文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5389号上诉人（原审被告）：张策，男，1996年6月28日生，汉族，住北京市延庆县。被上诉人（原审原告）：无锡乔喜文化传媒有限公司，统一社会信用代码913202113141579595，住所地江苏省无锡市滨湖区蠡湖大道2009号。法定代表人：张宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王培强，上海市建纬律师事务所律师。上诉人张策因与被上诉人无锡乔喜文化传媒有限公司（以下简称乔喜公司）服务合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初6276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张策上诉请求：审核双方争议的合同是否有效或发回重审。事实和理由：1.谁主张谁举证，但是乔喜公司提供的合同照片没有提供原件，证据不到位。2.乔喜公司提供的证据中存在矛盾，一审法院没有组织双方进行直播账号后台流水数据的结算，对乔喜公司未足额支付礼物提现等事实没有查明。乔喜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。乔喜公司向一审法院起诉请求：1、判令张策支付违约金暂计人民币20万元（按2万元/次计算）；2、判令《游戏解说员独家签约协议》于起诉之日2018年7月3日解除，张策立即全额返还乔喜公司已支付的合作费用及礼物分成207454.28元；3、判令张策赔偿乔喜公司违约金70000元。一审中，乔喜公司为支持其诉请主张，向法院提交如下证据：1、《游戏解说员独家签约协议》复印件1份，协议签订甲方为乔喜公司、乙方为张策，内容为乙方愿意成为甲方独家签约游戏解说员，协议期限为2017年10月1日起至2018年9月30日；协议第三条载明“甲方的权利义务1、甲方应通过甲方认为的合理方式宣传乙方，提高乙方在游戏解说行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注。2、甲方有权使用乙方的名称（包括但不限于乙方推广用名、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表乙方身份的文字符号）或肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）进行本协议第三条约定的宣传。3、甲方对与乙方游戏解说相关的活动拥有最终决定权，甲方全权处理与乙方游戏解说有关的活动的一切事宜，就上述事宜甲方有权以甲方或乙方的名义与第三方签订有关法律文件，甲方与第三方签订的前述法律文件应当及时告知乙方，在不额外增加乙方的法律责任或和合同义务的前提下，乙方应无条件予以配合同意。4、甲方有权要求乙方配合甲方要求进行线上互动（例如巡查其他直播间等），时长由甲方指定，每周为1小时，乙方应无条件予以配合同意。”协议第四条载明“乙方的权利义务1、乙方应将本协议第二条约定的事项交由甲方全权处理，未经甲方事先书面同意，不得自行或者委托第三方处理，不得与第三方签署本协议合作方式相同或者类似的协议。2、未经甲方事先书面同意，乙方不得将自己的名称（包括但不限于乙方推广用名、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表乙方身份的文字符号）或肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）授权第三方使用。乙方应向甲方提供有效的联系方式包括手机、紧急联系人信息等，以便甲方可以随时与乙方取得联系。如乙方变更地址、联络方式或外出，应提前通知甲方。4、乙方不得为甲方指定范围以外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行游戏解说。5、乙方在游戏解说过程中，非经甲方事先书面同意不得出现非甲方公司产品介绍等。6、乙方不得以任何目的、任何形式参加与甲方或其关联公司业务相同或类似的竞争平台的任何活动。7、乙方不得对甲方工作人员有任何商业贿赂行为或给予甲方工作人员任何好处（包括但不限于红包、感谢金、车马费、礼品等）。8、乙方有义务向甲方举报涉及甲方利益的商业贿赂行为及其损害甲方利益的行为，并全力协助甲方处理。9、乙方保证协议游戏解说视频、协议游戏解说音频未抄袭或剽窃第三方作品，不侵害任何第三方的合法权利（包括但不限于第三方的著作权等任何知识产权、名誉权、姓名权、肖像权等中国法律规定的相关权利）。10、乙方应严格遵守合同附件2火猫TV直播平台主播直播守则的规定，甲方有权对火猫TV直播平台主播直播守则进行不定期的修订，并以公示或邮件通知的方式告知乙方，乙方应对直播守则的修订部分予以严格遵守。”协议第七条载明“违约责任1、由于一方的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行时，由过错方承担违约责任，如属双方各有过错，则依据过错大小，由双方按照比例分担违约责任及损失。2、未经甲方事先书面同意、乙方擅自与第三方签署本协议合作方式相同或者类似的协议，视为乙方根本违约，乙方向甲方承担违约责任的方式为：乙方除应全额返还甲方支付的合作费用外，还应按本协议合作费用总金额的20％承担违约赔偿责任。3、若乙方违反本协议第四条中的任何一条规定，则每违反一次，乙方应向甲方支付违约金人民币2万元，经甲方书面催告之后再次发生同类违反的，则视为乙方根本违约，甲方有权立即终止协议。乙方除应全额返还甲方支付的合作费用外，还应按本协议合作费用总金额的20％承担违约责任。”协议附件2载明“一、合作费用如下：2、乙方每月至少满足解说直播时长为199小时，乙方每月解说服务费用为税前人民币3000元。4、若达到每月有效时长200小时且直播有效天数达到25天，则全勤资金1500元。5、礼物分成为主播当月礼物收益≤10000猫币结算比例为70％、单月礼物收益≥10000猫币结算比例为80％。”上海市东方公证处（2018）沪东证经字第20122号公证书，证明签约的内容是通过QQ进行传输的，由张策签署后传输给乔喜公司。张策确认《游戏解说员独家签约协议》上签名是其签的，因为图片已经看不清，所以其无法确认。合同是不正确的，操作签阅是不正确的，如果是电子合同，要有数字认证书的电子签字，并且有实施性、加密性、不可更改、不可抵赖和伪造性。而乔喜公司出示的合同既不是电子合同也不是书面合同。对公证书中通过QQ传输其签字的协议无异议，但是在其与乔喜公司的联系当中，对方只是说这是个主播信息收集表格，没有说这是一个合法的合同。2、中国银行转账记录，证明乔喜公司向张策支付费用的金额为207475.28元。张策对费用金额无异议，但认为乔喜公司举证支付的总收入与其在平台直播的收入相差巨大，合同约定的比例为80%和20%，其拿80%，乔喜公司出具的数据是分成之后的数据，并没有举证分成之前的每月收入。3、上海市东方公证处（2018）沪东证经字第20121、20122号公证书、张策在虎牙直播的录屏光盘和新浪微博记录、公证处的录屏光盘，证明张策在第三方进行连续多次违反合同约定的直播，实质性违约。乔喜公司提供的光盘证明张策在2018年6月21日起至7月4日进行连续10次的违约直播。公证处的光盘证明张策在第三方违约直播。张策对证据真实性无异议，但认为其是被迫加入另一家公司做直播，因乔喜公司没有给其支付合理性的工资和抽成，对方严重损害了其个人利益，其没有办法再给对方直播进行下去。其的确在第三方平台直播，但是是否是10次需要调取后台证据。4、律师函，证明乔喜公司向张策催告违约的事实，但是张策没有采取纠正行为，仍然恶意违约。张策认为其整理材料时没有这份律师函。5、委托付款协议书，证明乔喜公司委托上海荆卉文化传媒中心向张策支付合作费用。张策认为双方之间没有合作关系，只是雇佣关系，所谓的合同标明限制直播时间、工作时间，有保底工资，礼物分成属于劳动所得而不是合作关系。6、乔喜公司与张策的微信聊天记录，证明张策向乔喜公司出具了虎牙直播平台签订的直播协议，合作期限为2018年6月1日至2019年5月31日。张策对真实性无异议,认为这组证据与上述举证都是同类型，其已经承认去其他平台直播，无需再指认其在其他平台直播。7、张策的完税证明，证明乔喜公司按照张策每月的收入缴纳了所得税，后面的两个月是通过第三方公司支付的，扣除了6%的税点。张策对完税证明无异议。一审法院认定事实：2017年9月18日，张策签署涉案《游戏解说员独家签约协议》，张策愿意成为乔喜公司独家签约游戏解说员，协议期限为2017年10月1日起至2018年9月30日。张策在签署协议后将协议通过QQ应用软件发送给乔喜公司。2017年9月至2018年5月，乔喜公司给付张策底薪、全勤奖、礼物提现、广告收入共计207454.28元。2018年6月21日、6月22日、6月25日、6月26日、6月28日、6月29日、7月1日、7月2日、7月3日张策在虎牙直播平台进行直播，并与广州虎牙信息科技有限公司签订协议，合作期限为2018年6月1日至2019年5月31日。乔喜公司于2018年10月2日诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于乔喜公司提交的涉案《游戏解说员独家签约协议》是否成立及效力问题。涉案《游戏解说员独家签约协议》由张策签字确认，双方系以书面形式订立合同，张策在签订该协议后，乔喜公司与张策实际已按协议履行，故该院认为涉案《游戏解说员独家签约协议》已成立；该协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效；张策在案件审理中对该协议的内容不予确认，但未提供足以反驳的相反证据，该院对涉案《游戏解说员独家签约协议》内容的真实性予以确认。关于本案案由问题。本案为服务合同纠纷，张策辩称其与乔喜公司之间系劳动关系，该院不予采纳。理由为涉案《游戏解说员独家签约协议》内容是张策与乔喜公司就开展网络直播活动的权利义务进行约定，双方没有订立劳动合同的合意；双方虽约定张策每月解说服务费2000元，但张策获得报酬的主要方式是其以自己的名义接受游戏用户赠送的礼物，然后再按照平台制定的礼物收益分成比例获取利益；从合同实际履行方式看，张策可以自主决定工作时间、地点、内容和方式，不受平台方规章制度约束。关于违约方认定问题。张策认为乔喜公司未按合同约定支付合作费用，违约在先，其违约在后，张策提出上述主张应承担相应的举证责任。在案件审理中，张策要求乔喜公司提供其在火猫直播平台账户13×××06的直播记录、收益、收礼物记录、收益结算、提现记录，该院认为，乔喜公司已提供证据证明向张策支付了相应合作费用，张策在合同履行过程中，对合作费用有异议时，可以保存相关资料，并及时向乔喜公司主张权利，现无证据证明张策对乔喜公司支付的费用提出异议，其主张乔喜公司违约在先依据不足，该院不予采信。张策在未经双方协商一致解除合同的情况下，擅自终止与乔喜公司的合作，于2018年6月21日开始在虎牙直播平台进行直播，违反合同约定，张策已经构成根本性违约，应按约定承担相应的违约责任。关于涉案《游戏解说员独家签约协议》解除问题。在案件审理中，乔喜公司认为因张策违约，合同于2018年7月3日解除；张策认为合同不成立，如合同成立，确认合同于2018年7月3日解除。该院认为涉案《游戏解说员独家签约协议》成立，张策已经构成根本性违约，故确认合同解除时间为2018年7月3日。关于违约金如何计算问题。根据双方约定，未经乔喜公司事先书面同意，张策擅自与第三方签署本协议合作方式相同或者类似的协议，视为张策根本违约，张策向乔喜公司承担违约责任的方式为张策除应全额返还乔喜公司支付的合作费用外，还应按本协议合作费用总金额的20％承担违约赔偿责任；若张策违反协议第四条中的任何一条规定，则每违反一次，张策应向乔喜公司支付违约金2万元，经乔喜公司书面催告之后再次发生同类违反的，则视为张策根本违约，乔喜公司有权立即终止协议，张策除应全额返还乔喜公司支付的合作费用外，还应按本协议合作费用总金额的20％承担违约责任。该院认为，网络直播为主播及平台方带来实际收入，还会给直播平台提升知名度、增加点击率、聚集人气并可带来其他收益，张策于合同期内在其他平台上进行直播，必然会导致乔喜公司前述利益受损。乔喜公司主张的违约金20万元，因乔喜公司主张合同于2018年7月3日解除，该院认为张策违反合同约定，自2018年6月21日至2018年7月2日，擅自在虎牙直播平台直播8次，应支付违约金16万元。乔喜公司主张张策返还合作费用及礼物分成207454.28元，因张策为直播也付出了劳动与努力，乔喜公司要求返还，该院酌定不予支持。乔喜公司主张张策赔偿乔喜公司违约金70000元，该院认为，违约金应按乔喜公司实际支付的费用207454.28元为基数计算，故违约金确定为41490.9元。综上，乔喜公司与张策签订的《游戏解说员独家签约协议》于2018年7月3日解除，张策应支付乔喜公司违约金合计201490.9元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，该院判决：一、乔喜公司与张策签订的《游戏解说员独家签约协议》于2018年7月3日解除。二、张策于判决发生法律效力之日起十日内支付乔喜公司违约金201490.9元。三、驳回乔喜公司的其他诉讼请求。如果未按规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8421元，由乔喜公司负担4887元、由张策负担3534元。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审补充查明，在张策与乔喜公司工作人员的QQ聊天记录中，乔喜公司工作人员将涉案《游戏解说员独家签约协议》电子文档发送给张策，要求张策“住址信息那些自己在合同里填好”、“然后把整份合同打印出来，提交身份证复印件正反两面”、“银行卡正反两面”、“还有一个主播信息收集表格也填好”、“合同页打印出来后，在每张右下角写上姓名”、“扫描成电子档或者拍照给我”；张策提问“合同签多久的？”、乔喜公司工作人员回复“1年”、张策回复“好的”；张策还提问“写银行卡的地方合同上没看到”，乔喜公司工作人员回复“在附件1中，支行别写错了”；张策将合同文本打印后填写了合同内容内容、在每页下方署名、并将署名后的合同文本每一页拍照后回传给了乔喜公司工作人员。本案争议焦点：乔喜公司与张策签订的《游戏解说员独家签约协议》是否成立并有效。本院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。本案中，乔喜公司与张策签订《游戏解说员独家签约协议》是通过乔喜公司向张策传送合同电子文档、张策填写内容后署名、拍照回传的方式进行，从张策与乔喜公司工作人员的QQ聊天记录的内容可以反映，乔喜公司通过传送合同文本电子文档的形式发出了签订合同的要约，并提示了签订合同的注意事项，张策对于双方签订合同这一行为是明确知悉的，而且还了解了“合同签多久的”，在此基础上，张策填写了合同内容、提供了身份信息、银行账户信息，并按照乔喜公司的要求在合同文本每页下方署名、拍照后回传给了乔喜公司工作人员，至此双方就签署《游戏解说员独家签约协议》达成了合意，双方签订的《游戏解说员独家签约协议》是双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的禁止性规定，故乔喜公司与张策签订的《游戏解说员独家签约协议》成立且合法有效。张策与乔喜公司关于合作费用及礼物分成的结算问题，虽然张策认为乔喜公司没有足额支付分成，但在一审过程中并未提出反诉，不属于本案审理范围，本院不予理涉。综上，张策的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4322元，由张策负担。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 胡 伟审判员 钱 菲二〇一九年十二月三十日书记员 蒋欣悦