贵州省安顺市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)黔04刑终206号原公诉机关安顺市西秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）严建忠，男，汉族，1969年11月2日出生于贵州省安顺市，初中文化，无业，住贵州省安顺市西秀区。2008年5月13日因犯合同诈骗罪，被贵州省六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑三年，2010年5月31日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月9日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。指定辩护人陈俊宇，贵州诺义律师事务所律师。指定辩护人熊瑾，贵州诺义律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）鲍鹏、曾用名鲍秀峰，男，汉族，1985年11月16日出生于贵州省安顺市，初中文化，无业，住贵州省安顺市西秀区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年11月9日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。指定辩护人简训友，贵州磐正律师事务所律师。安顺市西秀区人民法院审理安顺市西秀区人民检察院提起公诉指控被告人严建忠犯贩卖毒品罪、鲍鹏犯非法持有毒品罪一案，于2019年8月14日作出（2019）黔0402刑初524号刑事判决。宣判后，原审被告人严建忠、鲍鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭对本案进行了审理。贵州省安顺市人民检察院指派检察员曹秀出庭支持公诉，被告人严建忠及其指定辩护人陈俊宇、熊瑾、被告人鲍鹏及其指定辩护人简训友出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2018年11月8日，被告人严建忠和鲍鹏约定进行毒品交易后，被告人严建忠先收取鲍鹏的购毒款人民币5000元，并答应给鲍鹏寻找毒品。同日被告人严建忠在安顺市西秀区七眼桥镇兴隆村的家中，将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）2包分别重9.87克和9.95克交给被告人鲍鹏，交易完成后两人走到严建忠家门口时被公安民警抓获，并从鲍鹏的身上查获甲基苯丙胺2包、电子秤一台，从严建忠身上查获毒资1300元和诺基亚手机一部，在严建忠卧室床头柜上查获毒品海洛因0.28克。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人严建忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元；二、被告人鲍鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；三、公安机关依法扣押被告人严建忠的毒资款人民币1300元、作案工具手机一部，扣押被告人鲍鹏的电子秤一台，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人严建忠对一审认定其犯贩卖毒品罪有异议，认为其是帮鲍鹏联系购买毒品，鲍鹏给其5000元向吴洪购买毒品，因质量问题只花了3700元，剩余的1300元其是要退还给鲍鹏，因还未来得及退还就被抓获，其只是出于帮助购买的目的，并没有从中谋取利益，认为其行为仅构成非法持有毒品罪。其辩护人对一审认定的事实没有异议，但认为严建忠的行为构成非法持有毒品罪，理由为：上诉人严建忠只是帮忙“代购”毒品，在购买过程中未收取“介绍费”“劳务费”也没有收取“酬劳”，更没有居中倒卖并从中谋取利益，没有贩卖毒品的特征。严建忠知罪、悔罪，无主观恶性，毒品当场收缴，没有流入社会造成危害，据此，建议对其判处三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处罚金。原审被告人鲍鹏对一审认定的事实及定罪不持异议，但认为其有检举立功情节，且当庭自愿认罪，具有坦白情节，以原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人对原判定罪没有异议，但认为鲍鹏具有立功情节，可以减轻或从轻处罚，一审量刑过重，建议二审从轻改判。出庭检察员认为，原判事实清楚，证据确实、充分；定性准确、量刑适当；上诉人严建忠及其辩护人的上诉及辩护理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判；对于上诉人鲍鹏辩称其具有立功情节的事实请法庭予以核实。经审理查明，2018年11月8日，上诉人鲍鹏找到上诉人严建忠，欲购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），严建忠先收取鲍鹏的购毒款人民币5000元，答应给鲍鹏寻找毒品。同日严建忠在安顺市西秀区七眼桥镇兴隆村的家中，将甲基苯丙胺2包交给鲍鹏，随后公安民警在严建忠家门口将二人抓获，并从鲍鹏的身上查获甲基苯丙胺2包、电子秤一台，从严建忠身上查获毒资1300元和诺基亚手机一部。经搜查，在严建忠家中卧室床头柜上查获毒品疑似物0.28克。经称量，查获的甲基苯丙胺2包分别重9.87克和9.95克。经检验，均含有甲基苯丙胺成分，查获毒品海洛因疑似物含海洛因成分。据以认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证的以下证据：（一）书证1.人员基本信息，证实被告人严建忠、鲍鹏的身份情况。2.抓获经过，证实2018年11月8日，公安民警在七眼桥镇兴隆村抓获被告人严建忠、鲍鹏；3.被告人严建忠前科判决及释放证明，证实严建忠于2008年5月13日因犯合同诈骗罪被六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑三年，其于2010年5月31日刑满释放。4.被告人鲍鹏前科判决及释放证明，证实鲍鹏于2004年4月27日因犯强奸罪被本院判处无期徒刑，后贵州省高级人民法院改判其有期徒刑十五年，其已于2012年8月21日刑满释放。5.对被告人严建忠人身及住所进行搜查的搜查证及搜查笔录，证实公安机关在严建忠右裤包内查获疑似毒资1300元，在左裤包内查获号码为186××××2695的黑色诺基亚手机一部，在严建忠卧室床头柜上查获黑色塑料袋包装的毒品疑似物一包。6.对被告人鲍鹏人身及车辆进行搜查的搜查证及搜查、笔录，证实公安机关经过依法鹏的人身及车辆进行搜查，在鲍鹏的身上查获疑似冰毒两包，电子秤一台。7.现场封装笔录，证实公安机关抓获严建忠及鲍鹏之后，依法将从两人身上及住所查获的毒品疑似物进行了现场封存。8.扣押笔录及扣押决定书，证实公安机关依法从严建忠处扣押现金1300元。黑色塑料袋包装的毒品疑似物一包，手机一部。从鲍鹏处扣押冰毒疑似物两包，电子秤一台、华为手机一部（187××××9772）、雪佛兰轿车一辆（贵Ｇ×××××）。9.称量记录，证实本案查获的毒品经称量分别重9.87克和9.95克，从严建忠卧室内查获的毒品疑似物重0.28克。10.取样笔录，证实公安机关对涉案的三份毒品进行取样送检。11.手机通话记录，证实在2018年11月2日，严建忠与鲍鹏有过多次的电话通话，案发当天下午12时36分开始两人又多次通话。12.情况说明，证实被告人鲍鹏在归案后，向公安机关提供了“小熊”的贩毒线索，经侦查后未取得任何实质进展，不存在立功表现。（二）被告人的供述1.被告人严建忠的供述：我是2018年11月8日下午两点左右给一个叫“吴红”男子购买的20克冰毒，我花了3700元，就是买来拿给鲍鹏，鲍鹏是在2点过我打了电话几分钟后就到我家的，鲍鹏来到我家就给我5000元现金，然后我拿了3700元找“吴红”购买了20克冰毒。我拿到毒品就叫鲍鹏来我家拿毒品，我就将两包一共20克的冰毒拿给鲍鹏，毒品是用透明塑料袋装的，鲍鹏拿到后试了说质量不好，我正准备把1300元拿退还给他时，就被抓获了。吴红送毒品了来我家时鲍鹏没有在，我拿到毒品后，吴红走了我才叫鲍鹏过来拿毒品的，鲍鹏是前几天的时候才叫我给他找毒品的，这是第一次拿。我给鲍鹏讲的是毒品是两百多一克，没有具体说价钱。我和吴红联系的时候谈的是两百到两百五一克。后来今天吴红送毒品到我家来时，我就拿了4000元给他，我说东西不好，吴红就退了我300元。我被抓获后公安机关在我家里查获的一包海洛因是我十多天前在安顺市西秀区火车站附近请一个跑摩的人给我卖的，我是准备买来自己吸食，但我一直没有吸食，我吸食毒品的。我拿给鲍鹏的毒品是找吴红买来的，买来后就拿给鲍鹏，我没有赚取鲍鹏的钱，我是帮鲍鹏的忙。2018年11月初，鲍鹏喊我帮他找点冰毒，我联系了吴红问他有冰毒没，我问他价格，他讲是200到250一克，8号时，我打电话给鲍鹏告诉他我联系好了，让他送钱来我家，下午，吴红就到我家，我在家中等鲍鹏送钱来，鲍鹏到我家附近就打电话给我，见面后他拿了5000元给我，价格也是按照200到250元每克。我让鲍鹏在附近等，然后回家后，吴红就拿出两包冰毒说有20克，我就拿了4000元给吴红，我说这东西质量不好，吴红就退了300元给我，吴红离开后我就打电话给鲍鹏，喊他来我家，我把两包毒品给他后，他走到我家门口，准备把剩下的1300元退给鲍鹏时就抓了。2.被告人鲍鹏的供述：我是因为购买冰毒被抓获，贩卖毒品给我的是严建忠，我当时给严建忠讲给我购买5000块钱的毒品，然后他给我的时候有20克，严建忠告诉我毒品是250元一克。大概在2018年11月8日之前的一个星期左右，我让严建忠帮我找冰毒，严建忠答应了，说找到后联系我。在11月8日的三天前严建忠给我打电话说已经找到了，问我要多少钱的，我说要5000元的。11月8日下午大约3点钟的时候严建忠打电话给我说人家送毒品来了，让我将钱送去给他，我将钱送给严建忠的时候严建忠的上家还在他家里。严建忠没有让我进家去。之后给严建忠送货的人开一辆黑色的越野车走了之后严建忠就让我进家去并指着炉盘上的两包冰毒说东西在这里。我当场试过冰毒后说质量不好，他说要退我1300元钱，这个时候我就走到他家门口接电话，还没有说清楚，钱也没有退，我们就被公安机关抓获了。我是第一次向严建忠购买毒品，我不知道贩卖毒品给严建忠的人叫什么名字，他只是给我说是镇宁的人，我驾驶的贵Ｇ×××××白色雪佛兰轿车是我的，严建忠没有给我讲他是花了多少钱买来的20克冰毒，只是我说东西不好，他就说要退我1300块钱，严建忠的电话是186××××2695，我吸食毒品。抓获我时我身上的毒品是我叫严建忠帮忙买的。我在严建忠这里就购买过一次毒品，我和严建忠是一同在宁谷监狱服刑的时候认识的。2018年11月初的时候，我遇到严建忠就问他买得到冰毒，他说他联系一下，2018年11月8号他就打电话给我喊我拿钱给他，我就赶去和严建忠见面，我说我发手机红包给他，他说不行，要现金，我就去取了现金，在他家附近把5000元给他，他不让我进他家，让我在附近等，大约过了七八分钟有个男的从严建忠家离开，我就去了严建忠家里，严建忠拿了两包冰毒给我，我拿了就试了，我给严建忠讲质量不好，他就答应退1300元给我，他讲大概有20克，我买毒品就是自己吸食。（三）坚定意见1.（安）公（司）鉴（毒）字【2018】201号检验报告证实，从鲍鹏身上查获的毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分，从严建忠家查获的毒品疑似物检出海洛因成分。（四）辩认笔录1.被告人严建忠的辨认笔录及照片，证实其指认鲍鹏是向自己购买毒品的男子。2.被告人鲍鹏的辨认笔录及照片，证实其指认严建忠就是向自己出售冰毒的人。3.现场辨认笔录，证实被告人严建忠、鲍鹏辨认交易毒品的现场。上述证据，经二审查证属实，予以确认。二审审理中，出庭检察员、上诉人严建忠及其辩护人、上诉人鲍鹏及其辩护人均未提出新的证据。对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人严建忠违反国家对毒品的管制法规，将毒品甲基苯丙胺19.82克贩卖给鲍鹏，并在其家中搜出毒品海洛因0.28克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人鲍鹏向严建忠购买毒品甲基苯丙胺19.82克用于自已吸食，其行为已构成非法持有毒品罪。关于上诉人严建忠及其辩护人所提严建忠没有牟利，是受鲍鹏委托帮鲍鹏购买毒品，其行为应认定为非法持有毒品罪的上诉及辩护理由，经查，本案系鲍鹏向严建忠联系购买毒品，并将毒资款交给严建忠，严建忠购得毒品后交给鲍鹏，其购毒的交易过程及购买的价格鲍鹏均不知晓、且严建忠向鲍鹏极力隐蔽毒品卖家，严建忠在此次毒品交易中倒卖的主观犯意明显，因此，其辩解为代购的上诉理由及辩护人就此所提辩护意见均不能成立，不予采信。关于上诉人鲍鹏及其辩护人所提鲍鹏有立功情节，经进一步核实，公安机关仍证明鲍鹏所提出的线索经侦查后未取得实质进展，不存在立功表现，故该上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，原判根据鲍鹏的犯罪情节、结合到案后的认罪悔罪态度、所处刑罚并无不当；但根据严建忠所贩卖毒品的数量原判对其所处刑罚过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一和第三款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402刑初524号刑事判决主文第二、第三项，即：二、被告人鲍鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；三、公安机关依法扣押被告人严建忠的毒资款人民币1300元、作案工具手机一部，扣押被告人鲍鹏的电子秤一台，依法予以没收，上缴国库。二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402刑初524号刑事判决主文第一项，即：一、被告人严建忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。三、改判：上诉人（原审被告人）严建忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月9日起至2026年5月8日止。）本判决为终审判决。审判长  陈佳宏审判员  刘海萍审判员  何 林二〇一九年十二月十二日法官助理娄雅淅书记员汪威