河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23294号上诉人（原审被告）：郑州宏茂餐饮管理有限公司。法定代表人：郑得兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐喜飞，河南安可睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：付弯玲，河南安可睿律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘拉蒙，女，1978年12月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：原小巽，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩通，河南英泰律师事务所实习律师。上诉人郑州宏茂餐饮管理有限公司（以下简称宏茂餐饮公司）因与被上诉人刘拉蒙劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初3373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏茂餐饮公司的委托诉讼代理人徐喜飞到庭参加了诉讼。被上诉人刘拉蒙经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。宏茂餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，改判仅支付刘拉蒙4182.07元。事实与理由：一、刘拉蒙采用欺诈的手段伪造考勤表，且未提供证据证明存在加班的事实，宏茂餐饮公司不应当向刘拉蒙支付加班费。二、根据双方劳动合同的约定，对加班费有异议的，应当在工资发放后3个工作日内提出，否则视为无异议。刘拉蒙在职期间，从未向宏茂餐饮公司提出异议，足以证实宏茂餐饮公司未拖欠刘拉蒙任何加班费。三、一审判决宏茂餐饮公司支付刘拉蒙休息日加班工资9685.76元计算错误。根据2018年5月至2019年2月期间官方公布的标准，郑州航空港区的最低工资标准分别为1720元、1900元。该标准应为刘拉蒙正常工作时间的工资，加班费也应按此基数计算。按一审法院认定的天数，加班工资应为4182.07元。四、宏茂餐饮公司每月所发放的工资中已包含加班费，刘拉蒙从未申报过加班，也未主张过加班费。因此，刘拉蒙未加过班。刘拉蒙未出庭应诉，庭后提交答辩状称，1.一审中，刘拉蒙提交的上下班签到及加班申报表，除了有刘拉蒙的签字，还有宏茂餐饮公司的负责人核准，不存在有伪造之嫌。2.宏茂餐饮公司称支付过加班费，虽提交工资明细中有，但实际发放的工资里不包含加班费，在工资明细单中没有刘拉蒙的签字，系宏茂餐饮公司单方制作，不予认可。3.一审法院认定标准正确，宏茂餐饮公司请求按最低工资标准计算加班费是错误的。根据劳动法的规定，结合刘拉蒙每月工资流水，加班费共计9685.76元。请求二审法院维持原判。刘拉蒙向一审法院起诉请求：1.判令宏茂餐饮公司支付刘拉蒙经济补偿金32550元；2.宏茂餐饮公司支付刘拉蒙加班工资扣款67800元；3.宏茂餐饮公司支付刘拉蒙未缴纳社会保险费损失56700元。一审法院认定的事实：刘拉蒙于2012年3月3日入职宏茂餐饮公司工作，双方在前一劳动合同期满后于2015年9月19日续签固定期限劳动合同，合同期间自2015年9月19日至2018年9月18日。宏茂餐饮公司在与刘拉蒙劳动关系存续期间已按时发放了工资，并自2019年1月开始为刘拉蒙缴纳社会保险费用。2019年3月28日刘拉蒙因家庭原因向郑州宏茂餐饮有限公司提出离职申请，宏茂餐饮公司于2019年4月29日批准了刘拉蒙的申请，刘拉蒙实际工作至2019年4月30日离职，宏茂餐饮公司亦为刘拉蒙缴纳社会保险费用至2019年5月。刘拉蒙离职后向郑州航空港经济综合实验区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.宏茂餐饮公司支付刘拉蒙经济补偿金32550元；2.宏茂餐饮公司支付刘拉蒙周六、周日加班工资扣款35917元；3.宏茂餐饮公司为刘拉蒙补缴2012年3月至2018年12月期间的社会保险费。该委于2019年7月8日作出郑港劳人仲案字〔2019〕129-1号和〔2019〕129-2号仲裁裁决对刘拉蒙的仲裁请求分别进行了裁决，1.宏茂餐饮公司在裁决书生效之日起十日内向刘拉蒙一次性支付休息日加班工资9685.76元；2.驳回刘拉蒙主张宏茂餐饮公司支付经济补偿金32550元的仲裁请求；3.驳回刘拉蒙主张宏茂餐饮公司补缴2012年3月至2018年12月期间的社会保险费的仲裁请求。刘拉蒙不服该裁决，诉至该院。一审法院认为，刘拉蒙自2012年3月到宏茂餐饮公司工作并签订了劳动合同，双方之间存在劳动合同关系，宏茂餐饮公司依法应为刘拉蒙缴纳社会保险费用。在宏茂餐饮公司未为刘拉蒙缴纳社会保险费的情况下，刘拉蒙有权解除劳动合同，但在2018年底前，刘拉蒙并未提出解除劳动合同的主张，宏茂餐饮公司在刘拉蒙的要求下自2019年始已为刘拉蒙参保缴纳了社会保险，因此刘拉蒙无权再以宏茂餐饮公司未缴纳社会保险为由解除合同。后刘拉蒙因“公司没有福利待遇、年终奖及家庭因素”等原因于2019年3月28日向宏茂餐饮公司提出离职申请是客观的，且经宏茂餐饮公司审批于2019年4月29日同意，刘拉蒙亦实际工作至2019年4月30日并移交工作，双方对此客观事实是认可的，因此该院依法确认双方之间的劳动合同关系由刘拉蒙提出并于2019年4月30日解除。刘拉蒙申请解除劳动合同，不符合由用人单位支付经济补偿的法定情形，对于刘拉蒙要求宏茂餐饮公司支付经济补偿的诉讼请求，不予支持。刘拉蒙在仲裁中未要求宏茂餐饮公司赔偿未缴纳社会保险损失，其该项诉讼请求超出了裁决范围，不予审查。刘拉蒙在宏茂餐饮公司工作期间时有在休息日加班现象，宏茂餐饮公司又未为其安排补休，应按不低于其工资200%的标准支付报酬。宏茂餐饮公司和刘拉蒙分别提交了能够证明刘拉蒙于2018年5月至10月加班情况及2019年1月和2月加班的上下班签到及加班申报表，双方对此是认可无异的，除此之外其他时间段内并无证据证明刘拉蒙加班客观存在，应由刘拉蒙承担举证不能的责任。宏茂餐饮公司未提供有效证据证明已按200%工资标准向刘拉蒙支付报酬，应补足差额的一倍部分。通过清点核算刘拉蒙和宏茂餐饮公司提供的上下班签到及加班申报表，刘拉蒙2018年5月休息日加班5天、6月休息日加班4天、7月休息日加班1天、8月休息日加班4.5天、9月休息日加班2天、10月休息日加班1天，2019年1月休息日加班6天、2月休息日加班2天，宏茂餐饮公司应向刘拉蒙支付该期间休息日加班费差额部分。该院结合刘拉蒙各该月工资额计算宏茂餐饮公司应向刘拉蒙支付休息日加班工资的一倍差额部分为9685.76元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、郑州宏茂餐饮管理有限公司应于判决生效后十日内向刘拉蒙支付休息日加班工资9685.76元；二、驳回刘拉蒙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由刘拉蒙负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己主张的事实应提供证据加以证明。宏茂餐饮公司上诉称刘拉蒙伪造考勤表、不存在加班的事实，但未提供足以反驳的相反证据加以证明，故本院不予采信。根据一审中刘拉蒙提交的加班申报表，可以证明刘拉蒙向宏茂餐饮公司主张加班费的事实，故宏茂餐饮公司上诉称刘拉蒙未提出异议应视为无异议的理由，本院不予采信。根据宏茂餐饮公司提交的劳动合同，虽约定刘拉蒙的正常工作时间工资按当地政府最低工资标准执行，但实际上宏茂餐饮公司发放的工资高于当地政府最低标准，故应按实际发放的工资标准计算加班费。宏茂餐饮公司上诉称应按最低标准计算加班费，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，宏茂餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州宏茂餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  秦 宇审判员  李 黎二〇一九年十二月十日书记员  曹芳宇