江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏08刑终312号原公诉机关淮安市洪泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）高某某，男，汉族，1989年12月18日出生于河南省扶沟县，无业，住河南省扶沟县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月16日被指定居所监视居住，同月19日被刑事拘留，2018年1月5日变更为取保候审，2019年1月7日解除取保候审。2019年9月27日被取保候审，同年10月31日被逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。辩护人张光辉，江苏山阳律师事务所律师。原审被告人杨某，男，汉族，1994年8月4日出生于河南省太康县，无业，住河南省洛阳市（户籍地河南省周口市太康县）。曾因犯非法经营罪于2018年12月29日被河南省许昌市建安区人民法院判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币十五万元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月18日从河南省豫中监狱押解回淮安市洪泽区看守所。原审被告人张某某，男，汉族，1991年11月26日出生于河南省太康县，无业，住河南省太康县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月29日被刑事拘留，2018年1月5日被指定居所监视居住，2018年1月8日变更为取保候审，2019年1月7日解除取保候审。2019年9月27日经洪泽区人民法院决定对其取保候审。淮安市洪泽区人民法院审理淮安市洪泽区人民检察院指控原审被告人杨某、高某某、张某某非法经营罪一案，于2019年10月31日作出（2019）苏0813刑初203号刑事判决。宣判后，原审被告人高某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年4月，位某、胡某、娄某（均已判决）成立郑州大象金融服务有限公司，在未经证券监管部门批准的情况下，以开展股票培训的方式通过互联网向股民非法提供证券业务培训、证券业务咨询、推荐股票服务，收取培训费用。郑州大象金融服务有限公司运营模式为：公司位某等人制定话术，由公司销售部和代理商招募业务员，培训后由业务员结合制定的话术通过QQ群以公司具有专业的技术分析团队、定期的视频讲课、免费的实战训练能够稳步获利等鼓吹公司实力，并以夸大公司学员利润获取股民信任，诱使股民购买公司不同的培训服务成为公司学员，签订培训协议，向公司缴纳费用。所得收益由郑州大象金融服务有限公司分成30%，代理商分成70%（含业务员、战队提成）。被告人杨某经与郑州大象金融服务有限公司协商，成立郑州大象金融服务有限公司洛阳代理分部，按照郑州大象金融服务有限公司安排的流程和方法开展业务，拉拢客户，收取学费。被告人杨某任该代理部负责人，被告人高某某任该代理分部先锋队队长，被告人张某某任先锋队业务员。2016年8月至2017年3月案发，洛阳代理分部共收取学员费用803784元。其中，2016年11月11日，被告人张某某、高某某共同使用QQ号码通过聊天，诱使高某成为公司学员，收取学费59800元，被告人张某某从中提成30%，非法获利17940元，被告人高某某从中提成3%，非法获利1794元，被告人杨某从中提成37%，非法获利22126元。被告人杨某、高某某、张某某归案后如实供述自己的罪行，赔偿被害人全部损失，并均自愿认罪认罚。上述事实，被告人杨某、高某某、张某某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人高某的陈述、证人程某、娄某、胡某、位某、陈某的证言、辨认笔录、位敏的银行卡交易明细、高某的银行卡交易明细、董留建提供的郑州大象金融协议书、被害人高某签订的技术培训协议书“话术”、工作流程、成单步骤、企业信用报告、中国证券监督管理委员会河南监管局出具的《关于有关人员和机构是否具备相应资格的函》、陈某提供的郑州大象金融服务有限公司联系人QQ截图、被告人张某某使用的QQ及加入QQ群的情况、河南省禹州市人民法院（2018）豫1081刑初20号刑事判决书、河南省许昌市建安区人民法院（2017）豫1003刑初615号刑事判决书、收条、谅解书、淮安市公安局洪泽分局出具的发破案经过及抓获经过、被告人杨某、高某某、张某某的照片及基本身份信息等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人杨某、高某某、张某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人杨某、高某某、张某某共同实施犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人杨某、高某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人张某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人杨某、高某某、张某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杨某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有本起犯罪事实没有判决，应当数罪并罚。被告人杨某、高某某、张某某积极退赔被害人经济损失，可酌情从轻处罚。被告人杨某、高某某、张某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元，与前罪判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十五万元并罚，决定执行有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币十九万元；二、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。上诉人高某某及其辩护人所提主要上诉理由及辩护意见为：1、上诉人不应被认定为本案非法经营共同犯罪的主犯，应认定为从犯：一是上诉人与被告人张某某均系被告人杨某的聘用人员，并未参与成立郑州大象金融服务有限公司洛阳代理分部的合意，在公司的日常管理中也没有决策权；二是上诉人并没有发展会员，在同案犯张某某发展被害人高某成为公司会员的过程中，上诉人虽有帮助行为，但最终仍是张某某发展的会员，其与张某某的作用相当，都应认定为从犯；2、上诉人具有多种法定、酌定从轻量刑情节，符合适用缓刑的条件。本院二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据合法有效，具有证明力，本院依法予以确认。对于上诉人高某某及其辩护人所提上诉人不应被认定为本案非法经营共同犯罪的主犯，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人高某某系郑州大象金融服务有限公司洛阳代理分部先锋队队长，负责管理该队的业务员，为业务员发展客户提供帮助等，并按照该队业务员发展会员的业绩额外进行提成。而原审被告人张某某系高某某所在先锋队业务员，受高某某管理。高某某作为队长，在张某某发展高某成为公司会员过程中，不仅为其提供帮助，同时也从该笔业务中获得了作为队长的额外提成。因此，就涉案共同犯罪事实而言，高某某所处的地位与作用明显大于张某某，一审认定高某某在本案犯罪事实中系主犯并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人高某某、原审被告人杨某、张某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。杨某、高某某、张某某共同实施犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，杨某、高某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；张某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。杨某、高某某、张某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。杨某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有本起犯罪事实没有判决，应当数罪并罚。杨某、高某某、张某某积极退赔被害人经济损失，可酌情从轻处罚。杨某、高某某、张某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。对于上诉人高某某及辩护人所提对高某某适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院综合考虑高某某系本案共同犯罪中的主犯，其行为社会危害性较大，在自由裁量权范围内，依法以非法经营罪判处其有期徒刑一年，不适用缓刑，量刑适当。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  时恒支审判员  胡丽芳审判员  于晓萍二〇一九年十二月二十日书记员  印 星