山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4486号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司沂源支行，住所地山东省沂源县县城鲁山路29号。统一社会信用代码：91370323168612190C。 负责人：宋以国，行长。 委托诉讼代理人：崔志建，男，1965年6月20日出生，汉族，中国工商银行股份有限公司沂源支行员工，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：李闽，山东多博仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于勇，男，1975年9月15日出生，汉族，无业，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：赵文东，山东隆祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王芹亮，山东隆祥律师事务所实习律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司沂源支行因与被上诉人于勇财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国工商银行股份有限公司沂源支行（以下简称工商银行沂源支行）上诉请求：1.依法撤销原审判决或发回重审。2.依法支持上诉人的一审诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、被上诉人于勇对于“《最高额抵押合同》对郭立娟没有约束力”，导致上诉人对抵押物享有的抵押权不成立负有重大过错。2014年5月14日，上诉人与于勇、郭立娟到土地抵押登记部门办理土地使用权抵押登记时，于勇和郭立娟在相关手续上签字确认，到房地产抵押登记部门办理房屋所有权抵押登记时，于勇和郭立娟亦在相关手续上签字确认，据此，上诉人有理由相信于勇作为配偶有权代理郭立娟在《最高额抵押合同》上签字，于勇也告知上诉人，其有权代理郭立娟在《最高额抵押合同》上签字，于勇故意告知虚假情况，骗取上诉人的信任，诱使上诉人作出认为于勇有权代理的意思表示，并同意其代签合同，于勇对于“《最高额抵押合同》对郭立娟没有约束力”，导致上诉人对抵押物享有的抵押权不成立负有重大过错。担保法司法解释第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”据此，被上诉人应当依法承担相应的赔偿责任。2、被上诉人的经济损失明确、具体。上诉人与沂源金久工贸有限公司（以下简称金久公司）、于勇、郭立娟、杜春玖、周现梅金融借款合同纠纷一案，历经一审、二审，金久公司、杜春玖、周现梅自始因下落不明无法到庭，经一审法院采取财产保全措施，金久公司、杜春玖、周现梅名下无可供保全的财产，判决生效后，上诉人向沂源县人民法院申请强制执行，因被执行人下落不明且无可供执行财产，该执行案已陷于终止，上诉人的借款本金（458649.29元）及利息难以收回，经济损失明确具体。原审认为上诉人的经济损失难以确定缺乏事实根据。 于勇辩称，一、上诉人与被上诉人所签订的合同是在上诉人的办公场所，由上诉人负责贷款的工作人员在场的情况下所签订，并且当时被上诉人曾明确表示其配偶郭立娟不同意以房屋作抵押，被上诉人在借款人和上诉人的工作人员的纵容下才签的合同导致抵押合同无效，过错全部在上诉人方。二、上诉人的经济损失数额无法确定，因（2018）鲁0323民初558号及淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终3744号判决书所确定的金久公司的还款义务在执行中，上诉人所称的金久公司、杜春玖和周现梅下落不明和无可供保全财产与事实不符。杜春玖和周现梅一直在沂源县城居住，被上诉人也多次去找过杜春玖让其还款。并且杜春玖还在沂源县间瓦房及院落一套，所以其有财产可供执行。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。 工商银行沂源支行向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿经济损失458649.29元；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年7月7日和2016年6月23日，原告与金久公司分别签订《网贷通循环借款合同》各一份，合同约定：本合同项下循环借款额度为人民币40万元，使用期限为合同生效之日起至2015年6月17日止、合同生效之日起至2017年6月21日止，在该期限内借款人可循环使用上述借款额度，借款担保方式为抵押担保。2014年6月27日，原告与于勇、郭立娟签订《最高额抵押合同》，合同约定：于勇、郭立娟自愿以其所有的房地产（沂源县城东苑居民小区源泰花园2号楼）作为抵押物，在人民币49万元的最高余额内，为金久公司向原告借款提供抵押担保，抵押期间自2014年6月27日至2017年6月26日止。上述抵押物均依法办理了抵押登记。2016年6月24日，原告依约向金久公司发放了40万元借款。合同履行中，金久公司未按约定按时归还借款本息，原告提起诉讼，要求借款人、担保人分别承担相应的责任，经原审法院（2018）鲁0323民初558号判决书、淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终3744号判决书审理认定：《最高额抵押合同》上于勇、郭立娟的签字均系于勇所签，郭立娟本人未签字，故认为原告对被告于勇、郭立娟主张的抵押权不成立，判决驳回原告要求于勇、郭立娟承担抵押担保责任的诉讼请求。 另查明：2014年原、被告签订《最高额抵押合同》时，被告于勇签名以及代替郭立娟签名是在原告工作场所、有原告工作人员在场的情况下所签。同时查明：一审法院（2018）鲁0323民初558号判决书、淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终3744号判决书发生法律效力后，金久公司未主动履行判决确定的义务，该判决正在执行程序当中。 一审法院认为，原、被告签订抵押合同是在原告工作场所、有原告工作人员在场的情况下签订的，原告对被告代替其妻子郭立娟签字这一事实及其可能产生的风险是明知的，但原告采取了放任的态度，原告对于导致担保合同无效具有重大过错，其应当对其放任行为及其产生的后果承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，本案被告作为担保人因担保合同无效如果需要承担民事责任，首先要确定“债务人不能清偿部分”是多少，而（2018）鲁0323民初558号判决书及淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终3744号判决书中所确定的债务人金久公司的还款义务正在执行程序当中，债务人是否具备清偿能力无法确定，原告的损失数额亦无法确定，因此原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，判决：驳回原告中国工商银行股份有限公司沂源支行的诉讼请求。案件受理费4089.87元、保全费2869.87元，由原告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。关于于勇应否向工商银行沂源支行承担赔偿责任的问题，应当首先查证于勇是否存在过错。双方当事人所签订的案涉《最高额抵押合同》中约定，于勇、郭立娟自愿以其所有的房地产作为抵押物为金久公司借款提供抵押担保。即于勇在签订该抵押合同时，明确知晓合同当事人为其与郭立娟夫妻二人，在此情形下，应当由于勇、郭立娟共同签订合同或由一方征得另一方同意依法取得授权代为签订，但于勇未征得配偶同意，在配偶未在场的情形下径行在该合同中代签郭立娟姓名，导致该合同被依法认定无效。因此，于勇作为担保人对此存在过错。纵观案涉《最高额抵押合同》的签订过程，工商银行沂源支行亦存在过错，对其存在过错的事实一审已经分析清楚，不再赘述。综上所述，本案符合上述担保法司法解释第七条规定的主合同有效而担保合同无效，“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的情形，于勇应当根据上述法律规定向工商银行沂源支行承担相应的赔偿责任。金久公司对工商银行沂源支行所负债务业经生效判决予以确定，工商银行沂源支行本次诉讼的主张未超出生效判决的认定。故根据双方当事人的过错程度，于勇应就债务人金久公司向工商银行沂源支行所负债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。于勇在承担了赔偿责任后，可以向债务人金久公司追偿。原审判决驳回工商银行沂源支行的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，中国工商银行股份有限公司沂源支行的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初1743号民事判决； 二、被上诉人于勇对案外人沂源金久工贸有限公司欠付中国工商银行股份有限公司沂源支行458649.29元款项不能清偿部分的二分之一向上诉人中国工商银行股份有限公司沂源支行承担赔偿责任；被上诉人于勇承担赔偿责任后，可以向案外人沂源金久工贸有限公司追偿； 三、驳回上诉人中国工商银行股份有限公司沂源支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4089.87元，诉讼保全费2869.87元，二审案件受理费4089.87元，均由上诉人中国工商银行股份有限公司沂源支行、被上诉人于勇均担。 本判决为终审判决。 审判长 王 娜 审判员 侯 康 审判员 李灵福 二〇一九年十二月二十七日 书记员 苏银银