天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2670号上诉人（原审原告）：石金贵，男，1978年1月2日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：程树德，天津德敬律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵萌萌，天津德敬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈正平，男，1969年1月19日出生，汉族，住河南省淮滨县。委托诉讼代理人：王充己,天津东昀律师事务所律师。原审第三人：刘国庆，男，汉族，1981年10月26日出生，住天津市东丽区。上诉人石金贵因与被上诉人陈正平，原审第三人刘国庆合伙协议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初82046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。石金贵上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持石金贵一审的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。根据双方签订的协议书，上诉人将土方活项目的150000元出资以转账方式交付被上诉人，但该项目未能中标，该出资被上诉人应予以返还。被上诉人虽提供了部分银行转账流水记录，但流水记录并没有附言信息证明转账款是用来返还未中标项目的出资款，因此不能认定被上诉人前后转入上诉人账户共计158205.2元系对土方活项目出资款的返还。双方合伙的废纸箱项目盈利160000元，被上诉人未将盈利按比例分配给上诉人。第三人表示已经与被上诉人结算完毕，被上诉人应提供证据证明该盈利已经给付上诉人。一审法院在无流水佐证的情况下对上诉人妻子向被上诉人妻子出具的载明金额41430元的欠条予以确认，明显不当。陈正平辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院予以驳回。刘国庆述称，认可一审判决。石金贵向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告返还原告工程出资款及废纸箱收购项目收益共计人民币230000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2016年2月3日签订《合伙协议书》，约定如下内容：一、土方活投资，原、被告就南排河马鹏口土方活共同投资30万元，被告投资15万元，原告投资15万元；二、天津滨海新区雪花啤酒有限公司投资，原、被告就雪花啤酒厂内废纸箱共同投资64万元，被告投资32万元，原告投资32万元。签订协议后，原告给付被告土方活投资款15万元（2016年1月14日）以及雪花啤酒有限公司投资款31.5万元，其中27.5万元（2015年11月至2016年3月）由原告直接通过银行转账方式给付被告，另外4.5万元（2016年10月）由案外人高xx通过银行转账方式给付被告。协议签订后，土方活合伙未开展，雪花啤酒有限公司废纸箱合伙开展，在前述废纸箱合伙过程中，因原、被告行为涉嫌犯罪，一审法院于2018年8月6日出具（2018）津0116民初80118号刑事判决书，认定，原告与被告以及第三人在废纸箱回收业务中，预谋通过在地磅上安装干扰器，达到减轻过磅重量的目的，该行为构成职务侵占罪，判决原告有期徒刑二年六个月，缓刑三年。另原告妻子刘xx于2017年4月9日向被告妻子出具欠条，确认欠付41430元。被告于2016年1月28日至2016年3月18日期间通过银行转账方式给付原告共计158205.2元。一审法院认为，原、被告签订《合伙协议书》，双方建立了合伙合同关系，根据合同签订后具体的履行情况，可认定原告与被告就雪花啤酒废纸箱回收成立合伙，就土方活投资不成立合伙。因土方活投资未成立合伙，被告应当将原告给付的土方活投资15万元返还原告。被告称已经将原告土方活投资款15万退还给原告，但原告称被告于2016年1月28日至2016年3月18日期间退还的共计158205.2元系双方合作的其他来往款项，并非被告退还的土方活投资款。对此一审法院认为，因原告已经收到被告给付的158205.2元，如果原告认为该款项系双方交易往来其他款项，应当对此提供相应的证据予以证明，而且从时间上来看，均在2016年2月左右，与双方签订合伙协议的时间亦相吻合。而且原告也未能提供证据证明收到的158205.2元系双方其他往来款项，因此，对原告该项诉请内容，一审法院不予支持。至于雪花啤酒废纸箱利益分成内容，因原告并无证据证明双方就该合伙项目存在盈利，对原告该项诉请内容，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：“驳回原告的诉讼请求。案件受理费减半收取为2375元，由原告负担。”二审中，当事人未提交新证据。案外人高xx于2015年10月10日向陈正平账户转账40000元。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷，争议焦点为：1.被上诉人是否已经返还上诉人土方活投资款150000元？2.双方合作的废纸箱项目是否存在收益及是否分割？当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于陈正平是否已返还石金贵土方活150000元投资款一节，双方于2016年2月3日签订合伙协议书，约定从事土方活及废纸箱两个项目合作。就土方活项目，被上诉人认可上诉人已于2016年1月14日给付150000元投资款，后土方活项目未能开展，故被上诉人应将该项目投资款返还给上诉人。被上诉人一审庭审中主张自2016年1月至3月18日分四笔向上诉人转账158205.2元其中包含返还的款项150000元，余款为废纸箱盈利钱。对此本院分析认为，现双方对土方活项目确定不能开展的具体日期均不清楚，按常理分析该日期应在双方签订合伙协议书即2016年2月3日之后，被上诉人向上诉人返还该笔投资款亦应在该日期之后，除非被上诉人能够举证证明双方协商将之前的转账款项折抵应返还的土方活项目投资款。现被上诉人主张返还的期限自2016年1月28日至3月18日的转账，但被上诉人未能举证证明双方已经达成一致2016年1月28日及2月3日的两笔转账折抵应返还的投资款，应承担举证不能的不利后果，该两笔转账共计90000元不能认定为被上诉人对150000元投资款的返还。2016年2月4日及3月18日的转账，根据被上诉人前述主张有废纸箱项目盈利钱8205.2元，剩余款项上诉人虽不认可系返还150000元投资款，但不能提供相反证据证明该笔款项的性质，应承担举证不能的不利后果，故剩余转账中60000元应认定为被上诉人对土方活投资款的返还。综上，被上诉人还应返还上诉人土方活项目投资款90000元。关于废纸箱项目，上诉人虽主张该项目存在盈利尚未分割，但双方并未就该项目进行结算，上诉人亦未能提供证据证明存在盈利尚未分割，且被上诉人主张从陈正平向石金贵账户每月转账即为废纸箱项目的盈利分成，上诉人虽不认可，但未能提供证据证明推翻被上诉人该抗辩，故上诉人该项上诉请求，依据不足，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初82046号民事判决；二、被上诉人陈正平自本判决生效之日起十日内返还上诉人石金贵投资款90000元；三、驳回上诉人石金贵其他上诉请求及一审其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2375元，由石金贵负担930元，陈正平负担1445元。二审案件受理费4750元，由石金贵负担1860元，陈正平负担2890元。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  李冬梅审判员  刘继永二〇一九年十二月十八日法官助理武耀明书记员韩雯