河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3539号上诉人（原审被告）：焦作市公安局定和分局。住所地：焦作市山阳区博爱路。法定代表人：王亚斌，局长。委托诉讼代理人：郝丽，女，1984年10月16日出生，汉族，住焦作市解放区。系焦作市公安局定和公安分局工作人员。被上诉人（原审原告）：辛小强，男，1977年2月8日出生，汉族，住焦作市山阳区。上诉人焦作市公安局定和公安分局（以下简称定和公安分局）因与辛小强劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。定和公安分局的上诉请求：撤销原判，改判辛小强与定和公安分局之间不存在劳动关系，定和公安分局不支付辛小强经济补偿金26700元、待岗生活费27105.5元；本案一、二审诉讼费由辛小强承担。事实和理由：1、一审判决认定辛小强与定和公安分局之间存在劳动关系的事实是错误的。（1）从定和公安分局在一审中举证的中共焦作市委文件《关于进一步加强和改进公安工作的意见》【焦发（204）19号】、焦作市人民政府市长办公会议纪要【（2013）26号】、市政府办公室向市委提交的《关于解决暂住人口协管员反映问题的情况报告》、《焦作市公安局招收暂住人口、租赁房屋协管员的通知》及《焦作市公安局关于城区暂住人口、租赁房屋协管员工资及社会统筹保证情况的报告》（焦公文【2013】80号）中不难看出，暂住人口协管员是按照市委文件组建的，所需经费文件列入市、县两级财政预算，其工资待遇也由市政府研究调整，由市、区财政分担的。辛小强不是定和公安分局招用的，工资待遇也不是由定和公安分局支付的，社会保险亦不是由定和公安分局缴纳的，辛小强与定和公安分局之间不具有劳动关系的实质要件和法律特征。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，双方有缔结劳动关系的合意。不言而喻，定和公安分局不是与辛小强签订劳动合同的主体，不是支付其工资待遇的主体，也不是其办理社会保险的主体，双方之间不存在劳动关系。同时，如果辛小强与作为协管员与定和公安分局存在劳动关系，那么无需由市政府专题研究城区暂住人口协管员工资待遇问题；无需由市、区财政分担协管员工资待遇；无需由各城区政府通过劳务派遣公司或劳务中介机构与每名协管员签订劳动合同，确立劳动关系，办理社会保险；无需由各城区政府要按照有关规定，2017年6月底前与协管员签订劳动合同；也无需由第三人焦作市金盾保安服务总公司代发一定期限的工资和缴纳一定期限的统筹。显然这个如果不成立。(2)定和公安分局是2011年5月成立的，辛小强与定和公安分局不存在劳动关系，故不应支付辛小强经济补偿金。定和公安分局不是企业，辛小强更不属于“企业下岗待工人员”，本案不应适用劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第58条规定，故不应支付待岗生活费。2、一审判决适用法律错误。由于辛小强与定和公安分局不存在劳动关系，定和公安分局也不是企业，一审判决适用的《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第二十七条、劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第58条均为错误的。辛小强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审驳回上诉，维持原判。辛小强向一审法院起诉请求：1、判决辛小强、定和公安分局2019年2月13日解除劳动关系；2、判决定和公安分局支付辛小强违法解除劳动合同经济赔偿金58900元；3、判决定和公安分局支付辛小强2017年4月-2019年2月13日的待岗生活费30512元；4、判决定和公安分局支付辛小强失业损失36480元；5、判决定和公安分局补缴辛小强2017年4月-2019年2月13日的养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费中单位应当承担的部分，具体数额以社保机构核算为准；6、本案诉讼费用由定和公安分局承担。一审法院查明的事实，2004年6月，辛小强被焦作市公安局招聘为暂住人口、房屋租赁协管员，后被分配至原焦作市山阳分局工作。2010年公安系统体制改革后，辛小强所工作的焦作市山阳分局和所辖的9个派出所经过整合调整，辛小强即在定和公安分局工作至今。定和公安分局未与辛小强签订劳动合同，也未给辛小强缴纳社会保险。2008年7月，协管员队伍挂靠到焦作市金盾保安服务总公司处，协管员与焦作市金盾保安服务总公司签订一年期限的劳动合同，并由金盾公司为辛小强缴纳了养老保险、失业保险及工伤保险，但辛小强的工作岗位未发生变化。2009年8月合同期限届满，双方未再续签，焦作市金盾保安服务总公司从2009年7开始停止了辛小强的社会保险的缴纳。辛小强曾于2017年向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、焦作市公安局定和公安分局与其签订无固定期限的劳动合同；2、由焦作市公安局定和公安分局、焦作市公安局及焦作市金盾保安服务总公司按焦作市最低工资标准共同补发其2004年6月至2017年3月的工资差额合计25750元；3、由焦作市公安局定和公安分局、焦作市公安局及焦作市金盾保安服务总公司为其补缴2004年6月至今的养老保险费、医疗保险费、失业保险费及工伤保险费。焦作市劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月27日作出焦劳人仲案字（2017）第170号仲裁裁决书，裁决：1、在本裁决书生效之日起十五日内，焦作市公安局定和公安分局与辛小强签订书面劳动合同；2、在本裁决书生效之日起十五日内，焦作市公安局定和公安分局支付辛小强2004年6月至2017年3月的工资差额25750元；3、在本裁决书生效之日起十五日内，焦作市公安局定和公安分局为辛小强补缴2004年6月至今未缴纳的养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费，具体数额以社保机构核算为准，辛小强个人应缴纳的部分由其个人承担；4、驳回辛小强的其他仲裁请求。定和公安分局不服上述裁决结果，向山阳法院提起诉讼。山阳法院于2018年10月18日作出（2017）豫0811民初3316号民事裁定，驳回定和公安分局要求判令其无须为辛小强补缴2004年6月至今未缴纳的养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费的起诉，理由为该请求不属于人民法院民事案件受理范围。山阳法院于2018年10月19日作出（2017）豫0811民初3316号民事判决，判决：一、原告焦作市公安局定和公安分局于本判决生效之日起十日内支付被告辛小强2004年6月至2017年3月的工资差额共计25610元；二、驳回原告焦作市公安局定和公安分局的其他诉讼请求；三、驳回被告辛小强的其他仲裁请求。定和公安分局和辛小强均不服该判决，向焦作市中级人民法院提起上诉。焦作市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）豫08民终3548号民事判决，认定双方已形成事实劳动关系，判决驳回上诉，维持原判。2019年2月13日，辛小强作为申请人，以定和公安分局为被申请人，再次向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、裁决被申请人支付2017年4月至2019年2月13日待岗生活费38140元；2、裁决被申请人返还2004年5月至2009年2月个人缴纳的养老保险金9920.8元，补缴养老、医疗保险费至2019年2月13日；3、裁决2019年2月13日解除申请人与被申请人劳动关系；4、裁决被申请人支付申请人经济赔偿金88500元。焦作市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月19日作出焦劳人仲案字（2019）第26号仲裁裁决书，裁决：1、确认申请人与被申请人2019年2月13日解除劳动关系有效；2、在本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2017年4月至2017年7月待岗生活费5120元；3、在本裁决生效之日起十日内，被申请人补缴申请人2018年1月至2019年2月13日期间的养老保险费和医疗保险费，具体数额应以社保机构计算为准，个人承担部分应由个人承担；4、驳回申请人的其他仲裁请求。辛小强不服该仲裁裁决，向法院提起上诉。焦作市近年的最低工资标准为：2015年7月1日-2017年9月30日为1600元，2017年10月1日-2018年9月30日为1720元/月，2018年10月起为1900元。一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。辛小强于2004年6月到原焦作市山阳分局工作。2010年公安系统体制改革后，辛小强所工作的焦作市山阳分局和所辖的9个派出所经过整合调整，被辛小强即在定和公安分局工作，双方已经形成事实劳动关系。辛小强要求解除与定和公安分局之间的劳动关系，依法应当准许，解除劳动合同的时间应为辛小强提出仲裁请求之日即2019年2月13日。辛小强要求定和公安分局支付违法解除劳动合同经济赔偿金58900元，因辛小强提交的证据不能证明定和公安分局已违法与其解除劳动合同的事实，故不予支持。因定和公安分局未足额支付辛小强劳动报酬，也未依法为辛小强缴纳社会保险费用，故辛小强可以要求定和公安分局支付经济补偿金。辛小强虽要求定和公安分局支付经济赔偿金，未请求经济补偿金，但为避免当事人的诉累，应在充分发挥诉讼资源的基础上保护当事人的权利，故应判决定和公安分局向辛小强支付经济补偿金。辛小强工作年限为14年零8个月，因此，定和公安分局应向辛小强支付经济补偿金26700元{（1720×8个月+1900×4个月）÷12×15}。辛小强要求定和公安分局支付2017年4月至2019年2月13日期间的待岗生活费30512元，因定和公安分局提交的证据不足以证明在此期间曾通知辛小强返岗工作，也未提交证据证明系辛小强个人原因未为定和公安分局提供劳动，故辛小强在此期间应确认为待岗，定和公安分局应当向辛小强支付此期间的待岗生活费。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条的规定，对于待工人员，用人单位依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。故法院酌情按最低工资标准的70%计算由定和公安分局支付辛小强，经核算，辛小强在此期间的待岗生活费应为27105.5元。辛小强要求定和公安分局支付失业损失36480元，该请求属独立的劳动争议，因未经仲裁前置程序处理，故本案依法不予处理。辛小强要求定和公安分局补缴2017年4月-2019年2月13日的养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费中单位应当承担的部分，因社会保险的征缴、补缴是社保行政部门的法定职责，不属于人民法院民事诉讼受案范围，故法院不予处理，辛小强可以向相关社保行政部门申请予以征缴。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条之规定，判决如下：确认原告辛小强与被告焦作市公安局定和公安分局于2019年2月13日解除劳动关系；二、被告焦作市公安局定和公安分局于本判决生效之日起十日内支付原告辛小强经济补偿金26700元、待岗生活费27105.5元；三、驳回原告辛小强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告焦作市公安局定和公安分局各负担。二审期间，定和公安分局、辛小强均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，定和公安分局与辛小强之间的劳动关系已由生效的人民法院判决予以确认，定和公安分局与辛小强之间存在劳动关系。由于定和公安分局作为用人单位，向辛小强支付的工资低于最低工资标准，且没有为辛小强参加社会保险，在辛小强要求解除劳动关系的情况下，定和公安分局应当向辛小强支付经济补偿金，一审判决定和公安分局支付辛小强经济补偿金26700元是正确的。定和公安分局在2017年4月停止辛小强工作，且也没有提交证据证明此后曾通知辛小强返岗工作，辛小强未能为定和公安分局提供劳动非个人原因造成的，因此定和公安分局应当向辛小强支付此期间的待岗生活费，一审判决定和公安分局支付辛小强待岗生活费27105.5元并无不当。综上所述，定和公安分局的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由定和公安分局负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年十二月五日书记员  李亚丽