河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）冀01刑终1126号 原公诉机关河北省平山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李兵海，男，1939年3月16日出生，汉族，小学文化，群众，户籍所在地河北省石家庄市平山县，因涉嫌犯故意伤害罪，2019年6月11日被平山县公安局刑事拘留，同年6月25日被平山县公安局取保候审，现住原籍。 辩护人张晓敏，河北新易佳律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人商某，女，1967年3月27日出生，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人任武刚，河北英汇律师事务所律师。 河北省平山县人民法院审理河北省平山县人民检察院指控原审被告人李兵海犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人商某提起附带民事诉讼一案，于2019年10月8日作出（2019）冀0131刑初256号刑事附带民事判决书。判后，原审被告人李兵海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人李兵海、听取辩护人、委托诉讼代理人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年9月26日17时许，在平山县冯某家西墙外的地里，被告人李兵海和商某因土地纠纷发生争执，李兵海用撬棍将商某殴打致伤。商某的丈夫冯某及其儿子冯某甲赶到现场后，冯某、冯某甲对李兵海进行殴打。经鉴定，李兵海之损伤属轻微伤。商某之损伤，平山司法鉴定中心经鉴定，作出平山司鉴【2018】临伤鉴字第200号司法鉴定意见书，鉴定意见：商某的损伤程度属轻伤二级。被告人李兵海对商某的损伤鉴定结论不服，申请重新鉴定，河北医科大学法医鉴定中心对商某的损伤进行了鉴定，作出冀医法鉴【2019】临鉴字第243号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：商某的损伤程度构成轻伤二级。 附带民事诉讼原告人商某的经济损失为：（1）医疗费11964.66元；（2）住院伙食补助1700元，住院17天Ｘ100元／天＝1700元；（3）营养费1700元，住院17天Ｘ100元／天＝1700元；（4）误工费17833元，（住院17天＋休养90天）Ｘ166.66元／天＝17833元；（5）护理费1853元，住院17天Ｘ109元／天（服务业日工资）；（6）鉴定费1100元。以上6项共计36150.66元。 上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据所证实： 1、被告人的供述：2018年9月26日16时许，我从家里拿上一个铁锹和铁撬棍到了冯某家盖房的西墙外，我家的地就在路边，我将路边的砖头、石头重新垒起来，17时许，我正在垒砖的时候，冯某的妻子商某过来二话不说就开始给我拆我垒的砖头和石头，一边拆一边用石头冲着我身上砸过来，正好砸在我的后背上。商某弯下身子继续捡石块时，我用撬棍冲着商某的身上打了一下，我放下了撬棍，拿起身边的铁锹。商某给他丈夫冯某、儿子冯某甲打完电话继续用石块砸我，并上来和我夺铁锹，我和商某两个人就互相撕扯着打了起来，商某一边夺铁锹，一边冲着我的脸上、头上乱抓乱咬。正在厮打时，商某的丈夫冯某及其儿子冯某甲赶到现场后，冯某、冯某甲就开始拳头巴掌的在我的头上、身上乱打，我被打倒在地。 2、受害人商某的陈述：2018年9月26日17时许，我出门到地里时发现我村李兵海在我家的房子西侧正在垒石头拱我的地边,我见他是个老人，也没有和他说话，就直接弯要把李兵海垒的石头往西边挪，我刚俯下身去捡石头时，李兵海就用带着的撬棍冲着我的头上敲了过来。当时我弯着腰，李兵海手里的撬棍正好打在我的头上和后背。我当时就觉着自己的头上、后背上非常痛，感觉头晕就倒在地上。我起身后就掏出手机给我丈夫冯某打电话说：“你赶着过来吧，咱家根基这里，李兵海用铁棍把我的头子打了，我起不来了”。打完电话我继续搬李兵海垒在地边上的石头，李兵海就拿起他带着的铁楸要打我，我就和李兵海夺扯铁楸，李兵海力气大，他用手掐着我的脖子，拽着我的头发把我摁在地上，我就用手抱着李兵海的腿不让李兵海离开。李兵海打我时，我就用嘴咬李兵海的手和胳膊，用手在李兵海的头上、脸上乱抓。后来我丈夫冯某、儿子冯某甲赶到了现场，我心里一激动就断片了，后来的事我就想不起来了。 3、证人冯某的证言：2018年9月26日17时30分左右，我和儿子冯某甲在家里歇着时我妻子商某给我打电话说：“你赶着过来吧，咱家根基这里，李兵海用铁棍把我的头子打了，我起不来了”。我和冯某甲到了现场，见我妻子正坐在地上抱着李兵海的腿不让李兵海走，李兵海脸上有抓伤流血了，李兵海正拳头巴掌的打商某。我和冯某甲一看商某挨打，心里就上火了，就一起上前拳头巴掌的在李兵海头上、脸上打了几下。 冯某甲的证言与冯某的证言一致。 4、平山司法鉴定中心，平山司鉴【2018】临伤鉴字第200号司法鉴定意见书，鉴定意见：商某的损伤程度属轻伤二级。被告人李兵海对商某的损伤鉴定结论不服，申请重新鉴定，河北医科大学法医鉴定中心对商某的损伤进行了鉴定，作出冀医法鉴【2019】临鉴字第243号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：商某的损伤程度构成轻伤二级。 5、平山县公安局现场勘验笔录及照片。 6、扣押清单证实：平山县公安局扣押李兵海作案工具铁撬棍一根。 7、被告人李兵海对其轻微伤鉴定结论不服，申请伤情鉴定，河北医科大学法医鉴定中心作出不予受理通知书。 8、被告人李兵海的户籍证明、现实表现。 9、平山县兴民区与冯某签订的承包协议书。 10、受害人商某的住院病历、诊断证明、医疗费及鉴定费发票。 11、平山县盈瑞废旧物资回收有限公司关于商某工资情况的证明。 原审法院认为，被告人李兵海与受害人商某因地邻纠纷发生互殴，在殴斗过程中李兵海用铁撬棍将商某致轻伤（二级），其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人李兵海的辩护人关于李兵海的行为并非故意伤害，属正当防卫的辩护意见不能成立，不予支持。关于受害人商某的伤情，平山司法鉴定中心，平山司鉴【2018】临伤鉴字第200号司法鉴定意见书和河北医科大学法医鉴定中心，冀医法鉴【2019】临鉴字第243号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：商某的损伤程度构成轻伤二级，故被告人李兵海关于受害人商某的肋骨骨折是旧伤，并非其所致的辩解不能成立，不予支持。关于对被告人李兵海的量刑问题，公诉机关的量刑建议是：被告人李兵海犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。鉴于本案的发生是因双方地邻纠纷引起，被告人李兵海已达80周岁高龄，符合我国《刑法》第十七条之一和第七十二条的规定，应当宣告李兵海缓刑。关于刑事附带民事诉讼原告人商某请求被告人李兵海修复被损毁房屋散水并赔偿经济损失5万元，商某未向法庭提供相关证据，且该项请求也不属于刑事附带民事赔偿的范围，不予支持。商某未向法庭提供其住院治疗期间支付交通费的相关证据，该项请求亦不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第十七条之一、第七十二条、第三十六条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，遂判决： 一、被告人李兵海犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、本判决生效后十日内，被告人李兵海赔偿刑事附带民事诉讼原告人商某经济损失36150.66元。 判后，原审被告人李兵海不服，提出上诉，请求撤销原判，改判其无罪。其及辩护人认为：1.李兵海系正当防卫，不构成犯罪；2.商某的受伤部位非自己导致，一审判决李兵海有罪证据不足；3.商某未提交住院病历、费用明细等证据证实其实际住院天数和医疗费，误工费没有工资流水、纳税证明等证据证实，一审法院认定误工期107天没有事实和法律依据，对附带民事部分认定的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费均不认可。 二审经审理查明，2018年9月26日17时许，在平山县冯某家西墙外的地里，上诉人李兵海和商某因土地纠纷发生争执，李兵海用撬棍将商某殴打致伤。商某的丈夫冯某及其儿子冯某甲赶到现场后，冯某、冯某甲对李兵海进行殴打。经鉴定，李兵海之损伤属轻微伤。商某之损伤，经平山司法鉴定中心鉴定属轻伤二级。上诉人李兵海对商某的损伤鉴定结论不服，申请重新鉴定，河北医科大学法医鉴定中心对商某的损伤进行了鉴定，商某的损伤程度构成轻伤二级。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、书证等证据证实，本院予以确认。 另查明，原审附带民事诉讼原告人商某受伤后当天被送入平山县人民医院，住院治疗17天，花费医疗费11964.66元，鉴定费1100元。 上述事实，有原审附带民事诉讼原告人商某提交的经一审庭审举证、质证的住院病历、诊断证明、医疗费及鉴定费发票等证据证实，本院予以确认。 上诉人李兵海、原审附带民事诉讼原告人商某均没有新证据提交。 关于上诉人李兵海及其辩护人提出李兵海系正当防卫，商某的受伤部位非李兵海导致，一审判决李兵海有罪证据不足的上诉理由，经查，上诉人李兵海和商某因土地纠纷发生争执，李兵海用撬棍将商某殴打致伤，商某当天住院治疗，后经鉴定伤情属轻伤二级，上述事实有经一审庭审举证、质证的相关证据证实。一审法院据此认定上诉人李兵海构成故意伤害罪，事实清楚，证据确实充分，李兵海的行为不构成正当防卫。故上诉人李兵海的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人李兵海及其辩护人提出商某的误工费没有工资流水、纳税证明等证据证实，一审法院认定误工期107天没有事实和法律依据的理由，经查，原审附带民事诉讼原告人商某仅向一审法院提交了平山县盈瑞废旧物资回收有限公司出具的停发工资证明和营业执照复印件，没有提供工资流水等能够证实工资发放情况的证据，不足以证实其月收入5000元的事实，应按照河北省2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资23461元认定商某的误工费。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，多处肋骨骨折的误工期为60-120日，一审法院据此酌定商某的误工期为90天，但该时间应包含住院的时间，故一审法院认定商某的误工期为90＋17＝107天错误，应予以纠正。商某的误工费应为23461元／年÷365天／年×90天＝5784.9元。关于上诉人李兵海及其辩护人提出的对附带民事部分认定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费均不认可的理由，一审法院认定并无不妥，二审上诉人李兵海无新证据提交，故对该上诉理由不予支持。 本院认为，上诉人李兵海故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案的发生是因双方地邻纠纷引起，上诉人李兵海已达80周岁高龄，依法应当适用缓刑。原审附带民事诉讼原告人商某被上诉人李兵海打伤后，住院治疗17天，由此产生的经济损失为：医疗费11964.66元、住院伙食补助1700元、营养费1700元、误工费5784.9元、护理费1853元、鉴定费1100元，共计24102.56元。上诉人李兵海应当予以赔偿。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持河北省平山县人民法院（2019）冀0131刑初256号刑事附带民事判决书第一项，即“一、被告人李兵海犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。” 二、撤销河北省平山县人民法院（2019）冀0131刑初256号刑事附带民事判决书第二项，即“二、本判决生效后十日内，被告人李兵海赔偿刑事附带民事诉讼原告人商某经济损失36150.66元” 三、自判决生效后10日内，原审被告人李兵海赔偿原审附带民事诉讼原告人商某医疗费、误工费、护理费、伙食补助费等各项损失共计24102.56元。 本判决为终审判决。 审判长  张淑秀 审判员  王明哲 审判员  霍晨光 二〇一九年十二月十八日 法官助理刘莎 书记员高亚楠 ——