天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6536号上诉人（原审原告）：樊绍蓉，女，1941年6月6日出生，汉族，燎原中学退休教师，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：许运来，天津华盛理律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓强，天津华盛理律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李晓颖，女，1969年3月15日出生，汉族，天津市人民医院医师，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：许运来，天津华盛理律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓强，天津华盛理律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李晓为，男，1973年10月8日出生，汉族，天津监狱干部，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：许运来，天津华盛理律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓强，天津华盛理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市人民医院，住所地天津市红桥区芥园道190号。法定代表人：朱思伟，院长。委托诉讼代理人：刘博，女，医务处副处长。上诉人樊绍蓉、李晓颖、李晓为因与上诉人天津市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2018）津0106民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人樊绍蓉的委托诉讼代理人许运来、胡晓强，上诉人李晓颖、李晓为及其委托诉讼代理人许运来、胡晓强，上诉人天津市人民医院的委托诉讼代理人刘博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊绍蓉、李晓颖、李晓为上诉请求：撤销原审判决第二项，改判确认樊绍蓉、李晓颖、李晓为伤残赔偿金损失为107440元、护理费损失为248476元、营养费损失为101000元，判令天津市人民医院按照上述损失的90%向樊绍蓉、李晓颖、李晓为赔偿损失或将本案发回重审，请求天津市人民医院承担本案一二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，天津市高级人民法院在一审判决前公布了新的赔偿数据计算标准，但一审法院没有适用新的赔偿数据计算赔偿金额，导致判决明显存在错误。2.一审法院程序有误，导致部分判项缺乏法律依据。关于营养期和护理期的标准，上诉人在一审中申请了关于营养期和护理期的鉴定，但一审法院却没有委托鉴定，仅依据天津市人民医院的单方说法就确定了相关事宜，这种审判行为明显不当。一审法院未能充分考虑护理依赖的问题，导致护理费判项存在较大错误。3.一审法院对于责任比例的划分存在错误，天津医学会出具的《医疗损害意见书》中，专家组认为医院方存在五项过错，其中家属仅在第五项中需承担一定过错，因此，一审法院将医院方应承担的责任确定为70%有所不当。天津市人民医院辩称：坚持己方上诉请求不同意对方的上诉意见。天津市人民医院上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判本案所依据的《医疗损害鉴定书》无效并对此进行重新鉴定，后根据责任结果重新改判，由樊绍蓉、李晓颖、李晓为承担两审诉讼费用。事实和理由：1.原审判决所依据《医疗损害鉴定书》鉴定程序错误。医疗损害鉴定违反法定程序，且分析意见中存在明显错误，因此不能作为定案依据。首先，依据法律规定，鉴定人与医疗损害争议有利害关系的，可能影响公正鉴定的应当回避。本案中参与医疗损害鉴定的七名专家中有四名来自天津医科大学总医院，而患者曾在本案相关诊疗中就诊于医大总医院，系有利害关系的经治医院。其次，医学会工作人员不能确定医方是否在场参与了现场查体，因此该查体过程构成程序违法。而原审法官对以上未予查明，仅以鉴定专家出庭接受了质询为由认定鉴定合法公正，明显依据不足，事实不清，应予纠正。2.原审法院认定全部损失为79463.27元，显属认定事实不清，证据明显不足，应予纠正。上诉人根据患方提供的医疗票据，认为总金额为79402.21元，其中包含复查腹膜后血肿费用12583.09元。治疗前列腺癌恶性肿瘤费用56147.38元，治疗口腔镶牙费用3179.94元、120担架费用、车费700元，社区医疗服务中心开具的头孢、通脉养心等内科常用药物6791.8元。显然本案认定的医疗费用中治疗前列腺癌原发病、口腔疾病及内科开药费用与本案无关。3.原审判决认定的护理期及营养期无事实及法律依据。本案争议为腹膜后血肿的治疗，患者仅在2012年3月16日、5月29日进行了两次门诊复查，且未进行任何医疗干预。根据天津市人身损害三期鉴定相关标准，营养级，护理期限应根据实际治疗情况决定，因此该患者就腹膜后血肿的治疗仅限于两次住院期间，原审评定的137天无任何事实及法律依据，应予纠正。樊绍蓉、李晓颖、李晓为辩称：坚持己方上诉请求不同意对方的上诉意见。一审法院认定事实：李炳煖，于1940年6月16日出生，于2017年6月18日因呼吸衰竭死亡。樊绍蓉是李炳煖的配偶，李晓颖、李晓为是二人的子女。2011年11月7日，患者李炳煖身体不适，主因“左下肢无力1小时余伴一过性意识不清”至天津市人民医院治疗。入院诊断：“急性脑梗死”，入院后行常规检查，给予改善脑循环治疗，查头ＣＴ／胸ＣＴ，心脏彩超，请心内科、呼吸科会诊，考虑不除外肺动脉栓塞，给予低分子肝素、氯批格雷抗凝治疗并转入呼吸科继续治疗。期间患者在夜间发生坠床，经查盆腔ＣＴ，考虑血肿可能性大，行腰椎ＭＲ左肾下方腹膜后多发占位××变，以血肿首为考虑，转入重症监护病房，进行补液、输血、止血等治疗。2011年11月24日，李炳煖出院至天津医科大学总医院普外科继续治疗，入院诊断为：1、左后腹膜血肿；2、腰椎退行病变；3、前列腺增生。2012年1月11日患者出院。2012年5月29日，李炳煖至天津第一中心医院骨科门诊就诊，考虑患者左股神经受压，左股四头肌萎缩，腹膜皮肤麻木、左下肢肌力二级。2012年6月26日，患者至天津医科大学总医院门诊治就诊，考虑癫痫发作，行脑电图为慢波。2012年9月4日、2013年4月2日、2014年3月7日患者分别到天津医科大学总医院及天津市人民医院对左侧腹膜后血肿就诊。2017年1月25日至2月7日、3月13日至3月23日患者在天津市人民医院住院治疗，诊断为前列腺恶性肿瘤，骨继发恶性肿瘤等。2017年4月20日至4月29日患者至天津医科大学第二医院住院治疗，诊断前列腺恶性肿瘤，膀胱继发恶性肿瘤，骨继发恶性肿。本案诉前一审法院委托天津市医学会就天津市人民医院对患者李炳煖的诊疗行为是否存在过错及过错参与度，诊疗行为与损害后果之间的因果关系进行医疗损害鉴定。2017年5月18日，天津市医学会鉴定作出天津医鉴（损害）【2017】050号《医疗损害意见书》分析意见为：一、患者主因突发左下肢无力1小时伴一过性意识丧失入院，入院初步诊断：急性脑梗死，入院后肌酸激酶明显升高，医方处置符合诊疗常规。二、住院治疗期间，2011年11月9日凌晨患者突发坠床，后经ＣＴ诊断；右额部头皮软组织挫伤、血肿、蝶窦、左侧筛窦密度增高，考虑外伤后出血可能。三、根据病历记载2011年11月15日患者出现左下肢及腹部疼痛，请血管科会诊，考虑下肢疼痛待查，行腰椎共磁检查，结合病史考虑血肿。同时血色素低至56ｇ／ｌ,伴急性肾功能不全。四、患者既往无癫痫病史，2012年6月26日出现四肢抽搐、意识不清、血痰、脑电图检查慢波，继发性癫痫诊断依据不足。五、2011年11月28日住院检查发现前列腺特异性抗原（ＰＳＡ）14.28ｎｇ／ｍｌ，明显升高，医院建议前列腺穿刺，但患者身体条件不允许未做确诊。六、患者左股四头肌萎缩，肌力三级，与血肿压迫有关。七、结合上述诊疗过程，专家组一致人认为医方存在如下过错：1、肺动脉栓塞诊断依据不足，抗凝治疗欠妥。2.患者住院期间监护、凝血功能检测不足。3、明确出血与血肿诊断之后，没有及时停止应用抗凝治疗药物。4、患者发生前列腺与医方的诊疗行为无关，但血肿的发生延误了前列腺癌的诊断。5、患者于2011年11月9日发生坠床，与乙方护理及家属（医嘱：陪人）看护不当有关。鉴定结论为：医方的诊疗行为存在过错，与患者目前损害后果存在因果关系，其原因力为主要因素。依据患者左下肢肌力三级评定，伤残等级为六级伤残。审理中，被告人民医院对鉴定意见不予认可，提出质询意见，并申请鉴定人员出庭。一审法院通知医学会要求鉴定人员出庭接受询问。天津市医学会医疗损害鉴定办公室出具答复：我会经与鉴定专家组专家联系，因相关专业专家组成员已经安排门诊出诊、手术等工作安排，故无法按照贵院要求的开庭时间出席，医学会对乙方的质询意见以书面答复为准。天津市人民医院坚持要求医学会鉴定人出庭,一审法院再次通知医学会要求鉴定人员出庭。一审法院通知各方定于2019年1月29日开庭，庭前因被告天津市人民医院代理人无法出庭，庭审改期。鉴定专家组成员于2019年3月28日出庭接受质询。一审法院认为，根据《侵权责任法》的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。李炳煖死亡，三原告作为第一顺序的继承人，行使民事权利，符合法律规定。本案争议焦点为：被告在对患者李炳煖的诊疗过程中是否存在过错；原告损失的合理范围。一审法院根据原告的申请委托天津市医学会进行鉴定。根据鉴定意见，医方的诊疗行为存在过错，与患者目前损害后果存在因果关系，其原因力为主要因素。依据患者左下肢肌力三级评定，伤残等级为六级伤残。被告人民医院不认可鉴定意见，申请鉴定人出庭，鉴定人员到庭接受质询，当庭回复原告提出的问题。故被告天津市人民医院提出的鉴定程序违法及结论错误的抗辩意见，没有法律依据，不予支持。一审法院对鉴定报告的证据效力予以认定，对鉴定意见予以采纳。本案鉴定过程历经多年，李炳煖已于2017年6月18日死亡。考虑原告的治疗过程及被告的过错程度，认定被告对李炳煖的医疗损害承担百分之七十的责任。对于原告主张的各项经济损失，具体数额一审法院确认如下：一、医疗费，原告主张该项损失的金额为79463.27元，并提交以医疗费票价予以证明；被告提出对于治疗前列腺疾病的费用的抗辩，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。故对原告主张的医疗费金额予以认定。二、住院伙食补助费，原告主张李炳煖住院137天，按照每天100元支付住院伙食补助费13700元，对费用予以认定。三、营养费，原告主张营养期2020天，没有相应的依据,不予支持。考虑李炳煖的年龄、住院、治疗情况及鉴定意见，认定该项损失4110元（30/天*137天）。四、护理费，关于原告主张营养期2020天，没有相应的依据,不予支持。考虑李炳煖的年龄、住院、治疗情况及鉴定意见，该项损失认定16851元（123元/天*137天）。五、交通费，根据李炳煖病情，结合原告治疗及举证情况，该项损失的金额认定为3000元。六、伤残赔偿金，按照40278元每年的标准计算，对原告的计算方式予以支持，根据鉴定意见，该项损失金额为100695元。七、精神损害抚慰金，根据患者病情及鉴定意见，对原告该项主张，认定为25000元。八、鉴定费，根据原告提交支付票据3500元，应予认定。综上所述，被告天津市人民医院应当按照百分之七十的比例承担上述损失，赔偿三原告172423.5元（246319.27元*0.7）。判决：一、被告天津市人民医院自本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告樊绍蓉、李晓颖、李晓为医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计172423.5元；二、驳回原告樊绍蓉、李晓颖、李晓为的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3685元，由原告樊绍蓉、李晓颖、李晓为负担2727元，被告天津市人民医院负担958元。鉴定人出庭费用3000元，由被告天津市人民医院负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于鉴定程序问题。一审法院根据当事人申请委托天津市医学会进行鉴定。鉴定过程中，经医患双方提出回避要求，并由候补专家参与鉴定，保证了双方的回避权利，故《医疗损害意见书》并无程序问题，一审法院予以采信并无不妥。二审中，天津市人民医院虽主张重新鉴定，但其未举证证明该鉴定存在需重新鉴定情形，本院不予准许。关于双方责任比例问题。鉴于，该鉴定结论为：医方的诊疗行为存在过错，与患者目前损害后果存在因果关系，其原因力为主要因素。一审法院考虑李炳煖的年龄、住院、治疗过程情况、鉴定意见及天津市人民医院的过错程度，判令由天津市人民医院承担主要责任，确定双方责任比例为7:3并无不当。关于赔偿标准问题。“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审于2019年3月28日辩论终结，故一审法院适用上一年度赔偿标准并无不妥。关于营养费及护理费问题。考虑李炳煖的年龄、住院、治疗情况及鉴定意见，一审法院酌定营养期、护理期均为137天进而确定相应赔偿数额亦无不当。关于相应损失问题。天津市人民医院提出对于治疗前列腺癌原发病、口腔疾病及内科开药费用的抗辩，没有事实和法律依据，一审法院不予采信并无不当。综上所述，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3092.12元，由上诉人樊绍蓉、李晓颖、李晓为负担1930元，由上诉人天津市人民医院负担1162.12元。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  刘洪雨审判员  邵 丹二〇一九年十二月九日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……