吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4940号上诉人(原审原告、原审被告)冯克飞，男，汉族，1983年3月5日生，住长春市宽城区柳影街道农安南街委195组。委托诉讼代理人张雪明，吉林从为律师事务所律师。委托诉讼代理人孙琳红，吉林昊恒律师事务所律师。被上诉人(原审原告、原审被告)吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路与金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人冯克飞因与被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯克飞向原审法院提出诉讼请求:1、确认冯克飞、保安公司之间的事实劳动关系于2017年11月30日解除；2、判令保安公司支付未与冯克飞签订书面劳动合同的双倍工资33102.3元；3、判令保安公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金333102.3元；4、判令保安公司支付冯克飞加班费359086.11元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金89771.52元；5、判令保安公司向冯克飞支付未休年假工资18682.39元；6、诉讼费由保安公司承担。事实和理由：冯克飞自2007年4月到保安公司处工作，任押运员工作，截止解除劳动关系前12个月平均工资为3009.3元。因保安公司未给冯克飞缴纳社会保险，冯克飞主动离职。为维护冯克飞的合法权益，冯克飞诉至法院。保安公司原审时针对冯克飞的起诉辩称，1、冯克飞自2017年11月28日起，违反公司制度，长期旷工，保安公司于12月12日向冯克飞发出通知，要求其到公司办理离职事宜，冯克飞为按通知的要求办理离职手续，保安公司解除与冯克飞之间的劳动关系，不存在违法行为，无需支付经济补偿；2、双方已经签订书面劳动合同，保安公司无需支付双倍工资；3、冯克飞应当对其主张的加班时间进行举证，保安公司已足额支付劳动报酬，不需要支付25%的赔偿金；4、年假工资不属于劳动报酬，应受仲裁时效限制，保安公司同意给付冯克飞离职前一年的未休年假工资，保安公司已支付年假期间当日的工资，故只需再支付200%的工资；5、冯克飞在职期间申请不参加社保，其以保安公司未缴纳社保为由要求解除合同，不能成立。保安公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令保安公司无需向冯克飞支付加班费27941.92元；2、判令保安公司无需向冯克飞支付未休年假工资2755.50元；3、诉讼费由冯克飞承担。事实和理由：双方在劳动合同中约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项津贴，该部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，并且计算加班费应扣除已付的当日工资。冯克飞没有证据证明其每周双休日均存在加班的情形，保安公司已支付了加班费，不应确认冯克飞每周加班两天。因未休年假工资计算方式有误。为维护保安公司的合法权益，保安公司诉至法院。冯克飞原审时针对保安公司的起诉辩称，1、工资应包括奖金、津贴、加班加点工资，保安公司未及时支付加班工资，应向冯克飞支付12个月的经济补偿金33102.3元；2、保安公司与冯克飞签订的劳动合同，并非本人所签，应视为无合同，保安公司应支付未签订劳动合同的双倍工资；3、冯克飞自2007年到保安公司上班之时，直至解除事实劳动关系时，一直存在加班事实，保安公司应支付加班费，不应受诉讼时效限制，也不应只保护两年；4、未休年假工资应保护自2007年至解除事实劳动关系止，不应计算诉讼时效。原审法院经审理查明，冯克飞原系保安公司的员工，在职期间双方共签订7份书面劳动合同，第一份书面劳动合同于2008年2月29日签订，最后一份书面劳动合同约定合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日。2009年8月4日，冯克飞向保安公司出具声明，主要内容为“因家庭原因，不参加保险”。冯克飞原审庭审中确认，其于2017年11月末之后，未到保安公司上班。2017年11月28日，冯克飞申请劳动仲裁，要求：1、确认冯克飞、保安公司之间的事实劳动关系于2017年11月30日解除；2、裁决保安公司支付未与冯克飞签订书面劳动合同的双倍工资33102.3元；3、裁决保安公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金33102.3元；4、裁决保安公司支付冯克飞加班费359086.11元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金89771.52元；5、裁决保安公司向冯克飞支付未休年假工资16651.241元。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月30日作出仲裁裁决：保安公司向冯克飞支付双休日加班费27941.92元；保安公司向冯克飞支付未休年假工资2755.50元；驳回冯克飞的其他仲裁请求。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月13日向冯克飞送达了裁决书，于2019年2月18日向保安公司送达了裁决书。冯克飞于2019年2月21日诉至本院，保安公司于2019年3月1日诉至法院。原审庭审时，保安公司提交一份冯克飞2016年1月至2017年11月的工资明细表，明细表显示：保安公司于2016年1月至2017年10月期间每月均向冯克飞支付加班费,冯克飞2017年月平均工资为2996.61元。保安公司庭审中提交一份2017年12月12日的督促通知书，主要内容为“……因冯克飞于2017年11月28日后未履行任何请假手续，长期不到公司上班，已经违反公司劳动制度，段志新接到本通知后于2017年12月19日前到公司协商解决后续事宜，逾期不到，视为自动离职，并放弃全部权利，保安公司与段志新的劳动合同将于2017年12月20日正式解除……”。保安公司称，其已将该通知书邮寄给段志新，段志新对此不认可。原审法院认为，（1）关于保安公司是否应向冯克飞支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。冯克飞在职期间与保安公司签订7份书面劳动合同，不存在保安公司未与冯克飞签订书面劳动合同的情形，冯克飞的该项主张，没有事实根据，不予支持。（2）关于加班费及赔偿金的问题。依据保安公司提交一份冯克飞2016年1月至2017年11月的工资明细表，能够认定保安公司于2016年1月至2017年10月期间每月均向冯克飞支付加班费的事实，对于加班的具体情形，冯克飞没有提交充分的证据予以证实，无法确认保安公司拖欠冯克飞的加班费，故对于冯克飞要求保安公司给付加班费及拖欠加班费产生的赔偿金的诉讼请求不予支持。（3）关于未休年假的工资问题。冯克飞在保安公司工作已满10年，根据职工带薪年休假条例第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……”的规定，冯克飞应享受年休假10天。保安公司确认未安排冯克飞休年假，根据《职工带薪年休假条例》第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，保安公司向冯克飞支付年休假工资报酬，因年休假工资报酬不属于劳动报酬，受法律规定的仲裁时效期间的限制，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，冯克飞应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，向保安公司主张年休假工资报酬。对于2017年以前的年休假工资报酬，冯克飞于2017年11月28日申请劳动仲裁，已超过法律规定的仲裁时效期间，不予保护，对于2017年期间年休假工资报酬2755.5元=2996.61元/21.75天×10天×2，冯克飞的要求合理合法，予以支持。（4）关于劳动关系的解除及经济补偿金问题。冯克飞自2017年11月末起不到公司上班，其行为表明其单方解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形，冯克飞主张经济补偿，于法无据，不予支持。同时，冯克飞与保安公司之间的劳动合同关系于2017年11月30日解除。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审判决：一、确认保安公司不向冯克飞给付加班费27941.92元；二、保安公司于判决生效后十日内向冯克飞给付2017年期间未休年假工资报酬2755.50元；三、确认冯克飞与保安公司之间的劳动合同关系于2017年11月30日解除；四、驳回冯克飞的其他诉讼请求；五、驳回保安公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的日期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。冯克飞交纳案件受理费10元，由冯克飞负担。保安公司交纳的案件受理费10元，由保安公司负担。宣判后，冯克飞不服，向本院提起上诉，要求撤销原审民事判决第一项、第二项、第四项，依法改判保安公司支付冯克飞解除劳动合同的经济补偿金33102.3元、加班费359086.11元及25%的经济补偿金8771.52元、年休假工资16651.24元。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。冯克飞到保安公司工作，工作期间按照保安公司规定每月休息6天，事实上冯克飞每月没有休息，保安公司一直没有及时给冯克飞办理社会保险，工作期间的延时加班、双休日加班、法定假日加班都没有支付加班费。保安公司支付加班费不受两年时间限制，其应支付2011年至解除前的加班费。冯克飞工作期间一直没有休年假，保安公司依法应支付未休年休假工资，2015年、2016年、2017年的年休假工资都没有超过时效。保安公司拖欠冯克飞加班费，加班费属于劳动报酬，依据劳动合同法的规定，保安公司应支付冯克飞解除劳动合同的经济补偿金。被上诉人保安公司二审答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应保留劳动者两年的工资支付情况，因保安公司未提供证据证实其已经足额向冯克飞支付了加班费，原审判令保安公司不支付两年的加班费属于适用法律错误，应予纠正。保安公司应向冯克飞支付两年的双休日加班费27941.92元。因冯克飞未提供证据证实保安公司拖欠其两年之外加班费的具体数额，其应承担举证不能的后果责任。冯克飞主张的拖欠加班费25%的经济补偿金，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，冯克飞的该项请求没有法律依据。冯克飞2018年申请仲裁，故原审法院保护其一年的未休年休假工资2755.50元并无不当。冯克飞主张其他年份的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应予以保护。2017年11月28日后冯克飞未向保安公司履行请假手续，2017年12月12日保安公司向冯克飞已经送达了督促通知书，故认定冯克飞存在旷工事实正确，保安公司依据单位制度解除冯克飞的劳动合同合法，冯克飞提出需要支付经济赔偿金的请求，本院不予支持。综上，依照《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1143号民事判决第二项、第三项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1143号民事判决第一项、第四项、第五项；三、被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内向上诉人冯克飞支付加班费27941.92元；四、驳回上诉人冯克飞的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，均由被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇一九年十二月十七日书记员  冯泽慧