湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2802民初4836号原告：李洪安，男，1974年7月7日出生，汉族，重庆市万州区人，户籍地重庆市万州区，原告：向继格，男，1968年7月21日出生，汉族，重庆市万州区人，户籍地重庆市万州区，二原告共同委托诉讼代理人（一般授权）：熊学斌，重庆新盟律师事务所律师。被告：向一坤，男，1968年7月15日出生，汉族，重庆市万州区人，户籍地重庆市万州区，被告：向一伦，男，1970年12月17日出生，汉族，重庆市万州区人，户籍地重庆市万州区，被告：向一树，男，1976年12月26日出生，汉族，重庆市万州区人，户籍地重庆市万州区，被告：徐克，曾用名徐德生，男，1982年1月20日出生，汉族，重庆市万州区人，户籍地重庆市万州区，住重庆市万州区，被告：徐德勇，男，1977年1月20日出生，汉族，重庆市万州区人，户籍地重庆市万州区，原告李洪安、向继格诉被告向一坤、向一伦、向一树、徐克、徐德勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李洪安、向继格及其委托诉讼代理人熊学斌到庭参加诉讼，被告徐克庭审中中途到庭参加诉讼，被告向一坤、向一伦、向一树、徐德勇经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。李洪安、向继格向本院提出诉讼请求：1.判令被告向一坤、向一伦、向一树、徐克、徐德勇立即偿还原告建筑工程欠款300000.00元及五被告擅自处分抵付原告建筑工程价款的6套房屋折价款382800.00元（每套按价款63800元计算），并支付自2016年9月14日起以682800.00元为基数、按照年利率6%的标准计算至付清之日止的资金占用利息。2.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：五被告在利川市××镇苏马荡森桦苑合伙开发建设避暑房。2013年11月11日，原、被告签订《工程承包合同》，约定由原告承建五被告开发的位于利川市××药材村（苏马荡风景区）的森桦苑避暑山庄6、7#楼基础、主体建设及室内外装修工程。工程修建完工后，经结算，被告应付原告工程总价款4687000.00元，扣减修建期间被告已支付的工程款2676091.00元后，五被告用23套房屋折价1492900.00元抵付给了原告，被告向一坤替原告支付了铝合金门窗款124100.00元、砖款118000.00元和熊道国处水电工资35000.00元，余款由被告向一坤于2015年9月13日给原告出具了欠款金额为300000.00元的欠条一张。嗣后，被告徐德勇私自出卖了抵付原告工程款的其中6套房屋，被告向一坤将抵付给原告的森桦苑山庄7-701室、7-702室两套房屋也出卖给了他人。2016年3月5日，原告找到被告向一坤后其又给原告出具了一张欠条。接着原告被迫自行出卖了被告抵付原告工程款的另15套房屋。原告认为，被告未按约定支付工程款，给原告造成了经济损失，为使自己的合法权益不受侵犯，原告特提起诉讼，请求人民法院依法判决。徐克辩称：本人与被告向一坤、向一伦、向一树、徐德勇五人于2010年6月开始在利川市××镇苏马荡合伙自购土地、自建自售森桦苑避暑山庄房产及本人代表五被告与原告签订《工程承包合同》是事实，但本人只参与了森桦苑第一期房屋建设，原告承建的6、7#号楼系森桦苑第二期，因本人与其他被告之间产生了矛盾，对于原告承建本案房屋、其他被告与原告如何结算工程款及以房屋抵偿工程款的情况均不清楚，五被告合伙至今也未清算，本人没有收取盈利，也没有出卖原告主张的6套房屋，欠条也不由本人出具，因此，原告的诉讼请求与本人无关。向一坤在公告期间未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见和证据材料。向一伦、向一树、徐德勇经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见和证据材料。本院经审理认定事实如下：2010年6月1日，被告向一坤、向一伦、向一树、徐克、徐德勇及案外人杨正勇签订《合伙投资协议》，约定：五被告及杨正勇联合出资共同经营利川谋道苏马荡风景区《森桦苑》避暑山庄项目；五被告以现金方式各自出资100000.00元，杨正勇以土地和人脉资源出资；合伙投资人的股权按人人平均分配，如果出资总额不能满足项目需求时，除杨正勇外各合伙人按平均比例以现金方式增加投资；合伙投资期间各合伙投资人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙投资终止后，各合伙投资人的出资仍为个人所有，止时予以返还；财产为全体成员共有，任何一方不经全体合伙成员一致通过，不得处分全部或任何部分财产、资产、权益和债务。该《合伙投资协议》还就盈余分配与债务承担、入伙、各合伙投资人的权利和义务等事项进行了约定。2013年11月11日，被告徐克代表五被告作为甲方（苏马荡森桦苑避暑山庄）与原告向继格、李洪安作为乙方签订了一份《工程承包合同》，该合同约定：甲方将位于利川市××药材村（苏马荡风景区）的工程名称为森桦苑避暑山庄6、7#楼基础、主体建设及室内外装修工程发包给乙方承建；工程量1栋1830平方米，不再有任何增加工程量；承包形式为施工总承包包干价，基础平以下5米桩基按增加工程量按实计价，另合同外补叁万元；开工日期为2013年11月15日，竣工日期为2014年7月15日，合同总工期为240工作日，期间如遇连续大雨等无法抗拒的特殊天气，经甲方和监理签字认可后，工期可相应顺延；本合同工程价款结算采用一次性包死总价的固定价格方式，总价为4392000.00元（大写肆佰叁拾玖万贰仟），如今后涉及工程变更和增加工程量的，增加部分按实结算，若变更增加工程量在5%以内，双方不再签订补充协议，若变更增加工程量超过5%的双方应另行签订补充协议；付款方式为分期支付，具体为：2栋基础做平付20万元，2栋主体二楼付40万元，2栋主体封顶付60万元，外墙及装修付40万元或甲方提供材料不付款，验收合格后除质保10万元以外付清（2014年10月1日之前），总工程款的3%作为质量保证金，若无质量问题及其它违约情形，1年后支付给乙方，相反，如存在质量问题及出现其它违约情形，甲方有权直接扣付乙方质保金，如给甲方造成的损失超过质保金数额，乙方对超出部分仍应予赔偿；材料、设备供应由乙方提供；工程质量保证期1年，工程内容涉及主体结构的，应终身质保。双方在该《工程承包合同》中就各自责任等事项进行了约定。《工程承包合同》签订后，原告于2013年11月15日组织民工开始对该合同约定的6、7#楼进行建设，2014年7月完工。至2015年8月，原告向被告向一坤、向一伦累计借支了2676091.00元，被告替原告支付了应由原告承担的铝合金门窗款124100.00元、砖款118000.00元和熊道国处水电工资35000.00元。2015年8月13日，原、被告就本案工程款支付事宜产生债务纠纷。2015年8月15日，原、被告间为妥善解决债务纠纷经协商达成了协议并签订了一份《协议书》，该《协议书》约定：一、自即日起至2015年8月25日止，由被告统一售房，签订合同，房款打入原告帐户；二、售房止于2015年8月25日后，清算余款，从所剩房屋中按1100元/㎡抵押给原告，由原告方自行处理；三、原告必须按国家规定及与被告签订的合同对房屋进行质量保修；股东全部签字生效。原、被告除被告向一伦由被告向一坤代为签字外，其他各方均在该《协议书》尾部予以签名捺印。2015年9月13日，被告向一坤给原告出具欠条一张，该欠条载明“欠条苏马荡森桦苑山庄全体股东欠到6、7号楼承建方李洪安、向继格工程款30万元整（大写叁拾万元整），订於一年内付清股东签字向一坤2015.9.13”。同日，被告向一坤与原告向继格草签了一份结算单，该份草签的结算单载明“一、总工程量：4687000.00元；二、借支：①2052691.00元（2013年-2014年），②623400.00元（2015年）合计：2676091.00元；三、总欠款：2010000+60000（利息）=2070000元，其中除去①熊道国：35000.00元，②铝合金门窗：124100.00元，③砖款：118000.00元，④写欠条：300000.00元，下欠：149290.00元；四、抵房套数：每套1100.00元/㎡×58㎡（平均）=63800.00元，1492900÷63800≈23（套）”。2015年9月15日，原告李洪安、向继格作为乙方（承建商）与森桦苑山庄全体股东（开发商）为甲方签订《债权债务协议书》一份，该份《债权债务协议书》约定：“因苏马荡森桦苑山庄房屋销售不佳，甲乙双方产生了债务纠纷。经甲乙双方友好协商，达成以下协议。一、甲乙双方的结算，负债，抵房，欠款以及外面的债务见附页。二、甲方与向治臣签订的十六套房屋由乙方去自行处理，甲方与向治臣签订的售房合同无效。另甲方还抵房6号楼：602室、603室。7号楼：204室、301室、401室、701室、702室。另附甲方与向治臣签订的十六套房屋明细6号楼：101室、102室、104室、701室、702室、703室、704室、801室、802室、803室、804室；7号楼：101室、102室、104室、801室、802室。甲方与向治臣无任何债务关系，乙方与向治臣的债务关系由乙方自行处理。三、甲方与向治臣签订的合同乙方需在2015年10月5日前归还甲方，否则本协议无效。四、本协议签订后，乙方将甲方抵给乙方的二十三套房屋以外的所有钥匙交给甲方。五、森桦苑山庄所有附属工程的债务由甲方承担，乙方施工队（除附页上面以外）的债务由乙方承担。六、本协议未尽事宜，由甲乙双方共同协商后签订补充条款，予以补充。望共同遵守，违者后果自负。七、本协议一式两份，双方各执一份，签字后生效。”被告向一坤在该《债权债务协议书》尾部“甲方（签字）”栏签名盖章并加盖了森桦苑项目财务专用章，原告向继格在该《债权债务协议书》尾部“乙方（签字）”栏签名并捺印。嗣后，被告徐德勇私自出卖了抵付原告工程款的前述《债权债务协议书》所涉其中6套房屋，被告向一坤将抵付给原告的前述《债权债务协议书》所涉7号楼的701室、702室两套房屋也出卖给了他人。2016年3月5日，被告向一坤给原告出具了欠条一张，该欠条载明“欠条因森桦苑山庄7-701室、7-702室属李洪安、向继格所有，现被向一坤偷偷卖掉，现金价值73800×2=147600元（大写壹拾肆万陆仟捌佰元整），所以向一坤下欠李、向二人房款147600元，于2016年7月30日以前付清，如不付清，房子李洪安、向继格收回，一切后果由向一坤负责向一坤2016.3.5日”。其间，原告自行出售了被告抵付工程款的前述《债权债务协议书》所涉另15套房屋。审理中，本院问及原告其自行出售被告抵付工程款的15套房屋所得价款时，原告表示出售的少部分房屋价款高于平均单价63800.00元，多数低于抵付房屋折价款的平均单价63800.00元/套；被告向一坤处分7号楼的701室、702室两套房屋后已向原告出具了欠条，被告向一坤未按照欠条约定履行，原告已向本院另行提起了诉讼，该案【一审案号为（2019）鄂2802民初4826号】尚在审理中；被告徐德勇私自出卖其中6套房屋后，原告及被告向一坤、徐德勇于2016年6月17日申请利川市××药材村人民调解委员会调解，经调解，被告向一坤、徐德勇、向一树、向一伦同意于2016年6月27日支付原告建房款200000.00元，另于当日交付给原告房屋3套。随后，被告向一坤、徐德勇、向一树、向一伦未按利川市××药材村人民调解委员会调解达成的协议履行。为此，原告诉至本院并提出如前诉讼请求。另查明，2015年9月13日，原告向继格与被告向一坤草签结算单上载明的总欠款2010000.00元系由双方确定的总工程款4687000.00元，扣减原告在2013年至2015年8月向被告向一坤、向一伦累计借支2676091.00元后，抹去零头909.00元所得；载明的利息60000.00元系被告向一坤认可未按照《工程承包合同》约定付款支付的利息。原、被告建设涉案房屋至原告起诉前仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。本案森桦苑6、7#楼所涉房屋现已由原、被告双方对外出售给他人使用。上述事实，有《合伙投资协议》《工程承包合同》《承诺书》《协议书》、向一坤与向继格草签的结算单、向一坤出具的欠条、《债权债务协议书》、调解申请书、调解记录及当事人陈述等证据材料在卷佐证，足以认定。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（后称《解释（一）》）第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（后称《解释（二）》）第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，被告向一坤、向一伦、向一树、徐克、徐德勇以个人合伙名义将位于利川市××药材村（苏马荡风景区）的工程名称为森桦苑避暑山庄6、7#楼基础、主体建设及室内外装修工程发包给原告李洪安、向继格承建，双方签订的《工程承包合同》违反了我国建筑法和城乡规划法的强制性规定，依照前述《解释（一）》和《解释（二）》的规定，应当认定无效。《解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。查明的事实表明，原告承建的本案所涉房屋已由被告擅自使用，该建设工程应视为合格，原告作为建设本案房屋的承包人有权请求被告参照本案《工程承包合同》约定支付工程价款。本案《工程承包合同》其中约定“工程量1栋1830平方米，不再有任何增加工程量；承包形式为施工总承包包干价，基础平以下5米桩基按增加工程量按实计价，另合同外补叁万元”和“本合同工程价款结算采用一次性包死总价的固定价格方式，总价为4392000.00元（大写肆佰叁拾玖万贰仟），如今后涉及工程变更和增加工程量的，增加部分按实结算，若变更增加工程量在5%以内，双方不再签订补充协议，若变更增加工程量超过5%的双方应另行签订补充协议”，原告没有提供涉及工程变更和增加工程量的相应证据，参照前述约定，本案工程价款应当按照双方约定的固定价4422000.00元（4392000.00元+30000.00元）结算工程价款。至2015年8月，原告向被告向一坤、向一伦累计借支了工程款2676091.00元，被告替原告支付了应由原告承担的铝合金门窗款124100.00元、砖款118000.00元和熊道国处水电工资35000.00元，该部分款项均应予扣减。因此，截止2015年9月13日，被告实际欠付原告的工程价款应为4422000.00元-2676091.00元-124100.00元-118000.00元-35000.00元=1468809.00元。2015年9月15日，原、被告签订《债权债务协议书》，约定被告以案涉6、7#楼的其中23套房屋作价1492900.00元抵付了所欠原告的相应工程欠款，该《债权债务协议书》签订后，双方已实际履行。故原告要求五被告再支付被告向一坤2015年9月13日出具的欠条所涉工程欠款300000.00元及相应利息的请求，于法无据，对于原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。本案《债权债务协议书》签订后，原告自行出售了案涉房屋15套并收取了相应房价款；被告向一坤出售了7号楼的701室、702室两套房屋后于2016年3月5日向原告出具了欠条，且原告就该两套房屋的折价款返还问题另案提起了诉讼，对被告向一坤处分的该两套房屋的折价款返还问题，本案中不作处理；被告徐德勇擅自处分案涉抵付原告工程款的6套房屋，经利川市××药材村人民调解委员会调解，双方达成协议后被告徐德勇未按约定履行，被告徐德勇擅自处分该6套房屋后未将所得价款交与原告，被告徐德勇应承担相应的民事责任。故原告要求被告徐德勇按照抵付23套房屋的平均单价每套63800.00元的标准折价返还所处分的6套房屋价款63800.00元/套×6套=382800.00元的请求有理，本院予以支持。被告徐德勇处分案涉6套房屋后未将所得房价款付给原告，必然给原告造成了一定经济损失，原告要求被告徐德勇支付该部分折价款自2016年9月14日起按照年利率6%的标准计算至付清之日止的资金占用利息的请求，本院亦予以支持。被告徐德勇处分案涉6套房屋的行为未经其他四被告认可，原告要求被告向一坤、向一伦、向一树、徐克向其返还该部分房屋折价款及相应利息的请求，理据不足，对于原告的该部分请求，本院不予支持。被告徐克辩称不由其向原告支付案涉工程款及相应利息的部分理由成立，但其与本案无关的抗辩意见不成立，对其抗辩意见本院不予全部采纳。被告向一坤、向一伦、向一树、徐德勇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，本院依法缺席判决。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十六条第一款、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告徐德勇于本判决生效后三十日内向原告李洪安、向继格返还所处分抵付工程价款的案涉森桦苑6、7号楼其中六套房屋的折价款人民币382800.00元，支付自2016年9月14日起按照年利率6%的标准计算至付清之日止的资金占用利息。利随本清。二、驳回原告李洪安、向继格的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11754.62元，由原告李洪安、向继格负担3765.19元，被告徐德勇负担7989.43元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  胡兴国人民陪审员  周玉泉人民陪审员  向红梅二〇一九年十二月四日法官助理赖永超书记员熊若涵