广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2196号 上诉人（原审被告）：李自立，男，1956年7月2日出生，汉族，住博白县。 上诉人（原审被告）：邱秀清，女，1955年10月8日出生，汉族，住博白县。 两上诉人共同委托诉讼代理人:黄昆仑，广西宏松律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘百福，男，1954年9月5日出生，汉族，住博白县。 委托诉讼代理人:梁振武，广西方园律师事务所律师。 上诉人李自立、邱秀清因与被上诉人刘百福排除妨害纠纷一案，不服博白县人民法院（2019）桂0923民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两上诉人的共同委托诉讼代理人黄昆仑，被上诉人刘百福的委托诉讼代理人梁振武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李自立、邱秀清上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决书认定事实不清，适用法律错误，没有依职权查清本案的基本事实，属于程序违法。一、本案争议的焦点为双方争议的墙基是否共墙。被上诉人诉称上诉人在大头田承包的土地仅为61.45平方米，坐落与其房屋前半段为共墙外，其余的不存在共墙。上诉人则认为双方相邻的全段都是共墙，事实是1986年冬，上诉人和李某共同开砖坑建基础约有18.6米长，李某照基础建房，上诉人只在共墙建8米的房屋，剩下10.6米共墙因有高压线而未建房。最近上诉人才出钱请人迁移高压线，并拆除旧屋一起在共墙的一半基础建房。双方原共墙的基础现在仍然存在。这有现场实物、李某与被上诉人买卖房屋契约以及李某证言等证实。而被上诉人以契约不见为由不敢提供。一审法院没有作为焦点认真核实，未责令被上诉人举证，只单凭被上诉人提供的土地使用证作出错误判决。上诉人认为该证在申办中不经相邻的上诉人辨认界址签字是违反法律程序的，更不能以其实际面积比土地使用证面积少2.86平方米，就认定是上诉人侵占的。根据相关规定，面积与界址不符的，以界址为准，不能以面积为准。被上诉人就只承认前半段共墙，其余不存在共墙，是不符合客观事实。二、一审法院没有采纳上诉人合法合理且有事实和法律依据提交的证据和发表的质证意见和辨认意见，一审法院却对于一些真实性、合法性、关联性存疑且是由法院单方面调查、制作，并未经上诉人签字确认与未邀请上诉人参与和明显有瑕疵的证据，予以认定，没有事实和法律依据，显属错误。三、一审判决程序违法。一审法院第二次、第三次到现场勘查的证据未经过开庭质证，未进行说理和罗列证据名称，就此作出判决，损害了上诉人的诉讼权利。四、一审法院的判决没有事实和法律依据，显属错误。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应负举证责任。但在本案中，被上诉人并未向法院提交任何证据证明其主张，尤其是以买卖房屋契约遗失为由的情况下仍能办妥土地使用证，明显不合情理。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，被上诉人不能提供证据形成完整证据链条，证实其主张，应当承担举证不能的不利法律后果。五、不能说上诉人在没有土地证的地方建房，就一定是侵占了被上诉人的土地，一审法院这观点显然是错误的。 刘百福辩称，一审判决是正确的，因为上诉人在修建地基的时候未经过答辩人同意，侵占了答辩人土地使用证内的土地，事实清楚。不管是不是共墙还是其他原因，答辩人土地使用证的面积是96.65平方米，上诉人建地基导致答辩人土地使用证的面积减少了约3平方米，所以上诉人主张是否共墙不应该作为本案的争议焦点。上诉人的行为构成了侵权是有客观事实支持的。请求驳回上诉，维持原判。 刘百福向一审法院起诉请求：1.依法确认李自立、邱秀清因建房侵占刘百福证号为博国用（1998)字第260369号国有土地使用证的3.74平方米土地；2.判令拆除李自立、邱秀清侵占刘百福上述3.74平方米土地所建的地基，恢复被侵占土地的原状，并退还被侵占的3.74平方米土地；3.本案的诉讼费由李自立、邱秀清承担。 一审法院认定事实：2004年6月，博白县人民政府对刘百福购买取得座落在博白县凤山镇凤山街南路铺屋的土地使用权审核颁发了博国用（1998）字第260369号国有土地使用证。该证反映：铺屋建筑占地面积96.65平方米，铺屋用地由前窄后宽东西两段连接的两个长方形组成，其中铺屋前段为东接公路南北宽3.80米，东西长8.00米；后段为南北宽6.25米，东西长10.60米。铺屋前段南面长8米的屋墙与李自立在其占地61.45平方米集体土地使用权建起的房屋北面8米相接共墙为界，铺屋后段的东面墙2.4米与李自立房屋西边北段邻接共墙为界。在刘百福铺屋后段南面有10.60米长屋墙为界，该墙外一直为非建设使用的土地，从未有建筑物相连接。2018年11月，刘百福为改建拆除该铺屋平整了地块。2018年12月，李自立、邱秀清也拆除了其家与刘百福房地产前段相邻的61.45平方米集体土地使用权证的土地上的旧屋进行改建。改建中李自立、邱秀清未在其合法建设用地范围建筑，而是未经任何审批即在其房地西面，亦即刘百福铺屋后段南面的土地违法占地建筑钢筋混凝土房屋墙基，且李自立、邱秀清在违法建筑墙基时占用刘百福取得的国有土地使用权范围，把墙基建在刘百福铺屋留存的地面下的南边墙基上，致使刘百福建房用地后段的南北宽由原来的6.25米减少为5.98米。刘百福认为李自立、邱秀清侵占其土地使用权即提出异议，李自立、邱秀清则主张双方房地是以共墙为界，其未占建，双方因此发生纠纷。2019年5月5日，刘百福以李自立、邱秀清侵权为由，向一审法院起诉，请求支持其诉讼请求。 一审法院认为，合法建设用地使用权，受法律保护。本案中，刘百福主张李自立、邱秀清建筑房屋墙基侵占其建设用地使用权，并提供国有土地使用权证等证据证明，李自立、邱秀清以双方房地是以共墙为界，其未占建刘百福土地为由进行抗辩。关于共墙问题，双方均承认该处土地在旧屋拆除前，李自立、邱秀清只在刘百福的铺屋的前段东西长8米南面有房屋与刘百福共墙为界，而在刘百福铺屋的后段东西长10.60米的南墙外一直都没有建过房屋，既没有房屋相接，李自立、邱秀清又没有合法取得使用权的建设用地与刘百福铺屋宅地后段的10.60米长南墙相连接，李自立、邱秀清关于在该处其有房地是与刘百福共墙为界没有事实根据，因此对该主张不予采纳。李自立、邱秀清又主张刘百福原铺屋后段的南墙系其父亲（邱秀清家公）所建，其应有一半，未能举证证明，缺乏事实与理由，不予采纳。现在刘百福拆除其旧房屋等待改建中，李自立、邱秀清便违法占建把钢筋混凝土房屋地基建在刘百福铺屋宅地的后段10.60米长的南墙旧墙基之上，占用刘百福长10.60米，宽约0.27米，面积约2.86平方米的土地使用权，致使刘百福铺屋宅地的后段宽度不足和面积减少。刘百福所诉李自立、邱秀清侵权妨害其合法的建设用地使用权，请求排除妨碍、恢复土地原状，证据充分，理由正当，依法应予支持。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百三十五条和《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，作出判决：李自立、邱秀清自一审判决自效之日起30内，拆除建在米，面积约2.86平方米旧屋墙基上的房屋地基，排除妨害，恢复土地原状。本案案件受理费100元,由李自立、邱秀清负担。 二审期间，李自立、邱秀清向本院提供了三组证据： 第一组：1.界址调查表；2.意见表；3.房地产买卖契约；4.土地登记申请书；5.界址调查表。该5份证据均用于证明刘百福国有土地使用证的原始内档资料中李自立和李某的所有签名均明显不是本人所签，均为虚假材料，故该国有土地使用证作为证据不具备真实性和合法性，依法不能作为定案依据。 第二组：1.李自立笔迹材料；2.李某笔迹材料。两份证据用于证明涉案刘百福国有土地使用者的原始内档材料资料中的“李自立”及“李某”签名与李自立、李某本人的签字笔迹明显不符。 第三组：1.刘陶武询问笔录；2.刘陶武身份证复印件；3.徐有芬第一次询问笔录；4.徐有芬第二询问笔录；5.徐有芬身份证扫描件；6.李某询问笔录；7.李某身份证扫描件；8.李露云询问笔录；9.李露云身份证扫描件。该9份证据均用于证明博白县凤山镇凤山村街队于1980年代国家实行家庭联产承包责任制期间，将凤山村街队大头田最东南角的一块土地发包给李兴户（现李某户），当时该土地四至范围为：东至公路，南至大头田与大湾田之间的小路，西至李自立户承包地，北至他人承包地（后李兴户将其承包地北面的部分土地转让给刘能洲户，故北至刘能洲户承包地）。 二审诉讼过程中，上诉人在开庭前申请李某出庭作证。证人李某在庭审中作证称，其系李自立同胞兄弟，1993-1944年之间卖房子给被上诉人刘百福时的状况是东面临公路，南面挨着李自立的墙，西面是李自立的承包地，北面是刘能洲的，前面约8米建好了房屋，后面的10米未建有完整的房屋，但有院子框；当时跟李自立建房时，前8米和后10米两人共同出资建了共墙；当时卖房时并没有把与李自立的共墙卖给刘百福，只是卖属于自己的土地和一半共墙；南边的共墙厚度为24厘米。 刘百福二审中没有新的证据提供。 经组织质证，刘百福对于上诉人提交的第一组证据中的5份证据的真实性、合法性没有异议，但认为上诉人提交的证据刚好证实了上诉人侵权行为事实的存在；上诉人提交的证据证明被上诉人持有的土地使用面积96.65平方米四至清楚，该面积也是刘百福、李某确认的；上诉人提交的证据并不是用来证明自己的主张，而是就证据里面认为内容不真实提出自己的意见，不能帮助其主张的实现，并且只说李某不是本人签字，该讲法没有依据，如果上诉人认为政府颁布土地使用证是错误的，这不是今天庭审的内容；李某、李自立的签字都是本人所签。第二组证据和本案没有关联性，证据中李自立和李某是否是本人所签应通过司法鉴定；被上诉人的土地使用证的面积96.65平方米是政府颁发的，这个面积不能改变，四至界址是确认的，即使通过司法鉴定也不影响本案侵权事实的存在。第三组证据与本案无关。对证人李某所陈述的被上诉人土地系由李某转让以及被上诉人房屋后半段即10.60米墙基旁边上诉人方没有房屋的内容没有异议，对其他内容均有异议，证人所说不是事实。 2019年10月8日，李自立向本院提交司法鉴定申请书，申请对刘百福国有土地使用证［证号：博国用（1998）字第260369号］的原始内档材料中的界址调查表、意见表、房地产买卖契约、土地登记申请书、界址调查表等材料中“李自立”及“李某”的签名进行笔迹鉴定。同年10月16日，李自立又向本院提交一份撤回鉴定申请书，明确表示不再要求对上内容进行司法鉴定。经本院组织双方当事人勘查现场，双方争议的西段墙基长10.6米，宽0.24米，现李自立方占用一半即0.12米建房屋基础。 对于李自立、邱秀清二审中提供的新证据，第一组证据系刘百福办证时所交的原始档案材料，目的用于证明其土地来源合法，该证据材料存档于国土资源部门，且系刘百福提供，二审中李自立方先有异议，后变更意见为无异议，故本院认为该证据材料内容客观真实、来源合法，并与本案争议事实存在关联，本院予以采纳。第二组证据因李自立方不再坚持申请笔迹鉴定，故该组证据不再有任何意义。第三组证据系当地村民（居民）的询问笔录，其证明内容与本案争议事实有关的为争议墙基所在地原系李兴（李某、李自立父亲）户承包地，后该户将部分土地转让给刘能洲、刘百福，该事实符合客观实际，本院予以采信。对于证人李某的证言，与刘百福办证材料中的内容及国有土地使用证中宗地图的记载相吻合，本院予以采信。 经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，刘百福的博国用（1998）字第260369号国有土地使用证宗地图显示，刘百福使用的土地临街的东面窄，西边宽，为两个长方形的形状，故该块土地有六幅墙基，分别为东边临街南北走向的1－2墙，南边前段东西走向的2－3墙，南边前后两个长方形之间南北走向的3-4墙，南边后段东西走向的4-5墙，西边南北走向的5－6墙，北边与刘能洲户相邻东西走向的6－1墙。上述六幅墙基中，除东、西两幅即1－2墙、5－6墙为自墙外，其余四幅墙基，宗地图、界址调查表（1998年9月25日）、李某办证时的土地登记申请表（1993年3月4日）、界址调查表（1993年3月13日）均登记为共墙。2019年11月5日，刘百福向博白县凤山镇国土规建环保安监站提交更正登记申请，要求将博国用（1998）字第260369号国有土地使用证中南边界址“南接李自立，共墙为界”更正为“南边8米长处接李自立，共墙为界；南边10.60米长处自墙为界”。同日，博白县凤山镇国土规建环保安监站受理了刘百福的更正申请。同年11月8日，刘百福向本院提交申请书，申请对本案中止审理。 本院认为，本案的争议焦点为：双方当事人相邻土地的西段（即刘百福土地证上显示10.6米段）墙基系共墙还是刘百福的自墙？本院综合双方一、二审中提供的证据，认为双方争议的该段墙基属于共墙，李自立、邱秀清拆旧建新时使用该墙基一半即0.12米的行为，没有侵犯刘百福的国有土地使用权。具体理由如下：首先，刘百福的土地来源于李自立的同胞兄弟李某转让，双方争议的墙基周围包括刘能洲、刘百福和李自立现在使用的土地原来均系李兴户（包括两个儿子李某、李自立）的承包地，后来因故不再适合耕种而改为建设用地。因李自立户后半部分即西边上空有高压电线而暂时不方便建房，李自立和李某两兄弟于上世纪九十年代初建房时约定两户相邻的墙基为共墙，东边的前段已按双方的约定建设为共墙，同一方向的墙基，前段为共墙，后段亦为共墙符合情理，李某对此已经出庭作证予以证实。其次，刘百福户的国有土地使用证申请登记办证经历了两个阶段，第一阶段为1993年李某初次办证时，在土地登记申请书中载明“南接李自立，共墙为界”，在界址调查表中，与李自立相邻的三段墙基界址位置均选择“中”，即系共墙；第二阶段为1998年李某转让给刘百福时，在界址调查表中与李自立相邻的三段墙基界址位置亦均选择“中”，即系共墙，刘百福国有土地使用证宗地图上亦标明南边与李自立相邻的墙基为共墙。李某转让土地给刘百福已逾20年，刘百福办好土地证至今已超15年，其间其一直无异议。最后，虽然刘百福现在的土地经丈量与土地证上的面积数有一定差距，参照《林木林地权属争议处理办法》第十条规定，我国处理土地纠纷出现面积与界址相矛盾时，以四至界址作为认定依据，因此亦应认定本案双方争议的墙基为共墙。面积有可能因人为因素或设备的原因丈量不准确，本案亦有北面刘能洲户建房时未严格按其土地使用证范围建房的可能，而本案双方当事人之间的共墙，是不能移动的固定界址，当两者发生冲突时，当以固定不变的界址为准。综上，一审判决以刘百福实际使用的土地面积与土地证上登记的土地面积不相符为由，认定李自立、邱秀清侵占了刘百福面积约2.86平方米的土地，依据不足，理由不成立，本院依法予以纠正。刘百福申请对其土地登记簿上的内容予以更正登记，虽然国土管理部门已经受理其申请，但本院认为本案事实已经查清，国土管理部门的受理不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据”的情形，故本院对刘百福提出中止诉讼的申请不予准许。刘百福对其主张不能提供充分证据证明，应由其承担举证不能的不利后果。 综上所述，李自立、邱秀清的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销博白县人民法院（2019）桂0923民初1249号民事判决； 二、驳回被上诉人刘百福对上诉人李自立、邱秀清的诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，全部由被上诉人刘百福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁开路 审 判 员 陈凤贞 审 判 员 蒋 慧 二〇一九年十二月二日 法官助理 罗耕思 书 记 员 范采彬