江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4997号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地江苏省宜兴市新街街道氿滨南路100号、102号、112号303室、304室、401室、501室，统一社会信用代码91320282842814609R。负责人：黄建新，该公司经理。委托诉讼代理人：王辉，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵芸，女，1970年2月15日生,汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：史美君，宜兴市铜峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宜兴市旋通速递服务有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇胥井村，统一社会信用代码91320282683544823C。法定代表人：姚峰华，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋志东，河南太平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋奇，男，1981年7月15日生，汉族，住浙江省建德市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称中保公司）因与被上诉人赵芸、宜兴市旋通速递服务有限公司（以下简称速递公司）、蒋奇机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2019）苏0282民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中保公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款规定，赵芸在本次事故中存在过错，与本次事故存在因果关系，一审法院判决中保公司承担上浮超过60%的赔偿责任比例，违反我国相应的司法精神。2.案涉司法鉴定意见存在严重瑕疵，中保公司认为赵芸伤情轻微，评残基础不够，不构成九级伤残。赵芸辩称，请求驳回上诉，维持原判。速递公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。蒋奇未发表答辩意见。赵芸向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费112969.91元、伙食补助费4350元、营养费3600元、误工费16160元、护理费14400元、残疾赔偿金207680元、精神损害抚慰金7700元（在交强险限额内优先赔付）、被扶养人生活费42130元、交通费1000元、车损2000元，合计411989元。保险公司在交强险限额内赔偿122000元，被告按事故的70%承担责任202992元，共计索赔金额为324992.3元。（请求法院交强险与商业险合并处理）2、本案诉讼费及鉴定费6660元由被告承担。审理中，赵芸对其主张的被扶养人生活费作了变更，仅主张其母的被扶养人生活费19444元,同时对其主张的医疗费变更为112869.91元，车损2000元，表示在本案中不予主张。一审法院认定事实：2016年11月27日17时55分许，蒋奇驾驶苏Ｂ×××××小型面包车，沿宜兴市宜城街道荆邑路由北向南行驶至荆邑桥北堍时，与沿荆邑路由东向西横过道路赵芸驾驶的自行车相撞，造成赵芸受伤、两车损坏的交通事故。后经宜兴市公安局交通警察大队对事故进行责任认定，认定蒋奇与赵芸负事故的同等责任。事故发生后，赵芸被送往宜兴市人民医院治疗。住院87天，共支出医疗费112869.91元。另查明，苏Ｂ×××××小型面包车的所有人为速递公司，该车辆在中保公司投保了交强险和限额为100万元的商业第三者责任险且不计免赔。蒋奇系速递公司的驾驶员。事故发生后，速递公司通过蒋奇、卫光、唐惠花支付给赵芸67440元（其中包括垫付的医疗费、护理费），中保公司给付赵芸医疗费10000元。事故发生前，受赵芸扶养的人有其母赵桂芳。赵桂芳，1944年8月29日生。赵桂生、赵桂芳夫妻共生育2个子女，儿子赵峰，女儿赵云。赵桂生每月退休工资为3000多元。审理中，经赵芸申请，一审法院委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所对赵芸的精神状态进行司法精神医学鉴定，并评定其精神损伤关联关系及其致残程度分级。无锡市精神卫生中心司法鉴定所于2019年1月18日出具锡精卫司鉴所（2019）精鉴字第6号精神疾病司法鉴定意见书，鉴定结论为：赵芸2016年11月27日的交通事故引发了“脑外伤所致精神障碍（器质性人格改变）”，与本次事故引发的脑外伤存在直接关联关系，其精神损伤的残情目前符合九级伤残的评定条件。同时，经赵芸申请，一审法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对赵芸的其他伤情的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年2月12日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具锡中西医司鉴所[2019]临鉴字第34号司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵芸右上肢损伤伤残等级评定为十级；其误工期240日，护理期120日，营养期120日为宜。此鉴定费6660元由赵芸垫付。审理中，对事故发生时蒋奇驾驶苏Ｂ×××××小型面包车的行为是否属于职务行为，三被告间存在争议。蒋奇的说法前后不一，庭前提审时称其是在上班期间，庭审中，则称事故发生时其不在上班，是下班时间，其是借用公司车辆去拿自己干洗的衣服途中发生的事故。速递公司则称，事故发生是下班时间，涉及蒋奇的赔偿责任，该公司愿意承担。中保公司认为蒋奇是在派件，是职务行为，苏Ｂ×××××小型面包车是营业用车。中保公司对其主张未提供证据证明。庭审中，赵芸主张其在大统华超市工作，误工费按照每月2020元标准计算，并提供了受伤前六个月的工资发放银行流水明细清单及受伤后6个月的工资发放情况。工资发放银行流水明细清单显示：赵芸受伤前六个月的工资每月不一样，平均月工资为2058元。赵芸受伤后，其单位仍发放了4个月工资，2016年12月9日发放12月份工资1901.25元，2017年1月、2月、3月每月的10日发放当月工资1801.25元，其后，单位未发放工资。中保公司对赵芸在大统华超市工作及工资发放银行流水明细清单的真实性没有异议，要求扣除误工期间实际发放的工资收入。蒋奇、速递公司对赵芸在大统华超市工作没有异议，仅认可其每月1800元的工资标准。同时，赵芸主张的交通费1000元，其未能提供相关票据，中保公司、蒋奇、速递公司仅认可500元。上述事实，有驾驶证、行驶证、交通事故认定书、保险单、病历、入院记录、出院记录、医疗费发票、收条、事故预收款凭证、居民委员会出具的证明、司法鉴定意见书，一审法院的询问笔录、质证笔录及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。投保交强险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。机动车与非机动车发生交通事故的，由机动车方承担赔偿责任，但是非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，蒋奇驾驶苏Ｂ×××××小型面包车与赵芸所骑自行车相撞，双方负事故同等责任，非机动车一方的赵芸与机动车一方的蒋奇负事故同等责任的，可以减轻机动车一方30%的责任，即机动车一方在本案中应当承担70%的赔偿责任。根据速递公司的陈述，结合蒋奇对事故发生是否是在从事派件工作的陈述，在中保公司不能提供证据证明车辆是在派件，从事营运的情况下，应认定蒋奇驾驶的机动车辆在事故发生时并非从事营运。蒋奇驾驶的机动车辆在中保公司投保了交强险和商业三者险，故赵芸因本次事故产生的相应赔偿责任应由中保公司在交强险限额内先行赔付，超出部分由中保公司在商业三者险限额内予以赔付。关于赵芸的各项损失的确定，一审法院认定：1、医疗费，应以实际医疗费112869.91元计赔，2、住院伙食补助费、营养费、护理费，根据赵芸的住院治疗情况、司法鉴定意见书，确认赵芸的住院伙食补助费计算天数为87天、营养期120天、护理期120天；至于计算标准，参照当前本市消费水平、护理人员工资水平，结合赵芸的伤情，确定赵芸的住院伙食补助费50元/天，营养费30元/天，护理费100元/天。综上，赵芸的住院伙食补助费为4350元，营养费为3600元（30元/天×120天）、护理费为12000元（100元/天×120天）。3、误工费，应当按照赵芸受伤前六个月的月平均工资确定其误工费标准，鉴于赵芸主张的误工费标准每月2020元低于其受伤前的平均月工资，故可以按照其主张的每月2020元确定其误工费标准，赵芸的误工时间应当按照鉴定意见确定的240天认定，赵芸的误工费按每月2020元计算240天，但误工期间单位发放的部分工资合计7305元应予扣除。其实际误工费为8855元。4、残疾赔偿金以20年计算，47200元/年×20年×22%=207680元。5、精神损害抚慰金，综合考虑侵害人的过错程度、造成的后果、承担能力及本地平均生活水平，确认赵芸主张7700元未超出合理金额。6、被扶养人生活费，赵芸之母赵桂芳应当扶养6年，由二个子女分摊，按照城镇居民每年29462元生活消费支出，结合残疾等级系数22%，确定被扶养人生活费为19444元。7、交通费，根据赵芸治疗及复查情况，结合中保公司、蒋奇、速递公司的意见，酌情确定500元为宜。综上，赵芸的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费合计376998.91元，由中保公司在交强险限额内赔偿120000元，其余部分256998.91元，由中保公司承担70%的赔偿责任，中保公司在商业第三者责任险限额内赔偿179899元。扣除中保公司已给付赵芸的10000元医疗费，中保公司合计应赔偿289899元。赵芸超出此限提出的诉讼请求，依据不足，不予支持。蒋奇驾驶的机动车应当赔偿赵芸的损失已由中保公司依法全部赔偿，按照赔偿次序，侵权人蒋奇、速递公司无须进行赔偿。赵芸要求蒋奇、速递公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。中保公司答辩中提出涉案车辆苏Ｂ×××××小型面包车是在派件过程中发生的交通事故，车辆处于营运状态，使用性质发生了改变，不承担商业第三者责任险的赔偿责任的意见及提出的其他异议，缺乏依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，一审法院判决：一、中保公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿289899元，其中返还速递公司67440元，直接支付给赵芸222459元。二、驳回赵芸的其他诉讼请求。三、驳回赵芸对蒋奇、速递公司的诉讼请求。本案诉讼费8595元，其中案件受理费1935元，鉴定费6660元，由赵芸负担2875元，由中保公司负担5720元。赵芸同意其预交的诉讼费中的剩余部分5720元，由中保公司向其直接支付，一审法院不再退还。中保公司于本判决生效之日起十日内就其应承担的上述诉讼费直接支付给赵芸。二审中，当事人没有提交新证据。本案经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点：一、中保公司是否应承担70%的赔偿责任；二、中保公司对案涉司法鉴定意见的异议是否成立。关于争议焦点一，本院认为，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，经宜兴市公安局交通警察大队对事故进行责任认定，认定蒋奇与赵芸负事故的同等责任，双方均存在过错。一审法院在综合考虑非机动车一方具有过错的基础上，适当减轻了机动车一方的赔偿责任，故中保公司在本案中承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议的，应当提出证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法或者鉴定意见明显依据不足。本案中，中保公司对案涉司法鉴定意见提出异议，但其未能提供证据证明该司法鉴定意见存在上述情形，应承担相应不利后果，故中保公司对司法鉴定意见提出的异议，本院不予采纳。综上所述，中保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3870元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司负担。本判决为终审判决。审判长 缪 星审判员 刘 芸审判员 张圣斌二〇一九年十二月二日书记员 汪灵志