北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15636号上诉人（原审被告、反诉原告）：李志红，男，1976年8月16日出生，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：陶鑫，北京市博缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：盛世安泰建筑工程（北京）有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：刘宗俊，总经理。委托诉讼代理人：肖梅霞，北京安翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新民，男，1981年1月20日出生，盛世安泰建筑工程（北京）有限公司经理，住北京市昌平区。原审第三人：北京市自来水集团有限责任公司第九水厂，营业场所北京市朝阳区德胜门外花虎沟。负责人：张宏伟，厂长。委托诉讼代理人：艾陆，北京市大都律师事务所律师。委托诉讼代理人：泰佳，男，1982年12月8日出生，北京市自来水集团有限责任公司第九水厂职员，住北京市朝阳区。上诉人李志红与被上诉人盛世安泰建筑工程（北京）有限公司（以下简称盛世公司）、原审第三人北京市自来水集团有限责任公司第九水厂（以下简称第九水厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初18657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李志红及其委托代理人陶鑫，被上诉人盛世公司之委托代理人肖梅霞、张新民，第三人第九水厂之委托代理人艾陆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志红上诉请求：撤销一审法院第一、三项判决，发回重审或依法改判支持我方一审全部反诉请求。事实和理由：一、涉案《一期滤池及混合井室内改造工程劳务分包合同》因李志红个人不具有承包分包业务的主体资格，属于无效合同；二、合同无效的情况下应以审计报告作为双方结算依据；三、不考虑合同效力的情况下，一审中提交的整改和罚款通知证明现场施工工序存在问题。一审法院认定事实不清，且审计报告足以推翻双方签订的工程量结算，涉案分包合同中亦明确约定了质量不达标准赔偿合同结算额的5%。盛世公司辩称：同意一审判决，请求法院维持原判。关于抹灰工程量的异议。我公司是严格的按照双方签订的工程量清单，还有增减工程量都是经过双方确认，按约定的施工流程进行施工的，而且施工完成之后，整个工程是经过了四方验收，从施工到验收结束我公司从没有接到李志红或者第三方关于施工工序存在问题或者说工程量存在问题这方面的通知或者整改或者扣减的意见，工程量还有施工的流程都是经过了双方的签字认可的。关于结算的依据，我公司认为应当以双方签字施工的工程量清单还有增减的工程量确认单为准，而不应当以第三方的审计报告作为我公司与李志红结算的依据。第三人第九水厂述称：我们对一审判决没有意见，因为跟我厂没有关系，但是我厂认为一审认定没有证据证明盛世公司的施工存在瑕疵有误，从我厂在施工现场的观察情况以及委托第三方公司审计的情况均能确认盛世公司的施工存在抹灰与刷漆工序不足的问题，在最终审计报告中对这些都进行了相应的扣减，一审对此未予认定属于认定事实错误。盛世公司向一审法院起诉请求：李志红支付欠付的工程款1227545.4元及利息（以1227545.4元为基数，自2017年6月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款结清之日止）。李志红向一审法院反诉请求：1.盛世公司返还多付工程款176636.57元；2.要求盛世公司赔偿5%即182605.26元【（4614676.89元-962571.61元）*5%】。一审法院认定事实：北京惠民永昌装饰工程有限公司于2014年12月18日设立，于2018年9月13日更名为盛世安泰建筑工程（北京）有限公司即盛世公司。2016年8月20日，李志红（甲方）与北京惠民永昌装饰工程有限公司（乙方）签订《一期滤池及混合井室内改造工程劳务分包合同》（以下简称《分包合同》），约定甲方将北京市朝阳区德外域清街第九水厂一期滤池及混合井室内改造工程承包给乙方。工程工期2016年8月20日至2016年10月31日。承包范围：建筑、装饰、给排水、电气工程等图纸范围内的全部工程的施工（面砖材料甲方采购、新做门窗制作安装甲方负责）。乙方须自带小型机具和手动工具等；材料二次搬运由乙方负责。食、宿由乙方自行解决。承包形式：包工包料，不含税综合单价合同，以实际竣工完成量为结算依据。合同清单附后。本工程合同为综合单价合同，结算工程量根据实际发生甲方现场确认的工程量为准进行结算。合同第4.2条约定暂定合同价款为4089176.7元（税金另计）。本合同价是以甲方同建设单位签订的合同内的施工蓝图为依据。本合同价包括但不限于为完成本工程施工所需的人工费、机械费、材料费、其他直接费和间接费、管理费以及利润、税金和风险等。本合同价同时包括因工期赶工或是延期等原因造成赶工、夜间施工、安全文明施工措施、各类保险、成品保护以及因市场及气候原因而产生的任何价格波动风险。工程价款的支付：工程完工并经验收合格后，支付至合同金额的75%；待结算经审计完成后支付至结算金额的95%；质保金5%，合同最终结算金额的5%并扣除保修期内扣款项（无利息），四方竣工验收后移交至发包人之日起至1年质保期满后，建设单位对工程质量无异议后支付结算费用的剩余尾款（无利息）。保修期限自工程竣工验收之日起计，保修期限二年。保修项目是指竣工图中乙方施工的全部内容。本合同自签订之日起生效，乙方收到工程竣工结算尾款及质保金后即终止。《一期滤池及混合井室内改造工程劳务分包合同》后附若干附件，其中包括：1、《水厂改造汇总表》【合计4089176.705元，备注税金另计】；2、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，其中关于子目名称及子目特征进行了描述，同时有计量单位、工程量及综合单价等。盛世公司表示2016年8月29日开始进场施工，2016年12月30日工程结束。李志红表示2016年8月26日进场，2016年12月30日还有一些收尾，12月盛世公司就撤出了。关于工程交付验收，工程已经验收通过交付给第九水厂。第九水厂表示2017年年底已经请造价公司完成审计。关于工程款，李志红向盛世公司实际支付工程款3717965元，盛世公司表示其代垫税金166976.15元，故李志红实际累计结算3550988.85元。盛世公司表示合同金额是不含开发票的，因为代开发票金额是1517965元，财务按照11%税点计算扣除垫付税金，盛世公司提交了发票；第一次庭审中李志红认可实际已付盛世公司3550988.85元，后表示经过核算实际已付款3717965元，发票认可，但关于税金不清楚，谁负担属于约定不明，应按合同4.2条约定。关于工程款最终金额，双方存在分歧，盛世公司提交了《分包合同》、《增项工程量确认表》（2017年9月7日，甲方李松签字，乙方北京惠民永昌装饰工程有限公司盖章）、《减项工程量确认表》（2017年9月7日，甲方李松签字，乙方北京惠民永昌装饰工程有限公司盖章），针对上述证据，李志红认可确认表中李松签字代表其签署，但是不认可工程量要求鉴定，要求以实际工程量为准。案件审理过程中，盛世公司申请进行鉴定，关于工程量要求以双方签字确认的合同以及《增项工程量确认表》、《减项工程量确认表》为准，单价有约定的从约定，无约定的可以按照预算进行；李志红关于工程量要求以实际工程量为准，单价有约定的从约定无约定的可以按照预算。一审法院经摇号委托北京国信瑞和工程管理有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2019年2月15日出具鉴定报告，鉴定结论：1、依据盛世公司要求进行鉴定，鉴定造价为4667653.32元（不含税金），该价格包括合同价格4089176.7元、改造工程增项部分672049.15元、改造工程减项部分-93572.53元，合计4667653.32元；2、依据李志红要求进行鉴定，鉴定造价为4614676.89元，争议项-962571.61元。盛世公司支付鉴定费53500元，李志红支付鉴定费54000元。针对上述鉴定结论，盛世公司认可，李志红不认可。李志红对工程量争议主要包括三部分：1、李志红提出施工质量问题（墙、柱、天棚未抹灰及栏杆、电缆桥架刷漆未按合同约定遍数施工），李志红表示正常流程是拆除再重新抹灰，但是盛世公司没有拆除、未抹灰而是直接刷漆，不应再额外计取抹灰拆除和抹灰费用；另外合同约定刷漆为7遍，现场实际刷漆3遍，该部分款项应予扣除。鉴定机构说明为：各专业拆除的实际发生工程量，由于现场已装修完成，原始工程状况不明，且图纸无法计算拆除工程量，按李志红的工程量计算列入争议项。未抹灰和未刷漆因无证据资料，此项按实际工程量计算并列入争议项，其中刷漆单价随遍数增加而依次递减，经测算未刷部分扣除单价按94.29元/㎡综合考虑，墙、柱、天棚未抹灰扣除单价经测算按19.56元/㎡考虑。此项造价较大，约80万元（不含税金）。李志红提出复议，表示拆除及总抹灰面积22310.31㎡，应扣减费用570251.52元，刷漆费用实际为3遍，电缆桥架刷漆总面积3087.57㎡，应扣减费用291126.97元。一审法院询问鉴定机构关于该部分可否通过现场勘验比如抛开现场部分墙面予以确认。鉴定机构回复：电缆刷漆几遍现场目测无法确认，另刷漆时间较久，不保证破除后可以确认。对于此部分我司踏勘现场时盛世公司明确不认可李志红所述内容，且我方已向李志红明示需要李志红提供相应证据，直至鉴定报告发出未收到李志红证据，故此部分放在争议项内。鉴定报告中记载的约80万元为电缆桥架刷漆遍数少于合同要求和墙、柱、天棚现场实际未抹灰合计。庭审中，关于刷漆遍数少，李志红提交了《分部分项清单对比表》3张，表示审计时因为刷漆遍数少而被扣款，其上显示了刷漆内容项目名称与特征，李志红表示因此被扣款，第九水厂对上述证据真实性认可。关于刷漆内容，李志红表示按照合同所附《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，其中装饰工程滤池A，40、41，滤池B，55，滤池C，48、49，混合井9、10，配水间5在子目特征描述中约定了其与盛世公司之间刷漆内容。系就此，经查《分包合同》所附分项清单与计价表中，装饰工程滤池A，40项记载：1、构件名称栏杆刷漆，2、基层：无机富锌底漆1-2道，环氧封闭漆1道，云铁、玻璃鳞片类中涂漆1-2道，3、油漆品种、刷漆变数：丙烯酸面漆2-3道；4、其他详见图集《12BJ1-1》-钢涂1-1。其他分项描述与该部分基本相同。李志红表示因为其与盛世公司关于刷漆部分单价165元高于其与甲方约定，故165元单价按照实际刷漆遍数折算后应扣金额291113.78元。盛世公司对此不认可，表示其只是按照工序要求施工，在刷漆过程中现场有监督，从来没有接到任何工序不达标通知或整改，已经实际验收通过，甲方结算与其无关。盛世公司提交了整改通知、罚款通知等证明施工过程中没有收到认为工序有问题通知。李志红表示真实性无法核实，应该按工序施工。李志红提交了照片证明喷涂没有按照工序进行，盛世公司对此不认可表示照片来源不清楚，有时间限制。关于未抹灰扣款，李志红提交了审计报告，表示因审计抹灰扣减292757.36元，结合鉴定报告其应扣除盛世公司金额为225781.27元。第九水厂后提供说明表示因未抹灰审计核减273224.8元、后更正为扣减292757.36元。盛世公司对此不认可，表示完全按照流程施工，工程量确认单关于几平米的工程量都要确认，更何况减少14010.28平米施工量，而且施工过程中从未收到过核减工程量材料。2、李志红提出A、B、C区滤池装饰工程中瓷砖面全钢活动地板、玻璃隔断和更换屋顶钢制天沟是另行指派他人施工，盛世公司工程款金额中应予扣除111810.7元。鉴定机构说明为：A、B、C区滤池装饰工程中瓷砖面全钢活动地板、玻璃隔断和更换屋顶钢制天沟需扣除，无证据资料，按李志红提供的工程量计算并列为争议项。李志红对此提出复议，鉴定机构出具复议说明为：对于此部分我司踏勘现场时已经向李志红明示需要李志红提供相应证据，直至鉴定报告发出未收到李志红证据，故将此部分放在争议项内，金额104953元（跟李志红所列缺少滤池B第19项）。李志红表示在合同所附《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中关于装饰拆除工程部分中滤池A：34，滤池B：46，滤池C：40；装饰工程滤池A：8、39，滤池B：19、54，滤池C47部分就此有约定，该部分合计应扣减金额111810.7元。另外李志红提交了《工程结算会签单》、网上银行汇款凭证证明因盛世公司未施工而找他人施工支付了该笔款项。盛世公司表示这些项目不在分包范围内，鉴定内容及现场负责人签订的增量单中没有玻璃隔断、天沟这项，这些跟其无关。3、李志红提出防护（滤池内防护）、专业保洁、帆布防护（电箱防护）均包含在双方劳动合同安全文明施工措施范围内，不作为合同外增项额外计取费用，此部分多计取费用99323.45元。就此鉴定机构回复：盛世公司鉴定原则为工程量以双方签字确认为准，单价从约定，无约定的按照预算。防护（滤池内防护）、专业保洁、帆布防护（电箱防护）为双方签字确认，故我方认为劳动合同中的安全文明施工措施费内不包含此项内容，属于合同增项。一审法院认为，李志红与盛世公司签订《一期滤池及混合井室内改造工程劳务分包合同》，双方建立了建设工程合同关系，李志红现主张其不是合同的相对方、表示其系建业公司代理人，但李志红系以自己名义与盛世公司签约，且盛世公司否认李志红曾向其表明身份或者出示过有效授权，且双方提供的施工过程中整改、往来证据均未显示李志红所述其代表建业公司，故对李志红抗辩其主体不适格，一审法院不予采信。现盛世公司主张按照合同约定已完成施工要求李志红支付工程款，合法有据，一审法院予以支持。关于工程款金额以及是否欠付工程款，双方存在争议。盛世公司主张依据《一期滤池及混合井室内改造工程劳务分包合同》以及由李松签字确认的《增项工程量确认表》、《减项工程量确认表》确认工程量并据此申请鉴定，认可工程款总额4667653.32元（不含税金）减去李志红实际付款3550988.85元（3717965元扣除税金166976.15元）计算李志红欠款。李志红对此不予认可，抗辩工程款总额因盛世公司合同中施工工艺存在问题涉及未抹灰、刷漆遍数不够以及部分未施工部分和额外计取费用均应予扣减，抗辩税金约定负担不明。针对双方争议，具体分析如下：第一，关于实际已付工程款，合同中约定的价款标明税金另计，合同附件《水厂改造汇总表》中也备注税金另计，盛世公司所主张的鉴定总额亦是不含税金价格，故一审法院对李志红该抗辩不予采信，李志红实际已付款金额据双方陈述及证据，一审法院确认应为3550988.85元。第二，工程款总额李志红主张扣减未刷漆和未抹灰，虽李志红和第九水厂均认可该部分通过审计有扣减，但是整个工程已经竣工验收合格，而且根据鉴定结论现场已经无法确定，盛世公司、李志红、第九水厂均未提供双方往来涉及现场施工工序存在问题需要整改、扣减证据，而且据李志红所述李志红与第九水厂尚未结算，故该部分一审法院不予采信。第三，工程款总额李志红主张扣减装饰工程中瓷砖面全钢活动地板、玻璃隔断和更换屋顶钢制天沟金额111810.7元。关于该部分，结合双方陈述、合同所附《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、李志红提交的《工程结算会签单》、付款凭证证据，一审法院对李志红该抗辩予以采信，该金额111810.7元应从合同金额中予以扣除。第四，工程款总额，李志红主张扣减多计取费用99323.45元，鉴于双方在《增项工程量确认表》有签字确认并参照鉴定机构意见，一审法院对李志红该项抗辩不予采信。综合上述分析，李志红应支付盛世公司欠付工程款1004853.77元（即4667653.32元-3550988.85元-111810.7元）。关于盛世公司主张利息，合同中约定工程完工并经验收合格后支付至合同金额的75%，李志红已付比例已达35%，其他部分合同约定待结算审计完成后支付，双方之间2017年9月才签订增减量确认，但关于具体金额双方并未结算审计且有争议，而质保金约定付款时间又有不同，现双方通过诉讼解决工程款争议，关于利息，一审法院不再予以支持。关于李志红的反诉请求，鉴于上述分析，一审法院均不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李志红于判决生效之日七日起支付盛世安泰建筑工程（北京）有限公司欠付工程款一百万零四千八百五十三元七角七分。二、驳回盛世安泰建筑工程（北京）有限公司的其他诉讼请求。三、驳回李志红的全部反诉请求。双方各支付鉴定费53500元、54000元均由各自负担；一审案件受理费15848元，由盛世安泰建筑工程（北京）有限公司负担2005元（已交纳），13843元由李志红负担（于判决生效之日起七日内支付盛世公司）。二审中，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：依据李志红的陈述，建业公司与中康公司签订劳务分包合同，分包相应劳务作业后，李志红以自己的名义与盛世公司签订的《一期滤池及混合井室内改造工程劳务分包合同》，将所分包工程再行分包，违反相关法律规定，应属无效。一审法院对于合同效力的认定有误，本院予以纠正。劳务分包合同虽然无效，但不影响盛世公司作为实际施工人向李志红主张施工款的权利，现工程已经验收合格交付第九水厂使用，盛世公司有权要求参照双方签订的劳务分包合同以及施工过程中形成的《增项工程量确认表》、《减项工程量确认表》等施工文件确认工程量并与李志红结算施工款。李志红主张以第三方出具的审计报告作为双方结算依据，缺乏法律依据，本院不予采纳。李志红与盛世公司二审期间主要争议焦点系盛世公司的施工是否存在未抹灰、未刷漆等工序缺失问题。就此，本院认为，本案中各方均认可涉案工程已经竣工验收合格，李志红虽主张盛世公司施工过程中存在工序缺失，但在一审及本院审理中均未能提供涉及现场施工工序存在问题需要整改、扣减的施工往来文件等证据加以佐证，另依据鉴定机构的说明，现场已经装修完成，是否实际拆除并重新抹灰及刷漆遍数等原始工程状况不明，且刷漆几遍问题目测无法确认，涉案装修时间较久不保证破除后可以确认，而李志红未能按鉴定机构要求提供相应证据，即鉴定过程中李志红并未能提供初步证据以表明破除的必要性，在此情形下一审判决对李志红主张未予采纳并无不当。至于李志红所提供审计报告，系第九水厂委托第三方所作，第九水厂称审计依据为施工资料及各方对工程量及工程质量的确认，但没有证据证实盛世公司对此加以确认，虽李志红与第九水厂均认可上述审计报告中对工序缺失所作的相应扣减，但此不足以约束盛世公司并成为李志红与盛世公司之间的结算依据，因此，本院对于李志红的相关主张均不予采纳。一审法院依据鉴定结论并结合双方庭审意见，参考李志红与盛世公司之间的合同约定单价（有约定部分）以及预算（未约定部分）确定李志红应给付的工程款数额，并驳回李志红要求返还多支付工程款的反诉请求并无不当之处，本院予以维持。李志红上诉主张盛世公司违反合同约定质量标准施工，要求其按双方劳务分包合同约定支付赔偿金一节，因本院已认定双方之间上述合同无效，且本案中亦无充分证据证实盛世公司施工存在质量问题，本院对此不予支持。综上所述，李志红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对合同效力认定有误，本院予以纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13844元，由李志红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 赵 霞审 判 员 孙 妍二〇一九年十二月十二日法官助理 杨俊逸法官助理 曾琪惠书 记 员 李月明