河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5221号上诉人（原审原告）：吕勇庆，男，1972年11月14日出生，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：施睿，河南冠南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈世亮，男，1975年5月29日出生，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：孙玉华，河南黄国胜律师事务所律师。上诉人吕勇庆因与上诉人陈世亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕勇庆及其委托诉讼代理人施睿，被上诉人陈世亮及其委托诉讼代理人孙玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕勇庆上诉请求：1．请求依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求，被上诉人承担全部赔偿责任；2．请求重新伤残鉴定；3．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院虽然认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系正确，但有以下错误，1．一审判决让上诉人承担30%的责任不当。因为上诉人不存在过错，完全由于被上诉人没有采取安全措施导致上诉人受伤，都是因为被上诉人的过错造成的。2．精神抚慰金过低。上诉人的伤被评定为两个十级伤残，才得4,000元，与一般司法惯例相比太少。一般情况下，一个十级是5,000元。3．误工费标准过低。被上诉人自认给上诉人开的工资为200元/天，并且证人证言都认为被上诉人工资是200元/天。4．伤残系数标准过低，应按12%。5．交通费过低。陈世亮上诉请求：1．依法撤销罗山县人民法院作出的（2019）豫1521民初2069号民事判决书；2．改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿其医疗费等各项损失共计182,582元的诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．原审法院认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系错误。本案事实情况是，上诉人将装一车树的活以1,200元承包案外人吕某，上诉人交待吕某将一车树装完，给付报酬为1,200元，关于吕某再找不找人来干活，找几个人干活，上诉人不指示，也不干涉。而被上诉人吕勇庆不是上诉人找来干活的，也不是上诉人直接给其支付报酬，这在一审庭审时被上诉人也认可他所得的的劳动报酬不是上诉人给付的，而是吕某给付的。从这些事实可以看出上诉人与被上诉人之间没有雇佣关系。2．上诉人与案外人吕某之间属承揽关系，吕某按上诉人的要求完成工作，上诉人支付报酬，是典型的承揽关系，关于吕某怎样完成工作，具体怎样操作，使用什么工具，上诉人完全没有指示，而被上诉人是由吕某找来干活，上诉人对其怎样干活更没有指示，故此上诉人在本案中没有任何过错。3．被上诉人自身对其损害后果应承担完全责任。被上诉人明知其自身受过重伤，且被鉴定过伤残，其身体有伤残，被上诉人应该知道其身体状况是不能从事重体力劳动的，而被上诉人却隐瞒伤情，且在干活过程中不注意安全，其应该对该后果承担完全责任。4．被上诉人的伤残赔偿金不应该得到支持。被上诉人受伤的部位之前本身就鉴定为十级伤残，不完全是本次事故造成的，该项诉求不应该得到支持。吕勇庆向一审法院起诉请求为：1、要求被告赔偿原告各项损失182,582元；2、要求被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：被告陈世亮是做树木生意的，经常雇请原告等人为其往大卡车上装树，2018年8月6日，被告又让原告等人为其装树，约定报酬为200元/天，当天原告与张江诗、高国义、罗金强、吕某一起给被告装树，在装树的过程中，原告从大卡车上摔到地上受伤。原告受伤后被送到罗山县第二人民医院住院治疗，住院33天（2018.8.6-2018.8.30），支付医疗费共计26,027.31元。诊断为：1．左桡骨下端粉碎性、开放性骨折合并尺桡关节脱位；2．左股骨转子间粉碎性骨折；3．左桡骨近端骨折；4．左尺骨远端骨折；5．左肋骨骨折；6．两肺下叶挫伤并合少量胸腔积液；7．多处软组织损伤。出院建议：1．随时来院复查；2.50天左右根据骨折愈合情况行左前臂外固定架拆除术；3．卧床休息至术后两个月后根据骨折愈合情况下床活动、功能锻炼；4.1年后根据骨折愈合情况行左股骨转子内固定装置取出术。原告出院后于2018年10月11日支付罗山县第二人民医院检查费240元。2018年10月23日原告依医嘱到罗山县第二人民医院取除左桡骨骨折内固定装置，住院7天（2018.10.23-2018.10.30），支付医疗费3,564.08元。诊断为：1．左肩、肘、腕关节功能受限；2．左桡骨下段骨折外固定术后；3．左股骨转子间骨折内固定术后。出院医嘱：注意休息，加强锻炼、不适随诊。2019年3月2日原告支付罗山县第二人民医院检查费120元。经原告申请，本院委托安徽中衡司法鉴定中心对原告伤残等级、伤后误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行司法鉴定，该中心于2019年4月10日做出司法鉴定意见为：被鉴定人吕勇庆因意外致左桡骨远端粉碎性骨折，左尺桡关节脱位，遗留左腕关节丧失功能25%以上（未达50%），评定为十级伤残；被鉴定人吕勇庆因意外致左股骨转子间骨折，遗留左髋关节功能25%以上（未达50%），评定为十级伤残；被鉴定人吕勇庆因意外致多发伤，综合评定建议其误工期为伤后270日、护理期为伤后180日、营养期为伤后180日；被鉴定人吕勇庆因意外致左股骨转子间粉碎性骨折，行内固定治疗，现内固定仍在位，建议其后续取出内固定物费用约需人民币9,000元。原告支付检查费120元、鉴定费2,452.83元。原告受伤后，被告垫付原告医疗费10,000元。另查明，原告在2014年8月20日为他人做工时受伤，被诊断为左桡骨骨折、左月骨骨折，拍片检查提示为：左侧月骨线形骨折、左侧桡骨远端线形骨折，该伤当时被评为十级伤残。原告本次受伤检查为左侧桡骨远端粉碎性骨折。吕某与原告系远房同姓自家，也是经常一起干活的工友，还经常为被告喊人干活。又查，原告及被扶养人均系农业家庭户口，其被抚养人有其女吕霞（2002年9月26日出生）、其子吕鹏（2008年5月23日出生）。河南省上年度农村居民人均可支配收入为13,830.74元/年、农村居民人均生活消费支出为10,392.01元/，农、林、牧、渔行业平均工资为40,990元/年。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告之间是否存在雇佣关系；二、双方责任应如何分担；三、原告损失的具体金额。关于第一个焦点，原告认为其受雇于被告，其提供了当时一起干活的工友的调查笔录予以证实，该调查笔录符合证据的客观性、真实性、合法性，且证人吕某在本院做的调查笔录陈述与原告提交证据陈述一致，均证明原告等人受雇于被告，为被告提供劳务，由被告按天支付报酬，被告辩称其与原告之间没有雇佣关系，其没有提交证据予以证实，故本院认定原、被告之间存在雇佣关系，被告该项辩解本院不予采纳。关于第二个焦点，因原、被告双方存在雇佣关系，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告依法应当承担赔偿责任，因在大卡车上装树存在一定的安全隐患，被告作为雇主没有为原告方提供安全防护措施，存在过错，应承担本事故主要责任。原告作为完全民事行为能力人，经常从事该项工作，其自身应加强安全防患意识，其在自身没有采取任何防患措施的情况下从事有安全隐患的工作，自身也存在一定的过错，应予减轻雇主的赔偿责任，本院结合本案实际情况，酌定被告承担70%的责任，原告自行承担30%的责任。关于第三个焦点，被告对原告主张的营养费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费有异议，认为标准过高，本院参照河南省高级人民法院豫高法【2018】372号文件及当时实际情况予以酌定。被告对原告左桡骨受伤及伤残等级有异议，因原告之前受伤是左桡骨远端线形骨折，月骨骨折且已治愈，本次是远端粉碎性骨折及多处受伤，与原来的部位不完全一致，且本次检查医院没有载明原告有陈旧伤，故被告该辩解本院不予采纳。原告损失的具体金额为：1．医疗费，原告主张的共计为30,071.39元（26,027.31元＋240元＋120元＋3,564.08元＋120元），均有正规票据予以证实，本院均予以支持；2．营养费，原告主张每天50元的标准过高，酌定为30元/天，该项为5,400元（30元/天×180天）；3、住院伙食补助费，原告主张每天100元的标准过高，酌定为50元/天，该项为1,650元（50元/天×33天）；4．护理费，原告主张18,172元，没有超出相关法律规定，该项本院予以支持；5、误工费，原告按200元/天主张，缺乏相关证据证明，原告系农业家庭户口，其每天200元工资的工作系不固定工作，故该项本院按农、林、牧、渔业标准予以支持，该项为30,321元（40,990元/年÷365天×270天）；6、伤残赔偿金，原告两处十级伤残，按12%主张伤残系数标准过高，本院酌定为11%，该项为30,427.62元（13,830.74元/年×20年×11%）；7、被扶养人生活费，其女吕霞的为1,143元（10,392.01元/年×2年×11%÷2人）、其子吕鹏的为4,572元（10,392.01元/年×8年×11%÷2人），该项共计5,715元；8、后续治疗费9,000元；9、交通费，原告主张3,000元过高，本院结合原告住院治疗的时间及地点，该项酌定为800元；10、精神损害抚慰金，原告两处十级伤残，主张精神损害抚慰金10,000元过高，本院结合原告伤残等级及双方责任，该项酌定为4,000元。以上1-9项共计131,557.01元，由被告承担70%的责任，即92,090元（131,557.01元×70%），再加上第10项精神损害抚慰金4,000元，被告共应赔偿原告各项损失96,090元（92,090元＋4,000元），扣减被告诉前垫付的医疗费10,000元，被告还应再赔偿原告各项损失共计86,090元（96,090元-10,000元），原告剩余损失自行承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告陈世亮于本判决生效之日起二十日内赔偿原告吕勇庆损失款共计86,090元人民币（不含诉前垫付的10,000元）；二、驳回原告吕勇庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,976元、鉴定费2,452.83元，共计4,428.83元，由原告吕勇庆负担1,028.83元，被告陈世亮负担3,400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈世亮提交了罗金强、高国义调查笔录各一份，拟证明吕勇庆与陈世亮之间没有雇佣关系。吕勇庆质证称，两份证据不属于新证据；证据的形式不合法，证人未到庭接受询问；证明内容不属实，只陈述了每次都是由陈世亮发工资，一审证人证言说的很清楚，是吕某与他们平分工资，没有得到好处；两份调查笔录的内容和格式一模一样，无任何差别，证明两份证人证言内容不真实。本院认为，本案争议的焦点问题在于：1．双方当事人之间是否是雇佣关系；2．一审判决确定的责任比例是否适当；3．是否需要重新鉴定；4．一审判决确定的精神抚慰金、误工费、交通费、伤残赔偿金是否适当。本案一审中，吕勇庆向人民法院提交了吕某、张江诗、罗金强、高国义的证言，该证言内容与二审中陈世亮提交的罗金强、高国义调查笔录内容相吻合，证明干活是由吕某联系，每人平均200元，吕某并未多得钱，这一事实亦与人民法院对吕某的调查相一致，证明双方当事人之间形成劳务关系即雇佣关系，陈世亮为接受劳务一方即雇主，吕勇庆为提供劳务一方即雇员；一审判决根据陈世亮没有提供安全防护措施的过错和吕勇庆自身没有采取任何防患措施的情况下从事有安全隐患工作的过错，减轻了陈世亮的责任，酌定双方承担责任的比例，并无不当；一审中，人民法院已委托安徽中衡司法鉴定中心对陈世亮的伤情进行鉴定，二审中，陈世亮虽然在上诉状中提出请求重新伤残鉴定，但未向本院提交书面的重新鉴定申请，且未提出重新鉴定的理由，本院认为其申请重新鉴定对证明待证事实无意义，不予准许；一审判决根据司法鉴定意见书确定吕勇庆的精神抚慰金、伤残赔偿金、交通费，并无不当；虽然本案所涉劳务的报酬为每人200元，但根据一二审中证人证言和吕勇庆的陈述，本案所涉劳务并非固定工作，故此收入不能视为其固定收入，因此，一审判决依据河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算其误工费，并无不当。综上所述，吕勇庆、陈世亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,952元，由上诉人吕勇庆负担1,976元，由上诉人陈世亮负担1,976元。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 姚 涛审判员 马 勇二〇一九年十二月一日书记员 汪玉娇