陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕05民初97号 原告：杨炳桂，男，汉族，1963年12月17日出生。 原告：何建华，男，汉族，1955年6月22日出生。 原告：张志建，男，汉族，1973年11月21日出生。 三原告共同委托诉讼代理人：任永平，陕西迈拓律师事务所律师。 三原告共同委托诉讼代理人：刘鑫，陕西迈拓律师事务所律师。 被告：陕西家立置业有限公司。 法定代表人：程志刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡东晖，陕西康宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴维维，陕西康宁律师事务所律师。 原告杨炳桂、何建华、张志建与被告陕西家立置业有限公司（以下简称家立公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨炳桂、何建华、张志建的共同委托诉讼代理人任永平、被告家立公司委托诉讼代理人蔡志晖、吴维维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨炳桂、何建华、张志建向本院提出诉讼请求：1.判令被告按303.28亩土地面积与原告进行对账结算；2.判令被告向原告支付违约金22776880元；3.本案诉讼费由被告承担。2011年12月6日原被告签订《合作协议》书，协议约定：被告同意原告指定公司竞买卤阳湖两块地块。双方详细约定了地块位置信息，双方明确土地净地为320亩，土地性质为商业住宅用地。双方在违约责任条款约定：甲方（即被告）应予2012年3月3日之前将地块二（约286亩）挂牌至原告指定公司名下；2012年6月30日之前将地块一（约119亩）挂牌至原告指定公司名下。每逾期一日甲方应按乙方已交款项向乙方支付每日千分之一的违约金。所挂牌的地块不符合甲乙双方的约定的，视为逾期，违约责任仍按上述约定承担。《合作协议》签订后，被告未按约定履行协议。双方约定土地净亩数为320亩，但土地的实际面积为303.28亩。双方约定土地性质为商业住宅用地，两块地完成挂牌的时间分别为2012年3月3日之前、2012年6月30日之前，所挂牌的地块不符合双方约定的，视为逾期。实际情况为所挂牌的土地性质为住宅用地，两块地块挂牌均为逾期。双方曾因合作协议纠纷，最高人民法院以（2016）最高法民终11号民事判决书认定双方签订的《合作协议》合法有效。原告认为，《合作协议》合法有效，案涉地块的实际面积也已经渭南市国土资源局卤阳湖分局最新确认，违约方理应按照《合作协议》中违约责任的约定承担责任，双方亦应以土地的实际亩数进行结算。 被告家立公司辩称，1.《合作协议》实际履行面积是314.28亩，原告主张以303.38亩对账结算没有依据，合作协议履行后，家立公司根据约定的计算方式以314.28亩结算支付挂牌前期费用，摘牌后签订四份《国有建设用地使用权出让合同》，四宗地总面积也是314.28亩。最高人民法院生效判决查明合作协议实际履行面积是314.28亩。《国有建设用地使用权出让合同》签订后，家立公司义务即履行完毕。原告已取得314.28亩土地使用权证，其主张以303.28亩对账结算，没有事实和法律依据。2.家立公司没有违约，无需承担违约金。合作协议约定土地净地320亩，同时约定具体数据以卤阳湖国土资源局挂牌文件为准，《合作协议》实际履行面积是314.28亩，家立公司没有违约。商业住宅不是法律规定的土地使用权用途法定分类。合作协议约定土地用途不符原告有权拒绝竞买。四宗地分次挂牌，原告在签订土地使用权出让合同，取得两宗地使用证后，明知地用途是住宅，仍参与后两宗地的摘牌，现主张土地性质违反合同约定，没有事实依据。《合作协议》约定家立公司应在2011年12月前支付土地挂牌前期费用，家立公司应在2012年3月3日、2012年6月30日协助完成挂牌。原告实际于2012年7月20日完成付款，迟延7个月。国有建设用地使用权出让合同签订时间是2012年8月30日、2012年12月18日，家立公司在原告付款后1个月、5个月内已协助完成摘牌，提前履行合同义务，没有逾期。土地摘牌过程中，原告多次变更摘牌公司，摘牌逾期责任由原告自行承担。3.原告利用诉权拖延履行合同义务，恳请法院速判。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：1.对于原告提交的渭南市国土资源局卤阳湖分局确认竞买地块实际面积材料，经本院核实，该规划图仅为预测面积，最终实际面积应以土地出让合同和土地使用权证记载面积为准，故该证据与本案没有关联性，不予认定。2.原告提供的家立公司出具的声明，该声明能够证明案件事实，予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月6日，甲方家立公司与乙方何建华、张志建、杨炳桂根据2011年4月18日的《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》及2011年8月17日的《补充协议》签订《合作协议》，约定：一、甲方同意乙方以卤阳湖新鸿景置业有限公司名义竞买地块一、地块二。两宗地块合计占地约405亩，净地约320亩，土地性质为商业住宅用地。二、上述两宗地最终总面积以土地出让合同的净地为准，如实际面积与本合同约定面积有差异的，由甲乙双方按照实际面积以本合同约定的价格进行互补。三、合作土地款支付1、……目前乙方已支付甲方土地款人民币4900万元，于2011年12月之前乙方再支付人民币370万元给甲方，合计向甲方支付该地价款61%即人民币5270万元。乙方于2011年12月按每亩人民币6万元先向甲方支付土地溢价款人民币1920万元用于土地前期费用，溢价款余款人民币1600万元于乙方与卤阳湖国土分局签署土地出让合同十日内日支付甲方。……四、合同解除及违约责任1、甲方应于2012年3月3日之前将地块二（约286亩）挂牌至卤阳湖新鸿景置业有限公司名下；2012年6月30日之前将地块一（约119亩）挂牌至乙方指定的公司名下。每逾期一日甲方应按乙方已交款项向乙方支付每日千分之一的违约金。违约金根据宗地一及宗地二区别计算。所挂牌的地块不符合甲乙双方的约定的，视为逾期，违约责任按本条款处理。……4、甲方所承诺的用地项目用地控制指标及土地用途与三方约定的有重大差距，乙方有权拒绝竞买并有权解除本合作协议及《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》及《补充合同》。甲方自乙方作出解除之日起退还乙方已祝福的土地款项及溢价条款，并按已收款项支付每日千分之一的违约金。并赔偿由此给乙方造成的损失……。 合同签订后，原告等人向家立公司于2012年1月17日支付1200万元、2012年7月16日支付600万元、2012年7月20日支付361.87万元。2012年7月6日、2012年10月24日渭南市国土资源局分别发布L-02-01、L-02-02号宗地，L-02-03、L-02-04号宗地挂牌出让公告，面积分别为103.09、100.35、25.76、85.077亩，土地用途均为住宅用地。2012年8月30日、2012年12月18日三原告通过福建五洲集团有限公司、渭南五洲房地产开发公司、渭南五洲商贸有限公司以挂牌出让形式竞得上述土地。 2013年1月9日家立公司向渭南五洲房地产开发公司、渭南五洲投资有限公司、渭南五洲商贸有限公司出具声明：……贵公司根据卤阳湖开发区总体规划要求为上述地块进行项目总体方案设计，项目总体方案所确定的商业配套比例由渭南市国土资源局卤阳湖分局负责办理商业部分的变更手续，变更商业部分手续过程中所发生的处罚款及相关费用由我公司支付。 本院认为，本案的争议焦点：1、双方对账结算的土地面积如何认定；2、家立公司在合同履行中是否存在违约情形，是否应向三原告支付违约金以及具体数额如何认定。 （一）关于双方争议的土地面积问题。双方签订的《合作协议》已经人民法院生效判决认定合法有效，协议约定最终总面积以土地出让合同的净地为准，实际面积有差异的，按照实际面积以合同约定的价格进行互补。现三原告主张涉案土地实际面积为303.28亩，应以此进行对账结算，根据查明的事实，渭南市国土资源局发布的出让公告、原告指定公司与渭南市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中确定的土地总面积均为314.28亩，现原告仅以渭南市国土资源局卤阳湖分局的规划图涉及的土地面积主张以303.28亩进行结算，经本院核实，该规划图测量的面积仅为预测面积，最终实际面积应以土地出让合同和土地使用权证记载面积为准，故三原告主张以303.28亩进行对账结算无事实和法律依据，不予支持。 （二）关于家立公司是否存在违约情形，是否应向原告支付违约金以及具体数额如何认定的问题。 对于三原告主张土地性质的问题，按照双方《合作协议》的约定，家立公司协助三原告竞买土地，双方约定土地性质为商业住宅用地，后竞得实际土地用途为住宅用地，对于双方约定的土地性质不明的问题，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《合作协议》第四条4项约定，甲方所承诺的用地项目用地控制指标及土地用途与三方约定的有重大差距，乙方有权拒绝竞买并有权解除本合作协议及《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》及《补充合同》。渭南市国土资源局发布的土地出让公告及《国有建设用地使用权出让合同》已经明确涉案土地性质为住宅用地，但原告及其指定公司在此期间未提出异议，在取得涉案土地使用权后，因土地商业配套问题双方协商，家立向其出具声明，愿意承担相应费用，能够认定双方对土地性质问题进行协商补充。故三原告在双方对土地性质约定不明的情况下，在合同履行过程中未提出异议，而是继续履行合同约定内容，且在取得土地使用权后针对商业配套比例问题双方进行协议补充，其主张家立公司违约不能成立，不予支持。 对于原告主张家立公司未按照协议约定时间将涉案土地挂牌至原告指定公司名下，应按约承担违约责任的问题，双方约定原告应于2011年12月之前向被告家立公司支付土地前期费用，家立公司应于2012年3月3日之前将地块二（约286亩）挂牌至卤阳湖新鸿景置业有限公司名下；2012年6月30日之前将地块一（约119亩）挂牌至乙方指定的公司名下。首先，三原告作为先履行合同义务一方未按照约定的时间即2011年12月之前支付土地前期费用，且中途变更合同约定的指定公司，致使整个合同履行时间向后顺延；其次，生效判决认定涉案《合作协议》实为三原告竞买土地，家立公司提供协助并承担费用的协议。竞买土地需通过土地挂牌出让公告后公开竞买，渭南市国土资源局发布土地出让公告后，家立公司即协助其取得涉案土地使用权，但双方对挂牌时间的约定均早于渭南市国土资源局发布土地出让公告的时间（2012年7月6日、2012年10月24日），家立公司作为协助方并不能实际控制挂牌时间；再次，对于协议中的地块一与地块二的预测面积与实际竞买到的四宗地均不能对应，原告主张违约金的起算时间不能明确，亦未提供其他证据支持其主张，故原告主张家立公司因挂牌逾期应承担违约责任的理由不能成立。 综上，原告杨炳桂、何建华、张志建的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告杨炳桂、何建华、张志建的诉讼请求。 案件受理费155784元，由原告杨炳桂、何建华、张志建负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  吴丽宁 审判员  秦文强 审判员  张敏娟 二〇一九年十二月四日 书记员  徐文晴