江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3870号 上诉人（原审原告）：孙益寿，男，1965年10月3日生，汉族，住如皋市。 被上诉人（原审被告）：双钱集团（江苏）轮胎有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：樊学锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冒晓菲，该公司职员。 委托诉讼代理人：缪一强，江苏如一律师事务所律师。 上诉人孙益寿因与被上诉人双钱集团（江苏）轮胎有限公司（以下简称双钱公司）劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院(2019)苏0682民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 孙益寿上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：双钱公司利用自己强势地位设置陷阱，再依据内部制度强行解除双方劳动合同，违反国家法律规定，应当认定无效，并需依法承担相应法定义务。其从事接触职业健康危害工种，根据法律规定未进行离岗离职前职业健康检查的劳动者用人单位不得解除或终止劳动合同，故即便其存在旷工，用人单位也不符合解除程序。其2006年4月4日进入双钱公司，双方签订的第一次劳动合同期限为2006年4月4日至2006年7月3日，双钱公司3个月未依法缴纳社会保险；双方签订的第二次劳动合同期限为2006年7月4日至2007年7月3日，期限1年，2006年7、8月两月没有缴纳社会保险；双方签订第三次劳动合同期限为2007年7月4日至2008年7月3日，期限1年。但2007年12月底，《劳动合同法》实施前几天，双钱公司在既未与劳动者协商，又无书面通知的情况下，通知众多工人变更改签原跨越2007年、2008年度的劳动合同，其与双钱公司签订的原跨越2007、2008年度的第三次为期1年的劳动合同，因双钱公司单方变更延期为2007年7月4日至2010年7月3日、3年期限的劳动合同，双钱公司明知2008年《劳动合同法》规定，却在2007年12月变更延长合同期限，目的就是延迟职工享有签订无固定期限劳动合同权利的时间，且该变更后的合同未发给职工本人，合法性、有效性不应认定。法律规定，延长期限达六个月以上的，应当视为双方已连续签订劳动合同，故该第三份劳动合同只能认定双方签订了包含2007年7月4日至2008年7月3日及2008年7月4日至2010年7月3日的两份固定期限劳动合同。其与双钱公司2008年1月1日后已签订了2008年7月4日及2010年7月4日两次固定期限合同，故2013年8月1日双方应当签订无固定期限合同，双钱公司2013年8月1日仍与其签订固定期限合同、拒不与其签订无固定期限劳动合同构成违法，理应支付补足法定的双倍补偿。 双钱公司辩称：孙益寿旷工事实存在，其公司解除劳动合同合法有据。双方不存在签订无固定期限劳动合同情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孙益寿向一审法院起诉请求：1.依法解除双方的劳动合同关系，由双钱公司给付其违法解除劳动合同赔偿金92872元；2.双钱公司支付其未依法订立无固定期限合同的双倍工资260000元；3.双钱公司补发其自2017年12月至2018年1月工资差额4392元及2018年2月至2019年1月工资共计42864元；4.双钱公司依法支付其工伤待遇一次性就业补助金15000元，评残检查费260.3元，交通费80元。 一审法院认定事实：孙益寿于2006年4月进入双钱公司工作，从事操作工岗位。2006年9月11日双方签订书面劳动合同，合同期限自2006年7月4日起至2007年7月3日止。2007年6月29日双方续订劳动合同，合同期限自2007年7月4日起至2008年7月3日止。2007年12月24日双方签订劳动合同变更协议书，将2007年6月29日签订的劳动合同期限变更为2007年7月4日起至2010年7月3日止。2010年7月4日双方再次续订劳动合同，合同期限自2010年7月4日起至2013年7月31日止。2013年8月1日双方签订最后一份劳动合同，合同期限自2013年8月1日起至2018年7月31日。 2017年11月26日凌晨3时许，孙益寿与案外第三人因工作问题在双钱公司发生口角，案外第三人将孙益寿打伤。孙益寿所受伤害经如皋市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。双钱公司对孙益寿主张的一次性伤残就业补助金、交通费无异。孙益寿受伤前月平均工资为3406.38元/月。孙益寿受伤后，双钱公司已支付孙益寿2017年12月至2018年1月期间的工资2752元。双钱公司已为孙益寿缴纳社会保险至2018年2月。 孙益寿在2017年11月26日受工伤后接受治疗，办理请假手续至2018年1月8日。2018年1月10日双钱公司工作人员黄鹏以手机短信方式告知孙益寿，内容为：孙益寿你好，我是工区黄鹏，张宝华和你在2017年11月26日夜班发生的争执斗殴，公安部门已经处理结束。2018年1月2日张宝华和你至工区接受处理，根据公司《员工手册》中的相关规定，你们此次争执斗殴违反了公司乙类过失第15款规定“在公司内争吵，殴打他人或相互殴打”。2018年1月2日至1月9日期间，工区多次电话、口头告知你，但你均以各种理由搪塞，拒绝接受。昨日（2018.01.09）工区主任及班组长再次告知你，对于此次事件的处理结果和要求（乙类过失，个人对此次事件的认识及在今后工作中的纠偏与预防）。现再次通知你，到公司接受乙类过失处理，如仍不接受需作停工处理（停工处理期间需在工区，按日班作息时间8︰00-16︰30，未在工区内作旷工处理），处理完结后才可复工，如你在停工期间仍不接受公司的处理意见，将作升级处理。特告知你，希望你能重视，及早处理结束，及早复工! 孙益寿在仲裁庭审中陈述：2018年1月1日，双钱公司主任通知我到单位写检查，扣除当月考核工资的20%，我听后心里不舒服，双方产生争执，当时我不同意写检查。1月9日我再次到单位，就写检查等事件仍未达成一致，双钱公司主任告知我在家写检查，哪天写好哪天上班。1月18日写好检查到单位，在此期间，我看到了短信，因我不认识短信发送人，不予理会。双钱公司主任看到我写的检查后认为不合格，要求我到人事科，我到人事科后，人事科要求我等待，要求我回到工区解决问题，人事科后来告知我22日到单位，22日我回到工区，等待一天，没有人接待。23日短信发送人再次电话联系我，要求我26日回单位，23日当天我再次回到工区，在人事科继续等待，双钱公司人事科收到我写的检查，26日单位发出解除通知。双钱公司陈述：对孙益寿陈述不予认可，双钱公司通知孙益寿是病假结束后（病假时间2017年12月8日至2018年1月8日）到单位，并且明确告知如果不来按照旷工处理，对于计算旷工时间是从1月10日起算，之前的劝导时间未列入旷工，在仲裁裁决第6页证据5中有记载。仲裁裁决书第11页对该问题也有清楚的叙述。 2018年1月26日，双钱公司作出“解除劳动合同决定通知书”，内容为：孙益寿同志：你于2018年1月10日起无任何请假手续，旷工至今。根据公司《员工手册》有关规定：员工连续旷工三天的将解除劳动合同。故现给予解除劳动合同处理。双钱公司作出解除劳动合同通知前，于2018年1月25日履行告知工会程序，认为：孙益寿2018年1月10日至1月17日连续旷工7天，根据公司《员工手册》丙类过失第4款（三十天内旷工累计三天及以上或全年旷工累计五天及以上）的规定，构成丙类过失，对其给予解除劳动合同处理。双钱公司工会委员会同意并加盖公章。 另查，双钱公司于2016年2月25日上午8时就单位《员工手册》对孙益寿进行培训，有孙益寿签字的培训签到表为证。双钱公司《员工手册》中丙类过失规定，三十天内旷工累计三天及以上、或全年旷工累计五天及以上的，单位可以解除劳动合同。 孙益寿于2019年2月12日向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2019年4月8日作出皋劳人仲案字［2019］第102号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方劳动合同自2018年1月26日起解除；二、双钱公司支付孙益寿一次性伤残就业补助金15000元、交通费80元、2017年12月至2018年1月9日工资差额1594.07元；三、不予支持孙益寿的其他仲裁请求。孙益寿不服仲裁，于2019年4月18日诉至一审法院，要求判如所请。 一审法院认为，我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，针对孙益寿的诉讼请求分别处理如下：1.孙益寿诉请依法解除双方的劳动合同关系，双钱公司给付其违法解除劳动合同赔偿金92872元。即孙益寿主张双钱公司作出的解除与其之间的劳动合同系违法解除是否成立？双方自建立劳动关系后，均应当按劳动合同约定履行权利义务。用人单位通过合法制定的规章制度进行用工管理，劳动者应当遵守。2017年11月26日，孙益寿与案外第三人因工作问题在双钱公司发生口角，案外第三人将孙益寿致伤，孙益寿所受伤害被认定为工伤。孙益寿的病假至2018年1月8日结束，病假结束后应按时上班。孙益寿陈述：“1月9日我再次到单位，就写检查等事件仍未达成一致，双钱公司主任告知我在家写检查，哪天写好哪天上班。”孙益寿对该陈述没有证据佐证，双钱公司未认可同意孙益寿在家写检查。结合2018年1月10日双钱公司人员以短信方式通知孙益寿接受《员工手册》规定的乙类过失处理，同时告知孙益寿不接受需作停工处理。停工处理期间需在工区，按日班作息时间8:00-16:30，未在工区内作旷工处理。孙益寿亦认可收到该短信，但认为因不认识短信发送人，未予理会。其陈述不符合常理，从短信内容看，已明确与孙益寿有直接关联并告知了具体事项，即使不认识短信发送人也不影响对内容的理解。孙益寿作为事件当事人，在看到该短信后，应本着诚实信用、审慎原则与用工方进行核实、沟通，就算没有看到短信，也应当在病假结束后按时出勤。故对孙益寿上述观点，一审法院均不予采信。孙益寿在2018年1月10日至2018年1月17日期间未出勤，也未履行请假手续，双钱公司《员工手册》亦在2016年就已告知孙益寿。《员工手册》中关于“旷工”的处理规定，孙益寿应当知晓，双钱公司在2018年1月26日依据《员工手册》丙类过失规定，以旷工为由解除与孙益寿之间的劳动合同于法有据。且解除劳动合同前双钱公司亦履行了告知工会程序。双钱公司作出的解除劳动合同行为并无不当。现孙益寿诉求违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院不予支持。 2.孙益寿诉请双钱公司支付其未依法订立无固定期限合同的双倍工资260000元是否成立？劳动合同法规定，用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项规定的情形的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。连续订立固定期限劳动合同的次数，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。《劳动合同法》自2008年1月1日开始施行。2008年1月1日之后，孙益寿与双钱公司共订立两次固定期限劳动合同，分别为2010年7月4日和2013年8月1日劳动合同，合同期至2018年7月31日。在2013年8月1日双方签订最后一份固定期限劳动合同时，孙益寿在双钱公司工作亦未满十年（孙益寿2006年4月进入单位工作）,故孙益寿与双钱公司并不存在应签订而未签订无固定期限劳动合同情形。现孙益寿主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，缺乏依据，一审法院不予支持。 3.孙益寿诉请双钱公司补发其自2017年12月至2018年1月工资差额4392元及2018年2月至2019年1月工资共计42864元，支付一次性就业补助金15000元，评残检查费260.3元，交通费80元，双钱公司协助孙益寿办理领取一次性伤残补助金25004元，一次性医疗补助金25000元的相关手续是否成立？劳动者发生工伤的，用人单位应当按照法律规定支付劳动者工伤待遇。因孙益寿发生工伤时，双钱公司已为其缴纳工伤保险。则孙益寿诉求的检查费、配合办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的报支手续，均不属于劳动争议处理范围。孙益寿拾级伤残，诉求一次性伤残就业补助金15000元、交通费80元，双钱公司无异议，应当支付。劳动者因工作遭受事故伤害暂停工作接受工伤治疗的，享受停工留薪期待遇，停工期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。双钱公司同意补发孙益寿2017年12月至2018年1月期间的工资差额，一审法院予以认可。孙益寿2017年11月26日受工伤后接受治疗，办理请假手续至2018年1月8日（1月9日有打卡记录，双钱公司记载的旷工日期从1月10日开始，故1月9日计薪）。孙益寿受伤前12个月平均工资为3406.38元/月，则双钱公司应支付孙益寿2017年12月至2018年1月9日期间的工资4346.07元。双钱公司已支付孙益寿2752元，则还需支付孙益寿1594.07元。双方劳动合同自2018年1月26日起已解除，孙益寿诉求2018年2月至2019年1月工资，缺乏依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第九十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、双方劳动合同自2018年1月26日起解除；二、双钱公司于判决生效后5日内支付孙益寿一次性伤残就业补助金15000元、交通费80元、2017年12月至2018年1月9日工资差额1594.07元；如果双钱公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回孙益寿的其他诉讼请求。案件受理费10元，由孙益寿负担。 二审中，当事人没人提交新证据。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点是：1.孙益寿主张违法解除劳动合同赔偿金是否于法有据？2.孙益寿主张未依法订立无固定期限劳动合同的双倍工资应否支持？ 关于争议焦点1，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确的规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。本案中，孙益寿2017年11月26日与案外人发生争执并被案外人致伤后接受治疗，孙益寿办理请假手续至2018年1月8日，其后孙益寿既未提供证明再办病假手续，亦未至公司报到上班。此后，孙益寿认可收到双钱公司工作人员黄鹏的手机短信通知，未予理会。孙益寿自2018年1月10日直至1月17日期间未出勤，也未履行请假手续，故双钱公司2018年1月26日依据《员工手册》丙类过失规定，以旷工为由解除与孙益寿的劳动合同，且履行了告知工会程序，符合法律规定，并无不当。孙益寿主张违法解除劳动合同赔偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。至于孙益寿上诉认为其从事职业病危害工作岗位，双钱公司解除与其劳动合同构成违法。本院认为，即便孙益寿从事接触职业病危害作业未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，用人单位亦仅不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，并不妨碍双钱公司依据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，以孙益寿严重违反用人单位规章制度解除与其劳动合同。 关于争议焦点2，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。2007年12月24日双钱公司与孙益寿签订协议，将2007年6月29日签订的合同到期日期变更至2010年7月3日，孙益寿签字认可，并不违反法律规定。《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。第九十七条规定，本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本案中，孙益寿先后与双钱公司签订数份固定期限劳动合同，但续订于《劳动合同法》施行后的固定期限劳动合同仅为2010年7月4日及2013年8月1日的两份合同，本案纠纷发生于双方2013年8月1日签订的合同期限内，故不存在双钱公司拒不依法与孙益寿签订无固定期限劳动合同客观事实。一审法院未支持孙益寿未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉请，并无不当。 综上所述，孙益寿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙益寿负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇一九年十二月三日 书记员 周筱雯