陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终6810号上诉人（原审被告）：西安美天保洁有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：李涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：程行芳，陕西弘业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘方，陕西弘业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李存珍，女，1967年3月27日出生，汉族，陕西省丹凤县村民，。委托诉讼代理人：刘娜，陕西健旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘常州，陕西健旭律师事务所实习律师。上诉人西安美天保洁有限公司（以下简称美天保洁公司）因与被上诉人李存珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初13655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。美天保洁公司上诉请求： 1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由李存珍承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、其公司与李存珍之间并非雇佣关系。其公司并未接受李存珍的劳务，也未向李存珍提供生产资料，更未向李存珍支付报酬。李存珍是为万某某提供劳务，是在万某某指定的工作场所内使用自己携带的工具提供劳务，由万某某支付报酬。其公司的法定代表人只是以个人名义给李存珍与万某某进行居中介绍活动。2、一审判决遗漏当事人。因李存珍是为万某某提供劳务，而万某某在要求李存珍提供劳务时，未告知李存珍工作场所内存在安全隐患，未向李存珍提供安全保护措施，是导致李存珍受伤的根本原因，因此万某某才是侵权人，而非其公司。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，本案应追加万某某为被告，并承担相应的责任。3、一审判决计算的赔偿数额错误。李存珍受伤后，万某某将李存珍送至医院，并支付了2000元医疗费，该款应在计算赔偿费用时予以扣减。二、陕西佰美司法鉴定所作出的陕美法司[2018]临鉴字第1020号司法鉴定意见书，鉴定程序违法，不能作为本案的证据，应重新进行鉴定。l、李存珍的伤残鉴定程序严重违法。李存珍既未与其公司协商鉴定机构及鉴定人员，也未经法院指定，鉴定程序违法。2、本案鉴定是由李存珍单方委托，鉴定材料为伤者在医院治疗时的病历，整个鉴定过程只有李存珍一方参与，且据以鉴定的病历未经其公司质证，鉴定结论不能保证准确性、真实性、公开性。3、根据李存珍提供的证据，无论是在长安医院还是红会医院皆被诊断为左跟骨骨折，而《人体损伤致残程度分级》5.10.6.17规定的是足跟粉碎性骨折，骨折与粉碎性骨折存在本质差别，鉴定意见以此认定李存珍构成十级伤残明显与事实不符。李存珍辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决正确。双方之间存在雇佣关系，美天保洁公司诉讼主体适格。二、一审判决的赔偿金额正确，美天保洁公司在一审时对该金额予以认可，且一审并没有判决万某某承担责任，其也不认可万某某支付了2000元，不应当予以扣除。三、法院对其委托作出的鉴定意见应当予以采纳，对美天保洁公司要求重新鉴定的申请不应予以准许。综上，应当驳回美天保洁公司的上诉请求。李存珍向一审法院起诉请求：1、美天保洁公司给付其医疗费28725.61元（扣除美天保洁公司已支付7000元）、住院伙食补助费1200元、营养费2700元、护理费9760元、误工费27000元、残疾赔偿金61620元、后续治疗费8000元、残疾辅助器具费757元、被抚养人生活费2233.44元、精神损害赔偿金1000元、交通费549.8元、鉴定费2280元，以上费用共计145825.85元；2、诉讼费由美天保洁公司承担。一审法院认定事实：美天保洁公司系个人家庭经营，登记法定代表人为李涛，李涛妻子为张建莉，主要经营保洁相关业务。2018年3月20日左右，李涛联系到一单保洁业务，地点位于西安市未央区XX城XX路XX小区，商谈后确定四个人进行保洁活动。2018年3月21日，张建莉叫来巩莎莎和李育玲，巩沙沙叫来李存珍，四人一同前往上述小区业主家内从事保洁活动。当日下午，李存珍站在户外擦一楼玻璃时，踩在用于遮挡地下室采光的石膏板，坠落至地下室摔伤，造成李存珍左足根骨骨折，在长安医院住院治疗5日，花费医疗费3946.37元，随后至西安市红会医院住院治疗7天，花费医疗费30043.24元。出院后在西安市红会医院门诊治疗花费262元，在西安雁塔史春艳诊所花费输液费、西药费共1474元，李存珍提交了收款收据予以证明。后李存珍委托陕西佰美法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定。2018年8月7日，该所做出鉴定意见书，鉴定意见为：李存珍伤残等级属十级，误工期限为180日左右，护理期限为90日左右，营养期限为90日左右，后续治疗费约需8000元。花费鉴定费2280元。美天保洁公司对于李存珍提供的鉴定意见书辩称系李存珍单方鉴定，鉴定结论不予认可，但未提供反驳该鉴定意见书的证据。另查，李存珍自2008年起在西安市从事保洁工作。李存珍受伤后治疗过程中，美天保洁公司已向李存珍支付7000元医疗费。审理中，美天保洁公司称是业主万某某要求其公司找四人去家中干保洁，每人200元，由业主直接向干活人支付劳务费，其公司仅为介绍，未从中赚取费用。李存珍称美天保洁公司与其系劳务雇佣关系，其劳务费由张建莉或李涛支付。法庭当庭与拨通巩沙沙、李育玲电话核实相关情况，二人均称是由张建莉找其二人去业主家干活，约定由张建莉付劳务费。另李存珍治疗期间产生护理费1860元。李存珍母亲米某某，1949年XX月XX日出生，生育子女共5人。法院依法主持调解，因双方各持己见，致调解未果。一审法院认为，公民的身体健康权受到法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李存珍从事保洁劳务活动由巩莎莎介绍，该保洁劳务活动的召集人张建莉未提出异议，美天保洁公司实际系其法定代表人李涛与妻子张建莉家庭经营，该项业务由美天保洁公司承接，且该项保洁劳务费由张建莉向其发放，故应认定李存珍与美天保洁公司成立临时雇佣关系。李存珍在工作中受到人身损害产生的损失应当由美天保洁公司承担。李存珍作为完全民事行为能力人，在工作过程中，未尽到谨慎注意义务，对自身损害的发生亦存在过错，应承担相应责任。结合本案的实际情况，法院酌定由美天保洁公司对李存珍的各项损失承担60%的赔偿责任，应扣除美天保洁公司已经支付给李存珍的7000元，其余损失由李存珍自行承担。根据李存珍提交的证据及相关法律规定，法院认定李存珍各项损失为：医疗费据票核算为35725.61元（含美天保洁公司垫付7000元）系实际花费，应依法予以支持。住院伙食补助费应参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日80元，计算12天，计960元；营养费按照每天30元，营养期根据李存珍伤情，酌定60天，计1800元；后续治疗费依据李存珍提供的鉴定意见为8000元；交通费，法院酌定500元；误工费，李存珍提供的证据不足以证明其月收入，法院酌定参照上年度居民服务业就业人员平均收入标准，误工期限按照鉴定意见为180天，计18000元；护理费，李存珍住院期间产生护理费1860元，其余参照护理人员的工资收入，计算78天，共计9660元；精神损害赔偿金根据李存珍伤情，法院酌定2000元；李存珍主张的被扶养人生活费2233.44元符合法律规定，法院予以支持；李存珍主张的残疾赔偿金61620元符合法律规定，法院予以支持；残疾辅助器具费李存珍未提交票据，法院不予支持；以上共计140499.05元。经核，美天保洁公司应支付给李存珍各项损失共计77299.43元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，原审法院遂判决：一、被告西安美天保洁有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李存珍赔付77299.43元；二、驳回原告李存珍的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3216元，鉴定费2280元，共计5496元（原告已预交），现由被告西安美天保洁有限公司负担3297元，剩余部分由原告自行负担。被告负担部分应在本判决生效后十五日内给付原告李存珍。经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，李存珍系在从事美天保洁公司承揽的保洁业务时受伤，李存珍的劳务费亦由美天保洁公司发放，双方之间形成雇佣关系，对于李存珍在从事雇佣活动中受到的损害，应由美天保洁公司承担赔偿责任。而李存珍在从事保洁活动中未尽到谨慎注意义务，对自身损害的发生亦存在过错，也应承担相应责任。一审法院结合本案的实际情况，酌定由美天保洁公司承担60%的赔偿责任，李存珍自行承担40%的责任，并无不当。对于美天保洁公司上诉称，其并非李存珍的雇主，李存珍是在给万某某提供劳务时受伤，本案应追加万某某为被告，由万某某承担责任之主张，李存珍在本案中主张美天保洁公司承担雇主责任，美天保洁公司对其和李存珍之间不存在雇佣关系的事实并未提供充分证据予以证明，而和李存珍一起从事涉案保洁业务的保洁员在一审中均称是美天保洁公司法定代表人李涛妻子张建莉找其去业主家干活，并由张建莉付劳务费，故美天保洁公司否认其雇主身份的理由不能成立，一审法院基于不同的法律关系，未追加李存珍提供保洁服务的业主为本案被告，并对万某某支付李存珍的费用不作认定和处理，亦无不妥。对于美天保洁公司上诉称，陕西佰美司法鉴定所作出的陕美法司[2018]临鉴字第1020号司法鉴定意见书，鉴定程序违法，不能作为本案的证据，并申请进行重新鉴定一节，虽然李存珍提供的鉴定结论系其自行委托作出，但美天保洁公司在本案诉讼期间并未提供足以反驳该鉴定结论的充分证据，一审法院对于美天保洁公司提出的重新鉴定申请不予准许，裁处符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，本院对美天保洁公司提出的重新鉴定申请亦不予准许。综上，美天保洁公司的上诉请求应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3216元（西安美天保洁有限公司已预交），由西安美天保洁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长   何  强审 判 员  王 慧 芳    审   判  员   辛   娟     二○一九年十二月六日 书 记 员  刘 燕 子    1