河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3533号上诉人（原审被告）：方书芹，女，1958年5月11日出生，汉族，农民，住河北省兴隆县。委托诉讼代理人：杨文军，河北瑞峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘忠付，男，1960年5月15日出生，汉族，农民，住河北省兴隆县。委托诉讼代理人：韦东方，河北张占群律师事务所律师。原审被告：刘庭胜（方书芹姑爷），男，1975年7月5日出生，汉族，农民，住河北省兴隆县。上诉人方书芹因与被上诉人刘忠付及原审被告刘庭胜合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人方书芹及其委托诉讼代理人杨文军，被上诉人刘忠付及其委托诉讼代理人韦东方，原审被告刘庭胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方书芹上诉请求：一、请求撤销兴隆县人民法院作出的（2019）冀0822民初2465号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发还重审。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、争议山坡地不在调解协议范围之内，一审法院在没有任何证据证实争议山坡地在调解协议书中约定的地段内就判决上诉人给付被上诉人违约金5000元，没有事实依据。2、上诉人对争议地段的树木进行了嫁接，实际提高了树木的利用价值，没有造成任何损失。在没有任何事实依据的情况下，一审法院判决上诉人给付被上诉人5000元，明显事实不清。3、被上诉人没有提供相应损失的证据，同时上诉人对于约定的违约金5000元过高也提出了相应减少的诉求，但一审法院在被上诉人没有证据证明其存在损失的情况下，仍判决上诉人给付被上诉人5000元违约金，依法不能成立。二、一审法院程序违法。1、即使上诉人与被上诉人因权属问题存在争议，也应由人民政府予以确权，在未进行权属确认的情况下，人民法院不应受理本案。一审法院受理了本案，并作出判决，明显违反了土地权属争议应由人民政府进行确权的前置程序。2、一审法院在庭审之后，在对现场所作的现场勘察笔录未经过上诉人与被上诉人进行庭审质证，未经质证的证据不能作为定案的依据。而一审法院直接确认了的证据效力，明显程序违法。综上所述，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。刘忠付辩称：一审法院认定事实清楚，争议山坡地在双方签订的人民调解协议书约定范围内。2012年7月15日上诉人与答辩人双方因刘永付大洼南山坡地所有权问题发生争议，经兴隆县八卦岭乡江湖峪村人民调解委员会调解，双方签订人民调解协议书，约定南至小西沟北梁谷朱德福树边、北至刘永付大洼南地边，上至大石尖，下至小道的山场归刘忠付，归刘忠付的山场内刘庭胜（原审被告）栽种了些栗子树，刘忠付补偿刘庭胜树苗子款肆百元整，协议签订后双方不得反悔，如有违反负责赔偿人民币伍仟元整。2019年5月初，上诉人方书芹违反约定将上述山场内答辩人栽植了3年的一百余棵栗子树用农药打死、雇人将答辩人已嫁接好的己挂果的几十棵栗子树再次嫁接，使栗子树当年不能挂果，违反了人民调解协议书约定的义务，造成了答辩人的损失，应按协议约定向答辩人支付5000元违约金。答辩人在一审程序中所提交的证据能够相互印证证明上诉人违反协议约定在答辩人山场内嫁接栗子树的事实，一审开庭审理后，法院通知双方当事人和主持达成人民调解协议的村干部勘查现场，确认争议的栗子树在答辩人山场范围内。一审法院程序合法，一审庭审后，法院组织双方当事人到现场并通知了调解人--村干部张志刚，但勘查完现场后，上诉人拒绝签字和质证并离开。一审法院综合庭审调查和双方当事人提交的证据及现场勘查情况作出判决，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释》第389条规定，不属于民事诉讼法第200条第4项规定的未经质证的情形。综上，上诉人的上诉请求不应得到支持，请二审法院依法驳回上诉。刘庭胜辩称：撤销一审判决。荒山和承包地确权。原告刘忠付诉诸一审法院，请求判令：1.要求被告履行协议，停止侵害，赔偿原告损失4300.00元，在庭审中，原告表明放弃该项诉讼请求；2.要求被告支付违约金5000.00元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，2012年7月15日原告刘忠付与被告方书芹就刘永付大洼南山坡地所有权问题发生纠纷，经兴隆县八卦岭满族乡江湖峪人民调解委员会调解原告刘忠付与被告方书芹签订人民调解协议书，约定南至小西沟北梁谷朱德福树边、北至刘永付大洼地南地边、上至大石尖、下至小道的山场归原告刘忠付，其余山场归方书芹，归原告山场内被告刘庭胜栽种一些栗子树，原告补偿被告刘庭胜树苗款400.00元，并约定双方在签订协议后均不得反悔，违约方需赔偿另一方5000.00元。2019年5月初，被告方书芹雇佣本村村民杨立与被告刘庭胜将原告在南至小西沟北梁谷朱德福树边、北至刘永付大洼地南地边、上至大石尖、下至小道的山场内的26棵已经嫁接的栗子树再次嫁接，现原告刘忠付为要求被告方书芹、刘庭胜承担5000.00元违约金而诉至一审法院。一审法院认为，2019年5月初，被告方书芹雇佣本村村民杨立与被告刘庭胜将原告在南至小西沟北梁谷朱德福树边、北至刘永付大洼地南地边、上至大石尖、下至小道的山场内的26棵已经嫁接的栗子树再次嫁接，违反了2012年7月15日原告刘忠付与被告方书芹签订人民调解协议书的约定，被告方书芹应当承担违约责任，并应按约定承担违约金。关于违约金数额的确定，原告刘忠付给予被告刘庭胜400.00元补偿只是对其中部分树苗款的补偿，并不是调解协议中约定的原告所有范围内全部栗子树的价值，被告主张违约金过高，但没有提供证据证明，应承担举证不能的责任，故按5000.00元确认违约金数额并无不当。刘庭胜没有参与签订人民调解协议书，不应承担相应的违约责任。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定判决：一、被告方书芹于本判决生效后十五日内向原告刘忠付支付违约金5000.00元；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费50.00元，减半收取25.00元，由被告方书芹负担。本院二审期间，上诉人方书芹提交协议书复印件一份。证明本案争议的山场属于方书芹丈夫张继明与案外人张宝全换得的荒山，而上诉人与被上诉人在人民调解协议中所确定的被上诉人的土地性质为山坡产粮地，与上诉人家里的地的性质不一样，证明争议地不属于被上诉人享有。被上诉人质证：上诉人提交的证据不属于新证据，上诉人已经超过举证期限，此份证据真实性也不认可。此证据与本案也没有关联性。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，上诉人提交的证据不属于二审中的新的证据，故不予采信。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，2012年7月15日刘忠付与方书芹就刘永付大洼南山坡地所有权问题发生纠纷，经兴隆县八卦岭满族乡江湖峪人民调解委员会调解，刘忠付与方书芹签订人民调解协议书。2019年5月初，方书芹雇佣本村村民杨立与刘庭胜将刘忠付在南至小西沟北梁谷朱德福树边、北至刘永付大洼地南地边、上至大石尖、下至小道的山场内的26棵已经嫁接的栗子树再次嫁接。一审法院组织双方当事人并邀请2012年7月15日参与调解的村干部张志刚现场勘察并予以确认。一审法院根据双方诉辩意见及提供的证据认定本案事实，所作判决，并无不当，本院认同。方书芹的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人方书芹负担。本判决为终审判决。审判长  崔向京审判员  李国兴审判员  白 云二〇一九年十二月五日书记员  张伟佳附页《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……