广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24490号上诉人（原审原告）：广州市穗美怡汽车运输有限公司。住所地：广州市荔湾区。法定代表人：张德，该公司总经理。委托诉讼代理人：王旭虹，广州文领律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑联珠，广州文领律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：梁登，男，汉族，住广西博白县。委托诉讼代理人：赵善启，广东金宏桥律师事务所律师。上诉人广州市穗美怡汽车运输有限公司（以下称穗美怡公司）因与被上诉人梁登劳动争议纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初6050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州市穗美怡汽车运输有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、梁登对被辞退时间、最后工作时间的陈述前后矛盾，原审法庭对此未予审查和纠正，导致原审判决查明事实不清。梁登对被辞退的时间、最后工作时间至少作出了三种不同的陈述：1、梁登在劳动仲裁申请书称2019年4月9日，被申请人口头通知辞退申请人，解除劳动关系。劳动仲裁庭审辩称最后“上班到2019年4月9日，当时是承包的老板庞名雄，说解雇我。我4月9日之后就没有去上班了。”2、仲裁庭审中称“我认为劳动关系解除了，在2019年4月5日。在2019年4月1日左右庞名雄就口我不要去了是口头说的。”3、一审庭审梁登又辩称“2019年3月29日因为轮到休息，所以没有上班，但轮到其上班时却发现新司机上岗了，也没有人通知其上班。”即梁登最后工作时间为3月28日，被辞退时间不详。梁登主张其被口头辞退及最后工作时间是本案的关键事实，但梁登对被辞退时间是4月9日当天还是4月5日，还是4月1日前后，以及最后工作日是4月9日还是3月28日还是其他时间的陈述却前后不一，自相矛盾。二、梁登确认录音以及文字整理的内容构成自认，不可推翻或撤回，原审判决不采信录音证据不符合法律规定。庞名雄于2019年7月15日与梁登通话并录音，从录音的内容反映，梁登对庞名雄心存愧疚，在庞名雄反复强调从未辞退，多次致电催告梁登上班的事实后，梁登均是承认，没有提出任何反对或抗辩，反而两次解释自己不再上班的原因。梁登在通话中的表现不是一个被辞退者应有的反应。由此可见，梁登自3月29日起不上班的原因在梁登身上，并非穗美怡公司辞退。其次，庭审期间，梁登表示认可上述录音以及文字整理的全部内容。梁登对录音的确认构成了自认，即确认了穗美怡公司从未作出解雇梁登的意思表示，梁登因自身原因离岗经催告后仍不上班的事实。即使其诉讼代理人发表质证意见称梁登文化水平低，通话内容只是简单回应，亦不能推翻或撤回梁登的自认。原审判决以其诉讼代理人的质证意见推翻梁登的自认，作出梁登不认可该录音的认定，显然是错误的。最后，穗美怡公司提供的录音内容真实性得到梁登的认可，该证据并无侵害梁登的合法权益或者违反法律禁止性规定，原审判决却以该录音无法证明催告时间和梁登明确辞职为由，否定录音的全部内容，不予采信为证据，不符合法律规定。三、原审判决以2019年4月9日停缴梁登的社保时间为双方协商一致解除劳动关系的时间，缺乏事实和法律的依据。穗美怡公司是经营客运货车的，清明前后是业务高峰期，人手不足甚至需外聘司机，梁登在穗美怡公司处供职了十余年，多年被评为优秀员工，故在此特殊时期不可能解雇梁登。本案不适用《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》关于劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因的条款，不能视为穗美怡公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。退一步讲，即使本案适用前述座谈会纪要条款，双方解除劳动关系的时间也应该是穗美怡公司最后的工作时间，并非停缴社保的时间。因为停缴社保不过是用人单位在社保系统办理减员手续，是要根据有关部门要求在指定时间操作。因此，是否停缴社保与劳动关系是否存续没有必然的联系。综上，穗美怡公司上诉请求：判决穗美怡公司无需向梁登支付解除劳动关系经济补偿金47250元。被上诉人梁登答辩称，一、梁登的日常工作由庞名雄管理，穗美怡公司通过庞名雄对梁登口头辞退时，梁登有理由相信该辞退是公司的决定。并且，其后不久穗美怡公司即安排新的司机接替梁登的工作，使得梁登更加不可能回去工作。2019年4月9日，穗美怡公司停缴了梁登的社会保险，事实上已经解除了劳动关系。为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务，穗美怡公司停缴了梁登的社会保险，可以证明庞名雄是代表穗美怡公司辞退梁登，该辞退决定是穗美怡公司作出的，事实上与梁登解除了劳动关系。二、穗美怡公司提交的录音是在劳动仲裁败诉后制作的，无法反映穗美怡公司是何时通知梁登上班的，亦无法明确系梁登辞职的。在录音中，由于梁登文化水平低，梁登在穗美怡公司的诱导下作出简单回应，而且回应内容也没有表示自己在什么时间离职，原审判决对该录音不予采信是正确的。三、穗美怡公司没有就《仲裁裁决书》第一项确认的劳动关系期间进行起诉，双方对存在劳动关系期间是自2005年12月14日至2019年4月9日没有争议。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法判决驳回穗美怡公司的请求。穗美怡公司向原审法院起诉请求：1、判令穗美怡公司无需向梁登支付解除劳动关系经济补偿金47250元；2、判令梁登承担本案诉讼费。原审法院查明，2005年12月14日，梁登入职穗美怡公司处任职司机，并于当天签订《广州市穗美怡汽车运输有限公司驾驶员聘用安全管理合同书》。2017年8月1日，穗美怡公司与梁登签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限自2017年8月1日起至2022年8月1日止，工作内容是驾驶员，实行不定时工作制，每月保底工资为1900元，每月8日发放工资。2019年1月1日，穗美怡公司（甲方）与梁登（乙方）签订《驾驶员聘用管理合同》，双方在乙方权利、责任和义务中约定：乙方因自身原因需要辞职时，必须提前一个月向甲方提出申请……同时乙方还必须提前一个月向公司递交辞职表（公司规定的表格，允许委托他人代为递交），一个月期满后乙方必须亲自回公司办理辞职手续。2019年5月13日，梁登向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：一、确认梁登与穗美怡公司自2005年12月14日起至2019年4月9日期间存在劳动关系；二、穗美怡公司支付违法解除劳动关系赔偿金148500元；三、穗美怡公司返还安全保证金3000元。2019年7月1日，该劳动仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：一、确认梁登与穗美怡公司自2005年12月14日起至2019年4月9日期间存在劳动关系；二、穗美怡公司支付梁登解除劳动关系经济补偿金47250元；三、穗美怡公司返还梁登安全保证金3000元。穗美怡公司不服劳动仲裁裁决，向原审法院提起本案诉讼。关于梁登的工作安排，穗美怡公司陈述梁登的工作是由庞名雄根据实际情况安排，三个司机轮流开车，工作2天休息一天，没有固定安排，没有排班表。梁登陈述其工作是由庞名雄安排、通知的，不是每天固定工作的，是属于轮班制，没有安排上岗就不能去上岗。关于解除劳动关系的原因，穗美怡公司陈述是梁登向穗美怡公司辞职。梁登在2019年3月29日后就没有过来上班，穗美怡公司从4月2日起多次电话催促梁登上班，梁登不愿意回来上班，但无法证明电话内容。劳动仲裁裁决作出后，庞名雄于2019年7月15日与梁登电话交谈并录音，穗美怡公司为此提供了录音光盘，录音谈话中庞名雄说：“都没有人说过要辞退你……一直打电话叫你过来开车”，梁登说：“新司机来了不好意思来开车”。梁登对该录音不予认可，认为穗美怡公司在劳动仲裁败诉后，特意作出引导性录音，在该录音中一直是庞名雄在讲，梁登文化水平低，只是作出简单的回应，不一定是双方的真实意思表示，该录音不能作为定案依据。梁登另陈述2019年3月29日因为轮到休息，所以没有上班，但轮到其上班时却发现新司机上岗了，也没有人通知其上班。原审庭审中，梁登陈述没有书面证据证明其催促过梁登上班，梁登没有上班，穗美怡公司也没有对梁登进行处理。2019年4月9日，穗美怡公司停止缴纳梁登社保。原审法院另查明，双方确认梁登离职前12个月的平均月工资是3500元。梁登确认在劳动仲裁裁决中主张的解除劳动关系赔偿金是基于违法解除劳动关系。原审法院再查明，穗美怡公司、梁登对劳动仲裁裁决第一项、第三项没有提起诉讼。原审法院认为，原梁登对于劳动仲裁委作出双方自2005年12月14日至2019年4月9日期间存在劳动关系、穗美怡公司返还梁登安全保证金3000元两项裁决没有提起诉讼，视为认可该两项仲裁裁决，原审法院予以确认。本案争议焦点为双方解除劳动关系的原因。梁登主张穗美怡公司违法解除劳动关系，但没有提供证据证明，原审法院不予采信。对于2019年3月29日之后梁登没有上班的原因，双方陈述不一，根据双方的陈述，梁登日常工作由庞名雄通知安排，虽然穗美怡公司提供了庞名雄与梁登的电话录音，该录音中庞名雄说一直打电话叫梁登过来开车，但该录音是在本案劳动仲裁裁决作出后制作的，无法反映穗美怡公司于何时电话通知梁登上班，梁登在该录音中亦未明确表示系其辞职不到穗美怡公司处上班，且梁登不确认该录音，故原审法院不予采信。根据双方于2019年1月1日签订的《驾驶员聘用管理合同》可见，梁登作为劳动者辞职的，应按照穗美怡公司的要求提交书面辞职表及办理相关的手续，穗美怡公司主张梁登自动辞职，但并未要求梁登办理相关的辞职手续，梁登不回公司上班，穗美怡公司也未对梁登作出任何通知、任何处理。综上，本案中没有证据证明是梁登主动辞职，也没有证据证明穗美怡公司有催促梁登上班的行为，故对穗美怡公司主张系因梁登辞职而导致劳动关系的解除，原审法院不予支持。穗美怡公司于2019年4月9日停缴梁登社保，之后梁登也一直未回穗美怡公司处上班，因双方均无法证明解除劳动关系的原因，故原审法院认定双方劳动关系的解除视为是经用人单位提出，于2019年4月9日与梁登协商一致解除，穗美怡公司应支付梁登解除劳动关系的经济补偿金，根据梁登在穗美怡公司的工作年限及离职前12个月的月平均3500元，穗美怡公司应支付的经济补偿金为47250元（3500元×13.5）。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条的规定，判决：一、广州市穗美怡汽车运输有限公司与梁登自2005年12月14日起至2019年4月9日期间存在劳动关系；二、广州市穗美怡汽车运输有限公司自判决发生法律效力之日起三日内支付梁登解除劳动关系经济补偿金47250元。三、广州市穗美怡汽车运输有限公司自判决发生法律效力之日起三日内返还梁登安全保证金3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市穗美怡汽车运输有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于经济补偿金的问题。梁登主张由于穗美怡公司的管理人员庞名雄口头通知其无需回去上班，而穗美怡公司亦实际招聘了新司机，故其从2019年3月29日开始没有上班。穗美怡公司主张梁登自动离职，并提供了穗美怡公司的管理人员庞名雄于2019年7月15日与梁登的电话录音予以佐证。从电话录音的内容来看，庞名雄向梁登表示“……我一直都希望你继续给我开车，都没有人说要辞退你，一次都没有说过这样的话，我是叫一个新司机过穗美怡考试，但是也一直打电话叫你过来开车，你都不过来。”之后梁登回复“是啊，那个司机来了我就不好意思再去开车”，庞名雄又表示“就算那个司机来了，我还是要你开车的呀！”，梁登再回复“老板，我的年纪老了，既然有新人来，都不好意思来开车了”。虽然上述对话发生的时间在梁登提起仲裁之后，但是穗美怡公司与梁登之间谈论的内容涉及梁登是否被庞名雄口头辞退以及新司机到来之后梁登是否不能继续工作的问题，但从上述通话内容可知，梁登对穗美怡公司主张当时其并未作出与梁登解除劳动合同的意思表示的主张并无提出反驳的意见，穗美怡公司在告知梁登新司机考试不是解除劳动合同的意思时，梁登也仅表示其不愿意继续提供劳动的原因是年龄大了以及新人到岗，并未表示其不提供劳动的原因是庞名雄口头将其辞退，该情形与梁登主张其被穗美怡公司辞退的主张不符，梁登以其对法律规定不熟悉，只是简单回应，而未予反驳，不符合常理。故穗美怡公司主张梁登是自动离职，有事实依据，本院予以采信。由此，梁登要求穗美怡公司支付经济补偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，本院对此不予支持。原审法院判决穗美怡公司向梁登支付经济补偿金，缺乏依据，本院予以纠正。综上所述，穗美怡公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下:一、维持广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初6050号民事判决的第一项、第三项；二、变更广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初6050号民事判决的第二项为：广州市穗美怡汽车运输有限公司无需向梁登支付解除劳动关系经济补偿金47250元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人广州市穗美怡汽车运输有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人梁登负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十二月二十六日书记员  彭泽鑫冯晓雯