海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2083号 上诉人（原审被告）:吕国强，男，1986年3月1日出生，汉族，现住海南省海口市。 委托诉讼代理人：陈凤，海南外经律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘新，男，1981年8月1日出生，汉族，现住海南省文昌市。 委托诉讼代理人：吴康丽，海南凯志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡林花，海南凯志律师事务所律师。 上诉人吕国强因与被上诉人潘新买卖合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吕国强上诉请求：1.撤销海南省文昌市人民法院(2019)琼9005民初1596号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.本案并不存在真实有效的买卖合同关系，上诉人也并未拖欠被上诉人任何的货款。上诉人与被上诉人之间是行纪合同关系，被上诉人委托上诉人寄售自己的佛珠并对每一串佛珠标明了售价，且每一串佛珠的出售价格不得低于被上诉人指定价格。另外双方还约定高于被上诉人指定售价的利益属于上诉人应得的报酬。2.被上诉人已于2019年1月4日、2019年1月底分两次将放置在上诉人处寄卖的佛珠全部取回，被上诉人在取回佛珠的过程中不仅殴打上诉人还强行拿走了属于上诉人的全部财物。在庭审过程中虽然被上诉人否认自己取回了佛珠，但是被上诉人却承认了自己两次来到上诉人的店铺拿了东西。另外，从两位证人的证人证言中我们也能清楚地知晓，被上诉人确实已经将自己寄卖的佛珠取回。根据行纪合同的三大特性，委托人已经取回寄卖物的，行纪人不再对委托人承担寄卖的义务。故本案中并不存在上诉人拖欠被上诉人货款的事实。3.上诉人与被上诉人之间签订的《欠条》并非上诉人的真实意思表示。2018年11月1日被上诉人带着早已准备好的欠条强迫上诉人签字，上诉人基于害怕影响自己的公司生意迫于无奈之下签订，另外该《欠条》的内容也不真实，从被上诉人提交的证据清单中不难看出，被上诉人交给上诉人寄卖的佛珠总价并没有53万。一审判决在不审查《欠条》的效力以及《欠条》的内容是否真实，就对《欠条》的三性予以认可，是严重的事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决上诉人按年利率24%向被上诉人支付违约金没有事实根据和法律依据。首先，上诉人与被上诉人之间是行纪合同关系，而非买卖合同关系。退一步讲，假设《欠条》中约定的违约金合法，那么在本案中也应当是被上诉人违约，被上诉人在将货物寄放在上诉人处寄卖后，在未通知上诉人的情况下，私自拿走了自己寄存的所有佛珠，而后又以《欠条》为依据提起诉讼，上诉人有理由怀疑被上诉人的这种行为涉嫌虚假诉讼。《欠条》签订时的目的和动机都与法律相悖，且存在欺诈和胁迫的行为，这完全违背了合同意思自治的原则，该份《欠条》应当无效，主合同无效的，合同中约定的各项条款也归于无效。其次，一审判决以455,070元为基数按照年利率24%来计算违约金没有事实根据和法律依据。假设上诉人与被上诉人之间存在合同关系。那么根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条之规定，如果要计算违约金也应当以实际损失为基数来计算，而不是455,070元为基数计算。按照一审判决认定的说法，455,070元是被上诉人拖欠货款的数额，并非被上诉人的实际损失，更何况被上诉人不仅私自拿走了所有的佛珠还连同上诉人的电脑、桌椅、拍摄工具等设备一并都拿走了。从现实来讲被上诉人并未遭受到任何的损失，一审法院不能以《欠条》约定的违约金计算方式来计算违约金。2.一审判决上诉人向被上诉人支付律师费显失公平。首先，《欠条》是上诉人在受到胁迫的情况下签订的，该《欠条》不能作为一审法院支持被上诉人诉讼请求的依据。其次，本案为民事诉讼案件，事实清楚且争议不大，被上诉人完全可以自行提起诉讼，因此本案中的律师费应当由被上诉人自行承担。三、一审法院判决诉讼费由上诉人承担错误。被上诉人在提起诉讼之前已经将寄售的佛珠取回，自此上诉人与被上诉人之间的行纪关系终止。另外，上诉人明知该《欠条》签订的目的不纯，还向法院提起诉讼是被上诉人单方行为所导致的，与上诉人无关，而一审法院让上诉人承担了一审全部的诉讼费显然是不当的。据此，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人潘新辩称：一、潘新和吕国强存在买卖合同关系。潘新经营佛珠生意，吕国强跟潘新购买佛珠出售，潘新每次送货吕国强都在送货单上签名确认。2018年11月1日，双方结算，吕国强尚欠潘新470,000元。从双方的发货、结算等可以证明双方是以货物的价值结算的，确实属于买卖合同关系，并非吕国强所说的行纪居间合同关系。二、吕国强签订的《欠条》是真实意思表示。吕国强签订《欠条》是经与潘新友好协商的，是基于所欠货值所确认的欠款数额，是双方真实意思表示，《欠条》的内容没有违反任何法律规定，吕国强也没有提供任何证据证明其签订的《欠条》不是其真实意思表示。三、吕国强按年利率24%支付违约金符合法律规定。双方在《欠条》中约定欠款利息每月为欠款总额的3%，潘新在诉讼中自愿主张按年利率24%的标准计算，符合法律的规定。四、吕国强支付潘新律师费符合双方的约定。双方在《欠条》中约定吕国强到期未还清全部欠款及利息，必须承担潘新为此支付的律师费用及所有费用。由于吕国强没有还款，潘新委托律师向法院起诉，为此支出的律师费10,000元由吕国强承担，符合《欠条》中双方的约定，不违反法律的规定。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，恳请二审法院驳回吕国强的上诉请求，维持原判。 吕国强向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付货款人民币470,000元；2.判令被告自2018年11月1日起就拖欠的货款人民币470,000元按年利率24%向原告支付违约金，直至被告付清货款之日止（暂计算至2019年3月19日为43,240元）；3.判令被告向原告支付律师费10,000元；4.判令被告向原告支付因申请诉讼保全支付的保险费用；5.本案诉讼费用由被告承担。原告当庭变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付货款人民币455,070元；2.判令被告自2018年11月1日起就拖欠的货款人民币455,070元按年利率24%向原告支付违约金，直至被告付清货款之日止；3.判令被告向原告支付律师费10,000元；4.判令被告向原告支付因申请诉讼保全支付的保险费用1,300元；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告潘新从事佛珠批发生意，被告吕国强因经营需要，向原告购买星月菩提，双方未签订书面合同。2018年4月3日起原告开始向被告送货，原告每次送货被告均在送货单上对货物的名称及规格、单位、数量、单价、金额签字捺印予以确认。2018年7月14日，原告第十次向被告送货时，双方对自2018年4月3日至2018年7月14日期间发生的十次交易货款进行了结算，经结算，自2018年4月3日至2018年7月14日原告累计向被告供货10次，货款364,426元。后原告继续向被告送货，在2018年9月4日原告第十四次送货时，双方对供货数量及已付金额进行了结算，经结算，原告十四次共向被告供货496,140元；在2018年9月8日原告第十五次向被告供货时，被告确认自2018年4月3日至2018年9月8日止，原告累计向被告供货530,000元。被告分别于2018年7月31日通过原告朋友向原告付款8,000元，于2018年8月14日通过支付宝向原告转账9000元，2018年9月4日被告通过其女朋友向原告支付13,000元，其中3000元系其代被告偿还原告的货款，10,000元系代被告偿还被告之前向原告的借款，2018年9月19日被告偿还原告货款20,000元，2018年9月20日被告偿还原告货款20,000元。2018年11月1日，经过双方结算，被告尚欠原告货款470,000元，被告于当日向原告出具《欠条》一张，原告为甲方，被告为乙方，双方约定：1.乙方欠甲方星月菩提货款人民币肆拾柒万元整（470,000.00元）；2.欠款期限1月（即从2018年11月1日至2018年12月1日止）；3.利息：双方约定欠款利息每月为欠款总额的3%利率计算；4.乙方责任，按期偿还欠款利息，到期还清全部欠款本金及利息；5.乙方从2018年4月3日至2018年9月8日向甲方购买星月菩提，总欠货款人民币为伍拾叁万元整（530,000.00元），已付人民币陆万元整（60,000.00元），尚欠肆拾柒万元整（470,000.00元）；6.本欠条履行过程中发生纠纷，双方协商解决，协商不成，到期乙方如未还清全部欠款及利息，甲方可向文昌市人民法院提起诉讼，届时乙方必须承担甲方为实现债权支付的律师费用及所有费用；双方还约定了其他事项，双方均签字捺印予以确认。被告写下欠条后，于2018年12月2日向原告偿还货款9,000元，于2018年12月4日偿还原告货款1,000元，2019年1月1日前后，他人代被告向原告偿还货款4,930元，以上被告共计偿还原告货款74,930元，被告尚欠货款455,070元。现还款期限届满，被告未按照约定向原告偿还欠款，原告多次催收未果，于2019年3月19日与海南凯志律师事务所签订《法律事务委托合同》，律师费10,000元。原告为了防止生效的判决无法执行，向一审法院申请诉讼保全，为此支出保险费1,300元及保全费3,136元。 一审法院认为,本案的争议焦点是:一、原告潘新与被告吕国强之间是否存在买卖合同关系；二、被告吕国强是否应向原告潘新支付拖欠的货款455,070元；三、被告是否应向原告支付违约金及违约金应如何计算；四、被告是否应向原告支付律师费用人民币10,000元及因诉讼保全支出的保险费1,300元。一、关于原告潘新与被告吕国强之间是否存在买卖合同关系的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”本案中，双方未签订任何书面合同，原告提交的《送货单》、《欠条》均系被告签字捺印，且双方在《欠条》中明确写明“乙方（即被告）欠甲方（即原告）星月菩提货款人民币肆拾柒万元整（470,000.00元）”，足以证明双方存在买卖合同关系。被告主张双方之间不存在买卖合同关系，为行纪居间合同关系，且原告已经将代为寄卖的货物取回，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十四条：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告提交的证据不足以证明双方之间存在行纪合同关系，应承担举证不能的不利后果。二、关于被告吕国强是否应向原告潘新请求支付拖欠的货款455,070元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，原、被告采用的是口头形式订立的买卖合同。从原、被告实际履行情况来看，双方都默认了买卖关系的存在。原、被告以口头形式订立的合同，系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法、有效。依据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”以及第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，原、被告应当按照合同的约定行使权利并履行自己的义务，原告按照双方的约定向被告提供了530,000元的货物，被告应按约定支付货款。经双方结算，截止2018年11月1日，被告吕国强共向原告支付货款60,000元，尚欠原告货款470,000元，并写下欠条予以确认。其后，被告陆续向原告偿还了14,930元，现尚欠455,070元（470,000元-14,930元），且双方约定的还款期限已经届满，原告要求被告支付拖欠货款455,070元有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。三、关于被告是否应向原告支付违约金以及违约金应如何计算的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案中，双方约定还款期限为2018年12月1日，月利率3%，由于合同约定的违约金过高，原告自愿对违约金进行了调整，主张按年利率24%的标准计算，未违反法律的规定，一审法院予以支持。对于利息的起算时间，双方在《欠条》上约定欠款期限自2018年11月1日至2018年12月1日，可视为双方约定付款期限为2018年12月1日，因此，被告应在2018年12月1日前向原告支付货款，逾期未支付的，应自2018年12月2日起计算违约金。因此，被告吕国强应向原告支付的违约金应以455,070元为基数，按照年利率24%，自2018年12月2日起至实际付清之日止的违约金。四、被告是否应向原告支付律师费用人民币10,000元及因诉讼保全支出的保险费1,300元。双方在欠条中约定：“本欠条履行过程中发生纠纷，双方协商解决，协商不成，到期乙方如未还清全部欠款及利息，甲方可向文昌市人民法院提起诉讼，届时乙方必须承担甲方为实现债权支付的律师费用及所有费用”，因被告未按时还清货款，原告要求被告按照双方约定承担实现债权产生的律师费10,000元及因诉讼保全支出的保险费1,300元，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告吕国强应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告潘新支付拖欠的货款455,070元及利息（以未付金额为本金，按年利率24%自2018年12月2日计至被告吕国强付清款项之日止）；二、被告吕国强应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告潘新支付律师费10,000元及保险费用1,300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,032元，由原告潘新负担906元，被告吕国强负担8,126元，被告吕国强限于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。保全费3,136.20元，由被告吕国强负担。原告潘新多预缴的案件受理费8,126元，一审法院在判决生效后予以退还。 二审中，上诉人围绕其上诉请求，提交以下证据：1.微信聊天记录2份；2.店铺信息及产品列表共4份。证据1、2证明上诉人与被上诉人是行纪合同关系，并非买卖合同关系，且被上诉人将货物放在上诉人处寄卖。3.送货单5份，证明被上诉人已经于2019年1月4日将存放在上诉人处的货物全部取回。4.证人李钰琳证言，证明被上诉人于2019年1月4日到上诉人处搬走了佛珠。被上诉人对上诉人提交的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性予以认可，但上诉人的聊天对象并非被上诉人本人，故该证据与本案没有关联性；对证据2的真实性予以认可，但店铺的经营者是上诉人，该份证据不能证明双方之间存在行纪合同关系，因此该份证据与本案没有关联性；证据3没有原件，对其真实性、合法性、关联性均不予以认可；证据4证人李钰琳证言，无法直接证明被上诉人从上诉人店铺里搬走佛珠这一内容。 上述证据本院认证如下：上诉人提交的证据1、2与原件核对无异，客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以确认，并在卷佐证；上诉人提交的证据3系对一审证据的补充，该份证据没有原件核对，且被上诉人对其“三性”均不予以认可，故本院对其“三性”亦不予认可；对于证据4证人李钰琳证言，李钰琳系上诉人的员工，与上诉人之间存在利害关系，其证明力较弱，且其拍摄的视频仅体现了货物被清点的情况，未能直接体现被上诉人搬走佛珠这一待证事实。 二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。 另查明，关于被上诉人到上诉人处搬走佛珠、家具、拍摄器材等财物一事，上诉人已于2019年5月29日向海南省文昌市公安局会文派出所报案。现无处理结果。 本院认为，本案争议焦点是：1.上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系。2.上诉人是否应向被上诉人支付拖欠的货款和违约金。3.上诉人是否应向被上诉人支付律师费。 一、关于上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系的问题。首先，上诉人和被上诉人之间虽未签订书面买卖合同，但被上诉人提交的《送货单》、《欠条》均载有上诉人的签名及捺印，且上诉人认可被上诉人向其交付佛珠的事实，以上证据足以认定双方之间存在买卖合同关系。上诉人抗辩称双方为行纪合同关系，而非买卖合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十四条的规定，上诉人未能举证证明被上诉人有委托其销售佛珠和向其支付报酬的事实和行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定双方之间存在买卖合同关系，有事实根据和法律依据。 二、关于上诉人是否应向被上诉人支付拖欠的货款和违约金的问题。1.上诉人向被上诉人供应货物，被上诉人以签署《欠条》的方式认可拖欠被上诉人货款470,000元，《欠条》上约定的欠款期限是2018年11月1日至2018年12月1日，并约定每月的欠款利息为欠款总额的3%。签署《欠条》后，上诉人陆续向被上诉人偿还了14,930元，尚欠被上诉人455,070元。上诉人主张该欠条的签订存在欺诈和胁迫，并非其真实意思表示，但上诉人未能提供证据予以证明，故本院对上诉人的该项主张不予支持。2.上诉人主张被上诉人在未提前告知的情况下，分别于2019年1月4日、2019年1月底将放置在上诉人处寄卖的佛珠全部取回等事实，但凭证人李钰琳的证言，尚无法证明被上诉人搬走佛珠这一事实。因此，对于上诉人的该项主张，本院亦不予支持。综上，本院确认上诉人以签订《欠条》的方式确认拖欠被上诉人货款这一事实，现约定的还款期限已届满，上诉人应依约予以支付。上诉人迟迟未支付拖欠货款的行为给被上诉人造成了损失，且《欠条》中明确约定了违约金的计算标准，故上诉人理应按照该标准向被上诉人支付违约金。一审法院认定上诉人应以455,070元为基数，按照年利率24%的标准向被上诉人支付自2018年12月2日至实际付清之日止的违约金，并无不当。 三、关于上诉人是否应向被上诉人支付律师费的问题。双方在《欠条》中明确约定“到期乙方如未还清全部欠款及利息，甲方可向文昌市人民法院提起诉讼，届时乙方必须承担甲方为实现债权支付的律师费用及所有费用”，因上诉人未按时还清欠款，被上诉人提起诉讼导致律师费的发生，上诉人应依约予以承担。 综上所述，吕国强的上诉请求理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,296元，由上诉人吕国强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋 杰 审 判 员  李凌燕 审 判 员  周传忠 二〇一九年十二月二十四日 法官助理  苏琳婧 书 记 员  冯学博 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四百一十四条行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 最高人民法院《关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。