河南省郑州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)豫01刑终1197号抗诉机关河南省新密市人民检察院。上诉人（原审被告人）薛国良，男，1970年9月12日出生，汉族，大专文化程度，原系郑州市郑东新区豫兴路办事处新型城镇化服务中心副主任，住河南省中牟县。因涉嫌严重违法于2018年7月31日被新密市监察委员会采取留置措施，因涉嫌犯受贿罪于同年10月23日经新密市人民检察院决定，同日由新密市公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）李海，男，1968年4月15日出生，汉族，硕士研究生文化程度，原系郑州市郑东新区豫兴路办事处正科级干部，住河南省郑州市金水区。因涉嫌严重违法于2018年9月17日被新密市监察委员会采取留置措施，因涉嫌犯受贿罪于同年10月23日经新密市人民检察院决定，同日由新密市公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）张亮，男，1982年10月8日出生，汉族，本科文化程度，原系泰宏建设发展有限公司项目经理，住河南省西平县。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2018年7月23日被郑州市公安局龙子湖分局监视居住，因涉嫌严重违法于2018年9月29日被新密市监察委员会采取留置措施，因涉嫌犯受贿罪于同年10月23日经新密市人民检察院决定，同日由新密市公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）邵国庆，男，1960年1月1日出生，汉族，大专文化程度，住河南省洛阳市涧西区。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2018年8月8日被郑州市公安局龙子湖分局监视居住，因涉嫌严重违法于2018年9月12日被新密市监察委员会采取留置措施，因涉嫌犯行贿罪于同年10月23日经新密市人民检察院决定，同日由新密市公安局执行逮捕。辩护人李前进，河南文丰律师事务所律师。辩护人秦华代，河南文丰律师事务所律师。原审被告人王凯，男，1987年7月14日出生，汉族，高中文化程度，北京世纪蓝箭防水材料有限公司河南省办事处合伙人，住河南省开封市鼓楼区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年7月13日被郑州市公安局龙子湖分局监视居住，因涉嫌严重违法于2018年9月29日被新密市监察委员会采取留置措施，因涉嫌犯行贿罪于同年10月23日被新密市人民检察院取保候审，2019年1月30日被新密市人民法院取保候审。河南省新密市人民法院审理新密市人民检察院指控原审被告人薛国良、李海犯受贿罪，原审被告人张亮犯受贿罪、非国家人员受贿罪，原审被告人邵国庆、王凯犯行贿罪、对非国家人员行贿罪一案，于2019年9月11日作出（2019）豫0183刑初76号刑事判决。宣判后，新密市人民检察院提出抗诉。原审被告人薛国良、李海、张亮、邵国庆不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭进行了审理，郑州市人民检察院指派检察员刘少锋、薛锦出庭履行职务，原审被告人薛国良、李海、张亮、王凯、邵国庆及其辩护人李前进、秦华代到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、2015年7月左右，被告人薛国良、李海、张亮在郑州市郑东新区豫兴路办事处刘集安置区建设过程中，共谋揽下基坑支护降水工程，再转手交他人施工提取工程款10%作为回扣。经薛国良、李海、张亮运作，刘集安置区承建方泰宏建设发展有限公司同意由李海安排施工队伍承揽基坑支护降水工程。薛国良、张亮与被告人邵国庆协商，由邵国庆负责基坑支护降水工程的施工，支付工程款10%的回扣。后由张亮运作，邵国庆以河南省有色工程勘察有限公司的名义与泰宏建设发展有限公司签订刘集安置区基坑支护、降水工程施工合同。2015年9月至2017年12月，邵国庆六次给予薛国良现金共计450万元，薛国良得200万元，李海、张亮各得120万元，其余10万元薛国良分配给其他相关人员。2017年12月，工程款结算后，邵国庆为感谢柴某(另案处理)及张亮的帮助，于2018年2月送给柴某90万元，张亮分得25万元。二、2016年1月左右，郑州恒基建筑安装工程有限公司砼站业务经理白某，为向刘集安置区工程供应混凝土，找到被告人薛国良、张亮，白某答应张亮提出的每立方10元回扣后，薛国良、张亮同意白某向刘集安置区工程供应混凝土。2016年9月至2017年1月，张亮两次收受白某给予的回扣款共计38万元，薛国良分得4万元。三、2015年8月至2018年7月，被告人王凯为承揽刘集安置区防水工程和供应防水材料，找被告人薛国良帮忙并承诺给予提成。薛国良向刘集安置区各施工队打招呼后，王凯达成目的。自2016年6月至2018年年初，王凯五次给予薛国良共计50.5万元。2018年上半年，王凯为感谢柴某及被告人张亮在其承揽工程及施工过程中给予的帮助，送给柴某现金10万元，柴某分给张亮5万元。综上，被告人薛国良、李海、张亮共同受贿450万元，被告人薛国良、张亮共同受贿38万元，被告人薛国良受贿50.5万元。被告人张亮作为非国家人员和他人共同受贿100万元，其个人分得30万元。被告人邵国庆行贿450万元，向非国家工作人员行贿90万元；被告人王凯行贿50.5万元，向非国家人员行贿10万元。原审另查明，案发后，被告人薛国良退缴违纪违法资金101.73万元，其中新密市监察委员会罚没违纪资金5.23万元，移送新密市人民法院96.5万元。被告人李海退缴违纪违法资金122.465万元，其中新密市监察委员会罚没违纪资金2.465万元，移交新密市人民法院120万元。被告人张亮家属退缴违法资金117万元，已全部移送新密市人民法院。原判认定的上述事实，有被告人薛国良、李海、张亮、邵国庆、王凯供述，证人赵某、宋某1、柴某、姚某、李某1、李某2、田某、刘某、白某、张某、宋某2、李某3、路某、蒋某证言，泰宏公司2015年1月至2018年9月支付有色工程勘察公司的工程款及记账凭证、银行账户明细、基坑支护降水施工合同，被告人薛国良、李海、张亮、柴某任职说明，被告人薛国良、李海、张亮书写的悔过书，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、指认赃款照片，接受证据材料清单，刘某银行交易流水记录，泰宏公司关于刘集安置小区BS10-04-03地块和BS10-05-01地块BT项目的有关情况说明，恒基公司与泰宏公司刘集安置区项目部签订的商品砼供需合同、蓝箭公司与泰宏公司签订的《产品买卖合同》，恒基公司向刘集安置区供货及提成统计表，恒基公司支付王伟（张亮）介绍费8万元的证明、张亮以“李伟”签名收到恒基公司协调费8万元收条，白某支出30万元的银行交易流水凭证、砼站介绍费、田某银行交易流水明细，蓝箭公司记账员路某记账记录复印件，刘集安置区二期材料品牌报审表，蓝箭公司与泰宏公司刘集安置区项目部签订的产品买卖合同及防水施工合同，王凯与泰宏公司安置区项目部签订的防水工程施工合同、防水涂料买卖合同、防水施工合同，郑州市白沙园区管委会白管委会纪[2015]2号会议纪要、郑汴公司《关于刘集02号安置区二期BT项目的情况说明》，泰宏公司与郑州市白沙园区管委会签订的刘集安置小区BT项目建设框架协议及BT施工合同，泰宏公司与李某3、宋申山、姚某、宋广义、王长江签订的施工项目部承包经营协议书，王凯和蒋某、路某银行交易流水记录，郑州市公安局龙子湖分局关于王凯供述向柴某行贿10万元事实的情况说明，新密市监察委员会出具的情况说明，被告人薛国良、李海、张亮、邵国庆、王凯的户籍证明、前科证明等证据予以证实。根据以上事实和证据，原审法院作出如下判决：（一）被告人薛国良犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金70万元；（二）被告人李海犯受贿罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金50万元；（三）被告人张亮犯受贿罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金50万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金50万元；（四）被告人邵国庆犯行贿罪，判处有期徒刑七年零六个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑七年零八个月；（五）被告人王凯犯行贿罪，判处有期徒刑一年零九个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役二个月，决定执行有期徒刑一年零九个月，缓刑二年；（六）随案移交的被告人薛国良所退赃款96.5万元，被告人李海所退赃款120万元，被告人张亮所退赃款117万元依法予以没收上缴国库，办案单位扣押的其他款项由办案单位依法作出处理。新密市人民检察院抗诉认为，原审法院对被告人邵国庆、王凯所犯行贿罪、对非国家人员行贿罪只判处主刑，未判处附加刑罚金，属于法律适用错误。郑州市人民检察院支持该抗诉意见。上诉人薛国良上诉称：1、原判认定受贿数额有误，王凯向其行贿的50.5万中有20万是借款，有15万元已还给王凯的合伙人，其实际仅得15.5万元；邵国庆行贿的450万元中其并未实际得到200万元，仅仅是参与知情。2、其不是主犯，原判量刑重，罚金高。上诉人李海上诉称：1、原判认定的部分事实不属实；2、其不是犯意的提出者，缺乏共犯的构成要素；3、其所得的120万元已全部退还，不是退出部分赃款；4、原判量刑重，罚金过多。上诉人张亮上诉称：1、其在涉案450万元受贿事实中，情节轻微，主观上被动而为，量刑畸重；2、其在涉案38万元受贿事实中，不是主犯，应认定为从犯；3、其在涉案90万元和10万元非国家人员受贿事实中，不成立犯罪；4、其被监视居住期间未折抵刑期错误。上诉人邵国庆上诉及其辩护人辩称：1、其系被勒索而向他人行贿，没有谋取不正当利益，不构成犯罪。2、有自首情节；3、原判量刑畸重，且刑期计算错误，监视居住期间未折抵刑期。经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，证据经一审、二审开庭质证、认证，本院予以确认。针对抗诉机关、上诉人及辩护人提出的抗诉、上诉理由及辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1、关于法律适用问题2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿类犯罪增设了“并处罚金”的规定。本案中，上诉人邵国庆行贿、对非国家工作人员行贿的时间为2015年9月至2017年12月、2018年2月。原审被告人王凯行贿、对非国家工作人员行贿的时间为2016年6月至2018年上半年，犯罪行为发生在或者持续至《刑法修正案（九）》生效之后，依法应当并处罚金。原审法院对邵国庆、王凯所犯受贿罪、对非国家工作人员受贿罪只判处主刑而未判处罚金，属适用法律错误，应予纠正。抗诉理由成立，予以支持。2、关于上诉人张亮犯非国家人员受贿罪和邵国庆犯行贿罪、对非国家人员行贿罪的定罪问题上诉人张亮、邵国庆和原审被告人王凯的供述及证人赵某、宋某1、柴某等的证言证明，泰宏公司在豫兴路办事处刘集02号安置区的项目，张亮是项目经理，负责项目施工、管理、质量、材料选用等全面工作，柴某是项目技术总工程师，负责项目技术方面的工作。邵国庆作为该项目基坑支护降水工程的承建商，为感谢张亮、柴某为其介绍工程并为保障顺利施工、尽快按工程进度拿到结算的工程款给予张亮、邵国庆90万元，王凯为顺利向该项目供应所代理的岩棉板、真石漆等建筑材料给予张亮、邵国庆10万元，足以认定上诉人张亮系利用职务便利收受他人财物，上诉人邵国庆系为谋取不正当利益而给予他人财物，上诉人张亮的行为符合非国家人员受贿罪的犯罪构成，依法应追究其刑事责任，其所辩称收受邵国庆、王凯钱款系企业人员之间的正常经济往来的理由，不能成立，本院不予支持。上诉人薛国良、张亮、邵国庆的供述及证人赵某、宋某1、柴某等的证言证明，邵国庆明知要取得刘集安置区02号工地基坑支护降水工程，就要向薛国良、李海、张亮等给予总工程款10%－20%的提成，后经协商，邵国庆承诺在进场施工后分期给予10%的提成，取得了该工程的承建资格。故上诉人邵国庆及其辩护人辩称系被勒索给予钱款，没有谋取到不正当利益，不构成犯罪的理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。3、关于犯罪数额问题上诉人薛国良提出“王凯给的50.5万元中的一笔20万元是借款，有一笔15万元已归还，不应计入受贿数额”的意见，在原审时已提出，原审法院已给出了明确的认定意见和认定理由，本院同意原审法院的认定意见和理由，对该上诉意见不予支持。关于上诉人薛国良提出邵国庆行贿的450万元中由姚某代收的200万元其并没有实际得到，仅仅是参与知情的上诉意见。根据证人姚某的证言，2017年12月一天，薛国良让其找邵国庆拿200万元，当天上午，在指挥部北面东西路上，其把200万元给了薛国良；上诉人张亮供述2017年底，邵国庆给了姚某210万元，第二天听薛国良说姚某把210万元给他了；薛国良在本案审查调查期间多次供述，2017年12月，姚某联系邵国庆取回了200万元，对其说最近工地资金紧张想借用这200万元，其同意姚用该笔款项，姚至今未还该款。本院认为，不管是如证人所言薛国良收到了这200万元，还是如薛国良所言将该200万元借给姚某使用，仅仅是赃款的去向问题，并不影响受贿数额的认定。4、关于共同犯罪及主从犯问题根据在案证据，在涉案450万元受贿事实中，上诉人张亮首倡犯意，组织薛国良、李海等共同预谋，利用李海、薛国良国家工作人员的职务身份，共同设局使泰宏公司同意由张亮决定工程发包，张亮具体操作邵国庆取得工程承建资格，三上诉人的行为成立身份犯与非身份犯的共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人薛国良积极参与协商谋化并催收、掌控、分配收受的回扣款，和张亮均应系主犯，原判认定上诉人张亮系从犯错误，应予纠正。上诉人李海受张亮主导以豫兴路办事处正科级干部的身份参加宴请泰宏公司领导，为张亮取得工程发包决定权、邵国庆最终取得工程承包起到帮衬协调作用，应系从犯。原判认定薛国良在伙同张亮共同收受恒基公司白某38万元的事实中起次要作用系从犯，张亮起主要作用系主犯不当。在该起事实中，行贿人白某证明薛国良是办事处指挥部负责人，没有他的同意，公司的混凝土是进不了工地的，也即是说本起是国家工作人员和非国家工作人员相互勾结，利用了国家工作人员的职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，薛国良、张亮均应系主犯。对上诉人李海、张亮的相应上诉理由不予支持。5、关于自首问题根据在案证据，2018年7月4日，郑州市公安局龙子湖分局民警在对一起涉恶案件调查取证过程中，在郑东新区豫兴路办事处刘集02号安置区建筑工地发现一起涉嫌寻衅滋事犯罪案件线索。经侦查了解到王凯自2017年10月份以来在该建筑工地以胁迫等方式，向十余个施工队强行索要钱财，数额较大，遂决定立案初查，同年7月13日王凯被传唤到案后供述为承包该工地上的防水工程，向豫兴路办事处刘集安置区指挥部指挥长薛国良、总承包方泰宏公司项目经理张亮行贿。张亮在2018年7月23日被传唤到公安机关的第一次笔录中称不知道被传唤事由，否认与薛国良、王凯、柴某有经济上的往来，直到8月2日才开始部分交代受贿事实，8月7日全部交代了伙同薛国良、李海共同收受王凯、邵国庆贿赂的事实。8月8日邵国庆被传唤到公案机关后的第一次笔录中亦称不知道传唤事由，否认和张亮、柴某、豫兴路办事处有关领导等有经济上的往来，直至8月20日才交代行贿事实。公安机关将线索反映给郑州市纪委监委后，郑州市纪委监委于同年7月27号、8月23日先后将薛国良、李海涉嫌受贿的线索移交新密市监委立案调查。上诉人邵国庆到案时，有关机关已掌握其涉嫌行贿的事实，其行为依法不构成自首，对其相应上诉理由及辩护意见不予支持。原判认定张亮有自首情节亦错误，应予纠正。6、关于量刑问题根据法律和司法解释的规定，受贿数额在300万元以上的，应认定为“数额特别巨大”，应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产”的法定刑幅度内判处刑罚。行贿数额在100万元以上500万元以下的，应认定为“情节严重”，应在“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内判处刑罚。非国家工作人员受贿数额100万元以上，应认定为“数额巨大”，应在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的法定刑幅度内判处刑罚。对非国家人员行贿数额在6万元以上200万元以下的，应认定为“数额较大”，应在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的法定刑幅度内判处刑罚。上诉人薛国良、李海、张亮受贿的数额分别是538.5万元、450万元、488万元，上诉人邵国庆行贿的数额是450万元。张亮非国家工作人员受贿的数额是100万元，邵国庆对非国家工作人员行贿的数额是90万元。原判根据各原审被告人的犯罪数额、在共同犯罪中的地位、作用以及分别具有的坦白、自首、退赃、初犯等情节，对薛国良、李海、王凯量刑适当，对张亮认定有自首、从犯情节并予以减轻处罚错误，据以量刑不当，但基于上诉不加刑原则，应维持原判刑罚。对相关上诉人及其辩护人所提原判量刑重的上诉理由和辩护意见均不予支持。7、关于监视居住未折抵刑期问题根据相关书证材料，上诉人张亮于2018年7月23日被指定居所监视居住，同年9月29日被采取留置措施。上诉人邵国庆于2018年8月8日被指定居所监视居住，同年9月12日被采取留置措施。根据刑事诉讼法的规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，被判处有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。原判对二上诉人指定居所监视居住的期限未折抵刑期不当，应予纠正。上诉人张亮被指定居所监视居住66天，折抵刑期33天，其刑期应自2018年9月29日起至2026年8月25日止。上诉人邵国庆被指定居所监视居住34天，折抵刑期17天，其刑期应自2018年9月12日起至2026年4月24日止。对二上诉人的该上诉理由予以支持。本院认为，上诉人（原审被告人）薛国良、李海利用国家工作人员身份，伙同上诉人（原审被告人）张亮在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，其行为均已构成受贿罪，原审被告人张亮的行为还构成非国家工作人员受贿罪。上诉人（原审被告人）邵国庆、王凯在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员和企业管理人员回扣，其行为均已构成行贿罪、对非国家工作人员行贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人薛国良、李海量刑适当。原审程序合法。但对上诉人邵国庆、原审被告人王凯所犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪未并处罚金，对上诉人张亮、邵国庆被指定居所监视居住的期限未折抵刑期，均属不当，应予纠正。对抗诉机关的抗诉理由及上诉人张亮、邵国庆及其辩护人所提监视居住折抵刑期的上诉理由和辩护意见予以采纳。根据原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款，第三百九十条第一款，第六十九条第二款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条，第二百三十六条第一款第(一)项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省新密市人民法院（2019）豫0183刑初76号刑事判决第（一）、（二）、（三）项中对上诉人（原审被告人）薛国良、李海、张亮的定罪量刑和第（四）、（五）项中对上诉人（原审被告人）邵国庆、原审被告人王凯的定罪部分，及第（六）项；二、撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183刑初76号刑事判决第（四）、（五）项中对上诉人（原审被告人）邵国庆、原审被告人王凯的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）邵国庆犯行贿罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币30万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑七年零八个月，并处罚金人民币40万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即自2018年9月12日起至2026年4月24日止。罚金限判决生效之日起30日内缴纳。）四、原审被告人王凯犯行贿罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币20万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币30万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起30日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  宋应红审判员  宁 伟审判员  季士方二〇一九年十二月二十六日法官助理蒋艳春书记员苗金金马于珍