广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20460号上诉人（原审第三人）:广西明利创新实业股份有限公司，住所地广西壮族自治区防城港市港口区东部吹填区（港区1号路）。法定代表人：李连发，董事长。委托诉讼代理人：刘迎冬，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州帆顺毛瑟包装有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇环城东路179号。法定代表人：沈正林，董事长。委托诉讼代理人：龙华伟，广东港宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎桂花，广东港宏律师事务所律师。原审被告：广西明利化工有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市沙埠镇大田工业园。法定代表人：方朝金，董事长兼总经理。上诉人广西明利创新实业股份有限公司（以下简称明利创新公司）因与被上诉人广州帆顺毛瑟包装有限公司（以下简称帆顺毛瑟公司）、原审被告广西明利化工有限公司（以下简称明利化工公司）执行异议之诉一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。明利创新公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回帆顺毛瑟公司的全部诉讼请求；2.改判明利创新公司无需被追加为（2017）粤0115执2130号案的被执行人，无需对（2016）粤0115民初3724号民事判决所确定的明利化工公司对帆顺毛瑟公司的债务承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费由帆顺毛瑟公司承担。事实与理由：一、一审法院认为“明利创新公司主张会计师事务所对其进行年度审计时已包含对明利化工公司的审计，缺乏依据”，属于认定事实错误。（一）明利创新公司一审提交的财务报表及审计报告的来源情况。明利创新公司系全国中小企业股份转让系统（俗称“新三板”）挂牌公司，属于非上市公司范畴，股票代码831963。一审中，明利创新公司提交的证据9“2015-2017年年度财务报表”来自于在全国中小企业股份转让系统下载的“2015-2017年年度报告”，后明利创新公司又补交“2018年年度报告”。二审期间，明利创新公司提交了完整纸质版的“2015-2018年年度报告”。由于新三板系统提供了标准模式，故该年度报告里面不可能出现会计师事务所和注册会计师本人的盖章和签字，仅能提供会计师事务所和注册会计师的名称。（二）明利创新公司一审提交的审计报告足以证明明利化工公司财务报表进行了审计。明利创新公司一审中提交的证据9“2015-2017年年度财务报表”中，包含合并财务报表和母公司财务报表。明利创新公司提交的证据7“2015-2017年年度财务报表”、代明利化工公司提交的证据10明利化工公司的“2015-2017年年度财务报表”以及明利创新公司“年度报告”，结合《企业会计准则第33号一合并财务报表》和《中国注册会计师审计准则第1401号一对集团财务报表审计的特殊考虑》的规定可知，会计师事务所对明利创新公司进行年度审计时已包含对明利化工公司的审计。《公司法》第六十二条规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。实践经营过程中，明利创新公司为控制总体成本，并未要求会计师事务所单位对子公司明利化工公司出具单独审计意见，但是明利化工公司作为明利创新公司的重要组成部分，在年度终了时编制财务会计报告并经过了会计师事务所审计，明利创新公司和明利化工公司的做法完全符合《公司法》第六十二条的规定，一审法院认为“明利创新公司主张会计师事务所对其进行年度审计时己包含对明利化工公司的审计，缺乏依据”，属于认定事实错误。二、一审法院认为“明利创新公司向法院提交了年度审计报告，但会计师事务所据以审计的财务资料均为其单方提供，单凭审计报告无法确认资料的真实性、准确性及完整性”，属于认定事实错误。明利创新公司依据《会计准则》编制财务报表，相关财务资料只能来自于明利创新公司单方，难道明利创新公司还要提供其他无关公司的财务资料用于编制自己的财务报表？如明利创新公司2018年年报38页所示：“六、管理层和治理层对财务报表的责任明利股份管理层(以下简称管理层)负责按照企业会计准则的规定编制财务报表，使其实现公允反映，并设计、执行和维护必要的内部控制，以使财务报表不存在由于舞弊或错误导致的重大错报。在编制财务报表时，管理层负责评估明利股份的持续经营能力，披露与持续经营相关的事项(如适用)，并运用持续经营假设，除非管理层计划清算明利股份、终止运营或别无其他现实的选择。治理层负责监督明利股份的财务报告过程。”明利创新公司聘请独立的会计师事务所对明利创新公司及明利化工公司进行审计，明利创新公司及明利化工公司依法提供相关财务资料，会计师事务所依据相关《审计准则》进行审计，完全符合法律规定和现实要求。三、一审法院认为“明利创新公司与明利化工公司于2014年至2018年期间存在频繁大额资金往来……明利创新公司未将该些情况记载在审计报告中”，属于认定事实错误。事实上，明利创新公司在一审过程中提交的证据13和证据14，即是明利创新公司和明利化工公司各自的账目情况统计，该两份资金往来明细系直接从各自的财务软件记账系统导出，相关数额完全对应，足以说明双方均是如实记账。另，明利创新公司和明利化工公司均向法院提交了原始会计记账凭证，供帆顺毛瑟公司和一审法院核实。其中涉及的全部资金往来均在对应年份的财务报表相应科目里面一一对应，财务报表经会计师事务所审计。明利创新公司一审提交的证据13里面记载的明利创新公司与明利化工公司的资金往来不但进行了规范的账务处理，出具了财务报告，而且经过了会计师事务所的审计。四、明利创新公司撤回财产混同专项审计的真实原因。一审中法院询问明利创新公司及帆顺毛瑟公司是否同意申请专项鉴定，明利创新公司当庭表示如价格合适可以申请，一审法院最终确定的会计师事务所收费15-25万元，明利创新公司认为收费严重违反市场化原则，收费不合理，故未接受。之后，明利创新公司收到广西防城港市港口区人民法院(2017)桂0602民初1146号民事判决书，与本案案情类似，最终判决唯一法人股东无需承担连带责任。且明利创新公司己提交足够证明财产独立的证据材料，遂撤回鉴定申请。综上，一审判决存在事实认定方面的错误，请求二审查清事实后依法予以改判，维护明利创新公司的合法权益。帆顺毛瑟公司辩称：不同意明利创新公司的上诉请求。明利创新公司并没有提交充分的证据证明其与明利化工公司的财产相互独立，其应当对明利化工公司的债务承担连带责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。帆顺毛瑟公司于2019年1月2日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.追加明利创新公司为（2017）粤0115执2130号案的被执行人；明利创新公司对明利化工公司在该案的债务承担连带清偿责任；2.一审案件受理费由明利化工公司及明利创新公司负担。一审法院认定事实：帆顺毛瑟公司诉明利化工公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2016年8月19日立案受理，案号为（2016）粤0115民初3724号。一审法院于2017年1月6日作出民事判决，判令：明利化工公司在本判决发生法律效力之日起十日内向帆顺毛瑟公司支付货款3623650元、逾期付款违约金（以50万元为计算基数自2016年7月29日起，以60万元为计算基数自2016年8月29日起，以60万元为计算基数自2016年9月29日起，以60万元为计算基数自2016年10月29日起，以60万元为计算基数自2016年11月29日起，以723650元为计算基数自2016年12月29日起，均按月利率2%的标准计算至欠款付清之日止）及赔偿律师费损失130709元；该案受理费37876元，由帆顺毛瑟公司负担1136元，由明利化工公司负担36740元；财产保全费5000元，由帆顺毛瑟公司负担150元，由明利化工公司负担4850元。帆顺毛瑟公司、明利化工公司不服该民事判决，向广东省广州市中级人民法院提起上诉。广东省广州市中级人民法院于2017年4月24日立案，案号为（2017）粤01民终6922号，并于2017年6月14日作出民事裁定，裁定：该案按明利化工公司撤回上诉处理；准许帆顺毛瑟公司撤回上诉；一审判决自该裁定书送达之日起发生法律效力；该案二审受理费由帆顺毛瑟公司负担1925元，由明利化工公司负担846元。前述一审判决已发生法律效力。因明利化工公司未履行付款义务，帆顺毛瑟公司向一审法院申请执行。一审法院于2017年7月4日立案执行，案号为(2017）粤0115执2130号。2018年9月20日，一审法院作出执行裁定书，记载：一审法院在执行该案过程中公开拍卖明利化工公司名下24台车辆，其中4台车辆经二次拍卖未成交，一审法院根据帆顺毛瑟公司的申请抵偿等额债务240000元，余下拍卖成交的款项扣除相关费用后为1967354元，退发给帆顺毛瑟公司；另有20台车辆虽然被一审法院查封，但未发现其下落故暂无法处理；明利化工公司所有的注册商标、专利及持有的其他公司股权被一审法院轮候查封；明利化工公司名下11套房产被一审法院查封，其名下4幅土地被一审法院轮候查封，由广西南宁市中级人民法院首先查封，该院为上述房地产的优先债权执行法院，又因上述房地产分别被不同法院查封，一审法院向该院发函商请处理，至今尚未回复，故暂无法处理；经一审法院穷尽执行措施，暂未发现明利化工公司有其他可供执行的财产，帆顺毛瑟公司也亦未能向一审法院提供其他可供执行的财产线索，经帆顺毛瑟公司同意，一审法院裁定该案终结本次执行程序。后帆顺毛瑟公司向一审法院申请追加明利创新公司为该案被执行人，一审法院立（2018）粤0115执异93号案，并于2018年12月18日作出执行裁定书，以帆顺毛瑟公司未证明明利化工公司的财产不足以清偿前述民事判决确定的债务及明利化工公司的财产非独立于明利创新公司财产为由，裁定驳回帆顺毛瑟公司的请求。帆顺毛瑟公司对此不服，故诉至一审法院请求解决。截至本案一审辩论终结时止，帆顺毛瑟公司未向一审法院申请恢复执行。另查明，明利化工公司为非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，于2011年11月17日成立，注册资本为20000万元，法定代表人为方朝金，唯一股东为明利创新公司。明利创新公司为非上市的其他股份有限公司，于2007年9月7日成立，注册资本为36500万元，法定代表人为唐某，股东为何某某及广西明利集团有限公司。明利化工公司、明利创新公司均主张各自有独立的经营场所。明利创新公司主张，其是明利化工公司的唯一股东，明利化工公司是其全资子公司。明利化工公司据此提交《重大资产重组暨关联交易报告书》、《独立财务顾问报告》、《法律意见书》及《资产评估报告》等拟予证明。帆顺毛瑟公司认为明利化工公司与明利创新公司属于关联企业，前述股权转让本来即属于关联交易，两公司自股权转让之初就不具备财产独立的基础。就明利创新公司的财产独立于明利化工公司财产、两公司均执行完善财务制度的主张，明利创新公司提交如下证据拟予证明：（一）明利化工公司于2015年至2017年期间的年度财务报表。明利化工公司确认该些财务报表系其自行制作，其自2016年起未再进行审计，至于2015年的审计情况则需要庭后核实。截至本案一审辩论终结时止，明利化工公司未回复一审法院。（二）明利创新公司于2015年至2017年期间的年度财务报表、2018年审计报告及年度报告。就前述两组证据，帆顺毛瑟公司质证认为：明利化工公司、明利创新公司于本案提交的是财务报表而非审计报告，违反《中华人民共和国公司法》第六十二条的规定；因2018年审计报告及年度报告为电子文本，帆顺毛瑟公司不确认其真实性。明利创新公司回应称：其每年均依照《中华人民共和国证券法》的规定委托会计师事务所进行审计，相应审计报告作为公司年度报告的组成部分提交给全国中小企业股份转让系统，向社会公示；明利化工公司成为明利创新公司的全资子公司后，属于明利创新公司的重要组成部分，由明利创新公司共同编制合并财务报表后进行审计，即明利化工公司的财务情况亦已通过审计。（三）明利创新公司与明利化工公司于2014年9月1日至2018年12月31日期间的资金往来明细及原始会计凭证。明利创新公司主张虽然双方存在短期、少量的资金拆借及业务往来，但均按照财务会计准则进行记账，并保留原始会计凭证；且截止至2018年12月31日，明利化工公司尚欠明利创新公司借款57487554.28元未付。帆顺毛瑟公司质证认为，两公司的资金拆借行为系长期且频繁；经比对，两公司各自制作的往来明细记载的收支情况不对应；且明利化工公司支付给明利创新公司的款项数额高于明利创新公司支付给明利化工公司的款项数额，可证明两公司通过资金拆借行为规避明利化工公司的债务，从而损害债权人的合法权益。明利创新公司回应称，银行转账记录足以证明双方的资金往来清晰，公司在实际经营过程存在短期资金拆借往来，为便利未签订书面合同，符合常理；至于数额统计不一致的问题，属于财务专业问题。一审诉讼中，明利创新公司向一审法院申请就其与明利化工公司自2015年12月21日起至实际委托审计之日止公司财产是否存在混同的情况进行专项审计。一审法院经摇珠确定由中某某环会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所进行审计，该所向一审法院发送了报价函，一审法院将报价函及预交鉴定费通知单送达给明利创新公司。明利创新公司以该收费明显过高、公司陷入困境难以负担该费用为由撤回专项审计申请。明利创新公司还认为，一人公司的财产与股东个人财产是否混同，应当审查公司是否建立了独立规范的财务制度、财务支付是否明晰、是否具有独立的经营场所等进行综合考量，并提交了2016年第10期《最高人民法院公报》刊登的案例《应高峰诉嘉美德（上海）商贸有限公司、陈惠美其他合同纠纷案》供一审法院参考。再查明，明利化工公司、明利创新公司主张，明利化工公司名下厂房、土地、设备、专利权等财产均被一审法院或其他法院查封，其在广西省南宁市中级人民法院的执行案件目前暂停执行，申请执行人与案外人正在协商转让债权，故本案不属于被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情形，明利创新公司不应被追加为被执行人。帆顺毛瑟公司则认为，明利化工公司名下可供查阅的尚未执行诉讼案件已有79件、被列为失信被执行人已有8次，符合被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情形。诉讼中，一审法院曾要求明利化工公司整理提交其涉诉案件的情况。明利化工公司以工作量太大、公司人员流动大为由未全部整理并提交一审法院。以上事实，有帆顺毛瑟公司、明利化工公司、明利创新公司提交的前述证据，以及相关陈述附卷为据。一审法院认为：本案为执行异议之诉。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。该规定是对一人公司适用法人人格否认制度时有关举证责任分配的特殊规定，这主要是因为一人公司更容易发生混同的情形。现本案争议焦点为明利化工公司与明利创新公司的财产是否混同，明利创新公司应否被追加为(2017）粤0115执2130号案被执行人。对此，一审法院分析如下：首先，从本案查明的事实可知，明利化工公司并未依照《中华人民共和国公司法》第六十二条的规定，在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。明利创新公司主张会计师事务所对其进行年度审计时已包含对明利化工公司的审计，缺乏依据，一审法院不予采纳。其次，明利创新公司虽然向一审法院提交了年度审计报告，但会计师事务所据以审计的财务资料均为其单方提供，单凭审计报告无法确认资料的真实性、准确性及完整性。明利创新公司与明利化工公司于2014年至2018年期间存在频繁大额资金往来。且不论该些资金往来是否真实合法，或明利创新公司、明利化工公司是否如实记账，明利创新公司未将该些情况记载在审计报告中。故明利创新公司每年委托会计师事务所审计的行为，不能直接证明2015年至2018年期间公司真实的财务状况及与明利化工公司资金往来的状况。现明利创新公司又撤回对其与明利化工公司资金往来事项的专项审计，其应承担举证不能的不利后果。最后，明利创新公司提供的案例涉及的事实情况与本案不尽相同，仅辅以参考。鉴于此，一审法院认定，明利创新公司未能举证证明其公司财产独立于明利化工公司的财产，其作为明利化工公司的唯一股东应对明利化工公司的案涉债务承担连带清偿责任。另明利创新公司抗辩明利化工公司名下仍有财产，本案不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定的“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形，对此，（2017）粤0115执2130号执行裁定已有相关论述，一审法院不再累述。综上，帆顺毛瑟公司于本案诉请，合法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2019年8月28日作出如下判决：追加广西明利创新实业股份有限公司为(2017）粤0115执2130号案的被执行人，广西明利创新实业股份有限公司对（2016）粤0115民初3724号民事判决所确定的广西明利化工有限公司对广州帆顺毛瑟包装有限公司所负的债务承担连带清偿责任。一审案件受理费100元，由广西明利创新实业股份有限公司负担。本院二审期间，明利创新公司提交了2015-2018年度完整的明利创新公司年度报告打印版，并提交广西防城港市港口区人民法院(2017)桂0602民初1146号民事判决书供法庭参考。帆顺毛瑟公司经质证认为该四份年度报告并不属于新证据。一、明利创新公司至今没有提供由审计机构盖章的审计报告；二、明利创新公司提交的年度报告并没有明利化工公司的审计报告；三、明利创新公司提交的年度报告也未反应与明利化工之间资金拆借的数据，因此说明该年度报告也不完整不公允；四、明利创新公司提交的2017-2018年度报告中，审计机构的意见均为保留意见，且均表示因明利创新公司无法提供基础数据，因此无法形成审计意见；五、明利创新公司提供的广西防城港市港口区人民法院的判决是一审判决，尚未生效，且与本案不同。本案应当参照最高法院的权威案例，一审时帆顺毛瑟公司已经提交；六、明利创新公司证明其财产与明利化工公司相互独立是其法定的举证义务，因此申请审计是其举证义务，如果其对价格有异议可请求法院重新指定审计机构，而非拒绝审计，若其拒绝审计应当由其承担不利后果。经二审审查，本院确认一审法院查明的基本事实。另查明，明利创新公司的法定代表人于2019年9月19日由唐某变更为李连发。经本院再次询问，明利创新公司明确不申请对明利化工公司财务状况进行审计，不愿承担审计鉴定费用。本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条，“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中，帆顺毛瑟公司申请追加明利创新公司为被执行人并对明利化工公司债务承担连带责任。根据各方诉辩意见，本案应审查两方面内容，即明利化工公司的财产是否不足以清偿债务；以及明利创新公司的财产是否独立于明利化工公司的财产。对此，本院评析如下：关于被执行人明利化工公司的财产是否不足以清偿债务。一审法院在执行帆顺毛瑟公司诉明利化工公司买卖纠纷案件生效判决的过程中，因被执行人明利化工公司的财产，包括土地、房产、车辆、注册商标、专利等被其他法院查封，一审法院轮候查封并去函商情处理未有回复，故经一审法院穷尽合理的执行措施，发现被执行人的财产不能处置且暂未发现有其他可供执行的财产，作出终结本次执行的裁定。且明利化工公司亦确认其有大量未执行诉讼案件，因此，一审认定本案符合被执行人不足以清偿债务的情形并无不当。对明利创新公司主张被执行人明利化工公司仍有财产可供执行的主张，本院亦不予认可。关于明利创新公司的财产是否独立于被执行人明利化工公司的财产。《中华人民共和国公司法》第六十二条，“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”。第六十三条，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。一人有限责任公司因缺乏股东之间的相互制约，股东财产与公司财产易发生混淆，同时利用公司独立人格和有限责任来规避债务，从而损害债权人利益。本案中，明利化工公司作为一人有限责任公司，应当在每一会计年度结束时编制财务会计报告，并进行审计形成年度报告。一审中，明利化工公司确认明利创新公司提交的明利化工公司的财务报表是明利化工公司自行制作的，且明利化工公司确认自2016年后该公司就未进行审计，明利化工公司未依法进行年度财务会计审计，违反法律规定的强制性义务，足以令人对作为明利化工公司的一人股东明利创新公司的财产是否独立于明利化工公司财产形成合理怀疑。二审中，明利创新公司提交了2015-2018年度明利创新公司的年度报告，该四份报告中对财务报告进行审计的审计报告均是针对明利创新公司及明利创新公司的子公司合并的审计，不包括明利化工公司单独的财务会计资料及审计报告。明利创新公司确认是将子公司明利化工公司作为明利创新公司的重要组成部分进行审计，而未要求会计师事务所对子公司出具单独审计意见。且该期间明利化工公司与明利创新公司之间往来数笔大额款项，审计报告未有清晰载明，故明利创新公司提交的上述审计报告并不能充分反映明利化工公司2015-2018年度的财务状况独立。故现有证据不足以证明明利创新公司的财产独立于明利化工公司，明利创新公司亦不申请进行审计鉴定，应承担举证不能的不利后果。而明利化工公司未能履行生效裁判文书确定的债务，债权人帆顺毛瑟公司利益受损，故一审法院追加明利创新公司作为被执行人并对涉案债务承担连带责任正确，应予以维持。根据各方诉辩，本案明利创新公司一审诉讼主体地位应为被告，一审列为第三人不当，应予指出，但不影响本案实体处理。综上所述，明利创新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广西明利创新实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓娟闰审判员  黄 嵩审判员  刘 卉二〇一九年十二月××日法官助理刘丹红书记员郭蔚琳