甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终756号上诉人（一审被告）：天水太昊航空改装维修股份有限公司。法定代表人：解某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某，甘肃昊泰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：甘肃再就业建设工程（集团）有限公司。法定代表人：高某，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴某1，该公司副总经理。委托诉讼代理人：吴某2，甘肃时睿律师事务所律师。上诉人天水太昊航空改装维修股份有限公司(以下简称太昊公司)因与被上诉人甘肃再就业建设工程(集团)有限公司（以下简称甘肃再就业工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，对上诉人太昊公司的委托诉讼代理人张某，被上诉人甘肃再就业工程公司的委托诉讼代理人吴某1、吴某2进行了询问，本案现已审理终结。太昊公司上诉请求：1、依法撤销秦州区人民法院（2019）甘0503民初1799号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定双方签订的建设施工合同书无效系认定错误，本案中建设施工合同书及合同履约保证金承诺函是双方真实意思表示，形式要件具备，合法有效；2.一审法院判决上诉人赔偿被上诉人招投标费用10.2万元缺乏事实及法律依据；3.一审判决由上诉人给付被上诉人工程款259865.71元无法律依据。二、一审判决证据不足。1.被上诉人提交的证据不足以证明建设施工合同书无效，本案中上诉人已于2018年7月23日取得国有建设用地使用权并实际取得了用地和规划手续；2.一审法院认定被上诉人直接损失10.2万元，缺乏证据，被上诉人应当就导致合同无效上诉人的过错及其自身损失及过错与损失之间具有因果关系承担举证责任；3.一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款259865.71元缺乏证据，涉案工程仅进行了预验收，并未进行竣工验收、备案，被上诉人也未提供工程决算资料。三、涉案项目具有特殊性。综上，一审法院判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人甘肃再就业工程公司答辩称，一、一审法院认定答辩人与被答辩人签订的施工合同、合同履约保证金承诺函为无效合同，认定事实正确。双方签订施工合同时未取得建设用地使用权证，也未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。二、被答辩人认为其不应向答辩人支付已完工程的工程款及招投标费用的上诉理由不能成立。被答辩人未取得相关证件是导致合同无效的主要原因，根据相关规定，被答辩人应当支付由此造成的损失。关于已完工程费用，双方及监理公司均在工作联系单上签字确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用该法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立。甘肃再就业工程公司一审诉讼请求：1.解除甘肃再就业工程公司与太昊公司签订的建设工程施工合同书及合同履约保证金承诺函；2.判令太昊公司退还甘肃再就业工程公司保证金750万元，并支付2018年8月25日至2019年6月24日的利息75万元（按月利率1%计算），2019年6月25日至款项付清之日的利息按月利率1%持续计算；3.判令太昊公司支付甘肃再就业工程公司工程款259865.71元；4.判令太昊公司赔偿甘肃再就业工程公司损失248928.59元。诉讼过程中，甘肃再就业工程公司变更第1项诉讼请求为：确认甘肃再就业工程公司与太昊公司签订的建设工程施工合同书及合同履约保证金承诺函无效。一审法院认定事实：甘肃再就业工程公司是建筑工程施工总承包一级企业。2018年7月8日，甘肃再就业工程公司（乙方）就太昊公司（甲方）的天水大型客机改货机项目，与太昊公司签订建设工程施工合同书，合同约定：工程地点天水市麦积区机场东侧；工程内容包括客改货基地停机坪土方工程、部分土建及配套工程，培训基地土方工程、部分土建及配套工程，具体范围甲乙双方按照建设主管部门审查通过的施工蓝图进行确定；工程协议总价款暂定为三亿元；承包方式为包工包料；工程期限（暂定）为2018年7月25日至2020年7月25日，共730天。次日，双方又签订合同履约保证金承诺函，约定：乙方承诺在签订“建设工程施工合同”和本承诺书当日，支付人民币750万元的合同履约保证金到甲方指定账户；甲方在收到乙方履约保证金后安排乙方在2018年7月25日进场施工；甲方承诺该履约保证金在“建设工程施工合同”所涉及的工程竣工验收合格之日起7日内全额退还给乙方；由于甲方原因导致乙方无法开工的，甲方须在约定的开工之日起一个月内全额退还履约保证金（不计利息）给乙方，逾期，甲方按月利率1%计付利息给乙方。2018年7月8日，甘肃再就业工程公司如约给太昊公司支付履约保证金750万元，太昊公司出具了收据。2019年1月25日，甘肃再就业工程公司中标太昊公司天水大型客机改货机项目设备工具库项目，甘肃再就业工程公司向建设投资咨询有限公司甘肃分公司支付报名费、服务费共计10.2万元。2019年5月，甘肃再就业工程公司对已完成施工的上述设备工具库基坑土方开挖工程出具工作联系单，联系单报请确认的最终工程费用审定为259865.71元，监理单位兰州建德工程监理咨询有限责任公司于同月23日在工作联系单上签字盖章予以确认，太昊公司工程负责人程银东和陈新伟也分别于同月26日和27日签字确认，并注明按最终审定费用结算，但太昊公司一直未结算付款。另查明，太昊公司自2014年开始筹建天水大型客机改货机项目，于2018年7月23日通过原天水市国土资源局挂牌出让竞得天水市麦积区花牛镇飞机场片区91145平方米国有建设用地使用权。截止2019年7月1日本案起诉前，太昊公司尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。还查明，中国人民银行2018年一年期（含一年）贷款基准年利率为4.35%。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案建设工程施工合同书及合同履约保证金承诺函的效力问题；二、甘肃再就业工程公司要求太昊公司返还保证金并支付利息，以及支付工程款并赔偿损失的主张是否成立。一、本案建设工程施工合同书及合同履约保证金承诺函效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，截止起诉前，太昊公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故对甘肃再就业工程公司与太昊公司签订建设工程施工合同书，依法应认定为无效。合同履约保证金承诺函属于双方当事人就建设工程施工合同书所作的补充约定，应一并认定无效。太昊公司在起诉前仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，是导致合同无效的根本原因，应承担过错责任；甘肃再就业工程公司签订合同时是否对太昊公司取得建设工程规划许可证等规划审批手续知情并不必然导致合同无效，太昊公司认为甘肃再就业工程公司存在缔约过失的辩解意见不成立，甘肃再就业工程公司无过错，不承担责任。二、关于甘肃再就业工程公司要求太昊公司返还保证金并支付利息，以及支付工程款并赔偿损失的主张是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。甘肃再就业工程公司向太昊公司支付的履约保证金是为了保证建设工程施工合同书履行，因建设工程施工合同书无效，甘肃再就业工程公司要求太昊公司返还保证金的请求符合法律规定，一审法院予以支持。因合同无效，双方当事人就逾期返还履约保证金承担利息的条款也无效，甘肃再就业工程公司要求太昊公司按合同约定承担逾期退还履约保证金的利息的主张不成立，但太昊公司收取履约保证金并长期占用，确实存在利息损失，太昊公司应当赔偿，一审法院确定由太昊公司按同期银行贷款利率标准予以赔偿；由于合同标的绝大部分未履行，甘肃再就业工程公司为签订合同所支出的招投标费用应认定为直接损失，应由过错方太昊公司予以赔偿；甘肃再就业工程公司施工人员的工资、差旅费用属于工程成本范围，该公司已经主张了工程款，故该部分费用不能认定为直接损失，对甘肃再就业工程公司要求太昊公司赔偿该部分费用的请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对甘肃再就业工程公司已完成的工程，经过监理单位签字盖章和太昊公司工程负责人签字确认，应认定为验收合格，太昊公司虽未在工作联系单上盖章，但其工程负责人签字系代表太昊公司履行职务，故太昊公司以工作联系单无太昊公司公章，不能作为核算费用依据的主张不成立。对甘肃再就业工程公司要求太昊公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，判决：一、由天水太昊航空改装维修股份有限公司返还甘肃再就业建设工程（集团）有限公司履约保证金750万元，并承担2018年7月8日至2019年9月7日的利息损失380625元（按中国人民银行2018年一年期贷款基准年利率4.35%计算），2019年9月7日至本判决确定的履行期限届满之日的利息按照上述利率标准持续计算。二、由天水太昊航空改装维修股份有限公司赔偿甘肃再就业建设工程（集团）有限公司招投标费用10.2万元。三、由天水太昊航空改装维修股份有限公司给付甘肃再就业建设工程（集团）有限公司工程款259865.71元。四、驳回甘肃再就业建设工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项给付款项，于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73112元，减半收取计36556元，由天水太昊航空改装维修股份有限公司负担。本院二审期间,太昊公司提供两份证据。证据1.天水市人民政府办公室文件，天政办发[2018]191号，证据2.天水市人民政府市长办公会议纪要（6），欲证明大型客机改货机项目是天水市重点支持项目，故可边施工边办理相关手续。甘肃再就业工程公司质证称，对上述两份证据的真实性无异议，对证明目的不认可，相反，该证据恰恰证明太昊公司在签订合同之前没有取得建设工程规划许可证及建设用地规划许可证、建设用地使用证。本院审查后认为，太昊公司提供的证据不能证明其主张，故对该证据本院不予采信。二审查明的事实与一审一致,本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.涉案建设施工合同书是否有效；2.甘肃再就业工程公司要求太昊公司支付259865.71元工程款及10.2万元招投标费用是否应当支持；3.本案一审程序是否违法。关于第一个焦点问题，从本案查明的事实可知，太昊公司截至本案一审起诉之前尚未实际取得涉案工程建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，太昊公司与甘肃再就业工程公司签订的建设施工合同书无效。关于第二个焦点问题，如前所述，涉案建设施工合同书无效，而导致该合同无效的原因系太昊公司在起诉前仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，太昊公司应承担过错赔偿责任，故太昊公司应当赔偿甘肃再就业工程公司为此遭受的损失。而甘肃再就业工程公司为签订合同所支出的招投标费用为其履行合同所支出的费用，在合同无效的情况下，应认定为直接损失，应由过错方太昊公司予以赔偿。对于甘肃再就业工程公司主张的工程款，因对已完成的工程，在工作联系单及工程预算书上，均有太昊公司工程负责人签字、监理单位、施工单位签字盖章确认，应认定为验收合格，故太昊公司应当支付甘肃再就业工程公司已完工工程的工程款。关于第三个焦点问题，本案一审中，甘肃再就业工程公司的第一项起诉请求为：确认甘肃再就业工程公司与太昊公司签订的建设工程施工合同书及合同履约保证金承诺函无效，一审法院在判决论理部分对建设工程施工合同书及合同履约保证金承诺函无效进行了论述，也即对甘肃再就业工程公司的该诉讼请求进行了审理，不影响本案当事人的权利，但在判项中没有判处，存在瑕疵，故二审法院予以纠正。另，甘肃再就业工程公司一审起诉要求太昊公司支付保证金利息的时间为2018年8月25日至款项实际付清之日，而一审判处保证金利息自2018年7月8日起即开始计息，故一审判处不当，二审法院亦予以纠正。综上所述，太昊公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判处略有瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初1799号民事判决；二、确认甘肃再就业建设工程（集团）有限公司与天水太昊航空改装维修股份有限公司签订的建设工程施工合同书及合同履约保证金承诺函无效;三、由天水太昊航空改装维修股份有限公司返还甘肃再就业建设工程（集团）有限公司履约保证金750万元，并承担自2018年8月25日起至款项付清之日止的利息（按中国人民银行2018年一年期贷款基准年利率4.35%计算）；四、由天水太昊航空改装维修股份有限公司赔偿甘肃再就业建设工程（集团）有限公司招投标费用10.2万元；五、由天水太昊航空改装维修股份有限公司给付甘肃再就业建设工程（集团）有限公司工程款259865.71元；六、驳回甘肃再就业建设工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。上述三、四、五项给付款，于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73112元，适用简易程序减半收取36556元，由天水太昊航空改装维修股份有限公司负担32900.4元，由甘肃再就业建设工程（集团）有限公司负担3655.6元；二审案件受理费73112元，由上诉人天水太昊航空改装维修股份有限公司负担65800.8元，由甘肃再就业建设工程（集团）有限公司负担7311.2元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇一九年十二月三日法官助理 刘 丹书 记 员 周 宇