安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民终1042号 上诉人（原审原告）：吴起生，男，1967年4月14日出生，汉族，住安徽省东至县。 委托诉讼代理人：程锋，安徽安东律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莫申宝，男，1967年3月2日出生，汉族，住安徽省东至县。 上诉人（原审被告）：余云娥，女，1971年7月25日出生，汉族，住址同上。 共同委托诉讼代理人：谈笑林，东至县大渡口镇法律服务所法律工作者。 上诉人吴起生因与上诉人莫申宝、余云娥建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省东至县人民法院（2019）皖1721民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人吴起生及委托诉讼代理人程锋，上诉人莫申宝、余云娥及委托诉讼代理人谈笑林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 吴起生上诉请求：请求依法撤销安徽省东至县人民法院（2019）皖1721民初1495号民事判决，依法改判给付工程款62572.20元（一审支持55652.2元，故上诉金额为7100元），被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审认定被上诉人最后一遍外墙粉刷及少量内墙粉刷的费用酌定为1万元过高；2、三、四楼阁楼一审少算了机械使用费2000元和点工工资100元。请求二审增加工程款7100元。 上诉人莫申宝、余云娥上诉请求：请求依法撤销安徽省东至县人民法院（2019）皖1721民初1495号民事判决，依法改判支付工程款29257元（已付39200元、外墙粉刷15000元、点工费8200元），被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定按601.94平方米计算错误，实际面积578.9平方米。上诉人已经支付39200元，一审认定27600元错误。被上诉人未按规定粉刷外墙违约，上诉人委托第三方支付工程款15000元，一审酌定10000元与当时市场价格不符。被上诉人并没有给涉案的房屋做瓦条盖瓦，一审认定该部分费用3000元以及认定返工费3000元与事实不符。 吴起生向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款余款84999.73元；2、判令被告构成违约，并按工程款的10%承担违约责任；3、本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2016年10月29日，莫申宝与吴起生签订房屋建设施工合同，约定：吴起生以包工不包料的方式承建该房屋，按照实际面积130元/平方米计算（不包括基础和伙食），屋面脊浇另外加7000元（包括做瓦条盖瓦）。外墙跳架由莫申宝提供。每层浇顶付工程的50%，工程全部完工经莫申宝验收合格后全部付清剩余工程款。施工期间本工程所有安全事项均由乙方负责，乙方应按工程的要求负责施工过程中的安全管理工作，因乙方及其员工原因造成的一切人员、财产损失均由吴起生负责等。合同订立后，吴起生组织人员进行施工。在进行混凝土二楼现浇作业时一名施工人员不慎从二楼坠落并受伤。莫申宝支付吴起生工程款如下：第一层预支10000元，盖瓦给了4000元，给付现金及借款共计3000元，两次混凝土分别付人工工资4000元、3600元，2019年2月3日付3000元。在施工过程中因被告违反规定建房存在返工情况。一审另查明：经现场测量，案涉房屋建筑面积如出檐和门亭按全面积计算为609.5平方米，其中出檐面积占15.12平方米、门亭面积占49.72平方米。合同约定的屋面脊浇未施工，改成盖瓦。外墙粉刷还剩最后一遍及屋内少量施工洞、部分卫生间墙面吴起生未施工，由莫申宝找第三方施工。 一审法院认为：被告方将其自建三层楼房交由原告吴起生承建，双方形成建设工程施工合同法律关系。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，被告应当按照约定支付工程款。本案争议焦点为：1，实际建筑面积中关于出檐和门亭是否折半计算面积？被告称出檐和门亭折半计算面积是农村盖房的习惯，而原告称其在别人家也是按照全部面积计算，本院认为对此被告并未提供证据予以证明，本院根据交易习惯认为出檐应当折半计算，门亭应当按照全部面积计算，故本院认定案涉房屋实际建筑面积为601.94平方米；2、对于被告给付工程款情况，关于被告提出的第二层给付10000元、2018年端午节给付2000元的情况，由于被告提供的证据不足以证明其抗辩意见，故本院对该12000元不予认定，经本院查明原告共计给付原告工程款27600元（含支付混凝土工人工资）；3、阁楼是点工还是按面积计算工程款？本院认为原告在庭审中陈述其要求按照220元/天计算，但是被告强制性的要求按照200元/天计算，本院从双方的陈述认定阁楼按照点工计算，虽然被告要求按照200元/天计算，但是被告未提供证据证明原告已同意，故本院认定220元/天，根据原告的用工记录，本院认定共计27.5个大工、23.5个小工，即三楼、四楼阁楼工资共计9100元，对于原告所说机械费用，因原告未提供证据予以证明，本院不予认定；4、关于返工工资及屋面脊浇问题，因二被告违反规定建房而导致返工的问题确实存在，对于返工工资原告陈述在中间人的调解下要求3500元，被告认为因房屋结构进行了改变，减少了工程量，故其已经与原告协商好与返工工程量相抵，但对此原告不予承认，本院经与中间人核实后认定返工工资3000元；因合同约定屋面脊浇另外加7000元（包括做瓦条盖瓦），虽然原告并没有做屋面脊浇，但做了瓦条盖瓦，故酌定该部分费用为3000元；5、关于被告找第三方进行最后一遍外墙粉刷及少量内墙粉刷的费用问题，被告主张15000元，本院对外墙粉刷市场行情进行了了解，根据农村建房交易习惯一般农村建房包工不包料主体工程占总价的一半，内外墙粉刷占一半，对于粉刷价款外墙粉刷包括搭跳架与内墙粉刷各占一半，按照实际建筑面积计算，故本院综合考虑主体工程包含现浇、外墙跳架已经搭好、第三方施工的外墙只需要粉刷一遍、剩余粉刷工程量较少的情况，本院酌定第三方进行的外墙粉刷价格略高于市场价即15元/平方米，考虑卫生间外墙粉刷、即少量施工洞粉刷，酌定第三方施工工程款共计10000元，被告认为第三方施工的外墙粉刷花去15000元，根据该价格则外墙粉刷两遍需要30000元，占总承包价款比重明显过高，与市场行情不符，且被告提供的证据不予以证明其抗辩意见；6、关于违约责任，由于双方在合同中并未约定，故对原告要求按工程款10%承担违约责任的诉求本院不予支持。对于被告提出的房屋质量问题及因事故赔偿给邻居的修房费用，因被告未提出反诉，被告可另行主张。对于被告要求原告支付返工导致的材料损失、拖延工期导致的门面不能按期出租的损失、维权损失，因被告未提供证据予以证明，故本院不予支持。综上，案涉房屋工程款总计（601.94平方米*130元/平方米）+阁楼工资9000元+返工工资3000元+盖瓦3000元=93252.2元，扣除被告已付款27600元及第三方施工费用10000元，尚欠工程款55652.2元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告莫申宝、余云娥于本判决生效后十五日内支付原告吴起生工程款共计55652.2元；二、驳回原告吴起生其它诉讼请求。案件受理费1924元，减半收取962元，由原告吴起生负担337元，被告莫申宝、余云娥负担625元。 二审期间上诉人吴起生未提供新的证据，上诉人莫申宝、余云娥提供了涉案房屋照片，证明房屋没有脊浇，房屋规划图，证明山房屋只有两层，交易明细单，证明在2018年6月1日前取款2万元分别支付木工费和吴起生1万元。申请了证人胡某出庭证明莫申宝支付了1.2万元。吴起生认为，因房屋改变了工艺，屋顶确实没有脊浇，但是中间砌墙、盖瓦、内墙粉刷都是我方施工的，规划图不能证明其目的，取款明细不能证明支付工程款情况。本院综合双方当事人陈述及对证据材料的审查，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人吴起生与上诉人莫申宝、余云娥签订建房合同，约定吴起生给莫申宝、余云娥承建房屋，双方均因对一审工程款的计算、给付等情况不服而提起上诉。一审对案涉房屋面积进行了测量，并根据交易习惯认定案涉房屋实际建筑面积，处理适当。上诉人莫申宝申请证人出庭证明已付12000（10000+2000）元，但证人陈述未亲眼看到给付款，只是听说给付了该两笔款项，证据不足，不予采信。对于双方在二审提出的其他争议焦点，一审均给予了分析认定，酌情判决相关争议款项符合案情，合理得当，应予维持。两上诉人认为少算、多算工程款的上诉理由均不予采纳，请求不予支持。 综上所述，上诉人吴起生、莫申宝、余云娥的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1421元，由上诉人吴起生负担50元，上诉人莫申宝、余云娥负担1191元。 本判决为终审判决。 审判长 许  院  生 审判员 胡  少  斌 审判员 康  启  林 二〇一九年十二月十六日 书记员 夏国栋（兼）