湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11533号上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。实际经营地湖北省武汉市武昌区岳家嘴山河大厦30楼。法定代表人：程理财，系该公司董事长。委托诉讼代理人：汪琼，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周倩，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉同力泰节能建材有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区乌龙泉街军山路2号。法定代表人：汪洋，系该公司总经理。委托代理人：梅宝玉、李峰，湖北瀚海潮律师事务所律师。上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人武汉同力泰节能建材有限公司（以下简称同力泰公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初9707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山河公司上诉请求：1、依法撤销（2018）鄂0115民初9707号民事判决书第一项，依法改判山河公司支付同力泰公司货款666234.77元，按照银行同期贷款利率年化4.75%计算，截止至2018年12月30日的违约金为20207.175元，与货款共计686441.945元；并按照此标准计算至款项结清之日止的违约金或者裁定发回重审；2、请求由山河公司与同力泰公司共同合理承担一审诉讼费用，请求由同力泰公司承担二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决部分事实认定遗漏或错误。1、遗漏事实如下：山河公司证人程某出庭出示手机微信聊天记录证明同力泰公司在供货过程中存在违约，同力泰公司之所以于2018年3月16日后未继续供货（当时工程并未结束），是因为其提供的货物存在质量问题，山河公司多次要求同力泰公司予以解决既已出现的质量问题，同力泰公司并未解决。山河公司认为这对违约责任认定时有影响，应当予以考虑。2、山河公司认为供货完毕日期应为2018年4月30日，并非2018年3月16日。具备操作性的正常逻辑应当是：双方予以结算或决算对账后，山河公司方知当期应结算款项，才能在合理时间内支付款项，仅凭2018年4月30日对账的《对账明细表》才可知该2018年3月7日至2018年3月16日期间的供货具体金额，山河公司认为即使要计算供货完毕后的违约金，违约之日应当从2018年4月30日后起算。二、一审判决对逾期违约金的认定明显错误，违约金计算标准畸高，显失公平。1、原审判决确定以2%的月利率作为违约金计算标准，适用法律错误，即不应当参照民间借贷有关规定的利率进行计算，应当予以更正。《中华人民共和国合同法》第114条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同法第114条第二款规定的过分高于造成的损失，”。参考最高人民法院在最高法民申4828号、最高法民终377号等案例中的观点，在卖方未举证其实际损失的情况下，买方未支付转让价款的损失为利息损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六点关于建设工程合同纠纷案件的审理问题中第四条“关于违约金数额问题。违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建设工程行业的利润率一般在3%左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。”2、具体到本案中，本案中山河公司造成的同力泰公司的损失应为以山河公司应付货款数额为本金，以银行同期贷款利率为标准而计算所得的逾期利息，计算截止至2018年12月30日的逾期利息为20207.175元，山河公司付款比例为31.05%，且同力泰公司停止供货原因为其自身提供产品存在质量问题。综上，一审判决对事实认定存在错误，对违约金的认定明显错误，对于违约金的计算基础和计算方法错误，未能公平公正地行使审判职能，处理过程及结果严重不公。恳请二审法院支持山河公司请求，彰显公平正义。同力泰公司辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确。1、程某出庭证实了合同履行过程，一审中没有提及质量问题，也没有提供证据。2、违约金计算，最后一次供货是2018年3月16日，合同约定的付款第二个节点就是这一天，一审法院采用该时间是正确的。3、一审法院对违约金认定和计算正确，应当维持。24%年息的标准是公平的也一审法院按照双方约定是下调了的。违约金付款节点采取了有利于山河公司的节点计算。4、是否有利润不是上诉人阻却违约金支付的理由。同力泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令山河公司立即向同力泰公司支付货款666234.77元；2.判令山河公司立即向同力泰公司支付截至2018年11月6日止的违约金294794元（以总货款为基数，按照日千分之一的标准，自2018年2月15日分段计算），并支付自2018年11月7日起至欠款付清之日止的违约金；3.判令山河公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼财产责任保险费及其它诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，山河公司（甲方）与武汉同力泰节能建材有限公司汉川分公司（乙方，以下简称同力泰汉川分公司）签订《武汉地区预拌（干粉）砂浆买卖合同》（以下简称《合同》），约定：甲方因承建碧桂园滨江项目向乙方购买预拌（干粉）砂浆。质量执行《预拌砂浆》（GB/T25181-2010）标准。结算付款方式为2018年2月15日前付至供货总价款的50%，干混砂浆供应完毕后付至供货总价款的80%，尾款于干混砂浆供应完毕后三个月内或者2018年12月30日前付清。双方在权利义务中约定，甲方应指派专人程某对乙方运送的预拌砂浆进行签收，并出具收货凭证。违约责任为甲方未按约定支付货款，乙方有权停止供货或解除合同，所造成的损失由甲方自行承担，甲方须向乙方支付违约金，每迟延一天支付总货款的千分之五违约金。双方还对产品的名称、规格、数量、单价、结算等进行了约定。《合同》签订后，同力泰汉川分公司依约向山河公司供应预拌砂浆。同力泰汉川分公司与山河公司的员工程某分别于2017年8月2日、2017年9月2日、2017年9月30日、2017年11月2日、2017年12月1日、2018年1月6日、2018年1月25日对每期供应的预拌砂浆进行了结算。2018年4月30日，同力泰汉川分公司与山河公司的员工程某进行结算：2017年7月1日至2018年1月23日，同力泰汉川分公司向山河公司供应预拌砂浆累计3233.86吨，货款价值850364.88元；2018年3月7日至2018年3月16日，同力泰汉川分公司向山河公司供应预拌砂浆累计420.25吨，价值货款115869.89元；2018年4月27日，山河公司支付货款100000元，还下欠货款866234.77元。2018年6月22日，山河公司支付货款200000元。双方于2018年3月16日后未发生业务往来。另查明，同力泰汉川分公司为同力泰公司于2016年4月22日设立的分公司，负责人为汪洋。山河建设集团有限公司碧桂园滨江项目部为山河公司设立。一审法院认为，同力泰汉川分公司与山河公司签订的《合同》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，该合同依法成立、生效，对双方当事人均具有约束力。同力泰汉川分公司按合同约定履行了供货义务，山河公司应当履行按期支付全部货款的义务。同力泰汉川分公司为同力泰公司依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，同力泰汉川分公司在《合同》的权利及义务由同力泰公司承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：…（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；…”的规定，在本案中，同力泰公司及其分公司均可以作为适格的诉讼主体对山河公司提起诉讼，故山河公司关于同力泰公司不具备诉讼主体资格的辩称意见，一审法院不予采纳。山河公司关于一审对本案不具有管辖权的辩称意见，是基于其认为同力泰汉川支公司为本案唯一适格主体，故对该意见，一审法院亦不予采纳。山河公司指派的专人程某与同力泰公司方进行了结算，且程某当庭予以认可，故对山河公司关于双方之间不存在真实有效结算手续的辩称意见，一审法院不予采纳。根据《合同》约定“2018年2月15日前付至供货总价款的50%”，山河公司在2018年2月15日下欠货款850364.88元，故对于未支付的50%即425182.44元应计算违约金。双方于2018年3月16日停止业务往来视为干混砂浆供应完毕，故山河公司应支付总货款966234.77元的80%，故对于未支付的80%即772987.8元应计算违约金。双方约定尾款于干混砂浆供应完毕后3个月内或者2018年12月30日前付清，因约定了两个支付时间，一审法院采纳对山河公司有利的时间认定，即尾款于2018年12月30日付清。对于同力泰公司要求山河公司支付违约金的诉讼请求，本院认为按照日千分之一标准计算未付款的违约金过高，综合本案实际情况和法律法规的相关规定，一审法院酌定以未付货款总额为基数，按照年利率24%的标准计算违约金至履行完毕时止。山河公司关于违约金过高的辩称意见，一审法院予以采纳。一审法院判决：一、由山河公司于本判决生效之日起十日内向同力泰公司支付货款666234.77元及违约金（违约金截止至2018年12月30日为113129.3元，自2018年12月31日起，以666234.77元为基数，按照年利率24%计算至履行完毕时止）。二、驳回同力泰公司的其他诉讼请求。本案受理费13410元，减半收取6705元，保全费5000元，合计11705元，由山河公司负担。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，山河公司提交其员工程某与同力泰公司业务员殷建斌的微信聊天记录，拟证明：供货终止是因同力泰公司的产品质量问题所致。经质证，本院对上述证据形式上的真实性予以认可，但其仅能证明双方就产品质量问题有过沟通，不能充分证明同力泰公司的产品存在质量问题，且因产品质量问题而导致双方终止供货。故本院对其证明目的不予认可。结合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：一审酌定的违约金计算标准是否过高。本院认为，首先，案涉合同已明确约定违约金计算标准为日千分之五，同力泰公司起诉时主动将计算标准调整为日千分之一，一审法院采信山河公司关于违约金过高的答辩意见，综合本案实际情况和法律法规的相关规定，将违约金酌减为以未付货款总额为基数，按照年利率24%的标准计算违约金。一审法院的上述处理并无不当；其次，山河公司主张本案应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。上述规定系合同对逾期付款违约金没有约定时，人民法院才可参照。而本案中双方对逾期付款违约金有明确约定，故本案不应适用上述条款。此外，山河公司还主张本案应参照《全国民商事审判工作会议纪要》第50条规定。依照上述规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，山河公司并未举证证明违约金过高，应承担举证不能的法律后果。故，一审对违约金计算标准已经依法酌情调减，其处理并无不当，应予维持。山河公司称本案应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算违约金，该主张没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。另，山河公司还称一审对本案违约金的计算节点认定错误。经审查，2018年3月16日双方最后一次供货，2018年4月30日双方最后一次对账。因双方并非合同履行完毕而终止供货，2018年3月16日双方并未就终止供货达成一致意见。结合案涉合同实际履行情况，案涉合同第六条结算、付款条款中约定的“供应完毕”日不应认定为2018年3月16日，而应认定为2018年4月30日。山河公司关于此节的上诉主张部分成立，本院予以支持。按照合同约定，2018年2月15日应付款至供货总价款的50%；2018年4月30日应付款至供货总价款的80%；尾款于2018年12月30日前付清。结合2018年4月30日双方对账的欠付情况（截至2018年2月15日欠付金额为850364.88元，截至2018年4月30日欠付金额为866234.77元）和付款情况（2018年4月27日付款10万元，2018年6月22日付款20万元），本院对2018年12月30日前的违约金确定如下：2018年2月15日至2018年4月27日的违约金为20408.76元；2018年4月28日至2018年4月30日的违约金为750.36元；2018年5月1日至2018年6月22日的违约金为24485.57元；2018年6月23日至2018年12月30日的违约金为66186.32元，即截至2018年12月30日的违约金合计应为111831.01元。山河公司还称因同力泰公司所供货物存在质量问题，导致供货终止。对此，本院认为，首先，山河公司对该主张并未充分举证证明，应当承担举证不能的法律后果；其次，双方于2018年3月16日最后一次供货，于2018年4月30日最后一次对账，山河公司在收货后并未在合理期限内就质量问题主张权利，且已实际使用货物，最后对账中也并未就质量问题有任何书面反映。故本院对山河公司的上述主张不予认可。综上所述，山河公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实略有瑕疵，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初9707号民事判决；二、山河建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉同力泰节能建材有限公司支付货款666234.77元；三、山河建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉同力泰节能建材有限公司支付违约金，违约金截至2018年12月30日为111831.01元，自2018年12月31日起，以666234.77元为基数，按照年利率24%计算至实际履行完毕之日止；四、驳回武汉同力泰节能建材有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取后计6705元、保全费5000元，由山河建设集团有限公司负担；二审案件受理费5263元，由山河建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  林宏文审判员  胡 劲二〇一九年十二月十六日法官助理沈辰书记员游欢