广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24718号上诉人（原审原告）：黄志慧，男，1983年8月7日出生，汉族，住广东省惠来县。被上诉人（原审被告）：广州新洪程供应链管理有限公司，住所地广东省广州市黄埔区宏明路110号201。法定代表人：黄伟杰，总经理。委托诉讼代理人：黄文锋，公司员工。委托诉讼代理人：韦黎明，公司员工。上诉人黄志慧与被上诉人广州新洪程供应链管理有限公司（下称新洪程公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄志慧上诉请求：撤销原判，改判支持其的原审诉讼请求，本案诉讼费由新洪程公司负担。上诉事实和理由：一、一审法院关于工伤事实、工伤伤残鉴定的权利和义务的认定不清。2018年6月5日我在工作期间发生工伤事故，2018年11月6日新洪程公司违法解除与我的劳动关系，2018年11月13日我提起工伤认定申请，2019年1月9日的《工伤认定决定书》认定我为工伤。事故发生后，新洪程公司不履行双方签订的《劳动合同》第四十五条规定的义务，没有为我垫付医疗费用，也没有为我提起工伤认定及工伤伤残等级鉴定。我与新洪程公司多次口头沟通无果，其要求我自行申请工伤医疗报销，在加盖公司公章时对我百般刁难。我因家庭经济困难，被迫选择保守治疗，先于中山大学附属第一附属医院就诊，后在笔岗村社区卫生站治疗，合计支出费用1307.11元，工伤保险部门仅报销了347.71元，我遭受经济损失959.4元。新洪程公司不履行《劳动合同》规定的义务，造成我959.4元的经济损失及身体、心理不同程度的伤害，且我至今不能快速跑步，甚至不敢大力使用左腿。新洪程公司以我可以自行提起工伤伤残鉴定为由逃避法定义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《劳动合同》第四十五条及其他相关法律法规的规定，其应当为我提请工伤伤残鉴定。二、一审法院认定事实及适用法律错误。我提交的2018年10月份考勤表照片证明了双方确定的加班模式，新洪程公司一审时也承认该方式为以前及现行的加班时限确定方式，因此双方的争议焦点在于新洪程公司是否足额支付我的延长工作时间加班费。新洪程公司每月初依据我的指纹打卡记录及加班申请制作考勤表包括加班时限，由我及其他员工签名确认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条的规定，新洪程公司应当承担足额支付延长工作时间加班费的举证责任。三、新洪程公司于2018年11月6日违法解除劳动关系，我于2019年1月31日提起劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，我关于延长工作时间加班费的请求并未超过仲裁时效。四、20l4年5月l2日入职以来，我服从新洪程公司的工作要求：以业务量完成为准的加班模式，平均每l至2天加班一次，业务繁忙时，一周连续加班5天，时常加班至深夜ll点后，每月加班时间平均约为40小时。双方约定正常工作时间工资：3500元/月（试用期），3800元/月（转正），工龄工资20元/年递增，新洪程公司不调薪，但将在年终奖中体现，自20l4年5月至20l8年11月，我未曾调薪；2017年1月起，新洪程公司口头任命我为物流主管代行，我不再享有延长工作时间的加班费。我多次口头上向新洪程公司提出意见及异议，其不接受任何书面的意见也不出具任何书面的接收确认。五、经核算，从2014年5月12日入职以来，新洪程公司未向我支付的延长工作时间的加班费为22744元，又依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，新洪程公司应加付我加班费100%的赔偿金22744元，以上合计45488元。六、双方的年终奖经口头约定为不调整薪酬，在当年年终奖体现。2014年至2017年，新洪程公司每年均向我发放年终奖，其中2014年转账发放4032.45元、2015年现金发放约5000元、2016年转账发放6319.65元、2017年现金发放8164元。2014年至2016年，新洪程公司未曾调薪，当年发放年终奖；2017年6月，新洪程公司施行《薪资制度》，当年发放年终奖；2018年，新洪程公司未曾调薪，且于2018年11月6日违法解除与我的劳动关系，严重侵犯我的劳动权益。依据《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）款的规定，在有口头约定及既定的客观事实的情况下，新洪程公司应向我支付2018年年终奖10185元[3×（基本工资1895元+附加能力工资1500元）]。七、一审判决新洪程公司向我支付2017年年终奖差额2021元，对此我无异议。新洪程公司答辩称，同意一审判决。黄志慧起诉请求：1.判令新洪程公司履行《劳动合同》中的义务，为其提请工伤伤残鉴定；2.判令新洪程公司支付其2014年5月至2016年12月延长工作时间的加班工资差额22744元，新洪程公司加付赔偿金22744元；3.判令新洪程公司支付其2018年年终奖10185元；4.判令新洪程公司支付其2017年年终奖差额2021元；5.本案诉讼费用由新洪程公司承担。一审法院审理查明：黄志慧于2014年5月12日入职新洪程公司，于2018年11月6日因新洪程公司向其发出《解除劳动合同通知》而离职。在职期间，双方签订书面劳动合同，最后一期劳动合同为自2016年5月12日起的无固定期限劳动合同，合同约定黄志慧的工作部门为业务部，正常工作时间工资为每月2000元，新洪程公司每月15日支付上月工资。2018年6月5日，黄志慧在工作中拉伤小腿导致肌肉损伤。广州市黄埔区人力资源和社会保障局于2019年1月9日出具穗埔人社工伤认【2019】000306号《工伤认定决定书》，认定黄志慧的上述受伤情况属于工伤。黄志慧主张新洪程公司应向其支付加班工资。黄志慧提交的2018年10月份的考勤表的照片，显示黄志慧10月10日上午迟到，10月22日休病假，其余时间周一到周五正常上班，“加班”一栏未显示有加班情况。黄志慧提交的2017年6月至2018年10月的工资表显示，黄志慧的工资构成包括基本工资、附加工资、出勤补贴、工龄补贴、工作餐补贴、交通补贴及加班补贴，其中2017年8月加班补贴555.69元，9月加班补贴184.68元、2018年2月加班补贴83.94元，其余月份没有加班补贴。双方确认新洪程公司每月向黄志慧发放工资单，黄志慧均签名签收。黄志慧主张其曾口头就加班工资提出异议，但未提交证据予以证明。新洪程公司否认黄志慧曾向其就加班工资提出异议。庭审中，黄志慧确认其未就加班工资向劳动行政部门反映过相关情况。双方确认新洪程公司没有关于发放年终奖的规章制度。黄志慧主张新洪程公司与其口头约定当年不调薪的情况下，会在年终奖中体现，即不论经营状况如何，均会发放年终奖，但未举证证明其主张。新洪程公司否认与黄志慧有过口头约定，且表示因公司业务变化、业绩下降等原因2018年未向全公司员工发放年终奖。黄志慧提交的经新洪程公司确认真实性的“2017年年终奖发放通知单”显示，新洪程公司决定发放2017年年终奖，计算周期为每年1-12月，发放对象为奖金发放时为公司的正式在职员工，发放时间为2018年2月2日。新洪程公司向黄志慧发放了2017年年终奖8164元。新洪程公司提交的通知显示，新洪程公司于2019年1月15日告知全体员工，因客户流失及政策变化，导致2018年度公司全年经营情况欠佳，整体效益偏差，致使2018年度没有足够的盈利发放年终奖。黄志慧对上述通知不予确认，表示通知作出之时其已离职。双方发生争议，黄志慧于2019年1月31日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.新洪程公司支付黄志慧2014年5月至2016年12月延长工作时间加班工资22744元并附加赔偿金22744元；2.新洪程公司补缴2014年5月至2018年11月社会保险；3.新洪程公司履行为黄志慧申请工伤伤残等级鉴定的相关义务；4.新洪程公司支付2017年年度奖金差额2021元、2018年年度奖金差额10185元；5.新洪程公司支付违法解雇期工资6212.98元/月；6.裁决先予执行。广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月27日作出穗埔劳人仲案[2019]438号《仲裁裁决书》，裁决：一、新洪程公司支付黄志慧2017年年终奖差额2021元；二、驳回黄志慧的其他仲裁请求。黄志慧不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为：新洪程公司未向广州市中级人民法院提出撤销裁决，黄志慧对2017年年终奖差额2021元无异议，予以确认，新洪程公司应向黄志慧支付2017年年终奖差额2021元。关于黄志慧要求新洪程公司为其提请工伤伤残鉴定的问题。《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。即劳动能力鉴定的申请方是可选择的，并非强制要求是用人单位，工伤职工或其近亲属亦可向广州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。本案中，黄志慧已被认定为工伤，其或其近亲属均有权向广州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，并非仅有新洪程公司才能申请劳动能力鉴定，故黄志慧的该项诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。关于加班工资差额及加付赔偿金问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黄志慧主张其2014年5月至2016年12月存在加班，但未举证证明存在其所主张的加班事实，应承担举证不能的法律后果。且新洪程公司每月均向黄志慧发放工资单，其清楚其每月工资构成及金额，黄志慧未举证证明其曾就加班工资向新洪程公司提出过异议，故其要求新洪程公司支付加班工资差额及赔偿金缺乏依据，不予支持。关于2018年年终奖的问题。年终奖属于用人单位自主经营权的范围，其有权决定是否发放年终奖及发放方式。黄志慧未举证证明新洪程公司曾向其承诺每年均会发放年终奖，亦未举证证明新洪程公司已向公司其他员工发放了2018年年终奖，故黄志慧要求新洪程公司向其支付2018年年终奖的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院于2019年9月23日作出如下判决：一、驳回黄志慧的全部诉讼请求；二、新洪程公司于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向黄志慧支付2017年年终奖差额2021元。案件受理费10元，由黄志慧负担。二审中，双方均无新证据提交。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，双方就2017年年终奖差额均无异议，视为服判，本院予以维持。本案二审的争议焦点是新洪程公司应否为黄志慧提起伤残鉴定以及支付加班工资差额、加班工资赔偿金和2018年年终奖。关于伤残鉴定的申请问题。《工伤保险条例》第二十三条、《广东省工伤保险条例》第十六条第二款均规定，用人单位、工伤职工或者其近亲属均可提出劳动能力鉴定申请，并未规定提出劳动能力鉴定申请是用人单位的法定义务，因此黄志慧的该项诉讼请求并无法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于2018年年终奖。根据双方的劳动合同约定，并未明确约定新洪程公司需每年向黄志慧支付年终奖，新洪程公司、黄志慧之间也无其他书面约定明确年终奖是属于新洪程公司每年都必须发放给黄志慧的项目，且从年终奖的本身性质来看，其属于用人单位在工资之外的额外发放给员工的一种带有激励机制的奖励，其可根据经营状况、员工表现、员工综合情况等决定是否发放该奖金以及如何发放，即年终奖的发放问题属于新洪程公司经营自主权的范围。现新洪程公司因盈利不足而不予发放年终奖，属于其司依法履行经营自主权的行为，故黄志慧现要求新洪程公司发放2018年年终奖依据不足，一审法院不予支持亦无不当，本院亦予维持。关于加班工资问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”黄志慧提交了2018年10月考勤表、2017年6月-2018年10月工资明细表以证明其存在加班事实，但该证据的内容并不能反映其在2014年5月至2016年12月期间存在延时加班的情形，因此应承担举证不能的不利后果。一审法院对黄志慧的加班工资及其赔偿金的请求不予支持符合证据规则，本院亦予维持。综上所述，黄志慧的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由黄志慧负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十二月二十六日书记员  陈泽如郑燕玲