湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘03刑终449号原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘威，男，1993年11月28日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住涟源市。2019年2月15日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年2月28日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。上诉人（原审被告人）刘杰，男，1991年9月21日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住涟源市。2019年1月24日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年2月28日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人刘顿，曾用名刘颈，男，1992年2月29日出生于湖南省涟源市，汉族，小学文化，无业，住涟源市。2019年2月21日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人刘顿、刘威、刘杰犯诈骗罪一案，于二〇一九年九月二十六日作出（2019）湘0304刑初382号刑事判决。原审被告人刘威、刘杰均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年9月中旬，康保己（在逃）事先与被告人刘顿约定，由刘顿帮取诈骗款，并按照取款金额的4%支付报酬，后被告人刘顿找了被告人刘威、刘杰、刘小力（已判刑）一起取款并约定最后报酬平分。被告人刘顿统一购买了用于取款时伪装身份的假发、眼镜等物品。2018年8月底，被害人李某通过微信添加“刘国富”（真实身份未查实），经介绍加入“鹏程国际”手机ＡＰＰ平台，以“充值额外赠送彩金”的形式充值钱款。2018年9月13日至9月22日，被害人李某及其女儿黄曦玉往户名为邓江柯的62×××72的银行卡中多次转账219000元。上述被骗款项转移到十多个二级银行账号。2018年9月，被害人胡某通过微信添加了陌生好友“刘鑫”（真实身份未查实），经介绍加入“嘉盛国际”手机ＡＰＰ平台，以“网络购彩充值额外赠送”的形式充值钱款。2018年9月18日、19日两天胡某分三次往户名为江天佑的62×××70农业银行卡转账254000元，充值到“嘉盛国际”中，当晚，该平台被关闭，客户失去了联系。上述被骗款项转移到十多个二级银行账号。2018年9月17日至9月23日，刘小力、被告人刘顿、刘威、刘杰戴上假发、眼镜等进行变装后，在涟源市工商银行涟源支行、涟源市农商银行、农业银行等ATM机上将上述二级银行账号里的钱款取出。其中被告人刘顿取款341400元、刘威取款599300元、刘杰取款81500元。事后被告人刘顿、刘威各获利13000元，刘杰获利6300元，三人所得赃款均用于其个人日常开支和消费。案发后，被告人刘顿、刘威、刘杰主动投案并如实供述犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、辨认笔录、被害人陈述以及被告人供述与辩解等。原审判决认为，被告人刘顿、刘威、刘杰协助他人利用电信网络技术手段实施诈骗，共计诈骗金额473000元，数额巨大，三人的行为均构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，被告人刘顿、刘威、刘杰的行为均起辅助作用，均系从犯，对三人均从轻处罚。被告人刘顿、刘威、刘杰主动投案后均如实供述，系自首，对三人均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条等规定，遂判决：一、被告人刘顿犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；二、被告人刘威犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；三、被告人刘杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；四、责令被告人刘顿、刘威、刘杰共同退赔被害人李某及黄曦玉损失219000元，共同退赔被害人胡某损失254000元。上诉人（原审被告人）刘威提出:诈骗金额与取款金额不一致，其与具体实施诈骗的人概不认识，也没有对被害人实施诈骗，不构成诈骗罪，请求依法改判。上诉人（原审被告人）刘杰提出：其只是取款，不构成诈骗罪，应是掩饰隐瞒犯罪所得罪，原审判决量刑过重，请求依法改判。经审理查明：2018年9月中旬，康保己（在逃）与原审被告人刘顿约定，由刘顿帮取诈骗款，并按照取款金额的4%支付报酬，后原审被告人刘顿找了上诉人（原审被告人）刘威、刘杰以及刘小力（已判刑）一起取款并约定最后报酬平分。刘顿统一购买了用于取款时伪装身份的假发、眼镜等物品。2018年9月17日至9月23日，刘小力、刘顿、刘威、刘杰戴上假发、眼镜等进行变装后，在涟源市工商银行涟源支行、涟源市农商银行、农业银行等ATM机上将上述二级银行账号里的钱款取出。其中刘顿直接取款341400元，安排刘威取款599300元、刘杰取款81500元。事后刘顿、刘威各获利13000元，刘杰获利6300元，三人所得赃款均用于其个人日常开支和消费。案发后，刘顿、刘威、刘杰主动投案并如实供述所犯罪行。其中，2018年8月底，被害人李某通过微信添加“刘国富”（真实身份未查实），经介绍加入“鹏程国际”手机ＡＰＰ平台，以“充值额外赠送彩金”的形式充值钱款。2018年9月13日至9月22日，被害人李某及其女儿黄曦玉往户名为邓江柯的尾号为2072的银行账户中多次转账219000元。上述被骗款项转移到十多个二级银行账号。2018年9月，被害人胡某通过微信添加了陌生好友“刘鑫”（真实身份未查实），经介绍加入“嘉盛国际”手机ＡＰＰ平台，以“网络购彩充值额外赠送”的形式充值钱款。2018年9月18日、19日两天胡某分三次往户名为江天佑尾号为2270农业银行账户转账254000元，充值到“嘉盛国际”中，当晚，该平台被关闭，客户失去了联系。上述被骗款项转移到十多个二级银行账号。二审认定上述事实的证据与一审认定的证据一致。本院认为，上诉人（原审被告人）刘威、刘杰，原审被告人刘顿明知系犯罪所得而予以转移，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其中，刘顿、刘威情节严重。在共同犯罪中，刘顿起组织、指挥作用，系主犯，刘威、刘杰在其分别参与的犯罪中，起主要作用，系主犯，三人应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。刘顿、刘威、刘杰主动投案后均如实供述，系自首，对三人均从轻处罚。刘顿、刘威、刘杰违法所得的一切财物应予以追缴。关于本案的罪名问题，根据相关司法解释规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，予以转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。事前通谋的，以共同犯罪论处。结合在案证据分析，刘威、刘杰均是先后在刘顿的安排下帮助取款，事先并未与诈骗人员通谋，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。刘顿虽然与康保己关于取款有过约定，但现有证据不能证明康保己系诈骗犯，也不能证明双方对诈骗犯罪存在事前通谋。故上诉人刘威、刘杰提出的“其不构成诈骗罪，应是掩饰隐瞒犯罪所得罪”的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，对刘威、刘杰量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304刑初382号刑事判决；二、原审被告人刘顿犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年2月21日起至2024年2月20日止；罚金自本判决生效后十日内缴纳。）三、上诉人（原审被告人）刘威犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年2月15日起至2022年2月14日止；罚金自本判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）刘杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年1月24日起至2020年7月23日止；罚金自本判决生效后十日内缴纳。）五、原审被告人刘顿违法所得的13000元、上诉人（原审被告人）刘威违法所得的13000元、上诉人（原审被告人）刘杰违法所得的6300元，予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  李 晖审 判 员  徐 辉审 判 员  夏文成二〇一九年十二月二十三日法官助理李有晴代理书记员  曾 苗附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对受害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……