湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3869号上诉人（原审原告）：万兴国，男，1955年11月27日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：李青，湖北东升律师事务律师。上诉人（原审被告）：胡棋星，男，1976年7月1日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：任锐，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北恒润天琪汽车销售有限公司。住所地：襄阳市樊城区春园东路1号。法定代表人：胡棋星，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：彭志娟，女，1979年11月9日出生，汉族，住襄阳市。委托诉讼代理人：刘林森，湖北联帮律师事务所律师。上诉人万兴国、胡棋星与被上诉人湖北恒润天琪汽车销售有限公司（以下简称恒润天琪公司）、彭志娟民间借贷纠纷一案，襄阳市樊城区人民法院于2019年8月13日作出（2019）鄂0606民初1857号民事判决，宣判后，万兴国、胡棋星均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人万兴国上诉称：请求撤销原审判决第一项至第三项，改判为：一、被上诉人湖北恒润天琪汽车销售有限公司、被上诉人胡棋星于判决生效之日起十日内偿还万兴国借款本金250233.03元及利息1307.51元，并支付从2016年4月1日起至该款还清之日止，按年利率24%计算的利息(利息计算表附后)；二、被上诉人彭志娟对被上诉人湖北恒润天琪汽车销售有限公司、被上诉人胡棋星上述债务承担连带清偿责任；三、被上诉人承担所有诉讼费用（一、二审含诉讼费、保全费等）。事实与理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误、判决结果错误。一、原判判决被上诉人“彭志娟对涉案债务的连带保证责任依法免除”（第六页第一段）是错误的。1、原判认定保证期间起算时间是2017年10月开始错误，保证期间起算时间应当从万兴国起诉之日起算。原判凭短信认定借款合同届满，继而开始计算保证期间是错误的。2、原判认定本案保证期间是6个月是错误的，本案保证期间是2年。万兴国在诉状中，明确写明在2013年借款时，彭志娟承诺提供担保是“负责到底”。恒润公司、胡棋星、彭志娟答辩对此说法都没有提出异议。对“负责到底”，从当事人的意思表示中能推断出保证人有承受较长期间限制的意思，是当事人约定保证责任至借款合同项下的债务本息全部还清为止的限制。本案这种“约定不明”保证期间，适用两年的保证期间。3、原判认定自2017年10月起6个月内未向彭志娟主张权利是错误的。万兴国录音内容可以证明在胡棋星不接万兴国电话后，万兴国第一时间找了彭志娟主张权利。此后万兴国不间断找彭志娟，彭志娟为躲万兴国换了电话换了工作。万兴国向彭志娟主张了权利。万兴国主张权利方式符合法律规定，依据担保法第二十五条第二款和第二十六条第二款规定，产生解除保证期间、开始计算保证合同诉讼时效的法律后果。二、彭志娟是担保人还是借款合同实际履行人，请二审法院依照职权认定。上诉人万兴国在2019年递交法院诉状中没有列明彭志娟身份，后在一审法院要求下，按《借条》记载明确彭志娟是担保人。（1）从银行流水看，彭志娟是实际用款人，是借款合同的实际履行人。(2)没有借款用于恒润公司生产经营的证据。(3)彭志娟对为他人承担风险给不出合理解释。（4）恒润公司使用公司以外的人账户原因没有合理解释。2013年国家对个人开银行卡数量没有限制，胡棋星或恒润公司工作人员想开多少张都能开，对为啥要用彭志娟的银行账号没有合理解释。（5）在已知发生纠纷情况下彭不追回银行卡做法不符合常理。在万兴国告知胡琪星不付息情况下，在不停被要求兑现承诺负责情况下，在不胜其烦为躲万兴国换了工作换了电话号码的情况下，仍然不过问银行账号，一直不闻不问任由他人操控近3年，不符合常理。(6)彭志娟代理人的传唤能力比法院强大。法院多次传唤胡琪星，胡琪星不露面。彭志娟律师声称胡琪星到其律师事务所配合其取证。(7)三被上诉人高度配合程度和口径高度统一，观点没有分歧。三被上诉人试图把本案还款责任归于没有任何执行能力的空壳公司（恒润公司），那万兴国即使胜诉了也无法执行，债权相当于全部落空。（8）彭志娟为胡棋星联系50万元借款并提供担保的原因没有解释。彭志娟又费力又承担风险的动机没有合理解释。若是彭志娟是借款合同实际履行人，与胡棋星、恒润公司串通，让彭志娟免除债务，上述让人匪夷所思的所有问题都能迎刃而解。请二审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，运用逻辑推理和日常生活经验，综合评定证据，判定彭志娟是借款合同实际履行人。若是彭志娟被认定是借款合同实际履行人，则彭志娟没有任何免除责任的理由。综上，若认定彭志娟是担保人则判决其承担连带清偿责任；若认定彭志娟是借款人，则判决其对全部借款本息承担还款义务及连带清偿责任。三、原判万兴国在2013年6月17日出借的借款本金是45.95万元是错误的，利息计算表推算方法错误、计算结果错误。请二审法院改判2013年6月17日出借本金50万元，并按先息后本原则，推导借款人欠付本金及利息数额。1、原判对2013年1月17日和18日向彭志娟账户出借的26.05万元的5个月的利息（32562.50元）没有认定为本金（息转本）是错误的。原判适用《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件司法解释》27条属于使用法律错误。本案借款人对上述5个月利息，已经出具了债权凭证进行息转本符合该司法解释第二十八条规定。原判否认了息转本，对该部分单独计算利息导致2013年6月17日初始本金数额减少32562.50元。原判认定该利息未实际给付按24%计算，导致计算利息数额错误。2、原判对上诉人在2013年6月17日交付的8000元不予认定是错误的。交付8000元现金，胡棋星、恒润公司出具的借条兼有收款凭证效力。胡棋星作为有行为能力的成年人，应当知道签字的后果。本案没有举出任何反驳证据推翻书证，根据证据规则应以借条记载本金数额为准。3、原判认定30万元是偿还本金的认定错误。优先冲抵本金导致计息本金减少，利息减少。应当按照先息后本原则计算，推算尚未偿还本金数额和利息数额。上诉人胡棋星上诉称：原审判决认定事实有误，上诉人胡棋星不是本案借款人，其不应承担还款责任。其在借据上签名只是履行其企业法定代表人的职务行为，借款用途是恒润天琪公司的经营周转使用，上诉人胡棋星个人并未使用。请求二审改判上诉人胡棋星不承担还款责任。万兴国向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告清偿借款本金20万元、利息144000元，共计344000元；2.判令被告承担诉讼费用。庭审过程中，原告万兴国变更诉讼请求为：1.判令被告湖北恒润天琪公司、胡棋星向原告连带偿还借款本金人民币322373.95元，并支付利息（2016年2月5日至2016年3月31日期间尚未支付利息按月利率2%计算，金额是1870.43元；2016年4月1日起按月利率2%计算，直至本息实际清偿之日止；暂计至起诉之日利息额是231224.03元），以上两项合计553597.98元；2.判决被告恒润天琪公司、胡棋星共同承担本案所有诉讼费用（含诉讼费、保全费等）；3.被告彭志娟对被告湖北恒润天琪公司、胡棋星上述1、2项债务承担连带清偿责任。事实与理由：2013年1月，胡棋星因经营资金紧张，由彭志娟引荐找到原告，三方约定由彭志娟担保，原告借给胡棋星50万元。原告于2013年1月17日、18日共借给胡棋星260500元，6月17日借给胡棋星199000元，加上借款利息和现金，三方确认原告共出借现金50万元。胡棋星出具了借条。截止起诉之日，借款人还款金额共计53万元。后被告未再还款，导致诉讼。原审判决认定，胡棋星系恒润天琪公司的法定代表人兼总经理，胡棋星经彭志娟介绍向万兴国借款。万兴国通过银行转账方式分别于2013年1月17日向彭志娟账户转款254000元、2013年1月18日转款6500元、2013年6月11日转款199000元，以上数额合计459500元。2013年6月17日，恒润天琪公司、胡棋星向万兴国出具借条一份，载明：“今借到万兴国现金￥（500000.00）元，伍拾万元整。注：月息贰分伍厘。合计月息：￥12500.00元。借款人：胡棋星。2013年6月17号。180××××5888。担保人：彭志娟。2013.6.17日”。恒润天琪公司在借款人胡棋星签名处加盖公章。借款后，通过胡棋星银行账户向万兴国还款1次20000元，通过彭志娟银行账户向万兴国还款24次，共计557500元，合计577500元。万兴国诉称，借条中写明50万元本金包含以本金260500元为基数，按月利率2.5%计算的五个月的利息32562.5元及8000元现金；恒润天琪公司、胡棋星、彭志娟对此不予认可，认为实际借款本金为459500元。恒润天琪公司、胡棋星、彭志娟辩称还款中有三次100000元，共计30万元系偿还的本金而非利息；万兴国对此亦不予认可。原审判决认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，胡棋星在借条上借款人处签名，恒润天琪公司在借款人处加盖公章，且胡棋星通过其账户向万兴国还款，对万兴国要求恒润天琪公司、胡棋星共同偿还借款的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。胡棋星辩称其签名是履行职务行为，应由恒润天琪公司偿还而不应由胡棋星个人偿还的辩称理由，没有证据证实，不予采纳。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，虽然2013年6月17日的借条中约定的借款金额为50万元，但恒润天琪公司、胡棋星辩称仅收到银行转账459500元，万兴国陈述借条中包含了利息及现金，恒润天琪公司、胡棋星不予认可，万兴国没有提供相关证据证实，不予认可，按实际转款金额认定本案实际借款本金为459500元。另依据上述规定第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中，借款本金为459500元，借条约定的利率为月利率2.5%。对还款中的三笔10万元，根据还款规律及万兴国初始诉状中的陈述，认定三笔10万元系偿还的本金。依据上述规定第二十六条、第二十九条的规定，按照“先息后本”的交易习惯，截止2016年3月31日，经核算，恒润天琪公司、胡棋星尚欠万兴国借款本金为130756.8元、利息33656.46元（计算明细附后），应予偿还。恒润天琪公司、胡棋星应从2016年4月1日起至实际还款之日止，以130756.8元为基数，按年利率24%的标准支付万兴国利息。此外，上述规定第九条规定：具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：…（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。本案中，借条出具时间为2013年6月17日，银行转账时间为2013年1月17日、2013年1月18日，对出具借条之前的利息，万兴国诉称借条中的本金50万元中包含以本金260500元为基数，按月利率2.5%计算的五个月的利息32562.5元及8000元现金，因利息未实际支付，依法按年利率24%计算该期间的利息；万兴国诉称出具借条时已出借的199000元本金没有计算利息，视为对该部分利息的放弃，故本案从实际出借之日起至出具借条之日期限，恒润天琪公司、胡棋星应支付而未支付给万兴国的利息为26045.67元（计算明细附后）。依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，万兴国向胡棋星出借借款时，双方未约定还款期限，彭志娟与万兴国也未约定保证期限，根据上述法律及司法解释的规定，万兴国可随时要求胡棋星偿还借款，彭志娟作为该债务的连带责任保证人，承担保证责任的保证期间自万兴国要求胡棋星履行义务的宽限期届满之日起计算，保证期限为6个月。万兴国于2017年9月28日通过短信向胡棋星索要借款，胡棋星承诺2017年10月将“事情办好”,彭志娟的保证期间应从胡棋星承诺的还款日期届满之日起计算。万兴国虽提交了2019年6月6日的录音一份，但彭志娟在录音中对此不予认可，万兴国也未提交其他证据证明其在保证期间内向彭志娟主张过债权。万兴国于2019年3月19日起诉要求彭志娟承担连带保证责任，已超过法律规定的6个月保证期限，彭志娟对涉案债务的连带保证责任应依法免除。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，据此判决：一、湖北恒润天琪汽车销售有限公司、胡棋星于本判决生效之日起十日内偿还万兴国借款本金130756.8元及利息33656.46元；并支付从2016年4月1日起至该款还清之日止，按年利率24%计算的利息；二、湖北恒润天琪汽车销售有限公司、胡棋星于本判决生效之日起十日内支付万兴国从2013年1月17日起至2013年6月17日期间的利息26045.67元；三、驳回万兴国的其他诉讼请求。案件受理费9336元，由湖北恒润天琪汽车销售有限公司、胡棋星负担6460元,由万兴国负担2876元。诉讼保全费2220元，由万兴国负担。二审经审理查明：上诉人万兴国在最初起诉状中陈述“截止2016年3月底止，胡棋星归还本金300000元”。二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为：合法的借贷关系受法律保护。上诉人胡棋星与被上诉人恒润天琪公司向上诉人万兴国借款459500元，有上诉人胡棋星在借据的借款人处签名并加盖恒润天琪公司公章，及银行转账流水为证，故双方的债权债务关系成立。胡棋星虽然是恒润天琪公司的法定代表人，但借条首部并未写明系恒润天琪公司借款，而借款人处有上诉人胡棋星的签名和恒润天琪公司加盖的公章，上诉人胡棋星也未在借据上注明其是恒润天琪公司法定代表人，且上诉人万兴国也未提供证明证明涉案款项全部由恒润天琪公司持有，同时，上诉人胡棋星个人有还款行为，故原审判决将上诉人胡棋星认定为共同借款人并无不当，上诉人胡棋星上诉称其只是履行职务行为，不应承担还款责任的理由不能成立，本院不予支持。虽然借款人恒润天琪公司、胡棋星于2013年6月17日出具的借据上约定借款金额为500000元，但上诉人胡棋星仅收到上诉人万兴国的银行转账为459500元。上诉人万兴国称该借据中包含有利息和现金8000元。因借款人恒润天琪公司、胡棋星均不予认可，该借据上也未注明收到现金8000元，上诉人万兴国也未提供充分证据证实其支付了现金8000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此，上诉人万兴国上诉称其实际出借本金为500000元的理由不能成立，本院不予支持。上诉人万兴国上诉还称其在2013年1月17日、18日已向胡棋星转款260500元，截止出具借条时已产生5个月利息，原审判决未将5个月利息计算后期借款本金错误。由于原审判决对上诉人万兴国在2013年1月17日、18日向胡棋星转款260500元已按年利率24%计算利息至出具借据之日，如果将该部分利息计入本金，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，因此，上诉人万兴国上诉请求将该利息计算后计入本金的理由于法不符，该上诉理由不能成立，本院不予支持。因上诉人万兴国在最初起诉状中陈述“截止2016年3月底止，胡棋星归还本金300000元”，原审判决将上诉人胡棋星支付的300000元认定为胡棋星偿还的本金并无不当，故上诉人万兴国上诉称胡棋星还款300000元系偿还利息的理由亦不能成立，本院不予支持。本案中，被上诉人彭志娟在上诉人胡棋星出具的借据担保人处签名，因此，应认定上诉人万兴国与被上诉人彭志娟之间的保证合同成立。借据中三方当事人未对保证方式、保证范围作出约定，应视为连带责任的保证，被上诉人彭志娟作为保证人应当对全部债务承担连带责任。上诉人万兴国与胡棋星在借款、彭志娟提供担保时，未约定还款期限及担保期限，故该笔借款为不定期借款。因此，彭志娟的保证期限应按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。本案中，上诉人万兴国虽然于2017年9月18日通过短信向上诉人胡棋星索要借款，但没有明确表示宽限期限，胡棋星和彭志娟也没有提供证据证明债权人万兴国要求债务人胡棋星确定最后宽限的还款时间,因此，对于不定期借款，债权人只是催要借款，没有明确约定宽限期的情况下，不能推定催要后就为宽限期，应该视为没有约定宽限期。由于上诉人万兴国与胡棋星的短信聊天记录中并没有“把事情办好”的表述，故原审判决以胡棋星承诺2017年10月将“事情办好”认定本案借款合同宽限期为2017年10月届满无事实和法律依据。故上诉人万兴国上诉提出本案债务未过保证期间，彭志娟对涉案债务应承担连带保证责任的理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定部分事实不清，导致实体处理不当。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:一、维持襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初1857号民事判决第一、二项（即：一、湖北恒润天琪汽车销售有限公司、胡棋星于本判决生效之日起十日内偿还万兴国借款本金130756.8元及利息33656.46元；并支付从2016年4月1日起至该款还清之日止，按年利率24%计算的利息；二、湖北恒润天琪汽车销售有限公司、胡棋星于本判决生效之日起十日内支付万兴国自2013年1月17日起至2013年6月17日期间的利息26045.67元）；二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初1857号民事判决第三项（即：驳回万兴国的其他诉讼请求）；三、彭志娟对湖北恒润天琪汽车销售有限公司、胡棋星的上述还款承担连带清偿责任；四、驳回万兴国的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9336元，湖北恒润天琪汽车销售有限公司、胡棋星负担6460元,由万兴国负担2876元。诉讼保全费2220元，由万兴国负担。二审案件受理费5563元，由胡棋星、彭志娟负担4585元，万兴国负担978元。本判决为终审判决。审判长  史建东审判员  王明兰审判员  肖 瑾二〇一九年十二月四日书记员  肖 雪