江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8505号上诉人（原审原告）：丁宝柱，男，1962年6月6日出生，汉族，南京市钟山驾驶培训学校教练员，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：王月宏（系丁宝柱妻子的弟弟），1970年5月31日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：蒋醒，江苏同帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京明基医院有限公司，住所地南京市建邺区河西大街71号。法定代表人：萧泽荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾萍萍，女，该公司法务。委托诉讼代理人：李雪，女，该公司法务。上诉人丁宝柱因与被上诉人南京明基医院有限公司（以下简称明基医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭于2019年10月30日公开开庭审理了本案，上诉人丁宝柱及其委托诉讼代理人王月宏、蒋醒，被上诉人明基医院的委托诉讼代理人顾萍萍、李雪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。丁宝柱上诉请求:改判被上诉人赔偿上诉人各项损失734148.13元。事实和理由：一、一审法院未予准许上诉人一审提出的重新鉴定申请错误，直接导致被上诉人的侵权过错程度和责任比例未能查清。上诉人一审中因不服案涉司法鉴定意见书，申请了鉴定专家出庭接受质询。对于上诉人提出的各项质疑，鉴定专家到庭后未能予以合理解释，且该鉴定报告所依据的伤残等级鉴定标准有误，属于鉴定结论依据不足的情形。按照法律规定，本案属于“鉴定结论明显依据不足”和“鉴定意见经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，应当准许上诉人重新鉴定申请。二、一审法院采信了东南司法鉴定中心九级伤残的评定意见，与上诉人实际伤情不符，且系由鉴定中心适用的鉴定标准错误导致。关于评残标准，鉴定中心在评定上诉人伤残等级时，适用的是《医疗事故分级标准》，该标准是认定医疗机构构成医疗事故的分级标准。本案非医疗事故鉴定，而是医疗损害责任纠纷案件，且最高人民法院已明确解决了各鉴定机构适用评残标准不统一的问题，本案应适用自2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》。参照《人体损伤致残程度分级》，结合上诉人实际伤情，上诉人在一审未准予重新鉴定的情况下，提出五级伤残等级的意见较为客观公允。三、一审法院对鉴定意见的矛盾描述视而不见，直接采信了“原因力为次要因素”的意见，最终酌定由被上诉人承担40%的责任错误。根据被上诉人在本次医疗行为中所存在的过错以及对上诉人造成的直接损害后果,被上诉人应承担主要甚至全部赔偿责任。1.被上诉人术前对于上诉人的诊断仅为腰椎间盘突出症，不存在手术指征。按照鉴定会现场专家意见，结合上诉人术前摄片，上诉人存在腰4、5椎间盘突出伴继发性椎管狭窄，据此认定上诉人有手术治疗指征；然而本案被上诉人医方仅诊断为腰椎间盘突出，未行任何保守治疗的情况下，仅是腰椎间盘轻度膨出，便对上诉人施行髓核摘除术显然不符合诊疗常规。由此可见，鉴定专家对于患者病情及治疗方案的分析思路，与被上诉人医方的诊疗思路是不匹配的。被上诉人对于鉴定专家指出的“椎管狭窄”存在明显的漏诊，仅是椎间盘突出便执行手术治疗的方案有违医疗规范，是不正确的。故鉴定意见书中“有手术治疗指征”的分析，脱离了被上诉人自身的认知。如仅“椎间盘突出”的诊断，本案根本不存在手术治疗指征。而一审法院对此未予逻辑分析和法律评价。2.被上诉人侵害了上诉人作为患者的知情同意和选择权。即使被上诉人在术中发现上诉人合并存在椎管狭窄的病情，也应及时与上诉人及家属进行沟通。上诉人本人和家属对椎管狭窄这一病情毫不知情，且在未取得患方知情同意的前提下，被上诉人贸然变更手术方案更为错误，直接侵害了患者的知情同意和选择权。而鉴定意见中虽指出“院方在手术过程中发现椎体狭窄，改变手术方案，未能和家属及时沟通”，但并没有落实该错误所应承担的责任。仅凭这一点，被上诉人就应对不当手术所造成的后果承担全部责任。3.上诉人术后即存在马尾神经损伤，不属于手术并发症，而是由医方手术操作不当直接导致的。根据鉴定意见书所指出的，医方在术中骨窗暴露不充分，对术中观察和操作存在影响，致马尾神经“牵拉伤”。由此可见，医方存在明显的技术操作错误。而所谓的手术并发症，是在排除医方存在技术性操作失误的前提下出现的难以避免的一种结果。因此，本案医方手术操作有误，且术前并未针对“椎管狭窄”提出手术方案，仅是针对椎间盘突出安排的手术，因此该马尾神经“牵拉伤”不能简单以“手术并发症”一言概之。这恰是被上诉人直接过错所致后果的体现。综上，被上诉人应当承担主要甚至全部赔偿责任。本案原因力为次要因素的鉴定意见不应被采信。四、关于一审中上诉人庭后提出的具体赔偿项目更正的问题。2018年12月18日一审庭审中，因上诉人不服案涉鉴定报告，上诉人欲申请启动重新鉴定程序，该次庭审主要是就鉴定报告进行质询，上诉人认为应当根据质询情况而确定本案是否申请重新鉴定。但为了配合庭审工作的开展，上诉人在未能启动二次鉴定的情况下，仓促变更了诉讼请求。上诉人在计算各项赔偿金额时，误将“自2017年12月23日起至2018年12月18日止”的期限（实际为694天）算作“474个工作日”，导致部分诉请额出现计算错误。庭审次日即向一审法院作出了说明，故本案误工费应为74054.93元。五、一审法院关于鉴定费用的分摊处理不当。本案系医疗损害责任纠纷案，其特殊性在于双方争议的事实需要通过专业的司法鉴定进行确定。就此举证，属于上诉人的举证责任范畴。但只要鉴定结果确认医方存在过错且需承担责任，鉴定费用即应由被上诉人全额承担。故一审法院就此费用分摊有失公允。明基医院答辩称，1.对于鉴定适用鉴定标准的问题，东南司法鉴定中心根据《医疗事故分级标准（试行）》来认定上诉人的伤残等级有法律依据，依据是《江苏省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定案件有关问题的通知》第六条；2.对于上诉人提出的一审法院对于鉴定费用分摊不当的问题，鉴定费预先向医患双方收取，最终按责任比例承担，因此一审法院的该项裁决也有法律依据；3.对于上诉人提出的其他手术适应症、同意和选择权、手术并发症等问题属于专业评判，东南司法鉴定中心关于该项内容的分析与说明是客观公正的，同意司法鉴定中心的鉴定意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。丁宝柱向一审法院起诉请求：判令明基医院赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失734148.13元。一审法院经审理查明：2017年1月23日，丁宝柱因“腰痛伴双下肢疼痛麻木1月余”被明基医院收治入院，入院诊断为“腰椎间盘突出症”。当日，明基医院为丁宝柱行“腰椎间盘突出髓核摘除术”。2017年1月26日，丁宝柱出院，出院诊断为“腰椎间盘突出症”。2017年2月6日，丁宝柱因骶尾部骨酸痛，双下肢酸麻，为求进一步治疗，再次住入明基医院处。2017年3月3日，丁宝柱出院。2017年4月17日，丁宝柱又因“腰椎术后双下肢活动受限”，被明基医院康复医学科收治。入院诊断为“腰椎术后、双下肢运动、感觉功能障碍、马尾综合症”，2017年5月22日，丁宝柱出院，出院诊断与入院诊断一致。出院医嘱：结转后继续在我科住院康复治疗，至庭审时，丁宝柱仍在明基医院处住院接受康复治疗。2018年3月9日，丁宝柱向法院提出申请，请求委托司法鉴定机构对医疗行为是否有过错、医疗过错与患者的人身损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在损害后果中的原因力大小、患者的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定。经法院委托，2018年10月22日，南京东南司法鉴定中心出具东南司鉴中心【2018】医损鉴字第100号司法鉴定意见书，在“南京明基医院医疗行为的分析”中明确“医方在术中骨窗暴露不充分，致马尾神经牵拉伤，医方存在一定的过错；医方在被鉴定人术后次日查房发现存在小便失禁等症状，未及时向上级医师汇报，未行科室讨论应对措施，存在一定过错”，在“关于医方过错行为原因力大小的分析”中明确“南京明基医院的医疗行为存在一定过错，该过错行为与丁宝柱马尾神经损伤，主要与椎管狭窄严重，神经根周围广泛粘连，分离困难等因素有关”，鉴定意见为“南京明基医院的医疗行为存在一定过错，该过错行为与丁宝柱马尾神经损伤存在一定因果关系，建议医方过错行为原因力以次要原因为宜；被鉴定人丁宝柱目前评定为九级伤残；被鉴定人丁宝柱的误工期限共计以八个月为宜，护理期限共计以四个月为宜，营养期限共计以四个月为宜。2016年1月12日、2月4日、3月10日、4月12日、5月10日、6月12日、7月12日、8月10日、9月12日、10月18日、11月10日、12月22日，南京钟山机动车驾驶员培训有限公司从招商银行分别向丁宝柱支付1739.06元、1879.06元、1879.06元、1479.06元、1315.06元、1479.06元、1453.00元、1453.00元、1453.00元、1453.00元、1453.00元、1853.00元。自2016年2月19日至2016年12月，南京钟山机动车驾驶员培训有限公司从中国银行向丁宝柱支付工资，月均工资为1824元。庭审中，法庭向丁宝柱释明伤残等级鉴定应于治疗全部终结以后方可进行，丁宝柱如果认为治疗尚未终结可继续治疗，待治疗终结后可再行主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金。丁宝柱并不认可治疗全部终结，且认为目前仍需继续治疗，但对残疾赔偿金、精神抚慰金的主张明确表示不予放弃。鉴定人刘某因丁宝柱申请出庭接受了双方的质询。丁宝柱对于鉴定意见书中关于过错以及因果关系的认定均予认可，但对伤残等级、误工期限、营养期、护理期的期限均不认可，认为医方应为全部责任、伤残等级应为五级、“三期”应至庭审时止；明基医院则认为，虽然医方认为在为丁宝柱诊治过程中并无过错，但为了缓解矛盾，接受鉴定意见。上述事实，有出院记录、当事人陈述、司法鉴定意见书等证据予以证实。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。明基医院在为患者丁宝柱诊治时，有“医方在术中骨窗暴露不充分，致马尾神经牵拉伤、医方在术后次日查房发现存在小便失禁等症状，未及时向上级医师汇报，未行科室讨论应对措施”等过错，院方在手术过程中发现椎体狭窄，改变手术方案，未能和家属及时沟通。鉴定意见书中关于过错责任以及因果关系，双方均无异议，法院予以采信。对于伤残等级，由于本案系医疗损害责任纠纷，与人身损害案件性质不同，鉴定机构参照《医疗事故分级标准（试行）》三级丁等医疗事故的相关规定，评定其为九级医疗标准，并无不妥，故法院予以采信；对于丁宝柱的误工期、护理期、营养期的三期期限，鉴定机构根据丁宝柱的病情综合评定的“误工期限、营养期限、护理期限”，其中“营养期限、护理期限”系鉴定机构综合丁宝柱的病情而判定，该鉴定意见法院应予采信。而根据丁宝柱至法院庭审期间仍在医院进行康复治疗的情况，对于丁宝柱主张的误工期限15.8个月，法院予以支持。关于责任比例，法院根据明基医院的过错情况以及鉴定意见的结论，酌定由明基医院对丁宝柱的损害后果承担40%的责任。由于鉴定所在本次鉴定中程序上、实体上均无瑕疵，故对于丁宝柱重新鉴定的申请不予准许。对于丁宝柱主张的后续治疗费用及护理费用尚未实际发生，不予理涉。对于丁宝柱主张的各项损失，法院确认如下：1、医疗费，丁宝柱主张7494.31元。其中2017年2月1日的挂号费35元、药费245.6元，合计280.6元，因该部分费用发生于消化内科，与本案并无关联，应从中予以剔除。因此，丁宝柱的医疗费，确认为7213.71元；2、误工费，丁宝柱主张53689.82元，标准参照2016年度平均工资3398.09元/月，时间为15.8个月。对于丁宝柱主张的时间法院予以采纳，对于丁宝柱主张的工资标准，法院认为，在招商银行交易流水明细清单中，虽然支付的款项未明确项目，但从支付的时间、支付的金额来看，其支付的时间相对一致，支付的金额基本相同，故丁宝柱主张招商银行支付的款项为其工资的意见，法院予以采纳。据此，丁宝柱主张其每月的误工费标准为3398.09元，法院予以支持，即丁宝柱的误工费法院支持53689.82元（3398.09元/月×15.8个月）；3、护理费，丁宝柱主张150元/天×474天=71100元。对于丁宝柱的护理天数法院予以支持4个月，但其主张的标准过高，法院参照本省上一年度同行业标准，酌定支持为80元/天，即丁宝柱的护理费，法院支持80元/天×4个月×30天=9600元；4、交通费，丁宝柱主张500元，法院酌定支持；5、住院伙食补助费，丁宝柱主张50元/天×688天=34400元，对于丁宝柱主张的标准法院予以支持，对于时间，因丁宝柱实际住院天数截止到定残前一日即2018年10月21日止共551天，法庭辩论终结之日即2018年12月18日止共608天，即丁宝柱的住院伙食补助费应为50元/天×551天=27550元；6、营养费，丁宝柱主张30元/天×15个月=13500元，对于丁宝柱30元/天，法院酌定支持，对于营养期限法院支持4个月，即丁宝柱的营养费共为30元/天×4个月×30天=3600元；7、残疾赔偿金，丁宝柱主张43622元/年×60%×20年=523464元。法院认为，丁宝柱主张其伤残等级应为五级无事实依据，不予支持，采纳鉴定意见结论即伤残等级为九级。丁宝柱生活在城镇，收入来源于城镇，故其主张的伤残赔偿金计算标准，法院予以支持，即丁宝柱的残疾赔偿金为43622元/年×20%×20年=174488元；8、精神损害抚慰金，丁宝柱主张30000元，法院酌定支持10000元。综上，丁宝柱因此次医疗损害而产生的各项损失共为286641.53元，由明基医院赔偿（286641.53元-10000元）×40%+10000元=120656.61元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，一审法院判决：一、南京明基医院有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿丁宝柱各项损失120656.61元；二、驳回丁宝柱其他诉讼请求。一审案件受理费3770元，鉴定费9900元，合计13670元，由丁宝柱负担8202元，明基医院负担5468元（案件受理费、鉴定费已由丁宝柱预交，由明基医院于判决生效之日起十日内直接支付给丁宝柱）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人丁宝柱要求重新鉴定的申请是否应予准许，一审法院确定的赔偿责任比例是否正确，案涉司法鉴定认定上诉人的伤残等级为九级是否正确；2.一审法院计算的误工费是否正确。关于争议焦点1，即上诉人丁宝柱要求重新鉴定的申请是否应予准许，一审法院确定的赔偿责任比例是否正确，案涉司法鉴定认定上诉人的伤残等级为九级是否正确。关于重新鉴定的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案系医疗损害责任纠纷，对医务人员是否有过错以及诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的认定，属于法律规定的专门性问题范围，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。案涉司法鉴定系由一审法院依相关规定程序进行的委托鉴定，南京东南司法鉴定中心及其鉴定人员具有相应的医疗损害鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定经医患双方陈述、现场调查、专家论证而形成，具有高度的专业性和权威性。鉴定报告出具后，上诉人丁宝柱对该鉴定报告提出异议，申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人亦当庭回答了上诉人提出的问题，上诉人对此虽仍有异议，但未能提供足以推翻该鉴定意见的相反证据，其也未举证证明该鉴定报告存在法律规定中所列举的应当重新鉴定的情形，一审法院采信该鉴定报告并无不当。上诉人主张案涉鉴定意见不应被采信，并要求重新进行司法鉴定的申请，依据不足，本院不予准许。关于责任比例的问题，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。根据南京东南司法鉴定中心《司法鉴定意见书》意见，被上诉人明基医院在术中骨窗暴露不充分，致马尾神经牵拉伤，医方存在一定的过错；医方在被鉴定人术后次日查房发现存在小便失禁等症状，未及时向上级医师汇报，未行科室讨论应对措施，存在一定过错，该过错行为与上诉人马尾神经损伤，主要与椎管狭窄严重，神经根周围广泛粘连，分离困难等因素有关，明基医院的医疗行为存在一定过错，该过错行为与丁宝柱马尾神经损伤存在一定因果关系，建议医方过错行为原因力以次要原因为宜。虽然被上诉人的诊疗行为存在过错之处，但在上诉人的损害构成原因中作用力为次要原因，一审法院判决由被上诉人承担40%的责任并无不当。上诉人认为应由被上诉人承担全部责任、一审法院关于双方责任比例划分不合理的上诉理由本院不予采纳。关于鉴定标准的问题，根据2017年10月30日《江苏省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定案件有关问题的通知》，在最高人民法院明确《人体损伤致残程度分级》的适用范围前，医疗损害鉴定案件涉及伤残等级评定的，仍参照适用《医疗事故分级标准（试行）》，因此，上诉人主张应以《人体损伤致残程度分级》标准来确定其伤残等级依据不足，其主张应以五级伤残计算本案残疾赔偿金没有事实依据。关于争议焦点2，即一审法院计算的误工费是否正确。案涉鉴定认定上诉人的误工期限为8个月，一审法院根据上诉人的主张，认定误工期限为15.8月，已充分保护了上诉人的利益，其主张应按694天计算误工费，依据不足，对其该上诉请求，本院不予支持。本案中，被上诉人对上诉人的损失承担40%的赔偿责任，一审据此划分案涉鉴定费的分担适当。综上，上诉人丁宝柱的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2975元，由上诉人丁宝柱负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  钱发洪二〇一九年十二月六日书记员  苏 娟