湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终13065号上诉人(原审第三人):中国人民财产保险股份有限公司株洲市分公司，地址：湖南省株洲市荷塘区文化路40号。负责人：陈思明。委托诉讼代理人：刘磊，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张桂枝，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周仲强，男。委托诉讼代理人：周浩，男。被上诉人（原审被告）：罗昌龙，男。被上诉人（原审第三人）：罗方，男。被上诉人（原审被告）：郭骋，男。上诉人中国人民财产保险股份有限公司株洲市分公司（以下简称财保公司）因与被上诉人罗昌龙、郭骋、罗方、周仲强机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人财保公司上诉称：1.请求依法改判湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初3462号民事判决书第一项；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认为本案系交通事故，适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）作出判决错误。根据《道路交通安全法》第一百一十九条规定“道路”指公路、城市道路和在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。《解释》第二十八条规定，车辆须在“通行”状态才可适用该《解释》。因此只有发生在“道路”上的人身或财产损失的事故，且车辆处于“通行”状态才能被认定为交通事故。一审判决认定“各方当事人无争议的事实”载明本次事故为“混凝土在长沙县施工工地浇筑泥土施工作业时，因混凝土泵车停放不稳，车辆侧翻导致甭管将周仲强甩伤”，《报警案件登记表》中明确警情为“意外伤害”，又未有交警部门受理调查并出具道路交通事故责任认定书或事故证明，事故发生在工地施工区域，未在法定“道路”上，车辆是在“停止”状态下而非《解释》第二十八条规定的“通行”状态，因此本案不属于交通事故，一审法院适用《解释》第二十八条作出判决错误。二、本案事故中，周仲强自身对周边环境危险性评估不足以及场地施工单位未尽到安全生产管理的义务，都是造成事故的重要原因，周仲强及场地施工单位应对本次事故承担部分责任，商业险应承担的赔付部分责任不超过50%。三、营养费计算标准过高，应参照20元／天的标准计算，交通费过高应以实际票据为准，精神抚慰金因周仲强过错应予核减，医药费请求在非医保用药中予以核减15%。被上诉人周仲强答辩称：事故发生在晚间，甭管从上向下掉落，周仲强无法立即避开；营养费、交通费等一审法院认定公平、合法。被上诉人罗昌龙答辩称：作为罗方的雇员，施工车辆购买了财保公司的保险，请求法院维护其合法权益。被上诉人罗方答辩称：所有的车辆购买了财保公司的保险，请求法院维护其合法权益。被上诉人郭骋未予答辩。周仲强向一审法院提出诉讼请求：罗昌龙与财保公司承担各项损失134878元，并承担案件诉讼费用。一审法院查明：一、各方当事人无争议的事实。1、2017年1月20日22时许，罗昌龙驾驶湘Ｂ×××××混凝土泵车在长沙县施工工地浇注泥土施工作业时，因罗昌龙驾驶车辆停放不稳，车辆侧翻，导致泵管将周仲强甩伤。2、事发时，湘Ｂ×××××混凝土泵车登记的所有权人为郭骋。2016年6月15日郭骋将涉案车辆转让给罗方，未办理过户登记。罗昌龙系罗方雇佣的司机，事发时，罗昌龙从事雇佣活动。该车在财保公司投保了交强险及限额100万元的商业第三者责任险及不计免赔附加险，事故发生在保险期间。3、周仲强受伤后被送往长沙市第八医院住院治疗40天，用去医疗费128124.46元，另在长沙县时代阳光养天和丸婷大药房购买人血蛋白花费3300元，上述费用共计131424.46元。周仲强的伤情经鉴定，鉴定意见归纳为：被鉴定人周仲强评定为一处玖级伤残和三处拾级伤残，误工期为6个月，护理期3个月，营养期2个月，后期治疗费15000元（含取肋骨骨折内固定费用）。鉴定用去鉴定费1500元。罗方垫付费用133856.6元（医疗费119556.6元＋人血蛋白3300元＋收条11000元）。二、各方当事人有争议的问题。1.关于责任承担。（1）罗昌龙、罗方的责任问题。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主应承担赔偿责任。事发时罗昌龙系罗方雇佣的司机，且其从事雇佣活动时发生此次事故，因此罗昌龙应承担的民事赔偿责任依法应由雇主罗方承担。另被告郭骋所有湘Ｂ×××××混凝土泵车于2016年6月15日转让给第三人罗方。财保公司认为涉案车辆未办理保险变更登记，故不予理赔；罗方认为未办理过户登记不影响实际所有权人的所有权属且该车辆已实际交付给罗方使用。一审法院认为，当事人之间通过买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，此时车辆的运行支配及运行利益转移至罗方，故罗方为本案的责任主体。（2）财保公司的责任问题。财保公司认为本案非机动车交通事故，且被保险车辆作为特种车辆，事发时罗昌龙并无相关作业操作证，故财保公司不予理赔。一审法院认为，依据《解释》第二十八条：“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。”之规定，本案特种车辆在工地发生的事故可参照道路交通事故损害赔偿案件处理。且事发时罗昌龙持有Ｂ2驾驶证，涉案车辆系停放不当造成周仲强被泵管甩伤，并非因特种作业造成人身伤亡，罗昌龙是否持有建设机械施工作业操作证不影响商业险的赔付，故财保公司应在保险责任范围内进行理赔。（3）周仲强的责任问题。一审法院认为，在本次交通事故中，本案系涉案车辆停放不当造成周仲强被泵管甩伤，周仲强并不存在任何过错，故周仲强在本次事故中不承担任何责任。2.关于周仲强的各项损失。（1）住院伙食补助费，一审法院认为，参照长沙市国家机关一般工作人员出差伙食补助费，并结合长沙县消费水平等因素，酌情认定住院伙食补助费为2400元（60元／天×40天）。（2）后续治疗费。参照鉴定意见，一审法院对后续治疗费15000元予以认定。（3）营养费。一审法院参照原告伤情及其鉴定意见酌定为2000元。（4）护理费，参照湖南省2017年度非私营单位在岗职工居民服务和其他服务业收入年平均工资47885元／年的标准，结合护理期3个月，护理费计算为11971元（47885元／年÷12个月×3个月），周仲强主张9000元，一审法院予以认可。（5）误工费，一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合周仲强受伤前从事厨师工作，一审法院参照按照2017年城镇非私营单位居民服务、维修和其他服务业年平均工资计算，结合误工期为6个月的鉴定意见，故其误工费为23942.5元（47885元／年÷12个月×6个月）。（6）交通费，一审法院认为周仲强虽未提供涉案交通费票据，但因其治疗和鉴定等必然会产生交通费用，一审法院酌情认定1000元。（7）残疾赔偿金，结合其构成一处玖级伤残和三处拾级伤残的鉴定意见，故残疾赔偿金按农村标准计赔为54878元（2017年度农村居民人均纯收入11930元／年×20年×0.23）。（8）精神损害抚慰金，周仲强主张15000元，一审法院予以认可。（9）残疾辅助器械费，因周仲强未提供证据予以证实，一审法院不予认定。综上，周仲强因本次事故造成的各项损失共计256145元其中医疗费用赔偿限额项下损失为150824.5元（医疗费131424.46元＋住院伙食补助费2400元＋后续治疗费15000元＋营养费2000元）；死亡伤残赔偿限额项下损失103820.5元（残疾赔偿金54878元＋护理费9000元＋误工费23942.5元＋交通费1000元＋精神损害抚慰金15000元）；鉴定费1500元。一审法院认为：（一）关于承担责任的主体。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，事发时罗方雇佣罗昌龙从事雇佣活动，罗方应当在事故中承担相应的赔偿责任。（二）关于周仲强的损失。周仲强因本次事故造成的损失共计256145元，由财保公司先在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分由侵权人负责赔偿。周仲强医疗费用赔偿限额项下损失为150824.5元，故财保公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元；周仲强死亡伤残赔偿限额项下损失103820.5元，故财保公司应在死亡伤残赔偿限额内赔偿103820.5元；故此，财保公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿113820.5元（其中医疗费用项下损失10000元＋死亡伤残赔偿项下损失103820.5元），余下损失142324.5元，罗昌龙应承担的民事赔偿责任依法应由雇主罗方承担,该款由财保公司在商业第三者责任险赔偿限额内直接向周仲强赔付；但计算时应剔除罗昌龙承担的鉴定费1500元。因此，财保公司在商业第三者责任险限额赔偿140824.5元（142324.5元-1500元），罗方已垫付133856.6元,其多垫款项132356.6元（133856.6元-1500元），应由罗方与财保公司依据保险合同另行结算。罗方多垫付款项在周仲强应得赔偿款总数中予以核减即122288.4元（113820.5元＋140824.5元-132356.6元），故财保公司还应向周仲强赔偿122288.4元；其余损失由周仲强自理。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条第二款、第九条、第十条，《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十八条之规定，判决：一、财保公司在一审判决生效后十日内赔偿原告周仲强的损失122288.4元；二、驳回周仲强的其他诉讼请求。案件受理费975元，减半收取487.5元，由罗方承担。二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，本案上诉的争议焦点有：一、一审法院认为本案系交通事故，判决财保公司赔偿是否正确。上诉人财保公司认为本案被保险车辆未在“道路”上“通行”，不应赔偿的问题，本案特种机动车事故虽未发生在道路上，但《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）第四十四条和《解释》第二十八条均规定机动车在道路以外的地方通行可以比照或参照适用条例和解释，且上诉人向一审法院提交的《中国保险行业协会特种车辆综合商业保险示范条例》第二十二条规定特种车辆在使用过程中发生意外事故的应予赔偿，已经将特种车辆作业视为“通行”，交强险较商业险更加注重保护第三者受害人权益，故本案一审法院认定本案事故系交通事故，适用《解释》第二十八条等规定判决上诉人承担保险赔偿责任并无不妥，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。二、上诉人主张周仲强自身对周边环境危险性评估不足的问题。事故发生的原因系罗昌龙驾驶车辆停放不稳所致，周仲强二审过程中自述工作过程中有佩戴安全帽，上诉人亦无证据证明周仲强对周边环境危险性评估不足。上诉人主张场地施工单位未尽到安全生产管理义务的问题。而实际施工人即罗昌龙、罗方，确实未尽到安全生产管理义务，罗方作为罗昌龙雇主，应对周仲强承担赔偿责任，上诉人作为罗方车辆保险人，应当承担其责任。故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。三、上诉人上诉主张周仲强营养费、交通费过高的问题，一审法院参照周仲强实际伤情与实际鉴定意见酌定营养费2000元和交通费1000元并无不妥，上诉人该项上诉主张本院不予支持；上诉人上诉主张医药费请求在非医保用药中予以核减15%的问题，上诉人并未提交证据予以证明有非医保用药应予核减的约定，且未提供证据证明实际非医保用药的种类、金额，故上诉人该项上诉主张本院亦不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3120元，由中国人民财产保险股份有限公司株洲市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  匡梓精审判员  姜 文二〇一九年十二月十七日法官助理苏建然书记员王静附法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。