湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘06刑终471号原公诉机关湖南省华容县人民检察院。上诉人（原审被告人）何德付，男，1960年5月11日出生于湖南省华容县，汉族，高中文化，无业，群众，户籍所在地及住址湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年3月24日被华容县公安局决定刑事拘留，同年4月29日由湖南省华容县人民检察院决定逮捕，同日由华容县公安局执行逮捕。现押于湖南省华容县看守所。辩护人廖德智，湖南天朋律师事务所律师。辩护人李倩云，湖南天朋律师事务所律师。湖南省华容县人民法院审理湖南省华容县人民检察院指控原审被告人何德付犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年八月十九日作出（2019）湘0623刑初4号刑事判决。原审被告人何德付不服，提出上诉。湖南省华容县人民法院于2019年11月18日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年10月19日，湖南省华容县鲇鱼须镇人民政府出具文件《关于对集镇进行旧城改造的请示》，向湖南省华容县人民政府请示改造街道800米，拆迁房屋1.2万平方米，安置面积1.5万平方米，建设商业铺面1万平方米，需要资金1000万元，恳请县政府批准通过招商引资进行集镇旧城改造。2015年10月开始，被告人何德付及其实际控制的岳阳德诚房地产开发有限公司（以下简称：德诚公司）与付某1、余某、竺某鑫、徐某平、谢某云、黄某等17户签订《鲇鱼须镇南街改造项目棚户区旧城改造拆迁安置协议书》，并向付某1、余某等人支付拆迁补偿费用。2016年4月6日，湖南省华容县鲇鱼须国土资源所出具证明“第一阶段南街南段全长280米，现有居民34户均为国有划拨土地，总面积2814平方米。土地无争议，无纠纷。”2016年5月8日湖南省华容县鲇鱼须政府向湖南省华容县国土局出具文件《关于鲇鱼须镇鲇鱼须社区棚户区改造的请示》，请国土局办理用地手续。2015年9月10日，德诚公司与郑某的湘阴立邦建筑劳务公司签订承包合同书，合同加盖有德诚公司公章与湘阴立邦建筑劳务公司公章，郑某与被告人何德付均在合同上签名确认。双方协议约定，德诚公司将鲇鱼须南街项目工程承包给湘阴立邦建筑劳务公司包工包料，但未约定具体面积与范围，亦未对工程押金作出具体约定。2016年3月8日，被告人何德付向郑某出具5万元的借条一张。2016年11月12日，被告人何德付向郑某出具10万元的收条一张，收条载明系“工程押金”。2017年1月13日，被告人何德付向郑某出具5.7万元的借条一张（该5.7万系双方对过往资金的结算，当日并未交付资金）。2015年12月底，德诚公司与张某的合伙人肖某军签订了鲇鱼须镇南街改造项目施工合同，合同约定张某承建第一期第一栋，两个单元，五层，共计3000平方米，约定工程押金为30万元。2016年1月23日，被告人何德付出具一张加盖有德诚公司公章的施工通知书，通知肖某军、张某进场施工。张某进场施工三天，用竹子打了桩，放了样。因没有打水泥桩，不能继续施工遂停工。2016年1月8日，1月15日，德诚公司员工胡某收取肖某军、张某现金9万元，2016年1月24日，何德付收取合同押金10万元。2016年7月10日，何德付向张某出具一张欠款29万元的借条，月利息1.5%，同日，张某将施工合同书退回给被告人何德付，二人终止建设施工合同；2017年3月1日，何德付再次向张某出具一张32万元的借条，约定于2017年3月25日还清。2016年1月8日，德诚公司与华容县城西建筑工程公司签订建设施工合同，将鲇鱼须镇南街改造项目承包给华容县城西建筑工程公司。2016年3月，德诚公司与刘某1签订承建鲇鱼须镇南街改造项目施工合同，刘某1向何德付交纳工程保证金人民币12万元。合同未约定具体施工位置。2016年11月3日，何德付个人向刘某1出具借条一张，并收回建设施工合同及工程押金收据，终止建设施工合同，约定将保证金转为借款。2016年4月11日，德诚公司与黄某签订建设工程施工承包合同，被告人何德付签名确认，黄某向何德付交纳工程押金30万元。合同约定工程承包范围为：施工图所涉及的所有内容，包括：土建工程、主体结构、内部见白外部粉刷、外墙瓷片、进户防盗门、铝合金窗、水电安装（包括强弱电）、每间房安装一个白炽灯、水进厨房、卫生间、洗手间各装一个水龙头、房屋公共部分904刮白，梯级不锈钢扶手，梯级铺设瓷砖或仿大理石。所承建房屋的周围的附带工程（道路硬化前13米，后3米）。合同未约定具体承建范围，双方口头约定施工范围为鲇鱼须镇南街东面的某栋。黄某2016年9月10日进场施工，2016年11月2日停止施工，实际只建一栋。何德付支付了21.6万元的工人工资和项目建设设备租金。2016年6月14日，德诚公司与易某1签订建设工程施工承包合同，胡某、何德付在合同上签名确认，易某1向胡某、何德付交纳工程押金人民币30万元，被告人何德付及德诚公司向易某1出具25万元的收条一张，5万元的借条一张。合同约定承包范围为：施工图所涉及的所有内容，包括：基础土方挖运回填、基础工程、土建工程、主体结构、内外粉刷、外墙瓷片、进户防盗门、铝合金、水电安装（包括强弱电）、每间房安装一个白炽灯、水进厨房、卫生间、洗手间各装一个水龙头、房屋公共部分904刮白，梯级铺设瓷砖或大理石。所承建房屋的周围排水、化粪池及临街面13米的基础（包括基础土方、水管、下水井）、路面（包括硬化、路沿石），房屋两端和后面3米的进户道路。承揽规模为10000平方米。合同未约定具体的承建范围，双方口头指定具体施工范围为黄某施工对面（鲇鱼须镇南街西面）的两栋。2016年6月27日，德诚公司与周某签订排水施工承包协议书，被告人何德付在合同上签名确认，周某向胡某交纳合同履约金人民币9万元。该9万元的经手人为胡某，收款收据加盖有德诚公司公章。2016年9月9日，周某再次支付15万元，何德付出具收条。2016年9月至2016年12月21日，周某先后五次向何德付交付现金共计37.797万元，何德付出具借条5张（周某从2016年7月3日开始到9月底，转账合计224440元到胡某尾号为2291的建行卡上，胡某尾号为9387的建行卡，周某共转入158100元）。排水施工承包协议书约定承包范围为：所有管道铺设、挖沟、土方回填，砖砌体排水沟，包括粉刷、格式盖板等。周某总计支付61.79万元给何德付。2016年7月14日，德诚公司与李某1签订建设工程施工承包合同，被告人何德付在合同上签名确认。合同约定工程承包范围为：施工图所涉及的所有内容，包括：基础土方挖运回填、基础工程、土建工程、主体结构、内外粉刷、外墙瓷片、进户防盗门、铝合金、水电安装（包括强弱电）、每间房安装一个白炽灯、水进厨房、卫生间、洗手间各装一个水龙头、房屋公共部分904刮白，梯级铺设瓷砖或大理石。所承建房屋的周围排水、化粪池及临街面13米的基础（包括基础土方、水管、下水井）、路面（包括硬化、路沿石），房屋两端和后面3米的进户道路。工程规模为5层共3000平方米。双方约定施工范围为第一期第三栋。施工面积为3000平方米，李某1包工包料。2016年8月12日，李某1向被告人何德付交付工程押金5万元。2016年12月1日交付3万元押金，12月8日交付1万元工程押金。何德付向李某1出具了3张收条押金。因被告人何德付不想再经营鲇鱼须镇南街改造项目，2016年10月16日，德诚公司及被告人何德付与胡某、周某签订华容县鲇鱼须镇南街改造项目股份转让协议，协议约定德诚公司自愿将华容县鲇鱼须镇南街改造项目转给胡某、周某，该协议约定转让胡某51%，以该项目未来收益100万作为转让款，转让周某49%，以何德付原借周某的441900元及后续必须投入的158100元作为转让款。德诚公司将项目股份转让给胡某、周某后，德诚公司不再参与项目的管理。转让协议签订后，被告人何德付遂将鲇鱼须镇南街改造项目交予胡某与周某。2016年11月2日，华容县鲇鱼须镇政府向鲇鱼须镇南街改造项目承建公司华容县城西建筑公司送达《鲇鱼须镇人民政府责令停止违法用地、建设决定书》。2016年11月16日鲇鱼须镇人民政府向华容县规划局发送《关于鲇鱼须镇南街改造项目联户建房暂缓办理规划手续的函》，要求暂缓办理该项目的规划手续。2016年12月13日，德诚公司与谢某1签订建设工程施工承包合同，被告人何德付在合同上签名确认，并收取谢某1工程押金人民币7万元。合同约定工程承包范围：施工图所涉及的所有内容，包括：基础土方挖运回填、基础工程、土建工程、主体结构、内外粉刷、外墙瓷片、进户防盗门、铝合金、水电安装（包括强弱电）、每间房安装一个白炽灯、水进厨房、卫生间、洗手间各装一个水龙头、房屋公共部分904刮白，梯级铺设瓷砖或大理石。所承建房屋的周围排水、化粪池及临街面13米的基础（包括基础土方、水管、下水井）、路面（包括硬化、路沿石），房屋两端和后面3米的进户道路。合同未约定具体施工位置，双方口头约定施工范围为黄某施工那栋的旁边那栋。上述8人中只有黄某已进场施工，其余7人均未进场，8人的工程押金、合同履约金，被告人何德付均未予退还。2018年4月18日，受华容县公安局的委托，湖南安信司法鉴定所对鲇鱼须镇南街改造项目建成部分工程造价进行评估鉴定，同年4月23日，该所出具湘安信司鉴所［2018］造价鉴字第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为华容县鲇鱼须镇南街改造项目在建已建工程造价鉴定评估金额为1101449.31元，其中分部分项工程费为1018928.92元（人工费288351.73元、材料费539764.81元、其他材料费14408.25元、机械费24918.34元、管理费29255.89元、估计项目30000元）、措施项目费16671.84元、规费30827.06元、其他规费24509.90元、税金35021.49元。2017年12月30日受华容县公安局的委托，湖南安信司法鉴定所对德诚公司的鲇鱼须镇南街改造项目财务进行司法会计鉴定，2018年4月21日，该所出具湘安信司鉴所［2018］会鉴字第02号司法鉴定意见书，鉴定意见为岳阳德诚房地产开发有限公司从2015年8月5日起至2017年1月11日止鲇鱼须镇南街改造项目共计净支出2300176.35元，其资金来源无据可查。根据该鉴定鲇鱼须镇南街改造项目净支出2300176.35元的具体明细为：房屋拆迁补偿费用238800元（王某光2万元、余某2.5万元、邓某华2.58万元、黄某4.5万元、付某15万元、竺某鑫6.8万元、谢某云0.5万元），拆迁费用等18550元，挖机8600元，桩基础39000元，桩检测65000元，前期费用127400元（基础设施配套费5万、测量0.3万、地质勘察费3万、设计及图纸4.44万）,临时用电22300元，其他205382元，工资34.11887万元（任某龙4.75万元、胡某6.15万元、廖某雄2.8万元、刘某华1.5万元、李某贵4.4万元、黄某斌0.6万元、严某1.5万元、杨某枝1.44万元、王某民1万元、韩某民1万元、易某27.5万元、赵某新0.6万元、生活费8788.7元），厕所9000元，办公29270元，电费3000元，交通费24056.65元，业务88000元，招待144756元，其他725873元，利息210000元（闵某利息90000元）。经查明2016年闵某从未在被告人何德付及其德诚公司处领取过利息，也未出具过领条或相关凭证。另查明德诚公司于2011年6月7日成立，2017年8月16日才向岳阳市岳阳楼区国税局进行税务登记，至2017年8月30日该公司无纳税记录。注册资金于公司成立当月已转出，公司账户截至2012年1月10日余额为零。岳阳德诚房地产开发有限公司法定代表人为吴某，系何德付儿媳，公司股东易某2（2016年6月7日变更，之前股东为何德付前妻付某2）。吴某虽为法定代表人，但其从未参与过公司的经营，也不清楚公司是否参加了项目，何德付为公司的实际控制人。何德付本人名下银行卡没有余额，没有银行流水明细。针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：1.华容县鲇鱼须镇人民政府相关文件、被害人与德诚公司签订的承包合同书、工程押金收条及借条、合同履约金收条、胡某建设银行卡银行流水明细、湖南安信司法鉴定所出具的湘安信司鉴所［2018］造价鉴字第001号司法鉴定意见书等书证；2.证人彭某、成某、李某2、付某1、余某、易某2、付某2、吴某、陈某、易某2、马某、刘某2、谢某2、闵某的证言；3.被害人郑某、张某、刘某1、黄某、易某1、周某、李某1、谢某1的陈述；4.被告人何德付的供述和辩解等。原审法院认为，合同诈骗案件中认定被告人是否具有非法占有目的，应结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面情况，加以综合判定。在2016年11月2日鲇鱼须镇政府向该项目下达《鲇鱼须镇人民政府责令停止违法用地、建设决定书》之前，被告人何德付虽然自有资金不足，其实际控制的德诚公司亦无固定的资产与资金，但是被告人何德付在与郑某、张某、刘某1、黄某、易某1、周某、李某1等人签订合同且收取工程押金、合同履约金后，其缴纳了部分基础设施配套费，支付了工程的前期费用（包括桩基础、桩检测费用、地质勘测费用及图纸费用等），支付了拆迁户的拆迁补偿费，通知了黄某进场施工，从湘安信司鉴所［2018］会鉴字第02号司法鉴定意见书可以看出2015年10月开始到2016年11月2日鲇鱼须镇南街改造项目被鲇鱼须镇人民政府责令停工这段期间，被告人何德付将工程押金、合同履约金主要用于鲇鱼须镇南街改造项目及公司日常开支等方面，其未有逃匿的行为，亦履行了部分合同义务，在此阶段，没有充分的证据证明被告人何德付有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，虽然被告人何德付未能全面履行与易某1、周某、李某1等人的合同，但不能就此认定被告人何德付主观上有非法占有的目的。即使被告人何德付在签订与履行合同过程中有不实情况或未按合同履约，也只能构成民事上的欺诈或违约。故对原公诉机关指控被告人何德付在2016年11月2日之前与张某、刘某1、黄某、易某1、周某、李某1等人签订合同收取工程押金或合同履约金的行为构成合同诈骗的意见，原审法院不予支持。在德诚公司与周某、胡某于2016年10月16日签订的《华容县鲇鱼须镇南街改造项目股份转让协议》后，被告人何德付庭审过程中陈述其已将该项目交予周某与胡某，可见其主观上已不再有继续经营鲇鱼须南街改造项目的意图。2016年11月2日，鲇鱼须镇南街改造项目被华容县鲇鱼须镇人民政府责令停工以后，被告人何德付在明知项目已被政府责令停工的情况下，隐瞒自己已退出项目经营、工程已停工的事实的真相，仍收取李某14万元保证金，谢某17万元保证金，郑某10万元保证金，应当认定被告人何德付对该21万元工程保证金有非法占有的故意。至于被告人何德付于2017年1月13日向郑某出具5.7万元的借条一张，因该5.7万系被告人何德付与郑某对过往资金的结算，双方当日并未发生资金交付行为，故对该笔金额不予认定。综上，原审法院认为，被告人何德付以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人何德付犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人何德付向被害人退赔所诈骗的款项。上诉人何德付及其辩护人提出，上诉人何德付主观上无非法占有的目的，客观上未虚构事实，隐瞒真相，故不构成合同诈骗罪，请求依法撤销原审判决。事实与理由：1.上诉人何德付的供述与证人周某、胡某的陈述相互印证，足以证明上诉人何德付与周某、胡某所签《股份转让协议》未实际履行，上诉人何德付仍旧是涉案工程的实际管理人。上诉人何德付主观上无非法占有的目的，客观上未隐瞒其实际退出涉案项目的事实。2.上诉人何德付收取的21万工程押金已全部用于涉案旧城改造项目建设之中。其中，（1）李某1所付的4万元有3万元，由李某1直接支付给了打桩人，1万元交给上诉人何德付后由上诉人何德付支付给了打桩人。有打桩队王国军等人出具的《收款承诺书》、李某1的陈述，何德付的供述相印证。（2）谢某1支付的7万元押金，上诉人何德付出具收条的同时也直接支付了民工工资。谢某1的陈述和上诉人何德付的供述能相互印证。（3）司法鉴定机构的鉴定结论可以证明郑某支付的10万元已全部用于支付民工工资。该10万元包含于涉案21.6万元，由当地劳动部门督促，作为民工工资予以支付。3.上诉人何德付已退还郑某的1万元应当予以扣减。针对以上事实上诉人何德付及其辩护人在二审审理过程中，向法庭提交了《华容县鲶鱼须镇南街改造项目股份转让协议终止合同》，用以证明《华容县鲶鱼须镇南街改造项目股份转让协议》签订后，周某、胡某均未实际履行该协议，上诉人何德付客观上未实际退出涉案项目的经营管理，主观上无非法占有的目的。检察机关查阅上述证据后发表如下意见：1.《华容县鲶鱼须镇南街改造项目股份转让协议终止合同》的签订时间为2017年4月16日，晚于上诉人何德付收取李某14万元（2016年12月1日3万元，2016年12月8日1万元）保证金，谢某17万元（2016年11月12日）保证金，郑某10万元（2016年12月13日）保证金的时间；2.《华容县鲶鱼须镇南街改造项目股份转让协议终止合同》的合同双方为德诚公司和胡某，周某并未在协议上签字捺印，仅能证明德诚公司和胡某终止了涉案工程的股份转让。故该证据无法达到上诉人何德付及其辩护人提出的证明目的。对于上诉人何德付及其辩护人提交的《华容县鲶鱼须镇南街改造项目股份转让协议终止合同》。经查，因合同的签订时间晚于上诉人何德付收取李某14万元保证金，谢某17万元保证金，郑某10万元保证金的时间；且合同双方为德诚公司和胡某，周某并未在协议上签字捺印，故不能证明德诚公司与周某也终止了股权转让。故该证据无法达到上诉人何德付及其辩护人提出的证明目的，不具备关联性，本院不予采信。经审理查明，原审判决认定的上诉人何德付明知其代表德诚公司与周某、胡某签订《华容县鲇鱼须镇南街改造项目股份转让协议》，且在湖南省华容县改造项目被湖南省华容县鲇鱼须镇人民政府责令停工的情况下，隐瞒自己已退出项目经营、工程已停工的事实，利用2016年7月14日德诚公司与李某1签订建设工程施工承包合同，分别于2016年12月1日、2016年12月8日收取李某1工程保证金3万元、1万元，共计4万元；利用2015年9月10日德诚公司与郑某签订建设工程施工承包合同，于2016年11月12日收取郑某工程保证金10万元；并于2016年12月13日以德诚公司名义与谢某1签订建设工程施工承包合同收取谢某1工程保证金7万元，以上共计21万的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人何德付及其辩护人提出，上诉人何德付主观上无非法占有的目的，客观上未虚构事实，隐瞒真相，故不构成合同诈骗罪的意见。经查，1.由《华容县鲶鱼须镇南街改造项目股份转让协议》可知，合同三方当事人均已认可周某借给上诉人何德付的441900元是周某收购上诉人何德付在涉案工程中的股份转让款，故该协议实际上从签订之日起已经部分履行。2.上诉人何德付已明知自己并非涉案工程的管理人，且在涉案工程项目已被政府责令停工的情况下，隐瞒自己已退出项目经营、工程已停工的真相，利用德诚公司与李某1、郑某、谢某1签订建设工程施工合同，使李某1、郑某、谢某1陷入上诉人何德付系涉案工程的控制管理人，涉案工程能顺利建设施工的认知错误，向上诉人何德付支付工程款。上诉人何德付向被害人李某1、郑某、谢某1隐瞒真相获取工程款的行为，足以证明其具有非法占有的目的。3.被害人李某1、郑某、谢某1向上诉人何德付支付工程款后，上诉人何德付即犯合同诈骗罪既遂，涉案钱款的去向不影响其犯罪行为的定性。且上诉人何德付在向被害人李某1、郑某、谢某1实施合同诈骗时，涉案工程已处于停工状态，实在无需更多的投入。如上诉人何德付确将其骗取的工程保证金用于支付停工之前所拖欠的民工工资、材料费用等涉案工程款项，那此种拆东墙补西墙的行为更印证上诉人何德付资金紧张缺乏履约能力。进而间接证明上诉人何德付对被害人李某1、郑某、谢某1所支付的工程保证金具有非法占有的主观意图。4.上诉人何德付未提供证据证明其已退还郑某1万元。据此，上诉人何德付主观上具有非法占有的目的，客观上虚构事实、隐瞒真相，骗取了被害人财物，构成合同诈骗罪。故对于该上诉意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张伟良审 判 员  陈 辉代理审判员  熊 鄂二〇一九年十二月二十日书 记 员  王绮薇