内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2017）内22民终1268号上诉人（一审被告）：林甸县金鸿商砼有限公司。法定代表人：彭洪忱，董事长。委托诉讼代理人：徐振华，内蒙古矩成律师事务所律师。委托诉讼代理人：金潇，内蒙古矩成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：樊金安，男，1964年10月11日出生，汉族，金鸿公司总经理，现住黑龙江省大庆市。被上诉人（一审原告）：扎赉特旗巨宝粮库，住所地内蒙古自治区。法定代表人：计加宁，主任。委托诉讼代理人：李杰，内蒙古奥斯律师事务所律师。上诉人林甸县金鸿商砼有限公司（下称金鸿公司）、樊金安因与被上诉人扎赉特旗巨宝粮库（下称巨宝粮库）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2017）内2223民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金鸿公司法定代表人彭洪忱及委托代理人徐振华、金潇，上诉人樊金安，被上诉人巨宝粮库法定代表人计加宁及其委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鸿公司、樊金安上诉请求：1、请求撤销一审法院判决第二、三、四项；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。庭审中，上诉人增加上诉请求为：请求撤销一审法院判决第一项，确认双方所签合同为无效合同。事实和理由：一审法院将两个毫无关系的两个案由合并审理并判决，程序违法。若确有借款事实被上诉人应另行起诉。一审将借款本息合并再次计算利息的行为属于利滚利，不符合法律规定。由于被上诉人未按约定支付工程款违约在先，直至最后也未按时支付，才导致上诉人无法按约定的期限完工。合同约定上诉人将主钢架构安装完毕之后被上诉人应付工程款比例达工程总价款的65%。事实上，在主钢架构安装完毕后，截止2014年9月17日，被上诉人付款3511000元，仅为工程总价款的41.9%，被上诉人迟延付款的行为已构成违约。在2015年1月24日，被上诉人支付挡粮板价款，证明此时彩板已经安装完毕，此时被上诉人理应按照合同约定支付工程总价款的95%，但却仅仅支付了总价款的67%，被上诉人再次违约。涉案工程未经招投标，且上诉人不具备施工资质，所以双方所签合同无效。巨宝粮库辩称，上诉人变更上诉请求，我方不同意，上诉人上诉状中的上诉请求能够说明双方所签合同有效，不同意上诉人变更上诉请求。同意一审法院判决，请求二审予以维持。巨宝粮库向一审法院起诉请求：一、解除合同；二、被告赔偿合同违约金及承诺违约金2511000元（按原审判决结果提出该赔偿数额）；三、要求被告返还多付工程款465770元；四、要求被告偿还借款本金400000元及利息224600元；五、要求被告偿还我方给其担保的借款本金400000元及利息224600元；六、要求被告给原告出具已付工程款5486000元的增值税发票；七、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：1、2014年6月22日和2014年7月2日，原告巨宝粮库与被告金鸿公司（时任法定代表人为樊金安）签订两份工程承包合同书（约定以7月2日签订的合同为准）。合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、工程质量标准、保修期限、合同价款及付款方式、双方权利义务、工程验收和工程价款结算，处理纠纷的方式以及合同生效和终止等事项进行了约定，双方约定由被告金鸿公司承包原告巨宝粮库两座钢架仓的《库房彩钢屋面及钢结构屋架制作安装》工程，工程总价款为837万元，工期为90天，（其中制作期为30天，安装期为60天，2014年10月2日为完工日期）。工程款的付款方式为：按合同价款的30%付定金后主钢架进场，主钢架构安装完毕甲方验收合格后再付35%的工程款，彩板进场安装完毕甲乙双方验收合格后再付30%。剩余5%工程款，工程竣工一年后工程无质量问题再行支付。巨宝粮库应按照合同约定的时间和工程进度按期按量支付工程款。如因金鸿公司原因造成工期延误，巨宝粮库有权对金鸿公司每延期一天按合同总价款千分之二累计罚款，其它方面亦进行了明确约定。2、金鸿公司未能在合同约定时间内完成其所承包工程的施工任务。并先后五次向原告承诺及保证工程质量及进度。金鸿公司在未完工的情况下将施工人员撤离工地，此时涉案工程尚有门窗及包边工程没有完工，金鸿公司未能在保证的完工期限内将涉案工程竣工并交付使用。3、截止2015年3月25日，巨宝粮库向金鸿公司支付工程款5486000元，替被告代发工人工资及垫付材料款465770元，总计5951770元，已超过合同约定的应付65%工程款数额，巨宝粮库不存在付款违约。4、2015年4月6日，原告将被告剩余的未完工程发包给第三方施工，并自行订制了门窗，总计支付价款872771元。5、樊金安于2014年3月27日在原告处形成借款400000元，于2015年2月1日给原告出具借据，借据上注明了借款时间及利息的约定，并约定此款本金及利息由钢结构仓工程款中扣除时还清。2014年12月30日经原告担保樊金安在赵文霞处借款400000元，约定利息为月利率2%，注明此款本金和利息由钢构仓工程款中扣除，还款日以工程竣工验收日为准，此款本息巨宝粮库已于2015年8月3日还给赵文霞，履行了保证责任。两笔借款发生时，樊金安为金鸿公司法定代表人，其借款行为应属职务行为。一审法院认为，综合当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案的争议焦点为：一、原、被告之间的建设工程施工合同是否依法成立的有效合同；二、原、被告双方在履行合同中是否有违约行为的责任认定问题；三、原告是否存在多付工程款，其要求金鸿公司返还多付款465770元能否得到支持；四、两笔借款应否一并审理的问题；五、原告要求被告开具增值税发票是否应予支持。一、原告与金鸿公司签订的“工程承包合同书”是否依法成立的有效合同的认定问题。巨宝粮库与金鸿公司签订的“工程承包合同书”系平等主体间为明确建设工程施工合同中双方权利义务而订立的协议。是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，是依法成立的有效合同，合同双方应按照约定或行业习惯，本着诚实信用原则全面履行合同义务，享有权利。现原告要求解除合同，被告同意解除合同，且金鸿公司于2015年3月31日起撤离了工地已造成合同不能履行。原告该项请求应予支持。二、原、被告双方在履行合同过程中是否有违约行为的责任认定问题。金鸿公司未能在合同约定的期限内完成工程，并先后五次承诺或保证工程质量和工程进度，而且在保证的最后期限2015年3月31日也未完成全部工程，金鸿公司的行为已经构成违约，应当承担违约责任，原告巨宝粮库截止2015年3月25日总计付款5951770元，按约定，原告在彩板进场安装完毕甲乙双方验收合格后付款方能达到95%，否则达到65%即可，而这时原告付款已超过65%，因此，巨宝粮库不存在未按约定付款的违约行为。针对合同中约定的，由于乙方原因造成工期延误，甲方有权对乙方每延误一天按合同总价款千分之二累计罚款，可理解为双方对违约责任的约定。合同履行过程中，金鸿公司又于2015年1月1日承诺工程于2015年1月16日完工，否则每日承担10万元违约金。原、被告约定了双重违约金，不应重复计算，原告的该项请求应结合本案实际综合予以考虑。原告要求被告承担违约金2511000元，趋于合理，应予以支持。三、原告是否存在多付工程款，其要求由金鸿公司返还多付工程款465770.00元能否给予支持的问题。合同解除后，双方的权利义务终止。虽然因为金鸿公司的违约行为导致工程未能完工而解除了合同，有关工程款应予结算。金鸿公司已经完成了涉案工程的主体部分，且巨宝粮库对质量未提出异议，因此，依法应按照金鸿公司实际完成的工程量结算工程款。巨宝粮库在结算明细表中明确标注未完工程量数额为748463.40元。金鸿公司虽对巨宝粮库的自认数额提出异议，但其承认有未完工程，且未提交有效证据反驳推翻巨宝粮库自认的事实。因此，对巨宝粮库的自认事实予以认定。作为双方结算工程价款的依据，金鸿公司完成的工程量在工程款数额上应确定为7621536.60元（总工程款数额8370000元-未完工程量数额748463.40元），原告巨宝粮库总计付款5951770元。尚未达到应付款金额，所以原告要求被告金鸿公司返还多付款465770元在事实上已不存在，因此原告的该项请求不予支持。四、两笔借款本金能否一并审理并给予保护的问题。1、原告要求被告给付借款400000元及约定利息，在借据形成时，樊金安作为金鸿公司的法定代表人明确标注了利率及利息的起算时间，并且约定此款在工程款结算时一并结算。在解除合同时，原告要求被告按约定付款符合法律规定，原告该项请求给予支持。2、原告要求被告给付由原告担保被告在赵文霞处的借款400000元本息。因樊金安在借据上同样注明了利率及利息的起算时间，且原告已于2015年8月3日履行了保证责任，将借款本息偿还给赵文霞，由此，原告具有追偿的权利，所以在合同解除时要求被告一并给付此款本息，符合法律规定，依法给予支持。其保护范围应限于本金加上巨宝粮库还给赵文霞款期间的月利率2%的利息，即本金400000元，7个月零3天的利息57098元，总计457098元，被告并应自2015年8月4日起以457098元为本金至此款给付完毕止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给付原告。五、关于原告要求金鸿公司给开具已付款的增值税发票问题。因原告该项请求所主张的事由，不属于民事法律关系调整范畴，应依照相关法律规定予以办理。综上所述，巨宝粮库和金鸿公司签订的“工程承包合同书”是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合同双方均应按照约定或行业习惯全面履行合同义务，享有权利，金鸿公司在工程未竣工的情况下撤出工地，已造成合同履行不能，原告请求解除合同，被告同意，依法应予解除。被告金鸿公司未能按合同约定按期完工，并先后五次承诺或保证工程质量和工期，仍未能在保证的最后期限，即2015年3月31日将工程竣工交付使用，金鸿公司已构成合同违约，应当承担违约责任。巨宝粮库付款已达5951770元，已超过应付款65%的约定付款数额，所以巨宝粮库不存在付款违约，金鸿公司认为巨宝粮库违约在先的抗辩理由不能成立。原、被告双方约定的双重违约金没有法律依据，违约金的标准应不得超过承包人违约时预见或者应当预见的因违反合同时可能造成的损失。在合同约定的工期后，原告并未及时采取措施防止损失的扩大，也未及时解除合同依法保护自身利益，因合同履行不能，造成一定的损失，所以金鸿公司向巨宝粮库承担违约赔偿金的标准应结合本案实际依法酌定为宜。原告主张由被告赔偿2511000元趋于合理，应依法给予支持。金鸿公司法定代表人樊金安在原告及赵文霞处各借款400000元，约定了利率的同时还约定借款本息应从工程款中扣除，在合同解除时，金鸿公司应向巨宝粮库结算偿还该两笔借款（巨宝粮库已履行了保证责任，偿还了赵文霞400000元借款的本息，巨宝粮库享有追偿权）。金鸿公司、樊金安以两笔借款属民间借贷纠纷不应一并审理而且不同意给付利息的抗辩理由均不能成立。樊金安在出具上述两枚借据时系金鸿公司法定代表人，其借款行为应属职务行为，因此两笔借款本息应由金鸿公司偿还。原告要求被告开具已付工程款的增值税发票的诉讼请求，不属于民事法律关系调整范畴，应按相关法律规定办理。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、解除原告扎赉特旗巨宝粮库与被告林甸县金鸿商砼有限公司签订的“工程承包合同书”；二、被告林甸县金鸿商砼有限公司赔偿原告扎赉特旗巨宝粮库违约金2511000元；三、被告林甸县金鸿商砼有限公司给付欠原告扎赉特旗巨宝粮库借款400000元，并给付自2014年3月28日起至本金还清之日止按月利率1.5%计算的利息；四、被告林甸县金鸿商砼有限公司给付原告扎赉特旗巨宝粮库追偿款本金400000元及利息57098元，并给付以457098元为本金自2015年8月4日起至该款给付完毕止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。五、驳回原告扎赉特旗巨宝粮库其他诉讼请求。案件受理费40590元，由被告林甸县金鸿商砼有限公司承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、双方所签合同的效力；二、巨宝粮库主张违约金请求事实及法律依据；三、关于巨宝粮库代为还款是否符合法律规定；四、一审法院是否存在程序违法；关于合同效力。金鸿公司承建的案涉工程为长度180米×宽度（跨度）50米×高9米，单体建筑面积9000平方米的钢结构粮仓。依据《建筑业企业资质标准》的规定，金鸿公司应取得二级资质方可承建该工程，且按资质要求，该公司净资产应达到1500万元以上等相应要求。本案中，并无证据证实金鸿公司达到了上述规定的相应资质等级。案涉工程系钢结构工程，类属于建设工程施工的一种。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，故双方签订的合同属无效合同。因合同效力法院有权依职权审查，金鸿公司虽在二审庭审中增加该项上诉请求，但不违反法律规定，应予准许。关于巨宝粮库主张违约金请求事实及法律依据。巨宝粮库主张金鸿公司延误工期构成违约，要求其承担给付违约金的责任。因违约金的主张是以有效合同为前提，本案第一焦点问题中确认双方所签合同无效，故巨宝粮库该项主张本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。如巨宝粮库认为金鸿公司延误工期给其造成经济损失，可另行主张权利。关于巨宝粮库代为还款是否符合法律规定。经巨宝粮库担保金鸿公司原法定代表人樊金安从赵文霞处借款400000元，约定利息为月利率2%，注明此款本金和利息在钢构仓工程款中扣除，还款日以竣工验收日为准。因金鸿公司与巨宝粮库产生纠纷，金鸿公司于2015年3月25日撤离施工现场时未偿还该款项，巨宝粮库于2015年8月3日履行保证义务，偿还赵文霞借款本金400000元及利息57098元。该款项本应在工程款结算时一并结算，但双方施工合同未履行完毕，由巨宝粮库代为还款。在本院（2019）内22民终563号民事判决中确认的巨宝粮库应给付金鸿公司的工程款中，未将上述款项扣除，故该款项金鸿公司应予返还。关于一审法院是否存在程序违法的问题。金鸿公司主张一审法院判决第三项、第四项属于民间借贷不应合并审理，认为一审法院程序违法。经本院查明后认为，一审法院所列案由是建设工程施工合同、民间借贷及追偿权纠纷，均是基于建设工程事实所产生。因在樊金安出具的两枚借据中均是约定借款本息在钢构仓工程款中清偿，故其款项本质是双方作为履行建设工程施工合同工程价款结算往来账目凭证，属于借支的工程款。在本院（2019）内22民终563号民事判决中确认的巨宝粮库应给付金鸿公司的工程款中，未将该两笔款项扣除，故金鸿公司应将一审判决的第三项、第四项中的款项返还。据此，金鸿公司的该项主张不能成立。综上所述，上诉人金鸿公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2017）内2223民初379号民事判决第三项、第四项；二、撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2017）内2223民初379号民事判决第一项、第二项、第五项；三、驳回上诉人林甸县金鸿商砼有限公司、樊金安的其他上诉请求；四、驳回被上诉人扎赉特旗巨宝粮库的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计81180元，由上诉人林甸县金鸿商砼有限公司、樊金安负担18671.40元，由被上诉人扎赉特旗巨宝粮库负担62508.60元。本判决为终审判决。审判长 曲 威审判员 云 峰审判员 李英革 二○一九年十二月二十四日书记员 金 龙