山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终128号   上诉人（原审被告）：山西省长治经坊煤业有限公司。   法定代表人：景某，该公司董事长。   委托代理人：张某，山西恒烨律师事务所律师。（一般代理）   被上诉人（原审原告）：山某。住所地：山西省长治县。   负责人：郭某，居士。   委托代理人：李某，山西驰晋律师事务所律师。（一般代理）   上诉人山西省长治经坊煤业有限公司（以下简称经坊煤业公司）与被上诉人山某（以下简称长治县古佛堂）侵权责任纠纷一案，山西省长治市中级人民法院于2018年10月16日做出（2017）晋04民初26号民事判决。判后，经坊煤业公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人经坊煤业公司的委托代理人张某，被上诉人长治县古佛堂的负责人郭某、委托代理人李某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   经坊煤业公司上诉请求：1.请求山西省高级人民法院依法撤销一审判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。   经坊煤业公司的主要上诉理由为：   一审判决认定事实有多处错误之处，二审人民法院应当重新认定事实后依法驳回被上诉人的诉讼请求。1.被上诉人虽有长治县国土部门的供地意见，但并未取得土地使用权证书，被上诉人建设寺院虽经城建、宗教等部门的批准，但也不能证实该建筑符合土地法的合法性。根据《土地管理法》第五十九条之规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续，被上诉人的古佛堂建筑群系违反该法律规定的违法建筑。2.一审中针对被上诉人申请鉴定，上诉人的意见是同意被上诉人申请鉴定，鉴定的是财产损失，而不是对于整个寺院重建工程造价鉴定，在该鉴定意见中，针对土方工程造价为3082596.42元，既然是对重建工程造价进行鉴定，那么对该佛堂重建于何处，连地址都没有确定，也根本谈不上能确定重建的地形地貌的情况下，便确认土方工程造价3082596.42元完全错误。3.在涉及古佛堂的损失项目时，上诉人曾支付过被上诉人赔偿款993452.02元，一审判决赔偿款时未予以扣除错误。   一审判决适用法律明显错误，二审人民法院应当予以纠正。本案中，确定双方的责任依据最直接和明确的法律依据是《中华人民共和国煤炭法》第五十一条，根据该法律规定，任何单位或者个人需要在煤矿采区范围内进行可能危及煤矿安全的作业时，应当经煤矿企业同意，报煤炭管理部门批准，并采取安全措施后，方可进行作业。在煤矿矿区范围内需要建设公用工程或者其他工程的，有关单位应当事先与煤矿企业协商并达成协议后，方可施工。本案中，古佛堂系位于采区范围内，该区域早在2004年前国土部门已审批为煤炭采区，在被上诉人施工时，未与上诉人协商并达成协议，被上诉人擅自建筑寺院系明显违反法律规定的违法行为，也是故意行为，有明显过错。根据《侵权责任法》第二十六条、第二十七条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。本案中上诉人不应承担赔偿责任或减轻赔偿责任。   长治县古佛堂针对上诉人的上诉答辩称：被上诉人已经取得了建设用地规划许可证，符合土地利用规划，古佛堂寺院用地建设由政府部门批准，上诉人主张是违法建筑，属于歪曲事实。上诉人申请鉴定的时候，所递交的申请书就是要求重建费用的申请，由双方选定的鉴定机构进行鉴定。上诉人已支付99万元及一审判决没有扣除，我们认为是正确的。当时因为上诉人的采掘破坏了一部分设施。现在古佛堂寺院面临整体拆除整体重建，这部分必然要拆除必然要重建。关于一审判决适用法律的问题，上诉人采区范围在2004年国土部门已经审批为煤矿开采，不向被上诉人说明这个问题，而且还向被上诉人发放相关文件。批准用地的文件，足以说明被上诉人寺院占地是合法的。一审判决事实清楚，适用法律正确。应维持一审判决。   长治县古佛堂一审起诉称：2006年1月，原告的负责人本着为家乡办实事、光复佛教事业的目的，自筹资金，在××县兴建佛教寺院“古佛堂”，寺院占地五十亩荒地，主要建筑有大雄宝殿、观音殿、地藏殿、钟楼、鼓楼、东角殿、西角殿、东垂花门、西垂花门、山门、下院东西厢房及寺院生活区工程，历时四年八个月，于2009年9月总体建筑竣工，2012年10月7日，“古佛堂”寺院在高僧大德的主持下举行了隆重的开光仪式。2013年10月，“古佛堂”寺院工作人员反映部分建筑开裂、地面塌陷，勘察发现寺院多处出现不同程度的塌陷。后经了解得知地面塌陷系被告煤矿采掘挖空地下所致，被告对此也予以承认。事件发生后，原告的负责人多次与被告协商希望被告采取措施防止损害继续扩大，但被告置之不理。至今，“古佛堂”寺院地面塌陷仍在继续，为防止危险发生，原告不得已停止寺院对外开放。经古建专家及采掘机构的评估，“古佛堂”寺院已不能正常使用，必须拆除重建，拆除重建的预算资金为4874.1878万元（后附重建预算书一份）。经与被告多次商谈有关赔偿事宜，双方无法达成一致意见。为此，原告依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第七十三条之规定，向人民法院起诉。   长治县古佛堂的诉讼请求为：1.判令被告经坊煤业公司赔偿因地下采掘致地面塌陷，造成“古佛堂”建筑损坏经济损失3990万元。2.判令被告经坊煤业公司承担本案的诉讼费。   经坊煤业公司一审中答辩称：本案经坊煤业公司依法不应承担民事赔偿责任。首先，本案中，原告在未与经坊煤业公司协商并达成协议的情况下，在位于经坊煤业公司煤炭采区范围内施工修建建筑，违反法律规定，经坊煤业公司不应承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国煤炭法》第五十一条之规定，任何单位或者个人需要在煤矿采区范围内进行可能危及煤矿安全的作业时，应当经煤矿企业同意，报煤炭管理部门批准，并采取安全措施后，方可进行作业。在煤矿矿区范围内需要建设公用工程或者其他工程的，有关单位应当事先与煤矿企业协商并达成协议后，方可施工。本案中，原告所修建的古佛堂位于经坊煤业公司的采区范围内，该区域早在2004年国土部门已审批为经坊煤业公司的煤炭采区，原告方施工时，未与经坊煤业公司协商并达成协议，原告方系明显的违反法律规定的违法行为，有明显过错，依据该法规定，经坊煤业公司不应承担赔偿责任。其次，原告方的建筑系未经过政府部门审批的违法建筑，原告有明显过错，自身应承担民事责任，经坊煤业公司不应承担民事赔偿责任。本案中，原告的古佛堂建筑土地及建设等审批手续未能完成，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十一条之规定，“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，   涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”。本案中，该建筑并未办理相关的土地审批手续，系不合法的违建，对此原告有明显的过错责任，依据该法律规定，该建筑系未经审批的违法建筑，经坊煤业公司不承担赔偿责任。第三，本案中，经坊煤业公司系合法的采矿行为，不存在过错，不应承担民事赔偿责任。本案中，从采矿情况来讲，经坊煤业公司的采矿行为完全系合法的开采行为，是在国土资源部门审批的范围内进行的合法开采，经坊煤业公司不存在过错，不应承担民事赔偿责任。最后，原告诉状中所述与事实不完全相符，原告的财产损害结果与经坊煤业公司的采矿行为之间是否存在因果关系未有充分证据证明。本案中，原告的古佛堂地基有塌陷情况，建筑受不同程度的损坏，但根据法律规定，原告方古佛堂的财产损害系其本身质量问题还是经坊煤业公司采矿造成，未有充分证据进一步证明。   一审法院经审理查明：2007年1月26日，长治县国土资源局就山某项目用地作出预审意见，经审核该项目符合国家供地政策，符合供地条件。2007年2月6日，长治县民族宗教事务局为长治县东呈村古佛寺颁发宗教活动场所登记证。2007年3月12日，长治县城乡建设局出具建设项目选址意见书，同意长治县古佛堂项目进行修建、扩建选址，同日，长治县城乡建设局颁发建设用地规划许可证，经审核长治县古佛堂用地项目符合城市规划要求。2009年9月，山某总体建筑竣工，2012年10月7日，举行开光仪式。2013年10月起，山某的地面、建筑物出现不同程度的下陷、裂缝等现象，至今仍在继续，为防止危险发生，原告停止寺院对外开放。经了解地下为被告采区范围，为此原告负责人多次与被告协商，但并未达成一致意见，2017年5月原告诉至本院，请求判令被告经坊煤业赔偿因地下采掘致地面塌陷，造成“古佛堂”建筑损坏经济损失3990万元（要求拆除重建）。本案审理过程中，原告申请对古佛堂拆除及重建的工程造价进行鉴定，被告方表示同意，经本院委托，山西奕博建设项目管理有限公司就此进行了鉴定并出具司法技术鉴定意见书，鉴定意见为：本工程总造价为31219669.05元，其中包括拆除部分的工程造价628190.28元，土方工程造价为3082596.42元，重建部分的工程造价27508882.35元。另查明，山某、长治县古佛堂、长治县东呈村古佛寺是同一宗教活动场所。   被告作为采矿权人先后于2004年、2008年、2009年、2011年、2012年取得5份采矿许可证，有效期从2004年11月至2039年11月12日。原告地下煤炭资源在被告批准开采范围内，2013年被告采煤至原告地下，导致原告寺院地面塌陷、建筑物开裂。   一审法院判决认为，原告的地面、建筑物从2013年10月开始出现不同程度的下陷、裂缝等现象，需拆除重建，造成损害客观属实，且确系被告开采的行为所造成，原告的损害与被告采煤行为之间存在直接的因果关系，被告作为实施侵害行为的主体，依法应承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第三十六条之规定，造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或恢复原状。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案原告主张被告赔偿古佛堂寺院拆除重建费用的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿数额，原告虽主张赔偿费用为3990万元，但其所提交法庭的司法技术鉴定意见书中的工程造价结论为本工程总造价31219669.05元，本院依据依法采纳的司法技术鉴定意见书认定本案赔偿费用为31219669.05元。关于被告所提原告方建筑系违法建筑的理由，从原告提供的证据来看，原告用地符合法定供地条件，寺院建筑系经政府部门批准建设的项目，故对该抗辩理由本院不予采信。关于被告所提其系合法采矿行为，不存在过错的理由，本案原告以财产遭受损害为由，要求被告承担民事责任于法有据，被告应当承担因其行为而造成的法律后果。关于被告所提原告财产损害与被告采矿行为之间是否存在因果关系未有充分证据证明的理由，本案审理过程中，原告申请对古佛堂拆除及重建的工程造价进行鉴定，被告方表示同意，且被告在原告起诉前已支付一部分费用用于恢复寺院的水井、变压器及建设临建房，意味着被告对其采煤行为导致原告的损坏后果予以认可，同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条之规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或不可抗力造成的，不承担责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第二项之规定，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任，本案被告并未提供证据证明损害是因原告故意或不可抗力所造成，故根据本案查明的事实和证据情况能够认定原告的损害与被告采煤行为之间存在直接的因果关系，对该抗辩理由本院不予采信。综上所述，山某的诉讼请求部分成立，一审判决：（一）被告山西省长治经坊煤业有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告山某赔偿款（拆除重建费）31219669.05元。（二）驳回原告山某的其他诉讼请求。   本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，针对上诉人的上诉以及被上诉人的答辩意见，本案的焦点问题为：（一）被上诉人长治县古佛堂是否为违法建筑。（二）上诉人是否应承担损害赔偿责任；被上诉人在上诉人的采矿区修建佛堂，是否应减轻或免除上诉人的损害赔偿责任。（三）上诉人承担损害赔偿责任的数额问题。   关于被上诉人长治县古佛堂是否为违法建筑的问题。上诉人经坊煤业公司称被上诉人虽有长治县国土部门的供地意见，但并未取得土地使用权证书，被上诉人建设寺院虽经城建、宗教等部门的批准，但也不能证实该建筑符合土地法的合法性。被上诉人长治县古佛堂称其已经取得了建设用地规划许可证，符合土地利用规划，古佛堂寺院用地建设由政府部门批准，属合法建筑。经查，2007年1月26日，长治县国土资源局出具《关于山某项目用地的预审意见》，意见载明：被上诉人古佛堂项目符合国家供地政策，符合供地条件；2007年2月6日，长治县民族宗教事务局为被上诉人颁发宗场证字×××0005号宗教活动场所登记证；2007年3月12日，长治县城乡建设局出具编号为长规管证字第07005号建设项目选址意见书，该意见书上载明：建设项目依据为长县发改投字（2007）6号、城市规划行政主管部门选址意见为：根据长治县县城总体规划及韩店镇镇城总体规划的要求，同意该项目进行修建、扩建、选址，并严格执行规划要求建设；2007年3月12日，长治县城乡建设局为被上诉人颁发编号为07004的建设用地规划许可证。以上书面材料证明被上诉人长治县古佛堂的用地符合国家供地政策，符合供地条件，且已经取得长治县城乡建设局颁发的建设用地规划许可证以及长治县民族宗教事务局颁发的宗教活动场所登记证。被上诉人虽尚未取得土地使用权证，但上诉人因此而认为古佛堂的建设属违法建筑，事实依据不充分。而且根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡、村庄违章建筑的行政管理主体。是否属违章建筑、违法建筑并不属于人民法院受理案件的范围。   关于上诉人是否应承担损害赔偿责任的问题。本院认为，本案系因上诉人经坊煤业公司从事地下采掘活动致被上诉人地面建筑塌陷、裂缝而引发的侵权赔偿诉讼。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”上诉人经坊煤业公司进行的地下采煤行为属于《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定的“地下挖掘活动”。根据该条规定，因地下挖掘活动造成他人损害的不以经营者存在过错为要件，即经坊煤业公司作为经营者无论是否存在过错，均应承担因其高度危险作业导致被上诉人长治县古佛堂受损的赔偿责任。关于被上诉人在上诉人的采矿区修建佛堂，是否应减轻或免除上诉人损害赔偿责任的问题。《中华人民共和国煤炭法》第五十二条规定：“任何单位或者个人需要在煤矿采区范围内进行可能危及煤矿安全的作业时，应当经煤矿企业同意，报煤炭管理部门批准，并采取安全措施后，方可进行作业。在煤矿矿区范围内需要建设公用工程或者其他工程的，有关单位应当事先与煤矿企业协商并达成协议后，方可施工。”本案中上诉人经坊煤业公司先后于2004年、2008年、2009年、2011年、2012年取得5份采矿许可证，有效期从2004年11月至2039年11月、被上诉人于2007年开始进行相关证件的审批、被上诉人地下煤炭资源在上诉人批准开采范围内确为基本事实，被上诉人未提供其在施工时与上诉人进行协商并达成协议的相关证据亦为基本事实；同时结合被上诉人作为具有完全民事行为能力的民事主体，其在矿区建造古佛堂而未完全了解当地矿产资源分布和开采情况所可能面临的风险、以及被上诉人至今尚未取得土地使用权证等因素，被上诉人在上诉人的采矿区修建古佛堂，应部分减轻上诉人应承担的损害赔偿责任。关于责任承担比例，本院酌情认定由上诉人承担被上诉人所受损失80%的赔偿责任。   关于上诉人承担损害赔偿责任的具体数额问题。二审诉讼过程中本院组织双方当事人到古佛堂受损害现场实地查看，上诉人公司的采掘已临近被上诉人的建筑物，且双方当事人称古佛堂所在地的地下煤炭资源储量及煤质均较好，被上诉人的古佛堂面临整体拆除及搬迁重建为既定事实。关于拆除重建费用，经一审法院委托山西奕博建设项目管理有限公司对古佛堂拆除及重建的工程造价进行鉴定，结论为：本工程总造价为31219669.05元。上诉人对其中土方工程造价提出异议，但其并未提出足以反驳该鉴定结论的证据，亦未申请重新鉴定，故该鉴定结论可以作为认定被上诉人的古佛堂拆除、重建费用的依据。结合前述对双方责任承担比例的分析，上诉人经坊煤业公司应承担的具体数额为：31219669.05元×80%=24975735.24元。   综上，原审判决未考虑被上诉人对所受损害存在的自身过错因素，导致双方当事人承担损害赔偿责任的比例分配不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、《中华人民共和国煤炭法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   撤销山西省长治市中级人民法院（2017）晋04民初26号民事判决；   山西省长治经坊煤业有限公司于本判决生效之日起15日内支付山某赔偿款（拆除重建费）24975735.24元；   驳回山某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费241300元，鉴定费450000元，共计691300元，由山西省长治经坊煤业有限公司承担553040元，由山某承担138260元；二审案件受理费197898.35元，由山西省长治经坊煤业有限公司承担158318.68元，由山某承担39579.67元。   本判决为终审判决。   审判长 王 迪   审判员 邱国义   审判员 董晓华     二〇一九年九月十二日   书记员 高丽云