辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2505号上诉人（原审被告）：马红波，女，1972年2月2日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：李旭东，辽宁煤都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海涛，辽宁煤都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺深商投商用置业有限公司，住所地：抚顺市顺城区临江东路19-1号。法定代表人：姚武斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨贺，该公司员工。委托诉讼代理人：苏航，该公司员工。上诉人马红波因与被上诉人抚顺深商投商用置业有限公司（简称深商投公司）租赁合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马红波及其委托诉讼代理人李旭东、刘海涛，被上诉人深商投公司的委托诉讼代理人杨贺、苏航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马红波上诉请求：1、撤销原判，发回重审或予以改判。2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉理由：一、一审判决中因没有对我提供的相关证据进行说明与评价同时也未对认定的事实和争点进行释法说理，故导致本案事实认定错误。二、针对商铺租金部分，一审的认定是错误的。庭审中，我明确未缴纳租金的原因是“因双方存在事实上的《补充协议》，故我才没有缴纳租金、被上诉人才没有催缴过租金”，同时我为此提供了完整的相关证据和证人证言，但一审却张冠李戴、背离了我拒缴租金的本意和原因，直接导致判决结果出现错误。三、针对运营管理费部分，一审的认定也是错误的。首先，租赁费和运营管理费是基于两种不同法律关系所调整的不同权利义务行为。应该存在于《商铺租赁合同》和《商铺运营管理合同》两个合同之中。《商铺租赁合同》约定的主要权利义务是商场出租商铺，商户向商场支付租金，因此系商铺租赁合同法律关系。而《商铺运营管理合同》约定的主要权利义务是运营公司提供商铺运营、管理服务，商户向运营管理公司支付运营管理费，因此系服务合同法律关系。二者之间并非相互依存，不可分割的关系。同时商铺租金和运营管理费在税收中也是两个税收品目及税率均不同的法律概念。本案被上诉人将这两种不同的法律关系混淆，故意欺骗商户想蒙混过关达到其“套路租”的目的，因此，在我从未与运营管理公司签署过《运营管理协议》的情况下，我与被上诉人之间根本不存在服务合同法律关系，故被上诉人向我主张收取运营管理费没有事实和法律依据。另外，双方签署的《商铺租赁合同》第11条第1项约定：运营管理方的内容及相关权利义务关系由乙方与运营管理方签署《运营管理协议》（见附件五）加以约定。第14条第15项约定：乙方应及时与运营管理公司按照本合同所附文本签署《运营管理协议》。第21条第3项中约定：本合同未尽事宜，经双方协商后签订补充协议。补充协议、合同附件与本合同具有同等法律效力。通过以上合同条款可以看出，双方签署《运营管理协议》是收取运营管理费的前提条件。另外，针对运营管理服务的内容在另案中被上诉人表述为保安、保洁、空调采暖设备的维护，但是我认为，根据业界对商场运营管理的内容定义应为：为了提高商场公共形象，促进商场销售，进行的统一商业运营、统一营销推广，还包括销售人员的礼仪培训、销售技巧培训、突发事件处置培训及处理等，同时按照行业惯例运营管理费的收取标准往往以商场中商铺的入住率、商场客流量的多少、以及商户营业额的多少为相关的参照指标，故运营管理费属于服务类收费。同时通过双方《商铺租赁合同》中相关条款的内容也可以证明我的说法是正确的。可见被上诉人不但没有签署过《运营管理协议》且也没有提供过任何运营管理服务的行为，所以被上诉人要求收取运营管理费的做法是错误的、是没有任何根据的，人民法院必须给予否定性的评价。四、商场原定2015年11月20日开业，后因商场的原因又多次延期，最终在2016年4月18日才开业，我因此受到了56800元的损失。合同到期后，被上诉人又强行扣押我的饭店设备，并转给其他商户使用，又导致我损失53614元，对此节一审判决没有进行说明与评价。深商投公司辩称，一、一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人所述的对其提供的证据和证人置之不理而导致本案裁判错误的情形。根据一审庭审和判决来看，明显是因上诉人举证不足而承担举证不利的后果，上诉人借口一审法院释法说理和对证据置之不理的理由，无法对抗双方所签订租赁合同的效力，亦无法对抗其长期占用场地而拒不支付租金和管理费的违约责任，应驳回上诉人该项上诉理由。二、关于商铺租金部分，一审认定正确。首先，不存在上诉人所述的事实上的《补充协议》，我司亦多次通过不同的方式向上诉人催缴相应的租金和管理费等费用。其次，双方签订的《商铺租赁合同》明确约定租金费用的支付标准、支付时间、支付方式等，上诉人基于自由的意思表示签订合同，后又长期使用场地，且在我司催促租金和管理费时皆未提出异议，我司认为，上诉人在上述期间内，对租赁房屋的相关情况及自身应支付的费用有充分的了解，上诉人以根本不存在的“事实上的补充协议”作为拒不支付租金的抗辩理由，既非法定也非约定，不应得到支持。三、关于管理费部分，一审认定正确。我司负责商场运营管理，对公共区域进行行政管理、保安、保洁及公用设备的运行管理、维护维修、服务管理、防火防盗安全管理等，且租赁合同明确约定管理费用的支付标准、支付时间、支付方式等，上诉人基于自由的意思表示签订合同，后又长期使用场地，且在我司多次催促租金和管理费时皆未提出异议，并在前期已经支付第一阶段的租金和管理费。我司认为，上诉人在上述期间内，对租赁房屋的相关情况及自身应支付的费用有充分的了解，双方签订合同后应依约履行，我司已提供运营管理服务，上诉人应当及时、足额的支付管理费，如上诉人主张不应支付该费用，应承担举证责任，而不是“举证责任倒置”，上诉人以此理由拒绝支付管理费，既非法定也非约定，不应得到支持。四、关于上诉人主张一审中遗漏给上诉人造成损失的认定。首先，根据租赁合同第6.2条款明确约定“整体开业日计划于2015年9月1日，开业时间以书面通知为准，甲方有权进行调整”。由于部分手续行政部门审批时间差的问题，合同中已明确约定我司有权进行调整开业期，双方基于真实、自由意思表示签订的合同已产生法律效力，应当按合同履行，我司对于开业延期的事宜并未违约，我司在不存在过错的情况下，没有对上诉人进行任何赔偿的义务，该上诉请求应当驳回。其次，我司于2016年4月8日正式开业，一审认定无误。而上诉人主张其经济损失56800元，未见相关证据，亦没有任何计算方式、标准，该主张于法无据，应当驳回。再次，上诉人在承租前应当对房产的实际状况及所承担的费用有着相当的认识和了解，并且承租房产后实际经营了多年时间，直至我司起诉，对方所主张各项损失及收支不衡实际上是自己经营不善导致的，并非是我司延迟开业及管理不到位所致。五、我司认为，上诉人所述的管理费和房屋租赁纠纷属于两种不同的法律关系，属于诡辩，因为双方在房屋租赁合同的第11条明确约定了管理费支付的时间标准等相应的条款。双方是在真实自由的意思前提下签订的合同，该合同已发生法律效力，上诉人就应当按约定履行自己的义务支付租金和管理费。深商投公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付我公司自2016年6月8日至2019年4月7日的租金56969.7元（53平方米×30元/月×10个月+53平方米×30元/月×12个月×1.05+53平方米×30元/月×12个月×1.05×1.05）；2、判令被告支付我公司自2016年6月8日至2019年4月7日的管理费56969.7元（53平方米×30元/月×10个月+53平方米×30元/月×12个月×1.05+53平方米×30元/月×12个月×1.05×1.05）；3、判令被告支付我公司自逾期付款日至实际给付之日止的逾期付款违约金；4、判令被告支付我公司6个月租金的违约金9540元；5、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年，原告作为出租方与被告作为承租方签订《抚顺印象新城·PARK商铺租赁合同》，合同约定被告承租原告所有的位于抚顺市顺城区六方块印象新城·PARK三层L1-018号商铺，商铺的实用面积为53平方米，租赁用途为被告用于经营吉祥馄饨品牌餐饮，租赁期限自计租日（免租装修期届满次日）起算三年，免租装修期为自进场日起算2个月，开业时间以书面通知为准，原告有权进行调整。租金第一年30元/月/平方米实用面积＋管理费30元/月/平方米实用面积；第二年在上一年的基础上递增涨幅5%；第三年在上一年的基础上递增涨幅5%，被告应按季度支付租金。除首期租金、管理费外，其余各月租金及管理费应在上季末25日前交付。被告在本合同签署后的7日内，向原告支付相当于两个月租金的履约保证金和相当于两个月租金金额的见索即付银行保函，金额共计12720元。如果被告未按约定向原告或运营管理公司支付或补交租金、运营管理费、履约保证金、水、电等公用事业费，违约金或其他应付款项，则每迟延一日，被告应支付应付而未付金额万分之三的逾期付款违约金。迟延达30日仍不予支付或补交前述款项的，原告有权解除本合同。免租装修期内，被告无需支付租金，如果本合同由于被告违约提前终止，视为违约方不享有免租装修期，被告需在合同终止后3日内向原告补交免租装修期租金。本合同解除时，承租方实际租赁期限满一年的，承租方应向原告赔偿相当于6个月租金的违约金。合同甲方处加盖原告合同专用章及姚武斌印章，乙方处有被告马红波签字及捺印。2015年10月16日及2015年10月23日，被告分别向原告交纳了履约保证金3180元、装修保证金1590元，原告向被告出具收款收据。被告向原告交纳2个月的租金3180元，管理费3180元。2015年10月23日，原告向被告交付商铺，被告在《商铺交接确认表》中签字。2016年4月8日，原告商场正式开业。现合同期限届满，原告多次向被告催收租金及管理费，被告未予交纳，原告故来院起诉。因双方争议较大，故未达成调解协议。一审法院认为：原、被告签订的《商铺租赁合同》系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应依约履行。被告实际承租使用商铺后未按合同约定交纳租金，已构成违约，应承担交纳租金及管理费的责任。被告以原告管理不当导致其经营存在损失等事由拒绝支付租赁费用，其抗辩理由缺乏事实及法律依据，故本院不予采信。原告于2016年4月8日对外正式营业，合同期限自2016年4月8日至2019年4月7日。被告交纳了2个月租金及管理费，对剩余租金及管理费应按合同约定予以交纳。故被告应当给付原告租金56969.7元（53平方米×30元/月×10个月＋53平方米×30元/月×12个月×1.05＋53平方米×30元/月×12个月×1.05×1.05）及管理费56969.7元（53平方米×30元/月×10个月＋53平方米×30元/月×12个月×1.05＋53平方米×30元/月×12个月×1.05×1.05）。上述合计113939.4元。关于原告主张被告支付违约金及6个月租金的违约金一节，被告辩称原告未提供适宜的经营环境及运营管理服务，导致店铺经营状况不佳，在有部分商户撤场时双方也曾就此进行协商，本院结合商场开业时间及商场经营环境等综合考虑，对原告上述主张不予支持。原告收取的履约保证金3180元，应予返还。合同中未约定装修保证金事项，原告收取的1590元装修保证金及施工证押金45元应予返还。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告马红波于本判决生效之日起十日内给付原告抚顺深商投商用置业有限公司租金56969.7元；二、被告马红波于本判决生效之日起十日内给付原告抚顺深商投商用置业有限公司管理费56969.7元；三、原告抚顺深商投商用置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告马红波履约保证金3180元；四、原告抚顺深商投商用置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告马红波装修保证金1590元，施工证押金45元，合计1635元；五、驳回原告抚顺深商投商用置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费1743元（已减半收取），原告抚顺深商投商用置业有限公司负担540元，被告马红波负担1203元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对原审查明的事实予以确认。二审中，马红波提交2019年10月18日，商户李某某与商场负责人李某通话的《音频资料》；2019年7月11日商户王某与商场负责人通话的《音频资料》；2019年4月26日商户徐某与商场工作人员结算的《微信截屏》，证明：商场在起诉前是按照《补充协议》中的约定即只收取运营管理费，在起诉后对于之前的承诺则全部反悔。深商投公司的质证意见是：真实性、合法性、关联性和证明目的都不认可。1、录音中多处被剪辑，且时间、地点、人物不明确，无法排除是传来证据；无法证明证据的合法来源；2、该组证据在其他案件中被用来证明商场面积的大小，本次用来证明“只缴纳管理费”的目的，存在矛盾性；3、不存在上诉人所述的“政策”即只缴纳管理费，这是上诉人的主观意思表示和主观判断。该证据恰恰证明上诉人应当缴纳管理费，而其上诉理由却是不缴纳管理费，存在矛盾性；4、该证据只能代表其他租户与我公司员工进行过协商解决租户案件的过程，并不能代表我公司同意上诉人只缴纳管理费。马红波提交《商场平面示意图》，证明：如果开业后所有的商户知道商场仍然会按照原《租赁合同》标准收费，则早就撤场关门了，不会等到合同到期，同时证明现实中没有一个商户是按照原《租赁合同》标准的要求交付租金和运营管理费。深商投公司的质证意见是：该证据是上诉人单方出示，与我方的平面图完全不一致，对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。马红波提交《110警情受理回执单》，证明商场非法扣押当事人商铺内合法财产，故意制造上诉人占有、使用商铺的假象，以便达到其虚假诉讼的目的。深商投公司的质证意见是：该证据与本案没有关联性。马红波申请证人刘某出庭作证，刘某证明：我是承租业主，我没有与深商投公司签订运营管理协议，也不清楚运营管理内容，我们也没看到过管理人员，我没有向深商投公司交过管理费，在后来经营惨淡的情况下也没人提过运营管理费。深商投公司的质证意见是：证人刘某与我公司存在法律纠纷，与本案有利害关系，不符合证人的基本条件，其证言有失公允，无法排除该证人作伪证的可能，证人实际上缴纳过前期租金和管理费。马红波提交泸州市发改委对运营管理费公开解答的网络截屏资料；2019年11月22日抚顺市发改委运营管理费的公开解答。证明：运营管理费属于服务类收费，故必须由商场和商户双方签订合同约定执行，且收费的原则是先服务，再收费。深商投公司的质证意见是：泸州市发改委资料不是本区域的官方回复，所述事实也只是从某一个非官方的网站下载，与双方合同第11条约定的收取管理费相违背。抚顺市发改委的公开解答并没有看到相关部门或相关负责人的签字和盖章，对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的都不予认可。马红波提交西藏地区的《民事判决书》，证明：《租赁合同》与《运营管理协议》是不同的法律关系。深商投公司质证意见是：我国不是判例法国家，该判例不是在全国通用的，且从抚顺两级法院的相同案例来说，管理费和租金都应当支付。马红波提交其自制的情况说明，来源于一审法院另案庭审笔录，证明：深商投公司从来没有为商户提供过运营管理服务。深商投公司的质证意见是：该情况说明是上诉人单方制作，对真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。深商投公司提供《运营管理协议》（《商铺租赁合同》中附件五），证明收取运营管理费有合同依据。马红波的质证意见是：此证再次确认双方从没有达成产生运营管理服务的合意，双方不存在运营管理服务的法律关系，因此本案中运营管理费不是约定之债，更不是法定之债，运营管理协议最后写明“共同签署生效”，而该《运营管理协议》没有双方签署的字样，所以被上诉人主张运营管理费于法无据。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院是否存在没有对马红波提供相关证据进行说明与评价，同时也未对认定的事实和争点进行释法说理从而导致本案事实认定错误的情形？二、深商投公司与马红波之间是否达成了马红波所称事实上的《补充协议》？三、深商投公司向马红波主张收取运营管理费是否具有事实和法律依据？四、一审判决是否遗漏了因深商投公司的违约行为给马红波造成损失这一部分事实的认定？关于焦点一，一审判决已对认定案件事实的相关证据《商铺租赁合同》、《商铺交接确认表》、缴费通知函、专用收款收据及双方当事人陈述笔录进行开庭质证和审查，且一审认定案件事实正确，故本院对马红波的第一项上诉理由不予支持。关于焦点二，马红波主张深商投公司与其达成了事实上的《补充协议》，为证明其主张，马红波一审提交了商户与深商投公司丁总（丁某某）的录音证据，经庭审调查，深商投公司称丁某某已离开深商投公司，去向不明，法院现无法找到丁某某核实录音证据内容。另，即使马红波提交的录音证据属实，按照录音内容记载，丁某某仅承诺把商户反映的问题汇总后向总公司汇报研究赔偿问题，具体总公司是否同意赔偿以及如何赔偿，录音内容中没有体现，该录音资料中也没有深商投公司减免租金的承诺；二审中，马红波提交的经营者李某1、王某与深商投公司印象新城经理李某的通话录音以及徐某与商场工作人员微信截屏资料仅能反映出部分业主与深商投公司就租金和管理费协商的经过，不能明确反映出李某承诺减免马红波租金并且双方达成了《补充协议》的结论，故马红波所提供的证据不能证明其所主张的双方达成了事实上的《补充协议》。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，双方签订的《商铺租赁合同》第11.1条约定，运营管理费的内容及相关权利义务关系由乙方与运营管理方签署《运营管理协议》（见附件五）加以约定。运营管理公司有权援引本合同项下有关运营管理约定及附件五直接向乙方主张权利。二审中，深商投公司向本院提交的《运营管理协议》中并没有双方当事人签署的记载，但双方在《商铺租赁合同》中均加盖了法人公章和法定代表人、经营者名章，且马红波已向深商投公司履行了缴纳2个月运营管理费的主要义务，深商投公司亦予以接受，故双方的《运营管理协议》成立并生效。因运营管理费的收取在案涉租赁合同中有明确约定，故马红波应当履行其在租赁合同承诺的交纳管理费义务，诉讼中马红波主张不交纳管理费没有合同依据和法律依据。诉讼中，马红波虽提到《租赁合同》与《运营管理协议》为两种法律关系的观点，但该观点并不能构成马红波拒绝按合同交纳管理费的抗辩理由。关于焦点四，马红波称深商投公司原定于2015年11月20日商场开业，最终在2016年4月18日才开业，深商投公司延迟开业行为使其受到损失一节一审未进行说明与评价。对于马红波的该项上诉理由，本院认为，由于案涉《商铺租赁合同》明确约定“整体开业日计划于2015年9月1日，开业时间以书面通知为准，甲方有权进行调整”，合同明确约定深商投公司有权调整开业时间，故商场晚于2015年11月20日开业不能认定违反合同约定，因此一审对此节不予说明与评价正确，本院对马红波的该项上诉理由不予支持。关于马红波称其所有的饭店设备由深商投公司扣押并转给其他商户使用一节一审没有说明与评价的上诉理由，由于马红波就其该项主张在一审时并未提出反诉，因此一审对此不作说明与评价并无不当，故本院对马红波的该项上诉理由亦不予支持。马红波二审提交的证据均不能佐证其上诉主张及理由，本院不予采信。综上所述，马红波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2579元，由上诉人马红波负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张庆敏审判员  李 艳二〇一九年十二月二十四日书记员  田俊杰