广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24766号上诉人（原审原告）：曹益柳。委托诉讼代理人：何平毅，广州市法律援助处指派广东和其中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：敏腾（广州）实业有限公司。法定代表人：陈景裕，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘燕萍，该公司员工。上诉人曹益柳因与被上诉人敏腾（广州）实业有限公司（以下简称“敏腾公司”）劳动争议一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人曹益柳一审起诉请求：1.确认曹益柳与敏腾公司自2007年8月9日至2019年4月2日期间存在劳动关系的事实；2.敏腾公司立即支付解除劳动合同经济补偿金43594.08元给曹益柳；3.敏腾公司承担案件全部诉讼费和其他费用。原审法院判决：一、确认曹益柳与敏腾公司自2016年12月1日至2019年4月2日期间存在劳动关系；二、驳回曹益柳的其余诉讼请求。案件受理费10元，由曹益柳负担。判后，上诉人曹益柳不服，向本院提起上诉。上诉人曹益柳上诉请求：1、判决确认曹益柳与敏腾公司自2007年8月9日至2016年11月30日期间存在劳动关系的事实（即2007年8月9日至2019年4月2日期间存在劳动关系）；2、判决敏腾公司立即支付解除劳动合同经济补偿金43594.08元给曹益柳；3、判决敏腾公司承担本案全部诉讼费用和其他费用。事实与理由：一、一审对敏腾公司与曹益柳双方劳动关系继承和存续事实，未作正确认定，是错误的。曹益柳从2007年8月9日起进入敏腾公司处工作，至敏腾公司与曹益柳正式解除劳动合同的2019年4月2日止，前期被派遣劳动用工的事实，已由敏腾公司后来追认和确认为曹益柳与敏腾公司之间建立劳动合同关系的事实。（一）双方的劳动关系，前期名为派遣行为，实际是敏腾公司隐瞒真实劳动合同关系的事实，让曹益柳一致以为是双方签订的《劳动合同》和存在劳动合同关系。1、曹益柳于2007年8月9日劳务派遣到敏腾公司处，一致在3/F组装部门从事组装、包装工作，一直至双方于2019年4月3日解除劳动合同关系。在上述工作期间，敏腾公司安排曹益柳与贵州浩洋公司签订了《劳动合同》，劳动合同期限是2007年11月29日至2009年11月28日。之后，敏腾公司又安排曹益柳与河源浩洋公司签订《劳动合同》，劳动合同期限是2008年8月5日至2014年2月28日。再之后，敏腾公司安排曹益柳与广东红海惠州公司签订《劳动合同》，劳动合同期限是2011年2月1日至2015年1月31日。上述合同期间，敏腾公司安排广州红海人力资源集团股份有限公司番禺分公司为曹益柳购买部分社会保险。2、上述曹益柳与派遣公司签订的《劳动合同》，实际上均由敏腾公司劳动人力资源部的人给付合同文本和办理签名手续。敏腾公司故意用不同的形式，拿不同公司的劳动合同给曹益柳等员工签订，故意只给最后一页给曹益柳签名，曹益柳没有估计敏腾公司的欺诈性，没有认真看合同甲方名称，当时没在意就签字了。3、敏腾公司曾在仲裁阶段，承诺会在五月份发给曹益柳四月份工资。但至今没有支付。从上述事实说明，敏腾公司一直对曹益柳存在欺诈的行为，隐瞒事实和欺诈、巧取豪夺，侵占曹益柳权益。曹益柳等一直以为是敏腾公司的劳动人力资源部的人与曹益柳签订合同，那就是敏腾公司与曹益柳存在劳动合同关系，是敏腾公司存在故意隐瞒和欺诈造成的事实。(二)双方以后来的实际行为，变更了前期曹益柳与派遣单位的劳动合同关系，敏腾公司继承和确认双方劳动合同关系自2007年8月9日至2019年4月2日的事实。1、一直到2016年11月，敏腾公司所有签订这种调包劳动合同甲方名称的事情被同事发现，为曹益柳等员工买的社保也有问题（以前查不出社保明细），敏腾公司扣除了曹益柳等社保自缴款项后，也没有为曹益柳等足额购买社保和全部险种，有段时间扣除曹益柳等自缴款项后也没有给曹益柳等员工购买社保(见社保明细清单)。2、2016年11月，签订这种所谓派遣劳动合同的员工，自发组织全员罢工，要求敏腾公司就上述种种问题给个说法，补全补缴社保。在劳动部门的介入后，敏腾公司答应曹益柳等员工；为曹益柳等员工将所有社保转回为番禺区购买社会保险和补全险种，并在2016年11月21日为愿意留下继续工作的员工重新签订敏腾公司的《劳动合同》，并且增加工龄连续计算的条款，所以敏腾公司在2016年11月21日《劳动合同》中第十二条第11款手写“工龄连续计算”的内容。3、对于“工龄连续计算”的约定，敏腾公司实践中是这样做的，这是事实，不能否认。敏腾公司对于不愿意留下继续工作的员工，在公司以往工作一年给予一个月工资的补偿金。如陈茂香、闭雪爱等在罢工不愿继续留下工作的，敏腾公司赔付了全部工龄的补偿金。敏腾公司对与曹益柳同样留下来继续工作的员工，也是将以往与派遣公司签订劳动合同的工龄，计算为与敏腾公司的劳动合同工龄，在合同期满后给付补偿金。如何昌琼、白开惠是留下继续工作，在合同期满后离职，敏腾公司按照以往连续在厂的工龄支付补偿金给他们的。基于敏腾公司认可“工龄连续计算”的事实后，曹益柳继续留下工作。并且，与曹益柳一样原签订派遣劳动合同的人员，在前段时间才解除劳动合同关系，也获得全部工龄的补偿金。4、从敏腾公司与曹益柳第二次就签订无期限《劳动合同》的情形，也可以肯定敏腾公司继承和确认双方劳动合同关系自2007年8月9日至2019年4月2日的事实。（1）第一次签订《劳动合同》：于2016年11月21日，敏腾公司与曹益柳第一次签订了《劳动合同》，双方劳动合同关系从2016年12月1日至2017年8月8日；并且增加工龄连续计算的条款，所以敏腾公司在2016年11月21日《劳动合同》中第十二条第11款手写“工龄连续计算”的内容。（2）第二次签订无固定期限的《劳动合同》：于2017年8月10日年底，敏腾公司与曹益柳第二次签订了无固定期限的《劳动合同》，双方劳动合同关系从2017年8月9日至合同约定终止的事由出现为止。签订无固定期限的《劳动合同》，一般是在签订两次有期限的劳动合同之后，也就是说，在第三次签订劳动合同时，双方才能签订无固定期限的劳动合同。（3）《劳动合同法》第十四条规定签订无固定期限的劳动合同条件：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的：(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。由此可以看出，敏腾公司将派遣公司与曹益柳签订的劳动合同的期限，看作是第一次签订《劳动合同》的形式；于2016年11月21日签订的《劳动合同》，看作是第二次签订《劳动合同》的形式；从而认定曹益柳与敏腾公司的劳动合同期间已满十年，再在2017年8月10日，敏腾公司与曹益柳第二次签订《劳动合同》，看作是第三次签订《劳动合同》的形式，那就是双方签订的无固定期限的《劳动合同》。因此，可以肯定敏腾公司继承和确认双方劳动合同关系自2007年8月9日至2019年4月2日的事实，确认敏腾公司与曹益柳双方之间劳动关系存续期间为11年零8个月的事实。二、敏腾公司确实存在没有足额发给广州市最低工资、欠缴或没有全额办理社会保险金额等情形，曹益柳被逼解除劳动合同，敏腾公司应当支付解除劳动合同经济补偿金43594.08元给曹益柳。1、曹益柳提供的工资表，其中“基本工资”栏目，证明敏腾公司发给曹益柳的基本工资，确实没有达到广州市当年度最低工资保障水平。看似总额超过，但实际是将劳动报酬的款项分解，把应当另外计算的加班工资、高温补贴等加入为正常上班的工资，掩饰其发给曹益柳的“基本工资”不足广州市当年度最低工资保障水平。2、曹益柳提供社会保险《缴费历史明细表》，证明敏腾公司及前面的贵州浩洋公司、河源浩洋公司、广东红海惠州公司确实没有为曹益柳缴纳足额社会保险。敏腾公司扣除了曹益柳等社保自缴款项后，也没有为曹益柳等足额购买社保和全部险种，有段时间扣除曹益柳等自缴款项后也没有给曹益柳等员工购买社保(见社保明细清单)。（1）敏腾公司如果与前面贵州浩洋公司、河源浩洋公司、广东红海惠州公司签订了派遣合同，应该督促这些派遣公司为曹益柳等足额办理和缴纳社会保险费。但这些派遣公司没有为曹益柳等足额办理和缴纳社会保险费，敏腾公司应当承担自己份内责任。（2）敏腾公司既然与曹益柳在《劳动合同》中约定“工龄连续计算”，那么，前面派遣单位欠缴的社会保险金额，敏腾公司应当全面补足欠缴曹益柳的社会保险金额。曹益柳多次向敏腾公司提出要求，并向社保和税务部门投诉。但相关部门不积极处理和回复曹益柳。敏腾公司不予理睬，也不予补足。曹益柳文化太低，一些问题不会表达，三下两下就给有关部门推搪出来，没有办法。3、由于敏腾公司的上述违法行为，曹益柳多方投诉和请求不能解决，双方因此发生纠纷。工作期间，曹益柳多次与敏腾公司沟通，要求补全补缴社保，敏腾公司却搪塞，不予办理。由于曹益柳快退休了，敏腾公司还没办理，致使曹益柳无法正常享受社保的退休待遇，合法权益受到损害。至此，为维护合法权益，曹益柳被迫于2019年3月29日提出解除双方劳动合同，至2019年4月3日后双方的劳动合同关系解除。4、曹益柳解除《劳动合同》，符合《劳动合同法》第三十八条“(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的情形。曹益柳解除《劳动合同》，是基于敏腾公司存在过错，是过错性解约，是敏腾公司作为用人单位存在过错，违反了劳动合同或者其他相关法律、法规规定，侵犯了劳动者的合法权益，曹益柳一方可以依法解除劳动合同。劳动合同法第38条规定了过错性解约的几种情况。（1）敏腾公司作为用人单位未依法或监督派遣公司为曹益柳交纳全额社会保险，损害了曹益柳的合法权益。依法为劳动者交纳社会保险是《社会保险征缴暂行条例》规定的用人单位的法定义务。国家和地方相关法律、法规对劳动者和用人单位缴纳社会保险的时间、标准和交纳方式都有着明确的规定，用人单位应当按照这些法律、法规的规定为劳动者交纳社会保险，履行代扣代缴等义务。如果用人单位违反这些法律、法规的规定，不为劳动者交纳社会保险或者不按照标准缴纳社会保险，劳动者可以单方解除劳动合同并有权要求用人单位补交社会保险，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（2）敏腾公司作为用人单位违反法律、法规规定，未依法或未监督派遣公司为曹益柳交纳全额社会保险，损害了曹益柳权益。敏腾公司与派遣公司的合同和规定，应当是保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，进行企业管理的重要组成部分和依据。敏腾公司在签订派遣合同时，对涉及劳动者切身利益的社会保险时，应当按照劳动合同法的规定，督促派遣公司履行该法律责任。但派遣公司违反该规定，没有为曹益柳交纳全额社会保险，损害了曹益柳权益。敏腾公司在继承和确认双方劳动合同关系自2007年8月9日开始后，也违反该规定，没有补全补缴欠缺的社会保险费，损害了曹益柳的合法权益。曹益柳作为劳动者，在合法权益受到损害的情形下，有权单方解除劳动合同，敏腾公司作为用人单位应当向劳动者支付经济补偿。5、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用工单位应当支付经济补偿金。《劳动合同法》第四七七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，没满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。敏腾公司与曹益柳双方之间劳动关系存续期间为11年零8个月，计算补偿金的年限为12年。即敏腾公司应支付12个月的经济补偿金给曹益柳。由于曹益柳前十二个月月平均工资标准为3632.84元，曹益柳12年的经济补偿金为43594.08元。曹益柳解除劳动合同的形式符合上述应支付补偿金的法律规定，敏腾公司应支付补偿金给曹益柳。三、综上所述，曹益柳恳请法院确认：1、基于敏腾公司在2016年11月21日直接与曹益柳签订了《劳动合同》，并在该合同第十二条第11款约定“工龄连续计算”的内容，以及后来确定无固定期限《劳动合同》、其他同类人员合并计算在敏腾公司期间工作工龄支付补偿金的事实，确认曹益柳自2007年8月9日至2016年11月21日在敏腾公司处工作的工龄，也连续计算为曹益柳与敏腾公司存在劳动合同关系的工作工龄，一直至2019年4月3日止合计工龄11年8个月。2、敏腾公司存在上述违法行为，侵犯曹益柳权益，逼迫曹益柳单方解除劳动合同，应当归责于敏腾公司。敏腾公司应当承担解除双方劳动合同关系的责任，支付解除劳动合同经济补偿金43594.08元给曹益柳。另外，根据劳动争议司法解释四第五条规定，非劳动者原因从原用人单位安排到新用人单位，曹益柳仍在原场所工作，本案派遣单位由贵州公司、河源公司、红海公司变更为敏腾公司，但曹益柳工作场所没有变更。曹益柳在贵州公司、河源公司、红海公司工作，是敏腾公司安排。贵州公司、河源公司、红海公司轮流和曹益柳签订劳动合同，有工龄连续计算的手写字体，故曹益柳和敏腾公司的劳动关系存续期间应连续计算。请法院依法支持曹益柳的全部诉讼请求。被上诉人敏腾公司答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方劳动关系的确认是以双方签字盖章的书面劳动合同为准，劳务派遣用工作为一种灵活的用工模式，是国家大力发展和支持。敏腾公司使用派遣人员符合当时法律法规规定。曹益柳和敏腾公司自2016年12月1日签订劳动合同建立劳动关系，敏腾公司已经为曹益柳参加社会保险，且敏腾公司在合作期间也有给社保费用人力资源公司帮曹益柳缴纳社保，敏腾公司已经足额缴纳曹益柳社保，敏腾公司在用工期间不存在过错行为，不存在劳动合同法第三十八条第二项规定需要支付解除劳动合同经济补偿金的行为。曹益柳2019年3月30日邮寄解除劳动合同通知书，要求解除劳动关系，此时曹益柳还在敏腾公司工作，没有就相关问题向人事部反映情况，而是采取邮件通知的方式解除劳动合同，可得知曹益柳是1969年5月24日出生，2019年5月24日达到法定退休年龄，根据劳动合同法规定，劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，单位不需要支付劳动者解除劳动关系经济补偿金，曹益柳就是考虑这个问题才提前通知敏腾公司解除劳动合同。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为：本案主要争议焦点：（一）劳动关系存续期间的确定；（二）解除劳动合同的经济补偿。关于焦点（一）双方争议的劳动关系的存续期间，2007年8月9日至2016年11月30日期间，曹益柳通过与案外人签订劳动合同，以劳务派遣的形式被安排在敏腾公司工作，该期间与曹益柳存在劳动合同关系的是劳动合同定明的案外人用人单位，敏腾公司为曹益柳的用工单位而非用人单位。其二，工作年限与劳动关系存续期间并非同一概念，工龄可以由多个用人单位合并计算，而劳动关系存在期间是指劳动者与用人单位确立劳动权利义务关系的期间。本案中虽然敏腾公司在双方于2016年11月21日签订的劳动期限为2016年12月1日至2017年8月8日的劳动合同中明确工龄连续计算，并不能产生变更曹益柳在此前即上述争议期间与案外人签订劳动合同，建立劳动关系法律事实的效力。因此，曹益柳请求确认其与敏腾公司签订劳动合同前的上述期间即2007年8月9日至2016年11月30日，与敏腾公司存在劳动关系缺乏事实和法律依据，原审判决驳回其该项请求并无不当。关于焦点（二）解除劳动合同的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，曹益柳以敏腾公司“倒派”用工违法，未足额购买社保，没有支付加班费、高温津贴、未休年休假工资为由解除劳动合同，并要求敏腾公司支付解除劳动合同的经济补偿金，本院经审查认为，对于存在未足额支付社保费用的情形，曹益柳可通过向社保部门请求责令敏腾公司补缴予以救济。其次，对于曹益柳主张的敏腾公司发放的基本工资低于法定最低工资标准的情况，敏腾公司关于工资条存在基本工资低于法定最低工资金额是由于曹益柳当月不满勤，按最低工资标准核发的基本工资相应减少的解释合理。对于曹益柳主张敏腾公司存在倒派用工，没有依法支付加班费、高温津贴、未休年休假工资支付争议，本院认可原审根据双方当事人的诉辩意见和提交的证据，对相关事实的认定和处理意见，不再赘述。经审查，曹益柳要求敏腾公司支付解除劳动合同经济补偿金的理据不足，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人曹益柳负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇一九年十二月二十六日书记员  薛淑婷赵智荣