贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2921号上诉人（一审原告）：文和平，男，1973年2月10日出生，汉族。住贵州省凯里市。上诉人（一审被告）：贵州花仙子农业发展有限责任公司，住所地：贵州省凯里市营盘西路37号3单元附3层2号。法定代表人：吴寿良。委托诉讼代理人：吴寿文，苗族，1965年5月1日出生，住贵州省凯里市。系该公司经理。委托诉讼代理人：潘秀华，男，1965年5月29日出生，住贵州省黄平县。上诉人文和平、贵州省花仙子农业发展有限公司(以下简称花仙子公司)因承揽合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初4820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文和平上诉请求：1、请求二审法院依法改判一审判决第二项中的违约金计算方式，即由“以应付工程款1071122.57元为基数，从2018年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年6月30日止”改判为“以应付工程款1071122.57元为基数，从2018年6月30日起按每月3%计算至付款之日止”；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审被告并未主张违约金过高，故一审法院主动进行调整不符合法律规定。2、双方合同第六条明确约定逾期付款需按所欠工程款的月3%支付违约金。该约定是双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定。一审判决按照银行贷款利率计算违约金，与双方约定不符，有违法律规定。应改判如前所请。花仙子公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；或者对被上诉人所作的工程质量是否合格进行质量鉴定，根据鉴定结论作出公证判决。2、本案一、二审诉讼费用由原告承担。事实与理由：文和平至今没有向业主方提供竣工验收报告和验收资料，未要求业主方组织验收，也未交付工程。该工程表面上看质量很差，应进行工程质量鉴定。一审法院未就鉴定申请作出答复，径直判决不当。且对本案定性错误。故本案不符合合同约定的付款条件。应驳回文和平的诉讼请求。文和平针对花仙子公司的上诉，辩称：一、一审认定上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系符合客观事实。二、文和平己按照花仙子公司指挥和要求完成了工作，并交付了工作成果，不存在质量问题。1、花仙子公司全程有专业技术人员跟踪施工，要求支付工程款才提及质量，是拖延支付工程款的借口。2、文和平的每一道工序都是按照花仙子公司技术人员的要求施工，公司现场人员签字确认的验收签单可以佐证。3、文和平完成的工程己由花仙子公司安排其他人员进行了后续施工，公司以实际行动了接收了工作成果。文和平向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告工程施工合同保证金50000元；2、判令被告支付原告工程建设施工结算款1,071,122.57元；3、判令被告支付给原告违约金385603.92元（计算方式：1071122元月3%滞纳金12个月，即从2018年6月30日-2019年6月30日）；4、判令被告承担本案诉讼费用。一审判决认定:2018年1月12日，原告文和平与被告花仙子公司签订《施工合同》，约定由原告承接被告公司平茶农业园区内河堤、保坎、停车场、门卫、接待中心等项目工程。该《施工合同》载明：“第二条，建设规模以实际工程量为标准；第三条，河堤、保坎、停车场、门卫、接待中心等质量要求，有图纸和文字设计的，按设计要求。临时安排的挡护等按双方现场签证。第六条，河堤、保坎、停车场、门卫、接待中心要求在2018年4月20日前完成，验收合格后于2018年6月30日前付总工程款的60%，余款在2018年12月31日前付清。其他项目参照上述条款约定，验收合格后一个月内付60%，余款在验收合格后六个月付清。公司逾期付款的，甲方按所欠付工程款的月3%的比例补助给乙方。第八条，1、甲方负责提供施工所需的水电等条件，并派专业人员现场跟踪施工。……5、乙方负责按甲方图纸要求施工，如无图纸的，按甲方现场指导施工。6、签订本协议之日，乙方向甲方支付履约及农民工工资保证金五万元，汇入甲方指定账户。该笔保证金在乙方进场后2018年2月25日前退还乙方。”合同签订当日，原告入场施工并向被告交纳合同保证金50000元。施工期间，原、被告双方又于2018年2月27日召开会议协商有关事宜，并形成《会议纪要》。被告在《挖机台班记录表》建设方主管处签字确认从2018年1月12日至2018年3月25日挖机使用情况，该记录表显示案涉工程的内容主要包括河道清理、开挖水沟、碎石铺路、挡墙开挖、河沙翻运等。其中，新出现的开挖排水沟、河堤基础碎石换填、道路填基等工程都经建设单位同意后才施工。原告施工至2018年3月底，仅完成河堤改造的部分工程，双方便终止了合同。之后，被告公司经理吴寿文在原告提交的《河堤隐蔽验收记录》上签字并对原告完成的工程量予以认可。2018年5月28日，原告编制《结算书》对已完成的工程量进行结算，金额为1,071,122.57元，并于2018年6月3日将该工程款结算书送达被告公司，同年7月5日又将《工程结算书请求函》送达被告公司要求其履行验收付款义务，被告公司签收后一直未予验收和结算，故原告追索工程款未果，诉至法院要求判如所请。另外，庭审中，被告称施工的工程存在严重质量问题，并于2019年9月18日向一审法院递交《鉴定申请书》。一审法院认为:建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。其中工程施工合同主要包括建筑和安装两个方面的内容，即进行工程的营造和进行与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。而本案中所涉的河堤施工内容主要包括河道清理、开挖水沟、碎石铺路、挡墙开挖、河沙翻运、混凝土浇筑等，属于土石方工程。故本案纠纷不宜适用建设工程施工合同相关法律予以调整。因原告的施工内容是按被告的要求完成的，符合承揽合同的特征要件，应确定案由为承揽合同纠纷，适用相关法律规定予以调整。本案中，原、被告签订的《施工合同》系双方的真实意思表示且未违反法律的强制性规定，依法成立并有效，应受法律保护。原、被告双方应按合同的约定行使权利并履行义务。原告虽未完成合同约定的全部工程项目，但其实际施工部分的工程量及价款已得到被告公司签字认可，且双方已经终止了合同。现被告提出工程存在质量问题，因原告将完成的工程实际交付已达一年多时间，被告既未组织验收也未提出任何异议，且至提交质量鉴定申请书时也未提供质量是否有问题的基础证据，故被告应为其怠于行驶权利承担不利后果，对其提出的质量鉴定申请，一审法院不予准许。原告履行其交付义务后，被告应按合同约定向原告支付工程款1,071,122.57元并退还保证金50000元。同时，因被告逾期支付工程款违反合同约定，应向原告承担违约责任。本案中，因原、被告双方约定的违约金过高，一审法院根据被告违约产生的实际损失即逾期支付的资金占用损失酌情予以调整。对于违约金的起算日，以合同约定的付款日即2018年6月30日开始计算，以应付工程款1,071,122.57元为基数，从2018年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年6月30日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州花仙子农业发展有限责任公司在本判决生效之日起十五日内退还原告文和平保证金50000元；二、被告贵州花仙子农业发展有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向原告文和平支付工程款1,071,122.57元并支付违约金（以应付工程款1,071,122.57元为基数，从2018年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年6月30日止）；三、驳回原告文和平的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取为9669元，由被告贵州花仙子农业发展有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于本案法律关系的性质。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”而广义上讲，建设工程施工合同是加工承揽合同。鉴于本案并非必须招标的工程，亦无承包人资质的约定，且文和平的施工内容均是按花仙子公司的要求完成，故一审确定案由为承揽合同纠纷，适用相关法律规定予以调整，并无不当，对本案处理亦无实质影响。关于文和平有关改判违约金的上诉请求，经查，其一审诉讼请求计算违约金截止时间为2019年6月30日，现上诉变更请求计算至付清之日止，超出一审请求范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，本院对文和平变更违约金计算至付款之日止的请求不予审理。关于违约金的计算标准，花仙子公司明确提出拒付违约金的抗辩。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”的规定，应视为花仙子公司提出了调减违约金的请求，鉴于文和平逾期付款的损失为其资金占用利息损失，因此，一审判决以其主张的月息3%的违约金过高，调整为按中国人民银行同期同类货款利率计算，亦无不当。关于花仙子公司申请鉴定的问题。本案中，花仙子公司一审庭审后才提出书面申请，不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百二十一条第一款的规定。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，因双方已进行结算，故花仙子公司以工程质量问题申请鉴定以排除支付工程款义务的理由不能成立，本院不予准许。综上所述，文和平、贵州省花仙子农业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27459元，由文和平负担8121元，由贵州省花仙子农业发展有限公司负担19338元。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  郑厚祥审判员  龙 恺二〇一九年十二月十六日法官助理张强书记员  顾静玲