山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3303号 上诉人（原审原告）：张中华，男，1961年10月23日出生，汉族，农民，住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：王海勇，山东齐鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：边玉娥，山东齐鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张文英，女，1935年5月13日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）：王治芹，女，1961年1月4日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）：王佳丽，女，1980年3月14日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：王佳玉，女，1982年7月4日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：韦志超，山东高阳律师事务所律师。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：单保群，山东博睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青州市水利建筑总公司，住所地：山东省青州市驼山路190号。 法定代表人：何岗忠，总经理。 委托诉讼代理人：王波，山东潍青律师事务所律师。 上诉人张中华因与被上诉人张文英、王治芹、王佳丽、王佳玉、青州市水利建筑总公司建筑工程施工合同纠纷一案,不服山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张中华及其委托诉讼代理人王海勇、边玉娥，被上诉人王佳丽、王佳玉及被上诉人张文英、王治芹的共同委托诉讼代理人韦志超、单保群，被上诉人青州市水利建筑总公司的委托诉讼代理人王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张中华上诉请求：撤销临淄区人民法院作出的（2018）鲁0305民初1820号民事判决，依法改判支持上诉人一审的各项诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定上诉人未提交有效证据确定其施工部分的工程量及工程价款，故上诉人一审中的诉讼请求证据不足，属于认定的事实不清。本案中上诉人一审所举的证据，不仅能够证明王庆学借用青州市水利建筑总公司资质所签订的施工合同总的工程量，而且也能够证明上诉人所施工的合同内外的工程量与工程价款。上诉人不仅提交与王庆学签订的施工合同等有效证据来证明上诉人施工的工程量，也提交了包括上诉人及徐永胜在内的本案中王庆学所承包的总工程的全部参加施工的8个施工队（包括个人施工）的工程量、工程价款的相关证据。上述证据足以证明上诉人所施工的工程量及工程价款。在被上诉人未提交任何证据证明本案涉案工程系他人所施工的情况下，一审判决认定上诉人未提交有效证据确定其施工部分的工程量及工程价款，肯定属于事实认定不清；二、一审判决适用法律错误。一审法院在鉴定结果未出的情况下终止鉴定，法律程序不合法。一审中上诉人依法申请对涉案工程量及工程价款进行鉴定，一审法院委托鉴定机构进行鉴定的情况下，仅凭鉴定机构以双方对合同内施工内容存有争议、合同外工程双方没有约定实际施工范围和资料为由予以终止鉴定程序，属程序违法。鉴定机构应依法对上诉人所主张的工程量及工程价款依法进行鉴定并出具鉴定结果，对于所鉴定工程的工程量及工程价款的权利归属则由法院依法认定，鉴定机构退回鉴定的理由没有法律依据。因此，一审法院以鉴定机构退回鉴定为由终止鉴定程序，法律程序不合法。 张文英、王治芹、王佳丽、王佳玉共同辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 青州市水利建筑总公司辩称，一审判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 张中华向一审法院起诉请求：1.依法判令第一、二、三、四被告在王庆学遗产继承范围内立即支付所欠工程款项70万元，连带利息10万元，共计80万元；2.第五被告对上述工程款及利息承担连带付款责任。 一审法院认定事实：2009年9月28日，淄博市城乡同源通网饮水安全供水工程输水工程项目部与被告青州市水利建筑总公司签订了庙子沟节制闸至坡子沟渡槽段工程的输水工程施工合同。2009年10月14日，被告青州市水利建筑总公司又与王庆学就上述输水工程的施工签订了工程施工合同，约定将被告青州市水利建筑总公司中标的上述工程转包给王庆学，由王庆学具体施工，并约定被告青州市水利建筑总公司提取工程款百分之三的工程管理费。后王庆学又将上述工程中的部分分项工程再次发包给原告张中华和徐永胜等人，并于2010年3月10日和原告签订施工合同，施工内容为标号（15+760.81--16+503.36）段，倒T梁现浇，现浇段、板吊装，C25砼细石砼找平层等，由原告包工包料。并约定按实际施工工程量按合同预算清单价的百分之八十结算，工程款按月进步拨付，验收合格支付总造价百分之九十。一年来没有质量问题则全部付清。原告另主张由被告青州市水利建筑总公司分项目部施工员张若常签署分段工程签证单，证明实际施工工程量除合同约定以外还包括19+3433.44-20+113.63工程标段。此外，还包括从南术村至坡子渡槽修路混砼路段、从南术北村至坡子渡槽二次倒运空心板、南术西渡槽北护坡砌砖混砼挡土墙、拆除坡子节制闸，证明所有弯道板均由原告自行购买。原告主张其按时按量地完成施工工程后，经竣工验收结算工程总造价1734707.45元，并自认王庆学只支付部分工程款，尚欠原告工程款70万元。2013年11月,王庆学不幸病逝。被告张文英、王治芹、王佳丽、王佳玉系王庆学的法定继承人。庙子沟节制闸至坡子沟渡槽（15+760.81--20+127.07）段输水工程已经验收合格并交付使用。实际核定整体工程总额8288920.70元。含原告施工工程在内的整体工程结算是由发包方与青州市水利建筑总公司结算，青州市水利建筑总公司与王庆学结算，王庆学再与原告结算。原被告对是否由青州市水利建筑总公司工作人员胡一光和张中华结算部分工程款存在争议。关于结算金额，青州市水利建筑总公司主张其从发包方太河水库管理局收到的工程款为7516793.18元，扣除管理费及税金557404.82元，实际拨付王庆学6959388.36元，尾款为772127.52元（含质保金），因河南科信工程防水技术有限公司与青州市水利建筑总公司建设工程施工合同纠纷案，法院直接从太河水库管理局扣案件款，还需扣除，剩余具体数额还没有和太河水库管理局核实对账。四自然人被告主张王庆学和青州市水利建筑总公司还没有结算完，已付了多少还剩余多少也不清楚，其和青州市水利建筑总公司还没有对过账，但大部分已经给四被告了。庭审中，原告张中华申请对涉及张中华施工的工程量及工程价款（含合同内、合同外）进行鉴定，四自然人被告申请按2010年上半年的市场价格鉴定张中华施工工程中所用工程材料的总价值及返工项目的总价值。法院依法委托山东启新国润工程项目管理有限公司进行鉴定，其出具退回委托鉴定说明并出庭接受质询，根据现有鉴定材料无法出具准确的鉴定结果。2019年7月3日，司法技术室出具司法鉴定终止书，对该案鉴定终止。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张中华主张的涉案施工工程项目，系青州市水利建筑总公司中标后全部转包给王庆学，王庆学又将其中部分工程分包给张中华，这是合同内的工程。对于合同外的工程，本案重审前三次庭审，原告均主张系由青州市水利建筑总公司项目经理胡一光安排，但其与王庆学结算，应由王庆学继承人在接受其遗产范围内承担付款责任。但一审法院2019年8月13日调查双方当事人时，原告张中华又称合同外的工程和王庆学无关，是胡一光安排的，其找青州市水利建筑总公司。本案系建筑工程施工合同，应由施工方举证证实实际施工量和拖欠工程款数额。对于合同内工程，原告张中华应举证证实其与王庆学施工合同的具体工程量，并依据其与王庆学合同的约定计算出工程价款，才具备向相关义务人依法主张其工程价款的权利。对于合同外工程，原告张中华同样需举证证实其与青州市水利建筑总公司胡一光或按其之前所说的与王庆学结算的工程量及约定工程款，才具备向相关义务人依法主张其工程价款的权利。原告提交的结算书系原告单方制作，无王庆学或青州市水利建筑总公司的签字认可，故原告以单方制作的工程单不能证实原告施工部分的工程价款总额为1734707.45元。淄博市城乡同源同网饮水安全供水输水工程项目部与被告青州市水利建筑总公司均认可的工程造价咨询核定总表，系初始发包方和初始承包人即本案被告青州市水利建筑总公司的全部承包工程的工程造价为8681727.49元的审定值，审定工程造价为8288920.70元。但被告青州市水利建筑总公司将工程转包给王庆学，王庆学把转包的工程并非一并全部分包给原告，而是其中一部分由原告施工，另还有徐永胜施工队等也参与了部分工程施工。原告虽主张的涉案工程款包括在上述的工程总造价内，但未能充分证实原告实际施工的工程量，其自身计算的工程价款也不能证实和约定相符。被告青州市水利建筑总公司盖章认可的实际工程量核算表对实际施工量进行了核算，该表系总的工程的实际核算，并未对原告主张的相应工程予以确认和标出，且原告不能充分证实实际施工量核算表的相应工程系其实际施工，故原告提供的证据，无法证明其施工工程的具体工程量及工程价款。原告申请调查的相关材料及提交的其他材料均不能证实原告施工的具体工程量和工程价款。原告申请鉴定后，鉴定机构出庭明确说明，对鉴定要求的合同内约定的施工内容，双方只是有合同内容，且双方对合同内容存有争议，双方没有提供施工范围的双方签字的资料，且在2019年6月3日青州市水利建筑公司出具的资料认为施工资料中的签字是由资料员韩璐和王庆学代为签署，这些资料是针对整个工程编制，并不是仅仅针对原告施工的项目，所以鉴于原、被告双方对合同内约定的施工内容存有争议，鉴定材料中缺少原、被告双方签字的实际施工具体的施工范围、施工内容，按照财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》规定，无法对合同内施工界限予以确定而出具准确的合同内鉴定结果。合同外工程价，双方没有约定实际施工范围和资料，双方并没有签字，也无法确认合同外工程量到底是否属实，无法出具准确的双方认可的鉴定结果。对于四自然人被告申请鉴定的工程材料价值和返工项目价值，因鉴定材料中没有原、被告双方签字的工程材料中材料由哪一方供应，返工项目原、被告双方无法提供双方签字的实际施工具体的施工范围、施工内容，因此也无法出具准确的鉴定结果。鉴定机构的说明客观真实、合法合理，应予以采信。综上所述，本案中原告未提交有效证据确定其施工部分的工程量及工程价款，故原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张中华的诉讼请求。案件受理费5900.00元，诉讼保全费5000.00元，由原告张中华负担。 二审中，上诉人提交山东省高级人民法院民事裁定书，案号（2019）鲁民申字第2975号。该裁定书中涉案工程与本案涉案工程属同一工程的部分工程，能够印证本案涉案工程由上诉人所施工。该裁定书中涉案工程施工人为案外人徐永胜，徐永胜在施工过程中所签订的施工合同及施工过程、工程签证、工程款的结算及相关的涉案工程证据，形式上均与本案涉案工程相同，该裁定书认定在徐永胜提交施工合同及其他证据的情况下，举证责任应由被申请人，也就是本案被上诉人来承担举证责任，以证明其不认可本案的涉案工程由上诉人施工的事实。被上诉人张文英、王治芹、王佳丽、王佳玉经质证，发表意见为：一、对证据真实性没有异议，但该裁定书与本案无关；二、该裁定书只是对涉案程序上的处理，并不涉及实体认证，因而不能证明双方所争议的施工工程内容及工程价值。被上诉人青州市水利建筑总公司同意四被上诉人的质证意见。被上诉人张文英、王治芹、王佳丽、王佳玉提交证据一、锦江物资公司出具的明细表一份，拟证明王庆学购买的249967.43元钢筋供工程使用；证据二、锦江物资公司的出库单三份，拟证明上诉人工作人员领用王庆学提供的钢筋，上述两证据再次证明了王庆学提供了施工材料；证据三、施工情况笔记本一册，拟证明王庆学施工的事实；证据四、施工统计记录一份，拟证明王庆学施工的事实，这份证据首页右上角的铅笔字迹为王庆学书写；证据五、工资发放表一份，拟证明王庆学为施工工人发放了工资92175.00元，进而证明王庆学施工的事实。上诉人张中华经质证认为，对证据一的真实性不能确定，且该明细表抬头为青州市水利建筑总公司，与上诉人以及本案没有任何关联性；对证据二的真实性有异议，上诉人也没有使用过该证据所载明的材料；证据三、证据四系被上诉人单方制作，对其真实性不认可；对证据五的真实性有异议，并且与上诉人无关。被上诉人青州市水利建筑总公司经质证对证据没有异议，涉案工程为公司承包给了王庆学，工程具体就是由王庆学施工。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为,本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人一审中的诉讼请求有无事实及法律依据；二、一审程序是否违法。 关于焦点一，本案系建筑工程施工合同纠纷，故应由施工方举证证实实际施工量与拖欠的工程款数额。就本案而言，上诉人张中华应举证证实其与王庆学施工合同的具体合同内工程量及其与青州市水利建筑总公司胡一光之前所说的与王庆学结算的合同外工程量和约定的工程款，并据此计算出工程价款，上诉人张中华才具备向相关义务人依法主张其工程价款的权利。上诉人提交的结算书系其单方制作，无王庆学或青州市水利建筑总公司的签字认可，因此，上诉人张中华单方制作的工程单不能证实其施工部分的工程价款总额为1734707.45元。淄博市城乡同源同网饮水安全供水输水工程项目部与被告青州市水利建筑总公司均认可的工程造价咨询核定总表，系初始发包方和初始承包人即青州市水利建筑总公司全部承包工程的工程造价8681727.49元的审定值，审定工程造价为8288920.70元。但青州市水利建筑总公司将工程转包给王庆学，王庆学把转包的工程一部分分包给上诉人，另外还有徐永胜的施工队等也参与了部分工程施工。上诉人虽主张该涉案工程款包括在上述工程总造价内，但上诉人未能充分证实其实际施工的工程量，其自身计算的工程价款也不能证实与约定相符。青州市水利建筑总公司的盖章认可的实际工程量核算表对实际施工量进行了核算，该表系总的工程实际核算，并未对上诉人主张的相应工程加以确认与标出，加之上诉人不能充分证实实际施工量核算表的相应工程系其实际施工，故上诉人提供的证据无法证明其施工工程的具体工程量及工程价款。考虑到上诉人一审时申请法院调查的相关材料及提交的其他材料，也无法证实其施工的具体工程量和工程价款，因此对上诉人主张的上诉请求，证据不足，本院不予支持。 关于焦点二，因为本案双方当事人对合同内约定的施工内容存有争议，鉴定材料中缺少了双方当事人签字的实际施工的具体施工范围、施工内容，按照财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》规定，无法对合同内施工界限予以确定以出具准确的合同内鉴定结果。至于合同外的工程价，因双方没有约定实际施工范围和资料，双方并没有签字，也无法确认合同外工程量到底是否属实，无法出具准确且双方认可的鉴定结果。故鉴定机构的说明客观真实、合法合理，其终止司法鉴定并不违反法律规定。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，张中华的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800.00元，由上诉人张中华负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  胡晓梅 审判员  马士军 二〇一九年十二月十一日 书记员  张秀丽