海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2019）琼97刑终350号原公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）黎国区，男，1982年7月24日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，无业，现住海南省儋州市。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年12月15日被湖北省枝江市人民法院判处有期徒刑6个月，同年12月26日刑满释放。因本案于2018年11月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于白沙黎族自治县看守所。辩护人陈仁谊，海南万理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黎若存，男，1978年1月18日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，无业，现住海南省儋州市。因本案于2018年11月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。海南省儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人黎国区、黎若存犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2019年10月15日作出（2019）琼9003刑初145号刑事判决。宣判后，被告人黎国区、黎若存不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黎国区、黎若存，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定：2018年10月开始，被告人黎国区、黎若存为了获取非法利益，明知他人实施电信网络诈骗。仍使用诈骗人员提供的作案工具银行卡，帮助诈骗人员将诈骗所得取现，并从中获取百分之十五的提成由二人平分，其犯罪事实如下：一、诈骗罪1.2018年11月14日，被害人罗某因办理虚假航班业务被骗，按照对方的要求微信转账9429.42元至户名为李世龙的建设银行账户，该款随即被转9000元至户名为王世超的银行账户（×××），随后黎国区、黎若存二人持王世超尾号为8972的银行卡将9000元取出。2.2018年10月20日，被害人廖某因微信付款后想退回遭拒，通过百度搜索到虚假的解决电话并拨通后被骗，先后向对方提供的微信账户转账9916元，向对方提供的户名为刘衍伟的银行账号转账7011元，后对方将该7011元转账至户名为陈世港的账号×××，由黎国区、黎若存二人持陈世港尾号为2826的银行卡将卡中的7100元取出。3.2018年10月17日，被害人张某因还宜人贷的贷款，通过百度搜索到虚假的宜人贷客服并拨打后被骗，先后向对方提供的银行账户转账三次共计7.5万元，以自助消费的形式转账3万元，共计被骗10.5万元。其中，第一笔转账1万元转至户名为黄冠超的银行账号×××，黎国区、黎若存二人持黄冠超尾号为9830的银行账号将该1万元人民币中的9900元取出。4.2018年10月26日，被害人马某1因充值手机游戏点券未到账，通过百度搜索到虚假的腾讯客服电话并拨打后被骗，向对方提供的户名为陈世港的银行账号×××转账68500元，再由黎国区、黎若存二人持陈世港尾号2078的建设银行卡将涉案赃款取出。5.2018年10月31日，被害人秦某因还宜人贷的贷款，通过百度搜索到虚假的宜人贷客服并拨打后被骗，向对方提供的户名为王泽伟的银行账户两次转账各49156元，共计98312元。后对方将该98312元转至五个银行卡账号，其中转至户名为郑云飞的建设银行账户×××、中国银行账户×××二笔共计39800元，由黎国区、黎若存二人持郑云飞尾号为3266、1067的银行卡将该39800元取出。2018年11月19日9时许，公安民警在东方市八所镇码头邮政银行门口附近，当场将从银行出来的黎若存抓获，同时还抓获坐在车上等候的黎国区，并从黎国区身上扣押到手机2部（金立牌、三星牌各1部）、银行卡24张；从黎若存身上扣押到0PP0手机1部、RARONE牌手表1块、白玉项链1条。以上物品已随案移送至儋州市人民法院。二、妨害信用卡管理罪2018年11月19日，被告人黎国区、黎若存在海南省东方市××镇码头附近的邮政银行ATM机附近准备取款时被民警抓获，现场扣押银行卡24张。经查，24张银行卡中，6张是用于电信网络诈骗取款，2张是被告人黎国区本人的银行卡，另16张是二被告人非法持有他人银行卡。被告人黎国区曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年12月15日被湖北省枝江市人民法院判处有期徒刑6个月，2017年12月26日刑满释放。原判认定上述事实的证据有：（一）物证22张银行卡。证实从被告人黎国区处扣押的22张银行卡经核实均为他人名下的银行卡。（二）书证1.常住人口查询表。证实被告人黎国区出生于1982年7月24日，被告人黎若存出生于1978年1月18日。二被告人犯罪时均已达刑事责任年龄。2.抓获经过。证实2018年11月19日9时许，公安民警在工作中发现，黎国区、黎若存涉嫌诈骗活动，后组织警力在东方市八所镇码头附近的邮政银行布控，黎国区、黎若存开着一辆白色轿车，停放在邮政银行门口附近，黎若存下车进到邮政银行里面，黎若存从银行出来后被民警当场抓获，同时抓获坐在车上的黎国区，现场扣押作案银行卡一批。3.扣押物品清单。证实公安民警从被告人黎国区身上扣押到手机2部（金立牌、三星牌各1部）、银行卡24张；从黎若存身上扣押到0PP0手机1部、RARONE牌手表1块、白玉项链1条。4.刑事判决书、释放证明书。证实被告人黎国区曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年12月1日被湖北省枝江市人民法院，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。2017年12月26日刑满释放。5.提取笔录。证实在抓获被告人黎国区时，从当场扣押到的一部三星牌手机内提取手机内的通讯录、通话记录及已发送短信记录，并截图打印。6.银行卡交易明细。（1）户名罗某的农业银行卡号×××于2018年11月14日跨行转出9429.42元至户名李世龙的建设银行卡号×××；李世龙的账户转9000元至户名王世超的银行卡号×××，李世龙的银行卡号在儋州市××路房ATM机取款9000元。（2）户名廖某的银行卡号×××于2018年10月20日转账7011元至户名刘衍伟的中国银行卡号×××，后刘衍伟的银行卡号转7011元至户名陈世港的中国银行卡号×××。（3）户名张某的建设银行卡号×××于2018年10月17日通过自助消费30000元至商户德春万商贸；转账10000元至户名黄冠超建设银行卡号×××、转账20000元至户名黄冠超的农业银行卡号×××；转账45000元至户名余朋辉的招商银行卡号×××。（4）户名马某1的银行卡号×××于2018年10月26日转账68500元至户名陈世港的银行卡号×××。（5）户名秦某的银行卡号×××于2018年10月31日两次转账各49156.61元至户名王泽伟银行卡号×××。王泽伟的银行卡号转出39800元至户名郑云飞的建设银行卡号×××及中国银行卡号×××。7.微信截图。证实微信号×××-icp7vvqcvm22，于2018年10月20日通过二维码收款9916元，转账单号1000050301201810203520446029584。8.取款视频截图。2018年11月14日，被告人黎国区持银行卡号×××在儋州广场支行ATM机2取款；2018年10月17日，被告人黎国区持银行卡号×××在儋州八一ATM机取款；2018年19月20日，被告人黎国区持银行卡号×××在儋州万福支行ATM机取款；2018年10月26日，黎国区持银行卡号×××在儋州福源酒店自助银行ATM机取款；2018年10月31日，被告人黎国区持银行卡号×××及中国银行卡号×××在澄迈环城西路自助银行ATM机取款。9.银行账户信息。证明经对被告人黎国区扣押的24张银行卡进行查询，开户信息为：建设银行卡：户名陈世港，卡号×××，无余额信息；户名郑云飞，卡号×××，无余额信息；户名王世超，卡号×××，余额8.58元；户名黄冠超，卡号×××，余额84元；中国银行卡：户名陈少良，卡号×××，余额85.01元；户名郑云飞，卡号×××，余额40.51元；户名林福在，卡号×××，余额62.25元；户名陈世港，卡号×××，余额88元；交通银行卡：户名黄冠超，卡号×××，余额3175元；户名何成钦，卡号×××，余额214.87元；户名王世超，卡号×××，余额75.17元；工商银行卡：户名周洪祥，卡号×××，余额114元；户名黎国区，卡号×××，无余额；农业银行卡：户名陈少良，卡号×××，余额4157.56元；卡号×××，无此卡信息；户名周洪祥，卡号×××，余额4.19元；户名王世超，卡号×××，余额5.03元；平安银行卡：户名邢日鑫，卡号×××，余额324.49元；户名王世超，卡号×××，余额61元；信用社银行卡：户名李本蕊，卡号×××，余额426.1元；邮政银行卡：户名：黎国区，卡号×××，余额1048.49元；户名王斌，卡号×××，余额27.86元；光大银行卡：户名王世超，卡号×××，余额50.26元；户名黄冠超，卡号×××，余额87.23元。（三）被害人的陈述1.被害人罗某的陈述。证实2018年11月14日，我手机收到一条短信，内容是因我之前预订的航班因导航系统需要维护停飞，可改签并发放补偿金。我拨打短信预留电话173XXXXXXXX，并按照对方的要求操作，通过微信转账9429.42元至户名为李世龙的建设银行账户×××。2.被害人廖某的陈述。证实2018年10月20日，我因微信付款后想退回遭拒，通过百度搜索到虚假的解决电话0755-88867267，并拨通该电话对方说可以帮把钱追回来，需要按他说的操作，并让加他的微信号（微信名称业务，微信号×××-icp7vvqcvm22），扫他发来的二维码，按对方的要求操作，结果我的9916元转过去，后又根据他的要求，向对方提供的户名为刘衍伟的银行账号×××转账7011元人民币，共被骗16927元。3.被害人马某2的陈述。证实2018年10月26日，我因充值手机游戏点券未到账，通过百度搜索到虚假的腾讯客服电话0755-88869578，并拨打该电话，后按对方的要求操作，结果向对方提供的户名为陈世港的建设银行账号×××转账68500元。4.被害人张某的陈述。证实2018年10月17日，我因还宜人贷的贷款问题，通过百度搜索到虚假的宜人贷客服电话010-56708424，并拨打该电话，后按对方的要求操作，通过网上银行转账，先后向对方提供的建设银行户名黄冠超的账户×××转10000元，向户名黄冠超的农业银行账户×××转账20000元，向户名余明辉的招商银行账户×××转账45000元，还按对方的要求操作，被转出30000元。共计被骗10.5万元。5.被害人秦某的陈述。证实2018年10月31日，我因还宜人贷的贷款，通过百度搜索到虚假的宜人贷客服电话0755-88830890，并拨打该电话，后按对方的要求操作，向对方提供的户名为王泽伟的银行账户×××两次转账各49156元，共计被骗98312元。（四）被告人的供述1.被告人黎国区的供述。供述称，我被扣押的24张银行卡里，有2张是我本人的，其他22张是羊世业于2018年8月给我，让我帮他取款，这些卡一直由我保管，10月以后，羊世业他们断断续续的叫我取款，有时他们停工时，也有将卡收回，他们做工回来又把卡交给我。我从2018年7月份开始，帮羊世业取诈骗款，到9月份，我邀黎若存一起帮网诈团伙取款，羊世业等诈骗分子开工时，他们就拨打我的手机号码153XXXXXXXX，让我拿事先准备好的银行卡去试卡，然后把能使用的银行卡卡号、户名通过短信发给羊世业等人，羊世业等人诈到钱款后，就会打电话给我，让我持卡去取款，后将款项送给羊世业等人安排来的人。我们取款的提成是15%，我和黎若存平分，取款地点有在儋州市那大镇各个银行ATM机，有时去洋浦、马井等地取款。我从2018年8月24日至被抓，总共帮诈骗团伙取款大概有三十多万元。2.被告人黎若存的供述。供述称，2018年9月初，黎国区让我帮助诈骗团伙取款，主要由黎国区与诈骗团伙联系。我和他就拿着诈骗银行卡去银行查询，如银行卡能正常使用，我们就通过手机将能用的银行卡号发给诈骗团伙，诈骗团伙诈骗到钱打到银行卡后就打电话给我们，我们就拿指定的银行卡去取款，每次去取款都是黎国区联系我，我们两人一起去取，有时各自去取，由黎国区负责将钱送给诈骗团伙。我们取款地点有儋州、昌江、东方、琼中等地，取款的银行卡由黎国区保管，我俩一起使用。我们得到15%的分成，我和黎国区平分，我参与取款至今大概有十多万元。（五）现场勘验、检查、辨认笔录辨认笔录。证实经对被告人黎国区、黎若存分开辨认，均辨认出对方是一起参与诈骗的同伙。原判认为，被告人黎国区、黎若存以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而帮助他人取款，应以诈骗共犯论处，参与实施诈骗他人人民币134311元，数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪。被告人黎国区、黎若存还非法持有他人银行卡16张，数量较大，二被告人的行为又构成妨害信用卡管理罪。二被告人犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚、罪名成立。在共同犯罪中，二被告人罪责相对较轻，酌情可从轻处罚。二被告人如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。二被告人明知他人利用互联网对不特定多数人多次实施诈骗而提供帮助，可酌情从重处罚。被告人黎国区曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之诈骗罪、妨害信用卡管理罪，系累犯，依法应从重处罚。随案移送的手机3部（爱立牌1部、OPPO牌1部、三星牌1部）、银行卡24张、RARONE牌手表1块、白玉项链1条。经查，手机3部、银行卡16张，属作案工具或二被告人非法持有他人信用卡，且被告人不能说明银行卡的合法来源，故对以上物品，依法应予没收，并对银行卡项下的款项，亦予以没收；对作案工具6张银行卡内的款项（其中尾号为2078和尾号为3266的建设银行卡内无款项），是诈骗所得，应返还给被害人，即户名王世超的平安银行卡（卡号×××）项下的61元，返还给被害人罗某；户名陈世港的中国银行卡（卡号×××）项下的88元，返还给被害人廖某；户名黄冠超的建设银行卡（卡号×××）项下的84元，返还给被害人张某；户名郑云飞的中国银行卡（卡号×××）项下的40.51元，返还给被害人秦某；被告人黎国区名下的邮政银行卡号×××项下的1048.49元，是违法所得，可追缴按比例返还给各被害人，并将黎国区名下的工商银行卡（卡号×××）、邮政银行卡（卡号×××），返还给被告人黎国区；RARONE牌手表1块、白玉项链1条，虽系黎若存的个人财物，可予以评估变现折抵其罚金。本案被害人尚未追回的款项132989元，继续追缴返还给各被害人。根据本案的犯罪事实、情节、后果及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一、第六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人黎国区犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币70000元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币90000元。二、被告人黎若存犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币60000元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80000元。三、作案工具手机3部（爱立牌1部、OPPO牌1部、三星牌1部）及16张银行卡，予以没收，并追缴16张银行卡项下的款项（附清单），予以没收，上缴国库。四、作案工具银行卡内的款项，予以返还给被害人，即户名王世超的平安银行卡（卡号×××）项下的61元，返还给被害人罗某；户名陈世港的中国银行卡（卡号×××）项下的88元，返还给被害人廖某；户名黄冠超的建设银行卡（卡号×××）项下的84元，返还给被害人张某；户名郑云飞的中国银行卡（卡号×××）项下的40.51元，返还给被害人秦某。五、追缴被告人黎国区名下的邮政银行卡（卡号×××）项下的1048.49元；按比例返还给各被害人；并将在案扣押的黎国区名下的工商银行卡（卡号×××）、邮政银行卡（卡号×××），返还给被告人黎国区。六、对在案扣押的RARONE牌手表1块、白玉项链1条，予以评估变现折抵被告人黎若存的罚金。七、本案尚未追回的赃款132989元，继续追缴，返还给各被害人。上诉人黎国区提出上诉称：其没有参与将2018年10月26日诈骗款68500元取现，其诈骗金额应认定为65811元且其只是帮助诈骗分子取钱，在整个犯罪过程中只起辅助作用，应认定为从犯。一审判决认定其构成妨害信用卡管理罪，存在适用法律错误，其持有的他人信用卡是为了帮助他人取现，应该被诈骗罪吸收不应再追究其妨害信用卡管理罪，即使追究其妨害信用卡管理罪，其非法持有的卡仅有11张，其他6张信用卡是租来的汽车里遗留下来的，一审判决对其妨害信用卡管理罪的量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。其辩护人为其辩护称：根据在案证据可能先由另一组的取款人持卡将其中的52982元刷取走，后迅速将该卡交给黎国区，上诉人黎国区持该卡取现的金额是15000元。故一审法院对上诉人黎国区涉嫌诈骗罪的犯罪金额认定错误，导致一审法院判决加重上诉人的刑罚；上诉人黎国区在共同犯罪中只是负责取款，起辅助作用，应认定为从犯；上诉人黎国区持有的信用卡主要是用来帮助主犯取款，其该行为已被诈骗罪的行为吸收，一审判决认定黎国区构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，并实行数罪并罚，属适用法律错误。综上，一审判决存在认定事实不清、证据不足，导致上诉人黎国区量刑被加重，请求二审法院重新认定犯罪数额，认定上诉人黎国区是从犯，并按诈骗罪一罪追究上诉人黎国区的刑事责任。上诉人黎若存提出上诉称：原审认定事实基本清楚，但是其只是帮助诈骗分子取款134311元，应认定为从犯，一审判决对其量刑过重，罚金过高，请求二审法院从宽处罚。二审期间，上诉人黎国区、黎若存及黎国区的辩护人均没有向本院提交新的证据。经本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。关于上诉人黎国区、黎若存的上诉理由及黎国区的辩护人所提的辩护意见，本院综合评判如下：经查，在案书证银行卡交易明细证实2018年10月26日14时12分18秒被害人马某1向尾号为2078的银行卡转账68500元后的一个小时内68500元通过转账和取现转移，在案书证取款视频截图证实在上述一小时内上诉人黎国区持尾号为2078的银行卡在儋州市福源酒店自助银行ATM机取款；还有被害人马某1的陈述、被告人黎国区、黎若存的供述以及抓获经过、扣押物品清单、提取笔录、现场勘验、检查、辨认笔录等证据予以印证，在案证据已形成完整的证据链，足以证实上诉人黎国区参与实施2018年10月26日共同诈骗68500元之事实，其应对共同诈骗68500元之事承担法律责任。原判认定上诉人黎国区、黎若存以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而帮助他人取款，参与实施诈骗他人人民币134311元的事实清楚、证据确实、充分，足以认定。上诉人黎国区、黎若存案发后被缴获的信用卡22张，用于本案指控诈骗活动的信用卡共计6张，另有非法持有他人名下16张银行卡，对上诉人黎国区、黎若存非法持有他人信用卡的行为，依法应单独定罪，一审判决认定其构成妨害信用卡管理罪，并无不当。上诉人黎国区上诉称另有6张信用卡系其在出租车上拾得，但在案没有相应的证据证实，其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，各行为人有明确分工，相互配合，本案不宜划分主从犯，一审判决不区分主从犯，并无不当。一审判决量刑时对上诉人黎国区、黎若存在共同犯罪中的作用以及认罪态度等量刑情节已予以考虑，对其量刑并无不当。综上，上诉人黎国区、黎若存的上诉理由以及黎国区的辩护人所提的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人黎国区、黎若存犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍柄霖审判员陈涌新审 判 员 周   永   高 二○一九年十二月二十三日法官助理 柯   光   辉书 记 员 李   波   琼附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印30份）