陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书                           (2019)陕05民终1921号上诉人（原审被告）：渭南远大建工集团有限公司，住所地：渭南市临渭区。法定代表人：陈康健，该公司总经理。委托诉讼代理人：张世民，陕西迪德律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷晓娣，陕西迪德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：种孟杰，男，汉族，1958年10月19日生，住陕西省华州区，公民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：张炜煊，陕西秦渭律师事务所律师。上诉人渭南远大建工集团有限公司（以下简称渭南远大公司）因与被上诉人种孟杰建设工程合同纠纷一案，不服渭南市华州区人民法院(2019)陕0503民初166号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。    上诉人渭南远大公司委托诉讼代理人张世民、雷晓娣，被上诉人种孟杰委托诉讼代理人张炜煊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人渭南远大公司上诉请求： 1．依法撤销原判决第一项“被告渭南远大建工集团有限公司于判决生效后二十日内给付原告种孟杰工程款449932元”，将案件发回重审，或者改判驳回被上诉人种孟杰的诉讼请求。2。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定基本事实错误，导致判决结果错误。一、种孟杰所提供证据，不能证明远大公司将XX路改建工程部分工程分包给种孟杰，也不能证明种孟杰参与施工、完成多少工程量及结算的事实，因此，原判决判令远大公司向种孟杰支付工程款是错误的。（一）原审种孟杰所提供的证据不能证明远大公司将XX路改建工程部分工程分包给种孟杰，原判决认定双方存在口头分包协议属认定事实错误。1、案涉XX路项目，远大公司与张某某系挂靠关系，该项目实际由张某某施工，远大公司对种孟杰是否参与施工并不知情。2、原审判决载明“综上结合原告种孟杰提交的三组证据，能够证明被告渭南远大公司在承建原华县XX路改建工程过程中将部分路段口头分包给原告种孟杰组织施工及拖欠种孟杰工程款449932元的事实”。原判决所称三组证据分别是证人王某甲的证言，证人吉某某、王某乙、闫某某的证言，《工程月支付汇总表》、《改建工程计量证》。但前述证据大部分为证人证言，且部分证人未出庭作证，其所提供的书面证据也不能佐证其与远大公司存在合同关系以及参与施工的事实。（二）、原审中种孟杰所提供证据不能证明其参与施工、完成多少工程量、以及结算的事实，其应当承担举证不能的责任。（三）远大公司自始至终没有与种孟杰发生过经济往来，亦没有向其支付过任何款项，充分说明双方之间沿有合同或者其它经济关系。二、种孟杰主张债权已经超过诉讼时效，即使存在也不应保护。从种孟杰诉称的竣工之日2014年8月起至起诉之日2018年10月26日，已经过去四年多时间，其从未向远大公司主张权利，早已超过法定的诉讼时效，其主张不应得到支持。被上诉人种孟杰答辩称:一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。一、关于渭南远大公司华县XX路改建工程项目是否将其承包的部分工程分包给种孟杰施工，及是否拖欠种孟杰工程款449932元的问题。1、有渭南市华州区交通运输局时任局长王某甲的证言，证明其在担任局长期间渭南远大公司承建了XX路改建工程，渭南远大公司项目部授权委托人张某某为完成工期将部分路段交由种孟杰施工，并在工程结算时让交通局将种孟杰施工的路段单独计算工程款的事实；2、渭南交通运输局出具的XX路改建工程月支付汇总报表和XX路改建工程计量证各一份，证明其分包的施工路段工程款分开核算的，孟杰施负责施工的路段工程款为1579932元，除已支付的1130000元外，现仍下欠其449932元的事实；3、证人吉某某、王某乙、闫某某证言，证明种孟杰在XX路改建工程施工中的具体施工经过，施工长度及种孟杰向其支付劳务费的经过。二、上诉人上诉称该债权已经超过诉讼时效之上诉依法不能成立。种孟杰自2014年8月完工经验收交付使用后一直向张某某催要拖欠的工程款，从2014年8月至2018年2月8日最后一次转存给付种孟杰拖欠工程款5万元间，种孟杰一直在追要欠款，所给付113万元是自2014年以来时至2015年、  2016年、2017年每年给付拖欠工程款的累计数，所以种孟杰的起诉没有超过诉讼时效。原告种孟杰向原审法院提出诉讼请求为：1、依法判令渭南远大建工集团有限公司给付拖欠工程款449932元，并承担该款自2014年10月1日起至给付之日的同期银行贷款利息；2、本案诉讼费由渭南远大建工集团有限公司承担。      原审判决认定，2013年2月28日，渭南市远大建设总公司通过招投标的方式，取得了原华县XX公路改建工程（以下简称XX路改建工程）建设资格后与原华县交通运输局签订了一份施工合同协议书，王某甲和张某某分别代表原华县交通运输局和渭南市远大建设总公司在合同上签了字。合同路段由K0+000至K8+760，长约8.76千米，工程总造价4913230元。合同签订后，由于工期短，为XX公路的改建工程，渭南市建设总公司的授权代理人及工程实际负责人张某某与原告种孟杰口头达成由种孟杰负责该工程K000至K2+XX段XX公路的施工。工程款由原告华县交通运输局分段计量后由张某某支付种孟杰。原告种孟杰实际施工的路段共计工程款为1579932元，期间张某某已支付1130000元，下余449932元未付。2018年5月2日，渭南市远大建设总公司更名为渭南市远大建工集团有限公司，XX路改建工程已于2014年完工并交付使用。审理中渭南远大公司对其辩称的其公司与原华县交通运输局签订施工合同系张某某挂靠其公司所为一节未提供证据证实。原审法院认为，渭南远大公司在承包华县XX路改建工程中，其项目负责人张某某将其中2800米路段分包给种孟杰施工，因种孟杰不具备施工资质，因此该分包协议应为无效协议。由于种孟杰已按约定完成施工且XX路已实际投入适用，因此对种孟杰要求给付下欠工程款的请求本院应予支持。种孟杰在不具备施工资质的情况下从被告处分包工程，其对造成合同无效亦有一定责任，且其与张某某口头约定承包施工时未明确约定工程款的给付期限，因此对其诉称要求给付拖欠工程款利息的请求本院不予支持。张某某系被告方承包XX路改建工程的授权委托人及施工负责人，因此应由被告渭南远大公司承担付款责任；对被告辩称的原告起诉已超过诉讼时效一节，因没有事实依据本院不予采纳；对被告方辩称的承包XX路工程系张某某挂靠借用其公司资质所为一节因其未提供证据证明，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、被告渭南远大建工集团有限公司于判决生效后二十日内给付原告种孟杰工程款449932元。二、驳回原告种孟杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8048元，由原告种孟杰承担2048元，被告渭南远大建工集团有限公司承担6000元。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。同时查明，2018年2月8日，涉案工程实际负责人张小卫通过中国农业银行向种孟杰支付工程款5万元。本院认为，渭南远大公司在承包华县XX路改建工程中，其项目负责人张某某将其中2800米路段分包给种孟杰施工，工程款由华县交通运输局分段计量后由张某某支付种孟杰。因种孟杰不具备施工资质，故该分包协议应为无效协议。种孟杰实际施工的路段共计工程款为1579932元，期间张某某已支付1130000元，下余449932元未付。现种孟杰已按约定完成施工，XX路已实际投入使用。上述事实有种孟杰向法庭提供的渭南市华州区交通运输局时任局长王某甲及吉某某、王某乙、闫某某的证言以及渭南市交通运输局出具的XX路改建工程月支付汇总报表和XX路改建工程计量证等证据足以证明。根据上述事实，原审判决由渭南远大建工集团有限公司给付种孟杰下欠工程款449932元，认定事实清楚，判决正确。上诉人渭南远大公司上诉称种孟杰所提供证据不能证明远大公司将XX路改建工程部分工程分包给种孟杰、也不能证明种孟杰参与施工、完成多少工程量及结算的事实，与本院查明事实不符。另外，关于上诉人渭南远大公司称种孟杰主张债权已经超过诉讼时效的问题。因2018年2月8日，涉案工程实际负责人张某某通过中国农业银行曾向种孟杰支付工程款5万元，种孟杰2018年11月12日提起诉讼，故种孟杰的诉讼未超过法律规定的诉讼时效。综上，上诉人渭南远大公司所持上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8048元由上诉人国动网络通信集团陕西有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长       马 开 运审  判  员       雷 晓 宁审  判  员       杨    军 二〇一九年十一月二十九日                     书  记  员       闵 珍 珍 1