湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2188号上诉人（原审原告、互为被告）：潘建红，男，1973年11月18日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：芈振华，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾慧，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互为原告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湘潭易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）。法定代表人：殷素云，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。上诉人潘建红因与被上诉人湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称胖哥食品公司）劳动争议一案，不服湖南省湘潭县人民法院作出的（2019）湘0321民初1570号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月22日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。潘建红上诉请求：1.撤销湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1570号民事判决；2.判决潘建红与胖哥食品公司存在劳动关系；3.判决胖哥食品公司向潘建红支付经济补偿金4288.85元；4.判决胖哥食品公司向潘建红退还保证金10000元；5.判决胖哥食品公司向潘建红支付年休假工资9504.22元；6.判决胖哥食品公司向潘建红支付休息日加班工资62733.8元；7.判决胖哥食品公司向潘建红支付延时加班工资57916.3元；8.判决胖哥食品公司向潘建红支付法定节假日加班工资4752.1元。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，且漠视潘建红提交的请假记录，考勤记录，认为潘建红不受胖哥食品公司的考勤管理，忽略客观事实。2.一审法院认定事实不清，违背司法公正。一审法院在事实陈述部分，开篇定论，丧失司法公正立场，且曲解潘建红陈述内容，歪曲事实，枉法裁判。3.潘建红与胖哥食品公司系事实劳动关系。本案中，潘建红从事胖哥食品公司主营业务内容，每日派货回款，完成胖哥食品公司安排的任务并按要求回款，日常吃住在胖哥食品公司，作息考勤完全受胖哥食品公司管理。胖哥食品公司按月向潘建红支付工资。双方具备了鲜明的人身上的依附性及经济上的从属性，符合事实劳动关系的全部特征。胖哥食品公司与潘建红签署《业务代表销售协议》，该协议中只写明了潘建红的义务及胖哥食品公司的权利，关键条款包括提成比例完全空白，实质上系胖哥食品公司意图通过该协议掩盖自己用工的目的，意图规避用工风险。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求查明事实，维护潘建红的合法权益。胖哥食品公司答辩称：一、潘建红在上诉状中所述与客观事实不符。潘建红没有经过劳动者的招录程序，双方也从未签订过书面劳动合同，双方从一开始就是合意建立合作关系。基于双方的合作关系，潘建红需向胖哥食品公司缴纳货物保证金，并非潘建红所称入职押金。在潘建红销售胖哥食品公司槟榔产品过程中，其可自由安排销售数量和指定区域内的销售对象，并不接受胖哥食品公司的劳动监督，也不接受胖哥食品公司的劳动管理，双方只有单纯的财产关系。双方签订的合作协议期限届满后，双方权利义务终止，胖哥食品公司无继续向潘建红派货的义务。二、一审法院认定事实基本清楚，判决双方未形成劳动关合理合法。1、关于报酬方面，潘建红亲笔签字的领据可证明潘建红的报酬只有一项，为应得利润或提成，不具备劳动者的其他工资构成项目，潘建红并不存在固定底薪，只是按销售数量获得利润。2、关于考勤管理方面，胖哥食品公司未对潘建红进行过考勤管理，也没有购买过小步外勤APP。3、关于潘建红销售方面，潘建红在一审庭审中称胖哥食品公司每天会给潘建红安排销售任务，未销售出去的货物可以退回公司，完全与事实不符。4、胖哥食品公司在一审阶段提交了领据、其他劳动者的劳动合同、公司员工手册等证据，完全可证明双方多年来是严格按照双方签订的合作协议进行履行的，双方没有建立劳动关系的合意，潘建红也不受胖哥食品公司规章制度约束。三、潘建红与胖哥食品公司之间签订的《业务代表销售合作协议》合法有效，潘建红在协议完全履行后提起仲裁和诉讼违背诚信原则。综上，一审判决完全正确，潘建红提起上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉、维持原判。潘建红向一审法院起诉请求：1、判决胖哥食品公司支付潘建红休息日加班工资62733.8元；2、胖哥食品公司支付潘建红延时加班工资57916.3元；3、胖哥食品公司支付潘建红法定节假日加班工资4752.1元。一审法院认定事实：2007年8月20日潘建红与胖哥食品公司建立业务代表销售合作关系，潘建红向胖哥食品公司交纳3000元货物保证金。此后，胖哥食品公司（甲方）与潘建红（乙方）签订了三次《业务代表销售合作协议》，时间段依次为2009年6月5日至2010年6月5日、2012年8月31日至2015年8月30日、2015年3月12日至2018年3月11日。协议涉及的内容有（一）合作事项、（二）保证金的约定、（三）合作期限、（四）乙方应得利润、乙方义务、（五）甲方义务、（六）协议期满的约定、（七）违约责任、（八）纠纷的解决等。协议明确乙方为胖哥食品公司长沙经营部的业务代表，承担长沙市C区的产品销售事项，乙方以现金的方式从甲方领取产品，送往各经销点销售，乙方的应得利润根据销售回款额提取，乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。2007年8月31日至2018年3月11日潘建红依照《业务代表销售协议》的约定，从胖哥食品公司购入槟榔在长沙市C区送往各销售点，并根据销售回款额以领据形式从胖哥食品公司领取利润，其领据上均载明系应得利润。潘建红以请求确认潘建红与胖哥食品公司存在劳动关系、要求胖哥食品公司支付经济补偿74288.9元、年休假工资11880.2元、休息日加班工资62733.8元、延时加班工资57916.3元、法定假日加班工资4752.1元及退还押金10000元为由，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年4月30日以长劳仲案字(2019)第2596号裁决书裁决如下：一、确认申请人（潘建红）与被申请人（胖哥食品公司）存在劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿74288.85元；三、被申请人退还申请人保证金10000元；四、被申请人支付申请人年休假工资9504.22元；五、对申请人的其他的仲裁请求不支持。潘建红、胖哥食品公司均不服仲裁裁决，向法院提起劳动争议诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是潘建红与胖哥食品公司之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案，潘建红和胖哥食品公司于2009年6月5日、2012年8月31日、2015年3月12日签订三份《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而双方没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律来调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示。且潘建红与胖哥食品公司合作以来均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行了各自的义务，期间，潘建红不需接受胖哥食品公司的管理，潘建红以现金的方式从胖哥食品公司办事处领取产品，领取产品的数量由潘建红自行决定，胖哥食品公司则按销售回款额计发潘建红的应得利润，胖哥食品公司对潘建红的产品销售量不作要求，潘建红也不接受胖哥食品公司的考勤，胖哥食品公司的员工管理制度对潘建红没有约束力，潘建红不享受胖哥食品公司职工的全勤奖和其他福利待遇。综上所述，潘建红与胖哥食品公司不符合认定事实劳动关系的要件，胖哥食品公司请求确认与潘建红没有形成劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持认可；潘建红要求胖哥食品公司支付经济补偿74288.9元、年休假工资11880.2元、休息日加班工资62733.8元、延时加班工资57916.3元、法定假日加班工资4752.1元的诉请因双方不存在劳动关系，而不予支持。关于退还押金10000元的诉讼请求，潘建红、胖哥食品公司应按双方签订的《业务代表销售协议》约定履行。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，一审判决：一、确认潘建红与湖南胖哥食品有限责任公司未建立劳动关系；二、驳回潘建红的诉讼请求。案件受理费共计20元，由潘建红负担。二审中，当事人未提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是：潘建红与胖哥食品公司之间是否存在劳动关系。潘建红与胖哥食品公司前后三次签订《业务代表销售合作协议》，双方的真实意思表示是建立销售合作关系。潘建红请求确认其与胖哥食品公司存在劳动关系，因潘建红与胖哥食品公司未订立书面劳动合同，认定潘建红与胖哥食品公司是否存在事实劳动关系应考量是否存在成立劳动关系的实质构成要件。本案中，潘建红与胖哥食品公司自合作以来均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容履行各自的义务。首先，潘建红不需要接受胖哥食品公司的管理，胖哥食品公司的员工管理制度对潘建红没有约束力，潘建红不享受胖哥食品公司职工的全勤奖和其他福利待遇，双方不具有人身属性。其次，胖哥食品公司对潘建红的产品销售量不作要求，潘建红以现金的方式从胖哥食品公司办事处领取产品，领取产品的数量由潘建红自行决定，胖哥食品公司则按销售回款额计发潘建红的应得利润，并不是按月发放固定工资薪酬。再次，潘建红自己购买电动车用于销售送货，胖哥食品公司并不提供交通工具。综上可以看出，潘建红向胖哥食品公司提供的不是单纯的劳动力这一生产要素，潘建红与胖哥食品公司之间不符合认定事实劳动关系的要件。因此，潘建红提出“请求确认潘建红与胖哥食品公司存在劳动关系”的上诉请求及请求胖哥食品公司支付各项费用的上诉请求，本院不予支持。综上，潘建红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘建红负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲审 判 员  赵 倩二〇一九年十二月十六日代理书记员  刘 柳附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……