福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1388号 上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司龙岩分行，统一社会信用代码91350800857822150K，住所地福建省龙岩市新罗区龙川北路1号。 负责人：李路华，行长。 委托诉讼代理人：林淑芳，福建瀛楠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱夏雯，福建瀛楠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：谢想铭，男，1970年9月16日出生，汉族，经商，住福建省武平县。 原审被告：钟丽萍，女，1986年10月21日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 原审第三人：王伟平，男，1968年3月3日出生，汉族，经商，住福建省武平县。 上诉人中国银行股份有限公司龙岩分行（以下简称“中国银行龙岩分行”）因与被上诉人谢想铭、原审被告钟丽萍、原审第三人王伟平执行分配方案异议之诉一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国银行龙岩分行的委托诉讼代理人林淑芳、邱夏雯到庭参加诉讼。被上诉人谢想铭、原审被告钟丽萍、原审第三人王伟平经本院传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国银行龙岩分行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢想铭的一审诉讼请求。事实与理由主要是:一、原审判决以谢想铭收到《关于被执行人王伟平案件分配方案（修正）》的时间，即2019年1月10日开始计算提出执行异议的15天期限是错误的。修正后的分配方案仅是对评估费进行重新支付，对参与分配的债权并未进行重新认定，即分配方案和修正后的分配方案对被上诉人参与分配的债权都是按30万元进行认定，而也仅是对武平法院对其债权按30万元参与分配执行标的物变卖款有异议，谢想铭在2018年12月25日收到《关于被执行人王伟平案件分配方案》时就已知道该分配情况，因此应以2018年12月25日开始计算提出书面异议的期限，即谢想铭最迟应于2019年1月9日提出书面异议，而其于2019年1月10日提出书面异议，已经超过了法定的15天的期限。二、原审法院以（2018）闽0824民初2099号民事调解书作为谢想铭参与分配的依据是错误的。谢想铭与王伟平定金合同纠纷一案疑点重重，有虚假诉讼之嫌。王伟平所有的坐落于武平县的房屋最终通过变卖转让给陈练英，没有任何人阻止谢想铭参与前述房屋的购买，谢想铭在起诉状中陈述“由原告积极为被告王伟平物色购买人”表明其当时也已经知道该房屋要被变卖，但谢想铭为何自己不购买该房屋呢谢想铭在当时是完全可以购得前述房屋的，其最终不能购得前述房屋完全是其个人主观过错，王伟平不存在任何违约。在此情况下，王伟平与谢想铭达成双倍返还定金60万元的协议，该协议内容明显存在虚假诉讼之嫌，且损害了上诉人的合法权益。三、原审法院确认谢想铭以普通债权60万元参与分配执行标的物变卖款有违公平原则。王伟平应返还给谢想铭的60万元，其中30万元为违约金，武平法院作出的执行分配方案中，仅以上诉人的债权本金22220元计算参与分配的金额，对王伟平应支付给上诉人的利息、分期手续费、违约金、复利并未计入参与分配的债权，而原审法院将30万元的违约金计入谢想铭参与分配的债权，明显对上诉人不公，违反了公平原则。 谢想铭、钟丽萍、王伟平未提答辩意见。 谢想铭一审诉讼请求：请求依据（2018）闽0824民初2099号民事调解书确认谢想铭的普通债权数额为60万元，并以该普通债权数额参与分配执行标的物变价款。 一审法院认定的事实：2016年6月24日，一审法院对原告钟经平与被告王伟平、邬荣春、邬菊香民间借贷纠纷一案作出（2016）闽0824民初577号民事判决，被告王伟平应清偿钟经平借款25万元及相应利息，王伟平不履行债务时，钟经平有权在被告邬荣春、邬菊香所有的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款中优先受偿。该案进入执行程序后，一审法院于2016年12月作出（2016）闽0824执1400号执行裁定书，裁定查封邬荣春、邬菊香所有的坐落于武平县的房屋及土地，查封王伟平所有的坐落于武平县的房屋，查封期限为三年，自2016年12月21日至2019年12月20日。 2017年8月23日，申请执行人钟经平与被执行人王伟平签订《执行和解协议书》，协议约定钟经平同意王伟平一次性支付其297792元后本案予以结案，钟经平应协助办理本案涉及的抵押物的解押手续等内容。2017年8月25日，王伟平与谢想铭订立《购房定金合同》，约定王伟平将坐落于武平县的房屋［证号为武国用（2003）第0670号、武房权证城字第××号］转让给谢想铭所有，并由谢想铭将购房定金30万元汇入王伟平指定的武平县人民法院执行账户。房屋价款与转让期限另行协商确定。同日，谢想铭向武平县人民法院执行款账户转账30万元。2017年9月13日，一审法院对谢想铭作询问笔录，谢想铭称其与王伟平达成协议，为王伟平垫付30万元用于归还前述执行案件中王伟平所欠钟经平的297792元及执行中产生的费用，该款视为王伟平已经履行法律义务，其与王伟平的经济关系会自行解决。 2017年11月28日，龙岩市新罗区人民法院对原告中国银行龙岩分行与被告王伟平、钟丽萍信用卡纠纷一案作出（2017）闽0802民初4272号民事判决书，判决王伟平应归还中国银行龙岩分行债务本金212220元及相应利息、分期手续费、违约金、复利等；王伟平若未履行上述义务，中国银行龙岩分行有权以王伟平所有的闽Ｆ×××××号车辆折价，或者以拍卖、变卖该车后所得的价款优先受偿；钟丽萍对王伟平的上述第一项债务承担连带清偿责任，钟丽萍承担保证责任后，有权向王伟平追偿。 2018年1月，一审法院作出（2018）闽0824执75号执行裁定书，裁定查封王伟平所有的坐落于武平县的房屋，查封期限为三年，自2018年1月18日至2021年1月17日。此后，因武平县农村信用合作联社中堡信用社与王伟平借款合同执行一案，王伟平拒不履行生效法律文书确定的义务，一审法院以（2018）闽0824执368号执行裁定书裁定拍卖被执行人王伟平位于武平县地产。在拍卖前，武平县农村信用合作联社中堡信用社与王伟平及有关权利人均同意变卖该房地产。2018年10月30日，王伟平与陈练英签订《房屋买卖合同》，约定王伟平将坐落于武平县的房屋［土地使用权证号为武国用（2003）第0670号、房屋所有权证号为武房权证城字第××号］以208万元的价格转让给陈练英，定于2018年10月30日前支付定金30万元，剩余款项178万元定于2018年11月10日前付清，所有款项均支付至武平县人民法院账户。2018年11月8日，一审法院作出（2018）闽0824执368号之一执行裁定书，裁定解除王伟平所有的前述位于武平县的房屋的抵押权登记，解除一审法院（2016）闽0824执1400号、（2018）闽0824执75号裁定书对王伟平位于武平县的前述房地产的查封，该房地产归买受人陈练英、钟卫平所有。 2018年11月12日，一审法院受理谢想铭诉王伟平定金合同纠纷一案。2018年11月29日，对该案作出2099号民事调解书，确认：一、本协议签订之日起十日内，被告王伟平应当返还原告谢想铭双倍定金计60万元、支付原告谢想铭诉前保全费0.277万元；二、根据被告王伟平的指定，原告谢想铭将购房定金30万元汇入武平法院执行账户，被告应当协助原告申报取得该房屋转让价款的优先受偿权和参与分配权。申报所得，相应扣减前述双倍返还款项。2099号民事调解书生效后，王伟平未履行义务，谢想铭向法院申请执行。2018年12月25日，谢想铭收到一审法院于2018年12月12日作出的“关于被执行人王伟平案件分配方案”，确定谢想铭按普通债权本金30万元分配王伟平前述房地产变卖标的款。2019年1月10日，谢想铭收到一审法院于2019年1月8日作出的“关于被执行人王伟平案件分配方案（修正）”。2019年1月10日，谢想铭向一审法院提交执行异议申请书，要求按照2099号民事调解书确认的60万元计算其普通债权本金并参与分配执行标的物变价款。此后，中国银行龙岩分行、钟丽萍分别向一审法院提交执行异议申请书。谢想铭于2019年1月31日收到中国银行龙岩分行的异议申请书，于本案诉讼起诉当天（2019年2月14日）收到钟丽萍的异议申请书。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.谢想铭的异议是否超过法定期限；2.2099号民事调解书能否成为谢想铭参与分配执行标的物变价款的依据；3.谢想铭能否主张按60万元债权数额参与分配执行标的物变价款。 关于谢想铭的异议是否超过法定期限的问题。一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”的规定，谢想铭应于收到分配方案之日起十五日内向一审法院提出书面异议。本案中，谢想铭于2018年12月25日收到分配方案，于2019年1月10日收到修正后的分配方案，并于2019年1月10日向一审法院提交异议申请书并未超过法定期限。中国银行龙岩分行提出的关于谢想铭提出异议超过法定期限的抗辩意见，不予采纳。 关于2099号民事调解书能否成为谢想铭参与分配执行标的物变价款的依据的问题。一审法院认为，首先，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。2099号民事调解书已经发生法律效力，该调解书确定了王伟平应当返还谢想铭双倍定金计60万元，王伟平未履行生效法律文书确定的付款义务，谢想铭可以向法院申请执行，该生效调解书即是其申请执行以及要求分配执行标的物变价款的依据。其次，本案为执行分配方案异议之诉，以当事人之间就执行分配方案内容的争议作为审理对象，审查的范围是分配方案中确定的债权是否存在、债权数额、受偿顺序等，作为执行依据的生效法律文书是否存在错误，不属于执行分配方案异议之诉的审理范围。中国银行龙岩分行提出的有关2099号案件不能适用定金罚则、调解协议内容违法、调解协议损害其他债权人利益等抗辩意见，理由欠充分，不足以否认2099号民事调解书的效力，且超出本案审理范围，不予采纳。 关于谢想铭能否主张按60万元债权数额参与分配执行标的物变价款的问题。一审法院认为，2099号民事调解书确定了王伟平应当返还谢想铭双倍定金计60万元，据此应认定谢想铭对王伟平享有的债权总额为60万元。中国银行龙岩分行有关谢想铭的债权中包括本金30万元、违约金30万元，参与分配的金额应当排除30万元违约金的抗辩主张于法无据，不予采纳。2099号民事调解书中关于王伟平应当协助谢想铭申报取得该30万元房屋转让价款的优先受偿权和参与分配权的内容，并不影响谢想铭就其余30万元债权申请参与分配。故对中国银行龙岩分行提出的谢想铭只能以30万元为限计算债权数额参与分配的抗辩意见，亦不予采纳。 综上所述，一审法院作出的《福建省武平县人民法院关于被执行人王伟平案件分配方案》、《福建省武平县人民法院关于被执行人王伟平案件分配方案（修正）》不当，应予撤销。对谢想铭的诉讼请求，依法予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十七条第三款、第二百三十四条、第二百三十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条第一、二款规定，作出如下判决：一、撤销《福建省武平县人民法院关于被执行人王伟平案件分配方案》、《福建省武平县人民法院关于被执行人王伟平案件分配方案（修正）》；二、确认谢想铭以普通债权60万元参与分配执行标的物变价款。案件受理费100元，由中国银行股份有限公司龙岩分行、钟丽萍各负担50元。 二审期间，当事人均未提交新证据。上诉人对原审认定的2017年8月25日王伟平与谢想铭订立《购房定金合同》，约定由谢想铭将购房定金30万元汇入王伟平指定的武平县人民法院执行账户事实有异议，事实上购房定金合同中没有约定是汇入武平县法院的执行账户；一审法院遗漏认定：1.一审执行局对谢想铭作询问笔录时，询问30万元的用途时，谢想铭说30万元用于为王伟平偿还债务，并没有指明该30万元是购房款或者是定金。2.谢想铭2019年1月10日提交的执行异议申请书是针对2018年12月12日作出的分配方案提出异议，并未对2019年1月8日作出的分配方案（修正）提出异议。本院经审查认为，2017年8月25日王伟平与谢想铭所订《购房定金合同》约定购房定金汇入王伟平指定的银行账户。当事人对一审判决认定的事实没有异议的，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.谢想铭所提出的执行异议是否超过法定期限。2.谢想铭与王伟平之间的生效法律文书能否作为本案分配依据。3.适用定金罚则部分的30万元能否参与分配。 关于争议焦点一，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》》第五百一十二条第一、二款规定可以看出，就执行程序中对分配方案异议的处理，执行法院不行使对异议进行审查的职权，只是将当事人的异议告知相关权利主体，若无反对意见，执行法院则按照异议的意见修改分配方案并予以分配；如收到反对意见，执行法院则应通知异议人并等待十五日，根据异议人是否起诉而决定或者按照原方案分配，或者将争议份额提存。本案的执行法院前后作出二份分配方案，其应受后一份分配方案异议期限十五日的约束，异议人未提起诉讼的，执行法院方可按分配方案进行分配。谢想铭有权于第二份分配方案送达之日起十五日内向执行法院提起诉讼。故谢想铭对第一份分配方案是否在异议期限内提出书面异议，不影响本案诉讼的成立和进行。 关于争议焦点二，由于本案系申请执行人在执行程序中对执行法院所作的执行分配方案不服提出的执行分配异议之诉,属于执行程序的衍生诉讼,不以否认作为执行依据的生效裁判为目的，无权对生效的执行依据进行审查。故一审判决认定中国银行龙岩分行对一审法院(2018)闽0824民初2099号民事调解书提出质疑不属于本案审查范围并无不当。 关于争议焦点三，对案涉执行分配方案，申请人仅在谢想铭的60万元债权能否作为本金全部参与分配存有争议，二审只就该争议进行审理。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”作为债的担保形式，该定金设定在性质上属违约定金。又，参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条规定，被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。具体到本案，因生效民事调解书确定的双倍返还定金60万元中的30万元是谢想铭支付的购房定金,并已经折抵购房款,因此属于本金性质。应当参与本次分配;余下的30万元,属于对违约行为进行惩罚,赔偿给谢想铭的违约金,不应当参与本次分配。故谢想铭要求以60万元参与案涉执行财产的分配没有法律依据，不予支持。执行法院依据申请人的债权本金数额制作执行分配方案，公平合理。 综上，中国银行龙岩分行部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，予以纠正。谢想铭、钟丽萍、王伟平经本院传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初278号民事判决； 二、驳回谢想铭的诉讼请求。 二审案件受理费100元，由谢想铭负担；一审案件受理费100元，由谢想铭、钟丽萍各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  陈日耀 审判员  许培清 审判员  詹跃忠 二〇一九年十二月二日 法官助理黄达康 书记员曾梦烟