贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民再41号再审申请人（一审被告、二审上诉人)：中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司。住所地：贵州省镇远县舞阳镇共和街皮家院。法定代表人：吴贤军，该公司经理。委托诉讼代理人：杨泽慧，贵州七律律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴明凯，男，1989年10月24日出生，侗族，住贵州省镇远县羊坪镇响水行政村老寨三组。委托诉讼代理人：吴培清，男，1979年3月9日生，侗族，贵州省镇远县杨坪镇响水行政村上元组村民。再审申请人中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司因与被申请人吴明凯合同纠纷一案，不服本院（2017）黔26民终1576号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于二〇一八年十二月二十七日作出（2018）黔民申2389号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司委托诉讼代理人杨泽慧、被申请人吴明凯委托诉讼代理人吴培清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司申请再审请求：一、撤销本院（2017）黔26民终1576号民事判决；二、改判驳回被申请人吴明凯的第二、三项诉讼请求。事实和理由：（一）贵州高投服务管理有限公司东部区域中心只是高投公司的内设机构，无权对外从事法律行为，其给被申请人下达的《关于关闭镇远停车区加油站违规饭馆的通知》与被申请人的停业行为没有法律上的因果关系，不能当然视为申请人违约。（二）原审据以认定损害赔偿金额的《价格评估结论书》系被申请人单方委托作出，效力存疑。（三）申请人在原审中提出重新鉴定申请，但原审法院视而不见，明显不公。(四）原判认定的14万余元是被申请人购置财产的价值，停业后该财产价值只会发生一定贬损，原审判决申请人全额赔偿显然过高。（五）《委托经营管理协议》并未约定住宿服务，即使申请人违约，也不可能预见与住宿服务有关的损失，《价格评估结论书》中对于3万余元的住宿物品评估价值应该从被申请人的损失中扣除。（六）被申请人擅自搭建的违章建筑及其内部装修总价值超过3万元，不应列入申请人的赔偿范围，应由被申请人自行拆除，产生的损失由其自行承担。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。吴明凯再审时辩称：请求驳回中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司的再审请求。吴明凯向一审法院起诉请求：一、判令被告退回原告押金3万元；二、判令被告赔偿原告对被告所管辖的镇远青溪两个高速路服务区投资的餐饮设施设备、装饰装修损失148829元；三、判令被告赔偿原告的餐饮业利润损失13万元（13个月×1万元/月）。四、判令被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月31日，原告（乙方）与被告中国石化镇远石油分公司（甲方）签订了《黔东南镇远玉三高速停车区1、2站服务区委托经营管理协议》（以下简称“《管理协议》”），该《管理协议》约定的主要内容为：“1、甲方将镇远玉三高速停车区1、2站内的便利店（不含加油站内便利店）销售、餐饮服务、汽服等经营事务委托给乙方处理；2、委托期限自2015年8月31日起至2016年9月30日止；3、委托经营管理指标为：协议期内，镇远玉三高速停车区1、2站服务区年营业额（年合同标的额）120万元（毛利额10%），其中，镇远玉三高速停车区1站服务区（凯里-镇远），委托管理年内，服务区便利店销售、餐饮业务、汽服年营业额达到60万元/年（5万元/月）视为乙方完成当年委托事务。镇远玉三高速停车区2站服务区（镇远至凯里），委托管理年内，服务区便利店销售、餐饮业务、汽服年营业额达到60万元/年（5万元/月）视为乙方完成当年委托事务；4、协议签订后3个工作日内，乙方必须向甲方交纳经营管理风险抵押金（1、2站）共10万元整；5、乙方出现违约情形应支付违约金、赔偿金或其他款项的，甲方有权直接从抵押金中予以扣除，扣除后抵押金不足额的，乙方应在甲方通知的期限内补足，本协议期限届满后，扣除乙方应付费用、款项后，甲方将剩余抵押金退还乙方；6、委托期限届满后，如甲乙双方不能继续合作，为保持服务区房产、固定设备设施完好，乙方在撤离时不能损坏经营场所的固定设备设施（含乙方在协议期内改造、维修完善部分）移交时，固定设备设施完好，甲方全额退还经营管理抵押金，如有损坏，乙方将按损坏物原价赔偿。协议期内乙方自行投资建设的固定设施，合同到期后无偿归甲方所有，但乙方增加的可移动设备设施和用具，乙方必须在固定时间内迁出，否则，甲方不承担任何遗失、损坏和保管责任。”合同签订后，原告向被告交纳了10万元经营管理风险抵押金，原告在对1、2站进行装修装饰并配备设施设备后，1站于2015年9月1日开始营业，2站于2015年10月开始营业。从2015年9月起，原告每月交纳1、2站的营业收入共10万元给被告，被告扣除1万元后，又将9万元退还原告，按照此种方式，自2015年9月至12月，被告共收取原告4万元经营管理费。2016年1月12日，贵州高投服务管理有限公司东部区域中心向被告下属的镇远停车区加油站下发了《关于关闭镇远停车区加油站违规饭馆的通知》（以下简称“《通知》”），该《通知》载明“该加油站在停车区实施餐饮经营，存在严重安全隐患，既违反《贵州省高速公路管理条例》相关规定，也不符合与贵州高投服务管理有限公司签订的合同要求，故要求该加油站于2016年1月18日前停止非法餐馆经营。”收到该《通知》后，原告停止了在玉三高速停车区1、2站内的所有经营业务，受原告的委托，黔东南名阳价格评估事务有限公司于2016年12月14日对玉三高速停车区1、2站内的部分资产（在用低值易耗品、设施设备、装饰装修）作出价值评估为148829元。原告向被告交纳的10万元经营管理风险抵押金，被告已退还原告7万元。向被告下属的镇远停车区加油站发出《通知》的贵州高投服务管理有限公司东部区域中心是贵州高投服务管理有限公司在黔东南设立的一个部门，主要负责黔东南州高速服务区和铜仁地区部分高速服务区的管理。贵州高投服务管理有限公司与贵州高速公路集团有限公司系关联公司，2005年4月13日，贵州高速公路集团有限公司的前身贵州高速公路开发总公司（甲方）与中国石油化工股份有限公司贵州石油分公司（乙方）签订了一份《凯里至三穗至玉屏高速公路服务区（停车区）建设加油站合同书》（以下简称“《合同书》”），该合同书约定：甲方同意乙方在凯三三玉高速公路凯里服务区、剑河服务区、三穗停车区、镇远停车区新建四对双向共8座加油站，服务区乙方只建加油站，乙方在经营期内，必须服从甲方的统一管理。本案涉及的镇远停车区的两个加油站及被告承包给原告用于经营餐馆的建筑物于2005年开始修建，2006年5月建成投产。中国石化镇远石油分公司系中国石油化工股份有限公司贵州石油分公司的下级分公司，其经营范围有：石油成品油销售、石油化工、化纤及其他化工产品销售、储运，技术及信息的研究、开发、应用，汽车用品销售，汽车洗车服务、日用百货便利店经营等，并不包括餐饮服务。中国石化镇远石油分公司将镇远停车区1、2站加油站旁的建筑物承包给吴明凯经营餐饮等事务，未报高速公路管理部门或公司审批或备案。一审法院认为，本案的争议焦点主要为原告未能按《管理协议》约定的经营期限正常经营的过错在于谁。贵州高速公路集团有限公司系高速公路经营者，对高速公路及附属设施有维护、管理、收费的权利和义务。2005年，被告的上级公司与贵州高速公路集团有限公司签订《合同书》，约定贵州高速公路集团有限公司允许被告的上级公司在镇远停车区内新建一对双向共2座加油站，但只建加油站，这其中并未包括经营餐饮服务，且约定在经营期内，经营活动必须服从贵州高速公路集团有限公司的统一管理。2016年1月，贵州高速公路集团有限公司的关联公司贵州高投服务管理有限公司的下属部门贵州高投服务管理有限公司东部区域中心在黔东南州沿线的高速服务区、停车区进行安全隐患排查时，因发现原告吴明凯在镇远停车区的加油站旁经营餐饮存在严重安全隐患，认为违反了《贵州省高速公路管理条例》的相关规定以及与贵州高速公路集团有限公司的合同约定，对该停车区内的餐饮责令停止经营。被告作为中国石油化工股份有限公司贵州石油分公司的下属分公司以及镇远停车区1、2站内加油站及附属设施的经营管理者，知道或应当知道在该停车区内加油站旁经营餐饮、住宿服务将会存在安全隐患，也应当知道上级公司与贵州高速公路集团有限公司签订的《合同书》内容并不包括餐饮业务，且从被告的营业执照显示的经营范围来看，也不包括餐饮业务。被告在明知或者应当知道自己在镇远停车区内无权经营餐饮、住宿业务的情况下，将该停车区的餐饮服务承包给原告经营，最终导致原告经营的餐饮、住宿服务被强制关停，《管理协议》不能正常履行的过错在于被告，被告应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，因原告经营的餐饮、住宿业务被关停系被告无权在停车区内经营餐饮导致，现合同约定的经营期限已到期，不存在解除合同的问题，但被告应当对原告的相关损失予以赔偿。对于原告要求被告退还经营管理风险抵押金3万元的诉讼请求，根据双方《管理协议》的约定，现协议期限已经届满，被告未提供证据证明还应当对原告扣除何种应付费用或款项，依约应当将剩余抵押金3万元退还原告，故对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告赔偿原告投资的设施设备、装饰装修损失，一审认为，因导致《管理协议》不能正常履行的过错在于被告，被告应当赔偿原告的上述损失，对于上述损失的金额，有评估结论书为据，应当支持，在被告对原告的设施设备、装饰装修损失进行赔偿后，相应的设施设备、装饰装修归被告所有。对于原告还要求被告赔偿原告的可得利润损失13万元的诉讼请求，一审认为，从原告在经营的四个月中每个月向被告交纳10万元营业额，再由被告退还原告9万元营业额的情况并不能直接算出这9万元中的成本、利润各是多少，原告也未提供证据证明每个月具体的利润金额，故对上述诉讼请求，因无证据证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国石化镇远石油分公司于本判决生效之日起十日内退还经营管理风险金3万元给原告吴明凯；二、中国石化镇远石油分公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴明凯在镇远停车区内投入的设施设备、装修损失148829元；由吴明凯于本判决生效之日起十日内将存放于镇远停车区内的设施设备、装修装饰残值移交给中国石化镇远石油分公司（设施设备、装修装饰的名称及数量详见判决书所附清单）；三、驳回吴明凯的其他诉讼请求。中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销镇远县人民法院（2017）黔2625民初246号民事判决第二项，改判上诉人不对被上诉人赔偿设备、装修损失；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。本院二审查明事实与一审查明事实一致本院二审认为，根据上诉人中国石化镇远石油分公司的上诉及被上诉人吴明凯的答辩，本案二审的争议焦点为：一、关于中国石化镇远石油分公司是否应予赔偿吴明凯在镇远停车区内投入的设施设备、装修损失问题？二、关于一审根据吴明凯单方委托中介机构出具的评估报告作为认定本案事实依据是否恰当问题。一、关于中国石化镇远石油分公司是否应予赔偿吴明凯在镇远停车区内投入的设施设备、装修损失问题。中国石化镇远石油分公司上诉称，根据涉案管理协议约定，委托期限届满后，吴明凯在协议期内改造、维修、装修归中国石化镇远石油分公司所有，吴明凯无权对中国石化镇远石油分公司主张设施设备、装修损失，本院认为，根据本案查明的事实，中国石化镇远石油分公司与吴明凯签订涉案管理协议，合同签订后，吴明凯已按合同约定交纳抵押金，并按期向中国石化镇远石油分公司交纳1、2站的营业收入。合同履行期间，第三人贵州高投服务管理有限公司东部区域中心向中国石化镇远石油分公司下属的镇远停车区下发《关于关闭镇远停车区加油站违规饭馆的通知》，导致吴明凯无法根据合同约定在涉案停车区内经营餐饮，显属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”中国石化镇远石油分公司应向吴明凯承担违约责任。第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合同签订后，吴明凯对1、2站进行装修装饰并配备设备，现中国石化镇远石油分公司因第三人原因导致吴明凯无法在合同约定的整个履行期限内开展经营活动，其投入的装修装饰及设备无法在合同约定期限内发挥其价值，中国石化镇远石油分公司对该项损失应予赔付。涉案管理协议确实约定协议期内乙方自行投资建设的固定设施，合同到期后无偿归中国石化镇远石油分公司所有，但前提是债务已经按照约定履行完毕，但本案涉案管理协议并非系已按约定履行完毕，而是中国石化镇远石油分公司因第三方原因造成违约，无适用该约定的余地。故上诉人中国石化镇远石油分公司提出的该上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审根据吴明凯单方委托中介机构出具的评估报告作为认定本案事实依据是否恰当问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，吴明凯在停车区无法经营餐饮后，为确定其损失，自行委托黔东南名阳价格评估事务所有限公司对玉三高速停车区1、2站内的部分资产进行评估，黔东南名阳价格评估事务所有限公司为此出具了评估报告，中国石化镇远石油分公司在一审中虽不认可该评估报告，但其未提供相关证据予以反驳，且亦未在一审中申请重新评估，故一审以该评估报告作为认定损失的依据并无不当，本院对中国石化镇远石油分公司在二审中要求重新鉴定的申请不予准许。综上，中国石化镇远石油分公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3276元，由上诉人中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司负担。中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司、吴明凯再审期间均未提交证据。本院再审查明事实与一、二审查明事实一致。本院再审认为，中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司与吴明凯签订涉案合同后，吴明凯已按合同约定交纳抵押金，按期向中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司交纳1、2站的营业收入，对1、2站进行装修装饰并配备设备。合同履行期间，第三人贵州高投服务管理有限公司东部区域中心向中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司下属的镇远停车区下发《关于关闭镇远停车区加油站违规饭馆的通知》，导致吴明凯无法根据合同约定在涉案停车区内经营餐饮住宿业务。中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司作为中国石油化工股份有限公司贵州石油分公司的下属分公司以及镇远停车区1、2站内加油站及附属设施的经营管理者，知道或应当知道在该停车区内加油站旁经营餐饮、住宿业务将会存在安全隐患，也应当知道上级公司与贵州高速公路集团有限公司签订的《合同书》内容并不包括餐饮住宿业务，且从中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司的营业执照显示的经营范围来看，也不包括餐饮住宿业务。中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司在明知或者应当知道自己在镇远停车区内无权经营餐饮、住宿业务的情况下，将该停车区的餐饮服务承包给吴明凯经营，最终导致吴明凯经营的餐饮、住宿服务被强制关停，导致吴明凯无法在合同约定的整个履行期限内开展经营活动，其投入的装修装饰及设备无法在合同约定期限内发挥其价值，中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司应当承担违约责任。涉案管理协议确实约定协议期内吴明凯自行投资建设的固定设施，合同到期后无偿归中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司所有，但前提是管理协议已经按照约定履行完毕，但本案涉案管理协议并未按约定履行完毕，而是中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司因第三方原因造成违约，故中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司主张吴明凯在协议期内改造、维修、装修归中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司所有，吴明凯无权对中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司主张设施设备、装修损失理由不能成立。为证明财产价值，吴明凯自行委托鉴定机构作出装修装饰及设备残值评估。该鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，可以作为定案依据。中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司虽有异议，但未提供证据足以反驳，一、二审予以采信并作为定案依据正确。中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司知道吴明凯对1、2站进行装修装饰并配备设备，中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司未提出异议，因中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司违约导致合同不能履行，对于形成附合的装饰装修物，一审按评估报告折价归中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司所有，折价所得归吴明凯符合法律规定。吴明凯并不是专业从事住宿餐饮服务的人员，中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司知道吴明凯对1、2站进行装修装饰并配备设备，中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司未提出异议。未形成附合的餐饮及住宿设备为专业设备，在中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司违约导致合同不能履行情况下，一、二审确定餐饮及住宿设备归中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司，折价所得归吴明凯符合法律规定。综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应予维持。中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司再审理由不成立，故其再审请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持本院（2017）黔26民终1576号民事判决；二、驳回中国石化销售有限公司贵州黔东南镇远石油分公司的再审申请。本判决为终审判决。审判长  李邦华审判员  谢文英审判员  周劲松二〇一九年十二月十四日书记员  杨 欣