广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28261号上诉人（原审原告）：连广军，男，1957年10月30日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：连勇强，男，系连广军儿子。被上诉人（原审被告）：深圳市恒星建材有限公司，住所地广东省深圳市坪山区坪山街道办六联金碧路109-1层1-2层。法定代表人：陈经怀，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：吴萍，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。上诉人连广军因与被上诉人深圳市恒星建材有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2018）粤0310民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。连广军上诉请求：1.被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金28000元;2.被上诉人应支付上诉人未签无固定期限劳动合同的工资差额75225元；3.被上诉人应支付上诉人2014年10月17日至2018年9月30日年休假工资6069元；4.被上诉人应为上诉人补缴2014年10月17日至2017年10月29日的社会保险；5.被上诉人应为上诉人补缴2014年10月17日至2017年10月29日的住房公积金；6.被上诉人应支付上诉人2018年9月1日至2018年9月30日的工资差额1260元；7.本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”上诉人入职后，被上诉人一直未给上诉人购买养老保险，导致上诉人不能享受基本养老保险待遇；2.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，并不意味着被上诉人与上诉人形成的劳动关系在上诉人达到法定退休年龄时就自动终止；而且被上诉人在上诉人到达法定退休年龄时并未提出终止与上诉人的劳动关系，并一直安排上诉人从事保安员的工作，表明被上诉人和上诉人均有继续履行劳动合同的意思，被上诉人还在2018年1月1日与上诉人签订了一份三年期限的劳动合同，事实上双方在上诉人达到法定退休年龄后仍继续履行着劳动合同，直至2018年9月30日被上诉人违法解除劳动关系，被上诉人应支付违法解除劳动关系的赔偿金；3.①对于《员工须知》的鉴定过程，一审法院并未当着双方的面亲自密封保存，也未当着双方的面送达给南天司法鉴定所，因此，对被上诉人提交《员工须知》的真假性存在质疑；②在上诉人提出鉴定后，南天司法鉴定所要求双方提供上诉人此前的笔迹作为检材样板，一审法院组织开庭质证，被上诉人提供工资条作为检材，工资条仅有一份且在被上诉人处保管，从未给上诉人，上诉人不认可；上诉人提供双方都有的劳动合同作为检材，被上诉人不认可上诉人提供的劳动合同，也不拿出劳动合同进行比对，最终一审法院却以双方都不认可对方提供的检材为由回复南天司法鉴定所，一审法院的行为明显偏袒被上诉人，损害上诉人的合法权益；③对于《员工须知》的鉴定结果，一审法院理解错误，将“可能性”等同于“就是”，明显是错误判决。4.被上诉人的《员工须知》没有经过民主程序制定，没有公示，没有上诉人的签名，也没有将打架定性为严重违纪，《员工须知》第二条3的内容中也是针对试用期员工，上诉人早已不是试用期员工，不符合该项规定；上诉人与被上诉人的另一名员工也只是相互追赶、推搡，并非打架，也构不成所谓的严重违纪，所有被上诉人属于违法辞退，应支付赔偿金。5.上诉人入职后一直都未享受过年休假的福利，春节放假是被上诉人的行为，放假期间也并未支付上诉人任何工资，故被上诉人应支付年休假工资。6.被上诉人应支付上诉2018年9月1日至2018年9月30日的工资差额1260元，一审法院并未将上诉人的提成计算在内，属于误判。被上诉人深圳市恒星建材有限公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。连广军向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金28000元；2.判令被告支付原告未签无固定期限劳动合同的工资差额75225元；3.判令被告支付原告2014年10月17日至2018年9月30日年休假工资6069元；4.判令被告给原告补缴2014年10月17日至2017年10月29日的社会保险；5.判令被告给原告补缴2014年10月17日至2017年10月29日的住房公积金；6.判令被告支付原告2018年9月1日至2018年9月30日的工资差额1260元；7.案件受理费用由被告承担。一审法院认定事实：一、入职时间及岗位：2014年10月17日，保安员。二、工资结构：从被告提供的《工资发放表》及工资条可看出，原告的工资结构为基本工资+提成＋综合补贴+工龄工资。原告不认可《工资发放表》及工资条的真实性，但未提出反驳证据，且确认工资条上的签名，经审核，二者的数字一致，一审法院采信二者的真实性。三、劳动合同签订情况：有签订劳动合同。合同期限分别为2016年1月1日至2016年12月31日；2017年1月1日至2017年12月31日；2018年1月1日至2020年12月31日止。四、原被告的法律关系及解除情况：原告出生于1957年10月30日，其退休时间为2017年10月31日，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”故原告与被告2014年10月17日至2017年10月30日期间系劳动关系，自2017年10月31日起因继续就业与被告形成的是劳务关系。2018年9月26日被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，称，自原告年满60周岁之日起，被告与其的劳动合同已依法终止，双方已建劳务关系。2018年9月19日早晨，原告与正在上班的马某发生纠纷，并首先动手打人，该行为已严重违反了公司的规章管理制度。鉴于此，公司于2018年9月26日起，解除与原告的劳务合同，请于9月30日前办理结算和离职手续。被告称，提出解除劳务关系的原因为，首先，公司大门口经常有搅拌货车出入，非常危险，在公司门口打架这种行为公司是严令禁止的；其次，原告身为保安，却主动出手打人，与他人打架，且打架持续时间较长，经人劝阻仍未停止。原告辩称系因同事马某经常辱骂他，向领导反映无人管，忍无可忍才动手打了马某，马某也打了他。被告提供了有原告签名的《深圳市恒星建材有限公司员工须知》及双方签订的《劳动合同》，其中《员工须知》第三条第二款第三项规定：公司上班期间不准酗酒、闹事、赌博，以及《劳动合同》第六条第二项“乙方严重违反甲方的规章制度的，甲方无须做任何经济补偿即可解除劳动合同”。原告对被告提交的《员工须知》中原告签名提出异议并申请鉴定，广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认为，检材《深圳市恒星建材有限公司员工须知》落款姓名处“连广军”签名字迹与连广军样本签名字迹是同一人所写的可能性较大。被告对鉴定无异议，原告不认可但未提出反驳证据，故对于广东南天司法鉴定所的鉴定意见，一审法院予以采纳。五、2018年9月1日至2018年9月30日工资差额情况：被告主张已通过银行转账支付原告2018年9月的工资2581元[基本工资2500元+提成270元+工龄工资500元-扣电费3元-9月26日至30日未上班的工资436元（3270÷30×4）-住宿费100元（9月27日至10月6日共10天×10元）-伙食费150元（9月27日至10月6日共10天×15元）=2581元]。被告要求原告9月30日前离职，没有证据证明原告系9月26日离职，故9月份的工资报酬应计算至9月30日。同时，从被告提交的《工资发放表》及工资条可见，9月份之前的工资，除有扣电费外，并无扣除伙食费及住宿费一项，故被告扣除该月住宿费100元及伙食费150元没有事实依据。综上，被告应支付原告2018年9月1日至2018年9月30日工资差额686元。六、2016年9月28日至2018年9月30日的法定年休假：原告追索2016年9月28日之前的未休年休假工资已过仲裁时效，2017年10月31日退休后因与原告属于劳务关系，原告无须支付原告未休年休假工资。关于2016年9月28日至2017年10月31日期间的未休年休假工资，原告当庭确认其每年春节年前休假4天，年后休假7天，每年休11天。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。已满10年不满20年的，年休假10天。原告2014年10月17日入职被告处，每年应休年休假5天，原告已实际休年休假，故再行主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。七、原告主张补缴社会保险及住房公积金：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。而本案中，原告系要求被告为原告补缴2014年10月17日至2017年10月29日期间的住房公积金和社会保险，不作劳动争议处理，原告应另循途径解决。八、关于未签无固定期限劳动合同双倍工资差额：现有证据显示原被告有签订固定期限劳动合同，但原告未提交证据证明其在签订第三次劳动合同前向被告提出要求签订无固定期限劳动合同，故一审法院确认系双方协商一致签订固定期限的劳动合同。且自2017年10月31日起，双方虽有劳动合同，但实质为劳务关系。九、申请仲裁时间：2018年11月12日。十、仲裁请求：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金28000元；2.支付未签劳动合同的二倍工资差额应签无固定劳动合同的双倍工资差额75224元；3.年休假工资（从2014年10月17日至2018年9月30日），小计金额6069元；4.补缴社会保险（2014年10月17日至2017年10月29日）；5.缴纳住房公积金（2014年10月17日至2017年10月29日）；6.支付正常工作时间工资（2018年9月1日至2018年9月30日）1260元。十一、仲裁结果：不符合立案条件，不予受理。一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。依据上述分析，原被告之间系劳务关系，而非劳动关系。被告已按月支付了原告劳动报酬，本案劳动关系因原告达到法定退休年龄而终止，原告基于劳动合同关系主张违法解除劳动合同赔偿金、未签无固定期限劳动合同的工资差额，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告深圳市恒星建材有限公司于判决生效之日起五日内支付原告连广军2018年9月1日至2018年9月30日工资差额686元；二、驳回原告连广军的其他诉讼请求。如未在判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被告深圳市恒星建材有限公司负担。鉴定费3600元，由原告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。双方二审均未提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，应当理解为劳动者达到法定退休年龄之后受聘至他人单位工作，不应再适用劳动法的调整。本案中，上诉人于2017年10月31日达到退休年龄，其已不符合劳动法律对劳动者主体资格的要求，故双方成立劳务关系，上诉人诉请违法解除劳动合同赔偿金及未签劳动合同工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人另诉被上诉人为其补缴社保和住房公积金，该诉请不属于劳动争议案件处理范围，原审指引上诉人另循途径解决，并无不当。关于年休假工资，原审根据上诉人当庭确认的每年已休假天数和其应休年休假天数，认定上诉人已实际休了年休假，处理正确，故其该项上诉请求本院不予支持。关于2018年9月1日至2018年9月30日工资差额，上诉人一审称“根据公司效益提成860元，9月份的效益是54000方，基本任务是25000方，每个月完成任务之后有提成，提成29000方，剔除25000方，每方0.03元，还有虚发的，就是860元，所有的职工提成都是这样的。”对此，被上诉人不予认可，现有证据也不能表明双方对每月发放提成金额有明确约定，上诉人主张的提成金额依据不足，原审采纳2018年9月工资发放表记载的提成金额核算2018年9月1日至2018年9月30日报酬差额，无误，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人连广军负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十二月二十四日书记员 赵怡欣