山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11642号上诉人（原审原告）：赵书玲，女，1964年8月11日出生，汉族，北京华卫天和生物科技有限公司职工，住北京市。委托诉讼代理人：张合，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林洁宇，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鲁鼎置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：史建华，董事长。委托诉讼代理人：尹义锋，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵延红，山东博翰源律师事务所律师。原审第三人：齐鲁银行股份有限公司济南历山北路支行，住所地济南市。负责人：刘磊，该行行长。委托诉讼代理人：宫固，男，该行职工。上诉人赵书玲因与被上诉人山东鲁鼎置业有限公司（以下简称鲁鼎置业公司）,原审第三人齐鲁银行股份有限公司济南历山北路支行商品房预售合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初7459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵书玲上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，重新认定案件事实依法改判，支持赵书玲一审诉讼请求；2.鲁鼎置业公司承担全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院关于赵书玲未支付涉案房产首付款的事实认定存在错误，鲁鼎置业公司提交的在案证据证明赵书玲购房首付款为案外人山东万江置业有限公司通过向鲁鼎置业公司借款方式代赵书玲交付，而一审判决却未对该证据在本院认为一节中予以认定和做出评价，遗漏了重要案件事实。赵书玲与案外人江苏钱江实业集团有限公司、黄国华等曾存在民间借贷合同即保证合同纠纷，2016年3月至2016年4月期间，经多方协商，案外人黄国华等人提出由赵书玲购买本案涉案房屋中凡鲁鼎广场C座1层104号房产，由案外人黄国华或其实际控制公司代为支付购房首付款4622034元，以抵充江苏钱江实业集团有限公司部分欠款，赵书玲予以同意。2016年4月11日，鲁鼎置业公司与案外人黄国华达成一致，由案外人黄国华或其实际控制的山东万江置业有限公司向鲁鼎置业公司借款4622034元，作为赵书玲购买涉案房屋的首付款，该事实在本案在案证据鲁鼎置业公司内部审批文件《C座商铺103、104内部网签申请》中得到确认，该文件载明“现两套商铺申请内部网签，其中103号商铺签给李文权指定客户，104号商铺签给黄国华指定客户。首付款由李文权、黄国华给山东鲁鼎置业有限公司打欠条，公司代为垫付首付款，然后通过银行办理按揭。现黄国华提供客户赵书玲已通过银行前期考察，可以办理银行按揭贷款，现申请网签”。2016年4月19日，案外人黄国华按约定以其实际控制的山东万江置业有限公司向鲁鼎置业公司出具《委托支付证明》，要求鲁鼎置业公司将借款9244068元支付给李园园个人账户，鲁鼎置业公司按该要求予以执行，案外人山东万江置业有限公司向鲁鼎置业公司开具收据，载明“交款单位：山东鲁鼎置业有限公司；￥9244068元；收款事由：借款”。至此，鲁鼎置业公司与案外人山东万江置业有限公司的9244068元债权债务关系已经成立，李园园个人账户上的9244068元系案外人山东万江置业有限公司所有。此后，李园园将个人账户上9244068元中的4622034元支付给鲁鼎置业公司作为赵书玲的购房首付款，系山东万江置业有限公司的代付行为，与鲁鼎置业公司无关。因此，赵书玲的购房首付款已由案外人山东万江置业有限公司代付完成。鲁鼎置业公司与案外人山东万江置业有限公司借贷关系已经成立且合法有效，鲁鼎置业公司应当尊重事实，其对借款有异议的，应另案提起诉讼。二、一审判决仅从李园园系鲁鼎公司的出纳考虑李园园作为证人的身份，却忽略了李园园同时还是代理案外人山东万江置业有限公司收取借款、代理案外人山东万江置业有限公司替赵书玲支付房屋首付款的执行人，导致一审判决错误认定赵书玲未支付房屋首付款。李园园在本案中兼具证人和当事人的双重身份，对李园园执行行为性质的认定应当根据其不同的身份有所区别。李园园作为鲁鼎置业公司出纳，按照鲁鼎置业公司要求，由李园园执行公司决定从鲁鼎置业公司转出9244068元借款给案外人山东万江置业有限公司的行为系其职务行为，该行为系履行鲁鼎置业公司向案外人山东万江置业有限公司的贷款义务，鲁鼎置业公司与案外人山东万江置业有限公司的借贷关系成立并存续。此外，依据《委托支付证明》显示，李园园除了作为鲁鼎置业公司的出纳在负责转款的同时，李园园还获得了案外人山东万江置业有限公司的授权，接收上述款项至其个人银行账户，该接收行为系李园园接受委托并代持案外人山东万江置业有限公司所有的9244068元财产的意思表示，该占有为有权占有。此后，李园园作为山东万江置业有限公司9244068元财产的代持人，按照山东万江置业有限公司的要求将该款项中的4622034元作为代赵书玲向鲁鼎置业公司缴纳的购房首付款又支付至鲁鼎置业公司账户，该行为的执行结果即为赵书玲完成了房屋首付款的支付义务。此后鲁鼎置业公司向赵书玲出具交款收据，赵书玲依据《商品房买卖合同》约定和缴纳首付款收据，完成银行按揭。因此，赵书玲已履行完全部购房合同约定义务，鲁鼎置业公司拒不交房已构成违约，《商品房买卖合同》解除后，鲁鼎置业公司应当向赵书玲返还购房款。综上，赵书玲认为一审判决既遗漏在案重要证据又错误认定付款人身份，导致事实认定错误，使赵书玲合法权益无法得到维护，为此提起上诉请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，维护赵书玲的合法权益。鲁鼎置业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，赵书玲的上诉理由和事实不能成立，请求驳回赵书玲的全部上诉请求，维持原判。第三人齐鲁银行股份有限公司济南历山北路支行未到庭陈述意见。赵书玲向一审法院起诉请求：1.判令解除赵书玲与鲁鼎置业公司签署的《商品房买卖合同》[合同编号：销售字201615636892]；2.鲁鼎置业公司向赵书玲返还首付款4622034元及自2016年4月21日起的资金占用利息543987.72元（根据同期人民银行贷款基准利率计算至实际偿还之日止，暂计至2018年9月30日）；3.鲁鼎置业公司偿付赵书玲已向第三人支付的自2016年5月至2018年6月的贷款本息1485668.63元；4.由鲁鼎置业公司自2018年7月16日起向第三人偿还《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》项下的剩余贷款本金和利息；5.鲁鼎置业公司向赵书玲返还自2018年7月16日起至鲁鼎置业公司实际偿还贷款之日止由赵书玲垫付的贷款本金和利息164813.63元（暂计至2018年9月）；6.鲁鼎置业公司赔偿违约金57385.34元（暂计至2018年9月）；7.鲁鼎置业公司承担本案诉讼费用。诉讼中，赵书玲变更第二、六项诉讼请求为：2.判令鲁鼎置业公司向赵书玲返还首付款4622034元；6.判令鲁鼎置业公司自2016年5月31日起至本案判决生效之日以“中凡鲁鼎广场C座”同地段同类租金标准向赵书玲赔偿损失612000元（暂计至2019年5月31日）。一审法院认定事实：2016年4月20日，赵书玲作为买受人，鲁鼎置业公司作为出卖人签订合同编号为：销售（字）2016515636892商品房买卖合同，合同约定“…第三条买受人所购商品房的基本情况买受人购买的商品房（以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件一）为本合同第一条规定的项目内容。楼号：中凡鲁鼎广场C座（C地块）【单元】【1】【层】【√】：1房号：104（以下简称涉案房屋）…该商品房【合同约定】【√】【产权登记】【X】建筑面积共290.63平方米，其中套内建筑面积264.57平方米，共有部位与公用房屋分摊建筑面积26.06平方米…第四条计价方式与价款出卖人与买受人约定按下述第3种方式计算该商品房价款：…3.按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米31800元，金额9242034元；…以上总价款9242034元…第六条付款方式及期限买受人按下列第3种方式按期付款：…3.其他方式买受人于本合同签署的同时支付首付款人民币肆佰陆拾贰万贰仟零叁拾肆元整（￥4622034元）（含已付定金），剩余购房房款人民币肆佰陆拾贰万元整（￥4620000）通过商业银行贷款的方式予以支付，并应在本合同签署之日向出卖人指定的银行提交完备的贷款申请资料，签妥办理按揭贷款手续须由买受人签署的相关合同及其他全部文件，缴纳办理按揭贷款所需的各项费用。第七条买受人逾期付款的违约责任买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额：采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条交付期限出卖人应当在2016-05-31前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：…2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。…第九条出卖人逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：…2.（1）逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付总房款额的万分之零点五的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起180日内根据买受人的付款方式选择以下对应的方式退还买受人款项。…B、买受人选择的付款方式为银行按揭的，自买受人解除合同通知到达之日起，买受人尚未归还银行的本金和自买受人解除合同本金和剩余利息以解除买受人与银行的贷款协议，相关手续办理完毕后，出卖人退还买受人首付款及买受人已归还银行的每月还款贷款本金总和（不含贷款利息），并按退还买受人首付款及买受人已归还银行的每月还贷本金总和（不含贷款利息）的1%向买受人支付违约金。…”合同还约定了赵书玲、鲁鼎置业公司的其他权利和义务。2016年4月20日，鲁鼎置业公司出具4622034元房款收据。同年4月29日，赵书玲作为借款人、鲁鼎置业公司作为保证人、第三人齐鲁银行历山北路支行作为贷款人签订合同编号为2016年117681个按借字第1040号的《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》，由赵书玲向齐鲁银行历山北路支行贷款462万元用于支付鲁鼎置业公司购房款，鲁鼎置业公司为该笔贷款提供阶段性担保。同日，贷款462万元打入鲁鼎置业公司账户。后鲁鼎置业公司未向赵书玲交付涉案房屋。2018年7月13日，赵书玲委托北京天驰君泰律师事务所向鲁鼎置业公司邮寄律师函，赵书玲根据合同第八条约定及合同法第九十四条规定，以鲁鼎置业公司迟延履行交房及办理房屋权属登记义务，解除与鲁鼎置业公司之间的商品房买卖合同，鲁鼎置业公司退还首付款4622034元及自2016年4月20日起的资金占用利息；退还银行本金1001000元；由鲁鼎置业公司承担向齐鲁银行历山北路支行偿还剩余本金和利息的责任；鲁鼎置业公司赔偿贷款损失。鲁鼎置业公司于2018年7月16日收到该律师函。赵书玲、鲁鼎置业公司对首付款是否交纳存在争议。赵书玲主张其于签订合同当日即2016年4月20日由案外人江苏钱江实业集团有限公司代赵书玲支付购房首付款4622034元，鲁鼎置业公司于同日出具收据，为证明该主张，赵书玲向法庭提交证据1、收据，该收据载明“收据入账日期：2016年4月20日交款单位赵书玲收款方式刷卡人民币（大写）肆佰陆拾贰万贰仟零叁拾肆元正（整）￥4622034收款事由房款C-104”，该收据加盖了鲁鼎置业公司财务专用章；证据2.（2016）苏0902民初1199号民事判决书及证据3.（2017）苏09民终5525号民事判决书，证明案外人江苏钱江实业集团有限公司欠赵书玲借款共计1000万元，其于2016年4月20日以代付购房首付款形式向赵书玲偿还借款4622034元。鲁鼎置业公司对证据1收据真实性没有异议，认可是鲁鼎置业公司出具的，但认为该收据是赵书玲伙同鲁鼎置业公司原总经理刘小明涉嫌侵占鲁鼎置业公司财产，在刘小明的授意下鲁鼎置业公司开具的，赵书玲仅以该证据不能证明赵书玲实际向鲁鼎置业公司支付了购房首付款；对证据2、3判决书真实性无异议，但认为鲁鼎置业公司并非该案当事人，且以赵书玲购买鲁鼎置业公司房产首付款冲抵案外人江苏钱江实业集团有限公司欠赵书玲的款项仅是案外人与赵书玲间的合意，该判决亦仅是对该合意进行确认，并未对相关事实进行调查。鲁鼎置业公司就抗辩意见，向法庭提交证据1.鲁鼎置业公司向公安机关递交的举报信及鲁鼎置业公司转账给李园园的电汇凭证2张，证明鲁鼎置业公司原总经理刘小明与赵书玲涉嫌职务侵占犯罪，鲁鼎置业公司已于2018年10月向公安机关报案，公安机关正在侦查，尚未立案。证据2.李园园的证人证言、李园园的社会保险缴费记录单、李园园的银行账户明细，证明李园园自2014年4月至今系鲁鼎置业公司员工，在鲁鼎置业公司处从事出纳工作。涉案房屋的购房首付款4622034元是赵书玲与刘小明合谋非法侵占的鲁鼎置业公司的款项，款项转入李园园名下银行账户后，再由李园园刷卡支付，资金全部来源于鲁鼎置业公司，赵书玲并未实际支付购房首付款。鲁鼎置业公司申请李园园出庭作证，李园园到庭陈述：“2016年4月受时任总经理刘小明的指示将公司的银行存款9244068元分两笔，一笔是520万元，另一笔是4044068元转入我个人银行账户，同日收到款项后又按刘小明指示分别刷卡，支付以刘小明名义购买的鲁鼎置业公司开发的C-103号门头房商铺首付款4622034元，支付以赵书玲名义购买的鲁鼎置业公司开发的C-104号门头房商铺首付款4622034元。刘小明、赵书玲的购房款首付款的收据均系我开具，其两人并未实际支付购房首付款，均由我本人刷卡支付的，资金全部来源于本案鲁鼎置业公司，我是按刘小明的指示办理的。我没有侵占公司任何款项。”李园园对鲁鼎置业公司提交的其银行电汇凭证予以认可。赵书玲对鲁鼎置业公司提交的证据2真实性无法确认，认为没有见到公安机关立案回执，无法确认该证据真实性，且本案涉及赵书玲、鲁鼎置业公司间合同纠纷，而鲁鼎置业公司实际主张的是其公司与原总经理内部之间的争议，不能因公司财务部门争议对抗赵书玲。对李园园的证人证言，赵书玲认为李园园系鲁鼎置业公司的在职人员，基于身份双方存在利害关系，其证言不应得到采信。对上述争议证据及事实，一审法院认定如下：对赵书玲提交的收据、判决书真实性予以确认。赵书玲虽对鲁鼎置业公司提交的鲁鼎置业公司转账给李园园的电汇凭证2张的真实性不予认可，但未提交相应反驳证据，一审法院对该电汇凭证真实性予以确认。对李园园系鲁鼎置业公司员工的身份予以确认。对于鲁鼎置业公司提交的报案材料，经核实，鲁鼎置业公司确实向公安机关报过案，故对鲁鼎置业公司关于公司已经就案外人刘小明报案的事实予以确认。关于赵书玲是否如实缴纳购房首付款，一审法院认为，首先，根据（2016）苏0902民初1199号民事判决、（2017）苏09民终5525号民事判决内容记载，该判决仅对赵书玲与案外人江苏钱江实业集团有限公司之间关于用首付款抵偿借款的合意予以确认，但并未确定案外人江苏钱江实业集团有限公司是否确已按其与赵书玲之间的约定向鲁鼎置业公司交付首付款4622034元；其次，赵书玲亦未提交案外人江苏钱江实业集团有限公司向鲁鼎置业公司支付首付款4622034元的付款凭证；再次，综合证人李园园的银行电汇凭证及证人证言，可以看出，李园园收到鲁鼎置业公司转来的款项数额正好是赵书玲与案外人刘小明的购房款总和，后李园园又将该款分成两笔作为刘小明和赵书玲的购房款向鲁鼎置业公司缴纳，并在同一天由鲁鼎置业公司出具收据，收据载明为赵书玲缴纳首付款，且赵书玲与李园园一致认可，李园园与赵书玲并无经济往来，以上证据关联起来可以证明鲁鼎置业公司的抗辩理由更加合理。综上，对赵书玲已经缴纳首付款4622034元的主张，不予采纳。另查明，涉案房屋现未交付给赵书玲。一审法院认为，赵书玲、鲁鼎置业公司签订的商品房买卖合同系出自双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，赵书玲、鲁鼎置业公司间应恪守合同权利义务。赵书玲作为买受人，未证明其已经切实按照合同第六条约定于合同签订之日支付购房首付款4622034元，已构成违约。现赵书玲、鲁鼎置业公司双方均同意解除商品房买卖合同，且鲁鼎置业公司于2018年7月16日收到赵书玲的解除合同通知，合同应自该日解除。关于赵书玲主张鲁鼎置业公司逾期交房构成违约，一审法院认为，赵书玲方作为买受人支付首付款的义务在先，在赵书玲未缴纳购房首付款的情况下，鲁鼎置业公司有权行使先履行抗辩权，拒绝交付涉案房产，根据双方签订的商品房买卖合同第九条第二款约定，出卖人逾期交房的，买受人贷款支付购房款的，自买受人解除合同通知到达之日起，买受人尚未归还银行的本金和自买受人解除合同通知达到之日起产生的利息由出卖人承担。由买受人授权出卖人优先归还剩余本金和剩余利息以解除买受人与银行的贷款协议，相关手续办理完毕后，出卖人退还买受人首付款及买受人已归还银行的每月还贷本金总和（不含贷款利息）的1%向买受人支付违约金。根据该条约定，在赵书玲未证明其已经支付购房首付款4622034元，对其要求返还购房首付款的诉讼请求，不予支持；赵书玲要求鲁鼎置业公司偿还其在合同解除之前已向第三人偿还的贷款利息，鲁鼎置业公司同意予以支付，故对赵书玲要求鲁鼎置业公司支付该期间的借款本息1485668.63元的诉讼请求，合法有据，予以支持。关于赵书玲主张的鲁鼎置业公司向赵书玲返还自2018年7月16日起至鲁鼎置业公司实际偿还贷款之日由赵书玲垫付的贷款本金和利息，因赵书玲提交的还款凭证至2018年9月共计还款164813.63元，该费用已实际发生，属于赵书玲方损失，故应当由鲁鼎置业公司鲁鼎置业公司予以承担。综上，鲁鼎置业公司鲁鼎置业公司应向赵书玲偿付自2016年5月至2018年9月赵书玲所偿还的银行贷款本息共计1650482.26元。关于赵书玲要求由鲁鼎置业公司自2018年7月16日起向第三人偿还按揭借款合同项下的剩余贷款本金和利息的诉讼请求，首先赵书玲诉讼请求中要求鲁鼎置业公司向第三人偿还剩余贷款本息，其不再履行支付银行贷款本息的义务，应视为解除与第三人签订的个人房屋按揭借款合同，且鲁鼎置业公司同意该项诉讼请求，为减少诉累，鲁鼎置业公司应返还剩余全部贷款本息给第三人。关于赵书玲要求鲁鼎置业公司自2016年5月31日起至判决生效之日按照同类同地段租金标准赔偿赵书玲损失612000元的诉讼请求，合同对此并未约定该违约金计算方式，且赵书玲未提交相应证据证明，另，赵书玲在明知鲁鼎置业公司不予交付房屋的情况下，未证明其于合理期限内催促鲁鼎置业公司交付房屋，一定程度上也导致了其损失扩大，故，对该项诉讼请求不予支持。第三人齐鲁银行历山北路支行经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、答辩等诉讼权利，应承担对己不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百二十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、赵书玲与山东鲁鼎置业有限公司于2016年4月20日签订的《商品房买卖合同》于2018年7月16日解除；二、山东鲁鼎置业有限公司于判决生效之日起10日内返还赵书玲自2016年5月始至2018年9月止向银行偿还的贷款本息1650482.26元；三、山东鲁鼎置业有限公司自判决生效之日起10日内向齐鲁银行股份有限公司济南历山北路支行偿还赵书玲、山东鲁鼎置业有限公司及齐鲁银行股份有限公司济南历山北路支行签订的《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》（合同编号为2016年117681个按借字第1040号）项下自2018年10月起尚未偿还的剩余贷款本息，赵书玲及齐鲁银行股份有限公司济南历山北路支行予以协助；四、驳回赵书玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59920元，由赵书玲负担49520元，山东鲁鼎置业有限公司负担10400元。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为鲁鼎置业公司是否应当向赵书玲返还购买涉案房屋的首付款4622034元并承担违约责任。《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵书玲提交的证据不足以证实其已经按照购房合同约定实际交纳了首付款4622034元，故其主张返还首付款4622034元无事实依据，一审法院未予支持正确，本院予以确认。关于赵书玲要求鲁鼎置业公司承担逾期交房的损失，本院认为在赵书玲未实际依约支付购房首付款的情况下，鲁鼎置业公司有权行使先履行抗辩权，拒绝交付涉案房产。赵书玲要求鲁鼎置业公司承担逾期交房的违约责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，赵书玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59920元，由上诉人赵书玲负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十二月九日书记员 王 娜