湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1834号上诉人（原审被告）：荆州市和诚房地产开发有限公司。住所地：荆州市沙市区荆江村六组3号楼3门1楼2号。法定代表人：李家标，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕军，湖北吕军律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛俊，湖北吕军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖磊，男，汉族，1983年8月1日出生，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：吴天正、范晨旭，湖北朋来律师事务所律师。上诉人荆州市和诚房地产开发有限公司（以下简称和诚公司）因与被上诉人肖磊商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和诚公司的委托诉讼代理人吕军、毛俊，被上诉人肖磊的委托诉讼代理人吴天正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和诚公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用及其他费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审遗漏对双方争议的重要事实和理由的审查认定进而适用法律，因此导致判决错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条：“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由。”上诉人和诚公司在一审中向法院提出在履行合同的过程中，发生了当事人在签订合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，要求免除相应责任，而一审法院在判决书中对此重要事实却只字未提。具体而言，和诚公司于2013年12月20日取得《建设工程规划许可证》后，与涉案项目相邻的荆州市荆州区友联大酒店，即自2014年初起，以规划违法为由向法院提起一、二审及再审的诉讼，最终湖北省高级人民法院于2016年12月26日作出（2015）鄂行再终字第00018号生效行政判决，认为涉案商品房屋项目的规划设计因违反《高层民用建筑设计防火规范》的规定，而确认荆州市城乡规划局为和诚公司颁发的《建设工程规划许可证》的行政行为违法。期间，和诚公司一直积极同规划、消防部门沟通协调，要求为其办理规划核实及消防验收，以避免发生交房及办证延迟的情况，但相关部门均以需明确规划合法与否为由不予办理。目前，荆州市城乡规划局就湖北省高院所作判决已向最高人民法院提起申诉。此直接导致和诚公司在整个诉讼过程中及此后较长一段时间内无法办理竣工验收备案，也无法配合业主办理房产权属证书。这样一个重大变化，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”的情形，应认定为情势变更。另，参考《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第十四条第三款：“因行政部门原因导致买受人未能在合同约定或法定期限内取得房屋所有权登记的，可以根据其影响的程度减轻或免除出卖人的逾期办证违约责任。”故和诚公司因荆州市城乡规划局的原因导致逾期办证的，应免除相应责任。二、一审法院忽略了违约金以补偿为主原则，在上诉人明确提出违约金过高的情况下，机械的按照合同约定对违约金进行认定，而未适用关于违约金过高应予以减少的法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一方面，习总书记在2017年10月18日的十九大报告中指出“坚持房子是用来住的，不是用来炒的定位”，进一步说明了房子的价值在于“用来居住”的价值，而和诚公司已按合同约定向含被上诉人在内的一期业主交付了房屋，由其使用居住，故并未对业主使用房屋造成任何影响。另一方面，从房屋的货币价值来说，近三年来，房屋货币价值的增值速度是任何商品都无法超越的，何来货币价值损失。故一审法院应当从房屋的使用价值和货币价值均不存在损失，兼顾事出有因对合同履约所造成的影响，以及和诚公司几无过错等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对和诚公司的违约金予以减少及免除。三、一审法院对“约定交房时间先于合同成立时间”的无效约定，在双方就此未达成协议的情况下，未按照相关条款或者交易习惯确定交房时间。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”双方签订商品房买卖合同的时间晚于合同约定的交房时间，该约定应为无效，故对交房时间应视为没有约定或者约定不明，此时依照法律规定应按照有关条款或者交易习惯确定。而相关条款：双方在附件十一补充协议约定：“买受人延期交款，除按本商品房买卖合同第八条规定办理外，出卖人可以根据买受人延期交款的时间顺延交付时间。”关于交易习惯，商品房即一手房出售，众所周知，都是在买受人将含银行贷款在内的全部款项支付至开发商账户，开发商才予以交房。因此，交房时间应确认为被上诉人支付全部款项后的合理时间，而非一审法院所认定的签订合同次日，此显然不合情也不合法。四、肖磊未按约定时间支付房款，应当按每日万分之一支付违约金。请求撤销一审判决，依法进行改判。被上诉人肖磊辩称：1.针对遗漏事实的问题，一审法院没有遗漏相关事实，只是对由于第三方诉讼导致上诉人的违约行为并没有认定为情势变更，也不应该归于情势变更。上诉人可以向第三方主张相应权利，而不应由被上诉人承担第三方违约导致的责任。上诉人列举的法律依据并不充分，没有明确的法律依据。2.一审法院在认定事实的基础上严格参照合同约定，上诉人陈述房子用来住不是用来炒的属于偷换概念。被上诉人购买房屋本身用于居住不是用于投资，上诉人陈述房屋增值的速度是任何商品都无法超越的，在房屋没有交易的时候无从体现，重新购买等值房屋，被上诉人一样要花费相应的市场价格，不存在炒房。上诉人违约的基本事实存在，既然违约应该按照合同和法律规定承担违约责任。3.关于交房的问题。对一审法院相关的事实部分认定有异议，体现在一审法院将交房违约金的截止点以上诉人违规交付的时间为准，我方主张实际收房违约金的截止点应当为2018年7月23日，该时间点是上诉人通过竣工验收备案的法定时间，在此之前交付均为瑕疵交付或违规交付，不应当产生合同约定的交付效力。4.关于违约金的问题。参照银行贷款利率，违约金日万分之一的标准过低。肖磊向一审法院起诉请求:1、被告承担逾期交房违约金34481元（自2016年4月3日起至2018年7月23日止），逾期办理房地产权属证书违约金28987元（暂计至2018年12月31日，后续违约金计付至被告符合交房条件及实际办理房产登记之日止），合计63468元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月3日原告（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定：商品房项目核准的名称为学府街坊2期，涉案房产位于该商品房项目的1、2幢2单元15层2-1501号，房产总价款为人民币410000元。出卖人应当在2016年1月28日前向买受人交付该商品房，出卖人未按约将该商品房交付买受人的，逾期在60日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起360日内取得该商品房的房屋所有权证书的，买受人不解除合同的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。因买受人的原因未能在约定期限内完成该商品房的房屋所有权转移登记的，出卖人不承担责任。原告按约向被告缴纳购房款，被告于2016年8月17日向原告交付涉案房产。涉案房产的备案登记时间为2018年7月23日，2018年9月17日被告向学府街坊二期的业主发放《通知》，通知业主2018年9月19日起可办理涉案房产的权属登记，原告暂未取得涉案房产的不动产权属登记证书。一审法院认为：原、被告签订《商品房买卖合同》，合同系双方自愿签订，内容不违反法律规定，合同成立并生效，原告已按约履行给付房款的义务。一、关于逾期交房违约金。合同约定被告于2016年1月28日前向原告交付涉案房产，双方签订合同的时间为2016年4月3日，本院以2016年4月4日即合同签订之次日确定交付房产的起点时间。原告要求以涉案房产的备案登记时间即2018年7月23日确定逾期交房违约金的截止时间，移交证明、房产流转单上载明涉案房产的移交时间为2016年8月17日，原告认为合同约定交付的房产需以取得建设工程竣工验收备案证明文件为交付前提，本院认为双方均认可以房产流转单上载明的时间作为房产交付时间，在交付房产时该房产虽未办理备案登记，但原告作为买受人已接收该房产，且房屋已达到可入住、使用的条件，其未办理备案登记并未影响房屋的居住、使用，本院从公平原则并结合本案实际进行考量，以房产流转单上载明的交付时间作为原告主张逾期交房违约金的截止时间。被告应以410000元为基数、支付自2016年4月4日起至2016年8月17日止（135天）、以日万分之一标准计算的逾期交房违约金5535元。二、关于逾期办证违约金。涉案房产办理不动产权属登记证书开发商需要履行其相应的协助义务，包括办理涉案房产的初始登记，向不动产登记部门报送办理转移登记所需资料，并以买受人能够知晓的方式告知可办理转移登记事项，被告于2018年9月17日向学府街坊二期的业主发出《通知》，通知业主2018年9月19日起可办理涉案房产的权属登记，其《通知》系向学府街坊二期所有业主以公示形式发出，本院以该《通知》确定的可办理权属登记的时间作为原告主张逾期办证违约金的截止时间。被告应以410000元为基数、支付自2017年8月12日（即交房之日起360日内）起至2018年9月19日止（403天）、以日万分之一标准计算的逾期办证违约金16523元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告荆州市和诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告肖磊逾期交房违约金5535元；二、被告荆州市和诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告肖磊逾期办证违约金16523元；三、驳回原告肖磊的其他诉讼请求。被告荆州市和诚房地产开发有限公司若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1386元，减半收取693元，由原告肖磊负担453元，由被告荆州市和诚房地产开发有限公司负担240元。二审中，和诚公司向本院提交了肖磊的个人贷款支付凭证，拟证明其购房的按揭贷款28万元于2016年9月5日支付至和诚公司账户，迟于合同的约定。被上诉人对该证据不持异议，本院予以采信。二审查明：买受人肖磊与出卖人和诚公司签订的《商品房买卖合同》第八条“逾期付款责任”约定：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，逾期在60日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金；逾期超过60日后，出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金。合同附件四约定“关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定：买受人…应于签订该商品房买卖合同之日起壹个月内保证所购房屋按揭贷款存入出卖人账户，否则视为逾期付款，承担该商品房买卖合同中第八条之违约责任”。合同附件十一“补充协议”第一段约定“买受人延期交款，除按本商品房买卖合同第八条规定办理外，出卖人可根据买受人延期交款的时间顺延交付时间”。肖磊购买涉案房屋按揭贷款28万元，贷款应于2016年5月3日前支付至和诚公司账户，实际于2016年9月5日支付，比合同约定的付款时间迟延125天。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本案的争议焦点是：一、颁发建设工程规划许可证的行政行为被确认违法是否构成情势变更，和诚公司能否因此减轻或免除违约责任。二、在合同约定交房时间后签订的合同，逾期交房、逾期办证违约金的起算时间如何确定。三、一审未调减违约金是否不当。四、逾期付款是否应承担违约责任。本院认为，关于焦点一,和诚公司作为房地产开发公司从事经营活动,在签订合同时理应充分评估市场风险,从而有效防范商业风险。建设工程规划许可证的办理受各种因素制约，作为业内的具有房地产开发资质的上诉人在办理建设工程规划许可证的过程中可以或者应当预见相关风险。因此，本案颁发的建设工程规划许可证被确认违法，并非当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。和诚公司认为构成情势变更据此减轻或免除其违约责任的上诉理由不足，本院不予支持。关于焦点二，1.交房时间如何确定的问题。双方签订《商品房买卖合同》的时间为2016年4月3日，合同中约定交付房屋的时间为2016年1月28日之前，此约定显然有误。合同附件四约定“关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定：买受人…应于签订该商品房买卖合同之日起壹个月内保证所购房屋按揭贷款存入出卖人账户，否则视为逾期付款，承担该商品房买卖合同中第八条之违约责任”，以及附件十一“补充协议”第一段约定“买受人延期交款，除按本商品房买卖合同第八条规定办理外，出卖人可根据买受人延期交款的时间顺延交付时间”。按照上述约定，买受人应于合同签订的一个月内将购房贷款存入出卖人账户，若延期交款的，出卖人可据此顺延交房时间。肖磊的28万元购房贷款应于2016年5月3日前支付至和诚公司，实际于2016年9月5日支付，逾期125天，故和诚公司交付房屋的时间也应顺延至其付清房款之日即2016年9月5日。根据移交证明、房产流转单，可以确定房屋实际交付时间为2016年8月17日，虽交付时房屋尚未取得建设工程竣工验收备案证明，但买受人已接收房屋，且并未影响其居住、使用，仅影响相关房屋权利证书的办理，一审法院认定以2016年8月17日作为房屋的交付时间并无不当。因此，和诚公司交付房屋的行为符合双方合同约定，并未逾期，不应承担违约责任。一审法院以商品房买卖合同签订的次日作为和诚公司应当交付房屋的起点时间明显与合同约定不符，以此计算逾期交房违约金亦属认定有误，本院予以纠正。2.逾期办证违约金的起算时间如何确定的问题。双方《商品房买卖合同》第二十条约定：“（二）因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起360日内取得该商品房的房屋所有权证书的，…买受人有权解除合同。…买受人不解除合同的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金。”案涉商品房的交房时间是2016年8月17日，按照合同约定上诉人应于交房之日起360日内办证，但其并未在约定期限内履行办证义务，之后上诉人以公示形式向学府街坊二期所有业主发出《通知》，通知业主2018年9月19日起可办理涉案房屋权属登记。房屋权属登记需买受人与出卖人共同配合办理，买受人需向出卖人提交相关办证资料后，上诉人才能向不动产登记部门报送办理。原审认定自2017年8月12日（交房之日起360日内）起至2018年9月19日止作为被上诉人主张逾期办证违约金的计付时间，共计403天，本院予以认可。和诚公司应支付逾期办证违约金16523元（410000元×0.01%×403天）。关于焦点三，《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，其未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，应当受到法律保护。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，否则应承担相应的违约责任。违约金的约定具有担保合同履行之价值，双方既已在合同中明确约定了违约责任，应当遵循意思自治原则和诚实信用原则，由违约方依法承担相应违约责任。本案中，出卖人逾期办证的违约金标准为每日全部房款的万分之一，买受人逾期支付房款的违约金标准为每日逾期应付款的万分之一，两者比例一致，不存在过高情形。而且，买卖标的物交付后，标的物的风险、利益均由买受人承受，不能因房屋升值而减轻或免除和诚公司的违约责任。一审依据双方合同约定计算的违约金并无不当，上诉人主张调减违约金的上诉理由不足采信。关于焦点四，双方《商品房买卖合同》第八条、附件四及附件十一中已对房屋的付款方式、付款期限、违约责任等做出明确约定，肖磊的购房贷款迟延125天支付至和诚公司，已构成逾期付款，应按照合同约定承担违约责任，应支付逾期付款违约金3500元（280000元×0.01%×125天）。和诚公司应支付的违约金与肖磊应支付的逾期付款违约金均属金钱债务，两者可以抵销。对上诉人主张被上诉人因逾期贷款承担的违约金应与上诉人承担的逾期办证违约金相互抵销的上诉理由，本院予以支持。因此，和诚公司应支付逾期办证的违约金16523元，抵销肖磊逾期付款的违约金3500元后，和诚公司还应支付违约金13023元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初671号民事判决；二、荆州市和诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向肖磊支付逾期办证违约金13023元；三、驳回肖磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1386元，减半收取693元，由肖磊负担500元，荆州市和诚房地产开发有限公司负担193元；二审案件受理费351元，由肖磊负担51元，荆州市和诚房地产开发有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  陶齐学审判员  谢成勇二〇一九年十二月二十三日法官助理江媛书记员程瀛