贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7151号上诉人（原审原告）:田太平，男，1963年4月2日出生，汉族，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：覃海龙，贵州千载律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙国庆，贵州千载律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳美的新时代房地产发展有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区甲秀南路396号贵志藏珑1号楼A幢1单元2层1号。法定代表人：刘隽，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘明，贵州元朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾贵，贵州元朗律师事务所实习律师。上诉人田太平与上诉人贵阳美的新时代房地产发展有限公司（以下简称美的公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田太平上诉请求：1.撤销原判第二项，改判美的公司赔偿上诉人经济损失1364682.828元，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由美的公司负担。事实和理由：一、原判认定忽略了美的公司承诺赠送上诉人74.86平方米地下室这一客观事实，且对本案损失赔偿的计算标准作出错误认定系认定事实错误。美的公司承诺赠送上诉人74.86平方米的地下室属客观事实，一审以65.9平方米计算损失错误。美的公司应当赔偿上诉人1364682.828元（74.86㎡×18229.8元）。退一步来说，即使一审法院按照退还上诉人多交购房款的方式计算损失，美的公司也应当退还上诉人514755.8元。二、原判适用法律错误。针对田太平的上诉，美的公司答辩称，1.田太平的上诉请求不能成立，田太平诉称的地下室并不存在，根据规划该处系商铺而非地下室。2.宣传资料并不涉及田太平的房屋，即使涉及也已明确声明，最终以产权登记为准，但房屋尚未办理产权登记。3.因地下室不存在故田太平所述的赔偿事实也不存在，原判判决美的公司承担责任没有事实依据。美的公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项；2.本案诉讼费用由田太平承担。事实及理由：一、原判认定事实不清。1.上诉人发放的宣传资料不属于合同条款；2.上诉人未逾期交房，不应承担违约责任；3.合同宣传资料约定地下室面积以最终产权面积为准，但涉案房屋尚未进行产权登记，原判判决上诉人承担违约责任没有事实及法律依据。二、原判适用法律错误。针对美的公司上诉田太平辩称，一、美的公司的《美的国宾府洋房B32号楼价目表》、《B1-B52房源信息表》等宣传资料中明确载明赠送地下室74.86㎡，该内容明确具体，对商品房买卖合同的订立及房屋价格具有重大影响，故该允诺内容应当视为要约，属于《商品房买卖合同》的重要内容，美的房开负有向田太平交付地下室之义务。二、美的公司通知交房时未按约交付赠送的地下室，即此时房屋未达到交付条件。现美的公司逾期交房，应当承担违约责任。三、美的公司负有向田太平交付地下室的合同义务，不动产产权登记不能成为美的房开拒绝履行合同的免责事由。四、美的公司将承诺赠送给田太平的地下室转售他人，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。田太平向一审法院起诉请求：1.被告支付原告逾期交房的违约金13362.3087元（自2018年8月31日起按原告已付房款1501383元每日万分之一的违约金暂计算至2018年11月28日）；2.被告赔偿原告经济损失1364682.828元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，被告美的公司经营范围在2017年1月16日进行变更，变更后的经营范围是房地产开发、经营、销售、出租、房地产营销策划（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），被告在贵阳市住房和城乡建设局对美的国宾府的预售房屋办理了预售许可登记，预售许可证号为筑商房预字第2016135号。被告在该楼盘开盘前向原告发放了《洋房诚意升级指南》、《美的国宾府洋房价目表》、《B1-B52房源信息表》商品房宣传资料，根据价目表资料显示案涉房屋美的国宾府洋房B32号楼，房号为B32-1-1的房屋户型为B1户型，建筑面积141.53㎡，套内面积121.2㎡，银行按揭付款的成交价单价为10493.71元，总价为1485175元；根据《洋房诚意升级指南》的资料显示B1户型位于洋房楼栋第一层的端头，三拼为端头及端头并排一户，户型面积约为133㎡，赠送前后花园、地下室（最终以产权面积为准）；房源信息表显示B32栋1楼1号房屋包含花园面积36㎡，露台7.02㎡，地下室74.86㎡。2016年11月8日，原告作为买受人与出卖人被告签订《商品房买卖合同》，该合同第三条房屋的基本情况约定原告购买房号为B32-1-1的房屋，房屋产权登记为141.92平方米，套内建筑面积121.2㎡。合同第七条第一款约定按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米12288.74元，总价款1489395元，双方认可目前房屋款项已按期全部结清。合同第十一条第一款约定出卖人应当在2018年8月31日前向买受人交付该商品房。商品房交付时应当符合下列第1、2、3、4项所列的条件即1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关的设施、设备达到的条件；4、经房产管理部门批准的商品房交付使用备案证书。合同第十三条约定除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照第1种方式处理；1、按照逾期时间，分别处理（1）和（2）不作累加(1)逾期在90日之内（该时限应当不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交房期限届满次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房款万分之一的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同），买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满至次日至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一（该比率应当不小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金。第二十六条销售广告及宣传资料约定商品房销售广告及宣传资料的内容对商品房规划范围内房屋及相关设施所作说明和允诺具体明确、对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的视为合同内容，出卖人违反的，应当承担违约责任。双方还对其他的合同权利义务进行了约定。2016年11月8日，原告支付给被告首期款269395元，维修基金29788元，B32-101定金30000元整。2016年11月16日，田太平与兴业银行股份有限公司贵阳分行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，原告向该行贷款1190000元用于支付被告作为购房款，被告确认该笔款项其已收到。原被告均确认案涉房屋的购房款1489395元已付清。合同签订后，被告为原告对案涉房屋办理了商品房预售合同备案登记。2018年3月21日，被告向原告发送了赠送附加值调整的通知函，告知原告其购买的B32-101号房屋在销售过程中承诺所赠送的负一层地下室因无法赠送，需要与其协商，请原告在15日内与公司协商。2018年4月25日，被告员工史露露出具了一份说明，承诺2018年5月5日前再次联系业主明确处理田太平房屋情况。2018年8月23日，案涉房屋所在的B32栋进行了工程质量合格验收。次日，由贵州天地通科技有限公司出具了B32栋等楼的建筑面积测绘报告。同年8月26日，被告通过中国邮政EMS向原告邮寄了《交付通知书》，通知原告其所购买的案涉房屋经验收合格，已具备合同约定的交房条件，请原告在2018年8月31日至9月30日期间办理交付手续。2018年10月6日，原告致函被告认为美的公司拟交付的房屋不符合交房标准，因此不验收房屋。随后，原告与被告进行了多次沟通未果。2018年11月9日，原告向贵阳市城乡规划局申请查询案涉房屋的原始规划图纸、报备审批日期以及在2016年11月后是否经规划调整。该局于2018年11月14日向原告回复，同意原告查阅美的国宾府一期B32栋1楼2楼负一楼总图及单体图，原告陈述从图纸上看，房屋花园内无法挖建地下室，被告在该处挖建地下室属于违规建筑。2019年4月22日，一审法院对美的国宾府对B32栋房屋进行了现场勘查，各方认可目前原告房屋楼下为门面不是地下室。庭审中，原告提交了房源信息表以证实其诉请的损失金额，原告陈述该房源信息表系由被告提供，并提交了购房人为王榜先的《贵阳市商品房预售合同备案登记表》，该登记表中显示王榜先所购商铺所在楼栋号为“（B32-B52#）地下室”。诉讼过程中，经一审法院向被告询问，被告向一审法院提交了《关于田太平案件的情况说明》，载明“1、田太平的已付购房款为1489395元。2、美的公司仅在参考资料升级指南中宣传有赠送地下室，地下室的面积从未约定。3、经美的公司核实，其他楼栋部分房屋存在地下室赠送情形，但并非全部，同时均以产权面积为准。4、经核实，因规划里面仅规划可以销售的商铺，并没有规划赠送的地下室，美的公司在修建过程中完全根据规划部门的规划进行修建。5、经美的公司核实，B32栋田太平房屋楼下商铺的面积是65.9平方米，销售单价为14039.39元。”另，根据被告发放的《美的国宾府洋房价目表》显示，案涉房屋的户型为B1户型，该户型的银行按揭单价为10493.71元，同期同一栋楼同一楼层B2户型的单价为8820.15元，同一栋楼B3户型的单价为6220.71元，B6户型的单价为6658.84元或6471.88元不等。上述事实，有原告身份证、被告营业执照、《洋房诚意升级指南》、《美的国宾府洋房B31-B32房价表》、《房源信息表》、《商品房买卖合同》、《个人购买抵押（保证）借款合同》、《个贷还款计划》、银行流水及付款收据、商品房预售合同备案登记表、赠送附加值调整的通知函、情况说明、申请、贵阳市城乡规划局业务征（咨）询回复函、规划图纸、函、监视工程竣工合格证明文件、商品房面积实测技术报告书、商品房交付使用备案证书、住宅工程分户验收表、住宅质量保证书、住宅使用说明书、现场勘验笔录及视频、当事人当庭陈述等证据予以佐证。上述证据，已经庭审质证，可以依法作为认定本案事实的依据。一审法院认为：本案的争议焦点为宣传资料中有关赠送地下室的宣传是否能够作为合同条款。本案要认定有关赠送地下室的宣传能否认定为合同条款则需要审查该宣传资料是否能认定为要约。首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，被告向原告发放了关于预售美的国宾府的房屋相关宣传资料，根据被告发放的《洋房诚意升级指南》、《美的国宾府洋房价目表》、《B1-B52房源信息表》上明确载明户型B1的房屋赠送前后花园及地下室，该宣传资料有关赠送地下室的宣传内容明确且具体，符合《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条中“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定”的规定。其次，田太平根据被告发放的宣传资料购买美的国宾府B32-1-1号的房屋，被告的宣传对原告选择房屋户型有直接影响。再次，根据被告发放的《美的国宾府洋房价目表》显示案涉房屋的户型为B1户型，该户型的银行按揭单价为10493.71元，同期同一栋楼同一楼层B2户型的单价为8820.15元，同一栋楼B3户型的单价为6220.71元，B6户型的单价为6658.84元或6471.88元不等，房屋价格差距明显，本案案涉房屋实际签约价格为每平方米套内面积单价12288.74元。由此可看出是否赠送地下室对房屋价格的确定有重大影响。综上所述，该宣传资料载明的内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条中“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”，故应当视为要约。同时，庭审中原告提交一份赠送附加值调整的通知函，该函中明确表示由于案涉房屋在销售过程中承诺所赠送的负一层地下室目前无法赠送，需要与原告进行协商。被告对该证据的真实性无异议，故可认定被告对赠送原告地下室的事实是认可的。综上所述，有关赠送地下室的宣传视为要约，该宣传条款根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，应当作为合同的条款。关于被告是否应当承担违约责任及赔偿责任的问题。1、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。在被告通知交房时，被告所交付的房屋没有地下室，不符合合同的约定，被告已构成违约，根据现场勘验情况，目前案涉房屋楼下无地下室，截止原告起诉时被告仍未按照合同约定交房。因此，被告应当按照逾期交房承担违约责任，根据商品房买卖合同第十三条的约定，被告应当按照合同约定支付给原告逾期交房的违约金。原告在2019年1月3日起诉时，仍未按照合同约定交房，合同约定的交房时间为2018年8月31日，根据商品房买卖合同第十三条的约定，逾期交房已经超过90日，按照第（2）款的约定出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，双方确认的原告已付房款为1489395元，截止2019年1月3日起诉前已逾期125天，据此计算违约金为1489395元×0.1‰×125天=18617.44元，对于之后的违约金，因原告已经通过诉讼的方式向原告主张交房瑕疵的损失赔偿，以其行为表示接收原告交付的合同项下房屋，故对原告起诉之后的违约金一审法院不予支持。2、关于原告主张的损失赔偿，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案被告未按约履行交房义务，存在交房瑕疵给原告造成了损失，被告应当向原告赔偿损失。关于损失的赔偿标准问题，根据宣传资料中载明的赠送地下室的面积并不明确，而对于原告提交的房源信息表并非最终的产权确定面积，因此根据一审法院现场勘验情况以及被告提供的情况说明，案涉房屋楼下的商铺的面积为65.9㎡，依照公平原则，一审法院应以该实际的面积予以确认。对于计算单价金额的确认，原告主张以商铺单价为由进行计算损失，但商铺价格的标准既不是合同按约履行可以得到的利益也不是被告违约所造成的损失，因此一审法院不予认可。案涉房屋买卖合同约定的房屋总价款为1489395元，被告的可得利益应当包括合同项下的房屋面积以及地下室面积共计207.82㎡，则单价即为7167元（1489395元÷207.82㎡），故一审法院以此单价即65.9㎡计算原告的损失为472305.3元（7167元/㎡×65.9㎡），原告诉请超出部分一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、贵阳美的新时代房地产发展有限公司于本判决生效后十日内支付田太平逾期交房违约金人民币18617.44元。二、贵阳美的新时代房地产发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿田太平经济损失人民币472305.3元。三、驳回田太平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息或迟延履行金。案件诉讼费8601元（已减半收取），由原告田天平负担5545元，贵阳美的新时代房地产发展有限公司负担3056元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案二审的争议焦点在于：一、美的公司发放的《B1-B52房源信息表》载明的赠送地下室的宣传内容是否属于合同条款；二、美的公司应否支付逾期交房违约金。关于焦点一，首先，美的公司向田太平发放的《B1-B52房源信息表》上明确B32栋1楼1号房屋包含…地下室74.86㎡，该赠送地下室的宣传内容明确且具体；其次，根据美的公司发放的《美的国宾府洋房价目表》显示，同期同一栋楼同一楼层有地下室户型单价远高于没有地下室户型，该赠送地下室的宣传内容对房屋价格的确定有重大影响；再次，美的公司在不能赠送地下室后向田太平发函要求进行协商的行为，可以认定美的公司认可赠送地下室的事实。综上，《B1-B52房源信息表》中赠送地下室的内容应当视为《商品房买卖合同》的合同条款，对美的公司具有法律约束力。美的公司未按约定赠送地下室，应当承担赔偿责任。关于损失的计算，美的公司在宣传资料中虽然载明赠送面积以产权登记为准，但本案因规划原因未修建地下室田太平并无过错，故应当以《B1-B52房源信息表》载明的74.86㎡来计算田太平的损失，即为514328.4元【1489395元÷（141.92㎡＋74.86㎡）×74.86㎡】，田太平的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。关于焦点二，美的公司在2018年8月31日未能交付符合合同约定的房屋，应当承担违约责任。原判根据《商品房买卖合同》第十三条的约定，判令美的公司向田太平支付截止2019年1月3日起诉前的逾期交房违约金18617.44元，对于之后的违约金，因田太平已经通过诉讼主张交房瑕疵的损失赔偿，以其行为表示接收美的公司交付的房屋，故原判不予支持认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，美的公司的上诉请求不能成立，应予驳回；田太平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初180号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初180号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初180号民事判决第二项为：贵阳美的新时代房地产发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿田太平经济损失人民币514328.4元；四、驳回田太平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息或迟延履行金。一审案件受理费8601元（已减半收取），由田天平负担5246元，贵阳美的新时代房地产发展有限公司负担3355元；二审案件受理费19753元，由上诉人田太平负担6764.9元、由贵阳美的新时代房地产发展有限公司负担12988.1元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 唐有临审判员 邓禹雨二〇一九年十二月三日书记员 杨 欢