江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9720号上诉人（原审原告）：孟倩。委托诉讼代理人：莫燕萍，江苏名威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯力，江苏名威名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州艺星医疗美容医院有限公司，住所地浙江省杭州市下城区建国北路149号一层至四层。法定代表人：陈翔，该公司经理。委托诉讼代理人：朱坤，该公司员工。上诉人孟倩因与被上诉人杭州艺星医疗美容医院有限公司（以下简称杭州艺星公司）肖像权、名誉权纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院作出的（2019）苏0505民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孟倩上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判杭州艺星公司赔偿孟倩经济损失280000元，一、二审案件受理费由杭州艺星公司承担。事实和理由：一、杭州艺星公司未经孟倩同意，擅自在涉案网站中使用孟倩的照片作为涉案11篇文章的配图进行商业宣传。一审认定其中9篇文章，鉴定机构因无法做对比鉴定而退案，且孟倩无法提供证据证明该照片确系孟倩本人，故不予支持。一审该部分事实认定错误：1.孟倩已提交来自孟茜新浪博客的网页图片。对这些孟茜的照片进行裁剪，能发现与涉案9个链接所使用的配图完全一致。2.孟倩从事演艺行业，有一定知名度，即使涉案照片仅为原图的删截，但对于熟悉孟倩或见过原图的公众而言，仍较易辨认出来。杭州艺星公司未经孟倩同意，擅自在其经营的网站上使用孟倩的照片，且对该照片进行了删截，破坏了照片的完整性。3.在侵权的半脸照片与孟倩举证的源图相匹配，且杭州艺星公司擅自使用孟倩图片的部分事实已经经开庭认定的情况下，如果涉案半脸照片不是孟倩，杭州艺星公司作为网站的所有者，应当举证证明使用的照片确系他人。在杭州艺星公司不能举证、怠于举证的情况下，其应承担不利后果。二、一审在酌定孟倩经济损失时，考虑了孟倩与杭州艺星公司之间有过诉讼，且杭州艺星公司亦承担了相应责任，从而过低的判决杭州艺星公司应承担的赔偿责任。1.根据（2014）朝民初字第21540号民事判决书、（2015）三中民终字第01216号民事调解书可知，两案的网站域名不一致，侵权行为完全分开，不具关联性。2.杭州艺星公司的关联公司较多，网站域名较多，关联公司之间域名备案互通，仅备案在杭州艺星公司名下的就有9个，涉案域名备注在上海艺星医疗美容医院有限公司名下。一审未考虑涉案网站域名是否一致，仅考虑双方之间有过诉讼酌定经济损失没有法律依据。杭州艺星公司辩称，服从一审判决。涉案九篇文章中的肖像是不完整的肖像，无法区别于其他人。杭州艺星公司没有侵犯孟倩的肖像权，不完整的肖像不应作为赔偿的依据。孟倩向一审法院起诉请求：1.请求法院判令杭州艺星公司立即删除使用在以下××子网页中的孟倩照片以停止侵害；2.请求法院判令杭州艺星公司在全国公开发行的报纸及其网站××中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向孟倩公开道歉，致歉内容包含本案裁判文书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉面积不小于6.0cm*9.0cm（名片大小）；3.请求法院依法判令杭州艺星公司向孟倩赔偿经济损失28万元、维权成本费2000元，以上合计282000元；4.本案诉讼费用由杭州艺星公司承担。一审法院认定事实：孟倩艺名孟茜，系青年演员。××系上海艺星公司主办的网站。孟倩与杭州艺星公司之间无形象代言合同。孟倩曾于2017年3月17日委托黄悦至北京市方正公证处，对杭州艺星公司在上海艺星公司主办的网站擅自使用孟倩照片的情况进行证据保全，北京市方正公证处于2017年3月24日作出了（2017）京方正内民证字第112768号公证书。根据公证书记载，杭州艺星公司在涉案网站上发布的“专家带你了解隆鼻后遗症”、“做韩式隆鼻效果好不好”共计2篇文章中使用人物照片2张作为文章配图，在“自体脂肪填充苹果肌失败会怎么样”、“国产瘦脸针怎么样”、“杭州做下巴整形有风险么”、“杭州整形医院隆下巴多少钱”、“玻尿酸垫下巴多久能恢复原样”、“膨体垫下巴能使脸加长吗”、“杭州玻尿酸垫下巴的效果怎么样”、“瘦脸针只对咬肌肥大才有用么”、“杭州玻尿酸垫下巴多久能恢复好”共计9篇文章中使用了人物半张脸（仅显示鼻子、嘴巴、脖子，未显示眼睛、眉毛、额头等部位）1张作为文章配图。孟倩支付公证费2000元。另查明，（2014）朝民初字第21540号民事判决书中曾判决杭州艺星医疗美容医院有限公司向孟倩致歉、赔偿孟倩经济损失3万元、精神损害抚慰金5000元、公证费1060元；（2015）三中民终字第01216号民事调解书中载明杭州艺星医疗美容医院有限公司赔偿孟倩经济损失32000元、公证费1060元。诉讼中，孟倩申请对公证书中显示为半张脸的照片是否是孟倩本人申请对比鉴定。一审法院经法定程序委托上海枫林司法鉴定有限公司进行鉴定。2019年8月16日，该公司向一审法院回函，载明处理意见为“因检材人像存在遮挡，无法进行人像比对鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五款的相关规定，决定不予受理此案”。双方对该回函均无异议。庭审中，孟倩提交的其提交利用搜狗图片搜索而显示为孟茜的照片中有2张与案涉链接所使用的配图相同。另外，双方均确认上述文章的链接现在已经删除。以上事实，由孟倩提交的企业工商信息、公证书、icp备案查询信息、搜狗图片、孟倩的百度百科介绍、形象代言合同的公证书、公证书发票，杭州艺星公司提交的（2014）朝民初字第21540号民事判决书、（2015）三中民终字第01216号民事调解书以及一审法院庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，杭州艺星公司未经孟倩同意将孟倩照片使用在其网站的2篇文章中，上述行为侵犯了孟倩的肖像权，对于杭州艺星公司使用半张脸照片作为配图的9篇文章，孟倩申请鉴定，后鉴定机构因无法做比对鉴定而退案，且孟倩无法提供证据证明该照片确系孟倩本人，故对孟倩认为上述9篇文章构成侵权的主张，一审法院不予支持。关于侵权责任的承担，虽然文章链接已经删除，侵害已经停止，但杭州艺星公司仍应承担赔礼道歉及赔偿损失的责任。关于赔礼道歉的方式，一审法院综合考虑侵权的具体事实，认为杭州艺星公司在其案涉网站上向孟倩赔礼道歉为宜。关于损失的赔偿，因孟倩作为演艺演员具有一定知名度，其肖像有一定的商业价值，一审法院根据孟倩的知名度、杭州艺星公司的过错程度、侵权行为的时间、范围、影响等因素，结合孟倩维权可能支出的必要费用，并且考虑到孟倩曾与杭州艺星公司之间有过诉讼，杭州艺星公司亦承担了相应的责任，故一审法院酌定杭州艺星公司应当赔偿孟倩经济损失35000元。关于孟倩提出的杭州艺星公司侵犯其名誉权的主张，因文章中孟倩照片仅作为配图使用，文章内容未直接指向孟倩，未宣扬其个人隐私或捏造事实公然丑化其人格，也无侮辱诽谤等损害孟倩名誉的行为，不会因此降低其社会评价，故并未侵犯孟倩的名誉权。关于孟倩主张的合理维权费用，一审法院在认定杭州艺星公司应当赔偿的经济损失中已经考虑了必要合理的维权费用，故对该请求一审法院不予支持。关于杭州艺星公司提出的其在之前的案件中已经道歉，无需再行道歉的意见，因本案与之前案件涉及的侵权事实不同，故对此意见一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第三十六条之规定，判决：一、杭州艺星医疗美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内在××网站上发布向孟倩赔礼道歉的声明，声明应持续三十日，内容需经一审法院审核；逾期不执行的，一审法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由杭州艺星医疗美容医院有限公司承担。二、杭州艺星医疗美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿孟倩经济损失35000元。三、驳回孟倩的其他诉讼请求。如采用转账方式支付，请汇入孟倩指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行中国农业银行苏州商业街支行，帐号62×××62。案件受理费1710元，减半收取855元，保全费1930元，合计2785元，由孟倩负担2439元，由杭州艺星医疗美容医院有限公司负担346元，杭州艺星医疗美容医院有限公司负担部分直接支付给孟倩，孟倩预交的案件受理费一审法院不予退还。二审中，当事人未提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明事实相一致。孟倩上诉主张杭州艺星公司未经孟倩的同意在“自体脂肪填充苹果肌失败会怎么样”等九篇文章中使用了孟倩的照片，构成侵权，应承担相应侵权责任。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于涉案网站上使用半张脸照片作为配图的九篇文章，孟倩一审中已申请鉴定，鉴定机构因无法做比对鉴定而退案，孟倩也未提供充分证据证明该照片系孟倩本人，一审未支持孟倩关于该九篇文章使用孟倩半张脸照片构成侵权的诉讼请求并无不当。杭州艺星公司未经孟倩同意在涉案网站两篇文章中使用孟倩的照片，该行为侵犯了孟倩的肖像权。一审法院根据孟倩的知名度、杭州艺星公司的过错程度、侵权行为的情节、侵权行为的时间及范围等情形，结合孟倩维权可能支出的必要费用等因素酌定孟倩因此受到的经济损失为35000万元，尚在合理范围之内，本院对此予以确认。综上所述，孟倩的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1710元，由上诉人孟倩负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斌审 判 员  郭 锐审 判 员  孙楚楚二〇一九年十二月二十三日法官助理  姚冰馨书 记 员  严苏徽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。