黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1105号上诉人（原审被告）：朱凯，男，1973年10月16日出生，汉族，望奎县食品药品监督局职员，住望奎县。委托诉讼代理人：刘凤卿，黑龙江三星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘节文，男，1952年3月7日出生，汉族，无职业，住绥化市北林区。被上诉人（原审原告）：范蕾虹，男，1965年10月12日出生，满族，无职业，住绥化市北林区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：田耘，男，1941年11月21日出生，汉族，北林区爱路法律服务所法律工作者，现住绥化市北林区奋斗街7委160组。上诉人朱凯因与被上诉人刘节文、范蕾虹合伙协议纠纷一案，不服望奎县人民法院（2017）黑1221民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱凯及其委托诉讼代理人刘凤卿，被上诉人刘节文、范蕾虹及其委托诉讼代理人田耘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱凯的上诉请求：请求撤销一审判决，驳回刘节文、范蕾虹的诉讼请求，诉讼费由刘节文、范蕾虹承担。事实理由：2011年7月，朱凯与刘节文、范蕾虹合伙承包大庆温泉果菜基地红砖道路工程，虽最初约定朱凯不投资，但在实际施工中由于刘节文、范蕾虹的投资不能满足施工要求，朱凯将从仁博公司结回的款项投入到合伙工程中。现刘节文、范蕾虹为多分合伙收益，隐瞒部分合伙支出，提供的支出账目不足以完成红砖道路工程，因刘节文、范蕾虹的原因，导致本案无法进行鉴定，应承担不利后果。综上，请求撤销一审判决，驳回刘节文、范蕾虹的诉讼请求。刘节文、范蕾虹辩称，朱凯未提供证据证实其对案涉工程进行了投资，虽一审提出欲对工程造价进行鉴定，因其未提供鉴定需要的相关证据材料一审法院不予支持其主张是正确的。综上，朱凯的上诉理由没有事实证据佐证，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决。刘节文、范蕾虹一审诉讼请求：1.请求确认原被告系合伙关系，并进行清算，分配利润；2.要求被告返还利润691576元。一审法院认定事实：2011年7月10日原告刘节文、范蕾虹与被告朱凯达成口头合伙协议承建大庆仁博产业开发有限公司（以下简称仁博公司）发包的大庆温泉果菜基地红砖道路工程（以下简称红砖道路工程）。同年10月18日，原告刘节文、范蕾虹及案外人杜广慧与被告朱凯达成口头合伙协议又承建了仁博公司发包的大庆温泉果菜基地温室给水、采暖、电照、锅炉安装工程（以下简称采暖工程）。原、被告承建的红砖道路工程及采暖工程挂靠在江苏连城建设工程有限公司（以下简称连城公司）名下，并被连城公司列为第十七项目部。2011年7月21日、2011年10月30日朱凯代表连城公司第十七项目部与连城公司分别签订了红砖道路工程、采暖工程建设工程施工合同。红砖道路工程刘节文投资200000元，范蕾虹投资150000元，朱凯未投资。刘节文、范蕾虹的投资款在工程施工中已返还。红砖道路工程竣工后经与仁博公司决算工程总造价为3005044.86元。原、被告承包红砖道路工程工程成本支出1967680.59元，其中人工费131405元；材料费1387872元；临时分红208000元；上缴税费工程造价8%即240403.59元。刘节文投资款在工程成本中多列支43000元，范蕾虹投资款在工程成本中多列支74104元。审理过程中，被告朱凯申请对工程造价进行评估，但未提供相关工程建设图纸等证明材料。2013年1月14日前，被告朱凯已在仁博公司合计支取红砖道路工程款1883000元。2013年1月14日前，连城公司第十七项目部在仁博公司帐面存工程款1984111.95元，2013年1月14日绥化市中级人民法院裁定仁博公司停止向朱凯支付工程款1984111.95元，朱凯向绥化市中级人民法院提供反担保，再次在仁博公司支取工程款980482元，其中红砖道路工程款856482元。现连城公司第十七项目部在仁博公司帐面存工程款合计1003629.95元，其中红砖道路工程款25159.26元。一审法院认为，被告朱凯对与原告刘节文、范蕾虹承建红砖道路工程合伙的事实认可，原、被告合伙关系成立。原、被告应按约定平均分配利润。红砖道路工程总造价3005044.86元。工程成本1967680.59元，未分配利润为1037364.27元。刘节文在工程成本中多列支43000元、范蕾虹在工程成本中先期多列支74104元应予返还，故红砖道路工程可分配利润为1154468.27元。扣除在仁博公司账面存工程款25159.26元，被告朱凯占用合伙利润1129309.01元。原、被告三人各应分配利润376436.33元。扣除刘节文多列支43000元，朱凯应返还刘节文利润333436.33元；扣除范蕾虹多列支74104元，朱凯应返还范蕾虹利润为302332.33元。被告朱凯关于工程造价鉴定的申请，因其未提供相关鉴定需要的证据材料，不予支持。被告朱凯关于二原告应当各自主张权利的主张，本院不予支持。关于原、被告在大庆仁博产业开发有限公司帐面存工程款25159.26元，因被告未实际支取该工程款，被告不承担垫付义务，该工程款原告刘节文、范蕾虹、被告朱凯各占1/3份额即8386.42元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条的规定，判决一、原告刘节文、范蕾虹与被告朱凯在承建大庆温泉果菜基地红砖道路工程中合伙关系成立；二、被告朱凯返还原告刘节文大庆温泉果菜基地红砖道路工程利润333436.33元，返还原告范蕾虹大庆温泉果菜基地红砖道路工程利润302332.33元。此款于本判决生效后七日内给付；三、江苏连城建设工程有限公司第十七项目部在大庆仁博产业开发有限公司未支取的大庆温泉果菜基地红砖道路工程工程款25159.26元，原告刘节文、范蕾虹、被告朱凯各占1/3份额即8386.42元。案件受理费10716元由被告朱凯负担10240元，由原告刘节文、范蕾虹负担476元。保全费3978元，由原告刘节文、范蕾虹负担2652元，由被告朱凯负担1326元。本院二审期间，刘节文、范蕾虹提交了新证据。本院依法组织各方当事人对该证据进行了质证。刘节文、范蕾虹提交证据1.工程洽商记录2页；证据2.工程量确认书4份；证据3.工程用车、人工明细表3页，上述证据欲证实合伙项目中洽商工程的工程种类及工程量。经质证，朱凯对证据2.3真实性无异议，但认为上述证据记载的内容是签证工程，而非洽商工程内容；对证据1的真实性有异议，认为该证据载明的内容不属于洽商工程。因朱凯对证据1的真实性有异议，且该份证据无人员签字和单位盖章，无法核实真实性，故本院对该份证据不予采信。因朱凯对证据2.3真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以采信。对各方当事人所争议的事实，本院二审查明事实如下：2011年7月10日,原告刘节文、范蕾虹与被告朱凯达成口头合伙协议承建大庆仁博产业开发有限公司（以下简称仁博公司）发包的大庆温泉果菜基地红砖道路工程（以下简称红砖道路工程）。原、被告承建的红砖道路工程挂靠在江苏连城建设工程有限公司（以下简称连城公司）名下，并被连城公司列为第十七项目部。2011年7月21日,朱凯代表连城公司第十七项目部与连城公司签订了红砖道路工程建设工程施工合同。红砖道路工程刘节文投资200000元，范蕾虹投资150000元，朱凯未投资。刘节文、范蕾虹的投资款在工程施工中已返还。红砖道路工程竣工后经与仁博公司决算工程总造价为3005044.86元。原、被告承包红砖道路工程工程成本支出1759680.59元，其中人工费131405元；材料费1387872元；上缴税费工程造价8%即240403.59元。合伙期间刘节文临时分红68000元、范蕾虹临时分红70000元、朱凯临时分红70000元，共计208000元。刘节文先期分红43000元，范蕾虹先期分红74104元。2013年1月14日前，被告朱凯已在仁博公司合计支取红砖道路工程款1883000元。2013年1月14日前，连城公司第十七项目部在仁博公司帐面存工程款1984111.95元，2013年1月14日绥化市中级人民法院裁定仁博公司停止向朱凯支付工程款1984111.95元，朱凯向绥化市中级人民法院提供反担保，再次在仁博公司支取工程款980482元，其中红砖道路工程款856482元。现连城公司第十七项目部在仁博公司帐面存工程款合计1003629.95元，其中红砖道路工程款25159.26元。在本院审理过程中，朱凯申请对案涉红砖道路工程的造价进行鉴定。本院依法委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司进行鉴定，但该鉴定机构将委托函件退回，理由为根据本案现有材料无法进行鉴定。本院认为，本案争议的焦点问题：1.朱凯在红砖道路工程项目中是否存在出资、支出;2.案涉红砖道路工程的总工程款数额、总支出数额、投资数额及利润应如何确定及分配；3.朱凯应否向刘节文、范蕾虹返还合伙利润。关于朱凯在红砖道路工程项目中是否存在出资、支出的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，朱凯对其与刘节文、范蕾虹合伙承建大庆温泉果菜基地红砖道路工程的事实予以认可，其对刘节文、范蕾虹一审举示的合伙期间工程投入的所有票据均无异议，只是辩称其在合伙项目中亦进行了实际出资，刘节文、范蕾虹所举示的合伙期间支出的票据不全，遗漏了其在合伙项目中的支出，因其无证据证实其主张，为此申请对案涉红砖道路工程的工程造价进行鉴定。经本院依法委托后，鉴定机构回函称根据本案现有的相关材料，不具备鉴定的基本条件，无法进行鉴定，故无法通过鉴定来确定本案所涉的红砖道路工程的实际工程造价。综合上述情况，对朱凯提出的其在合伙项目中存在投资以及刘节文、范蕾虹提交的合伙工程支出票据不全的主张，因缺乏证据本院不予支持。关于案涉红砖道路工程的总工程款数额、总支出数额、投资数额及利润应如何确定及分配的问题。本案三方当事人对仁博公司决算的案涉红砖道路工程总造价3005044.86元的事实均异议，因此，该数额应予认定。朱凯、刘节文、范蕾虹对临时分红208000元的事实均无异议，应予认定，但该款不应计算在合伙支出中，应在计算合伙利润分红时一并处理。刘节文先期分红43000元、范蕾虹先期分红的74104元应予返还。因此，一审法院对案涉红砖道路工程支出数额的认定确有不当，应予纠正。经计算，案涉红砖道路工程共计支出数额为1759680.59元。二审中，刘节文、范蕾虹对原审判决认定二人合伙投资的数额予以认可，因此，应认定刘节文在案涉红砖道路工程中投资200000元，范蕾虹投资150000元。朱凯虽称其在合伙期间进行了出资，但未能提供证据予以证实，且亦无法通过鉴定对此进行认定，故对朱凯的该主张无法予以支持。案涉采暖工程的总造价3005044.86元，总支出1759680.59元，刘节文、范蕾虹共投资350000元，结合刘节文在合伙期间先期分红43000元、范蕾虹先期分红74104元,以及仁博公司账户未领取款项25159.26元的事实，经计算，案涉红砖道路工程的总利润为870205.01元，平均每人的利润为290068.34元。关于朱凯应否向刘节文、范蕾虹返还合伙利润的问题。本案所涉的红砖道路工程均由朱凯与发包方进行结算，并由发包方仁博公司直接向朱凯进行支付，且案涉工程款已大部分被朱凯实际领取，剩余部分被法院查封，限制仁博公司向朱凯进行支付。在此情况下，对保存在仁博公司账户未被朱凯实际领取部分的款项25159.26元，应由刘节文、范蕾虹、朱凯各享有1/3份额，即每人对该款享有8386.42元的合伙利润权益。综上所述，上诉人朱凯的上诉请求不能成立，应予驳回。《最高人民法院法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中，刘节文、范蕾虹先期分红部分属合伙利润，应包含在总利润870205.01元当中，一审判决将此部分重复计算以及未将刘节文、范蕾虹投资款350000元在合伙利润中予以扣除，损害朱凯合法权益，故二审依据上述法律规定予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持望奎县人民法院（2017）黑1221民初第26号民事判决第一项；二、撤销望奎县人民法院（2017）黑1221民初第26号民事判决第二、三项；三、江苏连城建设工程有限公司第十七项目部在大庆仁博产业开发有限公司未支取的大庆温泉果菜基地红砖道路工程款25159.26元，由刘节文、范蕾虹、朱凯各享有1/3份额，即每人享有合伙利润8386.42元；四、朱凯于本判决生效后十日内给付刘节文合伙利润合计179068.34元（计算方式为：应分合伙利润290068.34元-已分得的利润款68000元-先期分红款43000元=179068.34元）；五、朱凯于本判决生效后十日内给付范蕾虹合伙利润合计148964.34元（计算方式为：应分合伙利润290068.34元-已分得的利润款74104元-先期分红款70000元=148964.34元）；六、驳回刘节文、范蕾虹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10716元，二审案件受理费10716元，合计21432元，由朱凯负担10695元；由刘节文、范蕾虹共同负担10737元。保全费3978元，由朱凯负担1993元，由刘节文、范蕾虹共同负担1985元。本判决为终审判决。审判长  于成林审判员  张丽娟审判员  王 婧二〇一九年十二月十六日书记员  王春宇