湖南省湘潭市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）湘03行赔终17号上诉人（原审原告）沈名旗，男，1975年3月7日出生，汉族，湖南省韶山市人，住韶山市。委托代理人沈长生，男，1946年11月26日出生，汉族，湖南省韶山市人，住韶山市。系上诉人沈名旗之父。委托代理人邸顺红，北京京沐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）韶山市城市管理和综合执法局，住所地韶山市清溪镇朝磨路。法定代表人曾品德，局长。出庭负责人欧奇志，该局副局长。委托代理人向辉，该局工作人员。委托代理人陈志军，湖南典明律师事务所律师。上诉人沈名旗因与被上诉人韶山市城市管理和综合执法局行政赔偿一案，不服湖南省韶山市人民法院（2019）湘0382行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定，原告沈名旗因兄弟分家，于2010年在韶山市××乡××村××号建造面积为229.62平方米的房屋一栋，违法占地246.79平方米。2013年11月6日原告沈名旗向韶山市国土资源局提出建房申请，2014年3月11日韶山市国土资源局对韶山市规划区外2014年第一批村（居）民建房进行公示，其中拟批准沈名旗建房面积120平方米，但应拆除原房屋并先处罚再办理手续。2017年12月2日，韶山市国土资源局对原告沈名旗的房屋进行认定，认定其未经批准违法占地246.79平方米，违法建筑面积229.62平方米。2017年12月4日被告韶山市城市管理和综合执法局根据韶山市国土资源局的违法建筑认定报告，作出韶城管改字（2017）第12-02号《责令限期改正通知书》，责令原告在2017年12月7日前自行拆除违法建筑，该通知送达原告沈名旗父亲时，其拒绝签收。2017年12月8日，被告组织人员将原告的229.62平方米房屋强制拆除。原告沈名旗不服，遂向该院提起诉讼，该院于2018年5月8日作出（2018）湘0382行初2号行政判决书，依法确认被告强制拆除原告房屋的行为违法，现该判决已发生法律效力。2018年10月17日,原告沈名旗向被告递交了国家赔偿申请书，申请由被告赔付原告房屋及附属建筑物损失、屋内财产损失、易良辉医疗费及全家人精神损失费等合计5184981元。被告收到上述申请后，在法定期限内未作出是否赔偿的决定。2019年3月4日，原告持诉称意见诉至该院。另查明，2017年由于韶山市旅游主干道两厢提质改造项目的需要，原告的房屋在拆迁范围之内，原告房屋为一层砖木平房，建筑面积为229.62平方米，该房屋有地面、室内墙面、吊顶等装修，原告用于出租经营饭店。涉案房屋在强制拆除前被告对房屋一层的物品进行了清点，搬离至屋外地坪，未对房屋阁楼内物品清查，也未对房屋一层的物品进行妥善保管，承租户拖走一部分物品后剩余物品去向不明。在本案审理过程中，被告向该院申请对涉案房屋的建设材料残值进行评估，该院通过抽签委托湘潭市潭城价格评估有限公司对原告涉案房屋的建筑残余价值和房屋阁楼内物品价值进行评估。9月8日，湘潭市潭城价格评估有限公司作出潭城价评司[2019]价评字第86号《评估鉴定报告书》，鉴定被拆房屋建筑残余价值为38852元，房屋阁楼内物品价值为30229元。原审判决认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:……（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定:“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据上述规定，受害人取得国家赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员行使职权对其合法权益造成了实际损害。本案中，因被告实施的强制拆除行为已被法院生效判决确认违法，故现原告有提起行政赔偿诉讼的权利，但原告提供的证据不能证明被告强制拆除的建筑为其所有的合法建筑，故其要求对被拆除的建筑及附属设施恢复原状及赔偿相应损失的主张缺乏法律依据，该院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第六条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿”。因此提起国家赔偿和行政赔偿诉讼应当以自己的名义向人民法院提起诉讼，原告的母亲易良辉未以自己的名义向赔偿义务机关申请国家赔偿也未提起行政赔偿诉讼，不是本案当事人，原告主张赔偿易良辉医疗费的主张不符合法律规定，该院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案中，被告在强制拆除过程中未侵犯原告的人身权利，故原告要求被告赔偿精神损失费，不符合上述法律规定，该院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理:……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，原告所建涉案房屋虽属于违法建设，但如果依照合法程序由其自行以适当方式拆除，所剩下的部分建筑材料仍有一定的利用价值。被告实施强制拆除行为后，对室内物品未妥善保管，致原告的合法物品受到损失，应当予以赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，被告应赔偿原告的具体损失有三部分：1、可回收利用的废旧房屋建设材料残值，经鉴定为38852元；2、房屋阁楼内物品价值，经鉴定为30229元；3、室内物品损失，因其中一部分被承租人拖走，剩余部分物品去向不明无法鉴定，该院根据日常生活经验，酌情确定损失金额为20000元。以上损失共计89081元，应由被告予以赔偿。故对原告要求被告赔偿损失的主张，该院予以部分支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，判决如下：一、被告韶山市城市管理和综合执法局于本判决生效后三十日内赔偿原告沈名旗各项损失共计89081元；二、驳回原告沈名旗的其他诉讼请求；案件受理费予以免收，鉴定费5800元，由被告韶山市城市管理和综合执法局负担。沈名旗不服该判决，向本院提起上诉称，一、原审法院对上诉人的房屋认定为违法建筑进行赔偿无事实和法律依据。上诉人的房屋是否为违法建设，政府行政职权并没有做出对外生效的法律文书进行认定。在确认行政强拆违法的案件中，判决书也未就上诉人的房屋是否违法进行认定。在行政赔偿案件中，一审法院认为上诉人的房屋系违法建筑，属于超越法院职权的行为。上诉人符合分配宅基地建房的条件，有建房公示，该房屋系上诉人的唯一住房。房屋建好以后没有进行登记，相关职能部门应当首先通知补办证件。没有进行登记不等于建筑本身违法。房屋建好后一直用于居住和经营使用，没有任何部门进行通知补办证件或相关处罚。2017年进行拆迁，上诉人的房屋被列入拆迁房屋范围，就拆迁补偿事宜，上诉人与拆迁部门没有达成一致的情况下，被上诉人就采取了非法强拆的手段达到拆除上诉人房屋的目的。一审法院没有考虑到我国的实际情况，对上诉人的房屋按照砖瓦残值价格进行赔偿没有事实与法律依据。二、对上诉人的房屋被拆除后的残值进行鉴定并以此为依据进行赔偿没有法律依据。被上诉人违法拆除房屋的行为已经被生效判决所确定，房屋已被拆除，被上诉人要对其违法行为承担法律后果。要么恢复房屋原状，要么按照能够购买到同样地段、同样面积房屋的市场价格进行赔偿。三、对屋内物品、装饰装修损失及其他附属物损失应当以上诉人提交的损失清单为准。根据司法解释规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。本案中，被上诉人违法拆除上诉人的房屋，导致上诉人对于损失无法举证，该举证责任由被上诉人承担。但是被上诉人隐瞒事实真相，没有提供拆除房屋时的全部照片、视频资料，财产清单，应当由被上诉人承担不利后果，以上诉人提供的清单为准。四、对易良辉的医药费及全家精神损失费应当进行赔偿。易良辉系上诉人的母亲，由于被上诉人的非法行为直接导致了易良辉身体出现状况住院，其所产生的花费系由被上诉人的违法行为产生。即被上诉人非法拆房的行为直接导致了房屋的灭失及易良辉的住院。在该案件中，应当一并解决易良辉的治疗等花费。另外，被上诉人的非法行为致使全家人的精神受到了伤害，被上诉人应当承担相应的精神损害赔偿责任。请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人韶山市城市管理和行政执法局答辩称，一、上诉人所建房屋属于违法建筑。上诉人于2010年占地246.79㎡建房屋一栋，建筑面积为229.62㎡。上诉人建房时未办理审批手续，属于违法建筑。原韶山市国土资源局于2017年12与2日认定该建筑物为违法建筑物。韶山市人民法院（2018）湘0382行初2号行政判决书也认定该建筑物属于违法建筑。因此，上诉人认为是合法建筑无依据。二、残值鉴定依据充分。因上诉人的房屋属于违法建筑，而违法建筑不受法律保护，如果是国土局依据程序拆除，不存在要给上诉人补偿。因答辩人拆除其房屋程序违法，故应当承担相应赔偿责任。但对违法建筑的赔偿，无论是最高法院的判例还是司法实践，均按可回收利用的建设材料残值进行赔偿。评估报告合法有效，且上诉人并没有申请重新鉴定。三、房屋内物品损失估价有利于上诉人。房屋阁楼内物品损失均按上诉人提交的财产清单进行鉴定。在一审期间，答辩人对该清单的真实性提出了异议，但一审法院并没有作出相应审查就进行认定。室内物品已全部搬出，答辩人提供了相关证据，但一审还是认定损失20000元。四、一审不予认定易良辉的人身损害赔偿及精神损害赔偿依据充分。易良辉的人身损害同答辩人的拆违行为没有关联性，答辩人的工作人员没有伤害易良辉。上诉人也没有相关证据予以证实。易良辉没有作为原告起诉，其人身损害赔偿及全家人的精神损害赔偿不属于本案的审理范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经本院二审阅卷、调查并询问当事人，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯行政相对人财产权益时，应按照直接损失给予赔偿。本案中，被上诉人违法对上诉人所建涉案房屋进行了拆除，该拆除行为已经被生效判决确认违法，鉴于涉案房屋已被拆除，且不能恢复原状，对违法强拆造成的损失应当依法赔偿。上诉人所建涉案房屋虽是违法建设，但相关职能部门如依照合法程序，由上诉人自行以适当方式拆除，所剩下的部分建筑材料仍有一定的利用价值。因此，被上诉人强制拆除上诉人涉案房屋，给上诉人造成的可回收利用的建筑材料损失，依法应当予以赔偿。同时，被上诉人在强制拆除上诉人涉案房屋时，未对阁楼内物品进行清点和登记造册并交付给上诉人，也未对一层搬离的物品继续妥善保管，致使上述物品毁损灭失的，亦应依法予以赔偿。对上诉人主张涉案房屋系合法建筑问题。上诉人所建涉案房屋，在建设前未依法取得相关职能部门的批准，未办理集体土地建设用地许可手续，且原韶山市国土资源局于2012年12月2日已对上诉人所建的涉案房屋进行认定，认定其未经批准违法占地246.79㎡，违法建筑面积229.62㎡。故上诉人主张其所建涉案房屋系合法建筑没有事实和法律依据。二、关于上诉人的直接损失问题。1.可回收利用的废旧房屋建设材料残值，该部分损失经鉴定为38852元。2.房屋阁楼内物品价值，经鉴定为30229元。3.室内物品损失部分。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，被上诉人强制拆除房屋时，未提供证据证明对于涉案一层房屋内除被承租人拖走外的物品进行妥善处理并保全证据，造成目前无法准确认定上诉人一层房屋物品损失的具体金额，被上诉人负有相应的责任。尽管上诉人不能充分证明其屋内物品损失的具体情况，但对于合理的物品损失，被上诉人应予以赔偿。一审遵循法律规定和证据法则，根据日常生活经验，酌情确定损失为20000元，符合本案实际，合乎情理，本院予以支持。以上损失共计89081元，应由被上诉人予以赔偿。上诉人主张的其母易良辉的医药费及家人的精神损失费等损失，不属于本案审查范围。上诉人主张的其他损失，因没有依据，本院不予支持。综上，上诉人沈名旗的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，处理适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人沈名旗负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  秦泽湘审 判 员  何 翔审 判 员  田 晴二〇一九年十二月十日法官助理陈书经代理书记员  王成梅附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……