辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1894号上诉人（原审被告）：李杰，女，1963年8月27日生，汉族，退休职工，现住彰武县。委托诉讼代理人：李长青，辽宁群越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞茹霞，女，1955年8月17日生，汉族，现住彰武县。委托诉讼代理人：王彬，辽宁鑫晟律师事务所律师。原审被告：陈恒新，男，1958年2月21日生，蒙古族，农民，现住彰武县。上诉人李杰因与被上诉人庞茹霞，原审被告陈恒新民间借贷纠纷一案，不服辽宁省彰武县人民法院（2019）辽0922民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李杰及其委托诉讼代理人李长青、被上诉人庞茹霞的委托诉讼代理人王彬，原审被告陈恒新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李杰上诉请求：一、请求依法撤销（2019）辽0922民初1232号民事判决书，并驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一.本案的真正借款人是陈恒新，而辽宁省高级人民法院（2015）辽刑二终字第117号刑事判决书已经认定该涉案标的为陈恒新非法吸收公众存款罪的涉案标的。因此，该案已经不属于民间借贷性质，不应属于民事诉讼的受案范围。二.因被上诉人与陈恒新之间的借贷已经与刑事犯罪有关，因此其属于《合同法》五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，也即陈恒新与被上诉人之间的民间借贷合同属无效合同，而上诉人为陈恒新担保的行为属于被上诉人与上诉人之间形成了担保合同关系，是陈恒新与被上诉人之间的民间借贷合同的从合同，根据《担保法》第五条之规定（主合同无效，担保合同无效），担保合同无效，因此上诉人不应承担担保责任。三.一审判决以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条（借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。）判决上诉人承担担保责任是适用法律错误。因为上诉人在为陈恒新提供担保的过程中不存在任何过错，因此上诉人不应承担担保责任。一审法院认定：“此笔借款虽是辽宁省高级人民法院（2015）辽刑二终字第117号刑事判决书中涉案标的，但该判决书中没有判决被告人返还赃款”的事实错误，因为该涉案标的属于上述刑事判决中被告人王红军犯有集资诈骗罪的违法所得，法院已经判决违法所得予以追缴。另外，一审法院认为庞茹霞事先不知道该笔借款陈恒新用于犯罪行为，故在借款行为中没有过错。那么上诉人李杰事先也不知道该笔借款陈恒新用于王红军属于犯罪行为，故在借款行为中，故也应该认定没有过错。上诉人认为，适用该解释应该查明本案中借款合同及担保合同效力的情况下，才能适用当事人过错程度确定担保人的民事责任。显然一审法院属于对解释的片面适用，应该纠正。退一步说，如果适用该解释，也应该同时适用《最高人民法院关于担保法解释》第八条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，承担责任部分不应该超过债务人不能清偿部分的三分之一。综上，上诉人作为被上诉人与陈恒新之间借贷关系的担保人，因主合同违反法律规定导致无效，具体说本案中借款主合同的事实已经生效刑事判决确认，事实违法，责任人员构成犯罪，非法所得予以追缴，因此根据《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，上诉人与被上诉人之间的担保合同自然无效，请求二审法院纠正一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。庞茹霞辩称，1.关于本案是否属于人民法院受案范围，被上诉人认为2018年4月12日被上诉人向原审法院起诉，经原审法院（2018）辽0922民初1850号裁定书驳回原告的起诉，庞如霞上诉至中级法院，经中级法院（2019）辽09民终354号裁定书撤销原裁定，指令原审法院审理本案。中级法院终审裁定本案属人民法院民事诉讼的受案范围。2.本案上诉人李杰应承担保证责任。庞茹霞与陈恒新不认识，是通过李杰向庞茹霞借款，出借的款项及借款均是通过李杰办理的，庞茹霞是基于对李杰的信任才将款项出借给陈恒新，李杰应承担本金及利息的保证责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告陈恒新述称，本案是涉及王洪军的诈骗案，现在正在退赃，没有给参与人返还，本案应待返还后再判决。庞茹霞向一审法院起诉请求：1.陈恒新给付借款200000元及2012年9月7日至2012年10月7日利息3000元，合计03000元；2.从2012年10月8日起按月利率1.5%计算200000元本金的利息至还清之日止；3.李杰对上述借款本息承担连带保证责任；4.诉讼费由陈恒新、李杰负担。一审法院认定事实：庞茹霞与李杰系朋友关系，庞茹霞通过李杰认识陈恒新。2012年9月7日，陈恒新通过李杰担保向庞茹霞借款200000元，约定月利率为1.5%，当日陈恒新给庞茹霞出具借条，李杰作为保证人在借条上签字。后经庞茹霞催要，李杰于2018年偿还10000元。剩余本息，至今未付。另查明，庞茹霞通过李杰借款给陈恒新时不知道陈恒新的借款行为是犯罪行为，此笔借款虽是辽宁省高级人民法院（2015）辽刑二终字第117号刑事判决书中涉案标的，但该判决书中没有判决被告人返还赃款。一审法院认为，本案陈恒新的借款行为，已经通过辽宁省高级人民法院（2015）辽刑二终字第117号刑事判决书认定为陈恒新的非法吸收公众存款犯罪的涉案标的，该判决已发生法律效力。故庞茹霞主张陈恒新偿还借款本息，于法无据，不予支持；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。陈恒新通过李杰担保向庞茹霞借款，庞茹霞事先不知道该笔借款陈恒新用于犯罪行为，故在借款行为中庞茹霞没有过错、李杰作为保证人的意思表示真实，应当承担保证责任。故庞茹霞主张李杰还款付息，有事实和法律依据予以支持。综上所述，庞茹霞主张部分成立，应予以支持，但其主张与事实和法律存在偏差部分，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，判决：一、被告李杰对原告庞茹霞的借款本金200000元及利息承担连带保证责任。（利息分为两部分：1.2012年9月7日至2012年10月7日利息3000元；2.从2012年10月8日起按月利率1.5%计算给付尚未给付本金的利息至本金给付之日止，但利息应扣除已偿还的10000元）。本息于判决生效10日内给付。二、被告李杰承担保证责任后，有权向被告陈恒新追偿。三、驳回原告庞茹霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4360元，由被告李杰负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，经庭审举证、质证，对二审事实本院认定如下：一审认定事实属实。另查明：根据辽宁省高级人民法院于2017年7月3日作出的（2015）辽刑二终字第117号刑事判决书认定：王红军以非法占有为目的，虚构借款用途，隐瞒真实债务情况，以高息为诱饵，陆续骗取他人大量借款，其中骗取陈恒新354.5万元。在王红军以高息为诱饵，非法吸收资金的过程中，陈恒新向彰武镇北环路邮政储蓄所所长李杰及郝淑华收资金的同时，通过李杰、郝淑华向不特定对象收资金288.5万元。陈恒新向郝淑华、李杰等人吸收资金同时，通过郝淑华、李杰等人动员他人借款给其使用，其所吸收的资金均给王红军使用。陈恒新的行为属于向社会公众吸收资金。因陈恒新非法吸收公众存款数额有变化且有自首情节，对其依法减轻处罚，判决被告人陈恒新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。本院认为，上诉人李杰称根据辽宁省高级人民法院（2015）辽刑二终字第117号刑事判决书认定该涉案标的为陈恒新非法吸收公众存款罪的涉案标的，该案不应属于民事诉讼的受案范围。经查，本院于2019年3月12日作出（2019）辽09民终354号生效的终审民事裁定书，指令彰武县人民法院审理本案，故对李杰此项上诉意见在本案中不做为争议焦点审理亦不应予以支持。本案的争议焦点为陈恒新与庞茹霞的借款合同是否有效，李杰应否承担保证责任及如何承担。原判认定庞茹霞通过李杰介绍认识陈恒新，并将20万元款项借给陈恒新，约定利率1.5%，陈恒新出具了借条，李杰做为担保人在借条上签字的事实各方当事人均予认可，且借款当时庞茹霞并不知道陈恒新借款行为是犯罪行为，故该借款行为符合民间借贷法律关系的构成要件，陈恒新与庞茹霞的借款合同应认定是合法有效的。李杰自愿在担保人处签名对该借款行为应承担保证责任。李杰上诉称辽宁省高级人民法院做出的（2015）辽刑二终字第117号刑事判决书认定陈恒新犯非法吸收公众存款罪的总额中包括本案涉案的款项，因担保合同是从合同，主合同无效从合同亦应无效，其不同意承担担保责任。因陈恒新非法吸收公众存款，多笔借款累计后达到了追究刑事责任的数额而构成犯罪，虽庞茹霞与陈恒新之间的借款合同中的款项包括在陈恒新非法吸收公众存款罪的涉案标的款项中，但单一就本案的20万元的借款合同而言应认定是合法有效的。因李杰与庞茹霞在借条中并未约定保证方式应视为李杰承担的是连带保证责任，故原判依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，判决李杰应承担保证责任符合法律规定，对李杰此项上诉请求不予支持。综上所述，李杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360元，由上诉人李杰负担。本判决为终审判决。审判长  李淑杰审判员  朱有明审判员  苑明珠二〇一九年十二月十七日书记员  杨 冰