广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终21473号上诉人（一审被告）：何明晃，男，1971年1月28日出生，汉族，住广东省广州市花都区。被上诉人（一审原告）：徐盛章，女，1970年1月21日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：王莉华，北京市奕明（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐明，北京市奕明（广州）律师事务所律师。上诉人何明晃因与被上诉人徐盛章民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何明晃上诉请求：撤销一审判决，驳回徐盛章的全部诉讼请求。事实与理由：2013年8月左右，徐盛章、何明晃、张庆生三人在广州市花都区“相聚一刻”咖啡厅签订了《债权转让合同》，约定何明晃对张庆生享有的债权转让给徐盛章。何明晃现已发动所有亲朋好友寻找张庆生的下落，但张庆生至今下落不明。徐盛章向何明晃提供资金放贷，其再转借给案外人张庆生，后经徐盛章胁迫其已将对张庆生的债权转让给徐盛章，应由其与徐盛章共同向张庆生追偿借款。另，徐盛章向其转账的8007250元包括其帮助徐盛章装修房子的款项及两人共同生活的开支，何明晃帮徐盛章在广州装修多套二手房支出大额费用，徐盛章尚欠付何明晃借款，以及何明晃为徐盛章办理其他事情存在费用，上述款项足以抵扣徐盛章的借款。况且徐盛章依《债权转让合同》享有对案外人张庆生的债权，该部分款项应由张庆生清偿。徐盛章辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回何明晃的上诉请求，维持原判。关于借贷关系认定，虽然广州市中级人民法院（2017）粤01刑终1984号刑事判决书认为何明晃不构成诈骗罪，但何明晃从徐盛章处骗取的款项均由其借出并使用，该事实已经上述刑事判决书查明、认定。关于借贷数额，根据司法会计鉴定意见，2010年11月24日至2013年12月21日何明晃向徐盛章借款800.725万元，已偿还647.1979万元，差额153.5271万元，扣除何明晃亲属代还的50万元及30万元，尚欠73.5271万元。何明晃称徐盛章于2013年8月左右以使用假证威胁其将对张庆生的债权转让给徐盛章，缺乏事实依据，何明晃存在虚假陈述。何明晃主张帮徐盛章做装修，但未提供任何证据证明，应由其承担举证不能的不利后果。徐盛章向一审法院起诉请求：1.何明晃立即向徐盛章返还153.5271万元及利息（自何明晃收到徐盛章的借款之日起计至实际清偿之日止，按照年利率24%计付，暂计至2019年3月31日1945700.114元）；2.案件诉讼费由何明晃承担。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。何明晃向徐盛章借款735271元，有刑事判决书、司法会计鉴定意见书等证据为凭，本案借款事实清楚，证据充分，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，鉴于何明晃主张其是按照月利率4.5%支付利息，徐盛章主张何明晃按照月利率3%支付利息，可以确定利息高于年利率24%，依据鉴定意见中确定的双方往来款项最后时间2013年12月21日，故对徐盛章要求何明晃归还借款735271元本金并支付利息（自2013年12月22日起至付清款日止，按照年利率24%计息）的诉讼请求，本院予以支持，超过部分不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决如下：一、何明晃于本判决生效之日起十日内向徐盛章归还借款本金735271元本金并支付利息（自2013年12月22日起至付清款日止，按照年利率24%计息）。二、驳回徐盛章的其他诉讼请求。一审案件受理费17324元，徐盛章负担8800元，何明晃负担8524元。本院查明：徐盛章以何明晃涉嫌诈骗为由向公安部门报案。本院于2018年4月9日作出（2017）粤01刑终1984号刑事判决：“一、维持广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114刑初1036号刑事判决第一项对上诉人何明晃非法持有枪支罪的定罪量刑部分。二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114刑初1036号刑事判决第一项对上诉人何明晃诈骗罪的定罪量刑部分和第三项。三、上诉人何明晃犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月；决定执行有期徒刑五年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月22日起执行至2019年1月21日止；罚金应于本判决发生法律效力之次日起三十日内向原审法院缴纳，上缴国库。）四、扣押在案的非制式枪支1支、子弹1发、伪造的机动车行驶证1批予以没收。”该判决现已发生法律效力。上述判决查明：“现有证据证明2010年11月24日至2013年12月21日期间，何明晃向徐盛章借款8007250元，已还6971979元，差额为1035271元。另有证人证言、书证等证实证人钟某丽代何明晃还款30万元。根据相关银行流水及何明晃的供述、徐某章的陈述，证明何明晃与被害人徐盛章之间有非常密切的资金流动关系，且两人在生活上也有密切的联系。何明晃在案发前已经将大部分欠款归还，且带徐盛章找到自己的债务人，证明尚未归还的债务是真实存在的以及其还款计划。根据现有的证据难以证明何明晃主观上具有非法占有的故意，认定其行为构成诈骗罪的证据不足。”徐盛章称何明晃虽然不构成诈骗罪，但以借款名义骗取款项，应当承担还款责任。本院认为：本院（2017）粤01刑终1984号刑事判决虽然未认定何明晃构成诈骗罪，但其对徐盛章存在尚未归还的借款是真实存在的，何明晃仍须承担向徐盛章的还款责任。本案的争议焦点为案涉借款是否已经清偿完毕。根据本院（2017）粤01刑终1984号刑事判决查明的事实，何明晃向徐盛章借款8007250元，已还6971979元，差额为1035271元，扣除钟某丽代为还款的30万元，一审判决认定何明晃向徐盛章偿还尚欠债务735271元合法有据，本院予以维持。何明晃主张其与徐盛章共同生活支出、为徐盛章支出的房屋装修款及徐盛章受让案外人张庆生的债权均应在本案中抵扣，除其陈述无其他证据佐证，应由其承担举证不能的不利后果，对该主张本院不予支持。综上所述，上诉人何明晃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11152.71元,由上诉人何明晃负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 汪 毅审判员 肖晓丽二〇一九年十二月二十日书记员 李玉娜何思成