广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终22013号上诉人（原审被告）：深圳市企邦资讯信息咨询有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区新安街道兴华一路华创达中心服务大厦G栋4楼D。法定代表人：刘剑，总经理。委托诉讼代理人：封国夫，广东翔鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝进忠，广东翔鹏律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘国宁，男，汉族，1975年11月29日出生，身份证住址：山西省临猗县，委托诉讼代理人：颜廷宇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄日丽，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。上诉人深圳市企邦资讯信息咨询有限公司（以下简称企邦公司）因与被上诉人刘国宁合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人企邦公司委托诉讼代理人封国夫，被上诉人刘国宁委托诉讼代理人颜廷宇、黄日丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人企邦公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、在查清事实的基础上，依法改判驳回刘国宁的全部诉讼请求；三、判令刘国宁承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、刘国宁系投资入股的事实非常清楚，原审判决认定双方的投资协议性质是“投资合作”错误。双方在投资协议第一项中明确约定，由刘国宁出资100000元，持有企邦公司1%股权，成为企邦公司股东，享受股东权利。在该协议的前言“乙方有志以资金入股投资甲方”，在合同第六条、第七条均明确表述刘国宁为公司“股东”。该协议明确刘国宁为公司股东，合法有效，符合公司法相关规定。原审判决却对该份协议的性质认定为投资合作，否认刘国宁的股东地位，明显错误。二、刘国宁已经享受了作为股东的利益。刘国宁已经享有作为股东的相关权利及利益，企邦公司给予刘国宁合同约定1.1（价值5万）及1.3（价值5万）的合同利益“腾讯EC产品营客通3.0版叁年的使用权”，每位股东都送了三年网站和对应的运营型人才五天四夜的培训。三、未做工商变更登记不影响刘国宁作为股东的权利。企邦公司与刘国宁之间签订的《投资协议书》是双方的真实意思表示，合法有效。刘国宁依法取得企邦公司的股东资格，因为没有约定工商变更的时间，加上刘国宁也没有要求，故未进行工商信息变更，是否有工商变更登记不影响刘国宁成为企邦公司的股东。根据《公司登记管理条例》的相关规定，无论是公司变更登记还是工商变更登记，都不是股权转让合同的生效要件。只要股权转让合同是当事人的真实意思表示，符合法律规定的转让条件，都应当认定股权转让合同的效力。四、原审法院判决企邦公司返还刘国宁股东出资100000元及利息，违反公司法相关规定。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”原审判决要求企邦公司返还刘国宁股东出资，是在变相的让股东抽逃出资，极大地损害了企邦公司及企邦公司债权人的合法权益。上诉人企邦公司在本院二审调查时对其上诉的事实与理由补充如下：一、刘国宁增资入股的投资款直接投资到了企邦公司的账户，而不是个人账户。二、根据刘国宁提供的“企帮商赢整合网络营销解决方案”（刘国宁的证据说明为：“证明企邦公司按照协议的约定赠送予刘国宁的服务”），刘国宁受赠价值50000元的三年网站服务。同时根据刘国宁提供的“企帮商赢整合网络营销解决方案战略合作服务协议”（刘国宁的证据说明为：“证明刘国宁与企邦公司之间的合作事实”），充分证明企邦公司给予刘国宁股东享有的权利，给予16800元的教育培训。两项服务共计价值66800元。故刘国宁作为公司股东已经享受了合同1.1中约定（价值5万元，至少2万元）以及1.3中约定的“腾讯EC产品营客通3.0版叁年的使用权”（价值5万元，至少2万元）的公司权利。22张门票，1980元×22张=43560元。以上共计130360元。三、刘国宁作为公司股东已经享受公司利益获取返点11820元（见补充证据），证明刘国宁作为公司股东已经享受公司权利。四、刘剑给刘国宁的信，证明刘国宁成为公司股东的事实；企邦公司为刘国宁开通EC并使用情况截图，证明企邦公司为刘国宁提供了服务，刘国宁享受了股东的权利；企邦公司为刘国宁提供的服务记录，证明企邦公司为刘国宁提供了具体的服务，刘国宁享受了股东的权利；股东名册，证明刘国宁成为企邦公司实际股东的事实。被上诉人刘国宁提交答辩状答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。一审法院经过开庭审理查明，刘国宁与企邦公司双方于2014年7月27日签订《投资合作协议书》，约定刘国宁投入资金100000元，享受企邦公司1%股权，成为企邦公司的股东，按股份比例获得分红收益，并免费获得企邦公司以下产品：企帮商赢整合网络营销解决方案三年服务；企邦商学院22张学习门票及其客户现场合作企邦商赢产品的20%现金提成收益；腾讯EC产品营客能3.0版三年的使用权。企邦公司拥有公司经营决策权利，保证刘国宁红利的准时分配，红利分配具体金额由企邦公司根据当年利润情况决定红利分配比例。刘国宁出资后不参与公司的决策，不干涉公司运营，有义务充分利用好22张学习门票的机会，实现客户转介绍。协议约定红利分配时间为合同满一年后一个季度内。其中协议第四款明确约定：自合作之日起满三年后，可随时抽回投资金额120%的投资回报，并退回所有股份。协议签订后，刘国宁通过其妻子名下天津京卫轩酒店管理有限公司的中国银行账户转账予企邦公司90000元，通过其妻子张丽霞名下的招商银行信用卡支付企邦公司10000元，企邦公司向刘国宁出具“今收到天津京卫轩酒店管理有限公司深圳市企邦资讯信息资讯有限公司投资款100000元”的收款收据。庭审中，企邦公司确认收到刘国宁上述投资款金额共计100000元。截至2017年7月27日为止，企邦公司、刘国宁签订的投资合作协议已满三年，刘国宁在此期间未收到过企邦公司的任何红利，未参与公司经营决策，也未行使任何股东权利。企邦公司于2014年6月18日成立，股东为刘剑、胡世佳、周媛三人，公司注册资本为200万元，其中股东周媛认缴出资10万元，股东刘剑认缴出资160万元，股东胡世佳认缴出资30万元，认缴出资日期为2014年6月18日；公司成立后，公司的股东登记信息及其对应的出资信息未发生过变更。上述事实，有刘国宁与企邦公司的当庭陈述、有刘国宁提交的《投资合作协议书》、收款收据、银行P0S签单及银行卡刷卡流水单、企邦公司信息公示报告及庭审笔录等证明。因此，本案的案件事实非常清楚，证据确凿充分。二、原审判决适用法律正确。本案中，一审法院认为《投资合作协议书》签订方为刘国宁与企邦公司，刘国宁的妻子张丽霞出具书面说明，说明其与刘国宁系夫妻关系，明确其通过本人名下招商银行信用卡向企邦公司支付10000元，通过其名下京卫轩酒店管理有限公司向企邦公司支付90000元，上述款项共计100000元为张丽霞代刘国宁向企邦公司支付投资款，并提供相关支付凭证、企业营业执照及结婚证书为证，法院予以采信，确认刘国宁为本案适格原告，企邦公司主张张丽霞为本案原告，一审法院不予支持。本案中，刘国宁与企邦公司签订的《投资合作协议》系双方的真实意思表示，企邦公司未在协议中对刘国宁取得股权的形式进行约定或说明，企邦公司主张刘国宁通过企邦公司向社会有意向人员进行增资扩股而取得企邦公司股权并由公司法定代表人刘剑进行股权代持，事实上没有任何的股权代持协议。协议签订后企邦公司也未对公司的出资信息及股东持股信息进行变更，另刘国宁未取得企邦公司任何分红，未参与企邦公司的经营及决策，企邦公司也未能提供证据证明刘国宁已取得股东身份，故企邦公司收取刘国宁的投资款应为双方之间的投资合作行为，而非增资入股。根据协议约定，是否返还投资款与刘国宁是否履行充分利用22张门票机会，实现客户转介绍的义务无关，且协议第四款明确约定：自合作之日起满三年后，可随时抽回投资金额120%的投资回报，并退回所有股份。故三年合作期满后，刘国宁有权依据协议约定要求企邦公司返还投资款120000元。因此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决企邦公司返还投资，其适用法律正确、判决公正合理。三、企邦公司的上诉理由均不能够成立，二审法院应予维持。（一）企邦公司主张刘国宁的投资款为股款，认定双方的投资协议性质是“投资合作”错误。刘国宁反驳观点：根据公司法的相关规定，要成为公司的股东必须符合法律规定的形式要件，而不是由双方约定即可取得股东身份。本案中，刘国宁投资后，企邦公司既未变更工商登记，也未变更股东名册，刘国宁未参与公司的经营和决策，也未分红，未享受到法律上有关股东的权利。且其中协议第四款明确约定，自合作之日起满三年后，可随时抽回投资金额120%的投资回报，并退回所有股份。对合同的定性不应该只看合同约定的名称或称号，而要看合同实际履行的内容，故刘国宁根本不是企邦公司的股东，而是投资者，其有权依据协议约定要求企邦公司返还投资款120000元。（二）企邦公司称企邦公司给予刘国宁合同约定1.1及1.3条的合同利益“腾讯EC产品营客通3.0版叁年的使用权”是刘国宁作为股东获得的利益。刘国宁反驳观点：上述合同约定是企邦公司为了拉投资款免费赠送予每一位投资人的附加服务，不可能刘国宁使用了这些服务就变成了公司的股东，股东资格的取得必须符合公司法的规定，显然刘国宁无论是从形式要件上还是从协议实际履行的情况来看，均不是企邦公司的股东。（三）企邦公司称未做工商登记不影响刘国宁作为股东的权利。刘国宁反驳观点：根据公司法的有关规定，其对股东的身份有明确的定义，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：股东的姓名或者名称及住所，股东的出资额，出资证明书编号；记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利；公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记；未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。而《公司登记管理条例》（2005年修订）第三十二条规定：“公司变更实收资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明，并应当按照公司章程载明的出资时间、出资方式缴纳出资。公司应当自足额缴纳出资或者股款之日起30日内申请变更登记。”可见，在有限责任公司，受让人即使签订了股权转让合同，且合同已经生效，在公司为其履行股东名册登记变更程序之前，尚不能认定其已取得了股东资格，只有在公司股东名册变更并进行工商变更登记之后，新老股东的交替方才在法律上真正完成，并具有了社会公示性。而在本案中，企邦公司既没有置备股东名册，也没有进行工商变更登记，刘国宁更没有享受作为股东的权利（参与决策权、资产收益权、知情权等等）。而协议里约定刘国宁不参与经营也未将其定位为股东。合同的性质不应该只看合同约定的名称或称号，而应以合同实际履行的内容来定性，本案合同的实际履行即刘国宁从投入资金后直至合同到期，既未参与公司的经营、未分红，也未行使任何作为股东的权利，企邦公司既未置备股东名册，也未进行工商变更登记，故应将刘国宁定位为投资人，应当尊重当事人的意思自治，按照协议第四款（自合作之日起满三年后，可随时抽回投资金额120%的投资回报，并退回所有股份）的约定返还投资款120000元。四、企邦公司称原审判决违反公司法的相关规定。刘国宁反驳观点：刘国宁并不是企邦公司的股东，不适用公司法的规定。企邦公司恶意不返还投资款，涉嫌非法吸收公众存罪，刘国宁将保留追究其刑事责任的权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，刘国宁请求二审法院依法驳回企邦公司的上诉，维持原判，保护刘国宁的合法权益。刘国宁向一审法院起诉，请求判令：一、企邦公司立即返还刘国宁的投资款120000元以及投资款利息4350元（以120000元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%，从2017年7月27日暂计至2018年5月30日止，实际利息计算至实际清偿之日止）；二、企邦公司承担本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘国宁、企邦公司双方于2014年7月27日签订《投资合作协议书》，约定刘国宁（乙方）投资资金100,000元，享受企邦公司（甲方）１%股权，成为企邦公司的股东，按股份比例获得分红收益，并免费获得企邦公司以下产品：企帮商赢整合网络营销解决方案三年服务；企邦商学院22张学习门票及其客户现场合作企邦商赢产品的20%现金提成收益；腾讯EC产品营客能3.0版三年的使用权。企邦公司（甲方）拥有公司经营决策权利，保证乙方红利的准时分配，红利分配具体金额由甲方当年利润情况决定红利分配比例。刘国宁（乙方）出资后不参与公司的决策，不干涉公司运营，有义务充分利用好22张学习门票的机会，实现客户转介绍。协议约定红利分配时间为合同满一年后一个季度内，自合作之日起满三年后，可随时抽回投资金额120%的投资回报，并退回所有股份。协议签订后，刘国宁通过其妻子张丽霞名下天津京卫轩酒店管理有限公司的中国人民银行银行卡转账企邦公司90000元，通过其妻子张丽霞名下的招商银行信用卡支付企邦公司10000元，企邦公司向刘国宁出具“今收到天津京卫轩酒店有限公司深圳市企邦资讯信息咨询有限公司投资款100000元”的收款收据。庭审中，企邦公司确认收到上述投资款金额共100000元。其后，刘国宁妻子张丽霞名下的天津京卫轩酒店管理有限公司与企邦公司签订《“企帮商赢整合网络营销解决方案”战略合作服务协议》。截至2017年7月27日为止，刘国宁、企邦公司签订投资合作协议已满三年，企邦公司确认在此期间未向刘国宁发放过红利。另查明，企邦公司于2014年6月18日成立，股东为刘剑、胡世佳、周媛三人，公司注册资本为200万元，其中股东周媛认缴出资10万元，股东刘剑认缴出资160万元，股东胡世佳认缴出资30万元，认缴出资日期为2014年6月18日，公司成立后，公司的股东登记信息及其对应的出资信息未发生过变更。一审法院认为：刘国宁、企邦公司双方签订的《投资合作协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。本案中，《投资合作协议书》签订方为刘国宁与企邦公司，刘国宁妻子张丽霞出具说明，说明其与刘国宁系夫妻关系，明确其通过本人名下招商银行信用卡向企邦公司支付10000元，通过其名下公司天津京卫轩酒店管理有限公司向企邦公司支付90000元，上述款项为代刘国宁向企邦公司支付投资款，并提交相关支付凭证、企业营业执照及结婚证书为证，一审法院予以采信，确认刘国宁为本案适格原告，企邦公司主张张丽霞为本案原告，一审法院不予支持。关于返还投资款。根据双方签订的《投资合作协议书》，企邦公司未在协议中对刘国宁取得股权的形式进行约定或说明。企邦公司主张刘国宁系通过企邦公司向社会有意向人员进行增资扩股而取得企邦公司股权并由公司法定代表人刘剑进行股权代持，但未提供相应的证据证明双方存在股权代持关系。协议签订后，企邦公司亦未对公司的出资信息及股东持股信息进行变更。另刘国宁、企邦公司双方确认协议签订后企邦公司未对刘国宁进行分红，刘国宁也未参与企邦公司的经营及决策，企邦公司未能提供证据证明刘国宁已实际取得企邦公司股东身份，应承担举证不能的不利后果，故企邦公司收取刘国宁的投资款应为双方之间的投资合作行为，而非增资入股。根据协议约定，是否返还投资款与刘国宁是否履行充分利用22张学习门票机会，实现客户转介绍的义务无关，故三年合作期满后，刘国宁有权依据协议约定要求返还投资款120000元。关于利息。刘国宁未提供证据证明起诉前曾向企邦公司主张返还款项，故以刘国宁起诉之日即2018年6月22日为刘国宁主张返还之时，企邦公司迟延履行返还投资款义务应承担相应的利息损失，刘国宁主张企邦公司按中国人民银行同期贷款利率支付企邦公司利息损失一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、企邦公司应于判决生效之日起五日内返还刘国宁投资款120000元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年6月22日起计至实际付清之日止）；二、驳回刘国宁的其他诉讼请求。案件受理费1394元，由企邦公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：企邦公司成立于2014年6月18日，注册资本200万元，股东刘剑、胡世佳、周媛分别认缴出资160万元、30万元、10万元，出资比例依次为80%、15%、5%；企邦公司成立后，公司的股东登记信息及其对应的出资信息未发生过变更。企邦公司与刘国宁于2014年7月27日签订《投资合作协议书》，约定刘国宁成为企邦公司股东。刘国宁若要成为企邦公司的股东，要么受让企邦公司股东出让的股权成为股东，要么企邦公司增资扩股时向企邦公司投资而成为股东，而事实上包括刘剑在内的股东并未向刘国宁出让过股权，企邦公司也未进行过增资扩股，而企邦公司作为目标公司也没有股权可向刘国宁出让。企邦公司主张刘国宁系通过企邦公司向社会有意向人员进行增资扩股而取得企邦公司股权并由公司法定代表人刘剑代持股权，但提交的证据不能证明企邦公司曾增资扩股、刘剑与刘国宁已签署股权代持协议、存在股权代持关系。企邦公司二审提交了其于2014年11月25日通过员工向刘国宁返点11820元的银行交易明细单，主张刘国宁作为公司股东已经享受公司权利，但在本院二审调查时企邦公司自认系刘国宁拓展业务所获得的收益，并不是分红。另协议签订后企邦公司未对刘国宁进行过分红，刘国宁也未参与企邦公司的经营及决策，企邦公司未能提供证据证明刘国宁已实际取得企邦公司股东身份，应承担举证不能的不利后果，故企邦公司收取刘国宁的投资款，应认定双方之间形成投资合作关系，而非增资入股关系。此外，《投资合作协议书》也约定刘国宁出资后不参与公司的决策，不干涉公司运营，刘国宁事实上也未行使过股东权利。三年合作期满后，刘国宁有权依据《投资合作协议书》的约定要求企邦公司返还投资款120000元。根据协议约定，是否返还投资款与刘国宁是否充分利用22张门票机会实现客户转介绍的义务无关，即使刘国宁接受了企邦公司免费赠予的相关服务，也不能以此认定其已成为企邦公司的股东。此外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），一审判决第一项中的利息计算标准自2019年8月20日起应由按中国人民银行同期贷款利率计算调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。此外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），一审判决第一项中的利息计算标准自2019年8月20日起应由按中国人民银行同期贷款利率计算调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，企邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应予维持，鉴于中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，本院予以改判，一审判决不属错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15140号民事判决第二项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15140号民事判决第一项为：上诉人深圳市企邦资讯信息咨询有限公司应于本判决生效之日起五日内返还被上诉人刘国宁投资款120000元及逾期付款利息（利息以120000元为基数，自2018年6月22日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至投资款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人刘国宁的其他诉讼请求。如果企邦公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2788元，由上诉人企邦公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇一九年十二月五日书记员 陈毓鑫（兼）