江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2899号上诉人(原审原告):许亚南，男，1965年10月26日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。委托诉讼代理人：徐东方，江苏华东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：常州创新园林工程有限公司，统一社会信用代码91320412784999448B，住所地江苏省常州市武进区湟里镇金水岸A区1号。法定代表人：汤建跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔雄伟，常州市武进区湟里法律服务所法律工作者。上诉人许亚南因与被上诉人常州创新园林工程有限公司（以下简称创新园林公司）合同纠纷一案，不服江苏省常州武进区人民法院（2018）苏0412民初8634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许亚南上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，或发回重审。二、一审、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应通知追加陆某1为共同原告或第三人参加诉讼，一审法院未通知，属漏列当事人，程序错误。法院认为本案原告为陆某1，依据民诉法第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，一审法院应通知陆某1为原告参加诉讼。依据民诉法第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”之规定，本案处理结果与陆某1有法律上的利害关系，应通知陆某1为第三人参加诉讼。一审法院既没有将陆某1列为共同原告、也没有将陆某1列为第三人，属漏列当事人，程序上错误。二、一审法院认定事实不全面，且认定事实错误。一审法院依据“2017年3月6日陆某1缴纳前期税款320788.27元，案涉工程的施工合同是陆某1本人从内蒙古带回来给被告盖章，并在案涉工程上负责采购相关苗木材料，即认定案涉工程系陆某1借用被上诉人资质承接工程具有高度可能性”的认定是没有任何事实依据的。1、本案已经缴纳的前期税款有3笔，第一笔320788.27系陆某1缴纳，但该款系上诉人提供资金给陆某1，让陆某1代为缴纳，该税款并非陆某1实际支出，且税款共缴了3笔，另两笔为上诉人委托他人代为缴纳。一审法院仅凭陆某1代上诉人缴了一笔税款即认定陆某1借用被上诉人资质承接工程没有依据。2、陆某1将案涉合同从内蒙古带回来给被上诉人盖章，也是上诉人让陆某1带回来的。因陆某1需回来，上诉人即让陆某1带回来给被上诉人盖章的。拿给被上诉人盖章时是陆某1和上诉人的员工储姣（负责招投标方面工作及作资料）一起拿去的，带合同回来盖章的行为，不能证明该工程系陆某1借用被上诉人的资质，更不能证明陆某1为实际施工人。3、陆某1仅仅在上诉人的工地上负责购买部分苗木及材料一年多(还有很多苗木及材料是其他人采购的），且购买苗木材料的资金均是上诉人支付，陆某1仅代为购买并代为支付费用。陆某1的证言证明他是上诉人派在内蒙古负责采购部分苗木材料的，他的工资也是上诉人支付的。陆某1的证言足以证明他就是上诉人的一名员工。一审法院以他购买部分苗木材料即认定陆某1借用被上诉人资质承接工程，没有任何事实依据。4、一审法院向陆某1作的谈话笔录不全面，没有反映全部事实。三、上诉人系该工程的实际挂靠人，所有与完成工程有关的包括工程的资金、购买材料、支付人员工资、按甲方要求完成施工任务等，既不是被上诉人完成，也不是陆某1完成，均由上诉人完成。上诉人提交的证据足以证明上诉人为挂靠人，也为实际施工人。故工程款（扣除管理费后）应归上诉人所有。1、上诉人委托胞弟许某1与被上诉人的法定代表人汤建跃商谈挂靠事宜（因为汤建跃是许某1丈人村上的，汤建跃和许某1比较熟悉），约定上交的所有费用为工程款的3.5%。2、前期与被上诉人沟通投标事宜、商谈编制投标资料均是上诉人委托胞弟许某1完成。前期投标保证金是上诉人将款项汇入被上诉人账户，通过被上诉人缴纳。退回来的保证金，被上诉人也是退给上诉人妻子钱某的账户。3、履约保证金是上诉人通过被上诉人缴纳，退回来的保证金，被上诉人也是退给上诉人妻子的账户。证明被上诉人明知该工程系上诉人借用被上诉人资质承接。虽然上诉人妻子钱某与陆某1有亲戚关系，但上诉人妻子钱某从未以陆某1的名义通过被上诉人缴保证金，也未以陆某1的名义退款。陆某1也从未以陆某1的名义通过被上诉人缴纳保证金，也未以陆某1的名义委托钱某去退款，证明被上诉人明知该保证金是上诉人缴的。所有为履行被上诉人与甲方的《绿化工程施工合同》中的购买苗木购买零星材料的资金、人员工资等，均是上诉人支出，被上诉人没有出一分钱。被上诉人没有派任何一个人在施工现场完成任何施工任务，陆某1在现场采购的部分苗木材料均是上诉人出资，系上诉人指派他购买，陆某1是上诉人的员工，其工资也是上诉人支付。足以证明该项目的挂靠人及实际施工人不是陆某1，而是上诉人。5、三笔工程进度款支付前，是上诉人支付的税金。其中陆某1缴的一笔，也是上诉人将钱给陆某1，委托陆某1代上诉人缴的。6、2017年1月23日到账的910万元（扣除工程款的3.5%的所有费用后）、2018年8月2日到账的700万元，被上诉人直接支付给上诉人。证明其明知该工程是上诉人的，不然工程款也不会给上诉人。被上诉人在一审庭审中称“通过钱某的银行卡进行转账等都是陆某1与公司协商的结果”是被上诉人编造的片面托词，且没有得到陆某1的证实认可。7、为了领取700万元，向被上诉人提供发票并支付开票费是上诉人办理并承担费用。8、在被上诉人的会计张玉文与上诉人的会计马叶峰聊天记录中，均认可与其发生往来、对账的相对方是许亚南、老板娘（钱某），而不是陆总（陆某1）。9、甲方认可上诉人是该涉案工程的挂靠人和实际施工人。四、陆某1向被上诉人借款300万元，既不是上诉人的意思，也与上诉人无关，更与本案工程款无关。上诉人不知道陆某1向被上诉人借款300万元。陆某1没有依该涉案工程需要资金的名义向被上诉人借款。陆某1所借款项用于其个人银行还贷（可查银行交易记录），未用于工程。2016年11月陆某1拿了合同去常州储蓄银行湟里支行办理贷款业务，上诉人不知情，更未授权。陆某1是在涉案工程开工后由上诉人指派到工地现场的一名员工，负责采购部分苗木及材料，陆某1也不是该项目经理，被上诉人让陆某1拿了合同去贷款的行为与上诉人无关，与本案所涉工程款无关。被上诉人认为该笔借款用于涉案工程资金周转没有依据。五、如上诉人的一审原告诉讼主体不适格，一审判决也应该驳回起诉，而不是驳回诉讼请求。如驳回起诉，则不应该按标的收取诉讼费。综上，上诉人投资数千万、辛辛苦苦完成的工程，居然变成未投资和完成施工任务陆某1的，工程款却变成陆某1的，岂不是笑话，一审法院以“即使是实际施工人，因其与被告无合同关系，亦不能作为合同相对方要求被告履行合同义务”，作出驳回上诉人的诉讼请求，是完全站不住脚的。上诉人与被上诉人之间虽然没有书面的合同，但口头合同也是合同的一种方式。按一审法院的观点，因为没有合同，那这些工程款，岂不归于没有投资和实际施工的被上诉人了。一审法院认定陆某1借用资质，无非是因为陆某1向被上诉人借了300万元，以工程款归陆某1达到帮助被上诉人以工程款抵消借款的目的。陆某1都认可该工程是上诉人的，一审法院无视客观证据，做出的判决必然是错误的。一审判决没有事实依据和法律依据，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。创新园林公司辩称，1、一审判决程序正确，本案中陆某1不属于必须共同参参加诉讼的当事人，一审法院没有将陆某1列为原告参加诉讼符合法律规定。一审法院依法对陆某1进行了调查并制作了谈话笔录，陆某1清楚地了解案件审理情况，但其并没有提起诉讼，也没有申请参加诉讼。在一审审理过程中上诉人也没有申请追加陆某1为被告。一审法院没有将陆某1列为第三人程序正确。民事民诉法对第三人的规定是可以申请参加诉讼，而非必须参加诉讼。2、一审判决认定事实清楚、正确。本案的争议焦点为案涉工程双方是否存在挂靠关系，一审法院结合双方的陈述、举证、质证，所查明的事实是全面的、正确的。判决驳回上诉人的诉讼请求是因为上诉人未能提供证据，或者证据不足以证明其事实主张。本案的事实是陆某1就案涉工程与被上诉人达成了口头挂靠协议，并要求将案涉工程的款项通过其小姨子钱某也就是上诉人的妻子的账户进行结算。在实际操作过程中，也是陆某1缴纳了案涉工程的前期税款320788.27元。被上诉人在收到发包方的工程款后才将该款项转入钱某账户。上诉人一审当庭陈述其本人就案涉工程并没有与被上诉人协商过借用资质事宜，亦未签订过相关的书面合同。同时也没有提供相应的证据证明委托其他人就案涉工程代为与被上诉人协商或签订相关协议。陆某1在法院向其调查时，在谈话笔录中也认可案涉工程的施工合同是其拿到被上诉人处签字盖章并提供给发包方的。上诉人主张是其委托陆某1将施工合同拿到被上诉人处盖章，并没有提供相应的证据，对此被上诉人不予认可。据陆某1与钱某的银行流水凭证显示，在被上诉人将工程款打到钱某账户后，钱某,代为支付了部分苗木款项等支出。同时钱某与陆某1之间的银行账户存在大量往来，也证明了钱某负责涉案工程财务事宜这一事实。3、上诉人主张是涉案工程的实际挂靠人、实际施工人证据不足，上诉人主张因其胞弟许某1与被上诉人的法定代表人汤建跃比较熟悉，因此委托其胞弟许某1与被上诉人商谈案涉工程挂靠，被上诉人对此不予认可，上诉人也未能提供证据证明其主张。上诉人称投标保证金、履约保证金是上诉人将款项汇入被上诉人账户，通过被上诉人缴纳，被上诉人所退还的保证金是退到钱某账户的。根据一审的证据显示，上述投标保证金、履约保证金均是通过钱某的银行账户汇入被上诉人处，并非上诉人所说的是上诉人将款项汇入被上诉人账户，更没有证据证明是上诉人通过被上诉人缴纳的。上诉人称陆某1缴纳的案涉工程前期税款320788.27元，是上诉人将钱给陆某1，委托陆某1代上诉人缴纳，对此上诉人并没有提供相应的证据。上诉人称2017年1月、2018年2月被上诉人将到账的工程款直接支付给上诉人，证明被上诉人知道案涉工程是上诉人的，不然不会给上诉人打款。此说法纯属上诉人捏造事实，事实是被上诉人根据与陆某1的口头约定，将到账的工程款打到钱某的账户。按照上诉人的逻辑，案涉工程的往来款项均是通过钱某的银行账户进行转账，是不是钱某也可以是案涉工程实际挂靠人、实际施工人来主张相应的工程款项。上诉人在一审中所提供的材料支出凭证、人工支出凭证等证据，大部分为宝龙山学校工程的支出，与案涉工程无关。仅有的几张案涉工程的人工支出凭证也无法证明上诉人系案涉工程的实际施工人，更无法证明上诉人为案涉工程的挂靠人。退一步讲，即使上诉人参与了案涉工程的实际施工，或者是案涉工程的实际施工人，但双方之间并没有任何合同关系，亦不能作为相对方要求被上诉人履行合同义务。4、关于陆某1向被上诉人借款300万元的事实，陆某1在工程中标后，向被上诉人借款300万元，因当时被上诉人考虑到陆某1因工程需要，确实需要周转资金，其次考虑到工程完工后会有工程款到账，可以偿还该笔借款，才会向陆某1出借300万元，如果陆某1只是上诉人指派到工地上的一名员工，考虑到陆某1的偿还能力，被上诉人也不可能向陆某1出借300万元。陆某1在做工程期间，曾因需要周转资金向他人借了大量借款，在武进法院审理的陆某1为被告的民间借贷纠纷中陆某1也认可所借款项用于做工程。陆某1现因民间借贷纠纷在武进法院执行阶段的案件标的近600万元。上诉人罔顾事实，称案涉工程的工程款要归其所有，将损害大部分债权人的合法权益，有帮助陆某1逃避债务的嫌疑。5、上诉人称一审判决应驳回起诉而不是驳回诉讼请求，不应该按照标的收取诉讼费的说法于法无据。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求的依据是因为按照谁主张谁举证的原则，上诉人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，驳回诉讼请求完全符合民事诉讼法的规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决公正，程序合法，请求法院依法维持原审判决。许亚南向一审法院起诉请求:1、判令创新园林公司立即向许亚南支付已到账工程款人民币592万元整；2、责令创新园林公司按银行同期贷款利率支付许亚南从到账之日起至实际付清之日止的利息（按年息6%从2018年7月14日暂算至2018年11月14日为人民币118400元）；3、由创新园林公司承担本案的一切诉讼费。一审法院认定事实：1、2016年4月22日，科左中旗住房和城乡建设局（甲方）和创新园林公司（乙方）签订绿化工程施工合同一份，约定甲方将科左中旗保康镇森林公园绿化工程交由乙方施工，签约合同价为30341188.49元。2017年3月6日，陆某1缴纳了案涉工程的前期税款共计320788.27元。本案在审理过程中，法院依法对案外人陆某1进行调查询问，陆某1陈述，案涉工程的施工合同是陆某1本人从内蒙古带回来给创新园林公司签字盖章，其在案涉工程上负责采购相关苗木材料。2、创新园林公司分别于2017年1月23日、2018年7月13日和8月2日收到发包方支付的工程款9100000元、5920000元和7000000元。后创新园林公司将8381500元和7000000元转入钱某账户。钱某系许亚南之妻，与陆某1的妻子系姐妹，负责案涉工程的财务事宜。3、庭审中，创新园林公司称在2016年4月20日向陆某1出借3000000元用于案涉工程的资金周转，并当庭出具了汇款凭证和借条，后在法院对陆某1的调查询问中，陆某1对借款的事实予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。许亚南主张其与创新园林公司存在挂靠关系，并据此要求创新园林公司向其支付到账工程款。首先，根据许亚南、创新园林公司的当庭陈述，许亚南与创新园林公司从未直接协商过案涉项目的借用资质事宜，亦未签订过相关的书面合同，虽然创新园林公司曾将案涉工程的部分工程款汇入许亚南妻子钱某的账户，但钱某与陆某1存在亲属关系，仅凭汇款情况尚不足以认定原、创新园林公司之间存在挂靠关系；其次，案涉工程的部分税款由陆某1缴纳，施工合同也是由陆某1交由创新园林公司的法定代表人签字盖章，许亚南称系其委托陆某1与创新园林公司就相关事宜进行联系，但未能提交证据予以证实，创新园林公司对此委托关系亦予以否认，结合创新园林公司在签订施工合同前向陆某1出借3000000元的这一事实，陆某1借用创新园林公司资质承接案涉工程具有高度可能性；第三，许亚南称其系案涉项目的实际施工人，但其提供的相关证据尚不足以支持其意见，退一步讲，即使许亚南是实际施工人，因其与创新园林公司无合同关系，亦不能作为合同相对方要求创新园林公司履行合同义务。综上所述，许亚南的主张缺乏事实和法律依据，不予确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告许亚南的全部诉讼请求。案件受理费54069元、保全费5000元，合计59069元，由原告许亚南负担。二审中，许亚南提交以下证据：1、证据1:科佐中旗住建局证明材料原件一份，证明案涉工程由许亚南实际施工。2、证据2:通辽市诚公建筑工程监理咨询有限公司会议纪要原件一份，该公司是涉案工程的监理单位，许亚南为履行创新园林与甲方的合同，在实际施工过程中发生问题，委托许某1和许某2等人代表施工单位参加相关的会议。证明许亚南系该工程实际施工人。3、证据3:机票购置网上打印复印件九张，许亚南为投标做准备，在2016年的2月23日、4月15日就为创新园林公司的项目经理于某购买机票，起飞时间是2月25日和4月16日。从上海飞长春以及南京飞长春，还有同时许亚南以及许某1等人也多次就涉案工程的招投标进行准备，多次往返内蒙。因为到内蒙须通过长春转机，所以只有到长春机票。证明涉案工程前期为招投标的准备，是许亚南以及许亚南委托其胞弟许某1以及许亚南委托创新园林公司的项目经理于某做一些前期考察和准备。4、证据4:2016年4月28日建设工程施工合同原件一份，该合同是上诉人到被上诉人处办理时，该合同只有创新园林的章，而没有甲方的章，是由于上诉人于四月份将该合同拿到甲方去盖章的时候，甲方对其中的125页15.2等条款需要进行修改，所以上诉人将合同重新让陆某1带回来。5、证据5:投标保证金的缴纳情况，上诉人为涉案工程交了50万的投标保证金，还有其他没有中标的工程也通过被上诉人缴纳投标保证金。上诉人在2016年4月15日缴纳的涉案投标保证金50万元，后被上诉人交给甲方。甲方在2016年4月29日退给被上诉人后，被上诉人在2016年4月29日将其中的268850元退还至上诉人的妻子钱某的账户。同时上诉人和被上诉人之间就其他工程也有缴纳投标保证金的往来情况。6、证据6:履行保证金往来情况，涉案工程的履行保证金713万元由上诉人通过被上诉人向甲方交纳，甲方退给被上诉人502万元后，被上诉人已退389万元，剩余的投标保证金213万元，被上诉人未退给上诉人。7、证据7:工程款支付情况，证明被上诉人已向上诉人支付二笔工程款。8、证据8:税金交纳情况，涉案工程已缴纳三次税款，税款是上诉人指派陆某1、许某1、张号交纳的，实际该税款由上诉人承担。另，补充提交付款凭报销凭证原件1页及交款凭证原件5页。陆某1为上诉人代缴了税款320788.27元，该款是由钱某预支给陆某1，委托陆某1取代缴，陆某1代缴后将相关的交款凭证原件，交由钱某到钱某处进行了报销。9、证据9、10、11、12:银行流水，证明陆某1、许某1、许某2等人支付的涉案工程工资、材料款等费用均由上诉人支付。10、证据13:工人工资支付情况，上诉人就涉案工程支付的部分工资1108717.5元，涉案工程的工人工资由上诉人支付。11、证据14:苗木采购情况，上诉人就案涉工程购买闫佰良、夏德库部分苗木合计3048330元，运费94700元。证明涉案工程的苗木款是上诉人支付。12、证据15:假山材料采购情况，上诉人就案涉工程假山向郭宝奇支付的工程款，涉案工程的假山工程款是上诉人支付。13、证据16:银行流水，汤建跃出借给陆某1的300万元，陆某1将该300汇至常州市武进区开元农村小额贷款有限公司账户用于其还贷，证明该笔款项没有用于涉案工程。14、证据17:结算单、借条，陆某1提供报销凭证合计2031432元与上诉人结算，尚欠158000元，写借条一张，证明陆某1尚欠上诉人款项158000元。15、另提交本案涉案工程经营地涉税事项反馈表原件三张，其中有一张是由创新园林盖章以后交给许某1，许某1交给许亚南聘请的员工叫贾某去办理当地的涉税事项，证明创新园林认可该工程是由许某1和许亚南承接的。创新公司质证意见：1、对证据1的关联性、合法性均不予认可。科佐中旗住建局系案涉工程的发包方。与其签订合同的唯一相对方是创新园林公司。但创新园林公司从未委托指派过许某1、许亚南就案涉工程与发包方接洽联系，科佐中旗住建局出具证明材料称许某1、许亚南代表被上诉人与其接洽联系与事实不符。另科佐中旗住建局在证明材料中称陆某1就案涉工程招投标建设工程施工与其没有任何联系。但陆某1在一审过程中在法院的谈话笔录中陈述施工合同是陆某1从内蒙带回来，给被上诉人法人签字盖章并带回内蒙给发包方。对此，上诉人在一审中也予以认可。故该份证证明材料与事实不符，不能证明案涉工程是上诉人实际施工，被上诉人对其证明内容不予认可。最后，上诉人在一审举证过程中，有一张票据上面显示过节费3万元。上面标注的一个姓氏姓白，经被上诉人查询该人员系科佐中旗住建局党组书记、局长，因此被上诉人认为上诉人到科佐中旗住建局出具该份材料，存在弄虚作假。综上对证据一不予认可。2、对证据2会议纪要真实性没有异议。但该会议纪要从内容上看与上诉人没有任何关系，并不能证明上诉人系案涉工程实际施工人或挂靠人，对上诉人的证明目的不予认可。3、对证据3，于某作为公司的项目经理往返内蒙是正常的工作，因为是陆某1就该工程挂靠在被上诉人处，因此陆某1帮助于某购买机票，我们也是认可的。至于许某1往返常州内蒙，据上诉人在一审中提供的证据材料显示，在2016年左右，上诉人包括许某1在内蒙有蒙中、二中、三小等工程项目在施工，因此机票并不能证明是因为案涉工程往返，故对该证据的关联性被上诉人不予认可。4、对证据4该份协议书真实性没有异议，但是被上诉人不同意上诉人的证明目的。因为上诉人在一审庭审过程中当庭承认在开庭之前，也就是该案工程发生争议之前，从来没有到被上诉人公司去过，也从来没见过被上诉人的法定代表人，而上诉人却说该份合同是由上诉人拿到被上诉人处去盖章、修改，明显与事实不符，不予认可。5、就证据5到证据17，在一审庭审中就证据内容均已进行过质证，以一审质证意见为准，在此为了节约诉讼资源，不再重复发表。对证据5、证据6银行明细真实性没有异议，但不同意上诉人证明目的。该银行交易明细只能证明陆某1通过钱某的银行账户与被上诉人就案涉工程的保证金发生往来，并不能直接证明投标保证金由上诉人交纳。对证据7对真实性没有异议，但也不同意上诉人证明目的。对扣除管理费3.5%认可。对于证据8税金缴纳情况税票，包括银行的交易明细，真实性均没有异议。但是从关联性来说，该份证据并不能证明上诉人缴纳了案涉工程的税金。因此被上诉人不同意上诉人的证明目的。对于证据8补充证据真实性没有异议，钱某作为该案涉工程的财务，陆某1将案涉工程上涉及到的相关票据给钱某做账是很正常的事情。不能证明该工程或者该款项就是上诉人支付的。对证据9该银行交易明细真实性没有异议。同证据8也不同意上诉人的证明目的，从内容上看只能够说明上诉人的妻子钱某与陆某1存在大量的银行往来。对证据10许某1领款清单银行交易明细真实性没有异议，对上诉人的证明目的不予认可。许某1与上诉人系亲戚关系，根据一审上诉人提交的证据显示，该兄弟两人在内蒙其他工程都有所往来。因此该交易明细不能证明许某1收到的款项是上诉人支付的工资材料款等费用。证据11、12同证据10的质证意见。证据13上诉人在二审中已经拿掉了部分其他工程的付款凭证，从证据13本身的内容来看，不能证明该部分工资是由上诉人支付，对其证明目的不予认可。对于工人工资大部分的基本上都是付款凭证之类的，有的上面都没有签字，纯粹属于单某单方面的一个记的流水账，因此对真实性不予认可。证据14里面有两部分内容，一个是钱某的银行账户交易明细，对该交易明真实性没有异议，关联性上不能证明是上诉人所支付的款项。关于闫佰良购买苗木清单，该份证据相比一审提交的苗木清单的证据材料少了小部分由陆某1签字的。因为在该时间段上诉人在内蒙可能有其他工程在施工，因此该送货单所涉及的苗木不能证明一定是案涉工程所使用，故对上诉人的证明目的也不予认可。对于证据15同证据14的质证意见。对证据16真实性没有异议，因为该份证据在一审中是我方申请，一审法院到银行去调取的。对于上诉人提出的证明目的不予认可。因为被上诉人出借给陆某1300万元，是基于两点考虑：1.陆某1将案涉工程挂靠在被上诉人处，确实需要周转资金。2.到工程完工后会有款项回到被上诉人处，至于陆某1在该时间段向其他债权人偿还借款，是因为陆某1在承接该工程期间，在外面借了大量的借款，所以有借款偿还，这是很正常的现象。证据17许亚南和陆某1是亲戚关系，双方有利害关系，因此对上诉人单某面制作的该份证据，真实性关联性均不予认可。6、对经营地涉税事项反馈表的真实性事情没有异议，当时出具该份反馈表是为了方便陆某1他们去办理涉税事项，但是当时我们并没有委托其他人去办理该事项。可能是陆某1让其他人去办理该事项。从证据的内容来看，也不能证明上诉人刚才提出来的证明目的。二审中，创新园林公司提交以下证据，证据1:网上打印的营业执照复印件一份，证明陆某1自2013年就开始从事市政公用工程园林绿化工程等工作，并有自己的公司江苏汇鸿市政工程有限公司，当时陆某1是因为自己的公司不具备相应的资质，才将案涉工程挂靠在被上诉人处。证据2:证明一份，是陆某1到我方公司去打印的，一直保存在被上诉人公司的电脑里，是陆某1在签订该案涉工程的承包合同之后，以案涉工程施工需要周转资金为由到邮政储蓄银行湟里支行去贷款，当时要求公司出了一个证明。证明陆某1将案涉工程挂在我方，并以该案涉工程准备到银行贷款。证据3:中国执行信息公开网上打印了陆某1涉及的五个民间借贷纠纷的相关执行情况五张。证明陆某1在案涉工程施工期间，因为资金周转需要，在外面借了大量的借款，并且借款至今都没有履行。许亚南质证意见：证据1与本案无关。证据2不能证明是陆某1到被上诉人处打印且陆某1的行为与上诉人没有关系。证据3陆某1的借贷民间借贷与上诉人无关，也与本案涉案工程无关，上诉人从未委托陆某1因本工程向外借款。二审中许亚南申请以下证人出庭作证：1、证人许某1（许亚南弟弟）陈述：我从2015年底11月份开始，许亚南让我去考察当时叫保康镇森林公园，工程是通辽市科尔沁科佐中旗保康镇森林公园，甲方是科佐中旗住建局。回来以后在我老丈人家门口和创新公司的汤总说到关于借用他资质去投标保康镇的绿化工程的事情，当时资质要求要一级资质。2016年春节前我又去了保康镇，主要是为了把创新公司的资质带给甲方科佐中旗住建局审核。过完春节初五、六，我在老丈人家门口问了汤总挂靠的详细事项包括费用等，谈下来是3.5%包括所有费用，谈好后我就把费用问题告诉我哥，我哥同意用创新公司的资质。我和我哥的分工是他决策，我在现场，我主要是替代项目经理的职责，所有材料进场和施工和甲方的洽谈和开会都是我去的，我哥一年给我三十多万一年。甲方所有的付款必须得我签字，因为一直我和甲方接触的，工程的变更和进度都是我和甲方联系的。甲方通知我付款，我通知创新公司，创新公司开一个只填工程名称不填金额的收据，由我带去甲方在收据上由我在会计栏签字，每个工程款收据都必须要我签字甲方才付款。2、证人陆某1陈述：我和许亚南是连襟，工程上是许亚南用我的。我2016年4月去内蒙，在内蒙的森林公园的工地上采购苗木、买材料、付苗木的款。购买苗木以及购买材料后的凭证与钱某记账报销，和她汇给我的钱结账。我没有参与森林公园的招投标。没有就该森林公园的挂靠事宜与创新园林洽谈。采购苗木以及购买材料款项是钱某给我。这个工程是许亚南投资的，涉案工程的工程款应该支付给许亚南。我没有要求创新园林将涉案工程工程款支付给钱某。钱某不是我聘请的涉案工程的财务人员。钱某把钱给我，应该是让我代缴税的。我把合同带过来，是从内蒙带到湟里，甲方要改动，改好了再带过去。合同我带回来的时候创新公司已经盖了章了，然后重新改动一下然后重新盖了创新的章再带回内蒙，我交给许某1拿到甲方去。合同带过两次，第一次2016年7月份我和储姣，不对，是第一次盖了章带过去，然后错了我带回来的和储姣送过去的，实际上送过去是一次。在内蒙两年不到，许亚南付工资100多万吧，具体是还了许某1的五十多万借款，还有的工地上用用，工地写的借条给他。3、证人贾某陈述：2016年4月份受许亚南的委托，在科佐中旗森林公园做协调工作，我是少数民族地区，我主要联系车和住处、苗木等，因为他们不懂少数民族的语言。具体是联系项目部的住址、租房子、定苗木和小型设备的维修，费用是许亚南结算，许某1给钱。工程上的税大部分是我去交的。我没参与工程合同签订，带过许亚南到住建局去的，我只是带过去的，我不清楚合同经过的流程。平时工资是许某1支付现金。4、证人许某2陈述：我是2016年3月份受许亚南的委托去森林公园的工程，负责森林公园项目技术工作。主要负责测量、放样、资料等。工资是许亚南付的。代表许亚南去监理公司去参加过会议，监理公司的具体名字记不住了，监理姓王。2016年4月26日和2016年6月13日监理公司出具的会议纪要当中的许某2签名，是我本人签的。去参加会议是因为有些事情需要我去处理。没有参与过合同招投标事宜，但是合同是我签字的。陆某1主要负责后勤这一块，然后就是发放一些农民工工资。创新园林公司对以上证人证言质证意见：1、许某1虽然参与了该工程，但是因为他与上诉人是兄弟关系，加上许某1的部分陈述与许亚南在一审庭审过程中的陈述有自相矛盾之处，因此对许某1的证言不予认可。2、陆某1与上诉人是连襟关系，陆某1自始至终参与了该工程的招投标、合同签订以及施工，其与许亚南、许某1之间可能存在合作或者转包关系，而且陆某1曾因该工程需要周转资金向他人借了大量的借款，这一点在武进法院相应的判决书里面都有载明是因工程周转需要借款。但是现在陆某1的说法与事实严重不符，故对陆某1证言不予认可。3、因贾某是内蒙当地人，确实也在工地上从事部分工作，但是贾某确认他没有参与过该工程招投标以及合同签订，贾某的证言不能证明上诉人与被上诉人之间存在挂靠关系。陆某1、许亚南、许某1与贾某之间存在利害关系，对其证言不予认可。4、许某2陈述他是从2016年3月份开始，受上诉人的聘用在内蒙工地上从事技术员工作，而案涉工程创新园林中标的时间为2016年4月19日，且许某2的陈述也不能证明上诉人与被上诉人之间该案涉工程存在挂靠关系。二审中创新园林公司申请以下证人出庭作证，证明案涉工程是陆某1与创新园林达成挂靠协议后在具体施工。1、证人徐某（邮政储蓄银行金坛支行综合管理部员工）陈述：2016年11月份（我任）中国银行湟里支行行长，介绍陆某1到我行进行贷款。当时先申请贷款的，在11月份上门调查，在他买下来的老建行的大楼四楼、五楼进行商谈，了解贷款需求和资质情况。根据陆某1介绍是他接了一个内蒙的政府工程需要资金，所以用他买的大楼进行抵押贷款。贷款申请额度比较大，我们请示了常州市分行分管副行长，副行长以及零售部老总和信贷员一起去陆某1的经营场地老建行的大楼了解陆某1的情况。陆某1把贷款需求和原因介绍给了副行长，抵押物就是大楼和工程项目。我们根据情况写了调查报告，抵押物基本符合要求，当时陆某1介绍说资质达不到，说借了创新公司的资质。调查结束后陆某1将申请表和经验材料等挂靠证明，送到了银行交给了客户经理。后续我行根据客户的申请表调查了陆某1的个人征信，发现其名下贷款较多，实际提供的银行流水额度不高，销售和负债比达不到要求，最终没有发放贷款。拒贷之后我行交还给了客户。许亚南质证意见：徐某的证言与陆某1的陈述相矛盾，证言没有真实性，陆某1说他没有到证人所说的银行去贷过款。2、证人陆某2陈述：我和陆某1是朋友，2016年３月份陆某1说他以创新园林名义在内蒙中标，钱不够问我要借钱。大概过了一星期，三月底四月份，我借给他70万元。在项目中间也一直和我联系，中间回来和我在湟里见面，他说工程比较好，说资金回笼慢，我又借给了15万现金。2016年10月说天气太冷了，不能继续干了，说要回江苏，要从我山东济南那边走一下。在10月15日左右，他从内蒙到山东济南，带了一个好像叫张兵的人来，然后和我说内蒙的工程还可以，但是没完工，资金还在结算。3、证人肖某陈述：我是自己做园林绿化的，有工程就挂靠其他园林公司。我和陆某1不认识，是通过朋友李钢介绍认识的。陆某1在2015年12月18日借我100万元用于内蒙的项目招投标，借期是一年，当时我借给他了，他就带到内蒙去了。2017年6月15日由李钢陪同到我那去了，由于内蒙困难，又问我借了60万元。他说工程款结算到创新园林账户后，就一次性还给我。两年左右，一直催款没有还款。然后我就去武进起诉了，现在已经受理但还未开庭。4、证人张某陈述：我是自己做园林绿化的，挂靠别人做的。我和陆某1是朋友关系，是2015年前后通过李钢介绍认识的。当时2017年9月份陆某1说内蒙绿化工程资金需求，向我借款50万。自己账户转给陆某139万多，通过我老婆余兰芳转账10万块。陆某1说借款三个月，等内蒙工程款结算下来就还给我。借条是因为当时我也在内蒙锡林浩特做绿化，借条是陆某1在内蒙通辽保康，他从保康到锡林浩特，我当时住在逸都宾馆，他到宾馆补的50万借条。他承诺是三个月借款期限，后来他就还了几个月利息人就跑了。我通过武进法院起诉已经判决了，通过拍卖了他的房子我大概拿到了十多万。许亚南质证意见：1、陆某2说陆某1跟他说2016年3月份就中标了，明显就是与事实不符。这个项目的中标是在2016年的4月份，所以在2016年3月份陆某1不可能会跟陆某2去讲已经中标了。2、肖某证言当中说2015年12月18日的时候，陆某1就跟他说，内蒙工程要招投标进行运作，这个明显是与事实不符的，内蒙工程招投标在2016年的二、三月份才启动的。2015年12月份的时候根本就不存在这个项目。3、陆某1个人与三个证人借款在相关的借条中并没有反映陆某1是以本案所涉工程所需，向三个证人借款。4、证人说陆某1说以本案所涉工程向其借款并没有得到陆某1本人的证实，只是证人的单某,4面的一面之词。5、陆某1在上次庭审中也向法庭陈述他在本案所涉工程没有投入任何资金。6、三个证人均是与陆某1有利害关系，三个证人企图证明该工程是陆某1所做，以达到工程款归陆某1从而可以拿回自己的借款。故证人证言是以损害许亚南的利益为目的的证言，该证言损害他人利益是不实的也是无效的。二审中许亚南另申请以下证人出庭作证并提交三份证据：1、证人储某陈述：我是城悦园林公司的资料员，公司老板是许亚南。许亚南让我和创新园林蒋某联系招投标事宜，我参与了投标工作，招投标前期我向蒋某提供了内蒙科左中旗的保康森林公园的招投标文件，有电子版本和纸质版本，让他们填投标申请书，包括找蒋某要项目经理于某的身份证提前订机票和他需要出场投标事宜。2、证人钱某陈述：陆某1是2016年4月份-2017年底在内蒙工地上采购材料、工人工资等，我转款给他，共计汇给他504万元左右。其中144万元是陆某1本人拆借借款，他很快还款了，相当于是300多万用于工地。他凭材料凭证单和我结算，我是受许亚南雇佣来负责出纳。3、证人陆某1第二次作证陈述：我问陆某2借钱是因为要买湟里的房子，肖某的借款是用于东台做工程，60万元是用于付利息。张某的借款是用于借款付利息的。不是以科左中旗项目中标的名义向他三个人借款的。在招投标过程当中中标前没有跟创新园林沟通过，中标后才带了合同回来。没有让蒋某跟储某联系。三份证据为：1、证据一：公证书一份，是储某与创新园林的负责招投标的蒋某QQ聊天记录，时间是2016年2月－2017年１月。QQ聊天记录当中反映了储某就本案涉案工程与蒋某沟通的情况，当时将投标报名申请表以及科左中旗森林公园绿化工程招标公告，以及招投招标文件、招标工程量清单等资料都发给蒋某。要求蒋某按照文件上相关的资料填写到住建局去报名，做工程标书。还要求创新公司落实项目经理于某，于某的身份证发给储某用于买机票，要求于某去为许亚南投标。特别是在QQ聊天记录中，明确告诉对方我们的老板是许亚南，为人是好的。以上证明涉案工程是由许亚南挂靠的。2、证据二：钱某和储某的社保缴纳材料，证明钱某和楚娇均是许亚南担任法定代表人的城悦园林公司的员工。3、证据三：钱某个人江南农村商业银行的银行流水两张。证明钱某在2017年1月24日收到创新园林工程款8381500元和2018年8月3日收到工程款700万元，该工程款是转给钱某，不是支付给陆某1的。钱某另外一个卡是用于本案工程的相关支付。证明钱某是许亚南的财务负责人并不是陆某1的财务负责人。创新园林公司对上述证人证言以及三份证据质证意见：1、关于储某的证言，对于储某,蒋某对接办理案涉工程招投标相关手续这一事实没有异议。前期准备工作确实是他们两个沟通的，但是当时并不是许亚南委托储某,蒋某对接，根据蒋某反映的情况以及事实，是因为陆某1不熟悉招投标流程，因此说陆某1安排其他人过来与其对接。所以对许亚南这个证明目的不予认可。2、根据钱某陈述，在2016年开始总共转给陆某1大概是五百多万。这个许亚南在第一次庭审的时候也已经提交过相关证据，根据刚才钱某本人陈述，该款项都是通过银行转账给陆某1。并且由陆某1负责采购工地上的所需要用的材料以及支付工人工资。根据第一次庭审过程中许亚南提供的证据11至证据15案涉工程的工资、苗木、假山石等费用均是从钱某账户上所支付的，并且钱某在向陆某1支付了500多万款项之后，该款项陆某1仅仅支付了案涉工程的部分税金以及小部分开支。其余款项均是用于陆某1用于偿还其个人的民间借款的利息、以及银行贷款的利息这一事实，在一审法院到江南农村商业银行调取的陆某1的银行流水记录，可予以证明。如钱某是帮许亚南做账，陆某1仅仅是一个项目方的小负责人，作为财务的钱某怎么可能会将成本支出之后的几百万支付给陆某1，这明显不符合常理。另外钱某以及证人储某与上诉人许亚南均有利害关系，一个是妻子，一个是手下员工，根据民诉法举证规则的相关规定，该证据也不能单独作为定案的依据。3、关于陆某1的证言，本案就是许亚南与陆某1之间相互串通，目的是帮助陆某1逃避大量的民间借贷债务。根据上一次庭审中陆某2、肖某,张某三名证人的陈述，陆某1向他们借款确实是用于内蒙该案涉工程并且陆某1写给张某的借条也是在内蒙所出具的。如果陆某1仅仅是一个打工的，三名证人也不可能将几百万元借给陆某1。4、证据一公证书是QQ聊天记录，该聊天记录确实是创新公司蒋某,4与对方联系沟通招投标的相关聊天记录。但是我方对上诉方证明目的蒋某知道老板是许亚南这一事实不予认可。在双方沟通的前期，蒋某仅仅是因为公司安排以及陆某1的指派才与褚娇沟通，并且进行材料的交接，以及案涉工程的招投标准备事宜。根据公证书二十页显示，一直到2016年12月26日储某才告知蒋某老板是许亚南，在此之前蒋某并不知道他老板是谁。5、证据二交社保的依据证明储某,钱某是城悦园林的员工，对此没有异议。认可储某,钱某是常州城悦公司的员工，并且该公司的法定代表人是上诉人许亚南。许亚南说陆某1是其员工，请上诉人提供为员工陆某1缴纳社保的依据。6、对证据三江南农村商业银行的钱某账户流水没有异议，该银行流水在一审的时候一审法院就已经到江南农村商业银行去调取了相关流水记录，并且一审的时候也已经进行过质证、举证质证，不属于新的证据。质证意见以一审的意见为准。二审中创新园林公司另申请以下三证人出庭作证：1、证人胡某陈述：我是2006年到创新园林工作的，主管合同管理与审核。我对保康镇的合同从前期和谈判等盖印都是我经手的，我对接的人一直是陆某1。是2016年陆某1拿了合同来找我的，条款是专用条款有问题，然后有了第二次，第三次才正式敲定。2、证人蒋某陈述：我是在创新园林负责招标投标，2016年上半年汤总叫我到他办公室去，有陆某1在场，汤总说陆某1有一个工程要投标让我和他对接。然后陆某1给了我一个叫储某的QQ，然后我就和储某对接了，我不认识许亚南。3、证人于某,4陈述：我是创新园林的项目经理。陆某1到我们公司叫我们公司胡某写了合同，然后找了蒋某，委派我去内蒙招投标。内蒙我去了两次，都是和陆某1一起去的，机票是陆某1买的。第一次是2016年２月底去投标报名，第二次去开标。后来施工中的项目中我没有参与，都是陆某1去和发包方对接。许亚南对以上三证人质证意见：1、胡某的证言与陆某1和许亚南的陈述均不一致。许亚南陈述第一次是许亚南把合同交过去的，让胡某填写的，陆某1也陈述只是去过一次。胡某今天到庭说陆某1去了三次，是与陆某1本人的陈述相矛盾，且胡某系创新园林的员工与创新园林有利害关系，该证言没有真实性。2、蒋某陈述系陆某1叫他与储某对接的，陆某1本人到庭作证说他在中标之前从来没有跟蒋某有过交往，也没有跟储某有过交往。证言明显是为了创新园林的利益自编自导的，对该证言的真实性不予认可。3、关于于某的证言，许亚南提交的证据证明于某的机票是由许亚南购买，2016年2月份和2016年4月份，确实一次是报名，一次是开标。他的两次机票均是由许亚南购买，于某的机票是由许亚南的儿媳妇支付钱款为其购买。也不是陆某1陪于某去的，所以于某的证言没有真实性。二审中，根据上诉人许亚南的调查申请，本院向内蒙古通辽市科左中旗住房和城乡建设局调取相关材料：1、2019年9月24日住建局情况说明一份，内容是“科左中旗保康镇森林公园绿化工程于2016年4月17日在科左中旗公共资源交易中心公开招投标，中标单位为常州创新园林工程有限公司。于2016年4月21日签发中标通知书，我局在工程招投标，包括前期的现场勘探、项目的施工管理、资金拨付等与合同相关的事宜均是由许亚南(身份证号)以及许某1（身份证号）二人代表中标单位与我局接洽联系、沟通施工、商议工程款拨付等事宜，特此说明。”2、授权委托书一份，2016年4月15日创新园林出具的关于于某的授权委托书一份。3、创新园林2016年2月25日投标报名申请表1份。4、2016年4月21日中标通知书一份。5、2016年4月22日建设工程施工合同一份共五页。6、科左中旗基本建设项目资金拨付情况表一份并附相应收款收据二份和进账单一份：2017年1月11日910万元、2018年7月11日592万元二份收款收据上有创新园林公司财务章、许某1在会计处签名。进账单位显示2018年8月2日创新园林公司进账700万元。许亚南对以上证据质证意见：合法性和关联性均无异议。甲方科左中旗住建局的情况说明如实的反映了该项目的现场勘探、项目的施工管理以及资金拨付等于合同相关的事宜均是由许亚南和许某1二人代表中标单位联系施工的，而许某1上次庭审中也证实了他是受许亚南的委托在现场负责相关的施工的。其他的证据只是证明是以创新园林的名义去中标。创新园林公司对以上证据质证意见：对情况说明，从内容上看发包方科左中旗住房和城乡建设局也认可该工程中标单位为常州创新园林工程有限公司，在上次庭审中我们也多次提到该案涉工程被上诉人从未授权过许某1和许亚南在案涉工程从事任何事宜，自始至终与被上诉人接恰的只有陆某1。许亚南在一审向武进法院提交的证据材料中有许亚南向科佐中旗住建局领导送过节费的记账凭证，该情况说明有虚假证据的嫌疑。对真实性不予认可。对授权委托书、投标报名申请表、中标通知书，包括建设工程施工合同真实性均没有异议。从内容上看，就案涉工程我方委托的代理人只有于某，也就是该项目的项目经理。因此不同意他们的证明意见。关于项目资金拨付情况表的内容予以认可，真实性没有异议。但是下面附的收款收据会计签字处的许某1三个字，根据上次庭审许某1出庭作证的时候，也专门为了这个事情向他核实过，他也当庭认可是后来添加的。除了许某1签字，其他的金额、时间均没有异议。这是该工程的一个付款情况，并不能证明该工程是上诉人许亚南挂靠在被上诉人处的。关于一审认定事实，许亚南提出异议：1、关于陆某1从内蒙古带回来签字的事实，一审法院认定不全面。2、对认定陆某1借款300万用于案涉工程的资金周转不认可。创新园林公司对一审认定事实没有异议。二审中，双方对创新园林公司按工程款3.5%收取管理费没有异议。许亚南认可第一笔工程款910万元的3.5％管理费已扣，第二笔工程款700万元管理费未扣。本院另查明，1、在一审2019年1月8日庭审中，许亚南提交证据二：钱某银行流水明细及创新园林公司向发包方交纳保证金的银行回单复印件。其中二页为创新园林向发包方交纳保证金的银行回单复印件，一张是2016年4月22日，金额300万元，一张是2017年1月6日，金额100万元。案涉工程创新园林公司向发包方交纳保证金的回单还有其它几份，许亚南就留存了这两份。其他的8张证据是钱毅娟的银行流水及交易明细，该部分银行流水及交易明细反映了两方面的内容：一是截止到本案起诉之日案涉工程的投标保证金、履约保证金实际是由许亚南交纳，如对应2016年4月22日创新园林公司交纳的300万元是由钱某当日汇入创新园林公司账户，其他几笔也同样如此。二是到本案起诉前，发包方退还到创新园林处的保证金，创新园林公司也是如数退还给了许亚南。从上述投标保证金、履约保证金的交纳及退还的交易过程，证明创新园林公司向发包方支付的保证金均是来源于许亚南，实际系创新园林公司通过许亚南所交纳，许亚南、创新园林公司之间存在挂靠关系。创新园林公司对该证据质证意见为：对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为涉案工程的保证金的缴纳金额及退款仅能证明保证金的交纳及退还是通过钱某的账户转账进行操作。并不能说明许亚南与创新园林公司存在工程挂靠关系。2、在一审2019年1月8日庭审中，创新园林公司提交证据二：前期申请法院调查的陆某1的江南农村商业银行的流水明细，该流水明细显示，2016年4月20日陆某1存现金300万元，同时又向其2967卡转入300万元还贷。2017年3月3日钱某向陆某1转入390200元，2017年3月7日陆某1交税五笔共计320788.27元。3、在一审2019年3月21日庭审中，许亚南提交补充证据一：许亚南会计马叶峰与创新园林公司会计张玉文的完整的微信聊天记录截屏35页，证明双方在结算过程中，创新园林公司均认可案涉工程是与许亚南进行结算，其对与许亚南之间的挂靠关系是认可，也是明知的。在聊天记录第三页，张会计曾发了一个结算的文档，这文档中对双方之前发生的往来结算有清楚的说明。在聊天记录第六、七页，马叶峰：“支出交给甲方的保证金也就是许亚南处在交保证金之前先转给你们再由你们从创新账上汇给甲方的对吗？”张玉文：“是的”。马叶峰：“好的也就是一共汇给你们713万然后甲方退了389万”。张玉文：“恩退回的389万我们也全部退给钱某了”。在聊天记录第16页，张玉文：“上个月给你们老板娘付的700万，我说过两遍帐就能过清了，谁知道你们老板娘拿到钱立马就用了…”也表明是和老板娘钱某进行结算。补充证据三：交税的付款凭证，增值税预交税款表、完税证明及银行流水的复印件，证明案涉工程纳税172427.18元、11495.15元、24766.29元、217475.73元、29284.48元，分别是由许亚南之弟许某1、许亚南雇佣的其他工作人员张号、贾某经手交纳，所交税金来源均是由许亚南支付。创新园林公司在增值税预交税款表中也予以确认。创新园林公司质证意见：对补充证据一的真实性及合法性无异议，但对原告的证明目的不予认可。对补充证据三的真实性及合法性均无异议，但该证据不能证明许亚南与创新园林公司存在挂靠关系。本案的争议焦点：挂靠创新园林公司与内蒙古通辽市科左中旗住房和城乡建设局签订“科左中旗保康镇森林公园绿化工程施工合同”的事实挂靠人是许亚南还是陆某1。本院认为，“挂靠”即所谓的“企业挂靠经营”，就建筑施工业而言，是指一个施工企业允许他人在一定时期内使用自己企业名义对外承接工程的行为。“挂靠”与“借用”实际上系同一概念,即没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事施工活动的企业和个人为挂靠人。挂靠人一般具有以下特征：挂靠人与发包方接洽联系工程事宜，挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标，与发包人签订建筑施工合同，被挂靠企业只是以企业的名义代为办理招投标手续，签订施工合同，不实际实施管理，不承担技术、质量、经济责任。有关工程施工合同招投标保证金、履约保证金、工程税收由挂靠人承担。挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工、自主经营、自负盈亏。被挂靠人只收取管理费，不参与工程施工管理，不承担工程技术质量和经济责任。被挂靠企业与发包人之间没有实质上工程款收付关系，一般是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是被挂靠人过账转付关系。挂靠人在施工现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等。当事人对自己提出的主张或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案在挂靠创新园林公司与通辽科左中旗住房和城乡建设局签订并实施保康镇森林公园绿化工程施工合同过程中无书面挂靠合同，根据本案相关证据并结合挂靠人的特征应认定许亚南为事实挂靠人。理由：1、许亚南二审中提交的证据1与通辽科左中旗住房和城乡建设局向本院提供的情况说明内容一致，以及许亚南二审中提交的证据2会议纪要、科左中旗住房和城乡建设局向本院提交的收款收据中许某1、许某2的签字，可以共同证明在工程招投标、前期的现场勘探、项目的施工管理、资金拨付等与合同相关的事宜均是由许亚南、许某1而不是由陆某1代表创新园林公司与发包方接洽联系、沟通施工、商议工程款拨付事宜。2、在公证书中储某与创新园林公司负责招投标的蒋某QQ聊天记录中，储某,蒋某联系本案工程招投标、为授权参加投标的人员购买机票等事宜，并明确其老板是许亚南，创新园林公司当时并未提出异议。结合许亚南二审中提交的证据三中为创新园林公司授权人于某参加投标、开标订购机票的事实，可以认定系许亚南与创新园林公司联系本案工程招投标相关事宜。3、钱某负责本案工程项目施工财务事宜，虽然钱某与陆某1存在亲属关系，但钱某系许亚南妻子，钱某与许亚南是一家人。在创新园林公司于2017年1月24日第一次向钱某账户转入工程款之前，创新园林公司没有提供证据证明在此之前的前期准备及施工资金系由陆某1筹集并交由钱某账户。许亚南在一审2019年1月8日庭审中提交的证据2钱某银行流水明细及创新园林公司向发包方交纳保证金的银行回单复印件，可以证明钱某在此之前已缴纳各项保证金450万元，钱某、许亚南系夫妻，可以认定保证金系许亚南交纳。4、同理，从钱某账户支出的由许某1、张号、贾某经手交纳的相关税收亦可以认定系许亚南交纳。因陆某12017年3月7日交税五笔共计320788.27元之前的2017年3月3日钱某向陆某1转入390200元，且陆某1将此交税款已与钱某报账结算，故不应认定是陆某1交税，而是陆某1代许亚南交税。5、根据许亚南一审2019年3月21日庭审中提交的补充证据一许亚南会计马叶峰与创新园林公司会计张玉文的完整的微信聊天记录，在双方财务结算过程中，创新园林公司会计张玉文称钱某为“老板娘”的称呼及聊天涉及的资金往来过程，以及二次到账工程款均转入钱某账户的事实，可以证明创新园林公司认可案涉工程是与许亚南进行结算。6、创新园林公司认为与陆某1口头约定挂靠，但陆某1本人予以否认，创新园林公司亦未提交可以证明陆某1代表创新园林公司与发包方科左中旗住房和城乡建设局接洽联系、准备招投标、沟通施工、商议工程款拨付等挂靠事实的证据，也未提交证据证明陆某1承担本案工程中的前期自筹资金及交纳工程保证金、税收等挂靠事实。且根据许亚南二审中提交的证据16，创新园林公司汤建跃2016年4月20日向陆某1出借300万元，陆某1当即将此款全部用于归还个人贷款，并非用于本案工程。创新园林公司申请证人作证的证言均为证人单某陈述，且与陆某1的陈述相矛盾，在无其他证据证实的情况下，不具有相应证明力。综上，许亚南提交的证据可以充分证明许亚南为事实挂靠人，创新园林公司抗辩认为陆某1是事实挂靠人无充分事实依据，一审法院认定陆某1借用创新园林公司资质承接案涉工程具有高度可能性证据不足，认定事实错误。因双方对创新园林公司按工程款3.5%收取管理费没有异议，许亚南认可第一笔工程款910万元的3.5％管理费已扣，第二笔工程款700万元管理费未扣，故创新园林公司在扣除第二、三笔工程款管理费452200元（5920000*3.5%+7000000*3.5%）后，应将5467800元（5920000-452200）工程款支付给挂靠人许亚南，且应支付该款从到账次日2018年7月14日起至实际付清之日止的利息损失。综上所述，许亚南的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省常州武进区人民法院（2018）苏0412民初8634号民事判决；二、常州创新园林工程有限公司于本判决生效之日起30日内向许亚南支付工程款5467800元及利息(以5467800元为基数，自2018年7月14起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；三、驳回许亚南的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54069元、保全费5000元，合计59069元（许亚南已预交），由许亚南负担4512元，创新园林公司负担54557元。二审案件受理费54069元（许亚南已预交），由许亚南负担4130元，创新园林公司负担49939元。创新园林公司共计负担的一审、二审受理费104496元于本判决生效之日起30日内迳付许亚南，法院不再向许亚南退还。本判决为终审判决。审判长  刘敬兵审判员  杨 迪审判员  赵玉兵二〇一九年十二月十九日书记员  冯 雪