云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019）云07民终628号 上诉人(原审原告）：李新明，男，彝族，1970年11月29日生，大学文化，宁蒗县战河乡中心卫生院工作，家住宁蒗县）。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄本勇，云南灵源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜兴云，男，彝族，1965年9月19日生，大学文化，宁蒗县招商局公务员，住宁蒗县）。 被上诉人（原审第三人）：杜兴强，男，彝族，1962年5月3日生，原住宁蒗县，现住宁蒗县大兴镇大村街社区北渠路西端本宅（宁蒗县委背后150米处）。 被上诉人（原审第三人）：杜兴春，女，彝族，1979年12月4日生，原住宁蒗县，现住宁蒗县大兴镇大村街社区北渠路西端本宅（宁蒗县委背后150米处）。 被上诉人（原审第三人）：杜兴秀，女，彝族，1970年12月5日生，原住宁蒗县，现住宁蒗县大兴镇大村街社区北渠路西端本宅（宁蒗县委背后150米处）。 被上诉人（原审第三人）：马依伍，男，彝族，1949年9月21日生，原住宁蒗县，现住宁蒗县大兴镇大村街社区北渠路西端本宅（宁蒗县委背后150米处）。 被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：田学勇，云南云勇律师事务所律师。 上诉人李新明因与被上诉人杜兴云、杜兴强、杜兴春、杜兴秀、马依伍相邻关系纠纷一案，不服宁蒗彝族自治县人民法院（2019）云0724民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李新明上诉请求：一、撤销原判，依法改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，适用法律错误。1、在庭审中，杜兴云也说其宅基地东面与李新明家接壤，中间有一条小旱沟，双方以旱沟为界，原判中对此也有认定。既然双方以旱沟为界，就证明旱沟确实存在，杜兴云修建围墙，应当在旱沟西侧靠近杜兴云等5家人一侧，不能以修建围墙为由跨过旱沟封堵上诉人家的大门，造成上诉人建筑设备及模板材料等的租金损失，可原审法院却认为上诉人要求被上诉人赔偿损失的请求不成立，不予支持。2、被上诉人提供的证人周某也证实其卖宅基地和周围种植地时，原先地块与李新明家有一条旱沟的存在。该证言能够与上诉人的代理人到宁蒗县收集的贾林顺副主任的证言相互印证。贾林顺副主任即是社区工作人员与领导，在本社区工作多年，又是该争议地村小组附近居民，对社区本村组的情况最熟悉，最了解。原审法院以被调查人字迹潦草，看不出姓什么叫什么，证据不具有客观性为由，对该关键性证据不子采信。上诉人认为，被调查内容虽有部分修改，但关键部分都按了手印，原审法院本应“本着司法为民的原则”亲自到社区调查、核实，可其却以证据存疑为由，不予采信，违背了审判“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，以致于在原审判决中认定双方之间不存在槽沟（又名“旱沟”、“山水沟”)，事实认定错误，从而导致适用法律错误。2019年4月17日开庭当天，上诉人李新明强烈请求法院派人到现场查看、核实，从上（南端）杨某1、杨某2家门前往下直至北渠路（北端）出入口，有明显的地面标志物可以判断双方争议的道路下面有原公共公用较宽槽沟存在。可法院并未派人进行现场查验。3、被上诉人杜兴云的“买卖协议中”也有周某与李新明家以“山水沟”（又名“旱沟”）为界的说明。上诉人李新明认为“双方既然以旱沟为界”，周某卖房时没有权利处分属于周围居民排污、排水公共的槽沟部分，周某也没有权利买卖属于集体公共资产和资源的“山水沟”。既然该部分被被上诉人等五家人所侵占（下面埋上涵管和排污、排水管道，上面进行水泥硬化）后，上诉人应当拥有通行的权利，即公共公用资源共享的权利。二、一审判决有失公允，严重损害了上诉人的合法权益。根据原审庭审查明的内容以及举证质证，“旱沟”是确确实实存在的。可原审法院对上诉人提供证据不予认定，对其经济损失部分一概不予支持。另外，原判中认定“上诉人李新明户老宅有大门及通往北渠路的梯步道路”，该“梯步”是人行道路，车子无法进入院坝，搅拌机、吊机等重型机械、设备人力根本无法运出，原审法院认为通过上诉人家的自由通道可以运出与实际情况不符，由于被上诉人杜兴云等人的封堵行为，理应对上诉人进行赔偿。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，其对被上诉人侵占集体槽沟的行为不仅不加以制止，反而有意偏袒，严重侵犯了上诉人的合法权益。因此，请求二审法院纠正一审法院错误且不公正的判决，维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。 被上诉人杜兴云答辩称：一、被答辩人声称“一审判决认定事实不清,适用法律错误”的三个理由均不成立。1、被答辩人提到的旱沟，虽然在答辩人与被答辩人以及利害关系人相交界的部分已无法展现过去的全部原貌，但现在还保存完好的上段、下段旱沟的现状以及宽度足以证明该旱沟不但没有被答辩人以及利害关系人占用，反而被被答辩人户占用。答辩人以及利害关系人为了让被答辩人户排水、排污，在5户从周某家购买的房地产与被答辩人户交界处给被答辩人户留了排水、排污的暗沟以及明沟，甚至还为被答辩人户在答辩人以及利害关系人的地界上修筑了排污井!根本不存在答辩人以及利害关系人“以修建围墙为由跨过旱沟封堵李新明家的大门”之说，更何况李新明家的大门是朝着东面自家享有的石阶路开的，而答辩人5户所砌围墙在其西侧。就此旱沟问题，答辩人在一审提交的证据以及出庭作证的证人杨某1、杨某2所作的她们家修建房屋时是从上面人背马驼材料的的证言,足以证明被答辩人的这一理由是谬论，一审时答辩人已进行了全面的阐述，该案的利害关系人杜兴强、杜兴春、杜兴秀、马依伍四户也就此进行了答辩。从被上诉人杜兴云等五户在二审提交的证据清单，即答辩人以及利害关系人5户与被答辩人相邻区域(旱沟)的上段、中段、下段的原始或现实状况照片,以及为每一张照片所作的文字说明，可以看出旱沟上段直至现在还保留有部分原始面貌，根本没有明显水沟，被答辩人所称的旱沟或水沟，其实是以地块的形式存在的,有少许水也是自然往墙脚根流淌。中段虽然未完全保留原始面貌，但从中下段、下段和贯穿拉玛独支户、答辩人以及利害关系人4户、李学龙、余大欣等户交汇口水泥地皮下的污水管的大小以及下段污水沟的宽度只有50cm。足以证明，被答辩人声称的旱沟下宽1米、上3、4米是一派胡言。2、上诉人用贾林顺副主任的证言证实其主张，其理由依法不成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第72条第一款明确规定:“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证”，首先，贾林顺本人必须到法庭出庭作证，接受法庭的质询，其次，其证言是否客观真实，需由当事人双方进行举证质证后法庭才能认证，第三，如果证人的证言是孤证，那么其证明内容没有其它证据材料加以佐证，依法不能采信。贾林顺不出庭作证，其证言不能采信。贾林顺的证言已被周某以及现在的原始现场否定。请求法庭审视利害关系人杜兴强、杜兴春、杜兴秀、马依伍共同在二审的答辩以及答辩人在二审提供的证据。二、一审法院对该案的事实认定是清楚的，证据是确实充分的，适用法律也是正确的，丝毫没有侵犯被答辩人的合法权益，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，驳回上诉，维持原判。 被上诉人杜兴强、杜兴春、杜兴秀、马依伍答辩称：一、本案的起因、经过、结果，利害关系人杜兴云在一审时就以书面的形式作了较为全面的叙述，答辩人上诉理由不成立。二、本案一审程序合法。三、答辩人与被答辩人的矛盾，从被答辩人户欲从答辩人5户院坝内另辟一条永久通道被委婉拒绝后就开始了，其间发生多次冲突，当地派出所、司法所、社区、镇党委政府、信访、甚至县纪检、监察部门都进行过处置、化解。通过调查后，都认为理由在答辩人一方，并建议双方协商解决或向人民法院诉讼解决。但被答辩人却认为有关部门有意偏袒答辩人，甚至为了达到非法目的，隐瞒事实真相或断章取义，只谈对自己有利的部分，以杜兴云身为国家公务人员利用家族势力非法封堵其入户大门及出路，属于黑恶势力犯罪为由，先后向县、市、省有关部门和扫黑除恶办、巡视督察组举报控告，无休止的越级上访、缠访。四、对被答辩人提出的一审未到现场查看，法官枉断的问题。答辩人通过目击邻居得知，法官到过现场作过认认真真的核查，不仅查看了双方争议的交界及水沟，还重点对水沟跨出争议地段后的流域现状进行查验。五、对上诉人提出的“旱沟已经被被上诉人采取下面埋上涵管和排水排污管道上面进行水泥硬化，其就应当有通行的权利”问题。首先，答辩人5户不否认曾经与被答辩人户的地界有一早沟。但该“早沟”并非是宽几米的大沟，而是雨季时因水朝低处流而形成的雨水相对集中的小水沟。其次，该争议水沟从上往下通过北渠路最西端的路口下的涵洞后，从另外几户人家交错的房屋交界处流入宁蒗县城老菜市场暗渠。北渠路最西端的路口下的涵管是很早时候就有，在答辩人5户在该处购买地基修建房屋之前就修建好了。而跨过路口之后经过下段几户人家时的沟只有50厘米左右。第三、被上诉人杜兴云等五户在二审提交的证据清单，即答辩人5户与被答辩人相邻区域的上段、中段、下段的原始状况照片以及文字说明，可以看出旱沟上段至今还保留有一段原始状况，旱沟其实是以地块存在的。被答辩人声称的旱沟下宽1米、上3、4米纯属是一派胡言。第四，被答辩人在故意偷换概念，混淆视听。水沟被改变成了污水管即暗沟，其通水的属性也没有改变，也未影响到上方的排水，铺设污水管并预留明雨水沟也没有占用着被答辩人的地盘。事实上，答辩人5户与被答辩人相邻中段的旱沟被被答辩人占用了一部分，现在旱沟中段所建的明沟部分的土地是答辩人5户的，供被答辩人排水、排污的地段，也是答辩人5户的土地。第五，关于该如何解决排水问题。被答辩人户修完新房后的地势高于答辩人5户的现有院坝地基，落差最大的地方高达2米多，不存在雨污无处排的问题。答辩人5户也铺设了一根口径30公分的水泥管、1根直径110厘米的PVC管子，并在每家相邻户的便于排水位置，预设了准接入口，特别是在被答辩人户交界处修了一个大口径管道井，专门为被答辩人户预设了一个排污口、一个排雨水口，再在管道之上即被答辩人户与答辩人户围墙之间留了30公分宽的明沟。第六、该沟呈V字型、水流面应该是在V字型底部，而不应该是在上部。当初预埋管道时，被答辩人户没有提出异议。六、被答辩人认为一审判决对杨某1、杨某2、加日万哈、加日拉足、贾副主任的出庭作证证言不予采信，就是不公。首先，杨阿芝、杨某2的作证动机不正。一方面，杨阿芝、杨某2系两妯娌与答辩人5户有相邻关系，也有欲从答辩人5户借道通行的愿望和要求。另一方面，杨阿芝、杨某2的证言，明显受被答辩人及其代理人的影响，两人的证言前后矛盾，两人有关原有的大槽沟可以通行大车的说法明显是伪证。其次，甲日万哈、甲日拉初是被答辩人新建房屋的施工方，被答辩人所主张的因施工工具和建筑材料无法运出导致损失的主张与该二人有直接关联，两人与本案有利害关系。且两人与被答辩人有千丝万缕的姻亲属关系，二人的证言只能证明搅拌机、吊机、建筑用撑杆木板的存在，却不能直接证明被答辩人的诉求。被答辩人有一条通往公共道路的独立通道阶梯路，该通道处分别设有出入老院和新院的两道大门，老院和新院之间有一道大门，可以互通。存放于院内的搅拌机、吊机、建筑用撑杆木板完全可以运出。被答辩人之所以不搬运，其目的只是为了制造搬不出去假象，以便为自己诉讼主张提供支撑而已。本来被答辩人与答辩人于2018年6月26日签订了“完工时将砌筑围墙划清界线”的协议，但到了2019年2月工程进入扫尾阶段时，被答辩人突然违背协议，朝答辩人的院坝修起了大门，并直接跨越自己地界到答辩人院内修路，欲制造既成事实的假象。答辩人发现后，请中间调解人劝阻，并作了如不听劝执意从人家院坝修门后果自己负责的声明，但被答辩人却一再故意挑起事端。答辩人在被逼无奈之下，才不得不按协议的约定砌筑了围墙，制止被答辩人进一步侵犯答辩人的合法权益。因此即使被答辩人不能将其施工的机器、工具从答辩人的院坝通道运出，也只能由其自行承担。 李新明向一审法院诉讼请求：一、依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条、《中华人民共和国物权法》第三十五条、第八十四条、第八十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定判令被告拆除封堵原告大门的砖墙，并不得干扰原告及其家属自由进出户门;对在公共通道上的大门予以拆除或者保证不换锁，并不得干扰原告及其家属自由进出户门;移除栽种在原告围墙周围的树木、并拆除搭建在原告围墙周围的违法建筑。二、判令被告赔偿原告因建筑机械、材料无法运出造成的误工及租金损失108000元；三、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：宁蒗县大兴镇北渠路346号的原住户是周某家。杜兴强与杜兴云是兄弟，杜兴春、杜兴秀是杜兴强、杜兴云的妹妹，马依伍是杜兴强、杜兴云的姐夫。2014年5月23日，杜兴春代表自家以及杜兴强、杜兴云、杜兴秀、马依伍四户与周某签订《宅基地出让协议书》，将周某家位于宁蒗县大兴镇北渠路346号房屋的宅基地及其周围的斜坡地以总价80万元转让给杜兴春等5户，转让时没有具体丈量，面积约2亩，双方已到现场对四至界线进行了指认，该宅基地东面与李新明等户接壤，中间有一条旱沟（山水沟），李新明户的地基较高，杜兴云等五户转让得的宅基地较低。李新明户的地基是2007年9月14日向冯天柱户购买的，面积为九分，邻里地界清楚。2015年2月初，杜兴云等五户平整地基准备建房，在平整过程中，杜兴云等五户在原有的旱沟位置预埋了排水、排污管道。2015年3月11日，杜兴云代表自家以及杜兴秀户与段仕发签订《房屋承建合同》修建房屋,2016年12月12日完工结算。在杜兴云、杜兴秀等户建房时，预留了供杜兴云、杜兴强、杜兴秀、杜兴春、马依伍五户共用的通道、停车场，在与拉马独支户相邻的入口处即原来周某家老大门的位置修建了供杜兴云、杜兴强、杜兴秀、杜兴春、马依伍等五户共用的大门。2017年12月，李新明前往杜兴云家商量通行事宜，要求从杜兴云等五户共同出资购买并建设的通道、停车场及大门长期通行，杜兴云、杜兴强明确答复不同意永久通行，但同意李新明新建房屋期间可以借道通行及运输建筑材料，但不得使用大吨位车辆拉运，以免损毁路面。2007年9月14日，李新明与代官华签订《建房协议书》建筑了一栋住房，该房屋向东有一道大门，大门向东北方向有一条2米多宽连接北渠路的梯步通道。2018年5月26日，李新明与加日万哈签订《建房协议书》，在原住房西侧与杜兴云等五户相邻的地面修建新房屋，该房屋现已建成，该房屋有一条2米多宽，通往李新明家老宅大门前连接北渠路的梯步路的通道，同时，该通道有一道通往李新明户老宅的大门。在李新明户修建新住宅期间，建筑材料一直从杜兴云等五户修建的大门和通道进入工地，2018年6月23日，因李新明户将杜兴云等五户共用大门上的限高栏杆拆除而引发纠纷，双方发生了肢体冲突，为此，经亲友李朝友、杜兴忠及李新明的弟弟李新光调解，于2018年6月26日达成和解协议，协议内容为：1、准许李新明户继续借用杜兴云等五户院坝及道路运输建材直至完工，但李新明户不得以尚未完工等借口长期占道通行，建设工期以达成协议之日起一年为限；2、李新明户不得用力帆、川路车及其相应大吨位车辆运输。若李新明户执意使用大吨位车辆运输，导致杜兴云等五户房屋、院坝、围墙以及道路下沉、损毁，由李新明户承担全部责任；3、在李新明户工程结束后，杜兴云等五户着手开始修筑围墙划清界线，双方各行其道，以减少不必要的纠葛。但杜兴云等五户在双方建筑好的挡墙起，整体退让三十厘米作排水沟使用。退让段从李新明户近挨挡墙边的那颗柱子(非柱基)往下至拉玛独支家墙角，罗才家门口段以打好的基础砌围墙；4、双方在修房盖房过程中互相占用道路、土地以及占用导致青苗损失、道路损毁等问题扯平，互不补偿；5、双方在施工过程中至今后，要严格约束自己及其家属(包括施工人员)的言行，不得出现相互白眼，吐口水、谩骂等行为，谁挑起事端，谁承担全部责任。协议签订后，李新明户继续修建，当房屋主体基本修建完成后，李新明户在其户新建房屋院坝围墙位置朝杜兴云等五户修建的通道及停车场建筑了一道大门的门柱，在杜兴云等五户修建的通道及停车场内铺设了部分水泥路面，为此，杜兴云等五户在原来围墙地界的基础上整体退让30公分作为排水沟，修筑了围墙，之后，李新明户在预留的门柱上安装了大门。因此，双方再度发生相邻通行纠纷，经向有关部门反应处理未果，原告遂向法院提起诉讼。另查明，李新明户新建房屋院内现存放有一台直径1米左右的立桶式搅拌机；一架小型吊机（三角吊）；一堆木板（模板）及撑杆。 一审法院认为，本案为相邻关系纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。本案中，原告李新明户和被告杜兴云、第三人杜兴强、杜兴春、杜兴秀、马依伍等户的宅基地均向个人转让所得，双方以旱沟为界，地界清楚。李新明户的老宅修建在前，该老宅有大门及通往北渠路的梯步道路。杜兴云等五户转让得宅基地后建房，李新明户的地基较高，杜兴云等五户转让得的宅基地较低，在填平地基过程中双方对地界没有争议。杜兴云等五户共用的大门与李新明户没有接壤，而是与拉马独支等户相邻，地界清楚，没有争议。李新明户新建的房屋有一条通往其老宅门口梯步道路的二米多宽的通道，该新建房屋还有一道通往李新明家老宅的大门，即李新明户不是必须通过杜兴云及第三人共有的通道才有出入的通道，其老宅和新建的房屋都有自己的通道，故，原告关于要求判令被告拆除封堵原告大门的砖墙，并不得干扰原告及其家属自由进出户门;对在公共通道上的大门予以拆除或者保证不换锁，并不得干扰原告及其家属自由进出户门;移除栽种在原告围墙周围的树木、并拆除搭建在原告围墙周围的违法建筑的请求不成立，不予支持；李新明关于其户与杜兴云及第三人共用的通道、停车场中间有一条较宽的属于集体所有的槽沟，被杜兴云占为通道的主张没有证据证实，不予支持；李新明户自己的通道完全可以运出其存放于院内的搅拌机、吊机、木板（模板）及撑杆，故，李新明关于其大门被杜兴云封堵，不能将搅拌机、吊机、木板（模板）及撑杆运出，故而造成误工及租金损失108000元，请求杜兴云赔偿该损失的请求不成立，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条；《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决驳回原告李新明的诉讼请求。案件受理费1850元，由原告李新明负担。 本院二审期间，上诉人李新明围绕上诉请求提交了以下证据：证明一份，拟证明上诉人与被上诉人中间原有自然形成的集体公用的较宽较深的夹沟（又名槽沟、旱沟、山水沟）；照片11张；证人马某的证言拟证实以前那里没有路面，是槽沟，有的地方一米五左右，有的地方有二三米，沟的两边有一些杂树。经质证，被上诉人均认为证明及证人证言不符合证据的要件，而且这个材料所要证明的内容是上诉人本人所写的，不是证据。照片是在现场拍摄的，大部分照片一审的时候已提交，不能够证明他们的证明目的。经本院审查认为，上诉人提交的证据均不属于新证据，本院不予采信。 五被上诉人在二审当中提交照片11张，经质证，上诉人认为证据上可以看出沟以前是存在的，但沟的宽度不清楚，现在的路面是填沟形成的。经本院审查认为，该组照片不属于新证据，本院不予采信。 经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。从本案一、二审审理查明的情况看，李新明户新建的房屋有一条通往其老宅门口梯步道路的二米多宽的通道，该新建房屋还有一道通往老宅的大门，即李新明户不是必须通过被上诉人杜兴云等五户共有的通道才有出入的通道。且从双方于2018年6月26日达成和解协议中“上诉人李新明户只是在建房期间借用杜兴云等五户院坝及道路通行，工程结束后，杜兴云等五户着手开始修筑围墙划清界线，双方各行其道”的内容看，上诉人李新明是认可该通道是被上诉人杜兴云等五户共用的通道，其对该通道只有临时通行权。现其要求判令被上诉人拆除封堵其大门的砖墙，并不得干扰其及家属自由进出户门;对在公共通道上的大门予以拆除或者保证不换锁的上诉请求无事实及法律依据，且违反了双方于2018年6月26日达成的和解协议，其上诉请求均不成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人毗邻而居，本应相互体谅，诚信友善，建立睦邻友好的关系。但双方只看重自身利益，斤斤计较，导致纠纷不断。希望今后双方均能秉承上德若谷、与人为善、包容互谅的中华美德，共建和谐友邻关系。 综上所述，上诉人李新明的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1850元，由上诉人李新明负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭德军 审判员  王雪飞 审判员  马 昕 二〇一九年十二月二日 书记员  冯宁慧