江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终4101号上诉人（原审被告）：赵龙建，男，1972年6月23日出生，汉族，居民，户籍地江苏省淮安市楚州区，现住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：李晓霞，江苏厚高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金正红，男，1963年6月23日出生,汉族，居民，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：于忠，滨海县现代农业园法律服务所法律工作者。上诉人赵龙建因与被上诉人金正红合伙协议纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922民初5314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵龙建上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由金正红承担。事实和理由：1、签订合作协议是事实，但赵龙建是代表如皋市康诚建材有限公司（以下简称康诚公司）履行的职务行为，一审中赵龙建已提交相关证据证明。2、合作协议已实际履行，不存在盈利，更不存在赵龙建隐瞒盈利的事实，实际亏损34000元，双方约定砂站的开票价格，另要合作方共同承担从砂站到中转站的相关费用，一审仅看到开票价，没有考虑中转过程中的运费、装卸费、人工工资及损耗，得出的结论显然不准确，因双方没有结算，故无法得出最终清算结果。3、金正红一审主张合作协议未实际履行，但事实上该合作协议仍在履行中，只是金正红出资一直未到位，是金正红构成违约，故合同应当继续履行。4、即使合同可以解除，因合伙人未进行清算，金正红要求返还合伙投入款的条件也未成就。金正红辩称，1、赵龙建与金正红签订合作协议时，从未表明其是代表某公司的，也未出示任何委托手续，一审中，赵龙建先称是代表南通康翔建材有限公司（以下简称康翔公司），后又称是代表的康诚公司，两个公司的名称完全不一样，不存在法庭记录错误的问题。2、虽然协议约定由金正红保管账目，但在一船砂石的经营过程中，赵龙建并未将往来票据交给金正红，金正红无法得知经营过程中的实际利润，金正红要求解除合同符合法律规定。一审中金正红也提供了录音证据，证明双方终止合作，赵龙建同意返还投入款。且合作经营期间当地政府已不允许进行砂石经营，因此双方的合作协议也应当终止。3、双方实际只经营了一船的砂石，后来业务就已终止，赵龙建对一船砂石经营的成本已向一审法院进行了陈述，据计算处于盈利状态，现金正红只要求返还投入款，不违反法律规定，双方无需另行结账。请求二审法院驳回赵龙建的上诉请求。金正红向一审法院起诉请求：1、解除双方于2017年12月28日签订的合作协议；2、判令赵龙建归还合伙投资款300000元，并从起诉之日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；3、本案诉讼费用由赵龙建负担。一审法院认定的事实：2017年12月28日，赵龙建作为甲方、金正红作为乙方，双方就湖北兰溪共同经营黄砂生意一事达成了《合作协议》，双方主要约定：黄砂甲方提供货源运到码头上船价格目前按65元/吨结算，以后随行就市；前三船的沙款由乙方全额出资，三船以后由甲方出资沙款的20%，乙方出资80%；甲乙双方分红按50%结算，如亏本各承担50%；沙款专款专用，需要安排关系，经双方同意，乙方不负责甲方前期的业务；甲乙合作经营沙款进出、由金正红做账，由赵龙建现金保管，双方每日对账认可，产生利润每船清帐；甲乙双方在合作期间不单独经营黄砂生意，必须合作经营，违约责任为50000元违约金；春节前约囤砂80-100万元，甲方出资40%，乙方出资60%，双方同意；未尽事宜，双方协商解决，协商不成由原告所在地法院处理。上述《合作协议》签订后，金正红于2017年12月28日、2017年12月29日、2017年12月30日、2017年12月31日累计向赵龙建转账300000元。2017年12月30日，赵龙建在金正红参与过磅的情况下，筛沙、装船了3853吨黄砂，之后双方未有其他合伙。金正红认为双方未实际经营合伙事务，多次要求赵龙建返还合伙投资款，但赵龙建并未返还合伙投资款，金正红遂诉至法院。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。双方争议的焦点为：1、赵龙建签订《合作协议》的行为是否是职务行为；2、合伙事务是否已执行；3、金正红能否要求解除《合作协议》、要求赵龙建返还合伙投资款并赔偿利息损失。一、赵龙建签订《合作协议》的行为是否是职务行为问题。金正红认为，赵龙建签订《合作协议》是个人行为，在签订合作协议时，赵龙建没有明确合同主体是其他人，且《合作协议中》也没有任何文字表明赵龙建是代理行为。赵龙建认为，其签订《合作协议》、收取金正红的投资款的行为均系职务行为，并提交了康诚公司的证明、赵龙建向康城公司华治何、赵舒转账的凭证。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，双方签订《合作协议》，就“湖北兰溪共同经营黄砂”各自提供货源、资金、共享利润、建立合伙关系，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，该《合作协议》合法有效。根据合同的相对性原则，金正红、赵龙建是本案《合作协议》的相对方，是协议确定的合同主体，双方均应按照《合作协议》的约定全面、诚实履行各自的义务。赵龙建辩解其是职务行为无事实和法律依据，依法不予采信。首先，若赵龙建为代理人，其应当清楚知晓被代理人的身份，但其在第一次庭审中陈述代理的是康翔公司，第二次庭审中又陈述代理的是康诚公司，两次庭审前后陈述不一致；其次，赵龙建若为代理人，其在签订《合作协议》时，应向合同相对方金正红出示代理手续，告知金正红其代理人的权限、范围及被代理人的详细信息，但赵龙建并未提交证据证明其已将相关被代理人的信息向金正红明示；再次，赵龙建若为代理人，其在收取金正红投资款项后应将相关款项交给被代理人，但赵龙建提交的其向华治何、赵舒的转账记录中的金额与金正红交付的投资款金额并不一致，且赵龙建并不能证明该笔款项就是金正红的投资款，而不是其与华治何、赵舒的个人往来款项；最后，康诚公司出具的证明属证人证言，证人应出庭接受法庭质询，且该证明属孤证，赵龙建并未提交康诚公司向其发放工资、为其缴纳社保的相关证明，故对该证明依法不予采信。二、合伙事务是否已执行问题。金正红认为，合伙事务并未执行；赵龙建认为，2017年12月30日金正红参与过磅的3853吨黄砂就是双方合伙的一笔事务，并提交了《协议书》、《收据》、银行卡交易明细、微信截图、光盘、内河船舶检验证书簿证明其为双方合作支付了场地租金、金正红联系购买了筛沙机、安排了运砂船舶等，双方合伙事务已经实际执行。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，金正红主张涉案《合作协议》未履行，应承担举证责任，现赵龙建提出反驳意见认为合伙事务已执行，并提交证据予以证明，金正红应承担继续举证责任，但金正红并未能提交有效证据予以证实，对此应由金正红承担举证不利的后果，故应认定双方的合伙事务已经执行。三、金正红能否要求解除《合作协议》、要求赵龙建返还投资款并赔偿利息损失问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。金正红认为，2017年12月30日装船的3853吨黄砂，上船价为65元/吨、运费18元每吨、销售价为103元/吨，即使黄砂有质量问题，也是盈利的；赵建龙认为，该艘船黄砂的开票价为37.68元/吨、出卖价为98元/吨、船运费68400元、吊机费15600元、码头费15200元、汽运费7700元、人际关系40000元，亏损34000元。一审法院认为，即使按照赵建龙的陈述，该3853吨黄砂的利润为：3853吨×（98元/吨-37.68元/吨）—68400元—15600元—15200元-7700元-40000元=85512.96元；另，赵建龙因合伙事务为购买筛沙机支付了27000元、运输筛沙机支付了4200元、租赁场地支付了15000元，故双方合作期间共盈利：85512.96元—27000元—4200元—15000元=39312.96元。根据《合作协议》的约定，赵龙建应当如实告知金正红经营的收支情况，与金正红按约定结清第一船的账目。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。案涉《合作协议》虽未对合伙期限、退伙、合伙终止等事项作约定，但双方一直认可除2017年12月30日装船的3853吨黄砂外，再无其他合作；金正红按照协议约定履行了第一艘船黄砂的投资款支付义务，赵龙建却隐瞒盈利的事实，拒绝履行每船清帐的合同义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，故金正红请求解除与赵龙建订立的《合作协议》符合该规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。金正红支付了300000元投资款，根据《合作协议》的约定，应各得50%的收益，现金正红仅主张返还300000元合伙投资款，并未超出合同约定和法律保护的范围，金正红要求赵龙建返还投资款300000元的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，亦应予以支持。法律规定，当事人一方不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，应赔偿相应的损失。金正红主张从起诉之日起（2018年10月19日）至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，亦予以支持。赵龙建辩解，金正红没有支付另外两艘船的投资款、没有依约在春节前囤砂，违法了合同的约定。一审法院认为，金正红支付的300000元投资款，足够支付第一艘船黄砂的砂款及前期相关费用，已经履行了部分合同义务，但赵龙建并没有与金正红及时结算、分享收益，没有依约做到“每船清帐”，金正红拒绝支付后续投资款项系行使同时抗辩权，并未违约；双方向法庭提交的录音、微信聊天记录，可以反映双方对合伙问题存在争议，赵龙建在砂石货源地禁止采砂的情况下，既未与金正红对第一船黄砂盈亏进行结算，也未将实际已经盈利的情况告知金正红，在金正红仅要求其返还投资款的情况下，仍未同意返还，故赵龙建的辩解不成立，不予采信。综上，赵龙建应向金正红返还300000元合伙投资款，并承担从起诉之日（2018年10月19日）起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十六条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、解除金正红与赵龙建于2017年12月28日订立的《合作协议》；二、赵龙建于判决生效之日起三日内向金正红返还合伙投资款300000元并承担从起诉之日（2018年10月19日）起至实际履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。上述款项可交至一审法院执行标的款账户（开户行：中国银行滨海支行营业部；户名：滨海县人民法院标的款；账号62×××722）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5875元，由赵龙建负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，案涉《合作协议》是赵龙建以个人名义与金正红签订的，载明了双方就“湖北兰溪共同经营黄砂”各自提供货源、资金、共享利润、建立合伙关系。该《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。金正红、赵龙建作为《合作协议》的相对方，均应按照《合作协议》的约定全面、诚实履行各自的义务。赵龙建称其是履行的职务行为，对此，赵龙建在一审庭审中对其所称的被代理人身份陈述不一，《合作协议》也未涉及其履行职务的内容，其在收取金正红投资款后向他人的转账记录不能证明该笔款项就是金正红的投资款，故其该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。《合作协议》签订后，金正红支付了300000元投资款，双方就第一船黄砂实际进行了经营，但双方均认可除2017年12月30日装船的3853吨黄砂外，再无其他合作。金正红履行了第一船黄砂的投资义务，赵龙建在砂石货源地禁止采砂的情况下，既未与金正红对第一船黄砂盈亏进行结算，也未将实际盈利的情况告知金正红，而是隐瞒盈利的事实，拒绝履行“每船清帐”的合同义务，金正红请求解除与赵龙建订立的《合作协议》符合法律规定，依法应予支持。赵龙建上诉称金正红没有支付另外两船的投资款已构成违约，因《合作协议》约定“每船清帐”，金正红所支付的300000元足以支付第一船黄砂的砂款及前期相关费用，已经履行了前期合同义务，但赵龙建没有与金正红及时结算、分配利润，金正红拒绝支付后续投资款项系行使同时抗辩权，并未违约。赵建龙称经营中存在34000元的亏损，但其所提交的证据不足以证明该事实，一审法院根据赵建龙一审中的陈述，已查明双方合作期间共盈利39312.96元，根据《合作协议》的约定，双方应各得50%的收益，现金正红仅主张返还300000元合伙投资款，系对自身权益的处分，不违反法律规定，赵龙建依法应返还金正红投资款300000元，并承担该款自起诉之日起（2018年10月19日）至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，赵建龙的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5875元，由上诉人赵建龙负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇一九年十二月十日书记员 成以琴