广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28214号上诉人（互诉原告）：杨博然，男，1977年1月28日出生，汉族，身份证地址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：肖磊，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（互诉被告）：深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区宝龙街道同乐社区坑尾村工业区景盛路**。法定代表人：赵子令。委托诉讼代理人：王新，广东宝城律师事务所律师。上诉人杨博然因与被上诉人深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初5157号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨博然上诉请求：1.撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判被上诉人支付自2016年9月至2016年8月违法单方面克扣、降低的工资待遇中店长奖金与店长助理奖金的差额部分8208元；支付经济补偿金97248元；支付2002年4月1日至2018年2月平时加班工资271335元、休息日加班工资131556元、节假日加班工资180859元，共计应付加班工资583751元；支付2017年年假工资5589元。2.一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定工资结构属于月薪制是错误的。首先，被上诉人主张称“上诉人的工资结构为基本工资（深圳市同期最低工资标准）＋绩效奖金＋各项津贴”。该主张表明上诉人的工资结构就不是月薪制。其次，上诉人主张工资结构为基本工资4800元＋住房补贴350元＋通讯费100元＋工龄奖200元＋奖金，不是月薪制。上诉人认为：1.月薪制指按职工固定的月标准工资扣除缺勤工资计算其工资的一种方法，上诉人及被上诉人主张工资结构中均包括奖金就说明上诉人的工资结构不是月薪制，被上诉人也有发放不等额的奖金，因此，原审法院认定为月薪制没有任何依据。2.上诉人已举出2016年1月9日至2017年12月31日期间存在加班证据，以及原审法院也认定上诉人每月固定休息4天及上班10小时即存在加班事实（详见原审判决第5页第2段），但是原审法院却通过认定工资结构为月薪制惯性适用《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第61条及62条规定，以经核算不低于深圳市同期最低工资标准为由不予支持加班费（详见原审判决第6页第2段），直接回避了对支持加班费的认定。二、原审法院剥夺了上诉人对《解除劳动关系通知书》等证据质证意见予以反驳的权利，且认定劳动关系系自离是错误的。首先，上诉人庭后提交了《解除劳动关系通知书》等新证据，表明了上诉人系因被上诉人存在克扣工资2015年9月部分工资、拖欠加班费及按助理级别发奖金提出被迫解除劳动关系，被上诉人进行了质证并认为克扣2015年9月部分工资已超过诉讼时效（该事实是原审法院在出判决前要求上诉人补充一份转账凭证时，上诉人向原审法院询问《解除劳动关系通知》等证据质证情况时所得知）。原审法院既未应上诉人要求申请组织第二次开庭（上诉人在提交《解除劳动关系通知书》等证据时，一并提交第二次开庭申请书），也未让上诉人对《解除劳动关系通知书》等证据质证意见予以反驳。其次，《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。2015年9月克扣的部分工资属于劳动报酬，不限一年诉讼时效期间的限制，没有过诉讼时效。另外，如第一点所述被上诉人存在加班，就存在拖欠加班费的情形。因此，原审法院认定为自离是错误的。综上，是否克扣2015年9月工资、拖欠加班费、劳动关系终止定性系本案涉及的基本且关键的事实，原审法院理应再次组织开庭或者由上诉人对质证意见进行反驳。三、原审法院严重超审限期限，严重违反法定程序。依据《民事诉讼法》第149条规定“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准”。上诉人提起诉讼是2018年3月14日，在2019年7月4日才收到民事判决，原审法院没有任何合理理由及无视上诉人多次催促，严重超出审理期限。综上所述，原审法院认定月薪制错误，剥夺了对质证意见进行反驳的权利及对劳动关系终止的性质认定错误，且严重超过了审理期限，请二审法院依据《民事诉讼法》第170条第（二）、（三）、（四）款进行处理。被上诉人深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨博然向一审法院起诉请求：1.被告支付原告不予签订无固定期限劳动合同赔偿金164106元；2.被告支付原告未在2008年劳动合同法实施后与原告签订劳动合同应付赔偿金33000元；3.被告支付原告2016年9月至2018年2月违法单方克扣、降低原告的工资待遇中店长奖金与店长助理奖金差额8208元；4.被告支付原告经济补偿金97248元；5.被告支付原告2002年4月1日至2018年2月的平时加班工资271335元，休息日加班工资131556元，节假日加班工资180859元，合计加班工资583751元；6.被告支付原告未休2017年年假工资5589元；7.本案诉讼费由被告承担。深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司向一审法院起诉请求：1.被告无需支付原告2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额33000元；2.被告无需支付原告2017年奖金800元；3.本案诉讼费由原告承担。一审法院经审理查明，双方无争议的事项：一、入职时间：2002年4月1日，工作岗位为人民南店店长。二、工资发放方式及周期：被告每月分别于15日、26日以银行转账的方式发放原告上个月的工资及奖金。原告提交的经被告确认的《中国建设银行个人活期明细》及《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示被告分别于每月15日、26日左右向原告转账，《中国建设银行个人活期明细》显示15日的转账为代发工资、24日的转账为代发奖金。三、截至本案开庭时止，双方劳动关系尚未解除。四、被告已为原告缴交养老、工伤、医疗、失业、生育等社会保险。五、申请仲裁时间：2018年1月8日。六、仲裁请求：1.被告支付原告2002年4月2日起至2017年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额699145元（币别：人民币，下同）；2.被告支付原告2017年1月1日至2017年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额108720元；3.裁决被告与原告解除劳动关系，并支付原告十二个月工资的经济补偿金108720元；4.被告支付原告2002年4月2日至2017年12月31日期间的加班工资583751元；5.被告支付原告2017年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资4551元；6.被告支付原告2017年度年终奖1000元。七、仲裁结果：2018年2月13日，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（宝龙）案[2018]9号仲裁裁决书，裁决：一、被告支付原告2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额33000元；二、被告支付原告2017年奖金800元；三、驳回原告的其他仲裁请求。八、原告的诉讼请求：1.被告支付原告不予签订无固定期限劳动合同赔偿金164106元；2.被告支付原告未在2008年劳动合同法实施后与原告签订劳动合同应付赔偿金33000元；3.被告支付原告2016年9月至2018年2月违法单方克扣、降低原告的工资待遇中店长奖金与店长助理奖金差额8208元；4.被告支付原告经济补偿金97248元；5.被告支付原告2002年4月1日至2018年2月的平时加班工资271335元，休息日加班工资131556元，节假日加班工资180859元，合计加班工资583751元；6.被告支付原告未休2017年年假工资5589元；7.本案诉讼费由被告承担。九、被告的诉讼请求：1.被告无需支付原告2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额33000元；2.被告无需支付原告2017年奖金800元；3.本案诉讼费由原告承担。双方有争议的事项：一、加班工资：原告主张被告处2010年10月版的《制度汇编》规定店长上班时间为10小时/天，2017年8月版的《制度汇编》虽规定店长上班时间为8小时/天，但被原告仍口头要求其每天上班10小时，故其在职期间每月固定休息4天，每天均上班10小时。原告提交了2015年10月1日至2016年12月30日以及2017年1月1日至2018年1月1日的《考勤记录》、2016年6月至2017年12月的《考勤汇总表》以证明其主张。《考勤记录》记载了原告每天具体的出勤时间，显示的公司名称为“得时集团”，其中2015年10月1日至2016年12月30日期间的考勤记录创建日期均为2016年12月30日10时53分，2017年度的考勤记录的创建时间为2018年1月1日16时38分；《考勤汇总表》显示了原告当月的应出勤天数、实际出勤天数、法定假日计薪天数。被告对原告的主张及提交的证据均不予确认，其辩称原告每天工作不到8小时，每周至少休息1天，原告不存在加班的情形，且原告请求的2016年1月8日以前的加班工资已过仲裁时效。根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当制作工资支付表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，且该工资支付表至少应当保存两年。根据上述规定，本案原告于2018年1月8日申请劳动仲裁，被告应当对原告申请仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，即被告应当提供2016年1月9日至2018年1月8日的工资支付表。根据“谁主张谁举证”的原则，对2016年1月8日（含本日）以前是否存在未足额支付工资及加班工资的情况，应由原告举证证明。本案中，原告并未提供证据证明被告在2016年1月8日（含本日）之前存在未足额支付工资及加班工资的情况，就现有证据亦不能得出被告未足额支付2016年1月8日（含本日）之前工资的结论，故原告应承担举证不能的法律后果，对原告要求被告支付2002年4月2日至2016年1月8日期间加班工资的请求，法院不予支持。被告提交了《处罚单》以证明原告存在替离职人员打卡的情形。原告对该证据的证明内容不予确认。被告另提交了《请假申请表》，显示原告2017年1月20日至2017年1月26日期间请休年休假7天。原告对该证据的真实性予以确认，但主张为2016年的年休假。被告庭审中确认未对原告进行考勤，因此，应承担相应的不利后果。被告称原告每周至少休息1天，但却称原告不存在加班，两者相互矛盾，结合原告2017年请休假情况，法院依法采信原告的主张，认定原告每月固定休息4天。原告主张每天上班10小时，被告则主张原告每天上班不到8小时，结合原告的工作岗位及市场行情，法院采信原告的主张，认定原告每天上班10小时。原告主张其工资结构为“基本工资4800元＋住房补贴350元＋通讯费100元＋工龄奖200元＋奖金”，每月工作26至27天不等（每月固定休息4天），每天工作10小时，才能拿到全额的基本工资，当月出勤15天以上（不含15天）可拿到全额住房补贴、通讯费、工龄奖，15天及以下的住房补贴、通讯费、工龄奖为50%。被告对此不予确认，主张原告的工资结构为“基本工资（深圳市同期最低工资标准）＋绩效奖金＋各项津贴”。原告提交了2016年7月、2016年9月至2017年10月的《银行工资发放表》，显示原告的工资机构为“基本工资（2016年9月至2017年1月为4100元，2017年2月开始为4400元）＋加班补助400元＋住房350元＋通讯100元＋工龄奖200元”。被告对此不予确认，因该证据无其公司盖章或相关人员签名确认。法院认为，被告未就原告的工资情况提交证据，应承担相应不利后果，且原告的主张与其提交的《银行工资发放表》显示的工资结构基本一致，法院对原告的主张予以采信，且从原告的主张及提交的证据来看，原告的工资结构属于月薪制。根据法院认定的原告工资结构及工作时间，经核算，原告的工资不低于深圳市同期最低工资标准，故对原告要求被告支付2016年1月9日至2017年12月31日期间的加班工资的请求，法院不予支持。二、关于劳动仲裁前十二个月的平均工资：原告主张其劳动仲裁前十二个月的平均工资为6708元，并提交了银行流水予以佐证。被告对银行流水中备注为“代发工资”及“人民南”的记录确认为被告向原告发放的工资。经核算，原告已领取的劳动仲裁前十二个月的平均工资为5005.58元。因原告提交的《银行工资发放表》显示的每月发放工资金额与原告的银行流水显示的工资金额一致，因此，法院对原告提交的《银行工资发放表》真实性予以确认，结合该《银行工资发放表》中已扣缴的公积金及社保费用，原告离职前十二个月应发的月平均工资为5907.75元。三、关于未在2008年《劳动合同法》实施后签订劳动合同及无固定期限劳动合同的赔偿金：原告主张原、被告未签订劳动合同，被告确认无法提供双方签订的劳动合同。故根据2008年实施的《劳动合同法》相关规定，被告应支付原告未签劳动合同的二倍工资差额，但原告以此要求被告支付未签劳动合同的赔偿金，无法律依据，法院不予支持。对于未签订劳动合同的二倍工资差额，应自知道或应当知道权利受损害之日起算，即原告自发工资次日起就已知道权利受到侵害，故原告的该项诉讼请求已过诉讼时效，法院不予支持。根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，因此，原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。四、关于带薪年休假工资：双方确认原告已在2017年1月20日至2017年1月26日期间享受7天带薪年休假。但原告主张该上述期间休的是2016年度的带薪年休假，被告主张原告休的是2017年度的带薪年休假。法院认为，原告未就其在入职被告处之前的工作情况提交证据，故法院仅根据原告在被告处的工作年限计算原告的年休假天数。原告于2002年4月1日入职被原告处，至2017年12月31日止已在被告处工作15年9个月，按规定从2003年4月1日起享受每年5天的带薪年休假，自2012年4月1日起享受每年10天的带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假；年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。即职工何时享受年休假，用人单位可以结合职工意愿统筹安排。故被告主张原告2017年1月20日至2017年1月26日期间休的是2017年度年休假的，未违反法律规定。因原告2017年度仍有3天年休假，故被告应支付原告2017年度未休年休假工资1171.79元{5907.75元÷[（26天-21.75天）×200%＋21.75天]×3天×200%}。五、关于奖金1000元。原告主张被告每一年年初向其发放上一年度的年终奖1000元，但至庭审时2017年度的年终奖未发放。为证明其主张，原告提交了《中国建设银行个人活期明细》及《中国农业银行银行卡交易明细清单》。被告对该证据的真实性予以确认。《中国建设银行个人活期明细》及《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示被告分别在2015年2月11日、2016年2月3日、2017年1月25日向原告转账了800元，其中2015年2月的转账记录显示为“代发工资”。被告主张该笔费用为每年春节过后的“开工利是”，但未就其主张提交证据。法院认为，从原告提交的证据来看，被告自2015年起每一年年初向原告另行转账800元，被告主张该笔款项为“开工利是”的，但未就其主张提交证据，应承担举证不能的不利后果。故法院对原告关于该笔款项为年终奖的主张予以采信。被告未就原告不符合享受2017年度年终奖的情形提交证据，故对原告要求被告支付2017年度年终奖1000元的请求，法院参照往年的标准，支持800元。六、关于2016年9月至2018年2月违法克扣、降低工资待遇中店长奖金：因原告未提交有效证据证明其工资待遇遭到被告克扣，因此，对于原告该项诉讼请求，法院不予支持。七、关于解除劳动关系及经济补偿：庭审中，双方均确认劳动关系仍在存续中，原告在被告处正常上班，被告向原告支付劳动报酬。庭审后，原告于2018年8月31日向被告寄送《解除劳动关系通知书》，称被告于2015年9月无故克扣工资，并存在拖欠加班工资及按助理级别发放奖金的情形，因此根据相关法律，被迫解除双方劳动关系。法院认为，至本案庭审时，双方劳动关系一直处于存续状态，故对原告要求被告支付经济补偿的请求，缺乏事实和法律依据。虽原告庭审后向被告寄送了《解除劳动关系通知书》，但根据前述认定，被告不存在拖欠工资的情形，而原告主张的被告克扣2015年9月工资的情形，已过诉讼时效，因此，原告以此为由主张被迫解除劳动关系不符合法律规定，应视为自离。综上，对于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。一审法院认为，综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条、第九十七条第二款，《职工带薪年休假条例》第五条的规定，法院判决：一、被告深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告杨博然2017年度未休年休假工资人民币1171.79元；二、被告深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告杨博然2017年度年终奖人民币800元；三、驳回原告杨博然的其他诉讼请求；四、驳回被告深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司负担。二审期间，各方当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。上诉人上诉请求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿97248元。对此，本院认为，上诉人在本案中主张的系被迫解除劳动合同的经济补偿，上诉人于2018年1月8日就申请劳动仲裁要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿97248元，但至2018年5月21日一审庭审时上诉人竟然确认双方劳动关系仍在存续中，上诉人在被上诉人处正常上班，故上诉人要求解除劳动合同经济补偿的劳动仲裁请求显然缺乏劳动合同已经解除的事实基础，其在2018年1月8日申请劳动仲裁要求解除劳动合同经济补偿后又工作至2018年5月21日的情形更难言存在“被迫”之情形。本案只应审查上诉人于2018年1月8日申请劳动仲裁时是否符合用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿的法定情形，根据上述分析，上诉人关于解除劳动合同经济补偿的上诉请求无法成立，劳动仲裁及原审均予以驳回无误，本院予以确认。上诉人上诉请求被上诉人支付自2016年9月至2016年8月违法单方面克扣、降低的工资待遇中店长奖金与店长助理奖金的差额部分8208元。对此，本院认为，上诉人该请求未经劳动仲裁前置程序处理，不符合劳动争议案件的审理程序，本院在本案中不予处理。上诉人上诉请求被上诉人支付2002年4月1日至2018年2月平时加班工资271335元、休息日加班工资131556元、节假日加班工资180859元，共计加班工资583751元。对此，本院认为，上诉人所主张的工作时间与工资银行流水显示的月工资数额能够印证其工资结构系包月工资制。且上诉人系深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司人民南路店店长，深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司在原审主张未对其进行考勤具有一定合理性，本院予以采信，上诉人应当对其主张的加班时间和加班事实进行举证，上诉人在本案中主张的加班工资高达583751元，且其在2018年1月8日申请劳动仲裁后仍工作至2018年5月21日，但其在本案中竟未提供有效证据证明其主张的工资结构、加班时间以及加班事实，应当承担举证不能的不利后果，原审据此酌情认定上诉人每天上班10小时并无不当，本院予以确认，但上诉人同时未对其主张的非工作日的出勤天数充分举证证明，原审据此酌情认定上诉人为以同期最低工资标准为基本工资的包月工资制且每月固定休息4天并无不当，本院予以确认，原审结合上诉人工资银行流水核算认定上诉人基本工资不低于深圳市同期最低工资标准，认定被上诉人未拖欠上诉人加班工资亦无不当，本院予以确认。对上诉人关于加班工资的上诉请求，本院不予支持。上诉人上诉请求被上诉人支付2017年年假工资5589元。对此，本院认为，原审基于上诉人的劳动岗位以及双方举证显示的休假情况，酌情认定的上诉人2017年年假工资差额1171.79元系原审法院在事实认定与举证责任分配中行使自由裁量权的结果，该认定并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人杨博然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨博然承担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十二月三日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。