湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3345号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郴州泰成房地产开发有限公司。 法定代表人：张正洪，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛红勇，湖南展翼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中彩建工园林集团有限公司。 法定代表人：蒋湘华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李群主，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 上诉人郴州泰成房地产开发有限公司（以下简称“泰成公司”）因与被上诉人中彩建工园林集团有限公司（以下简称“中彩公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人泰成公司的委托诉讼代理人薛红勇，被上诉人中彩公司的委托诉讼代理人李群主参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 泰成公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.改判解除泰成公司与中彩公司签订的《补充协议》；3.改判确认泰成公司不予退还中彩公司建设工程施工保证金（借款）500万元，驳回中彩公司的反诉请求；4.改判中彩公司拆除临时施工用房等所有设施，恢复原状；5.一、二审诉讼费由中彩公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.2014年11月14日，泰成公司的项目部代表与中彩公司的代理人蔡国政签订《补充协议》，蔡国政作为中彩公司的代理人，履行的是职务行为，即使《补充协议》未盖章和追认也不影响其效力。2.中彩公司的代理人蔡国政向泰成公司出具其签字的《承诺书》是其真实意思表示，一审不予采信是错误的。3.一审认定涉案500万元是保证金错误，该笔款项为借款，既然是借款就不能适用合同中关于履约保证金的计算约定。4.一审认定泰成公司违约是错误的。二、一审适用法律错误。一审中双方都认可是借款，但一审未适用关于民间借贷的规定；一审未适用《合同法》97条是错误的，应同时判决中彩公司拆除板房，恢复原状。三、原审判决不当。中彩公司违约，无权要求退还保证金，且中彩公司反诉要求返还借款，而非退还保证金；一审判决泰成公司支付资金占用补偿款费和临时施工板房补偿款是错误的。综上，一审判决错误，请求二审依法改判。 中彩公司辩称，一、泰成公司上诉理由不成立。1.《补充协议》是泰成公司单方所写，且明显有改动添加内容，中彩公司也从未见过该《补充协议》，且该协议的当事人不是中彩公司，中彩公司从未授权蔡国政签订协议，该协议不可能对中彩公司具有约束力。2.《承诺书》非蔡国政本人所写，且蔡国政也未表明自己是承诺人，也不认可承诺书的内容，该《承诺书》对蔡国政和中彩公司均不具有约束力。3.一审认定案涉的500万元是保证金和泰成公司违约是正确的。从泰成公司提交的收据和起诉状中均可看出案涉500万元是保证金而非借款。二、一审判决正确，程序合法。本案是建筑工程施工合同纠纷，不可能适用民间借贷的规定裁判。三、原判基本正确，但既然认定施工板房直接损失是1,135,400元，却只判了60万元是不恰当的，中彩公司的可得利益损失未得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判，以最低限度保护中彩公司的合法权益。 泰成公司向一审法院起诉请求：1.判令泰成公司、中彩公司解除建设工程施工合同及补充协议;2.确认泰成公司不予向中彩公司退还已经收取的建设工程施工保证押金;3.判令中彩公司退出施工现场并拆除临时施工板房等所有设施;4.由中彩公司承担本案的诉讼费。 中彩公司向一审法院反诉请求:1.判令泰成公司继续履行中彩公司、泰成公司签订的《湖南省建设工程施工合同》;2.判令泰成公司返还借款560万元;3.判令泰成公司赔偿中彩公司损失900万元(后续利息及可得利益损失另计)；4.诉讼费、保全费等由泰成公司承担。 一审法院认定事实： 一、双方无争议的事实 1、2014年11月14日，中彩公司(乙方承包方)因承建泰成公司(甲方发包方)开发的位于郴州市南岭大道铜坑湖村德润龙庭小区一期A1、A2、A3栋工程，由其委托代理人蔡国政与泰成公司签订了一份《湖南省建设工程施工合同》。合同约定:总建筑面积为72000平方米的;承包方式为包工、包料、包质量、包安全的施工总承包;合同价款采用“按实结算”，概算8800万元;合同工期总日历天数730天。合同第三部分〈合同专用条款〉第20.2.1条(见合同第38页)约定:“本协议签订后，中彩公司或中彩公司的施工现场负责人蔡国政(身份证号43242319771109****)向发包方指定公司银行账户支付人民币叁佰万元整(小写:3,000,000元)，中彩公司接到泰成公司或监理方的进场通知书之日起7个工作日内再向泰成公司指定公司银行账户支付人民币陆佰万元整(小写：6,000,000元)，在确定由中彩公司中标之前，该笔款项确定为中彩公司向泰成公司或蔡国政的借款”。在确定由承包人中标以后，该笔款项即作为中彩公司支付给泰成公司的保证金。……履约保证金补偿费计算:自中彩公司或者中彩公司的施工现场负责人蔡国政将保证金支付到泰成公司银行账户之日起1个月内，泰成公司必须保证中彩公司能够依法律法规和本约定的条件进场施工，否则泰成公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍按月向中彩公司或蔡国政支付资金占用补偿金，超过三个月未开工的，泰成公司必须无条件全额返还保证金，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍按月向中彩公司或蔡国政支付资金占用补偿金(原告定将该项目无条件总承包给被告，且不再向中彩公司收取任何质量保证金)，本条款具有独立性，不因本合同无效或被撤销而无效或失效。关于合同解除，第22条，中彩公司有下列情形之一的，泰成公司可以单方解除合同：中彩公司严重违约，造成重大质量事故和安全事故的且无力承担相关赔偿责任的;因中彩公司原因中途连续停工30天以上的。该合同上加盖有“郴州泰成房地产开发有限公司”印章以及“中彩建工园林集团有限公司合同专用章”印章。 2、2014年11月14日，以郴州泰成房产公司“德润龙庭”项目部代表杨云为甲方，以蔡国政为乙方，双方签订了《郴州泰成房产公司“德润龙庭”项目部共同合作补充协议》。该协议文字均为手写。协议约定:一、在签订合同时，乙方向甲方(原告)公司或者个人账上预付押金肆拾万元正；二、下个星期二再向甲方(原告)公司或个人转账叁佰万元。然后(原告)下进场通知书给乙方，乙方作进场准备工作。三、甲方(原告)下进场通知给乙方之后，乙方必须在7天之内向甲方(原告)账上再打满玖百万元人民币(含以上所付款)后，甲乙双方签订的合同才生效，否则甲乙双方所签的工程承包合同自动作废，(已收的押金不退)……。在协议第三条最后的“已收的押金不退”字样，与协议全文字迹不是一气呵成，明显系添加。该协议上，甲方有杨云签名并加盖“郴州泰成房地产开发有限公司”印章，乙方有蔡国政签名。 3、2015年5月16日，泰成公司以郴泰房产字第[2015]002号文件，给中彩公司及另一公司的德润龙庭项目部负责人下文如下:“我公司从项目工程全盘考虑，决定不允许任何人以公司名义插手两公司工程项目分包、一切建筑材料采购等事宜……” 至今，德润龙庭小区一期A1、A2、A3栋工程，未交予中彩公司施工。 二、双方有争议的事实。 1、中彩公司向泰成公司交纳的款项是多少。 合同签订后的，中彩公司施工现场负责人蔡国政分别于2014年12月7日、12月22日、2015年元月4日向泰成公司支付押金1,000,000元、2,000,000元、2,000,000元，合计5,000,000元。泰成公司分别出具了编号为0013783、0013785、0013784的收款发票。中彩公司主张2014年12月7日编号为0013783的发票金额为1,600,000元，并提供了具有将“零”涂改为“陆”痕迹的0013783的发票联，因中彩公司未提供支付凭证予以证实，一审法院采信泰成公司提供的编号为0013783的未涂改的发票金额1,000,000元。另，在2014年11月14日，泰成公司分管财务的副董事长罗文向中彩公司施工现场负责人蔡国政出具了一张《收条》“今收到蔡国政预交承接郴州泰成房产公司德润龙庭项目三栋大约7200平方的押金肆拾万元整(￥400,000元)收款人罗文2014、11、14”。因该款项未支付至公司账户，且公司未出具收款发票，对该笔款项不予确认。故，一审法院确认中彩公可支付给泰成公司的押金款项为5,000,000元。 2、泰成公司是否向中彩公司下达过进场通知书。 一审庭审中，泰成公司提供了一份2014年12月21日以蔡国政名义书写的一份《承诺书》，主要内容如下:我蔡国政自愿在2014年12月22日向泰成公司指定账户汇款贰佰万元，2014年12月27号之前汇款叁佰万元、、、、、如果不能按上述承诺兑现，我本人保证以上所交的一切费用及原来所交的押金不要求泰成公司退还，所造成的一切后果损失由我本人负全责……。在该《承诺书》上，还有与以上字迹不一致的“杨总今天下我过进场通知授权”字样，其下方有“蔡国政2014年12月21日”的签名。承诺书的全文文字均为手写，与书写的上述内容及蔡国政签名的字迹均不一样，不是同一人所写。 泰成公司主张，在《承诺书》中蔡国政认可“杨总今天下我过进场通知授权”，故，泰成公司已经向中彩公司下达了进场通知书。因该文字与蔡国政签名的字迹不一致，蔡国政本人亦不予认可该文字及中彩公司下达过进场通知书，泰成公司亦无证据证实向中彩公司下达过书面进场通知书，且在《承诺书》形成的2014年12月21日，“德润龙庭”项目尚不符合法律法规及合同约定的进场施工条件，故，应认定泰成公司未向中彩公司下达过进场通知。 3、对施工现场中彩公司建设的临时施工板房的价格的认定。本案在审理过程中，中彩公司对临时施工板房单方进行了委托评估，其结果为价值1,135,400元，中彩公司要求泰成公司支付该款项。本案在泰成公司、中彩公司要求下，多次进行了调解。在调解时，泰成公司认为该板房只值50-60万元，如果调解愿意支付600,000元；中彩公司认为应按照评估价支付，如果调解愿意只要求800,000元，故双方对该板房未达成一致意见。 一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。泰成公司与中彩公司在平等协商的基础上于2014年11月14日签订的《湖南省建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规规定，合法有效。 1、本案的争议焦点一：中彩公司交纳的5,000,000元押金是属于借款还是保证金。合同约定“在确定由承包人(被告)中标以后，该笔款项即作为承包人中彩公司支付给发包人泰成公司的保证金。”本案中，双方均未提供确定“中彩公司中标”字样的证据，但根据泰成公司的郴泰房产字第[2015]002号文件中可以明确，涉案工程已确定由中彩公司及另一公司承建，应认定为中彩公司已中标，中彩公司交纳的5,000,000元押金应为保证金。 2、本案的争议焦点二：中彩公司交纳的5,000,000是否应予退还。泰成公司根据《补充协议》和《承诺书》主张该款不应退还给中彩公司。因泰成公司与蔡国政签订的《郴州泰成房产公司“德润龙庭”项目部共同合作补充协议》，无中彩公司印章，事后亦未得到中彩公司的追认，故对中彩公司不具有法律约束力。泰成公司提供的以蔡国政名义书写的“所交的押金不要求泰成公司退还”的《承诺书》，非蔡国政本人所写，蔡国政本人亦对其内容未予认可，一审法院对该《承诺书》不予采信。故，泰成公司要求不予向中彩公司退还已经收取的建设工程施工保证押金的诉讼请求，不予支持。 3、本案的争议焦点三：中彩公司交纳的5,000,000元应如何退还。合同约定“保证金支付1个月内，未进场施工，按照银行同期同类贷款利率的4倍支付资金占用补偿金。”故，泰成公司应支付给中彩公司的资金占用期间的补偿金为3,957,916元[5,000,000×5.75%/360×4×(41×30＋9)＝3,957,916元，从2015年2月4日计算至2018年7月13日止，2018年7月14日之后补偿金，以未偿还保证金为基数，按年利率5.75％×4＝23%计算至保证金清偿之日止]。关于泰成公司要求中彩公司赔偿泰成公司损失900万元的诉讼请求，因无证据证实，不予支持。 4、本案的争议焦点四：泰成公司与中彩公司于2014年11月14日签订的《湖南省建设工程施工合同》是否应该解除。本案中，合同约定“自中彩公司或者中彩公司的施工现场负责人蔡国政将保证金支付到泰成公司银行账户之日起1个月内，泰成公司必须保证中彩公司方能够依法律法规和本约定的条件进场施工”，泰成公司没有按合同约定履行，也一直未向中彩公司下达进场通知，其违约行为致使不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同，故，对泰成公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。对于中彩公司为履行合同而建设的临时施工板房造成的损失，泰成公司理应进行赔偿。因临时施工板房评估价1,135,400元系中彩公司单方委托，泰成公司虽不予认可，但未提出重新鉴定要求，故，一审法院予以采信。因中彩公司系在未收到泰成公司的进场通知书而擅自建设，故对其损失自己亦应承担责任。一审法院酌情认定由泰成公司补偿中彩公司600,000元。 综上，泰成公司应退还中彩公司保证金5,000,000元，支付资金占用期间的补偿金3,957,916元[5,000,000×5.75%/360×4×（41×30＋9）＝3,957,916元]，从2015年2月4日起计算至2018年7月13日止，2018年7月14日之后补偿金，以未偿还保证金为基数，按年利率5.75％×4＝23％计算至保证金清偿之日止]；泰成公司支付中彩公司临时施工板房补偿款600,000元。以上合计9,557,916元。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、解除原告(反诉被告)郴州泰成房地产开发有限公司与被告(反诉原告)中彩建工园林集团有限公司于2014年11月14日所签订的《湖南省建设工程施工合同》；二、原告(反诉被告)郴州泰成房地产开发有限公司尚欠被告(反诉原告)中彩建工园林集团有限公司的保证金5,000,000元及资金占用补偿金3,957,916元(补偿金从2015年2月4日起计算至2018年7月13日止，2018年7月14日之后补偿金，以未偿还保证金为基数，按年利率23％计算至保证金清偿之日止)，合计8,957,916元；三、原告(反诉被告)郴州泰成房地产开发有限公司支付被告(反诉原告)中彩建工园林集团有限公司临时施工板房补偿款600,000元。以上一二三项合计9,557,916元，此款限原告(反诉被告)郴州泰成房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付给被告(反诉原告)中彩建工园林集团有限公司郴州泰成房地产开发有限公司。四、驳回原告(反诉被告)郴州泰成房地产开发有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告(反诉原告)中彩建工园林集团有限公司的其他反诉请求。如果原告(反诉被告)郴州泰成房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费240元，由原告(反诉被告)郴州泰成房地产开发有限公司、被告(反诉原告)中彩建工园林集团有限公司各自负担120元;反诉案件受理费54,700元，由被告(反诉原告)中彩建工园林集团有限公司负担18,891元，原告（反诉被告）郴州泰成房地产开发有限公司负担35,809元。” 本院二审期间，泰成公司提交了罗文的证人证词，拟证明《补充协议》和《承诺书》内容真实。中彩公司质证认为，证人与本案有利害关系，是涉案项目的股东，不符合证据规则，证人应当出庭接受质询，证言同承诺书一样，都是编造的，对证明方向有异议，不能证明待证事实，对证词的真实性、合法性及关联性均有异议。本院经认证认为，证人未出庭接受质证，对于该证据本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：一、案涉的500万元是借款还是保证金，泰成公司是否应予退还并按合同约定支付资金占用补偿金；二、泰成公司是否应向中彩公司支付临时施工板房补偿款，中彩公司是否应对施工板房进行拆除。 关于争议焦点一。泰成公司与中彩公司2014年签订的《湖南省建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。该合同明确约定在确定中彩公司“中标”后，中彩公司已支付的款项作为向泰成公司交纳的保证金。对于中彩公司是否“中标”的问题,中彩公司、泰成公司均认可作为民营的房地产公司，法律并未规定必须通过招标程序发包工程，也无正规的招标、中标程序，双方也均未能提供明确的证据证明中彩公司“中标”或者没有“中标”。事实上，由谁承建工程完全是由泰成公司自行决定。泰成公司发给友仁、中彩两公司“德润龙庭”项目负责人的郴泰房产字第[2015]002号文件，明确了友仁、中彩两公司在项目分包、材料采购事项中的独立性和泰成公司对项目施工的纪律要求。表明泰成公司已认可中彩、友仁两公司作为涉案项目的承建方，故一审法院依据郴泰房产字第[2015]002号文件认定中彩公司已“中标”并无不当。中彩公司既已成为承建方，依据合同约定其支付泰成公司的500万元应当是承建涉案项目的保证金。因泰成公司未向中彩公司下达进场通知，并未按照约定将涉案工程交予中彩公司施工，泰成公司违约。双方签订的《湖南省建设工程施工合同》约定，“保证金支付1个月内，未进场施工，按照银行同期同类贷款利率的4倍支付资金占用补偿金”，截至2015年1月4日，中彩公司已支付500万元保证金，因泰成公司的原因导致中彩公司未能依约施工，根据合同约定泰成公司应当向中彩公司支付资金占用补偿金。一审判决对500万元的资金占用补偿金的计算时间和标准正确，本院予以确认。 关于争议焦点二。中彩公司建设的临时施工板房是为履行双方签订的施工合同所作的积极准备，后因泰成公司未将涉案工程交由中彩公司公司承建，致使中彩公司因建设临时板房遭受了损失。因此，在双方合同解除后，泰成公司应当补偿中彩公司因建设临时板房造成的损失。因泰成公司、中彩公司对临时板房的估价无法达成一致，一审法院根据临时厂房的鉴定价格及泰成公司、中彩公司对于建设临时板房的过错程度，酌情认定泰成公司支付中彩公司60万元临时厂房补偿款，并无不当。泰成公司主张临时板房属违章建筑，中彩公司应当拆除。本院认为，临时板房是中彩公司为承建涉案工程所建，因泰成公司的原因导致中彩公司建设的施工板房不能使用，泰成公司应补偿中彩公司损失，故中彩公司不负担拆除临时板房的义务。该施工板房泰成公司可在履行补偿义务后自行处理。 综上所述，泰成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费78,785元，由上诉人郴州泰成房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇一九年十二月二日 法官助理 翁方丽 书 记 员 曹 婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。