河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终5980号上诉人（原审被告）：北京盛迪清洁能源科技有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇北高路赵全营段20号院3号楼4层410室。法定代表人：李中刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：由强，男，1985年1月11日出生，汉族，住内蒙古牙克石市，系该公司员工。委托诉讼代理人：杜云峰，北京海征诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廊坊蓝净环保燃料有限公司，住所地河北省大厂回族自治县东马各庄村南。法定代表人：周万莹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭健军，河北尚乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：马云桥，河北尚乾律师事务所律师。上诉人北京盛迪清洁能源科技有限公司（以下简称盛迪公司）因与被上诉人廊坊蓝净环保燃料有限公司（以下简称蓝净公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省大厂回族自治县人民法院（2019）冀1028民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京盛迪清洁能源科技有限公司上诉请求：l、请求裁定撤销河北省大厂回族自治县人民法院(2019)冀1028民初685号民事判决书，发回重审或者依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、本案本诉部分事实如下：（一）上诉人与被上诉人于2018年2月24日签订的委托代工生产合同（合同编号SD20180224）所约定的权利义务显失公平。根据合同约定，被上诉人除了积极加工生产，就没有商业上的风险，而上诉人承担寻找并购买原材料的风险，承担运送和加工原材料以及运送成品料的成本费用，而且承担着成品料市场不景气（包括是否能寻找到合适的购买商及价格波动）等风险。尽管这样，上诉人依然认为委托合同是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属有效。双方都应遵守合同的约定。（二）上诉人依约积极履行了合同义务。上诉人于2018年4月27日和5月3日分两次向被上诉人运送了103.24吨原材料，并于2018年5月21日和5月29日两次向被上诉人支付了10万元原材料加工费用，同时，上诉人销售了510.97吨成品料，积极履行了合同义务。（三）被上诉人没有履行合同主要义务，构成根本违约。（四）说明一下被上诉人主张所谓的赔偿损失的情况。首先，被上诉人构成根本违约，其次，被上诉人主张的损失均是未实际履行的，未实际发生的，应当终止履行，不存在赔偿的问题。二、本案本诉部分一审程序存在违法之处。没有时间而未组织庭上辩论。三、本案本诉部分，一审适用法律错误，由于本案一审认定事实错误，因此，本案一审不应该适用合同法第一百一十三条等之规定，判决上诉人承担一审判决的义务。对于反诉部分，我方认可一审法庭核准的数额，不提上诉。廊坊蓝净环保燃料有限公司答辩称，一、上诉人拒不履行《委托代工生产合同》确定的供应原材料的义务，违约事实清楚。二、原材料停止供应系因上诉人自身原因所致，本诉诉争合同不能继续履行的过错在于上诉人。l、被上诉人具有充足的原材料及成品料的仓储地点。2、被上诉人的生产设备完全可以满足《委托代工生产合同》的生产需求，被上诉人工厂的建设绝非仅为完成本案加工合同订单，被上诉人的生产能力远大于本案合同的加工量。上诉人对被上诉人生产加工能力的怀疑没有任何依据。3、关于被上诉人所受的行政处罚，处罚内容不涉及加工生产的相关问题，行政机关也未责令被上诉人停产，该处罚决定与被上诉人的履约能力无关。三、上诉人作为《委托代工生产合同》的违约方应依法对原告的可得利益损失予以赔偿，该损失的认定符合合同约定及法律规定，原审认定准确无误。廊坊蓝净环保燃料有限公司向一审法院起诉请求：1、解除合同编号为SD20180224号的《委托代工生产合同》；2、被告赔偿原告损失6160433.96元；3、诉讼费、保全费、保函保险费由被告负担。一审法院认定事实：2018年2月24日，原告蓝净公司与被告盛迪公司签订一份《委托代工生产合同》，合同约定由盛迪公司为蓝净公司提供生物质燃料原材料，蓝净公司为盛迪公司生产成品料，成品料总量为30000吨，每吨原材料生产为成品料的标准损耗量为8％，加工费为400元/吨，合作期限为2018年2月24日至2018年12月31日。合同第八条约定了违约责任。其中第5款约定“如因甲方（被告盛迪公司）提供原材料不足，造成年产量未达到30000吨，甲方需将未完成数量的生物质燃料成品按每吨400元的价格赔偿乙方（原告蓝净公司）损失。”第6款约定，“如因乙方原因造成年产量未达到30000吨，乙方需将未完成数量的生物质燃料成品按每吨400元的价格赔偿甲方损失。”合同签订后，被告盛迪公司于2018年4月27日、5月3日共计向原告蓝净公司提供了103.24吨原材料，并代原告蓝净公司销售了510.97吨成品（其中94.98吨为盛迪公司的成品料，其余为原告蓝净公司的成品料）。销售价格为每吨830元。其中，原材料单价为300元，加工单价为每吨400元。2018年5月21日、5月29日，被告盛迪公司分两次共计向蓝净公司支付代加工费100000元。按照双方签订的合同，被告盛迪公司按合同约定实际应向蓝净公司支付加工费37992.32元。经双方核对，原告蓝净公司应返还盛迪公司141211.74元。2018年5月30日，原告蓝净公司向被告盛迪公司发送催告函称，原告公司多次向被告公司催告提供后续原材料，被告公司未提供，故发催告函，要求被告公司尽快向原告公司提供后续原材料。被告盛迪公司收悉原告蓝净公司催告函后于2018年6月3日回复称，由于目前市场处于淡季，整体市场销售情况不乐观，我方正在加紧整理及设计针对目前市场情况的相应生产、销售计划；贵方催告函内附件《成品料生产计划》我方会着重考虑，但《成品料生产计划》内相关产量的数量，我方还需根据现实市场及客户情况进行更改。此后，被告盛迪公司未向原告蓝净公司提供原材料。原告蓝净公司自述案涉生物质燃料每吨生产成本为每吨194元。另查明，2018年4月12日，大厂回族自治县环境保护局对蓝净公司作出大环罚[2018]3032701号行政处罚决定书，因蓝净公司未将环境保护设施建设纳入施工合同，对蓝净公司予以罚款伍万元。一审法院认为，原告蓝净公司与被告盛迪公司签订的《委托代工生产合同》系双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效。双方应按照合同约定履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。被告盛迪公司未按合同约定履行提供原材料，且经催告后仍未提供，导致合同长期得不到履行，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告蓝净公司要求解除合同即有事实依据又符合法律规定，依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被告盛迪公司未按合同提供原材料，导致合同解除，原告蓝净公司要求损失6160433.96元，于法有据。该部分损失系合同得以履行后的可得利益损失，系原告蓝净公司扣除成本后按履行合同应得到利润，符合双方合同约定，依法予以支持。被告盛迪公司主张原告蓝净公司应返还加工费及利润，庭审中，被告盛迪公司对原告蓝净公司计算所得应返还加工费及利润数额141211.74予以认可，依法照准。该部分返还数额从被告盛迪公司应赔偿原告蓝净公司的损失中扣减。被告盛迪公司庭审中提供微信聊天记录、通话录音及申请一审法院调取行政机关对原告蓝净公司的行政处罚决定书，用以证明原告无相应的加工能力，主张自身不存在违约情形。一审法院认为，合同签订后，双方均负有依约履行的合同义务，原告蓝净公司如履行合同不符合合同约定，被告盛迪公司可依法主张相关合同权利。其提供的微信聊天及通话录音不能证明原告蓝净公司的履约能力，其要求调取的行政处罚决定书是对原告蓝净公司工程施工未将环境保护设施建设纳入施工合同而做出的，与原告蓝净公司履约能力无关。故对被告盛迪公司的相关主张依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）廊坊蓝净环保燃料有限公司与被告（反诉原告）北京盛迪清洁能源科技有限公司于2018年2月24日签订《委托代工生产合同》。二、被告（反诉原告）北京盛迪清洁能源科技有限公司赔偿原告（反诉被告）廊坊蓝净环保燃料有限公司可得利益损失6019222.22元。案件受理费减半收取27460元，财产保全费5000元，反诉案件受理费1805元，共计34265元。原告廊坊蓝净环保燃料有限公司负担1805元，被告北京盛迪清洁能源科技有限公司负担32460元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明事实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《委托代工生产合同》系双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照履行。合同第一条约定：合作期限自2018年2月24日起至2018年12月31日止。合同第八条违约责任第5款约定：如因甲方（盛迪公司）提供原材料不足，造成年产量未达到30000吨，甲方需将未完成数量的生物质燃料成品按每吨400元的价格赔偿乙方（蓝净公司）损失。合同签订后，因盛迪公司仅向蓝净公司提供了103.24吨原材料，比合同约定的年产量30000吨少生产29905.02吨（按照合同约定的8%损耗计算），盛迪公司已构成违约，应按照合同约定赔偿蓝净公司相应的损失。盛迪公司称代工生产合同显失公平，但盛迪公司并未就该合同申请人民法院或仲裁机构变更或撤销。盛迪公司主张蓝净公司不具备生产能力，未提交证据加以证实，且在盛迪公司提供了103.24吨原材料后，蓝净公司依约加工出了成品，盛迪公司亦未对蓝净公司的加工生产时间提出异议。从一审期间蓝净公司提交的盛迪公司针对蓝净公司的催告函作出的回复可以看出，盛迪公司未能依约向蓝净公司提供足额原材料的原因系市场销售情况不乐观，并非因担心蓝净公司不具备生产能力。关于盛迪公司应赔偿蓝净公司的损失数额，因合同约定以未完成数量的生物质燃料成品按每吨400元的价格计算，蓝净公司在扣除了每吨194元的加工成本的基础上主张预期利益损失6160433.96元。盛迪公司对蓝净公司扣除的成本数额提出异议，但双方均未能就加工成本提交证据予以证实。因加工成本系蓝净公司在履行合同过程中必然产生的支出，本院结合代工生产合同的履行情况及双方利润的合理分配，从公平角度出发，酌定蓝净公司的加工成本为每吨220元，故盛迪公司应赔偿蓝净公司的损失数额为5382903.6元（29905.02吨*180元/吨）。一审期间，盛迪公司主张蓝净公司返还加工费及利润，双方均认可蓝净公司应返还盛迪公司加工费及利润141211.74元，该费用从盛迪公司应赔偿蓝净公司的损失数额中扣减后，盛迪公司应赔偿蓝净公司损失5241691.86元。综上所述，北京盛迪清洁能源科技有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持河北省大厂回族自治县人民法院（2019）冀1028民初685号民事判决第一项；二、变更河北省大厂回族自治县人民法院（2019）冀1028民初685号民事判决第二项为：北京盛迪清洁能源科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿廊坊蓝净环保燃料有限公司可得利益损失5241691.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取27460元，财产保全费5000元，反诉案件受理费1805元，共计34265元。廊坊蓝净环保燃料有限公司负担1805元，北京盛迪清洁能源科技有限公司负担32460元。二审案件受理费53934元，由廊坊蓝净环保燃料有限公司负担6966元，由北京盛迪清洁能源科技有限公司负担46968元。本判决为终审判决。审判长  樊清维审判员  盖秀红审判员  韩静威二〇一九年十二月九日书记员  徐世玄