江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3614号上诉人（原审原告）:许正堂，男，汉族，1982年10月19日生，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：吴玉英，北京大成（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:光大升达固废处置（常州）有限公司,住所地常州市新北区春江镇滨江化工园（化工园区）港区南路10号，统一社会信用代码91320411329561647Y。法定代表人：张建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：时轶，江苏天刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贝磊，江苏天刚律师事务所实习律师。上诉人许正堂因与被上诉人光大升达固废处置（常州）有限公司（以下简称光大升达公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许正堂上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由光大升达公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。（一）光大升达公司实质于2018年9月25日单方违法解除了与本人的劳动合同关系。光大升达公司在劳动仲裁及一审中均陈述，2018年9月25日其人事主管孟丽湘口头通知本人“回家反思，等通知再回岗”，但光大升达公司一是没有提供任何证据予以证明；二是本人正常上班，光大升达公司擅自要求本人“回家反思，等通知再回岗”，无正当理由，也无合法依据；三是光大升达公司若真是通知本人“回家反思，等通知再回岗”，根本就不需要没收本人的工作电脑和门禁卡，这明显有违常理。事实上，2018年9月25日，光大升达公司人事主管孟丽湘口头通知本人离厂，实质就是单方解除了双方的劳动合同，且本人有证据能予以印证。首先，在2018年9月26日本人发给工会主席马忠诚的邮件中，本人明确表示是人事经理要求本人立即离厂，并没收门禁卡；其次，在本人提供的与光大升达公司保安王队长以及本人与周警官、光大升达公司安全部经理与保安王队长的二份对话录音中，保安王队长证实光大升达公司已经将本人开除，他是按照公司领导意见将本人请离公司的，并没收了本人的门禁卡和电脑；第三，在本人离厂当日，光大升达公司总经理助理牛娅丽就直接把本人踢出了公司工作群。虽说该群是员工组建的，但该群是单位交流工作的工作群，牛娅丽将本人踢出该群，意图明显；第四，2019年4月16日派出所出具的证明，证明了光大升达公司不让本人上班，双方有劳资纠纷。故此可见，2018年9月25日光大升达公司实质上是将本人出名，单方违法解除了劳动合同，其口头违法解除劳动合同，就是想利用单位的强势地位转嫁违法解除劳动合同的风险。（二）光大升达公司于2018年9月27日通知本人解除劳动合同的理由“对他人进行人身攻击”不成立，系违法解除劳动合同。1.本人不存在强行翻越门禁的行为。一审中，光大升达公司没有提供任何证据证明本人存在强行翻越门禁的行为，一审要求本人提供证据证明不存在强行翻越门禁的行为，系举证责任分配不当。事实上，是本人与警察一同进入光大升达公司的，走的是公司旋转门。2.本人与他人发生肢体冲突，系正当防卫，不存在过错。光大升达公司有全方位的监控探头，完全可以把本人如何进入公司、如何与承包商人员发生冲突的全过程摄录下来，但其恰恰没有提供完整的视频录像，而是有选择的提供了部分视频录像。一审对该关键证据没有进行全方位的审查，也没有要求光大升达公司提供完整视频录像以查明事实。因光大升达公司藏匿其保管控制的视频录像资料，应承担不利后果，一审不应据此认定本人因与他人发生肢体冲突而存在过错。另在一审中，光大升达公司陈述派出所存有本人与承包商的调解笔录，但至一审判决书下发给双方当事人，光大升达公司也未能向法庭提供，一审也未查证。一审仅凭光大升达公司的陈述就认定本人与他人发生肢体冲突存在过错，是没有事实依据的。根据光大升达公司提供的片段视频录像，恰恰可见是光大升达公司的承包商多人围殴本人，本人即使给予反击，也应属于正当防卫，不存在过错。故此，本人根本不存在对他人进行人身攻击的行为，更不存在光大升达公司在给工会邮件中所述的殴打供应商的行为，光大升达公司在解除劳动合同通知中以本人“对他人进行人身攻击”为由解除劳动合同，系颠倒黑白，违法解除劳动合同。3.光大升达公司没有提供充分的证据证明《员工录用管理制度》《薪酬管理制度》系按民主程序制定，并向本人告知，不能作为其解除劳动合同及不支付年终奖、13薪的依据。首先，根据光大升达公司提供的会议签到表上的会议时间，该段时间内本人在单位正常上班，但从未听说过单位召开这样的会议；其次，一审中光大升达公司虽然提供了会议签到表、会签单等书面的会议资料来证明通过民主程序制定了相应的规章制度，但并没能提供同步影像资料、会议通知等资料进行佐证，没能形成完整的证据链，故仅凭会议签到表、会签单等书面会议资料，不能直接证明光大升达公司通过民主程序制定了《员工录用管理制度》和《薪酬管理制度》；第三，光大升达公司也没有提供任何证据证明向本人告知了《员工录用管理制度》《薪酬管理制度》。故此，该二份制度不能被认为系光大升达公司依法制定的规章制度，更不能作为其解除劳动合同及不支付年终奖、13薪的依据。二、一审法院适用法律错误。基于一审认定事实错误，必然导致适用法律错误。无论是根据光大升达公司于2018年9月25日单方实质违法解除与本人的劳动合同关系，还是根据2018年9月27日违法解除劳动合同的事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，光大升达公司均应支付本人赔偿金、年底13薪及年终奖。光大升达公司辩称：许正堂上诉称光大升达公司在2018年9月25日单方解除劳动合同，其观点是错误的。在许正堂发生打架行为之前，光大升达公司从未作出解除劳动合同的意思表示，只是因为其在工作期间散布不实的、虚假的信息，影响公司正常生产秩序，经教育批评之后，其仍不改正，故要求其回家进行反思，等候通知。许正堂既不服从公司的安排，又与公司的其他人员发生打架，其行为严重违反了公司的规章制度。最终光大升达公司因其严重违反公司规章制度而与其解除劳动合同，并且通知了工会，属于合法解除劳动合同。许正堂向一审法院起诉请求：判令光大升达公司1.支付赔偿金54378元；2.支付年底13薪13594元；3.支付年底奖金13594元；4.支付加班费2500元；5.案件受理费由光大升达公司承担。一审法院认定事实：2017年4月1日，许正堂至光大升达公司从事维修部主管工作。2017年7月1日，因工作岗位调整，双方重新签订了劳动合同，期限自2017年7月1日起至2019年6月30日止，岗位为机械工程师。2018年9月25日，因许正堂在工作中的表现，光大升达公司经内部商议，对许正堂作出“回家反思，等通知再回岗”的决定，并由光大升达公司的人事主管孟丽湘口头通知许正堂，并没收工作电脑和门禁卡。2018年9月26日，许正堂发送邮件给光大升达公司工会主席马忠诚，将上述情况告知，并请求工会介入。工会主席回复“我休假了，等我回去了解下情况”。当日，许正堂又回到光大升达公司门口要求进入厂区，并拨打了报警电话，警察到场处理。许正堂未获得单位的批准强行从公司门禁处翻入，并在厂区内与光大升达公司的承包商发生肢体冲突，后被警察带回常州市公安局新北分局圩塘派出所，双方协商处理了该冲突。光大升达公司厂区门口的摄像头记录了许正堂与光大升达公司承包商发生冲突的部分过程。鉴于上述行为，光大升达公司依据公司内部《员工录用管理制度》中4.3.3条的规定“对他人进行人身攻击，公司可以随时解除劳动合同且不支付任何补偿”，于2018年9月27日在发邮件通知光大升达公司工会后，向许正堂出具了解除劳动合同通知书。一审另查明，光大升达公司《薪酬管理制度》3.1.5条规定“年终奖和13薪均在每年春节前发放，如果员工于春节前离职，将无法领到年终奖和13薪”。光大升达公司的《员工录用管理制度》和《薪酬管理制度》的制定均有民主程序，且对许正堂进行过培训，并有培训记录签字。许正堂的工资发放至2018年9月底，解除前的月平均工资为18126元。一审法院认为,劳动者与用人单位签订的劳动合同对双方均具有约束力，应严格履行。劳动者在依法享受各项权利的同时，负有遵守劳动纪律的义务。而用人单位依法制定的规章制度，可以作为其对劳动者行为管理约束的依据。如劳动者存在严重违反规章制度行为的，用人单位依法享有单方解除劳动合同的权利。本案中，光大升达公司依法制定了《员工录用管理制度》，并向包括许正堂在内的员工进行了告知与培训。该制度明确规定了可以随时解除劳动合同且不支付任何补偿的行为，上述规定不违反法律法规的强制性规定。从双方发生争议的全过程看，光大升达公司在2018年9月25日未以任何形式告知许正堂解除双方劳动合同关系，光大升达公司作出的“离厂回家等通知回岗”意思表示，并不属于实质上解除劳动合同关系。光大升达公司作为用人单位根据员工的工作表现作出的人事安排并未突破或违反双方所签订的劳动合同，许正堂也未提交证据证明光大升达公司的这一安排对其合法权益造成了明显伤害。在两天之内，许正堂不顾公司的安排和管理，强行翻越门禁，甚至与正在光大升达公司处的承包商发生肢体冲突，并被公安机关介入进行处理，客观上对公司的管理造成了一定的负面影响。许正堂未提供充分的证据证明其不存在强行翻越门禁及与他人发生肢体冲突的过错行为。综上，光大升达公司依照《员工录用管理制度》的规定解除与许正堂的劳动合同，于法并无不当，许正堂主张光大升达公司违法解除劳动合同要求支付赔偿金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。同时，因许正堂的行为导致劳动合同在春节前被解除，根据光大升达公司的《薪酬管理制度》的规定，其不符合获得年终奖和13薪的条件，故对许正堂的该两项主张，不予支持。关于加班工资的诉讼请求，未经仲裁程序处理，予以驳回。经调解不成，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：驳回许正堂的全部诉讼请求。案件受理费10元，由许正堂承担。二审期间，许正堂、光大升达公司未提供新的证据。对于一审判决查明的事实，光大升达公司无异议，许正堂则提出如下意见：1.对“光大升达公司经内部商议，对许正堂作出‘回家反思，等通知再回岗’的决定”有异议，认为当时光大升达公司是口头通知，要求其不用再来上班了，并直接要求其离厂。2.对“未获得单位的批准强行从公司门禁处翻入”有异议，认为其是与处警的警察一起进入公司的，没有从门禁处翻入，而且光大升达公司是有摄像头的，但在一审中没有提供任何证据证明其是从门禁处翻入。3.对“在厂区内与光大升达公司的承包商发生肢体冲突”有异议，认为双方没有打架行为，光大升达公司没有提供相关全程监控录像，只是提供了一个片段，而且一审中法院要求光大升达公司提交承包商与许正堂所谓打架事件的调解协议，但光大升达公司一直未提交。4.对“《员工录用管理制度》和《薪酬管理制度》的制定均有民主程序，且对许正堂进行过培训”有异议，认为该二份制度没有经过民主程序制定，也没有履行告知。针对上述意见，光大升达公司认为：1.许正堂称对其作出“回家反思，等通知再回岗”的决定，实际上就是单方解除劳动合同，光大升达公司对此不予认可。许正堂清楚自己是因发表不实言论，经教育批评之后拒不服从公司的管理，公司要求其暂时停职，所以在发生打架的报警记录中，其自己也称是被停职了，并不是光大升达公司解除劳动合同的行为。2.许正堂称其没有从公司门禁处翻入，但事实上在劳动仲裁和一审中，其都是被认定为从门禁处翻入，正是因为阻止其进入公司，其不服从管理才翻入到公司里面的。许正堂没有获得批准进入公司内，并发生打架行为，显然只有从门禁处翻入。在劳动仲裁、一审，包括警察的调查过程中，都是这么来认定的。3.公司的《员工录用管理制度》《薪酬管理制度》，都是经过民主程序制定的，有对许正堂进行培训的签字记录，在劳动仲裁和一审中都提供了许正堂的签字，认可公司的规章制度是经过民主程序并告知了许正堂。二审中，根据许正堂委托诉讼代理人吴玉英律师的申请，本院开具调查令，向常州市公安局新北分局圩塘派出所调取接处警工作登记表、调解协议各一份。接处警工作登记表载明：“接警时间：2018年9月26日10:07:49；报警人：许；简要报警内容：报警人称公司不让其进去上班，工资也未付，有劳资纠纷，请民警前往查看；出警民警：邹信芝、杨才兴；处警经过及结果：2018年9月26日10时许，民警赴圩塘港区南路8号。经了解，系报警人许正堂（男，）因被厂停职，要找厂领导要说法，许正堂在门口习惯性拍了王风海（男，411xx16）左手手肘部一下，旁边人以为打架，把他们拉开，并没有打架。”调解协议书载明：“当事人：许正堂、王风海、吴敬；主要事实：2018年9月26日上午10点多，许正堂在光大升达门口，习惯性拍了王风海左手一下，吴敬等人以为打架，上前将双方拉开并没有发生打架行为；经调解，情况如下：双方在厂门口并没有发生打架行为，系误会。本事件一次性处理完毕，双方签字生效。双方以后再为此事再发生纠纷打架，谁惹事，谁负责；当事人意见：同意；由许正堂、王风海、陈海波、吴敬分别签字；主持人：邹信芝；见证人：高某；2018年9月26日。”经本院组织双方当事人对上述证据进行质证，许正堂发表如下意见：根据上述证据，可以证明许正堂没有打架行为，不存在对他人进行人身攻击的行为，光大升达公司以其对他人存在人身攻击为由解除劳动合同，是违法解除；接处警工作登记表中，没有许正堂从门禁处翻入的记载；调解协议书中见证人高某是光大升达公司员工，光大升达公司对许正堂与王风海没有打架的事实应该是明知的。光大升达公司发表如下意见：对于二份证据的真实性予以认可。第一，报警人是许正堂本人，其陈述因被厂停职，找厂领导讨要说法，自认是停职而非解除劳动合同，其上诉称9月25日解除劳动合同，不能成立。第二，许正堂虽然说是习惯性地拍了一下承包商王风海的左手肘部，但是从视频中可以清晰地看到，许正堂不但有用左手肘部打击的行为，还有用脚踹的行为，所以有很多人把他们拉开，这明显是属于打架行为。一审庭审笔录中，许正堂自己也陈述“视频中被围殴反抗的情节，这样的情节在谁身上都是人的自然反应，当人受到伤害的时候被人围打时反抗是正常的，不能够把这点反抗作为殴打供应商的证据。”因为发生的地点已经在厂区内，许正堂在报警记录中也称是不能够进入厂区，那么为什么打架会发生在厂区内呢？可见许正堂是在不被允许进入厂区的情况下，通过翻入门禁的行为进入到厂区内才会发生打架的。一审中光大升达公司提供了派出所出具的情况说明，与接处警工作记录和调解协议书基本是一致的，情况说明中也描述了许正堂不被允许进入厂区，发生了这样的打架行为。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.光大升达公司与许正堂解除劳动合同是否属于违法解除；2.光大升达公司是否应向许正堂支付经济赔偿金、年终奖及13薪。关于第一个争议焦点，许正堂认为，光大升达公司实质已于2018年9月25日单方违法解除劳动合同。根据本案双方当事人在劳动仲裁及一审中的陈述，2018年9月25日光大升达公司人事主管孟丽湘口头通知许正堂“回家反思，等通知再回岗”，并没收工作电脑和门禁卡，该行为并不能直接认定为光大升达公司单方解除劳动合同。光大升达公司于2018年9月27日作出书面解除劳动合同通知书，许正堂于次日签收，故双方劳动合同关系解除的时间应认定为2018年9月28日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，光大升达公司解除劳动合同通知书中载明，解除劳动合同的理由是：对他人进行人身攻击。光大升达公司《员工录用管理制度》4.3.3条中将“对他人进行人身攻击”，列为严重违反公司规章制度、安全规定和员工行为守则的行为。结合二审中调取的证据可以证明，公安机关经调查处理，已认定许正堂与王风海在光大升达公司门口并没有发生打架行为，系误会。故光大升达公司认为许正堂“对他人进行人身攻击”缺乏事实依据，其以此为由作出解除劳动合同通知书，不符合法律规定，应认定为违法解除劳动合同。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，许正堂于2017年4月1日入职光大升达公司，其工资发放至2018年9月底，劳动合同解除前月平均工资为18126元，其未要求继续履行劳动合同，主张光大升达公司支付赔偿金54378元，符合法律规定，应予支持。光大升达公司《薪酬管理制度》载明，该制度适用于与公司签订劳动合同的所有员工；薪资体系由工资、福利和浮动奖金三部分构成；工资主要是指每月固定的基本工资，公司实行13个月的工资制度，13薪的金额最高为一个月的基本工资；奖金主要是指年终浮动奖金，员工每年可拿到年度工资总额（基于12个月基本工资）的一定比例的奖金，依据个人与公司的业绩考核情况来定；年终奖金和13薪均将在每年春节前发放，如果员工于春节前离职，将无法领到年终奖和13薪；奖金的计算起止日期为自然月，新员工入职未满1年的，年终奖金按其实际服务月数占全年月数比例发给，必要时可精确到天进行计算。许正堂2018年在光大升达公司工作时间为9个月，其主张的13薪，应不予支持。因许正堂系非其本人原因解除劳动合同，其奖金可按实际工作月数占全年月数比例支付，其2018年1至9月每月基本工资为15660元，故奖金可确定为11745元（15660元÷12个月×9个月）。综上，许正堂的上诉理由部分成立，本院予以支持。鉴于本案二审中出现新的证据，本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初496号民事判决；二、光大升达固废处置（常州）有限公司于本判决生效之日起十日内向许正堂支付违法解除劳动合同赔偿金54378元及2018年度奖金11745元，合计66123元；三、驳回许正堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由光大升达固废处置（常州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 杨 剑审判员 顾 洋二〇一九年十二月十四日书记员 邓兰铭