陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2019)陕01民终12515号上诉人（原审原告）:薛建忙，男，1963年4月8日出生，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：田坤，陕西陈兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鹏，陕西陈兵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十局集团有限公司。住所地：山东省济南市。法定代表人：杨兰松，该公司董事长。委托诉讼代理人：高燕，女，1987年9月30日出生，汉族，住西安市雁塔区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：中铁十局集团西北工程有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：周如彬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡妮，女，1988年3月14日出生，汉族，住西安市未央区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：大庆浩海建筑工程有限公司。住所地：黑龙江省大庆市高新区、503室。法定代表人：姚程，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨春波，男，1977年7月27日出生，汉族，住黑龙江省大庆市龙凤区，系该公司员工。委托诉讼代理人：梁中军，男，1972年5月17日出生，汉族，住黑龙江省大庆市龙凤区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：钟天明，男，1973年12月30日出生，汉族，住四川省广元市利州区。上诉人薛建忙因与被上诉人中铁十局集团有限公司（以下简称中铁集团）、中铁十局集团西北工程有限公司（以下简称中铁西北公司）、大庆浩海建筑工程有限公司（以下简称大庆浩海公司）、钟天明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人薛建忙及其委托诉讼代理人田坤与李鹏、被上诉人中铁集团之委托诉讼代理人高燕、被上诉人中铁西北公司之委托诉讼代理人蔡妮、被上诉人大庆浩海公司之委托诉讼代理人杨春波与梁中军，被上诉人钟天明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。薛建忙上诉请求：1、撤销（2018）陕0113民初17428号民事判决书，依法支持薛建忙的全部诉讼请求；2、判决中铁集团、中铁西北公司、大庆浩海公司、钟天明承担本案鉴定费、一审、二审诉讼费用。事实及理由：1、一审法院以2018年陕西省城镇居民可支配收入22,528元为标准，计算薛建忙残疾赔偿金为45,056元，其采用数据和计算结果均有误。2018年陕西省城镇居民人均可支配收入为33,319元，薛建忙十级伤残应得残疾赔偿金为66,638元（33369*20*10%）。2、薛建忙受伤至今，中铁集团、中铁西北公司、大庆浩海公司、钟天明未直接向薛建忙支付过任何费用。钟天明垫付的20,000元（该数字薛建忙只是听钟天明说过，具体金额不详）系向医院交付的医疗费用，薛建忙出院时，未消费款项已由钟天明退回。薛建忙花费的医疗费用应由双方按比例分担，一审法院判决由薛建忙全部承担20,000元医疗费用没有事实和法律依据。薛建忙在西安长安友谊医院住院治疗花费医疗费用11,726.5元，该费用系钟天明垫付（实际垫付金额不详），薛建忙出院时，钟天明和医院办理了结算手续，开具了医疗发票。因薛建忙住院期间并未实际花费医疗费用，故一审起诉时未提出要求支付住院期间医疗费用的请求。一审法院认定薛建忙应当承担事故10%过错责任，故薛建忙住院期间应当分担医疗费用为1,172.65元。3、薛建忙作为受害一方，为维护权益提起诉讼，在事故中承担10%责任，故不应承担案件受理费或只承担10%的案件受理费。4、一审法院认定住院期间伙食补助费50元/天、营养费20元/天、护理费80元/天标准过低，应分别以每日100元、30元、150元计算住院期间伙食补助费、营养费、护理费。 中铁集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。中铁西北公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。大庆浩海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。钟天明辩称，住院医疗费其已经支付过，生活费和护理费其也支付过了，对薛建忙上诉请求与理由不认可。薛建忙向一审法院起诉请求：中铁集团、中铁西北公司、大庆浩海公司、钟天明支付薛建忙医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费、被扶养人生活费，共计126,606元；本案诉讼费由中铁集团、中铁西北公司、大庆浩海公司、钟天明承担。一审法院经审理查明，2016年2月26日，中铁集团与中铁西北公司签订《分包合同》，将西安市地铁六号线一期工程（南客站～劳动南路站）项目分包给中铁西北公司。2016年4月30日，中铁西北公司与大庆浩海公司签订《钢支撑、网喷施工工程劳务分包合同》，将西安地铁六号线TJSG-8标项目经理部钢支撑、网喷施工工程分包给大庆浩海公司。2016年12月20日，大庆浩海公司与钟天明签订《网喷施工工程劳务分包合同》，将西安地铁六号线网喷施工工程分包给钟天明。薛建忙受钟天明的雇佣在西安地铁六号线施工工地提供劳务，系网喷普工，劳务费按实际工作天数结算，140元/天。因薛建忙受伤，无法继续提供劳务，故自薛建忙受伤之日起，钟天明停止了向薛建忙支付劳务费。2017年6月21日上午10时许，薛建忙在施工工地的架子上用电钻钻孔时，从架子上摔下来，右脚踩到了石头上导致受伤。薛建忙随即被送至长安友谊医院住院治疗，于2017年7月4日出院，共计住院13天，经诊断为右足跟骨粉碎性骨折、右骰骨骨折。薛建忙提交陕西省医疗机构住院医疗费用专用发票复印件，显示花费医疗费11,726.5元，薛建忙未提交该发票原件。2017年12月4日，薛建忙至西安仲德骨科医院检查，花费检查费110元。2017年12月29日，薛建忙委托陕西公正司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该鉴定中心出具陕公正司鉴[2017]临鉴字第4090号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、薛建忙右足跟骨粉碎性骨折畸形愈合属十级伤残；2、后续治疗费预计为10,000元；3、误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日。薛建忙为此花费鉴定费2,400元。2018年6月29日，西安市雁塔区XX街XX道XX村XX村委会出具居住证明，证明：薛建忙自2016年3月10日居住在XX村XX组孙焕荣家。经一审法院释明薛建忙未举证证明薛建忙母亲年龄以及薛建忙母亲抚养义务人人数。另查，中铁西北公司及大庆浩海公司均有相应的施工资质，钟天明无相应资质。庭审中，薛建忙认可钟天明已经向其垫付了20,000元。以上事实，有《分包合同》、《钢支撑、网喷施工工程劳务分包合同》、《网喷施工工程劳务分包合同》、病历病案、医疗费发票、谈话笔录及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。 一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉的，可以请求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，也可以请求按提供劳务者受害责任纠纷进行赔偿，本案薛建忙选择按照提供劳务者受害责任纠纷进行赔偿，符合相关法律规定，中铁集团及中铁西北公司辩称本案应先进行工伤认定前置程序，请求裁定驳回薛建忙起诉的答辩意见，不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”钟天明雇佣薛建忙为其承包的工程从事劳务作业，双方形成劳务关系，薛建忙在劳务作业过程中自己遭受人身损害，钟天明作为雇主应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”大庆浩海公司将劳务工程分包给没有相应资质的个人，该公司应当承担连带赔偿责任。同时，薛建忙作为完全民事行为能力人，在进行劳务作业时应谨慎小心，注意观察周边劳务作业环境，避免损害的发生，薛建忙从架子上跌落，右足跟踩到石头上导致受伤，未尽到相应的注意义务，应减轻被告10%的赔偿责任。中铁集团、中铁西北公司均将工程发包给了有资质的公司，故该中铁集团、中铁西北公司不应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：1.医疗费，根据薛建忙提交的发票原件，认定110元，对于11,726.5元医疗费，因薛建忙未提交医疗发票原件，不予认定。2.住院伙食补助费，按50元/天和住院天数13天计算，为650元。3.营养费，按20元/天计算和鉴定意见中认定90天营养期计算，为1,800元。4.护理费，按80元/天和鉴定意见中90天护理期计算，为7,200元。5.误工费，按140元/天和鉴定意见中240天误工期计算，为33,600元。6.残疾赔偿金，薛建忙长期生活在城镇，应当按照陕西省2018年城镇居民人均可支配收入22,528元为标准计算和残疾赔偿系数10%计算20年，为45,056元。7.精神损害抚慰金，酌情认定为2,000元。8.交通费，酌情认定300元。9.后续治疗费，按鉴定结论支持为10,000元。10.被扶养人生活费，薛建忙未举证证明薛建忙母亲年龄以及薛建忙母亲抚养义务人人数，对此不予支持。以上共计100,716元，按90%的赔偿比例计算为90,644.4元，扣除钟天明已经向薛建忙支付的20,000元，认定70,644.4元，钟天明应向薛建忙按此数额赔偿，大庆浩海公司对此承担连带责任。薛建忙花费的鉴定费2,600元，钟天明及大庆浩海公司应当按比例承担2,340元。综上所述，兹依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：一、被告钟天明于本判决生效之日起十日内向原告薛建忙支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、后续治疗费合计70,644.4元；二、被告钟天明于本判决生效之日起十日内向原告薛建忙支付鉴定费2,340元；三、被告大庆浩海建筑工程有限公司对被告钟天明本判决第一、二项债务承担连带赔偿责任。四、驳回原告薛建忙其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2,832元，由薛建忙自行承担1,200元，由钟天明、大庆浩海公司共同承担1,632元，因薛建忙已预交，故钟天明、大庆浩海公司在给付上述款项时将其应负担的数额一并支付薛建忙。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。薛建忙提交三份新证据：死亡注销证明一份、户口注销证明一份、证明一份，证明薛建忙母亲的被扶养人生活费为5,491.5元。中铁集团质证意见为：该证据不属于二审中的新证据，薛建忙母亲去世时间为2018年5月26日，一审开庭时间为2019年，该份证据属于薛建忙在一审中应提交而未提交的证据，不属于新证据。中铁西北公司、大庆浩海公司的质证意见同中铁集团质证意见。钟天明质证意见为：对于证据的真实性和证明目的均认可。二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。结合当事人一、二审的举证质证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。另查明，薛建忙在西安长安友谊医院住院治疗花费医疗费11,726.5元，该费用由钟天明支付。2018年陕西省城镇居民人均可支配收入为33,319元。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。” 2018年陕西省城镇居民人均可支配收入为33,319元，薛建忙的残疾赔偿金应为66,638元（33,319元×20年×10%）。住院伙食补助费，薛建忙住院13天，一审法院按照每天50元标准计算住院伙食补助费，并无不当。薛建忙主张以每天100元计算，缺乏事实依据，本院不予支持。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审法院结合鉴定意见营养期90天，酌情以每天20元，认定营养费1,800元，亦无不妥。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。薛建忙并未提交护理人员收入状况的相关证据，一审法院结合鉴定意见和薛建忙的伤情，酌情认定护理费每天80元，酌定适度。薛建忙关于营养费、护理费的上诉理由，本院不予采纳。关于被扶养人生活费一节，薛建忙对于其母亲的扶养义务人前后陈述不一致，其亦未提交充足的证据佐证扶养义务人人数的事实，故一审法院未支持其关于被扶养人生活费的主张，亦无不当。关于医疗费部分，一审时，薛建忙的诉讼请求中并未主张西安长安友谊医院的住院医疗费，仅主张了其在西安仲德骨科医院的检查费110元。综上，对于薛建忙的赔偿范围确定为：医疗费110元、住院伙食补助费650元、营养费1,800元、护理费7,200元、误工费33,600元、残疾赔偿金66,638元、精神损害抚慰金2,000元、交通费300元、后续治疗费10,000元，以上共计122,298元。薛建忙自行承担10%的损失费用，钟天明应承担的赔偿数额为110,068.2元。钟天明已支付薛建忙20,000元，其中住院医疗费11,726.5元薛建忙应承担10%为1,172.65元，该费用应由薛建忙返还给钟天明，为减少诉累，本案从钟天明应支付的赔偿款中直接予以扣除。剩余已付的8,273.5元亦应从钟天明承担的赔偿数额中扣除。经核算，钟天明应向薛建忙赔偿的数额为100,622.05元。综上，薛建忙的上诉请求部分成立，对一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17428号民事判决第二项、第三项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17428号民事判决第四项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17428号民事判决第一项为：钟天明于本判决生效之日起十日内向薛建忙支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、后续治疗费合计100,622.05元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回薛建忙其余诉讼请求。一审案件受理费2,832元（薛建忙已预交），由薛建忙承担500元，钟天明、大庆浩海建筑工程有限公司共同承担2,332元。二审案件受理费1,141元（薛建忙已预交），由薛建忙承担141元，钟天明、大庆浩海建筑工程有限公司共同承担1,000元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。  审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 姬      钊                                二Ｏ一九年十二月三日书  记  员  陈  子  俊1