内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2018）内22民终1327号上诉人（原审原告）：高振华，男，1970年4月20日出生，蒙古族，个体，住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：李明，上海建纬（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔亚军，男，1970年6月29日出生，满族，无职业，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张敏，内蒙古矩成律师事务所律师。上诉人高振华因与被上诉人崔亚军建设工程施工合同纠纷一案，由内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院于2017年12月25日作出（2017）内2201民初139号民事判决书。宣判后，高振华不服提起上诉，本院于2018年5月16日作出（2018）内22民初264号民事裁定书，将本案发回重审。内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院于2018年8月31日作出（2018）内2201民初3501号民事判决。宣判后，高振华不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高振华及其委托诉讼代理人李明、被上诉人崔亚军及其委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高振华上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判崔亚军赔偿高振华工程质量修缮费用3459491元；赔偿工程质量贬值损失1122628元；修缮工程造成的逾期交工损失220000元（计算公式：按造价9733992元乘以2%/月乘以1.5个月工期）；赔偿鉴定费425000元、公证费26000元；3.一、二审诉讼费、保全费由崔亚军承担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清。原审判决认定涉案工程为违法建筑与事实不符。乌兰浩特市乌兰哈达镇关店新绒毛市场是经乌兰浩特市市委、市政府及主管建设部门形成文件，边建设施工，边办理相关手续。高振华等商户是以内蒙古中绒绒业有限公司名义入驻，并自行组织施工建设。中绒公司已经取得《建设用地批准证书》，高振华也缴纳了大部分土地出让金，办理较快的商户已经取得建设工程规划许可证等，并已取得房屋权属证书。原审判决没有进一步查明事实，对高振华有失公平。2.原审判决对工程质量和高振华的损失裁断偏颇。原审判决不仅混淆了不同性质的工程质量问题，而且放任了工程承包人的法定及合同基本义务。高振华为了支持诉讼主张，分别委托了天津大学天大工程质量检测有限公司、哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司、内蒙古金通房地产评估有限公司等具备资质的专门检测机构对涉案工程施工质量和经济损失进行鉴定，同时，鉴定过程还进行了公证。鉴定结果为崔亚军施工的工程主体结构外观质量、钢筋保护层厚度、钢筋间距、柱轴间距、轴线尺寸项目和检验施工质量均不满足图纸设计及《混凝土结构工程质量验收规范》（GB5024-2015）的要求，工程质量整体不符合验收合格标准，所需返工修缮费用3459491元，造成工程质量贬值损失1122628元，充分证明崔亚军施工的涉案工程存在严重施工质量问题及所造成的经济损失。原审没有否认高振华主张的事实和证据，但错误的认为工程质量问题无需修缮和加固。工程安全可靠性质量问题与工程施工质量问题属于不同层面、不同类别的工程质量问题，施工质量鉴定是工程现状鉴定，发生在建设单位和施工企业施工合同纠纷当中。安全可靠性鉴定是对投入使用的既有工程整体承载能力是否符合安全性标准的鉴定，通常发生在成品房买卖纠纷，旧房改扩建，灾害性事故对房屋损害的评估中。施工质量鉴定的专业定义是指工程是否满足业主的需要，符合国家法律、法规、技术标准、设计文件及合同规定的特性等综合的相关要素作出评价，评价的主要技术规范依据为建筑工程施工质量验收的相关国家标准，包括《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300、《混凝土结构工程施工质量验收标准》GB50204等。可靠性鉴定是指对民用建筑承载力和整体稳定性等安全性以及适用性和耐久性等的使用性进行的调查、检测、分析、验算和评定等一系列活动，其鉴定依据为《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292。工程施工质量鉴定与安全可靠性鉴定在内涵、依据、结论存在本质区别。（2015）兴民终字第369号案件鉴定工程质量符合《民用建筑可靠性鉴定标准》，但不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》、《混凝土结构工程施工质量验收标准》。原审判决以（2015）兴民终字第369号案件当中提出的工程质量鉴定为依据，武断认为诉争工程质量问题不需要修缮加固，不仅违背工程质量常识，而且也违反了建筑法及相关工程质量法律、法规。虽然双方签订的合同无效，既然高振华仍有支付工程款的义务，那么就应当享有主张工程质量合格的权利。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。崔亚军辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。涉案工程经鉴定符合国家标准，且经过兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第369号判决及高院裁定书认定，高振华的请求无理由及依据。涉案工程是否为非法建筑不影响案件结果，工程质量经另案委托鉴定合格，一审判决没有错误。高振华向一审法院起诉请求:1.要求崔亚军赔偿工程质量修缮费用3459491元；2.要求崔亚军赔偿工程质量贬值损失1122628元；3.修缮工程造成的工程逾期交工损失220000元（计算公式：按工程总造价9733992元乘以2%月利率乘以1.5月工期）；4.判令崔亚军赔偿高振华工程质量鉴定费425000元，公证费26000元；5.诉讼费、保全费由崔亚军承担。一审法院认定事实：高振华与崔亚军与隋建国均系朋友关系。2012年8月份，经隋建国介绍崔亚军欲承包高振华发包的乌兰哈达镇关店新绒毛市××区的建筑工程，因崔亚军无相应建筑资质，隋建国为崔亚军提供了湖南建筑工程集团总公司的公章及相关手续。2012年8月29日，崔亚军以湖南省建筑工程集团总公司的名义（乙方）与高振华以内蒙古中绒绒业有限公司名义（甲方，高振华在法定代表人签名处签名）签订了建筑工程施工合同书，约定甲方将乌兰哈达镇关店新绒毛市××区标段工程全部承包给乙方，乙方垫付全部工程款。2013年10月20日，崔亚军认为完成工程即框架的施工，遂要求高振华按合同约定付清全部工程款的70%未果。2014年11月19日，崔亚军诉至法院，要求高振华给付工程款623万元，并自2013年10月20日起按月利率1%计算利息至欠款付清之日止。经一审法院（2014）乌民初字第3013号民事判决书认定崔亚军以湖南省建筑工程集团总公司的名义与高振华以内蒙古中绒绒业有限公司名义签订的建筑工程施工合同书及二人签订的补充协议，系没有资质的实际施工人崔亚军借用有资质的建筑施工企业名义签订，高振华未取得本案争议合同中所涉土地的使用权及相关的审批建设手续，崔亚军与高振华在合同订立时均有过错，建筑工程施工合同书及补充协议违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同，判决：“一、原告崔亚军与被告高振华签订的建筑工程施工合同及补充协议无效；二、被告高振华给付原告崔亚军工程款人民币6230000元；三、鉴定费70000元，原告崔亚军、被告高振华各负担35000元；四、驳回原告崔亚军的其他诉讼请求。”高振华不服一审判决，向本院提起上诉，经本院（2015）兴民终字第369号民事判决书判决：“一、维持内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第3013号民事判决书第一项、第三项、第四项。二、变更内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第3013号民事判决的第二项即‘上诉人高振华给付被上诉人崔亚军工程款人民币6230000元’为‘上诉人高振华给付被上诉人崔亚军工程款人民币6133992元’。”高振华不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古高级人民法院作出（2016）内民申988号民事裁定书驳回高振华的再审申请。该案现已生效并执行完毕。在此案二审过程中，兴安盟中级人民法院委托专业机构对该项工程质量进行了鉴定，鉴定结论为：1、承重柱构件可靠性评定等级为b级（少量构件存在质量缺陷，尚不显著影响承载功能和使用功能），在目标使用年限内具有正常的承载能力和使用功能。2、地基基础、上部承重构件、围护结构等整体系统可靠性评定等级为A级，符合国家现行标准，不影响整体承载功能和使用功能。3、该四个单项工程整体可靠性评定等级为Ⅱ级，承载力满足结构安全。”2017年1月6日，高振华以崔亚军所施工建设的工程项目质量存在问题为由，诉至一审法院，诉讼中，高振华对崔亚军逾期交工造成的损失数额进行鉴定，对维修及改建所产生的相关费用进行鉴定。但高振华未在一审法院指定的交纳鉴定费期限内交纳鉴定费用，一审法院对其申请不予委托专业机构予以鉴定。2017年12月25日，一审法院作出（2017）内2201民初139号民事判决书，驳回高振华的诉讼请求。高振华不服提起上诉，兴安盟中级人民法院作出（2018）内22民初264号民事裁定书，以原审判决认定事实不清，撤销一审法院（2017）内2201民初139号民事判决书，发回重审。另查明，高振华分别自行委托天津市天大土木工程检测中心、哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司、内蒙古金通房地产评估有限公司对该工程房屋质量、所需返工修缮费用、缺陷贬值损失进行评估，评估过程由兴安盟公证处进行公证。结论分别为：工程质量整体不符合验收合格标准，所需返工修缮费用3459491元，造成工程质量贬值损失1122628元。审理中高振华当庭提交了天津市天大土木工程检测中心、哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司、内蒙古金通房地产评估有限公司鉴定和评估报告、公证书、施工图纸、质量工程现场录像光盘、鉴定付费发票、公证费支付凭证。崔亚军出示的兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第369号民事判决书、内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民申988号民事裁定书。以上证据经过庭审质证，一审法院对上述证据的真实性予以认定。一审法院认为,公民合法的民事权益受法律保护。《城市规划法》第40条的规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”在城市、镇规划区内进行建筑物，建设单位或者个人应当向政府有关部门申请办理建设工程规划许可和建设用地规划许可。本案高振华乌兰哈达镇关店新绒毛市××区的建筑工程经一审法院（2014）乌民初字第3013号民事判决书及兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第369号民事判决书认定未取得所涉土地的使用权及相关的审批建设手续，属于违法建筑，在本案法庭辩论结束前仍未提供证据证明该建筑已补正为合法建筑，不能享有合法的物权权益，故高振华请求崔亚军赔偿工程质量贬值损失及修缮工程造成的工程逾期交工损失一审法院不予支持。本案所涉工程经兴安盟中级人民法院委托专业机构对该项工程质量进行了鉴定，鉴定结论为：1、可靠性评定等级为b级（少量构件存在质量缺陷，尚不显著影响承载功能和使用功能），在目标使用年限内具有正常的承载能力和使用功能。2、地基基础、上部承重构件、围护结构等整体系统可靠性评定等级为A级，符合国家现行标准，不影响整体承载功能和使用功能。3、该四个单项工程整体可靠性评定等级为Ⅱ级，承载力满足结构安全。”根据该鉴定，该工程承重柱构件在目标使用年限内具有正常的承载能力和使用功能，地基基础、上部承重构件、围护结构等整体系统可靠性符合国家现行标准，不影响整体承载功能和使用功能，四个单项工程整体承载力满足结构安全，工程无需修缮满足使用条件，故高振华请求崔亚军赔偿工程质量修缮费用，一审法院不予支持。高振华自行委托有关部门进行鉴定产生的工程质量鉴定费和公证费，应由高振华自行承担。综上所述，高振华的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：“驳回原告高振华的诉讼请求案件受理费46800.00元、保全费5000.00元均由原告高振华负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高振华提交以下证据：1.乌政办发（2011）25号文件，证明项目并不是违法建筑，通过政府和入住的商企完善土地建设手续；2.乌市市长办公室会议纪要19号，经过市政府资源管理局，政府以文件和行政行为形式确定；3.（2013）3号会议纪要，市委组织有关主管部门补办房屋产权登记证；4.出让金明细表，高振华已经缴纳的部分土地出让金，按照政策高振华先交500多万，再按照政策返给高振华，但其实实缴的是90万；5.建设用地批准书及申请表、项目备案确认书，已备案审批；6.高振华已缴纳有关费用凭证发票收据；7.已入住商户建设用地批准书、规划许可证等。有的住户已经申请房屋使用权证书，以上证据证明高振华并非违法建筑施工。经质证，崔亚军认为上述证据并非二审新证据，证据形成在很久之前，是否为违法建筑和本案争议焦点无关。技术鉴定书、兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第369号民事判决书、内蒙古高级人民法院（2016）内民申988号民事裁定书已经证明诉争房屋质量符合国家标准，不需要修缮。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。另查明，根据齐石司鉴字（2015）71号鉴定中“商业楼、库房部分柱子垂直度不满足施工验收规范规定，属于工程质量缺陷。该工程二层框架结构经验算部分结构柱垂直度不满足验收规范规定，尚未影响到整体承载能力和结构安全。”的表述，涉案工程“少量构件存在质量缺陷”。该工程二层框架结构经验算部分结构柱垂直度不满足验收规范规定。二审审理中，高振华于2019年1月29日向本院提出鉴定申请，申请鉴定事项：“1.对诉争的本市乌兰哈达镇关店新绒毛市场在建工程的C1区标段工程，包括1、2号商业楼、库房楼及地下室，崔亚军完成的混凝土结构主体工程是否满足国家相关施工验收规范和图纸设计要求进行工程质量评定，包括但不限于高振华提交的鉴定报告已查明的范围；2.对工程质量问题出具维修、返修和加固方案；3.对工程质量维修、返修和加固方案实施造价进行鉴定。”经审委会研究讨论决定“针对涉案工程存在不合格部分需要修缮的费用做出评估”，经本院司法鉴定技术中心依法委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司为本案鉴定机构。在鉴定过程中，该鉴定机构于2019年8月7日出具情况说明，内容如下：“…经对照申请方提交的设计图纸与齐石司鉴字（2015）71号技术鉴定书的轴号不一致，齐石司鉴字（2015）71号技术鉴定书存在问题的柱子在申请方提交的的设计图纸中查不到，故请贵院及齐齐哈尔市石成司法鉴定所提供2015年鉴定所用的1#商业楼、2#商业楼、1#库房设计图纸并核对每栋楼的轴号，请予回复…”，本院回复函请黑龙江中和力得尔工程咨询有限公司根据齐石司鉴（2015）第71号技术鉴定书所述内容，到涉案工程现场核对，以确定鉴定相关问题。随后，鉴定机构于2019年8月26日作出终止鉴定告知书，内容如下：“…1.1#商服楼外墙已抹灰、内墙已砌筑，实物现状无法实测柱子垂直度；2#商服楼外墙、内墙已砌筑，实物现状柱子侧面（墙体连接处）无法实测柱子垂直度。实物现状1#商服楼柱子垂直度不具备核对条件，2#商服楼柱子侧面不具备核对条件。目前设计图纸与技术鉴定书的轴号不一致，且实物现状不具备核对条件，致使鉴定无法继续进行；2.经复核，齐石司鉴（2015）第71号技术鉴定书所示的1#商业楼19轴、T轴、1轴、X轴、7轴、K轴、G轴，2#商业楼D轴、13轴、19轴，设计图纸中没有上述轴号。鉴定人认为，先确定柱子位置再实测其偏差值，而柱子位置是依据设计图纸确定的，目前设计图纸与技术鉴定书轴号不一致，故不具备核对条件，鉴于以上情况，鉴定人无法继续鉴定，做退鉴处理…”。就鉴定相关问题，经本院司法鉴定技术中心与当事人沟通后，我院司法鉴定技术中心于2019年10月17日作出关于申请人高振华与被申请人崔亚军建设工程施工合同纠纷一案的退案函，内容如下：“…1、1#和2#商业楼目前设计图纸与技术鉴定书的轴号不一致，且实物现状不具备核对条件，致使鉴定无法继续进行；2、库房图纸与现场勘查一致，可以鉴定，经电话及短信告知高振华及其代理律师，在规定时间内均未给予答复。按照《内蒙古自治区高级人民法院对外司法委托工作管理规定》第四十九条第一款之规定，现将该项鉴定退回…”本院认为，本案的主要争议焦点为：（一）高振华是否有权主张修缮费用及损失。（二）涉案工程是否存在工程质量不符合约定的部分、如何修缮及费用的确定。（三）应否赔偿贬值损失及修缮工程逾期损失。关于第一争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”，第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定，承包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建…”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，原审法院仅以在本案法庭辩论结束前仍未提供证据证明该建筑已补正为合法建筑，不能享有合法的物权权益为由，不支持高振华就工程质量贬值损失及修缮工程造成的工程逾期交工损失提出的请求不予支持判决不当，发包人高振华享有要求崔亚军就其施工中存在质量不符合约定的部分主张修理或返工、改建或扣减工程款的诉讼权利,亦有权就其利益损失主张权利。关于第二争议焦点，涉案工程系绒毛市场C1区，包括1号商服楼、2号商服楼、库房楼三部分。关于质量标准，双方在合同中就质量约定为：“合格，工程质量标准：铝塑铝窗适用三玻浮法玻璃，材质按本样壹、外色按本样贰、窗内色按浅木纹色。大理石按前旗地税局办公楼外挂大理石材质”，而本案工程仅进行了主体框架的建设，故已完成的工程应按照建设当期检测标准及设计图纸要求达到合格标准。高振华就此提供了双方的合同及协议、房屋技术鉴定报告、咨询管理合同、公证书、施工图纸等证据，证明涉案工程质量整体不符合验收合格标准，在此基础上需赔偿修缮费用3459491元。对此，崔亚军不予认可，其主张工程质量问题已经兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第369号民事判决及内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民申988号民事裁定作出了确认，即该案就已完成部分的建设工程质量经鉴定符合现行国家标准，并以此作为质量依据判决高振华承担给付工程款义务。经审查，高振华对另案审理中的涉案工程质量（鉴定齐石司鉴（2015）第71号）技术鉴定书意见虽不认同，但是在另案二审、再审审理期间均未申请重新鉴定，该鉴定明确了商业楼、库房部分柱子垂直度不满足施工验收规范规定，属于工程质量缺陷。但高振华在法院审理案件期间就工程质量等自行委托进行了鉴定，该鉴定并非通过法院依法委托而形成，且崔亚军不予认可，本院对高振华提举的鉴定报告不予采信。基于少量构件存在质量缺陷的事实，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》相关规定，崔亚军应当就质量不符合约定的部分负责返修。当其拒绝修理、返工或改建时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第3条、第11条之规定，发包人可以请求减少支付工程价款或请求承包人承担修复费用。双方对于应减少的工程款或应承担的修复费用达不成一致意见时，可以采用鉴定的方法予以确定。崔亚军有义务将涉案工程“柱子垂直度”修复至符合质量约定，其拒绝修复即可裁判承担修复费用。在本案中，崔亚军认为本案无需修复，双方对涉案工程修复费用无法协商达成一致，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条关于专门性问题鉴定之规定，应针对涉案工程不合格部分的修复方案及修复费用进行鉴定。对此，根据案件审理需要并结合当事人的申请，经本院依法定程序对外委托进行鉴定，但在委托鉴定过程中先后由鉴定机构终止部分鉴定，本院司法鉴定技术中心亦做出退案处理，导致鉴定不能。故根据高振华提出的诉讼请求，其主张赔偿工程质量修缮费用3459491元，因鉴定机构对涉案工程质量不合格部分所需修缮费用未能做出鉴定意见，本院无法确定其主张的修缮费用，故对其该请求无法支持。针对第三争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效后如何处理的规定，该法律规定本意是以赔偿实际损失为基本原则。从审判实践情况看，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益。这与合同违约赔偿的期待利益损失不同。高振华应该就存在实际损失以及崔亚军具有过错及二者存在因果关系进行举证。现高振华主张崔亚军应该赔偿其贬值损失及修缮工程导致的逾期交工损失，其提供了房屋质量缺陷贬值损失估价报告书，证明存在损失为1122628元，并以按工程造价9733992元乘以2%/月乘以1.5个月工期方式计算修缮工程导致的逾期交工损失为220000元。对此，崔亚军均不予认可，经审查，高振华提供的报告系自行委托评估机构出具的由于质量缺陷导致的贬值损失，该评估设定估价对象施工手续齐备，估价对象竣工验收后进行适当的装饰装修就可以通过出售取得同一区域，同一用途及结构房屋合理收益。而涉案工程系未完工程，该贬值损失亦不属于无效合同中的实际损失范围。关于修缮工程导致的逾期交工损失，该损失计算无事实及法律依据。在本案中，双方缔约时均存在过错，应各自承担各自的损失。高振华自行委托有关部门进行鉴定产生的工程质量鉴定费和公证费，由其自行承担。综上，高振华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决结果并无不当，应予维持。经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人高振华负担。本判决为终审判决。审判长 云 峰审判员 刘立岩审判员 崔玲玲 二〇一九年十二月十日书记员 王嘉琪