江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民终752号上诉人（原审原告）:莲花县公共交通汽车运输有限公司，住所地：江西省莲花县金城大道273号，统一社会信用代码：913603217670490533。法定代表人：吴前团，该公司董事长。委托诉讼代理人：童安萍，江西尚颂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:谭福平，男，1987年1月9日出生，汉族，住江西省莲花县。委托诉讼代理人：王迪，江西和园律师事务所律师。上诉人莲花县公共交通汽车运输有限公司（下称莲花公交公司）与被上诉人谭福平劳动争议一案，不服江西省莲花县人民法院(2019)赣0321民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人莲花公交公司的委托诉讼代理人童安萍及被上诉人的委托诉讼代理人王迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人莲花公交公司上诉请求：请求依法撤销江西省莲花县人民法院（2019）赣0321民初751号民事判决，改判为支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误。上诉人与被上诉人之间仅为提供劳务活动关系。首先，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案一审及仲裁过程中，证人刘某、贺某，李正义均证实如下事实：1、被上诉人的报酬计算方式是按量计算，来一次计算一次，没来就不计算，来了一天60元钱。2、上诉人对被上诉人的管理模式是属于松散的，来不来都随他们自愿，不来只要说一下不来就可以，也不会给予处罚。3、被上诉人不与上诉人签订劳动合同的原因是基于被上诉人自己不愿意购买社保，且他们提出不知道能做多久，所以不愿意与上诉人公司签订劳动合同，并缴纳社会保险。4、上诉人公司自被上诉人入职至后期开会均对本案被上诉人提出要签订劳动合同、购买社会保险，被上诉人在不同意后即自行离职，不再为上诉人提供劳务。由此可以证明，从上诉人对被上诉人的管理方式上，被上诉人为上诉人提供劳务的过程具备相对的自由度，被上诉人报酬的取得是按次数、按量计算，他们虽然在驾驶车辆时要接受上诉人公司调度员的调度，但是他们无需遵守公司的其他规章制度和管理制度，不必向公司其他员工一样上下班打卡，上诉人公司的规章制度不适用于被上诉人。双方之间仅仅是一种临时性、松散性提供劳务关系。即双方之间的关系不符合以上规定的第二项要求。其次，被上诉人对于其不必受上诉人公司规章制度的约束也是认同的。对于证人证言中谈到的内容，各被上诉人均未作否定，且在一审法庭审理中，也对上诉人提出的其提供劳务的方式、取得报酬的计算及上诉人方对其管理模式均予以认可。甚至在与上诉人公司相关人员的微信聊天中，对其提供零星劳务的形式也予以肯定。其三，被上诉人离开上诉人公司的主要原因是由于其在上诉人提出要求与其签订劳动合同时不愿意签订，并且不愿意依法购买社保。且被上诉人离开时提出他无法确认为上诉人公司提供劳务的期限有多久，且购买社保会降低其实际收入。所以事实上是基于被上诉人的原因而无法与上诉人形成劳动关系，上诉人在此过程中是没有任何过错的。其四，本案被上诉人在没有任何征兆的情况下就没有到上诉人公司报到，因此双方终止提供劳务的关系是基于被上诉人单方面的擅自离职，因此其不能提供劳务而取得其他相应的补偿。综上所述，上诉人认为一审认定事实错误，应予以纠正，请求二审依法判处。被上诉人谭福平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由与原仲裁、一审诉讼的诉求相同，不能成立，请求二审维持原判。莲花公交公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原、被告之间不存在劳动关系，原告无需向被告支付任何经济补偿；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告谭福平于2018年10月26日入职原告公司，从事驾驶从莲花开往萍乡高铁站的商务车辆，驾驶的商务车辆牌号为赣Ｊ×××××。双方未签订书面劳动合同。被告出车的时间和顺序由原告公司调度室调度员负责排班，并于先一天将排班表发至微信群，被告谭福平根据排班时间、顺序出车。月平均工资4000元，由底薪1800元（出勤工资60元/天），白班单边工资20元/单，夜班单边工资30元/单，卫生服务奖、餐补、捡客带货补助等构成。被告谭福平在原告公司工作期间，原告未为被告缴纳社会养老保险和工伤、医疗、失业等保险。2019年5月，原、被告双方因工资待遇问题发生纠纷，被告谭福平与其他5位同事一起罢工，并自2019年6月1日起就集体离职，不再去原告公司上班。之后，以原告未与其签订书面劳动合同，未为其办理基本社会养老保险为由，向莲花县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求由原告支付未签订劳动合同双倍工资24000元，解除劳动关系支付经济补偿金4000元。莲花县劳动争议仲裁委员会在开庭审理后，于2019年10月9日作出莲劳仲裁字【2019】第35号仲裁裁决书，由原告公司支付被告谭福平未签订劳动合同双倍工资24000元，支付解除劳动关系经济补偿金2333元。原告莲花公交公司对仲裁裁决不服，于2019年10月22日向一审法院提起诉讼。一审法院认定上述事实，依据的证据是：（一）、上诉人提供的证据：1、莲劳仲裁字（2019）第35号仲裁裁决书；2、仲裁庭庭审笔录一份；3、上诉人的管理人与被上诉人同事贺文兄微信聊天记录一份；4、上诉人公司运输支出明细表一组；5、相关证人在仲裁时出庭作证的笔录。(二)、被上诉人提供的证据：1、被上诉人的居民身份证复印件；2、被上诉人的机动车行驶证复印件；3、银行交易明细；4、商务车5月份工资表。一审法院认为，本案争议的焦点在于原、被告之间是否构成劳动关系，及原告是否应向被告支付双倍工资和经济补偿金。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告虽无须按时上班打卡，但其驾驶原告公司车辆接送乘客往来于莲花至萍乡高铁站须接受原告公司的调度和安排，属于接受原告公司的管理，具有人身依附属性。且其提供的劳动是被告作为客运公司所从事业务的组成部分，故原、被告双方构成劳动关系，双方对被告劳动报酬的组成及计算约定并不影响双方劳动关系的成立。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日其起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”由此可知，自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的义务，但被告在原告处工作七个多月，双方却未签订书面劳动合同，庭审中，原告未提供证据证明是被告谭福平不愿签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被告主张由原告支付二倍工资4000元/月×6个月=24000元的请求一审法院依法予以支持，即除去已支付的工资，原告还应向被告支付工资24000元。关于经济补偿金，莲劳仲裁字[2019]第35号仲裁裁决书虽明确该裁决书中对经济补偿金的裁决为终局裁决，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包括终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”的规定，经济补偿金亦属于本案审理范围。因原告未依法为被告缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，被告有权请求解除劳动合同并要求原告支付一个月工资的经济补偿。庭审中，被告对莲劳仲裁字[2019]第35号仲裁裁决书中关于经济补偿金的裁决明确予以认可，应视为其变更了对经济补偿金的诉求，且该诉求符合法律规定，一审法院予以认定。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决为：一、原告莲花县公共交通汽车运输有限公司与被告谭福平之间的劳动关系自2019年6月1日起予以解除。二、由原告莲花县公共交通汽车运输有限公司支付被告谭福平未签订书面劳动合同双倍工资24000元；解除劳动合同经济补偿金2333元，合计26333元，限判决生效后三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告莲花县公共交通汽车运输有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是双方当事人之间是否构成劳动合同关系。本案中，上诉人通过对外招聘的方式招用被上诉人为其公司驾驶商务车，往返于莲花和萍乡高铁站运送旅客，对此事实双方当事人无争议。由于双方当事人并没有订立书面合同，上诉人认为双方之间系劳务关系，而被上诉人认为系劳动关系。根据（劳社部【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，分析如下：第一，上诉人因工作需要，对外招用被上诉人作为司机进行营运，上诉人和被上诉人的主体资格均符合法律、法规的规定；第二，关于被上诉人是否受上诉人的劳动管理问题。从庭审中查明的事实审查，被上诉人在营运过程中是接受上诉人调度员的调度，服从调度员的排班安排，如需请假也需向调度员请假。由于调度员的行为是代表上诉人行使职务的行为，虽然被上诉人因工作的特殊性，无需严格按照规定的上、下班时间打卡，但上诉人没有提供证据证明被上诉人营运不需要接受其劳动管理的事实，上诉人应当承担举证不能的法律后果。据此，应认定被上诉人接受了上诉人的劳动管理；第三，被上诉人驾驶商务车营运的行为，是否构成上诉人业务的组成部分。上诉人主要的经营范围是从事旅客运输等业务，上诉人招用被上诉人的主要任务是驾驶商务车往返于莲花和萍乡高铁站运送旅客，在上诉人未能提供证据证明该项运输业务不属于其经营范围内业务的情况下，应当认定被上诉人的驾驶行为属于上诉人的业务组成部分。双方当事人对于劳动报酬的具体组成及约定并不影响被上诉人对上诉人所提供的劳动性质。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，上诉人招用被上诉人，应当自用工之日起就建立了劳动关系。（劳社部【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定不违反法律、法规的规定，因此本院依法认定双方当事人劳动关系成立，双方构成劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条关于“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，上诉人负有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务。对于双方当事人没有订立书面劳动合同的事实、未签订劳动合同的责任，以及未签订劳动合同解除劳动关系后的后续支付二倍工资、经济补偿金的计算等方面，一审判决已经作出详细阐述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，上诉人关于“双方当事人属于一种临时性、松散性提供劳务关系，被上诉人离开上诉人主要原因是上诉人提出要求签订劳动合同时被上诉人不愿意签订、不愿意依法购买社保”的上诉理由缺乏证据证明，没有法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人莲花县公共交通汽车运输有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 阳 涛审判员 聂奇能审判员 周金颉二〇一九年十二月二十三日书记员 李颖倩