安徽省灵璧县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖1323刑初626号 公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 被告人臧世军，曾用名世军，绰号二狗子，男，1990年9月27日出生于安徽省灵璧县，汉族，初中文化，无业，户籍地灵璧县，住灵璧县。因犯盗窃罪于2012年12月被灵璧县人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万元。因涉嫌犯赌博罪于2019年5月8日被灵璧县公安局决定刑事拘留，8月9日被该局抓获，次日被执行刑事拘留，同年8月15日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕，现羁押于灵璧县看守所。 辩护人朱邦兴，安徽山石律师事务所律师。 辩护人张恒杰，安徽山石律师事务所实习律师。 被告人吕康，男，1994年2月15日出生于安徽省灵璧县，汉族，小学文化，无业，住灵璧县。因犯故意伤害罪于2013年11月被灵璧县人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯寻衅滋事罪于2016年9月被灵璧县人民法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌犯赌博罪于2019年5月8日被灵璧县公安局决定刑事拘留，8月10日被灵璧县公安局抓获，同日被执行刑事拘留，同年8月15日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕，现羁押于灵璧县看守所。 辩护人李帅，安徽山石律师事务所律师。 灵璧县人民检察院以灵检刑诉〔2019〕409号起诉书指控被告人臧世军、吕康犯开设赌场罪于2019年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年11月19日公开开庭审理了本案。灵璧县人民检察院指派检察员李开明出庭支持公诉，被告人臧世军及辩护人朱邦兴、张恒杰，被告人吕康及辩护人李帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 灵璧县人民检察院指控：2017年11月至2018年4月期间，被告人臧世军伙同被告人吕康先后在灵璧县关电影院、灵西山南窑场及凤凰山隧道上方，多次组织他人利用掷骰子的方式聚众赌博，参赌人数上千人次，抽头渔利2万余元。公诉机关当庭出示了证人证言，被告人供述，辨认笔录、刑事照片，以及相关书证等证据，认为二被告人以营利为目的，伙同他人开设赌场，参赌人员累计上千人次，情节严重，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，二被告人均系累犯，提请本院依法判处。 被告人臧世军对公诉机关指控的主要事实和罪名没有意见，辩解参赌人员没有上千人次，一天只有二十人左右，也不是每天都玩。 被告人臧世军的辩护人提出如下辩护意见： 1、应当按照赌博罪对被告人臧世军定罪量刑。理由是：本案中被告人臧世军和吕康没有明确的分工，吕康去赌场也不是臧世军纠集去的，参赌人员是固定的，也都是自发性去赌场，臧世军抽头渔利也不固定，臧世军的行为不符合开设赌场罪的构成要件。 2、如果法庭认定被告人臧世军的行为构成开设赌场罪，辩护人认为臧世军的行为不构成情节严重，理由是：参赌人数计算不能按照人次简单相加，被告人臧世军没有特意组织人员参与赌博，且参与时间较短，获利较少，建议对臧世军从轻处罚。 被告人吕康对公诉机关指控的主要事实和罪名没有意见，辩解他参与的时间是2008年过完年以后，且参赌的人次也没有上千次。 被告人吕康的辩护人提出如下辩护意见： 1、对指控被告人吕康的行为构成开设赌场罪的罪名有异议，应当符合赌博罪的构成要件。理由是：本案被告人臧世军、吕康主要营利渠道是抽头渔利，而不是通过自己提供场所、用具进行营利，且赌博规模较小，成员相对固定，场地是露天临时的，工具、场地都不固定，应当认定为赌博罪。 2、公诉机关指控的参赌人数上千人次，没有提供充分的证据证明，事实不清，证据不足。如果认定为开设赌场罪，也不能达到情节严重。 3、被告人吕康属于从犯，社会危害性较小，到案后能如实供述自己的罪行，建议按赌博罪一般情节定罪量刑。 经审理查明：2017年11月，被告人臧世军在灵璧县关电影院附近、灵西山南窑场、凤凰山隧道上方提供桌子、板凳、骰子等工具，供他人以在碗里掷骰子的方式进行赌博，从中抽头渔利。被告人臧世军在赌场内负责掌锅（赌博用语：意思是帮庄家收赢参赌人员下注的钱、帮庄家支付参赌人员赢的钱），并安排张某、高素华将当日赌博地点告知参赌人员，张某负责保管碗，臧世军负责保管骰子，朱某在赌场帮助参赌人员买水买烟，张某与高素华等人在每次赌场结束后将赌场的桌椅板凳等物品收拾起来供下次使用。被告人吕康于2018年春节后到臧世军等人开设的赌场内负责买东西、望风或掌锅。至2018年4月，被告人臧世军等人共获利2万余元，臧世军每二三天支付给高素华、张某每人50元至100元不等，臧世军共支付给吕康钱物总计3000余元。 在高素华、张某开设赌场一案审理期间，张某退出违法所得2000元；高素华退出违法所得500元（张某、高素华退出的违法所得包括在三中赌场的获利）。在本案审理期间，被告人臧世军退出违法所得16000元，被告人吕康退出违法所得3000元。 另查明：被告人臧世军因犯盗窃罪于2012年12月被灵璧县人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万元，2013年9月7日刑满释放。被告人吕康因犯故意伤害罪于2013年11月被灵璧县人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯寻衅滋事罪于2016年9月被灵璧县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2017年4月24日刑满释放。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 一、书证 （一）户籍信息证明，二被告人的姓名、年龄、住址等自然状况。 （二）抓获经过证明，二被告人到案情况。 （三）刑事判决书及释放通知书证明，二被告人曾因犯罪被判刑及刑满释放等情况。 二、证人证言 （一）证人程某的证言证明，2016年他到何某在三中后面开的“猴子场”里赌博，基本上每天都去，一共玩有一年左右，输有三四十万元。后来臧世军在西关电影院后面又开了一个“猴子场”，何某和臧世军的两个场子轮换开，赌博的人就两个场地来回跑。2017年他听胖姨说“猴子场”搬到凤凰山和山南窑洞，他就去玩了。这两个场子是臧世军和吕康开的，主要支场子的是臧世军，吕康负责带小弟在赌场望风，有放贷的要经过臧世军和吕康同意，这两个场子轮换开，查得紧就换另一个地方开，每天都有一个场子开，他在这两个场子玩有一年左右，输了四五十万元。在臧世军和吕康开的场子玩的有小敏、孙健、老尹、崔怀参、小冷子、小桃子，好多人他都记不清名字，何某、姚刚、孟某也去过几次，在里面放钱的有高姨、鸡婆、二肉子，到2018年4月份他就不去了。 （二）证人朱某（绰号鸡婆）的证言证明，她在三中南侧何某家屋后的赌场，除了自己赌钱以外，还帮人买烟买水，有时候别人赢钱给她点“喜面钱”，有些熟人输钱了会找她借钱继续赌博。她还去过凤凰山的赌场赌博，她是打电话问张某，知道那里有赌场，她看到吕康在那个赌场里掌锅。 （三）证人何某、孟某的证言证明，三中场子不干以后，臧世军在西关隧道上开设了赌场，孟某还到臧世军在西关电影院后边和凤凰山上开的赌场玩过。 （四）证人郭某的证言证明，她除了在三中“猴子场”赌博，还在西关电影院后面和凤凰山两个场子赌博，这两个场子是二狗子开的，也是用骰子赌博的，平时有小冷子、崔怀参、高姨、鸡婆、胖姐、朵朵、杨言、何某等人，都是在三中赌博的那些人。 （五）证人尹某的证言证明，他在三中附近何某、孟涛、姚刚的“猴子场”玩过骰子。三中赌场不干后，他还到西关电影院的场子里玩过几次，西关电影院场子搬到凤凰山，他也去玩了几次。两个场子是二狗子开的。 （六）证人王某的证言证明，西关电影院和凤凰山上的“猴子场”是二狗子和吕康组织的，她母亲朱某在里面帮人买烟、买水，高姨和胖姨在里面帮忙搬板凳和收板凳，二狗子会给两人点好处。二狗子和吕康在里面给人掌锅，人家会给他俩“喜面钱”。 （七）证人刘某的证言证明，因为程某少他钱，他就注意程某的行踪，看到程某在山南上面赌博，赌场里每次都有三四十人，他认识的有余玉、唐晓辉、崔怀参、王德荣，这些人都是通过掷骰子赌博的，有一次他去在那拍视频，有几个看场子的小伙子让他把视频删掉，后来程某答应还钱，他就删掉了，回来后他又把手机垃圾箱里的视频恢复了。程某说赌博输有十来万元。 三、被告人供述 （一）同案犯高素华供述，人家都喊她“高姨”。三中“猴子场”被查不干后，王三把西关电影院后边的“猴子场”组织起来了，开始是在二狗子家前边的空地上，后又到二狗子家门口，二狗子把王三给踢了，自己干的。西关电影院后边“猴子场”的桌椅板凳、碗、骰子是二狗子提供的，张某拿着碗，二狗子拿着骰子。没过多长时间，二狗子将西关电影院的“猴子场”搬到凤凰山，她和张某一起用电动车把板凳从西关电影院赌场带到凤凰山赌场。参赌人员有小冷子、崔怀参、郭某、王峰、王小、程某、二肉子、花皮、鸡婆、朵朵等人，一开始赌的比较小，十元、二十元、三十元的，后来慢慢就赌大了，几千元输赢。“猴子场”每天散场后，二狗子二三天给她十元、二十元的“喜面钱”。二狗子找了三个小伙子在“猴子场”负责放风。 （二）同案犯张某供述，她在三中、西关电影院和凤凰山上的“猴子场”赌博。2017年初，她听人说三中那边有“猴子场”，她就去玩，都是五元、十元的，后来何某玩的比较大，她就不玩了，就帮别人买点吃的喝的，人家会给她十元、二十元的“喜面钱”。谁要是没有钱了，她和老高、鸡婆还放钱给别人用，三中“猴子场”平常有二三十人在那赌博，她认识的有姚刚、孟涛、崔怀参、小冷子、郭某、二肉子。后来“猴子场”又搬到西关电影院二狗子家门口。在西关电影院参赌的都是原来在三中场子里的那些人。她在西关电影院“猴子场”玩不到一个月，二狗子和康子找到她和老高说，西关电影院的场子不能玩了，查的紧，得搬到凤凰山上，让她和老高用电动车把板凳带到凤凰山上。每天凤凰山“猴子场”结束后，她和老高就把板凳收拾好搬到山下边，有时也会放在鸡婆的电动三轮车上带下去，二狗子和康子隔两天会给她和老高每人100元钱，有时候康子说没弄到钱就不给她们了。二狗子和康子打电话对她说，场子搬到哪了，只要有人打电话问她，她就按照二狗子和康子说的地点告诉别人，那些人就会去赌。她在凤凰山上没有放钱给别人用，二狗子和康子给她1000元钱左右。 （三）被告人臧世军供述，他是2017年11月到2018年3、4月份在西关电影院和凤凰山上开赌场的，是他和吕康两个人干的，是用掷骰子的方式开设赌场，平时都是他拿骰子和掌锅，吕康帮他跑跑腿、望望风，他不在的时候就是吕康掌锅。庄家赢钱就给他五十、一百的，挣的多了他就分点给吕康，挣的少就带吕康一起吃饭，不给钱，他开设赌场期间共挣了大概二万多元钱。每次都有三十多人参与赌博，平时都是三十、五十下注，也有下注一百的，总体每天场子里输赢四五千元钱左右。参与赌博的有鸡婆、高姨、胖姨、岳桃、小敏子、郭某、程某、小冷子、崔怀参，其他都叫不上名字。场子不是每天都开，有时查得紧了，就停几天再开。每次停开的消息，他通过高姨和胖姨传给赌博的人。从西关电影院搬到凤凰山是他安排高姨和胖姨把桌子板凳用电动车带到凤凰山上的。每三天他都会给高姨和胖姨每人五十元钱，高姨和胖姨在赌场里放钱，鸡婆在赌场里卖水、卖烟，有时也赌博。 （四）被告人吕康供述，臧世军是在西关电影院自家门口和凤凰山上开“猴子场”，两个地方轮换着开，他是从2018年刚过完年跟臧世军在凤凰山赌场里干的，臧世军让他在赌场里帮忙跑腿、买烟买水，看哪些人押没押钱，臧世军上厕所和坐庄的时候他就帮忙掌锅，散场时帮忙收拾一下桌椅板凳。他在那干有一个多月，不到二个月，一共开过二十多次，每次都有二三十人。一般都是下午二点多到五六点，也不是每天都开，有时查的紧就过几天再开。每天场子开与不开的消息都是臧世军告诉高姨和胖姨，然后一个传一个就都知道了。参赌人员有郭某、鸡婆、小民、三菊、二狗子的大娘、高姨、胖姨等人。庄家赢钱就会给臧世军钱，三十、五十的，赢多了也有给一百、二百，臧世军挣钱时会给他一二百元的“喜面钱”，平时就是带他吃饭喝酒，臧世军说开赌场挣有二万来块钱，臧世军一共给他现金二千多元钱，还买了四件衣服。 四、勘验、检查、辨认笔录 （一）公安机关提取的证人程某用手机拍摄的凤凰山、山南窑场赌博现场照片证明，参赌人员正在该处赌场进行赌博等情况。 （二）辨认笔录载明，公安机关组织证人尹某、张某、程某、郭某、王某等人对臧世军、吕康辨认等情况。 对于二被告人的辩护人提出应当以赌博罪对二被告人定罪量刑的辩护意见。经查，根据相关法律规定，聚众赌博是直接通过赌博获取非法利益，不具有经营的目的；而开设赌场则是为赌徒提供赌博场所和条件,利用赌博进行经营，通过经营从中牟利的行为。在本案中，公诉机关出示的证据可以证明，被告人臧世军、吕康伙同他人通过提供赌博的场所及用具，招引、组织众多参赌人员进行赌博，利用赌博进行经营，通过经营赌场获取非法利益。被告人臧世军、吕康的行为符合开设赌场罪的构成要件，应当以开设赌场罪定罪处罚。据此，对二被告人的辩护人该辩护意见，本院不予采纳。 关于公诉机关指控被告人臧世军、吕康开设赌场，参赌人员累计上千人次，属于情节严重，被告人臧世军、吕康辩解及二被告人的辩护人提出参赌人次累计没有上千次，二被告人的行为不能达到情节严重。经查，公诉机关出示的证人程某、朱某、郭某、王某等人的证言、同案犯高素华、张某的供述及二被告人供述无法证明被告人臧世军、吕康开设赌场的累计参赌人数或人次。虽然被告人臧世军伙同他人开设赌场的时间较长，但非法获利仅二万余元，累计参赌人数也没有证据予以证明，不宜认定为情节严重。据此，对公诉机关的该指控，本院不予支持；对二被告人及辩护人的该意见，本院予以采纳。 本院认为：被告人臧世军、吕康以营利为目的，伙同他人开设赌场，抽头渔利达二万余元，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。被告人臧世军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人吕康在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人臧世军归案后能如实供述主要犯罪事实，且已退出违法所得被告人吕康能如实供述主要犯罪事实，且系从犯，并已退出违法所得，对二被告人均依法予以从轻处罚。二被告人曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法予以从重处罚。公诉机关指控二被告人犯罪主要事实存在，罪名成立。对二被告人及辩护人的合理意见，本院予以采纳。根据本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人臧世军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2021年2月8日止。罚金已缴纳）。 二、被告人吕康犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月10日起至2020年3月9日止。罚金已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  徐 萍 审 判 员  卓 艳 人民陪审员  单桂侠 二〇一九年十二月二日 书 记 员  魏 瑾 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。