江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8911号上诉人（原审被告）：江苏天名保安服务有限公司，住所地南京市鼓楼区建宁路98号金桥灯饰城5楼541室。法定代表人：陈镜民，江苏天名保安服务有限公司执行董事。委托诉讼代理人：马然，江苏举措律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡升杰，江苏举措律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁昌军，男，1986年10月8日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：袁青男，江苏法德东恒（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鸣骏，江苏法德东恒（江北新区）律师事务所实习律师。上诉人江苏天名保安服务有限公司（以下简称天名公司）因与被上诉人丁昌军确认劳动关系纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天名公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁昌军的一审诉讼请求。事实和理由：（一）天名公司没有任何与丁昌军存在劳动关系的资料。因天名公司在溧水区的业务都是在晚上，所以经常会发生工作人员临时有事或者其他原因不能工作，找他人代班的情况，天名公司没有丁昌军的相关资料，丁昌军系替人上班。（二）天名公司对丁昌军在一审中提供的用以证明双方之间存在劳动关系的证据不予认可。1.丁昌军用手机拍摄的劳动合同书，不具有客观真实性。该合同没有天名公司盖章，无法证明具体由谁提供、如何签订。此外，该劳动合同打印部分任何人都可以打印，天名公司的劳动保障号可以通过其他途径获知。2.关于丁昌军提供的所谓与天名公司工作人员江土根的谈话录音，无法确认谈话人的真实身份，无法达到丁昌军的证明目的。基于此，天名公司与丁昌军之间不存在劳动关系，一审法院认定事实错误。故而无法适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，一审法院适用法律亦不当。被上诉人丁昌军辩称，天名公司的上诉理由不能成立。1.双方之间有一份签订了一半的劳动合同，该劳动合同现在天名公司手中，谈话录音对该劳动合同签订的状况有描述。2.一审中天名公司明确表示对是否是江土根的声音不申请鉴定，该谈话录音最后有对电话号码、名字怎么写的相关表述，可以清楚判断与谁在谈话。3.丁昌军是正式上班，不是代班。如果天名公司认为丁昌军是代班，应当提供相应的证据证明，否则该事实不能成立。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，裁判结果合理合法，请求依法予以维持。丁昌军向一审法院起诉请求：确认其与天名公司自2018年12月5日起存在劳动关系。一审法院认定事实：案涉车牌号为苏Ａ×××××的车辆登记在天名公司名下。天名公司的工作范围为在溧水大学城内各个ATM机网点巡逻，天名公司员工巡逻至各个ATM机时，需用手持设备在ATM旁边的打卡点打卡考勤。2018年12月29日晚，苏Ａ×××××巡逻车在溧水大学城打卡。2018年12月29日20时59分许，丁昌军驾驶苏Ａ×××××巡逻车与唐常飞驾驶的粤Ｂ×××××小型机动车在宁高线（123省道）溧水区林场路段发生碰撞，导致两车受损、丁昌军受伤的交通事故。经交警部门认定，唐常飞负事故的主要责任，丁昌军负事故的次要责任。事故发生后，丁昌军被送往医院进行救治，天名公司垫付了丁昌军的部分医疗费用。丁昌军为证明其与天名公司之间存在劳动关系，向一审法院提交如下证据：证据一、丁昌军用手机拍摄的劳动合同书照片打印件一份，该劳动合同书是丁昌军在发生交通事故后住院期间，天名公司的工作人员江土根以及天名公司溧水区保安队长肖队长至医院探望丁昌军时所携带并要求丁昌军补签的劳动合同。丁昌军在劳动合同上签字确认后，二人将劳动合同带走，并告知合同由单位盖章后发放给丁昌军，丁昌军对合同进行了拍摄，但丁昌军出院后，天名公司却以未盖章为由拒绝提供该劳动合同。证据二、丁昌军及委托诉讼代理人与天名公司江土根的谈话录音，证明天名公司与丁昌军曾经签订过劳动合同，只是天名公司尚未盖章，该合同保存于天名公司负责人陈镜民手中；交通事故发生后，天名公司垫付了部分医疗费用；丁昌军当时工资尚未发放；天名公司溧水区队长肖队长在谈话中也出现了，并对其身份进行了确认。天名公司对证据一的真实性认可，但认为只能证明丁昌军在当天拍摄了劳动合同，具体劳动合同由谁提供、如何签订，无法证明。另外该劳动合同打印部分任何人都可以打印，天名公司的劳动保障号可以通过其他途径获知。该照片上约定的工资与丁昌军所述存在差异。天名公司对证据二录音的真实性不予认可，无法确认谈话人的真实身份，也无法达到丁昌军的证明目的。天名公司在庭审中认可江土根是天名公司办公室工作人员，负责保管资料。一审法院在庭审中询问天名公司是否对江土根与丁昌军之间的谈话录音进行鉴定时，天名公司表示不申请鉴定。一审庭审中，丁昌军主张2019年4月天名公司的法定代表人陈镜民在溧水给其发放了工资现金1800余元，当时丁昌军在工资表上签字并备注领取了1800余元工资，没有拍照也没有留存证据。天名公司当庭陈述陈镜民没有向丁昌军发放过工资，天名公司也没有丁昌军领取工资的材料。天名公司在庭审中主张丁昌军当天驾驶苏Ａ×××××巡逻车系为他人代班，但天名公司因为资料遗失，无法提供丁昌军为谁代班的相应证据。2019年3月14日，丁昌军向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项同一审诉讼请求。2019年3月21日，该仲裁委员会未在法定期限内作出受理决定，向丁昌军出具仲裁申请时间确认书一份。后丁昌军向一审法院起诉要求处理。一审法院认为，判断双方是否存在劳动关系，应以劳动者是否在用人单位工作、是否实际接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分、用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，首先，丁昌军当天驾驶天名公司所有的苏Ａ×××××巡逻车在天名公司巡逻区域内巡逻并打卡考勤，天名公司主张丁昌军系为他人代班，但并未提交证据予以证实，故对天名公司主张丁昌军系代班的意见，一审法院不予支持。其次，江土根系天名公司办公室工作人员，丁昌军提供了其及委托诉讼代理人与江土根之间的谈话录音，天名公司对该录音的真实性予以否认，但又拒绝鉴定，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对上述谈话录音的真实性予以认可。谈话录音中江土根谈到了丁昌军的工资数额、工作时间等问题，与丁昌军提交的劳动合同书、丁昌军驾驶天名公司车辆发生交通事故等事实可以相互印证，足以证明丁昌军在发生交通事故当天在为天名公司提供劳动的事实，双方之间存在劳动关系。关于入职时间问题，一审法院认为，上述谈话录音中可以看出发生交通事故时丁昌军已在天名公司工作了一段时间，丁昌军也陈述其已领取1800余元工资，两者均可以印证丁昌军在发生交通事故时已在天名公司工作了20余天，故丁昌军主张其2018年12月5日入职天名公司的意见，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条规定，判决：丁昌军与天名公司自2018年12月5日起存在劳动关系。二审中，双方当事人均未提交新证据。天名公司对一审查明的“被告（即天名公司）对证据一（即丁昌军用手机拍摄的劳动合同书照片打印件）的真实性认可”这一节事实有异议，表示一审中其对该证据的真实性未予认可，只是认可用手机拍摄一份劳动合同的过程，但该劳动合同不是其与丁昌军之间签订的，该证据与本案没有关联性；对一审法院查明的其他事实无异议。丁昌军对一审法院查明的事实无异议，表示天名公司在一审中确实对其提交的证据一的真实性不认可。对双方无异议的事实，本院依法予以确认。上述事实，有仲裁申请书、仲裁申请时间确认书、事故认定书、劳动合同书照片打印件、谈话录音以及双方当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：天名公司与丁昌军自2018年12月5日起是否存在劳动关系。具体涉及两个方面：1.双方之间是否存在劳动关系。2.丁昌军的入职时间。关于双方之间是否存在劳动关系问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审中，丁昌军提交了劳动合同书照片打印件、案涉谈话录音，以证明其与天名公司存在劳动关系，其已完成作为劳动者的举证责任。天名公司对案涉谈话录音有异议，却不申请鉴定，亦未提供其他证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院对案涉谈话录音的真实性予以确认并无不当。丁昌军提交的劳动合同书照片打印件不是劳动合同原件，但结合案涉谈话录音内容，以及丁昌军发生交通事故时所驾驶的车辆系天名公司名下的巡逻车这一事实，三者相互印证，足以证明双方之间存在劳动关系。天名公司认为丁昌军系代班，缺乏事实依据，本院不予采信。关于丁昌军的入职时间问题。丁昌军主张其系2018年12月5日入职天名公司，虽然案涉谈话录音中双方关于丁昌军具体工作了多长时间并未达成一致，但根据录音中江土根的陈述，其认可丁昌军已在天名公司工作了十几天。作为劳动者，丁昌军已完成初步举证义务。作为用人单位，天名公司掌握着公司内部所有劳动者的用工信息，天名公司认为丁昌军不是2018年12月5日入职，应提供相应证据证明案涉期间不是丁昌军而是其他劳动者在为其提供劳动服务，但天名公司并未提供，应承担举证不能的不利后果。一审法院采信丁昌军的入职主张，认定双方自2018年12月5日起存在劳动关系，并无明显不当，本院予以支持。综上所述，天名公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天名公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇一九年十二月二日书记员 顾 欢