内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1715号上诉人（原审原告）：于保常，男，1962年7月14日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：王秋斌，内蒙古隆艾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：刘奇勋，董事长。委托诉讼代理人：侯俊民，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：于文秀，内蒙古典威律师事务所律师。上诉人于保常因与被上诉人呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司（以下简称鸿雁公司）劳动争议一案，不服内蒙古自治区海拉尔区人民法院（2019）内0702民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。于保常上诉请求：1.撤销（2019）内0702民初726号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由鸿雁公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1.于保常未在改制后公司工作是鸿雁公司过错，不属于旷工。于保常因家中有事在改制前公司履行正常请假手续。假期结束后改制后公司告知其所在车队的车辆被变卖无法安排工作。1999-2005年于保常多次去鸿雁公司要求复工未果。2.一审法院以于保常离开档案登记居住地确认鸿雁公司无法找到于保常错误。鸿雁公司原董事长阴××、副董事长张某一、一审证人张某二等都知道于保常父亲家原住址，阴××的爱人与于保常爱人、张××的爱人与于保常二姐至今保持联系。根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发［1995］179号）》规定“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关于续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒体通知。自发出公告之日起经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理”，鸿雁公司可将改制通知直接送达于保常处而采用公告方式送达，应视为无效。3.一审法院对鸿雁公司故意隐瞒于保常被除名事实未予认定。2012年鸿雁公司以单位职工享有的内部价格将原单位所有房产出售给于保常，此时于保常认为其仍是鸿雁公司的职工，并不知被除名。4.鸿雁公司提出于保常自己取走档案事实错误。2018年6月鸿雁公司办公室主任要求于保常将放在鸿雁公司的档案取走到海拉尔区社保局办理社保，并亲自将档案送到于保常打工处。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，鸿雁公司提供的证据不足以证明自己主张的事实应承担举证不利的后果。鸿雁公司辩称，1.于保常未提交证据证明离开鸿雁公司后多次要求复工。一审法院对此予以否认，属于认定事实清楚，于保常应自行承担不利后果。2.鸿雁公司已合法解除与于保常的劳动关系，一审法院判定于保常的诉讼请求已过诉讼时效，属适用法律正确。3.于保常买鸿雁公司所有的房屋与本案无关，事实也不能证明双方存在劳动关系。4.本案系政府主导下对企业国有资产进行行政性调整过程中发生的纠纷，人民法院不予受理。于保常向一审法院起诉请求：1.确认于保常与鸿雁公司存在劳动关系；2.鸿雁公司为于保常补缴养老保险和医疗保险中单位应承担部分（其中于保常已缴纳2015年12月的企业基本养老保险69879元，鸿雁公司应继续缴纳于保常自2016年至退休时止的企业基本养老保险）；3.鸿雁公司向于保常补发2001年至今的生活费（以海拉尔地区最低工资标准的80%给付）；4.鸿雁公司承担补交企业基本养老保险的税金23700元。一审法院认定事实：1979年6月28日，经海拉尔市劳动局批准，于保常接替其父亲于兴文的工作，在海拉尔市市政管理处工作。后海拉尔市市政公司改制为海拉尔市市政工程公司。1997年9月于保常请假离开单位，至今未回单位工作。2000年12月14日，海拉尔市经济体制改革委员会下发海经改字（2000）14号文件，关于同意市政工程公司转制的批复，同意海拉尔市市政工程公司转制。2001年3月1日，海拉尔市人民政府市长办公会议议定，为了适应加快建立现代企业制度的要求，市政府原则同意海拉尔市市政工程公司转制的方案；市政工程公司转制评估方案由国有资产管理局抓紧时间确认；职工养老统筹金13万元，失业保险金9.6万元，由政府在所欠市政工程公司工程款中冲销；拖欠职工工资由企业从总资产中进行冲抵。2001年4月13日，海拉尔市人民政府下发关于海拉尔市市政工程公司转制方案的批复（海政字（2001）17号），原则同意海拉尔市市政工程公司转制方案，公司拖欠职工工资由企业从总资产中冲抵，欠缴职工养老统筹金13万元、失业保险金9.6万元，由政府在所欠市政工程公司工程款中冲销，请市政工程公司抓紧办理企业转制有关事宜，尽快组建新企业。2001年12月11日，鸿雁公司成立。2002年11月29日，鸿雁公司对包括于保常在内的39名原市政工程公司职工在呼伦贝尔日报刊登通告，转制前原海拉尔市市政工程公司职工自通告之日起，限十五日内到公司办理自谋职业等相关手续，逾期不回单位办理者，公司将依据有关规定，按除名或自动离职处理。2003年5月7日，鸿雁公司在呼伦贝尔日报刊登通告，鸿雁公司已于2002年11月29日登报通告，在登报起止日期未到公司报道者按自动离职处理。经2003年3月29日，公司股东大会决定对包括于保常在内的15名人员按照自动离职处理。2018年6月，于保常将其在鸿雁公司保管的档案取走，并于2018年11月到社保机构办理社保缴费，于2019年1月9日缴纳了1992年1月至2015年12月的企业基本养老保险金及利息69879元。2005年于保常外出务工，2012年回到海拉尔，2005至2018年期间，于保常未向鸿雁公司主张要求鸿雁公司安排工作。另查明，鸿雁公司掌握于保常的住址房屋被于保常租赁给他人居住，于保常居住在其母亲家中。2017年12月18日，于保常向呼伦贝尔市海拉尔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（所列被申请人为鸿雁公司），呼伦贝尔市海拉尔区劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月19日以超过仲裁申请时效作出海劳人仲不字（2017）××号不予受理通知书，决定对于保常的申请不予受理。一审法院认为，于保常为原海拉尔市市政工程公司职工，鸿雁公司是由海拉尔市市政工程公司转制后成立，与于保常形成劳动关系。因于保常在转制后未能在鸿雁公司工作，鸿雁公司于2002年11月29日在呼伦贝尔日报刊发通告，要求包括于保常在内的原海拉尔市市政公司的职工到公司办理自谋职业等相关手续,并于2003年5月7日在呼伦贝尔日报刊发通告，对于保常等人按照自动离职处理。此两份通告已实际解除了鸿雁公司与于保常之间的劳动关系。虽然于保常主张其在1999年至2005年期间一直要求鸿雁公司安排工作，但其未能向本院提交证据予以证明，鸿雁公司对此予以否认，对此于保常负有举证证明的责任，其未能向本院提交证据证明，应承担不利后果，对其主张不予支持。对于鸿雁公司解除劳动关系的程序是否合法的问题，因于保常在鸿雁公司改制前已不在单位工作，改制后鸿雁公司欲解除与于保常的劳动关系应当穷尽向于保常送达的手段，因于保常在鸿雁公司掌握的住址被其租赁给他人，于保常在其母亲家中居住，鸿雁公司无法找到于保常存在客观事实，其在报纸上刊发通告解除与于保常的劳动关系符合法律规定。对于于保常主张的社会保险、医疗保险、补发生活费等问题，因于保常与鸿雁公司的劳动关系已于2003年5月7日解除，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“仲裁时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，于保常应当知道其权利受损的时间应为劳动关系解除的时间，故于保常的仲裁时效已经超过，其相关主张本院不予支持。判决：驳回于保常的诉讼请求。案件受理费10元，由于保常负担。本案二审期间，于保常提供两名证人到庭陈述，其中：证人1魏××证明：证人魏××和于保常原来在一个车队工作，于2015年退休。1997年、1998年于保常到单位找过车队队长许××要求上班，以后别的事情不知道了，证人在车队办公室的时候看见过于保常找过许队长要求上班，许队长说闲置人员太多，无法安排。证人2徐××证明：证人徐××和于保常原来都是一个单位的，单位做出解除劳动合同通知采取的登报形式，具体时间记不清了，单位老人知道于保常母亲家在哪，应该送达。大概2007年2008年，证人听说过于保常去（单位），去单位找了什么人、说了什么话不清楚。2012年、2013年没在单位看见过于保常。鸿雁公司对魏××出庭证言的质证意见为，一审中于保常对该事实已进行陈述，但未提交证据，现二审中找到魏××等作证并非是新证据，不予认可。证人魏××证明内容与事实不符，亦不予认可。鸿雁公司工作人员翻看1997年的工资表中发现，1997年1月到10月许××在材料科工作，并非在车队工作。当时证人魏××是作为代理队长来管理相关的事务，其证言与事实相矛盾。对于第二位证人徐××的证言，鸿雁公司认为，徐××并不知晓2007、2008年于保常来到单位找什么人说了什么话，对具体内容不知情，不能达到证明目的。于保常在一审过程中也未向一审法院说明两年里还在找原单位，也不能达到证明目的。在一审庭审中于保常自认将档案登记的住址已经出租出去，自1997年9月开始鸿雁公司停止给于保常发工资，于保常明知其工作处于一种停止状态，但其未主张权利，也无证据证明主张权利，直到2017年才到海拉尔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，超过诉讼时效。此外，认为送达的过程存在问题，也应在时效内进行解决，现已过22年，超过法律保护的最长诉讼时效。本院认为，证人魏××及徐××证言均不能证明于保常关于其在1999年至2005年期间一直要求鸿雁公司安排工作的主张，其中徐××证言中“大概2007年2008年，听说过于保常去（单位），去单位找了什么人、说了什么话不清楚”也不能证明2007年、2008年于保常向鸿雁公司提出过具体要求。徐××证言中“单位老人知道于保常母亲家在哪”，在于保常在鸿雁公司改制前已不在单位工作、鸿雁公司掌握的于保常住址被其租赁给他人，且没有证据证明于保常曾经告知鸿雁公司在其母亲家中居住的情况下，鸿雁公司无法找到于保常存在客观事实，综上，证人魏××及徐××证言不属于二审中新的证据，且均不能证明待证事实，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审查明事实相互一致，证据如一审判决所列。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。于保常于2017年12月18日向呼伦贝尔市海拉尔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超法定仲裁时效。呼伦贝尔市海拉尔区劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月19日以超过仲裁申请时效作出海劳人仲不字（2017）××号不予受理通知书，决定对于保常的申请不予受理，于保常并未举证证明存在不可抗力或者有其他正当理由的情况下，一审法院据此判决驳回其诉讼请求符合法律规定。于保常虽主张鸿雁公司未向其合法送达解除劳动关系通知，但其提交的证据不能否定鸿雁公司已向其合法送达解除劳动关系通知事实，其该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人于保常的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于保常负担。本判决为终审判决。审判长 彭 程审判员 傅玺发审判员 王子学二〇一九年十二月二十三日书记员 姜 楠附：本案所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”