湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书2019湘01民终13056号上诉人（原审被告）：湖南湘商商品交易中心有限公司，住所地湖南望城经济开发区普瑞大道南侧。法定代表人：郭绍恒，董事长。委托诉讼代理人：李柏林，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：刘浩鹏，男，1986年12月6日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称湘商公司）因与被上诉人刘浩鹏合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湘商公司上诉请求：撤销长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初3452号民事判决，依法撤销该判决或发回重审或者改判。事实与理由：一、原审认定上诉人是与被上诉人发生合同交易的主体依据不足，显系事实错误。其一、上诉人是经湖南省商务厅和湖南省发改委批准设立的大宗商品现货交易平台，不是与被上诉人发生交易合同的主体。原审认为上诉人组织的是期货交易平台，那么就应当知道我国任何一家交易所都不是与客户交易的主体。其二，原审将上诉人根据《商品现货交易市场特别规定》规定履行职责行为错误地认定为交易行为，错误地认定是交易相对方。其三、上诉人在一审中提交了大量的证据证明上诉人不是与被上诉人发生交易关系的事实。其四、从上诉人提交给法院的大量投诉客户与会员公司签订的《和解协议书》的内容和会员单位打款给客户的事实来看，间接也证明了会员公司才是与投资客户发生合同关系的主体，否则会员公司不会赔款给客户。二、原审遗漏诉讼当事人，原审遗漏与被上诉人进行实际交易的会员单位湖南多得电子商务有限公司、湖南中鼎伟业商品经营有限公司作为诉讼当事人有违法律规定。三、原审对被上诉人已获得的商品不予确认，与案件事实不符。四、上诉人不是被上诉人投资交易资金的获利者，被上诉人的投资交易损失不应有被上诉人负责承担。五、原审采信中国证监会湖南监管局对另案作出的性质认定缺乏法律和实施依据。其一，原审认为依据《期货交易管理条例》第46条及有关法律法规的规定，中国证监会及其派出机构是认定市场主体的行为是否属于非法期货交易行为的法定职权部门是不成立的，期货交易管理条例并没有这方面的法律表述，也没有法律法规的授权。其二，上诉人没有见过湖南省监管局作出的该认定，认定机构也从来没有向上诉人履行告知义务，也没有向上诉人调取过任何资料和听取过我们的申辩。其三，人民法院既然认为可以采信他案的证据材料来作为本案的事实依据认定，那为什么不采信上诉人提供的省内，省外和最高人民法院有关同类商品现货交易场所案件裁判的生效文书中的事实认定？其四，保证金合约交易、平仓、每日无负债结算等交易机制并非期货交易独占，国家准许各地省级人民政府批设各类交易场所本身就是准许投资者参与具有一定投机属性的交易，该类交易本身也存在投资金融属性。湖南省人民政府发布《湖南省交易场所管理暂行办法》也认可就是具有投资特点的行业，最高人民法院民一庭编写的《金融纠纷裁判思路和裁判规则》第801页也明确提出“现货交易市场的交易方式可以是钱货交付清结，也可以是OTC场外集中交易的方式，还可以是期货交易套期保值的方式。不能以期货交易的合约、当日无负债、保证金、平仓等方式独有去限制其他合法市场的参照适用，也不能因为采用了期货交易的以两个方式，进而认定为非法、变相期货交易。”刘浩鹏未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩意见。刘浩鹏向一审法院提出诉讼请求：1、确认刘浩鹏和湘商公司双方的期货交易合同无效；2、湘商公司返还刘浩鹏合同款306198元；3、湘商公司承担诉讼费用。一审法院查明事实如下：2014年5月6日，湘商公司由长沙市望城区市场和质量监督管理局登记设立，注册资本5000万元，经营范围是从事文化艺术品、邮票、钱币收藏品、古玩、玉器互联网销售；电子交易平台的服务与管理；电子商务平台的开发建设等。湘商公司登记设立后，向湖南省发展和改革委员会申请投资建设湖南湘商大宗商品交易平台，该委作出湘发改备案[2014]61号通知，准许该项目备案。之后，湘商公司投资建设了湘商大宗商品交易平台，在网络上开展“湘商油”等交易。湘商公司采取会员制，发展了多个会员单位。刘浩鹏通过网络在湖南湘商大宗商品交易平台上开设交易账户，绑定银行卡，并将资金转入湘商公司控制的资金结算中心账户，通过该账户在交易平台进行买入和卖出。刘浩鹏在湘商公司交易平台上买入和卖出的交易商品的名称、规格、数量、价格、操作数据、报表等由湘商公司提供，交易价格由湘商公司通过交易系统实时报出，实时波动。如果“行情”判断准确，投资者存在获利机会，否则就会亏损。刘浩鹏在湘商大宗商品交易平台共投入资金563400元，收回资金257202元，差额306198元。在庭审中，双方均陈述并未进行交易商品的实物交割。刘浩鹏在交易平台产生亏损后，依照湘商公司制定的交易规则，获得了商品积分，刘浩鹏使用该商品积分在长沙怡德电子商务有限公司开设的怡德电子商城中兑换了部分实物商品。另查明，2016年7月14日，中华人民共和国商务部作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》，称任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台内从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规规定的资质条件，取得商务部门的经营许可。商务部没有收到的包含湘商公司在内的列表企业关于原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的申请，没有向包括湘商公司在内的列表企业核发过原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。包括湘商公司在内的列表企业不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质，交易市场提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、销售，须严格遵守国家有关法律法规和《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类市场交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）和《证监会、发展改革委、工业和信息化部、商务部、工商总局、银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》（证监发[2013]74号）等规定。同时，刘浩鹏向商务部提出政府信息公开申请，商务部于2018年8月9日复函称从未收到过湘商公司关于原油仓储、销售经营资质的申请，未向其核发过《原油仓储经营批准证书》、《原油销售经验批准证书》，湘商公司不具有原油仓储、销售经营许可资质。再查明，一审法院在审理（2017）湘0112民初1906号方金鲧诉湘商公司合同纠纷一案中，于2017年9月7日向中国证券监督管理委员会湖南监管局发出一份《关于认定湖南湘商商品交易有限公司与方金鲧交易性质的公函》，请求对该案中方金鲧、湘商公司之间是否构成商品现货市场非法期货交易活动进行认定。2017年9月29日，该局向一审法院发出《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，主要内容为：湘商公司开展的湘商银、湘商油等交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易特征。湘商公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十四条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、涉案合同的性质问题，即涉案交易是否属于期货交易；二、涉案合同的效力问题；三、湘商公司是否应对刘浩鹏的亏损承担责任。关于焦点一，根据国务院《期货交易管理条例》第二条第二款之规定，期货交易是指采取公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动，具备以下特征：其一、期货合约、期权合约均为标准化合约，是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。其二、期货交易具有双向性，交易者可以选择买入或者卖出，也可以采取对冲机制，通过与建仓（买或者卖）时交易方向相反的交易行为实现盈亏相抵。其三、期货交易可以采取集中交易方式，由交易机构安排众多买方、卖方集中在一起交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。最后，期货交易的目的主要在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套现保值）。而现货交易的交易标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，其目的在于货物所有权发生转移，不允许采用对冲方式进行交易。根据本案查明的事实，从双方交易流程可看出，交易品种、交易单位、交易数量、手续费计算方式、计算标准、收取方式等交易参照指标在交易前就已经确定，仅交易价格由湘商公司根据“国际市场行情”提供实时报价，实时波动。刘浩鹏在交易平台上开通账户后，根据湘商公司提供的实时报价，进行多次买卖，可以买入也可以卖空，而进行交易的实质目的是在将来某个时间节点、在湘商公司交易平台上交割一定数量的标的物合约或现金。上述交易性质实际上为合约交易，不进行标的物实际交付，其买卖的目的不是发生货物所有权的转移，而在于通过判断“市场行情”并买进、卖出赚取差额利润。因此，刘浩鹏下单交易的对象实际上是标准化合约。而且，湘商公司设立交易平台，统一发布实时价格，同时接受众多投资者在该平台上买、卖交易，虽就单独客户而言，系与交易对手开展一对一的交易，但就湘商公司而言则是与众多客户开展交易行为，实际构成集中交易的结果。另，根据《期货交易管理条例》第四十六条及相关法律法规的规定，中国证券监督管理委员会及其派出机构是认定市场主体的行为是否属于非法期货交易行为的法定职权部门。在案外人方金鲧与湘商公司合同纠纷一案中，中国证券监督管理委员会湖南监管局于2017年9月29日作出《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，根据该案中查明的事实，认为湘商公司开展的交易行为的性质具备期货交易特征。湘商公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十四条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。根据该案一审判决查明的事实及本案事实，方金鲧、刘浩鹏均是在湘商公司开设的湖南大宗商品交易平台开设账户，绑定银行卡，投入资金买进、卖出湘商公司公布的相关产品并产生亏损。整个交易过程包括开户流程、交易方式、交易商品种类、手续费收取标准、结算方式等，均具有极大的相同性或相似性。二者从事的应属同一性质的交易行为。因此，中国证券监督管理委员会湖南监管局针对该案中湘商公司开展的交易行为的性质认定，应可适用于本案。综上所述，刘浩鹏与湘商公司开展的交易行为符合期货交易的基本特征，应属期货交易。湘商公司辩称，其并非交易行为相对方，仅为交易平台的提供方、管理方，刘浩鹏实际是与其会员单位进行交易行为。一审法院认为，刘浩鹏与湘商公司之间从事的并非现货交易，而是非法期货交易。湘商公司也不仅仅为交易平台提供方、管理方，更是直接参与交易标的的确定、交易价格的披露、交易价款的收取、支付等具体交易活动，是交易行为相对方。湘商公司的会员单位的具体地位、权利义务如何确定，是另外的法律关系，与本案并无直接联系。湘商公司主张会员单位为交易相对方，但没有提交任何有效证据加以佐证，也与本案已查明事实不符。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。虽上述规定并未明确载明若违反规定，则合同无效或者不成立，但若违规建立交易所并展开期货交易的行为有效，极易引发金融风险，影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。结合中国证券监督管理委员会湖南监管局的《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》中的内容可知，湘商公司未经有权机关依法批准，擅自组织进行具备期货交易特征的交易活动，刘浩鹏与湘商公司之间的交易合同无效。关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，对于刘浩鹏主张返还的涉案交易合同款306198元，实际应为交易过程中的亏损，应根据刘浩鹏与湘商公司的过错程度予以负担。刘浩鹏作为完全民事行为能力人，在决定投资方向及投资产品种类时，应当具备一定的风险防范意识。本案所涉交易行为及交易模式并不涉及实物买卖与交割，具有极大的风险性，刘浩鹏仍多次操作造成损失，其自身亦存在过错，应承担部分损失。考虑双方在交易过程中的过错大小，一审法院酌定由湘商公司承担80%的责任，由刘浩鹏自行承担20%的责任。湘商公司应当赔偿刘浩鹏损失244958.40元（306198元×80%，取小数点后两位），剩余损失由刘浩鹏自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：（一）刘浩鹏与湖南湘商商品交易中心有限公司在湖南湘商大宗商品交易平台的交易合同无效；（二）湖南湘商商品交易中心有限公司在本判决生效后十日内向刘浩鹏返还244958.40元；（三）驳回刘浩鹏的其他诉讼请求。该案受理费5892元，由刘浩鹏负担1178元，由湘商公司湖南湘商商品交易中心有限公司负担4714元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：1、本案交易行为的性质认定是否正确；2、湘商公司是否为交易的主体，刘浩鹏的交易损失是否应由湘商公司承担；3、本案是否遗漏当事人。关于第1个焦点问题，期货交易的特征为：交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易。本案中，刘浩鹏交易时根据湘商公司提供的实时报价，多次进行买卖，可以买入或卖空，并没有进行实物交割，其下单交易的对象是标准化合约，且湘商公司设立交易平台，接受众多投资者的交易，明显符合集中交易的模式。同时中国证券监督管理委员会湖南监管局作为相关的职能部门对与本案类似的方金鲧与湘商公司合同纠纷案作出的《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》对本案具有参考性，根据以上事实认定本案的交易行为为非法期货交易是正确的。关于第2个焦点问题，刘浩鹏在湘商公司平台上的交易属于非法期货交易，资金进入了湘商公司控制的结算账户，湘商公司直接参与了交易标的的确定、交易价格的披露，湘商公司是交易的相对方，应对刘浩鹏的损失承担相应的责任。关于第3个焦点问题。湘商公司的会员单位并非本案有独立请求权的第三人，会员单位是否参与本案也不影响湘商公司为自己非法组织的期货交易行为承担法律责任，故湘商公司上诉称本案遗漏当事人会员单位，依据不足，本院不予支持。综上所述，湘商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理5892元，由上诉人湖南湘商商品交易中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇一九年十二月二日法官助理钟宇卓书记员黄香连