北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终8763号上诉人（原审被告）：山东佑天年健康咨询有限公司，住所地山东省济南市历下区解放东路56号金泉大厦A座402室。法定代表人：王天本。委托诉讼代理人：王壮志，男，1977年8月5日出生，汉族，山东佑天年健康咨询有限公司职工，住山东省济南市历下区。被上诉人（原审原告）：陈正阳，男，1978年5月6日出生，满族，住辽宁省锦州市凌河区。上诉人山东佑天年健康咨询有限公司（以下简称佑天年公司）因与被上诉人陈正阳网络购物合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初77851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人佑天年公司之委托诉讼代理人王壮志、被上诉人陈正阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佑天年公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈正阳全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈正阳承担。事实和理由：一、一审法院对焦点二问题的认定系认定事实不清，适用法律错误。涉案商品是由国家原卫生部批准的“卫食健字”保健食品，该产品的《保健食品批准证书》只有一页，且证书中标注了“功效成分（或主要原料）：海狗鞭、淫羊藿、……”。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第七十八条规定：保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。上述规定中首先要求的是保健食品的标签要“与注册或者备案的内容相一致”。而涉案商品的标签正是按涉案商品《保健食品批准证书》上的内容标注了“功效成分（或主要原料）”，即涉案商品标签标识的“功效成分（或主要原料）”与注册的内容（即《保健食品批准证书》中的内容）一致。此外，各地行政部门在对涉案产品进行检查时，也要求产品标签要与产品批准证书的内容一致。此外，《保健食品标识规定》第四条规定：“保健食品标识与产品说明书的所有标识内容必须符合以下基本原则：保健食品名称、保健作用、功效成分、适宜人群和保健食品批准文号必须与卫生部颁发的《保健食品批准证书》所载明的内容相一致。”而涉案商品的《保健食品批准证书》即是由国家卫生部颁发的“卫食健字”证书，其标签标识内容与该产品的《保健食品批准证书》一致，符合《保健食品标识规定》的规定。因此，一审法院认为涉案产品标签标识违反《食品安全法》系适用法律错误。涉案商品标签标识的内容符合规定，也符合相关行政机关的要求。二、一审法院对焦点三问题的认定系对“104号公告”的错误理解。关于涉案商品的《保健食品批准证书》是否应依据“104号公告”进行变更的问题，涉案产品生产企业已就该问题向原国家食品药品监督管理总局、国家保健食品审评中心进行了咨询，得到的答复均为：涉案商品的《保健食品批准证书》是“卫食健字”的证书，只有一页，而没有证书的相关附件，因此不需要依据“104号公告”进行变更。生产企业询问是否能就该问题答复向企业出具书面材料，以说明该种《保健食品批准证书》不需要依据“104号公告”进行变更，原国家食品药品监督管理总局的答复为：总局不对私提供书面材料，但法院可以向总局发协查函，总局会向法院进行说明。“104号公告”第三条规定：“执行GB16740-2014需变更保健食品批准证书内容及产品标签的，批准证书持有者应在……”。其含义是“执行GB16740-2014后，如果需要变更保健食品批准证书内容及产品标签，那么批准证书持有者应向相关部门提出变更”。换句话说，如果不需要变更，则可不必变更。而涉案商品生产企业山东天地健生物工程有限公司制定的生产涉案商品的企业标准完全符合《食品安全国家标准保健食品》（GB16740-2014）中的各项标准，而并不存在“104号公告”第二条规定的“保健食品批准证书载明的技术指标与GB16740-2014有关规定相抵触的”情况，因此，也同样不需要依据“104号公告”第三条的规定变更保健食品批准证书。因此，一审法院认为涉案商品的《保健食品批准证书》需要按“104号公告”进行变更，系在不了解“卫食健字”保健食品批准证书，未对相关情况进行调查核实的情况下，对“104号公告”的错误理解及对相关事实的错误认定。三、佑天年公司作为涉案产品销售商，在进货时已履行必要的查验义务。《食品安全法》第一百四十八条规定，经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍的赔偿金。一审审理中，陈正阳并未举证证明佑天年公司作为经营者是在“经营明知是不符合食品安全标准的食品”，法院也未对佑天年公司作为经营者是否“明知”的事实进行调查核实。事实上，佑天年公司在采购涉案商品时已要求涉案商品生产企业提供加盖其公章的《食品卫生许可证》《保健食品批准证书》《企业标准》《产品检测报告》等资质文件（以下统称合格证明文件），并且也将产品标签标识等信息与《保健食品批准证书》等进行了核对，并未发现有任何问题，且该合格证明文件显示涉案商品是符合食品安全标准的。因此，佑天年公司绝非是在经营明知是不符合食品安全标准的食品。一审法院判决佑天年公司承担赔偿责任无法律依据。陈正阳答辩称：一、一审判决对焦点二认定事实清晰，适用法律正确。涉案商品标签未标注功效成分或者标志性成分及含量是客观事实。不论该情形与其注册备案的《保健食品批准证书》是否一致，其与现行《食品安全法》和GB16740-2014不符已是客观事实。上述法律和国家标准并未对该违法情形作出豁免规定。另外，任何部门规章制度，均不可对抗全国人大审议通过的《食品安全法》和国家强制性标准。综上，该违法事实成立，一审判决认定事实清晰，适用法律正确。二、一审判决不存在对“104号公告”的错解。涉案商品《保健食品注册证书》批准标准为Q/01TDS002，与标签标示并实际执行的标准Q/TDJ0002S完全不同，违反《食品安全法》《保健食品管理办法》《食品安全国家标准保健食品》（GB16740-2014）相关规定。鉴于上述法规和国家标准具有强制性，必须执行，因此涉案商品应变更《保健食品批准证书》内容及产品标签，以符合上述强制性规定。以上情形正属于“104号公告”第三款所述的“执行GB16740-2014需变更保健食品批准证书内容及产品标签的情形”。因此一审判决根本不存在对“104号公告”的错解。三、佑天年公司未尽查验义务。佑天年公司上诉称其索要了《保健食品批准证书》与《企业标准》。但上述文件清晰证明涉案商品标示并执行的企业标准与批准证书所载获批标准不符、功效成分由批准证书所载的10种降为1种。尤其是涉案商品标签虚假宣称“提高性能力”的违法行为与注册证书不符显而易见。以上充分证明佑天年公司未验明产品标识，未进行必要核对，即未尽查验义务。另外，佑天年公司远未按照国务院《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》《食品安全国家标准食品经营过程卫生规范》（GB31621）、《保健食品生产经营企业索证索票和台账管理规定》等相关规定，索要并核对相关证件，更未在一审中当庭出示。前述不符合食品安全标准情形，均属经营者应知范畴，应知等同于明知。综上，一审判决认定事实清晰，适应法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈正阳向一审法院起诉请求：1.判令佑天年公司退还货款52828元；2.判令佑天年公司支付十倍赔偿款528280元。一审法院认定事实：2017年9月28日，佑天年公司的淘宝网店销售四世同堂海狗鞭特补胶囊20份，单价2358元，实付款20300元。2017年10月19日，佑天年公司的淘宝网店销售四世同堂海狗鞭特补胶囊25份，单价2358元，实付款25412.5元。2017年10月20日，佑天年公司的淘宝网店销售四世同堂海狗鞭特补胶囊7份，单价2358元，实付款7115.5元。以上三笔订单的收货人均为刘先生，182XXXXXXXX，收货地址为北京市朝阳区×××号楼。涉案商品外包装显示：“品名：四世同堂海狗鞭特补胶囊，有保健食品蓝帽标识，标识下载明卫食健字（1997）第282号中华人民共和国卫生部批准，选用进口名贵药材海狗鞭，配以淫羊藿、人参、砂仁、肉桂、枸杞子、红花、山药、茯苓、大枣等多种动植物原料，采用现代生物工程技术研制开发的纯天然、无污染的保健食品。主要原料：海狗鞭、淫羊藿、人参、砂仁、肉桂、枸杞子、红花、山药、茯苓、大枣；保健功能：抗疲劳、延缓衰老；适宜人群：易疲劳者及中老年人群；不适宜人群：少年儿童；批准文号：鲁食健生证（临）字20100005号；执行标准号：Q/TDJ0002S。委托企业：山东天地健生物工程有限公司（以下简称天地健公司）；受委托生产企业：山东中大药业有限公司；生产日期：2017年6月14日。”《保健食品批准证书》（卫食健字（1997）第282号）载明，保健食品名称为“四世同堂”海狗鞭特补胶囊，申报单位为天地健公司，执行标准为Q/01TDS002-1996。2017年9月28日，陈正阳向刘奇转账支付17300元；2017年10月19日，陈正阳向刘奇转账支付32528元。2017年10月30日，刘奇出具《快递地址说明》，载明陈正阳委托其代为接受陈正阳在网上购买的海狗鞭特补胶囊20提和32提两个快递。中国移动通信集团北京有限公司出具的北京增值税电子普通发票载明，182XXXXXXXX系刘奇使用。2017年12月18日，刘奇出具《购物款项说明》，载明：刘奇于2017年9月28日、2017年10月19日分别收到陈正阳的现金3000元、工行转账17300元、中信银行转账32528元，共计52828元，全部用于其2017年9月28日、2017年10月19日使用刘奇淘宝账户所下三个订单的货款支付，刘奇代陈正阳收快递，陈正阳系三笔交易的购买方。一审庭审中，陈正阳称其向刘奇现金支付3000元；2017年，陈正阳就起诉过涉案商品的委托公司天地健公司，且另案中涉及的商品与涉案商品名称一致，陈正阳购买涉案商品时已经知道商品存在的问题，继续购买系其消费需求没有得到满足，且涉案商品的外包装、价格与另案也不同。佑天年公司称未标注功效成分是合理合法有效的；字号放大标注了不适宜人群；执行标准是专业监管问题，天地健公司是于1997年拿到卫生部颁发的《保健食品批准证书》，该证书是长期有效的，现在卫生部没有该项职能了，天地健公司也没办法变证便继续用该保健食品批准证书，后由山东省食品药品监督管理局要求每三年备案的情形下，企业标准必须要写备案号，每次备案时企业标准中对应的年限也会更新。一审法院另查，2002年版山东省中药材标准中列明海狗鞭（海狗肾）为中药材。海狗鞭不在《既是食品又是药品的物品名单》及《可用于保健食品的物品名单》范围内。一审法院又查，2015年7月13日，国家食品药品监督管理总局2015年第104号——关于实施《食品安全国家标准保健食品》有关问题的公告（以下简称104号公告）中载明：一、自标准实施之日起生产的保健食品，其产品质量应当符合GB16740—2014和保健食品批准证书的相关规定。此前生产的产品允许销售至保质期结束。二、保健食品批准证书载明的技术指标与GB16740—2014有关规定相抵触的，微生物指标及其检测方法与GB16740—2014有关规定相抵触的，应当按GB16740—2014规定执行。三、执行GB16740—2014需变更保健食品批准证书内容及产品标签的，批准证书持有者应在2016年5月24日前向省（自治区、直辖市）食品药品监督管理部门提出，并提供检验机构出具的三批产品质量标准全项目检验报告。一审法院认为，本案的焦点有三：一是买卖合同相对方的身份，二是涉案商品是否符合《食品安全法》标准要求，三是涉案商品是否应该按照104号公告要求变更《保健食品批准证书》。关于焦点一，虽然订单详情上载明的收货人、联系电话及地址并非陈正阳的，但陈正阳分两次共向刘奇转账支付49828元，且刘奇认可陈正阳向其另支付现金3000元，金额加总即为涉案三笔订单对应的货款总金额52828元，且刘奇认可其代陈正阳收取货物，认可购买方为陈正阳，结合以上事实，一审法院有理由相信陈正阳实际购买涉案商品并支付涉案订单项下货款，与佑天年公司成立买卖合同关系。关于焦点二，《食品安全法》第七十八条：保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。《食品安全国家标准保健食品》（GB16740-2014）第4款其他：标签标识应符合有关规定。涉案商品标签上没有标注功效成分或者标志性成分及含量，违反了《食品安全法》规定。关于焦点三，本案涉案产品标签标注明显与GB16740-2014要求不符，属于104公告第三条：执行GB16740-2014需变更保健食品批准证书内容及产品标签的情形。因此，天地健公司应当按照104公告要求，在2016年5月24日前向省（自治区、直辖市）食品药品监督管理部门提出变更申请，申请变更保健食品批准证书，天地健公司到目前为止一直没有取得变更后的保健食品批准证书，其自行变更涉案商品的执行标准的行为，违反相关法律和行政规定。综上，涉案商品是不符合食品安全的产品，依据《食品安全法》的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。佑天年公司出售明知不符合食品安全标准的食品，故陈正阳要求佑天年公司退还货款并支付十倍赔偿的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故佑天年公司主张陈正阳以牟利为目购买涉案产品，不是普通消费者，不应当支持其赔偿要求的答辩意见没有法律依据，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第七十八条、第一百四十八条之规定，判决：一、山东佑天年健康咨询有限公司于判决生效之日起七日内向陈正阳退还货款52828元（陈正阳同时向山东佑天年健康咨询有限公司返还涉案52份四世同堂海狗鞭特补胶囊，如不能退还则按单价折抵应退货款）；二、山东佑天年健康咨询有限公司于判决生效之日起七日内向陈正阳赔偿528280元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佑天年公司向本院提交以下证据：证据1.国家食品药品监督管理总局食品安全监管三司《关于原卫生部批准产品的标签说明书及原料问题的复函》，证据2.济南市食品药品监督管理局保化处出具的《证明》，上述两份证据均用以证明涉案产品作为卫食健字保健食品，其标签标识、包装等问题符合相关规定及要求，一审法院认定涉案产品不符合食品安全，无事实及法律依据。证据3.多个部委联合发布的《关于开展联合整治“保健”市场乱象百日行动的通知》，用以证明根据该通知附件第三条第五项的要求，重点查处保健食品的标签说明书与注册或者备案的内容不一致的情形，而涉案产品标签与注册内容是一致的，涉案产品标签标识的内容符合国家相关行政部门的要求，一审法院认定涉案产品不符合食品安全，无事实及法律依据。证据4.关于山东中大药业有限公司食品生产许可证情况说明，证明涉案产品的生产者是有证生产。陈正阳发表质证意见称：对证据1的真实性予以认可，关联性不予认可，证明目的不予认可，该文件属于内部行政指导文件，不能适用于诉讼，而且任何内部的文件法规都不能与《食品安全法》的内容对抗，该文件不足以否定《食品安全法》第七十八条的规定；对证据2的真实性予以认可，对其关联性不予认可，证明目的不予认可，证明中并没有写清产品的批次，也没有写清委托生产商，不同批次的产品不同，委托商委托生产的海狗鞭胶囊外包装都是不一样的，委托公司不同，没有写清是涉案商品；对证据3的真实性予以认可，关联性不予认可，证明目的不予认可，该文件主要查处内容是标签与批准证书不一致问题，涉案商品的标签与批准证书就是不一致的，企业标准明显是不一致的，正是重点打击对象，一审判决适用法律正确，认定事实清晰；对证据4的真实性予以认可，关联性及证明目的不予认可，一审法院已经查明该份证据，北京市第二中级人民法院和北京市朝阳区人民法院都查明了是有证生产，没有提出是无证生产。陈正阳向本院提交以下证据：证据1.《市场监管总局关于28批次食品不合格情况的通告》，用以证明涉案产品非法添加他达拉非等药物，已经是一个被查处的事实，佑天年公司对此没有做到注意和防范，也没有对同类产品进行仔细核验，存在查验的疏忽和过失；证据2.《卫生部关于“海狗鞭特补胶囊”等42种违法宣传改善性功能食品核查情况的通报》，用以证明涉案商品早在2011年即被卫生部全国通报涉及虚假宣传提高性能力，佑天年公司对涉案商品虚假宣称提高性能力是明知的，对涉案商品不符合食品安全标准也是明知的。佑天年公司发表质证意见称：陈正阳仅提交了复印件，没有任何印鉴，对上述两份证据的真实性不予认可，关联性不予认可，证明目的不予认可。对于佑天年公司及陈正阳提交的上述证据，本院将在论述部分结合本案查明事实予以综合评断。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审争议焦点为：佑天年公司是否应向陈正阳承担退款退货及十倍赔偿责任。《食品安全法》第七十八条规定，保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”；保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。本案中，涉案产品标签未标注功效成分及含量，违反上述规定，一审法院认定属于不符合《食品安全法》要求的食品，于法有据。同时，根据国家食品药品监督管理总局2015年第104号公告的内容，自GB16740—2014标准实施之日起生产的保健食品，其产品质量应当符合GB16740—2014和保健食品批准证书的相关规定，保健食品批准证书载明的技术指标与GB16740—2014有关规定相抵触的，应当按GB16740—2014规定执行，执行GB16740—2014需变更保健食品批准证书内容及产品标签的，批准证书持有者应在2016年5月24日前向省（自治区、直辖市）食品药品监督管理部门提出。本案中，依照上述公告内容，涉案产品应属“104公告”规定的执行GB16740-2014需变更保健食品批准证书内容及产品标签的情形，但该产品在未获得变更后的保健食品批准证书的情况下，自行变更涉案商品的执行标准，违反规范性法律文件的规定。《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”具体到本案，涉案产品存在的上述问题属于销售者应通过审慎查验即可发现之范围。佑天年公司作为涉案产品的销售者，理应对该产品是否符合食品安全标准进行查验，但其在涉案产品没有依法标注功效成分及含量的情况下即进行销售，对涉案产品自行变更产品执行标准的情况亦未尽审慎查验义务，应属经营明知是不符合食品安全标准食品的情形。依照上述法律规定，佑天年公司应向陈正阳承担退款退货及十倍赔偿责任。佑天年公司上诉主张其已履行审慎查验义务、不构成明知的意见，缺乏充分的事实及法律依据，本院难以支持。综上所述，佑天年公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9083元，由山东佑天年健康咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 田 璐二〇一九年十二月十六日法官助理 汤和云书 记 员 郑海兴书 记 员 徐 曼