辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽07刑终302号原公诉机关辽宁省北镇市人民检察院。上诉人（原审被告人）张胜平，男，汉族，1976年4月14日出生于湖北省孝昌县，初中文化，无业，捕前住湖北省孝昌县。2013年3月18日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元，2014年4月30日被释放。因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年10月12日被依法逮捕。现羁押于辽宁省北镇市看守所。上诉人（原审被告人）郭尚培，男，汉族，1975年4月10日出生于湖北省恩施市，初中文化，无业，捕前住湖北省恩施市。2002年9月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年10月12日被依法逮捕。现羁押于辽宁省北镇市看守所。上诉人（原审被告人）郭丽艳，女，汉族，1982年8月25日出生于湖北省恩施市，高中文化，无业，捕前住湖北省崇阳县。因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年10月12日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市女子看守所。辩护人宋佳月，辽宁古塔律师事务所律师。辽宁省北镇市人民法院审理北镇市人民检察院指控原审被告人张胜平、郭尚培、郭丽艳犯诈骗罪一案，于2019年9月26日作出(2019)辽0782刑初132号刑事判决。宣判后，原审被告人张胜平、郭尚培、郭丽艳不服，提出上诉。本院审查受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人张胜平、郭尚培、郭丽艳，听取上诉人郭丽艳辩护人的意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，被告人张胜平、郭尚培、郭丽艳犯罪事实如下：1.2018年6月30日至9月4日期间，被告人张胜平、郭丽艳、郭尚培、李某1（另案处理）等人的上线，以办信用卡需要交好处费、还款能力测试费、保证金等名义骗取北镇市大屯乡二台子村王某人民币22300元。被害人王某先后四次将人民币22300元打到被告人上线提供的名为黄某的建设银行卡（62×××40）和农业银行卡（62×××75）上，而后被告人张胜平用POS机将骗取来的人民币22300元分别刷到胡某2（中国银行6217857600047201384）、许某（中国银行621785600047203190）、杨某某（中国银行62×××48）的银行卡上，张胜平再将上述四人银行卡里的钱转到许某（建设银行6217001840009303837）、李某2（农业银行6228480059738553979）、李某3（农业银行62×××71）的银行卡上，郭丽艳电话告知郭尚培、李某1后，由郭尚培在湖北省恩施市建设银行和农业银行ATM机上将骗取的人民币分别取出交给张胜平。张胜平、郭尚培留取部分好处费，郭丽艳将剩下的人民币汇给其上线；2.2018年6月29日至9月4日期间，被告人张胜平、郭丽艳、郭尚培、李某1等人的上线，以办理网上贷款需要交费用、服务费、做银行流水等名义骗取吉林省东辽县辽河源镇福兴村杨某1人民币11600元。被害人杨某1先后四次将人民币11600元打到被告人上线提供的名为胡某2的建设银行卡（62×××27）和乐某某的工商银行卡（62×××87）上，而后张胜平用POS机将骗来的人民币11600元分别刷到杨某某（中国银行62×××48）、胡某3（中国银行62×××90）等人的银行卡上，郭丽艳告知郭尚培、李某1后，由郭尚培、李某1在湖北省恩施市农业银行ATM机将骗取的人民币11600元取出交给张胜平。张胜平、郭尚培留取部分好处费，郭丽艳将剩下的人民币汇给其上线；3.2018年6月17日至9月4日期间，被告人张胜平、郭丽艳、郭尚培、李某1等人的上线，以办理网上大额信用卡需要交材料费、激活信用卡佣金、保证金等名义骗取福建省闽侯县上街镇浦南174号陈某人民币55490.96元。被害人陈某先后十三次将人民币55490.96打到被告人上线提供的三张银行卡上。其中七次打到名为杨某（建设银行62×××91）的银行卡上，共计人民币25511元；四次打到名为李某某（工商银行62×××32）的银行卡上，共计人民币19979.96元；二次打到名为曹某某（工商银行62×××43）的银行卡上，共计人民币10000元。而后张胜平用POS机将骗来的人民币55490.96元分别刷到胡某2（中国银行62×××74）的银行卡、许某（中国银行62×××74）的银行卡、胡某3（中国银行62×××90）的银行卡上，之后通过银行转账转出。郭丽艳电话告知郭尚培、李某1后，由郭尚培、李某1将骗取的人民币55490.96元取出交给张胜平。张胜平、郭尚培留取部分好处费，郭丽艳将剩下的人民币汇给其上线；4.2018年6月23日至9月4日期间，被告人张胜平、郭丽艳、郭尚培、李某1的上线，以办理网上信用卡需要交手续费、材料费、激活信用卡等名义骗取四川省成都市青羊区蓝某COCO金某二期2栋1单元101号宋某人民币6800元。被害人宋某先后三次将人民币6800元打到被告人上线提供的名为杨威（建设银行62×××99）的银行卡上。而后张胜平用POS机将骗来的人民币6800元分别刷到杨某某（中国银行62×××48）的银行卡上，之后通过银行转账转出。郭丽艳电话告知郭尚培、李某1后，由郭尚培、李某1将骗取的人民币6800元取出交给张胜平。张胜平、郭尚培留取部分好处费，郭丽艳将剩下的人民币汇给其上线；5.2018年8月16日至9月4日期间，被告人张胜平、郭丽艳、郭尚培、李某1的上线，以办理网上信用卡需要先往银行卡里存钱、交风险保证金、先交一年利息等名义骗取黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区民意路市委12号楼1单元502室张某1人民币18600元。被害人张某1先将两个验证码告诉对方被骗人民币10000元，之后又二次用微信转账将人民币8600元打到被告人上线提供的名为杨某某1（农业银行62×××74）的银行卡上。而后用POS机将骗来的人民币刷到胡某1（中国银行62×××65）的银行卡上，之后通过银行转账分别转到胡某4红（农业银行623052241000265674；建设银行62×××40）的两张银行卡上。郭丽艳电话告知郭尚培、李某1后，由郭尚培、李某1将骗取的人民币18600元取出交给被告人张胜平。张胜平、郭尚培留取部分好处费，郭丽艳将剩下的人民币汇给其上线；综上，被告人张胜平、郭尚培、郭丽艳共计掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益五次，涉案金额共计人民币114790.96元。原审法院认为，依照《最高人民法院关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条（五）项之1、3、4目、第七条（二）项，三被告人明知是他人实施电信网络诈骗犯罪所得，通过使用POS机刷卡套现、取现，帮助他人将犯罪所得在不同银行账户之间频繁划转，协助转移财物，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，情节严重，且系共同犯罪，应当依法惩处。公诉机关指控被告人张胜平、郭尚培、郭丽艳犯诈骗罪的罪名与法律规定不符，不予支持。对三被告人的辩护人提出的被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的辩护意见予以采纳。被告人张胜平、郭尚培、郭丽艳在套现、取现过程中，所处地位和所起作用相同，掩饰、隐瞒犯罪所得数额巨大，对被告人郭尚培、郭丽艳辩护人提出系从犯的辩护意见不予采纳。被告人张胜平在刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法对其从重处罚。被告人张胜平、郭尚培被扣押人民币151000.00元不能说明其合法来源，退赔被害人损失后余下人民币36209.04作为违法所得予以没收。鉴于被告人张胜平、郭尚培、郭丽艳在庭审中认罪、悔罪，赔偿被害人经济损失，故可酌情从轻处罚。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据上诉人张胜平、郭尚培、郭丽艳具体的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条(一)项之规定，判决：一、被告人张胜平犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元;二、被告人郭尚培犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元;三、被告人郭丽艳犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元;四、依法没收被告人张胜平、郭尚培违法所得人民币36209.04元，上缴国库；五、依法没收被告人张胜平华为智能手机四部、被告人郭尚培OPPO智能手机二部、被告人郭丽艳VIVO手机一部，上缴国库。上诉人张胜平的上诉理由是：原判决量刑过重，愿意交纳罚金，希望二审法院从轻判决。上诉人郭尚培的上诉理由是：1.原审判决量刑过重；2.其在本案中的所有行为是在不知情的情况下所为；3.其被扣押的40000元是其合法财产。上诉人郭丽艳的上诉理由是：1.其应认定为从犯；2.其有坦白情节，到案后主动如实供述；3.其没有前科，不具有人身危险性。综上,原判决对其量刑较重，请二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。经本院审理查明，原判决认定上诉人张胜平、郭尚培、郭丽艳犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的事实清楚，有证实本案的案件来源及张胜平、郭尚培、郭丽艳到案情况的案件来源、抓捕经过；证实三上诉人作案工具情况的银行卡、手机；证实张胜平、郭尚培、郭丽艳达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的户籍证明；证实扣押三上诉人的手机、银行卡、汇款凭证和商标情况的提取笔录、扣押清单；证实扣押张胜平现金人民币111000元，扣押郭尚培人民币40000元情况的财物入库凭证、辽宁省行政事业单位资金往来结算票据、现金缴款单；证实张胜平前科情况的刑事判决书、释放证；证明被害人王某、黄某被骗资金流向情况的王某被电信诈骗案资金流向图解、黄某银行卡交易流水清单；证实张胜平、郭尚培、郭丽艳参与诈骗所得资金转账流转过程的胡某2、李某3、胡某3、许某等涉案POS机绑定的银行卡、转账卡交易流水、中国农业银行锦州分行提供个人账户活期交易明细导出表、许某、杨某2、胡某2、胡某3涉案POS机绑定银行卡信息及资金流水、转账银行卡的取款信息、刘某、黄念吓账户流水、微信支付账单截图、中国邮政储蓄银行一本通绿卡通交易明细、分账户查询、借记卡账户历史明细清单、借记卡资料查询、杨某某中国银行账户信息、个人客户交易明细、深圳中付电子支付科技有限公司提供的涉案POS机办理人员开户信息、POS机绑定银行卡交易流水、人员档案信息、被害人陈某汇款凭单、电子银行、微信支付截图、银行卡照片、广发银行信用卡功能介绍、通话详情、银行卡结果列表、中信银行卡复印件、中国农业银行卡交易明细清单、胡某1、胡某4红账户交易详单等书证；证实张胜平的“上线”还在侦办中的办案说明；证人张某2关于其妻子杨某1被骗人民币11600元的证言；证人李某1关于其为张胜平取款58000元的的证言；被害人王某、杨某1、陈某、宋某、张某1关于其被骗经过及被骗钱款数额的陈述；张胜平关于其为QQ昵称“帅帅”的人取诈骗所得款项，并收受好处的供述；郭尚培关于其在有诈骗所得款项的卡中将赃款取出交给张胜平并收受好处的供述；郭丽艳关于其为张胜平将诈骗所得款汇给其上线的供述；证明三上诉人手机的通话、短信、微信联系情况的锦州市公安司法鉴定中心（辽锦）公（司）鉴（电）字[2018]53号检验报告；证实张胜平、郭尚培、郭丽艳参与诈骗犯罪情况的电子数据、光盘等证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。上诉人张胜平、郭尚培、郭丽艳及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。本院认为，三上诉人明知是他人实施电信网络诈骗犯罪所得，通过使用POS机刷卡套现、取现，帮助他人将犯罪所得在不同银行账户之间频繁划转，协助转移财物，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，情节严重，且系共同犯罪，应当依法惩处。上诉人张胜平曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人张胜平、郭尚培被扣押人民币151000.00元在一审庭审中均表示自愿退赔被害人，退赔被害人损失后余下人民币36209.04作为违法所得予以没收。鉴于上诉人张胜平、郭尚培、郭丽艳在庭审中认罪、悔罪，赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。关于上诉人张胜平、郭尚培、郭丽艳及上诉人郭丽艳辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判依本案现有证据，根据上诉人犯罪的具体事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人郭尚培所提其被扣押的40000元是其合法财产的上诉理由，经查，郭尚培在一审庭审中表示自愿将被扣押的人民币40000元退赔被害人，原审法院依其请求对该款项做出相应处理且已在判处刑罚时作为酌定量刑情节予以考虑并无不当，对该上诉理由本院不予支持。关于上诉人郭尚培所提其在本案中的所有行为是其在不知情的情况下所为的上诉理由，经查,原判认定上诉人郭尚培没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的事实，有证人李某1的证言及上诉人张胜平、郭尚培、郭丽艳在侦查机关的供述予以证实，可以相互印证，其行为符合相关法律规定，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益的情形，对该上诉理由本院不予支持。关于上诉人郭丽艳及其辩护人所提应认定其为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，原判决依本案现有证据，按照其在共同犯罪中所处地位及所起作用未认定其系从犯并无不当，对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨德顺审判员  赖志勇审判员  李 岩二〇一九年十二月二十三日法官助理隋佳利法官助理杨立刚书记员郑文雅