陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终2101号 上诉人（原审原告）：赵宝利，男，生于1968年6月25日，汉族，住陕西省岐山县。 委托诉讼代理人：黄红侠，女，生于1969年4月7日，汉族，住陕西省岐山县，系原告之妻。 上诉人（原审被告）：李仓虎，男，生于1955年5月17日，汉族，住陕西省岐山县。 上诉人赵宝利因与上诉人李仓虎提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服陕西省岐山县人民法院(2018)陕0323民初1711号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人赵宝利的委托诉讼代理人黄红侠，上诉人李仓虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 赵宝利上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人留有外伤性癫痫后遗症，经常不定期复发，无法和正常人一样工作，一审判决以上诉人未提交具备劳动能力且因住院导致收入实际减少的证据为由，对上诉人住院期间的误工费不予支持，系认定事实不清，适用法律错误。 李仓虎辩称，赵宝利在数年前受伤，从现在病情症状上看，及时癫痫发作，也是短暂的，并不会造成长期的误工，且其与妻子共同经营小百货店，没有主张误工费的基础。赵宝利在多次住院以治疗癫痫病住院，但用药清单上是治疗感冒的药物。此前第一次诉讼中，已支付残疾赔偿金且将误工费支付至定残前一日，必应再继续支付误工费。赵宝利也没有提供收入减少的证据。 李仓虎上诉请求：撤销一审判决，并依法改判上诉人不应支付23317.5元，或将本案发回重审。事实与理由:一审判决对部分费用认定错误，适用法律错误。医疗费中未对经鉴定的与本次外伤无关的762.5元费用未予扣除，对于此次鉴定而产生的鉴定费800元未要求被上诉人承担错误。一审对于理疗费中农合已经报销部分未予扣减显属错误。护理费认定无依据，且护理费日标准过高，营养费认定无依据。 赵宝利辩称，一审判决关于医疗费、护理费、营养费等部分认定事实清楚，应予维持。 赵宝利向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告各项损失50501.64元，原告当庭变更诉讼请求为50729.64元。 一审法院查明事实：原告曾受雇于被告，在其承包的市场工作。2009年9月25日原告在该市场工作时，不慎摔伤致残。原告于2010年7月起诉，要求被告赔偿各项损失，经一审法院及宝鸡市中级人民法院审理后认定，原告承担此事故40%的责任，被告承担此事故60%的责任，原告主张的后续治疗费在实际发生后可另案起诉。2016年7月20日原告在宝鸡市康复医院住院治疗，诊断为：癫痫所致精神障碍、继发性癫痫、中度营养不良，住院6天，花费医疗费1597.3元；2016年8月14日，原告在七0二厂职工医院（以下简称七0二医院）住院治疗，经诊断为：脑外伤术后、继发性癫痫、急性上呼吸道感染，住院17天，花费医疗费2859.7元；2016年9月30日，原告在七0二医院住院治疗，经诊断为：脑外伤术后、继发性癫痫、急性上呼吸道感染、失眠、口腔溃疡，住院18天，花费医疗费2555.6元；2016年11月13日，原告在七0二医院住院治疗，经诊断为：脑外伤术后、继发性癫痫、急性上呼吸道感染，住院15天，花费医疗费1664.52元；2016年12月28日，原告在七0二医院住院治疗，经诊断为：脑外伤术后、继发性癫痫、急性上呼吸道感染，住院23天，花费医疗费2867.34元；2017年3月7日，原告在七0二医院住院治疗，经诊断为：脑外伤术后、继发性癫痫、急性上呼吸道感染，住院21天，花费医疗费3094.5元；2017年5月15日，原告在七0二医院住院治疗，经诊断为：脑外伤术后、继发性癫痫、睡眠障碍、急性上呼吸道感染，住院19天，花费医疗费1667.32元，农合报销830元；2017年9月9日，原告在七0二医院住院治疗，经诊断为：脑出血术后、继发性癫痫、急性上呼吸道感染，住院21天，花费医疗费2332.88元（包含农合已报销部分）；2017年11月9日，原告在七0二医院住院治疗，经诊断为：脑外伤术后、继发性癫痫、急性上呼吸道感染，住院20天，花费医疗费1744.7元（包含农合已报销部分）；2018年1月8日，原告在七0二医院住院治疗，经诊断为：脑出血后遗症、睡眠障碍、急性上呼吸道感染，住院21天，花费医疗费2533.78元，农合报销1929.85元；2018年3月20日，原告在七0二医院住院治疗，经诊断为：脑出血后遗症、继发性癫痫、急性上呼吸道感染，住院21天，花费医疗费2364.74元，农合报销1321.1元；2018年7月16日，原告在七0二医院住院治疗，经诊断为：脑外伤术后、继发性癫痫、睡眠障碍、急性上呼吸道感染，住院21天，花费医疗费2710.6元，农合报销1646.3元。2016年8月10日、2016年9月28日、2016年11月12日、2017年1月14日、2017年5月5日、2017年6月1日、2017年6月26日、2017年10月24日、2017年12月5日、2018年1月13日、2018年4月3日、2018年6月27日、2018年10月8日、2018年11月13日原告在第四军医大学西京医院购买药品，花费4039.82元。本案在审理过程中，被告申请对原告医疗费用合理性进行鉴定，陕西宝鸡中园法医司法鉴定所于2019年6月20日出具鉴定意见，原告所住院费用中与本次外伤无关的药费共计762.5元。另查，2016年7月9日，经主持调解，双方就2014年3月13日至2016年5月23日的相关费用已达成调解协议。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任，若有过错，可以减轻对方的民事责任。原告在被告承包的市场工作，在工作期间受伤，对该事故及责任承担经一审法院及宝鸡市中级人民法院审理后认定，原告承担此事故40%的责任，被告承担此事故60%的责任，被告对事故发生事实及责任划分均无异议，故原告因本次事故产生的相关后续费用，被告应按照该责任比例承担。关于原告的各项损失，具体认定如下：1.医疗费32723.4元。有原、被告提交的医疗费票据，结合宝鸡市康复医院及七0二医院住院病历等足以相互印证。而赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。被告辩称原告12次住院治疗中，平均每间隔一个月左右住院一次，有过度医疗之嫌，并对原告的用药合理性申请司法鉴定，认为应扣除与本案无关的费用，因其未提供该治疗属不必要性和不合理性的证据予以证明，故对该辩解意见不予采纳。另，关于被告辩称原告请求的医疗费中，包含农合报销的部分应予以扣减的意见，因被告作为本次事故的侵权人，应按责任比例承担赔偿责任，不因原告的报销行为减轻其相应的赔偿责任，故对该辩解意见，不予采信。对于原告已向农合报销的部分医疗费，应依照相关规定向有关医保部门予以退还。2.住院伙食补助费6690元。原告在宝鸡市康复医院及七0二医院陆续住院治疗12次，共计223天，每天30元计算，为6690元。对原告该诉请，符合法律规定，予以支持。3.营养费4460元。原告住院223天，每天按20元计算，共计4460元，对原告该主张，予以支持。4．护理费17840元。原告住院223天，其主张住院期间的护理费每天按80元计算，共计17840元，对原告该主张，予以支持。5.交通费300元。原告在宝鸡及蔡家坡住院12次，并在第四军医大学西京医院购买药品产生一定的交通费，故该部分费用酌定为300元。原告请求住院期间的误工费，因其未提交其现具备劳动能力，且因住院导致收入实际减少的证据，故对该诉请，不予支持。综上，原告的损失为62013.4元，根据原告赵宝利与被告李仓虎的责任比例，被告李仓虎承担60%的责任即37208.04元，剩余损失由原告自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告李仓虎于本判决生效后三十日内赔偿原告赵宝利医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等损失共计37208.04元；二、驳回原告赵宝利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1060元，由被告李仓虎承担800元，原告赵宝利承担260元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵宝利提供了经营者为赵宝利、名称为岐山县赵宝利百货店的个体工商户营业执照1份，拟证明赵宝利的实际误工损失应得到赔偿。李仓虎对证据真实性认可，但认为无法证实误工费存在的事实。李仓虎提供了2份证据：证据1陕西渭河工模具厂职工医院出具的“情况说明”1份，拟证明赵宝利主张的医疗费不应得到支持；证据2岐山县新型农村合作医疗参合户报销记录查询单1份，拟证明合疗报销部分不应赔偿。赵宝利对证据1的真实性不予认可；对证据2的真实性认可，但认为与本案赔偿责任的承担无关。本案认证意见如下：双方当事人提供的证据均无法证实其各自主张的事实存在，本院依法均不予采信。 本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人对一审认定的基本法律事实无异议。综合双方当事人的诉辩观点，上诉的争议焦点在于各项损失费用的认定是否正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于赵宝利主张的误工损失：赵宝利二审提供的证据欲证实住院治疗期间存在误工损失，但其提供的营业执照仍无法证实其具备劳动能力、收入实际减少，依法应当承担举证不能的法律责任。一审对赵宝利误工损失主张未予支持并无不当。赵宝利的上诉理由不能成立。关于李仓虎的各项主张：一审根据在卷的住院病案等证据，结合当地实际生活水平，酌情认定的护理费、营养费并无不当，李仓虎未能举示证据证明其主张成立，依法应承担举证不能的法律责任。一审关于农合报销部分本案不予核减、由赵宝利向医疗保障行政部门予以退还的认定，论理充分，本院并无新解。李仓虎在一审审理过程中申请司法鉴定，结合鉴定意见书中委托鉴定事项、鉴定意见的内容，一审未决定鉴定费由赵宝利负担并无不当。关于医疗费，李仓虎二审提供的医疗机构的情况说明无法证实其关于部分医疗费不应赔偿的主张成立，依法亦应承担举证不能的法律责任。但鉴定机构对合理性进行了评定，明确762.5元的费用与本次外伤无关，依法应予剔除。一审核定赵宝利损失为62013.4元，本院对其中762.5元予以核减，赵宝利损失为61250.9元。赵宝利承担40%的责任即24500.36元；李仓虎承担60%的责任即36750.54元。李仓虎关于医疗费的上诉理由部分成立，其余上诉理由均不能成立。 综上所述，赵宝利的上诉请求不能成立，李仓虎的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、变更陕西省岐山县人民法院(2018)陕0323民初1711号民事判决第一项为：李仓虎于本判决生效后三十日内赔偿赵宝利医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等损失共计36750.54元； 二、撤销陕西省岐山县人民法院(2018)陕0323民初1711号民事判决第二项； 三、驳回上诉人赵宝利的其他诉讼请求。 四、驳回上诉人赵宝利的上诉请求，驳回上诉人李仓虎的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1060元，由赵宝利承担260元，李仓虎承担800元。 二审案件受理费1060元，由赵宝利承担336元；由李仓虎承担724元。本院预收赵宝利二审案件受理费1060元，724元予以退回；本院预收李仓虎二审案件受理费1060元，336元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  李 喆 审 判 员  任小剑 二〇一九年十二月四日 法官助理  罗永超 书 记 员  赵宝锋 1