河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7597号上诉人（原审被告）：包学红，女，汉族，生于1969年3月11日，住南阳市。委托诉讼代理人：张伟，河南通义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司。住所地：南阳市二十六中对面叶庄，统一社会信用代码：914113036905762171。负责人：曾继业，任该公司经理。委托诉讼代理人：陈爱令，河南大为律师事务所律师。原审第三人：李晓红，男，汉族，生于1969年3月13日，住南阳市。上诉人包学红因与被上诉人河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司及原审第三人李晓红为追偿权纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初7544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包学红上诉请求：请求改判包学红不承担任何付款责任。事实和理由：1、包学红不应当承担任何赔偿责任，包学红不是涉案消防工程的实际承包施工人，第三人李晓红才是涉案消防工程的实际施工人，应当由李晓红承担赔偿责任；2、一审认定死者郭金甫的赔偿数额为650000元过高且缺乏证据支持；3、赔偿款的实际付款人系第三人李晓红，河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司并未实际支付赔偿款，该公司不享有追偿权；4、一审按照包学红承担70%责任计算出的赔偿数额错误，扣除包学红已经支付的25万元，包学红仅应当再支付3万元。河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司辩称：1、包学红系涉案消防工程的实际承包施工人，一审认定事实正确，一审判令包学红承担70%的赔偿责任正确；2、一审认定死者郭金甫赔偿数额为650000元适当；3、我公司是通过第三人李晓红的账户向明伦公司支付的赔偿款，我公司享有追偿权；4、一审赔偿数额计算正确。李晓红辩称：1、涉案消防工程的实际承包施工人系包学红，一审判令包学红承担70%的赔偿责任正确；2、河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司是通过我的账户向明伦公司支付的赔偿款，该公司享有追偿权；3、一审赔偿数额计算正确。河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司向一审法院起诉请求：诉请判令被告包学红偿还原告损失40万元，李晓红不承担责任；诉讼费由被告包学红承担。一审法院认定事实：2014年8月28日，原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司作为分包方（丙方），与作为发包方的南阳市明伦房地产开发有限公司（甲方）、作为总承包方的河南四建股份有限公司（乙方）三方签订《摩根中央公园消防施工合同》一份，约定由原告分包摩根中央公园项目11#、12#楼消防工程（11#、12#楼图纸设计范围内除商业部分的应急门和应急照明部分外的全部消防工程）。合同有发包方南阳市明伦房地产开发有限公司委托代理人签名及加盖公章，河南四建股份有限公司法人代表签名及原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司委托代理人李晓红签名并加盖公章。2015年1月1日，原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司作为甲方，被告包学红作为乙方双方签订《协议书》一份，其内容为，甲方：河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司乙方：包学红（系包学红签名字样）双方约定根据国家有关法律规定，本着互惠互利的原则，经甲乙双方共同协商就消防工程施工，达成如下协议。一、甲方义务：（1）甲方为乙方提供相应的手续；（2）乙方以甲方名义在南阳地区承揽消防工程施工；二、乙方义务：（1）乙方在做业务的同时，必须注意公司形象；（2）如果乙方因业务，需要甲方提供发票，甲方应及时提供，乙方提供相应的税金，如乙方工程款汇到甲方账户，确认后，甲方应该在三天后返还给乙方。（3）甲方不承担乙方因业务所发生的任何费用。（4）乙方不得私自转借公司资质，一经甲方发现，甲方罚乙方伍万元人民币。三、发生下列情形之一，本协议自动终止；（1）本协议期满的；（2）双方协商不一致的；（3）双方有不遵守以上条款的；（4）乙方如有违法行为的。四、付款方式；乙方支付甲方一年贰万伍仟元〈25000〉元管理费，签订合同半年内交50％的管理费，即壹万贰仟伍佰元〈12500〉，合同到期前7日内结清年度余款，并协商续签事宜。五、协议期限；本协议有效期为壹年，到期续签。由2015年1月1日至2016年1月1日。本协议未尽事宜双方共同协商解决。本协议一式两份，甲乙双方各持一份，双方签字生效。落款处甲方河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司委托人位置有曾向东签名字样，乙方位置有包学红签名字样，落款日期为2015年1月1日。2015年4月26日，从事摩根中央公园项目11#、12#楼消防工程施工作业的民工郭金甫在施工中坠亡。工程发包方南阳市明伦房地产开发有限公司在对坠亡民工足额赔偿后作为原告，就郭金甫在该被告工地施工过程死亡所垫付的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等费用对分包该消防施工的河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司等人提起追偿650，000元的诉讼。一审法院受理立案为（2016）豫1303民初2088号。在审理中，2016年7月27日，南阳市明伦房地产开发有限公司撤回对被告河南省海浪消防设备有限公司、被告党小刚、第三人安云改的起诉，并自行扣除该工程应支付给被告海浪消防公司南阳分公司工程款150，000元和押金100，000元后，就下余400，000元，经法庭主持达成调解协议，调解书载明内容为：河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司分别于2016年6月30日前、12月30日前各支付南阳市明伦房地产开发有限公司200，000元，案件受理费12，300元减半收取6，150元，由河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司负担。该案调解结案后，通过李晓红账户于2016年7月28日转款206，150元、2017年1月12日转款100，000元、2017年4月12日转款50，000元、2017年6月13日转款50，000元给南阳市明伦房地产开发有限公司。另查明，2014年10月23日，包学红以“海浪消防保证金”事由，通过其交通银行个人账户向南阳市明伦房地产开发有限公司转款50，000元。包学红共向南阳市明伦房地产开发有限公司交付消防保证金100，000元。原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司的工商登记经营范围为消防设备、消防监控设备、消防器材销售、维修及售后服务＊（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司对其与南阳市明伦房地产开发有限公司签订分包消防工程的合同未出资和具体施工。一审法院认为，民事活动应当遵循合法、自愿、公平、诚实信用等原则，合法的民事关系应当受到法律的保护。关于包学红是否是实际施工人问题。本案中包学红与转包方河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司签订消防施工工程协议，以转包方名义向发包方缴纳100，000元押金、南阳市明伦房地产开发有限公司出具的证明等相关书证、证人李某、杨某、潘某、魏某的证人证言等形成相对完整的证据链，证明包学红是本案涉案工程明伦公司摩根中央公园11、12号楼消防工程的实际施工人、其雇佣人员郭金甫于2015年4月26日在涉案工程明伦公司摩根中央公园11、12号楼消防工程施工中坠亡、原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司经内部商议由第三人李晓红替代向明伦房地产开发有限公司垫付400，000元赔偿款的事实成立。被告包学红代理人抗辩的第三人李晓红系本案涉案工程的实际施工人、包学红不是本案涉案工程明伦公司摩根中央公园11、12号楼消防工程的具体施工人、也未曾雇佣过郭金甫，对此主张其他各方当事人均予以否认，被告也未提出充分证据予以证实。故一审法院对被告代理人的该抗辩意见不予采信。关于被告对海浪公司对坠亡者郭金甫的损失数额调解650，000元认定过高的抗辩。经查坠亡者郭金甫家属安云改、郭灵恩、郭伟户籍显示为卧龙区卧龙岗十二里河村8组，在南阳市城镇规划控制区域内，事故发生时郭金甫及家人已在城镇连续居住一年以上，且其主要收入来源于城镇，故应按城镇居民的标准计算各项损失。参照赔偿相应时段人身损害赔偿的相关标准，原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司向明伦房地产开发有限公司就郭金甫的各项损失支付追偿金650，000元数额基本适当。关于原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司的责任问题。原告将自己依合同分包并依法应由自己实施施工的工程，擅自签订转包协议书将工程交给明知其没有施工资质的个人、允许个人以其名义进行施工并收取管理费，且对该工程未提供施工资金，该行为违反相关法律规定，所签协议为无效协议，且在施工过程中疏于监管，对造成施工人员伤亡的损害后果发生存在过错。根据相关法律规定，对违法转包造成他人损害的，应与实际承包施工人对损害承担连带赔偿责任。原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司在（2016）豫1303民初2088号追偿权纠纷一案中，在被南阳市明伦房地产开发有限公司扣除应支付工程款150，000元和押金100，000元后，与南阳市明伦房地产开发有限公司就该公司起诉的为郭金甫在被告该工地施工过程死亡所垫付的死亡赔偿金丧葬费、被扶养人生活费等费用，由河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司支付补偿金400，000元达成调解，形成由人民法院确认的民事调解书已经生效并履行完毕，据此，本案原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司在法律上享有相应的追偿权利。关于原、被告对损害后果承担的责任范围数额问题。根据《劳动合同法》相关规定，个人承包违反本法规定招用劳动者给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带的赔偿责任。被告包学红不具备消防工程施工资格，无用工主体资格，其作为施工负责人对其招用的郭金甫坠楼身亡承担相应赔偿责任，故有明伦房地产开发有限公司垫付给坠亡者郭金甫家人的损害赔偿金650，000元，应当由本案转包的原、被告承担连带清偿责任。被告包学红作为实际施工人，在具体施工中未尽到相应的管理职责，导致郭金甫坠亡事故的发生，应承担主要责任。一审法院酌定被告包学红对郭金甫坠亡事故的发生承担70％的责任，原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司作为转包方承担30％的责任。在（2016）豫1303民初2088号追偿权纠纷一案调解协议中已扣除实际施工应付的消防工程款150，000元应归实际施工人包学红，押金100，000元是被告包学红所缴纳，明伦房地产开发有限公司追偿时擅自扣除的250，000元追偿款应当认定为被告包学红支付。本案原告行使追偿权时，将该款视为其公司支付显属不当。已经由明伦房地产有限公司追偿时被扣除的应属包学红的250，000元，应在包学红承担的赔偿数额中扣减。包学红就总赔偿数额650，000元承担70％的责任即455，000元，扣除250，000元，被告包学红还应向原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司偿付赔偿金205，000元。原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司承担总赔偿款650，000元30％的责任即195，000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、限被告包学红于本判决生效后十日内，向原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司支付人民币205，000元。二、驳回原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，300元，由原告河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司负担2，925元，被告包学红负担4，375元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案虽然是以河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司作为分包方与发包方的南阳市明伦房地产开发有限公司签订消防施工合同，但依据包学红与河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司签订的借用该公司名义在南阳地区承揽消防工程施工的协议，包学红通过自己的银行账户向南阳市明伦房地产开发有限公司缴纳消防工程施工押金的事实，南阳市明伦房地产开发有限公司出具的包学红系该消防工程实际施工人的证明，及证人李某、杨某、潘某、魏某等人的证人证言等证据，足以证明包学红是本案涉案工程消防工程的实际施工人，包学红关于自己不是涉案消防工程的实际施工人，自己不应当承担任何赔偿责任的主张，与上述证据证明的事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持；死者郭金甫年仅50岁左右，系在城镇务工，一审认定死者郭金甫的各项赔偿数额为65万元，并未超过按照城镇居民标准计算的死亡赔偿金，并无不当，包学红关于一审认定死者郭金甫的各项赔偿数额为65万元过高的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持；第三人李晓红明确认可河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司系通过其本人账户支付的涉案赔偿款，包学红关于河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司并未实际支付赔偿款，该公司不享有追偿权的主张，与事实不符，本院不予支持；河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司依据支付的赔偿款为65万元，按照70%的责任比例，包学红应当承担45.5万元，扣除包学红以河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司已交纳的10万元消防工程押金和应得工程款15万元，一审计算包学红下余还应当再支付20.5万元并未错误，包学红关于一审赔偿数额计算错误，按照其承担70%的责任计算，扣除其已交纳的10万元消防工程押金和应得工程款15万元后，其仅应当再支付3万元赔偿款的主张，与事实不符，本院不予支持。综上所述，河南省海浪消防设备有限公司南阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4375元，由包学红负担。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  白丞博审判员  王 妮二〇一九年十二月九日书记员  孙上兰