江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2733号上诉人（被告、反诉原告）：李屏起，男，汉族，住九江市开发区。委托诉讼代理人：潘红兵，江西擎天律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：朱建英，江西擎天律师事务所实习律师，特别授权。被上诉人（原告、反诉被告）：张国华，男，汉族，现住北京市朝阳区。原审原告张国华（反诉被告）诉原审被告李屏起（反诉原告）装饰装修合同纠纷一案。李屏起不服九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李屏起上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者查明案件事实、改判被上诉人向上诉人支付10000元工程款、违约金5000元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审上诉人对所完成工程量及价格申请司法鉴定，因为被上诉人的阻挠，鉴定机构没有进行现场勘验，导致无法客观公正的反映上诉人完成的工程量及价格。据此，一审法院认定的事实有误，依法应当发回重审或者查明事实，依法改判。被上诉人张国华在一审法院提出诉讼请求：1、要求解除双方之间的装修合同;2、依照合同条款，由被告返还原告已支付的工程款52000元，并支付违约金19200元合计71200元，自2019年5月15日起至判决之日止的利息损失（按央行同期同档次贷款基准利率计算）;3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告双方于2019年1月1日签订装修合同，约定总金额9.6万元，原告已支付工程款5.2万元，被告未能按时保质保量完成（工作任务）、忠实履行合同，被告不采取合同约定的友好协商态度，也不对工期延误采取补救措施，而是对原告采取拒接电话、避而不见、拿走钥匙、不接触、不退款等逃匿措施。在未知会原告的情况下，于5月15日凌晨入室，拉走后期工程必需要用的全部设施，导致工程彻底瘫痪，给原告造成极大困扰。原告已忠实履行合同义务，及时超额付款，被告以自己的行为表明不再履行义务，无合理原因解约，为维护原告合法权益，特诉至法院。上诉人李屏起向一审法院提出反诉诉请：1、判令被反诉人支付反诉人未付工程款10000元，最终金额待鉴定后确定；2、被反诉人支付反诉人5000元违约金；3、反诉诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：被反诉人与反诉人装饰装修合同纠纷一案，反诉人实际完成的工程量超过被反诉人支付的50000元，反诉人与被反诉人签订合同以后，反诉人进行了装修，因被反诉人违约在先，把合同约定的木工部分给他人做而不给反诉人做，反诉人才终止装修，为维护反诉人的合法权益，故提出反诉。一审法院认定事实：2019年1月1日，以原告（反诉被告）张国华为甲方，被告（反诉原告）李屏起为乙方签订一份《装修合同》，甲方委托乙方装修房屋，约定：一、施工地点:位于江西省九江市经济开发区中体奥林匹克花园小区39栋1单元1402室；二、承包方式:部分承包；三、总价款为人民币96000元，含设计费、人工费、材料费、垃圾清理费、税金，付款方式为首付50%，工程验收合格后50%，如施工内容有重大变更，变更部分的工程款，双方友好另行协商；四、工期:自2019年1月5日至2019年6月1日；五、材料供应:甲乙方提供的材料由附件约定；六、工程质量、施工安全、验收:主要约定甲乙方的权利义务，其中第1条约定由乙方设计、组织和实施施工方案（施工项目见附件C）（附件C即是品尚设计事务所结算单），第7条约定乙方应确保施工安全，由于施工安全造成的事故，甲方不承担一切责任；七、其他：主要约定甲方无合理原因单独提出解约，甲方已支付的费用不可收回，并按合同总价20%支付违约金给乙方；乙方无合理原因单独提出解约，甲方可全额收回已支付的费用，并按合同总价20%索要违约金。合同签订后，李屏起于2019年1月5日开始组织工人进场施工。在施工过程中，李屏起组织的工人砸坏了邻居家的玻璃，张国华赔偿了2000元。之后，因涉及木工有关的柜子等家具由李屏起做还是张国华另向案外人定制的问题，双方发生争执，根据李屏起与张国华妻子张婷的电话录音和张国华于2019年5月31日购买的家具出库单及证人证言，可以认定张国华有将合同中约定的木工工作交由案外人完成的意思和行为，李屏起于2019年5月12日离开装修房屋，没有再组织工人进场装修。2019年1月至3月，张国华共支付李屏起工程款50000元。张国华于2019年5月31日，另行定制购买了木料家具。在本案诉讼过程中，张国华已另行请人继续装修。现张国华要求解除合同，庭审中李屏起表示同意。2019年7月18日，李屏起申请对案争工程量价格进行鉴定，经委托江西九江司法鉴定中心对李屏起在案涉房屋所做的装饰工程的造价进行鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构需到案涉房屋现场查勘李屏起所完成的工作范围，但因张国华、李屏起发生冲突，现场查勘无法进行，鉴定机构只能根据现有鉴定资料及对双方的谈话笔录进行计算。该鉴定机构于2019年9月10日向我院出具《关于对张国华诉李屏起装修纠纷合同造价鉴定的说明》，其中对李屏起在张国华位于奥林匹克花园小区39栋1单元1402室内所做的装饰工程的合同造价的鉴定结论为44876.17元（不含合同外的增项部分）。李屏起交纳鉴定费4000元。庭审中，张国华自认李屏起做了合同外的增项工程价值4200元。一审法院认为，张国华（反诉被告）与李屏起（反诉原告）之间签订的《装修合同》属于承揽合同，是双方的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，受法律保护，双方当事人应当依法履行各自的合同义务。现张国华要求解除合同，李屏起同意，依法准许。在合同履行的过程中，张国华有将合同约定的工作内容交由案外人来做的违约行为，李屏起有撤离现场未完成合同约定的工作内容的违约行为。张国华支付了李屏起50000元工程款（劳务费），根据九江市家庭装修市场通常的习惯做法和公平原则，参照鉴定机构的鉴定意见，认定李屏起所做的工程价格为44876.17元。对于合同外的增项部分，张国华自认价格为4200元，予以确认，李屏起认为价值31055元，但没有证据证实，不予认定。现原告张国华要求李屏起返还已支付的工程款50000元，没有事实和法律依据，不予支持，但多付的部分李屏起应予以返还；关于张国华为李屏起垫付的2000元赔偿款的问题，根据双方合同的约定，应当由李屏起承担，张国华的该项诉请有事实依据，予以支持。关于违约责任问题，李屏起认为合同约定的“合同总价20%的违约金”过高，因双方均有违约行为，均要求对方支付违约金，根据本案实际案情，酌情认定双方互负同等违约责任。对于李屏起要求张国华支付10000元工程款的诉请，因李屏起未提交证据证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条、第九十三条之规定、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，判下：一、解除原告（反诉被告）张国华与被告（反诉原告）李屏起之间签订的《装修合同》；二、在本判决生效后十日内，被告（反诉原告）李屏起返还原告（本诉被告）张国华工程款923.83元；三、在本判决生效后十日内，被告（反诉原告）李屏起返还原告（反诉被告）张国华垫付的赔偿款2000元；四、驳回原告（反诉被告）张国华的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）李屏起的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1580元，由张国华承担1200元，李屏起承担380元；反诉诉讼费50元由李屏起承担。鉴定费4000元，由张国华承担2000元、李屏起承担2000元。在本院审理期间，被上诉人提交了二证据。第一组证据：1、装修情况巡查记录表三页；2、物业证明一份；3、装修烂尾工程修复款收据；4、2019年5月3日微信聊天记录截图。证明目的：1、前三份证据证明一审依据的合同造价鉴定存在事实不清，上诉人实际并未做那么多工作，上诉人也无证据证明自己做的其中部分工作是合格的；2、证明被上诉人已经提前把衣柜的样式发给上诉人。第二组证据：房屋租赁协议一份，证明：因为上诉人的延误工期导致我现在还在租房住。本院经审理查明，认定事实与原审一致。本院认为，本案是一起合同纠纷案件。上诉人提出的一审上的司法鉴定，因为被上诉人的阻挠，鉴定机构没有进行现场勘验，导致无法客观公正的反映上诉人完成的工程量及价格的上诉理由。经查，虽然涉案司法鉴定因当事人的原因没有进行现场勘验，对此一审判决已经予以了确认，但现没有证据证实该司法鉴定活动因为没有进行现场勘验导致鉴定意见的不科学、不公正及其他违法情况，故对于该司法鉴定意见本院予以确认。上诉人的此点上诉理由不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费248元由上诉人李屏起承担。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 顾佰成审判员 熊 涛二〇一九年十二月十一日书记员 陈沁榕