黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终5178号上诉人(原审被告):刘海东，男，2007年2月9日出生，汉族，哈尔滨第一二五中学校学生，住哈尔滨市香坊区。法定代理人：刘某（系刘海东父亲），男，1981年2月25日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市香坊区。法定代理人：黄某（系刘海东母亲），女，1981年6月5日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：姚源军，黑龙江江山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨市文昌小学校，住所地哈尔滨市南岗区文端街19号。法定代表人：李丰艳，该学校职务校长。委托诉讼代理人：王丹琪，女，该学校副校长。委托诉讼代理人：张道元，男，该学校教师（退休返聘）。被上诉人(原审原告)：张淞研，男，2007年8月26日出生，汉族，哈尔滨市香坊区文府中学校学生，住哈尔滨市南岗区。法定代理人：谭某（系张淞研母亲），女，1986年2月28日出生，汉族，黑龙江省合众人寿保险公司业务员，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：欧阳建胜，黑龙江李哲律师事务所律师。原审被告：刘某，男，1981年2月25日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市香坊区。原审被告：黄某，女，1981年6月5日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：姚源军，黑龙江江山律师事务所律师。上诉人刘海东、哈尔滨市文昌小学校（以下简称文昌小学）因与被上诉人张淞研，原审被告刘某、黄某侵权责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘海东与原审被告刘某、黄某共同委托诉讼代理人姚源军，上诉人文昌小学的委托诉讼代理人张道元、王丹琪，被上诉人张淞研的委托诉讼代理人欧阳建胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘海东上诉请求：1.撤销（2019）黑0103民再3号民事判决，依法改判;2.由承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、事实认定错误，依法应予改判。本案的事实认定,最为基本的应该是2016年11月7日,学校方、张淞研家长、刘海东家长。学校三方的一次谈话录音（打印成文字共计9页）。校方丛主任讲述了调查结果:“刘海东在前，张淞研在后,然后刘海东突然蹲下，突然蹲下后，张淞研可能在跑的过程中他也没停住,然后就撞到了刘海东身上，然后导致张淞研倒地,然后他的手可能就戳在地上了。调查结果是这样的”。对此段校方丛主任的描述,张淞研方家长,刘海东家长均未提任何异议。本案中没有校方的清晰监控录像完整记录本案的基本事实，只有综合校方的基本调查结论进行判断。因为现场的情形,校方是第三方,应该是不偏不倚的一方,是最为能够相信的一方,调查时间是在事情发生的最短时间内，因此，基本事实的查清应该以此为准。二、证据审视模糊，依法应予改判。再审中，刘海东举示的证据共二份，张淞研举示的证据八份，文昌小学举示证据三份。再审法院采信的证据除文昌小学的第三份证据不予采信外，其他全部均予以采信。但是采信的内容则是对证据审视的模糊性表述。第一、刘海东举示的证据一，就是2016年11月7日，学校方、张淞研方家长、刘海东家长三方的一次谈话录音。此谈话中的内容既然是予以采信,就应该认定为案件的基本事实,但是再审判决却没有依此办理，原因是不清楚的。第二、张淞研举示的证据五的内容，既然也是予以采信,则校方的丛主任的事实描述也是“张淞研撞到了刘海东，而不是刘海东撞倒了张淞研”。此份证据也是没有采信到基本事实之中。第三、张淞研举示的证据八“安全工作学生调查记实表”，刘海东在质证意见中提出了对于近十名孩子的调查,没有一名法定代理人到场，对证据的合法性问题提出了异议。同时,我们看到再审判决书中对此证据的描述（再审判决第14页）:“学校向事发现场的八名同学调查,包括刘海东在内的六名同学直接或者间接证实张淞研系被刘海东撞倒后受伤。因此对张淞研系刘海东撞倒的事实予以确认”。我们认真看看张淞研举示的证据八“安全工作学生调查记实表”的内容，逐一进行分析论证:1、王浩岩描述（4年1班）:“刘海东在前面，张淞研想保护刘海东，刘海东突然蹲下，张淞研摔倒了”。证明了不是刘海东撞倒了张淞研。2、刘士奇描述（4年1班:“我没看到他们是怎么摔倒的”。没有证实刘海东撞倒张淞研。3、刘海东本人描述:“这个时候张淞研就过来了,我一蹲下,张淞研就摔倒了”。没有证实刘海东撞倒张淞研。4、武思淼描述:“进教室后听到张淞研哭声,说自己手疼。这时刘海东同学去到张淞研身边说，张淞研对不起,我不是故意的，请你原谅我。张淞研说手疼,一直在哭，我听见了，也看到了”，没有证实刘海东撞倒张淞研的事实。5、王佳琦描述:“刘海东把张淞研推倒了，我在刘海东前面，但这个时候张淞研的手没有受伤”。这名同学的描述是推倒，而不是撞倒;表达时说其在刘海东前面,那在其身后发生的事情，恐怕是不能证实的，同时,证明了此时张淞研的手没有受伤。也不能证明是刘海东撞倒了张淞研。6、耿一程描述:“我没看清张淞研是怎么摔倒的,只看到张淞研捂着手脖子”。没有证实刘海东撞倒张淞研。7、高成翔描述:“第三场刘海东把张淞研摔倒了”。这是一个准确的描述摔倒的情形。8、张志鑫描述:“刘海东和张淞研说对不起，我以后不打仗了，咱们两个能和好嘛”。同样没有证实刘海经东撞倒了张淞研。综合上述八名同学的描述，只有高成翔描述是第三场刘海东把张淞研摔倒了;王佳琦描述是刘海东把张淞研推倒了;王浩岩描述是刘海东突然蹲下，张淞研摔倒了;武思淼、耿一程、张志鑫、刘士奇均没看到刘海东撞倒张淞研;刘海东本人的描述是我蹲下,他摔倒。从以上分析看,无法得出再审判决中认定的“包括刘海东在内的六名同学直接或者间接证实张淞研系被刘海东撞倒后受伤”的事实，所以，刘海东认为在证据的审视上,存在这样的模糊性,让刘海东无法理解。三、自由裁量偏差，依法应予改判。自由裁量权存在于民事案件的审理中是一种必然,但通常认为这个自由裁量权的行使,应当公正公平合理合法。再审判决书中“对张淞研主张的精神损害抚慰金一万元,结合鉴定意见张淞研构成九级伤残，确认张淞研的精神损害抚慰金一万元（5000乘2）”。该裁量数额没有依据。同时,如果事实上张淞研是从刘海东后面上来摔倒，他自身的过失也是存在的，应该作为一个情节考虑进来。综上，刘海东不服再审判决，请求依法改判。张淞研辩称，刘海东在上诉状中引用的八名同学的陈述，有两名证实刘海东推到或摔倒张淞研，并没有一名同学证明刘海东没有撞倒张淞研。刘海东是否撞倒张淞研，在刘海东方与学校之间责任划分，并不会影响到张淞研获得赔偿的总额，精神抚慰金黑龙江普遍支持的是死亡或一级残是五万元，张淞研按照五万元标准赔偿不高。文昌小学答辩称，认可刘海东的上诉。刘某、黄某述称，同意刘海东观点。文昌小学上诉请求：撤销（2019)黑0103民再3号民事判决，依法改判文昌小学不承担赔偿责任。事实和理由：再审认定学校没尽到对学生的保障义务错误。张淞研举示的证据不充分，不能证明校方有责任。本次事故是因张淞研在校期间违反校规和刘海东打闹导致，事后我校协同家属对其进行救护治疗，校长、班主任多次慰问、探望，基本达到了学校应尽的责任。文昌小学在教学楼内及操场上设有公示牌，不允许学生在操场上打闹，班主任老师每天都会叮嘱并告知，已做到了公示和管教的义务，不应承担赔偿责任。张淞研辩称，学校确实支付了三万元，张淞研对此予以认可。张淞研认为监控录像属于能够客观反映案件事实的证据，这也是法院认定案件事实的主要依据。原审法院已对文昌学校举示的证据予以质证，但法律并没有规定当事人举示的证据都应予采纳。无论外来务工子女占得比例有多少，都不能免除学校的赔偿义务。再审中张淞研提出了和解方案，法院也组织了调解，但刘海东父母不同意调解。再审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘海东辩称，对文昌小学的上诉无异议。刘某、黄某述称，同意刘海东观点张淞研向一审法院起诉请求：1.刘海东、文昌小学连带赔偿原告残疾赔偿金102944元、医疗费13485.14元、住院伙食补助费1600元、护理费16324元、营养费9000元、交通费100元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3300元，合计156753.14元；2.诉讼费用由刘海东、文昌小学承担。一审法院认定事实：2016年,张淞研与刘海东均就读于文昌小学,二人系同班同学,2016年11月4日上午课间休息时张淞研在文昌小学操场被刘海东撞倒受伤，当日以急诊入哈尔滨市第五医院治疗，被诊断为“左侧桡骨远端骨折骨损伤”,2016年11月15日出院。2017年1月11日因取出手术固定物再次入哈尔滨市第五医院住院治疗,2017年1月16日出院。事发时张淞研与刘海东均不满10周岁。另查明，张淞研为城镇居民，刘某、黄某为刘海东的法定监护人。张淞研与刘海东的监护人、文昌小学协商赔偿事宜未果,将刘海东、文昌小学诉至再审法院,经张淞研申请，原审委托哈尔滨市第一医院对张淞研的伤残程度、护理期及人员、营养期、二次手术费用、医疗终结期进行了鉴定,鉴定意见为:张淞研伤符合九级残;医疗终结期为六个月;护理住院期间2人16天，出院后1人74天，含二次手术取内固定物追加的30天，计90天;营养期为90天，含二次手术追加的30天;评残不治疗。原审于2017年11月1日作出（2017）黑0103民初2627号民事调解书后,文昌小学已按照调解书给付张淞研3万元赔偿款。再审法院再审认为，刘海东作为行为人因过错致使张淞研张淞研骨折受伤，应当承担赔偿责任。刘海东在事故发生时为无民事行为能力人，造成他人损害的应由其监护人刘某、黄某承担侵权责任。即赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等合理费用，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。刘海东辩称自己在整个过程中主观上不存在过错，客观上未实施对张淞研造成人身损害的危险行为，张淞研摔伤与刘海东之间无因果关系，张淞研要求刘海东承担赔偿责任没有事实及法律依据的主张，结合张淞研举示了事发时的监控视频和文昌小学制作的安全工作学生调查纪实表等证据来看,视频显示张淞研系撞到人后倒地受伤，安全工作学生调查纪实表的内容显示，学校向事发现场的八名同学调查,包括刘海东在内的六名同学直接或间接证实张淞研系被刘海东撞到后受伤。因此，对张淞研系刘海东撞倒的事实予以确认。刘某提出学校调查时没有法定代理人在场,该证据不合法的主张，因该证据系多人的证言且能够互相印证，且没有证据表明证言不真实，故对刘某的主张不予采信。刘海东将张淞研撞到受伤，其行为存在过错，应对张淞研的损失承担侵权责任，张淞研事发时系无民事行为能力人，在文昌小学学习期间受到人身损害，学校作为教育和管理者,未能举示客观证据证明事发时学校已尽到了教育、管理职责，对张淞研的损失应当承担侵权责任。根据刘海东及文昌小学侵权行为的具体情节、过错程度、原因力大小等因素,再审法院酌定刘海东对张淞研的损失承担70%的赔偿责任,文昌小学对张淞研的损失承担30%的赔偿责任。另外,刘某、黄某提出已垫付张淞研医疗费4300元,但未提出证据证明，张淞研对此亦不予认可,故不予认定。对张淞研主张的医疗费13485.14元,张淞研举示了两次住院的门诊医疗费票据，数额分别为23616.27元、8547.82元,共计32164.09元，其中第二次住院张淞研举示了保险公司理赔票据，保险公司赔付了13782元，张淞研自认保险公司共计赔付了18678.95元，张淞研支付的医疗费为32164.09元-18678.95元=13485.14元，对此予以确认。对张淞研主张的残疾赔偿金102944元，张淞研为城镇居民,按城镇居民标准计算残疾赔偿金，结合鉴定意见确认张淞研构成九级伤残，确认张淞研的残疾赔偿金为102944元(25736元×20年×20%）对张淞研主张的住院伙食补助费1600元，张淞研两次住院共计16天,确认张淞研的伙食补助费为1600元(100元×16天)。对张淞研主张的护理费，按照事发时上一年度黑龙江居民服务行业的日均工资标准,结合鉴定意见确认张淞研护理住院期间2人16天，出院后1人74天,确认张淞研的护理费为16091.96元（55411元÷365天×106天）。对张淞研主张的营养费，结合鉴定意见确认的营养期90天，确认张淞研的营养费为9000元(100元×90天)。对张淞研主张的交通费100元,张淞研举示了2016年11月8日打出租车的交通费四张票据共计52元,结合鉴定意见确认的护理住院期间2人，该四张票据为正式票据，且与就医时间（2016年11月8日）、人数（2人）、次数(4次）相符合，予以确认，张淞研另主张交通费48元（3元×16天），与两次就医时间共计16天相符合,予以确认。张淞研共计产生交通费100元(52元+48元）。对张淞研主张的精神损害抚慰金10000元，结合鉴定意见张淞研构成九级伤残,确认张淞研的精神损害抚慰金为10000元(5000元×2）。经核算，张淞研的以上各项损失共计为153221.1元。综上，刘某、黄某应赔偿张淞研107254.77元，文昌小学应赔偿张淞研45966.33元,文昌小学于原审调解后已给付3万元，张淞研对此亦予以认可，故文昌小学实际应赔偿张淞研15966.33元。刘海东在事故发生时为无民事行为能力人，造成他人损害的应由监护人承担侵权责任，原审调解书未将刘海东的法定代理人刘某、黄某列为侵权责任赔偿义务主体，错误将刘海东的赔偿责任由其本人承担,违反了相关法律规定，原审调解书确有错误，再审应当予以撤销。判决:一、撤销再审法院作出的（2017）黑0103民初2627号民事调解书;二、被告刘某、黄某于本判决生效之日起十日内赔偿原告张淞研医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计107254.77元;三、原审被告哈尔滨市文昌小学校于本判决生效之日起十日内赔偿原告张淞研张淞研医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计45966.33元（已支付3万元);四、驳回原告张淞研的其他诉讼请求。张淞研预交的原审案件受理费3453.06元，由张淞研负担22.64元,刘某、黄某负担2401.29元,文昌小学校负担1029.13元;鉴定费3300元,由刘某、黄某负担2310元，文昌小学负担990元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系因限制行为能力的小学生在学校下课期间孩子之间嬉戏玩耍无意碰撞发生的侵权责任纠纷。各方当事人对张淞研人身损害的实际损失金额无异议，本院确定案件的争议焦点为：本案赔偿义务人的确定和责任如何划分。根据法律规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，刘海东、张淞研同为文昌小学同一班级的小学生，刘海东、张淞研课间休息在学校操场嬉戏玩耍时，刘海东、张淞研发生身体碰撞后造成张淞研人身损害，刘海东为限制民事行为能力人，一审法院判令刘海东的法定监护人刘某、黄某承担张淞研主要赔偿责任正确。事件发生时，刘海东、张淞研均系心智尚未完全成熟，身体较为弱小的小学生，二人在课间操场上相互追逐打闹，符合未成年孩子活泼爱动的生理特征，均无法预见因追逐打闹而造成的不良后果。二人在玩耍过程中造成张淞研人身损害，刘海东不存在主观加害的故意，张淞研、刘海东互相追逐过程中因刘海东的外力，张淞研不慎摔倒受伤，张淞研本身对损害结果存在着一定的过失，应减轻刘海东的赔偿责任，故本院酌定张淞研自行承担20%，更趋于公平合理。学校的安全教育和管理义务，不仅体现在事发前的安全预防教育，还体现在事发前是否采取合理措施有效避免危险发生及事发时的及时发现和管理。文昌小学虽然制定了相关安全校规校纪，但未成年小学生均存在自我约束能力较差的特点，文昌小学对课间休息期间没有采取相应的预防措施，对刘海东、张淞研等小学生在操场上追逐打闹行为没有及时制止，文昌小学对此存在着管理上的疏忽，对张淞研的损害也存在过错。一审判决文昌小学承担张淞研30%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上，刘海东与张淞研发生碰撞是导致张淞研受伤的主要原因；张淞研追逐刘海东致其受伤，张淞研具有一定责任；文昌小学在一定程度上疏于安全管理，亦应承担一定责任。张淞研各项损失共计153221.10元，本院酌定刘海东承担张淞研50%赔偿责任，即76610.55元；张淞研自行承担20%，即30644.22元；文昌小学承担张淞研30%赔偿责任，即45966.33元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民再3号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民再3号民事判决第二项为：被告刘某、黄某于本判决生效之日起十日内赔偿原告张淞研医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计76610.55元。二审案件受理费3430.42元，由上诉人刘某、黄某负担2401.29元，由上诉人哈尔滨市文昌小学校负担1029.13元。本判决为终审判决。审判长 董茂建审判员谢国丰审判员王爱军二〇一九年十二月二十日法官助理刘向坤书记员刘晶