辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终37号上诉人（原审被告）：大连月亮湾生态科技园有限公司，住所地辽宁省庄河市石城乡光明村。法定代表人：张书文，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔仁德，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：张书文，男，1955年1月3日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。上诉人（原审原告）：李景连，男，1957年2月28日出生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：徐英卿，辽宁双护律师事务所律师。委托诉讼代理人：王战，辽宁双护律师事务所律师。李景连诉张书文、大连月亮湾生态科技园有限公司（以下简称月亮湾公司）民间借贷纠纷一案，各方均不服大连市中级人民法院（2018）辽02民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人月亮湾公司的委托诉讼代理人乔仁德、上诉人张书文以及上诉人李景连及其委托诉讼代理人徐英卿、王战参加了诉讼。本案现已审理终结。月亮湾公司、张文书上诉请求：1.撤销（2018）辽02民初12号民事判决，改判月亮湾公司偿还李景连借款本金557万元；改判张书文对月亮湾公司应给付上述款项不承担连带给付责任。或者依法将本案发回重审。2.本案一、二审案件受理费由李景连负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。第一，对借款数额的认定错误。第一笔借款由两部分构成，一部分是月息三分五的高利息和借款本金的组合，另一部分是上述高利息和本金到期未偿还而产生的新的利息。以第一笔借款为例：2011年10月4日至2012年12月4日借款14个月，借款数额315万，李景连实际向月亮湾公司支付的款项是210万元，14个月的利息按月息三分五计算为102.9万，本金加利息为312.9万，凑整数为315万。以后的借款以此类推。所以一审法院应该按月亮湾公司实际给付的款项来确定双方之间的借款数额。事实上案涉本金仅为前3笔借款，本金合计为557万元，不是一审判决认定的1377.9万元。第二，2014年4月8日《协议书》约定,从2014年8月28日起按照中国人民银行贷款利息标准结算利息。该约定对当事人2014年2月23日《补充协议》约定的“如(系打印错误，应为“逾”)期不付，按中国人民银行同期贷款利率4倍偿还”作出了明确的变更。当事人约定的逾期利率已变更为中国人民银行同期同类贷款利率，不再是中国人民银行同期贷款利率的4倍。第三，保证合同未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案中借款的到期日为2014年8月28日，李景连在借款到期日届满后六个月即2015年2月28日前，未向张书文主张保证担保责任，张书文不应承担连带给付责任。2.一审判决适用法律错误。本案属于民间借货纠纷，但不属于自然人之间的借贷合同。一审判决由于查明事实错误，导致错误地适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百一十条、第二百一十一条。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《审理借贷案件意见》）已于2015年9月1日废止。一审法院适用己废止的司法解释作出判决于法无据，应予纠正。3.一审判决违反法定程序。2018年4月8日《协议书》约定，在月亮湾公司不动迁前李景连不起诉，现李景连没有证据证明月亮湾公司已动迁，所以其起诉条件不成就，一审法院受理本案并作出判决程序违法。4.前三笔借款各自的借款日期到还款日按月利三分五计算，正好是200万元，故出具了一张200万元的借条，这是第四笔200万元的由来。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误且程序违法，根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第九十条、《合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百七十条第一款第(二)项、第(四)项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《审理民间借贷案件规定》)第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第（四）项的规定，应依法改判支持以上上诉请求。李景连辩称：应驳回月亮湾公司及张书文的上诉请求，维持原判。事实及理由：1.月亮湾公司在本案中失去诚信，极度赖账并且不履行还款义务,其在上诉状中承认收到前三笔即557万元借款，同其他笔借款一样在一审庭审中拒不承认收到，多次借款均未偿还，也不向一审法院说明已交上诉费，达到恶意拖延还款时间的目的。2.月亮湾公司称未收到第五至十笔借款的主张不是事实。月亮湾公司的每笔借款均由其法定代表人张书文事先与出借人李景连多次电话或当面沟通商量后，由李景连准备款项，订立书面协议并交付借款。如果事实是月亮湾公司表述的“只有前三笔收到557万元，以后未收到一分钱”，月亮湾公司没有必要签字收到协议中约定的借款现金，更没有必要连续七次签字收到借款。事实是月亮湾公司由其法定代表人张书文出面取走借款。李景连在一审时均对款项交付、经济能力情况、当事人之间的关系、借款初衷作了说明和举证。月亮湾公司和张书文关于利息计算的主张，因无根据改变一审确认的借款数额，不能成立。3.一审法院适用法律正确，程序合法。一审法院适用《合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条均是对借贷关系的还款及利息的规定，适用本案。至于月亮湾公司和张书文提出的《审理借贷案件意见》已废止的问题，因一审法院援引的第一条关于民间借贷案件主体范围的确定及第六条借贷案件利息的确定与《审理民间借贷案件规定》是一致的，未对本案审理结果产生实质性影响。月亮湾公司和张书文称一审法院对判决第二项关于利息的判决，应当在庭审时释明，没有法律根据。至于月亮湾公司和张书文称两次庭审均在调查阶段终结，未进行法庭辩论均系谎言，有庭审笔录为证。本案辩论的问题围绕着借款交付的事实展开，而这些争议在法庭调查时都一并进行了。4.由175万元债权转让及25万元借款现金构成的第四笔借款，虽有25万元交付的书面证据，但因该笔借款的债权转让人失踪等原因，不予答辩。5.张书文应当承担还款的连带保证责任。张书文应根据借款合同约定承担连带保证责任,其责任范围确定在对十笔借款的偿还承担连带保证责任，而不是仅仅对偿还期内承担连带保证责任。每一份借款合同的签署均有保证人张书文参加并签字，不存在是否经过保证人签字的问题。2014年2月23日《协议书》约定，关于借款期限不对借款人李景连加以任何时间限制，随时可决定收回借款，张书文参加了这一协议的签订。张书文是借款人月亮湾公司的法定代表人，晚一天回收借款张书文受益，而且张书文在参加的协议中也要求李景连延缓起诉时间。李景连上诉请求：维持一审判决第一项、第三项、第四项，改判第二项为“月亮湾公司偿还李景连判决第一项中的借款于2014年8月28日之前产生的利息280万元及2014年8月28日之后产生的逾期利息（以13779000元为基数,自2014年8月29日起计算至实际付款日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）”。事实及理由：一审法院对2014年4月8日《协议书》约定的双方当事人权利义务关系评判有误。１.该《协议书》有五个条款，其中除关于利息标准条款外，另外四个条款均约定了月亮湾公司应承担的义务：对外借款、海参圈转让、收海参及售海参均应付李景连利息及欠款。但月亮湾公司并未履行《协议书》约定的义务。该《协议书》是双务合同，协议条款并非只要求李景连放弃四倍中的三倍利息，在双方互负义务的情况下，任何一方不履行义务，都无权要求对方履行义务。该协议双方均未履行，故应当依据双方订立的原协议约定的四倍利息履行借款合同。2.一审法院认定2014年4月8日《协议书》系李景连提供的证据，而李景连并未提供过这份证据,不知这份证据从何而来，是否经过质证，因此证明的内容无法确定。月亮湾公司、张书文辩称：不同意李景连的上诉请求。月亮湾公司从来没有借过李景连1337.9万元，实际借款557万元，还包括197万元的利息，借款本金为360万元。第一笔款项315万元，李景连从银行转账126.2万元，承兑汇票给付40万元，又给付50万元的现金，现金是在大连开发区一家农业银行提取，上述款项中本金为216.2万元加利息102万元，凑整315万元。第二笔55万元，是李景连在大连开发区农业银行提取的现金50万元。加上利息5万元，出具了55万元的借条，50万元本金含在第一笔借款315万元之中，因此该借条属于重复出具。第三笔借款187万元是李景连通过银行转账给张书文的儿子张博150万元，加利息37万元形成的。实际上月亮湾公司收到的款项是360万元，利息197万元，合计557万元，对该数额月亮湾公司和张书文是认可的。一审法院没有对证人提供证据的真实性、合法性、关联性以及有证明大小、高度盖然性等规则进行认定，属于程序违法。关于第四笔借款，李景连称200万元以现金形式支付，当日张书文出具了收到200万元的收据，而案外人于德志证实200万元是三方抹账而来，一个是现金一个是抹账，李景连自己的主张自相矛盾，难圆其说，案外人于德志的证言与本案没有关联性，三方抹账协议应该三方同意才具有法律效力，否则是无效的，更何况没有书面的抹账协议。第五笔款项是后补充的借据,没有实际交付。第六笔款项122.9万元是前三笔款项的利息，其中包括187万元（第三笔）2011年11月30日到2012年5月30日，利息是39万元，本息合计226万元，再到2013年5月30日利息合计是94万元；55万元（第五笔）2012年5月12日到2012年11月15日利息是11万元，本息合计是66万元，再到2013年5月30日利息是13万元；另一个55万元（第二笔）从2011年10月13日到2012年8月15日，利息17万元，本息合计72万元。再到2013年5月30日利息是22万元，这三笔借款加到一起利息是129万元。至于欠条中的122.9万元是李景连多写了一个2造成的笔误。以上三笔借款就是2012年11月26日月亮湾公司出具借条的原因。第七笔至第十笔借款的额度怎么形成的月亮湾公司目前还不清楚，但可以明确全部是高息。李景连向一审法院起诉请求：１.月亮湾公司偿还借款本金13779000元;2.月亮湾公司立即偿还2014年8月28日之前的利息2800000元以及自2014年8月29日起至实际付款日止按中国银行同期同类贷款利率四倍计算的利息;3.张书文对上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：1.2011年10月3日，李景连（出借人、甲方）与月亮湾公司（借款人、乙方）、张书文（保证人、丙方）及案外人肖本春、魏爱萍签订《借款协议》，约定主要内容有：乙方向甲方借款人民币3150000元整；借款期限为一年零两个月，从2011年10月4日起至2012年12月4日止；甲方在2011年10月4日将全款3150000元以现金和承兑汇票的形式一次性全部付给乙方，以借条为据；价款用途为海参育苗，该借款为专款专用，如乙方擅自改变借款用途，甲方有权解除协议，乙方应偿还全部本金，并承担本金30%的违约金等；乙方以其所有的资产及权利为该笔借款提供担保，甲方享有乙方所有资产及权利的优先受偿权；保证人张书文以其全部财产及权利为该借款提供连带保证责任；甲方在本协议书签订后10日内将借款交付乙方。对其他担保亦进行了约定。李景连及张书文在该协议上签字、案外人肖本春、魏爱萍在担保人处签字、月亮湾公司在该协议上盖印。2011年10月4日，张书文代表月亮湾公司向李景连出具《借条》一份，内容为：“今借李景连先生人民币叁佰壹拾伍万元整。注：此款以现金和银行承兑汇票支付”。张书文在该借条上签字，月亮湾公司在该借条上盖印。２.2011年11月13日，李景连（出借人、甲方）与月亮湾公司（借款人、乙方）、张书文（保证人、丙方）签订《借款协议》，约定内容前三项为：乙方向甲方借款人民币550000元；借款期限为九个月，从2011年11月13日起至2012年8月15日止；甲方在2011年11月13日将全款550000元整以现金形式全部付给乙方。其余内容均与前述《借款协议》相同。当日，张书文代表月亮湾公司在协议尾部书写：“收据今收到人民币伍拾伍万元整”。该协议有李景连、月亮湾公司、张书文签字、盖印，有担保人肖本春签字。３.2011年11月30日，李景连（出借人、甲方）与月亮湾公司（借款人、乙方）、张书文（保证人、丙方）等签订《借款协议》，约定内容前三项为：乙方向甲方借款人民币1870000元；借款期限为半年，从2011年11月30日起至2012年5月30日止；甲方在2011年11月30日将全款1870000元整以现金和汇款的两种形式全部付给乙方，以借条为据。其余内容均与前述《借款协议》相同。当日，张书文代表月亮湾公司向李景连出具《借条》一份，内容为：“今借李景连老弟人民币壹佰捌拾柒万元整。注：转张博卡（共一百五十万元整），其他现金收到”。张博系张书文的儿子。该协议和借条签字情况同2011年10月3日协议及11月4日借条。４.2012年4月18日，李景连（出借人、甲方）与月亮湾公司（借款人、乙方）、张书文（保证人、丙方）等签订《借款协议》，约定内容前三项为：乙方向甲方借款人民币2000000元；借款期限为九个月，从2012年4月18日起至2012年12月28日止；甲方在2012年4月18日将全款2000000元整以现金形式全部付给乙方。其余内容均与前述《借款协议》相同。当日，张书文代表月亮湾公司在协议尾部书写：“收据收人民币贰佰万元整”。签字情况同2011年11月13日协议。５.2012年5月12日，李景连（出借人、甲方）与月亮湾公司（借款人、乙方）、张书文（保证人、丙方）等签订《借款协议》，约定内容前三项为：乙方向甲方借款人民币5500000元（此处笔误，应为550000元）；借款期限为六个月，从2012年5月12日起至2012年11月15日止；甲方在2012年5月12日将全款5500000元（此处笔误,应为550000元）整以现金形式全部付给乙方。其余内容均与前述《借款协议》相同。当日，张书文代表月亮湾公司在协议尾部书写：“收据现伍拾伍万元现金已全部收到”。该协议有李景连、月亮湾公司、张书文签字、盖印，担保人处空白。６.2012年11月26日，张书文代表月亮湾公司向李景连出具《借条》一份，内容为：“今借李景连人民币1229000元整，借款人：月亮湾公司，法人代表：张书文，身份证号：（省略）保证于2013年5月30日前还清所有借款，如到期未还，需按中国人民银行贷款利息4倍返还”。2012年11月27日，张书文代表月亮湾公司在借条尾部书写：“收据今收到李景连人民币壹佰贰拾贰万元整（外加九千元）”。该《借条》、收据有月亮湾公司、张书文签字、盖印。７.2012年12月29日，张书文代表月亮湾公司向李景连出具《借条》一份，内容为：“今借李景连人民币1280000元整，借款人：月亮湾公司，法人代表：张书文，身份证号：（省略）保证于2013年6月28日前还清所有借款，如到期未还，需按中国人民银行贷款利息4倍返还”。2013年1月1日，张书文代表月亮湾公司在借条尾部书写：“收据今收到李景连人民币壹佰贰拾捌万元整”。该《借条》、收据有月亮湾公司、张书文签字、盖印。８.2013年6月15日，张书文代表月亮湾公司向李景连出具《借条》一份，内容为：“今借李景连人民币500000元整，借款人：月亮湾公司，法人代表：张书文，身份证号：（省略）保证于2013年6月28日前还清所有借款，如到期未还，需按中国人民银行贷款利息4倍返还”。2013年6月16日，张书文代表月亮湾公司在借条尾部书写：“收据今收到李景连人民币伍拾万元整”。该《借条》、收据有月亮湾公司、张书文签字、盖印。９.2014年1月25日，张书文代表月亮湾公司向李景连出具《借条》一份，内容为：“今借李景连人民币1550000元整，借款人：月亮湾公司，法人代表：张书文，身份证号：（省略）保证于2014年8月28日前还清所有借款，如到期未还，需按中国人民银行贷款利息4倍返还”。当日，张书文代表月亮湾公司在借条尾部书写：“收据今收到李景连人民币壹佰伍拾伍万元整”。该《借条》、收据有月亮湾公司、张书文签字、盖印。10.2014年2月20日，张书文代表月亮湾公司向李景连出具《借条》一份，内容为：“今借李景连人民币1100000元整，借款人：月亮湾公司，法人代表：张书文，身份证号：（省略）保证于2014年8月28日前还清所有借款，如到期未还，需按中国人民银行贷款利息4倍返还”。当日，张书文代表月亮湾公司在借条尾部书写：“收据今收到李景连人民币壹佰壹拾万元整”。该《借条》、收据有月亮湾公司、张书文签字、盖印。上述借款数额共计13779000元。2014年前到期的借款到期后，月亮湾公司、张书文未偿还任何款项。2014年2月23日，李景连（出借人、甲方）与月亮湾公司（借款人、乙方）、张书文（保证人、丙方）就上述十笔借款汇总后另行签订《协议书》，确认：上述各笔借款已分别在乙方出具借条、借据或双方订立借款协议时由甲方向乙方如数以现金或银行转款交付乙方，乙方确认如数收到壹仟叁佰柒拾柒万玖仟元整；乙方鉴于上述欠款除最后一笔借款外均已到期，故请求出借人对欠款的还款时间延期至2014年8月28日；甲方鉴于目前乙方经营仍急需资金，原则上同意乙方还款时间延至2014年8月28日，但甲方有权在本还款期前任何时间内，根据乙方经济、经营及信用等状况下不受本协议约定的还款时间限制随时决定收回借款；乙方应当在本协议订立20日内为甲方设定以其房屋、海参圈等不限于此资产为限的抵押权，以保证借款及时偿还，乙方还应在20日内以其经营收入、固定资产等为甲方设定还款保证；保证人对上述款项总额承担连带保证责任；在协议订立前约定的借款利息、利率、违约金继续适用至本欠据订立日。当日，三方又签订《补充协议》，约定：经三方确认，从2011年10月4日至2014年2月23日，甲方已向乙方出借欠款总额为壹仟叁佰柒拾柒万玖仟元整；三方商定前述借款到2014年8月28日前利息总额为贰佰捌拾万元整（2800000）；乙方保证在2014年8月28日前付清此数额欠款利息，如期不付，需按中国人民银行同期同类贷款利率4倍偿还；甲方有权在本还款期前任何时间内，根据乙方经济、经营及信用等状况不受欠款时间限制随时决定收回欠款及上述利息，上述利息数额不受借款的提前收回而受影响；三方以前关于借款利息书面或口头约定与本补充协议不一致均作废，以本补充协议为准。该《协议书》及《补充协议》有月亮湾公司、张书文签字、盖章。2014年4月8日，李景连与月亮湾公司再次签订《协议书》，约定：月亮湾公司法人张书文，欠李景连的所有借款和利息共计16579000元；从2014年8月28日起，张书文要按照中国人民银行贷款利息标准结算利息；张书文保证截止当日除欠李景连、欠大连市庄河农商行本息1400万及欠他人1000万，再没有任何欠款，如再发生外借款5万元以上（年累计20万元以上）必须通过李景连同意；月亮湾公司企业转让或买卖、企业所有房屋及海参圈资产的转让和买卖必须通过李景连同意；即日起月亮湾公司收海参和售海参的款，付李景连的利息和欠款；如月亮湾公司法人张书文遵守上述条款，李景连承诺在月亮湾公司企业动迁前，不起诉张书文。月亮湾公司原名称为大连月亮湾海参生态养殖园有限公司,2014年5月16日登记变更名称为大连月亮湾生态科技园有限公司。现月亮湾公司、张书文仍未偿还李景连借款本金及利息。另查，关于李景连借款资金来源情况，李景连提供其本人及家人银行账户的流水体现自2011年10月1日至2014年2月20日上述借款期间，李景连通过银行账户取现共计5590000元,其中为第一笔借款3150000元取现1650000元、第二笔借款550000元取现550000元、第五笔借款550000元取现540000元、第八笔借款500000元取现400000元、第九笔借款1550000元取现1450000元、第十笔借款1100000元取现1000000元；第三笔借款1870000元通过银行转账给张书文指定收款账户金额1500000元。李景连主张第一笔借款中有1100000元现金为他人借款；第三笔借款中有350000元现金为他人还款；第四笔借款中有1750000元为债权转让，没有实际交付该笔款项，余下250000元为现金支付；第六笔借款现金均为他人借款；第七笔借款中有1200000元现金均为他人借款。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案李景连就其主张的借贷法律关系提供了《借款协议》《借条》《协议书》及银行流水、转账凭证等相关证据予以证明，能够认定李景连与月亮湾公司之间真实发生了借贷关系。关于借款本金总额问题，根据李景连提供的证据，月亮湾公司、张书文共向其出具十笔借款的凭证（《借款协议》附收条及借条附收据）以及双方当事人于2014年2月23日签订的《补充协议》最终确认的借款数额13779000元。故该院认定借款本金数额为13779000元。月亮湾公司、张书文认为各借款凭证中所记载的数额已经包括本金和利息抗辩主张，未能就其抗辩主张的事实提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，该院对其抗辩不予采纳。关于利息计算问题，因双方2014年2月23日双方签订《补充协议》时约定十笔借款到2014年8月28日前的利息总数为2800000元。李景连主张该2800000元利息计算标准为：前五笔借款按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；后五笔借款按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算。根据李景连主张的利息计算标准，该2800000元实为上述十笔借款的借款期内利息和前八笔借款至2014年8月28日所产生的逾期利息之和。李景连主张的利息计算标准不违反法律规定，该院予以支持。因2014年4月8日李景连、月亮湾公司、张书文再次签订《协议书》中约定从2014年8月28日起按照中国人民银行贷款利息标准结算利息，应视为对2014年2月23日三方《补充协议》中约定利息的变更，故月亮湾公司应按2014年4月8日双方《协议书》的约定支付利息。李景连主张2014年8月28日之后所产生的利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算的诉讼请求，该院不予支持。张书文作为保证人应按照其承诺对月亮湾公司承担的上述债务负有连带清偿责任。其作为保证人承担保证责任后，有权向债务人月亮湾公司追偿。关于月亮湾公司、张书文认为借款实际发生的数额并非如《借款协议》或《借条》中所载，其中有利息计算在内，应以实际发生的借款数额为准的抗辩理由，因未提供相关证据证明，且与双方2014年2月23日签订的《补充协议》中确认的本金和利息数额相矛盾，该院不予采纳；关于月亮湾公司、张书文抗辩根据2014年4月8日签订的《协议书》约定，月亮湾公司未动迁前，李景连不起诉月亮湾公司、张书文，现月亮湾公司尚未动迁，李景连起诉月亮湾公司、张书文条件未成就。因该《协议书》同时约定张书文要按约定期限和标准结算利息以及月亮湾公司将收售海参款支付李景连欠款和利息等合同义务，在月亮湾公司、张书文遵守上述条款情况下，李景连承诺在月亮湾公司未动迁前不起诉张书文。现月亮湾公司、张书文未能先履行合同义务，月亮湾公司、张书文的该项抗辩意见缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。综上，月亮湾公司、张书文对13779000元借款本金及利息负有偿还责任。依照《民法通则》第九十条，《合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《审理借贷案件意见》第一条、第六条之规定，判决：一、月亮湾公司于本判决生效之日起十日内偿还李景连借款本金13779000元；二、月亮湾公司于本判决生效之日起十日内偿还李景连上述借款于2014年8月28日之前产生的利息280万元以及2014年8月28日之后产生的逾期利息(以13779000元为基数,自2014年8月29日起计算至实际付款日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、张书文对月亮湾公司应给付上述款项的清偿承担连带给付责任，张书文承担保证责任后，有权向月亮湾公司追偿；四、驳回李景连的其他诉讼请求。如果月亮湾公司、张书文未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127743元,保全费5000元,合计132743元(李景连已预交),由月亮湾公司、张书文共同负担。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，关于对本案借款额度的审查和认定。月亮湾公司先与李景连签订《借款协议》五份，之后又向李景连出具《借条》五张，《借款协议》及《借条》载明的借款额度共计13779000元。李景连主张除承兑汇票40万元、银行转账150万元外，其余均为现金支付。对于大额度现金的出借，出借方应举证证明其实际支付的相关事实。对此,李景连提供了银行取款凭证、证人证言等证据予以佐证。虽然这些银行取款凭证及他人借款证明等证据不能直接证明借款的实际发生，但取款凭证中载明的李景连取款的时间及借款证明所反映的案外人向李景连出借款项的时间，特别是其中涉及的较大额度的款项，大多发生在《借款协议》及《借条》签订前后，如:第一笔借款315万,《借款协议》签订时间是2011年10月3日,而李景连于2011年10月1日及10月4日分别取款33.8万元及126.2万元,李长生证实李景连向他借款110万元的时间为2011年10月1日及3日;第九笔借款155万元,《借条》及收据的出具时间是2014月1月25日,李景连于2014年1月21日及1月24日分别取款25万元及120万元;第十笔借款110万元,《借条》及收据的出具时间是2014年2月20日,李景连于当日取款100万元。从以上时间、额度以及五份《借款协议》均载明的“借款以现金方式支付”的内容看,本案存在李景连向月亮湾公司现金借款的可能性。另一方面，月亮湾公司、张书文在本案诉讼中,对于借款额度的自认存在无法作出合理解释以及前后不一致甚至矛盾之处，如：月亮湾公司、张书文在第一次一审庭审中称：第一笔借款实际上只收到了约211万元;对第二笔借款55万元真实性有异议,不认可交付事实。在第一次二审庭审中月亮湾公司、张书文称：第一笔实际借款210万元，80万元是承兑汇票，130万元是转账；第二笔55万元都是利息,后又称该55万元是转账支付的。在第二次二审庭审中月亮湾公司、张书文又称：第一笔借款李景连转账支付126.2万元，承兑汇票给付40万元，又给付50万元的现金，故本金为216.2万元,其余为利息；第二笔55万元是李景连现金给付50万元及利息5万元，50万元本金含在第一笔借款315万元之中，该借条属于重复出具。另外，月亮湾公司、张书文还主张除前三笔之外的其余借款李景连并未实际出借，《借款协议》及《借条》载明的借款数额实为对已收借款利息的确认，但对于其中第六笔借款月亮湾公司、张书文称借款数额写错了是笔误,对于第七至十笔借款称不清楚如何形成。综上,李景连主张现金交付借款有相应的《借款协议》及《借条》等证据载明借款数额及借款方式，张书文、月亮湾公司亦签字确认收到各笔款项，同时李景连还提供了借款期间的银行流水明细、他人借款证明等用以佐证现金来源等情况，加之各方在《借款协议》《借条》之后又签订了两份《协议书》及一份《补充协议》，对借款本金、利息额度的记载前后一致；而月亮湾公司、张书文在诉讼中对其主张的借款本金、利息数额的自认前后不一，缺乏稳定性，对其主张的利息额度未提供具体计算方式及计算依据，甚至对第七至十笔借款如何形成无法自圆其说。综上，就双方的举证情况看,李景连相较月亮湾公司、张书文具有更强的证据优势，本院对其主张的借款本金额度予以确认。关于借款利息的计算。李景连与月亮湾公司、张书文在2014年2月23日《补充协议》中明确约定，从2011年10月4日至2014年2月23日，李景连已出借13779000元,至2014年8月28日前利息总额为280万元；月亮湾公司保证在2014年8月28日前付清此数额欠款利息，否则按中国人民银行同期同类贷款利率4倍偿还。2014年4月8日《协议书》为月亮湾公司在一审提供的证据，李景连对其真实性没有异议。该协议约定，张书文欠李景连借款和利息共计16579000元,从2014年8月28日起，张书文要按照中国人民银行贷款利息标准结算利息。故一审判决以各方对约定利率的变更为据，判令2014年8月28日之后的借款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计付并无不当。因自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消,故自2019年8月20日之后的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。李景连主张因2014年4月8日《协议书》未实际履行而应依据原协议约定的利率支付利息的主张没有事实及法律依据，本院不予采信。关于张书文的责任承担问题。从前四份《借款协议》看，张书文均为保证人，并约定张书文以其全部财产及权利为借款提供连带保证责任，协议落款处张书文签字确认,故张书文应基于担保人的身份和承诺对借款人月亮湾公司的债务承担担保责任。第五份《借款协议》张书文只是在借款人处签字按手印，并未在担保人处签字确认，故其只是以法定代表人的身份代表月亮湾公司签署该协议，对其中关于自己承担连带保证责任的约定并未作出确认。后五份《借条》只载明了出借人和借款人，并未列明保证人，张书文也只是在“法人代表”处签字，故张书文亦非这五笔借款的担保人。虽然如此，但2014年2月23日《协议书》张书文又作为保证人承诺对13779000元款项承担连带保证责任并签字确认，据此，应认定张书文为案涉全部借款的保证人。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。上述《借款协议》《协议书》均未约定保证期间，而2014年2月23日《协议书》和《补充协议》均约定上述借款的还款期限为2014年8月28日,李景连提起本案诉讼的时间为2015年3月20日,此时主债务履行期届满已超过六个月，而李景连没有证据证明其在此之前就担保责任的承担向张书文主张过权利，故张书文对案涉借款不应承担保证责任。关于李景连是否有权提起本案诉讼的问题。月亮湾公司和张书文认为，因2014年4月8日《协议书》约定，在月亮湾公司企业动迁前李景连不提起诉讼。因李景连没有证据证明月亮湾公司已经动迁，故其起诉条件不成就，一审法院受理并判决程序违法。本院认为，因《协议书》明确约定，从2014年8月28日起张书文要按照中国人民银行贷款利息标准结算利息；月亮湾公司企业转让或买卖、企业所有房屋及海参圈资产的转让和买卖必须李景连同意；即日起月亮湾公司收、售海参款付李景连利息和欠款；如张书文遵守上述条款，李景连承诺在月亮湾公司企业动迁前不起诉张书文。现月亮湾公司、张书文没有举证证明其履行了上述约定的义务，故李景连有权以诉讼方式实现救济，而其起诉亦符合《民诉法》第一百一十九条规定的起诉条件。关于本案法律适用问题。《审理民间借贷案件规定》于2015年9月1日起施行,《审理借贷案件意见》同时废止。因一审判决作出时间为2018年6月11日，故一审判决以《审理借贷案件意见》的第一条及第六条作为法律依据适用法律错误,应予纠正，但对本案的裁判结果并无影响。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2018）辽02民初12号民事判决第一项；二、撤销（2018）辽02民初12号民事判决第三、四项；三、变更（2018）辽02民初12号民事判决第二项为“大连月亮湾生态科技园有限公司于本判决生效之日起十日内给付李景连上述借款于2014年8月28日之前产生的利息280万元以及自2014年8月29日起至实际给付之日止的逾期利息(以13779000元为基数,自2014年8月29日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率计付;自2019年8月20日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）”；四、驳回李景连其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费127743元,保全费5000元,合计132743元,由大连月亮湾生态科技园有限公司负担。二审案件受理费，大连月亮湾生态科技园有限公司、张书文缴纳121,274元,李景连缴纳87,939.2元,分别由缴纳方各自负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 张秀军审判员 苏本营二〇一九年十二月二十三日法官助理赵明娇书记员张博涵