山东省济宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁08刑终566号原公诉机关山东省鱼台县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某，男，1984年11月18日出生于山东省鱼台县，汉族，小学文化，户籍地鱼台县，住鱼台县。因犯寻衅滋事罪，于2006年4月24日被鱼台县人民法院判处拘役四个月十天；因寻衅滋事，于2016年5月20日被鱼台县公安局行政拘留五日，罚款五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，经鱼台县公安局决定，于2018年12月12日被刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪、盗窃罪，经鱼台县人民检察院批准，于2019年1月18日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。指定辩护人房姝含，山东公明政和律师事务所律师。山东省鱼台县人民法院审理山东省鱼台县人民检察院指控原审被告人王某犯寻衅滋事罪、盗窃罪一案，于2019年9月20日作出（2019）鲁0827刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、寻衅滋事犯罪事实1、2018年1月22日22时许，刘某1（另案处理）因挪车与被害人古某1同行的王某1发生口角，刘某1遂唆使被告人王某及高某2举、王某2（另案处理）等人上前殴打被害人古某1和王某1，致古某1面部、胸背部损伤致右眶下壁骨折、左侧第2、3肋骨骨折。经鉴定其伤情构成轻伤二级。案发后，2019年4月4日，被告人王某取得被害人古某1谅解。另查明，被告人王某因本案于2018年5月24日被鱼台县公安局行政拘留五日，罚款五百元。2、2018年初，被告人王某在，其购买的银都小区1号、2号门面房北侧国有储备用地上用集装箱建置房屋一间,该房屋外墙与银都小区门面房外观颜色一致，并将房屋对外出租。经谷亭综合行政执法大队工作人员通知拆迁后，迟迟没有拆迁，经评估，占地面积为36平方米，价值47916元。案发后，该处房屋方被拆除。认定上述事实的证据有:被告人、同案犯供述、证人证言、被害人陈述、书证、鉴定意见等。二、盗窃犯罪事实2016年11月份，被告人王某向聚源公司申请为其在鱼台县银都小区西门北首的1号、2号门面房开通暖气，并交纳暖气开口费。聚源公司为被告人王某门面房铺设管道，但因被告人王某未缴纳暖气费,聚源公司未向其供暖。后被告人王某私自铺设地下暖气管道，接通暖气，并安装循环泵，为其1号、2号门面房在2016年度至2018年度供暖季取暖使用。另查明，2017年至2018年采暖期供暖期间，因聚源公司供热温度不达标，聚源公司退还所有正常供热用户10天供热费用。根据热力公司收费标准，每平方收费18元，被告人王某的房屋面积202.88平方米，其行为造成聚源公司三年暖气经济损失共计10653.72元（扣除2017年至2018年10天供热费用301.8元）。案发后，被告人王某家人向某公司补缴2017年度、2018年度取暖费用。认定上述事实的证据：（1）暖气管道铺设、暖气片等取暖设备照片，证实被告人王某门面房内管道铺设及暖气片、循环泵安装情况，印证其私自接通暖气管道的事实。（2）证人杨某（聚源公司职工）的证言：2016年10月份左右，公司领导林存昌安排我给王某的门面房接上暖气。他的门面房建设初期没有铺设供暖管道。后来和物业公司联系说了一下接管道的事，物业同意了。我设计好路线让施工人员从A1号楼3单元地下室管道开个口接到他的门市房东墙，安装时我不在现场。我们公司安装暖气管道都是镀锌管，是金属的，我们不用PVC塑料管。我们安装的都是地上管道。我看了现在王某门面房的暖气管道被变更为地埋铺设，管道使用为PVC材料。我们安装完暖气管道后，在入户前的地方安装了一个铜锁，是暖气专用的锁，一般人打不开，必须有专用工具才能打开暖气通暖。而且我们公司有专人巡查暖气管道，防止有人偷接暖气，他是地下接的管道，很隐蔽，一般人找不到这个接口。我们公司不允许安装加热泵，王某家使用的不是加热泵，是循环泵，是我们公司绝对不允许安装的。因为这一户如果安装了循环泵，把热水都抽到这个地方，别人家就没有办法使用热水了，是严重影响其他用户的行为，所以公司绝对禁止。（3）证人屈某（物业经理）的证言：一个热力公司的员工杨某给我联系，他说热力公司的领导安排在A1号楼3单元地下室接一个暖气管道通往王某的门市房，我说行。因为这是热力公司的事，与我们小区物业没有直接关系，是否影响其他住户供暖也是热力公司承担，我没再多问这个事。（4）证人夏某（王某之妻）的证言：我和王某、二女儿、儿子在鱼台县银都小区西门临街门面房二楼居住，现在居住的两间门面房，在，银都小区西门北。现在居住的房屋供着暖气的，使用的暖气片，楼上每间两个暖气片，一楼每间屋两个暖气片。我不清楚是谁接的暖气管道。（5）证人马某的证言：我是聚源公司员工。2016年11月份王某申请供暖并交纳开口费，公司给其安装取暖设备，但是王某不交暖气费，公司关停了他的供暖，并把管道截断了。后来听说王某私自接通管道为自己供暖。前两天我听热力公司的员工李老师说王某住处有自己安装的阀门，并私自改装管道，还安装了加热泵，门市房东侧玻璃房还用着暖气，其在门市房北侧私自建的二层门市房也通暖了。经过热力公司核算，王某欠暖气费10955.4元。他私自安装加热泵会造成单元用户管道内的热水流失，室温不达标。客户家里有暖气片的话就缴纳开口费和采暖费，如果不使用暖气需到公司营业厅报停，如果不报停会产生采暖费用。我们后期维护巡查时发现客户没有缴纳采暖费，我们巡查的工作人员就会给他关停，关停后客户如果在私自打开，我们就会把管道给他掐断。（6）被告人王某当庭供述：小区都通暖气了，我问热力公司的工作人员能接通暖气吗，工作人员说可以接通，你给物业的工作人员说一下。从地下室的大管道接过去的，在供暖的中旬，小区的暖气都热，就我那里不热，热力公司的工作人员让我等等，让我找领导往上反映，到了2017年我又找他们，暖气还是不热，他们说施工队没有人，到了2018年天热时找的热力公司，来了二个工作人员给维修，让我买了个循环泵帮着给安上了。我没单独缴过暖气费，我缴纳过一万多元，我不清楚是什么费用。（7）聚源公司交费查询单，证实被告人王某申请开通暖气时间及供暖面积情况。（8）供热收费专用收款收据，证实2019年2月11日，被告人王某所居住门面房缴纳2017-2018年度、2018-2019年度取暖费用。（9）聚源公司说明，证实因2017年至2018年采暖期，因供热温度不达标，聚源公司退还所有正常供热用户十天供热费用。全案综合证据：抓获说明证实被告人被抓获归案情况，刑事判决书、行政处罚决定书证实被告人前科劣迹情况。受案登记表、立案决定书证实本案系被害人报案而案发。户籍信息证实被告人具有完全刑事责任能力。综合上述证据，对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，评判如下：1、关于第一起指控被告人王某是否构成寻衅滋事罪的异议。经查，结合同案犯刘某1、高某2举的供述、证人赵某的证言能够证实经刘某1口头唆使殴打被害人，在场人员高某2举、王某2、王某等人遂围上前去的情况，其中被告人王某掐住对方穿白袄男青年脖子一摔并有“再在这里弄死你，抓紧滚”的言语表示。被告人王某虽辩解系劝架行为，但其掐住对方脖子并将其摔倒的暴力行为明显超出一般劝架行为力度及方式，其掐、摔行为具有不法性。本案中，被告人王某一经召集即积极参与，与刘某1、高某2举具有共同犯意，其行为严重扰乱社会秩序，符合寻衅滋事罪的构成要件。故被告人及辩护人对该起指控的辩解及辩护意见，不予采纳。2、关于第二起指控其辩护人提出的该集装箱系动产，随时可以搬离,不是利用国有土地建造的不动产，不属于违章建筑，且已自行搬离，情节较轻的意见。房产，是指有墙面和立体结构，能够遮风避雨，可供人们在其中生活、学习、工作、娱乐、居住或贮藏物资的场所。本案中涉案集装箱系附着于未经批准的国有土地之上，建造的二层立体结构，其墙面颜色、墙体高度与银都小区所建门面房相一致，且与银都小区门面房连成一体，其内部已进行装修，具备房屋使用功能，符合房产属性。被告人供述该处房屋系向他人购买并非其建造的意见，恰能证实该房屋系由被告人王某占有、处分的客观状态。结合证人高某1、陈某的证言，能够证实被告人王某将其作为门面房向他人出租使用的行为，亦能印证其具有将该处房屋作为商业用房持续使用的主观意图，而并非作为可随意搬离的动产物品予以临时性、无害性放置，且其房屋使用确系依托于该处未经批准的国有土地。综上，被告人未经批准任意占用国有土地的行为，构成寻衅滋事罪。故被告人及辩护人对该起指控的辩解及辩护意见，不予采纳。3、关于第三起指控被告人王某是否构成盗窃罪的异议。盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物的行为。经查，被告人王某于2016年11月份向某公司申请开通暖气，并缴纳开口费，但因其未缴纳暖气费，聚源公司未向其供暖。但被告人王某当庭供述其在缴纳开口费但未缴纳暖气费的情况下房屋内通暖气，且因暖气不热，多次向热力公司反映，其管道改装、加装循环泵系由热力公司工作人员所为。其辩解未缴纳暖气费热力公司仍为其供暖的情况，明显不符合社会一般人能够认知的热力公司先缴费后供暖的经营规则，且聚源公司提供的交费查询单显示其2016-2017、2017-2018年度实际供暖面积为“0”，已收、欠收金额均为“0”，亦能佐证聚源公司对被告人王某家中通暖气系不知情的状态。被告人辩解的其管道改装、安装循环泵系热力公司工作人员所实施，但结合聚源公司杨某、马某的证言能够证实其房屋内铺设管道材质与热力公司铺设管道不一致，且循环泵的安装会导致使用同一管道的其他用户无法使用热水，会严重影响其他用户供暖，安装循环泵系热力公司绝对禁止行为。故被告人王某的上述辩解均不具有合理性，不能成立。但其供述恰能证实其在未缴纳暖气费情况下，房屋内自2016年至2018年供暖季节连续使用暖气的情况。被告人王某明知自己未缴纳暖气费，且在聚源公司不知情的情况下，采用隐蔽性手段获取暖气的客观行为，能够印证其具有非法占有的主观故意。故被告人及辩护人对该起指控的辩解及辩护意见，不予采纳。4、关于其辩护人提出的2017年取暖费聚源公司作退费处理，不应认定为涉案数额的意见。经查，2017年至2018年采暖期供暖期间，因聚源公司供热温度不达标，聚源公司退还所有正常供热用户10天供热费用，被告人王某所用暖气费用共计301.8元，予以扣除，其盗窃数额为10653.72元。故该项辩护意见部分成立，予以采纳。原审法院认为，被告人王某结伙他人随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣；被告人王某任意占用国有土地，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人王某私自接暖气管道，窃取使用公共暖气，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，应予支持。被告人曾因寻衅滋事被追究刑事责任，反映其主观恶性深，可酌定从重处罚。被告人在第一起指控共同犯罪中，与同案犯刘某1、高某2举具有共同犯意，积极实施犯罪客观行为，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人取得被害人古某1的谅解，可酌定从轻处罚。其违章建筑现已拆除，被告人家人向某公司补缴暖气费，客观上减轻了社会危害性，挽回被害人经济损失，可酌定从轻处罚。被告人王某身犯数罪，应当并罚。公诉机关的量刑建议适当，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，以寻衅滋事罪,判处王某有期徒刑一年十个月；以盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；责令被告人王某向鱼台聚源供热有限责任公司退赔经济损失共计10653.72元（已退赔10144元）。宣判后，原审被告人王某以“第一起寻衅滋事事实不是共同犯罪，其不是主犯；第二起寻衅滋事事实不构成寻衅滋事罪；关于盗窃罪认定其私自安装管道和循环泵证据不足，不构成犯罪”等为由，提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判其无罪。二审审理期间，其辩护人提出相同辩护意见。经二审审理查明：关于原判认定的上诉人（原审被告人）王某实施盗窃犯罪的事实及其认定事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认，本院予以认定。关于寻衅滋事犯罪事实：2018年1月22日22时许，刘某1（另案处理）因挪车与被害人古某1同行的王某1发生口角，刘某1遂唆使被告人王某及高某2举、王某2（另案处理）等人上前殴打被害人古某1和王某1，致古某1面部、胸背部损伤致右眶下壁骨折、左侧第2、3肋骨骨折。经鉴定其伤情构成轻伤二级。案发后，2019年4月4日，被告人王某取得被害人古某1谅解。另查明，被告人王某因本案于2018年5月24日被鱼台县公安局行政拘留五日，罚款五百元。认定上述事实的证据有：（1）被告人王某的供述：2018年1月22日，他和赵某、张某在外面吃饭，高某2举打电话让他去。他们开车到水韵豪庭院里，看见有吵架的。他看见刘某2（刘某1）、王某2正和三个人互相打着。他看见古某1倒在地上，刘某2、高某2举往古某1身上跺。他就抱住高某2举拉到附近草坪上。他把古某1拉起来，对古说他们都喝醉了，一会儿揍死你咯。古某1不走，他过去掐住古某1的脖子往外拽。后来他就和赵某、张某开车走了。（2）同案犯高某2举的供述：2018年1月份一天晚上，他和王某2在他家喝酒。后来听到有争吵声，他下去看见刘某1掐着一名青年的脖子，王某2正用拳打男青年肋部。接着刘某2喊：过来，揍他。他就过去看见被掐的人叫古某1。古某1和他住一个单元。古某1骂他，他就朝古某1胯部踢了一脚，后来不知道谁把他拉到一旁，他被路沿石绊倒了。他起来后，古某1已被刘某1、王某2打倒在地。（3）同案犯刘某1的供述：他下楼开车时可能是车灯亮，一个穿白棉袄的男青年指着他骂，他俩互相骂起来，古某1劝架。后来过来几个男青年，他一看有张某、王某2、宫某、王某、高某2举、胡某1等人，他就喊：来伙计，揍他。张某、高傲也跟着咋呼。古某1也骂，高某2举过去抓住古某1的衣领推到路南侧的石柱上，接着把古摔倒在地，朝古面部、腹部踢了几脚。王某2一拳捣在对方穿白棉袄的男青年头上，这时他过去踢了几脚。王某掐住一个男青年的脖子一摔并骂：再在这里充能弄死你，后被赵某劝开。（4）证人王某2的证言：2018年1月份，他走到高某2举家楼下看到有人吵架，是刘某1和对方三个男青年对骂，他就劝架，穿白羽绒服的就推他还骂他，他就和对方互相推打，接着高某2举就过来了，高某2举先是劝说，古某1就推打高某2举，这样双方就打起来了，他和刘某1踢了穿白羽绒服的青年几脚，就被拉开了，高某2举抓住古某1衣服推到南侧石柱上，并把古摔倒在地，朝古某1面部和腹部踢了几脚，古某1就不动了。（5）证人赵某的证言：一天晚上十点多，他和王某、张某准备去高某2举家里喝酒，到银都小区看见有打架的。他听见刘某2喊：来，来，揍他之类的话，张某等人也跟着咋呼着。王某、张某、高某2举、王某2、宫某、胡某2等人都围过去，王某2一拳捣在对方一个男青年头上，接着高某2举过去踢他脸上几脚。刘某2过去踢另一个男青年，王某就掐住对方一个穿白色棉袄的男青年脖子一摔并进行辱骂。（6）证人王某3（银都小区门卫）的证言：一个小区业主，挨打了，他打110报警的情况。（7）被害人古某1的陈述：2018年1月22日晚上，他和王某1、朱某在小区路上走着，一个开车的青年下车问王某1大晚上吵什么，王某1和那青年争执了起来，这个青年要打王某1。后来陆续来了七八个青年。刚才的青年指着王某1说不让他走，还有人喊揍他，他就拦住对方。一个男青年推了他一把说：没你的事，你别管。这时有个穿白色上衣青年掐住他的脖子，把他按在停车位石柱上接着一拳捣在他肚子上。这时又来了一个青年跺他的肚子，他侧身躺在地上，偏胖的男青年朝他右面部跺了一脚，又有三四个青年朝他胸部面部踹。打他的有和他住一个楼栋的。（8）鉴定意见，证实被害人古某1右眼部及胸部损伤构成轻伤二级。（9）辨认笔录，证实被害人辨认出对其面部、胸部进行踢打的人系被告人高某2举。（10）谅解书，证实被告人王某取得被害人古某1谅解情况。（11）视听资料，系案发地点监控视频记录案发时部分情况。本院认为，上诉人（原审被告人）王某伙同他人，随意殴打被害人，致一人轻伤二级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人王某私自接通暖气管道，窃取使用公共暖气，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人（原审被告人）王某未经批准，擅自占用国有土地的行为，属于行政违法行为，不构成寻衅滋事犯罪，原审判决此项认定错误，应予纠正；上诉人就此提出的辩解和辩护人辩护意见，本院予以支持。关于上诉人提出的其在对被害人古某1寻衅滋事犯罪过程中起次要作用，系从犯的问题，经查，同案犯刘某1的供述以及证人赵某的证言能够证实上诉人王某参与殴打被害人，在共同犯罪中，上诉人王某积极参与实施，起主要作用系主犯，上诉人就此提出的上诉理由及辩护人相同辩护意见，本院不予支持。上诉人王某及其辩护人提出其行为不构成盗窃罪的辩解和辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。上诉人曾因寻衅滋事被追究刑事责任，反映其主观恶性深，可酌定从重处罚。上诉人取得被害人古某1的谅解，可酌定从轻处罚。其违章建筑现已拆除，上诉人王某的家人向某公司补缴暖气费，客观上减轻了社会危害性，挽回被害人经济损失，可酌定从轻处罚。被告人王某身犯数罪，应当并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827刑初128号刑事判决第一项中对被告人王某犯寻衅滋事的定罪部分，即被告人王某犯寻衅滋事罪；维持犯盗窃罪的定罪量刑部分，即犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；二、维持山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827刑初128号刑事判决第二项即责令被告人王某向鱼台聚源供热有限责任公司退赔经济损失共计10653.72元（已退赔10144元）；三、撤销山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827刑初128号刑事判决第一项中对被告人王某寻衅滋事罪的量刑部分，即判处有期徒刑一年十个月；四、上诉人（原审被告人）王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，与盗窃罪数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2020年9月6日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  赵相国审判员  于建淞审判员  马 敏二〇一九年十二月十六日书记员  李 琰