广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民再86号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陆雅莲，女，香港居民，1996年5月21日出生，委托诉讼代理人：杨崇新，北京大成（深圳）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈俊飞，男，汉族，1983年11月17日出生。身份证住址：重庆市合川区。委托诉讼代理人：刘亚娟，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅林，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。一审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南大道与民田路交界西南新华保险大厦301、303、305、306、308-315、316、318-321、2503B。组织机构代码：78525491-5。法定代表人：李耀智，董事长。委托诉讼代理人：吴梅，该公司员工。一审第三人：深圳中海航城房地产有限公司（原名称为：深圳中信航城房地产有限公司）。住所地：广东省深圳市宝安区机场进场大道路深圳机场信息大楼第三层东区329至333。组织机构代码：680365256。法定代表人：谭燕波。委托诉讼代理人：王萍，该公司员工。再审申请人陆雅莲因与被申请人陈俊飞、原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原公司）、深圳中海航城房地产有限公司（以下简称中海航城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）粤03民终1745号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月25日作出（2018）粤03民申470号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。陆雅莲的委托诉讼代理人杨崇新，陈俊飞及其委托诉讼代理人刘亚娟、梅林，中海航城公司的委托诉讼代理人王萍到庭参加诉讼，中原公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆雅莲申请再审称，一、二审法院未向陆雅莲送达上诉状、传票、评估报告等诉讼文书及证据，导致陆雅莲缺席二审审理，剥夺了陆雅莲的诉讼权利。经查阅二审卷宗，二审法院将传票等诉讼文书邮寄给陆雅莲一审时的委托诉讼代理人张健律师，但陆雅莲并未授权张健律师作为其二审诉讼委托代理人，二审送达是无效的。二、二审判决增加120万违约金是依据陈俊飞提交的评估报告，但该评估报告不仅不属于新证据，且未经陆雅莲质证。该评估报告完全可以在一审提交，一审法院两次开庭，陈俊飞均没有提交该评估报告。该评估报告显示的房价比国土局备案的登记价高出2459960元，该评估报告明显与事实不符。三、陆雅莲因急需资金出售涉案房产，以为签订合同后短期内可以收到购房款，但是本案《二手房买卖合同》却未约定陈俊飞支付购房款的时间、期限等，该合同是中原公司利用陆雅莲对内地法律不熟悉的情况下签订的，存在重大误解，应认定为无效。陆雅莲将涉案房产转让给案外人并没有高价获利，而是以房抵债，真实的交易价与国土局登记价是一致的，二审判决在陈俊飞仅支付11万元定金的情况下，判决陆雅莲赔偿陈俊飞160多万，结果明显对陆雅莲不公。四、本案一审期间存在律师双重代理的情形，对当事人的合法权益及裁判公正性均产生严重影响。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。被申请人陈俊飞辩称，一、一审判决后陆雅莲未提出上诉，说明其对一审判决结果和程序均没有异议。二、陈俊飞是在一审第二次开庭后提交评估报告，且具有正当理由。一审法院第二次开庭时，一审法院要求陆雅莲庭后三日内提交银行流水等证明陆雅莲将涉案房产转让给案外人的实际转让价格，但陆雅莲拒不提交。陈俊飞不得已才单方委托评估以确定房屋的价格。陈俊飞虽然并未在举证期限内提交评估报告，但是有合理理由，故该证据应当被采纳。三、陈俊飞诉讼请求的金额远低于评估价和合同价之间的差价2459960元，若陆雅莲对评估报告有异议，可以另行申请评估，但不应使用登记价格作为计算标准，众所周知，房屋交易的登记价通常低于实际成交价。四、本案《二手房买卖合同》依法有效成立，这是一审判决已认定的事实，陆雅莲再审请求维持一审判决，但又主张合同无效，明显与其再审请求自相矛盾。五、陈俊飞的委托诉讼代理人从一审、二审到再审均为盈科律师事务所的刘亚娟律师，陆雅莲一审时的委托诉讼代理人张健律师原本是另一个律师事务所的律师，张健律师是在一审结束后才转入盈科律师事务所，且张健律师也未作为陆雅莲的委托诉讼代理人参加二审程序。综上，请求驳回陆雅莲的再审请求，维持二审判决。中原公司未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。中海航城公司答辩称，本案纠纷与中海航城公司无关。陈俊飞的一审诉讼请求为：1、解除《二手房买卖合同》；2、判令陆雅莲向陈俊飞返还定金11万元；3、陆雅莲向陈俊飞支付违约金47.3万元；4、陆雅莲另行增加支付违约金120万元；5、陆雅莲向陈俊飞支付声明书公证费折合人民币2000元；6、本案诉讼费用等由陆雅莲负担。一审法院查明，2015年3月28日，陈俊飞（买方）与陆雅莲（卖方）经第三人中原深圳公司居间服务签订了一份《二手房买卖合同》，约定陆雅莲将其位于深圳市宝安区××大道北侧××里程花园××单位房产转让予买方，转让成交价为2365000元；买方同意在本合同生效之日起当日内向卖方支付定金50000元整，在本合同生效后两日内再向卖方支付定金60000元整，本条所约定的定金交由双方所约定第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；买方向银行按揭贷款支付本条约定楼款；在买方将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于赎出房产证原件并注销完毕五日内，在收文回执载明答复日期届满之日起两个工作日内，买卖双方须办理交纳税费的手续，该房地产证由买方配合领取，买方负有抵押义务的，买方须在领取新房地产证当天办理抵押登记手续，该房地产证由买方配合领取；该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起30日（含当日）内与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方须协助卖方办理，卖方虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其他原因无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记手续，并须于注销抵押登记后三日内将红本房地产证原件交予上述第三方或第三方指定的担保公司；涉案交易所产生的税费，除涉外合同公证费以外，均由买方承担；卖方应当于收到全部房款（不含交楼押金）五日内将该物业交付予买方，并履行下列手续：买卖双方共同对该物业及附属设施设备、装饰装修、相关物品清单等具体情况进行验收，记录水、电、气表的读数、并办理交接手续，移交该房屋钥匙，买卖双方应在交楼清单上对上述情况签名确认，双方协商同意在定金或首期款中预留10000元作为交楼押金，此款在卖方实际交付该物业时进行结算，买卖双方约定交楼押金交由第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，卖方在交房前，应将附随于该物业的水费、电费、有线电视费、物业管理服务费、垃圾清运费、煤气费、电话费等费用结清，结清单据须交买方确认，否则，买方有权要求交楼押金的监管方从交楼押金中抵扣上述欠费；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可以解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同备注栏注明：1、双方协商同意在卖方房产证办理出来后十日申请买方银行按揭贷款；2、卖方承诺房产证在签署合同生效即日起约一个半月的时间内办出房产证；3、陆雅莲实收人民币2365000元整，自己承担涉外合同公证费。合同签订后，陈俊飞于2015年3月28日支付了定金5万元，2015年3月29日，陈俊飞又支付定金6万元。陆雅莲于2015年3月28日出具收据称收到陈俊飞交来定金11万元。2015年5月29日，陆雅莲出具公证《声明书》称其为香港居民，未婚，未在深圳市、广州市的任何地方购买、拥有过任何不动产。陈俊飞为该声明向廖某某律师事务所支付了公证费港币2500元。2015年6月4日，陆雅莲向深圳市房地产权登记中心递交了一手商品房转移登记（ＸＸＸ花园ＸＸ栋Ｘ单元ＸＸＸＸ）的申请材料，深圳市房地产权登记中心出具了业务受理通知书。2015年6月12日，陈俊飞单方向中国建设银行申请贷款，并签署了按揭贷款的相关文件。2015年6月16日，陈俊飞向陆雅莲发出履约催告函，要求陆雅莲于2015年6月22日之前与陈俊飞或经纪方联系并继续履行合同义务。2015年7月29日，陈俊飞委托律师向陆雅莲发出律师函，督促陆雅莲配合陈俊飞完成后续申请资金监管、按揭贷款等手续。另查，陈俊飞家庭具备深圳市住房限购区域内的住房购买资格，可购一套。再查，涉案房产已由陆雅莲另售他人，并于2016年4月11日，由陆雅莲名下转移登记至案外人林某某名下，登记过户价格为2884378元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。有关合同效力。陈俊飞、陆雅莲签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，各方均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。合同签订后，陈俊飞依照合同约定支付了定金11万元。陆雅莲在办理出一手房产证后拒绝配合陈俊飞办理按揭贷款手续，并于2016年4月将涉案房产另售他人，构成根本违约。陈俊飞有权依据合同约定解除合同并要求陆雅莲承担违约责任。有关合同的解除。由于在合同履行过程中，陆雅莲的行为构成根本违约。陈俊飞有权解除涉案合同。结合本案变更诉讼请求申请书副本的送达时间，该院确认陈俊飞与陆雅莲签订的《房地产买卖合同》于2016年6月17日解除。有关定金。由于涉案合同已合法解除，定金应当返还。庭审中，第三人中原地产确认定金11万元托管于第三人中原地产处，并表示愿意按照法院判决处理上述托管定金。故第三人中原地产应当将定金11万元返还给陈俊飞。对陈俊飞请求返还定金11万元的诉讼请求，该院予以支持。关于违约责任，陆雅莲拒绝履行合同，并在诉讼过程中将涉案房产转售他人，属于恶意违约，应当承担相应的违约责任。陈俊飞有权依照合同约定，要求陆雅莲支付转让成交价20%（47.3万元）的违约金。陈俊飞主张陆雅莲于2015年6月22日再次挂牌出售涉案房产的挂牌价为370万元至380万元，比陈俊飞、陆雅莲约定的成交价至少高出1345000元，已造成陈俊飞巨大的损失，请求法院依法调高违约金。陆雅莲主张合同约定的违约金过高，且陈俊飞并没有遭受过多的实际损失，请求法院适当调低违约金。经审查，该院认为，陆雅莲在诉讼过程中另行出售房产给案外人，属于恶意违约。在陈俊飞不能明确主张自己的具体损失的情况下，可以按照陆雅莲二次出售房产所多获得的利益核算陈俊飞所受的损失。本案中陆雅莲拒不提交二次出售涉案房产的买卖合同，应当承担举证不能导致的不利后果，该院依照陆雅莲二次出售房产的登记价格2884378元核算陆雅莲违约多获得的利益。经核算，陆雅莲因违约多获取的利益为519378元。因合同约定的违约金低于陈俊飞因陆雅莲违约遭受的损失，故该院将本案违约金酌情上调为519378元。关于陈俊飞由陆雅莲向陈俊飞支付陈俊飞已经垫付的声明书的公证费折合人民币2000元，陆雅莲当庭表示愿意承担。经审查，涉案合同亦约定上述费用由陆雅莲承担，故该笔公证费用应当由陆雅莲承担。鉴于陈俊飞支付的公证费用为港币2500元，陆雅莲亦应当支付港币2500元予陈俊飞。故对陈俊飞的该项诉讼请求，该院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认陈俊飞、陆雅莲签订的《二手房买卖合同》于2016年6月17日解除；二、中原深圳公司向陈俊飞退回定金110000元；三、陆雅莲于该判决生效之日起三日内向陈俊飞支付违约金519378元；四、陆雅莲于该判决生效之日起三日内向陈俊飞支付公证费用港币2500元；五、驳回陈俊飞的其他诉讼请求。一审案件受理费19875元，由陆雅莲负担，上述费用陈俊飞已预交，多收取的案件受理费6661元，由该院退回陈俊飞。陈俊飞不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、陆雅莲负担一、二审诉讼费用。本院二审查明，一审查明的事实清楚，本院二审予以确认。本院二审另查明，（一）根据一审2016年4月7日庭审笔录，陆雅莲及中原深圳公司均对陈俊飞提交的证据15“同类房产市场价”的真实性、合法性、关联性表示认可。该证据显示，同小区81平米三房在2015年9月21日的挂牌价为348万。（二）陈俊飞于2016年7月12日委托深圳市国咨土地房地产评估有限公司对涉案房产在2016年4月11日的价值进行了评估，评估价值为4824960元（包含地价及转让时应缴纳税费）。深圳市国咨土地房地产评估有限公司具有房地产估价壹级资质，在本院司法委托专业机构名录范围内。本院二审认为，陈俊飞、陆雅莲签订的涉案《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。一审关于陆雅莲应承担违约责任，确认双方合同解除，中原深圳公司退回定金的认定，陆雅莲、中原深圳公司并未提起上诉，陈俊飞上诉亦未对此异议，本院二审予以确认，不再赘述。二审争议的焦点在于违约金的数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。陆雅莲在诉讼过程中将房产另行出售给案外人，导致陈俊飞无法通过履行涉案合同获得涉案房产，其另行购买与涉案房产同等条件的房产需额外支付的费用为陈俊飞因陆雅莲违约所受损失，陆雅莲应当予以赔偿。涉案房产已于2016年4月11日登记至案外人名下，陈俊飞应及时另寻缔约机会，减少损失扩大。陈俊飞主张以该时点的交易价格作为计算其损失的基础，符合法律规定，本院二审予以采纳，该时点的房产价格可参考陆雅莲二次交易的价格确定。由于房产登记价格低于实际成交价格的情况普遍存在，陆雅莲二次交易的登记价格也明显低于其在2016年4月7日庭审中所认可的同类房产市场价，而陆雅莲拒不提交相关证据证明其二次交易的履行情况，陈俊飞在一审庭审中对二次交易的登记价格是否真实交易价格提出质疑，并表示可申请评估，亦在庭后提交了自行委托的评估报告。在此情况下，一审未对涉案房产的市场价格进一步查明而直接采信陆雅莲二次交易的登记价格作为认定陈俊飞损失的基础，事实依据不足，本院二审不予认可。陈俊飞提交的评估报告显示，涉案房产在2016年4月11日的评估价值为4824960元（包含地价及转让时应缴纳税费），陆雅莲对此未提出异议，亦未申请评估，其依法应承担举证不能的不利后果，本院二审对该评估价格予以采信。陈俊飞请求法院在合同约定的转让成交价20%（47.3万元）的违约金基础上增加120万违约金，合计167.3万元，该请求数额远低于陆雅莲二次出售之日的评估价与涉案合同价格之差额2459960元，未超过其所受损失范围，本院二审依法予以支持。综上所述，陈俊飞的上诉理由成立，本院二审对其上诉请求予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1725号民事判决第一、二、四项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1725号民事判决第五项；三、变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1725号民事判决第三项为：陆雅莲于判决生效之日起三日内向陈俊飞支付违约金人民币167.3万元。一审案件受理费19875元，由陆雅莲负担；多收取的案件受理费6661元，由一审法院退回陈俊飞。二审案件受理费19857元，由陆雅莲负担。本院再审查明，一、二审判决查明的事实正确，本院再审予以确认。另查，陈俊飞的一审委托诉讼代理人刘亚娟为北京市盈科（深圳）律师事务所律师，陆雅莲一审的委托诉讼代理人张健律师原为广东深天正律师事务所律师。2016年7月21日（注：一审开庭后、一审判决前），张健律师转入北京市盈科（深圳）律师事务所。再审庭审中，陆雅莲明确表示其不申请对涉案房产二次出售时的市场价格进行评估。本院再审认为，本案再审的争议焦点为：一是本案一审是否因同一律师事务所的不同律师担任双方代理人而导致程序违法；二是陆雅莲应承担的违约金数额应如何确定。对此，本院评析如下：首先，关于程序问题，《中华人民共和国律师法》第三十九条虽规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而并未就同一律师事务所的不同律师担任双方当事人的代理人作出禁止性规定。《中华全国律师协会律师执业行为规范》第五十一条第（五）项虽然规定同一律师事务所的不同律师在民事诉讼中同时担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系。但是，该《行为规范》是全国律师协会制定的行业性规范，不属于法律、行政法规的强制性规定，陆雅莲关于一审时双方当事人的代理律师由同一律师事务所的不同律师担任属程序违法，该理由不能成立，本院不予采纳。其次，关于违约金数额问题，违约金具有惩罚违约及弥补损失的双重功能。本案双方于2015年3月28日签订的《二手房买卖合同》备注栏约定“卖方承诺房产证在签署合同生效即日起约一个半月的时间内办出房产证”，陆雅莲于2015年6月4日向深圳市房地产权登记中心递交办证申请材料，已超出了上述合同约定的办证期限，存在延迟办证的违约情形。本案一审诉讼过程中，陆雅莲又将涉案房产另行出售给他人，构成根本违约，导致涉案合同解除，陆雅莲应按照合同约定的标准支付违约金47.3万元（注：合同成交价236.5万元×20%）。陈俊飞主张涉案房产市场价格大幅上涨，请求陆雅莲另行赔偿120万元涨价损失，并向一审法院提交了网络截屏资料，显示同小区81平米三房在2015年9月21日的挂牌价为348万元，陆雅莲对该证据的真实性予以确认，涉案房产此时的涨价幅度已达到100多万元（注：网络挂牌价348万元－合同交易价236元=112万元）。二审期间，陈俊飞向本院补充提交了其单方委托的《房地产评估报告》，显示涉案房产在2016年4月11日转移登记至案外人名下时的市场价值为482.496万元。陆雅莲再审中虽不认可该评估报告，但未提交反驳证据，也表示不申请重新评估，应承担举证不能的法律后果。房产二次出售时的评估价与本案合同交易价差额为245.996万元（注：评估价482.496万元－合同交易价236元=245.996万元），二审判决认为陆雅莲应向陈俊飞赔偿违约金及房屋涨价损失共计167.3万元，未超出上述评估价与合同价的差额245.996万元，二审判决结果并无不当，本院再审予以维持。陆雅莲再审主张其将涉案房产以288.4378万元以房抵债转让给案外人，请求本院依据该价格判决赔偿金额，由于陆雅莲将涉案房产转让给案外人的价格高低及获利多少，属陆雅莲于案外人之间的法律关系，对陈俊飞不产生合同约束力，故陆雅莲的该主张不能成立。综上，陆雅莲的再审理由均不成立，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2017）粤03民终1745号民事判决。本判决为终审判决。审判长  许绿叶审判员  李 力审判员  刘 真二〇一九年十二月二日书记员  姜瑞舟