湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11816号上诉人（原审被告）：湖南卫华人力资源有限公司，住所地长沙经济技术开发区漓湘路南、小塘路东三景国际住宅小区1栋（日耀阁）103。法定代表人：唐少勇，总经理。委托诉讼代理人：龙智华，湖南俊彦律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：三一快而居住宅工业有限公司，住所地长沙经济技术开发区榔梨街道黄兴大道南段129号。法定代表人：徐鑫，总经理。委托诉讼代理人：刘钰，湖南华夏方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘庆华，男，1976年9月26日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：刘青，湖南凯恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧敏，湖南凯恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三一重工股份有限公司湖南分公司，住所地长沙经济技术开发区蒸湘路以南、长永高速以北、东三线以东、东四线以西（三一工业城三一行政中心三楼）。法定代表人：梁林河，总经理。委托诉讼代理人：刘钰，湖南华夏方圆律师事务所律师。上诉人湖南卫华人力资源有限公司（以下简称卫华公司）、三一快而居住宅工业有限公司（以下简称三一快而居公司）因与被上诉人刘庆华、三一重工股份有限公司湖南分公司（以下简称三一湖南分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卫华公司上诉请求：1、依法撤销（2019）湘0121民初4418号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判驳回刘庆华对卫华公司一审诉讼的全部诉讼请求；2、判决刘庆华、三一快而居公司、三一湖南分公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院确认长沙县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）对刘庆华作出的工伤认定书具有证据效力，其认定事实错误，与其查明的事实不一致。刘庆华在仲裁委员会申请工伤认定时，其申请的用人单位是卫华公司、用工单位是三一湖南分公司，一审法院认定的用工单位系三一快而居公司，与仲裁委员会认定的用工主体不一致，根据《工伤保险条例》规定，刘庆华和仲裁委员会作出的工伤认定书是错误的，不符合证据的三性规定。二、一审法院认定卫华公司是刘庆华的用人单位，判决卫华公司承担刘庆华的工伤待遇赔偿，其认定事实和适用法律错误。根据刘庆华一审审理时的陈述和长沙县人力资源和社会保障局作出的工伤认定书查明核实的事实，刘庆华于2016年10月1日应聘到三一快而居公司从事油漆工工作，刘庆华的工伤事故是在三一快而居公司工作时发生的，且发生工伤的时间和场所都是三一快而居公司的管辖范围。刘庆华不是卫华公司招聘，也不是卫华公司介绍或派遣到三一快而居公司工作的，其工作岗位及工资待遇及工作时间都是三一快而居公司独自安排和管理，卫华公司根本不知情，三一快而居公司是刘庆华的直接用人、用工单位，刘庆华的所有工伤待遇赔偿应由三一快而居公司承担，与卫华公司无关。卫华公司虽与三一集团公司签订了劳务派遣协议，但与三一快而居公司并无任何的法律关系，三一集团公司和三一快而居公司都是独立的法律主体，各自承担权利和义务。刘庆华的上班工资，只是卫华公司受三一快而居公司委托帮其代发，刘庆华的实际工资并不是卫华公司承担支付。三、一审判决认定刘庆华的停工留薪期为8个月，其认定期限过长。刘庆华受伤后共住院81天，根据刘庆华的伤情诊断结论及住院时间，参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》相关规定，应认定刘庆华的停工留薪期为4个月，一审法院以三一快而居公司已向刘庆华发放8个月的停工留薪期工资为由，酌情认定刘庆华的停工留薪期为8个月，完全与事实和法律规定相违背。四、一审法院认定刘庆华受伤前12个月的月平均工资为8258元，其计算方法和计算金额错误，导致刘庆华工伤待遇的三个一次性补助金及停工留薪期工资计算过多。刘庆华的受伤时间为2017年7月24日，一审法院对刘庆华受伤当月的工资不作为计算基数，导致少算一个月，根据刘庆华的工资银行流水及实际工作时间计算，刘庆华的月平均工资实为8086.5元。五、一审法院判决卫华公司向刘庆华支付伙食补助费810元、交通费800元、护理费9398元违反事实和法律规定。刘庆华在受伤住院期间，卫华公司都已经安排了人员照顾和接送，且派人对其进行了护理并向护理人员支付了5000元护理费，刘庆华住院期间并不需要自己支付伙食费、交通费、护理费等费用，其主张根本不存在。三一快而居公司上诉请求：1、判令撤销（2019）湘0121民初4418号民事判决第五项；2、判令三一快而居公司无须向卫华公司在一审判决中的付款义务承担连带责任；3、判令刘庆华、卫华公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为三一快而居公司应对卫华公司所需承担的赔偿责任承担连带责任，没有事实依据。1、三一快而居公司与刘庆华、卫华公司建立的是劳务派遣关系。2、三一快而居公司已经依据劳务派遣合同的约定向卫华公司及时、足额支付了劳务费和劳务员工的劳动报酬、社保费用，且通过邮件和表格，按月发给卫华公司确认，卫华公司不仅知晓且每月按照表中数据总额向三一快而居公司开具了发票。3、卫华公司未依法依约为劳务派遣员工缴纳社保，劳务派遣员工是直接受害方，三一快而居公司同样是权利受侵害方，且派遣协议并未赋予三一快而居公司有对卫华公司采取强制性措施的权利，而每个月三一快而居公司向卫华公司支付的费用表、邮件等证明三一快而居公司已尽到督促义务。二、一审法院认为三一快而居公司应对卫华公司所需承担的赔偿责任承担连带责任，没有约定依据和法律依据。根据三一快而居公司与卫华公司签订的《劳务派遣协议》第15.5条、第25.2条、附件一第三条第1款之约定，根据《劳务派遣暂行规定》第十条之规定，《劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，三一快而居公司承担连带责任的前提是三一快而居公司存在违法情形，但本案中，三一快而居公司既没有克扣派遣员工的社保费，也没有克扣卫华公司的社保费，卫华公司明知三一快而居公司每月支付的费用中已经包含劳动者应缴社保和派遣单位应缴社保，仍不予依法缴纳，其存在严重的故意违法情形和违约行为，应自行承担所有法律责任。且三一快而居公司认为刘庆华在申请工伤认定的事项上存在程序不合法以及被申请人主体错误的情况，三一快而居公司认为工伤认定书不具备合法的证据效力。三、刘庆华申请追加三一快而居公司为第三人的程序并没有经过劳动争议仲裁程序，使得三一快而居公司丧失了在仲裁程序中进行质证和辩论的权利，对三一快而居公司不公平，也不符合劳动争议仲裁前置的程序。刘庆华答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。卫华公司、三一快而居公司的上诉请求没有事实和法律依据。一审法院判决符合最高院的裁判精神，未依法为被派遣员工缴纳社保的劳务派遣单位对员工的工伤保险待遇损失与用工单位承担连带赔偿责任。三一快而居公司对卫华公司的上诉答辩称：答辩意见同上诉意见。卫华公司对三一快而居公司的上诉答辩称：答辩意见同上诉意见。三一湖南分公司答辩称：三一湖南分公司并非刘庆华的用工单位，与卫华公司也不存在劳务派遣关系，在本案中并非适格的被告和被上诉人。刘庆华向一审法院起诉请求：1、卫华公司、三一快而居公司向刘庆华支付一次性伤残补助金74322元，一次性伤残就业补助金66064元，一次性工伤医疗补助金66064元，共计人民币206450元；2、卫华公司、三一快而居公司向刘庆华支付医疗费及鉴定费，共计人民币1085元；3、卫华公司、三一快而居公司向刘庆华支付交通费人民币800元；4、卫华公司、三一快而居公司向刘庆华支付住院期间的护理费，共计人民币10287元（127元/天×81天）；5、卫华公司、三一快而居公司向刘庆华支付住院期间的伙食补助费810元（10元/天×81）；6、请求判令卫华公司、三一快而居公司向刘庆华支付停工留薪期间的工资99096元（8258元/月×12月）；7、请求判令卫华公司、三一快而居公司向刘庆华支付因未签订书面劳动合同而应支付的工资90838元（8258元/月×11月）；8、由卫华公司、三一快而居公司承担本案的全部诉讼费用。以上共计409366元。一审法院认定：刘庆华于2016年10月1日进入三一快而居公司从事油漆工作，由卫华公司通过招商银行转账发放工资。三一快而居公司及卫华公司均未与刘庆华签订劳动合同，卫华公司和三一快而居公司均未为刘庆华缴纳含工伤保险在内的各项社会保险。刘庆华2016年10月-2017年7月实发工资为8256.25元、8563.66元、7997元、7550.68元、7923.47元、8839.61元、8276.8元、8250.65元、8672.48元、6535.08元。2017年7月24日，刘庆华在工作中受伤。受伤后刘庆华在长沙市八医院住院治疗11天（2017年7月24日-2017年8月4日），后转入鹤城医院治疗70天（2017年8月5日-2017年10月13日）。刘庆华受伤住院期间的医药费用由卫华公司支付，1085元鉴定费由刘庆华自行垫付。刘庆华受伤后，卫华公司向其发放了2017年8月-2018年3月停工留薪期工资共计20848.5元。该款实际为三一快而居公司支付给卫华公司，卫华公司再支付给刘庆华。卫华公司、三一快而居公司及三一湖南分公司均未支付刘庆华其他相关工伤待遇。刘庆华之伤已于2018年6月15日由长沙县人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年9月29日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，认定刘庆华为九级伤残。卫华公司与案外人三一集团有限公司于2016年6月2日签订了一份《劳务派遣协议》。三一快而居公司是三一筑工科技有限公司的全资子公司，三一筑工科技有限公司是三一集团有限公司的全资子公司。2018年11月，刘庆华向长沙县劳动人事争议仲裁委员会（下简称长沙县劳动仲裁委）申请仲裁，仲裁请求解除劳动关系，其他请求同本案诉求。该会于2019年3月13日作出长县劳人仲裁字[2018]第597号裁决书，裁决：“一、被申请人湖南卫华人力资源有限公司在本裁决书生效之日起十日内向申请人刘庆华支付一次性伤残补助金74322元、一次性伤残就业补助金66064元、一次性工伤医疗补助金66064元；二、被申请人湖南卫华人力资源有限公司在本裁决书生效之日起十日内向申请人刘庆华支付停工留薪工资28699.5元；三、被申请人湖南卫华人力资源有限公司在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付医疗费、检查费（实为鉴定费）1085元、伙食补助费810元、交通费800元、护理费5287元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”刘庆华和卫华公司对裁决结果均不服，诉至一审法院。卫华公司起诉的案号为（2019）湘0121民初4334号，三一湖南分公司未起诉。刘庆华受伤前十二个月的月平均工资为8258元。刘庆华主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额已过诉讼时效。刘庆华的停工留薪期为8个月。刘庆华的用人单位系卫华公司，工伤认定书中虽认定刘庆华的用工单位是三一湖南分公司，但从工伤认定书的内容中可以看出，实际用工单位是做快而居模具的公司，且三一快而居公司亦认可是刘庆华的用工单位。虽工伤认定书将用工单位误写为三一湖南分公司，但不影响刘庆华所受伤害为工伤的认定结果。工伤认定书有证据效力。刘庆华在申请仲裁时要求解除劳动关系，双方的劳动关系已于2018年11月解除。刘庆华之伤为工伤，伤残等级为玖级，依法应当享受工伤待遇。(1)刘庆华可获得一次性伤残补助金74322元（8258元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金66064元（8258元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金66064元（8258元/月×8个月）。(2)刘庆华的停工留薪期为8个月。刘庆华的停工留薪期工资为66064元（8258元/月×8个月），卫华公司已支付20848.5元予以抵扣，停工留薪期工资为45215.5元（66064元-20848.5元）。(3)刘庆华受伤住院治疗81天，住院期间伙食补助费810元（10元/天×81天）。交通费为800元。鉴定费1085元。刘庆华住院期间确实需人护理，其住院天数为81天，护理费参照其受伤上一年度湖南省职工月平均工资5013元/月的标准计算。因刘庆华只要求按127元/天的标准计算，系当事人自行处分自己民事权利的行为，一审法院予以准许。刘庆华认可卫华公司对其护理了7天，剩余护理时间为74天。刘庆华的护理费为9398元[127元/天×(81天-7天）]。一审法院认为：1、卫华公司未为刘庆华购买工伤保险，刘庆华应享受的工伤待遇应当由卫华公司承担。2、三一快而居公司是刘庆华的用工单位，亦是刘庆华提供劳动的主要受益者，故三一快而居公司对刘庆华负有安全保障的责任。三一快而居公司对于卫华公司是否为刘庆华购买各项社会保险有督促、监督的义务。现卫华公司未为刘庆华购买工伤保险，刘庆华不能获得工伤保险基金的相应赔偿，直接导致刘庆华应获得的工伤赔偿完全依赖于卫华公司。卫华公司给付赔偿款的能力存疑，确实存在会给刘庆华造成损害的可能性。基于为劳动者的利益考虑，三一快而居公司应对卫华公司应承担的赔偿责任承担连带责任。三一湖南分公司不是刘庆华的用人单位，亦不是用工单位，其不应对刘庆华的工伤赔偿承担责任。刘庆华主张的未签订劳动合同的双倍工资已过仲裁时效，一审法院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第九条、第二十六条、第三十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第92条之规定，判决：一、确认刘庆华与湖南卫华人力资源有限公司劳动关系已解除；二、限湖南卫华人力资源有限公司在本判决书生效之日起十日内支付刘庆华一次性伤残补助金74322元、一次性伤残就业补助金66064元、一次性工伤医疗补助金66064元；三、限湖南卫华人力资源有限公司在本判决书生效之日起十日内支付刘庆华停工留薪工资45215.5元；四、限湖南卫华人力资源有限公司在本判决书生效之日起十日内支付刘庆华鉴定费1085元、伙食补助费810元、交通费800元、护理费9398元；五、湖南三一快而居住宅工业有限公司对湖南卫华人力资源有限公司的上述第二、三、四项付款义务承担连带责任；六、驳回刘庆华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由湖南卫华人力资源有限公司负担。本案二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明：三一快而居公司将每月应支付的派遣服务费和派遣员工工资的数额通过电子邮件发送给卫华公司，卫华公司根据三一快而居公司计算的数额去开具发票，三一快而居公司收到卫华公司开出的发票后立即将前述款项支付给卫华公司。本院二审查明的其它事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案工伤认定书是否具有证据效力；二、卫华公司是否应作为劳务派遣的用人单位承担刘庆华工伤待遇的赔偿责任；三、刘庆华的停工留薪期应如何认定；四、一审法院判决卫华公司向刘庆华支付护理费9398元、伙食补助费810元、交通费800元有无不当；五、对于一审判决确定的卫华公司本案应承担的责任，三一快而居公司应否承担连带责任；六、刘庆华在一审中申请追加三一快而居公司为第三人参加诉讼是否违反仲裁前置程序。关于焦点一。长沙县人力资源和社会保障局作出的工伤认定书虽认定刘庆华的用工单位是三一湖南分公司，但从其内容中可以看出，该工伤认定书确认了刘庆华的实际用工单位是做快而居模具的公司的事实，而三一快而居公司亦认可其是刘庆华的用工单位。因此虽然工伤认定书将用工单位误写为三一湖南分公司，但不影响刘庆华所受伤害为工伤的认定结果，且有关各方没有对该工伤认定书申请行政复议或提起行政诉讼。故一审法院认定该工伤认定书具有证据效力并无不当，本院予以支持。关于焦点二。三一快而居公司是三一筑工科技有限公司的全资子公司，三一筑工科技有限公司是三一集团有限公司的全资子公司，三一集团有限公司于2016年6月2日与卫华公司签订了一份《劳务派遣协议》。且经审查，刘庆华每月的工资由卫华公司通过招商银行转账发放，而三一快而居公司与卫华公司之间是按照前述《劳务派遣协议》约定的模式开展业务，三一快而居公司将每月应支付的派遣服务费和包括刘庆华在内的派遣员工工资的数额通过电子邮件发送给卫华公司，卫华公司根据三一快而居公司计算的数额去开具发票，三一快而居公司收到卫华公司开出的发票后立即将前述款项支付给卫华公司。故三一快而居公司与卫华公司之间虽未单独签订劳务派遣协议，但双方实质上构成劳务派遣关系。卫华公司称其只是受三一快而居公司的委托帮其代发刘庆华的工资，所有工伤待遇赔偿应由三一快而居公司承担，与卫华公司无关的上诉理由不成立，本院不予采信。卫华公司应作为劳务派遣的用人单位承担刘庆华工伤待遇的赔偿责任。关于焦点三。刘庆华受伤后共住院治疗81天，卫华公司向其发放了8个月的停工留薪期工资，故一审法院酌情认定刘庆华的停工留薪期为8个月并无不当，本院予以支持。关于焦点四。卫华公司称在刘庆华住院期间派人对其进行了护理并支付了5000元护理费，但不能提供证据证明其主张。刘庆华共住院治疗81天，刘庆华认可卫华公司对其护理了7天，刘庆华剩余需要护理时间为74天。一审法院认定卫华公司应支付刘庆华护理费9398元、伙食补助费810元、交通费800元恰当，本院予以支持。关于焦点五。刘庆华为三一快而居公司提供劳动，三一快而居公司是刘庆华提供劳动的受益者。刘庆华在三一快而居公司的工作场地、在工作时间完成其分配的工作任务时发生工伤事故，遭受损害，故一审判令三一快而居公司与卫华公司承担连带责任并无不当，应予以维持。关于焦点六。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”之规定，一审法院根据刘庆华的申请追加三一快而居公司为第三人参加诉讼，符合法律规定，未违反仲裁前置程序。综上所述，卫华公司和三一快而居公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由湖南卫华人力资源有限公司和三一快而居住宅工业有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审  判  长  黎 藜审  判  员  杨立平审  判  员  李兴艳二〇一九年十二月二十七日法官助理郑丹妮书记员（兼）  郑丹妮