湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终1509号原公诉机关湖南省长沙市岳麓区人民检察院。上诉人（原审被告人）王博文，曾用名王平，男，1988年6月8日出生于湖南省湘潭县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地为湖南省湘潭市雨湖区，现住长沙市岳麓区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年4月21日被抓获，同年4月23日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。原审被告人刘密，女，1993年5月8日出生于湖南省长沙市，汉族，高中肄业文化，农民，住长沙市岳麓区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。原审被告人廖志华，男，1961年4月17日出生于湖南省长沙市，汉族，小学文化，农民，住长沙市岳麓区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2019年11月20日被取保候审。现在居住地候审。原审被告人陈武龙，男，1989年9月26日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工人员，住福建省漳浦县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2019年11月20日被取保候审。现在居住地候审。原审被告人陈锦城，男，1987年1月18日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工人员，住福建省漳浦县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2019年11月20日被取保候审。现在居住地候审。长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人王博文、刘密、廖志华、陈武龙、陈锦城犯非法经营罪一案，于二○一九年九月二日作出(2019)湘0104刑初396号刑事判决。判决后，原审被告人王博文不服，提出上诉。本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年5月起，被告人王博文在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以销售假冒黄芙蓉王香烟牟利。2018年8月间，被告人王博文以210元每条的价格向廖某销售假冒黄芙蓉王香烟20条。同年11月间，被告人王博文通过微信与福建省云霄县一销售假冒芙蓉王香烟的男子建立联系，协商进购假烟事宜。2018年11月19日，被告人王博文在福建省云霄县从该男子处以每条100元的价格购得假冒黄芙蓉王香烟1371条，货值137100元，并由该男子安排的被告人陈武龙、陈锦城负责送货。被告人陈武龙、陈锦城明知是假冒的黄芙蓉王香烟又无准运证的情况下，驾驶粤Ｄ×××××黑色奔驰车将该批假冒香烟从云霄县运至长沙市。2018年11月20日，被告人王博文则安排其妻子即被告人刘密驾驶湘Ｃ×××××奔驰轿车前往长沙市岳麓区长潭西高速白泉收费站附近接货，并将该批假烟运至被告人廖志华位于长沙市兵麓区的家中予以储存。被告人刘密、廖志华明知被告人王博文销售假冒香烟仍为其提供运输、仓储便利条件。同日，长沙市烟草专卖局会同公安人员在被告人廖志华家中查获上述假冒香烟及封膜热风机一个、封烟膜二百个。2018年11月21日，被告人刘密、廖志华、陈武龙、陈锦城被抓获归案。2019年4月21日，公安人员将被告人王博文抓获。长沙市烟草专卖局将涉案1371条黄芙蓉王（硬）卷烟进行抽样送检，湖南省烟草质量监督检测站检测出该批卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟。按照被告人王博文实际销售价格210元/条计算，涉案被查获的1371条假冒黄芙蓉王卷烟价值287910元。原审判决认定上述事实的证据有：涉案物品清单、检验（勘察）笔录、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书；扣押决定书、扣押物品清单、物品委托保管函及物品照片；长沙市烟草专卖局专卖管理稽查支队出具的《证明》；湖南省烟草质量监督检测站出具的湘烟鉴检201812233号《卷烟鉴别检验报告》；微信聊天记录；支付宝转账记录、支付宝账号截图；借记卡账户历史明细清单；现场指认笔录；辨认笔录；证人廖某的证言；到案经过、归案情况说明；被告人王博文、廖志华、刘密、陈武龙、陈锦城的供述及户籍证明等。原审判决认为，被告人王博文、刘密、廖志华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，且其经营的卷烟系假冒他人注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人陈武龙、陈锦城明知他人销售假冒注册商标的伪劣卷烟而为其提供运输，系销售假冒注册商标的商品的共犯，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。在共同非法经营犯罪中，被告人王博文起主要作用，系主犯；被告人刘密、廖志华帮助其运输、储存假烟，起次要作用，系从犯，依法对被告人刘密、廖志华减轻处罚。被告人陈武龙、陈锦城系与他人共同犯罪，在共同犯罪中，被告人陈锦城在被告人陈武龙的邀请下，提供运输工具，与被告人陈武龙一同接受雇请为他人销售假冒注册商标的伪劣香烟提供运输服务，以获取运输费报酬，二被告人地位作用相当，均起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。被告人王博文、刘密、廖志华、陈武龙、陈锦城到案后，如实供述了其罪行，系坦白，当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚。根据本案五被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款第（一）项，第五条，第六条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款之规定，原审判决如下:一、被告人王博文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；二、被告人刘密犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人廖志华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；四、被告人陈武龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；五、被告人陈锦城犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；六、扣押在案的卷烟一千三百七十一条、封膜热风机一个、封烟膜二百个，予以没收。上诉人王博文上诉提出：1、其对原审认定罪名有异议，其给廖某的20条香烟是真烟，其购回的假烟没有向市场销售过，其没有经营行为，不构成非法经营罪；2、原审认定的销售金额不正确；3原审量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人王博文、原审被告人刘密、廖志华犯非法经营罪、原审被告人陈武龙、陈锦城犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人王博文违反国家关于烟草专卖管理的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，销售假烟29万余元，原审被告人刘密、廖志华明知王博文没有取得烟草专卖许可证，仍为其提供保管、仓储的便利条件，保管假烟价值28万余元，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重；原审被告人陈武龙、陈锦城明知他人销售假冒注册商标的伪劣卷烟而为其提供运输，运输假烟金额13万余元，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且数额较大。在非法经营共同犯罪中，上诉人王博文起主要作用，系主犯；原审被告人刘密、廖志华起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，原审被告人陈武龙、陈锦城一同接受雇请为他人销售假冒注册商标的伪劣香烟提供运输服务，以获取运输费报酬，均起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人王博文、原审被告人刘密、廖志华、陈武龙、陈锦城到案后，如实供述了其罪行，系坦白，当庭自愿认罪，可从轻处罚。针对上诉人王博文上诉提出其销售给廖某的是真烟，其购买的假烟没有对外销售，其没有经营行为，不构成非法经营罪且原审认定的销售金额不正确的上诉理由，经审查，现有上诉人王博文的供述、证人廖某的证言相互印证，足以证明其销售给廖某的是假烟，其以销售假烟牟利。虽此次被查获的香烟尚未销售，但非法经营行为表现为生产、购买、运输、销售等多种行为方式，王博文为销售而购进假烟的行为亦属于非法经营的行为。关于本案犯罪金额的认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”，本案的证据能够证明王博文销售给廖某20条假黄芙蓉王价格为210元／条，共4200元，且被查获的1371条假烟与其销售给廖某的假黄芙蓉王卷烟系同一个品牌规格的卷烟，可以按210元／条来计算被查获的1371条假黄芙蓉王卷烟价值287910元。故上诉人王博文的行为构成非法经营罪，经营金额共计292110元。该上诉理由不成立，本院不予采纳。针对上诉人王博文上诉提出原审量刑过重的上诉理由，经查，原审根据其犯罪事实、非法经营的金额、认罪悔罪的态度对其所处量刑，并无不当。该上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇一九年十二月二十五日书记员  谢 瑛附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。