四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终590号 上诉人（一审被告）：成都萤火虫照明设备有限公司，住所地四川省成都市金牛区沙湾东二路1号1栋1单元19层9号。 法定代表人：王敬平，总经理。 委托诉讼代理人：张子瑜，广东东成律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。 法定代表人：王耀海，董事长。 委托诉讼代理人：程联明，男，汉族，1980年8月19日出生，住江苏省昆山市，该公司法律顾问。 上诉人成都萤火虫照明设备有限公司（以下简称萤火虫公司）因与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。 萤火虫公司上诉请求：1.撤销（2016）川01民初1300号民事判决第一项、第二项、第三项。2.发回重审或改判驳回欧普公司的一审全部诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由欧普公司承担。事实和理由：1.本案应追加案外人佛山市顺德区欧洋电气有限公司（以下简称欧洋公司）为第三人，一审法院未同意萤火虫公司的申请，未追加欧洋公司为本案第三人，不符合法定程序，导致本案实体处理错误，应当发回重审。2.一审判决认定事实错误。欧洋公司在其产品上对商标的使用和宣传，是在第1423367号“欧普OUPU及图”商标核定的范围内，属于合法使用，不构成对欧普公司商标权的侵犯，萤火虫公司依据欧洋公司的授权销售欧洋公司的产品，亦不构成对欧普公司商标权的侵犯。3.一审判决认定欧普公司第1424486号、第3573242号注册商标核定使用的灯类商品与被控侵权产品属于类似商品，系事实认定错误。4.一审判决认定第1424486号注册商标具有较高的知名度，从而认定第3573242号注册商标在灯类商品上亦具有较高知名度并加以保护是错误的。5.欧普公司主张权利的系列商标在插座上并不具有任何的较高知名度，其核定的系列商标上也没有插座类别，实质上也没有生产插座产品，一审判决认定欧普公司的商标在插座类别商品上具有较高知名度并判决萤火虫公司停止销售插座没有事实和法律依据。相反，萤火虫公司的授权方欧洋公司享有的第1423367号商标核定使用范围内包含“插座”商品，且享有较高的知名度。6.结合欧普公司主张权利的第1424486号、第3573242号注册商标以及萤火虫公司授权方欧洋公司享有的第1423367号注册商标的图形的文字组合分析，欧普公司和欧洋公司均存在不规范使用其注册商标的事实。欧普公司将注册于第11类商品的商标标识拆分成“欧普”向第9类商品主张权利，而欧洋公司将注册的第9类商品的商标标识拆分为“欧普”使用在第9类商品上。显然，欧普公司的不规范使用和欧洋公司的不规范使用侵犯的是第1423367号注册商标“欧普”标识的第9类商品的商标专用权，没有侵犯第11类商品的商标专用权。本案实质上亦属于商标所有权人即欧普公司与案外人欧洋公司之间注册商标之间的争议，应驳回欧普公司起诉。7.依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”的规定，萤火虫公司销售的商品属其通过合法途径取得并由案外人欧洋公司提供，即使侵犯商标专用权，萤火虫公司也不承担赔偿责任。 欧普公司未提交书面答辩意见。 欧普公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令萤火虫公司立即停止使用（销毁或删除）任何带有“欧普”“欧普电工”等字样的标识、包装、宣传资料及网站；2.判令萤火虫公司立即停止销售并销毁侵权产品；3.判令萤火虫公司赔偿欧普公司经济损失50万元及合理开支人民币3万元。 一审法院认定事实： 一、欧普公司主张权利的注册商标情况及其企业所获荣誉情况 第1424486号“欧普OPPLE及图”注册商标的注册公告日为2000年7月21日，原注册人为中山市古镇绿明节能灯饰厂，注册商标核定使用在第11类的灯，日光灯管等商品上，注册有效期限续展至2020年7月20日。 第3573242号“欧普照明及图”注册商标的注册公告日为2005年6月28日，原注册人为广东欧普照明有限公司，注册商标核定使用在第11类的灯、冰箱、电加热装置、喷水器、浴用加热器、气体打火机等商品上，注册有效期续展至2025年6月27日。 2012年10月6日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准该商标转让，欧普照明有限公司受让了前述两个注册商标。2013年1月8日，经商标局核准该商标变更注册人名义，变更后注册人为欧普公司。 2007年9月3日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出《关于第3024602号“欧普Parsley”商标争议裁定书》，认为广东欧普照明有限公司（该公司由中山市古镇绿明节能灯饰厂该组而来）自1999年以来一直将第1424486号“欧普OPPLE及图”商标使用于其生产的节能灯、吸顶灯等灯具产品上，其销售区域覆盖全国多个省市，其销售收入一直在全国同行业排名位居前列；广东欧普照明有限公司还通过户外广告、报刊杂志等多种方式对其“欧普OPPLE及图”产品进行宣传，通过广东欧普照明有限公司持续广泛的使用和宣传，广东欧普照明有限公司及其“欧普OPPLE及图”商标影响力不断扩大，已具有广泛的知名度和影响力，可以认定其第1424486号“欧普OPPLE及图”商标为灯、日光灯管商品上的驰名商标；中山市小榄镇智能星电子电器商行的第3024602号“欧普Parsley”商标构成对第1424486号“欧普OPPLE及图”驰名商标的复制、摹仿，误导公众，致使驰名商标注册人利益可能受损，遂对第3024602号“欧普Parsley”商标予以撤销。 2016年5月18日，商评委作出《关于第3573242号“欧普照明及图”商标撤销复审决定书》，认为第3573242号“欧普照明及图”商标在2011年12月12日至2014年12月11日期间在灯商品上进行了真实、公开、合法有效的商业使用，遂决定第3573242号“欧普照明及图”商标在灯商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。 2014年12月19日，“OPPLE欧普照明”被评为2014年度最受用户关注产品奖、社会责任杰出贡献奖、家居产业杰出贡献奖。2015年6月8日，欧普公司在“2014中国LED照明灯饰100强”排行榜活动中位列第3名。2015年11月，欧普公司被评为2015年度集成吊顶十大影响力品牌。2016年，欧普公司正式成为《中国质量技术监督》理事单位。2016年6月7日，欧普公司在“2015中国LED照明灯饰100强”排行榜活动中位列第2名。2016年3月16日，欧普公司被中国质量检验协会认定为全国产品和服务质量诚信示范企业。2016年7月，欧普公司被评为2015年中国建材家居百强企业。2016年9月，欧普公司被授予亚洲名优品牌奖。 二、被控侵权行为相关情况 2016年5月16日，四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）公证员杨某与工作人员杨松会同萤火虫公司的授权代理人王春林来到位于成都市金牛区“金府灯具城·量力灯皇港”12栋Ｆ区18号一店铺内，该店铺的店招为“欧普电工”，王春林以普通消费者身份在该店铺选购了标有“欧普”“欧普电工”字样的开关、插座各五个。付款后当场取得盖有“成都市萤火虫照明设备有限公司”公章的《收款收据》一张和《久芯照明销售单》一张。公证员杨某对购买现场及该店铺的外观、地址号牌进行拍照，购买后回到国力公证处打开包装对开关插座的外观进行拍照，随后将所购商品封存，事后冲洗照片共六张。2016年5月19日，国力公证处就上述购买过程出具了（2016）川国公证字第50396号公证书。上述公证书所附照片显示店铺的店招及展示区内使用了“欧普电工”标识。上述封存的被诉侵权产品外包装、包装袋、合格证和开关、插座右下方及后面印有“欧普”“欧普电工”字样。外包装和合格证上印有欧洋公司的名称。 三、萤火虫公司抗辩的第1423367号注册商标情况及合法来源的相关事实 第1423367号“欧普OUPU及图”注册商标的注册公告日为2010年7月21日，申请人为张红、王绍业、张文，核定使用在第9类的电线、电缆、电线连接物、真空电子管（无线电）、稳压电源、电线圈、电缆接头套、电器联接器、电话线、插头、插座及其他接触器（电接头）商品上，注册有效期续展至2020年7月20日。 张红、张文、王绍业与欧洋公司签订商标使用许可合同，许可欧洋公司在第9类核定使用的电线、电缆、电线连接物、真空电子管（无线电）、稳压电源、电线圈、电缆接头套、电器联接器、电话线、插头、插座及其他接触器（电接头）商品上使用第1423367号“欧普OUPU及图”注册商标，许可使用期限自2010年1月5日至2020年1月4日。该合同于2011年7月4日在国家商标局备案。 2015年4月20日，欧普公司向商标局申请撤销第1423367号注册商标在全部核定使用商品上的注册，商标局经审查后认为张红提供的商标使用证据有效，欧普公司申请撤销的理由不能成立，并作出《关于第1423367号第9类“欧普”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，驳回欧普公司的撤销申请。 2015年12月30日，萤火虫公司与欧洋公司签订《代理销售合同书》，约定萤火虫公司在四川省成都市金牛辖区内代理欧洋公司第9类1423367号注册商标商品，具体为插座和开关（具体货号以清单为准），代理期限为一年，从合同签订之日起至2016年12月30日止，具体产品的价格以订单方式确定为准。同日，欧洋公司向萤火虫公司出具《授权证书》，授权萤火虫公司为第1423367号注册商标开关、插座的四川省成都市金牛区特约经销商，授权期限为一年。2017年4月15日，欧洋公司出具《证明》，证明自2016年1月份始，萤火虫公司经销的外包装标注生产商为欧洋公司、商标为第1423367号注册商标的开关和插座均是由欧洋公司直接供货。 四、与本案相关的其他事实 2016年12月11日，广东省佛山市中级人民法院出具（2015）佛中法知民初字第7号民事判决书，判令：一、欧洋公司停止侵犯欧普公司第1424486号、第4426527号、第7182788号注册商标专用权的行为，即立即停止在其生产、销售的开关商品及外包装、合格证上，以及相关的宣传图册、公司网站、户外广告上使用“欧普”“欧普电工”等商标标识，停止在授权他人销售其开关商品时使用“欧普电工”字样，并销毁使用上述侵权开关商品及其外包装、合格证、宣传图册或删除在前述载体上的“欧普”“欧普电工”商标标识，删除开关产品户外广告及公司网站上的“欧普电工”标识；……。欧洋公司不服提起上诉，广东省高级人民法院出具（2017）粤民终353号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。故萤火虫公司请求中止本案审理，并追加欧洋公司为第三人的申请，四川省成都市中级人民法院不予同意。 另查明，萤火虫公司成立于2014年3月18日，注册资本30万元，经营范围包括批发与零售：照明器具、电气设备、五金产品。欧普公司为本案支出购买被诉侵权产品的费用242元，公证费1500元。 一审法院认为，欧普公司系第1424486号、第3573242号商标专用权人，上述商标均处于有效期内，其注册商标专用权依法应受到保护。 本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案的争议焦点为：一、本案是否属于重复起诉；二、萤火虫公司的行为是否侵害了欧普公司的注册商标专用权；三、萤火虫公司的行为是否构成对欧普公司的不正当竞争；四、萤火虫公司应承担的民事责任。 一、本案是否属于重复起诉 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。（2015）佛中法知民初字第7号案件的被告为欧洋公司和昆明春光汇经贸有限公司，与本案的被告萤火虫公司为不同的当事人，故本案不构成重复起诉，对萤火虫公司的该抗辩意见，一审法院不予支持。 二、萤火虫公司的行为是否侵害了欧普公司的注册商标专用权 一审庭审中，萤火虫公司对（2016）川国公证字第50396号公证书的真实性、合法性、关联性均予以认可，但认为不能证明侵权行为的存在。一审法院认为，该公证书所附收款收据上加盖了萤火虫公司的公章，能够证明萤火虫公司实施了被控侵权行为，故在萤火虫公司没有相反证据予以反驳证明的情形下，可以依据该公证书认定萤火虫公司销售了被诉侵权商品，并在店铺的店招及展示区内使用了“欧普电工”标识。 根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第一项、第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。由此可见，注册商标专用权的范围只能以核准注册的商标和核定使用的商品为限，而注册商标禁用权的范围可以扩大至同一种商品的近似商标或者类似商品上的相同或者近似商标，即注册商标禁用权的范围要比专用权的范围大。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的；人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，首先，从商品类别看。被控侵权商品为开关、插座，与欧普公司享有的第1424486号、第3573242号注册商标核定使用的灯类商品均在建材电器市场销售，消费对象基本相同，而且灯类产品通常需要与开关、插座配套使用，相关公众一般也认为其存在特定联系，故二者属于类似商品。其次，从商标标识看。被控侵权商品及其外包装盒、内包装袋、合格证上使用的“欧普”标识，其字形、字体、排列方式、结构等与欧普公司第1424486号、第3573242号注册商标显著认读部分“欧普”相近似，“欧普电工”中的“电工”二字是通用词汇，缺乏显著性，“欧普”二字在字形、字体、排列方式、结构等与欧普公司第1424486号、第3573242号注册商标显著认读部分“欧普”相近似，以普通消费者的一般注意力难以区分，极易引起普通消费者对商品来源的混淆。再次，从欧普公司注册商标的知名度看。欧普公司的欧普牌灯饰类产品获得过多项荣誉，第1424486号注册商标多次被认定为广东省著名商标，还于2007年被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标，故欧普公司提交的证据足以证明第1424486号注册商标具有较高的知名度。由于第3573242号注册商标与第1424486号注册商标是相关联的商标，其标识与第1424486号注册商标的主要认读部分近似，故第1424486号注册商标的知名度可延伸至该商标，可认定该商标在灯类商品上也具有较高的知名度。综合欧普公司注册商标的显著性和知名度等因素，萤火虫公司未经欧普公司的许可，销售被控侵权商品，并在其店铺店招、展板上使用“欧普电工”等标识，容易造成相关公众的混淆或误认，其行为侵害了欧普公司第1424486号、第3573242号注册商标专用权。 萤火虫公司辩称欧洋公司经第1423367号注册商标权人的许可，有权在该商标核定的商品范围内使用该商标。但首先，欧洋公司在本案中所使用的标识是“欧普”“欧普电工”等，上述标识显然是将其被许可的第1423367号注册商标中的“欧普”二字拆分出来而形成的，或者在拆分出“欧普”二字后再与“电工”二字组合而形成的，已明显改变了第1423367号注册商标的显著特征，并未按其被许可使用的标识形态完整规范使用。故欧洋公司对被控侵权标识的使用行为并不属于其对被许可使用的注册商标的使用。其次，欧普公司在第11类的灯类商品上注册了第1424486号、第3573242号商标，而萤火虫公司被许可使用的商标是在第9类的插座、开关等商品上注册的第1423367号商标，二者注册商标的标识、核定使用的商品类别存在相近似之处。在此情况下，双方均应严格按各自注册商标的标识及核定使用的商品类别规范使用各自的注册商标。对于不规范使用其注册商标，容易造成混淆的，对方有权主张该行为构成侵权。萤火虫公司以其使用的被控侵权标识是欧洋公司被许可使用的注册商标为由主张其行为不构成侵权缺乏法律依据，一审法院不予支持。 关于萤火虫公司的合法来源抗辩。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。上述规定对于侵权产品的善意销售者提供了一种免于承担赔偿责任的抗辩权。侵权产品有合法来源，应该完全由侵权产品销售者进行举证，证明其购进被控侵权商品时尽到了合理审查义务及从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实。本案中，萤火虫公司提交了欧洋公司的营业执照、欧洋公司与其签订的代理销售合同书、欧洋公司出具的授权证书和证明及销售开单。一审法院认为，首先，萤火虫公司作为欧洋公司在四川省成都市金牛辖区内的特约经销商，在其销售的开关和插座与欧普公司享有商标专用权的灯类商品为类似商品且欧普公司的涉案商标具有一定知名度的情形下，应证明自己系善意销售者，尽到了合理审查义务；其次，在萤火虫公司与欧洋公司签订的代理销售合同书中明确约定产品的“具体货号以清单为准，产品的价格以订单方式确定为准”的情况下，萤火虫公司应进一步提交相应的清单和订单等证据证明所销售产品的具体货号和价格，以证明该合同已真实履行；再次，欧洋公司出具的证明系单方陈述，销售开单上没有欧洋公司的盖章，其载明的商品无法判断是否是涉案侵权商品，故根据证据的证明力及与待证事实的关联程度和证据高度盖然性的判断标准，不能认定萤火虫公司系从欧洋公司处购进的被控侵权商品及购进时尽到了审查义务。一审法院对萤火虫公司的合法来源抗辩，不予支持。 三、萤火虫公司的行为是否构成对欧普公司的不正当竞争 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。本案在已经适用商标法对被控侵权行为作出认定的情况下，不宜再适用反不正当竞争法对欧普公司的权益予以保护，故欧普公司主张萤火虫公司的行为构成不正当竞争缺乏法律依据，一审法院不予支持。 四、萤火虫公司应承担的民事责任 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵害商标专用权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。萤火虫公司销售被控侵权产品，并在其店铺店招、展示区内使用“欧普电工”标识的行为侵犯了欧普公司享有的第1424486号、第3573242号注册商标专用权，应当承担停止销售、赔偿损失的民事责任。关于损失赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因欧普公司未能举证证明其侵权损失或者被告的侵权获益，故一审法院综合考虑欧普公司注册商标的知名度、公众认知程度、萤火虫公司侵权行为性质及影响范围、萤火虫公司的经营范围、欧普公司代理人出庭情况、公证取证情况等因素，酌情支持欧普公司经济损失及合理开支共计55000元。 因欧普公司未提交证据证明萤火虫公司在网站、宣传资料上使用“欧普”“欧普电工”的标识，以及侵权产品的库存量，故一审法院对欧普公司关于停止使用带有“欧普”“欧普电工”字样的宣传资料和网站以及销毁侵权产品的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2016）川01民初1300号民事判决：一、萤火虫公司于判决生效之日起，立即停止销售侵害欧普公司第1424486号、第3573242号注册商标专用权的开关和插座；二、萤火虫公司于判决生效之日起，立即停止在店铺店招、展示区内使用“欧普电工”标识；三、萤火虫公司于判决生效之日起15日内，赔偿欧普公司经济损失和维权合理开支共计55000元；四、驳回欧普公司的其他诉讼请求。如萤火虫公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9100元，由萤火虫公司承担6100元，欧普公司承担3000元。 在本院二审限定的举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.萤火虫公司的行为是否侵犯了欧普公司的商标权。2.萤火虫公司的合法来源抗辩是否成立。3.一审程序是否合法。 关于萤火虫公司的行为是否侵犯了欧普公司的商标权的问题。本院认为，首先，案涉被控侵权商品开关、插座与欧普公司第1424486号、第3573242号注册商品核定使用的灯具商品的销售渠道相同，消费对象相同，二者通常为配套使用。其次，欧普公司的第1424486号注册商标于2007年被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标，其显著性极强，在市场上具有极高的知名度，应当给予其更大范围的保护。第3573242号注册商标与第1424486号注册商标均属于欧普公司，其主要认读部分“欧普”一致，系相关联的商标，核定使用的商品均包含灯类商品。且从一审查明欧普公司所获荣誉的情况来看，多项荣誉均与“欧普照明”有关。因此，本院对一审法院认定第3573242号注册商标在灯类商品上也具有较高的知名度予以确认。“欧普”“欧普电工”标识在案涉被控侵权开关、插座上使用，该商品与“欧普”牌灯具在市场上共存，容易使相关公众认为此商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定的联系。因此，案涉被控侵权的开关、插座与欧普公司第1424486号、第3573242号注册商标核定使用的商品“灯”构成类似商品。第三，欧普公司第1424486号、第3573242号注册商标其主要的识别部分为“欧普”中文字样，案涉被控侵权开关、插座商品的外包装及产品上使用“欧普电工”“欧普”字样，与欧普公司第1424486号、第3573242号注册商标主要识别部分“欧普”中文相同，故案涉被控侵权商品使用的“欧普电工”“欧普”标识，与欧普公司第1424486号、第3573242号注册商标构成近似。综上，案涉被控侵权开关、插座商品使用“欧普电工”“欧普”标识的行为，侵害了欧普公司的注册商标专用权。萤火虫公司销售侵犯注册商标专用权的商品，依法构成侵害注册商标专用权。 关于萤火虫公司上诉称案涉侵权商品上的标识是欧洋公司对第1423367号“欧普OUPU及图”商标的合法使用，其依据欧洋公司的授权销售案涉侵权商品不构成侵权及萤火虫公司认为本案系注册商标之间的争议，应驳回欧普公司起诉的问题。首先，即使欧洋公司享有第1423367号“OUPO欧普及图”商标的使用授权，但该商标的核定使用商品不包括“开关”。其次，案涉被控侵权开关、插座商品上使用的“欧普电工”“欧普”字样，与欧洋公司享有使用授权的商标不同，不符合注册商标使用的法律规定，依法不产生注册商标专用权的法律效力。因此，萤火虫公司的该两项上诉理由均不能成立，本院不予支持。 关于萤火虫公司的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此，商品销售者合法来源抗辩成立的三个构成要件为：不知道、合法取得、说明提供者。从本案情况来看，首先，如前所述，第1424486号、第3573242号注册商标在灯饰类商品中已具备较高知名度，第1424486号注册商标还于2007年被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标，萤火虫公司作为照明器具的经营者理应知晓并应尽到更高的注意义务。其次，萤火虫公司销售侵犯注册商标专用权的商品未经商标权利人的许可。综上，萤火虫公司的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。 关于一审程序是否合法的问题。萤火虫公司称一审未追加欧洋公司参加诉讼，程序违法。本院认为，因欧普公司在本案中主张的是萤火虫公司销售案涉被控侵权开关、插座商品的行为侵害了其注册商标专用权，其并未主张欧洋公司的侵权责任，且根据本案现有证据，足以认定萤火虫公司实施了侵权行为，欧洋公司不是本案的必要共同诉讼人。故一审法院未追加欧洋公司为第三人参加诉讼并无不当。萤火虫公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，萤火虫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1175元，由上诉人成都萤火虫照明设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 丽 审判员 林 涛 审判员 余 静 二〇一九年十二月二十六日 书记员 康靖蕊