江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终5241号上诉人（一审被告）：无锡金蝎中蕴风电科技有限公司，住所地无锡市滨湖区高凯路7号。法定代表人：董应民，该公司董事长。委托诉讼代理人：余明月，江苏神阙律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：徐莉，女，1988年7月31日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：顾裕滔，江苏金渠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钿钿，江苏金渠律师事务所律师。上诉人无锡金蝎中蕴风电科技有限公司（以下简称金蝎公司）因与被上诉人徐莉经济补偿金纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金蝎公司上诉请求：一、撤销一审判决，并裁定驳回被上诉人起诉；二、本案的一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审判程序瑕疵，适用法律错误，上诉人解除劳动合同理由正当、程序合法。1、一审法院审判程序存在瑕疵，根据最高人民法院关于劳动争议司法解释的相关规定，经审查认为劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请劳动仲裁。被上诉人于2018年12月21日向无锡市滨湖区劳动仲裁委申请劳动仲裁，但随后滨湖区劳动仲裁委按撤诉处理结案，本案未经劳动仲裁委员会实质审理，一审法院不应受理该案，应当裁定驳回被上诉人的起诉。2、上诉人解除劳动合同理由正当、程序合法。被上诉人作为金蝎公司员工，将公司电脑擅自搬离工作场所，且电脑中存放大量商业机密，严重侵害了公司的合法权益，上诉人发送了解除通知后履行了工会告知手续，符合法定解除程序。徐莉答辩称：1，本案已经经过劳动仲裁审理，一审审理并判决，程序合法；2，被上诉人并未窃取公司机密信息、损害公司利益，上诉人以上述理由单方解除与被上诉人的劳动合同关系，属于违法解除，根据法律规定，应当赔偿经济补偿金，一审法院认定事实清楚，因此请求驳回上诉人的上诉请求。徐莉一审诉讼请求：1.请求判令金蝎公司支付违法解除劳动合同赔偿金159742元（具体计算方式为：11个月×7261元/月×2)；2.本案诉讼费用由金蝎公司负担。事实和理由：徐莉于2008年3月至无锡意凯顺得科技有限公司（以下简称意凯顺得公司）工作，经过公司内部调动入职金蝎公司，从事办公室主任、财务工作，合同约定每月工资7261元。2018年11月21日，徐莉收到金蝎公司发出的解除劳动合同关系通知，理由是窃取公司重要机密信息，损害公司利益。徐莉认为该理由与事实不符，有违诚信原则。为此，依法向无锡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出不予受理决定。故诉至法院，请求判如所请。金蝎公司辩称：请求驳回徐莉的起诉，并告知徐莉应先至无锡市滨湖区劳动仲裁委员会进行仲裁。金蝎公司工商登记地址和经营地址均为无锡市滨湖区高凯路7号，徐莉也明知双方应先劳动仲裁，仲裁应由滨湖区仲裁委管辖，但其在向滨湖区仲裁委提起仲裁后却无正当理由拒不到庭，导致滨湖区仲裁委出具仲裁决定书，按其撤回仲裁申请处理。故无锡市仲裁委以没有管辖权作出的不予受理通知书符合法律规定。根据规定，徐莉仅能针对无锡市仲裁委是否具有管辖权这一事实进行诉讼，不能以解除劳动合同是否应支付经济补偿金进行诉讼。根据最高院劳动争议司法解释的规定，该案应驳回徐莉的起诉，徐莉应先至无锡市滨湖区仲裁。一审法院经审理查明：徐莉于2008年3月15日与意凯顺得公司签订劳动合同书，合同期限自2008年3月1日至2010年2月28日止。意凯顺得公司为徐莉缴纳社保至2010年9月。2010年9月，徐莉至无锡中阳新能源科技有限公司（以下简称中阳公司）工作，双方于2010年9月1日签订劳动合同书，合同期限自2010年9月1日起至2012年2月28日止。2012年2月28日，徐莉与中阳公司签订自2012年2月29日起的无固定期限合同。2012年10月，中阳公司成立新公司，故徐莉调入江苏中蕴风电科技有限公司工作（以下简称中蕴公司）。2012年10月15日，徐莉与中蕴公司签订无固定期限劳动合同，约定月工资2000元。2018年，中蕴公司与投资方成立合资公司，徐莉调入合资公司即金蝎公司工作，徐莉与金蝎公司签订劳动合同，合同约定期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止，月工资7261元。目前，意凯顺得公司已注销，注销前由李勇强任法定代表人，李勇强、李靖、李勇良为股东；中阳公司的法定代表人为李靖，股东为李勇强、李勇良等人；中蕴公司的法定代表人为李勇强，股东为李勇强、李勇良等人。李勇强出具情况说明，徐莉自2008年3月1日至2010年8月31日在意凯顺得公司任主管，因成立新公司中阳公司，徐莉劳动关系调入中阳公司，此次劳动关系调动未支付经济补偿金。中阳公司、中蕴公司均出具情况说明，徐莉劳动关系调入新公司，未支付经济补偿金。2018年11月19日，金蝎公司向徐莉作出解除劳动关系通知书，载明：现因你窃取公司重要机密信息，损害公司利益，对本公司造成了严重影响。经公司认真研究决定，于2018年11月21日与你终止劳动关系，请你接到本通知后当天至相关部门移交工作文件并办理离职手续等。2019年1月10日，金蝎公司向华庄街道总工会邮寄了解除劳动合同通知工会函。徐莉于2018年12月21日向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金蝎公司支付赔偿金159742元。仲裁委立案后，依法向徐莉送达了开庭通知书，2019年2月18日上午9点30分徐莉无正当理由拒不到庭，滨湖仲裁委作出仲裁决定书，决定对徐莉按自动撤回仲裁申请处理。2月19日，徐莉向无锡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。经审查，无锡市仲裁委认为徐莉请求裁决支付赔偿金159742元与滨湖仲裁委受理的锡滨劳人仲字〔2019〕第52号案件请求一致，滨湖仲裁委已作出决定按撤回仲裁申请处理，依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条、第三十一条的规定，决定不予受理。后，徐莉诉至该院。审理中，徐莉与金蝎公司一致确认2018年1月至10月平均工资为7261元；2017年11月、12月，徐莉在中蕴公司工作，双方一致同意2017年11月、12月的工资按照劳动合同约定的2000元/月计算；故双方一致确认劳动合同解除前12个月徐莉的平均工资为6384元。金蝎公司提供《员工管理制度》、制度生效会议纪要及公示照片一组，证明金蝎公司根据《员工管理制度》与徐莉解除劳动关系。徐莉对上述证据的真实性不予认可，会议纪要未有徐莉及其他员工的签名，无法证明规章制度经过民主程序制定并且公示了该制度。金蝎公司还提供其与无锡普沃动力设备有限公司（以下简称普沃公司）签订的合同，以及普沃公司于2018年11月14日作出的泄露商业机密赔偿通知书，证明徐莉的行为对金蝎公司造成损失。徐莉对上述证据均不予认可。徐莉陈述：金蝎公司的股东之间有矛盾，金蝎公司辞退了一批核心员工，受中蕴公司的法定代表人李勇强指示，徐莉安排员工把一部分电脑，大约四五台搬到滨湖区。电脑等物品原本就属于中蕴公司所有，在搬离之前也是告知过金蝎公司管理人员。电脑至今仍在中蕴公司，金蝎公司未向中蕴公司提出归还要求。金蝎公司陈述：2018年11月13日下午，股东之间因经营有矛盾，李勇强和徐莉就把装有重要技术资料的几台电脑全部搬走。13号下午，金蝎公司交涉要求他们归还电脑，他们不予理睬，于是在14号报警，15号归还了电脑。电脑是中蕴公司的，但2018年2月5日签订资产交接单后，上述资产就移交给金蝎公司使用。一审法院认为：合法的劳动关系受法律保护，当事人应全面履行劳动法律法规规定的各项义务。关于金蝎公司是否系违法解除。金蝎公司以徐莉窃取公司重要机密信息，损害公司利益，违反《员工管理制度》为由，单方解除与徐莉的劳动关系。首先，金蝎公司举证的《员工管理制度》和关于规章制度生效的会议纪要、照片，仅有金蝎公司部分人员签名，甚至无中蕴公司方派驻人员的签名，故不能证明《员工管理制度》系经过民主程序制定，照片也不能体现向劳动者进行公示的具体时间、地点，也无证据证明向徐莉进行了告知，故《员工管理制度》不能作为处理本案劳动争议的依据。其次，因金蝎公司股东在经营过程中产生矛盾，中蕴公司搬走电脑。金蝎公司提供的第三方公司的通知书，并不能证明徐莉实施了窃取公司重要机密信息，损害公司利益的行为。因此，金蝎公司解除与徐莉的劳动合同依据不足，构成违法解除，金蝎公司应当支付赔偿金。关于工作年限的计算。根据《劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》则规定：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。徐莉自2008年3月入职意凯顺得公司，意凯顺得公司、中阳公司、中蕴公司主要股东、实际经营者相同，系关联公司，且徐莉提供了相关的调动审批表，故依照上述法律及司法解释之规定，徐莉在金蝎公司的工作年限应自2008年3月1日起计算。综上，金蝎公司应向徐莉支付违法解除劳动合同的经济赔偿金6384元×11×2=140448元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、无锡金蝎中蕴风电科技有限公司应于本判决生效后立即支付徐莉违法解除劳动合同赔偿金140448元；二、驳回徐莉的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由无锡金蝎中蕴风电科技有限公司负担。二审查明事实与一审相同，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中因金蝎公司股东在经营过程中产生矛盾，徐莉受指令参与中蕴公司搬走电脑的行为不能认定为窃取金蝎公司重要机密信息，损害公司利益的行为。金蝎公司亦无相应的证据证明其解除徐莉的劳动合同合法。因此，金蝎公司以徐莉窃取公司重要机密信息，损害公司利益，违反《员工管理制度》为由，单方解除与徐莉的劳动关系系违法解除，应承担违法解除劳动合同的赔偿金。徐莉在发生劳动争议后已履行了仲裁前置的程序，故一审法院受理并作出判决符合法律规定。综上，一审判决正确，应当维持。金蝎公司的上诉请求不成立，应当驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由金蝎公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇一九年十二月六日书记员  周桂芳