黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9094号上诉人（一审被告）：吴景刚，男，1965年4月25日出生，汉族，原黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司工人，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：毕凤睿，北京岳成（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：佘圣男，北京岳成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区嵩山路109号。法定代表人:孙宏志，该公司董事长。委托诉讼代理人:陈希,黑龙江远东律师集团事务所律师。上诉人吴景刚因与被上诉人黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司（以下简称龙建公司）劳动争议一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初7247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人吴景刚及其委托诉讼代理人毕凤睿、佘圣男,被上诉人龙建公司的委托诉讼代理人陈希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴景刚上诉请求：1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初7247号民事判决书，发回重审或改判;2.一、二审案件诉讼费用由龙建公司承担。事实和理由：1.龙建公司的诉讼请求违反劳动争议仲裁前置程序。（2019）黑0103民初7247号民事判决书中，龙建公司起诉的依据为2019年3月18日哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出的哈劳人仲字［2019］第439号仲裁裁决书，而该仲裁裁决内容为恢复申请人与被申请人的劳动关系。龙建公司起诉至法院的诉讼请求为“判决解除龙建公司与吴景刚之间的劳动关系”，与吴景刚的仲裁请求“恢复劳动关系”完全不同。因此，根据《劳动争议调解仲裁法》第五条的相关规定，劳动争议为仲裁前置。而龙建公司的诉讼请求已经违反了劳动争议仲裁前置程序，一审法院亦未依法审查龙建公司的诉讼请求，故一审判决适用法律错误。2.龙建公司与吴景刚解除劳动关系无任何依据。退一步讲，即便认为龙建公司并未违反劳动争议仲裁前置程序，但一审判决解除龙建公司与吴景刚的劳动关系无任何事实及法律依据。第一，龙建公司自相矛盾，其陈述并不属实。龙建公司称吴景刚于2008年擅自离职，但却一直为吴景刚缴纳养老保险至2017年6月，期间长达近十年未间断，而实际情况是2008年龙建公司给吴景刚放长假，吴景刚不存在任何违反龙建公司单位规章制度的行为。第二，龙建公司主张2017年3月10日通过邮寄方式送达劳动关系解除通知，但该电话号码吴景刚及其同住成年家属从未使用，且2017年4月27日公告内容为“办理劳动关系事宜。逾期不办将按自动解除劳动关系处理”，与龙建公司2016年12月14日下发文件已经作出解除劳动关系的决定相悖，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，无论是仲裁程序中还是一审程序中，龙建公司均未完成证实吴景刚存在违反规章制度、解除劳动关系的通知已经送达进行举证，龙建公司应承担举证不能的不利后果。第三，判断龙建公司与吴景刚解除劳动关系是否合法，应以龙建公司主张其作出解除劳动合同通知时间为节点。在作出解除劳动合同通知时送达程序存在瑕疵，即为违法解除，不能通过起诉的方式补正送达程序。如果送达程序瑕疵，用人单位可以通过后续补正即为合法，那么《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》中规定解除劳动合同的送达程序形同虚设，亦严重侵犯劳动者的合法权益。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，严重侵犯了吴景刚的合法权益，请求二审法院依法查明事实，支持吴景刚的上诉请求，维护法律的公正和吴景刚的合法权益。龙建公司辩称，第一,龙建公司一审系针对不服劳动仲裁裁决提起的诉讼，不违反仲裁前置的诉讼程序，具体详见哈劳人仲字［2019］439号仲裁裁决书，吴景刚2004年5月入职，自2009年9月擅自离职至2016年12月，时间长达七年多，未履行劳动义务，严重违反了劳动纪律，经龙建公司党政联席会和职工代表会议研究决定，解除了吴景刚之间的劳动关系，并且在劳动行政主管部门办理了相关备案。以上事实经清楚，证据充分，解除劳动关系合法。龙建公司的两名工作人员向吴景刚原家庭住址进行了直接送达，该地址动迁，又通过邮寄的方式向吴景刚的另一个住所送达，均未送达到。吴景刚提出仲裁后，龙建公司当庭作出解除劳动关系的答辩，应视为对吴景刚的通知，双方之间的劳动关系应自2019年3月解除。龙建公司向一审法院起诉请求：1.判决解除龙建公司与吴景刚之间的劳动关系;2.本案诉讼费用由吴景刚承担。一审法院认定事实：吴景刚于2004年5月由哈尔滨龙江电工厂调入龙建公司工作。2004年6月7日，吴景刚与龙建公司签订无固定期限劳动合同，约定吴景刚任材料员，月工资777.1元。2008年5月吴景刚离岗，龙建公司为吴景刚开工资至2009年9月24日。2016年12月14日龙建公司作出《黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司关于解除王世勇等劳动关系的决定》（黑龙建三发〔2016〕54号)，以长期离岗不上班、严重违反规章制度为由，决定解除与吴景刚的劳动关系。龙建公司派人到吴景刚身份证住址送达该决定,但未送达到，龙建公司曾以邮寄、登报公告的方式送达解除劳动关系通知书要求吴景刚回单位办理劳动关系。吴景刚于2019年2月18日向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月18日，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳人仲字〔2019〕第439号仲裁裁决:恢复吴景刚与龙建公司的劳动关系。龙建公司对仲裁裁决不服,向法院提起诉讼。一审法院认为，龙建公司与吴景刚签订无固定期限劳动合同,是双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方劳动关系存在,依法予以保护。龙建公司于2016年12月14日以吴景刚长期离岗违反规章制度为由,决定与吴景刚解除劳动关系，龙建公司应当提供证据证明龙建公司依法向吴景刚送达了解除劳动关系的决定，但龙建公司未提供其已经依法向吴景刚送达到了解除劳动关系的决定的证据，故应认定龙建公司在劳动仲裁前未向吴景刚送达解除劳动关系的决定。龙建公司提出其在仲裁庭审中龙建公司关于解除劳动关系的答辩应视为对解除劳动关系的通知，一审法院认为龙建公司的该项主张合理，吴景刚申请仲裁的请求即是请求恢复劳动关系，即吴景刚在申请劳动仲裁时已经知道龙建公司与其解除了劳动关系，故可以认定仲裁庭审中龙建公司关于解除劳动关系的答辩是对解除劳动关系的通知，龙建公司的诉讼请求合理，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》次第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:解除黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司与昊景刚的劳动关系。案件受理费10元（龙建公司已预交)，由吴景刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴景刚提交证据一、龙建公司的职工基本养老保险缴费流水。拟证明：在2017年6月份前，龙建公司一直在为吴景刚缴纳养老保险，该证据同龙建公司2016年作出的解除劳动关系的决定相悖。证据二、龙建公司在仲裁阶段提交的生活报2017年4月27日的公告。拟证明：2017年4月27日，龙建公司通过公告的方式要求吴景刚回单位办理劳动关系事宜。如吴景刚不办理，龙建公司可以解除劳动关系。2017年4月27日至今，龙建公司没有作出任何解除劳动合同的决定，该公告的内容与龙建公司2016年12月14日作出的解除王士勇等劳动关系的决定内容相矛盾，而生活报系大众媒体，具有更高的公示效力，且时间在后，应当以公告内容为准。同时，该公告系龙建公司发出应当属于龙建公司的自认及龙建公司的意思表示。龙建公司质证意见：对证据一真实性没有异议，对其证明的问题有异议，龙建公司在2016年12月作出了解除劳动关系决定，通过直接送达和邮寄送达两种方式并没有送达成功，因此关于社保并没有为吴景刚进行停缴，如果停缴了吴景刚的社保，将会影响龙建公司其他职工社保的正常缴纳，龙建公司将该保险缴纳至2017年的原因是在2017年6月2日，龙建公司与吴景刚之间解除劳动关系在劳动行政主管部门办理了备案登记，故以备案的时间为准。其二，吴景刚2009年9月擅自离职，其离职后，由于龙建公司并没有作出关于解除劳动关系的决定，双方之间依然存在劳动关系。这是龙建公司在2016年12月之前，为吴景刚缴纳社保的原因。关于证据二，对该证据的形式有异议，该证据形式不完整，无法证明其真实性。退一步，即使该证据真实，其公告内容仅仅是龙建公司工作人员的一种表述，不能否定龙建公司党政联席会议和职工代表会议所作出的解除与吴景刚之间劳动关系的决定，该决定已经征得了工会的同意。本院认证意见：上述证据能够证明龙建公司发出了“15日内来公司办理劳动关系事宜，逾期不办理，将按自动解除劳动关系处理”公告的事实和停缴吴景刚社保的时间，且均经仲裁庭质证、认证，本院对此予以采信。龙建公司二审未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，吴景刚于2008年离岗，龙建公司于2009年9月停发吴景刚工资，龙建公司于2016年12月4日作出解除与吴景刚劳动关系决定，并于2017年4月27日在《生活报》发出公告，后于2017年6月2日在黑龙江省人力资源和社会保障厅办理了解除与吴景刚劳动关系的备案登记，同时停缴了养老、失业、医疗保险。本院认为，本案争议的焦点是吴景刚与龙建公司之间劳动关系是否已经解除。结合一、二审查明的事实可知，吴景刚于2004年5月由哈尔滨龙江电工厂调入龙建公司工作，双方建立劳动关系，龙建公司依法制定的各项劳动规章制度适用于吴景刚，吴景刚应按规定上班，同时取得劳动报酬，但吴景刚从2008年起一直未上班，龙建公司亦从2009年9月停发其工资，在十年时间里，吴景刚未按规定提供劳动。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”龙建公司依据上述法律规定，于2016年12月14日以吴景刚等人“长期离岗不上班，严重违反单位规章制度，人力资源部通过多种渠道联系未果”，经黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司工会委员会第四次会议表决通过，党政联席会议讨论，作出了包含吴景刚在内的《黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司关于解除王世勇等劳动关系的决定》，并在正式办理解除劳动关系备案登记前两个月登报公告通知吴景刚等人到公司办理劳动关系事宜，故龙建公司解除与吴景刚的劳动关系不违反法律规定，一审认定双方劳动关系解除并无不当。关于吴景刚仲裁请求恢复劳动关系是否应当支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”吴景刚要求恢复劳动关系请求，不符合该法律规定，本院不予支持。综上所述，吴景刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴景刚负担。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  张 宇审判员  王梦薇（）二〇一九年十二月二十三日法官助理张恭允书记员张春天