湖南省新化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1322民初3731号 原告刘助为，男，1955年11月18日出生，汉族，农民，住新化县。 委托诉讼代理人刘啸华，湖南湘和律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告付杰，男，1967年8月14日出生，汉族，居民，住新化县上梅镇。 被告余艳春，女，1969年11月21日出生，汉族，居民，住新化县上梅镇。 被告伍桃秀，女，1956年4月6日出生，汉族，居民，住新化县上梅镇。 被告曾静，女，1987年12月21日出生，住新化县上梅镇。 上述四被告的委托诉讼代理人谢志雄，新化县真诚法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。 原告刘助为与被告付杰、余艳春、伍桃秀、曾静建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。本案原告及其委托代理人，被告付杰及其委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告之间的《爆破作业承包协议》；2、请求判令四被告连带向原告支付工程款300045.56元及自2017年1月1日起以300045.56元为基数按银行同期贷款利率计算的利息；3、请求判令四被告向原告支付车旅费、误工费、打印费合计14000元；4、请求判令四被告承担本案的全部诉讼费。事实和理由： 2014年4月13日，原、被告签订了《爆破作业承包协议》，协议主要内容有：1、经双方共同测量，该工程石方总爆破量为66860立方，爆破作业单价为11.5元/m3；施工中所需民爆物品由甲方（被告方）按工程进度需要进行配送和回收，物品配送和回收所需费用和人员工资由甲方承担，工程中所需火工产品由甲方向乙方按实收费，价格为炸药16300元/吨，电瞬雷管2.8元/发，毫秒电雷管3.5元/发；工程款实行按月支付，甲方在每个月的15日前向乙方支付上一个月的爆破工程款。协议后，原告雇10余人带设备入驻工地，考虑到爆破现场情况，原告采用自上而下台阶式爆破作业，后被告通知原告停止施工。施工期间，被告未按合同约定支付工程款，原告不得已借贷支付费用。后见工程复工无望，原告要求被告支付已完成的工程款，可被告百般拖延。所涉石方，经新化县国土资源局测绘，原告实际完成工程量30187.6立方，计工程价款347157.4元，核减施工期间被告支付的费用后，应支付原告300045.56元。特诉至法院，请依法判处。 被告答辩要点： 1、原告要求被告支付工程款304766.6元不客观、不真实，原、被告签订的《爆破作业承包协议》，简单的从外表对宅基地按石头与土以9：1的比例估算石方为66860方，实行包工、包料、包安全的方式承包，开挖清表后发现山体石方远低于原估算的90％的量，原告先后进行了十次爆破，2014年11月，因当地居民阻工被迫停止施工，原、被告对工程完成量进行了初步结算，并给付了应付工程款。2018年底，双方达成口头协议，按同等类工程案例进行类比结算，后因种种原因没有结算好。2019年4月11日，双方再次进行方量认定，并一致同意在近日进行办理结算手续，但原告以种种理由进行推诱，于7月25日向法院起诉。根据在施工中所使用的炸药量与《中华人民共和国建设部爆破工程消耗定额》的有关标准，推算出原告实际完成方量为3895.9方。从爆破施工前后实际运输车辆运出土方车数来看，该工地一共运出2537车，即便按每车10方计算，该工地一共运出25370方。因此，原告提出的计算方量方法不客观真实，也不符合法律法规。 2、原告因无理要求所费车旅费、误工费、打印费诉讼费等，与被告无关，应由原告承担。 综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 查明的事实 根据当事人举证、质证及庭审查明的情况，本院认定事实如下： 一、双方无争议的事实 2014年4月13日，被告付杰代表余艳春、伍桃秀、曾静与原告签订了《爆破作业承包协议》，甲方为余艳春、伍桃秀、曾静，乙方为原告，协议前言：甲方将所属产权的新化县梅苑开发区铁牛村新冷公路北侧大湾山处宅基地土石方爆破作业发包给乙方，为尽快完成该项目的爆破任务，经甲、乙双方共同协商，达成爆破作业承包协议，共同恪守。协议主要内容有： 一，承包方式和内容 甲方将梅苑开发区铁牛村新冷公路旁余艳春、伍桃秀、曾静宅基地的土石方爆破工程发包给乙方，采取包工、包料、包爆破作业安全的方式承包。 二，计量和结算方式 爆破作业方量采取现场实测的方式，由甲、乙双方共同测量认定，经甲乙双方实测，该工程的石方爆破总方量为66860m3。 爆破作业单价为11.5元/m3，该单价含乙方爆破作业所需的人工工资、机械设备费、能源动力费、民爆物品成本、二次爆破成本、爆破中覆盖物等。 工程中所需民爆物品由甲方按工程进度需要进行配送和回收，物品配送和回收所需费用和人员工资由甲方承担，工程中所需火工产品由甲向乙方按实收费，价格为炸药16300元/吨，电瞬雷管2.8元/发，毫秒电雷管3.5元/发。 工程款的支付实行按月支付，甲方在每个月的15日前向乙方支付上一个月的爆破工程款，乙方在爆破作业中所需的火工产品和能源动力费用由甲方垫付，在工程结算时在工程款中扣除。 协议签订后，原告雇人带设备入驻工地进行爆破施工，被告从2014年4月29日至2014年11月18日共向原告配送民爆物品十次，计毫秒电雷管985发，价款3447.5元，炸药1616.8公斤，价款26353.8元，用去配送费用8542元，合计38343.34元。原告使用民爆物品爆破，共爆破十次，爆破后，被告安排车辆将石块、渣土运出工地，石块运出工地后予以出售。2014年11月，因当地居民阻止施工等原因，被告通知原告不再进行爆破作业。被告在2014年4月15日起，至2015年12月，陆续向原告支付了部分工程款项。 因工程未能继续开工，原告要求被告支付完成工程量价款，多次进行了协商，因完成工程量计算未能一致，结算未果，原告多次向新化县劳动保障监察大队、省人民政府省长信箱、纪委等单位反映，要求处理。 本案在庭审中，已释明双方对爆破的石方量可在庭审结束后七个工作日内提出鉴定申请，但双方均未提出。 二、双方有争议的事实 1、原告的完成的工程量应如何确认 原告认为：实际完成的工程量，应以合同确认的该工程的石方爆破总方量为66860m3，经国土部门测绘的未爆破剩余的方量36672.4m3，计算出爆破石方量为30187.6m3。提交了下列证据：1、《爆破作业承包协议》；2、新化县国土资源测绘中心的说明及2018年1月测绘表，拟证明2018年1月现场实测，大湾山余艳春、伍桃秀、曾静宅基地剩余土石方量为36672.4m3，根据爆破作业承包协议》中实测总方量66860方为依据，刘助为实际已经完成的爆破方量为30187.6m3。按石头与土以9：1的比例估算石方为66860方 被告质证认为，对证据1真实性没有异议，对证明目的有异议，与起诉的诉讼请求还是有明确区别的；对证据2只能说明方量是这么多，而不是石方有这么多。 被告认为：应根据在施工中所使用的炸药量与《中华人民共和国建设部爆破工程消耗定额》的有关标准，推算出原告实际完成方量为3895.9方；从爆破施工前后实际运输车辆运出土方车数来看，该工地一共运出2537车，即便按每车10方计算，该工地一共运出25370方。被告提交了下列证据：1、工地运土车数统计表及运土车量领据，拟证明工地装运2537车；2、刘道寿、袁圣春的调查笔录，拟证明：工地爆破后用后八轮车及小四轮车装运石头去卖，共约卖了六万元，后八轮车每车约装12立方，每车卖500元，小四轮车装每车6-7方，每车卖200元；3、《中华人民共和国建设部爆破工程消耗量定额》（GYD-102-2008）；拟证明：根据刘助为使用炸药1616公斤，推算实际爆破方量应为3895.9方；4，《爆破作业承包协议》，拟证明工程价款的约定；5原告承包的s336爆破明细表，拟证明：刘助为所用的三八物资及借款。 原告质证认：证据1三性和证明目的均有异议，在工程合同里面只管爆破，至于被告把土运出去是被告与第三方的协议，与原告无关，运出的数量都没有原告的签名，不予认可；证据2对真实性、合法性提出异议，调查人员需要两人，该调查笔录上显示上面只有一个人签名，这是不合法的，而且这两份调查笔录上的内容仅仅是证明了卖出去的石头卖了多少钱，并不能证明原告爆破时候的石头的方量是多少；证据3不全面，没有写证明目的，三性均有异议，这是由中国工程爆破协会来主编的，爆破工程消耗定额是一个核算爆破工程造价的依据，只是编制招标工程工底和投标的依据，不能推算原告实际爆破的方量；证据4真实性无异。证据5是S336费用结算表，上面显示已结清，但是没有原告的签名，对三性均有异议。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。原告的完成的工程量应如何确认是本案争议的主要焦点，双方争议很大，本院在庭审中，向双方释明关于原告所完成的工程量方数，双方都可在庭审结束后七个工作日内提交书面鉴定申请，逾期视为放弃，但双方均未提出鉴定申请。基此，根据当事人提供的其他证据，本院认证如下： 1、对双方提交的《爆破作业承包协议》，双方质证无异，本院予以采信，由此可认定合同确认的该工程的石方爆破总方量为66860m3。 2、对原告提交的新化县国土资源测绘中心的说明及2018年1月测绘表，被告质证认为只能说明方量是这么多，而不是石方有这么多，但未能提供证据予以抗辩，本院认为该证据是新化县国土资源测绘中心的测绘结论，该测绘应客观真实，被告虽提出异议，但未能提供证据予以抗辩，故本院对该证据予以采信，由此可认定涉案工地现剩余土石方量为36672.4m3。而原、被告签订合同时是按石头与土以9：1的比例进行估算出石方为66860方，故原工地土石方总量应为66860÷0.9＝74288m3。该工地现余土石方量为36672.4m3，据此计算应减少了土石方量为37616m3，该方量应为原告爆破的石方量与土方量之和（紧方）。 3、对被告提交的第1号证据，其是2013年8月30日至2015年11月27日大湾山宅基地运土车数统计表，而原告爆破在2014年4月29日才开始，故该运土车数统计表只宜从2014年4月29日后的才能计算，此前的不应计算，经计算共计运土1911车。运输渣土的车辆为后八轮车辆，八轮车辆车厢体积约为18m3，一般会超载，装载渣土紧方约为15m3，参照被告的答辩意见每车10方计算，可以推算出装出的土方为17865m3。据此，推算出石方量为37616-17865=19751m3。 4，对被告提交的第2号证据，爆破后将石头运出予以出售，共卖了约六万元，是用后八轮车与小四轮车装运，后八轮车每车约装12方，每车卖500元，小四轮车每车约装6-7方，每车卖200元，因被告未能提供装运石头的准确车辆数据，只能据此推算装出的石方约在14400m3-21000m3之间。 4，被告提出根据《中华人民共和国建设部爆破工程消耗量定额》，根据刘助为使用炸药量1616公斤，推算实际爆破方量应为3895.9m3，明显与被告举证装运出的石方相差很大，不符合本案实际，故不予采信。 综上，因爆破工地确实土石混合，爆破后石头可以利用出卖，土必须运出，被告也实际将土、石装运出了工地，因双方在本院释明对爆破的石方量可进行鉴定而均未提出鉴定申请，现难以确认准确的爆破方量，故通过对原、被告提供的上述证据综合分析，酌情认定爆破石方量为19500m3。 二，被告给付了原告多少工程款。 原告在2019年7月25日向本院提交的诉状中，明确陈述被告支付了各种费用开支116966元，于2019年9月20日提交的更改诉状陈述为347157.4元，核减施工期间被告向原告支付的少量工程款及火工产品费后，应支付300045.56元。由此原告认为被告共只给付了47111.84元。 被告认为已给付了原告已领取了费用116966元，提供了原告的领款凭据及记账单14份拟证明。原告质证认为：有的单据上面没有原告的任何签名，有些是其他工地的领款与本案无关。 本院认证认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。原告原在起诉状已承认被告支付了各种费用开支116966元，被告提供了原告的领款凭据及记账单拟证明，现原告提出反悔，但未提出相反证据足以推翻，故本院宜认定被告支付了费用开支116966元。 判决的理由与结果 本院认为:原、被告签订的《爆破作业承包协议》，实际应劳务承包合同，合同签订后，原告进行了施工，后因当地居民阻止施工等原因，被告通知原告不再进行爆破作业，至今未能继续履行合同，致使不能实现合同目的，且被告对原告要求解除合同的诉讼请未提出抗辩，故对原告请求解除《爆破作业承包协议》的诉讼请求，本院予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，依法处理。被告在履行合同中，已完成的爆破工程量19500m3，计价款224250元，被告应按约定支付，已付的民爆物品款项29801.3元及支付的费用开支116966元，应予相抵。因被告未依约支付工程款，对欠付的工程价款，原告要求自2017年1月1日起按银行同期贷款利率计算，本院予以支持。被告付杰在本案中只是代表被告余艳春、伍桃秀、曾静与原告签订协议，是一种代理行为，且得到了三被告的认可，其不是合同的相对方，依法应由被告余艳春、伍桃秀、曾静承担违约责任。原告要求被告支付车旅费、误工费、打印费合计14000元，但未提供证据证实，本院不予支持。基此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十七条、第一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一，解除原、被告签订的《爆破作业承包协议》。 二，由被告余艳春、伍桃秀、曾静在本判决生效后十日内共同给付原告工程款工程款224250元，相抵被告已付的配送民爆物品款29801.3元及支付的费用开支116966元后，还应付77482.7元，并以77482.7元为本金，从2017年1月1日起按年利率4.35％计算利息至清偿之日。 三，驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案受理费6082元，由原告承担4262元，由被告余艳春、伍桃秀、曾静承担1820元。 上述款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号800157434220017。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 审 判 长  刘胜和 人民陪审员  曾向颀 人民陪审员  李竹林 二〇一九年十二月十二日 助理法官胡庆 书记员谢婧 对《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中 形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的适用 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。