江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11632号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司，住所地江西省上饶市信州区三江大道189号。负责人：蒙维杰，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：张壮妹，女，1963年5月12日生，汉族，住苏州市吴中区。被上诉人（原审被告）：师鹏飞，男，1986年10月5日出生，汉族，住河南省太康县。中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司（以下简称人保上饶分公司）因与张壮妹、师鹏飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初5092号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人人保上饶分公司上诉称：一、依法撤销苏州市吴中区人民法院作出的(2019)苏0506民初5092号民事判决书，并依法改判或发回重审。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未同意上诉人对被上诉人张壮妹的伤残等级进行重新鉴定明显不合理。1.本案被上诉人张壮妹因车祸致右内外踝骨折、右下肢脱套伤遗留右踝关节功能障碍评为九级伤残，涉及的是肢体关节的活动度鉴定,主观性大,其有控制关节活动的能力,且本案中甚至对构成九级伤残的依据即右踝关节功能丧失超过75%及构成十级伤残的依据即体表瘢痕面积超过体表面积的4%中给出的数据如何计算得出亦未显示计算公式,故上诉人认为该鉴定意见缺乏客观性,不应作为定案的依据。2.根据鉴定报告载明“其坐轮椅由家属推入室,可短距离行走”,而在本案庭审中被上诉人张壮妹本人到庭参加诉讼,可见被上诉人张壮妹的恢复情况良好,已能够不借助外力自己行走,上诉人认为本案中被上诉人于出院后两个月进行伤残鉴定,极有可能造成伤残等级的提高。综上,上诉人认为根据被上诉人张壮妹的伤情及恢复情况,其并不构成一处九级伤残、一处十级伤残，其最多只能构成两处十级伤残，原审法院对上诉人的重新鉴定不予准许明显不合理。二、原审法院支持误工费不合理。1.原审中被上诉人张壮妹称其在公司从事保洁、做饭工作，此前公司通过银行转账发放工资,2017年2月开始发放现金，每月工资于次月15日左右发放,因本起交通事故受伤后再未去上班。假设按被上诉人张壮妹主张,结合工资流水可看出其至少在公司上班1年半,而被上诉人却称其不知道公司名称,不知道老板、同事的联系方式明显不符合常理。故对其陈述应当不予采信。2.本案事故发生于2017年11月26日,根据被上诉人提供的银行对账单看出其2017年1月份以后并无任何工资收入,即说明事发前10个月被上诉人张壮妹并无工资收入，而原审法院却认为事发时,张壮妹未满55周岁,根据张壮妹提供的交易明细可以证明事发前张壮妹存在工资收入明显不符合实际。另本案事故发生时,被上诉人张壮妹已54周岁零6个月,即将满退休年龄,在其无明确的证据证明存在误工损失时不应当支持其误工费。即便法院支持其误工费,也应当仅支持其满55周岁之前的误工费即事发时至2018年5月12日共计168天的误工费。三、原审法院未认定扣除非医保用药错误。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定,保险人在接到公安机关交通管理部门的书面通知和医疗机构出具的抢救费用清单后,按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。可以看出,上诉人仅按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额。另本案被上诉人张壮妹合计共花费医疗费高达50余万元，足以可见其所使用的昂贵材料、药品过多,本案在保险范围内根据详细用药清单扣除非医保用药。四、鉴定费不在保险范围内,原审判决认定由上诉人承担系适用法律错误。根据上诉人与被保险人签订《保险合同》，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用属于保险人的责任免除情形。在交通事故人身损害赔偿案件中,保险人因与侵权人存在保险合同关系而承担理赔责任，这一责任系替代责任，而非直接的侵权责任。因此,保险人的责任范围及数额应以保险合同约定为准。”故本案鉴定费用不属于保险理赔范围,不应由上诉人承担,而应由侵权人承担。综上,原审法院认定基本事实不清,适用法律错误,请求二审法院依法查明事实,维护上诉人的合法权益。被上诉人张壮妹、师鹏飞未发表答辩意见。张壮妹向一审法院提出诉讼请求：1.师鹏飞赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、误工费等合计387699.87元，人保上饶分公司在交强险和商业险范围内赔付；2.本案诉讼费由师鹏飞、人保上饶分公司承担。一审法院认定事实如下：2017年11月26日7时54分许，师鹏飞驾驶赣Ｅ×××××重型仓栅式货车沿苏州市吴中区新湖路由北向南行驶至向湖路口在通过路口中心点后向西右转弯时与沿新湖路由北向南直行的张壮妹驾驶的砖豹牌电动自行车相撞，致张壮妹受伤，电动车受损。事发当日，张壮妹被送往苏州大学附属第一医院治疗，入院诊断为：右下肢皮肤脱套伤，右踝骨折，右侧腓骨下段骨折，右侧足舟状骨骨折，右侧髂骨翼骨骨折。2017年12月20日，苏州市公安局吴中分局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》认定，师鹏飞承担本事故全部责任，张壮妹承担本事故无责任。另查明，师鹏飞驾驶赣Ｅ×××××重型仓栅式货车登记在婺源县安达物流运输有限公司名下，该车在人保上饶分公司投保了交强险、1000000元的商业三者险（含不计免赔），本起事故发生在上述保险期内。2018年1月4日，张壮妹就其因本起交通事故产生的前期医疗费诉至一审法院，一审法院经调解确认，截止2017年12月22日，张壮妹因本起交通事故产生的医疗费为442912.22元，由人保婺源之公司在交强险和商业险范围内赔付422912.22元，由师鹏飞赔付10000元，该款从师鹏飞垫付的30000元中扣除，剩余20000元不作处理。因此，交强险医疗费限额已赔付完毕，针对本案，师鹏飞垫付款项为20000元。2018年10月17日，苏州同济司法鉴定所受苏州市公安局吴中分局交通警察大队委托对张壮妹的伤残程度；误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。同年12月12日，苏州同济司法鉴定所出具苏同司鉴所[2018]临鉴字第2322号《鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人张壮妹因车祸致右内外踝骨折、右下肢脱套伤遗留右踝关节功能障碍构成九级残疾；右下肢广泛性软组织挫伤遗留瘢痕面积超过体表面积的4%构成十级残疾。2.被鉴定人张壮妹的误工期为十个月；护理期为一人护理三个月；营养期为四个月。审理中，人保上饶分公司对上述鉴定意见依据的鉴定材料无异议，但对张壮妹的伤残等级提出异议，认为该鉴定意见缺乏足够证据，与事实不符，且系张壮妹自行委托，故不认可，并申请重新鉴定，但推翻张壮妹提供的上述鉴定意见。以上事实，由张壮妹提供的驾驶证复印件、行驶证复印件、保单复印件、《道路交通事故认定书》、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书、民事调解书及一审法院庭审笔录等附卷佐证。一审法院认为，机动车与非机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险范围内予以赔偿，超交强险限额的部分，非机动车一方没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，因师鹏飞负事故全部责任，张壮妹无责，师鹏飞驾驶的肇事车辆在人保上饶分公司投保了交强险、1000000元商业险三者险（含不计免赔），故张壮妹的损失应先由人保上饶分公司在交强险范围内予以赔偿，张壮妹超出交强险的损失由人保上饶分公司在商业三者险范围内根据保险合同及相关规定予以赔偿，不足部分由师鹏飞承担。关于人保上饶分公司对张壮妹伤残等级提出异议并申请重新鉴定的答辩意见。一审法院认为，苏州同济司法鉴定所具有法医临床鉴定（一般活体鉴定、听觉功能鉴定、视觉功能鉴定）资质，且该鉴定经苏州市公安局吴中分局交通警察大队，鉴定依据的鉴定材料真实有效，故苏州同济司法鉴定所依据苏州市广济司法鉴定所出具的鉴定意见，合法有据。人保上饶分公司虽对张壮妹伤残等级不予认可，但并未提供证据证明鉴定意见存在实体或程序上的错误，故一审法院对人保上饶分公司的该项答辩意见不予采信，对其提出的重新鉴定申请不予准许。关于张壮妹主张的各项赔偿费用，师鹏飞均无异议，当事人一致确认财产损失1500元，一审法院予以确认，关于张壮妹主张的其他赔偿费用，一审法院核定如下：1、医疗费。张壮妹主张医疗费119550.9元，并提供了门诊病历、医疗费发票、出院记录、费用清单等予以证明。人保上饶分公司对上述证据真实性无异议，但要求扣除15%的非医保费用，但并无证据提交，申请对非医保用药进行鉴定。一审法院认为，因非医保用药不属于鉴定范围，故一审法院对人保上饶分公司提出的非医保用药鉴定不予准许。人保上饶分公司辩称应扣除15%的非医保用药，但并无证据证明其主张，故一审法院对人保上饶分公司的该项答辩意见，不予采信，综上，一审法院确认医疗费为119550.9元。2、住院伙食补助费。张壮妹主张83天*50元/天为4150元。人保上饶分公司认可住院天数83，标准认可40元/天，但认为张壮妹在2017年11月26日至2017年12月22日（合计26天）住院期间医疗费票据中包含伙食费712.9元，上述医疗费已赔付完毕，故对张壮妹主张的该期间的住院伙食补助费不予认可。张壮妹同意在住院伙食补助费中扣除已赔付的2017年11月26日至2017年12月22日的医疗费发票中的伙食费712.9元，主张住院伙食补助费。一审法院根据张壮妹住院天数，结合相关规定，确认住院伙食补助费应按50元/天计算，张壮妹主张住院伙食补助费3437.1元，符合法律规定，一审法院予以支持。3、营养费。张壮妹主张50元/天*90天共计4500元。人保上饶分公司认可40元/天*90天。一审法院根据鉴定意见，结合相关规定，确定营养费4500元。4、护理费。张壮妹主张护理费按每天120元计算120天，共计14400元。人保上饶分公司认可100元/天*83天，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定护理费按照120元/天为标准计算，结合司法鉴定意见书确定的护理期限及护理人数，认定护理费合计为14400元。5、残疾赔偿金。张壮妹主张按照2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元/年*20年*21%计算，即198240元。人保上饶分公司不予认可。一审法院认为，张壮妹的伤情经鉴定机构认定构成一个九级伤残、一个十级伤残，合法有效。根据鉴定意见，结合张壮妹年龄，一审法院核定残疾赔偿金198240元。6、精神损害抚慰金。张壮妹主张10500元并要求在交强险范围内优先受偿。人保上饶分公司不予认可。一审法院结合张壮妹的伤残等级及事故责任认定，确定精神损害抚慰金10500元。7、误工费。张壮妹称，其受伤前在公司里从事保洁、做饭工作，每月工资2800元，公司未与其签订劳动合同，也未缴纳社保，公司名称其不清楚。此前工资公司通过银行转账发放，2017年2月开始发放现金，每月工资于次月15日左右发放。其因本起交通事故受伤后再未去公司上班，公司亦未给其发放工资，故主张误工费2800元/月*10个月，合计28000元。为此，张壮妹向一审法院提交了账户交易明细对账单，对账单显示2016年4月15日，苏州工业园区勤之斌贸易商行向张壮妹转账1100元，备注为工资，2016年5月至12月，该公司每月向张壮妹转账2800元，并备注为工资，2017年1月10日，苏州周巷建设工程有限公司向张壮妹转账2800元，备注为工资，此后未有工资发放记录。人保上饶分公司对对账单真实性无异议，单位根据该份证据显示，2017年1月后张壮妹并无工资收入，张壮妹也无证据证明其有工作，且张壮妹受伤时已满54周岁，故对张壮妹主张的误工费不予认可。一审法院认为，事发时，张壮妹未满55周岁，且根据张壮妹提供的银行交易明细可以证明事发前张壮妹存在工资收入，具有劳动能力，但张壮妹提供的银行账户交易明细无法证明其因本起交通事故实际产生的收入减少情况，故一审法院参照苏州市最低工资标准2020元/月，结合鉴定意见确认的误工期限十个月，确认误工费20200元。8、交通费。张壮妹主张1000元，但未提供票据予以证明。人保上饶分公司认可500元。一审法院根据张壮妹的伤情、就医地点、次数，酌情认定交通费500元。9、残疾辅助器具费。张壮妹主张815.97元，并提供了其购买四角拐杖、轮椅代步车、助行器的残疾辅助器具费发票，张壮妹称购买上述辅助器具确因病情所需，但并无对应医嘱。人保上饶分公司认为其中残疾辅助器具费发票付款单位显示为个人，不予认可。一审法院认为，张壮妹因本起交通事故导致右下肢受伤，其购买的轮椅、拐杖、代步车等确与本起事故存在关联性，故一审法院对残疾辅助器具费815.97元予以支持。10、鉴定费。张壮妹主张3060元，并提供了鉴定费发票予以证明。人保上饶分公司对发票真实性没有异议，但认为该费用不在保险范围内，其不予承担，但并无证据证明。一审法院认为鉴定费系为查明案件事实支出的必要费用，一审法院确认鉴定费3060元。综上，张壮妹因本次交通事故受伤造成的损失为376303.07元，该款由人保上饶分公司在交强险范围内赔付111500元，超出交强险的损失为264803.07元由人保上饶分公司在商业险范围内赔付。因本案中，师鹏飞垫付了20000元，该款可由人保上饶分公司在理赔给张壮妹的款项中直接支付给师鹏飞，即人保上饶分公司应赔付张壮妹应赔付张壮妹356303.07元，同时支付师鹏飞20000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：人保上饶分公司于本判决生效之日起十日内赔偿张壮妹人民币356303.07元，同时支付师鹏飞人民币20000元。一审案件受理费1169元，由张壮妹负担94元，师鹏飞负担1075元。各方当事人二审过程中均未提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经核查，涉案鉴定系具有相应资质的苏州同济司法鉴定所作出，上诉人对鉴定报告有异议，但未提供充分证据证实，本院不予支持。本案张壮妹在交通事故发生时尚未达到法定退休年龄，应当视为具有相应劳动能力，且根据张壮妹提供的银行交易明细可以证明事发前张壮妹确实存在工资收入，一审法院参照苏州市最低工资标准2020元/月，结合鉴定意见确认的误工期限十个月，认定误工费20200元，并无明显不当，本院予以维持。上诉人主张医疗费中应当扣除非医保用药，但未提供张壮妹治疗期间使用与非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目、价格，本院碍难按医保范围内同种类或者同功能药品的标准计算张壮妹的医疗费用，由上诉人承担举证不能的法律后果。另，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案上诉人主张与被保险人签订的《保险合同》中约定诉讼费用属于免赔事项，但是在诉讼中未提供商业三者险保险条款及主张的《保险合同》，本院碍难对相关免责条款以及免责条款的提示、说明义务进行审查，由此产生的不利后果，由上诉人自行承担。综上，上诉人的上诉理由缺少充分的事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2338元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 亮审判员 张 蕾审判员 姜雨昊二〇一九年十二月二十日书记员 严立群