黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8474号上诉人(原审被告)：黑龙江省天鹅房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区哈西大街293号1—3层106号。法定代表人：丑万宏，董事长。委托诉讼代理人：张芳，女，该单位销售经理。委托诉讼代理人：刘贺，黑龙江信诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：哈尔滨柏凡营销策划有限公司，住所地哈尔滨市松北区龙轩路2467号香树湾小区20号楼1单元102号。法定代表人：方雪，总经理。委托诉讼代理人：张家兴，上海华诚（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人黑龙江省天鹅房地产开发有限责任公司（以下简称天鹅公司）因与被上诉人哈尔滨柏凡营销策划有限公司（以下简称柏凡公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天鹅公司上诉请求：一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初1619号民事判决，并依法改判；二、判令柏凡公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定天鹅公司返还200,000元保证金没有事实和约定依据。双方在签订案涉合同之初就已经预见到“没有取得预售许可证”的情形，并将该情形排除在柏凡公司的免责事由之外，所以该情形不能作为其免除违约责任情形。而且没有取得“预售许可证”也不是柏凡公司客观不能履行案涉合同的理由。天鹅公司一审提交的证据二能证明柏凡公司在未取得预售许可证的情况下，就销售109套房屋，却依然没有完成销售任务。因此，一审判决认为柏凡公司因南开华府项目没有取得预售许可证，不构成违约没有事实和约定的依据。依据案涉合同第五条第一款、第八条第十二款的约定，天鹅公司在柏凡公司没有完成销售任务时不返还保证金的依据。二、一审判决认定南开华府项目销售总额190,097,773元系错误认定。首先，依据柏凡公司一审提交的证据《2018年2月1日-28日南开华府项目销售佣金结算表》中的记载，2017年1月至2018年2月期间南开华府项目进款额总计：185,356,156元，按1%计算佣金1,853,561.56元。第二，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，柏凡公司有对2019年3月份起履行案涉合同情况进行举证的义务。一审判决错误分配举证责任。第三、一审法院依据柏凡公司邮寄的对账单认定最终销售金额没有事实和约定依据。以往双方对账材料天鹅公司签字确认，但柏凡公司举证的对账单中却未经天鹅公司确认，一审判决不能以该对账单认定最终佣金金额。柏凡公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审判决。履行保证金200,000元应当予以返还给柏凡公司。依照双方合同第七页八至十二条的约定，不予返还履约保证金的前提是天鹅公司单方终止本合同，而双方实际履行合同至2018年3月末，天鹅公司并未选择单方终止合同，而是选择双方继续履行合同，因此履约保证金应予退还。在天鹅公司未取得预售许可证的情况下，现今购房者法律意识都较强，五证不全，势必会严重影响柏凡公司的销售业绩。在大批购房者得知没有预售许可证的情况下放弃了购买。天鹅公司在2016年12月底才办理预售许可证，对于天鹅公司要求在2016年12月底完成200套或1.5亿销售额是不可能办到的。一审法院认定的销售金额是正确的。依照双方合同的约定，柏凡公司将明细表邮寄给天鹅公司，天鹅公司未在约定期限内通知柏凡公司，应当视为批准了柏凡公司邮寄文件中表明的金额。天鹅公司虽在一审中不认可柏凡公司提出的金额，但在一定期限内未予举证证明，应视为对柏凡公司3月份销售金额的认可。柏凡公司向一审法院起诉请求：1.天鹅公司支付柏凡公司佣金467,757.93元；2.天鹅公司返还柏凡公司保证金20万元；3.天鹅公司按照银行存款利率，支付柏凡公司467,757.93元佣金自2017年2月起至付清时止的利息；4．诉讼费用由天鹅公司负担。一审法院认定事实：2016年8月18日，柏凡公司与天鹅公司签订《南开华府项目全程营销策划及销售代理合同》，约定在代理期限内，柏凡公司独家全程策划及销售代理南开华府项目，代理期限自2016年8月18日至2017年12月31日。如双方需继续合作，应于本合同到期前30日续签合同，否则，合同到期后，合同自行终止。柏凡公司向天鹅公司支付项目履约保证金人民币贰拾万元整，进场按协议时间内完成销售任务（成功销售200套住宅）后无息返还。柏凡公司须在2016年12月31日之前，达到销售额壹亿伍仟万（以实际天鹅公司账户到账金额为准）或销售二百套房屋（以实际签订《认购协议》或《商品房买卖合同》数为准）。销售代理佣金按房屋实际成交总金额的1%提取。如未能达到预期销售目标，天鹅公司有权利单方终止本合同，要求柏凡公司退场，天鹅公司无须赔偿任何费用，且不承担任何责任，柏凡公司所交的履约保证金不予返还。签约当日，柏凡公司向天鹅公司交纳保证金20万元。天鹅公司于2016年12月末取得商品房预售许可证。柏凡公司当年未能完成合同销售目标，双方继续合作截止2018年3月末，销售总额达到190,097,773元，天鹅公司已支付柏凡公司销售佣金1,431,719.80元。一审法院认为，柏凡公司、天鹅公司签订的《南开华府项目全程营销策划及销售代理合同》合法有效。由于天鹅公司于2016年12月末才取得商品房预售许可证，故柏凡公司未能如期完成销售目标，不能认定为违约行为。柏凡公司、天鹅公司在合作期限届满后，未续签合同继续合作，应视为双方同意顺延合作期限，天鹅公司在双方合作终止后，拒绝返还柏凡公司20万元履约保证金，其抗辩主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。根据履约保证金的法律性质，柏凡公司要求天鹅公司返还该款，请求合理，一审法院予以支持。关于销售总额的问题，天鹅公司辩解称应按双方签字确认的185,356,156元为准认定，该金额是双方于2018年2月28日对账结果，双方一致认可合作至2018年3月末，故天鹅公司该项辩解与合同履行情况不符，其拒不提供销售账目明确具体销售总额，对此应承担不利的法律后果，故一审法院按照柏凡公司邮寄对账材料记载的190,097,773元认定销售总额，据此计算销售代理佣金应为1,900,977.73元，减除天鹅公司已付的1,431,719.80元佣金，佣金差额应为469,257.93元，柏凡公司主张佣金数额为467,757.93元，不高于该标准，一审法院予以支持。关于逾期付款利息的问题，柏凡公司主张自2017年2月起计息，缺乏事实及法律依据，一审法院酌情参照双方合作终止日期，裁断天鹅公司按照中国人民银行活期存款利率计算，支付柏凡公司467,757.93元佣金自2018年4月1日起至清偿日止的利息。综上，判决如下：一、天鹅公司于判决发生法律效力之日起七日内给付柏凡公司销售代理佣金467,757.93元；二、天鹅公司于判决发生法律效力之日起七日内，按照银行活期存款利率标准，给付柏凡公司467,757.93元佣金自2018年4月1日起至清偿日止的利息；三、天鹅公司于判决发生法律效力之日起七日内返还柏凡公司履约保证金20万元；四、对柏凡公司、天鹅公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,478元，减半收取计5239元，保全费3920元，由天鹅公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.天鹅公司是否应支付柏凡公司佣金467,757.93元；2.天鹅公司是否应返还柏凡公司保证金20万元。（1）关于天鹅公司是否应支付柏凡公司佣金467,757.93元问题。天鹅公司与柏凡公司签订的《南开华府项目全程营销策划及销售代理合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的效力性强制性规定，不违反公序良俗，为有效合同。该合同履行期届满后，双方之间虽未继续签订书面合同，但仍按照原合同约定的权利义务履行至2018年3月末，形成了事实合同关系，亦为有效合同。按照合同约定，销售代理佣金按房屋实际成交总金额的1%提取。现双方均认可，截止2018年2月28日，柏凡公司销售额为185,356,156元，佣金应为1,853,561.56元，天鹅公司已付佣金1,431,719.80元，尚欠421,841.76元。同时，双方亦认可天鹅公司与柏凡公司合作的终止时间为2018年3月末。柏凡公司主张截止2018年3月末销售总额为190,097,773元，扣除天鹅公司已付佣金1,431,719.80元，尚欠467,757.93元，并提交其邮寄对账材料予以证实。天鹅公司对该数额予以否认，但未提交充分证据予以反驳，故一审判决对柏凡公司主张的尚欠佣金数额予以认定并判决天鹅公司履行给付义务并无不当，本院予以维持。（二）关于天鹅公司是否应返还柏凡公司保证金20万元问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”具体到本案中，天鹅公司与柏凡公司在合同中约定：柏凡公司须在2016年12月31日之前，达到销售额壹亿伍仟万或销售二百套房屋，如未能达到预期销售目标，天鹅公司有权利单方终止本合同，要求柏凡公司退场，天鹅公司无须赔偿任何费用，且不承担任何责任，柏凡公司所交的履约保证金不予返还。即属于上述法律规定的约定解除合同的条件，而对柏凡公司所交履约保证金不予返还，亦属于天鹅公司在约定的解除合同的条件成就时行使合同解除权的内容和法律后果。而本案的客观事实为柏凡公司在2016年12月31日前未达到约定的销售额，天鹅公司亦未行使约定的合同解除权，双方继续履行《南开华府项目全程营销策划及销售代理合同》至合同履行期届满，故应认定天鹅公司放弃了约定的合同解除权。天鹅公司现仍依据上述约定，拒绝返还柏凡公司履约保证金，缺乏事实和法律依据。《南开华府项目全程营销策划及销售代理合同》履行期限届满后，天鹅公司与柏凡公司仍按照该合同约定的权利义务形成事实合同关系，合作至2018年3月末终止。现柏凡公司请求天鹅公司返还履约保证金20万元，符合合同中关于在协议时间内完成销售任务后履约保证金无息返还的约定，一审判决对柏凡公司该项诉讼请求予以支持正确，本院予以维持。综上所述，黑龙江省天鹅房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,478元，由黑龙江省天鹅房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘松涛审判员  潘雪梅审判员  谢国丰（）二〇一九年十二月二十三日法官助理李晶书记员刘晶