文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1529号上诉人（原审原告）：杨明珍，女，1968年10月2日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：田仁贵，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆美心（集团）有限公司，住所地重庆市经济技术开发区南坪白鹤路51号，统一社会信用代码915001082028760862。法定代表人：夏明宪，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹庆波，女，1973年12月23日出生，汉族，该公司职工，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：谢家平，男，1963年4月7日出生，汉族，该公司职工，住重庆市涪陵区。上诉人杨明珍与上诉人重庆美心(集团)有限公司（以下简称美心集团）劳动争议一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨明珍及其委托诉讼代理人田仁贵，上诉人美心集团的委托诉讼代理人谢家平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨明珍上诉请求：撤销(2019)渝0102民初777号民事判决，依法改判美心集团支付违法解除劳动合同赔偿金56000元，失业保险金20000元，加班工资75000元，未休年休假工资报酬31500元（35天×300元/天×300%）。事实和理由：1.上诉人虽然于2018年10月2日达到法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金，所以上诉人与被上诉人之间仍然是劳动关系，在劳动关系存续期间，被上诉人单方解除劳动关系属于违法解除，应当支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金56000元，失业保险金20000元。2.被上诉人举示的2015年至2017年的职工年休假补贴表前后矛盾，与自认的事实不符，放假通知也是虚假的，原审法院认定上诉人2016年-2018年已休年休假错误。3.杨明珍从2015年3月至2018年7月共计加班250天，用人单位处有杨明珍加班的证据，拒不提供应承担不利后果。美心集团辩称，并未通知杨明珍解除劳动关系，而是通知终止劳动关系办理退休。杨明珍已经达到法定退休年龄，系合法终止劳动关系，不应支付其违法解除劳动合同的赔偿金；为杨明珍购买有事业保险，失业保险待遇应当由社会保险经办机构支付；杨明珍已经达到法定退休年龄，不符合领取条件；杨明珍系计件制工资，不应支付其加班工资；公司在春节期间安排了当年度的年休假，没有休完的也支付了未休年休假工资报酬。美心集团上诉请求：撤销(2019)渝0102民初777号民事判决，依法改判美心集团不支付杨明珍2012年至2015年的未休年休假工资报酬4764元。事实和理由：杨明珍2012年至2014年的年休假都在2015年的确认表上确认已经休完，不应再判决支付杨明珍2012年至2015年的未休年休假工资报酬4764元。杨明珍辩称，2015年计件年休假补贴发放表上的年休补贴只是一个工资补贴，每个工人都有，金额也都是相同的285元，美心集团在与刘国秀等六名劳动者的庭审中对此也予以了自认，不应认定为未休年休假的补贴。杨明珍向一审法院起诉请求：判决美心集团支付违法解除劳动合同的赔偿金56000元、失业保险损失20000元、加班工资75000元、应休年休假工资31500元。一审法院认定事实：2011年7月25日，杨明珍与美心集团签订了三年期的劳动合同。2014年9月23日，双方续订了三年期的劳动合同。2017年10月9日，双方再次签订了一年期的劳动合同，该合同约定：2017年9月23日至2018年9月22日，杨明珍在美心集团处从事普工工作，岗位为计件员工，工作时间按照《计件员工考勤制度》执行，工资实行计件工资制。前述合同签订后，美心集团均安排杨明珍在其子公司梨原门业工作，梨原门业为杨明珍发放工资并为其缴纳了社会保险。2018年12月12日，梨原门业给杨明珍出具了《解除劳动合同（关系）通知书》，以双方协商一致解除劳动合同为由，决定于2018年10月30日解除与杨明珍之间的劳动合同关系。杨明珍于2018年12月13日收到该通知书。后因双方未能就赔偿金、经济补偿金等达成协议，杨明珍遂申请劳动仲裁，请求美心集团支付其违法解除劳动合同赔偿金、失业保险金、加班工资、年休假工资。重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月27日以杨明珍超过法定退休年龄为由决定不予受理。另查明，2012年至2015年度重庆市私营制造业在岗人员年平均工资分别为30214元、35398元、40739元、45147元。再查明，2015年2月10日，美心集团发布放假通知，其子公司安排职工在2015年2月17日至2月24日春节放假，其中2月17日为员工年休假。2016年2月1日，美心集团发布放假通知，其子公司安排职工在2016年2月2日至2月13日春节放假，其中2月2日至2月6日为员工年休假；2017年1月20日，美心集团发布放假通知，其子公司安排职工在2017年1月22日至2月2日春节放假，其中1月22日至1月26日为员工年休假；2018年2月7日，美心集团发布放假通知，其子公司安排职工在2018年2月11日至2月21日春节放假，其中2月11日至2月14日为员工年休假。一审法院认为，本案双方当事人争议的主要问题是：第一，美心集团是否应当支付杨明珍违法解除劳动合同的赔偿金；第二，美心集团是否应当赔偿杨明珍失业保险待遇；第三，美心集团是否应当支付杨明珍加班工资；第四，美心集团是否应当支付杨明珍未休年休假工资。关于焦点一。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，杨明珍于2018年10月2日达到法定退休年龄，双方的劳动关系自当日已经依法终止。该终止劳动关系的情形符合法律规定，美心集团不应当支付杨明珍违法解除劳动合同的赔偿金，故对于杨明珍的该项诉讼请求，不予支持。美心集团在2018年10月仍然在为杨明珍缴纳社会保险，能证明双方劳动关系在2018年8月尚未解除的事实，杨明珍主张美心集团于2018年8月11日违法解除劳动合同，但并未举证证明，应当承担举证不能的不利后果。关于焦点二。按照《重庆市失业保险条例》第二十条的规定，失业人员达到法定退休年龄的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇。本案中，双方终止劳动关系时，杨明珍已经达到法定退休年龄，不符合领取失业保险待遇的条件，故对于杨明珍的该项诉讼请求，不予支持。关于焦点三。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨明珍提交的考勤表中并无其本人的考勤记录，其提交的证人证言也未提及杨明珍加班的事实，杨明珍主张加班费缺乏证据支撑，不予支持。关于焦点四，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，杨明珍于2011年7月25日入职，2012年7月25日后有权享受带薪年休假，其2012年的年休假天数为2天（160天÷366天/年×5天/年，不足一天不予折算），2013年至2017年的应休年休假天数均为5天，2018年的年休假天数为3天（275天÷365天/年×5天/年，不足一天不予折算）。美心集团2015年已经安排年休假1天、2016年度及2017年度各安排5天、2018年度安排4天，对应年度的年休假天数应当相应扣除。因双方均未提交杨明珍2012年至2015年的工资证据，酌情参照当年度重庆市私营制造业在岗人员年平均工资为基数计算杨明珍当年度的年休假工资。经计算，杨明珍2012年至2015年的年休假工资分别为463.05元、1356.25元、1560.88元、1383.82元，共计4764元。原告在2016年度至2018年度的年休假已经休完，对其要求被告支付该期间年休假工资的诉讼请求，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《重庆市失业保险条例》第二十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款之规定，判决如下：一、重庆美心（集团）有限公司在判决生效之日起十日内支付杨明珍2012年至2015年的年休假工资报酬4764元。二、驳回杨明珍的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆美心（集团）有限公司负担。本院二审期间，上诉人杨明珍提交了美心集团在与刘国秀等六名劳动者诉讼中的庭审笔录，拟证明美心集团自认其计件员工年休假补贴发放表上的年休补贴只是一个工资补贴，每个工人都有，金额相同，并非是对未休年休假的补贴。本院组织当事人进行了证据交换和质证。美心集团对其证明目的不予认可。本院另补充查明：杨明珍2016年月平均工资为3267.73元，2017年月平均工资为3971.58元，2018年月平均工资为2616元。本院认为，法律平等保障劳动者与用人单位各自的合法权益。国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中杨明珍系与美心集团签订劳动合同，2018年12月12日，梨原门业给杨明珍出具的《解除劳动合同（关系）通知书》，不能产生双方协商一致解除劳动合同的法律效果。本院二审中查明2018年8月15日、9月14日、10月15日梨原门业分别给杨明珍代发工资2532元、3309元、99元，足以证明此期间杨明珍仍与美心集团存在劳动关系，杨明珍关于美心集团2018年8月11日违法解除劳动合同的主张不能成立。因杨明珍于2018年10月2日年满50周岁，美心集团与杨明珍的劳动关系依法终止，既不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿的情形，也不属于第八十七条支付赔偿金的情形。关于失业保险金，《重庆市失业保险条例》第十八条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取出失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年以上的；（二）在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的；（三）已按规定办理失业和求职登记的。”本案中，杨明珍因达到法定退休年龄，不符合领取失业保险金的条件，且美心集团委托梨原门业代为杨明珍参加了失业保险，并无过错，无须支付杨明珍失业保险金。关于加班工资，因杨明珍并未就加班事实提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。即使有加班事实，因双方在劳动合同中约定为计件工资，多劳多得，杨明珍的工资中也已包含了加班工资。关于未休年休假工资报酬，双方对杨明珍应享受的带薪年休假天数并无争议，只是对是否休完以及应支付的未休年休假工资报酬的数额有争议。《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”因原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定了用人单位保存工资记录至少两年的责任，双方2018年发生争议时当年度的工资记录还未归档，2016-2017两年的工资记录用人单位仍有保存责任。故，对于2016-2018年的未休年休假工资报酬是否发放应由用人单位承担举证责任。美心集团仅凭放假通知不能证明已实际安排了杨明珍2016年至2018年的年休假；2016年度和2017年度的计件年休假补贴发放表因与美心集团之前在庭审中的自认相矛盾，本院不予采信。因杨明珍已经领取了正常工作期间的工资收入，故美心集团还应当另外支付杨明珍200%的未休年休假工资。2016年为1502.4元（3267.73元÷21.75天×5天×200%）；2017年为1826.01元（3971.58元÷21.75天×5天×200%），2018年为721.66元（2616元÷21.75天×3天×200%），以上总计4050.07元。对于2012-2015年的带薪年休假工资，应根据民事诉讼谁主张谁举证的分配原则由杨明珍承担举证证明美心集团未向其支付2012年-2015年度带薪年休假工资的举证责任。因杨明珍未能在诉讼中提供证据证明前述内容，故应承担举证不能的责任。综上所述，重庆美心(集团)有限公司的上诉请求成立，应予支持。杨明珍请求支付2016年至2018年未休年休假工资报酬的上诉请求成立，予以支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回。由于二审中出现新的证据，导致认定事实发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初777号民事判决；二、重庆美心（集团）有限公司在本判决生效后10日内向杨明珍支付未休年休假工资报酬共计4050.07元；三、驳回杨明珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆美心（集团）有限公司负担；二审案件受理费10元，由杨明珍负担。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 王 利审判员 刘继雁二〇一九年十二月十六日（院印）书记员 洪 燕