内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终2181号上诉人（原审被告）：江苏沪武建设集团有限公司，住所地：扬州市江都区。法定代表人：张玉松，职务：执行董事。委托诉讼代理人：倪亚利，内蒙古鸿蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤峰鲁蒙特种水泥有限公司，住所地：巴林左旗。法定代表人：周海，职务：经理。委托诉讼代理人：白啸鹏，内蒙古典鉴（霍林郭勒）律师事务所律师。原审被告：江苏沪武建设集团有限公司内蒙古创源金属自备电厂工程项目部，住所地：扬州市江都区。负责人：戴本元，职务：经理。委托诉讼代理人：戴巍，江苏众仁律师事务所律师。上诉人江苏沪武建设集团有限公司（以下简称沪武公司）因与被上诉人赤峰鲁蒙特种水泥有限公司（以下简称鲁蒙公司）、原审被告江苏沪武建设集团有限公司内蒙古创源金属自备电厂工程项目部（以下简称项目部）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沪武公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，发回原审法院重审或者改判；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决程序严重违法，应发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”被上诉人的委托诉讼代理人白啸鹏律师（特别授权）在原审的庭审中代表被上诉人当庭提出：“申请追加吴某1为本案被告”（详见霍林郭勒市人民法院2019年4月18日上午《庭审笔录》）。但原审法院对此并未进行审查，既没有裁定驳回该申请，也没有书面通知吴某1参加诉讼，而是直接作出了错误判决，属于严重程序违法行为。上诉人认为，最高院上述司法解释已经作出了明确规定：“人民法院对当事人提出（追加当事人）的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”该规定不应以任何人的意志为转移，被上诉人既然已经当庭提出了追加被告的申请，原审法院就应当依法进行审查，并依法作出相应的处理。原审法院对于被上诉人追加被告的申请既不驳回、也不追加，系故意违反法律规定。同时不应追加原审被告项目部为被告，属于程序违法。由于原审法院此举已经严重违反法定程序，请第二审人民法院依法发回重审。二、原判决认定事实不清，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，被上诉人在原审中提出的各项诉讼请求均不能成立。被上诉人在原审诉状中诉称，“2014年度被告江苏沪武建设集团有限公司向原告赤峰鲁蒙特种水泥有限公司购买商品混凝土，用于被告位于内蒙古霍林郭勒市创源金属公司的工程项目建设”，这一说法严重违背了客观事实，上诉人与被上诉人之间从未订立过买卖合同，上诉人也根本没有收到过被上诉人交付的货物，并且，上诉人也从未授权任何人与被上诉人进行对账结算。被上诉人的诉讼请求显然不能成立，应由行为人吴某1自行承担相应的法律责任。被上诉人提交的所谓《混凝土用量对账单》，是被上诉人在本案中用以证明合同关系成立并已实际履行的唯一证据，但《对账单》上没有上诉人公司的任何章印确认，不能证明购买货物的主体为上诉人，《对账单》上多达5115.5立方米的各种型号混凝土也无逐笔签收的《送货单》或《收货单》予以佐证，也不能证明《对账单》上所述货物已经实际交付。在原审庭审中，被上诉人在回答上诉人的询问时已经确认：这份《对账单》根本没有逐笔的签收单据予以佐证！既然没有逐笔的签收单据佐证，被上诉人与吴某1之间的对账究竟是如何进行的？《对账单》上所列的已经精确到十分位（小数点后一位数000017的一系列计量数据是从何而来的？）面对这些原审应当查明而没有查明的重要事实，上诉人有理由相信，被上诉人所谓的对账，纯属捏造事实，根本就是被上诉人与吴某1恶意串通、共同实施的诈骗行为！而且，在没有书面合同的情况下，供货价格、送货方式、供货时间、履约地点、浇筑部位等一系列重要事项都无从确定，人民法院断然不可仅以一份来路不明、语焉不详的所谓对账单来确定案件事实。上诉人认为，本案所涉金额巨大，被上诉人仅提供一份所谓《对账单》、而没有任何其他证据予以佐证，根本不能证明供货已经实际履行。原审法院认为，“对账单具有买卖合同的内容形式，可以认定赤峰鲁蒙水泥公司于江苏沪武建设公司间具有买卖合同关系”，这一说法实质上是将《对账单》与《买卖合同》混为一谈，毫无法律依据和事实基础，纯属主观臆断之说。《中华人民共和国合同法》第二条明文规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”，显而易见，本案所谓《对账单》根本不具有《买卖合同》的形式要件和实质要件，无法替代《买卖合同》作为确定买受人的事实依据。本案所谓《对账单》，根本无法认定本案上诉人为买受人：其一，经上诉人与发包人内蒙古创源金属有限公司核实，吴某1在本案中属于实际施工人，吴某1以其个人名义对外购买建筑原材料，基于合同的相对性原则，与材料商直接发生合同关系的是实际施工人吴某1个人，而非上诉人，应由吴某1个人自行承担一切民事法律责任；其二，该《对账单》上仅有吴某1签字，其实施的买卖行为没有得到上诉人的任何授权，该《对账单》上也无上诉人公司盖章确认，应认定为吴某1的个人行为；其三，上诉人在原审中提交的2018年4月26日由吴某1出具的《承诺书》足以印证，吴某1实施的行为属于个人行为；其四，本案已付货款50万元，经查是由吴某1个人支付的款项，并非由上诉人向被上诉人所付，完全符合谁购买谁付款的交易习惯，也可以进一步印证本案买受人为吴某1个人；其五，该《对账单》的本身内容也根本没有明确上诉人就是买受人，不应由上诉人承担任何责任。2014年至今，上诉人与被上诉人之间没有任何关于签约、履约、对账或催款的往来函件，而且被上诉人所述吴某1付款50万也是吴某1的个人付款，双方公司也无相应的票据入账，根本不符合公司与公司之间发生买卖关系的显著特征。基于上述诸点理由，上诉人认为，本案原判决程序严重违法且原判决认定事实不清，被上诉人在原审中提出的各项诉讼请求均不能成立，请第二审人民法院依法支持上诉人的全部上诉请求。鲁蒙公司辩称，一、原审程序合法。上诉人主张的程序问题是由被上诉方在原审过程中行使的诉讼权利，上诉人以此为由进行主张于法无据。上诉人列举的法条仅限为必须共同诉讼的当事人，而本案中被上诉人认为吴某1系上诉人的项目部负责人，以及与被上诉方交易时的代理人，其法律责任应当由上诉人承担。并且在原审中上诉人并未提交有效证据证实上诉人与吴某1之间存在其他法律关系。因此法院认定由上诉人向我方承担付款责任也能够说明吴某1并非必须共同诉讼的当事人。原审追加项目部是为了查清案件事实，并且判决中并未判令项目部承担法律责任。二、原审认定事实清楚、判决结果正确。依据合同法以及买卖合同司法解释的相关规定，被上诉方在原审中提起的对账单足以证实买卖关系存在，并且上诉人未能提交相反证据。对于吴某1的签字行为，因对账单中有上诉人的员工吴某2、王某的共同签字，对账单中的工程名称也确实是上诉人承揽的项目。结合原审中提交的证据已能够充分认定买卖合同的购买方是上诉人。因在交易过程中上诉人在创源公司厂区内设立了项目部，而吴某1、王某、吴某2等人均在该项目部内工作，对账行为也是在其项目部内完成。更重要的是，被上诉方提供的货物混凝土并非一般性质的货物。经上诉人工作人员指示，在交付货物时已经浇筑在上诉人承揽的工程项目，被上诉人有充分的理由相信吴某1、吴某2、王某等人的行为能够代表上诉人，因此应当由上诉人承担给付货款的责任。三、在原审庭审时上诉人提交了一份吴某1与上诉人内部之间划分责任的承诺书，以及上诉人提交的上诉状第三页中说明吴某1是其承揽项目的实际施工人。虽然没有其他证据予以证实，但上述材料能够证明吴某1和上诉人在本案所涉的买卖合同履行过程中存在密切的关联关系，上诉人也应当就其内部管理不当承担法律后果。项目部述称，同意上诉人的上诉请求以及理由。被上诉人所述内容不符合客观事实，不予认可。对于本案事实做如下陈述：一、创源项目部的项目经理是戴本元，戴本元也是沪武公司在项目中的唯一的授权代表。吴某1并不是项目经理，沪武公司对其从来没有过任何授权。因此，在本案中吴某1的行为属于其个人行为，并由其个人承担一切法律责任。被上诉人提到认可吴某1为实际施工人，而根据现行法律规定，实际施工人在实际施工过程中所欠材料款、租赁款等各项费用均由实际施工人自行承担清偿责任，上诉人及项目部都不应当承担任何责任。二、原审程序不符合法律规定。在原审中被上诉人已经提出要求追加吴某1为被告，且被上诉人要求追加吴某1为被告的理由是基于沪武公司出示吴某1的承诺书，因此吴某1应当是必要的共同诉讼当事人。对此问题原审应当做出相应的裁定，而不论是哪方当事人提出的申请。三、本案的事实不清。吴某1以及吴某2、王某都不是项目部的人员，也没有得到项目部的授权，上述人员无权代表项目部。对账单是严重违背常理及交易习惯，所涉及的一个月的用量达到5115.5立方米。这么多的混凝土用量使用下来没有一份送货单据，且对账日期最初是在2014年10月31日。2014年10月31日计算的是2014年十月份的混凝土用量。对账发生的时候5115.5立方米已经凝固了，既然用在工程上怎么计算这些数字的，本案存在重大的事实不清问题。因此赞同上诉人的观点，请求二审依法将本案发回重审，最终判决由吴某1承担全部法律责任。鲁蒙公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令二被告给付鲁蒙公司货款1305676.5元，逾期付款损失401495.5元，合计1707172元；二、偿还自2018年3月15日起以未付货款为本金按照银行同期贷款罚息利率计算至实际履行完毕之日止的逾期付款损失；三、二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：审核日期为2014年10月31日的内蒙古创源金属有限公司自备电厂3＊330MW机组工程混凝土用量对账单，工程名称为江苏沪武综合楼及水池，货款1805676.50元，系购买混凝土，（付款方的）项目负责人处由吴某1于2014年11月10日签字审核，由经手人王某签字，由赤峰鲁蒙水泥公司盖公章。此款已付500000元，余款1305676.50元至今未付。双方未明确约定还款日期及逾期付款利息及违约金。（2017）内0581民初1009号民事裁定书、（2016）内0581民初270号民事判决书中列明江苏沪武创源项目部负责人为吴某1。一审法院认为，本案焦点是吴某1签字系个人行为还是以江苏沪武创源项目部负责人身份行使的问题。2014年江苏沪武公司在内蒙古创源金属有限公司有其工程施工，赤峰鲁蒙水泥公司提举的证据能够证明内蒙古创源金属有限公司自备电厂3＊330MW机组工程混凝土用量对账单具有买卖合同的内容形式，可以认定赤峰鲁蒙水泥公司与江苏沪武建设公司间具有买卖合同关系，吴某1的承诺书不足以推翻赤峰鲁蒙水泥公司主张，故对江苏沪武建设公司的辩解不予采信。江苏沪武创源项目部是江苏沪武公司设立的项目部，属于临时机构，且不具有法人资格，以项目部名义做出的法律行为，应由江苏沪武公司承担权利义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”之规定，江苏沪武建设公司应及时履行给付货款的义务，赤峰鲁蒙公司自认已付500000元，故要求给付货款1305676.5元的诉请，理由成立，予以支持。关于逾期付款损失401495.5元，该法第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，故对自2014年11月10日至2018年3月14日期间的资金占用损失合理部分363099.69元（1305676.5元×6.4%÷365天×130%×1220天）予以保护，超出部分不予支持，并自2018年3月15日起至付清为止未付货款为本金按照银行同期贷款罚息利率计算至实际履行完毕之日止的逾期付款损失的请求，符合法律规定，予以支持。对其余诉请部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、江苏沪武建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付赤峰鲁蒙特种水泥有限公司材料款1305676.5元，支付逾期付款损失363099.69元，合计1668776.19元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款罚息利率支付自2018年3月15日至付清为止的利息；二、驳回原告赤峰鲁蒙特种水泥有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20164.55元，保全费5000元，合计25164.55元（赤峰鲁蒙特种水泥有限公司已预交），由赤峰鲁蒙特种水泥有限公司负担345.55元，由江苏沪武建设集团有限公司负担24819元。二审中，鲁蒙公司出示霍林郭勒市人民政府市长办公会议纪要（2015）29号文件，证明：吴某1作为沪武公司在霍林郭勒创源项目部的负责人出席了霍林郭勒市市长办公会议，参与解决创源公司与沪武公司复工事宜的会议，吴某1在对账单中的签字能够代表沪武公司。经审查认为，霍林郭勒市人民政府市长办公会议纪要（2015）29号文件虽为复印件，但与被鲁蒙公司一审提交的混凝土用量对账单、（2016）内0581民初270号民事判决等证据相互印证，能够证实吴某1系江苏沪武建设集团有限公司内蒙古创源金属自备电厂工程项目部工作人员的事实。沪武公司虽对该证据系复印件提出异议且否认吴某1系江苏沪武建设集团有限公司内蒙古创源金属自备电厂工程项目部工作人员，但其亦称“吴某1有可能是实际施工人”。沪武公司未能提交充分证据否认吴某1系江苏沪武建设集团有限公司内蒙古创源金属自备电厂工程项目部工作人员，综合双方当事人提交证据的证明力，对鲁蒙公司二审提交的证据予以采信。二审其他采信的证据与查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人沪武公司的上诉请求理由之一是原审判决程序违法，应发回重审。提出被上诉人当庭提出追加吴某1为被告，原审法院未进行审查，没有裁定驳回申请，也没有通知追加，因此程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，存在严重违反法定程序情形应发挥重审，一般的程序瑕疵不作为发回重审的理由。原审法院未作出驳回申请的裁定，应属程序上的一般瑕疵，不构成严重违法，不构成必须发回重审的的理由。上诉人沪武公司的另一个上诉理由是仅凭对账单不能认定双方存在买卖关系，吴某1的行为是个人行为，沪武公司不应承担给付货款的责任。本案可以认定的是沪武公司承建涉案工程即创源公司自备电厂项目，并设立了项目部。从一审卷宗中2016年7月、8月份的对账单中，工地负责人处签名均为吴某1，2015年霍林河市长办公会议纪要中吴某1作为沪武公司代表出席会议并签名等证据，可以认定吴某1至少在某一阶段作为过沪武公司项目部的人员，代表项目部进行确认对账单等行为。其在对账单上签字的行为构成表见代理，足以使鲁蒙公司相信其行为代表沪武公司。沪武公司认为吴某1是实际施工人，或与沪武公司之间构成其他法律关系，应由沪武公司举证证明。至于吴某1出具承诺书的行为，是吴某1与沪武公司之间的关系，对第三人不发生效力。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，当事人之间没有买卖合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张买卖合同关系的，人民法院应当结合交易习惯、交易方式及其他相关证据，对买卖合同是否成立进行认定。可见，未签订买卖合同并非买卖关系一定不成立。故沪武公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，沪武公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20200元，由上诉人江苏沪武建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王琳琳审判员  白云飞审判员  朱秀峰二〇一九年十二月六日书记员  道日娜