江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4012号上诉人（原审被告）：江苏五星建设集团有限公司，住所地溧阳市南渡镇永安路217号。法定代表人：张云奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴贞艳，江苏神阙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何建中，男，1948年6月8日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：付强，江苏求本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何晓明，男，1975年1月25日生，汉族，户籍地无锡市梁溪区，现下落不明。上诉人江苏五星建设集团有限公司（以下简称五星公司）因与被上诉人何建中、何晓明建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初3483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人五星公司的委托诉讼代理人吴贞艳、被上诉人何建中及其委托诉讼代理人付强到庭参加诉讼。被上诉人何晓明经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五星公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、二审诉讼费由何建中、何晓明承担。事实与理由：1、根据何建中提交的五星公司与何晓明签订的《工程项目施工内部承包合同》，从该合同可以看出，五星公司与何晓明之间属分包关系，而非挂靠关系，一审认定何晓明挂靠五星公司承接梁南苑5号房工程有误。2、五星公司与何晓明之间系分包关系，根据内部承包合同约定的结算方式，五星公司已举证证明与何晓明之间的工程款已经结清，因此，根据相关规定，五星公司不应再对何建中承担责任。3、《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》上加盖的是“梁南苑安置小区项目部资料专用章”，并非公章或合同专用章，该印章仅用于工程资料，不能代表五星公司签订合同，因此安装合同并非五星公司的意思表示。4、从合同的履行看，何建中仅提供了一份完工单复印件，且无五星公司盖章确认，不能证明何建中实际履行了合同。何建中二审辩称：1、何建中签订了相应的合同，并在五星公司的工地进行了实际施工，五星公司至今未支付工程款，应支持何建中的诉请。2、五星公司与何晓明之间的承包关系是没有资质的，不应认定为是分包关系，应属于挂靠，且违反法律强制性规定，五星公司对其行为应承担法律责任。何建中进行了实际施工，与五星公司构成分包关系。综上，五星公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。何晓明二审未作答辩。何建中向一审法院提出诉讼请求：判令五星公司向其支付工程款143818.45元及利息（自2015年1月1日起按年息6%的利率计算至判决生效止）。事实和理由：2013年7月其与五星公司签订《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》，约定由其依照五星公司提供的图纸制作安装位于无锡市滨湖区梁南苑安置房5号楼的扶手和阳台栏杆，同时约定阳台栏杆按每米155元、扶手每米75元、残疾人通道扶手每米230元的单价计算工程款，工程款在2014年12月付清。根据工程造价鉴定意见书确认的工程量阳台栏杆1145.19米、扶手527.76米、残疾人通道扶手13.4米，合计工程总造价为220168.45元。何晓明已向其支付76350元，故尚欠143818.45元工程款。五星公司一审辩称：1、从工程情况来看，其承接梁南苑安置房A块5-7号房工程后，将其中的5号房土建及水电部分分包给何晓明，至于何晓明与何建中之间的合同关系及付款情况其不知情，也与其无关。2、从其与何晓明的付款情况来看，其扣除税费、管理费等已经将工程款全部支付给何晓明，其不结欠何晓明任何款项，其不应承担责任。3、从诉讼时效来看，何建中的主张过了诉讼时效，应当驳回。何晓明一审未作答辩。一审法院查明：2010年11月15日，无锡市滨湖区太湖街道办事处（甲方）与五星公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由甲方将梁南苑安置房工程2标段（A块5-7号房）的土建、安装工程（不含消防）发包给五星公司施工。约定开工日期为2010年11月，竣工日期为2012年4月，合同工期总日历天数为480天。合同价款采用固定单价方式确定。其中5号房实际开工日期为2011年3月，竣工验收日期为2014年5月。2013年7月何晓明与何建中签订《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》，约定由何建中承包梁南苑楼房的扶手和阳台栏杆制造安装工程，并约定安装的阳台栏杆的单价为155元/米，扶手的单价为75元/米，残疾人通道扶手的单价为230元/米；付款方式为2013年9月付30%、2013年12月付30%、2014年9月付30%、2014年12月付清。合同的甲方签字处有何晓明的签字，并加盖五星公司梁南苑安置小区项目部资料专用章。对该份合同，五星公司称，合同加盖的印章并非项目部真实印章，即使从工程的其他资料查证使用过该印章，也不能证明其与何建中签订该份合同的意思表示，因为该印章是用来对相关建设资料进行确认的资料专用章，而非签订合同的专用章，该印章已经表明其对交易方作出了风险提示。一审中，何建中提供由黄荣兴签字确认的完工单一份，证明案涉工程结算价为220663元。何晓明已经向其支付76350元，尚欠144313元工程款。五星公司称该份完工单为复印件，且黄荣兴非其公司员工，没有资格进行结算。为证明案涉工程的工程量，何建中在一审中申请鉴定机构进行司法审计，2018年9月20日江苏铭诚土地房地产评估测绘工程咨询有限公司出具关于梁南苑5#房不锈钢栏杆扶手工程造价鉴定意见书，经鉴定，阳台栏杆1145.19米、扶手527.76米、残疾人通道扶手13.4米。对该审计报告，何建中与五星公司均不持异议。一审中，五星公司为证明就5号房工程不再结欠何晓明工程款，五星公司提交工程结算审定单、与何晓明结算工程款的清单以及相应付款凭据，证明5号房土建及水电安装工程总工程价款为32495487元，其中土建工程款为29665725元，水电工程款为2829762元，按照五星公司与何晓明的约定，扣除何晓明应承担的税金管理费后，五星公司、五星无锡分公司仅需支付何晓明24981172元工程款，实际上其已付何晓明25760600元工程款，因此其不再欠付何晓明工程款。对于上述证据，何建中对于5号房工程结算审定单无异议，对于其余证据其认为与本案无关。上述事实，由建设工程施工合同、工程项目施工内部承包合同、不锈钢栏杆扶手制作安装合同、鉴定报告、当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：五星公司承接涉案工程后，将部分工程交由不具有承包资质的何晓明实际施工，何晓明再将5号房屋不锈钢栏杆扶手制作安装工程分包给何建中施工，上述违法转包、分包、挂靠等情形均违反法律强制性规定，所涉施工合同应为无效。鉴于工程已通过竣工验收，故可以参照约定结算工程款。何建中提交的何晓明签字且加盖了五星公司梁南苑安置小区项目部资料专用章的《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》，从形式上看，五星公司亦是合同的相对方，以此可以佐证何晓明对外以五星公司的名义与案外人签订过多份合同。五星公司虽然称其与何晓明系分包关系，但未能提供证据证明。关于五星公司提供的付款凭证等证据，由于五星公司与何晓明的分包关系无法认定，故其与何晓明之间所谓的结算方式也无法得到确认，因此，五星公司主张其与何晓明已经结清工程款的依据不足。综上，五星公司承接工程中，存在挂靠、违法转包、分包等情形，且其不能提供合法有效的证据证明其与何晓明之间的真实关系，故应作出对其不利的认定。因此，可以认定何晓明系挂靠五星公司承接梁南苑5号房屋工程的事实，故五星公司应对何晓明在案涉工程上的欠款承担付款责任。至于五星公司与何晓明之间的结算，应作为内部关系另行处理。通过工程造价鉴定意见书鉴定的工程量可以计算出案涉工程的工程款总价为220168.45元，何晓明已付76350元，故尚欠143818.45元。对于何建中的利息主张，何建中主张按年息6%的利率计算，因双方并未约定逾期付款利息的计算标准，故调整为按照中国人民同期同类贷款利率计算；对于利息起算点，根据合同约定，工程款应于2014年12月付清，何建中主张从2015年1月1日起计算逾期付款利息，应予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，作出判决：五星公司于判决发生法律效力后立即支付何建中工程款143818.45元及相应利息（以143818.45元为基数，自2015年1月1日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如未按判决指定的期限履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3486元、鉴定费10000元、公告费600元，由五星公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：五星公司与何晓明之间是何种法律关系，五星公司是否应对何建中的工程款承担付款责任。本院认为：五星公司与何晓明签订的《工程项目施工内部承包合同》约定，由何晓明代表公司全面履行工程施工合同，根据合同名称及约定的内容看，五星公司与何晓明之间属内部关系，至于五星公司与何晓明之间系内部承包还是挂靠，取决于五星公司与何晓明之间是否存在劳动关系。因何晓明未到庭参加诉讼，仅凭五星公司的意见无法证明双方之间的真实关系，但不论是内部承包还是挂靠，五星公司均应对外承担法律责任。何建中签订的安装合同上加盖了五星公司项目部资料专用章，对何建中而言，其有理由相信合同相对方系五星公司。因此，综合上述意见，一审认定五星公司系何建中的合同相对方，应对何建中承担付款责任并无不当，本院予以确认。至于五星公司与何晓明之间是否已结清工程款，在内部承包或挂靠关系中均属内部结算问题，不影响五星公司对外承担责任。关于何建中是否实际履行合同的问题，本院认为，何建中与五星公司之间存在合同关系，应当认定涉案工程是由合同当事人何建中完成，如五星公司认为涉案工程由第三方施工，应当由五星公司承担举证责任，但其未予举证，故五星公司的该意见缺乏依据，本院不予采信。综上，五星公司提出的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3486元，公告费600元，合计4086元，由上诉人五星公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇一九年十二月二十四日书记员  陆焱琳