四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终756号 上诉人（原审被告）：开封黄河水利水电工程有限公司。住所地河南省开封市金明区水稻乡提角村。 法定代表人：李明金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐虎玮，男，1986年2月20日出生，汉族，住河南省开封市龙亭区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：苗利闯，河南允和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周和平，男，1970年4月26日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：何光富，西充县晋城法律服务所法律工作者。 原审第三人：谭海英，女，1973年8月13日出生，汉族，住重庆市渝中区。 上诉人开封黄河水利水电工程有限公司（以下简称黄河水利公司）因与被上诉人周和平、原审第三人谭海英建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织各方当事人进行询问，上诉人黄河水利公司的委托诉讼代理人徐虎玮、苗利闯，被上诉人周和平及其委托诉讼代理人何光富到庭接受了询问。本案现已审理终结。 黄河水利公司上诉请求：l.撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初1104号民事判决；2.依法改判黄河水利公司支付周和平工程款2982976.13元；3.依法改判黄河水利公司不承担拖欠工程款的利息；4.上诉费由周和平承担。事实和理由：一、一审法院计算工程款数额存在错误。1.黄河水利公司于一审提交的由周和平书写的承诺书，其记载的数额是双方对于工程尾款的一次性结算，之所以书写为劳务费，是在避免记账中体现非法转包的事实，一审法院直接推定承诺书内容非尾款结算与事实不符。2.黄河水利公司在庭后向一审法院邮寄了相关支付凭证，证明黄河水利公司支付的款项远远高于周和平认可的9672966元。3.黄河水利公司派驻了管理人员和技术人员，工程款拨付中缴纳了税金，一审法院未扣除上述费用，显失公平。二、本案利息计算错误。1.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误。法律指向的是实际施工人与发包人之间在合同无效的情况下，如果工程验收合格，可以参照中标合同结算条款向发包人请求工程款项，本案中实际施工人并未起诉发包人。2.黄河水利公司与业主单位签订的中标合同约定的结算方式为审计，审计于2017年10月25日完成，一审法院从2012年9月12日开始计算利息显然存在错误。3.周和平提交的（2018）川1902民初4499号民事判决显示，发包单位尚有1449995.18元工程款未支付，发包单位不支付工程款，即使违约也是发包单位违约，黄河水利公司不应承担因发包单位迟延支付导致的工程款利息。 周和平辩称，1.黄河水利公司提出工程款及利息计算错误与客观事实不符；2.合同中约定周和平承担税金的交缴纳义务，周和平按约定向税务部门缴纳了税金，将缴纳税金的凭证交给黄河水利公司做账。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。 周和平向一审法院起诉请求：1.判令黄河水利公司与周和平进行工程款结算并支付下欠工程款3811121元，并从2012年9月12日起按银行同期贷款利率计算利息至实际付款之日；2.要求黄河水利公司退还由黄河水利水电有限公司成都分公司重复收取的管理费用189145元；3.案件受理费由黄河水利公司承担。 一审法院认定的事实：20l1年1月24日，巴中市水务局与黄河水利公司订立了《巴中市大佛寺拦河坝工程施工合同》，约定由黄河水利公司承建巴中市大佛寺拦河坝工程，同时约定了合同价款为9457290元。同日，双方订立了《补充协议》，约定工程质量保证金按工程结算价的5%确定。 2011年3月29日，黄河水利公司作为甲方与第三人谭海英作为乙方订立了《建筑施工内部目标责任书》，约定了如下事项：1、甲方将巴中市大佛寺拦河坝建设工程项目完全委托给乙方负责组织施工及管理，乙方必须向甲方交纳质量保证金，按照合同中标价为9457290元的0.5%计算约等于4.7万元，从业主拨付工程款里代扣，该工程竣工后无一切安全事故，甲方在五日内无息退还给乙方；2、乙方同意按照工程结算价款的2%合计189145.8元计算，交纳给甲方作为管理费用，待工程竣工后按实际结算价计算，多退少补。黄河水利公司在该合同上加盖了公司印章，夏庚代表其公司在该合同上签字确认。2011年4月6日，第三人谭海英通过银行转账方式向户名为夏庚的账户转账l89145元。2012年9月12日，巴中水利电力建筑工程质量监督站出具了《质量监督报告》评定大佛寺拦河坝工程质量验收合格。 2013年10月30日，谭海英出具了《建筑施工内部目标责任书转让函》，载明周和平出资与谭海英、王华共同投资承建黄河水利公司中标的巴中市大佛寺拦河坝建设工程，现三人共同商定谭海英、王华退出该工程，谭海英与黄河水利公司订立的《建筑施工内部目标责任书》权利与义务全部由周和平一个人承担和履行，原交付的95万元保证金归周和平所有，谭海英、王华从此无权就工程承包及账务结算向黄河水利公司提出异议。黄河水利公司认为该函件系谭海英与周和平订立，黄河水利公司对此不知情，对其不具有约束力。 2017年10月25日，巴中市审计局出具了《审计报告》，载明审计大佛寺拦河坝工程送审金额为13919890.83元。2018年6月11日、7月2日，黄河水利公司通过银行转账的方式向周和平分别支付工程款491542元、l79370元。一审庭审中，周和平提交了本院(2017)川19民终439号民事判决书，周和平作为原告诉请谭海英、王华、黄河水利公司向其返还保证金95万元，该判决书载明黄河水利公司应当按照债权人谭海英的要求将保证金退还给周和平。同时周和平提交了一审法院(2018)川1902民初4499号民事判决书，该判决书查明巴中市水务局下欠黄河水利公司的工程款为审定金额扣减已付工程款，余下1449995.18元未支付。周和平还提交了《巴中市大佛寺拦河坝工程施工中需进行设计调整变更的座谈纪要》《巴中市大佛寺拦河坝单位工程验收工作组签字表》，周和平均代表黄河水利公司签字，黄河水利公司认为上述证据系复印件。黄河水利公司提交了一份由周和平于2018年6月9日书立的《承诺》，载明周和平于2011年至2013年作为案涉项目分包负责人，与黄河水利公司结算劳务金额约为180万。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。黄河水利公司与巴中市水务局订立了《巴中市大佛寺拦河坝工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，依法认定有效。黄河水利公司取得案涉项目的承包建设施工权利后又与第三人谭海英签订《建筑施工内部目标责任书》，约定由第三人投资并承建案涉项目，自负盈亏，黄河水利公司收取管理费。谭海英并非黄河水利公司员工。故此，黄河水利公司与谭海英之间所订立的《建筑施工内部目标责任书》，系名为内部管理实为建设工程的转包，其转包行为违反法律禁止性规定，且谭海英不具备建筑施工企业资质，故其《建筑施工内部目标责任书》为无效合同。第三人谭海英在实际履行合同过程中，将该工程再次转让给周和平。谭海英向黄河水利公司出具《转让函》一份，将《建筑施工内部目标责任书》的权利义务转让给周和平，并告知黄河水利公司。虽然本案没有证据证明黄河水利公司收到该转让函，但根据周和平提供的施工资料及黄河水利公司向周和平的付款凭证以及黄河水利公司提交的承诺书足以证明周和平实际履行了施工任务，且黄河水利公司对转让行为予以认可，并直接与周和平建立合同关系。故周和平系案涉项目的实际施工人，有权直接向黄河水利公司主张合同权利。周和平已经履行完施工任务并取得工程发包单位巴中市水务局的验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以周和平有权向黄河水利公司主张工程价款。 关于应付工程价款的问题。谭海英将与黄河水利公司所订立的《建筑施工内部目标责任书》的权利义务已转让给周和平。虽然该协议为无效，但不影响清算条款的效力，故周和平有权依据该合同约定的工程价款结算方式及付款方式主张工程价款。黄河水利公司辩称周和平已出具承诺书，载明了周和平结算劳务金额为180万元，应当作为双方的最终结算。一审法院认为，周和平实际施工的内容不仅包含劳务费，还有工程材料及其他施工措施费等，该承诺书不能涵盖所有工程价款，故对黄河水利公司辩称系双方最终结算依据的事实不成立。根据《建筑施工内部目标责任书》载明，黄河水利公司收取工程结算价2%的管理费，故其余价款应归还周和平获得。虽然双方未约定结算方式，但黄河水利公司与巴中市水务局进行结算系以最终审计金额为依据，故周和平与黄河水利公司的结算应当以审计金额为结算依据。根据黄河水利公司与巴中市水务局审计结算的总金额为13919890.83元。 至于本案涉及管理费如何处理的问题。一审法院认为，第三人谭海英举证证明已经向夏庚支付189145元的管理费，夏庚系黄河水利公司四川分公司负责人并以公司的名义与谭海英签订内部管理协议，故夏庚收取管理费的行为应当认定履行职务行为，该管理费应当认定为黄河水利公司收取，同时应当在黄河水利公司应收管理费中予以扣减，扣减后周和平还应支付89252.82元的管理费。黄河水利公司并未重复收取周和平的管理费，周和平主张黄河水利公司退还管理费的诉请于法无据，依法不予支持。 关于已付款的问题。一审审理中，周和平诉称已付款金额9672966元，黄河水利公司提出异议，但经一审法院释明后未在规定的时间内予以回复，同时黄河水利公司未举证证明具体的付款依据，一审法院对周和平诉称的已付款工程款9672966元予以确认。周和平的应收工程款13919890.83元，扣减已付工程款后，尚欠工程款4246924.83元，但周和平在本案诉请3811121元，对于周和平未主张的欠款，依法不予处理。故支持周和平的诉请金额。黄河水利公司未按时向周和平支付工程款，给周和平造成了资金利息损失，应当向周和平支付资金利息。资金利息的计算方式，以工程款3811121元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2012年9月13日计算至本判决确定的给付之日止。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由黄河水利公司在判决生效后十日内向周和平支付工程款3811121元及资金利息（资金利息的计算方式：以欠付工程款3811121元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，从2012年9月13日起计算至本判决确定的给付之日止）。二、驳回周和平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费37285元，由黄河水利公司负担35395元，周和平负担l890元。 本院二审期间，黄河水利公司提供如下证据：1.工程款支付凭证、税票、《出差费用报销表》及周和平向王进章书立的借条。拟证实：黄河水利公司直接支付的工程款有9522956.43元，业主直接支付给周和平工程款有80万元，黄河水利公司支付的企业所得税税金有278397.82元，员工差旅费46162.5元，向公司员工张飞借款20000元，现黄河黄河水利公司欠付工程款为2982976.13元。周和平质证称，1.黄河水利公司已支付的工程款9522956.43元中包含业主支付的800000元；2.所有的税金都是周和平缴纳的，且合同有明确的约定；3.员工的差旅费是周和平支付的；4.张飞借款20000元属实，但与本案不具有关联性。周和平提供如下证据：1.税金缴纳清单。拟证实：周和平按照合同约定，将所有的税费包括企业所得税、建筑税等国家税费全部缴纳；黄河水利公司质证称，周和平提交的上述证据系复印件，其真实性无法核实，该证据与黄河水利公司要求的企业所得税不具有关联性。本院认为，对于税金的问题，周和平虽然提供的上述证据系复印件，但结合双方约定，其提供上诉证据能够初步证据已经履行了缴纳税款的义务，黄河水利公司虽然予以否认，但未提供相反的证据予以反驳，故对其提交的上述证据，本院予以采信。对于已支付款项的争议，组织双方核实证据，双方对周和平提交的四川省巴中市大佛寺拦河坝工程支付款项清单中“支付给项目老板”合计4976919元、“周和平收入款项”合计2736036.96元及“巴中市水务局给周和平转账”合计800000元无异议，本院予以认定。对周和平向王进章书立借条共计1810000元双方无异议，对于王进章于2012年2月16日向周和平出具《冲销条》是否应扣减周和平的借款存在争议。 二审审理查明，王进章是黄河水利公司派住案涉工程项目负责人，黄河水利公司在施工中的款项支付是由王进章向公司书立借条，再由周和平向王进章出据借条领取。施工期间周和平陆续向王进章书立借条共计金额1810000元。王进章于2012年2月16日向周和平出具《冲销条》，载明“今已冲销巴中市大佛寺拦河坝施工负责人周和平借款伍拾万元整，小写500000.00元。（发票没有提供）经办人王进章”。双方签订的《建筑施工内部目标责任书》第三条第13款约定乙方负责承担本工程所有的税收的缴纳，建安营业税及当地税务部门要求的其他税种由乙方在工程所在地缴纳。第六条第2款约定，乙方所需该工程进度款等须由建设单位拨至甲方专用账户，再由甲方根据乙方工程进度、施工质量、安全情况等扣除应交管理费及税金后核拨给乙方。一审法院（2018）川1902民初4499号民事判决认定，2017年10月25日，案涉工程经审计确认黄河水利公司工程款为13919890.83元，巴中市水务局应在结算后60日内即2017年10月25日内支付全部的工程价款。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一、周和平出具的共计1810000元借条金额是否应全部认定为已领工程款及承诺书确定的金额是否应作为工程结算金额；二、税金、黄河水利公司员工差旅费及张飞借款是否应扣减工程款；三、应支付欠付工程款的利息计算是否正确。 一、周和平出具的共计1810000元借条金额是否应全部认定为已领工程款及承诺书确定的金额是否应作为工程结算金额的问题。在施工过程中，周和平虽书立了借条，但黄河水利公司并未将借款金额直接支付给周和平，而是通过王进章间接支付，因此，周和平以借条形式对已领工程款金额的认定以与王进章之间的结算为准。王进章于2012年2月16日向周和平出具《冲销条》，冲销条中明确冲销周和平借款500000元，故应在周和平的借条总金额中扣除500000元后作为周和平已领工程款。黄河水利公司称《冲销条》中载明500000元系帮周和平偿还在巴中市水务局的借款，无充分证据证实。因此，黄河水利公司认为周和平出具的1810000元借条金额应全部认定为已领工程款的理由不成立。 承诺书确定的金额载明系劳务费用，黄河水利公司虽称系结算的工程尾款，但无证据证实，因此，黄河水利公司认为应以承诺书载明金额作为工程结算金额的理由不成立。 一审中周和平仅举出1510000元的借条，二审中黄河水利公司另行举出周和平两张共计300000元的借条，周和平认可应扣减工程款，但即使在黄河水利公司应付工程款中再扣减300000元，仍未超出周和平主张的金额3811121元，因此，一审法院认定黄河水利公司应支付款项金额应予维持。 二、税金、黄河水利公司员工差旅费及张飞借款是否应扣减工程款的问题。 根据黄河水利公司与谭海英签订的《建筑施工内部目标责任书》第13条约定，谭海英负有缴纳相关税款的义务，周和平举证证实已经履行了该条约定的义务，黄河水利公司上诉主张其缴纳税款278397.82元，与合同约定相悖，也未提供证据充分证实，其该上诉理由亦不成立，不予支持。黄河水利公司主张差旅费46162.5元，虽其提供了《出差旅费报销单》，但未提供证据证实与本案存在关联性，该费用亦应由周和平承担，因此，黄河水利公司的该上诉理由亦不成立。黄河水利公司上诉主张向张飞借款2万元，因无证据证实与本案存在关联性。故该上诉理由亦不成立。 三、关于应付利息的计算是否正确的问题。根据《建筑施工内部目标责任书》第六条第2款约定，乙方所需该工程进度款等须由建设单位拨至甲方专用账户，再由甲方根据乙方工程进度、施工质量、安全情况等扣除应交管理费及税金后核拨给乙方。一审法院（2018）川1902民初4499号民事判决认定，巴中市水务局应于2017年12月25日内向黄河水利公司支付价款。因此，按照黄河水利公司与周和平约定的工程款支付时间，黄河水利公司应于2017年12月25日向周和平支付工程价款，其未支付工程价款，应从次日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息。一审法院从2012年9月13日起计算利息，适用法律错误，本院予以纠正。黄河水利公司该上诉理由成立。 综上所述，黄河水利公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初1104号民事判决； 二、开封黄河水利水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付周和平工程款3811121元及利息（利息的计算标准为：以3811121元为基数，从2017年12月26日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至清偿完毕时止）； 三、驳回周和平的其他诉讼请求。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费12800元，由开封黄河水利水电工程有限公司承担10000元。周和平负担2800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇一九年十二月三日 法官助理  马建华 书 记 员  漆 龙