海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1936号 上诉人（原审被告、反诉原告）：海南文昌景通置业有限公司，住所地海南省文昌市文城镇文清北五横路1号椰景湾售楼部202号。 法定代表人张建春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢喜梅，北京巿鑫诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁俊岭，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：洛阳快奥工贸有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区九都路69号亚威金港商务中心726-727室。 法定代表人：侯利娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付联委，河南鼎大律师事务所律师。 上诉人海南文昌景通置业有限公司(以下简称景通置业）因与被上诉人洛阳快奥工贸有限公司（以下简称洛阳快奥）买卖合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院(2019)琼9005民初3号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人卢喜梅，被上诉人的委托诉讼代理人付联委到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 景通置业上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.改判被上诉人向上诉人支付违约金总计653600元。事实和理由:一、一审判决认定事实和适用法律，应予撤销。2014年10月23日，上诉人取得《文昌市商品房预售许可证》后，虽然因被上诉人不予配合，双方未能依据《电梯设备购销合同》《电梯设备安装合同》中的相关约定，就椰景湾项目相应房产抵付合同价款签订书面形式的补充协议。但是事实上，被上诉人已接受将5#楼1405号房售房款50.6万元，按合同约定抵付了合同价款。据此可以充分证明，双方已对以房产抵付合同款进行了实际履行。具体履行方式为，上诉人在收到经被上诉人推荐的业主与上诉人签署房产买卖合同并支付购房款后，悉数转付给被上诉人用以抵付合同款。即上诉人向被上诉人支付合同款，以被上诉人推荐的购房业主与上诉人签订商品房买卖合同，并依据购房合同向上诉人支付购房款为前提条件和支付范围。双方上述以椰景湾项目相应房产抵付合同款的实际履行行为，完全符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十六条“当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定。因此，双方关于以房抵付合同款的补充协议已经依法成立，而一审判决依据合同法第六十一条、六十二条之规定，以“双方未能对付款方式达成补充协议，应按照有利于实现合同目的的方式履行，故上诉人应向被上诉人支付电梯货款及安装费用2614679元”为由，判决上诉人自一审判决生效之日起5日内向被上诉人支付2614679元及利息，显然认定事实和适用法律均错误，依法应予纠正。二、一审判决对本案如下基本事实认定错误。1.被上诉人提交的证据4《椰景湾电梯安装工程开工通知书》中“椰景湾电梯安装工程前期工作均已到位，具备开工安装条件。现贵单位接到通知后，及时组织人员和设备于2015年3月8日进场进行电梯安装工程施工”等内容能够十分清晰地证明，上诉人要求被上诉人于2015年3月8日进场进行的是电梯安装工程。而一审判决认定上诉人于2015年3月5日通知被上诉人3月8日进场进行基础工程施工，而不是进行电梯安装，系认定事实错误，依法应予纠正。2.本案涉及电梯发货日期和电梯安装工期两项事关合同约定的重要履行期限。根据《电梯设备购销合同》第3.1.1款之约定，被上诉人应在3月5日收到上诉人书面开工通知之日起35日内，将涉案电梯送达至上诉人项目工地。根据《电梯设备安装合同》3.1款之约定，被上诉人应在收到上诉人通知之日起60天内完成电梯的安装工程。且电梯的发货日期与电梯的施工工期具有前后相互的关联。而一审判决仅以“《电梯设备安装合同》中约定为预计施工周期为60天，而非施工周期固定为60天”为由，认定双方约定的施工期不明确，属于认定事实错误，依法应予纠正。3.在被上诉人电梯发货日期和电梯安装施工工期均严重违反合同约定的情况下，上诉人依据《电梯设备购销合同》5.2款之约定，要求被上诉人支付逾期发货违约金608200元；依据《电梯设备安装合同》第九条第4款之约，要求被上诉人支付电梯安装工程逾期的违约金45400元，是被上诉人严重违反合同约定所应依法承担的法律责任。而一审判决片面地以上诉人依据《电梯设备购销合同》第5条第2项主张被上诉人支付违约金，应在提出解除合同的情况下，同时主张违约金为由，对上诉人要求被上诉人支付违约金608200元的反诉请求不予支持，是未能全面客观查明案件基本事实基础上作出的错误认定，依法应予撤销。 洛阳快奥辩称，一、被上诉人与上诉人就付款方式未能达成补充协议的情况下，一审判决按照履行方式约定不明，以有利于实现合同目的的方式判决被上诉人支付电梯货款和安装费2614679元，适用法律并无不当。被上诉人与上诉人未能依据《电梯设备购销合同》和《电梯设备安装合同》的约定就付款方式达成补充协议这一事实是明确的，且双方均予以认可，这足以说明本案电梯货款和安装费的履行方式约定不明。本案属于买卖合同纠纷，被上诉人作为卖方，交易的目的就在于收取货款，赚取利润。在货款支付方式约定不明的情况下，按照有利于实现合同目的方式，一审判决认定上诉人以支付金钱的方式履行付款义务符合法律规定。 被上诉人一审提交的证据13、即授权委托书，仅能证明被上诉人委托上诉人代为向他人支付电梯货款50.6万元的事实，并不能证明双方已经就付款方式达成了补充协议。《电梯设备购销合同》第2条和《电梯设备安装合同》第2条对于付款方式的约定均为“洛阳快奥同意景通置业以椰景湾项目相应房产抵作该合同款”。按照字面意思理解，应当是上诉人将相应房产过户给被上诉人抵作货款。被上诉人认为付款方式是被上诉人向其推荐购房客户，购房客户支付房款后，上诉人将房款支付给被上诉人冲抵货款。上诉人认为的付款方式明显复杂繁琐，不具有可行性，且与常理不符，作为供货方的被上诉人是不可能同意这种付款方式的。如果被上诉人找不到购房客户或者上诉人的房产在被上诉人找到购房客户前已经销售完毕，那么根据合同约定，被上诉人将永远也拿不到电梯货款。这明显不是被上诉人追求的目的，也与合同法的理念相悖。 二、一审判决认定事实正确。1.2015年3月6日，上诉人通知被上诉人进场开展的是基础工程施工，不是电梯安装施工。根据双方签订的《电梯设备购销合同》和《电梯设备安装合同》约定，被上诉人在收到上诉人的书面通知后，先将电梯设备运送至施工现场，然后再进行安装。在进行电梯安装之前，被上诉人需派员进行土建勘测，确认工地安装条件。2015年3月6日，上诉人给被上诉人发出的《椰景湾电梯安装工程开工通知书》是被上诉人第一次收到上诉人关于进场施工的通知。此时电梯尚未交付，根本不可能进行电梯安装工程，只能进行电梯安装前的基础工程施工。上诉人认为2015年3月6日通知被上诉人进场进行的是电梯安装工程明显缺乏事实根据。2.一审判决认为电梯安装工期不是固定的60日，与本案事实相符。《电梯设备安装合同》第3条第1项已经明确约定，电梯安装工期预计为60天，而且安装施工前还需要以施工现场土建和工地状况确认。所以，电梯安装的工期是不确定的，只能是预计工期。3.上诉人无权向被上诉人主张违约金。根据《电梯设备购销合同》第5条第2项的约定，上诉人向被上诉人主张逾期交货的违约责任，须以解除合同为前提。截至2015年11月30日，被上诉人已经将电梯全部交付并安装完毕，被上诉人的合同义务已经全部履行。在合同履行过程中直至被上诉人提起一审诉讼前，上诉人从未向被上诉人提出过解除合同，也从未主张过违约金。这说明上诉人并无解除合同的意愿，其在诉讼过程中提起反诉，也仅仅是出于诉讼策略的目的。更何况，现在上诉人已经丧失了解除合同的权利，而且在合同已经履行的情况下，解除合同既不可能也不现实。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 洛阳快奥向一审提出诉讼请求：判令景通置业向洛阳快奥支付电梯货款2614679元及利息550000元(自2015年5月1日起以3120679元为基数按银行同期贷款利率计算利息至起诉时，起诉后的利息另行计算)。 景通置业向一审提出反诉请求：1.判令洛阳快奥向景通置业支付逾期交货和逾期完工违约金总计653600元。 一审法院认定事实：2013年3月29日，洛阳快奥和景通置业签订《电梯设备购销合同》和《电梯设备安装合同》各一份，由洛阳快奥为景通置业在海南省文昌市××镇开发的椰景湾小区供应电梯11台，共叁佰贰拾叁万元整；电梯安装费肆拾柒万玖仟元整。 《电梯设备购销合同》第2条付款方式中约定：“洛阳快奥同意景通置业以椰景湾项目相应房产抵作该合同款，共计人民币（大写）叁佰贰拾叁万元整，具体细则以景通置业取得预售许可证后，双方共同签订的补充协议为准。”第5条第2项约定：“由于非不可抗力原因，洛阳快奥逾期交货或景通置业逾期付款或逾期提货的，守约方有权单方解除合同，并且违约方应按本合同总金额的20％向守约一方支付违约金。”第6条第8项中对“通知和送达”进行了约定：“双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以扉页所列明的地址送达。洛阳快奥如果迁址或者变更电话，应当书面通知对方，通过传真方式的，在发出传真时视为送达。以邮寄方式的，挂号信件或者邮政特快专递收到当日视为送达；未及时通知对方所造成的损失，由未通知方承担”。 《电梯设备安装合同》第2条付款规定中约定：“洛阳快奥同意景通置业以椰景湾项目相应房产抵作该合同款，共计人民币（大写）肆拾柒万玖仟元整，具体细则以景通置业取得预售许可证后，双方共同签订的补充协议为准。”第3条第1项约定“本合同拟定预计开工时间：以甲方（景通置业）通知为准。预计施工周期为60天。该安装施工应以甲方（景通置业）、乙方(洛阳快奥)双方签订合同时土建和工地状况确认。如因无此土建和工地状况导致工程不能在此期间完成的，乙方不承担责任。”第九条第4项约定“由乙方原因，造成乙方不能按时完成电梯安装。则乙方应向甲方支付违约金，具体的计付方法为：每延误一周，违约金为本合同违约部分的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同总价的百分之十”。 2014年10月23日，景通置业取得《文昌市商品房预售许可证》，但双方对《电梯设备购销合同》及《电梯设备安装合同》中的付款方式均未能达成补充协议。2015年3月5日，景通置业通知洛阳快奥3月8日进场进行基础工程施工。2015年4月22日，景通置业向洛阳快奥发送《关于椰景湾电梯延期发货督促函》，要求洛阳快奥发货。2015年6月9日，景通置业向洛阳快奥发出《通知》“根据现场实际情况，现将1-5＃楼所有电梯中的轿内刷卡功能取消，另会所一台型号为P1000G10W-100的电梯不再安装。”。2015年7月第一批5台电梯，2015年9月25日第二批5台电梯发货。其中7台由洛阳快奥公司安装，3台由海南快奥公司安装。2015年11月30日，电梯安装完毕，并经政府部门检验合格，移交给景通置业使用。经双方确认，洛阳快奥共向景通置业交付10台电梯及安装7部。景通置业应支付洛阳快奥货款及安装费用为3120679元，2018年2月14日支付了506000元，尚欠2614679元。 一审法院认为，本案争议的焦点：1.关于原告（反诉被告）洛阳快奥与被告（反诉原告）景通置业于2013年3月29日签订《电梯设备购销合同》及《电梯设备安装合同》付款方式的约定是否明确，是否应按约定履行；2.原告（反诉被告）洛阳快奥主张被告（反诉原告）景通置业支付利息是否应予支持；3.被告（反诉原告）景通置业反诉原告（反诉被告）洛阳快奥支付违约金653600元是否应予支持。 关于问题1.《电梯设备购销合同》第2条付款方式中约定：“洛阳快奥同意景通置业以椰景湾项目相应房产抵作该合同款，共计人民币（大写）叁佰贰拾叁万元整，具体细则以景通置业取得预售许可证后，双方共同签订的补充协议为准。”及《电梯设备安装合同》第2条付款规定中约定：“洛阳快奥同意景通置业以椰景湾项目相应房产抵作该合同款，共计人民币（大写）肆拾柒万玖仟元整，具体细则以景通置业取得预售许可证后，双方共同签订的补充协议为准。”2014年10月23日，景通置业取得《文昌市商品房预售许可证》，但双方两合同中的付款方式均未能达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”和第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”的规定，根据双方签订合同的约定，在2014年10月23日，景通置业取得《文昌市商品房预售许可证》后，双方未能对付款方式达成补充协议，应按照有利于实现合同目的的方式履行，故景通置业应向洛阳快奥支付电梯货款及安装费用2614679元。 关于问题2.双方在签订《电梯设备购销合同》及《电梯设备安装合同》中对付款方式约定不明确，且在景通置业取得《文昌市商品房预售许可证》后，双方也未能对付款方式达成补充协议。由于双方对付款方式未能达成补充协议，属于约定不明确，故洛阳快奥主张景通置业2015年5月1日起支付利息，不予支持。应从洛阳快奥提起诉前保全之日（2018年11月28日）起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算利息。 关于问题3.洛阳快奥与景通置业于2013年3月29日签订《电梯设备购销合同》第5条第2项“由于非不可抗力原因，乙方（洛阳快奥）逾期交货或甲方（景通置业）逾期付款或逾期提货的，守约方有权单方解除合同，并且违约方应按本合同总金额的20％向守约一方支付违约金”。景通置业根据《电梯设备购销合同》第5条第2项主张洛阳快奥支付违约金，应在提出解除合同的情况下，同时主张违约金。景通置业在合同履行的过程中没有提出解除合同及主张违约金，现该合同双方已履行完毕，景通置业在洛阳快奥主张其支付货款时，提出反诉主张洛阳快奥支付违约金608200元，不予支持。 洛阳快奥与景通置业于2013年3月29日签订《电梯设备安装合同》的第3条第1项约定“本合同拟定预计开工时间：以甲方通知为准。预计施工周期为60天。该安装施工应以甲、乙双方签订合同时土建和工地状况确认。”该合同第9条第4项约定“由于乙方原因造成不能按时完成电梯安装。则乙方就向甲方支付违约金，具体的计付方法为：每延误一周，违约金为合同违约部分的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同总价的百分之十。”景通置业于2015年3月5日通知洛阳快奥3月8日进场进行基础工程施工，而不是进行电梯安装。《电梯设备安装合同》中约定为预计施工周期为60天，而非施工周期固定为60天，因此双方约定施工期不明确。2015年11月30日，电梯安装完毕，并经政府部门检验合格，移交给景通置业使用。因此，景通置业反诉主张洛阳快奥支付延期安装违约金45400元，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、景通置业本判决发生法律效力之日起五日内一次性向洛阳快奥支付货款2614679元及利息（计算期间及标准：以本金2614679元为基数计算，从自2018年11月28日起计算至债务付清之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算利息）；二、驳回洛阳快奥的其他诉讼请求；三、驳回景通置业的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32117元，由景通置业负担26657元，洛阳快奥负担5460元。反诉案件受理费10336元，由景通置业负担。 二审中，双方均未提交新证据。 二审经审理查明，2013年3月29日，景通置业为甲方与洛阳快奥为乙方签订的《电梯设备购销合同》约定的交货期限为：接到甲方通知35日内发货，货到工地后3日内，验收无误且工地具备安装条件进场安装，75日内安装完毕并经质检部门验收合格。景通置业于2015年3月5日向洛阳快奥发出发货通知，洛阳快奥于2015年7月底，将第一批五部电梯运至工地；于2015年9月底将第二批五部电梯运至工地。 另查明，景通置业于2015年3月6日向洛阳快奥发出的《椰景湾电梯安装工程开工通知书》主要内容为：接到通知后，及时组织人员和设备于2015年3月8日进场进行电梯安装工程施工。2015年4月22日，景通置业向洛阳快奥发出《关于椰景湾电梯延期发货督促函》，内容为：根据目前工程进度情况，并依据2015年3月5日下发的开工通知及购销合同第三条相关条款，目前发货时间已超合同约定“接到甲方开工通知35日内发货”相关条款；经多次电话沟通确认，目前仍无发货迹象及提供相关出厂证明，已影响工程按时交工，希望接到通知后，及时组织货源，发货进场安装，否则将以购销合同5.2条相关内容执行，并承担所造成的一切损失。 除上述事实之外，二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案需解决的争议问题为：一、景通置业请求依据案涉两份合同约定的“以房抵债”条款，确认并未欠付洛阳快奥货款和工程款的请求能否予以支持？二、景通置业反诉请求洛阳快奥承担逾期交货及逾期完工违约责任是否有事实依据？ 关于争议问题一。双方签订的两份案涉合同中虽然均有以竣工验收后的商品房抵欠货款和工程款的约定，但两份合同中均约定在景通置业取得商品房预售许可证后，双方签订补充协议予以确认，但事实上双方之后并未签订补充协议，亦未签订商品房买卖合同，约定抵债的物权实际上并未备案登记至洛阳快奥名下，事实上未发生以房抵债的效力。尽管之后，景通置业交付了一套商品房抵付了50.6万元合同价款，是基于景通置业与洛阳快奥推荐的商品房买受人签订了商品房买卖合同并已交付及备案的事实，已经发生了以房抵债的效力。景通置业以此为由主张全部尚欠货款和工程款事实上已发生以房抵债的效力，没有事实和法律依据。故景通置业请求依据案涉两份合同约定的“以房抵债”条款，确认并未欠付洛阳快奥货款和工程款的理由不能成立，不予支持。一审认定景通置业仍欠付洛阳快奥货款和安装工程款共计2614679元并无不当，在双方未签订以物抵债协议并办理物权备案登记的情况下，景通置业仍需以现金方式偿还所欠付的货款和工程款。 关于争议问题二。案涉两份合同均约定了电梯逾期交货和逾期完成安装的违约责任。其中《电梯设备购销合同》第5.2条约定：“由于非不可抗力原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款或逾期提货的，守约方有权单方解除合同，并且违约方应按本合同总金额的20％向守约一方支付违约金。”《电梯设备安装合同》第九条第4项约定：“乙方不能按时完成电梯安装。则乙方应向甲方支付违约金，具体的计付方法为：每延误一周，违约金为本合同违约部分的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同总价的百分之十。” 对于逾期交货问题，根据查明的事实，景通置业于2015年3月5日通知洛阳快奥发货，按照合同约定，洛阳快奥应在书面通知后35日内发货。据此，洛阳快奥最迟应在2015年4月10日前发货，但洛阳快奥直至2015年7月底才发货，显然已经逾期，应当认定构成违约，依合同约定，应当承担违约责任。根据合同约定，违约金为合同价款的20％，双方最后确定交付的只有10部电梯，总价款为304.1万元，故违约金计算为60.82万元。一审认定承担违约责任应当以解除合同为前提，在合同已经履行完毕的情况下，不应当承担违约责任的理由不符合合同的本意和法律规定，二审予以纠正。 关于逾期完成安装问题，根据查明的事实，洛阳快奥第一批五部电梯于2015年7月底运抵工地，第二批五部电梯于2015年9月25日运抵工地。按照合同约定的60日安装期限，洛阳快奥于2015年11月30日才完成全部电梯安装，已超过合同约定的期限，依照合同约定已构成违约，应承担违约责任。根据合同约定，安装施工工程款为45.4万元，违约金最高为合同价款的10％，故违约金计算为4.54万元。 综上，上述两份合同项下洛阳快奥应承担的违约金总额为65.36万元。一审不予支持景通置业的反诉请求，认定事实和适用法律均错误，应予纠正。景通置业的部分上诉请求有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初3号民事判决的第二项、第三项判决； 二、变更海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初3号民事判决的第一项判决为：限上诉人海南文昌景通置业有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人洛阳快奥工贸有限公司支付货款和安装工程款共计2614679元及利息（利息计算：以2614679元为本金，按照全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年12月27日起计至实际付清之日止）； 三、限被上诉人洛阳快奥工贸有限公司自本判决生效之日起五日内向上诉人海南文昌景通置业有限公司支付违约金653600元。 四、驳回上诉人海南文昌景通置业有限公司的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人洛阳快奥工贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费32117元及诉讼保全费5000元，由海南文昌景通置业有限公司负担31657元，由洛阳快奥工贸有限公司负担5460元；反诉案件受理费5168元由洛阳快奥工贸有限公司负担。二审案件受理费32946元，由海南文昌景通置业有限公司负担26357元，由洛阳快奥工贸有限公司负担6589元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 林芝静 审 判 员 吴罗南 二〇一九年十二月十九日 法官助理 周忠胜 书 记 员 陈小娜 附：本案适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。