山东省菏泽经济开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1791刑初452号公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。被告人郭志鹏，男，1990年6月16日出生于山东省东明县，汉族，中专文化，中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂员工，户籍所在地山东省东明县，住宁夏回族自治区固原市。因涉嫌非法经营罪，于2018年9月10日被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，于2018年10月18日被菏泽市公安局开发区分局取保候审，于2019年10月14日被本院取保候审。辩护人薛爱敏，山东晟韵律师事务所律师。菏泽经济开发区人民检察院以菏开检公刑诉〔2019〕437号起诉书指控被告人郭志鹏犯非法经营罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案。菏泽经济开发区人民检察院指派检察员乔建设、代理检察员赵民出庭支持公诉，被告人郭志鹏及其辩护人薛爱敏均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人郭志鹏在无烟草零售经营许可证的情况下，自2017年上半年至2018年7月，通过微信号（×××）单独或者伙同其姐姐郭某（已判决）向上家（微信昵称“脸”）的微信用户下单购买香烟，然后加价销售获利。其通过微信聊天工具向外发布销售卷烟信息，将客户信息及扣除利润后的货款转给其上家，通过微信、支付宝方式转付销售香烟金额102744.48元。就上述指控，公诉机关提供有支付宝、微信转账记录，刑事判决书，证人郭某等人证言，鉴定意见，被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人郭志鹏违反规定，非法进行经营活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郭志鹏对指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人的辩护意见是，被告人郭志鹏如实供述自己罪行，认罪悔罪，系初犯，人身危险性较小，建议对其宣告缓刑。经审理查明，被告人郭志鹏在无烟草零售经营许可证的情况下，自2017年上半年至2018年7月，通过微信号（×××）单独或者伙同其姐姐郭某（已判决）向上家（微信昵称“脸”）的微信用户下单购买香烟，然后加价销售获利。其通过微信聊天工具向外发布销售卷烟信息，将客户信息及扣除利润后的货款转给其上家，通过微信、支付宝方式转付销售香烟金额102744.48元。经本院委托评估，司法部门出具调查评估意见书，评估意见为：被告人郭志鹏具备监管条件，建议实施社区矫正。本案审理过程中，被告人郭志鹏主动向本院交纳罚金3万元、违法所得2万元。上述事实，有下列经过举证、质证并经法庭认证的证据证实：1.物证、书证（1）受案登记表、抓获经过、发破案经过，证实本案案发及被告人到案情况。（2）户籍信息及证明，证实被告人案发时达到刑事责任年龄及政治面貌系群众，无违法犯罪记录。（3）扣押决定书及扣押清单，证实被告人郭志鹏被依法扣押蓝色三星手机一部、黑色电脑机箱一部。（4）同案犯郭某制作的价格表、郭志鹏制作的及指认的假烟价格表，证实被告人郭志鹏销售假烟的价格。（5）被告人郭志鹏的支付宝信息、微信信息及转账记录,证实被告人郭志鹏资金往来情况。（6）郭某制作替被告人郭志鹏下单的销售记录、郭志鹏的下单记录和成本价格，证实郭某替郭志鹏下单购买假烟的情况。（7）协查函及证明，证实被告人郭志鹏未办理烟草专卖零售许可证。（8）刑事判决书，证实同案犯郭某已经法院判决情况。（9）认罪认罚具结书，证实被告人郭志鹏自愿认罪认罚。（10）调查评估意见书，证实被告人经评估具备社区监管条件。2、鉴定报告，证实被告人郭志鹏通过微信、支付宝方式向郭某、侯某（郭某丈夫）、刘某阳支付香烟款102744.48元。3.证人证言（1）郭某证言，证实其销售假烟的上家，是夫妻俩，两个微信，妻子的微信名称是“脸”，微信号：×××；丈夫的微信名称也是“脸”，微信号：×××，大部分都和“脸”交易假烟，都是通过微信交易、转账。其弟弟郭志鹏通过自己给“脸”下单，郭志鹏将客户购买信息和地址发给自己，自己再发给“脸”，由“脸”直接给客户发货，郭志鹏每隔一段时间通过微信和支付宝给自己结账，金额是根据自己记录的单子算的；并从销售记录和转账记录中辨认出自己给郭志鹏下单52340元。（2）刘某阳证言，证实其用微信名称：脸，微信号：×××的微信销售给微信昵称为“红旗下的心”、“红旗下的脸”、“五月思琪”假烟6.5万元。其销售香烟有两种方式，一是在微信发布朋友圈，有要烟的客户和其谈好价钱，把钱和收烟地址通过微信转给其，其再找到销售香烟的上家，扣除利润后，把成本钱和客户收烟地址微信发给上家，上家直接通过快递发货给客户。二是在微信发布朋友圈，有要烟的客户和其谈好价钱，把钱和收烟地址通过微信转给其，其再找到销售香烟的上家，把钱全部微信转给上家，上家直接通过快递发货给客户。其利润是上家按约定好的返点给其利润。其是在2017年年底，开始向微信昵称为“红旗下的心”、“红旗下的脸”、“五月思琪”销售假烟的，具体时间其记不清楚。（3）王梓文证言，证实其是在2017年下半年开始跟着刘某阳夫妻两个利用微信销售假烟，自己有了货源后就跟刘某阳分开销售假烟，其微信名“脸总”，“注定孤独终老.脸”，“教堂脸总”，销售假冒烟草金额20万元左右；其没有跟“红旗下的脸”交易过假烟，“红旗下的脸”给刘某阳报信说其姐姐在菏泽被公安抓了。其和刘某阳、孙某他们夫妻俩各销售各的假烟。有时，其上家断货，其会找刘某阳、孙某窜货，具体窜过多少次货记不清楚。4.被告人郭志鹏的供述与辩解，证实其通过微信销售假烟，是国烟系列，有中华、大苏、小苏、利某、玉溪、芙蓉王等品牌的假烟。其是从2017年上半年在微信上非法销售假烟，其使用微信号：×××,微信名：“红旗下的脸”的微信通过其姐郭某向微信名：“脸”的上家下单或直接向微信名：“脸”的上家下单的方式非法销售假烟30万元左右，非法获利8万元或7、8万元左右，并辨认了其通过微信及支付宝向郭某支付烟款37410元。“脸”将烟的代理价格以表格的形式发给其后，其在这个表上各种烟的代理价格加上其收的差价，就是其卖出的价格后，自己做了一个表。然后重新注册了微信号×××,微信名叫“红旗下的脸”，绑定了自己名字开户的建设银行的银行卡，这个银行卡记不清楚了，只记得尾号6109，卖烟方式是：其在微信发布朋友圈，有要烟的客户加其好友，其把价格表发给他，客户要什么烟和其谈好后，把钱和收烟地址通过微信转给其，其扣除加的差价后，按照“脸”给其的代理价格把钱和客户收烟地址微信发给他，“脸”直接通过快递发货给客户。2017年10月份左右，其让其姐郭某重新注册一个微信号“红旗下的心”，用这个微信号添加了“脸”的微信好友，其通过“红旗下的脸”接单，其姐郭某通过“红旗下的心”接单，其把每天接的客户的单给其姐报过去，让其姐那边加上她接的单一块给“脸”报过去，隔一段时间俩人结一次账。其给其姐转钱主要是通过微信和支付宝两种方式，微信转钱是通过其微信号：×××，微信名为b0L的微信和“红旗下的脸”的微信号以红包或转账的方式转给其姐郭某“（鸭梨的图标）山大”和“红旗下的心”两个微信。支付宝转钱其通过支付宝帐号为ｂｏｌ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，名叫“红旗下的蛋”的支付宝转给其姐名叫“瑞玲”的支付宝帐号，通过微信和支付宝转过多少钱记不清楚了，这样从2017年上半年一直2018年7月份其姐被抓。上述证据来源合法、有效，相互印证，足以证明本案事实。本院认为，被告人郭志鹏违反国家规定，未经烟草专卖许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，提供的证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郭志鹏到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，积极交纳罚金和违法所得，无犯罪前科，具备社区监管条件，符合缓刑适用条件，对其从轻处罚并宣告缓刑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决如下：一、被告人郭志鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）二、禁止被告人郭志鹏在缓刑考验期限内利用网络进行经营活动（禁止令期限从判决生效之日起计算）。三、扣押于菏泽市公安局开发区分局的作案工具三星手机、电脑机箱各一部由扣押机关予以没收。四、没收被告人郭志鹏违法所得人民币二万元上缴国库（已交纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  朱秋英人民陪审员  张继雪人民陪审员  邓仰保二〇一九年十二月九日书 记 员  李少宁