呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4966号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐继峰，男。委托诉讼代理人：吴东，内蒙古硕泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:内蒙古日强建筑机械有限责任公司,住所地内蒙古呼和浩特经济技术开发区金川西区进出口加工区。法定代表人：王泮平,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨旭东，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范晓羽，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告：察右后旗鹏飞石料经销有限公司，住所地内蒙古乌兰察布市化德县公腊胡洞乡齐心沟。法定代表人：侍伟男，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐亮，男，该公司员工。上诉人徐继峰因与被上诉人内蒙古日强建筑机械有限责任公司（以下简称日强公司）、原审被告察右后旗鹏飞石料经销有限公司（以下简称鹏飞公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月21日开庭审理了本案。徐继峰及委托诉讼代理人吴东、日强公司的委托诉讼代理人杨旭东、鹏飞公司的委托诉讼代理人唐亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐继峰上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回日强公司的诉讼请求;2.一、二审案件受理费由日强公司负担。事实和理由:一、一审法院程序违法。日强公司的诉讼请求与起诉状不一致,徐继峰对变更诉讼请求提出异议，一审法院未给相应的答辩期,违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。(一)《挖掘机(二手)购销合同》属格式条款合同,应认定无效。格式合同限制了徐继峰的权利,加重了其义务,免除了日强公司的责任，该合同第二条第(1)项年利率13.44%,8.2条约定月利率3%的违约金,第四条约定取回权的行使,又约定高额的占有使用费、挖掘机总价款20%/年的折旧费。合同要求买方支付每年购机款包含每年13.44%的利息,一旦买方迟延支付,无论何种原因仍要买方另行承担应付款项每月3%的违约金,如满三期未按期支付本息,卖方可直接解除合同,并要求买方承担每月180000元的占有使用费、合同总价款的20%每年折旧费及其他违约金等，该格式条款无效。(二)徐继峰提交付款凭证显示金额合计908833.02元,日强公司亦表示与其收到的金额基本一致,一审判决认定徐继峰已支付706330.16元的购机款,属事实认定错误。(三)一审判决认定截止2019年7月2日,徐继峰应付本金及利息合计649148.9元,到期未付本金利息合计393428.38元,到期未付款项已达合同总价款的五分之一,属于事实认定错误。首先,本案是日强公司在2019年3月28日立案,起诉应是针对已发生的争议而起诉,一审法院应按涉诉之前已发生的合同履行事实情况来判断日强公司的诉请能否得到支持,而不应将涉诉期间即自2019年3月28日之后的合同履行情况混淆在内,一审法院用截止2019年7月2日徐继峰应付本金及利息计算是否达到合同总金额的五分之一支持日强公司诉请,属事实认定错误。其次,徐继峰自2018年9月26日至2019年5月20日共向日强公司支付425608.02元(不包括首付款),已含月利率11.2%,且徐继峰已按期超额支付购机款,日强公司不是金融机构,对于买方支付正常货款同时要求支付利息的条款属无效条款。另第8.2中约定月利率3%的违约金,只是在逾期还款的情况下应承担以应付金额3%的月利率为计算标准,何况3%月利率违约金标准，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,不应得到支持。再次,徐继峰能按照合同约定履行付款义务。截止日强公司起诉立案时,欠付金额并未达到合同总价款的五分之一,不具备法定解除合同的条件。合同约定买受人逾期支付分期价款本息累计三期,出卖人可以行使合同解除权的条款,违反了《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定,根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条第二款规定,属无效条款。(四)一审法院查明的事实部分关于保险理赔金事宜亦属于事实认定错误，徐继峰于2018年8月17日为涉案挖掘机投保，在2019年1月份保险事故发生后,保险理赔金139397.86元应归徐继峰,因日强公司同意徐继峰以保险理赔金抵同等金额的购机款,徐继峰便让保险公司将该笔理赔款付给了日强公司。一审法院认定保险公司理赔金139397.86元是保险公司向日强公司赔付的理赔金系事实认定错误。(五)一审判决徐继峰支付挖掘机折旧费按照合同总价的20%每年,不符合法律规定。司法实践中占有使用费参照租金标准,根据双方签订的挖掘机租赁合同,每月的租金为85000元,而不应该是买卖合同任由卖方规定的每月18万元的占有使用费。(六)徐继峰提交了停工损失证据及因维修挖掘机支出的维修费凭证,一审法院全部驳回徐继峰的反诉请求有失公允。日强公司辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。鹏飞公司述称，没意见。日强公司向一审法院起诉请求：1.解除日强公司、徐继峰于2018年8月23日签署的挖掘机二手购销合同；2.徐继峰返还涉案日立挖掘机（价值80万元）；3.徐继峰向日强公司支付自2018年8月23日至实际返还挖掘机之日止的占有使用费，占有使用费按照每月180000元为标准进行支付；4.徐继峰向日强公司支付155799.6元的违约金；5.徐继峰继续支付2018年8月23日起至挖掘机实际返还之日止的折旧费，折旧费按照挖掘机价款20%每年向日强公司支付；6.鹏飞公司对第三、第四、第五项诉讼请求承担连带清偿责任；7.徐继峰、鹏飞公司承担本案全部诉讼费用。徐继峰向一审法院反诉请求：1.日强公司向徐继峰支付保修期内修车费232363.31元；2.日强公司赔偿保修期内因挖掘机故障造成徐继峰的停工损失433300元；3.日强公司支付徐继峰违约金8万元；4.反诉费由日强公司承担。一审法院认定事实：2018年5月15日，日强公司（甲方）与徐继峰（乙方）签订《挖掘机（二手）租赁合同》，合同约定：乙方承租甲方的挖掘机数量为一台，设备金额为215万元整，甲方出租的日立牌液压挖掘机（以下简称“挖掘机”），机型ZX450H；机号AXMC100035;发动机号6WG1-605277。乙方承租挖掘机的期限为：自2018年5月21日起至2018年8月21日止，共计三期，每期为一个月。租赁期限自租赁物运输至乙方制定保管或者使用地之日其计算。本合同项下的每月租金为85000元。因履行本合同所产生的保险费、保证金等相关费用由乙方另行承担，在支付首期月租金时一并予以付清，乙方所应承担的保证金为10万元整。在租赁期间届满时，承租人有权优先购买此台机器，机器价格为145万元整。双方一致同意，在该情形下，承租人依据本合同已经支付的租赁费中有3期转为购买租赁物首付款，剩余款项如做分期，分期最长期限18个月。2018年8月23日，日强公司（出卖人、甲方）与徐继峰（买受人、乙方）及鹏飞公司（保证人、丙方）签订《挖掘机（二手）购销合同》，合同约定：甲方出售的挖掘机，机型ZX450H;机号AXMC100035;发动机号6WG1-605277。挖掘机的购销方式为分期付款买卖，挖掘机总价款为1557996元（含合同期利息）。其中：裸机价款为1450000元；首付款为435000元；分期款为1015000元；乙方另行承担分期款相应的利息107996元。分期付款期限为18个月，分期还款日自2018年9月23日至2020年2月23日止（每月23日为分期付款还款日）。在本合同项下的价款支付过程中，乙方实际支付的价款不足以清偿对甲方的到期或者视为到期的全部债务时，甲方有权按照下列顺序进行抵充，乙方对此没有任何异议:(一)实现债权的有关费用及违约金；（二）利息；（三）主债务。在乙方付清本合同项下应付甲方所有债务并经双方确认无异议后，乙方应持有效身份证明向甲方索要挖掘机相关凭证。自甲方将挖掘机实际交付之日或自签署《交付报告》时起，即视为交付的完成。自甲方交付之日起，挖掘机毁损、灭失等相关风险由乙方负责承担。乙方若发现挖掘机器质量不符合约定的情形时，有义务妥善保管挖掘机及附件，使之处于完好状态并不得使用，同时应当在三日内向甲方提出书面异议。如乙方未在该期限内提出异议，或者已经实质性使用，则视为挖掘机符合约定质量要求，因此造成的损毁、折价等损害后果由乙方自行承担。乙方有下列情形之一时，甲方有权选择采取如下措施：乙方逾期支付分期价款本息累计三期；乙方擅自拆卸、破坏GPS防盗系统。（一）宣布合同项下的分期付款加速到期，要求乙方立即清偿应付的剩余购机价款，并要求其支付合同总价款10%的违约金；（二）解除合同，在不事先通知乙方的情况下有权自行对挖掘机行使取回权。甲方将挖掘机收回后，有权从乙方已支付的购机价款中扣除每月180000元的挖掘机占有使用费以及折旧费（折旧费计算标准为：挖掘机价款的20%/年）、合同总价款10%的违约金、损害赔偿金等相关费用，如有不足，甲方有权要求乙方继续清偿。甲方所出售二手挖掘机的主要部件保修期为6个月，在保修期内挖掘机发生故障后乙方应及时通知甲方，并妥善保管、养护挖掘机。不得带伤作业，否则扩大的损失部分由乙方负责承担。乙方应当自GPS出现故障之日起7日内通知甲方进行维修，否则视为乙方人为损坏。丙方自愿作为乙方履行本合同的保证人，对合同项下乙方的所有债务承担连带保证责任，担保范围包括但不限于乙方所欠价款、违约金、损害赔偿金、占有使用费、折旧费以及甲方实现债权的费用以及其他应付费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、运费、保全费、执行费等费用。本合同项下的保证方式为连带责任保证。丙方对被担保债务承担连带责任保证的保证期间为本合同项下所有被担保债务履行期届满之日起两年。同日，徐继峰（委托人）与案外人李某（受托人）签订特别授权委托书，载明：“为保证交易便利，特别授权上列受托人作为我方合法代理人，全权代表委托人办理与日强公司的所有购机以及售后服务的相关事宜（授权事项包括代为协商签订合同，代为签署合同书等法律文件，代为接受合同书等法律文件，代为协商达成补充协议、代为签署还款协议等所有与购机和售后服务有关的事宜）。上列受托人的上列代理行为产生的权利义务委托人均予以认可，委托人承诺对上列代理人的上列代理行为的后果无条件承担相应的法律责任。委托代理期限为从购机合同以及本委托书签订之日其直至分期付款合同履行完毕之日止。”日强公司分别于2018年6月4日、2018年6月24日、2018年7月8日、2018年8月1日、2018年9月13日、2018年10月14日、2018年11月25日对挖掘机进行检查并出具定检报告。日强公司分别于2018年6月4日、2018年6月22日、2018年12月11日、2018年12月16日就案涉挖掘机进行维修。日强公司与徐继峰在履行租赁合同过程中，徐继峰于2018年3月5日至2018年8月23日共向日强公司支付483225元，其中435000元日强公司与徐继峰在分期付款买卖合同中约定该笔款转为分期付款买卖合同中的首付款，另外48225元为日强公司收取的保险费、家访费、违约金等。日强公司与徐继峰在履行分期付款买卖合同中，徐继峰应于2018年9月23日偿还第一笔分期款，此后每月23日依次偿还分期款。徐继峰自第一期起便逾期付款，截至本诉立案时，逾期付款已满三次。徐继峰自2018年9月26日至2019年5月20日共向日强公司支付本金214037.86元，利息41682.66元。按照合同约定的月利率3%的违约金标准，徐继峰因逾期付款产生违约金42940.18元，实际支付违约金9713.64元。截至2019年7月2日，徐继峰应付本金及利息合计649148.9元，到期未付本金、利息合计393428.38元，到期未付款项已达到合同总价款的五分之一（1557996元×1/5＝311599.2元）。2018年8月17日，日强公司为徐继峰就挖掘机投保工程机械设备综合保险。第一受益人为日强公司，保险期间为2018年8月19日至2020年2月16日止。2019年1月21日，在维修过程中车辆起火，保险公司向日强公司赔付139397.86元。一审法院认为，本案系买卖合同法律关系，日强公司与徐继峰签订的挖掘机（二手）租赁合同、日强公司与徐继峰、鹏飞公司签订的挖掘机（二手）购销合同均系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法、有效。各方均应恪守履行。因徐继峰逾期支付分期款已超过三期，依据购销合同约定，出现以上情形，日强公司即有权解除合同。因此对日强公司关于解除购销合同，返还挖掘机的诉讼请求依法予以支持。依据购销合同约定，徐继峰应支付占有使用费、折旧费、违约金。占有使用费按每月180000元的标准支付，已付购车款先行折抵占有使用费。折旧费按挖掘机价款的20%/年的标准支付即每年311599.2元（1557996元×20%/年）。违约金按合同总价款10%计算为155799.6元。鹏飞公司作为连带责任保证人，应对徐继峰的上述债务承担连带偿还责任。关于反诉部分，因徐继峰提供的均为收据，未有正规发票，故对维修费不予支持。对于徐继峰主张的停工损失，因其未能出示充分有效的证据予以证明，故不予支持。对于徐继峰主张的违约金，因未有合同依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除内蒙古日强建筑机械有限责任公司与徐继峰于2018年8月23日签署的《挖掘机（二手）购销合同》；二、徐继峰于本判决生效之日后十日内向内蒙古日强建筑机械有限责任公司返还日立牌挖掘机（机型：ZX450H,机号：AXMC100035，发动机号：6WGI-605277）;三、徐继峰于本判决生效后十日内向内蒙古日强建筑机械有限责任公司支付挖掘机占有使用费（按每月18万，自2018年8月23日计算至实际返还挖掘机之日止，并扣除已支付的706330.16元）；四、徐继峰于本判决生效后十日内向内蒙古日强建筑机械有限责任公司支付违约金155799.6元；五、徐继峰于本判决生效后十日内向内蒙古日强建筑机械有限责任公司支付挖掘机折旧费（按照总价款1557996的20%/年，自2018年8月23日计算到实际返还挖掘机之日止）；六、察右后旗鹏飞石料经销有限公司对本判决第三项、第四项、第五项债务承担连带清偿责任。七、驳回徐继峰的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19900元,由徐继峰、察右后旗鹏飞石料经销有限公司负担。反诉案件受理费5630元，由徐继峰负担。二审法院认定事实同一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”本案为分期付款合同，徐继峰按照合同约定有按期付款的义务，单截止一审开庭时徐继峰到期应支付尚未支付的货款已经超过所欠日强公司全部货款的五分之一,日强公司为此要求解除双方买卖合同的诉讼请求,于法有据,依法应予支持。徐继峰辩称，日强公司在起诉时“未达到的五分之一”。本院认为，徐继峰在诉讼期间一直未向日强公司支付货款持续违约，一审开庭时“已达到五分之一”的事实属新事实，一审法院予以采信并无不当。又根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”在本案中,徐继峰在一、二审诉讼中持续未向日强公司支付货款,其严重违约行为致使双方合同目的不能实现,现日强公司要求解除合同应依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定，出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。本案买卖合同解除后，徐继峰依法应向日强公司支付挖掘机的使用费，一审法院认定挖掘机使用费过高，本院依据双方租赁合同约定的每月租赁费8.5万计算比较合理。日强公司主张徐继峰赔偿占用使用费后又请求赔偿挖掘机折旧费，属损失重复计算，对日强公司要求赔偿挖掘机折旧费的请求，本院不予支持。二审庭审后，日强公司向本院表示，自愿降低挖掘机使用费为月租金8.5万（原租赁合同约定的租赁费），自愿放弃要求徐继峰赔偿挖掘机折旧费,将违约金由一审认定的155799.6元调整为100000元，日强公司的行为属私权处分，本院予以准许。徐继峰提出的保险金返还纠纷属另一法律关系，本院不予审查。一审法院对徐继峰反诉请求的认定正确，本院不再赘述。二审庭审后，徐继峰申请本案中止审理，经审查，本案不必以徐继峰所称的案件裁判结果为依据,故徐继峰申请本案中止审理的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的情形，本院不予准许。综上所述，徐继峰的上诉请求,合理部分成立，本院予以支持。一审判决结果部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初1117号民事判决第一、二项，即“解除内蒙古日强建筑机械有限责任公司与徐继峰于2018年8月23日签署的《挖掘机（二手）购销合同》”；“徐继峰于本判决生效之日后十日内向内蒙古日强建筑机械有限责任公司返还日立牌挖掘机（机型：ZX450H,机号：AXMC100035，发动机号：6WGI-605277）”；二、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初1117号民事判决第三、四、五、六、七项；三、徐继峰于本判决生效后十日内向内蒙古日强建筑机械有限责任公司支付挖掘机占有使用费按每月8.5万元计算，自2018年8月23日计算至实际返还挖掘机之日止，并扣除已支付的706330.16元；四、徐继峰于本判决生效后十日内向内蒙古日强建筑机械有限责任公司支付合同违约金100000元；五、察右后旗鹏飞石料经销有限公司对上述第三、四项债务承担连带清偿责任；六、驳回内蒙古日强建筑机械有限责任公司的其他诉讼请求；七、驳回徐继峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19900元,由徐继峰、察右后旗鹏飞石料经销有限公司负担，反诉案件受理费5630元，由徐继峰负担；二审案件受理费31160元，由徐继峰负担30110元，由内蒙古日强建筑机械有限责任公司负担1050元。本判决为终审判决。审判长 辛宗寿审判员 玲 珠审判员 任艳芳 二〇一九年十二月十二日书记员 石 恺