辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽07刑终252号抗诉机关辽宁省北镇市人民检察院。上诉人（原审被告人）毕力强，男，满族，1981年5月12日出生于辽宁省，初中文化，无业，户籍地辽宁省，捕前租住辽宁省。2007年2月9日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年；2007年3月8日因犯介绍、容留卖淫罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元；2008年5月23日因犯容留卖淫罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。撤销前判的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，并处罚金3000元；2013年5月9日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1万元；2015年12月1日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。2018年12月4日因吸食毒品被行政拘留，同月11日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同月19日被依法执行逮捕。现羁押于辽宁省看守所。辩护人刘国东，北镇市法律援助中心律师。辽宁省北镇市人民法院审理北镇市人民检察院指控原审被告人毕力强犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月22日作出（2019）辽0782刑初146号刑事判决。宣判后，北镇市人民检察院认为该判决确有错误，以北检公诉诉刑抗〔2019〕5号刑事抗诉书提出抗诉。原审被告人毕力强不服该判决，提出上诉。锦州市人民检察院审查后，以锦检公诉支刑抗〔2019〕10号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员刘欣、梁丽出庭支持抗诉，上诉人毕力强及其辩护人刘国东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定，2018年8月3日、11月25日，被告人毕力强先后两次在北镇市沟帮子曙光医院附近向李某贩卖冰毒，共计0.3克，获取毒资700元；2018年6月至2018年9月期间，毕力强先后十一次在北镇市洋贩卖冰毒，共计4.4克，获取毒资4400元；2018年11月份期间，毕力强先后八次在沟帮子河畔花园二期A区（曙光医院附近）向刘某贩卖冰毒，共计2.7克，获取毒资3700元。综上，被告人毕力强共贩卖冰毒7.4克。2018年12月3日，被告人毕力强被公安机关抓获。原审法院认为，被告人毕力强明知是毒品而多次向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。关于被告人毕力强除向佟某某、刘某分别贩卖0.5克、0.3克冰毒外，否认向李某贩卖冰毒及其他指控的辩解以及其辩护人提出的认定被告人向多人多次贩卖冰毒事实不清，证据不足的辩护意见，因无事实和法律依据，不予采纳。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据毕力强具体的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条之规定，认定毕力强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二万元。抗诉机关的抗诉理由是：1.毕力强系累犯及毒品再犯，应从重处罚。2.毕力强有多次犯罪前科，应从重处罚。综上，原判决适用法律确有错误，量刑明显不当。锦州市人民检察院的支持抗诉意见及出庭意见是：一、抗诉正确，应予支持。1.毕力强系累犯及毒品再犯，原判决未予认定，属于认定事实错误。2.对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。原判决未引用相关条款，属于适用法律错误。综上，原判决认定事实及适用法律错误，导致量刑不当。二、毕力强构成贩卖毒品罪，其提出的上诉理由不能成立。1.被告人与各毒品交易下家均单线联系，而被告人到案后否认出售毒品行为，各下家均指认与被告人进行毒品交易。除下家证实外，还有微信记录、汇款记录等证据证明，且有多名下家指证被告人有出售毒品的事实，可以综合认定被告人有贩卖毒品的行为。2.一审判决认定事实和适用法律错误，应予以改判，请二审法院根据其累犯和毒品再犯的情节依法从重处罚。上诉人毕力强的上诉理由是：原判决认定其向李某贩卖冰毒及向佟某某、刘某多次贩卖冰毒的事实不清，证据不足。其只向佟某某、刘某分别贩卖过一次冰毒，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.北镇市人民检察院的刑事抗诉书存在程序瑕疵，对累犯和毒品再犯、多次前科情节进行了重复评价，刑事抗诉书中包含了不应该增加的量刑幅度。2.刑事抗诉书中所提甲基苯丙胺和原判决认定的毒品是否是同种类不清，原判决认定毕力强贩卖毒品种类的事实不清。3.原判决认定毕力强向多人多次实施贩卖毒品行为的事实不清，贩卖的人数、次数、数量均只有吸毒人员的证言，没有其他证据予以佐证。4.原判量刑重，建议对毕力强判处三年以下有期徒刑。经本院审理查明，原判决认定上诉人毕力强犯贩卖毒品罪的事实清楚。另查明，毕力强于2013年5月9日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1万元；2015年12月1日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。上述事实，有证明案件来源及毕力强到案情况的案件来源、抓捕经过；证明毕力强因吸食毒品于2018年12月4日被行政拘留的行政处罚决定书；证人佟某某、李某、刘某关于向毕力强购买冰毒的时间、数量、次数及转账金额的证言；证明佟某某、李某、刘某向毕力强购买冰毒向其转账事实的微信截图及转账记录；证明佟某某、李某、刘某辨认出向其贩卖冰毒的人是毕力强的辨认笔录及照片；证明上诉人毕力强曾因犯罪被判处刑罚情况的刑事判决书；证明毕力强已达刑事责任年龄的身份信息；上诉人毕力强关于其向刘某、佟某某贩卖过冰毒，二人通过微信转账的供述与辩解等相关证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人毕力强及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。本院认为，上诉人毕力强违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而向多人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重，应依法惩处。对其贩卖毒品的违法所得应予以追缴。其曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其曾因贩卖、非法持有毒品罪被判过刑，系毒品再犯，从重处罚。其向多人多次贩卖毒品的情节，量刑时综合予以考虑。关于抗诉机关及支持抗诉机关所提毕力强系累犯和毒品再犯，原判决未予认定，属于认定事实错误，导致量刑不当，应予改判的抗诉理由及支持抗诉意见，经查属实，依法应当对毕力强从重处罚，对该抗诉理由及支持抗诉意见本院予以支持，对上诉人毕力强及其辩护人所提原判量刑重的上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人毕力强及其辩护人所提原判决认定毕力强向多人多次实施贩卖毒品行为的事实不清的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人毕力强向佟某某、李某、刘某贩卖毒品的次数及数量，有证人佟某某、李某、刘某的证言证实，与微信截图及转账记录可以相互印证，毕力强在侦查机关的原始供述亦证实其向佟某某、刘某贩卖过冰毒，原判依本案现有证据，根据相关法律规定认定其贩卖毒品的事实和情节并无不当，对该上诉理由和辩护意见本院不予支持。关于上诉人毕力强的辩护人所提北镇市人民检察院的刑事抗诉书存在程序瑕疵，对累犯和毒品再犯、多次前科情节进行了重复评价的辩护意见，经查，锦州市人民检察院的支持抗诉意见书已对此予以纠正，该辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人毕力强的辩护人所提刑事抗诉书中所提甲基苯丙胺和原判决认定的毒品是否是同种类不清，原判决认定毕力强贩卖毒品种类的事实不清的辩护意见，经查，相关证人证言、毕力强的供述、行政处罚决定书可以相互印证，证实毕力强贩卖的毒品系甲基苯丙胺（俗称冰毒），原判决依本案现有证据，认定其贩卖的毒品系冰毒并无不当，对该辩护意见本院亦不予支持。综上，原判决认定的基本事实清楚，定罪准确，但适用法律有误，对上诉人毕力强的量刑不当，应予调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782刑初146号刑事判决对上诉人毕力强的定罪部分；二、撤销辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782刑初146号刑事判决对上诉人毕力强的量刑部分；三、上诉人毕力强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2025年12月10日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）四、上诉人毕力强违法所得八千八百元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  郭锦昕审判员  李洪斌审判员  李 岩二〇一九年十二月二十七日法官助理杨立刚书记员王敬敬书记员郑文雅