广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终150号 上诉人(一审原告、反诉被告）：广西盛丰建设集团有限公司。住所地：桂林市环城西二路183号。 法定代表人：张明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄里瑞，广西君健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李俊，广西君健律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：桂林高星置业有限公司。住所地：桂林市七星区铁山路8号漓东科技园新城铁山工业园509号。 法定代表人：余庆华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何懋学，广西恒桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢钧，广西金和泰律师事务所律师。 一审第三人：桂林科创置业有限公司。住所地：桂林市七星区铁山路8号漓东科技园新城铁山工业园508号。 法定代表人：江赛，该公司董事长。 一审第三人:赵三发，男，1974年8月12日出生，汉族，住桂林市临桂区。 上诉人广西盛丰建设集团有限公司（以下简称盛丰公司）因与被上诉人桂林高星置业有限公司（以下简称高星公司）、一审第三人桂林科创置业有限公司（以下简称科创公司）、赵三发建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2016）桂03民初53号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛丰公司的委托诉讼代理人黄里瑞、李俊，被上诉人高星公司的委托诉讼代理人何懋学、谢钧到庭参加诉讼，一审第三人科创公司、赵三发经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 盛丰公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二、三、四项；二、依法改判高星公司向盛丰公司支付工程款22070625.86元〔工程款数额计算方式：5400625.86元+13170000元+补充鉴定认定的数额（预估为350万元，以实际鉴定结果为准）〕；三、依法改判高星公司从2012年8月起向盛丰公司支付工程款资金占用费7546281元（计算方式：以工程款22070625.86元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算，自2012年8月1日起暂计至2018年8月23日，应计算至实际清偿之日止）；四、依法改判高星公司向盛丰公司赔偿停工损失11142967.68元；以上共计：40759874.54元；五、本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费全部由高星公司承担。 事实与理由：一、本案是基于高星公司是否按照其与盛丰公司签订的《建设工程施工合同》约定内容按时向盛丰公司支付工程款产生的诉讼，因此，无需认定所谓的实际施工人。1.盛丰公司认为，赵三发及桂林科创置业有限公司本不应参加本案的诉讼，在盛丰公司向一审法院提交的《民事起诉状》中之所以将其列为第三人，并不是盛丰公司的本意。2.认定赵三发为实际施工人的证据属于非法证据。3.根据合同相对性原则，内部经济承包合同属于盛丰公司与赵三发之间的内部关系，并未对外公示，盛丰公司与赵三发之间如何结算均不会影响盛丰公司作为责任主体承担承包人责任。二、根据《建设工程施工合同》的约定，高星公司工程款应当支付给盛丰公司，则高星公司支付给赵三发的1317万元款项，与本案无关联，不能抵扣高星公司应当向盛丰公司支付的工程款。高星公司原法定代表人江赛出具的《关于赵三发借款情况说明》充分证明，在江赛履职期间，高星公司向赵三发支付的1317万元款项，属于高星公司与赵三发之间的个人经济往来，且相关转账凭证上均注明款项性质为“借款”，并不是“支付工程款”。因此，该笔款项与盛丰公司无关联性，与本案并非同一法律关系。三、一审法院确认高星公司应当支付的工程款总额是错误的。1.立信造咨字(2017)第45号《工程造价鉴定意见书》遗漏鉴定诸多工程施工内容，盛丰公司已于2018年1月29日向一审法院递交《补充鉴定申请书》，申请对涉案工程遗漏鉴定的部分进行重新鉴定，但一审法院并未进行重新鉴定，亦未下达任何裁定书告知法院的意见，此违反民事诉讼法的相关规定。故盛丰公司再次申请二审法院对遗漏鉴定的施工内容进行重新鉴定，并据此计算涉案工程现阶段总造价。2.关于A座工程款，盛丰公司已于2013年10月29日向高星公司提交《建筑工程预算书》，由时任高星公司总经理王雷签字确认，工程造价为27419702.43元，应以此为据计算工程总造价。四、一审法院对于涉案工程停工损失计算错误。1.关于停工期间塔吊、外架、龙门架、搅拌机、安全网费用，因工程停工期间，盛丰公司还需继续向出租人支付租金，租赁合同中已经明确约定租金的计算标准。2.关于竹板、跳板、顶木、木方、木板、安全网等费用，盛丰公司已向一审法院及鉴定机构提交了送货单，应当以此为据计算实际损失，而不应按照计算出来的外架面积来计算损失。3.鉴定意见已载明“采用租赁合同鉴定意见，停工期间塔吊、外架、龙门架、搅拌机、安全网费用损失造价为11142967.68元”，结合工程停工及租赁合同履行的实际情况，应当以此为据计算实际停工损失。4.关于水电费用，盛丰公司已提供相应的水电费缴费凭证，一审法院仅判决高星公司承担50%的水电费，属罔顾事实。五、一审法院判决高星公司从2015年10月7日起赔偿盛丰公司资金占用费没有事实及法律依据。首先，涉案工程停工的根本原因在于高星公司未依约支付工程款，因此2012年8月开始停工至今，该部分事实双方当事人均予认可。其次，不能简单推定盛丰公司未向高星公司发送催款函即否认高星公司逾期支付工程款的事实，且事实上盛丰公司已向法庭提交2012年7月18日送达给高星公司的工程联系函，该联系函已经明确要求高星公司支付工程款。再次，从举证责任上来说，高星公司应当对无需从2012年8月开始支付资金占用费承担举证责任，众所周知，若高星公司按时足额支付工程款，则工程不可能停工。最后，根据《建设工程施工合同》通用条款第26.3条、第26.4条的约定，本案无法确定计量结果的根本原因在于高星公司未支付工程款导致工程停工，因此，应当按照该条款的约定及商业惯例从停工之日起开始计算资金占用费。一审法院对于该部分事实认定错误。 高星公司辩称，（一）本案建设工程施工合同应认定无效。赵三发与盛丰公司的《内部工程经营承包合同书》是盛丰公司提供给公安机关的，该合同书是真实存在的，其内容足以证明赵三发是本案建设工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。而且本案合同双方在招投标之前2010年8月9日就已经签订了《承包协议书》，而在2010年8月26日才签订了本案的《建设工程施工合同》用于备案，投标人与招标人串通投标的，中标无效，因此，本案的《建设工程施工合同》无效。《建设工程施工合同》无效，则工程竣工验收合格是承包人请求支付工程价款的前提条件，但本案工程未经竣工验收，因此，盛丰公司诉请支付工程价款，应当依法不予支持。（二）高星公司支付给赵三发的1317万元应认定为已付工程进度款。赵三发是本案工程的实际施工人，高星公司支付给赵三发的1317万元虽然不符合本案《建设工程施工合同》的约定，但实际上是支付给盛丰公司在本案工程中的代理人和实际施工人，其性质应为已付本案工程进度款。（三）盛丰公司否定鉴定结论，主张以《建筑工程预算书》计算应付工程进度款数额的理由不能成立。因为该预算书没有经双方同意确认为结算依据，而且不符合本案合同定额计价的约定。（四）盛丰公司主张按赵三发与他人签订的合同和结算单计算停工损失，要求高星公司赔偿11142967.68元，不能成立。同时，盛丰公司主张的资金占用费7546281元亦没有事实和法律依据，双方在《建设工程施工合同》中并没有约定高星公司承担资金占用费，故盛丰公司主张资金占用费没有事实依据。 一审第三人科创公司、赵三发未提交意见。 盛丰公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决高星公司立即向盛丰公司支付工程款38639367.95元；二、请求判决高星公司向盛丰公司支付资金占用费6235021.33元（自2012年8月起，暂计至2015年7月共计36个月，应计至实际清偿之日止）；三、请求判决高星公司赔偿盛丰公司停工损失9613560.33元（自2012年8月起暂计，最终以实际审计结果为准）；四、请求判决高星公司承担本案受理费、保全费等诉讼费用（以实际发生的为准）。 高星公司向一审法院反诉请求：一、要求判令盛丰公司支付建设工程延期完工违约金6386160元；二、本案诉讼费用由盛丰公司承担。 一审法院认定事实：2010年8月9日，高星公司、盛丰公司就桂林市创业孵化中心（智创天地）A、D、E座工程建设项目签订了《承包协议书》，合同约定盛丰公司承包范围为施工图纸范围内的土建、外装饰、给排水及室内照明、管道预埋等工程；计划2010年8月开工；该合同还约定了其他相关事项。2010年8月18日，高星公司就桂林市创业孵化中心（智创天地）A、D、E座工程建设项目进行招投标，盛丰公司中标。2010年8月26日，盛丰公司、高星公司就该工程项目建设签订了《建设工程施工合同》，该合同约定盛丰公司承包范围为图纸范围内的土建、装饰、水电等工程，开工日期为2010年9月，工程工期420天。该合同对双方的权利义务作出了明确约定。其中关于工程进度款支付的约定为：按每月实际完成工程量的90%支付工程进度款，工程款必须转盛丰公司的银行账户；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同签订后，盛丰公司于2011年1月开始施工，至2012年7月完成了桂林市创业孵化中心（智创天地）A座大部分工程及D、E座工程项目。因盛丰公司认为高星公司未按合同约定支付工程进度款，盛丰公司停工。2015年7月盛丰公司再次进行施工，完成桂林市创业孵化中心（智创天地）A座4-7层转砌体、构造柱、过梁等工程，2015年8月停工至今。 2010年9月7日，盛丰公司与第三人赵三发签订《内部工程经济承包合同书》，合同约定盛丰公司将桂林市创业孵化中心（智创天地）A、D、E座工程图纸范围内的土建、装饰、水电等工程以包工包料的方式承包给第三人赵三发。合同约定第三人赵三发向盛丰公司缴纳管理费等，盛丰公司负责指导、监督、检查工程施工情况，进行质量评定，第三人赵三发服从盛丰公司的领导及管理等，双方还约定了其他的权利义务，资金使用和结算方式等内容。 2011年8月10日，因桂林市创业孵化中心（智创天地）D、E座工程完工，盛丰公司、高星公司签订《桂林市创业孵化中心（智创天地）D、E座工程结算单》，确认该工程的土建、水电安装、装饰、消防等工程款为5371890.51元。对于盛丰公司提出该工程卫生间墙面砖、地砖及洗手盆台座工程造价130287.08元，高星公司不予认可。对于盛丰公司提出的A座办公楼增加的水电工程、基础工程、地下室抽水工程、地下室护坡工程现阶段造价，高星公司亦不予认可。2013年10月29日，第三人赵三发代表盛丰公司向高星公司送达桂林市创业孵化中心（智创天地）A座办公大楼已完成工程《建筑工程预算书》，工程造价为27419702.43元。盛丰公司认为该《建筑工程预算书》由高星公司副总经理王雷签收，并注明：“10天至15天内双方对数确定最终结果，否则以送审数为准”。高星公司认可其工作人员收到该预算书，但不予认可该工程造价。 2010年12月21日，高星公司向盛丰公司账户转入40万元；2011年1月至12月，高星公司向盛丰公司账户转入317.2万元；2012年1月至6月，高星公司向盛丰公司账户转入126.2万元；2013年1月至8月，高星公司向盛丰公司账户转入270万元；2016年3月29日，高星公司通过其法定代表人余庆华向盛丰公司账户转入50万元。以上共计支付803.4万元工程进度款到盛丰公司账户，盛丰公司认可收到高星公司以上工程进度款。2012年8月至12月，高星公司向第三人赵三发银行账户以工程借款等名义转入446万元；2013年1月至12月，高星公司向第三人赵三发银行账户以工程借款等名义转入516万元；2014年1月至12月，高星公司向第三人赵三发银行账户以工程借款等名义转入235万元；2015年1月至2月，高星公司向第三人赵三发银行账户以工程借款等名义转入20万元；2015年2月3日，第三人赵三发向高星公司出具收条，收到高星公司支付给盛丰公司的补偿款100万元，同年2月4日，高星公司向第三人赵三发银行账户以借款名义转入100万元，高星公司认可该100万元系支付给盛丰公司的工程补偿款。以上共计支付1317万元到第三人赵三发账户，盛丰公司不认可高星公司转入到第三人赵三发银行账户的以上款项系本案工程进度款。 一审法院认为：一、关于盛丰公司、高星公司于2010年8月26日签订的《建设工程施工合同》是否有效以及高星公司是否应当向盛丰公司支付工程进度款的问题。双方虽然曾于2010年8月9日就本案工程建设项目签订了《承包协议书》，该《承包协议书》与盛丰公司中标后与高星公司签订的《建设工程施工合同》从内容上看，承包施工的范围一致，承包的方式均为包工包料；双方在两份协议中均未约定承包固定总价及单价，均是以实际完成的工程量按照定额计算工程款，因此，以上两份合同的主要内容基本一致，不存在先签订的合同与中标后签订的合同价款差距明显的情形。高星公司认为双方系投标人与招标人串通投标，进行虚假招投标，但高星公司没有提供证据证明，亦不能以招标前双方签订了《承包协议书》，而必然推断出双方系串通投标，进行虚假招投标的结论。高星公司提出第三人赵三发是挂靠、借用盛丰公司名义进行施工，本案合同应认定无效。从本案证据看，盛丰公司、高星公司于2010年8月26日签订的《建设工程施工合同》后，2010年9月7日，盛丰公司与第三人赵三发签订《内部工程经济承包合同书》，合同约定盛丰公司将本案工程以包工包料的方式承包给第三人赵三发，第三人赵三发向盛丰公司缴纳管理费等，盛丰公司负责指导、监督、检查工程施工情况，进行质量评定，第三人赵三发服从盛丰公司的领导及管理等。盛丰公司实际将本案工程转包给第三人赵三发，第三人赵三发系本案的实际施工人。盛丰公司与第三人赵三发签订的《内部工程经济承包合同书》是否存在因转包而无效的问题，不影响盛丰公司、高星公司于2010年8月26日签订的《建设工程施工合同》的效力。从盛丰公司与第三人赵三发签订《内部工程经济承包合同书》内容分析，第三人赵三发向盛丰公司缴纳管理费，盛丰公司有义务负责指导、监督、检查工程施工情况，进行质量评定，第三人赵三发要服从盛丰公司的领导及管理等。第三人赵三发不属于借用盛丰公司名义进行施工的情形。故，高星公司主张盛丰公司、高星公司于2010年8月26日签订的《建设工程施工合同》无效的理由，缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。盛丰公司、高星公司于2010年8月26日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当属于合法有效的合同。由于盛丰公司施工的桂林市创业孵化中心（智创天地）A座办公大楼尚未完工，双方均未提出解除于2010年8月26日签订的《建设工程施工合同》，双方均应当按照合同约定继续履行义务。双方合同中关于工程进度款支付的约定为：按每月实际完成工程量的90%支付工程进度款，因此，高星公司应当向盛丰公司支付相应的工程进度款。 关于高星公司应当向盛丰公司支付多少工程进度款的问题。 （一）本案首先要确定盛丰公司已完成的工程量对应的工程进度款。 1.2011年8月10日，因盛丰公司施工的桂林市创业孵化中心（智创天地）D、E座工程完工，盛丰公司、高星公司签订《桂林市创业孵化中心（智创天地）D、E座工程结算单》，双方对该工程的土建、水电安装、装饰、消防等工程款为5371890.51元无异议，一审法院予以确认。 2.对于盛丰公司提出的桂林市创业孵化中心（智创天地）D、E座工程卫生间墙面砖、地砖及洗手盆台座工程造价为130287.08元，高星公司不予认可。经一审法院委托评估鉴定，结论为：桂林市创业孵化中心D座、E座卫生间墙面砖地砖及洗手盆台座工程现阶段造价为99994.42元。一审法院采纳该鉴定结论。 3.盛丰公司提出桂林市创业孵化中心（智创天地）A座办公大楼已完成工程，根据盛丰公司向高星公司送达的《建筑工程预算书》，工程造价为27419702.43元。高星公司认可其工作人员收到该预算书，但不予认可该工程造价。对于该问题，盛丰公司亦向一审法院申请委托评估鉴定，经过鉴定，结论为：桂林市创业孵化中心（智创天地）A座工程现阶段造价为18438295.09元。盛丰公司对该结论有异议，认为应当以向高星公司送达的《建筑工程预算书》确定的工程造价27419702.43元为依据。该《建筑工程预算书》虽然由高星公司工作人员签收，但是该高星公司工作人员签字并作出的表示，不能证明系有权代表高星公司确认工程价款。盛丰公司要求以向高星公司送达的《建筑工程预算书》确定桂林市创业孵化中心（智创天地）A座工程现阶段工程造价的理由不能成立，一审法院不予采纳。盛丰公司对该鉴定结论有异议的部分，也没有提供充分有效的证据证明，亦不予采纳。故，依法采纳桂林市创业孵化中心（智创天地）A座工程现阶段造价为18438295.09元的鉴定结论。 4.对于桂林市创业孵化中心（智创天地）A座工程基础工程、地下室抽水工程现阶段造价，经过鉴定，结论为3060201.74元。盛丰公司、高星公司对该鉴定结论有异议的部分，没有提供充分有效的证据推翻鉴定结论，一审法院均不予采纳。一审法院采纳该工程现阶段造价为3060201.74元的鉴定结论。 5.对于鉴定结论中关于未经质证和有异议签证包括A座现场完成的4-7层砖砌体、构造柱、过梁；未质证单；2011年11月20日签证原始记录；2011年12月26日签证原始记录，合计造价为1982326.42元的问题。虽然有部分在鉴定过程中未质证，但是鉴定后，双方已经对该部分鉴定发表了各自的意见，且该部分工程为盛丰公司实际施工完成，故，采纳鉴定结论的意见。盛丰公司、高星公司对该鉴定结论有异议的部分，没有提供充分有效的证据推翻鉴定结论，均不予采纳。 综上，一审法院确定盛丰公司已完成的工程量对应的工程进度款合计：28952708.18元（5371890.51+99994.42+18438295.09+3060201.74+1982326.42）。按照盛丰公司、高星公司于2010年8月26日签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：工程进度款支付的约定为：按每月实际完成工程量的90%支付工程进度款。由于2011年8月10日，因盛丰公司施工的桂林市创业孵化中心（智创天地）D、E座工程全部完工，双方确认了结算价5371890.51元，且至今已过合同约定的五年质保期。故，对盛丰公司施工的桂林市创业孵化中心（智创天地）D、E座工程，高星公司应当全额支付相应的工程款，包括桂林市创业孵化中心D座、E座卫生间墙面砖地砖及洗手盆台座工程现阶段造价99994.42元，合计为5471884.93元。剩余23480823.25元为桂林市创业孵化中心（智创天地）A座工程已完成工程的进度款，因该座工程尚未完工，高星公司应支付该部分90%的工程进度款，为：21132740.93元。以上合计26604625.86元，为高星公司应当支付给盛丰公司的工程款。 （二）关于对高星公司已支付工程进度款的数额确定问题。 从2010年12月21日起至2016年3月29日，高星公司共计向盛丰公司账户转入803.4万元工程进度款，盛丰公司认可收到以上工程进度款，一审法院予以确认。对于高星公司从2012年8月至2015年2月，共计向第三人赵三发银行账户以工程借款等名义转入1317万元的性质问题。因第三人赵三发系本案涉案工程的实际施工人，故，高星公司转给第三人赵三发的款项应当认定为高星公司支付的涉案工程的工程进度款。因此，高星公司已支付工程进度款应当确定为2120.4万元。 综合上述（一）、（二）项，高星公司还应当向盛丰公司支付工程进度款为：5400625.86元（26604625.86-21204000）。 高星公司认为，高星公司已支付工程款3920.4万元，不存在还欠盛丰公司工程款的问题。其中高星公司已支付给盛丰公司A、D、E座工程款803.4万元；高星公司已支付给盛丰公司代理人赵三发A座工程款1317万元；2013年11月4日，第三人科创公司与第三人赵三发签订《土地使用权转让抵偿合同》，用20亩土地使用权抵偿高星公司应付盛丰公司的工程款1800万元。从本案证据看，高星公司没有证据证明第三人科创公司与第三人赵三发签订《土地使用权转让抵偿合同》得到了实际履行，故，高星公司主张用20亩土地使用权抵偿其应付盛丰公司工程款1800万元的抗辩理由，没有事实依据，该院不予采纳。 三、关于盛丰公司主张高星公司应当向其支付2012年8月起的资金占用费的问题。根据盛丰公司、高星公司于2010年8月26日签订的《建设工程施工合同》通用条款第26.1约定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算”；第26.3约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息”。从本案情况看，双方一直未对A座工程的工程量及工程款达成一致；双方对D、E座的工程款无异议，但是盛丰公司也未向高星公司发出过催款通知。盛丰公司提供了一份2012年7月18日发给高星公司的《工程联系函》，要求高星公司按约支付工程进度款，但是高星公司表示没有收到该《工程联系函》，盛丰公司亦无其他证据证明向高星公司发出了付款通知。根据《建设工程施工合同》通用条款第26.4约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”以及《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任为：工期相应顺延。故，盛丰公司主张高星公司应支付从2012年8月起计算的资金占用费，缺乏事实依据，该院不予支持。因高星公司一直拖欠盛丰公司相应的工程款，盛丰公司就本案纠纷于2015年8月26日向广西壮族自治区桂林市七星区人民法院起诉，广西壮族自治区桂林市七星区人民法院于2015年9月22日向高星公司送达应诉通知书等法律文书。综合本案事实，高星公司于2015年9月22日收到本案相关法律文书，可以视为盛丰公司向高星公司发出了付款通知。故，一审法院确定2015年9月22日后第15日即2015年10月7日起，参照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至高星公司付清相应的工程款之日止，由高星公司向盛丰公司支付相应的资金占用费。由于高星公司已支付工程款为2120.4万元，其中50万元于2016年3月29日支付，故，对于资金占用费按尚欠工程款5900625.86元从2015年10月7日起计算利息至2016年3月28日止，从2016年3月29日起按工程款5400625.86元计算利息。 四、关于高星公司是否应当承担赔偿盛丰公司停工损失以及对停工损失的计算问题。 《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。盛丰公司、高星公司于2010年8月26日签订的《建设工程施工合同》通用条款第26.4约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。根据鉴定报告，本案工程的停工开始时间为2012年8月，高星公司此时没有按照合同约定足额支付工程款（进度款），导致施工无法进行，盛丰公司可停止施工，高星公司构成违约。故，高星公司应当承担赔偿盛丰公司停工损失的责任。 对于盛丰公司停工损失的计算问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。因双方争议较大，一审法院亦委托对相关的停工损失进行了鉴定。结论为：按定额计价鉴定意见，停工期间塔吊费用损失、外架费用损失、龙门架费用、搅拌机费用、安全网损失为1997275.07元。根据鉴定报告，塔吊、龙门架、搅拌机的损失已经按照全新的市场价值进行了核定，机械的停滞费用总额不能超过该机械的原值。对于外架租赁损失，因内架钢管和扣件已包含在混凝土模板、内墙脚手架定额消耗量内，且使用完后可还给租赁方，故本鉴定不含此部分造价。对于竹跳板的损失，因竹跳板使用费已包含在外墙脚手架定额消耗量内，目测外观良好，数量无法清点，且施工单位可自行运走，故本鉴定不含此部分造价。对于大量的“顶木、木方、木板”，目测外观良好，数量无法清点，“顶木、木方、木板”使用费用已包含在混凝土模板定额消耗量内，且施工单位可自行运走，故本鉴定不含此部分造价。安全网经过鉴定机构计算，A座现场外架面积10940平方米，与送货单面积相差悬殊，应当按A座外架面积工程量计算安全网费用损失，即10940*25/(6*1.8)=25324.00元。该鉴定报告对该损失的鉴定意见符合市场规律和客观实际，一审法院予以采纳。盛丰公司主张按照第三人赵三发与他人签订的租赁合同、超期结算单以及送货单计算损失以及高星公司主张以上损失应按《定额计价鉴定意见》执行，与客观事实相悖，一审法院不予采纳。对于工程停工期间管理人员工资损失问题，根据鉴定报告，施工方从2012年8月16日开始无管理人员上班，且盛丰公司也没有提供相应的证据予以证明，故盛丰公司主张的工程停工期间管理人员工资损失，没有事实依据，该院不予采纳。 对于盛丰公司主张的停工期间的水电费损失问题。盛丰公司提供了相关的水电费缴费凭证，其中2013年1月4日至2015年10月3日，盛丰公司缴纳水费共计24642.36元；2012年7月至2015年10月，盛丰公司缴纳电费共计78757.97元；水电费合计103400.33元。因盛丰公司于2012年8月停工，造成停工的原因系高星公司的责任，但是盛丰公司在停工期间仍然支出了大量的水电费，存在不合理的因素。故，对盛丰公司停工期间的水电费损失负担问题，综合案件实际情况，该院酌定由高星公司承担50%的水电费，即高星公司给付盛丰公司停工期间的水电费损失51700.17元。 综上，一审法院认为，高星公司应当支付盛丰公司停工期间的损失合计为：2048975.24元（1997275.07+51700.17）。 高星公司认为，2015年2月3日，双方签订《英才科技园16#地块智创天地项目与施工单位双方商谈状况》，其中双方已经确认人工、水电补偿、材料损失补偿、塔吊超期补偿。但是，因盛丰公司否认该材料的盖章系其使用的公章，经一审法院委托鉴定，结论为：“日期为2015年2月3日《英才科技园16#地块智创天地项目与施工单位双方商谈状况》第二页及附表一、附表二上加盖的“广西盛丰建设集团有限公司”的印章与广西盛丰建设集团有限公司在公安机关登记的《公章准刻入网证》印章不是同一枚印章盖印形成的”。因此，该《英才科技园16#地块智创天地项目与施工单位双方商谈状况》第二页第三人赵三发只是作为经手人签名，该材料上所盖的盛丰公司公章亦非盛丰公司正常使用的公章，故，不能以此确认盛丰公司与高星公司就相关问题达成了一致。故，一审法院对高星公司提供的2015年2月3日《英才科技园16#地块智创天地项目与施工单位双方商谈状况》及附表一、附表二不予采用。高星公司以该证据作为抗辩理由，一审法院不予采纳。 五、关于高星公司反诉请求判令盛丰公司支付建设工程延期完工违约金6386160元的问题。高星公司反诉的依据为其提供的2015年2月3日签订的《英才科技园16#地块智创天地项目与施工单位双方商谈状况》约定的相关事项。因一审法院对高星公司提供的2015年2月3日《英才科技园16#地块智创天地项目与施工单位双方商谈状况》及附表一、附表二不予采用，故，对于高星公司的反诉请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、高星公司支付盛丰公司工程款5400625.86元；二、高星公司支付盛丰公司资金占用费（资金占用费计算方式：以工程款5900625.86元为基数，从2015年10月7日起至2016年3月28日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算；以工程款5400625.86元为基数，从2016年3月29日起至实际清偿5400625.86元之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）；三、高星公司赔偿盛丰公司停工损失2048975.24元；四、驳回盛丰公司的其他诉讼请求；五、驳回高星公司的反诉请求。本案本诉案件受理费314240元，诉讼保全费5000元，合计319240元，由高星公司负担69240元，由盛丰公司负担250000元；工程鉴定费300000元，由高星公司负担150000元，由盛丰公司负担150000元；印章鉴定费50000元，由高星公司负担；本案反诉案件受理费21800元，由高星公司负担。 二审审理期间，各方当事人均无新证据提交。一审审理查明事实属实，本院予以确认。 另查明，盛丰公司在一审庭审过程中，就涉案工程外架、脚手架堆放时间长、损失不断扩大的情形向法庭陈述并申请及时拆除相应设施以避免损失的进一步扩大，一审法院当庭就该问题向高星公司释明同时要求高星公司在七日内进行答复，但高星公司直至2018年3月19日仍未回复盛丰公司。盛丰公司于2018年3月19日发函告知一审法院其将在函告后近期拆除外架、脚手架相应施工设施。盛丰公司最终在一审审理期间已将上述施工设施拆除。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审判决关于工程款数额的认定是否有事实依据；2.高星公司支付给赵三发1317万元的款项是否可以计入已付工程款；3.一审判决对于停工损失数额的认定是否正确；4.一审法院对于资金占用费的起算点是否正确。 关于盛丰公司与高星公司于2010年8月9日签订的《承包协议书》以及同年8月26日签订的《建设工程施工合同》的效力问题。高星公司于2010年8月18日就案涉工程进行了招投标，盛丰公司虽中标，但双方早已于2010年8月9日就案涉工程进行过磋商，并签订了《承包协议书》。根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。本案中，盛丰公司、高星公司在涉案工程尚未进行招投标活动前就磋商并签订承包协议的行为明显违反了招投法的规定，属于串标行为，依法应属中标无效之行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效，故案涉的《建设工程施工合同》无效。关于《承包协议书》的效力问题。案涉工程项目并不属于必须要强制招投标的工程项目，且《承包协议书》是双方的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于一审判决对案涉工程工程款数额的认定是否有事实依据的问题。盛丰公司虽于2013年10月29日将《建筑工程预算书》送达高星公司，高星公司已签收并在该《建筑工程预算书》上注明“10天至15天内双方对数确定最终结果，否则以送审数为准”，但高星公司对该工程造价并不认可。同时，根据双方所签订的《承包协议书》第三条第2点的约定，“最终单体总结算期限为承包人承包范围内的施工工程完工，并经有关部门、单位验收合格后，承包人一个月内提供工程结算书给发包人，发包人在收到承包人送到的结算书之日起两个月内会同承包人审定完成。如双方有异议的另送双方认可的有审定资质的代理机构审核。”双方并未有“约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的约定，故盛丰公司以高星公司工作人员王雷签收了该《建筑工程预算书》而主张以预算书上的工程款数额为本案的定案依据没有事实和法律依据。且本案亦是盛丰公司于2016年7月26日向一审法院提出对其承包建设的案涉工程造价进行司法鉴定，在司法鉴定结论出来之后，盛丰公司又主张以其送达给高星公司的《建筑工程预算书》上的工程款数额为本案工程造价，根据禁止反言原则，本院对其的此项上诉理由不予支持。盛丰公司上诉主张对人防地下室、地下室消防通风工程进行补充鉴定，鉴定机构已经函复盛丰公司，因地下室灌水，鉴定人员无法进入勘察现场，故对此部分没有进行造价鉴定。因双方合同没有解除，工程价款没有最终结算，此部分工程造价可待有条件鉴定后另案再诉。对于A座4－7层砖砌体、构造柱、过梁等工程项目，一审法院已经根据鉴定机构出具的造价结论认定此部分的工程造价为1982326.42元，盛丰公司再以此为由申请补充鉴定属重复计价，本院不予支持。故一审法院根据广西立信工程造价咨询有限公司所依法作出的立信造咨字（2017）第45号《工程造价鉴定意见书》以及双方所签订的《桂林市创业孵化中心（智创天地）D、E座工程结算书》最终认定本案的案涉工程的工程造价为28952708.18元并无不当，本院予以维持。 关于高星公司支付给赵三发的1317万元是否可以认定为高星公司已付工程款的问题。经查，盛丰公司与赵三发签订了《内部工程经济承包合同书》，合同约定盛丰公司将案涉工程以包工包料的方式承包给赵三发，赵三发向盛丰公司缴纳管理费。同时，盛丰公司、高星公司于2011年8月10日所签字确认的《桂林市创业孵化中心（智创天地）D、E座工程结算单》上赵三发作为施工方代表在施工单位处签字确认，盛丰公司对此份结算单亦予以认可。赵三发亦与案外人签订《承包协议书》《龙门架租赁合同》等合同，并在多份结算清单以及送货单上签字，盛丰公司亦主张以此来计算停工期间的停工损失。因此，可以认定赵三发为实际施工人，高星公司支付给赵三发的1317万元转款均有赵三发出具的工程借款借据，一审法院据此认定高星公司转给赵三发的1317万元为已经支付给盛丰公司的工程价款并无不当，本院予以维持。 关于停工损失的计算问题。停工期间塔吊费用损失、外架费用损失、龙门架费用、搅拌机费用、安全网费用损失，鉴定机构出具鉴定结论，若按定额计价鉴定意见，则损失总额为1997275.07元，如若按租赁合同鉴定意见，则损失造价为11142967.68元。因停工期间，盛丰公司仍需要依据租赁合同的约定继续向案外人支付租金，故依据租赁合同计算出来的损失才能真正反映盛丰公司停工期间的损失，一审法院采纳定额计价鉴定意见不客观，应当以按租赁合同所作出的鉴定意见作为认定依据，故盛丰公司停工期间的损失应为11142967.68元，盛丰公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。至于水电费的问题，尽管施工工地因高星公司未按时支付工程款的原因而处于停工状态，但盛丰公司亦未能举证证实已将工地移交给高星公司管控，故一审法院判决盛丰公司、高星公司各自承担一半水电费并无不当，本院予以维持。故高星公司应当支付给盛丰公司的停工损失为11194667.85元（11142967.68元+51700.17元）。 关于一审法院对于资金占用费的起算点是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程虽已经于2012年停工，但双方对于工程造价一直未能达成一致意见而未进行结算，盛丰公司亦未能举证证实其已于停工后将工程交付给高星公司，盛丰公司于2015年8月26日向广西壮族自治区桂林市七星区人民法院提起本案诉讼，故应当以2015年8月26日作为资金占用费的起算日，一审法院关于资金占用费的计算基数以及利率均正确，但起算时间以高星公司收到应诉通知书等法律文书后的15日即2015年10月7日作为资金占用费的起算点欠当，本院依法予以纠正。 综上，盛丰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对于盛丰公司停工损失的认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下： 维持桂林市中级人民法院（2016）桂03民初53号民事判决第一、五项； 撤销桂林市中级人民法院（2016）桂03民初53号民事判决第二、三、四项； 变更桂林市中级人民法院（2016）桂03民初53号民事判决第二项为：被上诉人桂林高星置业有限公司支付上诉人广西盛丰建设集团有限公司资金占用费（计算方式：以工程款5900625.86元为基数，从2015年8月26日起至2016年3月28日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算；以工程款5400625.86元为基数，从2016年3月29日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）； 变更桂林市中级人民法院（2016）桂03民初53号民事判决第三项为：被上诉人桂林高星置业有限公司赔偿上诉人广西盛丰建设集团有限公司停工损失11194667.85元； 驳回上诉人广西盛丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费、诉讼保全费共计319240元（广西盛丰建设集团有限公司预交），由桂林高星置业有限公司负担130540元，由广西盛丰建设集团有限公司负担188700元。工程鉴定费、印章鉴定费（广西盛丰建设集团有限公司预交）以及反诉费（桂林高星置业有限公司预交）的负担按一审判决执行。二审案件受理费245599元（广西盛丰建设集团有限公司预交），由桂林高星置业有限公司负担61300元，由广西盛丰建设集团有限公司负担184299元。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  唐海波 审判员  陆德胸 审判员  张 芳 二〇一九年十二月十日 书记员  卢 曦