湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终7247号上诉人（原审原告）：邓惠松。委托诉讼代理人：李征、赖莎玲，湖南如金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省直建筑安装工程有限公司。法定代表人周勇。委托诉讼代理人：李志、郑露，湖南金州律师事务所律师。上诉人邓惠松与被上诉人湖南省直建筑安装工程有限公司（以下简称“省直公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人邓惠松上诉请求：1、撤销一审判决书，并依法改判；2、由省直公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，邓惠松提供的《平面屋面面积计算》及《证明》已经达到证明邓惠松主张的证明目的，相反是省直公司并未提供证据证明其已经履行付款义务，其应当承担举证不能的不利后果。1、邓惠松提供了《合同书》原件，载明的甲方为邓惠松，李玉祥作为代表在该合同书上签字确认，同时邓惠松实际履行的合同内容亦为邓惠松所承包的合同范围，该合同书应为邓惠松与省直公司之间的真实意思表示。虽邓惠松提供的《平面屋面面积计算》原件已经遗失，但能够提供相应的照片，且该照片上除李玉祥签字外，亦有省直公司盖章认可，不可能因省直公司所称不符合三方验收单而否定结算的效力及金额。同时邓惠松提供了《证明》的原件，出具《证明》的人员为李玉祥，所载明的面积及单价也能与《平面屋面面积计算》相对应，邓惠松已经在原件遗失的情形下达到了证据的高度盖然性，应当认定结算的真实性及效力。2、省直公司称已经完成了向实际施工人周海龙的支付义务，且周海龙已经向邓惠松支付了全部的款项，但省直公司并未提供向周海龙支付全部款项及周海龙已向邓惠松支付全部款项的证据。退一步讲，若省直公司知晓周海龙已向邓惠松支付了全部的付款义务，那么邓惠松必然已经与省直公司办理了相应的结算手续及确认结算金额，但省直公司不仅未提供相应的支付记录，也未提供证据证明其认为应当给邓惠松支付的结算款项对应的相关证据，在邓惠松已经提交相应的证据的前提下，省直公司不能提供相反的证据推翻邓惠松的结算金额，也不能提供证据证明其提供的主张，其应当承担不利的后果，而非让已经提供证据证明结算的邓惠松承担不利后果。3、省直公司称将后期未做完的工程及其他项目由刘成承包，合同金额为18万元，并向刘成支付了相应的款项，但省直公司并未提供刘成完成的范围及相应的结算单，该合同的金额也远远高于邓惠松与省直公司之间签订合同的金额，也根本无法证明省直公司支付给刘成的616815元中包含省直公司所称的邓惠松未做完的工程，相反更证明邓惠松与省直公司之间已经办理了结算，而省直公司不愿意承认亦不愿意提供。二、一审法院适用法律错误，涉案《合同书》应为劳务合同，不应以邓惠松是否具备劳务承包资质而认定《合同书》无效，邓惠松应到获得全部的劳务报酬。1、邓惠松与省直公司签订的《合同书》第二条约定:“采用包工不包料的方式”，即在本合同的履行过程中邓惠松仅仅提供劳务工作，是典型的劳务合同，而一审判决书中依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条及第一条第一项认定《合同书》应有效的前提为邓惠松具备劳务承包资质，但该解释中的承包人主要指的是建筑施工企业，包括施工总承包企业、施工承包企业和建筑专项分包企业，因此解释中相关规定应当是针对专门从事建筑施工的企业的，而邓惠松在履行合同的过程中仅仅提供劳务工作，属于“小包工头”的身份，其只是组织些民工从事屋面施工的基础性劳务工作，并非建设工程合同中的劳务分包合同，不应受解释的第七条及第一条第一项约束。同时，该工程已于2015年投入使用至今，也未存在任何质量问题，邓惠松对合同的履行也已尽到了全部的义务，达到验收合格的标准，亦从未损害国家、公共及他人利益，其应当获得全部的劳务报酬。2、一审法院认定邓惠松违反了《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”适用法律错误。该条规定的“强制性规定”是属于效力性的强制性规定，而非“管理性”的强制性规定。邓惠松与省直公司签订的《合同书》为双方的真实意思表示，且我国现行规定对违法分包所做出的规定主要为管理性强制性规定，不具备承包资质并不属于效力性的强制性规定，因此即便一审法院认定邓惠松应当具备劳务资质，在本案中邓惠松也并未违反效力性规定，不应认定合同无效。被上诉人省直公司辩称：一、邓惠松提交的证据并未形成完整证据链，甚至不具备作为证据的基本形式，根本无法证明其主张。邓惠松在一审中提交的证据《合同书》无法提供原件核对、《平屋面面积计算》模糊看不清具体内容且周铁明签名为他人代签、《证明》由与本案不相关的案外人出具且其未出庭无法核实真实性，该三份证据均不符合作为诉讼证据的基本形式，且均无法与省直公司产生直接联系。因此根本不存在邓惠松所说的能够达到证据的高度盖然性。邓惠松作为提出诉讼主张的一方当事人，自己提供的证据无法证明其主张，一审法院驳回其诉讼请求无任何错误之处。二、邓惠松根据省直公司提供的付款证据，对自己实际收到的工程款的主张一再更改，可见其毫无诚信可言，虚假主张不应得到法院支持。综上，省直公司认为，一审法院的判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持。邓惠松向一审法院提出诉讼请求：1、省直公司向邓惠松支付工程款116406.43元及利息（以116406.43元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年1月24日开始计算至实际付清之日止）；2、省直公司承担本案全部诉讼费用。一审庭审中变更第一项诉讼请求为：欠付工程款为93406.43元及利息（以93406.43元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年2月4日开始计算至实际付清之日止）。一审法院查明，1、省直公司与案外人湖南顺安房地产开发有限公司（以下简称顺安公司）合作，由省直公司以自己名义承包了湖南安全技术职业学院学生公寓BT建设项目（以下简称BT建设项目），BT建设项目的所有资金往来由顺安公司代为处理。2014年3月19日，顺安公司以自己名义作为发包人与案外人周海龙签订合同编号为HETONG-2014-001的《建设工程施工合同》一份，约定由周海龙承包BT建设项目所包括的建筑、结构、给排水（接校区原有给排水管网处）、电气（学校现有配电房机房引入）、内保温、防水、消防、弱电（学校现有弱电机房引入）等施工图所示全部工程内容，承包范围内全部内容实行平方米单价包干。同日，双方签订《建设工程补充施工合同》，就合同工期、合同价款及支付等进行了补充约定。2、2014年11月22日，邓惠松与案外人李玉祥签订《合同书》一份，该合同书约定，由邓惠松承包省直公司BT建设项目的屋面施工（其中包括屋面清理、铺挤塑板、珍珠岩找坡、砂浆面层、绑扎钢筋、女儿墙与楼面泛水处理与刚性层砼面），采取包工不包料的形式，以每平方31元承包给邓惠松，每做完一道工序后，申报项目部建设方、监理、项目部验收后才能进行下道工序的施工。李玉祥在“湖南安全技术职业学院学生公寓BT建设项目部”处签字，但未盖省直公司或项目部相关印章。《合同书》签订后，邓惠松依约进行了屋面施工，2015年1月23日，邓惠松停止施工并离开施工现场。3、2014年12月27日，周海龙向邓惠松现金支付10000元；2015年1月10日，案外人周彪代周海龙向邓惠松转账工程款15000元；2015年1月26日，周彪代周海龙向邓惠松转账工程款20000元；2015年3月31日，顺安公司向邓惠松转账20000元，用途为“代安全学院项目支付屋面工程款”；2016年2月3日，顺安公司向邓惠松转账3000元，用途为：“代付平屋面工程款”。以上款项共计68000元。4、2015年3月26日，案外人刘成与省直公司BT建设项目部签订《劳务承包合同书》，合同书约定，省直公司BT建设项目部将湖南安全技术职业学院学生公寓楼施工图（变更）范围内的零星项目、室外附属工程以包工不包料的形式承包给刘成，承包范围包括室内外所有未完工程的零星装饰、管道周边修补、屋面未施工完成的部分、建筑未施工完毕的部分、室外（除道路、绿化以外）的所有检查井、管道井、给排水管道等，包干总价180000元。2015年4月10日至2015年8月21日期间，顺安公司向刘成支付相关款项款616815元，省直公司主张因后期所有未完工程都承包给了刘成，故该款项为刘成包括屋面未完工工程在内的所有工程的劳务承包合同价款。5、关于邓惠松的实际结算的工程量及工程款，邓惠松向一审法院提交了《平屋面面积计算》复印件以及《证明》各一份作为证据。邓惠松称《平屋面面积计算》原件已遗失，该材料打印字体载：“1、雨棚3.6*0.8=2.88,2.88*4=11.52平方米；2、建筑面积65*56.6=3679平方米；3、总计：3679+11.52=3690.52平方米”，该材料手写字体载：“屋面清理钢管、扣件、渣土及搅拌机清理及维修点工费贰仟元整，省直建安安全学院学生公寓项目部经手人：李玉祥，2015.1.23”。《证明》载：“关于邓惠松承包的屋面工程结算一事，由于本人没有仔细核对，导致数据错误，现更正如下：面积：3690.52㎡，单价：31元/㎡，杂工加2000元。总金额为壹拾壹万陆仟肆佰元整，邓惠松从项目部预支肆万陆仟贰佰元整，尚欠柒万零贰佰元整。特此证明，证明人：李玉祥，2015.3.24”。另查明，湖南安全技术职业学院学生公寓已于2015年下半年交付使用。一审法院认为，一、关于邓惠松与省直公司双方签订的合同性质与效力。该合同为劳务分包合同，其性质属于建设工程施工合同。劳务分包，是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人，分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由确认合同无效的，不予支持。就该案而言，劳务承包人邓惠松未取得建设工程企业资质，其属于个人承包，不是企业承包，其不具有劳务作业的法定资质。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，一审法院认为邓惠松与省直公司之间签订的《合同书》应确认无效。二、关于邓惠松主张的实际完工的工程量及工程价款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，在诉讼过程中，对待证事实负有举证证明责任的当事人所进行的证明活动应达到“高度可能性”的程度，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，邓惠松为证明省直公司尚欠工程价款及实际施工量，向一审法院提交了《平屋面面积计算》复印件以及《证明》。《平屋面面积计算》的原件因邓惠松个人原因已于开庭前遗失，一审法院无法核实其真伪，《证明》由案外人李玉祥所制，在其未出庭作证，且省直公司对两份证据均不予认可的情况下，邓惠松所举证据不足以证明邓惠松实际完工的工程量及省直公司欠付的工程价款，故对该主张，一审法院不予支持。综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合案件事实，邓惠松作为主张其与省直公司双方债权债务关系存在的当事人，应当对省直公司尚欠工程款的基本事实承担举证证明责任。现邓惠松提交的证据不足以证明邓惠松实际完工的工程量以及其应得的工程款金额，其主张不能成立，故对邓惠松的诉请，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回邓惠松的诉讼请求。该案受理费2427元，减半收取1213.5元，财产保全费1245元，合计2458.5元，由邓惠松负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人邓惠松提交的证据有：《合同书》复印件、《平屋面面积计算》复印件及案外人李玉祥出具的《证明》等，对三份证据分析如下：第一，《合同书》、《平屋面面积计算》无原件予以核对，省直公司对前述证据提出异议，本院对前述2份证据的真实性不予确认。第二，《合同书》签订的双方李玉祥和邓惠松，合同中没有明确约定总价款的金额，仅约定单价的金额，《平屋面面积计算》内容模糊，不能确认是否系邓惠松的完工面积、是否与涉案工程有关。第三，李玉祥未出庭作证，也没有证据证实其有不能出庭作证的情形，其出具的《证明》内容真实性无从考证，故本院对该证据不予采信。因此，邓惠松提交的《合同书》复印件、《平屋面面积计算》复印件及案外人李玉祥出具的《证明》等证据不足以证实其主张，邓惠松应承担举证不利的法律后果。综上所述，上诉人邓惠松的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2427元，由邓惠松负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十二月十二日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。