浙江省义乌市人民法院民 事 裁 定 书（2018）浙0782民初24165号之二原告：杭州之江市政建设有限公司，住所地：浙江省杭州市双浦镇轮渡路17号。统一社会信用代码：913301061432344294。法定代表人：谢佰叶，董事长。委托诉讼代理人：张浩然，浙江元谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：何啸风，浙江元谷律师事务所律师。被告：罗树柏，男，1966年10月21日出生，汉族，住湖南省安仁县。被告：李兴耀，男，1972年3月24日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。被告罗树柏、李兴耀的委托诉讼代理人：徐小军，江西邦隆律师事务所律师。被告：汤志标，男，1952年1月25日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。被告：许金爱，女，1956年2月16日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。被告：袁某，女，2007年5月15日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。法定代理人：袁芳，女，1982年10月21日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。系被告袁某的母亲。被告：汤某，女，2014年7月7日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。法定代理人：袁芳，女，1982年10月21日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。系被告汤某的母亲。原告杭州之江市政建设有限公司为与被告罗树柏、李兴耀、汤文士建设工程施工合同纠纷一案，于2018年12月7日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序审理。经本院审查，汤文士在原告起诉前已经因病死亡，本院于2018年12月20日依法裁定驳回原告对汤文士的起诉。本院于2019年1月11日公开开庭进行了审理。原告杭州之江市政建设有限公司的委托诉讼代理人张浩然，被告李兴耀及两被告的共同委托诉讼代理人徐小军到庭参加诉讼。因原告申请，本院依法追加汤文士的第一顺序法定继承人汤志标、许金爱、袁某、汤某作为本案的被告参加诉讼。因本案案情复杂，本院于2019年2月13日将本案转为普通程序审理，并组成合议庭，于2019年3月21日第二次公开开庭进行了审理，原告杭州之江市政建设有限公司的委托诉讼代理人张浩然，被告李兴耀及两被告的共同委托诉讼代理人徐小军到庭参加诉讼；被告汤志标、许金爱、袁某、汤某未到庭参加诉讼。第二次庭审结束后，原告又向本院提供了证据材料，本院于2019年8月7日组织各方当事人进行质证，原告杭州之江市政建设有限公司的委托诉讼代理人张浩然，被告李兴耀及两被告的共同委托诉讼代理人徐小军到庭；被告汤志标、许金爱、袁某、汤某未到庭。本案现已审理终结。原告杭州之江市政建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告罗树柏、李兴耀返还原告杭州之江市政工程建设有限公司垫付款2818001.9元，并承担自起诉之日起按每日千分之一计算的利息；2、判令被告汤志标、许金爱、袁某、汤某在对汤文士遗产继承范围内，对第一项诉请中的垫付款与罗树柏、李光耀承担共同返还责任。事实与理由：2016年，原告杭州之江市政建设工程建设有限公司中标承建义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段。2016年6月17日，原告委托案外人吴跃兵、王跃庭、吴金钱、吴功友以杭州之江市政工程建设有限公司义乌分公司的名义，将前述中标工程调拨给被告罗树柏、李兴耀及汤文士，双方签订了《内部项目施工责任权益合同书》，合同约定前述工程由罗树柏、李兴耀及汤文士负责施工，项目工程的一切人事安排、行政工作、施工组织、经营策划等责权归罗树柏、李兴耀及汤文士施行。罗树柏、李兴耀及汤文士必须向原告交纳施工风险押金人民币180万元。罗树柏、李兴耀及汤文士向原告交纳管理费，按决算总工程款收取5%管理费。建设单位支付的工程款扣除应由罗树柏、李兴耀及汤文士支付的费用、工资、税金、工程材料款、管理费等等之后的所有节余部分，概由罗树柏、李兴耀及汤文士分配，归罗树柏、李兴耀及汤文士所有。罗树柏、李兴耀及汤文士如拖欠材料款、人工工资等债务纠纷的，责任完全由罗树柏、李兴耀及汤文士承担……如果该债务由原告垫付的，罗树柏、李兴耀及汤文士还应向原告支付垫付部分每日千分之一的利息。《内部项目施工责任权益合同书》签订后，案涉工程开工时，罗树柏、李兴耀及汤文士到工地管理施工，施工过程中的施工及管理人员、材料供应商等概由罗树柏、李兴耀及汤文士选择、组织，罗树柏、李兴耀及汤文士为案涉工程的实际施工人。案涉工程施工过程中，为结算各项工程款，以现金实际支出劳务费、材料款、工具、零星材料费用等计10188330.40元，汇款支付给材料供应商、机械费用等计16614216元，二项合计26802546.40元。建设单位累计支付工资款29428889元，扣除13.5%的税与劳务费及5%的管理费后，案涉三被告实施施工管理的项目部实际可得工程款为23984544.50元。支出超出罗树柏、李兴耀及汤文士可得工程款2782901.90元，均系原告为了工程顺利施工垫付的资金，而罗树柏、李兴耀及汤文士未对工程投入过分文。原告认为，案涉《内部项目施工责任权益合同书》虽然被义乌市人民法院以（2018）浙0782民初15249号民事判决认定为无效合同，但是罗树柏、李兴耀及汤文士作为实际施工人，在施工过程中履行管理职责，案涉工程中由原告垫资的部分，应当由罗树柏、李兴耀及汤文士返还给原告，并按《内部项目施工责任权益合同书》的约定向原告承担每日千分之一的利息。因汤文士于2018年10月死亡，汤志标、许金爱、袁某、汤某应在遗产继承范围承担返还款项及利息的责任。被告罗树柏、李兴耀辩称：1、原告中标承建义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段，中标单位依法支付工程款是合同义务，与被告方无关。2、本案原告要求被告返还的依据是《内部项目施工责任权益合同书》，但是该合同书已经被法院认定无效，原告要求被告返还垫付款的依据不成立。3、据原告陈述，案涉工程施工过程中，为结算各项工程款，以现金实际支出劳务费、材料款、工具、零星材料费用等共计10188330.40元，汇款支付给材料供应商、机械费用等计16614216元，二项合计26802546.40元，建设单位累计支付工资款29428889元，扣除13.5%的税与劳务费及5%的管理费后，被告方实际施工管理的项目实际可得工程款为23984544.50元，支出超过被告方可得工程款2782901.90元，均系原告为了工程顺利施工垫付的资金，而三被告未对工程投入分文，该计算方法不成立。首先，材料供应商也给原告提供了增值税发票，也可以抵扣，不存在支付13.5%的税款，据行业常规，中标企业大致承担3%的税款。其次，5%的管理费因《内部项目施工责任权益合同书》无效而不成立，不能由被告方承担。业主方目前支付原告29428889元工程款，扣除3%的税款，还剩余28546022.3元，减去原告所说的支付26802546.4元，还有利润1743475.9元。根据中标合同，该工程的总工程款是34622262元，业主方还需支付被告方5193373元。假如原告目前支付的26802546.4元是事实，还有利润6936848.9元，目前该工程已经竣工验收，但最终审计工程总款未确定，该工程还有几百万利润，就算存在垫付工程款也要等工程审计结束后，双方结算，从工程款中扣除。4、就算目前原告支付26802546.4元，业主方目前也支付了原告29428889元，而且从监控的工程款账户33×××60显示，目前该账户尚余1711563元，也不存在垫付工程款的情况。5、依据原告提供的证据显示，工程价款的支出，应由被告方签字审核，再根据审核结果支付，因为只有被告方才知道具体的付款对象及金额。现经核实原告提供的证据，现金支付的工程价款中，有汤文士签字的总计才3647339.3元，原告提供的数据是10188330.4元，其中有6540991.1元是在被告方未签字审核的情况下支出的，该款项是否支付在本工程或其他工程，是否合理或事实，被告方不知情。如果现金支付工程款不经被告方审核就可以支付，那么这个工程被告方哪里有管理权，原告想付多少就付多少，所以被告对于未经被告方审核签字的现金支出不予认可。6、通过汇款支付的款项，目前有部分未见汤文士的签字审核，该款是否已经全部支付用于本工程，被告方不清楚。而且从管控账户33×××60显示，杭州常盛建设劳务承包有限公司转走了582万元劳务费，未见任何合同，常盛公司也未承接该工程的劳务分包，王跃庭转走了336968元，吴金钱转走了512785元，晟博建设公司转走50万元，未见合同，上述款项原告都在被告方不知情的情况下转走。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告李兴耀同时还辩称：（2017）浙0106民初8271号民事判决书，是倪秀红、倪明炜、倪沛甫、黄施芬赔了45万元，浙义劳，劳动仲裁书向延东，赔了13万元，这些钱由原告公司付了，但是我们有买保险，保险公司也理赔了，不知道这笔款项上哪里去了。被告汤志标、许金爱未到庭，提供书面答辩意见辩称：1、汤志标、许金爱放弃对汤文士所有遗产的继承，同时汤志标、许金爱已经在2018年12月金华中级人民法院审理（2018）浙07民终6023号案件中表示放弃继承汤文士的遗产。2、客观上汤文士不存在可以继承的遗产，并还留下几百万元的债务。3、汤文士住宅已经拆迁，并于2017年7月份分得拆迁款约170万元，该款项也已经被义乌法院强制执行。综上，请求驳回原告对汤志标、许金爱的诉讼请求。被告袁某、汤某未到庭，提供书面答辩意见辩称：1、袁某、汤某放弃对汤文士所有遗产的继承，同时袁某、汤某经在2018年12月金华中级人民法院审理（2018）浙07民终6023号案件中表示放弃继承汤文士的遗产。2、客观上汤文士不存在可以继承的遗产，同时未履行的执行案件如下：（2017）浙0111执541号、（2017）浙0782执1285号、（2017）浙0782执34号、（2017）浙0782执12740号、（2017）浙0782执3015号、（2017）浙0782执6124号、（2017）浙0782执3417号、（2017）浙0782执12317号、（2017）浙0782执12005号，并还存在已经判决未履行也未申请执行的案件，汤文士住宅已经拆迁，并于2017年7月份分得拆迁款约170万元，该款项也已经被义乌法院强制执行。为证明自己的主张，原告向本院提供了下列证据材料：1、《内部项目施工责任权益合同书》复印件一份，证明原告委托吴跃兵、王跃庭、吴金钱、吴功友将原告承包的义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段项目工程，调拨给第一、第二被告与汤文士，由第一、第二被告与汤文士负责施工的事实；证明建设单位支付的工程款扣除应由第一、第二被告与汤文士支付的费用、工资、税金、工程材料款、管理费等之后的所有结余部分，归第一、第二被告与汤文士所有；证明第一、第二被告与汤文士拖欠材料款、工人工资等债务如果由原告垫付，第一、第二被告与汤文士还应承担垫付部分每日千分之一的利息；证明双方约定涉案工程的管理费为5%。2、（2018）浙0782民初15249号民事判决书复印件一份，证明证据一《内部项目施工责任权益合同书》被义乌市人民法院判决确认为无效合同；证明第一、第二被告与汤文士向原告主张退还施工风险押金、工程款的事实。3、义乌市商品混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同、花岗岩供货合同（复印件）、工矿产品购销合同、协议、砼板块钻孔注浆班施工分包协议书、劳务协议、钢材购销合同各一份，侧平石铺设工程劳务分包协议书、人行天桥钢构件制作运输吊装合同、供货合同、工程资料承包协议书、义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段沥青混凝土路面生产施工合同书各一份，证明涉案工程的材料供应方、劳务供应方均由第一、第二被告与汤文士选择并签订合同的事实。4、企业活期账户明细（涉案工程项目部建设银行监管账户）一份，证明涉案工程项目部建设银行监管账户的收支情况。5、王跃庭为涉案工程在义乌农商银行开立的银行账户分户明细账单、吴金钱义乌农商银行账户明细各一份，证明王跃庭为涉案工程借款220万元，用于支付涉案工程款项。（王跃庭是原告公司员工）6、涉案工程款部分增值税专用发票复印件6张，证明原告为收到工程款向发包人开具增值税发票的计税比例为11%的事实。（金额24645126元）7、涉案工程劳务费用增值税专用发票复印件5张，证明原告为涉案工程向杭州常盛建设劳务有限公司购买的劳务，均需计税3%的事实。（金额497万）8、工程款结账单一组、报销单二份（2017年1月14日、2018年2月8日）、工程款支付申请表复印件五份、审批表复印件一份，证明第一、第二被告与汤文士作为涉案工程的实际承包人，施工人，履行管理职责、审批工程款结算的事实。9、授权委托书一份，证明第一、第二被告与汤文士在涉案工程施工完毕后，为与原告结算工程款及后期验收派被告李兴耀代理第一、第二被告与汤文士的事实。10、涉案工程现金支出明细材料若干【原告自行编号（一）至（四）】，证明涉案工程现金支出劳务费、材料预支款、工具、零星材料费用计10188330.4元的事实。11、涉案工程汇款支出明细若干【原告自行编号（五）】，证明涉案工程支付给各材料供应商、机械费用等计16614216元。12、申请证人王某出庭作证，主要证言：2016年7月份开始到2017年（半年多的时间），原告聘请证人在BRT工程做出纳，买材料的时候证人去付钱，施工员打电话给汤文士，汤文士再派人和证人去买；开始的时候汤文士天天来工地，过了两个月之后来的少了，到后面就是偶尔来；原告给证人一个存折，户名是王跃庭，存折里的钱从哪里来证人不清楚，但都是用于工程；汤文士不在的时候，通过电话、微信和汤文士沟通，汤文士让证人付钱，证人就付钱，然后让跟着证人一起去的人在发票上签字。13、证人郑某出庭作证，主要证言：2016年7月3日至2017年11月，证人到案涉的BRT工程工地上管理挖机、挖土、小工（指挥挖机、安排小工工种），汤文士给证人安排工作，证人的工资是王某现金支付的。14、证人戴某出庭作证，主要证词：证人是2016年7月到案涉BRT工程工地上的，是汤文士叫证人去的，主要做图纸方面的一些技术问题、班组工作的审核。2017年之前汤文士经常来工地，2017年之后来的少；工资是汤文士发给证人的；开始的时候工地上的工资发放需要汤文士审核才能发钱，后来汤文士不到工地上来，具体怎么操作证人就不清楚了。证据12-14，可以证明案涉工程由汤文士在现场管理，在2017年年初主体工程完成之前工程主体施工阶段，汤文士一直在现场。此后收尾工作因汤文士身体原因到现场比较少，但是仍然能通过电话、微信进行管理。王某的证言能证明王跃庭为涉案工程所筹款项由证人发放用于案涉工程。15、建设工程施工劳务分包合同复印件1份16页，证明原告方与常盛公司劳动分包的事实。16、人行天桥钢构件制作运输、吊装合同复印件1份2页，证明监管账户支付83万元的合同。17、兰溪市闽赣建材经营部发票、电汇凭证复印件1份2页，证明监管账户支付30万元的凭证。18、扣款业务回单、工资表等复印件1份56页，证明监管账户支付常盛公司款项用于项目部的支出情况。19、机械作业工程结算发放表复印件1份1页；20、义乌高恒建材有限公司复印件1份1页；21、网银电子回单复印件1份1页；21、义乌市展丰建材有限公司对账单复印件1份1页；22、网银电子回单复印件1份1页；23、入账通知复印件1份1页；24、发票复印件1份9页；证据19-24共同证明附表4“总公司打给各材料、机械供应商货款（五）”中由项目部账户支出381585元及对应发票的事实。经庭审质证，被告罗树柏、李兴耀发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，该合同已被法院认定无效，不能证明原告的证明对象。对证据2的真实性没有异议，证明对象有异议，被告只向原告主张退还保证金，没有主张工程款。对证据3，其中的协议只有汤文士签字没有对方签字，合同没有生效，其余证据真实性没有异议，但是对证明对象有异议，这只是部分的协议，还有很多其他的协议都由原告掌控，导致现在账目不清，比如说从监管账户中反映出来2018年2月9日吴金钱领取了512785元材料款，被告不知情，王跃庭分别4次领取了336968元，垫付税款，没见合同。还有其他的很多被告方不知情。对证据4的真实性没有异议，但是对付款对象有异议，有些付款完全由原告方掌控，从该证据可以看出，被告方没有拿到一分钱。对证据5，对王跃庭账户明细的真实性有异议，关联性有异议，与本案无关，这是个人账户，原代所陈述的转给汤文士、罗树柏等是个人行为，与本案无关；如果项目需要借钱，我们应该会向借款人出具一个协议，仅凭一个转款凭证，说明不了什么；对于吴金钱的账户明细质证意见如上。王某是王跃庭的哥哥，他们的互相往来的账户，借款跟工程无关。对证据6的真实性无异议，证明对象有异议，虽然发票显示要交11%的税，但是从材料商提供的发票，根据规定是可以抵扣的，不需要承担11%的税，比如天台县橡塑制品厂就开了17%的税率发票过来，杭州元瑞实业有限公司，也提供了17%的税率发票等。对证据7的真实性没有异议，证明目的有异议，这个税应该由劳务方承担，不应由公司承担。常盛劳务公司与我们没有劳务关系，被告不知情，但是常盛劳务公司转走了账户中582万元。对证据8的真实性没有异议，第一、第二被告和汤文士是工程施工人，实际参与部分管理，但很多款项支出我们不知情。对证据9无异议。对证据10，明细一，5216836元，里面有汤文士签字的有2063300.3元，其余款下未经第一、第二被告和汤文士的核实确认。明细二中有汤文士签字的有1581718元。明细三中没有汤文士签字。明细四有汤文士签字的有2321元。对证据11，原告只提供了发票和领款凭证、发放表，是否通过银行转账应提供相应的转账记录，用以证实材料和工程款是通过银行来转账的。即使通过银行支付，也应有汤文士签字审核，被告方才认可。对证据12-14，王某的证言不能采信，他与王跃庭系兄弟关系，其次，除了他明确表示的，一问三不知，其证言不能证明王跃庭为涉案工程所筹款项由证人发放用于案涉工程。证人戴某的证言可以证明凡是要支付工程款、材料款、工资都是要汤文士签字的，没有汤文士的签字表示汤文士不清楚钱的去向。郑某的证言不可信，他是利害关系人吴金钱派过来的。对证据15-24，原告的举证显然是超过举证期限的，应当承担相应的不利后果。保留上述意见的前提下质证如下：对证据15，当庭未看见原件，真实性无法确定，如果原告方能够提供原件，与本案也不具有关联性；根据原告与被告签订的《内部项目施工责任权益书》第一条约定，被告方是对整个工程的总承包，原告将这个工程整体转包给被告，原告就无权将工程的劳务部分分包给常盛公司。且被告方也从不知道劳务分包的情况，没有在合同上面签字确认。被告认为与被告无关。对证据16，该证据是复印件，真实性无法确定，如果原告能够提供相应的原件，也与被告无关，因为该协议是原告方与晟博公司签订的，而且承包范围是义乌稠州中学人行桥、洪溪桥，与本案无关；被告未在该合同上签字确认，如果要签订运输吊装合同，依据内部承包合同的约定，也是被告和晟博公司签订相应的合同。同时合同上也没有合同金额，原告也没有提供的货单和验收单、结算单。对证据17，首先发票是复印件，真实性无法确定，如果能提供原件，也要核对监管账户的汇款情况，确认对兰溪市闽赣建材支付30万款项，另外该支付款项也未得被告方的认可，也未提供相应的货单和验收单、结算单，其合理性有异议。对证据18，被告方觉得不能作为证据使用，这个只是原告方书写的一些数字，真实性、合法性都有异议，监管账户转给常盛公司722万这个是事实，但是这笔钱转给常盛公司未征得被告方的同意，对税费、管理费的约定被告方不清楚，原告无视被告方的合法权益，擅自将劳务费转给常盛公司，其税费、劳务费的合理性存疑，王跃庭、吴金钱并非被告委托或聘请的财务人员，常盛公司将劳务款、工程款转给王跃庭、吴金钱个人账户的行为，属于挪用、侵占行为，被告将视情况向公安机关报案，追究其相应责任。对证据19-24，均系复印件，真实性无法确认；如原告能够提供原件，对关联性也有异议，仅仅证据20机械作业工程结算发放表及证据20义乌高恒建材公司结算单上有汤文士的签字，其它工资发票和支出均没有汤文士的签字，被告方不知道其开支的合法性和合理性。为支持自己的抗辩主张，被告罗树柏、李兴耀向本院提供了下列证据材料：1、（2018）浙07民终6023号民事裁定书及民事判决书各一份、《内部项目施工责任权益书》复印件一份，证明施工项目义乌市快递公交（BRT）一号线市政改造工程二标段中标单位是原告，原告与被告签订的《内部项目施工责任权益书》无效，故原告要求被告垫付工程款无法律依据，即使原告垫付了工程款，该垫付行为也是原告自身的合同义务行为与被告无关。2、账号33×××60工程专用账户企业活期明细表复印件及相关款项收支统计复印件各一份，证明该工程款是专款专用的，所有的工程款收支都有体现，据账号信息反映，共收取工程款28812654元整，支付人民币27103091元整，账上剩余人民币1711563元整。这与原告陈述的垫付工程款人民币2818001.90元的事实不符。账上显示用于工程的材料费用及工时费用人民币13680800元整，显示支付税金人民币3039103元整，实际工程款支付和税金以及司法扣划人民币17635751元,剩余人民币9467340元整。与工程无关的转账支付有：支付给杭州常盛建设劳务合同承包有限公司的5820000元整，支付给王跃庭个人的336968元整，支付给吴金钱个人的512785元整，支付给晟博建设工程有限公司的830000元整，支付给黄美珍个人的200000元整，无合同工程款支付共计人民币1450000元整，支付给兰溪市闽赣建材经营部的300000元整，以上款项系被原告方套现，被告方不知情也未同意；证明原告方未按财务制度建立完整的会计账簿和支付制度，如原告方无法举证上述无合同依据的支付用于工程，视为原告方存在套现收入，与垫付工程款的陈述不符，账册上显示被告方未领取任何款项，所有款项都是原告方安排支出。3、竣工验收书复印件一份，证明工程竣工且合格验收，被告在该工程管理中没有过错。经庭审质证，原告发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，证明对象有异议，涉案的工程是非法转包，行为的违法性导致合同无效，不能否认该行为的发生，内部项目施工责任书是转包的依据，能体现双方转包的意思表示，即使合同无效也可以参照使用，该权益书中约定过如果发生债务由原告垫付时第一、第二被告应当支付利息，利息约定违法无效，但是双方对原告方垫付款项是有预见性的，原告方的垫付行为即使没有合法有效的合同依据也是事实行为，被告方并无否认其系实际施工人，对涉案工程款享有主张的权利，因此，对与工程款有关的义务也应当承担。对证据2，本质上不是属于被告的举证是被告的质证意见，监管账户是由实际施工人也就是第一、第二被告指定专人管理，款项支付前均需要汤文士签署支付申请表提交给银行，银行按申请表支付，汤文士对监管账户享有管理的权利，被告提出部分支出没有合同，我们认为应当是由汤文士保管，原告方在本案中提交的合同，仅是部分涉案工程合同，汤文士对监管账户的往来明细是明知的，如存在异常支付行为，其必然会提出异议，但是原告方没有收到过异议。至于被告提出涉案的工程没有完整的会计制度，我们认为责任在于实际施工人。对证据3的真实性无法当庭确认，需要庭后核实，但其内容能反映涉案工程虽经竣工验收但尚未结算，原告方多次提交决算材料给发包人，初步确定工程甩项有800余万元，案涉工程已付款已属于超额支付，部分款项是需要返还发包人。原告欢迎第一、第二被告参与决算。被告汤志标、许金爱、袁某、汤某未向本院提供证据。被告汤志标、许金爱、袁某、汤某未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。对原告及被告罗树柏、李兴耀的证据，本院认证如下：对原告提供的证据1、2及被告提供的证据1，为《内部项目施工责任权益合同书》及（2018）浙0782民初15249号案件的一二审民事判决书，到庭的原、被告对真实性均无异议，对其真实性及证明力，本院依法予以认定。原告提供的证据3，被告罗树柏、李兴耀对真实性无异议，对其真实性及证明力，本院依法予以认定。其中2016年12月19日的协议，被告罗树柏、李兴耀提出仅有汤文士一方的签章，对方没有签章，因此没有生效的抗辩，将结合其他证据予以认定。原告提供的证据4，被告罗树柏、李兴耀对真实性无异议，对其真实性，本院依法予以认定；关于被告罗树柏、李兴耀提出的有些付款完全由原告方掌控，被告方没有拿到一分钱的质证意见，庭审中原告已予以明确，收到的工程款未曾支付给被告方过。原告提供的证据5，被告对真实性及关联性均有异议，本院认定，银行分户明细对账单系由银行提供的相关账户明细，对其真实性，本院依法予以认定；关于被告提出的该账户系个人账户，其转账给罗树柏及汤文士与本案无关的抗辩意见，本院认为，根据本案查明的事实，可认定该账户系用于（至少是部分用于）案涉工程款的支付，因此，被告提出的与本案无关的抗辩，本院不予采信。原告提供的证据6，被告罗树柏、李兴耀对真实性无异议，对其真实性，本院依法予以认定。原告提供的证据7，被告罗树柏、李兴耀对真实性无异议，对其真实性，本院依法予以认定。原告提供的证据8，被告罗树柏、李兴耀对真实性无异议，对其真实性及证明力，本院依法予以认定。原告提供的证据9，被告罗树柏、李兴耀无异议，对其证明力，本院依法予以认定。原告提供的证据10，被告方提出有汤文士签字的仅为2063300.3元+1581718元+2321元，对其余款项不予认可，本院认为，根据庭审查明的事实，汤文士在工程施工的前期常在工地上管理，但后期去少去工地，因此，支出款项不能仅以汤文士签字的进行认定。本院经审核，对于未经汤文士签字，且无法看出与案涉工程关联性的款项支出予以剔除，认定明细一至明细四的中合理支出为5050432元+4341344元+136040元+17804元=9545620元。原告提供的证据11，本院结合本案的其他证据，对于证明力予以认定，即支付给各材料、机械供应商的款项为16614216.90元。原告提供的证据12-14，可以证明证人系在案涉工程工地上从事相应的工作，对其陈述的工程款的支付等事实，结合原告提供的证据10、11中合理部分予以认定。原告提供的证据15-24，被告对原告超出举证期限提供提出异议，但因这些证据与案件的审理有直接的关联，因此，本院依法予以认证；上述证据可以印证原告提供的证据10及11中部分款项的支出的合理性，对能相互印证部分的证明力，本院依法予以认定。被告罗树柏、李兴耀提供的证据1、2，原告对真实性无异议，对其真实性及证明力，本院依法予以认定。被告罗树柏、李兴耀提供的证据的3，结合被告提供的证据1中金华市中级人民法院的民事判决书，对其真实性及证明力，本院依法予以认定。综上，本院认定本案事实如下：2016年，原告中标承建义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段工程，并于2016年7月6日与义乌市城市投资建设集团有限公司签订《义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段施工合同》一份。2016年6月17日，案外人吴跃兵、王跃庭、吴金钱、吴功友以杭州之江市政建设有限公司义乌分公司的名义（调拨方，甲方）与罗树柏、李兴耀及汤文士（责任方，乙方）签订《内部项目施工责任权益合同书》一份，约定：甲方同意将义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段项目工程调拨给乙方负责施工。乙方保证服从甲方的领导与指挥。本项目的一切人事安排、行政工作、施工组织、经营策划等责权归乙方施行。工程施工长度约6000米，工程造价约34622262元（以建设单位或业主的最终决算总价为准）。乙方必须向甲方交纳施工风险押金180万元。施工风险押金由甲方管理控制，作为对乙方违背本合同书条款时的罚金和其它应扣款。工程竣工保修期内，如有质量（或业主）修补问题的，乙方必须返修，否则甲方可以组织修补队伍进行修补，修补费用在建设单位退还的保修金内双倍扣除，保修金不够扣除数可另向乙方收取。乙方向甲方交纳管理费，按决算总价工程款收取5%管理费，如结算超出总合同价的部分，收取2%管理费。工程款的支付：建设单位的工程款必须汇入甲方银行账号，款进入甲方财务后的第四天，甲方根据乙方实际施工进度将工程款拨付给乙方，但乙方必须出具合法、合规的票证，乙方的工人工资必须把每次核定的职工工资、发放清单，在发放前公布在施工现场，并在甲方的监督下直接发放给职工，不准交由带班者发放，做到专款专用。建设单位支付的工程款扣除应由乙方支付的费用、工资、税金和工程材料款、管理费等等之后的所有结余部分，概由乙方分配，归乙方所有。同时约定了其他相关的权利义务。合同签订后，罗树柏、李兴耀、汤文士向原告交纳了风险押金180万元并进场施工。原告开立了账号33×××60作为案涉工程的专用账户。同时以王跃庭的名义开立了101012043389939，用于施工过程当中部分款项的支付。义乌市城市投资建设集团有限公司自2016年8月起至2018年1月累计支付给原告工程款29428889元。涉案工程已于2017年4月27日竣工，并于2017年11月23日验收合格。截至本案法庭辩论终结时止，涉案工程的工程款尚未结算审核。另查明，罗树柏、李兴耀、汤文士于2018年8月29日以吴跃兵、吴金钱、吴功友、王跃庭、杭州之江市政建设有限公司诉至本院，本院经审理后作出（2018）浙0782民初15249号民事判决书，判决如下：一、确认吴跃兵、王跃庭、吴金钱、吴功友以杭州之江市政建设有限公司义乌分公司名义与罗树柏、李兴耀、汤文士于2016年6月17日签订的《内部项目施工责任权益合同书》无效；二、杭州之江市政建设有限公司返还罗树柏、李兴耀、汤文士施工风险押金180万元，于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回罗树柏、李兴耀、汤文士的其他诉讼请求。杭州之江市政建设有限公司不服该判决上诉于金华市中级人民法院。在二审诉讼过程当中，汤文士去世，汤文士的继承人均放弃诉讼权利，金华市中级人民法院于2019年1月23日作出（2018）浙07民终6023号民事判决书，判决：一、维持浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15249号民事判决第一项及诉讼费部分；二、变更浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15249号民事判决第二项为“杭州之江市政建设有限公司于本判决生效后十日内返还罗树柏、李兴耀施工风险押金180万元”；三、变更浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15249号民事判决第三项为“驳回罗树柏、李兴耀的其他诉讼请求”。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，案涉的《内部项目施工责任权益合同书》虽被认定无效，但原告因案涉工程施工所垫付的材料人工工资等相关费用，应由被告方负担。但因在本案法庭辩论终结前，案涉工程款仍未结算，且建设方相关的工程款均打入原告公司的账户内，目前工程款的金额尚无法确认，因此，原告目前起诉不适时。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回杭州之江市政建设有限公司的起诉。如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  张小燕人民陪审员  任恭盛人民陪审员  龚静兰二〇一九年十二月五日代书 记员  殷子钧