江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）苏06刑终529号 原公诉机关江苏省如东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱国荣，男，1988年5月1日出生于江苏省如东县，居民身份证号码××××，汉族，中专文化，无业，住江苏省如东县。曾因吸毒，于2019年1月15日被如东县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于如东县看守所。 指派辩护人王伟战，江苏启星律师事务所律师。 原审被告人陈卫兵，男，1973年8月14日出生于江苏省如东县，个体工商户，住江苏省如东县。曾因吸毒，于2019年1月4日被如东县公安局行政拘留十日；因携带枪支，于2019年2月22日被如东县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月14日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于如东县看守所。 原审被告人向小平，男，1997年11月10日出生于重庆市云阳县，无业，住重庆市。曾因犯故意伤害罪，于2017年7月13日被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月；因随意殴打他人，于2017年8月10日被重庆市云阳县公安局行政拘留十五日并处罚款五百元；因在缓刑考验期内违反行政法规及缓刑监督管理规定，情节严重，于2017年8月23日被江苏省江阴市人民法院裁定撤销缓刑，执行原判有期徒刑十个月，于2018年6月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月25日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于如东县看守所。 江苏省如东县人民法院审理江苏省如东县人民检察院指控原审被告人邱国荣犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人陈卫兵犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人向小平犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月2日作出（2019）苏0623刑初254号刑事判决。一审宣判后，原审被告人邱国荣不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人邱国荣、原审被告人陈卫兵、向小平，听取指派辩护人的书面意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、贩卖、运输毒品 2018年9月底，被告人邱国荣联系被告人向小平欲购买甲基苯丙胺，2018年10月，经向小平联系，邱国荣与向某谈好以人民币360元（以下币种均为人民币）每克的价格购买50克甲基苯丙胺。 被告人陈卫兵在明知被告人邱国荣借款系用于购买甲基苯丙胺并进行贩卖的情况下，为从中牟利，于2018年10月24日通过微信转账1.9万元给邱国荣。后该邱将其中1.75万元通过微信转账给被告人向小平用于购买甲基苯丙胺。向小平按照向某的要求通过微信将1.75万元转至三个微信账户，其中转账1.3万元给郑胜美用于购买甲基苯丙胺。后邱国荣按照向小平的指令在指定地点取得毒品。 被告人陈卫兵在明知被告人邱国荣要携带甲基苯丙胺从重庆回如东的情况下，又通过微信转账8500元，作为该邱运输毒品回如东的打车费用，该邱回如东后将毒品存放于陈卫兵处，经称重甲基苯丙胺重量为46克，包装袋重量为4克。 2018年10月至12月中旬，被告人邱国荣联系好甲基苯丙胺买家后，至被告人陈卫兵处取得甲基苯丙胺进行贩卖，并将部分毒资归还陈卫兵，贩卖甲基苯丙胺共计40余克，具体如下： 1.2018年11月6日，被告人邱国荣以500元价格向曹某贩卖甲基苯丙胺0.4克； 2.2018年11月22日，被告人邱国荣以700元价格向陈某贩卖甲基苯丙胺0.6克； 3.2018年11月28日，被告人邱国荣以700元价格向王某贩卖甲基苯丙胺0.6克。 案发后，被告人陈卫兵主动投案，并如实供述了自己的罪行；被告人向小平归案后，如实供述了自己的罪行；向小平到案后，协助公安机关抓获向某。 二、容留他人吸毒 被告人陈卫兵于2018年9、10月份的一天下午，在其位于岔河镇三联村织布厂的配电间内，容留邱国荣吸食甲基苯丙胺。 被告人陈卫兵于2018年11月份的一天下午，在其位于岔河镇三联村织布厂的配电间内，容留邱国荣、张某吸食甲基苯丙胺。 被告人陈卫兵于2018年12月份的一天，在其位于岔河镇三联村织布厂的配电间内，容留邱国荣吸食甲基苯丙胺。 案发后，被告人陈卫兵主动投案，并如实供述了自己的罪行。 上述事实，被告人邱国荣、陈卫兵、向小平在原审开庭审理过程中亦无异议，并有证人曹某、张某、向某等人的证言笔录；微信支付账单明细；发破案及到案经过；江苏省江阴市人民法院刑事判决书、如东县公安局行政处罚决定书；三被告人的身份信息及其在侦查机关的供述笔录、被告人向小平在审查起诉阶段签署的认罪认罚具结书等证据证实。 原审人民法院认为，被告人邱国荣、陈卫兵明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖、运输，贩卖、运输数量在十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人向小平明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陈卫兵容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。邱国荣、陈卫兵、向小平系共同犯罪，邱国荣、陈卫兵、向小平在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈卫兵在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。向小平在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。陈卫兵主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。向小平归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。向小平到案后，协助公安机关抓获向某，系立功，可以从轻处罚。向小平自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。三被告人在庭审中均自愿认罪，均可酌定从轻处罚。对于被告人的非法所得应当予以追缴没收，并上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第三百五十四条，第六十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十九条，第六十八条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人邱国荣犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元。被告人陈卫兵犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万五千元。被告人向小平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。二、对被告人邱国荣的非法所得人民币一千九百元予以追缴没收，并上缴国库。 上诉人邱国荣上诉称：1.其从重庆购买的甲基苯丙胺均是用于吸食，原审判决认定其贩卖甲基苯丙胺40余克，并将部分毒资归还陈卫兵的依据仅有陈卫兵单方面供述，事实不清，证据不足；2.其是为原审被告人陈卫兵打工的，受陈卫兵指使购买甲基苯丙胺后，将所购回的甲基苯丙胺全部存放在陈卫兵处，仅是自己需要吸食才从陈卫兵处拿回了共计10余克，其不应被认定为主犯，并被判处三原审被告人中最重的刑罚。综上，请求二审法院依法改判。 指派辩护人王伟战辩护称：1.现有证据不足以证明邱国荣到重庆的目的和从事的行为，不足以证明从重庆所购回甲基苯丙胺的实际归属，以及购回如东后对甲基苯丙胺的处理，不能区分邱国荣与陈卫兵之间的资金往来是借款还是毒资，原审判决事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑；2.邱国荣如实供述其在陈卫兵处吸食毒品，以及向南通人购买冰毒的事实，属于坦白。综上，请求二审法院依法改判。 本院二审经审理查明的证据和事实与原审法院查明的证据和事实相同，上述证据均经原审庭审质证，证据的来源合法，证据所证明的内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人邱国荣、原审被告人陈卫兵明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖、运输，原审被告人向小平明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，数量在十克以上不满五十克，邱国荣、陈卫兵的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，向小平的行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈卫兵二年内多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。陈卫兵在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。本案贩卖、运输毒品犯罪系共同犯罪。在共同犯罪中，邱国荣、陈卫兵、向小平均起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。向小平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。陈卫兵犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。向小平归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。向小平到案后，协助公安机关抓获向某，系立功，依法可以从轻处罚。向小平自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。对于上诉人的非法所得应当予以追缴，上缴国库。 关于上诉人邱国荣及其指派辩护人称原审判决事实不清、证据不足，以及上诉人邱国荣称其不应被认定为主犯，原审判决量刑失衡的上诉、辩护意见，经查，上诉人邱国荣为贩卖甲基苯丙胺牟利，主动联系原审被告人向小平欲购买甲基苯丙胺，并与向小平一同前往重庆。在经由向小平联系，与向某谈妥购买甲基苯丙胺价格的情况下，邱国荣主动联系原审被告人陈卫兵借款用作毒资，并承诺所购回的甲基苯丙胺都放在陈卫兵处，贩卖所得钱款用于偿还借款。后邱国荣于2018年10月24日收到陈卫兵微信转账1.9万元，将其中的1.75万元以微信转账形式通过向小平支付毒资，购得甲基苯丙胺46克。为将所购得的甲基苯丙胺从重庆顺利运回如东，邱国荣决定以打车方式返回，并在向陈卫兵说明后，收到陈卫兵微信转账8500元用作打车费。返回如东后，邱国荣将所购得甲基苯丙胺存放于陈卫兵处，主动联系证人曹某、陈某、王某等买家进行贩卖，并将所得部分毒资归还陈卫兵。上述事实，有上诉人邱国荣、原审被告人陈卫兵、向小平的供述及辨认笔录，证人向某、张某、曹某、王某、陈某等人的证言，如东县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录，微信截图、微信支付账单明细、铁路旅客查询信息等证据证实，足以认定。基于上述事实，邱国荣在本案贩卖、运输毒品犯罪中主动性最强，对促成毒品交易发挥的作用最为明显。原审判决根据邱国荣在共同犯罪中的地位、作用认定其为主犯，并综合考虑其在本案中的罪责大小、有无法定从宽处罚情节等因素，在法定刑幅度内量刑，并无不当。故上诉人邱国荣及其指派辩护人的前述上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于指派辩护人王伟战称上诉人邱国荣系坦白的辩护意见，经查，邱国荣归案后未如实供述其贩卖、运输毒品的主要犯罪事实，依法不应认定为坦白。故指派辩护人王伟战的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定上诉人邱国荣犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人陈卫兵犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人向小平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 臧建伟 审 判 员 陈 伟 审 判 员 李 军 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 李梦龙 书 记 员 杨清清 陶彦序