江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终589号抗诉机关（原公诉机关）南京市栖霞区人民检察院。上诉人（原审被告人）马万颖，男，1978年5月4日生，南京逍遥旅行社有限公司法定代表人，住南京市雨花台区。2017年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。指定辩护人薛丽萍、陈思萱，江苏巨浩律师事务所律师、实习律师。南京市栖霞区人民法院审理南京市栖霞区人民检察院指控被告人马万颖犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2019年4月29日作出（2018）苏0113刑初1号刑事判决。原公诉机关南京市栖霞区人民检察院提出抗诉，被告人马万颖提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案，南京市人民检察院指派检察员胡庆、谈蓉出庭履行职务，上诉人马万颖及其辩护人薛丽萍、陈思萱到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年6月20日，被告人马万颖以银行需要民间拆借资金并有高额利息回报为由，通过戴某甲、堵某介绍，诱使王某丙在江苏银行城东支行以存单形式存款人民币500万元。2014年6月27日，马万颖编造王某丙本人不能到银行但急需用钱的理由，骗取银行工作人员李晟违规将王某丙名下的存单及其密码挂失。2014年6月30日，李晟根据马万颖要求将上述挂失的存单新开，并将其中的存款人民币500万元及正常银行利息转入马万颖指定的银行账户（胡某乙及吴某甲账户），后予以销户。存单到期后，马万颖未能如期归还，并以支付高息方式进行拖延，两年共先后支付王某丙人民币102万元。2015年2月23日，被告人马万颖以银行需要民间拆借资金并有高额利息回报为由，通过堵某等人介绍，诱使邓某在江苏银行南京新港支行以存单的形式存款人民币300万元。2015年4月11日，马万颖安排孙某持伪造的公证书到该支行，骗取银行工作人员李晟违规将邓某名下的存单及其密码挂失。2015年4月14日，马万颖再次安排孙某至该支行为邓某补办存单，并将其中存款人民币300万元及正常银行利息转入马万颖指定的银行账户（蔡某账户）。邓某存单到期后，马万颖未能如期归还，并以支付高息方式进行拖延，先后支付邓某人民币46.41万元。2015年9月21日，被告人马万颖以银行需要民间拆借资金并有高额利息回报为由，通过堵某、陈某乙等人介绍，诱使被害人魏某乙至杭州银行股份有限公司南京分行开设银行账户（账户号32×××44）。2015年9月21日，魏某乙将人民币227万元（其中含有陈某乙投资的12万元）存入该银行账户。后马万颖通过伪造杭州银行承诺书承诺银行一个月到期后无条件支付的方式骗取魏某乙修改网上银行的验证码，并于2015年9月23日、24日，将魏某乙银行账户内人民币226.9773万元转出由其使用。魏某乙存款到期后，马万颖未能如期归还，并以多种理由多次拖延。同时，马万颖先后通过陈某乙的银行卡转账或自行直接支付魏某乙合计金额为人民币91.10万元。2017年3月7日，被告人马万颖被公安民警抓获到案。到案后被告人拒不认罪。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证并予以确认的被告人马万颖的供述和辩解，被害人王某丙、邓某、魏某乙的陈述，证人李晟、郑某、陈某甲、周某、戴某甲、堵某、陈某乙、戴某乙、万某、武某、魏某甲、董某、吴某甲、李某甲、王某甲、苏某、季某、胡某甲、王某乙、吴某乙、李某乙、宋某、钱某、纪某、李某丙、马某甲、许某、鞠某、刘某、马某乙、朱某、陆某、孙某、陈某丙、胡某乙、蔡某等人的证言，劳动合同书、任职通知、解除劳动合同决定书、《江苏银行聚宝借记卡业务管理办法（2012年修订）》、《江苏银行个人存款挂失业务管理办法（2012版）》、借款协议、借条、银行本票、收条、股权转让合同、工商登记资料、公证书、承诺书、民事调解书、存单、银行凭证、民事诉讼相关诉讼证据材料、情况说明、承诺函、担保书、担保函、银行资料、公司资料、常住人口信息表等书证，接处警工作登记表、发破案经过、受案登记表、立案决定书、抓获经过，物证鉴定书等证据证实。原审判决认为，被告人马万颖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取客户存入银行或者银行卡内的钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于公诉机关指控被告人马万颖犯盗窃罪，经查第一，胡某乙与马万颖熟识，二人之间存在广泛而频繁的经济往来，胡某乙自称每次存钱后一两天即会收到马万颖支付的非银行正常利息，并介绍其亲戚往其卡中存款获取高利，对于利息的支付人、支付时间、利率均异于正常同类银行存款属明知，此外，其多次稳定自述于2014年5、6月份开通了短信提醒功能，对于此前在卡内自行存款130万元并未取出、6月30日莫名其妙进账300万元、余额却为300.0321万元均属明知，但并未对卡内少了130万元提出异议，且在其关闭短信提醒功能前该卡还发生了并非其本人操作的大额钱款变动，其亦未提出异议，根据胡某乙的自述，该银行卡一直由其保管，但事实证明其对卡内非其本人操作的大额资金变动均不持异议，不合常理，故不能排除胡某乙默许或同意他人（包括但不限于马万颖）使用该卡及卡内资金的合理怀疑。第二，蔡某与马万颖系同学关系，根据双方的自述，两人亦有合伙经营的行为，蔡某自称涉案银行卡一直由其本人保管使用，其于2015年12月到银行查询报案时才得知该卡内300万元不见了，在公诉机关的询问笔录中表示其在支取该卡的过程中不知道卡内余额情况，而根据自助设备电子流水日志，该卡在其声称不知道卡内余额情况期间发生过五次查询存款余额的交易，结合其在民事诉讼中自己出具的情况说明中自认的其在柜面或ATM机对该卡进行存取款操作的时间，足以认定其在报案前多次查询过该卡余额，对卡内余额多次为0或者近乎为0属于明知，但不仅当时未提异议，如今还刻意隐瞒，亦不合常理，故亦不能排除蔡某默许或同意他人（包括但不限于马万颖）使用该卡及卡内资金的合理怀疑。综上，公诉机关对马万颖的该项指控，证据不确实、不充分，指控的罪名不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以被告人马万颖犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人马万颖退赔被害人王某丙经济损失人民币398万元，退赔被害人邓某经济损失人民币253.59万元，退赔被害人魏某乙经济损失人民币135.8773万元。南京市栖霞区人民检察院的抗诉意见及南京市人民检察院的支抗意见认为，马万颖辩解胡某乙、蔡某的款项性质为借款，胡某乙和蔡某同意其使用卡内资金的说法得不到被害人及证人证言的印证，不能予以采信。胡某乙、蔡某均陈述在存款期间发现卡内金额出现异动后，马万颖以各种理由安抚和拖延，不能认定两被害人未提出异议，也不能据此认定蔡某、胡某乙同意马万颖使用卡内款项。在案证据足以认定马万颖盗窃胡某乙、蔡某银行存款，一审判决未认定马万颖构成盗窃罪，系事实认定错误，导致量刑畸轻，应予以纠正。上诉人马万颖的上诉理由及辩护人的辩护意见是：一审判决认定马万颖犯诈骗罪的事实不清，证据不足。上诉人马万颖主观上并无非法占有目的，系帮助李晟拉拢客户，资金由李晟使用。被害人主观上均明知涉案款项实为借款而非存款，并默许上诉人马万颖及他人使用款项。经审理查明，原审人民法院认定上诉人马万颖犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院对原审人民法院认定的事实及证据予以确认。二审庭审中，检察员出示了：1.蔡某提供的其与马万颖的通话录音和笔录，拟证明马万颖在案发前要求与蔡某见面，商讨应对措施。蔡某不同意与马万颖串通，并坚持钱款是存入银行的，不是借给马万颖私人使用的。2.与蒯飞、许某、武某的电话询问情况说明，拟证明蒯飞认识马万颖，2014年3月13日收到胡某乙银行卡转账是马万颖还的欠款。许某尾号2813的工商银行卡由马万颖使用，其对卡的资金情况不知情。武某名下涉案银行卡并非其个人办理，对资金情况不知情。3.武某、陈君才银行卡开卡资料，拟证明银行卡办卡人预留号码系马万颖电话号码。经查，上述证据来源合法，内容真实，本院予以确认。本院认为，上诉人马万颖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于抗诉机关、支抗机关提出的“马万颖构成盗窃罪”的意见，经查，现有证据证实胡某乙、蔡某对银行卡中款项变动情况知情，二人在公安机关所作至报案时才知道钱款被他人转走的意见与客观证据不符。胡某乙、蔡某均与上诉人马万颖往来频繁，在得知卡内款项被他人转走的情况下均未及时向公安机关报案，有违常理，不能排除胡某乙、蔡某允许马万颖使用卡内钱款的可能。现有证据不足以认定马万颖秘密窃取胡某乙、蔡某卡内钱款，故相关抗诉、支抗意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马万颖及其辩护人提出的“上诉人马万颖主观上并无非法占有目的，系帮助李晟拉拢客户，资金由李晟使用；被害人主观上均明知涉案款项实为借款而非存款，并默许上诉人马万颖及他人使用款项”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人马万颖在侦查阶段的供述证实，王某丙、邓某、魏某乙的钱款均被其个人占有、使用，与李晟无关。该供述与证人陆某、堵某等人证言及资金流向情况相印证，足以认定上诉人马万颖以非法占有为目的，骗取被害人钱款的事实。被害人王某丙、邓某、魏某乙均表示存款系因相信马万颖所称的银行高息揽储，并未将钱款借给马万颖个人使用。且王某丙、邓某均办理银行存单，马万颖系通过伪造公证书、挂失存单及密码方式取得相应款项，其获得钱款的行为方式亦反映相关事实并非民事借款。故对马万颖的上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卞国栋审判员  邓 玲审判员  刘明世二〇一九年十二月十二日书记员  孟鑫鑫