江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2197号上诉人（原审被告）：北京同创九吾投资管理集团有限公司，统一社会信用代码91110108335537766M，住所地北京市海淀区大柳树富海中心2号楼1208-177。法定代表人：刘海燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高创峰，北京市信利（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何云，男，1974年3月21日出生，汉族，住上海市宝山区。原审被告：同创泰州投资中心（有限合伙），统一社会信用代码91321200339099628A，住所地江苏省泰州市药城大道北侧东方小镇欧洲街Q-3组图幢西北侧第二间第一层店铺。执行事务合伙人：宋晓静。委托诉讼代理人：高创峰，北京市信利（石家庄）律师事务所律师。上诉人北京同创九吾投资管理集团有限公司（以下简称北京同创公司）因与被上诉人何云、原审被告同创泰州投资中心（有限合伙）（以下简称同创泰州中心）新增资本认购纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2018）苏1291民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。北京同创公司上诉请求:一、撤销江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2018）苏1291民初1467号民事判决，依法改判或者发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人何云未足额支付增资款70万元，构成违约，上诉人向何云出具收据，只是对收到60万元款项的确认，并不代表此款就是全部认购款，而上诉人未公布入围名单也是被上诉人何云违约所致。2.北京同创公司与何云从未就退还全部认购款项达成合意，刘海燕与何云的沟通只是代表其本人意思表示，并不能代表上诉人，上诉人也未授权他人退还何云认购款。3.双方并未约定上诉人不入围、不上新三板即可解除合同，被上诉人因此解除认购协议无事实和法律依据。事实上，何云增资后，上诉人已经召开股东会将其列入股东名册并向其出具了出资证明书。上诉人已经按照认购协议全面履行了自己的义务，因此何云也不存在资金占用损失，一审法院要求北京同创公司返还认购款50万元属于抽逃出资的行为。被上诉人何云二审辩称：1.何云是通过向同创泰州中心投资而参股北京同创公司，而认购协议已经明确注明了资金的性质即不属于增资，而是用于“新三板”挂牌上市，且合同确认认购合同结束后两日内发布入围者名单，但上诉人不能实现“新三板”上市，也没有发布入围者名单。被上诉人的合同目的就是不能实现。2.关于认购金额的问题，当时何云跟上诉人法定代表人杨峰说认购金额可能多一点可能少一点，杨峰表态金额就不要写，以实际打款数额为准，故认购协议1.2条中约定的投资款金额就没有填写，上诉人称何云违约在先不是事实。原审被告同创泰州中心二审陈述，原审被告只是双方之间的一个投资平台中介，并已经按照协议履行了全部义务。请求法院依法判决。何云向一审法院起诉请求：1.确认何云与北京同创公司、同创泰州中心于2015年12月29日签订的《北京同创鼎尖投资管理有限公司股份认购协议》解除；2.北京同创公司、同创泰州中心退还股份认购款60万元；3.北京同创公司、同创泰州中心赔偿合同金额的30%作为违约金，计为18万元；4.北京同创公司、同创泰州中心承担诉讼费等相关费用。在本案审理过程中，何云变更诉讼请求为：1.解除何云与北京同创公司、同创泰州中心于2015年12月29日签订的《北京同创鼎尖投资管理有限公司股份认购协议》；2.北京同创公司、同创泰州中心退还股份认购款50万元；3.北京同创公司、同创泰州中心赔偿何云违约金18万元（以股份认购款总额60万元的30%计算）；4.北京同创公司、同创泰州中心赔偿何云差旅费、误工费合计2万元；5.北京同创公司、同创泰州中心共同承担诉讼费、保全费等相关费用。一审法院认定事实如下：2015年12月29日，北京同创公司（甲方）与何云（乙方）、同创泰州公司（丙方）共同签订编号为TCDJ20150656《北京同创鼎尖投资管理有限公司第一次股份发行认购协议》（以下简称股份发行认购协议），约定：鉴于甲方拟未来在全国中小企业股份转让系统（“新三板”）挂牌，目前注册资本5000万元，即净资产为5000万元，折股总股本为5000万股（人民币，下同，1元/股）；（以下认购都是以股份代替股权，按总股本5000万股来折算参股投资）；乙方愿意通过丙方投资而参股甲方，通过汇款给丙方账户，完成对甲方的参股投资；本次认购股份每个投资者乙方最多认购100万股，最低10万股（且以万整数倍递增）；本次股份认购完毕，甲方预计很快会启动首次定向增发，增发溢价预估不低于4倍；为保证本协议项下的参股投资顺利进行，并明确协议各方的权利义务关系，根据相关法律法规的规定，甲乙丙三方达成以下共识：乙方拟以货币方式出资70万元，认购甲方公司的本次股份70万股，乙方将按照约定认购金额，在本协议签订之日起3日内，将投资款汇入丙方指定账户，甲方将在乙方按约将投资款汇入甲方指定账户后3日内，为乙方出具认购投资款收款凭证；本次股份发行投资账户信息如下：账户名：同创泰州中心，开户行：上海浦东发展银行泰州高新区支行，账号12×××83，附言：“参股同创鼎尖投资款”；关于认购确认，最终投资者入围名单确认，同创鼎尖将根据投资款支付情况，确定最终入围本次发行股份的投资的投资者名单，确认入围名单的依据为已签订《认购协议》，已按照《认购协议》支付投资款，且所支付的投资款为有效投资款（按照时间优先的原则，在停止接收投资款之前缴纳的投资款视为有效投资款，将预留投资额度）；预约认购期结束后两日内，甲方将公布本次发行股份入围者名单，如果乙方已经缴纳了投资款但是根据最终投资者入围名单确定原则未能入围最终投资者名单，甲方将在认购期结束公布本次增资入围投资者名单之日（含当日）起3个工作日内将收到的该投资者的投资款退还给乙方，乙方收到甲方退还的投资款后应自行销毁其收到的认购投资款收款凭证；各方确认，尽管乙方签署了本协议和交纳投资款，但甲方并不必然要接受乙方的认购预约，认购期可能随时因预约额度完成而结束，因银行交易系统原因以及核对账目之原因，甲方不保证认购期结束当日即向投资者宣布。合同签订后，何云分别于2016年1月15日及同年2月1日通过其名下的银行账户62×××79分别转账40万元及20万元至同创泰州中心浦东发展银行账户12×××83，作为其认购北京同创公司股份的认购款。2016年2月29日，北京同创公司向其出具收据一张，确认收到何云银行转账支付的60万元北京同创鼎尖股份认购款。2017年5月至2018年1月期间，何云曾多次通过其微信向北京同创公司法定代表人刘海燕的微信（微信号：×××,绑定电话号码：186××××2576）主张要求退还股份认购款，并且在2017年10月9日的聊天记录中，何云询问：“刘总，十月份了，11月份付款没问题吧”，刘海燕称：“没问题”，何云回复：“好”。2017年12月6日，同创泰州中心通过其名下浦发银行泰州高新区支行账户12×××83向何云名下中国农业银行股份有限公司上海友谊支行账户62×××79转账10万元，银行业务凭证上载明摘要为退投资款。案件诉讼过程中，2019年2月18日，北京同创公司的全体股东召开临时股东会决议，作出决议如下：“1.各股东同意由何云、同创泰州中心、深圳同创九吾投资中心（有限合伙）、刘海燕、李平、宿迁同创九吾投资中心（有限合伙）、肖银明、肖学容、幂方资本管理（北京）有限公司组成公司新一届股东会；2.同意公司注册资本由人民币10309.2783万元增加到人民币10359.2783万元，同意增加的50万元注册资本由何云（身份证号：）以人民币50万元的价格认购，其他股东放弃就该等增资的优先认购权及其他权利；3.同意修改公司章程”，该股东会决议落款有各股东的签字或盖章，但是何云未参与该次会议，并且对该决议不予认可。同日，北京同创公司出具编号为001的出资证明书一份，载明“北京同创公司成立于2015年3月25日，并在北京市工商行政管理局海淀分局注册登记，统一社会信用代码：91110108335537766M。截至本出资证明书出具之日，本公司注册资本为人民币10359.2783万元。本公司之股东何云认缴的出资额为人民币50万元，其持有的股权比例为0.4826%，现本公司特发此据，以兹证明”，落款处加盖有北京同创公司公章及法定代表人姓名章。何云对此出资证明书亦不予认可。一审另查明，北京同创公司于2015年3月25日成立，系有限责任公司，股东为同创泰州中心、深圳同创九吾投资中心（有限合伙）、刘海燕、李平、宿迁同创九吾投资中心（有限合伙）、肖学容、肖银明、幂方资本管理（北京）有限公司，于2017年1月22日办理工商变更登记将企业名称由原来的北京同创鼎尖投资管理有限公司变更为北京同创九吾投资管理集团有限公司。庭审中，双方当事人一致确认，北京同创公司截至目前为止未在新三板市场上市。一审庭审中，关于双方在股份发行认购协议中约定的预约认购期的具体期限，何云称公司向其承诺为“不超过一个月，很快”，对此对方不予认可，何云亦未能举证证明，北京同创公司、同创泰州中心称“从未跟何云以书面或口头形式具体约定过预约认购期，何云也从未问过被告关于预约认购期的时间”，北京同创公司、同创泰州中心称截至目前为止预约认购期尚未结束，并且无法确认最终结束期限。一审法院认为：何云与同创泰州中心、北京同创公司三方签订的股份发行认购协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，依法成立并生效，各方均应按约履行己方义务。何云已经按约交付股份认购款60万元，北京同创公司亦应当按约在一定合理期限内公布最终入围投资者名单。被告辩称，协议中约定何云出资70万元，认购70万股，但是最终只交纳60万元，系属违约，对此抗辩不予采纳，因为案涉协议中约定交纳的股份认购款仅是投资意向，最终应当以实际交纳金额为准，并且北京同创公司向何云出具的收据上载明“确认收到何云银行转账支付的60万元北京同创鼎尖股份认购款”，视为其已经认可何云实际交纳60万元股份认购款。何云主张要求解除案涉股份认购协议并要求北京同创公司返还剩余股份认购款50万元，依法予以支持，主要理由如下：首先，何云与北京同创公司法定代表人刘海燕于2017年10月9日的聊天记录显示双方一致同意11月份付款，并且北京同创公司于同年12月通过同创泰州中心向何云退还其中的10万元股份认购款。据此，应视为何云与北京同创公司在起诉前已就股份认购款的退款事宜达成合意。其次，案涉股份认购协议开头鉴于部分载明“北京同创公司拟未来在全国中小区企业股份转让系统（‘新三板’）挂牌”、“本次股份认购完毕，甲方预计很快会启动首次定向增发，增发溢价预估不低于4倍”，何云称当初其请求认购北京同创公司股份是因为该公司拟在新三板挂牌上市，但是截至目前为止该公司未能在新三板挂牌上市，正是因为北京同创公司作为该次股份认购的发起方，其迟迟未能公布投资入围者名单导致何云当初认购股份的条件已经发生变化，何云认购股份的事实基础已经发生了变化，其要求解除案涉协议亦具有合理理由。最后，北京同创公司未按照合同约定在一定合理期限内公布入围投资者名单或按照双方已经形成的合意在2017年11月份退还股份投资款，系属违约。根据案涉股份认购协议的约定，预约认购期结束后两日内，北京同创公司将公布本次发行股份入围者名单，如果何云已经缴纳了投资款但是根据最终投资者入围名单确定原则未能入围最终投资者名单，北京同创公司将在认购期结束公布本次增资入围投资者名单之日起3个工作日内将收到的该投资者的投资款退还给何云。因案涉协议相对方对于预约认购期未有书面约定，并且北京同创公司、同创泰州中心称截至目前为止预约认购期尚未结束并且无法确认最终结束期限，北京同创公司尚未公布入围投资者名单。北京同创公司作为本次股份认购的发起方，应当在合理期限内公布何云是否最终入围投资者或者按照之前双方已经形成的合意将剩余股份认购款50万元退还何云，但是北京同创公司直至何云提起本案诉讼后的半年多之久才以临时股东会决议形式决定吸纳何云为该公司股东，其行为有违诚实信用原则。综上，何云要求解除案涉股份认购协议并且要求北京同创公司返还剩余股份认购款50万元，于法有据，依法予以支持。何云主张要求北京同创公司赔偿违约金18万元及差旅费、误工费合计2万元，关于违约金案涉协议中未有明确约定，关于差旅费及误工费何云亦未能提供相应的证据证明，但是鉴于何云已于2017年10月9日与北京同创公司法定代表人达成合意，一致同意由北京同创公司于2017年11月份退还股份认购款，但是北京同创公司仅于2017年12月6日通过同创泰州中心退还何云10万元股份认购款，北京同创公司的上述违约行为确会给何云造成一定的资金占用损失，故酌定由北京同创公司赔偿何云以60万元为本金自2017年12月1日起至2017年12月6日止以及以50万元为本金自2017年12月7日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率计算的资金占用损失费用。至于何云要求同创泰州中心与北京同创公司共同偿还股份认购款50万元并赔偿上述损失，因为各方一致认可何云股份认购款系投资给北京同创公司的，同创泰州中心在收到上述款项后也已经将款项全部交付北京同创公司，要求同创泰州中心承担共同偿还责任，不存在事实及法律依据，依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十四条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第四十二条规定，判决：一、解除何云与同创泰州中心、北京同创公司签订的编号为TCDJ20150656《北京同创鼎尖投资管理有限公司第一次股份发行认购协议》；二、北京同创公司于本判决生效之日起十日内日返还何云股份认购款50万元并赔偿资金占用损失（以60万元为本金，自2017年12月1日起至2017年12月6日止以及以50万元为本金，自2017年12月7日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回何云其他诉讼请求。案件受理费10800元，保全费4020元，合计14820元，由何云负担3000元，北京同创公司负担11820元。二审期间，双方当事人均未提交相关证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点：何云主张解除双方签订的认购协议是否符合法律规定。本院认为：1.北京同创公司、何云、同创泰州中心签订的认购协议是三方当事人充分协商一致的真实意思表示，合同约定的内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效。合同约定，何云拟通过同创泰州中心参股北京同创公司，以每股1元计，何云投资认购最多认购100万股，最低10万股。合同签订后，何云认购60万股，计出资60万元。尽管合同1.1约定“何云你拟货币方式出资70万元”，但1.2进一步明确何云在合同签订后3日内将投资款汇到指定账户时，金额是以括号空白的方式约定。结合之前合同约定的认购股数的上、下限，可以看出三方协议约定的投资金额只是约数，故上诉人认为何云在合同签订后仅投资60万元构成违约的理由不成立，该点上诉理由没有事实依据，本院不予支持。2.关于认购确认合同约定，北京同创公司将根据投资款支付的情况，按照投资款到账时间先后顺序进行，先到先得的原则最终确定入围本次发行股份的投资的投资者名单。并在认购期结束后两日内，北京同创公司应公布本次发行股份入围者名单，未能入围者，北京同创公司在认购期结束起3个工作日内将收到的该投资者的投资款退还给投资方。以上条款实质为合同履行及合同解除的相关约定。合同签订后，何云履行了认购义务，但北京同创公司未按照合同约定在合理期限内公布何云为入围投资者，亦未能在新三板挂牌上市，合同目的已不能实现，何云要求解除合同既符合合同约定的解除条件又符合法律规定的法定条件。事实上，何云与北京同创公司法定代表人刘海燕沟通过程中，何云要求退款，同创泰州中心于2017年12月6日向何云银行转账10万元，银行业务凭证上载明摘要为退投资款。可见双方已经就合同的解除达成了合意，尚欠的投资款50万元上诉人未支付构成违约。上诉人认为，刘海燕与何云的沟通只是代表其个人意思，并不能代表上诉人的理由显然没有法律依据，本院不予支持。3.至于一审诉讼过程中，上诉人单方召开临时股东会，作出将何云吸收为公司股东，尚欠何云的50万元作为新增资本的股东会决议因违反法律规定和缺少必要的法律要素，相关股东会决议对何云没有法律约束力。上诉人认为如北京同创公司返还认何云购款50万元属于抽逃出资的行为的理由，没有法律依据，本院不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人北京同创九吾投资管理集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯金严审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇一九年十二月四日书记员  姚 丽