江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终5089号上诉人（一审原告）：蒋爱华，女，1984年5月16日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：赵晶（系蒋爱华丈夫），男，1980年11月13日生，汉族，住无锡市滨湖区。被上诉人（一审被告）：江苏永盛进出口有限公司，住所地无锡市太湖西大道2168-2008。法定代表人：毛文明，该公司总经理。委托诉讼代理人：周岭，该公司副总。委托诉讼代理人：王建平，江苏倍思特律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江苏永舜有限公司，住所地无锡市惠山区钱桥街道景盛路19号。法定代表人：毛文明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建平，江苏倍思特律师事务所律师。上诉人蒋爱华因与被上诉人江苏永盛进出口有限公司（以下简称永盛公司）、江苏永舜有限公司（以下简称永舜公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋爱华上诉请求：撤销一审判决，改判永盛公司、永舜公司支付违法解除劳动合同的赔偿金84529.38元，并承担本案的诉讼费。事实和理由：一审认定了违法解除劳动合同的事实，但对其工龄是否连续计算的认定上与事实不符。永舜公司成立于2017年1月3日，公司注册资本161.205783万美元，为台港澳独资企业，股东为永盛公司和永舜国际（香港）有限公司。永盛公司为永舜公司的控股股东。按照《企业所得税法实施条例》的相关规定，相互间直接或间接持有其中一方股份总和达到25%或以上的，可认定为关联企业。其与永舜公司的劳动合同在2017年到期，到期时与永盛公司签订劳动合同，按照劳动法相关法律规定，用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动，用人单位及关联企业与劳动者轮流签订劳动合同的，即可认定劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位。其要求将原用人单位永舜公司的工作年限合并计算至永盛公司并以此提出赔偿应予支持。永盛公司辩称，蒋爱华提及的企业所得税条例上的关联企业并不是民法或者劳动法意义上的关联企业。没有法律规定一个企业因为持有另一个企业的股权，而要对其的债务承担责任。永盛公司和永舜公司是人、财、物完全独立的两公司。请求驳回上诉，维持原判。蒋爱华向一审法院起诉请求，判令永盛公司、永舜公司支付1、违法解除劳动合同赔偿金82708.38元（按照月平均工资4594.91元/月*9个月*2倍）。2、2019年3月被扣的精神文明奖300元、满勤奖300元、旷工工资148元。3、社保1733元、公积金340元、精神损害赔偿6500元。一审审理中，蒋爱华撤回诉请3。一审法院认定事实：永盛公司于1999年1月21日经工商管理部门登记成立，原名江苏省工艺品进出口集团无锡贸易有限公司；2003年3月7日核准变更为江苏弘业永盛进出口有限公司；2016年9月18日核准变更为永盛公司。永舜公司于2004年9月9日经工商管理部门登记成立，法定代表人易华栋；2017年2月22日核准投资人由永舜国际（香港）有限公司变更为永舜国际（香港）有限公司、永盛公司；2018年4月2日核准法定代表人易华栋变更为毛文明，投资人变更为永盛公司。2015年3月23日，永盛公司、永舜公司、蒋爱华签订人员借用协议，约定永盛公司因工作需要借用永舜公司员工蒋爱华，期限至2017年12月31日，借用期间永舜公司对蒋爱华保留人事关系，并由永舜公司按月支付蒋爱华工资及奖金。2017年12月29日，永舜公司与蒋爱华签订离职协议书，约定1.因劳动合同期满，经双方协商一致不续订，同意自该协议书签订之日起解除劳动合同…3.蒋爱华在永舜公司期间应得的薪酬、奖金福利、补贴、社保、其他补偿金等已全部结清…2018年1月4日，永舜公司为蒋爱华办理退工手续，解除劳动合同时间为2017年12月31日，理由为劳动合同期满双方协商一致不续订，劳动合同终止。2018年1月9日，永盛公司重新录用蒋爱华并签订书面劳动合同，期限至2019年12月31日。2019年4月15日，永盛公司向蒋爱华发出解除劳动合同通知：因你连续旷工3天以上，严重违反公司规章制度，经公司工会同意，现做自动离职处理且公司就此作除名处理，我司依法解除与您的劳动合同。永盛公司就解除与蒋爱华之间的劳动关系向工会进行报备，同年4月12日复函同意解除。2019年5月29日永盛公司为蒋爱华办理了退工手续，理由为用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度解除劳动合同。蒋爱华就本案讼争向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求支付工资、赔偿金等。2019年6月10日，该仲裁委员会决定终结了该案的仲裁活动。蒋爱华遂诉至法院。一审中，蒋爱华与永盛公司一致确认蒋爱华离职前月平均工资为4594.91元。该院于2019年8月28日向蒋爱华释明1.要求明确支付违法解除劳动合同赔偿金的支付主体，蒋爱华明确要求永盛公司支付。2.永舜公司与蒋爱华以合同期满协商一致解除双方劳动关系，而蒋爱华要求工龄连续计算。该院向蒋爱华释明其主张有误，应向永舜公司以劳动合同期满主张经济补偿金，向永盛公司主张2018年1月之后违法解除的赔偿金。但蒋爱华坚持认为永盛公司与永舜公司系关联公司，工龄应当连续计算。蒋爱华自述：其于2010年8月28日至永舜公司仓管岗位工作。因其工作表现优秀，2015年3月23日被派至总公司永盛工作。2019年3月初，因永盛公司辅料采购邵俊兰提出离职，周岭和总经理毛文明与其协商接任辅料采购工作，双方因劳动报酬未达成一致。3月29日毛文明口头通知其即刻起立刻离开，不需要办理任何交接手续，其多次提到要办理离职手续，毛文明明确不需要。当天下午其打电话向仲裁委咨询，仲裁委让其申请仲裁。之后未再去上班，再后来就收到永盛公司解除劳动合同的通知。永盛公司、永舜公司认为：蒋爱华于2010年11月至永舜公司上班，劳动合同也是在该时间签订。2015年3月蒋爱华是被借调至永盛公司，签订了三方协议。对于蒋爱华所称调岗不是事实，仅仅调整了工作内容，蒋爱华提出增加报酬，双方没有达成一致。蒋爱华为证明永盛公司违法解除，提供了与毛文明2019年3月29日录音：毛“小蒋，在这边现在做得也不开心哦！反正前面也都在和你讲，就是从下一个星期开始你不要过来了，你自己有什么想法什么要求？”蒋“就是因为我不接辅料采购的活，你们就把我的活抽掉，不要我干了是吧？”毛“因为你不服从安排，所以不要你干了”…永盛公司对录音的真实性予以认可。蒋爱华入职时签收了公司规章制度并承诺服从公司安排及岗位调整。上述事实，有仲裁决定书、录音资料、借用协议、截图、退工单、离职协议、承诺书、规章制度、解除劳动合同通知、工会函等证据及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为，蒋爱华与永盛公司签订的劳动合同及相关文件，依法成立，具有法律约束力。双方应根据合同约定和劳动法的规定，履行各自义务和职责。该案的争议焦点为1.蒋爱华与永盛公司解除劳动合同的时间；2.蒋爱华的工龄是否连续计算；3.永盛公司应否支付蒋爱华赔偿金。第一个争议焦点，关于解除劳动合同时间。蒋爱华称永盛公司于2019年3月29日口头将其辞退，提供了相关录音资料，永盛公司对录音的真实性予以认可，该院予以确认。录音资料中毛文明确实通知蒋爱华从下周开始不要再来上班，之后蒋爱华也未再至永盛公司上班，该事实双方并无争议。由于2019年3月29日为周五，永盛公司也是通知下周一即2019年4月1日。因此，双方解除劳动合同的时间应当以2019年4月1日为准。永盛公司称其因蒋爱华违纪于2019年4月15日再次解除劳动关系，没有依据，该院不予采信。第二个争议焦点，蒋爱华的工龄是否连续计算的问题。首先，永舜公司与永盛公司的关系。永舜公司在2004年登记成立时系港资独资公司，投资人为永舜国际（香港）有限公司，法定代表人为易华栋。而永盛公司的股东为毛文明、周岭、李莉，两单位的生产经营范围并不重叠。2017年2月永盛公司才变更成为永舜公司投资人之一，2018年4月法定代表人变更为毛文明。其次，蒋爱华于2010年入职永舜公司后，于2015年3月23日永盛公司、永舜公司、蒋爱华签订人员借用协议，蒋爱华的劳动关系仍保留在永舜公司，并由永舜公司支付劳动报酬。蒋爱华在与永舜公司劳动合同届满前，2017年12月29日双方签订离职协议书，确认所有费用已全部结清，且永舜公司为蒋爱华办理了退工手续。因此，蒋爱华与永舜公司自2010年11月1日至2017年12月31日存在劳动关系。第三，2018年1月1日起，永盛公司重新录用蒋爱华，故此时起蒋爱华与永盛公司建立劳动关系。综上，蒋爱华的工龄不应当连续计算。第三个争议焦点，永盛公司应否支付蒋爱华赔偿金。虽然劳动合同法第三十五条规定用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定，但不能因此完全否定企业的用工自主权。同时也应当把握企业的用工自主权与劳动者生存权保护之间的动态平衡。企业虽然有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及相应的薪酬标准，但不得滥用损害劳动者利益。具体而言，企业实施合法的调岗、调薪应当满足以下两个方面要求，第一，在劳动合同或规章制度有关于调整工作岗位和工资报酬的约定或规定；第二，岗位调整应当具有合理性。如果双方为此发生争议，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性进行举证。本案中，蒋爱华称因永盛公司调岗，双方就工资报酬未达成一致，为此提供了与毛文明的录资料予以证实。永盛公司对录音资料的真实性不持异议，同时也提出只是调整蒋爱华的工作内容。因此，可以确认永盛公司与蒋爱华之间是因调岗双方未达成一致而产生争议。在此情形下，永盛公司借此解除与蒋爱华之间的劳动合同，属于违法解除，应当支付赔偿金。根据蒋爱华离职前12个月平均工资4594.91元计算1.5个月为13784.73元。关于蒋爱华2019年3月被扣的精神文明奖300元、满勤奖300元、旷工工资148元。庭审中，永盛公司称以上费用是因蒋爱华旷工连带扣除。因前述该院已经认定双方解除劳动合同时间为2019年4月1日且永盛公司系违法解除，因此永盛公司扣除蒋爱华以上费用没有事实依据。故对蒋爱华的该诉讼请求应当予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、江苏永盛进出口有限公司应于判决生效后立即支付蒋爱华赔偿金13784.73元、精神文明奖300元、满勤奖300元、工资148元；二、驳回蒋爱华对江苏永舜有限公司诉讼请求；三、驳回蒋爱华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由江苏永盛进出口有限公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明，蒋爱华在二审中提供中国银行卡流水账一份。证明永盛公司2018年1月29日还向其发放工资，离职协议内容不成立。经质证，永盛公司、永舜公司对银行流水真实性没有异议，但认为，系永盛公司于2018年1月29日向蒋爱华发放2017年12月的工资。本院认为，蒋爱华与永盛公司签订的劳动合同均属有效，永盛公司解除与蒋爱华之间的劳动合同，属于违法解除，应当向蒋爱华支付赔偿金。关于蒋爱华的工龄是否连续计算的认定。永舜公司于2004年登记成立，为港资独资公司，投资人为永舜国际（香港）有限公司，法定代表人为易华栋。永盛公司的股东为毛文明、周岭、李莉。永舜公司与永盛公司的经营范围并不重叠。2017年2月，永盛公司经工商变更，成为永舜公司投资人之一，2018年4月法定代表人变更为毛文明。蒋爱华于2010年入职永舜公司后，永盛公司、永舜公司、蒋爱华于2015年3月23日签订人员借用协议，但劳动关系仍保留在永舜公司，并由永舜公司支付劳动报酬。蒋爱华在与永舜公司劳动合同届满前，双方于2017年12月29日签订离职协议书，永舜公司为蒋爱华办理退工手续，蒋爱华与永舜公司自2010年11月1日至2017年12月31日存在劳动关系。2018年1月1日，永盛公司录用蒋爱华，此时起蒋爱华与永盛公司建立劳动关系。故一审认定蒋爱华的工龄不应当连续计算是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蒋爱华负担。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇一九年十二月十一日书记员  华茜渝