北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终3440号上诉人（一审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司,住所地北京市经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：党刚，男，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司公司员工。被上诉人（一审原告）：肖吉，男，住上海市。委托诉讼代理人：修雪静，北京华沛德权律师事务所律师。上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）与被上诉人肖吉侵害信息网络传播权纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0491民初22186号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。京东公司的委托诉讼代理人党刚、肖吉的委托诉讼代理人修雪静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京东公司上诉请求：撤销一审判决，驳回肖吉的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人的行为并未侵犯被上诉人的信息网络传播权，不应当承担赔偿损失的责任。（一）涉案被控侵权行为构成著作权法上的合理使用。理由如下：1.涉案店铺的展示方式与涉案作品的信息网络传播权的正常利用不相冲突。涉案产品系长条形的运动滑板，仅以长条形状使用了原告作品的部分内容，并未呈现肖吉作品的全部内容。而涉案店铺的行为仅系将该滑板某个角度的图片展示在店铺上，图片系小图，该照片仅系该商品信息的一部分，商品信息亦仅系销售页面的一部分。肖吉作品在该销售页面也并非情形展示。通常而言，作者对其作品信息网络传播权的利用，并非通过这种不全面、不完整、不清晰、依附于特定商品的方式。消费者通过浏览涉案商品，也不能达到完全获得涉案作品，对作品进行充分欣赏、使用的效果。故涉案店铺涉案商品与涉案作品信息网络传播权的正常利用不相冲突。2.涉案店铺展示涉案商品，并非无理由、不合理的损害了作者的合法权益。涉案店铺仅从事了涉案商品的销售行为，其目的也仅系为了销售该商品。展示涉案商品，仅系商品网售的必须手段，销售者并无从事涉案作品信息网络传播的意图和目的。销售行为系著作权法上的发行行为，如原告未主张发行权或涉案店铺有合法来源抗辩，则无支持其信息网络传播权的必要。（二）即使不构成合理使用，亦构成著作权法意义上的合法来源抗辩。根据著作权法53条的规定，复制品的发行者能够证明其复制品有合法来源的，不应当承担损失赔偿的责任。因此，在销售商品侵犯署名权、修改权、复制权、发行权等情况下，销售者可以依据合法来源抗辩。本案展示涉案商品的被控侵权行为，仅系发行（销售）行为的手段，在京东相关公司就此享有合法来源抗辩的情况下，不应当承担损失赔偿责任。京东公司提供的采购合同能够对此予以证明。二、即使构成侵权，应当承担赔偿损失的法律责任，但涉案作品独创性较低，商品销量极低，浏览量非常有限，且上诉人没有过错的情况下，仅就侵犯信息网络传播权的行为，一审法院判赔标准过高。根据双方提交的证据可知，涉案商品仅系对涉案作品的部分使用，涉案商品全部评价仅有70+，浏览量非常有限，涉案作品系对人、物常见状态、形状的表达，独创性非常有限，涉案商品的艺术美感对涉案商品的销售影响非常有限，销售者对涉案商品是否侵权根本无从得知，既不存在故意，亦不存在过失。综合上述因素，一审法院判赔金额远远超出了法律规定，应当予以改判。另外，被控侵权的商品上使用的图案与原告主张权利的作品并不构成实质相似。综上，请法院支持上诉人的上诉请求。肖吉答辩称：1.上诉人称对涉案产品构成著作法上的合理使用，被上诉人认为没有理由，合理使用里并没有规定展示侵权产品是一种合理使用的方式。2.上诉人的确是在网络上未经著作权人的许可对涉案作品进行了广泛的上传和传播，对著作权人的作品构成了对网络信息传播权的侵犯。上诉人不构成合理使用和合法来源的抗辩。综上，不同意上诉人的上诉请求，请求予以驳回。肖吉公司向一审法院起诉请求：1、判令京东公司停止侵权，在侵权京东网站首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明消除影响；2、判令京东公司赔偿原告经济损失及合理费用支出85000元。本案审理过程中，因京东公司已将涉案商品删除，故肖吉当庭撤回第1项诉讼请求中的判令京东公司停止侵权。事实和理由：肖吉是实力画家，创作《橙色少女》系列作品，系肖吉多年的积累和长时间辛苦创作的结果。京东公司未经肖吉许可使用了肖吉的美术作品设计成商品并在京东直营店铺上进行大量销售，将肖吉作品作为商品的主要卖点，引起客户的关注，获得宣传和商品销售量，以此获取巨大的商业利益和品牌宣传，其性质和目的为商品制作和商业销售，京东公司使用肖吉作品未署名，未支付费用，并对作品进行修改，京东公司的行为严重侵犯了肖吉依法享有的署名权、修改权、复制权、信息网络传播权。京东公司将肖吉作品与其游戏贴切、形象的结合在一起，以此获取品牌宣传和巨大的商业利益。京东公司使用肖吉作品，未为肖吉署名，未支付费用，并对肖吉作品进行修改，严重侵犯了肖吉依法享有的作品署名权、修改权、信息网络传播权、复制权。故诉至法院，诉如所请。一审法院认定事实如下：微博账号“肖吉怕睡觉”的账号信息显示真实姓名为肖吉，该微博账号于2015年11月4日及2016年1月12日发布了涉案2幅漫画作品，肖吉提交了涉案2幅漫画作品的电子源文件。一审法院依法向新浪微博的运营公司北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦公司）调取微博账号“肖吉怕睡觉”的认证信息，微梦公司出具调查回函载明：微博用户名：肖吉怕睡觉，姓名：肖吉，身份证号：×××，故一审法院对涉案微博账号“肖吉怕睡觉”系肖吉的账号予以确认。2018年6月25日，河南省许昌市汉魏公证处应肖吉的申请，出具（2018）豫许魏证内民字第1091号公证书，记载：2018年6月25日，申请人肖吉的委托代理人陈文文在该处公证员孙蓓、罗松卉的监督下使用该处与互联网连接的办公电脑，在360浏览器地址栏输入网址“www.jd.com”进行链接进入京东商城，在该网页上搜索“运动伙伴专营店”，进入店铺进行浏览。页面显示：1.“运动伙伴专营店”系京东自营店铺；2.店铺中有“运动伙伴公路板四轮滑板舞板速降板长板双翘舞板柠檬”商品在售，库存状态为无货，此商品暂时售完；3.商品详情中显示其中一款滑板上使用的图案为涉案2幅漫画作品合成后的图片。经查，京东商城的备案网站经营者为京东公司。点击京东商城网页下方“经营证照”，页面显示京东商城自营商品经营者资质信息公示，按照地域区域划分，列明了京东世纪公司等多家经营者公司名称。京东公司提交了京东世纪公司与广州亿动公司签订的《产品购销协议》，约定京东世纪公司向广州亿动公司采购产品用于再销售。庭审中，肖吉表示其主张5000元（包括律师费、公证费）合理支出，但未提交相应票据。上述事实，有双方当事人提交的网页截图、公证书、涉案漫画电子源文件、产品购销协议、调查回函以及一审法院的开庭笔录、勘验录像等在案佐证。一审法院认为，如无相反证据，当事人提供的涉及著作权的著作权登记证书、底稿、公证书、合法出版物、取得权利的合同等，可以作为认定作品著作权的证据。本案中，肖吉提交了涉案作品的电子源文件，且肖吉个人认证的微博账号在先发布了涉案作品，在无相反证据的情况下，一审法院认定肖吉享有涉案作品的著作权，有权提起本案诉讼。京东公司在其自营店铺内销售的商品使用了涉案2幅漫画作品合成后的图片作为商品外观图案，虽然该合成后的图片与涉案2幅漫画作品不完全一致，但能够明显识别出二者的实质相似，并在商品描述中使用了上述图案，使公众可以在自己选定的时间和地点浏览涉案作品，且不能提供获得著作权人许可的证据，侵犯了肖吉享有的涉案2张漫画作品的信息网络传播权；关于京东公司提出的其为电子商务平台经营者，并不从事涉案商品的销售，涉案商品的销售者系京东世纪公司的答辩意见，经查认为，涉案店铺为京东自营店铺，虽然根据京东公司主张自营店铺由其自营商品经营者经营，并且在网页下方公示了自营商品经营者资质信息，但该公示系按照地域区域划分，列明所有的自营商品经营者，无法确定涉案商品具体由哪一公司经营，且《中华人民共和国电子商务法》第37条明确规定：“电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任”，故对京东公司该答辩意见不予采纳。肖吉主张被告侵犯涉案作品的署名权、复制权、修改权，一审法院认为，京东商城作为电子商务经营者，仅是涉案作品的销售者，未参与涉案商品的设计生产，未直接使用涉案作品内容，未实施以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的复制行为，也未对涉案漫画作品进行修改，未侵犯肖吉享有的涉案作品的署名权、复制权、修改权。对于涉案商品的设计、生产者存在其他侵权行为的，可另行起诉。关于侵权责任，有前述侵权行为的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。肖吉要求京东公司赔偿经济损失，一审法院予以支持，但关于赔偿的具体数额，鉴于在案无证据证明肖吉因被侵权而遭受的损失及京东公司因侵权所获之利润，一审法院在综合考虑涉案作品的数量、类型、内容、影响力以及京东公司主体类型、使用方式、持续时间、图片面积大小以及侵权情节等因素后，酌情确定本案的赔偿数额为10000元，肖吉主张的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持；关于合理支出，肖吉主张5000元（包含律师费、公证费），但其未提交相关票据，考虑肖吉确有律师参与诉讼，确有公证取证，一审法院酌定支持合理支出1000元。关于肖吉主张被告赔礼道歉的诉讼请求，因本案京东公司之行为仅侵犯了其信息网络传播权，该权利属于著作财产权的范畴，故其该项诉讼请求缺少法律和事实依据，一审法院不予支持；关于停止侵权的诉讼请求，因京东公司已停止侵权，且肖吉当庭撤回了该诉请，一审法院不再处理。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国电子商务法》第三十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司赔偿原告肖吉经济损失10000元，合理费用1000元，以上共计11000元；二、驳回原告肖吉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点问题为：一、京东公司的涉案行为是否构成侵权；二、一审法院确定的损失赔偿数额是否合理。一、京东公司的涉案行为是否构成侵权《著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”本案中，京东公司未经肖吉许可，且未支付报酬，在其自营店铺内销售的商品中使用了涉案两副漫画作品合成后的图片作为商品外观图案，使公众可以在自己选定的时间和地点浏览涉案作品，故应当认定京东公司侵犯了肖吉就涉案作品享有的信息网络传播权。一审法院对此认定正确，本院予以确认。对于京东公司主张，被控侵权的商品上使用的图案与原告主张权利的作品并不构成实质相似，且京东公司使用上述图案构成合理使用及合法来源抗辩的意见，本院认为，虽然京东公司使用的图片系由涉案两幅漫画组合而成，但合成后的图片能够明显识别出与涉案作品的实质近似。另外，京东公司在其自营店铺销售的商品中使用涉案图片，不构成合理使用及合法来源抗辩。京东公司上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、一审法院确定的损失赔偿数额是否合理《著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。”第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。”《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，一审法院综合考虑涉案作品的数量、类型、内容、影响力以及京东公司主体类型、使用方式、持续时间、图片面积大小、侵权情节等因素后酌情确定本案的损失赔偿金额为10000元，同时考虑肖吉确有律师参加诉讼，确有公证取证，酌定合理支出1000元，数额并无不当，本院予以维持。京东公司的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  仪 军审 判 员  杨 洁审 判 员  姜丽娜二〇一九年十二月二十四日法官助理  杨培培书 记 员  郑成洁