河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0802民再10号 原审原告：闫国开，男，1963年7月25日出生，汉族，农民，住河北省承德市双桥区，现住承德市开发区。 原审被告：段征利，男，1962年9月4日出生，满族，教师，住河北省承德市承德县。 原审被告：沈小龙，男，1966年5月3日出生，满族，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：沈艳记，男，1993年7月24日出生，满族，住河北省承德市双桥区。 原审原告闫国开与原审被告段征利、原审被告沈小龙民间借贷纠纷一案，本院（2013）双桥民再字第5号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年9月29日作出（2017）冀0802民监2号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告闫国开、原审被告段征利、原审被告沈小龙委托诉讼代理人沈艳记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告闫国开称，1、请求法院依法判决原审被告立即偿还原告借款12万元及给付该款利息。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2010年5月4日经被告段征利进行担保，借给沈小龙人民币12万元用于生意周转，当时约定一个月后归还借款。现该借款已经超过还款期限一年多了，但是借款人沈小龙一直躲避拒绝还款，被告段征利作为该笔借款的担保人，依法应当承担连带偿还借款的保证责任。故原告依据法律规定，特向你院提起诉讼，请求你院依法判令被告偿还原告借款12万元及给付该款利息。望你院依法判处。 原审原告闫国开向本院提交以下证据：1、借条一张，用以证明沈小龙于2010年5月4日为闫国开出具借条一份，段征利在欠条上以担保人名义签字。借条载明“今借到闫国开人民币拾贰万圆整，￥120000.00元，借款人沈小龙，担保人段征利，2010年5月4日，6月4日还清。”证明原审被告段征利作为担保人在欠条上签字。2、证明一份，用以证明2011年1月19日原审被告段征利为原审原告闫国开出具证明一份，证明载明“沈小龙欠闫国开现金壹拾贰万圆，当时双方找别人担保，沈小龙因事失踪，闫国开曾几次找我，从未放弃追诉权，证明人段征利，2011年1月19日。”原审原告找担保人段征利主张过权利，没有超过担保期间。 原审被告沈小龙辩称，沈小龙所述，确实在闫国开手中借到了10万元，段征利做的保证。当时是在竹林寺的一个宾馆，是闫国开给的钱。那时候沈小龙和闫国开还有外号叫“大嘴四”他们一直在赌局上，他们也知道借款用途，那时候沈小龙从家里拿走了二、三十万元，也不回家，拿钱用于去赌博。借钱的时候是2009年借的10万元，打条是12万元，按借条借款金额每日每一万元五百元的利息还款。沈小龙已还闫国开十多万元了。 原审被告沈小龙未向本院提交证据。 原审被告段征利辩称，原审原告闫国开向沈小龙借款为10万元，另2万元作为利息计入借款数额，原审被告段征利在借条中签字担保。但原审原告闫国开与沈小龙已就借款偿还期限变更，并未通知原审被告段征利，故原审被告段征利不承担担保责任。 2010年春，我前妻张玉华在承德市双桥区，当时我因病请假休息，无事也流连此处，这期间认识了同在棋牌室打牌的沈小龙、贾立民、刘敬旺、闫国开等许多新朋友。 2010年5月4日，沈小龙给我打电话，让我到竹海源洗浴有事商量，我去后闫国开也在。沈和我说他向闫国开借12万元钱，请我做个保证人。当时我考虑沈小龙人品不错，以前我借给他的两万元钱他都按时归还了，他岳父是名城地产的负责人，他这些年在那里包活，每年收入都在几十万元，这十几万元也形不成压力，所以我在他们写好的借条上给签字担保，借期一个月，当时并没有见到他们过钱，也没有听说转账，因我去时正在打扑克，我让别人替着我，所以签完字以后我就匆匆回了棋牌室。自那天以后，沈小龙和闫国开白天就再也没有在棋牌室玩，只有晚上才回到棋牌室，我们聊天得知，沈小龙和闫国开一起天天上双峰寺等地的牌九局去玩，沈小龙参赌，闫国开给他拿钱每万元每天按5佰元向沈小龙收取利息。此事有本人向双桥区法院提供的光盘录音及录音说明为证。 十多天后，我从沈、闫二人以及我认识的其他人口中得知沈小龙赢钱了，我就给闫国开打电话，让他赶紧把钱要回来，否则以后沈还不上的话，我不再负责，当时闫国开答应了，但从那以后，二人就几乎不来棋牌室了，也不知沈小龙有没有还，还了多少，闫国开为什么没要，直到2011年闫国开把我起诉到法院之后，我问他为什么不要，他和我说：“当时每天打息几千块，“咔咔的，”谁要呀，搁你你也不要（言外之意就是当时为抽息才没要，录音中有此话）。又过了一段时间就听说沈小龙因诈骗钢材跑路了。 2010年农历腊月的一天，闫国开在棋牌室找到我，当时在场的还有李兆祥、张玉燕夫妇，闫国开说沈小龙没有还他那钱，我和他说沈小龙不死总有回来的那一天，到时是没还，还多少不就清楚了吗？闫国开说那沈小龙要是三年二年不回来，不就过了诉讼期了吗，你得给我补个没放弃诉权的证明，他如果给了我冲你也要不着，我怎么也不能起诉你，我当时想假的真不了，如还了诉也白诉，就按他提供的内容写了证明。 2011年，闫国开甩下重要当事人沈小龙将我一人诉至承德市双桥区人民法院，期间我和律师去上板城监狱会见当事人沈小龙，沈小龙告诉我们他已经还了闫国开十多万元，笔录现存于案卷中。 2013年，承德市双桥区人民法院再审此案，不知是有意还是无意剥夺了我的辩护权，又一次使本可说清的事情因无法对面而说不清，更让人不解的是在（2013）双桥民再字第5号民事判书作出后。闫国开一反常态，并未忙于交付执行，而是直到两三年后，在监狱中的沈小龙出狱了，消失之后才申请对我担保人的执行，这的的确确就是不向沈小龙要，只向我要，这不符合债权人的急于收回欠款的心理或有猫腻。 根据上述诸多反常情况及事前事后出的现象，首先对当时沈小龙与闫国开之间的真实债务关系存疑，至少可能会有四种情况出现，1、在2010年5月4日之前，沈小龙与闫国开就已经因在一起提供赌资出现债务，那张借条只是闫国开要求沈小龙提供的一道保险。2、沈小龙与闫国开达成默契，当时并没有给付现金，而是一个虚拟的合同，为第二天闫国开为沈小龙提供赌资做一个保证，否则怎么解释闫国开每天向沈小龙提供赌资而收取的“咔咔”的利息。3、沈、闫二人合伙做假合同套路诈骗，否则为什么沈小龙借钱，闫都不朝他要，而想方设法向我追偿？4、借款情况属实，只是我没有看到他们过钱，所以说单凭借条不具有排他性，最高人民法院对此类案件专门下达文件与司法解释，审理大额借款案件不但要有借条，债权人还应提供转账凭证，或现金来源，存放信息，交付过程，见证人员某真实的证据。其次，即使债务关系成立，我国现行法律规定，债权人明知或应该知道借款人借款是用于贩毒、赌博及其他违法用途，而借出的债务不受法律保护，闫国开在向沈小龙借钱的前前后后一直在和沈小龙一起上局赌博，明知借款的风险性还故意以月息百分之二十的高利借与沈小龙参赌，牟取不法利益，借贷用途违法，借款合同不成立。第三、担保期限超期，此借贷关系成立后，债权人闫国开，为追求不法利益，虽经担保人多次督促仍不自主讨要欠款，在借款人沈小龙失踪后并没在法定期限内以申请仲裁或起诉等形式主张债权，而是在担保超期后，以欺骗手段，在债务状况不明的情况下，骗取担保人做出证明，而借据上担保的日期未做改变，《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。据此债权人应视为放弃主张，担保人不负保证责任。第四、因在前面的两审中主观的或客观的都形成了当事人三方无法当面对质的事实，以致许多事都无法确定。1、借款事实不清。2、所谓的借款数额不清，借条写明借款12万元，而沈小龙、闫国开双方均又认可10万元。3、还款数额不清，据沈小龙讲，在沈、闫二人一起出入牌九局过程中，他共偿还闫国开人民币14万多元，只是没有抽回借条，（案卷中有笔录），而闫国开则认为沈只向其还款27000.00元，并又借回打了另一张欠条，但同时又承认那一段每天沈小龙确实给其现金数千元，但那些是利息，请问是什么利息这样多。我作为担保人只听到双方的一面之词，无机会对面辩白，无法确认到底谁说的真话，或许双方都在扯谎，根据法律原则，在事实无法确定的情况下，法律侧重于保护不利的一方，以免形成冤案。第五、关于证据，闫国开提供的借条，只有段征利为闫沈双方借款提供担保的意思表示，却不能证明借款事实真实的发生，根据多年来闫国开在诉讼、申请执行时异于正常人的表现情况无法排除第一条所列的各种可能，如闫国开不能进一步提供相关证据，应承担举证不能的后果。关于我给其提供的证明，日期明确看出是超期后补又有证据证明当时闫国开做出了欺骗行为。关于段征利提供的录音光盘及说明，现存于案卷中。关于沈小龙的证词，不应选择性偏听偏信，他说的承认借款应与其说的已还款效果无差别，虽然诈骗人员的诚信度很低，但应实事求是，找出其它完整证据链佐证。综上，无论从那一个角度讲，我都不应为这笔前后矛盾漏洞百出的糊涂烂账承担连带责任。 原审被告段征利向本院提交以下证据：1、出示一份录音资料及录音说明，用以证明当时的借款情况，借钱是为了用于赌博。2、贾立民的证明一份，用以证明2010年5月份的一天，贾立民在张玉华棋牌室打扑克，沈小龙、闫国开每天晚上一起去该棋牌室打个转。听说他们每天在局上玩。一天贾立民听见段征利给闫国开打电话，内容大致是让他趁沈小龙赢钱赶紧把段征利担保的钱要回来，否则过月还不上段征利不再负责。从那以后就很少看见沈小龙和闫国开了。3、杨满川的证明一份，用以证明2010年杨满川经常去竹林寺口张玉华棋牌室消闲打扑克、麻将，在此期间认识了闫国开、沈小龙等人。春夏之交的一天，我们正在打牌，段征利接到一个电话，过了一会回来说，沈小龙向闫国开借钱请他担保。此后一段时间，沈小龙、闫国开二人白天不在棋牌室，晚上都去棋牌室溜达。通过他们和棋牌室其他人谈话了解到，那段时间闫国开跟着沈小龙上牌九局，闫国开出钱，沈小龙赌博。沈小龙每借一万元给闫国开每天五百元利息。大约半个月左右，听到段征利给闫国开打电话，大致意思是让闫国开抓紧向沈小龙要钱，因当时听说沈小龙赢了几十万元，否则要不回来别找段征利了。从那以后沈小龙、闫国开就很少来棋牌室了，又过了一段时间听说沈小龙诈骗钢材跑了。4、李兆祥的证明一份，用以证明李兆祥经常在张玉华棋牌室休闲，期间认识了沈小龙、闫国开等人。这期间二人老在一起上牌九局。沈小龙赌博，闫国开给沈小龙提供资金，抽息。后来沈小龙输了，沈小龙找段征利担保向闫国开借钱，之后二人每天都上局，直到沈小龙输了跑了。农历年底，闫国开来到棋牌室，让段征利给出个证明，证明他没有放弃诉权。段征利说：“在你借款期限内几次找你让你朝他要钱，你都不要，再说沈小龙还没还，还多少不知道，怎么证明？”最后段征利给闫国开写了一张证明。 经庭审质证，原审被告沈小龙、原审被告段征利对原审原告闫国开提交的1、2号证据真实性无异议，原审被告段征利提出对1、2号证据证明目的不认可，对借款是否真实存在异议，因为未见到付款，也没有转款凭证。闫国开要求写证明是以向沈小龙索要欠款未超时效为由，具有诱骗性。对原审原告闫国开提交的1、2号证据，本院予以确认。原审被告沈小龙对原审被告段征利提交的1、2、3、4号证据真实性未提出异议，原审原告闫国开对原审被告段征利提交的1号证据部分内容真实性无异议，对1号证据部分内容及2、3、4号证据存在异议，但未提供证据反驳，该证据与其他证据相印证，且与本案有关联，故原审原告闫国开异议不成立，对原审被告段征利提交的1、2、3、4号证据，本院予以确认。 经本院再审审理查明以下事实：2011年6月20日闫国开以沈小龙、段征利为被告向本院提起诉讼：请求法院依法判令被告立即偿还原告借款12万元及给付该款利息。2011年7月20日向本院提出撤诉申请，撤回对沈小龙的起诉，要求段征利承担偿还全部借款的责任。2011年10月18日本院（2011）双桥民初第1329号民事判决书查明事实：2010年5月4日，原告经被告段征利担保借给沈小龙人民币10万元，约定2010年6月4日归还，被告段征利以担保人名义在借条上签字，后沈小龙迟迟未偿还该款。2011年1月19日，原告找到被告段征利要求被告证实原告从未放弃追诉权利，被告向原告出具了书面证明，证明原告曾几次找到被告从未放弃追诉权。（2011）双桥民初第1329号民事判决书判决：被告段征利在判决生效后十日内给付原告闫国开借款人民币10万元，并支付自2010年6月5日起至还款日时止的借款利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费2700.00元，由被告负担。 本院（2011）双桥民初第1329号民事判决书宣判后，被告段征利不服判决上诉的主要理由：一、一审法院认定事实错误：被上诉人明知借款用于赌博而以高额利息出借，借款合同应为无效。二、还款期到后，被上诉人为取得高额不法收入，不是积极履约收回借款，而是在上诉人不知情的情况下与借款人重新约定借款，由沈小龙付给被上诉人2万元利息为条件，了却原来的债务，重新达成借款协议。新的约定已不是原借条中意思的真实表达。根据《中华人民共和国担保法》二十四条的规定，作为保证人的上诉人不再承担保证责任，因此上诉人不能为两次违法行为，承担保证责任。三、被上诉人没有就违法借款向上诉人主张过权利，利用理应作废的借据说是为了保留对沈小龙的诉权骗上诉人出具证明，却于2011年6月20日放弃对沈小龙的诉权将上诉人一人诉至原审法院。被上诉人以欺骗方式骗取上诉人的证明，应认定为欺诈行为。四、一审法院适用法律错误，应适用《中华人民共和国合同法》五十二条确认本案担保合同无效和《中华人民共和国担保法》二十六条免除保证人的保证责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 承德市中级人民法院查明事实与（2011）双桥民初第1329号民事判决书认定的事实相同。承德市中级人民法院认为，上诉人段征利为沈小龙的借款提供担保没有约定，属于连带责任担保。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。被上诉人闫国开在主债务及保证期间即2010年12月3日前未以起诉或仲裁的方式主张权利，应视为放弃，应免除上诉人段征利的保证责任。上诉人的上诉理由成立．本院予以支持。 承德市中级人民法院于2012年5月20日作出（2012）承民终字第409号民事判决书判决：一、撤销承德市双桥区人民法院（2011）双桥民初字第1329号民事判决书，二、驳回被上诉人闫国开的诉讼请求。一、二审案件受理费5400.00元，由被上诉人闫国开承担。 承德市中级人民法院作出（2012）承民终字第409号民事判决书后，已经发生法律效力。经承德市中级人民法院提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。经承德市中级人民法院再审后于2013年4月19日作出（2013）承民再终字第25号民事裁定书裁定：一、撤销本院（2012）承民终字第409号民事判决；二、本案发回承德市双桥区人民法院重审。 经本院再审审理查明的事实与原一审查明的事实相同，本院于2014年5月22日作出（2013）双桥民再字第5号民事判决书判决：被告沈小龙自本判决生效后十日内偿还原告闫国开借款人民币10元，并支付自2010年6月5日起至还款日止的利息（利率按中国人民银行一年期贷款利率计算）。被告段征利承担连带偿还责任。一、二审案件受理费5400.00元，由被告沈小龙负担。 本院于2014年5月22日作出（2013）双桥民再字第5号民事判决书判决已发生法律效力。经本院院长提交审委会讨论认为，该判决确有错误，应予再审，本院于2017年9月29日作出（2017）冀0802民监2号民事裁定书，裁定：本案由本院另行组成合议庭再审。二、再审期间，中止原判决的执行。 经本院再审查明，2010年间，原审原告闫国开与原审被告沈小龙在原审被告段征利前妻张玉华开办的棋牌室相识。原审原告闫国开因家中土地征占予以补偿，闫国开欲利用该款获得高息，经常与沈小龙出入赌博场所及位于竹林寺街道口的张玉华棋牌室，由沈小龙参与赌博，闫国开出资。2010年5月4日，沈小龙因赌博输钱较多要求向闫国开借款，闫国开要求沈小龙提供担保人，于是沈小龙给段征利打电话让段征利到位于双桥区竹林寺的竹海源洗浴宾馆，段征利去后，沈小龙向段征利说要向闫国开借款，要求段征利担保，段征利同意后沈小龙写好欠条，段征利主张并没有看见二人过钱及转款凭证，段征利签字后忙着就走了。沈小龙为闫国开出具的借条载明“今借到闫国开人民币拾贰万圆整，￥120000.00元，借款人沈小龙，担保人段征利，2010年5月4日，6月4日还清。”闫国开认可实际借款100000.00元，沈小龙出具借条金额为120000.00元。该借条出具后十多天，段征利给闫国开打电话说：听说沈小龙赢钱了，赶紧把钱要回来，否则以后沈小龙还不上，段征利不再负责。闫国开主张当时因脚受伤不能催要。两个月后闫国开便与沈小龙出入赌场陪伴一个多月，闫国开称，目的是催款。具体还多少，闫国开称没有统计，每天就几百元。此后沈小龙因赌博欠下巨额债务，进行诈骗被刑事处罚。闫国开认可段征利担保后，一直没有向其催要过，直到2011年1月19日前去找到段征利，要求段征利证实从未放弃追诉权为由出具证明。2011年1月19日原审被告段征利为原审原告闫国开出具证明一份，证明载明“沈小龙欠闫国开现金壹拾贰万圆，当时双方找别人担保，沈小龙因事失踪，闫国开曾几次找我，从未放弃追诉权，证明人段征利，2011年1月19日。” 本院认为，原审被告沈小龙因参与赌博向原审原告闫国开借款，原审原告闫国开同时为了获得高额利息将款借给沈小龙，闫国开要求沈小龙提供担保，原审被告段征利为其提供了担保。段征利为沈小龙的借款提供担保时对担保方式没有约定，应属于连带责任担保。段征利担保后，当段征利得知沈小龙赌博赢了钱，便催促闫国开催款。闫国开明知沈小龙借款用途参与赌博，而未及时催要，并且曾陪伴借款人沈小龙一同出入赌场一个多月，而在保证人段征利保证期间届满之日前，未曾向保证人段征利主张权利，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释＞第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。闫国开在主债务及保证期间即2010年12月3日前，未要求保证人承担保证责任，应视为放弃权利，应免除担保人段征利的保证责任。故原审原告请求原审被告段征利承担保证责任，理由不能成立，本院不予支持。同时原审原告闫国开明知原审被告沈小龙借款用途用于赌博的违法行为而提供借款，应视为该借款合同无效。作为民间借贷合同的主合同无效，根据主合同无效则从合同无效的原则，故担保合同无效。同时担保人段征利对此并不存在过错，故原审被告段征利不承担民事责任。同时沈小龙向闫国开借款后口头约定了高额利息，因借款合同无效，故对于约定利息条款应认定无效，故对于原审原告主张给付利息，本院不予支持。有证据证明闫国开认可收取了利息。但具体收取多少利息，原审原告未提供准确金额，原审被告沈小龙也未提供证据证明，对于支付的利息可计入偿还本金，但因双方对偿还的金额未提供证据证明，故本院无法确定。故原审被告沈小龙应按实际借款金额偿还借款。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定，判决如下： 一、原审被告沈小龙于本判决生效后三十日内偿还原审原告闫国开借款本金100000.00元。 二、原审被告段征利在本案中不承担民事责任。 一、二审案件受理费5400.00元，由原审原告闫国开负担900.00元，原审被告沈小龙负担4500.00元。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  付 军 人民陪审员  李国军 人民陪审员  孙雅惠 二〇一九年十二月五日 书 记 员  高瑞松