陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）陕04刑终254号 原公诉机关陕西省乾县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赖文景，男，汉族，1990年9月2日出生，公民身份号码：44162XXXX00902131X，高中文化，住广东省连平县，农民，2017年9月14日因涉嫌犯非法经营罪被乾县公安局刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2018年7月3日被逮捕，现羁押于乾县看守所。 辩护人付斌、田明明，陕西尚文律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘彩刚，男，汉族，1983年10月9日出生，公民身份号码：13022XXXX310097532，初中文化，住河北省唐山市滦县，农民，2017年9月29日因涉嫌犯非法经营罪被乾县公安局刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2018年7月3日被逮捕，现羁押于乾县看守所。 上诉人（原审被告人）赖文捷，男，汉族，1992年8月10日出生，公民身份号码：44162XXXX208101312，初中文化，住广东省连平县，农民，2017年9月14日因涉嫌犯非法经营罪被乾县公安局刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2018年7月3日被逮捕，现羁押于乾县看守所。 辩护人郭丹凤、孙浩晨，陕西高新域律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）倪伟雄，男，汉族，1998年8月7日出生，公民身份号码：45242XXXX808071118，初中文化，住广西壮族自治区贺州市八步区，农民，2017年9月15日因涉嫌犯非法经营罪被乾县公安局刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2018年7月3日被逮捕，现羁押于乾县看守所。 辩护人常辉，陕西卓勋律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘成蛟，男，汉族，1990年4月20日出生，公民身份号码：21142XXXX004207019，高中文化，住辽宁省建昌县，农民，2017年9月24日因涉嫌犯非法经营罪被乾县公安局刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2018年7月3日被逮捕，现羁押于乾县看守所。 上诉人（原审被告人）周依冰，曾用名曾依冰，男，汉族，1989年10月15日出生，公民身份号码：44162XXXX910150013，初中文化，住广东省连平县西居委会，农民，2017年9月14日因涉嫌犯非法经营罪被乾县公安局刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2018年7月3日被逮捕，现羁押于乾县看守所。 陕西省乾县人民法院审理陕西省乾县人民检察院指控原审被告人赖文景、刘彩刚、赖文捷、倪伟雄、刘成蛟、周依冰犯销售伪劣产品罪一案，于二○一八年十一月十二日作出（2018）陕0424刑初76号刑事判决。原审被告人赖文景、刘彩刚、赖文捷、倪伟雄、刘成蛟、周依冰均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭审理了此案，咸阳市人民检察院指派检察员仇芬、彭涛出庭履行职务，原审被告人赖文景、刘彩刚、赖文捷、倪伟雄、刘成蛟、周依冰及赖文景的辩护人付斌、田明明、赖文捷的辩护人郭丹凤、孙浩晨、倪伟雄的辩护人常辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2017年，被告人赖文景通过发微信朋友圈等方式，在微信中出售低价香烟，被告人刘彩刚、赖文捷、倪伟雄、刘成蛟、周依冰均为其下线。各被告人在各自微信朋友圈发布低价出售香烟的信息，出售香烟并发展下线，下线再发展下线。被告人赖文景出售给下线的烟价格45元至70多元，价格不等，下线在此价格的基础上再加价5元至100多元不等，上下线之间层层加价赚取利益。各被告人与购买者在微信上商定好售卖伪劣卷烟的品种、数量、价格，收货地址，购买者将烟款通过微信打给各被告人，由被告人赖文景在被告人赖文捷、周依冰的帮助下对所出售假烟进行包装、运输，并通过快递直接将卷烟邮寄给购买者。经查，被告人赖文景、刘彩刚、赖文捷、倪伟雄、刘成蛟、周依冰均未取得烟草专卖零售许可证。截止2017年9月14日，被告人赖文景自行或者通过其他各被告人销售假烟金额共计1579410元；被告人刘彩刚通过赖文景销售假烟金额共计775471元；被告人赖文捷通过赖文景销售假烟金额共计324261元；被告人倪伟雄通过赖文景销售假烟金额共计225943元；被告人刘成蛟通过赖文景销售假烟金额共计217205元；被告人周依冰通过赖文景销售假烟金额共计36529元。2017年9月14日，公安机关从被告人赖文景租住处当场查获中华、苏烟、芙蓉王、玉溪、利群等47个品种的各类卷烟4160条（价值共计1298184元）。后经陕西省烟草质量检验所鉴定：所查获的各类卷烟以及卖给乾县消费者的两条利群、牡丹香烟均为假冒注册商标及伪劣卷烟。 依据上述事实，原审法院认为，被告人赖文景、刘彩刚、赖文捷、倪伟雄、刘成蛟、周依冰违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。乾县人民检察院指控各被告人的罪名成立，予以支持。查获的129.81万应认定为销售伪劣产品罪未遂，对于查获的部分，作为从重量刑情节予以考虑。本案六被告人均自愿认罪，系初犯、偶犯；其中被告人赖文捷参与犯罪是为了帮助其哥哥赖文景，主观恶性小；被告人赖文捷、周依冰在自行售卖假烟之外，协助赖文景参与共同犯罪，系从犯；对被告人赖文景、刘彩刚、倪伟雄、刘成蛟酌情从轻处罚，对被告人赖文捷、周依冰减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十七条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第五条之规定，判决：一、被告人赖文景犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币790000元。二、被告人刘彩刚犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币390000元。三、被告人赖文捷犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币170000元。三、被告人倪伟雄犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币120000元。四、被告人刘成蛟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币110000元。五、被告人周依冰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币70000元。 宣判后，原审被告人赖文景、刘彩刚、赖文捷、倪伟雄、刘成蛟、周依冰均不服，提出上诉。其中原审被告人赖文景上诉提出：1、他的行为不构成销售伪劣产品罪，应认定为非法经营罪；2、查获的假烟不是他的，是他的上家存放在他住处的，原审认定他销售假烟1579410元的证据不足；3、他归案后如实供述了案件事实和涉案卷烟的来源，有坦白情节，应减轻处罚；且他在2017年10月份又主动向侦查机关上缴了11万元（包括代赖文捷、周依冰各上缴的5000元）违法所得，原审在量刑时均没有考虑。据此，请求二审撤销原判，对其以非法经营罪从轻判处。原审被告人刘彩刚上诉提出：1、他没有见过那些烟，也根本不知道烟的来源和真假，烟是赖文景通过快递公司验货后发出的，且赖文景分多次进货，原审依据公安机关鉴定的那批假烟认定他出售的就是假烟，证据不足；2、他通过微信出售的香烟，顾客是自愿购买的，他也没有接到顾客关于购买假烟的投诉和反馈，他认为自己销售的并非假烟。3、案发后，他接受了公安机关6万元的处罚。据此，认为原判定性错误，他的行为不构成销售伪劣产品罪。原审被告人赖文捷上诉提出：1、现有证据不足以证明他经手的烟是假烟，他的行为不构成销售伪劣产品罪，应认定为非法经营罪；2、原审认定他销售假烟324261元的证据不足；3、他在本案中仅仅帮赖文景对烟草进行了包装，每月从赖文景处收取3000元固定报酬，并未从中获取其他利益，也不知道烟草的真假和来源。4、他归案后如实供述了自己的罪行，有坦白情节；5、2017年10月份，他向乾县公安局缴纳了5000元非法所得，原审量刑时未予考虑；6、他的犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯危险，适用缓刑不具有社会危险性。据此，请求二审撤销原判，对其以非法经营罪从轻判处，并适用缓刑。原审被告人倪伟雄上诉提出：他系初犯、偶犯，在取保候审期间未违反相关规定，二审愿意缴纳罚金，请求二审撤销原判，对其从轻判处。原审被告人刘成蛟上诉提出：他的犯罪情节较轻，犯罪金额较小，行为未造成严重后果，且系初犯。据此，请求二审撤销原判，对其从轻判处，并适用缓刑。原审被告人周依冰上诉提出：1、他只是给赖文景打工，开始并不知道所售烟是假冒伪劣产品，赖文景也未向他提及。2、他属初犯，愿意将自己违法所得及赖文景给的劳务费全部上缴。据此，请求二审撤销原判，对其从轻判处，并适用缓刑。 原审被告人赖文景的辩护人提出：1、赖文景的行为应认定为非法经营罪，并非销售伪劣产品罪，原审定性错误；2、原审关于赖文景销售数额的认定存在严重错误；3、原审未就已销售的烟草制品进行检测鉴定，认定被告人销售假烟的证据不足。4、赖文景归案后认罪态度好、有坦白情节；5、赖文景在原审期间已退缴赃款10万元。据此，申请对赖文景涉案金额进行重新鉴定，并建议二审对赖文景减轻处罚。原审被告人赖文捷的辩护人提出：1、原审认定赖文捷涉案金额324261元的证据不足，现有证据不能证明赖文捷使用微信yu552955（昵称安迪手表专卖）与赖文景进行了交易，该微信号向赖文景的转款金额212623.5元应予以扣除；2、赖文捷归案后认罪态度好，有坦白情节；3、赖文捷为给其哥哥帮忙而参与犯罪，参与犯罪时间短，主观恶性小，犯罪情节较轻。4、赖文捷归案后缴纳了5000元非法所得。据此，申请对赖文捷涉案金额进行重新鉴定，并建议二审对赖文捷减轻处罚。原审被告人倪伟雄的辩护人提出：倪伟雄系初犯、偶犯，归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，有坦白情节，二审期间愿意缴纳罚金，且在本案取保候审期间未违反相关规定，符合缓刑的适用条件，据此，建议二审撤销原判，对倪伟雄从轻判处，并适用缓刑。 二审出庭检察人员认为：原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对各原审被告人的量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）赖文景、刘彩刚、赖文捷、倪伟雄、刘成蛟、周依冰犯销售伪劣产品罪的事实、情节清楚、正确。 另查明，侦查阶段，六上诉人（原审被告人）上缴违法所得共计21万元(其中赖文景缴纳10万元，赖文捷缴纳5千元，周依冰缴纳5千元，刘彩刚缴纳6万元，倪伟雄缴纳2万元，刘成蛟缴纳2万元)。 认定上述事实的证据有： 1、乾县烟草专卖局举报记录表、立案报告表及所附卷烟、快递单照片；2、报案材料；3、乾县烟草专卖局“关于对网上涉烟线索协助调查的请求”；4、受案登记表、立案决定书、破案报告；5、随县烟草专卖局证明材料一份；6、广东省东莞市烟草专卖局协查复函；7、辽宁省烟草专卖局复函一份；8、河北省烟草专卖局证明材料一份；9、广西壮族自治区贺州市城区烟草专卖局证明材料一份；10、陕西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告二份；11、陕西省烟草专卖局价格证明一份；12、陕西省烟草专卖执法抽样清单；13、赖文景购进烟草的账单及转款截图；14、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书；15、不批准逮捕决定书；16、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、取保候审保证金收据、收取保证金通知书、释放通知书、释放证明书；17、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书；18、陕西省代收罚款收据；19、扣押决定书及扣押清单；20、被告人赖文景的辨认笔录；21、证人费某某、李某某、谷某某、廖某某、邓某甲的证言；22、提取笔录；23、证人李某某、邓某甲的辨认笔录及照片；24、租房合同；25、提取笔录及关于提取过程的视频资料；26、电子证据检查笔录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始证据使用记录；27、微信聊天记录；28、手机信息报告；29、运单重量报表、快递单；30、视听资料（光盘17张）；31、陕西咸阳承宪司法鉴定所SHXXYCX[2018]会鉴字第001号司法鉴定意见书及鉴定机构、鉴定人资质证明；32、吸毒人员动态管控信息、行政拘留记录信息；33、被告人户籍证明；34、撤回起诉决定书；35、被告人赖文景、刘彩刚、赖文捷、倪伟雄、刘成蛟、周依冰的供述与辩解。 以上证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）赖文景、刘彩刚、赖文捷、倪伟雄、刘成蛟、周依冰为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理法规，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。本案中，公安机关抓获原审被告人赖文景、赖文捷、周依冰时查获赖文景未销售伪劣卷烟的金额为129.8184万元，依法应酌情从重处罚；原审被告人赖文捷、周依冰除自己销售伪劣卷烟牟利外，还受雇于原审被告人赖文景，在赖文景销售伪劣卷烟过程中帮助其打包送货，与赖文景构成共同犯罪；其中原审被告人赖文景起主要作用，系主犯；原审被告人赖文捷、周依冰起辅助作用，系从犯；结合各原审被告人归案后均如实供述其犯罪事实、积极退缴违法所得共计人民币21万元（其中赖文景10万元、刘彩刚6万元、倪伟雄2万元、刘成蛟2万元，赖文捷5千元、周依冰5千元）、原审期间自愿认罪等情节，对原审被告人赖文景酌情从轻处罚，对原审被告人刘彩刚、倪伟雄、刘成蛟从轻处罚，对原审被告人赖文捷、周依冰减轻处罚。关于各原审被告人的上诉意见和辩护人的辩护意见：经查，本案中，各原审被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第一百四十条、第二百二十五条的规定，同时构成销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪、非法经营罪，依法应择一重罪处罚，根据各原审被告人的犯罪事实、犯罪数额等，结合相关法律规定，应以销售伪劣产品罪定罪处罚，故原审被告人赖文景、刘彩刚、赖文捷及赖文景的辩护人关于赖文景、刘彩刚、赖文捷的行为不构成销售伪劣产品罪，应认定为非法经营罪，原判定性错误的上诉意见和辩护意见不符合法律规定，不能成立，不予采纳；本案证据显示，各原审被告人在侦查阶段多次供述其销售卷烟的价格远低于真烟价格，销售的是假烟，原审被告人赖文景、赖文捷、周依冰又供述所销售的卷烟与查获的卷烟属同一类型，而出售给乾县张某的两条卷烟与查获的卷烟经检验均为伪劣卷烟，进一步印证了各原审被告人关于其销售假烟的供述，故原审被告人刘彩刚、赖文捷、周依冰关于其不知道所销售卷烟的真假、现有证据不足以证明其销售的卷烟为假烟的意见，不符合查证的事实，不能成立，不予采纳；原审被告人赖文景的辩护人关于原审未就已销售的烟草制品进行鉴定，认定赖文景销售假烟证据不足的意见，亦因此不能成立，不予采纳；关于原审被告人赖文景上诉提出查获的假烟不是他的，是他的上线存放在他住处的，经查，原审被告人赖文景、赖文捷、周依冰在侦查阶段的多次供述及证人廖某某的证言均证明被查获的伪劣卷烟系赖文景未及销售的卷烟，且抓获赖文景时，从赖文景住处查获了其为发货准备的大量快递单，故赖文景该点上诉意见与查证的事实不符，且无证据支持，不能成立，不予采纳；本案侦查期间，各原审被告人均能如实供述其犯罪事实并退缴其违法所得，在原审期间自愿认罪，故原审被告人赖文景、刘彩刚、赖文捷、周依冰及赖文景的辩护人、赖文捷的辩护人、倪伟雄的辩护人关于原审被告人赖文景、刘彩刚、赖文捷、倪伟雄、周依冰归案后认罪态度好，已退缴其违法所得的上诉意见和辩护意见，符合查证的事实，予以采纳；关于各原审被告人的犯罪数额，经查，侦查机关根据各原审被告人的供述、扣押的手机、电脑主机、银行卡等证据，对各原审被告人交易卷烟的电子数据进行了调取，并委托鉴定部门进行了司法会计鉴定，原审根据该司法鉴定意见，结合在案其他证据，对各原审被告人的销售数额予以认定，符合法律规定，故原审被告人赖文景及其辩护人、赖文捷及其辩护人关于原审认定赖文景、赖文捷销售数额有误的意见不能成立，不予采纳；辩护人申请对该二人涉案金额重新进行鉴定的理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 昕 审判员 陈波翠 审判员 张亚鹏 二〇一九年十二月二十六日 书记员 安婷烜 所引用的法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。