湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终858号上诉人（原审被告）：中装建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路24号龙源大厦A栋1单元16层1601房。法定代表人：杨周，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建新，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘凡尘，湖北晨丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广，男，1977年7月8日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。原审原告：来永兵，男，1963年8月14日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。原审第三人：武汉聚信置业有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区香港路267号鹏飞湖庭6栋5层C、D室。法定代表人：乔世毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏信红，男，该公司工作人员。上诉人中装建设集团有限公司（以下简称中装公司）因与被上诉人刘广、原审原告来永兵、原审第三人武汉聚信置业有限公司（以下简称聚信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初106号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中装公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘广的全部诉讼请求。事实和理由：1.来永兵、刘广二人为承接工程，向聚信公司支付履约保证金400万元行为在先，而后才联系、挂靠中装公司；2.认定履约保证金、临建费为借款错误，来永兵、刘广系实际施工人向发包人承接工程的付款；3.刘广与来永兵补充约定后，作为名义代表或代理人的刘广不得以自己的名义主张权利，其未经来永兵授权为无权代理，刘广在退出后只能针对来永兵主张权利；4.刘广作为挂靠人与聚信公司是实际施工人与发包人的直接合同关系，中装公司是否主张权利不影响挂靠人向明知的发包人要求返还履约保证金、临建费；5.既然原、被告均有过错，但并未判决刘广承担过错责任，反而获得资金占用费；6.法律关系认定错误，刘广与来永兵为代理关系。刘广所代表的来永兵的行为属挂靠，而非转包，来永兵支付的履约保证金、临建费系实际施工人承揽工程的出资，不是与被挂靠人之间的借贷关系；7.一审依职权将来永兵追加为共同原告并判决对来永兵“按撤诉处理”程序违法，本案非必要的共同诉讼，在来永兵已经书面明示其诉讼主张的情况下，仍然依职权通知为共同原告，继而处分、剥夺来永兵诉讼权利与实体权利错误，来永兵作为唯一的实际施工人明确表示不同意终止履行《工程项目管理目标责任书》，不同意刘广的诉求，应尊重其意思表示并针对其主张裁判；8.违反程序法自行设定案件审理范围，一审判决不审理《建筑合同》，反而认定上诉人借用了刘广、来永兵的资金并判决返还，程序违法；9.第三人聚信公司作为发包人，对实际施工人刘广、来永兵的挂靠行为是明知且支持、配合的，且工程久久不能开工是导致本案纠纷的根本原因，其应当承担责任；10.本案牵涉合同诈骗，根据“先刑后民”原则应将本案移交公安机关，不应当作出判决处理；11.法律适用错误，《工程项目管理目标责任书》只规定了管理费，与履约保证金、临建费无关，可以取得继而用于返还的财产只有管理费。刘广辩称，1.一直是来永兵与聚信公司联系承包工程，在2016年才拉上刘广合伙投资，2015年时双方根本不认识，挂靠新十建设公司不属实；2.根据合同约定应由中装公司向聚信公司缴纳履约保证金，刘广的交款是一种代中装公司交款的行为；3.虽然补充协议约定刘广退出由来永兵投资，但是并不妨碍刘广向被挂靠人中装公司主张权利；4.来永兵、刘广挂靠中装公司的资质承包工程不能达到目的时要求返还资金理所当然；5.根据刘广与来永兵合作协议的约定，刘广作为投资人有权向中装公司主张权利；6.法院依职权追加来永兵为原告是为了查明事实，来永兵可以提出诉讼请求也可以放弃权利，因其不出庭后按撤诉处理符合法律规定；7.来永兵系一审原告，无权提出答辩意见；8.同意“先刑后民”的主张，因为聚信公司涉嫌合同诈骗；9.建设工程合同无效，产生财产返还是符合法律规定的，并由资产占用方支付资金占用费符合法律规定；10.本案建筑工程施工合同是中装公司与聚信公司之间的纠纷，应由中装公司向聚信公司追究责任；11.中装公司承担违约责任后可依法向聚信公司追偿。来永兵未提交陈述意见。聚信公司述称，《工程项目管理目标责任书》属于公司内部事务，与其没有直接法律关系，一审判决认定事实清楚，对其没有异议。刘广向一审法院提出诉讼请求：1.确认中装公司与刘广、来永兵签订的《工程项目管理目标责任书》无效；2.中装公司返还刘广交纳的200万元订金及115万元临建费，中装公司负担资金占用费（按月息2%计算，自交付保证金、临建费之日起算至实际全部返还为止）和各种开支、损失赔偿100万元；3.聚信公司对中装公司应支付的款项承担连带责任；4.本案诉讼费由中装公司负担。一审法院认定事实：原告刘广与来永兵系朋友关系，借被告中装公司资质，合作承包第三人聚信公司开发的“嘉鱼商会大厦”工程。原告刘广和来永兵依约以被告中装公司名义向第三人聚信公司支付了履约保证金400万元和临建费150万元。该“嘉鱼商会大厦”项目至今并未实际施工。2016年11月3日，甲方聚信公司与乙方中装公司签订一份嘉鱼商会大厦《建筑工程施工合同》，合同约定“乙方中装公司总承包嘉鱼商会大厦工程，在合同签订当日内向甲方交纳人民币肆佰万元合同订金，乙方垫资进场施工至±0.000时，经验收合格五个工作日内无息退还人民币贰佰万元订金给乙方；主体工程施工完工，五个工作日内无息退还剩余订金。”“甲方如不能按期返还履约金……，甲方则承担履约金返还……”同日，被告中装公司向第三人聚信公司出具《委托付款函》委托原告刘广、来永兵向第三人聚信公司交纳400万元履约保证金。2016年11月4日，刘广、来永兵向第三人聚信公司支付了履约保证金后，第三人聚信公司向被告中装公司出具了400万元的收据。2016年11月5日，承接人来永兵与合伙人刘广签订一份嘉鱼商会大厦土建工程《项目合作协议》，协议约定来永兵、刘广共同投资承建第三人聚信公司的嘉鱼商会大厦土建工程，各自占50%股份，分别承担200万元，共同向第三人聚信公司交纳履约保证金400万元。按土建工程造价的1%向被告中装公司支付管理费。2018年2月28日，甲方来永兵与乙方刘广签订一份嘉鱼商会大厦土建工程《项目合作补充协议》，补充协议约定投资形式总体上变为全部由甲方来永兵投资，乙方刘广作为名义代表，经甲方来永兵授权代表甲方操作运行项目。2016年11月16日，甲方中装公司与乙方来永兵、刘广签订的嘉鱼商会大厦《工程项目管理目标责任书》，该责任书约定甲方中装公司在乙方的请求下，同意乙方为嘉鱼商会大厦工程项目的承包人。责任书中称2016年11月3日甲方聚信公司与乙方中装公司签订的嘉鱼商会大厦《建筑工程施工合同》为“主合同”，关于承包范围、合同价款等主要内容均详见主合同。2018年1月4日，刘广、来永兵向第三人聚信公司支付了150万元临建费，其中刘广支付临建费115万元，来永兵支付临建费35万元。一审法院认为，建设工程施工合同是在不违反法律、行政法规的强制性规定前提下，发包人与承包人签订的以完成商定的建筑工程为目的，承包人进行工程建设施工、发包人支付工程价款的合同。本案的涉案工程为位于湖北省××鱼县的“嘉鱼商会大厦”工程。原告刘广、来永兵与被告中装公司之间，既没有劳动合同、发放工资证明、代交五险一金证明等证据材料证实原告刘广、来永兵与被告中装公司是劳动者与用人单位的关系，且原、被告签订的《责任书》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”进行施工的规定，故原、被告之间签订的《责任书》应认定无效。根据三方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点并评析如下：第一，原告刘广是否具有本案的诉讼主体资格，能否提起本案诉讼。根据《责任书》内容，本案涉案工程的实际施工人为原告刘广、来永兵，原告刘广、来永兵依据《建筑合同》约定，以被告中装公司名义向第三人聚信公司支付了400万元履约保证金和150万元临建费，其中，原告刘广支付了200万元履约保证金和115万元临建费，来永兵支付了200万元履约保证金和35万元临建费。本案审理过程中，一审法院依职权通知共同财产权人来永兵为共同原告，来永兵并未向本院提出主张其支付的200万元履约保证金和35万元临建费的返还问题，视为对诉讼权利和实体权利的处分。原告刘广仅就其支付的款项进行主张并无不妥，故原告刘广具有本案诉讼主体资格。第二，被告中装公司作为同意挂靠单位，是否在本案中承担相应责任。一、关于履约保证金、临建费的返还问题。被告中装公司在庭审中承认，其自身没有与第三人聚信公司签订《建筑合同》的意向，根据《建筑合同》、《责任书》、《委托付款函》内容来看，原告刘广、来永兵是本案涉案工程的实际施工人，被告中装公司是名义施工人。原告刘广、来永兵以被告中装公司的名义，用个人资金向第三人聚信公司支付了履约保证金和临建费，可以视为被告中装公司借用了原告刘广、来永兵的资金。在本案中，被告中装公司应当承担返还原告刘广支付的200万元履约保证金和115万元临建费的责任。二、关于履约保证金和临建费的资金占用费、损失的问题。原告刘广、来永兵作为自然人，必然不具备建筑行业相关资质，被告中装公司仍同意原告刘广、来永兵挂靠在其名下，原、被告均有过错。原告刘广主张资金占用费按月息2%计算，自交付保证金、临建费之日起算至实际全部返还为止，在《建筑合同》、《责任书》中均没有相应约定。但资金占用费作为实际损失，被告中装公司应当承担相应的缔约过失责任，应当向原告刘广支付履约保证金、临建费的资金占用费（以200万元为基数，按年利率6%计算，自2016年11月4日起计算至实际返还之日止；以115万元为基数，按年利率6%计算，自2018年1月4日起计算至实际返还之日止）。原告刘广无证据证明其实际发生的损失有100万元，故一审法院不支持原告刘广请求赔偿损失100万元的诉求。第三，第三人聚信公司是否应该承担返还上述款项的连带责任。由于原告刘广与第三人聚信公司之间不存在直接的合同关系，且被告中装公司未有诉求主张，另被告与第三人签订的《建筑合同》不是本案的审理范围，故原告刘广要求第三人承担返还款项的连带责任，没有法律依据。对原告刘广的该项诉讼请求，本院不予支持。原告来永兵经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法按撤诉处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十三条之规定，判决：一、2016年11月16日被告中装建设集团有限公司与原告来永兵、刘广签订的嘉鱼商会大厦《工程项目管理目标责任书》为无效合同；二、被告中装建设集团有限公司返还原告刘广支付的200万元履约保证金及其资金占用费（以200万元为基数，按年利率6%计算，自2016年11月4日起计算至实际返还之日止）、115万元临建费及其资金占用费（以115万元为基数，按年利率6%计算，自2018年1月4日起计算至实际返还之日止）；三、驳回原告刘广的其他诉讼请求；四、原告来永兵在本案中按撤诉处理。上述判决主文第二项确定的金钱给付义务，限被告中装建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32000元，减半收取计16000元，由被告中装建设集团有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。另查明，经湖北省市场监督管理局2019年3月29日核准，中装建设有限公司企业名称变更为中装建设集团有限公司，法定代表人由杨志变更为杨周。本院认为，根据本案证据及已查明事实，聚信公司与中装公司于2016年11月3日签订《建筑工程施工合同》，中装公司并于当天向聚信公司出具《委托付款函》，刘广分别于11月3日、4日共向聚信公司汇款200万元履约保证金。中装公司认为来永兵、刘广为承接工程支付履约保证金在前，而后才联系、挂靠中装公司，没有事实依据，本院不予采信。关于履约保证金、临建费的性质问题，虽然中装公司委托来永兵、刘广向聚信公司付款，但根据《建筑工程施工合同》的约定，应由中装公司承担付款义务，聚信公司亦出具了收到中装公司付款的收据，证明了来永兵、刘广代替中装公司付款的事实。一审认定来永兵、刘广以中装公司名义支付履约保证金和临建费，可以视为中装公司借用了来永兵、刘广的资金并无不当。既然中装公司借用了来永兵、刘广的资金，则应由中装公司承担返还责任。关于诉讼主体的问题，根据《项目合作补充协议》的约定，“在2018年5月15日前，如果项目未能进场施工的情况下：1、乙方（即刘广）有权终止与中装公司的合作承包协议，甲方（即来永兵）须赔付乙方，督促中装公司对主合同中的甲方聚信公司进行一切的权利主张，包括诉讼、仲裁等形式…（1）如果未能在2018年5月15日前如期进场开工，乙方有权自行处置中装公司与聚信公司的承包关系，处理所涉及的一切投资问题，甲方应无条件配合…”因中装公司一直未能进场施工，刘广向中装公司提起诉讼主张权利并未违反合同约定，其诉讼主体适格，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款仅适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形。来永兵、刘广挂靠中装公司向聚信公司承接工程，与聚信公司并无直接合同关系，且本案争议标的为履约保证金、临建费，并非工程价款，应由中装公司向聚信公司主张权利。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌定中装公司按照年利率6%承担资金占用费并无不当，本院予以维持。一审法院依职权追加来永兵为本案共同原告是为了查明案情的需要，来永兵拒不到庭参加诉讼，又不放弃实体权利，不影响一审法院对该案的审理，一审法院对来永兵按撤诉处理亦不影响其另行主张权利。至于中装公司认为本案涉嫌合同诈骗的问题，不属于本案民事纠纷审理范围，且未提交相应证据予以证明，可向相关行政机关报案或举报。对于中装公司认为应该将案件移送公安机关的上诉请求，本院不予支持。综上所述，中装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32000元，由中装建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇一九年十二月十八日法官助理杨锐书记员洪瑞附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；