广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19822号上诉人（原审被告）：宣玉祥。委托诉讼代理人：赖红英，万商天勤(深圳)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆立坤供应链管理有限责任公司。住所地：重庆市双桥经开区天星大道11号附1号。法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：江彬，广东广和律师事务所律师。原审被告：重庆市本为无线技术有限公司。住所地：重庆市双桥经开区天星大道7号3幢（202幢）第四层标准厂房。法定代表人：宣玉祥。上诉人宣玉祥因与被上诉人重庆立坤供应链管理有限责任公司（以下简称立坤公司）及原审被告重庆市本为无线技术有限公司（以下简称本为公司）委托合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初6297号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宣玉祥上诉请求：1.撤销一审判决，驳回立坤公司的全部诉讼请求；2.本案所有诉讼费由立坤公司承担。事实和理由：一、立坤公司提交的对账单应定性为立坤公司与本为公司确认协议履行过程中本为公司委托立坤公司代为境外采购的货物总数量、总价值及本为公司已付款的明细，不应作为立坤公司要求本为公司付款的依据，一审法院在未查明立坤公司是否已经履行了交货义务、证据不足的情况下，仅凭该对账单就判令本为公司向立坤公司支付货款的判决有误。（一）2016年10月25日，本为公司与立坤公司签订境外代采与境内代采两份《供应链服务外包协议》。在境外代采的《供应链服务外包协议》中双方明确约定：立坤公司为本为公司代为境外采购货物，货款由立坤公司先行垫付，本为公司按照垫付货款的20%向立坤公司支付保证金，本为公司应在立坤公司垫付货款起30日内结清货款，最长不超过45天；立坤公司负责办理境外采购货物的进口申报和报关检验等相关手续，本为公司向立坤公司支付进口税款及进口服务费等费用。因境外代采货物办理进口清关手续无法确定具体的完成时间，因此，双方在协议及本为公司的《业务委托单》中均未明确约定立坤公司向本为公司交付货物的期限。根据协议的约定，立坤公司在垫付期限届满之时要求本为公司付款的，本为公司不得以立坤公司未交付货物为抗辩理由拒绝付款。根据立坤公司提交的《2017年2月对账单（境外代采）》及《2017年2月对账单（代理进口）》可以确认，协议签订后至2017年2月22日期间，本为公司委托立坤公司代为境外采购的货物总价值为24153124.3元，本为公司已向立坤公司支付了境外采购货物总价值20%的保证金4830624.86元、货款100万元、采购服务费746.94元、进口增值税1043780.28元、进口代理费28968.28元以及物流费2155元。而立坤公司提交的《海关进口增值税专用缴款单》中，立坤公司已办理报关申请的境外采购货物总价值为8109734元，仅为本为公司委托立坤公司代为境外采购的货物总价值的三分之一，该缴款单中立坤公司代本为公司缴纳的税款总额为1378654.78元，与立坤公司提交的《2017年2月对账单（代理进口）》中确认本为公司已支付和未支付的进口增值税总金额1378654.78元完全一致！假如立坤公司将本为公司委托其代为境外采购的总价值为24153124.3元的货物全部办理了进口申报和报关检验手续，立坤公司为本为公司垫付的进口增值税总金额应远远高于1378654.78元。(二)立坤公司提供的送货单及境外的货物入库单的货物总数量远远少于本为公司委托其代为境外采购的货物总数量，无法证明立坤公司已向本为公司交付了总价值为24153124.3元的进口货物。根据立坤公司提供的《2017年2月对账单（境外代采）》可以确认，本为公司委托立坤公司代为境外采购的货物总数量为163400个，而立坤公司所提供的“提货&送货装箱明细单”中的收货人为深圳市普纳达科技有限公司和深圳市交通（荣利）运输公司并非本为公司，根据《供应链服务外包协议》（境外代采）第四条第4.5款的约定，货物到达本为公司指定地点后，本为公司凭收货章或指定收货人签收货物，立坤公司并未证明上述两个收货人与本为公司之间存在委托收货的关系，并且该相关单据中立坤公司的送货总数量为16088个，与本为公司委托代为境外采购的货物总数量相差10倍，完全未达到立坤公司应当送货的总数量。立坤公司提供的其在香港代为采购货物的货物入库单据中，立坤公司入库富盈物流有限公司(立坤公司旗下香港公司）的货物总数量为52350个，该数量与本为公司委托立坤公司境外采购货物的总数量163400个也相差甚远。因此，立坤公司提交的“提货&送货装箱明细单”及相关货物入库单据根本无法证明立坤公司已经履行了向本为公司交付代为境外代采购货物总价值为24153124.3元的货物。综上，在立坤公司的送货等单据不能证明立坤公司已向本为公司履行了交货义务、本为公司无权以未收到货物作为抗辩理由拒绝付款、且根据《2017年2月对账单（境外代采）》及《2017年2月对账单（代理进口）》的数据显示立坤公司仅办理了进口申报和报关检验手续的境外采购货物总价值仅为8109734元的情况下，立坤公司提供的对账单仅能确认合作过程中本为公司委托立坤公司代为采购货物的总数量、总价值以及本为公司已付款的明细，不能作为立坤公司要求本为公司付款的依据，一审法院在证据不足的情况下，仅以所谓的对账单就判令本为公司向立坤公司支付相关款项的判决有误。二、本案中存在四位连带责任的最高额保证人，立坤公司放弃对其他三位连带责任保证人主张保证债权的行为损害了本为公司事后向其他三位连带责任保证人行使追偿权的权利，立坤公司无权就其放弃对其他三位连带责任保证人行使保证债权的范围内要求本为公司承担保证责任，一审判令宣玉祥承担所有担保责任的判决属于适用法律错误。宣玉祥为本为公司提供最高额保证是基于潘小国、林献伟、深圳市泰瑞丰无线技术有限公司均提供了连带责任的最高额保证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《中华人民共和国宪法》第五十一条明确规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。根据上述规定，即使宣玉祥最终承担了保证责任，仍可根据上述相关规定要求潘小国、林献伟、深圳市泰瑞丰无线技术有限公司对宣玉祥承担的保证责任平均分担。本案中，立坤公司将本为公司及四位最高额保证人列为共同被告向一审法院提起诉讼并查封了潘小国名下市值1000万左右的房产后，单方与潘小国、林献伟、深圳市泰瑞丰无线技术有限公司之间进行和解，放弃了对该三位连带责任保证人的保证责任并撤回了对该三位连带责任保证人的起诉，导致宣玉祥事后无法向其他三位连带责任保证人行使追偿权。因此，立坤公司的行为损害了宣玉祥向其他三位连带责任保证人行使追偿权的权利，立坤公司无权以其放弃对其他三位连带责任保证人行使保证债权的范围内要求宣玉祥承担保证责任。立坤公司辩称，一、一审法院查明事实正确，应当维持。1.一审法院确认债权证据充足，并且本为公司（债务人）的盖章确认，宣玉祥（担保人）应当承担连带清偿责任，并且本案中本为公司（债务人）并未提起上诉，证明债务人对一审判决内容无异议。根据本为公司与立坤公司签订的LK20161025-01的《供应链服务外包协议》、《补充协议》和LK20161025-02的《供应链服务外包协议》、《补充协议》，立坤公司接收本为公司的委托向境外和境内指定的供应商用自有资金垫资代采主板、屏等产品，立坤公司按照协议约定向制定供应商支付高达上千万的货款，本为公司及债务担保人应当按照协议约定向立坤公司支付垫付货款，并且支付服务费及代垫的税款及违约金。立坤公司提交的LK20161025-01《供应链服务外包协议》、《补充协议》和LK20161025-02的《供应链服务外包协议》、《补充协议》、《最高额保证合同》、每单业务的《业务委托单》、《付款委托书》、《采购委托书》垫付的货款的《付款银行单》已垫付税款的《进口增值税专用缴费单》、债务人盖章确认的对账单、送货单等充足证据，一审法院均予以审查确认，完全是依据证据依法确认事实，完全正确。2.宣玉祥上诉及一审庭审中，均未提交任何证据证明是否足额支付了垫资款、税款、服务费等欠款，主债务人即本为公司已经确认欠付的债务金额，确认一审判决的内容。担保人即宣玉祥承认签订《供应链服务外包协议》和《最高额保证合同》及对账单的真实性和有效性，却拒绝承担债务清偿的担保责任，明显是逃避清偿债务责任，自相矛盾。3.立坤公司先收到本为公司的业务、付款委托书，根据委托书本为公司指定的供应商，立坤公司代为支付货款和予以采购，立坤公司已经提交足额垫资货款和税款的银行流水单，宣玉祥提出不存在债权债务关系，我国现行的民事诉讼法第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即“谁主张，谁举证”，宣玉祥应当向法院提供债务人或担保人已经完成清偿立坤公司垫资的款项证据，宣玉祥应当证明履行了清偿债务的责任。二、一审法院根据生效的《最高额保证合同》，依法判决宣玉祥对本为公司债务承担连带清偿责任，适用法律正确。宣玉祥在庭审中确认是自愿签订《最高额保证合同》，宣玉祥对债务人的债务承担的是无限连带责任，立坤公司作为债权人有权选择担保人予以清偿债务。担保人与债务人相互之间的债务分配和清偿是属于债务人与担保人内部自行约定的问题，不能以此对抗债权人，不能以此借口拒绝履行清偿债务的责任。本为公司未答辩。立坤公司向一审法院起诉请求判令：1.本为公司向立坤公司支付垫付货款余额19902823.44元、服务费329038.78元、垫付税款余额334874.5元、进口代理费9903.5元、物流费433.35元及截止到实际还款日的逾期违约金566328.36元（暂计至2017年2月22日），以上合计21143401.93元；2.本为公司承担本案律师费63000元；3.本为公司承担本案诉讼费。庭审中，立坤公司确认上述诉讼请求金额扣减潘小国已支付的300万元（抵扣服务费、垫付的税款、物流费以及垫付的部分货款）。一审法院认定事实：立坤公司与本为公司分别签订两份《供应链服务外包协议》、《补充协议》，约定立坤公司接受本为公司委托向境内外指定供应商代理采购主板、屏等产品，立坤公司按照协议约定提供境外代采和进口服务以及国内代采服务等代理服务，本为公司应按照约定向立坤公司支付代垫货款、税款、服务费、物流费以及其他代垫费用，如未按照约定支付相关费用，应按逾期支付款项的0.2%/日的标准支付违约金，并约定若本为公司对立坤公司有多项应付款项或存在违约责任的，除双方另有约定外，款项支付顺序依次为赔偿金、违约金、其它费用、采购服务费、货款，还约定由本为公司负责赔偿立坤公司因履行本协议所遭受的任何损失，包括律师费、诉讼费、保全费等。立坤公司与宣玉祥签订了《最高额保证合同》，约定宣玉祥为本为公司的上述两份合同项下的债务承担连带责任保证。立坤公司与本为公司确认的2017年2月对账单显示：境外代采业务截止2017年2月22日应收垫资货款余额18322499.44元、应收采购服务费307741.55元、应收逾期费558043.29元；境内代采业务截止2017年2月22日应收垫资货款余额1580324元、应收采购服务费21297.23元；代理进口业务截止2017年2月22日应收345211.35元、应收逾期费8285.07元；以上合计应收垫资货款19902823.44元、服务费329038.78元、逾期费566328.36元、代理进口费用345211.35元。此外，立坤公司提供的委托代理合同及发票显示其为本案支付的律师费为63000元。立坤公司还提供了义务委托书、付款委托书、采购委托书、付款单、进口增值税专用缴费单等证据。一审法院认为，立坤公司与本为公司签订的两份《供应链服务外包协议》、《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。双方已通过签署对账单确认本为公司应付的相关款项，本为公司未按约定履行付款义务，构成违约，应向立坤公司支付所欠款项，并依约承担相应的违约金。立坤公司称潘小国已经代本为公司支付了300万元欠款，根据合同约定该笔欠款支付顺序依次为赔偿金、违约金、其它费用、采购服务费、货款，该笔300万元减去支付所欠的违约金即逾期费566328.36元、其它费用即代理进口费用345211.35元、服务费329038.78元后，剩余款项1759421.51元为支付所欠垫资部分货款。故，目前本为公司所欠垫资货款为19902823.44元减去1759421.51元，即18143401.93元。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，当事人可以约定高于实际损失的违约金。本为公司主张按逾期支付款项的0.2%/日的标准支付违约金过高，请求调低，一审法院予以支持。同时考虑违约金的惩罚性质，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，酌情确定本为公司以月利率2%支付立坤公司逾期付款违约金，以剩余欠款本金18143401.93元为基数，按照月利率2%的标准自2017年2月23日计算至实际清偿之日止。另，按照约定，本为公司还应负责赔偿立坤公司因履行本协议所支付的律师费63000元。此外，宣玉祥作为保证人，依据保证合同的约定，应当对本为公司的上述债务承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、本为公司于判决生效之日起十日内向立坤公司支付欠款本金18143401.93元及违约金（违约金以欠款本金18143401.93元为基数，按照月利率2%的标准自2017年2月23日计算至实际清偿之日止）；二、本为公司于判决生效之日起十日内向立坤公司支付律师费63000元；三、宣玉祥对本为公司的上述债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期限履行给予金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。本案案件受理费147832元（已由立坤公司预交），一审法院收取146332元，由本为公司、宣玉祥负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，立坤公司为证明其已经履行了与本为公司《供应链服务外包协议》项下的境外代采和进口服务及境内代采服务，提供了立坤公司的境内外业务委托书、付款委托书、采购委托书、付款单、进口增值税专用缴款书、立坤公司提货单等证据，双方通过在对账单上盖章确认的方式进行了结算。立坤公司的证据已经形成完整的证据链，足以证明其向本为公司提供了约定服务及垫资款项。本为公司经传唤未到庭应诉，视为放弃抗辩权利，故一审对立坤公司所主张的垫资货款予以支持，并无不当。保证人宣玉祥虽对对账单金额不予认可，认为立坤公司并未足额交货，但其并未提交任何证据推翻该对账单。并且根据《供应链服务外包协议》第2.4条，本为公司应要求供应商按本为公司和供应商约定的时间、地点和交货方式向立坤公司交付货物，现立坤公司已经垫付相应资金，本为公司在对账单上盖章确认，宣玉祥也未举证证明本为公司已经要求供应商向立坤公司交付全部货物。故宣玉祥以立坤公司未全部交货为由，拒付货款，理据不足，本院不予支持。关于立坤公司与其他最高额保证人进行和解，放弃追究其他保证人的保证责任，宣玉祥能否以此为由拒付全部保证责任问题。根据立坤公司与宣玉祥《最高额保证合同》第五条约定，本合同的保证方式为连带责任保证。如有多个保证人的，各保证人为连带共同保证人，承担连带共同保证责任。第8.1条约定，当主协议债务人未按主协议约定履行其债务时，无论债权人对主协议项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等物的担保或其他担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任。根据上述约定，立坤公司无论是否主张其他保证人的保证责任，不影响其要求宣玉祥在保证责任范围内承担全部保证责任。宣玉祥以其与其他保证人的内部关系对抗债权人，拒绝承担连带保证责任，理由不能成立，本院不予支持。综上，宣玉祥的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费146332元，由宣玉祥负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年十二月三日书记员 刘丽舒（兼）