云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1108号上诉人（原审原告）：昆明香冠食品有限公司，住所地：云南省昆明市官渡工业园区A区1A。法定代表人：张云，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩子恒，云南千和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘姝，云南千和律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明家家兴食品有限公司，住所地：云南省昆明市大板桥街道办事处花箐社区居民委员会花箐居民小组65号。法定代表人：熊定稳。上诉人昆明香冠食品有限公司（以下简称香冠公司）与被上诉人昆明家家兴食品有限公司（以下简称家家兴公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初3252号判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人香冠公司的委托诉讼代理人刘姝，被上诉人家家兴公司的法定代表人熊定稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香冠公司提出上诉请求：1.撤销（2018）云01民初3252号民事判决；2.依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。在本案一审中，上诉人提交了享有著作财产权的涉案作品《孔雀-香冠logo》原件以及上诉人产品实物供一审法院进行比对。该原件作品上加盖有国家版权局印章，为上诉人申请著作权并获得保护的证明，同时该证据在国家版权局官方网站可查询证实。该证据的真实性、合法性、关联性并无任何疑议，理应作为证据采纳。该作品原件虽为黑白作品，但其整体图像、作品内容等情况并未受到黑白色彩的影响，可以清晰明确地看到作品系由左右对称的两只孔雀、中间为香冠字样加皇冠并配有祥云图案组合而成，孔雀头部绘制有王冠图形从而与“香冠”二字相互呼应，两只孔雀左右对称相互对视，羽毛自下而上成弧形逐层散开并最终汇合于整幅作品的正上方。被上诉人的产品无论是从孔雀头部的朝向、头部戴王冠的创作，还是从孔雀尾部羽毛自下而上成弧形逐层散开的设计，均与上诉人的作品构成了高度实质相似，以普通观赏者或者消费购买者的角度来看，被上诉人产品上所使用的图案与上诉人作品构成了高度实质相似，对上诉人著作权的侵害是显而易见的。一审法院在上诉人已提交了涉案作品《孔雀-香冠logo》原件的情况下，仍以图像模糊、不能用于判断作品独创性并进行侵权比对为由不予作为证据采纳，是对客观存在事实的否认。一审法院以其单方主观的专业且近乎苛刻的判断去等同一般普通观赏者或消费者对美术作品的认知、对比，是忽视了产品的受众为普通大众，而普通大众并不具备一审法院的专业知识及苛刻的比对判断角度；对于普通大众而言，仅能以一般的普遍认知及观赏程度来对两幅作品进行最直观的判断。上诉人和被上诉人同处一个地域和同一个食品行业，被上诉人产品上使用的图案足以对普通大众消费者构成误导，令普通大众消费者把被上诉人产品当作上诉人的产品进行购买，侵害了上诉人的合法权益。因此，一审法院认定事实错误。二、一审判决违反法定程序。在上诉人已充分履行了举证责任的情况下，一审法院并未依职权主动向国家版权局调阅相关作品的内部档案材料予以求证，即单方将举证不能的后果归咎于上诉人，一审法院审判程序错误。三、一审法院同案不同判，判决结果自相矛盾。本案同上诉人与昆明市官渡区味美糕点厂、昆明老顺发食品有限公司及云南滇享食品生产有限公司著作权权属、侵权纠纷案件的基本案件事实、证据材料等完全一致，昆明市中级人民法院于2018年6月13日分别作出（2017）云01民初2037号、（2017）云01民初2038号及（2017）云01民初2039号《民事判决书》，判决内容支持了上诉人的诉请。而本案的判决却驳回了上诉人的诉请，一审法院在案件事实及证据材料完全一致的情况下作出两个截然不同的判决结果，前后矛盾，是对上诉人合法权益的侵害。家家兴公司答辩称：己方的图案与香冠公司的图案并不一致，而且该图案2009年就在使用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。香冠公司向一审法院起诉请求：1.判令家家兴公司立即停止侵犯其著作权的行为，包括但不限于停止在销售产品上、经营场所内外、销售宣传中使用涉案美术作品《孔雀-香冠logo》（著作权登记证书登记号：国作登字-2012-F-00074458及《香冠吉祥物》（作品登记证书登记号：国作登字-2015-F-00223825；并在《云南日报》上刊登赔礼道歉声明，销毁剩余侵权产品。2.判令家家兴公司赔偿因其侵权行为对香冠公司造成的损失及为维权所支出的合理开支（包括调查费、公证费、律师代理费等）共计人民币100，000.00元；3.判令家家兴公司承担本案的诉讼费。事实和理由：香冠公司自2010年成立至今，一直从事糕点尤其是月饼等食品的生产、加工及销售。2012年11月9日，香冠公司与著作权人张晋南签订了《著作权专有使用许可合同》，取得《孔雀-香冠logo》(登记号国作登字-2012-F-00074458)的专有许可使用权，并根据合同约定行使《著作权法》第十条第一款第（五）项至第（十七）项的全部权利，使用期限为20年。2015年9月17日，香冠公司向国家版权局申请登记并取得《香冠吉祥物》的著作权（登记号:国作登字-2015-F-00223825)。上述美术作品在创作完成后即被广泛用于香冠公司所生产的产品上，在云南省全省范围内进行广泛的宣传和销售。经过大力推广和营销后，前述美术作品早已在食品行业尤其是月饼类食品及终端消费市场具有了很高的认可度和知名度。2018年8月，香冠公司发现位于昆明市官渡区云大西路新广丰综合批发市场一门店正在销售外包装正面印有涉案美术作品孔雀图案的月饼，该月饼包装印有的孔雀图案与上诉人享有著作权的美术作品图案实质性相同或相似，构成侵权。上诉人委托云南省昆明市国信公证处前往前述地址对涉及侵权的商品进行证据保全并出具了编号为云昆国信证字第66579号的《公证书》。直至起诉之日，上述侵权行为尚未停止。为维护自身合法权益，特提起诉讼请求人民法院依法判决。家家兴公司答辩称：家家兴公司自2009年就在使用相关图案，己方的图案与香冠公司的图案并不一致。一审法院认定以下事实：美术作品《孔雀-香冠logo》系由案外人张晋南创作完成，后经中国版权保护中心审核对该作品的著作权予以登记，登记号为：国作登字-2012-F-00074458，登记日期为：2012年10月26日。2012年11月9日，许可人张晋南（甲方）与被许可人香冠公司（乙方）签订《著作权独占许可使用合同》，约定甲方许可乙方在约定期限内无偿独占使用上述作品，许可乙方将该著作权作为商标图案注册，以及相邻的外观设计专利图案使用；许可乙方使用于月饼、鲜花饼等食品的内包装和外包装上。乙方有权同时依法使用其他著作权及商标使用权，甲方不得限制其使用。使用期限为20年。乙方同意告知甲方其知晓的任何未经授权使用的易与上述著作版权产生混淆的类似包装食品或仿制品。应甲方要求，乙方应协助甲方防止、对抗和制止上述侵权行为。美术作品《香冠吉祥物》系由香冠公司创作完成，并向国家版权局申请著作权登记，经中国版权保护中心审核对该作品的著作权予以登记，登记号为：国作登字-2015-F-00223825，登记日期为2015年9月17日。经香冠公司授权代理人向云南省昆明市国信公证处提出证据保全申请，2018年9月14日，在公证人员的见证下，香冠公司代理人来到昆明市官渡区云大西路新广丰综合批发市场一处门头上有“玉溪聚利源厂家直营店，电话138××××0561”等字样的销售门店，以顾客身份支付人民币9元购买了三个月饼，取得销售人员手写单据一张。后公证人员对交易地点、所购物品、销售单进行了拍照并将所购物品封存，就上述公证过程作出（2018）云昆国信证字第66579号《公证书》。家家兴公司当庭认可公证购买的月饼系其售出。一审法归纳本案争议的问题：家家兴公司是否侵害了涉案作品的复制权及发行权，如是，应如何承担法律责任。一审法院认为，关于香冠公司是否有权主张涉案作品著作财产权的问题。首先，针对涉案作品《孔雀-香冠logo》，在审理过程中，香冠公司始终未能提交线条清晰、可以用来观察作品细节的作品原件，所提交图像过于模糊，既不能用于判断其作品独创性，也不能用于侵权比对，故对香冠公司主张的该作品及作品相关权利在本案中无法审查，围绕该作品的其他争议问题无评判基础，应由香冠公司承担举证不能的法律后果。针对涉案作品《香冠吉祥物》，该作品是以线条、色彩等方式通过绘画构成的有审美意义的平面造型艺术作品，其中包含了作者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于著作权法所称美术作品。该美术作品经合法登记并取得作品登记证，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。故可以认定香冠公司是该作品的著作权人，可依法主张相关权利。关于被控侵权包装是否对涉案美术作品《香冠吉祥物》构成侵权的问题。涉案作品的主题为孔雀，孔雀系客观存在的物种，对雄性孔雀的写实描绘必然会包含直立的枕冠，羽冠呈尖形，尾上覆羽特别长，羽尖具虹彩光泽的眼圈，形成尾屏，两翅稍圆等特征。这些形态特征构成孔雀主题创作的标准场景，而非相关作品被保护的独创性表达，任何人均可以这些特征为基础创作孔雀形象。有别于上述生物特征的差异部分方才体现各自创作者的独立创作。以整体到局部的观察角度，能够体现独创性的内容包括画面的布局、孔雀的肢体动作、各部位之间的比例和组合方式、冠枕、羽毛、覆羽及飞羽的形状和具体线条以及上述形状线条和颜色的结合。涉案《香冠吉祥物》共包含三幅孔雀图案，图一为孔雀展双翅飞翔状，部分尾羽可见，尾屏收起指向画面左上方；图二为孔雀展翅飞翔状，其中右翅舒展指向画面左下方，左翅并向尾屏，部分尾羽可见，尾屏收起由左向右形成一个开口向下的半弧；图三为孔雀静立状，双翅收紧于身侧，尾屏收起由左向右形成一个开口向上的半弧。香冠公司主张，被控侵权包装使用的图案与上述图二及图三构成表达上的实质性相似。一审法院观察被控侵权图案：孔雀头部位于画面下方，翅膀竖直于背上，尾屏沿画面侧边竖直向上略向孔雀喙指向的方向倾侧，认为该被控侵权图案在画面的布局、孔雀的肢体动作等整体视觉效果上与香冠公司主张的作品图一、二、三均不相同，体现了不同的设计情节和形态特征，即便不进一步考虑更为具体的线条特征上的区别，也足以得出两者在表达上既不相同也不存在实质性相似的结论。进而认为，被控侵权图案不构成对涉案《香冠吉祥物》作品的侵权，故围绕该作品的其他争议问题无需讨论。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五、六项、第十一条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回香冠公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由香冠公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实有证据证实，本院予以确认。二审着重审查的问题是：1.关于张晋南的作品，许可使用合同的约定是：香冠公司同意告知张晋南其知晓的任何未经授权使用的易与其作品产生混淆的类似包装食品或仿制品。应张晋南的要求，香冠公司应协助其防止、对抗和制止上述侵权行为。凭该条约定，香冠公司是否取得张晋南涉案作品的诉权；2.经过比对，涉案的月饼包装图案是否侵犯香冠公司的著作权。本院认为，涉案登记号为国作登字-2012-F-00074458的美术作品《孔雀-香冠logo》，系由案外人张晋南创作完成，并于2012年10月26日进行著作权登记。2012年11月9日，张晋南与香冠公司签订《著作权独占许可使用合同》，约定张晋南许可香冠公司在约定期限20年内无偿独占使用上述作品作为商标图案注册、外观设计专利图案，使用于月饼、鲜花饼等食品的内包装和外包装上。香冠公司同意告知张晋南其知晓的任何未经授权使用的易与上述作品产生混淆的类似包装食品或仿制品；应张晋南要求，香冠公司应协助其防止、对抗和制止上述侵权行为。根据该许可使用合同的约定可知，在该作品被侵权时，香冠公司在已知情的情况下，有义务告知张晋南关于侵权的情况；如果张晋南提出要求，香冠公司应协助其防止、对抗和制止上述侵权行为。从这些约定看，张晋南并没有将涉案作品受侵害的起诉权授予香冠公司，因此，香冠公司对张晋南的涉案作品不享有诉权。关于登记号为国作登字-2015-F-00223825的美术作品《香冠吉祥物》，系由香冠公司创作完成，香冠公司主张被控侵权的月饼包装图案与该作品实质性相似，构成侵权。一审法院分析认为，涉案作品的主题为孔雀，孔雀系客观存在的物种，对雄性孔雀的写实描绘必然会包含直立的枕冠，羽冠呈尖形，尾上覆羽特别长，羽尖具虹彩光泽的眼圈，形成尾屏，两翅稍圆等特征。这些形态特征构成孔雀主题创作的标准场景，而非相关作品被保护的独创性表达，任何人均可以这些特征为基础创作孔雀形象。有别于上述生物特征的差异部分方才体现各自创作者的独立创作。以整体到局部的观察角度，能够体现独创性的内容包括画面的布局、孔雀的肢体动作、各部位之间的比例和组合方式、冠枕、羽毛、覆羽及飞羽的形状和具体线条以及上述形状线条和颜色的结合。涉案《香冠吉祥物》共包含三幅孔雀图案，图一为孔雀展双翅飞翔状，部分尾羽可见，尾屏收起指向画面左上方；图二为孔雀展翅飞翔状，其中右翅舒展指向画面左下方，左翅并向尾屏，部分尾羽可见，尾屏收起由左向右形成一个开口向下的半弧；图三为孔雀静立状，双翅收紧于身侧，尾屏收起由左向右形成一个开口向上的半弧。观察被控侵权图案：孔雀头部位于画面下方，翅膀竖直于背上，尾屏沿画面侧边竖直向上略向孔雀喙指向的方向倾侧，可见该被控侵权图案在画面的布局、孔雀的肢体动作等整体视觉效果上与香冠公司主张的作品图一、二、三均不相同，体现了不同的设计情节和形态特征，即便不进一步考虑更为具体的线条特征上的区别，也足以得出两者在表达上既不相同也不存在实质性相似的结论；进而认为，被控侵权图案不构成对涉案《香冠吉祥物》作品的侵权。本院认为，一审法院以上分析观点正确、说理充分，推导得出的结论恰当。综上所述，香冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院对于张晋南涉案作品的诉权虽未作恰当认定，但其余部分认定事实清楚，适用法律正确，全案驳回香冠公司诉讼请求的结论并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人昆明香冠食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  沈 灵审判员  陈 姣二〇一九年十二月五日书记员  张 晶