江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4049号 上诉人（原审被告）：南通雪龙经贸有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：陈连英，经理。 委托诉讼代理人：陈文清，南通市港闸区益群法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：顾锦泉，男，1957年5月13日出生，汉族，户籍地南通市港闸区，现住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：何艳，南通市港闸区江东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：葛明，男，1988年12月20日出生，汉族，户籍地南通市崇川区，现在丁山监狱服刑。 上诉人南通雪龙经贸有限公司（以下简称雪龙公司）因与被上诉人顾锦泉、葛明健康权纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 雪龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：关于住院伙食补助费，应以住院天数20天×18元/天，计360元。葛明已被判处刑罚，精神损害抚慰金5000元不应由雪龙公司承担。纠纷的起因双方均有过错，一审酌定顾锦泉承担小部分责任与事实不符。一审判决对葛明自行承担的债务由雪龙公司承担连带赔偿责任，但未依法载明承担连带赔偿责任后，有权向葛明追偿，显然错误。 顾锦泉辩称，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差补贴予以确定，一审顾锦泉也就此向法庭提供了南通市机关人员出差补贴是100元每天，为此法院酌情认定为50元每天计算符合法律的规定。对于精神抚慰金问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及侵权责任法第三十四条规定，雪龙公司应当承担精神抚慰金的赔偿责任。对于责任问题，根据侵权责任法第三十四条，应当是由雪龙公司承担全部赔偿责任，一审法院酌情认可了顾锦泉承担20%的责任，顾锦泉基于受伤程度比较严重，也基于家庭经济问题没有上诉，因此对一审判决予以认可，顾锦泉不应当承担主要责任，应当由雪龙公司承担全部的赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。 顾锦泉向一审法院起诉请求：判令葛明、雪龙公司赔偿损失315140.76元，其中医疗费1825.76元、住院伙食补助费2000元、营养费675元、护理费6000元、误工费18000元、残疾赔偿金269040元、交通费500元、鉴定费2100元、精神抚慰金15000元。 一审法院认定事实：顾锦泉、葛明系雪龙公司驾驶员。2018年4月27日13时45分许，顾锦泉与雪龙公司派单员李瑞军在仓库办公室内因送货问题发生争执。葛明上前劝阻，顾锦泉与其发生争执，葛明右手挥拳将顾锦泉左眼打伤。经同事送至南通大学附属医院治疗，诊断为左眼球破裂伤，左眼视网膜脱离，行左眼球破裂伤修补等手术后，于2018年5月16日出院，共计住院20天。事故发生后，葛明直接向医院支付医疗费用25000元，雪龙公司直接向医院支付医疗费用4800元，顾锦泉实际支出医疗费28134.97元，结余1665.03元由葛明取走。出院后，顾锦泉因复检需要支出医疗费用1825.76元。 葛明因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。南通市港闸区人民法院于2019年4月10日作出（2019）苏0611刑初122号刑事判决，葛明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月。 2019年5月11日，顾锦泉经由南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定伤残程度及三期，鉴定意见为：“顾锦泉因外伤致左眼球破裂，后遗左眼盲目5级，构成八级伤残。顾锦泉误工期为120日，护理期为60日，护理人数为一人，营养期为45日。” 本案的争议焦点为：一、顾锦泉的损失如何确定；二、雪龙公司对顾锦泉的损失是否应当承担赔偿责任。 一审法院认为，关于顾锦泉的损失，依据其提供的证据及双方当庭陈述对顾锦泉的因伤损失认定如下：1.医疗费，根据顾锦泉提供的票据，确认医疗费为29960.73元；2.住院伙食补助费，顾锦泉共住院20天，参照公务员出差伙食补助，按照每天50元计算，共计1000元（50×20）；3.营养费，根据鉴定意见，营养期为45日，以每天10元计算，营养费共450元（10×45）；4.护理费，根据鉴定意见，护理期为60日，护理人数为一人，按100元/天的标准计算，护理费共计6000元（60×100）；5.误工费，根据鉴定意见，顾锦泉误工期限120天，顾锦泉受伤前一直从事驾驶员工作，但没有证据证明其有固定的收入，酌情参照行业标准计算误工费。2016年度江苏省分细行业在岗职工道路运输业年平均工资66222元，误工费为21771.62元（66222÷365×120），顾锦泉仅主张18000元，法院照准；6.残疾赔偿金，根据顾锦泉户籍信息，其残疾赔偿金适用城镇居民标准，上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入为47200元，故残疾赔偿金为269040元（47200×19×0.3）；7.交通费，顾锦泉虽无相应票据，但其眼睛受伤，行动不便，又须多次去医院复诊，故酌定交通费400元；8.鉴定费2100元，有相应票据予以证明，予以确认。以上各项损失合计326950.73元。 关于争议焦点二，葛明故意侵犯顾锦泉的身体权利，给顾锦泉造成了损害，依法应当承担相应的赔偿责任。关于雪龙公司是否应当承担赔偿责任，雪龙公司辩称本次事故并没有发生在工作时间、工作地点，并非从事雇佣活动受伤，但是雇员的行为是否属于雇佣活动，应当从雇员行为是否受到雇主的指挥、是不是为了雇主的利益及与雇佣活动是否有关联等方面进行判断。虽然本案顾锦泉受伤是由于葛明的侵害行为导致，但与葛明产生争执的原因是顾锦泉就送货问题与雪龙公司派单员发生争吵，葛明上前劝阻。在工作过程中同事之间难免产生摩擦，争执与劝阻的目的均是各自为了完成工作任务，故该行为与雇佣活动具有关联性，应当认定为从事雇佣活动的行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动过程中因故意或重大过错造成他人损害的，雇主应当承担连带赔偿责任，雇主在承担赔偿责任后，有权向雇员追偿。”故雪龙公司作为葛明的雇主，应当对葛明伤害顾锦泉的行为承担连带赔偿责任。 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在场人均反映在葛明殴打顾锦泉之前，顾锦泉口头上对葛明进行了谩骂，是引起纠纷的原因之一，顾锦泉自身存在一定的过错，可以减轻侵权人的赔偿责任。综合考虑事故的产生原因、各方当事人的过错程度，酌定顾锦泉自行承担20%的损失，葛明、雪龙公司承担80%的赔偿责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”因葛明已因故意伤害罪被判处刑罚，葛明对顾锦泉的精神损害抚慰金及残疾赔偿金不应承担赔偿责任，其赔偿范围为57910.73元，因此，葛明应当赔偿顾锦泉46328.58元（57910.73×80%），扣除葛明已经支付的23334.97元，还需赔偿22993.61元。雪龙公司应当赔偿顾锦泉215232元[（326950.73-57910.73）×80%]，同时酌定雪龙公司赔偿顾锦泉精神损害抚慰金5000元，合计220232元，扣除雪龙公司已经支付的4800元，雪龙公司还需赔偿顾锦泉215432元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条规定，一审判决：一、葛明于判决生效后十日内一次性赔偿顾锦泉22993.61元；二、雪龙公司于判决生效后十日内一次性赔偿顾锦泉215432元；三、雪龙公司对葛明的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费1976元，减半收取计988元，由顾锦泉负担240元，由葛明73元，由雪龙公司负担675元。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审按每天50元计算并无不当。顾锦泉口头对葛明的谩骂虽是引起纠纷的原因之一，但导致事故的主要原因是葛明的不理智侵害行为，综合考虑事故的产生原因、各方当事人的过错程度，一审酌定顾锦泉自行承担20%的损失，葛明、雪龙公司承担80%的赔偿责任并无不当。关于雪龙公司的追偿问题可由其依法主张。因葛明已被判处刑罚，故精神损害抚慰金不再支持，故此，雪龙公司应赔偿顾锦泉215232元，扣除雪龙公司已经支付的4800元，雪龙公司还需赔偿顾锦泉210432元。 综上，雪龙公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初1678号民事判决第一、三项； 二、变更南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初1678号民事判决第二项为“雪龙公司于本判决生效后十日内一次性赔偿顾锦泉210432元”； 三、驳回顾锦泉的其他诉讼请求。 一审案件受理费1976元，减半收取计988元，由顾锦泉负担255元，葛明负担73元，南通雪龙经贸有限公司负担660元；二审案件受理费1976元，由南通雪龙经贸有限公司负担1319元，葛明负担146元，顾锦泉负担511元（当事人可于履行本判决时就案件受理费一并结算）。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 刘彩霞 审判员 杜太光 二〇一九年十二月六日 书记员 李 熹