山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4286号 上诉人（原审被告）：李国栋，男，1982年2月24日出生，汉族，无业，现住淄博市博山区。 被上诉人（原审原告）：陈东，男，1983年1月12日出生，汉族，淄博职业学院工作人员，现住淄博市博山区。 委托诉讼代理人:刘雷，山东盛诚律师事务所律师。 原审第三人：李基富，男，1957年11月3日出生，汉族，无业，现住淄博市博山区。 上诉人李国栋因与被上诉人陈东、李基富民间借贷纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李国栋，被上诉人陈东及其委托诉讼代理人刘雷，原审第三人李基富到庭参加调查。本案现已审理终结。 李国栋上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，错误判决上诉人向被上诉人返还借款92200元、支付违约金20000元、支付律师代理费5000元。请求二审法院依法纠正。一、一审按照借贷关系判决错误。被上诉人在一审诉状中陈述如下“原、被告双方就被告之前向原告借款一事，于2018年5月1日签订还款协议，双方确定尚欠借款金额、还款时间等，但被告未能按照约定时间归还原告借款”，以上陈述与事实不符。上诉人从未向被上诉人借过任何款项，在一审庭审过程中，上诉人向法庭提交了被上诉人陈东的录音，陈东录音中说“你那个钱如果给他（李帅父亲）了，我接着就去找他，我直接上他家，我领着老婆和孩子我就直接去，我直接去问他要”。“这个钱是李帅从我这里拿走的，我这里都有证人能证明。从该录音中可以看出，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，是基于把欠李帅的借款分在两部分，一部分归还李帅父亲李基富，一部分直接归还给李帅的债务人陈东，才给陈东出具借据。而之所以出具该借据的前提是不再向李帅父亲归还部分欠款。但是上诉人已经全额向李帅父亲李基富归还了全部欠款，那么与陈东之间的借款协议不再发生法律效力。陈东在录音中也明确确定，如果钱给了李基富，会直接去问李基富要。二、即便双方存在借贷关系，那么在本案中双方约定自2018年6月15日起至2020年5月15日止，每月归还4600元，在本案中借款还未到期，上诉人只能主张其已经到期的款项，而不能全额要求归还。对于违约金，双方在协议中约定“乙方还须向甲方支付所欠借款20%的违约金”，既然法院判决上诉人向被上诉人归还借款92200元，那也应为92200元的20%，而不应为20000元。综上，一审法院存在认定事实错误，请求二审法院依法纠正，支持上诉人的上诉请求。 陈东辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无任何事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人李基富辩称：一审判决事实清楚，要求维持原判。 陈东向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告10万元，支付违约金2万元，支付律师费5000元；2、被告承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：李帅系第三人李基富之子，已于2018年3月28日死亡。原、被告通过李帅介绍相识。原告主张，2010年5月左右，李帅欲向其借款；因其没有资金，故将其卡号为62×××28的中国农业银行信用卡出借给了李帅；李帅未出具借据；出借后由谁消费使用其不知情。截至2018年4月26日该卡透支欠款99953.57元未偿还。2018年4月底，由被告将信用卡返还给了原告。当月，原告接到银行关于信用卡被封卡的通知后，因此时李帅已经去世，其找到李帅的父亲李基富要求处理；李基富主张钱由被告使用了，就带着原告找到被告协商还款事宜。2018年5月1日，原告作为甲方（债权人），被告作为乙方（债务人），双方签订了由原告起草的还款协议一份，载明：乙方于2010年5月17日向甲方借款人民币￥100000元（大写：壹拾万元整），由于乙方资金困难一直未履行该还款义务，为了保证甲方的债权能早日实现，现甲乙双方经协商达成如下还款协议，双方共同遵守：第一条还款内容1、甲、乙双方经确认截止2018年4月25日乙方尚欠甲方借款人民币￥100000整（大写：壹拾万元整）。2、乙方承诺按如下方式和期限偿还：自签订此协议之日起乙方2018年6月15日至2020年5月15日前还清，即签订此协议之日每月还￥4600元，其余的分23期付清，每期还款￥4600元，分别于每月的15号前支付。…第三条违约责任：乙方如因本身责任不按合同规定有一期未按上述时间足额给付甲方欠款，乙方应承担违约责任，甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方承担，同时乙方还须向甲方支付所欠借款20%的违约金。原、被告双方均在该协议上签名捺印。之后，被告于2018年8月15日向原告返还3800元，于2018年10月15日返还4000元。被告对签订还款协议及之后部分还款的事实无异议，但辩称系替李帅代偿债务。被告辩称其与原告之间不存在借贷关系，也从来没有用过原告的信用卡；李帅去世前曾委托其倒过涉案信用卡，返还信用卡也是从倒卡人处代为取回。被告主张其与李帅系合伙关系，合伙经营放贷款及开长石矿业务；李帅最初出资20万元，其为李帅出具了借条。该款项已经原审法院处理。被告提供的原审法院（2018）鲁0304民初1656号民事调解书载明，2009年4月1日，李国栋向李帅出具了20万元的借条一份；截至李帅死亡时，李国栋尚欠李帅借款150800元；李基富、范凤翠、李汇颖作为李帅的第一顺序继承人于2018年5月2日向原审法院起诉，要求李国栋返还借款。案件审理过程中，经原审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，由李国栋向李基富等人返还借款150800元。被告提供的其与原告的电话录音显示，录音中原告认可李帅从其处拿走信用卡、其曾多次向李基富主张权利的事实。被告主张其之所以同意还款，是因为当时李帅合伙出资的钱款尚未全额退还；李基富带原告找到被告协商时，被告同意代替李帅向原告归还涉案借款10万元，但前提是该款项应从李帅的合伙出资款项中予以扣减。原、被告签订还款协议的第二天，李基富等人就向法院起诉，要求其返还投资款；因李基富承诺会向陈东要回2018年5月1日的还款协议，所以其与李基富达成调解协议，同意将剩余款项向李基富等人返还。第三人李基富陈述，涉案钱款实际由被告使用，本案与前案无任何牵涉。另，因本案诉讼事宜，原告于2019年7月9日与山东盛诚律师事务所签订委托代理合同，支付了律师代理费5000元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案还款协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。双方当事人均应按照合同约定履行，根据协议约定，被告应自2018年6月15日起至2020年5月15日止，每月向原告归还4600元，对于已到期的债务，被告未按约定履行已构成违约，原告有权要求被告继续履行；对于未到期的债务，因被告已构成预期违约，原告亦可要求被告提前履行。扣除被告已归还的7800，对于剩余92200元，被告应当返还。故对原告要求被告返还借款10万元的诉讼请求，予以部分支持。原、被告在合同中约定了违约责任，亦有违约金计算方式的约定，现原告要求被告支付违约金2万元，该数额不违反法律规定，故对原告的该项诉讼请求，予以支持。合同中约定了原告因主张权利产生的律师代理费用由被告承担，原告要求被告承担因本案诉讼产生的律师代理费支出5000元，于法有据，予以支持。 被告辩称涉案债务系替李帅偿还，该主张涉及案外人利益，且与本案非同一法律关系，不予一并认定处理。被告可另行向义务人主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告李国栋于判决生效之日起十日内向原告陈东返还借款92200元；二、被告李国栋于判决生效之日起十日内向原告陈东支付违约金2万元；三、被告李国栋于判决生效之日起十日内向原告陈东支付律师代理费5000元；四、驳回原告陈东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，由原告陈东负担87元，由被告李国栋负担1313元；申请费1145元，由原告陈东负担71元，由被告李国栋负担1074元。 二审期间，上诉人依法提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：上诉人与陈东的录音，拟证明陈东要求上诉人还的款项与上诉人无关，证明上诉人与陈东没有借贷关系，是李帅与陈东有借贷关系。经质证被上诉人称：对证据的真实性无异议，但该录音证实的内容与原审时录音需要证明的内容是大体一致的，但该录音的内容只能证实李帅从被上诉人处拿走了其信用卡，但此后其信用卡由谁使用被上诉人并不知情。在一审庭审中上诉人当庭认可信用卡后期由其使用并代为倒卡偿还其他信用卡欠款，最后信用卡也是陈东从上诉人处取回，因此，上诉人要证明的内容并不成立。经质证原审第三人称：对证据的真实性无法核实。经审查本院认为，被上诉人对该录音证据的真实性予以认可，本院对真实性予以确认，但是该证据在一审审理过程中已经客观存在，上诉人未提供完整证据，故不属于新证据，本院不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点上诉人应否对涉案款项承担还款责任。当事人对自己的诉讼请求与主张，有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的，人民法院不予支持。本案中，上诉人主张其与第三人李基富达成调解协议后归还了借款，案涉债务已经消灭，被上诉人及第三人均不予认可，上诉人亦未提交证据证实，其应当承担举证不能的责任。2018年5月1日，作为债权人的被上诉人与作为债务人的上诉人签订还款协议一份，该协议载明还款的义务主体、还款的数额和期限，合同双方当事人之间的债权债务关系明确，现被上诉人基于该协议向李国栋主张权利，上诉人作为原审被告主体适格，故上诉人主张与被上诉人不存在民间借贷关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。 协议借款期限未到期，原则上债权人只能等债务人承诺的还款期限到期后起诉，但是当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，上诉人主张其非还款义务主体，与第三人李基富达成调解协议后，归还了借款，案涉债务已经消灭，其以自己的行为表明不履行合同约定的到期还款义务，符合预期违约的情形，构成预期违约，故在案涉借款部分未到还款期限的情况下，原审判决债务人李国栋履行还款义务合法有据，本院予以维持。双方当事人在合同中约定了违约责任及计算方式，上诉人未按约定履行合同义务，构成违约，原审按照借款本金10万元认定涉案违约金数额，符合法律规定，故，上诉人主张按92200元计算违约金，无事实和法律依据本院不予支持。综上所述，上诉人李国栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2644元，由上诉人李国栋负担。 审判长  戴永成 审判员  侯 康 审判员  李灵福 二〇一九年十二月二十三日 书记员  苏银银