河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3815号上诉人（原审被告，反诉原告）：河南山峰置业有限公司,住所地长葛市新区公务员小区六号楼二单元802室。法定代表人：蒋建山，该公司经理。上诉人（原审被告）：许昌山峰置业有限公司，住所地许昌市魏都区大同街3号。法定代表人：蒋建山，该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：贾俊伟，河南世纪风律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：河南庭蓝生态环境有限公司，住所地郑州市郑东新区金水东路49号绿地原盛世国际2号楼2单元4层186号。法定代表人：时光，该公司经理。委托诉讼代理人：王霄力，河南裕达律师事务所律师。上诉人河南山峰置业有限公司（以下简称河南山峰公司）、许昌山峰置业有限公司（以下简称许昌山峰公司）因与被上诉人河南庭蓝生态环境有限公司（以下简称庭蓝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南山峰公司、许昌山峰公司的共同委托诉讼代理人贾俊伟，被上诉人庭蓝公司的委托诉讼代理人王霄力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南山峰公司、许昌山峰公司上诉请求：1、请求撤销河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初2069号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求、支持上诉人的全部反诉请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、2017年05月17日上诉人收到被上诉人《工程竣工验收申请报告》后，及时委托案外人河南方宇工程建设监理有限公司于2017年05月27日通知被上诉人施工不符合《施工合同》图纸设计的问题，不能适用专用条款9.2“工程具备竣工验收条件，乙方以书面形式通知甲方及监理工程师，并向甲方提供完整的竣工资料的竣工验收申请报告。甲方在收到以上文件后10日内组织验收。甲方如无正当理由不组织验收或验收后10日内未提出修改意见。视为竣工验收申请报告已被认可”，上诉人河南山峰公司根据《施工合同》专用条款14.1（2）约定，因被上诉人原因工程质量达不到约定的质量标准，被上诉人承担违约责任。工程质量达不到被上诉人所报工程质量目标的，上诉人河南山峰公司可以拒绝支付工程价款，并要求被上诉人返修、返工直到达到质量要求。2、本案诉争的签证属于《施工合同》约定的范围，涉案签证应当适用《施工合同》通用条款31.1“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款”和31.2“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”的约定，上诉人河南山峰公司可以拒绝支付涉案签证部分的工程价款。3、虽然被上诉人拒签的通知单上“有明显涂改痕迹”，但与案外人河南方宇工程建设监理有限公司当庭提交的自己持有的清洁通知单是完全一致的，证明上诉人河南山峰公司及时就涉案工程的施工质量向被上诉人提出了异议。涉案通知单不需要“甲方”人员签字，案外人河南方宇工程建设监理有限公司完全有能力依据《建筑法》第32条和《施工合同》第6页2.1.3按照上诉人河南山峰公司的要求履行职责，就涉案工程代理上诉人河南山峰公司及时向被上诉人提出异议。签发涉案通知单的监理工程师赵向阳当庭证明监理单位及时送达了该通知单，被上诉人拒签后自己才注明拒签的事实。4、上诉人河南山峰公司在生效判决的一审程序中提出对涉案工程质量鉴定申请的时间在一审法庭辩论后，生效判决的一审、二审均不予准许鉴定，上诉人河南山峰公司在该生效判决中已承担了举证不能的不利后果；而在本案诉讼一审中上诉人河南山峰公司依法及时对涉案工程质量提出了鉴定申请，本案诉讼一审以“因生效判决已否决了对合同范围内的工程的鉴定申请”为由不准许上诉人河南山峰公司在本案诉讼一审中提出的鉴定申请没有法律依据。上诉人河南山峰公司也一直拒绝接受涉案工程，认为涉案工程严重违反合同约定的质目标；“南大门地面”是日常通道，直接涉及人身安全，故上诉人河南山峰公司及时自行改正，涉案工程的其他部分不予改正是为了保留现场，在诉讼中提供鉴定的条件。5、被上诉人应赔偿上诉人河南山峰公司140361元整改费用。被上诉人拆除南大门南侧透水砖路面与上诉人河南山峰公司举证的结算书载明的工程不是同一工程，被上诉人施工后存在严重安全隐患，上诉人河南山峰公司多次要求被上诉人整改，被上诉人拒不整改，上诉人河南山峰公司才支付案外人许昌祥泰建筑工程有限公司140361元施工整改，应予支持。庭蓝公司辩称，1、被答辩人所谓的答辩人所施工的绿化工程中质量不合格的上诉理由不成立。因被答辩人不支付工程款，双方已经长葛人民法院的（2018）豫1082民初2304号民事判决书和许昌市中级法院的（2018)豫10民终4466号民事判决书认定质量合格，该两份判决被答辩人己经履行完毕，被答辩人反复以此理由提起上诉，就是为了拖延支付工程款的时间，该上诉理由不成立。2、被答辩人所谓的答辩人现场签证没有按通用条款约定“在双方确认变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”现场签证双方在专用条款已有约定，被答辩人可以拒绝支付工程款的上诉理由不能成立。首先双方在合同的专用条款第8.2条明确约定“其他变更，施工中如发生除设计变更以外的变更时，采用协议形式双方加以确认；”及8.3条：确定变更签证价格的原则：1、合同中已有适用的综合单价，按合同中己有的综合单价确定。2、合同中有类似的，参照类似的综合单价确定。3、合同中没有适用或类似的综合单价，由乙方提出综合单价，经甲方确认后执行等合同内容。答辩人与被答辩人己经在合同的专用条款里约定了其他签证工程量及价款的确认方式及原则，根据施工合同第6.1条的规定，专用条款优先于通用条款。双方应当优先使用专用条款。第二、答辩人所有的现场签证不是工程设计变更，几乎都是被答辩人因其他原因临时增加的一些比如清理垃圾、因政府相关部门检查临时铺装道路等零星的工作，根据8.2条的约定，双方应采用协议的方式甲乙确认，被答辩人并没有与答辩人另行签订协议，答辩人的有权要求被答辩人支付签证部分的工程款。答辩人根据合同现场签证单的工程款被答辩人最后结算时一并支付的约定，将最终结算书共计510.4015万元（包含现场签证单的工程款140余万元）于2017年11月6日和8日送达给了被答辩人，被答辩人没有提出任何异议。故被答辩人不应当支付现场签证工程款的上诉理由不成立。关于被答辩人提出的应对工程质量进行鉴定的上诉理由不成立。(2018）豫1082民初2304号民事判决书和（2018）豫10民终4466号民事判决书是两份生效的判决书，判决书认定的事实无需再举证证明。上述两份判决书均认定答辩人施工质量合格，被答辩人仅以与其有利害管理监理赵向阳的证言不足以推翻生效判决己认定的事实，现被答辩人己实际使用了两年多该工程，提出质量鉴定的无法律依据，该上诉理由不成立。被答辩人因整修南入口的损失与答辩人没有关系，该损失不应当由答辩人承担。4、关于南入口的整修，在答辩人提交的第3号现场签证单上写的很清楚，因市政道路比原南入口已铺装的地面高出20cm，为方便小区进出车辆，并与市政道路顺畅连接，应被答辩人的要求拆除南入口原地面铺装，并清理垃圾。原本南入口的地面已经按被答辩人的要求铺装完毕，但因铺装的地面与市政地面不平，被答辩人又要求拆除。答辩人拆除后，并没有接到被答辩人要求铺装的通知，拆除后再行铺装不是答辩人的施工义务，即使是答辩人重新铺装，费用依然应该由被答辩人承担，故被答辩人的该项损失不应由答辩人承担。综上，请二审法院驳回被答辩人上诉请求，维持原判。庭蓝公司向一审法院起诉请求：判令被告（反诉原告）河南山峰公司、被告许昌山峰公司共同支付原告工程款140.262万元，违约金从2017年12月7日起按银行同期同类贷款利率计算至工程款支付完毕之日止，计算后再上浮30％。河南山峰公司反诉请求：1、解除反诉人和被反诉人的《长乐家园一期景观绿化工程施工合同》；2、被反诉人返还反诉人已付的2033888元工程款并支付反诉人违约金（违约金支付标准每月按2033888元的2％计算，自2017年5月28日起至工程款全部被返还之日止）；3、被反诉人赔偿反诉人195361元的损失；4、被反诉人承担案件的所有费用（含诉讼费、鉴定费、律师费等）。一审法院认定事实：2016年11月19日，原告（反诉被告）庭蓝公司（乙方）和被告（反诉原告）河南山峰公司（甲方）签订长乐家园一期景观绿化工程合同一份，约定河南山峰公司将其开发的位于长葛市新区泰山路北侧长乐家园一期景观绿化工程（含图纸所包含的所有园建、电气、给排水及绿化、土基路床整理等）交由庭蓝公司承包施工，“合同价款暂定为3685312元：…5.2结算方式：结算编制依据详见附件2，结算书按实际施工工程量结算。合同价已充分考虑施工期间各类建材的市场风险和政策性调整风险，只调整技术变更和现场签证，技术变更和现场签证据实结算…”；“6.1组成合同的文件包括：（1）本合同协议书及其补充协议，（2）中标通知书（或单位确定报告），（3）本合同专用条款，（4）本合同通用条款…”；双方适用的通用条款为《建设工程施工合同文本》（GF-99-0201）。专用条款主要内容有“二、双方一般权利和义务2.1工程师2.1.1甲方派驻的工程师姓名：杨惠朝…2.1.2甲方委派的监理工程师姓名：许涛职务：总监代表…六、合同价款与支付6.1合同价款及调整：本合同为固定单价合同，本合同价款采用固定单价＋变更签证方式确定方式确定（工程量以实际测量为准）…6.4.2.2竣工验收合格后7个工作日内支付至合同价的90％；6.4.2.3资料齐全且结算完成后7个工作日内支付至合同价的95％；6.4.2.4质保金为结算价的5％，质保期满后7个工作日内无息返还…竣工验收…9.2工程具备竣工验收条件，乙方以书面形式通知甲方及监理工程师，并向甲方提供完整的竣工资料的竣工验收申请报告。甲方在收到以上文件后10日内组织验收，甲方如无正当理由不组织验收或验收后10日内未提出修改意见。视为竣工验收申请报告已被认可…十、质量保修…10.2质量保修期：…约定本工程的质量保修期如下：…（3）、绿化种植工程：一年（胸径20cm以上的乔木养护期为2年）…10.4养护期内乙方负责绿地的日常种植养护、换植、修剪、施肥、××虫害、灌溉、覆土、树木扶架、间苗、补植、卫生保洁及各种设施的维护保修和更换…10.6养护要求：（1）、养护期内乙方应该派专人负责日常管理和养护。（2）、乙方应向甲方提供管理和养护的详细计划及日程，将植物养护到养护期满为止…十四、违约、索赔和争议14.1…甲方应承担的违约责任（1）、未按合同约定支付工程款（进度款）的，每逾期一日，应按每日5000元向乙方承担违约责任…”。通用条款主要内容有“一、词语定义及合同文件1、词语定义…1.1通用条款：是根据法律、行政法规规定及建设施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款。1.2专用条款：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经销商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改…；2.1合同文件应能相互解释，互为说明，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书…（4）本合同专用条款，（5）本合同通用条款…八、工程变更31确定变更价款31.1承包人在工程变更确定后14天内没提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款…九竣工验收与结算…33竣工结算…33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任…”。2017年5月17日，原告（反诉被告）庭蓝公司作出工程竣工验收报告，被告（反诉原告）河南山峰公司收到验收申请后10日内未组织验收。工程完工后，原告（反诉被告）庭蓝公司作出结算书一份，于2017年11月8日送达被告（反诉原告）河南山峰公司，被告（反诉原告）河南山峰公司未在28天内确认或提出修改意见。结算书载明：长乐家园一期景观绿化工程合同范围内价款为3701392元，变更签证部分价款为1402622.93元。后原告（反诉被告）庭蓝公司将被告（反诉原告）河南山峰公司、被告许昌山峰公司诉至一审法院，该院于2018年11月8日作出（2018）豫1082民初2304号民事判决书，对合同范围内的结算价款进行了处理，对变更签证部分的工程款未予处理，判决被告（反诉原告）河南山峰公司、被告许昌山峰公司支付原告（反诉被告）庭蓝公司工程款1476971元及利息，被告（反诉原告）河南山峰公司不服该判决，上诉于河南省许昌市中级人民法院，该院于2019年2月20日作出（2018）豫1082民终4466号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年5月16日，原告（反诉被告）庭蓝公司就上述判决未处理的变更签证部分的工程款诉至该院。另查明：被告（反诉原告）河南山峰公司为非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，被告许昌山峰公司为其唯一股东。一审法院认为，原告（反诉被告）庭蓝公司与被告（反诉原告）河南山峰公司签订的长乐家园一期景观绿化工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，双方当事人应予信守。原告（反诉被告）庭蓝公司提供的1-21号现场签证单，均有建设单位及监理单位签章，22-32号现场签证单，均有被告（反诉原告）河南山峰公司签发的工作联系单相呼应，对32份现场签证单所载明的工程量，予以认定，被告（反诉原告）河南山峰公司未举证及答辩现场签证单的计价依据有问题，也未提供双方均认可的工程款计算方式，且原告（反诉被告）庭蓝公司于2017年11月8日送达被告（反诉原告）河南山峰公司的结算书载明长乐家园一期景观绿化工程变更签证部分价款为1402622.93元，被告（反诉原告）河南山峰公司未在28天内提出异议，故该院确认原告（反诉被告）庭蓝公司已完工的变更签证部分工程价款为1402622.93元，原告（反诉被告）庭蓝公司要求被告（反诉原告）河南山峰公司支付工程款1402620的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于违约金，本案从上述生效判决，即按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算利息损失后，再上浮30％。关于被告许昌山峰公司应否承担责任问题，因被告许昌山峰公司没有提供证据证明二被告的财产各自独立，故其应对被告（反诉原告）河南山峰公司的上述债务承担连带清偿责任。被告（反诉原告）河南山峰公司、被告许昌山峰公司辩称001-032组证据不符合《施工合同》通用条款31.1“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款”的约定的意见，因二被告辩称的条款系对合同范围内的变更，而本案诉争的是合同范围外被告（反诉原告）河南山峰公司另行安排的现场签证单的工程款，双方签订的专用条款明确约定“价款采用固定单价＋变更签证方式确定方式确定（工程量以实际测量为准）”，且双方已约定优先适用合同专用条款，故对二被告的该辩解，不予采纳。被告（反诉原告）河南山峰公司、被告许昌山峰公司辩称案外人河南方宇工程建设监理有限公司于2017年5月27日通知原告施工不符合《施工合同》图纸设计的意见，因该通知单日期有明显涂改痕迹，且是“在巡视过程中施工现场存在问题事宜”，通知单无甲方人员签字，二被告所提供证据不能证明监理单位送达了该通知单，故对二被告的该辩解，不予采纳。被告（反诉原告）河南山峰公司请求对长乐家园一期景观绿化工程质量是否合格进行鉴定的申请，因生效判决已否决了对合同范围内的工程的鉴定申请；对现场签证部分的工程，大部分均有建设单位及监理单位签章，且根据庭审查明的事实，被告（反诉原告）河南山峰公司已接受诉争的工程，除了南大门地面，被告（反诉原告）河南山峰公司未对工程进行改正，故对被告（反诉原告）河南山峰公司的申请，不予准许。被告（反诉原告）河南山峰公司要求解除《长乐家园一期景观绿化工程施工合同》的诉讼请求，因原告（反诉被告）庭蓝公司已履行合同义务，生效判决已根据双方签订的合同判决被告（反诉原告）河南山峰公司履行偿付工程款的法定义务，被告（反诉原告）河南山峰公司也未提供证据其偿付变更签证工程款（其部分承认现场签证单的工程），作为违约方，其要求解除合同，没有任何事实依据和法律依据，不予支持。被告（反诉原告）河南山峰公司请求依法判令被反诉人返还反诉人已付的2033888元工程款并支付反诉人违约金（违约金支付标准：每月按2033888元的2％计算，自2017年5月28日起至工程款全部被返还之日止）的诉讼请求，因生效判决书根据合同约定的工程款及被告（反诉原告）河南山峰公司已支付的工程款2033888元，判决被告（反诉原告）河南山峰公司支付下余的工程款，被告（反诉原告）河南山峰公司没有证据其推翻生效判决，对其该项诉讼请求，不予支持。被告（反诉原告）河南山峰公司请求依法判令被反诉人赔偿反诉人195361元的损失的诉讼请求，因其情况说明“长乐家园南门处地面设计为自然地面…我公司另行安排施工单位进行整改发生费用140361元”，但根据3号现场签证单，原告（反诉被告）庭蓝公司应被告（反诉原告）河南山峰公司请求“拆除南入口地面铺装”，现被告（反诉原告）河南山峰公司对南门处地面重新整改的花费，原告（反诉被告）庭蓝公司不应承担，但根据合同约定，原告（反诉被告）庭蓝公司在养护期的一年内，应派专人负责日常管理和养护，原告（反诉被告）庭蓝公司未举证其履行该项合同义务，对被告（反诉原告）河南山峰公司支出的该项费用，原告（反诉被告）庭蓝公司应予承担，被告（反诉原告）河南山峰公司主张养护绿地的工程款为4500元／月，是适当的，其要求原告（反诉被告）庭蓝公司支付12个月的费用损失54000元的诉讼请求，予以支持。判决：一、被告河南山峰置业有限公司、被告许昌山峰置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南庭蓝生态环境有限公司现场签证单工程款1402620元及利息（自2017年12月7日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算利息损失后，再上浮30％）；二、原告河南庭蓝生态环境有限公司于本判决生效后十日内支付被告河南山峰置业有限公司绿地养护费54000元。三、驳回被告河南山峰置业有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费17424元，由被告河南山峰置业有限公司、被告许昌山峰置业有限公司负担；反诉案件受理费12317元，由原告河南庭蓝生态环境有限公司负担298元，由被告被告河南山峰置业有限公司负担12019元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审相一致。本院认为，关于河南山峰公司所提反诉请求应否支持及其应否向庭蓝公司支付本案工程款的问题。1、庭蓝公司对本案工程已施工完毕，并履行了交付义务，建设施工合同内的工程价款也已经人民法院生效判决确认，河南山峰公司主张解除双方之间的建设工程施工合同并退回已支付的工程价款没有依据，一审对此不予支持并无不当。2、庭蓝公司依据双方签订的建设工程施工合同和现场签证单主张本案工程价款，上述证据可以确认工程量和单价等固定价款的参数，该主张具有事实依据，河南山峰公司认为施工内容不符合图纸设计要求，因不能提供证据证明在合理期限内向庭蓝公司送达质量异议通知，结合本案实际，一审认定河南山峰公司付款条件成就，未超出合理范围，并无不当。综上所述，河南山峰公司、许昌山峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29741元，由河南山峰置业有限公司、许昌山峰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡琰峰审判员  吕军尚审判员  肖永强二〇一九年十二月二十八日法官助理刘贺举书记员韩笑执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口