河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5914号上诉人（原审被告）：王国安，男，汉族，1958年7月15日出生，住址河南省南阳市宛城区，现住址南阳市宛城区。委托诉讼代理人：徐书梅，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左志伟，男，汉族，1978年12月7日出生，住址南阳市。委托诉讼代理人：冯延全，南阳市宛城区汉都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何彦燕，女，回族，1982年11月10日出生，住址南阳市。系左志伟之妻。委托诉讼代理人：冯延全，南阳市宛城区汉都法律服务所法律工作者。原审被告：马自有，男，汉族，1955年5月20日出生，住址南阳市卧龙区。原审被告：贾新义，男，蒙古族，1959年12月16日出生，住址南阳市。上诉人王国安因与被上诉人左志伟、何彦燕、原审被告马自有、贾新义民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。王国安上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人已免除担保责任或马自有已还的90万元系本案借款，上诉人仅应承担10万元的担保责任，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定认定事实不清，证据不足。1、该笔借款左志伟、何彦燕提交的转款凭证收款人是景涛，其解释为是转给马自有指定的账户，但没有提供马自有指定账户的有关证据，被上诉人针对该笔借款所提供的证据链是断的，虽然借转款时间和数额与借款协议一致，但转给了案外人，一审判决对主要证据缺乏的事实不予认定显属事实不清，证据不足。2、一审判决将2013年2月27日左志伟转给马自有的880000元认定为借款证据不足。因为该880000元是否能认定为借款没有证据，在本案开庭时，原告仅提交了2013年2月27日转给马自有880000元的转账凭证，除此之外没有其他证据相印证，一审判决认定为借款显然证据不足。二、一审判决适用法律错误。一审判决因将证据不足的88万元认定为借款，直接导致适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十条的规定是错误的。一审己查明马自有于2013年5月20日偿还原告5万元，2013年5月27日偿还35万元，2014年4月11日偿还50万元，合计还款90万元，但原一审判决认定“应当首先冲抵马自有2012年11月24日所借200万元的本金或利息”，当上诉人提出2012年11月24日所借200万元到期日是2013年7月24日，2013年5月20日和2013年5月27日马自有还款时200万元借款还未到期时，这次又认定为还了2013年2月27日880000元借款，上边己经说到，该88万元被上诉人提供的证据还不能认定为借款。事实上，该90万元还款只能为还没有约定借款期限的本笔借款，因为，从被上诉人提供的证据看，他们与马自有之间存在以下几笔借款：1、2012年11月24日-2013年7月24日，200万元（已起诉）；3、2103年4月20日，借款金额100万元（本案借款，未约定还款时间）；4、2013年5月22日-2013年8月22日，300万元（己起诉）；5、被上诉人仅提供转款凭证的两笔：2013年2月27日88万元、2013年3月1日100万元。以上五笔除了第五笔因证据不足不能认定为借款外，其他四笔马自有还款时第一笔、第二笔借款未到期，第四笔还未借，因此马自有还款90万元只能是还没有约定还款时间的本案的借款。更何况马自有也认可是还本笔借款（见一审判决第9页倒数第4行“马自有以己经偿还900000元予以抗辩”）。三、该笔借款上诉人依法己免除担保责任，一审不予认定是错误的。因为，首先，该100万元的借款合同对主债务履行期限和担保期间均没有约定，但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第33条的规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限届满之日起计算”。本案中，债权人要求债务人履行义务的宽限届满之日应为2013年5月20日，因为，马自有、马涛一共向左志伟、何彦燕借款四笔：第一笔是借款200万元，借款期限2012年11月24日一2013年7月24日；本案原二审开庭时提交的一笔100万元，借款期限2013年2月27日一2013年7月27日；第三笔，也就是本案的2013年4月20日借款100万元，未约定借款期限；第四笔是300万元，借款期限2013年5月22日--2013年8月22日。2013年5月20日马自有还款5万元，该5万元应当是左志伟、何彦燕催要马自有才会还款（即债权人要求债务人履行义务的宽限届满之日），且这5万元还的应当是本案的借款，故2013年5月20日这个还款时间应认定为债权人(左志伟、何彦燕要求债务人履行义务的宽限日），那么根据《担保法》第二十六条的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，本案是连带责任保证，担保期间是六个月，王国安的保证期间应从2013年5月20日这一天算起六个月，左志伟、何彦燕向王国安主张权利的期间应当是2013年5月20日到2013年11月20日，事实上左志伟、何彦燕并未在上述期间要求王国安承担保证责任，因此，王国安的担保责任己经免除。四、一审判决支持利息是错误的。本案是自然人之间的借贷，既没有约定利率，也没有约定借款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。另本案虽约定了违约金，但没有约定借款期限，因此不存在违约，不能适用上述司法解释第三十条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。因此，一审判决自起诉之日按年利率24%向原告支付违约金至借款清偿之日止是没有法律依据的。左志伟、何彦燕辩称，一、原审认定事实清楚，证据扎实充分。1.有二原告与三被告签订的100万元借款合同。2.有马自有书写的：“今收到左志伟现金壹佰万元。”收条。3.有左志伟在出借款项当日向马自有指定的景涛账户转进100万的转款凭证。4.在本案原一审中马自有答辩对该笔借款不持异议，并以已还90万元抗辩。王国安辩称：“同意马自有意见，借款担保属实。”假如这100万没有发生，一个月后上诉人不会再去给马自有担保300万，以上证据足以证明该100借款已实际发生。二、关于马自有已还90万元的问题。马自有在卧龙区法院（2015）宛龙民初字第328号民事判决书中辩称“借款合同属实，称已还了90万元。并称因在卧龙区法院（2017）豫1303民初2649号案中因没有参加诉讼，而该90万权利没有得到主张。”王国安对马自有的辩称不持异议，马自有和王国安的辩称足以证明马自有还的90万元不是偿还本案100万元的债务。三、关于88万元和100万元是否是借款的问题。该二笔借款发生在2013年2月27日和2013年3月1日，答辩人已向法庭提交了真实合法、有效的转款凭证。已达到了能够证明自己主张的条件，且卧龙区法院（2017）豫民1303民初2649号生效判决对此借款已查明认定。上诉人反驳答辩人有责任依据《民事诉讼证据规定》提供证据加以证明，没有证据的反驳只能承担不利的法律后果。四、关于上诉于人是否免除担保责任的问题。原审判决对此以事实为根据，以法律为准绳，评理清晰明白，彰显公平正义，上诉人与马自有多次向答辩人借款中多次担保，并同另一担保人贾新义向马自有讨要好处费，得到了好处费后，巳经逃脱了500万元的担保责任。由于上诉人的担保行为给答辩人造成了难以挽回的损失，上诉人不承担保证责任与理不公，与法不容，依法应当承担保证责任。马自有辩称，一、借款100万元的问题。借款100万元属实，但原告转款给景涛的款与本借款无关。二、偿还90万元问题。借款后确实已偿还90万元，原告认可这一事实。原告与马自有之间发生多次借款关系也属实，但偿还90万元问题，在左志伟多次起诉中，法院判决均认可可以抵消借款，但却没有给予抵消，马自有要求偿还本案的100万元并无不当，时间顺序相符，不属于重复抵消债权，人民法院应予支持。三、本着“案结事了”的诉讼原则，抵消本案100万元借款符合实际情况，其他案有200万元、300万元，本案抵消未约定利息，抵消后剩余借款便于履行结案，同时也可以解决借款担保问题。贾新义未出庭应诉，亦未提交书面答辨意见。左志伟、何彦燕向一审法院起诉请求：1、判令被告马自有向原告偿还借款本金1000000元，并自2015年4月16日起按年利率24％向原告支付违约金至借款清偿完毕之日止；2、判令被告王国安、贾新义承担连带担保责任；3、本案诉讼费由三被告负担。一审法院认定事实：被告马自有经营房地产开发，被告王国安是其同学，被告王国安与被告贾新义相熟。因经营所需，经贾新义介绍，被告马自有向原告左志伟、何彦燕多次借款。借款及有关诉讼情况如下：（一）2012年11月24日，原告与被告马自有、马涛、盛安公司签订借款合同一份，约定贾新义、王国安提供担保，借款2000000元，借期2012年11月24日—2013年3月24日，后延期至2013年7月24日。原告实际出借了1900000元（2012年11月24日转账950000元，2012年11月26日转账950000元）。对该份借款合同，原告于2015年7月22日提起诉讼，被告马自有未到庭参加诉讼。卧龙区人民法院审理后作出（2017）豫1303民初2469号民事判决书，判决借款人及担保人偿还1900000元借款及利息，利息自2013年7月24日起按月息2分计付。该判决已生效进入执行。（二）2013年2月27日，原告与被告马自有、马涛、盛安公司签订借款合同一份，约定王国安提供担保，借期2013年2月27日—2013年7月27日，金额1000000元。合同签订当日，原告转账1000000元。原告称该笔借款被告马自有于2013年偿还50000元，2013年5月27日偿还350000元，2014年4月11日偿还500000元，共计偿还900000元，因此，未提起诉讼。同日，原告还向被告转账出借880000元，该笔借款有无借款合同原告记不清，至今未起诉。（三）2013年3月1日，原告向被告马自有转账1000000元，有无借款合同原告记不清，至今未起诉。（四）2013年4月20日，原告与被告马自有签订借款合同一份，约定借款1000000元，未约定借期，逾期还款承担日2%的违约金，被告王国安、贾新义提供担保。该笔借款原告于2015年4月16日提起本案诉讼。原一审中，被告马自有委托律师到庭认可该笔借款，并称于2013年偿还50000元，于2013年5月27日偿还350000元，于2014年4月11日偿还500000元，共计偿还900000元。因上述还款发生前有借款未还，该抗辩意见本院未采纳，判决被告偿还借款1000000元，并自起诉之日按银行利息支付利息。被告王国安不服判决提起上诉，中院发还重审。（五）2013年5月22日，原告与被告马自有、马涛签订借款合同一份，约定借款3000000元，借期2013年5月22日—2013年8月22日，被告贾新义、王国安提供担保。该笔借款原告向本院提起诉讼，被告马自有委托律师参加诉讼，抗辩已于2013年偿还50000元，于2013年5月27日偿还350000元，于2014年4月11日偿还500000元，共计偿还900000元。因之前有借款未还，该抗辩意见未被本院采纳。本院作出（2015）宛龙民三初字第328号判决，判决被告偿还借款3000000元，并自2013年8月22日起按月息2分支付利息。该判决已生效进入执行。以上七笔借款，共计8780000元。被告马自有仅于2013年偿还50000元，于2013年5月27日偿还350000元，于2014年4月11日偿还500000元，共计偿还900000元。被告王国安认为该900000元还款应作为本案借款的还款。一审法院认为，本案的争议焦点是，1、本案借款是否发生；2、900000元还款应否冲抵本案借款；3、担保时效是否已过。评议如下：关于本案借款是否发生的问题，原被告签订有1000000元的借款合同，借款人马自有向原告出具有收条，并且在原一审中对存在该笔借款关系不持异议，并以已经偿还900000元予以抗辩，因此，足以确认该借款实际发生。虽然原告出具的转账凭证显示收款户名为景涛，但转账日期与借款合同日期相符，原告又有合理解释，因此，予以采信。关于900000元还款应否冲抵本案借款的问题，一审法院认为，被告马自有于2012年11月24日—2013年5月22日向原告左志伟、何彦燕七笔借款，共计借款8780000元，马自有仅于2013年5月20日—2014年4月11日期间三次还款900000元，并且还款时间、还款数额上无法对应偿还的是哪笔借款。但生效的（2015）宛龙民三初字第328号民事判决书、（2017）豫1303民初2649号民事判决书均未将900000元还款冲抵案涉款项，两案文书均已生效进入执行，因此，应确认900000元还款与上述两案无关。目前，未涉诉的借款是2013年2月27日的1000000元、880000元，2013年3月1日的1000000元，2013年4月20日的1000000元。原告称900000元还的是2013年2月27日王国安提供担保的1000000元借款，被告马自有对偿还的是那笔借款未有明确指向，王国安称还的应是2013年4月20日自己提供担保的1000000元借款，理由是2013年2月27日的1000000元借款未到期、2013年3月1日的1000000元借款未约定还款日期，但因为2013年2月27日还有一笔880000元借款未还，且未有证据证明该笔借款在被告马自有还款时未到期，本案借款又发生于该笔借款之后，因此，被告的抗辩理由不符合情理。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务都到期的，优先抵充对债务人缺乏担保或者担保数额最少的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”被告王国安的抗辩理由与该条法律规定不合。综上，被告王国安的900000元还款还的是本案借款的抗辩理由既不符合还贷习惯，又不符合法律规定，不能成立，不予采纳。关于担保时效是否已过的问题，基于上述评述意见，被告王国安的2013年5月20日马自有第一次还款5万元，该日应为本案借款债权人要求债务人履行义务的宽限届满之日的抗辩理由不能成立，因此，对被告王国安的担保期间的计算方法不予支持。因该笔借款无借期约定，该笔借款担保人的担保期间未超过，被告王国安、贾新义应依约承担连带清偿责任。案涉借款合同虽没有借期约定，但约定了逾期处以2‰的违约金。依法确认逾期之日为权利主张之日，即本案起诉之日。原告起诉于2015年4月16日，并主张自即日起起按年利率24％向原告支付违约金至借款清偿完毕之日止，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，一审判决：一、自本判决生效之日起十五日内，被告马自有偿还原告左志伟、何彦燕借款本金1000000元，并自2015年4月16日起按年利率24％向原告支付违约金至借款清偿完毕之日止；二、被告王国安、贾新义对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告左志伟、何彦燕其他诉讼请求。案件受理费13800元，保全费2020元，由被告马自有、王国安、贾新义承担。依据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：马自有在2013年至2014期间所偿还的90万应否认定为本案借款的还款？二审中，各方当事人未提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，2013年4月20日，马自有作为借款人、左志伟、何彦燕作为出借人，王国安、贾新义作为担保人，三方签订借款合同，同日，左志伟经银行转账向案外人景涛转款100万元，马自有出具收到100万元现金收条，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第五项之规定，左志伟、何彦燕履行了出借义务，案涉借款成立并生效。马自有于2013年5月20日偿还5万元、2013年5月27日偿还35万元时，左志伟、何彦燕2012年11月24日的借款200万元、2013年2月27日的借款100万元、2013年5月22日的借款300万元均未到期，马自有于2014年4月11日偿还50万元时，上述借款均到期。而本案2013年4月20日的借款未约定还款期限，加之2013年2月27日左志伟向马自有转款88万元、2013年3月1日左志伟向马自有转款100万元是否约定借款期限不明。在马自有与左志伟、何彦燕有多笔借款的情况下，王国安辩称马自有所转款的90万元系偿还案涉借款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由王国安对自己提出的主张提供证据加以证明。现王国安未提交证据证实左志伟、何彦燕在马自有偿还上述三笔款项前或款项时，左志伟、何彦燕向其主张过案涉借款的还款，马自有在还款时与左志伟、何彦燕约定系偿还案涉借款，应由王国安承担举证不能的法律后果，故本院对王国安的上诉理由不予支持。结合左志伟、何彦燕自认马自有上述还款系偿还2013年2月27日由王国安、贾新义担保的100万元借款，而该案左志伟、何彦燕未提起诉讼，王国安作为该笔借款的担保人，左志伟、何彦燕的自认行为并未损害王国安的合法权益。案涉借款虽未约定利息，但约定逾期违约金为日2‰，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，一审判决以年24%的利率自左志伟、何彦燕提起诉讼之日起支持，于法有据。上诉人关于不应支持利息的上诉理由，无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王国安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由王国安负担。本判决为终审判决。审判长  牛永权审判员  孙小刚审判员  高 璐二〇一九年十二月五日法官助理赵琳书记员郭璐