北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8912号上诉人（原审原告）：西双版纳同庆号茶业股份有限公司，住所地云南省西双版纳州。法定代表人：邓雅然，董事长。委托诉讼代理人：黄卫红，浙江汉普律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕，女，1996年9月16日出生，汉族，浙江汉普律师事务所实习律师，住浙江省温岭市。上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张娜娜，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：高丽莉，女，1958年8月30日出生，彝族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜彤，女，1989年11月25日出生，汉族，北京市万慧达律师事务所实习律师，住河南省博爱县。上诉人西双版纳同庆号茶业股份有限公司（简称同庆号茶业公司）、国家知识产权局、高丽莉因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第901号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：高丽莉。2．注册号：7872887。3．申请日期：2009年11月30日。4．专用期限至：2020年12月27日。5．标志：图样详见附件。6．核定使用商品（第30类）：咖啡、茶、茶叶代用品、糖、糖果、食品用糖蜜、面包、年糕、豆浆、调味品。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：同庆号茶业公司。2．注册号：3390521。3．申请日期：2002年12月3日。4．专用期限至：2024年6月6日。5．标志：图样详见附件。6．核定使用商品（第30类）：茶、茶饮料、冰茶、茶叶代用品、糖果、糕点、咖啡、菊苣（咖啡代用品）、米果、食用香料（不包括含醚香料和香油精）。（二）引证商标二1．注册人：同庆号茶业公司。2．注册号：5590323。3．申请日期：2006年9月7日。4．标志：图样详见附件。5．核定使用商品（第30类）：米果、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、茶、茶叶代用品、咖啡、菊苣（咖啡代用品）。三、被诉裁定：商评字[2014]第113429号《关于第7872887号“易武同庆号”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2014年12月28日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为：本案相关程序问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。诉争商标与引证商标一未构成近似商标；诉争商标核定使用的商品与引证商标二指定使用的商品不属于类似商品。诉争商标的注册未构成2001年商标法第十条第一款第八项所指情形。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实高丽莉曾对引证商标二提起异议申请，后不服原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的裁定向商标评审委员会申请复审，其复审理由为：引证商标二与第4068515号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”商标、第4742951号图形商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会于2013年11月11日作出商评字[2013]第103245号《关于第5590323号“同庆号及图”商标异议复审裁定书》（简称第103245号裁定），认定：引证商标二在茶、茶叶代用品、咖啡、菊苣（咖啡代用品）商品上与第4068515号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，裁定：引证商标二在茶、茶叶代用品、咖啡、菊苣（咖啡代用品）商品上不予核准注册，在其余商品上核准注册。引证商标二申请人同庆号茶业公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2014年4月3日受理该案。2013年11月11日，同庆号茶业公司针对诉争商标向商标评审委员会提出撤销注册申请。同庆号茶业公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：同庆号茶业公司所获荣誉证书、部分茶叶包装图片、云南省档案馆收藏证书、高丽莉的广告宣传资料、相关营业执照、台湾学者著《普洱茶》中“同庆号”发展历史介绍及书籍目录、高丽莉申请注册商标清单及部分商标信息截图、北京市第一中级人民法院判决书。高丽莉向商标评审委员会提交了争议裁定书、高丽莉所获荣誉证书、“易武同庆号”使用及所获荣誉证书等证据。在原审诉讼阶段，同庆号茶业公司向原审法院提交了（2014）云昆真元证字第1496号公证书、（2014）云勐腊证字第0125号公证书、（2015）云西勐泐证字第146号公证书、（2014）高行终字第1206号行政判决书、最高人民法院（2015）知行字第5号受理通知书、（2014）一中知行初字第3216号行政案件受理通知书等证据。2014年10月16日，经云南省西双版纳州工商行政管理局核准，西双版纳同庆号茶业有限公司名称变更为同庆号茶业公司。最高人民法院于2015年11月26日作出（2015）知行字第4号行政裁定书（简称第4号裁定），认定第4863723号“易武同庆号YiWuTongQingHao及图”商标（简称第4863723号商标，图样详见附件）与引证商标一未构成近似商标；本院于2014年5月22日作出（2014）高行终字第1206号行政判决书（简称第1206号判决），认定：第4068515号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”商标（简称第4068515号商标）与引证商标一未构成近似商标。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一相比，含义、呼叫不相同，在视觉效果上区别更大。诉争商标与引证商标一未构成近似商标。同时，援引上级法院在先作出并已生效的第4号裁定和第1206号判决的裁判理由并在判定结论上与其保持一致，用以充实本案裁判的判理分析，支持诉争商标与引证商标一未构成近似商标的结论。被诉裁定对此认定正确。被诉裁定作出时，针对引证商标二的异议复审裁定尚未生效，因此被诉裁定应当以引证商标二指定使用的全部商品，即米果、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、茶、茶叶代用品、咖啡、菊苣（咖啡代用品）与诉争商标核定使用商品进行比对，并据此认定二者是否属于同一种或者类似商品。诉争商标核定使用商品和引证商标二指定使用商品中均包含茶、茶叶代用品、咖啡商品，属于同一种商品；引证商标二指定使用的菊苣（咖啡代用品）与诉争商标核定使用的咖啡属于类似商品。被诉裁定认定诉争商标核定使用商品与引证商标二指定使用商品不属于类似商品，该认定缺乏事实依据，认定错误。退一步讲，即使仅以引证商标二被商标评审委员会异议复审裁定核准注册的米果、食用香料（不包括含醚香料和香精油）商品进行比对，米果、食用香料（不包括含醚香料和香精油）与诉争商标核定使用的糖果、面包、调味品商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体和销售场所以及场所中货架摆放位置等方面均具有共同性，分别构成类似商品。被诉裁定认定诉争商标核定使用的糖果、面包、调味品商品与引证商标二指定使用的商品不属于类似商品，亦属不当。因此，商标评审委员会关于诉争商标核定使用的商品与引证商标二指定使用的商品不属于类似商品的认定有误，不予支持。商标评审委员会在认定诉争商标核定使用的商品与引证商标二指定使用的商品不属于类似商品的基础上，没有对诉争商标与引证商标二是否构成近似商标进行评述，就直接认定诉争商标与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会应当以引证商标二最终被核准注册的商品与诉争商标核定使用的商品进行对比，并同时评判二者是否构成近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。同庆号茶业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：引证商标一在2009年11月、2012年12月先后获得云南省著名商标，具有较高的知名度，诉争商标使用在茶、茶叶代用品、咖啡商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册和使用会造成相关公众对商品来源产生混淆误认。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：诉争商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的米果、食用香料（不包括含醚香料和香精油）商品不属于类似商品；诉争商标核定使用的咖啡、茶、茶叶代用品商品虽与引证商标二核定使用的茶、茶叶代用品、咖啡、菊苣（咖啡代用品）商品属于同一种或类似商品，但诉争商标与引证商标二在文字构成、呼叫及整体外观上区别明显，未构成近似商标，诉争商标与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。高丽莉不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由为：引证商标二处于权利待定状态，不应作为诉争商标申请注册的在先权利障碍。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，同庆号茶业公司向本院提交了如下主要证据：1．（2017）最高法民申2722号民事裁定书；2．（2018）云民再22号民事判决书；3．引证商标二商标注册证以及流程截图等证据。证据1用以证明引证商标一具有较高知名度，证据2用以证明诉争商标的使用具有明显搭便车的故意，证据3用以证明引证商标二为有效商标。本院确认证据1、2、3的真实性，但不采纳证据1、2的证明目的，采纳证据3的证明目的。另查，北京市第一中级人民法院于2016年5月9日作出（2014）一中知行初字第3216号行政判决书（简称第3216号判决），认定：引证商标二与第4068515号商标构成近似商标。本院于2017年1月22日作出（2016）京行终5403号行政判决书（简称第5403号判决），认定：引证商标二与第4068515号商标未构成近似商标，判决撤销第3216号判决及第103245号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。2017年3月27日第1545期《商标注册公告（二）》载明：引证商标二在全部商品上核准注册，予以公告。商标评审委员会确认引证商标二在全部商品上已核准注册。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实有同庆号茶业公司在二审诉讼阶段提交的证据、第3216号判决、第5403号判决、《商标注册公告（二）》、工作笔录及相关文件在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、诉争商标与引证商标一是否构成近似商标；二、诉争商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品是否属于同一种或类似商品。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》（统称区分表）可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。本案中，诉争商标标志由汉字“易武同庆号”构成。引证商标一标志由汉字“同庆”、字母“TOGNQING”及菱形图形构成，其中图形部分所占比例较大。诉争商标标志虽完整包含引证商标一的汉字部分“同庆”，但引证商标一还有其他构成要素，形成整体上可区分的含义，可与引证商标一相区分。即使考虑引证商标一的知名度，诉争商标与引证商标一若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，尚不至于导致对商品来源产生混淆、误认或认为其来源之间有特定的联系。诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。同庆号茶业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。被诉裁定作出时，针对引证商标二的异议复审裁定尚未生效，商标评审委员会应以引证商标二申请时指定使用的全部商品评判诉争商标的注册。商标评审委员会仅以异议复审裁定中引证商标二核准注册的商品予以评判，存在错误。各方当事人对此对原审判决的该项认定未再争议。依据第5403号判决及《商标注册公告（二）》，引证商标二在全部商品已核准注册。引证商标二在全部核定使用商品上可以评判诉争商标的注册。高丽萍的上诉理由不能成立，本院不予支持。诉争商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的米果、食用香料（不包括含醚香料和香精油）商品不属于区分表同一类似群，亦未构成交叉检索，在功能、用途、生产部门等方面存在一定的差异，且引证商标二并未在上述商品上使用而具有知名度，故二者未构成类似商品。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。国家知识产权局的该项上诉理由成立，本院予以支持。各方当事人对诉争商标核定使用的茶、茶叶代用品、咖啡商品与引证商标二核定使用的商品构成同一种商品的认定未再争议，本院经审查予以确认。被诉裁定关于类似商品的认定错误，且未对诉争商标与引证商标二是否构成近似商标予以评述，原审判决撤销被诉裁定并无不当。鉴于原审判决对商标近似判断未予评述，故本院对诉争商标与引证商标二是否构成近似亦不予评述。综上，原审判决部分认定事实和适用法律错误，但结论正确，应予维持。同庆号茶业公司、高丽萍的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。国家知识产权局的部分上诉理由成立，但不足以支持其上诉请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由西双版纳同庆号茶业股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担四十元、西双版纳同庆号茶业股份有限公司和高丽萍分别负担三十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 王东勇二〇一九年十二月十八日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪