湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2010号上诉人（原审原告、互为被告）：廖训来，男，1967年2月15日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：廖付勇，男，1984年9月25日出生，汉族，住湖南省安化县。被上诉人（原审被告、互为原告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湘潭易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）。法定代表人：殷素云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。上诉人廖训来因与被上诉人湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称胖哥食品公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院作出的（2019）湘0321民初1577号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。廖训来上诉请求：一、请求撤销湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1577号民事判决；二、判令湖南胖哥食品有限责任公司支付廖训来一个月待通知金5,500元；三、判令湖南胖哥食品有限责任公司支付廖训来违法解除劳动关系赔偿金126,500元（11.5个月×5,500元/月×2倍）；四、判令湖南胖哥食品有限责任公司支付廖训来失业损失32,232元（最低工资1,580元/月×85%×24个月）；五、判令由湖南胖哥食品有限责任公司承担诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定关键事实不清，证据不足。一审判决完全根据被上诉人提交的《业务代表销售合作协议》来认定案件事实，完全不顾上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条的规定，被上诉人未履行其自身的举证义务，没有完成作为用人单位的举证责任，其提交的证据无法证明双方之间不存在劳动关系。上诉人提交的工作证、暂住证、邀请书等证据，一审法院认为上述三组证据系复印件，对其真实性不予认定。但上述三组证据，上诉人当庭提交了原件，并经过双方当事人质证，一审法院对上诉人提交的如此关键的证据视而不见，明显不公正对待上诉人。一审法院认为“原告不接受被告管理”“原告不接受被告的考勤，无须在被告公司的管理、指导、监督下劳动”等等，上述事实皆没有任何证据予以证明。一审判决上述认定，不符合上诉人与被上诉人的管理规定，也不符合被上诉人销售业务的实际情况，更不符合槟榔销售行业习惯。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条规定，被上诉人胖哥食品公司属于适格用人单位，上诉人廖训来亦符合劳动者要求，且被上诉人制定的各项劳动规章制度适用于廖训来，廖训来受用人单位即被上诉人胖哥食品公司的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，因此上诉人廖训来与被上诉人胖哥食品公司之间已构成劳动关系。具体情形如下：第一，上诉人廖训来接受被上诉人的考勤管理。廖训来按被上诉人的要求使用“小步外勤”软件，该软件可以监控企业外勤人员在工作时间内的行动轨迹，上下班考勤记录，客户拜访等功能，被上诉人正是运用该软件对廖训来进行考勤打卡和工作时间内的行为监控。并非一审判决认定的“原告不接受被告管理”“原告不接受被告考勤，无须在被告公司的管理、指导、监督下劳动”。第二，上诉人廖训来接受被上诉人的劳动处罚。上诉人廖训来在工作期间，由于不按时考勤打卡，违反公司管理制度、网点拜访频率不达标等行为受到了上诉人的处罚。由此，可以看出上诉人与被上诉人之间不是平等的合同主体，被上诉人对上诉人是明显的劳动管理关系。第三，上诉人廖训来接受被上诉人的劳动规章制度管理。被上诉人制定的《处罚条例》《市场基础工作标准》《业代日常行为准则》《业代作息时间表》都适用于上诉人，上述规章制度规定了严格的处罚制度、铺货率、陈列标准、拜访频率等，对业务代表行为进行了各种“严禁”，且对业务代表的作息时间严格限制，其中对集中补货时间、在岗时间、交账时间、营销晚会都有严格规定。这些都说明被上诉人对于送货标准以及业务代表的义务与行为规则做了详细的规定。第四，上诉人廖训来按月在被上诉人处领取工资，上诉人获得劳动报酬是因为其完成从属于被上诉人公司的经济任务，上诉人并不具有自己独自核算的功能，并且不承担任何风险，这种模式与销售代理提成获取时间不同、数额不等有本质上的区别。第五，上诉人廖训来是被上诉人销售部门业务员，其于2007年任职于被上诉人的销售部门，是销售部门业务员，有工作证为证，完成被上诉人的销售业务，其提供的劳动完全是被上诉人业务的组成部分。综上，双方的权利上义务关系符合劳动关系的特征，双方存在事实劳动关系。三、被上诉人以销售合作协议掩盖双方劳动关系，本质上是以合法形式掩盖非法目的，亦是严重侵害劳动者的合法权益。被上诉人以与上诉人签订的《业务代表销售合作协议》主张双方之间是民事合同关系，不受劳动法调整，这与事实与法律不符，是违反劳动法的一种手段。确认劳动关系要看其本质，本案表面上是被上诉人与上诉人签订委托代理销售产品合同，但这并不能否定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。被上诉人滥用销售代理合同，与业务人员签订委售合同，根据其销售业绩提取佣金，而非工资或奖金，单位不为其缴纳社保，销售人员不享受劳动者待遇。这一做法规避劳动法，以销售代理合同掩盖双方劳动关系，侵害劳动者合法权益。顺丰等快递公司就与快递员签订劳动合同，劳动权利能够得到保障。美团外卖小哥与公司之间也被法院确定为存在劳动关系，（209）苏05民终212号判决中，双方签订的《配送服务协议》并不能否认双方之间存在的劳动关系，该案例被最高人民法院作为典型案例公报。上诉人的权利不能凭用人单位规避法律的行为被损害，应当按照《劳动法》和《劳动合同法》相关规定来认定这一关系。综上，一审判决认定事实和适用法律均明显错误，请求二审人民法院依法予以改判。胖哥食品公司答辩称，一、一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，双方没有形成劳动关系。一是上诉人称按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，应由答辩人举出劳动者招用记录、考勤记录等证据，但本案的真实情况是双方不存在劳动关系而是成立合作关系，上诉人与答辩人开始建立合作关系时根本未通过劳动招录程序。答辩人对上诉人也未进行过考勤管理，除非进行捏造，否则答辩人肯定无法提供相应证据。在上诉人没有举证证明答辩人处存在上述证据而拒不提供的情况下，应当认定答辩人不承担该项举证责任。二是上诉人在一审阶段提交的工作证没有答辩人公司盖章，也未标注有效期；上诉人并未提交暂住证；上诉人在一审阶段提交的邀请书是答辩人邀请上诉人参加答辩人组织的全国各地经销商、业务代表之间的经验交流会及销售表彰会，上述证据均与双方是否存在劳动关系并无关联，一审判决未以此作为认定案件事实的依据并无不当。三是关于本案的案件事实，上诉人在一审庭审中自认进行销售所需的交通工具是其自备，答辩人不对其销售数量做要求，上诉人按自己需要领取货物数量，没有销售出去的货物也不能退回给答辩人。同时也没有提供报酬中包含底薪的证据，基于上述一系列情况，一审法院认定上诉人不接答辩人的劳动管理等事实并无不当。四是上诉人称接受答辩人的考勤管理，上诉人使用“小步外勤”软件上下班按时持卡，受答辩人考勤，与事实不符，上诉人在一审阶段没有提供证据证明其使用了该软件，也没有提供证据证明该软件是答辩人管理员工的软件。五是上诉人称受到了答辩人的劳动处罚，与事实不符，上诉人未提交证据证明该事实。六是上诉人称在答辩人处领取工资与事实不符，答辩人只按照双方合作协议约定向上诉人分配利润，不存在发放工资。七是上诉人称2007年入职答辩人的销售部门，与事实不符，上诉人在一审中提交的工作证没有答辩人公司盖章，也未标注有效期，而答辩人也没有设立专门的销售部门，更不能证明上诉人提供的劳动是答辩人的业务组成部分。二、双方签订的《业务代表销售合作协议》系真实签章，合法有效，并非以合法形式掩盖非法目的的协议，法律并没有规定任何一家食品生产企业在进行销售时，必须与直接销售人员建立劳动关系，“法无禁止即自由”，本案双方有权选择通过合作方式来销售胖哥食品公司的产品。双方选择成立合作关系而非劳动关系完全合理合法，双方基于合作关系获得的利益也完全合法，本案不存在有任何非法目的。双方签订合作协议后，均应严格按照协议约定履行，上诉人作为一名有完全民事行为能力的成年人，应当知晓与答辩人签订并履行合作协议的法律后果，现完全抛弃自己的先前行为而不顾提起仲裁和诉讼，明显违背诚信原则。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。廖训来向一审法院起诉请求：一、判决胖哥食品公司支付廖训来一个月代通知金5,500元；二、判决胖哥食品公司支付廖训来违法解除劳动关系赔偿金126,500元（11.5个月×5,500元/月×2倍）；三、判决胖哥食品公司赔偿廖训来失业损失32,232元（最低工资1,580元/月×85%×24个月）；四、判决胖哥食品公司退还廖训来入职押金10,000元；五、由胖哥食品公司承担诉讼费。胖哥食品公司向一审法院起诉请求：一、请求确认胖哥食品公司与廖训来没有形成劳动关系；二、请求判令胖哥食品公司无需对廖训来支付代通知金、经济补偿金、失业保险金损失及退还押金；三、由廖训来承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，经审理查明，2007年3月廖训来与胖哥食品公司建立业务代表销售合作关系，2012年8月31日，廖训来与胖哥食品公司签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》（2012年8月31日至2015年8月30日）。2015年3月12日，廖训来与胖哥食品公司签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》（2015年3月12日至2018年3月11日），该协议涉及的内容有合作事项、保证金的约定、合作期限、乙方（以下即廖训来）应得利润、乙方义务、甲方（以下即湖南胖哥食品有限责任公司）义务、协议期满的约定、违约责任、纠纷的解决。协议明确乙方为被告长沙经营部的业务代表，承担长沙市G区的产品销售事项，乙方以现金的方式从甲方领取产品，送往各经销点销售，乙方的应得利润根据销售回款额提取，乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。廖训来从胖哥食品公司购入槟榔在长沙市G区送往各销售点。廖训来的收入根据销售回款额提取，以领据形式从胖哥食品公司处领取。2016年3月15日至2017年2月13日廖训来在胖哥食品公司处领了九笔款项，其领据上均载明系应得利润。廖训来请求胖哥食品公司支付代通知金5,500元、赔偿金126500元、失业保险金损失32,232元、押金10,000元为由向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年5月13日以长劳仲案字（2019）第2085号裁决书裁决如下：一、被申请人（湖南胖哥食品有限责任公司）支付申请人（廖训来）经济补偿63,250元；二、被申请人支付申请人失业保险金损失32,232元；三、对申请人的其他的仲裁请求不支持。廖训来、胖哥食品公司均不服仲裁裁决，向法院提起劳动争议诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是胖哥食品公司与廖训来之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案，廖训来和胖哥食品公司于2012年8月31日、2015年3月12日签订两份《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而双方没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律来调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示。且廖训来和胖哥食品公司均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，期间，廖训来不接受胖哥食品公司的管理，交通运输工具自备，廖训来以现金的方式从胖哥食品公司办事处领取产品，领取产品的数量由廖训来自行决定，胖哥食品公司则按销售回款额计发廖训来的应得利润，胖哥食品公司对廖训来的产品销售量不做要求，胖哥食品公司也不接受胖哥食品公司的考勤，无须在胖哥食品公司的管理、指挥、监督下劳动，胖哥食品公司的员工管理制度对廖训来没有约束力，廖训来不享受胖哥食品公司职工的全勤奖和其他福利待遇。综上所述，廖训来与胖哥食品公司不符合认定事实劳动关系的要件，胖哥食品公司请求确认与廖训来没有形成劳动关系的诉讼请求，法院应予支持；廖训来要求胖哥食品公司1、支付一个月代通知金5,500元；2、支付违法解除劳动关系赔偿金126500元（11.5个月×5,500元/月×2倍）；3、赔偿失业损失32232元（最低工资1,580元/月×85%×24个月）；4、退还入职押金10000元的诉讼请求。其中，因支付一个月代通知金5,500元和退还入职押金10,000元的诉讼请求不受劳动法律关系来调整，不在本案审理范围，应另案起诉，故对廖训来的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于支付违法解除劳动关系赔偿金126,500元和赔偿失业损失32,232元，因双方不存在劳动关系，而不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，一审判决：一、确认廖训来与湖南胖哥食品有限责任公司未建立劳动关系；二、驳回廖训来的诉讼请求。案件受理费共计20元，由廖训来负担。二审中，廖训来向法庭提交证据材料如下：1．小步外勤登录界面，拟证明廖训来与胖哥食品公司存在直接管理关系，准时上下班打卡；2．胖哥食品公司销售中心长沙特区文件处罚通告，拟证明廖训来的同事违反胖哥食品公司管理条例受到处罚，证明双方之间存在劳动关系；3．处罚条例、市场基础工作标准、作息时间表、业代日常行为准则，拟证明廖训受胖哥食品公司的直接管理；4．十年员工奖励，拟证明员工被授予忠诚奉献奖；5．出席总部表彰会的照片，拟证明双方存在劳动关系。胖哥食品公司质证认为，证据1与廖训来无关，证据2.3没有原件，且与廖训来无关，并且其内容显示被处罚人与胖哥食品公司建立合作关系的业务代表，处罚原因为违反合同约定，证据3、4、5均是照片，无法看出拍摄地点及时间，且与本案无关．本院认证认为，廖训来提交的上述证据材料不符合证据的合法形式，且均不能直接证明其与胖哥食品公司之间存在劳动关系。经审理，二审认定事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：胖哥食品公司与廖训来之间是否存在劳动关系。第一，胖哥食品公司与廖训来自2007年3月建立业务代表销售合作关系，双方于2012年8月31日和2015年3月12日签订两份《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律调整，但成立劳动合同，建立劳动关系须双方真实意思的表示，且胖哥食品公司与廖训来均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，双方建立的是一种平等主体之间的销售合同关系。第二，在双方履行协议期间，虽然胖哥食品公司为廖训来配发工作服，这仅是为其生产的产品加强广告效应；从廖训来提供的工作成果看，廖训来只需完成货物配送任务，不具有劳动力使用上的专属性。在庭审过程中，廖训来也未提供证据证实曾接受具体管理措施处罚的事实，因此，本院认定廖训来并不接受胖哥食品公司的管理，并不存在人格、身份上的依附性及主体的不平等性。第三，原劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。本案中，胖哥食品公司与廖训来均认可每月发给廖训来的报酬并非固定薪酬，而是根据廖训来上月配送产品的数量和品种决定的，每个月均不一样。并且廖训来配送产品的交通运输工具自备，运营成本由本人负责，胖哥食品公司并不提供配送的交通工具等。廖训来以现金或记账的方式从胖哥食品公司G办事处领取产品，领取产品的品种和数量由廖训来自行决定，胖哥食品公司则按销售回款额计发廖训来的应得利润，胖哥食品公司对廖训来的产品销售量并不作具体要求，廖训来无须在胖哥食品公司的管理、指挥、监督下劳动。故廖训来向胖哥食品公司提供的不是单纯的劳动力这一生产要素，而是结合了其他生产要素包括运输工具、资金等之后形成的劳动产品，未达到认定劳动关系的证明标准。故廖训来的诉讼请求不应予以支持。综上，上诉人廖训来的上诉理由均不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人廖训来负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴忠华审 判 员  肖伟胜审 判 员  赵 倩二〇一九年十二月二十日法官助理马泽华代理书记员  赵 铮附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……