广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22048号上诉人（原审被告）：铁汉生态建设有限公司，住所地广东省广州市天河区天源路24-26号。法定代表人：林进宇，职务总经理。委托诉讼代理人：陈鹏，男，1989年9月2日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，系该司员工。委托诉讼代理人：陈洁，女，1995年3月14日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县，系该司员工。被上诉人（原审原告）：朱兴国，男，1970年2月13日出生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：曾伟民，广东法纳川穹律师事务所律师。原审第三人：马兴泉，男，1942年4月11日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：曾绍金，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人铁汉生态建设有限公司（以下简称“铁汉公司”）因与被上诉人朱兴国、原审第三人马兴泉建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人铁汉公司向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初737号民事判决，改判驳回朱兴国的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由朱兴国承担。事实和理由：1.涉案工程未结算，原审判决仅以本案不有关联性的《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组结算的督促函》认定涉案工程量及工程款，并在此基础上认定欠付金额，属于认定事实错误。因铁汉公司2015年发生股权变更，马兴泉等原股东向第三人转让其持有股权，根据相关股权协议，涉案工程为马兴泉等原股东承担债权债务的项目，且涉案工程施工过程管理、账务往来、资料保存一直由马兴泉等原股东掌握，结算需依赖马兴泉的配合，结算产生的债权债务由马兴泉承担。在此背景，上述督促函是铁汉公司依据股权转让协议向马兴泉发出并告知其怠于履行的不利后果，基于的法律关系及对象与铁汉公司及涉案工程无关；督促函仅是向马兴泉转述朱兴国在内的班组结算要求及工程基本情况，不能认定为是对涉案工程的自认，且在涉案工程未结算及缺乏其他佐证的情况下，以承诺函中朱兴国确认的已收款金额来认定实际未付工程款，明显不合理。督促函的内容恰恰说明涉案工程未结算，且需要马兴泉等股东及、或铁汉公司与朱兴国进一步确认，事实上，督促函之后双方开展部分结算工作，但由于结算资料匮乏导致结算未完成。2.朱兴国于2018年8月13日出具《承诺函》，承诺其主张的工程款需得到马兴泉的确认和同意，原审中马兴泉已明确工程未结算并且否认朱兴国主张的金额。在涉案工程未确定、付款条件未成就的情况下，原审判决铁汉公司向朱兴国支付工程款300000元属于认定事实及适用法律错误。被上诉人朱兴国辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.铁汉公司上诉理由不成立，马兴泉关于股权转让纠纷属于其内部法律关系，与本案无关，工程的发包方是广东省南兴建筑工程有限公司即铁汉公司历史名称，朱兴国未与马兴泉发生法律关系。2.朱兴国与铁汉公司签订施工合同，合同价款为150万元，原审中铁汉公司提交的承诺函经马兴泉质证内容真实合法且与本案有关，根据承诺函内容，朱兴国已收取涉案工程款120万元，与合同价款相抵后铁汉公司仍欠付30万元。铁汉公司的督促函确认收到朱兴国请款函、请款申请、工程量清单、施工合同等相关资料，确认欠朱兴国和李秋富两个工程共889786.89元，其中包含朱兴国工程款30万元。3.铁汉公司确认收到南方电网公司全部工程款，工程验收不存在质量问题。若铁汉公司未拿到朱兴国原始凭证，南方电网公司不可能把工程结算款给铁汉公司。故朱兴国是本案工程的实际施工人，督促函确认铁汉公司收取朱兴国工程结算资料原件是事实。4.涉案工程已结算，黄埔法院的（2019）粤0112民初9599号案件的合同与本案无关，是两个合同，合同主体是不一样的，故法院要求我们分开起诉。原先是一起起诉的，结算时两个工程朱兴国都是当事人，都是合同主体的一方，所以铁汉公司在支付工程款时没有分开支付，故导致难以区分两个工程的收款情况。后来铁汉公司出具了由朱兴国提交给他的承诺书，该承诺书已确认本案朱兴国已收取120万元。本案工程总价款是150万元，故本案标的是30万元。本案的涉案工程是由朱兴国一人完成的，原审已查明该事实。工程结算的依据是督促函，其中已载明朱兴国已提交了工程量清单、施工合同等资料已交给铁汉公司，其亦无异议，且工程已交付使用快10年了。朱兴国向原审法院起诉请求：1.判令铁汉公司支付朱兴国工程款889787元；2.本案诉讼费由铁汉公司承担。原审法院认定事实：2010年8月8日，朱兴国（承包人）与广东省南兴建筑工程有限公司（以下简称“南兴公司”、发包人）签订《南方电网超高压公司广州指挥中心抗浮锚杆分包合同》（以下简称《抗浮锚杆分包合同》），约定：南兴公司将位于广州市萝岗区（现为黄埔区）科学城的中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心抗浮锚杆制安工程（以下简称“涉案工程”）发包给朱兴国。第二条工程承包范围约定，承包范围为设计施工图中（部分）抗浮锚杆成孔、锚杆制安、注浆等包工包料、包质量、包安全、包进度、包文明施工，成品符合设计要求。第三条合同工期约定，工程合同工期总日历天数为60天，拟从2010年7月开始施工，至2018年8月30日竣工完成，具体开竣工日期以经发包人、监理批准的开竣工报告确定。第五条合同价款约定，合同总价暂定为1500000元，结算造价按照甲乙双方签认的实际工程量乘以综合单价为最后结算造价。第八条价格和工程计量约定，2.本合同为单价包干合同。第九条支付事项约定，1.发包人应按下列规定向承包人支付工程款及其它各种款项：每月支付已完工程造价的80%进度款；2.工程完工后支付工程造价的90%进度款；3.工程竣工验收并移交竣工资料，完成工程结算后，支付工程款的95%，5%工程价款等工程保修期满后一次支付。4.保修期为一年。朱兴国陈述《抗浮锚杆分包合同》的原件已经交给铁汉公司，铁汉公司对此予以否认，铁汉公司对该合同复印件的真实性不予确认，但无法提供其与朱兴国签订的《抗浮锚杆分包合同》原件，铁汉公司认可朱兴国对涉案抗浮锚杆工程进行实际施工。马兴泉对《抗浮锚杆分包合同》的真实性予以确认。2018年7月11日，铁汉公司向马兴泉发出《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组工程款结算的督促函》（以下简称“督促函”），载明：业主接到涉案工程项目施工班组的投诉，多次与铁汉公司协商施工班组工程尾款结算、支付事宜，并暂扣应付铁汉公司到期工程款300余万元，为解决上述问题，经协商由铁汉公司负责组织业务人员对各施工班组的工程量及工程款进行初步结算并经马兴泉确认后支付。根据施工班组负责人提交的请款函、请款申请、工程量清单、施工合同等相关资料，经铁汉公司汇总核对后，该五个施工班组的工程款支付情况中：李秋富、朱兴国的抗浮锚杆工程、基坑支护工程无合同计量数据，工队上报金额、成控预算部审核均为8068319.39元，已经支付工程款7178532.5元，剩余工程款889786.89元。请马兴泉在收到督促函之日起30日内完成对项目工程款的结算、确认，如马兴泉未在前述指定期内回复或完成该工程款的结算，铁汉公司在支付上述工程款后，将在铁汉公司任何一笔应付马兴泉的款项中扣除，不足部分，依法向其追偿。朱兴国主张涉案工程结算资料已经全部交给了铁汉公司。铁汉公司抗辩其只收到请款函、请款申请和朱兴国自行制作的结算确认书，其中结算资料只有一个总数，并没有具体的明细，其只是根据各班组提供的资料进行简单的加减核对有无计算错误然后转述给马兴泉，并未与各班组进行结算。马兴泉对该督促函的真实性不予确认，并陈述其在股权转让时已经将资料交给铁汉公司，无法确认朱兴国是抗浮锚杆工程的实际施工人，其与朱兴国没有进行过结算。2018年8月13日，朱兴国、李秋富向铁汉公司出具《承诺函》，载明：朱兴国、李秋富于2009年、2010年与南兴公司签订了《施工承包合同》《南方电网超高压公司广州指挥中心抗浮锚杆分包合同》。该两项工程均已完成，现向铁汉公司提交了该两份合同及工程量清单，请求支付该两项工程的尾款889786.89元。铁汉公司根据朱兴国、李秋富提供的资料与其初步进行结算，核算总价格为8068319.39元，已收到基坑支护工程款项5978532.5元，抗浮锚杆工程款1200000元，剩余尾款为889786.89元。朱兴国、李秋富承诺，如铁汉公司支付上述款项后，铁汉公司原股东不认可或不全部认可铁汉公司的上述付款的，其自接到铁汉公司退款通知之日起7日内，无条件将全部款项或原股东不认可部分的款项原路退还铁汉公司。朱兴国主张其和李秋富经过协商，李秋富确认已经收到其与南兴公司关于施工合同的全部工程款，督促函中所述的工程款欠款均是朱兴国抗浮锚杆分包合同中的工程欠款，为此提交了李秋富于2019年3月22日出具的《事实确认书》，载明：2009年11月8日李秋富与南兴公司签订的施工承包合同，2010年8月8日朱兴国和南兴公司签订南方电网超高压公司广州指挥中心抗浮锚杆分包合同，其中基坑支护工程由朱兴国和李秋富共同完成，抗浮锚杆工程是由朱兴国自己完成。《施工承包合同》《抗浮锚杆分包合同》两份合同的总工程款为8068319.39元，其中李秋富施工合同6568319.39元，朱兴国分包合同1500000元。这两份合同截止2018年7月共收到南兴公司支付的工程款合计7178532元，其中李秋富施工合同6568319.39元，朱兴国分包合同610212.61元。南兴公司迄今尚欠朱兴国分包合同的工程款余额889787.39元。铁汉公司拟证明马兴泉应承担涉案工程的债权、债务、责任，提交了包括马兴泉在内的四个自然人向深圳市宇扬顺和投资合伙企业（有限合伙）转让股权的《广东省南兴建筑工程有限公司股权转让协议之补充协议》。马兴泉对该证据的真实性确认。朱兴国主张涉案工程于2010年9月完工，完工之后已交付使用。铁汉公司陈述包含涉案工程在内的整体工程于2016年验收合格。本案中，朱兴国陈述涉案抗浮锚杆工程具体是往地下打桩，属于劳务分包，其没有劳务分包资质，其主张涉案《抗浮锚杆分包合同》为有效合同。经原审法院释明，假如法院认定合同效力与朱兴国主张的不一致，朱兴国仍坚持现在的诉讼请求。原审法院认为，虽然朱兴国只提交了《抗浮锚杆分包合同》的复印件，作为合同相对方的铁汉公司否认该份合同的真实性，但铁汉公司确认朱兴国对涉案抗浮锚杆工程进行了实际施工，且铁汉公司也无法向原审法院提交该份《抗浮锚杆分包合同》的原件以供比对，故原审法院对朱兴国提交的《抗浮锚杆分包合同》的复印件的真实性予以确认。朱兴国无涉案工程施工资质，其与铁汉公司签订的《抗浮锚杆分包合同》违反法律的强制性规定，为无效合同。双方签订的《抗浮锚杆分包合同》无效，但朱兴国已经就涉案工程进行了实际施工，且铁汉公司确认包括涉案工程在内的整体施工项目已于2016年竣工验收合格，即朱兴国施工的涉案工程竣工验收结果亦为合格，故朱兴国请求铁汉公司支付相应的工程款，于法有据，铁汉公司应当按照朱兴国实际完成的工程量向其支付工程款。关于工程款。1.《抗浮锚杆分包合同》约定的工程造价为单价包干，应当按照《抗浮锚杆分包合同》约定的结算方式和实际工程量进行结算。2.实际完成的工程量，铁汉公司确认《督促函》的真实性，可以确认朱兴国、李秋富已将请款函、请款申请、工程量清单、施工合同等相关资料交付铁汉公司。铁汉公司按照朱兴国、李秋富提交的上述工程结算资料核算抗浮锚杆工程、基坑支护工程实际工程量的对应工程款为8068319.39元，因双方当事人未提交证据证实涉案工程的实际工程量，且铁汉公司在督促函中自认抗浮锚杆工程、基坑支护工程的实际工程量，故可以认定朱兴国、李秋富实际完成工程量核算的工程款为8068319.39元。铁汉公司抗辩其未对涉案工程进行结算而只是进行了简单的加减核对是否存在计算错误，明显不符常理，原审法院不予采信。3.已付工程款，铁汉公司在《督促函》中确认已支付抗浮锚杆工程、基坑支护工程共计7178532.5元，剩余工程款为889786.89元，朱兴国、李秋富亦予以确认，原审法院对此予以确认。4.未付工程款，朱兴国向原审法院提交李秋富于案件审理过程中出具的《事实确认书》，现主张剩余未付工程款均为抗浮锚杆工程项下的工程款，铁汉公司、马兴泉对此均有异议，原审法院认为，朱兴国、李秋富分别与铁汉公司签订施工合同，朱兴国、李秋富与铁汉公司之间本应是两个不同的法律关系，只有在两份施工合同的付款无法区分的情形下才能一并处理，而朱兴国、李秋富在2018年8月13日出具的《承诺函》中已经对各自施工工程已收到款项的金额予以明确，铁汉公司、马兴泉对《承诺函》中分别对应的已付款金额亦无异议，应以上述《承诺函》中确认的金额为准，这样更符合实际情况。故原审法院认定涉案抗浮锚杆工程已付款金额为1200000元，剩余未付工程款为300000元（1500000元-1200000元）。李秋富可另行向铁汉公司主张权利。5.质量保修金，《抗浮锚杆分包合同》约定质量保修期为一年，质量保修金为涉案工程总价的5%。包含涉案工程在内的整体工程已于2016年验收合格，至本案开庭之日2019年7月8日质量保修期早已届满，铁汉公司未提交证据证实其需在质量保修金内扣除朱兴国应承担的费用，故在铁汉公司的应付工程款中不应扣除质量保证金的金额。综上，铁汉公司应向朱兴国支付涉案抗浮锚杆工程剩余工程款300000元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、铁汉生态建设有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向朱兴国支付工程款300000元；二、驳回朱兴国的其他诉讼请求。原审案件受理费12698元，由朱兴国负担8417元，由铁汉生态建设有限公司负担4281元。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为铁汉公司是否应当向朱兴国支付涉案工程款的问题。本院对此评析如下：铁汉公司与朱兴国签订涉案《抗浮锚杆分包合同》并在原审中确认朱兴国的施工，其作为合同相对方，在朱兴国施工的涉案工程竣工验收合格的情况下，理应支付相应工程款。铁汉公司上诉认为《督促函》仅是其依据股权转让协议向案外人马兴泉转述请款请求，不构成对工程欠款的确认，但根据《督促函》的内容来看，铁汉公司已对施工班组负责人提交的请款函等资料进行汇总核对并确认了相应的支付情况，在其对此未提出相反证据的情况下，应当认定铁汉公司确认欠付朱兴国、李秋富抗浮锚杆工程及基坑支护工程共889786.89元。因此，铁汉公司上述主张不成立，本院不予采纳。至于铁汉公司就涉案工程应当支付给朱兴国的工程款，原审法院根据《承诺函》对抗浮锚杆工程及基坑支护工程的工程款项进行区分并认定铁汉公司欠付朱兴国涉案工程款300000元理据充分，本院予以确认。因此，铁汉公司应向朱兴国支付上述欠付工程款，其上诉认为涉案工程结算金额未确定且支付条件未成就故不应向朱兴国支付工程款的主张不成立，本院不予支持。综上所述，铁汉生态建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人铁汉生态建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 方审判员 丁阳开审判员 刘 欢二〇一九年十二月二十日书记员 吴煜伦林丽敏