天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2404号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津绿岛市政园林工程有限公司，住所地天津自贸区（中心商务区）响螺湾旷世国际大厦A座1704-8764号房间。法定代表人：张亮，执行董事。委托诉讼代理人：侯小兵，天津星鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王聚璐，天津星鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京繁荣双江园林绿化工程有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇宏业路9号院2号楼18层1815室。法定代表人：张恩江，总经理。委托诉讼代理人：王爱国，男，该公司职员。委托诉讼代理人：时丽君，天津元泽律师事务所律师。上诉人天津绿岛市政园林工程有限公司（以下简称绿岛市政公司）因与被上诉人北京繁荣双江园林绿化工程有限公司（以下简称北京繁荣双江公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。绿岛市政公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判绿岛市政公司不需支付北京繁荣双江公司合同外工程款604518元、合同内争议项工程款29580元、鉴定费63300元、共计697461元；2.一审、二审案件受理费、反诉费等相关费用由北京繁荣双江公司承担。事实和理由：关于合同外工程方面，双方合同明确约定由项目经理陈红伟负责签字确认工程量，北京繁荣双江公司提供会签单的签字人是张立民，而张立民不是绿岛市政公司的员工，张立民的签字不能代表绿岛市政公司。关于对账的问题，北京繁荣双江公司提交了张馨月的微信截图，用于证明绿岛市政公司曾经确认过工程量，而绿岛市政公司并没有张馨月这个职工，而且也无法证实该微信就是张馨月本人。上述两个关键人员，北京繁荣双江公司均没有提供任何证据证明二人是绿岛市政公司的职工，《对下经济洽商会签单》不能作为鉴定的基础文件，所谓的鉴定结论不能直接适用。北京繁荣双江公司辩称，绿岛市政公司的上诉请求没有事实根据和法律依据。北京繁荣双江公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回绿岛市政公司垫付农民工工资的诉讼请求；2.判决绿岛市政公司支付待定项目工程款334918元；3.一、二审的诉讼费用及其他相关费用由绿岛市政公司承担。事实和理由：绿岛市政公司所谓的垫付工资没有事实依据和法律依据，绿岛市政公司陈述支付工资是源于工人闹事而迫于相关部门压力，并不是北京繁荣双江公司拖欠了工资。给付工资的依据是闹事者提交的工资表，没有北京繁荣双江公司的确认。有关部门在处理所谓的拖欠工资时，北京繁荣双江公司已经提交了不拖欠工资的证据，但有关部门一意孤行，重复给付工资。北京繁荣双江公司提交了闹事者与绿岛市政公司孟鹏飞微信聊天记录，能够证明索要农民工工资是虚假行为。关于待定项目工程款，通过鉴定已经证明北京繁荣双江公司进行了大量合同外施工，应当由绿岛市政公司举证证明北京繁荣双江公司没有进行施工，否则应承担不利后果。绿岛市政公司辩称，一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确。待定项目工程款的问题，鉴定结论缺少证据予以支持，不能够作为判决的依据。绿岛市政公司向一审法院起诉请求：1.判令北京繁荣双江公司退还多付的工程款414790元；2.判令北京繁荣双江公司支付绿岛市政公司代付的工人工资631747元；3.判令北京繁荣双江公司支付违约金1538334.14元；4.判令北京繁荣双江公司承担本案的诉讼费用。北京繁荣双江公司向一审法院反诉请求：1.判令绿岛市政公司支付合同外工程款1832897.46元并承担违约责任；2.判令绿岛市政公司承担本案和反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月，绿岛市政公司与北京繁荣双江公司签订土建分包合同，绿岛市政公司将金融街东丽湖项目一期园林绿化及室外铺装工程分包给北京繁荣双江公司。工程地点为天津市东丽区东丽湖星灿道与光辉路交口西南侧。分包范围：包括图纸的深化设计、凭证场地、硬质铺装、景观小品、排盐系统、喷灌系统、给排水系统、景观照明灯全部图纸内容。合同工期为102天，开工日期为2018年4月15日，计划竣工日期：2018年7月25日。合同暂估总价为4977489元。最终价款以结算额为准。合同签订后，北京繁荣双江公司于2018年4月28日进场开始施工。2018年11月21日双方对合同内工程量及价款进行结算，北京繁荣双江公司由项目经理王爱国签字确认。双方确认工程价款为4503210.42元。双方对土石方项目存在争议，北京繁荣双江公司认为是69020元，绿岛市政公司认可29580元，故双方对该项未进行结算。绿岛市政公司分七次向北京繁荣双江公司支付工程款4918000元。在北京繁荣双江公司施工过程中，部分工程超出了合同范围，对于合同外工程量双方通过《对下经济洽商会签单》进行确定，绿岛市政公司专业工程师张立民对经济洽商单予以签字确认。竣工后，北京繁荣双江公司按照《对下经济洽商会签单》与绿岛市政公司进行结算，双方未能对合同外工程量达成一致意见。本案审理期间，北京繁荣双江公司向一审法院递交申请，要求对合同外的工程造价进行鉴定，一审法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行评估鉴定，该公司于2019年6月5日作出津元旭（2019）建工鉴字第017号鉴定意见书，结论为：金融街东丽湖项目一期园林绿化及室外铺装洽商会签单造价1、确定项：1019371元；2、待定项：334918元。针对该鉴定结论，一审法院通知鉴定人员对待定项出庭进行说明，鉴定机构认为本次鉴定依据的是《对下经济洽商会签单》，待定项是申请人（北京繁荣双江公司）称该项目是其施工，但双方签字的《对下经济洽商会签单》中没有确认，故待定项需要申请人进一步提供证据予以证实。另查，2018年4月北京繁荣双江公司分别与案外人孙雷雷和刘辉签订了土建分包合同，合同价款为固定单价867129元和1610567元。2018年10月19日参与施工的农民工因孙雷雷未发放农民工工资到天津市东丽区要求绿岛市政公司支付农民工工资，并提供的工资明细，2018年11月2日绿岛市政公司代付农民工工资601685元。一审法院认为，绿岛市政公司与北京繁荣双江公司签订《土建分包合同》是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定。应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。针对绿岛市政公司的诉讼请求：1、关于绿岛市政公司要求北京繁荣双江公司退还多付的工程款414790元的请求，北京繁荣双江公司认可已经收到该款项，但认为是支付的工程款，经审查确认，北京繁荣双江公司在施工过程中存在合同外工程，已经过鉴定确定了合同外工程的价款，故绿岛市政公司向北京繁荣双江公司支付的414790元应认定为支付的合同外工程款，并非多支付的工程款，绿岛市政公司的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。2、关于绿岛市政公司垫付农民工工资问题，绿岛市政公司提供的证据以及一审法院在天津市东丽区调取的证据，能够证明绿岛市政公司为北京繁荣双江公司承接的工程垫付农民工工资601685元。北京繁荣双江公司向一审法院提供了一份借条和证明，证明共计向孙雷雷支付现金1610567元，认为已经将农民工工资支付给了孙雷雷，北京繁荣双江公司未能提供支付孙雷雷1610567元的银行转账记录，从天津市东丽区调取的证据中能够显示北京繁荣双江公司对于孙雷雷未向农民工支付工资是知晓的，同时在2019年1月15日北京繁荣双江公司向法院起诉孙雷雷后撤诉。据此，绿岛市政公司垫付的农民工工资601685元应当在与北京繁荣双江公司工程款结算中扣除。北京繁荣双江公司可另行向孙雷雷主张权利。3、关于绿岛市政公司主张的违约金，因未能提供证据证明北京繁荣双江公司在施工中存在违约的行为，故该项请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。针对北京繁荣双江公司的反诉请求：1、关于要求绿岛市政公司支付争议项工程费29580元的请求，现双方对合同内的工程款除争议项29580元外均已结算完毕，双方均不持异议。对于双方争议的市政井一项，双方在结算过程中对单价无异议，对数量存在争议，北京繁荣双江公司提供的土石方清单中显示北京繁荣双江公司认可的该项工程款为69020元，因绿岛市政公司只同意给付29580元，导致该项未进行结算。庭审中北京繁荣双江公司表示同意按照绿岛市政公司同意的29580元进行结算，虽然在庭审中绿岛市政公司表示不同意支付该款项，但也表示已经结算的工程款中不包括该争议项。根据双方提供的证据显示北京繁荣双江公司的施工中包括市政井项目，故绿岛市政公司应当向北京繁荣双江公司支付争议的工程款29580元。2、关于合同外工程价款的认定，北京繁荣双江公司向一审法院提供的《对下经济洽商会签单》能够确认工程量，该会签单上面有绿岛市政公司工程师张立民签字确认，虽然绿岛市政公司对该证据不予认可，但北京繁荣双江公司提供的与绿岛市政公司工作人员在结算过程中的证据能够显示绿岛市政公司对《对下经济洽商会签单》是予以认可的，只是双方对价款无法达成一致意见，据此可以证明北京繁荣双江公司在施工过程中存在增项（合同外工程）。对于合同外价款，经一审法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行评估鉴定，该公司于2019年6月5日作出津元旭（2019）建工鉴字第017号鉴定意见书，结论为：金融街东丽湖项目一期园林绿化及室外铺装洽商会签单造价1、确定项：1019371元；2、待定项：334918元。对于待定项北京繁荣双江公司未能提供相关证据证明该项工程是由其进行施工，故认定合同外工程价款为1019371元。现有证据能够证明北京繁荣双江公司已经进行的施工，绿岛市政公司应当向北京繁荣双江公司支付工程款1019371元，扣除绿岛市政公司已经支付的工程款414790元，尚欠工程款604581元。3、关于鉴定费，绿岛市政公司不予认可北京繁荣双江公司存在合同外工程，对工程的工程量及价款不能达成一致意见，故北京繁荣双江公司申请鉴定，经过鉴定确定了合同外工程的价款，由此产生的鉴定费应当由绿岛市政公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，一审法院判决：“一、被告（反诉原告）北京繁荣双江园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）天津绿岛市政园林工程有限公司垫付的农民工工资601685元；二、原告（反诉被告）天津绿岛市政园林工程有限公司于判决生效后十日内向被告（反诉原告）北京繁荣双江园林绿化工程有限公司支付合同外工程款604581元、合同内争议项工程款29580元、鉴定费63300元，共计697461元；三、驳回原、被告双方其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27478元，被告（反诉原告）北京繁荣双江园林绿化工程有限公司负担9817元，原告（反诉被告）天津绿岛市政园林工程有限公司负担17661元。反诉费16989元，原告（反诉被告）天津绿岛市政园林工程有限公司负担10142元，被告（反诉原告）北京繁荣双江园林绿化工程有限公司负担6847元”。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。绿岛市政公司提交一组证据：施工图片、付款电子回单、绿岛市政公司与肖西宝的林苗木供货对账单、绿岛市政公司与杨中伟真石漆供货、绿岛市政公司与天津中龙建设工程有限公司真石漆分包合同及其他施工的汇总，证明北京繁荣双江公司未完工施工及施工不合格的部分，绿岛市政公司自行组织人员及力量，再次修复完成，直到整个项目合格并交付甲方。北京繁荣双江公司对该组证据的真实性、关联性及证明目的均不认可。人工费无法证明与本案的关联性，苗木供货与真石漆的施工均不属于北京繁荣双江公司的施工范围。北京繁荣双江公司提交一份视频，证明北京繁荣双江公司与张馨月进行对账的事实。绿岛市政公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。本院依北京繁荣双江公司的申请，出具《律师调查令》，向天津市社保档案馆调取绿岛市政公司员工缴纳社保信息。经查，绿岛市政公司为张新月、张立民缴纳了社保。绿岛市政公司对证据真实性无异议，但认为张立民与《对下经济洽商会签单》上签字的张立民不是同一个人，即使为同一人，张立民也不具有权利和资格在会签单中签字。关于张新月，名字中的“新”与“馨”不是一个字，两人不是同一个人。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.北京繁荣双江公司是否应给付绿岛市政公司垫付的农民工工资601685元；2.绿岛市政公司是否应给付北京繁荣双江公司合同外工程款、合同内争议工程款及鉴定费；3.绿岛市政公司是否应给付北京繁荣双江公司待定项目工程款334918元。对于第一个争议焦点，本院认为，现有证据能够证实绿岛市政公司为北京繁荣双江公司垫付了农民工工资601685元。北京繁荣双江公司提交一份借条和证明，证明已经将农民工工资支付给了孙雷雷，北京繁荣双江公司未能提供其向孙雷雷付款的证据，且绿岛市政公司系将工资直接支付给农民工个人而非孙雷雷，故一审法院判决绿岛市政公司垫付的农民工工资应当在与北京繁荣双江公司工程款结算中扣除，并无不当，本院予以维持，北京繁荣双江公司可另行向孙雷雷主张权利。对于第二个争议焦点，本院认为，经调取绿岛市政公司员工缴纳社保信息可以证实，张新月、张立民均为绿岛市政公司的员工，绿岛市政公司在一审中及二审的上诉理由中均否认张新月、张立民系其公司员工，后又辩解张新月、张立民与进行对账及在《对下经济洽商会签单》签字的人并非同一个人，对于上述辩解，本院不予采信。结合《土建分包合同》中约定的绿岛市政公司项目经理陈红伟社保缴费于2018年9月截止的事实，北京繁荣双江公司解释工程后期由张立民负责确认工程量，符合常理，本院予以采信。一审法院依据张立民签字确认的《对下经济洽商会签单》，对合同外工程款进行委托鉴定，理据充分，本院予以维持。关于合同内争议工程款部分，绿岛市政公司认可该部分进行了施工，但其两审中提供的证据均无法证实该部分由他人进行的施工，亦无法证实与本案的关联性，绿岛市政公司应当向北京繁荣双江公司支付该项工程款，绿岛市政公司的该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于鉴定费，绿岛市政公司不认可北京繁荣双江公司存在合同外工程，对工程的工程量及价款不能达成一致意见，经过鉴定确定了合同外工程的价款，由此产生的鉴定费应当由绿岛市政公司承担。对于第三个争议焦点，本院认为，一审法院经委托鉴定涉案工程存在待定项工程施工334918元。该争议款项中，北京繁荣双江公司提交的《金融街东丽湖签证工程-土建》虽均有列明，但部分工程与之相对应的《对下经济洽商会签单》中并无记载，未经绿岛市政公司确认；部分工程没有提供《对下经济洽商会签单》，亦未提交经绿岛市政公司确认的证据；部分工程虽在《对下经济洽商会签单》中记载，但无法证实施工方法及价格依据。故北京繁荣双江公司要求绿岛市政公司支付待定项工程款的上诉主张依据不足，本院不予支持。北京繁荣双江公司可待证据充分后，另行主张权利。综上所述，绿岛市政公司、北京繁荣双江公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23940.61元，由上诉人天津绿岛市政园林工程有限公司负担10774.61元，由上诉人北京繁荣双江园林绿化工程有限公司负担13166元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 何日升二〇一九年十二月九日法官助理郭小峦书记员王丽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……