陕西省商洛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）陕10行终40号 上诉人（原审原告）：陕西省宝鸡市秦兴商贸有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区。 法定代表人郭周礼，该公司总经理。 委托代理人郭峰，该公司业务经理。 被上诉人（原审被告）：商洛市市场监督管理局，住所地陕西省商洛市商州区。 法定代表人江长海，该局局长。 出庭负责人李志皓，该局副局长。 委托代理人孟谋义，该局食品药品监察支队支队长。 委托代理人南晓良，陕西弘达律师事务所律师。 原审第三人：陕西华润万家生活超市有限公司商洛工农路分公司，住所地陕西省商洛市商州区。 负责人徐健，该公司总经理。 委托代理人李鹏，该公司员工。 上诉人陕西省宝鸡市秦兴商贸有限公司（以下简称秦兴公司）因与被上诉人商洛市市场监督管理局及原审第三人陕西华润万家生活超市有限公司商洛工农路分公司（以下简称华润商洛工农路分公司）市场监管行政处罚一案，不服洛南县人民法院（2019）陕1021行初9号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人秦兴公司的法定代表人郭周礼及委托代理人郭峰，被上诉人商洛市市场监督管理局副局长李志皓及其委托代理人孟谋义、南晓良，原审第三人华润商洛工农路分公司的委托代理人李鹏到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。 原审查明,秦兴公司与陕西华润万家生活超市多年来建立合作关系，向华润万家50多家超市供应其注册的秦雍西府牌牛肉和驴肉产品，该产品系秦兴公司委托甘肃省静宁县畜牧有限公司加工生产，由陕西华润万家各分店负责销售。2018年6月14日，陕西省出入境检验检疫局检验检疫技术中心根据陕西省食品药品监督管理局食品安全监督抽检要求，对华润商洛工农路分公司销售的秦雍西府牌驴腱子肉（2018年3月19日生产）进行抽样检验并出具了检验报告，检验结论为：食品标签--营养标签项目不符合GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》要求，检验结论为不合格。上述检验报告具体载明：该食品营养成分表中蛋白质的营养素参考值为NRV%﹦29.3/60×100%﹦49%，但其营养成分表中标注为48%，与实际不符；碳水化合物的营养素参考值为NRV%﹦1.2/300×100%﹦0.4%，根据GB28050-2011中规定，当某营养成分的含量＞“0”界限值，但NRV%＜1%，则应根据NRV的计算结果四舍五入取整，所以碳水化合物的营养素参考值应为0%，其营养成分表中标注为1%，与实际不符。2018年7月11日，商洛市市场监督管理局到华润商洛工农路分公司经营场所进行了现场检查，查明标签标注不符合国家标准的秦雍西府牌驴腱子肉食品20盒，已销售10盒。购进价为每盒29.2元，其中1盒销售价为29.9元，其余9盒销售价均为36元，货值金额645.9元，违法所得353.9元；XX路XX店XX计算机系统中调出配送收货单、涉案食品的销售记账表以及秦兴公司的营业执照，及生产日期为2018年3月9日的秦雍西府牌驴腱子肉检验报告。同日，商洛市市场监督管理局向华润商洛工农路分公司发出责令改正通知书，并对上述尚未出售的涉案食品予以扣押；华润商洛工农路分公司当日发出召回公告。同年9月3日，商洛市市场监督管理局向华润商洛工农路分公司送达了行政处罚事先告知书，9月5日，告知了其陈述申辩权。2018年9月7日，商洛市市场监督管理局作出（商洛）食药监食罚（2018）A11号行政处罚决定书，并于当日送达。同年9月21日，华润商洛工农路分公司依据上述处罚决定向商洛市市场监督管理局缴纳了5353.90元罚款及违法所得款。秦兴公司不服上述（商洛）食药监食罚（2018）A11号行政处罚决定，遂提起行政诉讼。 原审法院认为，本案秦兴公司虽不是行政处罚的相对人，但作为涉案产品的生产者，被诉行政处罚决定直接对涉案产品经营标签存在违法性予以认定，此种认定对于作为产品生产者势必产生不利影响，故其和本案被诉行政行为之间具有必然的利害关系，具有原告主体资格。本案从行政处罚决定作出的法定职权、认定事实、执法程序、法律适用及裁量权运用是否得当等方面全面审查如下： 一、商洛市市场监督管理局具有作出行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”；《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。本案华润商洛工农路分公司销售不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的食品，违法行为地位于商洛市商州区，因此商洛市市场监督管理局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。 二、商洛市市场监督管理局作出行政处罚决定认定事实清楚。被诉行政处罚决定所认定的违法事实为涉案产品“秦雍西府牌驴腱子肉”（2018年3月19日生产）标签中标注的蛋白质和碳水化合物的营养参考值%（NRV%）不符合规定，即蛋白质营养参考值计算为49%，但实际标注为48%；碳水化合物参考值计算为0.4%，但实际标注为1%。对此，GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（以下简称《通则》）第3.4条规定，“食品营养成分含量应以具体数值标示，数值可通过原料计算或产品检测获得。各营养成分的营养素参考值（NRV）见附录A”。同时，上述《通则》表1《能量和营养成分名称、顺序、表达单位、修约间隔和“0”界限值》中规定了蛋白质的“0”界限值为“≤0.5g”，修约间隔为“1”；碳水化合物的“0”界限值为“≤0.5g”，修约间隔为“0.1”。另外，《数值修约规则与极限数值的表示和判定》（GB/T8170-2008）第3条“数值修约规则”中对确定修约间隔、进舍规则、不允许连续修约作了明确规定，其中拟修约数字应在确定修约间隔或指定修约数位后一次修约获得结果，不得多次连续修约。同时,原国家卫生和计划生育委员会就《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）问答（修订版）（以下简称《问答》）第（四十二）条“某营养成分的NRV%不足1%时如何标示”中规定：当某营养成分含量≤“0”界限值时，应按照《通则》表1中“0”界限值的规定，含量值标示为“0”，NRV%也标示为0%。当某营养成分的含量＞“0”界限值，但NRV%＜1%，则应根据NRV的计算结果四舍五入取整，如计算结果＜0.5%，标示为0%，计算结果≥0.5%但＜1%，则标示为1%。本案中，涉案产品“秦雍西府牌驴腱子肉”（2018年3月19日生产）营养成分表中标示碳水化合物大于规定的“0”界限值，营养素参考值计算为0.4%＜1%。,按照《问答》规定，对NRV计算结果四舍五入取整，应标示为0%，而涉案产品标签实际标示为1%；与此同时，涉案产品营养成分表中蛋白质参考值计算为49%，而涉案产品标签实际标示为48%。上述蛋白质和碳水化合物的计算参考值与涉案产品标签上的实际标注不相符，违反国家标准强制性规定。商洛市市场监督管理局对涉案产品违法事实的认定清楚，证据充分。依据行政处罚法第三条规定，本案华润商洛工农路分公司虽不具备法人资格，但其作为陕西华润万家生活超市有限公司的分支机构，拥有独立的经营场所和经营范围，并申领了合法的营业执照，属行政处罚相对人的范畴，可以作为被处罚的对象。 三、商洛市市场监督管理局的行政执法程序合法。 本案中商洛市市场监督管理局在接到省检验报告后，履行了现场检查、调查取证、依法扣押、责令改正、处罚告知、申辩告知、送达等程序，其作出行政处罚决定的行政程序符合法律规定。 四、商洛市市场监督管理局作出的行政处罚决定法律适用正确，处罚幅度并无明显不当。 《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项规定，生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款。涉案产品标签实际所标注的碳水化合物和蛋白质的营养素参考值不符合规定，将应该分别标注为“0%”和“49%”的营养素参考值实际标注为“1%”和“48%”，此种行为性质并不属于标签瑕疵的情形，其会对消费者的知情权和选择权造成一定影响，且作为食品生产企业对于标签规范标注事项应有谨慎的注意义务，故秦兴公司认为应适用食品安全法第一百二十五条第二款的理由不能成为正当抗辩事由。本案中，商洛市市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项之规定对华润商洛工农路分公司作出处罚，考虑了涉案食品货值金额较少、属初次违法、无主观故意、且未造成社会危害、案发后积极整改等因素，对华润商洛工农路分公司作出没收违法所得和尚未售完的涉案食品，并罚款5000元的处罚，该处罚符合法律规定，罚金数额在最低限幅度，不违背过罚相当的基本原则，具有合理性。本案华润商洛工农路分公司仅提供了从OMS计算机系统中调出的配送收货单、销售记账表、秦兴公司营业执照以及生产日期为2018年3月9日的“秦雍西府牌驴腱子肉”检验报告等证据，其负责商品质量安全管理的工作人员明确告知执法人员并未索取涉案食品的检验报告。故其没有尽到充分的进货查验义务。 综上，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回秦兴公司要求撤销商洛市市场监督管理局于2018年9月7日作出的（商洛）食药监食罚（2018）A11号行政处罚决定书的诉讼请求。 上诉人秦兴公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人的产品并没有违反法律的强制性规定；2、上诉人的产品符合《食品安全法》第六十七条的规定，标签没有遗漏应当标注的事项，本案不适用《食品安全法》第一百二十五条第二项的规定；3、上诉人标注错误属于营养成分的标注瑕疵，根本不影响食品安全，本案应当适用《食品安全法》第一百二十五条第二款的规定处理。其次。一审判决认为华润商洛工农路分公司没有履行进货查验义务事实错误。华润万家配送中心已经进行了查货验收，工农路店没有必要重复查验，且案发后，工农路店已经如实说明了进货来源，应当依据《食品安全法》第一百三十六规定免于处罚。再之，本案应当参照陕西省内外不同食药监局的同类处理结果以及同类案件的裁判结果处理，做到同案同罚。故请求依法撤销一审判决，由被上诉人承担一二审诉讼费。 被上诉人商洛市市场监督管理局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。1、涉案产品标签标注与实际不符，违反国家标准强制性规定，属于标注违法，不是标签瑕疵；2、认定原审第三人华润商洛工农路分公司没有尽到进货查验事实清楚，证据充分；3、作出的行政处罚决定事实清楚。请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 原审第三人华润商洛工农路分公司未提交答辩意见。 二审审理中，被上诉人及原审第三人未提交新的证据。上诉人秦兴公司向本院提交以下证据： 1、甘肃省静宁县农畜有限公司产品出厂检验报告，合格证。证明产品集中查验，检验合格出厂。2、（2019）豫0103行初28号行政判决，（2015）新中行终第182号行政判决。 上述证据经质证，被上诉人认为证据1中的检验报告和本案抽检的产品不属于同一批次，证据2不能证实上诉人的上诉观点成立。原审第三人对以上证据没有意见。 本院经审查认为，上诉人提交的证据1与本案无关，且各方对于涉案处罚的食品安全并无异议；证据2系河南相关法院的判决，不能直接作为本案处理依据。上述证据不属于新证据，对其证据效力，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的陈述答辩，本案二审的主要焦点是：1、秦兴公司标签标注错误属于标注瑕疵还是违法；2、原审第三人是否履行了进货查验的义务，是否应当免于处罚；3、本案行政处罚适用法律是否正确。 关于秦兴公司标签标注错误属于标注瑕疵还是违法的问题。本案各方对于食品标签标注错误均无异议，争议的焦点在于该错误属于标签一般瑕疵还是标签违法，该性质的界定也直接关系到本案的处罚问题。一般来讲，瑕疵是指细小的并不引起理解错误的问题。《食品安全法》第一百二十五条第二款规定，生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的。该条款所述之“瑕疵”应当理解为标签不完全符合食品安全法规定、微小的错误，该错误不会影响食品安全、不会对消费者造成误导，也不会影响消费者的选择权。按照《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》GB28050-2011规定，碳水化合物和蛋白质均属于核心营养素（共计四种），属于应当强制性标示的内容，对于核心营养素的含量值及占营养素参考值（NRV）百分比，应当严格按照国家的标准标注。对于涉案产品的生产者甘肃省静宁县农畜有限公司来讲，其作为专门从事食品生产的生产者，标签的标注者，对于标签规范标注事项应负有比常人更加谨慎的注意义务。本案涉案产品标签中，碳水化合物和蛋白质的营养素参考值的标注不符合国家标准的强制性规定，将应该分别标注为“0%”和“49%”的营养素参考值实际标注为“1%”和“48%”，该情形并不属于标签瑕疵的情形，其对消费者的知情权和选择权会造成一定影响，属于标签违法，不属于标注瑕疵。上诉人认为本案属于标签瑕疵的观点，本院不予支持。 关于原审第三人是否履行了进货查验的义务，是否应当免于处罚的问题。本案上诉人秦兴公司在诉讼中没有提交涉案产品履行了查货验收的相关证据，原审第三人工作人员在被上诉人调查中，也明确说明未索取涉案食品的检验报告。以上事实证实，原审第三人华润商洛工农路分公司没有尽到必要的进货查验义务，且因标签标注违法，本案不能依据《食品安全法》第一百三十六条的规定，对原审第三人华润商洛工农路分公司免于行政处罚。 关于本案行政处罚适用法律是否正确的问题。根据前述论理，本案秦兴公司向原审第三人华润商洛工农路分公司提供的涉案产品，属于标签标注违法，华润商洛工农路分公司也没有履行查验义务，故本案应当依照《食品安全法》第一百二十五条第一款第二项的规定予以处罚，而不应当适用《食品安全法》第一百二十五条第二款及《食品安全法》第一百三十六条的规定进行处罚。被上诉人依照《食品安全法》第一百二十五条第一款第二项的规定，在充分考虑到本案涉案食品货值金额较少、属初次违法、无主观故意、且未造成社会危害、案发后积极整改等因素后，对华润商洛工农路分公司作出没收违法所得，并在最低限幅度内罚款5000元的处罚，符合法律规定。被上诉人本案行政处罚适用法律正确，本院应予支持。上诉人认为本案行政处罚适用法律错误的观点不能成立。 因具体案件情况不同，本案上诉人提交的有关陕西省内外相关市场监督管理部门及其他法院的裁判文书，可以作为本案的参考，但不能直接作为本案的处理依据。上诉人认为被上诉人违反“同案同罚”原则进行处罚的理由不能成立。 综上，上诉人秦兴公司的上诉观点和理由均不能成立，依法应予驳回，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人秦兴公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 方学民 审 判 员 李军宏 审 判 员 张 瑞 二〇一九年十二月十九日 法官助理 郭松梅 书 记 员 李 倩 1