江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终4809号 上诉人（原审被告）：南通环宇建设工程有限公司，住所地江苏省南通市。 法定代表人：李钰梅，总经理。 委托诉讼代理人：吉达康，江苏大生律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南通市浠月家用纺织品有限公司，住所地江苏省南通市通州区。 法定代表人：季菊，董事长。 委托诉讼代理人：胡玲玲，江苏大生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱建兵，男，1967年4月3日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 委托诉讼代理人：朱晓燕，江苏大达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐志龙，男，1963年5月29日出生，汉族，住江苏省南通市港闸区。 委托诉讼代理人：白静，南通市经济技术开发区新开法律服务所法律工作者。 上诉人南通环宇建设工程有限公司（以下简称环宇建设公司）、南通市浠月家用纺织品有限公司（以下简称浠月家纺公司）因与被上诉人朱建兵、徐志龙建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初6679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 环宇建设公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判环宇建设公司对徐志龙的案涉付款义务不承担连带责任。事实和理由：一、徐志龙个人对外进行商事行为所引发的法律后果应当由其本人承担，环宇建设公司不应承担连带责任。理由如下：（一）环宇建设公司已将浠月家纺公司厂房及车间的门窗安装工程分包给有施工资质的主体施工，国家法律法规也已经取消了对门窗安装工程的资质要求，且环宇建设公司已经支付了相应的款项，朱建兵的一审诉求与环宇建设公司无关。（二）根据庭审查明的事实，徐志龙与朱建兵签订《协议书》时系以个人名义签署，《协议书》和《结算清单》中“南通环宇建设工程有限公司”字迹系2018年2月8日徐志龙应朱建兵的要求所添写。签订协议时，朱建兵并不确认徐志龙与环宇建设公司之间的关系，徐志龙也并未出具相关授权书，徐志龙非公司职工，也未得到环宇建设公司的授权或事后追认，其也不具有足以让朱建兵相信其有环宇建设公司授权的权利外观，不构成表见代理。故依据合同的相对性，朱建兵应当向徐志龙主张相应门窗工程款。二、即便判令环宇建设公司承担连带责任，一审法院认定环宇建设公司承担连带责任的范围有误。一审判决书第5页中认定环宇建设公司对车间、宿舍楼的铝合金和塑钢门窗款381962.5元负有付款义务，徐志龙对传达室的铝合金门窗款10135元负有付款义务。根据徐志龙2018年2月8日出具的《结算清单》中载明铝合金门窗款合计392000元，已付251000元。关于“已付251000元”并未明确指向是支付车间、宿舍楼门窗款还是传达室门窗款。环宇建设公司认为，其于2013年5月8日与浠月家纺公司签订《建设工程施工合同》，徐志龙于2013年11月20日和2013年12月13日分别与朱建兵签订两份《协议书》，《协议书》约定价格约为30万元和7万元。此后徐志龙于次年3月12日才与浠月家纺公司签订《建设工程施工合同补充协议》。故根据上述施工合同及协议的签订时间及合同履行顺序，应当认定“已付251000元”系支付车间、宿舍楼门窗款，因车间、宿舍楼的铝合金和塑钢门窗款合计381962.5元，则车间、宿舍楼的铝合金和塑钢门窗款未付款为130962.5元，环宇建设公司仅应当对此款项承担连带责任，徐志龙个人承接的传达室工程门窗款系应由其个人承担。三、即便如一审认定朱建兵与徐志龙签订的协议无效，朱建兵在签订《协议书》时具有过错，应当根据其过错承担相应的责任。一审法院认定徐志龙与朱建兵签订的《协议书》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”朱建兵在签订合同时明知徐志龙不具有施工资质仍然与其签订合同，朱建兵对协议无效也具有过错，应当承担相应的责任。 浠月家纺公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判浠月家纺公司不与环宇建设公司对徐志龙的案涉付款义务承担连带责任。事实和理由：一审法院依法作出的（2015)通民初字第00384号民事判决书，其中判令浠月家纺公司支付环宇建设公司工程款494.5万元；一审法院另案作出的（2017)苏0612民初4409号民事调解书，确认浠月家纺公司支付徐志龙工程款35万元。上述两案件正在执行中，本案又判令浠月家纺公司承担连带责任系对案涉工程款重复计算，法律适用错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现环宇建设公司和徐志龙已经就工程款向一审法院申请执行，浠月家纺公司的资产正在处置过程中，本案判令浠月家纺公司承担连带责任系对案涉工程款重复计算，无事实和法律依据。 朱建兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、案涉工程中的铝合金和塑钢门窗制作与安装系由朱建兵实际施工完成，环宇建设公司并无证据证明将该项目分包给其他有资质的施工主体。二、朱建兵一审中主张的工程款余额小于环宇建设公司承包的案涉车间、宿舍楼铝合金和塑钢门窗工程款金额，朱建兵已经取得的工程款251000元系由徐志龙个人支付，该笔款项中首先应当包括其个人承包的案涉传达室铝合金门窗工程款10135元，其余系对环宇建设公司承包的案涉车间、宿舍楼铝合金和塑钢门窗工程款的垫付，且朱建兵在案涉建设工程施工补充协议书（发包方浠月家纺公司，承包方徐志龙）签订前已经完成了其与徐志龙签订的两份门窗制作与安装协议书中所有施工内容，包括徐志龙承包的案涉传达室铝合金门窗工程，因此，一审判决环宇建设公司承担连带责任的范围无误。三、浠月家纺公司欠付工程款属实，一审判决其与环宇建设公司承担连带责任适用法律准确，不存在重复计算问题。浠月家纺公司的资产虽正在处置中但并未分配完毕，其因履行连带责任产生的损失可向造成该损失的相关主体追索。四、朱建兵在与徐志龙订立协议时已尽到合理的审慎义务，不存在过错。环宇建设公司要求其承担过分的审慎义务系对其义务的加重。 徐志龙辩称，其与环宇建设公司不属于分包的关系，所负责承建的只是浠月家纺公司的附属工程，其他主体工程徐志龙没有参与分包，对于朱建兵在本案所诉的14.1万元工程款，欠条是徐志龙写的，但这里面不仅仅是本案的欠款，还有之前与朱建兵合作欠其余款，有混同的情况。 朱建兵向一审法院起诉请求：一、判令徐志龙支付剩余工程款141000元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率的1.5倍，自2015年8月20日起计算至实际给付之日止）；二、环宇建设公司对上述请求承担连带责任，浠月家纺公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、诉讼费由徐志龙、环宇建设公司、浠月家纺公司共同负担。 一审法院认定事实：2013年5月8日，环宇建设公司与浠月家纺公司签订建设工程施工合同，约定由环宇建设公司承包浠月家纺公司车间及宿舍楼工程。2014年3月12日，徐志龙与浠月家纺公司签订建设工程施工补充协议书，约定徐志龙承包浠月家纺公司的厂区场地、道路、消防水池、排水管网、传达室、水泵房、配电房、化粪池、围墙整修工程，合同价款暂定价800000元。 2013年11月20日，徐志龙与朱建兵签订协议书，约定徐志龙委托朱建兵承包铝合金门窗工程，承包范围为制作及安装双包工程，总价约30万元。协议约定的付款方式为:外窗安装好付总价的25%，窗线到场时付总价的25%,余款一年内付清。2013年12月13日，徐志龙与朱建兵签订协议书，约定徐志龙委托朱建兵承包塑钢门窗工程，承包范围为制作及安装双包工程，总价约7万元。协议约定的付款方式为：外窗安装好付总价的30%，窗线到场时付总价的30%,验收合格后付总价的35%，余款一年内付清。朱建兵按约完成了铝合金门窗和塑钢门窗制作及安装工作。2014年8月20日，徐志龙向朱建兵出具证明，证明中载明朱建兵在浠月家纺公司工地制安门窗工作量为：车间铝合金窗1638.5㎡，计303122.5元；宿舍塑钢窗328.5㎡，计78840元；传达室铝合金窗31.25㎡，计6250元；传达室铝合金门15.54㎡，计3885元。合计392097.5元。 2018年2月8日，徐志龙又向朱建兵出具结算清单，内容为：朱建兵在（2013年11月）通州平东镇浠月家用纺织品有限公司做铝合金门窗款合计392000元，已付工程款251000元，欠款141000元未付。落款单位：南通环宇建设工程有限公司，今办人徐志龙。同日，徐志龙应朱建兵的要求在上述两份协议书及证明落款处上添写南通环宇建设工程有限公司。 2015年11月17日，环宇建设公司诉来一审法院，要求浠月家纺公司给付工程款495万元。一审法院于2016年1月21日作出判决，判决浠月家纺公司给付环宇建设公司工程款494.5万元。 2016年6月12日，徐志龙诉来一审法院，要求浠月家纺公司给付上述施工补充协议书中的工程款34万元（不含质保金），经一审法院调解，双方达成协议，由浠月家纺公司给付徐志龙工程款35万元（含质保金）。 一审法院认为，浠月家纺公司的车间及宿舍楼工程由环宇建设公司承包，当事人应无争议。根据徐志龙本人出具的证明，足以认定朱建兵施工的铝合金和塑钢门窗包括浠月家纺公司的车间、宿舍楼及传达室三部分，其中车间、宿舍楼由环宇建设公司承包，环宇建设公司对车间、宿舍楼的铝合金和塑钢门窗款（381962.5元）负有付款义务；传达室由徐志龙个人承包，徐志龙对传达室的铝合金门窗款（10135元）负有付款义务。徐志龙与朱建兵签订的两份协议书时间（2013年11月、12月）在徐志龙与浠月家纺公司签订建设工程施工补充协议书（2014年3月）之前，表明徐志龙在个人承接浠月家纺公司的厂区场地、道路、传达室等附属设施之前就在负责浠月家纺公司的车间、宿舍楼的施工，徐志龙与朱建兵签订铝合金和塑钢门窗分包协议的行为代表环宇建设公司。2018年7月17日，徐志龙及环宇建设公司的共同委托诉讼代理人吉达康在南通市崇川区人民法院庭审中明确答复“浠月公司的厂房、宿舍的门窗是徐志龙实际施工的，徐志龙委托原告（即本案朱建兵）做的”。本案审理中，徐志龙及环宇建设公司的共同委托诉讼代理人胡玲玲又陈述：“据徐志龙陈述，朱建兵所提供的门窗还有塑钢是用在零星工程上，还有部分是用在其他工程上”。徐志龙及环宇建设公司的共同委托诉讼代理人前后矛盾的陈述，显然是在故意规避环宇建设公司在本案中的责任。徐志龙及环宇建设公司的共同委托诉讼代理人在本案中的上述陈述，也与徐志龙出具的证明内容明显不符。 徐志龙本人没有承接建设工程的资质，其将承接的浠月家纺公司传达室铝合金门窗及环宇建设公司承接的浠月家纺公司车间、宿舍楼的铝合金和塑钢门窗分包给没有施工资质的朱建兵施工，违反了法律强制性、效力性规定，故朱建兵与徐志龙签订的分包合同（即协议书）应属无效。朱建兵已实际施工完毕，双方已经进行了结算，徐志龙对结欠朱建兵的工程款141000元，愿意承担付款义务，一审法院照准。朱建兵主张逾期利息按银行同期贷款利率的1.5倍计算，没有依据。双方没有约定逾期付款的利息标准，故应按银行同期贷款利率计算。因车间、宿舍楼的铝合金和塑钢门窗款（381962.5元）大于朱建兵主张的工程余款金额，故一审法院对朱建兵要求环宇建设公司与徐志龙负连带责任的请求予以支持。一审法院生效判决已确定，浠月家纺公司欠付环宇建设公司工程款494.5万元，该判决正在执行过程中。对朱建兵要求浠月家纺公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，一审法院判决：一、徐志龙于判决发生法律效力之日起10日内支付朱建兵工程款141000元，并支付逾期付款利息（自2015年8月20日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、南通环宇建设工程有限公司对徐志龙上述付款义务负连带责任；三、南通市浠月家用纺织品有限公司与南通环宇建设工程有限公司负连带责任；四、驳回朱建兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1560元，由徐志龙及南通环宇建设工程有限公司负担。 二审期间，环宇建设公司提交证据如下： 一、门窗施工分包书，证明环宇建设公司在2013年12月5日将浠月家纺公司的车间及宿舍楼的门窗工程分包给南通苏皖门窗有限公司（以下简称苏皖门窗公司）施工，并约定了结算方法等内容。 二、浠月家纺工程门窗工程结算书，证明环宇建设公司和苏皖门窗公司结算上述分包工程的工程款计446600元。 三、收据5份、付款申请单6份、银行承兑汇票1份、授权书1份、银行交易明细清单1份，证明环宇建设公司支付苏皖门窗公司上述门窗分包工程款446600元，苏皖门窗公司经手人为徐志龙或其妻石雪芳。 四、江苏银行进帐单、转账支票存根、个人业务回单各1份，证明2014年1月28日环宇建设公司支付苏皖门窗公司10万元工程款的收入来源。 环宇建设公司应本院要求对其逾期提供证据说明理由如下：本公司安排季卫星具体经办案涉门窗工程有关业务，门窗施工分包书和浠月家纺工程门窗工程结算书由其保管，其从2018年7月以后，一直在内蒙古自治区包头市管理一施工项目，因一审代理人未要求本公司提供上述证据，以致逾期提供。为此，环宇建设公司提供了由季卫星签名并以南通长城建设集团有限公司作为承包人、工程地点在包头市的《建设工程施工合同》。 浠月家纺公司质证认为，对上述证据的真实性与合法性无异议，其是否具有关联性由法院认定，但与本公司无涉。 朱建兵质证认为，上述证据并非新证据，且对其真实性不予认可，这些证据反映的是环宇建设公司与苏皖门窗公司之间的交易往来，与本案并无关联性。而且，环宇建设公司在（2018）苏0602民初2553号案件庭审中明确陈述，浠月家纺公司的车间与宿舍的门窗工程是由徐志龙委托朱建兵实际施工的，并未提及苏皖门窗公司；当时环宇建设公司和徐志龙作为共同被告，其委托诉讼代理人是同一人，两被告完全有能力提供上述证据；我方怀疑门窗施工分包书等证据是环宇建设公司与苏皖门窗公司在本案一审判决后签订的。 徐志龙质证认为，（一）对门窗施工分包书和授权书的真实性、合法性与关联性均无异议，案涉工程实际是徐志龙介绍的，因为本人想承包，该工程大部分又需要垫资，因没有这个实力，就介绍环宇建设公司承包，但是门窗部分徐志龙挂靠在苏皖门窗公司对外施工，挂靠协议没有，双方是口头约定的，该公司当时对我也出具了付款委托书。（二）对浠月家纺工程门窗工程结算书的真实性、合法性与关联性也没有异议，该结算书是徐志龙本人签字的。（三）对收据5份、付款申请单6份、银行承兑汇票1份、银行交易明细清单1份的真实性、合法性与关联性都没有异议。上面“徐志龙”的签名字迹是其本人所签，石雪芳是徐志龙的妻子，其中的签名字迹亦予以认可。（四）对江苏银行进帐单、转账支票存根、个人业务回单各1份的真实性、合法性无异议，但与本案有何关联性不太清楚。 本院为核实上述证据的真实性，要求环宇建设公司联系苏皖门窗公司法定代表人或者实际控制人到庭作证，之后，苏皖门窗公司法定代表人王某,4到庭作证，其证言内容：苏皖门窗公司是我在2010年7月30日注册成立的，我是股东，注册资金是200万元，当时验过资的，我从2010年7月至11月担任法定代表人，后来变更为女儿王影影，但实际上都是我全面负责经营，女儿王影影不在公司工作。2014年3月，法定代表人又变更为王某,4，2016年11月，我将苏皖门窗公司注销，也按规定进行了清算。本案门窗施工分包书和授权书中加盖的“南通苏皖门窗有限公司”的章印是真实的，收据中加盖的“南通苏皖门窗有限公司财务专用章”也是真实的，这份合同是钱军和徐志龙带过来让我盖章的，我并不认识徐志龙，我和钱军是多年的朋友，他也是做门窗的，我们都是同行，离得也不远，经常有生意来往，当时老钱带徐志龙找到我，说徐志龙在平东镇有个铝合金、塑钢门窗工程要挂靠我公司签合同、开发票，我经不过老钱劝说，也答应了。过了没几天，徐志龙带了一份合同来了，我也不记得当时是我还是老钱拿了公司的公章就盖了，反正我在场的，当天还请我吃晚饭的。后来，老钱又带徐志龙过来，说要去结账付款，让我开一个付款授权书，还要帮忙开发票，我没有发票，最后没有办法，就开的收据，到底几张，我也记不清了，反正不止一次。但我公司包括我本人没有拿他一分钱，至于徐志龙怎么做，我也不清楚。环宇建设公司当时没有人在场，以前和苏皖门窗公司也没有往来。这个工程具体谁要挂靠苏皖门窗公司我也不清楚，钱军说有什么事到时候他要承担的。我在这个事上没有收他们的钱，又没有什么管理费，工程款也不从公司转账，公司也未参与该工程的管理、施工或者材料采购等，公司不应当承担责任。 环宇建设公司质证认为，对王某,4的证人证言的真实性、合法性与关联性予以认可。其证言内容与我公司在案件审理过程中向徐志龙了解的情况基本一致，也印证了我公司于二审中提供的门窗施工分包书、授权书以及收据的真实性，可以证明我公司是将案涉工程中的门窗施工工程分包给苏皖门窗公司施工的，属于合法分包。同时还印证了我公司在庭审中陈述的“我司坚持要将门窗工程专业分包给有施工资质的主体公司，而不会将工程分包给没有资质的个人，所以，我公司并不是将工程分包给徐志龙个人。”另要重申的是，我公司在签订门窗施工分包书时，并不清楚苏皖门窗公司与徐志龙的关系，以为就是徐志龙介绍了苏皖门窗公司作门窗专业分包，也只是在二审审理过程中才知道徐志龙是借用的苏皖门窗公司的资质。我司认为，无论徐志龙与苏皖门窗公司是何种关系，都不影响我司与苏皖门窗公司之间的合法分包关系，这一点不仅体现在合同的签订，还包括工程款的支付方面。我司将全部门窗款支付给苏皖门窗公司，且有其开具的收据予以认可，故不应再对朱建兵承担付款义务。朱建兵的门窗余款诉求应当判决由徐志龙承担给付责任，苏皖门窗公司承担连带责任。 浠月家纺公司质证认为，对王某,4反映的内容我公司并未实际参与，也不知情，该证人证言的真实性、合法性与关联性暂无法确认，由法院结合其他证据认定。 朱建兵质证认为，对王某,4到庭作证笔录的形式真实性予以认可，但对其内容的真实性不予认可，对其合法性与关联性亦不予认可。理由是：（一）王某,4的合理的出庭作证时间是2019年8月8日，其当时并不存在不能出庭作证的情形，未按时出庭作证说明其已经放弃了出庭作证的权利和义务。王某,4事后在我方未参与庭审的情况下接受法庭调查剥夺了我方对其质询的权利，我方对其笔录的内容真实性以及合法性和关联性均不予认可。（二）该笔录中并未涉及门窗施工分包书等的盖章时间，不能证明该合同等证据不是一审判决后伪造的。（三）苏皖门窗公司不具备门窗工程施工资质，环宇建设公司将案涉门窗工程分包给徐志龙或者苏皖门窗公司法律效果一样，均属违法；结合二审中门窗施工分包书等证据的提交不符合证据提交规定的情况以及环宇建设公司在庭审中多次出现的前后矛盾的陈述，更使分包合同等证据的证明力以及王某,4作证笔录的证明力不足，因此，该证据不能达到环宇建设公司的证明目的。（四）苏皖门窗公司不具备法定的施工资质，不符合环宇建设公司要求“我们必须和有资质的门窗公司进行合作”这一要求，即使门窗施工分包书真实存在，也因违反法律的禁止性规定而应认定无效，我方要求环宇建设公司承担连带责任于法有据。 朱建兵在本院之后的询问案情中陈述，其向证人王某,4提出质询的问题是：（一）门窗施工分包书的盖章时间；（二）收据的盖章时间以及收据是否一次性盖章还是分批盖章。为此，本院要求环宇建设公司将上述质询问题转告王某,4，并要求其书面作答。之后，朱建兵又撤销以上质询。 徐志龙质证认为，对王某,4的上述证人证言内容无异议。 本院认证意见为：对王某,4到庭接受调查的证人证言的真实性（除其有无收取利益回报不能确定外）、合法性予以认定，对其关联性亦予以认定。理由是：王某,4的证言内容涉及苏皖门窗公司与环宇建设公司、徐志龙以虚假的意思表示订立门窗施工分包书的事实，由此，苏皖门窗公司向徐志龙、石雪芳出具付取案涉门窗工程款性质的授权书，以达到环宇建设公司对案涉门窗工程“合法分包”的目的。本院另对环宇建设公司提供的门窗施工分包书、授权书、浠月家纺工程门窗工程结算书、收据5份、付款申请单6份、银行承兑汇票1份、银行交易明细清单1份、江苏银行进帐单、转账支票存根、个人业务回单各1份的真实性予以认定，对其合法性和关联性的认定理由详见裁判理由（略）。另外，环宇建设公司二审提供的上述证据系因重大过失逾期提供，但因与案件基本事实有关，本院予以接纳并组织当事人进行了证据交换和质证。 同期，本院向职能部门调取了苏皖门窗公司的全套工商登记档案，证明该公司由王某,4作为一人股东设立，2016年11月14日已被职能部门准予注销，在注销前的自行清算中王某,4是清算义务人之一。 各方当事人对本院调查取得证据的真实性、合法性与关联性无异议，本院确认上述证据的证明力。朱建兵另质证认为，苏皖门窗公司在上述工商登记档案中并无施工资质的相应记载。本院对此认证意见为，苏皖门窗公司有无建筑业企业资质也是其与环宇建设公司签订的门窗施工分包书是否有效的审查要件之一。 朱建兵二审期间提交证据如下： 一、材料（构配件）、设备进场使用报验单，证明案涉车间、宿舍、配电间、泵房以及传达室的水电安装工程由许德明实际施工完成。 二、建筑电气分部工程质量验收记录，证明传达室、配电间、泵房的电气工程由环宇建设公司承包。 三、工资表，证明许德明等人的水电安装工资由徐志龙签字确认，系徐志龙将水电项目分包给许德明。 四、欠条，证明案涉工程中的钢筋部分的施工由陈某,4实际施工完成，施工费用由徐志龙签字确认，该部分工程由徐志龙分包给陈某,4。 以上证据共同证明：（一）浠月家纺公司的建设工程项目由环宇建设公司承包，实际均由徐志龙负责施工。环宇建设公司与徐志龙之间系被挂靠与挂靠关系。环宇建设公司具备承包上述工程的施工资质，其单单就案涉门窗工程另行与苏皖门窗公司签订分包合同，再将之交给徐志龙实际施工，这不符合逻辑。（二）环宇建设公司二审中提供的涉及工程款的付款凭证即使真实存在，也非仅仅系对案涉工程款的支付，还包括对其他施工项目的支付，因为徐志龙实际施工的范围大于环宇建设公司陈述的范围。 环宇建设公司质证认为，认可证据一的真实性，证据持有人许德明是安装工，他是谁找他干活就干，有的按点工有的按包工，我公司也请他干了一部分活儿，徐志龙的附属工程也请他干过，该证据中有我公司项目经理蔡璨的签名，当时他也在报验现场，这恰恰说明我公司的项目经理是在现场履行项目管理义务，而不是朱建兵所辩称的由徐志龙挂靠我公司施工。对证据二验收记录的真实性我公司是认可的，但我公司不清楚需要证明什么，跟朱建兵的证明对象没有关联性。对证据三工资表，我公司需要看原件，其形式和内容上的真实性我公司均不予认可。2017年年底，工人在向南通市人民政府和南通市中级人民法院信访过程中，因为接访部门认为工人工资应该优先支付，要求徐志龙做一份工资表，徐志龙就做了这份工资表，其本身不是真实的，实际上我们整个主体工程的工期一共就210天，不可能有三百多天。未付工资数额23万余元也是假的，安装工程的工资不可能有这么多钱：其次，该工程主体工程是2014年9月4日竣工的，而这份工资表落款时间是2014年11月，这期间环宇建设公司不可能一分钱不付，平时肯定是要支付工人生活费的，所以这份工资表明显是假的，我公司要求提供证人到庭说明情况。证据四欠条中字迹“今欠南通环宇建设工程有限公司”是后加的，钢筋工工资按照徐志龙说法是附属工程的欠款，跟主体工程没有关系，所以我公司对欠条的真实性、关联性均不认可，与我公司所承建的主体工程无关，系徐志龙所承建的浠月家纺公司附属工程的欠款。 浠月家纺公司质证认为，朱建兵所提交的证据一、二所载明的是具体的施工情况，我公司已经将宿舍工程等发包给环宇建设公司，具体的施工细节我公司没有参与。对于证据三、四，这节事实我公司完全不知情，对其真实性也持有异议。 徐志龙质证认为，证据一、二的三性我方不清楚，以环宇建设公司的质证意见为准。证据三工资表虽然是假的，但是也有原件和复印件，原件在徐志龙处，具体情况徐志龙基本上跟环宇建设公司讲过，和环宇建设公司代理人的质证意见相同。当时确实是为了到信访部门要求干预，优先发放工人工资，根据信访部门的要求提供工资表，只是为了达到优先支付的目的才制作的。证据四欠条是因为徐志龙个人也承包了浠月家纺公司80多万元的附属工程，包含传达室、配电间等，这也需要钢筋工工种配合，欠条当时是徐志龙签字的，但是对方要求把环宇建设公司写上，所以徐志龙就随便的写了一下。 朱建兵另申请证人陈某,4和郑某,4到庭作证，陈某,4的证言内容如下：我带了十几个人在浠月家纺公司工地上进行钢筋工施工，我和徐志龙签订有合同的，年代多了找不到了，徐志龙当时在工地负责，他是挂靠环宇建设公司的，进工地大门就写着环宇建设公司，徐志龙手里有环宇建设公司驻浠月家纺公司项目部的公章，工程款就拿了点生活费，徐志龙写给我的欠条包含所有工程，工地还有管理人员叫殷长顺，朱建兵在工地上做铝合金和塑钢门窗，我们认识，因为诉讼，我们一起跑东跑西。我不认识蔡璨，我知道石雪芳是徐志龙的妻子。 郑某,4的证言内容如下：我带了四到六个人在浠月家纺公司车间和宿舍楼工程上做钢管搭建，工程是环宇建设公司承包的，徐志龙是实际施工人，他没有和我签订合同，但我有徐志龙出具的欠条，这上面的钱全部是浠月家纺公司工程上欠的，听说他和木工、水电工、卖砖的结账的时候好像用了项目部的公章，徐志龙是工地上的实际负责人，应该算是工程的承包人，他跟我谈的时候是以环宇建设公司的名义，进工地大门口有好大的牌子，上面写着环宇建设公司，牌子上项目经理是谁不记得了，应该有徐志龙的名字，工地上平时接触的有徐志龙和殷工（即殷长顺），我不认识蔡璨，朱建兵在工地上做门窗，我们有过接触，我们不是同乡，我和钢筋工的施工人在2017年到环宇建设公司要过钱，等了一个小时老板娘才来，她说让我们去找什么经理，也谈了蛮长时间，她说我们这个钱慢慢还，或者明年后年有钢管生意再给我们做。 朱建兵对上述两位证人证言及其提供的欠条的证明力均予认可，可以证明浠月家纺公司工地系由环宇建设公司承包，徐志龙与环宇建设公司之间系挂靠关系，上述证据还证明环宇建设公司称除门窗工程外其余工程均由其自行施工是不实陈述，也佐证了我方主张的环宇建设公司对徐志龙的付款不仅仅包括了门窗工程的付款，还包含其他施工项目。 徐志龙质证认为，（一）针对郑某,4的证言，我方认为他在欠条上有“今欠单位”的字迹，这是后加的，不是一笔头下来的，这是2016年添加的，之后又是徐志龙一个人的签字，所以我方认为证人证言存在不实之处；而且，证人证言不符合客观实际，郑某,4说他承包了主体工程的架子工的活儿，但是他却说没有把徐志龙的附属工程中架子工活儿给承揽下来，在一个工地上不可能两家分别做架子工的工作，以后钢管、扣件的使用都会有交叉，因此在工地上架子工是一方负责的，不可能两方同时介入。朱建兵不能由此推断付款除了门窗工程之外还包含其他工程，我方认为肯定会包含其他工程，因为徐志龙同时还承包了80万元的辅助工程，所以朱建兵的这种推断是没有唯一性的，不能达到其证明目的。（二）陈汉清提供的这份欠条和郑某,4的欠条有类似之处，郑某,4的欠条是“今欠单位环宇建设工程有限公司”，一看就知道是后加的，而陈汉清的欠条也是徐志龙写的，反而写的“今欠南通环宇建设工程有限公司”，到底是谁欠谁的都没能说清，而且现有的欠条上都没有环宇建设公司的公章，都是徐志龙个人签字，在工程款上也无法区分附属工程和主体工程。 环宇建设公司质证认为，陈汉清的证人证言主要是证明徐志龙挂靠环宇建设公司施工，他说门口有环宇建设公司的牌子，他听徐志龙讲的，这两个理由都不能成立，因为挂靠是一个内部关系，在徐志龙或者环宇建设公司不向他提供挂靠协议等材料时是无法确认挂靠关系的，陈汉清证明朱建兵是铝合金和塑钢门窗工程的实际施工人我方是认可的，判断陈汉清反映上述挂靠关系的证言并不属实还有一个理由，就是他自己只是在干活，并没有注意环宇建设公司有没有管理人员在现场，也就说明陈汉清判定徐志龙是挂靠环宇建设公司并在浠月家纺公司工地施工是没有依据的，只是他自己的认为，陈汉清向法庭陈述的欠条上载明的工程款自己因为无法区分哪些是附属工程哪些是主体工程，说明他本人是受雇于徐志龙，徐志龙向我方陈述都是附属工程的欠款，结合徐志龙对我方的陈述和陈汉清的陈述，可以证明他所提供的欠款应该是附属工程的欠款，不能说明徐志龙是挂靠浠月公司实施了案涉主体工程。对郑某,4的证人证言，他的证人身份我方需要和徐志龙了解核实，还要了解他持有的欠条的结算款情况，待了解后三天内发表质证意见（本院注：之后未提供质证意见）。 浠月家纺公司质证认为，对证人身份无法确认，其所陈述的具体施工情况我方也不了解，而且两位证人的证言在很多内容上都是主观臆测，我方对其真实性表示怀疑。 本院对朱建兵提供的上述证据的认证意见，结合一审法院和本院对其他证据证明力的认定，上述证据中涉及徐志龙是浠月家纺公司车间、宿舍楼工程中门窗工程违法分包人的证明内容予以认定，其余内容与本案无涉。理由是：徐志龙与环宇建设公司均承认，徐志龙应环宇建设公司的要求寻找有相应资质的门窗施工企业，采取何种方式在所不问；苏皖门窗公司一人股东王某,4的证言内容也证实其仅仅是出借公司经营资质给经人介绍认识的徐志龙；向环宇建设公司实际办理付取工程款手续的是徐志龙夫妻，而非他人；环宇建设公司在以往诉讼中陈述，徐志龙是上述门窗工程的实际施工人；徐志龙自己以甲方的名义与朱建兵签订案涉门窗工程的协议书；环宇建设公司未提供上述门窗工程由其实际管理、组织施工的证据。以上认定理由相互之间并无矛盾，可以排他地证明本院上述认定内容。 经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明：2013年5月8日，浠月家纺公司与环宇建设公司签订的建设工程施工合同第三节专用条款第十一条其他部分中就工程分包事项（总第38条）约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程不允许转包。 本院认为，本案争议焦点是：一、环宇建设公司与苏皖门窗公司订立的门窗施工分包书是否有效？二、如无效，一审认定环宇建设公司承担案涉连带责任的范围是否有误？三、一审判决浠月家纺公司承担案涉连带责任是否正确？四、朱建兵的损失赔偿主张是否应当适用合同无效中的过错责任？ 关于争议焦点一。浠月家纺公司将其车间与宿舍楼的土建与水电工程与环宇建设公司签订建设工程施工合同，该合同的效力业经一审法院另案生效判决认定合法有效[（2015）通民初字第00384号环宇建设公司与浠月家纺公司建设工程施工合同纠纷一案]，本案其余当事人均无异议，鉴此，该合同应为有效。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（原建设部制定）第五条第二款规定，本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。第九条第一款规定，专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。又根据2015年3月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（住房和城乡建设部制定）第五部分有关说明和指标解释事项总第（三十三）条规定，对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本案中，环宇建设公司就其中的铝合金和塑钢门窗工程与苏皖门窗公司签订了门窗施工分包书，该部分的承包工作并非建设工程主体结构，也非关键性工作，环宇建设公司作为施工承包企业本可以将之作为专业工程对外分包，但其与浠月家纺公司签订的建设工程施工合同中已经就分包事项明确约定“本工程不允许转包”，直到二审审理期间，浠月家纺公司对环宇建设公司将该金属门窗工程分包给苏皖门窗公司并不知情，也未参与。由此可见，环宇建设公司未经发包人浠月家纺公司认可，擅自将金属门窗工程分包给苏皖门窗公司施工，且分包时间在2015年3月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》之前，苏皖门窗公司又无建筑业企业资质，上述情形均可以认定该门窗施工分包书无效，但更为重要的是，经本院向苏皖门窗公司一人股东王某,4调查，并经当事人质证及本院认证，可以确定，苏皖门窗公司系经第三方介绍，为徐志龙而出借其经营资质并以分包合同承包人的名义与分包人环宇建设公司签订了上述门窗施工分包书，苏皖门窗公司并未自行完成所分包的工程，如此而为，既满足了环宇建设公司意图借此“合法分包”形式规避法律责任的目的，又可以由徐志龙经由苏皖门窗公司“授权”而直接向环宇建设公司请求付取工程款。鉴上，该门窗施工分包书应当认定无效，至于环宇建设公司是否将浠月家纺公司车间、宿舍楼工程全部转包给徐志龙不是本案审查范围，但环宇建设公司与徐志龙之间就其中的金属门窗工程至少存在违法分包的事实，徐志龙又将之违法转包给朱建兵实际施工，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款规定，朱建兵有权突破合同相对性规则，以浠月家纺公司车间与宿舍楼门窗工程实际施工人的主体地位，在向徐志龙主张权利的同时，一并将环宇建设公司作为被告并向其主张权利，且朱建兵有权要求其对案涉工程欠款承担连带责任。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，从徐志龙于2014年8月20日向朱建兵出具的具有结算工程量性质的证明内容可知，其实际施工的浠月家纺公司传达室所涉门窗工程用材为铝合金，而铝合金门窗工程还涉及浠月家纺公司车间，对此，在徐志龙已给付的工程款不足以清偿其对朱建兵所负的案涉债务的情况下，双方就清偿债务的顺序又未有约定，徐志龙与朱建兵在2013年11月20日就铝合金门窗工程约定的付款方式为：外窗安装好付款总价的25%，窗线到场时付款总价的25%，余款一年内分期付清。而双方在2013年12月13日就塑钢门窗工程约定的付款方式为：外窗安装好付款总价的30%，窗线到场时付款总价的30%，验收合格后付款总价的35%，余款一年内付清。（2015）通民初字第00384号民事判决书中已经认定，2014年9月4日，浠月家纺公司全部工程经竣工验收合格并交付使用。尽管环宇建设公司认为门窗工程是单独验收结算的，意即其验收合格时间还要在前，但即使从全部工程竣工验收合格时间即2014年9月4日计算，塑钢门窗全部工程款计78840元（328.5㎡×240元/㎡）在此时应由徐志龙付给朱建兵74898元[78840元×(30%+30%+35%)]，而铝合金门窗工程在此时应付至工程款313257.5元的50%，即156628.75元{[（1638.5㎡×240元/㎡）+（31.25㎡×200元/㎡）+（15.54㎡×250元/㎡）]×50%}，至2018年2月8日徐志龙向朱建兵出具工程款“结算清单”时，其就上述两种金属门窗工程未付的工程款早已超过各自的清偿期限，但仍有141000元未付，而《合同法司法解释二》上述规定所涉法定抵充体现了保护债权的要求，因徐志龙个人从浠月家纺公司处承包了传达室工程，又将其中的铝合金门窗工程违法分包给了朱建兵，该笔债权的实现风险要大于徐志龙违法分包给朱建兵的案涉车间、宿舍工程中的两类金属门窗工程，因为朱建兵就后者既可以向违法分包人环宇建设公司主张权利，还可以在发包人浠月家纺公司欠付违法分包人环宇建设公司建设工程价款范围内要求其承担责任，因此，徐志龙已付的251000元中应当包括传达室工程中其个人欠付朱建兵的全部铝合金门窗工程款，故一审认定环宇建设公司对徐志龙在案涉车间、宿舍工程中欠付朱建兵金属门窗工程款141000元承担连带责任正确。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，环宇建设公司就其承包的浠月家纺公司车间与宿舍楼的土建与水电工程产生的争议已由一审法院作出（2015）通民初字第00384号民事判决书，该判决业已生效，其中判决浠月家纺公司于该判决生效后10日内支付环宇建设公司工程款494.5万元。在浠月家纺公司未举证证明其已在上述判决后实际支付环宇建设公司工程款，且欠付工程款已小于环宇建设公司在本案中对所承担的连带责任付款数额之下，一审判决浠月家纺公司与环宇建设公司对徐志龙应当支付朱建兵的工程款141000元及逾期付款利息承担连带责任是正确的。 关于争议焦点四。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，因全部工程经竣工验收合格并交付使用，故朱建兵与徐志龙签订的两份分包协议虽为无效，但其有权参照合同约定要求义务人支付工程价款，且一审法院根据案情并在当时以同期银行贷款利率标准判决义务人支付逾期付款利息符合上述司法解释的规定，上述损失均属朱建兵有权主张的因合同无效所致的合理的折价补偿款项，无须适用过错责任。 综上所述，环宇建设公司和浠月家纺公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3120元，由上诉人南通环宇建设工程有限公司负担1560元，由上诉人南通市浠月家用纺织品有限公司负担1560元。 本判决为终审判决。 审判长  倪红晏 审判员  卢 丽 审判员  杨 谦 二〇一九年十二月三日 书记员  邱 晴