重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8314号上诉人（原审被告）：济南宝泽建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市天桥区蓝翔路15号时代总部基地五区-311，统一社会信用代码91370105MA3C90X45L。法定代表人：周海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋洪梅，重庆成龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金泽明，男，汉族，1966年11月1日出生，住重庆市江津区白沙镇。委托诉讼代理人：刘强，男，汉族，1964年11月3日出生，住贵州省习水县寨坝镇。上诉人济南宝泽建筑劳务有限公司（以下简称宝泽公司）因与被上诉人金泽明工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初17725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宝泽公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并依法改判驳回金泽明的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由金泽明承担。事实与理由：一、金泽明并非宝泽公司员工，系案外人徐勇雇佣人员，金泽明与宝泽公司不存在劳动关系，故宝泽公司不应当承担工伤保险赔付责任。且大渡口区法院作出生效判决认定九人社伤险认字[2018]38号《认定工伤决定书》违法，一审法院将《工伤决定书》作为本案已经系认定事实错误，二、退一万步讲，即使宝泽公司应当承担工伤保险赔付责任，但金泽明已获得工程施工人员团体人身意外伤害保险理赔费15万元，该费用应当在工伤保险费用中予以抵扣。金泽明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金泽明向一审法院起诉请求：判令宝泽公司支付金泽明医疗费3587.53元、续医费30000元、停工留薪期工资60000元、住院伙食补助费272元、住院期间护理费3400元、一次性伤残补助金110000元、一次性工伤医疗补助金36636元、一次性伤残就业补助金58617.6元、交通费1000元、鉴定检查费2240元、鉴定期间生活津贴10500元。一审法院认定事实：2016年12月16日，金泽明在宝泽公司承包的渝黔铁路2标段项目工程工地九龙坡区玉清寺段进行钻井作业时，在从井底向井口攀爬过程中从井洞上方跌落至井底受伤。经重庆医科大学附属第一医院医治，诊断为：1.右侧开放性Pilon骨折；2.右侧髋臼骨折；3.右侧踝关节附属结构损伤。金泽明于该院住院治疗34天。2018年1月3日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字（2018）38号《认定工伤决定书》，认定金泽明2016年12月16日受伤为工伤。2018年1月18日，金泽明申请劳动能力鉴定，产生初次鉴定费400元，后于重庆市九龙坡区中医院行鉴定检查产生检查费1436元。2018年2月28日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡劳初鉴字（2018）89号《初次鉴定结论书》，认定金泽明本次工伤为伤残八级，无生活自理障碍。2018年5月30日，金泽明以宝泽公司为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认解除与宝泽公司的劳动关系、终止工伤保险关系，并要求宝泽公司支付工伤保险待遇。2018年7月19日，该委出具《超时未审结案件证明书》，金泽明遂诉至一审法院。一审审理中，宝泽公司对认定工伤决定不服，提起行政诉讼，一审法院依法中止本案审理。重庆市大渡口区人民法院经审理查明，宝泽公司承包了渝黔铁路土建2标段项目劳务工程，将钻井部分劳务转包给自然人徐勇，金泽明是徐勇招用在该工程从事钻井工作的工人。重庆市大渡口区人民法院认为，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书（九人社伤险认字（2018）38号）》证据确凿，适用法律、法规正确，程序轻微违法，对宝泽公司权利不产生实际影响，应依法确认违法，但不撤销。2018年12月14日，该院作出（2018）渝0104行初136号《行政判决书》，判决确认重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出的九人社伤险认字（2018）38号《认定工伤决定书》违法。2018年1月12日，该判决生效。一审审理中，金泽明还举示了2018年10月25日重庆市江津区中医院西药处方笺、DR检查申请单、中医非药物疗法处方签、2019年2月25日重庆市江津区中医院西药处方笺、重庆市江津区中医院门诊医药费专用收据、重庆医科大学附属第一医院门诊处方五份、门诊病人费用明细四份以及门诊医药费收据，拟证明其支付了门诊医药费。宝泽公司对证据的真实性无异议，但认为与本案无关。经审查，重庆市江津区中医院西药处方笺载明的临床诊断分别为传染性湿疹样皮炎、湿疹。一审庭审中，金泽明主张其工资为10000元/月，宝泽公司不予认可，金泽明也未提供任何证据予以证明。一审另查明，金泽明受伤时，宝泽公司未为金泽明缴纳工伤保险。一审法院认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，虽金泽明系自然人徐勇招用的人员，但其在工作中受到事故伤害，已由主管部门作出工伤认定，并经生效判决确认，宝泽公司应当承担工伤保险责任，应按照规定支付相关待遇。对于金泽明的诉请，一审法院具体认定如下：1.医疗费。金泽明举示的处方及医疗费专用收据，无对应的病历予以印证，现有证据无法确认所涉就诊与本次工伤之间的关联性。金泽明主张医疗费，证据不充分，一审法院不予支持。2.续医费。金泽明主张后续医疗费，但未提供任何证据证明，一审法院不予确认。3.停工留薪期工资。根据金泽明的受伤部位、伤情以及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条、分类目录S32.4、S82.3，金泽明的停工留薪期应按6个月确认。对于金泽明的工资标准，其主张为10000元/月，但未提供证据证实，一审法院不予确认。一审法院参照金泽明受伤时即2016年度本市在职职工月平均5616元确认金泽明的工资标准。因此，金泽明的停工留薪期工资为33696元（5616元/月×6月）。4.住院伙食补助费。按8元/天的标准确认，金泽明住院34天，住院伙食补助费为272元（8元/天×34天）。5.住院期间护理费。根据金泽明的伤情，住院期间确需人员护理。宝泽公司未派人护理，应当支付住院期间护理费。住院护理费酌情按80元/天的标准确认，为2720元（80元/天×34天）。6.一次性伤残补助金。八级伤残为11个月的本人工资，为61776元（5616元×11月）。7.一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月计发。因金泽明与宝泽公司不存在解除劳动关系的事实。因此，参照金泽明受伤之日上年度（即2015年度）本市职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金，为31044元（5174元/月×6月）。8.一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。因金泽明与宝泽公司不存在解除劳动关系的事实。因此，一审法院参照金泽明受伤之日上年度（即2015年度）本市职工月平均工资计算一次性伤残就业补助金。并按金泽明受伤之日确定一次性伤残就业补助金的支付比例。而金泽明受伤时，距法定退休年龄9年以上不足10年，一次性伤残就业补助金应按全额的90%支付，为55879.2元（5174元×12月×90%）。9.交通费。酌情支持300元。10.鉴定检查费。鉴定费及鉴定检查费用共1836元，有票据为凭，一审法院予以确认。11.鉴定期间生活津贴。工伤职工在进行劳动能力鉴定期间，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。本案中，申请劳动能力鉴定的时间为2018年1月18日，作出鉴定结论的时间为2018年2月28日，鉴定期间生活津贴按本人工资的70%确认，为5372.64元（5616元/月÷30天×41天×70%）。以上各项费用共计192895.84元。综上,一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，判决：一、济南宝泽建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向金泽明支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定及检查费、鉴定期间生活津贴共计192895.84元。二、驳回金泽明的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审另查明，金泽明已获得工程施工人员团体人身意外伤害保险的赔付费用，工程施工人员团体人身意外伤害保险的投保人为中国铁道建筑总公司，被保险人为金泽明。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人宝泽公司的上诉请求、理由及被上诉人金泽明的答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审法院依据九人社伤险认字[2018]38号《认定工伤决定书》作出宝泽公司应当承担用工主体责任的认定是否正确；2.金泽明已获得的工程施工人员团体人身意外伤害保险赔付费用是否应当在本案工伤保险费用中予以抵扣。1.关于一审法院依据九人社伤险认字[2018]38号《认定工伤决定书》作出宝泽公司应当承担用工主体责任的认定是否正确的问题。经查，重庆市大渡口区人民法院作出的（2018）渝0104行初136号行政判决书认定：“被告（重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局）作出的《认定工伤决定书》（九人社伤险认字[2018]38号）证据确凿，适用法律、法规正确，程序轻微违法，对原告（济南宝泽建筑劳务有限公司）权利不产生实际影响，应依法确认违法，但不撤销。”二审中，宝泽公司与金泽明均认可九人社伤险认字[2018]38号《认定工伤决定书》已发生法律效力，故宝泽公司上诉认为《认定工伤决定书》违法，一审法院不应当将《认定工伤决定书》作为认定本案的证据的理由并无事实和法律依据，本院依法不予支持。2.关于金泽明已获得的工程施工人员团体人身意外伤害保险赔付费用是否应当在本案工伤保险费用中予以抵扣的问题。二审中，宝泽公司对一审法院认定的其应当承担的工伤保险费用的金额为192895.84元并无异议，本院依法予以确认。《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”根据上述规定可知，为职工参加工伤保险、缴纳工伤保险费是建筑施工企业应当履行的强制性义务，但建筑施工企业可以自愿选择是否为职工购买意外伤害保险，故意外伤害保险只能视为企业给员工的福利，即当职工发生工伤时，职工应当获得工伤保险赔偿，但职工获赔的意外伤害保险不能减轻或免除企业工伤赔偿责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，具备用工主体资格的承包方应当承担用工主体责任，承担用工主体责任的施工企业自愿为劳动者购买意外伤害保险的，劳动者获赔的意外伤害保险费用亦不能抵扣施工企业应当承担的工伤保险赔付费用。本案中，宝泽公司将承包的部分工程分包给案外人徐勇，金泽明系徐勇招用的在该工程从事钻井工作的工人，金泽明在工作中受伤，宝泽公司应当承担用工主体责任。经查，金泽明已获得工程施工人员团体人身意外伤害保险的赔付费用，但为金泽明参保工程施工人员团体人身意外伤害保险的是中国铁道建筑总公司而非宝泽公司，故宝泽公司上诉认为金泽明获赔的工程施工人员团体人身意外伤害保险费用应当在本案的工伤保险费用中予以抵扣的主张并无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，宝泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南宝泽建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇一九年十二月三日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅