北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16840号上诉人（原审原告）：北京峰庆盛世建筑工程有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇三家店村后街21号。法定代表人：王永盛，经理。委托诉讼代理人：朱庆良，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文彬，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中天城投企业策划有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇通州工业开发区光华路16号（北京方和正圆商贸有限公司）6号办公楼508号。法定代表人：张亚林，总经理。上诉人北京峰庆盛世建筑工程有限公司（以下简称峰庆建筑公司）因与被上诉人北京中天城投企业策划有限公司（以下简称中天城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初21369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。峰庆建筑公司上诉请求：认可原审判决第一项、第二项，请求撤销原审判决第三项，依法改判或发回重审。事实与理由:原审法院认定事实错误，峰庆建筑公司与中天城投公司签订《北京市中图文创园园区内改扩建工程施工协议》后，峰庆建筑公司进入文创园对园区内的原有建筑进行拆除，花费的材料和人工成本大概19.2万元。中天城投公司辩称：同意原审判决，不同意峰庆建筑公司的上诉请求和事实理由。峰庆建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除我方与中天城投公司之间签订的《北京市中图文创园园区内改扩建工程施工协议》（以下简称《协议》）；2、判令中天城投公司赔偿我方投入的施工成本19.2万元；3、判令中天城投公司退还我剩余押金20万元并支付加倍押金80万元；4、判令中天城投公司支付上述两项费用的利息，以119.2万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年4月25日起算至实际支付上述款项之日止；5、本案诉讼费由中天城投公司承担。一审法院认定事实：2018年8月27日，中天城投公司作为甲方、峰庆建筑公司作为乙方签订《施工协议》，甲乙双方就中图文创园园区内全部改扩建工程（园区范围内的房屋修缮、园区道路、绿化等所有工程项目）施工事项协商一致，约定：“一、工程概括及承包方式。1、工程名称：中天印象、国际红实影像文化产业基地；2、工程地点：中图文创；3、工程承包方式：包工包料；4、工程概括：中图文创园园区内全部改扩建工程（图纸范围内的房屋修缮、园区道路、绿化等所有工程内容）。二、工程施工内容。1、锅炉房升级改造工程；2、房屋改造修缮工程；3、园区道路、绿化工程；4、其他施工内容……四、工程期展。1、开工日期：2018年8月28日；2、竣工日期：2019年5月1日……八、其它事宜。经甲乙双方商定做出如下协议：1、工程如遇特殊情况或不可抗力造成不能施工的，工期可顺延。如发生违约所造成的一切损失，由违约方承担……3、本工程暂定工程价款为4000万元；4、工程量发生变化时，按竣工后工程审计的工程量计算为准；5、押金：乙方向甲方交纳押金80万元，工程进度进展至50%时，甲方须向乙方退还押金40万元，工程竣工时，甲方须向乙方退还押金40万元。款项全部退还后，押金事项完结……。”此外，双方还约定了其他内容。2018年9月1日，双方签订《附加协议书》，约定：“本工程为锅炉房、库房加层、小平房翻新及院内全部工程。因乙方在进场施工时，已向甲方缴纳押金80万元。若因甲方原因造成本工程不能按期开工及中途停工、退场等，乙方已投入的施工成本及一切损失均由甲方全部承担，并且乙方已向甲方缴纳的押金由甲方双倍退还给乙方。图纸相关事宜：施工效果图纸于2018年9月20日前给乙方（锅炉房、一车间的施工效果图）。”此外，双方还约定了其他内容。2018年8月27日、2018年9月1日，峰庆建筑公司分两笔向中天城投公司转账支付押金80万元。后双方因故未能履行上述合同，2018年11月20日，中天城投公司分多笔转账退还峰庆建筑公司押金60万元。关于未履行上述合同的原因，双方陈述不一。峰庆建筑公司主张中天城投公司未按约定时间向其提供施工效果图纸，故其无法进行施工。中天城投公司认可未向峰庆建筑公司提供施工效果图纸，但表示其未提供图纸系因峰庆建筑公司未提供相应的施工资质。对于其施工资质，峰庆建筑公司并未提供相应证据证明其本身具备相应资质，但表示其可以借用其他公司的资质，为此其提供了另外两家公司的营业执照，欲证明其借用了具备相应资质公司的施工资质，可以进行施工。庭审中，峰庆建筑公司主张中天城投公司不应仅仅退还其押金80万元，还应赔偿其已经施工部分的投入。关于峰庆建筑公司是否已经开工双方观点亦不一致。峰庆建筑公司主张其已经开始了部分施工，但并未提供任何证据予以证明。中天城投公司主张峰庆建筑公司并未实际施工，只是进行了施工前的准备工作。峰庆建筑公司主张其在与中天城投公司签订《施工协议》前，曾与案外人屈占奎签订《居间合同》，并向屈占奎支付了居间费10万元，该居间费应由中天城投公司予以返还，峰庆建筑公司提供了《居间合同》在案佐证。载明峰庆建筑公司委托屈占奎引荐并促成其与中天城投公司签订书面工程项目承包合同，在峰庆建筑公司接到进场通知书后，付给屈占奎居间费10万元。《居间合同》后所载签订时间为2018年9月3日。2018年8月27日，峰庆建筑公司用田关英的账号向《居间合同》所约定的居间费收款账号转账支付10万元，摘要注明为往来款。中天城投公司认可屈占奎系其居间方，但表示屈占奎收取居间费一事其并不清楚。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质，相对应的建设工程施工合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。当事人有责任对其主张的事实提供相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，峰庆建筑公司不具备建筑工程施工承包资质，其与中天城投公司签订的《施工协议》及《附加协议书》应属无效，中天城投公司因上述合同收取的押金应当予以返还，故关于峰庆建筑公司要求中天城投公司返还剩余押金20万元的诉讼请求，理由正当，法院予以支持，但对于峰庆建筑公司要求中天城投公司支付二倍押金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。峰庆建筑公司与案外人签订有《居间合同》，并向案外人支付了居间费，故峰庆建筑公司要求中天城投公司支付居间费的诉讼请求，没有合同和法律依据，法院不予支持。峰庆建筑公司作为包工包料的承包人，应当对其已经进行的施工情况留存相应的证据，其虽主张已经进行了施工，发生了材料和人工费用，但并未提供相应的证据，故法院对其要求中天城投公司赔偿其相应损失的诉讼请求，法院不予支持。关于峰庆建筑公司要求中天城投公司赔偿其所交纳押金的融资成本的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院于2019年10月判决：一、确认北京中天城投企业策划有限公司作为甲方、北京峰庆盛世建筑工程有限公司作为乙方于2018年8月27日签订《施工协议》及双方于2018年9月1日签订的《附加协议书》无效；二、北京中天城投企业策划有限公司于判决生效之日起七日内退还北京峰庆盛世建筑工程有限公司押金20万元；三、驳回北京峰庆盛世建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7764元，由北京峰庆盛世建筑工程有限公司负担5614元（已交纳）；由北京中天城投企业策划有限公司负担2150元，于判决生效之日起七日内交纳。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：根据已经查明的事实，峰庆建筑公司不具备建筑工程施工承包资质，原审法院根据相关法律规定，认定本案中峰庆建筑公司与中天城投公司所签《施工协议》及《附加协议书》无效，并判令中天城投公司返还峰庆建筑公司因上述合同收取的押金，并无不当，本院予以维持。综合双方诉辩主张及证据，本案二审的争议焦点主要在于峰庆建筑公司所主张的施工成本19.2万元应否予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于峰庆建筑公司是否已经开工双方主张不一，峰庆建筑公司主张中天城投公司赔偿其已经施工部分的投入，但其作为承包方，并未提交相应证据证明实际发生了材料和人工费用等，原审法院结合双方证据情况，在判令中天城投公司返还相应押金的基础上，驳回峰庆建筑公司要求赔偿施工成本等损失的请求，处理适当，本院予以维持。综上，峰庆建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11228元，由北京峰庆盛世建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 黄海涛审 判 员 杨 夏审 判 员 万丽丽二〇一九年十二月十六日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞书 记 员 王 艳