江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3316号上诉人（原审被告）：天津东方奥特建设集团有限公司，住所地天津市和平区卫津路。法定代表人:李宝林，该公司董事长。上诉人（原审被告）：天津东方奥特建设集团有限公司江苏分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区溪南路。负责人:沈昕，该分公司经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：马文城，连云港市法制事务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘某，男，1963年6月24日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：陈川，江苏海郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某，男，1963年10月7日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：李强，江苏盈喆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某，男，1957年7月7日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：朱舟平、张进城，江苏维尔利律师事务所律师。上诉人天津东方奥特建设集团有限公司（以下简称奥特公司）、天津东方奥特建设集团有限公司江苏分公司（以下简称奥特公司江苏分公司）、刘某因与被上诉人赵某、李某建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初6813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥特公司、奥特公司江苏分公司、刘某上诉请求：1、撤销一审判决将本案发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用及鉴定费由赵某承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，导致判决错误。一、赵某所做的涉案工程至今没有验收和结算，更没有所施工的项目工程量和价款的明细。赵某进场施工就是承接别人未完成的工程继续施工，且在中途停工的情况下，李某没有通知上诉人和赵某而自行安排另外的施工队进场继续施工，因此赵某至今未能针对涉案工程所实际完成的项目工程量进行评估和决算，导致施工工程在没有双方结算的情况下进行诉讼。二、涉案工程李某已经支付刘某工程款183200元。该款项中的61万元用于支付赵某进场前前期工程施工工程款，上诉人支付赵某工程款共计65万元，剩余款项用于施工期间的系列杂费与管理费用等。三、涉案工程的实际施工时间为2013年9月6日，而上诉人与赵某签订施工承包合同的时间为2013年11月20日，因此该项工程的前期施工应确定是别人施工而非赵某施工，赵某一审的诉讼请求已经明确侵占上诉人的合法权益，理应不受法律保护。四、一审中赵某以“工程签证单”证明其施工的工程款为1543900元严重缺少事实与法律依据，依法不能成立。1、赵某在施工期间没有准确的施工明细与单价组成，也没有与上诉人对所施工工程继续测算预验收，更没有进行决算。2、上诉人一审申请对“工程签证单进行鉴定”，鉴定结论为“经检验，检材《工程签证单》纸张上下均可见裁切痕迹，裁切边沿不平整，检材中工程量内容字迹为喷墨印刷制作形成，落款处落款字迹为静电印刷制作形成，两者的印刷方式不一致，分析为不同印刷机具制作形成”等等，已经充分说明赵某提供的“工程签证单”系虚假制作，不能作为证据使用。3、“工程签证单”上签章与时间虽然是上诉人所写和盖章，但并不是对赵某施工决算的认可，而是签章于其他事项却被赵某采集并裁切形成虚假的工程签证单。况且上诉人又怎会转两次不同的机型制作工程签证单。被上诉人赵某答辩称：上诉人的上诉围绕前期工程款和签证单的问题，一审法院认定的前期工程款是正确的，前期工程款上诉人辩称61万，但没有提交证据证实。一审中赵某与李某对于前期工程款的陈述一致，一审法院根据该份证据结合李某的付款数额和施工情况，对前期工程款的认定并无不妥。关于签证单，一审法院认定并非被上诉人赵某伪造，是上诉人出具给赵某的。根据鉴定的情况，签证单的印章是真实的，签证单的阿拉伯数字是刘某书写形成，而刘某在原审二审中陈述从未向赵某出具过加盖奥特公司印章的文件材料。在一审中虽陈述出具过委托书，但未提交任何证据。所以一审认定正确，一审认定赵某施工部分的工程量1543900元是结合前期工程款以及李某向上诉人付款进度数额以及上诉人向赵某付款的进度及数额结合签证单的内容来认定并无不妥，故一审法院裁判正确，请求驳回上诉。被上诉人李某答辩称：1、上诉人称在赵某进场前支付前期工程款并无相关事实依据，这个上诉理由不成立。2、一审判决的两项虽然不涉及到李某，但一审判决对李某已经支付上诉人183.2万元工程款，李某不承担本案付款责任的认定是正确的。请求二审依法维持一审判决。赵某向一审法院起诉，请求判令：1.奥特公司、奥特公司江苏分公司、刘某、李某向赵某支付工程款953900元及违约金200000元；2.由奥特公司、奥特公司江苏分公司、刘某、李某承担诉讼费用。一审法院查明事实：刘某与奥特公司、奥特公司江苏分公司之间系挂靠关系。奥特公司江苏分公司于2013年4月12日成立。2013年11月29日，李某以梓源公司（于2015年5月4日注册成立，法定代表人李梓源）名义与奥特公司、奥特公司江苏分公司签订建筑装饰施工承包合同一份，将位于海州区民主路（原新浦区区政府）的七天酒店连云港中央国际店的室内装修工程发包给奥特公司、奥特公司江苏分公司施工，刘某作为奥特公司、奥特公司江苏分公司的签约代表在合同上签字。2013年11月20日，刘某与赵某签订建筑装饰施工承包合同一份，将上述工程交给赵某施工，双方约定的合同价款为400万元，并约定“甲方若违约，按总价5%处罚，付违约金”。在签订该合同之前，2013年11月13日，刘某收到赵某保证金30000元。合同签订后，赵某进场施工，2014年3月后停工，未按合同施工完成，刘某、奥特公司、奥特公司江苏分公司亦未继续施工。2015年初李某另找他人施工，完工后已交给梓源公司投入营业。李某已给付奥特公司、奥特公司江苏分公司工程款183.2万元，双方未进行工程量及工程款结算。赵某收到工程款65万元。赵某还提供以下证据：1.徐友成所写的收条一张，载明收到中介费1万元；2.2014年6月30日工程签证单一份，载明“七天酒店连锁连云港中央国际店，内部装修工程，赵某施工方所完成的工程量合价为：壹佰伍拾肆万叁仟玖佰元人民币（工地库存材料计价约伍万元）”，落款为奥特公司。奥特公司、奥特公司江苏分公司的质证意见为：1.收条与其无关；2.签证单真实性不认可。刘某的质证意见为：1.中介费与本案无关联；2.签证单双方未确认，章有偷盖嫌疑。李某的质证意见为：1.与我方无关；2.对签证单不清楚。本案原审二审期间，奥特公司申请对赵某提供的该2014年6月30日工程签证单进行鉴定，连云港市中级人民法院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，鉴定材料为：（一）检材：2014年6月30日的工程签证单原件；（二）样本：1.笔迹样本为刘某书写的“2014.6.30”的实验样本字迹原件二页；2.印文样本：①连云港市中级人民法院与鉴定所技术人员共同至天津市滨海新区市场和质量监督管理局开发区分局档案室，对档案材料中与检材标称时间相近、盖印清晰的印文，即标称时间为2013年3月13日的《其他事项备案申请书》中“企业盖章”落款处奥特公司印文进行扫描拍照，作为样本一印文；②标称日期为“2013.11.29”的《七天酒店连锁连云港中央国际店（内部装修工程）施工承包合同》原件一份，其乙方落款处奥特公司印文为样本二印文；③标称日期为“2014年2月1日”、劳动者姓名为王玉杰的《天津市用人单位劳动合同书》原件一份，其内第5页“甲方落款处”奥特公司印文为样本三印文；④填报日期为“2013年12月24日”的《解除终止劳动合同退工何领取失业保险金人员分区花名册》原件一份，其抬头“单位名称（公章）”落款处奥特公司印文为样本四印文；⑤装订于（2015）海民初字第04854号即原审卷宗第22页，无落款日期的“江苏瑞杰律师事务所单位授权委托书”原件一份，其“委托单位”落款处奥特公司印文为样本五印文；⑥标称日期为“2016年8月15日”的授权委托书原件一份，其“委托单位”落款处奥特公司印文为样本六印文。受理鉴定事项为：1.要求鉴定检材中落款日期“2014630”字迹与样本字迹是否同一人所写；2.要求鉴定检材中落款处奥特公司印文与样本一、二、三、四、五、六印文是否同一枚印章盖印；3.要求鉴定检材中“七天酒店连锁连云港中央国际店，内部装修工程，赵某施工方所完成的工程量合价为：壹佰伍拾肆万叁仟玖佰元人民币（工地库存材料计价约伍万元）”与落款处“天津东方奥特建设集团有限公司”是否同一时间形成及形成的先后顺序；4.要求鉴定检材中落款处“天津东方奥特建设集团有限公司”印刷体字迹与印文的形成先后顺序。鉴定意见为：1.倾向认为标称日期为“2014年6月30日”的《工程签证单》中落款日期“2014630”字迹与样本字迹是同一人所写；2.标称日期为“2014年6月30日”的《工程签证单》落款处奥特公司印文与样本一、二、三、四奥特公司印文不是同一枚印章盖印，倾向认为与样本五、六是同一枚印章盖印；3.经检验，检材《工程签证单》纸张上下均可见裁切痕迹，裁切边沿不平整，检材中工程量内容字迹为喷墨印刷制作形成，落款处落款字迹为静电印刷制作形成，两者的印刷方式不一致，分析为不同印刷机具制作形成。故标称日期为“2014年6月30日”的《工程签证单》中内容处“七天酒店连锁连云港中央国际店，内部装修工程，赵某施工方所完成的工程量合价为：壹佰伍拾肆万叁仟玖佰元人民币（工地库存材料计价约伍万元）”字迹与其上落款处“天津东方奥特建设集团有限公司”字迹不是同一时间制作形成，是二次制作形成，无法判断两者的形成先后顺序；4.标称日期为“2014年6月30日”的《工程签证单》中落款处奥特公司印文在印刷文字之后形成，即先字后印。一审庭审中刘某陈述奥特公司有几枚印章，因为全国有多个分公司，为了使用方便，各分公司有总公司的章，总公司派人来保管，其只向赵某出具过一次委托书，内容是代表公司谈连盐铁路建设工程项目。赵某陈述刘某只向其出具过一份工程签证单，未出具委托书，双方除了涉案工程并无其他合作。此外，在赵某进场施工前，刘某找案外人张某施工了部分工程量。赵某陈述该部分工程款为10万元。李某陈述该部分工程量为十几万元。刘某陈述在赵某进场前其自行施工了砸墙、拆门等工程量为61万多元，后找案外人张某施工，工程量为40多万元，但称付款的条子都找不着了。一审法院认为，刘某将七天酒店连云港中央国际店的室内装修工程发包给赵某施工，赵某不具备相关资质，双方签订的建筑装饰施工承包合同无效，赵某施工的工程已交付并投入使用，刘某应参照合同约定支付赵某施工部分的工程价款。一审中本案的争议焦点为赵某提交的工程签证单能否作为工程量的定案依据。经过二审鉴定，鉴定意见倾向认定该工程签证单落款处日期为刘某所写，印章与奥特公司在原审中提供的授权委托书的印章系同一印章，依据刘某陈述奥特公司有几枚印章，各分公司有总公司的章，总公司派人来保管，故该工程签证单上的印章可以认定为系在奥特公司江苏分公司处保管的印章，且落款处奥特公司印文在印刷文字之后形成，即先字后印，故该工程签证单的落款印章及日期应为被告刘某、奥特公司出具，而非伪造。该工程签证单整体内容字迹与落款字迹非同时制作，是二次制作形成，但无法判断两者的形成先后顺序，不能直接认定工程签证单的内容字迹系在落款之后才添加改造，且落款及落款日期均系真实。该签证单虽不能直接作为证据使用，但李某已向奥特公司支付183.2万元工程款，赵某仅收到65万元，远低于发包人支付的工程价款，奥特公司与李某间亦未对工程量结算，赵某施工现场早已不存在，无法进行工程量核对，签证单上赵某的工程款为1543900元亦低于奥特公司收到的工程款。对于赵某进场前案外人施工的工程量，刘某未提供证据证明工程款数额，赵某及李某均陈述为10多万元，该工程款与赵某主张的工程款总额合计亦未超出李某给付的款项。故对赵某主张工程款总额为1543900元，一审法院予以采信。刘某已付650000元，余款899300元应给付赵某。奥特公司、奥特公司江苏分公司、刘某应当连带给付赵某899300元。因赵某与刘某签订的合同无效，故对赵某主张违约金，一审法院不予支持。对于刘某收取赵某的保证金30000元，应当由刘某负责退还。对于赵某提供的徐友成的收条10000元，与本案不是同一法律关系，赵某可另行主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。李某系工程发包人，其支付的工程款超出赵某主张的工程款总额，工程于2015年已投入使用，刘某、奥特公司、奥特公司江苏分公司亦未对李某给付的工程款提出异议，赵某未举证李某仍欠付工程款，故李某在本案中不应承担责任。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、奥特公司、奥特江苏分公司、刘某于判决生效之日起十日内连带给付赵某899300元；二、刘某于判决生效之日起十日内返还赵某保证金30000元；三、驳回赵某的其它诉讼请求。案件受理费15190元，由赵某负担2097元，奥特公司、奥特江苏分公司、刘某负担13093元（赵某已预交，奥特公司、奥特江苏分公司、刘某负担部分于判决生效之日起十日内给付赵某）。二审中，上诉人刘某提交以下证据：1、张绍祥2013年11月19日打的收条，证明张绍祥是李某上次庭审电话中所说的宿迁人。两笔款项共计17万元，其中6万元的收条没有找到，现有的收条是11万元。2、樊祖生2013年12月18日打的收条，收到劳务费1.5万元，收条是拆卸空调、部分水电产生的费用。3、藏公融2013年11月打的收条，证明水电拆装的费用。先是跟我干的，后来介绍给张绍祥干的，张绍祥付了工资6000元，之后剩下的钱就是我付的7000元。总共1.3万元。4、证明一份，上次庭审中和李某的通话录音中李某提到的姓徐的付过23万元的事情，证明内容“2013年9月6号原新浦区区政府办公大楼装修开工是按照七天酒店的标准施工的，当时负责人（刘某），我是承包拆除砸墙砌墙粉墙上料清运垃圾及部分材料，进场人数40人左右，干有两个月。所以工程款由刘总多次支付，最多一次为23万元。共付40万元左右”。5、电话录音（文字）一份，证明李某前期支付61万元工程款，同时也证明前面四份证据相联关系。李某质证认为：证据1、2、3，不是新证据，是在2013年就已经形成的，对该证据真实性关联性不予认可，该三份证据不能作为二审认定事实的依据。证据4是假证据，伪造的，三性均不认可，且徐翔本人应到庭接受质询以查证其证明的事实。对证据5，上次庭审他打电话给我听不太清楚，记得徐翔这笔款要钱，刘总说没钱，把人带到海明威大酒店，当时酒店正在装修，我就当刘总面给了徐翔大概23万，具体记不清了，这笔钱我亲手给的，和上诉人的180多万没有任何关联，不包含在内。赵某质证认为：对证据1、2、3，这是2013年形成的证据，不是新证据，根据上诉人在多次庭审中多次陈述，当时没有收据和付款凭证。第二，出具该三份证据的身份无法核实。第三，从内容看，其中一笔载明的付款时间是2013年12月份，赵某是2013年11月13日向刘某缴纳保证金后进场施工，赵某施工期间不存在其他人施工，也不存在支付工程款的说法。第四，从本案施工过程中，工程款交付习惯看，无论是上诉人向赵某付款，还是第三人向上诉人付款，也包括第三人向我方付款都是转账形式完成，收条中有一笔20余万，没有汇款凭证不符合常理。对于证据4，证人应到庭接受质询。对上述四份证据真实性不予认可，不能达到上诉人的证明目的。抛开上述证据真实性，上诉人应当举证证明前期施工的工程量，结合付款才能认定事实。对证据5，李某刚才对形成过程也做了陈述，刚才的陈述与一审陈述吻合，支付的部分款项不在180万元内。上述五组证据要证明的目的与本案的签证单载明的内容是不一致的，签证单中载明赵某施工方所完成的工程量价款为1543900元，已经认定了被上诉人赵某的施工量和价款，上诉人的证据不能达到其证明目的。上诉人奥特公司质证、奥特公司江苏分公司质证认为：对证据1，该份证据在第一次庭审中通过李某谈到了张绍祥付款的情况下，进一步补充证据。但不是新证据，同时证明刘某支付11万工程款给张绍祥的事实。该款项共计17万，全部付清。由于证明人干活之后就离开了工地，难以寻找本人，所以未到庭。对证据2的三性无异议，进一步证明刘某支付工程款的事实。对证据3真实性无异议，该证据不是新证据，同证据1意见。进一步说明施工期间刘某给付款项的事实。对证据4的真实性无异议，该证据通过第一次庭审中围绕李某的电话我们之后找到徐翔，因此徐翔针对事实而书写的证明，证明刘某支付40余万的事实。同时说明2013年9月6日大楼开工期间就有他带四十几个人进行施工的事实。对证据5电话录音，时间为第一次庭审中，所有内容大家都听到，真实性没有异议，进一步证明李某所说的款项与今天提供的四份证据相吻合，同时说明案件中工程款的支付刘某已经付款61万余元的事实。作为李某本人，违背诚实信用，对于证据4的质证也违背了诚实信用。本院对上诉人刘某提交证据的证明目的不予确认。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人是否在被上诉人赵某进场前在前期工程中支付61万元；2、一审对案件其他事实的认定是否正确？本院认为，因赵某不具备相关施工资质，故赵某与刘某之间签订的《七天酒店连锁连云港中央国际店（内部装修工程）施工承包合同》无效。现赵某施工的工程已经交付并投入使用，其可以参照合同约定请求支付工程价款。关于第一个争议焦点问题，上诉人在一审庭审中及上诉状中均自认李某共给付工程款183.2万元，其中的61万元用于支付赵某进场前前期工程施工工程款，并称该61万元是在赵某之前支付的。而根据赵某和刘某的陈述，赵某最迟应是于2013年11月23日进场施工的。但从上诉人一审提供的收条来看，2013年11月23日前上诉人共计收到李某支付的工程款41.2万元，小于上诉人所主张的61万元；其次，李某与赵某在一审中均陈述赵某进场前前期工程施工工程款为十多万元，虽然二审庭审中刘某进行了通话，通话的另一方主体说赵某进场前前期工程施工工程款是61万元，但鉴于赵某、李某对该通话内容均不认可，通话也不符合证据形式，通话的内容也与李某在一、二审期间的当庭陈述相悖，故本院对该通话内容不予采信。上诉人无充分证据证明其在赵某进场施工前共计支付前期工程款61万元。综上，上诉人关于该部分的主张不能成立，本院对此不予支持。关于第二个争议焦点问题，在赵某提交的《工程签证单》经过鉴定之后，上诉人认可签证单上的日期签字及印章是其出具，但是对内容不认可，称其与赵某并未进行结算，不可能出具工程签证单，签字和盖章是签章于其他事项却被赵某采集并裁切形成虚假的工程签证单。但首先，上诉人与赵某之间是否进行结算并不是出具工程签证单与否的前提条件；其次，上诉人在一、二审期间对于赵某是如何获得签字和盖章的前后陈述不一致一审期间刘某陈述其只出具过授权委托书给赵某，二审期间刘某又陈述其向赵某出具过介绍信，并且上诉人均未能提供其所称的授权委托书和介绍信；再次，一审法院并未直接依据工程签证单的内容作出判决，而是结合李某与上诉人之间的收付款情况，上诉人与赵某之间的收付款情况，及赵某进场前前期工程的工程款情况，才认定赵某的工程款数额应为1543900元。综上一审法院认定赵某工程款为1543900元并无不当，本院予以支持，上诉人关于该部分的主张不能成立，本院不予支持。综上，奥特公司、奥特公司江苏分公司、刘某的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15190元，由天津东方奥特建设集团有限公司、天津东方奥特建设集团有限公司江苏分公司、刘某负担。本判决为终审判决。审判长 程 晨审判员 王学明审判员 张淑媛二〇一九年十二月九日书记员 武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。