四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申2638号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：绵阳市万家乐房地产开发有限公司，住所地四川省绵阳市经开区塘汛镇塘汛南街160号1栋1层1号。 法定代表人：赵莉，总经理。 委托诉讼代理人：李传毅，四川时代经纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王星欣，北京市高通（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王绍华，女，1966年3月15日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：毛振华，绵阳市涪城区城郊法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：绵阳市九天建设工程有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区体运村路89号。 法定代表人：周平清，董事长。 委托诉讼代理人：王辉，男，该公司工作人员。 再审申请人绵阳市万家乐房地产开发有限公司（以下简称万家乐公司）与被申请人王绍华、绵阳市九天建设工程有限公司（以下简称九天公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终2815号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 万家乐公司申请再审称，二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：撤销四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终2815号民事判决，驳回王绍华对万家乐公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.有新证据证明万家乐公司就“泰和新城”项目已足额拨付款项，因此，原二审判决认定事实不清。2.万家乐公司并未与王绍华设立建设施工合同关系,《建筑施工合同》的相对方是九天公司与万家乐公司，二审判决依据万家乐公司收到王少蓉转款80万元，即认定万家乐公司与王绍华就修建3#楼设立了合同关系错误。3.“泰和新城”3#楼既未经当事人结算，也未经司法鉴定，二审判决认定的工程价款缺乏依据。《绵阳市万家乐泰和新城工程造价汇总》(以下简称《造价汇总》)记载的项目造价金额是以绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司(以下简称子贡咨询公司)出具的全套《绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司建设工程造价咨询报告书》(以下简称《咨询报告》)的结论为基础。因双方均认可《咨询报告》系万家乐公司单方委托子贡咨询公司为“泰和新城”项目备案使用的结论，并非双方结算工程价款的依据。因此，二审判决将《造价汇总》作为认定案涉争议工程价款的依据既不符合工程结算的法律法规，也违背了各方当事人的真实意思表示。原审未完成鉴定并非系鉴定资料不齐，而是王绍华认为仅依据《造价汇总》能反映工程价值而撤回鉴定。4.《造价汇总》中的“基础”、“门窗”等工程不是九天公司（王绍华）的施工范围，《咨询报告》的“土建”范围已全部涵盖九天公司的施工范围和工程造价,因此，九天公司（王绍华）不能以此主张相应工程价款。5.王绍华主张其垫付了消防工程款744,155元缺乏依据，且案涉工程款万家乐公司已结清，王绍华无权重复主张。二、原二审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，万家乐公司仅应在欠付九天公司的工程价款范围内承担责任。此外，《建筑工程合同》约定，九天公司优惠万家乐公司决算总额的6%，因此，即使本案依据《造价汇总》结算工程价款，根据九天公司施工范围，扣除优惠部分价款后，万家乐公司已支付完毕全部工程款，二审判决其在超出工程价款范围外另行支付王绍华工程款明显错误。2.王绍华作为原审原告，应由其证明“实际施工内容”及“施工工程产值”，但原审法院却将举证责任分摊至万家乐公司，明显违背“谁主张谁举证”的原则。三、原二审判决超出诉讼请求范围。王绍华的第二项诉讼请求为“判令被告支付资金利息23.2万元”，但二审却判决万家乐公司“从2011年12月30日起按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款利率支付利息至款付清之日止”，利息计算金额远超过王绍华的诉讼请求。此外，王绍华起诉主张垫付消防款为588,500元，但二审判决认定王绍华垫付消防金额为744,155元,也超出王绍华的诉讼请求范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定，请求依法再审并改判。 王绍华提交意见称，二审判决认定事实清楚、适用法律正确,依法应予维持。一、万家乐公司的所谓新证据均系单方制作，且三性存疑，不能作为证据使用。二、原二审判决认定万家乐公司与王绍华建立了合同关系正确，适用法律并无不当。万家乐公司与王绍华及各楼栋实际施工人商谈承建“泰和新城”项目时，九天公司不知情，也未交纳保证金，万家乐公司为备案、销售而与九天公司签订合同的时间晚于王绍华等各楼栋实际施工人交纳保证金的时间，且该合同从未履行，系无效合同。案涉工程的施工任务均由各楼栋实际施工人出资完成，万家乐公司支付工程款、与各楼栋实际施工人结算均未通过九天公司。因万家乐公司长期大额拖欠工程款,引起民工及材料商多次群体上访,为平息纠纷、防止矛盾激化，万家乐公司方向九天公司转款2000余万元,委托九天公司向民工及材料商支付，但九天公司实际并未收到分文。万家乐公司为项目竣工验收备案需要，要求九天公司出具的“泰和新城”项目工程款已全部付清的证明，只能用于项目竣工验收备案，且该证明出具后万家乐公司还继续向各楼栋实际施工人支付款项，万家乐公司在每次庭审中均自认“泰和新城”项目3、4号楼至今未办理结算，故二审判决认定王绍华系实际施工人及适用法律正确。三、万家乐公司申请再审的理由不能成立。1.子贡咨询公司鉴定人员及“泰和新城”项目资料员陈红霞和其余楼栋实际出资施工人均证实：据以决算的所有工程决算资料原件全部被万家乐公司收走、保管。一审法院两次委托四川广信工程造价咨询事务所对工程造价鉴定，均因法院限期万家乐公司提供完整的鉴定资料，万家乐公司拒不提供，致使鉴定无法进行。因此，由万家乐公司承担举证不能的责任并无不当。子贡咨询公司的《咨询报告》和《造价汇总》是唯一客观反映工程造价的证据。二审判决以此为据作为结算依据并无不当。2.万家乐公司与九天公司签订的《建筑施工合同》并未实际履行，王绍华的工程款应据实结算，不存在优惠。且工程建设期正是灾后重建期，材料价、人工费飞涨，工程造价还应当上调。3.万家乐公司与四川富洪建筑工程有限公司签订的所谓基础施工合同及转款委托均系伪造，且没有任何工程施工、验收、决算、备案资料加以佐证。本案基础挖方的承包人杨利明在初审时出庭作证，证明涉案工程基础挖方系其承包、完成，并提交了万家乐公司向其支付基础挖方款的转款依据。4.“泰和新城”3号楼工程，主体部分包括土建、门窗、电视、临时用电是王绍华施工，基础部分除挖方、喷锚外也是由王绍华施工。消防工程虽然是外包他人，但由王绍华垫支全部工程款。万家乐公司在原庭审中也认可消防工程是王绍华垫支，故二审判决对王绍华的施工范围认定正确。四、原二审判决并未超出诉讼请求范围。立案时受理法院要求主张的利息金额必须明确，故当事人计算的利息只能计算至起诉之日，但在庭审中已明确利息从2011年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率付息至款付清之日止。王绍华实际垫付消防款744,155元,二审判决并不存在超诉讼请求范围进行审理的问题。故二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回万家乐公司的再审申请。 九天公司提交意见称，其与万家乐公司签订的合同未实际履行，万家乐公司系与实际施工人直接结算，与九天公司未办理决算，本案处理与其无关。 本院经审查认为，本案的争议焦点为万家乐公司提交的新证据能否证明原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明、二审法院举证责任分配及适用法律是否不当、二审判决是否超出诉讼请求范围等问题。 一、关于万家乐公司提交的新证据能否证明原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明的问题 经审查查明，再审立案审查中，万家乐公司向本院新提交了以下三份证据。1.四川永衡会计师事务所有限公司（以下简称永衡会计公司）作出的《关于“绵阳市万家乐房地产开发有限公司泰和新城项目”建设投资及工程款支付情况审核报告》（以下简称《审核报告》）。2.绵阳盈信天地测绘有限公司（以下简称盈信测绘公司）针对泰和新城地下汽车库作出的《四川省房屋面积测绘报告》（以下简称《测绘报告》）。3.万家乐公司向二审合议庭邮寄的案涉工程隐蔽资料的快递回单及照片。拟证明：根据九天公司的实际施工范围，万家乐公司就“泰和新城”项目已足额拨付款项，且在二审中已向法院提交了技术资料，因此，原二审判决认定事实不清。王绍华质证认为，该案先后经一审、二审发回重审，再经一审、二审，长达6年之久，万家乐公司在多次的限期举证期限内从未出示上述证据，且上述证据系单方制作，快递回单亦不能证明邮寄内容,二审法院亦从未收到其邮寄的技术资料，否则二审法院多次询问、质证过程不可能对此不予质证。故所谓的新证据三性均存疑，不能作为证据使用。 本院认为，关于新证据的认定问题。再审立案审查中万家乐公司虽然提交了永衡会计公司作出的《审核报告》，但该报告系基于万家乐公司单方向永衡会计公司提交审核材料形成，由于提交的材料并未经王绍华确认，故万家乐公司单方委托所形成的《审核报告》缺乏相应证明力。盈信测绘公司作出的《测绘报告》形成时间系在“泰和新城”工程项目竣工验收备案之后的2011年12月27日，系庭审结束前已经存在的证据，不属因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据，且根据该《测绘报告》也不能达到其证明目的。此外，万家乐公司虽向本院提交了其向二审法院邮寄材料的快递凭证及图片，拟证明其向二审法院提交了案涉工程的技术资料，但因其提交的同城特快凭证及跟踪进度截图只能反映万家乐公司向二审法院合议庭成员提交过材料，但不能证明所提交的材料内容即是其主张的相关资料，也不能达到其证明目的。故万家乐公司新提交的三份证据，均不能达到足以推翻原判决的证明目的。 关于王绍华是否系实际施工人的问题。一、二审法院已经查明，在万家乐公司与九天公司签订《建筑施工合同》之前，王绍华已通过其胞姐王少蓉向万家乐公司支付了履约保证金80万元，且实际施工过程中，相关材料的购买、施工管理均由王绍华负责，九天公司并未参与，万家乐公司亦向王绍华直接拨付了该工程的部分工程款。案涉3＃楼工程完工交付后，王绍华一直就该工程的结算与万家乐公司直接发生往来。据此，二审法院认定万家乐公司事先知晓并认可王绍华借用九天公司资质承建案涉3＃楼工程，并与王绍华实际设立了建设工程施工合同关系并无不当。 关于工程款的认定问题。《造价汇总》虽系万家乐公司单方制作，但其制作基础系子贡咨询公司作出的《咨询报告》。虽然2011年12月13日的《承诺俱结书》载明，万家乐公司、九天公司及各楼栋实际施工人均认可该报告中的结算书的全部内容仅作为备案使用，实际施工方的工程造价以核定后的结算作为双方实际工程价款。但因最终未进行工程结算引起本案纠纷，诉讼中，一审法院为确定案涉3＃楼的工程价款，先后两次组织本案双方当事人进行工程造价鉴定，但因双方均无法向鉴定机构提供鉴定所需的资料，导致鉴定程序终止。在本案无法通过工程造价鉴定的方式确定案涉3＃楼工程款的情况下，二审法院根据万家乐公司单方委托子贡咨询公司作出的《咨询报告》以及王绍华认可的万家乐公司于2011年12月15日单方编制并经绵阳市建设工程造价管理站确认的《造价汇总》作为案涉3＃楼工程款的结算依据并无不当。本院注意到，虽然各方认可《咨询报告》仅作备案使用，不作为结算依据。但鉴于《咨询报告》的编审依据系“泰和新城”1—4＃楼及自动消防工程竣工图、工程竣工资料、技术经济签证核定单及建设工程承包合同、送审的工程结算书与审核过程中的协调会议记录等，且执行四川省建筑工程计价定额SGD1-2000SGD2-2000等及相应的配套费用文件；材料价格来源依据系根据施工合同按施工期间《四川省工程造价信息》及《绵阳造价信息》平均价格与签证价格计算，以上信息没有的材料价格均按甲、乙双方协商价格进行计算，且该《咨询报告》系子贡咨询公司自2011年11月起至2011年12月期间，按照正规程序、经审核作出，在一定程度上能够客观反映工程的真实造价情况。因此，二审法院在缺乏鉴定基础的情况下，结合《咨询报告》及《造价汇总》，在扣除重复计算部分及王绍华未做施工项目范围后确认的工程造价并无不当。故万家乐公司拟以上述三份新证据为据，证明原二审判决认定事实不清，缺乏充足证据证明，对其主张本院不予支持。 二、关于二审法院举证责任分配及适用法律是否不当的问题 本院认为，王绍华借用九天公司资质，万家乐公司对此知晓并认可，因此，万家乐公司与九天公司签订的《建筑施工合同》及九天公司与王绍华签订的《工程项目管理（分包）协议）》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，应属无效。根据前一问题的分析与论证，万家乐公司尚有部分工程款未付清，故二审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，并结合举证责任的分配原则，判令万家乐公司在欠付工程价款范围内承担责任正确。据此，万家乐公司认为原二审法院举证责任分配及适用法律不当的主张本院亦不予支持。 三、关于二审判决是否超出诉讼请求范围的问题 本院认为，王绍华起诉时虽陈述其代垫消防款588,500元，但诉讼中已根据其查证的实付金额，变更其代垫消防款为744,155元。此外，本案重审后的一审判决载明：“王绍华向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告支付原告建设工程价款4,109,902.10元及利息23.2万元（重审中明确要求被告万家乐公司承担付款责任，不要求被告九天公司承担责任，且请求利息计算至付清为止）”。因王绍华在重审中已经变更诉讼请求，故再审立案审查中万家乐公司认为二审判决超诉讼请求范围予以审理 的理由不能成立。 综上，万家乐公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回绵阳市万家乐房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  张蜀俊 审判员  漆光碧 审判员  张 忠 二〇一九年十二月九日 书记员  崔 艳