湖北省鹤峰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂2828刑初65号公诉机关鹤峰县人民检察院。被告人宋庆珍，曾用名宋敏，女，1991年11月8日出生，土家族，初中文化，湖北省鹤峰县人，农民，户籍所在地湖北省鹤峰县，住湖北省鹤峰县。因本案，于2019年5月22日被刑事拘留，同年5月30日被执行逮捕。现羁押于宣恩县看守所。辩护人唐志军，湖北松渊律师事务所律师，系鹤峰县法律援助中心指派。鹤峰县人民检察院以鄂鹤检刑诉[2019]57号起诉书，指控被告人宋庆珍犯诈骗罪，于2019年8月5日向本院提起公诉。同日，本院以简易程序立案受理，2019年9月18日转为普通程序，2019年10月30日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，鹤峰县人民检察院指派检察员谭旭出庭支持公诉，被告人宋庆珍及其辩护人唐志军到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、被告人宋庆珍使用昵称为“疯丫头”、“重新开始”两个微信，并用曾经帮其父亲办理的电话卡注册了昵称为“一棵树”的微信。2018年8月，又用其男友的电话号码注册微信“龙的传人”，并虚构“腾月红”身份，于同年8月25日，介绍给占某为女朋友，并添加占某为微信好友。之后，宋庆珍以“腾月红”的身份使用微信“龙的传人”，以和占某谈恋爱为幌子逐步取得占某信任，并陆续以母亲住院、母亲死亡、自己住院、更换手机及父亲住院等为由向占某借钱。期间，宋庆珍将微信昵称“龙的传人”改为“顺其自然”、将昵称为“重新开始”的微信改为“涅槃”。占某在与“腾月红”交往过程中，多次要求见面，均被拒绝，占某逐渐对“腾月红”的身份产生怀疑，并多次找宋庆珍了解“腾月红”的情况。为避免事情暴露，宋庆珍多次以“腾月红”真实存在为由对占某进行安抚，再继续以虚构的“腾月红”身份向占某借钱。至2018年11月，借款总额达39456.88元。后来，占某一直未见到“腾月红”，便通过微信要求其还款，在占某的一再催促下，宋庆珍于2018年12月底，以帮“腾月红”的名义向占某还款10000元，并承诺由自己承担“腾月红”剩余的欠款，2019年3月底，宋庆珍再次给占某还款7000元。2.2018年7月，被告人宋庆珍以介绍丁某在“玩呗公司”挂职当业务员，可获取高额待遇为幌子，称其丈夫刘某为“玩呗公司”鹤峰县代理，使用的微信为“顺其自然”，并推荐丁某添加“顺其自然”为好友。在取得丁某的信任后，宋庆珍使用微信“顺其自然”，以入职“玩呗公司”办理工资卡、缴纳工资税钱等需要资金为由要求丁某交钱，自2018年8月19日至2019年1月5日，丁某通过微信向“顺其自然”发红包及转账13556元。之后，宋庆珍谎称刘某被公安机关抓获，要求丁某删除与刘某的聊天记录，并推荐丁某添加昵称为“一棵树”的微信，并称该微信为“玩呗公司”恩施地区负责人使用。之后继续以入职“玩呗公司”办理工资卡、缴纳工资税、办工作证需要资金为由，要求丁某交钱，自2018年12月3日至2019年3月15日，丁某通过微信向“一棵树”发红包、转账14736元。之后，丁某一直未能入职“玩呗公司”，宋庆珍又称亲自帮其办理入职“玩呗公司”做代理，并又以办理工资卡、纳税、办工作证等需要资金为由，要求丁某交钱，自2019年1月31日至2019年4月8日，丁某向宋庆珍使用的微信“涅槃”转账4700元，向宋庆珍中国邮政银行账户62×××81中存入现金4000元。期间，宋庆珍以工作需要手机为由，借用丁某的身份信息及丁某朋友（朱某）的身份信息，按揭购买了四部手机归自己使用，并称首付和分期由其垫付，之后公司会返还，至2019年3月，宋庆珍不再如期归还按揭款。丁某收到逾期通知后，分别于2019年5月28日、5月29日、6月11日三次归还了所有余下按揭款12523.79元。其中，2018年7月1日宋庆珍以丁某的身份信息按揭购买了一部oppoR15手机，10期按揭，宋庆珍还了7期，余下3期由丁某归还；2018年7月2日，宋庆珍以丁某朋友朱某的身份信息按揭购买一部苹果8手机，10期按揭，宋庆珍还了8期，余下的2期由丁某归还；大约2018年11月，宋庆珍以丁某的身份信息按揭购买一部苹果XSma手机，18期按揭，宋庆珍还了4期，余下的14期由丁某归还；大约2019年3月，宋庆珍以丁某的身份信息购买了一部苹果XR手机，10期按揭，宋庆珍还了1期，余下9期由丁某归还。为支持上述指控，公诉机关以白色苹果手机等物证；受案登记表、抓获经过、宋庆珍户籍证明、接受证据清单、扣押决定书、扣押清单、微信聊天记录、微信红包、微信转账记录、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、银行流水、中国邮政储蓄银行自动柜员机客户凭单、丁某提交的还款凭证等书证；证人王某1、邱某、朱某、刘某的证言；被害人占某、丁某的陈述笔录；扣押笔录、搜查笔录；被告人宋庆珍的供述和辩解等为证据，认为被告人宋庆珍以非法占有为目的，采用欺诈方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人宋庆珍对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，当庭认罪。被告人宋庆珍的辩护人对指控的罪名不持异议，认为：1、宋庆珍诈骗占某的金额中17000元系案发前主动退还被害人，因此该款项不应计入诈骗金额。2、宋庆珍借丁某、朱某的身份信息购买手机，属于民事纠纷，不宜作为诈骗处理。3、宋庆珍在本案中有自首等从轻、减轻处罚情节。经审理查明，被告人宋庆珍系鹤峰县五里乡水泉村八组人，无正当职业。宋庆珍平常使用的微信有三个，分别是微信号×××、昵称“疯丫头”；微信号×××、昵称“重新开始”后昵称改为“涅槃”；微信号×××、昵称“一棵树”。宋庆珍与被害人占某系朋友关系，与被害人丁某系表姐妹关系,宋庆珍与占某、丁某为微信好友。自2018年7月起，宋庆珍使用微信虚构“滕月红”的身份，以与占某谈恋爱为幌子，诈骗占某人民币21456.88元；以给丁某介绍工作为由，使用微信诈骗丁某人民币36992.00元。宋庆珍实施诈骗的犯罪事实如下：一、诈骗占某人民币21456.88元。2018年8月，被告人宋庆珍用其男友王某2的电话号码注册微信号×××、昵称“龙的传人”微信，并虚构“腾月红”身份。宋庆珍曾经说过要给被害人占某介绍女朋友，2018年8月25日，宋庆珍以昵称为“疯丫头”微信与占某聊天，将虚构“腾月红”介绍给占某为女朋友，并谎称“滕月红”家里是收箬叶的，人品好，住在宋庆珍家旁边，占某表示同意。宋庆珍用“龙的传人”微信添加占某为微信好友。之后，宋庆珍以“腾月红”的身份使用微信“龙的传人”，以和占某谈恋爱为幌子逐步取得占某信任，并陆续以母亲住院、母亲死亡、自己住院、更换手机及父亲住院等为由向占某借钱。期间，宋庆珍将微信昵称“龙的传人”改为“顺其自然”。占某在与“腾月红”交往过程中，多次要求见面，宋庆珍均编造各种理由拒绝。占某逐渐对“腾月红”的身份产生怀疑，并多次找宋庆珍了解“腾月红”的情况。为避免事情暴露，宋庆珍多次以“腾月红”真实存在为由对占某进行安抚，再继续以虚构的“腾月红”身份向占某借钱。自2018年8月25日至2018年11月，借款总额达38456.88元。后来，占某一直未见到“腾月红”，便通过微信要求其还款，在占某的一再催促下，2018年12月底，宋庆珍以是帮“腾月红”还款的名义给占某退款10000元，并承诺由自己承担“腾月红”剩余的欠款。2019年3月底，宋庆珍再次给占某退款7000元。至案发，宋庆珍尚未退还占某21456.88元。二、诈骗丁某人民币36992.00元。2018年7月，被告人宋庆珍以介绍丁某在“玩呗公司”挂职当业务员，可获得高额待遇为幌子，称其丈夫刘某为“玩呗公司”鹤峰县代理，使用的微信为“顺其自然”，并推荐丁某添加“顺其自然”为好友。在取得丁某的信任后，宋庆珍使用微信“顺其自然”，以入职“玩呗公司”办理工资卡、缴纳工资税钱等需要资金为由要求丁某交钱，自2018年8月19日至2019年1月5日，丁某通过微信向“顺其自然”发红包及转账13556元。之后，宋庆珍谎称刘某被公安机关抓获，要求丁某删除与刘某的聊天记录。宋庆珍还推荐丁某添加昵称为“一棵树”的微信，称该微信为“玩呗公司”恩施地区负责人使用。同样以入职“玩呗公司”办理工资卡、缴纳工资税、办工作证需要资金为由，要求丁某交钱。自2018年12月3日至2019年3月15日，丁某通过微信向“一棵树”发红包、转账14736元。丁某一直未能入职“玩呗公司”，宋庆珍又称亲自帮其办理入职“玩呗公司”做代理，并又以办理工资卡、纳税、办工作证等需要资金为由，要求丁某交钱。自2019年1月31日至2019年4月8日，丁某向宋庆珍使用的微信“涅槃”转账4700元，向宋庆珍中国邮政银行账户62×××81中存入现金4000元。另查明，2019年5月21日，鹤峰县公安局五里派出所民警电话联系被告人宋庆珍，告知公安机关有案件需向其核实，要求宋庆珍到容美派出所等待。宋庆珍自行到容美派出所等待五里派出所民警。19时许，五里派出所民警在容美派出所给宋庆珍送达《传唤证》，将宋庆珍传唤到容美派出所讯问室进行讯问，宋庆珍如实供述了犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、关于宋庆珍到案的情况说明、户籍信息、微信聊天记录、微信红包、微信转账记录、中国邮政储蓄银行自动柜员机客户凭单、银行流水、扣押决定书、扣押清单，等书证；证人王某1、邱某、刘某等人的证言；被害人占某、丁某的陈述；被告人宋庆珍的供述和辩解笔录；搜查笔录等证据予以证实，足以认定。关于被告人宋庆珍的辩护人提出利用丁某及丁某好友朱某的身份信息按揭购买手机不构成诈骗的意见。经查，公诉机关指控宋庆珍借用被害人丁某及丁某好友朱某的身份信息按揭购买四部手机，宋庆珍未按期归还按揭款，丁某归还了余下按揭款12523.79元，构成诈骗。公诉机关以丁某的陈述、被告人宋庆珍的供述以及丁某提供的通过捷信消费金融公司还款、给邮政银行还款截图等证据予以证实。虽宋庆珍将上述手机出卖套现，但根据丁某的陈述，在四部手机中，第一部是丁某自己想换手机而购买，后因觉得手机运行速度慢，将手机给宋庆珍，并约定由宋庆珍支付首付及偿还按揭款；第二部手机是在购买第一部手机的第二天，丁某购买一部苹果手机，在丁某购买后，丁某的老公嫌太贵，丁某又将手机给宋庆珍，同样约定由宋庆珍支付首付及偿还按揭款；第三、四部手机是宋庆珍自己想换手机，而用丁某的身份信息而购买；宋庆珍在2019年3月以前均能按时支付按揭款；在宋庆珍被采取强制措施后，丁某因怕自己的征信受到影响，而代宋庆珍归还下余按揭款。丁某提供的给捷信消费金融公司还款、给邮政银行还款三份截图，但三份截图不能证实丁某偿还的是宋庆珍按揭购买手机应该偿还的下余按揭款。同时，根据丁某向公安机关陈述的四部手机按揭期数、每期的按揭款数额及宋庆珍已偿还的按揭款期数，计算出宋庆珍未偿还的按揭款应为13217元，但丁某提供的还款截图证实其还款12523.79元，丁某的陈述与其提供证据不能相互印证。公诉机关提交的上述证据不能证实手机在何处购买、按揭购买手机手续、每部手机分期的期数，下余按揭款是否还清等，不能证实宋庆珍虚构了事实或隐瞒了真相，有非法占有的目的。故公诉机关该项指控，证据不足。辩护人的此辩护意见，本院予以采纳。关于被告人宋庆珍诈骗受害人占某数额的认定。经查，2018年8月25日至2018年11月占某通过微信给宋庆珍昵称“顺其自然”微信转账38456.88元，2018年8月25日给“涅槃”转账1000元，共计39456.88元。根据宋庆珍的供述和占某的证言，2018年8月25日占某给“涅槃”转账1000元，明确为宋庆珍的借款，且宋庆珍称借款已归还。故该1000元属借款，不应认定为诈骗。2019年3月以前，宋庆珍已退还占某17000元，占某于2019年5月26日向公安机关报案。根据最高人民法院研究室《关于申某诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已追回的被诈骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算”的规定，宋庆珍在案发前已退还的17000元不应计算诈骗数额，应在占某被骗款项中予以扣除。故认定宋庆珍诈骗占某的数额为21456.88元。关于被告人宋庆珍的辩护人认为宋庆珍构成自首的意见。经查，2019年5月21日，鹤峰县公安局五里派出所民警电话联系被告人宋庆珍，告知公安机关有案件需向其核实，要求宋庆珍到容美派出所等待。宋庆珍在已知占某已向公安机关报案的情况下，自行到容美派出所等待五里派出所民警。在接受公安机关第一次讯问时，就如实供述诈骗占某的犯罪事实。其行为符合“犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实的，是自首”的规定，应认定宋庆珍为自首。关于公安机关扣押的Iphone8白色苹果手机是否是作案工具的问题。经查，被告人宋庆珍供述，自2018年8月起对占某实施诈骗，使用的是一部OPPO手机,后将该手机在网上变卖，公安机关扣押的手机自2019年2、3月份才开始使用。公安机关未收集宋庆珍购买该手机的具体时间，在扣押手机后，未提取手机内储存的相关通话记录、短信，利用即时通讯工具服务产生的聊天记录，以及图片文档等电子文件。没有证据证明宋庆珍利用扣押的Iphone8白色苹果手机作案，为诈骗提供条件，故该手机不是进行诈骗的作案工具。本院认为，被告人宋庆珍以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式，先后骗取被害人占某、丁某钱财，累计金额达58448.88元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。宋庆珍多次实施诈骗，可酌定从重处罚。宋庆珍在案发后，主动到公安机关，如实供述了犯罪事实，系自首，依法应当减轻或者从轻处罚；宋庆珍到案后，如实供述了诈骗丁某的事实，依法可以从轻处罚。宋庆珍诈骗占某的犯罪所得人民币21456.88元，诈骗丁某的犯罪所得人民币36992.00元，应予以追缴，并退赔给二被害人。公安机关扣押在案并随案移送的Iphone8白色苹果手机一部，不应认定为作案工具，应予退还给宋庆珍。为保护公私财物所有权不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：一、被告人宋庆珍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2022年5月21日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳)。二、被告人宋庆珍诈骗被害人占某的犯罪所得人民币21456.88元，诈骗被害人丁某的犯罪所得人民币36992.00元，应予以追缴，并退赔给二被害人。三、公安机关扣押在案并随案移送扣押的Iphone8白色苹果手机一部，返还给被告人宋庆珍。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  吴振科审判员  黄亚平审判员  肖 松二〇一九年十二月十一日法官助理王洪云书记员钟俊附：本案相关法律法规《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。司法解释及相关规范性文件《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》[法释（2011）7号]第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院〈关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知〉》(鄂高法发[2012]9号)（一）诈骗公私财物价值五千元以上、五万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”；……