江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏06民终3440号 上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：沈良兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张国萍,女，1970年10月13日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：陈旭东，江苏九思律师事务所律师。 上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）因与被上诉人张国萍民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初8772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人江中公司委托诉讼代理人徐征曦，被上诉人张国萍委托诉讼代理人陈旭东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 江中公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决认定时桂平对外借款构成对江中公司表见代理错误。（1）根据生效刑事判决认定的事实，时桂平以江苏江中集团有限公司如皋分公司（以下简称如皋分公司）的名义对外融资，利用其总账会计身份及保管公司公章的便利，使得各被害人受骗，本案张国萍亦为受害人。事实上，我司只是对内部职工集资而缓解资金压力，而张国萍错误认为是向社会上不特定的人进行集资，导致受骗上当，其主观上具有过错。（2）我司并没有授权如皋分公司刻制印章，一审判决对此均没有查清。时桂平曾为我司集资，但我司出具给时桂平的融资凭证上记载的是时桂平的名字，我司从没有向公司以外的人出具过融资凭证。（3）如皋公司并未依法设立，张国萍未尽合理注意义务。（4）刑事判决所认定的事实是公安机关经过调查后经人民法院所确认的，不能成为张国萍在出借款项时相信时桂平具有代理权的理由。张国萍没有证据证明在出借款项之前或当时就知道存在刑事判决认定的有关事实，故其直接将款项交付给时桂平具有过错。（5）一审判决所依据的主要证据是融资凭证，而融资凭证本身系时桂平伪造，印章及私章均是偷盖。因此，一审判决以融资凭证确认涉案民间借贷关系成立错误。2.一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的相关规定。 张国萍辩称：江中公司曾经给职工下达过融资任务，授权职工对外借贷，但其内定融资范围、规模外界并不知晓，终止融资亦未对外公示，由此给本人等债权人造成江中公司在对外筹集资金的印象。时桂平系如皋分公司的总账会计，其出具给本人的融资凭证中加盖了如皋分公司的印章，该印章也曾用于江中公司融资时对外出具的凭证上面，具有可信度极高的权利表象。根据刑事判决书查明的事实，如皋分公司未设立独立账户，财务人员的个人账户与单位账户存在混用的情形，时桂平从其个人账户向本人等支付本息，亦构成代理如皋分公司的表象。因此，时桂平的行为构成表见代理，本人有理由相信时桂平系代表如皋分公司进行融资，其犯罪行为并不影响涉案借款合同的成立和生效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张国萍向一审法院起诉请求：1.江中公司偿还借款300000元及利息（以300000元为本金,按月利率1.5%计算，自2014年1月1日始至实际给付之日止，扣减已支付的58500元利息）；2.案件受理费用由江中公司承担。 一审法院认定事实：如皋分公司系江中公司拟设立的分支机构，无独立法人资格，未经工商部门注册登记，没有独立账户，但拥有分公司印章。2009年时桂平任如皋分公司总账会计，该分公司印章由时桂平保管;2011年或2012年时，江中公司曾因开发江中世纪城向员工融资过。如皋分公司向员工下达过融资任务，由沈亚桃出具融资凭证，加盖如皋分公司印章，融资凭证抬头为市政公司。 2011年8月24日，张国萍通过如皋农村商业银行账户汇款200000元至市政公司账户。 2014年1月1日，时桂平向张国萍开具NO：0105913号收款收据一份，该收据载明：“交款人（单位）：张国萍，摘要：公司融资款，（按月息1.5分计算），金额（大写）叁拾万元，￥：300000元，主管时桂平，会计沈亚桃”。该收据中加盖如皋分公司印章。此后，张国萍未能收回本息。张国萍索款未果，遂诉至一审法院，要求判如所请。 一审另查，（2016）苏0682刑初486号刑事案件中查明：2011年8月，时桂平向张国萍宣传可将钱存到江中集团。2011年8月24日，张国萍通过如皋农村商业银行打款200000元至市政公司“4580”账户中，2014年1月3日，张国萍又将82000元转账到时桂平“2011”账户内。2014年1月1日，时桂平向张国萍出具300000元的盖有如皋分公司印章的收款收据。张国萍实际支付本金282000元，时桂平支付张国萍本息128200元。2014年7月3日、2015年3月3日时桂平向张国萍支付利息58500元（刑事判决书被害人陈述第6位）。 一审再查，时桂平因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年10月14日被如皋市公安局刑事拘留。于同年11月20日经如皋市人民检察院批准逮捕。2017年6月13日，如皋市人民法院作出（2016）苏0682刑初486号刑事判决书，判处时桂平有期徒刑八年,并向张国萍退赔153800元。 2015年10月12日，张国萍在接受公安局询问时陈述，其与时桂平是朋友，其有300000元通过时桂平借给了如皋分公司。2011年8月，其联系时桂平，咨询买房子的事，时桂平告知其，目前房价比较贵，江中集团马上开发，可以先把钱放到江中集团，月利息1.5分，如果看好房子，可以随时取款。8月24日，其通过如皋农村商业银行林梓支行向时桂平提供的卡上汇款200000元，过了一、二天，时桂平向其出具一张收款收据，盖有江中集团的公章，记不清是市政公司还是如皋分公司，收据中还有时桂平的签名。2012年1月1日，时桂平向其支付利息15700元。此后，时桂平每6个月向其支付一次利息。2012年7月、2013年1月、2013年7月各支付18000元。2014年1月3日，其又汇款82000元至时桂平提供的卡上，加上到期利息18000元，共100000元，连同此前本金200000元，凑足300000元存在江中集团，时桂平向其出具收款收据，编号为0105913，收回原收款收据。2014年7月，时桂平向其支付18000元利息，这次，时桂平算错，300000元半年的利息应为27000元，后，时桂平又汇款9000元。2015年3月，时桂平支付7个月的利息31500元。此后，时桂平未再付款。 2015年1月6日，时桂平在接受公安局询问时交代，2013年6月底7月初，张国萍通过银行转账200000元至其账户，其给张国萍月利率1.5分，利息半年结算一次，期限是2013年7月1日至2014年1月1日，其向张国萍出具金额为200000元的收款收据，收据中加盖如皋分公司印章，到期时，其支付18000元利息，本金未兑付，张国萍另外增加100000元。其重新开具300000元的收款收据，盖有如皋分公司印章，月利率还是1.5分，期限是2014年1月1日至2015年1月1日。2014年6月底、7月初，其向张国萍支付上半年利息27000元，手续未换。张国萍持有的300000元收款收据全是本金，另外，还有2014年下半年的利息未结算（笔录第14、15页）。 一审法院认为，本案争议焦点：1.涉案借贷行为的效力如何认定？2.江中公司应否担责？3.涉案借贷金额、利息如何计算？ 一、涉案借贷关系的效力认定：涉案借贷的行为人时桂平因非法吸收公众存款的犯罪行为被追究刑事责任，其所犯非法吸收公众存款罪已由生效的刑事判决书所确认，时桂平在案涉借贷中并不具有对江中公司的代理权，即江中公司并未授权时桂平实施涉案借贷行为。同时，刑事判决书认定时桂平非法吸收公众存款系个人行为，时桂平亦不存在代表江中公司履行的职务行为。但时桂平与张国萍等之间的借贷行为是否有效？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的行为涉嫌犯罪，或者生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。 时桂平行为构成民事范畴的表见代理。所谓表见代理系相对人有理由相信无权代理的民事主体实施的民事行为后果由被代理人承担。其核心为合法性不应作为该民事行为的本质属性，如果民事主体设立、变更、终止民事关系时即具有合法性，有悖私法自治原则，则体现国家意志对民事行为的约束，显然系国家意志对民事行为的不当干预。民事行为的合法性应当是依据法律规定对该行为所作出价值评判，而非行为之初民事主体意思表示的本质属性。即时桂平表见代理的合法性应当依据法律规定作出评判，而非其行为具有合法性才能构成表见代理。 首先，江中公司曾经给职工下达融资任务，即授权职工对外借贷，但其内定融资范围、规模外界并不知晓，终止融资亦未对外公示，由此给张国萍等债权人造成江中公司在对外筹集资金的印象。其次，时桂平保管如皋分公司印章、负责人印鉴章，且能够使用，在出具的收款收据上加盖如皋分公司印章，而这些印章此前也用于江中公司融资对外出具的凭证，具有极高可信度的权利表象。最后，时桂平担任如皋分公司总账会计，其职责范围可以包括为江中公司融资，事实上时桂平也曾为江中公司进行过融资，其身份亦构成在案涉借贷中具有代理权的表象。 从系列案件借贷关系发生时间跨度的长期性、出借资金主体所处地域分布的广泛性、出借资金主体身份的多元性、时桂平系如皋分公司总账会计身份的特定性、交付资金地点（时桂平办公室、家）的固定性、时桂平曾按约偿还部分本金、兑付部分利息真实性分析，张国萍等自愿出借资金并非基于时桂平的个人因素，而是出于对江中公司偿还能力的高度信任。且并无证据证明张国萍等事先知晓涉案款项系被时桂平用于转贷牟利或张国萍在涉案借贷中存有某种恶意或过失。如皋分公司未设立独立账户，单位财务人员个人账户与单位账户存有混用情形，时桂平从其个人账户向张国萍等支付本息，亦构成代理如皋分公司的表象。且收款收据中加盖的如皋分公司印章，强化了时桂平履行职务的表象。即使如江中公司所述时桂平系偷盖、擅自加盖如皋分公司印章，如皋分公司长期以来对印章保管不善、使用管理不当的，被时桂平多年、数十次擅自加盖所引起的民事法律责任，亦不应当由张国萍等承担。 综上，时桂平构成表见代理，张国萍有理由相信时桂平系代表如皋分公司进行融资。时桂平的犯罪行为并不影响涉案借款合同的成立、生效，故本案借贷关系成立，且合法有效。 二、江中公司应否担责：因如皋分公司系江中公司拟设立的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，涉案民事责任依法由江中公司承担。江中公司于本案应予担责。 三、涉案借贷金额的认定及利息的计算：依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，江中公司出具给张国萍的收款收据系双方前期借款本息结算后并将利息计入后期借款本金，但并未超过该条第二款规定，即已结算的本息超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故对于收款收据记载的借款本金300000元，一审法院予以确认。收款收据记载月息1.5分，未约定还款时间，现张国萍主张要求江中公司按此标准计算支付至实际给付之日的利息，一审法院予以采纳。2014年1月1日以后，时桂平向张国萍支付利息58500元，该款应予扣减。 关于江中公司认为张国萍的损失已通过刑事判决，责令时桂平继续退赔尚未退出的赃款发还张国萍及其他被害人,张国萍另行提起民事诉讼无事实和法律依据，及江中公司依法不应当承担赔偿责任,应依法驳回张国萍的起诉之说，刑事判决确认时桂平应当向张国萍退赔153800元，退赔主体系时桂平，与江中公司并非同一责任主体，且刑事判决与民事裁判的法律关系、法律责任、考量角度、标准均不相同。江中公司应承担的责任应以民事法律规定进行裁决。关于江中公司认为其不应当承担赔偿责任的问题，无论时桂平系盗用还是擅自加盖如皋分公司印章，因其行为构成表见代理，行为后果应当由江中公司承担，系承担的还本付息的借款合同义务而非赔偿责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定系因犯罪行为导致合同无效情形下承担的责任方式，本案因时桂平构成表见代理而并不适用。 刑事判决确认时桂平应向张国萍退赔尚未支付的本金153800元，民事判决确认江中公司承担偿还借款本息的义务，是否导致张国萍在153800元额度内双重受偿的结果。江中公司因时桂平表见代理的行为承担的还本付息的责任，实质上承担的系代偿义务，江中公司代偿后，即取得向行为人时桂平的求偿权。同时，张国萍立即丧失向行为人时桂平的求偿权。故张国萍不可能获得双重受偿。 据此，一审判决：江中公司于判决生效后立即偿还张国萍300000元，并支付利息（以300000元为基数，按月利率1.5%计算，自2014年1月1日始至实际偿还之日止，扣减时桂平已支付的58500元）等。 二审中，双方均未提交新证据。对一审查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院另查明：一审法院依据该院生效的（2016）苏0682刑初486号刑事判决，依法查封了被执行人时桂平名下的相关财产，对时桂平犯罪所得的赃款追缴工作仍在执行实施过程中。 本案二审争议焦点为：一、时桂平向张国萍借款时是否构成对江中公司的表见代理；二、江中公司是否应向张国萍承担偿付借款本息的民事责任。 一、关于时桂平向张国萍借款时是否构成对江中公司表见代理的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，认定无权代理人与相对人订立合同的行为是否构成表见代理，须审查无权代理人是否具有代理权的表象且相对人主观上善意无过失。本案中，时桂平向张国萍借款时的身份是如皋分公司总帐会计，不是如皋分公司的负责人，其虽在收款收据上加盖如皋分公司的印章，具有代表如皋分公司出具借款的外观表象，但张国萍在涉案借款行为中未尽相应的注意审查义务，主观上存在一定过失，不属于善意无过失的相对人，故时桂平的借款行为对江中公司不构成表见代理，张国萍与江中公司之间借款关系不能成立。具体理由分析如下： 首先，关于如皋分公司的工商登记问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”本案中，如皋分公司虽由江中公司设立，但未向工商登记机关申请登记，领取营业执照，其尚未取得合法的民事主体资格，依法不能实施相关民事行为。张国萍主张借款方为如皋分公司，但张国萍并未审查如皋分公司的主体资质，查询其工商登记及是否领有营业执照等相关情况。 其次，关于时桂平的总账会计身份问题。张国萍认为时桂平是如皋分公司的总账会计，故其才相信时桂平可以代表如皋分公司对外融资借款。对此，本院认为，从会计制度上来说，单位总账会计的职责是审核记账凭证、负责设置本企业会计科目、会计凭证和会计账簿、定期对总账与各类明细账进行结账等单位内部会计事务。其并不是单位法定代表人或负责人，在无单位明确授权的情形下，并不能以自己的总账会计身份对外代表公司开展业务，总账会计代表单位对外实施民事法律行为，必须取得单位授权。本案中，张国萍向如皋分公司出借款项，并未审查经办人时桂平是否取得公司委托授权，而错误认为总账会计具有代表公司对外进行融资的工作职责，其对于时桂平职责权限的认识，主观上亦存在过错。 二、关于江中公司是否应向张国萍承担偿付借款本息民事责任的问题。 本院认为，虽然本案不构成表见代理，江中公司因与张国萍借款关系不能成立而无需承担合同责任，但江中公司在设立如皋分公司期间疏于管理，长期不向工商行政机关申请登记领取营业执照，不依法经营，特别是对如皋分公司印章的管理监督不力，为时桂平利用总帐会计身份，擅自使用其保管的印章，制作加盖印章的融资凭证或收款收据等违法犯罪行为提供了可乘之机，使得张国萍等被害人上当受骗。对此，江中公司存在明显过错，且与张国萍损失之间具有因果关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款关于“行为人私盖单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，应当认定江中公司对时桂平的犯罪行为给张国萍所造成的损失，依法承担赔偿责任。鉴于时桂平的刑事追赃程序尚在执行过程中，故在刑事追赃程序结束后，如张国萍仍有不能得到追还的损失，可另行向江中公司提起民事损害赔偿之诉。 综上所述，江中公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销如皋市人民法院（2017）苏0682民初8772号民事判决； 二、驳回张国萍的起诉。 一审案件受理费5800元，退还张国萍；上诉人江苏江中集团有限公司预交的二审案件受理费5800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 戴志霞 审 判 员 张志刚 审 判 员 陈 卓 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 李晓晴 书 记 员 陆 佳