北京市第三中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)京03刑终952号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜永康，男，46岁（1973年11月27日出生）；因犯非法吸收公众存款罪于2017年8月15日被判处有期徒刑四年（刑期自2015年7月1日至2019年5月24日），罚金人民币二十万元；因发现遗漏罪行被解回再审，2019年5月24日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人石伟，北京佐邦律师事务所律师。辩护人郭张，北京佐邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴凯，男，33岁（1986年11月18日出生）；因犯非法吸收公众存款罪于2017年8月15日被判处有期徒刑四年（刑期自2015年7月3日至2019年5月26日），罚金人民币二十万元；因发现遗漏罪行被解回再审，2019年5月26日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人杜永康、吴凯犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月21日作出（2018）京0105刑初2687号刑事判决。宣判后，原审被告人杜永康、吴凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杜永康、吴凯，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：2013年至2015年间，被告人杜永康组织中国某某人寿保险股份有限公司北京分公司业务员，利用公司客户答谢酒会等活动，在西单营业区、恒通营业区、健德门营业区及朝阳区等地，公开向不特定的保险客户宣传金某某基金产品保本保息、刚性兑付、零风险，并由平某银行监管资金，为深圳金某某基金管理有限公司及关联公司吸收资金，获取提成并支付业务员提成。刘某4等1600余人投资金某某产品人民币10亿余元，收到返款人民币6000余万元。被告人吴凯及团队业务员以上述公开方式参与吸收资金人民币6000余万元，投资人收到返款人民币300余万元。杜永康退缴人民币300万元，吴凯退缴人民币100万元。公安机关冻结杜永康、吴凯、张某1、吴某3、郭某2、徐某1银行账户18个，查封杜永康房产2处，扣押业务员退赔款人民币109万元。一审法院认定上述事实的证据有：投资人刘某4等人的证言、证人薛某1、赵某1、丁某、孙某1、徐某2、王某1、金某、李某1、陈某1、陈某2、唐某1、赵某2、汪某、李某2、张某2、贾某1、宿某、谢某、杨某1、杨某2、白某1、高某1、秦某、陈某3、梁某1、梁某2、吴某1、任某、李某3、张某3、徐某3、王某2、李某4、王某3、潘某1、张某4、徐某1、李某5、王某4、王某5、薛某2、袁某、勾某、钟某、孙某2、郑某、侯某、兰某、郭某1、王某6、韩某1、李某6、王某7、马某1、杨某3、宋某、潘某2、朱某、陈某4、崔某1、包某、吴某2、徐某4、李某7、陆某、王某8、李某8、杨某4、杜某、刘某1、胡某1、高某2、徐某5、许某、刘某2、林某、尚某、骆某、孟某1、王某9、刘某3、马某2、王某10、马某3、姜某、昝某、赵某3、王某11、崔某2、白某2、黄某、李某9、孟某2、王某12、周某、高某3、杨某5、李某10、张某5、胡某2、张某6、马某4、张某7、王某13、孙某3、韩某2、潘某3、王某14、赵某4、张某8、赵某5、贾某2、黎某、佟某1、王某15、张某9、佟某2、田某、陈某5、唐某2、李某11、管某、张某10、张某1的证言、报案材料、协议书、对账单、司法会计鉴定意见书、扣押决定书、扣押清单、查封、冻结手续、刑事判决书、户籍材料、被告人杜永康、吴凯的供述等。根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人杜永康、吴凯向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。杜永康、吴凯在刑罚执行期间发现还有其他罪没有判决，依法数罪并罚。在共同犯罪中，杜永康组织业务员销售基金产品，与深圳金某某公司对接，负责金某某产品在北京地区的销售，分配业务员提成，整个销售模式由其自行决定，不受金某某公司约束，作用大，系主犯；吴凯在共同犯罪中，起次要作用，系从犯。杜永康、吴凯部分认罪，有退赔情节，对杜永康、吴凯予以从轻处罚。故判决：被告人杜永康犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币三十万元，与前罪所判处的有期徒刑四年，罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑八年，罚金人民币五十万元；被告人吴凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币二十五万元，与前罪所判处的有期徒刑四年，罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，罚金人民币四十五万元；责令被告人杜永康退赔投资人的经济损失。在案人民币五百零九万元，发还相应投资人；在案资产依法处理。上诉人杜永康的上诉理由是：一审认定事实不清，其不是主犯，金额有误，量刑过重；其愿意退赔。杜永康的辩护人的辩护意见是：杜永康并非主犯，且没有全程参与金某某理财项目，不应对全案犯罪数额负责；杜永康一审期间已经超额退缴，一审量刑过重。杜永康的辩护人提交了杜永康关于张家界贺某项目汇总两份，拟证明杜永康仅参与该项目，金额是一亿余元。提出申请贺广兵作证，证明杜永康曾经在金某某投资700万元，申请张某11作证，证明杜永康与王某16的流水不全是债权债务和提成。上诉人吴凯的上诉理由是：一审认定金额有误，量刑过重，其愿意退赔。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人杜永康、吴凯均未向法庭提供新的证据。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。本院审理期间，上诉人杜永康的家属代为退赔人民币200万元，上诉人吴凯的家属代为退赔人民币120万元，上述钱款均已扣押在案。对于上诉人杜永康、吴凯所提上诉理由及杜永康的辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：对于杜永康在犯罪中的地位和作用，在案证人包括各营业区的负责人、业务员、讲师等，均指认杜永康在人事组织安排、产品模式引进、渠道销售管理等方面起决定作用，其应对北京地区非法吸收的全部资金负责。对于杜永康和吴凯的犯罪数额，一审法院依据司法会计鉴定意见书、报案材料、对账单等在案书证认定的犯罪数额准确，在综合考虑杜永康、吴凯的犯罪地位、犯罪数额以及部分认罪、退赔等犯罪情节的情况下，已经对杜永康、吴凯予以从轻处罚。故杜永康、吴凯及杜永康的辩护人所提上诉理由和辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。对于杜永康的辩护人向法庭提交的材料，该材料不足以推翻在案其他证据，对拟证明的目的，本院不予采信。关于杜永康的辩护人所提申请，再无调取的必要，本院予以驳回。本院认为，上诉人杜永康、吴凯非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予以惩处。北京市朝阳区人民法院根据杜永康、吴凯犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。杜永康、吴凯在刑罚执行完毕前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，杜永康系主犯，吴凯系从犯。鉴于杜永康、吴凯在二审期间积极退赔，自愿弥补投资人的部分经济损失，具有较好的认罪、悔罪表现，依法对杜永康、吴凯再予从轻处罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2687号刑事判决第四项，即在案资产依法处理。二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2687号刑事判决第一项、第二项、第三项，即被告人杜永康犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币三十万元，与前罪所判处的有期徒刑四年，罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑八年，罚金人民币五十万元；被告人吴凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币二十五万元，与前罪所判处的有期徒刑四年，罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，罚金人民币四十五万元；责令被告人杜永康退赔投资人的经济损失。在案人民币五百零九万元，发还相应投资人。三、上诉人杜永康犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币三十万元，与前罪所判处的有期徒刑四年，罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。前罪取保候审前羁押的37日折抵刑期37日。即自2015年7月1日起至2021年11月24日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。四、被告人吴凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币二十五万元，与前罪所判处的有期徒刑四年，罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币四十五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。前罪取保候审前羁押的37日折抵刑期37日。即自2015年7月3日起至2020年5月26日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。三、责令被告人杜永康退赔投资人的经济损失。在案人民币八百二十九万元，发还相应投资人。本判决为终审判决。审 判 长  钟 欣审 判 员  麻学军审 判 员  韩希慧二〇一九年十二月二十三日法官助理  顾珊珊书 记 员  胡 晗