广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12935号上诉人（原审被告）：肖延成，男，1959年7月7日出生，汉族，住所地辽宁省抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：唐建权，广东扬权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李龙，男，1970年11月21日出生，汉族，住所地广东省化州市。委托诉讼代理人：陈达翰，广东海埠律师事务所律师。上诉人肖延成因与被上诉人李龙保证合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初6001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖延成上诉请求：1.将本案发回重审或撤销一审判决，依法改判；2.由李龙支付一审、二审相关诉讼费用。事实和理由：1.双方签订的《担保协议书》已足以证实肖延成身份为担保人，而且协议明确约定了肖延成承担担保责任的具体条件。根据该协议，肖延成根本不构成承担担保责任的条件，一审遗漏该事实。2.肖延成在收到款项的当日就替李龙支付了人民币13万元（以下货币均为人民币），该事实有银行转账流水单予以证实。3.肖延成还替李龙前后陆续支付了20多万的材料款，一审法院对此查明不清。4.肖延成在一审中起诉李龙是建设工程合同法律关系，但事实上双方之间为担保法律合同关系，一审法院适用法律错误。李龙辩称：本案《拉森钢板工程施工联营协议书》和《担保协议书》在效力上是主从合同关系，肖延成占有李龙款项为李龙进行担保的前提。根据一审审理的事实可知，本案的案外人成都佰亮劳务有限公司（以下简称佰亮公司）于2017年年初退出了拉森钢板工程项目，自佰亮公司退出之日起，《拉森钢板工程施工联营协议书》就应当依法解除，《担保协议书》也依法解除，这两份合同均不具备履行的前提，自合同解除之日起肖延成就应当返还李龙所支付的工程款。李龙向一审法院起诉请求：1.肖延成退还60万元及支付利息（按银行同期利率计算）；2.肖延成赔偿因非法占用李龙资金造成李龙经济损失80万元（按《拉森钢板工程施工联营协议书》第二条计：总工程量3万米，工期三年，一年1万米，一个月800米以上，李龙应得利润为100元/米，每月利润为8万元，一年按十个月计算利润为80万元）。3.本案诉讼费用由肖延成承担。一审法院认定事实：2016年12月3日，案外人佰亮公司作为甲方，与作为乙方的李龙，签署了《拉森钢板工程施工联营协议书》，就双方合作深圳宝安××水环境整治项目联合经营事宜约定如下：1.甲方负责签订施工合同及现场施工管理并承担租金及现场所产生的费用。乙方负责垫付前期费用及设备、材料租赁或新购、材料进场、出场及中转等费用。甲乙双方共同经营管理宝安××水环境工程拉森钢板桩项目；2.总工程量暂定3万米，工期暂定3年，乙方负责该项目的总投资80万元，签订该协议时乙方支付5万元，协议签订2天内支付55万元，余下款在甲方使用前通知乙方，乙方确保在接到通知2天内资金到达甲方账户。甲方按每米分给乙方100元利润。乙方投入的前期费用甲方在工程进入正常施工一年内逐月退还。3.甲方全权管理项目的施工，甲乙双方共同结算每月的工程进度款，乙方负责机械设施及材料到施工现场及前期费用垫支，除不可抗拒因素如自然灾害等，因甲方人为原因导致工程停工流产由甲方负责偿还乙方前期投入资金。4.为了确保每月完成工程任务，乙方派专员到施工现场配合甲方施工管理，乙方所派人员必须服从甲方统一调配和安排，在施工过程中乙方所进材料损耗，甲方按主合同约定赔付。5.甲方每月25号前做好工程进程进度结算，在次月10日前所收到结算款支付乙方所垫支的租金及利润分红。双方对材料要求、工资及开支承担等事宜进行了约定。2016年12月4日，肖延成作为甲方，与作为乙方的李龙签署了《担保协议书》，案外人佰亮公司及其法定代表人也在该《担保协议书》上盖章、签字，双方约定：乙方有偿提供资金给佰亮公司××水环境治理钢板桩项目，为确保资金返还给乙方，甲方愿意为佰亮公司所收取李龙提供的80万元资金使用作为担保，具体担保条件如下:1.乙方愿意提供80万元现金给佰亮公司作为××片区水环境的拉森钢板施工项目资金周转之用，其中提供资金的目的是用作设备材料租赁费、钢材购进及原施工队伍退场等费用；2.由于该项目在施工进展的过程中可能会发生难以预料的资金返还风险，乙方要求甲方作为本次提供资金80万元的风险返还担保人；3.具体担保方案及要求：项目在施工过程中，佰亮公司出现该项目再转让造成乙方所提供的资金不能顺利如期返还，甲方愿为佰亮公司提供担保并以自己的财产作为保证返还给乙方；项目在施工过程中，因市场材料价格上涨造成佰亮公司无法对该项目的继续再施工停工，甚至给该项目造成烂尾流产等，甲方愿意为佰亮公司提供担保并以自己的财产作为保证返还给乙方；为确保本次资金安全与使用，甲方要求将本笔80万元完全交到甲方的银行账户上，由甲方监管审核佰亮公司的用途后再支付给佰亮公司使用；4.担保期为直至资金全部返还完毕为止。李龙通过李亚松的账户向肖延成支付款项，分别于2016年12月6日支付20万元，于2016年12月12日支付20万元，于2016年12月16日支付10万元，于2016年12月21日支付35万元，肖延成于2017年1月22日向李亚松转账15万元。肖延成称其向李亚松偿还过部分款项。李龙、肖延成于一审庭审中均确认李龙向肖延成转账的金额，与肖延成返还李龙款项的差额为60万元。肖延成提交了《钢板桩租赁合同》、收据以及银行转账记录，以证明其于2016年12月21日向孙振兴转账46713元，是为了替佰亮公司向中山市建筑有限公司租用用于涉案工程的钢板桩；又于收到李龙的款项次日（2016年12月7日）替佰亮公司支付材料款13万元给倪智建。李龙表示其对肖延成主张的上述付款不知情，该证据也与李龙没有关联性。关于工程情况。李龙主张工程于2016年年前开工，至2017年10月左右完工，因肖延成不肯把资金交给佰亮公司，导致佰亮公司退出了涉案工程，并由肖延成自己承接。肖延成表示未参与涉案工程的投资及建设，不清楚工程进度，但确认工程已完工，不清楚是由何人施工完成的。佰亮公司出具一份《关于成都佰亮劳务有限公司与李龙签订的拉森钢板桩项目有偿提供资金协议的情况说明》，内容如下：佰亮公司与肖延成合作联营承包了深圳宝安××步埇治污网管拉森钢板桩项目，因无资金投入施工启动，经人介绍认识李龙，李龙愿意提供有偿资金80万投入工程启动之用（每米固定分红100元），同时李龙要求必须要有担保人为这笔资金担保，肖延成自愿将他在深圳南山区有一套房产作为这笔资金的担保，但肖延成要求李龙提供的资金必须要打入他的个人账户，资金的使用由肖延成审定认可后再支付给佰亮公司投入项目中使用。李龙与肖延成就此达成协议并签署了担保协议，佰亮公司亦在此合同上进行了见证监章，李龙将80万的款项打入到肖延成个人账户，肖延成将资金据为己有挪作他用，没有为双方所合作联营的项目投入一分钱，直接导致项目流产，无法继续合作经营。佰亮公司的损失也非常大，三方多次协商，肖延成以各种理由推脱与佰亮公司合作，所以佰亮公司被迫放弃与肖延成所合作联营的项目承包，佰亮公司退出该项目施工，肖延成自愿个人独立经营，佰亮公司在此与肖延成所合作联营的项目不承担任何责任。佰亮公司另针对一审法院发出的协助调查函回复如下：1.佰亮公司承担钢板桩工程劳务时有营业执照，资质证书当时正在办理中，现资质证书附后。2.李龙与佰亮公司签署《拉森钢板桩工程施工联营协议书》后，佰亮公司不清楚李龙与肖延成的具体资金往来，后来听说李龙曾给肖延成转过款，但何时支付、是否由李亚松代李龙支付，佰亮公司确不知情，也未收到过任何人任何款项。3.《拉森钢板桩工程施工联营协议书》约定的工程项目确实进行了施工，2016年底春节前，肖延成结款后未付工程上任何款项且卷款而逃，佰亮公司又找不到人，佰亮公司考虑资金困难，已无法继续施工，故而在2017年初春节前退出合作联营。退出后未再去工地，肖延成个人仍继续该项目施工。4.《钢板桩租赁合同》确系佰亮公司与中山市良兴建筑工程有限公司签署的，但因佰亮公司已退出，后续情况其并不知晓，佰亮公司退出时确已明确中山市良兴建筑工程有限公司孙振兴与肖延成直接对接。5.针对一审法院问及“肖延成主张其于2016年12月7日代你公司向倪智建支付材料款13万元，是否属实”，佰亮公司表示不清楚肖延成是否向其他任何人支付过任何款项。一审法院认为，本案为合同纠纷。李龙与肖延成签署的《担保协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。合同签订后，李龙向肖延成支付了60万元，但称因肖延成未将款项支付给佰亮公司，使得李龙与佰亮公司的合作项目无法继续开展，故未再向肖延成支付后续的二十万元，并要求肖延成退还款项。肖延成辩称其已将款项用于涉案工程，并提交了转账凭证以证明其主张。经查，根据合同约定，肖延成是为李龙提供资金给佰亮公司进行涉案工程项目的施工而提供担保，资金应当用作设备材料租赁费、钢材购进及原施工队伍退场等费用。肖延成主张其分别于2016年12月21日向孙振兴转账46713元，是为了替佰亮公司向中山市建筑有限公司租用用于涉案工程的钢板桩；又于2016年12月7日替佰亮公司支付材料款13万元给倪智建。经一审法院函询佰亮公司，该公司对于肖延成主张的上述两笔付款均不予认可。但从查明的事实可知，佰亮公司与中山市建筑有限公司于2016年10月30日签署了《钢板桩租赁合同》，肖延成于2016年12月21日支付46713元的收款人即为该合同中中山市建筑有限公司的签约代表，中山市建筑有限公司亦出具了相应的收款收据。在无证据证明佰亮公司在当时已退出该工程的情况下，应当认为该笔款项为肖延成按照《担保协议书》约定支付的用于涉案工程的款项。肖延成另主张其向倪智建支付13万元为替佰亮公司支付的涉案工程材料款，但无证据证明其该笔付款系经佰亮公司及李龙同意，或该款项与涉案工程存在关联，故对其该项主张，一审法院不予采纳。由于肖延成未提交充分有效的证据证明其已按照约定将李龙支付的款项全部用于涉案工程或支付给佰亮公司，且根据李龙及佰亮公司的陈述，该工程已实际由肖延成承接，李龙及佰亮公司均未再参与，在肖延成未提交任何证据反证的情况下，一审法院采信李龙的主张，认定肖延成的行为已构成违约。由于李龙诉请肖延成向其返还款项并赔偿损失，双方亦均确认涉案工程均已施工完成，则双方签署的《担保协议书》已丧失继续履行的基础，肖延成应将用于涉案工程之外的剩余款项553287元返还李龙。由于李龙未能举证证明其实际退出涉案工程的时间，其主张肖延成向其赔偿依照李龙与佰亮公司签署的《拉森钢板工程施工联营协议书》计算的十个月利润损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。但由于肖延成未按照《担保协议书》之约定使用资金，确已构成违约，应承担相应的违约责任，一审法院酌情判令肖延成向李龙支付应退还款项的利息损失，即以553287元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年12月31日起计算至肖延成实际还款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、肖延成于判决发生法律效力之日起十日内向李龙退还553287元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年12月31日起计至肖延成实际清偿之日止）；二、驳回李龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费17400元，由李龙负担10523元，肖延成负担6877元。案件受理费李龙已预交。经审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案李龙与肖延成签署的是《担保协议书》，该担保协议主要内容是肖延成为李龙向案外人佰亮公司就××水环境治理钢板桩项目提供的80万资金进行担保，因此李龙与肖延成之间的关系是保证合同关系，而且合同未约定担保方式，应认定为连带责任担保。虽然该《担保协议书》是基于《拉森钢板工程施工联营协议书》，但李龙并未起诉佰亮公司，且肖延成也并非合同约定的施工方，加之作为连带责任担保，李龙有权要求肖延成承担担保责任，因此，本案的案由应该为保证合同纠纷，一审法院案由认定错误，本院予以纠正。涉案工程李龙主张由肖延成施工完成，并提交案外人佰亮公司的情况说明予以佐证，而肖延成表述对于谁完成涉案工程不清楚，该表述与《担保协议书》约定其监管资金的使用并在本案中主张支付多笔工程款相矛盾。根据民事证据规则，本案至少可以确认案外人佰亮公司未完成涉案项目，而双方又均确认涉案工程已经完工，可见涉案项目已经转让，即满足《担保协议书》中肖延成应承担80万资金返还保证责任的条件。根据《拉森钢板工程施工联营协议书》和《担保协议书》的内容，李龙支付的80万资金均应在工程完工、项目转让或因市场材料上涨造成停工后足额返还，并不存在抵扣工程款的约定。综上，因双方确认剩余60万未支付，肖延成应当承担向李龙返还60万资金的保证责任，一审法院扣抵部分工程款，没有合同依据，事实认定错误，但鉴于李龙未上诉，视为对自己权利的处分，本院维持一审法院关于肖延成应将剩余款项553287元返还李龙的判决。至于肖延成主张的工程款支付事宜，为另一法律关系，可另行途径解决。综上所述，肖延成的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6877元，由肖延成负担。本判决为终审判决。审判长 张 睿审判员 吴春泷审判员 聂 效二〇一九年十二月十二日书记员 付红萍附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。