文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1508号上诉人（原审被告）：响水县开发区康明眼镜店，住所地江苏省响水县开发区盛世公馆1幢108号。经营者:张田霞。被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。法定代表人：黄法调，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄长虹、张如红，江苏致邦律师事务所律师。上诉人响水县开发区康明眼镜店（以下简称康明眼镜店）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。康明眼镜店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回雅瑞公司的诉讼请求。事实和理由：康明眼镜店未销售被控侵权商品，雅瑞公司仅提供厦门市思明区公证处出具的公证书一份，该公证书违法，不能证明康明眼镜店销售了被控侵权商品。1.公证书违反《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》（以下简称《保全证据公证指导意见》）第十条、第十四条，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条的规定。公证书没有载明证据名称，公证时间模糊仅为2018年5月15日，缺乏现场证据和公证员亲临现场的证据。康明眼镜店一审提供了公证人员江某1照片一张，证明其确实没有到过现场，因为在现场没有见过该公证人员。公证书没有现场制作笔录、拍照、录音、录像等。2.公证书上仅写了购买眼镜一副，收据上写的是暴尤眼镜，雅瑞公司提供的是暴龙眼镜。3.雅瑞公司未提交公证机构正规交税发票、代理人刘忱的授权委托书，刘忱及公证人员未出庭对质。4.康明眼镜店提供的证人证言，证明公证当时只有两人在响水县飞扬通讯店（以下简称飞扬通讯店）购买手机，刷卡消费，收据是通讯店老板请其帮为代开。康明眼镜店免费送袋子帮助放新购的手机，免费送眼镜布也是为了店铺宣传。5.一审判决不公，不要求雅瑞公司出示现场证据，而要求康明眼镜店提供现场证据。康明眼镜店监控只能保留3个月图像资料，雅瑞公司故意拖了一年才打官司，康明眼镜店无法举证。雅瑞公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案公证书符合《保全证据公证指导意见》第十四条规定，请求驳回康明眼镜店的上诉请求。雅瑞公司向一审法院起诉，请求判令康明眼镜店：1.停止销售“”等商标专用权的商品；2.赔偿雅瑞公司损失及制止侵权支付的合理费用5万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院查明：厦门全可实业发展有限公司系第3192360号“”商标的注册人，核定使用商品为第9类包括：光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜。注册有效期限自2003年7月28日至2013年7月27日，续展注册有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。香港全可实业发展（国际）有限公司系第3186667号“暴龙”商标注册人，核定使用商品为第9类，包括：光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜。该注册商标自2003年7月7日至2013年7月6日，续展注册有效期自2013年7月7日至2023年7月6日。2011年5月13日，雅瑞公司依法受让了第3192360号“”、第3186667号“暴龙”注册商标。2015年8月10日，国家工商行政管理总局商标局（2015)商标异字第0000029606号《关于第10055201号“BOLON”商标不予注册的决定》，认定异议人雅瑞公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“BOLON”商标为驰名商标，被异议人商标与异议人引证商标相同，并决定对第10055201号“BOLON”商标不予注册。2018年5月10日，雅瑞公司委托代理人刘忱向福建省厦门市思明区公证处申请办理证据保全证据。2018年5月15日，福建省厦门市思明区公证处公证员江某1与公证人员江某2及雅瑞公司的委托代理人刘忱来到盐城市××水县双园路标有“康明眼镜”字样的眼镜店，该店证照名称为响水县开发区康明眼镜店。在公证人员的监督下，刘忱以普通消费者的名义在该店购买眼镜1副，支付人民币320元，现场取得验光配镜处方收据一份和刷卡单一份。随后，刘忱将所购眼镜及在该店取得的票据单据等原件交给公证员保管。公证人员对该眼镜店及周边参照物进行拍照，通过高德地图定位取得定位截图。2018年5月23日，雅瑞公司委托代理人樊钰茹至公证处，在公证员和公证人员的监督下，樊钰茹对上述所购买的眼镜进行拍照。随后，公证人员对所有的票据单据原件复印，并将所购买的眼镜及在该店取得的所有材料进行密封，交由雅瑞公司委托代理人樊钰茹保管。2018年5月25日福建省厦门市思明区公证处作出（2018）厦思证内字第6293号公证书（以下简称第6293号公证书）。经一审庭审比对，案涉被控侵权商品太阳镜右镜片上方、左右镜腿外侧靠近镜框处，标有“BOLON”标识，与雅瑞公司的第3192360号“”注册商标构成近似。康明眼镜店成立于2016年7月25日，系个体工商户，经营者张田霞，经营范围为验光配镜、加工镜片、眼镜零售、办公用品零售，经营场所为响水县开发区盛世公馆1幢108室。本案一审争议焦点为：1.康明眼镜店是否销售了被控侵权商品，是否侵害雅瑞公司的注册商标专用权；2.如果康明眼镜店的侵权行为成立，其应当承担何种民事责任。一审法院认为：一、康明眼镜店销售了案涉“BOLON”太阳镜，侵犯了雅瑞公司注册商标专用权雅瑞公司系第3192360号“”注册商标的权利人，上述商标处于有效期之内，依法应当受到法律保护。他人未经许可，不得在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，也不得销售侵犯注册商标专用权的商品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，雅瑞公司为证明康明眼镜店侵权的事实，申请公证处公证保全证据。福建省厦门市思明区公证处第6293号公证书证实，2018年5月15日，该公证处公证员江某1与公证人员江某2及雅瑞公司的委托代理人刘忱来到盐城市××水县双园路标有“康明眼镜”字样的眼镜店，该店证照名称为响水县开发区康明眼镜店。在公证人员的监督下，刘忱以普通消费者的名义在该店购买眼镜1副，支付人民币320元，现场取得验光配镜处方收据一份和刷卡单一份，并附有取证照片。在无相反证据足以推翻公证证明的情况下，该公证书能够证明康明眼镜店销售案涉“BOLON”太阳镜的事实。康明眼镜店对该公证书不予认可，并提出公证员江某1未到公证现场、证据公证保全时间模糊、公证书上没有记载对双方当事人的询问记录等意见。经查，康明眼镜店未能提供证据证明公证时公证员不在公证现场；公证书明确记载证据公证保全时间为2018年5月15日；公证书对公证过程已详细记载，故康明眼镜店提出的异议不能成立。关于康明眼镜店提出案涉银联商务交易凭证的商户名称为响水县飞扬通讯店，雅瑞公司实际是在该商户消费，康明眼镜店只是代为出具的收据单，并未销售案涉“BOLON”太阳镜的辩解。雅瑞公司委托代理人购买被控侵权商品的事实，经过法定程序公证证明，人民法院应当作为认定事实的根据。康明眼镜店并未能提出相反证据推翻公证证明的事实，故本院对康明眼镜店提出的抗辩不予采信。雅瑞公司第3192360号“”注册商标通过广泛宣传和使用，为相关公众广为知晓，具有较高知名度。康明眼镜店销售的“BOLON”太阳镜上使用了与雅瑞公司第3192360号“”注册商标相近似的商标，容易导致相关公众的混淆，系侵犯注册商标专用权的商品。康明眼镜店的销售行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项所规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，构成商标侵权。二、康明眼镜店应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任康明眼镜店销售涉案“BOLON”太阳镜的行为，侵犯了雅瑞公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，雅瑞公司未提供康明眼镜店在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求适用法定赔偿，一审法院予以支持。综合涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权产品的价格、康明眼镜店经营规模以及雅瑞公司制止侵权的合理开支等情节，酌定康明眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及合理费用20000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、响水县开发区康明眼镜店立即停止侵害厦门雅瑞光学有限公司第3192360号“”注册商标专用权的行为；二、响水县开发区康明眼镜店自判决生效之日起十日内赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失及合理费用人民币20000元；三、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由响水县开发区康明眼镜店负担。双方当事人二审均未提交新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.康明眼镜店是否销售了被控侵权商品；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、康明眼镜店销售了被控侵权商品《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”雅瑞公司为证明康明眼镜店销售了被控侵权商品，一审提供了第6293号公证书，该公证书对被控侵权商品的公证购买场所、过程以及购买的眼镜等情况做了详细记录。因此，该公证书能够证明康明眼镜店销售了被控侵权商品。康明眼镜店对公证书提出异议均不足以推翻公证证明的事实：其一，公证书明确记载购买的被控侵权商品是眼镜，并对所购眼镜实物进行了拍照，与实物均能印证。至于公证现场取得的验光配镜处方收据单上因书写潦草，并不能确认填写的究竟是“暴尤”还是“暴龙”，但均不影响公证保全现场取得的侵权物证系眼镜这一客观事实。其二，公证书记载了取证的时间为2018年5月15日，并无法律规定要求该时间精确到几时几分，故康明眼镜店认为公证取证时间模糊的理由不能成立。其三，公证书对公证员及公证人员亲临取证现场，监督雅瑞公司委托代理人刘忱购买被控侵权商品的过程作了详细记载，并对公证场所、购买时取得的票据单据及实物进行了拍照，上述采取的保全方式符合《保全证据公证指导意见》的规定。康明眼镜店认为公证员未亲临现场监督，但其未能提供有效证据予以证明。雅瑞公司未提供公证费发票及刘忱作为其委托代理人的授权委托书，均不影响公证书效力的认定。因此，在康明眼镜店未提供初步证据证明公证书违法的情况下，其要求公证员及公证人员、雅瑞公司代理人刘忱出庭接受质询的申请，本院不予支持。其四，康明眼镜店一审提供飞扬通讯店潘照洋出庭作证的证言，但该证人证言不应采信。一是该证人的陈述与公证书记载的内容明显不一致。二是按证人陈述，向其购买手机的客户手里有个眼镜，要求到康明眼镜店开具收据，证明眼镜是真的暴龙眼镜，其帮忙让康明眼镜店老板张田霞开了收据。该陈述不仅与康明眼镜店关于开具收据是潘照洋请其帮为代开，作为报销之用的陈述相矛盾，而且明显不符合常理，因为如果该眼镜是从康明眼镜店购买，购买者完全可以自己到眼镜店要求出具收据，根本无需请潘照洋帮忙；如果该眼镜并非从康明眼镜店购买，潘照洋出售手机，让康明眼镜店张田霞代开销售眼镜的收据显然违背常情。其五，康明眼镜店承认店中未安装POS机，如果顾客要求刷卡付款时，存在借用他人POS机刷卡消费的可能性，因此公证购买被控侵权眼镜时出现商户名称为飞扬通讯店的刷卡单并不违背常理，康明眼镜店以该刷卡单否认销售被控侵权商品的理由，本院不予采纳。综上，康明眼镜店关于公证违反法律法规，其未销售被控侵权商品的上诉理由均不能成立，本院不予支持。二、一审判决确定的赔偿额适当康明眼镜店认为其位于城乡结合部，位置偏僻，没有给雅瑞公司造成损失，雅瑞公司也没有举证证明其损失，一审判赔20000元不合理。对此，本院认为，雅瑞公司未能提供证据证明康明眼镜店侵权获利以及其因康明眼镜店侵权所受损失，申请适用法定赔偿符合法律规定。一审法院综合涉案商标知名度、康明眼镜店侵权行为的性质、经营规模、侵权商品的价格以及雅瑞公司制止侵权的合理开支等，酌定经济损失及合理费用20000元并无不当。综上，康明眼镜店的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由响水县开发区康明眼镜店负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 滔审 判 员  曹美娟审 判 员  施国伟法官助理  李 馨二〇一九年十二月十八日书 记 员  杨 蕾