福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终3028号 上诉人（原审被告）：简辉雄，男，1971年2月9日出生，汉族，住福建省南靖县。 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司，住所地：福建省漳州市芗城区水仙大道新城大厦十二楼。统一社会信用代码913506008565139972。 负责人：林向阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏祖鹏，福建析律律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李淑芬，福建析律律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：周丽芬，女，1984年5月15日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：李溪泉，福建惠诚（厦门）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴冰梅，福建惠诚（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人简辉雄、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司（以下简称太平洋保险漳州支公司）因与被上诉人周丽芬机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初5246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 简辉雄上诉请求：撤销原判第三项，改判驳回周丽芬对简辉雄的诉讼请求。事实和理由：1.一审判令我方承担超出交强险限额损失的10%的赔偿责任错误。我方驾驶的事故车辆已在太平洋保险漳州支公司投保交强险及商业第三者责任险，且投保不计免赔，周丽芬的各项损失应由太平洋保险漳州支公司予以赔偿。2.鉴定费系周丽芬的举证费用，应由其自行承担。 周丽芬辩称：1.本案系机动车与非机动车、行人之间发生事故，机动车一方在同等责任险下应承担60%赔偿责任。本案商业第三者责任险条款约定同等责任下保险公司承担50%赔偿责任，一审认定超出的10%责任比例由简辉雄承担正确。2.我方因本案事故造成伤残，需要对伤残等级、护理期限等进行鉴定，鉴定费属于我方必然产生的费用，应由简辉雄承担。 太平洋保险漳州支公司辩称：同意周丽芬的答辩意见。我方一审已经提交了由简辉雄签字确认的投保单和投保声明，证明已就免责事项尽到了明确说明义务。 太平洋保险漳州支公司上诉请求：撤销原判第一、二项，依法改判减少太平洋保险漳州支公司的赔偿数额46400.28元。事实和理由：1.根据保险条款约定，本案非医保医疗费6770.58元不应由保险公司承担。简辉雄一审也同意承担非医保医疗费，一审认定的医疗费未扣除非医保部分错误。2.周丽芬未提交证据证明其存在真实误工，其误工费诉求不应予以支持，且一审认定的误工期间过长，周丽芬没有证据证明其在两次住院的间隔期存在持续误工，应对周丽芬的误工期进行鉴定。一审适用的误工费标准过高，周丽芬未提交缴税证明，应认定其误工损失不超过5000元/月。即使按照平均工资标准计算，也应适用前一年度即2017年度统计数据计算。3.护理费标准过高，应适用2017年度服务业工资标准136元/天进行计算。4.后续治疗费属于不确定会发生的费用，周丽芬应待实际发生后另行主张。5.周丽芬未提交证据证明其丧失劳动能力，其伤残等级并不必然导致实际收入的减少，不应支持其被扶养人生活费的诉求。6.周丽芬并非其所驾驶的二轮电动车的实际车主，其一审提交的维修费发票与本案的关联性无法确定，车辆维修费不应予以支持。 周丽芬辩称：1.保险公司未能举证证明本案非医保医疗费用与我方伤情不具有必要性和关联性，非医保费用应由保险公司赔偿。2.我方从第一次住院至第二次出院及出院后护理期间显然无法从事劳动，该期间均应认定为误工期间。一审认定的误工费标准正确。3.一审认定的护理费标准正确。4.我方后续需要进行手术取出内固定物，后续治疗费是必然产生的费用，依法应予支持。5.我方因本案事故造成十级伤残，存在劳动力障碍，一审对被扶养人生活费进行认定正确。5.我方驾驶的二轮电动车登记在配偶廖晨阳名下，我方依法主张车辆维修费用并无不当。 简辉雄辩称：我已向保险公司投保，本案所有损失应由保险公司赔偿。 周丽芬向一审法院起诉请求：简辉雄、太平洋保险漳州支公司共同赔偿周丽芬因本案事故造成的各项经济损失共计211365.55元。 一审法院认定事实：2018年5月10日11时40分许，简辉雄驾驶闽Ｅ×××××小型轿车行驶至龙文区石仓路段时，与周丽芬驾驶的芗城Ｈ7860二轮电动自行车发生碰撞，造成周丽芬受伤及两车车损的交通事故。本事故经漳州市公安局交通警察支队龙文大队处理，并作出第350603420180000650号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定简辉雄负同等责任，周丽芬负同等责任。事故发生后，周丽芬被送到漳州市第三医院门诊治疗，支付医疗费395.8元，后转到中国人民解放军第一七五医院住院治疗至2018年5月21日，住院天数11天，支付医疗费26514.05元。伤情经诊断为:1.左足第2、3、4跖骨粉碎性骨折；2.左足第1跖骨远端籽骨骨折;3.左第2、3、4趾跗关节骨折。出院医嘱:1.继续保持切口干燥，换药2天／1次直至术后2周伤口愈合;2.继续石膏固定至术后6周，术后3个月内体息为主，复查拍片了解骨折愈合情况，并由医生决定是否下地负重行走，术后半年及1年时需返院随访:3.术后应加强双下肢的主被动功能锻炼，防止下肢深静脉血栓形成；4.加强营养以促进骨折愈合;5.术后复查Ｘ线检查，视骨折愈合情况可来院取出克氏针固定物（手术费用约1000元人民币）；6.出院后若有不适及时来院复诊避免严重后果出现。周丽芬于2018年10月9日到河南省洛阳正骨医院住院治疗至2018年10月22日，住院天数13天,支付医疗费17984.84元。伤情经诊断为:1.左足第二跖骨骨折不连接;2.陈旧性跖骨骨折。出院医嘱:1.功能锻炼:石膏保护下扶双拐患肢不负重功能锻炼；2.按时换药拆线。周丽芬住院期间，太平洋保险漳州支公司垫付医疗费10000元。一审审理期间，周丽芬申请对其伤残等级、出院后护理期限、护理依赖程度、后续治疗费用进行鉴定，一审法院于2019年7月1日依法委托福建闽南司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年7月17日作出闽南司鉴［2019］临鉴字第0831号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人周丽芬的损伤后遗症评定为十级伤残；2.出院后护理期限共计90日，出院后护理期限内需他人予以部分护理，但达不到长期护理依赖；3.后续取内固定物的医疗费用约需人民币6000元。周丽芬为此支付鉴定费3400元。简辉雄系肇事车辆闽Ｅ×××××小型轿车的所有人，简辉雄准驾车型为Ｃ1。闽Ｅ×××××小型轿车向太平洋保险漳州支公司投保了交强险及商业第三者责任险限额150万元，并投保三者不计免赔险，保险期限从2018年8月29日起至2019年8月28日止，本事故发生在保险期间内。周丽芬系城镇居民，与廖晨阳系夫妻关系，育有女儿廖艺晴，2008年5月6日出生。周丽芬驾驶的芗城Ｈ7860二轮电动自行车所有人系廖晨阳，因本次交通事故造成车辆损坏，支付维修费1200元。 一审法院认为，周丽芬因本案交通事故造成的各项损失为：1.医疗费44894.69元：即周丽芬在漳州市第三医院门诊治疗医疗费395.8元、解放军第一七五医院住院医疗费26514.05元、河南省洛阳正骨医院住院医疗费17984.84元，漳州市中医院门诊收费金额为112.20元的票据，无法确认与本案具有关联性，不予支持；2.营养费4489元：根据周丽芬的伤情及医生建议，营养费酌定按医疗费10%计算，即4489元（44894.69元×10%）；3.住院伙食补助480元：周丽芬两次住院治疗24天，其住院伙食补助费可参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，即480元（20元／天×24天）；4.护理费11375元：周丽芬住院治疗24天，经鉴定出院后护理期限共计90日，出院后护理期限内需他人予以部分护理，但达不到长期护理依赖，周丽芬称由其亲属进行护理，护理费应参照2018年福建省居民服务、修理和其他服务业年平均工资60174元／年标准计算，故护理费为11375元，即60174元／年÷365天×（24天＋90天×50%）；5.误工费52655元：周丽芬从2018年5月10日受伤第一次住院治疗，到第二次住院治疗至2018年10月22日出院，共162天，出院后护理期限90日，共计252天，应认为持续误工时间，故误工费为52655元，即76266元／年÷365天×252天；6.残疾赔偿金84242元：周丽芬的伤情经鉴定为十级伤残，该鉴定程序及内容均合法有效，予以采信。周丽芬为城镇户口，按照2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元／年标准计算，残疾赔偿金为84242元（42121元／年×20年×10%）；7.后续治疗费6000元：根据周丽芬的伤情、医嘱建议后续取内固定物费用及鉴定意见约为6000元，该费用属必然产生的费用，予以支持；8.交通费酌定240元（10元／天×24天）；9.精神损害抚慰金3000元：周丽芬因事故造成十级伤残，精神上受到伤害，精神损害抚慰金酌定3000元；10.被抚养人生活费9850元：周丽芬女儿廖艺晴于2008年5月6日出生，未成年人赔偿至18周岁，夫妻按比例分摊，按照2018年福建省城镇居民人均生活消费支出28145元／年标准计算为9850元（28145元／年×7年÷2×10%）；11.车辆维修费1200元：周丽芬驾驶的芗城Ｈ7860二轮电动自行车所有人系其丈夫廖晨阳，因本次交通事故造成车辆损坏，支付维修费1200元；12.鉴定费：3400元；以上各项合计221825.69元。综上，漳州市公安局交通警察支队芗城大队作出的第350603420180000650号《道路交通事故认定书（简易程序）》，依法认定简辉雄与周丽芬均负本事故的同等责任，双方均无异议，予以采信。周丽芬因本案事故造成各项损失合计221825.69元，简辉雄系肇事车辆闽Ｅ×××××小型轿车的所有人及驾驶员，在事故中负同等责任，应承担相应的赔偿责任。由于肇事车辆已在太平洋保险漳州支公司投保交强险及商业第三者责任险限额150万元，并投保不计免赔险，因此太平洋保险漳州支公司应在交强险限额内赔偿周丽芬医疗费10000元、残疾赔偿金84242元、精神损害抚慰金3000元、交通费240元、护理费11375元、误工费11143元、车辆维修费1200元，合计121200元，太平洋保险漳州支公司已垫付医疗费10000元，应予抵扣，实际还应支付111200元。周丽芬损失超过上述交强险赔偿限额的部分还有医疗费34894.69元、营养费4489元、住院伙食补助480元、误工费41512元、后续治疗费6000元、被抚养人生活费9850元，合计97225.69元。在本案事故中，简辉雄与周丽芬均负同等责任，周丽芬驾驶二轮电动自行车，属非机动车一方，简辉雄驾驶轿车，属机动车一方，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及相关法律规定，机动车与非机动车之间发生的交通事故，非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任，即58335.41元（97225.69元×60%），太平洋保险漳州支公司在商业第三者责任险限额150万元内承担50%的赔偿责任，即承担48612.84元（97225.69元×50%），简辉雄承担9722.57元（97225.69元×10%）。太平洋保险漳州支公司辩称其不承担非医保医疗费用，不予采纳。简辉雄还应承担鉴定费3400元，两项合计13122.57元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、太平洋保险漳州支公司应于判决发生法律效力后十日内在交强险责任限额内赔偿周丽芬各项损失合计人民币111200元。二、太平洋保险漳州支公司应于判决发生法律效力后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿周丽芬各项损失合计人民币48612.84元。三、简辉雄应于判决发生法律效力后十日内赔偿周丽芬各项损失合计人民币13122.57元。四、驳回周丽芬的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4470元，简易程序减半收取2235元，由周丽芬负担31元、简辉雄负担2204元。 二审中，当事人未提交新的证据。太平洋保险漳州支公司对一审认定的商业第三者责任险限额150万元有异议，主张本案商业第三者责任险限额为100万元，简辉雄及周丽芬对此予以确认，本院确认本案商业第三者责任险限额为100万元。对原判查明认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，简辉雄在一审庭审中明确陈述：“我同意承担非医保费用和商业险10%。鉴定费应该由原告周丽芬自己承担。诉讼费保险公司也应该承担一部分。”二审调查中，周丽芬及太平洋保险漳州支公司均确认本案非医保医疗费为6770.58元。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、简辉雄应否承担周丽芬超出交强险限额的损失10%的赔偿责任；二、鉴定费应由何者承担；三、一审对本案部分损失项目及数额的认定是否有误。 一、简辉雄应否承担周丽芬超出交强险限额的损失10%的赔偿责任的问题 本案系机动车碰撞非机动车的事故，根据《福建省实施办法》中关于机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故造成损害，机动车一方应增加10%责任比例的规定，作为机动车一方的简辉雄在同等责任的情况应承担60%的责任比例。太平洋保险漳州支公司主张依据本案商业第三者险条款，保险公司在同等责任下仅承担50%的责任比例。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”。太平洋保险漳州支公司未对该免责条款作出足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志的提示，无法认定其已履行了提示义务，该条款不产生效力。故周丽芬超过交强险限额部分的损失，本应由太平洋保险漳州支公司承担60%的赔偿责任，但简辉雄一审庭审中明确陈述其同意承担商业险10%的赔偿责任，系其对自身权利的处分，一审认定其承担该10%的责任比例并无不当。简辉雄关于其不承担商业险10%的赔偿责任的上诉主张与其自身陈述不符，不予采纳。 二、关于鉴定费应由何者承担的问题 鉴定费系周丽芬对本案事故造成的伤情进行认定所支出的费用，属于其为进行侵权诉讼而支出的合理费用，应由双方当事人根据案件实体审理结果进行分担。本案中，周丽芬与简辉雄承担事故的同等责任，鉴定费3400元应由简辉雄承担2040元，由周丽芬自行承担1360元。 三、关于一审对本案部分损失项目及数额的认定是否有误的问题 非医保医疗费方面。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”，即保险公司不能以医疗费用超过医保范围为由拒绝赔偿，对于医保范围外的医疗项目支出，保险公司应当按照医保范围内同类医疗费用标准赔付。太平洋保险漳州支公司未能举证证明本案医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用的标准，亦未对本案非医保费用超过同类医保费用标准的数额提出鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。本案非医保医疗费本应由太平洋保险漳州支公司承担，但简辉雄一审庭审中明确陈述其同意承担非医保费用的赔偿责任，系其对自身权利的处分，一审判令太平洋保险漳州支公司承担非医保医疗费用不当，本案非医保医疗费6770.58元应由简辉雄承担。太平洋保险漳州支公司关于不承担非医保医疗费用的上诉主张成立，予以采纳。 误工费方面。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。周丽芬未能举证证明其近期平均收入状况，一审以上一年度福建省在岗职工平均工资计算其误工损失符合法律规定。太平洋保险漳州支公司上诉主张应适用2017年度的统计数据，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，上一年度职工平均工资，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论于2019年8月终结，一审采用2018年度福建省统计数据计算本案误工费及护理费并无不当。误工期限方面，周丽芬经鉴定护理期限为出院后90日，其两次住院共24天及出院后90日可认定为其需要护理的期限，周丽芬的误工期限应认定为114天，一审将两次住院期间的间隔认定为误工期限缺乏事实依据，本案误工费认定为23820元。太平洋保险漳州支公司关于误工费的上诉主张部分成立，予以采纳。 护理费方面。如前所述，一审采用2018年度福建省统计数据计算本案护理费正确，太平洋保险漳州支公司关于护理费应以2017年度数据计算的上诉主张与法不符，不予采纳。护理费的本质是护理人员的误工费，根据相关法律规定及司法实践，护理费应采用上一年度在岗职工平均工资为标准计算，一审采用居民服务、修理和其他服务业标准计算护理费低于法定标准，但周丽芬未就此提出上诉，本院对护理费依法不予调整。 后续治疗费方面。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，福建闽南司法鉴定所的鉴定结论已经明确了周丽芬后续需进行手术取出内固定物，费用认定为6000元。一审法院为避免当事人讼累，对该后续治疗费予以支持，符合法律规定。太平洋保险漳州支公司关于后续治疗费应待实际发生后另行主张的上诉理由与法律规定不符，不予采纳。 被扶养人生活费方面。周丽芬因本案事故被鉴定为十级伤残，该伤残等级的认定本身即已代表了周丽芬劳动能力的部分丧失，太平洋保险漳州支公司关于周丽芬未能举证证明其劳动能力丧失，被扶养人生活费不应予以支持的上诉主张缺乏法律依据，不予采纳。 车辆维修费方面。周丽芬的所驾驶的芗城H7860二轮电动车的所有人系其丈夫廖晨阳，该车因本案事故而损坏，周丽芬所支付的1200元维修费应认定为本案损失，太平洋保险漳州支公司关于维修费与本案事故不具有关联性的上诉主张缺乏证据支持，不予采纳。 据此，扣除鉴定费3400元（作为诉讼费用由周丽芬、简辉雄分担）、非医保医疗费6770.58元（由简辉雄按责任比例承担）、一审多认定的误工费28835元后，周丽芬因本案事故造成的经济损失共计182820.11元，由太平洋保险漳州支公司在交强险限额内赔偿121200元（预付的医疗费10000元予以抵扣，交强险部分实际赔偿111200元）。超出交强险限额的损失61620.11元，由太平洋保险漳州支公司承担50%赔偿责任即30810.1元，由简辉雄承担10%赔偿责任即6162元。此外简辉雄还应承担鉴定费2040元，非医保医疗费6770.58元的60%即4062.3元，简辉雄合计应赔偿周丽芬12264.3元。 综上，太平洋保险漳州支公司及简辉雄的上诉请求部分成立，予以采纳；其余上诉请求予以驳回。除商业第三者责任险限额外，原判认定事实基本清楚，但对部分赔偿项目及数额认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初5246号民事判决第一项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初5246号民事判决第四项； 三、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初5246号民事判决第二项为：中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司应于本判决发生法律效力后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿周丽芬各项损失合计30810.1元； 四、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初5246号民事判决第三项为：简辉雄应于本判决发生法律效力后十日内赔偿周丽芬各项损失合计12264.3元； 五、驳回周丽芬其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4470元，减半收取2235元，由周丽芬负担521元，简辉雄负担1714元。二审案件受理费3626元，由中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司负担2976元，简辉雄负担79元，周丽芬负担571元。 本判决为终审判决。 审判长  陈于伦 审判员  唐志忠 审判员  李 凌 二〇一九年十二月十六日 法官助理黄兴 书记员卢杰 -14-