湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0102民初12080号原告：陈于华，男，汉族，1974年04月23日出生，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：陈震，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：符丽，广东法丞汇俊律师事务所律师。被告：广州立白企业集团有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区陆居路二号。法定代表人：陈丹娜，总经理。委托诉讼代理人：黄穗岚，女，公司法务专员。委托诉讼代理人：钟宁，女，公司法务专员。原告陈于华诉被告广州立白企业集团有限公司劳动争议一案，本院于2019年10月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告陈于华及其委托诉讼代理人陈震、被告广州立白企业集团有限公司委托诉讼代理人黄穗岚、钟宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈于华向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金730,153.83元（每月29,206.15元×12.5个月×2倍）；2、被告向原告支付2018年度未发放部分的承包奖金64,928.76元（根据电话录音证据计算）；3、被告向原告支付2017年1月1日至2019年4月9日期间的未休年休假工资88,625.57元（2017年未休年休假10天、2018年10天、2019年3天，按照每月29,206.15元主张2倍的年休假工资）；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2007年04月04日与被告建立了劳动关系。2018年1月1日起双方签订了无固定期限劳动合同，工作岗位为：华中大区规划执行监查经理岗位，该工作岗位隶属于渠道市场部。2018年12月17日，被告发出《关于渠道市场部2019年组织结构调整的通知》。2019年1月18日，被告书面通知原告到湖北省（地址：武汉市江岸区沿江大道160号武汉时代广场4座2506室）报到上班。此后，原告与被告就工作岗位调整事宜进行多次沟通协商。3月22日，被告在未与原告协商一致的情形下，通知原告至销售总公司销售模式推广部华中销售模式推广组组长任职。原告经查阅被告发出的(2018)197号《关于销售总公司设立销售模式推广部及相关人事任命的通知》，发现并无该职位，原告因对组织架构、汇报对象、考核等均存在疑惑，便与被告人事沟通，其表示将会向上级反馈是协商调整合适岗位还是协商解除合同，同时也同意原告于4月1日暂时继续在湖北省报到上班。原告未得到答复之前却收到了被告4月4日发出的《催岗通知书》，该通知书不仅没有对原告的疑惑进行答复，连如何报到也未明确，原告根据该通知书的要求作出了书面说明，并要求积极协商处理。但被告在与原告无任何沟通的情形下于4月9日发出了《解除劳动合同通知书》。现原告认为劳动仲裁裁决认定事实和法律关系错误，依法提起诉讼：1、被告的调岗行为并非合法合理，侵犯了原告作为劳动者的基本知情权，系因人设岗，变相裁员行为。原告并不否认且尊重企业有用工自主权。但本案中，被告乱用其用工自主权，损害了原告作为劳动者的合法权益。根据被告组织结构，渠道市场部与销售总公司销售模式推广部是同级别的部门，在渠道市场部仍存在情况下，被告将原告跨部门调整，已属于重大调岗行为。而销售总公司销售模式推广部作为新设立的部门，已在2019年1月30日前完成人事变动的办理工作，根本没有华中销售模式推广组组长一职。原告接到被告的调岗通知书、催岗通知书时，通过口头、书面的方式提出合理疑惑后，被告均置之不理。原告认为，作为劳动者，要正常的开展工作，起码应当知道自己工作的具体对接人员、具体工作安排、团队情况、绩效考核等基本岗位情况，但被告都不能做出解释和安排，明显导致原告无法开展工作和上岗报到，根本不符合公司正常的管理规则，调岗行为明显不合理。在此之前，原告提出被告调岗时要考虑其在湖北工作十多年的客观情况，被告进而超脱公司组织框架外提供了“华中销售模式推广组组长”一职，系因人设岗。在原告发现没有该职位的情况下，被告不做出解释直接解除劳动合同，系变相裁员。2、原告并不存在连续旷工3个工作日的情形，被告违法解除与原告的劳动合同。从原告提供的证据看，双方对调岗事宜处于协商当中，被告甚至表示向领导汇报按照劳动法的规定协商解除合同事宜，根本未达成4月1日至新岗位任职的一致合意，且被告已经同意原告在4月1日至4月4日期间仍在原岗位工作任职，4月5日至7日为清明节假日，节假日后原告仍在原岗位上班至4月12日，有相应的出勤记录可以证明，根本不存在“旷工”情形。在原告等待被告答复期间，被告竟以原告在4月1日至4月8日期间“连续旷工3个工作日”为由解除劳动合同，严重损害了原告的合法利益，系违法解除。综上，特提起诉讼，请求依法判决。被告广州立白企业集团有限公司辩称，一、被告不存在违法解除劳动关系的情形。(一）案件经过。2017年11月2日，原、被告签订《劳动合同》，原告工作岗位为华中大区规划执行监查经理。《劳动合同》第二条第二款约定：“甲乙双方同意，甲方可根据生产经营需要调整乙方的工作内容、工作岗位、工作地点”。2018年12月17日，被告向全体员工发出了《关于渠道市场部2019年组织架构调整的通知》，被告因生产经营需要，调整渠道市场部组织架构，取消原告的华中大区规划执行监查经理岗位。根据《劳动合同》的约定，在原岗位已被撤销的情况下，原告应当服从工作岗位调整安排。2019年3月22日，被告向原告发出《岗位调整通知书》(编号：2019032201),通知原告自2019年4月1日起岗位调整为华中销售模式推广组组长，新岗位的职级职档、薪资待遇、负责的区域与原岗位一致。2019年4月4日，被告向原告发出《催岗通知书》，再次通知原告于2019年4月8日8:30到新岗位报到上班，并要求原告对未按时报到的行为做出书面说明，否则被告将结合其无出勤的情况，视为其旷工。但是，原告仍拒绝到新岗位上班。2019年4月1日至4月9日期间，原告并未出勤，已连续旷工七个工作日。根据公司《工作纪律管理制度》第4.1.3.4条的规定，员工连续旷工超过三个工作日的，公司按严重违纪论处，并依据《劳动合同法》相关规定解除与违纪人员的劳动合同且不支付任何形式的经济补偿金。因此，被告按照上述规定及《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，作出《解除劳动合同通知书》，于2019年4月18日解除劳动合同。(二）案件分析。公司的调岗行为是合理且合法的：(1)被告作为用人单位，享有生产经营和劳动用工自主权。用人单位可以根据生产经营需要，合理调整员工的工作岗位。本案中，调整后的岗位，职级职档、负责的区域、薪资待遇与原告原岗位仍保持一致，工作没有发生变化。调岗行为并不具有侮辱性和惩罚性，属于合理调岗，原告应当服从；(2)调岗行为没有违反《劳动合同》的约定。被告根据双方《劳动合同》第二条第二款约定由于生产经营需要，对公司组织进行调整，取消了原告的原岗位，必然要对其进行岗位调整。(3)新岗位的设置与公司组织架构的发文没有必然的联系。本案中，原告主张公司在2018年12月30日发布的《关于销售总公司设立销售模式推广部及相关人士任命的通知》没有“华中销售模式推广组组长”一职，以此拒绝调整岗位。首先，法律并无明文规定，公司设置岗位之前必须要经过公示程序。公司组织架构发文的目的是向全公司员工明确公司相关部门的职责，提高公司运营效率。而且，公司的组织架构发文应在相关岗位人员确定之后才可以发出。本案中，原告查阅的公司组织架构的发文时间早于调岗通知发出的时间。在原告尚未到岗的情况下要求被告提供含有“华中销售模式推广组组长”一职的集团发文，显然不合理。其次，公司组织架构发文只是根据当时的生产经营情况制定的规划，该规划不是一成不变的，且发文中的第二条第四点也规定了“部门相关编制从销售体系总控编制内进行调配，并按业务推进进度逐步进行配置”。因此，即使在2018年12月30日的组织架构发文中没有“华中销售模式推广组组长”一职，公司仍有权根据业务需要分配编制，增加新的岗位。最后，被告在2019年3月22日向原告发出了《岗位调整通知书》，附上的岗位说明书已清楚地载明了岗位工作内容并加盖公章。被告已明确告知原告如对新岗位的具体工作内容有疑问，可咨询销售模式推广部总监姚立波。在被告已作出明确答复和承诺的前提下，原告仍以公司的发文没有该职位为由拒绝接受调岗安排，理由明显不成立。综上，被告的调岗行为合理合法，未损害劳动者基本权益，原告应服从安排，到新岗位报到。(4)原告存在旷工行为。被告已书面通知原告于2019年4月8日8:30到新岗位报到上班，并提醒其逾期到岗将视为旷工。原告在明知旷工后果的情况下，仍拒不前往新岗位报到，该行为明显存在主观恶意。原告即使认为调岗存在不合理之处，理应通过法律途径解决，而不能以违纪不到岗的方式进行处理。原告主张在调岗通知发出后，自己于2019年4月1日至4月12日期间正常到公司上班打卡，但其所到的岗位××被××大区规划执行监查经理岗位，而其提供的考勤证明表上签字的考勤人员的并非所在部门的考勤员，且表格为其自制。故被告对原告主张的出勤记录不予认可。原告实质是消极怠工、不服从公司管理的违纪旷工行为，且没有实际付出劳动，与旷工行为并无差别。因此，被告将原告按旷工处理是有事实依据的，据此解除与劳动合同并无不妥。综上所述，原告的行为严重违反公司规章制度，被告有权按照《劳动合同法》第三十九条第二款的规定依法解除劳动合同，且不支付经济补偿金和代通知金。二、原告主张的2018年度未发放部分的承包奖金64,928.76元无事实依据。三、被告不应支付2017年至2019年的应休未休年假工资报酬。2017年未休年假工资的请求已超过了法定的仲裁申请时效，不应支持。原告2018年年休假为10天，被告于2018年春节期间统一安排休假三天（2月13日、2月14日、2月22日），其2018年剩余年休假为7天。被告在《解除劳动合同通知书》中已安排原告于2019年4月10日起休2018年剩余年假，直至2019年4月18日休完全部年假，被告已支付其年假期间的全部工资。原告2019年年假折算后为3天，被告已于2019年春节期间统一安排休假三天（2月2日、2月3日、2月11日）。故原告2018年、2019年的年休假已全部休完。综上，请求驳回原告全部诉请。本院经审理认定事实如下：陈于华于2007年4月4日入职广州立白企业集团有限公司，离职前任华中大区规划执行监查经理。2017年11月2日，双方签订了无固定期限劳动合同。2019年3月22日广州立白企业集团有限公司向陈于华发出《岗位调整通知书》内容为：“你现任渠道市场部华中大区规划执行监查经理，现我司客观情况发生重大变化，渠道市场部组织架构调整，取消大区规划执行监查经理岗位，现我司决定自2019年4月1日起将您的岗位调整为销售总公司销售模式推广部华中销售模式推广组组长（岗位职责详见岗位说明书）。新岗位的职级职档、薪资待遇与原岗位一致。请您做好原岗位工作交接，并依时到新岗位报到上班。”2019年4月4日广州立白企业集团有限公司向陈于华发出《催岗通知书》，再次通知陈于华于2019年4月8日到新岗位报到上班，否则视为其旷工，广州立白企业集团有限公司将依据公司管理规定做出相应处理。2019年4月9日，广州立白企业集团有限公司向陈于华发出《解除劳动合同通知书》，认为陈于华2019年4月1日至2019年4月9日期间连续旷工超过3个工作日以上，严重违反公司管理规定，决定自2019年4月18日起解除双方劳动合同，（因陈于华2018年剩余7天年假，故公司安排其2019年4月10日起休年假，直至2019年4月18日休完全部年假）。广州立白企业集团有限公司为陈于华结算工资至2019年4月18日。陈于华称其查阅广州立白企业集团有限公司发布的公司架构发现并没有华中销售模式推广组组长的职位，2019年3月27日与公司电话沟通后也确认无此职位，此后双方继续就新工作岗位进行沟通，同意其继续回原办公地点上班考勤，2019年4月1日至2019年4月9日继续在上班，并未旷工。陈于华为证实自己未旷工，提交了其与广州立白企业集团有限公司员工梁嘉怡聊天记录、曾婧妍签名的4月考勤表以及陈于华通过手机进行的定位拍照（地点为武汉市硚口区沿河大道217号财富时代6楼）佐证。广州立白企业集团有限公司则称梁嘉怡在录音并未作出任何承诺；考勤表是陈于华自行制作，签名的曾婧妍并非陈于华调往的新部门的考勤人员，无权证明其考勤情况，陈于华未按公司的书面通知到新岗位报到上班为旷工，严重违反了公司规章制度，公司依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定依法解除劳动合同并无不妥。广州立白企业集团有限公司当庭称陈于华的新岗位与原岗位工作地点一致，并无特别安排，同时称未曾给陈于华的新岗位安排任何工作，自撤销原岗位到发出岗位调整通知书期间陈于华一直处于待岗状态，也每月强制要求陈于华每天必须到公司的湖北办公地点打卡。广州立白企业集团有限公司庭后向本院出具代理词承认广州立白企业集团有限公司在湖北的办公地点于2019年4月1日整体迁至武汉市硚口区沿河大道217号财富时代6楼，同时指出陈于华在该地点的定位拍照并不能证明其实际到新岗位上班，原告不服从调岗即视为其旷工。经本院释明，广州立白企业集团有限公司未就该公司的湖北办公地点的考勤情况予以举证。陈于华主张其离职前月均工资29,206.15元/月（其中包含了承包奖金）。广州立白企业集团有限公司则称应剔除其中的承包奖金和报销款，陈于华的月均工资水平为16,167.20元。广州立白企业集团有限公司未举证证实其向陈于华发放的款项中包含报销款。陈于华主张承包奖金的性质为劳动报酬，且2018年度共计120,000元的承包奖金仅发放了55,071.24元，余额64,928.76元尚未发放，为此其提交一份录音予以佐证。广州立白企业集团有限公司对录音的真实性、关联性和证明目的均有异议，称承包奖金已发放完毕。广州立白企业集团有限公司与陈于华作为发包方和承包人签订的《大区销售服务承包责任制协议》约定，销售服务承包责任制目的是在保留员工原有工资收入的基础上额外增加一个投资性项目，集团和承包人共同投入开拓市场；采取自愿原则，高收益高风险，承包合同期限为2016年7月1日至2018年12月31日；区域规划执行监查经理自愿承担数额为16.2万元，自筹有困难的，可以向集团公司申请借款，最高借款额度不超过50%，公司不收取利息；集团公司和承包人约定以承包区域销售业绩等指标的完成情况决定投资回报和承担投资风险，如果承包人完成承包目标，可以享受投资收益，如果没有完成承包目标，则没有投资收益，承担投资损失的风险，具体投资回报和风险的考核及兑现办法详见附件《承包投资收益及风险管理规则》。陈于华共计向公司交纳了81,000元投资款（市场共建基金），广州立白企业集团有限公司已于2019年1月返还。陈于华自述其2017年至2019年没有休过年休假。广州立白企业集团有限公司提交《2018年春节放假通知》及《2019年春节放假通知》，证明公司每年春节法定节假日之外会统一安排员工休三天年休假。陈于华认可上述证据真实性，承认公司每年春节期间放假时间长于七天，但同时表示因自己系销售岗位故其放假晚、且需提前报到。陈于华并未对此举证，故本院采信广州立白企业集团有限公司关于每年春节统一安排员工休三天年休假的诉讼意见。2019年7月16日，陈于华申请劳动争议仲裁，要求广州立白企业集团有限公司向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金620,932.35元、代通知金24,837.29元、承包奖金64,928.76元、2017年1月1日至2019年4月9日未休年休假工资75,368.34元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月30日作出穗劳人仲案〔2019〕5702号《仲裁裁决书》，准许陈于华撤回关于代通知金的仲裁请求，裁决驳回陈于华的仲裁请求。陈于华不服，诉至本院。本院认为，关于承包奖金的性质。双方签订的《大区销售服务承包责任制协议》中明确约定所称服务承包责任制系一个投资项目，其中对“不影响原有工资收入的基础上”、“高风险高收益”等原则性规定以及双方事后对于交纳投资款（市场共建基金）、领取收益（承包奖金）、返还投资款（市场共建基金）的行为均表明双方基于上述协议形成的是投资收益关系，陈于华主张将投资收益计入劳动报酬的诉讼意见，于法无据，本院不予支持。故本院采信广州立白企业集团有限公司关于陈于华离职前月均工资收入为16,167.20元/月的诉讼意见。陈于华主张广州立白企业集团有限公司尚有64,928.76元未发放，但其提交的录音证据达不到上述证明目的，故本院对上述诉请不予支持。广州立白企业集团有限公司作为用人单位，在对公司架构进行整体调整的基础上，将陈于华从已被撤销的原岗位调整至新的岗位，且明确表明新岗位的职级职档、薪资待遇与原岗位一致，广州立白企业集团有限公司的上述调岗行为并无不妥。但广州立白企业集团有限公司既未给调岗后的陈于华安排具体工作，亦未对其进行考勤管理，却在否认陈于华提交的证明自己在2019年4月份仍正常到工作地点的相关证据前提下，仅以陈于华通过书面或口头形式对调岗提出异议为由，径行认定其于2019年4月1日至2019年4月9日期间连续旷工，并据此解除双方劳动关系，广州立白企业集团有限公司辞退陈于华所依据的旷工事实并无证据证实，相反，陈于华则提供了定位照片、经公司工作人员签字确认的考勤表证实自己上述期间仍照常出现在公司办公地点，综上，本院对广州立白企业集团有限公司主张陈于华2019年4月1日至2019年4月9日期间连续旷工的事实不予认可。陈于华对新岗位的设置等问题提出异议系作为被调岗员工向用人单位表达正当诉求，并无违法之处，广州立白企业集团有限公司称该行为属于不服从公司调岗安排，应视为旷工，该诉讼意见于法无据，本院不予采纳。因此，本院对陈于华主张广州立白企业集团有限公司系违法解除双方劳动关系的诉讼意见予以支持，陈于华有权据此主张赔偿金。2007年4月4日至2019年4月18日，陈于华在广州立白企业集团有限公司工作超过12年，不足12年6个月，按照支付经济补偿的最高年限计算赔偿金数额为388,012.80元（16,167.20元/月×12个月×2）。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”因工资发放记录保存时限为两年，故本院对陈于华主张的2017年的年休假工资不予支持。根据陈于华工作年限，其工作满10年后每年可享受10天年休假，其2018年度应休年休假10天，春节期间统一休3天，离职前安排休7天，故2018年度年休假已休完。2019年度应休年休假2天【（31天+28天+31天+18天）÷365天×10天=2.96天，不足一整天部分不享受年休假】，广州立白企业集团有限公司已安排陈于华在春节期间统一休3天年休假，综上，本院对陈于华主张的2018年、2019年未休年休假工资均不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告广州立白企业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈于华支付违法解除劳动关系的赔偿金388,012.80元；二、驳回原告陈于华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  程春二〇一九年十二月二十三日书记员  薛斌