河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22020号上诉人（原审被告、并案原告）：郑州市金水保安服务有限公司，住所地郑州市金水区经五路华龙宾馆一楼。法定代表人：郭秋生，该公司经理。委托诉讼代理人：李玉平，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：李书杰，男，1967年8月28日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：马超静（系李书杰外甥女），女，1987年2月14日出生，住河南省新郑市，由新郑市薛店镇薛集村村民委员会推荐。上诉人郑州市金水保安服务有限公司（以下简称保安服务公司）因与被上诉人李书杰劳动争议一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初7601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保安服务公司的委托诉讼代理人李玉平，被上诉人李书杰及其委托诉讼代理人马超静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保安服务公司上诉请求：1.请求撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初7601号民事判决书，依法改判保安服务公司不支付李书杰加班费12977.75元和赔偿金30666.72元；2.一、二审诉讼费用由李书杰承担。事实与理由：一、一审法院判决保安服务公司支付李书杰加班费事实认定错误。一审法院支持李书杰加班费依据的是证人李某、刘某的证言，但上述证言与李书杰的自述和另外两名证人余某、赵某的证言相矛盾，且该二人与本案有利害关系，对保安服务公司也有怨恨情绪，其证人证言不具有客观性，不能作为证据使用。李书杰一直陈述其上班岗位只有三个人轮班，全年无休。四名证人都某证明李书杰上班的岗位有五人，后增加至六人。证人余某、赵某的证言能够证明李书杰系轮岗上班，一周休一天，符合保安岗位的工作特性，也符合日常生活规律。李书杰无有效证据证明其加班情况，应当承担不利后果，且即便李书杰能够证明其存在加班的事实，按照我国法律的规定，保障劳动者的休息日为每周一天，因此休息日加班天数应当是54天，而不是一审判决认定的118天。二、一审法院判决保安服务公司支付李书杰赔偿金的诉请，属于认定事实和适用法律错误。一审判决支持李书杰的该项诉请是因为保安服务公司没有举证证明李书杰违反单位规章制度及调岗未依法履行法定程序。但证人余某、赵某的证言能够证明李书杰因严重违反用人单位即华南蓝天油料公司的规章制度，造成华南蓝天油料公司的工作岗位秩序无法进行，该公司依照合同约定将李书杰退回，调换其他保安人员。李书杰调回后，保安服务公司曾为其安排至少两个工作岗位，但李书杰均未去报到，从而导致双方劳动关系无法继续，保安服务公司不存在违法解除劳动关系之事实。李书杰辩称，1.证人余某、赵某系保安服务公司的员工，双方系上下级关系，该二人的证言不具有真实性。2017年时，因岗位需求，逐渐增加人员，余某入职较晚，对工作时间及岗位用工情况并不清楚。事实上增加人员以后依旧为每天24小时不间断在岗，周六周日不休息。2.保安服务公司作为用人单位，未就其主张的李书杰违反用人单位规章制度，以及其对李书杰调岗已经履行法定程序提供证据加以证明，其应承担举证不利的法律后果。一审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回保安服务公司的上诉请求。李书杰向一审法院起诉请求：1.判令保安服务公司向李书杰支付未签订劳动合同的双倍工资21083.33元；2.判令保安服务公司向李书杰支付自2011年2月1日至2019年3月31日的加班工资122667.38元；3.判令保安服务公司向李书杰支付自2011年2月1日至2019年3月31日的未休年假工资10794.16元；4.判令保安服务公司向李书杰支付违法解除劳动合同赔偿金30666.72元；5.判令保安服务公司向李书杰支付经济补偿金15333.36元；6.判令保安服务公司为李书杰补交李书杰在职期间（2011年2月1日至2019年3月31日）的社会保险，如果无法补交则补偿李书杰损失8万元；7.判令保安服务公司向李书杰支付失业保险补偿金34799.94元；8.本案诉讼的全部费用由保安服务公司承担。保安服务公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决不支付李书杰仲裁裁决休息日加班工资11200元的请求；2.请求法院依法判决不支付李书杰仲裁裁决赔偿金32866.6元的请求；3.诉讼费用由李书杰承担。一审法院认定事实，李书杰入职保安服务公司，被委派到新郑市××肖庄东地卸油站担任保安工作，工作期间实行三班倒，每天工作8小时，双方未签订书面劳动合同，保安服务公司未为李书杰缴纳社会保险。李书杰提供的《郑州市保安服务公司金水分公司查岗记录本》显示2011年8月24日，查岗人：赵某，岗点名称：机场油库，查岗内容：李队员值勤情况，整改要求：正常，队员签名：李书杰。赵某现任保安服务公司大队长职务。李书杰提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示：保安服务公司于2018年2月28日向李书杰发放工资1800元；于2018年4月2日向李书杰发放工资1800元；于2018年4月26日向李书杰发放工资1800元；于2018年5月29日向李书杰发放工资1800元；于2018年6月28日向李书杰发放工资1800元；于2018年7月27日向李书杰发放工资1800元；于2018年8月29日向李书杰发放工资1800元；于2018年9月28日向李书杰发放工资2000元；于2018年10月31日向李书杰发放工资2000元；于2018年11月30日向李书杰发放工资2000元；于2018年12月27日向李书杰发放工资2000元；于2019年1月29日向李书杰发放工资2000元；于2019年2月28日向李书杰发放工资2000元；于2019年3月28日向李书杰发放工资2000元。后李书杰作为申请人以保安服务公司为被申请人向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1.裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资21083.33元；2.裁决被申请人向申请人支付自2011年2月1日至2019年3月31日的加班工资122667.38元；3.裁决被申请人向申请人支付自2011年2月1日至2019年3月31日的未休年假工资10794.16元；4.裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金30666.72元；5.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金15333.36元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2019年6月28日作出新劳人仲案字〔2019〕135号仲裁裁决：一、本仲裁裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人加班费11200元、带薪年休假工资1066.7元、赔偿金32866.6元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。李书杰、保安服务公司均不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查明：1.证人李某在一审庭审中出庭作证时证明：其2018年5月份至2019年3月份期间在保安服务公司处上班，工作地点也是卸油站，节假日一天也没有，平常是八个小时，其入职时是两个人一个工作岗位，三班倒总共是六个人。2.证人刘某在一审庭审中出庭作证时证明：其2018年2月到2019年2月份期间在保安服务公司工作；李书杰系其队长；工作地点早、中、晚三班一开始五个人，后来六个人；没有休息日；李书杰负责日常工作安排，谁负责调休不知道。3.李书杰及保安服务公司对仲裁裁决书查明事实第三项“申请人工作期间没有享受带薪年休假”、第四项“申请人在被申请人公司工作至2019年3月20日”、第五项“申请人月平均工资为1933.33元”均无异议。一审法院认为，李书杰主张其2011年2月到保安服务公司工作，保安服务公司主张李书杰的入职时间为2011年12月，李书杰提交《郑州市保安服务公司金水分公司查岗记录本》，保安服务公司提交证人赵某证言，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，“用人单位应当建立职工名册备查”，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条之规定，“职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现地址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”，因保安服务公司未举证其职工名册，故根据《郑州市保安服务公司金水分公司查岗记录本》记载的查岗时间，对李书杰与保安服务公司建立劳动关系的时间认定为2011年8月24日。李书杰与保安服务公司对李书杰工作至2019年3月20日均无异议，一审法院予以确认。李书杰主张其在保安服务公司的工作时间为3人轮班，每天8个小时，全年上班不间断，没有节假日与休息日，并请求保安服务公司支付自2011年2月1日至2019年3月31日的加班费，但本案现有证据仅能证明李书杰自2018年2月起存在加班情况，每天需在岗8个小时，没有节假日和休息日，2018年2月至2018年8月每月领取工资1800元，2018年9月至2019年3月每月领取工资2000元的事实。一审法院认定李书杰于2018年2月至2019年3月期间存在加班事实。李书杰主张支付其2011年2月1日至2018年1月期间的加班费，证据不力，该院不予支持。李书杰每天需在岗8个小时，没有节假日和休息日，根据《工资支付暂行条例》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，保安服务公司未举证证明其在2018年2月1日至2019年3月20日期间已足额发放李书杰加班工资，应依据在《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定支付李书杰休息日加班工资及法定休假日加班工资。李书杰、保安服务公司均认可李书杰平均工资为1933.33元/月，依据国务院办公厅关于2018年、2019年节假日安排的通知及当年实际情形，2018年2月1日至2019年3月20日期间共有法定节假日14天，休息日118天。扣除保安服务公司已支付李书杰工作期间的工资收入，可计休息日加班工资为10488.87元（1933.33元/月÷21.75日×118天×100%），法定节假日加班工资为2488.88元（1933.33元/月÷21.75日×14天×200%），合计12977.75元。李书杰在保安服务公司连续工作满7年，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，李书杰自2012年8月起可享受带薪年休假。李书杰请求保安服务公司支付应休未休带薪年休假工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，对李书杰主张的2018年之前的年休假工资，因其未在法定仲裁时效内申请仲裁，新郑市劳动人事争议仲裁委员会因时效未支持李书杰2018年之前的年休假工资符合法律规定，一审法院对李书杰主张的2018年之前的年休假工资不予支持。李书杰在保安服务公司工作至2019年3月20日，保安服务公司未能提交证据证明李书杰已休2018年度、2019年度年休假，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，扣除已支付李书杰正常工作期间的工资收入，保安服务公司应按照李书杰日工资收入的200%支付其应休未休带薪年休假工资报酬。李书杰未能提交证据证明其累计工作时间，依据李书杰在保安服务公司的工作时间及《职工带薪年休假条例》第三条之规定，一审法院确定李书杰2018年度年休假的天数为5天，2019年度应休年休假折算后计1天。鉴于李书杰与保安服务公司均认可李书杰月平均工资1933.33元，一审法院认定李书杰劳动关系终止前十二个月的平均工资为1933.33元。参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，可计2018年度、2019年度应休未休带薪年休假工资金额为1066.70元（1933.33元/月÷21.75天×6天×200%）。保安服务公司诉称李书杰严重违反单位规章制度，调换工作岗位，李书杰未到新工作岗位报到，属自动离职，但保安服务公司作为用人单位，未就李书杰违反单位规章制度及调换工作岗位公司已依法履行法定的程序进行举证，应承担不利的法律后果，一审法院对其诉称不予支持。李书杰主张保安服务公司违法解除劳动合同成立，其主张保安服务公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，应予支持。李书杰劳动关系终止前十二个月平均工资为1933.33元/月，李书杰在保安服务公司工作7年又6个月25天，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，保安服务公司应支付李书杰赔偿金30933.28元（1933.33元/月×8个月×2）。李书杰主张保安服务公司支付违法解除劳动合同赔偿金30666.72元应视为对其自己民事权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以照准。李书杰请求保安服务公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额21083.33元，因保安服务公司与李书杰建立劳动关系后未依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定自用工之日起一个月内与李书杰签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，保安服务公司自用工之日起满一月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向李书杰每月支付两倍工资。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，李书杰未在法定仲裁时效内提起双倍工资差额的仲裁申请，保安服务公司辩称李书杰的仲裁请求已超过法定仲裁时效，新郑市劳动人事争议仲裁委员会因仲裁时效驳回李书杰的该项仲裁请求符合法律规定，一审法院对李书杰的该项诉讼请求不予支持。李书杰主张保安服务公司支付经济补偿金15333.36元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单元违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起算。”之规定，一审法院已认定保安服务公司应向李书杰支付赔偿金，因此，一审法院对李书杰的该诉讼请求不予支持。李书杰请求保安服务公司为其补缴在职期间社会保险，但根据《中华人民共和国劳动法》及《社会保险费征缴暂行条例》有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，李书杰的诉讼请求不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院不予处理。李书杰主张如果无法补交社会保险则补偿李书杰损失8万元及保安服务公司支付其失业保险补偿金34799.94元，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，李书杰的上述诉讼请求未经仲裁前置程序审理，且与本案讼争的劳动争议亦不具有不可分性，故一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《工资支付暂行条例》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十一条规定，判决：一、郑州市金水保安服务有限公司应支付李书杰加班费12977.75元、带薪年休假工资1066.70元、赔偿金30666.72元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回李书杰的其他诉讼请求；三、驳回郑州市金水保安服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，减半收取各5元，共计10元，由李书杰负担5元，由郑州市金水保安服务有限公司负担5元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理对于一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于保安服务公司应否支付李书杰加班费的问题。李书杰对其主张的加班事实提供有同一工作岗位上两名工友的证言，且证人已出庭接受当事人质询，能够证明李书杰于2018年2月至2019年3月期间存在加班事实，故根据上述期间的节假日、休息日天数和李书杰的平均工资，一审判决认定保安服务公司应支付李书杰加班费12977.75元，符合法律规定，本院予以认同。保安服务公司上诉称李书杰的工作岗位系轮岗上班、轮岗休息，但并未提供相关的考勤记录对李书杰的实际工作时间予以证明，故其此项主张证据不足，应不予认定。关于保安服务公司应否支付李书杰赔偿金的问题。保安服务公司主张李书杰违反用人单位规章制度，不服从调岗，属于自动离职，一审判决其支付李书杰赔偿金存在错误。但本案诉讼中，保安服务公司对其主张的上述事实并未提供有效证据予以证明，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判令保安服务公司支付李书杰违法解除劳动合同赔偿金30666.72元，并无不当。综上所述，保安服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州市金水保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一九年十二月三日书记员  刘明雨