河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3046号上诉人(原审被告)：王松朝，男，1974年4月28日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：李振伟，河南金豫律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曹卫平，男，汉族，1968年11月8日出生，住河南省西平县。委托诉讼代理人：杨长更，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：平顶山市浩云房地产开发有限公司，住所地：河南省平顶山市卫东区贸易广场天源南路，统一社会信用代码：91410400571043565B。法定代表人：陈跃军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈科军，曾用名陈扩军，男，汉族，1966年12月27日出生，住河南省平顶山市卫东区，系该公司工作人员。被上诉人(原审被告)：林州市八建工程有限公司，住所地：河南省林州市红旗渠大道总部大厦八层，统一社会信用代码：9141058177941111X6。法定代表人：郭建增，该公司总经理。委托诉讼代理人：张凯，河南新林州律师事务所律师。上诉人王松朝因与被上诉人曹卫平、平顶山市浩云房地产开发有限公司（以下简称浩云房地产公司）、林州市八建工程有限公司（以下简称林州市八建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王松朝及其委托诉讼代理人李振伟，被上诉人曹卫平及其委托诉讼代理人杨长更，被上诉人浩云房地产公司的委托诉讼代理人陈科军，被上诉人林州市八建的委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王松朝上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回曹卫平对王松朝的诉讼请求；2.上诉费用及其他费用全部由曹卫平等承担。事实及理由：一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定判决王松朝向曹卫平支付1167468.24元及利息，判决结果显失公正，有法不依，适用法律明显错误。1.王松朝在退出本案所涉工程之前已经就曹卫平完成的工程量进行了计算，且已将应付工程款向曹卫平支付完毕，更何况曹卫平已经和浩云房地产公司就本案所涉工程款结算、支付签订了工程款支付协议，协议明确约定剩余工程款由浩云房地产公司向曹卫平支付，且根据法律规定浩云房地产公司也应承担付款责任。2014年3月份，曹卫平进驻叶县金色丽园工地，砌体开始基本顺利，工程款也能基本拨付。2014年5月24日，因浩云房地产公司内部原因造成停工，2014年8月1日协商重新开工，2014年底又因工程款迟迟不能拨付再次停工。当时曹卫平和王松朝达成口头协议，主楼1-16楼按照砌体、内外粉工程完工计算，剩余的14层至完成砌体工程，没有内、外粉。裙楼1-4层按完工工程量计算，应付工程款2616129元，实付工程款2662000元，曹卫平还应退还王松朝现金45871元。至于后期曹卫平再次施工的工程量及付款方式是如何与浩云房地产公司协商的，王松朝并不知情。浩云房地产公司是本案工程的发包方，曹卫平是施工人，无论根据合同的相对性，还是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合案件适用法律问题的解释》第26条的规定。以及生效的（2018）豫0422民初216号判决书认定浩云房地产公司拖欠王松朝工程款的事实，浩云房地产公司都有义务向曹卫平支付工程款。2.浩云房地产公司提供的金色丽园工程结算单仅仅是为了应付竣工验收而制作的清单，并不能证明浩云房地产公司已经向王松朝支付了工程结算单中所列明的工程款。工程结算单显示结算的工程量包括主楼1-30层、裙楼1-4层全部的工程，地下室80%的工程，并且是按扣除3%质保金后的工程结算单。该份结算单结算的时间是2015年10月12号，但结合曹卫平和浩云房地产公司提交的证据、证人证言以及现场勘验的结果显示：结算单中所列明的工程至今没有全部完工。（2018）豫0422民初216号民事判决显示的仅是浩云房地产公司应向王松朝支付工程款的一部分，也证明了浩云房地产公司并不是按照结算单中的数额向王松朝支付的工程款。故金色丽园工程结算单不能作为认定本案所涉工程已经竣工决算的直接证据。3.曹卫平主张的工程款金额中应扣除地下室部分。曹卫平提供的杜俊民出具的《证明》只能证明地下室的面积是3278.2平方米，并不能证明该项工程由曹卫平完成。现场勘验“地下室封闭，无法进入”，曹卫平也陈述地下室至今没有完工。对未完成的工程量，一审法院既没有委托有资质的第三方进行工程价款评估，也没有向有资质机构进行询价，径行根据曹卫平的陈述作出判决明显不当。4.一审法院适用法律明显错误。一审法院依据的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条与本案没有任何关系，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条不存在。曹卫平辩称：1.王松朝退出现场施工并没有与曹卫平进行工程结算，王松朝提供的工程结算单上没有曹卫平的签字，曹卫平对相关的工程结算内容也不认可，特别是工程结算单上写明主楼1-16层完成了内外墙粉刷，而17-30层没有完成内外墙粉刷，该说法与建筑行业中外墙粉刷总是自上而下进行的操作习惯不符，违反生活常识，该结算单的真实性值得怀疑。2.王松朝退出施工现场当时并没有向曹卫平支付所有的工程款项。3.王松朝在2015年2、3月份退出了施工现场，但没有退出承包合同关系，所以2015年10月12日王松朝与浩云房地产公司的结算单中仍然将曹卫平在2015年4月份以后完成的施工量计入王松朝的施工量。该结算单价是350元每平方米，结算面积包括主楼全部30层的二次结构施工量以及地下室负一层的施工量，恰恰说明王松朝将曹卫平完成的施工量算作自己的工程量。如果不计算曹卫平的施工量，王松朝与浩云房地产公司的结算单价就不可能是350元每平方米，而需要扣除按照每平方米246元进行结算曹卫平所负责的二次结构施工部分。4.关于地下室负一层，浩云房地产公司按照80%的施工量与王松朝进行结算，理由是地下室仅仅完成了负一层，负二层并未完工，80%的施工量中已经包含了曹卫平所完成的地下室负一层的施工量，否则就会按照70%与王松朝进行结算，王松朝声称地下室20%的工程款是留给曹卫平的说法与事实不符，同时被浩云房地产公司否认，曹卫平所完成的地下室负一层施工所占的工程款比例大概是15%加上王松朝所完成的地下室主体工程占比大概在70%，再扣除3%的质保金，总额在80%左右。5.曹卫平与浩云房地产公司签订支付协议并没有解除曹卫平与王松朝之间的施工合同，也不免除王松朝支付工程款的义务。6.王松朝声称其与浩云房地产公司之间的工程结算单是为了应付检查而虚假制作，但是并未提供证据证明。从客观情况来看，工程结算单中也没有宣称全部工程都已完成，而是实事求是地说明地下室负二层施工并未完成，曹卫平根据工程结算单中所确定的每一层的施工面积来计算工程款的理由正当。7.关于地下室施工完成情况，一审法院组织各方当事人进行现场勘验，王松朝的代理人也参加了现场勘验，一审法官在了解市场行情之后确定地下室负一层未完成的八个风井，每个风井的施工量大概是300元，地下室2300平方米地坪，每平方米的施工额大概是10元，该项认定符合市场情况，而且风井和地坪属于建筑行业的普通施工，并非高端业务，不需要委托第三方造价机构进行评估，法官根据行业惯例可以做出合理认定。8.关于地下室负一层的施工主体，曹卫平完成施工有浩云房地产公司予以证明，而且曹卫平与王松朝之间存在合同关系，属于合同所确认的施工主体。9.一审判决引用最高院关于商品房买卖的司法解释属于笔误，根据判决书上下内容可以确定一审法院判决所适用的法律根据是最高院关于建设工程合同纠纷的司法解释，不存在适用法律错误。浩云房地产公司辩称，请求支持一审判决。林州市八建辩称，王松朝的上诉不涉及林州市八建公司，林州市八建公司对上诉不发表意见。曹卫平向一审法院起诉请求：1.判令王松朝、林州市八建、浩云房地产公司共同偿付拖欠的工程款109万元及利息（从起诉之日按中国人民银行同期、同类贷款利率计算至清偿之日）；2.诉讼费由王松朝、林州市八建、浩云房地产公司承担。一审审理中，曹卫平将第一项诉讼请求变更为：判令王松朝、林州市八建、浩云房地产公司共同偿付拖欠的工程款1168937.76元，并自2016年4月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至履行完毕之日。一审法院认定事实：2011年11月29日，浩云房地产公司与林州市八建签订《建设工程施工合同》，约定由林州市八建承包建设位于叶县九龙路与东环路口金色丽园商品住宅楼，合同工期2011年11月29日至2013年7月29日；2012年12月12日，王发亮与王德华签订《叶县金色丽园住宅楼工程大清包工合同书》，约定叶县金色丽园住宅楼工程以大清包施工方式，将所有工程人工、木模板、木方等工作承包给王德华施工；2013年9月6日，林州市八建向王发亮出具工程款支付委托书及授权委托书，委托王发亮为代理人，业主单位可将其承建的金色丽园小区综合楼、住宅楼及地下车库工程工程款直接支付给王发亮，并授权王发亮以公司名义负责上述工程签订合同、工程施工管理工作和处理有关事宜；2013年10月15日，王发亮以林州市八建（代表）名义与浩云房地产公司（代表）陈跃军签订《补充合同》，约定工程建筑面积为41916㎡（包括地下室及商业楼）；2014年3月1日，王朝（王松朝）与曹卫平签订《建筑工程劳务分包施工合同》，约定将叶县金色丽园小区木工程屋面工程（专业防水工程除外）散水台阶，内外墙面及顶板抹灰等交由曹卫平具体施工，按建筑面积计算：承包单价为104元/㎡；2015年4月21日，陈扩军（甲方：浩云房地产公司）与曹卫平（乙方）签订《工程款支付协议》，约定，由于劳务总包方经常挪用甲方支付给乙方的工程款，决定今后由甲方直接对准乙方支付并结算工程款。工程承包单价、工程量计算、付款及结算方式按照乙方与劳务总承包方签订劳务分包合同执行；审理中，曹卫平称王松朝已支付2390000元，浩云公司已支付270000元，以上共计2660000元；2015年10月12日，经陈扩军、李安民、王松朝计算，浩云房地产公司尚欠王松朝款项2900000元；2018年5月25日，叶县人民法院作出（2018）豫0422民初216号民事判决书，判决浩云房地产公司向王松朝支付人工费、维修金2286000元。该判决已经发生法律效力。一审另查明：1、林州市八建曾用名林州八建集团工程有限公司，2017年6月30日变更登记企业名称为林州市八建工程有限公司；曹卫平曾以林州八建工程有限公司为被告诉至法院，后于2019年5月16日申请撤回对林州八建工程有限公司的起诉，一审法院已当庭裁定予以准许；2、审理中，林州市八建申请对浩云房地产公司提交的《建设工程施工合同》、《授权委托书》中“林州八建工程有限公司”、“郭怀生”印章及郭怀生签字的真伪进行鉴定，一审法院依法办理鉴定移送手续后，因林州市八建及浩云房地产公司均未在指定期间内提交相关材料，该鉴定因材料不齐全无法对外委托而被退回；（2018）豫0422民初2131号案件审理中，浩云房地产公司提交上述证据后，曹卫平委托诉讼代理人质证意见显示“复印件和原件一致，但证明目的不予认可”即在该案审理中，浩云房地产公司曾提交上述原件。3、结合陈扩军、李安民（王松朝技术员）、王松朝工程结算单及王松朝作为证据提交的结算清单、杜俊民证明及曹卫平的自认，综合楼主体部分建筑面积为2969.74㎡、主楼地上1-30层建筑面积共30813㎡、地下负一层建筑面积为3264.07㎡（其中尚有8个风井及2300㎡地坪未做），以上共计37046.81㎡；4、经当事人申请，一审法院对涉案工程进行了现场勘验，主楼内外粉等均已完成，综合楼曹卫平所承建项目已全部完成，地下室封闭，无法进入。一审法院认为：1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，本案争议项目—叶县金色丽园小区住房、商业用房已多处投入使用，故一审法院对浩云房地产公司关于项目尚未竣工等答辩意见不予支持。2、曹卫平未取得相应施工资质，其与王松朝签订的《建筑工程劳务分包施工合同》应当依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，认定为无效；虽合同无效，曹卫平仍有权依照该解释第二条，主张合同相对方（王松朝）参照合同约定支付工程价款。3、依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于发包人（浩云房地产公司）对分包人（王松朝）欠付工程价款数额，经过双方结算，并经叶县人民法院生效判决（2018）豫0422民初2131号民事判决书认定，其中曹卫平应得工程款数额与之存在重合，故浩云房地产公司不应重复支付。4、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条，明确了诉讼参加人的范围，但并未就各方责任的分配予以规定。关于曹卫平应得工程款，依照合同的相对性，仍应由《建筑工程劳务分包施工合同》的相对方王松朝予以承担。5、关于地下负一层的完成工程量，陈扩军、李安民、王松朝结算清单显示地下负一层面积为3264.07㎡，在计算时应以此面积为准，同时扣除负一层未完成的工程量（8个风井、2300㎡地坪）价款：8×300+2300×10=25400元。6、关于王松朝应付工程款数额，计算为2969.74㎡（综合楼）×104元/㎡+1027.1㎡×30（主楼地上主体）×104+3264.07㎡（负一层）×104元/㎡-2660000元-25400元=1167468.24元。6、关于应付工程价款的利息，应当依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日2018年6月13日计付至履行完毕之日止。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、王松朝于判决书发生法律效力之日起十日内向曹卫平支付1167468.24元，在支付上述款项的同时，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2018年6月13日至履行完毕之日止的利息；二、驳回曹卫平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15321元，王松朝负担15302元，曹卫平负担19元。二审中各方当事人均未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条、第五条第三款、第八条的规定,建设工程劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人,将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业,由劳务作业承包人完成的活动。建设工程劳务分包属于建设工程分包范畴,是工程分包的一种特殊情形,其本质属性应是分包主体即劳务作业承包人必须具有相应资质,分包合同的对象是工程劳务,计取的是劳务费用,故审理涉及建设工程劳务作业分包案件时应适用有关建设工程的法律法规及司法解释。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,王松朝与曹卫平签订的《建筑工程劳务分包施工合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因案涉工程项目金色丽园小区已多处投入使用，曹卫平虽然没有劳务分包资质，但其请求支付已完成的工程的劳务费用依法予以支持。关于本案未付曹卫平施工工程款的认定问题。根据浩云房地产公司工作人员陈扩军和王松朝本人及其技术员李安民签署的工程结算单、王松朝提交的曹卫平叶县金色丽园工地结算清单、杜俊民出具的证明，可以认定综合楼主体部分建筑面积为2969.74㎡、主楼地上1-30层建筑面积共30813㎡、地下负一层建筑面积为3264.07㎡，一审法院组织各方当事人进行了现场勘验，地下室因封闭未进入，但浩云房地产公司认可负一层有八个风井及地坪未施工，曹卫平未持异议。综合以上事实可以确认曹卫平施工工程的完成情况。负一层风井及地坪的施工工序并不复杂，一审参照市场价格确定八个风井及2300㎡地坪的工程款并无明显不当。一审法院根据曹卫平施工完成的工程量，结合《建筑工程劳务分包施工合同》单价的约定，扣除曹卫平未完工工程款及王松朝、浩云房地产公司已付曹卫平工程款认定的本案王松朝应付曹卫平工程款有事实及法律依据。关于王松朝应否对欠付曹卫平工程款承担责任的问题。王松朝系《建筑工程劳务分包施工合同》一方当事人，王松朝将案涉工程的二次结构部分交给曹卫平施工，其对曹卫平完成的工程量有义务按照合同约定承担付款责任。2015年10月12日浩云房地产公司与王松朝的结算中包含了曹卫平施工的工程量，曹卫平与浩云房地产公司签订的工程款支付协议，并不免除王松朝作为劳务分包合同的相对方的付款义务。王松朝已就案涉工程欠付工程款问题起诉浩云房地产公司，一审法院做出的（2018）豫0422民初216号民事判决认定浩云房地产公司应支付王松朝2286000元，本案一审未判令浩云房地产公司对王松朝欠付曹卫平的工程款承担责任，曹卫平未提出上诉，本院对浩云房地产公司的责任承担问题不予审查。关于一审法院适用法律问题。通过对一审判决的解读，一审适用的法律规定应为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审判决表述为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及解释（二）不当，但不影响案件判决结果，本院对于一审判决结果予以维持。综上所述，王松朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16050元，由王松朝负担。本判决为终审判决。审判长  杜军伟审判员  邢智慧审判员  窦士报二〇一九年十二月十日书记员  任梦园