四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川19刑终227号 原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张宇生，男，1994年7月25日出生，汉族，中专文化，无业，住重庆市涪陵区。2017年3月22日，因犯妨害信用卡管理罪被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；2018年3月28日刑满释放。因本案于2018年9月11日被抓获；同月14日被刑事拘留；同年10月18日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 辩护人王建民，上海市诤正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）安鑫，女，1995年3月27日出生，汉族，大专文化，无业，住重庆市涪陵区。因本案于2018年9月14日被抓获，同日被刑事拘留；同月30日被取保候审；2019年7月29日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 辩护人熊天顺，重庆德知律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李建红，男，1990年10月1日出生，回族，初中文化，无业，住甘肃省张家川回族自治县。因本案于2018年9月11日被抓获；同月14日被刑事拘留；同年10月18日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人孙桃梅，四川同善律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）荀文秀，曾用名荀梦涛，男，1990年2月24日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省卢氏县。2009年8月18日，因犯抢劫罪被广东省鹤州市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；2011年9月22日刑满释放。因本案于2018年9月11日被抓获；同月14日被刑事拘留；同年10月18日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人李军，四川九朝律师事务所律师。 原审被告人徐志岗，男，1989年3月27日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省卢氏县。因本案于2018年9月11日被抓获；同月14日被刑事拘留；同年10月18日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人张宇生、安鑫犯盗窃罪、原审被告人李建红、荀文秀、徐志岗犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年9月4日作出（2019）川1902刑初172号刑事判决。宣判后，原审被告人张宇生、安鑫、李建红、荀文秀不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，查阅了全部案卷，讯问了上诉人张宇生、安鑫、李建红、荀文秀，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年7月初，被告人张宇生通过朋友盛忠英认识被告人安鑫。后张宇生邀约安鑫办理银行卡，张宇生与安鑫商议，由安鑫办理电话卡、银行卡并开通网银后交给张宇生，由张宇生将该银行卡及信息资料售卖至广西用于洗钱、诈骗等犯罪活动的买家处。张宇生负责查询银行卡中余额有资金到账后，由安鑫负责挂失补卡并转移资金的方式将银行卡内的资金据为己有，二人按比例分赃。安鑫同意后便办理工商银行卡一张、U盾一个、电话卡一张，随后连同身份证复印件一起交给张宇生，由张宇生将该套银行卡资料售卖至广西宾阳县新桥镇。2018年8月13日，张宇生查询到安鑫提供的工商银行卡内有人民币（以下币种同）495000元资金到账，张宇生随即通过电话将该银行卡挂失。张宇生指使安鑫于当日在工商银行重庆市涪陵区枳城支行办理挂失并补办银行卡，将原卡内495000元涉案资金转移至张宇生持有的陈新林招商银行账户内。随即，张宇生联系并组织被告人李建红、荀文秀、徐志岗和岳德楼（在逃）等人负责收集银行卡分账取现，约定按取款金额百分之十五的比例给取款人支付报酬。后张宇生通过网银转账的方式将495000元资金分账转至李建红、荀文秀、徐志岗、岳德楼持有的秦广辉、于金宝、李海涛、付玉锁、王万理、王飞、王会亭、杨旭普、秦广涛、曹冲、莫俊民、杨鹏、徐志岗、莫焕军、李满等银行账户。 8月13日12时至次日凌晨，李建红、荀文秀、徐志岗三人一起持上述多张银行卡，使用豫Ｍ×××××号名爵牌越野车，在河南省卢氏县城农业银行、工商银行、中原银行、建设银行、邮储银行等银行ＡＴＭ机网点取现407200元。取款时，张宇生负责网银转款及组织安排，徐志岗负责联系莫焕军等人收集银行卡，李建红、荀文秀、徐志岗三人负责持银行卡到银行取现，后将所取现金交予张宇生处。取现结束后，张宇生按照约定比例将60000元好处费交给李建红、荀文秀，由李建红、荀文秀、徐志岗三人私分。张宇生给安鑫分赃180000元，剩余款项归张宇生。案发后，被告人安鑫于2018年9月30日、10月10日退赃款共计180000元；被告人李建红于2019年6月11日退赃款15000元；扣押张宇生转移至其表姐石某银行账户内现金380600元。 同时查明，2018年8月13日上午10时许，四川华凯建筑劳务有限公司员工岳某上班期间，一名昵称为“姜涛”的ＱＱ号码冒充公司法人申请添加岳某的ＱＱ，对方将岳某拉入一个群名为华凯建筑劳务ＱＱ群内，后骗得岳某信任。对方以支付公司工程款为由，引导岳某先后三次将华凯建筑劳务有限公司共计1465000元资金，转入对方提供的安鑫银行账户495000元、王郡金账户970000元。后岳某电话联系公司法人姜涛时发现被骗。安鑫于2018年8月13日在工商银行重庆市涪陵区枳城支行挂失其名下尾号5776银行卡并补卡转移的495000元资金，即本案被诈骗的资金。案发后，发还被害人四川华凯建筑劳务有限公司损失495000元。 另查明，2018年9月11日，侦查机关在河南省卢氏县佳之园商务宾馆内将被告人张宇生抓获，在河南省卢氏县靖华西路“李想大虾”餐厅内将被告人李建红、荀文秀抓获，在河南省卢氏县附近出租房内将被告人徐志岗抓获；2018年9月14日，侦查机关在重庆市涪陵区将被告人安鑫抓获。 再查明，被告人张宇生因犯妨害信用卡管理罪于2017年3月22日被判处有期徒刑一年三个月，于2018年3月28日刑满释放；被告人荀文秀因犯抢劫罪于2009年8月18日被判处有期徒刑三年六个月，于2011年9月22日刑满释放。 认定上述事实的证据有：1.受案登记表、受案回执、立案决定书及对被告人张宇生、安鑫、李建红、荀文秀、徐志岗采取强制措施相关法律文书；2.张宇生、安鑫、李建红、荀文秀、徐志岗的户籍信息；3.到案经过；4.搜查证、搜查笔录、搜查录像及扣押清单；5.接受证据材料清单、岳某提供的ＱＱ聊天记录、银行转账凭证；6.调取证据通知书、工商银行开户、销户资料、历史明细清单及监控录像；7.调取证据通知书、招商银行历史交易明细表；8.调取证据通知书、交易明细、监控录像、监控视频截图说明；9.资金流向概览图；10.接受证据材料清单、微信交易明细、先迈网交易明细、银行卡交易明细；11.退赃书、发还清单；12.调取证据通知书、石某银行账户开户信息、交易明细；13.张宇生的笔记本；14.辨认笔录；15.刑事判决书、释放证明书；16.被害人岳某的陈述；17.证人杜某、赵某、王某、石某的证言；18.被告人张宇生、安鑫、李建红、荀文秀、徐志岗的供述与辩解等。 原判认为，被告人张宇生、安鑫明知银行卡内的钱并非自己合法拥有，仍以非法占有为目的，通过立即转账、分多个账户多人取款的方式秘密窃取他人财物495000元，属数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。被告人李建红、荀文秀、徐志岗明知是犯罪所得而予以转移、取现，情节严重，行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，被告人张宇生负责安排、指挥，起主要作用，系主犯；被告人安鑫根据张宇生的安排补卡、转账，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人张宇生在有期徒刑执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张宇生、安鑫到案后能够如实供述犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚。被告人安鑫案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。案发后，赃款全部追回并发还被害人，可从轻处罚。被告人李建红、荀文秀到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚。被告人李建红案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。原判判决：一、被告人张宇生犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元；二、被告人安鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；三、被告人荀文秀犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人李建红犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；五、被告人徐志岗犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；六、追缴被告人荀文秀、徐志岗违法所得全部。 上诉人（原审被告人）张宇生及其辩护人辩解、辩护称，原判认定事实不实，上游犯罪不成立，指控其犯罪的证据不足，其不构成犯罪。 上诉人（原审被告人）安鑫及其辩护人辩解、辩护称，其未与张宇生事先商议，其行为是受张宇生指使，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判量刑过重。 上诉人（原审被告人）李建红及其辩护人辩解、辩护称，其未与其他人一同取款，犯罪金额应分别计算，原判量刑过重。 上诉人（原审被告人）荀文秀及其辩护人辩解、辩护称，其帮张宇生办银行卡并不知道是用于犯罪，其取款是受李建红指使，事先不知道是赃款，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张宇生、安鑫以非法占有为目的，秘密窃取他人财物现金人民币495000元，数额特别巨大，行为均构成盗窃罪。上诉人（原审被告人）李建红、荀文秀、原审被告人徐志岗明知是犯罪所得而予以转移、取现，情节严重，行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判对五原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度已予认定，并在量刑时充分考虑，本院予以确认。上诉人张宇生、安鑫、李建红、荀文秀及辩护人所提“原判认定事实不实，证据不足，事先未商议窃取他人财物，不知道是赃款，犯罪金额应分别计算”等上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 瑛 审判员 罗纪才 审判员 许 莉 二〇一九年十二月十日 书记员 李元媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；