陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1146号 上诉人（原审被告）：陕西电子信息集团有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：燕林豹，该公司董事长。委托诉讼代理人：任虎，北京观韬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恒，北京观韬（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋东生。原审第三人：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市。法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢晓霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：马常春，男，该公司员工。上诉人陕西电子信息集团有限公司（以下简称电子信息公司）因与被上诉人宋东生及原审第三人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人电子信息公司委托诉讼代理人任虎、王恒，被上诉人宋东生，原审第三人广西五建公司委托诉讼代理人谢晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电子信息公司上诉请求：对一审判决中的4389934.09元本金内容部分不服，请求二审法院确认原判决本金部分有误并依法改判。事实与理由：1.鉴定意见书中无法确定部分的主材费用，一审法院认可鉴定机构提出的3956643.94元，认为工程在实际施工过程中存在设计变更的实际情况，鉴定机构结合设计图纸、预算单、追加设备报价表计算主材费用并无不当。上诉人认为该费用首先存在设备重复计算问题，此处造价应依据设计图现场对设备进行核对方能得出准确结果，而非鉴定意见书中确认的3956643.94元。根据民事诉讼法第63条“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”在现场鉴定过程中，鉴定机构未仔细盘点设备，其鉴定依据中的设计图不符合一般建筑施工行业规范，存在印章不齐等问题，故一审法院认可鉴定机构对该部分的意见违反了法律规定。2.试运行费用，一审法院依据《工程签证单》、《废水处理交接单》认定2013年1月之前涉案工程是由广西五建公司半导体产业园工程项目部负责管理运行，试运行费用必然产生，结合实际情况酌定费用为1200000元。上诉人认为首先该费用不属于施工结算范畴，根据本案客观实际，上诉人与被上诉人宋东生名下的陕西新汉辰置业有限责任公司及该厂房所在园区物业公司陕西秦德半导体产业发展有限公司签订了《三方协议》，明确2011年7月-2012年12月31日委托陕西新汉辰置业有限责任公司对本案设计的项目进行前期调试、试运营，费用共计1480000元，该协议已执行完毕，故该费用在事实上独立于施工合同外，系新的民事法律关系。试运行阶段的民事主体为上诉人、陕西新汉辰置业有限责任公司、陕西秦德半导体产业发展有限公司，与广西五建西安分公司、被上诉人宋东生无关，被上诉人不能直接在一审诉讼请求中要求试运行费用。庭审中，电子信息公司称其是对一审判决全部内容不服并按照全额缴纳上诉费为由提交变更后的上诉状，请求：1.依法撤销原审判决并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院在设备及主材费方面存在重复认定。根据一审判决书第12页最后一段，“关于鉴定意见书中无法确定部分设备及主材费7368917.71元”，陕西康胜工程造价咨询有限公司2019年3月7日作出的《异议答复》中明确了7368917.71元的数据构成，即5826336.91（原鉴定意见书）-130656.47+111148.24+1562086.03=7368917.71。照此计算逻辑，1562086.03元已经计算在此部分无法确定部分设备及主材费用中。但是对比判决书第13页第三段发现，一审法院对试运行费用1562086.03元又重新进行了认定，显然和在前的已经计算过的无法确定部分的设备及主材费用进行了重复认定。2.关于主材费用认定为3956643.94元与客观事实不符。根据上诉人在一审中提供的《设备认质认价会签表》显示，上诉人作为建设单位，严格按照《建设工程施工合同》约定履行认质认价程序，最终确认“106建筑确认设备总价为1950000”，上述金额属于双方对设备总价的认可，且经上诉人与实际供货方进行了解，此金额也符合实际供货方的供货情况，而鉴定单位作出的《工程造价司法鉴定意见书》认定还存在追加设备报价的情况，对此上诉人需要说明的是，在一审中被上诉人所提交的所谓设计变更通知完全没有上诉人或监理方的签字认可，在此种情况下，鉴定机构在《工程造价司法鉴定意见书》中对上述金额进行了简单粗暴的认定，但是在“设备主材3956643.94元”项下根本没有任何分项明细。3.关于工艺管道安装主材费用一审确认为1876964.50元与客观事实不符。鉴定机构已经认定工艺管道安装主材费用为1292540.62元，应该以此作为定案依据。上诉人的工作人员在《工作联系单》所签字为“情况属实，材料已进场”，所确认的是设备进场的事实，而并非对设备价格的认质认价。4.关于无法计算部分的自控设备及安装工程项目1016133.32元，一审法院在认定时主要采纳了两部分数据，第一部分为上诉人2018年11月1日向法院出具的《宋东生诉陕西电子信息集团有限公司、第三人广西建工集团第五建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案质证意见》第5点，载明：“针对无法计算部分的106废水处理站自控设备及安装工程项目2238274.18元，我方认为应按《自控报价表》调整为695662.36元”；第二部分为案外人顾某甲与宋东生以广西五建分公司项目部负责人名义签订的《840t/d污水处理站工程自动化控制系统合同书》中约定自动化控制系统设备制造、安装、调试及人员培训总价款为40万元。对上述两部分构成，上诉人需要说明的是第一部分与第二部分为吸收与被吸收关系，而并非一审法院认定的并列关系。就本案自控设备安装而言，也是宋东生先与实际供货商取得联系，由实际供货商对自控设备进行报价并与宋东生签订相应自动化控制设备合同，宋东生再根据实际供货商的设备报价清单进行价格调整后交由上诉人进行认质认价，且经上诉人比对，实际供货商的送货单与宋东生向上诉人提供的《自控报价表》能够形成对应关系，也就证明了自控设备的真实价值。且从常理来讲，对于一座日污水处理只有840m³的小型污水处理站而言，花费100多万的自控设备费用显然也是不切实际的。5、关于试运行费用。首先，从程序来讲，上诉人作为建设单位将涉案工程项目建成后委托第三方进行专业管理运行，其构成委托合同法律关系，而本案要解决的是上诉人与被上诉人基于建设工程施工合同法律关系引起的争议，因此，一审法院从程序上不应当将试运行费用做实体处理。其次，根据一审法院认定，该笔1562086.03元运行费用，涉及的工程签证单中虽无当事人的签字或者盖章，但是上诉人与广西五建公司半导体产业园工程项目部签署的《废水处理站交接单》中可以证实，2013年1月之前涉案工程是由广西五建公司半导体产业园工程项目部负责管理运行，一审法院作出上述认定显属偷换概念，《废水处理站交接单》的原文表述为，“2011年4月完工调试，2011年6月正式运行，期间一直由广西五建西安分公司半导体工程项目部负责管理运行”，此处的期间指的是2011年4月—2011年6月的调试运行期间，属于宋东生应该提供的设备安装、调试范围范畴，从上述表述根本无法得出2011年7月—2013年1月之间涉案工程是由广西五建西安分公司半导体工程项目部负责管理运行这样的结论。一审法院对“期间”做扩大解释，显属认定事实错误。最后，本案的实际情况是，106废水处理站在正式运行时委托了专业运行公司管理运行，具体为：2013年10月9日，上诉人与陕西秦德半导体产业发展有限公司、陕西新汉辰置业有限责任公司（现名称：陕西金锁实业有限责任公司，宋东生在2016年3月14日之前为新汉辰公司大股东，任法定代表人）签订《三方协议》，约定，“鉴于半导体产业园于2011年7月委托新汉辰公司对半导体产业园污水处理站106#项目进行前期初调、试运营，至2012年12月31日委托试运营结束，期间产生各项运行费用共计148万元，扣除上诉人前期已付100万元，剩余48万元由陕西秦德半导体产业发展有限公司代付给新汉辰公司。据此，陕西秦德半导体产业发展有限公司于2013年9月23日支付了81000元，于2013年10月10日支付了399000元。”上述委托运行费用已经支付完毕，宋东生无权就上述费用进行重复主张。二、一审法院适用法律错误，导致判决不当。本案被上诉人在起诉时主张了按照年利率12%计算的违约金，一审法院判决了利息。违约金和利息属于截然不同的法律概念，一审法院将违约金和利息混为一谈，存在“超范围判决”嫌疑；其次，一审法院作出上述利息判项，主要是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，但一审法院已经认定合同无效，那么应从合同无效的角度出发，适用《合同法》第五十八条之规定对双方过错责任进行划分，进而作出公正判决。宋东生对变更前的上诉状答辩称，一、关于部分主材费用3956643.94元的事宜：上诉人提出的异议无事实依据。上述主材费用主要由设备费用构成，对于此部分费用，被上诉人已在一审庭审中提供足够的证据予以证明，鉴定机构亦根据现场情况及图纸进行了鉴定认定。一审法院认可鉴定机构提出3956643.94元虽低于被上诉人实际的支付金额，只少不多，但并无不当。（一）上诉人的产业园负责人已经认可被上诉人履行了402万元的全部合同义务及移交此部分的全部相关资料。对于此部分的费用理应按照双方认可的402万元进行工程款结算。但上诉人在被上诉人多次提出后，不但不提供相关资料，更无理由提出上诉，实为有失诚信。上诉人应该向法院提供被上诉人已经向其提供的相关凭证，证明402万的费用组成，并向被上诉人支付402万的工程款。（二）一审庭审中，上诉人已经认价1950000万元。另，在原审庭审后，无锡市中级人民法院出具（2019）苏02民终11606号民事判决书，判决被上诉人向部分设备供应商顾某乙支付货款208万元。从顾某乙庭审中提供的材料清单结合本案实际施工图纸可以看出：顾某乙提供的仅仅为31台设备（31台设备在无锡当地生产）。上述资料仅为被上诉人提供材料的一部分。本案所涉工程共需设备61台（不包含合同履行过程中的变更），除去顾某乙供应的31台外，其余设备均由被上诉人另行采购，这一点从竣工图纸中设备已标注产品的生产厂家可以看出。其他被上诉人采买的设备，被上诉人已将相关资料留于上诉人处，但经被上诉人多次要求，上诉人均以各种理由不予提供。二、关于运行费用120万的相关事实情况；（一）此部分工程由编号为1062011001、1062011002、1062011003签证单的工程内容组成，被上诉人已向上诉人提交。此费用为被上诉人为106号建筑在设备运行期间产生的运行相关费用，为被上诉人履行合同内容的一部分。（二）上诉人在2019年4月18日向原审法院出具的质证意见已经认可：1062011001、1062011002、1062011003签证单的工程内容为106项目运维阶段产生的费用。（三）上诉人已出具证明认可被上诉人实际施工及运营，此部分施工及运营费用应由上诉人支付给被上诉人。此事实不仅仅有《工程签证单》、《废水处理站交接单》认定，更有上诉人出具的两份证明予以自认。证明：“西安半导体产业园106号建筑（废水处理站）工程发包人为陕西电子信息集团有限公司；中标人为广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，尤其承建施工。”及证明：“陕西电子信息集团有限公司840t/d污水处理站工程106工地发包给广西五建西安分公司西安半导体工程项目部施工。该项目部负责人为宋东生。施工单位已于2012年12月31日将该项目工程移交给甲方（建设单位），投入运行使用至今。”从上述证明可以看出：1.106号工程在移交（2012年12月31日）给上诉人前，由被上诉人施工及设备运营。2.106号工程的发包方为上诉人电子信息公司，施工人为被上诉人宋东生，在项目移交前，施工及运营费用应计算至双方合同中。（四）上诉人在上诉中提出的所谓的《三方协议》，不符合二审中新证据的法律要求，同时106号工程内容与《三方协议》内容无关。三方协议约定的主要的内容为电子信息公司半导体产业园、陕西秦德半导体产业发展有限公司与陕西新汉辰置业有限责任公司因委托所产生的合同费用，此部分费用与原告宋东生履行106工程所产生的费用无关。另，此《三方协议》是否实际履行需合同主体确认，本案无论原告或者被告均无法得知。同时，宋东生对上诉人当庭提交上诉状补充发表意见如下：关于设备费和主材费，一审认定正确，对材料费有甲方签字。关于223万余元的问题，一审判决对此数额的认定是有两部分组成，一部分是69万元的自控部分，一部分是无锡判决中所涉及的40万设计变更问题，还有122多万元，一审法院对此存在漏判，其有录音作证。关于利息的问题，如果上诉人不认可利息，那么请求法院判决上诉人向其支付滞纳金。另外，上诉状上并无上诉人的印章。第三人广西五建述称，第一，上诉人变更上诉请求不符合法律规定。上诉人的原请求仅针对本金部分进行上诉，但变更后的诉请针对本金和违约金部分，属于实质变更，根据法律规定，应从举证期限届满前向法院提出，因此上诉人提出时间逾期。其上诉费的缴纳并不能将变更上诉请求合法化。第二，本案中证据材料中加盖的第三人公章和法定代表人印章都是他人伪造加盖，第三人已经报案。原告宋东生向一审法院提出诉讼请求：1.电子信息公司支付所欠工程款8295755.61元及违约金3641038.95元（主张自2011年4月30日起至实际给付之日止，以年利息12%计算），共计11936794.56元；2.电子信息公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：一、关于电子信息公司、广西五建公司、宋东生签订合同的相关事实。2010年7月20日，电子信息公司（发包人）与广西五建公司（承包人）签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定工程名称西安半导体产业园106废水处理站建安工程，工程地点西安市高新技术产业开发区内。承包范围106废水处理站建安工程招标范围内所发施工图纸及甲方的工程量清单，不包括的工程范围有特殊要求或不符合资质要求的专业、设备之间的连接管线。合同工期60天，开工日期2010年7月11日，竣工日期2010年9月10日。合同总价13023346.61元，其中含安装工程及设备安装工程预留金7374929.71元（工程预留金3353567.34元，安装工程及设备安装工程4021362.37元）安全防护、文明施工措施费455076.99元。该份合同广西五建公司法定代表人签字栏加盖李晓平印章，委托代理人左保池。2010年9月22日，广西五建公司（甲方）与宋东生（乙方）签订了《建筑工程施工联营协议书》，约定：甲方提供建筑工程施工资质，和相应的管理服务，乙方自行组织施工，配备足够的符合要求的施工管理人员，组建项目工程管理运行机构，自主经营，自负全责，独立承担一切责任并维护甲乙双方的权益和社会信誉。甲方依据本单位管理程序成立半导体产业园工程项目部，任命宋东生为项目部负责人。乙方以广西五建公司半导体产业园工程项目部名义进行工程施工，本项目部的印鉴使用权仅为本项目部的施工管理，不作为签订经济合同的使用。2012年12月7日，广西五建公司西安分公司（甲方）与宋东生（乙方）签订了《协议书》，主要内容是：因电子信息公司西安半导体产业园106废水处理站项目，甲方与乙方产生矛盾，导致电子信息公司西安半导体产业园106废水处理站部分民工工资未支付，宋东生为该项目的实际投资人和施工者，乙方一次性支付甲方该工程管理费用28万元。甲方向电子信息公司提供付款委托书及承诺书。二、关于涉案工程施工的相关事实2010年7月20日电子信息公司与广西五建公司签订施工合同前，宋东生就以广西五建公司半导体产业园工程项目部负责人名义实际组织施工。施工过程中，电子信息公司多次变更设计，致使西安半导体产业园106废水处理站工程延期交工。2012年4月5日，电子信息公司召开了106号建筑（废水处理站）竣工验收会议。2013年1月11日，电子信息公司与广西五建公司半导体产业园工程项目部签署了《废水处理站交接单》，具体内容：该工程于2010年7月开始施工，2011年4月完工调试，2011年6月正式运行。期间一直由广西五建西安分公司半导体工程项目部负责管理运行。……为保证106废水处理站正常运行，陕西电子信息集团半导体产业园事业部接管该工程，委托专业运行公司管理运行。现将有关事项处理办法明确如下1.西安半导体产业园106废水处理站建安工程尚未通过质检、竣工及环保验收。广西建工集团第五建筑工程有限责任公司仍需对该工程质检、竣工及环保验收负责，配合陕西电子信息集团完成该工程质检、竣工及环保验收；2.废水处理站故障设备（见附表）由产业园事业部组织维修、保养，所发生的费用从西安半导体产业园106废水处理站建安工程工程款中扣除。诉讼中，宋东生提供证人冯某某出庭作证，用以证明宋东生挂靠广西五建公司进行施工。此外，宋东生还提供编号1062011002、1062011003的2张工程签证单，用以证明产生试运行费用1562086.03元，但是上述工程签证单上各方当事人均未签字盖章。施工过程中，电子信息公司直接向广西五建公司西安分公司账号直接支付工程款9139573.13元。电子信息公司依据广西五建公司转付款授权向陕西新汉辰置业有限责任公司支付工程款2651600.96元，向西安开拓物业管理有限公司支付工程款2500000元，以上共计14291174.09元。宋东生不认可电子信息公司向西安开拓物业管理有限公司支付工程款2500000元，认为其本人没有收到该笔费用。三、关于涉案工程司法鉴定的相关事实本案在诉讼过程中，因宋东生、电子信息公司对涉案工程的工程造价难以达成一致，宋东生申请对西安半导体产业园106废水处理站建安工程及超出合同承包范围的设备之间的连接管线、自动控制工程项目的工程造价进行司法鉴定。一审法院委托陕西康胜工程造价咨询有限公司对上述工程造价司法鉴定。陕西康胜工程造价咨询有限公司经过司法鉴定，出具了康胜（2018）司鉴字第2-008号鉴定意见书。鉴定意见是：1.涉案工程的工程造价是14524859.32元（其中包括无法确定部分设备及主材费5826336.91元）；2.无法确定部分设备及主材费5826336.91元；3.无法计算部分2238274.18元。宋东生、电子信息公司对该鉴定意见书均提出了异议并提供了新的证据，经陕西康胜工程造价咨询有限公司核查，出具了异议回复：1.涉案工程工程造价为15879693.03元＋857.95元（含无法确定部分）；2.无法确定部分7368917.71元；3.无法计算部分1016133.32元。后经庭审质证，陕西康胜工程造价咨询有限公司出具了最终异议回复：1.涉案工程确定性工程造价为10073719.3元，计算式为15879693.03＋1562086.03＋857.95－7368917.71﹦10073719.3元。2.无法确定部分7368917.71元；3.无法计算部分1016133.32元。该鉴定意见书的鉴定程序符合法律规定，鉴定人员也具备相应的资质，对于鉴定结论鉴定人也出庭接受了双方的质询，该鉴定意见书一审法院予以采信。宋东生实际支付鉴定费用188366.04元。庭审中，宋东生针对鉴定意见书提交了以下补充证据。1.宋东生与陕西霞能电气有限责任公司签订的《霞能电气工业产品购销合同》，用以证明宋东生为涉案工程购买多种配电柜11台，共计146000元。宋东生未提交支付该笔款项的转账凭证。2.宋东生与顾某乙签订的《840t/d污水处理站工程自动化控制系统合同书》，用以证明采购价为400000元。3.2010年12月3日，广西五建公司西安分公司半导体工程项目部向电子信息公司发出的编号为018的工作联系单，主要内容是：因招标时没有图纸和相关资料，就以暂定价335万元进入合同。我们依据现场设备实际情况，该管道要求内外防腐处理和承受0.6MPa压力管道等特殊工艺，依据设计需要以下特殊材料，我们多次对市场调研，并采购到场，监理已验收，价格合计1876964.50元。请建设单位审批。电子信息公司的现场工作人员高荣签署：情况属实，材料已进场。该证据用以证明管网工程主材费用应为1876964.50元。4.竣工图一份，用以证明设备共计61台，鉴定报告少计算3台共计80218.43元。5.《设计更改通知单》，用以证明电子信息公司在施工中追加设备共计25台共计825260.57元。6.鉴定报告未涉及联动调试费用共计172000元应当计取。鉴定机构针对上述问题当庭回复称，宋东生为涉案工程购买多种配电柜11台的费用、61台设备的费用、25台追加设备费用、联动调试费用已经在鉴定报告中计取；编号018的工作联系单中涉及的管网工程主材费用依据竣工图和施工图计取，不能单纯依据工作联系单中的数字计取。《自动化控制系统合同书》中涉及的费用缺乏详细的设计图纸无法计算。四、关于本案的其它相关事实广西五建公司西安分公司成立于2009年11月25日，负责人黄某某，2013年12月11日因不接受年度检验被工商机关吊销营业执照。2017年9月13日，广西柳州市公安局城中分局根据广西五建公司的报案，作出了立案告知书，决定对广西五建公司被伪造印章案（西安半导体产业园建安工程项目）一案立案侦查。2017年10月30日，广西柳州市公安局刑事侦查支队桂中责任区刑侦大队函告一审法院：2017年9月13日，广西五建公司到我大队报案称该公司公章被人伪造并用于签订西安半导体产业园建安工程项目合同。目前该案件我大队已受理，并于2017年9月13日对广西五建公司建安工程被伪造印章案进行立案侦查。广西五建公司申请中止审理本案。江苏省无锡市中级人民法院于2019年6月28日作出的（2019）苏02民终1606号民事判决中查明，2010年8月31日，顾某甲与广西五建公司西安分公司西安半导体工程项目部签订了《840t/d污水处理站工程合同书》，价款208万元。2011年11月25日，为配套上述合同的履行，顾某甲与广西五建公司西安分公司西安半导体工程项目部负责人又签订1份《840t/d污水处理站工程自动化控制系统合同书》，约定工程内容为自动化控制系统设备制造、安装、调试及人员培训，合同总价款40万元。2012年12月31日，广西五建公司西安分公司将顾某甲承包施工的840t/d污水处理站工程移交给建设单位电子信息公司使用。电子信息公司西安半导体产业园事业部出具证明1份，载明：该公司840t/d污水处理站工程106工地发包给广西五建公司西安分公司西安半导体工程项目部施工，该项目部负责人为宋东生；施工单位已于2012年12月31日将该项目工程与交给甲方（建设单位），投入运行使用至今。2011年1月27日，广西五建公司西安分公司付给顾某甲80万元设备款，同年3月7日又支付15万元，现尚欠货款153万元未付。该判决已经发生法律效力。2014年9月25日，宋东生就本案向西安市雁塔区人民法院起诉电子信息公司，2015年2月12日宋东生撤回起诉。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是宋东生是否具备起诉电子信息公司的主体资格；电子信息公司是否欠付宋东生工程价款及具体数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中宋东生属于无任何施工资质的个人，其分别与广西五建公司、广西五建公司西安分公司签订的《建筑工程施工联营协议书》《协议书》中明确约定“宋东生以广西五建公司半导体产业园工程项目部名义进行工程施工”“宋东生为该项目的实际投资人和施工者，乙方一次性支付甲方该工程管理费用28万元”，在施工过程中宋东生负责具体组织施工，对外签订协议，发放施工人员工资，宋东生与广西五建公司之间无人事、产权关系，施工期间宋东生独立核算、自主经营、自负盈亏，并且电子信息公司也认可宋东生实际负责涉案工程施工管理。未有证据显示广西五建公司及其西安分公司实际组织施工涉案工程，宋东生属于借用广西五建公司的施工资质与电子信息公司签订施工合同的实际施工人，因此宋东生具有直接向发包人电子信息公司主张支付欠付工程价款的主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定为无效。”宋东生是涉案工程的实际施工人，其借用广西五建公司的施工资质与电子信息公司签订的《陕西省建设工程施工合同》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中宋东生与电子信息公司对于涉案工程虽然并未形成书面竣工验收报告。但是电子信息公司早已实际使用涉案工程，故可以参照双方的合同约定，由电子信息公司支付宋东生工程价款。合同无效产生的返还请求权应从合同被确认无效时计算，若双方当事人在合同被确认为无效之前已经对债权进行了确认，诉讼时效应当从债权确认时起算。具体到本案，由于宋东生与电子信息公司并未结算，双方的债权债务关系并未最终确定，且合同中对于工程价款的结算并无约定具体的履行期限，因此本案的诉讼时效应当从涉案施工合同被确认为无效时计算，故宋东生提起本案诉讼未超过诉讼时效。关于已付工程价款。电子信息公司主张已经支付工程价款14291174.09元，其中包括向西安开拓物业管理有限公司支付工程价款2500000元，宋东生不认可收到该笔款项。因该笔款项是电子信息公司按照广西五建公司出具的委托付款书向西安开拓物业管理有限公司支付，宋东生收到与否，均不影响认定电子信息公司已经实际支付该笔款项。本案中确认电子信息公司已经实际支付工程价款14291174.09元。关于鉴定意见书中无法确定部分设备及主材费7368917.71元。宋东生提供了其与陕西霞能电气有限责任公司签订的《霞能电气工业产品购销合同》，但是未提交支付凭证，因此该部分设备款项按照鉴定意见书中计算的130656元确定。电子信息公司提供的主材认价单显示主材费用1950000元，但是在实际施工过程中存在设计变更的实际情况，鉴定机构结合设计图纸、预算单、追加设备报价表计算主材费用为3956643.94元并无不当，应当予以确认。鉴定意见书中计算工艺管道安装主材费用为1292540.62元，而宋东生提交的工作联系单中显示为1876964.50元，电子信息公司在工作联系单签字认可，应当确认工艺管道安装主材费用为1876964.50元。综上该部分工程价款应当是7953341.59元（7368917.71元＋1876964.50元－1292540.62元）。关于鉴定意见书中无法计算部分1016133.32元。该部分主要是106废水处理站自控设备及安装工程的费用，依据本案中查明的事实，案外人顾某甲与宋东生以广西五建公司西安分公司西安半导体工程项目部负责人名义签订的《840t/d污水处理站工程自动化控制系统合同书》中约定自动化控制系统设备制造、安装、调试及人员培训总价款40万元，结合第一次报价的费用，鉴定机构计算该部分费用1016133.32元，应当予以确认。关于试运行费用1562086.03元。该笔费用涉及的工程签证单中虽无当事人的签字或者盖章，但是电子信息公司与广西五建公司半导体产业园工程项目部签署的《废水处理站交接单》中可以证实，2013年1月之前涉案工程是由广西五建公司半导体产业园工程项目部负责管理运行，试运行费用必然产生，结合本案的实际情况，酌定试运行费用为1200000元。综合上述分析并结合鉴定意见书，涉案工程的总工程价款应当是18681108.18元（15879693.03元＋857.95元＋1016133.32元＋7953341.59元－7368917.71元＋1200000元）。由于电子信息公司已经支付工程价款14291174.09元，扣减已支付款项，电子信息公司尚欠付宋东生工程价款4389934.09元。因涉案工程已经于2012年12月31日交付电子信息公司，因此欠付工程价款利息的起算日期应当是2013年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。第三人广西五建公司虽然以伪造印章向公安机关报案，公安机关也已经立案侦查，但是一方面公安机关尚未有最终侦查结论，另一方面本案涉及的是实际施工人宋东生与发包人电子信息公司之间的建设工程施工合同法律关系，是否存在伪造印章，不影响宋东生与电子信息公司工程价款的认定，本案不属于《民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止审理的情形。第三人广西五建公司中止审理的请求，不予准许。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：一、被告陕西电子信息集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付欠付原告宋东生的工程价款4389934.09元；二、被告陕西电子信息集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告宋东生以4389934.09元为本金，自2013年1月1日起至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回原告宋东生的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费93421元，由原告宋东生负担28026元，被告陕西电子信息集团有限公司负担65395元；鉴定费188366.04元，由原告宋东生负担56509元，被告陕西电子信息集团有限公司负担131857.04元。电子信息公司提交如下证据：第一组：1-1《废水处理站交接单》（原审提交）1-2              《三方协议》1-3付款明细1-4              会议记录1-5              陕西金锁实业有限责任公司企业信用信息公示报告（原审提交）。证明目的：1、《废水处理站交接单》此处的期间指的是2011年4月—2011年6月的调试运行期间，一审法院认定“2011年7月—2013年1月之间涉案工程是由广西五建西安分公司半导体工程项目部负责管理运行”这一结论错误；2、新汉辰公司为宋东生担任大股东及法定代表人的公司，电子信息公司已将2011年7月—2013年1月产生的试运行费用支付给宋东生实际控制的新汉辰公司；3、会议记录表明截至到2011年4月14日，涉案项目处于准备调试阶段。 4、调试阶段结束后，2011年7月涉案工程进入试运行阶段，电子信息公司与相关方签署了《三方协议》，并已将试运行阶段的费用支付完毕。第二组：2-1《自控报价表》（原审提交）2-2《840t/d污水处理站工程自动化控制系统合同书》及送货单证明目的：在自控设备采购程序中，先由宋东生寻找供货方进行询价，并向电子信息公司进行认质认价，认价后由宋东生与实际供货方签订合同设备进场。具体到本案中，宋东生向电子信息公司发送的《自控报价表》与宋东生与实际供货方顾某乙签订的《840t/d污水处理站工程自动化控制系统合同书》所体现的设备能够形成一致，足以看出电子信息公司认可的695662.36元已经包含了宋东生与实际供货方顾某乙签订的自控设备40万元价款，一审法院将这两笔费用并列计算显然错误。第三组：3-1《840t/d污水处理站工程合同书》及产品发（送）货清单；3-2《设备认质认价会签表》（原审提交）证明目的：在设备采购程序中，先由宋东生寻找供货方进行询价，并向电子信息公司进行认质认价，认价后由宋东生与实际供货方签订合同设备进场。具体到本案中，电子信息公司对宋东生报送的《设备认质认价会签表》进行签字，确认设备总价为195万元，和宋东生与实际供货方顾某乙签订的《840t/d污水处理站工程合同书》所体现的设备能够形成一致，能够看出主材、设备系208万合同项下的对应设备。鉴定机构仅依据宋东生单方面提供的追加设备报价表、预算单而鉴定主材费用为3956643.94元，但是鉴定报告中并没有子项说明，一审法院迳直采纳上述数据显属错误。第四组：陕西电子信息集团西安半导体产业园106废水处理站建安工程会议纪要。证明目的：实际供货方顾某乙与宋东生签订的两份分别为主材、自控设备的合同总价为248万元，且已经无锡市中级人民法院判决，可以作为定案依据。顾某乙提供的送货单能够与电子信息公司的《设备认质认价会签表》、《自控报价表》形成一致，足以看出一审法院认定的设备及主材费7953341.59元及自控设备费用1016133.32元显属背离项目实际供货情况，导致电子信息公司承担了重复认定的费用（1562086.03元）、无法看出子项设备明细的费用（3956643.94元）及根本不应作为工程款承担的费用（1200000元）。宋东生质证意见：对上诉人提交的证据的证明目的不认可，上诉人所陈述的不是本案审理范围。关于89万余元的问题，有设计院的图纸，其有通话录音作证。156万多元的问题，一审并未重复计算，关于利息问题，如果不存在利息，其要求上诉人支付滞纳金。关于自控部分，有设计院的变更图纸。关于109万余元的问题，一审法院给其少认了8万元。关于395万余元的问题，其有通话录音证明实际上是402万余元，顾某乙给其采购了31台设备，其余设备是其在西安采购的。加盖公正的竣工图纸上都对采购设备的地点有注明。第三人进行质证意见：XX组XX号证据均不认可，第三人未参与其中，对真实性、合法性、关联性不发表意见，对1-5认可真实性、合法性、关联性。对1-4会议纪要中广西五建处签订的冯某某并非广西五建员工，也未授权其参与该会议。对第二组，第三人并未开设该组证据中所显示的项目部，相关交易第三人未参与其中，对真实性无法发表意见。对第三组，质证意见同第二组意见一致，在58页中所显示的印章不能用于签订合同和债务认定。对第四组，第三人并未参与，无法发表质证意见。宋东生提交两组证据。第一组：判决书及证明。证明目的：自控设计变更追加设备40万元，一审认定的109万元实际为101万元，少认定8万元。第二，两份证明的证明目的是由其实际运行。对方第四组证据会议纪要中也说明是由其实际运行。第二组：光盘一张及整理的书面录音资料及通话单一张。证明目的：何忠平是上诉人的工作人员，对方已经认可402万余元还多。电子信息公司质证意见：对2016年11月8日的证明真实性认可，证明目的不认可。此份证明的出具背景是无锡市中级人民法院江法官向上诉人就106号建筑的施工情况进行调查取证。在此情况下，上诉人出具的证明。上诉人当时并不知道宋东生实际施工人的身份。对第二份证明，真实性尚待确认，证明目的不认可。真实性需要说明的是，根据上诉人盖章的规范要求，所加盖印章上应 附有日期。此份证明和第一份证明显然不同。其次，106号建筑存在两个运行期间，第一个期间是2011年4月到2011年6月底，此时为调试运行期间。这属于宋东生的承包范围，第二个期间是试运行期间，从2011年7月到2012年12月31日，在此试运行期间，上诉人将试运行工作委托给了宋东生担任大股东的新汉辰公司，并通过三方协议的形式将费用已经支付完毕。因为在调试期间和试运行期间都存在宋东生一手托两家的实际情况，一方面是实际施工人，另一方面也是试运行公司的实际控制人。因此作为上诉人事业部人员朴素的认知，认为运行都是宋东生进行的，但是在法律上应界定为两个阶段。对第三组录音，真实性不予认可，对证明目的不认可。即使侯仲平所述的402万元属实，也无法看出402万元的范围到底是被上诉人所指的增加范围还是侯仲平所指的全部工程设备范围（设备主材加自控设备）。其次，如果录音属实，那么录音中体现的69万元的自控，也能和一审中电子公司的自认形成一致，充分说明自控说明的价值是695662.36元。对判决书真实性认可，证明目的不认可。宋东生主张广西五建和顾某乙之间的两笔合同纠纷共248万元是追加设备，但是从上诉人举证的第二组证据可看出，自控报价表形成于2010年9月7日，自动化控制系统合同书形成于2010年10月23日，能够形成完整的证据链条。可以看出这40万元就是宋东生给上诉人供应的全部自控设备，无法看出增加。第三人广西五建公司质证意见：对上诉人提交的证据的补充质证意见如下：除了上诉人二审提交的证据中的原审证据之外，其他证据均作为新证据提交，除了4-1会议纪要形成于一审判决之后外，其余证据均为一审之前，上诉人在一审中有举证可能，但是并未在一审中依法提交。所以第三人认为该类证据均不属于二审新证据，不应为二审采纳。对被上诉人提交的证据：对两份证明，真实性、合法性、关联性不认可，证明目的不认可，第三人并未参与涉案项目也未承建涉案项目。对录音材料，第三人未参与，无法发表质证意见。对判决书，真实性、合法性、关联性均予以认可。本院对上述证据认证意见，对各方真实性无异议的予以确认，证明目的应进行综合分析认定。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，应予确认。本院认为，本案争议的焦点为：1. 一审法院对1562086.03元认定是否正确；2.一审法院对3956643.94元认定是否正确；3.一审法院对工艺管道安装主材费用认定为1876964.50元是否正确；4.一审法院对无法计算的自控设备及安装工程计算为1016133.42元是否正确；5.一审法院对试运行费120万元是否正确；6.一审法院对于利息的计算是否正确及是否存在超诉请。 关于1562086.03元一审法院认定是否正确。经查，在2019年3月7日鉴定单位出具的异议答复中载明，关于无法确定部分（经法庭调查后再行处理）： 5826336.91（原鉴定意见书）-130656.47+111148.24+1562086.03=7368917.71元。但在2019年4月24日鉴定单位的异议答复中载明，关于涉案工程确定性工程造价为：10073719.3元，计算方式为：15879693.03+1562086.03+857.95-7368917.71=10073719.3元。所以，在最后确定的价款中，并不存在上诉人主张的对1562086.03重复计算的问题。关于一审对3956643.94元认定是否正确。电子信息公司提供的主材认价单显示主材费用1950000元，但是因在实际施工过程中存在多次设计变更的情况，鉴定机构结合设计图纸、预算单、追加设备报价表，计算主材费用为3956643.94元符合客观实际，一审法院予以采信并无不当。关于一审对工艺管道安装主材费用认定为1876964.50元是否正确。鉴定意见书中计算工艺管道安装主材费用为1292540.62元。宋东生提交2010年12月3日的工作联系单中载明的内容，“…根据设计需要以下特殊材料，经过其多次市场调研，并采购到场，监理已验收，价格合计1876964.50元，请建设单位审批。”建设单位电子信息公司签署意见为“情况属实，材料已进场。” 该联系单上已明确载明有价格，电子信息公司的意见不仅是对材料进场的确认，也应包含对价格的确认。故一审法院据此对工艺管道安装主材费用认定为1876964.50元，并无不当。关于一审对无法计算的自控设备及安装工程计算为1016133.42元是否正确。该部分主要是106废水处理站自控设备及安装工程的费用，根据查明的事实，案外人顾某甲与宋东生以广西五建公司西安分公司西安半导体工程项目部负责人名义签订的《840t/d污水处理站工程自动化控制系统合同书》中约定自动化控制系统设备制造、安装、调试及人员培训总价款40万元。鉴定机构结合电子信息公司在异议书中所附的主材认价单费用695662.36元，计算该部分费用为1016133.32元，一审法院予以采信，并无不当。上诉人所称695662.36元与40万元是吸收与被吸收关系，无证据证明。关于一审对试运行费1200000元的认定是否正确。一审中宋东生提供编号1062011002、1062011003的2张工程签证单，用以证明产生试运行费用1562086.03元。一审法院结合本案的实际情况，酌定试运行费用为1200000元。但是根据二审中电子信息公司提交的新证据《三方协议》及相关的费用支付凭证，可以证明运行费用已经支付完毕。故对此部分费用应当予以调整。故电子信息欠付宋东生的工程款在一审判决认定的4389934.09元基础上扣减1200000元为3189934.09元。关于一审对于利息的计算是否正确。虽然宋东生一审诉讼请求表述为：判令电子信息公司支付工程款及违约金。但在2019年4月18日一审庭审中，宋东生明确违约金的计算就是欠付工程款的利息。且电子信息公司接收使用项目多年，仍欠付宋东生工程款，工程款利息属于法定孳息，故一审判决电子信息工程承担利息并无不当。也不存在电子信息公司上诉主张的一审判决超诉请，程序违法的情形。因涉案工程于2012年12月31日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案利息应从2012年12月31日起算。又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案利息应表述为：自2012年12月31日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，电子信息公司的部分上诉请求成立，应予改判；一审判决其他认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初992号民事判决；二、陕西电子信息集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告宋东生的工程欠款3189934.09元及利息（自2012年12月31日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回宋东生其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支持迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93421元，由宋东生负担43626元，由陕西电子信息集团有限公司负担49795元。鉴定费188366.04元，由宋东生负担56509元，由陕西电子信息集团有限公司负担131857.04元。二审案件受理费51586元，由宋东生负担15600元，由陕西电子信息集团有限公司负担35986元。本判决为终审判决。                              审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华  二○一九年十二月二十日  书 记 员   刘  敏1