云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云26民终1371号上诉人（原审原告）：陶兴福，男，1959年8月21日出生，苗族，农民，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：马寅，力信达法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审被告）：陶兴学，男，1960年3月16日出生，苗族，农民，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：卢露，西畴县西洒镇法律服务所法律工作者。特别授权。上诉人陶兴福因与被上诉人陶兴学健康权纠纷一案，不服西畴县人民法院（2019）云2623民初278号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月6日组织上诉人陶兴福及委托诉讼代理人马寅、被上诉人陶兴学及委托诉讼代理人卢露进行法庭调查、调解，调解未果。本案现已审理终结。陶兴福上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、诉讼费由陶兴学承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，判决有失公平、公正。本案应免除陶兴福民事赔偿责任，具体如下：1、陶兴福与陶兴学不仅系寨邻关系，还系兄弟关系。事发前因双方素有矛盾，陶兴学一直对陶兴福怀恨在心。事发当日，双方并非因割牛草事宜发生纠纷，而是陶兴学故意找茬，先用非常恶毒的语言谩骂陶兴福，后用刀具砍杀陶兴福。在陶兴学用刀具砍杀陶兴福的同时，陶兴福出于本能反应就用手中割牛草的镰刀进行抵挡自卫，在自卫过程中致陶兴学受伤。陶兴福的行为应属正当防卫。结合本案存在的客观事实以及当事人双方存在的过错分析，陶兴学作为具备完全民事行为能力人，其故意挑起事端并导致事态扩大化，最终使自己受伤，应由其自己承担责任。对于陶兴福而言，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，应免除其赔偿责任。2、对于陶兴学主张的费用，一审法院判决支持陶兴学的“三期”鉴定意见依法无据，属于错误的使用自由裁量权。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因此，本案中陶兴学受伤后实际住院治疗12天，其身体伤残未达到等级，出院后也没有医疗机构出具的医嘱建议需要休息修养的时间，所以误工费计算天数应以12天为准。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”陶兴学未丧失自理能力，其护理费用也应按照实际住院时间来计算天数。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适周法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”为此，陶兴学在一审中未能提供医疗机构的医嘱意见来证实自己需加强营养及给付的天数，在此情形下，依据司法实践，应当以受害人实际住院天数给予一定的营养费补助。综上，一审法院以陶兴学提交的“三期鉴定”司法鉴定意见书作为定案赔偿依据明显错误。司法鉴定意见与医疗机构的意见属于两个不同概念，司法鉴定中心出具的鉴定意见书中的“三期鉴定”与其在个案中做出的“后续治疗评估费用鉴定意见”一样具有同等性质，都不是实际发生，只是一个预估，既然不实际发生,在案件中就不应当得到支持。3、就算双方属混合过错责任，一审法院判决陶兴福承担70%的责任比例也过高。一审中，在公安机关、检察机关、人民法院均无法查清案件事实的前提下，一审法院认定双方属混合过错责任，既然是混合过错责任，且双方均无证据证实对方过错，双方应均等分配责任才公正公平。一审法院认定本案双方当事人的行为具有混合过错性质，那么在确定混合过错的责任范围时，双方所负担的责任的大小应以各自的过错程度来确定。这种责任的确定，实际上就是把不是由加害人的过错所造成的损失，不让加害人负责，而归受害人自己承担，在此情况下，加害人只负责由于自己过错所应承担的责任。既然查明不了案件事实，那么就不应按主次责任来划分责任，为此，一审法院判决按主次责任划分并由陶兴福承担70%的责任依法无据，有失法律的公平公正。综上所述，本案的发生是陶兴学主动挑起事端造成，陶兴学受到的伤害也是其故意行为导致，对陶兴学受到的伤害与损失，其本人存在严重过错，应自己承担责任。为此，根据我国《侵权责任法》第二十七条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，陶兴福不应对陶兴学受到的损害承担民事侵权的赔偿责任。望二审法院支持陶兴福的上诉请求。陶兴学答辩称：州医院作出的鉴定意见书应该得到采信，陶兴福的上诉理由不成立。请求驳回陶兴福的上诉请求。陶兴学向一审法院起诉请求：1.判决陶兴福赔偿陶兴学医疗费9867元、住院伙食补助费1200元（12天×100元）、误工费12798元（162天×79元）、护理费8058元（102天×79元）、鉴定费1400元、营养费2700元（90天×30元）、交通费220元，共计36243元；2.诉讼费由陶兴福承担。一审认定事实：2018年2月18日下午，陶兴福到西畴县法斗乡三元井村民委员会长冲村民小组陶兴学家背后陶兴周与陶兴万家林地分界处割牛草，陶兴学到该山上扛柴，双方相遇后因割草的事发生争执、打架，在打架过程中陶兴福用随身携带的弯镰刀致伤陶兴学，当天到西畴县第一人民医院治疗，支付医疗门诊费795.20元。当天（2018年2月18日）又送往文山州人民医院住院治疗，入院诊断：右肩部及左上臂刀伤（左上臂肱二头肌长头及三角肌部分离断）。于2018年2月21日出院，住院治疗3天，支付医疗门诊费858.69元，支付住院医疗费5597元，共计6455.69元。2018年2月21日，陶兴学又到西畴县第一人民医院住院治疗，于2018年3月2日出院，住院治疗9天，支付医疗费2617.10元。以上合计医疗费9867元。2018年3月23日，陶兴学的伤经文山州人民医院司法鉴定所作出文医司法鉴定所【2018】监鉴字第597号鉴定书，陶兴学损伤程度鉴定为轻伤二级。支付鉴定费600元。2018年11月30日，经文山市人民医院司法鉴定所作出文市医司鉴【2018】监鉴字第1664号鉴定意见书，评定陶兴学误工期150日，护理期90日，营养期90日。支付评定费800元。上述期间，陶兴学共支付医疗费9867元，支付交通费220元。另查明，陶兴学、陶兴福双方打架案发后，西畴县公安局以陶兴福涉嫌故意伤害罪，于2018年10月5日向西畴县人民检察院移送审查起诉。2019年1月9日，西畴县人民检察院作出西检公诉刑不诉【2019】3号不起诉决定书，认为西畴县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。决定对陶兴福不起诉。故陶兴学诉来法院要求陶兴福赔偿各项经济损失36243元。一审法院认为,公民享有生命健康权，侵害他人人身的，应当承担民事责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，陶兴福在割牛草过程中与陶兴学发生争执，打架致陶兴学身体受到伤害，但对打架的原因及具体过程，双方均未能提供证据证明是由于谁的过错在先。因此，打架致陶兴学身体受到损害的结果，双方均有过错，这种过错从民法理论上讲是一种混合过错，即本案陶兴福侵权行为造成陶兴学身体受到损害结果的发生，不仅加害人陶兴福有过错，而且受害人陶兴学也有过错，双方均应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案在难以确定责任大小的情况下，从双方打架造成损害的结果及原因力等综合考虑，陶兴福应承担过错的主要责任即70%的责任，陶兴学承担过错的次要责任即30%的责任。对陶兴学请求误工期按162天计算、护理期按102天计算过高，本院不予全部支持，应按鉴定意见误工期150日、护理期90日计算，其余各项损失费用符合人身损害赔偿范围的相关法律规定，本院予以支持。故本院确定陶兴学受伤产生的经济损失赔偿范围为：1、医疗费9867元，2、住院伙食补助费100元×12天=1200元，3、误工费79元/天×150天=11850元，4、护理费79元/天×90天=7110元，5、鉴定费1400元，6、营养费30元/天×90天=2700元，7、交通费220元，以上合计34347元，按陶兴学、陶兴福各自责任分担计算，陶兴学应承担34347元的30%即10304.10元；陶兴福应承担34347元的70%即24042.90元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、由陶兴福赔偿陶兴学医药费等各项经济损失24042.90元（34347元×70%）。限判决生效后15日内履行完毕；二、驳回陶兴学的其他诉讼请求。案件受理费500元，由原告陶兴学负担150元，被告陶兴福负担350元。二审中，双方当事人均无新证据提交。在二审审理过程中经询问双方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，陶兴学对一审法院认定的法律事实无异议。陶兴福对一审法院认定的“双方相遇后因割草的事发生争执、打架，在打架过程中陶兴福用随身携带的弯镰刀致伤陶兴学”有异议，认为事发当天是陶兴学无故挑起事端，用语言辱骂，先用刀具砍杀陶兴福，陶兴福用镰刀防卫，在防卫过程中致陶兴学受伤。陶兴福对其余法律事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。针对陶兴福对事实方面的异议，本院将结合双方当事人提供的证据及查明的事实在本院认为部分进行综合评判。综合陶兴福的上诉主张，本案在二审的焦点问题是：一审法院对本案的责任划分是否适当。文山市人民医院作出的文市医司鉴(2018)临鉴字第1664号鉴定意见应否作为定案的依据。关于一审法院对本案的责任划分是否适当的问题。陶兴福主张事发当天是陶兴学无故挑起事端，用语言辱骂，先用刀具砍杀陶兴福，陶兴福用镰刀防卫，在防卫过程中致陶兴学受伤，其不应承担赔偿责任。陶兴学在二审中主张事发当天，陶兴学的妻子（熊朝仙）先上山砍柴，陶兴学之后去扛柴，陶兴学上山后听到其妻子在骂人，之后就看到陶兴福拉其妻子，陶兴学就骂陶兴福，陶兴福转身过来就用刀砍陶兴学，陶兴福应承担民事责任。双方当事人对各自主张的事发原因均不能提交证据加以证明。陶兴学、陶兴福双方打架案发后，西畴县公安局以陶兴福涉嫌故意伤害罪向西畴县人民检察院移送审查起诉，西畴县人民检察院以陶兴福犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对陶兴福不起诉。决定不起诉的主要理由为犯罪嫌疑人陶兴福与被害人陶兴学发生打架的原因及具体过程无法查明。根据双方当事人提供的证据,均不能查明双方当事人的打架原因及具体过程。本院认为，双方当事人在本案中均不能正确处理矛盾纠纷，导致本案发生，双方当事人均存在过错，根据本案案情，由双方当事人各承担50%的责任较为适当，一审法院判决由陶兴福承担主要过错责任，即70%的责任，没有事实依据，本院予以纠正。陶兴学关于责任划分不当的上诉主张，部分成立，本院予以部分支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。双方当事人对一审法院认定的医疗费9867元、住院伙食补助费100元×12天=1200元、鉴定费1400元、交通费220元均无异议，本院予以确认。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案陶兴学受伤后到文山州人民医院住院治疗3天，之后又到西畴县第一人民医院住院治疗9天，共住院12天。文山州人民医院出院记录中出院医嘱记载：1、注意休息，加强营养；2、继续到当地医院住院抗炎治疗；3、隔日创口换药，术后第14天拆线；4、左上肢石膏固定1月后拆除；5、不适随诊。根据上述出院医嘱，陶兴学需1月后拆除左上肢石膏，故误工费酌情支持住院期间及出院后1个月，即支持42天，按陶兴学主张的每天79元计算，误工费为3318元（79元/天×42天）。关于营养费，根据文山州人民医院出院记录中出院医嘱记载内容，陶兴学需加强营养，根据陶兴学的受伤部位及伤情，一审法院支持90天并无不当，即营养费2700元（30元/天×90天），本院予以维持。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。根据文山州人民医院出院记录中出院医嘱记载内容和陶兴学的受伤部位及伤情，护理费酌情支持住院期间及出院后1个月，即支持42天，按陶兴学主张的每天79元计算，护理费为3318元（79元/天×42天）。综上，陶兴学关于误工费、护理费、营养费的上诉主张，部分成立，本院予以部分支持。文山市人民医院作出的文市医司鉴(2018)临鉴字第1664号鉴定意见书，本院予以部分采信。陶兴学因本案受伤造成的合理损失为：医疗费9867元、住院伙食补助费1200元、鉴定费1400元、交通费220元、误工费3318元、护理费3318元、营养费2700元。以上共计22023元，陶兴福承担50%的责任，即11011.50元（22023元×50%），陶兴学自行承担50%的责任，即11011.50元（22023元×50%）。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决不当，本院予以纠正。上诉人陶兴福的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省西畴县人民法院（2019）云2623民初278号民事判决第二项，即“驳回陶兴福的其他诉讼请求”；二、撤销云南省西畴县人民法院（2019）云2623民初278号民事判决第一项，即“由陶兴福赔偿陶兴学医药费等各项经济损失24042.90元（34347元×70%）。限判决生效后15日内履行完毕”；三、变更云南省西畴县人民法院（2019）云2623民初278号民事判决第一项为：由陶兴福赔偿陶兴学医药费等各项经济损失11011.50元。限本判决生效后15日内履行完毕。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由陶兴学负担350元，陶兴福负担150元。二审案件受理费500元，由陶兴学负担350元，陶兴福负担150元。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一九年十二月十一日书记员  雷 丹