山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3851号 上诉人（原审原告）：淄博天行健陶瓷机械有限公司，住所地:淄博市淄川区城南镇兴隆村村西。 法定代表人：张启坤，董事长。 委托诉讼代理人：于绣锦，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王志强，男，汉族，1969年1月14日出生，现住淄博市淄川区。 上诉人淄博天行健陶瓷机械有限公司（以下简称“天行健公司”）因与被上诉人王志强劳动合同纠纷一案,不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人天行健公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用全部由上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间为2008年6月24日至2018年8月错误，正确时间应为2014年5月至2018年8月。一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系时间的依据为证人王某的证言、翟小颖的录音及法院调取的邮政银行代发工资的证明。其中王某因本人离职一事对上诉人不满，与上诉人存在利害关系，其证言不应被采信；翟小颖入职上诉人处的时间为2010年，对2010年之前公司的情况并不了解，对录音中14、15年的陈述未提异议不代表认可；法院调取的淄川邮政银行代发工资的证明中明确记载上诉人自2011年才委托银行代发工资，被上诉人2008年6月24日至2011年之间的工资不是上诉人发放。可见，一审法院认定劳动关系自2008年6月24日成立的依据不充分。另根据被上诉人的社保缴费缴纳情况可知，上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间应为2014年5月至2018年8月。故，一审法院认定双方存在劳动关系的时间为2008年6月24日至2018年8月存在错误。二、一审法院判令上诉人应支付经济补偿金存在错误。被上诉人系主动提出辞职，其在辞职报告中写明因家庭问题不能从事天行健电工工作要求辞职，不符合《劳动合同法》第四十六条需要支付经济补偿金的情形。一审法院对有被上诉人亲手书写并签字的辞职报告不采信，却根据真实性无法确认的录音简单的认定双方属于用人单位提出、协商一致解除的情形，从而判令上诉人支付经济补偿金的做法没有事实及法律依据。三、一审法院判令上诉人支付带薪年休假没有事实及法律依据。首先上诉人已经安排被上诉人休年假，不应当再支付未休年休假工资；其次，即使支付，一审法院计算数额也有错误。从被上诉人的银行交易明细来看，其工作的起始时间为2005年12月，应当自2006年12月以后享有带薪年休假，其中2015年享有的带薪年休假天数应当为5天，一审法院认定10天不符合法律规定。综上所述，一审法院存在认定事实及适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销一审判决，改判上诉人的一审全部诉讼请求。 天行健公司向一审法院起诉请求:依法确认原、被告存在劳动关系的时间为2014年5月至2018年8月；原告无需支付2018年之前的带薪年休假工资21642.7元、解除劳动合同经济补偿36465元、加班工资。 一审法院认定事实：王志强系天行健公司职工，双方签订的劳动合同期限为2014年5月1日至2020年4月30日。2018年8月11日，双方因用人单位提出、劳动者同意而协商一致解除劳动关系。另查明，该公司成立于2008年6月24日。一审法认为，就本案争议事项，逐项分析、论证如下：关于劳动关系。王志强主张2004年5月入职，天行健公司辩解双方于2014年5月才建立劳动关系。一审法院认为，劳动者应当对劳动关系的建立时间提供初步的证据。本案中，王志强提供了天行健公司通过银行发放工资的清单、对天行健员工翟小颖的录音，并申请证人王某出庭作证。王某证实王志强从2004年5月就在天行健上班，当时的名称是天行健陶瓷机械磨具厂；翟小颖在2018年的录音中对王志强关于其在天行健公司干了14、15年的陈述未提出异议；一审法院调取的淄川邮政银行关于天行健公司、天行健磨具厂委托其为王志强代发工资的证明亦与工资清单基本吻合。而天行健公司未明确否认王志强2014年5月之前的工作事实，仅辩解该事实无法核查且未提供反证。故一审法院认定自2008年6月24日天行健公司成立时双方即具有劳动关系。此前，天行健公司尚未成立，王志强要求确认与其有劳动关系，没有事实和法律依据，不予采纳。关于经济补偿金。王志强主张天行健公司多支付一个月工资将其辞退，应当支付经济补偿金。天行健公司辩解，王志强是个人原因辞职，提供了王志强于2018年8月11日书写的辞职报告。王志强辩解，是公司先将其辞退并要求其写出辞职报告，并提供了对天行健公司会计翟小颖的录音。天行健公司对该录音的真实性有异议，但未对自己员工的声音进行核对且不申请声音鉴定，一审法院对录音的真实性予以认定。在录音中，翟小颖认可让王志强写辞职报告是因为这比厂里开除更委婉一点，故一审法院对辞职报告不予采信。本案为天行健公司提出、王志强接受额外一个月的工资、同意解除，属用人单位提出、双方协商一致的解除，天行健公司依法应当支付经济补偿金。自2008年6月24日天行健公司成立至2018年8月11日劳动关系解除，王志强在天行健公司的工作年限为10年1个月，应当补偿10.5个月工资。双方对于劳动关系解除前12个月平均工资为3315元均无异议，故经济补偿金的数额为34807.5元（3315×10.5）。关于未休年休假工资。王志强主张单位未安排其休年假，应支付2008年至2018年的未休年休假工资。天行健公司则主张已经安排休假且职工的主张超过仲裁时效。一审法院认为，天行健公司提交的统计表仅是对王志强月工资数额的统计，不能证实单位已经安排年休假。双方劳动关系于2018年8月11日解除，王志强在一年内提起劳动仲裁主张该项待遇，未超过仲裁时效。关于年假天数，证人王某可以证实王志强自2004年5月就开始工作，王志强的银行交易记录也能证实从2005年12月就开始领取工资，故2008年6月24日天行健公司成立时王志强已经连续工作满一年，应享有年假，2008年的年假天数按照5天标准进行折算，为2天（190÷365×5）。2009年至2013年均为5天，2014年5月王志强工作已满10年，王志强主张年假5天，不违反法律规定。2015年至2017年均为10天，2018年8月11日双方解除劳动关系，按照10天标准进行折算，为6天（222÷365×10）。关于历年月平均工资数额，王志强提交了部分银行交易记录并陈述了历年月平均工资，天行健公司对数额本身无异议。经核算，王志强未休年休假工资为17548.69元。（年假工资=月平均工资÷21.75×年假天数×200%） 时间 月平均工资 年假天数 年假工资 2008年 1847.60 2 339.79 2009年 2716.22 5 1248.84 2010年 3465.11 5 1593.15 2011年 2745.64 5 1262.36 2012年 3512.58 5 1614.98 2013年 3904.67 5 1795.25 2014年 2178.75 5 1001.72 2015年 2013.00 10 1851.03 2016年 3741.75 10 3440.69 2017年 2341.25 10 2152.87 2018年 2262.00 6 1248.00 总计 17548.69 关于加班费。本案仲裁裁决驳回了王志强要求单位支付加班费的仲裁请求，王志强未起诉，视为服从该仲裁裁决，一审法院对该项仲裁结果予以尊重。在本案诉讼中王志强又要求单位支付加班费，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：一、确认原告淄博天行健陶瓷机械有限公司与被告王志强于2008年6月24日至2018年8月11日期间存在劳动关系；二、原告淄博天行健陶瓷机械有限公司支付被告王志强经济补偿金34807.5元、未休年休假工资17548.69元，合计52356.19元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告淄博天行健陶瓷机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由淄博天行健陶瓷机械有限公司负担。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于双方存在劳动关系的时间。被上诉人王志强已提供录音、证人证言及银行代发工资证明等证据证实其主张，上诉人天行健公司虽对此不予认可，但有关劳动者入职的花名册、考勤表、工资表等证据均由用人单位掌握，而上诉人并未提供证据证实其主张，故一审法院未予采信，并无不当。一审法院已查明，双方劳动关系解除的过程系先由上诉人提出、被上诉人接受后提交了辞职报告，故动议解除劳动合同的一方是上诉人而非被上诉人，本案情形属于劳动合同法第三十六条、第四十六条第（二）项规定的用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，应当支付经济补偿金的情形。一审法院对被上诉人主张的经济补偿金未予支持，并无不当。关于带薪年休假工资。上诉人主张已经安排被上诉人休假，但其一审中提供的证据不能证实该主张，且按照被上诉人的工作年限，一审法院计算的年休假天数亦符合带薪年休假条例的规定，故本院对该项上诉主张，亦不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淄博天行健陶瓷机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  马士军 审判员  胡晓梅 二〇一九年十二月十日 书记员  张秀丽