河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7966号上诉人（原审原告）：宁波鑫瑞达家居科技有限公司，住所地宁波市北仑区春晓永河路10号1幢1号。法定代表人：向光强，执行董事。委托诉讼代理人：叶逸，浙江正甬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泊头市瑞辰五金制造有限公司，住所地泊头工业区。法定代表人：刘明雨，经理。委托诉讼代理人：李丽芹，河北博海律师事务所律师。上诉人宁波鑫瑞达家居科技有限公司（以下简称宁波鑫瑞达公司）因与被上诉人泊头市瑞辰五金制造有限公司（泊头瑞辰公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁波鑫瑞达家居科技有限公司上诉请求：撤销泊头市人民法院（2019）冀0981民初1001号民事判决，改判支持原告一审的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院对样品的理解错误。样品是开发新模具后试生产的产品，只有样品经宁波鑫瑞达公司核准后，泊头五金才开始正式生产。泊头五金公司虽然在庭审时称送了开模具后送样品给宁波瑞鑫达公司，但泊头五金公司在法庭上自己都没说送的样品是正式产品中的样品，一审法院刻意曲解成从正式生产产品抽取的叫样品。二、样品是合同外的有效降低风险的商业习惯。原审法院认为泊头五金公司按照合同履行，将样品送到宁波，一审法院在合同的一条看见有约定泊头五金公司需要送样品到宁波鑫瑞达公司处。实际情况是工厂开发模具后，为了减少风险，工厂往往会主动向采购方提供试生产产品（即样品），经采购方确认后再开展正式生产，这是商业习惯，防止工厂方盲目开展生产有质量问题的商品。三、泊头五金公司送样品到宁波时，证明还没有正式生产。泊头五金公司答辩称宁波鑫瑞达公司提供产品数据，泊头五金公司开发模具。泊头五金公司在样品未被采购方认可的情况下，作为工厂方绝不会开展正式生产的。因为贸然开展生产一旦质量出现问题，生产工厂将承担损失。一审法院完全不顾无数教训总结出来的商业逻辑，自说自话。四、泊头五金公司开模后，未能按时生产。泊头五金公司称送样品到宁波后，宁波公司未回应，这与事实不符。样品即使存在质量瑕疵也是很常见的，样品的目的就是发现问题然后双方协商改进。宁波公司早已要求开始正式生产，是泊头五金公称自己的模具出现问题无法生产，无法按照合同约定在2017年1月10日交货。五、退一步讲，正式生产的大货，宁波鑫瑞达公司也不可能接受生产商挑选的样品作为抽检样本。生产商挑选的样本必然是质量上乘的，不具备抽检的意义，这是常识。合同里约定的抽检方式不是生产商批选样品给宁波鑫瑞达公司检查。如果，泊头五金公司自行变更检测流程，宁波鑫瑞达公司也有权拒绝回应。泊头五金公司应当书面通知宁波鑫瑞达公司到工厂抽检，到工厂抽检可避免退货运费。六、产品至今未生产完毕，判决书说泊头五金公司当庭提供了产品，这不是事实。泊头五金公司当庭只提供了照片和入库单，至于一审法院什么时候去看过产品实物，上诉人不得而知了，被上诉人提供入库单证明在2017年1月10日前所有产品生产完毕，对于入库单的是泊头五金公司自行打印制作的，入库时间可随意填写，上诉人在一审时就是不认可的。综上所述，一审法院在采信证据时存在明显的偏袒态度，认定的事实不正确。判决不公正，请二审法院改判。泊头市瑞辰五金制造有限公司答辩称，被上诉人已按合同约定完成生产任务，而上诉人未在被上诉人通知其验货后来被上诉人处验货，履行支付剩余货款的义务，合同违约方是上诉人方而非被上诉人，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宁波鑫瑞达家居科技有限公司向一审法院起诉请求：判令泊头瑞辰公司退还货款68400元，赔偿宁波鑫瑞达公司违约金68400元。一审法院认定事实，对于签订的采购合同、2016年12月2日宁波鑫瑞达公司向泊头瑞辰公司支付68400元的货款，双方没有异议，本院予以确认。宁波鑫瑞达公司主张，根据合同第五条约定，泊头瑞辰公司需在交货日前至少一周书面形式通知宁波鑫瑞达公司验收，交货是指生产完毕，泊头瑞辰公司方在合同交货日没有完成生产根本违约。宁波鑫瑞达公司方从事外贸生意，因泊头瑞辰公司延误交货期导致宁波鑫瑞达公司临时寻找其他厂家，增加了成本，另外因为泊头瑞辰公司的延误，宁波鑫瑞达公司向境外的采购方交付时的运输方式也改变了，成本增加非常大，成本已经和原、泊头瑞辰公司之间的合同总价相差无几，所以宁波鑫瑞达公司方主张的违约金的数额并不算高。泊头瑞辰公司辩称，已经按合同开发了模具生产了产品，并按时交付六套样件送给了宁波鑫瑞达公司方，因由宁波鑫瑞达公司方提供产品数据以及最终的确认，始终未收到宁波鑫瑞达公司方对产品的最终确认，但我方已经履行合同，宁波鑫瑞达公司在收到样品之后也未派相关人员进行验收，也未曾支付全部货款，现尚欠货款68400元。泊头瑞辰公司提交模具的照片、已经加工的货物、成品入库单，证明已经为宁波鑫瑞达公司制作完成货物。一审法院认为，宁波鑫瑞达、泊头瑞辰公司虽然在采购合同中约定了交货日期，但在合同第六条又约定：“甲方付50%货款为材料费给乙方，计68400元，待货压完后宁波鑫瑞达公司技术部来人验货合格后，乙方开具发票，全部款项到位后乙方发货，甲方安排工程师检验”。宁波鑫瑞达公司起诉状中认可宁波鑫瑞达公司支付50%货款，待货压完后宁波鑫瑞达公司技术部人员验收合格后发货。但在履行合同过程中，泊头瑞辰公司将样品交付宁波鑫瑞达公司后，宁波鑫瑞达公司并没有对样品的合格与否进行答复，没有到泊头瑞辰公司处进行验收，也没有支付全部货款，自身存在违约行为，如果解除合同会给双方带来更大的损失。综上所述，宁波鑫瑞达公司以泊头瑞辰公司延期交货，要求泊头瑞辰公司退还货款、赔偿违约金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。一审法院判决：驳回宁波鑫瑞达公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交录音材料两份，补充协议一份，拟证明在2017年4月19日时被上诉人没有按约生产，2018年11月8日还没有按时生产。被上诉人质证称对补充协议的真实性认可，但是对关联性不认可，补充协议与双方签订的合同不是同一批货物，该发货计划与本案没有关联性，该发货计划是上诉人另行与被上诉人协商的其他货物。对录音的真实性认可，但是不认可上诉人的证明目的，该录音不能证实被上诉人没有完成生产的事实。被上诉人法人在与上诉人电话沟通过程中一再强调货物已经生产完毕。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人提交的证据不足以证明协议约定交货的时间已完成涉案货物的加工制作，亦未提供交货前至少一星期以书面形式通知宁波鑫瑞达公司的证据，上诉人提交的证据显示在2018年11月8日仍未交货，因被上诉人迟延交货不能实现合同目的，上诉人要求解除合同本院予以支持，被上诉人应返还上诉人预付款68400元。上诉人在二审中放弃要求被上诉人支付违约金的主张，系对自己权利的处分，本院不持异议。综上所述，宁波鑫瑞达家居科技有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项的规定，判决如下：一、撤销河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初1001号民事判决；二、解除上诉人宁波鑫瑞达家居科技有限公司与被上诉人泊头市瑞辰五金制造有限公司签订的采购合同；三、被上诉人泊头市瑞辰五金制造有限公司于判决生效十日内返还上诉人宁波鑫瑞达家居科技有限公司货款68400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1518元，二审案件受理费1518元，均由被上诉人泊头市瑞辰五金制造有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘俊蓉审判员  高玲玲审判员  冷树青二〇一九年十二月三十日书记员  丁 娜