山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁14刑终117号原公诉机关山东省乐陵市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，曾用名李某某，女，汉族，1974年5月2日出生于山东省乐陵市，中共党员，大专文化，乐陵市供电公司员工，户籍所在地系乐陵市城区，现住址系乐陵市城区。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2018年2月23日被刑事拘留，同年3月13日被取保候审。辩护人王璞，北京卓纬律师事务所律师。山东省乐陵市人民法院审理山东省乐陵市人民检察院指控原审被告人李某犯故意毁坏财物罪一案，于2019年4月29日作出（2018）鲁1481刑初138号刑事判决。宣判后，原审被告人李某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭分别于2019年11月7日、2019年12月13日公开开庭进行了审理。山东省德州市人民检察院指派检察员王丽丽、刘睿出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人王璞到庭参加诉讼。审理期间，德州市人民检察院以补充证据为由建议延期审理两次。现已审理终结。原审判决认定：被告人李某与被害人杨某甲因购买刘某的房屋产生矛盾，被告人李某多次联系并要求贾某（另案处理）为其联系社会上的“混混”给其出气。后经贾某介绍，联系到苏某(已判刑)，被告人李某指使苏某想办法给其出气，并给予苏某费用5万元人民币，苏某纠集于某、张某、慈某（以上三人均已判刑）先后从天津等地来到乐陵市，被告人李某和苏某开车到乐陵市贵祥家园小区向苏某指认了被害人杨某甲。2017年10月22日23时许，苏某指使并伙同慈某、张某、于某、颜某（另案处理）驾乘一辆车牌号为沪Ｃ×××××的马自达牌轿车窜至乐陵市贵祥家园小区，张某负责驾驶马自达轿车接应，在苏某的指使下，于某、慈某、颜某将被害人杨某甲停放在该小区楼下的一辆车牌号为鲁Ｎ×××××的黑色大众迈腾轿车多处砸毁，后五人驾车离开现场。经鉴定，车辆损失价值16797元人民币。2018年2月22日，被告人李某在乐陵市小区被公安民警抓获。另查，被告人李某家属已赔偿被害人财产损失，李某得到被害人谅解。原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人及同案犯供述与辩解、价格认定结论书以及辨认笔录等证据予以证实。原审法院认为，被告人李某因与被害人杨某甲买房问题产生矛盾，遂生怨气，通过贾某给其联系苏某后指使苏某为其出气，苏某纠集他人故意毁坏被害人财物，数额较大，被告人李某的行为符合故意毁坏财物罪的构成要件。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条、第六十一条之规定，以被告人李某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，原审被告人李某以“一、其与本案受害人欲购买同一套房屋，双方没有谈妥，因其贷款买房而取得联系的贾某称可以给其帮忙，其委托贾某从中协商解决此事，后贾某以太忙为由安排其找的苏某，还说苏某是他最好的朋友，他已经跟苏某说好了，其对购房之外的事情毫不知情，只有想让中间人居中协调的意思，其主观上没有毁坏涉案车辆的故意，客观上也没有直接或者间接的实施或指使他人实施故意毁坏财物的行为，原审判决认定事实错误；二、本案定罪没有客观证据，仅依赖言辞证据，但是苏某的供述以及贾某的证言均前后矛盾，存在明显漏洞，且系诱供所得，依法不应采信；三、贾某是本案的中间人，也是本案的关键人物，贾某不构成犯罪的情况下，其也不可能构成犯罪；四、原审法院在审理过程中存在多处程序严重违法情形，应当依法予以纠正。1.在补充侦查期限届满的情况下，原审法院直接要求公安机关补充证据严重违反程序。退回补充侦查是检察人员的权利与职责，法院若认为证据不足，只有依法驳回起诉或者作出无罪判决，并无权直接与公安机关联系要求补充提交相关证据。2.在没有正当理由的前提下，合议庭在第二次开庭时临时更换了一名人民陪审员，并未将更换事宜告知上诉人，且第一次开庭已经完成了绝大部分庭审流程，该陪审员无法参与案件的审理、评议、裁判，不能对案件认定事实和适用法律负责；五、原审法庭在整个审判过程中有意偏袒对方，故意引导证人作证，枉法裁判”为由提出上诉。上诉人李某的辩护人提出“一、对原审判决内容的异议。（一）事实认定部分。1.本案并无证据可以证明李某多次联系并要求贾某联系社会上的混混给其出气；2.李某系贾某介绍与苏某取得联系，原审判决认定李某构成犯罪，贾某属帮助犯，应追究刑事责任。（二）对证据采信的意见。1.受案登记表显示2018年1月24日由杨某甲报案，且被何人砸车以及车损均不详，与事实不符，当时苏某已到案、车损鉴定已作出，明显属造假的证据；2.苏某的刑事判决书和李某的供述证明李某没有指使和暗示苏某实施砸车或其他违法行为；3.李某甲的证言、杨某甲的证言无法证实李某构成犯罪；4.贾某证言关于李某找混混出气的内容虚假，不应作为定案依据；5.原审判决采信的苏某的供述内容虚假、存在多处矛盾，特别是2月12日供述通过讯问录像可以证明内容不真实；6.慈某供述苏某曾说一姐姐因买房与他人产生矛盾，叫其来砸车，其他同案犯均无此内容的供述，属于孤证，且系传来证据；7.不认可苏某对李某辨认笔录的合法性。（三）对“本院认为”部分的意见。1.原审判决认为贾某对李某让其联系社会混混出气的时间记忆有误，但对此供述一致稳定，实际贾某的证言系孤证，无其他证据印证，且李某与苏某的供述均证明李某没有让苏某出气，原审判决不应采信贾某证言；2.原审判决认定苏某供述前后反复符合常情，但苏某后期翻供的内容稳定，意志坚决，并对前期供述的不真实性有合理的解释，且苏某的讯问录像能够证实，2月12日的供述内容虚假。二、申请非法证据排除。1.案卷中苏某对李某的辨认笔录与实际的辨认过程严重不符，通过讯问录像可以看到无论是公安人员还是苏某均没有说明李某是让他砸车的女子，但辨认笔录内容中有该内容，且没有见证人，属程序违法，缺乏证明效力，对于侦查机关二审期间对此出具的情况说明不予认可；2.案卷中的通话记录不符合证据的形式要件、内容与事实严重不符，李某与苏某均供述第一次见面前通过电话，通话记录中没有此内容，卷中也没有调取证据回执单，通话清单上没有联通公司的公章，对于侦查机关二审期间对此出具的情况说明不予认可。三、指控李某构成犯罪的事实不清、证据不足。1.苏某后期供述和当庭供述证明李某没有指使其砸车，贾某的证言属于孤证；2.苏某在2018年2月9日、12日、24日的供述属虚假供述，不应被采信；3.李某主观不属于概括故意。四、乐陵市公安机关办理本案严重违法，涉嫌徇私枉法。1.通过观看2018年2月12日和9月12日讯问录像可知，苏某在2月12日的笔录与讯问录像内容严重不符，出入巨大，该笔录系依据2月9日笔录编撰而成；2.公安机关以贾某有高血压为由对其取保候审，但卷中没有贾某有高血压的医疗检查结果。五、李某家属赔偿被害人48万元是在李某被刑事拘留期间，李某当时并不知道该赔偿事宜”的辩护意见。另提出再次调取公安机关2018年2月9日讯问苏某的同步录音录像的申请以及对原审庭审录像进行鉴定以证明是否被篡改、删节或者修改的申请。出庭检察员提出“一、本案犯罪事实清楚、证据确实、充分，诉讼程序合法。李某的身份符合故意毁坏财物罪的主体要件；苏某的辨认笔录证明其能明确辨认雇佣其犯罪的雇主为李某；物价部门的鉴定意见证实本案毁坏财物的价值；苏某、贾某的证言证明李某因买房与被害人杨某甲产生矛盾，通过贾某联系苏某为其出气；杨某甲的陈述与李某供述相印证证明二人的矛盾起因以及赔偿杨某甲48万元的事实；李某关于通过贾某联系苏某，并给予苏楞5万元现金，后使用苏某提供的不记名电话卡与苏某单线联系，并为苏某指认杨某甲，指认过程中怕人发现而遮住头部的供述与苏某的供述能够印证。以上证据足以证实李某犯故意毁坏财物罪的犯罪事实。二、李某的上诉理由不能成立。1.主客观事实。李某给予苏某5万元人民币的费用并授意苏某帮忙出气、报复杨某甲，后李某与苏某共同驱车前往被害人居住小区指认杨某甲，李某通过收买、授意的方式实施了积极教唆行为，虽未明确让苏某采取什么措施，但苏某采取的报复措施在李某的概括犯意之内，李某对于苏某给杨某甲造成人身或者财产性损失的结果发生具备违法认识的可能性，其希望并积极追求犯罪结果的发生，具有主观故意；2.乐陵市人民检察院因贾某犯罪情节轻微，依法决定对贾某不起诉，与上诉人李某构罪之间不存在逻辑矛盾；3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十条的规定，法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人等补充证据或者作出说明，本案在审理过程中法庭告知公诉人补充证据，公诉人通知公安机关补充证据，符合法律规定，不存在程序违法情形。合议庭因其他特殊情况更换人民陪审员，当庭已告知当事人及辩护人，并征求各方意见，均无异议，不存在违反法定程序。4.原审法庭在综合全案证据的基础上对上诉人定罪量刑，不存在枉法裁判情形。三、原审判决适用法律正确、定罪准确，量刑不当，应予纠正。本案李某系主犯，教唆苏某犯罪，其刑期不应低于苏某的刑期，之所以没有抗诉，是因为李某赔偿了被害人，但李某在二审期间拒不认罪、恶意诽谤司法人员，应予以严惩，不能仅因其赔偿了被害人就从轻、减轻处罚，建议对李某比照苏某从重处罚”的出庭意见。经二审审理查明：上诉人李某与被害人杨某甲因购买刘某的房屋产生矛盾，李某多次联系并要求贾某（另案处理）为其联系社会上的混混给其出气。后经贾某介绍，联系到苏某(已判刑)，李某给予苏某费用人民币5万元，苏某纠集于某、张某、慈某（以上三人均已判刑）先后从天津等地来到乐陵市，李某和苏某开车到乐陵市贵祥家园小区向苏某指认了被害人杨某甲。2017年10月22日23时许，苏某指使并伙同慈某、张某、于某、颜某（另案处理）驾乘一辆车牌号为沪Ｃ×××××的马自达牌轿车窜至乐陵市贵祥家园小区，张某负责驾驶马自达轿车接应，在苏某的指使下，于某、慈某、颜某将杨某甲停放在该小区楼下的一辆车牌号为鲁Ｎ×××××的黑色大众迈腾轿车多处砸毁，后五人驾车离开现场。经鉴定，车辆损失价值16797元人民币。2018年2月22日，上诉人李某在乐陵市小区被公安民警抓获。另查，上诉人李某家属已赔偿被害人财产损失，李某得到被害人谅解。上述事实，有经原审庭审及二审庭审质证、认证的下列证据证实：（一）书证1.受案登记表、立案决定书证明：案件受案及立案情况。2.发、破案经过、抓获经过证明：2017年10月23日，杨某甲向侦查机关报案其车辆被砸，次日乐陵市公安局兴隆街派出所立案侦查，并于2017年11月9日抓获苏某，2017年12月7日抓获张某、于某，2017年12月8日抓获慈某。张某、于某、慈某均供述系受苏某指使。另，慈某供述，苏某指使砸车是因为苏某的一个姐姐因买房子受气。经多次对苏某进行讯问，苏某供述，李某与杨某甲因买房产生矛盾，通过贾某介绍与其取得联系，并许诺好处费5万元雇佣其为她出气，其在李某的指使下，联系张某、于某、慈某等人将杨某甲的车辆多处砸毁。2018年2月22日，兴隆街派出所民警将李某、贾某抓获，李某拒不交代犯罪事实，贾某对犯罪事实供认不讳。后因贾某患有高血压疾病，德州市看守所不予羁押，将其强制措施变更为取保候审。3.办案说明证明：本案犯罪嫌疑人颜某现暂未到案，公安机关正对其实施抓捕中。4.户籍信息证明：李某的身份信息，已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。5.谅解书、被害人身份证复印件证明：李某家属对被害人杨某甲进行了赔偿，杨某甲对李某的行为予以谅解，不再追究李某的刑事责任。6.山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481刑初58号刑事判决书证明：苏某、慈某、于某、张某4人故意毁坏财物案所认定的事实情况，以及其4人因故意毁坏财物于2018年7月19日被乐陵市人民法院判处刑罚的情况。7.办案说明证明：刘某某与刘某系同一人，以刘某为准。8.乐陵市公安局兴隆街派出所出具情况说明证明：（1）苏某的辨认是在审讯过程中2018年2月12日13时23分至24分进行的，辨认后继续讯问，为避免讯问笔录与辨认笔录时间重复，故辨认笔录时间与实际时间存在部分差异。由于辨认过程是在讯问苏某过程中进行，应综合、系统的看，不能单纯抽取辨认过程的两分钟进行孤立的看问题。侦查人员严格按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十条进行辨认的。根据见证人意愿，见证人不愿公开身份且要求保密，所以见证人未出现在录音录像里。（2）本案调取的通话详单是通过德州市公安局技侦部门通过技术手段获取，所有的调取都经过了审批，合法有效。因侦查人员失误，错将一份想去联通公司使用但未实际使用的调取证据通知书附卷。（二）证人证言1.李某甲证明：其在乐陵市检察院南边开社区门诊。2017年五六月份，其想买刘某的房子，后来没有买成。在买房子的过程中，电业局的李某曾找过其，她反反复复地说她想买刘某的房子，价格没谈到一块去，想让房子便宜点，刘某不同意，其理解李某的意思是抱怨刘某。2.贾某于2018年2月22日的证言证明：2017年九十月份的一天，李某给其打电话说因为买房子的事情受气了，想找个社会上的混混给她出口气，其一开始说不认识，后来李某经常打电话问这件事，被她问烦了，就把苏某的手机号码通过短信的形式发送给李某，让她自己和苏某联系，然后就给苏某打了个电话说有个朋友找他有点事，到时会给他打电话。其介绍他们认识后，李某给其打电话说联系一下苏某吃个饭商量怎么出气的事，其不想参与他们之间的事，就一直没有安排吃饭，苏某也与其联系，说李某让他出气是因为看其面子，要不然不接这件事，还让其在中间向李某说价格，还说给其提成，其没有同意。2018年9月8日的证言证明：从2017年五六月份开始，李某就跟其说因为买房子的事和别人有矛盾，让其找一个混社会的“混混”帮她报复那个人，给她出气，其一直推脱没给她找，李某给其打了有五六十次电话。到了2017年10月份的一天，把苏某的手机号码通过短信的形式告诉了李某，和苏某说有一个朋友有点事，看看能不能办，让他们自己联系。开庭证言证明：2017年二三月份，其和李某通过办贷款结识，二人交住较多，在2017年六七月份李某和其说过买房子发生矛盾的事，大体是买房子说好了，最后又买不成了。李某买不成房子很生气，问其认不认识社会上的混混，帮忙介绍一下，想出气。李某多次打电话催，其以工作忙多次推托，最后以短信的形式把苏某的电话发给了李某。大约在10月份，其和苏某说有个人找他有点事，能办就办，不能办就算。其答应过李某帮忙解决房子的事，其说认识电业局的人是为了和李某拉近关系闲聊天说的。乐陵市人民检察院工作人员于2018年10月9日对贾某所作讯问笔录证明：公安机关没有对其刑讯逼供，在公安机关所作材料属实。其从事“网连贷”业务，因李某想办理贷款，和李某结识。之前经营饭店时认识的苏某，苏某是社会混混。2017年五六月份，李某问其是否认识社会上的人，说是因为买房子的事说好价格了，那人反悔，想找几个社会混混报复一下，期间经常给其打电话让其找人。2017年10月份的一天，其把苏某的电话号码通过短信发给李某了，后来听说他们把人家的车砸了。之所以在10月份把苏某的电话给李某，是因为一开始李某说想买一套房子，还有其他人想买，她想找人阻止那人购买，后来这套房子还是被那人买了，李某想找人报复那人出气，其想到她应该是找人打那个人一顿，担心被牵扯，所以一直推脱，后来她总是给其打电话，其就把苏某电话给她了。对于李某和苏某怎么商量的其没有参与。李某没有说过让其帮忙找人谈买房子的事情，她当时让其帮忙找个社会混混给她出气。（三）被害人陈述杨某甲陈述：2017年10月23日其汽车被砸，其报案了。看过小区的监控，当时是去了五个人，下来三个人把车给砸了，其向民警反映过和单位的李某有点矛盾。2017年9月左右，其听说单位的刘某的房子想卖，最初问刘某的时候价格是120万元，在讨价还价过程中，李某给其打电话或发短信，表达的意思是刘某的房子她想买，好像还说刘某欺骗她了。其给李某十天的时间，让她抓紧买，其不和刘某说买房子的事，最初双方很客气，到了后期就谈崩了，李某还对其进行过威胁、吓唬，说如果其买了这个房子就要承担一切后果。后来其给刘某105万元，于2017年10月6日左右签了合同，10月10日全款给付刘某。其被砸车后，经中间人说和，李某的家属赔偿其48万元，表示谅解李某。另陈述，其记得单位有人说过买房子这个事，碰巧遇上的那个人，问其是不是想买刘某的房子，说李某也想买，其不知道是不是李某找的对方。（四）同案犯供述与辩解1.苏某于2018年2月9日供述：李某给其说因为买房子被别人欺负了，让其想办法教训那人一下，让那人退出，其说那怎么办啊，又不能杀人放火，要不就把他的车砸了吧。然后李某就给其提供了车牌号鲁Ｎ×××××。过了几天李某带其开车去了贵祥家园小区，一会儿要其砸的那辆车出来了，她指着那辆车说：“这辆车是他的”看了一下是一辆黑色迈腾。然后联系了张某、于某、慈某于2017年10月22日晚上将被害人的车砸毁。2018年2月12日供述：因考虑雇其砸车的人是个女的，而且是公务员，怕对她影响不好，而且其比较讲义气，所以原来有的地方没有说实话。2017年10月十六七号左右，贾某给其打电话说有个女的找其有事，可能是要账的，给其发了一个手机号码，并让自己联系。他往贾某给的手机号码打了电话联系，李某约见面聊，后在电业新村家属院与李某见面，李某说快让她一个同事欺负死了，并答应事成以后给其5万元钱。当月18号，其和李某在义乌商贸城大门口见面，李某认为其和那人肯定谈不成，让其想办法让那人退出，别买那套房子了，其提议把那人的车砸了，吓唬吓唬那人，李某说：“你看着办吧”，其把一张属地是上海的手机卡给了李某。到了19日，张某三人来到了乐陵。当天李某给其打电话约见面商量砸车的事，并带领其开车来到贵祥家园指认被害人及车辆。10月22日晚上，其和张某、于某、慈某将被害人车辆砸毁。2018年2月13日供述：2017年10月19日，其给张某2000元，给慈某1000元，10月24日砸完车第三天给张某5000元，给了慈某5000元。2018年3月19日供述：当时砸车去了五个人，还有一个叫严某的，是小名，李某在第二次见面时给其5万元现金。2018年9月12日供述：其和李某是通过贾某认识的，在砸车前的十多天，贾某给其打电话说有个女的可能有个账需要要，并说把其手机号给对方，让其自己联系。过了几天后，李某就给其打电话联系，约的当天下午在南环电业局家属院见面。第一次见面的时候，李某说她要买一套房子，她的一个同事也要买，和她抢这套房子，把她欺负死了，让其想办法别让对方买了，其说这活可以办。之后，通过电话联系，李某问其干这个事需要多少钱，其说需要5万元，李某就直接答应了。然后其和李某约的在一中附近见面，李某给其5万元现金，李某说她和对方肯定谈不成了，一谈就吵起来，李某觉得是对方欺负他，让其想办法给她出气，其是外人，找对方的话,对方可能会害怕，其还给过李某一张归属地是上海的手机卡，对方是李某同事，其总是和李某联系不方便。过了几天后，李某又和其联系，在南环农行见了面，这次是第三次见面也是最后一次见面，大约在上午9点左右，见面后李某说领着其去认认对方，然后其开着车，李某指挥着到了砸车的那个小区，其和李某在楼下等了大约20多分钟，有一个30多岁的男子下楼，李某指认这个人就是杨某甲，杨某甲下楼后就开着车走了，李某一直坐在车后座上，走的时候，李某用衣服蒙着头，可能是怕小区的人们看到她。李某和其表达过，她被杨某甲欺负了，李某给其钱，让其办这个事，给她出气。其没有给李某说过要去把对方的车砸了之类的话，在2018年2月12日说这些是为了早些出去。其砸车的真正动机是这辆车曾经别过其的车，其一直想报复他，正好李某让其找的这个人开这辆车，其收了李某的钱，就一道都出气了，没有给李某说过要砸车。乐陵市人民检察院工作人员于2018年2月24日对同案犯苏某所作讯问笔录证明：2017年10月贾某给其一个电话号码说有人可能有账要收，其联系后是一个叫李某的妇女，因为她想买房子，看能不能弄一下另一个买主，想不让他买成。其就想吓唬那个买主，问李某要了那人的车牌号。10月22日晚，其组织于某、慈某、张某和一个打篮球认识的小伙子到乐陵市贵祥家园小区砸了一辆黑色的大众牌轿车。乐陵市人民检察院工作人员于2018年4月13日对同案犯苏某所作讯问笔录证明：2017年10月六七日左右，贾某打电话给其说有个人找其有点事，让其自己联系，然后给其一个电话号码。其给这个电话号码的主人打了电话，这人是李某，约定见面聊事情，见面时李某说被一个同事欺负了，因为买房子的事情，她和同事想买一套房子，这个同事老是加价，感觉很憋气，让其找这个同事谈谈，尽量别出事就行。第二次也是10月份的一天，其二人见面后，李某督促其尽快办这件事，让其赶紧找人谈谈，想办法把事情弄成了，其说吓唬吓唬那人，让他退出，李某说别违法就行，你看着办吧，其给了李某一张属地上海的电话卡，让她以后用这个号联系，李某给其5万元钱。第三次见面，其想认人，李某坐其的车来到贵祥家园给其指认了他同事，那人正好和他对象上了一辆大众迈腾轿车，其记下了车牌号。其在和李某第一次见面后，其联系的张某和慈某，让他们来乐陵办点事，没具体说，砸车是当晚告诉他们的，其给他们钱了，砸车的有张某、慈某、于某，还有一个叫严某的人。2.于某供述：2017年10月份，张某约其去山东省乐陵市玩。2017年10月19日下午，张某开车带其来到乐陵市。苏某安排的住宿，和一个叫峰某的一块住，在城区玩了二天。2017年10月20日，苏某来五州国际小区找过他们，苏某跟他们说让他们盯个人什么的，具体说没说砸车的事记不清了。2017年10月22日下午，苏某叫他们三个去饭店吃饭，说是给刘某乙过生日。期间，其和张某、峰某先离开了。张某开车拉着他俩回了公寓。当日晚上，他们在五洲国际大门口会合后，苏某告诉了要砸的车的信息，是辆黑色的大众轿车，车牌号后几位是1771还是71记不清了，在苏某的指使下去了被害人小区将车辆砸毁，其和峰某还有另一个小伙子下车砸的车。其买了一身衣服，花了900元，张某出的钱。回天津后，其向张某要了1000元借车的费用。3.慈某供述：2017年10月十六七日，苏某给其打电话说他的一个姐姐因为房子和别人闹矛盾了，让其过来把那个人的车砸了，出出气。其于2017年10月19日来的乐陵。由苏某安排吃住，在一起的有张某、于某，在乐陵玩了两天。10月22日晚上，苏某说是给刘某乙过生日，他们都去了饭店。半夜，张某对其说苏某叫他们去砸车。后来在苏某的指挥下，张某开着车拉着其和苏某、于某、还有一个小伙子去了一个小区，将被害人车辆砸毁了。来乐陵的时候苏某给其1000元，砸完车又给了其5000元。同时也给了张某、于某一些钱。4.张某供述：2017年11月19日，苏某打电话让其来乐陵玩，其叫上了于某开着一辆马自达轿车从天津市来到乐陵。苏某安排住宿，在一起的还有一叫峰某的。10月22日晚，苏某安排多人一起吃饭，半夜时，苏某给其打电话说跟他一起去砸车，后来在苏某的指使下，其开车拉着苏某、于某、慈某还有一个小伙子去了一个小区将被害人的车辆砸毁，于某、峰某和那个小伙子砸的，其和苏某没有下车。2007年10月19日其到乐陵后，苏某给了2000元钱，到了24日，苏某给其大约有5000元左右。（五）上诉人的供述与辩解李某供述：2017年六七月份，其与杨某甲想买同一套房子，为了不让杨某甲买这套房子，其找贾某帮忙解决这件事，贾某把苏某介绍给其，让其直接给苏某联系。贾某把苏某的手机号码给其以后，其一共和苏某见过三次面，具体时间记不清了，第一次是在2017年10月份的一天，和苏某电话联系后，在电业局附近的公路上见面，苏某问这件事怎么办，其说不知道怎么办，就想让苏某把杨某甲叫过来说说，不让他买这套房子了，只要苏某能不让杨某甲买房子了，其就给苏某5万元好处费。具体过了几天记不清了，第二次是和苏某在乐陵市义乌商贸城门口见的面，苏某给其一张手机卡，让其以后用这个手机卡给他联系，其还是让他把买房子的事解决了，苏某也没给其说怎么解决。第三次是在一天上午从乐陵南环的农行路边见的面，其上了苏某的车以后，指引着苏某来到老电业宾馆东边的小区，其和苏某从车上等了一会儿，等杨某甲和他妻子从小区出来的时候，给苏某指了一下，说就是这个男的和其抢房子。指完以后其害怕被人认出来，就拿一件衣服蒙上头了。2018年9月12日供述：2017年1月27日那天，刘某说他家的房子要卖，其和刘某谈买房子的事。到了6月份，其和刘某商定以100万元的价格买他的房子，因为不能过户，这个事一直拖着。又过了一个月的时间，听说刘某的房子卖给别人了，其去找过那人，因为不能过户那个人也不买了。其又通过别人找刘某希望继续和他谈买他房子的事，他说已经和别人谈着了，又打听到杨某甲想买这个房子，其就通过同事和杨某甲说，想让杨某甲等其有结果再和刘某谈房子的事，后来，杨某甲说让刘某抓紧处理其和刘某之间的事，过了几天刘某的家人来其家里说了一些很难听的话，刘某后来不和其见面了。其让贾某出面看看能不能不让杨某甲掺和，给其时间和刘某说好了。贾某没有找杨某甲，说让他的一个朋友帮着找去，让其和他朋友联系，后来知道这个人叫苏某。贾某给了其一个手机号，其给苏某打电话，后来和苏某见面，见面怎么说的记不清了，主要意思是说不想让杨某甲掺和买房子的事，没和他说什么方式，苏某也没说用什么方式。和苏某第二次见面的时候给了他5万元钱表示感谢，他给了其一张电话卡。苏某不认识杨某甲，其坐苏某的车带他去小区指认了杨某甲，其用衣服把头蒙起来。原审庭审供述：其和杨某甲买房子产生的矛盾和贾某说过，没有和贾某说过找人出气的事情。其认为贾某人脉比较广，说让贾某出面和杨某甲兵谈谈不搀和买房子的事，当时贾某答应了，后来贾某说公司的事太多，让他的一个朋友去办，贾某说和他的朋友说好了。乐陵市人民检察院工作人员于2018年10月9日对上诉人李某所作讯问笔录证明：其因买房子缺钱办理贷款认识的贾某，因为开始房主背信弃义，后来杨某甲在中间掺和，其也曾找领导、同事跟杨某甲谈过，都没有谈成，其和杨某甲也闹得不痛快，其想让贾某出面看看能不能不让杨某甲掺和，贾某答应帮忙了，后来说他太忙，让他好朋友出面，给其一个手机号，这个人就是苏某。其打电话与苏某相约见面，第一次见面其让苏某找杨某甲解决问题，觉得之前贾某已经给他说好了，他还问了一句和贾某一样的话，“你想出气吗”，其说“不可能幼稚到想出气，只想解决问题，把房子买下来”。第二次见面，其说了一下买房子发生的事情，让他找杨某甲别掺和这事。他说“你别管了，我看着办吧”，还给其一张归属地上海的电话卡，让以后用这个卡和他联系，其没多想以后就用这张卡联系苏某。其为了感谢、表示诚意给了苏某5万元钱。第三次见面前，其在家听到有人骂街，院里还有一个纸团，打开一看是之前其贴的告示，后面写的“你是天王老子吗？！滚！！！”，其感到很受伤，给苏某打电话，问他这事还没办吗，他说还没认上杨某甲，其提出带苏某去找杨某甲，然后苏某开车带其去了杨某甲居住的小区，没一会儿，杨某甲和他对象从楼道出来了，其给苏某指认的，不知道苏某怎么认上杨某甲的车的。其把头蒙起来，是因为小区有熟人，不想让人认出来。后来知道苏某把车砸了，觉得电话卡是个祸，就扔了，担心牵扯到其，其没有雇佣混混出气、报复人。其没用苏某给的电话卡跟贾某联系过。之所以不想面对杨某甲，又通过贾某找苏某，让苏某去找杨某甲，是因为其认为自己是个女人，贾某人脉广，找人肯定能解决这个事。其不知道杨某甲买了刘某房子的事情。其在看守所时听讯问的人说其家属正在积极赔偿杨某甲，不知道赔了多少钱，问过家里人，家里人没有说。（六）德乐陵价认定[2017]101号乐陵市价格认证中心关于被毁汽车价格认定结论书，证实被砸大众牌汽车于价格认定基准日时的市场认定参考价格为人民币16797元。（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、苏某辨认李某笔录、照片及说明证明：苏某能够准确的辩认出李某就是让他去砸车的那名女子。2、苏某辨认贾某笔录、照片及说明证明：苏某能够准确的辨认出贾某就是提供让他砸车女子的电话号码的男子。3、苏某辨认颜某笔录、照片及说明证明：苏某能够准确的辨认出一起砸车的犯罪嫌疑人颜某。（八）出庭检察员出示侦查人员于2017年12月14日、2018年2月12日、9月12日讯问苏某的同步录音录像、李某的出警录像以及相关庭审录像证明：侦查人员对苏某进行讯问的情况、侦查人员将李某、贾某从公安机关送德州市看守所的经过以及原审庭审、苏某案庭审情况。二审期间，上诉人李某的辩护人当庭提交李某提供的通知一份，欲证明涉案房主刘某存在不道德、不诚信的行为，并印证李某对本案系如实供述。针对上诉人李某的上诉理由、辩护人提出的辩护意见与申请，出庭检察员的出庭意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：关于上诉人李某的辩护人提出对苏某辨认李某的辨认笔录以及案卷中通话记录进行非法排除的申请。经查，关于通话记录的问题，原审判决据以认定本案犯罪事实的证据中并未采用该通话记录。关于苏某辨认李某的辨认笔录问题，经查看相关讯问同步录音录像，侦查人员组织苏某对李某的辨认符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十条的规定。根据2018年2月12日讯问苏某同步录音录像显示，在辩护人申请当庭播放的此部分录像节录的前十几秒钟，侦查人员让苏某辨认时，说让其辨认“当时叫你去砸车的那个女的”的话语，后苏某辨认的2号（即李某），在同步录音录像中能够反映出本次辨认有见证人，与侦查机关出具的情况说明的内容基本吻合。故上诉人李某的辩护人的该项申请，本院不予批准。关于上诉人李某及其辩护人提出“1.证人贾某的证言、原审判决采信的同案犯苏某的供述等证据存在前后矛盾、内容虚假等问题；2.乐陵市公安机关在办案过程中存在严重程序违法。通过观看同步录音录像，苏某在2018年2月12日所作笔录内容与讯问录像内容严重不符，出入巨大，该笔录系依据2月9日笔录编撰而成；公安机关以贾某有高血压为由对其取保候审，但卷中没有贾某有高血压的医疗检查结果；3.原审法院在审理过程中存在多处程序严重违法情形。在补充侦查期限届满的情况下，原审法院直接要求公安机关补充证据严重违反程序；在没有正当理由的前提下，合议庭在第二次开庭时临时更换了一名人民陪审员，并未将更换事宜告知上诉人，且第一次开庭已经完成了绝大部分庭审流程，该陪审员无法参与案件的审理、评议、裁判，不能对案件认定事实和适用法律负责”的上诉理由与辩护意见，以及出庭检察员提出“本案诉讼程序合法，上诉人李某关于本案存在程序违法的上诉理由不能成立”的出庭意见。经查，在案证据能够证实，证人贾某在侦查阶段、检察阶段以及审判阶段所作的多次证言中关于上诉人李某找其帮忙介绍社会混混向买涉案房产的人出气的内容基本一致，原审判决采信的同案犯苏某的供述均有苏某的签名捺印予以确认，且部分供述有同步录音录像印证，经查看同步录音录像，侦查人员并未采取刑讯逼供或者威胁等非法手段进行取证，2018年2月12日讯问笔录记载的内容与同步录音录像中苏某的供述基本一致，不属出入巨大。通过公安机关提供的关于李某出警记录的同步录音录像可以看到，贾某在德州市看守所入所体检时，测量其血压的仪器显示的血压很高，通过看守所工作人员的谈话可以反映出贾某属于高血压，并且本案中并未指控贾某，未附医疗检查结果不属程序违法。关于原审法院是否存在程序违法的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十条规定，法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人等补充证据或者作出说明。合议庭因其他特殊情况更换人民陪审员，第二次开庭时已告知当事人及辩护人，并征求各方意见，均无异议，原审法院不存在违反法定程序。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭意见成立，本院予以采纳。关于上诉人李某及其辩护人提出“上诉人李某主观上没有故意毁坏财物的故意，客观上也未指使或者授意苏某实施砸车或者其他违法行为，其行为也不属于概括犯意。原审判决认定其构成犯罪事实不清、证据不足”的上诉理由与辩护意见，以及出庭检察员提出“本案犯罪事实清楚、证据确实、充分，上诉人李某的上诉理由不能成立”的出庭意见。经查，根据在案证据证实，同案犯慈某与上诉人李某、被害人杨某甲以及证人贾某并无利害关系，其在因本案到案后第一次供述中称苏某因一个姐姐买房与人闹矛盾，让其过来把那人的车砸了出气，且慈某对此情节多次供述稳定，证人贾某的多次证言均证明李某让其帮忙找社会混混向买涉案房产的人出气，同案犯苏某供述虽反复，但其部分供述中关于李某找其向杨某甲出气的供述与前述证据能够相互印证，且苏某与李某二人的供述中关于李某给苏某5万元现金、接受苏某给予的归属地为上海的电话卡进行单线联系以及带苏某指认杨某甲并遮住自己头部的供述一致。综上，上诉人李某因购买房屋与被害人杨某甲产生矛盾，通过贾某联系苏某为其出气，并给予苏某现金5万元以及带苏某对杨某甲进行指认，后苏某纠集慈某、张某等人对杨某甲实施砸车行为，经鉴定，车辆损失价值16797元人民币。李某对该事件的发生持放任等态度，其行为符合故意毁坏财物罪的构成要件。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭意见成立，本院予以采纳。关于上诉人李某及其辩护人提出“贾某属帮助犯，贾某不构成犯罪，李某也不应认定为犯罪”的上诉理由与辩护意见，出庭检察员提出“乐陵市人民检察院因贾某犯罪情节轻微，依法对贾某不起诉，与上诉人李某构罪之间不存在逻辑矛盾”的出庭意见。经查，本案原审公诉机关仅指控上诉人李某犯故意毁坏财物罪，并未指控贾某犯罪。出庭检察员当庭发表的出庭意见中已对贾某的处理情况进行了说明。上诉人李某是否构成犯罪应当根据本案的证据材料进行认定，与是否对贾某进行追究并无实质关联性。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭意见成立，本院予以采纳。关于上诉人李某提出“原审主审法庭在整个审判过程中有意偏袒对方，故意引导证人作证，枉法裁判”的上诉理由，以及出庭检察员提出“原审法庭在综合全案证据的基础上对上诉人定罪量刑，不存在枉法裁判情形”的出庭意见。经查，卷宗材料及庭审录像证实，原审法庭并无故意偏袒情形，不属于故意引导证人作证，不属枉法裁判。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭意见成立，本院予以采纳。关于辩护人提出“李某家属赔偿被害人48万元是在李某被刑事拘留期间，李某当时并不知道该赔偿事宜”的辩护意见。经查，根据卷中杨某甲于2018年3月1日出具的谅解书能够证实，上诉人李某在羁押期间，其家属与杨某甲进行的协商，并进行了赔偿。关于出庭检察员提出“本案李某系主犯，教唆苏某犯罪，其刑期不应低于苏某的刑期，之所以没有抗诉，是因为李某赔偿了被害人，但李某在二审期间拒不认罪、恶意诽谤司法人员，应予以严惩，不能仅因其赔偿了被害人就从轻、减轻处罚，建议对李某比照苏某从重处罚”的出庭意见。经查，原审判决根据上诉人李某的犯罪情节依法予以定罪量刑，量刑并无不当，且本案乐陵市人民检察院并未提出抗诉，根据上诉不加刑原则，也不能加重对上诉人李某的刑罚。故该出庭意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出再次调取公安机关2018年2月9日讯问苏某的同步录音录像的申请以及对原审庭审录像进行鉴定以证明是否被篡改、删节或者修改的申请。经查，苏某在2018年2月9日的笔录签名捺印进行了确认，该供述的主要内容有在案其他证据印证。经查看原审庭审录像，虽存在部分人员存在声音不清晰问题，但庭审录像整体连贯，且庭审笔录均有各方当事人进行签字确认。故对辩护人的上述申请不予批准。本院认为，上诉人李某因与被害人杨某甲买房问题产生矛盾，通过贾某联系苏某，李某指使苏某为其出气，苏某纠集他人故意毁坏被害人财物，数额较大，上诉人李某之行为构成故意毁坏财物罪。上诉人李某的上诉理由以及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇一九年十二月二十七日书记员  李国旭