宁夏回族自治区银川市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）宁01行终237号 上诉人（原审被告）灵武市水务局。 法定代表人孙某，局长。 委托代理人马某，该局河湖保护中心主任（原河长办副主任）（特别授权）。 委托代理人李某，宁夏迪通律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审原告）司某，个体工商户，住宁夏回族自治区灵武市。 委托代理人胡某，宁夏银杜律师事务所律师（特别授权）。 上诉人灵武市水务局因与被上诉人司某行政强制及行政赔偿一案，不服银川铁路运输法院（2019）宁8601行初246号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2001年4月23日，原告与灵武市梧桐树乡梧桐树村村民委员会签订《河滩地租赁合同》，租赁河滩西一号地由北起1-7条一等地146亩4分，二等地20亩，承租期限至2011年11月30日。2003年，原告在该承租土地上建设养鸡场。2012年4月17日，原告与灵武市梧桐树乡梧桐树村村民委员会签订《河滩地承包合同》，由原告承包河滩地二号方起第1-7条土地178亩，承包期限自2012年1月起至2014年12月30日止，于2007年8月23日成立灵武市天水水产专业合作社，继续在上述土地上进行养殖。 2018年1月25日，根据宁夏回族自治区河长办《关于开展“清河专项行动”的通知》，银川市人民政府办公厅印发《银川市清河专项行动实施方案》，在全市范围集中整治河流、湖泊、沟道、水库等水域岸线乱建乱占等行为。2018年5月10日，经灵武市防汛抗旱指挥部研究同意，灵武市防汛抗旱指挥部办公室印发《灵武市开展“保护母亲河”清除黄河沿线违章建筑物活动实施方案》，原告养鸡场位于灵武市××乡西侧，在此次清理违章建筑的区域范围内。2018年5月8日，灵武市防汛抗旱指挥部办公室向原告下发《灵武市防汛安全检查通知单》，要求原告于2018年5月14日前拆除养鸡场所有建筑设施，原告拒签该检查通知单。2018年8月中旬，被告组织人员和机械对原告的养鸡场部分设施实施强制拆除。原告不服，诉至法院，请求依法判令：1、确认被告2018年8月强行拆除原告养鸡场的行政行为违法；2、被告赔偿原告经济损失811000元（具体以评估结果计算确定）；3、本案诉讼费用由被告承担。 另查明，滨河大道官方名称为黄河标准化堤防。2018年1月30日灵武市机构编制委员会印发灵编发〔2018〕26号文件，将灵武市防汛抗旱指挥部办公室确定为被告灵武市水务局所属事业单位，负责河堤、主要沟道等防洪设施的巡查和报修工作。中共灵武市委办公室、灵武市人民政府办公室共同印发灵党办〔2019〕40号和灵党办〔2019〕66号文件，明确灵武市水务局负责灵武市水利设施、水域及其岸线的管理保护与综合利用，并享有水政监察和水行政执法权。 一审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十条第一款规定：“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。”第二十五条第（三）项规定：“在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准。”本案中，灵武市防汛抗旱指挥部办公室系灵武市防汛抗旱指挥部设在被告灵武市水务局的办事机构，属灵武市水务局所属事业单位，被告灵武市水务局享有强制清除河道范围内阻碍行洪障碍物的执法权。灵武市防汛抗旱指挥部办公室印发《灵武市开展“保护母亲河”清除黄河沿线违章建筑物活动实施方案》，被告依据该方案对原告的养鸡场进行强制拆除时，应根据《中华人民共和国行政强制法》的规定实施。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人在收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告在2018年5月8日以灵武市防汛抗旱指挥部办公室名义向原告下发灵武市防汛安全检查通知单，要求原告于2018年5月14日前拆除养鸡场所有建筑设施。该检查通知单中违反法律法规仅勾选《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《宁夏回族自治区水工程管理条例》名称，没有写明具体条款。被告在没有告知原告有陈述和申辩的权利，没有作出相应行政拆除决定，没有进行催告，没有作出强制执行决定的情形下，直接组织人员实施强制拆除行为，违反《中华人民共和国行政强制法》中关于强制拆除的程序性规定，应当确认其在2018年8月中旬拆除原告养鸡场部分设施的行为违法。关于原告提出的赔偿请求，因已被拆除部分是否需要赔偿尚需被告调查或者裁量，宜先由被告进行核查后进行处理，对原告本案中提交的《动物防疫合格证》《繁殖许可证》《商标注册验收记录表》《项目验收记录表》及16张照片等证据亦不宜先行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：一、确认被告灵武市水务局2018年8月中旬强行拆除原告养鸡场部分设施的行政行为违法；二、限被告灵武市水务局于判决生效后60日内结合拆除情况对原告提出的赔偿请求作出处理。案件受理费50元，由被告灵武市水务局负担。 宣判后，灵武市水务局不服，向本院提起上诉称，一、本案属于立即代履行，一审法院将上诉人的黄河清障行为认定为一般行政强制，适用法律错误。根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，上诉人作为负责河道安全的防洪管理机构，在发现黄河河道内存在障碍物，具有危及公共安全的情形时，依照《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，立即实施代履行并无不妥。上诉人在拆除前对被上诉人下发了通知单，已明确告知其权利义务，但被上诉人拒签，上诉人立即拆除障碍物不存在违法情形。黄河每年都有汛期和凌汛期，防汛工作往往是分秒必争。不能把行政强制法对一般行政强制执行的程序规定，生搬硬套到防洪行政执法过程中。二、一审判决第二项内容适用法律矛盾，逻辑混乱。1、一审判决引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，认定上诉人没有履行法定职责，判决上诉人对被上诉人提出的赔偿请求作出处理。但同时又引用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，认为行政行为不具有可撤销内容，即上诉人履行了法定职责，逻辑混乱。2、违章建筑不具有法律、政策规定的赔偿请求权，被上诉人的诉求不具有合法性，判令上诉人作出处理严重违法。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人司某辩称，一、被上诉人养殖场并不在河道范围之内，属于黄河护岸林空闲地，并不属于《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定的范围，不能适用立即代履行的情形。二、上诉人没有履行法定的告知义务，且没有出具相应的行政决定，违反了作出行政决定的相关程序。其强行拆除被上诉人养殖场系违法的行政行为，一审法院适用法律正确。三、被上诉人的建筑物是合法的，不是违章建筑。被上诉人在空闲地进行养殖是灵武市人民政府、灵武市林业局、灵武市农业局、灵武市畜牧局多家单位认可并允许的，并给上诉人颁发了相关证书，相关部门每年都组织验收，因此并不是违章建筑。四、按照《中华人民共和国防洪法》的规定，被上诉人养殖场所处的位置属于蓄滞洪区。蓄滞洪区的拆迁应当进行补偿。综上，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明，2018年5月中旬，上诉人组织人员和机械对被上诉人的养鸡场部分设施实施强制拆除。 二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”上诉人灵武市水务局称其实施的涉案强制拆除行为系《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定的即时代履行。但该条规定的即时代履行制度，只能在紧急情况下适用。而本案中，被上诉人司某于2003年开始在涉案土地上建设养鸡场，已经营多年。黄河标准化堤防工程的防洪区范围于2009年亦已确定。上诉人在二审询问时陈述其之前就发现了被上诉人的养鸡场位于防洪区范围内，但未予拆除，只是在2018年的清河行动中才予以集中整治拆除。故上诉人的涉案强制拆除行为不属于即时代履行规定的紧急情况，不应适用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十一条的规定，代履行同样要遵守行政强制执行的一般程序。上诉人在未作出相应行政拆除决定，未对被上诉人进行催告，亦未作出强制执行决定的情形下，直接组织人员实施强制拆除行为，应确认为违法。对于被上诉人的赔偿请求，因已被拆除部分是否需要赔偿尚需上诉人调查或者裁量，故一审判决由上诉人进行核查后进行处理并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人灵武市水务局负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 瑾 审判员 刘煜姗 审判员 宁 丽 二〇一九年十二月九日 书记员 刘 畅 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……