山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4904号上诉人（原审第三人）：兖州华美农业科技发展股份有限公司，住所地：兖州区兴隆庄镇三官庙村，统一社会信用代码：913708005704860221。法定代表人：马铭泽，经理。委托诉讼代理人：孟丽娜，兖州新兖法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：王飞，男，1987年8月10日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。被上诉人（原审被告）：魏超，男，1985年2月4日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。被上诉人（原审被告）：魏敬，女，1980年8月29日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。上诉人兖州华美农业科技发展股份有限公司（以下简称华美公司）、上诉人王飞与被上诉人魏超、魏敬侵权责任纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案在审理过程中，王飞向本院递交书面申请，请求撤回上诉。本院经审查认为，王飞自愿申请撤回上诉，不损害国家、集体或者第三人利益，不违反法律禁止性规定，应予准许。本案现已审理终结。华美公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回王飞的诉讼请求，一、二审诉讼费用由王飞负担。事实和理由：一审法院审判程序违法，认定事实错误，适用法律错误，作出了错误了判决，理由如下：1、本案是王飞以魏超、魏敬侵权提起的诉讼，案由为侵权责任纠纷。在诉讼过程中，王飞基于与华美公司之间签订的《租赁协议》申请追加了华美公司为本案第三人参加诉讼，华美公司在收到法院送达的参加诉讼通知书后(开庭前)，向一审法院提交了异议书。因双方之间签订的《租赁协议》中明确约定了如发生纠纷双方协商解决，协商不成向济宁市仲裁委员会提起民事诉讼，依据该协议的约定及《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》第二条的规定，“受诉人民法院对与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”华美公司系与王飞之间有约定仲裁的案外人，法院依法不能追加华美公司为本案第三人，但在华美公司提交了书面异议书后，一审法院仍然继续追加华美公司为第三人并且进行了审理，因此一审法院的审理程序严重违法。2、依据华美公司与王飞签订的《租赁协议》的内容，可以证实王飞租赁华美公司的租赁物后，不得将该租赁物进行转租，只能用于其个人经营包装盒贴花车间及仓库使用。而王飞租赁后，并未有按协议约定进行履行，而是将该租赁物高价转租给了第三人，用于挣取高额转租费用。在华美公司得知该转租事实后，分别于2018年3月12日、3月19日向第三人(次承租人)下达了停产通知，并要求第三人搬出租赁场地。2018年4月1日，华美公司在租赁场地张贴了《解除租赁协议通知书》，以上事实可以证实，王飞违反与华美公司之间的合同约定，私自将租赁物进行转租。华美公司得知该情况后，以实际行动表明解除与王飞的租赁关系，收回租凭物，因此王飞违约在先，华美公司要求解除租赁关系，于法有据。而一审法院以王飞转租租赁物时华美公司未有阻止来认定华美公司认可王飞的转租行为，纯属主观臆断，无事实及法律依据。3、华美公司与王飞签订《租赁协议》时，王飞只交纳了第一年的租赁费用，即自2017年4月1日至2018年4月1日期间的租赁费，2018年4月1日后未有交纳租赁费用。依据《租赁协议》中第五条第3项的约定”乙方没有按照本租赁合同约定交付租赁费用，甲方可以解除合同”，因此2018年4月1日后，华美公司亦可以依据该条规定，解除与王飞之间的合同。《租赁协议》中第四项约定了“五年租赁期间，如因政府或有关部门征收征用或甲方规划及经营需要导致租赁合同不能履行，甲方只退还当年产生的租金并不给任何经济赔偿，乙方无条件撤出…”，华美公司因经营需要需收回租赁物，可以无条件要求王飞撤离返还租赁物。而华美公司与原审被告魏敬签订的租赁协议是2018年5月1日，是在华美公司与王飞的租赁协议履行满一年后，且王飞未有按约定交纳次年的租赁费用，基于以上约定，华美公司严格按照与王飞的《租赁协议》履行，未有违约情形，反而是王飞未按协议履行，构成违约。4、华美公司与王飞签订的《协议》中只约定了如违约，可解除合同，并未有约定违约金，一审法院以王飞如将租赁物继续转租可获得的潜在的收益来认定华美公司应向王飞支付的违约金，明显违背客观事实，违反法律规定，该认定显属违法。根据双方履行合同的时间点来看，在第一年租期界满后，华美公司收回租赁物，即未有给王飞造成损失也未违反合同约定。一审法院不仅认定华美公司违约，而且以王飞可获得的潜在利益来认定违约金数额，显属认定事实错误，无任何说服力和法律依据。王飞、魏超、魏敬均未作答辩。王飞向一审法院起诉请求：判令被告停止侵权，立即撤出原告所租赁的房屋，赔偿原告的损失，继续履行原告与第三人华美公司签订的合同；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月1日，原告王飞与第三人华美公司签订了租赁协议，协议约定，原告租赁第三人的科普馆室内南大厅及办公室，租赁期限为五年，自2017年4月1日至2022年4月1日，租赁费用为第一年、第二年、第三年均贰万元，第四年叁万元，第五年肆万元。协议第四条第一项约定，五年租赁期间，如因政府或有关部门征收征用或甲方（第三人）规划及经营导致租赁合同不能履行，乙方（原告）无条件撤出。双方还约定，经双方协商一致可以解除合同。在此之前，2017年3月20日，原告王飞与案外人刘旭预签合同，将上述场地转租给案外人刘旭（公民身份号码为）租赁期限为五年，即自2017年4月1日至2022年4月1日。租金为前三年每年8万元，第四年10万元，第五年12万元。案外人刘旭租赁该场地后即开办印刷厂。2018年3月12日，第三人华美公司张贴通知，通知印刷厂终止合同并于2018年3月25日前迁出。第三人于2018年3月19日再次张贴通知，催促印刷厂撤离。第三人称曾于2018年4月1日给原告王飞送达解除《租赁协议》通知书，该通知书写明根据《租赁协议》第四条第一项，第三人使用该场地，特向原告方下发该通知。但原告王飞庭审中称并未收到该通知书，第三人亦无证据证明原告曾收到该通知书。又查明，2018年4月15日，第三人工作人员、被告魏超强行到涉案租赁场所，将锁锯断并将室内物品撤出。2018年5月1日，第三人华美公司与被告魏敬签订租赁协议，将上述涉案场地租赁给被告魏敬，租赁期限为10年，自2018年5月1日至2028年5月1日。租赁费为每年100800元。庭审中，被告魏超当庭同意赔偿因锯锁造成原告损失20元（已履行）。第三人明确表示不再履行与原告签订的租赁协议，原告表示如不能履行与第三人签订的协议，第三人应负违约责任，赔偿原告的损失。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担责任。本案中，第三人华美公司明确表示不再履行与原告之间的租赁合同，原告要求其负违约责任，理由正当，应予支持。第三人应给付原告违约金。因双方在合同中并未约定违约金的金额，可参照其合同履行后，原告可获得的利益计算。虽然原告与第三人在租赁协议中并未明确约定原告可转租，但原告转租给案外人刘旭经营印刷厂后，第三人并未阻止，且第三人欲解除与原告租赁协议时，亦针对“印刷厂”张贴通知，故应认定第三人认可原告可转租。原告通过转租可获得的租金为38万元（第二年、第三年为每年8万元，第四年10万元，第五年12万元），扣除给付第三人的租金11万元（第二年、第三年均为2万元，第四年3万元，第五年4万元），原告可获得利益即转租后可获得27万元，以该金额的30%即8.1万元计算违约金较为适宜。庭审中，第三人华美公司称其与原告的租赁协议已解除，因为已给原告下达了解除协议的通知书，但第三人解除的理由是根据《租赁协议》中第四条第一项，其无证据证明解除的条件已经成就，故第三人不享有单方解除权，第三人在未与原告解除协议的情况下，又与被告魏敬签订租赁协议，造成原告履行不能，第三人应负违约责任。因原告无证据证明被告魏敬在此过程中与第三人存在恶意串通，故被告魏敬不承担责任。被告魏超并未与第三人签订协议，其已经赔偿原告锯锁的损失，不应再承担责任。综上，原告与第三人的租赁协议已无法履行，无法履行的原因在于第三人违约，第三人应负违约责任，其应给付原告违约金。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除原告王飞与第三人兖州华美农业科技发展股份有限公司于2017年4月1日签订的租赁协议；二、第三人兖州华美农业科技发展股份有限公司于本判决生效后五日内给付原告王飞违约金81000元；三、驳回原告王飞的其他诉讼请求。案件受理费1825元，由第三人兖州华美农业科技发展股份有限公司负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据王飞一审时的起诉状和追加被告、第三人申请书，王飞的诉讼请求为“判令被告停止侵权，立即搬出原告所租赁的房屋、恢复房屋原状、赔偿原告1万元损失”，故本案为应当为排除妨害纠纷。一审时，一审法院根据王飞的申请将华美公司追加为第三人，因王飞并未明确要求变更诉讼请求，故本案仍然为排除妨害纠纷。一审法院依据王飞与华美公司的《租赁协议》将本案案由变更为租赁合同纠纷，并判令解除双方的租赁协议，华美公司支付违约金81000元，明显超出了王飞的诉讼请求，有失妥当，应予纠正。关于华美公司是否违约及是否应当支付违约金的问题，与本案不属于同一法律关系，王飞可另行主张权利。王飞在一审中称其于2018年4月15日被迫搬出涉案房屋，但其对被强制搬离涉案房屋没有举证证实，王飞对此应当承担举证不能的法律后果。根据王飞的陈述，可以认定其于2018年4月15日已经搬出涉案房屋。王飞搬离涉案房屋后，魏超、魏敬基于其与华美公司的租赁合同关系占有使用涉案房屋，系有权占有，王飞要求魏超、魏敬排除妨害，证据不足，理由不当，不应支持。故应当驳回王飞的诉讼请求。综上，华美公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初2358号民事判决；二、驳回王飞的诉讼请求。一审案件受理费1825元，由王飞负担。二审案件受理费1825元，由王飞负担；二审案件受理费100元，减半收取50元，由王飞负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十二月十一日书记员  刘纯子