山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5086号上诉人（原审被告）：泗水县奥东玻璃制品有限公司，住所地：泗水县苗馆镇邵家村，统一社会信用代码：91370831596584106B。法定代表人：张凤良，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王伟，山东九州匡正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵宗泽，男，1955年1月3日出生，汉族，农民，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：简景强，山东泗达律师事务所律师。上诉人泗水县奥东玻璃制品有限公司（以下简称奥东公司）因与被上诉人邵宗泽劳动争议一案，不服山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥东公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回邵宗泽的诉讼请求，一、二审诉讼费用由邵宗泽承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，依法应当撤销。一、一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定“邵宗泽被他人因工作矛盾打伤头部”错误。1、一审法院根本就没有对邵宗泽如何受伤这一事实进行调查，完全照抄仲裁裁决书的内容来认定这一事实，明显不能成立。2、实际上，邵宗泽是因个人矛盾被他人打伤，完全与工作无关，打伤邵宗泽的违法行为人也已经被作为犯罪嫌疑人追究刑事责任。关于邵宗泽所受伤害是否应认定为工伤，不是本案的审理范围，应当由社会保险行政部门根据《工伤保险条例》进行调查核实后认定。第二，一审法院认定“奥东公司应承担工伤保险责任”错误。邵宗泽尚未提出工伤认定申请，社会保险行政部门尚未作出认定结论，一审法院也未就该事实进行调查，其作出上述认定，完全不符合客观事实，完全是自行臆断，剥夺了法律赋予社保部门的职权。因此，一审判决认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。第一，一审法院对《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定理解错误。该《通知》第一条规定了成立劳动关系应当具备的情形，其中第一项规定：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。根据国发[1978]104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、劳社部发[1999]8号劳动保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条的规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁。而邵宗泽在2015年1月3日就已经年满60周岁，达到了法定退休年龄，其已经丧失了劳动者的主体资格，不符合上述《通知》规定的成立劳动关系应当具备的情形。一审法院称“我方公司作为依法设立的有限责任公司，邵宗泽作为自然人，双方符合法律规定的成立劳动关系的主体资格”是错误的。法律已经规定了劳动者的退休年龄，超过法定退休年龄的自然人不符合劳动者的主体资格，双方不能成立劳动关系。第二，一审法院依据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》的相关规定作出判决错误。该《意见》第二条规定的是对《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定的“非本人主要责任”的认定问题，根本就与本案无关，一审法院据此作出判决完全错误。一审法院所引用的应当是《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条的规定，但即使是这样，该《意见》也是人社部对如何贯彻和执行《工伤保险条例》所提出的部门文件，不能作为本案的判决依据。因为其不能违反和对抗上位法的规定，也不能以是否承担工伤保险责任来反推是否存在劳动关系。具体如下：1、相关法律已经对本案所涉及的用人单位与达到退休年龄的劳动者能否成立劳动关系问题做出了非常明确的规定。《劳动合同法》第四十四条以列举的方式规定了劳动合同终止的六种情形，其中第(六)种情形为：法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这正是行政法规规定的劳动合同终止的其他情形。《山东省劳动合同条例》第六十一条规定：用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。这里明确了用人单位与其招用的达到法定退休年龄人员之间是劳务关系而不是劳动关系。鲁高法【2010】84号《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题意见》第三条“关于适用劳动争议调解仲裁法的有关问题”中第15款第(2)项规定：用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议，不属于劳动争议。因此，涉案争议依法不属于劳动仲裁的受理范围。《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》相对于一审法院所引用的《意见》来说均为上位法，应当以上位法的相关规定来认定双方不存在劳动关系。2、相关规定虽然明确了承担工伤保险责任的问题，但是并没有规定是否成立劳动关系。一审法院及邵宗泽所引用的相关司法解释和部门规章，都是关于如何认定工伤、如何承担工伤保险责任的规定，并未明确存在劳动关系，不能以承担工伤保险责任来反推存在劳动关系，这样的推断完全违反法律规定，完全违背客观事物的发展规律，明显不能成立。第三，一审法院没有全面适用法律，没有适用对用人单位有利的法律。一审法院应当对前面提到的相关法律法规进行全面适用，否则其做出的判决明显依据不足、有失公平。因此，一审判决适用法律错误。三、一审判决违反法定程序。第一，一审法院没有查明邵宗泽的诉讼主体资格。一审开庭时邵宗泽本人未到庭，据其诉讼代理人陈述，邵宗泽头部损伤较重，出现疑似精神疾病的症状；邵宗泽在一审立案时提交的《民事起诉状》“具状人”处“邵宗泽”的姓名为打印生成，并不是邵宗泽本人或他人手写形成。那么一审法院应当查明邵宗泽是否具有相应的民事行为能力和诉讼行为能力、是否具备诉讼主体资格。第二，一审法院没有查明邵宗泽诉讼代理人的资格。同样，如果邵宗泽本人的民事行为能力受到限制，那么其是否具有委托诉讼代理人的能力也将存疑，对此，一审法院同样没有查明。第三，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第(三)项规定：无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序。因此，一审判决程序违法。邵宗泽辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、双方均对本案事故在一审时并无争议，且本案系工作时间、工作地点因工作原因发生，是否属于工伤事故不属于本案审查范围。二、本案适用的法律同一审诉状，认为应当以《人力资源部关于执行工伤保险条例若干问题的意见（二）》第二条的规定，结合2011年山东省高院的民事审判会议纪要，以及劳动法解释三的相关规定来认定本案。奥东公司主张的满60周岁问题，是法律赋予劳动者终止劳动关系的权利，并不意味着达到60周岁双方劳动关系自行终止。因为法律并未禁止达到退休年龄劳动者继续提供劳动。三、无论一审还是二审中，奥东公司均对邵宗泽出庭人员无异议，因此不存在程序违法，特别是签字或捺印都具有同样的法律效力。邵宗泽向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告存在事实劳动关系；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告邵宗泽于2013年2月份起在被告处从事污水处理及保洁等工作，双方未签订劳动合同。2019年3月16日，原告在被告车间开例会时，被他人因工作矛盾打伤头部，后原告被送往医院治疗。原告因被告未向其支付医疗费等于2019年4月19日向泗水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告存在事实劳动关系，仲裁委于2019年5月29日作出泗劳人仲案字〔2019〕第53号仲裁裁决书，以申请人与被申请人之间缺少存在劳动关系的法定要件为由，裁决驳回申请人邵宗泽的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，故提起本诉讼。一审法院认为，事实劳动关系是指无书面劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态，即只要客观上存在劳动关系，就可以认定为事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”被告公司作为依法设立的有限责任公司，原告作为自然人，双方符合法律规定的成立劳动关系的主体资格。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”本案中原告提供的工资发放银行流水明细足以证实原告与被告公司之间存在事实的用工关系。依据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第二条的规定：“达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”本案原告在被告公司参加工作时未达到法定退休年龄，2015年达到法定退休年龄后仍在被告公司工作且未依法办理退休手续亦未享受养老保险待遇，依据上述规定，原告2019年在被告公司发生事故受伤后，用人单位应承担工伤保险责任，即用人单位与劳动者之间仍存在劳动关系，而被告辩称原告在2015年已经达到法定退休年龄，丧失了劳动者的主体资格，对于该辩解，本院不予支持。综上所述，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第二条的规定，判决：原告邵宗泽与被告泗水县奥东玻璃制品有限公司之间存在事实劳动关系。案件受理费１0元，由被告负担。在二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审经审理查明，邵宗泽于2011年5月参加泗水县城乡居民养老保险并缴费，2015年2月起开始享受居民养老保险待遇。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、奥东公司与邵宗泽之间是否存在劳动关系；2、一审判决是否存在认定事实错误；3、一审法院是否存在程序违法。关于焦点1，奥东公司主张邵宗泽于2015年1月达到法定退休年龄，双方劳动关系的终止时间为2015年1月，2015年2月之后双方不是劳动关系。本院认为，我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。随着我国人口的老龄化趋势，离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护。参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》精神，应当认定邵宗泽达到法定退休年龄后依然与奥东公司之间存在劳动关系。邵宗泽达到法定退休年龄后领取的是城乡居民养老保险，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条中规定的“依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”，故双方之间不是劳务关系。因此，奥东公司以邵宗泽超过法定退休年龄为由主张双方2015年2月以后不存在劳动关系，理由不当，本院不予支持。一审法院认定双方存在事实劳动关系，并无不当，应予维持。关于焦点2，本案为劳动争议案件，邵宗泽一审时的诉讼请求是要求确认双方存在事实劳动关系，而没有要求认定工伤。一审法院认定邵宗泽在奥东公司发生事故受伤，奥东公司应承担工伤保险责任，明显超出了邵宗泽的诉讼请求，有失妥当，对此应予纠正。邵宗泽受伤是否属于工伤，不属于本案的审理范围，应另案处理。关于焦点3，在一、二审庭审时，邵宗泽的诉讼代理人具备代理人资格，代理手续完备，且奥东公司对邵宗泽一方的出庭人员无异议，故其有权代表邵宗泽参加本案诉讼。奥东公司主张邵宗泽诉讼行为能力受限，仅为其主观猜测，其对此并未提交充分有效的证据予以证实，故奥东公司应当承担举证不能的法律后果。综上所述，奥东公司关于双方不存在劳动关系的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定邵宗泽受伤属于工伤，有失妥当，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由泗水县奥东玻璃制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十二月四日书记员  刘纯子