云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云08民终1101号上诉人（原审原告）：徐某，男，1964年10月7日生，汉族，云南省普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区。上诉人（原审原告）：郝某，系徐某的妻子，女，1966年2月28日生，哈尼族，云南省普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区。共同委托诉讼代理人：朱渝志，云南张思伟律师事务所律师，代理权限系特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈某，男，1960年5月20日生，汉族，云南省普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区。被上诉人（原审被告）：石某，系陈某的妻子，女，1964年6月9日生，汉族，云南省普洱市思茅区人，无业，现住普洱市思茅区。共同委托诉讼代理人：张榆，云南新南疆律师事务所律师，代理权限系特别授权代理。上诉人徐某、郝某因与被上诉人陈某、石某民间借贷纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年11月13日组织双方当事人进行了法庭调查。徐某、郝某及其共同委托诉讼代理人朱渝志，陈某、石某及其共同委托诉讼代理人张榆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐某、郝某上诉请求：撤销一审民事判决书，改判支持徐某、郝某一审全部诉讼请求。事实理由：一、一审法院认定事实不清。徐某、郝某出借款项的资金来源系装修贷款，徐某、郝莉虽与陈某系朋友关系，但没有必要告知借款资金来源，仅向陈某提过部分资金是贷款所得，其余是自己的积蓄。贷款发放后，徐某、郝某从中拿出5万元，加上自己积蓄的30万元用于房屋装修和购置家具，故徐某、郝某在一审中提起诉讼的第一笔借款仅是30万元，而非35万元。两张借条的借款本金分别为30万元、13万元，而贷款所得金额为35万元，两笔金额不一致，不能直接将其认定为高利转贷。陈某、石某系为隐瞒事实真相自认借款35万元，但对30万元的借条无法自圆其说。二、一审法院举证责任分配错误。2013年10月15日13万元的借条，一审法院以不能证明该款己实际交付，未认定借款合同生效。本案应与只能提供借条而不能提供转账凭证的案例区别对待，该借条经陈某反复确认，因系一年短期出借，故徐某、郝某未要求利息，到期后，陈某每年都提出延期并亲笔签字认可，共计延期三年，故徐某己实际交付借款。根据相关的法律规定，应当由陈某该举证证明笔借款未实际发生。请求二审法院查明事实，依法改判。陈某、石某答辩称，1、陈某系在新源典当行认识徐某的，当时准备以民间放贷进行理财投资。徐某称可以套点装修贷款借给陈某，借款当天陈某按要求办了中国银行的储蓄卡，陈某以徐某装修工人的身份，直接将徐某的贷款300000元转到陈某的卡上。双方的借贷行为符合套取金融机构信贷资金又高利转贷的行为，且陈某实现明知，双方的借贷合同是无效合同。2、民间借贷案件应当以实际交付的金额认定借款本金，陈某实际收到的款项是350000元，应以350000元认定本金，一审法院将陈某已支付的款项折扣本金符合法律规定。望二审人民法院驳回徐某、郝某的上诉请求。徐某、郝某向一审法院起诉请求：1.依法判令陈某、石某偿还徐某、郝某借款本金430000元(其中2013年8月2日借款300000元，2013年10月15日借款130000元）；2.依法判令陈某、石某支付借款利息247200元（其中2013年8月2日借款300000元的利息按年利率24%计算，自2015年10月15日起至2018年10月15日止，为216000元；2013年10月15日借款130000元的利息按年利率6%计算，自2014年10月15日起至2018年10月15日止，为31200元）；3.判令陈某、石某支付违约金20000元;4.判令陈某、石某支付律师费30000元；5.判令徐某、郝某对陈某、石某名下位于普洱市思茅区房屋享有优先受偿权；6.本案诉讼费用由陈某、石某承担。一审法院认定事实：2013年8月2日，徐某、郝某（甲方）与陈某、石某（乙方）签订一份《借款协议》，约定：乙方向甲方借款300000元，借款期限为10年，自2013年8月2日起至2023年8月2日止；甲方需在2013年8月2日将资金汇入乙方指定账户，乙方向甲方出具收到款项实际金额的《借条》；乙方保证提前支付甲方2个月的利息，按总金额的25‰计算，合计15000元；乙方向甲方抵押位于思茅区房屋一套，并附购房发票一张；若有一方违反协议，需向对方支付违约金60000元；乙方如未按约定履行还本付息义务，甲方实现债权产生的律师费等费用，由乙方承担。徐某以装修名义向中国银行借取了消费信贷资金350000元，并于该《借款协议》签订当日通过中国银行向陈某进行全额转账。庭审中，徐某、陈某认可徐某以装修借贷为名向中国银行借款的事实陈某一直知情。2013年10月15日，徐某（甲方）与陈某（乙方）签订《借款协议》，约定：乙方向甲方借款130000元，借款期限为2013年10月15日至2014年10月15日；甲方需在2013年10月15日前将资金汇入乙方账户，乙方向甲方出具收到款项实际金额的《借条》；乙方向甲方抵押位于新寨坝57号土地（面积为588㎡）上的房屋一栋；双方如有违反协议，应向守约方支付违约金20000元；乙方如未按约定履行还本付息的义务，甲方实现债权产生的律师费等费用，由乙方承担。2015年2月2日，陈某在该《借款协议》上注明“延期到2015年10月15日”。2016年2月2日，陈某在该《借款协议》上注明“延期到2016年10月15日”。另查明，陈某自2013年8月2日至2015年6月2日，每二个月向徐某支付借款利息15000元，支付11次共165000元。二份《借款协议》中约定用于抵押的房屋，均未办理抵押登记。徐某、郝某因本案诉讼，支付律师费30000元。一审法院认为，所涉二份《借款协议》效力如何认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的。”根据查明的法律事实，徐某、郝某与陈某、石某于2013年8月2日签订的《借款协议》约定的借款为300000元，实际交付为350000元，陈某、石某亦认可借款本金为350000元，一审法院认定该《借款协议》所涉交付资金为350000元。由于该350000元款项的来源系徐某以装修为名向银行套取的信贷资金，陈某、石某亦知情，且双方约定的利率远高于中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，故应认定双方于2013年8月2日签订的《借款协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因2013年8月2日签订的《借款协议》无效，故徐某、郝某依据该《借款协议》主张的关于利息、律师费及优先受偿权的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。陈某、石某应将其获取的350000元资金返还徐某、郝某，因陈某、石某使用上诉人徐某、郝某的资金确实给上诉人徐某、郝某造成了资金占用损失，且资金占用费属返还之债的合法孳息，故，应由徐某、郝某合法享有。对于资金占用费，按年利率6%进行计算，陈某、石某2013年8月2日至2015年6月2日期间已向徐某、郝某支付了165000元，在该期间陈某、石某实应支付的资金占用费为38500元（即350000元×6%÷12个月×22个月），本金及资金占用费共计为388500元，扣除陈某、石某已支付的165000元，陈某、石某还应返还徐某223500元。2015年6月3日至庭审之日即2019年9月5日，共计3年3个月零2天，资金占用费为43657元（即223500元×6%×3年＋223500元×6%÷12个月×3个月＋223500元×6%÷360天×2天）。综上，因合同无效，截至2019年9月5日，陈某、石某尚应返还的本金及资金占用费共计267157元（即223500元＋43657元），此后的资金占用费按年利率6%计算到本金实际还清之日止。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”徐某、郝某主张的2013年10月15日的借款130000元，由于其不能证明款已实际交付，即其不能证明该合同已生效，故其应承担不利的后果。据此，徐某、郝某关于该《借款协议》所涉本金、利息、律师费、违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决为：一、由陈某、石某于本判决生效之日起十五日内返还徐某、郝某截至2019年9月5日的本金223500元、资金占用费43657元，合计267157元，此后的资金占用费按年利率6%计算到本金实际还清之日止；二、驳回徐某、郝某的其他诉讼请求。案件受理费11072元，由徐某、郝某负担7004元，由陈某、石某负担4068元。本院二审期间，徐某提交手机号码为17708793567（备注名：陈三）发送的手机短信截屏，欲证明陈某2019年4月1日、2日、3日、4日发短信威胁徐某。陈某、石某称4月1日的短信息系发生于徐某提起诉讼后，其系以协商口吻发送的信息，6月份以后的信息是在开庭后，其在法庭上陈述的情况，短信内容不具有威胁的意思，故对上述证据的三性均不认可。本院认为，陈某认可短信系其本人所发，故对短信截屏的真实性予以认可，短信内容尚不足以认定为具有威胁的意思表示，故对陈某的证明目的不予认可。经审阅卷宗材料、法庭调查，本院查明的法律事实与一审法院查明事实一致，故本院对一审认定事实予以确认。另查明，2013年8月2日徐某向陈某转款350000元后，又收回50000元，实际借款金额系50000元。本院认为，关于2013年8月2日的《借款协议》的效力问题。徐某向陈某出借的款项系通过装修贷款获得，借款当日徐某取得中国银行股份有限公司普洱市分行出具的《消费信贷转账传票》，该传票载明，付款人徐某向收款人陈某转账35万元。根据徐某一审庭审及上诉的陈述，其提供借款时已告知陈某借款资金是其装修贷款所得，陈某对此亦知情，故一审认定2013年8月2日的《借款协议》存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项规定的情形而无效，并无不当，本院予以认可。关于2013年8月2日《借款协议》的借款金额问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案，首先，2013年8月2日《借款协议》中载明借款金额系300000元；其次，协议第三条第3款约定“乙方保证提前支付甲方两个月利息，按总金额的25%计算，合计15000元（壹万伍仟元整）”，从利息的还款情况看，自2013年8月2日起，陈某每两月向徐某支付利息15000元，利息支付至2015年6月2日止，实际支付22个月的约定利息，共计还款165000元，据此，可以确认涉案双方系按本金300000元，年利率25%计算并支付利息；再者，徐某、郝某二人作为款项出借人，上诉主张该协议项下的借款本金为300000元，庭审中涉案当事人均认可陈某转款350000元后又拿回了50000元。因此，本院确认2013年8月2日《借款协议》项下，徐某、郝某向陈某、石某出借的借款本金为300000元。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于涉案双方对该《借款协议》无效均有过错，且本案所设银行贷款利息属于陈某、石某所能合理预见的范围，故本院综合考量双方过错，由陈某、石某承担以年利率6%计算的资金占用利息。徐某收取陈某、石某还款的165000元应抵充本息。陈某、石某已偿还22个月借款资金占用费33000元（300000×6%÷12×22=33000元，剩余132000元抵扣本金，扣减后，陈某、石某尚欠徐某、郝某款项168000元。自2015年6月3日起，继续按年利率6%计算资金占用费至本息偿清之日止。关于130000这一笔借款的问题。徐某提交2013年10月15日《借款协议》向陈某主张还款，庭审中，徐某称系以现金方式交付给陈某100000元，因口头约定月利息为2.5%，故协议中写的借款金额是130000元。陈某抗辩称该协议项下的款项系利息结转产生的，合同是徐某拟的，其只是签字。本案，陈某于2013年10月15日在《借款协议》上签字后，又三次在协议上签字确认将协议涉及的款项延期，分别为：2015年2月2日注明“延期到2015年10月15日”，2016年2月2日注明“延期到2016年10月15日”，“延期到2017年10月15日”。对此，本院认为，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强证明力，若无其他相反证据足以推翻其内容时，应对其证明力予以认可。陈某抗辩称该协议系因利息结转产生，但该笔借款发生时，2013年8月2日项下的300000元借款并未发生逾期支付利息的情形，在案证据亦未能反映出双方需结转利息及如何结转利息，陈某未提交证据证明其主张。且陈某作为完全民事行为能力人，在借款协议上签字的法律后果应当明知，其在2013年签订该协议后又多次在协议上签字确认的行为不符合常理。因此，本院确认2013年10月15日《借款协议》项下，陈某向徐某借款金额为100000元，因协议中未明确约定利息，徐某起诉时主张该笔借款利息按年利率6%计算于法有据，应予支持。关于徐某、郝某主张的以房屋优先受偿的问题。涉案双方在2013年8月2日协议中约定，陈某以位于的房屋作为借款抵押；在2013年10月15日的协议中约定，陈某以位于新寨坝57号面积588平米的房屋一栋作为借款抵押。本院认为，不动产抵押需以办理抵押登记为生效要件，上述抵押物均未办理抵押登记，抵押权不发生法律效力。故徐某、郝某主张以抵押房屋优先受偿的诉讼请求不成立，本院不予支持。综上所述，徐某的上诉请求部分成立，对其合理部分应予支持。一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理》第十四条第一款（一）项、第十六条、第二十九条第二款（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初188号民事判决书；二、陈某、石某向徐某、郝某偿还借款168000元，并自2015年6月3日起，按年利率6%计算资金占用费至该款偿清之日止。三、陈某于本判决生效之日起三十日内向徐某偿还借款本金100000元，资金占用费按年利率6%从2017年10月16日起计算至该款履行完毕日止。四、驳回徐某、郝某的其他诉讼请求。二审案件受理费11072元，由上诉人徐某、郝某负担4372元；被上诉人陈某、石某共同负担6700元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向思茅区人民法院申请执行，申请执行的期限为两年。审判长 赵 勇审判员 杨 松审判员 曾 山二〇一九年十二月十日书记员 胡晓玲