山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终65号   上诉人（原审原告）：大同华盛昌泰投资管理有限公司。   法定代表人：黄某，该公司董事长。   上诉人（原审原告）：黄某，男，1970年10月7日出生，汉族，住山西省太原市。   二上诉人的共同委托诉讼代理人：   许晓忠，山西泰同律师事务所律师。特别授权代理。   段伟岳，山西德为律师事务所律师。特别授权代理。   被上诉人（原审被告）：珠海晋鲁股权投资有限公司。   法定代表人：王某，该公司执行董事兼总经理。   被上诉人（原审被告）：丁某，男，1986年10月25日出生，住陕西省西安市碑林区。   被上诉人（原审被告）：中某。住所地：北京市朝阳区。   法定代表人：范某，该公司执行董事兼经理。   被上诉人（原审被告）：山西太钢投资有限公司。   法定代表人：李某，该公司董事长。   以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：   计静怡，北京市法大律师事务所律师。特别授权代理。   陈殿生，北京市法大律师事务所律师。特别授权代理。   被上诉人（原审被告）：兰某，男，1968年3月16日出生，汉族，住深圳市罗湖区。   上诉人大同华盛昌泰投资管理有限公司（以下简称华盛昌泰公司）、上诉人黄某与被上诉人珠海晋鲁股权投资有限公司（以下简称珠海晋鲁公司）、被上诉人兰某、被上诉人丁某、被上诉人中某（以下简称中金伟达公司）、被上诉人山西太钢投资有限公司（以下简称太钢投资公司）合同纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2018年9月5日做出（2017）晋01民初657号民事判决。判后，华盛昌泰公司及黄某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人华盛昌泰公司及黄某的共同委托代理人许晓忠、段伟岳，被上诉人珠海晋鲁公司、被上诉人丁某、被上诉人中金伟达公司、被上诉人太钢投资公司的共同委托代理人计静怡，被上诉人兰某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   华盛昌泰公司及黄某上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民初657号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   华盛昌泰公司及黄某的主要上诉理由为：一审判决对上诉人依约享有的合同解除权不予保护，对被上诉人存在的欺诈及根本违约事实未作全面认定，对上诉人提出的不可抗力事实更只字未提，导致判决结果存在根本错误。   （一）一审判决将合同明确约定的解除条款认定为“没有约定”，不符合基本事实，存在错误。   1.本案各方于2015年3月9日签订的《关于山西科泰微技术有限公司之投资协议》（以下简称《投资协议》）第7.4条明确约定：(2）下列情况发生，一方可提前至少十个工作日以书面形式通知另一方解除本协议：(a）另一方的陈述或保证在作出时或在交割日存在重大不真实或重大遗漏；(b）另一方未按本协议的规定履行本协议项下的约定、承诺、义务，并经对方发出书面催告后十五个工作日内未采取有效补救措施的。以上《投资协议》中明确了合同解除条款。随后，各方在《投资协议》的基础上签订了《关于山西科泰微技术有限公司投资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），补充约定了本次投资有关业绩保证、业绩补偿及股份回购等事项；《补充协议》中虽然未再重复约定合同解除的条款，但其中第九条1款约定：“本协议未尽事宜，适用投资协议的相关约定”，所以《投资协议》中相关合同解除的条款，当然适用于《补充协议》，二者为不可分割的整体。   2.被上诉人珠海晋鲁公司的欺诈及违约行为，符合双方合同解除条款第7.4条第（2）项（a）和（b）的两种情形，上诉人有权要求解除合同。被上诉人珠海晋鲁公司在签订涉案《投资协议》及《补充协议》时，即向科泰公司及上诉人隐瞒了真实的股东资格信息；随后在科泰公司进入关键的股份改制过程中，被上诉人继续刻意隐瞒事实，并在接受上市服务机构穿透尽职调查时，还向公司出具虚假的“无委托、无代持”承诺，隐瞒其接受两位基金从业人员参与科泰公司投资的事实，同时这两位基金从业人员之前正是代表所属基金机构参与科泰公司投资项目的利害关系人员，而这一因素很可能导致科泰公司及各股东拒绝接受被上诉人本次新增投资。被上诉人晋鲁公司的欺诈和违约行为，己经违反了合同约定的解除条款，符合合同约定的解除条件。上诉人在发现被上诉人珠海晋鲁公司存在违约行为后，第一时间以诉讼方式诉求解除合同，应当予以支持。   （二）一审法院对上诉人提出的不可抗力事实完全忽略，甚至在判决中只字未提，明显属于重大遗漏。本案双方签订的《补充协议》是以保证公司经营业绩和公司上市为目标，这是上诉人承担业绩补偿或回购义务的前提条件。而2015年正遭遇国家全面启动军事改革的环境，至2015年7月，国防和军队改革领导小组审议并通过了《深化国防和军队改革总体方案建议》，本次体制改革，造成具体装备型号的研制、生产、采购未能如期按计划进行，进度大幅度延后或暂停，2015年、2016年科泰公司未能达到预期业绩，不是作为主要股东的上诉人没有勤勉尽职，也不是市场本身的风险，而是国家军改政策的影响导致。这是双方在签订《补充协议》时，不可预见且不可克服的情况，符合《合同法》第117条规定的不可抗力情形。   《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；2017年12月29日，最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，2018年9月8日，中共中央、国务院再次印发下达最高院1号文件，其中也均提出，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。科泰公司因不可抗力原因未能达到合同约定业绩，继续执行约定的业绩补偿或回购条款显然不公平，上诉人依法提出解除合同应当得到支持；原审法院判决未对不可抗力作任何评判，最终导致判决内容存在严重遗漏。   （三）一审判决认定上诉人的欺诈及违约行为，不影响合同目的的实现，不属于“根本违约”，也存在错误。本案中，除一审法院认定的隐瞒股东真实信息的问题外，被上诉人珠海晋鲁公司现股东兰某与丁某此前均为基金从业人员，本就属于证监会发布的《基金管理公司投资管理人员指导意见》中规定的投资管理人员，该类人员不得直接或间接为其他任何机构和个人进行证券投资活动；目前为止丁某一直以证券从业人员身份持有晋鲁公司股权，并没有依法转让。根据《中华人民共和国证券法》，证券从业人员持有拟上市企业股份显然属于违规行为。   《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；本案由于被上诉人先是在签订合同及公司股改过程中欺瞒和违约，违背上诉人签订合同时的真实意愿，之后直至一审庭审辩论终结前，又对隐瞒的基金从业人员、证券从业人员的问题不予整改，直接关系到科泰公司军工事项审核和申报上市材料，也决定了被上诉人在另案中主张业绩补偿的权益是否应当放弃，显然己影响作为上诉人合同目的的实现，双方已丧失合作基础，故此上诉人要求解除《补充协议》应予支持，同时基于《补充协议》签订的协议书也应解除。   合同解除后，上诉人诉求参照《补充协议》中关于股份回购价格的约定回购股权具有合理性，一审法院认定错误。从本案《投资协议》约定的内容来看，被上诉人认购科泰公司新增注册资本，已向科泰公司投资并办理股权登记手续，从性质上决定了被上诉人出资不能返还。所以《补充协议》和《协议书》解除后，由上诉人回购股权是最合理的解决方式。根据《补充协议》第三条回购条款的约定，上诉人提出愿按年复合投资回报率10％计算回购股权，对被上诉人来说仍可获得合同约定的保底投资利益，同时《补充协议》约定回购本身就是投资人的退出机制，在双方己无继续合作基础的情况下，回购股权符合本案实际情况，有利于公司继续完成上市，保护其他各投资人的合法权益。   一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。科泰公司属于军工企业、国家二级保密资格单位，诉讼中提交的证据材料涉及国家秘密。案件一审受理后，上诉人即向一审法院提交不公开审理申请书，但一审法院在2017年9月29日、2018年6月27日两次开庭审理过程中对上诉人不公开审理申请一直未予答复，直到2018年7月13日第三次开庭时，一审法院才决定本案不公开审理，导致上诉人部分不可抗力相关的证据无法提供，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第134条、183条的规定，一审程序违法。   被上诉人珠海晋鲁公司、被上诉人中金伟达公司、被上诉人太钢投资公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请人民法院驳回上诉，维持原判。   （一）上诉人一审起诉请求解除的是2015年3月9日签订的《投资协议》的《补充协议》及2017年5月11日签订的《协议书》，这两份合同中均没有约定合同解除条件。上诉人诉请解除合同既没有合同依据，也没有法律依据，请求解除合同的真实目的是为了逃避合同义务。   （二）答辩人没有欺诈行为、也无违约行为，上诉人引用投资协议第7.4条第（2）项（a）和（b）的两种情形，主张解除《补充协议》和《协议书》属于曲解合同条款、歪曲事实，其主张不成立。从程序上讲，上诉人没有按照合同约定的时间及内容发出过解除合同的通知，其请求解除合同程序不合法。从实体上讲，上诉人主张依约解除合同，但约定的合同解除条件不成就。事实上，上诉人曲解合同条款含义并歪曲事实。《投资协议》7.4条第（2）项“(a）另一方的陈述或保证在作出时或交割日存在重大不真实或有重大遗漏”。答辩人的陈述和保证，具体见该合同第三条，3.2,内容为：“3.2.1投资者的法律地位与能力。投资者具有完全、独立的法律地位和法律能力签署、交付并履行本协议，可以独立地作为一方诉讼主体。投资者签署本协议并履行本协议项下义务不会违反任何有关法律、法规以及政府命令，亦不会与其内部章程性文件相冲突。”“3.2.2投资款项的合法性。投资者保证其依据本协议认购相应公司股权的增资款来源合法，并且其有足够的能力依据本协议的条款与条件向公司支付增资款。”显然，上述条款中并没有对答辩人的股东是谁作出任何要求。   上诉人主张兰某、丁某的身份“可能导致科泰公司及各股东拒绝接受答辩人本次新增投资”，只是上诉人主观臆断的“可能”。2016年4月份，上诉人黄某与丁某签订了《股权转让协议》，将其持有的另一上诉人华盛昌泰公司的股份转让给丁某，说明两上诉人都认可丁某的合格投资者身份。科泰公司2015年股改过程中，答辩人己提交股东构成信息，根本不存在上诉人所谓的“继续刻意隐瞒”。   上诉人的所谓“不可抗力”事件不存在。上诉人所主张的不可抗力为“军改”，而军改从2014年即开始，补充协议签订时，军改是早己发生而且继续在发生的事件，而不是对其发生不可预测的事件。2016年2月，上诉人向答辩人提供了一份财务报告，显示目标公司在2015年度实现净利润6529万元，上诉人并没有认为并提出发生不可抗力事件。2017年5月签订《协议书》时，上诉人仍没有提出不可抗力事件。   （四）答辩人不存在违约行为。并且，2017年5月份签订的《协议书》不是为上市之目的，而是在上诉人承诺的业绩未实现的情况真实发生后，基于《补充协议》的约定，经答辩人让步后，各方签订了《协议书》；同样，2015年3月9日签订的《补充协议》，也不是以上市为目的，而是“对赌”协议。上诉人引用合同法第九十四条以不能实现合同目的为由作为解除合同的法律依据错误。   （五）上诉人主张的合同解除的理由没有法律依据和合同依据。既然合同不能非法解除，当然就不存在回购的问题。华盛昌泰公司与黄某无权强制购买答辩人持有的目标公司的股份。根据《补充协议》约定：投资方有权利在目标公司未实现承诺业绩的情况下要求华盛公司及黄某连带性地提前回购投资方所持有的全部股份。   （六）本案一审中2017年9月29日是解决案件管辖问题、2018年6月27日开庭是证据交换，这两次开庭上诉人均未提出异议，2018年7月13日正式开庭，上诉人才提出不公开审理的请求。上诉人所提出的不公开审理不是法定不公开审理的理由，且在本案开庭审理过程中并未涉及商业秘密。   被上诉人丁某答辩称：一审已查明2015年3月答辩人向珠海晋鲁公司投资、2015年6月目标公司改制时、2015年12月珠海晋鲁公司工商变更登记将答辩人为珠海晋鲁公司股东公示期间答辩人不是证券从业人员。答辩人2016年3月份从西安瑞鹏创业投资管理有限合伙企业离职，后来成为证券从业人员，如果将来目标公司启动上市前，相关中介机构认为答辩人所持珠海晋鲁公司股权对科泰公司上市存在影响，答辩人将依法处分持有的珠海晋鲁公司股权或离职，不会对目标公司未来上市造成任何影响。由于目标公司2015年度、2016年度利润均为负值，按目前现行规则，目标公司离IPO还相当遥远，未来是否能具备上市条件还不可知。目标公司不能上市的主要原因是其公司业绩及经营规范性远没有达到上市标准，而且黄某作为目标公司的实际控制人，已被列为全国法院失信被执行人，导致目标公司离未来的上市目标越来越远。其他意见同意珠海晋鲁公司答辩意见。   被上诉人兰某答辩称：自2012年起至今答辩人不是证券从业人员。兰某、丁某在2015年3月成为珠海晋鲁公司股东，且珠海晋鲁公司投资山西科泰微技术有限公司时，均为西安瑞鹏创业投资管理有限合伙企业员工。该企业参照《私募投资基金监督管理办法》（证监会第105号，2014.8.21）属于私募股权投资基金管理人，其员工可以称为“私募股权投资基金从业人员”。该类从业人员进行股权投资和证券投资没有禁止性规定。实际上，需要证监会审批成立的基金公司，其从业人员进行证券投资也不是禁止的，《基金从业人员证券投资管理指引》（中基协发（2013)32号）明确，基金从业人员可以进行证券投资，根据该指引需要接受基金管理公司制度约束及监督和检查指导。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   华盛昌泰公司、黄某一审起诉称：原告华盛昌泰公司为山西科泰微技术有限公司（以下简称“科泰公司”）最大股东，原告黄某为公司实际控制人；2015年，科泰公司为筹备股份改制及上市，决定新增注册资本，被告珠海晋鲁公司及另外三家公司同意认购公司新增注册资本，原告在委托律师事务所审核投资者不存在影响公司上市的因素后分别同意接受投资；2015年3月，原告、科泰公司与被告珠海晋鲁公司及其他三位投资者签订了《关于山西科泰微技术有限公司之投资协议》，其中约定被告珠海晋鲁公司同意按本协议的约定以8000万元人民币认购科泰公司新增的注册资本1333.33万元，剩余6666.67万元计入公司资本公积，总计持有公司增资后9.01%的股权。同时，原告与被告珠海晋鲁公司签订《关于山西科泰微技术有限公司投资协议之补充协议》，对原告承担的业绩保证、业绩补偿、回购条款等事宜作出约定，其中股份回购价格约定按年复合投资回报率10%计算投资本金和收益之和或者按回购时投资方股份对应的公司评估净资产值确定。另外，第七条还特别约定：如果公司正式向证监会提交上市申请材料，则投资方放弃本协议项下的权利和利益。以上协议签订后，被告珠海晋鲁公司向科泰公司支付投资款8000万元，成为科泰公司股东，并办理了工商变更登记；2015年6月，为筹备公司股份改制及上市，原告委托的律师事务所对公司各股东资格进行穿透调查，结果显示被告珠海晋鲁公司股东为中金伟达公司和太钢公司，不存在影响公司上市的不利因素。2015年10月，科泰公司进行股份改制，变更为山西科泰航天防务技术股份有限公司，被告珠海晋鲁公司持有股份为8.55%。2017年5月11日，原告与被告珠海晋鲁公司、兰某、丁某、中金伟达公司、太钢公司又签订了《协议书》，重新调整了补偿方式和回购条款等内容。此时，原告发现被告珠海晋鲁公司股东增加了兰某和丁某两位个人，原告进一步核实发现：兰某和丁某均属于证券从业人员，直接或间接的对拟上市公司进行投资，将直接影响证监会对公司上市的审批结果，属于违规行为；而被告珠海晋鲁公司早在与原告签订投资协议和补充协议之前，即2015年3月4日就召开了股东会议，同意吸收兰某和丁某的资金入股，后又对科泰公司进行投资，但为规避股东资格穿透调查，一直没有办理工商变更手续，以致于原告委托律师事务所调查之后，均没有发现股东资格问题；2015年10月科泰公司股改完成后，被告才于2015年12月申请工商变更登记，增加了兰某和丁某两股东。被告珠海晋鲁公司及其股东明知科泰公司增资系为筹备股份改制及上市，且接受被告珠海晋鲁公司投资的前提也是股东本身不存在影响股份改制的身份瑕疵，在此基础上才有后续补充协议及协议书中原告对于业绩保证、补偿及回购条款的约定；但是被告却在开始就故意向原告隐瞒重大事实，吸收证券从业人员资金作为投资，直接影响科泰公司未来的上市审批，违背了原告的真实意思表示，也导致双方订立合同的目的无法实现，已构成根本违约；鉴于双方已失去合作基础，故原告诉请解除合同，并依据协议约定对被告股份予以回购，从而避免给公司及其他股东造成更大损失。   华盛昌泰公司、黄某一审的诉讼请求为：1.请求判令解除原、被告于2015年3月签订的《关于山西科泰微技术有限公司之投资协议的补充协议》涉及原、被告的权利义务内容；2.判令解除原、被告于2017年5月11日签订的协议书；3.判令由原告参照《关于山西科泰微技术有限公司之投资协议的补充协议》约定的股份回购价格，回购被告珠海晋鲁公司持有山西科泰航天防务技术股份有限公司（原山西科泰微技术有限公司）的股份；4.本案诉讼费用由被告承担。   被告珠海晋鲁公司、中金伟达公司、太钢公司一审中共同辩称，1.原告所称为了科泰公司（以下称“目标公司“）上市之目的请求解除2015年3月份签订的《补充协议》及2017年5月份签订的《协议书》既与事实不符，也无法律依据和合同依据。2015年3月份投资协议的《补充协议》，签订目的不是为目标公司上市，签订目的是目标公司的控股股东及实际控制人对业绩保证不能实现时应承担的责任。原告以目标公司是否上市作为该合同目的显然与事实不符。《补充协议》实际上是估值调整机制协议，“估值机制”是指投资方与被投资公司及其原股东（往往也是被投资企业的创始人团队和管理者）约定，依据双方商定的市盈率（P/E）和被投资公司及其股东对被投资公司一定期限内业绩的承诺，对被投资公司股权的当期价值做出未来预估价值而进行定价；“调整机制”是指在约定期限届满时，根据被投资公司实际的经营业绩，计算此时该笔投资对被投资企业实际应占有的股权份额，进行“多退少补”的调整；调整机制中还包括被投资公司实际业绩偏离承诺，导致投资目的不能实现的情况下，约定原股东现金或股权补偿的投资协议安排。目标公司真实的经营状况及未来的盈利能力如何，其控股股东华盛昌泰公司和实际控制人黄某最清楚真实情况，而投资人只向目标公司投资，不参与目标公司的经营管理，既对投资前的情况不能够完全了解，对投资后的经营情况也不能控制。为了约束目标公司为取得高溢价投资而虚夸盈利能力和虚报未来利润，或者目标公司在取得投资后不认真经营，甚至故意损害投资人的利益，业内通行的做法是，要求实际控制人保证投资谈判过程中承诺的目标公司未来几年的利润能够实现，并以补充协议的形式确定下来。如果在未来约定的时间内不能实现，将根据其实际实现的利润按照约定的估值方法重新计算公司估值，并根据新估值进行权益调整，由控股股东、实际控制人给予投资人股权补偿和现金补偿等。原告对目标公司未来业绩进行了保证，并承诺同意按未来实际净利润进行估值调整，以此吸引答辩人对目标公司进行投资，基于此，双方达成《投资协议》并签订《补充协议》。原告向答辩人承诺未来三年目标公司每年的净利润达到6063万元，并同意按实际利润进行估值调整，答辩人以6元投资购买1元注册资本的比例向目标公司投资8000万元，认购目标公司注册资本1333.33万元，并约定目标公司业绩不能实现时原告对答辩人按《补充协议》进行补偿。因此，投资协议的《补充协议》签订的根本目的并不是为了目标公司将来能否上市，而是约定目标公司的控股股东及实际控制人对虚假承诺应承担的责任。答辩人如约履行投资义务后，原告承诺的业绩没有实现，依据《补充协议》的约定，目标公司出具2015年年度财务审计报告，也就是应该在2016年上半年进行补偿，但原告以各种理由进行拖延，该纠纷已由山西省高级人民法院立案，目前正在审理中。原告以目标公司上市为合同目的并以该合同目的不能实现为由请求解除《补充协议》，显然与《补充协议》签订目的的事实不符。2.2017年5月份签订的《协议书》不是为上市之目的，而是在原告承诺的业绩未实现的情况真实发生后，基于《补充协议》的约定，经答辩人让步后，各方对补偿事宜达成一致，签订了《协议书》。原告为了逃避合同义务而请求解除2017年5月份的《协议书》显然是不诚信的行为。其以目标公司是否上市作为该协议书的合同目的显然与事实完全不符，其所称的不可抗力不存在。按照《补充协议》约定，原告应将2015年度的经营情况，经由具备审计资格的会计师事务所出具审计报告。2016年2月，原告向答辩人提供了一份财务报告，显示目标公司在2015年度实现净利润6529万元。答辩人多次书面要求原告提供合同约定的经过审计的财务报告，直到2017年2月，原告又向答辩人提供了一份财务报告，显示2015年度亏损4761万元。在原告承认2015年度保证业绩未实现的情况下，答辩方与原告多次反复沟通。为了目标公司能有一个好的未来，答辩人作出很大让步，同意原告提出的方案，各方于2017年5月份签订了《协议书〉。在该协议书的第八条明确约定：“若乙方2017年7月9日前未支付本协议第二条股权转让和第五条现金补偿约定的首批股权转让款及首批现金补偿款的，则丙方按照甲方、乙方、丙方于2015年3月签订的《关于山西科泰微技术有限公司之投资协议的补充协议》约定主张权利。”3.华盛昌泰公司与黄某无权强制购买答辩人持有的目标公司的股份。2015年3月，答辩人与其他投资人共同向目标公司投资，答辩人认购目标公司新增注册资本，从而成为目标公司股东、持有目标公司股权，合法有效。2015年3月，答辩人及其他投资人与目标公司及原告共同签订《投资协议》。答辩人与其他投资人向目标公司合计投资16000万元认购目标公司新增注册资本2666.66万元；其中答辩人投资8000万元认购目标公司新增注册资本1333.33万元，其余6666.67万元计入目标公司的资本公积。完成增资后，答辩人成为目标公司股东，持有目标公司增资后9.01%的股权。此次目标公司增资于2015年5月完成工商变更登记。2015年10月，目标公司以净资产折价方式改制为股份有限公司；总股本36000万股，每股一元，公司注册资本36000万元；名称变更为山西科泰航天防务技术股份有限公司；答辩人持有改制后目标公司3078万元股份，占目标公司总股份的8.55%。目标公司2015年融资期间，目标公司控股股东华盛昌泰公司及实际控制人黄某充分描述了目标公司未来的美好蓝图以及近年的上市计划，并且华盛昌泰公司及黄某承诺以补充协议的方式约定估值调整补偿，若发生目标公司未能完成保证的业绩目标，华盛昌泰公司及黄某对答辩人进行补偿。正是因为上述条件，答辩人才愿意以高出公司实际价值若干倍的估值向目标公司进行股权投资，并且在签订《投资协议》的同时签订了《补充协议》。答辩人认购新增资本成为目标公司股东。此次增资合法有效，答辩人持有目标公司股份合法，华盛昌泰公司与黄某强制购买答辩人持有的目标公司的股份无法律依据、无合同依据。4.兰某、丁某在答辩人向目标公司投资时均不是证券从业人员；丁某2016年3月1日之前是西安瑞鹏创业投资管理有限合伙企业的员工，在签订2015年3月份的《补充协议》、目标公司2015年股改时不是证券从业人员，因此2015年3月份丁某向答辩人投资、2015年6月份目标公司改制时、2015年12月份答辩人工商变更登记将丁某为答辩人股东公示，这期间丁某不是证券从业人员。即使丁某目前是证券从业人员，其在目标公司未来准备上市时可以依法处置其持有的答辩人的股权，从而对目标公司未来上市没有任何影响。兰某是西安瑞鹏创业投资管理有限合伙企业的员工，自2015年3月份至今不是证券从业人员，其持有答辩人股权合法，且对目标公司未来可能的上市审批没有任何影响。2015年6月目标公司拟改制时作股东穿透审查时，答辩人将穿透三层的股东结构列表书面提交给目标公司，这其中包括兰某、丁某是答辩人股东这一事实；同年11月应目标公司的要求，再次发邮件将股东结构列表告知目标公司。原告所称：“证监会不允许证券从业人员买卖上市公司股票”，准确地说，证券法确有类似规定。但法律、法规和证券监管机构不禁止证券从业人员持有未上市公司股份。证券从业人员投资未上市企业，持有其股份，获得批准并成功上市的案例比比皆是。丁某、兰某持有的是答辩人的股权，而不持有目标公司的股权，对目标公司上市没有影响，不需要进行处理；若证监会等监管部门有更严格的要求，丁某在目标公司上市审批前任何一个时间点，都可以随时将其持有的答辩人的股权转让给他人，这对目标公司的上市申报也不会造成任何影响。5.目标公司2015年度、2016年度利润均为负值，按目前现行法规要求，目标公司离IPO还相当遥远，未来是否能具备上市条件还不可知。综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请依法驳回原告的全部诉讼请求。   被告兰某一审中辩称，答辩人系西安瑞鹏创业投资管理有限合伙企业的高管，不是证券从业人员，投资未上市公司的股权是合法的。2013年答辩人与丁某开始投资直到2016年3月份，原来签署的投资协议已经履行，补充协议也开始生效，原告请求解除协议是没有依据的。2015年3月份之前丁某与答辩人系同一单位的员工，答辩人与丁某对未上市公司股权的投资是合法的，且对能否上市没有任何影响。2016年丁某从瑞鹏创投辞职，经过各方协商2017年5月11日签订协议书，如果原告履行了该协议书，对科泰公司的上市不会产生任何影响。   被告丁某一审中辩称，投资协议、补充协议已签订并且生效，应当严格履行协议，请求驳回原告的诉讼请求。答辩人于2012年11月至2016年3月在瑞鹏创投工作，2014年底到2015年初作为瑞鹏创投的工作人员对科泰公司进行尽职调查及投资的主导人员，后因个人原因从西安迁到北京，2016年3月到北京中泰证券任职，答辩人作为个人投资珠海晋鲁公司是合法的。即便答辩人为证券从业人员，对科泰公司未来的上市也不会有影响，若答辩人的证券从业人员身份对科泰公司上市有影响的话，答辩人可以直接退股或者在中泰证券股份有限公司辞职。   一审法院经审理查明，2015年2月11日，原告华盛昌泰公司、黄某、科泰公司与被告珠海晋鲁公司以及另外三位投资者（案外人）签订《关于山西科泰微技术有限公司之投资协议》，此时珠海晋鲁公司正在设立阶段。该协议书中未对签订合同的目的进行约定。协议第7条约定：一方陈述或保证存在重大不真实或有重大遗漏、未按该协议的规定履行约定、承诺之义务，并经对方发出书面催告后十五个工作日内未采取有效的补救措施时，另一方享有解除权。2015年3月9日，原告华盛昌泰公司、黄某与被告珠海晋鲁公司以及另一位投资者（案外人）签订了《关于山西科泰微技术有限公司之投资协议的补充协议》，该补充协议是对科泰公司业绩保证、补偿及回购等事宜的约定，约定投资方有权利要求华盛昌泰公司及黄某连带性地提前回购投资方所持有的全部股份。该补充协议中未对合同的解除进行约定。2015年3月10日，原告华盛昌泰公司、黄某、科泰公司与被告珠海晋鲁公司以及另外三位投资者（案外人）签订了《关于山西科泰微技术有限公司之投资协议》，该协议与2015年2月11日签订的协议一致，只是珠海晋鲁公司成立后进行了盖章确认。该协议书中未对签订合同的目的进行约定。第7条约定：一方陈述或保证存在重大不真实或有重大遗漏、未按该协议的规定履行约定、承诺之义务，并经对方发出书面催告后十五个工作日内未采取有效的补救措施时，另一方享有解除权。原告华盛昌泰公司、黄某与被告珠海晋鲁公司、兰某、丁某、中金伟达公司、太钢公司于2017年5月11日签订了《协议书》，该协议是对科泰公司未完成承诺业绩，原告华盛昌泰公司、黄某给予被告的补偿。该协议书中未约定合同的解除条件。   另查明，被告珠海晋鲁公司于2015年3月4日召开股东会议，同意吸收兰某和丁某的资金入股，于2015年12月申请工商变更登记，将兰某和丁某登记为被告珠海晋鲁公司股东。2011年12月之后兰某不再具备证券从业人员的资格，其现为西安瑞鹏创业投资管理有限合伙企业的员工。被告丁某在签订协议书时不具备证券从业人员身份，其于2016年3月2日入职北京中泰证券公司，2016年9月25日正式注册为证券从业人员，若被告丁某的证券从业人员身份会对科泰公司未来的上市产生影响，其愿意转让持有的珠海晋鲁公司股份或者从北京中泰证券公司辞职。   一审法院判决认为，原、被告双方签订的上述四份协议系其真实意思表示，而且不违反法律规定，均为有效协议，双方均应按照协议全面、严格履行义务。被告珠海晋鲁公司于2015年3月9日签订补充协议时未如实告知原告华盛昌泰公司及黄某其股东构成，其虽存在过错，但不会当然导致合同目的无法实现，且原告亦未及时向被告珠海晋鲁公司发出要求其采取有效补救措施的书面催告。由于2015年3月9日签订的补充协议、2017年5月11日签订的协议书中均未对合同的解除条件进行约定，因此原告华盛昌泰公司、黄某以被告珠海晋鲁公司未告知其股东构成为由请求解除原、被告于2015年3月签订的补充协议及2017年5月11日签订的协议书理由不足，不予采信。2015年3月9日签订的补充协议约定：投资方有权利要求华盛昌泰公司及黄某连带性地提前回购投资方所持有的全部股份，而不是原告华盛昌泰公司及黄某。原告华盛昌泰公司、黄某请求回购被告珠海晋鲁公司持有的科泰公司的股份，理由不足，不予采信。一审判决：驳回原告大同华盛昌泰投资管理有限公司、原告黄某的诉讼请求。   本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，针对上诉人的上诉以及被上诉人的答辩意见，本案的焦点问题为：（一）上诉人与被上诉人于2015年3月签订的《关于山西科泰微技术有限公司之投资协议的补充协议》中涉及上诉人、被上诉人的权利义务内容以及上诉人与被上诉人于2017年5月11日签订的协议书是否应予解除？（二）上诉人是否应参照《关于山西科泰微技术有限公司之投资协议的补充协议》约定的股份回购价格，回购被上诉人珠海晋鲁公司持有山西科泰航天防务技术股份有限公司的股份？   关于案涉《补充协议》的相关权利义务内容条款以及《协议书》是否应予解除的问题。双方当事人各执己见。二上诉人主张解除，主要理由为：1.被上诉人珠海晋鲁公司的欺诈行为以及被上诉人丁某、兰某证券从业人员的身份问题，直接影响山西科泰航天防务技术股份有限公司（以下简称科泰公司）未来的上市审批，已构成根本违约，双方订立合同的目的无法实现；2.2015年、2016年科泰公司未能达到预期业绩，是国家军改政策的影响导致。这是双方在签订《补充协议》时，不可预见且不可克服的情况，符合《合同法》第117条规定的不可抗力情形。因此双方所签相关协议应予解除。五被上诉人辩称：1.其不存在违约行为。被上诉人丁某和被上诉人兰某作为个人投资珠海晋鲁公司合法，对科泰公司未来的上市不会有影响。2017年5月所签《协议书》不是为上市之目的，而是在上诉人承诺的业绩未实现的情况真实发生后，基于《补充协议》的约定，经被上诉人让步后，各方所签；2015年3月9日所签《补充协议》，也不是以上市为目的，而是“对赌”协议。上诉人引用合同法第九十四条以不能实现合同目的为由作为解除合同的法律依据错误；2.上诉人所主张的不可抗力为“军改”，而军改从2014年即开始，补充协议签订时，军改是早己发生而且继续在发生的事件，而不是对其发生不可预测的事件。且上诉人2016年2月提供了财务报告以及2017年5月签订《协议书》时均未提到不可抗力事件。对此问题，本院认为：（一）2015年3月华盛昌泰公司、黄某与珠海晋鲁公司及案外人天津燕山航空创业投资有限公司签订的《补充协议》是在各相关当事人签订《投资协议》的基础上所签，《投资协议》的主要内容为吸收被上诉人珠海晋鲁公司及案外三家公司对目标公司山西科泰微技术有限公司进行投资，认购公司新增注册资本。该协议围绕投资者的投资问题对增资、增资款的缴付、各签约方的陈述与保证、过渡期安排、交割后需完成的事项、协议的生效、补充、修改、变更、解除条件及违约等问题进行了约定。《补充协议》在上述《投资协议》的基础上，就公司业绩保证、业绩补偿的具体计算方式、条件以及回购条件等事宜作出进一步明确约定。2017年5月11日二上诉人与五被上诉人所签《协议书》前言部分载明：甲方（华盛昌泰公司）、乙方（黄某）、丙方（珠海晋鲁公司）于2015年3月签订了《关于山西科泰微技术有限公司之投资协议的补充协议》，就业绩保证、补偿及回购等事宜作出约定。由于目标公司未完成承诺业绩，未按计划推进IPO，为此各方均确认按照本协议第七条的约定终止原协议。《协议书》对补偿方式、收款账户、股权转让、股权转让后的股权结构、组织结构调整、变更登记、现金补偿、回购条款等问题进行了约定。从案涉两份协议的约定内容看，《补充协议》及2017年的《协议书》系在2015年《投资协议》签订的基础上，对公司业绩保证、补偿及回购等事宜进一步约定，而在被上诉人珠海晋鲁公司已依约足额履行了8000万元的出资义务之后，由于目标公司即科泰公司未完成承诺业绩，未按计划推进IPO，各方当事人又于2017年达成《协议书》，就珠海晋鲁公司各股东股权的转让、现金补偿及回购等问题作出约定。虽增资的最终目的是推动目标公司在符合条件的情况下完成上市，但案涉两份协议均有各自针对性的事宜及需解决的问题，两协议的直接目的并非上市。（二）上诉人称珠海晋鲁公司隐瞒了被上诉人丁某、兰某证券从业人员的身份问题，存在欺诈，经查，被上诉人珠海晋鲁公司于2015年3月4日召开股东会议，同意吸收二被上诉人个人的资金入股，2015年12月珠海晋鲁公司申请工商变更登记，将二被上诉人个人登记为股东。虽珠海晋鲁公司在签订《补充协议》时未将其股东构成的真实情况告知二上诉人，存在过错，但上诉人黄某在知道真实情况后仍在2017年5月所签《协议书》中同意收购二被上诉人个人的股权，并约定股权转让款。且上诉人要求解除的是案涉两份协议，两份协议的主义务均为被上诉人在已足额投资的前提下，上诉人应承担的业绩保证、现金补偿及股权回购等义务。而上诉人并未提供由于被上诉人对于股东信息的欺诈行为而致目标公司未达到承诺的预期业绩，进而协议目的根本不能实现的确凿证据。上诉人称二被上诉人个人的身份问题将直接影响目标公司未来的上市审批，因目标公司未达到预期业绩并非二被上诉人的身份问题所致，且现目标公司距离上市审批的期限不确定，上诉人以被上诉人个人的身份问题为由认为合同目的无法实现，要求解除案涉两份协议缺乏法律依据。（三）关于上诉人所称2015年、2016年科泰公司未能达到预期业绩系因军改原因所致属不可抗力的问题。2016年2月，上诉人向被上诉人提供了一份财务报告，显示目标公司在2015年度实现净利润6529万元，至2017年5月各方当事人签订《协议书》时，上诉人均未向被上诉人提出发生不可抗力事件，上诉人亦未提供其曾经就不可抗力事件告知被上诉人或进行协商的相关证据。而且，即使如上诉人所言，2015年国家全面启动军事改革，发生不可抗力，在此种情况下，二上诉人仍于2017年5月与各被上诉人签订《协议书》，就珠海晋鲁公司各股东股权的转让、现金补偿及回购等问题作出约定，与常理不符。因此上诉人现以不可抗力为由认为合同根本无法实现而要求解除，本院不予支持。   关于上诉人是否应参照《关于山西科泰微技术有限公司之投资协议的补充协议》约定的股份回购价格，回购被上诉人珠海晋鲁公司持有山西科泰航天防务技术股份有限公司股份的问题。《补充协议》第三部分对回购条款做了约定，具体内容为：当出现下列重大事项时，投资方有权利要求甲方及公司实际控制人黄某连带性地提前回购投资方所持有的全部股份。（1）公司于2017年12月31日前没有合格的首次公开发行；（2）公司累计新增亏损达到投资方介入时科泰公司净资产的20%。（3）......；（4）......。该协议同时对业绩补偿的具体方式等内容亦做了约定。本院认为，《补充协议》是各方当事人基于各自真实意思表示而达成的契约性文件，协议中的回购条款是在发生约定事项时，投资方有权利享有的选择性条款。至于双方最终采取回购条款或现金补偿或股权份额补偿何种方式，并非本案审理的范围。现上诉人请求用公权力对协议约定的选择性事项做出判定不妥，本院无法支持。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉缺乏充足事实依据以及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费441800元，由上诉人大同华盛昌泰投资管理有限公司以及上诉人黄某共同负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 迪   审判员 邱国义   审判员 董晓华     二〇一九年七月十八日   书记员 高丽云   i..   、产