湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1738号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司，住所地：荆州市荆州区黄金堂路西侧。负责人：孔凡波，该公司经理。委托诉讼代理人：刘海斌，湖北利楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付宁平，男，1966年7月27日出生，汉族，住公安县。委托诉讼代理人：陈梅，公安县麻豪口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：荆州市华钧工程服务有限公司，住所地：荆州市荆州区庄王大道6号绿地铭创6015、6016号。法定代表人：蔡华军，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司因与被上诉人付宁平、荆州市华钧工程服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人支付理赔款20179.95元，（不服金额70741.05元）；2.依法改判一审诉讼费用由被上诉人荆州市华钧工程服务有限公司承担；3.本案二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人按10%的比例给付被上诉人付宁平残疾赔偿金违背了当事人的意思自治，显失公平，适用法律错误。案涉险种为雇主责任险，根据雇主责任险保险条款第二十六条第二款之规定，上诉人承担的赔偿责任应按“职工工伤与职业病致残等级标准”鉴定伤残程度，现被上诉人付宁平依据《人体损伤致残程度分级》鉴定伤残程度为十级，属于鉴定标准适用错误；即便其按照职工工伤与职业病致残等级标准鉴定构成十级伤残，上诉人应承担的伤残赔偿金根据保险条款中《伤残赔偿比例表》中十级伤残对应的1%的给付比例，也只应为伤亡责任限额600000元的1%，即为6000元。一审法院认为该《伤残赔偿比例表》已被废止与事实不符，2013年废止的是保监发[1999]237号《关于继续使用》，该表规定的保险金给付比例只有1-7级伤残的比例表，并非本案保险条款中所约定的给付比例表。投保人荆州市华钧工程服务有限公司在投保时并不持异议，该《伤残赔偿比例表》是保险合同双方真实的意思表示，应对双方具有法律约束力。二、一审判决上诉人承担被上诉人付宁平医疗费中的非医保用药612.05元，缺乏事实依据。根据保险合同约定，上诉人应按社会基本医疗保险用药和赔偿标准核定医疗费用，对被上诉人付宁平医疗费中的非医保用药部分，上诉人依法不承担赔偿责任。本案一审庭审中，根据被上诉人付宁平提交的医药费明细可以看出，其非医保用药金额为612.05元，故对此部分金额依法不应由上诉人承担。三、一审判决认定上诉人应承担的护理费金额错误。一审判决上诉人应承担护理费引用的保险条款明确约定“医疗费用包括的是住院期间的陪护费”,根据上诉人提交的护理费发票以及诉请的赔偿明细可以看出，被上诉人付宁平住院期间共计21天的护理费用为3200元，故一审法院判令上诉人承担111天的护理费缺乏事实依据与法律依据。四、一审判决上诉人承担误工费错误。根据保险条款第二十六条第三款规定，被上诉人付宁平的伤情够伤残，其残疾赔偿金已达第二款计算的责任限额，故不应再计算误工费。五、一审判决上诉人承担一审诉讼费用缺乏事实与法律依据。根据保险条款第四条的约定保险事故发生以后的法律费用经保险人书面同意的，才由保险人承担，但在本案中保险人并未就此赔偿项目书面同意，被上诉人荆州市华钧工程服务有限公司投保的雇主责任险的保障内容仅限于医疗费用责任以及伤亡责任，并不包含法律费用责任，故本案诉讼费用不由上诉人承担。被上诉人付宁平辩称，一、关于被上诉人付宁平伤残赔偿金给付比例问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人付宁平受雇于荆州市华钧工程服务有限公司，在工作时受伤，雇主应当承担全部赔偿责任。由于荆州市华钧工程服务有限公司在上诉人处投保了雇主责任险，被上诉人的损失应由上诉人赔偿后，不足部分由荆州市华钧工程服务有限公司承担。对于上诉人上诉称一审法院按10%的比例给付被上诉人付宁平伤残赔偿金显失公平的问题。其提供的《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》虽然对伤残程度的认定以及相对应的赔付比例进行了约定，但该约定系减轻和免除其赔偿责任的格式条款，投保人在投保单上虽签字或盖章，但投保单中并无对相关约定进行明确具体的提示说明内容，上诉人也未能提供证据证实其对相关条款进行了明确说明，因此不能认定上诉人对相关条款尽到了提示说明义务。此外，保监会于2013年已下发通知，废止了《关于继续适用的通知》，要求保险公司科学划分伤残程度，公平设定保险金给付比例。中国保险行业协会、中国法医学制定并发布的《人身保险伤残评定标准》规定人身保险伤残程度分为十级，保险金给付比例为100%至10%，因此，一审法院认定的给付比例正确。二、关于非医保用药612.05元。保险合同涉及的不仅仅是保险人和被保险人之间的关系，还涉及第三人的利益。合同双方当事人不能对合同之外的第三人的合法利益作出限制。因为赔偿对象往往是不确定的受害者，而受害者并没有参与保险合同的订立，所以保险公司应该对非医保用药部分的费用承担保险责任。国家基本医疗保险具有福利性质，为了控制医疗保险费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品使用范围，而商业保险合同中保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果对医保外用药不予理赔就明显降低了保险公司的风险，减少了其应尽的义务，限制了被保险人的权利，也有违诚信。本案事故中的受害人在就医期间系被动接受救治，无从选择治疗方案及用药。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中保险公司未提交相关证据，应承担举证不能的后果。三、关于护理费，被上诉人主张的护理分为住院期间和出院后的护理。经鉴定护理时间为120天包含住院期间的21天，因为被上诉人住院期间，荆州市华钧工程服务有限公司雇请护理公司人员照顾，并支付了3200元的护理费。而被上诉人出院后，自己生活不能护理，还需请人照顾，因此，一审法院以111天判决并无不当。四、关于误工费。被上诉人的误工时间经鉴定为180天，按照2019年荆州市人社局仲裁标准县市中心城区每人每月1250元，一审法院判决并无不当。五、关于法律费用的承担。根据雇主责任保险条款第四条规定，法律费用由保险人负责赔偿。被上诉人被告荆州市华钧工程服务有限公司未向本院提交书面答辩意见。付宁平向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因伤造成的各项损失共计133252元；2.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月21日上午10时左右，原告受雇被告荆州市华钧工程服务有限公司在公安县恒兴建筑工程质量检测有限公司工地务工时不慎受伤。原告受伤后被工友送往公安县中医院，因伤势过重，于当日转荆州市中心医院住院治疗21天，用去医疗费10542元。2018年11月26日，原告经公安孱陵法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期180日，护理期120日，营养期120日。2017年10月28日至2018年10月27日，被告荆州市华钧工程服务有限公司在被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司投保了雇主责任保险，其中，人身伤亡责任限额为600000元，医疗费限额为50000元，本次事故发生在保险期间内。原告在工作期间受伤后，被告荆州市华钧工程服务有限公司垫付费用15772元。一审法院认定如下：1.关于原告残疾赔偿金的问题。被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司认为，原告系十级伤残，依据所签订的保险合同给付比例表,也只能赔偿原告限额600000元的1%。经查，双方当事人在签订涉案保险合同时，涉案保险条款中的“赔偿给付比例表”已经被中国保险监督管理委员会于2013年12月31日废止，本案原告伤残等级为十级,符合中国保险监督管理委员会于2013年下发的“人身保险残疾程度与保险金给付比例表”的规定。因此被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司应在伤残限额600000元中赔偿10%,即60000元。2.关于原告医疗费的问题。依据保险条款的规定，医疗费包括（治疗费、手续费、检查费、医药费、床位费、陪护费、伙食费等），原告实际医疗费为10542元、住院伙食费1050元（21天×50元，参照国家工作人员出差补助标准）、护理费11829元（38897元/年÷365天×111天，参照医嘱意见并按居民服务业标准）,合计23421元，由被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在医疗费50000限额中赔偿，保险单及保险条款未载明免赔率,不予扣减。3.关于原告误工费的问题。依据“雇主责任保险条款”第二十六条第三款的规定，“受伤人员暂时丧失工作能力超过五天（不包括五天）的，经医院证明，保险人依据事故发生地政府公布的最低生活保障标准，按照每人/天补偿误工费，以医疗期满或确定伤残程度后停发，最长不超过1年。如经过诊断被医疗机构确定为残疾的，按照残疾赔偿金给付比例表进行赔偿。经查，2019年荆州市人社局仲裁标准县市中心城区每人/月1250元。原告经鉴定为180天，即7500元（1250元/月÷30天×180天），由被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在残疾限额600000元中赔偿，对原告要求赔偿超出的部分由被告荆州市华钧工程服务有限公司赔偿，一审法院予以认可。4.关于法律费用的承担。雇主责任保险条款第四条规定，法律费用应由保险人负责赔偿，故应由被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司负担。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担责任。原告付宁平受雇在被告荆州市华钧工程服务有限公司工作时受伤，依据原告的诉请，有权向被告荆州市华钧工程服务有限公司及投保雇主责任险的被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司请求赔偿。根据一审法院认定的事实，结合被告荆州市华钧工程服务有限公司在被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司投保单载明的限额及雇主责任险条款的规定，确定原告损失如下：1.医疗费（含治疗费、手续费、检查费、医药费、床位费、陪护费、伙食费）23421元；2.残疾赔偿金60000元（600000元×10%）；3.误工费26704元（53746元/年÷365天×180天，依据鉴定意见并按建筑业标准计算）；4.精神抚慰金3000元；5.鉴定费1400元；6.交通费酌定800元(含转院费)，合计115325元。由被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在医疗限额50000元中赔偿23421元(含医药费、护理费、伙食费)；在伤残限额600000元中赔偿67500元(含误工费7500元)，二项合计90921元；由被告荆州市华钧工程服务有限公司赔偿24404元(115325-90921)，减去已支付的费用15772元后，被告荆州市华钧工程服务有限公司实际应赔偿8632元。原告主张营养费3600元，因没有证据证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第三十五条之规定，一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告付宁平各项损失90921元;二、被告荆州市华钧工程服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告付宁平各项损失8632元;三、驳回原告付宁平的其他诉讼请求。案件受理费2966元，减半收取1483元，由被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司负担1059元，由被告荆州市华钧工程服务有限公司负担424元。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.一审认定上诉人按责任限额的10%赔付被上诉人残疾赔偿金是否适当；2.一审认定上诉人承担被上诉人医疗费中的非医保用药612.05元是否适当；3.一审认定上诉人应承担的护理费是否正确；4.一审认定上诉人承担误工费是否有依据；5.一审认定上诉人承担诉讼费是否有依据。关于一审认定上诉人按责任限额的10%赔付被上诉人残疾赔偿金是否适当的问题。中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司上诉称被上诉人付宁平依据《人体损伤致残程度分级》作出伤残鉴定，不符合保险合同约定的职工工伤与职业病登记标准的鉴定标准；一审法院认定保险合同约定的伤残赔偿比例表是被废止的《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》错误，应当按合同约定的十级伤残对应的赔付比例即责任限额的1%赔偿残疾赔偿金。二审庭审中，上诉人认可被上诉人付宁平按照《人体损伤致残程度分级》作出的十级伤残鉴定意见。本院认为，案涉保险合同中约定的伤残赔偿比例表从伤残等级及相应的赔偿比例来看，不是2013年被中国保险监督管理委员会废止的《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”本案保险单即上诉人提供的合同格式文本，雇主责任保险条款中关于保险金比例给付的约定属于免除保险人责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人未提交证据证明其在订立合同时就案涉免责条款在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，也未向投保人明确说明案涉免责条款的内容，故该条款不产生效力。被上诉人付宁平诉请残疾赔偿金损失68910元（34455元×20年×10%），本院予以确认，应由上诉人在600000元责任限额内予以赔偿。一审法院认定上诉人按责任限额600000元的10%赔偿，被上诉人付宁平未提起上诉，故本院对一审法院确定的残疾赔偿金60000元予以维持。对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于一审认定上诉人承担被上诉人医疗费中的非医保用药612.05元是否适当的问题。中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司上诉称上诉人不应承担被上诉人医疗费中的非医保用药费用。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，上诉人虽在投保单的特别约定中用黑体字标注“本公司按照社会基本医疗保险用药和赔偿标准核定医疗费用”，但未提交证据证明其对该条款向投保人作出口头或者书面的明确说明，故该条款不产生效力，上诉人对被上诉人医疗费中的非医保用药费用应予赔偿。对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于一审认定上诉人应承担的护理费是否正确的问题。上诉人主张一审认定护理费金额错误，不服金额为8629元（11829元-3200元）。本院认为，被上诉人付宁平主张的护理费为13750元（住院期间护理费3200元+出院后的护理费10550元），一审确认其护理费为11829元。按照雇主责任保险条款（2015版）第二十六条第四项约定的医疗费用具体项目第2项为“住院期间的床位费、陪护费、伙食费、取暖费、空调费”，被上诉人付宁平住院期间的护理费由上诉人负担，上诉人认可负担3200元，本院予以确认。其余护理费8629元（11829元-3200元）由被上诉人荆州市华钧工程服务有限公司负担。一审法院认定上诉人赔偿被上诉人付宁平的护理费11829元错误，本院予以纠正。对上诉人的该项上诉请求，本院予以支持。关于一审认定上诉人承担误工费是否有依据的问题。上诉人主张被上诉人付宁平的伤情构成伤残，其残疾赔偿金已达到保险条款第二十六条第三款规定的按该条第二款计算的责任限额，因此上诉人不应计算误工费。本院认为，案涉保险合同第二十六条第三项规定：“如最终鉴定为残疾的，保险人对残疾赔偿金与误工费用的赔偿金额之和，以本条款第（二）款计算的责任限额为限。”本案中，一审认定的残疾赔偿金和误工费用之和未超过责任限额600000元，并无不当。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于一审认定上诉人承担诉讼费是否有依据的问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”双方在雇主责任保险条款（2015版）第四条约定：“保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及事先经保险人同意支付的其他必要的、合理的费用，保险人按照本保险合同的约定也负责赔偿。”一审法院根据双方的合同约定认定上诉人承担诉讼费并无不当。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，被上诉人付宁平的损失为115325元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在医疗限额50000元中赔偿14792元(含医药费、护理费、伙食费)；在伤残限额600000元中赔偿67500元(含误工费7500元)，二项合计82292元。被上诉人付宁平的其他损失33033元(115325元-82292元)由被上诉人荆州市华钧工程服务有限公司赔偿，减去其已支付的费用15772元后，被上诉人荆州市华钧工程服务有限公司还应赔偿17261元。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初1163号民事判决；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人付宁平82292元;三、被上诉人荆州市华钧工程服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人付宁平17261元;四、驳回被上诉人付宁平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2966元，减半收取1483元，由被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司负担1059元，由被告荆州市华钧工程服务有限公司负担424元；二审案件受理费2966元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司负担2604元，被上诉人荆州市华钧工程服务有限公司负担362元。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 杨叶玲审判员 熊 艳二〇一九年十二月十一日书记员 曹 丝