浙江省桐庐县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0122刑初388号 公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 被告人滕钱江，男，1989年4月17日出生，汉族，初中文化程度，住浙江省桐庐县（户籍所在地浙江省桐庐县）。因本案于2018年1月31日被桐庐县公安局刑事拘留，同年3月9日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。 辩护人孙建平、刘檬，浙江春江明珠律师事务所律师。 浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑诉〔2018〕361号起诉书指控被告人滕钱江犯销售有毒、有害食品罪，于2018年10月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年11月19日公开开庭审理了本案。2019年11月15日，浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑变诉〔2019〕4号变更起诉决定书指控被告人滕钱江犯生产、销售伪劣产品罪向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭审理了本案。浙江省桐庐县人民检察院指派检察员王兵出庭支持公诉，被告人滕钱江及其辩护人孙建平、刘檬（参加第一次庭审）到庭参加诉讼。审理中，浙江省桐庐县人民检察院提起附带民事公益诉讼，双方已达成调解协议。本案经桐庐县人民检察院建议，延期审理二次；经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 浙江省桐庐县人民检察院指控：2017年3月至2018年1月间，被告人滕钱江通过阿里巴巴平台向“麦秋玲”（身份不明，另案处理）购得减肥食品“活性乳酸菌梅”及相应减肥胶囊，并将减肥胶囊罐瓶、贴标后制作成“MOS-dayloseweight”系列减肥食品后利用淘宝店铺、微信平台进行销售，销售金额共计人民币200余万元。其中每瓶售价399元的名为“MOS-dayloseweight”（黄色胶囊）、每瓶售价299元的“MOS-dayloseweight”（粉红色胶囊）的减肥食品经杭州市食品药品检验研究院检测，含有西布曲某成分，属有毒、有害食品，该两种减肥食品销售金额共计人民币2929元。 为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为被告人滕钱江生产、销售不符合安全标准的食品，其中部分掺有有毒、有害的非食品原料，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人滕钱江辩称：1.其未实施刑法规定的掺杂、掺假，以次充好，以假乱真，以不合格产品冒充合格产品的行为，也没有生产、销售不符合安全标准食品罪规定的造成严重食物中毒或者严重食源性疾病等结果，其行为并不构成生产、销售伪劣产品罪。2.其销售的产品都是在阿里巴巴批发平台上的上家处购得，上家的相关资质、质检报告等材料都是需要通过平台审核后展示在店铺上的，上家发货时也将相关的质检报告寄过来，其相信上家提供的产品是符合安全标准的食品。后经检测，没有想到粉色、黄色产品中含有有毒有害物质，这并不能证明其他颜色的产品都是不符合安全标准的食品，更不能证明是伪劣产品。3.淘宝店铺有刷单情况，淘宝数据中包括刷单款额。 被告人滕钱江的辩护人提出：1.滕钱江销售的大部分产品是原装销售，只有小部分产品更换瓶子和标签进行销售。滕钱江将60颗一瓶的分装成30颗一瓶进行销售的行为并不是起诉书指控的“制作成系列减肥食品”，公诉机关的该指控事实不能成立。2.公诉机关指控滕钱江销售的黄色和粉色胶囊含有西布曲某，销售额为2929元，其余产品未检出含有西布曲某，公诉机关关于滕钱江销售200余万元减肥食品为不符合安全标准的食品的指控不能成立。3.滕钱江没有生产、销售伪劣产品的犯罪主观故意，也未实施刑法第一百四十条规定的生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品等行为，公诉机关指控罪名不能成立。4.关于淘宝数据，经筛选应当排除“邮费补拍”项140笔，金额74841元；乳酸菌梅803笔，金额162084元；夜用软胶囊1965笔，金额356246元。5.公诉机关指控滕钱江生产、销售不符合安全标准的食品，如该行为存在，涉嫌的是刑法第一百四十三条的生产、销售不符合安全标准的食品罪，而不是构成生产、销售伪劣产品罪。综上，请法院依法判决。 经审理查明：2017年3月开始，被告人滕钱江通过阿里巴巴平台联系卖家，购得减肥食品“活性乳酸菌梅”及不同价格的减肥胶囊，并将减肥胶囊罐瓶、贴标后制作成“MOS”系列减肥食品，其利用淘宝店铺（系周某名下的店铺）以及自己的微信平台进行销售。其对外宣传减肥胶囊系海外代购产品，并购买“香港国际”快递面单邮寄产品。至2018年1月，其生产、销售不符合安全标准的食品金额在人民币100万元以上。2018年1月30日，购买减肥产品的杨某向公安机关提供了“MOS-Dayloseweight”减肥胶囊一瓶、活性乳酸菌梅一包。2018年1月31日，公安机关在被告人滕钱江居住的桐庐县海威滨江花园传达室查获减肥产品快递退货件三份，内有独家排毒丸1包、MOS-Day试用1包、“MOS-NightThinlegandbelly”减肥药一瓶、活性乳酸菌梅30包。被告人滕钱江销售的“MOS-Dayloseweight”减肥胶囊、MOS-Day试用、独家排毒丸经杭州市食品药品检验研究院检验，含有西布曲某成分，属有毒、有害食品。其淘宝店铺中每瓶售价399元名为“MOS-dayloseweight”（黄色胶囊）、每瓶售价299元名为“MOS-dayloseweight”（粉红色胶囊）的减肥食品，属有毒、有害食品，销售金额共计人民币2929元。 认定上述事实的证据如下： 1.被害人王某1的陈述，证明其于2017年6月至12月间在“很牛逼的健康瘦身丸”淘宝店铺共购买过4次，每次都是588元的产品，玻璃瓶上有“MOS”的标签纸，症状有口渴、没有食欲。 2.被害人倪某的陈述及其提供的淘宝订单记录、黑色药丸照片，证明其于2017年10月19日在“很牛逼的健康瘦身丸”淘宝店铺中购买了2件玻璃瓶装的减肥产品，售价分别为169元、588元，588元价格的药丸是黑色的胶囊，玻璃瓶外面贴有“MOS”字样的标签纸，该产品印象中是香港寄过来的。 3.被害人杨某的陈述、接受证据清单、照片，证明其托朋友李学在网上买减肥药，2018年1月李学在一家名为“很牛逼的健康瘦身丸”的淘宝店买了一瓶名称为“MOS-Dayloseweight”的减肥胶囊，李学是通过这家店铺的客服在微信上联系下单并付款，价格为299元，店主微信名“肉肉酱2号不定时上线回复”，2018年1月8日收到货物，打开包装后发现是“三无”产品，不敢吃，一直放在家里，卖家在店铺里宣传减肥药是从海外代购来的。这瓶减肥药和同时快递来的一颗包装好的话梅，已于2018年1月30日提供给公安机关。 4.被害人柳某的陈述，证明其于2017年10月至12月间在“很牛逼的健康瘦身丸”网店三次购买减肥食品，分别花了399元、399元、588元，快递是从香港寄过来的，588元产品外包装与399元外包装差不多，都是玻璃瓶装，瓶上贴有“MOS”字样的标签纸，该商品没有标注所含成分、添加成分、出厂日期、注意事项以及商品检验合格证明等，其服用后暂时没有异常的反应。 5.被害人钱某的陈述，证明其于2017年9月至11月间在“很牛逼的健康瘦身丸”淘宝店铺买过3次减肥食品，吃了减肥食品后第一周稍微有点不舒服，有晚上睡眠不好、食欲不好的情况。 6.被害人夏某的陈述，证明其在“很牛逼的健康瘦身丸”淘宝店铺里购买过5次减肥产品，吃药的时候会口渴，没有其他不良反应，减肥产品是用透明的瓶子装的，收到的产品没有合格证以及检测安全的说明。 7.证人周某的证言，证明因滕钱江称其自己的淘宝店铺不好用，向周某借用淘宝网店账户卖东西，其将淘宝网上注册的淘宝店及绑定的支付宝提供给滕钱江用于经营（买东西），后来应滕钱江的要求又向其提供了银行卡。 8.证人应学军的证言，证明应学军在上海一快递公司上班，2017年3月的一天，滕钱江与周某一起到上海，滕钱江与其联系快递减肥药事宜。后滕钱江就从应学军所在快递公司购买“香港国际”快递面单，滕钱江贴上此类面单，将货物打包成一个大包裹从桐庐通过快递寄到应学军处，再由公司工作人员将大包裹拆开，然后分别快递给买家，这样操作从物流信息上看是从香港快递过来的。如有买家退货，快递到其所在的公司，公司再退给滕钱江，如买家与滕钱江沟通过，可以直接寄给滕钱江。 9.证人王某2、姜某的证言，证明姜某系滕钱江妻子，王某2系姜某母亲，2016年二人在淘宝店铺上卖过“酷秀”牌减肥胶囊，王某2因涉嫌生产销售有毒、有害食品被嘉兴市公安局取保候审，这个案件后来撤销了，之后就没有开过淘宝店。 10.浙江淘宝网络有限公司提供的店铺注册信息，证明淘宝店铺“很牛逼的健康瘦身丸”的店主名称为“zhou小乖乖乖”，注册人为周某，支付宝绑定银行卡为建行62×××14账户。 11.淘宝店铺销售记录、微信销售记录光盘、交易信息打印件及相应情况说明，证明滕钱江在2017年3月份至2018年1月通过淘宝店铺、微信这二个销售平台销售案涉产品的情况，其中，（1）淘宝店铺记录在交易状态筛选“交易成功”，在商品名称中筛选排除“店主签证下来了出去看看外面的世界”、“邮费补拍，异常订单”后共计6107条，得出总销售额共计2142698元；（2）淘宝店铺数据筛选“买家留言”“订单备注”中标注“黄”或“粉”且对应金额为399元和299元的数据，得出滕钱江销售含有西布曲某减肥胶囊的销售金额为2929元；（3）微信数据中筛选299元有5个、399元有28个、588元有38个，共计35011元。 12.户名为周某的建行62×××14账户自2017年5月31日至2017年9月21日的交易流水清单，户名为周某的农行62×××77账户自2017年10月5日至2018年1月的交易流水清单，证明滕钱江使用周某二个银行账户的款项进出情况，其中建行账户备注内容为“周某支付宝转账”转账存入的款项计49300元，农行账户备注内容为“支付宝发周某支付宝转账”转账存入的款项计124.5万元，上述转入周某二个银行账户的款项合计129.43万元；二个账户款项支出额累计159万元以上。 13.面单购买记录、支付记录，证明滕钱江在2017年7月27日、9月9日、10月12日向上海携锐快递有限公司分别购买快递面单1000份、1000份、2000份的事实。 14.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片，证明公安民警于2018年1月31日在滕钱江居住的桐庐县写有“滕钱江”名字的圆通快递包裹，滕钱江表示该包裹系其所有，内有其销售的减肥食品，系顾客的退货件。该包裹内有三个纸箱包装的快递件，分别写有收件人“李某”“郑某”“赵某”，李某的退货件中有白色塑料袋包装的独家排毒丸1包、粉红色塑料袋包装的MOS-Day试用1包；郑某的退货件中有“MOS-NightThinlegandbelly”减肥药一瓶，瓶内装有红色药丸；赵某退货件中有紫红色包装的活性乳酸菌梅30包。民警依法对上述减肥食品予以扣押。 15.检测报告，证明经杭州市食品药品检验研究院检验，滕钱江销售的独家排毒丸、“MOS-Dayloseweight”、“MOS-Day试用”检出西布曲某，“MOS-NightThinlegandbelly”、活性乳酸菌梅未检出西布曲某等成分。 16.同济大学医学院回函，证明滕钱江辩护人向法庭提供的减肥胶囊检测报告是伪造的。 17.搜查笔录、扣押决定书，证明公安机关对滕钱江用于作案的华硕K40型号笔记本电脑一台、苹果牌手机一部予以扣押。 18.被告人滕钱江的供述和辩解，证明自2017年3月开始，滕钱江使用从周某处借来的淘宝店铺销售“MOS”系列减肥药，淘宝店铺名称为“很牛逼的健康瘦身丸”，店铺掌柜“zhou小乖乖乖”，绑定的银行卡号为周某的建行卡。2017年6月初开始同步在户名为“肉肉酱2号不定时上线回复”的微信上一起销售。2017年12月中旬淘宝店关闭，后一直在微信上销售，直至2018年1月21日左右发了最后一批货。其主要是在淘宝店铺销售，微信上销售的比较少。其开始在阿里巴巴平台找货源，找到一家公司后，经联系在这家公司购买减肥药和活性乳酸菌梅，对方收款人的名字叫“麦秋玲”。从上家买来的产品的规格、生产日期、生产批号、保质期都没有的，其也不知道这些减肥药有无许可证或合格证。上家介绍产品没有什么危害，但其知道副作用肯定是有的。开始上家卖给其的产品是有简易包装，是用贴有“MOS”标签的塑料瓶装的，后其在淘宝上定做英文标签纸并购买玻璃瓶，然后在自己家的地下车库里罐瓶贴标，包装后拿来卖，是不正规的产品，是假货，现在淘宝上卖的减肥产品基本上都跟其一样是假货。其对外宣传产品是海外代购的，瓶上贴的是英文标签，这样给人感觉就是外国进来的产品。其销售出去的产品并没有向消费者提供相应证件，但记得会有张说明书附过去，向顾客说明怎么食用，也会提醒如食用后身体不舒服要停止食用。其开始是从桐庐直接发货出去的，基本都是刷单的快递，到2017年6、7月份，真实的买家多起来了。其于7月份通过在上海一快递公司上班的应学军联系购买了“香港国际”快递面单，印象中分三次共购买了4000张，买家下单后，其可以直接打印快递面单，然后将几个快递件打包成一个大的包裹，快递给应学军，基本上两三天发货一次，应学军所在快递公司收货后，再分寄给各个客户，这样操作买家看起来是从海外寄来的。 滕钱江在淘宝店里主要卖5类食品，分别是①“MOS-dayloseweight”黄色胶囊，售价399元；②“MOS-dayloseweight”粉红色胶囊，售价299元；③“MOS-Night”胶囊，售价169元；④“MOS-day”深色胶囊（偏于黑色、紫色），售价588元；⑤活性乳酸菌梅，单颗售价6元，一盒包装30颗售价180元。减肥胶囊颜色还有金色等。袋装的“MOS-Day”试用、独家排毒丸应是“MOS-Dayloseweight”（黄色胶囊）和“MOS-Dayloseweight”（粉红色胶囊）这一类，都是送给顾客试吃的，如效果好，顾客就会购买这类减肥胶囊。淘宝店铺的销售记录上除了销售169元、299元、399元、588元、180元价格的产品外，还有294元、295元、298元、394元、395元等价格，这类食品是不同批次的产品，销售数量很少。“MOS”系列减肥药，9月份之前每瓶是60颗的，9月份之后为了降低成本每瓶装30颗，价格不变。所有减肥药及活性乳酸菌梅的销售额估计在150万元左右，有一半左右是靠刷单刷出来的，真实销售额七八十万元，盈利三四十万元左右。 19.常住人口信息，证明滕钱江的身份情况。 20.破案经过，证明滕钱江被抓获归案的情况。 上述证据均经庭审质证，证据间相互印证，本院予以确认。 关于被告人滕钱江及其辩护人所提其实施的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的异议。经查，根据淘宝店铺的销售记录、交易记录、银行流水清单、检测报告、扣押清单、证人和被害人的陈述以及被告人供述等在案证据，可证实被告人滕钱江通过阿里巴巴平台联系卖家，购得减肥胶囊及活性乳酸菌梅，并将减肥胶囊罐瓶、贴标后制作成“MOS”系列减肥食品后，利用淘宝店铺、微信平台进行销售，王某1等客户服食减肥胶囊后出现口渴、没有食欲等不良反应。辩护人在庭审中提供了一份检测单位为同济大学医学院的检测报告，欲证明被告人滕钱江从上家购买来的产品是合格的，但该检测报告，经同济大学医学院确认是伪造的。公安机关扣押在案的减肥食品无生产厂家、生产批号、合格证标识等信息，本案并无证据印证被告人滕钱江销售的减肥胶囊系合格产品。被告人滕钱江在公安阶段稳定供述其从上家购买来的不是正规产品，是假货，其将购进的减肥胶囊进行罐瓶、贴标，宣称是海外代购产品进行销售。故本院认定被告人滕钱江在犯罪主观故意上是明知的，在客观上已实施了生产、销售不符合安全标准的食品的犯罪行为，其销售的部分减肥食品中还掺有有毒、有害的非食品原料西布曲某，被告人滕钱江的行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人滕钱江及其辩护人关于本案定性的意见，本院不予采纳。 关于本案所涉生产、销售不符合安全标准的食品金额的认定。经查，被告人滕钱江系借用周某注册的淘宝店铺销售减肥食品，由被告人滕钱江使用的周某建行、农行账户中备注内容为“周某支付宝转账”转账存入的款项计129万余元，公安机关核查被告人滕钱江在微信上销售的数额计35011元，二项合计130万余元，另，这二个银行账户的支出额在159万元以上。本院根据周某银行账户款项进出情况、淘宝店铺数据、微信平台数据、面单购买记录，并结合被告人和辩护人所提合理意见，认定本案生产、销售不符合安全标准的食品金额在100万元以上，对公诉机关指控金额予以调整。被告人滕钱江辩解淘宝店铺有刷单情况，但并未提供证据证明，且经公安机关侦查亦无结果，故对被告人滕钱江的该辩解意见，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人滕钱江生产、销售不符合安全标准的食品，其中部分掺有有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人滕钱江归案后如实供述了主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人滕钱江犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月31日起至2028年1月30日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、由桐庐县公安局扣押未随案移送的电脑一台、手机一部、减肥食品予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林高良 审 判 员  俞明荣 审 判 员  楼柯柯 人民陪审员  方建平 人民陪审员  凌传法 人民陪审员  杨晓屏 人民陪审员  叶卫东 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  陈亚平 ? 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。