四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终1017号 上诉人（原审被告）:银广厦集团有限公司，住所地：广东省深圳市福田区香梅路2004号宏浩花园裙楼103室。 法定代表人:陈镇文，该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘其亮，广东维强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:骆光节，男，生于1957年12月30日，汉族，户籍所在地：浙江省义乌市，现住四川省天全县。 被上诉人（原审原告）:高敏，女，生于1966年10月19日，汉族，住四川省天全县。 原审第三人:天全县仁义乡人民政府，住所地：四川省天全县仁义乡永兴村4组。 法定代表人：蒋明玖，该乡乡长。 委托诉讼代理人：羊仁全，男，汉族，该乡财政员。 上诉人银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）因与被上诉人骆光节、高敏，原审第三人天全县仁义乡人民政府（以下简称仁义乡政府）承揽合同纠纷一案，银广厦公司不服四川省天全县人民法院作出的(2019)川1825民初285号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银广厦公司上诉请求：撤销一审判决。事实和主要理由：一、认定事实不清：银广厦公司从未与骆光节达成不锈钢护栏的安装协议，也未与骆光节履行该协议，或者事后追认。与骆光节达成不锈钢护栏的安装协议的主体是高敏；高敏、高军非银广厦公司员工，银广厦公司未授权高敏、高军与与骆光节达成不锈钢护栏的安装建设协议，高敏、高军的行为不构成表见代理或职务行为，其后果应由高敏承担；二、适用法律错误。依照银广厦公司与高敏签订的《工程项目内部管理承包协议》约定，高敏系借用银广厦公司资质承揽涉案工程的挂靠行为。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解和适用》规定：如果挂靠人以自己名义对外签订合同，根据合同相对性原则，应当以挂靠人为被告。一审判决认定高敏以个人名义对外购买材料的行为属于职务行为，违反上述司法解释规定；三、程序错误：一审法院未准许银广厦公司对《工程项目内部管理承包协议》、“欠条”上加盖的印章进行鉴定，属于明显的程序错误。印章涉嫌伪造应当根据最高人民法院《审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的决定》，将本案驳回起诉并移送相关部门；四、仁义乡政府尚欠工程款570余万，并非一审判决认定的已足额支付工程款。五、本案案由应变更为买卖合同纠纷。 骆光节辩称，骆光节向银广厦公司承建的天全县仁义乡基础设施工程提供护栏安装，包工包料，本案案由是承揽合同。现工程完工，银广厦公司应当支付货款。一审程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 高敏辩称，高敏是受银广厦公司委托管理涉案工程，对拖欠骆光节的护栏材料及安装费应由银广厦公司支付。一审程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 仁义乡政府陈述，仁义乡政府是涉案工程的业主，工程已审计，工程款已全额拨付。 骆光节一审提起诉讼称：银广厦公司于2014年承建了天全县仁义乡基础设施建设项目，并委托高敏在项目部管理负责。骆光节承建该项目不锈钢护栏的安装。双方于2016年6月10日结算，高敏委托人高军向骆光节出具欠条一张，载明：欠到正华铁艺骆光节不锈钢防护栏款共计32510元，至今未付。出具欠条后仁义乡政府代付了10400元，现实欠骆光节安装款22110元。请求判决：银广厦公司、高敏共同支付拖欠骆光节的安装款22110元。 一审法院经审理查明：银广厦公司因中标修建天全县仁义乡基础设施项目。2014年5月，发包方仁义乡政府与银广厦公司签订《天全县仁义乡基础设施项目建设工程施工合同》，约定的合同价为人民币23777548元。后高敏于2014年11月7日与银广厦公司设立的分公司签订《工程项目内部管理承包协议》。将银广厦公司承建的工程让与高敏组织施工建设，高敏是该建设施工项目部负责人。在施工中成立银广厦集团有限公司雅安市天全县仁义乡基础设施项目部，高敏委托其兄弟高军全权处理涉案工程在建设过程中的一切事宜。在施工中，骆光节为该项目安装不锈钢护栏。安装完毕后，双方于2016年6月10日结算，高敏的委托代理人高军向骆光节出具欠条一张，载明：“今欠到正华铁艺骆光节不锈钢护栏款共计叁万贰仟伍佰壹拾元正(32510.00元)，注桥两边防护栏，银广厦集团有限公司天全县仁义乡基础设施建设项目，经办人高军签名并加盖银广厦集团有限公司雅安市天全县仁义乡基础设施项目专用章(此章仅限于工程资料用)。出具欠条后，仁义乡政府从该工程款中代付骆光节10400元，现尚差骆光节不锈钢护栏款款22110元。高敏与高军在该欠条上注明代付款后实欠骆光节款项的事实。 另查明，银广厦公司承包的涉案工程于2016年6月29日完成竣工验收。2018年11月29日，天全县仁义乡基础设施项目经审计核实工程结算价款为15134879元。审减金额为1241020元，审减率7.58％。银广厦公司收到涉案工程款共计9372670元。后涉案工程项目负责人高敏从第三人处领取300万元支付民工工资。2019年春节前，一审法院执行该工程款50万元，剩下约226万元，仁义乡政府根据高敏出具的委托书代付部分材料款和劳务款及支付部分税款与工程维修费。仁义乡政府已将涉案工程案支付完毕。 一审法院认为：本案涉案工程由银广厦公司中标承建后，由其设立的成都分公司与高敏签订《工程项目内部管理承包协议》，高敏作为涉案工程项目的负责人，在骆光节的安装款结算中，其委托人高军向骆光节出具的欠条中加盖“银广厦集团有限公司雅安市天全县仁义乡基础设施项目专用章……”。结合高敏在工程建设中以银广厦公司的名义组织施工，涉案的部分工程款通过银行转账进入银广厦公司，项目施工现场的建设单位标识等情形，骆光节有理由相信高敏在项目施工中的相关民事行为能代表银广厦公司，该行为产生的法律后果由银广厦公司承担。高敏在该案中不承担责任。经审查核实，尚欠骆光节货款22110元。银广厦公司应当支付该货款。其承担付款责任后，可依双方间的约定向高敏追偿。银广厦公司追加仁义乡政府参与诉讼，要求其在未付工程范围内承担责任，因仁义乡政府已将涉案工程案支付完毕，故仁义乡政府在本案中不承担民事法律责任。银广厦公司在诉讼中提出对“银广厦集团有限公司雅安市天全县仁义乡基础设施项目专用章”及“深圳市银广厦建筑工程有限公司成都分公司”两印章进行鉴定。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定的，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事项无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，一审法院不予准许银广厦公司提出的鉴定申请。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之确定判决：一、由银广厦集团有限公司于本判决生效后十日内支付骆光节护栏安装款人民币22110元；二、驳回骆光节的其他诉讼请求。案件受理费176元（已减半），由银广厦集团有限公司负担。 二审审理中三方当事人均未提交新的证据。 二审经审理查明的本案基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。 另查明：高敏于2014年11月7日与银广厦公司成都分公司签订《工程项目内部管理承包协议》载明“八条3.银广厦公司成都分公司向施工现场派驻人员，代表银广厦公司成都分公司监督检查……;九条1.高敏负责项目的经营……;5.银广厦公司成都分公司给项目部配项目章一枚,由银广厦公司成都分公司人员管理”；2012年9月28日，银广厦公司成都分公司与周敏签订的《派住天全县仁义乡基础设施工程项目人员协议书》载明“银广厦公司成都分公司要严格保管好该项目的项目章，项目章只限于……”；“派往项目上工作人员的工资从2014年8月1日计起”。 本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人给付报酬的合同。根据本案查明的事实,本案符合承揽合同纠纷特征，而非买卖合同纠纷。 涉案工程以银广厦公司名义中标承建，银广厦公司成都分公司与高敏签订的《工程项目内部管理承包协议》约定由高敏负责涉案工程项目的经营，在为涉案工程产生的款项结算中，高敏委托代理人高军出具的欠条中加盖了“银广厦集团有限公司雅安市天全县仁义乡基础设施项目专用章”。结合《工程项目内部管理承包协议》、《派住天全县仁义乡基础设施工程项目人员协议书》约定有项目章的内容，可以认定涉案工程使用了项目章的事实。一审法院根据查明的事实，不予准许银广厦公司对印章的鉴定符合本案事实和法律规定。 在工程实际施工中，高敏以银广厦公司的名义组织施工，并以项目部名义出具欠条，让合同相对方有理由相信高敏在涉案工程中的行为能代表银广厦公司，故高敏在该案中的行为后果应由银广厦公司承担。虽然签订《工程项目内部管理承包协议》的主体是银广厦公司成都分公司而非银广厦公司，但按照法律规定，分公司对外的行为由设立该分公司的主体承担，故涉案工程中产生的法律后果应由银广厦公司承担。 银广厦公司追加仁义乡政府参与诉讼，要求仁义乡政府在未付工程款范围内承担责任，本案系承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，银广厦公司不能根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求仁义乡政府在欠付工程款范围内承担民事法律责任。 综上，银广厦公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院对本案的审理，认定事实清楚、使用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费352.75元，由银广厦集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 汤 玉 审判员 陶明钢 二〇一九年十二月十八日 书记员 邵 莎