广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22651号上诉人（原审原告、反诉被告）：王友元，男，1974年2月9日出生，汉族，住湖南省衡南县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：钟志权，男，1956年9月19日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：钟锦标，系钟志权的儿子。上诉人王友元因与被上诉人钟志权农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初7142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王友元上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案诉讼费由钟志权承担。事实和理由：1.双方于2016年6月12日签订《带资建房合同》，王友元依约按照钟志权的设计图纸并在钟志权监督、指导下施工完成了房屋建设，并已经交付使用。但是钟志权却一直拖延支付工程款尾款。2.鉴定结果已经明确：漏水不属于结构问题，也就是说房屋的主体结构没有问题。双方合同并没有要求王友元做防水，也没有委托第三方进行防水处理，并且钟志权不接受王友元加飘檐的处理措施，由此导致的漏水责任应由钟志权承担。3.外墙的价格计算方式错误。合同约定外装修铺10*20一级方砖（15元/平方米）。此价格属于双方约定且远远低于市场价和定额，而价格鉴定机构的鉴定没有考虑该约定，一审法院也没有要求鉴定机构出庭接受质询，程序明显不合法。4.内墙的定性完全错误。合同约定内墙批白灰油，不是贴瓷片，价格鉴定机构定损考虑了内部的瓷片，而一审法院不加甄别地采用鉴定结果有误。5.一审法院超出钟志权的诉讼请求判决属于明显的违法行为。一审时钟志权反诉的金额为5万元，但是一审法院判决了51201.72元。钟志权辩称：同意一审判决。房屋是否住人与房屋质量是两码事。经过专业的评估机构检测，房屋的确存在质量问题。评估费用和当初合同约定的费用有差异，但现在已距离签订合同好几年，物价等等都会发生变化。评估价格的机构也是通过一审法院摇珠确定，所以价格是合理的。王友元向一审法院起诉请求：1.支付工程欠款45000元；2.支付诉讼费用。钟志权向一审法院反诉请求：1.请求法庭驳回王友元的请求；2.请求法院判决王友元赔偿其房屋墙体返修费用暂计50000元人民币，实际以鉴定金额为准；3.诉讼费由王友元承担。一审法院认定事实：涉案房屋位于广州市花都区狮岭镇益山村八队，是钟志权的自有房屋，共三层，面积为330平方米。2016年6月12日，钟志权（甲方、房主）与王友元（乙方、承建方）签订《带资建房合同》，约定，本楼位于狮岭镇××队，本工程甲方以包工包料方式承包给乙方，总建筑面积约330平方，单价为1050元/平方，总价约350000元，甲方在施工期间预付300000元，余50000元由乙方带资完成。完工之后按实际面积结算。建材定用料，1、独立基础共11个，2、柱头，40×40=9个，20×20=2个，3、砖墙、外墙12-18墙，内墙12个，外墙装修、内墙批白灰油，地板铺60×60一级耐磨地板（约16元/平方），10公分耐磨地脚线、楼梯扶手、不锈钢扶手（85元/平方）踏步砖、耐磨砖12元/级；厨房厕所瓷片30×60合格品到梁顶；门、单面铁门或套门（300元/套）；铝窗1.5×1.8，每层5-6个（160元/平方）；天面拦间1.1米高。门槛用大理石。四、付款方式：乙方搞好基础，甲方预付五万元；每堵一层楼面预付5万；乙方砌好砖，甲方预付五万元搞好外墙；预付五万元，乙方工程完工付余五万元，一年内付清。工期开工日九个月。合同签订后，王友元于2016年6月份进场施工，2017年退场，完成的工程量是332.4平方米，钟志权于2017年4月15日使用涉案房屋，双方庭审中一致确认剩余50000元工程款未支付，2017年11月27日钟志权向王友元支付了款项5000元。钟志权称涉案房屋存在内墙脱落、整体房屋多处漏水的问题，产生质量问题的原因是由于王友元偷工减料导致，王友元对此回应称，涉案房屋周边的房屋都在漏水，故怀疑是地基问题，钟志权没有标准图纸给王友元，故涉案房屋的问题应当由钟志权自行负责。诉讼中，钟志权申请对位于广州市花都区狮岭镇义山村八队钟志权兹有房屋的渗漏水、内墙脱落的原因进行鉴定，一审法院依法摇珠选定广东稳固检测鉴定有限公司作为鉴定机构，该公司出具《房屋完损性鉴定报告》及两份复函，《房屋完损性鉴定报告》载明，主要损坏情况为，个别墙体与钢筋混凝土构件接合处有开裂现象，部分墙体有渗水痕迹，个别墙体有抹灰层脱落现象。原因分析，根据检查情况，对涉案房屋的损坏程度和出现渗水、裂缝的部位、形状、特征及外墙淋水试验和内墙抹灰砂浆拉伸粘结强度试验综合分析：1、墙体与梁底、柱边接合处出现裂缝的主要原因是这两种建筑材料收缩变形特性不一所致。2、墙体出现渗水痕迹的主要原因是经淋水试验证明外墙防水失效致使雨水透过外墙薄弱部分向室内渗透所致。3、内墙抹灰层脱落的主要原因是经抹灰砂浆拉伸粘结强度试验证明内墙抹灰砂浆粘结强度偏低且不满足规范要求所致。处理建议，1、建议尽快聘请有相应资质的设计和施工单位对上述房屋损坏部位进行修缮处理。2、建议对房屋外墙渗漏部分重作防水处理。3、鉴于内墙抹灰砂浆拉伸试验粘结强度普遍低于规范规定值，且大部分远低于规定值（实测值/规定值约为3%-49%），导致内墙抹灰砂浆存在空鼓、容易脱落现象，虽不影响房屋主体结构安全，但影响抹灰层正常使用及耐久性，故建议对内墙抹灰层存在空鼓、粘结强度不足部位作铲除重作处理。答复函中载明，“墙体与梁底、柱边接合处出现裂缝的主要原因是这两种建筑材料收缩变形特性不一所致”，该问题不属于房屋地基基础和主体结构质量问题。上述裂缝的出现当发展到一定程度引起外墙装饰层开裂则会导致房屋外墙防水层开裂从而引起渗漏水，但本案中内墙抹灰层脱落并非墙体与梁底、柱边结合处开裂和外墙渗漏水所致。经对鉴定报告和现场照片认真复核，本案所鉴定房屋部分内部间隔墙体与梁底、柱边接合处出现裂缝不会出现渗漏，个别外部围护墙体与梁底、柱边接合处出现裂缝而引起渗漏属于上述原因所致，但该房屋外部围护墙体出现大面积渗水痕迹主要原因不属于上述原因所致。钟志权为此次鉴定花费18000元。钟志权申请对广州市花都区狮岭镇义山村八队钟志权自有房屋墙体返修费用进行评估，一审法院依法摇珠选定广州市安衡价格事务所有限公司作为评估机构，该公司出具价格评估结论书，载明，广州市花都区狮岭镇义山村八队钟志权自有房屋墙体返修费用（外墙装修、内墙批荡重做）总价为72666元，评估明细表显示，1、铲除原外墙瓷砖，总价3693.57元；2、铲除原内墙批荡，总价13969.15元；3、重贴外墙瓷砖，总价10465.12元；4、内墙批荡，总价32236.50元；5、搭建排栅，总价7602元；6、清运费3500元，7、安全文明施工及措施费1200元。钟志权为此次评估花费9800元。诉讼中，王友元陈述，抹灰层的施工由我方的工人施工的，工序是先内墙淋水，淋透后再批荡，刮平上白灰。按国家规范需要有挂网工序，但双方合同中没有约定挂网，钟志权没有要求我方挂网，双方合同也没有约定挂网的费用，施工工序也是按照钟志权方的要求，所以我方没有进行挂网。合同上没有约定防水，钟志权也没有支付防水费用，所以我方没有做，钟志权也没有请他人做防水。防水的工序是在做完主体后，外墙贴砖前，由专门防水公司做三级防水，再铺外砖。我方认为一般的农村建房很少做防水，防水的造价较高，我方认为钟志权方比较看重资金方面问题，所以没有告知钟志权做防水。我方建房时多次告知钟志权三层需要做飘檐，可以减轻漏水情况，钟志权一直不采纳。钟志权陈述，我方是包工包料给王友元方施工，我方认为只要我全包给王友元，王友元就应当保证涉案房屋不漏水，这是最基本的施工要求，王友元也没有告诉我需要做防水，我方也不懂建筑施工需要做防水，王友元在外墙贴砖的时候应该将防水也做好。诉讼中，一审法院依法释明，若涉案合同无效，王友元是否变更诉讼请求，钟志权是否变更反诉请求，王友元陈述，若合同无效，其诉讼请求与起诉时一致，钟志权陈述，若合同无效，其反诉请求与反诉时一致。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。第六十条规定，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为。因此，王友元承接涉案工程应当取得相应的施工资质，王友元作为无施工资质的个人与钟志权签订的涉案合同属于无效，合同无效，合同虽无效，但钟志权已经使用涉案房屋，故钟志权应当向王友元支付未付的工程款，王友元请求钟志权向其支付工程款45000元，一审法院予以支持。钟志权认为涉案房屋存在质量问题并要求王友元进行赔偿，涉案房屋由王友元包工包料进行施工，虽已交付钟志权使用，但经鉴定公司鉴定，涉案房屋存在混凝土构件接合处有开裂现象、墙体渗漏水和内墙抹灰层脱落的问题，上述问题均不是交付使用时就能发现，亦不是由钟志权实际使用过程中导致，而是施工所致。王友元确认内墙抹灰层由其进行施工，依照王友元的陈述，王友元清楚知悉国家施工规范，王友元应当按照国家规范进行施工并确保施工质量，王友元施工过程中并未按照国家施工规范进行挂网，经鉴定显示内墙抹灰砂浆拉伸试验粘结强度普遍低于规范规定值且大部分远低于规定值，故钟志权请求王友元赔偿内墙的维修费用，一审法院予以支持。关于外墙部分，经鉴定大部分渗漏水原因为外墙防水问题，个别外部墙体渗漏水原因为混凝土构件开裂导致，合同并未约定由王友元进行防水的施工，但王友元以包工包料的形式对涉案房屋进行施工，王友元应当对混凝土构件开裂承担责任，故一审法院酌定王友元对外墙部分的维修负担10%的责任，因此，针对鉴定公司就墙体返修费用所做的价格明细表可看出，王友元应当赔偿的范围是铲除原内墙批荡13969.15元、内墙批荡32236.50元、铲除原外墙瓷砖3693.57元×0.1、重贴外墙瓷砖10465.12元×0.1、搭建排栅7602元×0.1，清运费与安全文明施工及措施费是针对外墙及内墙部分的综合费用，结合上述双方对内外墙部分的责任比例，清运费与安全文明施工及措施费一审法院酌定由王友元承担60%即（3500元+1200元）×0.6，经核算，上述金额总计为51201.72元，综上，钟志权反诉请求王友元赔偿墙体维修费用51201.72元的部分，一审法院予以支持，钟志权反诉请求中的超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、钟志权于该判决发生法律效力之日起十日内向王友元支付工程款45000元；二、王友元于该判决发生法律效力之日起十日内向钟志权支付维修费用51201.72元；三、驳回钟志权的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费925元，由钟志权负担。反诉案件受理费808.50元，由王友元负担570元，由钟志权负担238.50元。鉴定费27800元，由王友元负担19588元，由钟志权负担8212元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点问题是钟志权是否对涉案房屋的质量问题承担责任。钟志权与王友元签订《带资建房合同》，约定由王友元包工包料进行施工涉案房屋。王友元作为施工人，应当按照国家规范进行施工并确保施工质量。涉案房屋交付钟志权使用后，钟志权认为涉案房屋存在质量问题并要求王友元进行赔偿，经鉴定公司鉴定，涉案房屋存在混凝土构件接合处有开裂现象、墙体渗漏水和内墙抹灰层脱落等问题。因王友元施工过程中并未按照国家规范进行施工，导致涉案房屋存在混凝土构件接合处有开裂现象，王友元应对此承担一定的修复责任。另经鉴定显示，内墙抹灰砂浆拉伸试验粘结强度普遍低于规范规定值且大部分远低于规定值，导致内墙抹灰砂浆存在空鼓、容易脱落现象。虽然王友元抗辩其系按照合同约定使用白灰油所致，但其未按国家规范施工，亦未采取措施防止内墙抹灰脱落，其亦应就此承担修复责任。钟志权作为业主，其与王友元签订的《带资建房合同》约定以包工包料方式发包给王友元，单价为1050元/平方，内墙批荡使用白灰油，是导致内墙抹灰砂浆存在空鼓、容易脱落的主要原因。根据双方在履行合同过程中的过错，本院酌定王友元对涉案房屋的修复应承担30%的责任，钟志权应承担70%的责任。鉴于一审法院酌定王友元对外墙部分的维修负担10%的责任，钟志权对此没有异议，本院予以确认。一审法院未考虑钟志权作为业主在合同中约定的施工单价过低、内墙使用白灰油的实际情况，判令由王友元对内墙批荡部分承担全部责任，显属不当，本院予以纠正。清运费与安全文明施工及措施费亦应以王友元承担30%责任为宜。关于涉案房屋内墙修复费用问题。本案一审法院委托鉴定机构对墙体返修费用进行评估并作出价格评估结论书，该评估结论是根据广州市市场同类型的室内装修工程的平均造价水平和同类型物品平均价格水平，结合本次评估的实际情况作出。该鉴定结论有相应的依据，程序合法，且所确定的价格已经充分考虑了同类型的室内装修造价水平，比较符合客观实际情况。王友元没有提供相反的证据予以推翻，一审法院予以采信，并无不当。王友元上诉主张按照合同约定确定修复价格，理由不充分，本院对此不予采纳。据上所述，王友元应承担的修复费用为：1、2176.07元（铲除原外墙瓷砖3693.57元+重贴外墙瓷砖10465.12元+搭建排栅7602元）×10%；2、15271.7元（铲除原内墙批荡13969.15元+内墙批荡32236.50元+清运费3500元+安全文明施工及措施费1200元）×30%。则王友元应承担的修复费用总共应为17447.77元。综上所述，王友元的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初7142号民事判决第一、三项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初7142号民事判决第二项为上诉人王友元于本判决生效之日起十日内向被上诉人钟志权支付维修费用17447.77元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费925元，由被上诉人钟志权负担。反诉受理费808.50元，由上诉人王友元负担194元，被上诉人钟志权负担614.5元。鉴定费27800元，由上诉人王友元负担6675元，被上诉人钟志权负担21125元。二审案件受理费1080元，由上诉人王友元负担368元，被上诉人钟志权负担712元。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  茹艳飞二〇一九年十二月二十六日书记员  戴巧利周蓓