北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16488号上诉人（原审被告）：马占东，男，1981年7月23日出生，汉族，自由职业，住河南省开封市杞县。委托诉讼代理人：李岩，北京朗空律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫丽群，北京朗空律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙连春，男，1971年3月5日出生，汉族，北京柯福特汽车配件有限公司职员，住北京市顺义区。上诉人马占东因与被上诉人孙连春农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初22724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马占东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孙连春的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由孙连春承担。事实和理由：马占东不认可一审法院作出的判决，马占东不应退还任何款项给孙连春，亦不应向孙连春支付任何违约金。马占东与孙连春签订合同之前，约定在涉诉地块内建造20间房屋，据此马占东计算大致所需成本后，与孙连春签订合同，约定每平米收取1200元。开工之前，孙连春擅自改变原房屋设计，要求马占东在原地块上建造24间房屋，由于成本有所增加，马占东提出应另行给付所增加的4间房费用，对此孙连春认可。此后马占东开始施工。到了2018年冬天，孙连春因资金不足无法按期支付工程款，要求马占东停工，造成马占东窝工损失。2019年春天继续开工后，孙连春另行增加垒院墙、打地面、改造下水道等部分工程，并约定将另行支付增项费用。此后，对增项工程及后续工程款孙连春拒绝支付。经多次索要无果，马占东依法行使顺序履行抗辩权，不再继续施工。现孙连春反倒恶人先告状，要求马占东退款并支付违约金，一审中马占东因回老家处理急事未能按时参加庭审，导致失去了向法庭阐述真实情况的机会，在此情况下，一审法院作出了错误的认定。孙连春辩称：同意一审判决，不同意马占东的上诉请求。马占东上诉状中所述的内容与事实不符。孙连春虽然对一审判决有异议，但是未提起上诉。孙连春向一审法院起诉请求：1.解除孙连春与马占东签订的《承包合同》；2.判令马占东退还多收取的工程款12万元；3.判令马占东给付孙连春违约金10万元；4.诉讼费由马占东承担。一审法院认定事实：孙连春与马占东于2018年8月26日签订2份《承包合同》，合同约定由马占东以包工包料的方式承建孙连春位于南彩镇南彩村的两层楼房。合同就建房内容、违约责任、付款方式进行了约定。合同签订后，马占东进场施工，其后孙连春已陆续支付马占东60万元工程款。现孙连春因合同履行问题诉至该院。审理中，该院进行了现场勘验。庭审过程中，孙连春称：涉诉工程于2018年9月5日开工，于2019年4月马占东撤场不再干活。2018年12月底主体完工。双方约定单价为1200元/平米，包工包料扫地出门，两排二层楼房实际建筑面积为491.4平米。现涉诉工程电弄了一半,上水没弄，下水弄了一半,门窗没弄，还有所有装修的活都没干，房屋的地磁给铺了，马桶、洗手盆、楼梯、护栏、吊顶都没弄，墙壁腻子也没刮、雨水管没弄。审理中，孙连春称其要求解除承包合同的理由是：孙连春把钱给马占东了，但马占东不给自己干活了，房屋不能就这么放着，孙连春得找别人接着干。就孙连春称其要求马占东退还12万元，孙连春称是因为马占东没给我装修，我估算的装修钱大概是12万。就孙连春要求马占东支付违约金10万元，孙连春称：双方的承包合同中写明了违约责任，现在是马占东违约，我就要求他赔偿我10万元。马占东给我建的房屋是我用于出租的，我要求的10万元是因马占东超过约定的3个月工期，我方估算的损失。审理中孙连春表示就涉诉工程造价不申请相关鉴定。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。马占东经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。就该案孙连春与马占东于2018年8月26日签订的2份《承包合同》系双方真实意思的表示且合同形式符合法律规定，故双方均应该按约履行。现马占东以其行为表明不再继续履行合同义务，孙连春亦请求解除该合同，故对孙连春要求解除涉诉合同，事实清楚，于法有据，该院予以支持。根据该案现场勘验及现有证据情况，涉诉工程尚有包括东侧楼梯、门窗等部分工程未完工，孙连春已向马占东支付工程款60万元，故马占东之行为构成违约。因此马占东应退还多收取的工程款并向孙连春支付违约金。就孙连春第二、三项诉讼请求，数额过高，该院根据工程完成情况及当地农村市场价格予以酌减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、孙连春与马占东于2018年8月26日签订的两份《承包合同》自此解除；二、马占东于判决生效之日起七日内退还孙连春因《承包合同》约定部分未完工的工程款九万八千二百八十元；三、马占东于判决生效之日起七日内给付孙连春违约金二万元；四、驳回孙连春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马占东申请证人刘某、沈某、齐某出庭作证，证明双方在谈涉案工程的时候，是按照1200元/平米，后将20间房增加为24间房，故1200元/平米的单价不足以支撑整个建房费用，建房费用应有所增加。另外在合同之外就工程有增项的情况，总费用数额与原合同约定不一致。刘某称：2018年8月中下旬马占东给我打电话，说在顺义区南彩镇有20间房需要楼板，一开始预定的是3.4米的楼板，20间房一共140块。到了2018年9月20日左右的时候，马占东给我电话说房东将房子的间数增多到24间了，房间变小了，需要改变楼板的尺寸，我说可以改，但是需要加钱。后来将楼板改成2.8米，按照24间做的，变成170多块，每个楼板增加60元的人工费。马占东至今还欠着我尾款。沈某称：我是给马占东干活的，马占东带着我给孙连春干活，开始说建20间房，按照20间房挖的地基，用机器挖的，后来变更成24间房，我带着人工重新挖了地基。我听到马占东和孙连春说院墙的事，孙连春让马占东给加建院墙，这是合同外的增项。2018年10月份马占东向孙连春要钱，孙连春没给，马占东在孙连春家等了半个月。齐某称：马占东把水电的活包给我，我去孙连春家实际改水电。当时马占东跟我说是20间房改水电，实际上我做的是24间房改水电。马占东发表质证意见称：认可证人的陈述，证人证实了20间房变成24间房的工程增项情况。证人沈某还证实了增建院墙的情况。孙连春发表质证意见称：不认可证人的陈述，合同中约定的是以平米数作为结算的依据。本院认证如下：证人均已出庭，可以证明马占东实际施工了24间房屋及院墙，对其他证明目的不予认可。本院另查：二审庭审过程中双方均认可部分打印版合同第六条约定的“双方如乙方违约包赔10万元”，应理解为“签了合同双方都不能违约，只要违约了就给对方10万元违约金”。二审过程中，马占东主张工程存在增项，具体包括：1.20间房变成24间房。2.房屋层高增加0.15米。3.东西院墙新建。4.屋顶砌女儿墙。5.楼梯下砌墙做成储物间。6.楼房南侧后墙新打地面。7.楼房南侧后面的东西院墙。8.增加了上下水。孙连春对此不予认可，其主张具体包括：1.没有这个事实，开始约定的就是24间500平米。2.一层和二层不是一样高，没有加高楼层的约定，合同约定的就是3.2米，之后就没有加高。3.确实有两米墙，是因为之前有墙，上诉人为了施工方便提出要拆除，之后再建上一堵墙。4.我要求就是建彩钢板，是上诉人为了降低成本，提出要建女儿墙。5.这项是包括在合同之内的。6.没有这个事实，打的是50公分的散水，也是包括在合同之内的。7.楼房南侧后面没有墙。8.没有上水，有一个下水，下水管是我做的。二审过程中，马占东认可2019年4-5月份的时候停工撤场，但主张是因为孙连春不支付增项费用、因为结算的问题。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供相应的证据。本案中，马占东上诉主张双方开始约定建设20间房、施工过程中孙连春变更为24间房、因此给马占东增加了时间和成本。首先，马占东对房屋间数变更的过程未提供充足的证据予以证明，其次，根据双方合同记载的内容，双方系以房屋面积作为支付工程款的凭证，并非以房屋间数作为结算的依据，故马占东主张因房屋间数增加导致工程量增加进而工程款应有所增加的意见，本院不予采纳。另，即使工程量有所增加，工期可适当延长，但马占东于2019年4月-5月撤场不再施工《承包合同》项下的内容，应认定其构成违约。一审法院酌定马占东支付孙连春2万元违约金，并无不当。马占东以其行为表明不再履行合同义务，孙连春亦起诉请求解除合同，故一审法院认定两份《承包合同》解除，有事实依据。经一审法院现场勘验，尚存在部分工程未完工的情况，一审法院根据工程完成情况及当地农村市场价格酌减工程款，亦无不妥。马占东一审未出庭参加诉讼，亦未提出反诉，其二审期间提出工程增项问题，不属于一审法院审理的范畴，双方亦不能对此达成调解，故本院不予处理。各方对此如有争议可另行处理。综上所述，马占东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由马占东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 毅审 判 员  李春香审 判 员  贾 旭二〇一九年十二月十日法官助理  熊 静法官助理  常佳敏书 记 员  陈 玥