福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽04刑终381号 原公诉机关福建省永安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴建宏，男，1963年2月19日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，住福建省南平市建阳区。曾因犯挪用资金罪于2015年6月3日被福建省南平市建阳区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2015年7月8日刑满释放。现因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2019年2月18日被永安市公安局刑事拘留，同年3月27日逮捕。现羁押于永安市看守所。 福建省永安市人民法院审理永安市人民检察院指控原审被告人吴建宏犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年9月20日作出（2019）闽0481刑初298号刑事判决。原审被告人吴建宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人吴建宏伙同汪建华（已判刑）、魏则新（另案处理）策划成立“福建神州名品文化传媒有限公司”、“南平市延平区神州福贸易商行”、“永安市神州福名品商行”，并雇佣涂礼丰（已判刑），作为店长在永安经营永安市神州福名品商行。期间，被告人吴建宏在未经国务院银行业监督管理机构批准的情况下，以投资返利、高额利息和积分兑换实物为诱饵，承诺在一年内以货币方式还本付息，通过宣传、发放传单、开推介会、口口相传等途径向社会公开宣传，针对社会不特定老年人群体非法吸收资金。吸收资金的方式分四个档次：投资人民币1,500元，一年内还本1,500元并付息人民币1,100元，并赠送2600积分；投资人民币4,500元，一年内还本4,500元并付息人民币4,500元，并赠送9000积分；投资人民币9,000元，一年内还本9,000元并付息人民币10,000元，并赠送19000积分；投资人民币18,000元，一年内还本18,000元并付息人民币22,000元，并赠送40000积分。积分可在店铺内兑换的食用油、米、理疗机、被子、鞋子等礼品。在2017年11月至2018年3月期间，共非法吸收公众资金人民币966,900元，涉案集资参与人共计115人，给集资参与人造成直接经济损失人民币715,933元。 原判据以认定上述事实有下列经原审举证、质证的证据证实：神州福商行会员投资情况表、涉案金额统计情况说明，涂礼丰转给吴建宏资金明细表，接收证据清单和租赁合同、银行卡交易明细、身份证，调取证据清单和工商登记资料、营业执照，购销合同、欠条，接受证据材料清单和陈某1、周招云等人提供的收款凭证、消费规则、身份证复印件、会员证等，神州名品商行通讯录，神州名品商行领款单，公告，到案经过，户籍证明、刑事判决书，证人张某、李某、陈某1、王某、陈某2、苏某、陈某3、余某、诸某、毕某、何某、周某、孙某、陈某4、康某、陈某5、林某等人证言，同案人涂礼丰、汪建华的证言，被告人吴建宏的供述和辩解，辨认笔录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片，微信截图等。 原判认为，被告人吴建宏违反国家金融管理法律规定，通过推介会、传单、口口相传等途径向社会公开宣传，伙同他人以高额投资返利为诱饵，向社会不特定老年人共115人吸收资金共计人民币966,900元，造成集资参与人直接经济损失共计人民币715,933元，属有其他严重情节，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，属共同犯罪。被告人吴建宏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，本案的犯罪对象系老年人，应从重处罚。被告人吴建宏当庭自愿认罪，在共同犯罪中作用相对较小，可以酌情从轻处罚。据此，依照相关法律规定，原审判决：一、被告人吴建宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人吴建宏和同案人继续共同退赔人民币715,933元，发还各集资参与人（见附件）。 上诉人吴建宏人上诉的主要理由及请求：一审对公诉机关庭后补充的5、6、7、8、9、13、21、22项证据未经庭审质证而直接进行确认，属程序违法，应当裁定撤销原判，发回重审；其于2017年12月到公安机关报案后便自动脱离共同犯罪之中，其后其他被告人非法吸收的公众存款数额不应当计入其犯罪数额之中，其犯罪数额应当认定为460350元；其是被魏则新叫去办理营业执照，没有参与谋划和经营管理，也未参加招商会，应当认定为从犯；其于2017年12月主动到公安机关投案，公安机关因客观原因未对上诉人采取强制措施，不影响对其行为构成自动投案和自首。综上，原判量刑过重，请求二审对上诉人再予以减轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人吴建宏犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人所提一审对公诉机关庭后补充的5、6、7、8、9、13、21、22项证据未经庭审质证而直接进行确认，属程序违法，应当裁定撤销原判，发回重审的意见和理由。经查，庭审笔录、庭审录音录像等在案材料证实，对于上诉人所提的第5项证据购销合同和欠条，第6项证据接受证据材料清单、陈某1、周招云等人提供的收款凭证、消费规则、身份证复印件、会员证，第7项证据神州名品商行通讯录，第8项证据神州名品商行领款单，第9项证据公告，第13项证据中证人陈某1、王某、陈某2、苏某、孙某等人的证言，第21项证据涂礼丰、张某、李某的辩认笔录，第22项证据扣押清单、扣押决定书、扣押照片，一审庭审时已经举证、质证。对于上诉人所提的第13项证据中证人陈某3、余某、诸某、毕某、何某、周某的证言，第21项证据中周某、孙某的辨认笔录，公诉人举证时未具体列举举证，一审即作为证据采信，程序存在瑕疵。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条的规定，违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定撤销原判，发回重审。但鉴于该部分证据在汪建华、涂礼丰非法吸收公众存款案中已经庭审举证、质证，且为生效裁判所认定，本案一审笼统举证，程序上虽存在一定瑕疵，但尚达不到发回重审的条件。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人所提其于2017年12月到公安机关报案后便自动脱离共同犯罪之中，其后其他被告人非法吸收的公众存款数额不应当计入其犯罪数额之中，其犯罪数额应当认定为460350元的意见和理由。经查，首先，在案的《报案书》没有报案人的签名，也未载明报案时间，证据来源无法确认，该《报案书》不符合刑事证据“真实性”的要求。其次，从《报案书》内容看，《报案书》并未具体涉及到本案相关的以永安神州福名品商行名义非法集资的违法犯罪事实，且上诉人辩称的其于2017年12月后便自动脱离共同犯罪之中，亦得不到同案犯涂礼丰、汪建华供述的印证。再次，吴建宏与涂礼丰、汪建华属共同犯罪，吴建宏作为永安神州福名品商行的法定代表人，应当对共同犯罪人的行为承担责任。综上，该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人所提其是被魏则新叫去办理营业执照，没有参与谋划和经营管理，也未参加招商会，应当认定为从犯的意见和理由。经查，在案证据证实，吴建宏与魏则新、汪建华预谋共同成立永安神州福名品商行以非法吸收他人资金，后由吴建宏具体出面办理永安市神州福名品商行营业执照，且吴建宏任该商行法定代表人，公司成立后，吴建宏负责报销管理等行政事务和公司工商、税务营业执照办理、年检等事宜，永安店每月营业款亦是打入吴建宏银行账户。同案犯涂礼丰的供述还证实，永安商行开始运作后，吴建宏还先后四次到永安，并且参与了于2017年11月23日在永安南门喜相逢大酒店请客吃饭及集资宣传活动，还具体指导涂礼丰如何支付投资人利息，每月领取3000元工资和营业款2%的提成、分红。综上，吴建宏在非法吸收公众存款活动中不属于起次要和帮助作用，不能认定为从犯。该上诉意见和理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人所提其于2017年12月主动到公安机关投案，公安机关因客观原因未对其采取强制措施，不影响对其行为构成自动投案和自首的意见。经查，在案没有证据证实上诉人所提其于2017年12月到公安机关投案的事实，即使从《报案书》内容看，吴建宏并未如实陈述其与魏则新共谋非法吸收公众资金的事实，而主要是举报魏则新等人的违法犯罪事实，其行为属报案而非投案。另外，在案证据还证实，吴建宏系被抓获归案，且到案后并未如实供述自己的主要犯罪事实，也不符合自首中“如实供述”的要件。综上，吴建宏的行为不能认定为自动投案和自首。该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吴建宏违反国家金融管理法律规定，通过推介会、传单、口口相传等途径向社会公开宣传，伙同他人以高额投资返利为诱饵，向社会不特定老年人共115人吸收资金共计人民币966,900元，造成集资参与人直接经济损失共计人民币715,933元，属有其他严重情节，其行为已构成非法吸收公众存款罪。吴建宏属累犯，应当从重处罚；吴建宏犯罪对象均系老年人，酌情从重处罚；吴建宏在共同犯罪中罪责相对较轻，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原判综合吴建宏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内依法决定相应的刑罚，量刑适当。吴建宏提出请求二审对其减轻处罚的意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  张文弟 二〇一九年十二月二十三日 书记员  陈 佳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -6-