浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终1029号 原公诉机关浙江省玉环市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨秀生，男，1964年5月1日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，无业，住台州市椒江区。2008年5月21日因赌博被行政拘留3日。2016年10月12日因赌博被行政拘留十日，并处罚款人民币五百元；2017年6月16日因赌博被行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于玉环市看守所。 上诉人（原审被告人）郑永福，男，1975年1月14日出生于浙江省临海市，汉族，文盲，无业，住临海市。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于玉环市看守所。 原审被告人杨秀楠，男，1966年6月3日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，无业，住台州市椒江区。2006年6月26日因赌博被罚款人民币一千元。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于玉环市看守所。 原审被告人蒋兆云，男，1978年12月5日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，住台州市椒江区。2018年9月10日因本案被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于玉环市看守所。 原审被告人蒋荷凤，女，1963年11月26日出生于浙江省台州市，汉族，文盲，无业，住台州市椒江区。2009年12月31日因赌博被罚款人民币五百元。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于玉环市看守所。 原审被告人李欠法，男，1964年7月26日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，无业，住台州市椒江区。2007年1月18日因赌博被行政拘留10日，并处罚款人民币一千九百元。2010年3月23日因赌博被罚款人民币五百元。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于玉环市看守所。 原审被告人尹美招，女，1972年3月1日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业，住临海市。2018年11月19日因本案被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于玉环市看守所。 原审被告人项丹婷，女，1985年3月27日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，住临海市。2011年8月1日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十四万元。2014年1月23日因犯开设赌场罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于玉环市看守所。 原审被告人严帮祖，男，1968年9月24日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，木工，住临海市。2009年12月1日因赌博被罚款人民币五百元。2018年7月9因本案被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于玉环市看守所。 原审被告人李雪丽，女，1973年9月8日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，个体经营，住温岭市。2018年8月23日因本案被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。2019年11月4日转取保候审。 原审被告人叶素琴，女，1965年5月1日出生于浙江省温岭市，居民身份证号码33262319650501302X1汉族，文盲，无业，住温岭市。2018年9月27日因本案被刑事拘留，同年10月19日转取保候审。 原审被告人杨蓓蕾，女，1989年8月28日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，无业，住台州市椒江区。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，2019年11月4日转取保候审。 原审被告人杨金连，女，1965年11月21日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，无业，住台州市椒江区。2016年10月12日因赌博被罚款人民币五百元。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，同年12月25日转取保候审。 原审被告人蒋美菊，女，1961年10月11日出生于浙江省台州市，汉族，文盲，个体经营，住台州市椒江区。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日转取保候审。 原审被告人李昌坎，男，1957年7月21日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，个体经营，住台州市椒江区。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月6日转取保候审。 原审被告人王菊青，女，1966年8月7日出生于浙江省台州市，汉族，文盲，务工，住台州市椒江区。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日转取保候审。 原审被告人冯贻仁，男，1971年6月26日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业，住临海市。2011年1月8日因赌博被行政拘留5日；2013年6月2日因非法携带管制刀具被行政拘留3日；2015年11月5日因赌博被罚款人民币五百元。2018年10月10日因本案被刑事拘留，同年11月9日转取保候审。 原审被告人梁永夫，男，1965年2月7日出生于浙江省玉环市，汉族，初中文化，打工，住玉环市。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日转取保候审，2019年11月4日被逮捕。现羁押于玉环市看守所。 原审被告人杨道金，男，1972年4月22日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，无业，住台州市椒江区。2018年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日转取保候审。 浙江省玉环市人民法院审理玉环市人民检察院指控原审被告人杨秀楠、杨秀生、蒋荷凤、蒋兆云、李欠法、尹美招、项丹婷、严帮祖、李雪丽、叶素琴、杨蓓蕾、杨金连、蒋美菊、李昌坎、王菊青、冯贻仁、杨道金犯开设赌场罪、被告人郑永福、梁永夫犯开设赌场罪、传播淫秽物品罪一案，于2019年11月4日作出（2019）浙1021刑初180号刑事判决。原审被告人杨秀生、郑永福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉状、提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、开设赌场罪 1.2018年6月3日至7月8日，被告人杨秀楠、杨秀生、蒋荷凤、蒋兆云合伙在安徽省蚌埠市蚌山区华盛街二楼被告人蒋美菊、李昌坎的棋牌室内开设赌场，纠集被告人杨蓓蕾、杨金连、王菊青、冯贻仁、梁永夫等人为赌场服务，形成以杨秀楠为首的犯罪集团。其中杨秀楠占3股，杨秀生占3股，蒋荷凤占1股，蒋兆云占1股，由杨秀楠负责统筹组织、管理赌场各项事务、每场向庄家进行抽头；杨蓓蕾、杨金连负责记账、兑换筹码、结算赌资、保管抽头等，每日领取200元至500元（人民币，下同〉不等的工资；蒋荷凤负责兑换筹码，每日领取200-500元不等的工资；王菊青负责望风，平均每日领取约300元工资；冯贻仁、梁永夫负责打单图，每场分别领取200元好处费；蒋美菊、李昌坎系房东，每日领取500元好处费。赌场组织赌博人员何某、陈某3、马某、陈某1、陈某2等人以“六名”形式坐庄进行赌博，纠集被告人李欠法、郑永福、尹美招、项丹婷、严帮祖、李雪丽、叶素琴、牟彩芳（已死亡）等人到赌场做“热线”。各“热线”分别组建微信赌博群，各自纠集赌博人员在群内赌博，利用手机拍摄现场坐庄、开牌、单图视频和照片实时发送到各自微信赌博群内，召集赌博人员在微信群内下注再转投注到现场赌场，与群内赌博人员、赌场记账人员结算赌资，并向庄家抽取每场500至1000元的“热线费”，向被告人杨秀楠等人领取每日约1000元的好处费。赌场每日进行3至5场赌博，每场约10至20筒押注，每筒押注额达2至5万元不等。至2018年7月8日下午，该赌场在经营期间被公安民警现场查获。期间，赌场共开设约32天，合计接受投注额达2700余万元，抽头渔利达80余万元。其中，被告人蒋兆云非法获利7000元，被告人蒋荷凤非法获利约9000余元，被告人杨蓓蕾非法获利约7000余元，被告人杨金连非法获利约9000元，被告人蒋美菊、李昌坎非法获利约15000余元，被告人王菊青非法获利约9000余元，被告人冯贻仁非法获利约7000余元，被告人梁永夫非法获利7000余元。 2.2018年6月3日至7月8日，被告人李欠法纠集被告人杨道金、李某6（另案处理）一起在上述赌场做“热线”，由被告人李欠法负责创建微信赌博群，召集赌博人员入群，接受赌博人员下注并转投注至现场赌场及结算赌资；被告人杨道金受雇佣在现场用手机拍摄开牌视频、单图并发送群内，领取约每日500元的工资。期间，该赌博微信群共接受投注额达370余万元，被告人李欠法非法获利达77000余元，被告人杨道金非法获利达14000余元。 3.2018年6月3日至7月8日，被告人郑永福在上述赌场做“热线”，并创建微信赌博群，召集赌博人员入群，接受赌博人员下注并转投注至现场赌场及结算赌资。期间，该赌博微信群共接受投注额达270余万元，被告人郑永福非法获利达77000余元。 4.2018年6月3日至7月6日，被告人尹美招在上述赌场做“热线”，并创建微信赌博群，召集赌博人员入群，接受赌博人员下注并转投注至现场赌场及结算赌资。期间，该赌博微信群共接受投注额达180余万元，被告人尹美招非法获利达77000余元。 5.2018年6月3日至7月8日，被告人项丹婷纠集项某2（另案处理）在上述赌场做“热线”，由被告人项丹婷负责创建微信赌博群，召集赌博人员入群，接受赌博人员下注并转投注至现场赌场及结算赌资；被告人项某2在现场用手机拍摄开牌视频、单某并发送群内。被告人项丹婷共做“热线”约15日，期间该赌博微信群共接受投注额达180余万元，被告人项丹婷非法获利达37000余元。 6.2018年6月26日至7月8日，被告人严帮祖纠集项某2在上述赌场做“热线”，由被告人严帮祖负责创建微信赌博群，召集赌博人员入群，接受赌博人员下注并转投注至现场赌场及结算赌资；被告人项某2在现场用手机拍摄开牌视频、单图并发送群内。期间，该赌博微信群共接受投注额达110余万元，被告人严帮祖非法获利达27000余元。 7.2018年6月26日至7月6日，被告人李雪丽、叶素琴合伙在上述赌场做“热线”，并创建微信赌博群，召集赌博人员入群，接受赌博人员下注并转投注至现场赌场及结算赌资。期间，该赌博微信群共接受投注额达40余万元，被告人李雪丽、叶素琴共非法获利达27000余元。 2018年7月8日下午，被告人杨秀楠、杨秀生、蒋荷凤、杨蓓蕾、杨金连、蒋美菊、李昌坎、王菊青、梁永夫、李欠法、郑永福、项丹婷、严帮祖、杨道金在现场被公安民警依传唤到案；同年8月23日，被告人李雪丽在温岭市潘郎管理区潘郎菜场旁被公安民警抓获归案；同年9月10日，被告人蒋兆云在河南省郑州市中牟县被公安民警抓获归案；同年9月27日，被告人叶素琴主动到玉环市公安局清港派出所投案并如实供述犯罪事实；同年10月10日，被告人冯贻仁在江苏省镇江被公安民警抓获归案；同年11月9日，被告人尹美招主动到玉环市公安局清港派出所投案，但未如实供述犯罪事实。案发后，被告人杨蓓蕾的亲属已代为退赃7000元，被告人杨金连的亲属已代为退赃20000元，被告人王菊青退赃9300元，被告人蒋美菊退赃15000元，被告人梁永夫退赃7800元，被告人叶素琴退赃14000元，被告人杨道金退赃14500元，被告人冯贻仁退赃7800元，被告人蒋荷凤退赃9300元，被告人蒋兆云退赃7000元，被告人尹美招退赃20000元，被告人李雪丽退赃14000元。 原判认定上述事实的证据有，被告人杨秀楠、杨秀生、蒋荷凤、蒋兆云、李欠法、郑永福、尹美招、项丹婷、严帮祖、李雪丽、叶素琴、杨蓓蕾、杨金连、蒋美菊、李昌坎、王菊青、冯贻仁、梁永夫、杨道金、同案犯项某2、李某6、林某、王某3、李某7、庞某的供述，证人陈某1、何某、陈某2、陈某3、马某、李某1、李某2、金某1、李某3、蒋某1、李某4、蒋某2、潘某、葛某1、陈某4、张某1、项某1、金某2、崔某、王某1、黄某3、郑某1、金某3、葛某2、吴某、黄某1、张某2、钟某、狄某、陈某5、尹某1、尹某2、杨某1、王某2、杨某2的证言，检验报告、电子物证检验报告，辨认笔录、现场辨认笔录、搜查笔录，情况说明、非正常死亡证明，铁路旅客订票信息，银行交易明细，住宿记录，扣押决定书、扣押清单，凭据、账单、单图、微信截图，手机、苹果平板电脑，公安民警出具的归案经过、抓获经过、户籍证明、前科查询情况说明等证据。 二、传播淫秽物品罪 1.2017年10月至2018年6月，被告人郑永福分别在其苹果手机、VIVO手机上通过其2个私人微信向其微信好友郑某2、周某、郑某1等13人发送疑似淫秽视频共199部。2018年7月8日，被告人郑永福在安徽省蚌埠市蚌山区内被公安民警抓获归案，并当场扣押苹果手机一部、VIVO手机一部，经提取手机电子数据并鉴定，从被告人郑永福所持有的两部手机内提取的199部视频中有71部属于淫秽物品。 2.2017年7月至2018年5月，被告人梁永夫在其苹果手机上通过其个人微信向其微信好友李某5、王某4贵发送疑似淫秽视频共105部。2018年7月8日，被告人梁永夫在安徽省蚌埠市蚌山区内被公安民警抓获归案，并当场扣押苹果手机一部，经提取手机电子数据并鉴定，从被告人梁永夫所持有的手机内提取的105部视频中有48部属于淫秽物品。 原判认定上述事实的证据有，被告人郑永福、梁永夫的供述，证人郑某2、周某、郑某1、黄某2、俞某、李某5的证言，淫秽物品审查鉴定书，辨认笔录，光盘，手机，受案登记表、立案决定书，视频清单，情况说明，全国常住人口信息等证据。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人杨秀楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十四万元。二、被告人杨秀生犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十四万元。三、被告人蒋兆云犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人蒋荷凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人李欠法犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币八万元。六、被告人郑永福犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八万元；犯传播淫秽物品罪，判处拘役二个月，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八万元。七、被告人尹美招犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币八万元。八、被告人项丹婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人严帮祖犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。十、被告人李雪丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。十一、被告人叶素琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。十二、被告人杨蓓蕾犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七千元。十三、被告人杨金连犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九千元。十四、被告人蒋美菊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元。十五、被告人李昌坎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元。十六、被告人王菊青犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。十七、被告人冯贻仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元。十八、被告人梁永夫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八千元；犯传播淫秽物品罪，判处拘役一个月，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八千元。十九、被告人杨道金犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。二十、没收被告人蒋荷凤的违法所得人民币九千三百元，没收被告人蒋兆云的违法所得人民币七千元，没收被告人尹美招的违法所得人民币二万元，没收被告人李雪丽、叶素琴的共同违法所得人民币二万七千元，没收被告人杨蓓蕾的违法所得人民币七千元，没收被告人杨金连的违法所得人民币九千元，没收被告人蒋美菊、李昌坎的违法所得人民币一万五千元，没收被告人王菊青违法所得人民币九千三百元，没收被告人冯贻仁违法所得人民币七千八百元，没收被告人梁永夫违法所得人民币七千八百元，没收被告人杨道金违法所得人民币一万四千五百元，上缴国库。继续追缴被告人杨秀楠、杨秀生、蒋荷凤、蒋兆云剩余违法所得人民币三十九万一千三百元，追缴被告人李欠法违法所得人民币七万七千元，追缴被告人郑永福违法所得人民币七万七千元，追缴被告人尹美招剩余违法所得人民币五万七千元，追缴被告人项丹婷违法所得人民币三万七千元，追缴被告人严帮祖违法所得人民币二万七千元，上缴国库。随案移送的作案工具手机十七部、苹果平板电脑二部予以没收，上缴国库。 被告人杨秀生上诉称，原判量刑过重，要求从轻改判。 被告人郑永福上诉称，其是共同犯罪的从犯，原判认定其是主犯不当，原判量刑过重，要求依法改判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨秀生、原审被告人杨秀楠、蒋荷凤、蒋兆云、杨蓓蕾、杨金连、李昌坎、蒋美菊、王菊青、冯贻仁、梁永夫以营利为目的，开设赌场并从中抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上述被告人为实施犯罪组成较为固定的犯罪组织，属犯罪集团。上诉人（原审被告人）郑永福、原审被告人李欠法、尹美招、项丹婷、严帮祖、李雪丽、叶素琴、杨道金以营利为目的，开设赌场并从中抽头渔利，其中被告人李欠法、郑永福、尹美招、项丹婷、严帮祖、杨道金均属情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人（原审被告人）郑永福、原审被告人梁永夫利用移动通讯终端传播淫秽视频，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品罪。郑永福、梁永夫犯有两罪，依法应当实行并罚。在犯罪集团中，杨秀楠是首要分子，依法应当按照集团所犯的全部罪行处罚；杨秀生、蒋荷凤、蒋兆云系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杨蓓蕾、杨金连、李昌坎、蒋美菊、王菊青、冯贻仁、梁永夫系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。李欠法、杨道金及他人结伙、项丹婷与人结伙、严帮祖与人结伙、叶素琴、李雪丽结伙做赌场“热线”，分别构成共同犯罪。上述共同犯罪中，李欠法起主要作用，是主犯，杨道金受雇佣参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；李雪丽、叶素琴地位、作用相当，难分主从。郑永福、尹美招均分别单独做赌场“热线”，不构成共同犯罪，原判认定郑永福、尹美招系主犯不当，郑永福上诉称系从犯的理由亦不能成立，不予采纳。叶素琴有自首情节，依法可以从轻处罚。蒋兆云、蒋美菊、李昌坎、王菊青、梁永夫、郑永福、项丹婷、严帮祖归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。蒋荷凤、项丹婷、严帮祖、李雪丽、叶素琴、李昌坎、蒋美菊、王菊青、冯贻仁、杨道金均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。视本案具体情况，对李雪丽、叶素琴、杨蓓蕾、杨金连、蒋美菊、李昌坎、王菊青、冯贻仁、杨道金可适用缓刑。原判根据本案性质、情节依法判处刑罚，杨秀生、郑永福上诉称量刑过重的理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇一九年十二月十日 代书记员 梁荩文