河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫16刑终585号原公诉机关扶沟县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨磊，男，汉族，1975年8月29日出生，初中文化，农民，扶沟县盛鑫富国实业有限公司法定代表人兼执行董事，捕前住河南省扶沟县。因涉嫌集资诈骗罪于2018年8月7日被扶沟县公安局刑事拘留；同年9月12日被扶沟县公安局逮捕。指定辩护人张珊霞，河南百暖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高改铃，曾用名高改玲，女，汉族，1974年3月20日出生，初中文化，农民，扶沟县盛鑫富国实业有限公司监事，捕前住河南省扶沟县。因涉嫌集资诈骗罪于2018年8月8日被扶沟县公安局刑事拘留；同年9月13日被扶沟县公安局逮捕。指定辩护人严保才，河南百暖律师事务所律师。扶沟县人民法院审理扶沟县人民检察院指控原审被告人杨磊、高改铃犯集资诈骗罪一案，于2019年8月30日作出（2019）豫1621刑初239号刑事判决。宣判后，被告人杨磊、高改铃不服，均在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人杨磊、高改铃及指定辩护人张珊霞、严保才到庭参加诉讼，周口市人民检察院指派检察员李建新、闫丽华、王永亮出庭履行职务。现已审理终结。原审查明：被告人杨磊、高改铃系夫妻关系。2014年6月23日至2015年12月18日，二被告人以河南省佳昕食品有限公司、河南省山鹰化工有限公司、扶沟县盛鑫富国有限公司等名义，以高息为诱饵，公开向社会不特定人员进行非法吸收公众资金。期间于2014年8月22日，被告人杨磊在扶沟县工商局注册成立扶沟县盛鑫富国有限公司，杨磊为法定代表人兼执行董事、高改铃为监事，公司住所为扶沟县鸿昌大道东段北侧盛世花城小区24栋1、2号商铺，注册资本500万元，股东（发起人）名称为杨磊、高改铃，其中杨磊认缴出资400万元，高改铃认缴出资100万元，公司经营范围：企业策划、房屋中介服务、物业管理及配套服务。2014年9月4日至2014年12月4日，被告人杨磊、高改铃等人以开发扶沟县味精厂房地产项目，并拥有食品厂、节能灯厂、山鹰化工厂等实体为名，虚构事实，以高额利息回报等为由向社会不特定人员进行集资诈骗活动，集资后用于所宣传的生产经营活动的相关款项与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还。案发后经河南立信会计师事务所有限公司审计，二被告人共向496人骗取客户资金30193150元，至案发尚有未兑付净额为29937540元。原审另查明，被告人杨磊于2014年6月9日因涉嫌合同诈骗被山东省济宁市梁山县公安局经侦大队上网追逃，后因存在一定经济纠纷不应追究刑事责任被释放，同年8月8日被撤网。2017年4月27日，被告人杨磊、高改铃因涉嫌诈骗犯罪被扶沟县公安局上网追逃。2018年8月6日，被告人杨磊、高改铃在河南省汝州市以网上逃犯被当地民警抓获，并临时羁押于汝州市看守所，同年8月7日被移交至扶沟县公安局经侦大队。上述事实有经过一审当庭举证、质证的被告人杨磊、高改铃的供述与辩解，被害人李某5、李某6、胡某、姜某1、严某、苏某、姜某2等四十六人陈述，证人高某1、高某2、梁某1、李某1、魏某、聂某、袁某、李某2、杜某、马扎西、马某、吉某、梁某2、石某、罗某的证言，受案登记表、户籍证明、扶沟县吕潭派出所证明、在逃人员登记表、抓获证明、汝州市看守所羁押证明、扶沟产业集聚区管委会证明、存款合同、借款合同、收据、担保承诺函、盛鑫富国公司集资参与人登记表、工商注册资料、档案查询信息、被害人周某、张某2等人反映信、扶沟县公安局对二被告人财产追缴情况证明、河南立信会计师事务所情况证明、山东梁山县公安经济犯罪侦查大队情况说明等书证，部分业务统计表、手续费率对照表、盛鑫富国应发工资表及公司新入人员名单、练市镇收款一览表、汽车分期表、2014年12月、2015年1月公司企划案、综合金额一览表等电子数据，物证海尔X3PRO笔记本电脑和河南立信会计师事务所审计结论等证据在卷为证。扶沟县人民法院根据上述事实和证据，认为被告人杨磊、高改铃以非法占有为目的，使用诈骗方法进行非法集资30193150元，其中未兑付净额为29937540元，数额特别巨大，其行为均符合集资诈骗罪的主客观构成要件，构成了集资诈骗罪。被告人杨磊、高改铃等人共同虚构事实进行集资诈骗，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，二被告人具有共同的犯罪故意，系共同犯罪。在共同犯罪过程中，二被告人均系主犯；被告人高改铃相对于被告人杨磊所起作用相对较轻，可予以酌情从轻处罚。认定被告人杨磊犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币60000元；被告人高改铃犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元；涉案的海尔X3Pro笔记本电脑一台，依法予以没收；责令被告人杨磊、高改铃于判决生效之日起五日内退赔集资参与人苏凤莲等496人未兑付净额共计29937540元，不足部分应继续追缴其个人财产及其债权依法予以退赔集资参与人。上诉人杨磊上诉称：一审定性错误，应构成非法吸收公众存款罪。认定犯罪数额有误，应将支付储户利息的数额予以扣除。辩护人辩护意见同上诉人的上诉理由，另提出立信会计师事务所的审计报告存在瑕疵，不能作为证据使用。上诉人高改铃上诉称：一审定性错误，应认定集资诈骗罪；量刑重，自己不是主犯。请求从轻或减轻处罚。辩护人辩护认为：构成集资诈骗罪的事实不清，证据不足，一审量刑偏重，请求从轻处罚。经本院二审查明的事实除与证据除与一审相同，且经一、二审当庭举证、质证，查证属实外，二审出庭检察员当庭出示:1、一审中未质证的杨磊与马占良签订的盛鑫富国公司合同样本，证实杨磊、高改铃向被害人非法集资所使用的借款合同及内容。2、河南立信会计师事务所2019年11月15日出具就专项审计报告中扣息金额和已兑付利息及复核人吸收存款的情况说明，证实该审计结论对足以认定的已兑付利息进行了扣除。3、杨磊两次参与河南嘉丰拍卖有限公司组织的扶沟县华汇果蔬产业有限公司资产拍卖的情况说明、银行转账记录、交易回单等书证，证人张某1、刘某证言及被告人杨磊供述，证实杨磊两次以其自己和他人名义参加土地拍卖，后故意违约，造成150万元资金被河南嘉丰拍卖有限公司扣押的情况。4、证人李某3、齐某、李某4、张某1证言及借款人为宋卫华、周海洋、吉兴超的借款合同，证实关于与杨磊与前述人员借款往来的情况。5、吕潭魏楼行政村及大李庄出具的情况说明、被告人杨磊供述，证实2014年左右杨磊在魏楼、大李庄乡承包土地，后付不起租金的情况。经庭审质证，上述证据来源合法，客观真实，本院予以确认。本院认为：关于本案定性，杨磊、高改铃及各辩护人提出应认定为非法吸收公众存款罪。经查，综合现有证据，二上诉人为了非法集资，注册成立扶沟县盛鑫富国实业有限公司，后夸大公司经营、投资及盈利能力，向社会进行虚假宣传，以高息为诱饵，欺骗集资参与人借款给盛鑫富国事业有限公司共计30193150元。集资后，二上诉人将资金借给他人或名义上投入生产经营但未进行有效管理及故意违约抽逃资金，且实际投资经营项目资金与募集资金规模不成比例，致使29937540元集资款不能返还。从犯罪构成而言，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。根据《中华人民共和国刑法》第192条、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模不成比例，致使集资款不能返还的”。故本案二上诉人非法占有集资款的目的明显，侵犯了集资参与人的财产所有权，已构成集资诈骗罪。原审定性准确，二上诉人及各辩护人关于定性错误的上诉理由不能成立，不予采纳。关于犯罪数额，上诉人杨磊上诉称已支付利息数额应予扣除。经查，河南立信会计师事务所专项审计报告显示，扶沟县盛鑫富国实业有限公司共吸收存款30193150元，已兑付本金11150元，未兑付本金30182000元，已兑付利息278720元，未兑付净额29937540元。一审法院据此认定二上诉人非法集资30193150元，未兑付净额为29937540元，证据充分，并无不当。上诉人杨磊亦未提供其所称吸收的存款大部分用于支付利息的有关证据。关于辩护人所称河南立信会计师事务所审计报告存在资质瑕疵，不应作为认定犯罪数额的证据，经查，该事务所接受审计委托为2018年10月9日，出具报告为2019年1月16日，所附签字会计师李建国、刘海玲的资格证书复印件显示年度检验有效期均为2018年3月30日，有效期一年，即至2019年3月29日。故该审计报告的会计师资质适当，程序合法，客观真实，应予采纳。上诉人杨磊及其辩护人关于犯罪数额的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于量刑，上诉人高改铃及其辩护人提出不应认定其为主犯、量刑重，经查，高改铃作为盛鑫富国实业有限公司的除杨磊外的唯一股东并担任监事，提供自己的银行卡接受集资资金，作为担保人与集资参与人签订承诺函和还款计划书，负责公司员工工资、提成发放、人员管理等工作，具有集资诈骗犯罪的故意，在共同犯罪中起主要作用，但与杨磊相比作用较小，可酌情从轻处罚。一审根据二上诉人的犯罪数额、认罪态度、所起作用等事实、情节，量刑在法律幅度之内。上诉人高改铃及其辩护人请求从轻处罚无其他证据支持，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨磊、高改铃的上诉理由及各辩护人辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘洪海审判员  倪善心审判员  张子亚二〇一九年十二月二十六日法官助理唐玮书记员胡凯然