河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2275号上诉人(原审被告)：于东生，男，1974年9月5日出生，汉族，住河南省范县新区。委托诉讼代理人：苗振辉，河南银铎律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张照义，男，1987年6月1日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：韩清飞，河南濮东律师事务所律师。上诉人于东生因与被上诉人张照义建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2019）豫0926民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于东生及委托诉讼代理人苗振辉，被上诉人张照义及委托诉讼代理人韩清飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于东生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回张照义的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决于东生支付张照义剩余工程款与事实不符。张照义未依约完成涉案工程的工程量,于东生已将张照义完成部分的工程款足额支付给张照义。双方于2013年7月20日签订的劳务分包协议约定了张照义应完成的工作量,一审中,于东生提交的证据足以证实该工程的维修、清理、楼顶布瓦、批顶、粉刷、安装、卫生等工作量未完成,张照义仅对大包方王某一与张某一另行签订的《施工协议》中的部分工程量认可不是其完成。其他未完成的工程量,因一审法院未同意于东生要求的证人出庭作证,导致张照义未对其他未完成的工程量认可。二、张照义违反自我承诺,一审法院未予认定,违反《合同法》的规定。涉案工程因张照义的原因导致工程延期,张照义承诺每延期一天自愿受罚2000元(即违约金每天2000元),张照义的承诺,不违反法律规定,是双方在自愿、公平、公正的基础上签订的,也不是格式条款。张照义作为成年人,应当知道作出承诺的后果,于东生提供的证据足以证实张照义未在约定的工期内完成隐蔽工程的事实,张照义抗辩其只是小清包,工程延期跟其无关,明显违反合同法的相关规定。三、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条,适用法律错误。虽然双方约定了单价的计价方式,但张照义未完成总工程量,张照义的单方录音不能证明总工程量,于东生在录音中未明确说明总工程量,张照义没有充足的证据予以证明,应承担举证不能的责任。四、张照义在履行合同中严重违约。其在一审中已经认可楼顶布瓦、批顶未完成,证明张照义没有按约完工,存在严重违约行为,其后来的卫生清扫、粉刷、安装、装饰、维修更没有完成(合同中明确约定,除去不含的项目外,其余项目均包括在内,这些也是张照义应当完成的工程量,这些工作量均是正常的、必不可少的项目),上述张照义未完成的工作量后由发包方又另行承包给他人完成,且已经从于东生的工程款中扣除相关费用,张照义对未完成的工程量的劳务费无权主张。五、一审法院相当于给双方进行了结算,超出了职权范围。对一审法院擅自的清算数额于东生不予认可,没有扣除未完成的工程量价款和违约金。张照义辩称，一、2013年7月20日,张照义与于东生签订《劳务分包协议》,由张照义负责承包于东生分包的阳光新城21#、24#号楼的清包工,每平米单价为145元,协议中未确定工程量面积。后经张照义与于东生协商,于东生认可工程总量为7666平方米。双方签订的劳务分包协议是于东生提供的格式合同,张照义仅对部分工程进行承包,属于小清包,并非对合同中所有的工程一并施工,若张照义全部承包完毕,显然是与合同中约定的价格是不对等的。一审法院没有不同意于东生申请证人到庭，是因于东生未在举证期限届满之前向法庭提交证人出庭申请书。二、案涉工程未出现延期情况,于东生提供的承诺书,张照义虽在承诺书上签字,但实际上未出现延期情况,即便出现延期的情况，也是因于东生材料不到位,致使张照义无法正常继续施工。承诺书上约定的违约金数额较大,不符合正常的违约金约定条款。三、一审判决适用法律正确,张照义与于东生的录音证据中已经确定了工程量,即7666平方米。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”第十九条的规定“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案涉及的录音就属于张照义提供的其他证据,可以确认实际发生的工程量。四、张照义在履行合同中并未违约,虽然在一审中张照义认可楼顶布瓦、批顶未完成,但张照义明确说明该项工作不是其施工范围,其仅是小清包,虽然合同中签订有此项,但合同系于东生提供给张照义的格式合同,在作出法律解释时,应当作出不利于格式合同提供的一方的解释,故于东生提出的在履行合同中张照义存在违约不属实,张照义已经完成了全部由其完成的工程,于东生拒绝支付款项,构成违约。五、一审中张照义认为楼顶布瓦、批顶两项工程虽不属于其工作范围,但因其他工程的完工无具体计算标准,张照义按照于东生提供的数额自认扣除。另补充，张照义在一审中提交的录音证据,系张照义与于东生之间的录音,不是张照义的单方录音，足以证明张照义与于东生对工程量进行了结算。综上所述,张照义已按照约定完成了应当由其完成的工程,于东生未支付工程款系违约行为,请求二审法院查明事实，驳回于东生的上诉请求。张照义向一审法院起诉请求：判令于东生支付张照义劳务分包款205995元。一审法院认定事实：2013年7月20日，张照义、于东生签订劳务分包协议，约定于东生将范县濮城镇阳光新城21#、24#号楼的主体工程（木泥钢）、装饰工程、施工放线、场地平整、基槽清理、临建、内外粉刷、楼地面、批顶、钢筋机械设备、所有人员工资、福利、水电机具等工程分包给张照义承建。合同约定小清包价格为145元／平方米。之后，张照义按照合同履行了除布瓦和批顶之外的其他施工义务，总建筑工程面积共计7666平方米，于东生已支付工程款905575元。庭审中，张照义承认未完成合同中约定的批顶、布瓦项目，庭后认可于东生提交的上述两项计价标准，同意在尚欠工程款中予以扣除布瓦26176元＋批顶20484元=46660元，现于东生尚欠张照义工程价款7666元×145元／平方米-905575元-46660元=159335元未付。一审法院认为，合同是当事人根据其意思自治自由设立的，合法有效的合同受法律保护。当事人应当依照合同内容全面履行各自的义务。本案中张照义、于东生之间签订劳务分包协议，该协议系双方真实意思表示，双方当事人之间工程建设施工合同事实清楚，法律关系明确，张照义诉请于东生支付工程款，事实清楚，证据充分，予以支持。对于东生辩称除批顶、布瓦项目外的装饰工程、打扫卫生、维修、现场清理等工程也应当在工程款中予以扣除的意见，因协议中并未明确约定应由张照义负责完成，于东生也未提交其他有效的证据予以证实，且张照义也不予认可，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条规定，一审法院判决：“一、被告于东生于本判决生效之日起十日内支付原告张照义剩余工程款159335元；二、驳回原告张照义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2195元，由原告张照义负担497元，被告于东生负担1698元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于东生提交2019年11月4日吕某一证明一份，证明目的：涉案工程中的水电项目是吕某一施工，张照义未施工，工程款为122656元（16元×7666平方米），应当从工程款中扣除。张照义质证意见，对吕某一的证明有异议，证人应当出庭作证。且吕某一所证其施工范围为四栋楼的水电工程项目，张照义与于东生签订的合同中没有水电工程的约定，合同中约定的水电机具已经由张照义完成，水电工程与水电机具不是同一概念，故水电工程具体有谁完成与张照义无关。本院认证意见，证人未出庭作证，不符合证据的形式要件。涉案劳务分包协议中未约定水电工程，故于东生以此证明要求扣除工程款的理由不成立，达不到其证明目的，本院不予采信。于东生申请证人张某二出庭作证。证明目的：涉案21#、24#楼的装饰工程内的部分工程由张某二施工。张某二称，其在范县濮城镇阳光新城社区21#、24#、27#、30#楼干活，施工范围：楼梯扶手、楼梯间刷仿瓷涂料（俗称刷大白）、外墙裙。其是从阳光新城社区项目部承接的工程，没有签订协议，不是从于东生、张照义处承接的。涉案楼房的总承包人王某一给其结算的工程款，一起结算了四栋楼的工程款，具体每一栋楼工程款分别是多少不清楚，总共给了多少钱也记不清了。后来听于东生说，王某一给于东生结算时，把给其的工程款扣除了，实际上算是于东生给其的工程款。楼梯扶手人工费每米35元，刷大白每平方米费用是3元、外墙裙单价记不清楚，施工完成的时间也记不清楚。于东生质证意见：对证人证言无异议。张照义质证意见：对证人证言不认可。装饰工程无具体概念，张照义与于东生约定包含的内容不明确。证人所述的施工范围与于东生证明目的的施工范围不能确认系同一概念。证人称其施工的工程是从案外人处承接，与于东生、张照义无关，案外人支付证人的工程款也与张照义无关。本院认证意见，一审于东生提交扣除费用清单显示，楼梯间大白粉刷、楼梯扶手安装等由张某一完成，二审于东生又称装饰工程由张某二完成，张某二其施工范围为21、24、27、30＃楼的楼梯间大白粉刷、楼梯扶手、外墙裙。于东生自己一、二审主张的事实相互矛盾，本院对于东生主张的事实不予认定。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审当事人争议焦点为：一审法院判决于东生支付张照义剩余工程款159335元是否有事实根据及法律依据。关于张照义施工范围，是否存在未完工部分。经审查，张照义与于东生签订的劳务分包协议显示承包内容为：阳光新城21#、24#号楼的主体工程（木泥钢）、装饰工程、施工放线、场地平整、基槽清理、临建、内外粉刷、楼地面、批顶、钢筋机械设备、所有人员工资、福利、水电机具。于东生主张张照义未施工完毕，一审提交扣除费用清单，要求扣除张照义未完成工程的项目有：维修、现场清理、楼顶布瓦、批顶、楼梯间大白粉刷、楼梯扶手安装、打扫卫生；二审提交吕某一证明，主张张照义未完成水电工程。张照义对此均不予认可，辩称于东生所主张未完成项目均不是其施工范围。本院经对照双方签订的劳务分包协议，于东生主张的未完工项目除批顶和内外粉刷之外，于东生所主张的其余项目未明确包含在劳务分包协议内，与约定内容不相符合。关于批顶、布瓦，一审中张照义已对于东生主张的要求扣除批顶的费用认可，一审法院已经从应支付工程款中扣除。关于内外粉刷，一审于东生提交的扣除费用清单显示楼梯间大白粉刷由张某一完成，二审中申请的证人张某二又称楼梯间大白粉刷由其完成。楼梯间大白粉刷是由张某一完成，还是张某二完成，于东生自己主张事实存在矛盾之处，本院对此事实不予认可。另张某二作证称其完成的工程有楼梯间大白粉刷、楼梯扶手和外墙裙。一审于东生提交的扣除费用清单同样显示楼梯扶手安装由张某一完成，同样存在矛盾之处，且张某二所称的楼梯扶手及楼梯间大白粉刷的单价与于东生一审提交的扣费清单显示的单价也不一致，故本院对证人证言不予采信。根据谁主张、谁举证的民事证据规则，于东生对其主张没有提供有效的证据予以支持，于东生上诉称张照义没有按照合同约定施工完毕，要求扣除相关费用的理由不成立，本院不予支持。关于涉案工程施工面积。一审中张照义提交与于东生之间的录音证据，证实两人对两栋楼的施工面积认可为3438平方米和4228平方米，共计为7666平方米。于东生二审辩称该录音中所称的施工面积不是涉案工程，与张照义之间还有其他工程，但于东生没有提交证据证实。且二审中，于东生提交吕某一证明时，计算其主张的水电工程款项时依据的涉案两栋楼的施工面积也是7666平方米。故综合本案证据，本院认为一审法院认定涉案工程施工面积为7666平方米依法有据。关于应付工程款数额问题。张照义与于东生签订的劳务分包协议约定，每平方米价格为145元，涉案工程施工面积为7666平方米，共计工程款1111570元，扣除于东生已支付工程款905575元，扣除一审中张照义认可的于东生要求扣除的布瓦和批顶费用46660元，一审法院判决于东生支付张照义剩余工程款159335元并无不当。关于张照义是否存在工程延期，应否按照承诺承担违约责任问题。于东生一审提交21＃、24＃楼工程进度表，隐蔽工程检查验收记录，主张张照义未按承诺日期完工，应承担违约责任支付罚款86000元（每天罚款2000元），应从工程款中扣除。张照义对此不予认可，辩称张照义虽然在上述工程进度表中签字，实际上并未延期，即便延期也是于东生供料不到位导致，且上述承诺约定的违约金数额较大。因张照义承揽涉案工程是小清包，于东生持上述证据不足以证明隐蔽工程检查验收日期滞后原因均是张照义的原因造成，且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。于东生要求张照义按照每天2000元的标准承担违约责任，违约金约定数额明显过高，于东生未提供其实际损失的证据，可待证据充分后另行主张。综上所述，于东生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3487元，由上诉人于东生负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  马艳芳审判员  刘 伟二〇一九年十二月二十三日书记员  魏 营