山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10815号上诉人（原审被告）：古明辉，男，1979年2月6日出生，汉族，现住济南市历下区华龙路1号丁家小区4号楼502室。委托诉讼代理人：郭静，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：马东亮，山东昌平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛卡文迪轨道交通工程有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：王玉磊，总经理。委托诉讼代理人：任杰，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦文嘉，山东德衡（西海岸）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡兆云，男，1967年11月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙帆帆，山东辰静律师事务所律师。上诉人古明辉、青岛卡文迪轨道交通工程有限公司（以下简称卡文迪公司）因与被上诉人胡兆云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古明辉上诉请求：1.撤销一审判决，并判令驳回胡兆云对古明辉的诉讼请求；2.二审受理费由卡文迪公司、胡兆云负担。事实和理由：一、一审法院认定古明辉为接受劳务一方适用法律不当。根据一审调查，系卡文迪公司承接了济南市地铁13号线大杨庄地铁口的相关施工工程。由此可见，卡文迪公司在法律上是承包人，其作为承包人聘用劳务人员进行施工，应当由该公司与劳务人员形成劳务雇佣关系。这种施工的性质不同于一般公民的日常生产生活所雇佣劳务人员，因此并不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。二、一审法院认定古明辉为接受劳务一方认定事实不当。1.一审过程中，卡文迪公司举证与古明辉签订的《分包合同》及《安全协议》，落款日期为2018年12月15日，一审中古明辉也说明了该合同是因为卡文迪公司骗取古明辉称为了走保险方便而签订，并不是真实所签。对此古明辉提供证据证实2018年12月15日，古明辉并没有来到卡文迪公司，而是在他处从事劳务。也就是说，卡文迪公司在2018年12月15日并没有将所谓的工程分包给古明辉。2.卡文迪公司一审时提供了公司经理朱宝永与古明辉的录音，录音中体现：朱宝永称，干工地一定要注意，出了事就不是小事，所有人员要把控好。该句话能够体现出是卡文迪公司朱宝永经理是站在一个管理者的角度去要求古明辉把控好人员，由此可见是卡文迪公司聘用了古明辉作为施工的管理者，其与古明辉之间形成的是劳务关系，而非承包关系，这也与事实相符，古明辉仅仅是去劳务市场上找了胡兆云前来施工，而不是与其形成劳务关系，双方没有形成劳务关系的基础。三、关于卡文迪公司于古明辉所签订的《分包合同》及《安全协议》的效力，即使双方真实签订的话，也是违背了法律的强制性规定，属于无效协议，无效协议的法律后果就是协议中所约定的条款均属无效，故该协议不能起到证明古明辉承担事故安全责任的作用。卡文迪公司辩称，一审判决在古明辉方面的认定是正确的，应予以维持。胡兆云辩称，胡兆云与古明辉、卡文迪公司提供劳务者受侵害责任纠纷案件，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回古明辉、卡文迪公司的上诉请求。胡兆云受古明辉雇佣，为其提供劳务，双方之间形成劳务关系，胡兆云在提供劳务过程中受到损害，古明辉作为接受劳务一方，应当在胡兆云提供劳务的过程中采取必要的安全防护措施，提供必要的安全防护工具，尽可能的避免伤害事件的发生，结合一审庭审过程可以看出，古明辉作为雇主，在事故发生时疏于安全管理，未提供完善的安全防护措施,事故现场未尽到管理、教育和注意义务，未提供安全防护工具，未严格要求劳务人员穿戴安全防护设备，导致胡兆云在工作过程中摔落，至今尚未恢复意识，应承担本次事故主要责任甚至是全部责任，一审认定古明辉承担80%责任于法有据。卡文迪公司与古明辉签订《分包合同》，一审庭审中古明辉承认此分包协议签字是本人书写，证明此协议是双方真实意思表示，从此分包协议可以看出卡文迪公司将济南地铁R1线地面建筑出入口的灯具安装分包个人古明辉，卡文迪公司应当知道或者明知道古明辉作为个人，既没有施工资质，也没有劳务分包资质，更没有安全生产条件的，因此卡文迪公司与古明辉构成共同侵权，应承担连带责任，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应当与雇主承担连带赔偿责任。卡文迪公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由胡兆云承担本案全部或主要责任；2.一、二审受理费由古明辉、胡兆云负担。事实和理由：本案为提供劳务者受害责任纠纷，卡文迪公司将涉案工程分包给古明辉后，严格要求古明辉做好安全措施。胡兆云作为施工人员在工作过程中，不按规章制度操作，漠视安全操作规范，从而引发严重安全事故，应当承担事故的全部责任或主要责任。一审判决胡兆云仅承担20%的责任有失公平。再有，本案卡文迪公司与古明辉签订分包合同，明确约定了古明辉应做好安全施工工作并为所有施工人员投保意外伤害保险，在承包范围内的伤亡事故由古明辉负全部责任。因此即使胡兆云承担主要事故责任，次要事故责任应由古明辉承担。古明辉辩称，古明辉与卡文迪公司也是劳务关系，并非劳务分包关系，古明辉是受卡文迪公司的委托前往劳务市场挑选能施工的劳务人员，如本案的胡兆云，古明辉和胡兆云均是卡文迪公司雇佣的劳务者。其次，古明辉与卡文迪公司签订的分包合同和安全协议是事故发生当晚古明辉受卡文迪公司经理朱宝永诱骗所签订，该分包协议应属于无效。胡兆云辩称，同对古明辉上诉请求的答辩意见。胡兆云向一审法院起诉请求：1.判令古明辉及卡文迪公司赔偿胡兆云医疗费283289.31元，判令古明辉与卡文迪公司继续支付医药费；2.判令古明辉及卡文迪公司赔偿胡兆云精神损害抚慰金10000元，交通费5000元，住宿费10000元，复印费100元，其他损害赔偿费用（包括但是不限于残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费）在胡兆云治疗终结后，按照实际发生及鉴定的数额赔偿；3.判令古明辉与卡文迪公司承担连带责任；4.本案诉讼费、鉴定费及保全费由古明辉、卡文迪公司负担。在一审审理过程中，胡兆云变更诉讼请求：1.判令古明辉赔偿胡兆云医药费227416元；2.卡文迪公司对上述请求承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由古明辉、卡文迪公司承担。一审法院认定事实：2018年12月15日，卡文迪公司与古明辉签订《分包合同》及《安全协议》，分别载明：卡文迪公司将济南地铁R1线地面建筑及济南市槐荫区出入口所有地面建筑出入口灯具安装发包给古明辉、古明辉承担工程项目施工中的人身安全和施工设施及环境的安全。2019年1月10日，胡兆云在卡文迪公司承包的济南市槐荫区地铁一号线大杨庄地铁口施工时，不慎摔落受伤，同日送往济南市第五人民医院住院治疗。入院记录载明：现病史：患者约2小时前不慎自约3米高处摔下，伤及头部、双腕部及右膝部等处，受伤当时有短暂昏迷，具体持续时间不详，醒后不能完整回忆受伤经过，感头痛、头晕明显，头痛为颞顶部持续性胀痛，头晕呈非旋转性，有恶心、呕吐，呕吐物为胃内容物及血块，双侧鼻腔可见鼻衄，无偏瘫、失语，无眼、耳、口腔出血，无肢体抽搐及大小便失禁，无精神异常。现场未进行任何特殊处理，急被工友送至我院急诊就诊。入院诊断为：1.右侧额顶部硬膜外血肿；2.右侧额定颞骨骨折；3.蛛网膜下腔出血；4.面部皮肤软组织挫擦伤；5.多处软组织损伤。2019年1月16日出院，出院情况：患者昏迷，呼之不应。出院医嘱：建议继续治疗。期间胡兆云在济南市第五人民医院共花费医疗费78260.02元及病案复印费16.5元。2019年1月16日，胡兆云至山东大学齐鲁医院住院治疗，入院记录载明：主诉：颅脑外伤术后6天。现病史：患者6天前因外伤伤及头部，具体不详，伤后患者意识清楚，鼻部见少量出血，未见明显外伤、肢体活动障碍及抽搐，急送济南市立五院行颅脑CT检查并保守治疗4小时余，后患者出现意识障碍，急行颅脑CT检查示“脑内血肿”并急症下行“脑内血肿清除术+颅内压探头置入术”手术顺利，输过血（量具体不详），转入ICU病房继续治疗，具体治疗不详。现患者为求进一步诊疗，转入我院神经外科重症病房。自发病以来，患者昏迷状，气管插管通气，已行锁骨下深静脉置管术，带胃管、尿管入病房。入院诊断为：1.颅脑外伤术后；2.重度颅脑外伤；3.右侧额颞顶颅骨缺损；4.双肺肺炎。出院医嘱：建议转康复医院行康复治疗。2019年2月9日出院，共花费医疗费151547.78元。2019年2月9日，胡兆云转院至山东省立第三医院住院治疗，入院记录载明：主诉：高处坠落后四肢活动不灵30天。现病史：患者30天前工作时（13:30）于5米左右的高台上跌落，当时意识尚清，言语清晰流利，由120送往济南市第五人民医院，行CT检查提示：脑出血，晚上19点左右出现意识不清，语言不能，四肢活动不灵，行减压手术治疗，次日复查CT发现颅压增高，急行去骨瓣手术治疗，术后予对症治疗，患者家属为求进一步诊治于1月16日转入齐鲁医院神经外科ICU病房行生命支持治疗，住院期间予腰椎穿刺及气管切开，出现间断发热，具体温度不详，予美罗培南、万古霉素及奥拉西坦等药物对症治疗后，患者病情稳定出院，住院期间未行系统康复训练。目前患者鼻饲进食，穿衣、修饰及洗澡不能，如厕、转移、行走不能，上下楼梯不能，大小便不能示意。入院诊断：1.四肢瘫痪2.脑出血术后3.肺部感染。于2019年4月26日出院，共花费医疗费130403.69元，并支付复印费8元。2019年1月12日，胡兆云之子胡国栋与卡文迪公司工作人员朱元永签订《协议书》，载明：2019年1月10日，古明辉工人胡兆云在大杨庄地铁口施工时受伤住院抢救，目前古明辉失联逃避，卡文迪公司先行替古明辉垫付医药费5万元，后续根据胡兆云病情及治疗情况，卡文迪公司及时替古明辉垫付医药费，保证病人得到及时治疗，后期卡文迪公司与胡兆云一起向古明辉追讨费用；古明辉为该工程承包人，卡文迪公司提供古明辉的身份信息和分包合同文本复印件。2019年4月26日，胡兆云至山东大学齐鲁医院住院治疗，出院记录载明：入院情况：因“外伤开颅术后颅骨缺损3月余”入院。入院诊断为：1.左额颞顶颅骨缺损；2.脑外伤术后。住院情况：2019年4月30日行颅骨缺损PEEK材料修补术。2019年5月16日出院，共计花费医疗费144020.06元，转院急救车费用160元。在胡兆云治疗过程中，2019年2月15日，卡文迪公司垫付医疗费26万元。胡兆云诉称古明辉为其垫付医药费17000元，古明辉辩称其垫付了17000元或18000元，具体数额记不清了，古明辉对此未提供证据予以证实。在审理过程中，卡文迪公司提交录音资料光盘一张，卡文迪公司辩称该录音资料系卡文迪公司工作人员朱宝永与古明辉及胡兆云工友的谈话录音，内容为：古明辉：干这么多工地，从来没摊上这么大的事。朱宝永：以后干工地一定得注意。安全出了事就不是小事，所以人员要把控好。古明辉：他系安全带了，上去可能是没挂，不知道怎么回事？朱宝永：他的帽子如果系帽带的话，他摔下来头能摔坏吗？古明辉：头肯定摔不坏。朱宝永：公司垫付属于人道主义给你垫这个钱，实际走借款，你这边实际给你借钱来一样。工友：我说不行，这个活在上面没法干。我说等老板回来，他买了凳子回来，咱在下边干吧，上边没法干。为了这个我不敢走了。他还笑话我：你还当老师儿的，你这个胆。他就弄板子上去，上午在上面干的，一会姓古的把凳子买回来了。到了下午，我吃完饭，上去没一会，他在穿线往北走，走完以后回头往南走，回头板子有落差，一下毁了。我在他下边穿线。他当时穿着安全带，肯定没束扣，没固定在架子上，估计帽子没束带，要不能摔这么厉害。朱宝永：你们说不想干谁笑话你？工友：就是摔着那个老师儿，我说摔着麻烦了。这个活不大，架子也不高。卡文迪公司欲以此证明胡兆云在工作过程中没有按照规章制度操作，在穿戴安全带、安全帽的情况下没有固定安全带、系好安全帽帽带，还嘲笑其他工友胆小，胡兆云对事故负重要责任。胡兆云对该证据不予认可，认为应当让涉案录音人出庭接受质询。一审法院认为，胡兆云在提供劳务过程中受伤，胡兆云、卡文迪公司均称古明辉为接受劳务一方，古明辉辩称卡文迪公司系接受劳务一方，根据卡文迪公司提交的《分包合同》，其将地铁入口的灯具安装工程分包给古明辉，古明辉认可该合同系其签订，但辩称系被欺骗所签订，古明辉未提供任何证据予以证实，该辩称理由不能支持。故胡兆云与古明辉之间形成劳务关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据当事人陈述胡兆云的受伤情况，胡兆云从事高空作业，没有积极做好安全措施，对其受伤亦有一定过错，应承担相应的责任。综合本案情况，一审法院认为古明辉应承担主要责任（80%），胡兆云应承担次要责任（20%）。卡文迪公司将工程分包给没有资质的古明辉，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故卡文迪公司应当与古明辉承担连带赔偿责任。胡兆云主张医疗费用共计504416.05元，扣除已经垫付的费用27.7万元，要求古明辉、卡文迪公司支付医疗费227416.05元，并提供收费票据、费用清单及病历资料为证。经审查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，胡兆云提供的收费票据中504391.55元与费用清单及病历资料相互佐证，且古明辉与卡文迪公司对此均未提出异议，胡兆云医疗费504391.55元合法有据，予以支持，其余部分依据不足，不予支持。胡兆云要求扣除古明辉、卡文迪公司已经支付的27.7万元合法有据，予以支持。经核算，古明辉应承担的医疗费为403513.24元，扣除已经支付27.7万元，应支付126513.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、古明辉于判决生效之日起十日内赔偿胡兆云医疗费126513.24元。二、卡文迪公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回胡兆云的其他诉讼请求。案件受理费2822元，减半收取1411元，由古明辉、卡文迪公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。古明辉提交如下证据：证据1.济南一建恒大龙奥御苑项目出具证明原件一份，证明2018年12月至2019年1月期间古明辉在济南一建恒大龙奥御苑项目从事8号楼、11号楼的水电安装工作；证据2.证人董振飞提供的考勤表两张，手写的结算单一张，微信转账截图6张，证明古明辉在2018年8月起就跟随董振飞从事劳务工作，且2018年12月2日至12月25日、2019年1月6日至1月8日、2019年1月13日至1月26日古明辉在董振飞承包的一建项目从事8号楼、11号楼水电安装工作，该两份证据均能够证实2018年12月15日古明辉是在跟随董振飞从事劳务工作，不可能与卡文迪公司签订劳务分包合同。经质证，卡文迪公司认为，古明辉提供的证据1、2不属于新证据，在一审中也完全可以提交。对于济南一建出具的证明因加盖的是技术资料专用章，对其真实性无法确认。对于考勤表、手写计算单、微信转账记录，因其来自案外人董振飞真实性无法确认。综合上述证据，即便是真实的，也只能证明古明辉在2018年12月至2019年1月在济南一建有劳务项目，并不妨碍古明辉承接本案的劳务项目。如果古明辉不是承包者，而只是劳务工作者，古明辉自述卡文迪公司委托他寻找施工人员及古明辉在上诉状中陈述他与古明辉是劳务关系自相矛盾，因为古明辉不可能在同一时间段与两个公司存在劳务关系，因此古明辉提交的证据不能证明其上诉请求和理由。胡兆云认为，1.对于济南一建提交的证明真实性不予认可，根据证据规定，单位出具证明应加盖单位公章，而不是技术专用章，且应有出具人和负责人的签字。即使证明的内容是真实的，也不能否认其同劳务市场招录胡兆云，双方是劳务关系的事实。2.手写的考勤表及结算单真实性不予认可，即使是真实的，此考勤表也有造假的嫌疑，其提供的1月10日事故发生当天古明辉已承认雇佣胡兆云，当天的情况是古明辉本人从劳务市场雇佣的胡兆云，当天或这两三天其不可能在另一项目中工作，即使其在另一个项目中工作也不能排除两个项目同时施工承包的可能性，不能排除其承包卡文迪公司项目，雇佣胡兆云提供劳务的事实。3.从微信转账流水可以看出转账的时间都是在1月下旬和2月期间，是在事故发生之后。本院认为，证据1加盖的是“济南一建恒大龙奥御园项目技术资料专用章”而非公章，不符合证据形式，本院不予采纳。证据2中的微信转账记录、手写计算单以及考勤记录与本案事实无关联性，本院不予采纳。二审中，古明辉申请证人董振飞出庭作证。经质证，古明辉认为从董振飞的陈述可以证实2018年12月15日古明辉正受雇于董振飞从事劳务工作，也能从侧面反映出古明辉与交通公司签订的劳务分包合同是不真实的。卡文迪公司认为，对于考勤表、手写计算单、微信转账记录，因其来自案外人董振飞真实性无法确认。综合上述证据，即便是真实的，也只能证明古明辉在2018年12月至2019年1月在济南一建有劳务项目，并不妨碍古明辉承接本案的劳务项目。如果古明辉不是承包者，而只是劳务工作者，古明辉自述卡文迪公司委托他寻找施工人员及古明辉在上诉状中陈述他与卡文迪公司是劳务关系自相矛盾，因为古明辉不可能在同一时间段与两个公司存在劳务关系，因此古明辉提交的证据不能证明其上诉请求和理由。胡兆云认为，对证人证言无法核实，是其单方陈述，即便是真实的，从他陈述中可以看出事故发生当天古明辉到卡文迪公司做灯具安装工作，侧面证实古明辉与卡文迪公司签的灯具分包协议的真实性，事实是事故当天胡兆云受古明辉的雇佣到卡文迪公司所在的工作项目提供劳务，此事实不可否认。本院认为，证人董振飞与本案亦不存在关联性，其未参与本案涉案工程，亦表示不清楚古明辉在卡文迪公司的具体工作情况，其证人证言本院不予采纳。二审查明的事实与一审一致。本院予以确认。本院认为，本案争议焦点一，古明辉与胡兆云之前是否构成雇佣关系。本案中，卡文迪公司与古明辉签订《分包合同》及《安全协议》,卡文迪公司将地铁入口的灯具安装工程分包给古明辉。古明辉认可该合同系其签订，但是主张被欺骗所签订。本院认为，古明辉系成年人，应对签订合同等事宜有符合其行为能力的判断，在无其他证据证实存在欺骗行为的情况下，其主张本院不予采信。二审中古明辉提交的证据亦不能推翻上述合同。胡兆云系古明辉雇佣而来至涉案工地务工，工作内容受古明辉支配。一审法院认定古明辉与胡兆云之间构成雇佣关系合理合法，本院予以支持。本案争议焦点二，责任比例划分的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。综合本案事实，胡兆云作为一名成年人，其在高空作业时未尽到安全注意义务，对其受伤存有一定过错，应承担相应的责任。一审法院认定胡兆云承担次要责任并无不妥，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。卡文迪公司在古明辉没有相应资质或安全生产条件下，仍然将涉案工程分包给古明辉，应当与其承担连带赔偿责任。卡文迪公司主张依据《安全协议》其不应承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，古明辉、青岛卡文迪轨道交通工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共5644元，由上诉人古明辉负担2822元，上诉人青岛卡文迪轨道交通工程有限公司负担2822元。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇一九年十二月五日书记员  徐 敏