江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8530号上诉人（原审原告）：黄某一，女，2016年5月11日出生，汉族，住沛县。法定代理人：黄某，系黄某一之父，男，1977年11月28日出生，汉族，住沛县。法定代理人：朱某，系黄某一之母，女，1977年9月5日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：赵振清，山东清方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沛县国泰医院，住所地沛县沛城镇南环路南侧铁路河西侧。法定代表人：傅磊，该院院长。委托诉讼代理人：邢文强，江苏金维律师事务所律师。上诉人黄某一因与被上诉人沛县国泰医院医疗损害责任权纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄某一上诉请求：1.撤销(2019)苏0322民初2039号判决，改判被上诉人按80%比例赔偿医疗费502.4元、复查期间交通费800元、定残前护理费12000元、定残前营养费1920元、定残后护理费146000元(暂定为5年)，合计161222.4元。2.一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院将徐州市医学会的“会诊意见”作为定案证据，属于认定事实严重错误。第一，徐州市医学会“专家会诊意见”并不是司法鉴定意见书，不属于《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的证据种类，依法不能作为证据使用。一审中上诉人向法院提交的是司法鉴定申请，要求一审法院委托专业司法鉴定机构对上诉人的护理依赖程度等事项作出司法鉴定意见书。但一审法院却委托不具备该项鉴定资质的徐州医学会进行鉴定。徐州市医学会违法出具所谓的“专家意见”。该《专家意见》委托程序违法，同时该专家意见落款也没有司法鉴定人员的签字或盖章。因此，该“专家意见”委托程序、结论的形式都不符合司法鉴定意见的证据要求，不能作为证据使用。第二、上诉人实际生活中存在明显的护理依赖，一审法院未对上诉人的伤情进行调查落实，仅依据徐州市医学会违法出具的“专家意见”就认定上诉人没有护理依赖，属于认定事实错误。根据南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见(南医大司鉴所2017医鉴损字第95号)，第6页记载“体格检查，被鉴定人黄某一…右上肢不能活动…右上肢肌张力降低，右上肢肌力0级”。该鉴定意见认为黄某一为右上肢单瘫(肌力0级)，属于五级伤残。上诉人为女孩，右臂肌力0级，即上诉人的右臂是没有任何功能，不能和正常人一样进行各种动作。对于右上肢肌力为0级的残疾人，其进食、穿衣、修饰、梳头等日常必须自己完成的简单动作，上诉人无法完成，上诉人的日常生活怎么可能没有护理依赖!另外，徐州市医学会在评定上诉人护理依赖时没有根据上诉人上臂功能情况，按照人身护理依赖程度评定标准(GB/T31147-2014)中躯体伤残日常活动管理项目进行评分。只有总分值在81分以上的才不需要护理依赖。由此可见该“专家意见”所认定的上诉人无护理依赖没有基本的事实依据。沛县国泰医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐州市医学会出具的会诊意见具有法律效力，可以作为定案依据，在上诉人第一次起诉时，徐州市医学会也曾经出具过鉴定意见。所以对上诉人的伤情已经详细了解，所出具的专家会诊意见具有权威性、具有法律效力，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。黄某一向一审法院起诉请求：判令沛县国泰医院赔偿黄某一护理费、营养费、康复费共计1万元（待鉴定后变更）。案件审理过程中，黄某一变更诉讼请求为：1.判令沛县国泰医院按80%比例赔偿医疗费502.4元（628元×80%），康复期间交通费800元，定残前护理费12000元（100元/天×150天×80%），定残前营养费1920元（40元/天×60天×80%），定残后护理费146000元（暂定为5年），合计161222.4元；2.诉讼费由沛县国泰医院承担。事实和理由：黄某一与沛县国泰医院医疗损害责任纠纷一案经沛县人民法院作出了（2017)苏0322民初5404号民事判决书，判决沛县国泰医院医院承担医疗损害赔偿责任，并赔偿黄某一医疗费、残疾赔偿金等30余万元，该判决中对黄某一的护理费、营养费、康复费用未予处理。为维护黄某一的合法权益，依法向法院提起诉讼。一审法院查明，黄某一与沛县国泰医院因医疗损害纠纷诉至本院，本院于2018年8月31日作出（2017）苏0322民初5404号民事判决书，认定黄某一的损伤后果与沛县国泰医院的过错行为之间存在因果关系，沛县国泰医院对黄某一的损害承担主要责任，承担责任比例为80%，判决沛县国泰医院赔偿黄某一医疗费、住院伙食补助费、残疾人赔偿金、住宿费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、其他费用等共计304343.62元。黄某一于2019年2月15日在上海复旦大学附属华山医院支出诊疗费318元，2019年8月23日在沛县中医院支出医疗费310元，合计628元。2019年3月25日，黄某一申请对住院期间护理人数、护理时间、及定残后的护理人数、护理年限及护理依赖程度进行鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，徐州医学院司法鉴定所于2019年5月31日出具说明一份，载明超出其鉴定技术条件，予以退案。后黄某一变更鉴定事由为对黄某一住院期间护理时间、定残后的护理时间、护理依赖、手术后的营养期进行鉴定，徐州市医学会于2019年8月23日出具专家会诊意见一份，专家组分析意见如下：1.根据相关病历资料及现场医学查体，患儿右侧臂丛神经损伤诊断明确。2.根据患儿黄某一的右侧臂丛神经损伤、治疗及目前恢复情况，依据《人身损害护理依赖程度评定规范GB/T31147-2014》相关条款规定，分析认为患儿无护理依赖；根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》10.8.1条款之规定，分析认为患儿此次臂丛神经损伤的护理期为150日，营养期为60日。黄某一为本次鉴定支出鉴定费1700元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本院作出的（2017）苏0322民初5404号民事判决书已经对沛县国泰医院应承担的赔偿责任比例进行认定，双方均无异议。关于黄某一主张的各项损失的认定。黄某一主张的医疗费628元，有收费票据及门诊病历予以证实，予以确认。黄某一主张交通费800元，未提供证据予以证实，结合黄某一实际诊疗的情况，本院酌定交通费600元。关于黄某一主张的护理费和营养费，徐州市医学会专家会诊意见认为黄某一无护理依赖，黄某一此次臂丛神经损伤的护理期为150日，营养期为60日，据此计算黄某一的护理费为15000元（100元/天×150天），营养费为2400元（40元/天×60天），以上各项损失合计18628元。黄某一主张定残后的护理费，无法律依据，不予支持。沛县国泰医院按80%比例承担赔偿责任，经计算，沛县国泰医院应赔偿黄某一医疗费、营养费、护理费、交通费共计14902.4元（18628×80%），黄某一主张超出部分，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，判决：一、沛县国泰医院于本判决生效后十日内赔偿黄某一各项损失合计14902.4元；二、驳回黄某一的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于专家会诊意见能否作为认定有无护理依赖证据的问题。上诉人黄某一主张一审法院委托不具备鉴定资质的徐州医学会对黄某一的护理依赖程度进行鉴定，并将徐州市医学会出具的“专家会诊意见”作为定案证据，属于认定事实严重错误。经查，一审法院根据黄某一申请，委托徐州医学院司法鉴定所对黄某一住院期间护理人数、护理时间、及定残后的护理人数、护理年限及护理依赖程度进行鉴定，2019年5月31日徐州医学院司法鉴定所出具说明一份，载明因超出其鉴定技术条件，予以退案。一审法院于2019年7月16日庭审中向黄某一释明后，黄某一变更鉴定事由为对其住院期间护理时间、定残后的护理时间、护理依赖、手术后的营养期进行鉴定。2019年8月15日，黄某一与沛县国泰医院经协商，均同意鉴定机构选择为徐州市医学会。故一审法院的委托程序并无不当。2019年8月23日徐州市医学会出具《关于黄某一的专家会诊意见》，该专家会诊意见虽非司法鉴定意见书，但也是在查阅黄某一诊疗资料，并对黄某一现场查体后所做出的分析意见，一审法院以该专家会诊意见作为本案定案依据并无不当，本院予以确认。综上，上诉人黄某一的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1206元，由上诉人黄某一负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 红审 判 员  谢立华审 判 员  王 峰二〇一九年十二月二十四日法官助理  许 丽书 记 员  尹 娅