甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终1470号 上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司，住所地甘肃省武威市凉州区南关中路169号。 法定代表人：张旭军，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：马兰，甘肃鑫盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张玉生，男，1961年5月23日出生，汉族，高中文化，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：于芬，甘肃纵横律师事务所律师。 上诉人甘肃第九建设集团公司（以下简称九建公司）因与被上诉人张玉生劳动争议纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九建公司的委托诉讼代理人马兰、被上诉人张玉生的委托诉讼代理人于芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九建公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判或者发回重审。事实和理由：一审认定双方仍存在事实劳动关系错误，1999年之后双方再未续签劳动合同，不存在事实上的劳动关系，双方之间也没有达成被上诉人在家待岗、上诉人按月支付生活费的协议或约定，一审判决确定九建公司向张玉生支付待岗期间生活费缺少事实和法律依据；本案已超过法定诉讼时效。 张玉生答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 张玉生向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告退休时代替被告缴纳的社会养老保险金103973.28元；2、请求判令被告向原告支付待岗期间的最低生活费116430元。 一审法院认定事实：甘肃省第九建筑工程公司系全民所有制企业，2014年7月15日变更名称为甘肃第九建设集团公司。张玉生于1982年被招入甘肃省第九建筑工程公司工作。1999年1月，甘肃省第九建筑工程公司因经济状况和政策原因，张玉生开始待岗。之后，甘肃省第九建筑工程公司仅将张玉生的养老保险费缴纳至2005年12月。2009年12月22日、14日，甘肃省第九建筑工程公司在甘肃日报、武威日报通过刊登公告，解除与张玉生之间的劳动关系，但公告至今，甘肃第九建设集团公司（原甘肃省第九建筑工程公司）与张玉生未办理任何相关手续。2016年4月，原告已到法定退休年龄，为此原告多次与被告协商补缴社会保险金的事宜，但都未果。为了顺利办理退休手续，原告缴纳了本应由被告缴纳的养老保险金等费用103973.28元后，原告办理了退休手续。2019年4月2日，张玉生向武威市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2019年4月8日以张玉生的仲裁请求超过仲裁申请时效及其他原因为由，作出武劳人仲不字〔2019〕第21号不予受理通知书。张玉生遂提起劳动争议诉讼。一审法院认为，张玉生自1982年到甘肃省第九建筑工程公司工作，1999年1月张玉生非因自身原因离开甘肃省第九建筑工程公司，甘肃省第九建筑工程公司虽曾在甘肃日报、武威日报刊登公告解除与张玉生的劳动关系，但并未履行合法通知、送达程序，实际未办理辞退、解聘或解除劳动关系的相关手续，且将张玉生的养老保险金缴纳至2005年12月，故应根据法庭查明的事实确定双方之间的劳动关系自1982年至张玉生退休一直存续。2016年4月，原告到达法定退休年龄，为办理退休手续，原告垫缴本应被告缴纳的养老保险金，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”,故对于原告诉请被告支付原告垫缴的养老保险金予以支持，但应当扣除张玉生自己缴纳的15391.28元。张玉生作为甘肃省第九建筑工程公司的待岗人员，参照原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第58条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付生活费，生活费可以低于最低工资标准。下岗待工人员重新就业的，企业应停发生活费”之规定，九建集团公司应当支付张玉生自1999年1月至今劳动关系存续期间的待岗生活费。根据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。待岗期间的生活费标准应当结合当地社会经济发展、生活水平情况、企业效益、劳动者实际等多方面因素综合考虑确定。根据本案实际情况，确定以武威市凉州区同期最低工资的60%为标准由九建集团公司向张玉生支付待岗期间的生活费较为公平、合理；最低工资标准调整的，按调整后的标准分段计算，直至双方解除或终止劳动关系之日止。关于被告辩称本案原告的诉讼请求已超过诉讼时效的问题：1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项规定，劳动争议发生之日是指在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；同时第二条规定了拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。本案中被告从来没有向原告发出过拒付最低生活费的通知。故九建集团公司辩称原告的仲裁请求超过仲裁申请期限，应当依法驳回原告的诉讼请求，不符合法律规定，被告的该项辩称不能成立。2.根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，原告在知道自己的权益被侵害，因而申请仲裁，故其申请未超仲裁时效的规定，被告的该项辩称不能成立。九建集团公司辩称张玉生于1999年1月回家待岗不属实，系张玉生自动离职，被告未提供相关证据证实其辩解理由，应承担举证不能的法律责任，其抗辩主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十四条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项、第二条，参照原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第五十八条之规定，判决：一、甘肃第九建设集团公司自1999年1月起按武威市凉州区每年公布的最低工资标准的60%发放给张玉生生活费，直至张玉生与甘肃第九建设集团公司的劳动关系解除或终止之日止；二、甘肃第九建设集团公司返还张玉生垫付的养老保险金88582元；三、驳回张玉生的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由甘肃第九建设集团公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。双方对一审查明事实均无异议。本院对一审认定事实予以确认，二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，张玉生自1982年起在九建公司工作，1999年1月九建公司因经济状况和政策原因再未给张玉生安排工作，张玉生开始待岗，期间九建公司未解除与张玉生之间的劳动合同关系，虽其在2009年登报公告解除劳动合同关系，但该解除劳动关系的公告并不符合法律规定，故双方当事人之间仍然存在劳动合同关系，一审认定张玉生与九建公司之间的劳动合同关系存续至张玉生退休，并无不当。张玉生待岗至2016年4月退休，一审判决九建公司支付其待岗期间的生活费符合法律规定，对支付的生活费标准结合当地生活水平、企业效益、劳动者及本案实际等综合考虑确定按武威市凉州区每年公布的最低工资标准的60%亦合理。至于九建公司所持的张玉生起诉已过诉讼时效的上诉理由，经查，九建公司至今也未依法对张玉生办理辞退、解聘或发出过拒付最低生活费的通知，张玉生在知道其权益被侵害的情况下申请仲裁，故上诉人该上诉理由亦不能成立。 综上所述，甘肃第九建设集团公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃第九建设集团公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 魏君鸿 审判员 杨海昇 二〇一九年十二月十三日 书记员 史文妤