河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5928号上诉人(原审原告）：李斌，男，汉族，1973年12月4日出生，户籍地：社旗县，现住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：姚峰，北京达略（南阳）律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：南阳红都百货有限公司。住所地：南阳市人民路56号。统一社会信用代码：914113007794347689（1-1）。法定代表人：王东，任公司经理职务。被上诉人(原审被告）：王东，男，汉族，1966年11月2日出生，住南阳市卧龙区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐晓玉，河南达圣律师事务所律师。上诉人李斌因与被上诉人南阳红都百货有限公司、王东民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李斌以及委托诉讼代理人姚峰，二被上诉人的共同委托诉讼代理人徐晓玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李斌上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以撤销。1、一审判决认定上诉人李斌未在保证期间内向两被上诉人主张权利是错误的。首先，被上诉人红都公司、王东向上诉人出具的担保函第二条明确约定“本担保函为无条件不可撤销的担保函，担保金额为上述借款金额项下之本金、应付利息、其他费用和相关经济损失之和”，“无条件不可撤销担保”通常意思理解为借款本息还清之前都应当承担担保责任。其应当视为担保期间约定不明，应该适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，因此，被上诉人的保证期间为两年，上诉人一审提供的证据充分显示上诉人在保证期间内向被上诉人主张过权利，并未超出保证期间；其次，上诉人在一审过程中提供了证人证言，以证明2015年5月1日前后，上诉人及证人到被上诉人红都公司办公场所主张权利，上诉人与两被上诉人并无其他经济及业务往来，上诉人找被上诉人只存在要账的可能，两名证人只是陪同上诉人要账，负责要账的仍是上诉人，两名证人与本案并无利害关系，对要账事宜并不关心；而且，时隔三年之久，证人对要账细节不能准确描述，符合常理；再次，上诉人在一审过程中提交的2016年11月17日和2016年11月24日的上诉人与被上诉人王东之间的通话录音，王东在通话中承诺同意由其解决该1000万元债务，即使上诉人在保证期间内未向两被上诉人主张权利。被上诉人王东的承诺也应当视为债务加入，王东依法应当承担还款责任；2、王东应当对涉案债务应当承担连带责任。被上诉人红都公司在为涉案债务提供担保时，其性质为一人有限责任公司，依照公司法规定，一人有限公司其股东不能证明公司财产独立于其个人财产，股东应当为公司债务承担连带责任。该连带责任不因后来公司转化为非一人有限公司而消灭。南阳红都百货有限公司、王东答辩称，本案中的保证期间为6个月，并非两年，在保证期间上诉人并未向保证人主张保证责任，依法应免除保证人的保证责任，录音系在超出保证期间后进行的，内容并不显示王东承诺由其解决债务，王东仅是红都百货公司的负责人，仅代表公司签字，不是个人保证。一审判决认定事实清楚，处理正确，应驳回上诉，维持原判。李斌向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令二被告立即清偿原告借款本金10000000元，并自2015年4月1日起按月息2分支付利息至被告还清借款本息之日止（利息约600万元）；二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一审法院经审理查明认定事实如下，2014年11月25日，申雁与李斌签订一份借款合同，约定申雁借李斌10000000元，月利率7.5％，期限30天，自2014年11月25日起至2014年12月24日止，借款金额和起止日期以银行转账为准。南阳红都百货有限公司在担保人处加盖公章，约定的保证责任形式为连带责任保证，并由该公司的法定代表人王东签字。同时南阳红都百货有限公司与申雁又在借款人及担保人告知书上签字盖章，显示借款人到期未还款，出借人每催收一次，市区按每次300元，郊区按每次800元，由债务人和担保人承担催收费。10000000元借款支付方式：一、2014年11月25日，李斌受申雁的指示，通过本人的建行银行卡以POS刷卡的形式将借款300万元转入南阳市玉雕大世界王旭名下。同日，申雁出具收据，内容为：今收到出借人李斌于2014年11月25日支付借款人借款金额叁佰万元。大写3000000.00，已全额收到，无异议；二、2014年11月26日，李斌通过本人的建行银行卡向申雁的银行卡转账5000000元；三、2014年11月28日李斌经何淼的账户向申雁的银行卡转账200万元，同日，申雁出具收据，内容为：今收到李斌转款贰佰万元整，经建行何淼户。2015年9月29日申雁涉嫌非法吸收公众存款罪、伪造公司印章罪被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，2018年12月25日南阳市宛城区人民法院作出（2018）豫1302刑初634号刑事判决书，判决内容为：“申雁犯非法吸收公众存款罪、犯骗取贷款……，责令申雁退还祁海燕等人（47）户，具体金额见审计报告”。李斌未申报本人的债权。2018年4月19日经南阳市红都百货有限公司申请，请求南阳市中级人民法院前往南阳市公安局新华分局调取李斌与申雁借款支付及申雁偿还借款金额和涉及申雁非法集资的相关情况，经调取，在申雁记载李斌一栏的会计明细分类账后附三张借款合同，显示：1、2014年11月25日申雁借李斌即本案中争议的10000000元的借据；2、2015年2月16日借款人申雁向杨付建借款2000000元的借款合同，保证人为南阳红都百货有限公司；3、2014年12月1日借款人申雁向胡光借款1500万元的借款合同，保证人为南阳红都百货有限公司，融资咨询协调方为南阳市盛达丰瑞贸易有限公司（抵押权人胡光、抵押人刘朝阳，刘朝阳于2014年12月11日将位于宛城区溧河乡伏牛路物流园1幢中商住第4.5层建筑面积2413.84平方米抵押给胡光，标的物评估现值14227200元，并办理了抵押登记）。以上借款合同三笔共计2700万元，但是明细分类账记账显示：“收到借款金额共计1500万元”且自2014年11月24日至2015年3月18日，申雁向李永德、杨付建的账户转款共计9722500元，其中向李永德转款2327500元，于2015年1月31日向杨付建转款7387500元。南阳市盛达丰瑞贸易有限公司于2012年9月5日成立，股东为杨付建、李斌（法定代表人），庭审中，李斌称胡光与申雁的借款是其介绍的。2016年11月14日李斌与南阳市红都百货有限公司财务员工郑东玲的对话录音显示：李斌：“等于说是二百万按说是付的利息，那回一次性给我们打了七百万块钱，不管咋说息不息的吧，为啥先给你拿这一千万吧，那是两笔，那两笔是单独签的合同，都是王东担保的，他王总知道这个事，总共担保了三笔，三笔是咋着，咱有啥说啥，当时她（申雁）写的说，一个一千五百万，一个一千万，还有个一千万，当时没有给她那么多钱，当时一看情况不对也没敢给她（申雁）那么多。”郑东玲：“就写了两个担保”。李斌：“总共三笔，一笔一千万，一个一千五的，还用一个一千万的，第一个一千万给他完了，后来她说急的很，她让写两笔，是一个一千，一个一千五的，我们不敢给那么多只给一个三百只给一个二百的”。郑东玲：“那你总共给她（申雁）多少钱”。李斌：“一千五”。郑东玲：“总共她（申雁）一千五，完了她返给你多少”？李斌：“返给我七百了，那为啥是七百了，她（申雁）说不是有点利息吗，不里为啥我们只拿个一千万，说欠我们一千万，不敢多说就是这个意思”。郑东玲：“你给他一千五，完了她（申雁）返你七百”。李斌：“这七百里头，其中有二百是利息”。……。李斌称：“虽合同上约定利息为月息7.5％，但是双方是按照月息3.5％支付的利息，受我的指示，申雁将借款的利息支付到我父亲李永德的账户了，申雁支付利息近120万元，利息付至2015年3月后停息”。庭审中，对于被告举证的申雁记账的向李永德转款2327500元，李斌予以认可，一审法院要求原告将借款的付息截止时间提交法庭，但李斌未提交。因本次诉讼中，李斌未起诉借款人申雁，根据王东及南阳红都百货有限公司提交的证据及结合录音通话、申雁对李斌的借款明细分类账显示的借贷情况相互印证，可以证明申雁自2014年11月26日到2015年2月16日共收到李斌分五次出借的款项共1500万元，同时申雁自2014年12月24日到2015年3月18日一共归还了借款及利息共计9722500元。另，2014年南阳红都百货有限公司为一人有限公司，股东为王东，2014年11月25日，王东作为唯一股东在股东会决议上签字，同意公司为申雁的1000万元借款担保。2016年8月24日，王庆山成为该公司的另一股东，持股50％。诉讼中，李斌提供证人，证明于2015年5月初的一天，李斌同其他人一起到红都百货要帐，要求偿还，见到红都的一个女的，后来保安出来予以制止，后来联系上了王东。原告提供2016年的电话录音和南阳红都百货工作人员签收的合同复印件收据，以证明原告多次找该公司要账，从未间断。一审法院认为，李斌与申雁签订借款合同，南阳红都百货有限公司作为保证人为该笔借款提供连带责任保证，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”据此规定，本案的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，借款期限为30天，最后一笔借款到账时间为2014年11月28日，到2014年12月28日借款到期，自2014年12月28日起六个月内为保证期间，李斌向一审法院提交向南阳红都百货有限公司主张权利的证据有：证人证言证明2015年5月1日前后到南阳红都百货有限公司要过账；2016年11月24日与王东的通话记录；2016年12月10日南阳红都百货有限公司员工收到李斌提供的借款合同担保及收据复印件。证人在作证时陈述2015年5月1日前后和李斌一起到南阳红都百货有限公司要账，有一个女士接待了他们，但不能完整说明要账的过程，对要什么账，接待的女士身份以及姓名均不知情，南阳红都百货有限公司对证人证明的要账事实予以否认，因此证人证言不能作为原告向南阳红都百货有限公司主张承担保证责任的有效证据使用，后两份证据主张权利时已经超过了担保期间，李斌提交的三份证据均不能证明在保证期间内向南阳红都百货有限公司主张过权利，故南阳红都百货有限公司免除保证责任。王东在保证合同上签字的行为是代表南阳红都百货有限公司的职务行为，故其个人不应承担保证责任。李斌的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：驳回李斌的诉讼请求。案件受理费117800元，由李斌承担。本院二审期间各方均无新的证据提交。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，关于本案保证期间如何确定的问题，本案中的实际债务人为申雁，因申雁犯非法吸收公众存款罪、犯骗取贷款罪被判刑，并被责令退还祁海燕等人（47）户（具体金额见审计报告），李斌未申报其本人的债权，现李斌仅起诉保证人，具有法律依据；依据红都公司的股东会决议及王东系红都公司的原法定代表人在担保人栏签字、盖章的情况，本案中的保证人为红都公司，上诉人提交的录音资料并不能显示王东以债务加入的方式承担保证责任，王东并非为本案的保证人；担保函明确为连带责任的保证，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，本案的保证期间依法应为自主债务履行期满之日起六个月；担保函内容显示“担保金额为上述借款金额项下之本金、应付利息、其他费用和相关经济损失之和”仅指保证的范围而非保证的期限；上诉人称担保函中“无条件不可撤销担保”是指为借款本息还清之前都应当承担担保责任、应当视为担保期间约定不明，此内容与《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定不符，上诉人称保证期间应为二年缺乏事实及法律依据；上诉人提交两个证人证明其在2015年5月初向红都公司主张权利，对此红都公司不予认可，上诉人也未提交其他合法、有效的证据予以印证；上诉人提交的录音资料系在2016年，也非在保证期间内主张保证责任，关键是，申雁系在2015年9月29日被批捕，一审中已查明李斌认可申雁已向其父李永德偿还2327500元，二审中上诉人陈述共向申雁出借五笔，包括本案涉及的1000万元、杨付建的200万元、胡光的300万元共计1500万元，此情况与南阳市公安局新华分局调查李斌与申雁借款支付及申雁偿还借款金额和涉及申雁非法集资的相关情况中申雁记载李斌一栏的会计明细分类账显示“收到借款金额共计1500万元”的情况相一致；上诉人称涉及胡光的借款实际应为300万元与2014年12月1日借款人申雁向胡光借款1500万元的借款合同（抵押权人胡光、抵押人刘朝阳，刘朝阳于2014年12月11日将位于宛城区溧河乡伏牛路物流园1幢中商住第4.5层建筑面积2413.84平方米抵押给胡光，标的物评估现值14227200元，并办理了抵押登记）明显存在矛盾，况且申雁已向李永德、杨付建的账户转款共计9722500元（其中向李永德转款2327500元，于2015年1月31日向杨付建转款7387500元），申雁向杨付建借款2000000元的借款是在2015年2月16日，向杨付建偿还的7387500元时间早于该笔借款，上诉人称向杨付建偿还款项与本案无关也未提供有效证据证明。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117800元，由上诉人李斌负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 勇审判员  李晓伟二〇一九年十二月四日法官助理周罡书记员温馨