内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内05刑终347号原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某某，女，因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月6日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2017年9月15日被取保候审，2018年9月16日被通辽市人民检察院取保候审，2019年2月3日被通辽市科尔沁区人民法院取保候审。经通辽市科尔沁区人民法院决定，于2019年9月16日被通辽市公安局科尔沁区公安分局执行逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。辩护人田霖，天津煦朗律师事务所律师。辩护人刘红丽，天津煦朗律师事务所律师。通辽市科尔沁区人民法院审理的通辽市科尔沁区人民检察院指控原审被告人朱某某犯诈骗罪一案，于2019年9月12日作出（2019）内0502刑初240号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定，被告人朱某某系科左中旗某粮贸有限公司（简称某公司）法定代表人。案发前，朱某某为扩建某公司欠下3000万元债务。2014年10月27日朱某某以某公司名义与通辽梅花生物科技有限公司（简称梅花公司）签订了《委托代收代储玉米合同》，将某公司的10906.35平方米房产抵押给梅花公司，并办理了他项权利登记（权利价值5998492.50元，约定期限为一年）。合同约定了某公司为梅花公司代收代储玉米，约定干粮价格以梅花公司出具的收购价格为基价，最终收购数量按双方共同确认的代储数量为准；保管费按仓储期计算；某公司不得将梅花公司预付的收购资金挪作他用，不得将标的玉米挪作他用或擅自销售；某公司须为梅花公司的驻库人员提供免费办公、食宿等条件，并接受驻库员监管等。合同签订后，2014年11月21日至2015年1月23日期间，朱某某共向梅花公司申报收购玉米23000吨，其中包括向田某某赊购并存放在朱某某处的8000吨玉米，以及张某某、任某某用朱某某名义为梅花公司代收的玉米。以上23000吨玉米均经过梅花公司工作人员进行了数量确认及质量检验。梅花公司自2014年11月至2015年6月，分多次支付朱某某收购玉米款4985万元。后因玉米发霉以及未能支付货款，田某某将赊给朱某某的玉米分批运走后自行发售；因未能全额支付货款，张某某、任某某代收的玉米未完全发送梅花公司。此期间朱某某曾向梅花公司提出调换玉米，但无实际履行能力。截至2015年8月，朱某某共向梅花公司送玉米11776.44吨，尚欠梅花公司11223.56吨玉米，合计价值2400万元，朱某某将梅花公司给付相关收粮款用于偿还个人债务，至今未向梅花公司交付玉米，亦未返还玉米款。抵押给梅花公司的某公司房产，因朱某某与印志刚民间借贷纠纷，已于2018年5月10日被科尔沁区人民法院查封。上述事实，有公诉机关当庭出示和宣读的户籍信息及证明、干部履历表、企业机读档案登记资料、营业执照、电子转账凭证、银行交易记录、报案材料、到案经过及以下证据证明：1.开鲁县人民法院民事裁定书、执行裁定书：证明朱俊杰所有的××县的房屋、开鲁县东风镇成长幼儿园的房屋、位于××县西侧）砖瓦结构的房屋、院落及水泥路西侧院落相对应的树木，以及朱某某购买的天宇木业有限责任公司位于××县房屋及院落均于2015年10月23日至2016年9月23日期间被开鲁县人民法院查封、扣押。2.委托代收代储玉米合同：证明梅花公司与某公司于2014年10月27日签订代收代储玉米合同，约定梅花公司向某公司采购产自通辽地区玉米干粮5万吨，自2015年4月1日供货至2015年10月底供货完毕，梅花公司根据某公司入库进度支付收购费用等。3.通辽市中级人民法院民事裁定书：证明梅花公司以委托合同纠纷将某公司及朱某某诉至法院，要求返还货款22639687元并支付违约金14180650.3元。审理期间因梅花公司向公安机关报案称朱某某以代收玉米名义骗取梅花公司2400万元，通辽市中级人民法院于2016年12月12日裁定驳回梅花公司的起诉。4.证明：证明朱某某在开鲁县开鲁镇郦景花园小区有房屋一套，于2015年8月12日抵押与邮储银行开鲁县支行，2015年10月23日被开鲁县法院扣押；东风镇有房屋两幢，于2015年8月24日抵押于王某2，2015年9月10日至11月9日期间被开鲁县人民法院扣押。5.还款清单、回单、交易信息、业务回单：证明朱某某支付欠款和工程款的情况。6.联合收购玉米质量、价格、数量确认单、玉米收购进度表：证明2014年11月21日至2015年1月23日期间，梅花公司确认收购某公司玉米数量为23000吨。7.房屋他项权证复印件、抵押登记申请表、抵押登记询问笔录、房地产抵押合同、蒙村房权证：证明2014年11月17日梅花公司与某公司签订了抵押合同，将某公司位于科左中旗白兴吐苏木巴彦艾勒嘎查的10906.35平米房产抵押给梅花公司，权利价值5998492.5元，抵押期限一年，当日办理了抵押登记。8.科区法院协助执行通知书、执行裁定书：证明某公司10906.35平米房产已于2018年5月10日被科尔沁区人民法院查封，某公司以此对朱某某、朱某1的个人债务提供担保。9.李某某询问笔录：证明李某某曾于梅花公司采供处工作，2015年12月初因工作失误被辞退。2014年至2015钱期间，朱某某在开鲁县东风镇为梅花公司代收代储玉米，期间李某某曾去巡查盘点。当初盘点朱某某本人收购的玉米为13000吨，还用通过朱某某（实际收购人是张某某和任某某）名义代收的5000吨玉米。朱某某是2014年11月末开始收粮的，之后李某某不定期的去巡查收粮进度，有时候一个人，有时候和韩某某、马某某一起。2015年2月份，李某某只盘点了朱某某院内的8000多吨玉米，其余的是马某某盘点的，经抽样该8000吨玉米霉变指数高，韩某某说要按照合同规定扣量，大概十几天后，朱某某找到梅花公司说要换库。2015年3月李某某和库管员高某3在朱某某带领下，一起去钰峰粮库盘点玉米并取样，当时库房内没有临储粮的标志。后来梅花公司将李某某派往黑龙江，回来后听说8000吨玉米没有送达梅花公司，后来又听说钰峰公司的玉米不是朱某某的，是国储粮。10.马某某询问笔录：证明马某某系梅花公司采购处原粮科工作人员。2014年至2015见期间，朱某某为梅花公司代收代储玉米，公司派出监督收粮进度的人是孙某1。马某某和李某某去朱某某公司进行了盘点，朱某某本人收购的玉米为13000多吨，其中5000吨是马某某盘点的，其余8000吨是李某某盘点的，任某某以朱某某名义代收的玉米为4000多吨是马某某盘点的，张某某以朱某某名义代收的玉米是李某某盘点的，后来张某某实际送梅花公司1400多吨玉米。后来朱某某给马某某打电话说8000吨玉米发霉了，想换成别人库里的好粮。马某某向张某1和韩某某汇报后取得同意。之后李某某去钰峰粮库盘点了粮食。后来8000吨玉米一直没有送到梅花公司，追问后朱某某说8000吨玉米不是她的，是中粮收储公司的。听朱某某说过把粮食卖到了南方，但是粮款没有付清。11.张某1询问笔录：证明张某1曾系梅花味精厂采购处处长。2014年至2015年期间，朱某某为梅花公司代收代储玉米，当时是采购经理韩某某签订的合同，张某1与总经理王爱民逐级审批。朱某某收购玉米后，由驻库员上报马某某收购进度，马某在上报给张某1，张某1确认后报财务付款。当时负责朱某某的驻库员是李某某和孙某1，他们主要负责监督朱某某收购的进度和玉米的质量，从朱某某收到粮食开始直至将玉米送到梅花公司期间一直住在朱某某的库房，监督管理，并协助马某某进行再次盘库确认收购数量。经盘点确认朱某某收购玉米数量为23000吨。2015年4月份张某1工作调动，其全部工作由王某1接管。听说朱某某只送到梅花公司1万多吨玉米。2015年5月份，王某1找张某1约朱某某问为什么没送够玉米，朱某某称将玉米卖到了南方，等钱收回来后再收购玉米交给梅花公司，但是南方的厂子倒闭了，钱没能收回来。12.韩某某询问笔录：证明韩某某于2014年4月至2015年2月在梅花公司任采购一部经理。朱某某于2014年至2015年期间为梅花公司代收代储玉米，当时朱某某收上来13000吨玉米，任某某和张某某各替朱某某收上来5000吨玉米。2015年春节之后韩某某调任至新疆工作。朱某某收购的玉米均经过盘点，之后由孙某1监管。2015年7月因朱某某的粮食被换了，不能出库，韩某某因此离职。之后听张某1说朱某某把粮食卖到了南方的一家公司，钱没能拿回来，粮食也没有交付梅花公司。收购费是在粮食入库的时候支付，保管费是在粮食送到味精厂以后再支付。对于梅花味精厂2015年5、6月份支付朱某某采购费和保管费一事，韩某某表示不知情。13.孙某1询问笔录：证明孙某1原系梅花公司采购部工作人员，主要负责收粮点收粮的质量、入库的数量、出库的数量等工作，于2015年6、7月份离职。2014年11月至2015年2月期间，朱某某为梅花公司代收代储玉米。孙某1驻库之前，朱某某的露天库里就有8000吨玉米，是孙某1一次性上报给马某某的。孙某1驻库期间，朱某某收了5000吨玉米，孙某1上报给了马某某。单位通知孙某1张某某、任某某各有5000吨玉米，全部算作朱某某收的玉米，然后孙某1上报给马某某，朱某某一共收了23000吨玉米。孙某1没见过张某某、任某某收玉米，听马某某和韩某某说他们去张某某的库房看过。对任某某的玉米不知情。朱某某的驻库员只有孙某1一个人，不知道朱某某缺梅花公司1万多吨粮食的事情。14.任某某询问笔录：证明任某某是从事粮食收购，因为没有资质，故以朱某某的名义向梅花公司送玉米。2015年任某某向梅花公司送了4399吨玉米。当时任某某的库里有5054.36吨玉米，因此上报的进度表上写的是5054.36吨玉米，后因朱某某只给了4399吨的玉米款，故任某某给梅花公司送了4399吨玉米。任某某粮库是李某某盘点的，收购进度表是李某某填写的。15.张某某询问笔录：证明张某某因系个人收粮，不能与梅花公司直接合作，故以朱某某的名义向梅花公司送粮。2014年年底，梅花公司的张某1和韩某某找到张某某和任某某，要求二人给梅花公司做粮食代储，因为二人没有公司，所以梅花公司给的价格较低，因而没能谈成。之后张某1提出可以用朱某某的名义送粮，收粮的钱他们打给朱某某，再由朱某某转付。2014年12月朱某某分几次给张某某付款320万元让张某某收粮，张某某收了3000多吨粮。2015年1月底，李某某、张某1、韩某某、马某某到张某某的院子里盘点粮食，张某某提出只能按照320万元送粮，共1400多吨。之后张某某就给梅花公司代储了这些粮食。2015年3月梅花公司说缺粮了，张某某就给梅花公司送了1400多吨粮食，之后将剩余的2000多吨粮食以自己的名义卖给了梅花公司。16.田某某询问笔录：证明田某某2014年11月份开始收玉米，到2015年2月份收够了8000吨玉米，全部放在朱某某的院子里。当时朱某某与田某某商定以1.02元每斤的价格收购该批玉米，玉米就放在朱某某的院子里，什么时间运走什么时间给田某某钱。粮食放在朱某某的院子里因保管不善霉变了，田某某向朱某某数次催款，后来发现朱某某给不上钱，就把玉米运走卖掉了，从2015年3月份开始卖，卖了一个多月才把8000吨玉米卖完。17.朱某1询问笔录：证明朱某1系朱某某的妹妹。自2011年，朱某某为修建某公司粮库陆续向朱某1借款约300万元，约定的利息是1分5，以上本息已于2015年还清。18.王某2询问笔录：证明王某2与朱某某系开鲁东风中学的同事。自2012年起，朱某某为了建粮库，陆续向王某2借款约300万元，约定利息2分。现该款本金还差20万没有偿还，利息还差4、50万。朱某某最后一次还款是在2015年，还了10多万元。19.韩某2询问笔录：证明韩某2与朱某某系开鲁东风中学的同事。2013年至2014年期间，朱某某为了建粮库，陆续向韩某2借款约100万元，约定利息1分5。现该款已经在2015年年初还清。20.于某2询问笔录：证明于某2与朱某某系开鲁东风中学的同事。自2012年起，朱某某为了建粮库，陆续向于某2借款约200万元。现该款本金已经还清，尚欠部分利息。朱某某最后还款是在2015年春季，分几次还了72万元。21.韩某3询问笔录：证明韩某3与朱某某系开鲁东风中学的同事。2013年底至2015年初，朱某某为了建粮库，陆续向韩某3借款约100万元。现该款本金已经还清，利息尚欠2、3万元。22.刘某3询问笔录：证明朱某某为了收购玉米，于2015年向刘某3借款1万元，2012年借款15万元，约定利息为1分5。23.李某3询问笔录：证明朱某某为了收购玉米，于2014年向李某3借款75万元，约定利息3分。朱某某陆续偿还了50万元。24.晓某询问笔录：证明2013年或2014年，朱某某为了建粮库，向晓某借款43万元。现该款已偿还25万元，还款时间是2016年2月份。25.朱某3询问笔录：证明自2013年起，朱某某为了建粮库，陆续向朱某3借款150万元，约定利息1分5。现该款还差21万元没有还清。朱某某最后一次还款是在2016年，还款2万元。26.陈某3询问笔录：证明陈某3与朱某某在生意上有过合作。2013年与2014年间，朱某某为了建粮库，分两次向陈某3借款共200万元，约定利息1分5。27.李某3询问笔录：证明2013年至2014年间，李某3在开鲁县东风镇为朱某某建筑粮库进行铺装地面、搭建围墙等工作。朱某某陆续付款200余万元。28.曲某3询问笔录：证明2015年田某某曾向曲某3出售过玉米。曲某3一共分批收了田某某一百多车玉米，每车40-100吨不等，前后持续运了两个多月。田某某的粮食都是发霉的，据说是没有保存好。29.田某3询问笔录：证明田某3系钰峰公司员工。2013年朱某某曾电话联系田某3买粮，两、三天后，朱某某说来看过粮了，让田某3把粮食留着不要卖给别人，后来就没有消息了。2013年后东风镇粮库把钰峰公司的粮库承包了，为中粮集团作代储，田某3就无权卖粮了。不知道朱某某带人来看过粮。30.杨某3询问笔录：杨某3系中粮粮油通辽国家粮食储备库有限公司工会主席。该公司从2013年11月开始承包钰峰公司粮库至2018年11月结束。朱某某系该公司主任田柏林的妻子，曾经在2015年11月中旬给杨某3打电话，说刚开始收粮没有经验，想看看杨某3公司收的粮，参照一下标准。10多天后，朱某某带了几个人来看粮，并且进行了取样。朱某某没说过借用或挪用玉米的事情，而且私自挪用国储粮是违法的。31.高某3询问笔录：证明高某3系梅花公司员工，曾经和李某某一起去外面的粮库盘点过粮食，具体是什么地方想不起来了。32.被告人朱某某供述：供述2014年12月与梅花公司签订了代收代储粮食的合同，为梅花公司代收代储23000吨粮食。2015年8月朱某某将库内原有的1万多吨粮食送到梅花公司后，梅花公司支付的粮款被朱某某挪用于偿还新建某公司的欠款了。朱某某把田某某存放在其院内的8000吨玉米充当自己的玉米报给了梅花公司。当时朱某某与田某某商定先将8000吨玉米卖给朱某某，等梅花公司的粮款到账后再支付给田某某。后来因为粮食没有保管好，发霉了，朱某某向梅花公司提出换库，并带着梅花公司的人去钰峰公司，称钰峰公司的粮食也是朱某某的。2015年3、4月份，因为朱某某没给田某某粮款，加上粮食发霉，田某某就将上述8000吨玉米陆续运走了。钰峰公司的粮食不是朱某某的，是钰峰公司收购的粮食，准备转卖给中储粮赚取差价的，当时朱某某想贷款购买钰峰公司的粮食，但是贷款没有办下来。朱某某没有说过将粮食卖到了南方。当时朱某某对张某1和王某1说可以将某粮库给梅花公司顶账，但是梅花公司的总部不同意，只要粮食。朱某某为修建某公司共欠款2000余万元。33.资产评估报告：证明以2018年6月5日为基准日，某公司的建筑物、构建物、设备及地上物共价值人民币14876832.87元。以上证据由公诉机关当庭出示和宣读。经质证，被告人对李某某询问笔录有异议，认为与钰峰公司协商时候的8000多吨玉米当时不是国储粮；对马某某询问笔录有异议，认为没有对马某某说过钰峰公司的粮食是国储粮，也没有将粮食卖到南方，是田某某的8000吨被他卖到了南方；对张某1、韩某某询问笔录有异议，认为从来没说把粮食卖到南方；对田某3询问笔录有异议，认为时间不符；对杨某3询问笔录有异议，认为不属实。辩护人对李某某、马某某、张某1、韩某某笔录有异议，认为均系梅花公司员工，与本案有利害关系；对资产评估报告有异议，认为评估无效，评估的价值低于当时的市场价值。原审法院审查认为，以上证据来源合法，证据之间相互印证，能够证明本案事实，予以确认。被告人及辩护人提出的质证意见没有事实和法律依据，不予采纳。辩护人当庭出示和宣读的证据有：1.中国农业发展银行活期存款分户账两页：拟证明某公司至今仍在营业中，年营业额约在200万元左右。2.通辽市中级人民法院民事诉讼卷宗内的还款计划书、梅花公司的调解意见、买卖纠纷多次调解意见、调解申请书、询问笔录：拟证明某公司与梅花公司之间发生纠纷后梅花公司曾向中院诉讼并在法院多次要求与某公司进行调解。因此双方之间应属于合同纠纷完全可以通过民事诉讼解决。3.通辽市中级人民法院民事诉讼卷宗内的公安机关对尹红恩做的询问笔录：证明尹洪恩与田某某系夫妻关系。2014年底，田某某和尹洪恩共计收粮8000吨，都转卖给朱某某并送到了东风镇朱某某的院内了。朱某某是以每斤1元左右的价格购买的该批粮食。朱某某是给梅花公司收购的粮食，因为梅花公司没有向朱某某付款，朱某某也没有向田某某付款。后来粮食没有保管好，因为下雪有些粮食变质了。田某某、尹洪恩等不及朱某某付款，就自己找人将粮食卖掉了。以上证据经当庭质证，原审法院审查认为，证据于本案被告人是否构成犯罪无证明力，不予确认。原审法院认为，被告人朱某某以非法占有为目的，骗取被害单位通辽梅花生物科技有限公司购粮款2400万元并用于抵偿个人债务，且向被害单位隐瞒了相关事实，其行为已构成诈骗罪，应受刑罚处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一百万元。二、责令被告人朱某某返还通辽梅花生物科技有限公司2400万元。宣判后，原审被告人朱某某不服提出上诉。其上诉理由：原判认定事实不清，证据不足，上诉人的行为并不构成诈骗罪。上诉人朱某某主观上不具有非法占有的直接故意，客观上没有实施欺诈的行为。上诉人作为某公司的法人，与梅花公司签订《委托代收代储玉米合同》，并以某公司的房产抵押给梅花公司。合同签订后，某公司开始收购粮食，收购粮食的吨数经梅花公司员工检验后上报公司，共23000吨，因保管不善导致8000吨玉米霉变，未能如数交付。出现状况后，多次与梅花公司协商，希望用其抵押的房产抵顶，但梅花公司一直未同意。即使某公司违约，双方也应属于民事纠纷，且梅花公司向通辽中院提起诉讼要求解除合同，在审理过程中，法院也多次组织调解，某公司也出具了还款计划。后期之所以由公安机关立案，是因梅花公司主动要求移送公安机关。某公司的房产抵押给梅花公司，梅花公司可主张优先受偿权，某公司至今仍在经营，完全有经济偿付能力，即不存在非法占有的主观目的，双方之间属于民事纠纷，完全可通过民事诉讼实现权利的救济。上诉人并未实施隐瞒相关事实骗取梅花公司信任后侵占其财产的行为，田某某、张某某、任某某的询问笔录能够证明。上诉人并未将收购款占为己有，而是用来偿还某公司生产、经营过程中所负的债务。2400万元不能认定为上诉人的犯罪金额，抵押财产不足部分才有可能认定犯罪金额。认定诈骗罪数额巨大，证据不足，认定事实错误。上诉人系民营企业家，与梅花公司属于合作关系，合作中出现风险和纠纷，应坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理。请求二审改判上诉人无罪。二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定以上事实的证据均经原审当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，与原审采信一致。本院认为，原审认定被告人朱某某犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立。上诉人朱某某以非法占有为目的，骗取被害单位通辽梅花生物科技有限公司购粮款2400万元并用于抵偿个人债务，且向被害单位隐瞒了相关事实，其行为已构成诈骗罪。上诉人朱某某提出没有非法占有主观故意和实施欺诈行为，不构成诈骗罪的上诉理由。经查，上诉人朱某某急于偿还个人所负巨额债务，在无完全履行合同能力的情况下，与梅花公司签订《委托代收代储玉米合同》，所签合同大大超过自己履约能力，而后用他人收购的玉米充当本人为梅花公司收购的玉米进行申报，获取大量资金后将大部分钱款用于偿还个人债务，之后在部分合同无力履行的情况下，又以他人所有的玉米冒充本人玉米继续欺骗梅花公司，虽然在民事诉讼阶段与梅花公司达成还款协议，但无履行协议的诚意，分文未付，所签协议未真正履行，只是其为继续欺骗梅花公司所采取的手段，足以证明其具有非法占有的目的，即便签订合同时提供财产进行抵押，但抵押财产远不能清偿给被害单位造成的重大损失，不能以此否定其非法占有的主观故意。上诉人朱某某明知本人无履约能力，隐瞒事实真相与梅花公司签订履行合同，在合同不能履行时又虚构事实编造理由搪塞应付，逃避责任，从而达到非法占有大量资金的目的，给被害单位造成重大经济损失，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。故其上诉理由不能成立，不予支持。原审根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，对其定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 础 鲁审判员 金 影审判员 宋凯文二〇一九年十二月十三日书记员 姜 洋