内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2873号   上诉人（原审被告）：郝帅，男，1991年9月26日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市青山区。   委托诉讼代理人：许琪，内蒙古卓铄律师事务所律师。   委托诉讼代理人：顾丹，内蒙古卓铄律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：内蒙古征途旅行社有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区。   法定代表人：王大伟，该公司执行董事。   委托诉讼代理人:王坤，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   上诉人郝帅与被上诉人内蒙古征途旅行社有限责任公司（以下简称征途公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   郝帅上诉请求：1.请求撤销一审判决，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系并由被上诉人支付未签订劳动合同和违法解除劳动关系而产生的双倍工资和经济赔偿金以及基本工资；2.一审及二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定双方不存在劳动关系错误。上诉人自2018年4月以来，接受被上诉人的培训，同年5月被上诉人开始给上诉人安排接团，上诉人受被上诉人的指示和安排接团开展导游工作。结算单以及银行交易明细可以证明被上诉人曾向上诉人按月发放劳动报酬，双方形成了较为稳定及连续的劳动关系。2018年9月，上诉人被被上诉人无故开除，双方劳动关系解除，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，上诉人作为劳动者已经完成了初步的举证责任，用人单位应当承担继续举证的责任。2.一审判决认定被上诉人无需向上诉人支付双倍工资及基本工资错误。3.被上诉人无任何理由的情况下将上诉人开除，依据《劳动合同法》的相关规定应当向上诉人支付违法解除劳动合同关系经济赔偿金。   征途公司答辩称，1.双方不存在劳动关系。答辩人虽然向被答辩人支付报酬，但该报酬是从其带团的收入中按比例提取，一单一结，被答辩人给答辩人提供的服务不具备稳定性和连续性，报酬也不是按月支付，从公司考勤记录、工资表等证据可以证实双方不存在劳动关系。2.上诉人请求支付基本工资、双倍工资和经济赔偿金缺乏依据。双方不是劳动关系，而是劳务关系，而且答辩人已经支付了劳务报酬，上诉人的上诉请求缺乏依据。3.被答辩人已经和第三方建立劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   征途公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告之间不存在劳动关系；2.判决原告无需支付被告2018年4月至2018年8月基本工资1600元；3.判决原告无需支付被告双倍工资18985.9元；4.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2017年10月17日，被告郝帅与内蒙古住百家新天地国际旅行社有限责任公司（以下简称住百家公司）签订《导游聘用协议》一份，原告称被告与住百家公司存在劳动合同关系，被告称其虽与住百家公司签订合同，但该合同未实际履行，其于2018年4月入职原告处从事导游工作，并经过了原告公司的培训。原告对被告的陈述不予认可。被告称2018年9月原告法定代表人王大伟口头将其开除，对此被告未举证，原告对被告的上述陈述不予认可。2018年，被告向青山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：确认郝帅与征途公司之间的劳动关系解除，征途公司向郝帅支付因违法解除劳动合同的赔偿金9008.8元，征途公司向郝帅支付未签订劳动合同二倍工资22522元，征途公司向郝帅支付2018年5月、6月、7月、8月基本工资1600元。2019年3月14日，青山区劳动人事争议仲裁院裁决：郝帅与征途公司解除劳动合同关系，征途公司一次性支付郝帅2018年4月至2018年8月基本工资1600元，征途公司一次性支付郝帅二倍工资18985.9元，驳回郝帅的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。   庭审中，原告提供的证据有：1、内蒙古导游信息联盟、内部排团群微信群截图打印件，证明原、被告同属上述两个微信群成员，各旅行社均通过上述微信群发布旅游信息寻找兼职导游，或导游寻找兼职信息，目的是弥补旅游旺季导游不足或导游寻找兼职等情况，兼职关系以单次行程为限。被告对上述证据不予认可。2、征途公司员工守则、考勤记录表、财务管理制度、工资考核表，证明公司员工应遵守员工守则，公司对员工实行工资、职务升迁考核、培训、休假、考勤管理及员工纪律等劳动管理制度，被告非原告公司员工，2018年1月至8月、2018年10月至2018年12月考勤记录中无被告打卡记录，2018年1月至2018年12月的工资考核表中没有被告，且被告的佣金发放不受出勤率等制度的约束。被告对原告的上述证据不予认可，称上述证据均系原告自己制作，从考勤记录表中可以看出范高然是原告公司的会计，被告入职后开始接团从范高然处领取相关费用。3、征途旅行社费用结算单，证明原告根据被告所带旅行团的获利，按一定比例向被告支付劳务费，且已实际足额支付，原、被告间不存在财务纠纷。被告认可结算单中的费用已经收到，但称原、被告间存在劳动关系，必然存在工资发放情况。被告提供的证据有：1、原告与住百家公司工商信息打印件，证明向被告发放工资的是原告法定代表人王大伟，被告与住百家公司无关。原告对上述证据的真实性认可，对证明目的不予认可，称原告向被告发放的是劳务费，一团一结，而非工资，被告与住百家公司存在劳动合同关系，被告不能说其与住百家公司的合同未履行，就与原告存在劳动合同关系，对此被告应举证证明。2、被告与原告会计范高然微信聊天记录截屏打印件，证明被告从2018年5月接受原告的安排，带团从事导游工作，并提前从原告公司支取相关费用，与原告提供的结算单一致，证明原、被告间存在劳动合同关系。原告对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，称范高然确系原告公司会计，即使证据是真实的，也只能反应出被告与范高然之间存在财务往来，不能证明原、被告间存在劳动合同关系，上述证据的形成时间系旅游行业的旺季，在此期间，是被告与另一公司存在劳动合同关系期间，从聊天记录日期来看，财务发生时间并不紧凑，无法证明原、被告间形成了有效的人员管理。3、征途公司管理制度打印件一份，证明被告入职原告公司后，接受原告的培训和排团，故双方存在劳动关系。原告对上述证据的真实性认可，对证明目的不予认可，称每个导游出门带团都要明确职责，该制度系旅游行业通行惯例，不符合劳动关系的隶属性和管理性。4、中国农业银行交易明显复印件，证明原告法定代表人通过自己的账户向被告发放工资。原告对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。   一审法院认为，本案争议的焦点是2018年4月至2018年9月期间原、被告之间是否存在劳动关系。在劳动关系中，两个主体（劳动者与用人单位）之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等；劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原、被告间未签订书面劳动合同，被告与住百家公司签订过合同。原告提供的结算单及被告提供的中国农业银行交易明细证明原告不向被告发放稳定的报酬，被告根据旅行团的获利情况获得收入，其给原告提供的服务并不具备稳定性及连续性。原、被告提供的微信聊天记录，因无法确认其真实性和完整性，故对双方提供的微信聊天记录，一审法院不予采信。综合被告提供的证据，不能证明原告对被告进行考勤，亦不能证明原、被告间形成稳定的管理与被管理关系。   综上，原告与被告间不存在劳动合同关系，对原告的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告内蒙古征途旅行社有限责任公司与被告郝帅间不存在劳动关系；二、原告内蒙古征途旅行社有限责任公司无需一次性支付被告郝帅2018年4月至2018年8月基本工资1600元；三、原告内蒙古征途旅行社有限责任公司无需一次性支付被告郝帅二倍工资18985.9元；四、驳回被告郝帅的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（原告内蒙古征途旅行社有限责任公司已预交），减半收取5元，由被告郝帅负担，退还原告内蒙古征途旅行社有限责任公司5元。   经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为双方是否存在劳动关系，上诉人郝帅主张被上诉人征途公司支付工资、未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动合同关系经济赔偿金的诉讼请求是否成立。郝帅与征途公司之间未签订书面劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》的有关规定，“一、同时具备下列情形的，劳动关系成立。……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；二、可以参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录”，被上诉人不向上诉人按月发放稳定的报酬，上诉人根据旅行团的接单获利情况获得报酬，上诉人向被上诉人提供的服务并不具有稳定性及连续性，且被上诉人公司的打卡记录、工资表中并无上诉人的相关记录，上诉人郝帅主张与被上诉人征途公司之间存在劳动关系证据不足。故上诉人郝帅主张被上诉人支付拖欠工资、未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人郝帅的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元,由上诉人郝帅负担。   本判决为终审判决。   审判长 韩 楚   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二○一九年十二月二十三日   书记员 王 凯   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。