重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终284号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗玉强，男，1990年4月26日出生，住重庆市綦江区。2017年7月31日主动投案，同日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年9月27日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。指定辩护人陈桂兰，重庆利欣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘莉，女，1993年8月10日出生，住重庆市云阳县。2017年7月27日主动投案，同日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年9月27日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人谭诗尧，湖北铭玺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张佩，女，1997年7月15日出生，住四川省南充市嘉陵区。2017年7月27日主动投案，同日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。指定辩护人文小敏，重庆捷恒律师事务所律师。原审被告人郑昊，男，1980年5月12日出生，住重庆市渝北区。2017年7月25日主动投案，同日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年9月27日被逮捕。2019年1月4日经渝中区人民法院决定取保候审。原审被告人秦英杰，男，1994年3月2日出生，住重庆市潼南区。2017年7月31日主动投案，同日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年9月26日被逮捕。2019年1月4日经渝中区人民法院决定取保候审。原审被告人蔡仲兵，男，1993年9月14日出生，住重庆市奉节县。2017年7月27日主动投案，同日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年9月26日被逮捕。2019年1月4日经渝中区人民法院决定取保候审。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人罗玉强、刘莉、郑昊、秦英杰、张佩、蔡仲兵犯诈骗罪一案，于2019年1月4日作出（2018）渝0103刑初205号刑事判决。原审被告人罗玉强、刘莉、张佩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法延期审理，现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，2014年10月，陈银双（另案处理）在重庆市江北区成立重庆银凇企业管理咨询公司（以下简称银淞公司），法定代表人陈银双，杨淞（另案处理）担任公司监事兼股东。该公司经营范围为企业管理咨询；企业形象设计；企业营销策划；商务信息咨询；销售：贵金属（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年2月，张红龙、顾仁月成立承德永瑞大宗电子商务有限公司（以下简称永瑞公司），经营范围为电子商务交易服务等。后张红龙通过其控制的承德公司搭建了永瑞文化电子交易平台（以下简称永瑞平台），从事邮币卡（邮票、明信片、纪念币等）电子商务交易服务，并先后在重庆发展了二十余家运营中心，并由加盟的运营中心在本地发展代理商。2015年8月，陈银双、何勇（另案处理）等人在重庆市渝北区成立永瑞公司川渝分公司（以下简称川渝分公司），作为永瑞公司在重庆地区的运营中心，负责发展供货商和代理商，由供货商提供邮币卡，由代理商发展客户到永瑞平台进行交易，陈银双任川渝分公司负责人。该运营中心先后在重庆市渝中区、江北区、南岸区等地发展了三十余家代理商作为会员单位。2016年1月1日，永瑞平台正式挂牌上线运营后，川渝分公司和合作代理商购买“教师节”、“乒乓球”、“青岛世园会”3支邮票，在永瑞平台进行线上交易。至2016年6月，因交易客户有限，陈银双等人一直处于亏损状态，陈银双与何勇等共谋以指导客户反向操作的方式赚取客户亏损。2016年10月，陈银双将银淞公司总部搬至重庆市渝中区新华路联合国际33楼并发展了以杨淞等人为首的业务团队，其中包括银淞公司及其下属分公司重庆银霈商贸有限公司（以下简称银霈公司）、重庆联凯企业管理咨询有限公司（以下简称联凯公司）等关联公司。杨淞及其团队成员采取虚构其掌握内幕消息并可获利的事实诱骗被害人上市交易特定邮票（025118号段），将邮票的70%的份额掌握在其控制的主力资金账户，凭借持仓优势，根据后台数据，操纵邮票价格，诱导被害人高某，低价出仓的方式赚取被害人的巨额亏损。银淞公司内设财务部、行政部、客服部、销售部。销售部下设五个销售部门（分别为销售一部、二部、三部、四部、五部）。其中杨淞担任团队总经理，负责银淞总公司的行政、财务、业务等方面的整体管理及对下属分公司的业务指导并参与提成；唐旭担任副总经理，协助杨淞负责公司销售部的具体业务，通过其手下的经理、组长、业务员发展客户进入永瑞平台进行邮币卡交易。被告人罗玉强担任业务总监，负责管理销售二部、四部和五部。被告人刘莉先后担任销售二部主管、销售经理，郑昊先后担任销售四部主管、销售经理，销售经理主要负责安排业务团队发展业务，传达公司上级指令。被告人秦英杰先后担任销售一部三组业务员、主管，被告人张佩先后担任销售三部二组业务员、主管，被告人蔡仲兵担任销售三部三组业务员、主管，销售主管负责分管手下的业务员和发展客户。银淞公司在发展客户的过程中，业务员负责使用虚假的微信账号，虚构“白富美”的身份，通过微信“摇一摇”和“添加附近的人”添加受害人为好友，发送虚假盈利Ｋ线图取得被害人信任；销售主管和销售经理负责扮演“指导老师”，与业务员配合，谎称有内幕消息，推荐被害人购买川渝分公司代理的邮票；销售总监、副总经理、总经理负责从上一管理层级获取虚假盈利截图和“送金票”、“结算票”等信息，再逐级传达其下属，最终传输至被害人。2016年10月至2017年1月，银淞公司采取前述操作模式，诱使客户高价位购入，然后又操纵该产品连续下跌，骗取客户亏损。2016年3月，被告人陈银双、崔杰（另案处理）共同出资成立重庆迈金银富企业管理咨询有限公司（以下简称迈金银富公司），于同年8月成立了重庆金裕佳商贸有限公司（以下简称金裕佳公司），对外主要以金裕佳公司的名义开展业务。同年9月，陈银双又与崔杰，以迈金银富公司的名义加盟湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司（以下简称有色公司）取得湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司搭建的湖南有色金属交易平台（以下简称有色平台）的运营中心资格，并成立重庆八威钜万商贸有限公司（以下简称八威锯万公司）作为有色平台的代理商，杨淞在该公司占有股份。2017年1月起，银淞公司与八威锯万公司合作，将每支产品总仓量的95%的份额掌控在其控制的主力账户，凭借持仓优势，操纵古玩产品的市场交易行情并采取前述相同操作模式，诱使客户高价位购入，然后又操纵该产品连续下跌，骗取客户亏损。交易过程中，陈银双、杨淞等人将客户亏损金额进行统计后，按协商比例分配给销售团队，剩余部分由陈银双、杨淞等人按出资比例进行分配。通过上述平台交易，被告人罗玉强作为银淞公司总监伙同下属业务人员诈骗被害人资金2038.82万元;被告人刘莉作为销售经理伙同下属业务人员诈骗被害人资金303.67万元；被告人郑昊作为销售经理伙同下属业务人员诈骗被害人资金92.27万元；被告人秦英杰作为销售主管伙同下属业务人员诈骗被害人资金239.91万元；被告人张佩作为销售主管伙同下属业务人员诈骗被害人资金357.80万元；被告人蔡仲兵作为销售主管伙同下属业务人员诈骗被害人资金98.14万元。2017年7月25日至31日，被告人罗玉强、刘莉、郑昊、秦英杰、张佩、蔡仲兵先后经电话通知主动到公安机关接受调查，并如实供述上述犯罪事实。同案犯鄢士皓、何毅经被告人刘莉规劝自动投案，同案犯黎泽、庞远凤、胡伟经被告人郑昊规劝自动投案。被告人秦英杰还于2018年2月9日退出违法所得8万元，主动向被害人吴启含赔礼道歉并取得谅解。审理中，秦英杰主动预缴5万元作为罚金执行的保证，郑昊主动退缴违法所得4万元并预缴3万元作为罚金执行的保证，蔡仲兵主动退缴违法所得4元并预缴3万元作为罚金执行的保证。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料、情况说明、讯问笔录等立功材料、案件暂扣款发票、永瑞公司营业执照、公司章程、承德永瑞大宗交易平台电子商务系统建设合同、永瑞文化合作协议书、运营中心委托代结算协议、永瑞公司川渝分公司工商登记资料、杨银行账户交易明细、业务员业绩情况表、客户统计表、微信聊天记录截图、报案材料、银行流水，电子证据勘验记录，司法鉴定报告书，被害人王军文等人的陈述，共同作案人陈银双、崔杰、杨淞等人的供述和辩解，被告人罗玉强、刘莉、郑昊、秦英杰、张佩、蔡仲兵的供述等。重庆市渝中区人民法院认为，被告人罗玉强、刘莉、郑昊、秦英杰、张佩、蔡仲兵以非法占有为目的，虚构身份通过发布虚假盈利截图、冒充指导老师逐步诱导被害人至其永瑞和有色平台投资特定产品，在隐瞒代理公司凭借持仓优势操纵交易产品价格的真相的情况下，故意诱导被害人反向操作，骗取被害人亏损资金，罗玉强共骗取被害人资金2038.82万元，刘莉共骗取被害人资金303.67万元，郑昊共骗取被害人资金92.27万元，秦英杰共骗取被害人资金239.91万元，张佩共骗取被害人资金357.8万元，蔡仲兵共骗取被害人资金98.14万元，均系数额特别巨大，六名被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。刘莉、郑昊、秦英杰、张佩、蔡仲兵在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；六名被告人自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首；罗玉强、刘莉、郑昊归案后规劝同案犯自动投案，均系立功。依法对罗玉强从轻处罚，对刘莉、郑昊、秦英杰、张佩、蔡仲兵减轻处罚。案发后郑昊、秦英杰、蔡仲兵主动退缴违法所得并预缴罚金，秦英杰还主动向被害人赔礼道歉并取得谅解，具有悔罪表现等适用缓刑的法定条件，酌情从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第四十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗玉强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十六万元；二、被告人刘莉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；三、被告人张佩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金七万元；四、被告人郑昊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元；五、被告人秦英杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；六、被告人蔡仲兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元；七、被告人郑昊、秦英杰、蔡仲兵已退出的违法所得16万元折抵各自应退赔的赃款金额，按比例分别发还被害人；不足部分责令被告人罗玉强、刘莉、郑昊、秦英杰、张佩、蔡仲兵在各自所涉的犯罪金额内承担共同退赔责任。原审被告人罗玉强上诉提出，其系从犯，具有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节，原判对其量刑过重。罗玉强的辩护人提出罗玉强在诈骗犯罪中起次要和辅助作用、系从犯，罗玉强具有初犯、自首情节并自愿认罪认罚，请求对其减轻处罚并判处十年以下有期徒刑的辩护意见。原审被告人刘莉上诉提出，原判量刑时未充分考虑其系初犯、从犯、自首、立功等情节，对其量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。刘莉的辩护人提出相同观点的辩护意见。原审被告人张佩以原判量刑过重为由提出上诉。张佩的辩护人提出张佩在共同犯罪中系从犯，且系初犯，有自首情节，原判对其量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院二审审理期间，各上诉人及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。本院认为，上诉人罗玉强、刘莉、张佩及原审被告人郑昊、秦英杰、蔡仲兵以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其中罗玉强诈骗金额2038.82万元，刘莉诈骗金额303.67万元，张佩诈骗金额357.8万元，郑昊诈骗金额92.27万元，秦英杰诈骗金额239.91万元，蔡仲兵诈骗金额98.14万元，均系数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，罗玉强系主犯，鉴于其具有自首、立功情节，依法对其从轻处罚；刘莉、张佩系从犯，均具有自首情节，刘莉还具有立功情节，依法可以减轻处罚；郑昊、秦英杰、蔡仲兵系从犯，并具有自首情节，且郑昊具有立功情节，三人案发后均积极退赃、具有悔罪表现，依法可以减轻处罚并适用缓刑。对于罗玉强及其辩护人提出罗玉强系从犯的意见，经查，罗玉强担任银淞公司业务总监，不仅直接指挥公司人员实施诈骗，还对诈骗团队进行管理，罗玉强积极参与诈骗犯罪，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人罗玉强、刘莉、张佩及各自的辩护人所提原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚并适用缓刑的意见，经查，原判根据各原审被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度、认罪悔罪态度，对其所判处的刑罚恰当。故对该意见，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周赟珏审 判 员 尹 华审 判 员 郑文健二〇一九年十二月二日法官助理 刘国庆书 记 员 陈婧洋