山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3705号上诉人（原审被告）：滕州市建筑安装工程集团公司，住所地滕州市荆河中路105号。法定代表人：李开防，总经理。委托诉讼代理人：赵月新，该公司员工。被上诉人（原审原告）：枣庄市泰和建筑工程有限公司，住所地滕州市龙泉街道冯西村。法定代表人：李义军。委托诉讼代理人：郝磊，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。原审被告：张雷，男，1965年7月18日出生，汉族，住滕州市。上诉人滕州市建筑安装工程集团公司(以下简称建筑安装集团公司)因与被上诉人枣庄市泰和建筑工程有限公司(以下简称泰和建筑公司)及原审被告张雷买卖合同纠纷一案，不服滕州市人民法院（2018）鲁0481民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建筑安装集团公司上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院（2018）鲁0481民初2085号民事判决书；2.将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决的第一项和第二项自相矛盾。一审判决第一项为“张雷偿还泰和公司货款52,180元”。那就表明张雷在本案买卖合同上的行为就是个人行为，按合同相对性，应由张雷个人还款。同时，也说明张雷的行为即不构成职务行为，也不构成表见代理。二、一审判决第二项判上诉人承担补充责任，是严重错误的，本案是建筑材料买卖合同，不存在补充责任这一说，判上诉人承担补充责任无任何事实依据及法律依据。三、一审判决的事实认定及说理部分，也是多处自相矛盾，不能自圆其说。四、另一案（2018）鲁0481民初7058号案件中的“法庭依职权调取的张令武证人证言”，拿到本案中使用、违法，法院依职权调取证人证言违法。五、本案的建筑材料买卖合同纠纷，合同相对方为张雷个人，张雷在买卖合同上的行为即不是职务行为，也不构成表见代理，只能判张雷个人还款，张雷不是职务行为，更不构成表见代理，请依法发回重审或改判。泰和建筑公司辩称，通过张雷与上诉人签订的合同载明建工集团对张雷项目部拥有工程施工过程中，全面的管理权和施工权，张雷全面承包上诉人与发包方的全部义务，张雷行为全部可代表公司行为，包括货物使用、货款结算均是以公司工作人员为主体，参考最高院副院长沈德勇主编民法总则条文理解与适用，对工程项目部责任承担有明确解释，项目部代表人的民事责任应由法人承担，上诉人应承担责任。张雷未陈述意见枣庄市泰和建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付原告材料款55,180元及利息损失（自2014年9月30日起至全部清偿之日止，以55,180元为基数，按同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：建筑安装集团公司承包了鲁华置业公司开发的鲁华物流中心4#、5#、6#号楼建设施工工程，该工程施工范围包括楼体主体建筑、安装、装饰、水、电安装工程。2014年1月3日，建筑安装集团公司与张雷签订《建设工程施工内部承包合同》，该合同约定的主要内容为：发包方滕州建筑安装工程集团公司（以下简称：甲方），承包方张雷（以下简称：乙方）。根据滕州市建筑安装工程集团公司《建筑安装工程资源占用费收取标准》及相关规定，滕州市农副产品物流中心4#、5#、6#楼工程，有项目经理张雷负责组建工程项目部，并完成该工程的全部施工任务，按照甲乙双方平等、自愿、公平、诚信的原则，明确双方的责、权、利，经过协商签订本合同。第一条：工程概况，1、工程名称滕州市农副产品物流中心4#、5#、6#楼工程，2、工程结构：--，3、建筑面积：80000㎡，4、工程造价：壹亿零肆佰万元整（￥104000000.00），5、工程地点：农副产品物流中心，104国道以西、北辛路以北。第二条：甲方与业主（建设单位）签订的合同，即《建设工程施工合同》合同编号：主要经济技术指标。1、承包方式：包工包料。2、承包范围：建筑、安装、装饰、水、电安装工程。3、结算方式：执行甲方与业主签订的合同条款。4、合同工期：以开工令为准，合同日历天数220天。5、拨款方式：执行甲方与业主签订的合同条款，按业主拨款比例拨付给乙方，乙方在业主拨款不到位的情况下，不得向甲方主张权利要求甲方先行支付。6、主要材料设备供应方式：执行甲方与业主签订的合同条款。7、业主全称及联系方式：滕州市鲁华置业有限公司。第三条：承包方式：1、本项目采用内部承包方式，承保风险担保金为工程总造价的3%-5%（500万元以内的5%。500万元-1000万元的4%，1000万元以上的3%。注：以内字样含本身，以上字样不含本身）。以下五种担保方式乙方可选择任意一种，但在签订承包合同前乙方需到甲方财务部办理担保手续，风险担保金由甲方专户储存。待工程竣工结算完毕后，乙方履行完甲方与业主签订的《建设工程施工合同》和本合同全部义务以及偿付了结本工程的各项债务后，经甲方审计部审计后进行兑现。①固定资产或实物折价抵押担保，需要办理抵押担保登记的由乙方负责办理；②现金抵押担保；③有工程预付款的在预付款中扣除，无预付款的在第一次拨款时扣除风险担保金；④第三人提供担保，保证方式为连带担保，保证人在本合同后签名或盖章，但保证人与承包人不得为同一家庭成员；⑤甲方所属原有承包人有确定明确的可划转或冻结的债权。乙方选择第/种担保方式。第四条：甲方的权利与义务。1、对本工程的施工、经营、全面管理，拥有指导监督权。2、对本工程的建设手续和经济技术资料负责审核、签证盖章。3、负责办理工程款收取的手续，出具甲方统一的收款收据，收取的款项扣留应扣留款项后，按业主拨款比例拨付给乙方，甲方不得截留挪用；乙方在业主拨款不到位的情况下，不得向甲方主张权利要求甲方先行支付，甲方有权监督该款项用于本工程，不得挪用。如发现挪用资金，数额较大，甲方可以解除此内部承包合同，有权要求乙方返还挪用的款项并追究其违约责任。4、有权更换其认为不称职的乙方管理人员，当乙方不能完全履行甲方与业主（建设单位）签订的《建设工程施工合同》时或者当业主（建设方）提出更换施工队伍时，甲方有权将乙方清出施工现场，同时与乙方解除本合同，对乙方给甲方造成的损失，甲方据此合同依法向乙方追偿。5、经过调查了解，如发现乙方有意将债务转嫁于甲方或者恶意拖欠债务，或因乙方拖欠债务而至甲方被起诉，甲方有权及时冻结并扣留乙方工程款、代为行使乙方债权、扣留施工现场物资、设备，然后对乙方的债权、债务及施工现场物质、设备进行清点清算，以乙方的风险担保金进行支付其遗留下来的债务，同时终止乙方施工，解除本合同，乙方退出施工现场，乙方应向甲方支付工程总造价20%的违约赔偿金。当工程竣工验收交付使用（或工程结算完毕）后，出现本款约定现象时，甲方对乙方其他相关承包工程的债权予以追偿，不能完全追偿的依法追究乙方的职务侵占、合同诈骗责任并申请没收乙方相关资产。6、及时掌握乙方劳务工资的发放情况，禁止拖欠劳务工资，如发现拖欠工资时，甲方将从乙方工程款中扣留工资备用金，用于偿付乙方拖欠的劳务工资。7、甲方概不负担乙方的任何债务及劳务、经济纠纷，并及时收回在工程招投标、施工迎检中垫付的各项费用。8、工程进度款、结算款，因业主（建设方）以种种理由拒付，造成工程款收回困难，甲方派遣相关科室的工作人员协助乙方追讨（费用由乙方承担），经过各方努力确实无法追回，一切损失由乙方自行承担，与甲方无关。第五条：乙方的权利与义务。1、甲方与业主所签订的《建设工程施工合同》中规定的承包人的工作、义务、责任，对本合同的乙方均具有约束力。2、工程承揽中考察、投标、议项、签订合同均由乙方承办。但乙方应以甲方名义与业主签订《建设工程施工合同》，工程承揽、考察、招标投标费、工程中介费等费用均由乙方独立决定实施与承担；工程施工过程中，停建、缓建、业主不能及时拨款或未按《建设工程施工合同》约定履行义务而实际给施工方造成经济损失均由本合同的乙方承担，乙方不得向甲方追讨业主（建设方）欠付的工程款，但可以甲方名义向业主（建设方）追讨，追讨费用及追讨无效的风险由乙方自负。乙方声明：乙方在市场开拓、工程承接活动及工程施工管理、合同履行过程中一切不当、违规行为与甲方无关，纯属乙方个人行为。3、对工程项目的全面实施：组建职能齐全的强有力的项目管理班子，对项目从建设手续的办理、施工准备、进度、质量和安全管理到工程竣工验收、结算、保修、尾款收回全过程负责。4、负责协调和处理施工外部环境和社会关系，并承担全部费用。甲方给予积极配合和支持。5、负责办理工程注册、施工许可证、保险、安全报监、治安、交通、环保、卫生等政府和行业主管部门要求办理的各项手续，并承担费用和由不合格不达标而造成的罚款。6、乙方自觉接受甲方的管理，执行甲方相关的管理制度，甲方要求乙方更换的乙方管理人员，乙方应立即更换。如因经营不善，管理混乱，挪用建设资金，恶意拖欠、规避、转嫁债务，严重拖延工期，不能完全履行《建设工程施工合同》，业主提出更换施工队伍时，乙方必须无条件撤离施工现场，撤离后再处理善后事宜。由此给甲方造成的经济损失，由乙方承担，乙方不要求甲方承担。7、积极配合政府、主管部门和甲方的质量安全检查，对查出的问题必须积极整改，如因出现质量安全事故发生的主管部门罚款、民事赔偿费用、事故处理协调费用均由乙方承担。8、因乙方的安全、质量、民工工资拖欠等责任，给甲方造成的经济损失或信誉影响，甲方根据损失情况对乙方实施加倍处罚，影响甲方市场准入资格的，甲方通过经济追偿的方式给予乙方处罚。9、乙方不得偷税漏税，如偷税漏税由乙方承担一切法律责任和经济责任，若因乙方的偷税漏税行为导致司法机关、行政机关责令甲方承担责任，甲方承担责任后，凭缴税凭证、罚款凭证、行政处罚通知书，直接向乙方追偿。10、乙方必须确保所有拨款手续使用甲方规定的财务手续，拨款办理须得到甲方职能部门的授权。无论乙方采用何种方式不经甲方职能部门而私自收取工程款，甲方均不予承认，构成私刻企业印章、职务侵占、合同诈骗行为的，移交司法机关处理，以上行为给甲方造成损失的，甲方依法追偿个人资产。11、严禁窝藏罪犯和犯罪嫌疑人，××残者，严禁滞留违反计划生育政策人员，如有违反乙方应承担法律责任及相关费用支出。12、乙方必须依法与劳动者代表或劳务公司或劳务承包人签订劳务承包合同，明确双方的权利与义务，严禁拖欠民工工资；如发生拖欠工资、劳务费纠纷，甲方可以解除本合同，清除乙方出场；不解除本合同的，甲方若代乙方支付民工工资或劳务费，按实际支付数额的150%扣留乙方工程款补偿甲方损失。13、乙方应收的工程款（预付款、进度款、签证款、结算款、保修金）如因业主原因不能按时收取，给乙方造成损失，由乙方自行承担，乙方自愿放弃以任何方式向甲方要求支付的权利。第六条：经济指标与财务指标。1、根据甲方《建设安装工程承包资源占用费收取标准》甲方向乙方收取工程利润及资源占用费为工程总造价（含业主供应的材料、设备等费用）的1%（含工会经费）。2、所有工程款的收取必须由甲方财务部开具的正式财务收据收款，纳入甲方的财务管理。严禁以非甲方开具的收款收据收取工程款。乙方以非甲方开具的财务收款收据收取业主工程款，视为乙方个人侵占和合同诈骗行为，同时甲方向业主声明，乙方的收款行为对甲方无效。3、工程款的拨付方式随甲方与业主签订的《建设工程施工合同》所约定的拨款进度执行，并严格执行本合同第四条第（3）项的约定，即业主不按约定拨付工程款，甲方无义务先行支付，乙方也不得要求甲方先行支付工程款，在业主按约定拨付工程款后，甲方扣除一切应扣款项后，余款及时拨付给承包方（本合同另有约定的除外），甲方有权监督工程款使用。4、乙方应建立健全自身的财务账簿，工程项目财务档案乙方移交甲方财务室封存，在接受财税、审计等政府部门检查审计时，乙方应无条件配合，并积极协调接受检查。5、乙方承担工程实施的全部税费支出。6、应由乙方承担的税金、注册费、施工许可、保险、定额测定费等费用，乙方应出具已交或免交证明，否则，在拨付工程款时甲方代扣代缴，并积极交纳由甲方在工程招投标、施工迎检中垫付的各项费用，否则在拨付工程款时一次扣清。7、应由乙方承担的滕工发[2016]18号文件规定征收的工会经费，枣地税[2016]21号文件征收的施工企业工程项目所得税，乙方应按规定缴纳，否则在拨付工程款时甲方代扣代缴。8、工程结算完，乙方应及时将工程竣工结算有关资料交甲方财务部进行审计兑现施工承包合同内容，乙方如不及时上交工程竣工和结算有关资料，甲方将视情节对乙方按结算总额处以1%-2%的处罚；乙方不得偷漏上交甲方资源占用费，如偷漏上交资源占用费，一经查实，乙方自愿甲方对乙方处以漏交资源占用费数额3-5倍的罚款。9、乙方应有筹资能力和垫资能力，以补充在业主（建设方）资金不及时到位的情况下，确保工程按计划进度施工，直至按期竣工验收。10、承包工程存在风险，乙方郑重声明：如因业主原因，工程进度款、工程结算款不能按时支付，给乙方造成损失，由乙方承担；业主拖欠的工程款，乙方声明自愿放弃向甲方要求支付的权利，放弃以任何方式（包括诉讼、仲裁）向甲方索要拖欠的工程款；因业主（建设方）破产、兼并、分立、停业、注销、撤销等原因造成工程款无法收回，损失由乙方自行承担。第七条：工期目标。1、针对工程的具体内容和合同要求，乙方编制科学合理的施工组织设计和进度计划，报业主审批后严格履行，确保业主（建设方）要求的或合法顺延后的工期完成工程项目的施工。2、乙方必须按照业主（建设方）要求的工期竣工或业主（建设方）同意顺延的工期竣工，否则承担违约责任，在接受业主（建设方）的处罚，逾期竣工给业主（建设方）造成损失的，业主（建设方）向甲方追索损失或主张违约的，甲方承担责任后，乙方向甲方全额赔偿支付。第八条：质量目标。1、乙方严格按国家和行业标准规范施工，确保达到合格（确保省级优质结构杯）质量标准。2、分部（分项）验收质量合格率100%，优良率符合本条约约定质量等级要求。3、××项目发生。4、确保技术、质量人员持证上岗率100%。5、确保职业技能人员持证上岗率100%。6、乙方自觉接受业主、监理和甲方的质量监督和检查，对工程质量达不到标准要求的部分，乙方必须限期拆除和重新施工，并承担相应费用和损失。7、乙方应将工程技术资料准备齐全、完整，确保资料的真实性，甲方给予指导，工程竣工一个月内，乙方保证将技术资料及时装订转交甲方施工部，否则乙方自愿接受甲方按本工程项目造价1%-2%的罚款，并在工程拨款时扣除。第九条：安全生产目标。1、本工程施工现场确保达到执行甲方与业主签订的建设工程施工合同的相关条款。2、乙方严格贯彻落实《建设工程安全生产管理条例》和相关法律法规，严格执行“两标准、五规范”和甲方的“安全生产管理规定”，服从政府部门和甲方的管理，确保安全生产和文明施工。3、轻负伤频率控制在1.5‰以内，无重大人身伤亡和机械设备事故。4、乙方明确1名专职安全管理人员张辉，负责本工程安全管理工作，确保安全生产无事故。5、乙方的从业人员，必须经过专业培训和安全教育，持证上岗，特殊工种应100%持证上岗。6、乙方建立健全安全生产管理网络，建立和执行安全生产责任制、群防群治制度、职工安全教育制度、安全检查制度、事故调查、处理和报告制度。7、乙方应加大安全设施的投入，按照《安全检查评分标准》健全安全保障体系。8、乙方应为职工办理意外伤害保险。杜绝使用第五条第11项中规定的人员。9、工程施工期间所发生的一切人身伤害事故、设备事故、工程质量事故等均由乙方负责，并承担赔偿和处罚等一切费用，受害人向甲方主张人身损害赔偿、工伤保险赔偿的，甲方依法承担责任后，乙方应向甲方全额支付，否则可按此责任数额扣留乙方工程款向受害人支付。10、购置安全防护用品时应购买安全主管部门推荐、指定的产品，具备“三证一票”，杜绝使用劣质安全防护用品。建立安全防护用品档案，发票应上交公司财务部作为安全生产许可证及年审的必备材料。第十条：材料设备供应1、无论业主还是乙方采购的材料设备，都必须符合国家相关的质量条件，不合格材料严禁使用于工程。2、将业主所提供的材料挪为其他工地工程使用或变卖毁损的，一经发现，责令乙方限期返还或折价相应扣留乙方工程款。第十一条：合同签订。1、凡是个人以甲方资质承揽的工程项目在甲方与业主签订的《建设工程施工合同》前，先签订本合同，确保经济技术指标、质量、安全目标。2、未签订《建设工程施工承包合同》并未经公司主要领导批准擅自施工的工程项目，拨款时暂按工程数额的（含甲方供材）10%收取乙方的费用，直至签订《建设工程施工承包合同》时再作调整。3、对于业主供应主材的项目，收取资源占用费时暂按现金拨付量的应收资源占用费的1.7倍计取，对业主供材量较多项目，收取资源占用费时暂按现金拨付量的应收资源占用费的2.5倍计取。4、根据国务院、建设部及行政主管部门的政策、规定要求，不允许拖欠劳务工工资，乙方在签订合同十五日内将工资计划上报甲方施工安全部审批，每月发放完的工资单于次月15日前报甲方财务部备案，否则按工程造价的15%预留劳务工工资，按乙方代表人签订后的工资单直接发放到劳务层。第十二条：担保、违约、处罚。1、乙方承担本合同的甲方与业主签订的《建设工程施工合同》所需要的各项履约保证金。2、甲乙双方的任何一方不履行或不完全履行本合同之约定，均视为违约，另一方可提出解除合同，违约方给对方造成的损失，由违约方承担赔偿责任，本合同违约金除特别约定外均为《建设工程施工合同》中约定的工程总造价的5%。3、对乙方的处罚：当乙方有违约行为时，除承担业主和政府部门对甲方的处罚外，还必须接受以下处罚。①乙方达不到本合同及《建设工程施工合同》约定的质量等级，甲方给予乙方工程总造价的3%的罚款。因工程质量不合格或造成经济损失和质量事故的，由乙方承担一切后果，构成犯罪的，追究刑事责任，乙方承诺接受甲方任何形式的最严厉处罚。本合同及《建设工程施工合同》未约定质量目标的，质量目标奖罚执行滕建集字[2008]2号文中第二十条第一款的标准，本合同及《建设工程施工合同》约定质量目标的，以本合同为准，不再执行滕建集字[2008]2号文的规定。②乙方达不到本合同及《建设工程施工合同》约定的安全目标，甲方给予乙方工程总造价的3%罚款。本合同及《建设工程施工合同》未约定安全目标的，奖罚执行滕建集字[2008]2号文中第二十二条第二款的标准，本合同及《建设工程施工合同》约定安全目标的，以本合同为准，不再执行滕建集字[2008]2号文的规定。③乙方不得擅自用非甲方开具的正式财务收据，从业主处支取工程款，否则，甲方不予认可，并处乙方私自拨款金额2倍以上的罚款。④工程技术经济资料在工程交工和结算后一个月内应及时转交甲方，否则处以工程总造价的1%-2%的罚款。⑤印章管理执行滕建集字[2005]4号文件规定，乙方在工程施工过程中，刻制一切业务用章均须经甲方批准备案，如有私自刻制印章行为，罚乙方1万元，并收缴此印章，构成犯罪的，移交司法机关处理。第十三条：如因乙方在施工过程中，拖欠第三人债务，拖欠第三人赔偿款、拖欠第三人工程款、劳务费等，第三人起诉甲方的，司法机关判令甲方承担责任的，甲方依法律文书可直接向乙方追偿或法律文书确定的数额直接扣留乙方工程款，向第三方支付。第十四条：乙方所交资源占用费是甲方对工程实施了全面管理而产生的费用支出，乙方不得拖欠，一旦出现久拖不交的情况，甲方可依司法途径追讨，乙方应无条件向甲方支付并承担追讨费用，并承担滞纳金、违约金和利息。第十五条：本合同履行发生争议，由滕州市人民法院管辖。第十六条：甲方制订的各项规章制度、标准为本合同的组成部分，除本合同约定的条款外，与本合同具有同等效力。第十七条：本合同双方签字盖章后生效。第十八条：本合同一式三份，甲方财务管理部一份、工程部备案一份，乙方一份。第十九条：本合同所称“业主”，指投资建设方或建筑工程所有人。第二十条：滕州辖区工程（除业主有代扣代缴凭证的除外）需在滕州市地税局直属征收分局开具建筑业发票；滕州辖区外工程，需在滕州市地税局直属征收分局开具外出施工证明后，在工程所在地地税部门开具建筑业发票。建筑安装集团公司代表人在该合同甲方处签名后加盖了该公司公章，张雷在该合同乙方处签名。为施工需要，2014年6月27日，张雷（乙方）与泰和建筑公司（甲方）签订《产品销售合同》一份，该合同约定由甲方向乙方供应名称为聚合物抹面砂浆、聚合物粘结砂浆的混凝土产品，单价为（不含税票）780元，货款付款及结算方式为从交货之日起一月为限，以上货款应全部付清，供货方式为甲方负责供货送到工地，交货地点为物流中心工地等条款。荆杰在该合同上甲方负责人处签名后加盖了泰和建筑公司合同专用章，张雷在该合同乙方处签名。合同履行中，自2014年6月28日至同年9月30日期间，泰和建筑公司分28次将《产品销售合同》约定的砂浆运输到指定的物流中心工地，供货价款总额为95,180元。2014年8月3日、2015年2月17日、2016年2月7日、2017年1月27日，泰和建筑公司工作人员荆杰从建筑安装集团公司通过收取银行承兑汇票及现金收回货款共计43,000元，数额分别为20,000元、20,000元、2000元、1000元。庭审中，经原告与张雷委托诉讼代理人对账，双方确认尚欠货款52,180元。另查明，1、案涉鲁华物流中心4#、5#、6#楼建设工程施工过程中，张雷持有建筑安装集团公司的授权委托书收取了鲁华置业公司拨付的工程款46,153,656.90元，该款支付流程为张雷将其签名的建筑安装集团公司的制式收据交付给鲁华置业公司后，鲁华置业公司将对应工程款支付给建筑安装集团公司，工程款支付方式包括给付银行承兑汇票及银行转账；期间，张雷曾委托项目部工作人员邱教洪等人代其办理过收款事宜；2、2013年10月27日，建筑安装集团公司曾与滕州市华能商品混凝土有限公司（以下简称华能公司）签订《预拌混凝土供应合同》，张雷在该合同代表人处签名并加盖了建筑安装集团公司公章，因建筑安装集团公司拖欠华能公司货款，华能公司曾向山东省枣庄市中级人民法院（以下简称枣庄中院）提起诉讼，枣庄中院以（2014）枣民四商初字第24号民事判决书判令建筑安装集团公司向华能公司偿还货款6,071,419.5元并支付违约金。华能公司不服判决提起上诉，山东省高级人民法院以（2015）鲁商终字第326号民事判决书判决维持了枣庄中院民事判决中应付货款数额，变更了违约金计算的起止时间，（2014）枣民四商初字第24号民事判决书及（2015）鲁商终字第326号民事判决书事实认定部分均认定张雷为建筑安装集团公司的代表人，上述二份判决书已发生法律效力。3、案涉鲁华物流中心4#、5#、6#楼建设工程施工过程中，张雷又将部分工程违法分包给同样没有资质的案外人刘伯海，刘伯海雇佣案外人张玉新为水电安装工，张玉新在施工中摔伤后起诉刘伯海、张雷及建筑安装集团公司承担赔偿责任。一审法院以（2015）滕民初字第520号判决书认定张雷与建筑安装集团公司之间系违法承包关系，张雷与刘伯海系违法分包关系，判决刘伯海赔偿张玉新的医药费等损失，判令张雷与建筑安装集团公司承担连带赔偿责任。刘伯海不服判决提起上诉，枣庄中院以（2016）鲁04民终950号判决维持原判，该二份判决已发生法律效力。4、张雷在施工过程中曾与刘宝瑞、滕州市恒大电缆桥架厂、郑东阳等签订过买卖建筑材料的合同，因欠付货款，刘宝瑞、滕州市恒大电缆桥架厂分别向一审法院提起了诉讼，该二案在第二次开庭时与本案合并开庭进行了审理。郑东阳以张雷及其妻朱慧为被告向一审法院提起诉讼后，一审法院以（2016）鲁0481民初3942号民事判决书判令张雷、朱慧向郑东阳支付货款并支付违约金，该判决已发生法律效力。因原告与建筑安装集团公司对本案承担责任主体各持己见，本案调解未果。一审法院认为，视原被告的诉辩意见，本案争议的焦点为张雷能否代表建筑安装集团公司与原告签订《产品销售合同》，因合同履行拖欠货款的民事责任应由张雷承担偿还责任还是由建筑安装集团公司承担偿还责任。原告认为张雷是建筑安装集团公司的代表人，其与原告签订案涉买卖合同系职务行为，亦或构成表见代理，应由建筑安装集团公司与张雷承担还款责任。建筑安装集团公司认为其与张雷系挂靠关系，后又称双方之间系建设工程的转包合同关系，张雷与原告泰和建筑签订合同系个人行为，应由张雷承担责任，建筑安装集团公司不应承担责任。张雷称其与建筑安装集团公司系挂靠经营关系，对欠付原告的货款愿意承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。现实生活中，建筑企业的项目部是建筑企业因经营需要为特定建设工程项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质上来说，此类项目部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。在项目建设过程中，建筑企业与其项目部构成利益共同体及责任共同体。本案中，张雷能代表被告建安集团签订因鲁华物流中心4#、5#、6#号楼建设施工需要购买建材及与施工工程有关的合同，主要理由分析如下：1、建筑安装集团公司与张雷签订的《建设工程施工内部承包合同》，从形式上看，该合同系建筑安装集团公司为施工需要与张雷签订的企业内部承包责任制合同，建筑安装集团公司任命张雷为项目经理（以下简称张雷项目部），张雷系代表建筑安装集团公司施工，该代表行为与原、被告陈述的张雷与鲁华置业公司办理工程款领取手续及工程款拨付流程一致，亦能与双方所提供的证据及一审法院依法调查所证明的事实相互印证；从该合同约定的权利义务内容看，建筑安装集团公司对张雷项目部拥有工程施工过程中全面的管理权及指导监督权，张雷项目部全面承接了建筑安装集团公司与鲁华置业公司签订的《建设工程施工合同》的全部义务，直接执行了《建设工程施工合同》的合同条款，故应认定建筑安装集团公司对张雷项目部因执行《建设工程施工合同》而发生的经营活动赋予概括性授权，该授权不以张雷是否是建筑安装集团公司的内部职工而产生歧义。2、从张雷项目部权利外观分析，合同法、建筑法及其他涉及建筑工程施工的法律规范均明确禁止总承包单位将工程分包给不具备相应建筑资质条件的单位及个人，是为避免因挂靠经营有可能产生的工程质量问题、安生生产问题及其他施工过程中纠纷的发生，避免将风险转嫁给挂靠关系外的第三方主体，损害第三人或者国家的集体的利益。即使总承包单位与挂靠人签订了内部承包协议，该协议只能约束挂靠者与被挂靠者，不能约束对此不知情的第三方。本案中，张雷无建筑施工资质，视《建设工程施工内部承包合同》的约定，张雷系挂靠建筑安装集团公司以项目部的形式开展建筑施工经营活动。张雷项目部因施工需要向原告发出购买建筑材料的请求时，原告认可的是作为总承包单位的建筑安装集团公司及张雷项目部，并不局限于张雷的个人信誉，原告首先是对工程项目产生信赖利益继而签订供货合同，张雷在与原告签订的案涉合同上签署其个人名字，原告基于对张雷项目部权利外观的信赖善意的认为张雷代表建筑安装集团公司签订合同并无不当，且建筑工程项目施工过程中，涉及大量的材料采购及其他与施工相关的分项活动，总承包单位不可能一一书面授权，项目经理以代表人签署意见或签名符合交易习惯及日常行为惯例。3、从法律效果分析，人民法院具有依职权审查合同效力的职责和权限。在民事案件的审理中，人民法院对于合同的效力的认定，不应局限于当事人的诉请和抗辩，而应主动依职权对合同的效力进行审查，确认合同是否存在无效的情形。如果合同存在无效的情形，法院应当依职权直接认定合同无效。如果合同存在其他效力瑕疵（可撤销、效力待定），而当事人的诉请又与效力瑕疵类型不符的，可向当事人释明变更诉讼请求或直接判决驳回诉讼请求。本案中，建筑安装集团公司与张雷签订的《建设工程施工内部承包合同》，无论是基于挂靠合同关系亦或违法承包合同关系，因他案生效判决确认为无效，一审法院予以确认，但该合同整体无效并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力，二被告可据该合同第十三条“如因乙方在施工过程中，拖欠第三人债务，拖欠第三人赔偿款、拖欠第三人工程款、劳务费等，第三人起诉甲方的，司法机关判令甲方承担责任的，甲方依法律文书可直接向乙方追偿或法律文书确定的数额直接扣留乙方工程款，向第三方支付”的约定解决。案涉建设工程尚未结算完毕，建筑安装集团公司辩称的张雷已全额收到了鲁华置业公司拨付的工程款46,153,656.90元，无论真实性与否，均不能影响本案法律关系的性质及阻却所涉债务的承担。综上，张雷与泰和建筑公司签订的《产品销售合同》，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同成立且有效，其权利、义务应受法律保护。泰和建筑公司履行了供货义务，张雷应承担向泰和建筑公司支付货款的合同义务。逾期不能给付，其应向泰和建筑公司承担违约责任。张雷向泰和建筑公司不足于承担的偿还责任，由建筑安装集团公司承担。泰和建筑公司与张雷认可欠付货款数额为52,180元，一审法院予以确认。泰和建筑公司诉请二被告支付自2014年9月30日起按同期银行贷款利率计算的利息损失，因泰和建筑公司最后一次供货日期为2014年9月30日，依据案涉《产品销售合同》第2条的约定，张雷应自10月31日前付清全部货款，故泰和建筑公司该项诉请不当，一审法院予以调整。建筑安装集团公司辩称的以合同相对性及承包合同法律关系确定还款责任的理由，证据不足，与本案查明事实不符，一审法院依法不予采信。张雷辩称因合同中没有约定违约责任不同意支付利息的主张，于法无据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告张雷于判决生效后七日内偿还拖欠原告枣庄市泰和建筑工程有限公司货款52,180元并赔偿利息损失（以52,180元为基数，自2014年10月31日起，按照中国人民银行规定的同期同类金融机构贷款利率的标准，计算至实际支付之日止）；二、被告滕州市建筑安装工程集团公司对被告张雷应向原告枣庄市泰和建筑工程有限公司履行的债务不足以承担的部分，承担给付的民事责任；三、驳回原告枣庄市泰和建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费1180元（原告预交590元），由被告张雷、被告滕州市建筑安装工程集团公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明相关事实予以认定。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人及原审被告的陈述，本案各方争议的焦点是：滕州建工建设集团有限公司是否应对涉案材料款承担补充付款责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》的第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良序。本案作为买卖合同纠纷案件，原审法院在依法认定原审被告张雷承担责任的情况下，再行认定本案上诉人对张雷应履行的债务不足以承担的部分承担给付的民事责任，虽然有利于债权人债权的实现，但并无法律依据，本院依法应予纠正。综上所述，滕州市建筑安装工程集团公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持滕州市人民法院（2018）鲁0481民初2085号民事判决第一、三项及案件受理费部分；二、撤销滕州市人民法院（2018）鲁0481民初2085号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1180元，由上诉人滕州市建筑安装工程集团公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇一九年十二月二十六日书记员  张 宇