安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1668号上诉人（原审原告）：安徽华誉装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路347号城市华庭B1201-1205，统一社会信用代码9134010061030946X3。法定代表人:张玉龙,该公司总经理。委托诉讼代理人：杨纯翠，北京浩天信和（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人:万会昌,安徽昌淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：寿县久源置业有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇宾阳小区7号安置楼103室，统一社会信用代码91340422590180266Q。法定代表人：高宝玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡文斌，安徽天贵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张精康，安徽天贵律师事务所律师。上诉人安徽华誉装饰工程有限公司（以下简称华誉公司）因与被上诉人寿县久源置业有限公司（以下简称久源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2019)皖0422民初3023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华誉公司委托诉讼代理人杨纯翠、万会昌，被上诉人久源公司的委托诉讼代理人胡文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华誉公司上诉请求：撤销一审判决,并重新作出判决（当庭撤回关于一审判决涉及利息的上诉请求）。事实和理由：一、久源公司以涉案工程存在质量问题为由拒付保证金,应承担相应的举证责任。二、久源公司提供的涉案工程的照片不能证明涉案工程存在质量问题,理由有以下几点:1.久源公司提供的涉案工程的照片仅有复印件,未提供原件;2.久源公司提供的照片上没有日期,即使该照片是真实的,也不能说明涉案工程在2018年7月份出现质量问题,也有可能是华誉公司维修涉案工程时拍摄的照片。3.经过华誉公司对涉案工程照片的比对,该组照片并非是涉案工程的照片,而是其他工程的照片。三、即使涉案工程存在质量问题,根据双方签订的施工合同第十条第二款的约定,久源公司应先通知华誉公司。但在一审中,久源公司没有提供任何证据证明其履行了相应的通知义务。四、根据双方签订的施工合同第十条的约定,涉案工程的质保期为二年。涉案工程在2014年5月就已经通过外墙保温专项竣工验收了,早就超过合同约定的二年质保期了。双方预留保证金目的是担保华誉公司在工程质保期内履行保修义务,既然涉案工程已经过了二年质保期,就应该支付剩余的保证金。五、一审法院认定支付保证金的条件未成就,属于适用法律错误,理由有以下几点:1.建质(2017)138号《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定:本办法所称建设工程保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金;缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定;缺陷责任期一般为一年,最长不超过二年,由发、承包双方在合同中约定。由此可知,工程质保金是担保华誉公司在工程质保期内履行保修义务的资金。在本案中,双方之间签订的施工合同约定的缺陷责任期都为二年,涉案的工程在2014年5月就已经通过外墙保温专项竣工验收,早就超过合同约定的二年缺陷责任期。虽然双方之间签订的施工合同第五条第二款约定“余款5%作为保证金,待保修期满二年后无任何质量问题后15个工作日内一次性无息付清”,但这违反了国家法律、规章的相关规定,也违反了双方之间签订的《施工合同》里关于质保金目的的约定,应是无效条款,不应得到法院的支持。2.建质(2017)138号《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定“对返还期限没有约定或者约定不明确的,发包人应在核实后14天内将保证金返还承包人”,双方之间签订的《施工合同》第五条第二款约定“无任何质量问题才返还保证金”明显属于返还期限约定不明。因此,久源公司应按建质(2017)138号《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定返还保证金。久源公司辩称，一、久源公司有充分证据证明涉案工程存在质量问题。二、一审证据中的照片均是客观的且照片仅是存在质量问题的证据之一。三、大量证据证明华誉公司不履行或怠于履行维修义务。四、双方合同第五条约定的是保修期而不是质保期，该期限应为五年。五、一审认定支付保证金的条件未成就，是合法的，也符合双方真实意思表示。综上,请求维持一审判决。华誉公司向一审法院起诉请求：判令久源公司给付华誉公司工程款342695.83元，并支付逾期付款违约金116430元。一审法院认定事实：久源公司于2013年将“紫金苑一期”1#、2#、3#、5#、6#楼的外墙保温工程发包给华誉公司施工，双方约定：内墙保温2cm（39元/平方米）、外墙保温3cm(48元/平方米)、外墙保温3.5cm(51元/平方米)、外墙保温4cm(54元/平方米)，以上综合单价含人工费、辅材、机械、临设、水电、脚手架、管理费、利润、检测检验，总包配合费及税金等一切费用。2014年6月20日，久源公司又将“紫金苑一期”4#楼的外墙保温工程发包给华誉公司施工，双方约定：内墙保温2cm（39元每平方米）、外墙保温3.5cm(54元每平方米)，以上综合单价含人工费、辅材、机械、临设、水电、脚手架、管理费、利润、检测检验，总包配合费及税金等一切费用。2014年6月20日，久源公司还将“紫金苑一期”1#、2#、3#、5#、6#楼的真石漆涂饰工程也发包给华誉公司施工，双方约定：天然真石漆61元/平方米、仿石材真石漆109元/平方米、弹性涂料26元/平方米，以上综合单价含人工费、辅材、机械、临设、水电、脚手架、管理费、利润、检测检验，总包配合费及税金等一切费用。以上三份合同对于工程款的支付方式，均约定：各单体工程完工时，付至各单体完成总量的50%，该分项工程完工甲方（久源公司）组织验收合格后付至工程总款的75%，竣工验收备案结束后付至工程总款的85%，本工程竣工结算办理完毕并经甲方审核确认后15个工作日内付至结算造价的95%。余款5%作为质保金，待保修期二年后无任何质量问题后15个工作日内一次性无息付清。2014年12月27日,华誉公司与久源公司对“紫金苑一期”1#、2#、3#、5#、6#楼的保温工程的价款进行了决算，金额为4277799.27元；2016年11月24日，华誉公司与久源公司对4#楼的保温工程的价款进行了决算,金额为774483.12元；2015年1月24日,华誉公司与久源公司对“紫金苑一期”1#、2#、3#、5#、6#楼的外墙真石漆涂料工程进行了决算,金额为4328413.44元。以上工程造价总额为9380695.83元（4277799.27元+774483.12元+4328413.44元）。按合同约定，应预留工程质保金469034.79元（9380695.83元×5%）。上述1#-6#楼的竣工验收备案表记载：1#、6#楼的“备案日期”和“竣工验收日期”均为2014年12月2日；2#、3#、5#楼的“备案日期”和“竣工验收日期”均为2014年10月28日；4#楼的“备案日期”未填写，“竣工验收日期”为2015年10月28日；建设主管部门对4#楼同意备案的日期为2016年2月3日，对其余5幢楼同意备案的时间是2015年5月20日。一审法院认为，一、久源公司已支付给华誉公司的工程款金额争议。华誉公司主张久源公司已付工程款的金额为9038000元，而久源公司主张其已付工程款金额为9123550元（9038000元+85550元）。经查，2018年2月5日，华誉公司向久源公司出具收据称：今收到久源公司寿县紫金苑小区项目一期工程款335555元，扣除总包配合费85555元，实收金额250000元。华誉公司主张久源公司已付工程款的金额是久源公司的实付金额，而久源公司主张的其已付工程款金额是包括冲抵华誉公司应付久源公司的“总包配合费”85555元后的金额，因此双方的付款金额争议实质是华誉公司应否付向久源公司支付总包配合费85555元。对此，双方在合同中已约定工程单价构成中包括了“总包配合费”，双方在合同中对于“总包配合费”的收费比例虽未约定，但双方在2018年2月5日，华誉公司向久源公司出具收据时对“总包配合费”已经核算并经华誉公司确认，并且华誉公司提交给的收款明细表中也记载该笔付款金额是335555元，故久源公司已付给华誉公司的工程款金额为9123555元，工程造价总额与已付款的差额目前为257140.83元（9380695.83元-9123555元）。二、华誉公司要求支付剩余价款的条件是否成就。华誉公司认为，双方约定的支付剩余价款（质保金）的时间是保修期两年届满后，现已具备支付条件；而久源公司认为外墙保温工程的质保期是五年，双方约定保修期为两年无效，保修期间，外墙保温出现了质量问题，久源公司通知华誉公司进行维修而华誉公司拒不维修，久源公司已委托第三方进行了维修，已产生维修费271772元（64220元+207552元），已支付给第三方193874元（64220元+129654元），尚欠第三方维修费77898元。华誉公司要求支付剩余价款的诉讼请求应不予支持。久源公司针对其主张的外墙保温工程的质量问题，提交了如下证据：第一组证据：1.华誉公司的施工项目负责人於柏于2016年2月7日签字确认的《维修记录表》1页。该表记载了上述1#-6#楼中的26处需要维修的质量问题。2.久源公司于2016年7月26日致华誉公司的工作函1页。内容为：华誉公司施工的外墙保温工程在竣工后不久，即出现外墙开裂、渗水、脱落等质量问题。久源公司要求华誉公司上报维修方案并进行维修，并告知华誉公司，如果不及时维修、不维修、或维修后依旧出现质量问题的全部后果由华誉公司承担。华誉公司对该组证据的真实性无异议，但提出只要久源公司通知了华誉公司进行维修，该公司都会进行维修，只有在该公司拒绝维修时，久源公司才可以找其他公司进行维修。第二组证据：1.安徽久源物业服务有限公司（以下简称久源物业公司）于2017年7月5日致久源公司的《关于外墙需紧急维修的告知》1份。内容为：自小区交付以来，一期的外墙在交房后不久即发现开裂、渗水、脱落现象，虽经久源公司通知施工方维修，但仍存在多处开裂、空鼓现象，存在安全隐患。特别是1#楼北墙及2#楼南墙有多处严重开裂。上述开裂处下方来往行人密集，存在严重安全隐患。久源物业公司要求久源公司尽快安排施工单位予以修复，避免因开裂脱落造成不必要的事故损失。2.久源公司于2017年7月14日致华誉公司及其施工项目负责人於柏的《关于全面落实维修的函》1份，内容如下：你方承包我公司开发的紫金苑小区一期1#-6#楼外墙保温及真石漆工程，在完工后不到一年的时间就发生局部开裂脱落，经我公司多次催告，你方虽经维修但因维修方案和维修不到位仍有多处隐患，特别是1#楼北楼和2#楼南面1单元上方，对来往行人已造成严重威胁，今年6月下旬就发生了因墙体脱落造成车辆被损，上述开裂脱落属于你方施工质量问题引起，为避免再次发生类似安全事故，请你方针对承包工程制定可行维修方案并全面排查落实有效维修措施，若因你方敷衍处理导致的所有安全事故责任应由你方承担……如你方在2017年7月30日前未能按本函要求履行，届时，我公司将另行安排其他单位进行维修，所有费用由你方承担。该函尾部有“於柏”于2017年7月17日签署的“被损车辆停在小区外路边，并没有确实证据是外墙脱落造成。我方会尽快排查安全隐患，彻底整修，消除安全隐患。”的文字。华誉公司的质证意见为：久源物业公司是久源公司设立，是自己给自己证明，对久源物业公司的证明内容不予认可；於柏在2018之后就不在华誉公司上班，不能确认《关于全面落实维修的函》尾部的文字是否是於柏本人的签字。第三组证据：1.久源物业公司于2019年8月5日出具的《证明》1份。久源物业公司在该证明书中说明了其发现以上1#-6#楼外墙保温工程的质量问题后的通知处理经过，在华誉公司于2017年5月以后拒绝维修的情况下，该公司征得久源公司同意后与案外人签订了维修协议，其中涉及以上1#-6#楼外墙修复费用为64220元（详见维修清单），该笔费用64220元，已由久源公司支付给案外人。以上1#-6#楼外墙仍有很多遗留问题未解决，遗留问题由久源公司自行经办。2.久源物业公司与案外人签订的《小区日常维修协议书》1份、案外人出具的委托“张国玖”办理工程维修款结算的委托书1份、久源公司向张国玖转款66278元的银行转账业务回单1张、1#-6#楼维修清单6张。华誉公司的质证意见为：久源物业公司由久源公司设立，对久源物业公司出具的《证明》内容不予认可。银行转账业务回单1张、1#-6#楼维修清单6张，与本案无关联性。如果久源公司认为华誉公司需要支付这笔钱，可以另行起诉。因为：第一，双方约定的质保金应在两年之内一次性付清，按照这一条约定，久源公司应在2016年10月之前将所有的工程款付清，但是截止到起诉之日，久源公司尚欠34万元工程款未付，久源公司不付款，华誉公司有权利不维修。第二，即使证据是真实的，久源公司是在没有告知华誉公司、没有经过华誉公司同意的情况下私自找人维修的。第三，没有增值税发票印证银行转账业务回单及维修清单的真实性，说明证据是虚假的，并没有发生维修的事情。第四组证据：1.久源公司与另一案外人签订于2018年8月6日的《小区日常日常维修协议书》1份。2.该案外人出具的委托“张国玖”收款的证明书1份。3.该案外人出具的关于以上1#-6#楼外墙保温维修费说明1份，称：截止到2019年8月4日，该公司维修寿县紫金苑项目费用总计380745元，其中涉及前述1#-6#楼外墙保温修复费用为207552元，已付129654元，维修情况详见维修现场照片。4.久源公司向张国玖转款129654元的银行转账业务回单3张。5.维修清单18份及对应的维修现场照片各若干张。华誉公司对该组证据的证明力也不予认可。久源公司提交的证据可以证明由华誉公司施工的前述1#-6#楼外墙保温工程在竣工验收后不久，就出现了多处质量问题，需要维修，久源公司已履行了通知义务，而华誉公司并没有提交其修复方案和修复前后的对比照片或视频等证据证明其已完全履行了维修义务，故推定华誉公司未完全履行保修义务。根据双方对工程质保金预留比例的约定，可以认定久源公司未支付给华誉公司工程尾款257140.83元是预留的工程质量保证金。华誉公司对于久源公司委托案外人维修所产生的维修费271772元既不认可，也无证据反驳，且双方均未申请法院委托鉴定机构对维修费进行鉴定。鉴于双方约定预留工程质量保证金的目的是担保华誉公司在工程质保期内履行维修义务，双方约定工程质量保证金的返还条件，一是工程竣工验收后满两年，二是工程无质量问题，且久源公司未提出反诉，而仅将工程质量问题作为其拒付剩余工程款（质保金）的理由，故推定双方约定的给付剩余工程款（质保金）的条件未成就，对华誉公司诉请久源公司给付剩余工程款（质保金）的诉讼请求，不予支持。三、关于久源公司的逾期付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方当事人约定了五个付款节点：第一个节点是各单项工程完工之时，第二个付款节点是各单项工程竣工验收合格时，第三个付款节点是各单项工程竣工验收备案完成时，即建设主管部门对各楼同意备案之日，第四个付款节点是各单体工程竣工结算完毕后的15个工作日内，第五个付款节点是各单项工程竣工验收后的两年零15个工作日内。由于各单体工程的完工时间无证据证明，各单体工程的竣工验收时间不一，1#、2#、3#、5#、6#楼的工程款结算时间又早于建管主管部门同意工程竣工验收备案的时间，因此根据双方的约定无法准确确定前三个付款节点的应付款金额，也无法准确确定久源公司在前三个付款节点的违约责任，故参考双方的约定，将工程款结算时间顺延15日作为第四个付款节点。1#、2#、3#、5#、6#楼在2014年12月27日办理保温工程结算，结算金额为4277799.27元，于2015年1月24日办理真石漆工程款结算，结算金额款为4328413.44元，合计8175903元。久源公司在2015年2月8日，应付1#、2#、3#、5#、6#楼的工程款不少于8175903元〔（4277799.27元+4328413.44元）×95%〕；4#楼在2016年11月24日办理保温工程结算，工程款为774483.12元，久源公司在2016年12月9日应付工程款不少于735759元（774483.12×95%）。结合由华誉公司提供、久源公司认可的付款金额及付款时间表，核算出久源公司应向华誉公司支付逾期付款利息67286元。综上，对于华誉公司诉请久源公司支付剩余工程款（质保金）的诉讼请求，不予支持；对于华誉公司诉请久源公司支付逾期付款违约金（利息）的诉讼请求，予以部分支持。判决:一、寿县久源置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽华誉装饰工程有限公司逾期支付工程款的利息67286元；二、驳回安徽华誉装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7940元，减半收取计3970元，由寿县久源置业有限公司负担603元，由安徽华誉装饰工程有限公司负担3367元。二审中，华誉公司提交证据,本院组织质证并认证如下:证据一、华誉公司维修涉案工程聘请的农民工身份证复印件。证明：华誉公司为维修涉案工程聘请的施工人员。久源公司质证认为，不是新证据，与本案不具有关联性，不予认定。本院认为，该组证据与本案不具有关联性，也不能达到其证明目的。证据二、维修工人考勤表。证明：这些维修工人维修工程的事实。久源公司质证意见同证据一，该证据不具有真实性也不具有关联性。本院认为，该组证据不具有证据法定形式要件，对其三性均不予以确认。证据三、涉案工程维修承包人支付相应的人工费和材料费32万元。证明：维修涉案工程支付的费用。2016年6月至2018年12月支付明细是包工头直接支付给工人的，后面的徽商银行明细是华誉公司支付给包工头的。久源公司对三性均有异议。该组证据自相矛盾，该组证据中有结算单是淮南市建安租赁公司,但是华誉公司又说是包给自然人,余姣是包工头就不可能是证据一中的农民工,该组证据不具有证据形式要件。本院认为，该组证据内容不能看出系由华誉公司支付的资金，对其关联性不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定证据的意见和理由符合法律规定，一审查明事实清楚，予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：一审认定支付剩余工程款（质保金）条件未成就是否正确。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案双方施工合同第五条工程款支付第2项约定：“余款5%作为质保金，待保修期满二年后无任何质量问题后15个工作日内一次性无息付清”；第十条保修第2项约定：“保修期限：工程竣工验收后贰年（竣工验收合格之日起，贰年内出现质量问题，乙方免费维修）。期间因任何施工质量问题乙方必须在接到甲方通知的48小时赶到现场，否则甲方有权另行委托第三方代修，并做好记录，所支出的费用从乙方的保修金中双倍扣除，保修金不足的，乙方负责补足，且每次发生一次未按约定保修的情形，乙方还应向甲方支付违约金1000元。”通过一审竣工验收备案表、维修记录表、工作函、告知书等证据，可以证明涉案工程外墙在质保期内及之后一直存在质量问题，一审认定双方约定的给付剩余工程款（质保金）的条件成就并无不当，予以维持。华誉公司上诉认为其已尽到维修义务并且只要两年质保期满后就应当返还质保金无合同依据，不予支持。上述一审证据可以证明久源公司已履行了通知义务，且结合上述证据，对照片关联性予以确认。华誉公司上诉引用的《建设工程质量保证金管理办法》的规定并非强制性效力规定，双方当事人约定有效。综上所述，华誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7178元，由安徽华誉装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇一九年十二月二十六日书记员 吴子敏