河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终6193号 上诉人（原审被告）：高文田，男，1957年12月28日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。 被上诉人（原审原告）：谢八斤，男，1953年6月5日出生，汉族，现住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人:刘坤，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王涛，河北十力律师事务所律师。 上诉人高文田因与被上诉人谢八斤民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 高文田上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判上诉人偿还被上诉人借款37453元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审判决中认定上诉人“偿还原告欠款四笔共计8881.2元”不是事实。事实上是2017年4月22日上诉人从手机网银向被上诉人的中国银行卡转账2220.40元，2017年5月22日转2220元，2017后6月22日转2220.5元，2017年7月22日转2220.4元，2017年8月22日转2220.40元，2017年9月22日转4600.4元，2017年10月22日通过柜台机给被上诉人存款4700元，2017年11月23日通过手机银行转账给被上诉人4503元，2017年12月23日转给被上诉人4600.40元，2018年1月23日转4601.1元，共十次还款34106.6元，有手机网银转账记录及银行流水和柜台机存款记录为证。实际借款为71559.6元，除已还部分，还下欠37453元。高文田总共偿还34106.6元，包含着一审判决所认定的偿还的8881.2元。 谢八斤答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 谢八斤向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告立即偿还向原告借款本金76000元；2、请求法院依法判令被告承担违约责任，自2017年8月24日起向原告支付逾期违约金，目前截止到2018年10月15日暂计15846元；直至还清全部欠款时止；3、请求法院依法判令被告支付自2017年8月24日起暂至2018年10月15日约定的月账户管理费、GPS使用费等费用暂计10869.6元，直至还清全部欠款时止；4、请求法院依法判令被告支付自2017年8月24日起暂至2018年10月15日止的逾期管理服务费21128.10元（以月利率2%为标准支付）；5、本案诉讼费、保全费、律师费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告高文田通过河北道口汽车销售有限公司邯郸分公司居间介绍，于2017年3月23日与原告谢八斤签订《借款协议（GPS类）》，合同主要约定：被告高文田向原告借款76000元整；借款期限6个月，从2017年3月23日至2017年8月23日止；借款年利率：13.2%；还款方式：按月付息、到期还本；还款日期：自2017年3月起到2017年8月，每月23日为还款日。若被告未按约定足额还款，应向原告支付逾期违约金。自逾期开始后，逾期本金的正常利息停止计算。逾期违约金（罚息）总额=借款总金额×罚息日利率0.05%×逾期天数。因被告未及时归还本金或利息而导致逾期，原告有权自行或委托第三方机构或个人进行催收，由此而发生的上门费、拖车费、外地差旅费、调查费、仲裁费和律师费等其他一切相关费用由被告承担。附件1：还款计划表；附件2：抵押车辆情况表。同日，被告高文田与河北道口汽车销售有限公司邯郸分公司签订《借款咨询及管理服务协议》，协议主要约定：甲方（被告高文田）有一定的借款需求，乙方（河北道口汽车销售有限公司邯郸分公司）为其提供信用咨询、信用评审、出借人推荐等系列信用管理服务，促成交易。乙方促成甲方与原告借款后，甲方同意向乙方支付相关服务费用，服务费用包括抵押服务费、停车管理费、GPS使用费、展期服务费、月账户管理费、风险管理费。甲方一旦发生逾期支付应还本息，则应向乙方支付逾期管理服务费。逾期管理服务费金额=借款总金额×0.95%×实际逾期天数。上述合同签订后，原告于2017年3月23日、24日通过其银行账户分两次向被告高文田的账户转账共计71559.6元。截至2017年8月23日，被告偿还原告欠款四笔，共计8881.2元。原告催要其余欠款，被告未付，双方争议成讼。另查明，2018年11月1日，河北道口汽车销售有限公司邯郸分公司出具《证明》，证明内容：借款人高文田向谢八斤借款事宜，借款人应向其公司支付相关服务费用，就该项费用其公司同意由原告谢八斤以其本人名义向借款人主张追索和诉讼权利，谢八斤因该事宜的全部行为，其公司均予以认可并自愿承担相关的权利和义务。再查明，2018年9月28日，原告与河北十力律师事务所签订《授权委托书》，委托河北十力律师事务所翟冰雪、刘坤律师代理本案；同日，河北十力律师事务所向原告出具金额4100元的律师代理费发票。 一审法院认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。原告谢八斤从事放贷业务的行为违反了该规定，亦损害社会公共利益，根据合同法相关规定，原、被告签订的借款协议无效，双方都有过错，应当各自承担相应的责任，该借款协议中的利息约定和律师费约定等条款均无效，故原告的相应诉讼请求，均不予支持。关于本金，因原告向被告实际转款数额为71559.6元，故本金应以实际转款金额71559.6元为准计算，扣除原告自认被告已偿还的欠款8881.2元，被告应偿还原告的本金为62678.4元。综上，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十四条的规定，判决如下：一、高文田于判决生效之日起十日内偿还原告谢八斤借款本金62678.4元；二、驳回原告谢八斤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2776元，由原告谢八斤负担1409元，被告高文田负担1367元。 本院二审期间，高文田提交证据一、二、三、四、五高国杰的中国建设银行的个人活期账户交易明细，证明2017年4月22日转给谢八斤2220.4元、5月22日转给谢八斤2220元、6月22日转给谢八斤2220.22元、7月22日转给谢八斤2220.4元、11月23日转给谢八斤4501元；提交证据六、七高国杰的武安市农村信用社的明细账查询，证明2017年8月23日转给谢八斤2220.4元、9月23日转给谢八斤4600.4元；提交证据八、九高国杰的中国工商银行借记卡账户历史明细清单，证明2017年12月23日转给谢八斤4600.4元，2018年1月23日分三笔转给谢八斤4554.1元、40.65元、11.1元共计4605.85元；提交证据十中国银行自动柜员机客户通知书照片复印件，证明高国杰在2017年10月23日存入谢八斤尾号6979的中国银行账户4700元。 谢八斤质证称，对证据一、二、四、五、八的真实性、关联性无异议；对证据三、六、七、九转账记录不予认可，没有显示将钱转给了谢八斤，不具有关联性，不认可系偿还给谢八斤；对证据十真实性、关联性均不认可，其是复印件，无法确定其真实性。 二审查明，2017年11月23日高文田偿还谢八斤4501元，2017年12月23日高文田偿还谢八斤4600.4元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高文田辩称共计偿还谢八斤欠款34106.6元，因高文田所提交的证据不足以证实上述主张，且谢八斤也不予认可，故高文田应承担举证不能的法律责任。经核算，高文田共计偿还谢八斤欠款17982.6元，尚欠53577元。 综上所述，高文田的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初875号民事判决第二项； 二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初875号民事判决第一项为：高文田在本判决生效之日起十日内偿还谢八斤欠款53577元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2776元，由高文田负担1201元，谢八斤负担1575元；二审案件受理费430元，由高文田负担275元，谢八斤负担155元。 本判决为终审判决。 审判长  闫文昌 审判员  宋世忠 审判员  徐海燕 二〇一九年十二月十八日 书记员  刘 晓