山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3710号 上诉人（原审被告）：段立攀，男，1990年12月10日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：李贤仲，山东护航人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：靳圣岭，男，1968年1月19日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审原告）：康宜星，男，1959年11月15日出生，汉族，农民，现住山东省邹平县。 委托诉讼代理人：金立峰，山东齐桓律师事务所律师。 上诉人段立攀、靳圣岭因与被上诉人康宜星民间借贷纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 段立攀上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，将案件发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人康宜星承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2018年11月28日，上诉人段立攀与被上诉人康宜星的借款20万元，是11月29日先由上诉人段立攀转账给被上诉人康宜星，后由被上诉人康宜星再转给上诉人段立攀，其目的是以新借款还以前的借款，并没有借款的实际发生。二、一审对上诉人段立攀归还被上诉人康宜星借款的数额未查清、未扣除。2018年11月28日的借款，在29日当天上诉人段立攀转账支付给被上诉人康宜星7000元；2018年12月15日上诉人段立攀转账支付给被上诉人康宜星80000元；2019年2月2日上诉人段立攀又通过段兆城银行卡转账给被上诉人康宜星50000元；同日，上诉人段立攀又通过微信转账给被上诉人康宜星10000元；2019年3月5日上诉人段立攀又通过靳某微信转给被上诉人康宜星5000元。关于2018年11月28日的20万元借款，上诉人已归还152000元，尚欠被上诉人康宜星48000元。一审中，由于上诉人段立攀未到庭，被上诉人康宜星未如实陈述案件事实，导致一审判决认定上诉人段立攀欠被上诉人康宜星20万元借款未归还的事实，认定错误。实际上诉人段立攀尚欠被上诉人康宜星借款48000元未归还。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决不客观、不公正，请求二审法院查清事实，依法纠正。 靳圣岭对段立攀的上诉辩称，同意段立攀的上诉理由。 靳圣岭上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三项；2.改判驳回被上诉人康宜星对上诉人靳圣岭的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人康宜星承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2018年11月28日，上诉人靳圣岭只是应段立攀、康宜星的要求在借条上签字，至于款项是如何交付及实际支付情况靳圣岭并不知情。段立攀、康宜星没有告知上诉人靳圣岭只是倒一下账，并没有实际借款发生的情况。一审庭审后上诉人靳圣岭才知道2018年11月28日双方并没有发生借款交付。2018年11月29日段立攀、康宜星发生了三笔交易。段立攀将20万元转账给康宜星、康宜星又将20万元转给了段立攀，双方只是将款对倒了一下，这种情况明显的属于以新贷还旧贷，并未有借款实际发生。一审判决对于上述事实没有查清，导致认定事实错误。靳圣岭不应承担法律责任。二、一审判决适用法律错误。担保法司法解释第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”依据上述法律规定，靳圣岭对段立攀、康宜星的以新贷偿还旧贷确实不知情，依法不应当承担担保责任。一审判决判令上诉人承担连带责任，违背了上述法律规定，适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决不客观不公正，请求二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 段立攀对靳圣岭的上诉辩称，没有意见。 康宜星对段立攀、靳圣岭的上诉辩称，第一，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当维持一审判决，驳回段立攀、靳圣岭的上诉请求。第二，本案中答辩人提供了借条及银行转账明细，足以证实借款事实的存在，且在约定的还款时间到期后，段立攀又在借条上备注承诺分两次还清。关于担保人的上诉请求，担保人靳圣岭在借条上签字并注明担保人，涉案借款到期日为2019年1月8日，则担保人的保证期间为2019年1月8日至2019年7月7日，康宜星于2019年3月22日提起诉讼，系在保证期间内，靳圣岭应当承担连带清偿责任。 康宜星向一审法院起诉请求：1.依法判令段立攀与靳圣岭偿还康宜星借款本金200000元；2.诉讼费用由段立攀与靳圣岭承担。 一审法院认定事实：康宜星与段立攀、靳圣岭均系朋友关系。2018年11月28日，段立攀为康宜星出具借条一份，该借条中载明：“今借到康宜星现金贰拾万元整（￥200000）使用期限七天自2018年11月28日到2018年12月5日到期归还日期2019年1月8日。借款人：段立攀担保人：靳圣岭2018年11月28日自2019年2月3日至2019年3月3日归还壹拾万元整（￥100000）自2019年3月4日至2019年4月4日归还壹拾万元整（￥100000）段立攀2019年2月3日证明人：靳某”。2019年11月29日，康宜星通过中国农业银行账户（账号为62×××62）转账至段立攀的中国农业银行账户（账号为62×××73）200000元，有中国农业银行银行卡交易明细清单为证。 关于涉案借款的形成过程及交付方式、交付过程等，庭审中，康宜星陈述2018年11月28日，段立攀以急需资金为由向康宜星借款200000元，并为康宜星出具了涉案借条，由靳圣岭提供担保。次日，康宜星通过银行转账的方式将借款交付给段立攀，有银行转账明细为证。涉案借条中除了靳圣岭的签名外，其他的内容都是由段立攀书写的，段立攀书写完毕后，靳圣岭在担保人处签字捺印。当时康宜星与段立攀约定的借款期限为七天，但是段立攀担心无法按期偿还，就又在涉案借条上载明归还期限为2019年1月8日。涉案款项是康宜星的自有资金，康宜星从事回收废铁废钢等生意，资金比较充足。借款到期后，段立攀未能偿还借款，经康宜星多次催要，段立攀于2019年2月3日在涉案借条中对分期还款的数额及时间作出了承诺，即自2019年2月3日至2019年3月3日归还100000元，自2019年3月4日至2019年4月4日归还100000元，段立攀与证明人靳某在借条上签字确认，但是段立攀至今未履行任何还款义务。涉案借条中的内容不是一次形成的，中间落款处的“2018年11月28日”下方的内容是段立攀于2019年2月3日书写的。由于涉案借条上对于担保责任及期限均未作约定，根据法律规定，担保人靳圣岭需承担连带保证责任，担保期限为六个月，即2019年1月8日至2019年7月8日，截至起诉之日，涉案借款尚在担保期限内，靳圣岭应对涉案借款承担连带清偿责任。靳圣岭经质证认为，一是涉案借条上的签字是靳圣岭本人书写，但是靳圣岭对于段立攀于2019年2月3日在涉案借条上书写的承诺不知情，该部分也没有靳圣岭的签名。二是涉案借条上载明的“归还日期2019年1月8日”与其上方的内容应该不是一次形成，没有书面证据提交。三是对于银行转账明细真实性不予质证，靳圣岭没有收到涉案款项，对于涉案款项交付情况也不清楚。四是靳圣岭只是应康宜星与段立攀的要求在涉案借条上签字，并不是为涉案借款提供担保，靳圣岭不是担保人，也没有使用涉案款项，不应承担责任。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告康宜星为证明其与被告段立攀之间的民间借贷关系，提交了被告段立攀为其出具的借条及中国农业银行银行卡交易明细清单，足以证实借款事实的存在。原、被告之间的借贷关系是当事人之间的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。涉案借款到期后，被告段立攀未予偿还全部借款。故，原告康宜星要求被告段立攀偿还借款200000元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。关于被告靳圣岭的担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”同时，第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，被告靳圣岭自愿作为涉案借款的担保人在借条中签字，借条中未约定保证方式，被告靳圣岭应当按照连带责任保证承担保证责任。被告靳圣岭辩称其不是涉案借款的担保人，但未能提交证据予以佐证，对其该辩称主张，一审法院不予采信。原、被告在借条中约定了借款期限，但未约定保证期间，涉案借款到期日为2019年1月8日，则担保人的保证期间应为2019年1月8日至2019年7月7日，原告康宜星于2019年3月22日提起本案诉讼，系在保证期间内要求被告靳圣岭承担保证责任，并无不当。故，原告康宜星要求被告靳圣岭对上述借款本金承担连带清偿责任，一审法院予以支持。被告段立攀经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃在本次庭审中举证、质证和辩论的权利，应承担对己不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告段立攀偿还原告康宜星借款本金200000元，于判决生效后十日内付清；二、被告靳圣岭对上述第一项判定的支付内容承担连带清偿责任；三、被告靳圣岭承担保证责任后，有权向被告段立攀追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，保全费1520元，由被告段立攀负担，被告靳圣岭承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。段立攀提交证据一段立攀中国农业银行账号62×××73个人明细对账单，在明细第9页2018年11月29日段立攀与康宜星有三笔银行交易，先是段立攀转账给康宜星20万元，同日康宜星又转给段立攀20万元，拟证明涉案2018年11月28日借款是段立攀与康宜星之间以新的借款还旧的借款的事实；该日段立攀转账支付给康宜星的7000元是20万元借款一周的利息（当时利息是按1000元每日5分来计算的）；对于以新贷还旧贷的情况靳圣岭是不知情的。证据二段立攀中国农业银行账号为62×××73账户交易明细，拟证明2018年12月15日归还被上诉人康宜星8万元。证据三段立攀招商银行账号62×××35银行交易明细一份，拟证明2018年12月15日，段立攀转账给康宜星8万元。证据二、三段立攀转账支付给康宜星的16万元中包含本案所涉借款之外的一笔5万元交易，涉及本案所涉借款实际归还了11万元。证据四微信转账记录截图打印件，拟证明2019年2月2日段立攀通过微信转给康宜星1万元。证据五微信转账记录截图打印件，证明2019年3月5日通过案外人靳某的微信转账给康宜星5000元；另2019年2月2日，通过段兆成银行卡转账归还康宜星5万元，现在无书面证据。经质证，康宜星认为上诉人段立攀提交的上述证据没有任何银行盖章，即使上述转账是真实的，也与本案无关。根据段立攀所出具的还款计划，康宜星只认可在2019年2月3日之后所偿还的借款，因段立攀承诺，涉案20万元借款分两笔付清，也有明确的期限。靳圣岭认可上诉人段立攀提交的上述证据。本院经审查认为，上诉人段立攀提交的证据一、二、三银行交易明细中农业银行个人明细对账单虽没有银行印章，但该交易明细中显示的交易记录与当事人陈述的案涉交易记录相吻合，招商银行历史交易明细表显示有印章的痕迹，且调查结束时上诉人提交了上述证据原件，故对上述证据的真实性，予以确认。对于段立攀拟以证据一证实本案所涉借款系以新借款还旧贷的主张，证据一农业银行个人明细对账单显示2018年11月29日，由段立攀转账支付给康宜星200000元，再由康宜星转账支付给段立攀200000元；二审中，段立攀陈述“当时我借20万元时我之前欠着他20万元，我必须还他之前的20万元他才能再借给我20万元”，即证据一载明上述二人之间交易系段立攀归还康宜星案涉借款之前的借款后，康宜星向段立攀交付案涉借款，并非新贷还旧贷。对段立攀拟以证据一、二、三证实的其归还案涉借款的事实，根据当事人二审陈述及银行交易明细，双方在本案借款之外还存在其他经济往来，并且证据一、二均为段立攀同一农行账户明细，从明细载明的页码看，并不连贯和完整，证据三页码显示亦不完整和连续，故，上述证据所记载的段立攀和康宜星之间的交易段无法证实段立攀归还案涉借款的事实，故对上述证据在本案中的证明效力不予采信。对段立攀提交的证据四，结合双方之间存在其他经济往来以及段立攀2019年2月3日在案涉借条中确认还款计划的事实，该证据无法证明与案涉借款的关联性，无法证明系其归还案涉借款，对该证据在本案中的证明效力不予采信。对段立攀提交的证据五，因系转账给靳某，故无法认定与本案所涉借款相关，故对该证据在本案中的证明效力不予采信。 二审中，段立攀申请证人段某、靳某出庭作证拟证实其通过二人归还康宜星借款的事实。根据法律规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。段立攀未依法申请证人出庭。且按段立攀的主张段兆成的转款在2019年2月2日，发生在上诉人2019年2月3日出具还款计划之前，无法证明与案涉借款的关联性。靳某在法庭调查时一直旁听，已不具备出庭作证的证人资格。故对段立攀的证人出庭作证申请不予准许。 本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：一、段立攀与康宜星是否存在案涉20万元的借贷关系，即案涉借款是否实际交付；二、段立攀关于案涉借款其已经归还15万余元的主张能否成立；三、靳圣岭应否对案涉借款承担连带清偿责任。 关于焦点一。段立攀上诉主张2018年11月28日借条中所涉借款系以新借款偿还以前的借款，但据查明的事实，段立攀与康宜星就案涉借款达成借款合意，段立攀先归还了此前欠康宜星的20万元款项，康宜星再向段立攀交付本案所涉20万元借款，且段立攀陈述本案借款其收到后用于偿还信用社贷款。从上述两笔款项转账的先后顺序及当事人的陈述看，本案借款不符合新贷还旧贷的形式，即段立攀向康宜星转账20万元系偿还之前的债务，本案借款系在段立攀偿还了之前借款之后新发生的具有确定用途的借款，并非之前借款的延续、与之前借款亦无牵连，系独立的债权债务，不符合以新贷还旧贷的实质内容。综上，康宜星与段立攀之间就本案20万元借款既形成借款合意、又存在借款交付的事实，双方民间借贷关系成立。段立攀上诉主张借款实际未发生、是新贷还旧贷的上诉理由不成立。 关于焦点二。段立攀于2019年2月3日在案涉借条中注明“自2019年2月3日至2019年3月3日归还壹拾万元整（￥100000）自2019年3月4日至2019年4月4日归还壹拾万元整（￥100000）”。即对案涉20万元还款作出承诺，该注明内容证实2019年2月3日之前，段立攀并未偿还过案涉借款。而段立攀主张归还的15万余元，除2019年3月5日通过靳某微信转给康宜星5000元外，均系在其出具上述还款承诺计划之前。段立攀主张其在书写该注明内容时并未核算归还借款数额，但如其所述，偿还借款数额已达十几万元，其仍确认欠款20万元且作出明确的还款时间及数额的承诺，不符合客观实际，亦与常理不符。另，根据段立攀提供的农业银行、招商银行交易明细及当事人陈述，双方在本案借款发生前后尚存在其他经济往来，且段立攀提交的其农业银行和招商银行的交易明细不完整、不连续，故无法认定该明细载明了双方之间全部的交易。康宜星对段立攀关于2019年2月3日之前交付的款项系偿还案涉借款的主张亦不予认可。故段立攀关于2019年2月3日之前的转账系归还的案涉借款的上诉理由不能成立。段立攀主张其2019年3月5日通过靳某微信转账归还康宜星借款5000元，因其提供的证据系其向靳某的转账，无法证明系其向康宜星的还款，康宜星对此亦不予认可，故该款项亦不足以认定系偿还的本案借款。综上，段立攀关于其已偿还案涉借款15万余元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点三。靳圣岭主张案涉借款系新贷还旧贷，并以此依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）三十九条规定，主张保证人不承担保证责任。首先，如前所述，本案并非以新贷还旧贷，而是独立借款，靳圣岭在借条担保人处签字捺印，系其真实意思表示，且在未注明保证方式的情形下，依照担保法的规定，应认定其为连带责任保证。其次，担保法司法解释第三十九条系规定保证合同已经生效既担保人保证责任已经确定的情形下，主合同发生变动而未经担保人同意时，担保人不再承担保证责任。本案借款之前，靳圣岭并非段立攀、康宜星之前借款的保证人，其以该司法解释主张不承担保证责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人段立攀、靳圣岭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人段立攀、靳圣岭共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  侯 康 审判员  王 娜 二〇一九年十二月十二日 书记员  刘 瑜