福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽08刑终432号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏舒雅，女，1990年6月13日出生于龙岩市新罗区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地及住址龙岩市新罗区。因本案于2018年11月17日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（11月16日被抓），同年12月19日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。 上诉人（原审被告人）李彬，女，1993年1月19日出生于龙岩市新罗区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地及住址龙岩市新罗区。因本案于2018年11月17日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（11月16日被抓），同年12月19日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。 辩护人谢敏敏，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 原审被告人苏游栋，男，1995年8月2日出生于龙岩市新罗区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地及住址龙岩市新罗区。因本案于2018年11月17日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（11月16日被抓），同年12月19日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。 原审被告人王伟浩，男，1998年6月6日出生于龙岩市新罗区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地及住址龙岩市新罗区。因本案于2018年11月17日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（11月16日被抓），同年12月19日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人苏舒雅、李彬、苏游栋、王伟浩犯诈骗罪一案，于2019年9月17日作出（2019）闽0802刑初555号刑事判决。原审被告人苏舒雅、李彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员林承庆出庭履行职务。上诉人苏舒雅、上诉人李彬及其辩护人谢敏敏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2018年9月至11月16日，被告人苏舒雅用拨打电话的方式进行诈骗活动，并陆续召集被告人李彬、苏游栋、王伟浩加入，先后在龙岩市新罗区，利用非法获取的公民个人信息拨打被害人电话，引导被害人进入虚假贷款微信公众号，以发放贷款为名，骗取被害人支付贷款服务费、保证金等。经查，其中被告人苏舒雅参与拨打诈骗电话14××0次，被告人李彬参与拨打诈骗电话4750次，被告人苏游栋参与拨打诈骗电话2750次，被告人王伟浩参与拨打诈骗电话2750次。为此，上述四被告人共计非法获利14××0元。 2018年11月16日，公安机关在龙岩市新罗区将被告人苏舒雅、李彬、苏游栋、王伟浩抓获，并提取案发当日上述被告人已拨打被害人电话信息共计1013条。 在审理期间，被告人苏舒雅的家属为其退赃7050元，并预缴罚金10000元；被告人李彬的家属为其退赃4000元，并预缴罚金5000元；被告人苏游栋的家属为其退赃900元，并预缴罚金2000元；被告人王伟浩的家属为其退赃2050元，并预缴罚金3000元。 原判认为，被告人苏舒雅、李彬、苏游栋、王伟浩伙同他人以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，以拨打诈骗电话的方式骗取他人财物，其中，被告人苏舒雅参与拨打诈骗电话14××0次，情节特别严重；被告人李彬参与拨打诈骗电话4750次，被告人苏游栋参与拨打诈骗电话2750次，被告人王伟浩参与拨打诈骗电话2750次，均属情节严重，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳，但指控被告人李彬参与拨打电话10××0次的证据不足，结合四被告人的供述及被告人李彬所获得的“报酬”综合评判，就低认定被告人李彬参与拨打诈骗电话4750次为宜。被告人苏舒雅、李彬、苏游栋、王伟浩已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人苏舒雅无论是否受雇他人，其在本案的共同犯罪中起到联系上家、非法获取公民个人信息、发放公民个人信息给其他同案人进行拨打、提供作案工具、发放“报酬”等主要作用，依法应认定为主犯，但其能自愿认罪，积极退赃并预缴罚金，且本案属犯罪未遂，予以减轻处罚。被告人李彬、苏游栋、王伟浩在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均积极退赃并预缴罚金，且本案属犯罪未遂，被告人李彬能自愿认罪，被告人苏游栋、王伟浩能如实供述其主要罪行，结合三被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪态度等情形，对被告人李彬予以从轻处罚，对被告人苏游栋、王伟浩均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人苏舒雅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）。二、被告人李彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元（已预缴）。三、被告人苏游栋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元（已预缴）。四、被告人王伟浩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（已预缴）。五、被告人苏舒雅退赃款7050元、被告人李彬退赃款4000元、被告人苏游栋退赃款900元、被告人王伟浩退赃款2050元，合计14××0元，予以没收，上缴国库。六、四被告人被扣押的手机、手机卡、打印机、银行卡及含有公民个人信息的单子，属作案工具或物证，均予以没收，由扣押机关依法处理。七、随案移送：光盘一张，随案存查。 上诉人苏舒雅的上诉理由：其认罪认罚，希望二审从轻处罚。 上诉人李彬的上诉理由：其认罪认罚，希望二审从轻处罚。 辩护人谢敏敏的辩护意见：1、根据同案同判原则，上诉人李彬在一审的量刑较重。2、上诉人同意适用认罪认罚从宽制度，应当予以从轻处罚。请二审对上诉人予以改判。 出庭检察员的意见：本案事实清楚、证据充分、程序合法，一审量刑适当。鉴于上诉人苏舒雅自愿认罪认罚，建议根据所签署的认罪认罚具结书的量刑建议公正判决。上诉人李彬当庭自愿认罪认罚，由法院依法判决。 经审理查明，原判认定原审被告人苏舒雅、李彬、苏游栋、王伟浩犯诈骗罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。 在二审审理期间，上诉人苏舒雅自愿如实供述犯罪事实，愿意接受法律处罚，并在值班律师的见证下与检察机关签订认罪认罚具结书，龙岩市人民检察院建议对上诉人苏舒雅判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。另，上诉人李彬当庭表示自愿认罪认罚。 本院认为，上诉人苏舒雅、李彬、原审被告人苏游栋、王伟浩伙同他人以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，以拨打诈骗电话的方式骗取他人财物，其中，上诉人苏舒雅参与拨打诈骗电话14××0次，情节特别严重；上诉人李彬参与拨打诈骗电话4750次，原审被告人苏游栋参与拨打诈骗电话2750次，原审被告人王伟浩参与拨打诈骗电话2750次，均属情节严重，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人苏舒雅、李彬在二审期间自愿认罪认罚，有一定的悔罪表现，检察机关对上诉人苏舒雅的量刑建议适当，予以采纳，同时，结合上诉人李彬犯罪未遂、从犯、退赃、预缴罚金等情节，对其在一审量刑基础上再予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条的规定，判决如下： 一、维持龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初555号刑事判决第三、四、五、六、七项,即被告人苏游栋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元;被告人王伟浩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元;被告人苏舒雅退赃款7050元、被告人李彬退赃款4000元、被告人苏游栋退赃款900元、被告人王伟浩退赃款2050元，合计14××0元，予以没收，上缴国库;四被告人被扣押的手机、手机卡、打印机、银行卡及含有公民个人信息的单子，属作案工具或物证，均予以没收，由扣押机关依法处理;随案移送：光盘一张，随案存查。 二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初555号刑事判决第一、二项,即被告人苏舒雅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人李彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。 三、上诉人（原审被告人）苏舒雅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月16日起至2023年11月15日止。） 四、上诉人（原审被告人）李彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月16日起至2022年1月15日止。） 本判决为终审判决。 审判长  刘文福 审判员  曾庆泉 审判员  谢林昌 二〇一九年十二月二十日 法官助理周宗琪 书记员石磊 附：本案适用的法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -11-