广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终26177号上诉人（原审原告）：黄军民，男，1981年4月27日出生，汉族，住湖南省道县。委托诉讼代理人：黄娟，广东天汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市景瑞科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道桥头社区万延工业城四栋四层西。法定代表人：龚震，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张韵，广东良马律师事务所律师。原审第三人：龚震，男，1974年5月29日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人黄军民因与上诉人深圳市景瑞科技有限公司及原审第三人龚震劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初7086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄军民上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，支持黄军民的一审诉求；2.判令一审、二审诉讼费由深圳市景瑞科技有限公司承担。事实与理由：一、《业务提成协议书》虽系2014年1月20日签订，但黄军民与深圳市景瑞科技有限公司一直有口头协议，只是在2014年1月20日才签订的协议，并不影响黄军民主张该部分分红，且该分红也是黄军民应得的，黄军民也为之付出了努力和劳动。二、2014年的分红55817.16元系部分分红，这点深圳市景瑞科技有限公司是清楚知道的，黄军民多次找深圳市景瑞科技有限公司要求支付，并不存在一审法院认定的未提出异议，也不存在因黄军民没主张而认定深圳市景瑞科技有限公司已经足额支付的事实。三、黄军民已经提供证据证明盈利情况，也向一审法院申请了司法审计，一审法院却没有依法进行审计，导致无法全部支持黄军民的请求，仅仅是酌情判决支持74648.10元，黄军民已经按法律规定提供了证据证明分红的金额，但深圳市景瑞科技有限公司却没有提供相应的证据证明真实的分红情况，应当依法承担不利后果，一审法院应当依法支持黄军民的一审诉讼请求。四、一审认定律师费的基础也应当是按黄军民的一审诉求（理由如第三条），全额支付。针对黄军民的上诉，深圳市景瑞科技有限公司辩称，与其上诉意见一致。针对黄军民的上诉，龚震未提交意见。深圳市景瑞科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判深圳市景瑞科技有限公司无需向黄军民支付分红74648.1元；3.改判深圳市景瑞科技有限公司无需向黄军民支付律师费573元；4.本案的一、二审诉讼费用由黄军民承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、深圳市景瑞科技有限公司并非本案的适格主体，《业务提成协议书》中的分红并非劳动报酬。深圳市景瑞科技有限公司于2014年1月20日与龚震签署了案涉《业务提成协议》，《业务提成协议书》中关于本案争议的分红约定仅一句话，“甲方承诺乙方享有5%的分红”，除此之外再无任何明确约定。深圳市景瑞科技有限公司由第三人龚震创办，最初为自然人独资有限责任公司，于2015年10月变更为两名股东的有限责任公司。在公司创办初期龚震为了激励员工，于2014年和公司当时的三名高级管理人员即本案黄军民、本案证人赵某和本案委托代理人田某伟口头约定，若公司在一个完整的自然年度内有盈利，则龚震将在次年春节前拿出个人股权获取的分红按照一定的比例分配给该三人，盈利指扣除成本后的净利润。本案一审庭审中深圳市景瑞科技有限公司、黄军民与第三人龚震均认可，2015年2月3日龚震同时向该三人支付2014年度分红，其中本案深圳市景瑞科技有限公司和本案证人赵某分红比例同为5%，两人应得的分红同为55817.6元。深圳市景瑞科技有限公司在获取分红时其中30000元和深圳市景瑞科技有限公司向龚震借取的个人借款30000互相抵消，深圳市景瑞科技有限公司实际获取的分红金为25817.6元；本案证人赵某在获取分红时其中3750元和赵某向龚震借取的个人借款3750元互相抵消，赵某实际获取的分红金为52067.16元。上述事实有《业务提成协议书》、银行转账流水、证人证言互相印证，上述事实中有以下几个重要的部分证明案涉《业务提成协议书》中的分红不属于劳动报酬：1.深圳市景瑞科技有限公司收取的2014年度分红由龚震个人支付，并与深圳市景瑞科技有限公司欠龚震的个人债务部分抵消。若该分红属于劳动报酬，则不应当与深圳市景瑞科技有限公司欠龚震的个人债务部分抵消。2.本案证人赵某获取的2014年度分红同样与赵某欠龚震的个人债务部分抵消，证明赵某获取的分红同样不属于劳动报酬，而是与龚震之间的合同约定。3.无论公司的盈利状况如何，黄军民均按时足额支付深圳市景瑞科技有限公司应得的工资和提成，即深圳市景瑞科技有限公司应得的劳动报酬。但在公司未有盈利的情况下，龚震2015、2016年度均未提取分红，因此也未向黄军民支付分红，黄军民在职期间从未提出异议。劳动报酬是员工的劳动所得，应当根据员工的劳动进行衡量与计算，无论公司是否盈利均应当向员工支付劳动报酬。但分红却无法根据员工的劳动进行衡量与计算，而是根据公司是否盈利进行核算与分配，其性质与劳动报酬截然不同。由此可见，此《业务提成协议书》中提到的分红是龚震与黄军民双方的合同约定，而不是劳动报酬。将分红归属于劳动报酬没有事实和法律依据。二、黄军民未举证证明深圳市景瑞科技有限公司已经进行过分红，黄军民无权直接要求深圳市景瑞科技有限公司向其分红，黄军民应当承担举证不能的责任。根据一审中双方确认的2015年分红事实可以看出，《业务提成协议书》中分红的基础是一个完整的自然年度内公司有盈利，该分红形式与常见的股权激励形式一致。是大股东在公司有盈利的情况下获取个人股权的分红后，将个人分红让渡给员工以激励员工为公司创造价值的行为，其前提是大股东先从公司获取个人股权的分红，然后才能向员工进行分配。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定:“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配。”即根据法律规定，主张分红，公司应按法律规定补亏，缴足法定公积金后还有红利可分，其次需得到股东会审议批准。在本案中，深圳市景瑞科技有限公司于2015年10月14日对公司股权进行工商变更，股东为龚震和赵某，即不能推定龚震一人可以决定深圳市景瑞科技有限公司是否进行分红，深圳市景瑞科技有限公司分红应当经过股东会审议批准。黄军民未举证证明深圳市景瑞科技有限公司经过股东会审议进行了分红，黄军民并非公司股东，黄军民无权直接要求深圳市景瑞科技有限公司向其分红。黄军民仅提交了自己制作的销售提成表和一系列订单合同的复印件，其数据、合同来源的真实性、合法性无法确认也未得到深圳市景瑞科技有限公司的认可，同时深圳市景瑞科技有限公司已提交反证证明黄军民提交的数据不真实。根据谁主张谁举证的原则，黄军民应当承担举证不能的不利后果。三、深圳市景瑞科技有限公司已向法院提交证据证明深圳市景瑞科技有限公司在2015-2017年期间公司没有盈余，无需支付分红，深圳市景瑞科技有限公司已充分履行举证的义务。虽然黄军民未提交任何证据证明深圳市景瑞科技有限公司存在向龚震分红的行为，但在一审法院审理过程中，深圳市景瑞科技有限公司仍然向法院提交书面的证据证明深圳市景瑞科技有限公司公司在2015-2017年期间存在亏损。在一审庭审中，黄军民申请要求进行审计，深圳市景瑞科技有限公司亦同意法院进行审计。但有以下问题必须陈述：1.在黄军民未对自己的主张举证的前提下，举证责任仍然在黄军民。2.本案不是劳动争议，是分红纠纷，黄军民仅有权依据合同向龚震主张分红，黄军民不是深圳市景瑞科技有限公司的股东，无权要求深圳市景瑞科技有限公司向其分红。3.黄军民在职期间多次利用职务之便，对深圳市景瑞科技有限公司的畅销产品进行仿造、销售，并与他人共同申请与深圳市景瑞科技有限公司产品相竞争的专利产品，侵吞深圳市景瑞科技有限公司的市场份额，严重损害深圳市景瑞科技有限公司的利益。深圳市景瑞科技有限公司就黄军民专利侵权的一事，分别在2018年向深圳市中级人民法院提起专利侵权诉讼。深圳市景瑞科技有限公司与黄军民之间的矛盾不可调和，且黄军民在职期间曾有伪造、泄露、盗取公司机密的行为，而在司法审计中需要深圳市景瑞科技有限公司向法院提交大量的客户资料、财务数据等多项重要的商业信息，深圳市景瑞科技有限公司同意进行审计，并提供相关文件供黄军民翻阅，但不同意黄军民复制、保存、备份，唯恐黄军民再次泄露公司的商业信息，侵害公司的利益。深圳市景瑞科技有限公司出于保护自身商业秘密和自身利益的考虑，不同意审计报告的原件由黄军民保存，在此前提下深圳市景瑞科技有限公司同意审计。深圳市景瑞科技有限公司在无义务举证自身是否分红的前提下，已尽最大的配合义务。4.司法审计中所需的财务数据距今已超四年，时间相隔较长，深圳市景瑞科技有限公司在此期间曾多次搬家，其当初负责财务方面的工作人员亦已离职，相应的工作岗位员工亦多次变更，导致深圳市景瑞科技有限公司现保留的原始资料并不完整。在黄军民无法提供证据证明其符合分红的要件时，深圳市景瑞科技有限公司已向法院履行举证义务，但一审法院却认定黄军民拒绝提供相关资料供审计使用，并要求黄军民承担举证不能的法律后果，对案件事实认定不清、适用法律错误。一审法院认定黄军民自行提交的销售数据不可信，同时黄军民已经证明该数据和深圳市景瑞科技有限公司自行签字确认的数据不一致。后一审法院又以该数据作为黄军民的年度销售业绩总额，并在无任何依据的情况下以20%的比例计算深圳市景瑞科技有限公司的利润，深圳市景瑞科技有限公司已经提交证据证明2015年度和2016年度未有盈利。一审法院的认定不仅严重的自相矛盾，且严重的侵害了深圳市景瑞科技有限公司的合法权益。针对深圳市景瑞科技有限公司的上诉，黄军民辩称，与其上诉意见一致。针对深圳市景瑞科技有限公司的上诉，龚震未提交意见。黄军民向一审法院起诉请求：1.请求法院判令原告支付业绩分红565935.55元及暂计至仲裁申请之日利息80399.17元；2.请求法院判令被告承担原告律师费5000元；3.诉讼费、保全费等均由被告承担。一审法院认定事实并认为：一、入职时间：2013年8月26日。二、工作岗位：销售部经理。三、劳动合同签订情况：双方未签订劳动合同。四、工资情况：根据被告提交且经原告认可的工资报表，原告的工资结构为基本工资2500元＋岗位补贴3500元＋车补600元，有业绩的情况下有提成，庭审中双方确认业绩提成是按月支付。五、离职情况：原告于2017年3月15日离职。六、仲裁结果：深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月5日，作出深宝劳人仲（福海）不[2018]3号不予受理案件通知书，以原告仲裁申请不属于劳动人事争议仲裁委员会的受理范围为由，决定不予受理。七、业绩分红。关于被告的主体资格。被告认为其不是《业务提成协议书》，当事人，该协议书是由原告与第三人签订，根据合同相对性的原则，原告无权向被告主张分红权益，且2014年分红是龚震个人向原告支付，原告签字确认的工资报表中从未有任何内容与分红有关。一审法院认为，第一，根据被告提交的变更（备案）通知书载明，在该协议书签订之时，被告为自然人独资公司，股东及法定代表人均为龚震；第二，庭审中被告确认协议书中原告所负责的工作均属于公司经营范围；第三，双方确认该协议书中涉及的2014年分红及原告的工资均由龚震的个人账户发放。综上，一审法院认为，龚震在该协议书上的签字，对公司具有约束力，被告系本案的适格主体。关于本案是否属于劳动争议。被告辩称《业务提成协议书》中的分红不属于劳动报酬。一审法院认为，原告并非被告的股东，由双方签订的《业务提成协议书》内容可见，该协议书签订的前提为原告为被告工作，系公司为激励员工工作积极性而承诺向员工支付的业绩提成及分红，该部分业绩提成及分红理应是员工的劳动报酬的一部分。故本案属于劳动争议纠纷。关于诉讼时效。因涉案《业务提成协议书》中未约定分红支付时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，双方解除劳动关系之日为劳动争议发生之日，故原告诉请业绩分红未超过法定诉讼时效。原告提交且经被告确认的《业务提成协议书》中，甲方为第三人龚震，乙方为原告黄军民，载明：第一条，乙方为甲方从事市场拓展、策划、管理实务；第二条，甲、乙双方议定，在本协议履行期限内，甲方应在规定范围内按比例向乙方支付提成费，并且还需要支付双方签订的劳动合同上注明的基本工资待遇报酬。1.个人业绩提成：乙方负责完成每月60000元的个人业绩指标。乙方按时、按量完成公司的业务指标后，甲方须按每月实际回款额1.5%提成支付乙方作为业务提成，如乙方未能完成甲方设定的业务指标，甲方将按实际完成量给予乙方提成（即完成指标量100%给予1.5%业务提成......完成60%以下不给予任何业务提成）。2.团队业绩提成：乙方负责的市场部人员为公司完成每月500000元的团队指标。乙方按时、按量完成公司的业务指标后，甲方必须按每月实际回款的0.5%提成方式支付乙方作为业务提成,如乙方未能完成甲方设定的业务指标，甲方将按实际完成量给予乙方提成（即完成指标量100%给予0.5%业务提成......完成40%以下不给予任何业务提成）；3.甲方承诺乙方有5%的分红。该份协议书落款时间为2014年1月20日，落款处有原告签字，第三人龚震签字并加盖私章。庭审中，双方确认对《业务提成协议书》中约定的个人业绩提成与团队业绩提成没有争议。本案双方争议的系协议书第二条第3款中的5%分红。双方确认被告已于2015年2月3日发放2014年分红55817.16元（其中的30000元分红抵扣掉龚震给原告的个人借款）。原告主张根据协议书，被告应当支付5%分红，并提交银行流水、2013年至2017年的基本工资、提成工资、应付工资、实发工资概况及2013年至2017年“业绩、分红、利息”汇总，主张分红按照销售业绩计算，原告根据本人每月发放的工资，扣掉基本工资，余下的款项除以提成比例1.5%，同时原告提供交易合同清单，从而计算出销售业绩，再乘以5%，计算出分红应为565935.55元。被告对原告提交的2013年至2017年的基本工资、提成工资、应付工资、实发工资概况及2013年至2017年“业绩、分红、利息”汇总不予认可，认为如果业绩提成与分红若均是按每月回款额作为计算基数，则依照常理不应分别在协议书中列出，且2014年度龚震向原告支付的分红也不是按照原告自行统计的销售业绩总额×5%计算，可见协议书中的分红不是以销售业绩总额作为计算基数。因该两项证据系原告单方制作，未得到被告的确认，且其中2014年12月、2015年1月销售业绩总额与被告提交且经原告签字确认的2014年12月份销售额、2015年1月份销售额不一致，故一审法院不予采信，原告主张其销售业绩金额的依据不足。关于原告是否应得分红及分红金额。首先，被告申请证人赵某出庭作证，欲以证明原告在公司内部表示不要分红，且2015年、2016年没有分红，因为公司业务不好。原告对证人证言不予认可，称证人为被告股东，存在利害关系。一审法院认为，证人为被告的股东，与被告存在直接的利害关系，且无其他证据对证人的证言予以佐证，故对被告的该主张一审法院不予采信。一审法院认定，根据双方签订的《业务提成协议书》，被告应向原告支付分红。其次，《业务提成协议书》中载明，原告享有5%的分红。原告主张应按销售业绩作为计算基数，被告不予认可，认为双方约定的是按净利润的5%分成，如果按原告所说是营业额的5%，那在业务提成协议中就不会分别约定1.5%的业务提成和5%的分红。一审法院认为，分红应是公司盈余或利润分配，原告主张按照销售业绩计算分红，依据不足，不予采纳。一审法院认定，应按照公司利润来计算分红。再次，对于2013年至2017年公司盈余情况，被告于庭后提交其单方制作的利润表，原告未予认可。原告当庭申请对被告公司财务进行审计以证明公司是否存在盈利。但被告在鉴定笔录中认为公司无义务提供公司的财务数据，若要进行审计，所有财务资料只提供审计机构，审计报告原件、复印件原告不可保留、只可翻阅，费用由原告承担。据此一审法院视为被告拒绝提供相关材料供审计使用，由此带来的不利后果应由其自行承担。在原告申请审计，而被告不予配合导致无法进行审计的情况下，一审法院对原告主张的被告销售业绩总额予以采纳。最后，原告诉请被告支付2013年至2017年期间的分红，一审法院认为，《业务提成协议书》是2014年1月20日签订的，协议约定自双方签字或者盖章之日起生效，故原告要求被告支付协议签订前的分红，没有事实依据，不予支持。而2017年3月原告从被告处离职，故原告要求被告支付当年分红，没有依据。根据双方确认的事实，2014年的分红55817.16元系在2015年2月份发放，在此后两年多时间里，原告并未向被告提出过分红金额的异议，应视为其对分红金额的认可，故一审法院认定被告已足额支付原告2014年的分红。至于2015年、2016年原告应得分红金额。如前所述，一审法院认定，2015年、2016年原告销售业绩总额为3161355.25元、4303455.34元。因本案中现有证据无法确定被告利润情况，故一审法院酌情按照销售业绩总额的20%计算被告的利润，然后根据5%的比例计算原告的分红，即原告2015年、2016年分红分别为31613.55元、43034.55元，共计74648.1元。另外，本案属于劳动争议纠纷，原告主张利息，没有依据，不予支持。九、律师费：573元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位负担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者负担。据此，根据原告的胜诉比例，被告应支付原告律师费573元（74648.1元÷651334.72元×5000元）。综上，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告深圳市景瑞科技有限公司应于判决生效之日起五日内一次性支付原告黄军民分红74648.1元；二、被告深圳市景瑞科技有限公司应于判决生效之日起五日内一次性支付原告黄军民律师费573元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被告深圳市景瑞科技有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。各方二审均未提交新证据。本院认为，黄军民主张在签订《业务提成协议书》之前双方口头约定了分红协议，并且2014年分红并未足额支付，对此，其均未提交相应证据佐证，深圳市景瑞科技有限公司予以否认，原审未予支持其协议签订前的分红以及2014年其他分红款的主张，并无不当，本院予以维持。深圳市景瑞科技有限公司称其不是本案的适格主体，《业务提成协议书》中的分红并非劳动报酬，黄军民未能证明公司已进行分红，故无权要求公司向其分红。对此，本院认为，首先签订该协议之时，龚震是深圳市景瑞科技有限公司的唯一股东，其曾用个人账户为黄军民发放工资和分红，协议中约定的分红事项均为深圳市景瑞科技有限公司的经营范围，原审据此认定该协议效力及于深圳市景瑞科技有限公司，无误。其次，薪酬是一个组合概念，通常是由基本工资、奖金、福利计划和激励部分等组成。上述协议赋予黄军民的分红权应属于公司薪酬体系的组成部分，其实质是将提成和分红作为公司支付报酬的一种手段，故此类激励制度是劳动合同的重要组成部分，黄军民主张的分红实质上是其薪资的一部分。再次，该协议并非股权转让协议或者股权赠与协议，双方当事人签署协议的目的在于给予黄军民一定的激励，但黄军民不享有股权而只享有一定的经济利益。该协议并未约定向黄军民分配分红的付款条件，对于深圳市景瑞科技有限公司主张公司未盈利并持续亏损的举证责任由其承担。深圳市景瑞科技有限公司对于黄军民提交的工资概况、汇总表不予认可，其提交的利润表，黄军民也未予认可。为了查明公司利润情况，黄军民申请对公司财务进行审计，深圳市景瑞科技有限公司作为有能力也有义务提供财务数据的一方人为设置审计条件，导致无法进行审计，相应不利后果由其自行承担。原审虽然未予采信黄军民主张的销售业绩金额，但在缺乏证据认定深圳市景瑞科技有限公司利润的情况下，酌情按照黄军民主张的销售业绩金额的20%计算公司利润，从而根据5%的比例计算分红，系行使自由裁量权的合法判定，本院予以维持。至于黄军民要求全部支持其律师费的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人黄军民负担10元，上诉人深圳市景瑞科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十二月十二日书记员 赵怡欣