湖南省凤凰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘3123民初1323号 原告：胡术平，男，汉族，1978年10月11日出生，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。 被告：秀山县丰荣建筑劳务有限公司，统一社会信用代码915002413049350675。 住所地：重庆市秀山县中和街道石莲路60号。 法定代表人：刘丰，男，汉族，1965年6月17日出生，重庆市秀山县人，住重庆市秀山县，系该公司负责人。 被告：张某某，男，汉族，1958年5月15日出生，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市夏区。 被告：谢良民，男，汉族，1972年12月4日出生，山东省郯城县人，住山东省郯城县。 被告：湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码91433100707482453U。 地址：湖南省吉首镇溪办事处人民南路市国土房屋综合开发公司二楼（体育中心旁）。 法定代表人：姜曦，男，土家族，1964年6月7日出生，湖南省吉首市人，住湖南省吉首市，系该公司执行董事。 委托代理人：刘德勋，湖南金垣律师事务所律师，执业证号14331200810788839。 委托代理人：陈念江，湖南金垣律师事务所律师，执业证号14331200710288164。 被告：湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司凤凰县分公司，统一社会信用代码91433123MA4M5YNN9G。 住所地：湖南省湘西自治州凤凰县山江镇总兵营社区黄毛坪村五组。 法定代表人：田杰，系该公司负责人。 第三人：谢超，男，汉族，1978年11月13日出生，湖北省利川市人，住湖北省利川市。 原告胡术平与被告秀山县丰荣建筑劳务有限公司（以下简称“丰荣劳务公司”）、张某某、谢良民、湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司（以下简称“振湘建筑公司”）、湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司凤凰县分公司（以下简称“振湘建筑凤凰分公司”）、第三人谢超建设工程施工合同纠纷一案，2019年9月16日湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院作出（2019）湘31民终1139号民事裁定，裁定如下：一、撤销湖南省凤凰县人民法院（2018）湘3123民初1034号民事判决；二、本案发回湖南省凤凰县人民法院重审。本院于2019年10月16日立案受理，依法另行组成由审判员陈忠担任审判长、审判员吴金星、人民陪审员田姚伟参加评议的合议庭于2019年12月10日公开开庭进行了审理，由书记员欧文树担任记录。原告胡术平、被告振湘建筑公司的委托代理人刘德勋、陈念江、第三人谢超到庭参加诉讼，被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告胡术平诉称，凤凰县易地扶贫搬迁工程麻冲乡老洞村安置点土建中的房建工程项目是由被告振湘建筑凤凰分公司分包给第三人谢超，谢超又转包给被告谢良民和张某某，后又由谢良民、张某某转包给原告。原、被告于2017年11月24日签订《工程劳务施工承包合同》，由原告负责老洞村安置点的土建中的房屋施工，承包方式是包工不包料。原告按照要求在该工地施工了40天，因冰雪天气，导致该工程混凝土部分冻坏，然后原告垫资支付民工9000元进行加班加点进行整改。因年底天气原因无法继续施工，原告回家过年。回家之前，张某某向原告支付了16500元，用于施工期间民工生活费，张某某还委托谢良民向原告支付劳务报酬19000元。之后，原告未再得任何报酬。年后，原告发现被告未在通知原告的情况下，私自调人来代替原告，在原告未完成的工程基础上继续施工，导致原告无法继续施工。于是，原告向被告要求支付已完成的工程量的报酬179650元。时至今日，被告仍未向原告支付报酬，故原告诉至法院，请求依法判令：被告支付拖欠原告的劳务报酬153150元。 原告胡术平为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据材料： 1、《工程劳务施工承包合同》，拟证明原告胡术平与被告张某某存在劳务合同关系。 2、《对账单》，拟证明被告谢良民与原告胡术平对账后，被告欠原告劳务费的事实。 3、《中国农业银行业务凭证》，拟证明被告振湘建筑公司给被告谢良民的工人转账150000元，被告振湘建筑公司与谢良民之间存在单独的结算。 4、谢良民亲笔写的说明，拟证明被告谢良民下属分包的人里有原告胡术平在内。 5、谢良民2017-2018年所购材料清单，拟证明第三人谢超对被告谢良民施工情况的认可。 6、《民工工资表》，拟证明原告欠民工工资138307元。 7、《工程计量单》拟证明原告所做的工程量，所涉及的金额为179650元。 被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民未到庭答辩，未向本院提交证据材料。 被告振湘建筑公司辩称，涉案工程是公司承接的，但该工程劳务已发包给被告丰荣劳务公司，原告是丰荣劳务公司聘请人员，与被告振湘建筑公司无关。振湘建筑公司与丰荣劳务公司签有合同，而且振湘建筑公司已将所有工程款支付完毕，至于还欠的工程款应由丰荣劳务公司承担，与振湘建筑公司无关。 被告振湘建筑公司为证明其答辩意见，向本院提交如下证据材料： 1、《建筑工程劳务施工合同》、《授权委托书》，拟证明老洞村45栋安置房已分包给被告丰荣劳务公司，丰荣劳务公司授权给谢超的事实。 2、《承诺书》，拟证明被告振湘建筑公司与丰荣劳务公司对45栋房屋就劳务已进行结算，并已全部付清款项的事实。 3、《民工工资结算表》、《领条》，拟证明被告振湘建筑公司与丰荣劳务公司的合同已全部履行完毕的事实。 4、《拨付申请单》、《承诺书》，拟证明第三人谢超于2018年2月8日申请被告振湘建筑公司拨付250000元，实际拨付谢超200000元。经谢超要求，振湘建筑公司从这20万元中转给谢良民的民工肖飞150000元的事实。 被告振湘建筑凤凰分公司未到庭答辩，未向本院提交证据材料。 第三人谢超辩称，谢超与原告无任何施工合同关系，也不清楚原告与谢良民的关系。其与谢良民是分开做的，各自负责各自的施工队。原告与张某某是单独雇佣关系，其没有义务支付原告的劳务工资，故请法院驳回原告要求其承担责任的请求。 第三人谢超为支持其答辩意见，向本院提交《承诺书》、《领据》，拟证明谢良民做的工程款已全部结清，民工工资由谢良民自行负责，并且承担一切的法律后果。2019年8月29日额外支付谢良民亏损部分的50000元。 当事人质证意见和本院对证据的分析与认定： 1、对原告胡术平提交的证据1，经庭审质证，被告振湘建筑公司与第三人谢超均称不清楚；被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司未到庭质证。经审查，本院对该份证据的真实性依法予以认定。 2、对原告胡术平提交的证据2，经庭审质证，被告振湘建筑公司有异议，因为振湘建筑公司只发包给被告丰荣劳务公司；第三人谢超称不知情；被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司未到庭质证。本院认为，《对账单》签名确认的当事人谢良民在本案一审中已明确表示对真实性并无异议，故本院对其真实性依法予以认定。 3、对原告胡术平提交的证据3，经庭审质证，被告振湘建筑公司有异议，认为转账的对象是肖飞，而不是谢良民，且转账的150000元也是在谢超的要求下转至肖飞账户上；第三人谢超对真实性无异议；被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司未到庭质证。经审查，本院对其真实性依法予以认定。 4、对原告胡术平提交的证据4，经庭审质证，被告振湘建筑公司有异议，因为无书写人签名，不能作为证据提交；第三人谢超有异议，谢良民是否签署第三人不清楚，且谢良民和第三人均没有签字，故不认可；被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司未到庭质证。本院认为，该份证据没有书写人签字，不符合证据规定，故本院依法不予认定。 5、对原告胡术平提交的证据5，经庭审质证，被告振湘建筑公司有异议，谢超签字确认“情况属实”，这恰恰证明谢良民是谢超下面的一个班组，振湘建筑公司只将劳务发包给丰荣劳务公司，而不是谢良民。谢良民和谢超称双方不存在任何关系，明显说的是假话，故意串通来损害振湘建筑公司的利益；第三人谢超称谢良民确实购买材料到工地，但是购买多少材料第三人不清楚；被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司未到庭质证。经审查，本院对该份证据的真实性依法予以认定。 6、对原告胡术平提交的证据6，经庭审质证，被告振湘建筑公司称公司已经将工程分包给被告丰荣劳务公司，具体劳务情况公司不清楚；第三人谢超称民工工资没有其签字也没有谢良民的认可，具体情况第三人不清楚；被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司未到庭质证。经审查，该组证据系原告单方制作，不符合证据规定，故本院依法不予认定。 7、对原告胡术平提交的证据7，经庭审质证，被告振湘建筑公司和第三人谢超对真实性有异议，因为没有任何人签字认可，也没有注明和谁结算；被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司未到庭质证。经审查，该组证据系原告单方制作，不符合证据规定，故本院依法不予认定。 8、对被告振湘建筑公司提交的证据1，经庭审质证，原告胡术平有异议，认为谢超借用丰荣劳务公司的资质，因此该合同无效；第三人谢超无异议；被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司未到庭质证。经审查，本院对该组证据依法予以认定。 9、对被告振湘建筑公司提交的证据2，经庭审质证，原告胡术平称不知情，振湘建筑公司应对下面的实际施工人承担连带责任；第三人谢超无异议；被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司未到庭质证。经审查，本院对该份证据依法予以认定。 10、对被告振湘建筑公司提交的证据3，经庭审质证，原告胡术平称不知情；第三人谢超无异议；被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司未到庭质证。经审查，本院对该组证据依法予以认定。 11、对被告振湘建筑公司提交的证据4，经庭审质证，原告胡术平对真实性不予认可；第三人谢超无异议；被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司未到庭质证。经审查，本院对该组证据依法予以认定。 12、对第三人谢超提交的证据，经庭审质证，原告胡术平对真实性有异议；被告振湘建筑公司无异议；被告丰荣劳务公司、张某某、谢良民、振湘建筑凤凰分公司未到庭质证。经审查，因签署《领据》和《承诺书》的当事人谢良民未到庭确认，其真实性无法核实，故本院不予认定。 依据本院认定的有效证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明案件事实如下： 2017年3月18日，凤凰县易地扶贫建设开发有限责任公司与被告振湘建筑公司签订《建设项目总承包合同》，约定将麻冲乡老洞村等6个安置区（点）由被告振湘建筑公司承包施工。双方签订合同后，被告振湘建筑公司成立振湘建筑凤凰分公司负责这6个安置点的施工。被告振湘建筑凤凰分公司针对下面安置点又设置相应的项目部。 2017年11月3日，被告振湘建筑公司与被告丰荣劳务公司签订《建筑工程劳务施工承包合同》，约定被告振湘建筑公司将老洞安置点项下的45栋工程的劳务发包给被告丰荣劳务公司。双方签订合同后，被告丰荣劳务公司授权第三人谢超负责施工，被告丰荣劳务公司与第三人谢超实为挂靠关系。 第三人谢超负责施工后，将部分劳务又分包给被告谢良民和张某某。被告谢良民与张某某系合伙关系。2017年11月24日，原告胡术平与被告张某某签订《工程劳务施工承包合同》，被告张某某将部分劳务分包给原告胡术平，双方约定：1、工程名称：凤凰县异地扶贫搬迁工程麻冲乡老洞村安置点；2、工程地点：麻冲乡老洞村；3、工程内容:结构形式和建筑面积，该工程为砖混结构，层数二层和一层，建筑面积以实际面积为准；4、承包方式：包工不包料；5、承包价格：地圈梁下（不含基础）按建筑面积一层每平方米340元，二层按建筑面积每平方米335元；……。合同签订后，原告胡术平进场施工。2018年春节前，原告胡术平退场。2018年4月19日，被告谢良民对原告胡术平手写的《对账单》（共4页）签字确认，核算金额合计为179650元，但在《对账单》的第一页上面注明“因施工中有返工现象未扣除”、“由谢超面议、项目部确认为准”。《对账单》记录了原告胡术平共承建了12栋房屋，每栋房屋的进度以及木工、钢筋、人工砼、砖及其他项目的金额。施工过程中，原告胡术平共收到张某某和谢良民支付的劳务费共计35500元，尚欠劳务报酬144150元未支付，故原告诉至本院，请求依法判令被告向原告支付劳务报酬153150元。 另查明，2018年2月8日,第三人谢超向被告振湘建筑公司申请拨付250000元，之后被告振湘建筑公司实际拨付第三人谢超200000元，经第三人谢超要求被告振湘建筑公司同意从这200000元中转给被告谢良民的民工肖飞150000元。2019年1月10日，第三人谢超在被告谢良民提供的2017-2018年所购材料清单签字注明“情况属实”。安置点45栋房屋完工后，被告振湘建筑公司与丰荣劳务公司及第三人谢超于2018年11月27日进行结算和协商，被告丰荣劳务公司和第三人谢超给被告振湘建筑公司出具了一份《承诺书》，其内容为：1、《劳务施工承包合同》范围内工程已全部完工，结算价款为2601791元；2、因乙方管理不善（注：丰荣劳务公司）造成亏损，经双方协商，甲方（注：振湘建筑公司）另行补偿乙方270000元；3、施工期间，甲方已支付乙方工程款2139720元，结算后甲方应付乙方劳务款732071元；4、为解决好民工工资问题，甲方不再扣留乙方的质保金；5、乙方承诺对以上结算无异议，所欠民工工资不足部分由乙方负责，与甲方无关。该承诺书上有丰荣劳务公司的盖章和第三人谢超的签名。结算后，被告振湘建筑公司已按协议履行完毕。 本院认为，本案的争议焦点为：原告胡术平与被告谢良民所确认的《对账单》是否为工程量的结算；如《对账单》系工程量结算，原告的劳务报酬由谁支付。 一、关于原告胡术平与被告谢良民所确认的《对账单》是否为工程量的结算。本案中，虽然原告胡术平与被告张某某在签订《工程劳务施工承包合同》时约定工程的结算方式为地圈梁下（不含基础）按建筑面积一层每平方米340元计算，二层按建筑面积每平方米335元计算。但因被告私自调换人员承接原告的剩余工程，导致原、被告无法按照实际建筑面积进行结算。2018年4月19日原告胡术平手写了一份《对账单》，该份《对账单》记录了原告胡术平共承建了12栋房屋，每栋房屋的进度以及木工、钢筋、人工砼、砖及其他项目的金额，被告谢良民在该份《对账单》上签字确认。本院认为，在被告私自调换人员承接原告剩余工程，导致原、被告无法按照实际面积进行结算的情况下，双方按照实际施工进度进行的分项确认，应视为原告实际施工工程量的结算，故原、被告确认的《对账单》系工程量的结算；被告谢良民在该《对账单》中注明“因施工中有返工现象未扣除”。因被告谢良民并未到庭举证证明是否有返工现象，故本院根据《对账单》认定原告应得的劳务报酬为179650元；另《对账单》上还注明“由谢超面议，项目部确认为准”。根据合同的相对性原则，与原告胡术平签订《工程劳务施工承包合同》的是被告张某某，故原告所做的工程量无需第三人谢超以及被告振湘建筑公司的项目部确认，只需与其签订施工合同的相对方确认即可。 二、关于原告的劳务报酬由谁支付。建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程款的，应予以支持。原告胡术平和被告张某某签订《工程劳务施工承包合同》后，依约履行其施工义务，虽然在工程未完工之前退场，但原告所承建的安置点房屋已投入使用，且原、被告有《对账单》作为结算依据，故被告张某某与谢良民作为合伙人，应共同承担向原告支付劳务报酬的责任；因在施工过程中，被告张某某已向原告支付劳务报酬35500元，故核减后，被告张某某、谢良民应支付原告胡术平劳务报酬144150元。原告称其已垫付9000元，但并未向本院提交证据予以证实，故本院依法不予采信；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告所承包的工程，系通过被告振湘建筑公司分包给被告丰荣劳务公司，尔后被告丰荣劳务公司的挂靠人即本案第三人谢超又将部分工程转包给被告张某某和谢良民。通过庭审调查，被告振湘建筑公司已与被告丰荣劳务公司结算，同时被告丰荣劳务公司也已与第三人谢超结算，均已结清工程款，故被告振湘建筑公司、振湘建筑凤凰分公司、丰荣劳务公司均无需对原告胡术平承担责任。第三人谢超挂靠被告丰荣劳务公司后，将部分工程转包给被告谢良民和张某某，是否结算并支付工程款并未向本院提交充分有效的证据予以证实，但原告胡术平仅诉求被告承担支付责任，而未要求第三人承担责任，故在本案中第三人应当承担的责任暂不予以处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张某某、谢良民应于本判决生效后10日内支付原告胡术平劳务报酬144150元； 二、驳回原告胡术平的其他诉讼请求。 案件受理费3363元，由原告胡术平承担163元，被告张某某、谢良民承担3200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  陈 忠 审 判 员  吴金星 人民陪审员  田姚伟 二〇一九年十二月十七日                                                                                                                 法官助理颜雯                                                                                                          书记员  欧文树 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。