广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终11737号上诉人（原审被告）：深圳市绿城环境工程有限公司，住所地：深圳市光明区，统一社会信用代码：。法定代表人：叶治芒，总经理。委托诉讼代理人：陈飞林，广东新龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱日香，女，汉族，1961年7月2日出生，户籍地址：江西省赣州市，委托诉讼代理人：谭传俊，上海灜泰（广州）律师事务所律师。上诉人深圳市绿城环境工程有限公司（以下简称绿城公司）因与被上诉人邱日香侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。绿城公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判绿城公司无需向邱日香支付赔偿150638.93元；改判邱日香向绿城公司依法返还所垫付医疗费、护理费、生活费、营养费、交通费共计57940.23元以及受伤后未上班期间所领取的工资20766元；2、本案诉讼费由邱日香承担。事实和理由：一审法院在事实的认定和法律的使用上都存在明显的错误。邱日香于2017年3月6日入职绿城公司，因邱日香入职时便已经达到法定退休年龄，故邱日香入职时与绿城公司签订了《劳务雇佣合同书》。在双方合同中明确邱日香的劳务内容、劳务报酬等相关条款，其中在《雇佣劳务合同》第五条第2款中特别约定“因乙方生病或因其自身原因所产生的所有受伤、死亡，甲方无需支付任何费用，其费用由乙方自行承担”。邱日香入职后，绿城公司按照公司的制度要求，在员工入职一个月内对相关职业要求、安全生产进行培训，在安全培训中一再强调公司的电动三轮车只能用来载送劳动工具所用，不能用于人员搭乘。若是违反由开车人以及搭乘人自行承担责任。对于安排培训的内容邱日香也签名予以确认的。另主管也不定期的开会强调三轮车不得搭乘人员的规定。2017年8月21曰，张万强、邱日香以及另外三人一起前往工作地点，张万强开三轮车载着工具，邱日香违反公司的安全制度的规定自己坐上三轮车，且在上坡时其他三人下车她一人仍未下车，最终导致翻车受伤的事故。事故发生后，绿城公司第一时间安排邱日香入院治疗，为其垫付了医疗费、伙食费等所有其他费用共计57940.23元，另在邱日香受伤后未回公司期间还为其预支了工资20766元，邱日香受伤后至今一直未回公司上班。一、本案中系邱日香自身原因受伤所致，绿城公司并不存在任何过错，无需向邱日香支付任何赔偿。1、本案的案由系侵权责任纠纷，侵权责任纠纷系按照过错承担法律责任。而在本案中，事故的发生完全系邱日香自身原因所致，绿城公司作为公司一方在入职后便对邱日香进行了安全教育，且每周主管都会进行安全知识培训。在安全培训中明确严禁公司人员用山轮车搭乘人员，若存在电动三轮车搭载人，发生一切事故，由开车人和乘坐人自行承担责任，邱日香对公司的该项规定是非常清楚的，并在培训记录中签名予以确认。而邱日香以及案外人张万强置公司的安全制度不顾，置自身的安全不顾，违反公司的规定私自搭乘用来装工具的三轮车，特别是邱日香，在上坡时其他人都下车的情况下，其个人仍拒绝下车，最终导致事故发生，过错完全在于邱日香。绿城公司作为公司一方在事发前进行了安全教育，在事发后也安排救助，故并不存在任何过错，无需承担任何责任。2.一审法院认为的绿城公司与邱日香对于约定的损失应由邱日香自行承担的约定明显排除了邱日香的法定权利，并非如此。因三轮车存在危险性，现在东莞、深圳、广州等地都限制路面行驶摩托车，更是不允许三轮车搭乘人员。故绿城公司严禁公司三轮车搭乘员工，并与员工约定“若存在电动三轮车搭载人，发生一切事故，由开车人和乘坐人自行承担责任”，该约定并非限制了邱日香的法定权利，加重了邱日香的义务。而是作为用人单位为了遵守交通规则，为了保障员工人身安全的规定以及约定，邱日香签名予以确定，是对该项规定明确并愿意遵守、执行。现邱日香违反该规定导致事故发生，理应当按照约定自行承担一切损失。一审法院在考虑邱日香的权益时也应平衡用人单位的基本权利，明知搭乘三轮车存在危险，不允许搭乘，明知不能犯而要犯造成事故的发生，将责任全部推至绿城公司，这显然有失法律的公平、公正。3、一审法院法院采用《最高院人民法院关于审理》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条同时也规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”，在该条也明确受害人有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。那么在本案中邱日香在从事雇佣活动中明知乘坐三轮车危险，绿城公司严禁规定乘坐任然故意而为之，最终导致了事故发生，故也应当依法免除绿城公司的赔偿义务。二、一审法院在计算的残疾赔偿金、被抚养人生活、营养费、交通费、精神损害抚慰金不符合法律的规定。1、残疾赔偿金，被抚养人生活费：邱日香系农村户口，且提供的证据不能证明在深圳连续居住满一年以上有固定的收入，被抚养人生活在农村，故残疾赔偿金、被抚养人生活费不应按照城镇户口标准计算，而应按照农村户口的标准计算;2、营养费、交通费。邱日香没有提供任何的证据予以证明因本次事故所产生的营养费、交通费。而侵权责任纠纷中是以侵权所实际的损失支出，按照过错责任来承担。邱日香未能提供证据证明存在上述项目的额支出，应当承担举证不能的法律后果，视为未支出。3、精神损害抚慰金系自然人人格权遭受非法侵权所主张的权利，在本案，邱日香受伤完全系其自身的原因所致，并非法律规定的遭受非法侵权，一审法院支持的11000元过高。三、邱日香受伤后绿城公司为其垫付的医疗费、护理费、生活费、营养费、交通费57940.23元以及受伤后未上班期间所领取的工资20766元，邱日香应当退回。邱日香入职时与绿城公司在《雇佣劳务合同》第五条第2款中明确约定“因乙方生病或因其自身原因所产生的所有受伤、死亡，甲方无需支付任何费用，其费用由乙方自行承担”以及在培训记录中签名确认“若存在电动三轮车搭载人，发生一切事故、由开车人和乘坐人自行承担责任”。故本次事故的发生所产生的费用应该由邱日香自行承担。绿城公司为其垫付的上述费用应当依法退还给绿城公司。绿城公司在二审法庭调查程序中补充事实和理由：一、邱日香发生事故是在上班的途中，邱日香如何选择交通工具，绿城公司无权支配也无法支配并控制，那么风险也无法预知，绿城公司无义务对邱日香上班途中的安全承担责任。二、邱日香发生事故在上班途中，而非从事雇佣活动中，上班途中不属于履行职务或与职务有内在联系的，风险不能由雇主承担，根据人身损害的相关规定，从事雇佣活动中是从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他的劳务活动，本案邱日香显然不属于。三、在邱日香入职时，绿城公司就有对禁止乘坐三轮车进行过严格的约定和安全培训，邱日香也签字确认同意履行，其也明确若存在乘坐三轮车发生事故，由其自行承担。故依据侵权责任法第三十五条的相关规定，提供劳务一方受到损害，应当根据过错来承担相应责任，在本案中绿城公司并不存在过错，无须承担赔偿责任。邱日香辩称，一、一审法院认定事实清楚和法律适用正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。邱日香为绿城公司从事雇佣活动，并在雇佣活动中遭受人身伤害，这一事实为答辩双方都确认的事实，一审法院就该雇佣关系及人身伤害发生的事实认定清楚，因而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，适用法律正确。二、绿城公司称邱日香因自身原因受伤所致，绿城公司不存在过错，无须支付赔偿，不符合事实和法律的规定。1、绿城公司以邱日香签订的入职约定为由，主张所有损失应由邱日香自行承担，但事实上，该约定为固定格式文本，邱日香无权进行修改，且该入职表和雇佣劳务合同仅在绿城公司处保留，并未提供给邱日香，是明显的格式合同。根据《合同法》第39条、第40条、第53条，该约定明显排除了邱日香的法定权利，加重了邱日香的义务承担，属于无效的约定，法院就这一事实认定是清楚的，法律适用是正确的；2、绿城公司并未尽到安全管理和安全保障义务，其对邱日香受伤事故应承担安全监管和安全保障不力的责任。绿城公司作为邱日香的雇主和直接管理人，对邱日香如何从事雇佣工作能够支配和安排，理应能够对工作过程实施监督和管理。绿城公司提供的所谓安全培训记录，有且仅有一份，且该培训记录上的邱日香签字并非邱日香所签，不能证明其已对邱日香进行相关的定期安全培训。同时，绿城公司并未在工作场所及任务分派场所明显标示安全警告信息，而绿城公司及其同事年龄普遍较大，而邱日香所组织的雇佣活动的服务范围较广且距离任务分派地点较远，在邱日香未提供通勤车辆的情况下，邱日香及其同事搭乘绿城公司的三轮车从任务发派场所前往具体雇佣服务地点是普遍现象，并非偶然的突然进行的通勤行为，绿城公司对这种现象都没有及时采取相应的警告及阻止。安全教育及警示需要长期坚持，如果仅仅进行所谓的单次培训，在日常工作中没有贯彻落实，该安全制度也是形同虚设。绿城公司未能履行期安全监管及安全保障义务，理应就事故的发生承担全部责任。三、一审法院在计算残疾赔偿金、被扶养人生活、营养费、交通费、精神损害赔偿抚慰金等符合法律的规定。邱日香在一审庭审过程中，已举证证明其在深圳市××一年以上且主要收入来源地为城镇，其伤残等级为两个十级，一审法院按照深圳市城镇居民标准计算相应的残疾赔偿金、被扶养人生活费符合法律标准。根据相关法律法规的规定，营养费、交通费及精神损害赔偿抚慰金均属于人身损害赔偿中应有的项目。一审法院在前述赔偿项目金额上的认定符合法律法规规定的标准，合理且符合实际情况，是正确的。四、一审法院驳回绿城公司关于退回垫付的医疗费、护理费、生活费、营养费、交通费及未上班期间所领取的工资的反诉请求，事实认定清楚、适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。绿城公司应就邱日香在雇佣活动遭受的人身损害承担赔偿责任，其垫付的医疗费、未工作期间的工资等属于根据法律本就应该支付的费用，而邱日香也未就该部分费用提出重复诉求，不存在需要退回的情形。邱日香向一审法院起诉请求：1、绿城公司赔偿邱日香350560.3元（残疾赔偿金292170元、营养费6400元、交通费600元、后续治疗费30000元）；2、绿城公司赔偿邱日香精神损害抚慰金30000元；3、绿城公司承担诉讼费。绿城公司向一审法院反诉请求：1、邱日香向绿城公司返还所垫付的医疗费、护理费、生活费、营养费、交通费共计57940.23元；2、邱日香向绿城公司返还受伤后未上班期间所领取的工资20766元；3、邱日香承担全部诉讼费。一审法院审理查明的事实及判决理由如下：2017年3月6日，邱日香入职绿城公司处，双方约定了邱日香若发生工伤、医疗等意外事故，邱日香愿意承担一切责任，所发生的一切费用由邱日香自行承担。2017年8月21日，案外人张万强驾驶电动三轮车（搭载邱日香）在上班途中发生事故，造成邱日香受伤，随后邱日香被送往医院治疗。2017年9月29日，邱日香伤愈出院，共计住院39天，疾病证明书记载主要内容有：加强营养、住院留陪1人和建议休息3个月等。2017年11月27日，广东南天司法鉴定所根据劳动能力标准对邱日香的伤残作出鉴定，邱日香的伤残等级为八级。2018年7月31日，广东众合司法鉴定所根据人身损害标准对邱日香的伤残作出鉴定，邱日香的伤残等级为两个十级，误工期为300天、护理期为120天、营养期90天和后续治疗费15000元。本案的争议焦点如下：一、关于责任主体的问题。绿城公司以和邱日香签订的入职约定为由，主张所有损失应由邱日香自行承担，该约定明显排除了邱日香的法定权利，加重了邱日香的义务承担，该约定为无效之约定。因此绿城公司就此的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，绿城公司安排案外人张万强驾驶涉案电动三轮车搭载邱日香上下班。本次事故就是邱日香在乘坐涉案电动三轮车的上班途中发生的，根据上述法律规定，绿城公司应当承担对邱日香的损失承担赔偿责任。因此，绿城公司关于邱日香返还其垫付费用的反诉请求，一审法院不予支持；另，关于工资的问题，邱日香受伤之后，可以参照广东省工伤保险条例的规定，在受伤之后原工资福利待遇不变，因此绿城公司关于邱日香返还其支付的工资的反诉请求，一审法院亦不予支持。二、关于住宿费的问题。邱日香的该项主张，于法无据，一审法院不予支持。三、关于营养费的问题。结合邱日香的伤情，一审法院酌定为550元。四、关于交通费的问题。一审法院酌定为600元。五、关于后续治疗费的问题。根据鉴定报告，后续治理费应为15000元。六、关于残疾赔偿金的问题。邱日香提交的证据可以证实其在城镇居住满一年以上且主要收入来源地为城镇，残疾赔偿金计为116463.6元（52938元/年×20年×11%）。邱日香以劳动能力的伤残标准主张残疾赔偿金，于法无据，超出人身损害赔偿标准的部分，一审法院不予支持。七、关于被扶养人生活的问题。邱日香兄弟三人，事故发生时，邱日香父亲的扶养年限5年，邱日香的被扶养人生活费计为7025.33元（38320元/年×5年×11%÷3人）。八、关于精神损害抚慰金的问题。根据邱日香的伤情，精神损害抚慰金为11000元。一审法院判决：一、绿城公司于本判决生效之日起五日内赔偿邱日香150638.93元；二、驳回邱日香的其他诉讼请求。以上判项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1201元，由邱日香承担726元，绿城公司承担475元，反诉费884元由绿城公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案因绿城公司另一员工张万强在驾驶该公司所有的电动三轮车搭载邱日香前往工作地点的过程中发生事故，导致邱日香受伤，属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害。绿城公司上诉认为，该公司在安全生产培训中明确告知邱日香严禁使用电动三轮车搭载人员，并对此提交照片、培训记录、录音证据予以证明，本院认为，照片无法反映培训事项及内容；培训记录中邱日香否认签名系本人所签，且该签名字迹明显与《员工入职登记表》中邱日香加盖指印处的签名不一致；录音证据无法反映对话人员的身份，上述证据均存有较大疑点。况且，绿城公司通过以上证据均强调该公司在事故中无过错，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，雇主责任遵照无过错责任归责原则。另根据该解释第二条第二款，适用无过错责任归责原则时，“受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，邱日香搭乘电动三轮车的行为，仅具有一般过失，因此，绿城公司关于免除其赔偿责任主张，以及返还已垫付的损害赔偿费用及医疗期工资的上诉请求，理据不足，本院不予支持。邱日香系农村户口，但其提交的银行交易流水清单、考勤记录、租房证明、水电费缴纳单据等，相互印证，可以证明其在城镇居住满一年以上且主要收入来源地为城镇，一审判决对于残疾赔偿金标准认定正确，本院予以维持。根据邱日香提交病例记载的诊断情况，并综合考虑本地平均生活水平，一审判决酌情认定营养费、交通费损失、精神损害抚慰金等金额并无明显不当之处，本院予以维持。综上所述，绿城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3313元，由上诉人深圳市绿城环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  思  罕审判员 邓    媛二〇一九年十二月二十日书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。