海南省第一中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）琼96民再7号 再审申请人（原审被告）：李运毛，男，1963年5月29日出生，汉族，湖南省株洲市茶陵县人，现住海南省海口市。 委托诉讼代理人：李文建，海南威盾律师事务所律师。 再审申请人（原审被告）：杨传严，男，1967年5月6日出生，汉族，现住海南省海口市。 委托诉讼代理人：张月明，海南维特律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：海口长达良实业有限公司，住所地海南省海口市文明中路152号盛夏光年夏季旅馆201室。 法定代表人：韦长达，该公司经理。 委托诉讼代理人：张卫国，海南大弘律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：海南琼山建筑工程公司，住所地海南省海口市琼山区府城镇中山路57号。 法定代表人：沈元江，该公司经理。 原审被告：屯昌兴顺房地产开发有限公司，住所地海南省屯昌县屯城镇文明路3号。 法定代表人：范莉，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘启进，该公司职员。 委托诉讼代理人：刘凤柱，该公司职员。 再审申请人李运毛、杨传严与被申请人海口长达良实业有限公司（以下简称长达良公司）、海南琼山建筑工程公司（以下简称琼山公司）、原审被告屯昌兴顺房地产开发有限公司（以下简称兴顺公司）承揽合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2015）屯民初字第476号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月13日作出（2018）琼96民申28号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李运毛及其委托诉讼代理人李文建，再审申请人杨传严的委托诉讼代理人张月明，被申请人长达良公司的法定代表人韦长达及其委托诉讼代理人张卫国，原审被告兴顺公司的委托诉讼代理人刘启进、刘凤柱到庭参加诉讼。被申请人琼山公司经合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 再审申请人李运毛申请再审称：（一）李运毛与长达良公司签订的《铝合金门窗工程承包合同》并未实际履行，从长达良公司、兴顺公司提交的所有证据看，在项目实际施工的整个过程中均无李运毛的签名，没有李运毛参与的任何迹象，实际上该项工程是长达良公司按照其与琼山公司、杨传严之间的合同约定履行。原审判决未查明本案两个合同关系并存的事实，认定李运毛与长达良公司之间的合同己实际履行完全错误。（二）长达良公司与琼山公司、杨传严之间就铝合金门窗安装工程项目存在另外的合同关系。涉案铝合金门窗安装工程项目的施工范围、施工单价、工程款的支付均与李运毛无关，且施工内容的变更等活动均发生在长达良公司与琼山公司、杨传严之间，他们之间虽然未签订书面合同，但从其民事行为能够推定双方有订立合同的意愿，应认定是以“其他形式”订立的合同。原审未能查明事实，认定基本事实错误，因此提出再审请求：1.依法撤销(2015)屯民初字第476号民事判决；2.将本案发回重审或改判李运毛不需向长达良公司承担任何责任；3.本案诉讼费由长达良公司、琼山公司、杨传严共同承担。 再审申请人杨传严申请再审称：（一）原审未尽核实当事人身份的基本职责，造成无法送达，而采取了公告送达的方式，导致杨传严无法参加诉讼，剥夺了杨传严的举证、质证及辩论等全部诉权，严重损害了其合法权益。（二）原审认定基本事实不清。1.原审认定《铝合金门窗工程承包合同》的主体错误。向杨传严承包铝合金门窗及栏杆工程的是李运毛，杨传严实际承包了昌顺豪庭一期公寓楼(Al0)和商住楼(Al、A2、A3)续建工程，在兴顺公司的引荐下，李运毛找到杨传严，要求承包铝合金门窗及栏杆工程。双方进行口头约定后，李运毛组织人员进场施工。2013年元旦后李运毛预支了150000元工程款给工人发工资，年后工地复工，李运毛和工人回来继续施工。2013年3月，李运毛不再来工地，失去了音信，但工程还是由李运毛原先组织的人员继续施工，杨传严也按照李运毛原来的指定向长达良公司及工人继续支付工程款和工人工资。与长达良公司存在合同关系的是李运毛，杨传严不是《铝合金门窗工程承包合同》的当事人，原审判令杨传严承担合同义务没有任何依据。2.原审对长达良公司的收款数额认定错误。根据长达良公司自己提交的收款凭证显示，其收到的款项为668600元，长达良公司诉称仅收到563000元，原审直接认定长达良公司诉称的数额错误。（三）杨传严己履行了全部付款义务，原审判令其承担付款义务错误。兴顺公司与琼山公司关于门窗工程的结算价格税后为843791元，杨传严收到工程款后，没有扣除税费、利润，将铝合金门窗工程的全部工程款1048400元支付给了李运毛及其指定的收款人，其中，因李运毛失踪，工人闹事，杨传严多支付给李运毛的人员近20万元工程款。（四）原审认定长达良公司的总工程款为1097311.10元，没有事实依据。《铝合金门窗工程承包合同》约定的价格远远高于预算价和总包承包价，不合常理。该合同的工程包干单价存在电子打印金额每平方米240元和手写金额每平方米260元，在没有李运毛的确认下，原审直接按照长达良公司主张的每平方米260元进行认定，完全没有依据。（五）原审判决适用法律错误，依法应当撤销。根据《合同法》的规定，无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效。原审已认定《铝合金门窗工程承包合同》无效，该合同的违约条款亦应无效，长达良公司依据无效的违约条款主张违约金66000元，依法不应得到支持。因此，提出再审请求：1.撤销(2015)屯民初字第476号民事判决，将本案发回重审；2.请求判令李运毛、长达良公司承担原审全部诉讼费用。 被申请人长达良公司辩称：（一）兴顺公司将其开发的屯昌昌顺豪庭工程项目，承包给琼山公司进行施工，杨传严挂靠在琼山公司，将铝合金门窗制作安装工程项目转包给李运毛，李运毛又将此工程项目转包给长达良公司，并与长达良公司签订了《铝合金门窗工程承包合同》。合同签订后，杨传严及李运毛均亲自及派人监督长达良公司施工，并由琼山公司的工作人员程伟等对工程质量进行监督和验收，工程完工后，长达良公司及时找琼山公司和杨传严、李运毛进行验收结算，而琼山公司和杨传严、李运毛却交由程伟等作为代表进行了验收，显然，琼山公司和杨传严、李运毛是故意推脱责任。（二）原审判令杨传严、李运毛共同承担付款责任，有事实和法律依据。工程包干价每平方米260元是在双方签订合同时确认的价格，因打印价格错误，在双方均认可的情况下，双方在合同上用手写予以更正，当时市场价格是每平方米350元以上，每平方米260元并不高，并且在付进度款过程中均以此计价，琼山公司和杨传严、李运毛均未提出任何异议。完工结算过程中，程伟及琼山公司、杨传严、李运毛均予以认可。杨传严提出的多付款项的问题，根据事实，长达良公司施工款项总额为1097311.10元，杨传严、李运毛已付款563000元，尚欠工程款534311.10元，长达良公司核实无误，且与琼山公司、杨传严、李运毛的代表人程伟进行了对账确认，没有任何异议，杨传严、李运毛是否向他人付款与长达良公司无关。（三）原审判决杨传严、李运毛支付违约金66000元，有事实和法律依据，虽然原审认定合同无效，但并不影响参照双方约定的内容解决纠纷，按照双方约定，杨传严、李运毛应当支付违约金66000元。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，证据确实充分，杨传严、李运毛的再审请求没有依据，请求依法驳回其再审请求。 被申请人琼山公司未作答辩。 原审被告兴顺公司述称，兴顺公司与琼山公司签订《建设工程施工合同》后，双方存在合同关系，该合同承包范围包含铝合金门窗、栏杆和扶手制安工程等，合同约定施工内容由琼山公司完成。该合同还明确约定，工程不得转包，未经发包人同意不准擅自分包，且合同中已列明无分包施工单位和项目。事实上琼山公司从未就铝合金门窗、栏杆和扶手制安工程相关分包情况与兴顺公司进行过协商，从未将任何工程分包合同及资质等资料向监理和兴顺公司进行报审和备案，也从未征得兴顺公司批准或认可。整个工程项目的施工、验收结算、保修及管理和技术层面的工作联系均直接由兴顺公司和琼山公司进行沟通，涉及的工程项目资料和文件等也直接由双方进行签字盖章确认，并不涉及第三方。杨传严是琼山公司派驻的现场代理人，是项目施工负责人，兴顺公司与杨传严无合同关系。兴顺公司与李运毛无任何关系，兴顺公司根本就不认可李运毛所签施工合同，也从来没有见过或执行过这个合同。杨传严、李运毛及长达良公司的铝合金门窗、栏杆和扶手制安工程款纠纷是琼山公司的内部纠纷，其工程量是多少，工程价款是多少，已支付多少，都是琼山公司与施工方之间所需要核定的事项，应由琼山公司组织内部核定并签字确认，没有确认和核定签字也完全是其内部工作管理问题造成，也就是说是施工单位琼山公司内部事宜，根本与兴顺公司无关，兴顺公司作为发包人已经完成与承包人的结算，并根据结算金额履行了法律规定和合同约定的全部付款义务。程伟不是琼山公司的代理人，也不是项目经理和现场负责人，其管理职权应由琼山公司认定或以提交的工程资料为证，以有效委托签字盖章为准。原审认定兴顺公司已与琼山公司结清工程款，并驳回长达良公司对兴顺公司的诉讼请求属认定事实清楚，适用法律正确。 本院认为，从本案现有证据来看，兴顺公司与琼山公司签订的《建设工程施工合同》已履行完毕，长达良公司也已经完成涉案铝合金门窗、栏杆和扶手制安工程施工并通过验收交付使用。本案的争议焦点主要是认定涉案工程责任主体以及原审判决是否存在程序违法的问题。 首先，琼山公司承包了包含铝合金门窗、栏杆和扶手制安工程的屯昌昌顺豪庭工程项目，整体工程已通过验收结算并结清工程款，琼山公司对铝合金门窗、栏杆和扶手制安工程是否存在转包或分包，其与杨传严存在何种关系，程伟受谁的委托对铝合金门窗、栏杆和扶手制安工程的质量和数量进行验收，如何对该涉案工程项目进行管理监督、验收和付款等，琼山公司对此没有提供相关证据，杨传严和李运毛亦未提供相关证据。长达良公司在施工过程中发生的铝材变更、更改施工项目、增加工程量、变更价格等由谁具体负责办理和审批，原审未予审理。而查明上述事实，是正确认定铝合金门窗、栏杆和扶手制安工程实际履行主体以及责任主体的关键所在。因此，原审判决对本案关键的基本事实未予查明。 其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”原审对于原告无法提供的被告信息，没有根据被告的户籍资料确定其住所或居所，使用挂号或快递寄送诉讼文书等方式依法邮寄送达，也没有进行必要的调查，未穷尽其它法定送达手段，而直接采用公告送达，违反法定程序。 综上所述，原审判决对本案关键的基本事实未予审理，且违反法定程序，直接采用公告送达方式进行送达，存在发回重审的事实性事由和程序性事由。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条、第五条第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销屯昌县人民法院（2015）屯民初字第476号民事判决； 二、本案发回屯昌县人民法院重审。 审 判 长  符 兴 审 判 员  刘惠琼 审 判 员  未 锋 二〇一九年十二月十六日 法官助理  吕志飞 书 记 员  高谱捷 附：适用本案的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条第一款：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》 第四条：人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。 第五条：人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审： ...... （三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的； ......