湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7724号上诉人（原审原告）：黄利，男，1982年6月10日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：王强强，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文俊，男，1984年12月16日出生，汉族，住湖南省道县。原审第三人：长沙县湘龙街道姚南房屋信息咨询服务部，住所地湖南省长沙县湘龙街道开元路美林水郡3栋111号。经营者：宋姚南。原审第三人：湖南邦房企业管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道766号中天广场20046房。法定代表人：曾东阳，总经理。上诉人黄利因与被上诉人文俊、原审第三人长沙县湘龙街道姚南房屋信息咨询服务部（以下简称姚南服务部）、湖南邦房企业管理有限公司（以下简称邦房公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄利不服一审判决，向本院上诉，请求：1、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初2514号民事判决第二项、第三项判决；2、依法改判被上诉人返还上诉人支付的定金50000元，并向上诉人支付违约金188000元；3、依法判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实及理由：一、原审判决认定事实不清，被上诉人在本案中存在重大过错，应对上诉人的损失承担赔偿责任。2017年12月19日，上诉人通过银行转账向被上诉人支付5万元定金。被上诉人不顾与上诉人已经签订的合同将房屋进行第二次买卖。后上诉人接到居间方通知被上诉人不能履行合同，上诉人不得已而另觅房产，于2018年4月购得其他房产，但由于被上诉人的违约，上诉人购买的房产房价已不再是当初与被上诉人签订合同时的市场房价，上诉人因此多花费了数十万元。原审法院没有主动询问上诉人后期购买房产的价格，也没有考虑到上诉人因为购置房屋花费的时间精力等情况，反而只是在简单了解上诉人购得其他房产后便认为被上诉人的行为虽构成违约，但未造成上诉人过大损失的情况下直接适用定金罚则，对于上诉人是显失公平的行为。二、原审法院适用法律错误，并且违背了人民法院在审理案件时应遵循的基本原则。涉案《房地产买卖居间合同》约定：如甲、乙双方任何一方违约，则守约方有权选择定金罚则主张权利或要求违约方支付等于该房屋本合同成交价格百分之二十的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，双方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，上诉人与被上诉人在合同中约定可以对定金与违约金进行选择适用，因定金条款不足以弥补上诉人的损失，因此上诉人选择适用违约金条款，原审法院不顾上诉人的损失和诉讼请求直接适用定金罚则是适用法律错误的行为，并且其违背了人民法院在审判时应遵循的不告不理原则。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。首先，人民法院可以依职权对违约金主动进行减少的前提是在合同中约定的违约金过分高于造成的损失，而本案合同约定百分之二十的违约金，也没有超过法律规定。原审法院在没有明确查明上诉人的实际损失和被上诉人没有主动请求减少违约金的情况下，直接对被上诉人适用责任较小的定金条款，完全不顾上诉人的合法利益，对违约金进行主动干预，违背了其审判原则。其次，本案被上诉人在经原审法院传票传唤后，无正当理由拒不到庭，被上诉人消极应诉不到庭参与审理，说明被上诉人已经对本案《房地产买卖居间合同》的利害后果有了充分的了解，其以消极的行为表示接受合同违约条款的约束。综上所述，一审判决认定的事实存在错误，并且适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，上诉人请求贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求。原审第三人姚南服务部辩称：没有意见。黄利向一审法院起诉请求：1.依法判决解除黄利、文俊之间于2017年12月18日签订的合同编号为NO.BFS1700745的《房地产买卖居间合同》;2.依法判决文俊退还黄利支付的定金50000元;3.依法判决文俊向黄利支付违约金188000元;4.本案诉讼费、保全费等合理费用由文俊承担。一审法院经审理查明：2017年12月18日，文俊（卖方，甲方）、黄利（买方，乙方）及姚南服务部（居间方、丙方）、邦房公司（管理方，丁方）共同签订了《房地产买卖居间合同》(NO.BFS1700745)，合同约定：甲方及产权共有权人同意将合法拥有的、坐落于长沙市雨花区万家丽中路2段345号金石雅苑2栋904室的房屋及该房屋占有范围内的土地使用权出售给乙方，乙方对甲方出售的房屋已作了详细了解，通过丙方居间介绍已实地看房，对房屋基本信息无异议，并愿意按协议价格购买。房屋成交价格是94万元，乙方于合同签订当日支付购房定金5万元。乙方于办理产权交易过户缴税时一次性向甲方支付购房款人民币九十四万元。若甲、乙任何一方未在约定期限内履行本合同约定事项和义务，则对方可以解除合同，并追究违约方责任；如甲、乙双方任何一方违约，则守约方有权选择定金罚则主张权利或要求违约方支付等于该房屋本合同成交价格百分之二十的违约金。丙方可从违约金中优先扣除佣金，余额支付给守约方。合同还约定了其他事项。同日，文俊出具《定金收条》。2017年12月19日，黄利通过银行转账向文俊支付5万元定金。另查明，文俊与案外人就涉案房产签订《房地产买卖居间合同》。黄利在庭审中自述，居间方已及时将文俊不能履约的情况告知黄利，黄利也于2018年4月购得其他房产。故黄利诉至该院。一审法院认为：《房地产买卖居间合同》(NO.BFS1700745)系四方当事人真实的意思表示，内容及形式均不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行合同义务。关于黄利要求解除合同，根据《房地产买卖居间合同》(NO.BFS1700745)第十一条的约定，若甲、乙任何一方未在约定期限内履行本合同约定事项和义务，则对方可以解除合同，并追究违约方责任。文俊未能依约履行合同，故对黄利要求解除合同的诉讼请求，该院予以支持。关于要求支付违约金和退还定金的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于我国合同法规定的定金是违约定金，它与违约金在目的、性质、功能等方面都有相同性，因此两者不能并用。否则，不仅将会加重违约方的责任，而且责任后果与实际损失之间也会产生过大差距，形成新的不公平。本案中，当事人既约定了违约金，又约定了定金，故依法只能选择适用。考虑到黄利在签订《房地产买卖居间合同》(NO.BFS1700745)后未实际支付购房款，且黄利在庭审中自述，居间方已及时将文俊不能履约的情况告知黄利，黄利也于2018年4月购得其他房产。综合考虑上述因素，文俊的行为虽构成违约，但情节较轻，尚不足以给黄利造成过大的直接损失，故适用定金罚则承担责任，更显公平。因此，文俊应向黄利双倍返还定金10万元，黄利超出的部分诉讼请求，该院不予支持。文俊无正当理由未到庭，不影响本案审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除文俊、黄利、长沙县湘龙街道姚南房屋信息咨询服务部、湖南邦房企业管理有限公司于2017年12月18日签订的《房地产买卖居间合同》(NO.BFS1700745)；二、文俊于判决生效之日起七日内向黄利返还100000元；三、驳回黄利其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4870元，保全费1710元，共计6580元，由黄利负担1000元，文俊负担5580元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：文俊、黄利及姚南服务部、邦房公司共同签订的《房地产买卖居间合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。文俊未能依法履行合同，黄利要求依约解除合同，一审判决予以支持并无不当。涉案合同既约定了违约金，又约定了定金，本案争议的焦点在于一审判决适用定金罚则判决文俊应向黄利双倍返还定金10万元是否妥当。本案中，黄利在签订《房地产买卖居间合同》后未实际支付购房款，且居间方已及时将文俊不能履约的情况告知黄利，黄利也于2018年4月另购房产，与2017年12月18日间隔时间不长。综合考虑上述因素，文俊的行为虽构成违约，但尚不足以给黄利造成过大的直接损失，从公平原则出发，一审判决适用定金罚则承担责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，依法应予维持。上诉人黄利的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4870元，由上诉人黄利负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇一九年十二月三日书记员  黄 佳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。