江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3615号上诉人(原审原告)：嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司，住所地江苏省溧阳市埭头集镇。法定代表人：刘开锦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于忠群，江苏泽群律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽霞，江苏泽群律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：欧卫东，男，1970年2月1日生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：吴荣才，庐江县龙桥镇法律服务所法律工作者。上诉人嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司（以下简称嘉士伯公司）与被上诉人欧卫东劳动争议纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。嘉士伯公司上诉请求：1、撤销溧阳市人民法院（2019)苏0481民初1059号民事判决书，改判支持上诉人原审中的所有诉讼请求。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。一、不存在发放病假工资事实，不存在同意请病假事实。员工申请病假须严格依照员工本人已签收确认的《员工手册》规定，包括须向公司提交县级以上医院正规职业资格医生出具的相关诊断证明、病历复印件及病假证明原件，并按照公司规定的请假程序履行请假手续。2018年3月，欧卫东以身体不舒服为由连续不间断的向上诉人请病假，直至2018年10月19日劳动关系解除。但是欧卫东一直未按要求提供相关材料，未按规定履行请假手续，所以上诉人一直未批准欧卫东的病假申请。为此上诉人还一直通过EMS快递不断向欧卫东发送《履行请假手续通知函》、《指定医院复查通知书》等通知，督促欧卫东履行请病假义务。在病假申请不获批准的情况下，欧卫东一直处于擅自休假中，上诉人不可能向欧卫东支付病假工资。二、经济补偿金中的月工资认定错误。《劳动合同法》第四十七条第三款对月工资有明确的规定，本案中欧卫东正常工作期间的月工资仅有2500元左右，原审法院参照欧卫东从事职业行业平均数每月4924元来认定月工资，高于欧卫东原工资一倍，极为不公。三、劳动关系合法解除，不存在支付经济补偿金。欧卫东未经批准，连续30天内累计旷工达3次，符合员工手册中规定的即时解除劳动关系的情形，上诉人在征求工会意见后解除双方的劳动关系是合法解除，不应支付经济补偿金。被上诉人欧卫东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求予以驳回。嘉士伯公司向一审法院起诉请求：一、依法确认嘉士伯公司、欧卫东之间的劳动关系合法解除，嘉士伯公司无需向欧卫东支付经济补偿金；二、依法判决嘉士伯公司无需向欧卫东支付病假工资差额；三、本案诉讼费由欧卫东承担。一审法院认定事实：2014年11月24日欧卫东与重庆啤酒集团庐江有限责任公司签订劳动合同从事销售一职。2017年1月1日因嘉士伯公司收购重庆啤酒集团庐江有限责任公司，欧卫东、重庆啤酒集团庐江有限责任公司与嘉士伯公司签订三方协议，欧卫东与重庆啤酒集团庐江有限责任公司解除劳动关系，欧卫东与嘉士伯公司建立劳动关系，欧卫东在重庆啤酒集团庐江有限责任公司工作年限转入嘉士伯公司，当日欧卫东与嘉士伯公司签订劳动合同。欧卫东在庐江从事销售一职，嘉士伯公司缴纳社保，工资构成为基本工资1845.68元+浮动工资+车辆补贴400元+通话费200元+餐补180元，下月15号之前转到欧卫东银行卡，无工资表，无需签字。2017年10月22日嘉士伯公司大区销售部总监安排庐江销售经理沈云月与欧卫东谈话，内容为因合肥郊县组织架构优化，欧卫东和另员工余飞不再待岗;2018年1月29日嘉士伯公司与欧卫东协商，由欧卫东2018年3月31日自动离职，此期间不用上班,工资照常发放至离职，欧卫东未同意;2018年3月4日，嘉士伯公司通知欧卫东将欧卫东从庐江调到合肥上班，工资不变，但是没有房补，欧卫东因在合肥没住所未去上班。2018年3月5号后，欧卫东开始休年假，年假休完后。欧卫东给士伯天目湖啤酒(江苏)有限公司发送邮件，请求休病假，并提交庐江县中医院疾病诊断证明书多份，嘉士伯公司未明确回复是否同意病假，但之后按病假工资支付申请人。2018年10月19日，嘉士伯公司以欧卫东连续30日累计旷工达3次为由发送解除劳动合同通知书。欧卫东于2018年11月16日向庐江县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求嘉士伯公司按照法律规定支付欧卫东解除劳动合同经济补偿金17688元；要求嘉士伯公司为欧卫东缴纳未解除劳动合同期间的社会保险；要求嘉士伯公司补齐欧卫东工资差额2779元。2019年1月22日，该仲裁委作出（2018）庐劳人仲案字第529号仲裁裁决书。仲裁裁决：一、裁决嘉士伯公司与欧卫东之间劳动合同于2018年10月19日解除;二、嘉士伯公司在本裁决书生效之日起十日内支付欧卫东病假工资差额1603.3元；三、嘉士伯公司在本裁决书生效之日起十日内支付欧卫东经济补偿金17688元。嘉士伯公司不服该裁决，诉至一审法院，形成本诉。经仲裁和庭审查明，欧卫东所在地合肥市庐江县2018年3月至2018年11月1日最低工资标准为1250元。另查明:欧卫东2017年9月份工资2692元、2017年10月份工资2004元、2017年11月份工资2684元、2017年12月份工资2717元、2018年1月份工资2622元、2018年2月份工资2412元、2018年3月份工资2177元，从2018年4月份、5月份为开始按病假工资797.45元支付，从2018年6月份597.45元+200元补贴，2018年7月797.45元支付，2018年8月、9月每月均为603.45元。在一审庭审中嘉士伯公司提供了嘉士伯东部资产员工手册及员工手册签收会回执复印件1份、履行请假手续通知函、EMS快递以及快递退件各1份、指定医院复查通知书1份、EMS快递单1份、（2018）常溧证民内自第1320号公证书1份、指定医院复查通知书1份、关于解除欧卫东劳动合同的工会说明1份、解除劳动合同通知书1份、EMS快递单、物流查询信息表各1份、合肥中院谈话笔录复印件1份，对此欧卫东不予认可，并提出欧卫东在治疗期间已履行了请假手续，且嘉士伯公司默许并每月支付了部分的病假工资；对证据二我们已经每月履行了请假手续；对证据三、证据四、证据五与本案无关联性，我方没有收到以上的材料；对证据六，因为欧卫东是在治疗期间，且履行了请假手续，依据劳动部的相关规定，职工在治疗期间单位是不得解除劳动合同的，嘉士伯公司解除劳动合同违反了劳动法的规定，不但要支付经济补偿金，而且要依据劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金，并在庭审中补充提供嘉士伯公司2018年3月26日发给欧卫东的通知1份，要求欧卫东提供三甲医院的病假单和诊断证明给嘉士伯公司，否则作旷工处理。欧卫东在仲裁中提供的五份医疗证明书均是三甲医院（庐江县中医院）。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。庐江县仲裁委裁决的1、关于病假工资差额部分问题:依据《劳动部关于贯彻执行若干意见》59条职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。结合本案，欧卫东提供的病历显示欧卫东确实存在身体不适等情况，嘉士伯公司虽未回复欧卫东请病假的邮件，但其以发放病假工资的行为默示同意欧卫东请病假。欧卫东所在地最低工资标准为1250元，故仲裁认定嘉士伯公司应当自2018年4月至2018年9月期间每月支付欧卫东1250*0.8=1000元，共计6000元。嘉士伯公司实际支付了4396.7元，差额1603.3元。故仲裁委认为嘉士伯公司支付欧卫东病假工资差额部分1603.3元并无不当，一审法院异议支持。2、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。仲裁认定2018年10月19日《解除劳动合同通知书》所依据解除事由无证据支持，相反欧卫东一直病假嘉士伯公司是默认，并按病假支付病假工资。依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条关于支付经济补偿金之规定，嘉士伯公司在欧卫东病假期间主动解除劳动合同，应当支付经济补偿金，故仲裁委对该项仲裁请求的支持符合相关法律规定，一审法院予以采纳。结合本案，欧卫东在嘉士伯公司单位工作期间为2014年11月24日至2018年10月19日，应支付4个月经济补偿金，因欧卫东休病假数月，按离职前12个月平均工资计算有失公平，为此，仲裁委参照欧卫东从事职业行业平均数为标准计算其离职前12个月平均工资较为公平，结合安徽省2017年度制造业年平均工资59089元，故嘉士伯公司应支付欧卫东解除劳动关系经济补偿金19696元(59089元每年/12*4个月)，欧卫东主张17688元在上述范围内，仲裁委确定的经济补偿金，一审法院予以支持。虽然嘉士伯公司提供了指定医院复查通知书等证据，但并不能足以证明嘉士伯公司的事实主张。相反，欧卫东的病假有庐江县中医院出具的五份疾病诊断证明书佐证。因此，对嘉士伯公司提出的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《社会保险法》第四条、第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、《劳动部关于贯彻执行若干意见》五十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条及相关民事法律政策之规定，判决如下：一、驳回嘉士伯公司的诉讼请求。二、嘉士伯公司与欧卫东之间的劳动合同于2018年10月19日解除。三、嘉士伯公司在本判决生效之日起十日内支付欧卫东病假工资差额1603.3元。四、嘉士伯公司在本判决生效之日起十日内支付欧卫东经济补偿金17688元。案件受理费5元（免预交），由嘉士伯公司承担。本院二审期间，上诉人嘉士伯公司提交如下证据：1、EMS快递退件一份，嘉士伯公司于2018年6月26日向欧卫东邮寄履行请假手续通知函，欧卫东拒收。证明嘉士伯公司一直没有批准欧卫东病假；2、欧卫东工资明细表，证明欧卫东基本工资的构成及2018年4月-10月，嘉士伯公司只为其缴纳了社保个人承担部分和住房公积金个人承担，未向其发放工资。欧卫东对嘉士伯公司提交的证据1不予认可，认为自己没有收到该邮件，也一直在履行请假手续；对证据2的真实性由法庭核实。被上诉人欧卫东提交欧卫东2018年4月-9月的工资记录及2017年1月至2018年3月的银行卡交易明细，证明欧卫东病假是嘉士伯公司允许的，基本工资一直在发放。嘉士伯公司对欧卫东提交证据的真实性没有异议，但认为2018年4月-9月期间，欧卫东实发工资是0，只交了社保和住房公积金；欧卫东的月平均工资仅2500元左右。二审另查明：2017年11月6日，嘉士伯公司马续慧向该公司法定代表人刘开锦发送电子邮件称：“合肥郊县按2018年组织构架规划（人员编制较少），需要优化2人，欧卫东和余飞，前期已经沟通了，且当事人已经同意，申请协议解除劳动合同；……请批示。”嘉士伯公司在二审中陈述该公司法定代表人未予批准。欧卫东在仲裁申请书中称：“就在本人等待与公司办理协商解除劳动合同的相关手续时，得到销售部的消息是：公司2018年对解除劳动合同的职工不再给予经济补偿，致使本人协商解除劳动合同得不到人力资源的批示。……”2018年10月11日，嘉士伯公司向欧卫东邮寄一份《指定医院复查通知书》，称2018年9月29日欧卫东通过电子邮件向该公司请病假3个月，现通知欧卫东于2018年10月16日至合肥市第一人民医院进行复查，并称如果欧卫东拒绝复查，则应在2018年10月16日至公司报到，逾期未报到的，视为旷工处理。该邮件欧卫东并未签收。再查明，2018年4月-9月期间嘉士伯公司每月为欧卫东缴纳养老、失业、医疗保险及公积金，4月-7月每月为797.45元，8月-9月每月为603.45元，6月另发放津贴200，未发工资。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据该法第四十条、第四十二条的规定，劳动者患病，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，欧卫东从2018年3月开始向嘉士伯公司请病假，期间嘉士伯公司一直为欧卫东缴纳养老、失业、医疗保险及公积金。2018年9月29日，欧卫东通过电子邮件再次向嘉士伯公司请病假3个月。嘉士伯公司2018年10月11日向欧卫东邮寄《指定医院复查通知书》称如果欧卫东拒绝复查应在2018年10月16日至公司报到，逾期未报到的视为旷工处理。欧卫东未签收该邮件。虽然嘉士伯公司提交的《嘉士伯东部资产员工手册》中规定了员工未经批准连续30天内累计旷工达3次（含3次）以上将受到即时无条件解除劳动合同的情形，但嘉士伯公司在欧卫东请病假且未签收上述通知书的情况下即于2018年10月19日以欧卫东连续30天内累计旷工达3次为由直接解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。欧卫东要求嘉士伯公司支付经济补偿金，一审判决予以支持，并无不当。另外，由于2018年3月起欧卫东请病假，嘉士伯公司仅给欧卫东缴纳社保和公积金，故按照劳动合同解除前12个月的平均工资计算欧卫东的月平均工资有失公平，欧卫东主张的经济补偿金并未超出按照当地在岗职工平均工资水平计算的数额，故一审判决的经济补偿金数额并无明显不当。欧卫东主张的病假工资差额也未超出法律规定范围。综上所述，嘉士伯公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由嘉士伯公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 杨 剑审判员 陈 倩二〇一九年十二月十七日书记员 李倩云