陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 (2019)陕05民终2368号上诉人（原审被告）:启东市青藤园林绿化工程有限公司，住所地：启东市。法定代表人：王爱东，执行董事。委托诉讼代理人：陈萍，陕西省华阴市岳庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陕西昌杰建筑工程有限公司，住所地：西安市长安区。 法定代表人：王卫昌，总经理 委托诉讼代理人冯晓敏，陕西朱西江律师事务所律师。委托诉讼代理人范志龙，陕西朱西江律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：华阴市汉岳生态环境工程有限公司，住所地：华阴市。法定代表人：张丽华，总经理。委托诉讼代理人:刘元奇，男，1980年6月15日出生，汉族，系华阴市汉岳生态环境工程有限公司合约经理。上诉人启东市青藤园林绿化工程有限公司因与被上诉人陕西昌杰建筑工程有限公司、华阴市汉岳生态环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服华阴市人民法院(2019)陕0582民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代理人陈萍、被上诉人昌杰公司代理人冯晓敏及范志龙，被上诉人华阴汉岳公司代理人刘元奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启动青藤园林公司上诉请求：一、要求撤销华阴市人民法院（2019）陕0582民初445号民事判决书，并发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，双方当庭证据进行了交换，对前五次工程进度款总数为2323490元双方没有异议，上诉人只对第六次工程款的工程量及存在返工问题要求做司法鉴定，以确定被上诉人第六次工程款的数额，渭南市中级人民法院鉴定时未及时通知上诉人进行相关鉴定程序，致使上诉人失去鉴定机会。但被上诉人提交的证据也不能证明第六次工程款是经过双方结算认可的，从上诉人提交的前五次工程款支付审批表，都有上诉人公司项目经理雷震的签字认可，在场工作人员的签字，只有第六次工程款没有雷震的签字认可，双方工程款还处于未结算状况，无法确定上诉人应付被上诉人的工程款，一审认定按照被上诉人的诉请判决，明显对上诉人不公平。二、双方签约的《承揽合同》被上诉人的证明目的为：原告与被告青藤公司于2017.11.27签订了施工合同，合同约定了付款方式，原告应在每月15日之前申报当月已经完成的工程量，被告青藤公司应在次月30日之前向原告支付当期应付款的70%，且双方协商在最终造价的基础上扣除10%的优惠。而人民法院认定原告主张被告青藤公司严重违约，因被告青藤公司违约行为解除合同后，原合同约定的优惠条件已无生效条件，被告青藤公司不再享有在总价基础上扣除10%作为总价优惠的权利，上诉人认为在合同中明确约定的10%优惠条件，应按照合同履行，双方当庭也没有提出解除合同中约定的优惠10%的协议内容，判决中的法官个人认识，不代表上诉人与被上诉人双方意见，判决中没有从工程总价款中扣除10%明显错误；三、上诉人认为一审在未确定双方工程款总价的基础上，原审的判决显失公平原则，请二审法院支持上诉人的诉请。昌杰公司辩称，1、上诉人计算的前五次的工程进度款对方计算错误，并计算超出，对于前六次的工程总造价，我们双方无太大争议；2、原审判决中确定的工程价是下浮了的；3、当时的鉴定程序因为上诉人没有按时到终止鉴定，因此该责任应由上诉人承担。4、每次的工程进度款支付均是按审批表付的，上诉人所主张的计算方法是错误的。综上其认为上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。汉岳公司辩称，对于原判决的第一项我们不发表意见，对于第二项，我们同意一审判决。昌杰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告青藤公司立即支付原告工程款3244139.303元（即已完成工程量的97%，剩余3%为质保金）；2.判令被告青藤公司立即支付原告利息损失89376.074元（2018年8月15日至2019年4月2日）及直至实际个给付之日同期银行贷款利息；3.判令被告汉岳公司在欠付被告青藤公司建设工程价款范围内，对原告承担责任；4.请求确认原告对华阴市长涧河流域综合治理工程二标段室外水电工程的折价款或者拍卖价款在工程款3244139.303元范围内优先受偿；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月被告汉岳公司作为发包方，将华阴市长涧河流域综合治理工程（一期）PPP项目发包给了深圳市铁汉生态环境股份有限公司（牵头人）、广东省南兴建筑工程有限公司（联合体成员）及中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司，双方签订了设计施工总承包合同。后被告青藤公司又从深圳市铁汉生态环境股份有限公司承包了部分工程。2017年11月27日原告昌杰公司与被告青藤公司签订了编号为hysd-20171121的《承揽合同》，被告青藤公司将华阴市长涧河流域综合治理工程二标段室外水电工程转包给了原告昌杰公司，双方对工程价款、付款方式、工程期限、工程缺陷责任及保修期、工程变更、工程质量标准工程监督、工程管理、违约处理、工程单价等进行了约定，随后原告进场进行施工，自2017年11月27日到2018年6月15日，原告与被告青藤公司共对工程量和工程款进行了5次核算，分别为2017年12月15日第一次核算原告工程款为636497元（下浮10%后），按合同应付70%即445548元；2018年1月16日第二次核算原告工程款为207735元（下浮10%后），按合同应付70%即145414.5元；2018年1月30日第三次核算原告工程款为754937元（下浮10%后），按合同应付70%即691771元；2018年5月14日第四次核算原告工程款为663237元（下浮10%后），按合同应付70%即464265.9元；2018年6月29日第五次核算原告工程款为823559元（下浮10%后），按合同应付70%即576491.3元；以上五次核算原告的工程款合计为3085965元（下浮10%后），被告截止2019年1月25日共给原告支付工程款1195548元。被告青藤公司依据双方合同的约定从原告的工程款中扣除了100000元农民工工资保证金，另外双方通过工程签证对29个污水井的单价进行了变更，每个井的单价增加3000元，增加的该3000元未在前五次的工程款核算中包括。原告依据日报工程量确认单并按照双方合同中约定的单价，计算出第六次请款（2018年6月16日至2018年7月15日）所干的工程总价为928465元，下浮10%后为835619元，按合同应付70%为584933元。被告青藤公司对原告第六次请款涉及的工程质量提出质疑，并认为部分工程为返工工程，不应计算工程款，其公司经查看后认为原告第六次请款所涉及的工程款应为138311元，扣除优惠幅度10%后为124480元，按合同应付70%为87136元。双方对第六次请款所涉及的工程的质量及是否为返工工程存在较大争议，被告青藤公司申请对工程质量和是否为返工工程进行鉴定，本院予以准许，但因鉴定申请人和被申请人未到会选定机构，致使渭南市中级人民法院终结了本次鉴定程序。一审法院认为，合同双方当事人均同意解除合同，双方之间的合同关系解除，合同解除后双方应对解除合同而产生的权利义务进行清理。本案为建设工程施工合同纠纷，原告已按合同约定完成了部分工程，原告所完成工程涉及的工程款被告青藤公司应予以支付，合同虽然解除，但合同中涉及的工程款计算方式仍应作为双方结算工程款的依据，双方在合同中约定的工程款计价方式为：“本工程采用计量方式计价，依照报价清单中的综合单价，依次依照甲、乙双方实际完成的工作量及签核确认单为准；本工程承揽总价，除注明以实际作数量计算或设计变更外，皆依所附之施工图及报价单内容之总价承揽”，双方前五次核算的工程款也是按此方法计算，原告依据有被告青藤公司工作人员签字的日报工程量确认单计算出了第六次请款的工程款数额，被告青藤公司对第六请款所涉及的工程的质量及是否为返工工程存在较大争议，并启动了鉴定程序，后该鉴定程序又因被告青藤公司的原因终结，故对原告计算的第六次请款的工程款数额予以确认，综上，原告在本案工程中所干的工程涉及的工程款总数为4119169.29元（该款为六次请款下浮10%后3921584元+100000元农民工工资保证金+29个污水井单价增加的部分及按合同应计算的机械费、辅材费管理费及税金共108428.1元下浮10%为97585.29）。原告主张被告青藤公司严重违约，因被告青藤公司违约行为解除合同后，原合同约定的优惠条件已无生效条件，被告青藤公司不再享有在总价基础上扣除10%作为总价优惠的权利。本院认为，总价优惠是双方最初达成合同较为重要条件，也是本案计算工程款的依据，但该下浮优惠的约定并非是对合同违约责任的约定，故原告提出的因被告违约而取消下浮优惠的主张无事实与法律依据，本院不予支持。原告主张要求被告青藤公司支付除3%质保金之外的全部工程款。本院认为，双方在合同中对工程款的支付方式有明确的约定，虽然该合同已被双方解除，本院也以被告的原因终结了本案的鉴定程序而采信了原告第六次请款所涉及的工程款，但因鉴定程序终结而采信原告的主张只是对双方争议事实的法定处置机制，并不能当然推定原告所建的工程符合质量要求，双方在合同中约定“待整体工程结束并综合验收合格后，甲方在30日内支付乙方15%工程款”，故应按该约定支付工程款，原告剩余的工程款应待工程验收合格后主张。原告主张依据《建设工程质量保证金管理办法》规定的保证金总预留比例不得高于工程价款结算金额的3%，本案中预留的工程保证金也应按工程价款结算金额的3%留存，不应按合同约定的5%留存，因原告尚有15%的工程款需待工程验收合格后主张，故原告关于工程保证金的主张也应在工程验收合格后主张。原告主张的支付利息的请求符合法律规定，应予以支持。原告主张要求本案工程的发包方汉岳公司在未支付工程款的范围内向原告承担责任，但经庭审查明被告青藤公司并非直接从被告汉岳公司承包的工程，被告汉岳公司是将工程发包给了深圳市铁汉生态环境股份有限公司（牵头人）、广东省南兴建筑工程有限公司（联合体成员）及中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司，同时被告青藤公司也称转包工程的一方已将工程款足额支付给了其公司，故原告请求被告汉岳公司在拖欠工程款范围内承担责任的请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告主张将就其所建工程折价款或者拍卖价款在被告青藤公司欠付工程款范围内优先受偿，因原告并非直接从工程发包方被告汉岳公司处承包的工程，故其不享有工程价款优先权。综上所述，被告青藤公司在本案中应支付原告工程款2883418.50元（总工程款4119169.29元07）,减去被告青藤公司已支付的1195548，还应支付1687870.50元。原告主张的利息支付时间和标准符合法律规定，本院予以支持。原告的其他请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、二百八十六条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、第十七条规定，判决如下： 一、启东市青藤园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付陕西昌杰建筑工程有限公司工程款1687870.50元，并自2018年8月15日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息至上述工程款支付完毕；二、驳回陕西昌杰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33468元，由启东市青藤园林绿化工程有限公司负担20000元，陕西昌杰建筑工程有限公司负担13468元。本院二审中，双方对于合同已实际解除及前五次结算及已付款的金额均无异议，上诉人虽对于第六次结算提出质疑，但未提供证据。本院对于一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人应否按照结算向被上诉人支付下余1687870.50元工程款并承担利息。综合分析案件现有证据，双方对于前五次结算均不持异议，上诉人虽对第六次结算提出质疑，且在一审中提出鉴定，但在鉴定程序过程中不予配合导致鉴定终止。第六次结算未完成审批流程系其内部的原因，并不能产生否定结算的效力及后果，上诉人应当就结算确认的工程款金额向被上诉人予以支付并承担利息。综上，启东市青藤园林绿化工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20902元，由上诉人启东市青藤园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审判长  马开运    审判员  杨军    审判员  雷晓宁 二〇一九年十二月十六日（院印）书 记 员 闵珍珍