文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝04刑终104号抗诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵紫君，男，汉族，1976年11月11日出生于重庆市黔江区，初中文化，驾驶员，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年9月3日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，经重庆市黔江区人民法院决定，于2019年6月27日被逮捕，现押重庆市于黔江区看守所。辩护人赵林刚，重庆光界律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕斌，男，土家族，1982年12月23日出生于重庆市黔江区，初中文化，驾驶员，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年9月3日被抓获，同月7日被刑事拘留，同年9月10日被取保候审，经重庆市黔江区人民法院决定，于2019年6月27日被逮捕，现押于重庆市黔江区看守所。辩护人吴胜堂，重庆森平律师事务所律师。原审被告人李家旺，男，汉族，1975年11月18日出生于江苏省赣榆区，初中文化，个体，住江苏省连云港市。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年9月3日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，经重庆市黔江区人民法院决定，于2019年7月17日被逮捕，现押于重庆市黔江区看守所。辩护人(援助）杨文治，重庆川东南律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人李家旺、赵紫君、吕斌犯盗窃罪一案，于2019年9月12日作出（2019）渝0114刑初186号刑事判决。重庆市黔江区人民检察院和原审被告人赵紫君、吕斌不服，分别提起抗诉、上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官阮能文出庭履行职务，上诉人赵紫君及其辩护人赵林刚、上诉人吕斌及其辩护人吴胜堂、原审被告人李家旺及其辩护人杨文治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，被告人李家旺为了缓解经济压力，多次到中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航局）盗窃钢模板及钢管，并邀约赵紫君、吕斌等人帮忙运输，后将盗窃物品变卖牟利。具体事实如下：1.2018年7月22日17时许，赵紫君在李家旺的邀约下驾驶其随车吊货车，一起来到重庆市黔江区正阳街道团结居委黔张常铁路玉泉村大桥桥墩处，将中交三航局堆放于桥墩附近重0.876吨的1块钢模板盗走。然后赵紫君驾车将钢模板运至李家旺位于黔江区舟白街道的预制厂，李家旺支付赵紫君运费600元。同年7月24日，李家旺以每吨1600元的价格将该钢模板及0.219吨杂废铁变卖至正阳街道黄山坝徐某的废旧回收门市部，共计获利1840元。经重庆市黔江区发展和改革委员会认定，该废旧钢模板价值人民币1559元。2.2018年7月29日22时许，李家旺邀约赵紫君运输钢模板，并告知赵紫君需要两辆随车吊货车，每车运费1500元，赵紫君便邀约了被告人吕斌。后赵紫君、吕斌分别驾驶各自的随车吊货车与李家旺一起来到重庆市黔江区正阳街道团结居委黔张常铁路玉泉村大桥桥墩处。在李家旺的安排下，赵紫君、吕斌将中交三航局堆放于桥墩附近重4.75吨的8块钢模板运至徐某废旧回收门市部，李家旺向赵紫君支付二人运费共计3000元，赵紫君向吕斌支付运费1200元。经认定，该4.75吨废旧钢模板价值人民币8455元。3.2018年8月6日22时许，赵紫君受李家旺邀约驾驶其随车吊货车，和李家旺一起来到重庆市黔江区正阳街道团结居委黔张常铁路玉泉村大桥桥墩处，将中交三航局堆放于桥墩附近重4.5吨的4块钢模板盗走。赵紫君主动提出帮助李家旺变卖钢模板，李家旺同意后，赵紫君以1800元每吨的价格将钢模板销售至正阳街道黄山坝废旧回收市场邹某处，获利8200元。事后，赵紫君告知李家旺销售价格为每吨1700元。经认定，该4.5吨废旧钢模板价值人民币7650元。4.2018年8月10日23时许，李家旺邀约赵紫君运输钢模板，并告知赵紫君需要两辆随车吊货车，赵紫君便邀约被告人吕斌。赵紫君、吕斌分别驾驶各自的随车吊货车，和李家旺一起来到重庆市黔江区正阳街道团结居委黔张常铁路玉泉村大桥桥墩处，将中交三航局堆放于桥墩附近重10.48吨的8块钢模板盗走。然后由赵紫君、吕斌运输至邹某废旧回收门市部，赵紫君以1800元每吨的价格进行销售，获利18880元。事后，赵紫君告知李家旺销售价格为每吨1700元，并向吕斌支付运费1200元。经认定，该10.48吨废旧钢模板价值人民币17816元。5.2018年8月12日23时许，李家旺邀约赵紫君运输钢模板，二人一起来到重庆市黔江区正阳街道团结居委黔张常铁路玉泉村大桥桥墩处，将中交三航局堆放于桥墩附近重4.68吨的3块钢模板盗走。由赵紫君运输至邹某废旧回收门市部，以1800元每吨的价格进行销售，获利8430元。事后，赵紫君告知李家旺销售价格为每吨1700元。经认定，该4.68吨废旧钢模板价值人民币7956元。6.2018年8月15日23时许，李家旺邀约赵紫君运输钢模板，并告知赵紫君需要两辆随车吊货车，赵紫君便邀约被告人吕斌。三人驾驶两辆随车吊货车来到重庆市黔江区正阳街道团结居委黔张常铁路玉泉村大桥桥墩处，将中交三航局堆放于桥墩附近重9.7吨的8块钢模板盗走。然后由赵紫君、吕斌运输至邹某废旧回收门市部，赵紫君以1800元每吨的价格进行销售，获利17600元。事后，赵紫君告知李家旺销售价格为每吨1700元，并支付吕斌运费1200元。经认定，该9.7吨废旧钢模板价值人民币16490元。7.2018年9月2日23时许，李家旺邀约赵紫君运输钢模板，并告知赵紫君需要两辆随车吊货车，赵紫君便邀约吕斌，因赵紫君货车较大，路窄无法通行，又邀约了朱某。由吕斌、朱某分别驾驶两辆随车吊货车与赵紫君、李家旺一起来到重庆市黔江区正阳街道团结居委黔张常铁路玉泉村大桥桥墩处，将中交三航局堆放于桥墩附近重7.955吨的6块钢模板、2捆铁管盗走。次日0时许，吕斌、朱某的随车吊货车在返回途中，行驶至正阳街道龚家坝搅拌站附近时被中交三航局员工拦截。经认定，该7.955吨废旧钢模板价值人民币13126元。李家旺、吕斌于2018年9月3日凌晨在重庆市黔江区正阳街道龚家坝搅拌站附近被黔江区公安局正阳派出所民警抓获归案，吕斌在做完第一次讯问笔录后，未被采取任何强制措施，于2018年9月6日再次电话通知到案；2018年9月3日凌晨办案民警在现场未将赵紫君带回派出所调查，后于同日电话通知赵紫君到案接受调查。2018年9月18日，李家旺退还中交三航局人民币4万元。在审理期间，赵紫君退赔被害单位中交三航局1.5万元。上述事实有下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书，到案经过、户籍信息、检举材料、收条、收购登记记录、银行卡流水记录等书证；现场辨认笔录等笔录及照片；重庆市黔江区发展和改革委员会出具的涉案物品价格认定结论书；证人陈某、邹某、徐某、朱某、许某、王某的证言；被告人李家旺、赵紫君、吕斌的供述和辩解。重庆市黔江区人民法院判决认为，被告人李家旺、赵紫君、吕斌以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中李家旺涉案金额达7万余元，赵紫君涉案金额达6万余元，二人均系数额巨大，吕斌涉案金额达5万余元，系数额较大，三人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，李家旺起主要作用，系主犯，赵紫君、吕斌明知他人盗窃，仍提供运输帮助，起次要作用，系从犯，依法对赵紫君减轻处罚，对吕斌从轻处罚，但赵紫君的作用大于吕斌，在量刑时予以体现。李家旺、吕斌被抓获到案后，均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，对二人均依法予以从轻处罚；赵紫君经电话通知到案，后如实供述自己的犯罪事实，系自首，对其依法予以从轻处罚；赵紫君在案发后检举他人犯罪经查证属实，成立立功，依法予以从轻处罚；李家旺、赵紫君在案发后退赔被害人损失，酌情对二人予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定作出判决：一、被告人李家旺犯盗窃罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人赵紫君犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人吕斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。四、由三被告人继续退赔被害单位中交第三航务工程局有限公司人民币18052元。重庆市黔江区人民检察院提出：1.公诉机关对原审被告人李家旺和吕斌提出的量刑建议合理、恰当，一审法院应当予以采纳；2.一审法院无法定理由不采纳公诉机关的量刑建议，违反诉讼程序，致使对原审被告人李家旺、吕斌量刑过重；3.一审判决未对作案工具作出处理，违反《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定。请求二审依法改判。出席二审法庭的检察官提出：1.本案事实清楚，证据确实、充分，一审认定事实正确；2.重庆市黔江区人民检察院抗诉理由成立，一审判决排除适用认罪认罚从宽制度，未采纳检察机关的量刑建议，违反刑事诉讼法的规定，致使对李家旺和吕斌的量刑明显不当；3.一审判决没有没收作案工具错误；4.一审判决三被告人继续退赔被害单位中交三航局有限公司的损失数额错误。建议二审法院依法采纳检察机关的量刑建议，改判原审被告人李家旺有期徒刑三年，并处罚金8000元；改判原审被告人吕斌有期徒刑二年，并处罚金4000元，并适用缓刑。上诉人赵紫君及其辩护人提出：1.赵紫君具有自首、立功、从犯、积极退赃等情节，一审法院没有充分考虑上述情节，量刑过重；2.作案车辆系全家生活来源。请求对其适用缓刑。上诉人吕斌及其辩护人提出：1.吕斌自愿认罪认罚，一审法院没有采纳检察机关的量刑建议错误，吕斌在案件中所起作用轻微，具有坦白情节，可以对其适用缓刑；2.作案车辆系全家生活来源。请求二审法院按照原量刑建议改判吕斌有期徒刑二年，并对其适用缓刑。原审被告人李家旺及其辩护人提出：1.一审法院没有采纳检察机关的量刑建议错误；2.李家旺为给工人发工资才实施盗窃，一审法院未考虑其犯罪动机；3.李家旺右眼眼球萎缩，正在治疗。请求二审法院按照原量刑建议改判李家旺三年有期徒刑，并对其适用缓刑。二审审理查明，2018年9月6日，重庆市黔江区正阳派出所将被盗的8块钢模板和96根钢管发还给被害单位中交三航局项目部。另查明，二审期间，上诉人吕斌的亲属代吕斌退还剩余赃款4926元，并主动交纳罚金4000元。二审期间，出庭检察官举示了以下材料：1.李家旺、吕斌签署的《认罪认罚具结书》，拟证明检察机关对李家旺的量刑建议是有期徒刑三年，并处罚金，对吕斌的量刑建议是有期徒刑二年，并处罚金，并适用缓刑；2.赵紫君和吕斌的车辆信息，拟证明赵紫君驾驶的渝H0XXXX随车吊货车的所有人是赵紫君，吕斌驾驶的鄂Q3XXXX随车吊货车的所有人是吕斌。上诉人吕斌的辩护人举示了三份交款凭据，证明上诉人吕斌的亲属在二审期间代吕斌退赃和交纳了罚金。前述证据经质证，检、辩双方均未相互提出异议，本院予以采信。二审查明的其余事实与证据与一审相同。本院认为，原审被告人李家旺及上诉人赵紫君、吕斌以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，李家旺、赵紫君涉案金额巨大，吕斌涉案金额较大，三人的行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，李家旺起主要作用，系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚；赵紫君和吕斌起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。李家旺、赵紫君、吕斌三人自愿认罪认罚，对三人从宽处理。赵紫君具有立功情节，依法予以从轻处罚。李家旺、赵紫君、吕斌案发后退赔被害人的全部损失，对三人酌情从轻处罚。吕斌退还全部赃款并主动交纳罚金，悔罪态度诚恳，予以酌情从轻处罚。关于抗诉机关提出一审法院未采纳检察机关量刑建议不当的理由。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。”该条第二款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”根据前述规定，人民法院审理认罪认罚案件，除上述五种情形或认为检察机关的量刑建议明显不当外，一般应当采纳检察机关的量刑建议。本案中，检察机关根据原审被告人李家旺、赵紫君的犯罪事实、情节和悔罪表现，对二人所提量刑建议并无明显不当，一审法院应当采纳，因原审被告人赵紫君在审理期间出现退赔这一新的量刑情节导致可以酌情调整刑罚外，一审法院对原审被告人李家旺的刑罚由量刑建议“有期徒刑三年”判决变更为“有期徒刑三年一个月”理由不充分，确属不妥，抗诉机关提出一审法院未采纳检察机关对原审被告人李家旺的量刑建议不当的理由成立，本院予以采纳。原审被告人吕斌虽系从犯并认罪认罚，但因在判决前未退赔被害单位损失，悔罪诚意不足，故一审法院未采纳检察机关对吕斌适用缓刑的量刑建议并无不当。关于抗诉机关提出一审判决未对原审被告人赵紫君和吕斌的作案车辆予以没收属于漏判的理由。经查，原审被告人赵紫君和吕斌在共同犯罪中均系从犯，实际获利不多，二人用于作案的车辆价值远远高于违法所得，对车辆予以没收有违罪责刑相适应原则。且没有证据证明涉案车辆是二被告人的个人财物，不能排除系家庭共有财产的可能，予以没收证据不充分。故抗诉机关提出对作案车辆应予没收的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于出庭检察官提出一审判决各原审被告人退赔被害单位损失18052元数额错误的理由。经查，原审被告人李家旺、赵紫君和吕斌第七次盗窃的财物，已被拦获并发还给被害单位，被害单位未实际受损，一审法院将该起事实计入退赔总额不当，属于重复认定。故出庭检察官的提出理由成立，本院予以采纳。关于上诉人赵紫君及其辩护人提出赵紫君具有自首、立功、退赃等情节，请求二审法院对其适用缓刑的理由。经查，上诉人赵紫君具有前述从宽情节属实，一审判决均已认定并在量刑时作了充分考虑。赵紫君参与七次盗窃，数额巨大，作案积极，主观恶性大，根据其犯罪情节，不宜适用缓刑。故上诉人赵紫君及辩护人提出适用缓刑的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吕斌及其辩护人提出请求二审法院对吕斌适用缓刑的理由。经查，上诉人吕斌盗窃数额较大，在共同犯罪中系从犯，认罪认罚，在二审期间积极退赔并主动缴纳罚金，悔罪态度明显，不具有再犯危险，符合缓刑适用条件，上诉人吕斌及其辩护人提出请求适用缓刑的理由成立，本院予以采纳。关于原审被告人李家旺及其辩护人提出李家旺是为了给工人发工资才实施盗窃，且李家旺身体有病，请求对其判处缓刑的理由的理由。经查，李家旺以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为社会危害性大，是否出于给工人发工资的目的及其身体健康状况不能成为从轻处罚的理由。李家旺的犯罪情节严重，不符合适用缓刑的条件，故对李家旺及辩护人提出适用缓刑的意见不予采纳。综上，一审判决认定事实和定罪正确，审判程序合法，根据二审出现新证据等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114刑初186号刑事判决第二项，即“被告人赵紫君犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元”；二、撤销重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114刑初186号刑事判决第一、三、四项，即“被告人李家旺犯盗窃罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币八千元；被告人吕斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；由三被告人继续退赔被害单位中交第三航务工程局有限公司人民币18052元”。三、原审被告人李家旺犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年7月17日起至2022年6月29日止。)四、上诉人吕斌犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长  万晓佳审判员  侯 迅审判员  段成一二〇一九年十二月十日书记员  陈桂华