云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1338号上诉人（原审被告）：云南通畅建设工程有限公司。住所地云南省昆明市官渡区世纪城咏春苑3幢4单元6K号。法定代表人：张洪涛，公司总经理。委托诉讼代理人：刘春辉、郭晓琴，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：鹤庆县四通商贸经营部。住所地云南省大理白族自治州鹤庆县云鹤镇东环路。投资人：李建钢，公司经理。委托诉讼代理人：李金华，云南鹤阳律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南昕举建筑工程有限公司。住所地云南省昆明市金桂苑住宅小区3幢1单元1602号。法定代表人：李文辉，公司董事长。委托诉讼代理人：陈彪，难，云南昕举建筑工程有限公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李文辉，男，1978年9月2日出生，白族，住云南省大理白族自治州鹤庆县。上诉人云南通畅建设工程有限公司（以下简称“通畅公司”）因与被上诉人鹤庆县四通商贸经营部（以下简称“四通经营部”）、云南昕举建筑工程有限公司（以下简称“昕举公司”）、李文辉买卖合同纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院（2019）云2932民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭,于2019年11月20日会见了上诉人通畅公司的特别授权委托诉讼代理人刘春辉，被上诉人四通经营部的特别授权委托诉讼代理人李金华，被上诉人昕举公司的法定代表人李文辉及其特别授权委托诉讼代理人陈彪，以及被上诉人李文辉，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。通畅公司上诉请求：1.依法撤销云南省鹤庆县人民法院（2019）云2932民初827号民事判决书第一项“并支付违约金228915.9元”；2.依法撤销云南省鹤庆县人民法院（2019）云2932民初827号民事判决书第二项“由被告云南通畅建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告委托律师的费用37000元”。3.一审案件受理费、二审案件受理费由四通经营部、昕举公司、李文辉承担。事实与理由：一、一审法院认为四通经营部按照合同约定主张未付款30%的违约金符合法律规定属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；第116条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院故意歪曲对法律条款理解，即便合同约定为未付款金额的30%，该约定亦是超过损失的百分之三十，已明显高于损失，已超过法律规定，一审法院按照未付款30%支持，已违反法律规定。二、一审法院要求按照37000元向四通经营部支付律师费，属于事实认定错误。根据《诉讼费用交纳办法》规定，案件受理费用系交纳给法院办理案件的费用，一审案件审理过程中，四通经营部向法院提交律师费发票及律师费组成明细，明细中明确记载案件受理费用，该费用组成律师费用没有法律依据，一审法院故意忽略四通经营部提交的明细，导致事实认定错误。三、一审法院认定昕举公司代表通畅公司属于表见代理，认定通畅公司与昕举公司属于另一法律关系，不由昕举公司及李文辉承担责任，属于事实认定错误。（1）根据《中华人民共和国民法总则》第171条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”《中华人民共和国合同法》第48条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”对于通畅公司与四通经营部关系，通畅公司在庭上已明确表明并未与四通经营部签订过任何书面合同，亦不认识四通经营部任何人员。通畅公司即便是涉案工程的中标单位，但并不是签订合同的相对方，亦未授权给昕举公司对外进行民事活动。通畅公司系将工程专业分包给昕举公司后，未授权昕举公司刻录通畅公司项目章或公章，更没有向昕举公司提供过涉案工程项目章或公章，其无权以通畅公司名义对外进行民事活动。其向四通经营部购买材料系昕举公司单方行为，未经通畅公司同意或追认，相应的法律责任应由昕举公司承担。（2）昕举公司当庭认可系其与四通经营部签订合同，系由昕举公司人员与四通经营部办理的结算，与通畅公司无关，昕举公司愿意支付款项，四通经营部亦认可昕举公司向其支付货款240万元的事实。根据合同相对性，成立买卖合同的双方系昕举公司与四通经营部，责任应由昕举公司承担。（3）昕举公司已当庭认可由其支付货款的事实，与本案四通经营部陈述事实一致，属于昕举公司对其权利义务的处理，法院应予以处理，否则将有失公平，一审法院单纯认定昕举公司代表通畅公司，忽略前述事实致事实认定错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院依法判决。四通经营部辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回通畅公司的上诉请求，维持原判。事实及理由：1、通畅公司与四通经营部在水泥购销合同中约定了违约金，在承诺书中通畅公司亦承诺支付利息，一审过程中四通经营部主张要求通畅公司支付利息和违约金，但因二者不能重复计算，故一审法院经支持了违约金，一审判决正确，通畅经营部要求撤销违约金的理由不成立。2、一审中，四通经营部向法院提交了律师费相关票据和收取律师费标准，四通经营部就律师费承担的诉请于法有据。3、通畅公司与昕举公司的关系属内部关系，不能对抗善意第三人。综上，通畅公司的上诉请求不能成立，二审法院应予驳回。昕举公司及李文辉共同辩称，1、李文辉不应被列为被上诉人。2、通畅公司与昕举公司有合作协议，通畅公司将涉案工程项目全部委托昕举公司实施，合作协议对项目部公章使用有约定，即只能用于与发包方签署合同，不能用于对其他第三方签署合同。涉案的水泥购销合同中与四通经营部签订合同的刘桂荣仅属工地现场负责人，通畅公司及昕举公司均没有委托过刘桂荣与四通经营部签署合同。另因昕举公司管理出现问题，涉案项目完工后核算的使用水泥数量与四通公司结算的水泥数量差距较大，存在漏洞。3、水泥购销合同文本是由四通经营部提供的，合同中记载的违约金、日占用金条款违背了合同法的公平公正原则。4、涉案工程项目的实施主体是昕举公司，故支付货款责任应由昕举公司承担，不应由通畅公司承担。5、昕举公司及李文辉本人并不清楚为何张洪涛向四通经营部出具承诺书约定在2019年6月12日前向四通经营部支付货款，但实际情况是所欠的货款需待质保金退还后昕举公司才有能力向四通经营部支付。6、昕举公司已向四通经营部支付了部分货款，但四通经营部仅向昕举公司开具了部分发票，四通经营部应该将没有开具的增值税发票补齐。四通经营部向一审法院起诉请求：1、通畅公司支付给四通经营部购买建材的拖欠款764928元；2、由通畅公司承担欠款总额30%的逾期付款违约金；3、通畅公司承担从2019年3月27日起至还清全部款项之日起以月息一分计算的利息；4、由通畅公司承担四通经营部的律师费37397元；5、本案诉讼费用由通畅公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，即2016年，通畅公司中标了鹤庆县大龙潭至羊龙潭县道路改造工程。四通经营部向该工程段提供水泥和砂石料，扣除代四通公司垫付的割焊水泥罐费1875元，现四通经营部尚有763053元款项未收回。以上事实，有当事人陈述及结算单据等为凭，一审法院予以确认。一审法院认为，本案昕举公司用通畅公司项目部名义签订书面合同，应确认通畅公司为合同主体。另外，昕举公司持有通畅公司项目部公章，项目部公章是否授权系通畅公司与昕举公司之间的关系，不应对抗四通经营部，而涉案工程确由通畅公司中标，四通经营部有理由相信昕举公司代表通畅公司与其签订合同，属于表见代理，昕举公司就涉案工程购买水泥等行为对通畅公司有效。故本案买卖合同主体为四通经营部与通畅公司。根据合同法规定，对同一违约事实不能同时主张违约金和损失赔偿金，损失赔偿金应相当于因违约造成的损失，即应与违约金或合理的损失相当，本案四通经营部按照合同约定主张未付款30%的违约金，符合法律规定，故支持四通经营部主张的欠款总额30%的违约金，即228915.9元。关于律师费，根据《云南省律师服务收费行业指引标准》的规定以及案件实际，以税票载明37000元为准，并不包含法院受理案件的受理费，一审法院予以支持。综上，一审法院认为，通畅公司与四通经营部成立买卖合同关系，应当承担支付剩余货款并承担违约金的责任，剩余货款确认为763053元，违约金为228915.9元。通畅公司同时承诺支付给四通经营部律师费，亦应当依约支付，以实际产生的37000元为准。至于货物实际由昕举公司使用、昕举公司实际支付了部分款项等问题，则系通畅公司与昕举公司之间的关系，属另一法律关系。本案与李文辉个人无关，不应由其个人承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、条一百零七条、第一百一十三条、第一百—十四条、第一百三十条、第一百五十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由通畅公司于判决生效之日起三十日内，支付给四通经营部欠款763053元；并支付违约金228915.9元。二、由通畅公司于判决生效之日起三十日内，支付给四通经营部委托律师的费用37000元。三、驳回四通经营部的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11830元，减半收取5915元，由通畅公司承担。二审中，通畅公司、四通经营部、昕举公司及李文辉均无新证据向本院提交。对一审认定的案件事实，通畅公司、四通经营部、昕举公司及李文辉均无异议。本院认为，一审认定案件事实清楚，故二审予以确认。本院认为，通畅公司针对一审判令其向四通经营部支付所欠货款763053元未提起上诉，应视为其对一审认定的本案买卖合同双方当事人为通畅公司和四通经营部的事实认可。一审据有效证据证明的案件事实和相关法律规定，判令通畅公司承担支付尚欠货款的责任并无不当，本院予以维持。本案二审的争议焦点是涉案水泥购销合同约定的由违约方向守约方支付欠款总额30%的违约金是否应当予以调整，以及律师费37000元应否支持。本院认为，当事人对于自己所提诉讼请求所依据的事实，负有举证责任。本案中，通畅公司与四通经营部在签订水泥购销合同时特别约定工程完结一个月内双方须无条件结清欠款，若有违约，违约方将按照欠款总额30%向另一方支付违约金，并按照最后一次发货日期三个月起承担欠款总额2‰日占用金。在未按时支付货款被四通经营部第一次起诉后，通畅公司向四通经营部出具承诺书，明确其所欠水泥款为764928元，承诺在2019年6月12日前一次性支付完毕，作为四通经营部撤回起诉的条件，同时再一次承诺如通畅公司在上述期限内未能支付所欠货款，愿意以月息1分向四通经营部计付未付款项的逾期付款利息，并对双方原合同事项承担违约金，同时承担法院诉讼费和律师费。通畅公司不能按照承诺书约定的付款期限支付货款，属违约，应当按照承诺书所述承担违约责任。通畅公司针对其关于按照欠款总额30%计算的228915.9元违约金明显高于违约所造成的损失，应予调整的上诉主张，未能举证证明，应由其承担不利法律后果，本院对其上诉主张不予采纳。一审法院根据双方合同约定判令通畅公司向四通经营部支付违约金228915.9元（763052.85×30%）及有发票证实已实际产生的律师费37000元，具有事实依据，且不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人通畅公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5289元，由上诉人云南通畅建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇一九年十二月三日书记员  李颖洁