湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7335号上诉人（原审被告）：湖南正源尚峰尚水房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡县城郊乡刘海坝。法定代表人：吕仲秋，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈自力，男，汉族，1972年11月2日出生，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：李双华，宁乡市玉潭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：长沙三目墙体工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区朝阳街街道解放东路259号裙楼铁银大厦东栋1702房。法定代表人：罗剑均，系该公司总经理。上诉人湖南正源尚峰尚水房地产开发有限公司（以下简称正源尚峰公司）因与被上诉人长沙三目墙体工程有限公司（以下简称三目墙体公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初4809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人正源尚峰公司不服一审判决，向本院上诉，请求：1、由二审法院撤销原判，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程款的5%即160506.6元质保金应从上诉人支付给被上诉人所剩余的工程款中扣除，上诉人更不需要支付此质保金的利息。在质保期内，上诉人拒不履行整改、维修、保修义务，严重违约。根据《长沙.正源.尚峰尚水宁园01区质感墙漆施工合同》第12.7弃保认定：甲方通知未获乙方响应，在甲方发出维修通知8小时后仍然未能够到达现场开始维修时，双方同意依据甲方通知记录（电话、短信、邮件、传真）确认乙方放弃承担保修责任。第12.8弃保处理：（2）扣除全额质保金，甲方依据弃保认定证据可以单方面决定扣除全额保修金，无需获得乙方同意。对于被上诉人施工质量问题，上诉人除多次电话通知外，2017年3月15日，2017年5月15日上诉人分别按《工程质量保修合同》第五条3.联系方式中被上诉人所提供的电子邮件：ｌｕｏ×××＠126.ｃｏｍ;及被上诉人在一审开庭时认可的电子邮件ｌｕｏ×××＠163.ｃｏｍ;通知上诉人，明确列表告知其承包施工的工程存在的问题，并要求被上诉人在收到该工作联系单后24小时内派人整改、维修；但被上诉人置若罔闻。被上诉人虽然于2017年7月27日出具了维修承诺书，但是未进行维修。《维修承诺书》第5条“维修标准不得低于原合同约定的质量标准，质量维修完成后，由贵公司或物业公司组织验收格后方可退场”。如果被上诉人进行了维修，请拿出“物业公司进出登记记录、质量维修认证单、质量验收合格单”予以证明。被上诉人没有甲方及物业公司共同确认，不存在产品质量问题需要维修的证据；根据《工程质量保修合同》第十四条6.被上诉人不符合领取质保金的条件。一审法院对上诉人提供的工作联系单及宁园01区项目质感漆工程简称记录表、维修承诺书、照片等证据的真实性予以采信。从保修期至今，被上诉人所承包的工程，工程质量问题依然一成不变地存在，导致仅有两户业主收房还有明显的质量问题，其他业主拒绝收房。因此上诉人付给被上诉人的工程款应扣除5%的质保金即160506.6元。二、被上诉人按应约定从上诉人处购买商品房，被上诉人不同意购买上诉人现有的房屋来实现合同的目的，违背了诚实信用的原则。根据《补充合同》第5.1条款约定：“双方同意主合同及补充合同结算总额的20%，即642026元以房抵款的形式支付给乙方。”第5.2条款约定：以房抵款的房源在长沙.正源.尚峰尚水商住小区一期（宁园）项目中选择，房屋位置自选，以房抵款的房屋价格按照甲方董事长批准的销售价格执行。第5.3条款约定：“双方合同结算完成，签订合同结算书后，以房抵款的价款在合同价款支付时进行扣减。”在建设工程领域以房抵款是一种普遍现象，也是行规，上诉人与被上诉人在进行招投标的时侯，就进行了协商，达成了共识，否则被上诉人无法投标。这种约定并不违反法律的规定。被上诉人所承包的项目是房屋建筑的最后一道工序，要进行施工，已充分了解了房屋的现状，明知上诉人开发的长沙正源.尚峰尚水宁园01区没有小户型，该小区至少价值200万一栋的房屋，要买房才能承包工程。在签补充协议合同时，上诉人的工作人员已经明确告诉被上诉人房屋的大概价格。作为建筑项目的施工单位，对合同的价款和结算的最终价款都有一个常识性的认知。《补充合同》第5.3条款以房抵款的价款在合同价款支付时进行扣减，对被上诉人要买房屋的价款进行扣减意思已表达十分清楚，不存在有642026元价值房产。购买上诉人的商品房，并且同意以房抵款是被上诉人真实意思的表示。双方签订的《补充合同》第5.1、5.2、5.3条款对合同价款支付方式有详细的约定，具有法律约束力。三、质保金160506.6元包含在工程款748254元内，不能重复计算。剩余工程价款为732204元+642026元=1390280元。四、上诉人与被上诉人互负债务，上诉人未付被上诉人工程款是因为被上诉人未进行维修，未购买《补充合同》约定房屋所致，上诉人先履行抗辨权，不应支付工程款利息。综上所述，上诉人认为一审法院适用法律错误，上诉人不服，特提起上诉，请求上级人民法院根据本案的客观事实，撤销原判，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人三目墙体公司辩称：1、答辩人认为宁乡市人民法院的判决客观、公正、合理、合法。完全认可该院查明的事实，以及对案情的分析认定。2、根据被答辩人提供的民事诉讼状资料来看，和一审时提供的基本一致，由于答辩人在一审阶段已作答辩，因此有些内容在这里不再重复答辩。3、质保维修期间，答辩人完全按合同履行了维修职责。在2017年5月15日，答辩人收到被答辩人通过电子邮件ｌｕｏ×××＠163.ｃｏｍ发出的“工作任务联系单”后，积极组织了施工人员进行了认真整改。在完成整改目标后，于2017年5月31日被答辩人还向答辩人支付了一笔10万元的工程款。同时，被答辩人于2017年7月27日要求答辩人出具了期限为一年的“维修承诺书”，并在该承诺书上注明了答辩人的手机号码、微信号码，以及电子邮箱号码。由于已经完成了整改目标，在此后的质保期内，被答辩人再也没有联系并通过答辩人要进行任何整改。至于被答辩人称在2017年3月15日向一个答辩人未知的邮箱发出过邮件，答辩人根本无从知晓。4、关于以房抵款事宜。根据补充合同约定，如在长沙.正源.尚峰尚水商住小区一期（宁园）项目中有结算金额20%，即642026元就可以买一套房子，答辩人同意以房抵款。否则，只能由被答辩人支付资金给答辩人，因为该补充协议并没有规定资金不足部分要由答辩人另行支付。在涂料施工项目招投标期间，根据被答辩人招标负责人描述，外墙涂料施工基本都是线条作业，施工难度大，价格低，工程量小，但质量要求较高。在此之前已接触多家施工单位，都不愿承接，请答辩人帮帮忙，并口头承诺，如答辩人承接了，以后会将高层建筑的涂料施工业务优先考虑给答辩人做。在此口头承诺诱惑下，答辩人同意和被答辩人签订了价值仅为295926.75元的施工合同，根本不可能涉及任何以房抵款事项（后来在施工过程中，被答辩人为降低成本，增大了外墙涂料施工面积）。在支付施工进度款过程中，据被答辩人负责人讲，因销售状况差，资金困难，为减轻付款压力，要求每个施工单位都签订一个以房抵款的补充协议，否则不予付款。答辩人当时正在施工，上游配套单位未完工程量也很大，答辩人根本不知道结算量最终会是多少，也不清楚该园区是否有相应价值的房源。由于没有工程进度款，无法支付民工工资，民工们正在罢工闹事，于是就签了补充协议。该协议条款是被答辩人事先已经拟定好的，作为弱势方的答辩人无法更改，至于最终结算金额的20%能否实现已相应价值房产抵款，答辩人并不清楚，但被答辩人肯定明白。基于以上理由，敬请贵院同意答辩人的答辩请求，维持一审判决。三目墙体公司向一审法院起诉请求：1、判令正源尚峰公司支付三目墙体公司工程款748254元。请求判令正源尚峰公司将长沙正源尚峰尚水商住小区一期价值642026元的房产按长沙市物价部门核定的价格以房抵款的形式支付给三目墙体公司。如没有该价值房产，请求判令正源尚峰公司总共支付三目墙体公司工程款本金1390280元；2、判令正源尚峰公司支付三目墙体公司工程款滞纳金236022元（为2018年7月31日之前的滞纳金，以后的滞纳金按实际拖欠工程款余额计算，滞纳金按月息千分之六计算）；3、请求判令正源尚峰公司支付三目墙体公司工程款2018年8月1日以后的滞纳金，滞纳金计算至工程款本金全部结清日止；4、请求判令正源尚峰公司承担本案诉讼费、保全费、执行费等相关费用。一审法院确认如下事实：2013年5月18日，三目墙体公司与正源尚峰公司签订了《长沙正源尚峰尚水宁园01区质感漆施工合同》（以下简称施工合同），合同第二条工程：1、工程名称：长沙.正源.尚峰尚水宁园01区质感墙漆工程；2、工程地址：；3、承包范围：长沙.正源.尚峰尚水宁园01区质感墙漆工程材料供应及施工；4、承包内容：宁园01区质感墙漆材料供应、基层处理、施工、工完清场以及第四章《技术标准与清单》中上述内容。第十三条合同价款：2、付款时间与比例：无预付款；工程完工70%后支付已完成合格工程造价的70%，工程结算完成后支付至95%，余5%留作质保金，质保期为2年，质保期满后无息返还。合同另对其他事项进行了约定。2014年12月4日，双方签订《长沙.正源.尚峰尚水宁园01区质感墙漆施工合同》补充合同，合同有如下约定：1、甲、乙双方于2013年5月3日签订了《长沙.正源.尚峰尚水宁园01区质感墙漆施工合同》。主合同正在履行，因为工程量增加及施工内容增加，经双方友好协商，达成一致，并作如下补充：1、施工内容：乙方负责对宁园01区外立面质感墙漆（工程量增加）、单体天井墙面墙漆（新增施工项）、门窗四周等线条网格布铺贴（新增施工项）进行材料供应、基层处理、施工、成品保护、工完清场。2、工程工期：30天，按照甲方要求进场施工。3、工程量及价款：外墙质感墙漆施工，工程量24046.68㎡，综合单价63元，合价1514940.84元，单体天井墙面漆施工，工程量8256.17㎡，综合单价39元，合计520138.71元，门窗四周等线条网络布铺贴施工，工程量5191.89㎡，综合单价13元，合价327089.07元，合计2362168.62元。4、付款进度及方式：无预付款；乙方完成全部工程量的70%后支付已完合格工程造价的70%，工程结算完成后支付至95%，余5%留作质保金，质保期为2年，质保期满后无息返还。5、合同价款支付方式：双方协商同意主合同及本补充合同结算总额的20%，甲方以房抵款的形式支付给乙方，以房抵款的房源在长沙.正源.尚峰尚水商住小区一期（宁园）项目中选择，房屋位置自选，以房抵款的房屋价格按照甲方董事会批准的销售价格执行。合同另对其他事项进行了约定。2017年7月27日，维修承诺书，湖南正源尚峰尚水房地产开发有限公司：1、维修范围：与贵司签订合同中约定的施工范围以及由我司实际施工、整改的全部工程内容。2、维修期限：自2016年7月27日至2018年7月27日，如在此期间有质量问题，我单位均无偿进行维修。3、维修联系人：我司承诺贵司以下列方式中的任一方式通知我司确定联系人的，均视为贵司维修通知已送达。另查明，涉案工程已竣工验收，双方确定合同结算金额为3210132.39元，正源尚峰公司已付1819852.18元，尚欠三目墙体公司工程款1390280元。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、合同约定的以房屋抵付工程款应否得到支持？二、正源尚峰公司欠付三目墙体公司工程款是否构成违约？如构成违约，滞纳金如何计算？关于焦点一，该院认为，本案中三目墙体公司、正源尚峰公司双方虽在合同中约定以结算总额的20%即642026元由甲方（正源尚峰公司）以房抵款的形式支付给乙方（三目墙体公司），但双方亦在合同中约定以房抵款的房源在长沙.正源.尚峰尚水商住小区一期（宁园）项目中选择，但庭审中三目墙体公司、正源尚峰公司双方确认该小区的房屋价值均为200万以上，故合同约定的以房抵款无法实现，正源尚峰公司应将相应工程款支付给三目墙体公司。关于焦点二，该院认为，三目墙体公司、正源尚峰公司签订合同后，三目墙体公司按照合同的约定完成了所有工程项目，工程经过了验收，并进行了工程结算，正源尚峰公司应按合同的约定将剩余的工程款给付三目墙体公司。正源尚峰公司抗辩其未支付工程款是因为三目墙体公司未及时与正源尚峰公司签订《商品房买卖合同》以履行房抵款事宜、未按施工合同约定出具请款申请书、付款手续不完善，但根据该院查实的情况，以房抵款无法履行双方均存在过错，三目墙体公司亦于2017年1月6日将涉案工程款的发票全部开具给正源尚峰公司，另本案诉争时，已超过三目墙体公司、正源尚峰公司约定的维修期限（即从2016年7月27日至2018年7月27日止），故正源尚峰公司的抗辩无事实依据与法律依据，该院不予支持。另三目墙体公司主张的滞纳金性质实际是逾期付款的违约金，而违约金的功能主要在于弥补因违约而给对方造成的损失，同时兼具适当惩罚性。根据本案具体情况，除以房抵款工程款642026元，正源尚峰公司应于发票开具完成日即2017年1月6日向三目墙体公司支付工程款732204元，于维修期满后即2018年7月28日支付工程款16050元，因三目墙体公司、正源尚峰公司双方未对欠付工程价款利息计算标准作出约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。……”故欠付的工程款中的748254元的利息应当自2017年1月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，欠付的工程款中的16050元的利息应当自2018年7月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、正源尚峰公司于判决生效之日起五日内向三目墙体公司支付工程款1390280元；二、正源尚峰公司于判决生效之日起五日内向三目墙体公司支付欠付工程款利息（其中故欠付的工程款中的732204元的利息应当自2017年1月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，欠付的工程款中的16050元的利息应当自2018年7月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；如果正源尚峰公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回三目墙体公司的其他诉讼请求。案件受理费19436元，保全费5000元，合计24436元，由三目墙体公司负担2000元，正源尚峰公司负担22436元。二审中，上诉人正源尚峰公司向本院提交新的证据：证据一、承包合同、工程量现场签证单共17页。拟证明：因被上诉人未履行保修义务，上诉人请其他施工队维修，支付维修费用103277.3元。此款因从上诉人应付给被上诉人的工程款中扣除。证据二、车辆出入登记表214页。拟证明：因被上诉人承包的质感墙漆工程出现质量问题需要维修，上诉人在通知被上诉人后，被上诉人没有到过施工现场，也没有派其他人来进行过维修。被上诉人三目墙体公司发表质证意见为：证据一，我方不认可，我方已经在质保期内完成了维修任务，至于上诉人与别的施工队签订的维修合同与我方无关。证据二，三性不予认可，与我方无关。本院经审查认为，正源尚峰公司提交的上述证据尚不能达到其证明目的，本院对其关联性不予确认。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、关于上诉人主张以房抵款的请求是否应予支持的问题。上诉人称，被上诉人按约定应从上诉人处购买商品房，被上诉人不同意购买上诉人现有的房屋来实现合同的目的，违背了诚实信用的原则。经审查，双方虽在补充合同中约定，结算总额的20%即642026元由上诉人以房抵款的形式支付给被上诉人，但同时也约定以房抵款的房源在长沙.正源.尚峰尚水商住小区一期（宁园）项目中选择。在一审庭审中，双方确认该小区的房屋价值均为200万以上，故合同约定的以房抵款形式无法实现，一审法院据此判决上诉人应将相应工程款支付给被上诉人并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于涉案工程款的质保金160506.6元是否应从上诉人支付给被上诉人剩余的工程款中扣除的问题。上诉人称，涉案工程款质保金160506.6元应从上诉人支付给被上诉人所剩余的工程款中扣除，上诉人更不需要支付此质保金的利息。经审查，超过双方约定的维修期限为从2016年7月27日至2018年7月27日止，本案诉讼时已过该维修期限。上诉人虽主张，被上诉人在维修期限内未进行维修，但未提供相关证据予以证实。故上诉人主张质保金160506.6元应从剩余工程款中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，被上诉人按照合同的约定完成了所有工程项目，工程经过了验收，并进行了工程结算，上诉人应按合同的约定将剩余的工程款支付给被上诉人。一审判决上诉人应向被上诉人支付工程款1390280元及相应利息并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，依法应予维持。上诉人正源尚峰公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19436元，由上诉人湖南正源尚峰尚水房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇一九年十二月二日书记员  黄 佳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。