江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3381号 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司江西分公司。住所地：江西省南昌市西湖区。 负责人：王辉。 委托诉讼代理人：董少斌，男，1988年10月出生，汉族，系该公司职员，住江西省九江市湖口县。 被上诉人（原审原告）：徐宏树，男，1971年1月出生，汉族，住安徽省巢湖市和县。 委托诉讼代理人：俞伟，江西博太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文琪，江西博太律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：谢重保，男，1967年9月出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 被上诉人（原审被告）：江西和颐顺建设工程有限公司。住所地：江西省南昌市青山湖区青山湖北大道899号南昌民营科技园内[罗万村旁]（综合楼第1-8层）。统一社会信用代码：91360102581645340R。 法定代表人：刘俊岭，总经理。 委托诉讼代理人：朱小清，女，1986年12月出生,汉族，系该公司员工，住安徽省利辛县。 上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司（下称渤海财保江西分公司）与被上诉人徐宏树、谢重保、江西和颐顺建设工程有限公司（下称和颐顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 渤海财保江西分公司提出上诉请求：1、请二审法院依法改判上诉人少赔偿被上诉人徐宏树85780.73元。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院判决认定事实不清且适用法律错误，依法应当予以改判或发回重审。1、关于商业第三者险是否承担赔偿的问题：一审法院以交警部门未认定谢重保存在逃逸行为，且渤海财保江西分公司也未提供证据证明谢重保明知其已造成徐宏树损害，仍驾车离开现场，未支持上诉人商业第三者险不承担赔偿责任的抗辩意见，属于认定事实不清。上诉人向一审法院申请，调取2018年5月5日交通事故双方当事人笔录材料及交警电子警察视频资料，清楚的显示事故发生后谢重保未依法采取措施驾驶被保险机动车离开事故现场的事实，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场，造成人员伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”，具体到本案，谢重保不仅未保护现场，而且明知徐宏树倒地受伤，未采取任何抢救措施，竟径行驾车离开现场，明显违背了法律规定。同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”上诉人一审提交了一份和颐顺公司盖章确认的投保单及投保人声明，且被上诉人和颐顺公司一审提交的机动车交通事故责任强制保险单（正本）/机动车综合商业保险保险单（正本）在特别约定及重要提示栏均作出了提示。上诉人依据合同条款第二十条“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（二）驾驶人由下列情形之一者：事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；……”不承担商业第三者险的赔偿责任，符合法律规定，应当得到法院的支持。2、关于伤残赔偿金、被抚养人生活费、护理费的问题：被上诉人徐宏树一审时并未向法院申请变更或增加诉讼请求，一审违背了不诉不理的原则，加重了上诉人的赔偿责任，依法应当予以更正。综上所述，为了保障上诉人的合法权益，请二审法院以事实为依据，查明本案事实真相，正确适用法律，依法予以改判或发回重审，以切实维护上诉人的合法权利。 徐宏树辩称：第一、徐宏树在一审庭审辩论前，明确各项损失总计为227829.09元，总诉请不变，而且人身损害赔偿按照庭审辩论前的标准是法律规定，只要未超出总诉请，法院自行调整，亦符合法律规定。第二、一审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人主张的逃逸事实并未在事故认定书中认定，也与事故责任的划分没有任何关联，因此，上诉人主张的事实没有证据予以佐证，同时，对本案的赔偿及责任的划分也没有任何的影响，上诉人主张免赔没有事实和法律依据。 谢重保辩称：一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 和颐顺公司辩称：依据交管局出具的交通事故认定书，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐宏树向一审法院起诉请求：1、判决谢重保、和颐顺公司赔偿徐宏树各项损失共计人民币227829.09元，渤海财保江西分公司在保险责任范围内直接向徐宏树支付赔偿款；2、该案诉讼费由谢重保、和颐顺公司、渤海财保江西分公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月5日7时10分左右，谢重保驾驶赣Ａ×××××“江铃”牌小型普通客车，在紫阳大道由西向东行驶至创新大道口，由西向南右转弯时，遇徐宏树驾驶南昌A×××××“永久”牌两轮电动车由西向东通过该路口，致徐宏树驾驶电动车倒地，造成徐宏树受伤、电动车受损的交通事故。该次事故经南昌市公安局交通管理局高新开发区大队作出《道路交通事故认定书》认定，事发时，赣Ａ×××××“江铃”牌小型普通客车与南昌A×××××“永久”牌两轮电动车未发生碰撞接触，谢重保负该次交通事故的全部责任，徐宏树不负该次事故责任。事故发生后，徐宏树被送往江西凤凰第一医院花费门诊费用362元，于2018年5月5日在南昌大学第二附属医院住院治疗3天，花费医疗费4414.09元。出院诊断：1、左胫骨平台骨折，2、左膝关节前十字韧带完全断裂，3、左膝关节后交叉韧带止点撕脱性骨折，4、左半月板损伤。出院医嘱：注意休息，加强营养，全休3月；建议转当地医院继续治疗。2018年5月8日，徐宏树转入南昌市洪都中医院继续治疗，住院92天，花费医疗费82997.64元。住院诊断：1、左膝胫骨平台骨折，2、左膝前十字韧带松弛，3、左膝后十字韧带松弛，4、左膝外侧副韧带松弛，5、左膝内侧副韧带松弛。出院医嘱：1、建议患者休息3个月，半年内禁止下地及双下肢过度负重，并注意加强营养；2、避风寒、慎起居、调情志；3、1周后复诊；4、适当加强肢体屈伸及抬高等功能锻炼；5、不适随诊。徐宏树伤情经江西神州司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定徐宏树的伤残等级为××。徐宏树支付鉴定费1200元。渤海财保江西分公司向该院申请对徐宏树伤情重新鉴定，该院依法委托江西景盛司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心出具《司法鉴定意见书》，认定徐宏树的损伤致残程度为××伤残。另查明，案涉赣Ａ×××××“江铃”牌小型普通客车的车辆所有人为和颐顺公司，该车在渤海财保江西分公司投保了交强险和第三者责任保险限额50万元，不计免赔。谢重保系和颐顺公司的工作人员，事发时正在履行职务。交通事故发生后，渤海财保江西分公司已赔付交强险医疗费10000元。还查明，徐宏树系农村户籍，发生交通事故前在×××××××工作一年以上，月平均工资为××××元，于2018年5月18日最后一次发工资，至2018年12月18日均未发工资。其女儿徐××于2007年2月出生，其父亲徐××出生于1935年5月，其母亲蔡××出生于1937年5月，徐宏树有兄弟姐妹共四人。 一审法院认为：机动车发生交通事故造成损害的，侵权人应根据过错承担赔偿责任，保险公司在保险限额内依法赔付。该案，谢重保系和颐顺公司的工作人员，依据法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故对徐宏树因该次交通事故造成的损害，应当由和颐顺公司承担侵权责任。关于渤海财保江西分公司抗辩：1、事故车辆没有接触，徐宏树伤情并非谢重保所驾驶的车辆导致，故保险公司不承担赔偿责任。虽事故车辆没有接触，不代表谢重保对事故的发生不承担责任，且根据《道路交通事故认定书》，已认定谢重保负该次交通事故的全部责任，徐宏树不负该次事故责任，故渤海财保江西分公司的该抗辩，无事实和法律依据，该院不予采纳。2、事故发生后，谢重保驾车驶离现场，属于机动车商业保险条款第24条第二款第一点“事故发生后，在未依法采取措施的情况下，驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”所约定的免责情形，渤海财保江西分公司第三者责任险不承担赔偿责任。因交警部门并未认定谢重保存在逃逸行为，且渤海财保江西分公司也未提供证据证明谢重保明知其已造成徐宏树损害，仍驾车离开现场，故对该抗辩，该院亦不予采纳。对徐宏树因交通事故造成的损害，渤海财保江西分公司在保险限额内应当依法赔付。对徐宏树因该次交通事故产生的损失，该院依法认定如下：1、医疗费87773.73元（362元+4414.09元+82997.64元），关于非医保用药，因渤海财保江西分公司与和颐顺公司未能协商一致，该院酌定扣除15%的非医保用药，经计算为13166元。2、住院伙食补助费9500元（100元/天×95天）。3、营养费1900元（20元/天×95天）。4、护理费9785元（103元/天×95天）。5、残疾赔偿金，徐宏树虽属于农村户籍，但其发生交通事故前一年，在城镇工作且主要收入来源于城镇，故该院按城镇居民人均年纯收入33819元计算，为67638元（33819元×20年×10%）；被抚养人生活费，按城镇居民人均年消费性支出20760元为标准，为7266元（20760元×7年×10%÷2）；该项合计74904元。6、误工费，徐宏树主张计算至定残前一日共计131天，根据徐宏树提供的银行流水，至2018年12月18日，其未发放工资，故对该误工天数该院予以支持，其月工资为7130元，经计算误工费为31134元。7、交通费，该院根据其住院天数酌定950元。8、精神损害抚慰金，根据其伤情等级，该院酌定3000元。9、电动车损失，徐宏树未提供证据证明，该院不予支持。以上损失共计218946.73元，扣除非医保用药13166元，剩余205780.73元，由渤海财保江西分公司在交强险内赔付120000元，其已赔付10000元，仍需赔付110000元，在第三者责任保险内赔付85780.73元。非医保用药13166元由和颐顺公司负担。综上所述，依照根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：一、渤海财产保险股份有限公司江西分公司于该判决生效之日起十五日内在交强险限额内赔付徐宏树因该次交通事故产生的损失110000元；在第三者责任保险限额内赔付徐宏树因本次交通事故产生的损失85780.73元。二、江西和颐顺建设工程有限公司于该判决生效之日起十五日内赔偿徐宏树因该次交通事故产生的损失13166元。三、驳回徐宏树的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4717元，减半收取2358.5元，鉴定费1200元，共计3558.5元，由徐宏树负担91.5元，江西和颐顺建设工程有限公司负担3467元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案交通事故发生后，虽然谢重保离开了事故现场，但公安机关《道路交通事故认定书》中仅认定“赣Ａ×××××‘江铃’牌小型普通客车与南昌A×××××‘永久’牌两轮电动车未发生碰撞接触，谢重保负该次交通事故的全部责任，徐宏树不负该次事故责任”，并未认定谢重保存在事故后逃逸的情形，且《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条关于“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场，造成人员伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”的规定并未免除因肇事者离开事故现场保险公司对被保险人应承担的保险责任，尽管涉案商业险保险合同第二十条约定“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（二）驾驶人由下列情形之一者：事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”，但因该条款系保险公司格式条款，且系免除提供格式条款一方即保险公司责任的，故该条款无效，因此，渤海财保江西分公司理应按保险合同的约定对被保险人承担保险责任。故对渤海财保江西分公司提出其不承担商业险赔偿责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。对于渤海财保江西分公司提出一审法院超诉请判决伤残赔偿金、抚养人生活费、护理费的上诉理由，经查，徐宏树在一审庭审中已明确各项费用按新出台的统计数据为准，诉请总金额不变，因徐宏树诉讼请求各项损失总计227829.09元，一审判决总金额并未超出该诉讼请求，故不存在超诉请判决，渤海财保江西分公司的上诉理由不成立，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事的诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1945元，由上诉人渤海财保江西分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 莉 审判员 陈大奎 审判员 龚 江 二〇一九年十二月四日 书记员 陈 琦 书记员 刘一航