湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)湘07民终2264号上诉人（原审第三人）：马建设，男，1980年9月10日出生，汉族，村民，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：黄敏，湖南扬世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎祖文，男，1966年1月16日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县委托诉讼代理人：李华，桃源县弘义法律服务所法律工作者。原审被告：郭宏明，男，1975年3月27日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：何力均，湖南凌风律师事务所律师。上诉人马建设因与被上诉人黎祖文、原审被告郭宏明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马建设上诉请求：撤销原判，改判驳回黎祖文的起诉。事实和理由：1、黎祖文属于工伤，而非雇员在提供劳务时受害；2、一审鉴定适用鉴定标准错误，应按《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，所以鉴定结论错误；3、一审法院未适用工伤的法律法规审理，属于适用法律错误；4、本案伤害发生地在湖南省××县，判决确认的赔偿责任人马建设住所地在山东省滕州市，在郭宏明未承担赔偿责任的情况下，一审法院不具有管辖权。黎祖文辩称，1、黎祖文按提供劳务者受害责任纠纷起诉是有法律依据的，也是其迫不得已而为之举；2、一审判决认定事实正确；3、一审适用法律正确；4、管辖不存在错误之说。驳回上诉，维持原判。郭宏明述称，鉴于马建设并没有要求原审被告郭宏明承担责任，故原审被告郭宏明不需要承担责任，对马建设的上诉没有异议。黎祖文向一审法院起诉请求：郭宏明、马建设赔偿各项损失102020.6元。一审法院认定事实：2016年10月22日，刘平与马建设签订了《劳务合作协议》，由马建设组织施工队，完成益马高速公路第三合同段三工区涵洞的施工，同时约定，工程只能由马建设自己组织承建，不得委托或转包给其他承建。2017年5月，黎祖文经人介绍到工地务工，工资每天180元，提供吃住，在务工期间，由郭宏明负责工地的管理，包括计工日等。工人工资，由马建设根据郭宏明上报的数额，委托郭宏明全部代领代发，包括在务工期间的生活费等开支。2017年6月21日上午9：30左右，黎祖文在工地作业时，不慎从10米高斜坡上滚下，致全身多处受伤，后送至桃江县中医院住院治疗24天。住院期间的医疗费、生活费由马建设支付。黎祖文的伤情经常德市信源司法鉴定所司法鉴定，构成九级伤残，误工期3个月，陪护2个月（限1人），营养期2个月。黎祖文的损失有：1.医疗费10491.9元；2.误工费11982.6（48596÷365×90）元；3.护理费6000元（100×60）元；4.住院伙食补助费2400元（100×24）；5.营养费3000（50×60）；6.残疾赔偿金51744（12936×20×20%）；7.交通费酌定2000元；8.鉴定费500元，以上总计88118.5元。精神抚慰金酌定为7000元。一审法院认为，争议焦点为黎祖文的损失应由谁承担。黎祖文在工地务工受伤，应由雇主对其损失承担赔偿责任。2017年5月，郭宏明叫黎球成到工地务工，黎祖文一并到了工地。该工地的劳务工程，系马建设承包，发包人为刘平。工地施工由马建设指派郭宏明管理。郭宏明负责记工，安排后勤等工作。工资由郭宏明根据计工表上报马建设，马建设再指派郭宏明代发。马建设出示的身份证复印件上，书写“益马高速三标段三工区中期防护由本人承包”的字样，2017年11月20日结算开支数目表上，说明本人委托桃江县益马高速三标段三工区工人工资由郭宏明全部代领代发，住院期间，黎祖文的住院治疗费、生活费等由马建设给付。综合以上证据，应认定黎祖文受马建设雇请在工地务工。马建设对雇员在从事雇佣活动中安全防护措施不利，致使黎祖文从10米高坡作业时滚下坡受伤，应承担主要责任，黎祖文在提供劳务时，忽视自身安全，未尽到高度注意义务，对自身损失应当适当予以分担，故由马建设承担70%责任，黎祖文承担30%的责任。马建设已支付黎祖文的费用21491.9应扣除。经计算，马建设还应赔偿黎祖文47191（88118.5×70%+7000-21491.9）元。综上所述，对黎祖文的诉讼请求，予以部分支持。马建设经本院传票传唤无正当理由拒不到，依法缺席审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条、第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条、第二百四十条的规定判决：一、马建设于本判决生效后十日内赔偿黎祖文47191元（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行案款专户，账号：43×××68，开户行：中国建设银行桃源支行）；二、驳回黎祖文的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由马建设负担1080元，由黎祖文负担920元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、本案法律关系应如何确定；二、黎祖文的损失应如何计算；三、马建设提出的管辖异议是否应得到支持。关于争议焦点一，根据刘平与马建设签订的《劳务合作协议》可认定益马高速公路第三合同段三工区涵洞的工程施工系由马建设组织承建，而黎祖文经人介绍到案发工地务工受伤，因此一审法院结合工资的给付、医疗费用的给付等情况综合认定马建设与黎祖文之间存在雇佣关系并无不当。关于争议焦点二，虽然常德市信源司法鉴定所未按照《人体损伤致残程度分级》标准对黎祖文的伤情进行鉴定，但一审中，马建设未对鉴定提出异议，二审中亦未申请按照《人体损伤致残程度分级》标准对黎祖文的伤情进行重新鉴定，应视为马建设放弃重新鉴定的权利；在未按照《人体损伤致残程度分级》标准对黎祖文的伤情进行重新鉴定之前，一审法院根据常德市信源司法鉴定所作出的司法鉴定意见确认黎祖文构成九级伤残并无不当。马建设作为雇主理应对施工安全防护措施尽到管理义务，雇员黎祖文也应在提供劳务中对自身安全尽到高度注意义务，一审法院据此认定雇主马建设对黎祖文的受害损失承担70%责任，黎祖文自己承担30%的责任，马建设还应赔偿黎祖文47191元并无不当。关于争议焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”本案黎祖文作为侵权案件的受害者，应认定侵权结果地为其住所地，即本案一审法院管辖地；因此一审法院对本案具有管辖权。鉴于马建设一审时未对管辖权提出异议，因此对马建设的管辖权异议不予支持。综上所述，马建设的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由马建设负担。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  卜玉苹审判员  孙 晖二〇一九年十二月十二日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；