湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11737号上诉人（原审原告）：长沙市思晨门业有限公司，住所地宁乡市煤炭坝镇棤树村青山冲组（煤炭坝工业小区）。法定代表人：王毅，总经理。委托诉讼代理人：申广林，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺永辉，男，1983年10月28日出生，汉族，住。原审第三人：湖南梦之圆科贸有限公司，住所地宁乡市煤炭坝镇棤树村青山冲组。法定代表人：黎文斌，董事长。委托诉讼代理人：彭惠如，女，1989年8月3日出生，汉族，住湖南省，系公司员工。上诉人长沙市思晨门业有限公司（以下简称思晨门业公司）因与被上诉人贺永辉、原审第三人湖南梦之圆科贸有限公司（以下简称梦之圆公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0124民初4144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。思晨门业公司上诉请求：一、请求撤销一审判决,依法改判。二、一、二审案件诉讼费用由贺永辉负担。事实和理由：一、一审认定思晨门业公司提出岗位调整未经贺永辉同意缺乏事实与法律依据。本案中,思晨门业公司不存在未经贺永辉同意随意调岗行为。事实上,贺永辉之前经思晨门业公司安排在钢木门厂房上班,还有另外三名劳动者一起,劳动者工资在合同约定的工资基础上再按照订单量计取提成。但自2018年起,特别是2019年开始,钢木门厂房订单量明显减少,思晨门业公司从劳动者工作量以及工作报酬角度出发,鉴于公司生态门业务较好也缺少人手,故与四名钢木门工作的劳动者包括贺永辉在内进行协商,拟调取两名劳动者到生态门工作,一来不降低原有工资福利,再者也满足公司业务发展需求,贺永辉也表示同意,至于选哪两名去生态门部门,公司经与四名劳动者协商通过抓阄的方式最终确定了贺永辉与另外一名案外人何见平去生态部门,并非随意调岗。此外,贺永辉实际系自动离职,其在2019年春节后就一直没到思晨门业公司处工作,也没有同思晨门业公司办理任何交接手续,其离职原因系其自动离职,不符合《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的条件,无需向贺永辉支付经济补偿金。二、一审法院在贺永辉未向社会保险经办机构办理失业登记判决思晨门业公司承担赔偿责任存在法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定,用人单位未参保,劳动者要求用人单位承担由此产生的赔偿损失,前提条件是其就失业保险问题已向社会保险行政部门或社会保险费征收机构申请处理过,并经确认其所反映的失业保险费已无法补办,从而无法享受失业保险待遇。但本案贺永辉未提供相应证据予以证实,应当承担举证不能法律后果,依法不应支持。贺永辉辩称，一、思晨门业公司存在未经贺永辉同意随意调岗的行为。本案中，贺永辉一直从事钢木门胶合的工作。2019年春节后，贺永辉到厂上班。随后思晨门业公司强烈要求贺永辉到生态门岗位上班。由于贺永辉之前并没有从事过此工作，根本不具备相关的技术和经验。且思晨门业公司没有对贺永辉进行任何形式的岗前培训。因此思晨门业公司的行为无异于赶鸭子上架，强人所难。之后贺永辉拒绝了思晨门业公司的要求并要求继续在原岗位工作和为贺永辉购买社会保险。社保是所有员工的心声，然而这种合理更合法的要求却遭到了思晨门业公司的拒绝。随后贺永辉多次找思晨门业公司协商回原岗和购买社保的事均没有结果。2019年3月1日贺永辉被迫辞职。二、思晨门业公司对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条存在不当扩大解释，歪曲司法解释原意，颠倒举证责任。贺永辉认为，思晨门业公司及梦之圆公司有为贺永辉购买社会保险的法定义务，因而主动补缴社保，办理参保手续也是思晨门业公司应尽的义务。然而思晨门业公司及梦之圆公司的不作为直接导致贺永辉客观上已不可能享受到失业保险相关待遇，其不作为已严重损害了贺永辉的合法权益，思晨门业公司及梦之圆公司并未为贺永辉向社保部门补缴社保办理参保手续，故而举证责任在思晨门业公司一方，贺永辉无须承担举证责任。梦之圆公司述称，对思晨门业公司提起上诉没有异议。思晨门业公司向一审法院起诉请求：1.判决思晨门业公司无需向贺永辉支付经济补偿金27,500元；2.判决思晨门业公司无需向贺永辉支付失业保险待遇损失4,682元；3.贺永辉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月22日，梦之圆公司成立，股东有黎鹏飞、黎文斌，经营范围：门、建筑节能产品的研发；防火门、纤维板、胶合板、刨花板的制造；钢木门、安全门的生产等。2016年3月1日，思晨门业公司成立，股东有戴锦芳、王毅，经营范围：金属门窗、木门窗、楼梯的制造等。2014年9月，贺永辉在梦之圆公司工作，部分工资由股东黎鹏飞转账发放。2016年5月5日，贺永辉与梦之圆公司签订《劳动合同书》，合同期限三年。2018年2月，贺永辉被梦之圆公司安排至思晨门业公司从事钢木门生产，梦之圆公司安排其公司员工刘斌前往思晨门业公司协助管理贺永辉。2018年3月5日，思晨门业公司与贺永辉签订《劳动合同书》，合同内容与贺永辉与梦之圆签订的合同基本一致。合同签后，贺永辉在思晨门业公司工作，部分工资由思晨门业公司股东戴锦芳转账支付。2019年2月18日，思晨门业公司要求贺永辉从钢木门生产部门调整至生态门生产部门工作，贺永辉不同意思晨门业公司的调岗，遂未再上班。2019年3月1日，贺永辉向思晨门业公司及梦之圆公司分别邮寄了《关于贺永辉要求解除劳动关系通知》，通知主要内容为：湖南梦之圆科贸有限公司：我于2014年6月2日至2019年3月1日在贵公司上班，贵公司没有按劳动法的规定为我购买社会保险，不安排合适岗位，故我特向贵公司申请解除劳动关系；长沙市思晨门业有限公司：我于2018年2月25日至2019年3月1日在贵公司上班，贵公司没有按劳动法的规定为我购买社会保险，不安排合适岗位，故我特向贵公司申请解除劳动关系。次日，思晨门业公司及梦之圆公司均显示签收了贺永辉邮寄的《通知》。贺永辉在思晨门业公司及梦之圆公司工作期间，用人单位未购买社会保险。一审庭审中，双方一致认可思晨门业公司尚欠贺永辉2019年1月份工资3,863元，思晨门业公司认可贺永辉在离职前的十二个月平均工资按5,000元/月计算。2019年2月，贺永辉向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月29日作出宁劳人仲案字（2019）149号裁决书，裁决：一、思晨门业公司支付贺永辉经济补偿27,500元；二、思晨门业公司支付贺永辉失业保险待遇损失4,862元；三、思晨门业公司支付贺永辉2019年1月份工资3,863元；四、驳回贺永辉的其他请求。裁决作出后，思晨门业公司不服该裁决，向一审法院起诉。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。关于经济补偿问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，贺永辉先后在梦之圆公司及思晨门业公司处工作，两家用人单位均未为贺永辉购买社保保险，故贺永辉有权依法解除劳动合同关系。《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，贺永辉以用人单位未为其购买社保为由提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，梦之圆公司将贺永辉安排至思晨门业公司处工作，属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故贺永辉要求新用人单位即思晨门业公司支付合并计算工作年限的经济补偿的请求，有事实和法律依据，应予支持。《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。思晨门业公司、贺永辉均认可解除劳动合同前十二个月的平均工资按5,000元/月计算，故思晨门业公司应向贺永辉支付经济补偿22,500元（5,000元/月×4.5个月）。关于失业保险待遇损失问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。该规定系关于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位后，新用人单位在解除、终止劳动关系时支付经济补偿或赔偿金的工作年限合并计算问题，并不能扩大适用为计算经济补偿或赔偿金之外的其他待遇，故贺永辉领取失业保险金的工作年限应以在思晨门业公司处工作的时间计算。《湖南省实施办法》第九条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月”。根据贺永辉在思晨门业公司处工作的时间，结合本地最低工资标准以及失业保险相关法律法规的规定，思晨门业公司应当支付贺永辉失业保险待遇4,862元（1,430元/月×85%×4月）。思晨门业公司提出贺永辉要求用人单位赔偿失业保险待遇损失的前提条件是贺永辉已就失业保险问题向社会保险行政部门或者社会保险征收机构申请处理过，并经确认无法补办，但思晨门业公司未为贺永辉购买保险的行为，必然导致贺永辉无法在社会保险行政部门享受失业保险待遇，故思晨门业公司的意见不予采纳。双方一致认可思晨门业公司尚欠贺永辉2019年1月的工资3,863元，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款，《湖南省实施办法》第九条第一款之规定，一审法院判决：一、思晨门业公司与贺永辉的劳动关系于2019年3月2日解除；二、思晨门业公司在一审判决生效之日起三十日内向贺永辉支付经济补偿22,500元；三、思晨门业公司在一审判决生效之日起三十日内向贺永辉支付失业保险待遇损失4,862元；四、思晨门业公司在一审判决生效之日起三十日内向贺永辉支付2019年1月工资3,863元；五、驳回思晨门业公司的其他诉讼请求。如果未依照生效法律文书确定的履行期限履行清偿义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由思晨门业公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明：贺永辉未办理失业保险登记。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、思晨门业公司是否应当支付贺永辉经济补偿金及其数额；二、思晨门业公司是否应当支付贺永辉失业保险待遇损失。本院分析如下：关于焦点一。经审查，梦之圆公司和思晨门业公司均未给贺永辉缴纳社会保险。2019年3月1日，贺永辉以思晨门业公司和梦之圆公司均未给贺永辉缴纳社会保险为由向思晨门业公司及梦之圆公司分别邮寄了《关于贺永辉要求解除劳动关系通知》。本院认为，贺永辉依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与思晨门业公司的劳动合同关系，用人单位应当依法支付经济补偿金。经审查，2014年9月，贺永辉入职梦之圆公司。2016年5月5日，贺永辉与梦之圆公司签订《劳动合同书》，合同期限三年。2018年2月，贺永辉被梦之圆公司安排至思晨门业公司从事钢木门生产，2018年3月5日，思晨门业公司与贺永辉签订《劳动合同书》。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，梦之圆公司将贺永辉安排至思晨门业公司处工作，属于非因贺永辉原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，且思晨门业公司和梦之圆公司均未提交证据证明梦之圆公司已向贺永辉支付经济补偿金，故新用人单位思晨门业公司计算贺永辉的经济补偿时应当计算贺永辉在原用人单位梦之圆公司的工作年限。思晨门业公司、贺永辉均认可解除劳动合同前十二个月的平均工资为5,000元/月。一审法院认定思晨门业公司应向贺永辉支付经济补偿22,500元（5,000元/月×4.5个月）并无不当，本院予以维持。对思晨门业公司的相关上诉理由，本院不予采信。关于焦点二。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”经审查，贺永辉主动辞职，非因本人意愿中断就业，且未提交证据证明已办理失业登记，贺永辉不符合要求支付失业保险待遇损失的情形。一审法院支持贺永辉失业保险待遇损失不当，本院予以纠正。思晨门业公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，思晨门业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初4144号民事判决第一项、第二项、第四项，即长沙市思晨门业有限公司与贺永辉的劳动关系于2019年3月2日解除；长沙市思晨门业有限公司在本判决生效之日起三十日内向贺永辉支付经济补偿22,500元；长沙市思晨门业有限公司在本判决生效之日起三十日内向贺永辉支付2019年1月工资3,863元；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初4144号民事判决第三项、第五项；三、驳回长沙市思晨门业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由长沙市思晨门业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 玲审判员 王红兰审判员 龙付送二〇一九年十二月十八日书记员 罗幸娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。