山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终1046号 上诉人（原审原告）：周之融，女，1977年10月21日生，汉族，住阳泉市。 委托诉讼代理人：赵晨，山西君衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张春苗，女，1979年2月26日生，汉族，住阳泉市。 上诉人周之融因与被上诉人张春苗合伙协议纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院(2019)晋0303民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周之融上诉请求：1.撤销原判并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人于2017年8月6日退出与被上诉人合伙的事实，已有生效法律文书予以确认；二、上诉人已经于2017年8月6日退出合伙，退出合伙后债权债务与上诉人无关，投资款由被上诉人负责偿还；三、上诉人提出的返还投资款228877元是有证据支持的；四、一审法院判词中认为双方均未同意申请司法审计的表述和理由是错误的。 张春苗辩称，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 周之融向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间的合伙关系已于2017年8月6日解除；2.判令被告返还原告合伙投入资金228877元；3.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2017年初，原告周之融与被告张春苗开始筹办合开美容中心，双方均进行了前期考察并就美容中心开办事宜投入了资金（具体各自投入的前期考察及投资数额因相互否认而无法确认），经过原、被告的前期筹备，双方于2017年5月11日以被告张春苗的名义注册成立了阳泉经济技术开发区丹妮抗衰养生中心（以下简称丹妮养生中心），该企业类型为个体工商户。丹妮养生中心成立后于同年5月20日开始试营业。原、被告继续对丹妮养生中心共同进行投资，并共同进行管理及经营，期间双方未就合伙投资事项补充签订书面协议，亦未就合伙期间的风险承担、收入分成等事宜进行约定。2017年8月双方因琐事发生争吵，自此原告基本处于离店经营状态，丹妮养生中心由被告一人进行管理直至2018年3月8日闭店。2017年10月11日，原、被告曾就店面转让问题进行短信聊天。2017年11月18日，原告通过微信向被告转账2000元，用于交付店面水电费。一审另查明，2017年4月17日，原、被告因资金周转紧张及欲成立合伙公司向案外人李某借款150000元，借款发生后，原、被告及案外人李某达成合伙意向欲成立阳泉市丹妮抗衰养生有限公司，但未能成立。同年5月18日，被告张春苗归还案外人李某借款20000元，原告周之融归还案外人李某借款10000元，剩余借款120000元未归还并形成诉讼。2018年10月29日一审法院作出（2018）晋0303民初835号民事判决，该判决显示原、被告及案外人李某未形成合伙关系，遂判决由张春苗、周之融共同偿还案外人李某借款120000元，该判决已生效。2019年4月9日，原、被告就合伙关系是否于2017年8月6日解除；被告是否应返还原告合伙投入资金问题提起诉讼，形成本案诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告周之融与被告张春苗虽未签订书面合伙协议，且被告张春苗也是以个人名义注册成立的丹妮养生中心，但双方在丹妮养生中心筹备阶段及注册成立后共同对丹妮养生中心进行了实际出资、经营及管理，（2018）晋0303民初835号民事判决书中也确认了双方存在合伙关系的事实，因此原、被告之间已形成了事实上的合伙关系。本案是个人合伙中因退伙引起的纠纷，本案争议焦点为：一、原告周之融与被告张春苗之间的合伙关系是否已于2017年8月6日解除。二、被告张春苗是否应返还原告合伙投入资金228877元。关于争议焦点一，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”本案中原、被之间就原告退伙问题没有书面协议，也没有证据显示原告曾于2017年8月6日提出过退伙的主张或与被告达成了口头退伙的合意。相反通过2017年10月11日原、被告之间的短信聊天内容及11月18日的微信转账行为证实原告仍在参与丹妮养生中心店面转让及水电费交付事宜。个人合伙中的经营活动包括合伙经营决策、合伙经营事务执行、合伙经营监督、合伙经营结果承担等诸多环节，合伙人不参与合伙事务管理、不出现在经营场所的行为不能代表其不参与其他合伙事务，更不能说明其已退出合伙。从证据的角度分析，原告虽提供多名证人证言用以证明原告已于2017年8月退出合伙，但由于该证人证言或因证人未出庭接受质询而不符合证据规则的形式要件；或因证人与被告曾发生矛盾纠纷，存在利害关系而不能作为有效证据被使用；或因证人证言仅是道听途说、被告单方意思表达，作为单一证据在无其他证据予以佐证、且不能形成完整证据链条的情况下也不能作为定案依据。因此原告主张要求确认其与被告之间的合伙关系已于2017年8月6日解除的诉讼请求，因缺乏相应的事实与法律依据而难获支持。关于争议焦点二，原、被告作为全体共同合伙人，双方未就原告于2017年8月6日已退伙达成合意，且《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及和伙期间的债权和债务。”据此，合伙人退伙时，通常情况下应当首先对合伙经营状况进行清算，在此基础上按照双方约定或者出资份额对合伙财产进行分割。本案中，由于原、被告对个人合伙期间的出资数额、盈利分配都未明确约定，双方对清算亦达不成一致意见，也均未同意申请司法审计。原告在合伙账目未清算的情况下，要求被告返还投资本金，理据不足，不予支持。综上，根据本案具体情况，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告周之融的诉讼请求。 本案二审期间，被上诉人张春苗向本院申请调取其与上诉人周之融在2017年期间的微信聊天记录，但因腾讯公司总部并不留存微信用户的聊天记录，故其取证申请所提要求无法得到满足。 二审另查明，丹妮养生中心已于2018年3月8日闭店，并于同年5月11日办理了注销登记。 本院认为，当事双方均对共同合伙投资丹妮养生中心的事实不持异议，本案的争议焦点主要有两个，一是周之融是否已于2017年8月6日退伙；二是应否返还周之融投资款228877元。关于焦点一，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。周之融主张其在和张春苗发生争吵后已经协商退出合伙，并提供了多名店内员工的证言佐证，一审以各证人在证据形式上存在的各类瑕疵而对全部证言均不予采信，却忽视了各证人的陈述能够相互印证张春苗已经认可周之融退伙的事实，而张春苗又不能提供相反证据予以反驳，故本院采信各证人的证言并认定周之融已于2017年8月6日退出合伙。关于焦点二，退伙时分割合伙财产时，一般应当清算，才能对合伙期间的债权、债务作出准确认定。但是，在会计账册不规范或负责经营、控制账册一方拒不配合时，本应为分割合伙财产提供依据的清算程序不应成为退伙的障碍，而应立足于现有证据判定各方诉求是否成立，且应由阻碍清算一方承担不利的后果。本案中，张春苗负责日常经营并控制账册，其在诉讼过程中拒不同意司法审计，且其聘用的代账会计出庭作证称所作的会计账册存在诸多不规范之处，因此，在张春苗无证据证明周之融退伙时丹妮养生中心发生亏损的情况下，周之融有充分证据证明的投资款228877元应当退还，但应核减其在试营业期间领取的营业收入8680元。 综上，周之融的上诉请求成立；一审认定事实及适用法律均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销阳泉市矿区人民法院(2019)晋0303民初433号民事判决； 二、确认周之融与张春苗之间的合伙关系已于2017年8月6日解除； 三、张春苗于本判决生效之日起三十日内退还周之融投资款220197元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审、二审案件受理费各4733元，均由张春苗负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴怡东 审判员  王 翔 审判员  郝丽琴 二〇一九年十二月十八日 书记员  王俊英