甘肃省天水市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）甘05民终860号上诉人（原审被告）：左某，个体工商户，住天水市。委托诉讼代理人：丁某，甘肃纪元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天水市麦积区吉祥苑振兴小区业主委员会。负责人:吕某，系该业委会副主任。委托诉讼代理人：王某1（系吉祥苑振兴小区业主代表），男，住甘肃省天水市麦积区社棠路56号。委托诉讼代理人：袁某（系吉祥苑振兴小区业主代表），男，住甘肃省天水市麦积区凤凰路振兴楼3栋4单元201室。原审被告：王某2，住天水市，现住天水市。原审被告：甘肃省天水振兴实业有限责任公司。法定代表人：李某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王某2（系该公司职工），女，住天水市麦积区凤凰路吉祥花园1栋1单元402室，现住天水市麦积区泉湖路天辰花园2号楼101室。上诉人左某因与被上诉人天水市麦积区吉祥苑振兴小区业主委员会（以下简称吉祥苑业委会）、原审被告王某2、甘肃省天水振兴实业有限责任公司（以下简称振兴公司）返还原物纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人左某及其委托诉讼代理人丁某、被上诉人吉祥苑业委会的负责人吕某及其委托诉讼代理人王某1、袁某、原审被告及振兴公司委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。左某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决部分事实认定错误。1.一审法院认定5号铺面转让之前该房屋一直由振兴公司向左某出租，月租150元，属事实认定错误。事实上2005年之前上诉人租赁的是另一间铺面，2005年上诉人购买了隔壁的一间铺面，但与之前租赁的铺面不是同一间房。上诉人自2005年一次性购买了5号铺面后再未交任何房租。因此，一审法院认定5号铺面先租后买的事实错误。2.一审法院认定5号商铺修建在业主共有的土地上，属事实认定错误。本案案涉的天水市××区的5号商铺是否修建在小区业主共有的土地上，被上诉人一审时均未提供任何证据证明，被上诉人一审时未完成举证责任，而一审法院直接认定5号商铺修建在业主共有的土地上，属事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院直接认定本案案涉房屋系违法建筑属法律适用错误，认定违法建筑是政府部门的行政职权，一审法院不能以司法权代替政府行政职权。依《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，违法建筑的认定和处置是城乡规划部门的行政职权，本案涉及的5号铺面是不是违法建筑不应由法院认定。在行政部门未认定和处置之前，法院不能直接以司法裁判权代替政府行政职权，即使是违法建筑，依法应由政府部门整改、拆除、没收，而不应判决归被上诉人享有，或其他人处置，在政府部门处置之前应保持现状。（二）一审法院将案涉房屋占有使用权的归属问题作为案件争议焦点之一进行审理，属法律适用错误。占有返还的前提是权利主张者享有确定的占有权，占有权是所有权的权能之一，违法建筑权利归属不属于法院受理范围，所以占有权的归属问题也不属于法院受理范围。被上诉人吉祥苑业委会未举证证明其占有5号铺面，且自2005年至今5号铺面一直由上诉人占有，而并非由吉祥苑业委会占有，所以吉祥苑业委会未享有案涉房屋占有权，也就不存在侵犯其占有权的问题。一审法院根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第七条规定，认定上诉人侵犯了吉祥苑业委会的占有属法律适用错误。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第七条规定，“当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理，已经受理的应驳回起诉。因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，属于民事案件受案范围。”因此，被上诉人吉祥苑业委会主张占有返还的前提是其享有案涉房屋的占有权。原审诉讼中，法院将诉争违法建筑占有使用权的归属问题作为案件争议焦点之一进行了审理。因所有权作为一种全面的、概括的占有、使用、收益与处分的权利，并不是占有、使用、收益与处分的简单相加，占有、使用权是所有权的内容之一，即权能之一，故与违法建筑所有权确认纠纷一样，违法建筑占有、使用权确认纠纷亦不属于法院的受案范围。只有占有权在实际中已明确时，因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，才属于民事案件受案范围。故原审法院在审理过程中确定关于案涉房屋占有使用权的归属问题不属于法院审理范围，法院认定占有归属的部分超越职权。同时本案被上诉人吉祥苑业委会未举证证明其占有5号铺面，且自2005年至今5号铺面一直由上诉人占有，因此，吉祥苑业委会没有案涉房屋占有权，就不存在侵犯其占有权的问题，所以一审法院根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第七条规定，认定上诉人侵犯了吉祥苑业委会占有，属法律适用错误。（三）一审法院依《中华人民共和国物权法》第七十三条认定案涉5号房屋属共同共有的物业服务用房，属法律适用错误。共有的前提是案涉房屋具有所有权，一审法院认定案涉铺面属违法建筑,没有所有权，但又认定案涉铺面属业主共有，不符合法律规定，共同占有和共同共有是不同的法律概念。一审法院认定吉祥苑业委会占有1号至4号铺面并将4间铺面收取的利益用于该小区物业，即认定案涉5号铺面具有物业服务性质，属法律适用错误。法院不能从吉祥苑业委会占有1号至4号铺面并取得收益，就简单推断将其未占有、未取得收益的5号房屋直接定性为具有物业服务性质的共有房。5号铺面自2005年由振兴公司卖给上诉人后一直由上诉人占有至今。因此，即使1号至4号铺面对吉祥苑业委会产生了收益，但5号铺面对其未产生收益，且其未占有。所以本案不能简单从业委会占有1至4号铺面，即推论业委会也享有5号铺面占有权，占有就是占有，没有占有就是没有占有。客观事实为5号铺面自2005年至今由上诉人左某占有，吉祥苑业委会占有的是1至4号铺面、且其从2010年始才占有。此外，该小区的业主买房时已清楚认识到房屋的坐落位置及铺面的坐落位置。业主自始至终清楚房屋现状，清楚哪些空间是共有的。铺面是开发商商业营利的，不是为小区业主共同服务的，而且一审庭审时已查清业主买房时铺面成本没有公摊在业主房款内。所以，案涉5号铺面修建的初衷不是为了所有业主。现吉祥苑业委会超脱买房时业主的原始认识及认知能力，要求返还房屋缺乏事实及法律依据，更缺乏期待性。因此，结合客观实际及法律适用，本案占有的问题不能适用《中华人民共和国物权法》第七十三条共有的规定。(四).一审庭审时已证实王某2及振兴公司从未将5号铺面移交被上诉人吉祥苑业委会，其自始至今未实际占有5号铺面。上诉人作为5号铺面实际占有人从未知晓铺面被移交给吉祥苑业委会。根据一审庭审各方的陈述及证人证言，已查实该案案涉房屋系振兴公司投资建造，在1997年至2005年3月19日期间5号铺由振兴公司实际占有，2005年3月20日振兴公司将案涉铺面转让于上诉人并交付。所以，2005年3月20日至今5号铺面一直由上诉人实际占有、使用。即使案涉房屋是违法建筑，基于建造的事实，振兴公司享有原始占有权，后振兴公司转让并交付房屋于上诉人。因此，现今上诉人享有案涉房屋占有权和占有请求保护权。此外，自1997年至今吉祥苑业委会未实际占有5号铺面，振兴实业有限责任公司从未将5号铺面移交被上诉人吉祥苑业委会。被上诉人一审时举证提出2009年12月振兴公司将1号至5号铺面移交给吉祥苑业委会，但《吉祥苑自行车棚、临街物业用房的移交手续》该证据加盖的振兴公司的印章不真实，振兴公司印章全名为甘肃省天水振兴实业有限责任公司，而不是甘肃省天水振兴实业有限公司。所以，被上诉人一审提交的《吉祥苑自行车棚、临街物业用房的移交手续》证据不具备客观真实性。此外，移交应具有可操作性，振兴公司对5号商铺既未向业委会交钥匙，也未移交其实际占有，而是由上诉人占有至今用于开设理发店，且上诉人从未知晓5号商铺被移交。因此，5号铺面从未向吉祥苑业委会交付。（五）.吉祥苑业委会自始至今未占有5号铺面，其没有5号铺面的占有权。即使享有占有权，其行使占有人返还原物的请求权已过除斥期间。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定，“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”上诉人左某自2005年始至今一直居住、实际占有案涉5号铺面，吉祥苑业委会未占有。即使《吉祥苑自行车棚、临街物业用房的移交手续》有效，那么自2010年1月1日起至2011年1月1日一年期间内，吉祥苑业委会应行使占有人返还原物的请求权，现其该请求权已过除斥期间。（六）.一审法院依《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条规定判决上诉人返还原物、赔偿损失属法律适用错误。本案中被上诉人没有5号铺面的所有权，也未实际占有使用5号铺面，且被上诉人行使占有人返还原物的请求权已过除斥期间。所以，一审法院认定2011年1月1日后被上诉人还享有占有权缺乏法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》主要保护绝对权，本案中关于案涉房屋的法律适用应与《中华人民共和国物权法》相通，本案被上诉人未享有案涉房屋所有权和占有权。因此，一审法院依《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条规定判决上诉人返还原物、赔偿损失属法律适用错误。三、根据法律的公平性原则，事实上上诉人也是业主，上诉人的权利也应受到法律保护。一审判决有违法律的实质公平性。上诉人购买了开发商的房子，实质上上诉人也是业主，只是房子没有房产证。房子未销售前是没有业主的，房子陆续出售业主后就成立业主委员会。其他业主买房是和开发商签订合同购买，上诉人也是和开发商签订合同购买，而且在业主委员会成立之前上诉人就已经通过买卖取得房屋。因此上诉人的房子和业主委员会的每一个业主的房子的取得方式都是通过向开发商购买取得。业主委员会应同等维护每一个住户的权利，不能维护了其他业主，而损害了上诉人的权利。其次，未批先建或修建超出规划范围的现象以前有，甚至现在也有。假设规划部门批准开发商可以修建20层楼房，而开发商超规划修建成了21层，那第21层办不了房产证，但开发商可以将第21层出售，只是第21层没有房产证，但不能因为没有房产证就直接推断将第21层归业主委员会共有，这个问题只存在开发商将来能不能办房产证的问题，事实上不存在权属争议。同理，本案中5号商铺房屋不能因没有房产证就判决归业主委员会共有。依《中华人民共和国城乡规划法》第十四条规定，案涉房屋政府部门可以整改后变为合法建筑。一审法院超越职权认定案涉房屋属违法建筑，以上诉人侵犯吉祥苑业委会占有权返还房屋，事实上吉祥苑业委会从未占有5号房屋，该房屋自2005年至今14年期间一直由上诉人占有，而且是上诉人通过向开发商购买的方式合法占有。一审法院判决将上诉人购买的房屋返还吉祥苑业委会，上诉人的权利不能保障。现今开发商的营业状态为吊销未注销，没有经济能力，同样是通过开发商购买房屋，其他业主是70年，上诉人购买的却要返还吉祥苑业委会。因此，一审法院判决有违法律的实质公平。综上所述，一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，有违法律的实质公平。上诉人的主张于法有据，理应得到支持，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。吉祥苑业委会辩称，1.被上诉人代表200多户业主，振兴公司1992年8月成立，之后更名，更名前后事同一个公司有连带责任；2.公司倒闭后物业交给谁管理；3.2009年12月，王某2移交了1-5号铺面，公章是王某2盖的，章子不真实那是王某2的问题。2005年上诉人购买商铺与事实是不符的，5号商铺只是同意让王某2使用三年，三年之后交给吉祥苑业委会，但是之后不仅没交给被上诉人，还变卖给了左某；五间铺面不是公有面积是事实认定错误，若说本案没有召开业主大会，那么卖5号商铺的时候也没有召开业主大会。对方认为一审法院适用法律错误，但5号商铺是振兴公司违建的，不属合法建筑，谁主张谁举证，上诉人认为是合法建筑应举出证据来。5号商铺的所有权是全部业主的，不能因为个人占有就认定其所有，是对所有业主的利益侵害；5号商铺属临建，无房产证，但在业主共有面积违建，应属业主共有；振兴公司拥有原始的占有权是不成立的；左某占有但不是你自己的房子，协议是不合法的协议，王某2写的是有问题王某2承担所有责任，上诉人认为业主委员会没有权占有5号商铺，确认合同无效在法律上没有除斥期间，5号商铺从建起算起都是业主共有的，左某是违法占有，左某花了1万多购买了5号商铺没有房产证不算小区业主，不受法律保护。三分之一的业主同意卖给左某，签了字，那么才是合法的。如果说法院判给左某了，吉祥苑业委会给业主也好交代，可以说法院判给左某，这间铺面与吉祥苑业委会没有关系了，但是法院没有判给左某，吉祥苑业委会跟所有的业主没有办法交代。请求法院依法判决，给200多户业主一个合理公正的判决。王某2、振兴公司共同述称，原审被告王某2是原振兴公司的会计，当时盖房的时候没有公摊面积这一说，购房买的都是套内面积，因公司管理不善解散，2010年12月31日交付给吉祥苑业委会之前，小区没有收过任何物业费，移交1-4号铺面是因为他们威胁到原审被告王某2的人身安全，其当时没有办法，联系了振兴公司的李经理，李经理当时在外地看病，联系到后李经理默认，所以王某2才将1-4间铺面以个人名义出售，5号铺面是左某提出后，王某2报给李经理，李经理同意，并在王某2家变卖。吉祥苑业委会向一审法院起诉请求：1.判令被告将属于吉祥苑业委会的5号商铺归还原告；2.判令被告支付原告2014年1月1日至2018年12月30日的经济损失9000元，按150元/月计算；3.判令被告支付2019年1月1日至2019年7月30日占用商铺的经济损失2100元，按300元/月计算；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1992年8月26日,甘肃省天水振兴实业有限公司成立，其经营范围包括房地产开发等。1996年10月29日，甘肃省天水振兴实业有限公司二届一次股东会通过新的公司章程，将公司名称变更为甘肃省天水振兴实业有限责任公司。1992年振兴公司通过规划审批开发建设了天水市麦积区吉祥苑振兴小区住宅楼，后于1997年在未取得规划审批手续的情况下，振兴公司自行在该小区土地上建造了包括案涉争议房屋在内的五间临街商铺，后振兴公司将五间临街商铺对外出租使用。因天水市麦积区吉祥苑振兴小区成立之初没有物业公司管理，振兴公司便委派其公司员工王某2代管小区物业。2005年3月20日，振兴公司与左引君（左某）签订《房屋转让协议》，将上述临街铺面中的5号铺面即案涉争议房屋出卖给左某，左某支付房款16500元。案涉房屋转让之前，该房屋一直由振兴公司向左某出租，月租金为150元。2010年1月，王某2将除左某购买的5号铺面外的其他四间铺面全部移交给吉祥苑业委会，此后吉祥苑业委会便一直管理四间铺面。现吉祥苑业委会就案涉房屋的移交问题与本案被告发生纠纷，遂诉至本院。一审法院认为，案涉房屋系未取得建设工程规划许可的违法建筑，根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第7条，“当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的应驳回起诉。因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，属于民事案件受案范围。”本案中，吉祥苑业委会请求被告返还案涉房屋系因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，属于人民法院民事案件的受案范围，本院应予以裁判。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”本案中，案涉房屋系开发商即振兴公司建造的违法建筑，该房屋建造在小区业主共有的土地上，振兴公司不能因该房屋系其建造便当然的占有和使用。虽然该房屋既不是公共设施也不是物业服务用房，但从实际来看，五间铺面对外出租期间收取的租金部分用于小区的卫生打扫支出，而小区的卫生打扫也属于物业服务的范围，实际也减少了小区业主应当支付的费用。且振兴公司将除案涉房屋之外的其他四间房屋移交吉祥苑业委会后，该四间房屋产生的收益也全部用于小区物业服务，该房屋具有物业服务用房的性质。故参照上述法律规定，在执法机关未依法处理案涉房屋之前，本院认定案涉房屋属于小区业主共有。基于此，本案违法占有和使用案涉房屋的当事人具有返还房屋的义务。因案涉房屋系违章建筑，振兴公司违法将案涉房屋出卖给左某，其与左某签订的《房屋转让协议》应属无效合同，左某占有和使用案涉房屋没有法律依据，故左某依法应当向权利人返还房屋。左某和振兴公司之间形成的合同关系属于另一法律关系，对于因《房屋转让协议》无效而造成的损失，双方均可另行主张，本案中不再处理。关于振兴公司辩称的其建造房屋花费了一定费用，其公司对案涉房屋具有合法权益的辩解意见。本院认为，振兴公司违法修建的案涉房屋虽花费了一定成本，但房屋于1997年建造后便一直由振兴公司对外出租收取租金，至2010年吉祥苑业委会收回四间铺面时，振兴公司已收取房屋租金十余年，因振兴公司未提交证据对其建造房屋的成本予以证明，且吉祥苑业委会对振兴公司对外出租房屋期间的收益也未主张，本院综合全案考虑以房屋出租期间的收益折抵振兴公司的建造成本。关于吉祥苑业委会主张的2014年至2018年期间的经济损失，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”及第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”的规定，即使左某已经通过违法买卖的方式实际占有和使用案涉房屋，但因买卖房屋的行为无效，其仍应支付房屋占有使用费。根据当事人陈述案涉房屋租金为每月150元，吉祥苑业委会以当事人认可的房屋租金主张经济损失9000元具有事实依据，本院予以支持。对于2019年1月1日至吉祥苑业委会请求的2019年7月30日期间的经济损失，吉祥苑业委会以自行涨价后的每月300元请求缺乏依据，仍按每月150元计算，以上合计10050元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第四项、第十九条之规定，判决：1.由左某向天水市麦积区吉祥苑振兴小区业主委员会返还其占有的位于天水市××区的5﹟商铺；2.由左某向天水市麦积区吉祥苑振兴小区业主委员会支付2014年1月至2019年7月的房屋租金共计10050元；3.驳回天水市麦积区吉祥苑振兴小区业主委员会的其他诉讼请求。以上判决第一、二项，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4706元，因适用简易程序减半收取2353元，由左某负担。本院审理查明，二审中经当庭询问被上诉人，被上诉人明确主张系基于案涉争议房屋所有权请求原物返还。其余事实与一审认定一致。本院认为，最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第七条规定，“当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的应驳回起诉。因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，属于民事案件受案范围。”本案中诉争房屋各方当事人均认可未办理相关审批手续，在行政主管部门未对该房屋作出评判的情况下，法院无法按照合法建筑确定其所有权，判定房屋归属,亦不能对违法建筑的归属进行评判，否则可能出现司法权与行政权发生冲突的问题。同时如果法院对此评判，则办理相关手续与不办理手续在享受权利结果上并无区别，实际倡导不遵守行政管理的行为，此为上述规定的本意。而对于因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，是针对占有方受到侵害，本案中被上诉人自认其系基于所有权请求原物返还，并不是其占有房屋受到侵害，而是对他人占有存在异议，且请求确认其享有诉争房屋所有权的基础上请求返还，其请求不属于人民法院的受案范围，应不予受理，现一审法院受理并作出实体判决，与最高人民法院上述会议精神相悖，应驳回被上诉人的起诉。综上所述，本案诉争不属于人民法院受理范围，上诉人部分上诉理由成立，一审适用法律正确，但判处不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初2057号民事判决；驳回天水市麦积区吉祥苑振兴小区业主委员会的起诉。一审案件受理费4706元，因适用简易程序减半收取2353元，退还被上诉人天水市麦积区吉祥苑振兴小区业主委员会；二审案件受理费4706元，退还上诉人左某。本裁定为终审裁定。审 判 长 李虓晖审 判 员 包新萍审 判 员 王梅芳二〇一九年十二月十六日法官助理 独海霞书 记 员 张瓅心