陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1972号 上诉人（原审被告）：新蔡县丰鑫建筑有限公司,统一社会信用代码：91411729358036219W，住所地：新蔡县。 法定代表人：程丰收，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：程道海，系公司股东。 上诉人（原审被告）：时前进，男，汉族，1979年9月17日生，河南省新蔡县人，住河南省新蔡县。 被上诉人(原审原告)：陈小林，男，汉族，1965年12月19日，陕西省宝鸡市人，住陕西省宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：颜军战，陕西新纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎颖，陕西新纪律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：李林代，男，汉族，1973年7月15日生，陕西省宝鸡市人，住陕西省宝鸡市陈仓区。 上诉人新蔡县丰鑫建筑有限公司（以下简称丰鑫公司）、时前进因与被上诉人陈小林、李林代提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人丰鑫公司委托诉讼代理人程道海、上诉人时前进、被上诉人陈小林及委托诉讼代理人颜军战、黎颖，被上诉人李林代到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人丰鑫公司、上诉人时前进上诉请求：1、撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初1399号民事判决；2、依法改判，驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，时前进与李林代之间系承揽关系，并非分包关系；2、被上诉人陈小林并非城镇居民，原审判决对残疾赔偿金按城镇居民计算，明显错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。 陈小林答辩称：1、时前进和李林代是发包人，丰鑫公司是分包人，他们的行为是违法的，不具备合法资质，一审中他们对于这个分包关系是承认的；2、他们不具备安全生产条件，现场地基基础不稳固，钢筋结构倒下，且现场人员不具备安全管理知识；3、现场材料不是时前进的，是丰鑫公司的；4、李林代自2014年起居住在儿子购买的商品房中，残疾赔偿金按城镇标准计算是正确的，村委会出具的证明也可以证实。请求驳回上诉，维持原判。 李林代答辩称：1、我不是承包也不是承揽，是领工；2、大小机械都是劳务公司提供的。3、我去的时候只硬化了施工各焊接的场地，没有硬化绑扎场地才发生事故，我当时对此提出了异议。 陈小林向一审法院起诉请求判令：1、三被告连带承担医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、误工费、残疾赔偿金、交通费共计123836.2元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月27日，中交二公局三公司与被告劳务公司签订《西宝高速公路改扩建B-C16合同段劳务协作合同-桥某某桩基、下部及附属工程钢筋制安及箱梁预制、架设施工合同》，约定：被告劳务公司根据中交二公局三公司安排施工部分桥某某桩基、下部及附属工程钢筋制安及箱梁预制、架设，同时约定没有中交二公局三公司事先书面同意，劳务公司不得将合同项下的任何权利和义务转让给其他方。合同签订后，劳务公司将桥某某制作的部分工程分包给时前进，时前进又将部分工程分包给李林代。2018年4月26日，原告受李林代雇佣从事西宝高速公路钢筋工程工作。5月1日，原告与李林代、王满成三人在绑扎钢筋时因钢筋构建倒塌致使原告被砸伤左腿部。原告被送往宝鸡市中医医院住院治疗46天，诊断为：左胫骨中段骨折，腓骨中上段及下段骨折、左内踝骨折、左小腿挤压伤、左小腿血肿、左足部软组织损伤。2019年3月13日，陕西宝鸡中园法医司法鉴定所鉴定意见为：1、陈小林后期取除左胫骨骨折固定物和左内踝骨折内固定物，费用约8000元；2、陈小林左踝关节活动受限致左踝关节活动功能丧失达50%以上，构成十级伤残；3、误工期评定为150天、护理期为90天、营养期为90天。被告劳务公司对原告的伤残等级鉴定提出异议，经陕西蓝图司法鉴定所鉴定意见为：陈小林本次外伤所致左踝骨折，计算出左踝关节活动功能丧失达60%以上，构成十级伤残。 另查，原告陈小林属于农村居民，自2014年起在陕西省宝鸡市渭滨区XX花园XX栋XX单元XX楼XX户。2018年陕西省城镇居民人均可支配收入为33319元。 一审法院认为，公民的人身权依法受法律保护。侵犯公民人身权利的，相关责任人要承担法律责任。对本次事故中原告主张的各项费用逐一认定如下： 1、医疗费 原告主张医药费55404.9元，被告时前进提交的宝鸡市中医院的医药费票据证实其支付原告在医院住院的医药费51609.85元，对此，原告也予以认可。原告出院后在宝鸡市中医医院支出的1075元医药费，有其提交的医药费票据以及当天就诊病历为凭，属于复查支出的合理费用，一审法院予以支持；原告提交的华山大药房医药费327.6元，票据载明购买的药物独一味胶囊、麝香接骨胶囊、三七片均是促进骨伤愈合的药物，一审法院予以支持；对于原告提交的怡康大药房的142.3元的购药票据，只是一张售货单，没有正式发票，且该笔药费其没有主张，该笔费用本案不宜处理。被告时前进另支付辅助器具费1500元，故一审法院确认医药费共计54512.45元（51609.85元+1075元+327.6元+1500元），其中时前进垫付医药费51609.85元和辅助器具费1500元。 2、住院伙食补助费、营养费 原告主张住院伙食补助费2760元，原告要求每日住院伙食补助费60元，参照宝鸡市国家工作人员市内出差伙食补助标准，一审法院予以支持，故原告住院伙食补助费为2760元（60元／天×46天）。原告主张营养费2700元，经鉴定原告营养期为90天，要求每天30元营养费，诉请合理，故一审法院认定营养费为2700元（30元／日×90天）。时前进垫付生活费4500元。 3、误工费 原告主张误工费27000元。原告要求误工费每天180元，原告在被告处干活虽然每天收入180元，但是属于短期用工，不是长期稳定的收入，故原告要求每天180元的诉请不予支持。参照宝鸡地区务工人员的收入情况，一审法院酌定其每天收入120元较为合理。陕西宝鸡中园司法鉴定中心鉴定意见建议原告误工期为150天，故一审法院确认误工费18000元（120元／日×150天），超出部分不予支持。 4、护理费 原告主张护理费10960元，原告要求护理期85天，依据陕西宝鸡中园司法鉴定中心鉴定意见建议护理期为90天和要求留陪人的医嘱，时前进已支付5天护理费800元，原告诉请的剩余85天护理期一审法院予以支持。原告住院期间由其家属护理，其没有提交护理人员的收入证明，参照宝鸡地区女性务工人员的收入情况，一审法院酌定护理费每天80元，故一审法院认定护理费为7600元（80元／日×85天+800元），其中时前进已垫付护理费800元。 5、伤残赔偿金、鉴定费 原告主张残疾赔偿金66638元，原告虽是农业户口，但是其自2014年起至今在宝鸡市渭滨区XX花园XX栋XX单元XX楼XX户居住，应按照城镇人员标准计算伤残赔偿金，陕西宝鸡中园和陕西蓝图法医司法鉴定所鉴定意见：原告构成十级伤残，且依据2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元标准，故其诉请伤残赔偿金66638元(33319元/年×20年×10%)计算得当，一审法院予以确认。原告诉请被养人生活费6040.6元，虽然原告构成十级伤残，但是其没有提交丧失劳动能力的证据，故其该项主张一审法院不予支持。原告申请鉴定支出鉴定费2400元，该项鉴定费由被告承担。被告劳务公司申请重新鉴定，并交纳鉴定费1000元，原告的伤残等级与第一次鉴定结论一致，故鉴定费1000元应由被告劳务公司自行承担。 7、交通费 原告主张交通费300元，原告虽然提交交通费票据，但是不能说明具体用途，一审法院酌定交通费为200元。 9、后续治疗费 原告主张后续治疗费8000元，陕西宝鸡中园法医司法鉴定所鉴定建议原告陈小林后期取除左胫骨骨折固定物和左内踝骨折内固定物后续治疗费8000元，故原告的该项诉请一审法院予以支持。 对于原告的上述损失数额：医药费54512.45元、住院伙食补助费2760元、营养费2700元、误工费18000元、护理费7600元、伤残赔偿金66638元、鉴定费2400元、交通费为200元、后续治疗费8000元，共计162810.45元，扣除时前进垫付的58409.85元（51609.85元+1500元+4500元+800元），剩余损失为104400.6元。 关于责任的承担 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担相应的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。庭审中被告李林代陈述由于工作场地地基不稳定造成事故的发生，其作为雇主，没有尽到安全管理责任，应赔偿责任，故李林代应赔偿原告剩余损失104400.6元。 关于被告劳务公司、时前进与被告李林代关系问题。以及责任承担。一审法院认为，依据《中国人民共和国建筑法》第二十六条之规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定：施工单位不得转包或者违法分包工程。第二十九条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告劳务公司将承包来的建筑工程一部分分包给没有资质的时前进个人，且时前进个人又将工程承包给没有资质的李林代个人，故劳务公司与时前进作为发包人对于原告的损失应承担连带赔偿责任。对于被告劳务公司和时前进辩称原告在干活时没有尽到安全注意义务，对损害后果应承担责任的辩解意见，一审法院认为，庭审中李林代陈述在施工前其已发现施工地方地基不合适，向被告劳务公司和时前进提出，二被告没有重视存在的问题，要求李林代等人继续在该现场施工，因施工场地地基不稳，钢筋构建倒塌导致原告左腿部受伤，故事故的发生原告不存在过错，且被告劳务公司和时前进也没有提交原告存在过错的证据，故二被告要求原告承担责任的意见一审法院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告李林代于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈小林各项经济损失共计104400.6元。二、被告时前进、新蔡县丰鑫建筑有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈小林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2770元，由原告陈小林承担370元。陈小林被告李林代承担2400元。 二审中，当事人均未提交新的证据。本院二审经审理查明的案件事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，公民的人身权受法律保护。侵犯公民人身权利的，相关责任人应当承担相应的法律责任。关于时前进与李林代之间是否属于承揽关系的问题。必须注意到，本案所涉工程为西宝高速公路改扩建工程BC-16标段，桥某某桩基、下部、附属工程钢筋制作安装及箱梁预制、架设等，该建设工程事关国家利益和社会公共利益，事关人民群众生命财产安全，国家对此实行严格管理和控制，必须由有资质的施工单位进行建设，当事人意思自治受国家法律法规的制约。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、第二十九条第三款的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程，禁止承包单位将其承包的工程转包或违法分包，更不允许个人之间进行承揽。如果违反上述规定，就应当承担相应的法律责任。因此，时前进与李林代之间属于违法分包关系，而非承揽关系。二上诉人关于时前进与李林代之间系承揽关系的主张不能成立，本院不予采信。关于陈小林的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算的问题。农村户口居民在城镇居住一年以上，并以城镇收入为主要生活来源的，可以按城镇居民标准计算残疾赔偿金。一审依据本案查明的事实结合现有证据，以城镇居民标准计算陈小林的残疾赔偿金，合理恰当，并无不当。二上诉人关于不应按城镇居民标准计算残疾赔偿金的主张，本院不予支持。 综上，二上诉人的上诉理由无事实依据和法律依据，上诉请求不能成立，本院不予支持。原判审理程序合法，认定事实清楚，论理充分，适用法律正确，判处得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2770元，由上诉人新蔡县丰鑫建筑有限公司、上诉人时前进各负担1385元。 上诉人新蔡县丰鑫建筑有限公司预交二审案件受理费2770元，本院退还1385元。上诉人时前进预交二审案件受理费2770元，本院退还1385元。 本判决为终审判决。 审 判 长 任小剑 审 判 员 李 喆 审 判 员 陈 蔚 二〇一九年十一月二十日 法官助理 王云飞 书 记 员 李雯静 1