辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽01民再137号抗诉机关：辽宁省沈阳市人民检察院。申诉人（一审被告）：沈阳华锐置业有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区细河南路117号。法定代表人：周成斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：武研博，女，1984年12月25日出生，汉族，该公司工作人员，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：于振森，辽宁申扬律师事务所律师。被申诉人（一审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司沈阳分行，住所地沈阳市沈河区奉天街326号。负责人：李国光，该行行长。委托诉讼代理人：贾梦男，辽宁明辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭，辽宁明辰律师事务所律师。被申诉人（一审被告）：朴圣学，男，1981年5月10日出生，朝鲜族，户籍地址辽宁省铁岭县。申诉人沈阳华锐置业有限公司（以下简称华锐公司）因与被申诉人上海浦东发展银行股份有限公司沈阳分行（以下简称浦发银行沈阳分行）、朴圣学金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第01435号民事判决，向检察机关申诉。沈阳市人民检察院于2018年12月12日作出沈检民（行）监[2018]21010000636号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年1月28日作出（2019）辽01民抗8号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员王敏出庭履行职务。申诉人华锐公司的委托诉讼代理人于振森，被申诉人浦发银行沈阳分行的委托诉讼代理人贾梦男到庭参加诉讼。朴圣学经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华锐公司申诉称，请求撤销原审判决，改判我公司仅在浦发银行对案涉房屋行使优先受偿权之后，对仍不足以清偿贷款部分承担连带保证责任。事实及理由：1．原审卷宗内的《公告送达工作记录》载明的内容与事实不符。浦发银行沈阳分行提供的我公司的电话号码为我公司的销售热线，工作时间均有专人接听，至今尚在使用，不存在无人接听的情况。该笔录还记载对我公司直接送达了开庭传票，但卷宗内并无我公司工作人员签收的材料。我公司亦未接到邮寄送达的开庭传票，卷宗内也没有邮寄送达的相关凭证。另公告送达开庭传票的时间早于工作记录载明的直接送达开庭传票的时间两个月之久，由上述情况可知，原审并未穷尽其他送达手段即采取公告送达，违反法定程序，剥夺了我公司参加诉讼及合法辩论的权利；2．我公司与浦发银行沈阳分行签订的《按揭业务担保合作协议》的效力优先于我公司与浦发银行沈阳分行、朴圣学签订的《个人购房借款（综合）合同》。因浦发银行沈阳分行未按照该担保合作协议约定履行通知义务，故其尚不具备向我公司主张连带保证责任的诉讼权利，我公司对朴圣学连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等亦不承担连带保证责任。我公司承担保证责任的范围只是第五期以前的贷款利息及逾期利息；3．我公司与浦发银行沈阳分行、朴圣学签订的《个人购房借款（综合）合同》并未约定在浦发银行沈阳分行宣布合同解除后，需继续计算贷款利息，一审法院将罚息和贷款利息概念混淆，作出错误判决；4．因另案生效判决解除了我公司与朴圣学之间的房屋买卖合同，且案涉房屋并未进行抵押登记，故原审判决浦发银行沈阳分行对案涉房屋享有优先受偿权无事实依据和法律依据。浦发银行沈阳分行辩称，华锐公司的申诉请求没有事实及法律依据，不应予以支持。事实及理由：1．原审法院按照法定程序向华锐公司送达了诉讼文书，通过电话、邮寄、留置、公告送达等各种方式送达，穷尽了送达手段，但华锐公司拒不出庭应诉，应视为其放弃了参加诉讼及进行抗辩的诉讼权利；2．华锐公司再审提交的《按揭业务合作担保协议》系该公司采用格式条款与我行订立的合同，该协议的第五条、第六条、第十三条均属于免除华锐公司责任，排除我行主要权利的格式条款，应被认定为无效，另我行在朴圣学逾期给付第二期贷款时提起诉讼，即通过诉讼方式履行了通知华锐公司的义务，我行并不存在违约行为，华锐公司应对朴圣学欠付的贷款本息承担连带保证责任；3．即便《个人购房借款（综合）合同》没有做出特殊约定，贷款提前到期也不影响贷款利息的计算，只有朴圣学、华锐公司清偿完毕全部贷款，贷款利息才停止计算，一审判决支持我行的诉讼请求正确；4．案涉抵押未办理的过错并不在我行，即便抵押权登记未办理，依据案涉抵押预告登记，我行同样享有优先受偿权。朴圣学未出庭，亦未出具书面答辩意见。本院再审认为，1．根据华锐公司与浦发银行沈阳分行签订的《按揭业务合作担保协议》第十三条第（二）款载明，《个人购房借款（综合）合同》为本协议的附件，双方同意该协议的内容优于《个人购房借款（综合）合同》中的条款。故依据该约定，《按揭业务合作担保协议》具有优先适用的效力，浦发银行沈阳分行与华锐公司之间的权利义务关系亦应受该协议约束。该协议第五条第（三）款第4项记载：“购房者连续未支付四期贷款本息的，浦发银行沈阳分行应在购房者连续未支付的第四期贷款本息还款期限届满之日起的五个工作日内以书面形式通知华锐公司，如浦发银行沈阳分行逾期书面通知华锐公司的，则华锐公司对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任保证”。据此原审在未查清浦发银行沈阳分行是否履行了《按揭业务合作担保协议》约定的通知义务的情况下，依据浦发银行沈阳分行、朴圣学、华锐公司签订的《个人购房借款（综合）合同》第7.3条款载明的“华锐公司对朴圣学的债务承担连带保证责任”，判令华锐公司对朴圣学的债务承担连带保证责任是否妥当？重审时，应审查浦发银行沈阳分行是否履行了上述通知义务，进而确定华锐公司对朴圣学欠付的借款本金、利息、逾期利息承担连带保证责任的范围。2．根据《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第一百八十七条规定：“以不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。由上述法律规定可知，以房屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记记载于房屋登记簿时设立。本案中，诉争房屋尚未办理抵押登记，故原审在此情况下认定浦发银行沈阳分行对诉争房屋享有优先受偿权是否妥当？综上，原判认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百四十四条之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第01435号民事判决；二、本案发回沈阳市沈河区人民法院重审。公告费500元，由朴圣学负担。审判长 韩 鹏审判员 戈利利审判员 安一凌二〇一九年十二月十六日法官助理陆政贤书记员韩丹本裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭中途退庭的，可以缺席判决。