江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏02刑终580号抗诉机关（原公诉机关）无锡市惠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧仁全（绰号“笑眯眯”、“老四”），男，1979年6月16日出生于四川省筠连县，汉族，小学文化，捕前在无锡力马化工机械有限公司工作，住无锡市惠山区，户籍在筠连县。因赌博于2004年12月被原无锡市公安局新区分局罚款人民币八百五十元；因犯敲诈勒索罪于2010年11月23日被无锡市中级人民法院终审判处有期徒刑十个月，2010年11月26日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人吴芳，江苏金匮律师事务所律师。原审被告人魏忠友（绰号“小安徽”），男，1974年7月25日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，无业，住无锡市惠山区，户籍在长丰县。因赌博于2016年12月16日被无锡市公安局惠山分局罚款人民币三百元。因涉嫌开设赌场罪于2019年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控被告人欧仁全、魏忠友犯开设赌场罪，于2019年10月14日作出(2019)苏0206刑初578号刑事判决。判决后，原公诉机关无锡市惠山区人民检察院提出抗诉，原审被告人欧仁全提出上诉。本院于2019年11月19日立案，并依法组成合议庭，于同年12月18日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员杨国华出庭履行职务，原审被告人欧仁全及受无锡市法律援助中心指派的辩护人吴芳均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2015年3月下旬至8月间，被告人欧仁全、魏忠友经合谋，先后60余次在无锡市惠山区前洲街道杨家圩村、北圩村等地以赌“牛牛”的形式开设赌场，按照5%的比例每场抽头人民币1000元，抽头获利共计人民币（下同）6万余元。审理过程中，被告人欧仁全、魏忠友的亲属分别代为退出违法所得3万元，合计6万元。上述事实，有原审法院经过庭审质证的被告人欧仁全、魏忠友的供述，证人何进、艾某、刘某等人的证言，辨认笔录，公安机关的归案情况说明及《案件的侦破、揭发经过》等证据证实。原审法院认为：被告人欧仁全、魏忠友以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人欧仁全曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人欧仁全、魏忠友归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，有悔罪表现，故均予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人欧仁全有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人魏忠友有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。抗诉机关无锡市惠山区人民检察院的抗诉意见是：被告人欧仁全在审查起诉阶段、一审判决阶段均自愿认罪认罚，该院及无锡市惠山区人民法院均对其适用认罪认罚制度，无锡市惠山区人民法院也采纳了该院的量刑建议，作出了判决。但宣判后，被告人欧仁全在本案事实、证据并无任何变化的情况下，仅以量刑过重为由提出上诉，属于对原先的认罪认罚表示反悔，已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件。因此，判决认定被告人欧仁全认罪认罚并从宽处理，属于适用法律发生错误，并导致量刑不当，应予改判。江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持抗诉机关的意见。在本院审理过程中，上诉人欧仁全申请撤回上诉。上诉人欧仁全的辩护人提出的主要辩护意见是：提出上诉是被告人的法定诉讼权利。上诉人欧仁全认可认罪认罚具结书的内容，自愿认罪认罚，并且申请撤回上诉。请求二审法院准许上诉人欧仁全撤回上诉，同时驳回抗诉，维持原判。经审理查明：2015年3月下旬至8月间，上诉人欧仁全、原审被告人魏忠友先后60余次在无锡市惠山区前洲街道杨家圩村、北圩村等地开设赌场，抽头获利共计6万余元。一审审理过程中，上诉人欧仁全、原审被告人魏忠友的亲属分别代为退出违法所得3万元，合计6万元。上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。本院认为：上诉人欧仁全、原审被告人魏忠友以营利为目的开设赌场，其行为确已构成开设赌场罪，系共同犯罪。上诉人欧仁全曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内又犯本罪，系累犯，应当从重处罚。关于抗诉机关提出的抗诉意见，本院认为：1.上诉权是被告人的重要诉讼权利，为保障人权，刑事诉讼法明确规定不得以任何借口加以剥夺。2.2018年10月全国人大常委会决定修改《刑事诉讼法》，增设了被告人认罪认罚从宽制度，但并未规定适用认罪认罚从宽制度后被告人不得上诉，故检察机关以被告人上诉为由提出抗诉并无法律依据。3.欧仁全在侦查阶段自愿如实供述了自己的罪行，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，认可检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议，原审法院审查了其认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，认为符合相关法律规定。一审庭审中，欧仁全对犯罪事实没有异议，未提出辩解意见。故原审法院对欧仁全适用认罪认罚从宽制度，并未违反法律规定。4.原审判决根据原审被告人欧仁全的犯罪事实，结合其具有累犯、如实供述、认罪认罚等量刑情节，在法定刑幅度内予以判处，所处量刑并无不当。基于上述考量，故检察机关的抗诉意见，本院不予采纳。综上，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人欧仁全撤回上诉的申请系自愿提出，事由正当，应予准许，其辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人欧仁全撤回上诉；二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韩 锋审 判 员  马小卫审 判 员  周 华二〇一九年十二月二十七日法官助理  杨 柳书 记 员  杨 斌本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。《中华人民共和国刑法》：第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。