湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3325号上诉人（原审原告）：黄守砚，女，1972年11月6日出生，土家族，住建始县。委托诉讼代理人：赵倩，湖北瀛沧律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂娟，湖北瀛沧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王少华，男，1968年3月20日出生，汉族，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审被告）：江建立，1973年7月21日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人，王少华，系江建立之夫。被上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市城东大道32-2号。统一社会信用代码91420500571515761P。负责人：汪浩波，该支公司总经理。委托诉讼代理人：胡恒洋，湖北黄鹤律师事务所律师。上诉人黄守砚因与被上诉人王少华、江建立、英大泰和财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称泰和公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄守砚上诉请求：撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2044号民事判决，依法改判。事实及理由：一、一审法院对误工费、护理费的认定适用法律错误，导致误工费、护理费的标准和天数认定错误。1、一审法院认定，“原告主张的误工工资，因原告属于彩票销售人员，其月工资属于不固定状态，故不能依据原告提供的证据确定月工资标准，本院依照居民服务业工资收入标准计算。”但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”黄守砚认为，既然一审法院认定黄守砚是无固定收入，那么就应当按司法解释以其最近三年的平均收入来计算误工费。黄守砚在一审时，提交了近三年2015年12月1日至2018年12月1日之间其在彩票站工作的收入证明。近三年来，该彩票站的销售总额为7090922元，根据中国福利彩票发行中心宜昌管理站出具的证明和黄守砚签订的《劳务协议》可以确定，黄守砚的每月的收入是销售额的5.6%，并且黄守砚主动在收入中减出每月支付的房租水电，最后计算出黄守砚每月收入为10118.1元/月、337.27元/天。黄守砚认为，在黄守砚提供自己收入的情况下，法院应按其实际收入来计算误工费。特别是，即使法院要以同行业上一年度职工平均工资计算，也不应当适用居民服务、修理和其他服务业的标准。因为，依照我国《彩票管理条例》、《国务院关于加强彩票市场管理的通知》、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格彩票市场管理禁止擅自批准发行彩票的通知》确定了国务院财政部门负责全国的彩票监督管理工作，中国人民银行是国务院主管彩票的机关，彩票行业属金融业。综上所述，黄守砚认为，一审法院不应当用居民服务业标准计算黄守砚的误工费。2、一审法院认定：“误工天数计算至定残日前一天”。但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”黄守砚认为，该条款中，对于计算至定残日前一天用的是“可以”而非“应该”，不具有强制性。故，在黄守砚可以提供医疗机构出具的证明时，应当优先依据医疗机构出具的证明来确定误工时间，实际天数为174天。毕竟，对于病人的实际情况，只有治疗机构出具证明的才是最权威、最符合实际情况的。而且，黄守砚在一审起诉状中也阐明，当时是因为王少华的催促其尽快鉴定尽快解决，才在出院后的第二天就去进行鉴定。如果黄守砚积极配合肇事者解决纠纷反而导致自己应有的赔付减少，是不公平、不合理也是与法律规定相悖的。3、一审法院认定：“因原告未提交其丈夫的工资流水，故本院参照居民服务行业的标准确认护理费金额”黄守砚认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，黄守砚已经提交了丈夫于祥明的收入证明，因为其工资是现金发放所以无法出具银行流水，但该证明也是真实、合法、有效的证明。护理费应该按照于祥明实际减少的收入计算。一审法院对黄守砚提交的证据视而不见，直接参照居民服务业工资标准认定护理费是错误的。4、一审法院对护理天数认定为90天，黄守砚认为远低于其实际需要的天数。黄守砚根据其住院天数及复诊时的医嘱计算的天数为173天，减去王少华请人护理并支付护理费的天数23天，应为150天。而且依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。黄守砚认为，医疗机构根据诊断确定的黄守砚需要护理的天数才是本案中黄守砚应当适用的正确护理天数。二、一审法院在本案中确定的精神损害赔偿金过低，甚至低于王少华在一审答辩中自认的金额。本次事故对黄守砚的身心造成较大的创伤，黄守砚腰椎压缩性骨折会跟随上诉人一辈子，从此以后不能从事体力活、不能久坐，日常生活受限，甚至原工作都不能再从事。根据宜昌市的生活水平一审法院认定仅仅1000元精神抚慰金不能抚慰这次交通事故给黄守砚造成的伤痛。特别是，在一审庭审中，泰和公司自认可以给付2000元，但一审法院仅确认1000元过低，请求二审法院依法改判。王少华、江建立、泰和公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。黄守砚向一审法院起诉请求：判令王少华、江建立、泰和公司连带赔偿185553.62元（医疗费2828.64元、护理费27680元、住院伙食补助费4100元、营养费8650元、误工费58684.98元、后续治疗费2000元、残疾赔偿金68910元、精神抚慰金10000元、鉴定费2200元、交通费500元）。一审法院认定事实：2018年12月1日8时，王少华驾驶车牌号为鄂Ｅ×××××的小型客车沿云集路行驶至云集路云集快捷酒店门前路段时，与骑共享单车的黄守砚发生挂碰，导致黄守砚受伤、两车受损的交通事故。后黄守砚被送往宜昌市第二人民医院住院治疗至2018年12月24日出院（共住院23天），出院诊断为腰1椎体压缩性骨折、左侧面部、手掌皮肤擦伤、左小腿软组织损伤，生活医嘱为普食、注意休息、全休3月。2019年2月8日入住宜昌市中心人民医院康复医学病区治疗至2019年4月8日出院（共住院59天），出院医嘱为继续口服药物治疗、全休1月、院外注意休息、建议陪护并精心护理、加强营养、一个月后门诊复查等。两次住院合计支付住院费、门诊费20167.41元，均由王少华支付。王少华支付2018年12月1日至2018年12月23日的护理费2720元、支付黄守砚生活费2000元。黄守砚垫付门诊复查费1528.64元、第二次住院费1300元。该事故经宜昌市公安局交通警察事故处理大队认定，王少华负此次事故全部责任，黄守砚不负责任。2019年4月9日，黄守砚委托宜昌大公法医司法鉴定所对其伤残程度、后期治疗费、误工、护理、营养时限进行鉴定，该所于2019年4月11日出具《司法鉴定意见书》：黄守砚伤残程度为十级，后期治疗费为2000元、误工损失日150日、护理时限82日、营养时限60日。黄守砚支付鉴定费2200元。王少华及泰和公司对该份鉴定意见均无异议，但认为护理期限、误工期限应由法院核定。一审另认定，1、王少华驾驶的鄂Ｅ×××××车辆在泰和公司投保交强险和商业第三者责任险，并购买不计免赔，事故发生时在该份保险承保期限内。2、黄守砚是农村户口，从2016年9月至今一直居住在宜昌市××岗区大公桥街××号，在彩票投注站做营销与管理工作。一审法院认为：我国公民的身体健康权受法律保护。黄守砚在交通事故中受伤，系王少华驾驶车辆未确保安全造成，王少华应该承担事故的全部责任，王少华所驾车辆系家庭用车，投保了交强险、商业第三者责任险，承担保险责任的公司泰和公司应根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，按照下列顺序予以赔偿：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。王少华是合法驾驶者，车主江建立对本次交通事故的发生无过错，故不应承担责任。黄守砚主张的鉴定费2200元、后期治疗费2000元予以确认；黄守砚主张的医疗费，因王少华垫付了20167.41元，一并纳入本案审理，黄守砚自行垫付医疗费2828.64元，予以确认，王少华垫付款在保险公司支付理赔款时一并支付；黄守砚主张的住院伙食补助费，参照《宜昌市市直行政机关和事业单位差旅费管理办法》的规定计算为50元/天，确认为4100元（50元/天×82天），王少华已支付2000元，保险公司支付理赔款时一并支付，保险公司还应支付2100元；营养费时限参考医疗机构出具的诊断证明确认为112天（住院天数82天+30天医嘱），确认为5600元（50元/天×112天）；黄守砚主张的误工工资，因黄守砚属于彩票销售人员，其月工资属于不固定状态，故不能依据黄守砚提供的证据确定月工资标准，一审依照居民服务业工资收入标准计算。误工天数计算至定残日前一天，具体天数为130天，确认误工费为13852.8元（38897元/年÷365天×130天）；黄守砚主张的护理费，因黄守砚未提交其丈夫的工资流水，故参照居民服务行业的标准确认护理费金额为12310.4元（38897元/年÷365天×90天+2720元），王少华已支付2720元，在支付保险理赔款时一并支付，保险公司还应支付9590.4元；关于黄守砚主张的精神损害抚慰金，参照黄守砚伤残情况酌情支持为1000元；黄守砚所诉残疾赔偿金应以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算。黄守砚虽然户籍登记为农村居民，但居住在城镇，其收入来源于城镇，依城镇居民人均可支配收入34455元/年计算黄守砚残疾补偿金为68910元（20年×34455元/年×10%）；黄守砚诉请的交通费酌情支持200元。综上，黄守砚的损失，由泰和公司在交强险医疗赔偿限额内赔偿黄守砚医疗费2828.64元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费13852.8元、精神抚慰金1000元、残疾补偿金68910元、护理费9590.4元、交通费200元，合计93553.2元，二项合计96381.84元。泰和公司在商业第三者责任险限额内赔偿住院伙食补助费2100元、营养费5600元、后续治疗费2000元，合计9700元。泰和公司在交强险医疗赔偿限额内支付王少华垫付的医疗费7171.36元，死亡伤残赔偿限额内支付王少华垫付的护理费2720元，在商业第三者责任险限额内支付王少华垫付的医疗费12996.05元、住院伙食补助费2000元，合计24887.41元。黄守砚支付的鉴定费2200元，由王少华赔偿，黄守砚无过错，不承担本次交通事故赔偿责任。基于上述理由，一审遂依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、泰和公司在交强险限额的医疗赔偿限额内赔偿黄守砚医疗费2828.64元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿黄守砚误工费13852.8元、精神抚慰金1000元、残疾补偿金68910元、护理费9590.4元、交通费200元，合计93553.2元，二项合计96381.84元。二、泰和公司在商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿黄守砚住院伙食补助费2100元、营养费5600元、后续治疗费2000元，合计9700元。三、泰和公司在交强险医疗赔偿限额内支付王少华垫付的医疗费7171.36元，死亡伤残赔偿限额内支付王少华垫付的护理费2720元；在商业第三者责任险的赔偿限额内支付王少华垫付的医疗费12996.05元、住院伙食补助费2000元，以上合计24887.41元。四、王少华赔偿黄守砚鉴定费2200元。五、驳回黄守砚的其他诉讼请求。一审并同时决定一审案件受理费614元，由王少华负担。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审中，黄守砚提交了三份缴款报表，拟证明其工作的彩票投注站2015年12月1日至2018年12月1日的彩票销售金额；还提交了湖北省福利彩票发行中心宜昌管理站出具的《情况说明》一份，拟证明彩票中心以销售额的8%的比例向投注站还点。王少华、江建立、泰和公司质证认为上述证据不属于新证据，黄守砚在一审能够提交而未提交，因此不应予以采信。本院经审查认为上述证据均系湖北省福利彩票发行中心宜昌管理站出具并加盖有该管理站的公章，对该证据的真实性本院予以确认，但上述证据与本案不具有关联性，不能达到黄守砚的证明目的。本院认为：本案二审争议的焦点为：1、黄守砚误工费的计算标准及天数。二审中黄守砚提交了其工作的彩票投注站近三年的总的销售情况及还点比例，拟用于证明其收入情况，但本院认为，上述证据仅能证明黄守砚工作的投注站的收入情况，但不能证明该投注站的支出情况，且该投注站亦并非黄守砚所有，单凭上述证据无法证明黄守砚的真实收入情况，一审以黄守砚无固定收入且无法举证近三年收入状况为由参照居民服务业工资收入标准计算其误工费并无不当。黄守砚所从事的工作系销售彩票，其工作属性属典型的服务行业，对黄守砚主张其应按金融行业标准其误工费的上诉理由，本院亦不予支持。关于误工天数的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的“误工时间可以计算至定残日前一天”应理解为最长只能计算到定残日前一天，一审已经按法律能够允许的最长误工日计算其误工天数，其主张应按174天计算误工天数无法律依据，本院不予支持。2、黄守砚的护理费标准及天数。黄守砚主张一审时其已提供了其夫于祥明的收入证明，证明于祥明每月工资4800元，黄守砚受伤后即辞去工作，因此，黄守砚的护理费应该按照于祥明实际减少的收入计算。但本院认为，仅凭黄守砚提交的收入证明不足以证明于祥明的实际收入情况，一审参照居民服务行业的标准计算护理费并无不当。而关于护理天数的问题，因黄守砚委托的宜昌大公法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》明确载明的护理时限为82日，而一审认定的护理天数为113天（一审除计算90日外，另加上王少华支付的2018年12月1日至2018年12月23日的护理天数），已远远超出了鉴定书载明的护理时限，对黄守砚主张应按173天计算其护理费与鉴定结论不符，本院不予采信。此外，关于黄守砚主张的精神损害抚慰金，一审酌情支持1000元，该酌情认定虽略低于本地区司法实践，本应予以适当调整，但考虑到一审已就护理天数上作出了有利于黄守砚的认定，本院对精神损害抚慰金亦不予调整。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费677元，由黄守砚负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  关俊峰二〇一九年十二月十一日书记员  王彩霞