山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9157号上诉人（原审原告）：马金晓，男，1957年2月3日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东中坤恒业建筑安装有限公司，住所地山东省曹县。法定代表人：刘海亮，总经理。被上诉人（原审被告）：山东鲁工建筑安装劳务有限公司，住所地山东省曹县。法定代表人：刘永震，总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张娟，山东欣杰律师事务所律师。上诉人马金晓因与被上诉人山东中坤恒业建筑安装有限公司（以下简称中坤公司）、山东鲁工建筑安装劳务有限公司（以下简称鲁工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初6799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马金晓上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判并支持上诉人的各项诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，请二审法院查明案件事实后改判。1.一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷错误。本案系上诉人与被上诉人因工程款涉案款项的结算、费用垫付分担问题，但是一审法院在立案时以建设工程施工合同纠纷进行立案并以此进行审理，进而导致一审法院认定事实错误。2.上诉人诉讼请求主张的第1、2、6项请求是上诉人要求被上诉人向其支付的各项费用（中介费、招待费等）以及上诉人垫付的相关材料款项等，一审法院并未根据上诉人在一审中提供的相关证据对上诉人主张的该几项案件事实查清，上诉人的各项主张不包含在曹县人民法院作出的已经生效的（2014）曹民初字第2325号民事判决书中确定的工程款及工程变更、窝工、停工损失之中，而是除该判决书确认的上述费用之外的其他费用以及该费用如何负担的问题。因此，请求二审法院查明案件事实后依法改判。3.上诉人诉讼请求主张的第3、4、5项诉讼请求系基于曹县人民法院作出的已经生效的（2014）曹民初字第2325号民事判决书及（2016）鲁1721执1982号执行案件执行回款3757800元后，扣除律师费用25万元等相关费用后转入鲁工公司账户内，后鲁工公司分两次返还给上诉人1273000元，剩余2234800元未返还（上诉人因计算错误仅主张2175069）元，并且提供了相应的证据予以证实，但一审法院未能调查清楚，请二审法院依法查明相关事实后进行改判。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，请二审法院在查明案件事实的基础上依法予以改判。中坤公司、鲁工公司均辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，而且二审中上诉人陈述将一审主张的2175069元变更为2234800元，被上诉人不予认可，请依法驳回上诉人的上诉请求。马金晓向一审法院起诉请求：1.判令被告中坤公司支付原告工程款376438.25元及利息；2.判令被告中坤公司支付原告以房抵付石灰款及房屋差价660151.42元及利息；3.判令被告中坤公司承担被告鲁工公司应向原告支付曹县人民法院已执行过付的2175069元过付款及利息的连带责任；4.以上一、二、三应付利息按应付工程款之日和原告实际垫付工程款之日起至该工程款结清之日止，应支付的利息应按曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号判决书执行确定的年利率6.4%计算至该款付清之日止）；5.判令被告鲁工公司向原告支付2175069.33元，并承担自2016年10月3日起计算至实际还款之日止〔利息按照曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号判决书执行确定的年利率6.4%计算〕；6.因相公庄A1C4和A5A6项目诉讼索要工程款而支付的42516元，以及案件应由中坤公司承担的诉讼费50元，共计42566元，应由被告中坤公司承担；利息自原告实际垫付之日和法院判决生效之日起至还清之日，按照同期银行贷款利率向原告支付利息（按曹县人民法院确定的年利率6.4%计算）；7.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年12月27日，山东曹州建设工程公司（以下简称曹州建设公司，已注销）（授权委托人）与马金晓（被委托人）签订《授权委托书》，约定曹州建设公司委托马金晓至济南市历城区郭店镇相公吉祥苑办理工程承包事宜，被委托人如能促成委托人与相公庄村委会签订建筑工程施工合同和用房抵付工程款的补充协议，让授权委托人施工，授权委托人免去被委托人挂靠施工的A1、C4号楼工程款2%的管理费并向被委托人支付该项目总工程款2%的中介费，按建设方同期拨款比例支付，否则授权委托人承担同期银行贷款利息四倍的利息（自签订施工合同之日起算至付清之日止）。2008年12月9日，发包人济南市历城区郭店镇相公庄村民委员会（以下简称相公庄村委会）与承包人曹州建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定曹州建设公司承包施工郭店镇相公村旧村改造A1、C4号楼工程，济南顺兴浩宇物流有限公司（以下简称顺兴物流公司）在委托代理人处盖章确认。2009年1月5日，发包人相公庄村委会与承包人曹州建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定曹州建设公司承包施工郭店镇相公村旧村改造A5、A6号楼工程，顺兴物流公司在委托代理人处盖章确认。2011年4月2日，以曹州建设公司为甲方，以中坤公司为乙方签订了《工程转让协议》，约定甲方将其承建的相公村A1、C4、A5、A6号楼旧村改造工程转让给乙方，原《建设工程施工合同》及《补充协议》项下的全部权利义务由乙方承受和履行，该合同项下的A1、C4楼工程实际由马金晓施工，A5、A6楼工程实际由欧阳玉喜施工，甲方分别与其签订了施工合同，乙方应继续履行该协议或与两实际施工人协商重新签订合同。2014年，马金晓诉中坤公司、相公庄村委会和顺兴物流公司建设工程施工合同一案由曹县人民法院受理，该院于2016年8月29日作出（2014）曹民初字第2325号民事判决。同年，另一实际施工人欧阳玉喜亦以建设工程施工合同纠纷在该院起诉，该院于2016年8月30日作出了（2014）曹民初字第2361号民事判决。2017年3月27日，马金晓与鲁工公司不当得利纠纷一案由曹县人民法院受理，马金晓认为因（2014）曹民初字第2325号民事判决执行回来的3757800元执行款转账至鲁工公司，约定到账后三日内结算，但鲁工公司先后返还1273000元后，余款2484800元既不对账，又不返还，系不当得利，应当返还。该法院认为鲁工公司不构成不当得利，并于2017年9月26日以（2017）鲁1721民初1801号民事判决书判决驳回原告马金晓的诉讼请求。马金晓不服提出上诉，山东省菏泽市中级人民法院于2017年12月25日作出（2017）鲁17民终3350号民事判决维持原判。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：一、关于曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号民事判决书中确认的马金晓与中坤公司对相公庄村A1、C4号楼工程价款的结算是否是双方当事人的真实意思表示的认定。曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号民事判决书第6页中确认马金晓与中坤公司于2013年8月17日对相公庄村A1、C4号楼工程价款做出结算：工程总价款12478781.7元，已付款包括顶房款6619507.2元和借支款4283765元，尚余工程款1575509.5元；工程变更及窝工停工损失等，因还在与建设方协商，故无法确定工程价款，待工程价款确定后，双方另行结算。马金晓称该份结算单非双方当事人的真实意思表示，当时其还提出包括本案请求的诸多费用没有计算，结算单是在双方初步核定的情况下核实的，中坤公司答应与其对账，但一直未对账。中坤公司、鲁工公司则认为该结算单系双方的真实意思表示，但其举证目录中的2-10项未有涉及，因此在曹县人民法院作出判决后，马金晓授权柴金民律师将执行案款打入到鲁工公司账户，但马金晓一直不与中坤公司结算。对曹县人民法院（2017）鲁1721民初1801号民事判决书第6页记载的2014年8月17日马金晓出具的承诺书，载明内容：为及时从相公庄村委收回相关工程款项，承诺人需将中坤公司列为被告提起相关诉讼，为明确相关事实及义务，特作如下承诺：1.无论判决结果如何，除相公庄村委、顺兴物流公司应承担的责任外，承诺人放弃对中坤公司的追偿；2.在案件提起诉讼时，双方并未真实进行结算（因工程实际情况也无法进行结算），故中坤公司为配合承诺人提起诉讼所出具的相关文件不作为双方最终结算的依据；3.待案件处理完毕后，双方再根据工程实际情况进行结算；4.本承诺书仅限本案适用，本案结案时本承诺书自行失效。马金晓认为该份承诺书并非其真实意思表示，中坤公司、鲁工公司则对该份承诺书不予认可。因该份承诺书双方当事人在本案中均未作为证据向一审法院提交，且双方当事人对该份承诺书的真实性存有争议，故一审法院对该份承诺书记载的事实不予认定和确认。马金晓与中坤公司于2013年8月17日对相公庄村A1、C4号楼工程价款做出的结算单的真实性和证明效力在曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号民事判决书中已经做出了认定，曹县人民法院依据该结算单做出了生效判决，因此，该份结算单应系马金晓与中坤公司的真实意思表示，不违反法律的规定，对双方当事人具有约束力。二、关于马金晓主张的376438.25元工程款的认定。因马金晓与中坤公司已经于2013年8月17日对相公庄村A1、C4号楼工程价款签订了结算单，且马金晓与中坤公司等之间的建设工程施工合同纠纷一案已经由曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号民事判决书判决并已经进入执行程序，马金晓要求与中坤公司重新结算工程款无法律依据，一审法院不予采信。马金晓主张的垫付A5、A6号楼相关费用的证据，因中坤公司以无其人员签名或盖章，且为复印件为由均不予认可，故一审法院对上述证据的证明效力不予认定，对马金晓主张的中坤公司尚欠其376438.25元工程款的事实，一审法院亦不予确认。三、关于马金晓授权柴金民律师打入鲁工公司账户中的工程款数额的认定。马金晓主张柴金民律师将曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号民事判决中其应得的执行案款3757800元打入到鲁工公司账户中，中坤公司支付其1273000元，柴金民扣除25万元律师费用，剩余款项应全部返还。鲁工公司认可收到柴金民打来的过付款560万元。中坤公司对于马金晓依据曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号民事判决应得的款项金额提出异议，理由为柴金民律师为马金晓、欧阳玉喜两人的委托代理人，两人均授权柴金民将执行案款汇入鲁工公司账户，柴金民于2016年10月31日将两案的执行案款合计560万元打入鲁工公司账户内，无法区分马金晓应得的执行案款具体数额。中坤公司还以2013年8月28日顺兴物流公司证明、A1、C4楼工程用材料款明细表、水、电费票据、2009年1月8日马金晓的承诺保证书、税收完税证明和国家税务局证明主张A1、C4号楼183204元钢筋材料款已由顺兴物流公司代付，此款已由相公庄村委会在支付中坤公司的总工程款中予以扣除，此款应当在中坤公司向马金晓支付的总工程款中予以扣除；相公庄村委会代付A1、C4工程用材料款合计934153.8元和194753.5元，此款已由相公庄村委会在支付中坤公司的总工程款中予以扣除，此款应当在中坤公司向马金晓支付的总工程款中予以扣除；相公庄村委会扣除A1、C4楼水、电费用合计68787.9元，此款已由相公庄村委会在支付中坤公司的总工程款中予以扣除，此款应当在中坤公司向马金晓支付的总工程款中予以扣除；约定的管理费274439.84元尚未扣除；马金晓A1、C4楼的税金为623875.41元，此款是由中坤公司予以垫付，应当在中坤公司向马金晓支付的总工程款中予以扣除。马金晓质证后认为上述证据中的材料款和水电费属于重复计算，不予认可；对于税收完税证明和国家税务局证明不予认可，认为应在当地税务机关交税。中坤公司还提交交通银行电子回单2张、柴金民打款凭证1张、柴金明书写证明一份主张中坤公司于2016年11月11日支付马金晓1243000元、于2017年1月26日支付马金晓3万元，柴金民于2017年1月7日支付马金晓10万元，柴金民领取了马金晓和欧阳玉喜过付款后扣除了其马金晓应付的律师费25万元、欧阳玉喜应支付的律师费15万元及案件处理过程中发生的部分费用后实际打入鲁工公司账户560万元。马金晓质证意见为对已付1273000元款项无异议，对25万元律师费无异议，但柴金民转给其的10万元是退还的律师费，与中坤公司无关。一审法院审查上述证据后认为，现有证据能够查明柴金明律师于2016年10月31日将曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号民事判决和2361号民事判决两案的执行案款共计560万元按授权委托书的授权打入到鲁工公司的账户，但本案的双方当事人均不能举证证明560万元案款中属于马金晓的过付款数额，根据“谁主张谁举证”的原则，马金晓应当提交曹县人民法院执行（2014）曹民初字第2325号民事判决中过付款情况的证据进一步证实该560万元款项中其应得的数额，马金晓以自制的明细表主张其应得金额为3757800元不具有证明力，一审法院不予认定。对中坤公司举证的材料款和水电费的证据，因（2014）曹民初字第2325号民事判决书已经对双方的工程款结算做出了认定，一审法院对中坤公司上述证据的证明效力不予认定。对中坤公司主张的税金问题，马金晓做为施工方，在得到工程款的同时有义务提供工程发票，中坤公司代开工程发票后，相应的税金可以在马金晓应得工程款予以扣除。对中坤公司举证的已付马金晓1273000元工程款的证据一审法院予以认定，对柴金民支付给马金晓的10万元，因马金晓质证意见为退还律师代理费，故一审法院对该份证据的证明目的不予认定。四、关于马金晓主张的660151.42元以房抵付石灰款及房屋差价款的认定。马金晓以其与郭德堂的协议、石灰款收据、收条、郭德堂证明等证据主张以房抵付石灰款产生房屋差价660151.42元。中坤公司质证意见为对证据中马金晓手写的记账凭证和没有中坤公司盖章的收据、证明人郭德堂书写的证明的真实性均不予认可，且上述证据马金晓已经在（2014）曹民初字第2325号案件中已经提交，双方在该案中已经对账，不应再重复主张。一审法院审查后认为，马金晓提交的抵付协议甲方为刘海亮和马金晓，乙方为郭德堂，与本案诉讼主体非同一法律关系，且马金晓亦未提交该协议的原件，故对马金晓上述证据的证明效力，一审法院不予认定。一审法院认为，马金晓与中坤公司于2013年8月17日对相公庄村A1、C4号楼工程价款结算单的真实性和证明效力在曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号民事判决书中已经做出了认定，曹县人民法院依据该结算单亦已做出了生效判决，双方当事人均应当按照上述判决内容履行各自的权利义务。马金晓要求中坤公司支付其376438.25元工程款及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。马金晓要求中坤公司支付其以房抵付石灰款及房屋差价款660151.42元及利息的诉讼请求，亦证据不足，一审法院不予支持。马金晓要求中坤公司、鲁工公司支付曹县人民法院执行（2014）曹民初字第2325号民事判决书其应得的执行过付款2175069元，因马金晓未举证证实打入鲁工公司账户中的560万元中属于马金晓所有的过付款的具体数额，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持，马金晓在取得相关证据后可另行主张权利。关于马金晓主张的因相公庄A1、C4和A5、A6项目诉讼索要工程款而支付的42516元，以及案件应由中坤公司承担的诉讼费50元，共计42566元及利息应由中坤公司承担的诉讼请求，上述费用已经在曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号民事判决书做出了认定和处理，马金晓的上述请求既无事实依据，也无法律依据，一审法院不予支持。综上，对马金晓的所有诉讼请求，一审法院均不予支持。判决：驳回马金晓的诉讼请求。案件受理费32834元、财产保全费5000元，均由马金晓负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马金晓在二审中提交以下证据：证据1.曹县人民法院执行局出示的过付款凭证。欲证明曹县人民法院在2016年10月31日将（2014）曹民初字第2325号案件的过付款已由柴金民过付至鲁工公司账户的事实，也确认了2325号判决书A1、C4执行过付款总额为3757800元，柴金民汇到鲁工公司账户上的560万元的过付款其中包括A1、C4（2325号判决书）中执行的过付款。证据2.我方付给王洪武门窗款收据合计35万元，收据三份：2010.7.28编号0049566号的收据20万元、2010.8.15编号4038485号的收据10万元、收据5万元，证实甲方代付门窗款35万元，上诉人与被上诉人在结算工程款时应当将重复计算的30万元门窗款予以扣除。证据3.付王洪武中介费合计578000元，其中A1、C4为273000元，A5、A6为305000元。证实上诉人已经根据委托事项向王洪武支付了劳务中介费的事实，被上诉人概括承受曹州建设公司的债权债务后，应当向上诉人支付涉案A5、A6项目的劳务中介费及利息。证据4.2018.1.16对账通知单、中坤公司回复、2018.5.2对账通知单、2018.5.7中坤公司回复，证实上诉人多次通知被上诉人进行对账结算的事实，同时证明被上诉人以各种借口拒不对账，也不返还过付款的事实。另外证明，王一德系被上诉人财务人员的事实，其所签署的涉案项目收据收条等书面材料系在履行职务行为，其后果应当由被上诉人承担。证据5.2013.12.25相公吉祥苑A1、C4、A5、A6#楼工程款付款情况说明，拟证明相公庄村委会已扣留税金160万元，该工程的税金应该在相公吉祥苑所在地税务局缴纳。印证被上诉人一审中提供的缴纳税款的证明与本案无关。中坤公司、鲁工公司对上述证据质证称，上诉人提交的证据1.在一审时已经提交了，不属于二审新证据，该份证据只是法院为了查明马金晓所陈述的（2016）鲁1721执1982号执行过付款是由马金晓的律师柴金民领取的，与被上诉人无关，也与本案无关。对证据2.的真实性不予认可，是济南恒超装饰工程有限公司与案外人的收款收据，记账凭证的真实性也不予认可，被上诉人不知道是谁书写，对2018年10月28日王洪武的证明不予认可，证人按照证据规则证人没有出庭作证，被上诉人对此份证明的真实性也不予认可，通过证明中的内容也明确显示王洪武与相公庄村委会关于塑钢门窗的业务关系已经结清，与本案无关，而且在曹县人民法院判决书中相公庄村委会和马金晓关于工程款的内容已经做了处理，上诉人不应当重复主张。王洪武的证明在一审中上诉人也已经提交法院质证，不属于新证据，被上诉人也没有看到上诉人所说的第三份收据，上诉人也没有向法院提交第三份收据，只是口头陈述第三份收据的内容，被上诉人不予认可，请法院查证。对证据3.上诉人所提交的证据在一审中已经提交并发表了质证意见，不属于新证据，被上诉人不予认可，同一审的质证意见。对证据4.上诉人所提交的证据在一审中已经提交并发表了质证意见，不属于新证据，被上诉人不予认可，同一审的质证意见。对证据5.的真实性无异议，但是此份证据已经在马金晓起诉相公庄村委会、中坤公司建设工程施工合同一案中由曹县人民法院作出了处理，不应当在本案中再重复计算，而且在一审中被上诉人提交了2018年8月9日国家税务总局曹县税务局普连集分局证明一份和完税证明一份，已经证实了在曹县人民法院作出生效判决后，涉案工程的税费是由被上诉人缴纳完毕。上诉人是将已经由法院判决并作出处理的案件中的证据又重复在本案中提交，被上诉人不予认可。以上事实由马金晓在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案马金晓起诉中坤公司、鲁工公司，既要求中坤公司支付工款欠款376438.25元及利息，又要求中坤公司支付其以房抵付石灰款及房屋差价款660151.42元，还要求两公司返还、承担（2014）曹民初字第2325号案件的过付款及诉讼费用等主张，马金晓的上述主张均系基于相公庄村A1、C4号楼的建设工程转包的法律关系，一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷，符合法律规定，本院对此予以确认。关于马金晓要求中坤公司支付其376438.25元工程款及利息的问题，根据马金晓与中坤公司于2013年8月17日签订的相公庄村A1、C4号楼工程价款结算单，已对双方的工程总价款、已付款和尚余工程款进行了明确，且该结算单的真实性和证明效力在曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号民事判决书中已经做出了认定，曹县人民法院依据该结算单亦已做出了生效判决，双方当事人均应当按照上述判决内容履行各自的权利义务。马金晓再次要求中坤公司支付其376438.25元工程款及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持，并无不当。关于马金晓要求中坤公司支付其以房抵付石灰款及房屋差价款660151.42元及利息的诉讼请求，马金晓提交的抵付协议甲方为刘海亮和马金晓，乙方为郭德堂，与本案诉讼主体非同一法律关系，且涉及案外人郭德堂的利益，一审法院对此不予处理，亦无不当。关于马金晓要求中坤公司、鲁工公司支付曹县人民法院执行（2014）曹民初字第2325号民事判决书其应得的执行过付款的问题，因马金晓在曹县人民法院（2017）鲁1721民初1801号案件中曾起诉鲁工公司要求支付该过付款，该案认为马金晓与中坤公司未实际结算不能确认其财产具体数额，待马金晓与中坤公司对账结算后另案主张权利，曹县人民法院以此驳回马金晓诉讼请求，现马金晓仍未与中坤公司进行对账结算，该过付款中属于马金晓的具体数额仍不明确，故一审法院对其该项诉讼请求不予处理，待马金晓取得相关证据后可另行主张权利，亦无不当。马金晓在本案二审中亦未提交相关证据，本院对此亦不予处理，马金晓在取得相关证据后亦可另行主张权利。关于马金晓主张的因相公庄A1、C4和A5、A6项目诉讼索要工程款而支付的42516元，以及案件应由中坤公司承担的诉讼费50元，共计42566元及利息应由中坤公司承担的诉讼请求，上述费用已经在曹县人民法院（2014）曹民初字第2325号民事判决书做出了认定和处理，马金晓在本案中再次起诉由中坤公司承担既无事实依据，也无法律依据，本院对其该项主张亦不再处理。综上所述，马金晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6947元、财产保全费5000元，均由马金晓负担；二审案件受理费6947元，由上诉人马金晓负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 刘 洋二〇一九年十二月十二日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟