湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1588号上诉人（原审被告）：吉首市第三建筑安装公司，住所地：湖南省吉首市团结西路16号。统一社会信用代码：914331011895209737。法定代表人：向安仁，系该公司经理。委托诉讼代理人：黄志军，男，1970年7月10日出生，土家族，住湖南省吉首市，系该公司员工。上诉人（原审被告）：邹邦恒，男，1951年10月25日出生，土家族，身份证住址为湖南省吉首市，现住湖南省吉首市团结西路吉首市。被上诉人（原审原告）：杜彦超，男，1984年2月20日出生，苗族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：彭昭干，湖南共盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。上诉人吉首市第三建筑安装公司（以下简称“吉首市三建公司”）、邹邦桓与被上诉人杜彦超装饰装修合同纠纷一案，吉首市三建公司不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问、阅卷等方式进行了审理。本案现已审理终结。吉首市三建公司、邹邦桓的上诉请求：1、飘窗漆总价包干应按3万元计算；2、不承担工程造价鉴定费用2万元，应当按照判决结果与杜彦超起诉金额差额比例承担；3、不承担工程款的利息，同时应当判决被上诉人承担维修费用36418元。事实和理由：1、飘窗漆工程单价按合同价每平方65元计算的判决，不符合双方口头约定叁万元包干价的基本事实，缺欠法律依据。2017年4月23日、4月25日两次在该项目售楼部协商飘窗真石漆的施工范围及价格，参加人员有被上诉方的实际工程承包人杜军，工程施工组组长杨师傅，项目部邹邦桓，项目工程方的工程监理银盼四人共同协商而成。达成的协议是：飘窗内底板不做漆，其它部位只做一遍漆，即只刮一次灰、打磨一遍、喷一次底漆;（相比较只有标准真石漆工艺流程的三分之一工程量和材料）③当时测算按以上要求施工每平方只需20元左右的价格，因此达成全部飘窗总价包干叁万元;也就是叁万元包干的基数来由。在2019年7月26日一审庭审调查中，邹邦桓询问施工组长杨师傅（被上诉方的证人），问当时我们一起协商叁万元包干价你是否知情？杨回答有这么一回事，邹又问：飘窗施工你们是怎么做的？杨回答：我们既没有刮灰也没有打磨，只在飘窗进深外30公分地方喷了一遍漆，内深50公分地方由于施工难度大而没有喷漆。这是做工人自己承认的事实，不能否定。2、上诉人不应承担原判两万元鉴定费用。其理由是，被上诉人在一审诉讼中，真石漆面积标的和金额多于一审判决的标的，评估公司出具的鉴定意见也没有支持被上诉人的诉讼标的，因此鉴定费用应按最终判决生效的结果比例分摊承担。3、上诉人不应承担工程欠款资金利息及诉讼费用，反而应判令被上诉人承担外墙漆质量维修费用共计36418元。事实上，上诉方先后于2018年2月初以口头方式告知被上诉方，一是施工范围面积要将有质量缺陷的地方进行整改维修后，再将施工技术资料交给项目部方可办理验收决算，2018年7月14日又以彩信方式将面积与需维修的事项告知了施工实际承包人杜军，但被上诉方始终未对质量缺陷进行整改，期间上诉方为了给建设方按期交房，不得已另组织人员先后于5月9日及8月25日两次进行维修，共用维修资金36418元；按照原双方合同约定且在维修责任期限内，依据建筑法相关规定，理应由施工方承担此维修费用。2018年9月项目部又将工程结算单以彩信方式发给杜军，到目前为此也未向项目部提供任何工程技术资料。针对吉首市三建公司、邹邦桓的上诉，被上诉人杜彦超答辩称：上诉人提出的上诉和请求均不能成立，首先，双方签订的工程合同书第二条明确约定外墙漆65元每平方，应当按真石漆65元/平方米计算，一审判决具有事实依据和法律依据，上诉人辩称的三万元包干没有证据证明。至于上诉人提到的批复只能证明将飘窗白窗更改为真石漆，至于一审提出的证明，根据法律规定，证人应当出庭作证，不能出庭作证的应当提出不能出庭作证的理由，一审上诉人提供的证人没有出庭作证，且与上诉人有利害关系。其次，根据《合同法》的相关规定，本案上诉人怠于行使组织验收，并且该鉴定报告的鉴定数据被人民法院予以采信。上诉人要求按比例进行分担是不能成立的。再者，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律解释第十七条的规定，本案被上诉人于2018年8月14日向上诉人送达了竣工报告，要求上诉人进行验收，而上诉人怠于组织验收，应当按照该解释第十四条的规定，支付工程款及其利息。最后，上诉人要求被上诉人承担部分费用不属于本案审理范围。被上诉人杜彦超作为原审原告，向一审法院起诉请求：1、诉请法院判令被告支付原告工程款165605.16元；2、诉请法院判令被告按同期银行利率支付拖欠原告工程款的利息；3、诉请法院判令被告邹邦桓对被告吉首市三建公司欠付原告的工程款及利息承担连带责任；4、诉请法院判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：湘西自治州湘源房地产开发有限责任公司开发建设的“湘源青年公寓”房地产项目由被告吉首市三建公司承包修建，被告邹邦桓为该工程项目经理。2017年2月14日，邹邦桓代表被告吉首市三建公司与原告签订了一份《青年公寓外墙涂装工程合同书》，约定由原告承包湘源青年公寓外墙涂装工程，并对承包方式、工程造价、付款方式等进行详细约定。湘源青年公寓外墙涂装工程于2017年9月25日竣工。2018年8月14日，原告以书面方式向被告吉首市三建公司及邹邦桓送达了《青年公寓外墙涂装工程竣工报告》，要求被告按照合同约定进行验收。根据原、被告双方合同约定，被告应当在收到报告后15日内完成验收，过期视为工程合格。但被告一直未予验收。湘源青年公寓项目现已交付开发商湘源公司占有使用。后原、被告因工程结算发生纠纷，原告诉至该院要求被告给付工程款。本案在审理阶段，应原告的申请，该院委托湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定。该公司于2019年6月24日出具《工程造价鉴定意见书》。原告支付了鉴定费用20000元。一审法院认为：本案系装饰装修合同纠纷，双方当事人的争议焦点是：案涉工程量及价格如何确定。2017年2月14日，被告邹邦桓以吉首市三建公司湘源公寓项目部名义与原告签订了一份《青年公寓外墙涂装工程合同书》，由原告承接湘源青年公寓外墙涂装工程，合同对工程造价、付款方式、质量标准、验收、保修及违约责任等事项进行了约定。该合同因原告不具备相应建筑资质而归于无效。但原告已按约定完成了施工，并于2018年8月14日，原告以书面方式向被告吉首市三建公司及邹邦桓送达了《青年公寓外墙涂装工程竣工报告》，但被告一直怠于组织验收，现外墙涂装工程已过保质期且青年公寓项目已交付使用，故原告要求被告吉首市三建公司参照合同约定支付工程价款应予支持。本案外墙部分工程量经鉴定价款为：651329.3元；飘窗部分该院确定为1658.26㎡×65元／㎡=107786.9元，二项共计759116.2元。被告已付工程款650000元应予以抵减，抵减后还应支付109116.2元。在本案庭审中被告吉首市三建公司认可被告邹邦桓为其项目部经理，并主张本案民事法律后果均由被告吉首市三建公司承担，对此，原告及被告邹邦桓均无异议，原告并表示被告邹邦桓系行使职务行为，不再对其主张承担连带责任。该院对当事人诉讼权利的自主行使予以尊重。原告要求被告支付欠付工程款利息的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。因原、被告对欠付工程款利息计付没有约定，故应从2018年8月14日竣工结算报告交邮之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。原告为确认工程实际工程量及造价支付鉴定费用20000元，该费用为原告追索欠付工程款所支付必要费用，与被告怠于验收及结算相关联，故该费用应由被告承担。综上所述，原告的诉讼请求，该院部分予以支持，被告吉首市三建公司、被告邹邦桓的辩解意见，该院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第二项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告吉首市三建公司支付原告杜彦超工程款109116.2元。限本判决生效之日起五日内履行完毕；二、被告吉首市三建公司支付原告杜彦超欠付工程价款期间的利息，利息从2018年8月14日之日起，以欠付工程价款109116.2元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息至欠付工程款清偿之日止；三、被告吉首市三建公司支付原告杜彦超鉴定费用20000元。限本判决生效之日起五日内履行完毕；四、驳回原告杜彦超的其他诉讼请求。案件受理费3612元，财产保全申请费1420元，共计5032元，由原告杜彦超承担1677元，被告吉首市三建公司承担3355元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：第一，案涉工程飘窗部分应当如何结算；第二，鉴定费用2万元应当由谁负担以及上诉人提出的案涉工程质量问题应当如何处理。关于焦点一，上诉人主张飘窗部分工程应当按照包干价三万元进行结算，却没有提供充分证据证明上述主张。而根据双方所签订的《青年公寓外墙涂装工程合同书》，双方并未对飘窗部分工程造价进行具体约定，虽然双方合同约定外墙真石漆按照65元每平方进行结算，但是参照吉顺工程造价工程有限公司出具的鉴定意见，飘窗单价为35.94元每平方米，那么应当按照鉴定机构出具的意见计算飘窗部分工程款。同时，经查实，鉴定意见给出的飘窗真石漆面积1658.26㎡，是涂装真石漆的面积，没有将未涂装的飘窗面积算在里面。且根据证人杨某出庭作证以及二审法院询问鉴定人员意见、现场勘查情况，可以证实在施工过程中，这1658.26㎡的施工作业存在瑕疵，没有按照外墙真石漆的全部工序进行。故案涉工程飘窗部分的工程款应当按照鉴定意见出具的35.94元每平方米进行结算。通过计算，案涉飘窗部分工程款应为35.94元／㎡×1658.26㎡＝59597.86元。关于焦点二，现案涉工程已过保质期且青年公寓项目已交付使用，根据相关法律规定，上诉人吉首三建公司应当按照合同约定支付相应工程款。而在本次诉讼之前，被上诉人杜彦超已经通过书面形式向上诉人方送达了《青年公寓外墙涂装工程竣工报告》，由于双方对于工程量存在争议，经中介机构鉴定确认了实际工程量及工程造价，考虑到被上诉人杜彦超的起诉金额与实际判决金额存在差距，所花费的鉴定费用2万元应由双方当事人分担，结合该案的实际情况，由上诉人吉首三建公司负担1.6万元，由被上诉人杜彦超负担0.4万元。至于案涉工程的质量问题，上诉人吉首三建公司未能提出充分证据予以支持，依法应当承担举证不能的法律后果。经过计算，案涉工程总工程款为710927.16元，上诉人吉首三建公司已支付65万元，抵减后还应支付60927.16元。综上所述，上诉人吉首市三建公司、邹邦桓的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初44号民事判决第四项，即：“四、驳回原告杜彦超的其他诉讼请求”；二、变更湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初44号民事判决第一项，即：“一、被告吉首市第三建筑安装公司支付原告杜彦超工程款109116.2元。限本判决生效之日起五日内履行完毕”为“一、上诉人吉首市三建建筑安装公司支付被上诉人杜彦超工程款60927.16元”；三、变更湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初44号民事判决第二项，即：“二、被告吉首市第三建筑安装公司支付原告杜彦超欠付工程价款期间的利息，利息从2018年8月14日之日起，以欠付工程价款109116.2元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息至欠付工程款清偿之日止”为“二、上诉人吉首市第三建筑安装公司支付被上诉人杜彦超欠付工程价款期间的利息，利息从2018年8月14日之日起，以欠付工程价款60927.16元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息至欠付工程款清偿之日止”；四、变更湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初44号民事判决第三项，即：“三、被告吉首市第三建筑安装公司支付原告杜彦超鉴定费用20000元。限本判决生效之日起五日内履行完毕”为“三、上诉人吉首市第三建筑安装公司支付被上诉人杜彦超鉴定费用16000元。限本判决生效之日起五日内履行完毕”；五、驳回上诉人吉首市第三建筑安装公司、邹邦桓的其他上诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、财产保全费的负担，按一审判决执行；二审案件受理费3612元，由上诉人吉首市第三建筑安装公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇一九年十二月十二日书记员  钱一剑附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。