宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院刑事判决书（2019）宁0502刑初272号公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。被告人曹某，公民身份号码：×××，陕西定边人，群众，现住陕西省榆林市定边县。2019年2月22日因涉嫌犯非法经营罪被中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年3月26日经中卫市沙坡头区人民检察院批准，被中卫市公安局沙坡头区分局逮捕。现羁押于中卫市看守所。辩护人陈某1、张某1，宁夏黄河志律师事务所律师。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院以卫沙检公诉刑诉（2019）242号起诉书指控被告人曹某犯非法经营罪，于2019年6月26日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指派检察员周某1出庭支持公诉，被告人曹某及其辩护人陈某1、张某1到庭参加诉讼。现已审理终结。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院起诉指控，2019年1月份以来，被告人曹某违反国家法律规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次从内蒙古自治区××区梁某经营的兴盛批发商行收购猴王、延安等香烟，并驾驶自己的×××轿车将该香烟运输销往定边县，非法经营数额217845元。1.2019年1月上旬，被告人曹某从梁某处购买猴王、软延安香烟共计200条，后将该香烟拉到定边出售。经鉴定，香烟价值55元一条。以上香烟价值总计11000元；2.2019年1月下旬，被告人曹某从梁某处购买猴王、软延安香烟共计600条，后将该香烟拉到定边出售。经鉴定，香烟价值55元一条。以上香烟价值总计33000元；3.2019年2月初，被告人曹某从梁某处购买黑兰州、紫云、金白沙、猴王、延安等香烟共计1232条，后将该香烟拉到定边销售。经鉴定，香烟价值79370元；4.2019年2月21日，被告人曹某从梁某处购买猴王、延安、紫云等香烟共计1631条，曹某将其中的781条香烟拉至中卫市××区锦程牛场，剩余的850条香烟因车子装载不下暂存于梁某处。当天晚上，曹某在锦程牛场被抓获。公安民警随后从曹某、梁某处将全部香烟查获。经鉴定，送检的香烟为真品卷烟，香烟价值94475元。据此，公诉机关指控被告人曹某违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额217845元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人曹某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提供物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辩论笔录等证据支持公诉。被告人曹某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不表异议。辩护人对公诉机关指控的罪名不表异议，另提出1.对被告人曹某犯罪数额的认定，应将已出售和未出售的香烟分别按销售或购买的价格分别计算；2.被告人曹某第四次犯罪事实中，对存于锦程牛场已购买尚未出售的781条香烟应认定为犯罪未遂，对存于梁某家库房已购买尚未运输的850条香烟应认定为犯罪预备；3.对被告人曹某主动带领烟草稽查人员到锦程牛场查获其用于销售的香烟，属于归案后如实供述公安机关尚未掌握的其他犯罪事实，应认定为自首；4.被告人曹某如实供述自己的犯罪事实、系初犯、认罪悔罪，可对其从轻处罚的辩护意见。辩护人提出对被告人曹某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的量刑意见。经审理查明：2019年1月份以来，被告人曹某违反国家法律规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次从内蒙古自治区××区梁某经营的兴盛批发商行收购猴王、延安等香烟，并驾驶自己的×××轿车将该香烟运输销往定边县，非法经营数额217845元。1.2019年1月上旬，被告人曹某从梁某处购买猴王、软延安香烟共计200条，后将该香烟拉到定边出售。经鉴定，香烟价值55元一条。以上香烟价值总计11000元；2.2019年1月下旬，被告人曹某从梁某处购买猴王、软延安香烟共计600条，后将该香烟拉到定边出售。经鉴定，香烟价值55元一条。以上香烟价值总计33000元；3.2019年2月初，被告人曹某从梁某处购买黑兰州、紫云、金白沙、猴王、延安等香烟共计1232条，后将该香烟拉到定边销售。经鉴定，香烟价值79370元；4.2019年2月21日，被告人曹某从梁某处购买猴王、延安、紫云等香烟共计1631条，曹某将其中的781条香烟拉至中卫市××区锦程牛场，剩余的850条香烟因车子装载不下暂存于梁某处。当天晚上，曹某在锦程牛场被抓获。公安民警随后从曹某、梁某处将全部香烟查获。经鉴定，送检的香烟为真品卷烟，香烟价值94475元。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证明：（一）物证1.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，发还清单，证明2019年2月22日，公安民警在见证人的见证下，对曹某的×××灰色福特轿车进行扣押；对曹某持有的OPPO手机进行扣押；对曹某持有的金色猴王香烟528条，软延安香烟157条，精品二代白沙香烟56条，紫云牌香烟50条进行扣押。2019年5月25日，公安民警将10条猴王香烟发还曹某；2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明2019年2月22日，公安民警持卫沙公（刑）搜查字[2019]10007号搜查证对梁某居住的内蒙古自治区阿拉善栾井滩商品房和商行进行了搜查，侦查人员在××里延安（软）牌香烟。在兴盛批发商行收银台抽屉内发现3张粉色的配货单，1个黑色笔记本和1本收据。公安人员对上述物品进行了扣押；3.扣押笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、发还清单，证明2019年2月22日，公安民警在见证人的见证下，依法对卢某持有的1部OPPOA5手机进行了扣押，并于2019年3月27日将手机发还卢某。2019年2月22日，公安民警在见证人的见证下，依法对梁某持有的1部OPPOA73手机进行了扣押，并于2019年3月27日将手机发还梁某；4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单，证明：2019年2月27日，公安民警在见证人的见证下，对马某批发部进行搜查，将搜查到的曹某出售给其的1条猴王香烟，9条软延安香烟进行扣押。（二）辨认、提取笔录1.辨认笔录，证明2019年2月22日，公安民警在见证人的见证下，组织曹某对卖给其烟的女老板进行辨认，辨认出梁某就是女老板；2019年2月22日，公安民警在见证人的见证下，组织曹某对卖给其烟的女老板的老公进行辨认，辨认出卢某就是女老板的老公；2019年2月22日，公安民警在见证人的见证下，组织卢某对向其妻子倒卖烟的男子进行辨认，辨认出曹某就是该男子；2019年3月4日，公安民警在见证人的见证下，组织陈某2对曹某进行了辨认；2019年2月22日，公安民警在见证人的见证下，组织陈某3对曹某进行了辨认；2019年2月26日，在公安民警的组织下，见证人的见证下，王某1对曹某进行了辨认；2019年2月27日，在公安民警的组织下，见证人的见证下，马某、王某2、王某3对曹某进行了辨认；2019年2月28日，在公安民警的组织下，见证人的见证下，毕某对曹某进行了辨认；2.提取笔录，证明2019年2月22日，公安民警在见证人的见证下，对曹某所使用的OPPO手机进行了信息提取，提取了曹某的微信名“绿萝”和微信名为“舞迷”、“一生平安”、“金丰批发部”的转账记录和聊天记录，证明曹某与梁某、卢某等人关于买卖香烟及转账的情况。其中“绿萝”给“舞迷”的转账为：2019年1月10日转账2000元，1月15日转账3000元，1月16日转账5000元，1月26日转账19000元，1月27日转账11000元，2月15日转账10000元，2月16日转账20000元，2月17日转账20000元，2月18日转账20000元，2月21日分别转账500、16990元；“绿萝”给“一生平安舞迷哥”的转账为：2019年1月18日转账10000元，1月19日分别转账10000元、10000元，2月1日转账20000元；2019年2月5日“金丰批发部”转账给“绿萝”10000元；2019年2月23日，公安民警在见证人的见证下，对梁某所使用的一部OPPOA3手机中与案件有关的信息进行提取。提取了梁某的微信名“舞迷”和微信名为“绿萝”的转账记录、聊天记录；将微信中与“富源超市-丁某”、“段四”、“赛享”、“雪红”、“红玫瑰”、“岁月无声”、“MYSUNSHINE@”、“私玉恋”、“诗和远方”、“冷暖自知”、“宋某1”、“幸福快乐”、“百信超市”、“王嫂”、“陈彦忠”、“新世纪彩钢加工”、“星特五金建材”、“罗某”、“一世平安”的聊天记录与转账记录进行拍照提取；2019年2月22日，公安民警在见证人的见证下，对卢某所使用的OPPOA5手机进行了信息提取，提取了和微信名为“绿萝”的转账记录、聊天记录；对与微信名为“百信超市”、“宋某1”、“平价超市”的聊天记录、转账记录进行拍照提取；2019年2月26日，公安民警在见证人的见证下，提取了王某1微信名为“金丰商行”与曹某微信名为“绿萝”的聊天记录和转账信息。（三）书证1.受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过，证明2019年2月21日，中卫市公安局沙坡头分局接到中卫市沙坡头区烟草专卖局案件移送函，于2月22日立案侦查，于2月22日在锦程牧场将曹某传唤至公安局；2.全国常住人口信息，证明被告人曹某已达到法定刑事责任年龄；3.定边县烟草专卖局出具的证明，证明定边县烟草专卖局未向曹某本人及其妻子张某2办理发放过烟草专卖零售许可证；4.中卫市烟草公司出具的2019年在销商品目录，证明中卫市烟草公司2019在销烟草的批发价和零售价；5.宁夏回族自治区烟草专卖局关于涉案卷烟零售价格的估算意见，证明中卫市烟草公司2019年在销商品目录中相关涉案卷烟的零售价与宁夏回族自治区烟草专卖局的零售指导价一致；6.×××车辆登记信息查询结果，证明车牌号为×××、车辆识别号LVSHCAAE7BF801764的灰色福克斯牌轿车所有人为被告人曹某；7.阿拉善盟阿拉善左旗烟草专卖局出具的证明，证明嘉镇兴盛批零商行负责人梁某办理了烟草专卖零售许可证，未办理烟草专卖批发企业许可证。（四）鉴定意见西北烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证明鉴定机构对公安机关送检的928条猴王（金）、96条白沙烟（新精品二代）、607条延安（软）、50条云烟（紫）进行抽样鉴定，结论为真品卷烟；中卫市价格认定中心卫价认定[2019]29号价格认定结论书，证明基准日为2019年2月3日的黑兰州香烟30条价格5400元，紫云香烟50条价格5000元，精白沙香烟50条价格5000元，猴王香烟500条价格27500元，软延安香烟570条价格31350元，南京炫赫门香烟32条价格5120元；基准日为2019年2月21日的紫云香烟50条价格5000元，精白沙香烟56条价格5600元，猴王香烟925条价格50875元，软延安香烟600条价格33000元，以上香烟总价格173845元；中卫市价格认定中心卫价认定[2019]68号价格认定结论书，证明猴王（金）香烟、延安（软）香烟价值均55元每条。（五）证人证言1.证人梁某的证言，证明2019年1月10日左右，我在内蒙古自治区××区孪井滩经营的兴盛批发商行内卖货，下午18时许，我店内进来了一个外地口音的小伙子（就是后来我卖给烟的小曹）。这名小伙子在我店内转了一圈，到我货架前看见我烟柜上的烟说：“你店里的延安烟多吗？”我给小曹说：“多着呢。”之后这名小伙子就离开走了。又过了几天19时许，小曹又到了我店内找我说要买我店内的猴王和延安烟，我和小曹当时商量猴王和延安烟都是50元每条。我就向小曹出售了200多条香烟，都是猴王和软延安。小曹给我说让我帮他再找其他商行收点烟，我当时就答应了，小曹拉着烟就离开了。又过了几天，小曹给我打电话问烟啥时候有货呢，我给小曹说了内蒙烟草局送烟的日期，小曹说烟到了他就过来拉。内蒙烟草局将香烟配送到我商行后，我想着小曹要的香烟量比较大，我就通过内蒙古烟草群添加了一些买烟的商行，购买猴王香烟和延安香烟卖，我和他们商定猴王香烟和延安香烟都是50元每条。晚上我就给卢某说小曹需要大量香烟，我联系了好多商行买烟再卖给小曹。我和其他商行商量好买烟的事情之后，我给卢某卖烟的名单，卢某就过去将烟拉到我们居住的商品房内，将烟囤积到一楼的库房，还有一些商行自己将他们的香烟送到了我们的库房内。我将烟囤积起来就给小曹说了，小曹说他准备过来买烟。我给小曹说要先交订金，小曹微信给我发了订金，但是当时他给我发了多少钱的订金我想不起来了。我让小曹添加我老公卢某的微信，小曹通过微信发给卢某3万元。第二天小曹开车到了我们库房内将我收购的共600多条猴王和延安香烟拉走了，价值30000元，小曹通过微信发给卢某了。过了一段时间，2019年春节前后的两三天，我将收购的香烟数量和价格表发给了小曹，通过微信和小曹商谈了拉烟的时间，小曹表示同意了，之后我向小曹要了订金。小曹通过微信给我和卢某发了订金，但是这次给我们发了多少钱我想不起来了。然后小曹和他舅舅开着一辆白色的大越野车到了我库房内，我和小曹，还有小曹的舅舅三个人将我囤积的1000多条香烟装在了小曹舅舅的越野车上。我当时卖给小曹的香烟种类有猴王、延安、紫云、精白沙、南京、黑兰州，其中延安和猴王香烟是最多的，其他香烟数量我记不清了。我和小曹的微信记录中有详细的货单，价值70000多元，小曹通过微信发给我和卢某了，小曹当时拉烟的时候还给我支付了20000元现金。之后我还是通过微信向之前收购香烟的商行说了收购烟的事，他们同意后，我给小曹说我收烟呢，小曹就通过微信给我发订金。小曹当时通过微信陆续给我转了约80000元订金，我就计划收80000元的香烟。这次我骑着电动车将香烟拉到我库房内，还有一部分香烟是卢某开车拉的。我店内的香烟和陆续从其他商行收购的香烟有1600多条。我将香烟收购好之后通过微信让小曹过来拉货。2019年2月21日下午18时许，小曹开着他的小轿车到我库房内拉烟，因当时烟比较多装不下，小曹就先将其中的一半香烟装到车上，说再过一个小时过来拉剩余的香烟，剩余的香烟就先暂时放到我库房内。小曹当时拉的香烟有50条紫云香烟和50多条精白沙香烟，其他的都是猴王香烟和延安香烟。到了第二天凌晨的时候，警察到了我库房内将我库房内暂存小曹的香烟扣押了。我卖给小曹的猴王和延安都是50元每条，紫云香烟是90元每条，精白沙是93元每条，南京煊赫门香烟是155元，还是150元我记不清了。我卖给小曹的香烟价格我都给小曹微信内发了，小曹手机也拍照了，我最后向小曹要了每条5毛钱利润。我进货时紫云香烟每条是88元，精白沙香烟每条是88元，南京（煊赫门）香烟每条是147元，黑兰州条是152元，猴王香烟每条是47.25元，延安香烟每条是47.25元。我经营的兴盛批发行有烟草零售许可证，没有批发许可证，我不知道小曹是否办理烟草许可证。我每条香烟获利5毛钱，我总共获利约1500元；2.证人卢某的证言，证明2019年1月18日晚上，我妻子梁某告诉我有个人从我家经营的“兴盛批零商行”要批发大量的猴王和延安香烟，让我把那个人的微信加上，说对方将货款转给我，并让我第二天开着车去附几个商店再收烟并把钱结了。我这时就知道梁某倒卖香烟着呢。“小曹”给我转了30000元钱烟款。2019年1月19日早晨，我开着比亚迪出租车到阿拉善左旗孪井滩附近去找我媳妇说的几个商店，商店已经将定好的猴王和延安牌香烟准备好，我就抱着放到我的车上，然后结账拉回。2月1日下午，小曹又给我的微信上转了20000元烟款，当天，小曹来了，我帮忙把烟从商店抱着装到了那名男子的车上。2019年2月21日中午，我正在外面跑出租车，我媳妇梁某给我发微信，发来了好多图片，每一张图片上都记着烟的种类和单价、总价，她让我开车去附近商店按这个标准去拿烟，烟钱她已经付清了。我就开车到我家附近的商店内开始收烟，到下午15时左右，就把烟收全拉回家中，晚上就被传唤到公安机关了；3.证人陈某2的证言，证明2019年春节前，我开车到中卫沙坡头区镇罗我兄弟陈某3的牛场给陈某3帮几天忙。2月2日前后，当时曹某开车到了陈某3的牛场，看到我也在，就对我说：“舅舅，你的车我借用下，出去拉点东西。”我对曹某说：“你一直没有开过这么大的车，你的眼神也不好，我开上和你拉东西走。”曹某就同意了，我开着丰田霸道2700白色越野车拉着曹某就出发了。行驶了1个多小时，到了一个小镇的库房门口。曹某就和一个批发部的女人电话联系，让批发部的女人到库房找曹某。过了几分钟，批发部的女人就到了，把库房的门打开，曹某和批发部的女人进了库房，我在车上等了几分钟后，看到曹义和批发部的女人每人抱着两个塑料包装的烟草从库房出来了。曹某喊我把越野车的后备箱车门打开，曹某和批发部的女人就开始从库房往车的后备箱和车后排座搬装烟。他们装烟的过程中我一直在车附近站着看着，搬的有软延安香烟，猴王香烟，再没看到其他香烟，我没有动手搬过。车的后备箱装满了，后排座装了有一半，曹某就说装完了，曹某就和批发部的女人算账去了。我把车停到路边，一直在车上坐着，过了十几分钟，曹某就上车了，到了镇罗陈某3的牛场；4.证人陈某3的证言，证明2019年1月下旬的一天下午，我在牛场喂完牛回到房间内，看见我外甥曹某将二百多条烟堆放在了厨房的西北拐角。我就问曹某：“这些烟是不是正规渠道来的，违法不？”曹某回答是从一家店铺批发的，最多被抓住就罚点款，还说自己会把批发来的香烟带回定边县去卖。第二天5时许，曹某就将这些烟搬到了一辆灰色的福特轿车上，随后开车离开了牛场。2019年2月21日19时许，我看见曹某将七百多条烟堆放在了厨房的西北拐角，我就在沙发上坐了会，后一群人带着曹某进入屋内，说是烟草局的工作人员。烟草局的工作人员就将这些香烟重新梳理堆放，做了一些记录，后公安民警到达了现场，将我和曹某带回了公安局审查；5.证人王某1的证言，证明2019年春节前的一天，曹某开着一辆轿车，到我商店内说自己从吴忠回定边的时候，在路上买了一些香烟，主要是猴王和软延安问我要不要。曹某说软延安53元一条，猴王55元一条。我就按照这个价格收购了曹某的软延安大概有150多条，猴王有80多条，出售后共获利700多元。我的商店办理了烟草专卖零售许可证，没有烟草专卖批发许可证。曹某持有的香烟都是用烟草局发烟的时候那种硬塑料包着，一包是25条。我先支付烟钱零头300多元，2019年2月5日凌晨的时候，通过微信给曹某名为“绿萝”的微信号转账1万元，将香烟货款付清。曹某的微信头像是一个海豚，微信名字是“绿萝”，我的微信名是“金丰批发部”，头像是自己；6.证人马某的证言，证明2019年1月下旬的一天晚上，曹某开着一辆福特轿车到我商店，说他舅在吴忠给他收了点烟问要不要。我问曹某都是什么烟，曹某说是猴王和软延安，猴王一条55元，软延安53元一条。我就按曹某所说的价格，购买了猴王和软延安香烟各50条，共100条。曹某将用宽胶带缠着的50条猴王香烟和一部分用塑料包装，一部分用宽胶带缠着的软延安香烟抱到我商店里，我给曹某支付了5400元现金。这些香烟在过年的时候陆续出售了，公安民警将我商店内未出售的九条软延安和一条猴王扣押了；7.证人王某2的证言，证明2019年1月份曹某将一辆福特轿车停到我批发部门前，说自己从宁夏带了一些香烟，主要是猴王和软延安，让我帮忙给出售了。我就同意将曹某的猴王和软延安香烟收购了。曹某给我的猴王价格是55元1条，软延安是53元一条，猴王总共有150条，软延安有140条，我给曹春意支付了现金16200多元，香烟在过年的时候出售了。2019年年前一天，曹某开车到我店里给放了黑兰州30条，软延安50余条，猴王130余条，猴王价格是55元一条，软延安53元一条，黑兰州158元一条。我给曹某支付了现金14000多元，我将曹某车后备箱里的烟搬进自己的商店。一部分香烟使用装香烟的箱子装的，还有一部分是烟草局供货的那种塑料包装，一包25条。黑兰州是散的没有包装；8.证人王某3的证言，证明2019年1月中旬，我接到曹某的电话说有点烟问要不要，我同意了。过了几天曹某驾驶一辆福特轿车到我店里说猴王和软延安各有50条，猴王55元一条，软延安52元一条，我给曹某支付了5350元钱。之后我和曹某在曹某的后备箱里将用塑料包装的四包（每包25条）香烟拿到我商店里，购买的香烟陆续卖掉了，获利200余元；9.证人毕某的证言，证明2019年1月份曹某开车停到我商店门口，曹某提出自己有点烟让我去卖，我就同意了。按猴王55元一条、软延安53元一条的价格，买了曹某20条软延安和20条猴王，我给了曹某2160元现金。2019年春节前的一天，曹某到商店说还有点香烟要给我，有紫云25条，精白沙25条，南京煊赫门15条，价格是紫云94元一条，金白沙97元一条，煊赫门165元1条，我给曹某支付了7150元现金。当时紫云和精白沙都是用硬塑料包装好的一包，一包25条，煊赫门是散装的；10.证人张某2的证言，证明我和曹某是夫妻关系，我对曹某倒卖香烟的事情一直不知道。我没有见过曹某往家里放过香烟，也没见过曹某车上拉烟。曹某没有给我说过自己倒卖香烟的事情。我不知道曹某和别人借钱的事情；11.证人胡某1的证言，证明我经营一家鸿福商店，我没有向梁某供应过香烟。2018年下半年我告诉烟草局，自己的商店不需要供香烟了，烟草局就不给我供货了。2019年1月份有个女的加我微信，微信名字叫“舞迷”。聊天以后知道她是自己镇上开商店的，她的名字叫梁某；12.证人李某1的证言，证明2019年春节以后，我卖给梁某猴王45条，软延安22条，价格都是50元一条。梁某给我支付了3000余元现金，我办理了烟草专卖零售许可证；13.证人罗某的证言，证明我经营一家鸿丰超市，办理了烟草专卖零售许可证，和梁某是老街坊。2019年2月20日左右，梁某从我商店里拿走了我从烟草局订的49条猴王和25条延安烟，梁某用微信转账给我3700元钱；14.证人李某2的证言，证明我在内蒙古××旗经营平价商行，我丈夫和梁某丈夫是亲兄弟，但是两家关系处的不是很好。第一次梁某在我这里拿走了25条烟，是猴王还是延安烟不能确定，梁某给我1250元钱。第二次梁某让一个男子去我商店里分几次抱了香烟，当时是100条软延安，50元每条；15条精白沙，93元每条；两条南京煊赫门，160元每条，我看见男子将香烟抱到梁某的商店，男子出来后给我6695元钱。第三次的时候梁某给我说让订烟的时候多要点猴王和软延安，烟草局把烟放下后梁某就到我的商店拿走了40多条软延安，后让两个不认识的男子到我商店将剩下的100多条软延安抱走，最后一个拿烟的男子给我7500元钱。第四次2019年2月15日左右，梁某在微信上说帮她订购一些软延安和猴王烟，2019年2月21日早晨烟草专卖局把烟送到后，下午梁某就拿走了20条猴王，25条延安，之后两个男人进来抱走了65条延安烟，梁某回去后通过微信转账5500元钱；15.证人潘某的证言，证明我在内蒙古××旗经营五谷香粮油店，我认识梁某。2019年1月份的时候梁某从我店里买走16条猴王香烟，两条南京煊赫门香烟，梁某用微信支付1500元钱。2019年2月份的时候买走49条猴王、6条白沙、1条软延安，过了几天梁某老公卢某到我店里拿走25条软延安，后梁某通过微信转给我4302元，我卖给梁某的香烟都是烟草专卖局提供的；16.证人秦某1的证言，证明我在阿拉善盟左旗赛汉镇经营玉娟超市，2019年一个微信名为“舞迷”的名字添加了我的微信，并说订购香烟的时候多订一些软延安和猴王。烟草局把烟放下后有一个女的（经辨认为梁某）到我的商店里拿走了40条猴王、5条精白沙；17.证人胡某2的证言，证明我在阿拉善盟左旗赛汉镇经营鸿祥超市，2019年2月份的时候卢某媳妇用微信名为“舞迷”的微信发信息说要50条猴王和10条精白沙香烟，让订购的时候多订一些。我当时钱不够，卢某媳妇就预付给我4670元。烟草局把烟送到后卢某就驾驶出租车将25条软延安和50条猴王、10条精白沙拉走了；18.证人何某的证言，证明我在阿拉善盟左旗赛汉镇经营新村超市，2019年2月份的时候梁某在微信中说让我订烟的时候多订一些软延安和猴王。我就在烟草局订购了49条软延安、49条猴王，过了两天烟草局把烟放下后梁某就拿走了猴王40条、软延安25条；19.证人段某的证言，证明我在阿拉善盟左旗赛汉镇经营恒源超市，办理了烟草零售许可证，梁某分三次从我的商店里购买了香烟，第一次是80条，但是软延安和猴王各多少条想不起来了；第二次是煊赫门香烟18条，延安和猴王条数记不清了；第三次是80条香烟，软延安和猴王各多少条记不清了；20.证人丁某的证言，证明我在阿拉善盟左旗赛汉镇经营富源批发超市，办理了烟草零售许可证。2019年2月15日左右，卢某到我经营的商店买走了30条猴王香烟，过了几天卢某又买走20条猴王和25条软延安香烟；21.证人宋某2的证言，证明我在阿拉善盟左旗赛汉镇经营商店，办理了烟草零售许可证。2019年春节后梁某从我经营的商店购买了精白沙10条，软延安25条、猴王45条，梁某共计支付给我4420元现金；22证人石某、宋某1、范某、王某4、周某2、秦某2、周某3、杨某、苏某的证言，证明石某等人均在阿拉善盟左旗赛汉镇经营商店，办理了烟草零售许可证，2019年梁某向上述证人收购了软延安、猴王、精白沙香烟。（六）被告人的供述和辩解被告人曹某的供述和辩解，证明2019年1月份的××路孪井滩到一个商行内买烟买水的时候，发现商行内卖的猴王牌香烟和软包延安比我们定边县的价格便宜1到2元钱。我给那个女老板说：“你们这的猴王和软延安香烟批发卖吗？”那个女老板说：“这两种烟在我们这卖不动，你需要多少我卖给你。”我和那个女老板商议了香烟的价格，我们商定猴王香烟和软延安香烟每条50元，我和女老板加了微信，那个女老板答应给囤烟，之后我就走了。那个女老板事后给我说她囤烟需要我给她定金，我用微信给那个女老板陆续微信转账2000元和3000元，拉香烟时，我清点数量以后又给那个女老板转账5000元。第一次我给女老板前后转账共计10000元。这次的烟是延安和猴王，每条都是50元，两种烟的总数量应该在200条左右。我将从这个女老板店内买的香烟带回定边后卖给了我们当地的小卖部和门市部，赚了约300元。过了一段时间，这个女老板给我打电话说：“我们这边的烟送过来了，你需要多少香烟，我给你备好，你过来拿。”我就又来到商行，还是以50元的价格向这个女老板购买了猴王和软延安香烟。我总共给那个女老板的老公微信转账共计30000元，这次烟的总数量应该在600条左右，我将这批香烟卖掉赚了约1000多元。第三次2019年2月3日前后，我到孪井滩去拉烟，因为这次的数量有点多，我的车太小拉不下，我告诉我三舅陈某2我倒卖香烟的事情以后，陈某2开着他的丰田轿车去了。我们开车从定边到孪井滩商行，这个女老板烟不在商行，她带我到了她商行不远的库房内。我在这个库房内向这个女老板购买了约1000条猴王、软延安、金白沙、南京炫赫门和紫云香烟，这5种香烟分别有多少条我记不清了。我们将烟拉回中卫市沙坡头区镇罗镇李园村附近的锦程牧场。收购以后女老板给我发了一张烟的种类和数量的单子，在和她的微信聊天记录中。经公安民警检查手机后确定黑兰州30条，单价160元；紫云50条，单价90元；金白沙50条，单价93元；猴王500条，单价50元；延安570条，单价50元；南京32条，单价155元，共计1232条，总价72410元。给女老板的钱，我手机上有转账记录，给她转账两次，分别是19000元和11000元，还给她老公微信账20000元，我去拿烟的时候还给她现金20000元，总共是70000多元。这次我卖掉后赚了约2000多元。2019年2月15日前后，这个女老通过微信给我说她将烟订上了，总共是1600多条香烟，我通过微信转账的方式给这个女老板转账约86000元。2019年2月21日，我从定边县开车当天下午18时许到了孪井滩，到了这个女老板的库房内。因买的香烟数量较多，我的轿车一次性拉不完，我只是将其中的紫云香烟和56条金白沙香烟，还有一部分软延安香烟和猴王香烟装在了我的车上了，将剩余约800条香烟暂时放在这个女老板的库房。结账的时候用手机拍了这次烟的数量和价格。经查阅手机相册确定猴王925条单价50元；延安600条，单价50元；紫云50条，单价90元；白沙56条，单价93元，共计1631条，总价85958元。我开车拉着先去了中卫市沙坡头区镇罗镇我舅舅陈某3的牛场，我给陈某3说：“我这次买的香烟有点多，我先把这些香烟放到你的牛场。”陈某3当时没说话默认了，之后我将我轿车上的香烟卸到陈某3牛场内的厨房内，我刚准备出去吃饭的时候被查获了。我在被查获后烟草公司的人勘验笔录上写着总共是1631条。我没有办理了烟草专卖许可证，没有固定职业。这个女老板办理了烟草专卖零售许可证，没有办理烟草专卖批发许可证，女老板经营烟草的固定场所就是孪井滩的一家商行。女老板的香烟一部分是阿拉善盟烟草公司给送的货，一部分是从孪井滩其他零售香烟的商行收购过来的。前三次购买的香烟，我都用我的银灰色轿车拉到了定边县的县城，出售给了各个小卖部和门市部，最后一次就是2019年2月21日这次购买的香烟被公安机关查获了。猴王香烟女老板给我卖一条50元，我出售的价格有的是54元一条，有的是55元一条，在定边的零售价格有58元一条的，也有60元一条的；软延安香烟女老板给我卖一条50元，我出售的价格是53元一条，在定边的零售价格是55元一条；黑兰州香烟女老板给我卖一条155元，我出售的价格是158元一条，在定边的零售价格是160元一条；金白沙香烟女老板给我卖一条93元，我出售的价格是96元一条和97元一条，在定边的零售价格是100元一条；南京炫赫门香烟女老板给我卖一条155元，我出售的价格是160元一条，在定边的零售价格是170元一条；紫云香烟女老板给我卖一条90元，我出售的价格是92元一条，在定边的零售价格是100元一条。我知道无烟草专卖许可证贩卖卷烟是违法行为，我就是为了赚取中间的差价，所以我把从女老板那里购买来的烟卖给了定边县城的小卖部和门市部，从中获利约8000元钱。我在梁某商店拿了两次香烟，第一次的200条和第二次的600条是在商店拿的。第二次有一大部分的香烟是在商店里放着，还有一小部分是在梁某老公的出租车上，是梁某的老公给我抱到车上的。第三次和第四次是在梁某家的库房拉的，第四次买了1600多条，我拉到牛场的有800多条，剩下的就放在梁某的库房里。民警查获时，在检查我车辆的时候，我车上还有十条猴王香烟是从中卫市区买的，最后清点的时候也一起清点了，所以我从梁某处购买的香烟加上我车上的10条香烟就是我那天被公安机关扣押的香烟总数。我之前在定边县烟草专卖局工作过14年，之后被辞退。我和梁某微信交易的钱都是用于我在梁某商店买烟的钱。上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。本院认为，被告人曹某违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额217845元，情节严重，其行为触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人曹某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人提出对被告人曹某犯罪数额的认定，应将已出售和未出售的香烟分别按销售或购买的价格分别计算的辩护意见。经审查，被告人曹某前三次从梁某处购买的香烟均已出售，出售的价格不统一，人员范围不能全部确定。被告人曹某第四次从梁某处购买的香烟虽尚未出售，但扣押的1631条香烟中猴王香烟和延安香烟的数量及被告人曹某实际支付的香烟价款不能与其供述的香烟数量和价款相吻合，故按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算被告人曹某非法经营香烟的价格符合法律规定，该辩护意见不能成立，不予采纳；提出被告人曹某第四次犯罪事实中，对存于锦程牛场已购买尚未出售的781条香烟应认定为犯罪未遂，对存于梁某家库房已购买尚未运输的850条香烟应认定为犯罪预备的辩护意见。经审查，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，被告人曹某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，主观方面是故意，并且具有谋取非法利润的目的，且该1631条香烟的价款已经支付完成，已经侵犯了法律所保护的客体，犯罪已既遂，该辩护意见不能成立，不予采纳。对扣押香烟尚未出售的事实，量刑时予以酌情考虑；提出对被告人曹某主动带领烟草稽查人员到锦程牛场查获其用于销售的香烟，属于归案后如实供述公安机关尚未掌握的其他犯罪事实，应认定为自首。经审查，该案是中卫市沙坡头区烟草专卖局发现被告人曹某无烟草专卖品准运证运输烟草涉嫌犯罪移送公安机关，并非是公安机关尚未掌握的其他犯罪实事，该辩护意见不能成立，不予采纳；提出被告人曹某如实供述自己的犯罪事实、系初犯、认罪悔罪，可对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；提出对被告人曹某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的量刑意见不适当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条(一)项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第四条第一款（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款之规定，判决如下：一、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元，于判决生效后十日内缴纳；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月22日起至2022年9月21日止）。二、被告人曹某违法所得8000元，依法追缴，上缴国库；三、扣押的猴王（金）香烟玖佰壹拾肆914条、延安（软）香烟陆佰壹拾壹611条、白沙（精品二代）香烟伍拾肆54条、紫云香烟肆拾捌48条，依法予以没收；四、从被告人曹某处扣押的手机串号为862445039149475、862445039149467（含卡1张）的OPPO手机1部，车牌号码为×××、车辆识别号LVSHCAAE7BF801764的灰色福克斯牌轿车1辆，车钥匙1把，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李元颐审 判 员 谈 雪人民陪审员 麦秀英 二○一九年九月二十五日书 记 员 冯宇星本案适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(javascript:SLC(17010,0))第二百二十五条(javascript:SLC(17010,225))的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(javascript:SLC(17010,0))第二百二十五条(javascript:SLC(17010,225))规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；…第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；…《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。