山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11802号上诉人（原审原告）：北京金诚同达（济南）律师事务所，住所地山东省济南市。法定代表人：叶正义，主任。委托诉讼代理人：张广，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾庆鲁，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：秦丹丹，女，1975年3月4日出生，汉族，住济南市。上诉人北京金诚同达（济南）律师事务所因与被上诉人秦丹丹确认劳动关系纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京金诚同达（济南）律师事务所上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书并依法改判北京金诚同达（济南）律师事务所与秦丹丹之间自2014年9月至2019年3月存在事实劳动关系；二、本案一审、二审的诉讼费用由秦丹丹承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不当，适用法律错误，北京金诚同达（济南）律师事务所与秦丹丹劳动关系应始于2014年9月17日北京金诚同达（济南）律师事务所设立之后。北京金诚同达(济南)律师事务所于2014年9月l7日经山东省司法厅批准设立，是北京金诚同达律师事务所在山东省司法厅申请新设的分所。北京金诚同达（济南）律师事务所被批准设立之后，才具有了用人单位的主体资格。被批准设立后，北京金诚同达（济南）律师事务所才能够以自己的名义聘用秦丹丹作为律所行政人员，建立实际用工关系，秦丹丹的工资也是从此时开始计算，双方的劳动关系也应从此时开始建立。对于北京金诚同达（济南）律师事务所设立时间，一审中北京金诚同达（济南）律师事务所和秦丹丹均无异议，一审法院也认可了北京金诚同达（济南）律师事务所2014年9月17日新设成立的主张。则对于北京金诚同达（济南）律师事务所和秦丹丹之间的劳动关系，应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》([2005]12号)判断劳动关系何时存在，主要考虑几个要素：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，认定用人单位和劳动者存在劳动关系，需要综合考虑相关因素才可以。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此劳动者为用人单位提供劳动是双方建立劳动关系的前提条件。《劳动合同法》将实际用工作为劳动关系的建立标准，也就是说，只有实际用工，才建立劳动关系。因此，“用工标准”即为判断是否存在劳动关系的有效途径。一审中，北京金诚同达（济南）律师事务所提交的证据显示，自2014年9月17日北京金诚同达（济南）律师事务所新设成立，同年10月才开始向秦丹丹发放工资。北京金诚同达（济南）律师事务所向其发放工资的前提是秦丹丹给北京金诚同达（济南）律师事务所提供了劳动，双方建立起实际用工关系。北京金诚同达（济南）律师事务所自被批准设立之日，才具有了用人单位的主体资格，双方的劳动关系应北京金诚同达（济南）律师事务所设立后，秦丹丹为北京金诚同达（济南）律师事务所提供了劳动时开始建立。而一审法院对上述事实不予认可，错误地适用其他法律，以致作出错误的判决。二、北京金诚同达（济南）律师事务所与山东李晓明律师事务所无权利义务的承继关系，一审法院适用证据错误。北京金诚同达（济南）律师事务所是2014年9月l7日新设成立，和山东李晓明律师事务所无权利义务的承继关系。北京金诚同达（济南）律师事务所是北京金诚同达律师事务所总所在山东省司法厅申请新设的分所，由总所派驻律师负责。山东李晓明律师事务所和北京金诚同达（济南）律师事务所之间不是仅仅名称不同，投资人、负责人、合伙人等主体均不一致，住所也不一致。北京金诚同达（济南）律师事务所新设成立前，总所曾和山东李晓明律师事务所商议合并事宜，并使用了山东李晓明律师事务所税号、社保账户向山东省司法厅申请合并，但由于不符合司法部关于省直所吸收合并的条件，山东省司法厅未予核准。之后，总所按照律所新设成立的规定提交北京金诚同达（济南）律师事务所成立材料，山东省司法厅核准设立。北京金诚同达（济南）律师事务所和山东李晓明律师事务所两者之间未签署任何权利义务关系承继的协议文件，双方没有权利义务的承继关系。北京金诚同达（济南）律师事务所成立后，招聘了山东李晓明律师事务所的部分律师和行政人员，但并没有吸收合并山东李晓明律师事务所。但一审法院对北京金诚同达（济南）律师事务所主张其和山东李晓明律师事务所两者不存在权利义务的承继关系、不属于吸收合并关系的观点以及相关证据不认可，错误地适用了其他证据材料，对北京金诚同达（济南）律师事务所和秦丹丹之间劳动关系开始时间应从2014年9月开始计算不认可，对秦丹丹与北京金诚同达（济南）律师事务所之间的劳动关系起算时间的事实认定错误。一审法院对此事实认定错误，北京金诚同达（济南）律师事务所请二审法院依法审查后，作出正确认定。秦丹丹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。北京金诚同达（济南）律师事务所向一审法院起诉请求：1.对济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出的济历下劳人仲案[2019]174号裁决书中的第一项错误裁决进行纠正，依法判令北京金诚同达（济南）律师事务所与秦丹丹之间自2014年9月至2019年3月存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由秦丹丹承担。一审法院认定事实：2006年8月山东李晓明律师事务所经山东省司法厅批准成立后，秦丹丹入职该所从事行政工作，双方未签订书面劳动合同。2014年8月，北京金诚同达律师事务所向山东省司法厅申请设立北京金诚同达（济南）律师事务所，并与山东李晓明律师事务所商谈吸收合并事宜。同年9月17日，北京金诚同达（济南）律师事务所经山东省司法厅批准后新设成立，成立材料中没有合并山东李晓明律师事务所的记载，之后，山东李晓明律师事务所注销。北京金诚同达（济南）律师事务所成立后，原山东李晓明律师事务所大部分律师和包括秦丹丹在内的行政工作人员转到了北京金诚同达（济南）律师事务所，秦丹丹继续从事与原工作岗位相同的行政工作，但北京金诚同达（济南）律师事务所未与秦丹丹签订书面劳动合同。2019年2月22日，秦丹丹以北京金诚同达（济南）律师事务所为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认秦丹丹与北京金诚同达（济南）律师事务所自2006年8月至今存在劳动关系。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会委经审理后，于2019年4月1日作出济历下劳人仲案[2019]174号裁决书，裁决：1.秦丹丹与北京金诚同达（济南）律师事务所2006年9月至2019年3月期间存在事实劳动关系；2.驳回秦丹丹要求确认自2006年8月与北京金诚同达（济南）律师事务所存在劳动关系的仲裁请求。北京金诚同达（济南）律师事务所不服裁决，于法定时限内诉来一审法院。一审法院认为：秦丹丹自2006年9月起与山东李晓明律师事务所建立劳动关系，由山东李晓明律师事务所为秦丹丹缴纳社会保险费。北京金诚同达（济南）律师事务所设立后，继续为秦丹丹缴纳社会保险费，秦丹丹的社会保险个人权益记录单显示的参保单位是北京金诚同达（济南）律师事务所，起始时间仍然是“2006年9月”。税务变更登记事项显示，纳税人由山东李晓明律师事务所变更为北京金诚同达（济南）律师事务所。“2015年山东省省直单位定点律师事务所”招标文件表明参加投标的律师事务所需有三年的从业经历，而北京金诚同达（济南）律师事务所参加了投标并中标。以上种种事实表明，北京金诚同达（济南）律师事务所与山东李晓明律师事务所存在着权利义务承继关系。一审法院进一步结合秦丹丹提供的2014年7月22日北京金诚同达律师事务所与山东李晓明律师事务所共同向山东省司法厅提出的合并申请（复印件）、山东省司法厅律师管理处出具的两所属于吸收合并的证明（复印件）、山东李晓明律师事务所的大部分人员转到了北京金诚同达（济南）律师事务所继续从事原工作，以及秦丹丹没有与山东李晓明律师事务所办理解除劳动关系手续，北京金诚同达（济南）律师事务所对此未提出异议等证据和事实，可以确定北京金诚同达（济南）律师事务所承继山东李晓明律师事务所权利义务的法律基础是吸收合并。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”一审法院经对秦丹丹提供的证据进行审查并结合相关事实，确信两所吸收合并具有高度可能性，对秦丹丹主张的事实予以认定。北京金诚同达（济南）律师事务所提供的成立材料没有记载吸收合并山东李晓明律师事务所，但不能排除事实上的吸收合并，尚未使待证事实处于真伪不明，对其主张不予认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。”北京金诚同达（济南）律师事务所吸收合并山东李晓明律师事务所，应当承继合并前的山东李晓明律师事务所的权利和义务。因此，秦丹丹与北京金诚同达（济南）律师事务所的劳动关系应当自2006年9月起算。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条之规定，判决：原告北京金诚同达（济南）律师事务所与被告秦丹丹自2006年9月至2019年3月存在劳动关系。案件受理费10元，由原告北京金诚同达（济南）律师事务所负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，秦丹丹一审提交的社会保险个人权益记录单、变更税务登记表、2014年7月22日北京金诚同达律师事务所与山东李晓明律师事务所共同向山东省司法厅提出的合并申请、山东省司法厅律师管理处出具的两所属于吸收合并的证明、政府采购招标文件等证据足以证明北京金诚同达（济南）律师事务所吸收合并山东李晓明律师事务所的事实。北京金诚同达（济南）律师事务所本案中未提交充分证据证实山东省司法厅对北京金诚同达律师事务所与山东李晓明律师事务所的合并申请最终未予核准。因此，北京金诚同达（济南）律师事务所因与山东李晓明律师事务所吸收合并，秦丹丹原与山东李晓明律师事务所之间存在的劳动关系，应由北京金诚同达（济南）律师事务所继承。故一审判决秦丹丹自2006年9月至2019年3月与北京金诚同达（济南）律师事务所存在劳动关系，并无不当。综上所述，北京金诚同达（济南）律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京金诚同达（济南）律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十二月十二日书记员 孙 雪