陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终2104号上诉人（原审被告）徐桂荣，男，生于1972年8月1日，住江苏省兴化市，现住陕西省凤翔县。委托诉讼代理人：冯树义，陕西炎城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陕西省凤翔县天果果蔬有限责任公司，住所地陕西省凤翔县城关镇纸坊村。法定代表人：党天利，董事长。委托诉讼代理人：赵治国，陕西西虢律师事务所律师。委托诉讼代理人：党博，该公司经理。原审被告：凤翔县糜杆桥零号路通达彩钢瓦厂，经营场所陕西省凤翔县糜杆桥镇零号路口。经营者：徐桂荣，系本案上诉人。原审第三人：宝鸡新天宇彩钢钢构有限公司，住所地陕西省凤翔县糜杆桥镇零号路纸坊工业园。法定代表人：张美珍，执行董事。上诉人徐桂荣因与被上诉人陕西省凤翔县天果果蔬有限责任公司（以下简称天果公司），以及原审被告凤翔县糜杆桥零号路通达彩钢瓦厂（以下简称通达厂）、原审第三人宝鸡新天宇彩钢钢构有限公司（以下简称新天宇公司）债权人代位权纠纷一案，不服陕西省凤翔县人民法院（2019）陕0322民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐桂荣上诉请求：撤销凤翔县人民法院（2019）陕0322民初981号民事判决，二审改判驳回原告诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，枉法裁判。不存在上诉人向第三人租用厂房的事实，第三人从未向上诉人主张过租金；无证据证明上诉人自2015年开始拖欠第三人租金，且本案已超过租金一年诉讼时效期间。上诉人是与魏锁贵直接签订租赁合同，并向魏锁贵交付租金至今。天果公司答辩称，案涉厂房包括设备材料的所有权，经司法生效判决认定属于新天宇公司，天果公司通过司法程序已依法取得上述财产权利。上诉人陈述没有证据证明，案外人魏锁贵涉嫌虚假诉讼。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。通达厂答辩称，同意上诉人的意见。新天宇公司经本院合法传唤未到庭，未提交答辩意见。天果公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告徐桂荣、通达厂代位清偿第三人新天宇公司拖欠原告天果公司追偿款264480元、逾期利息62126.35元（自2017年9月20日至2019年4月21日，按月利率13.05‰计算），以上合计326606.35元；2.判令被告徐桂荣、通达厂自本次起诉之日起继续按月利率13.05‰代位支付逾期利息至清偿之日；3.案件受理费由被告徐桂荣、通达厂承担。一审法院认定事实：2012年2月10日，徐桂荣与新天宇公司签订《厂房租赁合同》，约定：新天宇公司将其位于凤翔县纸坊零号路口的生产厂房西半面九间（厂房长54米，宽16米），附带前面两间办公室，后面两间库房一并租赁给徐桂荣使用，前面厂门前地皮双方共同享用。租赁期限为5年（2012年3月1日至2017年2月31日），前三年租金不变，每年10万元，后两年按市场行情再做定论。当年租金一次性付清，续后租金在来年的3月1日前交清。合同签订后，租赁厂房交付徐桂荣使用。2015年3月18日，徐桂荣与新天宇公司原法人代表张小青再次签订《厂房租赁合同》，新天宇公司将上述除后面两间库房外的其余厂房继续租赁给徐桂荣使用，并将厂房租金调整为每年12万元，租赁期限为2年（2015年3月1日至2017年2月31日），当年租金一次性付清，次年租金在当年的3月1日前交清。该合同到期后，双方再未续签合同，徐桂荣及其经营的通达厂仍持续占用涉案厂房。2015年2月15日，新天宇公司与陕西凤翔农村商业银行股份有限公司(更名前为凤翔县农村信用合作联社，以下简称农商银行)签订《流动资金借款合同》，天果公司为该笔借款提供连带责任担保。借款发放后，新天宇公司未能按约偿还借款本息。农商银行将新天宇公司、天果公司及其他担保人诉至本院。凤翔县人民法院经审理作出（2016）陕0322民初1008号民事判决书，判决天果公司在该案中对新天宇公司的300万元借款及利息向农商银行承担连带还款责任，并在承担清偿责任后有权向新天宇公司追偿。此后，各方当事人在该案执行中达成《执行和解协议》，约定由天果公司偿还借款本金90万元及利息264480元，所查封新天宇公司资产及债权以物抵债抵顶给天果公司。2017年9月21日，天果公司依约向农商银行偿还了上述本息1164480元。2019年1月17日，凤翔县人民法院作出（2018）陕0322执恢68号之一执行裁定书，裁定：“一、将被执行人新天宇公司位于凤翔县糜杆桥镇零号路纸坊工业园的所查封财产（详见该裁定书）作价90万元抵顶给天果公司。…三、新天宇公司被查封财产的所有权自本裁定送达之日起转移。四、天果公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。”该裁定书已送达各方当事人并发生法律效力。凤翔县人民法院于2019年3月8日发出（2018）执恢68号公告，责令通达厂在2019年3月21日前迁出房屋。徐桂荣收到公告后以案涉厂房实际所有人系魏锁贵为由提出执行异议，经审查后凤翔县人民法院裁定驳回徐桂荣的异议。通达厂系徐桂荣经营的个体工商户，徐桂荣、通达厂未向新天宇公司支付案涉厂房自2016年3月1日至2019年3月21日的租金及使用费。天果公司在上述民事判决书项下尚有264480元债权未获清偿，为维护其合法权益故涉诉。一审法院认为，根据法律规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。天果公司对新天宇公司享有合法到期债权264480元，有该院（2016）陕0322民初1008号民事判决书及（2018）陕0322执恢68号之一执行裁定书、《执行和解协议》、收回贷款凭证等证据证实，故予以确认。关于新天宇公司对徐桂荣是否享有合法到期债权的问题。经查，新天宇公司与徐桂荣2012年2月10日、2015年3月18日签订了《厂房租赁合同》两份，其中约定，2012年3月1日至2015年2月28日每年租金10万元，2015年3月1日至2017年2月31日每年租金12万元，当年租金一次性付清，次年租金在当年的3月1日前交清。该合同签订后，双方再未续签合同，截至（2018）执恢68号公告限定的2019年3月21日，在此期间徐桂荣持续占用案涉厂房。依据徐桂荣当庭陈述及张美珍谈话笔录，可以认定徐桂荣未向新天宇公司支付2016年3月1日至2019年3月21日期间的厂房租金及占用使用费合计366667元（12万元×3年零20天）。徐桂荣未举证证明其履行了上述付款义务，应依法承担举证不能的法律后果。因此，新天宇公司对徐桂荣享有合法到期债权366667元，不属于新天宇公司的专属债权。关于天果公司主张的代位请求权是否成立的问题。新天宇公司未履行其对天果公司的264480元到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向徐桂荣主张其享有的366667元到期债权，从而也不能向天果公司清偿债务，对天果公司造成了损害。鉴于通达厂系徐桂荣经营的个体工商户，实际占用涉案厂房，两者的财产、经营者混同。天果公司据此以自己名义向徐桂荣、通达厂代位行使264480元到期债权，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定的债权人代位求偿的情形与条件，故天果公司的代位权依法成立。关于天果公司主张264480元的利息问题。利息系本金的法定孳息，对该利息损失应予支持，但其要求按月利率13.05‰计算，缺乏依据，酌定为按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。利息应自天果公司偿还农商银行的贷款本息取得债权次日即2017年9月22日起算。综上，原告的诉讼请求部分成立，予以部分支持，被告的抗辩意见，缺乏事实及法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告徐桂荣、凤翔县糜杆桥零号路通达彩钢瓦厂于本判决生效后十日内给付原告陕西省凤翔县天果果蔬有限责任公司264480元及利息（自2017年9月22日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。上述给付义务履行完毕，陕西省凤翔县天果果蔬有限责任公司对宝鸡新天宇彩钢钢构有限公司、宝鸡新天宇彩钢钢构有限公司对徐桂荣、凤翔县糜杆桥零号路通达彩钢瓦厂之间相应数额的债权债务关系即予消灭。二、驳回原告陕西省凤翔县天果果蔬有限责任公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6200元，由原告陕西省凤翔县天果果蔬有限责任公司负担200元，被告徐桂荣、凤翔县糜杆桥零号路通达彩钢瓦厂共同负担6000元。本院二审期间，天果公司提交凤翔县人民法院（2019）陕0322民初833号民事判决书一份，证明案涉厂房最初属于新天宇公司，经过法院审理现在属于天果公司。徐桂荣与通达厂质证认为，该案已上诉，该判决没有生效。因该判决非生效判决，本院认可其真实性，对证明力不予认定。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是徐桂荣是否拖欠新天宇公司租金未清偿。据已查明事实，徐桂荣与新天宇公司于2012年2月10日、2015年3月18日先后签订两份《厂房租赁合同》，双方之间形成合法有效的租赁合同法律关系。一审认定徐桂荣未向新天宇公司支付2016年3月1日至2019年3月21日期间的厂房租金的事实，有徐桂荣在一审庭审中的陈述，以及张美珍谈话笔录为证。徐桂荣上诉称，新天宇公司从未向其主张过租金，无证据证明上诉人自2015年开始拖欠新天宇公司租金的理由，与其在一审庭审中的陈述不符，本院不予采信。徐桂荣以其是与魏锁贵之间存在租赁合同关系为由否认其拖欠新天宇公司租金的事实，证据不足，本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，徐桂荣在二审期间提出的本案已超过租金一年诉讼时效期间的理由，本院不予支持。综上，徐桂荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6200元，由徐桂荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 青审 判 员  孙亚峰审 判 员  刘勇东二〇一九年十二月六日法官助理  张 娜书 记 员  黄伟岐