河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终2957号上诉人（原审原告）：谢付军，男，1967年3月4日生，汉族，住河南省长葛市。被上诉人（原审被告）：长葛市自然资源和规划局（长葛市国土资源局），住所地长葛市泰山路8号楼。法定代表人：刘金红，任该局局长。委托诉讼代理人：倪振尧，男，1990年5月16日生，汉族，住河南省长葛市，系该局工作人员。委托诉讼代理人：孔志辉，河南华灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中商建投建设有限公司，住所地林州市东岗岩峰街25号政府院内。法定代表人：罗永正，任公司总经理。委托诉讼代理人：秦艳霞，长葛市公平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈宪停，男，1971年2月12日生，汉族，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：秦艳霞，长葛市公平法律服务所法律工作者。上诉人谢付军因与被上诉人长葛市自然资源和规划局（以下简称长葛资源局）、中商建投建设有限公司（以下简称中商建投公司）、陈宪停建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢付军的上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决事实不清。中标合同已约定该工程不进行转包和违法分包，原审却将转包认定合法有效。原判没有说明发包人所欠工程款数额，驳回上诉人诉讼请求缺乏理由。将案外人恶意串通认定为已经结算，明显偏袒。原审法院未进行资质审查，包括实际施工人，从而判定合同的履行是否恰当有效。施工质量不符合要求的证据没有出示，又与验收合格相矛盾。2、适用法律错误。没有按照最高人民法院的司法解释规定，忽略了对合同相对性的突破和对实际施工人权益的保护。长葛资源局辩称，1、谢付军上诉称一审判决认定转包合同有效是对判决的错误理解。该判决本院认为部分“实际施工人有权向前手主张工程款”描述，正是依据《建设工程》司法解释突破合同相对性得出的结论，而并不是对转包合法有效进行认定。2、陈廷现将案涉基本农田标示牌建设工程转包给张书军，张书军与上诉人各出资4万元合伙施工。陈廷现最终以完工的标示牌的个数为依据，将工程款支付给张书军，符合工程计量以完工的标示牌个数的计量单元的工程惯例。不可能将标示牌分解为水泥、砂浆、人工、机械等更小的单元进行计量工程款。3、上诉人以合同中标价格计算其与张书军完成的标示牌的工程款没有事实依据和法律依据。在工程转包或分包情形下，虽然法律的规定，但客观的事实上前手转包的价格是要高于后手。尤其是当多次分包转包情形下，最后施工的价格与第一手的中标价可能有很大差距。司法解释允许实施施工人突破合同相对性向分包或转包的前手主张工程款，但其本意是对农民工的保护，其前手追偿的范围也只能是其实际完成的工程款范围。而不是主张以第一手中标的价格主张工程款。4、合伙人张书军将工程款全部支取完毕，其与张书军的欠款纠纷应通过另案解决，陈廷现已将分包的工程款支付完毕，上诉人向其他承包人或转包人主张权利无依据。综上，上诉人理由不成立，应当驳回其上诉。维持一审判决。中商建投公司辩称，1.同意资源局答辩意见，2.通过一审大量举证，该案事实已十分清楚，中商公司将涉案工程交给了案外人陈廷现，就只能就陈廷现进行结算，且工程款已全部给陈廷现结清，陈廷现也已将工程款支付给上诉人的合伙人张书军，中商公司与上诉人没有合同关系，不可能去和上诉人结算工程款，更不可能就一个工程支付双份工程款，上诉人应向其合伙人张书军主张该工程款，而不应反复向中商公司追要工程款。且案外人陈廷现将工程款结算给上诉人的合伙人张书军符合工程惯例，原因是上诉人在工程未完工的情况下中途退出，其合伙人张书军又将工程尾活另外找人做完，经验收合格后，案外人陈廷现才将工程款结算给上诉人合伙人张书军。3.一审中，中商公司在发问环节就其诉讼请求中119600元工程款如何计算问题和上诉人都做了哪些工程牌的问题反复询问上诉人，上诉人均称不知道，即上诉人根本没有明确的诉讼请求，一审驳回其诉讼请求合法合理。综上，一审认定事实清楚适用法律正确，二审应驳回被答辩人上诉，维持原判。陈宪停辩称，陈宪停只是工程项目负责人，上诉人不应向陈宪停主张工程款。谢付军向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款119600元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明:长葛国土局通过公开方式对长葛市基本农田保护区标志牌工程进行招投标。其中第三标段由河南天基建筑安装工程有限公司（以下简称天基公司）中标。2017年11月22日长葛国土局与天基公司签订建设工程施工合同。该工程的项目负责人为被告陈宪停。后被告陈宪停将该三标段标志牌工程以每个标志牌3300元的价格，口头转包给案外人陈廷现。陈廷现又将该工程口头转包给原告谢付军和案外人张书军合伙施工。原告谢付军和张书军口头协商各出资4万元。后张书军将4万元出资款交于原告谢付军，原告谢付军完成了部分标志牌的基坑开挖及标志牌主体建设。由于各种原因谢付军没有继续完成贴瓷而退出施工。后张书军找案外人李保林将标志牌外部贴瓷工程完工。标志牌验收后，天基公司通过陈宪停将转包到陈廷现的23块标志牌的全部工程款75900元先后付给陈廷现。陈廷现将完工的20块标志牌及3个未贴瓷标志牌的工程款，按其和张书军约定的价格支付给张书军。由于原告谢付军未得到工程款，遂诉至该院。另查明，经林州市工商管理和质量技术监督局核准，河南天基建筑安装有限公司于2018年5月4日变更为中商中投建设有限公司。一审法院经审理认为：根据本案查明的事实，案外人陈廷现将案涉基本农田保护标志牌工程转包张书军和原告谢付军，张书军与原告合伙出资先后找人全部完工20块标志牌和3块未贴瓷的标志牌。张书军与原告均同属实际施工人地位而有权要求陈廷现乃至于前手转包方中商建投公司、发包方长葛国土局在拖欠工程款的范围支付工程款。但本案已查明中商建投公司已将涉案工程款全部支付给案外人陈廷现，陈廷现又将工程款支付给原告的合伙人张书军，故原告谢付军要求被告长葛国土局、中商建投公司支付其工程款的主张，该院不予支持。由于原告施工过程中中途退出，案外人张书军将涉案标志牌全部完工，并经验收合格，陈廷现将工程款支付给张书军，符合工程惯例，并无不当，原告谢付军主张陈廷现未经合伙人原告的同意，擅自将工程款付给张书军，被告仍有付款义务的理由，不能成立，该院不予支持。原告谢付军未从合伙人张书军处分配到应得部分工程款项，属原告谢付军与张书军合伙出资施工及利益分配和结算问题，原告谢付军主张未得到的工程款部分，可与合伙人张书军结算后另案主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谢付军的诉讼请求。案件受理费2692元，减半收取1346元，由原告谢付军负担。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为一审判决驳回上诉人诉讼请求是否有事实和法律依据。根据一审双方当事人举证及查明的案件事实，谢付军与案外人张书军共同出资、合伙承包涉案工程的事实清楚，上诉人与陈书军承包的工程，转包人已将工程款与陈书军结清，谢付军应按照其与陈书军合伙约定在合伙内部对工程款进行结算和利益分配，谢付军在转包人将工程款已支付完毕的情况下再向被上诉人主张工程款，缺乏事实和法律依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，谢付军上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2692元，由上诉人谢付军负担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  李 兵二〇一九年十二月二十五日法官助理徐瑞娟书记员娄潇爽