云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终755号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临沧中心支公司。住所地：临沧市临翔区。代表人：艾虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨永余，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陶沧，男，住大理自治州弥渡县。委托诉讼代理人：杨文远，云南善庭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵紫熏，女，住临沧市云县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司临沧中心支公司（以下简称：平安财保临沧支公司）因与被上诉人陶沧、赵紫熏机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省云县人民法院（2019）云0922民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财保临沧支公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，在查清事实的基础上依法改判。事实和理由：一审法院在未查清案件事实的基础上判决上诉人承担赔偿责任，认定事实和适用法律错误有失公允。1、从云县公安局交通事故认定书可以知道事故一方面是由于被上诉人赵紫熏驾驶机动车行驶过程中操作不当，未注意观察路边情况，导致在遇险时采取避让措施不及时；另一方面是由于被上诉人陶沧驾驶非机动车，且违反右侧通行造成事故。在交通事故认定书中对于被上诉人赵紫熏的行为性质属于逃逸已经有了明确的认定。上诉人一审向法庭提交了投保过程的演示证据一组，已经将此类保单的投保过程进行了清楚、形象的说明、展示，在投保过程中保险公司使用专门的篇幅解释、说明免责条款，投保人需对注意事项进行浏览网页、全部阅读后勾选同意的选项后方能进行下一步，才能完成整个投保过程。但是一审法院在判决时对上诉人提交的该组证据忽略，而是简单的认定上诉人未对逃逸后果的免责条款未作出明显的提示，认定该条款不产生效力。这样的认定是片面且不符合客观事实的，判决上诉人在商业险限额内承担80%的赔偿责任与事实不符。一审审理过程中，被上诉人赵紫熏未出庭作出答辩也未向法庭提交书面答辩状及辩论意见，对于医疗费票据当庭也未提交法庭予以质证。2、一审法院判决被上诉人陶沧造成的损失中误工费200元/天，一审中提交的证据较为单一仅有一名证人证实其在饭店从事厨师工作，工资为6000元/月，且现在该饭店已经不复存在，客观事实无法查明。故一审认定伤残赔偿金按照城镇标准计算，及其误工费按照200元/天的判决不合理。此外，被上诉人的伤残鉴定意见中两处等级认定属于重复评残，脑软灶化和开颅手术属于同一部位。依据《人体损伤致残程度分级》适用指南附则第6条第2款之规定，对于同一部位和性质的残疾，不应采用本标准条款两条以上或者同一条款两次以上进行鉴定。而鉴定意见将脑软灶化和开颅手术术后伤残情况分开进行评价。3、依据上诉人与被上诉人赵紫熏双方签订的保险合同已经明确约定若后期采取诉讼方式解决纠纷，鉴定费及诉讼费不由保险公司进行承担。此案的发生是由于被上诉人赵紫熏的侵权行为导致，上诉人既非直接侵权行为人且与赵紫熏之间有明确的合同约定，一审法院判决上诉人承担诉讼费、精神抚慰金及鉴定费的决定违反了与投保人之间的保险合同约定，亦未考虑双方当事人意思自治原则。被上诉人陶沧答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予以维持。陶沧向一审法院起诉请求：判令被告赔偿陶沧以下损失：（1）医疗费：2873元，（2）误工费：210天×200元/天=42000元，（3）护理费：90天×160.2元/天=14418元，（4）营养费：90天×50元/天=4500元；（5）住院期间生活补助费：50天×100元天=5000元；（6）司法鉴定费：2800元；（7）残疾赔偿金：33488×20×0.12=80371.2元；（8）精神抚慰金：3000元；（9）后期医疗费：10000元；（10）交通费：800元；（11）车辆损失：3000元；（12）财产损失：3000元。十二项共计171762.2元。上述费用先由平安财保临沧支公司在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分由该公司在商业保险范围内承担赔偿责任。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月20日，赵紫熏驾驶车牌号为云Ｓ×××××小型客车，由云县三江半岛驶往丙票路段，1时20分车辆行驶至云县茅粮白酒厂对面三江半岛路段时，与原告骑行的电动自行车发生碰撞后驶离现场，造成原告受伤，车辆受损的道路交通事故。经云县公安局交通警察大队认定，并作出第530922420180001452号交通事故认定书，认定赵紫熏驾驶机动车上道路行驶过程中操作不当，未注意观察路边情况，导致其在遇险时采取避让措施不及时，是造成此事故的主要原因，且在明知发生道路交通事故的情况下，仍驾车驶离现场的行为属于交通肇事逃逸行为，陶沧醉酒后驾驶非机动车且违法右侧通行是造成此事故的次要原因。确定赵紫熏负此次事故的全部责任，陶沧在此次事故中无责任。事故发生后，陶沧被送往云县人民医院，后转院至临沧市人民医院诊治，2018年8月20日至29日在该院神经外科住院治疗，伤情诊断为：右额颞顶枕部创伤性硬脑膜外血肿、右枕叶、双额叶局灶性大脑挫伤伴血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨和面骨多发性骨折、头皮裂伤、头皮血肿、面部软组织挫伤、左侧髌骨骨折。2018年8月29日至9月11日在该院脊柱骨病肿瘤科住院治疗，伤情诊断为：1、左髌骨骨折；2、脑外伤术后；3、肺部感染；4、左髋关节游离体。2018年9月11日至10月8日在该院康复医学科住院治疗，伤情诊断为：1、骨折术后（左髌骨骨折切开复位张力带钢丝内固定术）；2、脑外伤恢复期（右额颞顶枕部创伤性硬脑膜外血肿、右枕叶、双额叶局灶性大脑挫伤伴血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨和面骨多发性骨折、头皮裂伤、头皮血肿）；3、脑术后（颅内多发血肿清除术）；4、面部软组织挫伤；5、轻度贫血。经陶沧委托，临沧市人民医院司法鉴定所于2019年6月22日作出临市医鉴技字[2019]142号鉴定意见，陶沧的伤情鉴定为：1、脑软化灶形成伤残程度评定为十级；开颅术后伤残程度评定为十级。2、需后期医疗费约10000元。3、误工时限评定为210日，护理时限评定为90日，营养时限评定为90日。陶沧支出鉴定费2800元。陶沧支付医疗费2373元，赵紫熏垫付62299.47元，平安财保临沧支公司垫付了10000元。另查明，赵紫熏驾驶的云Ｓ×××××号车在平安财保临沧支公司投保了交强险及第三者责任险50万元、机动车损失险等，保险期限自2018年8月13日0时至2019年8月12日24时止，事故发生在保险期限内。陶沧在云县广湖饭店务工，从事厨师工作，月工资6000元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，行为人因过错造成他人损害的，应依法承担侵权责任。对于平安财保临沧支公司认为赵紫熏属肇事后逃逸，商业第三者责任险不予赔付的抗辩，一审法院认为，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，应认定涉案的商业三者险免责条款不发生法律效力，平安财保临沧支公司在商业三者险范围内承担赔偿责任是基于有效的合同约定，实质为合同责任，与行政违法行为的价值判断并无关联，且本案事故没有因为赵紫熏肇事后驶离现场而导致事故责任无法认定，故平安财保临沧支公司关于免除商业三者险赔偿责任的抗辩主张不成立，不予采纳。对于赵紫熏应承担的主要赔偿责任，应当先由平安财保临沧公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由根据商业第三者责任险合同予以赔偿，仍有不足，由侵权责任人赔偿。本案事故的实际成因系赵紫熏驾驶机动车行驶过程中操作不当，未注意观察路边情况，导致其在遇险时采取避让措施不及是事故的主要原因，应负主要责任。原告醉酒后驾驶非机动车且违法右侧通行，应负次要责任，应自行承担20%的责任。平安财保临沧公司在超出交强险责任限额部分在第三者责任险50万元范围内承担80%的赔偿责任。原告主张的各项费用按一审法庭辩论终结时的上一年度统计数据计算，即《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》计算。陶沧的医疗费74672.47元，后期医疗费10000元，予以确认。陶沧在云县广湖饭店务工，以其工资证明6000元/月计算，主张的误工费：210天×200元/天＝42000元，予以支持。护理费：90天＝160.2元/天＝14418元、营养费：90天×50元/天＝4500元，未超标准，予以支持。陶沧共住院49天，住院伙食补助费为49天×100元/天＝4900元。司法鉴定费：2800元，予以支持。残疾赔偿金，陶沧常年在城镇务工，主要收入来源于务工收入，可按2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元计算，33488元×20年×12%＝80371.2元，予以支持。此次交通事故给陶沧造成两处十级伤残，精神上确实遭受了一定的损害，支持精神抚慰金3000元。根据陶沧的伤情及往返临沧就医情况，交通费酌情支持500元。车辆损失3000元及财产损失3000元，陶沧未提交证据证明，不予支持。陶沧的损失为：医疗费74672.47元、后期医疗费10000元、误工费42000元、护理费14418元、营养费4500元、住院伙食补助费4900元、司法鉴定费2800元、残疾赔偿金80371.2元、精神抚慰金3000元、交通费500元，合计237161.67元。属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的费用：误工费42000元、护理费14418元、残疾赔偿金80371.2元、鉴定费2800元、精神抚慰金3000元、交通费500元，合计143089.2元。由平安财保临沧支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿陶沧110000元，不足33089.2元，由平安财保临沧支公司承担80%的赔偿责任，即在商业第三者责任险赔偿范围内赔偿原告26471.36元。属于交强险医疗费用赔偿限额项下的费用：医疗费74672.47元、后期医疗费10000元、营养费4500元、住院伙食补助费4900元，合计94072.47元。由平安财保临沧支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元，不足84072.47元，由平安财保临沧支公司承担80%的赔偿责任，即在商业第三者责任险赔偿范围内赔偿原告67257.98元，平安财保临沧公司垫付了10000元，赵紫熏垫付了62299.47元，平安财保临沧支公司应在商业第三者责任险赔偿范围内返还赵紫熏57257.98元。陶沧应返还赵紫熏垫付款5041.49元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条第二款、第二十三条第一款第二款、第六十四条、第六十五条、第六十六条，《云南省道路交通安全条例》第六十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司临沧中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告陶沧110000元；在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告陶沧10000元；在商业第三者责任险赔偿范围内赔偿原告陶沧26471.36元，合计146471.36元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司临沧中心支公司在商业第三者责任险赔偿范围内返还被告赵紫熏垫付款57257.98元。三、原告陶沧返还被告赵紫熏垫付款5041.49元。四、驳回原告陶沧的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十五日内履行（账户名：云县人民法院；账号：53×××94；开户行：建行云县支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3735元，减半收取计1867.5元，平安财保临沧支公司负担1000元，赵紫熏负担700元，陶沧负担167.5元。本案二审的争议焦点为：1、一审判令上诉人在商业险范围内承担80%赔偿责任是否正确；2、一审认定陶沧误工费、残疾赔偿金赔偿标准是否正确，一审采信司法鉴定意见是否正确；3、一审判令上诉人承担精神抚慰金、诉讼费及鉴定费是否正确。二审中各方当事人均未提交新证据。对一审认定事实，上诉人提出被上诉人赵紫熏于一审庭审结束后提交的垫付医疗费单据未经质证，本院二审组织上诉人与被上诉人陶沧进行了补充质证。上诉人对《临沧市人民医院急诊医学科治疗收费单》中的799.33元费用真实性不予认可，认为未加盖医院公章，非正式发票，对其余单据予以认可；被上诉人陶沧对一审赵紫熏提交的证据无异议。本院认为，赵紫熏于庭审后提交垫付医疗费单据，其中，《临沧市人民医院急诊医学科治疗收费单》中的799.33元虽未加盖公章，但该单据有“收讫”字样，陶沧对该笔费用也予以认可，该笔费用确系赵紫熏垫付因陶沧就医的费用单据，本院对一审认定赵紫熏垫付的医疗费62299.47元予以确认。其余一审认定的法律事实，本院予以确认，不再重复赘述。针对上述争议焦点，本院作如下评判：一、关于一审判令上诉人在商业险范围内承担80%赔偿责任是否正确的问题。本院认为，保险人负有在保险期间内对保险车辆承担保险责任的义务。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”，对保险合同中约定的免责条款说明、提示义务应由保险公司承担举证责任。交通肇事逃逸是法律禁止的行为，但并非在该情形下保险公司均可以免责，对于将交通肇事逃逸作为免责事由，保险公司仍然应当向被保险人尽到提示义务。本案中，平安财保临沧支公司出具的保险单为机动车强制保险保险单、商业保险保险单，未一并提交对应的保险条款，亦不能提供证据证明其已向赵紫熏提交书面的免责条款及已对免责条款作出说明，其提交的购买保险演示程序为现场购买保险演示程序，非赵紫熏购买的网上购买保险演示程序，不能证实保险人已对免责条款履行了提示义务。故本院认为，平安财保临沧支公司要求据此在商业险范围内免责的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审依据陶沧与赵紫熏的过错程度，认定赵紫熏承担本案80%赔偿责任，判令平安财保临沧支公司在商业险范围内承担80%赔偿责任正确，本院予以维持。二、关于一审认定陶沧误工费、残疾赔偿金赔偿标准是否正确，一审采信司法鉴定意见是否正确的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”规定，陶沧一审提交云县广湖饭店出具的证明予以佐证在城镇务工，月工资6000元的证据，一审法院基于此认定其常年在城镇务工，残疾赔偿金按城镇标准、误工费按200元/天计算，并无不当。此外，临沧市人民医院对陶沧的伤残作出的司法鉴定意见书，该鉴定意见系具备鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定意见客观、真实，能证明被上诉人陶沧因此次交通事故受到伤害构成两处十级伤残的事实。一审判决采信司法鉴定机构作出的鉴定意见，判决由上诉人赔偿陶沧营养期、护理期、误工期、后续治疗费等各项损失并无不当。上诉人平安财保临沧支公司对陶沧主张的误工费、残疾赔偿金标准、伤残鉴定意见中两处等级认定属于重复评残的上诉意见，并未提交相反证据予以证实其观点，应承担举证不能的不利后果，对其上诉意见本院不予支持。三、一审判令上诉人承担精神抚慰金、诉讼费及鉴定费是否正确的问题。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条：“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金”规定，依据交强险获得赔偿的内容包含精神损害抚慰金。因陶沧在此次交通事故中受伤，被评定为两处十级伤残，精神受到了一定损害，肇事机动车在平安财保临沧支公司投保了交强险及商业第三者保险，故应由平安财保临沧支公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔付精神损害抚慰金，不足部分在商业第三者保险限额范围内赔付。对上诉人认为不应承担精神损害抚慰金的上诉意见，本院不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三人造成损害事故而提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”，一审法院根据案件的具体情况，判令由平安财保临沧支公司承担鉴定费、诉讼费正确，本院予以维持。对上诉人提出因保险合同已经明确约定若后期采取诉讼方式解决纠纷，鉴定费及诉讼费不由保险公司承担的意见，上诉人并未向本院提交与赵紫熏签订的商业保险合同，亦未举证证实已向赵紫熏提交商业保险合同，对该上诉意见，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3735元，由中国平安财产保险股份有限公司临沧中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长  李鸿武审判员  赵艳洁审判员  张 丽二〇一九年十二月十六日书记员  史 超