北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8201号上诉人（原审原告）：嘉丰永道（北京）科技股份有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：肖瑜，董事长。委托诉讼代理人：林小路，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖健，男，汉族，1986年8月19日生，北京市竞天公诚律师事务所实习律师，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：卓慧，国家知识产权局审查员。原审第三人：掌游天下（北京）信息技术股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：何鹏，总经理。委托诉讼代理人：刘晓飞，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婧媛，北京市东卫律师事务所律师。上诉人嘉丰永道（北京）科技股份有限公司（简称嘉丰永道公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初9387号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：第14330119号“popstar”商标（简称诉争商标，详见附图）由嘉丰永道公司于2014年4月4日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第41类的教育、培训、安排和组织会议、在先电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载）、广播和电视节目制作、娱乐、演出、筹划聚会（娱乐）、健身俱乐部（健身和体能训练）等服务。2015年2月13日，初步审定公告后被掌游天下（北京）信息技术股份有限公司（简称掌游天下公司）提出异议。2016年8月25日，商标局裁定异议理由均不成立，诉争商标准予注册，商标专用期限至2025年5月13日。第13975746号“POPSTAR及图”商标（简称引证商标一，详见附图），由掌游天下公司于2014年1月24日向商标局提出注册申请，指定使用在第9类的“读出器（数据处理设备）”等商品上，商标局初步审定并于2016年7月21日公告。第14094148号“POPSTAR及图”商标（简称引证商标二，详见附图），由掌游天下公司于2014年2月28日向商标局提出注册申请，指定使用在第9类的“已录制的计算机操作程序”等商品上，商标局初步审定并于2016年9月21日公告。2016年12月19日，掌游天下公司针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求申请，主要理由为：一、掌游天下公司创立于2010年，前身为“掌游天下（北京）信息技术有限公司”，掌游天下公司专注于手机游戏发行和研发领域。开发的明星产品《PopStar！消灭星星官方正版》及其系列版本已成为全球消除类手机游戏的经典品牌。游戏上线至今，在中国单机下载量排行榜中常驻首位，并覆盖中国、东南亚，中东、北美等多个地区，用户总数已成功突破3亿，被誉为“全球最好玩的小游戏”。“PopStar”是掌游天下公司合法运营的一款手机游戏，属于桌面游戏（BoardGames）智力游戏（PuzzleGames）范畴，中文翻译为“消灭星星”。在中国大陆，掌游天下公司将中英文一并使用，使用方式为“PopStar！消天星星”。由于掌游天下公司在使用、宣传时均将“消灭星星”和“PopStar”一并使用，“消灭星星”和“PopStar”已形成唯一对应关系，“消灭星星”和“PopStar”也与掌游天下公司“ZPLAY”形成了特定联系。诉争商标与掌游天下公司在先使用的“PopStar”商标构成类似商品或服务上的近似商标，嘉丰永道公司与掌游天下公司均位于北京市，且是同行业竞争者，嘉丰永道公司理应知晓掌游天下公司的“消灭星星”商标，其申请注册诉争商标构成以不正当手段抢注掌游天下公司在先使用并有一定影响的商标。二、诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似商品或服务上的近似商标。三、诉争商标是以欺骗手段和其他不正当手段取得注册的，具有欺骗性，并会产生不良影响。嘉丰永道公司不仅抢注了掌游天下公司的“消灭星星”商标，还大量抢注了他人运营的游戏名称。嘉丰永道公司的注册行为具有明显复制、抄袭他人高知名度商标的故意，不仅扰乱了正常的商标注册管理秩序，而且有损于公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则。综上，掌游天下公司请求依据2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第七条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款，第四十五条第一款的规定，裁定：诉争商标应予以宣告无效。在商标评审阶段，掌游天下公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、全国企业信用信息公示系统工商档案打印件，掌游天下公司网站打印页。2、掌游天下公司招股说明书。3、掌游天下公司《招商银行开立机构外汇账户申请书》。4、《PopStar！》手机游戏程序注册证及相关公证认证、翻译文件。5、《PopStar！》游戏开发者白相铉的护照、关于“PopStar！消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书。6、“消灭星星”手机游戏的获奖证书。7、《公证书》若干份，（2015）京知行初字第4935号行政判决书。8、《PopStar！消灭星星》手机游戏在“APPSTORE”安卓游戏平台的下载统计。9、“Zplay”商标信息档案、嘉丰永道公司申请注册的商标档案、相关游戏名称简介。嘉丰永道公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。2017年8月28日，商标评审委员会作出商评字[2017]第105037号《关于第14330119号“popstar”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：1、虽然诉争商标与引证商标一、二的字母组成相同，但诉争商标指定使用的教育、培训等服务与引证商标一、二核定使用的已录制的计算机程序（程序）、计算机等商品不属于类似商品或服务，故诉争商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。2、掌游天下公司提交的在案证据虽能表明“PopStar”标志经其使用在手机游戏软件商品上在先已具有一定知名度，但诉争商标指定使用的教育、培训等服务项目与掌游天下公司在先使用的手机软件商品在功能用途、服务方式、服务目的等方面区别明显，不属于类似商品或服务，掌游天下公司亦未能提交证据证明其在诉争商标指定使用的教育、培训等服务上在先使用了“PopStar”商标并使其具有一定影响力。因此，诉争商标的注册未违反2014年商标法第三十二条关于“申请商标注册也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。3、掌游天下公司提交的在案证据表明“PopStar”标志经其在先使用在手机游戏软件等相关商品上已具有一定市场知名度，诉争商标“popstar”与掌游天下公司在先使用并具有较强独创性的“PopStar”一致。除诉争商标外，嘉丰永道公司还先后在第9类、第42类等类别的商品或服务上申请注册了一百余件商标，其中包括“欢乐斗地主”“超级飞机大战”“滑雪冒险”“魔兽英雄”等多件与他人知名游戏名称相同或近似的商标，上述商标亦多被商标行政主管机关驳回或裁定不予注册，嘉丰永道公司亦未对上述商标的设计来源作出合理解释。嘉丰永道公司的上述注册行为已明显超出了正常的生产经营需要，扰乱了正常的商标注册管理秩序和公平有序的市场竞争秩序，该类不正当注册行为不仅会导致相关公众对商品服务来源产生混淆误认，还会扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则，构成2014年商标法第四十四条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得商标注册之情形。4、诉争商标“popstar”标志本身并无消极或负面含义，故诉争商标的注册不属于该条款所指之情形。综上，掌游天下公司的无效宣告理由部分成立，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。在原审诉讼阶段，嘉丰永道公司向原审法院提交了如下主要证据：1、商评字[2017]第105037号《关于第14330119号“popstar”商标无效宣告请求裁定书》。2、嘉丰永道公司名称变更通知。3、被诉裁定送达时间证明。4、高新技术企业证书、中关村高新技术企业证书。在原审诉讼阶段，掌游天下公司向原审法院提交了如下主要证据：1、（2016）京0108民初14041号民事判决书。2、（2016）京0108民初14041号判决的《生效证明》。3、嘉丰永道公司向苹果商店发送投诉邮件的《公证书》及对应翻译。4、嘉丰永道公司向国内软件应用平台魔品渠道、果盘游戏、青柠创享发送投诉邮件的《公证书》。5、掌游天下公司向苹果商店发送的请求恢复产品上架的函件。6、掌游天下公司向北京市海淀区人民法院起诉嘉丰永道公司的起诉状、诉讼费收据。7、关于掌游天下公司POPSTAR！系列产品恢复上架的苹果商店通知邮件及对应翻译。8、掌游天下公司POPSTAR！系列产品在苹果商店恢复上架后的截图。9、嘉丰永道公司抢注他人商标部分列表。10、《PopStar！》程序注册证公证认证的翻译。11、《PopStar！》游戏开发者白相铉护照翻译。12、《关于“PopStar！消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》公证认证翻译。13、（2015）京海诚内民证字第04951号《公证书》翻译。14、（2016）京方圆内经证字第13985号《公证书》翻译。15、嘉丰永道公司《消灭星星3最新版》游戏产品侵权和不正当竞争民事诉讼案受理通知书。16、关于嘉丰永道公司《消灭星星3最新版》游戏产品《司法鉴定意见书》。17、嘉丰永道公司和掌游天下公司之间签订的《应用服务合作协议》。18、嘉丰永道公司第9类21180384号“POPPINGSTAR”商标档案。19、掌游天下公司第9类13975746号“POPSTAR及图”商标档案。20、关于嘉丰永道公司“滑雪冒险”“魔兽英雄”商标异议情况说明及相关商标档案。21、关于粉碎糖果传奇、流星蝴蝶剑、仙剑奇侠传、重装机兵、诛仙游戏介绍。22、（2017）京行终3520号行政判决书。23、第42类13704444号“popstar”商标无效宣告请求裁定书。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：诉争商标为“popstar”，掌游天下公司提交的“popstar！消灭星星”手机游戏程序注册证、相关公证认证、以及该游戏开发者对掌游天下公司的独占许可证明、手机游戏使用下载证据等可以证明，在诉争商标申请日前掌游天下公司已经在先销售该游戏且具有一定的影响力和知名度。“popstar！消灭星星”手机游戏名称已经与掌游天下公司形成稳定的对应关系，为该公司在先使用的具有一定影响和知名度的商标。诉争商标指定使用的第41类娱乐服务与“popstar！消灭星星”手机游戏的服务内容和对象存在交叉，故诉争商标的申请注册容易使相关公众对商品、服务的来源产生混淆误认，损害掌游天下公司的正当利益。同时，嘉丰永道公司与掌游天下公司的住所地相距不远，作为同地域的同业经营者，嘉丰永道公司理应知晓“popstar！消灭星星”手机游戏，其申请注册与之近似的诉争商标，其具有攀附掌游天下公司市场声誉的主观故意。此外，嘉丰永道公司在多个商品及服务类别上申请注册了一百余件商标，其中包括多件与他人有较高知名度的在先商标相同近似的商标，明显具有复制、摹仿他人高知名度商标的故意。其申请商标的数量远远超过其正常经营所需，与其经营规模不符，且嘉丰永道公司亦未提交证据证明其具有实际使用的意图，其行为扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场环境，违反了2014年商标法第四十四条第一款的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回嘉丰永道公司的诉讼请求。嘉丰永道公司不服原审判决，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求，其主要上诉理由是：1、嘉丰永道公司大量申请其他商标是出于实际使用以及今后准备使用的经营需求注册，不存在复制、抄袭的故意，未扰乱正常的商标注册管理秩序，更未损害公平竞争的市场秩序以及违反了公序良俗原则。原审判决适用2014年商标法第四十四条第一款进行判决属于适用法律错误。2、原审判决认定“popstar！消灭星星”与掌游天下公司形成稳定的对应关系，为该公司在先使用并具有一定影响和知名度的商标，属于事实认定严重错误。3、掌游天下公司向原审法院提交的《关于“popstar！消灭星星”游戏软件著作权之授权及权利证明书》系恶意串通伪造，已经向北京市海淀区人民法院提起确认合同无效的诉讼，请求中止审理本案。国家知识产权局、掌游天下公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及引证商标一、二的商标档案、被诉裁定、掌游天下公司和嘉丰永道公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。另查，嘉丰永道公司在第9类、第42类商品或服务上申请注册了“欢乐斗地主”“欢乐麻将”“疯狂捕鱼”“超级飞机大战”“滑雪冒险”“地铁跑酷”“地铁酷跑”“千炮捕鱼”“魔兽英雄”“开心爱消除”“果冻爱消除”“小黄人”“全民武侠”等一百余件商标。以上事实，有掌游天下公司提交的在案证据予以佐证。本院认为：2014年商标法第四十四条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定，以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。嘉丰永道公司除注册诉争商标之外，还在第9类、第42类上大量申请注册了“欢乐斗地主”“欢乐麻将”“疯狂捕鱼”“超级飞机大战”“滑雪冒险”“地铁跑酷”“地铁酷跑”“千炮捕鱼”“魔兽英雄”“开心爱消除”“果冻爱消除”“小黄人”“全民武侠”等一百余件商标，嘉丰永道公司并未提交充分证据证明其具有真实使用意图及使用行为，故前述注册行为具有明显的复制、抄袭他人拥有的高知名度游戏软件名称的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗的原则。诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第四十四条第一款之规定。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。嘉丰永道公司的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。基于在先生效判决，原审法院认定“popstar！消灭星星”与掌游天下公司形成稳定的对应关系，为该公司在先使用并具有一定影响和知名度的商标的相关事实，并无不当。此外，嘉丰永道公司向北京市海淀区人民法院提起的民事诉讼并非本案行政诉讼作出裁判的依据，故对其中止审理本案的请求不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。嘉丰永道公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由嘉丰永道（北京）科技股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  蒋 强审 判 员  王晓颖二〇一九年十二月十七日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅