云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7878号上诉人（原审原告）：王惠琼，女，1950年1月15日生，白族，住云南省红河州建水县。委托诉讼代理人：杨云，建纬（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹，建纬（昆明）律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：马莉，女，1978年11月10日生，白族，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：杨云，建纬（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹，建纬（昆明）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：昆明医科大学第二附属医院。住所地昆明市滇缅大道374号。法定代表人：王平，院长。委托诉讼代理人：兰民惠，女，该医院工作人员。委托诉讼代理人：沈智，男，该医院工作人员。上诉人王惠琼、马莉因与被上诉人昆明医科大学第二附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王惠琼、马莉上诉请求：1.云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第971号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院存在对原告、被告双方就证据所证明事实及存在争议的部分没有进行认定，导致判决错误，理由为：1、上诉人向一审法院提供了病历资料作为证据，并根据《血液报告单》、《翻身卡》及《护理记录单》、《长期医嘱单》、病程记录(证据第22页)能够证明:在患者血小板极低，不能随意移动，否则存在脑出血可能的情况下，医生在2012年10月19日16:00(证据第62页)下了难免褥疮(禁止翻身)的医嘱以及患者家属表明拒绝翻身并愿意承担后果(第71页)的意愿之后，护士既不遵医嘱，又不遵从患者家属意愿，还对患者进行了11次每隔两个小时翻身的护理操作(第55页《翻身卡》)，明显没有及时、准确、严格执行医嘱，违反不得擅自更改医嘱的基本护理要求。《春城司法鉴定中心鉴定意见书》第9页分析说明部分对该护理操作解释为“……长期医嘱中己明确禁止翻身，封存病历中的翻身卡为护士检查是否存在褥疮，被鉴定人出现意识不清之后检查大小便及各类导管插管的常规护理”此解释与护理操作技术规范定义的翻身操作不相符，出现医嘱翻身与护理翻身不是同一概念的悖论，对该部分事实一审法院未做出认定。2、上诉人向一审法院提交了病历资料证据，其中护理记录单第1页(证据第67页)中时间有明显涂改痕迹，未有涂改人签字：临时静脉输液单(证据第80页)中“21:20输冷沉淀无反应”时间有明显涂改痕迹，并且未有涂改人签字，且临时静脉输液单中先记录5:30的护理，后记录2:05的护理:输液卡(证据第81页)2012.10.2011:13使用的氧化钠针及泮托拉唑注射剂，打印文本的日期被人工明显涂改，未有涂改人签字：长期医嘱单上布的没有填写住院病历号等，被上诉人篡改病历，导致护理记录等缺乏真实性，但一审法院对该部分事实没有认定。3、被上诉人在治疗患者马学文所患血液类疾病TTP(血栓性血小板减少性紫癫)的过程中，采取了冷沉淀输注的特殊治疗方案，该治疗方案既无询证医学依据，也没有经临床对治疗TTP的安全性、有效性进行检验。昆明医学会出具的昆医鉴【2019】27号《医疗事故技术鉴定书》分析意见(证据第103页)第2点“《血栓性血小板减少性紫癫诊断与治疗中国专家共识(2012版)》的治疗方案中未明确该治疗方法为本病的适应症或禁忌症”以及南京司法鉴定中心出具的《咨询意见》(证据第96页)“依据《临床输血学检验(第3版，人民卫生出版社)》、《临床输血技术规范》，冷沉淀输注的适应症并不包括TTP。从其禁忌症的规定上理解，TTP可能恰恰是冷沉淀输注的禁忌症。据此认为，输注冷沉淀治疗TTP不具备合理性。”表明被上诉人在没有任何询证医学证据的情况下，给患者输入冷沉陡血液制品用于治疗TTP，不仅没有起到治疗作用，反而加重了患者病情，延误了治疗，一审法院未对该部分事实做出认定。4、被上诉人在治疗患者马学文所患疾病TTP的过程中，采用了血浆置换，其中血浆置换液中置换入的血浆用量多少是该病治疗是否有效的关键，根据原告所提交补充材料《血栓性血小板减少性紫癫诊断与治疗中国专家共识(2012年版)》血浆置换中的新鲜冰冻血浆量推荐为每次2000m1(或为40-60ml/kg)，《临床输I血学检验(第3版，人民卫生出版社)》，“血浆置换液的品种选择、1数量搭配、输注次序，直接影响血浆置换的疗效”，血浆置换液的选择与具体病情关系密切，如血栓性血小板减少性紫癫(TTP)多选用大量新鲜冰冻血浆"。根据原告所提供证据第40页2012年10月19日10:00血透室会诊记录》记载:“血小板减少，TTP不能排外，有血浆置换指征，请联系血浆(最好连做3-5天)，(每次1000ml以上)，并与家属联系，家属同意后即可安排”。昆明医学会出具的昆医鉴【2019】27号《医疗事故技术鉴定书》(证据第103页)分析意见第1点“行血浆置换治疗合理(血浆置换记录单显示:两次血浆置换量均为2500m1)”所指的置换量为置换出的总量，而根据原告提供的证据第35页10月19日13:40-14:50《血浆置换记录单》记录。“胶体液“B”型新鲜冰冻血浆700ml飞证据第36页2012年10月20日10:20-10:59《血浆置换记录单》记录.“肢体液“B”型新鲜冰冻血浆1000ml”。两次血浆置换使用的血浆量远远不足，未达到有效治疗量，诊疗过程明显不符合医疗规范，一审法院未对该部分存在矛盾和争议的事实做出认定。二、一审法院适用法律错误，导致错误判决，理由为：1、一审法院判决书第7页依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“谁主张谁举证”以及《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错责任原则认为上诉人对被上诉人的违法行为、医疗过符合过错、损害后果、过错与后果之间具有因果关系负有举证责任。上诉人认为本次医疗纠纷被上诉人存在违反诊疗规定且篡改病历资料的行为，应适用《侵权行为法》第58条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”关于过错推定责任的规定举证责任应由被上诉人承担，具体理由为：(1)被上诉人护士不遵从医生“禁止翻身”医嘱和患者家属意愿，对不宜移动且移动会加重病情的患者，擅自进行多次翻身移动的行为，明显没有及时、准确、严格执行医嘱，违反了不得擅自更改医嘱的基本护理要求且违反了《护士条例》第十六条“护士执业，应当遵守法律、法规、规章和诊疗技术规范的规定。”被上诉人护士违反医嘱的行为符合《侵权责任法》第58条“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的适用过错推定责任情形，举证责任应由被上诉人承担。(2)护理记录单、临时静脉输液单、输液卡等存在明显人为涂改痕迹，且涂改人没有按照中华人民共和国卫生部颁发的《病历书写基本规范》第七条“病历书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，保留原记录清楚、可辨，并注明修改时间，修改人签名。不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。”要求注明修改时间，没有修改人签名，且多处明显存在掩盖原来字迹的痕迹。被上诉人护士的行为属于《侵权责任法》第58条规定的篡改病历资料的情形，符合过错推定条件，举证责任应由被上诉人承担。2、被上诉人采用冷沉淀这种特殊治疗方法时，没有提前告知患者及家属目前国内外无任何诊疗规范、指南、专家共识及无临床试验证明冷沉淀可以治疗πp这种病症的情况和医疗风险，也没有取得患者及家属的知情同意。昆明医学会出具的昆医鉴【2019】27号《医疗事故技术鉴定书》(证据第103页)分析意见第四点“医患沟通不充分(使用冷沉淀无告知及病程记录)”也对该部分事实进行了确认。被上诉人在其《关于昆明医科大学第二附属医院血液科患者马学文回复意见》中关于冷沉淀治疗时也承认“采纳了最新的文献数据，输注冷沉淀补充ADMTS13”，其举证“治疗方案符合医疗常规”引用的该篇文献于2007年发表，仅表明“ADAMTS13的浓度以冷沉淀为最高，明显高于新鲜冰冻血浆、冷上清等血浆制品”，属实验室检测结论，未提及经临床试验验证安全性和有效性，更未提及可以直接使用冷沉淀治疗TTP。被上述人不遵循较之更新、更权威、更安全的《血栓性血小板减少性紫癫诊断与治疗中国专家共识(2012年版)》推荐的治疗方案，反而使用一未知其安全性和有效性的方法进行治疗。因此，被上诉人违反了《侵权责任法》第55条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”规定的告知义务，因此，一审法院适用法律存在错误。3、被上诉人采用冷沉淀治疗方案涉及血液制品输注，昆明医科大学第二附属医院未进行输血前评估，未取得患者及家属的知情同意，昆明医学会出具的昆医鉴【2019】27号《医疗事故技术鉴定书》(证据第103页)分析意见第四点“医患沟通不充分(使用冷沉淀无告知及病程记录)”对该部分事实进行了确认。根据《临床输血技术规范》附件一成分输血指南中冷沉淀输注适用：①甲型血友病;②血管性血友病(vWD)③纤维蛋白原缺乏症，适应症并无TTP，根据病历资料(证据第53页)止凝血急诊检验报告单检查结果也不存在上述需要输注冷沉淀的实验室检测指标。违反于2012年3月19日经卫生部部务会议审议通过自2012年8月1日起施行《医疗机构临床用血管理办法》第十九条医务人员应当认真执行临床输血技术规范，严格掌握临床输血适应证，根据患者病情和实验室检测指标，对输血指证进行综合评估，制订输血治疗方案。第二十一条在输血治疗前，医师应当向患在或在其近亲属说明输血目的、方式和风险，并签署临床输血治疗知情同意书。违反《临床输血技术规范》第二章第六条决定输血治疗前，经治医师应向病人或其家属说明……征得病人或家属的同意，并在《输血治疗同意书》上签字。因此，一审法院适用法律存在错误。三、一审法院程序严重错误，导致上诉人未能继续完成医疗事故技术鉴定重新鉴定程序，此为严重的程序错误，应予以纠正。理由是：上诉人向一审法院提出鉴定申请，昆明医学会于2019年5月16日组织进行鉴定，上诉人于6月3日收到昆医鉴【2019】27号《医疗事故技术鉴定书》，针对上诉人认为的冷沉淀治疗是严重错误的治疗方法争议点，市医学会的医疗事故技术鉴定书(证据103页)分析意见2中仅陈述“在《血栓性血小板减少性紫蘸诊断与治疗中国专家共识(2012年版)的治疗方案中未明确该治疗方法为本病的适应症或禁忌症”，并未给出该治疗方法是否合理合规的鉴定结论，既然未明确为适应症，即不能随意采用该治疗方法。此外，上诉人认为根据原告所提交补充材料《血栓性血小板减少性紫癫诊断与治疗中国专家共识（2012年版）》血浆置换量推荐为每次2000ml(或为40-60ml/kg)，根据《临床输血学检验(第3版，人民卫生出版社)》，“血浆置换液的品种选择、数量搭配、输注次序，直接影响血浆置换的疗效”，“血浆置换液的选择与具体病情关系密切，如血栓性血小板减少性紫癫(πp)多选用大量新鲜冰冻血浆”。根据原告所提供证据第40页2012年10月19日10:00血透室《会诊记录》记载：“血小板减少，TTP不能排外，有血浆置换指征，请联系血浆(最好连做3-5天)，(每次1000ml以上)，并与家属联系，家属同意后即可安排”，而根据原告提供的证据第35页10月19日13:40-14:50《血浆置换记录单》记录：“胶体液“B”型新鲜冰冻血浆700ml”；证据第36页2012年10月20日10:20-10:59《血浆置换记录单》记录“胶体液“B”型新鲜冰冻血浆1000ml”，两次血浆置换使用的血浆量远远不足，未达到诊疗规范、会诊记录的意见等要求。昆明医学会依据血浆置换记录显示单做出的“有血浆置换治疗合理，诊疗过程符合规范”的分析意见明显依据不足。此外，根据我方提供的证据第84页《急诊首诊病历》及《医疗事故技术鉴定书》诊治概要，原告亲属马文学于2019年10月19日02:10分急诊入院至被告处急诊科，病历记载为“一般差，神清，对答切题，查体合作”。而患者从转入血液科到死亡发生在短短28小时内，明显不符合常理，昆明医学会仅提到“根据现有资料，患者马学文的死亡系自身疾病进展恶化”的分析意见，没有明确具体依据哪些相关资料得出的结论，因此，该分析意见明显依据不足。因此，上诉人根据昆明医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》第6页备注：“任何一方当事人对本次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到本次医疗事故技术鉴定书之日起15日内，向原委托鉴定部门提出再次鉴定的申请，由原委托鉴定部门委托云南省医学会组织再次鉴定。”以及《医疗事故处理条例》第二十二条：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。”的要求向一审法院申请重新鉴定，但一审法院针对上诉人提出的申请向省医学会重新鉴定的请求未依法准予完成，违反该鉴定程序要求及法律法规的规定，应予纠正。昆明医科大学第二附属医院辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。1.上诉人的上诉事实理由在一审庭审中已充分进行过调查，患者的死亡为血栓性血小板减少性紫疲是属于原发疾病所导致的死亡该疾病系血液科的急危重症，答辩人的医疗行为符合医疗规范，无过错。2.对于上诉人所提到的所有医学问题已经两次鉴定明确，法院依法委托进行鉴定，在鉴定过程中双方均进行陈述，鉴定结果也是符合医疗原则的，都不属于医疗过错，依法不应承担赔偿责任。王惠琼、马莉向一审法院起诉请求：1、请求判决被告向原告支付医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等各项损失人民币680693元的40%即272277.2元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告王惠琼系患者马学文的妻子，原告马莉系患者马学文的女儿。2012年10月19日2:10分，患者马学文因“腰痛1月，解浓茶色尿3天”就诊于被告昆明医科大学第二附属医院急诊科，查体：体温36.0℃，心率130次/分，呼吸22次/分，血压123/79mmHg，血氧饱和度98%，一般差，神清，对答切题，查体合作，皮肤巩膜黄染，双手臂可见散在瘀斑瘀点，双侧瞳孔等大等圆，直径约3mm，颈软，双肺呼吸音粗，未闻及干湿性啰音，心率130次/分，律齐，无杂音；腹软，无压痛及反跳痛，双下肢不肿；神经系统查体未见异常（共济运动、双上肢指鼻试验稳准〉。2012年10月19日06:00时急诊血常规报告示:血红蛋白77g/L，血小板5×109/L；2012年10月19日07:12分肝肾功能检查。初步诊断：腰痛、黄疸查因（血栓性血小板减少性紫癜？）。为进一步诊治于2012年10月19日08:30时收住昆明医科大学第二附属医院血液科，神志不清，无对答，贫血貌，皮肤巩膜轻度黄染，双上肢、右下肢、腹部见少许陈旧性瘀斑，全身浅表淋巴结未触及肿大，双侧瞳孔等大等圆，直径约4mm，颈软，气管居中，双肺呼吸音粗，未闻及干湿性啰音，心律齐，各瓣膜未闻及杂音；腹软，无压痛及反跳痛，双下肢不肿，四肢关节活动可，生理反射存在，病理反射未引出。入院初步诊断：1、血栓性血小板减少性紫癜可能；2、2型糖尿病。入院后完善相关检查，予激素、血浆置换、脱水降低颅内压等对症治疗，但忠者病情进行性加重，烦躁不安，浅昏迷状态，诊断：1、血栓性血小板减少性紫癜可能；2、颅内病变可能：①脑出血待排；②脑梗死待排；3、继发性癫痫可能；4、2型糖尿病。2012年10月20日11：40分患者呼吸骤停，继之心率减慢，立即予呼二联、心三联静推，胸外心脏按压、简易呼吸器辅助呼吸等抢救治疗，但患者生命征不恢复，于12：15分呼吸、血压、心率、SPO2为零，瞳孔散大固定，对光反射消失，心电图呈一直线，宣布临床死亡。死亡原因：1、血栓性血小板减少性紫癜；2、颅内病变性质待定。2016年6月28日，经当事人申请，昆明市五华区人民法院依法委托昆明医学会对马学文医疗事故争议进行技术鉴定，昆明医学会于2019年5月16日作出昆明医鉴[2019]27号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：本病例不属于医疗事故。另查明，原告王惠琼、马莉曾于2012年12月19日起诉被告昆明医科大学第二附属医院，经当事人申请，昆明市五华区人民法院依法委托云南春城司法鉴定中心对“被告为被鉴定人马学文提供的医疗行为是否符合医疗原则及规范、是否存在过失、是否有损害后果、过失与损害后果之间是否存在因果关系”等事项进行鉴定，鉴定意见为：昆明医科大学第二附属医院为被鉴定人马学文提供的医疗行为符合医疗原则及规范，不存在医疗过失。后原告于2014年12月8日向法院申请撤诉。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该案原告以法律对侵权责任的规定主张权利，故应适用法律对侵权责任的担责规定确定赔偿责任。根据昆明医学会的分析说明，昆明医科大学第二附属医院对患者马学文提供的诊疗过程中，对其诊断“血栓性血小板减少性紫癜”成立，行血浆置换治疗合理（血浆置换记录单显示：两次血浆置换量均为2500ml），诊疗过程符合医疗规范。2、昆明医科大学第二附属医院于2012年10月19日17：10分为患者马学文输注冷沉淀10.5单位。在《血栓性血小板减少性紫癜诊断与治疗中国专家共识（2012年版）》的治疗方案中未明确该治疗方法为本病的适应症或禁忌症。3、根据现有资料：患者马学文的死亡原因系自身疾病进展恶化所致。4、昆明医科大学第二附属医院为患者马学文提供的诊疗过程中存在以下不足：①2012年10月20日11：13分患者马学文返回病房至2012年10月20日11：38分无诊疗记录；②病历文书书写不规范（现病史中入院时间有误、无危重病例讨论记录等；③医患沟通不充分（使用冷沉淀无告知及病程记录）。5、昆明医科大学第二附属医院的上述不足与患者马学文死亡之间无因果关系。综上，原告主张被告存在侵权行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗损害责任纠纷的归责原则为过错责任原则，即原告对被告存在违法行为、医疗过错、损害后果、过错与损害后果之间具有因果关系负有举证责任。根据上述鉴定意见，患者马学文的死亡原因系自身疾病进展恶化所致，虽然被告昆明医科大学第二附属医院为患者马学文提供的诊疗过程中存在不足，但上述不足与患者马学文死亡之间无因果关系。故原告要求被告承担侵权责任并赔偿医疗费、死亡赔偿金和丧葬费的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。判决：驳回原告王惠琼、马莉的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交电子邮件，欲证明被上诉人采用冷沉淀的方式治疗患者是错误的；提交体温表，欲证明患者入院时体重为62kg，与后面的血浆置换量有相关性。被上诉人质证称电子邮件不符合书证的形式要求，不认可真实性、合法性、关联性、证明目的；不认可体温表的真实性、合法性、关联性、证明目的，因为体温表不能与原件核对，且体温表中建水医院就诊时间和到被上诉人处不同，和被上诉人的治疗没有关系。本院认为，电子邮件、体温表不符合法律关于证据形式的规定，且不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。当事人对于一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是被上诉人就其诊疗行为是否应向上诉人的亲属死亡承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，上诉人认为鉴定的分析意见和结论错误，在二审中申请再次进行医疗事故技术鉴定；本院认为，二审经上诉人申请通知医疗事故技术鉴定人出庭接受当事人的质询，医疗事故技术鉴定并不存在前述规定之应予重新鉴定情形，故本院对于上诉人的重新鉴定申请不予准许。另，一审庭审中对于上诉人再次鉴定的申请不予准许并不存在程序错误。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，针对被上诉人的诊疗行为，经一审法院委托分别进行医疗事故技术鉴定、医疗司法鉴定，其中医疗事故技术鉴定结论为不构成医疗事故，医疗司法鉴定结论为被上诉人为被鉴定人马学文提供的医疗行为符合医疗原则及规范，不存在医疗过失，即被上诉人并不存在过错，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据，一审予以驳回并无不当，本院予以维持。综上所述，王惠琼、马莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5384元，由王惠琼、马莉负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 刘 涛二〇一九年十二月二日书记员 王炜进