湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12089号上诉人（原审原告）：纪竹荪，男，汉族，1949年11月18日出生，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨玄娥，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹，湖北道博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘克永，男，汉族，1963年4月11日出生，住湖北省武汉市江夏区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。负责人：刘舟，该分公司总经理。委托诉讼代理人：江炜珍，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人纪竹荪因与被上诉人潘克永、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人纪竹荪及其委托诉讼代理人杨玄娥，被上诉人潘克永，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人江炜珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纪竹荪上诉请求：1.依法改判被上诉人在原判决基础上增加赔偿12,423.97元（误工损失11,643.97元+护理费780元）；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定误工损失事实错误。纪竹荪事故前一直在武汉学院上班，有固定收入来源。一审中纪竹荪提交了武汉学院依法出具的情况说明、劳务合同、完税凭证及银行流水，拟证明上班事实及误工损失情况。工资流水显示纪竹荪事故前一年的月平均工资为8,806.03元，经核算定残前一天为167天。扣除事故后已发工资，纪竹荪仍有误工损失28,848.25元（8,806.03元÷30ｘ167-6,729元-6,714元-6,729元），一审认定误工损失为17,204.28元，属于认定事实错误，应依法增加误工损失差额11,643.97元。2.一审认定护理费垫付事实错误。纪竹荪事故后住院治疗59天，其中25天系潘克永缴纳护理费请护工护理，剩余34天系纪竹荪请护工护理，垫付护理费，每日120元，潘克永则每5天转500元到纪竹荪，按照100元/天的标准，转了33天护理费3,300元，上述情况一审庭审中对方已自认且由转账记录进行佐证，足以证实被上诉人提交的住院期间的护理发票，是包含了纪竹荪的垫付款（120-100）ｘ33+120=780元。一审认定住院期间的护理费全是潘克永垫付，属于事实认定错误。保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。潘克永辩称，同意保险公司的答辩意见。纪竹荪向一审法院提出诉讼请求：1.判令保险公司对纪竹荪的事故损失215,957.6元在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额内予以赔偿；2.判令潘克永对纪竹荪超出上述保险限额和范围的损失承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由保险公司和潘克永承担。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2018年11月26日6时32分，潘克永驾驶鄂Ａ×××××小型汽车与纪竹荪在雄楚××××楚大街（民族大道路口）上行20米发生道路交通事故，造成纪竹荪受伤及其一部苹果5手机受损的事故后果。二、交警部门的事故认定结果：潘克永负事故的全部责任，纪竹荪无责任。三、肇事车辆权属及投保情况：鄂Ａ×××××号小型轿车属于潘克永所有，该车具有合法行驶证，潘克永具有合法驾驶资质；该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险，保额50万元且不计免赔），事故发生在保险期间内。四、纪竹荪的伤情：纪竹荪受伤后在湖北省中医院治疗59天（2018年11月26日至2019年1月24日），经诊断：左锁骨骨折、腰椎骨折L2、腰2、3椎体左侧横突骨折。武汉平安法医司法鉴定所于2019年5月13日作出法医司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人纪竹荪的损伤评定为二个九级残疾，综合赔偿指数23%，建议给予后期治疗费28,000元，自受伤之日起，误工时间180日，护理时间120日，营养时间120日（均含二次手术时间）。针对该鉴定结论，保险公司与潘克永异议认为误工时间应计算至定残前一天即167天，法院对该抗辩意见认可。此外，各方协商一致确认伤残等级的赔偿系数调整为22%。五、医疗费：77,122.99元。根据票据据实结算，其中潘克永已垫付66,892.6元，保险公司已垫付10,000元，其余230.39元由纪竹荪自付。六、后续治疗费：纪竹荪主张待该费用实际发生之后，另行主张。七、住院伙食补助费：2,950元。纪竹荪住院59天，按照50元/天计算。八、营养费：6,000元。根据鉴定意见营养时间120天，按照50元/天计算。（第五项至第八项为交强险医疗费用赔偿限额项下，计86,072.99元）。九、残疾赔偿金：83,381.10元。各方均确认赔偿系数按照22%计算，法院按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入34,455元/年计算其残疾赔偿金为83,381.10元（34,455元/年×（20-9）年×22%）。十、护理费：15,011元。根据鉴定意见，纪竹荪的护理时间为伤后120天，其中住院期间的59天是由护工护理，据票结算该护理费为8,260元（潘克永垫付）。对剩余61天的护理费，法院按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38,897元计算其护理费为6,501元（38,897元/年÷365天/年×61天）。此外护理用品（腰带、纸尿裤）据票结算为250元。故纪竹荪的护理费总额为15,011元（8,260元+6,501元+250元）。十一、误工费：17,204.28元。误工时间应计算至定残前一天即167天。纪竹荪受伤前在武汉学院从事教学工作，当月领取上月报酬，银行流水显示，伤前一年（2018年1月至12月）武汉学院共向纪竹荪支付99,516.48元，受伤后武汉学院向纪竹荪支付28,327.92元（2019年1月11日、1月17日、1月18日、2月13日、3月13日分别发放6,729元、2,000元、6,155.92元、6,714元、6,729元），故纪竹荪的误工损失为17,204.28元（99,516.48元/年÷365天×167天－28,327.92元）。纪竹荪主张的督导收入损失和财政评标收入损失均缺乏充分证据证明，不予支持。十二、交通费：1,500元，根据纪竹荪因此次交通事故受伤住院、治疗、复查等必然发生交通费的情况，法院酌定。纪竹荪主张赔偿其家属乘飞机从外地赶来照顾他从而产生的机票费用，该主张没有法律依据，不予支持。十三、精神损害抚慰金：4,000元。根据纪竹荪的伤情和年龄，结合其构成二个九级伤残的司法鉴定意见，法院酌定。（上述第九项至第十三项为交强险伤残赔偿限额项下，计121,096.38元）。十四、手机损坏金额：500元。纪竹荪的苹果5手机受损，法院根据该机型的市场价格，并考虑折旧情况酌定。（第十四项为交强险财产损失赔偿限额项下，计500元）。十五、鉴定费：2,300元。纪竹荪支付鉴定费2,300元，据实计算。一审法院认为，经核算，本案交通事故给纪竹荪造成的损失总金额为209,969.37元，其中属于交强险医疗费用赔偿限额项下的为86,072.99元，属于交强险伤残赔偿限额项下的为121,096.38元，属于交强险财产赔偿限额项下的为500元，鉴定费2,300元。本案事故发生后，潘克永已垫付66,892.6元医疗费和8,260元护理费，保险公司已垫付10,000元医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案中潘克永负事故全部责任，纪竹荪因本次交通事故造成的损害，应由保险公司在交强险限额内予以赔偿。交强险赔付后不足部分，由车方商业三者险赔偿，再有超出的部分，由潘克永赔偿。纪竹荪的上述209,969.37元损失由保险公司在交强险责任限额内赔偿120,500元（其中：医疗费用限额下10,000元，伤残赔偿限额项下110,000元，财产损失赔偿限额项下500元），超出交强险的部分89,469.37元（209,969.37－120,500），扣除鉴定费2,300元后由保险公司在商业三者险限额内赔偿87,169.37元（89,469.37－2,300），扣减保险公司已经垫付的10,000元，保险公司共计应赔付197,669.37元（120,500+87,169.37－10,000）。鉴定费2,300元由潘克永承担。潘克永已经支付了75,152.60元（66,892.60+8,260），对于潘克永多支付的72,852.60元（75,152.60－2,300），纪竹荪应向潘克永返还，为减少诉累，在保险公司应向纪竹荪支付的赔偿款中直接扣减并支付给潘克永。经计算，保险公司应向纪竹荪支付124,816.77元（197,669.37－72,852.60），向潘克永支付72,852.60元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、保险公司于判决生效之日起十日内向纪竹荪支付124,816.77元；二、保险公司于判决生效之日起十日内向潘克永支付72,852.60元；三、驳回纪竹荪的其他诉讼请求。案件受理费2,480元（已减半），由纪竹荪负担180元，潘克永负担2,300元（此款纪竹荪已预交，由潘克永于判决生效之日起十日内直接向纪竹荪支付）。二审期间，纪竹荪提交两份证据。证据一，武汉学院人事处出具的《证明》，拟证明2019年1月18日打入纪竹荪账户的6,155.92元系2018年度年终奖；证据二，武汉学院工会委员会出具的《证明》，拟证明2019年1月17日汇入纪竹荪个人工资账户的2,000元系武汉学院2018年冬季送温暖的慰问金。上述两份证据中涉及的金额并非伤后发放工资，应计入2018年收入的金额来计算平均工资。经质证，保险公司认为该两份证明并非新证据，不予认可。潘克永的第一次质证意见与保险公司的质证意见一致，第二次质证时潘克永未到庭。经核实，本院对上述证据的真实性予以认定。本院查明：2019年1月17日武汉学院汇入纪竹荪个人工资账户的2,000元系2018年冬季送温暖的慰问金；2019年1月18日武汉学院汇入纪竹荪个人工资账户的6,155.92元系2018年度年终奖。纪竹荪在一审庭审中认可潘克永在其住院期间支付护理费7,400元。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点为：是否应增加误工费11,643.97元和护理费780元？关于是否增加误工费11,643.97元的问题。误工费是受害人因误工而造成的实际损失，武汉学院于2019年1月17日、2019年1月18日汇入纪竹荪个人工资账户的2,000元、6,155.92元分别系2018年冬季送温暖的慰问金和2018年度年终奖，一审法院在计算纪竹荪的误工费时将上述两笔款项予以扣减有误，本院予以纠正。因上述两笔款项系2019年1月发放，纪竹荪主张应将该两笔款项计入事故发生前一年平均工资中进行计算，没有法律依据，本院不予采信。纪竹荪主张应增加误工费11,643.97元的诉请，本院予以支持8,155.92元，其超出部分没有事实与法律依据，本院不予支持。关于是否应增加护理费780元的问题。根据纪竹荪的诉请求及理由，其主张住院期间的护理费是每天120元，一审庭审中纪竹荪认可潘克永已经支付了护理费7,400元，按照纪竹荪住院天数59天计算，其住院期间每天的护理费平均达125元。纪竹荪上诉认为其垫付了护理费780元并要求保险公司与潘克永支付，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，保险公司一共应向纪竹荪支付的款项为132,972.69元（124,816.77元+2,000元+6,155.92元）。纪竹荪的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3374号民事判决第二项；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3374号民事判决第一、三项；三、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效之日起十日内支付纪竹荪132,972.69元；四、驳回纪竹荪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,480元（已减半），由纪竹荪负担180元，潘克永负担2,300元；二审案件受理费111元，由纪竹荪负担38.2元，潘克永负担72.8元。（上述受理费纪竹荪已预交,由潘克永于判决生效之日起十日内直接向纪竹荪支付）。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇一九年十二月十三日法官助理王星戈书记员刘诗皓