江西省抚州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣10行终137号上诉人（原审原告）施福平，男，1984年6月25日出生，汉族，住赣州市南康区。委托代理人钟秋发，江西客家人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）崇仁县人力资源和社会保障局，住所地崇仁县行政中心B1119室。法定代表人陈福良，局长。委托代理人周娟君，崇仁县社保局局长。委托代理人黄谦文，崇仁县人力资源和社会保障局社会保障股负责人。原审第三人浙江绩丰岩土技术股份有限公司，住所地杭州市西溪路560号5幢8楼801室。法定代表人李中瑞，董事长。上诉人施福平因工伤行政确认一案，不服抚州市临川区人民法院（2019）赣1002行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，浙江绩丰岩土技术股份有限公司系崇仁县相山镇一期50MW风力发电项目场内支道工程（2号标段）的建设单位，2018年5月24日，施福平的姐夫方茂明与浙江绩丰岩土技术股份有限公司签订工程施工协议，约定方茂明对场内的路基清表、土方开挖等负责施工。尔后，方茂明与施福平口头协议，约定施福平从事该工程平整道路工作，由施福平自带装载机进行平整。2018年5月29日，施福平租赁一台装载机从南康县运到崇仁县工场进行施工，一直作业到2018年7月10日左右工场因故停工，施福平回南康休息。2018年7月12日，该项目的监理机构向浙江绩丰岩土技术股份有限公司下发《工程暂停令》，要求自2018年7月12日起暂停施工，现场所有机械设备及施工人员全部退场，避免窝工、怠工。浙江绩丰岩土技术股份有限公司收到《工程暂停令》后，其工作人员即撤离山场，且浙江绩丰岩土技术股份有限公司通知方茂明暂停工程，进行结算工资，要求方茂明请的人员和施工机械离场。方茂明得到通知后，转告在南康老家的施福平，要求其撤场，撤回施工机械，同时告知浙江绩丰岩土技术股份有限公司给付了5万元的结算工资，施福平认为结算工资太低，故一直未前往崇仁撤下设备。2018年8月11日，施福平得知一起做事的工友均撤回了设备。2018年8月19日，施福平决定撤回机械，但未告知方茂明，也未通知浙江绩丰岩土技术股份有限公司。2018年8月19日14时左右，施福平驾驶装载机从山场往山下行驶，驶离施工现场后，在下山路面上，因车轮撞到石头，导致装载机翻到山下，施福平受伤，后被送往抚州市第一人民医院、南昌大学第一附属医院抢救住院治疗，2018年12月12日施福平出院。原审认为，崇仁县人力资源和社会保障局作为县级以上人民政府社会保险行政部门，依法负责本行政区域内的工伤保险工作，是本案的适格被告。2005年5月25日《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。浙江绩丰岩土技术股份有限公司将相山镇一期50MW风力发电项目场内支道工程分包给方茂明，方茂明招用施福平自带挖掘机施工，浙江绩丰岩土技术股份有限公司是具有用工主体的企业，即是施福平的用工主体，故施福平与浙江绩丰岩土技术股份有限公司之间存在劳动关系。《工伤保险条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。工作场所、工作时间，工作原因缺一不可。施福平与浙江绩丰岩土技术股份有限公司之间具有劳动关系，施福平应接受浙江绩丰岩土技术股份有限公司的工作指令。2018年7月12日，浙江绩丰岩土技术股份有限公司接到监理单位撤场指令后通知了方茂明，方茂明后将撤场指令转告施福平，但施福平因工资结算等原因未及时撤离其停放在工地上的自带装载机。2018年8月19日，施福平前往崇仁县山场驾驶装载机运回南康，当日发生事故导致受伤。上述事实可以确定，浙江绩丰岩土技术股份有限公司通过方茂明通知施福平撤离设备，但施福平因个人工资结算等原因不及时执行撤离设备的工作指令，此后，施福平在2018年8月19日上山撤回设备的行为是基于自身利益拿回其租赁的装载机，而非工作原因。2018年8月19日，浙江绩丰岩土技术股份有限公司已全面停止在该山场的施工，施福平在未告知浙江绩丰岩土技术股份有限公司的情况下进行撤离设备，施福平也无证据证明浙江绩丰岩土技术股份有限公司在该日向其发出撤离设备的工作安排，故施福平撤离设备的时间不在工作时间之内。综上，施福平不在工作时间内，非因工作原因造成伤害，不符合工伤认定条件，崇仁县人力资源和社会保障局作出不予认定工伤的决定，事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回施福平的诉讼请求。案件受理费50元，由施福平负担。上诉人施福平不服，上诉称，其搬迁设备撤离工地系执行原审第三人浙江绩丰岩土技术股份有限公司指令的职务行为，装载机退场，必须由具备机械施工作业操作能力的上诉人来完成。退场行为与劳动工具的归属没有必然联系。原审第三人的撤场指令与上诉人撤离设备及发生事故伤害具有因果关系。原审第三人与分包人即方茂明的工程决算是在2018年7月24日，支付决算工程款是在2018年8月25日，而上诉人受到事故伤害的日期是2018年8月19日，此时，双方权利义务关系还未终止。上诉人未在指定期限完成清场任务，仅仅是违反劳动纪律，不能改变从事本职工作发生事故的本质属性。事故发生地是上诉人完成清场任务及设备撤出的必经之路，应当视为工作场所的合理延伸。综上，上诉人在施工场所发生事故，事实清楚。被上诉人仅凭逾期执行工作指令，未通知原审第三人，即推定上诉人系个人行为，是对法律的曲解。原审认定上诉人撤离设备并非在工作时间内完成，属于认定事实错误。《工程暂停令》的内容应当理解为2018年7月12日起停止施工，而不是2018年7月12日当天所有设备必须全部退场。关于设备撤离的时间节点，不能单从暂停令的发布时间确定。故提起上诉，请求判决撤销抚州市临川区人民法院（2019）赣1002行初82号行政判决，并改判撤销被上诉人崇仁县人力资源和社会保障局于2019年5月21日作出的崇人社伤不认字[2019]第27号不予认定工伤决定，诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人崇仁县人力资源和社会保障局答辩称，其作出不予认定工伤决定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法。上诉人施福平受伤时工地早已停工，不需要其做事。上诉人不是接受用人单位指派去拖机械设备，其所拖的机械设备也不是原审第三人所有，而是其个人所有。事故发生地也不在崇仁县相山镇一期50MW风力发电项目场内支道工程（2号标段）施工范围，而是距离项目地8千米，依法不属于工作场所。因此，上诉人于2018年8月19日撤出设备，系个人行为，非因工作原因。其主张构成工伤，不符合《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”。不应认定上诉人构成工伤。原审第三人浙江绩丰岩土技术股份有限公司述称，上诉人施福平搬迁设备撤离工地的行为，并非执行其指令的职务行为；上诉人系方茂明自行招募的施工人员，其在撤离机械设备时，并非原审第三人的员工，故原审第三人无需承担用工主体责任。即便根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，原审第三人需要承担用工主体责任，其用工主体责任亦应于上诉人离开施工现场回家休息之日终止。即上诉人施福平在2018年7月10日左右离开施工现场回南康休息后，便不再属于施工人员序列。监理机构及浙江绩丰岩土技术股份有限公司通知撤场，系工程管理人员依据现场情况所作专业判断。浙江绩丰岩土技术股份有限公司根据监理单位要求发出撤场通知的时间为2018年7月12日，而上诉人撤离机械发生事故的日期是2018年8月19日，期间，间隔长达1个多月。此时，上诉人若要进场撤出机械，必须经过工程管理人员专业判断。上诉人未经通知原审第三人或任何工程管理人员，更未获得进场撤离机械的许可或通知，便自行进出施工场地，未遵循施工现场管理规范，显系个人行为。此外，上诉人发生事故的时间与空间要素，均不符合认定工伤的条件。上诉人撤离机械时，施工现场早已停工1个多月，事故发生地更与工作场所没有关联，上诉人在下山途中发生交通事故受伤，参照相关规定，该起事故应当认定为上诉人全责，亦不属于工伤认定范畴。综上，上诉人的上诉请求及依据的事实和理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2018年7月24日，方茂明与原审第三人进行了风电工程施工决算并在决算清单上签字确认。认定上述事实的证据有：施福平身份证复印件及工伤认定申请表、崇人社工伤举字[2019]第01号工伤认定限期举证通知书、浙江绩丰岩土技术股份有限公司关于施福平工伤认定的答复函、崇仁县人力资源和社会保障局对施福平和方茂明所作调查笔录、工程施工协议、《工程暂停令》、工程决算清单、南昌大学第一附属医院疾病诊断证明书及出院证明书、现场照片、崇仁县桃源乡游坊村民委员会证明、当事人陈述等。本院认为，认定工伤或视同工伤，均应当符合法定条件。根据2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，以及2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，可见，本案的焦点问题是，上诉人施福平在2018年8月19日撤离设备过程中发生交通事故是否属于因工伤亡。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”《工伤保险条例》第十五条第一款规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。”本案中，方茂明就涉案风电项目签订了工程施工协议，并自行聘请施福平作业。2019年5月7日，上诉人在接受被上诉人崇仁县人力资源和社会保障局对事故伤害进行调查核实时陈述，其从南康老家租了朋友一台装载机……作业至2018年7月10日左右就停工并回到南康老家……觉得决算工资太低，一直没同意撤下设备，并一直把装载机停放在项目施工地。2018年7月12日，涉案风电项目监理机构下达《工程暂停令》，要求现场所有机械设备及施工人员全部退场，避免窝工、怠工。2019年4月12日，方茂明在接受被上诉人崇仁县人力资源和社会保障局对事故伤害进行调查核实时陈述，其也通知了施福平离场……2018年8月19日施福平在我不知情的情况下在场地驾驶铲车发生事故。以上可见，上诉人撤离设备时，涉案风电项目已停工1个多月，因此，上诉人撤离设备的时间显然不属于“工作时间”。上诉人在接受被上诉人调查时表示因决算工资太低，不愿意撤下设备，而其撤离设备前，并未告知原审第三人，也未告知方茂明，且其撤离的设备亦非原审第三人所有，因此，上诉人在2018年8月19日撤离设备并非为了原审第三人的利益，故对上诉人主张其撤离设备系执行原审第三人指令的职务行为的意见，本院不予采纳。此外，工程施工协议记载方茂明负责作业的工程范围为“场内支道路及相应的支路……”，现场照片中“工程概况牌”记录工程的建设地点位于“江西省抚州市崇仁县西南部游坊村4.8公里处”，经比对上诉人在接受被上诉人调查时所作陈述和上诉人提供的崇仁县桃源乡游坊村民委员会证明可知，事故发生地位于崇仁县相山脚下，离游坊村2公里处，因此，上诉人主张其系在施工场所发生事故，依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人根据上诉人的申请并经调查核实后，作出崇人社伤不认字[2019]第27号不予认定工伤决定，认为上诉人受伤情形不符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，也不符合第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的其他情形，不符合工伤认定范围，决定不予认定工伤，也不能视同工伤，符合法律规定。原审法院判决驳回施福平的诉讼请求，并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人施福平负担。本判决为终审判决。审判长 陈 辉审判员 余惠娇审判员 王康季二〇一九年十二月十八日法官助理刘凯超书记员付政附：本判决适用相关法律法规《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。