江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3060号上诉人（原审被告）：曹沙沙，女,1988年8月19日出生，汉族，住山西省运城市盐湖区。委托诉讼代理人：何燕燕，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝剑飞，江苏彭邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）花立喜，男，1979年7月27日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：杨海明，江苏昊震翰律师事务所律师。原审被告：陈刚，男，1977年12月25日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。上诉人曹沙沙因与被上诉人花立喜、原审被告陈刚民间借贷纠纷一案,不服江苏省淮安市清江浦区人民法院(2018)苏0812民初10566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月25日公开开庭进行了审理，上诉人曹沙沙的委托诉讼代理人何燕燕、祝剑飞，被上诉人花立喜及其委托诉讼代理人杨海明到庭参加了诉讼，原审被告陈刚经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。上诉人曹沙沙上诉请求：一、依法撤销一审判决,改判上诉人不承担担保责任；二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、借款合同未生效，上诉人不应对未生效合同承担担保责任；2、上诉人不知道也不应当知道该借款实际情况；3、被上诉人举证只能证明其与原审被告就以前欠款归还请上诉人担保进行过沟通，不能证实上诉人对以前借款知情并为此提供担保。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。被上诉人花立喜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。花立喜一审诉讼请求：1、判令陈刚立即归还借款本金186万元，利息18.6万元（以186万元为基数，自2018年6月19日至11月19日，按照月利率2%计算），以上共计204.6万元；2、曹沙沙承担连带清偿责任；3、案件受理费由陈刚和曹沙沙承担。一审法院认定如下：2018年6月19日，陈刚、曹沙沙向花立喜出具《借条》1张，写明：今借花立喜人民币壹佰捌拾陆万元整。借款人：陈刚。担保人：曹沙沙。2018.6.19。关于上述借条的形成，花立喜的陈述为：陈刚自2015年到2018年6月19日多次累计借款，经双方对账后确认借款具体数额，并且三方共同在现场由陈刚和曹沙沙出具借条。陈刚的陈述为:2018年6月19日，花立喜找到陈刚，因为双方是表兄弟关系，花立喜问陈刚有多少亏空，想帮帮他，陈刚说有200万元的亏空，花立喜说能借给陈刚186万元，并称要是能找到担保人，花立喜就借款给陈刚，并让陈刚先给其出具借条，花立喜拿到借条后，又到楼下找曹沙沙签字，曹沙沙听说是准备借钱给陈刚帮其渡过难关就签字了。一审法院归纳争议焦点为：一、截止2018年6月19日借条出具之日，陈刚是否实际欠花立喜借款186万元；二、花立喜与陈刚是否约定涉案借款利率为月利率2%；三、曹沙沙是否应当承担涉案借款的连带保证责任。关于争议焦点一：截止2018年6月19日借条出具之日，陈刚是否实际欠花立喜借款186万元。陈刚辩称2018年6月19日出具的借条中的186万元借款未实际出借。花立喜则称上述借条所载明的186万元借款系对之前借款本息的结算。为此，花立喜向法庭举证：1、交通银行交易流水、邮政银行交易流水、浦发银行交易流水、手机银行转账记录1张、交通银行个人客户交易清单，以上证据证明花立喜共计向陈刚转款4983097元，扣除陈刚向花立喜还款的3528532元，即使不计利息，陈刚仍欠借款本金1454565元，差额的部分系出借的现金及利息。2、微信聊天记录、短信记录17张，证明双方经过商谈，陈刚确认欠花立喜借款本息186万元，并由曹沙沙提供连带责任保证的事实。以上证据经陈刚、曹沙沙质证，陈刚对其真实性均不表异议，但认为从花立喜提供的证据看，花立喜与陈刚之间存在大量的资金往来，无法证明花立喜所称的186万元的组成情况。微信、短信聊天记录可以证实涉案借条不具有客观真实性，另外聊天记录也不能证实具体的利息，也无法确认利息的标准。曹莎莎认为证据与其无关联性，当时担保时，花立喜与陈刚均陈述是花立喜借钱给陈刚帮陈刚走出困境，并没有说明是偿还之前的款项，因此花立喜与陈刚应属恶意串通，借款与曹莎莎无关。陈刚向一审法院举证：1、陈刚卡尾号为5150的交通银行卡交易清单57张原件，证明陈刚通过银行转账的方式共计向花立喜转账款项为3384732元；2陈刚微信转账记录打印件23张，证明陈刚通过微信的方式向花立喜转账99800元；3、陈刚支付宝转账打印件6张，证明陈刚通过支付宝向花立喜转账44000元。以上证据证明陈刚共计向花立喜打款3528532元。上述证据可以证实花立喜主张的借条中的186万元并未实际给付。经质证，曹沙沙对陈刚所举证据真实性无异议，并称因为借条中载明的借款没有实际交付，故曹沙沙对186万元所谓的借款不承担担保责任。花立喜对上述证据真实性均无异议，并认可收到陈刚的款项为3528532元，但称即便陈刚有打款，也是先付利息后还本金。结合双方以上证据，一审法院经审查后认为：首先，截止2018年6月19日借条出具之日，花立喜共向陈刚转款4983097元（详见附件一：花立喜向陈刚转款明细），扣除陈刚向花立喜转款3309332元（详见附件二：陈刚向花立喜转款明细），从流水反映，陈刚欠花立喜的金额为1673765元；其次，陈刚出具的借条金额为186万元，对于差额的186235元，花立喜虽称系出具的现金及利息，但陈刚对此不予认可，对此花立喜并未提供证据予以证明以现金方式进行了出借；最后，花立喜所提供的证据并不能证明花立喜与陈刚就双方之间的借款进行了利息的约定，故一审法院认定截止2018年6月19日借条出具之日，陈刚实际欠花立喜的借款为1673765元。在出具上述借条之后，陈刚又向花立喜转款219200元，此款应认定为偿还借款本金。经计算，陈刚尚欠花立喜的借款本金为1454565元，此款陈刚理应予以支付。关于争议焦点二：花立喜与陈刚是否约定涉案借款利率为月利率2%。花立喜诉称在其所举证的微信、短信聊天记录中均能体现双方就利率进行了约定。陈刚辩称在借条中双方并未约定借款利率，并称聊天记录并不证明双方就利息进行了约定，同时也无法确认利息的标准。一审法院经审查后认为：首先，从借条内容来看，花立喜与陈刚并未书面约定双方的借款利率；其次，从花立喜举证的微信、短信聊天记录的内容看，也不能证明花立喜与陈刚就涉案借款进行了利率方面的口头约定，更不能反映利率的标准；最后，从双方举证的转款流水分析，也不能证明陈刚在还款金额、还款时间方面有规律性的偿还过利息。综上，对于花立喜主张涉案借款应按月利率2%计算利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点三：曹沙沙是否应当承担涉案借款的连带保证责任。曹沙沙辩称其以担保人的身份在借条上签字属实，但是曹沙沙仅对2018年6月19日即将发生的借款提供担保，但该186万元的借款并未实际发生，因此曹沙沙不应承担担保责任。花立喜则称微信、短信聊天记录均能证明曹沙沙系对花立喜与陈刚就双方之间借款进行了结算并形成的186万元借条中的借款提供的担保。对此，一审法院经审查后认为：首先，从陈刚、曹沙沙出具的借条看，曹沙沙明确表示对陈刚借花立喜的186万元借款提供担保，双方虽未对保证方式进行约定，但按照法律规定，曹沙沙应承担连带保证责任。其次，从花立喜举证的微信、短信聊天记录看，双方多次就曹沙沙为涉案借款提供担保的事宜进行沟通，并非陈刚、曹沙沙所称为新发生的借款提供担保；最后，一审法院曾于2019年5月5日向陈刚、曹沙沙发出《通知书》，要求该二人本人到庭陈述本案的相关事实，但该二人本人未按一审法院指定的日期到庭，对此，其亦应当承担相应不利的法律责任。综上，陈刚应向花立喜偿还借款本金1454565元，曹沙沙应对上述款项承担连带清偿责任，对于花立喜其他诉讼请求，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、陈刚于判决发生法律效力之日起10日内向花立喜偿还借款本金1454565元。二、曹沙沙对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回花立喜的其他诉讼请求。一审案件受理费23168元，由花立喜负担6698元，陈刚、曹沙沙负担16470元。二审审理中，被上诉人花立喜提供以下新证据：照片三张以及被上诉人花立喜委托诉讼代理人向上诉人曹沙沙发送的短信记录，证明上诉人对本案讼争借款和担保的事实事实明知和认可的。上诉人曹沙沙质证意见为：对该证据真实性不予认可，照片上女的不是上诉人，男的像是陈刚，住所确实是上诉人在北京的住所，虽被上诉人委托诉讼代理人发送短信给曹沙沙，曹沙沙没有回复不能视为曹沙沙对未结算的款项进行担保是明知和认可的。二审审理过程中，被上诉人花立喜申请证人钟某出庭作证，旨在证明曹沙沙对本案结算形成的借款提供担保是明知的和同意的。经双方当事人质证，上诉人曹沙沙对该证人证言不予认可，被上诉人花立喜对该证人证言予以认可。二审经审理，确认一审查明的事实。本案争议焦点为：上诉人曹沙沙应否对陈刚的本案债务承担连带担保责任本院认为，上诉人曹沙沙应对陈刚的本案债务承担连带担保责任，理由如下：首先，陈刚说其亏空为200万元，但借条载明借款数额为186万元，并非大额整数，且与陈刚结欠被上诉人的借款数额差距不大，结合被上诉人所举照片、微信、短信聊天记录以及证人证言，可以进一步印证上诉人在签名时应当知道该借条是结算形成，在此情形下，上诉人否认自己知晓该事实则应提供证据证明，但其并无证据证明，故应承担举证不能的法律后果。其次，无论上诉人是否知晓涉案借款系结算形成，上诉人是明知自己为陈刚对花立喜所负的186万元债务提供担保。第三，花立喜与陈刚之间款项出借、归还是交叉产生，是在陈刚不断借款和还款过程中出具的结算借条，之前双方也未出具借条，同时陈刚在借条出具之后还向被上诉人归还部分借款，故本案借条的形成并非是对旧债还款期限的延续，更没有新债发生，不属于借新还旧，上诉人以此主张不承担担保责任并无法律依据。综上所述，上诉人曹沙沙上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国保险法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23168元，由曹沙沙负担。本判决为终审判决。审判长  何正洪审判员  刘 弘审判员  吴志伟二〇一九年十二月四日书记员  杨 柳