山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民再41号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：翟慎凤，女，1975年2月20日出生，汉族，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：何加良，男，1972年3月26日出生，住址同上，系翟慎凤之夫。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沂源县交通运输局东里交通管理所，住所地：山东省沂源县东里镇驻地。 法定代表人：李具利，所长。 委托诉讼代理人：唐春玲，山东民意律师事务所律师。 再审申请人翟慎凤因与被申请人沂源县交通运输局东里交通管理所（以下简称东里交通管理所）确认劳动关系纠纷一案，不服本院（2018）鲁03民终2026号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于二〇一九年八月十二日作出（2019）鲁民申3660号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人翟慎凤的委托诉讼代理人何加良，被申请人东里交通管理所的委托诉讼代理人唐春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人翟慎凤申请再审请求撤销原一、二审判决。事实和理由：1、申请人有新证据，申请人丈夫何加良与被申请人法定代表人李具利的通话录音，证明申请人在被申请人处工作，因维权被无故辞退，被申请人拖欠申请人2017年工资9600元，申请人给被申请人垫付电费是事实。2、考勤应由被申请人提供证据，考不考勤是用人单位的职权，不能以此认定申请人不受被申请人管理。3、原审适用法律错误，工资支付凭证、考勤记录等有关凭证应由用人单位负举证责任，申请人与被申请人之间符合劳动者和用人单位的主体资格，存在劳动关系。 被申请人东里交通管理所辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。申请人从事的是杂项劳务，申请人所谓的考勤表不存在，被申请人只有事业编制员额，没有其他劳动岗位的设置，申请人从事门卫工作不属于被申请人业务组成范围。 再审申请人翟慎凤向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原告与被告确认劳动关系；2、诉讼费用由被告承担。 山东省沂源县人民法院原一审认定：被告沂源县交通运输局东里交通管理所住所地为沂源县驻地，业务范围为维护道路运输秩序提供管理保障，开办资金为10000.00元，该单位的举办单位系沂源县交通运输局，该单位具有独立法人资格，现法定代表人为李具利（自2017年初任所长至今），前任所长左某（曾于2016年任职），再前任所长孙波（任职时间自2004年至2015年底）。在孙波担任被告东里交通管理所所长期间，该单位有四名工作人员，均不在东里镇政府驻地居住，均居住在县城。由于孙波与原告翟慎凤存在亲戚关系，且原告居家与被告东里交通管理所相邻，故孙波便聘用原告到被告处从事杂项工作，在工作人员外出执勤或返还县城后，原告代替值班或从事收费等工作。2006年，被告单位的原看门人员不干后，由原告接替原门卫，从事被告处的门卫工作一直到2017年原告对涉案争议提起劳动仲裁为止。2017年底，被告一次性给原告发放劳动报酬9600.00元。现原告已经不在被告处工作。在被告处工作期间，原告的报酬开始为每月300.00元，后来报酬每月提升到900.00元。原告报酬的发放方式为：曾经按季度发放过，后来按年发放，一年领取一次报酬。原告报酬的发放形式采用养护路民工报酬发放相同的方式支付。原告翟慎凤在被告东里交通管理所受聘期间，单位对其并不考勤。2017年8月28日，原告向沂源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认自2004年5月1日至2017年8月期间原、被告之间存在劳动关系。2017年9月30日，沂源县劳动人事争议仲裁委员会作出源劳人仲案字（2017）第85号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁申请。原告翟慎凤为证明自己的主张提交如下证据：一号证据：2009年5月7日，东里交管所养路员工资表一份；2009年1月至3月份“民工建勤费报销凭证”。二号证据：李兆信证人证言一份。三号证据：照片一份，话费单据一份。四号证据：2007年3月份，东里交通管理所的扣留违规车辆车费单据及违章车辆登记、处理台帐各一份。五号证据：东里交通管理所电费凭证及原告的农行卡缴费凭证，还有录像，证明2017年2月原告给被告交电费。六号证据：养路费单据一份(2006年3月份)及营业性道路运输车辆登记表台账。七号证据：沂源县交通运输局给东里交通管理所工作人员恢复车辆运行通知单一份。八号证据：东里交管所学习记录一份。被告主张：1、对原告提交的上述证据有异议；2、被告并不具备对外签订任何劳动合同或形成事实劳动合同的权限，原告自始对此是明知的；3、原告和其他民工的报酬发放、领取性质相同，仅仅是劳动报酬；4、原告自己提交的一号证据和八号证据的内容，恰恰证明原告的主张根本不成立。 原一审法院认为，本案争议的焦点是自2004年5月1日至2017年8月期间，原、被告之间是否存在事实劳动关系。根据2005年5月25日，劳动和社会保障部劳社部颁发的﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》文件：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有偿报酬劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，首先，被告东里交通管理所虽具有独立的法人资格，但其从行政管理上隶属于沂源县交通运输局，其开办资金仅仅10000.00元，该单位并无独立的财务支配权和人事任免权，被告东里交通管理所不具备法律、法规所规定的用人单位的主体资格；其次，原告并未受沂源县交通运输局和被告东里交通管理所依法制定的各项规章制度约束。比如，原告在被聘用期间并不考勤。再次，原告在被聘用期间主要从事门卫工作，此并非被告单位业务的组成部分。最后，原、被告双方并不具备形成事实劳动关系的合意。原告向被告提供的属劳务工作，所得报酬亦属劳务报酬范畴，其报酬一个季度或一年一次发放，且和其他民工的“建勤费”一同发放，并无不同。综上，劳动关系具有劳动者身份的从属性特征。其从属性是指劳动关系建立后，用人单位与劳动者之间即在人格上、经济上、组织上产生管理与被管理关系。本案原告在向被告提供劳务过程中，并未与被告之间形成人格上、组织上、经济上的从属性，不符合劳动关系的本质特征，双方之间形成的仅仅是一种劳务关系。确认劳动关系的基础举证责任应由劳动者承担。根据举证责任分配，本案是原告翟慎凤主张“自2004年5月1日至2017年8月期间，与被告存在事实劳动关系”的纠纷，此不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的法定倒置举证责任的情形，故应由翟慎凤对与东里交通管理所存在事实劳动关系负举证责任。本案原告的诉讼请求，理由不充分，证据不足，不予支持。 原一审判决：驳回原告翟慎凤的诉讼请求。 原二审认定，二审审理期间，上诉人翟慎凤提交证据一，照片一份，证明2005年被上诉人组织全所人员到青岛旅游的合影，证明上诉人属于被上诉人的一员，享受被上诉人单位的福利待遇。证据二，上诉人存折一份，证明上诉人在被上诉人处工作期间，所收取的养路费、管理费等费用，均存入上诉人个人账户，通过上诉人个人账户完成被上诉人管理工作的收支。证据三，沂源县交通运输局文件源交政字（2015）3号文件，证明被上诉人的上级主管部门以文件的形式规定了门卫的工资与被上诉人的业务经费、水电费、电话费一样，从交管所办公经费中支出。门卫的工资每年9600.00元，每月800.00元，证明门卫有固定劳动报酬，而且属于办公的组成部分，属于用人单位的业务组成部分。被上诉人对上诉人提交的证据进行质证认为，对证据一的真实性无异议，但是对证明内容有异议。照片上显示这是一个家庭式的组合旅游，上面有大人孩子，一看就是家庭旅游，不是单位组织的福利性的旅游。对证据二的真实性无异议，但是对证明内容有异议。该证据是上诉人个人的储蓄账户，账户上只记载了上诉人存取款项的情况，并不能证明上面的存取金额是被上诉人的管理费和养路费。对证据三的真实性有待于庭后去落实，证据三证明的内容只能说明被上诉人对办公经费的计划开支下达的文件，上面虽然有门卫的工资、水电费、电话费、及业务经费的开支计划，这说明门卫的工资并不是被上诉人职工工资的一部分。只是被上诉人单位需要支出的经费的一部分。这也恰恰说明上诉人不是被上诉人的职工。本院认为，上诉人提交的证据一，不能证明为上诉人享受与被上诉人单位其他人员一样的福利待遇，本院不予采信。证据二、三均不能证明上诉人所从事的工作为被上诉人业务的组成部分，本院不予采信。 原二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 原二审认为，本案争议的焦点是自2004年5月1日至2017年8月期间，上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。2004年，在孙波担任被告东里交通管理所所长期间，由于孙波与上诉人系亲戚关系，家又与被上诉人单位相邻，便聘用上诉人到被上诉人处从事杂项工作。报酬的发放方式为：曾经按季度发放过，后来按年发放，一年领取一次报酬，报酬的发放形式采用养护路民工报酬发放相同的方式支付。上诉人翟慎凤在受聘期间被上诉人对其不考勤。上诉人未提供被上诉人给其发放工资的支付凭证，又无充分证据证实其所从事的工作为被上诉人业务组成部分。故上诉人不符合2005年5月25日劳动和社会保障部劳社部颁发的﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》文件规定的劳动关系成立的情形。因此，上诉人主张双方存在劳动关系的理由，证据不足，本院不予采信。 原二审判决：驳回上诉，维持原判。 再审审理过程中，当事人围绕再审请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。再审申请人翟慎凤提交证据1、何加良与东里交通管理所所长李具利的通话录音一份，证明被申请人拖欠了申请人工资；申请人给被申请人垫付电费402元；申请人要求确认劳动关系的时候被辞退。证据2、证人李某1、杜某、王某的证明各一份，证明2004年至2019年由何加良从事37038011彩票站的销售工作。 东里交通管理所所长李具利在录音中称已经将翟慎凤辞了，工资结算到12月，翟慎凤垫付的电费从单位报出来就给翟慎凤。 被申请人质证后对录音真实性无异议，但被申请人所欠申请人9600元劳动报酬已经由申请人领取，被申请人没有让申请人垫付电费，可能是工作人员的个人行为。被申请人已经安装了监控设备，夜间不需要有人看大门，双方之间的劳务关系已经解除。被申请人对证据2的真实性不予认可，认为证人未出庭接受质询，不应予以采信。 被申请人东里交通管理所提交证据1、事业单位法人证书，证明被申请人是事业单位，经费来源是财政拨款，开办资金1万元，没有独立的财务。证据2、沂源县机构编制委员会办公室《关于沂源县交通局事业单位职能配置内设机构和人员编制规定的批复》，证明被申请人的业务范围是相关车辆的规费征收工作、公路养护管理等，不包括门卫；被申请人全部为事业编制员额，不设置其他劳动岗位。证据3、收到条一张，证明申请人于2018年2月6日领取了2017年的劳动报酬9600元。证据4、民工建勤费报销凭证、报销表10份，证明申请人从2007年到2017年在被申请人处一直从事民工劳务，报酬的发放形式是按季度或者按年发放，双方按民工劳务结算。证据5、东里镇劳动保障服务所出具的证明一份，证明翟慎凤于2008年-2019年在东里镇缴纳了城乡居民养老保险。证据6、淄博市福利彩票销售管理中心证明一份，证明翟慎凤、何加良均为福利彩票销售场所代销者，翟慎凤在东里交通管理所干门卫期间同时销售福利彩票。证据7、山东省人事厅《关于清理清退机关事业单位临时人员和超编超计划人员的通知》，证明从1999年开始，沂源县的机关事业单位自行聘请人员是重点清退对象，事业单位不允许自行聘用人员。证据8、东里交通管理所人员段云证明一份，证明晚上门卫值班的是翟慎凤之夫何加良，不是翟慎凤。证据9、沂源县交通运输局证明一份，证明段云因其岳父到北京做手术，段云无法出庭作证。 申请人翟慎凤的委托诉讼代理人质证后认为，证据1、2的真实性无异议，但认为被申请人是独立事业法人单位，具备用人单位资格；对证据3真实性无异议，但认为申请人领取的不是劳动报酬是工资；对证据4真实性无异议，但认为领取的是工资。对证据5的真实性无异议，但认为这是翟慎凤作为农村村民缴纳的养老保险金，与确认劳动关系没有关系；对证据6的真实性无异议，但认为福利彩票销售点不是翟慎凤干的，仅是在她名下。对证据7的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据8、9的真实性有异议，认为翟慎凤全家晚上均在东里交管所居住，值班的是翟慎凤。 被申请人东里交通管理所申请证人左某出庭作证，左某证实东里交通管理所要求翟慎凤晚上值班，白天让翟慎凤忙自己的事情，不用值班；夜间值班的一般是翟慎凤的对象；东里交通管理所人员早下班走人的时候会给翟慎凤打电话，让其去值班。 申请人翟慎凤质证后认为，证人左某证言部分不属实，晚上是其全家都在那值班，不是何加良一个人，白天翟慎凤不在东里交通管理所值班是因为所长不让她白天在那守着；东里交通管理所大门平常晚上就被要求锁着。 本院依法对证人李某2、耿某（二人均为沂源县交通局工作人员）进行调查，证人李某2证明2006年至2008年期间，翟慎凤怀孕后期及生二胎之后，很少到东里交通管理所去帮忙，有时候翟慎凤的丈夫到东里交通管理所去转转，帮忙放放车、看看门；2006年至2008年费改税之前，晚上李某2等人在东里交通管理所居住，翟慎凤晚上不到东里交通管理所值班。证人耿某证明2009年至2012年白天到东里交通管理所除了中午见过翟慎凤在东里交通管理所自己做饭、吃饭外，没见到过翟慎凤到东里交通管理所工作。 申请人翟慎凤对证人李某2、耿某证言有异议，认为证人系沂源县交通局工作人员，与被申请人有利害关系，翟慎凤生完二胎接着就上班了，看车、放车是事实。 被申请人东里交通管理所对证人证言无异议。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：双方当事人对申请人提供的证据1及被申请人提供的证据1-6的真实性均无异议，该证据与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。对于申请人提供的证据2，因证人无正当理由未出庭接受质询，本院不予采信。被申请人提供的证据7，与本案待证事实无关，本院不予采信。被申请人提供的证据9，申请人没有相反证据予以推翻，本院予以采信。被申请人提供的证据8与证人左某的证言能够相互印证，本院对此予以采信。本院依法调查的证人李某2、耿某的证言，因李某2、耿某未出庭作证，与被申请人存在利害关系，翟慎凤对其证言有异议，本院不予采信。 根据双方当事人提供的证据，本院认定事实如下： 被申请人东里交通管理所是事业单位法人，开办资金1万元，举办单位沂源县交通运输局。东里交通管理所主要职责是规费征收、公路的养护管理、辖区运政管理工作。2018年2月6日，翟慎凤领取了2017年劳动报酬9600元。翟慎凤曾为被申请人东里交通管理所代缴电费402元。2007年至2016年翟慎凤按年或者按季度领取劳动报酬，被申请人使用《民工建勤费报销凭证》、《门卫支出费报销表》、《劳务费报销表》、《临时人员工资费报销表》等形式进行入账。再审申请人翟慎凤在2009年后主要从事门卫工作。翟慎凤在左某担任东里交通管理所所长后仅负责晚上值班，白天不用值班，其从事门卫工作期间，晚上有时由何加良代为值班。翟慎凤于2008年-2019年在东里镇缴纳城乡居民养老保险。 本院再审查明的其他事实与原审认定事实基本一致。 本院认为，根据劳动和社会保障部劳社部颁发的﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》文件：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有偿报酬劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”再审申请人翟慎凤在被申请人东里交通管理所处一开始从事收费等杂项工作，后从事门卫工作。在左某担任所长期间，翟慎凤仅负责晚上值班，有时候由其夫何加良代为值班，被申请人东里交通管理所对此并不干涉；被申请人东里交通管理所对翟慎凤的值班工作亦不进行考勤；翟慎凤系按季度或者按年与其他民工的“建勤费”一同领取报酬，并非按月领取工资。以上事实证明翟慎凤与被申请人东里交通管理所之间不存在人身依附性，不受被申请人各项规章制度的约束，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系成立的情形，故再审申请人翟慎凤与被申请人东里交通管理所之间未形成劳动关系。据此，再审申请人翟慎凤的申请理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持本院（2018）鲁03民终2026号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  王希宝 审判员  郭红利 审判员  王欣欣 二〇一九年十二月二十日 书记员  罗丝雨