贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1731号上诉人（原审原告）：黄雨燕，女，1970年3月19日出生，汉族，贵州省遵义市红花岗区人，无业，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：李倩，贵州好时律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜非易，贵州好时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省恒海文化旅游置业有限公司，住所地铜仁市万山区楚溪大道118号。法定代表人：郭振业，公司总经理。委托诉讼代理人：张寿德，公司职工。委托诉讼代理人：黎小燕，公司职工。上诉人黄雨燕为与被上诉人贵州省恒海文化旅游置业有限公司（以下简称恒海公司）租赁合同纠纷一案，不服铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄雨燕向本院提出上诉请求：1、撤销铜仁市万山区人民法院作出的（2019）黔0603民初957号《民事判决书》，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法。1、被上诉人提交的聊天记录截图中所谓的被上诉人的“员工”是否确有其人、该微信是否是该员工的、全部的聊天信息，一审法院均未经过当庭质证且在无法排除伪造、变造可能性，即真实性不足的情况下依据该证据认定事实属于程序违法。2、一审法院认定“被告将商铺交付原告后，原告未装修”属于认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房租赁经营合同》开篇便明示案涉房屋是期房正在建设之中并在合同第七条第一款约定交房时间为2018年6月1日，而被上诉人庭审时陈述案涉房屋是在签订合同当日交付给原告的。试问在标的物并不存在的情况下如何交付？一审法院以上诉人在签订《商品房租赁经营合同》的当日便签订《装修管理规定》就认为被上诉人已经交付房屋实属扭曲事实，此两份合同其实是一种“捆绑销售”的模式，就如买受人与房开商签订《商品房预售合同》时会要求买受人签订《物业管理合同》一样，这如何能作为被上诉人已经履行交房义务的证据呢？相反，上诉人提交的《商品房租赁经营合同》、S216号商铺交房通知书（庭后通过邮寄补交给一审法院）足以证明被上诉人不仅有不是签订合同当时交付房屋而且有交房手续与被上诉人庭审陈述其没有交房手续相互矛盾。一审法院在上诉人证据充足的情况下依然以上诉人证据不足为由认定被上诉人已经交房的认定难以让人信服！3、一审法院认定“原告提交的照片五张．．．．．．经质证，与原、被告签订的《装修管理规定》相悖”令人难以信服。上诉人今年一直居住在贵阳市，是本案开庭前一天，即2019年8月8日才到达万山区，同日夜晚才拍摄的五张照片，若被上诉人已经交付房屋，上诉人作为一个理性的“经济人”为何不装修经营，这太不符合一般理性人的理念，因此导致这种结果的原因就是被上诉人未履行交房义务，一审法院属于认定事实不清。4、一审法院认定“根据合同约定，原告无理由退出经营，其前期支付之款项及保证金作为违约金归被告所有”属于典型的认定事实错误。适用该条约定的前提条件是被上诉人履行交房义务且上诉人已经开始经营店铺，但事实情况是被上诉人从未交付案涉房屋给上诉人，上诉人何来的“无故退出经营”之说，更谈不上上诉人存在违约行为。一审法院认定的事实完全是本末倒置，本案构成违约的明显是被上诉人，结果一审法院罔顾事实然而认定上诉人违约，让人对司法公正产生强烈的质疑。5、一审法院认定“2019年6月4日，原告向本院起诉被告，但因其无正当理由拒不到庭，按撤诉处理”属于认定事实错误。本案并非法律规定要求当事人必须出庭的案件，委托代理人出庭即可。第一次诉讼上诉人已经委托代理人到庭，但由于委托手续出现问题而未能顺利开庭，此时法院完全可以择期在开庭，而不是以所谓的“无故拒不到庭”按撤诉处理，更何况并非是上诉人拒不到庭而是法院直接一通电话通知上诉人按撤诉处理，没有给上诉人到庭的机会。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。庭审后，2019年8月12日上诉人便通过邮寄的方式向一审法院补交了S216号商铺交房通知书、物流信息、网上立案截图等等足以证明被上诉人未如约履行交房义务构成违约、上诉人未违约的证据，但一审法院均未采纳在判决书中也只字未提，一审法院这样做的原因令人不禁疑惑。上诉人所主张的事实均有证据足以佐证，因此应适用《合同法》第九十四条、第九十七条之规定支持上诉人的诉求。恒海公司二审答辩称，一审认定事实和适用法律正确。黄雨燕向恒海公司租赁和购买的商铺均已按规定交付。案涉商铺黄雨燕用于投资，一直未装修，其购买的商铺早已装修开始营业。黄雨燕向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告黄雨燕与被告恒海公司于2017年12月30日签订的《商铺租赁经营合同》；2、判决被告返还原告租金119,930元、履约保证金20,000元及利息33,583.2元（以139,930元为基数，按年利率24%计算至合同解除之日，暂计至2019年5月31日），共计173,513.2元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月30日，原告黄雨燕与被告恒海公司签订《商铺租赁经营合同》，约定被告将位于铜仁市××山区万山彩虹海项目2栋209号商铺（建筑面积249.855㎡）出租给原告经营使用。租期5年，从2018年6月1日起至2023年6月1日止。租赁费分期支付，第一年租赁费为119,930元、第二年租赁费为119,930元，后3年免租金。原告在签署合同时向被告交付履约保证金20,000元。被告于2018年6月1日将商铺交付原告。同时约定，合同签订后，出现原告无理由退款、延迟经营超过约定时间或退出经营等情况，原告前期支付款项及保证金作为违约金归被告所有。当日，原、被告签订《装修管理规定》，约定装修施工期90天，预计自2017年12月30日至2018年6月1日。上述合同签订后，原告同日将第一年租赁费119,930元、履约保证金20,000元、装修保证金1,000元交付被告。被告将商铺交付原告后，原告未装修。2019年5月22日，原告发函给被告，要求解除双方签订的《商铺租赁经营合同》，同时要求被告退还原告已交的全部款项139,930元。被告表示收到该函，同意解除双方签订的《商铺租赁经营合同》。2019年6月4日，原告向该院起诉被告，但因其无正当理由拒不到庭，按撤诉处理。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告黄雨燕与被告恒海公司签订的《商铺租赁经营合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，对原、被告均具有法律约束力。原告以因看中被告宣传广告中的“野生动物园”，现“野生动物园”未建，被告未依约定将商铺交付原告，被告构成违约，要求解除《商铺租赁经营合同》。原告未能提供证据证明签订的《商铺租赁经营合同》与修建“野生动物园”存在关联性，也未能提供证据证明被告未依约定交付商铺，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告要求在租赁期内解除合同的理由不成立。根据合同约定，原告无理由退出经营，其前期支付之款项及保证金作为违约金归被告所有。故原告要求被告返还原告租金119,930元、履约保证金20,000元及利息的诉请，本院不予支持。因被告表示愿意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，本院准予解除合同。综上所述，解除原告与被告签订的《商铺租赁经营合同》。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告黄雨燕与被告贵州省恒海文化旅游置业有限公司签订的《商铺租赁经营合同》；二、驳回原告黄雨燕的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1,885元，由原告黄雨燕负担。二审中，黄雨燕向本院提交了下列证据：S216号商铺《商品房租赁经营合同》、《装饰装修管理规定》、《交房通知书》、业主群聊天图片，用以证明案涉商铺《装饰装修管理规定》不能作为定案依据，被上诉人未履行交房义务，已构成违约。经庭审质证，被上诉人恒海公司认为，交房通知书是只有买卖的商品房才发通知，租赁商铺的没有，并不是所有的租户有交房通知书，2017年5月28日之前我们就应开始对外出租。交房通知书是我们公司的，涉案房屋是租赁的，他提供的是购买的商铺的交房通知书。庭审中，黄雨燕陈述，恒海公司说房屋的结构要改，所以钥匙一直没有拿给我们。恒海公司陈述，钥匙一直放在售楼处，她自己一直没有去拿。案涉209号商铺租赁合同签订时间为2017年12月30日，合同约定：甲方（恒海公司）于2018年6月1日将约定商铺交付乙方（黄雨燕），如甲方未能按时将商铺交予乙方，则租赁起始日相应后延。乙方接交铺通知（双方约定以书面或者电话、短信微信等方式通知）后，五日内甲方到指定办理商铺交接手续，乙方逾期办理交接手续，则每日按100元承担违约金，超过三十日甲方有权另行处理商铺，且履约保证金作为违约金归甲方所有。合同还约定：凡涉及司法权利义务的事由，均应已书面等有效形式通知，并以合同载明地址或地点送达，如合同中所列的地址由变更的，该方应在变更之日起10日内书面通知对方。如不通知变更，则按原地址发出的通知视为送达。黄雨燕2017年12月30日签署的装修申请登记表，载明：万山?彩虹海水上乐园2幢S209号商铺于2018年6月1日已经业主同意进行装修，该商铺今后发生质量缺陷等问题于物业服务中心无关，由业主自行负责处理。2017年12月18日，黄雨燕与恒海公司就S216号商铺签订《商品房定购协议》。2018年1月3日，黄雨燕与恒海公司就S216号商铺签订《商品房租赁经营合同》，约定交付商铺时间为2018年6月1日。2018年6月15日，双方就S216号商铺签订《商品房买卖合同》，该合同约定交房时间是2017年12月30日。该合同载明施工合同约定竣工日期为2017年7月30日。恒海公司向黄雨燕送达的S216号商铺的交房时间为2018年5月12日。二审查明的其他事实与一审认定事实无异，予以确认。本院认为，本案上诉人黄雨燕以被上诉人恒海公司逾期未交付租赁物商铺为由起诉要求解除双方2017年12月30日所签订的《商铺租赁经营合同》，返还支付的租金、履约保证金并支付利息。一审判决认为黄雨燕不能举证证明恒海公司未依约交付商铺，对原告的主张不予支持。本案争议焦点是恒海公司是否已向黄雨燕交付租赁标的物S209号商铺。按照约定将租赁物交付承租人是出租人的合同义务。本案中应当由恒海公司举证证明其已将租赁物案涉商铺交付黄雨燕使用，一审将举证责任分配给黄雨燕承担不当。恒海公司一审提交《商铺租赁经营合同》、《装修管理规定》、聊天记录等证据用以证明其已交付按商铺。黄海燕提出合同载明的案涉商铺系在建中，不可能在签订合同时交付商铺，合同约定黄雨燕接恒海公司交房通知后办理商铺交接手续，恒海公司没有向其送达交房通知等抗辩理由不认可恒海公司已交付商铺。经查，《商铺租赁经营合同》载明“甲乙双方均明确知晓甲方拟出租的商铺正在建设之中”，且合同约定恒海公司交付商铺时间为2018年6月1日。故恒海公司主张签订合同时案涉商铺已具备交付条件与双方签订的书面所载明的事实不符。但从黄雨燕提交的其购买恒海公司的与案涉商铺同一幢的S216号商铺的《交房通知书》记载的交房时间为2018年5月12日来看。案涉商铺在双方合同约定的交付租赁商铺的时间即2018年6月1日之前已具备交付条件。但是由于恒海公司没有就案涉商铺通知黄雨燕办理交接手续，黄雨燕在约定交付商铺期限届满后也没有向恒海公司要求办理案涉商铺交接手续。对此，双方均有过错，应当承担各自承担相应的责任。虽然合同约定恒海公司没有按时交付商铺，则租赁期限顺延，现黄雨燕要求解除合同，恒海公司也同意解除合同，一审判决解除案涉合同正确。合同约定，在经营期间，黄雨燕未经恒海公司同意，中途擅自退出租赁经营的视为违约，黄雨燕预付的经营管理费归恒海公司所有，履约保证金不予退还。本案中，恒海公司承认商铺钥匙没有交付给黄雨燕，说明双方尚未实际交付商铺，黄雨燕要求解除合同并不属于擅自退出租赁经营。一审判决对黄雨燕预付的租赁费及保证金归恒海公司，不符合合同约定。综上所述，黄雨燕的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实错误，判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初957号民事判决第一项；二、撤销铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初957号民事判决第二项；三、贵州省恒海文化旅游置业有限公司退还黄雨燕预付租金59,965元、履约保证金20,000元。四、驳回黄雨燕其他诉讼请求。一审案件受理费1,885元，二审案件受理费3,981元，共计5,866元，由黄雨燕和贵州省恒海文化旅游置业有限公司各承担2,933元。本判决为终审判决。审判长 张 全审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一九年十二月四日法官助理陆茜书记员李正雷