广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2361号 上诉人（原审被告）：余业秀，女，1956年2月2日出生，汉族，住玉林市玉州区。 上诉人（原审被告）：卢业发，男，1954年6月15日出生，汉族，住玉林市玉州区。 两上诉人的委托诉讼代理人：林毅，广西毅少传律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西远达建筑安装工程有限公司，住所地玉林市桂花园75号。统一社会信用代码：91450900742074930Y。 法定代表人：陈坚，董事长。 委托诉讼代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。 上诉人余业秀、卢业发因与被上诉人广西远达建筑安装工程有限公司（以下简称远达公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余业秀、卢业发上诉请求：1.撤销玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初463号民事判决第一、二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、《公司内部工程项目管理承建协议》属无效协议，过错完全在于被上诉人远达公司，余业秀没有任何过错，远达公司应自行承担全部法律责任。1.余业秀没有施工资质，也不是远达公司的职工，远达公司把开发项目“江南明珠”转包给其承建，明显违反法律规定。远达公司对上述协议违反法律强制性规定是明知，对协议履行过程中可能引发建设方索赔的“鉴定费”及“垫付货款”等损失或者其他风险也是明知，远达公司对协议无效及过错承担全部法律责任。2.《公司内部工程项目管理承建协议》提到的工程造价6285.3340万元与实际造价严重不符，实际造价为9974.720969万元。二、远达公司违反《公司内部工程项目管理承建协议》的约定，不作为、乱作为。1.按协议约定，远达公司有义务向恒泰公司追讨工程款，但远达公司却于2014年11月9日在余业秀不知情、不同意情况下与恒泰公司签订《协议书》，约定放弃有关追讨工程款案的上诉权等一系列不利于承建人的权利。2.远达公司与恒泰公司建筑工程施工合同纠纷（违约赔偿）一案仍未办结。2016年4月5日，远达公司委托律师取回上述案件的《申请玉州区人民法院回避书》；2016年7月29日，远达公司委托律师取回上述案件的十本证据目录。3.远达公司与恒泰公司建筑工程施工合同纠纷（工程款）一案，远达公司上诉后，在二审期间提出“撤回一审起诉”之请求，玉林市中级人民法院裁定不准许远达公司撤回起诉。该案终审后，远达公司仍败诉，在法定的申请再审期限内，远达公司拒不同意在《再审申请书》等法律文件上盖章，再次错过纠错程序。如该案再审改判，就不会发生本案所谓的经济损失。4.远达公司有放弃申请回避、举证、提起上诉（起诉）、申请再审等系列行为，却要求余业秀承担由于其行为引起的法律后果，这不公平也不合法。5.2017年8月8日，远达公司不顾余业秀关于结算方式按《建筑工程施工合同》专用条款第23条约定的“本合同价款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算”进行的声明，单方与恒泰公司按“平方数”的计价方式结算，直接放弃应得工程款3000多万元以上。远达公司应对此承担责任。三、卢业发与“江南明珠”工程无关，不是适格的被告，不应承担法律责任。1.卢业发未在《公司内部工程项目管理承建协议》上签字。2.卢业发不是工程的实际施工人，工程的承建金额也远远超过夫妻家庭生活所需。3.工程的承建费用没有用于余业秀与卢业发的家庭共同生活。4.2016年5月26日，远达公司出具《声明书》确认:“卢业发并非江南明珠工程的实际施工人，与本项目无关。”根据相关规定，远达公司无权追究卢业发与该工程有关的任何法律责任。5.（2018）桂0902民初789号民事判决书确认卢业发与“江南明珠”工程无关，无须承担该工程引起的一切法律责任。四、2015年11月10日，远达公司与余业秀、卢业发签订的《协议书》不具有合法性、关联性，属无效协议，不应作为定案根据。1.《公司内部工程项目管理承建协议》属无效协议，基于该无效协议产生的《协议书》也同样无效，对余业秀、卢业发没有法律约束力。2.远达公司应对“江南明珠”工程承担全部法律责任。3.远达公司不应将自己的法定责任转移给余业秀、卢业发。4.签约前远达公司与恒泰公司建筑工程施工合同纠纷案（工程款）的上诉期限即将届满，而远达公司不愿意上诉，消极应对，余业秀要求远达公司上诉，这也是远达公司的责任和义务，远达公司却声称如不同意在该协议书上签字就不盖章进行上诉，余业秀为了案件能够上诉，只好在协议书上签字。据此可知，签订该协议书并非余业秀的真实意思表示，这从《协议书》第一段的内容也可证实。5.远达公司欺骗、胁迫余业秀、卢业发签订《协议书》，事后远达公司却于上诉后在二审期间向玉林市中级人民法院提出撤回起诉的请求，是违约行为。该案终审远达公司败诉后，在法定六个月申请再审期限内，远达公司拒不同意在《再审申请书》等法律文件上盖章，应当申请再审却不申请，错过纠错程序。由于远达公司的欺诈与恶意违约，使该《协议书》早己失去履行的基础，《协议书》自始至终对余业秀、卢业发没有法律约束力。6.《协议书》系远达公司自行撰写并事先打印好，由于案件原告系远达公司，远达公司仗着有权决定是否上诉的优势，在格式条款中故意加重余业秀的义务，对余业秀等人明显不公平，依法应认定为无效协议。7.协议第2点约定将本应由作为合同当事人承担的可能存在的“违约金、赔偿金”等强加于余业秀身上，明显不公平，亦有违法律的规定。8.在远达公司与恒泰公司建筑工程施工合同纠纷（违约赔偿）案中，利害关系人恒泰公司对该《协议书》的合法性、关联性也认为不合法，强调工程纠纷引起的法律责任应由远达公司承担。9.协议第2点约定，如有争议由玉林仲裁委员会仲裁，即排除该协议书在诉讼中的适用。五、本案中生效判决书、执行文书的执行义务人均是远达公司，与余业秀、卢业发均无关。1.远达公司与恒泰公司签订《建设工程施工合同》约定由远达公司承包建设“江南明珠”工程，根据合同“相对性”原则，远达公司应对《建设工程施工合同》引起的“违约”或者“侵权”等事宜承担法律责任。2.根据2014年11月9日远达公司与恒泰公司签订的《协议书》第五条的约定，远达公司自行确认承担违约责任并补偿恒泰公司的全部经济损失。3.根据《公司内部工程项目管理承建协议》第七条的约定，远达公司收取“江南明珠”工程0.5%的管理费，实际也按此操作，远达公司收取了管理费，取得了收益，根据“权利与义务相一致”的原则，其就应承担相应的法律责任。 远达公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，上诉人上诉所称的事实和理由都不成立。请求驳回上诉，维持原判。 远达公司向一审法院起诉请求：一、判令被告余业秀、卢业发赔偿垫付款项合计903300.63元给原告。二、判令被告余业秀、卢业发支付垫付款资金占用费给原告（资金占用费的计算方法：以508311.63元为基数，从2016年9月30日起至2018年10月30日止；以903300.63元为基数，从2018年11月1日起，至本案判决履行之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算。暂计算至起诉时约3万元）。三、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2011年1月26日，恒泰公司委托桂林建银工程造价咨询有限公司就江南明珠商住小区2＃楼-13＃楼（含地下室）工程进行招标，2月24日，经招标确定远达公司为江南明珠商住小区2＃楼-13＃楼及地下室工程的中标人。2月25日，远达公司与恒泰公司签订《建设工程施工合同》一份，合同对该工程的“工程名称、工程内容、施工期限、工程价款及支付”等诸多内容进行了约定。远达公司与恒泰公司签订《建设工程施工合同》后，2011年3月15日，被告余业秀和郭世敏、李馥财等作为乙方与作为甲方的原告远达公司签订《公司内部工程项目管理承建协议》，协议约定：甲方将江南明珠商住小区2＃楼-13＃楼及地下室工程以包工包料方式由乙方组织人员承建，乙方须遵守执行甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》的各项条款，工程由乙方投资完成，乙方独立核算，自负盈亏，所有债权、债务由乙方自理、自负，与甲方无关；在甲方代乙方追讨工程款时，诉讼费、律师费等必须费用由乙方承担，案件结果败诉时也是如此。同年4月15日，余业秀、郭世敏、李馥财等组织人员进场施工，该工程开工建设。在工程建设过程中，因工程计价方式和工程款拨付问题与恒泰公司发生纠纷，作为工程实际施工人的余业秀要求远达公司提起诉讼。2013年7月，远达公司将恒泰公司告至该院，请求解除远达公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》，要求恒泰公司支付尚欠工程款32876796.69元及尚欠工程款利息并同时赔偿经济损失给远达公司。该院经审理后作出（2013）玉区法民初字第2640号民事判决书，判决：驳回远达公司的诉讼请求，案件受理费222344元、财产保全申请费5000元，合计227344元由远达公司承担，鉴定费778500元，由远达公司承担389250元，恒泰公司承担389250元。判决后，余业秀和卢业发不服该判决，与远达公司签订《协议书》一份，要求远达公司提起上诉，为此远达公司向玉林市中级人民法院提起上诉，玉林市中级人民法院经审理作出（2016）桂09民终1号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费212602元由远达公司承担。之后恒泰公司向该院提出强制执行申请，请求强制执行远达公司应承担的鉴定费389250元。2018年11月1日，远达公司被强制执行划扣394989元（包括鉴定费389250元、执行费5739元）至该院。二、2011年，金工公司与郭世敏及远达公司的项目经理余业秀签订《混凝土购销合同》，约定由金工公司向远达公司承建的江南明珠小区工程供应混凝土。签订合同后，金工公司陆续向远达公司承建的江南明珠小区工程供应混凝土，但远达公司未能及时付清货款给金工公司，为此金工公司向该院提起诉讼。该院经审理作出（2014）玉区法民初字第2830号民事判决书，判决远达公司支付金工公司混凝土货款422113元及按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，案件受理费10005元，金工公司承担3200元，远达公司承担6805元。远达公司不服一审判决，向玉林市中级人民法院提起上诉，玉林市中级人民法院经审理作出（2015）玉中民二终字第84号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判，二审受理费8549元由远达公司承担。因远达公司未履行生效判决，金工公司向该院提出强制执行申请，要求强制执行远达公司付清生效裁判文书确定的货款、利息及一审受理费。该院立案执行后，于2016年9月30日裁定划扣了远达公司的银行存款499762.63元（其中包括货款及逾期付款利息486015.63元、一审受理费6805元、执行申请费6942元）。另查明：（一）余业秀、郭世敏、李馥财等人在以远达公司名义承建恒泰公司开发的江南明珠商住小区2＃楼-13＃楼及地下室工程过程中，2011年12月23日，余业秀、郭世敏同意李馥财退出该小区工程的建设，退还股金529075元给李馥财。2013年12月12日，郭世敏和余业秀签订《协议书》一份，协议约定：郭世敏和余业秀合伙投资远达公司承建的江南明珠小区项目工程，郭世敏退出，双方合伙事务已结清，互不相欠，余业秀与恒泰公司的诉讼，无论结果如何与郭世敏无关，郭世敏不承担任何责任。（二）卢业发与余业秀系夫妻关系。2015年11月10日，远达公司作为甲方与余业秀、卢业发作为乙方签订《协议书》一份，协议内容：“乙方不服玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第2640号民事判决，要求甲方提起上诉，甲方同意。经甲乙双方协商一致，订立本协议。1、玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第2640号民事判决项下工程有关的诉讼，各个阶段产生的案件受理费、申请费、鉴定费、律师费等全部费用，均由乙方负担。2、该工程，如果法院判决甲方赔偿开发商恒泰公司等违约金、赔偿金、诉讼费等等，均由乙方负担。3、本合同一式二份，各执一份，自双方签字或盖章之日起生效。如有争议，由玉林仲裁委员会裁决。”（三）在远达公司诉恒泰公司拖欠工程款纠纷一案中，由远达公司承担的一、二审案件的受理费、财产保全申请费均系由余业秀代为预交。在金工公司诉远达公司买卖合同纠纷案中，二审案件受理费8549元，系由远达公司预交。（四）远达公司具有建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、地基基础工程总承包壹级等资质。被告余业秀无建筑工程施工资质。 一审法院认为，关于被告卢业发是否属于本案适格的被告问题。根据2015年11月10日远达公司与余业秀、卢业发签订《协议书》，卢业发作为余业秀的丈夫，其对余业秀以远达公司名义投资建设恒泰公司开发的江南明珠小区工程是知晓、同意并认可的，该协议明确约定与（2013）玉区法民初字第2640号民事判决项下工程有关的诉讼的各个阶段产生的案件受理费、申请费、鉴定费、律师费等全部费用，以及如果法院判决赔偿开发商恒泰公司违约金、赔偿金、诉讼费等，均由两被告承担。该协议系双方的真实意思表示，合法有效，因此，本案中远达公司诉恒泰公司欠工程款纠纷案债务应由两被告共同偿还，卢业发系本案适格被告。被告卢业发辩称其与“江南明珠小区”工程无关，不是适格的被告，不应承担法律责任的理由不成立，不予采纳。关于原告与被告余业秀签订的《公司内部工程项目管理承建协议》是否有效，两被告是否应该赔偿垫支款903306元及资金占用费给原告问题。被告余业秀不是原告远达公司的员工，也不具备承包建筑工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原告与被告余业秀双方签订的《公司内部工程项目管理承建协议》违反法律的强制性规定，该协议无效，自始至终没有法律约束力。被告主张《公司内部工程项目管理承建协议》无效的意见，予以支持。对造成该协议无效双方均有过错，双方均应承担相应的责任。尽管协议无效，但鉴于江南明珠商住小区2＃楼-13＃楼及地下室工程系被告余业秀投资，以原告之名进行施工建设，因该工程涉及的两起诉讼案件，致使原告被法院强制执行，造成损失共903300.63元（其中，远达公司诉恒泰公司欠工程款纠纷案损失的款项为鉴定费389250元、执行费5739元，合计394989元；金工公司诉远达公司欠混凝土货款案损失的款项为货款及利息486015.63元、一审受理费6805元、二审诉讼费8549元、执行申请费6942元，合计508311.63元），造成原告此损失过错责任主要在被告余业秀，应由被告承担赔偿责任，原告承担因支出此款项的资金占用费损失的责任。故原告请求被告余业秀赔偿损失903300.63元，请求被告卢业发与余业秀一起共同赔偿远达公司诉恒泰公司欠工程款纠纷案造成的损失394989元，有事实和法律依据，予以支持；请求被告卢业发承担金工公司诉远达公司欠混凝土货款纠纷案损失508311.63元，没有法律依据，不予支持；请求被告支付该损失款项的资金占用费，不予支持，应予驳回。被告辩称过错完全在远达公司，余业秀没有任何过错，远达公司应自行承担全部法律责任，理由不成立，其要求驳回原告的诉讼请求，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款和第三款、第五十八条规定，判决：一、被告余业秀、卢业发于本判决生效后十日内共同赔偿（远达公司诉恒泰公司欠工程款纠纷案）损失394989元给原告广西远达建筑安装工程有限公司。二、被告余业秀于本判决生效后十日内赔偿（金工公司诉远达公司欠混凝土货款纠纷案）损失508311.63元给原告广西远达建筑安装工程有限公司。三、驳回原告广西远达建筑安装工程有限公司要求被告余业秀、卢业发支付垫付款资金占用费的诉讼请求。案件受理费13133元，由原告广西远达建筑安装工程有限公司负担422元，被告余业秀负担12711元，被告卢业发对余业秀负担的12711元中的5558元承担共同责任。 二审中，各方当事人没有提供新的证据。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，本院审理另案所作出的（2017）桂09民初66号民事判决中，认定余业秀对江南明珠商住小区2＃楼-13＃楼及地下室工程项目所完成的工程量造价共为61874358.33元，余业秀在其起诉状中自述其已得到工程款62043203.31元。 本院认为，远达公司在与恒泰公司签订《建设工程施工合同》取得对江南明珠商住小区2＃楼-13＃楼及地下室工程的承包权后，通过与余业秀等人签订《公司内部工程项目管理承建协议》，将该工程转包给余业秀等，之后余业秀按该协议以包工包料方式对工程进行了承建。虽然因余业秀不具备建筑施工资质而远达公司将工程转包给其属于违法转包，导致《公司内部工程项目管理承建协议》无效，但对于此类建设工程施工合同认定无效，并不会使实际承包人失去对工程施工建设后依法应获得的权益，法律已明确规定承包人对已完成的合格工程可以参照合同的约定请求支付工程价款，即该协议的无效并不影响余业秀获得相应工程价款的权利，实际上如前所述余业秀也已经取得了建设方支付的相关工程款。本案争议的两笔案款，一笔是为了向建设方恒泰公司主张余业秀认为尚欠的工程款、利息和赔偿款而以远达公司名义对恒泰公司提起诉讼，结果败诉，因而产生了由生效判决确定的由起诉方承担的鉴定费389250元，以及后续的执行费5739元，合计394989元。对于该笔已由远达公司付出的394989元费用，虽然是由于以远达公司名义起诉该案而产生，但远达公司起诉是因为上述协议约定了远达公司有代余业秀追讨工程款的义务，这是其代理余业秀追款的行为，是为了处理余业秀的事务而产出的费用，对此，无论是参照上述协议中关于“在甲方（远达公司）代乙方（余业秀方）追讨工程款时，诉讼费、律师费等必须费用由乙方承担，案件结果败诉时也是如此”的约定，还是依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条“受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”的规定，余业秀均应将该费用偿还给远达公司。2015年11月10日，卢业发、余业秀与远达公司签订《协议书》，约定上述案件项下工程有关的诉讼，各个阶段产生的案件受理费、申请费、鉴定费、律师费等全部费用，均由卢业发、余业秀负担。该协议仍如上述条款内容一样是对诉讼中远达公司代为处理余业秀的事务所产生费用承担的约定。双方对处理代理事务所支出费用承担问题的协议，与违法转包问题无关，并不因上述《公司内部工程项目管理承建协议》的无效而无效，卢业发、余业秀作为具有完全民事行为能力人，与远达公司签订的该《协议书》不违反法律法规的强制性规定，协议有效，卢业发对于应由余业秀承担的协议中的费用明确为由其与余业秀负担，是对债务的加入，符合法律的规定，其作为本案主体适格。虽然该《协议书》约定了“如有争议，由玉林仲裁委员会裁决”的内容，由于本案中卢业发被诉后，其未在首次开庭前对法院受理该诉提出异议，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，应视为卢业发放弃仲裁，法院应继续审理，故一审法院根据该协议内容进行审理和处理并无不当。因此，对于上述394989元的费用，应依约定由卢业发与余业秀承担向远达公司偿还的责任；另一笔是在余业秀承包上述工程过程中，余业秀以远达公司项目经理名义与金工公司签订《混凝土购销合同》，由金工公司供应混凝土，因未付货款而产生，经生效判决确定为货款及利息486015.63元、一审受理费6805元、二审诉讼费8549元，以及后续的执行申请费6942元，合计508311.63元。很显然，余业秀以远达公司的名义签订该购销合同，是由于双方签订有上述内部承建协议，混凝土的实际购买人和使用人是余业秀，而建筑工程款收益也是由余业秀享有，故该508311.63元款应当由余业秀承担，在远达公司代为付出后，余业秀应偿还该款给远达公司。综上，一审判决对上述两笔款的认定和处理正确。余业秀、卢业发上诉主张两笔讼争款与其无关、不应由其承担，没有事实和法律依据，本院不予支持，对其上诉请求予以驳回。至于上诉人上诉提出的与远达公司的其他争议事项，并不属本案的处理范围。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12711元（上诉人余业秀、卢业发已预交），由上诉人余业秀、卢业发负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 坚 审判员 雪丽峰 审判员 覃惠健 二〇一九年十二月八日 书记员 陈 聪