湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12677号上诉人（原审原告、反诉被告）：王勇，男，1985年7月8日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈丹清，女，1985年10月19日出生，汉族，住湖南省安仁县。上诉人王勇因与被上诉人陈丹清合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王勇上诉请求：1、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2677号民事判决第一项，将案件发回重审或依法改判；2、判令被上诉人陈丹清向上诉人陈勇支付截止2019年11月12日营业收入74847.24元。事实和理由：1、原审判决适用法律错误。《个体工商户条例》第十条为管理性规定，不是效力性规定。2、原审认定事实错误。原审判决对反诉证据7不予确认，案涉50000元应该归王勇支配使用，陈丹清应承担因自行对外结算支付的损失。一审法院对支付电信押金5000元的诉讼请求，不能以约定事项未完成，尚存在不确定为由而不予支持。王勇认为移交证照的请求应当得到支持。陈丹清辩称：一审判决正确，陈丹清不能移交公章及U盾等相关物品给王勇，否则存在风险。王勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈丹清向王勇交付长沙市望城区丹清通信服务服务部（以下简称丹清服务部）营业执照正本与副本、编号为43×××17公章、长沙银行金瑞支行账号为80×××16的银行Ｕ盾；2.判令陈丹清向王勇支付截止2019年4月30日的营业部收入17818元；3.判令陈丹清向王勇支付中国电信公司退还押金5000元；4.本案诉讼费由陈丹清承担。陈丹清向一审法院提出反诉请求：1、判令王勇向陈丹清支付《终止协议》约定的转让价款10万元及违约金1万元；2、判令王勇依据《终止协议》第8条规定清偿债务，即网络工程施工费5000元；3、王勇承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：长沙市望城区丹青通信服务部系于2016年6月以陈丹清名义在工商管理部门登记的个体工商户营业执照，实际是王勇与陈丹清各出资50%共同经营。2018年4月27日双方签订了《终止合作协议书》，约定：于2018年1月31日终止合作，自2018年2月1日起陈丹清退出经营，由王勇单独经营；由王勇向陈丹清支付20万元转让金，从2018年3月起每月付1万元；同意先将丹青通信的经营者变更为王勇，并将所有证件、工号、押金移交给王勇；2017年12月之后中国电信与中国联通的佣金以及所有历史遗留的佣金均归王勇所有；所有债务均由王勇单独承担；如果陈丹清承担了任何债务有权向王勇追偿并要求支付1万元违约金；丹清服务部的任何合同和法律纠纷概由王勇负责处理和单独承担，陈丹清承担费用和损失则有权向王勇追偿并要求支付1万元违约金；如王勇未按时支付，则应按逾期金额每日3‰支付违约金，王勇逾期付款达30日的，视为根本违约，则陈的财产份额仍归陈丹清所有或要求王勇立即支付，并要求王勇支付1万元违约金。双方实际于2018年2月1日起即终止了合作，至2018年4月27日正式签订《终止合作协议书》。2018年3月底起，陈丹清以转账方式，从丹清服务部账户按协议每月扣除1万元转让金。陈丹清将营业执照等证件及往来单位合同原件交王勇使用。2018年6月29日王勇登记注册了名称为“长沙市望城区众方网络通信运营中心”的个体工商户，经营范围与丹清服务部基本相同。2018年7月2日，陈丹清以王勇违规开具发票收费和拖欠新奥佳园华欣物业管理费、曹应强弱电施工款，自已可能承担损失为由，收回了丹清服务部银行账户U盾、营业执照和公章等证件。从2018年7月起至2018年12月16日止，陈丹清除每月转1万元转让金外，全部收入均转给王勇。2018年11月陈丹清根据《个体工商户条例》第十条第二款：“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”的规定，提出先清理结清已发生的第三方债务和合作期间施工款项，并变更与第三方合作单位的债权债务相关事宜。王勇认为陈丹清控制丹清服务部账户、证照公章影响了依《终止合作协议书》约定的单独经营，并对债权债务的清算和主体变更等与陈丹清产生争议。2018年12月13日王勇起诉陈丹清确认合同效力纠纷一案至该院高塘岭人民法庭审理。审理期间2019年1月3日陈丹清从丹清服务部账户转账1万元，至此陈丹清共收取终止合作转让金10万元。2019年1月15日王勇撤诉。此后，陈丹清未向王勇转账丹清服务部的收入，亦未转账扣除转让金。2019年1月30日丹清服务部经营账户余额为70279.69元。2019年1月31日，陈丹清在未与王勇协商或未协商达成一致的情况下，自行向新奥佳园项目的华欣物业公司法定代表人姜国忠支付、向贺志麟支付网络管理费两笔共6000元（4000元和2000元）、向曹应强支付网络工程安装费两笔共3万元（100元和29900元）。2019年2月2日，陈丹清再次自行向润和长郡项目的湘郡物业公司支付协议费用1万元。2019年6月17日，陈丹清又自行向曹应强支付网络工程安装费2000元。2019年5月10日，王勇向该院提起诉讼。本案审理中，陈丹清提起反诉。至2019年6月25日止，丹清服务部的经营账户余额尚有82711.24元。另查明，陈丹清另在望城区普瑞大道新界H5栋108门面单独经营通信服务业务。一审法院认为：王勇与陈丹清各出资50%，共同经营“长沙市望城区丹清通信服务部”，在工商管理部门以陈丹清的名义登记为个体工商户。王勇与陈丹清之间实为个人合伙关系。因不继续合作，王勇与陈丹清签订的《终止合同协议书》是终止合伙关系的约定。王勇与陈丹清解散合伙的行为，系双方真实意思的表示，依法可以支持。《终止合同协议书》第1条“由乙方单独经营长沙市望城区丹清通信服务部”和第2条“鉴于乙方经营之需要，甲方同意先将长沙市望城区丹清通信服务部的经营者变更为乙方。并将长沙市望城区丹清通信服务部的所有证件移交给乙方，以及所有工号押金移交给乙方”的约定，违反了《个体工商户条例》第十条“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”的规定。故，王勇与陈丹清约定直接变更经营者和王勇持有使用陈丹清的证照及银行账户继续经营是无效的。事实上，这种约定也直接造成了双方在散伙后的经营和风险承担上的争议，导致《终止合同协议书》不能顺利履行。陈丹清提出的不安抗辩也源于该无效约定。虽然，王勇已经另行注册了“长沙市望城区众方网络通信运营中心”，但双方当事人对约定移交“长沙市望城区丹清通信服务部”的经营业务尚未完成交接。这涉及《终止合同协议书》约定长沙市望城区丹清通信服务部财产总额为40万元的效力。综上，王勇提出判令陈丹清交付丹清服务部的营业执照正本与副本、公章、银行U盾的请诉讼求，该院不予支持。陈丹清提出判令王勇支付转让价款10万元及违约金1万元的诉讼请求，该院不予支持。王勇提出判令陈丹清支付截止2019年4月30日的营业部收入17818元和中国电信公司退还押金5000元的诉讼请求；陈丹清提出判令王勇清偿网络工程施工费5000元的诉讼请求，经查，“长沙市望城区丹清通信服务部”在双方散伙后，其合伙债权债务的清算和经营业务的移交还未完成，尚存在不确定，故该院均不予支持。陈丹清将丹清服务部交由王勇单独经营的同时，在出现双方有争议的债务履行时，以不安履行抗辩为由，利用控制丹清服务部的银行账户的便利，未征求王勇同意或未达成一致的情况下自行对外结算支付债务的做法，违背了《终止合同协议书》中由王勇单独经营的约定。而王勇未能积极与债权人协商，致陈丹清对王勇能否履行终止协议产生顾虑。双方对违反法律规定的协议约定没有及时变更，对争议的债务也未协商结算清楚或通过诉讼方式提交证据解决争议，却采取相互不信任的方式互相进行限制，对不当履行和争议纠纷的升级均负有违约责任。王勇与陈丹清应依照相关法律的规定，对原合伙经营进行清算，在原经营业务移交新的经营者后，根据合伙清算和经营业务移交的情况（全部或部分）可自行协商处理或依法以合伙协议纠纷另行起诉。依照《个体工商户条例》第十条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十七条、第六十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:一、驳回王勇的全部诉讼请求；二、驳回陈丹清的全部诉讼请求。本诉受理费因适用简易程序减半收取185元，由王勇负担；反诉受理费收取1250元，由陈丹清负担。双方当事人在本院二审期间未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：1、关于《终止合同协议书》相关条款的效力问题。王勇与陈丹清签订的《终止合同协议书》系终止合伙关系的约定，系双方真实意思表示，但《终止合同协议书》第1条关于“由乙方单独经营长沙市望城区丹清通信服务部”和第2条关于“鉴于乙方经营之需要，甲方同意先将长沙市望城区丹清通信服务部的经营者变更为乙方。并将长沙市望城区丹清通信服务部的所有证件移交给乙方，以及所有工号押金移交给乙方”的约定，违反了《个体工商户条例》第十条“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”的规定，王勇与陈丹清约定直接变更经营者和王勇持有使用陈丹清的证照及银行账户继续经营是无效的，故王勇要求陈丹清交付丹清服务部的营业执照正本与副本、公章、银行U盾的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。2、关于王勇要求陈丹清支付截止2019年4月30日的营业部收入17818元和中国电信公司退还押金5000元的问题。本案中，因“长沙市望城区丹清通信服务部”在双方散伙后，其合伙债权债务的清算和经营业务的移交还未完成，尚存在不确定，根据相关法律的规定，双方应对原合伙经营进行清算，在原经营业务移交新的经营者后，根据合伙清算和经营业务移交的情况可自行协商处理或依法以合伙协议纠纷另行起诉，一审判决并无不当。综上，王勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用185元，由上诉人王勇承担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇一九年十二月十一日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。