宁夏回族自治区高级人民法院行政判决书（2019）宁行终119号上诉人（原审被告）彭阳县人民政府。法定代表人刘某，县长。委托代理人陈某，彭阳县司法局主任科员（特别授权）。委托代理人李某，宁夏古雁律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）王某，住宁夏回族自治区彭阳县。王某因与彭阳县人民政府其他行政行为一案，彭阳县人民政府不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04行初4号行政判决。向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。一审法院查明，涉案砖厂是原告王某经原彭阳县发展计划经济贸易局于2005年3月2日，以彭阳计经发（2005）41号《关于建设彭阳县东盛机砖厂的批复》批准建成的个人独资企业。地址在××乡。经原彭阳县土地局批准取得临时土地使用证，土地面积7203.6平方米。在此期间，依据彭阳县政府发改委的批文，先后向彭阳县政府行政主管部门及相关单位办理了《营业执照》《机构代码证》《安全生产许可证》《税务登记证》《采矿许可证》《水土保持许可证》，开始生产经营机砖业务。砖厂现发展占地面积82亩，轮窑1800平方米，房屋4885平方米。2012年砖厂进行改扩建，重新修建轮窑、更换设备。轮窑内全部用耐火砖砌箍、轮窑外用砖砌箍。彭阳县国土资源局分别于2014年8月24日、2015年2月3日先后2次向彭阳县东盛机砖厂发出“责令停止国土资源违法行为通知书”，责令原告彭阳县东盛机砖厂停止非法采矿生产活动。后被告彭阳县人民政府为了规范全县机砖厂生产经营秩序，保护生态环境，保障S203道路改扩建的顺利进行，于2015年10月28日发布《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》，公告发布后，原告未自行拆除机砖厂。原告王某于以彭阳县东盛机砖厂名义于2016年10月31日向一审法院提起行政诉讼，一审法院2016年11月2日立案。于2018年6月12日作出（2016）宁04行初115号行政判决。经宁夏回族自治区高级人民法院审理后，以该案违反行政诉讼“一行为一诉讼”的原则及主体不适格为由，发回一审法院重审，经重审驳回彭阳县东盛机砖厂的起诉后原告便又以王某名义向一审法院提起诉讼，请求依法撤销被告于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》。另查明，1.彭阳县东盛机砖厂《安全生产许可证》已于2008年7月28日届满，之后再未办理《安全生产许可证》。2.《采矿许可证》已届满。彭阳县东盛机砖厂于2005年5月10日办理《采矿许可证》有效期限为2005午5月至2006年5月。之后再未办理过《采矿许可证》也无延续或变更手续。一审法院认为，本案双方争议的焦点是，被告彭阳县人民政府于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》是否应当撤销。《中华人民共和国矿产资源法》是为了发展矿业，加强矿产资源的勘查、开发利用和保护工作。从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。并对违反该法规定的采取给予行政处罚或者追究直接责任人员的刑事责任。《中华人民共和国安全生产法》是为了加强安全生产工作，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，并对违反本法规定的单位、个人和直接责任人给予行政处罚或追究刑事责任。《中华人民共和国行政许可法》是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查、准予其从事特定活动的行为，并对违反本法规定的单位、个人和直接责任人给予行政处罚或追究刑事责任。国务院《无证无照经营查处办法》是对从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处以1万元以下的罚款。《宁夏回族自治区安全生产条例》规定，是为了加强安全生产工作，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，并对违反本法规定的单位、个人和直接责任人给予行政处罚或追究刑事责任。以上法律、法规、规章制度均规定对于违反上述法律、法规的单位、个人给予行政处罚或者追究直接责任人的刑事责任。但是并未设置强制措施和强制执行的规定。被告彭阳县人民政府在作出《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》引用上述法律、法规的规定，且没有具体的条、款、项、目，因此，被告作出的该公告适用法律错误，依法应予撤销。被告在作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》中，所依据的法律、法规中并未适用《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》等，但被告在庭审答辩和提供的证据中有上述法律。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，被告应提供其作出行政行为时的证据和依据，而不是行政行为完成后收集补充的证据和依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”的规定，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》，不能作为其作出《公告》的法律依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当作出书面催告通知书，催告当事人履行义务，同时应当将强制执行的内容向社会公告。行政机关在送达催告通知书和发布公告之后，应当依法听取当事人的陈述和申辩，并对其陈述和申辩作出处理。催告通知及公告催告履行期满之后，当事人仍不履行义务的，行政机关应当依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人。当事人到期没有自行履行，行政机关依法采取强制措施。并根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的程序进行。本案中，被告没有按照上述法律的规定执行，也没有当面告知原告，更没有听取当事人的陈述和申辩及告知原告应享有的权利、救济途径及现场笔录等。综上，被告彭阳县人民政府于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》适用法律、法规错误、违反法定程序，依法应予撤销。原告王某请求撤销该公告的理由成立，本院予以支持。被告彭阳县人民政府答辩理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（二）、（三）项之规定判决，撤销被告彭阳县人民政府于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》。案件受理费50元，由被告彭阳县人民政府负担。彭阳县政府不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04行初4号行政判决，并直接驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决适用法律错误，程序违法，应予撤销。1.原判适用行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条错误；2.原判适用行政诉讼法第七十条错误；3.原判程序违法；4.被上诉人起诉涉案公告已超过起诉期限；5.原判撤销涉案行政行为缺乏司法意义。被上诉人王某在二审时未提交书面答辩意见。彭阳县政府向一审法院提交以下证据：第一组证据：规划相关证据。证据1、彭人常发【2001】12号《彭阳县人大常委会关于彭阳县城总体规划的决议》；证据2、彭政发【2001】42号《关于申请批准彭阳县城市总体规划的请示》；证据3、宁夏回族自治区人民政府宁政函【2001】152号《自治区人民政府关于彭阳县总体规划的批复》；证据4、彭阳县总体规划平面图(2001-2020年)。第二组证据：生产手续相关证据。证据1、彭阳县东盛机砖厂等四家的情况汇报(彭安监发【2016】16号)；证据2、彭阳县东盛机砖厂等四家的情况汇报(彭市监发【2016】56号)；证据3、彭阳县东盛机砖厂等四家企业非法采矿的处理意见(彭国土资发【2016】129号)；证据4、关于彭阳县东盛等4家机砖厂有关情况的汇报(彭发改发【2016】136号)；证据5、彭阳县东盛机砖厂采矿许可证。第三组证据：政策要求相关证据。证据1、《国务院办公厅转发安全监管总局等部门关于依法做好金属非金属矿山整顿工作意见的通知》(国办发【2012】54号)；证据2、自治区人民政府办公厅关于转发《宁夏回族自治区2013年-2015年金属非金属矿山整顿关闭工作方案》的通知(宁政办法【2013】25号)；证据3、《关于印发全区2015年金属非金属矿山安全生产专项整治行动方案的通知》（宁国土资发【2015】124号）。第四组证据：证据1、彭阳县人民政府《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》；证据2、《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》；证据3、《彭阳县建设项目集体土地征收协议》。王某向一审法院提交以下证据。第一组证据：1.彭阳县《集体土地建设用地使用证》；2.彭阳县发展计划与经济贸易局文件《关于建设彭阳县东盛机砖厂的批复》；3.原告机砖厂的《营业执照》《机构代码证》《安全生产许可证》《税务登记证》《采矿许可证》《水土保持许可证》；4.原告向各行政机关交纳的各项事业性收费（水土保持补偿费、土地补偿费、森林防火费、临时用地罚款，税务部门罚没收入单）；第二组证据：1.2014年4月1日被告彭阳县人民政府第一次授权彭阳县国土局单方委托宁夏博源卓越华瑞房地产评估咨询有限公司对原告王某所有的彭阳县东盛机砖厂进行了造价评估；2.2015年8月26日被告彭阳县人民政府第二次授权彭阳县白阳镇人民政府及彭阳县交通局双方委托宁夏博源卓越华瑞房地产评估咨询有限公司对原告王某所有的彭阳县东盛机砖厂的房屋、建筑物、构筑物、轮窑、机器设备、配电系统、以及原告王某所有的彭阳县东盛机砖厂的所有不动产资产进行全面勘察、造册登记、造价评估、并且都在评估公司制定的勘察登记评估表上有白阳镇人民政府镇长陈佰洲、主任科员韩多成、综治办主任杨正德以及彭阳县交通局副局长祁仕龙和原告的委托代理人王俊雄的签字确权所证实。第三组证据：1.2015年9月甘肃星河电力工程有限公司对原告王某所有的彭阳县东盛机砖厂配电变移位通电工程造价预算书、造价336351.41元。2.2017年11月1日宁夏回族自治区固原市中级人民法院委托甘肃正昊资产评估事务所对原告王某所有的彭阳县东盛机砖厂所有财产进行全面的勘察造册登记。于2017年12月23日作出甘正昊评报字（2017）第251号《资产评估报告书》，原告王某所有的彭阳县东盛机砖厂房屋及构筑物评估值为4005487元、机械设备评估值为466441元，评估总值为4471928.00元。3.彭阳县人民政府以彭政发（2012）2号《关于印发（彭阳县城规划区内项目建设土地及房屋征收与补偿安置暂行办法）的通知》。第四组证据：被告彭阳县人民政府实施强制拆除前于2016年4月27日指派彭阳县司法公证人员及彭阳县白阳镇人民政府工作人员对原告王某所有的彭阳县东盛机砖厂的轮窑及成品机砖进行丈量登记。丈量轮窑面积1800平方米、成品机砖175万。第五组证据：被告彭阳县人民政府实施强制拆除后于2016年10月10日彭阳县国土资源局和彭阳县白阳镇人民政府与原告的委托代理人王俊雄双方签订了《彭阳县建设项目集体土地征收协议》，征收原告王某所有的彭阳县东盛机砖厂的部分房屋补偿款668461.4元。上述证据均已随案移送本院。本院对以上证据的认证意见与一审一致。二审中双方当事人未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》是否合法，应否撤销。关于上诉人彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》是否合法的问题。经查，彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》内容为：“为进一步规范全县机砖厂生产经营秩序，切实保护生态环境，保障S203道路改扩建的顺利进行，根据《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国安全生产法》《中华人民共和国行政许可法》《无证照经营查处取缔办法》和《宁夏回族自治区安全生产条例》等法律法规规定，依据国务院和区、市人民政府关于集中开展生产领域‘打非治违’专项行动通知精神和《彭阳县县城总体规划》要求，县人民政府决定，依法关闭取缔S203道路改扩建涉及的4家机砖厂。现就有关事项公告如下：…（二）对S203道路改扩建涉及的4家机砖厂及其附属设施，自本公告发布之日起15日内，立即停止生产经营行为，自行撤出生产设备和供电设施、拆除厂内附属设施，逾期未停止非法生产经营行为，由相关部门联合执法，强制拆除生产设备、供电设施及附属设施，所造成的损失由违法者自行承担…”。从以上公告内容看，其实质应当认定为政府作出的行政强制决定。法律、法规及规章是通过每一条文来规定各种行为、事项的性质，对不同情节、情况的行为、事项应如何处理。行政机关作出的行政行为只引用了法律、法规、规章名称，没有引用具体条文，说明其应当适用的条文没有适用。本案中，彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》中，只引用了《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国安全生产法》《中华人民共和国行政许可法》、国务院《无证无照经营查处办法》《宁夏回族自治区安全生产条例》等法律、法规，未具体引用法律、法规适用的条、款、项、目，属于适用法律、法规错误。故一审判决认定上诉人作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》违法并无不当。关于上诉人彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》应否撤销的问题。经查，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为由下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益社会公共利益造成重大损害的；......”的规定，本案中，被上诉人的砖厂已被上诉人彭阳县人民政府强制拆除，撤销涉案公告已无实际意义且会给国家、社会利益造成损害。因此，上诉人作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》应当确认违法，但不予撤销。一审法院判决撤销上诉人彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》不当，本院予以纠正。综上，上诉人彭阳县人民政府的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条，第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销固原市中级人民法院（2019）宁04行初4号行政判决；二、确认彭阳县人民政府于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》违法。二审案件受理费50元，由上诉人彭阳县人民政府承担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 马 龙审判员 王鸣亮 二〇一九年七月二十九日书记员 倪保明附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；