云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1610号上诉人(再审被申请人、原审原告)：黄应刚，男，1970年1月15日生，彝族，中专文化，云南省漾濞县人，自由职业，住云南省漾濞彝族自治县。委托诉讼代理人：左绍强，男，1965年6月15日生，彝族，大学文化，云南省漾濞县人，自由职业，住云南省漾濞彝族自治县，代理权限：特别授权代理。被上诉人(再审申请人、原审被告)：楚雄旭坤建业有限公司（曾用名：楚雄三鑫建业有限公司）。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园小区26B幢1层B4-3室。统一社会信用代码：91532300552720647N。法定代表人：王芝华，系该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：王维君，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人黄应刚与被上诉人楚雄旭坤建业有限公司（以下简称楚雄旭坤公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人黄应刚及其委托诉讼代理人左绍强、被上诉人楚雄旭坤公司的法定代表人王芝华及其委托诉讼代理人王维君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄应刚上诉请求：1、撤销楚雄市人民法院（2019）云2301民再6号民事判决书，改判楚雄旭坤公司归还借款30万元；2、判令楚雄旭坤公司承担以月利率2%即2分计算从2016年10月8日起至还清之日止资金占用利息。事实和理由：1、再审认定董善禄、余某、黄应刚系实际施工人，该判决认定完全错误与客观事实不符，认定事实不清。在案证据2016年1月1日楚雄三鑫建业有限公司（以下简称楚雄三鑫公司）出具给佘永明的授权委托书,证明时任楚雄三鑫公司法定代表人董善禄委托授权余某为楚雄三鑫公司进行工程管理直至工程完工止，且同年8月1日《建设工程施工劳务分包合同》有董善禄、余某的签字和楚雄三鑫公司加盖的公司公章，充分证明系楚雄三鑫公司实际施工事实，属楚雄三鑫公司承包工程的事实，非个人行为（无挂靠事实）。附加五：只能证明楚雄三鑫公司聘用工程施工管理人员的分工情况，因为证人余某证明了无向楚雄三鑫公司缴纳过管理费用或者利润分配提成的事实，也无约定提成事宜。事实证明工程施工完全属于楚雄三鑫公司行为，不存在董善禄、余某、黄应刚系实际施工人的事实。其次，再审法院向中铁八局三分公司大瑞铁路项目部调取的证据（组）证明了项目部对楚雄三鑫公司工程施工管理的事实。再次，董善禄系楚雄三鑫公司法定代表人，以楚雄三鑫公司与中铁八局三分公司签订了工程施工劳务分包合同，无须个人名义与他人合伙承包公司承包的工程施工工程，毫无必要进行与其身份相悖的工程施工。2、30万元借款资金性质证明了楚雄三鑫公司系实际借款人的事实。借款目的是为了进行工程施工的需要，借款首先打入楚雄三鑫公司账户内，后楚雄三鑫公司再把款项打给中铁八局三分公司大瑞铁路项目部，之后楚雄三鑫公司与中铁八局三分公司大瑞铁路项目部对《建设工程施工劳务分包合同》进行实际施工。且中铁八局三分公司大瑞铁路项目部对该保证金的管理只对楚雄三鑫公司负责，不对任何个人对该款项的主张。一系列的打款过程，充分证明了该款项完全属于楚雄三鑫公司向中铁八局三分公司大瑞铁路项目部缴纳的合同保证金事实，楚雄三鑫公司当然对该借款负有完全的归还义务。3、再审判决书另查明：2017年10月25日股权责任协议以及承诺书存在明显恶意逃债事实，根据相关法律规定承诺书属于无效承诺，不受法律保护。且借款30万元不包含在股权责任协议和承诺书约定事项之内，楚雄三鑫公司变更为楚雄旭坤公司，变更之后的楚雄旭坤公司完全负有归还借款本金30万元以及承担相应资金占用利息的义务。综上，再审判决事实认定不清，请求予以改判。被上诉人楚雄旭坤公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、黄应刚主张的由案外人余某出具的借款借条未加盖原楚雄三鑫公司的公章，黄应刚与余某系案涉工程的工程股东或实际施工人，两人之间存在利害关系，故黄应刚并非善意借款相对人，不适用表见代理制度，余某也无证据证明取得楚雄三鑫公司授权对外借款的权限，故本案虽存在资金转账流水的事实，但借款合意并未形成，不能认定为借款合同关系，黄应刚的上诉主张不能成立。2、案涉借条的出具人余某已在一审中出庭作证，证明本案案涉中铁八局三分公司大瑞铁路漾濞3号、4号特大桥、涵洞及路基附属工程系由余某、黄应刚、董善禄三人共同投资、利润和风险均担承包的工程，当时曾经约定了要交2%管理费给原楚雄三鑫公司的事实，故借条出具人余某的证言能与黄应刚在一审中承认签字的黄应刚、余某、董善禄（夏端阳代）三人向黄应祥借款20万元用于案涉工程保证金的借条中载明黄应刚等三人系工程股东的事实相互印证，也与董善禄在退出原楚雄三鑫公司经营和股东身份时的债务承担承诺相互印证，也能与原审法院调取的证据和在案证据相互印证，故原审认定黄应刚、余某、董善禄三人系实际施工人的事实具有事实和法律依据。楚雄旭坤公司向一审法院提出再审诉讼请求：撤销楚雄市人民法院（2018）云2301民初913号民事判决，改判驳回被申请人黄应刚的诉讼请求或驳回起诉。一审法院认定事实：2016年1月1日，楚雄三鑫公司的法定代表人董善禄出具法定代表人授权委托书，委托余某以楚雄三鑫公司的名义参加中铁八局三公司大瑞铁路一标段漾濞3号、4号特大桥、涵洞及路基附属等剩余工程施工，委托代理权限为在劳务分包合同谈判、签订及补充协议、劳务费用结算及领取、末次清算和施工管理等一切事宜；有效期限：2016年1月1日至该工程完工为止。同年8月1日，楚雄三鑫公司（乙方）与中铁八局集团第三工程有限公司（甲方）签订新建大理至瑞丽铁路工程站前1标段漾濞3号、4号特大桥、涵洞及路基附属工程《建设工程施工劳务分包合同》，董善禄、余某在合同上签字，并加盖楚雄三鑫公司的公章。附件五中乙方主要管理人员名单为：董善禄（总经理，材料负责人）、余某（现场负责人）、黄应刚（办公室负责人）、夏端阳（安全质量负责人）。同年10月4日，夏端阳(代)、余某、黄应刚出具借条交黄应祥收执，并加盖楚雄三鑫公司的公章，载明：楚雄三鑫建业有限公司于2016年承包中铁八局大瑞铁路三分部四号特大桥及路基附属工程，于2016年10月4日向漾濞县鸡街乡黄应祥借款人民币贰拾万元整（￥200000元）用于项目保证金，此款按月利率20‰（千分之二十）支付，还款时间2017年8月16日前。第二天，黄应刚在漾濞彝族自治县农村信用合作联社苍山西信用社开户；同日，黄应刚弟弟黄应祥的妻子杨增娥转账200000元、余某转账20000元至黄应刚账户。同年10月8日，余某出具借条交黄应刚收执，载明：借到黄应刚现金人民币叁拾万元整（￥300000元）该款通过黄应刚账户汇入楚雄三鑫建业有限公司账户，用于中铁八局第三工程公司大瑞项目部漾濞四号特大桥及路基履约保证金。公司董事长董善禄承诺该款按月支付资金占用费6000陆千元整。未加盖楚雄三鑫公司的公章。同日，从黄应刚账户转账300000元至楚雄三鑫建业账户，又从楚雄三鑫公司账户转账300000元履约保证金到中铁八局第三工程公司大瑞项目部。2017年1月至2018年2月期间，经楚雄三鑫公司出具委托书，中铁八局第三工程公司大瑞项目部陆续支付余某、黄应刚及其他工作人员工资30余万元。经黄应刚申请，本院于2018年8月21日作出(2018)云2301民初913号民事裁定书，对中铁八局第三工程公司大瑞项目部应支付给楚雄旭坤建业有限公司的履约保证金130000元采取停止支付的保全措施，停止支付期限为二年。黄应刚支付保全费1170元。另查明，楚雄三鑫公司于2010年4月7日成立，董善禄为控股股东兼法定代表人。2017年10月25日，董善禄（甲方）与王芝华（乙方）签订《股权转让协议》，将董善禄持有的楚雄三鑫公司的股份转让给王芝华，约定：董善禄自愿将在楚雄三鑫公司的出资561万元（即持有该公司的51%的股份）转让给王芝华，转让价为50万元，付款方式如下：乙方于签订本协议的次日向甲方支付股权转让费23.3万元，乙方代甲方偿还其欠狄建飞的工程款200000元、欠张志辉的工程款37000元，另甲方欠王芝华欠款3万元，共计50万元。股权转让登记完成之日后，楚雄三鑫公司因经营活动产生的债权债务与董善禄无关。股权转让前公司的经营活动或甲方个人行为遭到其他单位或个人追索，致使公司或王芝华承担清偿、赔偿责任，公司或王芝华有权向董善禄追偿。同日，董善禄出具承诺书交王芝华收执，明确其担任楚雄三鑫公司法定代表人期间，以楚雄三鑫公司名义向李灵、何庭福的借款700000元，欠林志明的保证金100000元，欠张志辉的工程款37000元，欠狄建飞的工程款200000元系其个人行为，与楚雄三鑫公司无关。2017年12月31日，楚雄三鑫公司的公司名称变更为楚雄旭坤建业有限公司，法定代表人变更为王芝华，住所地变更为云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园小区26B幢1层B4-3室。庭审中，黄应刚认可2018年3月15日向本院起诉时已明知楚雄三鑫建业有限公司的企业名称、公司已变更，仍然按原公司名称及住所地起诉。一审法院认为，再审审理中，申请人楚雄旭坤公司向本院提交的2016年10月4日的借条、《建设工程施工劳务分包合同》、证人余某证言及本院调取的黄应刚账户明细，能够证实系董善禄、余某、黄应刚以楚雄三鑫公司的名义承建大瑞铁路漾濞3号、4号特大桥、涵洞及路基附属工程，董善禄、余某、黄应刚系实际施工人的事实。为交纳300000元的履约保证金，2016年10月4日，夏端阳（代）、余某、黄应刚向黄应祥借款200000元，黄应祥妻子杨增娥转账200000元至黄应刚账户，余某转账的20000元至黄应刚账户，加上黄应刚的80000元，共300000元转账至楚雄三鑫公司账户，通过楚雄三鑫公司转账至中铁八局第三工程公司大瑞项目部账户。同年10月8日余某出具给黄应刚的300000元的借条没有楚雄三鑫公司的公章，且楚雄三鑫公司出具给余某的委托书没有代为借款的权限，不能证实系黄应刚出借给楚雄三鑫公司的款项，不应由楚雄旭坤公司承担还款义务。综上所述，一审法院(2018)云2301民初913号民事判决书事实不清，对大瑞铁路漾濞3号、4号特大桥、涵洞及路基附属工程的实际施工人及300000元款项的来源未查明，判处错误，对该判决应予以撤销，故对再审申请人楚雄旭坤公司要求撤销(2018)云2301民初913号民事判决书，驳回被申请人黄应刚原审诉讼请求的再审请求，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销一审法院（2018）云2301民初913号民事判决书；二、驳回被申请人黄应刚（原审原告）的原审诉讼请求。原审案件受理费7330元，保全费1170元、公告费500元，由原审原告黄应刚负担（已交），本案案件受理费7330元，由被申请人黄应刚负担（未交），于判决生效后十五日内交纳（款交一审法院）。二审中，双方当事人均未提交新的证据，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人黄应刚对一审判决认定的事实认为错误的是：1、“董善禄（总经理，材料负责人）……出具借条交黄应祥收执”错误，理由是该事实认定的证据虽然楚雄旭坤公司向法庭提交了一份复印件，但是黄应刚不知道这份借条的存在，楚雄旭坤公司也没有提交原件，黄应刚无法核实其真实性，且这20万元款项也没有实际发生；2、“黄应刚认可2018年3月15日向本院起诉……仍然按原公司名称及住所地起诉”错误，理由是黄应刚起诉时候已经提交了企业信息公示上楚雄三鑫建业有限公司变更为楚雄旭坤建业有限公司的相应资料，但是不知道什么原因法院仍然以楚雄三鑫建业有限公司的名称和住所地立案，黄应刚认为程序存在瑕疵并不是黄应刚的原因，因为黄应刚开始就是以楚雄旭坤建业有限公司的信息进行诉讼的。遗漏认定：1、楚雄旭坤公司提交向黄应祥出具20万元借条复印件，证人余某证明该借条是在2017年3月份由他写的，借条上的借款时间是余某提前写好的，也就是借条上时间是2016年10月4日；2、挂靠的时候没有商量过比例和挂靠费；3、夏端阳2017年3月出具给黄应祥20万元借条，夏端阳没有交给黄应祥，当时并没有发生借款。上诉人黄应刚对其余一审判决认定的事实无异议。被上诉人楚雄旭坤公司对一审判决认定的事实无异议。故对双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。对双方有争议的事实，将结合案件事实、相关证据和争议焦点综合进行评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：楚雄旭坤公司是否应归还黄应刚借款300000元及相应的资金占用利息。本院认为,本案中，2016年10月4日的借条、《建设工程施工劳务分包合同》和附件、证人余某证言及一审法院调取黄应刚账户明细，能够相互印证，证实系董善禄、余某、黄应刚以楚雄三鑫公司的名义承建大瑞铁路漾濞3号、4号特大桥、涵洞及路基附属工程，董善禄、余某、黄应刚系实际施工人的事实。黄应刚主张要求楚雄旭坤公司归还其借款300000元及相应的资金占用利息，提交了2016年1月1日法定代表人授权委托书、2016年10月8日借条和收据，在2016年10月8日借条借款300000元系余某向黄应刚出具借条，该借条不是楚雄三鑫公司向黄应刚出具，该借条款项300000元由黄应刚转账楚雄三鑫公司，当天即由董善禄的驾驶员转入中铁八局第三工程公司大瑞项目部账户，该项目部出具了收据。在2016年1月1日法定代表人授权委托书系楚雄三鑫建业有限公司及其法定代表人董善禄签名加盖公章后向中铁八局第三工程公司出具授权委托书，授权委托余某以楚雄三鑫建业有限公司名义参加中铁八局第三工程公司大瑞铁路一标段漾濞3号、4号特大桥、涵洞及路基附属等剩余工程施工，余某在劳务分包合同谈判、签订及补充协议、劳力费用结算及领取、未次清算和施工管理等一切有关事宜，该授权委托书中没有授权余某代为借款的权限。黄应刚提交的上述证据不能证实其借款300000元给楚雄三鑫公司的事实。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”，第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”，黄应刚与楚雄旭坤公司的民间借贷关系不成立，楚雄旭坤公司不应承担归还借款义务。黄应刚提出楚雄三鑫公司法定代表人董善禄对余某授权委托，《建设工程施工劳务分包合同》是董善禄、余某签订并加盖公章，楚雄三鑫公司是实际承包施工，董善禄无须与他人合伙，借款300000元先转入楚雄三鑫公司账户内，后又转入中铁八局第三工程公司大瑞项目部账户，作为楚雄三鑫公司缴纳合同保证金，股权责任协议和承诺书恶意逃债无效，楚雄三鑫公司变更后的楚雄旭坤公司完全负有归还借款300000元和相应利息的义务的上诉理由不能成立，不予支持。一审法院再审判决撤销一审法院（2018）云2301民初913号民事判决书，驳回被申请人黄应刚（原审原告）的原审诉讼请求并无不妥，应予维持。黄应刚主张撤销（2019）云2301民再6号民事判决书，改判楚雄旭坤公司归还借款30万元，判令承担以月利率2%即2分计算从2016年10月8日起至还清之日止资金占用利息的上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，黄应刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7330元，由上诉人黄应刚负担7330元（已交）。本判决为终审判决。审判长  蔡建华审判员  蒋文娟审判员  夏绍兴二〇一九年十二月二日书记员  张雅平