湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终43号上诉人（原审被告）：湖北嘉洲旅游开发有限公司，住所地湖北省嘉鱼县经济开发区。法定代表人：王涵立，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷德红，湖北凝聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江东厦建设工程有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇江桥。法定代表人：徐月玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：单建尧，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪晔扬，上海市建纬律师事务所律师。上诉人湖北嘉洲旅游开发有限公司（以下简称湖北嘉洲公司）因与被上诉人浙江东厦建设工程有限公司（以下简称浙江东厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2018）鄂1221民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北嘉洲公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：双方当事人于2014年8月2日签订《嘉鱼长江生态旅游项目一期工程建筑施工承包协议》后，因国家政策原因导致开工时间延迟，后经协商，浙江东厦公司同意延迟开工。双方当事人并于2014年11月27日签订了《工程建设补充协议》，增加了施工工程量并提高了工程价格，以作为工程延期开工对浙江东厦公司的补偿。2015年6月30日嘉鱼县人民政府与上诉人签订《嘉鱼长江生态旅游城项目投资协议》后，工程即具备了开工条件。上诉人也及时电话通知被上诉人开工，但被上诉人因资金原因迟迟不能开工。上诉人无奈，分别于2015年7月29日、2015年8月22日、2016年3月20日、2016年7月30日向被上诉人预付工程款合计30.35万元，并要求被上诉人迅速开工。但被上诉人派驻涉案项目施工建设的负责人丁华侨于2016年7月30日拿走上诉人工程预付款后一直下落不明。因被上诉人未按合同约定履行工程建设施工义务，给上诉人造成损失，其履约保证金不应返还。一审判决将上诉人于2015年7月29日预付给被上诉人的20万元认定为退还保证金，但对2015年8月22日、2016年3月20日、2016年7月30日预付的工程款合计10.35万元未作认定，属事实认定错误。请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。浙江东厦公司辩称，1.涉案工程开工日期延误是因上诉人迟迟未完成工程前期准备工作引起，被上诉人也从未同意上诉人延期开工的要求，而是多次向上诉人催促开工、主张合同权益。上诉人在合同约定的期限内不能为开工提供条件，属上诉人违约，按照合同约定应当返还履约保证金。2.被上诉人从未进场施工，未形成工程量，故2015年7月29日的20万元系退还保证金。根据上诉人在一审诉讼中提交的证据，上诉人主张的2015年8月22日、2016年3月20日、2016年7月30日合计10.35万元工程款，均是上诉人与案外人之间的款项往来，与被上诉人无任何关联。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。浙江东厦公司向一审法院起诉请求：1.被告偿还保证金280万元及赔偿损失80万元；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2013年8月30日，嘉鱼县人民政府与被告签订了《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》。2015年6月30日，嘉鱼县人民政府与被告签订了《嘉鱼长江生态旅游城项目投资协议》，该协议约定了解除2013年8月30日签订的协议。2014年8月2日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《嘉鱼长江生态旅游项目一期工程建筑施工承包协议》，该协议约定了由原告承包不夜城商业街一期建筑工程，300万元履约保证金的支付、退还和返还，违约责任等内容，退还履约保证金和甲方违约责任的具体约定分别是“自签订协议之日起两个月内甲方未具备开工条件，则无条件退还乙方已缴纳的保证金并赔偿乙方所有损失”、“在乙方支付履约保证金后甲方出现违约，甲方返还履约保证金；同时赔偿履约保证金的50%给乙方”。2014年8月7日，原告向被告支付了300万元履约保证金。2014年11月27日，被告与原告签订了《工程建设补充协议》，补充协议约定增加长江生态旅游城项目商业街一期桩基工程。2015年7月29日，被告向原告转账20万元。原告及原告方实际施工人并未进入上述项目施工。一审法院认为，原、被告在平等自愿的基础上签订了《嘉鱼长江生态旅游项目一期工程建筑施工承包协议》和《工程建设补充协议》，协议不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，原告依约向被告支付了300万元的履约保证金，但被告在协议约定的期限以及合理期限内并未具备进场施工的条件，原告及其实际施工人并未实际进场进行施工，故被告应当按照协议约定向原告返还履约保证金。到起诉之日，被告尚欠原告履约保证金280万元。被告辩称是原告及其实际施工人违约在先，且原告的实际施工人以原告名义向被告多次借款，但无证据证明是原告先违反协议规定，被告出借资金亦不是本案的审理内容，故被告辩称一审法院不予采纳。合同约定了违约金，其约定违约金过高，同时原告无证据证明其实际发生的损失有80万元，故一审法院不支持原告请求赔偿损失80万元的诉求，但结合上述协议中履约保证金应当自签订协议之日起两个月内退还的约定，应当计算履约保证金被占用期间的利息，以280万元为基数，按照年利率6%的标准，从2014年10月2日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：限被告湖北嘉洲旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告浙江东厦建设工程有限公司履约保证金280万元及利息（以280万元为基数，从2014年10月2日起计算至实际清偿之日止，按年利率6%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，由被告湖北嘉洲旅游开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。本院认为，一、湖北嘉洲公司未能按照《嘉鱼长江生态旅游项目一期工程建筑施工承包协议》约定的期限为浙江东厦公司提供进场施工的条件，属湖北嘉洲公司违约。虽湖北嘉洲公司主张在合同履行过程中浙江东厦公司同意了其延期开工的要求，但对此未能举证证明，本院不予采信。湖北嘉洲公司主张在涉案工程具备开工条件后，最终导致工程没有开工的原因是浙江东厦公司资金不足的原因引起，亦未能举证证明，本院亦不予采信。因此，双方当事人签订的《嘉鱼长江生态旅游项目一期工程建筑施工承包协议》未能履行是湖北嘉洲公司先行违约引起，湖北嘉洲公司主张浙江东厦公司未按合同约定履行建设施工义务，不应当退还履约保证金的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、本案合同在履行过程中，浙江东厦公司自始至终未进场对涉案工程进行施工，未形成工程量，一审判决认定2015年7月29日湖北嘉洲公司支付给浙江东厦公司的20万元款项不是工程款，而是退还保证金正确，本院继续予以认定。关于湖北嘉洲公司在一审诉讼中提交的落款日期分别为2015年8月22日、2016年3月20日、2016年7月30日三张合计10.35万元的借条，形成于湖北嘉洲公司与案外人丁华侨、郑伟华之间，湖北嘉洲公司也未能提交上述10.35万元款项与本案履约保证金之间相关联的证据，一审判决据此认为“被告辩称是原告及其实际施工人违约在先，且原告的实际施工人以原告名义向被告多次借款，但无证据证明是原告先违反协议规定，被告出借资金亦不是本案的审理内容，故被告辩称一审法院不予采纳”并无不当，本院继续予以认定。综上所述，湖北嘉洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29200元，由湖北嘉洲旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣华审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇一九年十二月三日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；