湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2241号上诉人(原审第三人)：中国农业银行股份有限公司津市市支行，住所地湖南省常德市津市市三洲驿办事处柏枝林社区澹津路59号。负责人：胡瑜飞，该行行长。委托诉讼代理人：王东，男，该行工作人员。委托诉讼代理人：陈湘，湖南津正律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告)：南昌市第九建筑工程公司，住所地江西省南昌市高新大道东侧石桥大厦B座第三层。法定代表人：万筱荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：栗波，湖南湘楚律师事务所执业律师。原审被告：湖南卡普吉诺建材有限公司，住所地湖南省津市市嘉山工业新区胥家湖路南侧。诉讼代表人：侯锋，湖南卡普吉诺建材有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：杨怀平，湖南津正律师事务所执业律师。上诉人中国农业银行股份有限公司津市市支行（以下简称津市农行）因与被上诉人南昌市第九建筑工程公司（以下简称南昌九建公司）、原审被告湖南卡普吉诺建材有限公司（以下简称卡普吉诺公司）别除权纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2019）湘0781民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。津市农行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南昌九建公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定“南昌九建公司行使本案所涉建设工程价款优先受偿权的方式符合法律规定，也未超过法定期限”缺乏证据支持。南昌九建公司虽享有建设工程价款优先受偿权，但未在2012年7月工程竣工验收之日起至2013年1月底法律规定的6个月期限内与发包人协议工程折价，也未申请人民法院将该工程依法拍卖来行使优先受偿权。且经常德市中级人民法院（2014）常民一初字第5号民事判决书确认，没有优先受偿权的判项。说明南昌九建公司未正确行使法定权力，应承担放弃的法律后果，故其工程价款只能视为普通债权。南昌九建公司辩称，津市农行的上诉理由适用的法律规定已经被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定补充修改，不再适用本案。且上诉人属于无独立请求权的第三人，无权提起上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卡普吉诺公司辩称，一审认定案由是建设工程施工合同纠纷，南昌九建公司未提交相关建设工程施工合同，属典型的证据不足。且津市农行就本案同一诉请提起过4次诉讼，属于一案多诉。请求撤销一审判决，驳回南昌九建公司的诉讼请求。南昌九建公司向一审法院提出诉讼请求：确认南昌九建公司对卡普吉诺公司建筑物变价处置的价款享有优先受偿权。一审法院认定：2011年6月及其后，南昌九建公司与卡普吉诺公司先后签订七份《建设施工合同》，由南昌九建公司承包建设卡普吉诺公司厂区建筑物、构筑物等工程。在双方合同约定的施工期限内，南昌九建公司完成了其中六份合同约定的全部工程项目。卡普吉诺公司未按合同约定进行竣工验收，也未对建筑施工项目提出异议，即对南昌九建公司所建设完成的项目全部占有并使用。2013年3月3日，卡普吉诺公司董事会决议同意南昌九建公司的工程款按55500000元结算支付。其后，卡普吉诺公司支付工程款27486890.03元，代南昌九建公司向案外人支付工程建材款、代开税票、开票调价基金款共计714710元，两项合计28701600.03元。因卡普吉诺公司拖欠余款，南昌九建公司向常德市中级人民法院提起诉讼。2014年9月11日，常德市中级人民法院以（2014）常民一初字第5号民事判决书判决：卡普吉诺公司支付南昌九建公司工程款26798399.97元及利息。该判决生效后，南昌九建公司申请法院强制执行。湖南省临澧县人民法院执行上述判决中，双方达成并履行执行和解协议，卡普吉诺公司以库存产品抵偿4796236.26元。南昌九建公司除完成上述涉诉卡普吉诺公司建设工程外，还完成钢结构工程项目，工程价款6638352元，卡普吉诺公司支付部分工程价款，尚欠1887372元。2014年12月2日，一审法院裁定受理卡普吉诺公司的重整申请。2015年6月2日，一审法院宣告卡普吉诺公司破产。卡普吉诺公司重整及破产期间，南昌九建公司向卡普吉诺公司破产管理人申请行使建设工程价款优先受偿权，卡普吉诺破产管理人未予确认，但确认其普通债权金额为26014154.15元（包括利息及钢结构工程款未支付部分1887372元）。前述南昌九建公司与卡普吉诺公司建设工程施工合同纠纷案经常德市中级人民法院裁定由湖南省临澧县人民法院执行。执行过程中，湖南省临澧县人民法院2014年11月10日及2014年11月21日的执行笔录分别记载有南昌九建公司委托诉讼代理人陈述的“申请执行人在法定时间内已经向被执行人提出了行使优先权。我现在也再次向法院提出在执行变卖其房产时行使我们的优先权”、卡普吉诺公司法定代表人张浩斌陈述的“申请方已在法定期间提出行使优先权、剩余款项都好处理”等内容。2014年12月1日，卡普吉诺公司出具《证明》，证明记载内容：“我公司承包给南昌市第九建筑工程公司的厂区建筑工程，在工程竣工之日起六个月内南昌市第九建筑工程公司多次口头、书面催告要求我公司支付工程款并口头、书面通知我公司要求行使工程款支付的优先权。”再查明，南昌九建公司以本案相同诉讼请求及事实与理由曾分别于2015年3月23日和2017年3月21日向一审法院提起诉讼，因双方自行协商处理后申请撤诉，一审法院分别裁定准许撤诉。一审法院认为，本案因卡普吉诺公司破产期间南昌九建公司向卡普吉诺公司破产管理人申请行使建设工程价款优先受偿权未果而形成纠纷，故本案为别除权纠纷。本案争议焦点包括两个方面：一、南昌九建公司是否享有建设工程价款优先受偿权；二、南昌九建公司是否依法行使了建设工程价款优先受偿权。一、关于南昌九建公司是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人对发包人的建设工程价款享有优先受偿权是法定权利，南昌九建公司是本案卡普吉诺公司厂房、钢结构等工程的建设方，依法享有建设工程价款优先受偿权。但本案南昌九建公司优先受偿的建设工程价款不包括利息，优先受偿的工程价款数额应为23889535.61元（26798399.97-4796236.36＋1887372元）。二、关于南昌九建公司是否依法行使了优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人逾期不支付建设工程价款的，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程价款优先受偿权。即承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认才享有。2014年9月11日，常德市中级人民法院就南昌九建公司与卡普吉诺公司建设工程施工合同纠纷一案作出判决，卡普吉诺公司应从该判决生效之日起支付南昌九建公司工程款及利息。该判决生效后，湖南省临澧县人民法院执行该判决。2014年11月10日、11月21日湖南省临澧县人民法院执行笔录分别记载有南昌九建公司主张行使建筑工程价款优先权及卡普吉诺公司法定代表人张浩斌认可南昌九建公司在法定期间提出行使优先权的内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，南昌九建公司行使本案所涉建设工程价款优先受偿权的方式符合法律规定，也未超过法定期限。南昌九建公司向卡普吉诺公司行使建设工程价款优先受偿权后，基于卡普吉诺公司重整或破产中向卡普吉诺破产管理人主张优先受偿权未果的情形，向一审法院提起诉讼继续行使优先受偿权并未违反法律规定，其间因与卡普吉诺公司协商而撤诉、再行起诉是其行使优先受偿权意思表示的持续，亦不涉及其行使优先受偿权是否超过法定期限。遂判决如下：确认南昌市第九建筑工程公司对申报的23889535.61元债权在其建设的湖南卡普吉诺建材有限公司工程范围内的建筑物处置或者拍卖价款中享有优先受偿权。案件受理费100元，由湖南卡普吉诺建材有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是南昌九建公司在卡普吉诺公司享有的工程款债权是否依法行使了建设工程价款优先受偿权？是否依法行使优先权涉及到行使时间和方式问题，首先，津市农行认为本案应当根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，对建设工程价款优先受偿权的期限的起算点应从建设工程竣工之日起算，南昌九建公司行使建设工程价款优先受偿权超过法定期限，应不予支持。本案中，南昌九建公司承建的卡普吉诺公司工程竣工后，卡普吉诺公司未组织相关部门竣工验收，即全部占有使用。同时，卡普吉诺公司委托湖南银华工程咨询有限公司对完成的工程进行结算审计，因审计造价偏低，南昌九建公司提出异议。后经协商，卡普吉诺公司于2013年3月3日召开董事会表决同意南昌九建公司的工程结算按人民币55500000元实际支付，并决定2013年3月起每月支付南昌九建公司工程款2000000元，剩余金额在2014年5月前按比例付清。据此，双方对工程款进行了结算。本院认为，没有进行工程结算的建设施工合同，在客观上不能使承包人正确行使优先权。故本案建设工程价款优先受偿权六个月期限的起算点应从2014年5月起算。后因卡普吉诺公司未向南昌九建公司足额支付工程款，南昌九建公司于2014年6月12日起诉卡普吉诺公司，未超过法定的六个月期间。其次，津市农行认为南昌九建公司根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，未与卡普吉诺公司协议工程折价，也未申请人民法院将该工程依法拍卖来行使优先受偿权，认为南昌九建公司未正确行使法定权力，应承担放弃的法律后果，其工程价款只能视为普通债权。本案中，虽本院（2014）常民一初字第5号民事判决未明确建设工程款享有优先受偿权，但从《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定来看，承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要法院确认即享有。即虽当事人未明确主张，但并不影响其享有该权利。且从2014年11月10日、11月21日湖南省临澧县人民法院执行笔录、2014年12月1日卡普吉诺公司出具的《证明》等证据可以看出，卡普吉诺公司对南昌九建公司在法定期限内以口头、书面催告方式，要求该公司支付工程价款，并要求在执行变卖其房产时行使工程价款优先受偿权的事实予以认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证……”的规定，卡普吉诺公司的自认行为符合法律规定，根据该事实，南昌九建公司在法定的优先权行使期限内，申请执行（2014）常民一初字第5号民事判决确定的给付金额时，向执行法院及被执行人卡普吉诺公司主张在变卖该公司房产时行使工程价款优先受偿权，其行使优先权的方式符合法律的规定。综上，津市农行的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由中国农业银行股份有限公司津市市支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖丕国审 判 员 文晓桃审 判 员 刘宇学二〇一九年十二月四日法官助理 高 芳书 记 员 侯雨彤附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。