新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新21刑终237号 原公诉机关托克逊县人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚忠剑，男，1976年9月18日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，户籍所在地新疆维吾尔自治区吐鲁番地市托克逊县，现住托克逊县。因涉嫌寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2018年12月20日被托克逊县公安局刑事拘留，于2019年1月26日经托克逊县人民检察院批准，于同日被托克逊县公安局执行逮捕。现羁押于托克逊县看守所。 辩护人万义东，系新疆万义东律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马涛，男，1990年9月16日出生，公民身份号码×××，回族，中专文化程度，户籍所在地新疆维吾尔自治区吐鲁番地区托克逊县。因吸毒于2018年3月5日被托克逊县公安局城镇派出所处以罚款500元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年12月21日被托克逊县公安局刑事拘留，于2019年1月26日经托克逊县人民检察院批准，于同日被托克逊县公安局执行逮捕。现羁押于托克逊县看守所。 辩护人万义忠，系新疆万义东律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王家庆，男，1987年11月2日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化程度，户籍所在地新疆维吾尔自治区吐鲁番地区托克逊县。因犯盗窃罪，于2008年11月25日被托克逊县人民法院判处有期徒刑二年八个月。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年12月21日被托克逊县公安局刑事拘留，于2019年1月26日经托克逊县人民检察院批准，于同日被托克逊县公安局执行逮捕。现羁押于托克逊县看守所。 指定辩护人赵海涛，系新疆艾合米丁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯克军，男，1993年3月20日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化程度，户籍所在地重庆市巫山县，现住重庆市巫山县。因吸食毒品于2015年9月2日被托克逊县公安局行政拘留10天；因盗窃于2017年5月8日被托克逊县公安局行政拘留15天，并因吸食毒品被送到吐鲁番强制隔离戒毒所强制隔离戒毒二年；因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年5月19日被托克逊县公安局刑事拘留，于2019年5月31日经托克逊县人民检察院批准，于同日被托克逊县公安局执行逮捕。现羁押于托克逊县看守所。 原审被告人木沙江·托合提，男，1990年8月7日出生，公民身份号码×××，维吾尔族，初中文化程度，户籍所在地新疆维吾尔自治区吐鲁番地区托克逊县，现住托克逊县。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年1月16日被托克逊县公安局刑事拘留，于2019年1月27日被托克逊县公安局取保候审。2019年9月16日，被托克逊县人民法院决定逮捕。 指定辩护人哈力瓦尔·肉孜，系新疆九溪律师事务所律师。 原审被告人玉某1，男，1994年9月21日出生，公民身份号码×××，维吾尔族，高中文化程度，户籍所在地新疆维吾尔自治区吐鲁番地区托克逊县，现住托克逊县。因吸食毒品，于2017年2月10日被托克逊县公安局城镇派出所行政拘留15天。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年12月21日被托克逊县公安局刑事拘留，于2019年1月27日被托克逊县公安局取保候审。2019年9月16日，被托克逊县人民法院决定逮捕。 原审被告人吴成，男，1993年6月27日出生，公民身份号码×××，回族，初中文化程度，户籍所在地新疆维吾尔自治区吐鲁番地区托克逊县，现住托克逊县。因吸毒于2019年2月被托克逊县公安局城镇派出所行政拘留10天，后被送至吐鲁番市高昌区强制戒毒中心强制隔离戒毒。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年12月21日被托克逊县公安局取保候审。2019年9月17日，被托克逊县人民法院决定逮捕。 原审被告人张磊，男，1991年5月1日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，户籍所在地四川省南充市，现住托克逊县。因吸食毒品于2010年8月23日被乌鲁木齐燕尔窝派出所行政拘留。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年12月21日被托克逊县公安局刑事拘留，于2019年1月27日被托克逊县公安局取保候审。2019年9月16日，被托克逊县人民法院决定逮捕。 托克逊县人民法院审理的由托克逊县人民检察院指控原审被告人姚忠剑、马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、冯克军、张磊犯寻衅滋事罪、原审被告人姚忠剑犯开设赌场罪一案，于2019年10月14日作出（2019）新2123刑初171号刑事判决。宣判后，原审被告人姚忠剑、马涛、王家庆、冯克军不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吐鲁番市人民检察院检察员马晓宇出庭履行职务，上诉人姚忠剑及其辩护人万义东、上诉人马涛及其辩护人万义忠、上诉人王家庆及其指定辩护人赵海涛、上诉人冯克军、原审被告人木沙江·托合提及其指定辩护人哈力瓦尔·肉孜、原审被告人玉某1、原审被告人吴成、原审被告人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明： （一）寻衅滋事罪相关犯罪事实 2012年3月份左右至2017年6月，被告人姚忠剑、马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、冯克军、张磊因琐事先后在托克逊县银泉路兴盛泉桑拿馆、金皇朝KTV、锦绣佳苑小区工地、南湖坟场等地随意殴打他人，任意损毁他人财物，致7位被害人人身和财产受到损害，财产损失2万余元。其中姚忠剑参与寻衅滋事6次；马涛参与寻衅滋事4次；王家庆参与寻衅滋事4次；木沙江·托合提参与寻衅滋事3次；玉某1参与寻衅滋事2次；吴成参与寻衅滋事2次；冯克军参与寻衅滋事2次；张磊参与寻衅滋事1次。 1、2012年3月18日，被告人姚忠剑在金皇朝KTV与他人发生口角，遂纠集被告人马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、张磊等人殴打金皇朝KTV内顾客、工作人员并对该KTV内物品进行打砸。造成金皇朝KTV顾客及工作人员受伤，财产损失一万余元。 2、2012年7月中旬，被告人姚忠剑为帮恒久房地产公司将锦绣佳苑小区的拆迁户被害人买某的房子顺利拆除，指使被告人马涛、王家庆、玉某1、木沙江·托合提、吴成、冯克军等人，统一着装，先后两次到锦绣佳苑小区工地对买某的房子进行强拆（拆了后又建起来），马涛、王家庆等人在拆迁的过程中使用扔砖头等物品暴力殴打被害人玉某2、阿某等人，强推买某的房屋的墙，致使被害人玉某2、阿某两人身体多处受伤，被害人买某的房屋被拆除。被告人马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、冯克军等每人获利200-500元不等。 3、2013年6月中旬，被告人姚忠剑为帮恒久房地产公司将锦绣佳苑小区的拆迁户被害人外x的房子顺利拆除，带领被告人王家庆、木沙江·托合提、冯克军等人，于半夜到锦绣家园工地用绳子、布袋等工具将外x捆绑挟持至南湖坟场处的戈壁滩，待房屋拆迁完毕后姚忠剑等一行人才离开。事后，王家庆、木沙江·托合提、冯克军等人每人获利一千元。 2017年2月（该房子转移至姚忠剑名下时间），恒久房地产公司将锦绣佳苑小区一套80平米新房赠送给被告人姚忠剑，作为姚忠剑在2012年至2013帮该公司将锦绣佳苑小区抗拒拆迁的拆迁户的房子顺利拆除的报酬，经托克逊县物价管理部门鉴定，该房产价值230040万元。 4、2012年春，被告人姚忠剑酒后到托克逊县银泉路吴青林经营的兴盛泉桑拿馆洗桑拿时自己不慎摔倒，导致一颗门牙脱落。姚忠剑认为是该桑拿馆服务员故意将其推到，遂对该服务员进行殴打。马涛等人赶到后也对该名服务员进行殴打，并打砸兴盛泉桑拿馆内物品。造成兴盛泉桑拿馆一名服务人员受伤，财产损失约五百元。 5、2012年下半年，被告人姚忠剑在阿乐惠镇开设游戏厅期间，让王家庆帮其在该游戏厅“看场子”，王家庆酒后到吕某的游戏厅内进行打砸，砸坏游戏机十余台，造成财产损失一万余元，姚忠剑负责赔偿，后姚忠剑酒后到吕某游戏厅内闹事自己受伤，于次日带领马涛、王家庆等人到吕某开设的阿乐惠宾馆找事，后双方达成调解。 6、2017年6月，被告人姚忠剑因被害人蔡某在其赌场赌输钱，未能按时还赌债，和叶某将蔡某叫至南疆路迎宾馆后面用PVC塑料管殴打了蔡某大腿及臀部3下、胳膊1下，催其还债的事实。 （二）开设赌场罪相关犯罪事实 2017年6月前后，被告人姚忠剑将自己××区的家作为赌博场地提供给被告人马某1（另案处理）、叶某（另案处理）开设赌场10余次，姚忠剑从中获利一万元。 上述事实，被告人姚忠剑、马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、冯克军、张磊在开庭审理过程中亦无异议，并自愿认罪，且有户籍证明，立案决定书，抓获经过，调取证据通知书，行政处罚决定书、判决书，受害人被拆房子照片、伤势照片及检查结果，线索移交材料，涉案房屋价格认定结论书，姚忠剑工资、社保情况表及收条，托克逊县公安局的情况说明，证人禹某、李某、张某、包某、朱某、刘某、柳某、夏某、孙某、祖某、马某1、叶某、方某、马某2、韩某、王某、玉某2、阿某、买某、外x、吕某、吴青林、蔡某等人的证言，托克逊县公安局的现场勘查、辨认笔录，被告人姚忠剑、马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、冯克军、张磊的供述笔录等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人姚忠剑、马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、冯克军、张磊随意殴打他人、任意损毁他人财物，在一定区域内多次实施寻衅滋事犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，造成恶劣社会影响，且人数为三人以上，纠集者相对固定，形成了以姚忠剑为首的恶势力犯罪团伙。被告人姚忠剑、马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、冯克军、张磊酒后随意殴打他人，毁坏他人财物等行为，造成了恶劣的社会影响，八被告人的行为均构成寻衅滋事罪。被告人姚忠剑为他人开设赌场提供帮助，并非法获利，其行为构成开设赌场罪。托克逊县人民检察院指控被告人姚忠剑、马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、冯克军、张磊的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。在本恶势力团伙犯罪过程中，被告人姚忠剑在共同犯罪中所起作用较大，系主犯；被告人马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、冯克军、张磊所起作用相对较小，系从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人王家庆为累犯，对被告人予以从重处罚。被告人姚忠剑犯两罪，应当数罪并罚。被告人姚忠剑的辩护人认为本案第二起、第五起、第六起不构成寻衅滋事、且经相关部门调解处理等辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予支持。被告人马涛的辩护人认第二起事实不构成寻衅滋事罪及第五起被告人马涛不在未参与等辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。关于本案被告人姚忠剑开设赌场的非法所得，被告人姚忠剑庭审中认可3000余元，结合马某1、叶某等人的证言，根据有利于被告人的原则，本案非法所得认定为10000元较为合适。被告人姚忠剑、马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、冯克军、张磊归案后能较好的供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪悔罪，可认定为坦白，对被告人姚忠剑、马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、冯克军、张磊，可依法从轻处罚。被告人吴成主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，对被告人吴成可从轻、减轻处罚。各辩护人及被告人冯克军从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。被告人姚忠剑2014年正式入职恒久公司，2012年和2013年被告人姚忠剑受雇恒久公司处理拆迁工作，被告人姚忠剑采取纠集社会人员采取暴力手段进行拆迁，恒久公司将锦绣佳苑小区一套住房折抵姚忠剑的报酬，姚忠剑称支付过相关钱款，未向法庭提交证据，且与证人包某、朱某等人的证言不符，该处房产系因犯罪所得，应认定为非法所得，予以没收。开设赌场非法获利10000元，予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人姚忠剑犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七年，并处罚金200000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金220000元。二、被告人马涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月。三、被告人王家庆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月。四、被告人木沙江·托合提犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。五、被告人冯克军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个。六、被告人玉某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。七、被告人吴成犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。八、被告人张磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。九、被告人姚忠剑违法所得10000元予以追缴。十、被告人姚忠剑位于××苑面积为76.68平方米的房子，予以没收。 宣判后，上诉人姚忠剑不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉称：一审认定事实错误，量刑过重，请求二审法院查明事实后依法改判。事实和理由：1.原审认定事实错误。上诉人姚忠剑没有指使马涛强拆，只是介绍其看工地，至于后续发生的事件，上诉人并不知情，也不应负责；王家庆酒后打砸吕某的游戏厅与上诉人无关；上诉人殴打蔡某的行为是合法债务且未在公共场所，没有造成严重后果，不应认定为犯罪行为；上诉人在锦绣佳苑小区的房屋是以合法财产购置的，不应没收，况且该房屋已被他人合法购买。2.原判量刑畸重。上诉人所谓强拆，实际上是托克逊县政府棚户区改造项目实施过程中，原产权人获得约定补偿后反悔又违法搭建引发的，被害人有明显过错；上诉人酒后伤人、损毁财物均已经公安机关调解，取得当事人谅解；上诉人没有参与赌场的具体经营，只是提供场地，收取房租和好处费，应认定为开设赌场的从犯。 宣判后，上诉人马涛不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉称：一审认定部分事实错误，量刑过重，请求二审法院查明事实后依法改判。事实和理由：1.上诉人虽然去了金皇朝KTV现场，但没有动手；2.被害人买某强占已拆迁补偿过的土地不具有合法性，上诉人为恒久房地产公司看管工地行为是正当的，不应认定为寻衅滋事；3.上诉人未参与到阿乐惠宾馆找事的那起事实。 宣判后，上诉人王家庆不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉称：一审认定部分事实错误，量刑过重，请求二审法院查明事实后依法改判。事实和理由：1.上诉人未参与在金皇朝KTV的打人事件，此事件与上诉人无关；2.上诉人酒后到吕某的游戏厅内进行打砸的事，与姚忠剑没有任何关系，事后已被派出所调解，并且赔偿了所有损失，还得到了被害人谅解。 宣判后，上诉人冯克军不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉称：一审量刑过重，请求二审法院依法改判。事实和理由：上诉人完全是听从别人的安排和指使，有坦白情节，并且是从犯。 二审审理查明的事实和证据与一审相同。 针对上诉人所提上诉及辩解理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于上诉人姚忠剑提出其没有指使马涛强拆，只是介绍其看工地，不应对此负责的上诉意见。经查，各被告人供述可以证实，上诉人姚忠剑主观上明知马涛等人去实施违法拆迁的行为，仍以看工地等名义安排马涛等人以非法手段，强制拆除锦绣佳苑小区拆迁户的房屋，其明知自己的行为会发生危害社会的后果，并且放任这种结果发生，系故意犯罪，上诉人姚忠剑应当为此起寻衅滋事的行为负责。故该上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 2.关于上诉人姚忠剑和王家庆提出王家庆打砸吕某的游戏厅与姚忠剑无关的上诉意见。经查，原审法院在定罪量刑时，仅对王家庆打砸吕某的游戏厅构成寻衅滋事的行为进行评价，未对姚忠剑的事后赔偿行为进行定罪量刑。但此起事实中姚忠剑纠集多人到吕某的宾馆进行滋扰、哄闹、聚众造势等行为，使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，影响了他人正常的生产、生活、经营，应当认定为寻衅滋事行为。故该上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 3.上诉人姚忠剑提出殴打蔡某的行为是因合法债务且未在公共场所，没有造成严重后果，不应认定为犯罪行为的上诉意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，上诉人姚忠剑多次因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，纠集他人多次随意殴打他人，严重破坏社会秩序，应当认定为寻衅滋事。故该上诉意见没有法律依据，本院不予采纳。 4.上诉人姚忠剑提出其在锦绣佳苑小区的房屋是以合法财产购置的，不应没收的上诉意见。经查，在案证据可以证实，该房屋系被告人姚忠剑采取纠集社会人员采取暴力手段进行拆迁，恒久公司将房屋作为报酬支付给姚忠剑，系违法拆迁的违法所得，应当予以没收。 5.关于上诉人姚忠剑提出其强拆的房屋，系原产权人获得约定补偿后反悔又违法搭建引发的，被害人有明显过错的上诉意见，以及上诉人马涛提出被害人买某强占已拆迁补偿过的土地不具有合法性，上诉人为恒久房地产公司看管工地行为是正当的，不应认定为寻衅滋事的上诉意见。经查，根据相关法律、法规规定，无论房屋是否违法建筑，都应当由行政机关依照法定程序，依法进行拆除。原审被告人姚忠剑、马涛纠集多人，采用辱骂、暴力、威胁、恐吓等非法手段进行强制拆迁，其行为已经构成寻衅滋事罪。故该上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 6.关于上诉人姚忠剑提出酒后伤人、损毁财物均已经公安机关调解，取得当事人谅解，以及上诉人没有参与赌场的具体经营，只是提供场地，收取房租和好处费，应认定为开设赌场的从犯的上诉意见。经查，原审法院已根据上诉人在犯罪事实中的作用、性质、情节，将以上因素在量刑时予以考虑。故该上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 7.关于上诉人马涛提出其虽然去了金皇朝KTV现场，但没有动手的上诉意见。经查，上诉人马涛按照姚忠剑的指使、安排，纠集他人并参与在金皇朝KTV起哄闹事，随意殴打他人，任意毁损公私财物的事件，无论其是否实施殴打他人的行为，不影响其行为构成寻衅滋事罪。故该上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 8.关于上诉人马涛提出其未参与到阿乐惠宾馆找事的那起事实的上诉意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。 9.关于上诉人王家庆提出其未参与在金黄朝KTV的打人事件，此事件与上诉人无关的上诉意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。 10.关于上诉人冯克军提出其完全是听从别人的安排和指使，有坦白情节，并且是从犯，请求从轻处罚的上诉意见。经查，原审法院已根据上诉人的犯罪事实、性质、情节，在量刑时予以考虑。故该上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人姚忠剑多次纠集马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、冯克军、张磊等人随意殴打他人、任意损毁他人财物，在一定区域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，造成恶劣社会影响，且人数为三人以上，纠集者相对固定，形成了恶势力。原审被告人姚忠剑在该恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用，系纠集者。原审被告人马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、冯克军、张磊，知道与他人聚集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照姚忠剑的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动，系恶势力的其他成员。原审被告人姚忠剑、马涛、王家庆、木沙江·托合提、玉某1、吴成、冯克军、张磊多次追逐、辱骂、随意殴打他人，毁坏他人财物，破坏社会秩序，八名原审被告人的行为均构成寻衅滋事罪。其中原审被告人姚忠剑纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序。原审被告人姚忠剑为他人开设赌场提供帮助，并非法获利，其行为构成开设赌场罪。原审被告人玉某1犯寻衅滋事罪时，未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚，原审法院虽未认定此情节，但在量刑时已予以充分考虑。各上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。经本院二〇一九年第十六次审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李   光   胜 审判员 赵       伟 审判员 尼依曼古丽·卡的尔 二〇一九年十二月四日 书记员 黄       梅