陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1758号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司，住所地：宝鸡市，统一社会信用代码：9161030171008419X3。 负责人祁小龙，系公司经理。 委托代理人姚敏，陕西西虢律师事务所律师，（特别授权） 被上诉人（原审原告）：张玉平，男，生于1958年12月16日，汉族，高中文化，农民，住眉县，现住西安市高陵区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：史广录，男，生于1974年2月2日，汉族，初中文化，农民，住眉县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司因与被上诉人张玉平、史广录机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司的委托诉讼代理人姚敏、被上诉人张玉平、被上诉人史广录到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司上诉请求：1、依法撤销陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初936号民事判决书，依法改判不予支持被上诉人张玉平的误工费18000元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审按照城镇居民标准计算伤残赔偿金的事由是被上诉人张玉平从2017年1月起在西安给其子女带孩子，在没有误工证据的情况下判决一天120元误工费，明显与一审查明的事实不符。被上诉人张玉平一审并未提供其工作的相关证明，其并没有参加任何工作，如何认定误工损失。 张玉平辩称，一审判决正确，二审应予维持。 史广录未发表意见。 张玉平向一审法院起诉请求：1.被告赔偿医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金及鉴定费等各项经济损失共计124718.27元（含被告垫付医疗费、支具费、护工费等共计26761.27元）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月17日6时许，被告史广录驾驶陕CXXXXX号小型面包车沿眉县XX路由南向北行驶至王长官寨村七组路段时，与同向前方行人原告张玉平相撞，致原告受伤，车辆受损，发生交通事故。原告当即被送往眉县人民医院救治，诊断为：1.腰3椎体压缩性骨折；2.左侧坐骨骨折；3.左侧骶骨骨折等伤，2019年1月15日出院，住院59天。出院医嘱；1.继续绝对卧床休息，加强营养、多饮水；2.严格糖尿病低盐饮食，按时服药，监测血糖及血压；3.加强床上腰背肌功能锻炼及双下肢屈伸活动锻炼，积极预防下肢深静脉血栓形成；4.每1-2周门诊拍片复查，复查肝肾功、电解质、血糖、同型半胱氨酸、凝血五项及血、尿常规化验，伤后8-10周视骨折愈合情况决定在腰椎支具保护下逐渐下床负重活动，伤后三月内避免剧烈活动及再次外伤；5.不适随诊。花去门诊医疗费617.40元（被告史广录垫付）、住院医疗费17963.86元（被告史广录垫付）、胸腰椎支具费980元（被告史广录垫付），出院后原告自行门诊复查花费487.93元，共计20049.19元（其中含被告保险公司垫付6000元，被告史广录实际垫付13561.26元）。 本起事故经眉县公安局交通警察大队于2018年12月4日作出眉公交认字〔2018〕第1899号道路交通事故认定书，认定：被告史广录应承担本起事故的全部责任，原告无事故责任。 陕CXXXXX号小型面包车在被告保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险和责任限额为20万元的第三者责任保险及不计免赔险，保险期间均为2017年12月7日起至2018年12月6日止，本起事故发生在保险期内。 2019年4月24日，原告张玉平伤情经陕西宝鸡科达法医司法鉴定所鉴定，作出陕宝科达司鉴所〔2019〕临鉴字第201号司法鉴定意见书，鉴定为：1.被鉴定人张玉平本次交通事故受伤被评定为十级伤残；2.被鉴定人张玉平本次交通事故损伤建议误工期为150日，护理期60日，营养期60日。原告支付鉴定费1600元。 原告患病期间，被告史广录请护工赵娟萍护理原告，护理期限自2018年11月17日至2019年1月6日，护理费140元/天，护理51天，被告史广录先后两次共计支付赵娟萍护理费7200元（4340+2860）。 事故发生后，被告保险公司垫付原告医疗费6000元；被告史广录实际垫付原告医疗费13561.26元、支付护工护理费7200元、支付原告家属现金1600元，被告史广录垫付原告各项费用共计22361.26元。 一审法院还查明，本案原告虽系农村户口，但其自2017年1月即开始在西安给儿子照看孩子，事故发生时其大孙子不足两岁零三个月、小孙女出生不足三个月，其在西安已居住满一年以上。 一审法院认定原告的各项损失为：医疗费20049.19元；住院伙食补助费1770元;营养费1800元；误工费18000元（150天×120元）；护理费8010元；交通费500元；伤残赔偿金66638元；精神抚慰金1000元；鉴定费1600元。 一审法院认为，被告史广录驾驶车辆违反《道路交通安全法》的规定，发生道路交通事故，致原告张玉平受伤，应当赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失。鉴定费是保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担。但史广录的车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和责任限额为20万元的第三者责任保险及不计免赔险，故被告保险公司在交强险医疗费用限额项下赔偿原告10000元；被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下应赔偿原告94148元；被告保险公司在第三者商业险项下赔偿原告损失13619.19元。鉴定费1600元，应由被告保险公司承担。保险公司垫付的6000元应予扣减。被告保险公司承担赔偿责任后，被告史广录再无需赔偿。原告主张不合理的诉讼请求，没有合法有效证据证明，不予支持，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及第二十六条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告张玉平各项经济损失共计113367.19元（其中支付原告张玉平91005.93元，支付被告史广录垫付费用22361.26元）；二、驳回原告张玉平的其他诉讼请求。案件受理费2826元，减半收取1413元，由被告史广录负担。 本院二审期间，中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司向本院提交了陕西大圣商务信息咨询服务有限公司的调查报告，报告结论称：张玉平在2018年7月17日事故前长期居住户籍所在地，地址确定为陕西省宝鸡市眉县XX村。但上诉人对陕西大圣商务信息咨询服务有限公司的基本情况不清楚，不能证明该调查报告的合法性，该调查报告本院不予采信。被上诉人张玉平、史广录没有提交新证据。 对一审查明认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是误工费18000元该不该赔偿的问题。本案中，张玉平虽未提供其受伤后误工损失证明，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同和相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院酌定受害人误工费每天120元偏高，应按当地同类案件受害人误工损失每天80元计算，即张玉平的误工损失应酌定为12000元（150天×80元）。上诉人的部分上诉请求成立，应予支持。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对受害人的误工损失计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初936号民事判决第一项，即由中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司于本判决生效后十日内赔偿张玉平各项经济损失共计107367.19元（其中支付张玉平85005.93元，支付史广录垫付费用22361.26元）。 二、撤销陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初936号民事判决第二项。 三、驳回张玉平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一案件受理费2826元，减半收取1413元，由被告史广录负担。 二审案件受理费250元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司负担170元，被上诉人张玉平负担80元。中国平安财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司二审预收诉讼费2826元，本院退还2576元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈志平 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇一九年十二月四日 法官助理 王云飞 书 记 员 赵宝锋 1