北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13981号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京麦嘉娱乐文化传媒有限公司，住所地北京市大兴区春和路50号院12号楼8层807室。法定代表人：陈浩，经理。委托诉讼代理人：王学强，北京观妙律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵明赫，北京观妙律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘红，女，1995年1月17日出生，汉族，住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：张佐参，广东达方律师事务所律师。委托诉讼代理人：段鑫，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人北京麦嘉娱乐文化传媒有限公司（以下简称麦嘉娱乐公司）因与上诉人刘红合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初23966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦嘉娱乐公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，发回重审或依法改判支持麦嘉娱乐公司的一审全部诉讼请求，驳回刘红的全部反诉请求。事实和理由：一、麦嘉娱乐公司不存在违约情形。一审判决认定麦嘉娱乐公司违约的理由为“未按约定支付直播分成及基础合作费用”，其中未按约定支付的直播分成为144738.8元，未按约定支付的基础合作费用为165440元，共计310178.8元。首先，关于直播分成部分。1.麦嘉娱乐公司于2017年至2018年间，通过实际控制的平台账号为刘红直播间购买虚拟礼物折合342600元，武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司（以下简称鱼音绕梁公司）在扣除斗鱼直播平台50%的分成后应返还麦嘉娱乐公司171300元，该部分钱款被一审法院认定为直播收益，存在明显错误。2.麦嘉娱乐公司为刘红购买虚拟礼物系麦嘉娱乐公司为履行合同、带动直播间人气而进行的常规经营操作，属于行业内的通用经营手段，而非消费者的消费行为。这一行为已经为刘红带来巨大的人气效应和经济收益，麦嘉娱乐公司为此承担了高达50%的经营成本，剩余部分不应再被混同计算为刘红的直播收入。3.从现实逻辑上讲，如果这部分收入被认定为麦嘉娱乐公司的消费行为和刘红的直播收益，那麦嘉娱乐公司直接向刘红转账即可，不需要拱手送给直播平台50%。其次，关于基础合作费用部分。一审法院已经正确认定本案合同具有综合属性，麦嘉娱乐公司无须向刘红支付任何底薪。基础合作费用，是指双方合作后，如果刘红的当月收入达不到8000元，则由麦嘉娱乐公司予以补齐，以保障刘红的正常生活，更好地投入到工作中去，属于行业内的通用规则。自合作以来，麦嘉娱乐公司已经投入高额的人力、培训及经营成本，保证了刘红的月收入都超过8000元，甚至平均年收入达七位数，在这种情况下还要支付8000元的底薪，明显不符合现实逻辑和行业规则。且刘红反诉请求麦嘉娱乐公司支付564928.24元，并提交证据证明该部分构成为374800元的“斗鱼底薪”（实为斗鱼支付给麦嘉娱乐公司的合作费用）和190128.24元的直播收益，并不包含每月8000元的基础合作费用，表明刘红对收入超过8000元后麦嘉娱乐公司无需支付这一事实和约定的认可。另外，一审判决超出刘红的反诉请求，在其主张之外判令麦嘉娱乐公司支付165440元，严重违反了“不告不理”原则，存在明显错误。二、一审判决对麦嘉娱乐公司的赔偿过低。一审判决判令刘红赔偿麦嘉娱乐公司损失10万元，明显不足以弥补麦嘉娱乐公司实际产生的损失，刘红的违约直接导致麦嘉娱乐公司产生高额的直接损失和预期利益损失，具体如下：首先，直接损失部分。2017年至2018年间，麦嘉娱乐公司为增加刘红的直播人气和收益，通过实际控制账号，为刘红赠送虚拟礼物“鱼翅”等，折合消费342600元。该部分消费应该在鱼音绕梁公司扣除50%后全部返还麦嘉娱乐公司（返还后实际成本为171300元），一审判决将该部分款项全部认定为刘红的直播收益错误。另外，麦嘉娱乐公司在合作期间通过实际控制账户，在淘宝等平台为刘红购买直播间人气，共计花费136830元，在一审判决中也未予认定。其次，预期利益损失部分。在麦嘉娱乐公司从事刘红经纪工作期间，刘红第一年（2016年8月至2017年7月）直播间总收益为120万余元，麦嘉娱乐公司应得收益为24万余元（按照20%计算）；第二年（2017年8月至2018年7月）直播间总收益为240万余元，麦嘉娱乐公司应得收益为48万余元（按照20%计算），增长了一倍多；预计2018年8月至2019年8月直播间总收益应为480万余元，麦嘉娱乐公司应得收益为96万余元。正是因为刘红的恶意违约，致使麦嘉娱乐公司的预期利益无法实现，应由刘红予以赔偿。最后，应充分尊重公平和诚信原则。在麦嘉娱乐公司的帮助和工作下，刘红的直播事业实现了飞跃，麦嘉娱乐公司为此投入了大量的人力、财力和心血，刘红也取得了空前的人气和巨大的经济收益。刘红存在毁约行为，若不承担相应法律后果，弥补麦嘉娱乐公司的损失，会导致麦嘉娱乐公司无法继续再管理其他合作的艺人，对麦嘉娱乐公司的行业声誉带来恶劣影响，甚至整个行业将没有公司会花费心血和成本培养新人，制作出精美的直播和视频作品。如果违约的成本如此低廉，则整个直播娱乐行业必定被“挖墙脚”之风摧毁。因此，麦嘉娱乐公司主张的违约金并未过分高于实际损失，应充分考虑本案的行业示范效应，充分尊重公平和诚信原则，让刘红承担相应的法律责任。综上，麦嘉娱乐公司不存在违约情形，一审法院认定事实错误，判决超出刘红的反诉请求，错误地计算了麦嘉娱乐公司的损失，请求二审法院依法予以改判。刘红辩称，一、麦嘉娱乐公司实际违约侵害刘红的合法权益，依法应承担违约赔偿责任。首先，根据一审已查明事实，麦嘉娱乐公司先后在没有授权的情况下伪造刘红的签名，与斗鱼直播平台签订合同，在合作过程中，一直隐瞒并实际侵占斗鱼平台支付给刘红的直播收益高达60余万元。而麦嘉娱乐公司的关联公司北京麦嘉兄弟文化传媒有限公司（以下简称麦嘉兄弟公司）更是在没有任何合同或法律依据的情况下，作为刘红的经纪公司获得刘红的直播收益。其次，根据一审已质证的三方协议、双方独家经纪协议以及银行流水清单，麦嘉娱乐公司实际少支付刘红直播收益高达几十万元。最后，根据一审已经质证的微信沟通记录，第三方斗鱼平台亦已明确麦嘉娱乐公司及麦嘉兄弟公司的行为违约。因此，无论是已经审理质证的客观证据，亦或是涉案第三方直播平台的反馈信息，均证明麦嘉娱乐公司的代签行为及拖欠刘红实际收益的行为均已构成违约，依据双方经纪协议6.1条、三方协议7.4条的约定及合同法第410条的规定，麦嘉娱乐公司依法应当承担违约赔偿责任。二、依据合同约定及法律规定，刘红有权解除与麦嘉娱乐公司的经纪合同并无需承担赔偿责任。首先，刘红与经纪公司之间的法律关系为委托代理关系，依据合同法第410条的规定，任何一方有权随时解除委托代理关系，因一方侵权行为给对方造成损失的，受损失一方可要求对方承担赔偿责任。在麦嘉娱乐公司及麦嘉兄弟公司先后无权代签协议，且实质侵占属于刘红收益明确违约的前提下，作为合同相对方的刘红依法应当有权解除合同，否则明显有失公允。其次，依据三方协议7.4条及刘红一审已提交的与麦嘉娱乐公司经纪人沟通的聊天记录。协议明确约定在经纪公司拖欠刘红直播收益，且不解决纠纷的情况下，斗鱼平台有权干涉解除刘红与武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）的合同，并且麦嘉娱乐公司同意解除与刘红的双方合作协议并且豁免因终止协议可能产生的一切违约责任。在刘红2018年8月与麦嘉娱乐公司经纪人沟通未果的情况下，2018年9月，斗鱼平台依据麦嘉娱乐公司签署的三方协议提供《解约函》给刘红，并指示刘红解约。麦嘉娱乐公司在一审确认收到《解约函》的情况下，又声称不同意解约并主张刘红违约，于法于理无据。再次，刘红在2016年9月与麦嘉娱乐公司签约之前，就已经在斗鱼平台直播且小有名气有一定粉丝量，麦嘉娱乐公司也正是基于此通过斗鱼平台私信联系刘红希望双方合作。而实际双方合作后，麦嘉娱乐公司并未提供实质的培训及推广，除履行基本义务外，其他一切成本均由刘红自行承担，甚至在合作期间主要花钱支持的粉丝都是早期和刘红已相识，一直看着刘红直播过来的朋友。上述情况斗鱼直播平台均非常清楚。因此，在麦嘉娱乐公司几乎没有成本、纯拿中间收益，且在先违约的情况下，刘红有权解除双方经纪合同且无需承担任何责任。刘红上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，发回重审或依法改判：1.麦嘉娱乐公司支付刘红合作费用564928.24元；2.麦嘉娱乐公司赔偿刘红违约金2383593.24元；本案一、二审诉讼费由麦嘉娱乐公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院错误认定涉案争议金额。一审法院在认定麦嘉娱乐公司非法占有属于刘红所得情况下，错误认定刘红的实际收益，从而错误计算麦嘉娱乐公司应依法支付给刘红的合法收益。一审错误认定斗鱼平台支付给刘红的仅为3669158.9元，而无论是根据三方协议约定亦或是斗鱼平台支付情况记录，斗鱼平台支付的费用全部是给刘红的直播收益，与麦嘉娱乐公司无关。刘红与麦嘉娱乐公司的权益分配由双方协议约定。根据一审法院调取的斗鱼平台提供的涉案双方合作期间支付给麦嘉娱乐公司的对账表，斗鱼平台总计向麦嘉娱乐公司支付4054958.9元；根据双方合作协议5.1条“直播分成，乙方取得自己在甲方合作平台收益的80%作为报酬（含税）”，刘红应得收益3243967.12元（总收益的80%）；根据银行流水凭证，刘红总计收到麦嘉娱乐公司2614489元。即麦嘉娱乐公司应向刘红支付合作费用3243967.12-2614489=629478.12元，一审法院认定为310178.8元错误。同时，根据合作协议5.1条，刘红应得收益已包含了税费。但一审法院一方面认定该收益含税，一方面在麦嘉娱乐公司没有任何证据证明刘红应缴纳6%增值税的情况下，又错误认定该部分应由刘红承担，依法应予改判。二、一审法院错误认定双方违约责任，适用法律错误。本案因履行经纪合同而产生，无论是各方提交的证据材料还是过往实际履行情况，都可以明确各方认可刘红与麦嘉娱乐公司之间为委托合作关系。即便一审法院认为双方并非单一的委托关系，如若双方当事人的行为触发委托关系中的行为而又未与其他法律关系竞合的情况下，双方当事人仍应该遵循合同法中对委托关系双方的法律约束，而非因各类关系竞合反而无需承担法律规定的责任。根据合同法第399条“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意”、第404条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”、第410条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，无论是基于委托关系亦或是双方合作协议5.1条的约定，麦嘉娱乐公司2016年8月31日、2018年7月25日先后通过伪造刘红签名与第三方订立合作协议，刻意隐瞒协议约定的实际收益侵占属于刘红的合法收益60余万元，已明显违反法律规定及双方协议约定，且实际损害刘红权益。一审法院认为涉案关系存在多种法律关系竞合的情况下，反而认为涉案双方当事人不需要遵从合同法对双方权利义务的约束，一方面认定麦嘉娱乐公司拖欠刘红合作款项30余万元需支付，另一方面认为即便该行为违约损害刘红权益，但麦嘉娱乐公司不需要承担违约责任。在麦嘉娱乐公司没有任何证据的情况下，一审法院主观推测认为刘红违约需要赔偿违约金，该认定及判项明显属于认定事实错误，依法应予撤销及改判。麦嘉娱乐公司辩称，不同意刘红的上诉意见，坚持己方的上诉请求和理由。麦嘉娱乐公司向一审法院起诉请求：1.判令刘红继续履行《麦嘉娱乐艺人直播独家经纪合作协议》（以下简称《经纪合作协议》）；2.判令刘红赔偿麦嘉娱乐公司违约金200万元；3.判令本案诉讼费由刘红承担。刘红向一审法院提起反诉请求：1.判令解除双方于2016年9月1日签订的《经纪合作协议》；2.判令麦嘉娱乐公司支付属于刘红的合作费用564928.24元；3.判令麦嘉娱乐公司赔偿刘红违约金2383593.24元（3178124.32元除以24个月乘以18个月）；4.判令本诉及反诉的全部诉讼费均由麦嘉娱乐公司承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，麦嘉娱乐公司（甲方）与刘红（乙方）签订《经纪合作协议》，约定：甲乙双方为了实现共同的目标，乙方正式委托甲方作为其在线演艺经纪代理（直播独家代理）。1.1条，甲乙双方一致同意，乙方授权甲方为演艺经纪方面的代理人，代理乙方互联网演艺平台包括但不限于各大互联网在线演艺平台直播间签约、管理；参加各大互联网演艺平台节目演出；视听作品发行；拍摄商业广告；担任厂商、品牌、单位或其他组织的代言人等各项演出。1.2条，甲方同意将乙方视为公司“独家签约艺人”，同意将在线演艺平台各项的相关资源优先提供给乙方，优先帮助乙方在在线演出平台上提升粉丝和收益。甲方在未来新的艺人经纪演出渠道业务中优先与“独家签约艺人”进行合作。2.1条，双方的合作期限为三年，即从2016年9月1日至2019年9月1日。3.1条，乙方在合约期内应关于在线直播演艺根据甲方的安排进行演艺活动，包括在麦嘉娱乐公司在线演艺合作平台上进行直播表演分享，乙方有权申请使用甲方提供给表演者的各项资源。3.2条，乙方同意将甲方作为独家互联网演艺经纪合作公司，乙方承诺在合作期内未经甲方同意不得在甲方合作以外的互联网平台上表演。3.3条，乙方有权参加与其本人有关视听作品创作、宣传、演出、广告代言等一切与演绎事业有关的相关的活动企划过程并了解收支情况，表达个人意愿。但是一经甲乙双方商定确认,乙方必须遵守，按照依法提出的方案安排日程、企划、定位、筹备、训练、录音、录像、制作、宣传演出等，不得借故拖延和拒绝。3.8条，甲方有权安排乙方的演艺工作并作为乙方的委托代理人签署有关演艺合同，但合同内容应征得乙方的同意;合同期间，甲方对降幅日程、企划、定位、筹备、训练、录音、录像、制作、宣传、演出等一切与演艺活动相关之活动拥有最终决定权。3.9条，乙方在和甲方签订本协议后，如甲方合作直播平台需要签订平台协议，在不违背艺人权益的情况下，乙方应授权甲方代本人签订平台协议，签约时间应在甲方协议时间内。4.1条，协议期内，乙方在甲方合作直播平台产品的音频、视频的各项权利、权益（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）自产生之日起乙方即转让给甲方独家所有。乙方不得授权给其他直播平台使用。乙方在按照协议的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况下：5.1条，直播分成，乙方取得自己在甲方合作平台收益的80%作为报酬（含税）；5.2条，基础合作费用为每月8000元（含税）。6.1条，由于一方的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行时，给一方造成损失的，由过错方承担违约责任。6.2条，合约期内，若乙方未经甲方同意，擅自在除甲方授权以外的其他互联网演艺分享平台、商业平台演出、代言，构成乙方根本性违约，甲方有权要求乙方赔偿50万元或己履行合约期内乙方月均收入乘以18的总金额，违约金按前两者金额较高的为准。2016年8月31日，麦嘉娱乐公司、刘红与鱼音绕梁公司签订《解说合作协议》，该协议约定了在刘红完成每月直播要求后鱼音绕梁公司每月支付给麦嘉娱乐公司相应的固定合作费用；关于麦嘉娱乐公司与刘红之间的费用由双方自行结算，麦嘉娱乐公司根据相关约定支付刘红费用，合同履行期自2016年9月1日起至2019年8月31日止；该合同约定鱼音绕梁公司支付固定合作费用及其他虚拟物品结算收益及其他费用时，麦嘉娱乐公司须向鱼音绕梁公司开具等额有效的增值税专用发票等内容。2018年7月25日，麦嘉兄弟公司、刘红与斗鱼公司签订《解说合作协议》，约定了各自权利义务，合同履行期自2018年7月1日起至2019年8月31日止。刘红主张上述两份《解说合作协议》中的“刘红”签名均不是其本人签名，对合同内容均不知情，并提交鉴定报告予以证明。麦嘉娱乐公司对此予以认可，承认是其工作人员代签，但表示是双方《经纪合作协议》中约定刘红授权麦嘉娱乐公司代签，且刘红均知情。上述两份《解说合作协议》中代表麦嘉娱乐公司和麦嘉兄弟公司的联系人均为陈浩，联系方式和地址均相同。一审庭审中，麦嘉娱乐公司表示2018年7月25日的《解说合作协议》是麦嘉娱乐公司以麦嘉兄弟公司名义签订，但只是在斗鱼直播平台上对公会进行变更，合同权益没有变化，不影响刘红的任何权益。2018年9月30日，刘红通过电子邮件向麦嘉娱乐公司发出《解约函》，该《解约函》中载明的是向斗鱼公司和麦嘉兄弟公司提出的，以协议履行过程中经纪公司未按《解说合作协议》约定按时支付费用和代签《解说合作协议》等原因要求解除2018年7月25日的《解说合作协议》及刘红与经纪公司其他任一合作关系，但该《解约函》中刘红表示经纪公司代签《解说合作协议》后，已告知刘红合作内容。麦嘉娱乐公司认可收到《解约函》，但不同意解除相关合同。根据鱼音绕梁公司提交的付款信息显示，麦嘉娱乐公司与刘红实际在2016年8月就已合作，刘红于2018年8月在斗鱼直播平台上更换了新的经纪公司。双方当事人对于麦嘉娱乐公司应支付给刘红的收益存在争议。麦嘉娱乐公司主张共计向刘红支付自2016年8月至2018年7月直播期间收益2624078.832元。刘红主张自2016年9月至2018年8月期间，麦嘉娱乐公司收到鱼音绕梁公司直播收益3597855.4元及底薪（系《解说合作协议》约定的固定合作费用）374800元，依合同约定两项之和乘以80%，麦嘉娱乐公司应支付给刘红3178124.32元，但麦嘉娱乐公司实际共支付2613186.08元，尚拖欠直播收益及底薪共计564928.24元。根据麦嘉娱乐公司提交的付款银行回单显示，麦嘉娱乐公司共计向刘红支付2340517元，就麦嘉娱乐公司主张的其他付款，麦嘉娱乐公司未提交证据。根据刘红提交的银行收款记录显示，刘红共收到2614489元。根据鱼音绕梁公司提交的付款信息显示，鱼音绕梁公司支付自2016年8月至2018年7月直播收益3669185.9元，其中，2018年7月支付给了麦嘉兄弟公司，其余款项支付给了麦嘉娱乐公司。鱼音绕梁公司支付给麦嘉娱乐公司自2016年9月至2018年6月期间的固定合作费用共计374800元。麦嘉娱乐公司主张支付给刘红的直播收益应为直播收益乘以80%乘以94%，因为直播收入需要支付6%的公司增值税，另外应扣除渠道费和公司为刘红刷礼物支付的费用。麦嘉娱乐公司提交直播平台扣税标准截图、微信聊天记录以及刷人气所支出清单予以证明。刘红对此不予认可，认为刘红收到的80%直播收益应是扣税后的纯收益，且麦嘉娱乐公司提供的截图不能证明为刘红刷人气进行支出，微信聊天记录也不能证明刘红同意麦嘉娱乐公司关于支付直播收益计算方式和金额的主张。一审法院认为，麦嘉娱乐公司与刘红签订的《经纪合作协议》系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。首先，《经纪合作协议》的性质应如何认定。刘红主张与麦嘉娱乐公司系委托合同关系，有权随时解除《经纪合作协议》。一审法院认为，《经纪合作协议》系麦嘉娱乐公司与刘红签订的关于刘红进行网络直播等演艺事业的多种权利义务关系相结合的综合性合同，其内容包含了委托、行纪、居间、劳动、著作权等多种法律关系，属于具有综合属性的直播演出经纪合同，此类合同并非单纯的委托合同，因为不能依据委托代理合同相关规定享有单方任意解除权，仍应适用合同法第九十四条关于行使合同解除权的一般法律规定。故刘红主张双方系委托合同关系，可随时解除合同的主张缺乏依据，一审法院不予采信。关于麦嘉娱乐公司主张刘红存在违约。一审法院认为，《经纪合作协议》约定刘红授权麦嘉娱乐公司代其签订平台协议，虽然2016年8月31日的《解说合作协议》早于《经纪合作协议》签订时间，但该《解说合作协议》约定的履行期间在《经纪合作协议》期间，且麦嘉娱乐公司与刘红实际在2016年8月就已经合作，《解说合作协议》不存在损害刘红的权益的内容，刘红亦进行了长期的直播活动且获益，故一审法院认为刘红应对该《解说合作协议》知情并同意，麦嘉娱乐公司代签行为不存在违约。就2018年7月25日的《解说合作协议》，签订主体并非麦嘉娱乐公司，但系麦嘉娱乐公司授权麦嘉兄弟公司签订，刘红在《解约函》中承认经纪公司已告知合作内容，故刘红辩称对该《解说合作协议》不知情的主张一审法院不予认可。实际上，2018年7月25日的《解说合作协议》约定的履行期间包括在2016年8月31日的《解说合作协议》中，2018年7月25日的《解说合作协议》亦不存在损害刘红权益的内容，刘红一直在进行相应直播并获得收益。刘红主张麦嘉娱乐公司代签上述两份《解说合作协议》存在违约，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。而刘红于2018年8月转投斗鱼直播平台其他经纪公司的行为，导致上述两份《解说合作协议》实际均已无法履行。根据刘红发送的《解约函》，该《解约函》发送对象和内容均无法体现出要求解除《经纪合作协议》，故刘红在未与麦嘉娱乐公司解除《经纪合作协议》的情况下，转投其他经纪公司继续在斗鱼直播平台进行直播，违反了合同约定，存在违约行为。关于刘红主张麦嘉娱乐公司违约。一审法院认为，根据《经纪合作协议》约定，刘红的收入应包括直播分成及基础合作费用每月8000元，该收入均含税，该协议对税的具体内容未作约定。根据2016年8月31日的《解说合作协议》可知，鱼音绕梁公司向麦嘉娱乐公司支付款项之前，需要麦嘉娱乐公司开具等额增值税专用发票，该相应增值税款系刘红直播收益所应支出的，麦嘉娱乐公司支付给刘红的直播分成及基础合作费用相应的增值税应当由刘红负担，故麦嘉娱乐公司支付给刘红的直播分成扣除6%增值税并无不当。麦嘉娱乐公司主张的扣除渠道费和刷人气支出费用，合同中并无约定，且麦嘉娱乐公司并无充分证据证明存在这些支出以及刘红同意进行扣除，故一审法院对此不予支持。综上，鱼音绕梁公司支付直播收益3669185.9元，刘红所得应为3669185.9元*80%*94%，共计约2759227.8元。刘红主张2016年8月31日的《解说合作协议》中的固定合作费用应为刘红所有，但根据该协议约定，该费用应支付给麦嘉娱乐公司，而刘红应得的固定合作费用为《经纪合作协议》中的每月固定8000元（含税），在扣除麦嘉娱乐公司主张的6%增值税的情况下，自2016年9月至2018年6月，共计应为8000*22*94%，即165440元。麦嘉娱乐公司主张向刘红已支付2624078.832元，缺乏证据证明，根据刘红提交的收款证据，一审法院确定麦嘉娱乐公司已支付刘红共计2614489元，麦嘉娱乐公司尚欠刘红310178.8元。麦嘉娱乐公司未按约定支付直播分成及基础合作费用，存在违约行为。综上，麦嘉娱乐公司和刘红均存在违约行为，双方已缺乏信任基础，合同目的已无法实现，且刘红已经转投其他经纪公司，故一审法院对刘红要求解除《经纪合作协议》的诉讼请求予以支持，解除日期为反诉状副本送达到麦嘉娱乐公司日期为准，即2019年2月26日。因麦嘉娱乐公司尚欠刘红310178.8元，一审法院对刘红要求麦嘉娱乐公司支付310178.8元的诉讼请求予以支持，其他部分不予支持。就双方的违约行为各自应当承担何种责任。一审法院认为，《经纪合作协议》对双方的违约行为造成的违约责任未作明确约定，在一审法院已支持麦嘉娱乐公司向刘红支付合作费用的情况下，考虑到麦嘉娱乐公司对刘红直播事业发展作出的投入和付出，刘红在《经纪合作协议》未解除的情况下转投斗鱼直播平台其他经纪公司，对麦嘉娱乐公司造成预期收益损失实际大于麦嘉娱乐公司拖欠合作费用对刘红造成的损失，综合双方的违约和过错情形，兼顾公平原则，一审法院酌定刘红赔偿麦嘉娱乐公司违约金10万元，双方主张的其他违约责任一审法院不再支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十六条、第九十七条、第一百零九条的规定，判决：一、确认北京麦嘉娱乐文化传媒有限公司与刘红于二〇一六年九月一日签订的《“麦嘉娱乐”艺人直播独家经纪合作协议》解除，解除日期为二〇一九年二月二十六日；二、北京麦嘉娱乐文化传媒有限公司于判决生效后十日内给付刘红合作费用310178.8元；三、刘红于判决生效后十日内赔偿北京麦嘉娱乐文化传媒有限公司10万元；四、驳回北京麦嘉娱乐文化传媒有限公司的其他诉讼请求；五、驳回刘红的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，麦嘉娱乐公司提供如下证据：证据1.微信聊天记录。证明刘红在与麦嘉娱乐公司员工张学的对接过程中，承认了以下内容：（1）刘红收益的发放是正确的，麦嘉娱乐公司不存在少发工资的情形；(2)刘红承认麦嘉娱乐公司为其刷礼物，仅当月就花费22万元；（3）刘红在手写计算工资的图片中承认麦嘉娱乐公司刷礼物的钱在扣除平台的50%后是不应该计算在工资内的；（4）刘红在计算自己的收入时承认工资应该扣除6%的税收；（5）刘红在计算自己的收入时承认不存在8000元基础工资；（6）刘红对斗鱼平台主播后台的数据是完全知情的。证据2.斗鱼平台刷礼物截图。证明麦嘉娱乐公司通过实际控制账号“登月团丶小蚂蚁”，为刘红购买价值342600元的虚拟礼物（折合342.6万火力值），帮助其赚取高额收益。该部分投入扣除平台的50%后为171300元，不应该计算在刘红的收益内。证据3.支付宝微信转账截图。证明麦嘉娱乐公司通过员工的支付宝、微信分别于2017年7月27日和28日向刘红转账1万元，共计2万元。证据4.刷人气淘宝订单截图（附详细表）。证明麦嘉娱乐公司为培养刘红，增加刘红人气，在淘宝渠道购买刷人气商品共计花费133780元。刘红对此发表质证意见认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2款规定以及麦嘉娱乐公司二审提交的证据材料，明显可以看出与一审证据内容重合且均不属于二审法定新证据的范畴。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第43条的规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院应不予采纳。证据1微信聊天记录。在没有原件核对的情况下，对真实性、合法性、关联性均不予确认。首先，微信截图可以选择性的删减，组合成新的内容，构建成新的意思；其次，微信截图内容本身也无法证明麦嘉娱乐公司拟证明的内容，且存在断章取义以及扩张解释的情况；再次，麦嘉娱乐公司亦从未提过刘红实际应收收益的情况，根据一审法院向案外人第三方平台调取的付款情况表，仅不到两年的合作时间，麦嘉娱乐公司就少向刘红支付了60余万元的合作款，即可以证明刘红一直以来都被误导了自身实际收入。证据2与证据4.斗鱼平台刷礼物、刷人气，对真实性、合法性、关联性不予认可。首先，该截图没有任何原件材料可以核对，而淘宝可以刷假数据，在麦嘉娱乐公司无法提供实际银行交易记录的情况下，无法证实该交易真实发生；其次，该截图仅显示不能确定真假的购买情况，麦嘉娱乐公司旗下有几十上百个主播，在没有麦嘉娱乐公司的真实信息更没有任何一笔购买记录说明该笔交易是针对刘红支出的情况下，仅凭没有任何实质对应性信息的截图以及与无法认证身份人员的沟通，无法证实相关费用与刘红有关联性，亦无法将各材料相关联；再次，刷礼物或刷人气亦属于麦嘉娱乐公司单方行为，根据刘红向第三方斗鱼平台了解，这种经纪机构的刷人气行为均有返点，亦是经纪公司与直播平台之间达成合作的义务；再次，依据原协议1.1条等约定，麦嘉娱乐公司有义务为刘红进行推广，正是基于此通过查看斗鱼平台提供的数据，麦嘉娱乐公司不到2年的时间从刘红身上获得了81万多元的纯利润；最后，双方之间亦没有任何协议证明刘红需要为该行为承担费用，麦嘉娱乐公司无权将其转嫁给刘红承担。证据3.微信及支付宝转账记录，对真实性、合法性认可，关联性有异议。通过仔细查看该转账记录及一审判决第9页一审法院对事实的认定可知，麦嘉娱乐公司支付给刘红的钱，刘红又转到了固定的银行卡中，一审中麦嘉娱乐公司仅提交了支付2340517元的支付凭证，但刘红却提交了2614489元的收款记录，两者相差近30万元。说明刘红已全部提交其已收到的款项，从未想过隐瞒或者否认，该证据中提及的两笔款项亦已包含在一审刘红已提交的款项内。刘红提供其向斗鱼平台申请调取的与麦嘉娱乐公司合作期间的付款情况。证明一审调取的材料遗漏了斗鱼平台针对刘红2018年8、9月份直播收益实际上是2018年11月20日支付而非同月支付。证明在2018年8、9月时，麦嘉娱乐公司还是刘红的经纪公司。麦嘉娱乐公司发表如下质证意见：1.关于分成的事实，《解说合作协议》3.1条合作费用明确约定是支付给乙方，并没有提到分成问题。斗鱼平台给麦嘉娱乐公司的合作费用就是给麦嘉娱乐公司的，不用向刘红进行分成。麦嘉娱乐公司依据三方协议7.4条约定对刘红进行了监督和管理，协议约定的豁免情形没有发生，麦嘉娱乐公司不存在拖欠费用和压制刘红发展的情况。2.关于《解约函》的问题，刘红说是斗鱼平台的员工发送给她的，但无法证明是斗鱼公司的行为；《解约函》的发出方是刘红，不能证明斗鱼平台对刘红解约的事实认可；《解约函》的内容全是刘红主观意愿的表达，与斗鱼公司没有关系，《解约函》即使是斗鱼公司提供的模板，也不能证明是斗鱼平台的行为，只代表刘红自己的意愿。3.关于刘红提供的付款情况，费用明确写了已经把结算60%分成给主播新公会，这个新公会现在已经不在麦嘉娱乐公司控制范围之内，现在是以结算60%给主播新公司，这个新公司核心的公会和麦嘉娱乐公司没有关系，只是收款方暂时还没有变更过来，麦嘉娱乐公司没有收到这笔钱。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，麦嘉娱乐公司与刘红签订的《经纪合作协议》合法有效，双方均应按约履行各自义务。合同履行过程中，刘红在未与麦嘉娱乐公司解除《经纪合作协议》的情况下，转投其他经纪公司继续在斗鱼直播平台进行直播，导致《解说合作协议》无法继续履行，构成违约。麦嘉娱乐公司未按约定向刘红支付直播分成及基础合作费用，亦构成违约。鉴于双方均存在违约行为，且刘红已经转投其他经纪公司，双方再无继续合作的可能，一审诉讼中刘红反诉要求解除合同，一审法院确认双方所签《经纪合作协议》于刘红反诉请求到达麦嘉娱乐公司之日即2019年2月26日解除并无不妥。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人双方均违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，一审法院判令麦嘉娱乐公司支付刘红合作费用310178.8元，并基于《经纪合作协议》对违约责任未作明确约定，考虑到麦嘉娱乐公司对刘红直播事业发展作出的投入和付出，综合双方的违约和过错情形以及给对方造成损失的大小，酌情确定刘红赔偿麦嘉娱乐公司违约金10万元，并无明显不妥。麦嘉娱乐公司关于其不存在违约情形，一审法院判令刘红赔偿金额过低，刘红关于根据合同性质其可随时解除合同、麦嘉娱乐公司违约在先，其有权解除合同、一审法院错误认定刘红应收取合作费用的金额均没有合理依据，本院不支持。综上所述，麦嘉娱乐公司与刘红的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39750元，由北京麦嘉娱乐文化传媒有限公司负担24100元（已交纳），由刘红负担15650元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 韩耀斌二〇一九年十二月十七日法官助理 吴红娜书 记 员 何 柳