陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1058号 上诉人（原审原告）：福州明视眼镜有限公司。法定代表人：陈雄伟，该公司董事长委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市莲湖区明视眼镜行。经营者：林爱国。委托诉讼代理人：吕科技，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜菲，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。原审被告:西安林江眼镜有限公司。法定代表人：项岳琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕科技，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜菲，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。上诉人福州明视眼镜有限公司（以下简称福州明视公司）因与被上诉人西安市莲湖区明视眼镜行（以下简莲湖区眼镜行）及原审被告西安林江眼镜有限公司（以下简称林江眼镜公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院 (2019)陕01民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福州明视公司委托诉讼代理人任建晓，被上诉人莲湖区眼镜行委托诉讼代理人吕科技、杜菲，原审被告林江眼镜公司委托诉讼代理人吕科技、杜菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福州明视公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判莲湖区眼镜行立即停止侵犯福州明视公司注册商标专用权及不正当竞争的行为，即立即停止在店招门头处使用侵害上诉人注册商标的标识，并变更企业名称；改判莲湖区眼镜行赔偿福州明视公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共2万元；由莲湖区眼镜行承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决适用法律和事实认定错误。首先，福州明视公司合法拥有第1349831号商标专用权，并且该商标在有效期内，莲湖区眼镜行未经许可擅自在其店铺门头及销售单据上使用“明视眼镜”标识，客观上起到了识别服务及商品来源的作用。福州明视公司XX号XX城”的专用权，仍享有“明视+图形”的商标专用权。莲湖区眼镜行使用“明视”两字，容易使普通消费者发生混淆，构成侵权。其次，一审法院认定莲湖区眼镜行使用“明视眼镜”四个字是对企业字号的简化使用，属于适用法律错误。福州明视公司成立日期早于莲湖区眼镜行工商登记日期，莲湖区眼镜行不属于企业字号合理使用的范畴。再次，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）处理。反不正当竞争法第六条第（二）项规定：擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。莲湖区眼镜行将案涉注册商标中“明视”两字作为其字号使用，且双方均从事眼镜服务行业，足以误导公众，构成不正当竞争。最后，因福州明视公司仍享有“明视+图形”的商标专用权，所以针对原商标知名度的证据在本案应予以适用。诉讼中，福州明视公司明确放弃要求林江眼镜行承担侵权责任。莲湖区眼镜行辩称，（一）莲湖区眼镜行并没有使用他人案涉注册商标、未注册的驰名商标或擅自使用他人有一定影响的企业名称。判断商标近似，应从总体上综合考虑，不应进行单独割裂对比，福州明视第1349831号商标与莲湖区眼镜行招牌上使用的纯文字“明视眼镜”在字体上、组合上均不相同。并且，XX号XX城”专用权，商标 “明视二字加图形”中显著部分为图形，一般人首先肯定关注的图形，而非文字，普通消费者根本不会因为“明视”二字而产生混淆，故莲湖区眼镜行不构成侵权。（二）莲湖区眼镜行门头的“明视眼镜”是对自己企业字号的合理使用，而非使用他人具有影响的企业字号。莲湖区眼镜行的经营者林爱国使用“明视眼镜”的招牌在先。 “明视眼镜”作为眼镜店招牌在全国范围内各省市区县均有使用，其是眼镜行业经常使用的招牌名称，商标显著性不强。福州明视公司在明知该名称为眼镜行业常用招牌名称的情况下，将其注册为专用商标，并在全国范围内大批量提起诉讼，有滥用商标专用权之嫌。莲湖区眼镜行在其店招包括收款凭证上均标注其享有专用权的第5351409号商标，从整体视觉上来看其与第1349831号商标形成明显区别，而且二者的文字字形、读音、图形的构图和颜色均不相同，包括各要素组合后的整体结构也明显不同，根本没有造成相关公众对服务来源产生误认的可能性，所以不构成对第1349831号商标的侵权。（三）福州明视公司诉称的第1349831号商标知名度的证据均是2005年之后形成，明显晚于莲湖区眼镜行使用的时间，且涉案商标已放弃“眼镜城”专用权，因此第1349831号商标知名度的证据在本案已不再适用。综上，莲湖区明视眼镜行没有侵害福州明视公司的商标专用权，也不存在不正当竞争行为。福州明视公司向一审法院起诉请求：1.判令莲湖区眼镜行和林江眼镜公司立即停止侵犯福州明视公司注册商标专用权及不正当竞争的行为，即立即停止在店招门头处使用侵害福州明视公司注册商标的标识，并变更企业名称；2.判令莲湖区眼镜行和林江眼镜公司赔偿福州明视公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币20000元；3.判令莲湖区眼镜行和林江眼镜公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：福州明视公司成立于1995年12月19日，公司类型为有限责任公司，注册资本450万元，经营范围为：钟表眼镜，验光配镜服务，三类角膜接触镜及护理用液的销售等。林江眼镜公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人项岳琴，成立日期为2016年11月7日，经营范围为眼镜及眼镜配件的销售；验光配镜等。莲湖区明视眼镜行系个体工商户，经营者林爱国，成立日期2006年3月3日，经营范围为眼镜零售；验光配镜的服务等，字号名称为“西安市莲湖区明视眼镜行”。福州明视公司第1349831号商标系1999年12月28日注册，商标核定服务项目为第42类：眼镜行服务（包括修理和加工）。商标专用权期限自1999年12月28日起至2009年12月27日止。该商标续展注册有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。该商标中的“眼镜城”放弃专用权。2018年6月10日，山东省潍坊市XX城公证处公证人员及助理随同潍坊中策知识产权代理有限公司法定代表人刘建英来到位于陕西省西安市XX路XX段（接近永和路交叉口、甘肃省西安干休所旁侧）“明视眼镜”店铺，在公证人员的监督下，刘建英以普通消费者的身份现场购买了眼镜一个，刘建英使用银行卡刷卡付款后取得该店POS机刷卡小票【商户名称为：个体户项岳琴（眼镜）】、手写明视眼镜收款凭证各一张。公证员助理王巧玲对上述购买地点进行了拍照。林江眼镜公司称公证购买店铺与其无关，莲湖区眼镜行认可公证购买的店铺系其经营。一审法院认为，（一）关于福州明视公司的诉讼主体资格问题。根据查明的事实，福州明视公司作为第1349831号商标的专用权人，该商标现处于合法有效状态，福州明视公司有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼，故福州明视眼镜有限公司作为本案福州明视公司的诉讼主体适格。（二）关于林江眼镜公司是否存在侵权行为的问题。福州明视公司当庭提供的证据公证书显示“商户名称为：个体户项岳琴（眼镜）”，收款凭证显示地址“西安市XX路XX号”，与林江眼镜公司的类型及住所地均不一致。福州明视公司当庭提供的证据与林江眼镜有限公司不具有关联性，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。因现有证据不足以证明林江公司从事了福州明视公司所诉侵权行为，福州明视公司要求林江公司承担侵害商标权及不正当竞争责任的诉讼请求一审法院不予支持。（三）关于莲湖区眼镜行是否构成商标侵权及不正当竞争的问题。根据商标法第五十七条第（二）项：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。福州明视公司XX号XX城”的专用权，故该商标为“明视”二字与卡通图形构成的组合商标，与莲湖区眼镜行招牌上使用的纯文字“明视眼镜”在字体上、组合上均不相同，施以一般消费者注意，二者不会造成公众混淆，故莲湖区眼镜行在经营过程中使用“明视眼镜”的行为不构成侵犯商标专用权。其次，莲湖区眼镜行对自己企业名称及其字号享有合法的使用权利，莲湖区眼镜行门头“明视眼镜”系其字号“西安市莲湖区明视眼镜行”的简化，属于对企业字号的合理使用，该行为不构成商标侵权，不承担相应的民事赔偿责任。福州明视公司起诉认为莲湖区眼镜行擅自使用他人具有一定影响的企业名称及字号，构成不正当竞争，福州明视公司企业名称为“福州明视眼镜有限公司”，本案中的莲湖区XX店铺门头及企业字号的组成部分，福州明视公司并未充分举证证明其字号中的“明视眼镜”四字已经成为其所专有的具有影响的企业字号，莲湖区眼镜行名称部分与福州明视公司名称相同不能当然构成不正当竞争。另外，XX号XX城”专用权，针对原商标知名度的证据在本案中已经不再适用，而福州明视公司所有的案外商标“明视眼镜及图”获得相关荣誉的证据因其并非本案案涉商标，与认定本案中莲湖区眼镜行的侵权行为无关，莲湖区眼镜行亦不属于将他人知名商标作为企业名称使用的不正当竞争行为。综上，福州明视公司称莲湖区眼镜行构成不正当竞争的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照民诉法第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回福州明视眼镜有限公司的诉讼请求。案件受理费300元（福州明视公司已预交），由福州明视眼镜有限公司负担。本院二审期间，福州明视公司围绕上诉请求提交了国家知识产权局关于第8898279号“明视眼镜”商标、第6801682号“明视眼镜MINGSHI GLASSES及图”商标无效宣告请求裁定书，用以证明其第1349831号商标具有显著性。莲湖区眼镜行对上述证据的真实性认可，对合法性、关联性均不认可，认为上述证据所涉及的商标与本案商标不是同一商标。本院经审查，上述证据与第1349831号商标属于不同商标，不能证明福州明视公司的证明目的，对该证据不予以采信。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据民诉法第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。福州明视公司在庭审中明确放弃对莲湖区眼镜行不正当竞争的诉讼请求，因此，本院只对莲湖区眼镜行是否侵害福州明视公司第1349831号商标专用权进行审查。结合双方当事人的诉辩意见和案件事实，本案的争议焦点为：莲湖区眼镜行是否侵害了福州明视公司第1349831号商标专用权；如果侵权行为成立，民事责任如何承担。关于莲湖区眼镜行是否侵害了福州明视公司第1349831号商标专用权的问题。商标法第四十八条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。莲湖区眼镜行在其经营的店铺门头、店内及在销售单据上使用“明视眼镜”标识，上述标识能够起到识别商品及服务来源的作用，属于商标性使用。被诉侵权标识用于经营眼镜店铺，福州明视公司第1349831号商标核定服务项目为：眼镜行服务（包括修理和加工），故被诉侵权标识与福州明视公司第1349831号商标核定使用的商品或服务属于相同或类似的类别。商标法第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系的。本案中，福州明视公司认为莲湖区眼镜行在门头、店内及销售单据上使用“明视眼镜”标识侵犯了其第1349831号商标专用权。首先，被控侵权标识与案涉注册商标比对，相同之处在于均有“明视眼镜”四个字，由于福州明视公司放弃了“眼镜城”专用权，其第1349831号商标显著部分为“+明视”，但在眼镜行业，将“明”与“视”两字组合使用，让人很容易想到眼镜的功能与用途，故将“明视”作为眼镜行的标识，内在显著性不强。被控侵权标识与第1349831号商标不同之处在于被控侵权标识中的图形为，福州明视公司第1349831号商标中的图形为，从整体组合及字形看两者明显不同，故两者不构成近似。其次，从知名度看，福州明视公司提交的证据显示其第1349831号商标在福建省获得过一些奖项和个别省份有其特许经营店，现有证据难以证明其在陕西省范围内具有一定的知名度。因此，以相关公众的一般注意力，在位于陕西省西安市的涉案店铺门头、店内及销售单据上使用“明视眼镜”，不会令相关公众对服务的来源产生混淆、误认或者认为案涉商品与福州明视公司第1349831号商标的服务有特定的联系。综上，莲湖区眼镜行未侵害福州明视公司第1349831号商标专用权。因福州明视公司已明确放弃不正当竞争的主张，福州明视公司要求莲湖区眼镜行更改企业名称的请求不能成立。由于莲湖区眼镜行并未侵害福州明视公司案涉商标专用权，福州明视公司要求莲湖区眼镜行停止侵权并承担赔偿的诉讼请求本院不予支持。综上所述，福州明视公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由福州明视眼镜有限公司负担。本判决为终审判决。    审 判 长   同惠会审 判 员   宋小敏审 判 员   涂道勇  二〇一九年十二月十一日  法官助理   刘国强书 记 员   刘凯强  1