文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终2536号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏雪湖建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进高新区龙惠路27号。法定代表人：陈永平，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤佳尧，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李必森，男，1972年12月20日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：吕润，江苏森鸿律师事务所律师。原审被告：江苏丹凤集团有限公司，住所地江苏省丹阳市丹金路999号。法定代表人：尹根法，该公司董事长。原审被告：丹阳市常凤置业有限公司，住所地江苏省丹阳市丹金路999号。法定代表人：王泽明，该公司董事长。上诉人江苏雪湖建设工程有限公司（以下简称雪湖公司）因与上诉人李必森、原审被告江苏丹凤集团有限公司（以下简称丹凤公司）、原审被告丹阳市常凤置业有限公司（以下简称常凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初9299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李必森未按照规定缴纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。雪湖公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判为支持其反诉请求，驳回李必森的诉讼请求或发回重审。事实和理由：其与李必森签订的工程内部承包协议有效，即使无效，双方约定的管理费也应按照约定的18.8%结算，其在工程施工中，实施了管理、部分采购、安装、支付工程款，承担管理费的成本达到了12.2%，且承担了案涉项目在丹阳市的规费和税金，一审酌定10%的管理费错误。双方签订的借款协议有效，其支付的款项未达到工程款支付时间，并非属于工程款，而是借款，李必森应偿还借款及利息。其垫付的鲍传豪的栏杆款、电动门款应予扣减。其支付的工程款远超实际需要支付给李必森的工程款，故不存在逾期利息。李必森辩称，计算工程款时多扣除了甲供材10%的管理费。利息应从2015年5月10日计算。丹凤公司、常凤公司未答辩。李必森向一审法院起诉请求：1、确认其与雪湖公司签署的《工程内部承包协议》无效；2、雪湖公司支付工程款250万元及逾期利息（自2015年5月起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；3、丹凤公司、常凤公司对上述第二项诉讼请求在应付工程款范围内承担付款责任。雪湖公司向一审法院反诉请求：李必森返还超额支付的工程款2546000元。一审法院认定事实：常凤公司系汤甲中心村三期“凰嘉花苑”小区工程的建设单位。2012年2月18日，常凤公司与雪湖公司签订建设工程施工合同，将“凰嘉花苑”万顷良田建设项目安置房四标段42#房、五标段46#房桩基、土建、安装分包给雪湖公司施工。2012年5月13日，雪湖公司作甲方、李必森作乙方，双方签订工程内部承包协议书一份，约定由李必森承包42#、46#房工程土建图纸范围内的内容（桩基工程除外），钢材、商品砼由甲方供应。甲方按照实际决算价的100%收取18.8%的管理费（含公司税金管理费及财务费用）。水电安装无工程预付款支付。管理费的收取方式：在每次工程款支付之前先扣除该笔工程款的9.8%，剩余的管理费用在竣工验收通过后从支付的工程款中一并扣除。工程款的支付：工程按进度付款，按下列阶段点支付：⑴基础验收合格，支付工程总价的5%（扣除甲供材）；⑵主体验收合格，支付工程总价的10%（扣除甲供材）；⑶外墙脚手架及施工电梯拆除后，支付工程总价的10%（扣除甲供材）；⑷竣工验收合格后六个月内支付至工程总价的40%（扣除甲供材）；⑸竣工验收后一年支付至工程总价的70%（扣除甲供材）；⑹竣工验收2年内付至审定价的95%，余款5%为保修金；⑺保修金在保修期结束后一年内支付清。……李必森对42#、46#房进行了实际施工，于2014年11月26日竣工，于2015年1月28日验收合格。案涉2幢房经由常凤公司等单位委托丹阳普惠工程造价师事务所有限责任公司于2016年5月审核完成，其中42#房审定价为6716328.49元（其中含非泵送混凝土589562.64元、钢筋含冷拔钢丝815981.7元、门窗安装677076.40元、面砖58315.72元），46#房审定价为7608790.60元（其中含非泵送混凝土510297.94元、钢筋含冷拔钢丝743913.94元、门窗安装607414.19元、面砖53555.34元）。雪湖公司自2012年12月至2014年1月，以借款名义支付李必森工程款404万元，并约定月利率2%，其中三笔借款明确系用于工程或发放农民工工资。雪湖公司支付给项目班组的款项734000元。雪湖公司代支付工人工资和材料款如下：司马辉沙石款105000元、左兆根水泥、黄沙款80200元、孙雪良砖块款6000元、鲍传豪栏杆款81400元、谢文岗木材款291052元、江东青水泥砖款25000元、陈仁富土方款20000元、左亚明水泥、石子款20000元、程章如内墙油漆款47400元、陈友清烟道款12480元、卢耀华瓦款66300元、吴宗标外墙保温、车库顶棚保温款578992.43元、杨国芳保温砖款165891元、常州市武进区郑陆兴惠钢管租赁站钢管租金216000元、王涛外墙油漆款95400元、常州市润联线缆有限公司电缆款77410元，共计1888525.43元。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。雪湖公司承接案涉“凰嘉花苑”小区项目工程后将其中的42#、46#房工程土建（桩基工程除外）分包给没有施工资质的李必森实际施工，违反了法律的禁止性规定，故双方签订的《工程内部承包协议》无效。根据相关文件规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人可按合同约定结算价款。案涉42#、46#房已竣工验收，该两幢楼审定价为14325119.09元；扣除甲供材（混凝土、钢筋、门窗、面砖）4056117.87元；扣除以借款名义支付的工程款404万元；扣除支付给项目班组的款项734000元；扣除代垫的材料款及人工工资1888525.43元，雪湖公司还应支付李必森工程款3606475.79元。关于雪湖公司以借款名义向李必森出借的款项，因雪湖公司与李必森存在建筑施工合同关系，其中两笔借款明确系用于发放工人工资，虽李必森出具借条，但并非民间借贷，且雪湖公司在本诉及反诉中也提出在本案中予以扣减，雪湖公司未提供证据证明该款系按合同约定未到付款节点提前支付给李必森的事实，故对于雪湖公司提出案涉以借款名义支付的工程款李必森应当支付利息的主张，不予支持。关于雪湖公司主张支付给项目班组的款中支付给毛锁林因提供劳务者受害产生的损失83000元，经审查，根据调解书中毛锁林诉称系因随毛国生施工64#房时受伤产生的损失，并非施工案涉2幢房产生的损失，与本案无关，不予采纳。关于李必森不认可的由雪湖公司代支付工人工资和材料款部分：吴亚军的资料费2万元，因雪湖公司未提供证据证明与李必森有关，不予采纳；孙雪良砖、加气块款36000元，李必森提供的收条系在雪湖公司提交李必森出具付款的委托书、结算欠款单后证明李必森已自行支付给孙雪良30000元，故确认雪湖公司支付6000元；鲍传豪的栏杆款105300元，雪湖公司提供的证据无法明确李必森所欠鲍传豪的款项，且李必森认可尚欠81400元，故对于其他部分，不予采纳；江东青水泥砖款35000元，因李必森提供的收条在雪湖公司提供的由李必森出具欠条后，证明李必森付款10000元，故确认雪湖公司支付25000元；陈仁富土方款20000元，李必森认可案涉工程挖机由陈仁富所做，但李必森未能提供证据证明已支付给陈仁富款项的事实，故确认雪湖公司支付20000元；左亚明水泥、石子款30000元，因左亚明提供的收条明确收到属于李必森的款项20000元，雪湖公司未能提供证据证明支付20000元后另行支付案涉10000元，故确认雪湖公司支付20000元；陈友清烟道款15480元，因李必森只提供证据证明其已支付3000元，故确认雪湖公司支付12480元；卢耀华瓦款66300元，李必森认可案涉工程瓦系卢耀华提供，也未支付过货款，故确认雪湖公司支付663000元；吴宗标外墙、车库顶棚保温款634000元，李必森称该部分保温项目系吴宗标所做，根据审计报告，确认雪湖公司支付578992.43元；周仕本车库门61200元，在庭审中，雪湖公司认可周仕本做的是车库电动门，而车库电动门与汽车车库门系同一个门，但汽车车库门含在门窗安装审计中，已予以扣除，故不应重复扣减；虞建芳小材料款10000元，雪湖公司未提供证据予以证明，不予采纳。李必森主张应按行业惯例扣除雪湖公司门窗安装1%配套费用，无法律和事实依据，不予采信。关于管理费，双方合同约定按实际决算价的18.8%收取管理费（含税金、管理费及财务费用），因李必森与雪湖公司之间的内部承包协议系无效协议，雪湖公司要求李必森按承包协议支付管理费于法无据，但李必森、雪湖公司间的关于管理费的约定包含雪湖公司实际支出的税金及财务费用，且雪湖公司也实际投入了施工管理，故对此酌情认定李必森承担10%，即1432511.91元。综上，雪湖公司尚应给付李必森工程款2173963.88元。关于李必森主张的逾期利息，李必森从事的案涉工程的土建部分，该2幢楼于2015年1月28日验收合格，距今已四年多，无需扣留保修金，故应自李必森提起诉讼之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算逾期利息。常凤公司作为发包人，未举证证明向承包人雪湖公司支付案涉的工程款数额，应当与承包人雪湖公司对工程欠款承担连带责任。丹凤公司并非本案的发包人，李必森对其提起诉讼，无法律依据，不予支持。关于雪湖公司提出的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、雪湖公司于判决生效后十日内给付李必森工程款2173963.88元及逾期利息（自2018年10月22日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、常凤公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回李必森的其他诉讼请求；四、驳回雪湖公司的反诉请求。本诉案件受理费26800元，由李必森负担2608.29元，由雪湖公司、常凤公司负担24191.71元。反诉案件受理费减半收取13584元，由雪湖公司负担。二审中，雪湖公司提交丹阳市云阳镇人民政府汤甲中心村（凰嘉花园安置房二、三标段）三期工程审核决算分摊汇总表、凰嘉花园安置房二、三标段结算协议、常州市武进高新技术产业开发区税务局出具的情况说明，证明应当按照双方签订的内部承包协议的约定结算18.8%的管理费。李必森质证认为，对分摊汇总表和结算协议的真实性不予认可，该分摊汇总表和结算协议是雪湖公司与其他方自行结算的，不能确认实际履行情况，且效力不应当及于李必森。情况说明真实性予以认可，关联性不予认可，该证据不能证实就李必森所做工程涉及的工程款由雪湖公司具体缴纳的税额。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，雪湖公司将自身承接的工程违法分包给没有资质的李必森施工，故双方签订的《工程内部承包协议》无效，该协议约定的管理费收取、违约责任承担等条款均无效。雪湖公司不能按合同约定18.8%的标准收取管理费。雪湖公司认为其实际承担的税金超过10%，应当按约定的18.8%收取管理费，雪湖公司作为承包方应按税法的有关规定纳税，至于其与发包方或实际施工人之间的税务开票问题，应当按税法的有关规定履行。李必森认为分包合同无效，雪湖公司不应收取管理费，但雪湖公司实际产生的费用，李必森应当承担。一审判决考虑到雪湖公司收取管理费包含税金、财务费用以及实际投入的施工管理产生一定的费用，酌情认定雪湖公司按10%收取实际发生的相关费用，并无不当。关于雪湖公司以借款名义向李必森出借的款项利息问题。从本案事实看，该款项李必森虽出具了借条，但并非民间借贷，系支付的工程款，而雪湖公司未证明该款系提前支付的款项，故雪湖公司主张利息，不予支持。关于雪湖公司垫付的鲍传豪的栏杆款，因其所付鲍传豪款项无证据证明与李必森的关联性，故不予支持。关于电动门款的问题，汽车车库门与电动门已扣减，不应重复扣减，故不予支持。关于雪湖公司认为其支付的工程款远超实际需要支付给李必森的工程款，故不存在逾期利息问题，实际工程款并未全部给付，故雪湖公司应当支付利息。综上，上诉人江苏雪湖建设工程有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32800元，由上诉人江苏雪湖建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊华勇审 判 员 葛荣贵审 判 员 孙 毅二〇一九年十二月二十五日法官助理 陈颖睿书 记 员 圣子淇