海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5227号上诉人（原审原告）：蔡文萍，女，1970年12月17日出生，汉族,住海口市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：庹拉，海南昌宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊美淋，女，1984年1月12日出生，汉族，住海口市，公民身份号码×××。被上诉人（原审被告）：王文成，男，1980年11月24日出生，汉族，住四川省万源市，公民身份号码×××。上诉人蔡文萍因与被上诉人熊美淋、王文成民间借贷纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初15200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡文萍上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判熊美淋、王文成偿还蔡文萍借款本金25万元及利息（计算方法：以25万元为基数，按月利率1.85%，从2016年3月29日计算至实际还清之日止）的诉讼请求；3.确认蔡文萍有权对登记在熊美淋名下的涉案房屋（海口市房权证海房字第XXXX号房屋）在熊美淋、王文成的上述债务范围内享有优先受偿权。确认本案的案件受理费、申请保全费、上诉费等费用由熊美淋、王文成承担。事实与理由：一、根据蔡文萍所提供的诸多证据（海南省海口市琼州公证处（2012）琼州证字第5778号《具有强制执行效力的债权文书公证书》《房产抵押借款合同》、海南省海口市琼州公证处（2015）琼州证字第8249号《具有强制执行效力的债权文书公证书》《房产抵押借款合同（延期）》、熊美淋向蔡文萍出具《借条》、海口市房权证海房字第XXXX号房屋所有权证、海口市房他证海口市字第T035677号房屋他项权证）以及熊美淋、王文成向蔡文萍多次以本金25万元作为基数支付利息，从双方共同签署的合同、第三方提供的公证、熊美淋、王文成主动还款的行为等各个方面证明了蔡文萍与熊美淋、王文成双方多次就借款金额为25万元进行了确认。二、蔡文萍向熊美淋、王文成出借的25万元中，有5万元系现金支付，在借款合同签订的2012年，现金支付仍是民间经济活动的主流手段之一，并且5万元的的现金并不算数额巨大，一般家庭常备5万元现金实属正常，而蔡文萍具有足够的经济实力出借25万元，办公室中备有5万元现金并用来支付借款更是合乎常理。在证据详实，事实符合常理的条件下，法院以蔡文萍未提交银行账户存款变动明细为由将蔡文萍以现金出借5万元的事实认定为待证事实不予支持于法无据。熊美淋、王文成未作答辩。蔡文萍向一审法院起诉请求：1.判决熊美淋、王文成偿还蔡文萍借款本金25万元及利息(以25万元为基数按月息1.85%自2016年3月29日至2017年12月28日的利息为91582.5元；以25万元为基数按年利率24%自2017年12月29日起计算至两熊美淋、王文成偿清之日止，暂计至起诉之日即2018年10月22日的逾期利息为49500元),以上共计391082.5元；2.判决蔡文萍有权就熊美淋、王文成提供抵押的房屋（海口市房权证海房字第XXXX号房屋）行使抵押权，并就上述房屋以拍卖、变卖、折价方式获得的价款在权利价值范围内优先受偿；3.判决熊美淋、王文成承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：熊美淋与王文成系夫妻关系。2012年8月28日，熊美淋出具《借条》一张，载明借到蔡文萍25万元。蔡文萍诉称其中工商银行转账20万元，现金支付5万元，并提交当日的20万元的转账凭证佐证。2012年8月28日，蔡文萍与熊美淋、王文成签订《房产抵押借款合同》，约定熊美淋、王文成将坐落于海口市××道加州阳光第12层1210房（房屋所有权证号：海口市房权证海房字第XXXX号）房产抵押给蔡文萍，以担保25万元债务的如期清偿；借款期限至2013年2月28日止，借期按月利率1.85%支付利息，自实际借款之日起算；逐月偿还利息，可以分期还款，余款到期后一次性偿还；债务履行期满蔡文萍未受清偿的，可以与熊美淋、王文成协商以抵押房地产折价或者拍卖、变卖该抵押房地产所得价款受偿；协议不成的，蔡文萍有权提出向法院申请强制执行。同日，蔡文萍将该合同在海口市琼州公证处进行了公证（公证书号：（2012）琼州证字第5778号），赋予了《房产抵押借款合同》强制执行效力。2012年9月4号，熊美淋、王文成将其名下海口市和平大道26号加州阳光第12层1210房（房屋所有权证号：海口市房权证海房字第XXXX号）房产办理了抵押登记，抵押权人为蔡文萍。2015年12月15日，蔡文萍与熊美淋、王文成双方签订《房产抵押借款合同（延期）》，合同载明经双方协商签订本合同，延长双方于2012年8月28日签订的《房屋抵押借款合同》的借款期限至2017年12月28日，抵押借款本金仍为25万元，其他条款与原合同保持不变；截止签订本合同之日止，之前的利息等各项费用已经结清，双方对此无异议。同日，蔡文萍到公证部门办理公证手续（公证书号：（2015）琼州证字第8249号），赋予了《房产抵押借款合同》（延期）强制执行效力。2015年12月18日，双方到房产管理部门办理涉案房屋的抵押他项权利登记手续，将抵押期限展期两年，时间设定为2015年12月15日至2017年12月28日，债权数额不变。2018年7月26号，海南省海口市琼州公证处出具了《不予出具执行证书的决定》，载明因合同履行尚有情况未能获得核实确认，就蔡文萍的执行申请，不予出具执行证书，蔡文萍可以向法院提起诉讼寻求司法救济。2018年10月22日，蔡文萍向一审法院申请诉讼财产保全，要求查封涉案房屋，中国平安财产保险股份有限公司出具了《财产保全担保书》和相应保单保函，承诺愿意赔偿因该财产保全申请错误而给熊美淋、王文成造成的损失，一审法院已裁定查封涉案房屋，蔡文萍缴纳保全费2520元。蔡文萍已为本案支出公告费用780元。蔡文萍称熊美淋、王文成一直来都是以现金5000元方式支付每月的利息，熊美淋、王文成正常支付了2012年9月28日当月利息至2016年2月28日期间的利息，到2016年3月28日之后的未支付，但未提交证据予以证明。一审法院认为，蔡文萍主张向熊美淋、王文成出借借款25万元，其中20万元系银行转账支付，5万元系现金支付，但蔡文萍与熊美淋、王文成双方却就此既签订了《房产抵押借款合同》和《房产抵押借款合同（延期）》，还对上述两份合同均在海口市琼州公证处进行了公证且被赋予了强制执行效力，且蔡文萍还要求熊美淋、王文成将其名下涉案房屋抵押登记至名下，可见蔡文萍对民间借贷中如何保障债权人利益有充足的认识，其完全能认识到现金出借借款的风险。此外，熊美淋、王文成未依约还款后，蔡文萍曾申请海口市琼州公证处根据相应公证书及材料出具执行证书，但以合同履行尚有情况未能获得核实确认而被拒绝。借款合同属于实践合同，出借款项应以实际出借金额为准，而非借条或借款合同中载明的借款金额，且一审法院系通过公告方式向熊美淋、王文成送达相关诉讼材料，另蔡文萍未提交银行账户存款变动明细等证据佐证已现金出借5万元的待证事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院不认定蔡文萍向熊美淋、王文成现金出借借款5万元，仅认定蔡文萍向熊美淋、王文成出借借款20万元。蔡文萍主张熊美淋、王文成正常支付了2016年3月28日之前的利息（均为现金支付），此后的利息未再支付，虽未提交证据予以证明，但属于自认对自己不利的事实，结合其双方于2015年12月15日签订的《房产抵押借款合同（延期）》中“截止签订本合同之日止，之前的利息等各项费用已经结清，双方对此无异议”的条款，一审法院对此予以确认。蔡文萍与熊美淋、王文成双方约定借款月利率1.85%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，蔡文萍有权主张借款期限届满之后的逾期利息，继续按借期月利率1.85%计算，现蔡文萍主张熊美淋、王文成支付借款本金20万元及利息（计算方法：以20万元为基数，按月利率1.85%，从2016年3月29日计算至实际还清之日止），有事实和法律依据，予以支持，超出部分，无事实和法律依据，予以驳回。蔡文萍与熊美淋、王文成双方就涉案借款签订了相应的抵押借款合同，并将熊美淋名下位于海口市××道加州阳光第12层1210房（房屋所有权证号：海口市房权证海房字第XXXX号）房产抵押给蔡文萍，并办理抵押登记，根据《担保法》第三十三条、第四十一条的规定，现蔡文萍主张其有权对登记在熊美淋名下的涉案房屋在熊美淋、王文成的上述债务范围内享有优先受偿权，有事实和法律依据，予以支持。因蔡文萍与熊美淋、王文成之间未对公告费的承担进行约定，根据《诉讼费用交纳办法》第六条的规定，公告费亦不属于诉讼费用的范畴，故不应由熊美淋、王文成承担，现蔡文萍主张熊美淋、王文成承担本案的公告费，无事实和法律依据，予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《担保法》第三十三条和第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、熊美淋、王文成应于本判决发生法律效力之日起十五日内向蔡文萍支付借款本金20万元及利息（计算方法：以20万元为基数，按月利率1.85%，从2016年3月29日计算至实际还清之日止）；二、蔡文萍对登记在熊美淋名下位于海口市××道加州阳光第12层1210房（房屋所有权证号：海口市房权证海房字第XXXX号）在熊美淋、王文成的上述债务范围内享有优先受偿权；三、驳回蔡文萍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7166元，由蔡文萍负担1090元，熊美淋、王文成负担6076元；申请保全费2520元由熊美淋、王文成负担。二审期间，蔡文萍向本院提交了2019年11月15日案外人高某与王文成的通话录音，证明王文成承认总计收到蔡文萍支付的借款25万元。熊美淋、王文成未到庭，未发表质证意见。二审庭审后，蔡文萍又向本院提交了一份（2019）琼州证字第7508号《公证书》以及申请本院向中国联合通信有限公司海南分公司调取131XXXXXXXX号码的归属情况，本院依法向中国联合通信有限公司海南分公司核实131XXXXXXXX号码所属人员的姓名，中国联合通信有限公司海南分公司回函确认该号码属于王文成（身份证号码：×××）所有。本院已经将该公证书及中国联合通信有限公司海南分公司的回函邮寄给熊美淋、王文成，熊美淋、王文成未对上述证据发表意见。本院认证如下：蔡文萍提交的公证书有原件，本院对真实性予以确认。蔡文萍提交的公证书、录音资料以及中国联合通信有限公司海南分公司向本院的回函可以形成证据链，证明王文成在电话中确认涉案的25万元借款中，蔡文萍通过现金方式已经向其支付了其中的5万元。本院二审查明：根据（2019）琼州证字第7508号《公证书》显示，2019年11月15日10:58分，案外人高某用其手机189XXXXXXXX拨打了131XXXXXXXX的号码，并对通话内容进行录音。经中国联合通信有限公司海南分公司确认号码131XXXXXXXX的用户名称为王文成。录音中，王文成确认其是熊美淋的丈夫，2012年8月28日其到蔡文萍所在的公司借款，蔡文萍通过银行转账支付了20万元，又通过现金向其支付了5万元。另查明：一审审理中，蔡文萍支付了780元公告费。本院认为：关于熊美淋、王文成的借款数额问题。本案中熊美淋出具了一份2012年8月28日出具了一份《借条》，确认收到蔡文萍现金借款25万元。对该25万元，蔡文萍主张其中20万元转账支付，另外5万元系现金支付，考虑到该5万元现金数额不大，而熊美淋、王文成多次签订合同确认借款金额为25万元，并以25万元的债权数额办理了抵押登记手续，公证处对于双方的借款两次出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，应认定熊美淋、王文成对借款数额为25万元并无异议，二审中蔡文萍提交的录音资料也佐证证明了王文成已经收到该笔5万元的现金的事实，故本院认定蔡文萍所举证据已经足以证明其出借的款项系25万元，一审法院仅确认借款金额为20万元不当，本院予以纠正。熊美淋、王文成在一审、二审中均未到庭，未对借款情况进行说明，也未对相关证据进行质证，视为其对自身权利的放弃。另外，对于蔡文萍一审所支付的公告费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，应由熊美淋、王文成负担。综上所述，蔡文萍的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初15200号民事判决第二项、第三项；二、变更海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初15200号民事判决第一项为：限熊美淋、王文成应于本判决发生法律效力之日起十五日内向蔡文萍支付借款本金25万元及利息（计算方法：以25万元为基数，按月利率1.85%，从2016年3月29日计算至实际还清之日止）；三、蔡文萍对登记在熊美淋名下位于海口市××道加州阳光第12层1210房（房屋所有权证号：海口市房权证海房字第XXXX号）在上述判决第二项熊美淋、王文成所负的债务范围内享有优先受偿权；四、驳回蔡文萍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7166元，由蔡文萍负担72元，熊美淋、王文成负担7094元；申请保全费2520元，由熊美淋、王文成负担；公告费780元，由熊美淋、王文成负担。二审案件受理费1050元，由熊美淋、王文成负担。蔡文萍已预缴二审案件受理费7166元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈桂华审判员 周 玲审判员 陈杰林 二Ｏ一九年十二月二十五日书记员 陆 云速录员 杨建悦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。