北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15337号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京英茂药业有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖开发区雁东二路48号。法定代表人：陈佩英，总经理。委托诉讼代理人：曲海波，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张定，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：孔樊龙，男，1988年2月24日出生，汉族，住北京市怀柔区。上诉人北京英茂药业有限公司（以下简称英茂药业公司）因与被上诉人孔樊龙劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初4611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。英茂药业公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或改判支持英茂药业公司一审全部诉讼请求。主要事实与理由：一、孔樊龙于2014年4月14日入职英茂药业公司，双方签署无固定期限劳动合同，合同约定孔樊龙的工作岗位为技术开发部经理，工资8000元。2018年7月，英茂药业公司发生重大变动，大股东发生变化，为完善经营管理，调整了公司的岗位设置。孔樊龙入职时的岗位在目前的英茂药业公司已经不存在，英茂药业公司遂与孔樊龙协商调岗问题，且并不降低其工资，孔樊龙不同意调岗并要求巨额赔偿，双方协商不成。英茂药业公司辞退孔樊龙是因劳动合同客观履行不能，双方协商变更不成的情况下作出的，是合法的。二、涉案《保密及竞业禁止协议》约定的是孔樊龙在职期间和离职后的保密和竞业禁止的协议，不同于劳动合同，应遵循双方意思表示。针对孔樊龙离职后的竞业禁止协议是附条件生效的协议，孔樊龙要在离职时向英茂药业公司确认是否需要履行竞业限制义务，未确认则不需要履行。因此本案中孔樊龙离职后的竞业限制义务并未生效、开始，英茂药业公司不应支付竞业限制补偿金，更不存在额外补偿金。三、一审法院适用法律错误。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，在英茂药业公司与孔樊龙无法协商一致变更劳动合同的情况下，英茂药业公司愿意支付一个月代通知金与孔樊龙解除劳动合同，属于《劳动法》第二十六条第三款规定的情形，不属于违法解除。四、孔樊龙针对年假工资的请求权已经过了诉讼时效，不应该被支持。孔樊龙辩称，不同意英茂药业公司的上诉请求及理由。孔樊龙一审提交了加班的证据，其关于加班工资的请求应当被支持，但一审法院并未支持。孔樊龙为了提前拿到钱，没有上诉，故希望二审法院维持一审判决。英茂药业公司向一审法院起诉请求：1.要求不支付孔樊龙2019年1月19日至2019年4月28日竞业限制经济补偿8888.9元和额外竞业限制经济补偿8000元；2.要求不支付孔樊龙违法解除劳动合同赔偿金95400.7元；3.要求不支付孔樊龙2017年1月1日至2019年1月19日年假工资8772.48元。孔樊龙向一审法院起诉请求：1.要求英茂药业公司支付孔樊龙2014年4月至2019年1月年假工资21932元；2.要求支付孔樊龙违法解除劳动合同赔偿金95400.7元；3.要求支付未提前一个月通知解除劳动合同代通知金9540.07元；4.要求支付自2014年4月至2019年1月延时加班费276333元、双休日加班费84215.79元和法定节假日加班费15790.46元；5.要求支付竞业限制补偿金76320.56元；6.要求支付2018年度年终奖20000元。一审法院认定事实：孔樊龙于2014年4月14日到英茂药业公司上班，担任技术开发部经理。孔樊龙（乙方）与英茂药业公司（甲方）签订了无固定期限劳动合同，合同中对于月工资数额、解除劳动合同等均作出明确约定，其中约定：1.乙方的劳动报酬每月标准税前工资8000元，实际发放的劳动报酬根据公司绩效考核、薪酬、福利等相关规定按月进行计算。2.甲方每月8日前支付工资。3.乙方工作内容和劳动定额标准由甲方决定，甲方有权根据需要对乙方的工作内容和劳动定额进行合理调整。4.双方解除、终止、续订劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及北京市有关规定执行。同日，英茂药业公司作为甲方与孔樊龙作为乙方签订了保密及竞业禁止协议，该协议约定：1.保密内容和范围，甲方商业秘密范围包括但不限于：技术信息、专有信息、经营信息及甲方依照法律规定或者有关协议的约定、对外承担保密义务的事项以及甲方《员工手册》中涉及的密级文件。2.竞业禁止条款，乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起两年内，乙方不得在与甲方及甲方关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其提供服务；也不得自己生产、经营与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务；不向上述单位提供技术、业务咨询或技术服务等。3.乙方从甲方离职前应当与甲方确认其是否开始离职后的竞业限制义务；如乙方有竞业限制义务，乙方应当向甲方索要《竞业限制开始通知书》，乙方根据该通知书取得竞业限制补偿金，乙方拖延拒绝领取通知书导致甲方没有及时支付限制补偿金的，不影响乙方竞业限制义务的履行。4.违约责任，解除或终止劳动合同后，竞业限制期内甲方给予乙方经济补偿金为乙方在职基本工资的1/3，乙方按季度领取。同日，英茂药业公司作为甲方与孔樊龙作为乙方签订了劳动合同补充协议书，该协议约定：甲方因工作需要，在合法的前提下有权对乙方工作岗位和工作地点，进行适当调整，乙方应当服从，甲方根据乙方的工作业绩等各方面的能力和表现，经考核乙方不胜任原工作岗位的，甲方可以调整乙方工作岗位，乙方应当服从。双方在上述劳动合同、竞业禁止协议及劳动合同补充协议中签字或盖章。双方即开始履行该协议至2019年1月，因双方就孔樊龙岗位调整等未能协商一致，孔樊龙在英茂药业公司工作至2019年1月18日，孔樊龙离职前12个月平均申报收入额为9540.07元。2019年1月19日，该公司向孔樊龙邮寄了解除劳动合同通知书。其内容为：“因孔樊龙与英茂药业公司就工作内容和岗位薪酬相关事宜不能达成一致，经英茂药业公司领导多次与其诚意协商无果，故英茂药业公司决定与孔樊龙解除劳动合同关系”。2019年4月，英茂药业公司向孔樊龙邮寄送达了一份《关于孔樊龙不再履行竞业限制义务的通知》，内容为：“鉴于您于2014年4月14日与英茂药业公司签署了保密及竞业禁止协议，又于2019年1月18日您与公司之间解除了劳动关系，鉴于当时约定竞业限制内容和范围因客观情况变化已不再具有竞业限制的必要，现就竞业限制相关事宜通知如下：自您离职后，无需再履行竞业限制义务。”2019年4月28日，孔樊龙收到了该通知。2019年3月22日，孔樊龙作为申请人到北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金9540.07元、年假工资21932元、解除劳动关系赔偿金95400.7元和加班费、年终奖及竞业限制补偿等多项请求。该仲裁委员会裁决如下：1.英茂药业有限公司支付孔樊龙违法解除劳动合同赔偿金95400.7元；2.英茂药业公司支付孔樊龙2019年1月19日至2019年4月28日竞业限制经济补偿8888.9元、额外竞业限制经济补偿8000元，小计16888.9元；3.英茂药业公司支付孔樊龙2017年1月1日至2019年1月19日年假工资8772.48元；4.驳回孔樊龙的其他申请请求。2019年6月20日，英茂药业公司持诉称理由和请求诉至法院。本案在审理过程中，孔樊龙坚持其辩称意见并向法院提出了上述反诉请求。英茂药业公司就其请求向法院提交了以下证据：1.无固定期限劳动合同，证明工资标准、工作岗位和公司可以根据需要进行调岗、调薪。2.保密及竞业禁止协议，证明双方还未实际开始履行竞业限制，不应当支付补偿金。解除劳动关系时，双方应当确认是否应当履行该义务，且确有通知书才能领取补偿金。3.仲裁裁决书。孔樊龙认可上述证据的真实性，但不认可英茂药业公司的证明目的。孔樊龙认为，补充协议中写明不胜任岗位才能调岗，公司给其调岗过程中有意降工资；工资里的保密费是为了凑税前工资，劳动合同约定的通知书并没有在附件里，协议的规定增加了劳动者义务。孔樊龙称英茂药业公司在其申请仲裁之后即2019年4月28日给其发了竞业限制通知书，通知书中写明1月18日之后不再履行，如果其未履行义务，为什么给其发通知书。孔樊龙认可仲裁裁决的3项结果。4.2019年4月10日，关于孔樊龙不再履行竞业限制义务的通知。5.公司架构图。孔樊龙认可2019年4月28日收到了不再履行竞业限制义务通知书，其称已经开始履行了竞业限制，不是公司所说的确认，而是公司要终止。孔樊龙就其答辩意见和反诉请求除向法院出示了仲裁期间提交的劳动合同、孔樊龙的个人所得税纳税清单、解除劳动合同通知书及值班表等10余份证据，另行提交了：1.2019年1月21日离职后的离职员工工作交接明细表、结算单，证明其从事销售工作，上面有证人刘某签字。2.仲裁庭审笔录，证明存在加班事实。仲裁庭审笔录中，英茂药业公司辩称加班费公司支付过，其不认可孔樊龙出示的加班证据，周末未正常休息，有时会安排值班。3.劳动合同补充协议。孔樊龙在仲裁时提交的证据证明目的与法院审理期间的证明目的一致，其中仲裁时出示的国庆节、春节值班表为复印件也未加盖公章，2015年至2018年门卫值班表系打印件且为复印件，其中加盖了公章。针对孔樊龙仲裁期间提交的10余份证据，英茂药业公司的质证意见与仲裁期间的意见相同。英茂药业公司对孔樊龙于庭审时提交的新的证据，认可其提交的仲裁庭审笔录真实性，但不认可其证明目的。英茂药业公司称如果加班就会支付加班费，有时月工资会高于合同约定的8000元。庭审时，英茂药业公司申请对孔樊龙提交的2015至2018期间门卫值班表中的公章形成时间及各个公章形成时间是否一致进行鉴定。2019年9月4日中天司法鉴定中心出具了不予受理函，理由是因涉及时间鉴定，超出其中心鉴定业务范围，故不予受理此案委托鉴定事项。因双方各持己见，故未能调解。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。英茂药业公司与孔樊龙签订的无固定期限劳动合同是双方真实意思的表示，其内容亦不违反法律、法规的强制性规定，该协议合法、有效，双方应按约履行其各自的义务。因合同中约定的工作岗位为技术开发部经理及月工资标准税前8000元，英茂药业公司在劳动合同期限内欲调整孔樊龙的工作岗位和工资标准本应与孔樊龙协商一致，可该公司单方出具的解除劳动合同事由与法律规定的解除劳动合同条件不相符，属于违法解除。因英茂药企业公司于庭审时未能提供员工的工资表，且其认可孔樊龙的离职前12个月的凭据申报收入额9540.07元，一审法院以此作为计算支付违法解除劳动合同赔偿金的基数。鉴于双方签订了保密及竞业禁止协议，协议中明确约定了孔樊龙在职和离职之日起两年内其应当遵守竞业限制的义务，解除劳动合同后竞业限制期限内英茂药业公司应当给予孔樊龙在职基本工资1/3的经济补偿。上述协议中约定：“孔樊龙从英茂药业公司离职前应当与其公司确认其是否开始离职后的竞业限制义务；如孔樊龙有竞业限制义务，孔樊龙应当向英茂药业公司索要《竞业限制开始通知书》，孔樊龙根据该通知书取得竞业限制补偿金，孔樊龙拖延拒绝领取通知书导致甲方没有及时支付限制补偿金的，不影响孔樊龙竞业限制义务的履行。”该项内容证明孔樊龙在没有领取《竞业限制开始通知书》时应履行竞业限制义务。故一审法院认为双方在解除劳动合同之日起孔樊龙即履行竞业限制义务，英茂药业公司应自此时起向孔樊龙支付竞业限制补偿。因孔樊龙于2019年4月28日收到了英茂药业公司送达的《关于孔樊龙不再履行竞业限制义务的通知》，至此，其竞业限制义务结束。法律规定，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，法院应予支持。故英茂药业公司应额外向孔樊龙支付3个月的竞业限制经济补偿。英茂药业公司未能提供已经安排孔樊龙自2017年1月至2019年1月期间已休年假或在未休年假情形下已支付了年假工资的证据，故该公司应依法向其支付带薪年假工资。英茂药业公司认为孔樊龙要求支付2016年12月之前的年假工资已经超过诉讼时效，孔樊龙就此未能提供证据予以证明未超过诉讼时效，故一审法院对该公司该项辩称意见予以采信。孔樊龙于庭审时要求英茂药业公司支付其在职期间的延时、休息日和法定节假日加班工资，英茂药业公司不认可存在加班。孔樊龙虽然提供了部分加盖英茂药业公司印章的门卫值班表，但英茂药业公司称即使有值班也是非生产性值班出于消防或安全的考虑。孔樊龙虽主张加班费，但其就加班事实未能提供充分证据予以证明，故一审法院对其该项请求不予支持。因孔樊龙要求支付代通知金的诉讼请求无法律依据，一审法院对此不予支持。因孔樊龙要求支付年终奖的诉讼请求无据，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京英茂药业有限公司于判决生效后7日内支付孔樊龙2019年1月19日至2019年4月28日竞业限制补偿金8888.9元和额外竞业限制补偿8000元；二、北京英茂药业有限公司于判决生效后7日内支付孔樊龙解除劳动合同的赔偿金95400.7元；三、北京英茂药业有限公司于判决生效后7日内支付孔樊龙2017年1月1日至2019年1月19日年假工资8772.48元；四、驳回北京英茂药业有限公司的诉讼请求；五、驳回孔樊龙的其他反诉请求。如果北京英茂药业有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均未提交新的证据。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.双方均认可劳动合同于2019年1月18日解除，但就解除原因，双方各执一词。英茂药业公司称孔樊龙原为技术部经理，后因技术部被合并至生产部，且生产部已有经理，故孔樊龙无法再按照劳动合同约定担任技术部经理，双方就新工作岗位相关事项多次协商，孔樊龙均不同意并要求不合理赔偿，故英茂药业公司解除劳动合同系无过错解除。孔樊龙对此不认可，称英茂药业公司作为药业公司，技术部作为核心部门并未取消，也并未并入生产部，英茂药业公司系违法解除劳动合同。2.针对英茂药业公司拟提供给孔樊龙的新工作岗位及薪酬水平，经本院询问，英茂药业公司称协商过程还未涉及到孔樊龙的具体岗位。3.双方均认可孔樊龙在离职后至2019年4月28日期间并无工作。但英茂药业公司称劳动合同约定竞业限制义务的开始需要双方确认，孔樊龙在离职前负有向英茂药业公司确认是否需要承担竞业限制义务的义务，但其离职时未向公司确认，故英茂药业公司不同意支付竞业限制补偿金及额外补偿金。4.英茂药业公司另称孔樊龙离职前月工资标准为8000元每月，但其未能提供工资支付记录。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。结合双方的诉辩意见，本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.英茂药业公司是否系合法解除劳动合同；2.英茂药业公司是否应支付竞业限制补偿金及额外补偿金；3.孔樊龙关于2017年后年假工资的请求权是否已过诉讼时效。关于劳动合同的解除，英茂药业公司上诉主张因部门调整，双方劳动合同客观履行不能，多次协商变更不成后作出解除决定系合法解除。本院认为，第一，双方签订的是无固定期限合同，在双方仍在就劳动合同实际履行事项协商的过程中，英茂药业公司以不能达成一致、协商无果为由单方解除劳动合同确有不当。第二，英茂药业公司也未提交证据证明双方劳动合同存在客观履行不能的情形，故本院对其该项上诉主张不予采信。关于竞业限制补偿金及额外补偿金，本院认为，第一，孔樊龙作为技术人员，双方劳动合同约定了孔樊龙在职和离职之日起两年内的竞业限制义务，故其竞业限制义务具有连续性，孔樊龙在离职之后履行竞业限制的行为符合常理。孔樊龙事实上履行了竞业限制义务，英茂药业公司应当按照约定支付竞业限制补偿金。第二，英茂药业公司系单方违法解除劳动合同，孔樊龙自接到解除劳动关系通知书之时方可知晓劳动关系被解除。在此种情形下，英茂药业公司称孔樊龙应主动向公司确认是否履行竞业限制义务的主张缺乏依据，本院不予采信。第三，英茂药业公司分别于2019年1月18日及2019年4月28日向孔樊龙发送了《解除劳动合同通知书》及《关于孔樊龙不再履行竞业限制义务的通知》，可以看出，如英茂药业公司认为孔樊龙不需要履行离职后的竞业限制义务，其可以同类方式在2019年1月18日当即向孔樊龙提出，但其直到2019年4月28日方提出，故本院对其相应上诉主张不予采信。孔樊龙要求英茂药业公司支付竞业限制补偿金及额外补偿金的主张于法有据，应当予以支持。一审法院认定的补偿金及额外补偿金期限并无不当，本院予以确认。关于年假工资的诉讼时效，本院认为，劳动者在本年度未休年休假的，有权要求用人单位在第二年补发未休年休假工资。孔樊龙于2019年3月22日提起劳动仲裁，故其针对2017年之后未休年休假工资的请求权并未过诉讼时效。另，英茂药业公司未能提供工资支付记录，且其认可孔樊龙一审提交的凭据申报收入证据，一审法院据此认定孔樊龙的工资标准、经济赔偿金、竞业限制补偿金、额外补偿金及未休年休假工资的数额并无不当，本院予以确认。综上所述，英茂药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京英茂药业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 李 坤审 判 员 田 璐二〇一九年十二月十三日法官助理 黎 铧法官助理 崔琳晗书 记 员 刘 波书 记 员 屈赛男