重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9078号上诉人（原审原告）：徐广安，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住山东省曹县。被上诉人（原审被告）：中开建工集团有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。法定代表人：涂同喜，总经理。委托诉讼代理人：程昌平，重庆炜林律师事务所律师。上诉人徐广安因与被上诉人中开建工集团有限公司（以下简称中开建司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初第14609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐广安、被上诉人中开建司的委托诉讼代理人程昌平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐广安上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费由中开建司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.原审法院没有认定徐广安的加班工资错误。徐广安举示的《施工现场安全日志》、现场照片及中开建司项目经理的录音，可以证明徐广安每天工作9小时及节假日加班的事实，且中开建司持有考勤打卡记录，但未举示，应当承担举证不能的不利后果。2原审法院认定徐广安主动离职错误。中开建司口头告知徐广安被开除了并要求徐广安办理离职手续，从录音证据内容可知，徐广安并非主动离职。3.关于工资问题，中开建司扣除了徐广安2018年5月、6月、12月工资共计3853元，该部分工资未包含在一审诉讼金额中。中开建司辩称，1.徐广安举示的证据不能证明存在加班事实，离职清单中双方已就劳动关系权利义务全部结清，徐广安并未提出加班工资事宜，其该项诉讼请求应予驳回；2.关于工资，双方在仲裁阶段已就每个月工资进行逐一核对并进行确认，一审时徐广安也认可中开建司未拖欠工资，并主动放弃了关于工资的诉讼请求。徐广安向一审法院起诉请求：1.判决中开建司支付徐广安2018年6月剩余工资1582元、7月剩余工资801元、8月剩余工资750元、9月剩余工资610元、10月剩余工资357元、11月剩余工资546元、2018年12月剩余工资与2019年1月剩余工资3397元;2.判决中开建司支付徐广安2018年度奖金18000元；3.判决中开建司支付徐广安加班工资：2018年3月至2019年1月：延长1小时×53元/小时×22天/月×11个月×1.5倍=19239元；2018年3月至2019年1月：休息日加班431元/天×8天/月×11个月×2倍=75856元；2018年4月5日至4月7日：3天×431元/天×3倍=3879元；2018年5月1日：1天×431元/天×3倍=1293元；2018年6月7日至6月9日：3天×431元/天×3倍=3879元；2018年9月13日至9月15日：3天×431元/天×3倍=3879元；2018年10月1日至10月7日：7天×431元/天×3倍=3051元。一审法院认定事实：2018年3月1日，徐广安进入中开建司工作。同日，徐广安（乙方）与中开建司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限为2018年3月1日至2021年2月28日，其中试用期自2018年3月1日至2018年5月31日，期限为3个月，试用期的工资标准为5000元/月，试用期满为6500元/月。根据甲方工作需要，乙方同意从事安全员工作，并同意在甲方安排的工作地点即项目部从事工作。甲方安排乙方执行标准工时制度，执行标准工时制度的，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过48小时。甲方依法安排乙方加班、加点时，须按《中华人民共和国劳动法》等规定支付乙方加班、加点工资。乙方加班加点工资计算按照公司管理制度执行；甲方为乙方提供养老、医疗、失业、生育、工伤保险、住房公积金福利待遇。双方在解除或者终止劳动合同30日内，办理工作交接。乙方符合享受经济补偿金的，甲方在办结工作交接时支付。2018年3月12日，中开建司任命徐广安为洋丰象山御园项目部安全员。2019年1月24日，徐广安离职。同日，徐广安与中开建司签署了《离职清单》，该清单载明：因徐广安离职，双方签订的《劳动合同书》终止。2019年1月24日前办理完成工作交接、借款归还等事宜；工资按实际出勤时间结算，离职时发放。中开建司支付徐广安24000元补偿金（2个月工资19000元、5000元试用期及延长转正时少发工资、其他）；本通知系中开建司直接面交徐广安。当日，中开建司向徐广安支付24000元。2019年3月5日，徐广安作为申请人就本案诉讼请求向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出渝沙劳人仲字（2019）第329号仲裁裁决书，驳回申请人徐广安的全部仲裁请求。徐广安不服，遂向一审法院起诉，要求判如所请。另，一审审理中徐广安认可中开建司并未拖欠工资，故放弃其第一项诉讼请求。同时，徐广安称《劳动合同书》乙方处的签名系其本人所写，但不认可该《劳动合同书》，因为徐广安签合同时，中开建司并未在合同中载明工资标准，也不认可《离职清单》，系中开建司单方解除双方之间的劳动合同，并不是徐广安自行离职。一审法院认为，徐广安与中开建司均系符合法律法规规定的劳动关系主体，徐广安受中开建司的安排和管理，从事中开建司安排的有报酬的、属于中开建司经营业务组成部分的劳动，故双方存在劳动关系。对于徐广安的诉讼请求评析如下：关于徐广安主张的2018年度奖金18000元。徐广安陈述中开建司称承诺向其发放2018年度奖金。首先，双方签订的《劳动合同书》中并未明确约定中开建司应向徐广安发放年终奖，徐广安亦未举示证据证明中开建司曾口头承诺年终奖。其次，徐广安仅举示一份电话录音，称与其通话的一方系中开建司在职职工，该职工在电话中告知中开建司向职工发放了2018年度奖金。但该录音中的相对人身份不明，且该录音的内容不清晰，在无其他证据佐证的情况下，无法达到徐广安的证明目的。最后，2018年度奖金金额18000元系徐广安自行估算，并无证据予以支撑。综上，徐广安的该诉讼请求无事实和和法律依据，该院无法支持。关于加班工资。徐广安称其每天工作9小时，每周均无休息日，且在法定休假日亦未休假，但仅举示单方制作的《施工现场安全日志》，中开建司亦不认可该日志，并表示徐广安并未加班。另，2019年1月24日徐广安与中开建司签订《离职清单》，双方已就劳动关系存续期间权利义务结清，徐广安并未提出加班工资事宜。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中徐广安无法举示充分证据证明其的主张，也未举示证据证明用人单位掌握加班事实，应当承担不利后果。故徐广安的该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告徐广安的全部诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。徐广安举示了一张打卡机照片，拟证明其上下班均需打卡，中开建司存在打卡记录。中开建司质证称，该照片与手机原件一致，但对真实性、合法性及关联性均不予认可，该证据不能反映具体地点是否系中开建司的办公地点，也不能反映拍摄时间，故不能达到徐广安的证明目的。因徐广安未举示其他证据佐证该照片形成时间、拍摄地点，即使真实，亦不能达到其证明目的，故对该证据，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于徐广安提出中开建司欠付其工资3853元的上诉理由，因与其一审关于中开建司未拖欠其工资的陈述相矛盾，且徐广安一审时已明确表示放弃关于工资的诉讼请求，故对徐广安的该项上诉理由，本院不予支持。关于徐广安上诉所涉及的其余问题，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，徐广安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐广安负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇一九年十二月五日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮