新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   刑事裁定书   （2019）新28刑终266号   原公诉机关焉耆回族自治县人民检察院。   上诉人段红梅，女，1977年5月18日出生于四川省遂宁市，身份号码：×××，汉族，初中文化程度，系新疆正昊房地产开发有限公司股东、新疆正昊房地产开发有限公司焉耆分公司负责人，户籍所在地：四川省遂宁市，现住焉耆县。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年6月21日被焉耆县公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于焉耆县看守所。   上诉人段松，男，1991年10月6日出生于四川省遂宁市，身份号码：×××，汉族，初中文化程度，系新疆正昊房地产开发有限公司股东，户籍所在地：四川省遂宁市，现住焉耆县。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年3月19日被焉耆县公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。2016年10月11日被焉耆县公安局取保候审。2018年5月7日经本院决定被逮捕。现羁押于焉耆县看守所。   辩护人杜春伟，新疆西昭律师事务所律师。   辩护人邓华，新疆西昭律师事务所律师。   原审被告单位新疆正昊房地产开发有限公司,注册号：650100050047736，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴格区老满城街723号古城花园21栋1单元501号。   原审被告人吴传军，男，1976年11月12日出生于四川省遂宁市，身份号码：×××，汉族，初中文化程度，系新疆正昊房地产开发有限公司法定代表人、股东，户籍所在地：焉耆县，现住焉耆县。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年6月21日被焉耆县公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于焉耆县看守所。   原审被告人但长绿，男，1984年4月10日出生于四川省遂宁市，身份号码：×××，汉族，初中文化程度，个体，户籍所在地：四川省遂宁市，现住焉耆县。因涉嫌窝藏罪，2016年3月21日被焉耆县公安局刑事拘留，同年4月22日因涉嫌窝藏罪、偷越国（边）境罪，被焉耆县公安局取保候审。2018年5月7日经焉耆县人民法院决定被逮捕。现羁押于焉耆县看守所。   原审被告人吴平，男，1981年2月1日出生于四川省遂宁市，身份号码：×××，汉族，小学文化程度，户籍所在地：四川省遂宁市，现住焉耆县。因涉嫌窝藏罪，于2016年3月17日被焉耆县公安局刑事拘留，同年4月22日被焉耆县公安局取保候审。2018年5月7日经焉耆县人民法院决定被逮捕。现羁押于焉耆县看守所。   新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院审理焉耆回族自治县人民检察院指控被告单位新疆正昊房地产开发有限公司及其法定代表人、股东吴传军、股东段红梅、段松犯非法吸收公众存款罪、票据诈骗罪、被告人吴传军犯合同诈骗罪、被告人吴传军、段红梅、但长绿犯偷越国（边）境罪、被告人但长绿、吴平犯窝藏罪一案，于2019年5月8日作出（2017）新2826刑初88号刑事判决。原审被告人段红梅、段松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审法院认为，原审被告单位新疆正昊房地产开发有限公司及该公司法定代表人、股东吴传军、股东段红梅、段松未经中国人民银行批准，违反国家金融管理规定，通过他人向社会公开宣传，向社会不特定人员吸收资金13644.275万元，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控上述被告人犯非法吸收公众存款罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持；新疆正昊房地产开发有限公司及该公司法定代表人、股东吴传军、股东段红梅、段松以非法占有为目的，明知公司账户无资金，采用签发空头支票的方式进行票据诈骗，金额达302.191万元，数额特别巨大，其行为构成票据诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控上述被告人犯票据诈骗罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持；被告人吴传军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款448.0107万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴传军犯合同诈骗罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持；被告人吴传军、段红梅、但长绿违反国（边）境管理法规，从云南省非法偷渡出境，情节严重，其行为构成偷越国（边）境罪，依法应予惩处。公诉机关指控上述被告人犯偷越国（边）境罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持；被告人但长绿、吴平明知公安机关在追捕吴传军、段红梅，仍为其提供资金，帮助二人逃匿，其行为构成窝藏罪，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人犯窝藏罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人正昊房地产公司及其法定代表人吴传军向朱万和、蔡天军、安明月等人借款无利息约定，上述借款不构成非法吸收公众存款罪；被告人吴传军及其辩护人提出向他人借款系正常借贷关系，不构成非法吸收公众存款罪，其在签订合同时无非法占有的目的，不构成票据诈骗罪、合同诈骗罪的辩护意见与事实不符，本院不予采纳；被告人段红梅、段松及其辩护人提出其所参与的借款行为系正常借贷关系，不构成非法吸收公众存款罪，在签订合同时无非法占有的目的，不构成票据诈骗罪的辩护意见与事实不符，本院不予采纳；被告人但长绿主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；其积极规劝吴传军、段红梅回国投案，有立功表现，可以从轻处罚；被告人吴传军、段红梅在但长绿规劝下回国后，并没有立即去就近派出所自首而被公安机关抓捕，其行为不属自动投案情形，不应认定为自首。二人归案后能如实供述偷越国（边）境的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人吴平归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；故依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第一百九十四条第一款第四项、第二百二十四条、第三百二十二条、第三百一十条、第三十条、第三十一条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位新疆正昊房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币500万元；犯票据诈骗罪，判处罚金人民币50万元。数罪并罚，决定执行罚金人民币550万元，于判决生效后十日内缴纳。二、被告人吴传军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十五年，并处罚金人民币151万元，罚金于判决生效后十日内缴纳。三、被告人段红梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币101万元，罚金于判决生效后十日内缴纳。四、被告人段松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元，罚金于判决生效后十日内缴纳。五、被告人但长绿犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；犯窝藏罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元，罚金于判决生效后十日内缴纳。六、被告人吴平犯窝藏罪，判处有期徒刑二年六个月。七、涉案赃款继续追缴，追缴后发还被害人。   宣判后，原审被告人段红梅、段松不服，提出上诉。段红梅上诉称：1、我多次给焉耆回族自治县公安局侦办案件的警官打电话要自首，后但长绿过来带我们回去自首的，我们全程是配合公安机关的。所以应该给我认定为自首。2、非法吸收公众存款罪中的借款都是吴传军出面借的款，我只更换的借条，借款具体情况我不知道。3、对于票据诈骗罪，我没有诈骗的故意，出具支票的电缆都用于工程了，而且事先我们是和他们说过公司的资金状况，是得到对方认可的。对于安明月的支票出具，我是不知情的。请二审法院综合以上情况，查明案件事实，予以改判。段松上诉称：1、一审判决认为上诉人犯非法吸收公众存款罪，认定事实不清，适用法律错误。（1）一审查明的49起犯罪事实，有42起上诉人是不知情的，也未参与，不应承担刑事责任。（2）知情的3起（第47、48、49起）犯罪事实中的出借方是小额贷款公司，从其处借款不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，不应认定为非法吸收公众存款罪的犯罪金额。（3）对腾增借款的440万元，上诉人未在股东决议上签字，不应承担刑事责任。（4）本案作为单位犯罪，对单位判处罚金，对单位的直接责任人员只有在单位实施犯罪过程中起决定、批准、收益、纵容、指挥等作用的人员才应承担责任，而不是应为其在单位的身份承担责任。上诉人在本案中既没有对公司出资也没有参与分红，只是挂名股东，对公司的非法吸收公众存款罪不是直接责任，只是辅助作用，不应按照直接责任人员追究刑事责任。（5）向丁济民、向池生、涂永红的借款不属于向不特定的社会公众的借款，不应认定为非法吸收公众存款罪的犯罪事实。2、一审认定上诉人段松票据诈骗罪不成立。（1）向安明月购买电梯，出具的61.28万元的支票，该案犯罪事实上诉人并未参与。（2）向岳生和处购买电缆，出具的240.911万元的延期支票，段红梅明确说过账户没钱才开具的延期支票，没有非法占有诈骗财物的主观故意和客观行为，不符合票据诈骗罪的犯罪构成，故上诉人段松不应承担相应的刑事责任。综上，请求依法撤销原审第一项判决，改判上诉人不承担刑事责任。   巴州人民检察院出具书面意见认为，1、被告人吴传军、段红梅在被告人但长绿的劝说下回国，但是当焉耆回族自治县公安局干警告知其到当地公安机关自首时，其拒绝公安机关要求立即去当地公安机关投案，且已经让劝说二人归案的但长绿认为二人可能再次藏匿。其在回国后未主动告知其藏匿地点，后经但长绿提供其藏匿地点后，被云南省××县公安民警委托抓获。其行为不具有投案的主动性，不应认定为自首。2、被告单位正昊房地产开发有限公司已经资不抵债，公司没有资金。但是公司法定代表人吴传军、股东段红梅、段松仍向他人签发空头支票，骗取他人电梯设备和电缆等材料款，存在非法占有诈骗财物的目的，且被告人段松作为公司股东，实际参与公司经营事务，系主要负责人，其行为构成票据诈骗罪。该案影响重大且未退赃，对被告人段松的量刑适当。   经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的事实、证据一致，本院予以确认。   本院认为，原审认定被告单位新疆正昊房地产开发有限公司及该公司法定代表人、股东吴传军、股东段红梅、段松构成非法吸收公众存款罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法应予支持。被告人段红梅、段松上诉提出对借款行为并不知情以及段松提出其所参与的借款行为系正常借贷关系，不构成非法吸收公众存款罪的上诉意见与事实不符，对其上诉理由本院不予采纳。原审认定新疆正昊房地产开发有限公司及该公司法定代表人、股东吴传军、股东段红梅、段松构成票据诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法应予支持。被告人段红梅、段松上诉提出其不存在非法占有诈骗财物的故意以及段松提出对电梯购买的票据诈骗并未参与的上诉理由，本院认为被告人段红梅、段松作为公司股东，参与公司的实际经营和管理，系单位犯罪的直接责任人员，其行为构成票据诈骗罪，故对其上诉理由本院不予采纳。被告人吴传军犯合同诈骗罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法应予支持。被告人吴传军、段红梅、但长绿偷越国（边）境罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法应予支持。被告人但长绿、吴平构成窝藏罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法应予支持。被告人吴传军犯非法吸收公众存款罪、票据诈骗罪、合同诈骗罪、偷越国（边）境罪，应数罪并罚，被告人段红梅犯非法吸收公众存款罪、票据诈骗罪、偷越国（边）境罪应数罪并罚，被告人段松犯非法吸收公众存款罪、票据诈骗罪应数罪并罚，被告人但长绿犯偷越国（边）境罪、窝藏罪应数罪并罚，但其积极规劝吴传军、段红梅回国投案，有立功表现，可以从轻处罚。原审判决对各被告人的犯罪数额、认罪态度、悔罪表现、自首情节、退赃情况等影响量刑的情节予以充分考虑，并在量刑时予以体现，对被告人量刑适当。   综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确无误，量刑适当，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十条之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 徐   胜   兰   审判员 丁       辉   审判员 王   永   波   二〇一九年十二月十一日   书记员 卡迪尔扎提·居热提