江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3251号上诉人（原审被告）：陈乔平，男，1964年10月15日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱玉宝，男，1968年7月17日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：万里，江苏和成律师事务所律师。上诉人陈乔平因与被上诉人朱玉宝建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈乔平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人上诉请求或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、被上诉人借用上诉人的材料款，一审认定18083元错误；2、对于被上诉人未经上诉人同意，私自将上诉人的材料拖走，一审法院依据双方补充协议第四条，按原进价60%折算错误，该条款是确定上诉人承包费不够发放工资，上诉人主动用现场材料折抵给被上诉人，而本案中双方未经结算，在被上诉人私自拖走上诉人材料时并不能确定上诉人承包费不够发放工资，上诉人也从未提出用现场材料进行冲抵，因此被上诉人的行为属于盗窃，即使不追究刑事责任，也应当按照材料的原价进行计算，所以一审判决按60%计算错误；3、一审判决被上诉人支付的材料款407800元中，包含东驿站的材料款42362元，而该工程款一审法院已要求上诉人另案诉讼，故对于该材料款中属于东驿站的部分，在本案中予以扣除另案处理。朱玉宝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。朱玉宝向一审法院起诉请求：1、判令原审被告返还超付的工程款329925.40元；2、原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月30日，朱玉宝、陈乔平签订金湖尧文化体验区项目工程承包合同一份，约定：朱玉宝将金湖尧文化体验区（尧文化村1号和2号）木工主体结构及二次结构工程以包工包料的形式承包给陈乔平施工，工程范围包括正负零以下的基础立模以及二次结构立模和散水地立模。工程建筑面积按照图纸上标注的实际建筑面积，单价每平方米236元。合同签订后，陈乔平按照约定进行施工，2018年1月30日陈乔平向朱玉宝出具收条，确认收到木方和模板材料407800元，期间朱玉定向陈乔平支付工程款494545元，按照陈乔平指示支付给陈梅燕6000元，朱玉宝、陈乔平2018年3月15日再次签订补充协议一份，约定：陈乔平必须按图纸工作内容在规定时间内全部完成，如果承包费不够发放工资的情况下，陈乔平用现场材料抵扣给朱玉宝（整根木方、整块模板且没有钉子），价格按照进价60%，夹沟东驿站扣除陈乔平与案外人黄景堂签订协议价款外归陈乔平所得，用于补贴尧文化体验区1号、2号的工资。原审另查明，双方一审庭审中确认，陈乔平实际施工的面积为3853.36平方米，扣除圆弧78.5平方米，陈乔平实际施工面积为3774.86平方米，计工程款为890866.96元，圆弧正负零以下工程增量为6000元。在施工期间朱玉宝向陈乔平借用材料18083元和借用工人应发工资8690元，双方同意在本案中一并处理。工程结束后，2018年7、8月份期间，为了工程需要，朱玉宝将工地的木方和模板在未经陈乔平确认的情况下进行了处置。2019年2月，陈乔平班组信访索要工资，经政府协调，朱玉宝代垫31名工人工资295930元，朱玉宝垫付后，认为已经超出双方约定应付工程款数额，遂诉至法院。一审庭审中，朱玉宝提出使用后的木方和模板的完整度分别为70%和30%，陈乔平抗辩应分别为90%和80%，陈乔平代理人认为分别为80%和70%。一审法院认为：朱玉宝与陈乔平签订的金湖尧文化体验区项目工程承包合同和补充协议是双方的真实意思表示，双方应当按照约定的内容履行。双方确认工程款890866.96元、增量6000元以及陈乔平收到朱玉宝材料407800元，合计1304666.96元，一审庭审中双方同意朱玉宝借用陈乔平材料和工人工资合计26773元一并处理，予以支持、双方确认已付工程款总额为796475元。关于陈乔平处置朱玉宝使用后的木方和模板的价值认定的问题，双方在补充协议中约定承包费不够发放工资的情况下，陈乔平将完整木方和模板按照原价的60%折抵给朱玉宝，陈乔平直至2019年2月工人工资尚未发放完毕，朱玉宝按照约定处置木方和模板符合双方的补充协议的约定，但是朱玉宝处置时没有经陈乔平确认数额或者提供有效证据证实木方和模板的完整度数量，致使双方发生争议无法确认，朱玉宝不当处置和举证不能的行为应当承担不利的法律后果。同时，朱玉宝当庭未提供木方和模板的具体数量的证据，致使无法区分木方和模板各自的价值，陈乔平当庭认可木方和模板的完整度为90%和80%，其代理人认可木方80%、模板70%，由于无法区分木方和模板的价值，为减少诉累，综合认定涉案木方和模板使用后的完整度均为85%，因此，朱玉宝应当折算给陈乔平的价款为407800元×85%×60%，计207978元。关于陈乔平抗辩的因朱玉宝未提供塔吊、防护脚手架和安全网，应增加工程量120560元，因其提供的证据不足，可以另案主张。关于陈乔平提出材料407800元中42362元用于夹沟东驿站以及夹沟东驿站应当补偿工程差距60000元，因其未提供证据，且不属于同一合同审理的事实，其可以另案主张；关于陈乔平抗辩正负零以下木方和模板的折算价值，因其未提供证据证实，可以另案主张。关于朱玉宝主张的其他请求，因不属于同一法律关系，陈乔平也不认可，其可以另案主张。综上，朱玉宝多付给朱乔平的工程款为72657.04元，具体计算如下：（494545+6000+407800+295930-890866.96-6000-26773-207978）。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十条第一款、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出一审判决：一、陈乔平于判决发生法律效力之日起十日返还朱玉宝多付工程款72657.04元；二、驳回朱玉宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6388元，朱玉宝负担4981元，陈乔平负担1407元。双方当事人在二审均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人认为一审法院认定被上诉人借用上诉人的材料款18083元错误，但未提供证据证明其主张，对上诉人该项上诉理由，本院不予采信。关于陈乔平处置朱玉宝使用后的木方和模板的价值认定的问题，双方在补充协议中已约定，在承包费不够发放工资的情况下，上诉人将完整木方和模板按照原价的60%折抵给被上诉人朱玉宝，由于上诉人陈乔平至2019年2月工人工资尚未发放完毕，朱玉宝按约处置木方和模板符合双方补充协议的约定。虽然朱玉宝处置木方和模板时，未经陈乔平对木方和模板的数额和完整度数量进行确认，致使双方发生争议。一审庭审中，双方对木方和模板的具体数量和各自的价值进行举证质证，上诉人当庭认可木方和模板的完整度为90%和80%，而其代理人认可木方和模板的完整度为80%、70%，因无法明确木方和模板的数量，一审法院为减少诉累，综合认定涉案木方和模板使用后的完整度均为85%并无不当，对上诉人主张按照材料的原价进行计算的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人陈乔平提出材料款407800元中42362元材料款用于夹沟东驿站应予扣除的问题。因上诉人未提供充分证据证明其主张，且审理的事实与本案不属于同一合同关系，一审法院不予理涉，让其另案主张亦无不当，对上诉人该项上诉理由，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1616元，由陈乔平负担。本判决为终审判决。审判长 江 东 新审判员 张 兆 宇审判员 邹 艳 萍二〇一九年十二月十三日书记员 呼延嫄嫄