河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7319号上诉人（原审被告）：唐县国防路桥改造工程建设处，住所地河北省保定市唐县南环路唐县水利局。诉讼代表人：贾占杰，该处处长。委托诉讼代理人：王润润，河北一公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐县水利局，住所地河北省保定市唐县南环路。法定代表人：汪智慧，该局局长。委托诉讼代理人：王润润，河北一公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐山市市政建设总公司，住所地河北省唐山市华岩北路20号。法定代表人：于庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：康宏龙，河北唐鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彦龙，男，1972年11月28日出生，汉族，住河北省保定市唐县。该公司员工。上诉人唐县国防路桥改造工程建设处（以下简称唐县国防路桥建设处）、唐县水利局因与被上诉人唐山市市政建设总公司（以下简称唐山市政）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐县人民法院（2018）冀0627民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐县国防路桥建设处、唐县水利局上诉请求：1、依法撤销唐县人民法院（2018）冀0627民初887号民事判决书第一项，依法改判上诉人唐县水利局不承担给付被上诉人工程款、鉴定费4,234,447.92元或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人唐县水利局给付被上诉人工程款、鉴定费4,234,447.92元错误。1、2016年8月12日上诉人唐县国防路桥改造工程建设处与被上诉人签订唐县国防路桥改造工程施工合同，约定签约合同价款为11,923,485元。阶段性审核报告结算金额为10,433,751.48元。2、该涉案工程项目经过依法招投标且被上诉人是依据招标文件及招标清单给予响应后才得以中标签订施工合同。被上诉人在招标过程从未对招标文件提出过质疑和澄清，在施工过程中也未提出过清单漏项、计算偏差。被上诉人在结算时才提出漏项、偏差。直到开庭审理时被上诉人依然未提供相关证据。显然，该工程不存在招标清单计算偏差和清单漏项。如果存在上列漏项、偏差，责任也应由被上诉人自己承担，否则视为被上诉人的认可。3、被上诉人从未向上诉人申报变更和增加图纸以外的工程量，更未按建设程序提出变更申请，送上诉人及监理单位进行签字确认，更未向上诉人出具明确具体施工的工程量。二、保定市达和信工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书不具备客观性、科学性。且一审法院提供做鉴定的证据在鉴定前未经上诉人质证且未有监理签字且被鉴定的事项在被上诉人中标清单中已经包含且响应；工程造价鉴定报告书明确说明“工程签证单和《岩石物理力学实验成果表》、被上诉人与案外人签订的《施工协议书》的有效性由河北省唐县人民法院裁定”可是一审判决在没有任何依据，及现场监理、设计单位没有签字盖章，被上诉人与案外人签订的协议书未经上诉人知情同意和质证的情况下认定有效。显然，一审判决认定事实、采信证据错误，严重违背法定程序。三、鉴定费120,000元是因为被上诉人的原因所引起应由被上诉人承担。四、一审判决“案件受理费74,681.4元，由上诉人唐县水利局负担40,675元，由被上诉人负担897元，剩余案件受理费33,109元，减半收取16,554元由被上诉人承担”错误。因上诉人已经给付被上诉人诉求的第一项（也就是第一期）的工程款，上诉人对被上诉人中标、合理、合法的工程款亦同意给付。显然被上诉人产生的诉讼费系因被诉人所引起，因此，案件受理费74,681.4元应由被上诉人承担。综上所述，请二审法院查明本案事实后依法支持上诉人的上诉请求。唐山市政辩称，一、被上诉人通过招投标承建唐县国防路桥工程，按约定完成施工任务，工程质量验收合格，上诉人应承担给付全部工程价款的义务。本案中，双方签定建设工程合同价格为11,923,485元，考虑到建设工程的复杂性和不确定性，约定按实际工程量据实结算。施工过程中，由于招标清单分部分项工程存在工程量偏差、漏项和工程变更，双方出现纠纷后，通过协商对无异议的工程量及价格进行审核结算。2018年7月14日河北正信工程咨询有限公司（甲方聘请的审计单位）出具阶段性审核报告，审核工程价款为10,433,751.48元，该价款包含了合同内工程价款9,806,026.00元，增项部分造价合计29,971.03元，变更及签证部分价款597,754.45元。（增项部分及变更及签证部分当事方均认可部分）该审核报告明确指出“此报告为部分工程阶段性结算审核报告”，该审核结果是包含在签约合同价款之内，不是上诉人认为的该审核结果就是应支付给被上诉人的最终的结算价款，也不是上诉人认为的包含了所有分部分项工程的工程量增减、漏项、变更等全部内容。被上诉人诉请的4,346,512.92元是未审核部分，不包含在审核工程价款10,433,751.48元之内，所以，一审法院判决上诉人给付被上诉人4,234,447.92元是正确的。二、被上诉人在工程施工中，就施工中出现的工程量增减、漏项、变更等问题，已及时向上诉人及监理单位提出，被上诉人提交的证据有部分工程内容监理签字，部分未签字，未签字部分被上诉人已按施工图纸施工完毕，工程质量验收合格，能确定工程量，该部分工程价款上诉人应予给付。三、本案中，上诉人应该按照现行工程量清单计价规范编制招标清单，分部分项工程项目必须载明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量（2013工程量清单计价规范4.2.1），而上诉人编制的清单里无项目编码和项目特征，被上诉人只能依据清单里的项目名称和图纸投标报价。《2013工程量清单计价规范》9.4.1规定“发包人在招标工程量清单对项目特征的描述，应被认为是准确的和全面的，并且与实际施工要求相符合。承包人应按照发包人提供的招标工程量清单，根据项目特征的内容及有关要求实施合同工程，直到项目被改变为止”。本案中，上诉人编制的招标清单，没有项目特征描述，而且与实际施工内容不符，出现工程量增减、漏项、变更等情况。依据双方约定，应按实际工程量给工程价款。四、保定市达和信工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定以及《岩石物理力学实验成果表》均是法院委托鉴定的，被上诉人提供的检材在二审中均经双方质证，该鉴定程序合法、结论正确。上诉人认为工程造价鉴定违法，应该依法申请重新鉴定。五、一审法院未支持的诉讼请求，被上诉人未提出上诉，并不是上诉人自愿放弃，而是为回笼资金，尽快解决纠纷，减少企业诉累所做的妥协。综上所述，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉。唐山市政向一审法院起诉请求：1、依法确认唐县国防路桥通车使用日期为工程竣工日期，判决被告给付第一期工程款4,769,394元；2、依法判决被告在施工合同价款外增加给付实际完成工程款暂定3,613,659元；3、依法判决被告给付人工、机械停工损失暂定600,000元；4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。在审理过程中原告撤销第1、3项诉讼请求，变更第2项内容为依法判决被告共同给付争议部分价款4,346,512.92元。一审法院认定事实：被告唐县国防路桥建设处为实施唐县国防路桥改造工程在接受原告对该项目的投标后，双方于2016年8月12日共同签订了唐县国防路桥改造工程施工合同（合同编号：HBZJ-BD-2016N059-SGD）。发包人为被告唐县国防路桥建设处，承包人为原告唐山市市政建设总公司，监理人为河北佳航工程项目管理有限公司，签约合同价为11,923,485元，工期为70日历天，工程款分三年支付，支付比例为4：3：3，第一次支付时间为工程竣工验收合格满1年后，第二次支付时间为工程竣工验收合格满2年后，第三次支付时间为工程竣工验收合格满3年后。双方约定实际完成工程量（含设计变更）按实际发生工程量支付。竣工验收证书显示开工日期为2016年8月16日，竣工日期为2017年7月1日，竣工验收日期为2017年7月14日。2018年7月30日，河北正信工程咨询有限公司作为审核单位对唐县国防路桥改造工程进行了阶段性结算审核并出具了冀正信审字〔2018〕第7-21号工程审核报告。因有些工程项目存在争议，故此报告只对其部分项目的结算额进行阶段性审核，其中合同内造价合计9,806,026元、增项部分造价合计29,971.03元、变更及签证部分造价合计597,754.45元、工程总造价10,433,751.48元，双方对该数额无异议，并按合同约定履行。对于双方有争议部分工程，工程费用尚未达成一致，款项未支付，经原告申请法院委托保定市达和信工程造价咨询有限公司作出关于争议工程项目的工程费用鉴定，鉴定结果为：洽商事项1、工程签证单土方外运、购土回填工程费用金额为393,551.34元；洽商事项2、工程签证单桩基础冲击钻成孔金额为2,934,790元；洽商事项3、工程签证单桩基基础混凝土超填、凿桩头工程费用金额为166,032元；洽商事项4、景观装饰金额为250,150元（中标清单金额为73,000元）；洽商事项5、台阶坡道变更金额为55,017.24元；洽商事项6、挡墙旧桥拆除垃圾外运费用金额为84,487.8元；洽商事项7、河道混凝土挡墙拆除费用金额为122,525元；洽商事项8、行车道系凿毛、压浆、地膜；桥面铺装锯缝、铝片；桥台排水孔；墩柱及墩台盖梁中不锈钢防尘板等的工程费用金额为285,044.54元。花费鉴定费120,000元。另查明，为做好唐县国防路桥改造工程，加强对工程建设质量、进度和投资的管理，经被告唐县水利局请示成立了被告唐县国防路桥建设处。庭审中被告唐县水利局称被告唐县国防路桥建设处无工商登记。一审法院认为，涉案工程招标采取清单招标，招标清单作为招标文件的重要组成部分，发包人在招标工程量清单中对项目特征的描述，应被认为是准确的和全面的，并且与实际施工要求相符合。承包人应按照发包人提供的设计图纸实施合同工程，若在合同履行期间出现设计图纸与招标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目工程造价增减变化的，应按实际施工的项目特征，根据相关规定重新确定相应工程量的综合单价，并调整合同单价。且本案合同约定以实际工程量结算工程款，故对工程的增加项及变更项的工程款应按竣工后实际工程量结算。经鉴定，争议工程部分工程款共4,291,597.92元，其中景观装饰事项不属于工程增项、漏项，且该事项没有相关的设计变更或工程签证，故应以中标清单中的金额73,000元为准，一审法院认为被告所欠原告争议工程量工程款金额共计4,114,447.92元。鉴定费120,000元为查明案件事实的必要花费，应由被告承担。因被告唐县国防路桥改造工程无民事主体资格，不具有承担民事权利和义务的能力，故本案中尚未给付给原告的有争议的工程量工程款、鉴定费共计4,234,447.92元应由被告唐县水利局按合同约定给付。对于原告主张的水土保持、环境保护费用，因未提交相关证据予以证明，对原告该主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十九条的规定，判决：一、被告唐县水利局给付原告唐山市市政建设总公司工程款、鉴定费共计4,234,447.92元，自2020年7月15日起三十日内付清。二、驳回原告唐山市市政建设总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74,681.4元，由被告唐县水利局负担40,675元（判决生效后七日内交纳），由原告唐山市市政建设总公司负担897元（已交纳），剩余案件受理费33,109元，减半收取计16,554元，由原告唐山市市政建设总公司负担（已交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。2016年8月12日上诉人唐县国防路桥建设处与被上诉人唐山市政签订的《唐县国防路桥改造工程施工合同》系双方真实意思表示，该工程已竣工验收，上诉人应按合同约定向唐山市政支付相应的工程价款。双方对河北正信工程咨询有限公司出具的冀正信审字〔2018〕第7-21号阶段性审核报告不持异议，对工程的增加项、变更项双方存在争议。就本案争议工程项目，一审法院根据唐山市政申请依法委托保定市达和信工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司出具了鉴定报告书，一审对双方提交的证据进行了质证，并结合唐山市政实际施工事项，采信该鉴定报告的部分结论，并无不当。上诉人就鉴定报告鉴定的工程不是唐山市政施工提交相关证据证实，上诉人对鉴定报告不认可，但未提交相关证据推翻该鉴定结论，亦未申请重新鉴定。另本案施工合同通用合同条款第15条约定实际完成工程量（含设计变更）按实际发生工程量支付，故一审认定对工程的增加项及变更项的工程款应按竣工后实际工程量结算，并无不当。鉴定费系查明案件事实的必要花费，一审认定由上诉人承担，不违反法律规定。综上所述，上诉人唐县国防路桥建设处、唐县水利局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40,675元，由上诉人唐县国防路桥改造工程建设处、唐县水利局负担。本判决为终审判决。审判长  陈道忠审判员  张 力审判员  于纪芳二〇一九年十二月二十六日法官助理黄俊学书记员王璐瑶