河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3315号上诉人（原审被告）：河南亿祥置业有限公司。住所地：河南省焦作市人民路东段2751号。法定代表人：王海港，董事长。委托诉讼代理人：原宏伟，男，该公司法务。委托诉讼代理人：刘胜利，河南剑源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢秀梅，女，1962年9月21日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：孙志强，河南云台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省兴城建筑有限公司。住所地：河南省焦作市解放区河阳路绿色土菜园。法定代表人：刘利平，总经理。委托诉讼代理人：杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周太顺，男，该公司员工。上诉人河南亿祥置业有限公司（以下简称：亿祥公司）因与被上诉人邢秀梅、河南省兴城建筑有限公司（以下简称：兴城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院于2019年9月25日作出的（2019）豫0821民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亿祥公司上诉请求：撤销（2019）豫0821民初1001号民事判决第二项，驳回邢秀梅对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。兴城公司中标后将工程交给李西川施工，但因管理混乱等原因，造成工期严重拖延，大量已干工程不合格，李西川扔下半拉子工程一走了之，兴城公司对此不管不问，给上诉人造成巨大损失，且上诉人在一审期间向法庭提交的证据已经证明上诉人不欠兴城公司一分钱，一审在没有任何证据的情况下便认定上诉人欠兴城公司的款项高于210460元没有依据。至于李西川与兴城公司之间的关系及邢秀梅的施工情况等，上诉人毫不知情，上诉人与邢秀梅不存在合同关系，一审判决仅凭邢秀梅提交的一纸白条就判令上诉人向邢秀梅支付所谓的工程款，显属不当。二、一审判决适用法律错误。李西川借用兴城公司资质与上诉人签订建设工程施工合同，李西川是该工程的实际施工人，邢秀梅最多只是李西川施工队伍中的一个班组，一审将邢秀梅认定为实际施工人明显错误。邢秀梅辩称，邢秀梅与兴城公司是合同相对方，应被支付的劳务工程款客观真实，上诉人不能举证证明不欠兴城公司工程款，所以一审判决上诉人承担责任适用法律正确。本案上诉人是否不欠兴城公司的工程款举证责任在上诉方。一审上诉人举证只能够证明有效支付兴城公司的工程款为796.76万元，而双方约定的工程价款为945万元，差额远高于起诉的数额210460元。上诉人所称以房抵债是其与李西川个人之间的行为，其真实客观性无法考究，况且在一审中上诉人也认可李西川还借用其他公司的资质在涉案居民小区同时施工，所以上诉人无法有效证明其已全部支付完毕兴城公司的工程款，一审判决正确。兴城公司辩称，上诉人应当承担邢秀梅的款项，目前为止上诉人还欠兴城公司的工程款。兴城公司与上诉人签订的施工合同总工程款945万元，上诉人支付给兴城公司的款项只有600多万元，还收取兴城公司的30万元的履约保证金，高于本案所诉的21余万元。亿祥公司所称的以房抵债兴城公司并不知道。邢秀梅向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告兴城公司支付建筑劳务费210460元；2、亿祥公司与兴城公司共同承担还款责任。一审法院认定，2013年7、8月份，李西川借用兴城公司的资质，与亿祥公司签订修武亿祥东郡（世纪城邦）76#、77#、78#楼主体施工的施工工程合同。2015年5月23日，邢秀梅与兴城公司签订建筑劳务分包合同，约定被告兴城公司将其修武亿祥东郡（世纪城邦）76#、77#、78#楼房的所有粉刷劳务工程交由原告施工，尚有劳务费210460元未给付。在工程未完工的情况下，李西川离场下落不明，未完工部分由其他施工主体完成。2016年2月4日修武县住建局代付了100000元，邢秀梅出具承诺书，承诺该100000元待执行款发放时予以扣除。目前修武亿祥东郡（世纪城邦）76#、77#、78#楼已经投入使用。经查明亿祥公司现仍有超过210460元的工程款项未给付兴城公司。一审法院认为，本案的争议焦点在以下几个方面：一、邢秀梅应被支付，以及尚未被支付的劳务工程款项。邢秀梅尚有2104650元的劳务工程款项未获支付经李西川出具凭证予以确认，且经兴城公司认可，对应被支付的劳务工程款该院确定为210460元。双方的主要争议焦点是修武县住建局垫付的100000元是否应予扣除，即尚未被支付的金额是否为110460元。对于邢秀梅自修武县住建局获得的100000元款项，根据邢秀梅出具的承诺书显示，属于修武县住建局垫付，该关系属修武县住建局与邢秀梅的内部关系，邢秀梅并未因此将债权转让于修武县住建局，而是承诺待自己主张权利后将垫付款返还住建局，该内部关系与其他主体无涉，其他主体无权因住建局的垫付行为免除债务，因而该院对于被告的扣除垫付金额的主张不予支持。二、亿祥公司是否就已实际施工部分进行清偿以及未清偿的具体金额。案涉工程的约定竣工日期为2014年4月15日，邢秀梅2016年12月14日即提起诉讼要求亿祥公司在未付工程款范围内承担清偿责任，本案经历执行、再审、二审、重审，至今已近三年，但亿祥公司既不与兴城公司进行结算，不对其述称的烂尾工程给其带来的损失主张损害赔偿，也不对其所述称的超额支付款项主张不当得利返还，更从未对工程造价进行评估，即使经该院释明后仍不提出造价评估申请，是怠于行使权利以及怠于履行义务的行为，如因其怠于行使权利及履行义务而使其他权利人受损，显有违诚实信用原则和社会公序良俗。此外，如本判决证据分析认定部分所述，在该院将举证责任分配给亿祥公司后，亿祥公司怠于举证，而根据其提交的证据不足以证明其已就工程款给付完毕，该院据此认定其尚有超过210460元的款项未予支付。同时本案并非兴城公司与亿祥公司的工程款决算纠纷，且亿祥公司拒绝申请评估鉴定，因而对具体未付工程款金额该院依法不予审查。三、亿祥公司是否应承担对邢秀梅的给付责任。如前所述，因存在表见代理情形，邢秀梅自兴城公司分包取得76#、77#、78#楼房的所有粉刷工程。因邢秀梅无劳务作业法定资质，二主体间的劳务分包合同无效，邢秀梅系违法分包合同的承包人，属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》所指称的实际施工人；兴城公司系违法分包人；亿祥公司为发包人。该司法解释第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任”，由此，作为发包人的亿祥公司，应在欠付兴城公司的工程价款的范围内对邢秀梅承担责任。前文已述，亿祥公司未付工程款超过邢秀梅主张的210460元，因而应对该210460元承担清偿责任。综上所述，被告兴城公司应给付邢秀梅210460元施工款；亿祥公司应在未付工程款范围内（超过210460元）对该210460元承担责任。一审法院判决：一、被告河南省兴城建筑有限公司应于判决生效之日起七日内给付邢秀梅人民币210460元；二、被告河南亿祥置业有限公司在欠付河南省兴城建筑有限公司的工程款（欠付工程款金额高于210460元）范围内对上述款项承担责任。案件受理费4456元，由被告亿祥公司、兴城公司承担，暂由原告垫付，待被告履行判决义务时径付原告。二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，亿祥公司将修武亿祥东郡（世纪城邦）76#、77#、78#楼发包给兴城公司后，兴城公司与邢秀梅签订建筑劳务分包合同，将76#、77#、78#楼的所有粉刷工程分包给邢秀梅，该行为属违法分包，违反了建筑法律规定。邢秀梅施工完毕后，兴城公司的项目负责人李西川为邢秀梅出具证明，明确所欠工程款数额为210460元，兴城公司亦认可，应当向邢秀梅支付该工程款。亿祥公司作为发包人应当在欠付兴城公司工程款的范围内承担偿还责任。鉴于本案工程并未进行结算，经一审释明后亿祥公司又不申请进行评估鉴定，导致亿祥公司欠付的工程款数额无法查明。根据现有证据，亿祥公司主张工程款已支付完毕，理由不能成立，故一审认定亿祥公司尚有超过210460元的工程款尚未支付，判决亿祥公司在欠付兴城公司的工程款范围内对邢秀梅还款责任并无不当。上诉人亿祥公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4456元，由上诉人河南亿祥置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇一九年十二月九日书记员 李国良