四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终967号 上诉人(原审原告):成都小企业融资担保有限责任公司。住所地四川省成都市青羊区顺城大街**工投大厦**。 法定代表人：张栩，董事长。 委托诉讼代理人：刘麟，泰和泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:李玙璟，女，汉族，1975年2月24日出生，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：杜小东，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李垚，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):成都巨业园林绿化工程有限公司。住。住所地四川省成都青羊区清江西路****/div> 法定代表人：赵兴民，董事长。 被上诉人(原审原告):四川赛利实业有限公司。住所。住所地四川省成都市新都区石板滩镇马家村14社div> 法定代表人：赵兴民，董事长。 被上诉人(原审原告):四川华乘万青置地发展有限公司。住所。住所地四川省成都市温江区万春镇天乡路一段花乡民居商业街**楼**div> 法定代表人：赵兴民，董事长。 被上诉人（原审原告）:赵兴民，男，汉族，1963年10月20日出生，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审原告）:李忠萍，女，汉族，1960年6月16日出生，住四川省成都市青羊区。 上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：虞信尧，四川川达律师事务所律师。 上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：魏有志，四川川达律师事务所律师。 原审被告:程邦胜，男，汉族，1972年8月25日出生，住上海市杨浦区。 委托诉讼代理人：杜小东，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李垚，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人成都小企业融资担保有限责任公司（以下简称小企业担保公司）因与上诉人李玙璟，被上诉人成都巨业园林绿化工程有限公司（以下简称巨业园林公司）、四川赛利实业有限公司（以下简称赛利公司）、四川华乘万青置地发展有限公司（以下简称华乘万青公司）、赵兴民、李忠萍，原审被告程邦胜保证合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。小企业担保公司的委托诉讼代理人刘麟，李玙璟与程邦胜的委托诉讼代理人李垚，巨业园林公司、赛利公司、华乘万青公司、赵兴民、李忠萍的共同委托诉讼代理人虞信尧、魏有志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 小企业担保公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1136号民事判决第五项；2.依法改判由巨业园林公司向小企业担保公司支付违约金1700000元；3.依法改判由赛利公司、华乘万青公司、赵兴民、李忠萍、李玙璟对该1700000元违约金承担连带清偿责任；4.依法改判如果巨业园林公司未按照一审判决第一项、第二项之判令内容及未履行1700000元违约金的支付义务，小企业担保公司有权对华乘万青公司为巨业园林公司提供担保的已进行备案登记的24套房屋（24套房屋的《商品房买卖合同》备案号分别为：159374、159376、159377、159379、159380、159382、159383、159384、159387、159388、159389、159391、159393、159394、159395、159396、159398、159399、159400、159401、159402、159403、159404、159406）依法强制拍卖、变卖，并有权获取强制拍卖、变卖上述房屋的价款，华乘万青公司、巨业园林公司在小企业担保公司主张该权利时负有配合协助义务；5.本案上诉费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以“《委托担保协议》对违约责任的约定为担保金额的10%，超越了合同的相对性，加重了债务人的义务且该条款为格式条款为由”，驳回了小企业担保公司在一审中第二项关于1700000元违约金的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。该《委托担保协议》系小企业担保公司与巨业园林公司之间签订，不存在超越合同相对性的问题。并且，小企业担保公司代巨业园林公司向兴业银行股份有限公司成都分行（以下简称兴业银行成都分行）支付的代偿款中只包含了兴业银行成都分行与巨业园林公司签订《借款合同》中应偿还的借款本金及因延期还款所产生的利息，但并未包含该笔违约金。因此，小企业担保公司向巨业园林公司主张因其违反双方所签订的《委托担保协议》应支付的1700000元违约金不涉及双重责任。同时，小企业担保公司已经尽到了说明和解释义务，且巨业园林公司全部予以理解与认可，并签署本合同，巨业园林公司作为从事经营多年的商事主体，也比一般主体更应该清楚签署该合同的效力和法律责任。一审法院将违约金条款认定为格式条款并进而认定为无效条款于法无据。二、小企业担保公司已经充分举证证明巨业园林公司系成都巨业园林科技发展有限责任公司（以下简称巨业科技公司）更名后的公司。对于该事实问题，巨业园林公司亦表示认可。但一审法院以“根据本案现有证据，不能证明巨业科技公司与巨业园林公司为同一主体”为由，未支持小企业担保公司一审第六项诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款关于“借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”之规定，其上诉第四项请求应当依法得到支持。 李玙璟辩称，首先，关于小企业担保公司主张的违约金问题，虽然《委托担保协议》中对违约金进行了约定，但是就《委托担保协议》的性质及内容来讲，小企业担保公司作为担保人其享有按照协议收取费用的权利，同时也负有按照《委托担保协议》承担担保责任的义务，既然是其义务，就不能因为履行义务而为权利方设定违约责任，否则有违合同的公平原则，存在排除合同相对方主要权利的情形。其次，《委托担保协议》约定的违约金为担保总金额的10%，明显高于小企业担保公司因此遭受的损失，其承担担保责任的损失实际上只有资金占用的利息损失，代偿款的利息就是债务人、保证人承担的违约费用，违约金实际上是对违约责任的重复约定，且该违约责任的约定为“不能按照主合同的有关规定还款”，是以债务人对第三人义务为基础，超越了合同的相对性，且致使债务人因同一行为承担了多重责任，不合理的加重了债务人的责任。《委托担保协议》是小企业担保公司提供的格式合同，存在加重对方责任、排除对方权利的情形，在签订合同时也未以合理的方式提请债务人予以注意或加以说明，因此依照《中华人民共和国合同法》第四十条规定，《委托担保协议》关于违约金的约定无效，小企业担保公司关于违约金的主张不应得到支持。请求驳回小企业担保公司的上诉请求。 巨业园林公司、赛利公司、华乘万青公司、赵兴民、李忠萍共同辩称，小企业担保公司事先拟定了案涉《委托担保协议》文本，巨业园林公司基于融资的压力所迫，对该文本内容没有选择的空间。在实属无奈的情况下才接受了其中的违约责任条款，该条款属于格式条款。并且，该协议对违约责任的约定为担保金额的10%，突破了合同的相对性，加重了巨业园林公司的义务，该项约定无效。综上，一审法院关于驳回小企业担保公司1700000元违约金的诉讼请求的判项正确，请求依法予以维持。 程邦胜述称，与李玙璟的答辩意见一致。 李玙璟上诉请求：撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1136号民事判决第三项，并依法改判驳回小企业担保公司对李玙璟的诉讼请求；本案诉讼费、鉴定费等均由小企业担保公司承担。事实和理由：一、案涉签署有“李玙璟、程邦胜”字样的《反担保保证合同》尚未生效。四川旭日司法鉴定所川旭鉴[2017]文鉴字第74号司法鉴定意见书鉴定也只是倾向性认为“李玙璟”字迹是李玙璟的签字，并不能百分之百肯定系李屿璟本人所签，而签名却是最能体现协议的签订是否是签名者本人真实意愿而指纹的形成有太多不确定因素，无法完全反映事实及合同双方签订合同的情况。且该份合同因存在“程邦胜”字样伪造的虚假签名，而不具备证据的真实性和合法性，不应作为定案依据。二、即使该《反担保保证合同》真实有效，李玙璟也无需就小企业担保公司主张的2014年11月20日的1700万元的贷款承担反担保责任。首先，巨业园林公司先后在2013年12月3日、2014年11月20日分别收到两笔均为1700万元数额的贷款。如果第一笔1700万元贷款存在任意金额未还，就会出现案涉兴银蓉（授）1311第503号《基本额度授信合同》第20条之约定的情形，授信额度就仍被占用。最高额授信合同的额度尚未恢复，小企业担保公司依约无需就第二笔1700万元贷款为巨业园林公司承担担保责任，李玙璟也无需就此笔债务承担反担保责任。若此情况下小企业担保公司自愿放弃抗辩权利为巨业园林公司的第二笔1700万元承担担保责任的，不能因此要求李玙璟承担反担保责任。其次，即使该第一笔借款已还清，从巨业园林公司与兴业银行成都分行的往来流水显示，针对第一笔1700万元的还款只能是2014年11月19日归还的1700万元。但是，巨业园林公司在还款当日即与兴业银行成都分行之签订了新的相同金额的借款合同，后者于次日放款。兴业银行成都分行的放款行为不符合一般银行贷款的流程。巨业园林公司通过这种违约行为改变了主合同（借款合同）的借款期限、变相的延长了授信合同的授信期，加重了担保人和反担保人的责任。因此，本案明显存在巨业园林公司与兴业银行成都分行及小企业担保公司三方恶意串通加重李玙璟反担保责任的情形，不应当对反担保人李玙璟发生效力。并且，兴业银行成都分行在基本授信合同下的每一笔贷款均需小企业担保公司出具《同意使用授信确认书》，因此巨业园林公司的贷款金额、贷款期限、还款时间及还贷情况小企业担保公司均是知晓，且在每一次出具《同意使用授信确认书》均应查实，小企业担保公司在明知巨业园林公司故意违约提前还款并借由此试图使其承担额外的担保责任时，还是自行出具了《同意使用授信确认书》为巨业园林公司的第二笔1700万元贷款提供了担保责任，致使其承担了超出《基本授信额度合同》约定的担保范围，但小企业担保公司的上述担保行为并未事先取得李玙璟的书面同意，也未事后取得李玙璟的认可。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定，巨业园林公司2014年11月20日的1700万元贷款应不属于李玙璟的反担保范围。此外，本案至今未核实关于小企业担保公司主张其承担担保责任的清偿事实。即便反担保合同真实有效，李玙璟也不应当就巨业园林公司2014年11月20日的1700万元贷款向小企业担保公司承担反担保责任。三、小企业担保公司关于反担保的金额的主张无事实和法律依据。本案的反担保中，既有保证又存在物的担保，依照《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定。小企业担保公司无权就全部的债务要求李玙璟承担连带清偿责任。另外，案涉《反担保保证合同》中对代偿款项的资金利息并未约定按照巨业园林公司与金融机构约定的贷款利息的150%作为标准计算。因此，小企业担保公司主张按照巨业园林公司与金融机构约定的贷款利息的150%计算资金占用利息并无依据。 小企业担保公司辩称，一、关于李玙璟对其在《反担保保证合同》中签字的真实性不予认可的问题，根据鉴定机构出具的鉴定意见，应当认定《反担保保证合同》中李玙璟的签字是其本人所签。二、李玙璟认为巨业园林公司与兴业银行成都分行借款的合同效力及是否履行等问题，同意一审法院的相关判决意见。请求驳回李玙璟的上诉请求。 巨业园林公司、赛利公司、华乘万青公司、赵兴民、李忠萍共同辩称，李玙璟是否在《反担保保证合同》上亲笔签名，系专门性的事实问题，超出了其判断能力。对川旭（2017）文鉴字第74号司法鉴定意见书给出的鉴定意见，请法院依法认定。 程邦胜述称，同意李玙璟的上诉请求。 小企业担保公司向一审法院提起诉讼：1．请求判令巨业园林公司偿还小企业担保公司代偿的贷款本金及利息共计人民币18419324.53元，并要求巨业园林公司按《委托担保协议》约定，支付从2015年4月10日起至实际支付之日止的资金利息（利息标准为巨业园林公司与金融机构约定的贷款利息的150%，暂计至2017年3月28日，共计人民币2635949.91元）；2.请求判令巨业园林公司支付违约金1700000元；3.请求判令巨业园林公司承担小企业担保公司实现债权所支付的律师费48000元；4.请求判令赛利公司、华乘万青公司、赵兴民、李忠萍、李玙璟、程邦胜对巨业园林公司的以上债务承担连带清偿责任；5.请求依法确认小企业担保公司对李忠萍向其提供的抵押房屋享有优先受偿权；6.若不履行或未按期履行生效判决所确定的金钱债务，申请法院拍卖华乘万青公司向小企业担保公司提供反担保的24套房屋偿还债务；7.请求判令诉讼费用及实现债权而实际发生的其他费用（包括但不限于财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费等）由巨业园林公司、赛利公司、华乘万青公司、赵兴民、李忠萍、李玙璟、程邦胜承担。 一审法院认定事实：2013年11月，巨业园林公司与小企业担保公司签订2013年委最字第0280号《委托担保协议》，约定拟担保的主合同项下的主债权总金额壹仟柒佰万元（最终金额以实际的金融机构与巨业园林公司签订的保证合同及/或最高额保证合同约定的担保额为准），小企业担保公司的保证范围、保证方式和保证期限具体以巨业园林公司与金融机构签订的保证合同及/或最高额保证合同约定的担保额为准。担保费计算标准为：担保品种为借款时，按担保金额百分之三每年的比例由巨业园林公司一次性支付；如借款期限超过一年的，在小企业担保公司同意的情况下，可分年支付。并约定小企业担保公司承担担保责任后，有权向巨业园林公司进行追偿，追偿范围包括下列款项：1.小企业担保公司代偿金额和自代偿之日起的相应利息、罚息（按巨业园林公司与主合同项下的金额机构预定的贷款利率的150%计算）；2.小企业担保公司因承担保证责任而产生的其他费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、案件调查费、公告费、执行费、评估费、拍卖费等及损失。同时约定违约责任为：巨业园林公司如违反合同的有关条款以及不能按照主合同的有关规定还款，应当按照协议约定的担保金额的10%向小企业担保公司支付违约金。《委托担保协议》由小企业担保公司提供并加盖双方印章。 2013年11月22日，巨业园林公司作为申请人与兴业银行成都分行签订兴银蓉（授）1311第503号《基本额度授信合同》，该合同第二十条特别约定条款载明“二、授信额度（一）本合同项下基本额度授信最高本金额度折合人民币壹仟柒佰万元整。（二）本授信额度可分解成以下一个或几个额度使用：业务名称：壹、流动资金贷款；额度：壹仟柒佰万元整。备注：流动资金贷款利率按不低于同期基准利率上浮30%执行。（三）申请人如果在额度授信有效期内履行完毕某项融资业务下对融资人的清偿责任，则该项业务占用的授信额度在额度授信有效期内自动恢复。三、额度授信有效期，本合同额度授信有效期为2013年11月22日至2014年11月21日止。四、担保合同，下列合同为本合同及分合同的担保合同：1.编号为兴银蓉（额保）1311第451号的《最高额保证合同》，担保人为小企业担保公司，担保方式为保证；2.编号为兴银蓉（个保）1311第576号的《个人担保声明书》，担保人为李玙璟，担保方式为保证。” 同日，兴业银行成都分行与小企业担保公司签订编号为兴银蓉（额保）1311第451号《最高额保证合同》，约定：小企业担保公司自愿为巨业园林公司授信额度提供担保，该合同保证担保的主合同是兴业银行成都分行与巨业园林公司签订的编号兴银蓉（授）1311第503号《基本额度授信合同》及其项下所有分合同，该合同保证最高本金限额为人民币壹仟柒佰万元整，保证额度有效期为2013年11月22日至2014年11月21日止。同日，兴业银行成都分行、小企业担保公司及巨业园林公司签订《最高额保证合同》补充协议。约定：1.在《最高额保证合同》确定的保证额度有效期内，如巨业园林公司申请使用兴银蓉（授）1311第503号《基本额度授信合同》项下任何一笔授信额度，需同时向兴业银行成都分行和小企业担保公司提出申请，并由小企业担保公司出具《同意使用授信确认书》后，兴业银行成都分行方能发放贷款；2.兴银蓉（授）1311第503号《基本额度授信合同》是《最高额保证合同》的主合同，如兴业银行成都分行和巨业园林公司协议对主合同进行变更，如借款展期、许可债务转让等可能加重保证责任的重要事项，须经小企业担保公司书面同意，否则小企业担保公司就其未同意部分免责；3.保证人小企业担保公司在按本保证合同履行全部保证责任后，有权向债务人追偿款项；4.该协议系《最高额保证合同》的补充，与《最高额保证合同》不一致的，以本协议为准等内容。 同日，李忠萍与小企业担保公司签订编号为2013反抵最字第0280号《反担保抵押合同》，约定李忠萍将其所有的位于成都市金牛区房屋抵押给小企业担保公司，并办理了抵押登记（权属证号：0493458，他项权证号：成房他权字第××号），反担保范围与下述《反担保保证合同》约定的反担保范围相同。赛利公司、华乘万青公司、李忠萍、赵兴民、李玙璟与程邦胜分别与小企业担保公司签订编号均为2013反保最字第0280号的4份《反担保保证合同》，约定为保障巨业园林公司向兴业银行成都分行签订的兴银蓉（授）1311第503号《基本额度授信合同》项下债权的实现，在小企业担保公司为授信合同签订兴银蓉（额保）1311第451号《最高额保证合同》后，为小企业担保公司提供反担保保证担保，担保的主债权为小企业担保公司为巨业园林公司承担的保证责任以及代偿后的利息、违约金、损失，反担保范围为：1.小企业担保公司依据《最高额保证合同》承担保证责任的全部（包括代偿的本金、利息、逾期利息及罚息、违约金以及债权人为实现债权产生律师费等其他费用等）；2.小企业担保公司承担担保责任所产生的律师费等其他费用；3.小企业担保公司承担保证责任所支付的资金和费用的资金利息；4.小企业担保公司实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、案件调查费、公告费、执行费、评估费、拍卖费等）；5.小企业担保公司与巨业园林公司签属的《委托担保协议》约定的违约金（小企业担保公司担保金额的10%）；6.小企业担保公司的其他损失。反担保保证期间为两年，自小企业担保公司实际承担担保责任之次日起算，保证方式为连带责任担保。并约定，小企业公司向债权人承担了保证责任后，有权直接要求上述反担保保证人在其担保范围内承担保证责任，无论小企业担保公司在此项下是否拥有其他反担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论其他反担保何时成立、是否有效、小企业担保公司是否向其他反担保人提出权利主张，是否有第三方同意承担委托合同项下全部或部分债务，也不论反担保是否由巨业园林公司自己所提供，反担保保证人在合同项下的反担保责任均不因此减免，小企业担保公司可直接要求反担保保证人按合同约定在反担保范围内承担反担保保证责任，而其不得提出异议等。 2014年11月19日，兴业银行成都分行与巨业园林公司签订《流动资金借款合同》，双方约定借款金额为1700万元整，借款期限自2014年11月20日至2015年11月19日止，借款利率（指年利率）为合同第二十三条特别约定条款六（三），即固定利率，根据实际发放日定价基准利率及定价公式确定借款利率，借款期间利率不变，为7.8%。次日，兴业银行成都分行按约向巨业园林公司发放了1700万元贷款。 此后，因巨业园林公司未按《流动资金借款合同》约定向兴业银行成都分行按时支付利息，兴业银行成都分行自2015年4月9日至2015年12月23日，陆续向小企业担保公司送达了9份《履行担保责任通知书》。截止2016年1月6日，小企业担保公司陆续向兴业银行成都分行代偿了巨业园林公司的借款本金、应付利息及罚金共计人民币17294176.41元（详见《小企业担保公司代偿款项明细表》，附判决后）。 一审法院另认定下列事实：2012年11月21日，巨业科技公司、华乘万青公司向小企业担保公司共同出具《情况说明》，载明：因小企业担保公司为巨业科技公司在银行申请的不超过1700万元的融资（包括但不限于贷款、承兑等融资方式）提供了担保（该担保包括但不限于：最高额综合授信方式担保后分笔发放或分笔授信担保的方式进行），具体以小企业担保公司与为巨业科技公司提供融资的银行签订的保证合同或最高额保证合同为准。为此，华乘万青公司自愿将其位于成都市温江区商品房向小企业担保公司提供反担保，华乘万青公司与小企业担保公司于2012年11月20日签订了24份《商品房买卖合同》及补充协议，将英郦庄园10栋1单元2楼1号、2楼2号、4楼1号、4楼2号、5楼1号、5楼2号、10栋2单元2楼1号、2楼2号、3楼1号、3楼2号、4楼1号、4楼2号、5楼1号、5楼2号、6楼1号、6楼2号、10栋3单元2楼1号、2楼2号、3楼1号、4楼1号、5楼1号、6楼1号、6楼2号、6楼3号（合同签约备案号分别为：159374、159376、159377、159379、159380、159382、159383、159384、159387、159388、159389、159391、159393、159394、159395、159396、159398、159399、159400、159401、159402、159403、159404、159406）售与小企业担保公司。前述《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是小企业担保公司为配合巨业科技公司提供反担保而与华乘万青公司签订。若巨业科技公司未按期还款或违反合同约定，导致小企业担保公司承担担保责任的，华乘万青公司以上述商品房买卖合同及补充协议约定之价值向小企业担保公司让渡房屋所有权或以现金方式回赎上述房产。小企业担保公司未承担担保责任的，应配合华乘万青公司撤销前述《商品房买卖合同》的备案手续。 2014年11月19日，兴业银行成都分行与巨业园林公司签订《流动资金借款合同》，双方约定借款金额为1700万元整，借款期限自2014年11月20日至2015年11月19日止，借款利率（指年利率）为合同第二十三条特别约定条款六（三），即固定利率，根据实际发放日定价基准利率及定价公式确定借款利率，借款期间利率不变，根据兴业银行成都分行借款借据，贷款利率为7.8%。次日，兴业银行成都分行按约向巨业园林公司发放了1700万元贷款。 此后，因巨业园林公司未按《流动资金借款合同》约定向兴业银行成都分行按时支付利息，兴业银行成都分行自2015年4月9日至2015年12月23日，陆续向小企业担保公司送达了9份《履行担保责任通知书》。截止2016年1月6日，小企业担保公司陆续向兴业银行成都分行代偿了巨业园林公司的借款本金、应付利息及罚金共计人民币18419324.53元（详见《小企业担保公司代偿款项明细表》，附判决后）。 2017年3月23日，小企业担保公司与泰和泰律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师作为小企业担保公司与巨业园林公司、李忠萍、华乘万青公司、赛利公司追偿权纠纷的委托代理人，并向该所支付48000元代理费。 一审审理过程中，一审法院依李玙璟、程邦胜的申请，委托四川旭日司法鉴定所对前述《反担保保证合同》的签字、纳印进行鉴定，2018年8月30日，该司法鉴定所出具关于（2017）成都中院法技委字第412号终止“程邦胜”指印鉴定的函。2018年8月31日，该司法鉴定所于出具川旭鉴[2018]痕鉴字第19号《痕迹司法鉴定意见书》，鉴定意见为该合同第6页“乙方：（签字）”中“李玙璟”手写签名处手印是李玙璟本人捺印形成；川旭鉴[2017]文鉴字第74号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为该合同第6页“乙方：（签字）”处“程邦胜”签名字迹不是程邦胜本人书写形成，倾向认定该合同第6页“乙方：（签字）”处“李玙璟”签名字迹是李玙璟本人书写形成。 一审法院认为:一、合同效力问题。小企业担保公司依据其与巨业园林公司签订的《委托担保协议》之约定，为巨业园林公司向金融机构的借款提供担保。小企业担保公司在巨业园林公司与案外人兴业银行成都分行签订的《基本额度授信额合同》确定的授信有效期（即2013年11月22日至2014年11月21日）期间内，与作为出借人的金融机构签订的《最高额保证合同》，符合《委托担保协议》约定的担保范围。对巨业园林公司、赛利公司、华乘万青公司、赵兴民、李忠萍、李玙璟关于《委托担保协议》约定的担保授信期间内不只一笔1700万元借款，作为反担保保证人或反担保抵押人仅应承担一次担保责任的主张，其实质系认为连续发生的借款可能加重其保证责任并超出其应承担的责任范围的抗辩。对此主张，因《最高额保证合同》本身系为一定期间内连续发生的债权提供担保，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，未举证证明小企业担保公司主张的代偿金额存在违反《委托担保协议》约定，使其超出最高债权额限度承担担保责任的情况下，该主张不能成立。本案中，小企业担保公司自2015年4月10开始，根据《最高额保证合同》的约定，在案外人兴业银行成都分行的《履行担保责任通知书》反复催收的情况下，分9次向兴业银行成都分行代为支付巨业园林公司欠款本金及利息共计18419324.53元，小企业担保公司依据《委托担保协议》《最高额保证合同》约定，在其为巨业园林公司实际承担担保责任后，有权向巨业园林公司进行追偿。 二、相关费用及违约金问题。1.因《委托担保协议》《反担保保证合同》《反担保抵押合同》均约定担保的主债权包含小企业担保公司实现债权的律师费，小企业担保公司有关律师费支出有证据予以印证且属于担保范围，小企业担保公司有关律师费应由借款人及反担保保证人承担责任的主张成立，应予以支持。2.小企业担保公司主张，根据《委托担保协议》约定，巨业园林公司如违反合同的有关条款以及不能按照主合同的有关规定还款，应当按照协议约定的担保金额的10%向小企业担保公司支付违约金。对此主张，鉴于《委托担保协议》约定债务人巨业园林公司“不能按照主合同的有关规定还款”，客观上不属于债务人对担保人的违约行为，而是债务人根据主合同约定应向债权人承担的违约责任，《委托担保协议》有关债务人“不能按照主合同的有关规定还款”的约定既超越了合同的相对性，且使债务人需因同一行为负担双重责任。结合《委托担保协议》系由小企业担保公司制作的格式化条款，根据现有在案证据，不能表明小企业担保公司在签订合同时已以合理方式提请对方对此可能加重己方责任，减轻或免除对方责任的条款予以注意或加以说明，故根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于“……或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，《委托担保协议》有关债务人“不能按照主合同的有关规定还款”的约定应为无效条款，小企业担保公司有关巨业园林公司应据此约定向其支付违约金的主张，应不予支持。同时，各《反担保保证合同》《反担保抵押合同》相应部分的约定亦无效，对小企业担保公司有关应由担保人和抵押人对违约金承担反担保责任的主张，不予支持。3.对小企业担保公司请求的包括但不限于财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费等其他实现债权的费用，因未提交证明上述费用实际发生，故对此诉讼请求，不予支持。 三、反担保责任问题。1.因根据四川旭日司法鉴定所出具的《痕迹司法鉴定意见书》《文书司法鉴定意见书》，不能确认程邦胜在《反担保保证合同》上的签字、纳印的真实性，小企业担保公司不能证明程邦胜具有为巨业园林公司案涉借款提供反担保保证的真实意思表示，故对小企业担保公司有关程邦胜承担反担保保证责任的主张不予支持。2.李玙璟虽对四川旭日司法鉴定所出具的《痕迹司法鉴定意见书》《文书司法鉴定意见书》有关自身签字、纳印的真实性提出异议，并申请一审法院对之启动重新鉴定程序，但鉴于其未对此主张提交有效证据，证明鉴定程序存在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定的严重违反程序、鉴定机构或鉴定人员不具有鉴定资质；鉴定结论明显依据不足或其他不能作为证据使用的情形，因此，一审法院对其有关重新鉴定的申请不予准许。在此基础上，因《痕迹司法鉴定意见书》《文书司法鉴定意见书》有关李玙璟对《反担保保证合同》上签字、纳印的真实性予以确认，故一审法院据此确认李玙璟具有出具《反担保保证合同》的真实意思表示，并应承担相应的法律责任。对赛利公司、华乘万青公司、李忠萍、赵兴民等其他反担保保证人，亦应根据各自签订的《反担保保证合同》承担相应的保证责任。3.李忠萍与小企业担保公司签订《反担保抵押合同》并据此办理了抵押登记。鉴于案涉债权起因于保证责任承担后的追偿权，且同时具有物保及人保的情形，各方当事人对物保和人保如何履行并无特别约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，小企业担保公司可以选择同时向上述担保人主张权利。故对其主张李忠萍以其提供的抵押物承担抵押担保责任的主张，予以支持。 四、24套商品房问题。鉴于《情况说明》系案外人巨业科技公司、华乘万青公司向小企业担保公司出具，且明确载明系为小企业担保公司为巨业科技公司在银行申请的融资提供担保。根据现有在案证据，不能证明巨业科技公司与巨业园林公司为同一主体，据此《情况说明》和小企业担保公司与华乘万青公司签订的24份《商品房买卖合同》和补充协议，不能证明华乘万青公司系为巨业园林公司的案涉主债权提供担保，对小企业担保公司有关巨业园林公司及各被告不履行或未按期履行判决确定的金钱债务时，得以申请法院拍卖案涉24套标的物的价款偿还债务的请求，应不予支持。 综上，对小企业担保公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第十二条、第十八条第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决：一、巨业园林公司向小企业担保公司支付代偿款项18419324.53元并支付资金利息（利息按照《委托担保协议》约定利率的150%，分别按小企业担保公司实际支付之日起，计算至巨业园林公司实际支付之日止，计算方式及金额参见附表）；二、巨业园林公司向小企业担保公司支付律师费48000元；三、赛利公司、华乘万青公司、赵兴民、李忠萍、李玙璟对上述一、二项判决在保证担保范围内承担连带保证责任；并在承担连带保证责任后，有权向巨业园林公司追偿；四、小企业担保公司对李忠萍提供的抵押物（以成房他权字第××号《房屋他项权证书》为准）享有抵押权，有权在巨业园林公司不履行一、二项判决的还款义务时，以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿；在抵押权人实现抵押权后，李忠萍有权向巨业园林公司追偿；五、驳回小企业担保公司的其他诉讼请求。案件受理费155816.37元，由巨业园林公司、赛利公司、华乘万青公司、李忠萍、赵兴民、李玙璟负担135716.37元，小企业担保公司负担20100元，鉴定费36900元，由李玙璟负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 小企业担保公司提交下列证据： 1.《企业名称变更核准通知书》； 2.《有限责任公司变更登记申请书》； 3.《成都巨业科技发展有限责任公司股东会决议》（2013年4月23日）； 4.《成都巨业科技发展有限责任公司章程修正案》（2014年4月23日）； 5.企业法人营业执照（2011年1月7日）； 6.企业法人营业执照（2014年9月4日）。 小企业担保公司拟以上述证据证明：2013年4月“成都巨业科技发展有限责任公司”经股东会决议通过向成都市青羊工商行政管理局申请将企业名称由“成都巨业科技发展有限责任公司”变更为了“成都巨业园林绿化工程有限公司”，并换取了新的营业执照。 李玙璟、程邦胜共同质证认为：认可上述证据的真实性。 巨业园林公司、赛利公司、华乘万青公司、赵兴民、李忠萍共同质证认为：对上诉证据的真实性无异议，不认可与本案的关联性，也不能达到小企业担保公司的证明目的。 本院认为，上述证据来源合法，内容真实，从客观上反映了巨业园林公司名称的变迁经过。与本案认定事实和适用法律具有关联性，依法予以采信。 本院二审另认定下列事实： 1.2013年4月，巨业科技公司经工商部门核准，企业名称变更为巨业园林公司。 2.2012年11月21日，2013年11月21日，巨业园林公司与华乘万青公司共同向小企业担保公司出具《情况说明》载明：华乘万青公司自愿将其位于成都市温江区商品房向小企业担保公司提供反担保。即华乘万青公司通过与小企业担保公司签订24份《商品房买卖合同》及补充协议，将案涉24套房屋售与小企业担保公司，并明确前述《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是小企业担保公司为配合巨业科技公司提供反担保而与华乘万青公司签订。 3.巨业园林公司尾号2022的账户有多笔放贷及还贷记录显示，兴业银行成都分行于2013年12月3日向巨业园林公司发放贷款1700万元。2014年11月19日，巨业园林公司向兴业银行成都分行还款1700万元。2014年11月20日，兴业银行成都分行再次向巨业园林公司发放贷款1700万元。 此外，一审判决认定事实部分对2014年11月19日兴业银行成都分行与巨业园林公司签订《流动资金借款合同》，以及小企业担保公司代偿款项的事实因笔误进行了重复认定，本院予以纠正。截止2016年1月6日，小企业担保公司陆续向兴业银行成都分行代偿了巨业园林公司的借款本金、应付利息及罚金共计人民币18419324.53元。 各方当事人对一审判决认定的其他案件事实均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，根据各方的上诉理由及答辩意见，本案二审中当事人的争议焦点为：一、李玙璟是否应当就案涉债务承担相应的保证责任；二、巨业园林公司是否应当按照《委托担保协议》的约定向小企业担保公司承担1700000元违约金，以及李玙璟、赛利公司、华乘万青公司、赵兴民、李忠萍是否对该1700000元违约金承担连带清偿责任；三、如果巨业园林公司未履行合同义务，小企业担保公司是否有权将华乘万青公司备案至其名下的24套房屋申请依法强制拍卖、变卖，并有权获取强制拍卖、变卖上述房屋的价款。 一、关于李玙璟是否应当就案涉债务承担相应保证责任的问题 本案中，李玙璟一再否认《反担保保证合同》中签名的真实性，并认为案涉鉴定意见书仅倾向性认为“李玙璟”字迹是李玙璟所书写，并不能证明系其本人所签，且该份合同还存在“程邦胜”签名虚假，《反担保保证合同》并未生效，不应作为定案依据。首先，虽然四川旭日司法鉴定所川旭鉴[2017]文鉴字第74号《文书司法鉴定意见书》所作鉴定意见为：倾向认为“李玙璟”签名字迹是李玙璟本人书写形成。但根据该司法鉴定所川旭鉴[2018]痕鉴字第19号《痕迹司法鉴定意见书》所作鉴定意见来看，“李玙璟”手写签名处手印是李玙璟本人捺印形成。再结合李玙璟还曾经担任过巨业园林公司法定代表人的事实综合判断，其与案涉债务有法律上的关联性。故在无证据证明案涉鉴定意见书存在严重违反程序、鉴定机构或鉴定人员不具有鉴定资质的情况下，李玙璟认为鉴定意见对其签字作出的意见仅是倾向性的认定，就据此否认案涉《反担保保证合同》的真实性与合法性，无事实和法律依据。其次，虽然依据现有证据不能直接认定程邦胜具有为案涉借款提供反担保保证的真实意思表示，程邦胜的签字行为无效，其不应承担责任，但依照《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，案涉《反担保保证合同》不能因程邦胜担保部分无效而导致合同整体无效。因此，本院对李玙璟关于案涉《反担保保证合同》不生效的上诉请求依法予以驳回。一审法院认定李玙璟有出具《反担保保证合同》的真实意思表示，应当承担相应法律责任并无不当，本院予以维持。 关于李玙璟主张巨业园林公司通过改变借款合同的借款期限、变相的延长了授信合同的授信期加重了担保人和反担保人的责任，因而该行为属于巨业园林公司与兴业银行及小企业担保公司三方恶意串通加重李玙璟反担保责任的情形，不应当对李玙璟发生效力的问题。首先，小企业担保公司在巨业园林公司与案外人兴业银行成都分行签订的《基本额度授信额合同》确定的授信有效期（即2013年11月22日至2014年11月21日）期间内，与作为出借人的金融机构签订《最高额保证合同》，符合《委托担保协议》约定的担保范围。其次，《最高额保证合同》本身系为一定期间内连续发生的债权提供担保，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条规定“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”，在李玙璟未能举证证明小企业担保公司所主张的代偿金额存在违反《委托担保协议》约定以及贷款发放超过担保期间的情形下，其主张无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于巨业园林公司是否应当按照《委托担保协议》的约定向小企业担保公司承担支付1700000元违约金的责任，以及李玙璟、赛利公司、华乘万青公司、赵兴民、李忠萍是否对该1700000元违约金承担连带清偿责任的问题 首先，从《委托担保协议》的签约主体来看，该协议系小企业担保公司与巨业园林公司之间直接签订。双方在协议的违约责任条款中约定，巨业园林公司如违反合同约定以及不能按主合同约定还款，应按照协议约定担保金额的10%向小企业担保公司支付违约金。双方作出这一意思表示的原因在于，如果巨业园林公司不能向兴业银行成都分行按期还款，将直接影响到作为巨业园林公司该笔债务保证人的小企业担保公司将面临承担代为清偿责任以及代偿资金被占用等的后果，双方基于对各自商业风险的管控而作出该约定，属于意思自治的范畴，不存在超越合同相对性的情形。 其次，案涉《委托担保合同》是基于巨业园林公司自愿委托小企业担保公司为其向兴业银行成都分行贷款提供担保这一特定事项，双方作为平等商事主体经协商后自愿签订的，并且该合同适用对象也不是社会不特定公众，故不构成法律意义上的格式合同或格式条款。而且，巨业园林公司作为商事交易主体，其对于合同条款的注意义务，以及对商事行为后果的判断能力，一般都强于普通的民事主体。因此，即使合同在内容上存在有违公平之处，亦应更多尊重双方的意思自治和效率追求，认定案涉协议条款有效。况且，《委托担保协议》约定的违约金为兴业银行成都分行所发放贷款金额的10%。本案中，小企业担保公司截止2016年1月6日为巨业园林公司代偿款项金额高达18419324.53元，至今已近四年之久，巨业园林公司仍未偿还，造成小企业担保公司资金长期被占用，即使按10%计算违约金，再加上巨业园林公司按约定应承担的利息，该金额也并未明显超过小企业担保公司所遭受的损失，不存在明显加重巨业园林公司的责任和负担的情形。因此，巨业园林公司应当按照《委托担保协议》的约定向小企业担保公司承担协议约定的担保金额10%的违约金，即承担1700000元的违约金。小企业担保公司该项上诉请求，有相应的事实和法律依据，应予以支持。一审法院关于巨业园林公司不应当向小企业担保公司承担违约责任的认定，属适用法律不当，本院依法予以纠正。 赛利公司、华乘万青公司、李忠萍、赵兴民、李玙璟与小企业担保公司签订的《反担保保证合同》是双方的真实意思表示，该合同合法有效。根据合同约定，赛利公司、华乘万青公司、李忠萍、赵兴民、李玙璟的担保范围包括小企业担保公司与巨业园林公司签订《委托担保协议》约定的违约金（小企业担保公司担保金额的10%），故小企业担保公司要求赛利公司、华乘万青公司、李忠萍、赵兴民、李玙璟对巨业园林公司应承担的1700000元违约金承担连带清偿责任的上诉请求，依据充分，本院予以支持。 三、如果巨业园林公司未履行合同义务，小企业担保公司是否有权将备案至其名下的24套房屋申请依法强制拍卖、变卖，并有权获取强制拍卖、变卖上述房屋价款的问题 结合2012年11月21日、2013年11月21日，巨业园林公司与华乘万青公司共同向小企业担保公司出具的《情况说明》所载明的内容“因小企业担保公司为巨业园林公司在银行申请的不超过1700万元贷款提供了担保，华乘万青公司自愿将其位于成都市温江区商品房向小企业担保公司提供反担保，并明确若巨业园林公司未按期还款或违反合同约定，导致小企业担保公司承担担保责任的，华乘万青公司以上述商品房买卖合同及补充协议约定之价值向小企业担保公司让渡房屋所有权或以现金方式回赎上述房产”来看，虽然该说明中表述的担保金额与本案借款金额同样为17000000元，但该担保的金额是发生在2012年或2013年，而本案所涉借款合同签订时间为2014年11月19日，借款期限自2014年11月20日至2015年11月19日，不能据此认定两笔借款系同一笔，此种情形下也不能证明华乘万青公司作出了用案涉24套商品房为本案所涉1700万元债务提供担保的意思表示。因此，小企业担保公司的该项上诉请求，依据不充分，本院不予支持。一审判决认定巨业园林公司与巨业科技公司系不同的两家公司，认定事实不当，但判决驳回小企业担保公司申请拍卖华乘万青公司备案至小企业担保公司名下24套房屋偿还债务的诉讼请求，并无不当，应予维持。 综上所述，小企业担保公司的上诉请求部分成立，应予支持。李玙璟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1136号民事判决第一项即“成都巨业园林绿化工程有限公司向成都小企业融资担保有限责任公司支付代偿款项18419324.53元并支付资金利息（利息标准按照《委托担保协议》约定利率的150%，分别按成都小企业融资担保有限责任公司实际支付之日起，计算至成都巨业园林绿化工程有限公司实际支付之日止，计算方式及金额参见附表）”、第二项即“成都巨业园林绿化工程有限公司向成都小企业融资担保有限责任公司支付律师费48000元”； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1136号民事判决第三项即“四川赛利实业有限公司、四川华乘万青置地发展有限公司、赵兴民、李忠萍、李玙璟对上述一、二项判决在保证担保范围内承担连带保证责任；并在承担连带保证责任后，有权向巨业园林公司追偿”、第四项即“成都小企业融资担保有限责任公司对李忠萍提供的抵押物（以成房他权字第××号《房屋他项权证书》为准）享有抵押权，有权在成都巨业园林绿化工程有限公司不履行一、二项判决的还款义务时，以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿；在抵押权人实现抵押权后，李忠萍有权向巨业园林公司追偿”、第五项即“驳回成都小企业融资担保有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、成都巨业园林绿化工程有限公司向成都小企业融资担保有限责任公司支付违约金1700000元； 四、如果成都巨业园林绿化工程有限公司未履行本判决第一、三项义务，四川赛利实业有限公司、四川华乘万青置地发展有限公司、赵兴民、李忠萍、李玙璟在上述一、三项判决义务范围内向成都小企业融资担保有限责任公司承担连带清偿责任；四川赛利实业有限公司、四川华乘万青置地发展有限公司、赵兴民、李忠萍、李玙璟在承担连带清偿责任后，有权向成都巨业园林绿化工程有限公司追偿； 五、成都小企业融资担保有限责任公司对李忠萍提供的抵押物（以成房他权字第××号《房屋他项权证书》）享有抵押权，有权在成都巨业园林绿化工程有限公司未履行本判决第一、三项义务时，以该抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿；李忠萍承担抵押担保责任后，有权向成都巨业园林绿化工程有限公司追偿； 六、驳回成都小企业融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。 以上应付款项，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费155816.37元，由成都小企业融资担保有限责任公司负担10100元，成都巨业园林绿化工程有限公司、四川赛利实业有限公司、四川华乘万青置地发展有限公司、赵兴民、李忠萍、李玙璟负担145716.37元；鉴定费36900元，由李玙璟负担。二审案件受理费共计175916.37元，由成都小企业融资担保有限责任公司负担10000元，李玙璟负担165916.37元。 本判决为终审判决。 审判长  周述蓉 审判员  朱文京 审判员  蒋 濒 二〇一九年十二月十日 书记员  周雨欣