北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3213号上诉人（原审被告）：北京博星新希望文化艺术有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**（厂区）******。法定代表人：陶安运，董事长。委托诉讼代理人：王兆衡，北京市一法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华东，北京市一法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省当代家庭教育指导中心有限公司，住所，住所地吉林省长春市宽城区黑水路**东侧1-8div>法定代表人：孙景彦，董事长。委托诉讼代理人：杨新荣，女，汉族，1964年6月10日出生，住吉林省四平市铁**，吉林省当代家庭教育指导中心有限公司员工。委托诉讼代理人：程志，北京市京师（长春）律师事务所律师。上诉人北京博星新希望文化艺术有限公司（以下简称博星公司）因与被上诉人吉林省当代家庭教育指导中心有限公司（以下简称当代家庭教育公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初5449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博星公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回当代家庭教育公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由当代家庭教育公司承担。事实和理由：一、博星公司没有将“家庭”、“当代家庭教育”、“当代家庭教育网”作为商标使用，也没有在相关链接的内容中或者其他方式使用当代家庭教育公司的涉案商标。二、涉案商标于2017年10月14日核准注册，当代家庭教育公司在涉案商标注册前后并未进行长期广泛的宣传使用，涉案商标不具有较高的知名度，也未与当代家庭教育公司形成唯一对应关系，博星公司使用的“家庭”、“当代家庭教育”、“当代家庭教育网”与涉案商标不构成相同或近似，不会导致相关公众产生混淆。三、涉案商标有原有含义，且使用较为广泛，并非当代家庭教育公司独创，属于通用的词汇，缺乏显著性，相关公众难以其作为商标标识加以区别。当代家庭教育公司辩称，同意一审判决。当代家庭教育公司向一审法院起诉请求：1．判令博星公司立即停止涉案商标侵权行为和不正当竞争行为，立即删除其在百度搜索引擎中以“当代家庭”作为关键词设置的所有推广链接；2．判令博星公司在其网站主页和国家级新闻媒介上发表声明，消除其侵害商标权行为和不正当竞争行为给当代家庭教育公司造成的不良影响；3．判令博星公司赔偿当代家庭教育公司经济损失500000元；4．判令博星公司赔偿当代家庭教育公司合理费用（包括公证费2300元、律师费40000元、差旅费1680.5元）。一审法院认定事实：当代家庭教育公司成立于2010年11月3日，经营范围为家庭教育研究、策划、咨询、家庭教育产品开发、学术交流、会议等。当代家庭教育公司于2016年8月17日向商标局申请注册第21014214号“当代家庭”商标，2017年10月14日经核准取得该商标注册商标专用权，核定使用在第41类学校（教育）、函授课程、培训、教育信息、幼儿园、实际培训、就业指导、家教服务、安排和组织学术讨论会、流动图书馆（截止）。该商标有效期至2027年10月13日。当代家庭教育公司通过开展家庭教育师资培训、主办《当代家庭教育研究杂志》、经营“当代家庭教育网”等持续使用了“当代家庭”商标。博星公司成立于2015年12月9日，经营范围为组织文化艺术交流活动、舞蹈技术培训（不得面向全国招生）、绘画技术培训（不得面向全国招生）、教育咨询等。博星公司通过实施“博星教育万导计划”开展家庭教育指导师的培训。2017年12月19日，当代家庭教育公司委托代理人对博星公司在百度搜索引擎中使用“当代家庭”为关键词的相关情况进行了公证证据保全。公证人员在百度搜索引擎搜索栏中输入“当代家庭教育”后，搜索结果页面中显示广告推广的条目中有“当代家庭教育家庭教育指导师2017新课程全面招生中”为标题文案的链接，点击该链接进入www.boxingedu.com的网址，页面左上方显示“博星教育/家庭教育指导师”页面内容为培训报名页面。公证人员返回百度搜索页面，在百度搜索引擎搜索栏中输入“当代家庭教育网”后，搜索结果的广告推广条目中有“2017当代家庭教育网指导师培训公益培训火热报名中”为标题文案的链接，点击该链接，进入www.boxingedu.com的网页中，显示结果与上次搜索“当代家庭教育”结果一致。公证人员返回百度搜索页面，在百度搜索引擎搜索栏中输入“当代家庭教育指导中心”后，搜索结果的广告推广条目中有“当代家庭教育指导中心家庭教育指导师2017新课程全面招生中”为标题文案的链接，点击该链接，进入www.boxingedu.com的网页中，显示结果与上次搜索“当代家庭教育”结果一致。www.boxingedu.com网站为博星公司经营。经当庭询问，当代家庭教育公司认可博星公司已经删除了涉案链接，并请求撤回停止侵权的诉讼请求。博星公司提交了其与北京无双科技有限公司签订的《网络广告服务合同》，合同签订时间为2016年11月2日，合同约定北京无双科技有限公司为博星公司向百度公司购买广告资源。合同服务期限为2016年11月2日至2017年11月1日。但合同中并未约定具体的推广的关键词及文案内容。博星公司提交了其于2016年12月6日至2016年12月8日，将“家庭”“家庭教育”“家庭教育课程项目”设置为关键词的表单。博星公司还提交了2017年11月1日至2017年12月5日，设置关键词的表单，但创意文案中没有当代家庭教育公司在网页中搜索“当代家庭”“当代家庭教育网”“当代家庭教育指导中心”后，出现的搜索结果的文案。博星公司提交的2016年11月1日至2017年10月1日的关键词报告中，显示出博星公司曾经以“当代家庭教育”“当代家庭教育网”“吉林省当代家庭教育”“吉林省当代家庭教育指导中心”为关键词进行推广，后方备有“已删除”标识。博星公司提交了中国关心下一代工作委员会健康体育发展中心出具的《关于同意参与“关心下一代·家庭教育中国行”的批复》及该公司举办特训营的相关视频报道，证明其实施和主办的家庭教育指导师培训活动系公益项目，不以盈利为目的。当代家庭教育公司主张博星公司2017年及2018年共开展培训12期，参加人数1250人，根据其微信公众号显示的收费单价计算出2017年及2018年博星公司的收入为7500000元，上述数据作为其主张赔偿损失500000元的依据。另查，当代家庭教育公司支出公证费2300元，律师费40000元，差旅费1680.5元。一审法院认为，当代家庭教育公司经核准注册依法取得涉案第21014214号“当代家庭”注册商标专用权，该商标尚在有效期内，当代家庭教育公司对该注册商标的专用权依法受法律保护。“当代家庭”用于家庭教育方面并不是通用词汇，具有显著性，能够识别商品或服务的来源，且该商标已经经过商标局对显著性进行审查后核准注册，应当受到保护，因此关于博星公司主张“当代家庭”商标无显著性的主张一审法院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。博星公司经营家庭教育培训业务，与涉案商标核定使用的第41类培训、函授课程、实际培训等属于相同服务。“当代家庭教育”“当代家庭教育网”“当代家庭教育指导中心”的主要识别部分为“当代家庭”与当代家庭教育公司的注册商标“当代家庭”相同，构成近似标识。博星公司在百度搜索的关键词设置中将“当代家庭教育”“当代家庭教育网”“当代家庭教育指导中心”设置为关键词进行使用，并在搜索结果的链接标题中使用“当代家庭”商标，使得相关公众在使用“当代家庭教育”“当代家庭教育网”“当代家庭教育指导中心”进行搜索时，搜索结果页面优先展示的是标题中带有“当代家庭”商标的博星公司的网站链接。博星公司的上述行为实质上是将涉案商标用于广告宣传，足以使相关公众据此识别服务来源，是商标性使用行为。因博星公司与当代家庭教育公司提供相同服务，潜在的消费群体相同，博星公司在相同服务上使用与当代家庭教育公司涉案商标相似的标识，客观上会使得相关公众误认为博星公司提供的服务与当代家庭教育公司有特定联系，在选择服务时造成混淆。涉案行为可能使得有意愿选择“当代家庭”服务的消费者在使用“当代家庭教育”等进行特定搜索时，却进入博星公司网站，客观上已攀附了他人注册商标的商誉，利用他人注册商标进行了自身同类服务的广告宣传，可能导致当代家庭教育公司潜在客户流失，减少了当代家庭教育公司的交易机会，使得当代家庭教育公司因涉案注册商标专用权应获得的相关利益受损。关于博星公司主张的其设置关键词为“家庭”和“家庭教育”，最后显示为“当代家庭教育”“当代家庭教育网”“当代家庭教育指导中心”为百度自动生成的主张，一审法院认为，从博星公司提交的证据显示，其与百度竞价搜索合作公司北京无双科技有限公司签订的合同中约定的合作时间为2016年11月2日至2017年11月1日，在本案侵权行为发生之前，且该合同中并没有设置关键词的具体内容；博星公司提交的2017年11月1日至2017年12月5日的关键词的表单中的文案并没有侵权公证显示的搜索结果的文案；博星公司提交的2016年11月1日至2017年10月1日的关键词报告中，显示博星公司曾经以“当代家庭教育”“当代家庭教育网”“吉林省当代家庭教育”“吉林省当代家庭教育指导中心”为关键词进行推广，因此，博星公司提交的证据并不能充分证明关键词的设置为百度自动生成的主张，据此一审法院对博星公司的该项抗辩意见不予支持。对于博星公司主张其在2016年12月1日便在先使用“当代家庭”标识构成在先使用的抗辩，一审法院认为，在先使用的时间需早于涉案商标申请日方可作为有效的抗辩，本案涉案商标的申请日期为2016年8月17日，早于博星公司主张的在先使用的时间，因此，对博星公司的该项抗辩意见，一审法院不予支持。关于博星公司主张的当代家庭教育公司未对涉案商标进行使用的主张，一审法院认为，当代家庭教育公司提交了其创办的报刊以及开办的网站，均显示当代家庭公司使用了涉案商标，因此对于博星公司该项抗辩主张一审法院亦不予支持。综上，博星公司将“当代家庭教育”“当代家庭教育网”“当代家庭教育指导中心”设置为关键词进行百度竞价排名，在搜索结果的网页标题中使用“当代家庭”，以销售、推广与当代家庭教育公司相同的服务的行为，构成对“当代家庭”注册商标专用权的侵犯。对同一行为不应同时适用商标法及反不正当竞争法调整，故在一审法院已认定博星公司涉案行为构成侵犯注册商标专用权行为的情况下，就当代家庭教育公司关于博星公司涉案行为同时构成不正当竞争行为的主张，一审法院不予支持。因涉案行为构成对当代家庭教育公司涉案注册商标专用权的侵犯，博星公司应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。关于停止侵权，因当代家庭教育公司已经认可博星公司已经删除了涉案关键词搜索链接，并请求撤回停止侵权的诉讼请求，故对此一审法院不再予以处理。关于消除影响，因博星公司的侵权行为会使相关公众造成混淆和误认，故应当在合理范围内澄清。关于消除影响的媒介，一审法院认为在博星公司的官方网站上作出便可起到消除影响的效果。关于赔偿损失的数额，双方当事人均未提交足以直接证明权利人实际损失或侵权人侵权获利的证据，关于当代家庭公司主张的以博星公司开展教育培训的收入为依据主张赔偿数额的主张，一审法院认为，开展教育培训收入的主要因素为授课的具体内容、授课老师、授课地点等，博星公司商标侵权行为能够带来的实际利益无法认定，因此一审法院综合考虑涉案商标的知名度，博星公司使用涉案商标的时间、使用方式等情况酌定。关于当代家庭教育公司主张的公证费、律师费、差旅费，一审法院依据必要性、合理性的原则酌定。据此，一审法院于2019年7月判决：一、北京博星新希望文化艺术有限公司于判决生效之日起30日内履行在其官方网站上刊登声明的义务，以消除对吉林省当代家庭教育指导中心有限公司的不良影响［声明内容须于判决生效后七日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上公开判决主要内容，所需费用由北京博星新希望文化艺术有限公司负担］；二、北京博星新希望文化艺术有限公司于判决生效之日起10日内赔偿吉林省当代家庭教育指导中心有限公司经济损失8万元；三、北京博星新希望文化艺术有限公司于判决生效之日起10日内赔偿吉林省当代家庭教育指导中心有限公司合理费用2万元；四、驳回吉林省当代家庭教育指导中心有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案商标于2017年10月14日核准注册，在有效期内受法律保护。博星公司对涉案商标的显著性提出异议，商标局在核准注册涉案商标时，已经对涉案商标的显著性进行审查，本案为侵害商标权及不正当竞争民事纠纷一案，不对涉案商标的合法性进行审查。因此本院关于博星公司关于“当代家庭”商标无显著性的主张不予采信。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。根据博星公司提交的其与北京无双科技有限公司签订的《网络广告服务合同》及设置关键词的表单，博星公司使用“当代家庭教育”、“当代家庭教育网”、“当代家庭指导中心”作为关键词使用，用于广告宣传，足以使相关公众据此识别服务来源，是商标性使用行为。“当代家庭教育”“当代家庭教育网”、“当代家庭指导中心”的主要识别部分为“当代家庭”与当代家庭教育公司的注册商标“当代家庭”相同，构成近似标识。博星公司经营家庭教育培训业务，与涉案商标核定使用的第41类培训、函授课程、实际培训等属于相同服务。依据本案查明的事实，在百度搜索输入“当代家庭教育”“当代家庭教育网”“当代家庭教育指导中心”，搜索结果页面优先展示的是标题中带有“当代家庭”的博星公司的网站链接。博星公司构成在同一种服务或类似服务上，使用与当代家庭教育公司近似商标，侵害了博星公司的注册商标专用权。博星公司关于其使用的“当代家庭教育”、“当代家庭教育网”与涉案商标不近似以及不会与涉案商标混淆的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，北京博星新希望文化艺术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由北京博星新希望文化艺术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 阳审 判 员  何 暄审 判 员  郭振华二〇一九年十二月十二日法官助理  孟 磊书 记 员  刘乐瑶