宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2019）宁04民终975号上诉人(原审原告)：沙红岩，男，回族，1963年5月1日出生，初中文化，个体工商户，住宁夏西吉县。委托诉讼代理人：李兆鹏，宁夏建业律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司，住所地：宁夏银川市兴庆区北京东路唐徕实业公司商住楼20号营业房。法定代表人：铁建宁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王富福，宁夏平瑞律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人沙红岩因与被上诉人宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司（以下简称盛世佳公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2019）宁0422民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沙红岩及其委托诉讼代理人李兆鹏，被上诉人盛世佳公司的委托诉讼代理人王富福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沙红岩上诉请求：1、依法撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院(2019)宁0422民初1463号民事判决；2、依法改判被上诉人除应支付上诉人涉案房屋维修及鉴定费用共计241392.21元外，还应向上诉人支付违约金153000元、延误工期的约定损失153000元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由:一、一审法院认定上诉人于2015年2月16日擅自使用案涉工程，属认定事实严重错误。2015年2月16日是被上诉人将工人撤离涉案施工地点的日期，被上诉人撤走工人后，工程并未完工，上诉人看管工地实属无奈之举，且上诉人看管工地后并未擅自使用，直至2015年5月14日上诉人才开始试营业。但一审法院将上诉人看管工地就视为上诉人对工程的擅自使用日期实属是对事实的严重错误认定和对法律条款的曲解。二、一审认定上诉人未按约定付款及上诉人对被上诉人的付款日期是否符合合同约定未做进一步说明为由，对上诉人所主张的违约金及延误交工的损失予以驳回，亦属案件事实认定错误。上诉人未按约定付款不是导致被上诉人延迟交工的原因，上诉人在2014年9月20日第一次向被上诉人支付工程款项开始，截止2015年1月20日，上诉人共向被上诉人支付工程款7次，共计196万元，还为被上诉人垫付了其他款项和给被上诉人的现场负责人预借款合计36305元，上诉人平均支付工程款的时间每次不超过17天，且延误工期是否为上诉人未按约定支付工程款项所致，被上诉人在一审中并未向法庭举证。三、一审以超出了“异议期限”及作出补充鉴定时鉴定人员未到现场为由，对涉案的宁众司鉴(2018)第20号补1司法鉴定意见不予采信，无正当理由和法律依据。首先，“异议期限”是鉴定机构确定的时间，与法律规定不符。只要双方或一方对鉴定意见有异议，只要有事实依据和法定事由，双方还可申请重新鉴定，但法律并无规定重新鉴定的期限。其次，上诉人在收到宁众司鉴(2017)第20号鉴定意见后，因该鉴定存在重大漏项及很多问题，上诉人遂向一审法院提出重新鉴定申请，只是因一审工作人员的劝说上诉人才撤回了重新鉴定申请，改为要求补充鉴定，故即便是超过了所谓的“声明期限”也是因一审工作疏漏造成。第三、补充鉴定时鉴定人员虽未到现场，但在首次鉴定时，鉴定机构的人员都已来过现场，再次勘查现场已无必要。上诉人提出的漏项是因鉴定机构评估不符合实际要求，存在疏漏所致，因此只要按照正常做法予以完善即可，鉴定机构的人员对其未到现场的情况在原审出庭时也接受询问并作了说明。综上，上诉人认为，一审法院判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约金和延期交工期间的营业损失以及补充鉴定所确定的鉴定金额，没有事实基础和法律依据，严重的损害了上诉人的合法权益。盛世佳公司辩称，一、一审程序错误。上诉人在一审变更被告无法律规定也不符合立法精神，其变更被告的申请不应受理，应由其撤诉后另行起诉；二、上诉人主张被上诉人装修存在质量问题不能成立。上诉人虽以各种理由对案涉工程不予验收，但其在使用涉案工程后又以部分工程质量不符合约定为由主张权利，不应被支持，且上诉人于2016年3月维修期间对原装修的结构及功能进行了改变，其主张的费用不能确定系被上诉人施工存在质量所致；三、上诉人主张被上诉人承担违约责任不能成立，该请求与合同约定不符。因上诉人每期付款均迟延未按合同约定付款，工期按照合同约定应当顺延。且其主张的违约金及约定损失属重复诉讼请求，同一违约事由不能重复主张两次违约责任；四、本案中数次司法鉴定均存在程序违法，鉴定依据不足，未排除生活中合理积水等情况，不应被采纳；五、因案涉房屋已被征收，上诉人并未进行实际维修，损失并未出现，原审判决被上诉人支付上诉人维修款45717.20元错误。综上，一审法院程序违法，适用法律存在错误，被上诉人同意撤销原审判决第一项，驳回上诉人原审所有诉讼请求或应将本案发回重审。沙红岩向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付违约金153000元；依法判令被告赔偿原告因延误工程期限交工的约定损失153000元；依法判令被告支付原告装饰工程维修费77500元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告沙红岩与被告盛世佳公司的法定代表人铁建宁于2014年9月8日签订工程装修合同，约定由被告装修原告“河畔人家”餐饮住宿楼两层，工期为三个月（2014年9月11日至2014年12月11日），工程造价215万元。该合同第十三条对竣工验收约定“工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应自接到乙方验收通知后组织验收，并办理验收交移手续；工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格。保修期自甲方实际使用之日起计算。”该合同第十五条对工程保修的约定“1、乙方承诺工程保修期为自竣工日2年，有防水要求的卫生间等5年。损耗品、使用不当、人为破坏以及非工程自损原因的损坏不在保修范围。2、甲、乙双方对保修的其他约定：如在保修期内发生工程质量问题，由乙方负责随时维修，维修完成后由甲方确认。如乙方原因不保修或推迟保修，由甲方用保修金维修，并不支付保修金。3、工程保修金为工程总价款的3%，保修期满后由甲方支付给乙方。”合同签订后，被告即开始装修施工。2015年2月16日原告沙红岩接管该装修工程，但双方对工程未进行竣工验收。2015年5月14日原告开始试营业，5月17日正式开业经营。另查明，该项工程在施工过程中产生了增量工程，对该增量工程经宁夏众业工程造价司法鉴定所评估，增量工程价款为116560.05元。该涉案工程的质量问题经宁夏建筑科学研究院股份有限公司作出了编号为NO.SF-2017-SJD006司法鉴定意见书，该意见书确认：“1、通过对二楼餐饮部陶瓷地砖面层表面平整度检测，二楼餐饮部陶瓷地砖面表面平整度检测结果不符合设计图纸的要求。2、通过对8108房间、8111房间、8203房间和8208房间的卫生间地面存在积水现象，不符合规范要求。3、房间的部分洗漱台面板与墙体连接的胶发生开裂，面板与墙体粘贴不牢靠，发生脱开现象，不符合规范的要求。4、二层所有的餐饮部的包间门套上部装饰部分存在脱开现象，装饰板发生翘曲，不符合规范的要求。”该部分质量问题的维修费经宁夏众业工程造价司法鉴定所鉴定，并于2017年10月27日作出了宁众司鉴[2017]第20号司法鉴定意见书，确定维修费为45717.20元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点分别是：1.涉案工程实际维修及评估维修金额；2.双方是否存在违约及违约责任承担；3.本案是否存在质量问题及涉案鉴定评估结论应否采信。涉案工程维修金额的确定，应以宁夏众业工程造价司法鉴定所作出的[2017]第20号司法鉴定意见书所确定的数额为准，虽然被告方认为，原告擅自使用涉案工程后再不能以工程质量不符合约定为由主张权利，但是双方在合同中约定了维修期限，原告也在2016年11月14日提出质量问题时并未超出双方约定的2年保修期限，且宁夏众业工程造价司法鉴定所作出的[2017]第20号司法鉴定意见书也对维修数额作出了鉴定，故被告应当对该[2017]第20号司法鉴定意见书所确定的维修费用承担赔偿责任。对原告称其于2016年3月开始自行维修，并要求被告支付其自行维修费的请求，庭审中被告方提出异议，因原告在维修期间对原装修的结构及功能进行了改变，原告主张的该项费用并不能确定系因被告所施工程存在质量问题所造成的损失，故对原告的该项请求本院不予支持。关于本案工程竣工日期的确定，在本院（2019）宁0422民初1464号案件庭审中，盛世佳公司主张装修工程于2015年1月19日结束，沙红岩称盛世佳公司的施工人员于2014年农历腊月二十八日（即2015年2月16日）撤离施工现场，但未进行交工验收，其于2015年5月14日开始试营业并于5月17日正式对外营业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，沙红岩自认其于2015年2月16日实际接管工程并于2015年5月14日开始试营业，故本院认定案涉工程的竣工日期为2015年2月16日。关于双方违约责任的认定，原告主张被告应承担误工产生的损失，被告则反驳认为延误是因为原告未能如期支付工程欠款所致，同时原告对其证据中所显示的支付日期是否符合合同约定未能作进一步说明，亦无证据证实其在合理期限内要求履行或延误交工导致其营业损失，且该涉案装修工程还存在增量工程，故对原告主张被告承担违约责任的诉讼请求本院不予支持。关于本案涉案鉴定评估结论应否采信的问题，本案涉案工程经鉴定评估部门多次鉴定，对宁夏众业工程造价司法鉴定所对涉案装修工程维修费用进行了鉴定并作出了宁众司鉴[2017]第20号司法鉴定意见书，系双方当事人就涉案工程维修费用共同委托专业鉴定机构作出的鉴定结论，对该鉴定意见本院予以认定，对2018年7月26日宁夏众业工程造价司法鉴定所又作出的[2018]第20号补1司法鉴定意见书补充部分的鉴定意见，根据现有证据可知，原告提出补充鉴定申请的时间已经超出了[2017]第20号司法鉴定意见书首页“声明”中规定的提出异议的期限，且根据双方当事人及鉴定人的陈述可知，在鉴定机构作出补充鉴定时鉴定人未到现场进行勘查便作出了该补充鉴定意见，故对该补充鉴定意见本院不予认定。对被告提出原告在现阶段申请变更被告的请求程序违法应不予支持的意见，根据本院（2017）宁0422民初1082号民事裁定书及本院（2019）宁0422民初1464号案件庭审笔录可知，本案被告的主体应为盛世佳公司而非其法定代表人铁建宁个人，且铁建宁是盛世佳公司的法定代表人，原告申请将被告主体由铁建宁变更为盛世佳公司对本案当事人的实体权利并无实际影响，故对被告的该辩解意见不予采纳。判决：一、被告宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告沙红岩维修费45717.20元；二、驳回原告沙红岩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10080元，由原告沙红岩负担9137元，由被告宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司负担943元，鉴定费40000元由被告宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，双方当事人对案涉装修工程实际施工人为宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司的事实均无异议。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人盛世佳建公司承包施工的案涉房屋装饰工程质量问题，上诉人沙红岩在经营使用后的保修期内曾要求被上诉人予以维修，被上诉人对该事实并无异议，故其施工的案涉工程在保修期内出现质量问题客观存在，被上诉人应按合同约定承担相应质量保修责任。对此，被上诉人虽辩称已进行了相应维修，但其对维修范围、维修事项以及维修后是否符合质量标准等事实均未提供证据证实，上诉人亦予否认，故被上诉人对所需维修费用应当承担。具体维修数额，上诉人委托的鉴定机构已进行了相应的鉴定，该鉴定程序合法，鉴定依据设计施工图纸经现场勘查，鉴定项目经双方现场签字确认，亦能与宁夏建筑科学研究院出具的鉴定结论等证据相互印证案涉工程质量问题范围，故所出具的鉴定结论应当客观真实，可以作为认定案涉工程所需维修费用的依据；对上诉人主张自行维修产生的费用损失，其提供的证据不足以证实系因被上诉人工程质量问题所造成的费用损失；对鉴定机构补充鉴定的事项，鉴定人员并未到现场进行勘查，亦无其他证据证实鉴定项目确属被上诉人施工存在的质量问题，或经双方确认系初次鉴定确实遗漏的项目，故该补充鉴定过程存在瑕疵，鉴定结论缺乏充分证据印证及事实依据，无法作为认定案件事实的依据，一审按鉴定机构初次鉴定的数额认定案涉工程所需维修费用并无不当。对于上诉人主张的违约责任及延误工期损失，因案涉工程存在的部分增量项目，上诉人及其监理人员在被上诉人施工期间均未提出异议，根据被上诉人实际施工的期间，能够确认其未按期完工的原因基本属增量工程所致，故上诉人主张的违约损失亦不能成立。综上所述，沙红岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9274.00元，由上诉人沙红岩负担。本判决为终审判决。审判长 刘万德审判员 吴俊良审判员 王喜军 二○一九年十二月二十日书记员 成 宁