山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10989号上诉人（原审被告）：郭学利，男，1983年2月19日出生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：刘天骄，山东诚信人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹，山东诚信人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王荣贵，男，1967年3月22日出生，汉族，住贵州省福泉市。委托诉讼代理人：李刚，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘传祯，上海锦天城（济南）律师事务所律师。原审被告：山东华鑫发建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：喻方松，执行董事。原审被告：南通德胜建筑工程有限公司，住所地江苏省海门市。法定代表人：顾建辉，董事长。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。原审被告：赵星富，男，1981年5月17日出生，汉族，住济南市。原审被告：济南新富钢筋工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵星富，总经理。上诉人郭学利因与被上诉人王荣贵、原审被告山东华鑫发建筑工程有限公司（以下简称华鑫发公司）、南通德胜建筑工程有限公司（以下简称德胜公司）、赵星富、济南新富钢筋工程有限公司（以下简称新富公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初9826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭学利上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由王荣贵负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，错误的将郭学利认定为王荣贵的雇主。1.一审判决认定2018年5月8日《钢筋工程劳务施工班组协议书》（以下简称班组协议书）为分包合同以及将涉案班组协议的相对方（乙方）认定为郭学利是错误的。根据2018年5月8日班组协议书的内容可以看出，乙方为“郭学利班组50名员工”，虽然郭学利在该协议上有签字，但是在落款处明确注明了全体工人名单附录和身份证复印件，能证明实际的签约主体为包括郭学利在内的雇员，郭学利在本案中是类似工人代表作用，赵星富才是本案的实际施工人。该点可以从华鑫发公司与赵星富等于2018年5月16日签订的《鲁能都会城三区工程钢筋工合同会签单》得到确认，赵星富在该会签单上签字，其是涉案工程的实际施工人。2018年5月8日班组协议书是赵星富与包括郭学利在内50名工人就相关劳务待遇进行的约定。2.一审判决认定“王荣贵主张其与郭学利之间系雇佣关系”错误。王荣贵接受法庭调查时陈述“赵星富是我的雇主”，并且两次均称赵星富是其雇主，虽然王荣贵的代理人在此后的法庭调查中陈述郭学利是雇主，但是其代理人的陈述违反了民事诉讼活动中的禁止反言规则。3.雇佣关系的认定要从报酬发放、接受管理、谁从中获利等等多角度进行认定。本案中最关键的是郭学利并没有从中获利，赵星富应向工人发放的生活费等，郭学利作为工人代表在收到其转来上述费用后都如数转给了班组负责人王朝忠，而后由其向工人进行了发放。一审法院没有对涉案工程的工资报酬发放、涉案工程的结算等问题作严格审查；二、一审判决遗漏诉讼当事人。一审时的案外人王朝忠与王荣贵是本案2018年5月8日“班组协议书”中约定的班组负责人，最后实际向工人发放工资的亦为王朝忠，华鑫发公司和赵星富等在一审法庭调查时均向法庭陈述：“后面与其对接工人工资及工程款结算的都是案外人王朝忠”。王朝忠在本案中的作用至关重要，一审法院应当追加王朝忠参加诉讼；三、王荣贵在一审诉讼时，无任何证据证明与郭学利存在雇佣关系，错列郭学利为被告；四、新富公司、华鑫发公司与赵星富签订的《会签单》在施工班组一栏明确注明为新富公司，班组确认一栏为赵星富签字；五、赵星富在一审最后一次开庭时，提交了相关银行转账记录，但是最后开庭时其并未到庭，也未向法庭陈述举证目的和内容。但是，一审法院直接将其采纳为定案证据。王荣贵辩称，1.一审法院认定2018年5月8日郭学利与赵星富签订的班组协议书属于劳务分包协议，郭学利属于涉案劳务的分包人，符合本案事实依据和法律依据，郭学利上诉理由中对该班组协议书性质的分析，不符合本案事实情况。该班组协议书中的“乙方”在本质上就是郭学利本人，不是郭学利陈述的“郭学利班组50名员工”。原因如下：（1）根据建筑劳务施工的实际情况，自然人为了承包涉案工程劳务，一般在签订劳务分包协议时，都会在乙方处标明班组人数，这既是发包人或者转包人的要求，也是为了显示劳务承包方的劳务施工人数资格。（2）郭学利在该班组协议书“乙方”落款处明确签署了自己的名字，其就是劳务承包人，班组50名员工就是其雇佣的工人人数，而且郭学利也提到了落款处记录“全体工人名单附录和身份证复印件”，恰恰说明了50名员工就是郭学利雇佣的50个工人。（3）退一步讲，按照郭学利所述，该班组协议书属于包括郭学利在内的50名员工与赵星富对劳务待遇的约定，那么在该协议落款处“乙方”处签字应当有50名工人每人的签字及手印，但是“乙方”签字人只有郭学利，不是50名员工；同时，从该协议书的内容看，协议书对工程名称、承包范围、工作内容、工程质量、施工工期、甲方权利义务、乙方权利义务、工程价款支付、工程质量验收、安全施工等进行了详细具体的约定，其中涉及劳务的待遇的约定是非常少的，该协议书在法律上就是劳务施工分包协议；故郭学利对该班组协议书的性质分析完全不能成立，郭学利就是劳务施工承包方，就是涉案工程劳务的实际施工人，是王荣贵的雇主；2.一审法院认定郭学利属于雇主是结合各方面的证据综合认定的，该班组协议书只是其中的一个证据，一审法院还重点结合了赵星富与郭学利之间工人生活费的支付凭证、工人工资的支付证据、王荣贵的陈述以及最为关键的赵星富的个人答辩意见等相关证据，进而认定郭学利属于涉案工程的劳务分包人，属于实际施工人，完全符合本案的事实情况，也符合相应的法律规定；3.赵星富与郭学利签订了班组协议书，赵星富已经将涉案工程的钢筋劳务全部转包给了郭学利，且一审庭审中，赵星富已经明确陈述了其根本没有实际参与施工，所有的施工任务都是郭学利的班组完成的，郭学利就是涉案工程钢筋劳务的实际施工人，故依据双方签订的班组协议书完全可以认定郭学利是劳务分包人，是实际施工人，进一步说明其就是雇主。另一方面，认定郭学利是否雇主，工资发放只是其中的一个方面，结合实践情况，建筑工程劳务施工涉及的主体主要是农民工，法律意识比较淡薄，根本没有收集诉讼证据的意识，工资的支付也比较混乱，而且根据住建部的要求，为了防止拖欠农民工工资，有的是发包方或者承包方直接把工资支付给了农民工个人，这种情况下，农民工工资的支付主体根本不会是雇主或者实际施工人，故仅仅依据工资发放的主体来认定雇主，显然不合理；4.结合本案事实情况，赵星富与华鑫发公司签订劳务施工分包协议之后，又将涉案工程劳务施工全部转包给了郭学利，王荣贵庭审中“赵星富是雇主”的陈述属于“大老板”的意思。另一方面，王荣贵是一个文化水平很低的农民工，对法律中“雇佣关系”的规定根本不懂，在他内心中“大老板”肯定是有钱的，故在庭审中陈述“赵星富是其雇主”，他的本意是说赵星富有能力赔偿他的损失，在此后的几次庭审中，代理人结合郭学利提交的有关证据，从法律的角度明确说明了王荣贵的本意：即郭学利是劳务承包人，是涉案劳务实际施工人，进一步说明郭学利是王荣贵的雇主；因此，王荣贵的代理人并没有违反民诉法禁止反言规则，只是王荣贵本人表达的不够清楚，故一审法院的认定没有任何问题的；5.郭学利认为一审法院未依职权追加王朝忠为一审诉讼参与人违反程序性规定，缺乏法律依据和事实依据。本案王朝忠并不是老板，更不是雇主，其只是班组负责人，在班组协议书中有明确约定；进一步说明，王朝忠只是一个领班人，一个带领农民工干活的人，与本案的事实情况以及有关实体问题不存在关联性，不符合民诉法追加被告的情形。华鑫发公司述称，王荣贵与郭学利之间系雇佣关系，一审判决郭学利承担责任正确，郭学利的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉请求。德胜公司述称，一审判决德胜公司不承担责任，认定事实及适用法律均正确。赵星富、新富公司未陈述意见。王荣贵向一审法院起诉请求：1.依法判决华鑫发公司、德胜公司、赵星富、新富公司、郭学利赔偿王荣贵医疗费、误工费、护理费共计20000元，其他损失待鉴定后另行确定追加；2、一审案件受理费由华鑫发公司、德胜公司、赵星富、新富公司、郭学利负担。王荣贵变更诉讼请求为：1.依法判令华鑫发公司、德胜公司、赵星富、新富公司、郭学利赔偿王荣贵医疗费1218.4元、误工费26550元、护理费6100元、交通费2000元、住院伙食补助费1600元、营养费3000元、后续治疗费10000元、精神损失费2000元、病例复印费31元、鉴定费2800元，合计55299.4元。2.一审案件受理费由华鑫发公司、德胜公司、赵星富、新富公司、郭学利负担。庭审中，王荣贵放弃148.03元医疗费的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2018年6月19日，王荣贵在济南市历城区鲁能泰山都会城三区项目工地进行钢筋绑扎作业时，从高空坠落摔伤。王荣贵摔伤后经120急救，送往山东省立医院治疗，支出急救费260元。王荣贵在山东省立医院住院治疗，自2018年6月19日至2018年7月5日共计16天，因治疗支出门诊费3034.62元、住院期间医疗费为30851.97元，共计34146.59元。其中住院期间医疗费30851.97元中，由王荣贵个人支付851.97元。王荣贵出院诊断为：左髂骨骨折。出院医嘱：1.加强营养，术后卧床2个月，适度功能锻炼；2.术后1、2、3个月门诊复查。可到山东省立医院网站预约；3.其他相关疾病到相关科室继续诊治。王荣贵于2018年9月25日在山东省立医院复查，支出门诊费109.2元；于2019年2月27日在山东省立医院复查，支出门诊费109.2元。上述费用共计218.4元，均由王荣贵个人支付。经王荣贵申请，一审法院依法委托烟台富运司法鉴定中心对其进行伤残等鉴定。烟台富运司法鉴定中心于2019年3月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.王荣贵骨盆损伤达不到伤残评定标准；2.王荣贵伤后误工时间为120日；3.王荣贵伤后护理期限为30日（住院期间需2人护理，余时间需1人护理）；4.王荣贵伤后营养期限为60日；5.王荣贵二次手术费可拟定人民币10000元左右。以上费用仅供法院参考。二次手术期间误工时间为30日，需一人护理15日。王荣贵支出鉴定费2800元。另查明，2017年7月21日，德胜公司作为总承包人自山东鲁能亘富开发有限公司处承包了鲁能泰山都会城三区房地产开发项目施工工程。2017年12月12日，德胜公司将其承包的鲁能泰山都会城三区房地产开发项目的主体结构等分项工程分包给华鑫发公司。2018年5月16日，华鑫发公司与新富公司签订钢筋工程劳务施工班组协议书，将鲁能都会城三期（详细划分后附）的全部图纸钢筋工程（含小型构件、二次构造钢筋预埋、设计变更）人工、所有钢筋机械分包给新富公司。华鑫发公司在上述协议书上加盖公章，新富公司法定代表人赵星富签字予以确认。2018年5月8日，新富公司法定代表人赵星富与郭学利签订钢筋工程劳务施工班组协议书，相关内容为：甲方赵星富，乙方郭学利班组50名员工，一、工程名称：鲁能泰山都会城C地块；二、工程承包范围及工作内容：1.承包范围：甲方现场指定5#楼、车库按实际范围的全部图纸钢筋工程；2.工作内容：包括但不限于机械就位安装，施工图纸的翻样、料表制作，钢筋的拉伸调直、制作、绑扎、安装、预留预埋，马凳制作，焊接连接，机械连接中的钢筋切割、套丝、保护措施，对墙、柱钢筋进行定位、矫正；钢筋成品验收，钢筋保护层控制。正确使用材料，不得浪费。负责自己施工区域的现场文明施工和生活区域的室内卫生工作及保险购买工作等。三、乙方委派王朝忠为钢筋分项工程班组负责人，此人为非生产人员，若不委派扣0.5元/㎡。四、工程价款及支付，正负零按吨位计算680元/吨，主楼±0.000以上部位（含屋面）38元/平方米。五、安全施工，1.乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准施工，对施工班组人员进行操作的各项安全教育和技术交底，随时接受主管部门及甲方安全检查员人员的监督检查。采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，确保安全生产，分项班组负责人对自己班组全体员工的安全负主要责任；2.乙方所有人员进场后及时到项目部登记，必须上交身份证复印件一份，且必须全部购买工伤保险，如未及时登记造成事故发生，所有责任均由班组自己全部承担；3.乙方必须符合甲方工程施工的用工要求，有下列情况之一的不得招用：（1）有传染病、重大疾病、身体有缺陷的；年龄不在18-55之间的；河南籍和安徽籍施工人员；（2）所有班组人员必须持有效身份证、上岗作业证（或当地政府机关的相关证明），无证件和未办理五险一金的人员一律不准私自进入工地上班，若进入工地以后发生工伤事故由班组及其当事人自行负责一切责任及费用。六、本工程遇跨年时，乙方必须在次年的农历正月十六安排施工人员施工，由此造成甲方损失的，甲方有权追偿。不能满足此条件的，甲方有权解除合作协议，重新安排新队伍施工。新富公司法定代表人赵星富在甲方落款处签字捺印，郭学利在乙方处签字捺印。经质证，双方对协议的真实性均无异议，对该协议一审法院予以采信。再查明，郭学利、新富公司均未取得建筑劳务企业资质证书及安全生产许可证。王荣贵主张其与郭学利之间系雇佣关系，郭学利辩称其与王荣贵不存在雇佣关系，王荣贵与新富公司存在雇佣关系。一审法院认为，结合赵星富提交的钢筋工程劳务施工班组协议书、赵星富向郭学利支付鲁能七号都会城工地工人生活费的银行转账明细及其向郭学利微信转账的记录，郭学利提交的其向带班人员王朝忠支付工人生活费的支付宝、微信转款凭证及银行转账明细，能够证明郭学利与王荣贵之间存在雇佣关系，对该事实一审法院予以确认。华鑫发公司主张其为王荣贵垫付医疗费50000元，并提交了其向刘永刚转账的浙商银行客户付款通知、刘永刚向郭学利转账银行付款通知，拟证明其向刘永刚转款后，刘永刚在医院急诊刷卡5000元为王荣贵垫付医疗费，后刘永刚又通过网上银行转账方式向郭学利转账45000元用于王荣贵的治疗。经质证，郭学利质证意见为：认可收到华鑫发公司转款45000元，其中30000元为王荣贵垫付了住院期间的医疗费，剩余费用转给了王荣贵，还有部分花销购买药品后给付了王荣贵，并提交山东省立医院住院预缴金收据（金额共计30000元）予以证明。王荣贵质证意见为：认可只收到住院期间的30000元医疗费，除此之外没有收到其他任何费用，也没有购买相关药品。一审法院认为，根据上述证据，能够证明华鑫发公司向郭学利转账45000元，郭学利代华鑫发公司向山东省立医院支付王荣贵住院期间的医疗费30000元的事实，对该事实一审法院予以确认。华鑫发公司提交的证据，不足以证明刘永刚代其为王荣贵急诊刷卡5000元及郭学利代其支付王荣贵医疗费15000元的事实，一审法院不予采信。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王荣贵系在从事雇佣活动中遭受人身损害，郭学利作为雇主，应当承担赔偿责任。华鑫发公司将承包的涉案工程劳务分包给没有相应资质或者安全生产条件的新富公司，新富公司又将涉案工程劳务转包给没有相应资质或者安全生产条件的郭学利，华鑫发公司、新富公司应当与郭学利承担连带赔偿责任。王荣贵的合理损失有：1.医疗费1070.37元。有山东省立医院病历及住院医疗票据、门诊收费票据予以证实。2.误工费26550元。根据烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，王荣贵伤后误工时间为120日，二次手术期间误工时间为30日，共计150日。王荣贵提交的福泉市龙昌镇长冲社区村民村委会证明及事故现场照片能证明其从事建筑业，并以此为主要收入来源。其主张误工费按2017年建筑业在岗平均工资每日177元计算150日，一审法院予以支持。3.护理费6100元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，护理人员原则上为1人，医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理人员有收入的参照误工费的规定计算，雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准。根据烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，王荣贵伤后护理期限为30日（住院期间需2人护理，余时间需1人护理），二次手术期间需一人护理15日。一审法院认为，王荣贵的护理费用，应参照鉴定机构的意见确定护理人员及护理期限，按每人每天100元标准计算。4.交通费1000元。王荣贵主张交通费2000元，并提交增值税发票予以证明。一审法院认为，交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合王荣贵就诊次数及交通费票据，一审法院支持交通费1000元。5.住院伙食补助费1600元。王荣贵在山东省立医院住院共计16天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天100元标准计算。6.营养费3000元。根据烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，王荣贵伤后营养期限为60日，每日按50元计算。7.鉴定费2240元。王荣贵因鉴定支出鉴定费2800元，结合鉴定结论，一审法院酌定支持2240元。8.后续治疗费10000元。结合烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，王荣贵确需后续治疗，对其主张后续治疗费10000元，一审法院予以支持。王荣贵主张精神损失费2000元，不符合法律规定，一审法院不予支持。王荣贵主张的病例复印费31元，非因受伤造成的直接经济损失，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、郭学利于一审判决生效之日起十日内赔偿王荣贵医疗费1070.37元、误工费26550元、护理费6100元、交通费1000元、住院伙食补助费1600元、营养费3000元、鉴定费2240元、后续治疗费10000元，共计51560.37元；二、华鑫发公司、新富公司对上列所判款项承担连带赔偿责任；三、驳回王荣贵的其他诉讼请求。案件受理费1179元，由王荣贵负担80元，郭学利、华鑫发公司、新富公司共同负担1099元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是，王荣贵与郭学利之间是否存在雇佣关系。本案中，赵星富与郭学利签订的班组协议中，虽然约定乙方为郭学利班组50名员工，但协议上仅是郭学利一人签字，郭学利无证据证明其受50名员工的委托而签订班组协议，因此郭学利应为涉案钢筋工程劳务施工的承包人，结合赵星富向郭学利、郭学利向王朝忠支付工人生活费等的转账明细，一审判决认定郭学利与王学贵之间系雇佣关系并无不当。班组协议明确约定案外人王朝忠是钢筋分项工程班组负责人，故王朝忠与本案争议无利害关系，郭学利要求追加王朝忠为本案第三人，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，郭学利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1179元，由上诉人郭学利负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇一九年十二月六日书记员  曹 鸿