山东省临沂市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁13行终464号 上诉人（一审原告）李艳，女，1990年1月24日生，汉族，住莒南县。 上诉人（一审被告）莒南县人民政府十字路街道办事处，住所地莒南县滨海路85号。 法定代表人韩欣民，主任。 委托代理人徐前伟，山东方远律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）莒南县人民政府，住所地莒南县隆山路北段。 法定代表人郇恒赛，县长。 委托代理人韩希峰，山东隆山律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）莒南县自然资源和规划局，住所地莒南县南环路中段北侧。 法定代表人张华，局长。 上诉人李艳、莒南县人民政府十字路街道办事处因李艳诉莒南县人民政府、莒南县自然资源和规划局、莒南县人民政府十字路街道办事处行政强制一案，不服临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明,莒南县人民政府为了经济社会发展用地需要，根据《中华人民共和国土地管理法》、《山东省土地征收管理办法》等的规定，经研究决定，拟征收十字路街道东兰墩村、大山前村和筵宾镇海楼村的部分土地，并于2017年11月14日作出《莒南县人民政府拟征收土地公告》（莒南拟征公告〔2017〕10号），该公告对拟征收土地的位置（地块一、地块二、地块三、地块四、地块五、地块六）、范围、权属、用途、补偿标准及其他事项作出详细说明。由于土地指标有限，山东省人民政府仅对拟征地公告中的地块三批准，后莒南县人民政府对地块三（原告涉案土地未在该地块）进行征收。2018年9月，原莒南县国土资源局给原告《通知书》一份，告知涉案土地经十字路街道办事处委托评估机构对拟征地范围涉及原告承包地块的地上附着物进行清点确认，经村委多次通知原告未到场，根据评估机构的评估结果，现将涉及原告承包土地的地上附着物明细告知原告，补偿金额款项已打到原告“一卡通”，该告知书没有接收人签字确认。2018年9月28日，涉案土地在没有签订征地补偿协议、没有履行法律手续的情况下，土地上种植树木被强制铲除并被圈占，致使原告无法耕种涉案土地。该行为发生前，由村委代表、街道办事处、勘查人员、征收部门的人员对涉案土地进行地上附着物勘查记录，原告未签字确认。该行为发生时，原告及其他承包户报警，公安机关回复原告称该清理地上附着物行为是政府行为，不予立案。之后，原告于2019年3月13日提起本案行政诉讼，要求确认三被告强制铲除原告承包地上树木、实施强制交付土地的行政行为违法。 一审法院认为，本案焦点是：一、原告是否具有诉讼主体资格；二、原告承包土地上的附着物被强制清除及圈占行为是否系三被告实施，若系三被告实施，三被告的强制清除及圈占行为是否合法。一、关于原告是否具有诉讼主体资格问题。通过庭审得知，原告所耕种的0.475亩承包地，政府相关部门没有颁发确权证书，并且被告莒南县自然资源和规划局在拟征涉案土地时进行了现场勘查，同样被告莒南县人民政府十字路街道办事处提交的打款记录也可以证明原告承包土地已被征收。因此，原告具有诉讼主体资格，对被告莒南县人民政府及被告莒南县人民政府十字路街道办事处辩称“原告不具有诉讼主体资格”请求，不予支持。二、原告承包土地上的附着物被强制清除及圈占行为是否系三被告实施，若系三被告实施，三被告的强制清除及圈占行为是否合法。根据原告提供的地上附着物勘查记录底稿显示，街道办事处、征收部门人员在底稿上签字确认，在庭审中及庭审后，要求三被告提供在底稿上签字确认的人员不是其工作人员的证据及打到原告“一卡通”地上附着物评估款项资金来源，但三被告均没有提供证据加以证明。庭审中，三被告均没有提供原告所经营的涉案土地是否签订征地补偿协议，也没有提供相应的法律手续。根据原告提供的地上附着物勘查记录底稿、被告莒南县人民政府十字路街道办事处提交的打款记录，可以认定，原告经营承包土地上种植树木被强制铲除并被圈占，是实际上的征收，该行为致使原告等村民无法耕种，侵害了原告合法权益。根据上述认定，认为莒南县人民政府十字路街道办事处组织实施了对原告等经营承包土地上种植树木进行强制铲除并圈占行为违法。原告就赔偿事项可以另行提起诉讼。对原告要求确认被告莒南县人民政府、被告莒南县自然资源和规划局强制铲除原告承包地上的树木、实施强制交付土地的行政行为违法的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，判决如下：一、确认被告莒南县人民政府十字路街道办事处强制铲除原告李艳承包地上的树木、实施强制交付土地的行政行为违法；二、驳回原告李艳的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告莒南县人民政府十字路街道办事处负担。 上诉人李艳不服一审法院判决上诉称，被上诉人应当对土地征收过程中发生的违法行为承担法律责任，被上诉人莒南县人民政府是被诉行政行为的受益方，应当对其违法行为承担法律责任，依法应当认定被上诉人实施了被诉行政行为，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：1.撤销临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392行初11号行政判决第二项，并发回重审或者依法改判；2.诉讼费用由被上诉人负担。 上诉人莒南县人民政府十字路街道办事处不服一审法院判决上诉称，李艳不具备提起诉讼的原告主体资格，莒南县人民政府十字路街道办事处未对李艳实施强制铲除承包地上树木及强制交付土地的行为，村委与清理地上附着物有直接关系，而一审法院在村委未参加诉讼的情况下，径行认定莒南县人民政府十字路街道办事处实施了清理行为并作出裁判，认定事实不清，适用法律不当。请求：撤销临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392行初11号行政判决第一项，改判驳回诉讼请求。 被上诉人莒南县人民政府、莒南县自然资源和规划局均未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审法院判决认定的主要事实一致，本院予以确认。 本院认为，土地征收，是指根据经济社会发展等公共利益需要，依照法律、法规规定的权限和程序，报经国务院或者省级人民政府批准，将农民集体所有的土地征为国家所有，并依法予以合理补偿和安置的行为。因为集体土地和农村住房问题是关系农民根本利益的重大问题，所以实施土地征收行为，应当严格依照法定的权限、范围、条件和程序。在不违反法律禁止性规定的前提下，行政机关基于行政效率的考量，或可采取其他必要、适当的措施和手段，如动员村民自治、预付补偿款项、合意清理土地等。但是，行政机关无论采取何种形式、何种方式便宜从事，都应当符合立法宗旨，遵循比例原则，尊重当事人意愿，既不能取代按照法定程序应进行的征收行为，更不能免除依照法律规定应承担的法律责任。否则，将为法律所不容许。 值得注意的是，土地征收过程中较为常见的问题是，行政机关片面追求行政效率而牺牲正当程序，甚至不作法律文书就径行强制清除、圈占等的事实行为也时有发生，给当事人依法寻求救济造成困难。综合考量事实行为的突发性和违法性、当事人的举证能力和举证成本以及案情真伪不明情况下的错判风险等因素，由原告对行政行为是否作出以及被告是否适格承担完全的举证责任实属强人所难，亦悖离了行政诉讼的制度初衷和立法宗旨。因此，事实行为引起的行政争议类案件，原告依法应当对行政行为是否作出以及被告是否适格承担举证责任，但仅需承担初步的举证责任即可。在原告已经尽到初步举证责任的前提下，被告应当提供证据以证明事实行为确非其所为，并承担举证不能的不利后果。 就本案而言，诉争标的即强制清除、圈占涉案土地的事实行为，涉及的焦点问题有两个：一是被诉行为是否属于行政行为；二是被诉行为实施主体的确定。 一、关于被诉行为是否属于行政行为的问题 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《山东省土地征收管理办法》等的有关规定，市、县级人民政府负责本行政区域内土地征收的组织实施工作。可见，在征收程序已经启动的情况下，征收范围内的土地及地上附着物未经他人同意即被事实圈占、清除，该行为改变了涉案土地及地上附着物的事实状态，产生了征收的法律后果，有利于实现征收的行政目的，故原则上推定该事实行为系行政机关作出的行政行为，且属于行政事实行为的范畴。 本案中，涉案土地所在周边片区曾被莒南县人民政府列入拟征收范围，且已组织实施了拟征收部分准备工作，另结合公安部门的处理意见，被诉强制清除、圈占涉案土地的行为应是行政事实行为，而非村委自主实施的民事侵权行为。 二、关于被诉行为实施主体的确定问题 土地征收包括准备、批准、实施多个阶段的系列行为，并涉及到不同级别的人民政府以及土地、财政等诸多部门，具有行政主体的层级性、行政职权的可分性、行政管理的复杂性等特点。通常情况下，除法定事项外，征收主体并不径行实施勘测调查、签订协议、强制拆除、责令交地等具体工作。换言之，法定的征收主体并不必然等同于具体的行为主体，前者应为市、县级人民政府，后者多为具体实施的下级人民政府或者部门，故简单的混同征收主体和行为主体是缺乏理论支撑和实践佐证的。然而，有的行政事实行为类案件中，行政机关互相推诿，相关证据明显不足，导致确定适格被告比较困难。 在此情况下，应遵循“谁主体，谁被告”的原则推定适格被告为宜，即推定征收主体是征收过程中清除、圈占等事实行为的实施主体。原因在于：一是有利于促使依法行政，防止权力滥用，强制清除、圈占等事实行为在结果层面有助于征收工作的组织实施，符合征收主体的行政管理目的，故不能排除征收主体作出强制清除、圈占等事实行为的可能性；二是有利于增加诉讼便利，减少诉讼阻力，举证责任往往分配给举证成本更低者，具体而言，权力之所在，即职责之所在，市、县级人民政府作为组织实施征收工作的法定主体，应当加强监督管理，规范征收程序，且理应知晓征收过程中发生的相关情况，更何况是圈占土地、清除附着物等涉及被征收人重大利益和征收工作主要内容的核心问题，故相较于信息严重不对称的被征收人，由应当且可能掌握更多线索的征收主体承担举证责任，更加符合举证责任分配的经济原则和效率要求。因此，征收主体仅否认实施了强制清除、圈占等事实行为的，并不能免除其应尽的法律责任，仍应当就该行政事实行为的实施主体问题作出合理说明甚至举证证明，否则，将承担不利推定的法律后果。 需要特别说明的是，拟确定征收主体是征收过程中清除、圈占等事实行为的实施主体，并不是在证据确凿的基础上所查明的客观事实，而是在证据有限、真伪不明的前提下依职权法定原则所作出的合理推定，实质是为征收主体附加了反证不能的不利推定的法律后果，目的在于保护合法权益，解决行政争议，监督依法行政。该推定虽然从法律层面具有高度盖然性，但是并不等同于客观事实，如果有证据证明清除、圈占等事实行为确属其他行政机关所为，依法应当以该事实为准，即遵循“谁行为，谁被告”的原则确定适格被告。此种情况下，确定更高级别或者更多数量的行政机关为征收过程中清除、圈占等事实行为的实施主体缺乏有效性和必要性，亦于法无据，于理不合。 本案中，上诉人李艳主张莒南县人民政府、莒南县自然资源和规划局、莒南县人民政府十字路街道办事处实施了清除、圈占涉案土地的事实行为，但提供的证据更多的指向莒南县人民政府十字路街道办事处而非莒南县人民政府、莒南县自然资源和规划局，莒南县人民政府、莒南县自然资源和规划局亦予以否认。同时，从地理位置上来看，涉案土地位莒南县××字路街道道范围内；从边际事实上来看，莒南县人民政府十字路街道办事处的工作人员对涉案地上附着物进行了勘测调查；从其他案件上来看，莒南县人民政府十字路街道办事处的工作人员出现在涉案土地的清除、圈占现场。莒南县人民政府十字路街道办事处虽然予以否认，但是并未就上述合理怀疑作出充分说明或者提供确凿证据以证明清除、圈占涉案土地的事实行为确非其所为。因此，本案不再具有适用“谁主体，谁被告”原则推定适格被告的必要性，而是应当适用“谁行为，谁被告”原则确定适格被告更为妥当，即认定莒南县人民政府十字路街道办事处实施了强制清除、圈占涉案土地的行政事实行为，且依法应确认违法，本院在此不再赘述。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。上诉人的上诉理由和请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李艳和莒南县人民政府十字路街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙诚霞 审判员  王茂峰 审判员  鹿文麒 二〇一九年十二月九日 书记员  李浩维