湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11785号上诉人（原审原告）：刘喜娣，女，1962年10月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：金鹏，湖北伟宸律师事务所律师，武汉法律援助中心指派。上诉人（原审被告）：中共湖北省委党校（湖北省行政学院）接待中心，住所地湖北省武汉市江汉区万松园路18号。法定代表人：向宏林，该中心主任。委托诉讼代理人：张金淋，湖北观筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚玉，湖北观筑律师事务所律师。上诉人刘喜娣因与上诉人中共湖北省委党校（湖北省行政学院）接待中心（以下简称省委党校）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理案件后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘喜娣上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判支持刘喜娣一审全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由省委党校承担。事实与理由：一、社会保险费的缴纳属于劳动争议范畴，一审判决不予处理没有法律依据。《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理”。社会保险费缴纳争议并非专属于社会保险行政部门的职责范围，个人也有权以诉讼方式解决争议。二、刘喜娣主张违法解除劳动合同关系经济赔偿金的诉讼请求应一并处理。2018年11月28日刘喜娣申请劳动仲裁，两天后省委党校单方终止用工，因此劳动仲裁请求不包括违法解除劳动合同（关系）经济赔偿金；2018年12月4日，劳动争议仲裁委员会以申请人超过法定退休年龄为由通知刘喜娣不予受理劳动仲裁申请。刘喜娣提起劳动仲裁申请时省委党校并没有终止用工，违法解除劳动合同（关系）经济赔偿金的诉讼请求与本案所涉劳动争议密切相关，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”规定，刘喜娣增加的经济赔偿金的诉讼请求应合并审理。并且劳动仲裁委员会以“申请人超过法定退休年龄”不予受理刘喜娣的仲裁请求，没有必要再要求刘喜娣另行提起劳动仲裁，以减轻劳动者诉累。三、一审判决认定，双方之间视为已订立无固定期限劳动合同，但法律法规并未免除省委党校支付工资差额的义务。按照劳动合同法规定，用人单位承担双倍工资差额支付义务有两种情形，其一是自用工之日未与劳动者订立书面劳动合同的，其二则是不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。一审判决确定，双方之间视为订立无固定期限劳动合同，但省委党校仍应承担支付工资差额的义务和责任。四、加班工资计算以及高温津贴不予发放的认定有误。省委党校仅与刘喜娣订立过一年期限劳动合同，其中关于加班工资的约定并不当然适用于之后的事实劳动关系存续期间，故一审判决中加班工资计算有误，应按照实际收入作为加班工资计算基数。一审中省委党校提供安装降温设备的照片，但降温设备安置场所不是刘喜娣工作场所，省委党校应支付高温津贴。省委党校上诉请求：1.撤销一审判决书中第一项、第二项判决；2.依法改判省委党校与刘喜娣之间在2012年10月1日至2018年11月30日期间不存在劳动关系；3.依法改判省委党校无需支付刘喜娣休息日加班工资20,936.79元。事实和理由：一、刘喜娣在2012年10月1日已达到法定退休年龄，不再具备劳动者的主体资格。因此，省委党校与刘喜娣在2012年10月1日之后不存在劳动关系，一审认定事实错误，适用法律错误。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款规定，女性年满五十周岁，应该退休。刘喜娣在2012年10月1日之后已满50周岁，不再符合劳动者的主体资格，双方建立的是劳务关系，不受劳动法和劳动合同法所调整，刘喜娣不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系成立条件，双方在2012年10月1日之后建立的是劳务关系非劳动关系。二、双方自2012年10月1日之后建立的是劳务关系，刘喜娣主张2012年10月1日之前的休息日加班工资已超过一年的仲裁时效，且省委党校已支付刘喜娣足额的劳动报酬，不存在再支付刘喜娣休息日加班工资的情形，一审认定事实错误，适用法律错误。第一、省委党校与刘喜娣2012年10月1日之后建立的是劳务关系，双方的劳动关系在2012年10月1日因刘喜娣达到法定退休年龄而自然终止，刘喜娣在2018年12月14日申请劳动仲裁，其请求早已超过一年的仲裁时效，一审法院认定事实错误。第二，即使在2012年10月1日之后双方仍存在劳动关系，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付休息日加班工资。此条规定劳动者休息日加班是可以安排补休的，在不能安排补休的情形下，用人单位才需支付劳动者休息日加班工资。虽然刘喜娣休息日存在加班的情形，但省委党校已利用寒暑假对刘喜娣休息日的加班进行调休，此调休非刘喜娣的福利，应予折抵休息日加班，但一审法院未予认可调休，属于认定事实错误，法律理解错误。第三，参照《工资支付暂行规定》第六条以及《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定可以看出，用人单位应承担劳动者工资表、考勤表等的举证责任期限是两年，省委党校承担支付加班工资的举证责任期限是两年，对于2017年之前，不应加重省委党校关于支付休息日加班工资的责任。第四，一审法院在计算刘喜娣休息日加班工资时，少算了省委党校寒暑假调休的时间，多算了加班工资的支付天数，另省委党校支付给刘喜娣的休息日加班工资应为23,400元，非19,100元，一审法院认定事实错误。第五，刘喜娣每天的工作时间天的为7：00-12：30，16:00-18:30，其中早餐就餐时间为8：30-9:00。因此，减去刘喜娣每天早餐就餐的0.5小时，其每天工作时间仅为7.5小时，每个休息日实际加班只有5小时。另省委党校食堂晚餐就餐人员较少，刘喜娣下午的工作量本身就不饱和。故在计算休息日加班工资时，应按5小时／天计算休息日加班工资，而非原审认定的8小时，一审法院认定事实错误。第六，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及相关规定，按照刘喜娣申请劳动仲裁的时间2018年12月14日计算，其主张2017年12月14日以前的休息日加班工资均已超过仲裁时效，不应得到支持。刘喜娣向一审法院提出诉讼请求：1.确认刘喜娣与省委党校2010年8月23日起至2018年11月30日止存在劳动关系；2.省委党校为刘喜娣补缴2010年8月23日起至2018年11月30日社会保险费（缴纳险种及金额以社会保险/经办征收机构认定为准），如补缴不能则补偿刘喜娣72,224.34元(按刘喜娣在职期间单位历年承担未缴纳社会保险费总额计算)；3.省委党校为刘喜娣补发2010年8月起至2018年10月期间内休息日加班费52,704元（每周上班六天，多出一天为加班，且已扣除寒暑假的2个月，计算方式为2010年加班工资为1,824元+2011年至2017年加班工资为44,160元+2018年加班工资6,720元）；4.省委党校为刘喜娣补发2010年8月起至2018年10月期间内高温津贴6,840元；5、省委党校为刘喜娣支付2010年8月至2018年10月期间未订立书面劳动合同双倍工资差额补偿158,200元；6、省委党校支付刘喜娣违法解除劳动合同经济赔偿金44,880元（2,640元×8.5年×2）；7、本案诉讼费由省委党校承担。一审查明事实：刘喜娣于2010年8月23日入职省委党校，双方签订了书面劳动合同，约定：劳动合同期限为自2010年8月23日起至2011年8月22日止；岗位为洗菜工，具体职责为在厨师领导下，负责清洗菜、菜盆及厨房卫生，完成领导交给的其它工作；省委党校根据刘喜娣所在岗位，实行综合工时制度，刘喜娣必须按照所在部门安排的班次进行工作和休息。刘喜娣加班须征得省委党校确认同意，否则不视为加班；工资为每月900元，每月10日以人民币形式支付上月工资；省委党校根据经营效益，针对刘喜娣工作期间的劳动出勤、劳动纪律、考勤情况，每月浮动发放月奖金和加班费，月奖金为0-150元，加班费为0-100元。寒暑假带基本薪轮流休息。2018年11月22日，省委党校通知刘喜娣签订劳动合同（劳务协议），并称如无故不签订劳动合同（劳务协议），视同放弃工作，省委党校将采取相应措施，办理刘喜娣的离职手续。同年11月30日，刘喜娣向省委党校递交申请，要求省委党校为刘喜娣补缴八年多的社会保险，再续签劳务派遣合同。当日，省委党校以刘喜娣不同意续签劳务协议书，视同放弃工作为由，于当日18:30以后与刘喜娣终止劳务关系，工资结算至2018年11月30日。2018年11月28日，刘喜娣向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员（以下简称江汉区仲裁委）申请仲裁，请求裁令：1.确认刘喜娣与省委党校2010年8月23日起至2018年11月30日止存在劳动关系；2.补发2010年8月起至2018年10月的双休加班费52,704元；3.补发2010年8月起至2018年10月的高温津贴6,840元；4.补发2011年8月23日至2018年10月的双倍工资共计158,200元。同年12月4日，江汉区仲裁委以刘喜娣超过法定退休年龄为由，作出江劳人仲不字[2018]第191号不予受理通知书。刘喜娣对此决定不服，诉至一审达院。另查明，刘喜娣在省委党校处工作期间，每周休一天，每天工作时间为7时00分至12时30分，下午16时00分至18时30分，每天工作时间为8小时。2010年9月至2011年12月的每月基本工资为900元、2012年1月至2013年11月每月基本工资为1,100元、2013年12月至2015年10月每月基本工资为1,300元、2015年11月至2017年6月每月基本工资为1,550元、2017年7月至2018年11月每月基本工资为1,750元。省委党校向刘喜娣支付了2010年9月至2018年11月休息日加班工资19,100元。一审审理中，省委党校提交照片一组，拟证明刘喜娣的工作场所在室内，省委党校已在刘喜娣工作场所安装有降温设备（空调、电扇、排气扇），刘喜娣不符合享受高温津贴的条件；且每年7月、8月暑假安排刘喜娣轮休，更不存在高温津贴。刘喜娣认为该组照片反映是食堂大堂白案操作间情况，刘喜娣所处的工作岗位需要临近火炉，实际上是没有办法采取降温措施的。一审法院认为，刘喜娣于2010年8月23日入职省委党校处，2012年10月1日达到法定退休年龄，后仍在省委党校工作，直至2018年11月30日。因刘喜娣在达到法定退休年龄后，未享受基本养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，刘喜娣、省委党校此后仍是劳动关系。因此，对刘喜娣要求确认刘喜娣与省委党校2010年8月23日起至2018年11月30日止存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。刘喜娣在省委党校处工作期间，省委党校未为刘喜娣缴纳社会保险费，但社会保险费的征缴不属人民法院受案范围。故对刘喜娣要求省委党校为其补缴2010年8月23日起至2018年11月30日社会保险费（缴纳险种及金额以社会保险经办/征收机构认定为准，如补缴不能则补偿刘喜娣72,224.34元(按刘喜娣在职期间单位历年承担未缴纳社会保险费总额计算）的诉讼请求，不予处理。刘喜娣在省委党校处工作期间每天工作8小时，每周工作六天，属于休息日加班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定省委党校应向刘喜娣支付加班工资。因双方在劳动合同中将寒暑假的带薪轮休约定为省委党校给予刘喜娣的额外福利待遇，对于省委党校称轮休应视为补休的意见不予采纳。虽然刘喜娣否认省委党校发放了部分加班工资，但双方劳动合同中已对加班工资进行了约定，故应在计算加班工资时予以扣除。对于加班工资的计算标准，应以合同中约定的基本工资及实际发放的工资为计算标准。此外在寒暑假期间，刘喜娣享受了轮休，此期间的休息日加班工资不予支持。按照刘喜娣每月加班4天，2010年9月至2011年12月应获得加班工资4,634.48元（900元/月÷21.75天×4天×14月×200%）；2012年1月至2013年11月应获得加班工资7,687.36元（1100元/月÷21.75天×4天×19月×200%）；2013年12月至2015年10月应获得加班工资9,085.06元（1300元/月÷21.75天×4天×19月×200%）；2015年11月至2017年6月应获得加班工资10,262.07元（1,550元/月÷21.75天×4天×18月×200%);2017年7月至2018年11月应获得加班工资8,367.82元（1,750元/月÷21.75天×4天×13月×200%），扣除省委党校已经支付的加班工资19,100元（100元/月×59月＋550元×24月），省委党校还应支付20,936.79元。刘喜娣岗位为洗菜工，具体职责为在厨师领导下，负责清洗菜、菜盆及厨房卫生，完成领导交给的其它工作。省委党校提交的一组照片，证明省委党校在厨房安装有降温设备，刘喜娣称其工作临近火炉，但其未提交证据予以证明。因此，对刘喜娣要求省委党校向刘喜娣补发2010年8月起至2018年10月期间内高温津贴6,840元的诉讼请求，不予支持。刘喜娣在省委党校工作期间，省委党校与刘喜娣签订了期限自2010年8月23日起至2011年8月22日止的书面劳动合同。后双方未续签书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，自2012年8月23日起视为双方已签订无故期限劳动合同。关于2011年8月23日至2012年8月22日期间双方未签订劳动合同的问题，刘喜娣于2018年11月28日提出要求省委党校支付该期间双倍工资差额的仲裁请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，已超过仲裁时效。故对刘喜娣要求省委党校向刘喜娣支付2010年8月至2018年10月期间未订立书面劳动合同双倍工资差额补偿158,200元的诉讼请求，不予支持。刘喜娣要求省委党校支付违法解除劳动合同经济赔偿金44,880元的诉讼请求，未经过劳动仲裁前置程序，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、刘喜娣与省委党校在2010年8月23日至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、省委党校于判决生效之日起十日内向刘喜娣支付休息日加班工资20,936.79元；三、驳回刘喜娣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元由刘喜娣负担（免交）。刘喜娣在二审提供下列证据：1.五张照片打印件，照片是和刘喜娣一起工作的人拍的，传给刘喜娣，拟证明刘喜娣所在岗位的工作环境，并未安装降温设备，一审中省委党校提交的照片并非操作间；2.（2019）鄂0103民初6087号民事判决书，拟证明同工作地点的劳动者高温津贴得到支持；3.关于不予受理社会保险补缴告知书，拟证明刘喜娣的社会保险不能补缴，省委党校应赔偿不能补缴社会保险的损失。省委党校对该证据的质证意见为：证据1真实性有异议，并非刘喜娣拍摄，不是刘喜娣工作场所，刘喜娣主要从事洗菜、摘菜服务性工作，并未靠近炉火，省委党校已提供证据证明安装空调、电扇，刘喜娣不享受高温津贴情形；证据2民事判决真实性无异议，但劳动者工作岗位与刘喜娣工作岗位不一致，民事判决的当事人是炒菜的，靠近炉火；证据3真实性无异议，但补缴不属于法院受理范围。经审核，证据1未能提供原始载体，真实性本院不予认可；证据2真实性本院予以认可，但与本案没有关联性，不能达到证明目的；证据3真实性本院予以认可。省委党校二审未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系存续时间。省委党校认为刘喜娣2012年10月1日达到法定退休年龄，不再具备劳动者主体，省委党校与刘喜娣不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。刘喜娣在省委党校工作期间未缴纳社会保险，未享受职工基本养老保险待遇，也未领取退休金，所以刘喜娣仍然是劳动法意义上的劳动者。刘喜娣与省委党校存在劳动关系，一审认定省委党校与刘喜娣在2010年8月23日至2018年11月30日期间存在劳动关系正确，二审予以维持。关于未签劳动合同双倍工资。刘喜娣主张2010年8月至2018年10月期间未订立书面劳动合同双倍工资差额。双方签订2010年8月23日起至2011年8月22日止的劳动合同，（一）对于2011年9月至2012年8月期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额，因该期间的双倍工资差额已超过仲裁时效，本院不予支持。（二）对于2012年9月至2018年10月期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，该期间视为省委党校与刘喜娣签订了无固定期限劳动合同，故刘喜娣主张2010年8月至2018年10月期间未订立书面劳动合同双倍工资差额158,200元，本院不予支持。关于休息日加班工资。刘喜娣主张休息日加班工资计算基数应按照实际收入计算。劳动合同中约定了基本工资和加班工资的发放，合同到期后，双方未另行约定，一审按照合同约定的基本工资，结合工资单中实际发放的数额作为计算加班工资的基数，并无不妥。刘喜娣该项上诉请求，本院不予支持。省委党校认为已利用寒暑假对刘喜娣休息日的加班进行调休，应予折抵休息日加班，并按5小时／天计算休息日加班工资，省委党校支付给刘喜娣的休息日加班工资应为23,400元，承担支付加班工资的举证责任期限是两年，对于2017年之前，不应加重省委党校关于支付休息日加班工资的责任，且超过一年仲裁时效。省委党校关于其利用寒暑假对刘喜娣休息日的加班进行调休，应予折抵休息日加班，未提交相关的规章制度，且双方并未对此进行约定。省委党校在一审提交了2010年至2018年刘喜娣的工资表，省委党校亦未提交考勤证明刘喜娣休息日加班为5小时。省委党校主张已经支付加班费23,400元，上述费用包括寒暑假发放的加班费，因双方在劳动合同中将寒暑假的带薪轮休约定为省委党校给予刘喜娣的额外福利待遇，一审亦未计算寒暑假期间的休息日加班，一审根据工资单计算刘喜娣的休息日加班工资，扣除19,100元已支付的加班费并无不妥。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项规定“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，本案刘喜娣主张加班工资，应从其主张权利之日为劳动争议发生之日，未过一年仲裁时效。省委党校该项上诉请求不能成立。但刘喜娣主张省委党校为其补发2010年8月起至2018年10月期间内休息日加班费，一审计算至2018年11月加班费，超出刘喜娣的一审诉讼请求，二审予以纠正。2017年7月至2018年10月加班工资为7,724.14元（1,750元÷21.75×4天×12个月×200%），结合2010年9月至2011年12月加班工资4,634.48元，2012年1月至2013年11月应获得加班工资7,687.36元，2013年12月至2015年10月应获得加班工资9,085.06元，2015年11月至2017年6月应获得加班工资10,262.07元，扣除省委党校已经支付的加班工资19,100元，省委党校还应支付刘喜娣休息日加班工资20,293.11元。关于高温津贴。刘喜娣为洗菜工，寒暑假期间享受轮休，提交证据不足以证明其属于发放高温补贴的情形，刘喜娣主张高温补贴的请求，本院不予支持。关于社会保险损失和经济赔偿金。刘喜娣主张社会保险损失和经济赔偿金，均未经过仲裁前置程序，本院不予审理。综上，省委党校上诉请求部分成立。刘喜娣上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初714号民事判决第一项，即一、刘喜娣与中共湖北省委党校（湖北省行政学院）接待中心在2010年8月23日至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初714号民事判决第二项、第三项，即二、中共湖北省委党校（湖北省行政学院）接待中心于判决生效之日起十日内向刘喜娣支付休息日加班工资20,936.79元；三、驳回刘喜娣的其他诉讼请求；三、中共湖北省委党校（湖北省行政学院）接待中心于判决生效之日起十日内向刘喜娣支付休息日加班工资20,293.11元；四、驳回刘喜娣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取案件受理费5元由刘喜娣负担，予以免交。二审案件受理费20元，由中共湖北省委党校（湖北省行政学院）接待中心负担10元；刘喜娣负担10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  廖艳平审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇一九年十二月十六日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈