山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3597号上诉人（原审原告）：徐萍，女，1977年9月22日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。上诉人（原审原告）：周江，男，1975年8月10日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：褚夫国，枣庄峄城泓扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：枣庄民贸实业有限公司，住所地：山东省枣庄市高新区中央花城（B区1-06号房），统一社会信用代码：91370403593617275E。法定代表人：冯飞，总经理。委托诉讼代理人：陈登亮，男，该公司员工。上诉人徐萍、周江因与被上诉人枣庄民贸实业有限公司（以下简称民贸公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐萍、周江上诉请求：一、撤销枣庄市薛城区人民法院(2018)鲁0403民初2715号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审法院认定上诉人应该在签订《东方壹号商品房认购书》(以下简称认购书)7日内一次性向被上诉人补齐全部购房款是错误的。一审法院对事实认定时故意断章取义，在被上诉人存在严重违约的情况下，故意选择对被上诉人有利的解释方法，在房价由4000多元每平方上涨到近10000元每平方的情况下，恶意维护开发商的利益，其中原因不言自明。2、一审法院认为被上诉人享有合同解除权，是错误的。一审判决中认定：2018年5月22日被告民贸公司向原告书面送达《解除商品房认购书通知书》，认为徐萍、周江未按认购书约定的时间足额交付购房款及签订《商品房买卖合同》，根据《认购书》第三条第八项及第九项的约定解除与原告徐萍、周江之间签订的《认购书》。首先，一审中已经查明，没有任何证据证明上诉人存在违约行为。上诉人已经按照约定的时间2016年6月18日之前前往甲方去签订《商品房买卖合同》，但由于甲方的原因，导致合同没有签订。一审庭审中，被上诉人没有任何证据证明上诉人没有去其单位要求签订合同，交付首付款。因此，应当依法确认，上诉人已经按照约定的时间前往签订合同，由于被上诉人的原因导致合同没有签订，上诉人不存在违约行为，被上诉人存在明显的违约行为。其次，被上诉人存在着严重的违约、甚至欺诈行为。(1)根据本案一审查明的事实：涉案工程项目曾于2014年11月，2016年6月出现停工。2016年11月26日，原被告诉争的涉案房屋被法院另案执行查封。而在被上诉人与上诉人签署该《认购书》时，被上诉人却故意隐瞒了以上情况，对上诉人构成欺诈。根据《认购书》第三条第三项：乙方承诺在签订认购书后7日内(即于2016年6月18日前)与甲方签订《商品房买卖合同》以及附随相关文件，被上诉人的行为已经构成违约。再次，一审法院认定被上诉人向上诉人书面送达《解除商品房认购书通知》，上诉人拒绝签收该解除通知，是错误的。本案中，被上诉人没有任何证据证明其享有约定的合同解除权或法定的合同解除权的情形，在不享有合同解除权的情况下，其合同解除行为应依法应认定为无效。一审法院却认为其享有合同解除权，该认定必然是错误的。二、一审法院法律适用错误。1、一审法院认定上诉人拒绝签收合同解除通知，合同仍然解除，且已经解除是错误的。根据《合同法》第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因此，一审中被上诉人并没有向上诉人周江送达解除合同通知，上诉人徐萍不可能收到该通知，因此，该解除合同行为并不成立。一审法院在被上诉人根本不享有约定解除权，且上诉人事实上没有收到解除通知情况下，仅依据这唯一的且存在重大瑕疵的证据，就认定解除通知已经送达两上诉人，后确认合同已经解除，必然事实认定错误，法律适用错误。2、一审法院认定在被上诉人存在停工及被查封情形下，上诉人行使的是不安履行抗辩权是错误的。不安履行抗辩权的前提条件必须是应当先履行债务的当事人，但本案中没有任何证据证明上诉人是应当先履行债务的当事人。上诉人没有任何需要对被上诉人先履行的义务。在仅被上诉人一方存在违约行为的情况下，一审判决适用不安履行抗辩权来确定上诉人的义务必然是错误的。3、一审法院适用法定解除权确认上诉人与被上诉人认购合意解除是错误的。(1)在上诉人违约的情况下，一审认定上诉人必须行使合同解除权是错误的。在被上诉人违约的情况下，上诉人享有的权利绝不仅仅是解除合同，一审认定在被上诉人违约的情况下上诉人必须行使、也只能行使合同解除权是错误的。(2)在被上诉人非法行使合同解除权的情况下，一审认定被上诉人法定解除权形成是错误的。首先，被上诉人自身存在违约，上诉人并不存在违约，此种情况下，被上诉人并不享有合同解除权，不享有合同解除权而行使合同解除权，并不必然导致合同解除。被上诉人认为上诉人拖延履行义务，所以直接通知上诉人解除合同。根据《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。本案当中的法定解除权时间已经超过了一年，被上诉人方不再享有法定的合同解除权，即使被上诉人认为上诉人存在迟延履行主要债务的行为，也必须先行向上诉人进行催告，但一审中被上诉人并没有任何证据证明其履行了法定的催告义务，因此，被上诉人的解除合同程序违法，解除合同行为必然不合法。综上所述，一审法院在本案判决中存在着事实认定不清，法律适用错误的严重问题，请二审法院查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。民贸公司辩称，上诉人徐萍、周江的上诉请求无事实及法律依据，依法应予以驳回。具体为：一、徐萍、周江关于“1、一审法院认定上诉人应该在签订《东方一号商品房认购书》（以下简称认购书）7日内一次性向被上诉人补齐全部购房款是错误的。2、一审法院认为被上诉人享有解除权，是错误的。”上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，认购书第三条第8点：“不论何种原因（包括乙方未在本认购书约定的预定期内前往甲方签订《商品房买卖合同》），乙方若未按照本认购书所约定的时间或甲方另行书面通知的时间与甲方完成《商品房买卖合同》以及附随文件的签署，或未于约定期限提供所需全部按揭资料的，甲方有权选择要求乙方继续履行本认购书或者无条件将本认购书项下之物业转售他人（无需另行通知乙方，本认购书亦得以自动解除），同时乙方亦同意甲方没收其已经支付的定金作为赔偿，乙方不得以任何理由提出异议。”根据以上约定徐萍、周江未在约定的时间内（即2016年6月20日）与民贸公司签订《商品房买卖合同》并按约定的付款方式向民贸公司支付购房款，认购书自动解除。一审法院在认定事实中也已经明确双方于2016年6月11日，签订一份《东方壹号商品房认购书》并对第三条第8点予以明确。因此，本案不存在徐萍、周江所称“一审法院理解错误，被上诉人享有合同解除权是错误的”问题。二、徐萍、周江关于“答辩人存在着严重的违约、甚至欺诈行为”的上诉理由不成立。双方于2016年6月11日签订的认购书，且认购书中约定徐萍、周江应当于2016年6月20日前向答辩人支付购房款并签订《商品房买卖合同》。若徐萍、周江依约履行合同支付购房款、签订《商品房买卖合同》，答辩人房屋2016年11月份被查封的情况，根本不会影响到徐萍、周江。另外，徐萍、周江主张答辩人售楼处被全部用胶带等缠住，不代表答辩人无法销售办理相应业务。因此，本案不存在徐萍、周江所称“答辩人存在着严重的违约、甚至欺诈行为”问题。三、徐萍周江关于“一审法院认定被上诉人向上诉人书面送达《解除商品房认购书通知》，上诉人拒绝签收该解除通知，是错误的”上诉理由不成立。根据双方签订的认购书（即乙方未在本认购书约定的预定期内向甲方支付购房款及前往甲方签订《商品房买卖合同》），合同即自动解除，甲方无须另行通知。根据以上约定答辩人本无下发通知的义务，但未了减少纠纷避免矛盾，于2018年5月22日，通过邮寄方式向徐萍周江邮寄了解除《商品房认购书通知》。因此，本案不存在徐萍、周江所称“一审法院认定被上诉人向上诉人书面送达《解除商品房认购书通知》，上诉人拒绝签收该解除通知，是错误的”问题。四、徐萍、周江关于“一审法院认定上诉人拒绝签收合同解除通知，合同依然解除，且已经解除是错误的”上诉理由不成立。1、答辩人已于2018年5月22日向上诉人寄送《解除商品房认购书通知》，上诉人未在法定期限起诉对解除通知提出异议。因上诉人未根据合同约定交纳房款及签订商品房买卖合同，答辩人已于2018年5月22日向上诉人寄送《解除商品房认购书通知》，上诉人拒收应自行承担相应后果。上诉人于解除通知到达之日三个月后未向人民法院起诉对解除通知有异议，解除商品房认购书行为合法有效。2、双方未能签订商品房买卖合同，是上诉人的责任。2016年6月11日，双方签订《东方壹号商品房认购书》，约定上诉人在2016年6月20日前与答辩人签订《商品房买卖合同》并支付房款，但上诉人并未按期履行上述义务。3、认购书的性质。认购书是双方对将来签订正式《商品房买卖合同》的合意，认购书实质上是预约，是为了保证将来签订正式的房屋买卖合同而签订的独立的预约合同。根据预约合同签订正式的商品房买卖合同是双方协商一致、意思自治的产物，预约合同不具备法律上的强制缔约效力，如强制要求一方继续履行有违合同意思自治原则。现上诉人已违反预约合同的先履行义务，答辩人已行使合同解除权，且上诉人未在法定期限内向法院提起诉讼确认解除通知效力，解除商品房认购书行为合法有效。上诉人要求答辩人继续履行认购书与上诉人签订《商品房买卖合同》的诉讼请求，于法无据。综上所述，徐萍、周江的上诉请求无任何依据，依法应予以驳回，请求二审法院依法维持原判。徐萍、周江向一审法院起诉请求：一、依法判令被告继续履行东方壹号商品房认购书确定的义务，与原告签订《商品房买卖合同》及附属相关文件；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月11日，原告徐萍、周江与被告民贸公司签订一份《东方壹号商品房认购书》（以下简称：认购书），双方约定：原告购买被告民贸公司开发的于薛城区巨山街道办事处的双子星城市广场D区（现更名东方壹号）X幢X单元X室商品房一套。房屋建筑面积138.63平方米，每平方米单价4,685元，购房总价款649,481元;原告在签订认购书时交纳定金20,000元；合同第二条约定原告于7日内一次性补齐全部购房款；第三条第三项约定原告应当在签订认购书后的七天内即2016年6月20日前与被告签订《商品房买卖合同》；第三条第八项约定不论任何原因（包括乙方未在本认购书约定的日期内前往甲方签订商品房买卖合同），乙方若未按照本认购书所约定的时间或甲方另行书面通知的时间与甲方完成商品房买卖合同以及附随文件的签署，或未于约定期限提供所需全部按揭资料的，甲方有权选择要求乙方继续履行本认购书或无条件将本认购书项下之物业转售他人（无需另行通知乙方，本认购书亦得以自动解除），同时乙方亦同意甲方没收其已支付的定金作为赔偿，乙方不得以任何理由提出异议等内容。该认购协议签订后，原告向被告民贸公司交纳购房定金20,000元。2016年6月14日，原告为购买涉案房屋向枣庄市鹊桥经济信息咨询服务有限公司借款150,000元，并签署了抵押借款合同。2016年6月15日，枣庄市鹊桥经济信息咨询服务有限公司工作人员对该笔借款前往被告民贸公司售楼处考察，被告人员答复公司暂不收款，因被告公司账户、部分房产等被法院查封，交款时间另行通知。2016年7月30日，被告向原告徐萍送达《致“东方壹号”业主书》，向原告表达歉意。2018年5月22日，被告民贸公司向原告书面送达《解除商品房认购书通知》，认为徐萍、周江未按认购书约定的时间足额交付购房款及签订《商品房买卖合同》，根据《认购书》第三条第八项及第九项的约定解除与原告徐萍、周江之间签订的《认购书》，原告拒绝签收该解除通知。另查明，涉案工程项目曾于2014年11月、2016年6月出现停工。2016年11月26日，原、被告诉争的涉案房屋被该院另案执行查封,2018年1月31日解除查封。2018年5月22日，被告民贸公司向原告邮寄送达《解除商品房认购书通知》，认为原告徐萍、周江未按认购书约定的时间足额交付购房款及签订《商品房买卖合同》，根据《认购书》第三条第八项及第九项的约定解除与原告徐萍、周江之间签订的《认购书》。一审法院认为，根据法律规定商品房预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，另一方当事人承担违约责任而达成的协议。本案中，原告徐萍、周江在与被告民贸公司达成认购涉案房屋的合意后，并已履行了交付定金的主要义务，双方之间既已形成商品房预约合同关系。原、被告即应按照双方约定及预约合同的法律规定履行各自的义务。根据庭审认定的事实，在原、被告达成认购合意后，被告民贸公司涉案工程即出现了停工及被查封情形，此时原告行使不安抗辩权的条件成就，但根据《中华人民共和国合同法》第六十九条规定当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。而原告未提供证据证明其在中止履行后通知了被告，并且原告在被告合理期限内未恢复履行能力的情况下，怠于行使解除合同的权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。据此，根据诚实信用及公平原则，被告法定解除权形成，原、被告达成的认购合意解除。故原告要求被告继续履行东方壹号商品房认购书确定的义务，与原告签订《商品房买卖合同》及附属相关文件的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十八条、第六十九条、第九十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告徐萍、周江的诉讼请求。案件受理费1,000元，由原告徐萍、周江负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，商品房买卖认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或者商品房现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，签订认购书时，真正的商品房买卖行为尚未发生，仍处于商品房买卖前的前契约阶段，即使双方当事人完全履行了认购书，仍需双方另行签订商品房预售合同或现房销售合同。签订认购书是订立商品房预售合同或者商品房现房买卖合同的先决条件，认购书的性质为预约合同，是独立有效的合同；本案双方当事人签订的认购书中约定了徐萍、周江在向民贸公司交纳定金后，应于一定期限内向民贸公司再行支付购房款，但徐萍、周江并未如合同约定期限内向民贸公司支付购房款，虽然徐萍、周江提出了其二人主观上有履行支付购房款的意思表示及行为，但因民贸公司的原因导致客观上出现无法履行支付购房款的事实，民贸公司应对无法支付购房款的行为承担履行不能的上诉主张，但依据合同法中关于债权人无正当理由拒绝受领标的物的，债务人可以将标的物提存，以示债务人履行其债务的法律依据，本案中徐萍、周江并未依照法律之规定途径履行合同付款义务。并且徐萍、周江在诉讼中所提交的证据尚不足以证实系因民贸公司的原因导致其二人无法正常履行支付购房款的事实，徐萍、周江对此亦应承担举证不能的法律责任。故依照合同约定，双方的认购书应视为解除，现徐萍、周江诉讼要求民贸公司履行与其签订《商品房买卖合同》等义务，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，徐萍、周江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人徐萍、周江负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一九年十二月十二日书记员  张晓宇