山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8170号 上诉人（原审被告）：青岛誉洲联合房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路922号1附52号。 法定代表人：张学荣，董事长。 委托诉讼代理人：潘守礼，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜慧谦，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛恒生源集团建设有限公司，住所地山东省青岛市即墨区王村镇驻地。 法定代表人：刘建超，经理。 委托诉讼代理人：吕彦龙，山东盈祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜成尧，山东锦海盛律师事务所律师。 原审被告：张继富，男，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：潘守礼，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜慧谦，山东琴岛律师事务所律师。 原审被告：青岛京泰荣实业有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港西路32号-2。 法定代表人：孟宪霞，总经理。 委托诉讼代理人：潘守礼，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜慧谦，山东琴岛律师事务所律师。 原审被告：青岛昆宏伟业实业有限公司，住所地山东省青岛市市北区北仲路51-53号。 法定代表人：项岳富，经理。 委托诉讼代理人：潘守礼，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜慧谦，山东琴岛律师事务所律师。 原审被告：杭州濮宏实业有限公司，住所地浙江省杭州市下城区朝晖路182号1号楼190J室。 法定代表人：朱宏基，总经理。 委托诉讼代理人：潘守礼，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜慧谦，山东琴岛律师事务所律师。 原审被告：黄仙桃，男，汉族，住浙江省台州市路桥区。 原审被告：青岛天唯皇家实业有限公司，住所地青岛市即墨区通济街道办事处安泰小区。 法定代表人：颜文玲，经理。 原审被告：中启盛建集团有限公司，住所地青岛市胶州市福州南路92号。 法定代表人：张增昌，总经理。 委托诉讼代理人：李迎春，女，系该公司工作人员。 原审被告：金祖国，男，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：潘守礼，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜慧谦，山东琴岛律师事务所律师。 原审被告：李春弟，女，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：潘守礼，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜慧谦，山东琴岛律师事务所律师。 原审被告：李伯连，男，汉族，住浙江省临海市。 原审被告：李玲仙，女，汉族，住浙江省临海市。 原审被告：青岛即墨市场建设发展有限公司，住所地山东省即墨区鹤山路。 法定代表人：王辉，董事长。 委托诉讼代理人：唐艳，山东文鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄姣，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人青岛誉洲联合房地产开发有限公司(以下简称誉洲公司)因与被上诉人青岛恒生源集团建设有限公司(以下简称恒生源公司)，原审被告张继富、青岛京泰荣实业有限公司(以下简称京泰荣公司)、青岛昆宏伟业实业有限公司(以下简称昆宏伟业公司)、杭州濮宏实业有限公司(以下简称濮宏公司)、黄仙桃、青岛天唯皇家实业有限公司（以下简称天唯公司）、中启盛建集团有限公司（以下简称中启盛建公司）、金祖国、李春弟、李伯连、李玲仙、青岛即墨市场建设发展有限公司（以下简称即墨市场发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初4678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人誉洲公司的委托诉讼代理人，被上诉人恒生源公司的委托诉讼代理人吕彦龙、姜成尧，原审被告张继富、京泰荣公司、昆宏伟业公司、濮宏公司、金祖国、李春弟的共同委托诉讼代理人潘守礼、杜慧谦，原审被告中启盛建公司的委托诉讼代理人李迎春，原审被告即墨市场发展公司委托诉讼代理人唐艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 誉洲公司上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初4678号判决并依法改判；2.本案一、二审的诉讼费用由恒生源公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实存在错误。1.一审法院认为誉洲公司与恒生源公司签订的《即墨百货城(A区标段)建筑安装工程补充协议书》与《青岛市建设工程施工合同》违反相关法律法规的禁止性规定，属于无效合同，应当以实际履行的《即墨百货城(A区标段)建筑安装工程补充协议书》结算案涉工程价款，依据是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款。但誉洲公司与恒生源公司之间实际履行的合同为经过备案的2013年8月8日签订的编号为2013067的《青岛市建设工程施工合同》，并非一审法院认定的《补充协议书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，因此，应当以双方签订的《青岛市建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。2.根据上述第1项，一审法院对誉洲公司应当支付恒生源公司工程款17168378.97元的认定是根据《补充协议书》的规定，该项计算是错误的，审计单位也应当参考经备案的《青岛市建设工程施工合同》，誉洲公司请求二审法院重新认定。二、一审判决认定事实证据不足。1.鉴定机构对即墨百货城(A区标段)建筑安装工程补充协议二次议标外及二次议标中需要调整部分造价的鉴定结果计算错误，包含了多项应当扣除的项目费用。例如所有集水沟、集水井盖版；室内木门；地下防霉涂料；诱导风机；附墙柱、独立柱抹灰；风井墙面抹灰；内外；幕墙部位外墙抹灰；封闭式母线及封闭式母线槽；所有消防楼梯、其他楼梯间墙面、天棚，恒生源公司均未施工，不应计入鉴定结果；总包配合管理费约计多计93万；未考虑超欠供费用等等。因此，该鉴定意见不能作为定案依据。一审法院采信具有争议的鉴定结果，未考虑誉洲公司针对该鉴定意见提出的合理异议。2.上述鉴定意见是能够证明该工程需要调整部分的造价的重要依据，对认定案涉工程总造价至关重要，但该鉴定结果存在错误。排除该鉴定意见，对于案涉工程的总造价以及誉洲公司是否拖欠恒生源公司工程款的相关事实缺少具有证明力的证据予以证明，该事实不能在没有证据的前提下轻易认定。3.一审判决认定补充协议及备案合同，即2013年8月8日签订，以及2013年4月8日签订的合同均无效，但是未告知，也未说明无效的理由。 恒生源公司辩称，一、恒生源公司与誉洲公司之间实际履行的是《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议》。1、《青岛市建设工程施工合同》专用条款第27条约定,开工前发包人向承包人付工程合同价款的30%作为预付款；《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议》并未约定发包人向承包人支付预付款。本案事实是誉洲公司并未向恒生源公司支付预付款。该事实证明双方实际履行的是《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议》。2、《青岛市建设工程施工合同》并未约定承包人向发包人交付履约保证金，而《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议》第八条约定,承包人向发包人交付履约保证金400万元。2013年4月17日，恒生源公司向誉洲联合公司交付履约保证金400万元。3、《青岛市建设工程施工合同》并未约定进行二次议标，《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议》约定,恒生源公司与誉洲公司以二次议标成果为工程款和进度款的支付依据。2014年7月15日，誉洲公司委托浙江省房地产管理咨询有限公司萧山分公司对恒生源公司施工的涉案工程二次议标，原始施工图纸范围工程总造价为98466075元。4、双方在一审诉讼中及司法审计中，誉洲公司均认可《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议》及原始施工图纸范围工程二次议标总造价为98466075元。双方争议的是二次议标总造价以外的工程量价款。二、誉洲公司称涉案鉴定报告计算错误明显系歪曲事实，与事实不符。1、涉案鉴定报告系由即墨法院依法委托，且全部涉案鉴定检材均经恒生源公司、誉洲公司、原审其他当事人多次共同质证、鉴定机构鉴定人员出庭接受质询后依法出具的鉴定报告，依法应当作为定案依据。综上所述，誉洲公司的上诉请求无事实与法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 即墨市场发展公司述称，其并非涉案施工合同的相对方，誉洲公司的上诉理由与事实，与其无关。 中启盛建公司称，一审认定事实清楚，适用法律正确。 张继富、京泰荣公司、昆宏伟业公司、濮宏公司、金祖国、李春弟述称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当维持一审判决第九项。 恒生源公司向一审法院起诉请求：1.誉洲公司支付工程款18500000元（该数额包含保证金）；2.誉洲公司以18500000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付2017年5月11日起至判决生效之日的利息；3.恒生源公司在誉洲公司欠付工程款及利息总额范围内对承建的即墨小商品新城一标段项目享有建设工程价款优先受偿权；4.张继富对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿保证责任；5.诉讼费用由誉洲公司和张继富承担。 案件审理过程中，恒生源公司申请追加京泰荣公司、昆宏伟业公司、天唯公司、中启盛建公司、濮宏公司、黄仙桃、金祖国、李春弟、李伯连、李玲仙、即墨市场发展公司为本案被告，并提出诉讼请求，请求判令：1、京泰荣公司、昆宏伟业公司、天唯皇家公司、中启盛建公司、濮宏公司在各自抽逃出资本息范围内依法承担补充赔偿责任；2、金祖国、李春弟在各自分得青岛金广源建筑工程有限公司清算剩余财产范围内依法承担赔偿责任；3、黄仙桃在分得青岛远大名豪贸易有限公司清算剩余财产3100万元范围内依法承担赔偿责任；4、李伯连、李玲仙在各自分得陕西广盛置业有限公司清算剩余财产范围内依法承担赔偿责任；5、即墨市场发展公司对誉洲公司欠付工程款承担连带清偿责任。 一审法院查明，2013年4月8日，恒生源公司与誉洲公司签订《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议书》，发包方：誉洲公司（以下简称甲方），承包方：恒生源公司（以下简称乙方），协议主要约定：一、总包范围：本项目A区标段工程由地下室及上部五楼组成，工程总建筑面积约80000平方米，其中地下室建筑面积约20000平方米。施工图范围内（除独立分包工程外）的所有土建、安装、指定分包项目工程的施工、竣工保修以及甲方独立分包工程的总包配合管理。总承包范围如下：1）基础及土方工程（-5.2标高以下的土方开挖工程及全部土方回填工程）；2）主体结构工程：楼地面做到结构层：3）砌体工程（内外墙、楼梯间、设备间及防火分区分隔等砖砌体）：4）门窗工程（全部土建门窗、防火门、设备房门）除外墙门窗及卫生间门和铝合金门、不锈钢门；5）室内给排水、防雷接地工程：a)屋面虹吸雨水系统（含设计）：按暂定造价计入；由甲方自行招投标确定造价，同等条件下甲方优先考虑乙方施工，如由乙方施工，则实际造价与暂定价的差额在合同总价中增减，不计总包配合管理费；如最终乙方未承包，按上述暂定价格从本合同工程款中相应扣除，由甲方另行发包，但屋面虹吸雨水系统工程的进度、资料仍纳入总包乙方管理，总包乙方须提供相应水电接驳口、工作面、提升设备、脚手架等，总包配合管理费按指定分包约定计取。b）完成给水主管（立管），卫生间等用水处，在主管上留好三通，装好支管阀门（给水部分），支管由装修单位负责施工；完成排水主管（立管），在主管上留好三通，支管由装修单位负责施工。c）主体结构的防雷接地系统。7）装饰工程（粉刷工程）：除内墙面、外墙内侧及外墙部分保温层外侧作抹灰外，其他如室内天棚面、柱面均施工至结构面，不抹灰。地下商场部分内墙抹灰高度为4米，地下其余部分抹到顶，地上商场部分内墙抹灰高度为3.5米；楼梯底板、汽车坡道栏板按图纸粉刷施工。8）强电工程（包含防雷接地系统由乙方负责施工。）9）其他：a）屋顶钢结构（乙方按图纸施工，乙方确保楼层顶部及其他部位不漏水），屋顶钢结构工程按暂定造价计入；由甲方自行招投标确定造价，同等条件下甲方优先考虑乙方施工，如由乙方施工，则实际造价与暂定价的差额在合同总价中增减，不计总包配合管理费；如最终乙方未承包，按上述暂定价格从本合同工程款中相应扣除，由甲方另行发包，但屋顶钢结构工程的进度、资料仍纳入总包乙方管理，总包乙方须提供相应水电接驳口、工作面、提升设备、脚手架等，总包配合管理费按指定分包约定计取。b）所有设备的混凝土基础及相关预埋件施工（包括但不限于屋顶消防风机基础、空调制冷主机基础、水泵基础、屋顶店招基础）。由装修单位提供预埋件，乙方按照装修单位的设计图纸及相关要求完成施工。c）负责制冷机房的土建和预埋孔洞、冷却塔基础、管道管径预留、空调机房、风机房的土建、空调水管井及预留洞口。d）以上各专业工程需从室外与室内联接的各种管道、地沟、线缆的预留口洞等工程由乙方负责完成；分包单位现场配合。二、独立工程和指定分包项目：1、独立分包工程：是指甲方根据总体品质要求，对专业相对独立的专业工程另行通过招标方式择优选择有专业承包资质的施工单位承包施工，并由乙方进行统一管理、协调配合。其范围包括但不限于下列范围：消防安装工程（包括消火栓系统）、通风系统、电梯设施工程、泛光照明（亮化）、智能化工程（地下室停车管理系统、监控系统、广播系统）、人防设施等。2、指定分包项目：是指甲方对土建承包范围内的部分分部项目对品牌、质量有特殊要求，而指定品牌供应商或专业队伍施工分包，并由乙方实行班组管理。其范围包括但不限于下列范围：2.1铁艺栏杆（阳台栏杆、花台露台栏杆、空调栏杆、楼梯栏杆、成品钢爬梯）；2.2外墙装饰项目（外墙涂料、外墙石材、幕墙系统）；2.3铝合金门窗、商铺玻璃门及普通卷帘门（不含特殊类卷帘）；2.4玻璃（钢结构）雨蓬、玻璃栏杆及采光顶；2.5外墙保温；2.6防水工程；3、单独分包项目：-5.2标高以上的土方开挖工程由甲方单独分包；-5.2标高以下的土方开挖工程及全部土方回填工程由乙方施工。三、乙方管理责任及权利：（一）乙方对分包配合管理的内容及结算方法：1、总包配合管理的内容涉及现场安全、文明、环保的统一管理，竣工资料汇总存档，参与专业图纸会审，提供水准点，坐标点，施工用水，电接驳点并管理，按期提供分包工程合理的施工作业条件，包括共用脚手架和垂直运输机械。承担管理和协调交叉施工进度影响和分包塞口修补、嵌缝、验收等配合工作，提供材料堆放场地，承担因配合管理不力造成的一切经济责任（分包方责任除外）。2、独立分包工程的总包配合管理费按分包工程造价（不含设备价款）的3%（含税包干）计取；施工用水、电接总包总表（不再装表）费用按分包工程结算价款（不含设备款）1%包干（含税）。乙方不得以其他任何名义和理由向分包方索取其他费用（其中电梯设施工程不包括调试电费）。如乙方承包独立分包工程，则不计3%的配合管理费。3、指定分包项目签订三方合同由总包实行班组管理，其总包配合管理费用按指定分包工程造价（不含设备价款）的3%（含税包干）计取。指定分包项目的施工用水、用电，按指定分包工程造价的1%含税包干计取（其中铝合金工程由总包与分包单位协商）。乙方应根据三方合同视同指定分包项目为自有班组，承担全部工程质量与工程管理责任，不得以任何理由难为和索取额外费用。若指定分包项目要求乙方开具建安工程发票，其总包管理配合费按指定分包工程造价（不含设备价款）的9%（含税包干）计取。4、单独分包项目-5.2标高以上的土方开挖工程，不计配合管理费。5、在施工过程中，指定分包项目的工程款支付，需经乙方（总包方）的签字确认后，甲方再进行工程款审核支付。分包单位按正常条件服从乙方管理，乙方不得难为分包单位，否则，甲方有权直接支付分包单位工程款，对应分包工程的配合管理费甲方为具体情况进行处理，每次支付违约金10000元，直至配合管理费扣完；并在当次乙方的工程款支付前向甲方缴纳，影响工程款支付延误的后果由乙方自行承担。6、乙方必须配合甲方与指定分包商签订三方合同，并及时盖章并履行总包义务。若乙方没有及时配合盖章并履行总包义务，造成的延误工期或经济损失均由乙方承担，甲方有权利不予支付对应分包工程的总包配合管理费，暂缓乙方工程进度款的支付，直至完成三方合同签订，由此造成的工程款支付延误的后果、造成的工期延误或经济损失均由乙方自行承担。7、配合协调甲方对分包工程的总包管理和配合服务，工作内容包括但不限于以下内容：（1）将分包工程的进度、资料纳入乙方管理。乙方将明确分项工程的完工时间并提交各专业分包单位进行工期安排（需经共同认可），并按时为分包单位提供工作面。总包方应在分包单位提交工程资料后10天内审核、盖章完毕。并做好各分包单位技术上、交叉施工中的管理和配合协调工作；（2）按照图纸结构预留门、洞、孔等，预埋线管、线盒、套管及预埋件等。预留预埋位置准确，管线贯通，如因结构预埋预留误差超过规范要求，乙方承担相应责任并无偿配合处理，分包方的预埋管线由分包方自行负责，总包方积极配合。（3）无偿提供施工现场现有的脚手架和垂直运输机械（乙方在施工脚手架拆除前必须经甲方审批同意），提供控制轴线、标高基准点、材料堆放位置，分包方应按甲方及监理公司、总包单位认可的总包方进度计划要求完成所有的工程量。（4）包括第一次补槽费、补洞费，门窗安装后，边缝的二次修补。如再次出现补槽、补洞现象，费用在甲方的协调下按实向分包单位计取，同时在协调过程中，意见不一致时，乙方必须无条件服从甲方核定的金额；（5）提供水电接口（包括提供符合电梯规格要求的动力电源和照明电源至机房（三相五线制），乙方有权对分包单位的水电费使用情况、建筑垃圾堆放等进行督促、管理；（6）包括分包单位无偿使用工地内其他的辅助设施（如：卫生间等）；（7）管道穿越楼板部位的封堵、防水；系统调试配合及成品的保护；（8）配合费包括各分包单位在预埋时模板上开洞对土建总包单位造成的模板损耗费用，对分包单位开而不用的洞，乙方可以阻止，并对其进行处理、处罚；（9）电梯配合工作：提供满足、稳定施工电源到各电梯井首层及中间层，清理井道，井道内脚手架搭设，电梯门套塞缝灌浆，电梯安装分包单位进场前完成机房全部土建施工，提供电梯厅各楼层的标高控制线，提供垂直运输（施工现场现有）、堆货场地（仓库）和搭拆场所；在电梯及强、弱电竖井开始安装前，在每个电梯门及强、弱电竖井的门口处，应考虑临时防水措施，安装过程中，各强、弱电井的打孔及修补工作，防止水浸入电梯井到及强、弱电竖井，否则，造成的损失由施工总承包单位负责；（10）双方特别约定的其他内容：乙方无条件同意甲方将招标文件中标明分包的工程（甲方可增加或减少）另行发包给专业施工队伍施工，实行分包工程管理。（二）乙方责任：1、设计单位和甲方根据客观实际需要发生的设计变更单、工程联系单，乙方应无条件地执行、积极地组织实施。因变更造成工程量和工程造价的增减，按合同统一的计价口径计算工程造价。能作为结算依据的变更约定如下：（1）经甲方审核确认的经济签证单；（2）甲方签发的工程联系单；（3）甲方确认的设计变更单。以上均需凭原件结算，其中经济签证单必须有甲方项目总经理、工程副总、造价经理三人签字确认并盖章认可方能作为结算依据。2、甲方在收到乙方经济联系单后一周内回复，乙方应在经济联系单的签证回复单上签收与确认，并以联系单的签证原件办理结算（无原件的经济签证单、工程联系单、设计变更单，不管事实存在与否，视同乙方放弃，甲方不予认可）。在施工过程中，乙方收到甲方签证回复单后，若有异议的，须在5个工作日内即时与甲方进行协调确认，过期将视同认可。乙方在签证单回复上自行添加的未经甲方认可的意见不作为结算依据等。四、合同价款：暂定总价12000万元，通过二次议标定标确定合同包干总价。1、双方须在工程达±0.000前完成标底核对，确定造价工作。定标成果作为工程进度款的支付依据和工程结算依据。标函为乙方的预算成果，标底为甲方委托咨询公司编制的预算成果。总承包方必须配合发包人按合同约定的《工程造价议标定标办法》（详见附件4）完成二次造价议标（如未完成核对，发包人有权延迟工程款的支付，直至完成核对后支付，但承包人不得以此为由顺延工期及增加费用等）。议标成果作为工程进度款的支付依据和工程结算依据。2、二次议标标函，标底的编制及核对依据：①定额执行《山东省2003建筑安装消耗量定额》，②土建、安装及装饰人工费按省市价60元/定额工日计取，③材料价按2013年4月份《青岛材价信息》计取（优先次序为即墨市-青岛市），④价目表执行《山东省2011年价目表》、《青岛市2007年价目表》及青标价字[2011]5号文机械费调整，⑤取费类别按Ⅱ类，⑥让利幅度为总造价下浮5%，甲方指定分包项目、总包协调服务费及甲供材料、设备、甲方批价材料不在让利基数内。3、土方工程量计算以土方开挖前甲方（委托专业测绘公司）现场实际测量成果报告为计算依据。4、二次议标咨询收费标准按第六款第8条执行。五、结算办法：1、二次议标后确定的施工图范围的预算造价一次性包干，结算时除暂定价和甲控材料，双方约定可调整的动态材料价差，设计变更部分按（二次议标标函，标底的编制及核对依据）规定计算。2、采用可调固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：执行期间遇国家政策性和市场性调整造成材料，人工，机械，政策性收费等价格上下浮动造成亏损，乙方可以或者应该预见的风险等均由乙方自行负担（钢材及水泥和商品砼除外）。甲方有权因工程实际需要或设计单位行为，增加或取消部分工程或部分项目，并按实际量结算工程款项，但甲方不会因增减乙方在合同范围内的工作而给予乙方相应的任何补偿。3、动态材料调整（特指钢材，水泥，商品砼）：除钢材，水泥，商品砼以外的材料价按2013年4月份《青岛材价信息》计取（优先次序为即墨市-青岛市），在二次议标时锁定不再调整。六、工程款的支付办法：1、主体工程施工至±0.000（含一层板）支付地下室工程实际完成工程量的70%，±0.000以上结构工程施工至三层顶板完成后支付一、二层实际完成工程量的70%、整个标段全部结顶支付三至五层实际完成工程量的70%；主体验收并达到二次装修进场标准付至二次议标确认造价的75%；总包合同内的全部工程竣工验收合格后并提交完整的竣工备案资料完备后15天内支付至二次议标确认价的85%（扣除甲方直接支付款项）；结算审核完毕后一个月内支付至结算价的95%，余款为质量保留金；2、预留结算审定价的5%为质量保证金，按国家规定分批支付。工程验收合格后满二年，返回质量保证金的80%（扣除乙方应承担的费用），余款（扣除乙方应承担的费用）在保修期满五年后付清，保修金不计利息；3、工程的施工设计变更和现场签证的价款、材料动态调整价和甲控材料的采保费全部在结算中支付；4、每次支付工程款时，乙方均需开具项目所在地税务部门的正式发票，在支付至95%的工程款时，乙方必须开具100%金额的正式税务发票。5、上述各次实际形象进度的付款前提是乙方必须达到并符合甲方与监理公司认可的《施工组织设计》内的计划进度节点，甲方才予以支付，乙方达到施工组织计划进度节点后，甲方超过21天未支付，双方又未达成延期付款协议，乙方有权停工，造成的一切后果由甲方承担。6、以上各次付款期限为本协议约定的付款节点且乙方按时提交了符合要求的付款资料后21天内完成支付。七、履约保证金：履约保证金金额为400万元，以货币形式支付，分别承担质量、工期、项目负责人到位、安全文明施工的履行保证，各项保证金金额占总额的比例为：质量保证金40%、工期保证金40%、项目负责人到位保证金10%、安全文明施工保证金10%。所有履约保证金在保证期限内按银行基准利率计息。履约保证金的返还及比例：（1）工期、质量履约保证金：视其履约情形分节点返还，按全部工程完成至±0.000平20%、全部工程结顶30%、全部工程竣工验收通过后并提交完整的竣工资料50%三个节点后返还（扣除违约扣款部分）。（2）项目经理到位履约保证金：等全部工程竣工验收合格，未发生履约赔偿的情形，在竣工验收合格后2个月内返还（扣除违约扣款部分）。（3）安全文明施工履约保证金：乙方未按要求达到安全文明标化工地，则扣除该项履约保证金的5%，施工过程，若出现重大安全事故，则扣除该履约保证金的5%，该履约保证金在工程竣工验收合格后2个月内返还（扣除违约扣款部分）。另外，协议还对甲控材料、工程工期要求、工程质量要求、安全、文明、环保施工和标化要求、项目负责人到位履约保证金等进行了约定。 协议签订后，恒生源公司进入涉案工程现场施工。恒生源公司于2013年7月25日完成±0.000节点以下全部结构工程，于2013年9月25日完成主体五层结构工程，并经监理单位、建设单位（即誉洲公司）确认。案涉工程的地基与基础工程于2013年8月1日质量验收合格并备案，主体结构工程于2013年12月1日质量验收合格并备案。2015年12月20日，竣工验收主办人青岛雍达筑城建筑设计有限公司、竣工验收组成员即恒生源公司、建设单位即誉洲公司对案涉工程进行了竣工验收：工程质量符合设计及质量验收规范要求。2015年12月21日，案涉工程取得青岛市建设工程竣工验收备案证。 另，2013年8月8月，案涉工程经过招投标后，恒生源公司与誉洲公司又签订了《青岛市建设工程施工合同》一份。 2014年7月15日，浙江省房地产管理咨询有限公司萧山分公司誉洲公司委托，出具了关于青岛即墨商贸城A标地下总包的工程造价咨询报告书（编号：2014033，业务类别：二次议标）以及青岛即墨商贸城Ａ标地上总包的工程造价咨询报告书（编号：2014035，业务类别：二次议标），其中地下总包工程二次议标价结果（不含分包，已扣核减费），总造价为42116754元，地上总包工程二次议标价结果（不含分包，已扣核减费），总造价为56349321元。 2015年12月25日，恒生源公司向誉洲公司送达工作联系单一份，主要载明：“青岛誉洲联合房地产开发有限公司：我公司施工的即墨小商品新城Ι标段项目于2015年12月20日已竣工验收。根据我们双方的合同约定，贵公司应尽快办理工程结算，并按合同约定支付我公司工程款。现我公司正式催告贵公司尽快支付工程款，且我公司主张对我公司施工的即墨小商品新城Ι标段项目享有建设工程价款优先受偿权。” 截止到2016年2月，誉洲公司陆续支付恒生源公司工程款共计87420671元、已返还保证金1600000元。 2016年8月20日，誉洲公司与张继富向恒生源公司出具了《工程款支付计划》，载明：“因青岛誉洲联合房地产开发有限公司共欠青岛恒生源集团建设有限公司即墨小商品新城一标段建设工程尾款约1500万元（最终金额以审计金额为准，审计金额需在2016年8月底前出具），经研究，青岛誉洲联合房地产开发有限公司承诺于四个月内支付青岛恒生源集团建设有限公司全部工程尾款。如逾期不支付，青岛恒生源集团建设有限公司对所承建的工程的折价或者拍卖款享有优先受偿权利外，本工程款支付计划的出具人对工程款支付计划的全额承担连带清偿的保证责任。”盖有誉洲公司公章，张继富在“连带责任保证人”处签字。 恒生源公司申请对案涉工程补充协议二次议标外的工程造价进行评估鉴定（以双方设计变更部分工程签证为主要依据），一审法院依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限对案涉工程造价进行评估鉴定。2018年11月21日，山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司作出了山广价鉴字[2018]第04012号《即墨百货城（A区标段）工程造价司法鉴定报告》，载明鉴定结论：经鉴定，恒生源公司与誉洲公司等建设工程施工合同纠纷一案涉及的即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议二次议标外及二次议标中需要调整部分的造价的鉴定结果为7179430.02元，详情见司法鉴定结果汇总表及明细表。并作出特别事项说明：“1、我们是根据当事人提供的相关资料进行鉴定的。2、资料的合法性、真实性、完整性由资料提供者负责。3、在鉴定过程中，誉洲公司主张所有的集水沟、集水井盖板，地下防霉涂料，诱导风机，附墙柱、独立柱抹灰，风井墙面内外抹灰，幕墙部位外墙抹灰，封闭式母线及封闭式母线槽，所有消防楼梯、其他楼梯间墙面、天棚等分项工程，恒生源公司均未施工，但其未提交相关有效的证据资料，所以本次鉴定未考虑该事项。4、在鉴定过程中，誉洲公司主张分包合同中未施工完成的造价不应全部作为总包配合管理费的计费基数，但其未提交相关有效的证据资料说明具体未施工完成的分包项目，所以本次鉴定按当事人提交的相关分包合同计取分包管理费，详见表1。5、在鉴定过程中，誉洲公司主张电线、电缆、桥架及配电箱实际属于甲供料，应予以扣除甲供材费用，但其只提供了电缆合同及客户回单，恒生源公司只认可客户回单中有张德亭签字的以及有公司盖章的表单中画对号的。不认可部分的合计金额为1885397.57元，详见表4，鉴定结果中未扣除该金额。6、在鉴定过程中，誉洲公司主张应考虑超欠供，但其未提供相关有效的证据资料，所以本案鉴定未考虑超欠供的影响。7、鉴定过程中，誉洲公司主张电费均系其支付，应予以扣除，恒生源公司对电费单中载明的施工单位为“恒生源”的对应的电费金额无异议，但是对于2013年9月和2014年4月的复印件不予认可，金额为43492.80元。因该两个月份在时间上介于其他电费单月份之间，并且与其他相邻月份相比电费金额变化不大，所以我们在鉴定时按照该金额进行了扣除，详见表2。8、在鉴定过程中，誉洲公司主张经济签证单必须有甲方项目经理、工程副总、造价经理三方签字确认并盖章认可方可作为结算依据，签字不齐全的签证不应作为结算计入，签字不齐全的签证造价为755890.03元，此部分未包含在鉴定结果中。9、在鉴定过程中，誉洲公司主张因质量问题影响正常使用，施工方未履行维修义务，造成的相关费用应考虑扣除；恒生源公司对于誉洲公司提交的工作联系单真实性无异议，但认为该联系单的出具时间为2016年6月20日，当时涉案工程已于2015年12月份竣工验收交付使用，该部分事项不应当列入两公司的结算中；恒生源公司对其他资料不予认可。根据当事人提供的证据资料及情况，该部分属于工程验收之后的质量保修范围，并且我们无法确定相应证据资料的有效性，所以未对该部分进行鉴定。10、在鉴定过程中，恒生源公司主张电缆丢失的签证以及自检后材料丢失的工作联系单涉及的费用都需进行造价鉴定，誉洲公司不认可。根据当事人提供的资料，我们无法确认是否应该考虑，该部分的造价为121522.67元，此部分金额未包含在鉴定结果中，详见安装（争议项）中一区电气。11、委托方应根据案情及当事人提供证据资料情况结合上述特别事项说明，合理使用鉴定结论。”鉴定费46756元，由恒生源公司支付。 恒生源公司质证称对鉴定报告书真实性无异议，但对鉴定报告书的部分内容有异议，具体如下：（一）鉴定报告书第4页第六条第8项，载明：“在鉴定过程中,青岛誉洲联合房地产开发有限公司主张经济签证单必须有甲方项目经理、工程副总、造价经理三方签字确认并盖章认可方可作为结算依据,签字不齐全的签证不应作为结算计入,签字不齐全的签证造价为755890.03元,此部分未包含在鉴定结果中”，明显属于鉴定错误，理由如下：1、依据恒生源公司提交的工程经济签证单，足以证明签证单上涉及的工程量已经实际完成，誉洲公司应当对该部分工程予以结算。（1）上述关于经济签证单需要甲方项目经理、工程副总、造价经理三方签字确认并盖章认可方可作为结算依据仅仅属于结算的形式要求，并不能以此否认恒生源公司经实际完成签证所涉及的工程量。（2）众所周知，建设单位在工程实际施工过程中属于明显强势的一方，誉洲公司作为涉案工程的建设单位，其拒绝按照合同约定的签证形式完成签证明显属于恶意的违约行为。2、签字不齐全的工程经济签证单造价为755890.03元共计包含5份签证单，而这5份签证单均由誉洲公司一名以上工作人员签字确认，足以证明恒生源公司已经实际完成签证单涉及的工程量。（二）鉴定报告书第5页第六条第10项，载明：“在鉴定过程中,恒生源公司主张电缆丢失的签证以及自检后材料丢失的工作联系单涉及的费用都需进行造价鉴定,誉洲公司不认可。根据当事人提供的资料,我们无法确定是否应该考虑,该部分的造价为121522.67元,此部分金额未包含在鉴定结果中,详见安装(争议项)中一区电气。”明显属于鉴定错误，理由如下：1、依据恒生源公司提交的工作联系单，恒生源公司已经通知誉洲公司对配电间安装锁芯，但其直至2015年4月1日仍未安装，并通知如发生配电间内电缆丢失等问题，我方概不负责，并有工作联系单为证。综上，恒生源公司提交的相关的10份签证单足以证明恒生源公司已经实际完成了签证单上载明的工程量及签证单载明的事实属实，该部分工程造价合计为877412.7元，应当计入工程结算。上述所有的工程经济签证单均有监理单位签字盖章确认。恒生源公司在庭审中明确表示不需要鉴定单位对上述两项异议作出书面答复，也不申请鉴定人员出庭接受询问，由法庭根据事实进行认定。 誉洲公司对鉴定结论提出如下异议：一、报告书为即墨百货城（A区标段）建筑安装工程造价（二次议标外），即签证部分，总造价717.943002万元，提供的纸质版结算书，单项、单位、分部分项及费率计取的措施费等总价未核实累加，誉洲公司多次要求鉴定方提供电子版福莱文件，便于准确核对，但是鉴定方未能及时提供，导致无法准确核实数据。二、原二次议标《工程造价咨询报告》报告中已计取，但实际未施工，应据实结算进行扣除：报告书中未扣除此项费用，约计未扣除235万。包括：所有集水沟、集水井盖板；室内木门；地下防霉涂料；诱导风机；附墙柱、独立柱抹灰；风井墙面抹灰；内外；幕墙部位外墙抹灰；封闭式母线及封闭式母线槽；所有消防楼梯、其他楼梯间墙面、天棚均未施工等。三、总包配合管理费约计多计取93万。分包合同中未施工完成的造价不应全部作为总包配合管理费的计费基数，应根据实际施工节点计入。四、关于报告书所含的范围，应考虑的相关费用及调整：本工程中的电线、电缆、桥架及配电箱实际施工中为甲供材料及设备，已有双方签字盖章的领货单，应进行扣除甲供材费用；（报告书中未扣除齐全，只扣除其中一部分）约计少扣除52万。五、《补充协议》“第四、甲控材料中的第3条”约定的甲供超欠供费用未考虑，甲供采保费为1%，未进行调整；（报告书中未考虑此项费用扣除）约计少扣除116万。六、竣工后，补报的签证按照约定，不应作为结算的依据，按协议约定，“（二）乙方的责任，第4、能作为结算依据的变更约定如下，其中经济签证单必须有甲方项目经理、工程副总、造价经理三人签字确认并盖章认可方可作为结算依据”，签字不全的签证，不应作为结算计入。七、本次鉴定结果中已包含原二次议标增加的社保费并扣除了排污费。约计26万报告书未详。八、关于现场未维修的费用。本次已计入鉴定结果的部分，现场因质量问题影响正常使用，施工方未履行维修义务，造成的相关费用应考虑扣除。九、关于原二次议标中涉及的“乙方承担由甲方代扣核减费”，本次鉴定结果应扣除此项费用，约计92万。十、关于鉴定结果中的具体审核内容：1、涉及到关于争议、未确认的签证，应由法院客观进行责任界定合理计入，不应全部计入总造价；（报告书中涉及一部分，未全部界定扣除）约计101万；2、报告书应当结合相应图纸核对安装工程工程量及定额套项，类似问题，请鉴定方核对（报告书未说明，不详）。十一、税率计取有误，应为3.41%（报告书未说明，不详）。誉洲公司要求鉴定单位对上述异议作出书面答复，并申请鉴定人员出庭接受询问。 张继富、京泰荣公司、昆宏伟业公司、濮宏公司、黄仙桃、金祖国、李春弟、李伯连、李玲仙对鉴定报告的质证意见同誉洲公司的质证意见。中启盛建公司对鉴定报告质证称真实性无异议，但是对证明事项及具体内容不清楚，与其无关。即墨市场发展公司对鉴定报告质证称对真实性无异议，其并不是涉案工程的相对方，与其无关。 鉴定单位山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限根据誉洲公司对鉴定报告书提出的异议，作出了山广价鉴字（2018）第04012号《司法鉴定复函》，对誉洲公司提出的异议逐一作出了答复：“一、本项目的鉴定结果以我公司出具的山广价鉴字（2018）第04012号司法鉴定报告书为准。鉴定过程中我们告知异议人派专人到我公司当面查看电子版并核对，但其一直未来查看核对，并且根据鉴定报告书纸质结果能够核对相关数据。二、我们已在鉴定报告特别事项说明第3条进行了说明。在鉴定过程中，誉洲公司主张所有的集水沟、集水井盖板，地下防霉涂料，诱导风机，附墙柱、独立柱抹灰，风井墙面内外抹灰，幕墙部位外墙抹灰，封闭式母线及封闭式母线槽，所有消防楼梯、其他楼梯间墙面、天棚等分项工程，恒生源公司均未施工，但其未提交相关有效的证据资料，所以本次鉴定未考虑该事项。三、我们已在鉴定报告特别事项说明第4条进行了说明。在鉴定过程中，誉洲公司主张分包合同中未施工完成的造价不应全部作为总包配合管理费的计费基数，但其未提交相关有效的证据资料说明具体未施工完成的分包项目，所以本次鉴定按当事人提交的相关分包合同计取分包管理费。四、我们已在鉴定报告特别事项说明第5条进行了说明。在鉴定过程中，誉洲公司主张电线、电缆、桥架及配电箱实际属于甲供料，应予以扣除甲供材费用，但其只提供了电缆合同及客户回单，恒生源公司只认可客户回单中有张德亭签字的以及有恒生源公司盖章的表单中画对号的。恒生源公司不认可部分的合计金额为1885397.57元，鉴定结果中未扣除该金额。五、我们已在鉴定报告特别事项说明第6条进行了说明。在鉴定过程中，誉洲公司主张应考虑超欠供，但其未提交相关有效的证据资料，所以本次鉴定未考虑超欠供的影响。六、我们只对相关造价进行鉴定，对于不报的签证及签证不全的签证是否作为结算的依据，应由法官根据双方当事人提供的证据资料和案情综合判定。七、鉴定报告中的社保费、排污费分别是按照二次议标中社保费、排污费的95%金额计取的。八、我们已在鉴定报告特别事项说明第9条进行了说明。在鉴定过程中，誉洲公司主张因质量问题影响正常使用，施工方未履行维修义务，造成的相关费用应考虑扣除；恒生源公司对于誉洲公司提交的工作联系单真实性无异议，但认为该联系单的出具时间为2016年6月20日，当时涉案工程已于2015年12月份竣工验收交付使用，该部分事项不应当列入两公司的结算中；恒生源公司对其他资料不予认可。根据当事人提供的证据资料及情况，该部分属于工程验收之后的质量保修范围，并且我们无法确定相应证据资料的有效性，所以未对该部分进行鉴定。九、本次鉴定结果只是对工程造价的鉴定，不涉及到审计费，对“乙方承担由甲方代扣核减费”，建议双方当事人提交证据资料由法官判定。十、1、我们只是对相应项目的造价进行鉴定。对于争议、未确认的签证由法庭根据相关证据资料和案情综合进行判定。2、我们是根据委托人提供的图纸、签证等资料及通常做法计算的安装工程量，鉴定过程中也通知过异议人来我公司核对，但其一直未来我公司核对。十一、鉴定报告是按照3.41%计取的税率，无误。”恒生源公司对该复函质证称无异议；誉洲公司质证称真实性无异议，但对说明事项有异议；张继富、京泰荣公司、昆宏伟业公司、濮宏公司、黄仙桃、金祖国、李春弟、李伯连、李玲仙对该复函的质证意见同誉洲公司的质证意见；中启盛建公司对该复函质证称其不清楚。即墨市场发展公司对该复函质证称与其无关，具体事项以誉洲公司陈述为准。 誉洲公司申请鉴定人员出庭接受询问，并交纳出庭费用1200元，鉴定人员对誉洲公司提出的异议作出了说明。综上，鉴定单位作出的山广价鉴字（2018）第04012号《司法鉴定复函》以及鉴定人员当庭作出的说明，针对誉洲公司对鉴定报告书提出的异议作出了答复，誉洲公司对其主张未提出有效证据予以证明，并结合恒生源公司与誉洲公司之间协议的约定，对鉴定单位作出的山广价鉴字[2018]第04012号《即墨百货城（A区标段）工程造价司法鉴定报告》载明的即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议二次议标外及二次议标中需要调整部分的造价的鉴定结果7179430.02元，一审法院予以采信。 恒生源公司具有建设涉案工程的相关资质。 另查明，2013年3月19日，青岛康帮联合会计师事务所出具青康帮内验字[2013]第207-Y048号验资报告，载明：“根据国家工商总局令（第22号）规定作出如下验资证明报告：根据协议、章程的规定，贵公司（即誉洲公司，下同）（筹）申请登记的注册资本为人民币贰万万元，由全体股东于2013年3月19日之前一次缴足。经我们审验，截至2013年3月19日止，贵公司（筹）已收到全日股东缴纳的注册资本（实收资本），合计人民币贰万万元，各股东以货币出资20000万元。以上出资币种均为人民币，出资方式均为货币资金，已由齐鲁银行青岛分行2013年3月19日函证予以确认。” 一审法院依恒生源公司申请调取了誉洲公司在齐鲁银行青岛分行于2013年3月至5月期间的银行交易明细，以证明誉洲公司各股东抽逃出资，其中2013年3月20日，誉洲公司将资金200005785.69元从账户15×××37转账至其另一账户15×××73中。2013年3月21日，誉洲公司将17000000元转账至青岛颐信顺商贸有限公司账户，将70000000元转账至青岛金宇明汽车配件有限公司账户，将33000000元转账至青岛广和源集团有限公司账户；2013年3月26日，誉洲公司将16000000元转账至嘉兴侨治阿玛尼服饰有限公司账户，将7000000元转账至金华市远洋冷冻食品有限公司账户，将16000000元转账至北京杭丰源塑料有限公司账户；2013年5月9日，誉洲公司将7000000元转账至青岛广和源集团有限公司账户。 誉洲公司在庭审中提交收付款凭证，以证明其不存在抽逃注册资金的行为，也没有任何抽逃的结果，抽逃的行为、事实、结果均不存在。该宗凭证载明：誉洲公司收到朱启明于2013年8月2日转入款项11520000元；收到青岛广和源集团有限公司于2013年7月2日转入款项7000000元、于2013年8月5日转入款项40000000元，于2013年8月7日转入款项500000元、4500000元、5000000元、5000000元、5000000元、5000000元、5000000元；收到青岛广和源集团有限公司于2013年7月29日转入款项5000000元、收到张继富于2013年7月29日转入款项2100000元、转入款项22900000元、收到青岛广和源集团有限公司于2013年12月5日转入款项3500000元；收到青岛广和源集团有限公司于2013年12月5日转入款项9070000元；收到嘉兴侨治阿玛尼服饰有限公司于2013年8月1日转入款项10000000元、6000000元；收到徐芳敏转入款项7000000元；收到北京杭丰源塑料有限公司于2013年7月31日转入款项16000000元。 另，本院依恒生源公司申请调取了即墨市人民政府会议纪要（即政纪字[2013]27号）即《关于加快推进即墨百货城建设的会议纪要》，该会议纪要载明：市场建设服务中心协调即墨百货城建设投资方尽快送审施工图等相关资料，发改、规划、承建等部门要积极做好该项目的容缺审批工作；市场建设服务中心与即墨百货城建设投资方做好共管账户资金监管工作，市财政部门要协助做好监管工作，确保国有资产安全；市法制办要根据本次会议精神，协助做好签订补充协议的法律审核工作，规避风险；城建部门要加强对项目施工的全称管理，保证项目施工安全和建设质量；国土部门要协助市场建设服务中心和即墨百货城建设投资方尽快办理土地过户手续。土地过户后，市场建设服务中心要做好土地证原件的保管工作，只提供土地证复印件给即墨百货城建设投资方用于办理工程有关手续。项目建设进度达到总工程量的25%以上后，市场建设服务中心将土地证原件交给即墨百货城建设投资方。市场建设服务中心要和即墨百货城建设投资方另行签订补充协议，约定土地证仅能用于本项目的质押融资，所融资金只能用于本项目建设。市国土部门负责做好该宗土地的监管工作，防止即墨百货城检核投资方出现私自转让土地等违反协议行为。2015年8月7日，即墨市场发展公司作为甲方与誉洲公司作为乙方签订了《关于即墨小商品新城未出售资产转让框架协议》，该协议载明：2015年5月29日，誉洲公司提出申请，拟将即墨小商品新城项目除其一、二层已出售并网签部分外的所有资产，整体转让给即墨市人民政府（或其授权单位），其中包括该项目所有配套设备、设施和公共区域等，以及该项目属于誉洲公司的A、B、C区：一层和二层未网签出售部分约3300平方米；三层约32000元平方米、四层约32000平方米、五层约31500平方米；负一层下沉式广场、内铺约26000平方米；地下停车场约25000平方米。对适用网签部分，誉洲公司以网签方式转让至即墨市场发展公司，双方在本协议签订后5日内签订网签购房合同，其余部分以协议方式转让。网签完成后一个月内即墨市场发展公司支付誉洲公司首付款1亿元等。为保证项目交接后正常运行，结算时双方设立共管账户，预留必需的资金，用于解决评估时审计并经誉洲公司确认的该项目在工程建设、设备设施购置等方面的所有应付未付款项，及该项目的所有抵押、担保、租赁等事项（其中在齐鲁银行用该项目担保0.95亿元）。另，恒生源公司提交了即墨市场发展公司、案外人上海祥融投资有限公司、誉洲公司签订的《合作协议》复印件一份，虽然誉洲公司、即墨市场发展公司对该复印件真实性不予认可，但该合作协议内容与本院调取的会议纪要、以及《关于即墨小商品新城未出售资产转让框架协议》的内容能够相互印证，本院予以采信。该合作协议主要载明：三方确认，即墨市场发展公司与上海祥融投资有限公司签订的《关于建设即墨百货城、即墨精品服装城的合作协议》中，上海祥融投资有限公司的所有权利义务全部转让给誉洲公司，由誉洲公司全部承受，即墨市场发展公司与誉洲公司合作建设该项目。即墨市场发展公司和誉洲公司首先合作建设项目一期即墨百货城，即墨市场发展公司以项目的前期投入和提供162亩土地的总价款27329.4万元以及基坑开挖费用作为其投资，誉洲公司以项目的全部建设资金作为其投入。项目一期的分配比例为：即墨市场发展公司取得该项目25%的不动产产权（该项目无论审计确认誉洲公司投入、建设成本为多少，即墨市场发展公司均按25%的比例）等。 一审法院认为，根据本案查明的事实，恒生源公司与誉洲公司于2013年4月8日签订《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议书》,恒生源公司按照协议约定向誉洲公司交纳了保证金4000000元，并对案涉工程进行了施工；2013年8月8日，案涉工程经过招投标后，恒生源公司与誉洲公司又签订了《青岛市建设工程施工合同》一份。双方签订的《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议书》与《青岛市建设工程施工合同》违反相关法律法规的禁止性规定，应属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，恒生源公司主张以双方实际履行的《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议书》结算案涉工程价款，符合法律规定。结合本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对恒生源公司的诉讼请求，一审法院认为： 1、关于恒生源公司要求誉洲公司支付工程款18500000元（含工程款16100000元及履约保证金2400000元）及以18500000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年5月11日起至判决生效之日的利息的诉讼请求，根据本案查明的事实，结合誉洲公司委托浙江省房地产管理咨询有限公司萧山分公司作出的即墨商贸城A标地下总包以及地上总包（二次议标）的工程造价咨询报告书，以及一审法院依法委托，由鉴定单位作出的即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议二次议标外及二次议标中需要调整部分的造价的鉴定结果，案涉工程的总造价为105645505.02元（42116754元+56349321元+7179430.02元）。根据恒生源公司与誉洲公司的补充协议约定，造价的5%为质保金，工程竣工验收合格后满二年返还质保金的80%，余款在保修期满五年后付清。誉洲公司应支付恒生源公司工程款17168378.97元（105645505.02元×95%+105645505.02元×5%×80%-87420671元），质保金余款应在保修期满五年后付清。因此，关于恒生源公司要求誉洲公司支付工程款16100000元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。涉案工程于2015年12月20日竣工验收。因此，誉洲公司应支付恒生源公司自2017年5月11日起以16100000元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息至判决生效之日。鉴定费46756元，应由誉洲公司承担。根据恒生源公司与誉洲公司的补充协议约定，誉洲公司应返还恒生源公司履约保证金2400000元，并按照银行基准利率支付利息。因此，关于恒生源公司的该诉讼请求，一审法院予以支持。 2、关于恒生源公司要求在誉洲公司欠付工程款及利息总额范围内对承建的即墨小商品新城一标段项目享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议就该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”2015年12月25日，恒生源公司向誉洲公司催告尽快支付工程款，且主张对其施工的即墨小商品新城Ⅰ标段项目享有建设工程价款优先受偿权。2016年8月20日，誉洲公司向恒生源公司出具《工程款支付计划》，承诺于四个月内支付恒生源公司全部工程尾款，如逾期不支付，恒生源公司对所承建的工程的折价或者拍卖款享有优先受偿权。恒生源公司于2017年5月12日向本院提起诉讼主张优先受偿权。参照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条的规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，恒生源公司应在誉洲公司欠付工程款16100000元的范围内对其承建的即墨小商品新城一标段项目且可以折价、拍卖的范围内享有建设工程价款优先受偿权。关于恒生源公司的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。 3、关于恒生源公司要求张继富对誉洲公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，根据本案查明的事实，誉洲公司与张继富于2016年8月20日向恒生源公司出具的《工程款支付计划》明确载明“本工程款支付计划的出具人对工程款支付计划的全额承担连带清偿的保证责任”，张继富在“连带责任保证人”处签字。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”张继富应在誉洲公司欠付的工程款16100000元范围内对恒生源公司承担连带保证责任。因此，关于恒生源公司的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。 4、关于恒生源公司要求京泰荣公司、昆宏伟业公司、天唯公司、中启盛建公司、濮宏公司在各自抽逃出资本息范围内依法承担补充赔偿责任，金祖国、李春弟在各自分得青岛金广源建筑工程有限公司清算剩余财产范围内依法承担赔偿责任，黄仙桃在分得青岛远大名豪贸易有限公司清算剩余财产3100万元范围内依法承担赔偿责任，李伯连、李玲仙在各自分得陕西广盛置业有限公司清算剩余财产范围内依法承担赔偿责任的诉讼请求，根据本案查明的事实，一方面，恒生源公司未提交证据证明各股东具体抽逃出资的数额；另一方面，虽然誉洲公司在各股东缴纳注册资本后，于2013年3月21日将多笔大额资金转出，但又于2013年7月至12月份期间收回了多笔款项，且总额多于转出的款项。誉洲公司的各股东并不存在抽逃出资的结果。因此，恒生源公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。 5、关于恒生源公司要求即墨市场发展公司对誉洲公司欠付工程款承担连带责任的诉讼请求，恒生源公司主张依据即墨市场发展公司与誉洲公司签订的《合作协议》可以证明即墨市场发展公司与誉洲公司系合伙型联营共同经营案涉项目，对案涉工程项目共同投资、共享利润，也应共担风险，即墨市场发展公司对本案欠付恒生源公司的工程款本、息应依法承担连带清偿责任，另外未设立监管账户，即墨市场发展公司未履行监管职责，存在过错。另恒生源公司主张依据即墨市场发展公司与誉洲公司于2015年8月7日签订的《关于即墨小商品城未出售房产转让框架协议》的约定，即墨市场发展公司应承担连带清偿责任。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”结合即墨市场发展公司与誉洲公司签订的合作协议的约定，即墨市场发展公司在即墨百货城项目合作中以土地作为出资，只收取固定收益，应认定是土地使用权转让合同。关于即墨市场发展公司与誉洲公司签订的《关于即墨小商品城未出售房产转让框架协议》，其实质应是合同双方的买卖合同关系。因此，恒生源公司以此要求即墨市场发展公司对誉洲公司欠付的工程款本、息承担连带清偿责任，依据不足，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、恒生源公司与誉洲公司订立的《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议书》与《青岛市建设工程施工合同》无效；二、誉洲公司于判决生效之日起十日内支付恒生源公司工程款16100000元；三、誉洲公司于判决生效之日起十日内支付恒生源公司自2017年5月11日起以16100000元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息至判决生效之日；四、誉洲公司于判决生效之日起十日内返还恒生源公司履约保证金2400000元；五、誉洲公司于判决生效之日起十日内支付恒生源公司自2017年5月11日起以2400000元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息至判决生效之日；六、誉洲公司于判决生效之日起十日内支付恒生源公司鉴定费46756元；七、张继富应在誉洲公司欠付的工程款16100000元范围内对恒生源公司承担连带保证责任；八、恒生源公司在誉洲公司欠付工程款16100000元的范围内对其承建的即墨小商品新城A区标段项目且可以折价、拍卖的范围内享有建设工程价款优先受偿权；九、驳回恒生源公司对青岛京泰荣实业有限公司、青岛昆宏伟业实业有限公司、杭州濮宏实业有限公司、黄仙桃、天唯皇家实业有限公司、中启盛建集团有限公司、金祖国、李春弟、李伯连、李玲仙、青岛即墨市场建设发展有限公司的诉讼请求；十、驳回恒生源公司的其他诉讼请求。案件受理费132800元、保全费5000元，由誉洲公司、张继富负担。 本院二审期间，誉洲公司庭后提交两份施工图预（结）算书，名称为“中国即墨百货城地上扣减”，分别扣减408870.47元和526971.09元，共计935841.56元。恒生源公司提交书面质证意见称，对该两份施工图预（结）算书真实性无异议，同意从总工程款中扣减结算金额合计935841.56元。本院认为，恒生源公司对该证据无异议，且同意扣减结算金额合计935841.56元，故本院对该证据予以确认。 双方当事人没有提交其他新证据。 二审查明的其他事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，第一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，恒生源公司与誉洲公司于2013年4月8日签订《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议书》未经招标程序即进行施工。2013年8月8日，案涉工程经过招投标后，恒生源公司与誉洲公司又签订《青岛市建设工程施工合同》并办理备案手续。涉案工程系小商品新城房屋，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标投标的范畴，恒生源公司与誉洲公司未经招标程序即于2013年4月8日签订《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议书》并进行施工，该合同应属无效合同。而双方当事人签订的《青岛市建设工程施工合同》明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。 第二、关于诉争工程应参照双方当事人中标前签订的《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议书》还是备案的《青岛市建设工程施工合同》进行结算。本院认为，从实际履行情况看，《即墨百货城（A区标段）建筑安装工程补充协议书》签订后，恒生源公司进入涉案工程现场施工。恒生源公司于2013年7月25日完成±0.000节点以下全部结构工程，于2013年9月25日完成主体五层结构工程，并经监理单位、建设单位（即誉洲公司）确认。案涉工程的地基与基础工程于2013年8月1日质量验收合格并备案，主体结构工程于2013年12月1日质量验收合格并备案。而备案合同系2013年8月8日签订，双方争议的是二次议标总造价以外的工程量，且恒生源公司与誉洲公司均是按照标前合同约定支付进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同。因此，一审法院判决依据标前合同结算工程款并无不当。 第三、二审期间誉洲公司提交施工图预（结）算书两份，合计金额935841.56元，证明该部分工程恒生源公司没有施工，相应工程款应予扣减。恒生源公司书面质证予以认可，同意从总工程造价中扣减。因此，誉洲公司应付恒生源公司工程款为15164158.44元（16100000-935841.56），并以此为基数计算利息和确认优先受偿权。对誉洲公司的该上诉主张，本院予以支持。誉洲公司对其他上诉理由并未提交证据予以证实，本院不予支持。 综上所述，青岛誉洲联合房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初4678号民事判决第一、四、五、六、九项； 二、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初4678号民事判决第十项； 三、变更山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初4678号民事判决第二项为：青岛誉洲联合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛恒生源集团建设有限公司工程款15164158.44元； 四、变更山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初4678号民事判决第三项为：青岛誉洲联合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛恒生源集团建设有限公司自2017年5月11日起以15164158.44元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息至判决生效之日； 五、变更山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初4678号民事判决第七项为：张继富应在青岛誉洲联合房地产开发有限公司欠付的工程款15164158.44元范围内对青岛恒生源集团建设有限公司承担连带保证责任； 六、变更山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初4678号民事判决第八项为：青岛恒生源集团建设有限公司在青岛誉洲联合房地产开发有限公司欠付工程款15164158.44元的范围内对其承建的即墨小商品新城A区标段项目且可以折价、拍卖的范围内享有建设工程价款优先受偿权； 十、驳回青岛恒生源集团建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。 一审案件受理费132800元，由青岛誉洲联合房地产开发有限公司负担126124元，青岛恒生源集团建设有限公司负担6676元，保全费5000元由青岛誉洲联合房地产开发有限公司负担；二审案件受理费132800元，由青岛誉洲联合房地产开发有限公司负担126124元，由青岛恒生源集团建设有限公司负担6676元。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一九年十二月六日 书记员  宋 甜 书记员  王冉冉