海南省三亚市中级人民法院行政赔偿裁定书（2019）琼02行赔终7号上诉人（原审原告）：林斌，男，1961年9月16日出生，汉族，住三亚市。上诉人（原审原告）：曾追妹，女，1927年1月10日出生，汉族，住三亚市。委托代理人：林圣全，海南追源律师事务所律师。委托代理人：李军，海南追源律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：三亚市吉阳区综合行政执法局，住所地三亚市榆亚大道25号。法定代表人：李灵，该局局长。委托代理人：陈海珍，该局工作人员。委托代理人：孙瑶，海南健和坤律师事务所律师。上诉人林斌、曾追妹因其诉被上诉人三亚市吉阳区综合行政执法局（原三亚市吉阳区城市管理局，以下简称吉阳区执法局）行政赔偿一案，不服三亚市城郊人民法院2019年5月8日作出的（2019）琼0271行赔初3号行政赔偿判决书，通过原审法院向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人林斌及其委托代理人林圣全、李军，被上诉人吉阳区执法局委托代理人陈海珍、孙瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：2017年1月12日，被上诉人吉阳区执法局以上诉人位于三亚市××区宅基地上的一幢建筑面积为4572平方米，占地面积为762平方米的六层房屋（以下简称案涉房屋）未经规划行政主管部门批准，未取得建设工程规划许可证为由，作出三吉城管（二大队）罚决字〔2016〕第750号《三亚市吉阳区城市管理局行政处罚决定书》（以下简称750号处罚决定），责令上诉人自处罚决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。2017年3月23日，被上诉人吉阳区执法局拆除了案涉房屋。上诉人林斌、曾追妹不服，提起本案诉讼。请求：判令吉阳区执法局对违法强拆上诉人合法房屋的行为给予上诉人赔偿151790400元。原审法院查明：林斌与曾追妹系母子关系。2007年，林斌及其父亲林守土在原三亚市××区所1986年8月12日划分，位于三亚市××区的宅基地上拆除旧房，建成一幢建筑面积4572平方米，占地面积762平方米的六层房屋。该房屋的建设未经规划行政主管部门批准，未取得建设工程规划许可证。2017年1月12日，吉阳区执法局对林斌、曾追妹作出750号处罚决定，认定林斌、曾追妹建设上述房屋未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，《海南经济特区城市规划条例》第三十八条之规定。依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条，《海南经济特区城市规划条例》第六十三条的规定，责令林斌、曾追妹自处罚决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。林斌、曾追妹对该行政处罚不服，诉至三亚市城郊人民法院。2017年3月23日，吉阳区执法局对案涉房屋予以强制拆除。2017年4月19日，三亚市城郊人民法院作出（2017）琼0271行初32号行政判决书，确认吉阳区执法局作出的750号处罚决定违法。吉阳区执法局不服，向三亚市中级人民法院提起上诉。2017年8月30日，三亚市中级人民法院作出（2017）琼02行终50号行政判决书（以下简称50号行政判决），认定林斌、曾追妹建设房屋的行为违法，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，判决驳回上诉，维持原判。2018年12月3日，林斌、曾追妹向吉阳区执法局提出行政赔偿申请，吉阳区执法局至林斌、曾追妹提起本诉前未作出行政赔偿决定，林斌、曾追妹遂提起本案诉讼，请求判令吉阳区执法局予以赔偿151790400元。另查明，三亚市吉阳区城市管理局已更名为三亚市吉阳区综合行政执法局。原审法院认为，吉阳区执法局对林斌、曾追妹作出的750号处罚决定，责令林斌、曾追妹自处罚决定书送达之日起三日内拆除违法建设的案涉房屋，并对案涉房屋实施了强制拆除。该行政处罚决定虽然已经人民法院判决确认为违法，但林斌、曾追妹2007年建设案涉房屋未取得建设工程规划许可证，已违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，《海南经济特区城市规划条例》第三十八条的规定，林斌、曾追妹建设案涉房屋的行为也已经人民法院判决确认为违法行为，案涉房屋应认定为违法建筑。林斌、曾追妹建设的案涉房屋作为违法建筑，不属于依法应当予以保护的合法权益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，只有行政机关行使职权造成合法权益受到损害的，受害人方可获得国家赔偿的权利。国家赔偿保护的是合法权益，对林斌、曾追妹违法建设的案涉房屋及其因该违法建设行为所产生的后果，依法不应获得国家赔偿的保护和救济，林斌、曾追妹因其违法建设的行为致使其违法建设的案涉房屋被拆除所造成的损失应由其自负。而且，林斌、曾追妹请求按照案涉房屋周边商品房的市场销售价平均每平方米30200元至33200元予以赔偿损失151790400元，未能提供证据予以证明，没有事实根据和法律依据，不予采信。并且，虽然吉阳区执法局对林斌、曾追妹建设的案涉房屋作出行政处罚已被确认为违法，但吉阳区执法局强制拆除案涉房屋的行为系行政强制执行行为，在未对该行政强制执行行为的合法性进行审查确认的情形下，直接请求吉阳区执法局行政赔偿，也没有事实根据和法律依据。综上所述，吉阳区执法局的行政处罚行为虽然已被司法判决确认为违法，但尚未对林斌、曾追妹合法权益造成损害，林斌、曾追妹的诉讼事由及诉讼请求没有事实根据和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第五条第（二）项；《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，作出如下判决：驳回原告林斌、曾追妹的诉讼请求。上诉人林斌、曾追妹上诉称，一、原审判决认定事实错误。(一）原审判决认定上诉人房屋为违法建筑错误。1、三亚市城郊人民法院作出（2017)琼0271行初32号行政判决确认吉阳区执法局于2017年1月12日作出的750号处罚决定违法，并经三亚市中级人民法院50号行政判决予以维持。并且该两级法院判决书从事实认定、本院认为到判决主文，都没有认定案涉房屋为违法建筑，故原审判决认定案涉房屋为违法建筑缺乏依据。50号行政判决中本院认为部分第三点只是认定案涉房屋没有报建的行为违法，但在第四点中明确阐明对于没有履行报建手续的违法行为，《中华人民共和国城市规划法》设定了不同的责任后果，只有对严重影响城市规划、且无法采取改正措施消除对城市规划影响的房屋，方可采取限期拆除措施（如占用绿地、城市道路、违反规划功能等）。换言之，上诉人未履行报建手续的违法行为，尚可釆取改正措施予以补救，并不是必须予以拆除的违法建筑。(二）原审判决关于案涉房屋为违法建筑，不属于应当予以保护的合法权益，不应获得赔偿的认定是错误的。1.案涉房屋虽然存在未报建的违法行为，但50号行政判决依据《中华人民共和国城市规划法》认定该房屋属于尚可采取改正措施的房屋，并非违法建筑，存在合法权益；2.案涉房屋的土地来源合法。1986年三亚市荔枝沟区公所根据曾追妹丈夫即归国华侨林守土（已故）及其儿子林斌的申请，根据《村镇建房用地管理条例》依法将案涉房屋所在土地划给林守土、林斌作为宅基地使用，林守土与林斌一直使用至今；3.案涉房屋依法应予以登记发证。根据国土资发〔2014〕101号《国土资源部财政部住房和城乡建设部农业部国家林业局关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》文件精神及相关规定，1982年《村镇建房用地管理条例》实施起至1999年《土地管理法》修订实施时止，非农业户口居民(含华侨）合法取得的宅基地或因合法取得房屋而占用的宅基地，按照批准面积予以确权登记，超过批准的面积在登记簿和权属证书附记栏中注明。案涉房屋属于与集体宅基地登记发证一体化的范畴，属于合法财产。(三）原审判决关于上诉人请求按照房屋周边商品房市场价每平方米30200元至33200元予以赔偿没有事实和法律依据的认定错误。参照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，可以确定案涉房屋的赔偿价应为赔偿时点的房地产市场价。另外，关于案涉房屋的面积已经由上诉人举证并经生效判决认定，至于房屋价值，由于被上诉人的违法处罚行为，导致房屋灭失，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人无法举证的，应承担举证不能的法律后果。本案中，被上诉人强制拆除上诉人的房屋时，没有进行财产清点和公证，案涉房屋被强制拆除后，上诉人无法提供财产受到损害情况的证据，房屋灭失之前的价值应由被上诉人承担举证责任。因此，上诉人请求按照案涉房屋周边房地产的市场交易价格每平方米33200元予以赔偿于法有据。(四）原审判决关于上诉人在被上诉人的行政强制执行行为的合法性未得到审查确认的情形下，直接请求行政赔偿，没有事实根据和法律依据的认定错误。因案涉房屋已被拆除，诉求撤销已经没有意义，故生效判决确认750号处罚决定违法，上诉人可以直接申请赔偿。二、原审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）原审判决认定案涉房屋不是合法财产，适用《中华人民共和国国家赔偿法》第二条作出判决，适用法律错误。(二）原审判决认定案涉房屋被拆除是由于上诉人建设房屋时未报建，但生效判决已认定案涉房屋并非属于必须予以拆除的情形，而是可以通过补办手续予以改正的。因此，原审判决适用法律错误。(三）原审判决忽视自案涉房屋被拆除至今已有2年有余，上诉人始终未得到补偿安置的事实，反而认为原告的合法权益尚未受到损害，认定事实错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求：1.撤销三亚市城郊人民法院作出的（2019）琼0271行赔初3号行政赔偿判决；2.支持上诉人一审诉求，判令被上诉人赔偿林斌、曾追妹直接财产损失151790400元；3.诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人吉阳区执法局辩称，林斌、曾追妹所建房屋系违法建筑的事实清楚，其无权要求国家赔偿，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人未经规划部门批准，未取得建设工程规划部门许可证，擅自兴建建筑物，其建设行为已经生效判决予认认定为违法。上诉人是否合法取得土地使用权与本案的违法建设行为是两个问题，故其是否具有合法的土地来源并不影响对其违法建设行为的认定。被上诉人自2016年3月开始对案涉房屋进行查处，直至案涉房屋被拆除（即2017年3月）的一年内，上诉人均未能通过补办合法手续或整改的方式，消除对规划的影响，故被上诉人将其房屋作为违法建筑予以拆除符合法律规定，其违法建设的房屋不属于合法权益。我国《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。故《中华人民共和国国家赔偿法》保护的是公民的合法权益，案涉房屋系违法建筑，不受法律保护，故其无权要求国家赔偿。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审查明：上诉人林斌的父亲林守土（2009年去世）系马来西亚归国华侨。1953年林守土归国以后，与上诉人曾追妹婚后生育了林少白、林二妹、林斌、林少龙、林春香。林守土、曾追妹夫妇及上述子女原均为海南省国营南田农场职工。案涉土地系上诉人林斌父亲林守土1953年归国以后，三亚市荔枝沟区公所于1986年分别划分给林守土及林斌作为宅基地使用的土地。其中林斌的宅基地面积为430平方米，四至为东至林守土、西至芦业宁、南至空地、北至水沟；林守土的宅基地面积为440平方米，四至为东至高文照、西至林斌、南至空地、北至水沟。林斌及林守土家庭在上述宅基地上原均建有房屋，2007年上述家庭成员将原旧房拆除后，建成案涉房屋。另，为查明三亚市规划部门对上述城中村集体建设用地的规划管理状况，本院于2019年10月23日向三亚市自然资源和规划局发出调查函，三亚市自然资源和规划局于2019年11月18日作出三自然资乡〔2019〕104号复函，回复内容如下：一、根据《三亚市城市总体规划》，来函所提及的原河东管委会管辖范围内的东岸、海罗村2个村委会及月川、临春等11个居委会均位于我市中心城区范围内，属于城市规划区。二、根据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，原河东管委会管辖范围内的村（居）民房屋报建均应向我局申请办理建设工程规划许可证。并附：1.自建房屋申请办理《建设工程规划许可证》流程及所需材料；2.原河东管委会辖区范围内部分村（居）民自建房屋规划审批文件。本院认为，原审判决在查明认定案件事实方面存在以下问题：一、案涉宅基地的权属来源和是否合法等问题没有查清。因林斌、林守土皆非三亚市吉阳区东岸村民委员会村民，1986年经原荔枝沟公社管理委员会划拨案涉土地给其作为宅基地使用。依照当时粤府〔1983〕56号《广东省村镇建房用地管理实施办法》第十二条“农村社员、回乡落户的离休、退休、退职职工和退伍军人，回乡定居的华侨、港澳台同胞，建房要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，经生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确需用耕地、园地建房的，由公社管理委员会报县人民政府审查批准”及第十七条“墟镇内非农业户建房需要用地的，建房者本人应提出申请，由镇管理委员会（镇人民政府）与有关生产队协商，参照第十二条的决定办理”等规定的内容，案涉土地经原荔枝沟公社管理委员会批准划拨给其作为宅基地使用，符合当时的规定，其土地来源合法。同时依照原国土资源部（国土资发[2016]191号）《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》第七部分“依法确定非本农民集体成员合法取得的宅基地使用权”第二款“…1982年《村镇建房用地管理条例》实施起至1999年《土地管理法》修订实施时止，非农业户口居民（含华侨）合法取得的宅基地或因合法取得房屋而占用的宅基地，按照批准面积予以确权登记，超过批准的面积在登记簿和权属证书附记栏中注明”等规定的内容，上述宅基地系可以依法确权登记的集体建设用地。对土地来源是否合法、权属性质等事实的认定，涉及到对其房屋建设行为是否合法的认定内容，原审判决对此未进行调查认定，导致该部分事实不清。二、原审判决对上述用地在本地区的规划管理状况没有进行调查，导致造成上诉人未取得规划报建手续就进行建设的原因不清，责任不明。案涉土地位于三亚市××区委会，1988年三亚市设置河东管委会后，东岸、海罗2个村委会及月川、临春等11个居委会划归原河东管委会管辖。根据三自然资乡〔2019〕104号复函的内容及所附个人住宅报建所需资料，可得知三亚市自然资源和规划局在办理建设工程规划许可证时要求申请人提供的是国有土地使用证。那么对没有国有土地使用证而仅有集体建设用地合法权属来源证明的申请人的报建申请，城市规划部门是否受理以及正式受理该类申请的时间、职能部门等问题，原审判决均未能查明，导致造成上诉人未取得规划报建手续就进行建设的原因不清，责任不明。三、上诉人曾追妹及其子女林少白、林二妹、林斌、林少龙、林春香既是侨眷、侨属，原又均为海南省国营南田农场职工。根据《三亚市村庄建设管理办法》（2011年11月）第二十九条“国有农场、林场在场部建成区外聚居点进行自住性民宅建设可参照本管理办法执行”之规定，国有农场、林场的职工可以在场部建成区外聚居点进行自住性民宅建设，该类国有农场、林场的职工所建自住性民宅，参照村民住宅建设的规定管理，即要求土地来源合法、符合规定用途，符合一户一宅的建设标准。对该类房屋，应根据国办发明电[2003]42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四部分“完善相关政策措施，妥善解决遗留问题”中所载明的“……对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制订相应的政策，限期处理解决；一时难以解决的，要耐心细致地做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决。……”的内容，进行分类处置。上诉人在二审中提出案涉房屋属上述家庭成员五户联建，土地来源合法、符合规定用途和一户一宅的建设标准。对上述事实，原审判决并没有查明。为查明上述事实，原审法院应通知相应的权利人作为原告或依法追加为第三人参加诉讼。综上，原审判决认定基本事实不清、证据不足，遗漏当事人。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271行赔初3号行政赔偿判决；二、发回三亚市城郊人民法院重审。二审案件受理费50元，按规定退还上诉人林斌、曾追妹。本裁定为终审裁定。审判长 梁 泽审判员 陈兴科审判员 李宝鹏 二Ο一九年十二月十六日书记员 裴 颖附：本判决适用的相关法律依据中华人民共和国行政诉讼法(javascript:SLC(4274,0))第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。