文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5130号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市新街街道绿园路228号。负责人：史燕彬，该公司宜兴支公司总经理。委托诉讼代理人：华芳，该公司无锡分公司员工。被上诉人（原审原告）：吴长法，男，1956年10月26日生，汉族，住宜兴市。法定代理人：吴某（系吴长法之子），男，1981年3月1日生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审被告）：王健，男，1993年12月3日生，汉族，住宜兴市。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区江东中路373号金融城8号楼2704。法定代表人：李明耀，该公司总经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜兴支公司(以下简称保险公司)因与被上诉人吴长法，王健，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初5554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人保险公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.根据保险公司单方委托的鉴定，吴长法的电动车应定性为轻便摩托车，属于机动车范畴，根据过错程度，王健应承担30%的赔偿责任，一审判令保险公司承担40%的赔偿责任不当；2.护理费按120元/日计算过高，应按80元/日计算。被上诉人吴长法辩称：1.交警部门与保险公司单方委托鉴定机构对吴长法驾驶的电动车性质认定不一致，应以交警部门认定的电动自行车为准；2.吴长法多处伤残，一审认定的护理费计算标准并无不当。被上诉人王健，原审第三人紫金保险均未发表答辩意见。吴长法向一审法院提出诉讼请求：请求判令吴长法、保险公司共同赔偿各项损失499842元。事实和理由：2018年4月7日，吴长法驾驶电动自行车沿宜兴市宜城街道庆源大道由东向西在非机动车道内行驶至庆源大道荆邑路路口东向机动车道内变动方向过程中和同向王健驾驶苏Ｂ×××××小型普通客车相撞，致二车损坏、吴长法受伤的交通事故。该事故经宜兴市公安局交警大队认定：吴长法承担事故的主要责任，王健承担事故的次要责任。王健是涉案车辆的车主，保险公司承保了涉案车辆的交强险和限额1000000元的商业三者险（含不计免赔）。一审法院经审理查明：事故经过和责任认定及车辆所有人、保险情况同诉讼请求所述。吴长法构成四级、七级、十级伤残。吴长法定残时62周岁,保险公司已付交强险120200元，紫金保险垫付抢救费55211.36元。审理中，吴长法主张误工费33282元，并提供了江苏静远建设工程有限公司出具的证明，载明：“兹有本公司员工吴长法在我公司从事泥瓦工，自2018年4月7日发生交通事故以来一直未能来我司上班，我公司因此停发了该期间的工资，在受伤之前吴长法在我公司工资为230元/天”。保险公司质证后认为证明力不足，应提供劳动合同、工资单、考勤表等相关证据予以佐证，否则视为虚假证明。王健要求法院依法认定。审理中，保险公司提供了由其委托的安徽中衡司法鉴定中心出具的鉴定意见书，该意见书将鉴定对象电机号为*120027的“邦尼达”牌两轮电动车认定为机动车，证明吴长法所驾驶的车辆为机动车，保险公司应承担30%的赔偿责任。吴长法质证后不予认可，认为该鉴定意见书是保险公司单方委托，程序不合法，且交通事故认定书已认定涉案车辆为电动自行车。王健质证后对鉴定意见书无异议。一审法院认为,同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成人身伤亡的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，按照事故责任分担。保险公司提供的司法鉴定意见书系由保险公司单方委托作出，该鉴定报告中被鉴定车辆是否系案涉电动车未经双方当事人共同确认，鉴定机构对被鉴定车辆的现场检测过程亦无吴长法一方参与，吴长法对该鉴定报告亦不予认可，故对该鉴定报告不予采信。交警部门出具的道路交通事故证明认定吴长法所驾车辆为电动自行车，故认定吴长法所驾车辆为非机动车。本起事故是机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故，王健在本起事故中承担次要责任，承担40%的赔偿责任。王健所驾驶的车辆在保险公司投保了交强险与商业三者险，应由保险公司依据保险合同予以赔偿。保险公司要求扣除10%非医保用药，因未能提供非医保用药清单和替代用药清单，故对该抗辩意见不予采信。但王健自愿负担10000元非医保用药费用，不违法法律规定，予以准许。吴长法已超过退休年龄，仅提供误工证明尚不足以其事发前在从事工作及收入减少情况，故对吴长法主张的误工费不予支持。诉讼费和鉴定费应由败诉方负担，保险公司关于其公司不承担诉讼费和鉴定费的辩解缺乏法律依据，不予支持。紫金保险依法垫付的受害人的抢救费用55211.36元，有权向交通事故责任人追偿，由保险公司在赔偿款中直接返还。具体赔偿项目(住院伙食补助费简称住院伙补、精神损害抚慰金简称精神抚慰金）、相应证据、计算方法（标准）与金额（单位：元）等见下表：            具体项目              当事人主张              证据、计算方法              法院认定                  医疗费              305548.98              医疗费票据，医院医嘱及证明等              305548.98                  住院伙补              16050              50元/天*321天              16050                  营养费              5400              30元/天*180天              5400                  交通费              2500              酌定              2500                  护理费              268230              （2160天-262天）*120元/天+262元/天*150元/天              267060                  误工费              33282               证据不足，不予认定               0                  残疾赔偿金              654192              18年*47200元/年*0.77              654192                  精神抚慰金              38500              交强险中优先支付              15400                  其他必要费用              2400              宜兴市中医医院出院记录记载，吴长法伤情导致其大小便失禁，虽未提供正规发票，但提供了收款收据，故主张金额属合理，予以支持。              2400                  财产损失              200              定损金额              200                  总损失              1326302.98                             1268750.98                  赔偿计算              交强险:120200-120200（已付）=0              死亡伤残              110000                  医疗费用              10000                  财产损失              200                  三者险：（1268750.98-120200）*40%              459420.39                  保险公司赔偿吴长法： 459420.39-10000（王健负担非医保用药费）-55211.36(紫金保险)              394209.03                  保险公司返还紫金保险55211.36元              55211.36                  王健赔偿吴长法10000元              10000      据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、保险公司赔偿吴长法394209.03元，返还紫金保险55211.36元。上述款项于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、王健赔偿吴长法10000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回吴长法的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费8810元，其中受理费2900元减半收取计1450元，鉴定费7360元。由吴长法负担713元，由王健负担176元，由保险公司负担7921元（吴长法同意其预交的诉讼费用中的剩余部分8097元，由保险公司、王健按照各自应负担部分在判决生效之日起十日内向其支付，法院不再退还）。二审中各方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，无锡中诚司法鉴定所的鉴定意见：吴长法脑损害所致精神障碍、日常生活能力严重受限、间或需要帮助。护理依赖程度建议待伤后满一年行补充鉴定。本院认为：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。国家机关依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。本案中对于吴长法驾驶的电动车是否属于机动车，交警部门和鉴定机构作出不同的认定，交警是车辆性质认定和管理的职能部门，其出具交通事故认定书的证明力大于一般鉴定机构的书证，特别是保险公司的鉴定是单方委托，故对保险公司的上诉意见，本院不予支持。根据无锡中诚司法鉴定所的鉴定意见，吴长法的日常生活能力严重受限，一审法院根据其生活自理程度核定护理费标准为120元/日并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由保险公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇一九年十二月二日书记员 查玉婷