四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川10民终1047号 上诉人（原审被告）：刘贵华，男，1963年5月29日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：卢忠，内江市东兴区新江法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：隆益华，男，1965年1月20日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘强，四川沱江律师事务所律师。 上诉人刘贵华因与被上诉人隆益华合伙协议纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2018）川1011民初3923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘贵华及其委托诉讼代理人卢忠，被上诉人隆益华的委托诉讼代理人潘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘贵华上诉请求：1.撤销四川省内江市东兴区人民法院（2018）川1011民初3923号民事判决；2.改判驳回隆益华的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由隆益华负担。在本院审理期间刘贵华增加一项上诉请求：请求判决刘贵华不欠隆益华合伙利润86357.36元。事实与理由：一审中隆益华并没有证据证明2015年6月30日至本案一审立案时即2018年9月13日其向刘贵华主张过权利，故本案已过诉讼时效；2012年至2014年刘贵华用自己的中国农业银行、中国邮政储蓄银行的账户多次向隆益华转账，已经超额支付了隆益华的合伙利润。 隆益华辩称，刘贵华一直未告知隆益华等人合伙的经营情况，在隆益华的不断追问下才分配了部分利润，故在合伙经营情况不明的情况，刘贵华诉称的隆益华对于权利的主张已过诉讼时效的理由不能成立；2012年至2014年期间，刘贵华并没有向隆益华支付过合伙利润。 隆益华向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令刘贵华向隆益华支付现已确定的2015年6月30日前的合伙利润86，357.36元及资金利息（自2015年6月30日起，以利润86，357.36元为计算基数，按年利率6%计算，到2018年12月30日止）；2、本案诉讼费由刘贵华承担。 一审法院认定事实：刘贵华于2010年5月6日与周辉签订了一份《合伙协议书》，该合同约定：“第一条、合伙宗旨：双方共同经营、共同发展；第二条、合伙项目名称：呼和浩特送变电生产实验调度楼；第三条、合伙经营项目和范围：包工包料；第四条、合伙期限自2010年5月6日至工程完工日止；第五条、出资金额、方式、期限：（一）合伙人刘贵华以现金方式出资，计人民币3,000,000元，叁佰万元整。（二）合伙人周辉完成送变电生产试验调度楼项目建设所有相关事宜。……第六条、盈余分配与债务承担。合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。盈余分配：合伙双方各占盈利总额的50%，按比例分配。……”合同签订后，周辉按约完成了送变电生产试验调度楼的相关手续，并以四川省泸州市第七建筑工程公司的名义交纳了2,000,000元工程质保金，该工程于2012年开工，2013年10月验收完毕。2010年6月3日，夏永玖、李甲均与刘贵华三人签订了该项目的书面《合伙协议》，约定：“一、工程总投资3,000,000元人民币，以100,000元人民币为一股，以出资比例占股。二、在施工中，合伙人中李甲均、夏永玖不参与现场管理，但有权咨询工程运行状况。三、合伙人中李甲均持股以后，如出现工程缺钱情况下，不再投资。四、合伙人投资情况：李甲均200,000元、夏永玖500,000元。五、工程完工结算后，亏盈按投资比例分配。全体合伙人签字：刘贵华、夏永玖、李甲均2010年6月3日。”合同签订后，三合伙人按约履行了自己的义务，夏永玖按约交纳了500,000元股金。合伙人李甲均在工程之前就退股，夏永玖、刘贵华双方均予认可。2010年初，刘贵华、隆益华双方就内蒙古电业局办公楼施工项目（内蒙古送变电生产实验楼工程）达成口头的合伙投资协议，约定工程总投资为人民币3,000,000元，隆益华投资300,000元占总投资的十分之一，并按投资比例分配利润。2010年4月14日，隆益华按照上述约定向刘贵华被告转款200,000元，剩余100,000元由案外人刘远德于2011年7月29日转账给了刘贵华，合计投资款300,000元。2015年3月22日，刘贵华、隆益华及谢仕光、周辉等人在《内蒙古送变电工地收取费用情况》上签字、捺印。2015年3月23日，夏永玖、谢建平（即谢仕光）、周辉及刘贵华、隆益华对该工程项目的收支情况进行了核算，确定工程总支出为28,050,348元。另顶当代房四套抵工程尾款2,818,138元未实现，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司尚欠周辉、段春宝及刘贵华承建内蒙古送变电生产试验调度楼工程款2,818,138元。截止2015年6月30日，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司共支付刘贵华施工费31,277,495.12元，工程总支出为28,050,348元，故该工程截止2015年6月30日的利润为3,227,147.12元。但周辉与刘贵华签订的《合伙协议书》的时间在夏永玖与刘贵华签订的《合伙协议》之前，且该协议合法有效，并已实际履行。为保护其他合法合伙人的利益，夏永玖所分得的利益额应为扣除周辉所占50%的比例后的六分之一，即金额为268,929元，但其中125,000元已另案处理，应予以扣减，扣减后夏永玖应得利润为143,929元。因顶当代房四套未能实现，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司尚欠周辉及刘贵华工程款2,828,138元，可另行主张权利。另查明，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司于2016年12月6日出具证明，其中载明：“……内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司与周辉及被告刘贵华承建内蒙古送变电生产调度楼，送变电生产调度楼付款明细中的顶当代房四套（周辉），房号分别为（Z158、Z159、Z141、Z142）价值2,818,138元……因2014年，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司与周辉及刘贵华有协议，若付人工工资现金4,900,000元，此四套房周辉退回给内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司，此款项在付款明细的最后一栏中体现。截止2015年6月30日甲方（内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司）付乙方（刘贵华方）施工明细款为31,277,495.12元减去价值为2,818,138元顶当代房四套剩余28,459,357.12元为甲方所付乙方的实际款项。同时之前内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司承诺给周辉及刘贵华的四套房协议作废，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司已收回抵顶当代房屋四套。”另查明，《送变电生产试验调度楼付款明细》载明：甲方：内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司，乙方：刘贵华、周辉、段春宝承建内蒙古送变电生产试验楼。谢建平与谢仕光系同一人。刘贵华已向隆益华支付75,000元合伙利润。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案一审争议焦点为：1.隆益华与刘贵华之间是否存在口头的合伙协议；2.如果存在合伙协议，隆益华与刘贵华之间的合伙利润是多少，隆益华应分得多少利润；3.本案诉讼时效是否已过。1.关于隆益华与刘贵华之间是否存在口头的合伙协议的问题。从现有证据能够看出，本案所涉内蒙古送变电生产调度楼工程中，隆益华有向刘贵华提供了共计300,000元的转款凭证，且在经营过程中，2015年3月22日，隆益华、刘贵华及谢仕光、周辉等人在《内蒙古送变电工地收取费用情况》上签字、捺印；2015年3月23日，各方对合伙支出情况进行核算时，夏永玖、周辉、刘贵华以及谢建平（即谢仕光）、隆益华均签字、捺印予以确认等部分证据有隆益华、刘贵华本人等签字确认，结合整个案情及相关证据，隆益华、刘贵华双方之间关于内蒙古电业局办公楼施工项目（内蒙古送变电生产实验楼工程）的口头投资合伙协议成立，隆益华向刘贵华合伙投资300,000元成立，一审法院依法予以确认。2.关于隆益华与刘贵华之间的合伙利润是多少，隆益华应分得多少利润的问题。周辉与刘贵华的《合伙协议书》约定被告刘贵华出资3,000,000元，与刘贵华同夏永玖、李甲均《合伙协议》中合伙总投资相同，而不论是哪一份合伙协议，均是指向同一合伙项目即内蒙古送变电生产调度楼工程，结合前述周辉与刘贵华均系工程项目直接相对方的事实，应当认为“大合伙套小合伙”的情况更为符合本案客观情况，周辉与刘贵华系“大合伙”，夏永玖、李甲均、隆益华等与刘贵华系“小合伙”，“小合伙”的总额仅是“大合伙”中刘贵华所占部分，故夏永玖及隆益华等在“小合伙”中的利润分配仅能在扣除周辉“大合伙”中所占50%份额后进行计算。2015年3月23日，隆益华、刘贵华及其他合伙人共同确认，上述工程共支出28,050,348元。截止2015年6月30日，甲方(内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司)付乙方（刘贵华方）施工明细款为31,277,495.12元元，即上述工程总收入为31,277,495.12元，截止2015年6月30日的利润为3,227,147.12元（31,277,495.12元-28.050,348元），扣除周辉“大合伙”中所占50%份额后进行计算，刘贵华方应得的利润为1,613,573.56元（3,227,147.12元÷2）。为此，根据隆益华的投资款300,000元，至少应分得十分之一的利润即161,357.356元（1,613,573.56÷10），经多次催讨，刘贵华已向隆益华支付75,000元合伙利润，尚欠86,357.36元（161,357.356元-75,000元），故隆益华要求刘贵华支付合伙利润86,357.36元，于法有据，一审法院予以支持。对于隆益华主张的刘贵华逾期未付应支付资金占用利息的请求，于法无据，一审法院不予支持。3.关于本案诉讼时效是否已过的问题。在合伙利润确认后，隆益华及其他合伙人等多次向刘贵华催讨，产生诉讼时效中断，诉讼时效未超过。综上所述，一审法院在查明事实、分清是非责任的基础上，调解无果，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、刘贵华于本判决生效后十日内向隆益华支付合伙利润86,357.36元（大写：捌万陆仟叁佰伍拾柒圆叁角陆分）；二、驳回隆益华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,195元（已减半收取）、申请费1,045元，合计2,240元，由刘贵华负担。本案诉讼费2,240元已由隆益华预交，刘贵华在向隆益华支付上述款项时一并向隆益华付清。 二审期间，刘贵华向本院提交了以下材料作为新证据： 刘贵华信访意见处理的意见书； 证明：四套房屋的价值没有体现和收取，刘贵华在没有收取到该四套房屋价值的时候内江市中级人民法院的判决就不能实现。 隆益华质证意见：该证据不符合证据三性，不予认可。 本院认证意见：该证据只是对刘贵华信访的处理意见，但是并不能达到其证明目的，不予采信。 本院补充查明，周光平、夏永玖、周辉、刘贵华以及谢建平（谢仕光）、隆益华分别在2015年3月21日《总计材料款》、2015年3月22日《内蒙古送变电工地材料开支情况》、2015年3月23日《内蒙古送变电工地总收支情况》等开支记录上签字。 另查明，2015年3月23日《内蒙古送变电工地总收支情况》载明“总支出情况28050348元”，对于收入和利润等均没有写明；二审庭审中刘贵华称：没有结算依据，只是针对原来支出的情况进行了一个统计，各个合伙人在总支出上面签字了的。 隆益华的委托诉讼代理人在庭审中述称是隆益华是根据四川省内江市中级人民法院（2018）川10民终456号民事判决载明“由于刘贵华、周辉未提起上诉，夏永玖对合伙收入31,277,495.12元和支出28,050,348元不存异议，本院对一审判决据此认定的合伙利润3,227,147.12元予以确认。在此前提下，各合伙人应分得的利润也应予以确定。”的内容主张权利的。四川省内江市中级人民法院（2018）川10民终456号民事判决于2018年6月28日分别送给该案的各方当事人，并于当日生效。 再查明，2018年9月13日隆益华向四川省内江市东兴区人民法院提起本案诉讼。 刘贵华向本院申请调取隆益华在中国农业银行、中国邮政储蓄银行的银行账户，以证明其向隆益华已超额支付了工程利润的事实。本院调查隆益华在中国农业银行没有开设账户，在中国邮政储蓄银行开设有3个账户分别为：62×××39、62×××95、62×××15。经刘贵华核对其并没有向隆益华转款的记录，并于2019年12月17日刘贵华向本院提交了《情况说明》。 二审经审理查明的其余案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点：本案是否已过诉讼时效，刘贵华是否已向隆益华支付完合伙利润。 关于本案是否已过诉讼时效的问题，根据本案查明事实，2010年4月14日，隆益华按照上述约定向刘贵华转款200,000元，剩余100,000元由案外人刘远德于2011年7月29日转账给了刘贵华，合计转投资款300,000元。之后夏永玖、周辉、刘贵华以及谢建平（谢仕光）、隆益华分别在2015年3月21日《总计材料款》、2015年3月22日《内蒙古送变电工地材料开支情况》、2015年3月23日《内蒙古送变电工地总收支情况》等开支记录上签字。现隆益华主张其与刘贵华之间就内蒙古电业局办公楼施工项目（内蒙古送变电生产实验楼工程）达成了口头的合伙协议的主张成立。 2015年3月23日《内蒙古送变电工地总收支情况》载明“总支出情况28050348元”，对于收入和利润等均没有写明，故该记录不能说明隆益华与刘贵华已经进行了结算；且在庭审中刘贵华称：没有结算依据，只是针对原来支出的情况进行了一个统计，各个合伙人在总支出上面签字了的。但现刘贵华主张合伙已经结算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应当承担举证不能的不利后果。而隆益华现在主张其是根据四川省内江市中级人民法院（2018）川10民终456号民事判决进行结算计算的利润分成，本院予以认可。该判决是于2018年6月28日分别送给该案的各方当事人，并于当日生效，视为该合伙于2018年6月28日进行了结算。故本案诉讼时效应当自2018年6月28日起计算，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，至隆益华于2018年9月13日向四川省内江市东兴区人民法院提起本案诉讼，并没有超过诉讼时效。故本案没有过诉讼时效。 关于刘贵华是否已向隆益华支付完合伙利润的问题，根据隆益华的投资款300000元，其可以分得的利润即161357.356元（1613573.56÷10），经多次催讨，刘贵华已向隆益华支付75000元合伙利润，尚欠86357.36元（161357.356元-75000元），且经本院调查及刘贵华进行核对并没有与隆益华在中国邮政储蓄银行开设的3个账户分别为：62×××39、62×××95、62×××15有转款记录，故刘贵华并无证据证明其已经向隆益华支付了超额的合伙利润，其应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，刘贵华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照、《中华人民民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2390元，由刘贵华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 锋 审 判 员  吴 敏 审 判 员  王 侯 二〇一九年十二月十七日 法官助理  荔杨博 书 记 员  周 雪