四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2435号 上诉人（原审原告）：宜宾诚展建设有限责任公司，住所地四川省宜宾市翠屏区象鼻街道十里社区新华组13号。 法定代表人：周柯，董事长。 委托诉讼代理人：陈本祖，男，公司员工。 委托诉讼代理人：黄镇东，四川丰宜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:四川麦加乐食品责任有限公司，住所地四川省宜宾市临港经济技术开发区恒源中段4号。 法定代表人：李益勇，董事长。 委托诉讼代理人：杨琴，女，公司员工。 上诉人宜宾诚展建设有限责任公司（以下简称诚展公司）因与被上诉人四川麦加乐食品责任有限公司（以下简称麦加乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初5365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诚展公司上诉请求：撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初5365号民事判决，改判支持诚展公司的一审全部诉讼请求，本案诉讼费由麦加乐公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.麦加乐公司在案涉工程未经竣工验收的情况下擅自使用，又以部分工程质量不符合约定为由主张权利不应得到支持；2.诚展公司并未实际参与案涉工程的基础工程、主体工程和装饰装修工程施工，不应承担相应的责任；3.诚展公司在接手案涉工程后，多次函告麦加乐公司现有型材不能满足工程设计要求，麦加乐公司均不予理会，且麦加乐公司未办理施工许可证，导致相关单位无法对工程质量有效监管，麦加乐公司应自行承担相应责任；4.根据诚展公司与鑫力天建司签订的协议，如案涉工程出现包括地基、主体结构等质量问题，应由鑫力天建司承担相应责任。 麦加乐公司辩称，1.双方于2012年3月19日签订的《建设工程施工合同》、双方与鑫力天建司于2012年11月29日签订的《工程款拨付、结算三方协议》足以证明诚展公司为本案案涉工程的总承包人；2.麦加乐公司有足够证据表明案涉工程主体工程质量不合格，诚展公司应承担本案案涉工程质量问题的责任，麦加乐不应承担后期完善工程的付款义务，更不应该承担由此产生的违约责任。 诚展公司向一审法院起诉请求：1.判令麦加乐公司向诚展公司支付工程款余款722516.66元，违约金826400.75元,并自2017年8月5日起，以722516.66元为基数，按月支付3%违约金至工程余款和违约金支付完结为止；2.由麦加乐公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年3月19日，麦加乐公司（发包人）与诚展公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。工程名称：麦加乐公司中央工厂。承包范围：烘焙、腌腊制品、蒸煮车间及食堂倒班楼土建工程（包括基础、主体、维护结构、砌体、地坪、外墙砖、门窗，包工包料。不包括工业地坪、水电及二次装修）。配电房、垃圾房、维修费等附属设施。合同工期总日历天数150天。工程质量标准：符合国家行业标准GB50205-2001合格。合同价款为26000000.00元。专用条款：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体竣工验收后3日内支付25%，以后每季度支付25%；双方协商，同意发包人在竣工验收合格之日满一年内十日内向承包人支付工程款剩余部分。之后诚展公司将工程分包给四川鑫力天建筑工程有限公司（以下简称鑫力天建司）。2012年11月29日，麦加乐公司（甲方、投资方）、诚展公司（乙方、总承包方）、鑫力天建司（丙方、施工方）签订《工程款拨付、结算三方协议》：“乙丙三方于2012年11月24日友好协商，为了本工程的顺利进行，商议如下：1、丙方的工程款全部（其中合同价为1550万及增量变更签证部分）委托甲方支付。首先解决目前民工工资200万元，于2012年11月29日划拨到丙方账户，丙方便于组织项目施工。春节前支付200万元工资。其中100万元由公安机关协调缓缴配套费支付，如果不能缓缴，则春节前支付100万元。2、原合同原有条款不变，其中涉及划款方式以本协议为准，在确保工程质量、安全文明生产、工期的前提下，由诚展公司法人（陈本祖）监章、签字，并承认前项目经理（徐捷）签认的一切文件（含工程量增加及现场签证等）。诚展公司重新委托郭兴玉接替原项目经理（徐捷）工作，今后工作中出现的工程变更必须由郭兴玉和麦加乐现场代表、监理工程师签字后，丙方方能施工。3、今后的付款金额及时间：烘焙车间地坪浇筑完后，支付总款的25%，以后每个季度按总款的25%支付。第二次支付时丙方具备主体验收报告...”。2015年5月25日，诚展公司与麦加乐公司进行了账目结算：“一、总结算组成（只含倒班房、配电房、三个车间）：1、包干价24000000.00元，、增加工程：644932.00元，总价：24644932.00元；二、已支付款：1、已经支付工程款20351823元；2、还应支付4293109.00元。三、其中支付：1、振华劳务公司1223358.00元，2、鑫力天建筑公司2002081.00元，3、诚展公司：1067670.00元。说明：本账目明细清单就是竣工结算价，凭此明细清单为依据，我司与麦加乐竣工结算已彻底完成，再无其他结算依据”。麦加乐公司陆续支付了诚展公司部分款项，尚余722516.66元未支付。本案审理过程中，麦加乐公司向一审法院另行提起诉讼，要求确认诚展公司、鑫力天建司实际承建的案涉工程主体结构质量不合格并申请一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行主体结构施工质量鉴定。四川省建筑工程质量检测中心接受委托对案涉工程进行鉴定，于2018年8月17日出具四份鉴定报告为：1、《四川麦加乐食品中央工厂食堂倒班楼主体结构施工质量鉴定》（编号：STCCE/S/2017-009-1/APR）结论为：（1）依据《混凝土机构现场检测技术标准》GB/T50784-2013第4.2.12条的规定，判定一层柱检验批混凝土抗压强度符合设计要求，二层-五层柱检验批混凝土抗压强度符合设计要求。（2）依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）的规定，该建筑检测柱截面尺寸偏差、纵向钢筋数量及箍筋间距符合设计要求。（3）依据《混凝土机构现场检测技术标准》GB/T50784-2013第4.2.12条的规定，判定二层梁检验批混凝土抗压强度符合设计要求，三层-屋面梁检验批混凝土抗压强度符合设计要求。（4）依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）的规定，该建筑检测梁截面尺寸偏差、梁底底牌纵向钢筋数量及箍筋间距符合设计要求。（5）依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版），该建筑部分钢筋混凝土板板底纵向受力钢筋间距偏差不符合要求。（6）依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版），该建筑四层B/8-9轴梁存在现浇结构外观质量缺陷。（7）该建筑部分墙体间构造柱的材料、钢筋连接构造、箍筋配置情况等不符合设计要求。2、《四川麦加乐食品中央工厂烘焙车间主体结构施工质量鉴定》（编号：STCCE/S/2017-009-2/APR）结论为：（1）该建筑部分钢结构构件截面尺寸不满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。（2）该建筑部分钢结构梁柱节点摩擦型高强螺栓数量不符合设计要求。（3）该建筑部分构件连接板间存在间隙，高强螺栓未紧固，不符合设计要求。（4）该建筑一层柱部分节点腹板未贴板塞焊、塞焊数量不足等，不符合设计要求。（5）该建筑二层柱距离二层梁顶以上1.04m处柱-柱连接方式不符合设计要求。（6）该建筑部分对接焊缝错边尺寸偏差不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。（7）该建筑一层14/F轴、1/A轴、1/F轴柱脚做法不符合设计要求。（8）该建筑4/D-F轴屋面梁平面外侧向弯曲不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。（9）该建筑部分钢结构构件涂层厚度不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。（10）该建筑二层部分钢筋混凝土楼面板的钢筋间距不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）的要求。3、《四川麦加乐食品中央工厂腌腊车间主体结构施工质量鉴定》（编号：STCCE/S/2017-009-3/APR）结论为：（1）该建筑部分钢结构构件截面尺寸不满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001附录C的要求。（2）该建筑部分钢结构梁柱节点摩擦型高强螺栓数量及节点区腹板塞焊情况不符合设计要求。（3）该建筑一层柱脚做法不符合设计要求。（4）该建筑屋面檩条部分普通螺栓缺失或未紧固，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。（5）该建筑二层柱距离二层梁顶以上1.04m处柱-柱连接方式不符合设计要求。（6）该建筑二层部分钢筋混凝土楼面板的钢筋间距不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）的要求。4、《四川麦加乐食品中央工厂蒸煮车间主体结构施工质量鉴定》（编号：STCCE/S/2017-009-4/APR）结论为：（1）该建筑部分钢结构构件截面尺寸不满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001附录C的要求。（2）该建筑部分钢结构梁柱节点摩擦型高强螺栓数量不符合设计要求。（3）该建筑部分构件连接板间存在间隙，螺栓未紧固，不符合设计要求。（4）根据现场检查情况，该建筑二层2/E-F轴主梁与柱连接板存在孔洞，不符合设计要求。（5）该建筑1/J轴、6/A轴柱脚做法不符合设计要求。（6）该建筑二层柱距离二层梁顶以上1.04m处柱-柱连接方式不符合设计要求。（7）该建筑钢结构表明涂层存在漏涂、脱皮等，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001第14.2.3条的规定。（8）该建筑二层部分钢筋混凝土楼面板的钢筋间距不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版第5.5.2条的规定。一审法院于2019年1月24日向四川省建筑工程质量检测中心作出询问函，要求该中心明确其出具本案所涉的四份鉴定结论中哪些工程属于主体工程质量不合格范围，哪些工程属于一般工程质量不合格范围。2019年2月19日，四川省建筑工程质量检测中心有限公司（2018年12月27日，四川省建筑工程质量检测中心变更名称为四川省建筑工程质量检测中心有限公司）向一审法院回函：“我中心于2018年8月17日向贵院送达了本案案涉的建筑主体结构施工质量鉴定报告（报告编号：STCCE/S/2017-009-1-4/APR）。根据贵院提出的问题，我中心回复如下：食堂倒班楼（报告编号：STCCE/S/2017-009-1/APR）报告结论5-7条、烘焙车间（报告编号：STCCE/S/2017-009-2/APR）报告结论1-10条、腌腊车间（报告编号：STCCE/S/2017-009-3/APR）报告结论1-6条、蒸煮车间（报告编号：STCCE/S/2017-009-4/APR）报告结论1-8条所述及的内容均属于主体结构工程质量不符合设计图纸及施工质量验收规范要求的项目”。故麦加乐公司拒绝支付诚展公司剩余工程款，酿成纠纷，诉至一审法院。 另查明：本案案涉工程至今未进行竣工验收，麦加乐公司已入住使用至今。诚展公司、鑫力天建司及麦加乐公司曾多次函件往来讨论案涉工程的质量、工程款等问题，同时诚展公司及鑫力天建司曾对案涉工程进行了修复。现双方因工程欠款问题，酿成纠纷，诉至一审法院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第五十五条的规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理”，第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”。结合双方签订的《建设工程施工合同》及诚展公司、麦加乐公司、鑫力天建司三方签订的《工程款拨付、结算三方协议》及《麦加乐应付工程总价账目明细清单》，本案中，诚展公司为总承包人，应当对工程的质量负责，且应当对建筑物在合理的使用寿命内，对工程的主体结构质量负责。现案涉工程经四川省建筑工程质量检测中心鉴定：食堂倒班楼（报告编号：STCCE/S/2017-009-1/APR）报告结论5-7条、烘焙车间（报告编号：STCCE/S/2017-009-2/APR）报告结论1-10条、腌腊车间（报告编号：STCCE/S/2017-009-3/APR）报告结论1-6条、蒸煮车间（报告编号：STCCE/S/2017-009-4/APR）报告结论1-8条所述及的内容均属于主体结构工程质量不符合设计图纸及施工质量验收规范要求的项目，且经诚展公司和鑫力天建司修复后仍出现案涉工程主体质量不合格的情形。麦加乐公司支付剩余工程款的前提应当是工程质量合格的情况下，现案涉工程主体质量不合格，诚展公司作为总承包方应当对此承担相应的责任。故依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。麦加乐公司拒付剩余工程款的行为系行使先履行抗辩权，合法有效。故诚展公司诉请麦加乐公司支付剩余工程款及违约金的诉请，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第六十条规定，判决：驳回宜宾诚展建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费18740元，由宜宾诚展建设有限责任公司承担。 二审中，诚展公司向本院提交了一份徐捷出具的证明材料，拟证明徐捷伪造公章私自与鑫力天建司、麦加乐公司签订合同修建案涉工程，在诚展公司介入时主体工程已基本完工，因此即使是案涉工程有质量问题也不应该由诚展公司承担责任。 麦加乐公司的质证意见：诚展公司和麦加乐公司所签合同的印章是真实的，该证明材料不能达到其证明目的。 麦加乐公司向本院提交了以下新证据:1.(2019）川民再477号民事裁定书，拟证明四川省宜宾市中级人民法院（2017）川15民终2086号民事判决书及四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初4046号民事判决书已被撤销，不能作为认定事实的依据;2.2014年7月4日诚展公司出具给鑫力天公司的工作联系函,拟证明案涉工程主体工程质量不合格。 诚展公司的质证意见：裁定仅是发回重审，并不代表案涉工程不合格，其证据均不能达到其证明目的。 对诚展公司和麦加乐公司在二审中提交的新证据，本院认定如下：双方提交的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院另查明，2013年4月2日，麦加乐公司委托西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对案涉建筑物的主体结构安全性进行鉴定。该鉴定中心出具了《四川麦加乐食品中央工厂鉴定报告》，鉴定结论为：“根据现场检查检测结果综合分析，四川麦加乐食品中央工厂蒸煮车间、腌腊制品车间、烘焙车间、食堂倒班楼主体结构的施工满足设计要求，在设计荷载条件下，建筑物可正常使用；配电房的主体结构安全，在竖向荷载条件下，建筑物可正常使用。对漆膜厚度不满足规范要求的构件，应进行处理。因蒸煮车间、腌腊制品车间、烘焙车间的基础持力层、基础型式不同，建议按有关规范在施工及使用过程中加强对建筑物的沉降观测。因钢结构易锈蚀，在以后的使用过程中应加强钢结构部分的日常维护工作；在以后的使用过程中应注意观察锚固螺栓是否存在松动的现象，及时维护，以保证长期安全使用”。自2014年1月17日，麦加乐公司陆续取得案涉房屋产权证书。 二审法院查明的其余事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，关于麦加乐公司是否应向诚展公司支付欠付工程款及违约金。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”上述法律规定是为确保工程质量、保障社会公共安全作出的强制性规定，即建设工程能否投入使用的前提应为“竣工验收合格”，竣工验收环节中监督机构对建设工程的监督等职能不能被鉴定中心等机构所取代，故麦加乐公司抗辩其使用案涉工程时已超过双方约定竣工时间、其系受西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心的不实鉴定结论所欺骗不属于“擅自使用”的理由不能成立。麦加乐公司擅自使用未经竣工验收的工程，可视其接受工程质量状态。对于麦加乐公司实际使用案涉工程的时间，双方均未提交证据予以证明，本院认定麦加乐公司最早取得案涉房屋产权证书的时间即2014年1月17日为实际使用时间。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，本院认定案涉工程竣工时间为2014年1月17日。因《工程款拨付、结算三方协议》未对支付工程余款时间明确约定，根据诚展公司和麦加乐公司双方签订的《建设工程施工合同》对工程款支付的约定“主体竣工验收后3日内支付25%，以后每季度支付25%；双方协商，同意发包人在竣工验收合格之日满壹年内十日内向承包人支付工程款剩余部分”，麦加乐公司应于2015年1月27前向诚展公司支付工程余款，双方于2015年5月结算工程款，诚展公司于2017年8月起诉请求麦加乐公司支付其欠付工程款722516.66元符合双方约定，本院予以支持。麦加乐公司延迟支付工程款，应承担相应的违约责任。 关于违约金应如何计算的问题。麦加乐公司擅自使用未经竣工验收的工程，可视其接受擅自使用部分工程质量状态，但因地基基础工程和主体结构质量属于国家强制监管的范围，诚展公司作为承包人应在建设工程的合理使用寿命内对其承担民事责任，无论诚展公司是否完全参与案涉工程的施工、发包人和分包人是否存在过错，该责任均不能免除。在麦加乐公司向一审法院另行提起要求确认案涉工程主体结构质量不合格的诉讼中，一审法院根据麦加乐公司的申请委托四川省建筑工程质量检测中心对案涉工程主体工程质量进行鉴定，该鉴定程序合法、鉴定机构具备相应资质，诚展公司也无证据证明相应的鉴定报告存在不客观不真实的情形，故本院对四川省建筑工程质量检测中心出具的鉴定报告予以采信。该四份鉴定报告及四川省建筑工程质量检测中心向一审法院出具的回函载明案涉工程关于主体结构施工质量的31项鉴定结论中有27项系主体结构工程质量不符合设计要求或规定，可确定诚展公司未尽到保障工程质量的相关义务。虽双方在《建设工程施工合同》中约定“发包人在收到竣工结算报告及结算资料后15天内无正当理由不按照本协议约定支付工程竣工价款的，发包人应承担违约责任，则每月按应支付资金总额的3%作为资金利息支付承包人……”，麦加乐公司也存在逾期支付工程款的情形，但因诚展公司在本案中存在过错，故本院结合双方结算时间及结算后麦加乐公司的付款情况，认定麦加乐公司应支付的违约金为以欠付工程款722516.66元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2015年8月起计算至工程款还清为止，不再分段计算。 由于麦加乐公司未在本案中主张因主体工程质量问题扣减工程款并确定应扣减的具体金额，也未在本案中提起反诉请求诚展公司承担质保责任，故对主体工程质量所产生的质保等问题本院不予处理，麦加乐公司可对此另行提起诉讼。 综上所述，诚展公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初5365号民事判决； 二、四川麦加乐食品责任有限公司于本判决生效后十日内向宜宾诚展建设有限责任公司支付工程款722516.66元及逾期付款违约金（违约金以尚欠工程款722516.66元为基数，自2015年8月起至工程款还清为止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回宜宾诚展建设有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的给付期限支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18740元由宜宾诚展建设有限责任公司负担11244元，由四川麦加乐食品责任有限公司负担7496元；二审案件受理费23353元由宜宾诚展建设有限责任公司负担14012元，由四川麦加乐食品责任有限公司负担9341元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 王纯强 审判员 聂华竟 二〇一九年十二月十九日 书记员 徐 莲