河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1534号上诉人（原审原告）：济源中联水泥有限公司，住所地：济源市玉川产业集聚区。法定代表人：刘天成，该公司董事长。委托诉讼代理人：生辉，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张要璐，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济源市京诚贸易有限公司，住所地：济源市玉川产业集聚区莲东村西第一排第二家。法定代表人：赵姣姣，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵晶，该公司工作人员。上诉人济源中联水泥有限公司（以下简称中联水泥）因与上诉人济源市京诚贸易有限公司（以下简称京诚贸易）买卖合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中联水泥上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持中联水泥的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。1.一审法院2019年5月5日通知于2019年5月28日开庭，当日庭审中京诚贸易无正当理由拒不到庭，法庭调查、法庭审理以及最后陈述当天已经结束，而且当时法庭并未告知将再次组织开庭质证。京诚贸易在经法院合法传唤后，拒不到庭参加诉讼的行为，视为其对诉讼权利的放弃。2019年5月30日，本案一审书记员通知代理人就本案于6月5日再次开庭，原因为2019年5月29日，京诚贸易向一审法院提交的《申请证人出庭申请书》。济源市人民法院再次组织开庭不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十二条关于举证期限的规定，同时也是对诉讼程序的严重违反和对司法资源的浪费。2.一审法院随意变更合议庭成员，未在法定期限内告知当事人。根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条之规定，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。一审法院在开庭之时才告知合议庭成员变更，且未告知变更事由，程序严重违法。二、一审判决认定的事实错误。1.对中联水泥提供的书面证据不予采信，偏偏采信与京诚贸易有利害关系的证人的证言。中联水泥提供的2018年3月28日形成的会议纪要显示，会议主题即为关于“济源市京城贸易有限公司混凝土款清算”，会议目的：就济源市京诚贸易有限公司拖欠我公司混凝土款一事进行协商。孔某作为京诚贸易的委托人全程参与该事项，在会议纪要上签字捺指印，对会议纪要上的事实予以认可，已经确认了京诚贸易从中联水泥处提走2338.5方，价税合计723795元的混凝土的事实。在第二次开庭时，孔某认可参与会议及在会议纪要上签字。孔某作为经常参与交易活动，且具有独立能力的自然人，非常清楚其签字，不仅仅是代表其个人，同时也代表京诚贸易。然而，在庭审中孔某却对于此事实予以否认，陈述仅代表个人行为。在没有相关证据的情况下，一审法院竟然采信，违反了禁反言原则。2.对于孔某是否构成表见代理以及职务行为的事实，不予以查明及认定。在第二次开庭中，京诚贸易提交了孔某的辞职报告，用以证明证人孔某已于2017年12月15日从京诚贸易处离职。在庭审之中已核实，京诚贸易与孔某均未告知中联水泥孔某辞职之事。中联水泥作为善意的相对人，在整个合同的签订、履行以及清算中，始终相信孔某代表的就是京诚贸易。根据商事外观主义原则，京诚贸易应对孔某的行为承担责任。3.一审法院以中联水泥未提供京诚贸易收货人签字的送货单为由，认定中联水泥未实际履行，属事实认定错误，中联水泥提交的《会议纪要》与出库清单，已完全证明中联水泥实际履行。签字送货单本属京诚贸易的义务，却强加给中联水泥，并以此认定中联水泥未履行，不仅加重中联水泥的责任，也是对客观证据和事实的不尊重。《会议纪要》的目的就是对济源市京城贸易有限公司混凝土款清算，正是由于没有京诚贸易签字的送货单，中联水泥才通知京诚贸易进行清算，且孔某作为京诚贸易的委托人，其签字对京诚贸易欠中联水泥的货款总数予以确认，已经足以证明中联水泥向京诚贸易实际供货量为2338.5方，价税合计723795元，其个人也愿意以并存的债务人承担支付部分货款的责任。⒋关于违约金，一审法院认定为双方未明确约定，属对中联水泥提交已经过质证的证据《建设工程预拌商品混凝土购销合同》中双方约定的违约条款视而不见。合同第九条各方责任之乙方第2条明确约定：保证按合同约定及时足额支付货款，如违约，乙方应按应付货款总额的1‰/天向甲方支付违约金。在第一次庭审中，一审法院已对该条款进行了查明，但在一审判决书中认定双方未约定违约金及违约金的计算方法。综上，一审法院审理该案件不仅仅程序违法，且事实认定严重错误，对中联水泥提交的客观证据不予认可而对京诚贸易申请的与其有利害关系的证人提供的与客观证据相互矛盾的证言予以认定。总之，该案一审判决严重违背司法公正，依法应予撤销，发回重审或改判。京诚贸易辩称：1、京诚贸易只签了一份合同，没有在中联水泥拉过混凝土。中联水泥是生产水泥的，不生产混凝土。2、孔某之前是其公司一般职工，没有具体岗位，只负责联系业务，对方提供的会议纪要上参加人员郭安甫、窦林、苗静，当时都知道孔某已经不在其公司。孔某在中联水泥有很多业务，孔某还以个人名义在中联水泥倒卖混凝土，孔某在中联水泥还有车辆短盘运输、熟料导入运输、仓库租赁等业务。第一次开庭时是因为证据准备不齐，所以没有准时到庭。其公司认为一审程序合法。关于会议纪要，会议主题是中联水泥自己写的，会议纪要写的很清楚，中联水泥所说的欠款由窦林和孔某承担。孔某在会议纪要上签字的行为不能代表其公司。孔某从其公司离职，中联水泥对此知情。中联水泥提供的货物清单中，2018年1月1日有两车混凝土，送货地点是高速路南加气站，与合同约定的送货地点不一致，由此可以证明这是中联水泥、孔某、窦林个人之间的业务。京诚贸易上诉请求：撤销一审判决，改判京诚贸易无需支付中联水泥货款4万元及逾期付款损失。事实与理由：一审法院认定京诚贸易应承担4万元货款的证据不足。l、一审法院认定京诚贸易承担4万元货款的主要证据在于证人孔某的证言，在孔某的证言中，孔万强承认供应至合同约定地点的货物价值为三四万元，具体数额为多少孔某也无法确定。但结合2017年11月15日京诚贸易与中联水泥签订的合同中约定：“中联水泥向京诚贸易供应混凝土，供货地点为五龙口北官庄油气综合站。订货送货方式为：京诚贸易每次要求供货时，必须提前24小时以书面订单、传真或电话方式向中联水泥申报供料计划，明确浇筑时间、混凝土强度等级、规格、坍塌度、数量、浇筑部位、方式、交货地点及其他有关要求，以使中联水泥合理安排生产，确保混凝土的按时供应，采用电话通知时，应由京诚贸易指定专人与中联水泥调度联系，以中联水泥调度的电话记录为准。中联水泥发货要求准确填写车号、混凝土强度等级、坍塌度、规格，数量、浇筑部位及发货时间。验收与交接方式为：双方根据国家、省市的有关技术标准及合同约定对供货到施工现场的混凝土数量、混凝土强度等级、浇筑时间和内容进行验收，并签字确认。中联水泥在交货时随货物提供送货单，送货单一式两份，京诚贸易收货人对混凝土的供货量及规格等核对无误后，签署送货单，送货单双方各保留一份。”一审时，中联水泥无法提供相应送货单，仅依据孔某的证言就判决京诚贸易承担4万元货款实属证据不足。2、2018年3月28日，中联水泥领导郭安甫、窦林、苗静、孔某、王玉、田歌就京诚贸易欠中联水泥混凝土一事进行协商并形成了一份会议纪要，该会议纪要约定上述混凝土款由孔某、窦林个人承担，与京诚贸易无关。综上，该4万元货款不应由京诚贸易承担，应按2018年3月28日会议纪要由孔某或窦林来承担。中联水泥辩称：一审庭审笔录中，孔某承认曾有五辆车是其所有，孔某从中联水泥拉走混凝土，运往施工地点，孔某承认拉走了大概4万多的混凝土，且是在京城贸易与孔某解除劳动关系之前。中联水泥向一审法院起诉请求：判令京诚贸易支付商品混凝土款587900元及违约金（以587900元为基数，按照年利率24%自2018年3月28日起计算至付清之日止）。一审法院认定事实：2017年11月15日，中联水泥、京诚贸易签订预拌商品混凝土供需合同一份，约定：中联水泥向京诚贸易供应混凝土，供货地点为五龙口北官庄油气综合站。订货送货方式为：京诚贸易每次要求供货时，必须提前24小时以书面订单、传真或电话方式向中联水泥申报供料计划，明确浇筑时间、混凝土强度等级、规格、坍塌度、数量、浇筑部位、方式、交货地点及其他有关要求，以使中联水泥合理安排生产，确保混凝土的按时供应，采用电话通知时，应由京诚贸易指定专人与中联水泥调度联系，以中联水泥调度的电话记录为准。中联水泥发货要求准确填写车号、混凝土强度等级、坍塌度、规格、数量、浇筑部位及发货时间。验收与交接方式为：双方根据国家、省市的有关技术标准及合同约定对供货到施工现场的混凝土数量、混凝土强度等级、浇筑时间和内容进行验收，并签字确认。中联水泥在交货时随货物提供送货单，送货单一式两份，京诚贸易收货人对混凝土的供货量及规格等核对无误后，签署送货单，送货单双方各保留一份。货款结算及支付方式为：京诚贸易在合同签订之日后，中联水泥第一次送货前一次性预付货款万元，该款支付至中联水泥指定账户或京诚贸易委托收款的财务人员处。中联水泥根据供货数量相应扣除京诚贸易预付货款金额，当京诚贸易预付货款存量金额低时，中联水泥有权要求京诚贸易及时补足；当京诚贸易预付货款存量金额不足时，中联水泥有权停止送货，待京诚贸易补足预付货款，中联水泥再重新送货。孔某在京诚贸易下方的委托代理人栏签名。合同签订后，中联水泥向五龙口北官庄油气综合站供货，庭审中，孔某陈述向该处供货价值三、四万元。2018年3月28日，中联水泥的公司领导郭安甫，其他参会人员为窦林、苗静、孔某、王玉、田歌就京诚贸易欠中联水泥混凝土一事进行协商，并形成会议纪要一份，内容为：京诚贸易从2017年11月1日至2018年1月27日，从其公司共出库混凝土2338.5立方米，价税合计723795元，孔某承担134立方米，价税合计40400元。窦林与孔某共同承担混凝土2204.5立方米，价税合计683395元。其中窦林承担135895元，孔某承担547800（此处系笔误，应为547500元）元。窦林承诺2018年4月20日之前还清所有欠款。孔某承诺2018年5月20日之前还清所有欠款。中联水泥认可窦林已偿还135895元，余款587900元未付。一审法院认为，中联水泥、京诚贸易签订的混凝土买卖合同，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。本案中，双方争议的焦点在于该合同是否实际履行。根据证人孔某的证言，可以证实合同签订后，中联水泥向合同约定地点供应了价值三、四万元的混凝土，结合本案实际情况，一审法院认定为该部分的混凝土价值为4万元，京诚贸易应按合同约定支付中联水泥该款。至于中联水泥主张的其余款项，京诚贸易否认实际履行，中联水泥未提供京诚贸易收货人签字的送货单，不能证实其确实已将货物供至合同约定地点，虽提供了孔某签字的会议纪要，但会议纪要的内容约定是由孔某个人承担，不能据此认定孔某的行为系代表公司进行结算的行为。关于中联水泥主张的违约金，中联水泥按合同约定供应的4万元混凝土，根据合同约定的结算方式，京诚贸易应先预付货款，但京诚贸易实际并未预付，结合本案实际情况，京诚贸易应在供货完毕后，在合理期限内结清货款。根据中联水泥该4万元混凝土的供货时间，中联水泥要求自2018年3月28日起计算违约金，正当合理，应予支持。由于双方未明确约定违约金及违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，京诚贸易应按中国人民银行同期贷款利率赔偿中联水泥逾期付款损失。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：济源市京诚贸易有限公司于判决生效后十日内支付济源中联水泥有限公司4万元及逾期付款损失（以4万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年3月28日起计算至本判决确定的付款期限届满之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11090元，由中联水泥负担10336元，京诚贸易负担754元；保全费4165元，由中联水泥负担3882元，京诚贸易负担283元。二审中，京诚贸易提供的证据有：证据1、增值税专用发票复印件5份，该证据复印于税务局，证明河南省银基建设有限公司已经将本案工程的商砼款付给河南华海商砼有限公司。如果是其公司供货，河南省银基建设有限公司不可能向河南华海商砼有限公司支付商砼款。证据2、证人赵某的证言，证明孔某与中联水泥有非常多的业务，存在利益关系。赵某称，其是五龙口镇莲东村的，孔某是五龙口镇裴村的，其与孔某从小就认识，其以前是跑大车的，得知孔某在中联水泥业务比较多。中联水泥的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，证据1系复印件，且无法证明提供什么地方的商砼。河南省银基建设有限公司是一个大公司，其所用的商混数量有很多，该证据与本案也没有关联性。证据2与本案无关。本院认证如下：证据1系复印件，中联水泥不予认可，且该证据上的内容也不能证明所涉混凝土用于涉案工程，本院对该证据不予认定。证据2所要证明的方向与本案无关，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，中联水泥要求京诚贸易支付货款，京诚贸易辩称双方签订的合同未实际履行，并提供其公司签订合同时的经手人孔某的证言，孔某系2017年11月15日京诚贸易与中联水泥签订商品混凝土购销合同时的委托代理人，孔某作证称其代表京诚贸易签订合同仅仅针对的是金瑞燃气北官庄加气站，其以京诚贸易身份通知中联水泥向金瑞燃气北官庄加气站供货三四万元。一审酌定该四万元由京诚贸易承担并无不当，京诚贸易的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于中联水泥所主张的其他货款，中联水泥称已经实际履行，提供的主要证据系出货单以及会议纪要。关于出货单，该出货单系中联水泥单方制作，且出货单上并不显示所涉货物运输到什么地点，中联水泥也未提供双方合同中约定的送货单等其他证据予以印证，所以该证据不能证明中联水泥的主张。关于会议纪要，该会议纪要的参加人为中联水泥领导郭安甫、工作人员王玉、田歌，窦林、苗静、孔某。孔某作证称其在该会议纪要签字是个人行为，会议纪要上所涉混凝土用于哪里其不知道，是窦林和中联水泥私自联系调度，孔某签字是因为其收取窦林、苗静金瑞燃气南高速路口加气站预付款50万元，所以其帮窦林承担50万元的货款。从会议纪要内容来看，承担会议纪要所涉债务的人应系窦林与孔某，实际上中联水泥也认可窦林已按会议纪要内容履行了相应的义务，该会议纪要亦不能证明中联水泥的主张。中联水泥另上诉称，一审程序违法，民事诉讼法第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”京诚贸易在第一次开庭后未到庭，庭后向法庭提供证据，导致一审法院再次组织开庭，京诚贸易的该诉讼行为扰乱正常的诉讼程序，一审法院也根据法律规定对其当庭进行训诫，一审法院在审理程序上并不违反法律规定。另，一审在第二次开庭时已将合议庭成员变更情况告知双方当事人并询问当事人是否申请回避，按照民事诉讼法第一百二十八条之规定，“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”，所以中联水泥上诉称一审未提前三日告知其合议庭组成人员，程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。关于中联水泥上诉所述的违约金，双方合同对混凝土的订货、送货以及验收与交接、供货量的确认有明确约定，中联水泥未提供合同约定的送货单等相关证据证明发货的具体时间以及数量，所以其认为京诚贸易未“及时足额支付货款”，应当按合同约定标准承担违约金，证据不足，一审判决京诚贸易按中国人民银行同期贷款利率赔偿中联水泥逾期付款损失并无不当。综上所述，京诚贸易、中联水泥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11844元，由济源中联水泥有限公司负担11090元、济源市京诚贸易有限公司负担754元。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇一九年十二月二十日书记员 李建桥