湖南省常德市武陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0702民初4059号 原告（反诉被告）：罗四海，男,汉族。 委托诉讼代理人：杜万红，常德市法学会法律服务工作者，特别授权代理。 委托诉讼代理人：陈延益，重庆市涪陵区青羊法律服务所法律服务员工作者，一般授权代理。 被告（反诉原告）：中建五局第三建设有限公司。 法定代表人：陈勇。 委托诉讼代理人：肖涛，湖南真理律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨海国，湖南真理律师事务所律师，一般授权代理。 被告：长沙博大建筑劳务有限公司。 法定代表人：唐国民。 委托诉讼代理人：肖涛，湖南真理律师事务所律师，特别授权代理。 原告（反诉被告）罗四海与被告（反诉原告）中建五局第三建设有限公司（以下简称中建公司）、被告长沙博大建筑劳务有限公司（以下简称博大公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年8月19日受理后，中建公司向本院提出反诉，本院依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告（反诉被告）罗四海及其诉讼代理人杜万红、陈延益，被告（反诉原告）中建公司的委托诉讼代理人肖涛、杨海国，被告博大公司的委托诉讼代理人肖涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗四海（本诉原告）向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付医疗费981.08元、一次性伤残补助金差额128800元、一次性工伤医疗补助金234000元、一次性伤残就业补助金390000元、住院伙食补助费6700元、护理费13655.17元、营养费3350元、停工留薪期工资130000元，共计907486.25元；2.本案仲裁费、诉讼费由被告承担。 中建公司（本诉被告）辩称：1.对中建公司与罗四海存在劳动关系没有异议，但原告主张的医疗费、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，营养费没有法律依据，护理费过高，停工留薪期工资的月工资标准应以4950元计算；2.罗四海没有提出解除劳动合同，中建公司不应支付一次性伤残就业补助金。 博大公司辩称：本案的纠纷与博大公司没有关联，博大公司参与诉讼只是为了查明事实，博大公司不应承担责任。 中建公司（反诉原告）向本院提出诉讼请求：1.请求判令中建公司不支付一次性伤残就业补助金和护理费；2.中建公司支付罗四海停工留薪期工资29700元；3.本案诉讼费由罗四海承担。 罗四海（反诉被告）辩称：1.罗四海工伤前自2018年3月20日至2018年6月8日共计工作80天，已领取工资36500元，即月工资约为13000元，停工留薪期工资不应按工伤保险月缴费工资4950元计算；2.中建公司在罗四海住院期间仅派人护理2日，主要是罗四海的妻子护理，中建公司应承担护理费；3.中建公司提供的劳动合同是在罗四海住院期间补签的假合同，罗四海的工资是计件工资，没有书面合同；4.关于解除劳动合同问题，罗四海工伤后通过邮政向中建公司邮寄了解除劳动合同申请报告，中建公司前台亦予以签收，且中建公司在留薪期满后未通知罗四海上班，也没有支付工资和缴纳社会保险费。综上，应驳回中建公司的反诉请求。 经审理查明，本院确认以下案件事实： 罗四海于2018年3月20日开始与工友徐XX一同到中建公司承包的常德恒大华府项目部从事木工工作。2018年6月8日，罗四海在工地工作时，由于钢筋脱焊打中左眼球，导致左眼球破裂。罗四海受伤后被送往常德市第一中医医院治疗67天，诊断为左眼球贯通伤、玻璃体积血、视网膜脱离等。罗四海住院治疗期间，中建公司派人护理2日，罗四海的家属护理60日。2018年9月10日，常德市人力资源和社会保障局认定罗四海所属之伤为工伤。2018年12月3日，常德市劳动能力鉴定委员会鉴定罗四海的伤残等级为陆级（未鉴定护理依赖程度）。 另查明，罗四海于中建公司未签订书面劳动合同，罗四海的工资通过博大公司采取现金形式发放至班组（不直接发放班组成员），工资计算方式为班组计件工资制。罗四海工伤后，经结算，班组二人领取2018年3月20日至2018年7月20日工资合计72451元。 还查明，中建公司为罗四海缴纳了工伤保险，上报的月缴费工资为4950元。2019年3月27日，经常德市工伤保险处审核，拨付罗四海一次性伤残补助金79200元。 2019年7月8日，罗四海就其工伤保险待遇申请仲裁，常德市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出（2019）常劳人仲字137号《仲裁裁决书》，裁决中建公司支付罗四海一次性伤残就业补助金271691.4元、停工留薪期工资54338.28元、护理费13655.17元。罗四海不服该裁决，遂诉至本院，提出前列诉讼请求。 上述事实有原、被告身份证明材料、企业登记信息、病例资料、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》、工资结算书、项目施工任务书、工伤保险待遇拨付单、（2019）常劳人仲字137号《仲裁裁决书》、仲裁庭审笔录、证人徐XX的书面证言及当事人当庭陈述等证据在卷佐证。 本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。罗四海于2018年3月20日正式到中建公司的项目工地工作，双方虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，罗四海因工受伤后，应依法享受相应的工伤保险待遇。中建公司系通过博大公司发放工资，博大公司不属于劳动关系相对方，不应承担支付相应工伤保险待遇的责任。 关于罗四海的月工资问题。罗四海在庭审中主张其工资采取计件工资制，通过现金形式发放，其所在班组共领取工资72451元，并提供了总工资结算单《项目施工任务书》及班组成员徐XX的书面证言予以证明，中建公司虽对罗四海的工资情况提出异议，主张按照3500元每月或按工伤保险月缴费工资基数4950元每月认定罗四海月工资，但未就其抗辩提交实际收入及工资发放的相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，且该辩解意见不符合当前市场行情，本院不予支持，应认定罗四海与其木工班组成员徐XX合计领取工资72451元。关于罗四海的月工资计算方式，罗四海主张按照“罗四海领取工资（班组工资总额÷2）÷实际工作时间80天×30天”的计算方式，计算出罗四海的月工资约为13000元，经查，木工组的总工资结算单中未载明各班组成员的具体工资数额，证人徐XX虽出具书面证言证明二人人均工资36225.5元，但徐XX系班组成员，与罗四海有利害关系，罗四海亦未提供实际领取工资数额的其他证据，同时，考虑到罗四海工伤后已停止工作，本院认为以“班组工资总额÷各成员工作时间总和×30天”计算罗四海的月工资较为合理。关于各成员工作时间总和，经查，罗四海实际工作80天（2018年3月20至2018年6月8日），徐XX的书面证言遂陈述其实际工作82天（2018年3月20至2018年6月10日），但无其他证据佐证，而罗四海提供的总工资结算单中载明结算时间段为“2018年3月20日至2018年7月20日”，本院认定徐XX的工作时间为120天，即班组各成员工作时间总和为200天（80天+120天），故罗四海的月平均工资为10868元（班组总工资72451元÷各成员工作时间总和200天×30天）。常德市劳动人事争议仲裁委员会采取“班组工资总额72451元÷工人数2人÷工作时间4个月”计算出罗四海的月工资，因未考虑到罗四海实际工作时间问题，所计算结果与实际有所偏差，本院予以纠正。 关于罗四海的一次性伤残就业补助金。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条、《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十五条第三款之规定，中建公司应向罗四海支付30个月工资的一次性伤残就业补助金，共计326040元（10868元／月×30个月）。关于中建公司提出的罗四海受伤后未与中建公司解除劳动关系，不应享有一次性伤残就业补助金待遇的反诉请求，本院认为，罗四海受伤后虽未与中建公司正式办理解除劳动关系的手续，但罗四海停工期满后未再到中建公司上班，中建公司亦未通知其上班或支付其工资等相关福利待遇，故双方的劳动关系已实际终止，依据相关法律规定，罗四海应享受相应的工伤保险待遇，对中建公司的该项反诉请求本院不予支持。 关于罗四海的停工留薪期工资。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。停工留薪期应当根据工伤职工停止工作接受治疗的情况来确定。经查，罗四海住院67天，从受伤至劳动能力鉴定结论出具之日时间为6个月，常德市劳动人事争议仲裁委员会确定罗四海停工留薪期工资按照6个月工资标准计算较为合理，故中建公司应向向选明支付停工留薪期工资65208元（10868元／月×6个月）。对中建公司主张的支付罗四海停工留薪期工资29700元的反诉请求本院不予支持。 关于罗四海主张的一次性伤残补助金差额。经查，罗四海的月工资为10868元，由于中建公司是以月工资4950为基数向社保部门缴纳工伤保险费用，对少报罗四海的实际月工资的数额存在过错，确已造成罗四海在工伤保险基金处领取的一次性伤残补助金的差额损失为94688元（10868元／月×16个月－79200元），中建公司应承担补足该差额损失的责任。 关于罗四海主张的护理费。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。经查，罗四海住院治疗期间，中建公司派人护理2日，其家属护理60日，因罗四海未举证证明护理人员的实际工资收入情况，本院认为，按当地居民服务业上年度平均工资计算护理费较为合理，故中建公司应向罗四海支付护理费10080元（168元／天×60天），对中建公司主张不支付护理费的反诉请求本院不予支持。 关于罗四海主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、一次性工伤医疗补助金。依据《工伤保险条例》第三十条、三十六条的规定，医疗费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，依据《工伤保险条例的相关规定》，营养费不属于工伤保险赔偿范围，故对罗四海的上述四项诉讼请求本院不予支持，对中建公司关于上述费用的辩解本院予以采纳。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、中建五局第三建设有限公司于本判决生效之日起十日内向罗四海支付一次性伤残就业补助金326040元、停工留薪期工资65208元、一次性伤残补助金差额损失94688元、护理费10080元，合计496016元； 二、驳回罗四海的其他诉讼请求； 三、驳回中建五局第三建设有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉费12875元，减半收取6437.5元，由罗四海负担2067.5元，由中建五局第三建设有限公司负担4370元；反诉费3012.85元，由中建五局第三建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 员  胡学东 二〇一九年十二月三日 法官 助理  崔 丹 代理书记员  陈 镇 附：相关法律条文 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》 第二十五条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受《条例》第三十六条规定的待遇。 经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。 一次性工伤医疗补助金的具体标准是：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。