浙江省金华市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）浙07刑终901号 原公诉机关义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴仕平，男，1999年4月11日出生于贵州省兴仁县，汉族，初中文化，家住兴仁县。2019年1月25日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年2月1日变更强制措施为取保候审，同年8月21日经义乌市人民法院决定被执行逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人柳存青，浙江福田律师事务所律师。 辩护人曹科永，贵州晶正律师事务所律师。 原审被告人黄国伟，男，1993年6月3日出生于贵州省兴仁县，汉族，初中文化，家住兴仁县。2019年1月28日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人王宇超，金华市法律援助中心指派的浙江凯大律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人夏某，男，1985年2月23日出生于江西省弋阳县，汉族，家住弋阳县。系本案被害人。 义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人黄国伟、吴仕平犯故意伤害罪，及原审附带民事诉讼原告人夏某提起附带民事诉讼一案，于2019年8月20日作出（2019）浙0782刑初1161号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人吴仕平提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员吴兰芳、检察官助理厉钰航出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴仕平及其辩护人柳存青、原审被告人黄国伟及其辩护人王宇超到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2018年5月22日凌晨，张润、赵江（均已判决）与被害人夏某在义乌市内因琐事发生口角。后张某1、赵某纠集邱某、张某2（均已判决）及被告人黄国伟、吴仕平至柳某八区13栋附近，以拿铁皮畚箕、铁锹、匕首和拳打脚踢的方式对被害人夏某实施殴打，致被害人夏某肺部、胸背部受伤。其中，被告人黄国伟用随身携带的匕首捅刺被害人夏某的胸背部。经鉴定，被害人夏某胸部的损伤构成重伤二级。 2019年1月25日，被告人吴仕平主动至贵州省兴仁市公安局马马崖派出所投案。2019年1月28日11时许，贵州省兴仁市公安局马马崖派出所接特勤举报被告人黄国伟在家中，该所民警立即前往被告人黄国伟家中将其抓获。 夏某受伤后经义乌市中医医院住院治疗，共花去医药费50798.28元。经金华天鉴司法鉴定所鉴定，夏某左肺下叶破裂行肺叶部分切除后，构成人体损伤九级残疾，伤后所需误工期限为120天，护理期限为60天，营养期限为60天。被害人夏某伤前在义乌市澎渤饭店担任厨师，月工资8000元。 2018年12月18日，原审法院就共同犯罪人张某1、邱某先行作出判决：张某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；邱某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；张某1、邱某共同连带赔偿附带民事诉讼原告人夏某医疗费等损失共计人民币268218.92元。被告人黄国伟的家属代其赔偿被害人夏某人民币2万元并取得谅解。同案犯赵某、张某2的家属各赔偿被害人夏某人民币2万元。 原审法院经审理后，作出本案判决：一、被告人黄国伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零十个月；二、被告人吴仕平犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；三、被告人黄国伟、吴仕平共同连带赔偿附带民事诉讼原告人夏某医疗费50798.28元、误工费31561.64元、护理费9000元、住院伙食补助费520元、交通费155元、鉴定费2720元、营养费3600元、住宿费1680元、伤残赔偿金168184元，扣除被告人黄国伟及赵某、张某2已赔偿的60000元，共计人民币208218.92元，与张某1、邱某互负连带责任，于本判决生效后一个月内履行完毕。 原审被告人吴仕平上诉提出：1、其协助公安机关抓获同案犯黄国伟，具有立功情节，应当减轻处罚；2、其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯;3、原审判决连带赔偿错误，应当判决按份赔偿。综上，请求二审改判并对其宣告缓刑。 辩护人柳存青的辩护意见是：1、上诉人吴仕平自动投案后，向公安机关供述了公安机关尚未掌握的同案犯黄国伟的相关个人信息，并带领公安民警找到同案犯住所，后因考虑上诉人的人身安全，抓捕时没有让其配合，应认定吴仕平构成立功。即使不构成刑法规定的立功，也说明其是真心悔过的；2、上诉人吴仕平在参与殴打被害人过程中，仅踢了被害人屁股一脚，作用相对较轻；3、上诉人吴仕平平时表现较好；4、二审期间，上诉人吴仕平亲属与被害人夏某就民事部分达成和解协议，赔偿被害人经济损失45000元，取得了被害人的谅解。综上，请求对上诉人吴仕平宣告缓刑。辩护人当庭提交了和解协议书、收条、谅解书及上诉人吴仕平所在村委会出具的吴仕平平时表现良好的证明等证据。 原审被告人黄国伟对原审判决无异议。 辩护人王宇超的辩护意见是：黄国伟系初犯，本次犯罪主观恶性较小，犯罪动机单纯，归案后认罪态度较好，请求对其从轻处罚。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人吴仕平如实供述共同犯罪中同案犯的基本信息，属于犯罪分子应当供述的范围，其也未带领公安机关抓获同案犯，其行为不构成立功；本案有多名被告人共同伤害被害人，造成被害人的重伤结果，不宜区分主从犯。上诉人吴仕平的上诉理由不能成立。鉴于吴仕平的家属已赔偿被害人的部分经济损失，也取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚，建议二审法院依法判决。 经审理查明，原判认定原审被告人吴仕平、黄国伟犯故意伤害罪的事实，有被害人夏某的陈述，同案犯张某1、赵某、张某2、邱某的供述，证人蔡某的证言，出院记录，诊断报告，法医学人体损伤程度鉴定书，金华天鉴司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票，医药费发票，收款收据，车票，工资表，辨认笔录，刑事附带民事判决书，谅解书，羁押证明，到案经过，户籍证明及原审被告人黄国伟、吴仕平的供述等证据证实。上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观、真实，本院予以确认。 另，本院二审期间，上诉人吴仕平父亲吴某与被害人夏某自愿达成和解协议，吴某代为赔偿给被害人夏某经济损失共计45000元，夏某对吴仕平的行为表示谅解，自愿放弃对吴仕平的其他民事诉讼请求，撤回对吴仕平民事部分的起诉，请求二审法院对吴仕平从轻处罚并适用缓刑。 关于上诉理由、辩护意见，经查：1、上诉人吴仕平主动向公安机关投案后，如实供述了同案犯黄国伟的姓名、家庭住址等基本信息，并带公安民警前往黄国伟家中，因黄国伟不在家未能抓获黄国伟。数日后，公安机关接特勤举报得知黄国伟在家中，即前往黄国伟家将黄抓获。本院认为，上诉人吴仕平如实供述同案犯的基本信息系其应当供述的主要犯罪事实，且原审法院基于其主动投案并如实供述已认定其具有自首情节；公安机关亦非在吴仕平的带领下抓获同案犯黄国伟，不符合《最高人民法院处理自首和立功若干问题的意见》第五条第一款规定的协助抓捕其他犯罪嫌疑人的情形，故不能认定构成立功。2、本案系共同犯罪，上诉人吴仕平与原审被告人黄国伟伙同同案犯张某1、赵某、邱某、张某2以拿铁皮畚箕、铁锹、匕首和拳打脚踢的方式共同对被害人夏某实施殴打，致被害人夏某肺部、胸背部受伤。其中，黄国伟用随身携带的匕首捅刺被害人夏某的胸背部。各参与人使用工具及参与程度不同，虽然上诉人吴仕平未使用工具殴打被害人,但系与其他同案犯共同造成被害人的重伤后果，本案不宜区分主从犯，但可根据各自参与的程度、作用在量刑时予以体现。故上诉人吴仕平及辩护人提出上诉人吴仕平系从犯的意见，本院不予采纳。 本院认为,原审被告人黄国伟、吴仕平伙同他人共同故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。二原审被告人因其犯罪行为给被害人造成的经济损失，依法应予赔偿。上诉人吴仕平及辩护人提出吴仕平系从犯、有立功表现，并据此请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人吴仕平犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。鉴于上诉人吴仕平亲属与被害人达成和解协议，赔偿了被害人部分经济损失，取得了被害人的谅解，被害人自愿放弃对吴仕平其他民事部分的诉求，撤回起诉。综合考虑上诉人吴仕平本次犯罪系初犯,有自首情节,故对上诉人吴仕平予以减轻处罚，并对本案附带民事诉讼部分判决予以调整。上诉人吴仕平及其辩护人请求对吴仕平适用缓刑的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，对原审被告人黄国伟的量刑适当。审判程序合法。对于原审被告人吴仕平、黄国伟的犯罪行为给被害人造成的经济损失，扣除吴仕平家属在本院审理期间已赔偿给被害人的45000元，其余民事赔偿责任由黄国伟承担，并与张某1、邱某互负连带责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百四十四条第二款、第一百五十三条、第一百五十五条第一款、第二款、第四款、第一百五十七条之规定，判决如下： 一、维持义乌市人民法院（2019）浙0782刑初1161号刑事判决的第一项； 二、撤销义乌市人民法院（2019）浙0782刑初1161号刑事判决的第二、三项； 三、上诉人吴仕平犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2021年8月12日止）。 四、原审被告人黄国伟赔偿附带民事诉讼原告人夏某医疗费50798.28元、误工费31561.64元、护理费9000元、住院伙食补助费520元、交通费155元、鉴定费2720元、营养费3600元、住宿费1680元、伤残赔偿金168184元，扣除吴仕平、黄国伟及赵江、张元艺已赔偿的105000元，共计人民币163218.92元，与张润、邱永柱互负连带责任，于本判决生效后一个月内履行完毕。 本判决为终审判决。 审 判 长 范锡祥 审 判 员 郑晓鸣 审 判 员 吴艳萍 二〇一九年十二月三日 代书记员 斯蓓莲