陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终1282号 上诉人（原审被告）：张华，男，1986年8月26日出生，汉族，住汉阴县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：黄义伟，陕西贤业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄小成，男，1969年10月3日出生，汉族，住汉阴县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：汤健康，男，1967年6月28日出生，汉族，住汉阴县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：陈小宁，汉阴县“148”法律服务所法律工作者。 上诉人张华、黄小成因与被上诉人汤健康民间借贷纠纷一案，不服汉阴县人民法院(2019)陕0921民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张华的上诉请求：1.撤销汉阴县人民法院（2019）陕0921民初1065号民事判决，依法扣减超过法定标准支付的利息后重新判决；2.本案诉讼费由汤健康负担。事实和理由：法律规定人民法院对民间借贷只保护2分的利息，对超过部分不予保护，本案约定的利息是5分，明显是高利放贷行为，应当严厉打击，张华在一审答辩中已经提出月利息5分超过国家标准，不合法，应当视为已经提出了请求返还的主张，一审未对多支付的利息进行扣减，违反法律规定。 黄小成的上诉请求：1.撤销汉阴县人民法院（2019）陕0921民初1065号民事判决第二项，改判黄小成不承担担保责任；2.本案诉讼费由汤健康负担。事实和理由：本案借款于2018年10月12日到期，汤健康应当于2019年4月11日前向保证人主张权利，但汤健康仅于2019年农历4月底让黄小成催促张华还款，并未向黄小成主张权利，催促张华还款和向黄小成主张权利，明显会导致不同的法律后果，汤健康必须在保证期间内主张权利，因保证期间是除斥期间，不适用中止、中断、延长的规定，只有汤健康在借款到期六个月内向黄小成主张权利，才发生开始计算担保诉讼时效的后果，汤健康请黄小成催促张华还款，并无向黄小成主张要求承担担保责任的意思表示，一审错误认定担保期间，对汤健康要求黄小成催促张华还款，曲解为向黄小成主张了权利，判决黄小成承担担保责任，违反法律规定。 针对张华的上诉，汤健康辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 针对张华的上诉，黄小成辩称，请求二审法院依法判决。 针对黄小成的上诉，汤健康辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 针对黄小成的上诉，张华辩称，黄小成的上诉请求有事实依据和法律依据，汤健康未举证证明其在保证期间内向黄小成主张过权利，黄小成的保证已经超过保证期间，黄小成不应当承担保证责任。 汤健康向一审法院起诉请求：1.判令张华归还借款本金80000元及利息14400元（2018年10月前的利息已付清，已还本20000元，利息自2018年11月12日计算至2019年7月12日，共9个月，按照本金80000元、月息2分计息，月息1600元，利息共计14400元），2019年7月以后另行计算利息到本息清偿完毕之日止；2.黄小成对借款本息承担连带保证责任；3.诉讼费张华、黄小成负担。 一审法院认定事实：2018年6月12日，张华向汤健康借款100000元，并出具借条一张，载明今借到汤健康10万元整，于2018年10月12日前还清。借条的借款人落款处签名张华，担保人处签名黄小成，落款时间为2018年6月12日。 一审法院另查明：张华实际借到95000元，口头约定月利率5%，并已经偿还了本金20000元，利息17000元。 一审法院认为：依法成立并生效的合同受法律保护，本案系民间借贷纠纷，应当适用民间借贷相关法律及司法解释的规定进行处理，本案张华实际借款95000元，依照规定预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金，扣除张华已经偿还的20000元，还欠75000元本金。法律及相关司法解释规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持，但本案中，张华、黄小成均未到庭，也未请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，故对超过36%部分的利息不予处理。本案中，当事人口头约定的利息为月利率5%，根据规定民间借贷利息最高按照月利率2%计算，故未支付的利息从高计算为月息2%。因黄小成仅仅签名作为担保人，应当属于连带责任保证，依照担保法的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故结合本案相关证据来看，汤健康已经向担保人主张过权利，故保证人不能免除保证责任。但从本案借条及汤健康的举证来看，汤健康和张华口头约定的月利率5%的利息，没有证据证实黄小成知晓，故加重黄小成保证责任的部分，黄小成不承担保证责任。故黄小成仅对100000元借条中实际的借款95000元承担保证责任。扣除汤健康已经收取的20000元本金及17000元利息，黄小成仅对58000元承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审判决：一、由张华向汤健康支付借款本金75000元及利息，利息自2018年11月1日至本息清偿完毕之日止，按照月息2%计算利息；二、黄小成对上述第一项判项中的58000元债务承担连带保证责任。 本院二审期间，汤健康提交了一组新证据：孙汉文、陈小宁对潘某某、李某某作的调查笔录（2019年11月8日），拟证明汤健康向黄小成主张了担保责任。张华质证称：对该证据不属于二审新证据，对其真实性、合法性均有异议，调查笔录属于证人证言，依照民诉法的规定，除法律明确规定不能出庭作证的情形外，证人均应当出庭作证接受法庭的质询，笔录内容也不能证明汤健康向黄小成主张过担保责任。黄小成质证称：对该证据的证明目的不予认可，虽然汤健康打过电话，但汤健康在电话中要求黄小成催促张华还款，并未主张黄小成承担担保责任。对于汤健康提交的新证据，本院审查认证意见为：被调查人员潘某某、李某某未到庭接受法庭质询，笔录内容无相关证据佐证，不能单独作为认定案件事实的意见，对其不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原审未扣减张华已支付的超过年利率36%部分的利息是否不当；二、黄小成应否对本案借款承担连带保证责任。关于焦点一，因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，汤健康与张华口头约定借款利息月息5%，因法律规定借款利息超过年利率36%部分的利息不受法律保护，张华虽未出庭参加一审诉讼，但在一审提交的书面答辩状中明确提出本案借款月息5分超过了法定利率不合法的答辩意见，故本案依法应当扣减张华已支付的超过年利率36%部分的利息，按照先扣减利息后抵充本金的方式逐月计算（具体计算过程详见附表），经计算，截止2018年10月12日，张华尚欠汤健康剩余借款本金68355元、利息615元。关于焦点二，经审查，本案借款既未约定保证方式，也未约定保证期间，根据《担保法》以及《担保法司法解释》的相关规定，本案担保方式按照连带责任保证确定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，即2018年10月12日起至2019年4月11日止。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”因黄小成在一审中自认汤健康于2019年3月和4月打过几次电话要求其催张华还款，因此，可以认定汤健康在保证期间内向黄小成主张了担保责任，黄小成上诉主张汤健康给其打电话仅要求其催张华还款未要求其承担保证责任的理由，与法相悖，故黄小成应当对本案借款承担保证责任。此外，原审在判决黄小成承担保证责任时，以无证据证实黄小成知晓本案借款口头约定利息为由而未判决黄小成对借款利息承担保证责任，虽无不当，但对张华已偿还的利息在确定黄小成的担保责任范围时，将已偿还的利息直接扣减黄小成担保的本金数额，虽有不妥，但鉴于汤健康对此未提起上诉，应当视为对自己民事权利的处分，故本院对保证金额不予变更。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条之规定，判决如下： 一、变更汉阴县人民法院（2019）陕0921民初1065号民事判决第一项为：张华于本判决生效之日起10日内向汤健康偿还剩余借款本金68355元、利息651元，并支付自2018年10月12日起至偿还完毕之日止以68355元为本金按照年利率24%计算的利息； 二、维持汉阴县人民法院（2019）陕0921民初1065号民事判决第二项； 三、68355驳回汤健康的其他诉讼请求。 一审案件受理费900元，因适用简易程序减半收取450元，由张华负担；二审案件受理费900元，由上诉人黄小成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 娟 审 判 员  邵 军 审 判 员  李 颖 二〇一九年十二月十七日 法官助理  张代亮 书 记 员  章成静 1 上诉人张华、黄小成与被上诉人汤健康民间借贷一案本息分段计算表 备注：四舍五入 序号 本金 计息时间段 计息时长 偿还数额 法定月利率 （3%） 利息差额 抵扣本金 偿还本金 下欠本金 下欠利息 1 95000元 2018.6.12-2018.7.11 1个月 5000元 2850元 2150元 2150元 0元 92850元 0元 2 92850元 2018.7.12-2018.8.11 1个月 5000元 2786元 2214元 2214元 0元 90636元 0元 3 90636元 2018.8.12-2018.9.11 1个月 5000元 2719元 2281元 2281元 0元 88355元 0元 4 88355元 2018.9.12-2018.10.11 1个月 2000元 2651元 -651元 0元 20000元 68355元 615元 5 68355元 2018年10月12日至清偿完毕之日止 1 1