广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初18463号原告：谢樟发，男，汉族，1977年4月22日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：杨志刚，广东卓建律师事务所律师，执业证号：14403200410389833。委托诉讼代理人：洪巧君，广东卓建律师事务所律师，执业证号：14403201411053399。被告：东莞市上善居实业投资有限公司，住所地：东莞市塘厦镇莲湖社区连湖南路3号6栋A3号一楼，统一社会信用代码：9144190033485767XU。法定代表人：李利平。委托诉讼代理人：杨普军，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师，执业证号：14403201110047602。委托诉讼代理人：腰建林，北京市百瑞（深圳）律师事务所实习律师。被告：李利平，女，汉族，1990年8月2日出生，身份证住址：湖南省嘉禾县，委托诉讼代理人：胡婵，广东桥智律师事务所律师，执业证号：14403201911138901。被告：佛山市南海西樵豪景有限公司，住所地：佛山市南海区西樵朝乐路16号，统一社会信用代码：91440605712332839X。法定代表人：陈锡年。第三人：王亚君，女，汉族，1982年11月9日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，原告谢樟发与被告东莞市上善居实业投资有限公司（以下简称上善居公司）、李利平、佛山市南海西樵豪景有限公司（以下简称西樵公司）及第三人王亚君委托合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谢樟发的委托诉讼代理人杨志刚、洪巧君，被告东莞市上善居实业投资有限公司的委托诉讼代理人杨普军、腰建林，被告李利平的委托诉讼代理人胡婵、第三人王亚君到庭参加诉讼，被告佛山市南海西樵豪景有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告上善居公司、被告西樵公司共同向原告退还销售保证金700万元；2.被告上善居公司向原告归还投资款50万元；3.被告上善居公司向原告支付违约金（违约金以750万元为基数，按每日千分之三的标准计算，从起诉之日起计至实际清偿之日止）；4.被告李利平对被告上善居公司的上述债务承担连带清偿责任；5.三被告承担本案的案件受理费、保全费等费用。事实和理由：2016年12月22日，被告上善居公司与原告签订《委托投资协议书》约定:原告出资700万元委托被告上善居公司投资到佛山市南海区西樵镇观山上岛包销代理项目（以下简称“涉案项目”），投资期限从2016年12月22日起至2017年6月30日止；在投资期满、项目分红等存在资金回款的情况下，被告上善居公司未依约将相应资金划转至原告指定收款账户的，自约定期限届满之日起的次日起，应按照未划款资金金额的千分之三每日向原告支付违约金。该委托协议签订当日，被告上善居公司与被告西樵公司签订了《观山上岛包销销售合同》约定：被告西樵公司将涉案项目独家委托给被告上善居公司销售，被告上善居公司向被告西樵公司支付了销售保证金700万元等权利义务。原告根据《委托投资协议书》和《观山上岛包销销售合同》的约定，通过原告配偶王亚君的账户向被告西樵公司的法定代表人陈锡年的账户内支付了销售保证金700万元。2017年3月份和4月份，原告向被告上善居公司、李利平支付了投资款50万元，该投资款通过原告配偶王亚君的账户直接转入被告李利平的银行账户内。2018年10月28日，原告与被告上善居公司、李利平签订《补充协议》约定：被告上善居公司向被告西樵公司申请退回销售保证金700万元；如被告上善居公司逾期支付，则被告上善居公司应当按《委托投资协议书》的约定向原告承担违约责任；被告李利平为被告上善居公司在《委托投资协议书》及本《补充协议》中的义务承担连带保证责任，保证期限为履行期届满之日起三年等权利义务。被告西樵公司已经将部分销售保证金退还给了被告上善居公司，但被告上善居公司、李利平拒不退还给原告。原告多次向三被告索要，未果。鉴此，为维护原告合法权益，原告特根据合同法、担保法、民事诉讼法的相关司法解释之有关规定向贵院提起诉讼，请求判如所请。第二次庭审时，原告当庭撤回其诉讼请求第二项关于被告上善居公司向原告归还投资款50万元的诉讼请求，并增加诉讼请求如下：1.三被告共同向原告支付投资收益8346773元；2.三被告共同向原告支付违约金（以投资收益8346773元为基数，按每日千分之三的标准计算，从起诉之日起计至款项实际清偿之日止）；3.三被告承担因增加诉讼请求而增加的案件受理费。事实和理由：原告与三被告之间因委托合同纠纷一案，原告已向贵院提起诉讼，法院也已立案受理，案号为（2019)粤0303民初18463号。经调查核实，在实际投资《委托投资协议书》中“佛山市南海区西樵镇观山上岛包销代理”项目（简称：标的项目）的过程中，被告上善居公司通过其前法定代表人欧芳、被告李利平和被告上善居公司自己的银行账户至少收取了被告西樵公司及被告西樵公司的股东黎胜驹支付的佣金共计8346773元。根据《委托投资协议书》第2.3条“双方确认，依约完成投资后，乙方为该投资项下所有权益的实际权利人，甲方仅为乙方代理人，甲方不对该投资享有任何实质性的权益，未经乙方书面同意，甲方不得对该投资项下的权益进行出让、设定担保或进行其他任何可能会对乙方权利产生不利影响的处置行为”之约定、第3.4条“本协议项下，在投资期满、提前撤资、项目分红等存在项目资金回款的情况下，甲方须在自己到账之日起三日内将全部资金划转至乙方指定收款账户”之约定、《中华人民共和国合同法》第402条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定及第403条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”之规定，标的项目投资收益的实际权利人为原告，三被告应当向原告支付投资收益，但三被告拒不支付。原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第140条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”之规定及《最高人民法院关于适用的解释》第232条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定向贵院申请增加诉讼请求，请予核准。被告上善居公司辩称，被告上善居公司同意向红市公司或者案外人余秀军退还保证金，但是应当扣除被告西樵公司尚未退股的保证金252万元，以及被告上善居公司已经向原告支付的5万元，向余秀军退还的291万元，以及扣除被告李利平投资的40万元。综上，被告上善居公司应向权利人退还保证金152万元。后续的保证金退还义务应由原告、红市公司、余秀军沟通清楚以及形成书面后，被告上善居公司方同意退还保证金。被告上善居公司同意向权利人红市公司或者余秀军支付案涉项目的利润，但是该利润应当扣除应缴已缴的税费，以及被告上善居公司垫付的营销费用、管理费用，剩余可分配利润按照权利人与被告各占一半的比例进行分成，原告请求的项目利润总额8346773元无事实依据，在原告介入被告西樵公司的包销项目之前，被告上善居公司已经与被告西樵公司及被告西樵公司的相关公司建立了合作关系，即代理该公司的房屋销售且实际收到了项目佣金。该部分代销佣金与本案包销佣金属于不同的项目，因此应当将被告上善居公司所收到的佣金中扣除已经收到的其他项目的佣金，剩余部分再扣除管理费、营销费用、公司的运营费用，按照各占50%进行分配，综上，上善居公司同意向权利人红市公司或者余秀军支付利润。被告李利平辩称，原告的诉求没有事实依据，与李利平全部无关，其无须承担任何责任。被告西樵公司未答辩，亦未举证、质证。第三人王亚君述称，认可原告的起诉内容。本院经审理查明如下事实：一、原告谢樟发提交被告李利平通过微信发送的《委托投资协议书》照片打印件，照片中显示有被告上善居公司盖章，谢樟发将该照片打印后在打印件落款处签字确认，未提交协议原件。谢樟发称该照片打印版的《委托投资协议书》为双方确认的最终版本，协议主要约定，谢樟发（乙方）出资700万元委托上善居公司（甲方）投资佛山市南海区西樵镇观山上岛包销代理项目，投资期限从2016年12月22日起至2017年6月30日止，甲方指定王亚君的账号62×××07作为投资款接收账户，乙方指定收取分红及资金回款的账户处为空白；甲方依约完成投资，投资期限到期后的三个工作日内，甲方向乙方返还投资款，并按照税前500元/平方米向乙方分配收益，共13000平米，预计总投资收益为650万元。甲方依约完成投资，乙方自行承担投资风险，风险承担以总投资额购买已锁定的房源；乙方不得提前撤资，项目回款除外；在投资期满、项目分红等存在资金回款的情况下，甲方未依约将相应资金划转至乙方指定收款账户的，自约定期限届满之日起的次日起，应按照应划未划资金金额的千分之三每日向乙方支付违约金；协议书落款时间为2016年12月22日。二、被告李利平提交有被告上善居公司及原告谢樟发签章的《委托投资协议书》复印件，未提交协议原件。李利平、上善居公司称该《委托投资协议书》为双方确认的最终版本，协议主要约定，谢樟发（乙方）出资700万元委托上善居公司（甲方）投资佛山市南海区西樵镇观山上岛包销代理项目，投资期限从2016年12月22日起至2017年6月30日止，700万转入陈锡年账户，甲方指定委托资金的接收账户为陈锡年顺德衣商行的账号62×××42或者李利平塘厦隆福支行的账号62×××15，乙方指定王亚君招商银行深圳东滨支行的账号62×××07作为收取分红及资金回款的账户；甲方依约完成投资，投资期限到期后的三个工作日内，且甲方收回保证金后向乙方返还投资款，并按照实际报销佣金（扣除税费、营销中介费、工人工资等）按照各占50%方式分成；甲方依约完成投资，乙方自行承担投资风险，风险承担以总投资额购买已锁定的房源；乙方不得提前撤资，项目回款除外；在投资期满、项目分红等存在资金回款的情况下，甲方未依约将50%净利润划转至乙方指定收款账户的，自约定期限届满之日起的次日起，应按照应划未划资金金额的千分之三每日向乙方支付违约金；投资报销代理项目的具体房源以包销代理合同为准；协议书落款时间为2016年12月22日。三、2016年12月22日，上善居公司（甲方）与案外人深圳红市专业市场研究院有限公司（乙方）签订了《佛山西樵镇观山上岛包销战略合作协议》，乙方的联系人为谢樟发，协议内容主要为，甲方授权乙方全权代表甲方负责项目前期保证金的融资工作；甲方负责组建项目组人员，按甲方公司管理体系（工作制度、费用报销制度等），并按照甲方公司的管理要求进行考核管理，甲方负责垫支上述项目组相关人事成本、佣金、宿舍、差旅费等相关费用；甲方每次收取本案款项后5个工作日内，扣除相关开支及税费后，双方就该项目所取得的代理费盈余按甲方50%，乙方50%进行分成（详细付款时间及相关情况见甲方与佛山南海西樵豪景有限公司所签包销代理合同）。每期在扣除应缴税费后（或乙方提供税务局认可的发票），打入乙方指定的王亚君招商银行深圳东滨支行的账号62×××07。合作协议落款处有上善居公司的签章、深圳红市专业市场研究院有限公司的签章及谢樟发的签名。上善居公司、李利平主张前述两份《委托投资协议书》并非双方投资或合作之依据，并提出上善居公司与谢樟发系合作关系而非投资关系，双方应以《佛山西樵镇观山上岛包销战略合作协议》作为结算依据；谢樟发对《佛山西樵镇观山上岛包销战略合作协议》与本案的关联性不予认可，但未对该战略合作协议的真实性提出异议。四、2018年10月28日，上善居公司（甲方）、李利平（甲方担保人）与谢樟发（乙方）签订《补充协议》，主要内容为，确认乙方委托王亚君付款给陈锡年700万元的销售保证金，甲方向西樵公司申请退回前述销售保证金700万元，甲方应于收到西樵公司支付的款项后三个工作日内支付给乙方，乙方应在此三个工作日内向甲方提供对应金额的发票，甲方应在收到乙方发票一个工作日内向乙方支付相应金额的款项。甲方担保人为甲方在《委托投资协议书》及本补充协议中的义务承担连带保证责任，保证期间为履行期届满之日起三年。上善居公司、李利平及谢樟发对该补充协议的真实性、合法性、关联性均予认可。五、2018年10月29日，王亚君出具《委托收款证明》，确认其向西樵公司申请退回700万元销售保证金，指定上善居公司的550001903004203账户为收款账号，并承诺此次大额转账发生的一切经济责任由王亚君承担，与西樵公司无关。王亚君、李利平、上善居公司、西樵公司及陈锡年在该证明的落款处签名签章予以确认。六、2018年11月13日，王亚君向西樵公司邮寄《关于撤销委托收款证明的函》，主要内容为，由于王亚君未收到西樵公司退还上善居公司的销售保证金，且西樵公司拒绝出示第一笔退还款项的付款凭证情况下，为维护资金安全，撤销其本人于2018年10月29日出具的《委托收款证明》，请西樵公司停止向上善居公司退还销售保证金并出示第一笔退还款项的付款凭证，否则王亚君将向西樵公司追究法律责任。七、资金往来情况：1.2016年12月16日，案外人余秀君6217002020036137636账号向王亚君62×××07账号转账200万元；2.2016年12月22日，案外人余秀君6217002020036137636账号向王亚君62×××07账号转账400万元（附言“观山上岛包销项目保证金”）；3.2016年12月22日，王亚君62×××07账号向西樵公司法人陈锡年62×××42账号转账650万元（备注“代谢樟发支付投资款”）；4.2017年1月9日，案外人欧芳6228480609240649770账号向王亚君62×××07账号转账40万元；5.2017年1月9日，王亚君62×××07账号向陈锡年62×××42账号转账50万元（备注“代谢樟发支付投资款”）；谢樟发、上善居公司及李利平均确认2016年12月22日及2017年1月9日，王亚君62×××07账号向陈锡年62×××42账号合计转账700万元为佛山市南海区西樵镇观山上岛项目的销售保证金。上善居公司确认其已收到西樵公司退还的涉案项目保证金总额是448万元，支付的佣金总额为4104000元。谢樟发认为李利平、上善居公司收到西樵公司支付的佣金总额应为8346773元。6.2018年11月3日至2019年7月10日期间，李利平6230388800042657041账号向余秀军6214882020955555转账合计291万元，其中2018年11月3日转账两笔共计100万元，2018年11月5日转账75万元，2019年5月17日转账100万元，2019年7月10日转账16万元。谢樟发、上善居公司及李利平均确认该291万元系上善居公司退还案涉观山上岛项目的销售保证金。谢樟发对余秀军收取291万的行为予以确认，亦确认放弃对该291万元向上善居公司、李利平及西樵公司请求返还的权利。7.2019年10月8日，上善居公司向深圳市红市商业管理有限公司转账50000元（附言“退回王亚君支付佛山观山上岛项目保证金”）。谢樟发确认该款项为上善居公司退还谢樟发的案涉销售保证金。本院认为，本案系委托合同纠纷，争议焦点为：一、案涉项目销售保证金应否退还及数额如何认定；二、上善居公司应否支付谢樟发违约金；三、上善居公司、李利平及西樵公司应否支付谢樟发投资收益及因此产生的违约金。另，关于谢樟发对李利平提交《委托投资协议书》的复印件提出的鉴定申请并不具合理性及必要性，且与本院认定事实无关，本院不予准许。关于争议焦点一，谢樟发、上善居公司及李利平均确认王亚君向陈锡年转账700万元佛山市南海区西樵镇观山上岛项目的销售保证金这一事实。谢樟发以李利平通过微信向其发送的《委托投资协议书》照片打印件及《补充协议》原件主张退还案涉销售保证金，存在诸多问题，本院逐一分析如下：首先，谢樟发提交的《委托投资协议书》中上善居公司指定投资款接收账户为王亚君的账户，而实际接收投资款的账户为西樵公司法人陈锡年的账户，协议约定与实际发生的事实不符。其次，该份投资协议书中，确认了投资到期后上善居公司返还谢樟发投资款并支付预计总收益为650万元，而风险承担为谢樟发以总投资额为限购买已锁定的房源，收益与风险明显不对等。再次，《补充协议》中并未约定上善居公司向西樵公司申请退还销售保证金的时间，谢樟发亦未举证证明其已开具相应的发票并满足了上善居公司应退还其销售保证金的前提条件。最后，从内容来看，谢樟发提交的《委托投资协议书》存在上述问题，而李利平提交的《委托投资协议书》复印件中关于投资、退还保证金及分红等作出的约定较为公平合理，并且在李利平提交的协议中约定接收投资款的账户与事实一致。从形式上看，谢樟发、李利平提交的《委托投资协议书》均非原件，各方当事人对对方提交的《委托投资协议书》真实性均不认可，且上善居公司与案外人深圳红市专业市场研究院有限公司（法定代表人为王亚君，总经理为谢樟发）签订了《佛山西樵镇观山上岛包销战略合作协议》。本院认为，一、谢樟发、上善居公司及李利平之间并非单纯的投资关系，谢樟发存在选择性提交证据的可能性，谢樟发以投资关系主张退还销售保证金的理由不成立。二、即使依据谢樟发提交的《委托投资协议书》的约定，也不足以认定谢樟发符合全额退还销售保证金的条件；谢樟发、上善居公司及李利平之间关于退还销售保证金的意见产生分歧后，各方并未对此达成新的协议或形成新的一致意见。综上，谢樟发提交的证据不足以证明其符合全额退还销售保证金的条件，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项诉讼请求不予支持。本案庭审过程中，谢樟发、上善居公司及李利平均确认案涉的销售保证金已自愿退还案外人余秀军291万元、退还案外人深圳市红市商业管理有限公司转账5万元，谢樟发确认前述销售保证金退还的事实，亦确认放弃对该296万元向上善居公司、李利平及西樵公司请求返还的权利。对于未退还的部分，谢樟发应另循法律途径解决。同理，关于争议焦点二、三，谢樟发主张上善居公司、李利平支付销售保证金逾期退还的违约金、投资收益及相应的违约金的请求均无合同和法律依据，本院均不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告谢樟发全部诉讼请求。案件受理费116880元，保全费5000元，均由原告谢樟发负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  杨 勤审 判 员  叶 云人民陪审员  林玩兰二〇一九年十二月十九日书 记 员  庄俊雄书 记 员  申志敏