湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终1864号上诉人（原审原告）：湖南昌恒建设有限公司，住所地湖南省临澧县安福镇安福路申请居委会安福西路358号三楼。法定代表人：钟昌桂，该公司总经理。委托诉讼代理人：周文，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常德市锦绣千村植保有限公司，住所地湖南省澧县澧阳镇翊武西路656号。法定代表人：龚佑琼，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄平，男，该公司经理。上诉人湖南昌恒建设有限公司（以下简称昌恒建设公司）因与被上诉人常德市锦绣千村植保有限公司（以下简称锦绣千村公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服澧县人民法院（2018）湘0723民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昌恒建设公司的委托诉讼代理人周文，被上诉人锦绣千村公司的委托诉讼代理人黄平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌恒建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.涉案建设工程施工合同加盖了“常德市锦绣千村植保有限公司项目部”印章，该印章系真实的，涉案工程施工过程中所形成的施工文件中，除了加盖昌恒公司印章外，有的加盖锦绣千村的公章，有的加盖了该项目部章，说明昌恒公司对涉案工程进行了施工，双方实际履行了建设施工合同；且已发生法律效力的（2018）湘07民终2042号民事裁定书认定了昌恒公司与锦绣千村公司存在建设工程施工合同关系；故一审判决以双方不存在施工合同关系为由驳回昌恒公司的起诉是错误的；2.于乾进、刘如清只是部分工程的实际施工人，昌恒公司对涉案工程也进行了施工，并向杨绪炎支付了桩基础工程款566724元、向周大洋支付了桩基础改阀板基础工程款782500元、向于乾进支付了1、号楼工程款260万元、向刘如清支付了2、4号楼工程款330万元，向1、2、3、4号楼的轻质隔断实际施工人洪家玉支付工程款356700元、支付2和4号楼的桩基础改阀板基础工程款1586500元，共计7792424元，但锦绣千村公司仅支付给昌恒公司3000000元，其余工程款均为昌恒公司垫付；3.根据合同相对性原则，锦绣千村公司应将工程款支付给昌恒公司，刘如清不是建设工程施工合同主体，其与锦绣千村公司签订的协议无效。锦绣千村公司辩称，第一，锦绣千村公司与昌恒公司未签订建设工程施工合同，锦绣千村公司未成立项目部，王小平不是该公司工作人员，该公司未授权王小平与他人签订建设工程施工合同，故昌恒公司与王小平及所谓的项目部签订的建设工程施工合同无效；况且，涉案公司工程没有保建手续，更未进行招标和投标，属于违法施工；第二，涉案工程的实际施工人为于乾进、刘如清、李锦秋等人，锦绣千村公司向各实际施工人支付了部分工程款项，并就未结工程款进行了结算，昌恒公司无权就涉案工程款主张权利；第三，昌恒公司就涉案工程款曾提起过诉讼，但（2016）湘0723民初1286号生效民事裁定书已驳回其起诉，昌恒公司提起本案诉讼属于重复诉讼，人民法院应驳回其起诉；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。昌恒公司的上诉请求不成立，应予驳回。昌恒公司向一审法院起诉请求：判令锦绣千村公司支付工程款15482609元。一审法院认定事实：2013年9月5日和11月4日，澧县发展和改革局分别以澧发改投（2013）85号、120号文件，核准张公庙镇农贸市场建设项目、澧县张公庙镇县乡流通综合体工程建设项目。2014年2月15日，锦绣千村公司总经理黄平与王小平签订《澧县张公庙镇县乡流通综合体开发合作协议》，约定：锦绣千村公司按王小平要求办理集体或国有土地使用权手续，王小平负责项目承建建设费用及办理商住楼的房产证、土地使用权证的费用，项目一层归锦绣千村公司所有，二至六层归王小平所有。2014年3月12日，王小平以锦绣千村公司名义与昌恒建设公司签订建设工程施工合同，并加盖了锦绣千村公司项目部印章。2014年5月16日，昌恒建设公司出具委托书授权王小平办理澧县张公庙镇县乡流通综合体业务。2014年5月27日，昌恒建设公司出具的承诺书施工方负责人署名为王小平。涉案工程澧县张公庙镇县乡流通综合体一共建设1#、2#、3#、4#楼及办公楼。其中1#、3#楼及办公楼由实际施工人于乾进施工承建，建设过程中，锦绣千村公司向实际施工人于乾进支付了部分工程款，因余欠工程款未及时支付，于乾进就建设工程施工合同纠纷将王小平、锦绣千村公司诉至人民法院。澧县张公庙镇县乡流通综合体2#、4#楼工程由实际施工人李锦秋、刘如清、江从喜承建施工。2016年5月2日，锦绣千村公司总经理黄平与2#、4#楼实际施工人李锦秋、刘如清、江从喜就工程款进行了结算并达成一致协议，议定2#、4#楼主体工程、基础工程决算工程款10000000元，附属工程工程款30000元，合计10030000元。锦绣千村公司已支付工程款4461400元，代扣建安税496440元，代扣铝合金门窗款267000元，尚欠李锦秋、刘如清、江从喜工程款4805160元。昌恒建设公司曾就涉案工程澧县张公庙镇县乡流通综合体1#、3#楼及办公楼工程建设工程施工合同纠纷诉诸一审法院，一审法院于2017年10月26日作出（2016）湘0723民初1286号民事裁定书，以锦绣千村公司就涉案工程与昌恒建设公司之间不存在建设工程施工合同关系为由裁定驳回昌恒建设公司的起诉。一审法院认为，王小平未取得锦绣千村公司授权，以锦绣千村公司名义与昌恒建设公司签订建设工程施工合同，合同文本上虽然加盖了锦绣千村公司项目部印章，但是锦绣千村公司作为建设方根本没有成立项目部，对项目部印章亦不认可。同时，结合昌恒建设公司出具委托书明确王小平为公司代理人，出具的承诺书明确王小平为施工方负责人的事实来看，锦绣千村公司不是王小平以锦绣千村公司名义签署的所谓建设工程施工合同的合同当事人，该合同依法未成立。涉案工程澧县张公庙镇县乡流通综合体一共建设1#、2#、3#、4#楼及办公楼。其中1#、3#楼及办公楼由实际施工人于乾进施工承建，于乾进就余欠工程款诉诸法院。涉案澧县张公庙镇县乡流通综合体2#、4#楼工程由实际施工人李锦秋、刘如清、江从喜承建施工，锦绣千村公司与实际施工人李锦秋、刘如清、江从喜就工程款已进行结算并达成一致协议。因此，昌恒建设公司实际也没有施工承建涉案澧县张公庙镇县乡流通综合体的全部或部分工程。综上，昌恒建设公司与锦绣千村公司之间未缔结建设工程施工合同关系，对其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回湖南昌恒建设有限公司的诉讼请求。案件受理费114695元，由湖南昌恒建设有限公司缴纳。本院二审期间，昌恒公司未提交新的证据材料，锦绣千村公司向本院提交了如下证据材料：1.湖南省高级人民法院（2018）湘民申2722号民事裁定书1份，拟证明于乾进主张工程款的案件已被发回本院重审的事实；2.建设工程施工合同1份，拟证明该合同仅有昌恒公司盖章，锦绣千村公司未盖章认可该合同的事实；3.锦绣千村公司的总经理黄平与李锦秋、刘如清签订的澧县张公庙县乡流通综合体工程建设承诺1份，拟证明王小平代表昌恒公司将部分涉案工程发包给李锦秋、刘如清的事实；4.保险费发票1份，拟证明锦绣千村公司代昌恒公司购买意外伤害保险的事实；5.黄平向李锦秋的银行转账凭证1份及李锦秋出具的收条3份，拟证明锦绣千村公司向李锦秋支付工程款70万元的事实；6.于乾进和江从喜出具的收条3张及发票18张，拟证明锦绣千村公司支付永兴商混款1799280元的事实；7.王小平向黄平出具的借条8张、临澧县人民法院出具的执行款收据1份、王小平出具的收条1份，拟证明王小平向黄平借款共计525.25万元、黄平代王小平支付执行款5万元、王小平收卖房款25万元的事实；8.周大洋出具的收条4份，拟证明锦绣千村公司向周大洋支付工程款66.5万元的事实；9.黄平的银行流水6份，拟证明黄平向周大洋、李锦秋、于乾进、刘如清、周大洋的合伙人杜登明支付过工程款的事实；10.王小平于2014年12月27日发出的公告，拟证明王小平此时已终止与涉案工程相关的所有合同，并已结清所有账目的事实；11.湖南省临澧县人民法院（2016）湘0724民初388号民事裁定书1份，拟证明洪家玉与王小平、锦绣千村关于涉案工程的工程款纠纷已了结的事实；12.建筑工程安全防护文明施工措施费核实表及四方监管协议书1份，拟证明王小平系昌恒公司代表人的事实；13.昌恒公司与刘如清签订的项目部安全质量承诺合同书及王小平与刘如清、李锦秋签订的澧县张公庙镇县乡流通综合体2、4号商住楼工程承包合同各1份，拟证明王小平代表昌恒公司将涉案工程部分发包给刘如清和李锦秋的事实。对以上证据，昌恒公司质证后对证据1无异议、对证据2的关联性有异议，认为该合同系要约邀请；对证据3的三性均有异议；对证据4无异议，认为能证明双方存在施工合同关系；对证据5、6、7、8的三性均有异议；对证据9的真实性无异议，认为系锦绣千村公司代昌恒公司支付工程款；对证据10、11、12、13的关联性有异议；对证据13的真实性有异议。本院认为，证据1、11系生效法律文书，与本案具有一定的关联性，本院予以采信；证据2能够证明锦绣公司未在涉案建设工程合同上加盖公章的事实，本院予以采信；证据3和13能够证明王小平将涉案工程的2、4号商住楼发包给刘如清、李锦秋，2014年12月27日锦绣公司接手王小平权利义务的事实，本院予以采信；证据4能够证明涉案项目以昌恒公司名义施工的事实，本院予以采信；证据5、6、8、9能够证明锦绣公司向实际施工人支付部分工程款的事实，本院予以采信；证据7系王小平与黄平之间的经济往来，且王小平未参与本案诉讼，本院无法核实其真实性，故本院不予采信；证据10与证据3、5、6、8、9相互印证，能够证明王小平自2014年12月27日退出涉案工程项目的事实，本院予以采信；证据12的核实表中虽然昌恒公司的联系人系王小军，但四方监管协议书中昌恒公司的代理人为王小平，且昌恒公司未举证证明该公司有王小军的工作人员，故锦绣千村公司关于核实表中的王小军为笔误的主张成立，该证据能够证明王小平在涉案项目中系昌恒公司代理人的事实，本院予以采信。二审审理查明，2014年2月12日，王小平与于乾进签订澧县张公庙镇县乡流通综合体商住楼工程承包合同，约定王小平以包工包料960元/平方米的价格将涉案工程发包给于乾进施工。2014年6月2日，王小平与刘如清、李锦秋签订澧县张公庙镇县乡流通综合体2#、4#商住楼工程承包合同，约定王小平将涉案工程2#、4#商住楼发包给刘如清、李锦秋施工。2014年6月5日，王小平与于乾进签订澧县张公庙镇县乡流通综合体1#、3#商住楼及办公楼工程承包合同补充合同，约定王小平将涉案工程1#、3#商住楼及办公楼发包给于乾进施工。此外，涉案工程1#、3#商住楼的柱基础工程由杨绪炎实际施工，桩基础改筏板基础由实际施工人周大洋施工，所有商住楼的轻质隔断由实际施工人洪家玉施工。涉案工程再无其他施工人员。2014年12月27日，王小平公告退出涉案工程项目。次日，锦绣千村公司的总经理黄平与刘如清、李锦秋签订工程建设承诺，约定王小平与刘如清、李锦秋签订的施工合同继续有效，刘如清、李锦秋继续施工，工程款由锦绣千村公司支付至昌恒公司再由昌恒公司支付给李锦秋和刘如清。2015年6月13日，锦绣千村公司与于乾进签订工程补充协议，约定王小平与于乾进签订的协议继续有效，剩余工程款由锦绣千村公司支付。2014年12月27日以后，锦绣公司向周大洋、洪家玉、于乾进、刘如清、李锦秋支付过部分工程款。于乾进就涉案工程款已起诉至人民法院，现该案在再审审理中。洪家玉曾就涉案工程款起诉至人民法院，后撤诉。杨绪炎、周大洋的工程款已付清。施工过程中，昌恒公司向涉案工程的监理公司提交的施工方案报审表中，锦绣公司签字盖章。昌恒公司向澧县建筑工程质量监督站做出的整改通知书回复及整改方案中，锦绣公司作为建设单位签字盖章。涉案工程迄今为止未取得建设工程规划许可证。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点之一为本案是否属于重复诉讼。本案与（2016）湘0723民初1286号案在当事人、诉讼请求方面均存在区别，且昌恒公司在本案中的诉讼请求中没有包含（2016）湘0723民初1286号的诉讼请求，故本案不属于重复诉讼。本案争议焦点之二为昌恒公司与锦绣千村公司是否存在建设工程施工合同关系。从涉案工程的具体施工人分析，按照王小平与黄平签订的合作协议，王小平作为合作方的义务系投资修建涉案工程。首先，涉案工程的具体实际施工人为于乾进、刘如清和李锦秋、杨绪炎、周大洋、洪家玉，昌恒公司没有进行实际施工。其次，昌恒公司未举证证明其与实际施工人签订了工程分包合同，将涉案工程分包给各实际施工人进行施工。反而是王小平为履行合作协议，作为发包方以个人名义与于乾进、刘如清、李锦秋签订了承包合同，将涉案主体工程发包给于乾进、刘如清、李锦秋实际施工。王小平退出后，锦绣千村公司作为王小平的合作方，承接了王小平与于乾进、刘如清和李锦秋的权利义务。从王小平给周大洋出具欠条及锦绣千村公司向周大洋支付工程款、洪家玉起诉向王小平和锦绣千村公司要求支付工程款的客观事实分析，加之昌恒公司未提供银行流水证明其向该三个实际施工人支付了工程款，故与该三个实际施工人签订承包合同的相对方系王小平的可能性大于昌恒公司。即所有涉案工程均系王小平发包给各实际施工人具体进行施工，昌恒公司对涉案工程未组织进行施工；再次，从现有证据来看，于乾进、刘如清和李锦秋等实际施工人与王小平和锦绣千村公司就涉案工程款进行结算，而未与昌恒公司进行结算。综上，涉案建设工程的发包方为王小平和锦绣千村公司，承包方为各实际施工人，昌恒公司不是涉案建设工程的承包人。从涉案合同分析，首先，涉案建设工程合同系王小平与昌恒公司签订，虽然该合同加盖了王小平雕刻的“常德市锦绣千村植保有限公司项目部”印章，但锦绣千村公司未授权王小平雕刻该印章和签订该合同，也不认可该合同，故锦绣千村公司不是该合同的相对方；其次，昌恒公司与王小平签订涉案建设工程施工合同时，明知王小平代表锦绣千村公司，但其签订该合同不久就向王小平出具授权委托书，明确王小平系昌恒公司在涉案工程项目的代理人，在向政府部门提交的涉案工程四方监管协议中，也明确王小平系昌恒公司的代理人，加之王小平系涉案工程发包人，昌恒公司就涉案工程未进行施工或组织施工，故王小平与昌恒公司签订涉案建设工程施工合同的目的在于借用资质，该合同目的违法，属于无效合同；再次，昌恒公司就涉案工程在向政府相关部门的回复中加盖公司印章、收到锦绣千村公司工程款后马上支付给实际施工人、开具发票的行为均应视为给王小平出借资质的行为，不能据此证明昌恒公司具体组织进行了施工。综上所述，昌恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114695元，由湖南昌恒建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 涂江波审 判 员 严钦华审 判 员 谭洪妮二〇一九年十二月六日法官助理 彭 芬书 记 员 于松卉