辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8773号上诉人（原审原告）：何雷明，女，1985年2月9日出生，满族，住辽宁省大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖宇歆，女，1972年12月10日出生，汉族，住辽宁省大连市。委托诉讼代理人：秦景霞，辽宁民同律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健，辽宁民同律师事务所律师。上诉人何雷明因与被上诉人肖宇歆服务合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初6397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何雷明向本院提出诉讼请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定因大连市沙河口区恒盛经济信息咨询服务中心黄河路店（以下简称恒盛店）被注销，作为恒盛店的经营者上诉人无权主张咨询费属于适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第五十二条规定：”个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担;无法区分个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以家庭财产承担。”从该规定可以看出，个体工商户的经营者作为债务的承继人，应当对个体工商户存续期限所产生的债务承担责任。虽然该规定仅对债务的承继作为规定，未对债权的承继作出规定，但根据权责相一致，举重以明轻的原则，经营者对个体工商户的债权享有承继权亦本条规定的应有之义。在本案中，上诉人作为恒盛店的经营者，恒盛店在注销前于2019年1月3日与被上诉人签订《房屋抵押贷款咨询协议》。协议签订后，一直是上诉人的员工刘振祥、苗苗具体负责履行该份协议。在协议履行过程中，上诉人欲成立咨询公司，故于2019年2月26日将恒盛店予以注销。但恒盛店注销后，基于协议中的咨询服务义务一直由上诉人的员工苗苗负责履行，被上诉人对上诉人的员工苗苗继续提供服务予以接受并多次在微信中配合苗苗办理贷款手续。通过上诉人的员工苗苗与被上诉人在2019年3月7日、3月8日、3月11日、3月14日、3月29日微信聊天内容可知，在恒盛店注销后，被上诉人并未明确拒绝上诉人员工苗苗继续为其办理贷款事宜。同时根据苗苗与平安银行客户经理韩剑微信聊天内容中照片能够反映出，苗苗己同被上诉人到合同所约定的平安银行办理房屋抵押贷款手续，仅剩带平安银行经理韩剑到抵押物现场查实抵押物状态后就可放款。而在此之际，被上诉人消极配合，问其原因被上诉人明确表示在委托上诉人办理业务的同时，担心办不下来又另行委托第三人办理，看谁办的快。从被上诉人上述种种行为表明，在恒盛店注销后被上诉人认可上诉人继续为其提供服务并予以接受并未拒绝，上诉人与被上诉人客观事实上建立了贷款咨询服务法律关系。被上诉人作为服务的接受方理应向上诉人支付服务费。肖宇歆辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。1.《中华人民共和国民法总则》第五十二条不适用本案。该规定的是个体工商户经营期间已实际形成的债务，由个人承担。而本案首先在咨询中心注销前并没有实际形成债权债务。在2019年2月26日注销时，咨询中心并没有完成咨询义务，并不形成被上诉人欠咨询中心咨询费的事实存在。2.在咨询中心注销后，并没有任何人包括苗苗告知被上诉人该中心注销的事实。如果告知了，被上诉人肯定不会再和苗苗联系了。这是上诉人故意隐瞒未告知，是上诉人过错，不能因后期双方还联系就认为被上诉人仍同意苗苗代表咨询中心。3.上诉人在上诉状中认为是因被上诉人消极不配合才导致未放款是没有事实依据的。在苗苗要求提供的材料中仍要求被上诉人提供银行流水，因被上诉人在和刘振祥的微信记录中已证实，刘振祥始终要求提供假的银行流水，这是被上诉人提供不了的，这不是消极不配合，是被上诉人不可能配合他们办违法的事，故贷款办不下来是上诉人的责任。4.上诉人并没有为被上诉人提供合法的咨询服务，无权要求支付咨询费。被上诉人办理完的贷款业务并非上诉人所为，是被上诉人通过他人办理完成的。在上诉人方没有提供合法的咨询服务的情况下，要求被上诉人支付咨询费没有法律依据。何雷明向一审法院起诉请求：1.请求肖宇歆给付咨询费47000元；2、诉讼费由肖宇歆承担。一审法院认定事实：2019年1月3日，恒盛店(乙方)与肖宇歆(甲方)签订一份《房屋抵押贷款咨询协议》。协议约定，乙方为甲方提供位于大连市房屋办理抵押贷款提供咨询服务，由其代办贷款手续；咨询费：乙方就办理贷款事宜为甲方提供咨询服务，甲方应付给乙方咨询服务费人民币按贷款金额的2%收取。给付方式，甲方应在协议书签订当日支付乙方咨询服务费3000元，余额部分放款结清于协议书约定事项完结之日结清，若甲方不能按时支付咨询服务费用，则需承担余额部分百分之三十的违约金；各方责任：甲乙双方签订咨询协议后，如因乙方原因导致中途未办理成功，乙方将全额返还已收取的甲方咨询服务费，双方互不承担责任。如甲方单方面终止办理贷款业务，乙方将不退还甲方已收咨询服务费用，如甲方未全额交纳咨询费，其余额仍需补足。甲方必须积极配合乙方代办工作，在办理房屋抵押贷款过程中，由于甲方信誉不良或所提供证件、材料等不真实或甲方不予配合等原因，导致贷款未能通过银行审批，乙方有权不退还所收款项，同时产生的全部法律责任由甲方承担。因银行系统升级或不可抗力等因素导致贷款时间延后，乙方不承担任何责任。另，协议对其他相关权利义务也进行约定。同日，肖宇歆出具一份《声明书》，其内容为：“本人委托贵公司办理浦发银行或平安银行等贷款事宜，应贵公司之要求所提交全部资料均由本人所提供，其内容均真实、合法、有效，不存在伪造、变造行为，本人为办理上述事宜，对贵公司陈述本人的基本情况均真实，不存在隐瞒、欺诈之行为致使贵公司作出错误的判断。同时本人承诺，因本人向贵司所提交材料所陈述的事实与客观事实不符，本人自愿承担由此产生的一切刑事、民事、行政责任，与贵公司无关特此声明!声明人：肖宇歆2019年1月3日”。同日，肖宇歆向恒盛店支付3000元咨询费。之后，肖宇歆提供了其身份证复印件、户口本、离婚证、产权证，由恒盛店办理贷款事宜。恒盛店在浦发银行办理贷款过程中，恒盛店的经理刘振祥与肖宇歆微信中表明：“第一的话呢，左平台利息九厘，先息后本三年期。中途不用倒贷其实就越年息10.08吗，走银行就是走银行的话可以贷十年或者20年都可以，等额本息也有先息后，本利息在七厘七厘左右，年息。能慢点儿这半个月左右；那你看你选择哪种，选哪种啊，你先别着急回来，选择好了各方面没问题了，完你再回来”；肖宇歆回复：”今天还是走银行做吧，做银行做的话年前能出来吗，还是说年后能出来，只要现在开始申请码；我还寻思年轻人长一点，走银行好些”；刘振祥微信表明：“他是这样的，解。如果你材料齐了，你给我2000左右就0K了，就能批完了吗，你不走也行，主要你材料补齐了，我以最快速度给我跟他说快点批，他三、两天儿完了整一整完抵押完之后，你可以走。我放款的，打哪个账户就完事儿了对不对；姐，我把你微信推荐我员工了，员工啊加你教苗苗玩，到时候你跟他沟通一下，给你签合同，小姑娘婉转的话我们。娟儿跟你说，让你赶快补一下就行了”；肖宇歆回复：“弟呀那边资料齐后，年前还可以放款下料吗”，刘振祥回复：“可以，那都可以，你得快点儿补啊，不是早就批完了就就，就差你那个补的东西拿不来呀”，肖宇歆回复：“对呀，我问了情况，然后这边你要那些资料我提供不了给你啊，你看大连我那个瑜伽馆儿，你们那相对来说要提供的资料要350万元的那个。流水；我的瑜伽馆儿，怎么可能做出来这么多的账呢，做的那个账，你这样做的话我都4做假账，这风险挺大的，这不可能能提供的出来的。而且深圳那个表儿报表儿之前”；刘振祥回复：“那个他，那个报表儿，让你让你快，做个报表儿，做个报表儿，流水有多少，给你打多少，完之后把那个。深圳的材料产证，大连的产证，都怕怕拍照，片儿发过来一下就行了，没有没有什么太大难点是吗；查表谁家不做假，你做一个亿贷款他也是假的，让他做改个报表符合条件就行了，你改一下就行了”；刘振祥微信表明；“你就是两家财务等吧，你做呗，你做假不会吗，你东西来讲弄背那包儿随便儿写呗，东西来讲；这样的话，小姐啊我今天有碰一下，碰一下之后啊，不行的话赶明儿回来我给你弄一下，弄一下完之后保险呢，你买完再退了，补救完事儿，买完之后一个抵，半个月之内以下给推掉也行了，也不损失钱，这样的话那更简便，以下，以前那要给钱给卡航美员工，你说你妈销户麻烦，保险不起，然后今天我跟他讲了”，肖宇歆于2019年1月17日回复：“昨天你你们公司那个小女孩儿就问我了，如果买保险的我就不想要这种产品了，如果这样我就不要了。”2019年2月26日，大连市沙河口区市场监督管理局出一份《注销登记核准通知书》，载明：“名称：大连市沙河口区恒盛经济信息咨询服务中心黄河店统一社会信用代码注册号：210204600021261经营者：何雷明经审查申请人提交的文件，以上个体工商户的注销登记已予以核准，收缴《营业执照》正本1份、副本1份。特此通知”。2019年3月7日，苗苗与肖宇歆微信表明：“小姐小姐，你别忘了，咱今晚要定一下明天早晨时间啊”，肖宇歆回复：“好的苗苗，我问钥匙呢”；2019年3月8日，苗苗微信表明：“肖姐今天把流水打一下”；2019年3月11日，苗苗微信表明：“肖姐。你是又走了吗”，肖宇歆回复：“使得，有点急，过两天回去”；2019年3月14日，苗苗微信表明：“肖姐行里系统显示你贷款在其他客户经理批完了签订合同时间为上周五所以不管在任何人那儿批过跟我们公司都是有协议的必须按照协议执行这事儿刘总还不知道别到时候公司知道了给你引起不必要的麻烦”，肖宇歆回复：“苗苗我是在别人那里也做了申请，因为年前在你们家递交了申请，你们在其它银行没批复下来，又说找别的银行，又要交保险，重新给我协商，我不想买保险，我要用钱，也担心你们做不下来，所以找别人也做了另外申请，做两手准备，哪边款下来我就用哪边，这很正常，你说给我惹麻烦，请问是什么意思；还有当时你们刘经理说过，如果你们这边批复不下来，还要退给我三千元押金，我才做递交申请的，而且年前你们递交资料后也是说可以批复，而且后来批不下来，我不是也没说过你们一句话吗；我不知道谁会批下来，如果你们批不下来，别人批下来了，你们还得退我三千元押金才对”，苗苗回复：“肖姐年前我就给你联系好了是你自己一直没回来保险也跟你说好了不需要买你当然可以找别人但是为什么在我周四带你签完合同周五你找别人签完直接看现场这些都发生在我带你去过平安之后现在也不是我们给你做不了是你一直没给我们补流水以及看现场如果周五早晨都按计划给我们准备齐了那我们也可以批下来”；2019年3月29日，苗苗微信表明：“肖姐平安的款已放款把尾款给我们没有你这样办事的3月7号带你签订平安银行合同3月8号你直接找其他人重新签平安合同现在放款了该付的费用付一下吧我们之间都有协议不然。”另查，在本案诉讼过程中，何雷明的委托诉讼代理人于2019年7月22日向本院提交《律师调查令申请书》，申请调查“肖宇歆在中国平安银行股份有限公司大连东港支行办理房屋抵押贷款手续资料及中国平安银行股份有限公司大连东港支行审批放款手续资料”，为此本院开具(2019)辽0204法民令450号《律师调查令》。后平安银行股份有限公司大连分行出具了，与肖宇歆所签订《个人抵押贷款合同》，以及《个人贷款确认书》，其载明了肖宇歆贷款金额为270万元，贷款期限为120月，起贷日为2019年3月29日，现何雷明以此向肖宇歆主张咨询费47000元。一审法院认为，恒盛店与肖宇歆对抵押房屋贷款的相关事宜达成一致合意，其行为系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《房屋抵押贷款咨询协议书》合法有效。协议签订后，恒盛店在浦发银行为肖宇歆代办贷款事宜，后因恒盛店被注销，其经营者何雷明以其个人身份向肖宇歆主张咨询费，并提供《房屋抵押贷款咨询协议书》、《声明书》、《注销登记核准通知书》、《个人抵押贷款合同》、《个人贷款确认书》的证据加以证明，但一审法院认为，其提供的证据，不足以证明其主张成立。理由如下：一、基于肖宇歆提供与恒盛店经理刘振祥的微信截屏的证据，载明了在办理贷款过程中要求肖宇歆提供假的银行流水，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条之规定，其行为违背了公序良俗，系属无效民事法律行为，不应受法律保护；二、基于《注销登记核准通知书》，恒盛店已被注销，其主体已消灭，不具有民事权利能力和民事行为能力，况且其《营业执照》正、副本已收缴，不准开展经营活动，至于恒盛店被注销后，其员工仍继续开展经营活动，其行为违背诚实信用原则。综上，何雷明向肖宇歆主张咨询费，于法无据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回何雷明的诉讼请求。案件受理费975元（何雷明已预付），由何雷明负担。本院二审期间,上诉人何雷明围绕上诉请求依法提交了上诉人何雷明客户经理刘振祥与被上诉人肖宇钦，自2018年9月21日至2019年3月14日期间的微信聊天记录截图，用以证明此期间上诉人始终为被上诉人办理银行贷款事宜提供咨询服务，即使2019年2月26日恒盛店注销后，肖宇歆仍找何雷明继续办理该笔业务直至2019年3月14日，且未提出任何异议。结合员工苗苗与肖宇歆聊天记录可以看出，肖宇歆在何雷明所寻找的相同银行，以相同条件同时办理相同贷款业务且未告知何雷明，合同不能继续履行的原因是肖宇歆其寻找的客户经理先放款，而非肖宇歆在庭审中所述恒盛店已注销，没有资格为其贷款，及要求肖宇歆提供假流水无法提供所致，故何雷明不存在任何违约行为，肖宇歆理应赔偿原告可得利益损失。本院组织当事人进行了质证。肖宇歆对该份证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为该聊天记录不完整，上诉人要求被上诉人提供虚假的银行流水和要求被上诉人买保险的事实并未体现在证明内容中，刘振祥也未将恒盛店注销的事实告知被上诉人，存在故意隐瞒的情形。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人何雷明提供的微信聊天记录截图，因与本案不具有关联性，依法不予采信。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人何雷明一审起诉请求被上诉人肖宇歆给付咨询费47000元。一审庭审过程中，何雷明变更诉讼请求为要求肖宇歆赔偿可得利益损失51000元，鉴于其当庭变更并增加诉讼请求，原审法院告知其补交诉讼费用，何雷明明确表示当日补交，但直至原审法院作出一审判决，何雷明仍未补交诉讼费用，故原审法院围绕何雷明要求肖宇歆给付咨询费47000元的诉讼请求进行审理，合法适当，本院予以确认。现何雷明与肖宇歆就履行《房屋抵押贷款咨询协议》过程中，对方有无违约行为，各执一词。但对肖宇歆未取得《房屋抵押贷款咨询协议》对应的房屋抵押贷款，其与何雷明均不持异议。根据案涉《房屋抵押贷款咨询协议》约定，肖宇歆应付给恒盛店的咨询服务费按贷款金额的2%收取，如肖宇歆单方面终止办理贷款业务，将不退还已收取的咨询服务费，如肖宇歆未全额交纳咨询费，其余额仍需补足。本案在肖宇歆未取得案涉《房屋抵押贷款咨询协议》对应贷款的情形下，何雷明请求给付的47000元咨询费，便无事实和法律依据，不应予以支持。综上所述，何雷明的上诉请求不能成立，本院不予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费975元,由何雷明承担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  王家永审判员  李淑红二〇一九年十二月二十三日书记员  姜 珊