广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21331号上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司。住所地：佛山市顺德区北滘镇工业大道18号。法定代表人：杨宝坚，职务：总经理。委托诉讼代理人：肖晖，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娟，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李永章，男，1971年7月19日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：骆伟新，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何仲生，广东星辰律师事务所律师。原审被告：广州市凤碧房地产开发有限公司。住所地：广州市增城永宁街凤凰城凤晴苑四街1号327商铺。法定代表人：丁国民。委托诉讼代理人：张南军，该公司员工。上诉人广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）因与被上诉人李永章、原审被告广州市凤碧房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市增城人民法院（2018）粤0118民初4751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人腾越公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案的一审、二审的诉讼费用由李永章承担。事实和理由：一、一审法院关于甲供材不参与工程款结算下浮13％的认定，属于适用法律错误。2016年12月7日，腾越公司与李永章签订《分部（分项）工程施工合同》（下称“施工合同”），施工合同在庭审过程中被认定为无效合同，同时确认施工合同的约定是双方当事人的真实意思表示。施工合同第五条关于工程结算，双方约定包工包料的综合单价计算，按照甲方与建设单位最终结算价下浮15％；第二，施工合同第六条第2项，双方约定综合单价还包括乙方工地各种材料费；第三，2018年1月30日，双方又对扣款和下浮率进行了补充约定：按合同业主结算价扣13％，同时把李广成班组的产值在昝玉勇处扣除，但不扣除管理费。该补充协议关于甲供材只字未提。综合上述约定，腾越公司与李永章约定按综合单价进行结算，综合单价包含甲供材的意思表示是明确和具体的。除了当事人之间的约定，国标中对于综合单价与甲供材的计价也有明确规定。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的第2.0.8条规定“综合单价是完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用”。第3.2.1条第二款规定“承包人投标时，甲供材料单价应计入相应项目的综合单价中”。可见当事人关于综合单价及甲供材计入下浮的约定与国标一致。但一审法院却枉顾当事人间明确的结算约定，认定甲供材不参与下浮，这一认定与最高院司法解释相悖。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按此规定，即使合同无效，但当事人间关于结算的约定应当参照执行。所以一审法院认定甲供材不参与下浮的认定，属于法律适用错误。二、一审法院法院超出诉讼请求判决，不符合法律规定。2019年1月21日，李永章提交《关于撤回鉴定申请及变更诉讼请求的申请》，变更后的四项诉讼请求中未诉请腾越公司退还质保金，一审判决第二项超出李永章的诉讼请求，也违反了法律规定。综上，腾越公司请求二审法院依法查明事实，支持腾越公司的上诉请求。被上诉人李永章答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，腾越公司的上诉没有事实及法律依据，依法应予以驳回。原审被告广州市凤碧房地产开发有限公司述称，与一审庭审意见一致。李永章向一审法院起诉请求：一、腾越公司根据其提交的《结算书》的甲供材扣款金额11380781.32元，向李永章支付因其单方将甲供材参与最终结算下浮而克扣李永章的工程款1479501.57元，及支付李永章该工程款利息61787.68元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2017年11月15日起计，暂计至2018年7月15日止，实际应计至上述工程款支付完毕之日止）；二、判令腾越公司立即向李永章支付按腾越公司《结算书》仍拖欠李永章的工程款103290.44元，及该工程款的利息4313.66元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2017年11月15日起计，暂计至2018年7月15日止，实际应计至上述工程款支付完毕之日止）；三、腾越公司立即将李永章支付因腾越公司直接分包部分工程给李广成而应支付李永章的补偿款100000元，该补偿款的利息人民币4176.24元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2017年11月15日起计，暂计至2018年7月15日止，实际应计至上述工程款支付完毕之日止）；四、广州市凤碧房地产开发有限公司就腾越公司所欠李永章的工程款承担连带责任；五、由腾越公司、广州市凤碧房地产开发有限公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2016年12月7日，腾越公司的增城碧桂园凤凰城洋房货量区标段三项目经理部（甲方）与李永章（乙方）签订《分部（分项）工程施工合同》，内容为：一、李永章承包增城碧桂园凤凰城货量区标段三。工程内容为增城碧桂园凤凰城碧桂园洋房货量区室内装饰装修工程包工料。二、承包方式：乙方以包人工、包施工所用的一切材料、包括及不仅限于场内运输、来料卸车、一切机具、工具、进度、质量、安全文明施工、成品保护工作、按图纸设计要求施工……。（保修期限及方式同甲方的总合同）三、选材要求：乙方必须按图纸及建设单位制定厂家进行采购材料。乙方必须按甲方与建设单位签订合同及图纸规定所列材料清单要求进行采购等。且所有结算工程量按广州市凤碧房地产开发有限公司与建设方结算为准。……。五、包工包料综合单价，按甲方与建设单位最终结算价下浮15%的方式承包新塘碧桂园凤凰城凤凰名苑三标室内装饰装修工程。如增加包工包料工程，同样按照甲方与建设单位签订最终综合单价下浮15%。六、综合单价还包括乙方工地何种材料费、人工费、图纸可能发生的修改、细部的施工难度、运输、二次运转、加班费、管理费、利润、各种风险、保险、文明施工及各种不可预见等费用组成。七、支付结算方式为，1、合同条款按甲方与建设方签订的条款为准，在满足第六条后按甲方同建设单位收取进度款同步，按合同约定扣除材料款下浮15%后的进度款支付80%作为乙方进度款……3、本工程质保金为乙方总工程价款的5%。保修期限为两年，自竣验收合格之日起开始计算，在保修期内经过维修的部分，自维修完成之日起重新计算保修期。满一年，如一年中乙方能配合保修，支付资保金的40%给乙方（无息）；满二年，乙方配合保修，自满两年的第二日算起，一个月内将余下的资保金全部支付给乙方（无息）；在保修期内，乙方在接到修理电话48小时内派人维修，否则甲方将委托其他人员维修，所产生的费用从质保金中扣除。……九、乙方委托昝玉勇同志为工地代表，进行工程施工现场管理，负责与甲方办理有关签证、工程付款事宜等内容。2017年5月10日，李永章出具《委托书》，内容为李永章委托昝玉勇负责广州增城凤凰城碧桂园凤凰茗苑三标装修项目，负责现场管理、项目结算，班组及工人工资支付，材料费用等一切事宜。2018年1月30日，双方达成补充约定如下内容：1、李广成的产值在昝玉勇班扣除，即不扣13%管理费。2、李广成7#楼介面按10元/㎡，总价在昝玉勇班扣除，由老板另补10万元差价给昝玉勇。3、踢脚线暗贴补1元/㎡。4、按合同业主结算价扣13%。5、水泥、砂，按国家标准结算等内容。2018年7月12日李永章提起本案诉讼。2018年10月25日李永章向一审法院提出申请，申请对其完成的工程造价进行评估。2019年1月31日，腾越公司代昝玉勇支付工人工资15万元，并签署了《承诺函》。李永章自认其不具备施工资质。审理中，李永章向一审法院提交《关于撤回鉴定申请及变更诉讼请求的申请》，申请事项为撤回就案涉工程造价及甲供材扣款金额的鉴定申请，并变更诉讼请求。李永章陈述，因《分部（分项）工程施工合同》无效，质保金约定无效，因此腾越公司不应预留质保金。即使法院认为应当预留，也应当参照合同约定，先行支付40%的质保金。经询问，对于本案争议工程问题，双方达成一致表意为：1、李永章施工工程的总工程款金额24964524.42元（含甲供材）；2、甲供材总金额为11380781.32元；3、下浮比例为13%；4、腾越公司已付工程款10235070元，以及代付150000元工人工资。腾越公司确认以下事实，1、《增城碧桂园凤凰城广州市凤碧房地产开发有限公司洋房货量区标段三总承包合同结算审核书》是包含李永章所施工的部分的。2、认可广州市凤碧房地产开发有限公司代理词中陈述的付款方式、金额。3、李广成班组是因为广州市凤碧房地产开发有限公司赶工不了，所以协商多增加一个班组。故李广成的价格72万元是要在李永章处扣除的。广州市凤碧房地产开发有限公司陈述以下事实，1、广州市凤碧房地产开发有限公司与腾越公司是存在合同关系，双方之间施工合同已经结算且除了质保金之外的款项已经支付完毕。2、广州市凤碧房地产开发有限公司不能区分李永章施工部分工程的金额，广州市凤碧房地产开发有限公司只是与腾越公司之间对总工程进行结算。3、广州市凤碧房地产开发有限公司与腾越公司之间也存在甲供材情况，结算时甲供材没有进行下浮。一审法院认为：根据庭审查明事实，李永章自认并无相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案的《分部（分项）工程施工合同》为无效合同。虽然上述合同无效，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，结合广州市凤碧房地产开发有限公司陈述其发包的标的总工程在2017年11月16日办理竣工验收备案，故本案中李永章有权主张工程款。至于腾越公司抗辩质量问题，腾越公司并未提起反诉，故本案在此不予处理。李永章与腾越公司之间没有就涉案工程签订结算文件，但各自均向法院提交了涉案工程的工程总价。现李永章确认腾越公司对涉案工程核算的金额，表明李永章与腾越公司之间就涉案工程达成了相应的结算协议。故一审法院对总工程款24964524.42元予以确认。根据双方庭审陈述以及举证，双方对于总工程款、甲供材金额、腾越公司已付工程款、工程款下浮的比例均无异议，只是对于合同中所约定的甲供材是否参与下浮存在争议。而甲供材金额为11380781.32元。故一审法院综合双方所提供的证据，对此分析如下，虽然上述《分部（分项）工程施工合同》无效，但是并不能否认对于上述约定应为双方当事人的真实意思表示。其对整个涉案工程应具备参考意义。《分部（分项）工程施工合同》中第二条、第五条的内容，上述文字表意应是包工包料综合单价参与下浮，没有明确甲供材亦属于李永章包工包料范围内。《分部（分项）工程施工合同》第六条第2点的内容中也没有明确约定甲供材含在上述范围内。《分部（分项）工程施工合同》第七条第1点的内容，按合同约定扣除材料款下浮15%，即材料款应不参与下浮。同时结合广州市凤碧房地产开发有限公司的陈述，其与腾越公司之间结算甲供材不参与下浮。故一审法院综合认定，李永章起诉认为甲供材不参与下浮合理，一审法院予以支持。李永章在本案中的第一、第二项诉讼请求，其实质应为腾越公司仍拖欠其工程款，应予支付的工程款金额，但不能简单的按照甲供材不参与下浮单独计算，应结合总工程款、甲供材不参与下浮、腾越公司已付工程款、质保金来综合认定。综上，本案工程款计算如下，李永章施工的总工程款金额24964524.42元，一审法院参考双方合同约定的质保金条款，质保金应为679187.16元[（24964524.42元-甲供材总金额为11380781.32元）×5%]。那么扣减质保金后的工程款为24285337.26元（24964524.42元-679187.16元）。如上文论述，甲供材不参与下浮，那么腾越公司应付的工程款为11226963.67元[（24285337.26元-甲供材总金额为11380781.32元）-（24285337.26元-甲供材总金额为11380781.32元）×13%]，现腾越公司已付10235070元以及代付150000元，尚欠841893.67元。根据广州市凤碧房地产开发有限公司陈述，涉案工程在2017年11月16日办理竣工验收备案，结合《分部（分项）工程施工合同》中质保金的规定，质保金现应返还271674.86元（679187.16元×40%），剩余部分质保金，可待符合条件后另行主张。综上，腾越公司应付款项为1113568.53元。李永章主张的超过上述金额部分，一审法院不予支持。至于李永章要求支付利息，因质保金不计入利息范畴，故利息应从起诉之日起，以841893.67元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至返还之日止。至于李永章要求支付补偿款100000元，因腾越公司承认有李广成班组的存在，且双方对补充协议予以认可，故一审法院采纳李永章的主张。至于利息，亦应从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至返还之日止。至于李永章要求广州市凤碧房地产开发有限公司对腾越公司应付给李永章的工程款承担责任的主张，因腾越公司确认广州市凤碧房地产开发有限公司已经足额支付工程款，李永章并无证据证明广州市凤碧房地产开发有限公司仍未足额支付腾越公司工程款，故一审法院对李永章的该项主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决：一、广东腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付李永章工程款841893.67元及利息（利息以841893.67元为本金，从2018年7月12日开始，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至返还之日止）；二、广东腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，退还质保金271674.86元给李永章；三、广东腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付补偿款100000元及利息（利息以100000元为本金，从2018年7月12日开始，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至返还之日止）给李永章；四、驳回李永章的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38874元，由广东腾越建筑工程有限公司负担28035元，由李永章负担10839元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，腾越公司在二审提交如下证据：1.维修扣款通知单，拟证明广州市凤碧房地产开发有限公司扣除了腾越公司在案涉工程项下的质保金417529.86元；2.责任划分清单，拟证明广州市凤碧房地产开发有限公司扣除的质保金中，属于李永章班组的部分金额为181801.28元。腾越公司在二审庭询期间变更上诉请求为撤销一审判决第一、二项。李永章当庭表示不同意腾越公司变更上诉请求。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。腾越公司在上诉时，仅要求撤销一审判决第一项，而该项判决并不涉及到质保金的问题，虽然其在二审庭过程中要求增加的上诉请求涉及到质保金的问题，但该请求已超上诉期，李永章亦明确表示不同意腾越公司变更上诉请求，故本院对于腾越公司增加的上诉请求，不予接纳。因腾越公司并未就质保金的问题提出上诉，本院就其质保金提出的上诉理由，不予审查。关于甲供材料是否参与工程款结算下浮的问题。双方合同约定，李永章承包的工程包工包料综合单价，按腾越公司与建设单位最终结算价下浮的方式承包案涉装修工程。从双方约定看，仅能看出李永章包料范围内的价款结算下浮，并未显示有甲供材料也参与工程款结算下浮，腾越公司主张甲供材料参与工程款结算下浮，没有依据，本院不予支持。一审法院就此处理正确，本院予以确认。至于腾越公司在二审提交的证据，因与本案实体处理无关，本院不予调处。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12218.9元，由上诉人广东腾越建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年十二月三日书记员  李苇镟欧翘