陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4429号上诉人（原审原告）：陕西中交榆佳高速公路有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区榆佳高速公路青云入口。法定代表人：孙德彬，董事长。委托诉讼代理人：田富春，陕西名州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马怡凡，女，1988年2月23日出生，汉族，住榆阳区。委托诉讼代理人：曹元禄，男，1963年1月7日，住榆阳区。上诉人陕西中交榆佳高速公路有限公司与上诉人马怡凡劳动争议纠纷一案，双方均不服榆阳区人民法院（2019）陕0802民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陕西中交榆佳高速公路有限公司上诉请求：维持一审判决第一、三项，改判第二项为：由上诉人一次性支付被上诉人马怡凡工资9414.91元。事实和理由：根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工产假期间，用人单位应无条件发放正常工资，哺乳期正常上班时不得降低工资，故被上诉人产假期满后，在请事假的情况下，应按照公司事假规定执行。一审将女职工产假工资与哺乳期工资的发放条件混淆，依法应予更正。综上，上诉人仅应向被上诉人补发183天的产假工资，扣除已领津贴、补贴，以及上诉人垫付的社会保险外，上诉人共应付被上诉人8159.35元。马怡凡辩称，哺乳期不应降低工资，生育津贴按照国家规定发放，不应当在工资中扣除，调岗应形成书面文件并双方签字。马怡凡上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判一次性支付上诉人工资、赔偿金共计98222元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人拖欠上诉人工资的标准，应以上诉人一直担任票管员的月平均工资5472元确定，一审以上诉人离职前最后一个月的工资作为拖欠工资的基数计算错误；2、被上诉人在上诉人产假期间违反法律规定，未足额发放工资、拖延发放工资，应按照拖欠未发工资的50%—10%支付上诉人赔偿金38304元；3、生育津贴是生育保险社会统筹机构发放的生活补助，并非被上诉人发放的工资，一审将上诉人所领取的生育津贴计入工资范围错误；4、被上诉人违反女职工禁忌从事的劳动范围，将哺乳期内的上诉人工作调至室外高温、空气质量明显较低的收费室，应当支付赔偿金16416元。综上，一审适用法律错误，对上诉人的部分赔偿未予计算，请求二审支持上诉人的上诉请求。陕西中交榆佳高速公路有限公司辩称，以收费岗位对上诉人马怡凡进行招聘，劳动合同中也约定根据需要确定工作地点。生育津贴和工资不能同时领取。上诉人马怡凡违反公司制度，公司按照规定解除劳动合同，不应当支付赔偿金。陕西中交榆佳高速公路有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无须向被告支付违法解除劳动关系赔偿金33179.96元；2、判决原告无须向被告支付2017年1月至2017年9月的工资28454.01元；3、判决原告无须向被告发放2018年5月至2018年8月的生活费5040元；4、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月份，被告经过招聘进入原告陕西中交榆佳高速公路有限公司从事票管员一职。双方于2013年8月10日签订了为期两年的劳动合同，合同约定被告从事和原告有关规定确定的岗位，经双方协商同意可以变更工作岗位。双方于2015年8月10日续签为期两年的劳动合同，并于合同到期后将该合同顺延至2018年1月10日。2016年5月13日，被告曾请假，原告公司曾因此作出相关处理意见。2016年12月27日，被告向原告申请休产假至2017年6月12日，共168天。2017年6月13日，被告休年假5天，至2017年6月17日。2017年6月18日，被告提交难产证明，休难产假15天，至2017年7月2日。2017年7月3日，被告请事假7天，至2017年7月9日。2017年7月10日请事假7天，至2017年7月16日。2017年8月22日因个人工作岗位争议，续补请假31天，从2017年7月17日至2017年8月16日。2017年9月25日，被告因家中有事请假2天。2017年10月，原告将被告的工作岗位由票管员变更为收费员，并按照收费员的薪酬标准发放工资。2017年11月21日请假90天，但原告批准至2017年11月19日起暂定准15天病假。2017年12月26日，被告请假10天，至2018年1月8日。2018年1月27日，被告请假1天，从2018年1月28日至2018年1月29日。2018年2月6日，被告请假16天，从2018年1月30日至2018年2月14日。2018年3月7日，被告请假20天，从2018年2月15日至2018年3月7日。2018年3月13日，被告请假61天，原告批准30天，从2018年3月7日至2018年4月6日。此后被告再未履行请假手续，也再未上班。2018年8月30日，原告经工会同意作出了关于解除劳动合同的通知，解除了与被告马怡凡的劳动合同关系，并向被告进行了送达。后被告就经济补偿金等事项，向榆林市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求：1.裁决被申请人支付申请人赔偿金54720元；2.裁决被申请人为申请人补发2016年6月至2018年8月工资121788元；3.被申请人依法为申请人缴纳2016年6月至2018年8月期间少缴纳的各项社会保险。该仲裁委于2018年12月28日作出了榆劳人仲案字[2018]第657号裁决书，裁决：1.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同关系的赔偿金33179.96元；2.被申请人向申请人支付2017年1月至2017年9月的工资28454.01元；3.被申请人依法为申请人发放2018年5月至8月的生活费5040元；4.驳回申请人的其他仲裁请求。另查明：原告公司于2016年7月14日颁布《考勤及请休假管理制度》，并组织员工学习和考试。该制度第4.1.7.3规定职工连续旷工或年度累计旷工3天（含）以上者，予以解除劳动合同。被告在离职前最后一个月的工资为3800元，其在休产假及哺乳期过程中的工资发放情况如下：2017年1月份、2月份、3月份、5月份、7月份均未发放工资，于2017年4月份发放441.08元、6月份发放1425.16元、8月份发放393.75元、9月份发放3486元。被告于2018年6月份领取2017年生育津贴10439.01元。一审法院认为，本案争议焦点一，原告对被告的调岗调薪是否合法。根据《劳动法》第四十七条以及原被告签订的《劳动合同书》，可知原告招聘被告时并未固定岗位，且合同约定根据工作需要乙方同意从事甲方确定的岗位工作。被告辩称岗位变更未经其同意，从考勤表及其陈述亦可知其在收费岗工作过，故依法认定原告调岗调薪属于用工单位的自主用工行为。焦点二，原告解除与被告的劳动关系是否合法。根据《劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务。被告作为劳动者，从2016年12月27日起，先后因产假、事假、病假等各种理由请假，直至2018年4月6日，此后再未请假及上班。2018年8月30日，原告经工会同意，作出解除与被告马怡凡劳动合同关系的通知，并向被告送达。根据原告《考勤及请休假管理制度》以及《劳动法》第二十五条第二项规定，被告严重违反了原告的规章制度，故原告解除劳动合同系合法解除，予以确认，原告请求无须向被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，依法予以支持。焦点三，原告是否应向被告支付2018年5月至8月的生活费。被告2018年5月至8月未参加劳动，且不属于《工资支付暂行规定》第十二条和《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定情形，被告未请假未提供劳动，且其在2016年12月27日至2018年4月6日的请假手续齐备，2018年5月之后却未提交履行请假手续的证据，故被告的该项请求依法不予支持。焦点四，原告是否应向被告支付2017年1月至9月的工资。被告从2016年12月27日开始休产假至2017年6月12日，被告请求生育及哺乳期间的工资，根据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，依法予以支持。根据被告的工资表可知，被告在离职前最后一个月的工资为3800元，其在休产假及哺乳期过程中的工资发放情况，从2017年1月至9月，原告共向被告发放5745.99元，被告本应领取工资34200元。因被告于2018年6月份领取2017年度生育津贴10439.01元，因此原告还应向被告支付18015元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第二十五条第二项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条、《工资支付暂行规定》第十二条、《女职工劳动保护特别规定》第五条之规定，判决：一、原告陕西中交榆佳高速公路有限公司与被马怡凡的劳动关系于2018年8月30日解除。二、本判决生效后十日内，由原告陕西中交榆佳高速公路有限公司一次性支付被告马怡凡拖欠工资18015元。三、驳回原、被告的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西中交榆佳高速公路有限公司负担。本院二审期间，上诉人陕西中交榆佳高速公路有限公司未提交新证据。上诉人马怡凡提供榆林市儿童医院体检科报告单、门诊病历各1份，证明怀孕期间调岗降薪。陕西中交榆佳高速公路有限公司质证认为，该证据不属于新证据，不予质证。本院认为，上诉人马怡凡提供的上述证据不属于二审新证据，依法不予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，陕西中交榆佳高速公路有限公司与马怡凡订立书面劳动合同，双方建立了劳动合同关系，在劳动合同履行过程中，马怡凡违反用人单位管理制度，未履行请假手续，连续矿工近4个月，陕西中交榆佳高速公路有限公司依法作出解除劳动关系的通知，并予以送达，符合法律规定，一审确认用人单位合法解除劳动关系正确。马怡凡上诉主张哺乳期内调岗从事女职工禁忌劳动，应予以赔偿。根据马怡凡与陕西中交榆佳高速公路有限公司签订的劳动合同，劳动者同意从事用人单位根据工作需要确定的岗位，陕西中交榆佳高速公路有限公司对马怡凡调岗属用人单位的自主用工，未违反法律及合同约定，且调整后的岗位并非女职工禁忌劳动范围，故马怡凡主张陕西中交榆佳高速公路有限公司违法解除劳动合同，并要求赔偿的请求依法不予支持。根据工资表所载，马怡凡产假前月工资为3800元，一审以该工资标准计算生育及哺乳期工资，符合事实及法律规定，且生育津贴与产假工资应择一并就高享受，故一审在产假工资中扣除生育津贴，并无不当，马怡凡上诉主张工资基数错误，以及不应扣除生育津贴的理由均不能成立，陕西中交榆佳高速公路有限公司主张哺乳期请假应执行请假工资的上诉理由，亦不符合法律规定，依法不予支持。此外，马怡凡上诉要求支付拖欠工资赔偿金，不属于其提出劳动仲裁申请范围，依法不予支持。综上所述，陕西中交榆佳高速公路有限公司及马怡凡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人陕西中交榆佳高速公路有限公司、上诉人马怡凡各负担10元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇一九年十二月九日书记员  杨 聃