安徽省亳州市谯城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1602刑初870号公诉机关亳州市谯城区人民检察院。被告人刘闯，男，汉族，1980年12月19日出生于河南省周口市，初中文化，经商，住河南省周口市郸城县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月21日被亳州市公安局刑事拘留，同年4月2日被亳州市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。辩护人王庆国，安徽王岩律师事务所律师。亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉[2019]806号起诉书指控被告人刘闯犯非法经营罪，于2019年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月13日、12月13日公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院指派检察员孟某、程某、李某1出庭支持公诉。被告人刘闯及其辩护人王庆国到庭参加诉讼。现已审理终结。亳州市谯城区人民检察院指控：被告人刘闯明知半夏为国家管制的28种毒性中药材之一，在没有经营资质的情况下，自2015年以来，从甘肃省西和县卢某（另案处理）处，多次购买毒性中药材生半夏，金额共计220余万元，并在亳州市中药材专业市场销售；从亳州市谯城区申某处（另案处理）处，多次购买水半夏、制水半夏、生半夏、制半夏等中药材，金额共计8万余元，并在亳州市中药材交易市场销售。公诉机关针对上述指控，当庭出示了相关证据，认为被告人刘闯的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘闯对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，对指控其经营数额220余万元没有异议。其辩护人的辩护意见是，指控的220万金额包含牛子和冬花的数额，不全是半夏的数额；被告人刘闯系自首；无前科，系初犯；认可买卖半夏的事实；家庭困难，有年迈的父母及未成年孩子需要照顾。建议对刘闯从轻处罚。经审理查明：被告人刘闯明知半夏为国家管制的毒性中药材，在没有经营资质的情况下，自2015年以来，从甘肃省西和县卢某处，多次购买生半夏，金额共计220余万元，在亳州市中药材市场销售，从中获利7万元左右。其从亳州市谯城区申某处，多次购买水半夏、制水半夏、生半夏、制半夏等中药材，金额共计8万余元，在亳州市中药材市场销售，从中获利二、三千元。另查明，2019年3月21日，被告人刘闯被公安机关电话传唤到案，如实供述其罪行。上述事实，有下列证据证明：1、身份证复印件证明：刘闯、卢某的基本身份信息。2、违法犯罪情况说明证明：公安机关，经查询亳州市协同办案系统、全国违法犯罪人员系统、全国在逃人员信息系统，未发现刘闯有违法犯罪前科。3、归案经过证明：2019年3月21日，刘闯电话传唤到案，如实供述其罪行。4、辨认笔录证明：杨某1辨认出去其家买半夏的刘闯；卢某辨认出向其购买半夏的刘闯；申某辨认出卢某；刘闯辨认出和其交易制水半夏、制半夏的申某；温某辨认出刘保坤。5、申某的账本复印件证明：申某的账本，涉及刘闯的相关记录。6、协助查询财产通知书、交易流水证明：刘闯中国农业银行账户、中国工商银行账户的交易明细，卢某中国工商银行账户交易明细。自2015年以来，刘闯银行账户多次转账到卢某银行账户。7、调取证据通知书、调取证据清单、物流单据证明：西安杰奇货运部托运单，显示收货人为刘闯，半夏16件；西安华南货运公司单据，显示收货人为刘闯，半夏56件。8、亳州市食品药品监督管理局于2017年10月25日复函证明：经营医疗用毒性药品需要具备的资质有《营业执照》、《药品经营许可证》、《药品GSP证书》、《医疗用毒性药品经营批件》。依据《医疗用毒性药品管理办法》第五条，毒性药品的收购、经营，由各级医药管理部门指定的药品经营单位负责；配方用药由国营药店、医疗单位负责；其他任何单位或者个人均不得从事毒性药品的收购、经营和配方业务。医疗用毒性药品天南星、半夏，依据《安徽省中药饮片炮制规范》（2005版），炮制的品种分别为生天南星、制天南星、生半夏、清半夏、法半夏、制半夏。9、亳州市食品药品监督管理局于2017年11月27日复函证明:1.依据《药品管理法》相关规定,加工炮制中药饮片(含毒性饮片)须取得《药品生产许可证》，并通过认证取得《药品生产质量管理规范认证证书》后方可生产销售,个人和无资质企业不得加工炮制后销售。2.已取得毒性饮片生产资质的中药饮片企业,只能购进毒性中药材自行炮制后销售,不得收购个人或者无资质企业加工炮制的饮片(如制水半夏、制旱半夏、制南星)。10、国家食品药品监督管理总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题2017年1月22日的复函证明:1.中药材有药用、食用、兽用等多种用途,判断中药材是否属于药品管理,关键在于界定其用途;2.作为药品管理的中药材,生产经营渠道须严格管理,相对区分隔离,中药材作为中药生产的原料,进入药用渠道,须纳入药品管理,依法加工炮制使用;3.未纳入药用渠道的中药材,鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性,经营者无需取得《药品经营许可证》；4.作为药品销售、使用的中药材,应符合药品标准。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。11、亳州市食品药品监督管理局于2017年11月7日复函证明:1.天南星收载于《中国药典》(2015年版一部),虎掌南星和天(生)南星均收载于中药材项下,依据《医疗用毒性药品管理办法》,天南星属于28种毒性中药材的品种,(生)虎掌南星收载于地方标准中,有毒,但未纳入国家28种毒性中药材品种范围；2.依据《中国药典》（2005年版一部）和《中药材炮制规范》,虎掌南星加入明矾、石灰等物质炮制属于加工炮制行为,应取得相关生产经营资质,生产资质包括:《药品生产许可证》、《药品CMP证书》；3.水半夏收载于卫生部药品标准中药材第一册中,属于国家标准，虎掌南星收载于地方标准,均不在国家28中毒性中药材管制,其属性判定应依据,如作为药品经营,应依法取得《药品生产许可证》、《药品CMP证书》、《医疗用毒性经菅批件》。12、亳州市食品药品监督管理局于2017年11月7日回函证明:1.《中国药典》未收载生水半夏,《安徽炮规》中收载的水半夏来源于天南星科植物鞭檐犁头尖的干燥块茎；2.生半夏和水半夏之间的区别：一来源不同,二是外观性状的不同；3.依据《医疗用毒性药品管理办法》（国务院令第23号）具体毒性中药品种为:砒霜、水银、生半夏、生南星等。生半夏来源于天南星科植物半夏的干燥块茎,《中国药典》没有把半夏和水半夏归为同一种；4.依据《中国药典》（2015年版一部）半夏的炮制加工品有三种：姜半夏、法半夏、清半夏。（附安徽省中药炮制规范复印件）13、亳州市市场监督管理局2019年9月29日复函证明：1.牛蒡子和款冬花均不属于28种毒性中药材目录。2.《中华人民共和国药品管理法》第二十一条规定，城乡集市贸易市场可以出售中药材，国务院另有规定的除外。目前亳州中药材专业市场由康美（亳州）华佗国际中药城商业公司管理运营，康美（亳州）华佗国际中药城商业公司营业执照经营范围含中药材购销，亳州中药材专业市场交易大厅一楼样品行、二楼摊位号中药材经营户由康美（亳州）华佗国际中药城商业公司统一登记备案，市场监管部门鼓励一楼样品行、二楼摊位号中药材经营户办理营业执照，另亳州中药材专业市场交易内固定门店经营中药材需取得营业执照（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可经营）。经营医疗用毒性药品还应取得“医疗用毒性药品经营批件”和《药品经营许可证》。3.通过安徽市场监管综合业务管理系统，未在亳州市辖区内查询到名为刘闯（身份证号码：）的《营业执照》信息。补14、中华人民共和国卫生部药品标准复印件：对半夏、水半夏、法半夏等药品相关规定。15、证人杨某1的证言：其是西和县何坝镇黄江村的村委会主任。西和是半夏之乡，农户都种植半夏。其村村民卢某也种植半夏，还领外地的人到种植户家买半夏。卢某带的客户大部分是亳州的，谈好价格，称重后就到卢某家。客户把钱支付给卢某，卢某再支付给种植户。卢某带着刘闯到其家买过几次半夏，具体买了多少记不清了。16、证人温某的证言：其在老大行开的88号托运站，只做从亳州到山东舜王城的线，大部分客户是山东舜王城到亳州来采购药材的药商。“保存”、“同钦”、“保坤”三人是山东舜王城药材市场的药商，经常来亳州采购药材。17、证人赵某的证言：其是甘肃省西和县杰奇物流的负责人。卢某通过杰奇物流往亳州发生半夏个子。2017年下半年，卢某发过两次半夏到亳州，每次都2至3吨。2018年，卢某没有向亳州发过半夏。杰奇物流是西安专线，到西安后交给转运物流公司发到亳州。18、证人杨某2的证言：其是西安市双生杰奇货运部的会计，杰奇物流在西和有物流点。从西和到西安的货物有药材半夏，半夏到西安后，由西安华南货运公司转运到亳州。19、证人李某2的证言：其是先华南货运公司的工作员，该货运公司主要做安徽、江苏方向的物流货运业务。杰奇物流把半夏药材从西和运输到西安，后由其公司运到亳州，货车司机联系提货人到高速路口提货。20、证人申某的证言：半夏是毒麻类中药材，属于国家管制的中药材，加工、经营需要相关资质，其没有资质。2014年，其挪到小赵村，在其家中加工半夏。其加工的半夏，除了卖给饮片厂，还卖给跑行的个人。其卖给的个人有王永昌、朱亚楠、马超、刘闯等人，都在账本子上。21、证人卢某的证言：其卖半夏，介绍别人买半夏，或代别人购买半夏。刘闯是老申（申某）介绍的，从2015年开始到他那买半夏。刘闯是河南人，他购买的半夏都是发到亳州，收货人是他本人。刘闯2015年买3次，共1.5吨的半夏；2016年买3、4次，共4吨的半夏；2017年刘闯买3、4次，共约4吨。2015年到2017年，刘闯总共购买的有10吨多的半夏。刘闯的钱多数是转到其尾号126的工商银行账户。刘闯买乔集村的田高存、外号“大脚子”家的半夏比较多，每次都是其带刘闯去他们家买。亳州的老板和农户谈好后，货款都是打到其的银行卡上。刘闯曾经打电话让其给他找些品质好的半夏，其找好后，给他发半夏视频，他满意后，通过电话和农户谈好价格，把钱转给其，其把半夏装车，联系杰奇物流的老板，通过杰奇物流把半夏运到西安，后在西安通过另一家运输公司运到亳州。22、被告人刘闯的供述：半夏是一种药材，主要产在甘肃西和，有毒性，属于28种管制药材，一般个人不让经营，市场上面也明确规定不让私自销售。其从2012年开始接触药材生意，从2015年开始做半夏生意，主要从申某处购买制半夏和生半夏、旱半夏、水半夏，在康美大药行二楼摊位处销售。其总共从申某处购买了8、9万元的半夏，从中获利二、三千元。2015年下半年，其开始从甘肃卢某处购买半夏。其一般是亲自去西和县让卢某带其到农户家购买半夏，在卢某家将半夏打包再运到西和县城的杰奇物流装车，发到西安再转运到亳州，半夏款是通过其的工商银行账户转给卢某。有时其不亲自过去，直接给卢某打电话让他发货。其还让卢某帮忙买过牛子和冬花，2015年至2017年，平均每年有2万元的牛子和冬花。从2015年8月29日至2017年12月10日，其尾号为7670的工商银行账户向卢某尾号为8126的账户多次转账共计2271600元，都是其转给卢某的半夏款，其中有6万元是牛子和冬花的钱。其总共从卢某处购买了220万元的半夏，从中获利7万元左右。其在老大药行和新大药行都有摊位号，其从卢某处购买的半夏，不进行加工，直接销售给山东舜王城的保存、同欣、保坤、保义，还有福建的潘老板，焦作的干皮肤科的雷老板等人。上述证据，经庭审质证，能够相互印证，予以确认。本院认为，被告人刘闯违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。刘闯经电话传唤到案，归案后如实供述罪行，系自首，可从轻处罚。辩护人所提与之相同的辩护意见，予以采信；辩护人关于指控的不全是半夏的数额的辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。根据刘闯犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘闯犯非法经营罪，判处有期徒刑六年年，并处罚金人民币十五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月21日起至2025年3月20日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、违法所得人民币七万二千元，予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘善金人民陪审员  夏 敏人民陪审员  李闪闪二〇一九年十二月十九日法官助理袁园书记员吴帆附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。