江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终3663号 上诉人（原审原告）：南通市港闸区嘉御龙庭小区业主委员会，住所地南通市港闸区。 负责人：沈建华，主任。 委托诉讼代理人：周炳成，南通市港闸区江东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南通友谊置业有限公司，住所地南通经济技术开发区。 法定代表人：顾友谊，董事长。 委托诉讼代理人:严伟,北京市炜衡(南通)律师事务所律师。 上诉人南通市港闸区嘉御龙庭小区业主委员会（以下简称嘉御龙庭业委会）因与被上诉人南通友谊置业有限公司（以下简称友谊置业公司）所有权确认、排除妨害纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉御龙庭业委会上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为案涉房屋是作为专有部分进行测绘的，故不属于上诉人主张的共有部分的观点是错误的。案涉小区的其他配套用房如公厕、物业管理用房、居委会用房、治安联防站用房等均有分摊面积，按一审法院的观点，这些配套用房都属于按专有部分测绘的，均不属于上诉人主张的专有部分，这显然与《物权法》第73条的规定相悖，法律明确规定物业服务用房等配套用房属于业主共有。二、上诉人向一审法院提交的建设规划许可证附页、房屋建筑面积计算成果表均显示案涉房屋属于配套用房中的文化活动用房。友谊置业公司提交的其与南通市国土资源局于2010年5月13日签订的“国有建设用地使用权出让合同”第十三条也表明案涉文化活动用房归属于“公共服务设施配建”范畴，而这里的“公共”当指嘉御龙庭小区业主公共，而不是社会公共；这里的“配建”当指与嘉御龙庭小区配建。三、一审法院以《南通市市区新建住宅区配套用房管理暂行规定》作为本案的裁判依据错误。首先，案涉小区2010年开发建设，2012年竣工交付，而该规定是自2014年2月1日起施行，该规定对施行前的开发行为无溯及力。其次，该规定第十七条规定：“本规定实施前已经取得土地使用权的项目，按照土地出让时提出的规划设计要点或相关的法律法规进行建设和管理。”友谊置业公司与南通市国土资源局于2010年5月13日签订出让合同，应按照土地出让时提出的规划设计要点或相关的法律规定进行建设和管理。而根据双方合同约定，是将案涉房屋与居委会用房、物管用房、治安联防站用房、公厕、传达室用房、配电间用房一并作为公共服务设施配件用房列明的。没有由政府委托代建、建成后无偿移交给政府的约定，也没有友谊置业公司建成后归属于其所有的约定。再次，案涉房屋所有权的归属，应当以《物权法》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律问题的解释》等为依据。依照上述法律规定，案涉房屋属于建筑区划内的部分。四、一审法院没有正确分配举证责任。友谊置业公司辩称案涉房屋是其单独出资建造的没有分摊到嘉御龙庭小区其他销售楼盘中，应由其提供相关证据加以证明。至一审法院辩论终结前，其未能提交案涉房屋建设成本列入整个小区开发建设成本的证据，应由其承担不利后果，故案涉房屋所有权属于嘉御龙庭小区全体业主共有。五、一审法院未准许政府参加诉讼程序违法。一审法院将案涉房屋定性为提供社会公共服务的社会公益性配套用房，但又未将案涉房屋所有权确定为政府所有，也未通知政府作为第三人参加诉讼，程序违法。 友谊置业公司答辩称，一审查明事实清楚，案涉小区物业管理用房、居委会用房已分别向政府移交。上诉人主张所有权确认和排除妨害之诉，其应当就其具有相关权利承担举证责任，一审适用《物权法》并无错误。友谊置业公司在向业主出售房屋时就已明确告知房屋归属，在与业主签订的商品房买卖合同及附件补充协议中均有明确约定，案涉房屋所有权归友谊置业公司所有。 嘉御龙庭业委会向一审法院起诉请求判令：1.确认南通市港闸区嘉御龙庭12幢101室（1-2层）房屋属于嘉御龙庭小区全体业主共有；2.友谊置业公司将房屋内的物品清空并移交给嘉御龙庭业委会。 一审法院认定事实：友谊置业公司是南通市港闸区嘉御龙庭小区的开发商，2007年9月28日友谊置业公司与南通市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》一份，取得嘉御龙庭小区地块的土地使用权，合同第十二条约定“受让人同意在本合同项下宗地范围内一并修建下列工程，并在建成后无偿移交给政府：按规划要求执行”。2010年5月13日，友谊置业公司又与南通市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，该合同所附南通市规划设计要点（规设20100018号）中公建配套要求建造文化活动站一处，建筑面积不小于500平方米，同时还要求建造居委会一处、物管用房、治安联防站、公厕等其他配套用房。2010年9月2日，南通市规划局向友谊置业公司核发《建设工程规划许可证（副本）》，其中附页部分载明配套用房包括：1、文化活动，2、门卫，3、居委会，4、物业管理，5、治安联防，6、公厕。2012年12月底前，嘉御龙庭小区房屋经竣工验收备案，并于当月底向购房者交付。规划用途为文化活动的配套用房公安编号为12幢101室，经南通市房产管理测绘队测算，套内面积569.497平方米，分摊面积17.676平方米，建筑面积587.17平方米，房屋建筑面积计算成果表[竣工]上列明房屋用途为文化活动站。嘉御龙庭小区的物业管理用房已向物业公司移交，居委会用房已向政府移交。2017年12月11日，嘉御龙庭业委会在南通市港闸区街道办事处备案成立。2018年1月1日，嘉御龙庭业委会向友谊置业公司邮寄交房通知，认为嘉御龙庭小区12幢101室属于规划的业主活动用房，要求友谊置业公司在接到通知后7日内与嘉御龙庭业委会联系办理房屋移交手续。案涉房屋现由友谊置业公司出租给案外人做幼教和洗车使用。 一审另查明，2013年12月27日，南通市人民政府颁布了《南通市市区新建住宅区配套用房管理暂行规定》，其中第三条规定，本规定所称新建住宅区配套用房是指为保障居民基本生活需要依据规划开发建设的配套公共建筑，包括教育、养老、卫生医疗、文化体育、商业服务、市政管理、市政公用等用房；第四条规定，新建住宅区配套用房按照用途分为非营业性配套用房、营业性配套用房和社会公益性配套用房；第五条规定，非营业性配套用房是指为住宅区居民服务不以营利为目的而配置的配套用房。开发建设成本已列入住宅区房屋开发建设成本，其所有权属全体业主所有。开发建设单位须无偿移交，主要包括物业管理用房、安全技监用房、公厕、配电房、垃圾房及门卫室等为所在小区服务配建的用房；第六条规定，营业性配套用房是指适宜进行市场化运作、商业化服务、在住宅区内配置的配套用房，开发建设成本未列入住宅区房屋开发建设成本，按“谁投资、谁所有、谁收益”的原则，其权属归投资者所有，主要包括配建的商铺、超市等商业服务用房；第七条规定，社会公益性配套用房是指为提供社会公共服务，在住宅区内或住宅区外配置的公益性配套用房，政府投资、开发商代建，其成本已在土地出让金中抵算，其所有权属政府所有。开发建设单位须无偿移交，主要包括教育设施、社区医疗卫生、文化体育、社区管理与服务（含养老、菜市场）、市政公用及其他（含邮局）等为社会公共服务配建的用房；第十四条规定，依据本规定，属于全体业主共同所有的非营业性配套用房，由开发建设单位在申请房屋所有权初始登记及土地分割登记时一并申请登记，由房屋、土地登记机构在登记簿上予以记载，不颁发权属证书，属于社会公益性的配套用房由所在区政府申领权属证书；第十七条规定，本规定实施前已取得土地使用权的项目，按照土地出让时提出的规划设计要点或者相关法律法规的规定进行建设和管理，配套用房的权属按照当时的规定或者合同约定办理。《南通市市区新建住宅区配套用房管理暂行规定》自2014年2月1日起施行。 一审法院认为，本案的争议焦点在于嘉御龙庭小区12幢101室房屋所有权是否属于嘉御龙庭小区的全体业主共有。嘉御龙庭业委会主张案涉房屋在规划设计及竣工验收时均确定为业主文化活动用房，根据《物权法》第七十三条以及《建筑物区分所有权案件司法解释》第三条的规定，案涉房屋属于嘉御龙庭规划范围内的业主共有部分，故嘉御龙庭小区全体业主对案涉房屋享有所有权。《物权法》第七十三条规定，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。从嘉御龙庭业委会提供的房屋建筑面积计算成果表（竣工）来看，案涉房屋为文化活动站，套内面积569.497平方米，分摊面积17.676平方米，建筑面积587.17平方米，该房屋是作为专有部分进行测绘的，并不属于嘉御龙庭业委会主张的共有部分。《建筑物区分所有权纠纷案件司法解释》第三条第一款规定，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。根据我国城乡规划法的规定，在国有土地使用权出让前，规划主管部门须确定拟出让地块的规划条件，作为国有土地使用权出让的组成部分。本案所涉土地规划要点列明须配建文化活动站一处。参照《南通市市区新建住宅区配套用房管理暂行规定》关于非营业性配套用房、营业性配套用房和社会公益性配套用房的规定，案涉房屋规划用途为文化活动站，应属于为提供社会公共服务的社会公益性配套用房（需要说明的是，虽然该规定颁布时间在后，但是之前并无相关规范性文件对配套用房的分类以及定性进行明确界定，考虑到之前规划中一直存在配套用房的规划，该规定对于区分配套用房的性质仍具有参照意义），故案涉文化活动站也不属于《建筑物区分所有权纠纷案件司法解释》第三条规定的应认定为物权法第六章所称的公有部分的房屋。因此嘉御龙庭业委会主张案涉房屋属于嘉御龙庭小区全体业主共有的诉讼请求，一审法院不予支持。嘉御龙庭业委会要求友谊置业公司腾空房屋并移交的诉讼请求，无权利基础，对此亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条之规定，一审法院判决：驳回嘉御龙庭业委会的诉讼请求。一审案件受理费20460元，由嘉御龙庭业委会负担。 二审中，嘉御龙庭业委会围绕上诉请求补充提供证据：1.房屋建筑面积计算成果表，证明小区物业管理用房、居委会用房、治安联防站、公厕均有分摊系数和分摊面积，物业管理用房属于小区全体业主共有，一审认为有分摊面积就不属于共有的观点是错误的。2.网络查询打印件，证明案涉房屋未取得销售许可，若按友谊置业公司的观点，案涉房屋由其投资，其应当可以领取相关证件。友谊置业公司质证认为，证据1真实性无异议，但不能达到证明目的，证据2真实性、合法性、关联性均不认可，能否领取销售许可证与产权归属没有直接关联性。本院审查后认为，友谊置业公司对证据1真实性予以认可，本院亦予以确认，证据效力结合本案其他证据综合认定；证据2与本案无关联性，不予采信。 本院依职权向国家税务总局南通市崇川区税务局调取了友谊置业公司土地增值税鉴证报告并向相关人员作了调查，报告中“文化活动站”列入公共配套设施中，说明部分载明“未移交的文化活动中心应分摊的土地成本1268908.34元不得扣除”。嘉御龙庭业委会质证认为，对上述证据形式真实性无异议，但不能反映诉争房屋的投资及权属归属情况。友谊置业公司质证认为，对证据予以认可，能够证明诉争房屋未计入销售成本的主张。 经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 经双方一致确认，本案争议焦点为：1.案涉房屋性质如何认定；2.案涉房屋是否属于嘉御龙庭小区全体业主共有；3.是否应追加政府为本案当事人。 关于争议焦点1，本院认为，从物理状态上看，案涉房屋在构造上能够明确区分，具有排他性，可以独立使用，具备专有部分的成立基础。从面积分摊情况来看，案涉房屋是作为专有部分测绘并分摊公共面积。从法律规定的角度，《中华人民共和国物权法》第七十条及《最高人民法院建筑物区分所有权纠纷案件司法解释》第三条第一款的规定对共有部分的界定采取排除法的模式，以专有部分内容的确定为参照，排除专有部分之外的其他部分为共有部分，但不能从中引申出“只要非业主专有部分即为业主共有部分”的结论，因除业主专有部分之外，还需排除市政共用部分和其他权利人专有部分。因此，案涉房屋应属于专有部分而非共有部分。 关于房屋性质，嘉御龙庭业委会主张案涉房屋属于非营业性配套用房，而友谊置业公司认为案涉房屋属于社会公益性配套用房。本院审查后认为，比照《南通市市区新建住宅区配套用房管理暂行规定》第四至七条，案涉房屋既不完全符合规定中关于非营业性配套用房的概念，也不完全符合规定中关于社会公益性配套用房的概念。该规定中所指的非营业性配套用房，是指为住宅区居民服务，不以盈利为目的而配置的配套用房，开发建设成本已列入住宅区房屋开发建设成本，其所有权属全体业主所有。而嘉御龙庭业委会目前未能提供证据证明案涉房屋的开发建设成本已列入住宅区房屋开发建设总成本，也即案涉房屋的成本已为全体业主所分摊。该规定所指的社会公益性配套用房，是指为提供社会公共服务、在住宅区内或住宅区外配置的公益性配套用房，政府投资、开发商代建，其成本已在土地出让金中抵算，其所有权属政府所有，开发建设单位须无偿移交。而友谊置业公司与南通市国土资源局订立的国有建设用地使用权出让合同中并没有抵算案涉房屋的成本。因此，在目前条件下，案涉房屋只能认定为公益性服务设施，但其服务范围是仅针对本小区还是针对小区所在的社区或整个社会尚无明确的规范性文件予以确定。 关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国物权法》对于此类文化活动站的权属没有明确规定，理论上存在约定说、面积分摊说、成本分摊说、规划说等学说。本院认为，根据物权法的立法精神，对案涉房屋的权属判断首先应按照相关规范性文件规定处理；没有明确规定的，按商品房买卖合同的约定执行；既没有规定也没有约定的情况下，区分投资情况具体确定：如果有证据证明建设成本实际列入了商品房建造成本，构成商品房对外销售价格的组成部分，则归业主所有；反之，基于谁投资、谁受益的原则，权利归投资人所有。案涉小区于2010年开发建设，2012年竣工交付使用，应按照《南通市市区新建住宅区配套用房管理暂行规定》第十七条办理。该条规定：本规定实施前已取得土地使用权的项目，按照土地出让时提出的规划设计要点或者相关法律法规的规定进行建设和管理，配套用房的权属按照当时的规定或者合同约定办理。而友谊置业公司提供的商品房买卖合同及补充协议中明确约定“为本小区服务的物业管理及居委会用房所有权按照国家及地方的相关法律法规执行；其余配套建筑、架空层、非汽车库、地下室（为小区配套的设备用房）等所有权归出卖人所有”。因此，在没有明确的规范性文件确定案涉房屋权属且案涉房屋能否办理产权证尚不确定的情况下，应尊重业主与友谊置业公司的合同约定，认定案涉房屋权利由友谊置业公司享有。 关于争议焦点3，根据2014年4月19日南通市人民政府第13号《关于新建居住小区公益性服务设施配套建设会议纪要》第七条的规定：如果相关社会公益性配套用房在土地出让时没有明确规定开发建设单位无偿移交，但又确需移交的，由相关区政府负责对相关设施进行回购。案涉房屋是否符合该条规定的回购条件目前尚无定论，因此无法确定政府与本案存在直接利害关系，嘉御龙庭业委会主张一审法院未通知政府程序违法无相应依据。 综上，在目前的法律规定范围内，嘉御龙庭业委会主张案涉房屋为小区全体业主所有不能成立。案涉房屋在规划时为公共配套设施，友谊置业公司现将其出租作为经营所用，明显违反规划用途。实现案涉房屋的公共配套用途，需友谊置业公司、嘉御龙庭业委会与所在区政府共同协调解决，嘉御龙庭业委会主张排除妨害无相应权利依据，本院碍难支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20460元，由上诉人南通市港闸区嘉御龙庭小区业主委员会承担。 本判决为终审判决。 审判长 卢 丽 审判员 王建勋 审判员 吴 风 二〇一九年十二月十八日 书记员 邱 晴