湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终10991号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南金辉建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区双河路98号四楼401-412房。法定代表人：何玄，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖彬，湖南五湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳永胜，男，1963年11月28日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，系公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张志伟，男，1967年11月2日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：蔡璐，湖南人和律师事务所律师。上诉人湖南金辉建设集团有限公司（以下简称“金辉建设”）与被上诉人张志伟建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2018）湘0124民初8329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人金辉建设上诉请求：1.撤销一审判决书，并依法改判或裁定发回一审法院重审；2.一、二审全部诉讼费等相关费用由张志伟承担。事实与理由：一、一审法院适用简易程序对本案进行审理和判决，严重违反法定程序。金辉建设与张志伟双方对工程量、已付工程款金额工程是否按期完工及工程质量等问题存在极大的分歧和争议，经法院委托的鉴定机构鉴定后才确定了工程量，且金辉建设就张志伟的违约行为提起了反诉。本案明显属于案情复杂，争议较大的性质，不应适用简易程序。二、一审判决认定工程量的鉴定违法违规，不能作为有效证据使用。在鉴定程序中，张志伟提交的工作联系单、结算汇总表、主厂房、综合楼外墙平面施工图和电子图，这些证据均是单方形成，其真实性、合法性、关联性都存在问题。一审法院对上诉人的异议置若罔闻，且未对这些证据的三性进行认证，而强行进行鉴定，严重侵害了金辉建设的合法权益，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》4.2.2、4.7.2的规定。三、一审判决对金辉建设已付的工程款认定为1157250元属于事实认定错误。根据金辉建设提交的银行转账凭证、收条、协助执行通知书等证据足以证明金辉建设已付工程款金额为1530222元。四、非法驳回金辉建设反诉全部请求，且认定事实错误。1.一审法院仅凭一个有利害关系人的证言，而无其他证据予以佐证的情况下认定工程开工时间为2016年5月20日，属于证据不足，认定事实错误。2.一审法院仅凭张志伟的陈述，而无确切有效的证据，就认定工程于2016年9月交付使用属于事实认定错误。五、鉴定费实行谁主张、谁负担的原则，故本案中的鉴定费用应由申请鉴定的张志伟负担鉴定费。综上所述，一审判决存在不应适用简易程序、事实认定和适用法律错误的问题，请求依法对一审判决进行改判或者裁定发回一审法院重审。被上诉人张志伟辩称：1.一审认法院适用简易程序对本案进行审理和判决，没有违反法定程序。本案系建设工程分包合同纠纷，施工事实清楚，双方的权利关系非常明确，张志伟施工，金辉建设给付工程款，本案中张志伟诉请工程款，完全能够明确区分谁是责任的承担者，且本案的诉讼标的较小。另外，金辉建设一审期间从未对适用简易程序提出过异议，如今二审提出异议，明显滥用上诉权利，混淆视听，不利于问题的解决，造成司法资源的浪费。2.鉴定结论系本案的有效证据，一审判决采用该鉴定结论，属于认定事实正确。本案的鉴定结论并非单纯的依据张志伟提交的证据得出的，而是结合现场勘验综合认定的。鉴定意见第四页已经就金辉建设提出的施工图等证据的认定进行了阐述。本案在一审法院的主持下，经过一天的现场实测得出来的结论，且与张志伟及施工证人之前结算的工程量一致，应予认定。金辉建设不认可张志伟提供的施工图纸等证据，又拒不提供施工图纸等证据，应当承担对其不利的后果。3.一审认定金辉建设仅支付工程款1157250元，属于认定事实正确。张志伟认金辉建设已付1157250元。金辉建设主张的52246元系游正文给王重明做门卫室的工资，张志伟未授权游正文领取工程款，金辉建设也无证据证明张志伟要求金辉建设将工程款支付给游正文，故即使真系支付的工程款，金辉建设可找游正文追偿;对于2017年转账的37000元，从证据上来看，该凭证根本无法证明资金从哪里转到哪里，用途也不清楚，其中7000元也没有对应凭证，同时结合金辉建设提交的《承诺函》，更能证明双方存在除本案业务之外的项目，该资金不能证明系支付的工程款；对于8万元收条并未支付给何国栋，何国栋目前仍向张志伟主张；对于工作联系函的租赁费，从函件来看，申请的时间为2016年4月20日，项目负责人核实签字的时间为2016年4月21日，此时金辉建设与张志伟之间的项目尚未开工，该费用明显与本案无关:其次从费用上看，申请的费用为5万元，并且是采用补偿的方式，实际补偿的费用却比损失费用还高，明显不符合常理：再次，并未有实际支付费用的凭证，该费用不应抵扣；对于“陈玲”的银行凭证与本案无关；对于协助执行上的金额，金辉建设一直没有实际支付，一审法院要求其提交支付了的凭证，也未提供。对于代付申请函，进认可代付5万元，多余的费用不予认可，金辉建设也无证据证明其支付了相关款项。4.一审驳回金辉建设的全部诉讼请求，属于认定事实、适用法律正确。双方签订的《专业分包合同》无效，故金辉建设要求张志伟承担违约金依据的《专业分包合同》第3.5条的条款也为无效条款。且金辉建设提交的证据，也并不能证明对其造成了具体损失，故一审法院驳回金辉建设的反诉请求系正确的。另外，关于开工时间。双方签订合同的日期为2016年5月10日，证人出庭作证证明开工日期为2016年5月20日，符合常理。本案金辉建设没有发开工日期，也没有开工报告等文件，一审法院结合合同、证人证言综合认定开工日期，属于认定事实清楚。对于竣工交付日期，张志伟申请了证人作证证明，且金辉建设在质证时也认可了工期是在2016年9月初完成的。故一审法院认定事实正确。5.一审法院认定鉴定费用由金辉建设承担属于适用法律正确。本案诉争系金辉建设拖欠工程款引起的，且在本案审理过程中，金辉建设拒不认可张志伟提交的工程量的证据，一审法院基于查明事实经张志伟申请委托专业机构现场鉴定，鉴定结论与张志伟的证据在误差允许范围内，故金辉建设对本案鉴定费用的发生具有全部的责任，一审法院认定鉴定费用由金辉建设承担，属于使用法律正确。故，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张志伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令金辉建设支付剩余工程款及质保金431877元；2.判令金辉建设支付违约损失80953元（暂按银行利率2倍计算至起诉之日，要求实际支付至清偿之日）；3.判令本案诉讼费、保全费、审计鉴定费等诉讼费用由金辉建设承担。一审庭审中，张志伟将第一项诉讼请求金额变更为444629.88元。金辉建设向一审法院提出反诉请求：1.请求判令张志伟赔偿金辉建设工程质量、工期延误等各项损失及违约金共414000元；2.本案的诉讼费、鉴定费及相关费用由张志伟承担。一审法院查明，2016年5月10日，张志伟与金辉建设签订《皇氏集团优氏乳业宁乡乳品工业园一期工程项目外墙装饰工程专业分包合同》，合同约定：一、工程概况1.1工程名称：主厂房、综合楼项目外墙石材干挂装饰工程1.2工程地点：宁乡县经开区永佳西路二、工程承包范围2.1本工程采用包二次深化设计、包工、包料、包工期、包质量、包现场安全文明施工、包资料、包检验检测、包管理费、包规费、包利润、包与其他施工单位的协调和配合、包通过验收、包保修及配套服务等大包干方式。….三、合同工期3.1主厂房合同总工期为30日历天。综合楼合同总工期为60日历天（综合楼争取在50天工期内完成），工期中已包括政府规定的不可进行夜间或节假日施工等所有因素对工期的影响。3.2开工日期：按本合同签订之日次日起计算工期。3.3竣工日期：按本合同签订之日次日起主厂房合同总工期为30日历天，综合楼合同总工期为60日历天（综合楼争取在50天工期内完成）。….四、质量标准4.9本分包工程质量保修期为两年，自本项目整体工程竣工验收合格移交发包人之日起算，分包人应在本分包工程移交前向承包人出具质量保修书，明确保修范围、期限和责任。…五、合同价款5.2综合单价：石材干挂幕墙[综合单价为438元/㎡，已包含安全文明施工措施费为30000元（按项包干）]…5.7结算5.7.1竣工结算在承包人、分包人双方签字认可的竣工验收报告15日后开展。分包人应向承包人提交双方确认的全套竣工资料、竣工结算报告、完整的结算资料，承包人在分包人交齐上述资料后2个月之内完成工程竣工结算审计。5.7.2分包人提供的工程结算资料（包括工程量和总金额）与承包人内审机构或聘请的造价审计机构作出的最终结算报告差额不能超过5%，否则超出部分由分包人按审减金额的10%承担审计费用，承包人有权从结算款中直接扣除。…八、承包人向分包人承诺按照下列方式支付合同价款：主厂房付款方式8.1外墙石材干挂幕墙骨架完成安装后且石材进场，承包人需向分包人支付至合同总价的30%；8.2石材完成安装后（即除施工洞口或垂直运输设备洞口等因承包人原因需暂缓施工部位外），承包人需向分包人支付至合同总价款的70%（含第8.1条付款金额）；8.3本分包工程全部完工验收合格并交付承包人（含资料），承包人需向分包人支付至合同总价款的85%（含8.1、8.2条付款金额）；8.4本项目竣工验收合格后，分包人上交工程结算资料至承包人，结算金额经承包人、分包人双方审定同意，且乙方已全部履行合同约定的义务后（如甲方要求乙方开具发票的乙方必须按甲方要求提供）两个月内付至工程结算总金额的95%（含8.1、8.2、8.3条付款金额）；综合楼付款方式:8.1.1外墙石材干挂幕墙骨架完成安装后且石材进场，承包人需向分包人支付至合同总价的30%；8.2.1石材完成安装后（即除施工洞口或垂直运输设备洞口等因承包人原因需暂缓施工部位外），承包人需向分包人支付至合同总价款的70%（含8.1.1条付款金额）；8.3.3本分包工程全部完工验收合格并交付承包人（含资料），承包人需向分包人支付至合同总价款的85%（含第8.1.1、8.2.1条付款金额）；8.4.4本项目竣工验收合格后，分包人上交工程结算资料至承包人，结算金额经承包人、分包人双方审定同意，且乙方已全部履行合同约定的义务后（如甲方要求乙方开具发票的乙方必须按甲方要求提供）两个月内付至工程结算总金额的95%（含第8.1.1、8.2.1、8.3.1条付款金额）；8.5工程结算总金额的5%作为质量保修金，待质保期满两年后（无质量及其他问题后）一次性付清。…九、违约责任…9.4承包人未按合同约定付款的，且逾期超过28天的，应按同期银行活期存款利率的双倍支付逾期付款违约金。合同还对双方权利义务等进行了约定。合同签订后，2016年5月20日工程开工，2016年8月底施工完毕，2016年9月，工程交付使用，2016年10月7日，张志伟向金辉建设提交工作联系单，并提交相关材料进行结算。庭审中，双方均一致同意综合单价按438元/㎡计算。截至起诉日，金辉建设共计支付张志伟工程款1157250元。因双方对于已完成工程量无法达成一致意见，多次协商未果后，引发纠纷。2019年6月4日，华新项目管理有限公司作出《皇氏集团宁乡乳品工业园项目实际工程量造价鉴定意见书》（HXGL价鉴函[2019]0209），鉴定意见中确定性意见：主厂房工程量1069.92㎡，综合单价438元/㎡，鉴定金额468624.96元；综合楼工程量2587.34㎡，综合单价438元/㎡，鉴定金额1133254.92元，合计金额1601879.88元。另查明，张志伟在签订本案合同所涉项目工程时，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质。再查明，2016年11月，中国人民银行1年至3年期同期同类贷款利率为4.75%；2018年11月中国人民银行6个月内同期同类贷款利率为4.35%。上述事实，有到庭当事人的陈述、专业分包合同、工作联系单、支付凭证、华新项目管理有限公司作出的《皇氏集团宁乡乳品工业园项目实际工程量造价鉴定意见书》（HXGL价鉴函[2019]0209）等证据及一审法院的庭审笔录等在卷予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，1、因张志伟与金辉建设在签订合同所涉项目工程期间，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，故该案张志伟与金辉建设所形成的合同为无效合同。2、虽然合同无效，但张志伟按照合同约定完成了工作任务，且涉案工程已经投入使用，故张志伟要求金辉建设支付已完成工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持。根据华新项目管理有限公司作出的《皇氏集团宁乡乳品工业园项目实际工程量造价鉴定意见书》（HXGL价鉴函[2019]0209）鉴定意见，主厂房工程量1069.92㎡，综合楼2587.34㎡，综合单价438元/㎡，工程总金额1601879.88元。关于已付款金额，金辉建设辩称已支付张志伟工程款1530222元，张志伟自认已付款金额为1157250元，对于除张志伟自认的其他付款部分，金辉建设提供的证据无法证实已经支付或是为该案所涉项目支付的工程款，故对金辉建设的辩论意见一审法院不予采信。关于质量保修金，因该案所涉工程确定的质量保证期间为2年，虽然合同约定为竣工验收合格起算，但是该案自完工到一审法院判决前，仍未启动竣工验收程序，一审法院认为在该工程已经交付使用的情况下，质保期应从交付使用开始起算，且支付质保金并不代表免除张志伟的保修义务，故对于张志伟要求金辉建设支付质保金的诉讼请求一审法院予以支持。综上，金辉建设应当支付的工程款及质量保修金为444629.88元。3、关于违约损失，在该案中即为未按照约定付款的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该案中，虽然合同无效，但一审法院采信合同中关于付款方式的约定，即金辉建设应在竣工验收合格后两个月内付至工程结算总金额的95%，应在质保期满两年后一次性付清。故对于违约损失，应分别计算，因该工程未办理竣工验收，从交付之日为起算点，则对于未付工程款的利息为，从交付之日起两个月内，即从2016年11月1日起应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即4.75%计息，关于起算本金，应当扣除5%的质量保修金，即以364535.886元（1601879.88-1601879.88×5%-1157250）为基数，则自2016年11月1日至2018年12月19日的利息为36939.64元；对于质量保修金的利息为自交付起满两年，即2018年10月1日起开始计算利息，则自2018年10月1日至2018年12月19日，以80093.994元（1601879.88×5%）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即4.35%计息，质量保修金的利息为754.89元，以上两项合计37694.53元，后段以此标准计算至实际清偿之日止。4、关于金辉建设的反诉请求，根据金辉建设在庭审中陈述的反诉请求的请求权基础，金辉建设的主张主要是基于合同约定，但该案因合同无效，除合同中关于结算和清算条款部分有效外，其余部分均无效，且金辉建设也没有其他证据能证明其反诉请求的成立，另关于工期延误，在张志伟举证证明关于工期延误系金辉建设原因后，金辉建设没有证据对此予以反驳，综上，对于其反诉请求应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南金辉建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付张志伟工程款和质量保修金444629.88元；二、湖南金辉建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付张志伟利息损失37694.53元（已计算至2018年12月19日，后段利息以444629.88元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年12月20日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回张志伟的其他诉讼请求；四、驳回湖南金辉建设集团有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4464元（已减半收取），诉讼保全费3270元，鉴定咨询服务费25000元，反诉案件受理费3755元，合计36489元，由张志伟负担489元，湖南金辉建设集团有限公司负担36000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明如下事实，金辉建设称其已向张志伟支付工程款1530222元，张志伟认可其中1157250元，金辉建设对双方有争议部分付款内容如下：1.2017年1月25日，金辉建设转账52246元给游正文；2.金辉建设曾向张志伟付37000元，对此金辉建设提交4份总金额30000元、无法辨识收款人的银行回执；3.2016年4月20日的《工程联系函》，他人就涉案工程向金辉建设主张架管、扣件延期租赁费60000元；4.金辉建设按湖南省宁乡市人民法院（2017）湘0124执字第1531号协助执行通知书所确定的内容，张志伟在金辉建设处工程款中的95726元被扣留（或提取），该笔款项金辉建设尚未实际支出；5.2016年10月8日张志伟出具80000元收条，张志伟在该收条中表示同意金辉建设将该工程款直接支付给何国梁，该收条左下方注有“未付”；2016年11月21日，张志伟也以出具收条的方式要求金辉建设向何国梁支付了工程款150000元，该笔款的收条左下方注明“已付（金辉财务可查账）”；6.2017年5月27日何玲48000元存款回单；有争议部分金额合计372972元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点有：1.一审适用简易程序审理本案是否恰当；2.一审作为审理依据的鉴定意见是否合法有效；3.金辉建设向张志伟张志辉已付工程款金额的认定问题；4.金辉建设反诉请求的认定问题。一、关于第一个争议焦点。本案基本事实清楚，金辉建设与张志伟之间建设工程分包合同法律关系的权利义务明确，双方之间的争议不大，且本案没有法定不得适用简易程序的情形，故一审适用简易程序审理并无不当。二、关于第二的争议焦点。一审按法定程序将涉案工程量的专门问题委托给具备司法鉴定资质的机构进行判断，鉴定机构根据本案证据、当事人质证意见、平面施工图和电子图等，并结合现场勘察实际施工情况对实际工程量给出专业意见，该司法鉴定程序合法，内容专业、客观，应予以采信。三、关于第三个争议焦点。本院对双方有争议的付款认定如下：1.金辉建设2017年1月25日转款52246元给游正文未得到张志伟的认可或授权，不应在本案中作为已付款予以核减；2.金辉建设向张志伟支付37000元的证据真实性存疑，不能确定张志伟已收取该款项，本院对该付款不予采信；3.2016年4月20日的《工程联系函》并非付款凭证，不能证明金辉建设据此代张志伟向他人支付了架管、扣件延期租赁费60000元，本院对金辉建设主张的该笔款项不予认可；4.金辉建设并未实际履行湖南省宁乡市人民法院（2017）湘0124执字第1531号协助执行通知书确定的内容，不应在本案中扣除该比95726元，待金辉建设实际履行后可另行向张志伟主张抵扣相应债务；5.2016年10月8日的80000收条中有“未付”的字样，金辉建设没有提交证据证实该款已实际支付，故该款不应在本案中核减；6.金辉建设没有证据证明何玲有代张志伟领取工程款的权限，金辉建设的此次付款行为事后也未得到张志伟的追认，故金辉建设于2017年5月27日向何玲支付的48000元不应作为本案工程款进行核减。因此，金辉建设向张志伟已付的工程款金额应为1157250元，对金辉建设主张超过该金额的部分，本院不予认可。四、关于第四个争议焦点。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。金辉建设提交的证据不足以证明被上人存在违约并给其造成了损失，故金辉建设的反诉请求应予驳回。综上所述，金辉建设的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费8219元，由湖南金辉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十二月四日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。