广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5803号上诉人（原审被告、反诉原告）：梁英全，男，1966年10月26日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：丘英隆，广东广诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李苑仪，广东广诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈志有，男，1966年5月30日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：王随之，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：匡腊光，广东维纳律师事务所律师。上诉人梁英全因与被上诉人陈志有建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁英全上诉请求：撤销一审判决，改判梁英全向陈志有支付欠款17431.03元，即按照鉴定报告的造价967431.03元计算，梁英全已支付95万元。事实与理由：一、一审法院以合同无效并已交付使用为由，认定梁英全应按合同约定总造价143万元支付工程款，认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1.一审法院对于建筑物交付的情况所查明的结果与庭审笔录自相矛盾，且未查明工程款的计算标准、计算方法。一审判决认定“在第一次庭审中被告未确认已接收工程并交付使用”，该事实认定错误。2018年4月10日第一次庭审时，梁英全明确回答“是在使用中，旧年农历八月十五左右交付给我方”。因此，梁英全在一审第一次庭审中已确认涉案房产已交付使用。一审法院未向双方当事人释明相关法律规定，反而要求陈志有进行工程量及造价鉴定，最后又以房屋已交付使用为由认为房屋已视为验收合格而不采纳鉴定报告，反而将责任推到梁英全那里。故当事人为本案支出44300元的鉴定费用，过错责任在于一审法院，该部分费用应由陈志有自行负担。2.虽然涉案合同无效，但合同约定的事项并非全部无效，合同中约定的计价标准、计价方法等是有效的，可以作为定案的依据，否则对于双方当事人均不公平。涉案合同已充分证明了双方已详细约定工程款，并约定工程是包工、包料的施工建设。从建筑工程的施工常理来看，这已否决了后面陈志有提供的虚假的B面图纸的内容，该B面图纸的内容严重违背了合同约定及建筑工程包工、包料、包施工的常识和常理。3.梁英全在一审庭审时一再表示对合同第二条约定的“每平方建筑面积1385元”是没有异议的，有异议的是工程量的问题，即建筑面积多少的问题。根据鉴定公司的测量，在评估报告书中载明的实际面积为：建筑面积为798.9m2，因此，实际的建筑工程的工程款为1385元/m2×798.9m2=1106476.5元。即使不采信鉴定公司认定的工程造价评估额的最高金额994001.37元，严格按照所约定的计价标准、计价方法来确认，本案的工程款也只有1106476.5元。本案中，双方已约定了具体的计价标准及方法，且双方已确认涉案工程建筑面积798.9m2双方也是确认的，如果法院真的不采纳鉴定报告的鉴定结论，也应该按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定进行结算，这对双方来说相对公平。二、一审法院未对陈志有提交证据的真实性、合法性及关联性进行必要的审查，间接采纳了无效且存在巨大争议的涉案合同第十二条的约定及陈志有事后补充的B面施工图纸的擅自造假添加的文字。根据建筑工程的基本常识，在建设工程已约定施工方包工包料的情况下，不可能存在辅助性施工材料及工具需另外收费的问题。一审法院妄顾建筑业的基本常识，以所谓的B面图纸的内容作为定案的依据，证据审查不清。三、涉案建筑物虽已移送使用，虽可视为认定竣工日期，但双方实际上没有经过任何竣工验收，竣工交付使用并不等同于或视为竣工验收合格。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定作为定案的法律依据不当。此外，双方对于工程款的约定是具体细化的，本案可以根据单价及建筑面积计算工程款，故本案应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定计算工程款。四、工程量（造价）《评估报告书》系在一审法院的主导下进行的，程序合法、评估结果合理且公平公正。一审法院妄顾评估结果，不予采纳，对梁英全不公，一审判决严重违背公平原则。陈志有辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。梁英全在一审期间不确认涉案工程的工程量及工程款总价，其甚至提起反诉。故陈志有才提出工程量的鉴定，而进行工程量的鉴定也有助于查清本案事实，并无不当。二、梁英全提出的B面图的有关问题，因一审法院认定无效，因此无需再对其真实性、合法性及关联性进行确认。三、一审法院在确认梁英全已使用涉案工程、且确认竣工后，在本案中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条进行判决正确。梁英全在上诉状中提出的计算方法不正确，因涉案工程不仅有新建水泥面工程，还有“拆除工程、门窗工程、屋面及防水工程、楼地面装饰工程”、“墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程”、“油漆、涂料工程”等，施工合同约定的143万元是综合总价，一审法院参照合同约定的综合总价143万元认定涉案工程款正确。四、梁英全在一审时申请工程量鉴定，鉴定机构擅自计算工程造价，又不按双方合同约定的单价计算，一审法院不予采纳的做法正确。综上，一审时因梁英全不确认工程量，为了查清事实进行鉴定并无不当，但鉴定结论有误。一审法院根据工程已经竣工、合同约定的总价款判决梁英全支付工程款，认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。陈志有于2018年2月12日向一审法院提出诉讼请求:梁英全向陈志有支付工程款48万元及逾期付款违约金（从起诉之日起以48万元为基数按每日万分之八的利率计算至清偿之日止）。梁英全向一审法院提出反诉请求：判令陈志有退回多收取的工程款19333.15元给梁英全。一审法院认定事实：2016年5月18日，梁英全作为甲方负责人与作为乙方负责人的陈志有签订《工程合同书》。上述合同主要载明:建筑单位为中山市东凤镇梁英全改建加建外墙翻新(下称甲方),承建单位为中山市东升镇天俊建筑工程有限公司(下称乙方),甲方有建筑工程座落于东凤镇，建筑厂房包工包料，甲、乙双方同意并遵守以下的建筑工程施工合同条款：一、建筑面积，路边建筑一至四层半水泥面共632㎡；四楼加建一层水泥面共230㎡；五楼顶头水泥面共90㎡，合计942㎡。二、单价，每平方建筑面积1385元……四、如有增、减工程时，事前双方书面确认协商解决……十一、工程费付款办法，1、签合同时付15万元保证金，桩机进场完成捣好每一层柱后，付30万元款,作为材料费用。3、工程完工拆排山前付15%款，屋主建筑物完成验收半个月内清付完。4、工程费用进度款必须按进度依时到位。十二、全工程总造价为人民币1487500元。上述合同有手写改动。其中第十一条中“桩机”被横线划掉后在其上方手写有“材料”，第十二条中“1487500元”被横线划掉，并在其后面手写有“（壹佰肆拾叁万）实收1430000万元”。另，在上述合同第十一条约定的前面还手写添加有“付款方法”，在30万元后手写添加有“-40万元,共四层半楼房”，在第十二条约定的下方手写添加有“付款不到位乙方有权停工”，“工程收到取开据”。对于改动部分,梁英全提出异议,其提交另外一份打印部分一致的《工程合同书》，其在上述合同第十一条约定的30万元后手写添加有“-20万元”，并非“-40万元,共四层半楼房”，亦没有手写内容“付款不到位乙方有权停工”，“工程收到取开据”。另外，陈志有提交的B面图上在空白处分两边手写有：付款方式：逾期未付款，按每月万分之八的利率收取违约金。确认人：梁英全。补充：梁英全同意加建工程房一栋，主体工程800㎡×1385元/㎡=1108000元。其中旧外墙砌墙翻新重修6万元，水泥批荡外窗线纸皮砖4万元，铝窗幕墙3万元，分房位楼顶防水2.7万元，钢排山3万元，清拆楼顶拦河和全栋墙身2.5万元，吊机提升架泵车机费2.8万元，施工员管理费5万元，加建楼顶4-5层拦河3.7万元，共322000元。共造价143万元（110800+322000=1430000）。备注：无论工程量增多或减少，工程款143万元不变。梁英全2016年6月29号。灰色铝合金推拉窗，80＊＊，陈志有2016年6月29号。梁英全亦提交B面图，但图仅写有“梁英全，灰色铝合金推拉窗，80＊＊”。一审庭审中，梁英全确认陈志有提交的B面图上的推拉窗样式，对左上角梁英全的签名确认，但对右下方梁英全的签名及时间不确认，认为是后面加上去的。对付款方式及确认人以及补充、备注均不确认，认为是陈志有事后伪造加上去的。对于梁英全提交了其手中持有的另一份B面图，陈志有对其三性不确认，并认为：一、梁英全提交的工程合同书上关于价款的约定和陈志有提供的工程合同书一致，均修改为143万元，可见陈志有、梁英全在签订工程合同书后有一个再协商的过程；二、梁英全在一审庭审中所述梁英全在B面图对角线上签名，实际上梁英全并不是在对角线上签名，可能是事后自行打印并签名的；三、补充协议具备合同约定及陈志有、梁英全签名，具有合同性质。梁英全还提交收据及房产平面图。收据上收款人处有陈志有和冯金度签名，主要载明预支和收取款项合计95万元；房产平面图显示房屋坐落于中山市××路，共四层，总面积1206.34㎡。一审庭审中，陈志有对于收据的三性予以确认，但不确认房产平面图的三性，认为其是梁英全单方测量的，测量方式不正确，不能证明实际的施工量，故与本案无关。一审法院另查明，陈志有、梁英全确认：一、陈志有没有施工资质；二、案涉工程已经完工，并交付给梁英全。由于陈志有没有施工资质，且陈志有提供的合同有手写改动的情况，梁英全对工程造价不确认，在第一次庭审中梁英全未确认已接收工程并交付使用，双方就涉案工程造价存在较大分歧，故陈志有申请对工程造价进行评估。后一审法院摇珠确定评估机构即中山市明德工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行评估。2018年10月12日，中山市明德工程项目管理有限公司出具明德造字[2018SFPG009]工程造价评估报告说明。该说明载明工程造价评估额（结论意见）：造价评估最高金额994001.37元，其中：（一）可以确定的项目造价：按陈志有与梁英全共同确认资料计价的项目造价967431.03元；（二）无法确定的项目造价：“原楼梯间、沿街面墙体施工”项目造价26029.39元；“原四层外墙面面砖拆除”项目造价540.95元。注：本案的造价：可以确定的项目造价+无法确定的项目造价（最终由法院裁定为准）。对于上述工程造价评估报告说明，一审庭审中，陈志有确认其真实性和合法性，但对其关联性部分确认、部分不确认，并提出书面异议。一审法院将陈志有提出的异议交上述中山市明德工程项目管理有限公司，该公司也出具工作联系单予以回复。梁英全对评估报告的工程造价总金额没有异议，但认为一、无法确认部分26570.34元（包含税金2579.49元）是梁英全发包给其他人施工；二、税前工程造价871559.49元包含另案电梯井争议的部分，故本案判决应扣除电梯井的造价费用；三、税款95871.54元，由于陈志有不具有建筑施工资质，所以其无法开具建筑方面的税款，故此部分不应当计入。另，梁英全对于其所称的无法确认部分26570.34元（包含税金2579.49元）是其发包给其他人施工的问题，梁英全还申请证人麦某出庭作证。麦某称四楼室内外的三房一厅都是其施工的，三个电动卷闸也是其找人配的，还有四楼上五楼的扶手，楼梯做了一半，沿街面墙体没有拆过，只是在上面加了一块砖；没有施工合同，工程款项是现金支付的。此外，陈志有、梁英全均确认涉案工程已于2017年8月交付梁英全使用。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方均确认陈志有没有建筑施工企业资质，为此陈志有与梁英全签订的《工程合同书》及B面图上的补充内容应当认定为无效。但因案涉工程已经完工并交付给梁英全使用，根据前述司法解释第二条及第十四条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程因陈志有已经交付梁英全使用，应视为建设工程经竣工验收合格，梁英全应参照合同约定支付工程价款。本案中，陈志有、梁英全均提交了合同书及B面图，双方提交的合同书、B面图虽然存在差异，但合同书中约定的工程价款均是143万元，为此，梁英全应参照合同约定的143万元支付工程价款。又因陈志有确认已向梁英全收取工程款95万元，故扣除陈志有已收取的工程款，梁英全还应向陈志有支付工程款48万元。同理,梁英全的反诉请求没有合同及事实依据，一审法院予以驳回。对于陈志有主张的逾期付款违约金，因陈志有、梁英全对此未有明确约定，陈志有也未有证据证明其具体损失，故逾期付款违约金应从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、梁英全于一审判决生效之日立即向陈志有支付工程款48万元及逾期付款违约金(以48万元为基数,自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止)；二、驳回陈志有其他诉讼请求；三、驳回梁英全的全部反诉请求。如果梁英全未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费8500元、反诉受理费142元、保全费2920元、鉴定费44300元,合计55862元。由梁英全负担(本诉受理费、保全费、鉴定费已由陈志有预交，反诉受理费已由梁英全预交，梁英全于上述付款期限内一并支付给陈志有，一审法院不另行收退)。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院另查明：1.梁英全与陈志有签订的涉案《工程合同书》中“建设工程项目”一栏载明的工程范围包括：“厂房外墙大门口正前面粘贴白兔牌三色纸皮砖……厂房安装灰色推拉铝合金窗80系列白波5厘厚……安装电动卷闸……厂房楼板捣水泥……厂房地面：过水泥沙地面。墙身批档（荡）批灰，天花顶扇灰……”2.2018年4月10日，一审第一次庭审时，陈志有与梁英全对于施工工程量存在较大争议，陈志有经一审法院释明，当庭表示申请对其实际施工的工程量进行鉴定，双方亦同意通过法院摇珠的方式确定鉴定机构。2018年7月10日，陈志有向一审法院提交工程量鉴定申请书，申请事项为“对申请人为被告施工的加建工程项目进行工程量（包括工程的建筑面积）鉴定。”该申请书载明的事实理由包括：“申请人在本案中为被申请人进行的建设工程有：主体工程（水泥面）（面积为800平方米，含楼梯、阳台等），其他工程：清拆外墙、旧外墙砌墙翻新重修、水泥批荡外窗线纸皮砖、铝窗幕墙、分缝位楼顶防水、钢排山、加建楼顶4-5层拦河、全屋各层混凝土砂浆压面。”2018年7月10日，一审法院出具的（2018）中二法鉴委字第118号鉴定委托书载明：“我院审理陈志有与梁英全建设工程施工合同纠纷一案，因申请人陈志有申请对陈志有为梁英全施工的加建工程项目进行工程量评估、鉴定。现将有关材料送去，请指派专业人员进行鉴定，并在三十个工作日内出具书面鉴定意见……”3.中山市明德工程项目管理有限公司出具的评估报告书所附《东富路60号厂房梁英全实量楼面钢筋混凝土水泥、雨棚、阳台面积》载明按到水泥楼面面积（754.13㎡）、四周拦河顶面积（44.8㎡），总面积合计798.9㎡。除上述事实外，本院对一审判决审理查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审判决驳回梁英全的反诉请求，双方均未对此提起反诉，本院对此予以维持。根据梁英全的上诉请求以及所依据的事实和理由，本案二审的争议焦点为：梁英全应向陈志有支付的工程款是多少。对此，本院作如下分析：陈志有作为没有建设工程施工资质的主体，与梁英全签订涉案的《工程合同书》承建涉案房屋的建设工程，且承建的建设工程施工面积较大，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的上述合同应属无效合同。梁英全虽然主张陈志有完成的涉案工程未办理竣工验收手续，但因梁英全已确认涉案建设工程已完工并已交付其使用，根据前述司法解释第二条及第十三条、第十四条的规定，应视为陈志有施工的涉案建设工程已经竣工验收合格，梁英全应参照合同的价款约定向陈志有支付工程价款。经审查，双方签订的涉案合同原约定（打印）工程价款一栏的内容为：“全工程总造价为人民币1487500元”。虽然以合同约定单价1385元/㎡为计算标准，无论系按合同载明的涉案房屋的建筑面积942㎡或按中山市明德工程项目管理有限公司出具的评估报告书所附《东富路60号厂房梁英全实量楼面钢筋混凝土水泥、雨棚、阳台面积》载明按水泥楼面面积及四周拦河顶面积计算的施工总面积789.9㎡计算，计算所得的工程价款均少于上述合同原约定的工程款1487500元。但双方签订的涉案合同约定陈志有施工的工程范围不但包括楼层水泥面（含楼梯、阳台等）的施工，还包括“清拆外墙、旧外墙砌墙翻新重修、水泥批荡外窗线纸皮砖、铝窗幕墙、分缝位楼顶防水、钢排山、加建楼顶4-5层拦河”等工程，由此可见陈志有负责施工的工程项目繁多而琐碎，双方并未在合同中明确约定工程总价款的具体构成或计算方式，而只是约定了施工方实收的工程总价款，而合同约定的总价款并不能与合同约定的房屋建筑面积以及1385元/㎡的计价标准形成对应关系。因此，不能简单地以其施工的楼面工程的面积加上拦河工程面积后按合同约定的1385元/㎡的单价计算其所应得的工程款。涉案合同中双方原约定的工程价款1487500元在总金额达上百万元的情况下仍精确至百位数，由此可见该金额系双方经过精确计算且慎重考虑后所约定的金额。而梁英全作为涉案房屋的产权人，其应持有涉案房屋的产权证书及报建施工图纸，其对涉案房屋的结构及面积应该是清楚的，涉案合同上约定的与工程价款相关的施工项目、施工范围、施工材料的选定等内容均由梁英全所指定，由此可见梁英全对涉案合同上约定的上述工程价款应当知悉且经过考量的，合同约定的工程价款应系其真实的意思表示。同时，涉案合同载明的上述工程价款后经手写修改后变更为“实收1430000元”，由此可见双方对于合同价款曾进行磋商，并确定最终确定的工程总价款为143万元，该约定具体明确，并无歧义。至于双方系基于何种考量确定该工程价款的数额或该工程价款应如何进行细分，均不影响本院认定该约定的工程价款系双方当事人的真实意思表示。此外，虽然中山市明德工程项目管理有限公司出具的评估报告载明涉案工程造价评估的最高金额为994001.37元，亦少于双方合同约定的工程价款。但陈志有申请评估、鉴定的系涉案工程的工程量，一审法院委托评估、鉴定的事项亦仅限于涉案工程的工程量，并不包括工程造价，而中山市明德工程项目管理有限公司出具的评估报告仅对工程造价进行评估，其评估的范围不属于陈志有申请及一审法院委托评估、鉴定的范围，该评估报告的结论依法不能作为认定案件事实的依据，一审法院对该评估报告不予采信并无不当。至于梁英全所称陈志有并未完成合同约定的全部工程，其已另聘案外人麦某完成部分涉案工程的问题。虽然麦某在一审中亦出庭作证确认了涉案工程有部分项目系由其所完成，但梁英全既未提供其与麦某签订的施工合同，也未提供其向麦某付款的凭证佐证其该主张，梁英全应承担举证不能的不利法律后果，本院对梁英全的该主张不予支持。因此，一审法院依据陈志有与梁英全签订的涉案合同所载明的工程价款为143万元，认定该金额为梁英全应向陈志有支付的工程款的数额，并无不当，本院予以确认。因双方已确认梁英全已支付工程款95万元，故梁英全尚须向陈志有支付的工程款为48万元，一审对此认定正确，本院予以维持。关于鉴定（评估）费负担的问题。如上所述，因中山市明德工程项目管理有限公司出具的评估报告超越了当事人申请及一审法院委托的范围，其评估结论不能采信。但该评估程序的启动系因双方当事人对于涉案工程量存在较大分歧，且陈志有明确向一审法院提出申请的情况下所启动的，委托鉴定（评估）的程序并无不当。虽然梁英全上诉主张其在一审法院启动鉴定（评估）程序前已确认涉案工程已交付其使用，故其不应承担鉴定（评估）费。但工程量的确定与涉案工程是否已交付梁英全使用并不存在法律上的关联性，且经审查陈志有主张梁英全支付工程款的诉求成立，梁英全的反诉请求不成立，故梁英全应负担涉案的鉴定（评估）费，一审法院对此处理正确，本院亦予以维持。综上所述，梁英全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元（上诉人梁英全已预交），由上诉人梁英全负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年十二月九日书记员  魏丹丹