湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8256号上诉人（原审原告）：詹志华，男，1975年7月21日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：吴婉君，湖北言达（江汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉盈展企业管理有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区青年路308号花园道写字楼第7层708号。法定代表人：司徒文聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢松，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王君，上海建纬（武汉）律师事务所律师。上诉人詹志华与上诉人武汉盈展企业管理有限公司（以下简称盈展公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初228号民事判决，分别向本院提出上诉。本院立案后，开庭审理了本案，上诉人詹志华的委托诉讼代理人吴婉君，上诉人盈展公司的委托诉讼代理人卢松、王君到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。詹志华上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判盈展公司支付詹志华2017年5月至2018年8月的加班工资共计83513.5元（延长时间的加班工资：91.95元/小时×480小时×150%；休息日加班工资：91.95元/小时×105小时×200%）；二、撤销一审判决第三项判决，改判盈展公司支付詹志华2017年5月至2018年8月期间未休年休假工资共计22068元（91.95元/日×10日×300%）；三、改判盈展公司支付詹志华护理费9280元（本市上年度职工月平均工资约5800元，按照生活大部分不能自理40%的标准，赔付四个月）；四、改判盈展公司支付詹志华二次手术医疗费18000元，医疗期误工费32000元（停工留薪期工资），二次手术护理费3054元。五、改判盈展公司支付詹志华住院期间的伙食费共计2436元（职工住院治疗工伤期间，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费29天）；六、改判盈展公司支付詹志华医药费1000元（个人垫付复查费、医药费、康复用具等）；七、改判盈展公司支付詹志华劳动仲裁期间的误工费（停工留薪期工资）及其它相关费用16000元；八、改判盈展公司支付詹志华交通费、鉴定费；九、撤销一审判决第五项，改判盈展公司为詹志华开具离职证明并支付詹志华无法领取失业保险金的损失11904元，以1488元/月为计算基数，从2018年9月计算至2019年4月，共计1488×8=11,904元；十、撤销一审判决第六项。事实与理由：一、詹志华已就加班的事实提供初步证据，盈展公司若不能提供相应的证据证明不存在加班的事实，詹志华延时加班的事实应该被认可。二、根据詹志华提供的社保缴费明细查询单显示，詹志华社保缴费年限超过了20年，工作年限也超过了20年，按相关法律规定，詹志华年休假总数每年应为15天。三、詹志华受伤后，在家实际修养四个月，出院医嘱已显示詹志华丧失自主活动能力，属于大部分生活自理障碍，应支付相应的护理费。四、由于盈展公司违法解除劳动合同，詹志华本应由工伤保险基金支付的相关医疗费用无法支取，这部分损失应该由盈展公司承担赔偿。五、詹志华在仲裁期间已主张误工费，一审时将其明确为停工留薪期工资损失并未改变其性质，詹志华已就误工休息时间做出鉴定为180天，胫骨下端骨折停工留薪期为9个月，盈展公司实际上已支付詹志华4个月的停薪留薪期工资，詹志华另行主张3个月的停工留薪期工资具有合理性。鉴定费也应由盈展公司支付。六、詹志华要求盈展公司办理失业保险金领取手续，且仲裁裁决也要求盈展公司办理，盈展公司不履行其义务，后詹志华入职新公司，新公司为詹志华缴纳社会保险，导致詹志华无法领取失业保险金，故应赔偿失业保险金损失。盈展公司辩称并提出上诉请求：一、关于延时加班，一审已经审查并且查明詹志华入职盈展公司的员工手册中明确规定了加班必须提交申请并且经过部门领导审批准许才能加班，一审已经查明不存在加班的情况。詹志华一审提交的证据不足以证明其存在加班的事实，其上诉理由不能成立。二、关于年休假问题，有关工作年限的问题需要提供劳动合同和工资发放记录来证明，詹志华一审提交的证据不足以证明其从入职开始在盈展公司工作年限有20年，詹志华提交的证据证明了其年休假时间为10天，其主张年休假15天的请求和理由均不能成立。三、医疗期内护理费的问题，詹志华是否需要护理没有相关证据予以证明，一审认定无误。四、盈展公司依法依规为詹志华购买医疗保险和社会保险，而且社会保险也发放了一次性医疗补助金，补助金到账后盈展公司已经及时向詹志华支付，因此詹志华无权再向盈展公司主张其他医疗费用。五、误工费和鉴定费的问题，詹志华上诉状中对于该问题的陈述并不属实，一审法官庭审时多次向詹志华要求其明确诉讼请求，误工费和鉴定费没有经过劳动仲裁程序，盈展公司已经支付了四个月的停工留薪工资后，无需再向詹志华支付误工费和鉴定费。六、盈展公司已经按照规定将相关情况告知了社保部门詹志华离职情况，且已开具好离职证明，系詹志华申请劳动仲裁不来盈展公司领取离职证明，根据失业保险金申领发放办法规定，失业保险金的申领是劳动者去申领，盈展公司只需配合。未及时申领失业保险的责任不在盈展公司，对于要求赔偿未领取失业保险金的损失在仲裁詹志华并未提出，应不予理会。综上，请求二审法院驳回詹志华的上诉请求。盈展公司提出以下上诉请求：一、撤销一审判决第一项和第二判决内容，并改判不支付赔偿金和加班工资。二、本案诉讼费由詹志华承担。事实与理由：一、一审法院计算詹志华月平均工资错误，詹志华的月平均工资应为11882.54元；二、詹志华存在违规行为，盈展公司按照《员工手册》的规定，解除与詹志华的劳动关系符合法律规定，无需支付经济赔偿金；三、盈展公司安排詹志华值班不等于加班，盈展公司已经向詹志华支付了值班费，无需支付加班费。詹志华辩称，一、一审法院认定詹志华工资为16196.62元具有合理性。二、盈展公司解除劳动合同属于詹志华在受到工伤后的违法解除，应支付经济赔偿金。解除劳动合同所依据的员工手册不适用于詹志华，盈展公司解除依据的是2013年及2017年版的员工手册，2013年1月版的员工手册附注条款明确指出此文件的适用范围并不包含詹志华，而2017年12月手册第一章前言里明确此文件使用对象为盈展资产管理有限公司，盈展公司不能使用其他规章制度作为自己的制度。故盈展依据员工手册解除劳动合同的程序不合法、不合理。詹志华向一审法院提出的诉讼请求：1.请求判令盈展公司支付詹志华违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币48000元（16000元/月×1.5个月×2）；2.请求判令盈展公司支付詹志华2017年5月至2018年8月的加班工资共计83513.5元（延长时间的加班工资：91.95元/小时×480小时×150%；休息日加班工资：91.95元/小时×105小时×200%）；3.请求判令盈展公司支付詹志华2017年5月至2018年8月期间未休年休假工资共计人民币22068元（91.95元/日×10日×300%）；4.请求判令盈展公司支付詹志华一次性伤残就业补助金人民币69600元（5800元/月×12个月），伤残补助金人民币144000元（16000元/月×9个月）及一次性工伤医疗补助金人民币46400元（5800元/月×8个月），以上全部费用共计260000元（九级伤残标准）；5.请求判令盈展公司支付詹志华护理费9280元（本市上年度职工月平均工资约5800元，按照生活大部分不能自理40%的标准，赔付四个月）；6.请求判令盈展公司向詹志华支付由于盈展公司违法解除劳动合同导致工伤保险基金无法赔偿的损失，含后续医疗费18000元、后续手术护理费3054元，并支付停工留薪期工资32000元（2个月工资）；7.请求判令盈展公司支付詹志华住院期间的伙食费共计2436元（职工住院治疗工伤期间，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费29天）；8.请求判令盈展公司支付詹志华医药费：1000元（个人垫付复查费、医药费、康复用具等）；9.请求判令盈展公司支付詹志华劳动仲裁期间的停工留薪期工资16000元；10.请求判令盈展公司支付詹志华交通费、鉴定费用及本案诉讼费；11.请求判令盈展公司为詹志华办理失业保险金领取手续及开具离职证明，如在本案一审判决前无法办理失业金领取手续，则请求判令盈展公司向詹志华支付失业期间无法领取失业金的损失，以1488元/月为计算基数，实际失业月数为计算周期，计算至詹志华重新就业之日止，暂计算至开庭日止为5个月，共计7440元（1488元/月×5个月）。一审法院认定事实：詹志华2017年5月2日入职武汉盈石企业管理有限公司（2018年12月7日，武汉盈石企业管理有限公司经核准变更登记为武汉盈展企业管理有限公司，即本案盈展公司），从事物业经理工作，双方于当日签订劳动合同，合同期限自2017年5月2日至2020年5月1日，合同约定詹志华在盈展公司上班实行标准工时制，每个工作日工作时间为早上9点到晚上6点，中午12点至1点为午休时间，合同第八条劳动合同的变更和解除约定，詹志华收到3次以上书面警告视为严重违法公司规章制度制度，公司可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。双方当日还签署录用通知书，确认詹志华职级为M3-1级，年假天数记录为10天/年。2017年11月4日，詹志华在盈展公司组织的户外拓展活动中受伤。2018年3月27日，武汉市人力资源和社会保障局出具武人社工险决字（2017）第6006号认定工伤决定书，认定詹志华所受伤为工伤。2018年8月16日，武汉市劳动能力鉴定委员会出具武劳鉴结字（2018）1860号劳动能力鉴定结论通知书，詹志华的工伤致残等级为九级。詹志华在职期间，盈展公司以2018年3月29日詹志华违纪，依据《员工手册》2013-1-1版向詹志华下达口头警告违纪处理单。2018年5月21日，盈展公司以2018年5月9日园区安保、监控保安人员脱岗、睡觉玩手机，詹志华作为物业工程部经理监管失职，向詹志华下达严重书面警告违纪处理单，詹志华于同日签收。2018年7月12日，盈展公司以2018年7月12日，公司领导日常巡查过程检查过程中发现责任归属为物业工程部模块的两项工作未及时跟进、汇报、处理，詹志华未按时间节点要求完成本职工作内容，工作失职，向詹志华下达严重书面警告违纪处理单，詹志华于同日签收。2018年8月10日，盈展公司以2018年7月17日，公司领导做日常巡查过程中发现工程部跟进验收的外围护栏安装施工质量差，未达到公司的基础要求和标准，以詹志华未严格遵守工作标准暨工作要求，工作失职，向詹志华下达严重书面警告违纪处理单，并附护栏照片一张，詹志华并未签收，处理单上亦无违规行为人见证签署意见。此后盈展公司以邮件及电子邮件的方式向詹志华送达了违纪处理单。根据盈展公司违纪处理单上记载，上述三次违纪的依据均为《员工手册》第十四章纪律处分2.2.2。2018年8月20日，盈展公司向詹志华发出解除劳动合同通知函，该通知函载明，因詹志华在职期间由被书面警告三次，口头警告一次，依据《员工手册》的相关规定属于严重违反公司规章制度而应予开除的行为，故依据双方劳动合同约定和相关法律规定，于2018年8月21日解除与詹志华的劳动合同。盈展公司为詹志华缴纳了在职期间，即2017年5月至2018年8月的社会保险。双方确认詹志华已休年休假天数为9.5天，盈展公司向詹志华发放了未休年休假工资2216元。詹志华离职前12个月平均工资为16196.62元/月。2018年9月13日詹志华向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年11月14日作出江劳人仲裁字〔2018〕第553号仲裁裁决书：盈展公司一次性向詹志华支付2017年5月至2018年8月中8个月值班的加班工资4370.59元；盈展公司应依法申领一次性伤残就业补助金，并向詹志华支付一次性伤残就业补助金67992元。詹志华不服该仲裁裁决，向一审法院起诉。另查明，根据盈展公司提交的詹志华4次加班申请单及调休申请单，詹志华尚有2017年7月15日的休息日加班时长3.5小时未安排调休；另外，盈展公司发文称因行业特性要求，为了不影响节假日工作效率，合理安排员工工作时间，提高员工工作积极度，设立总值制度，经理级员工需要双休及法定节假日值班，值班时间为上午10点至晚上22点，值班时需全权负责处理当天发生的各种问题；对街区现场工作进行监督；处理突发事件；进行巡逻报告；提交值班日志。詹志华共计值班12天，盈展公司以200元/天的标准向詹志华发放值班费2400元。还查明，2016年12月21日，盈展公司公司投资人变更，盈石企业管理（上海）有限公司退出，新增上海盈展资产管理有限公司。入职时詹志华签字确认收到且知悉盈展公司公司《员工手册》2013-1-1版，并承诺严格遵守《员工手册》2013-1-1版中的规定、要求，同时也同意公司有权对手册进行修改；在实践中修改后的部分，詹志华也将严格遵守。该《员工手册》2013-1-1版于2014年5月22日经员工代表会参会员工代表定稿，一致决议同意在公司范围内执行。2017年12月26日，盈展公司实施《员工手册》2017-12-26版，该《员工手册》附注记载本手册适用于盈展花园道项目全体员工，并废除所有前版员工手册。该员工手册第四章休假制度规定，M级员工年假天数10天，或按劳动法规定年假天数，以高者为准。第十四章纪律处分2.2.2工作能力和态度规定有：有意拖延工作，或不按时完成指定工作；不服从上级合理的工作，经指出虽改正但态度不端正，或消极怠工；遗失公司的货款或票据；隐瞒工作过工程中的任何事故；未经公司许可擅自更改工作职责与班次。第十四章3员工被给予纪律处分的流程规定，违纪行为处理见证人需要就处理流程出具公平公正的意见并在违纪行为表格上签字，此种情形下詹志华拒绝在违纪行为表格上签字的违纪处理依然生效。再查明，盈展公司向詹志华支付了社保部门结算的一次性伤残补助金132372.9元，及一次性医疗补助金45328元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。詹志华在2017年5月2日已签署《员工手册》2013-1-1版确认书，明确知晓并遵守该手册中规定的所有内容，且同意盈展公司有权对手册进行修改。詹志华庭审中虽主张《员工手册》2013-1-1版附注未记载盈展公司公司在此版本员工手册适用范围之内，但该手册事后经盈展公司公司员工代表一致决议同意在公司范围内执行，詹志华入职时亦签字承诺遵守该版本员工手册的规定，故视为詹志华对《员工手册》2013-1-1版的认可，詹志华应予遵守。詹志华在《员工手册》2013-1-1版确认书已同意公司可以对手册进行修改，且对比两个版本的员工手册关于纪律处分条款，并不存在内容修改。詹志华庭审中虽主张《员工手册》2017-12-26版前言部分描述该手册为盈展资产管理有限公司的员工管理规则，附注部分也注明为“盈展”，但结合盈展公司的投资人已于2016年12月21日由盈石企业管理（上海）有限公司变更为上海盈展资产管理有限公司，以及附注中本手册适用于盈展花园道项目全体员工的表述，该员工手册内容的瑕疵不妨碍其作为盈展公司公司管理的规章制度,詹志华应遵守《员工手册》2017-12-26版之管理规定。故对詹志华主张盈展公司提供的两版员工手册不是合法的公司规章制度的意见，不予采信。对于盈展公司依据《员工手册》2017-12-26版向詹志华下达的2018年5月9日、2018年7月12日的书面警告违纪处理单，詹志华均已签字认可。但对于盈展公司依据《员工手册》2017-12-26版向詹志华下达的2018年7月17日书面警告违纪处理单，詹志华并未在该处理单上签字认可，且该处理单没有违纪行为处理见证人出具处理意见并签字，盈展公司虽通过电子邮件和快递的方式向詹志华送达违纪处理内容，但不符合《员工手册》中关于违纪员工拒绝在违纪行为表格上签字的违纪处理依然生效的规定。此外该违规处理单上载明是詹志华未严格遵守工作标准及要求，失职内容并不符合《员工手册》第十四章第2.2.2条的规定，故此次违纪处理并不符合员工手册的相应实体及程序性的规定，故盈展公司以詹志华三次书面警告为由解除与詹志华的劳动合同缺乏合理依据，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，詹志华主张离职前12个月月均工资16000元/月，视为对自己权利的处分，盈展公司应向詹志华支付解除劳动合同的赔偿金48000元（16000元/月×1.5个月×2）。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。詹志华虽主张2017年5月至2018年8月的延时加班工资，但是并未提交有效证据予以证明。在无其他证据相佐证的情况下，仅凭2018年4月的考勤记录，并不能证明詹志华存在工作日延时加班的事实。而根据《员工手册》2017-12-26版中关于加班的规定，詹志华因工作原因须延长工作时间的须事先申请并得到领导批准。结合盈展公司提交的加班申请单及调休申请单，盈展公司应向詹志华支付2017年7月15日的休息日加班工资643.68元（16000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×3.5小时×2）。此外，詹志华按照盈展公司的工作要求，进行双休及法定节假日值班。但根据盈展公司提交的总值办法，总值人员的工作职责并非仅处于值守状态，而系为了确保运营工作正常进行，故认定詹志华在休息日的工作系加班，加班总时长为132小时[（12-1）小时/天×12天]，詹志华主张105小时的休息日加班工资，视为对自己权利的处分，扣除盈展公司已支付的周末值班费，盈展公司还需支付詹志华加班工资16910.34元（16000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×105小时×2-2400元）。盈展公司共需向詹志华支付加班工资17554.02元，对詹志华要求盈展公司支付加班工资83513.5元的诉讼请求，予以部分支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，职工累计工作已满10年不满20年，年休假10天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。詹志华虽主张其工龄超过20年，年休假为15天，但未提交证据予以证明。而根据詹志华签字确认的录用通知书以及《员工手册》2017-12-26版的规定，詹志华每年的年休假天数为10天。扣除詹志华已休年休假天数9.5天，盈展公司应向詹志华支付2017年5月2日至2018年8月21日未休年休假工资3678.16元[16000元/月÷21.75天/月×（12天-9.5天）×200%]，再扣除盈展公司已向詹志华发放的2216元未休年休假工资，盈展公司应向詹志华支付未休年休假工资1462.16元。对詹志华要求盈展公司支付未休年休假工资22068元的诉讼请求，予以部分支持。根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第三十六条之规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”。詹志华所受伤已经武汉市人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤残等级已经过武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级，依法享受工伤保险待遇及伤残待遇。根据《社会保险法》第三十八条之规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”。盈展公司已为詹志华缴纳工伤保险，詹志华应从工伤保险基金享受一次性伤残补助金及一次性医疗补助金待遇，且盈展公司已向詹志华支付了社保部门结算的一次性伤残补助金及一次性医疗补助金，詹志华要求盈展公司支付一次性伤残补助金及一次性医疗补助金的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持；对于詹志华主张盈展公司支付的一次性伤残就业补助金，根据《社会保险法》第三十九条之规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”。詹志华、盈展公司双方劳动合同已经解除，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，五级至十级职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金标准：九级伤残为12个月。故盈展公司应向詹志华支付一次性伤残就业补助金67992元（67992元/年÷12个月×12个月）。故对于詹志华请求判令盈展公司支付一次性伤残补助金69600元的诉讼请求，予以部分支持。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。詹志华并未提交其生活不能自理的证据，故对詹志华要求盈展公司支付护理费的诉讼请求，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款之规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。詹志华并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，且该护理费从工伤保险基金支付，故詹志华要求盈展公司支付后续手术护理费无事实和法律依据，不予支持。根据《社会保险法》第三十八条的规定，住院伙食补助费、治疗工伤的医疗费用和康复费用从工伤保险基金支付，故詹志华要求盈展公司支付后续手术医疗费、住院期间的伙食费、医药费的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。詹志华要求盈展公司支付停工留薪期工资及交通费、鉴定费用的诉讼请求，因未经过劳动仲裁前置程序，不予处理。詹志华可另向相关劳动仲裁部门提起仲裁。根据《社会保险法》第四十五条之规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。盈展公司于2018年8月21日解除与詹志华的劳动合同，詹志华符合领取失业保险金的条件。另根据《社会保险法》第五十条第一款之规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构”。故詹志华要求盈展公司开具离职证明，为詹志华办理失业保险金领取手续的诉讼请求，予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十五条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、盈展公司于判决生效之日起十日内向詹志华支付违法解除劳动合同的赔偿金48000元；二、盈展公司于判决生效之日起十日内向詹志华支付加班工资17554.02元；三、盈展公司于判决生效之日起十日内向詹志华支付未休年休假工资1462.16元；四、盈展公司于判决生效之日起十日内向詹志华支付一次性伤残就业补助金67992元；五、盈展公司于判决生效之日起十日内为詹志华开具离职证明，并协助办理失业保险金领取手续；六、驳回詹志华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。二审中，詹志华向法庭申请冯忠、徐凡、李旭辉出庭作证。冯忠到庭陈述，我在盈展公司就职担任工程主管，经常加班到晚上9、10点，詹志华经常加班到8、9点，以前我们是到9点前下班，之后下班提交了加班申请是会给我们加班费的。李旭辉到庭陈述，我是在物业工程部，部门人少业务多，导致经常加班，特别是詹志华作为部门负责人，他的加班没有准点准时性。我是中班、夜班，我上夜班的时候经常看到詹志华加班到11、12点。徐凡到庭陈述，詹志华是部门经理，我是部门文员，后来我的职位变成经理助理。我们正常下班时间是6点，但是大部门会拖三个小时，如果没有到三个小时就不能算加班，一般我很少加班超过三小时，所以也没有怎么填过加班申请。詹志华质证认为，三位证人证言可充分说明詹志华在职期间因为超负荷的工作内容，每天都存在延时加班的事实，而且根据我方职位性质和工作内容，我方要处理的工作并不具有被其他人替代的性质。即便公司安排了维修工进行值守，维修工处理的事情也并不与我方工作内容重合。盈展公司质证认为，1.三位证人的证词不属于民诉法的新证据范畴，詹志华在一审及仲裁时均未申请证人出庭。2.三位证人都与本案有利害关系，他们曾都是我公司员工，他们要证明的事实，詹志华是否构成加班，也可以从侧面影响到他们在工作期间是否存在加班的情况，与他们是有利害关系的。3.三位证人的证词内容也无法实现证明詹志华每天都有加班的事实，员工手册规定及詹志华入职时都已经非常清楚，所有常规工作都应在常规时间内完成，员工应提高工作效率避免不必要的加班，我公司的规章制度明确规定，加班必须具备充足理由，且需事先得到领导批准，签写加班申请单才能视为加班，未经批准擅自延长工作时间将不视为加班，延时打卡不能计算为加班。不排除某些时候为了错开高峰下班打卡情形，不应视为加班。因此三位证人的证词不能证实詹志华加班的证明目的。本院认为，三位证人能够证明詹志华存在延时离开工作岗位的情形，但不能证明詹志华存在加班的事实。二审期间，詹志华还向法庭提交了武汉市职工社会保险缴费明细查询单。证明2019年5月詹志华已入职新公司重新缴纳失业保险，失业期间的失业保险金已无法领取，盈展公司不为詹志华办理失业保险金的领取手续，存在消极不作为行为，给詹志华造成了失业保险金损失。盈展公司认为，对于武汉市职工社会保险缴费明细查询单的真实性不持异议，但是对于证明目的不认可，我公司已经配合办理了离职手续，但是詹志华因为仲裁没有到我公司领取离职证明，因此造成其没有领取失业保险的责任不在我公司。本院认为，仅凭武汉市职工社会保险缴费明细查询单不能证明詹志华不能领取失业保险金。一审法院查明事实属实，本院予以认定。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人争议的焦点问题评判如下：关于詹志华的上诉请求。1.詹志华认为其从1994年12月开始参加工作，至2017年，累计工龄超过20年应享受15天年休假时间，但其提交的证明中，《特征作业操作证》中所记录的工作单位与詹志华在与新世界发展（武汉）物业管理有限公司的劳动合同中自述的工作简历中的工作单位相互矛盾，无法核实其真实性，且没有2006年6月至2009年7月期间的工作记录，不能证明该阶段存在工作经历,詹志华累计工龄不足20年，其上诉要求按15天计算年休假时间事实依据不足，本院不予支持。2.关于詹志华上诉请求（1）盈展公司支付2017年5月至2018年8月的加班工资、休息日加班工资；（2）盈展公司支付护理费；（3）盈展公司支付二次手术医疗费18000元、医疗期误工费、二次手术护理费；（4）盈展公司支付住院期间的伙食费；（5）盈展公司支付医药费；（6）盈展公司支付詹志华劳动仲裁期间的停工留薪期工资及其它相关费用；（7）盈展公司支付交通费、鉴定费；（8）盈展公司为詹志华开具离职证明并支付詹志华无法领取失业保险金的损失。詹志华的该部分上诉请求在一审法院审理中均作为诉讼请求提起，一审法院对上述争议的事实查明清楚，适用法律正确，论理充分，本院不再赘述。关于盈展公司的上诉请求1.盈展公司认为詹志华的月平均工资为11882.54元，其计算依据是以扣除詹志华缴纳的税费等费用后的实发工资为基数，与詹志华的实际收入不符。一审法院以詹志华的应发工资作为月平均工资计算基数，符合法律规定。2.关于无需支付詹志华经济赔偿金；无需支付加班费的上诉请求，盈展公司在一审法院审理中均作为诉讼请求提起或抗辩意见陈述。一审法院对上述争议的事实查明清楚，适用法律正确，论理充分，本院不再赘述。综上，詹志华和盈展公司的上诉理由均不能成立，上诉请求本院均不予支持，一审判决正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由武汉盈展企业管理有限公司负担10元。由詹志华负担10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇一九年十二月十日法官助理胡博书记员刘诗皓