重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7711号上诉人（原审原告）：郭烽，男，1969年11月7日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：张佳林,重庆中标律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨悦，重庆中标律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆仙人堂陵园有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲大道99号2幢2-3，统一社会信用代码915001130736923438。法定代表人：林江，董事长。委托诉讼代理人：秦冀，重庆仙人堂陵园有限公司员工。委托诉讼代理人：张荣军，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。上诉人郭烽与上诉人重庆仙人堂陵园有限公司（以下简称：仙人堂公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初6769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭烽上诉并答辩称：1、请求撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初6769号民事判决，改判上诉人重庆仙人堂陵园有限公司向上诉人郭烽支付2018年4月至2018年11月期间拖欠的工资报酬41000元。2、改判上诉人重庆仙人堂陵园有限公司向上诉人支付双休日加班工资122758元；3、改判被上诉人重庆仙人堂陵园有限公司向上诉人支付法定节假日加班工资24137元。事实与理由：一、一审判决对上诉人月工资数额认定事实错误，应依法予以改判。上诉人在一审中举示了本人郭烽、妻子龚莉及儿媳周瑜兰的银行流水，拟证明上诉人月工资为15000元，被上诉人仙人堂公司通过银行转账的方式将上诉人的工资分为三部分分别发放给三个人，即郭烽、龚莉和周瑜兰，一审判决认为不能据此认定上诉人月工资为15000元属事实认定错误。首先，龚莉、周瑜兰与被上诉人不存在劳动关系且无任何经济往来，被上诉人在向龚莉、周瑜兰银行卡转账时，都备注为工资，因此若所转款项不是上诉人工资组成部分，则被上诉人无缘由转账到龚莉、周瑜兰银行账户不符合常理。其次，根据被上诉人发布的通知、通告，其在2018年4月至11月期间多次单方面宣布对上诉人降职减薪，在此情况下，被上诉人自2018年4月起实际每月向上诉人本人银行卡发放的工资却不降反增，与常理不符，而只有将郭烽、龚莉和周瑜兰三人银行卡每月工资收入相加所得，才能体现出被上诉人逐月无故扣减上诉人工资。因此上诉人月工资为15000元。二、一审判决对双休日加班和法定节假日加班时间的认定事实错误。上诉人在被上诉人处休息日加班共计99天，法定节假日加班共计5天。上诉人工作考勤记录由被上诉人持有，上诉人无法提供。上诉人已向一审法院申请要求法院责令被上诉人提供，人民法院应责令被上诉人提供，被上诉人不提供的，应由其承担不利的法律后果，但一审法院没有作出责令被上诉人提供的决定。仙人堂公司上诉并答辩称：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初6769号民事判决并依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。被上诉人是受案外人重庆名都丰盛旅游投资有限公司指派到上诉人处履行一定工作职责，其与上诉人之间不存在劳动关系。2016年3月23日，被上诉人与重庆名都丰盛旅游投资有限公司签订《全日制劳动合同书》一份，约定其与重庆名都丰盛旅游投资有限公司的劳动期限为2016年3月23日至2019年3月22日。被上诉人与重庆名都丰盛旅游投资有限公司未解除劳动合同，其只是受重庆名都丰盛旅游投资有限公司的指派在上诉人处履行一定工作任务而已，与上诉人并不存在劳动关系。2018年3月至2018年11月期间，上诉人虽以自己为名为被上诉人缴纳了养老、医疗、失业等社会保险，但并不能依此认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人在重庆名都丰盛旅游投资有限公司工作期间的养老、医疗、失业等社会保险前后在多个单位进行挂靠过，被上诉人的社会保险关系与其劳动关系并不统一。综合被上诉人与重庆名都丰盛旅游投资有限公司与2016年3月23日所签订的《全日制劳动合同书》并且该《全日制劳动合同书》并未解除的情况可知，被上诉人的社会保险关系只是挂靠于上诉人处，以此作出上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的认定是不符合客观事实的。二、上诉人亦未安排被上诉人进行加班。上诉人未安排被上诉人加班，原判决认定被上诉人有加班事实的认定依据不足，根据本案已有证据不能得出被上诉人有加班事实的结论。郭烽向一审法院起诉请求,1、判决仙人堂公司向郭烽支付拖欠的工资报酬41000元（2018年3月至2018年11月30日）；2、判决仙人堂公司向郭烽支付双休日加班工资122758元（89天）、法定节假日加班工资24137元（15天）。（2016年3月23日至2018年11月30日）。一审法院认定事实，名都公司系仙人堂公司股东，何强系仙人堂公司董事。2016年3月23日，郭烽与名都公司签订《全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限2016年3月23日至2019年3月22日、郭烽在名都公司担任运营岗位、每月基本工资1500元等内容。从2018年5月25日至同年11月22日，何强以银行转帐方式向郭烽支付2018年3月至2018年10月工资，分别为：5572.03元、3861.15元、4832.32元、4409.31元、6784.25元、4083.97元、8677.25元、8677.25元。从2018年3月至2018年11月，仙人堂公司亦为郭烽缴纳养老、医疗、失业等社会保险费。2018年11月，经何强审批确认，郭烽余25.5天加班未休。2018年11月30日，仙人堂公司出具《终止劳动合同通知书》，载明郭烽、仙人堂公司签订从2018年3月23日至2019年3月23日止的固定期限劳动合同；因郭烽个人原因申请终止劳动合同；郭烽于2018年11月30日办理完毕相关手续，并与仙人堂公司不存在劳动关系。2019年1月14日，郭烽向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，要求仙人堂公司支付2018年3月至2018年11月30日拖欠工资共计41000元、仙人堂公司支付郭烽周末加班工资122758元（89天）、法定节假日加班工资24137元（15天），巴南仲裁委于2019年3月28日作出巴南劳人仲案字（2019）第235号《仲裁裁决书》，驳回郭烽的仲裁请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，劳动者有取得劳动报酬的权利；用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，郭烽举证证明其于2018年3月23日至同年11月30日与仙人堂公司存在劳动关系，其要求仙人堂公司支付拖欠的工资报酬41000元系以月工资15000元计算，但郭烽未举示证据证明双方约定其月工资为15000元，郭烽举示的本人及周瑜兰、龚莉的银行流水，不能认定其月工资为15000元、由三部份组成，故郭烽以月工资为15000元为基数主张仙人堂公司拖欠其工资无事实依据；郭烽举示的其个人银行对帐单显示仙人堂公司董事何强以银行转账方式向其支付2018年3月至2018年10月工资共计46897.53元,仙人堂公司辩称其与郭烽无劳动关系,但该辩称事实被一审法院查明事实所否定,故不能成立,仙人堂公司未提供证据证明其已支付郭烽2018年11月的工资,因此,应认定仙人堂公司拖欠郭烽2018年11月的工资，郭烽、仙人堂公司双方未提供证据证明郭烽月工资数额，故以2018年3月至2018年10月郭烽月平均工资数确定郭烽月工资数额，即仙人堂公司应支付郭烽2018年11月的劳动报酬5862.19元（46897.53元÷8个月）。郭烽要求仙人堂公司支付双休日加班工资122758元（89天）、法定节假日加班工资24137元（15天），但其未举示证据证明其双休日加班89天、法定节假日加班15天，郭烽虽诉称其在名都公司加班30天，仙人堂公司同意将郭烽该加班时间一并计算，但郭烽并未举证证明，故郭烽双休日加班89天、法定节假日加班15天不能认定。本案中，郭烽举示的调休单能证明仙人堂公司确认其25.5天加班未休，但25.5天加班天数中休息日加班、法定节假日天数不明确，该举证责任应仙人堂公司承担，而仙人堂公司未举证证明，应承担举证不能的法律后果，郭烽自述法定节假日加班15天，但郭烽在仙人堂公司工作期间（2018年3月23日至同年11月30日）法定节假日为清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天共计7天，因此，应认定郭烽法定节假日加班7天，其余18.5天为休息日加班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“……,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，仙人堂公司应向郭烽支付法定节假日加班工资4103.53元(5862.19元÷30天×7天×300%)、休息日加班工资7230.03元（5862.19元÷30天×18.5天×200%）。综上，郭烽的诉讼请求部分具有事实及法律依据，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、重庆仙人堂陵园有限公司支付郭烽劳动报酬5862.19元。二、重庆仙人堂陵园有限公司支付郭烽法定节假日加班工资4103.53元。三、重庆仙人堂陵园有限公司支付郭烽休息日加班工资7230.03元。前三项给付义务，重庆仙人堂陵园有限公司于判决生效之日起十五日内履行。四、驳回郭烽的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆仙人堂陵园有限公司负担，一审法院决定予以免收。二审中，郭烽申请其妻子龚莉和儿媳周瑜兰出庭作证。周瑜兰陈述，其父亲郭烽叫她拿她的工资卡发工资。其不是仙人堂公司员工，打的钱是郭烽的工资。龚莉陈述，郭烽叫我办卡，称公司要求将工资打在卡上。我不是仙人堂公司员工，打的钱是郭烽的工资。仙人堂公司质证后认为，证人与郭烽系亲属关系，其证言不应采信。本院另查明，从2018年5月25日至同年9月27日，何强以银行转帐方式向龚莉支付2018年3月至2018年8月工资，分别为：5805元、5805元、3997元、3997元、5535元、4482元，合计29621元。从2018年5月25日至同年8月22日，何强以银行转帐方式向周瑜兰支付2018年3月至2018年6月工资，分别为：3100元、3100元、3997元、3997元，合计14194元。不论一审还是二审庭审中，承办人均当庭询问仙人堂公司，周瑜兰和龚莉是否系仙人堂公司员工，其均表示不清楚。二审中，仙人堂公司陈述，我公司与郭烽不存在劳动关系。郭烽一直在名都公司工作，名都公司与仙人堂公司存在关联关系，是仙人堂公司的上级公司。名都公司将郭烽派驻到仙人堂公司工作，郭烽与名都公司存在劳动关系。郭烽是仙人堂公司工程部管理人员，部门负责人。郭烽是2016年3月26日入职名都公司，担任集团工程部经理。2018年3月1日派驻到仙人堂公司工作。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、郭烽与仙人堂公司是否建立劳动关系；2、仙人堂公司应否支付郭烽拖欠的工资报酬及双休日加班工资、法定节假日加班工资。1、关于郭烽与仙人堂公司是否建立劳动关系的问题。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。首先，本案中，仙人堂公司认可郭烽自2018年3月1日派驻到其公司工程部工作。郭烽自2018年3月1日起为仙人堂公司提供了劳动。其次，仙人堂公司董事何强以银行转帐方式向郭烽支付了2018年3月至2018年10月工资；再有，2018年11月30日，仙人堂公司向郭烽出具的《终止劳动合同通知书》，也表明仙人堂公司与郭烽建立了劳动关系；最后，仙人堂公司并未提供证据证明名都公司具有劳务派遣资质。综上，本院确认郭烽与仙人堂公司自2018年3月1日至11月30日期间存在劳动关系。仙人堂公司上诉称双方不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、关于仙人堂公司应否支付郭烽拖欠的工资报酬及双休日加班工资、法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，劳动者有取得劳动报酬的权利；用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，因仙人堂公司与郭烽之间并未签订书面劳动合同，其也未举示证据证明郭烽的工资标准；而郭烽主张15000元/月也缺乏证据支持，但郭峰举示了其在仙人堂公司工作期间，仙人堂公司董事何强以银行转帐方式向郭烽支付的2018年3月至2018年10月期间共计46897.53元以及何强以银行转帐方式向龚莉支付的2018年3月至2018年8月工资合计29621元和何强以银行转帐方式向周瑜兰支付的2018年3月至2018年6月工资合计14194元。郭烽认为仙人堂公司支付给其妻子龚莉和儿媳周瑜兰的工资均属于其本人的工资。仙人堂公司予以否认，但是，根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工花名册备查。本案中，仙人堂公司并未提供证据证明龚莉和周瑜兰是仙人堂公司或名都公司员工，且不论在一审还是二审庭审中，问及周瑜兰和龚莉是否系其单位员工时，其均不置可否。故本院有理由相信仙人堂公司支付给郭烽妻子龚莉和儿媳周瑜兰的工资均属于郭烽本人的工资。仙人堂公司从2018年3月1日至10月期间共计8个月支付郭烽工资90712.53元，月均工资11339.07元且每个月支付的工资不低于最低工资标准，故郭烽主张仙人堂公司支付2018年3月至10月期间拖欠的工资无事实依据，本院不予支持。因仙人堂公司未支付郭烽2018年11月工资，故该月工资本院按其前8个月平均工资计算，仙人堂公司应支付郭烽2018年11月工资11339.07元。关于郭烽主张仙人堂公司支付双休日加班工资和法定节假日加班工资问题。一审法院查明，2018年11月，经何强审批确认，郭烽余25.5天加班未休。郭烽和仙人堂公司对此事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，郭烽也同意按照25.5天计算加班工资，但由于25.5天加班天数中休息日加班、法定节假日天数不明确，该举证责任应由仙人堂公司承担。仙人堂公司并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。郭烽在一审中自述法定节假日加班15天，但郭烽在仙人堂公司工作期间（2018年3月23日至同年11月30日）法定节假日为清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天共计7天，因此，应认定郭烽法定节假日加班7天，其余18.5天为休息日加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“……,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，仙人堂公司应向郭烽支付法定节假日加班工资10948.07元(11339.07元/月÷21.75天×7天×300%)、休息日加班工资19289.45元（11339.07元/月÷21.75天×18.5天×200%）。一审法院对此计算有误，本院根据二审中查明的新事实予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初6769号民事判决；二、重庆仙人堂陵园有限公司于本判决生效之日起十五日内支付郭烽2018年11月工资11339.07元、法定节假日加班工资10948.07元、休息日加班工资19289.45元，合计41576.59元。三、驳回郭烽的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆仙人堂陵园有限公司负担，本院决定予以免收。二审案件受理费10元，由上诉人重庆仙人堂陵园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年十二月十日书记员  肖 姗