甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终1470号上诉人（原审被告）：甘肃三立工程建设有限公司，住所地：甘肃省靖远县乌兰镇东大街新华巷。法定代表人：刘生唐，该公司董事长。委托诉讼代理人：王立功，甘肃文谭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈定彪，男，汉族，1974年1月7日出生，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：陶晓文，甘肃诚益通律师事务所律师。原审被告：靖远县教育局，住所地：甘肃省白银市靖远县人民路1号2号统办楼6楼。法定代表人：韩亮，该局局长。委托诉讼代理人：雷志鹏，系高崖小学校长。上诉人甘肃三立工程建设有限公司因与被上诉人陈定彪及原审被告靖远县教育局财产损害赔偿纠纷一案，甘肃省靖远县人民法院于2018年12月25日作出（2016）甘0421民初1751号民事判决。宣判后，甘肃三立工程建设有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院以（2019）甘04民终418号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。甘肃省靖远县人民法院于2019年9月10日作出（2019）甘0421民初2901号民事判决。宣判后，甘肃三立工程建设有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃三立工程建设有限公司上诉请求:1、撤销白银市靖远县人民法院（2019）甘0421民初2901号民事判决，改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、被上诉人所举证据无法形成完整的证据链，不能证明房屋裂缝就是上诉人施工行为造成。案涉房屋什么时候裂缝无证据证明。原审中证人景世乾证实被上诉人房屋裂缝是学校建设施工以前形成的。被上诉人也对景世乾的证言无异议，说明上诉人与被上诉人陈定彪房屋墙面受损无因果关系；2、一审判决认定上诉人负有过错责任的依据为鉴定结论，该鉴定意见只说陈定彪房屋墙体裂缝是由于施工过程中的振动引起的，并未说明是谁在施工过程中导致的。该鉴定意见语言简单，含糊不清且没有引用实际的科学数据来证明其结论，不具任何说明力。且抹灰层开裂可能是由于被上诉人使用的材料不合格或是操作不规范造成的，也有可能是水泥砂浆的收缩导致裂缝出现，属于正常开裂。鉴定书中未进行详细科学数据分析，就因为邻近就毫无科学依据的断定上诉人与被上诉人房屋墙面裂缝有关，有违我国法律以证据的“三性”同时具备才具有证据资格的衡量标准；3、一审错误分配举证责任。一审认定上诉人拒不提交地质勘查报告用于鉴定，进而推断上诉人有过错，属于错误分配举证责任。首先，被上诉人没有申请重新鉴定或补充鉴定，法院也没有通知上诉人或靖远县教育局提供该证据；第二，先不论该工程有无地质勘查报告，即便是有，也不可能在上诉人手中，按照谁主张谁举证的原则，被上诉人认为上诉人有错，应当由被上诉人来举证，如果该工程有地质勘查报告，相关建设行政主管单位应该有备案，被上诉人可委托律师调取或申请法院调取，均可取到相关证据，但被上诉人均没有行使该项权利，是被上诉人未完成举证责任，不是上诉人未完成举证责任；4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，陈定彪应举证证明房屋裂缝多少钱可以修复，否则应当承担举证不能的法律后果；5、退一步讲，即便是有损失存在，也不应该由上诉人承担责任。上诉人的建筑施工行为是受靖远县教育局委托进行施工，上诉人严格按照由靖远县教育局提供的资料和施工图纸进行施工，施工期间上诉人没有不当施工行为，工程竣工验收合格；6、一审程序严重错误。一审将开庭传票送达给没有权利签收的自然人，导致上诉人不知道开庭时间，未能参与庭审。陈定彪辩称，上诉人的实际施工经理景文通与证人是叔侄关系，该证言不能证明相关事实。地勘报告在第一次庭审时鉴定机构书面调取地勘报告，靖远县人民法院通知了上诉人，当时资料在项目部，上诉人出庭的代理人景文通在法庭上表示拒不提交。综上，一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。靖远县教育局辩称，我们的教学楼建设是受益方，我方不应当承担任何诉讼责任。陈定彪向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告赔偿损失135458.95元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月6日，二被告签订《建设工程施工合同》，约定靖远县教育局将靖远县北湾镇高崖小学综合教学楼规划图纸设计范围内的土建及安装工程发包给三立公司承建。施工过程中原告认为造成了其房屋裂缝，曾阻拦施工，要求解决，高崖村村委会多次进行调解，但双方都没有达成一致意见。2016年8月30日，陈定彪向该院提起诉讼，要求判令两被告赔偿损失135458.95元，2017年6月15日，向该院申请，委托有关鉴定机构对其房屋损害成因进行鉴定，该院委托甘肃省建材科研设计院进行损害成因鉴定，2017年10月30日，甘肃省建材科研设计院作出司法鉴定意见书，认为：“根据建筑物墙体裂缝分布的位置观察，裂缝主要集中于靠近相邻新建高崖小学教学楼一侧；在高崖小学教学楼施工期间塔吊布置位置、施工车辆出入通道及临时物料堆放位置临近陈定彪房屋裂缝产生较多一侧；因此施工过程中产生的振动是引起原告建筑物墙体裂缝产生的主要原因。”遂作出鉴定结果：“1.原告陈定彪房屋地基未出现不均匀沉降，房屋所出现裂缝不属于地基不均匀沉降产生；2.原告陈定彪房屋墙体裂缝出现在墙体门洞口及预留洞口处，属于应力集中薄弱部位，施工过程中的振动是引起原告建筑物墙体裂缝产生的主要原因。”2017年12月20日，甘肃省建材科研设计院致函该院，请协助调取高崖小学综合教学楼地质勘查报告及该教学楼基础施工方案，该院通知被告三立公司，但三立公司认为甘肃省建材科研设计院没有权利看该报告，未向鉴定机构提交。对于损失价格即维修费用，庭审中双方未达成一致意见，该院释明原告应该申请损失价格即维修费用鉴定，但原告认为已提交建筑工程预算书，无须再作维修费用鉴定，法院应参照其提交的预算表对损失予以认定。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案房屋的损害，鉴定机构在被告拒绝提交地质勘查报告及该教学楼基础施工方案的情况下，作出：“施工过程中产生的振动是引起原告建筑物墙体裂缝产生的主要原因”的鉴定结论。针对这一实际情况，庭审中原告认为无须再进行损失价格即维修费用的鉴定，请求法院参照其提交的建筑工程预算表对损失予以确定。根据原告陈述诉前双方曾协商被告答应给付50000元的事实，因造成原告房屋裂缝的损害结果与被告施工行为具有因果关系，故对原告房屋损失维修费用，可确定为50000元，由被告三立公司支付。被告三立公司属于具有独立法人资格、且具有建设工程施工资质的单位，故发包方即被告靖远县教育局不应该承担连带赔偿责任。综上所述，原告的部分诉讼请求，理由成立，予以支持。被告三立公司经合法传唤，无正当理由没有到庭，视为对原告的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。判决：（一）被告甘肃三立工程建设有限公司赔偿原告陈定彪房屋维修费50000元，于判决生效后三十日内付清；（二）被告靖远县教育局不承担赔偿责任；（三）驳回原告陈定彪的其他诉讼请求。本院二审查明的案件基本事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。本案争议的焦点是甘肃三立工程建设有限公司应否就陈定彪所主张的房屋修复费用损失承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案属一般侵权纠纷,陈定彪应就自己的诉讼主张承担相应的举证责任，有义务提供证据证明自己房屋的损害后果与甘肃三立工程建设有限公司的施工行为存在因果关系及所需修复费数额。被上诉人陈定彪提供的照片,能够证明其房屋存在墙体裂缝,但不足以证明裂缝系甘肃三立工程建设有限公司施工造成。一审法院为此向陈定彪释明是否申请鉴定机构做因果关系及其房屋维修费损失鉴定,陈定彪在法律规定的限期内,仅申请对房屋受损原因进行鉴定而并未申请对房屋维修费损失进行鉴定,本案在二审审理期间,陈定彪也未申请对房屋维修费损失进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，一审法院委托甘肃省建材科研设计院进行房屋受损成因鉴定，鉴定结果：“1.陈定彪房屋地基未出现不均匀沉降，房屋所出现裂缝不属于地基不均匀沉降产生；2.陈定彪房屋墙体裂缝出现在墙体门窗洞口及预留洞口处，属于应力集中薄弱部位，施工过程中的振动是原告建筑物墙体裂缝产生的主要原因。”因此,涉案房屋不需拆除重建。该鉴定意见书对房屋损坏原因的分析没有明确房屋损坏是因上诉人甘肃三立工程建设有限公司在邻近工地施工所致,以及外界因素影响对房屋损坏的原因力参与度。墙体裂缝原因不排除房屋本身存在设计上的先天不足或一些施工质量缺陷及受其他外界影响因素引起,如声波冲击和震动等。陈定彪作为主张赔偿损失的原告,其应对受损房屋损失对应的修复价值承担举证责任。被上诉人陈定彪提交其委托李培义所作《建筑工程预算书》一份证明房屋维修费135458.95元，上诉人甘肃三立工程建设有限公司提交李培义出具的《澄清函》证明李培义从未给陈定彪做过房屋损失鉴定预算，亦未委托任何人加盖其造价师印章。对于陈定彪单方委托案外人李培义进行造价评估的行为,李培义并非具有鉴定资质的鉴定机关，该预算书系陈定彪单方委托而非人民法院委托评估，且李培义对该预算书的真实性不予认可。本院不予采信。一审法院释明陈定彪可以通过委托造价鉴定的方式确认双方争议的房屋维修损失价值,被上诉人陈定彪在经一审法院释明后拒绝通过委托造价鉴定的形式确认双方争议的房屋维修费用损失价值,未在规定的时间内提交房屋维修损失的评估、鉴定申请,致使本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。被上诉人陈定彪亦无证据证实双方协商达成协议由上诉人给付50000元维修费,一审法院在欠缺确实的损失数额证据支撑的情况下认定上诉人甘肃三立工程建设有限公司赔偿陈定彪经济损失50000元依据不足。被上诉人陈定彪主张的房屋维修损失在缺少外界因素影响对房屋损坏的原因力参与度和房屋维修费用鉴定依据的情况下,陈定彪无确实充分证据证明其所主张的房屋损失数额,应承担举证不能的法律后果。其要求上诉人赔偿损失135458.95元的诉讼请求缺乏事实和法律依据,不予支持。综上所述，上诉人甘肃三立工程建设有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省靖远县人民法院（2019）甘0421民初2901号民事判决；二、驳回陈定彪的诉讼请求。一审案件受理费3009元，由陈定彪负担；二审案件受理费1050元，由陈定彪负担。本判决为终审判决。审判长 苏军霞审判员栾春鹏审判员 张   霞   明二〇一九年十二月十九日书记员 侯   秀   林