江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4491号上诉人（原审原告）：殷秀芳，女，1957年9月9日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。委托诉讼代理人：常显慧，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：方璇，江苏神阙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保润（无锡）置业有限公司，统一社会信用代码91320200770505742B，住所地江苏省无锡市惠山区堰玉路85号。法定代表人：张浩，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：陈继君，男，1970年9月11日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。委托诉讼代理人：魏春红（系陈继君之妻），女，1972年2月16日生，汉族，住上海市普陀区。上诉人殷秀芳因与被上诉人保润（无锡）置业有限公司（以下简称保润公司）、陈继君合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初3159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷秀芳上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项，改判保润公司对未销售面积房屋进行分配，并赔偿其应得利益损失；3.陈继君对保润公司的全部义务承担连带清偿责任；4.鉴定费用80050元，由保润公司和陈继君承担。5.一审法院退还案件受理费131300元。事实和理由：（一）根据一审鉴定报告所载，乙画苑项目销售收入12625.28万元是针对已销售房屋取得的回款，未包含未销售部分的价值，因此，应就该未销售部分进行估价后分配，或以实物资产形式进行分配。截止2017年12月31日，乙画苑项目账面反映，已销售商铺56套，面积合计10404.67㎡，取得售房款9490.91万元；已销售公寓115套，面积合计11005.56㎡，取得售房款合计4134.37万元。以上销售收入12625.28万元。剩余地上建筑面积1831.47㎡、地下建筑面积4444.45㎡，未见账面反映销售及收入情况。故销售收入12625.28万元并非针对全部房屋27686.15㎡销售所获得的收入。（二）陈继君应对其利润分配及相应的损失承担连带责任。1.根据鉴定报告，保润公司对无锡申菱电梯配套有限公司（以下简称电梯公司）存在应收款7117.4571万元。因保润公司除代建项目外，仅有乙画苑一个自行开发的项目，故上述7117.4571万元应收款就是来自于乙画苑项目8600万元房屋销售款。陈继君以“实际控制人”或“公司为其所有”的名义将与其共同合作开发项目的上述销售款用于其作为法定代表人的关联企业电梯公司，但账面却未见上述销售款的银行收入和支出凭证。陈继君的挪用、侵占公司资金行为是造成其无法收回投资款并分得合理利润的主要原因，理应对其诉讼请求承担连带清偿责任。2.陈继君系保润公司等诸多公司的实际控制人，并一贯以“公司为其所有的”的名义实际操控诸多关联公司的资产、资金，个人资产与公司资产已经发生混同，个人债务与公司债务亦存在混同，陈继君应以其自身资产对其诉讼请求承担连带清偿责任。3.陈继君为了保证所实际控制的关联公司资金运营，不顾其要求召开股东会会议公开财务和销售状况的要求，以低于正常房屋销售价格近一半的价格与无锡惠山玉祁经济贸易发展有限公司（以下简称玉祁公司）于2017年1月17日签订45套商铺和78套公寓的卖房协议，造成乙画苑合作项目直接利润损失约4800万元，严重损害了其他股东的合法权利，理应承担赔偿责任。（三）一审法院造成其多缴纳案件受理费131300元。其于一审中提出要对鉴定报告中反映的保润公司对电梯公司的应收款7117.4571万元进行分配，一审法院错误地认为其变更了诉讼请求，而让其缴纳131300元的案件受理费，否则按自动撤回起诉处理。其受到“按自动撤回起诉”的后果误导，才又交纳了131300元的案件受理费。保润公司二审未答辩。陈继君辩称，请求驳回上诉，维持原判。殷秀芳向一审法院起诉请求：1.保润公司返还投资款350万元、支付利润7590元、支付陈继君挪用的资金2135.24万元，合计2486万元；2.陈继君承担连带清偿责任。一审法院认定事实：保润公司成立于2005年5月16日，注册资本为350万美元，股东为无锡市通达滚子有限公司和保润国际有限公司，其中无锡市通达滚子有限公司持有57.14%的股权，保润国际有限公司持有42.86%的股权。2009年3月30日，保润公司与殷秀芳签订《合作协议》1份，约定：为了更好地开发房地产，加快进度，双方就平湖城20亩地块合作，保润公司占70%股份，殷秀芳占30%股份，各自按比例出资；自销售起每月提供一份财务报表给殷秀芳，殷秀芳有权监督保润公司销售情况；由保润公司交完合法税收后再进行利润分配。“陈继军”、殷秀芳在该《合作协议》中签字，同时加盖了无锡万达金属粉末有限公司公章。陈继君表示其曾用名为陈继军，当时系保润公司副总经理，对其签字真实性不予认可，但明确表示不申请对其签字进行鉴定。2009年7月16日，雷天电池（无锡）有限公司向保润公司转账350万元。殷秀芳陈述该款系其委托雷天电池（无锡）有限公司向保润公司支付的投资款，陈继君则认为该款项系借款而非投资款。2013年开始，殷秀芳多次向保润公司发函要求返还投资款、分配利润。2016年3月18日，保润公司委托无锡宝光会计师事务所有限公司对截止2016年3月31日保润公司开发建设的乙画苑项目的项目成本、房屋销售及相关税费进行审核。无锡宝光会计师事务所于2016年4月29日出具《保润公司乙画苑开发项目审核报告》1份，载明如下内容：1.根据保润公司与殷秀芳签订的《合作协议》，乙画苑项目由保润公司与殷秀芳共同出资开发，其中保润公司出资比例70%、殷秀芳出资比例30%，截止2016年3月31日，殷秀芳出资350万元，该出资由雷天电池（无锡）有限公司于2009年7月16日划入保润公司，用于支付土地出让金1620万元；2.按照《合作协议》出资比例及殷秀芳的实际出资额，保润公司与殷秀芳实际出资1166.67万元，乙画苑项目开发已付款10751.07万元，除出资额1166.67万元外，项目开发资金由保润公司筹措取得的资金及房屋销售款支付；3.乙画苑项目成本14567.2万元、已实现销售收入3639.99万元、预计存量房销售收入12275.76万元、预计房屋销售税金及附加为1582.63万元、2011年-2016年3月发生费用720.73万元。一审法院向无锡宝光会计师事务所进行调查。该事务所陈述，其进行审核时依据的是保润公司提供的协议、合同、付款凭证等，资金成本是按照借款协议中的平均利率计算；由于出具审核报告时，乙画苑项目的房产尚未全部销售完毕，故其所载明的预计存量房销售收入是根据保润公司提供的清单计算，并非保润公司实际取得的销售房款，故审核报告未对乙画苑项目的利润作出结论。殷秀芳对上述审核报告中载明的项目成本、销售收入、资金成本等均不予认可，并申请一审法院对乙画苑项目的收入、成本、利润进行审计。一审法院依法委托无锡德嘉会计师事务所（普通合伙）对乙画苑项目的收入、成本、利润进行审计，该所于2019年3月10日出具《乙画苑开发项目收入、成本、利润情况鉴定报告》，载明：乙画苑项目销售收入12625.28万元（其中地上建筑面积1831.47㎡、地下建筑面积4444.45㎡，未见销售及收入情况），项目成本合计10608.16万元，应承担营业费用108.32万元、管理业费用547.12万元、财务费用1359.15万元，乙画苑项目利润合计为2.53万元。该鉴定报告另载明：乙画苑项目分别于2012年12月、2013年7月取得《商品房预销售许可证》，从2012年至2017年实际缴纳各项税费405.12万元。……“其他应付款-电梯公司”账户反映：1.2010年12月31日贷方余额为500万元；2.2011年12月31日贷方余额为1090万元；3.2012年12月31日贷方余额为467.974万元；4.2013年12月31日贷方余额为226.074万元；5.2014年12月31日贷方余额为475万元；6.2015年12月31日贷方余额为1064.4634万元；7.2016年12月31日贷方余额为1548.6817万元；8.2017年12月31日借方余额为7117.4571万元。殷秀芳对上述《乙画苑开发项目收入、成本、利润情况鉴定报告》真实性无异议，但认为该鉴定报告中的内容证明陈继君违法挪用了7117.4571万元，保润公司不仅应当返还投资款、分配利润，还应按照30%的比例向殷秀芳赔偿2135.24万元，并由陈继君承担连带清偿责任。陈继君未在异议期内对上述《乙画苑开发项目收入、成本、利润情况鉴定报告》提出异议，也未申请审计人员出庭接受质询，但其后在庭审中表示该鉴定报告少列了以下项目成本：1.吴荣贵土建工程款104975.95元；2.建筑设计费52万元；3.无锡市玉祁工程队施工费3513397.96元；4.郑米良1706903元；5.苏州苏吴电力设备安装工程有限公司452万元，并表示上述款项均未开票。以上事实，有《合作协议》、转账凭证、函、《保润公司乙画苑开发项目审核报告》、《乙画苑开发项目收入、成本、利润情况鉴定报告》及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：保润公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩及举证质证的权利，应根据现有证据依法裁判。殷秀芳与保润公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，该协议“保润公司”处由陈继君签字，虽陈继君对其签字不予认可，但不申请对其签字真实性进行鉴定，故对其抗辩不予采信。陈继君当时系保润公司的副总经理，其签字系职务行为，另根据无锡宝光会计师事务所有限公司出具的《保润公司乙画苑开发项目审核报告》中载明的内容，亦可以佐证殷秀芳与保润公司之间存在关于乙画苑项目的合作投资关系，故殷秀芳与保润公司之间关于乙画苑项目的合作投资关系成立，双方应按照《合作协议》的约定履行各自义务，并享有相应权利。《合作协议》约定由保润公司交完合法税收后进行利润分配，因乙画苑项目已经全部竣工，基本销售完毕，也已经缴纳相应的税费，故分配利润的条件已成就。按照《合作协议》的约定以及殷秀芳在乙画苑项目的实际出资情况，殷秀芳在乙画苑项目中享有30%的收益权。根据无锡德嘉会计师事务所（普通合伙）出具的《乙画苑开发项目收入、成本、利润情况鉴定报告》,乙画苑项目利润为2.53万元。陈继君虽抗辩该鉴定报告少计算了项目开发成本，但其未在异议期限内提出，也未申请审计人员出庭接受质询，亦未提供相反的证据予以证明，故对其抗辩，不予采信，保润公司应向殷秀芳分配乙画苑项目利润2.53万元×30%即7590元，同时保润公司应向殷秀芳返还其交付的投资款350万元。殷秀芳另要求保润公司按照30%的比例赔偿因陈继君违法挪用7117.4571万元产生的损失，但是，依据《乙画苑开发项目收入、成本、利润情况鉴定报告》披露“其他应付款-电梯公司账户反映：……8.2017年12月31日借方余额为7117.4571万元”的内容，仅是保润公司账面记载与电梯公司的资金往来情况，且不仅有应收款，也有应付款，殷秀芳亦未能举证证明该应收项系陈继君违法挪用。退一步讲，乙画苑项目的收益全部来源于该项目所开发的房屋的销售款，《乙画苑开发项目收入、成本、利润情况鉴定报告》已经对全部房屋销售收入进行了审计，并未扣减该7117.4571万元款项，即使销售款被挪用，也不影响殷秀芳应分得的利润，故对该项诉请，不予支持。陈继君并非《合作协议》相对方，殷秀芳要求陈继君对保润公司的付款义务承担连带责任，无事实和法律依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,一审法院判决:一、保润公司于判决生效之日起10日内返还殷秀芳投资款350万元；二、保润公司于判决生效之日起10日内向殷秀芳支付乙画苑项目利润7590元；三、驳回殷秀芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166100元、审计费80050元，合计246150元，由殷秀芳负担199994元，保润公司负担46156元。一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明：无锡德嘉会计师事务所（普通合伙）出具的《乙画苑开发项目收入、成本、利润情况鉴定报告》就“财务费用”记载如下内容：保润公司于2011年-2017年共发生财务费用1359.15万元，其中借款利息1350.24万元，均已支付，具体为：（1）2011年10月27日向无锡市惠山区智慧农村小额贷款有限公司借款1000万元，年利率21.6%，2012年5月10日还款500万元，2012年7月18日还款500万元，2011年共计支付利息33万元，2012年共计支付利息105.3万元，合计138万元。（2）2011年1月15日向无锡市申菱压铸有限公司借款548033.04元，8月11日借款8万元，借款期限1年，利率10%，2011年11月4日归还全部借款，2011年支付利息47669元。（3）2011年1月10日向电梯公司借款1100万元，借款期限1年，利率10%，2011年支付利息1258455元。（4）2012年7月26日向无锡禾嘉置业发展有限公司借款1600万元，2012年10月23日借款1400万元，利率均为10%，2012-2017年共支付利息1081.32万元，其中2012年89.97万元，2013年265.33万元，2014年240万元，2015年240万元，2016年240万元，2017年6.02万元。截止2017年12月31日，账面尚欠无锡禾嘉置业发展有限公司3000万元。一审中，殷秀芳对无锡德嘉会计师事务所（普通合伙）出具的《乙画苑开发项目收入、成本、利润情况鉴定报告》发表质证意见时，认为地上建筑面积1831.47㎡和地下建筑面积4444.45㎡未销售，此部分资产应销售后对销售款项进行分配。二审中，殷秀芳提供了如下证据：1.玉祁公司作为甲方与陈继君、魏春红作为乙方和保润公司、无锡市金富迪门窗有限责任公司、无锡宏继伟业金属制品有限公司、无锡市申菱压铸有限公司、电梯公司、无锡市通达滚子有限公司作为丙方于2017年1月17日签订的《协议书》1份及乙画苑明细1份，用以证明陈继君低价处置保润公司房产，所得款项74852884元未实际支付到保润公司账上。该协议载明：（1）陈继君、魏春红夫妇实际控制、经营丙方等公司。（2）上述公司均为玉祁街道“互联互保圈”关联企业，关联企业之间存在银行贷款互为担保。（3）陈继君、魏春红的经营长久以来处于持续发展状态，以向银行贷款、企业借贷的方式解决扩张过程中的资金需求，2015年以来受市场影响，陈继君、魏春红企业销售未发生大幅度增长，资金缺口日益显现，至2016年底，企业流动资金周转比较紧张。（4）陈继君、魏春红向玉祁街道办事处反映上述情况，玉祁公司进行排查摸底，并经汇报，与陈继君、魏春红达成如下一致意见：玉祁公司出资购买陈继君、魏春红“保润置业”开发的“乙画苑”项目，其中商铺45套，商住78套，价值8590.62万元，面积、单价详见江苏金宁达评估有限公司出具的评估报告；玉祁公司拟购入的房产现抵押于华夏银行，抵押价值为5000万元，陈继君、魏春红委托玉祁公司将该款直接支付至华夏银行以归还贷款。经质证，陈继君对上述协议的真实性无异议，但根据该协议，上述出售给玉祁公司的房产经过了评估公司评估，其未低价处置保润公司房产；玉祁公司将7485.29万元购房款支付到了保润公司账上。2.玉祁公司与保润公司于2017年1月23日签订的《商品房买卖合同》，用以证明该合同约定由玉祁公司向保润公司购买的乙画苑1-1的房产，面积为704.76㎡，价格为7294971元，该款项未支付至保润公司账上。经质证，陈继君对该证据的真实性无异议，但该买卖合同中的房产已经在证据1的乙画苑明细中，且房款7294971元已经支付至保润公司账上。3.本院（2019）苏02民终2389号、2390号案件中的谈话笔录，用以证明陈继君系保润公司实际控制人。该笔录中，陈继君陈述，其控制电梯公司、无锡市通达滚子有限公司、保润公司等公司。经质证，陈继君认为，对该谈话笔录的真实性无异议，但其仅是受股东委托的公司管理人。4.一审法院向无锡宝光会计师事务所有限公司工作人员、玉祁公司和玉祁街道财政所会计所作的调查笔录，用以证明审计机构未对尚未销售的房产审计价值，且玉祁公司支付的购房款7485.29万元未作为乙画苑项目的利润进行分配，而是被挪作他用。玉祁公司会计在调查笔录中称，玉祁公司向保润公司购买了乙画苑项目中的120套房屋（45套商铺、75套公寓），后来保润公司又回购了5套商铺、2套公寓，故总计113套房产是玉祁公司购买的，总共支付购房款7485.29万元，是银行转账到保润公司账上。经质证，陈继君对上述调查笔录的真实性无异议，但款项到了保润公司账上以后，支付了各种工程上的款项，实际上乙画苑项目已经亏损，无利润可供分配。二审中，殷秀芳称，因向玉祁公司销售房产而获得的房产销售收入7485.29万元已经在审计报告中的销售收入中得以反映，但其不知道该笔销售款去哪里了；如该款项被挪作他用，就会导致乙画苑项目建设过程中需向第三方借款，这会产生巨额财务费用；关于乙画苑房产被抵押贷款5000万元，也不知道是为谁做的抵押，款项未用在乙画苑项目中，故给其造成了损失，保润公司和陈继君应赔偿。陈继君称，乙画苑项目中的房产全部销售完毕，审计报告中所称的剩余地上建筑面积1831.47㎡和地下建筑面积4444.45㎡指的是公摊面积、配套用房和地下车库。二审中，殷秀芳申请本院调查以下问题：1.2017年1月，玉祁公司支付7485.29万元的款项流水进出情况；2.2017年1月17日《协议书》中提到的房产抵押于华夏银行5000万元对应的借款合同、抵押合同及款项支付情况。本案二审的争议焦点为：一、殷秀芳可否就鉴定报告所载的乙画苑项目剩余地上建筑面积1831.47㎡和地下建筑面积4444.45㎡的价值主张利润分配；二、陈继君应否就保润公司本案中的付款义务承担连带清偿责任。本院认为，殷秀芳与保润公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按约履行相应义务。关于第一个争议焦点，本院认为，现有情况不满足就乙画苑项目剩余地上建筑面积1831.47㎡和地下建筑面积4444.45㎡分配利润的条件。关于剩余未销售的地上建筑和地下建筑部分，陈继君称系公摊面积、配套用房和地下车库。殷秀芳称系未销售完成的房产，但未明确具体是哪一部分的房产。即使无锡德嘉会计师事务所（普通合伙）出具的鉴定报告中有剩余地上建筑面积和地下建筑面积未计入销售收入，也是因为该部分面积尚未销售，不会产生销售收入，一审中殷秀芳也明确该部分资产销售后对销售款项再进行分配，故现殷秀芳主张就该剩余部分面积以利润或实物进行分配，本院不予支持。如此后上述剩余的面积实现了销售或者有其他处置收入，殷秀芳可就该部分再行主张分配利润。关于第二个争议焦点，本院认为，殷秀芳要求陈继君承担连带清偿责任的依据不足。理由如下：1.关于乙画苑项目财务成本的问题。从案涉鉴定报告看，乙画苑项目的建设成本有11647.68万元，而殷秀芳仅出资350万元，同时根据无锡宝光会计师事务所有限公司的审核报告，保润公司也仅出资816.67万元，其余开发资金均由保润公司筹措的资金及房屋销售款支付。因此，在乙画苑项目建设完成并对外销售取得收入之前，保润公司为乙画苑的建设对外筹集资金并为此产生财务成本，是项目正常运转所需。根据鉴定报告，财务费用总计发生1359.15万元，除2017年的60165元利息以外，其余利息均产生于2011年-2016年。保润公司于2017年1月才向玉祁公司销售乙画苑的房屋并为此应获得销售收入，因此，不论该款有无实际进入保润公司账户，也不论该款有无用来偿还乙画苑项目对外借款，均不影响此前已经产生的财务费用。2.关于殷秀芳称陈继君挪用保润公司款项的问题。殷秀芳与保润公司系就乙画苑项目进行合作，本质上是就乙画苑项目形成合伙关系，殷秀芳仅就乙画苑项目享有相应权利，至于保润公司除乙画苑项目以外的往来，与殷秀芳无关。保润公司确实于2017年1月向玉祁公司出售了乙画苑房屋，并于该年度记载应收电梯公司71174571元，但是，货币系种类物，玉祁公司应支付的购房款与保润公司对电梯公司的应收款，无法明确系同一笔款项。退一步讲，即使保润公司在向玉祁公司出售乙画苑房屋获取销售收入后，出借给了电梯公司，因殷秀芳仅是与保润公司就乙画苑项目合作，在未影响乙画苑项目利润计算的情况下，也是保润公司内部的财务安排。3.根据陈继君在另案中的陈述，其认可控制保润公司，但是，实际控制人并不代表与保润公司的人格出现了混同。本案中，殷秀芳并未提供保润公司与陈继君构成人格混同的证据，应承担举证不能的后果。4.关于殷秀芳主张的陈继君低价处置乙画苑房屋的问题。现殷秀芳主张的是就乙画苑项目分配利润，利润的分配应基于乙画苑现已获得的销售收入。如殷秀芳认为保润公司、陈继君低价处置了乙画苑房屋，应另行主张，不涉及本案乙画苑项目的现有利润分配。如另行通过其他途径解决了低价处置乙画苑项目的问题，殷秀芳可就增加的销售收入另行主张分配。关于一审案件受理费的问题，殷秀芳在一审法院组织的庭审中，明确要求保润公司除返还投资款350万元、支付利润7590元外，还支付陈继君挪用的资金2135.24万元，并要求陈继君承担连带清偿责任，一审法院根据上述诉讼请求总额要求殷秀芳预交案件受理费，并无不当。关于殷秀芳二审中提出的调查申请，如上所述，因玉祁公司应支付的7485.29万元购房款已计算入乙画苑项目的销售收入中，故上述款项在保润公司的进出情况以及保润公司与玉祁公司于2017年1月17日签订的《协议书》中提到的华夏银行5000万元借款均与本案乙画苑项目的利润计算无关，对此调查申请，本院不予准许。综上，殷秀芳的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由殷秀芳承担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇一九年十二月二十六日书记员  高欣怡