河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7956号上诉人（原审原告）：南阳市三顺物资有限公司，住所地：河南省南阳市兴达建材市场A东区14号，统一社会信用代码91411303067557751P。法定代表人：胡文江，任总经理职务。委托诉讼代理人：闫文帅，北京市京国（南阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田冰，男，汉族，1980年1月30日生，住河南省新野县。委托诉讼代理人：黄显彬，南阳市卧龙区梅溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：党保军，男，汉族，1972年6月10日出生，住河南省南阳市宛城区。被上诉人（原审被告）：濮阳市中房建筑工程有限公司，住所地河南省濮阳市中原路与安凯路交叉口向南100米东电子商务园，统一社会信用代码91410900745752936P。法定代表人：赵登行，任执行董事职务。被上诉人（原审被告）：濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司，住所地河南省南阳市高新区张衡路18号，注册号411393000006238。负责人：党保军。上诉人南阳市三顺物资有限公司、上诉人田冰因与被上诉人党保军、濮阳市中房建筑工程有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南阳市三顺物资有限公司的法定代表人胡文江及其委托诉讼代理人闫文帅，上诉人田冰的委托诉讼代理人黄显彬到庭参加诉讼。党保军，濮阳市中房建筑工程有限公司，濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳市三顺物资有限公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判；2．本案诉讼费用由田冰、濮阳市中房建筑工程有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司、党保军承担。事实和理由：一、南阳市三顺物资有限公司与濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司关于逾期付款的约定有两款，该两个条款的约定系双方在合同签订时，根据钢材销售市场的惯例，以及评估逾期付款后对合同相对方造成的损失的估算。一审在对违约责任有明确约定的情况下，自行认定违约损失应按照中国人民银行同期贷款利率进行计算系认定事实错误、适用法律错误。二、本案中《钢材买卖合同》第五条第一款系对钢材浮动价款的明确约定，即便将该条款理解为对违约金的约定，则在逾期付款后，该款项转化为借款，利息按照每天每吨加价5元计算，南阳市三顺物资有限公司起诉要求田冰、濮阳市中房建筑工程有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司、党保军按照月息2分支付利息也在法律保护范围内，应予支持。三、因濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司逾期付款，给南阳市三顺物资有限公司造成的损失远大于南阳市三顺物资有限公司要求的应当按照月息2分进行计算的利息。即使一审自行裁量违约金数额，也应依照给南阳市三顺物资有限公司造成的损失计算。田冰辩称，一、南阳市三顺物资有限公司的上诉状围绕违约部分进行了说明，田冰认为，该合同在钢材购销时属于格式条款，单方拟定的违约金标准过高，经田冰请求，一审法院依法减少，一审判决第一项以银行同期利率为标准合法。二、南阳市三顺物资有限公司作为上诉人要求二审法院支持其过高的违约金无法律依据，更没有计算自己损失的标准和依据。三、南阳市三顺物资有限公司上诉要求以民间借贷的利率标准缺少事实和法律依据。综上，请求二审法院维持一审判决第一项违约金的标准。田冰上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判或发还重审；2．南阳市三顺物资有限公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审计算应付钢材款本金数额错误。1、按照四方协议，截止2015年7月21日，濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司共欠南阳市三顺物资有限公司钢材款2,442,148元，一审认定违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算。2、协议签订后，濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司多次向南阳市三顺物资有限公司支付货款、以房屋抵偿货款。即使按照先扣违约金，剩余付款冲抵本金的计算原则，自2015年9月1日到2016年2月6日前，濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司支付的货款均超过违约金。经计算，截止到2016年2月6日，剩余货款本金为1,928,687.48元。3、2016年2月6日后，濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司共支付货款107,000元，均不超过应支付的违约金数额，故可在后期履行还款时从应付的违约金中扣除。4、一审判决将濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司支付的67.884万元货款全部计算为利息，导致濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司多支付违约金12万元。南阳市三顺物资有限公司辩称，一、关于本案贷款本金部分，有2015年7月21日四方签订的协议予以证实。二、四方协议签订后，田冰、濮阳市中房建筑工程有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司、党保军支付的款项双方进行对账，即一审认定的67.884万元，南阳市三顺物资有限公司要求的违约金系按照月息2分进行计算，其支付的款项远远不能达到南阳市三顺物资有限公司所要求的款项，更谈不上折抵本金。南阳市三顺物资有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令田冰、濮阳市中房建筑工程有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司、党保军共同支付南阳市三顺物资有限公司货款2,442,148元以及违约金（截止2019年7月20日前已欠付1,682,578元，2019年7月21日后以2442148为本金，按月利率2％计算至款项全部付清止）：截止2019年8月21日共计为4,173,568元。2．请求依法判令田冰、濮阳市中房建筑工程有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司、党保军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月22日甲方（供货方）：南阳市三顺物资有限公司与乙方（买方）：濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司，担保方：田冰、党保军签订钢材买卖合同。合同中约定“第五条结算方式：1、价格：所有钢材均在南阳钢材市场当日市场不含税价的基础上自货到乙方工地验收后每吨每天加价（5元）为结算价。若乙方需开具购货发票，由乙方承担开票额5％的税款，甲方负责开具发票。乙方如需现金购买，甲方以市场最低不含税价出售给乙方。2、钢材款结算方式：到甲乙双方约定的结算期限（期限自甲方货到乙方工地当天起60天或供货总重达到1000吨之日起，以两者先到之日为准），乙方应及时结清所欠钢材款。超出期限按照欠款数额总数的日千分之三支付违约金。3、如乙方不能按上述第五条第2项结清所有钢材款，担保方自愿与乙方承担连带还款义务，甲方有权以担保方个人财产与公司财产等作为钢材款的结付。第八条争议解决，本合同如发生纠纷，甲乙双方应及时协商解决，协商不成时，双方均同意在合同签订地卧龙区人民法院通过诉讼解决。因诉讼所支出的全部费用（包括律师费等）有败诉方承担。甲方：胡文江，南阳市三顺物资有限公司（公章），乙方：濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司（公章），担保方：田冰、党保军。”田冰、党保军、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司作为甲方，胡国增作为乙方，南阳市三顺物资有限公司作为丙方，方城县汇源小额贷款有限公司作为丁方于2015年7月21日经协商签订了协议书。“甲乙丙丁四方经过平等协商，就房产抵债的相关事宜，达成以下协议：“一、结算至2015年7月18日，甲方田冰、党保军欠乙方胡国增借款本金500万元，利息606,667元；濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司欠丙方南阳市三顺物资有限公司钢材款4,825,311元，甲方对该笔欠款承担连带清偿责任；乙方欠丁方方城县汇源小额贷款有限公司（部分借款以范杰名义签订合同）借款7,989,830元。二、甲方将购买的河南省恒方置业有限公司开发的位于南阳市仲景路与范蠡路东南角恒方广场项目2栋2401、2402、2403、2404共计约1281平方米的写字楼按7,989,830元的价格转让给丁方，转让款直接抵偿甲方欠乙方的借款本息5,606,667元及甲方欠丙方的钢材款2,383,163元，转让款抵偿债务后，乙方欠丁方的借款7,989,830元一并抵消。剩余2,442,148元钢材款甲方及濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司继续按照2014年10月22日签订的《钢材买卖合同》的约定履行。三、甲方确保转让的写字楼产权清晰，转让该房产不存在任何法律障碍，甲方负责协调河南省恒方置业有限公司直接将房产网签备案至丁方名下。四、本协议一式4份，自各方签字或盖章后成立，河南省恒方置业有限公司将房产网签备案至丁方名下后，本协议生效，相关债权债务抵消。甲方：田冰（签字捺指印）、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司（公章），胡国增（签字捺指印），胡文江（签字捺指印）、南阳市三顺物资有限公司（公章），丁方：方城县汇源小额贷款有限公司（公章）。”另查明濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司系濮阳市中房建筑工程有限公司在南阳依法设立的分支机构。党保军、田冰均系濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司工作人员。诉讼中南阳市三顺物资有限公司放弃了对律师费的诉讼请求。经庭审核实，南阳市三顺物资有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司均认可在2015年7月21日签订协议后，濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司向南阳市三顺物资有限公司支付款项67.884万元，但双方对款项系支付本金或是支付利息认识不一，无法达成一致意见。一审法院认为，南阳市三顺物资有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司2014年10月22日签订的钢材买卖合同，系双方自愿签订，内容不违反法律规定，应为有效合同。南阳市三顺物资有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司均应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后南阳市三顺物资有限公司按照合同约定依约向濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司供应合同约定的钢材，而濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司却未能依约支付全部货款，2015年7月21日南阳市三顺物资有限公司、被告双方对以往账目经核算后与第三方方城县汇源小额贷款有限公司签订了协议书，该协议书系双方自愿签订，有田冰（签字捺指印）、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司（公章），胡文江（签字捺指印）、南阳市三顺物资有限公司（公章），且内容不违反法律规定，应为有效合同。南阳市三顺物资有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司均应按照合同约定全面履行自己的义务，对此，一审法院予以确认。”协议书中明确双方债务以房抵债后濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司仍欠南阳市三顺物资有限公司2,442,148元钢材款，且田冰、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司对下欠的钢材款仍同意继续按照双方2014年10月22日签订的钢材买卖合同中的相关约定执行。关于濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司辩称货款已支付完毕的问题，濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司诉讼中虽抗辩称其购买南阳市三顺物资有限公司1116.79吨钢材，共计货款3,152,991元，但南阳市三顺物资有限公司对此予以否认，称该1116.79吨仅是购买的部分钢材。经审理南阳市三顺物资有限公司、田冰、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司、党保军于2015年7月21日签订的协议书，该协议书中明确了经双方结算后濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司仍欠南阳市三顺物资有限公司钢材款4,825,311元，且经过双方以房抵债后仍下欠2,442,148元钢材款未付。且该协议均有双方当事人的签字及公司公章，故一审法院对濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司该抗辩不予采纳。关于濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司抗辩称该协议未对货款进行清算的问题，四方签订的协议书中第一条即注明“结算至2015年7月18日，甲方田冰、党保军欠乙方胡国增借款本金500万元，利息606,667元；濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司欠丙方南阳市三顺物资有限公司钢材款4,825,311元，甲方对该笔欠款承担连带清偿责任；乙方欠丁方方城县汇源小额贷款有限公司（部分借款以范杰名义签订合同）借款7,989,830元。”，由此可认定为四方是经过对以往账目的核算后才确定具体的欠款数额，故，对濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司该抗辩不予采纳。关于濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司抗辩称协议书没有公司负责人党保军签字及田冰系私自拿公章签订的协议书的问题，一审法院认为党保军系濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司的负责人，其应对公司的公章负有保管看护义务，且应对公司的日常运营负责。该争议协议签订后濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司依照协议约定将公司的购买的河南省恒房置业有限公司的资产转移并负责协调直接将房产网签备案至方城县汇源小额贷款有限公司名下，该过户手续若不是得到负责人党保军的同意是不可能完成的，濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司不能一边否认协议的真实性，一边又通过以房抵债来履行协议约定，这有悖于常理。故，对濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司该抗辩不予采信。关于双方在钢材买卖和中约定的违约金问题，双方在钢材买卖合同中约定对所欠钢材款，以超出期限按照欠款数额总数的日千分之三支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因该案中南阳市三顺物资有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司约定的违约金总数过高，而本案系买卖合同纠纷，不能比照审理民间借贷案件的法律规定，但约定的违约金为欠款的日千分之三明显过高，濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司也对此提出了异议申请降低，故，一审法院酌定其对违约金应当以2015年7月21日起按照所欠总货款为基数参照中国人民银行发布的同期同类贷款最高利率为标准计付违约金至款清偿之日止。关于还款为利息还是本金问题，诉讼中濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司称协议书签订后陆续偿还了67.884万元，庭审中南阳市三顺物资有限公司对该数额也予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用，（二）利息，（三）主债务。”被告数次还款均未对还款性质进行过约定，因此，该67.884万元应当认定为归还的利息。关于担保人担保责任问题，党保军、田冰作为担保方自愿在钢材买卖合同中签字，自愿与濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司承担连带还款义务，该协议系双方自愿签订，内容并未违反法律规定，因此双方应当按照协议约定对濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司债务承担连带还款义务，双方合同签订后于2015年7月21日通过以房抵债的形式偿还了部分的钢材款并以协议书的形式形成了新的债权凭证。在双方协议书形成后，南阳市三顺物资有限公司数年间不断向其追偿债务，濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司也未曾停止履行偿还债务的义务，在数年间陆续偿还了南阳市三顺物资有限公司67.884万元。因此，对濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司诉讼时效的抗辩不予采纳。关于濮阳市中房建筑工程有限公司对濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司是否承担连带还款义务问题，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”作为总公司的濮阳市中房建筑工程有限公司应当对其分支机构的濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司的民事行为承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定之规定，判决如下：一、判决生效十日内，濮阳市中房建筑工程有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司共同向南阳市三顺物资有限公司偿还剩余钢材款2,442,148元，并自2015年7月21日起以2,442,148元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款最高利率为标准计付违约金至款清偿之日止（执行中扣除已付利息67.884万元）。二、党保军、田冰对上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的日期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取20,094元，由濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司、濮阳市中房建筑工程有限公司、党保军、田冰共同负担16,000元，由南阳市三顺物资有限公司负担4,094元。本院二审期间，南阳市三顺物资有限公司提交南阳市三顺物资有限公司法定代表人胡文江借款凭证、流水及身份信息，证明因为田冰、濮阳市中房建筑工程有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司、党保军占用南阳市三顺物资有限公司资金，给南阳市三顺物资有限公司造成了资金占用期间的损失。田冰认为，该组证据与本案买卖合同及违约计算无关联性，不应采信。合议庭认为，南阳市三顺物资有限公司提交的证据能够证实因濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司违约给其造成了一定的损失，应予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，南阳市三顺物资有限公司与濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司、田冰、党保军签订的钢材买卖合同为有效合同，南阳市三顺物资有限公司依照合同约定向濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司交付了钢材，濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司应当按照合同约定向南阳市三顺物资有限公司支付货款，逾期未予支付，应承担相应的违约责任，田冰、党保军应承担相应的担保责任。关于欠付货款的具体数额，二审中双方当事人均无异议，本院予以认定。该案二审双方当事人争议的主要问题是逾期付款违约金应如何认定问题，双方签订的钢材买卖合同约定，“所有钢材均在南阳钢材市场当日市场不含税价的基础上自货到乙方工地验收后每吨每天加价（5元）为结算价”，“超出期限按照欠款数额总数的日千分之三支付违约金”，以上约定的“每天加价5元”及“按照欠款数额总数的日千分之三支付违约金”明显过高，南阳市三顺物资有限公司已主动降低为按照欠付货款的月息2%计算违约金，并无不当，依法应予支持，一审按照欠付货款的中国人民银行同期贷款利率计算违约金缺乏法律依据，本院予以纠正。综上所述，南阳市三顺物资有限公司的上诉请求能够成立，本院予以支持，田冰的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7660号民事判决；二、本判决生效十日内，濮阳市中房建筑工程有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司共同向南阳市三顺物资有限公司偿还剩余钢材款2,442,148元，并自2015年7月21日起以2,442,148元为本金按照月息2%为标准计付违约金至款清偿之日止（执行中扣除已付利息67.884万元）。三、党保军、田冰对上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的日期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为20,094元，二审案件受理费18,300元，共计38,394元由濮阳市中房建筑工程有限公司南阳分公司、濮阳市中房建筑工程有限公司、党保军、田冰共同负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十二月二十六日法官助理李凤如书记员秦光武