重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9665号上诉人（原审被告）：重庆富州房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区富洲路6号，统一社会信用代码91500106765915608R。法定代表人：林金清，董事长。委托诉讼代理人：文建，重庆中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：何朝臣，重庆中豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张欣，女，1980年9月16日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审原告）：李启春，男，1979年2月14日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人重庆富州房地产开发有限公司（以下简称富州公司）因与被上诉人张欣、李启春房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初8895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富州公司的委托诉讼代理人文建，被上诉人张欣、李启春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富州公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并在查清事实的基础上驳回张欣、李启春的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张欣、李启春承担。事实和理由：一、一审法院判决富州公司赔偿张欣、李启春损失7000元，超出了张欣、李启春在一审中的诉讼请求。根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，违约损害赔偿责任与违约金同属违约责任的形态，但二者并不相同，其主要区别在于当事人之间是否有明确约定。在具体案件中，应针对不同情况分别处理。首先，违约金与损害赔偿责任不能并用，其中违约金应当优先适用，且以弥补损失为原则。其次，合同中未约定违约金，而当事人主张违约金，未主张赔偿损失的，对其诉讼请求不应予以支持。最后，合同中既约定违约金又约定赔偿损失的，当事人可择一行使。本案中，张欣、李启春在起诉状中第一项诉讼请求为要求富州公司支付违约金5万元，但在一审法院于2019年5月8日组织的庭审中，张欣、李启春又陈述系根据其实际的损失进行主张。据此可知，张欣、李启春在本案中所提出的诉讼请求系要求富州公司支付违约金，而非赔偿损失，且双方签订的合同中并无关于违约金的约定。因此，张欣、李启春的诉讼请求不应获得支持。一审法院判决富州公司直接赔偿张欣、李启春损失，明显属于判非所请错误。二、一审法院认定富州公司违约系事实认定错误。首先，双方在合同中并未约定富州公司承担举办和修建案涉学校的义务，也未承诺案涉学校建成时间。张欣、李启春在签订合同时，应当预见到其子女达到入学年龄时，案涉学校尚未建成而无法就读的问题。目前案涉学校尚未建成的情况，并未超过张欣、李启春在签订合同时对合同履行情况的预期。其次，富州公司并未作出任何虚假承诺，学校未能建成系政府政策变化原因，属情势变更，并非富州公司故意违约所致。最后，双方针对张欣、李启春之子入学问题，已经协商一致变更合同内容，并实际履行，富州公司并未违约。张欣、李启春已在《2017年秋季报名入读八中初一新生申请书》中作出“本人自愿服从重庆八中分配的重庆八中分校，如本人自身原因更改所造成的一切后果自行承担”的承诺，表明其同意并接受变更合同内容。三、一审法院滥用自由裁量权，认定张欣、李启春的损失为7000元系事实认定错误。首先，张欣、李启春并未举证证明其在本案中存在损失及具体金额，应承担举证不能的责任。其次，根据张欣、李启春之子当前入学地与其居住地的距离及现有公共交通费用情况，其初中三年所支出的交通费用为1200元，而一审法院酌定张欣、李启春的交通费损失为7000元，明显过高。最后，对于张欣、李启春主张的其他损失，也不应获得法院支持。第一，这些损失并非经济损失，也不是能够用金钱量化的损失。第二，对于其主张的租房损失等，既非实际损失，也非必然产生的损失。第三，对于其主张的误工费等，并无任何法律依据和事实基础。四、张欣、李启春的主张已超过诉讼时效。根据双方的合同约定，学校预计2011年建成。在该学校未能按照合同约定建成的情况下，张欣、李启春知道或者应当知道其权利受到侵犯的时间应当在2011年。自此计算诉讼时效，张欣、李启春应当在2013年12月31日之前主张其权利，但张欣、李启春直到2019年才提起诉讼，已超过了法律保护的诉讼时效期间，故其诉讼请求应当被驳回。张欣、李启春辩称，关于诉讼时效问题，其一直在向富州公司主张权利，富州公司也在想办法处理，其他购房户中也有人协商后成功入读八中的。其小孩就读其他学校，是在政府的协调下得出的方案，不能代表富州公司不修建学校是合理的、未构成违约。其是基于学区房才购买案涉房屋的，当时房屋会修建很多期，加之其小孩亦未达到入学年龄，所以当时不是很急迫。其之所以在《2017年秋季报名入读八中初一新生申请书》作出承诺，是由于小孩到了读书年龄，若不提交该申请书，小孩就没有地方读书，于是被迫作出承诺。综上，请求驳回上诉，维持原判。张欣、李启春向一审法院起诉请求：1.判令富州公司赔偿张欣、李启春违约金50000元；2.本案的诉讼费用由富州公司承担。一审法院认定事实：2007年1月15日，重庆富洲房地产开发有限公司（甲方）与案外人重庆市第八中学校（乙方）签订《关于建立和运行重庆市第八中学校初中部新校区的合作协议》一份，约定在重庆市沙坪坝区富洲新城园区内由甲方出资出地建造一所学校物业及设施，乙方负责在该物业处设立富洲新城校区，作为重庆市第八中学校初中部（以下简称新校区），由乙方根据本协议规定进行管理运作。甲方在双方合作期间享有安排本协议规定的富洲新城园区业主（仅限于富洲新城物业的首次购买者）法定子女免试进入新校区就读，并由该等业主按乙方当年公布的捐资助学费标准50%支付该等费用的权利。2009年1月18日，张欣、李启春（乙方）与重庆富洲房地产开发有限公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》一份，约定乙方购买甲方开发的位于重庆市沙坪坝区房屋，总成交金额为434555元；本商品房项目现定名为富洲新城。本合同自双方签订之日起生效，未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件五）。合同附件与本合同具有同等法律效力。合同附件五（合同补充协议）第四条第6款载明：本补充协议与主合同及其他附件构成一份完整的合同……本合同内容与宣传资料、样板房的画片、数据、文字如有不一致的，以本合同内容为准；第14款载明：重庆八中（树人中学）富洲新城校区预计2011年建成，新校区建成交付使用后，乙方（仅限于富洲新城物业的首次购买者）法定子女免试进入重庆八中（树人中学）新校区就读，并由乙方按重庆八中（树人中学）学校当年公布的捐资助学标准的50%向重庆八中（树人中学）学校支付该捐资助学费用。合同签订后，张欣、李启春按照合同约定支付了房屋价款，重庆富洲房地产开发有限公司按照合同约定交付了房屋，张欣、李启春及其子李昕楠已入住。2010年11月20日，重庆市沙坪坝区人民政府作出沙府办发〔2010〕346号文件即《沙坪坝区人民政府办公室关于推进富洲新城项目后续建设相关问题处置方案的会议纪要》，决定：为落实《义务教育法》，解决联芳地区初中学生入学问题，收回供应给富洲公司（即重庆富洲房地产开发有限公司）建学校的土地，取消原给予富洲公司办学的各种优惠政策，政府负责建校办学，八中与富洲公司负责解决富洲新城项目一期业主子女就读八中问题。2012年3月28日，重庆富洲房地产开发有限公司（甲方）与案外人重庆市第八中学校（乙方）签订《关于富洲新城一期业主子女入读重庆市第八中学校初中部的合作协议》一份，约定：富洲新城一期业主子女入读八中的捐资助学费收取标准和缴纳方式，按照入学当年乙方对外公布的收费标准，依据甲方在入学当年向乙方提供并经乙方审核的名单人数，一次性缴纳给乙方50%的捐资助学费，其余50%由业主子女新生报名时分别缴纳给乙方；乙方同意富洲新城一期业主子女免试就读八中阳光分校初中部，阳光分校因故不能安排，由乙方负责安排免试就读到其他分校初中部；乙方有权对甲方每年申报的名单中关于富洲新城一期业主资格（2010年11月20日前与甲方直接签订购房合同的业主）、业主与子女的法定关系等进行审查，审查确认后入学，每户只解决一个业主子女或业主入学。张欣、李启春之子李昕楠于2005年4月25日出生。2017年3月4日，张欣向富州公司提出《2017年秋季报名入读八中初一新生申请书》，申请书载明：张欣之子李昕楠拟于2017年秋入读初中，特申请富州公司代本人与重庆八中联系2017年秋季初一新生报名事宜；本人自愿服从重庆八中分配的重庆八中分校。2017年8月31日，经富州公司协调，张欣、李启春之子李昕楠入读了重庆市树人中学校，该校位于沙坪坝区杨公桥，与张欣、李启春居住的涉案小区（沙坪坝区富洲路8号）乘地铁有4站距离。重庆市树人中学校系与重庆市第八中学校存在关联的学校。一审法院另查明，重庆富洲房地产开发有限公司于2013年6月21日名称变更为重庆富州房地产开发有限公司。一审审理中，张欣、李启春认为富州公司未履行建成重庆八中富洲新城校区的承诺，致使其子只能就读离家较远的学校，造成张欣、李启春接送孩子上、下学的时间损失，以及交通费、餐饮费、在外租房费的损失，损失酌情估算为50000元，因此，富州公司应赔偿张欣、李启春违约金50000元。富州公司认为合同没有约定其有建设案涉中学的义务，富州公司的义务只是在案涉中学建成后安排张欣、李启春的小孩就读，富州公司没有违约行为，且张欣、李启春主张的损失无合理依据，应驳回其诉讼请求。因双方分歧较大，一审法院调解未成。一审法院认为，张欣、李启春与富州公司签订的《重庆市商品房买卖合同》及其附件是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。一审法院就张欣、李启春的诉讼请求及富州公司的抗辩理由，分项评述如下：一、关于富州公司是否构成违约的问题张欣、李启春认为富州公司未在涉案小区建成学校，违反了双方所签合同附件五第四条第14款的约定，应向张欣、李启春承担违约责任。根据合同附件五第四条第14款约定“重庆八中（树人中学）富洲新城校区预计2011年建成，新校区建成交付使用后，乙方（仅限于富洲新城物业的首次购买者）法定子女免试进入重庆八中（树人中学）新校区就读，并由乙方按重庆八中（树人中学）学校当年公布的捐资助学标准的50%向重庆八中（树人中学）学校支付该捐资助学费用。”富州公司辩称履行义务的期限为新校区建成交付使用后，但重庆八中（树人中学）富洲新城校区项目已被政府取消，富州公司亦承认该项目不可能再修建并交付使用，因此，富州公司在此问题上已构成违约，应向张欣、李启春承担违约责任。富州公司辩称其没有违约，该辩解与审理查明的事实不符，一审法院不予采纳。二、关于富州公司应赔偿张欣、李启春的违约金数额问题根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。本案中，富州公司违约后虽积极采取了补救措施，协调张欣、李启春之子入读了与重庆市第八中学校存在关联的重庆市树人中学校，但张欣、李启春认为富州公司未履行建成重庆八中富洲新城校区的承诺，致使张欣、李启春之子只能就读离家较远的学校，造成张欣、李启春接送孩子上、下学的时间损失，以及交通费、餐饮费、在外租房费的损失，共计酌情主张损失50000元。由于，张欣、李启春与富州公司签订的商品房买卖合同未明确违反该项约定的违约金数额或计算方式，张欣、李启春也未举示证据证明其损失的具体数额，以及主张的损失项目与富州公司违约行为的关联性，故结合张欣、李启春之子就读的年级，学校与张欣、李启春住家的距离，公共交通情况等因素，一审法院酌情主张张欣、李启春因富州公司违约造成其孩子初中三年就读其他学校的损失为7000元，张欣、李启春诉讼请求中超过该金额的部分，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆富州房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告张欣、李启春损失7000元。二、驳回原告张欣、李启春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取计525元（原告已预交），由原告李启春、张欣负担325元，由被告重庆富州房地产开发有限公司负担200元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明，在一审法院于2019年6月11日组织的庭审中，张欣、李启春陈述，其主张的违约金5万元并非根据合同的约定，而是根据其实际损失和即将产生的损失计算的。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，张欣、李启春与富州公司签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。结合双方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、富州公司是否构成违约；二、富州公司应否赔偿张欣、李启春损失；三、富州公司在二审中提出诉讼时效抗辩能否获得支持。现就以上争议焦点逐一评述如下：一、关于富州公司是否构成违约的问题《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，张欣、李启春与富州公司在《重庆市商品房买卖合同》附件五即合同补充协议中约定，重庆八中（树人中学）富洲新城校区预计2011年建成，待该新校区交付使用后，张欣、李启春的法定子女可免试进入该校区就读。也就是说，富州公司在上述约定中向作为购房者的张欣、李启春作出其法定子女在案涉校区建成并交付使用后，可免试进入该校区就读的承诺。而根据已查明的事实，案涉校区已不可能修建并交付使用，故富州公司已构成违约。此外，张欣在《2017年秋季报名入读八中初一新生申请书》中作出“本人自愿服从重庆八中分配的重庆八中分校，如本人自身原因更改所造成的一切后果自行承担”的承诺，仅表明其作出了自愿服从学校分配的意思表示，并不能据此推定张欣与富州公司就案涉合同内容进行了变更。故富州公司关于双方已就合同中约定的案涉校区相关内容进行了变更，缺乏事实基础，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此可知，富州公司在其无法履行合同相关约定后，协调张欣、李启春之子进入重庆八中其他校区就读，属于违约后采取的一项补救措施。富州公司采取的该项补救措施，并不影响人民法院对其违约行为的认定。因此，一审法院认定富州公司构成违约，并无不当。二、关于富州公司应否赔偿张欣、李启春损失的问题张欣、李启春虽在起诉状中提出富州公司赔偿其违约金50000元的诉讼请求，但在一审庭审中，张欣、李启春明确表示其主张的违约金5万元并非根据合同的约定，而是根据其实际损失和即将产生的损失计算的。换言之，张欣、李启春要求富州公司向其支付5万元的性质，并非合同中约定的违约金，而是根据其实际损失和即将产生的损失情况向富州公司提出的损害赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。据此可知，张欣、李启春与富州公司虽未在合同中就案涉校区建设情况约定具体的违约条款，但张欣、李启春以案涉校区未能建成，为其造成损失为由，向富州公司提出损害赔偿，于法有据。同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，一审法院结合富州公司所采取的补救措施，以及张欣、李启春之子现就读学校与住家之间的距离和公共交通等情况，酌情认定张欣、李启春因富州公司违约而产生的损失为7000元，并据此判决富州公司赔偿张欣、李启春损失7000元，亦无不当。三、关于富州公司在二审中提出诉讼时效抗辩能否获得支持的问题《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，富州公司既未在一审期间提出诉讼时效抗辩，也未在二审期间举示足以证明张欣、李启春的请求权已过诉讼时效期间的新证据。故本院对富州公司在二审中提出的张欣、李启春的请求权已过诉讼时效期间的主张，不予支持。综上所述，富州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由重庆富州房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十二月九日法官助理  傅典模书 记 员  王银银