天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7494号上诉人（原审原告）：华润雪花啤酒（中国）有限公司天津分公司，住所地天津市南开区水上公园北道鲁能国际中心19层。法定代表人：宋阳，总经理。委托诉讼代理人：张磊，男，公司员工。委托诉讼代理人：刘佳，女，公司员工。被上诉人（原审被告）：宽城满族自治县春军糖酒副食批发商行，住所地河北省承德市宽城满族自治县宽城镇北村村部院内。负责人：吴春军，男，1970年9月16日出生，满族，宽城满族自治县春军糖酒副食批发商行经营者，住河北省承德市宽城满族自治县。被上诉人（原审被告）：吴春军，男，1970年9月16日出生，满族，宽城满族自治县春军糖酒副食批发商行经营者，住河北省承德市宽城满族自治县。上诉人华润雪花啤酒（中国）有限公司天津分公司（以下简称雪花啤酒天津公司）因与被上诉人宽城满族自治县春军糖酒副食批发商行（以下简称春军批发商行）、被上诉人吴春军买卖合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初8768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。雪花啤酒天津公司上诉请求：1．依法改判一审判决第一项内容中的违约金部分，改判为二被上诉人向上诉人赔偿违约金的金额为363658．08元；2．两审诉讼费用由二被上诉人全部承担。事实及理由：一审法院对违约金计算方式的调整是错误的、没有依据的。第一，上诉人与二被上诉人于2015年5月1日签订的《无担保借用包装物归还协议》合法有效，是双方的真实意思表示，二被上诉人存在违约行为应按约根据《无担保借用包装物归还协议》第5条的约定，应按逾期归还包装物总价值的万分之八的比例向上诉人支付违约金。按前述约定计算，截至2019年6月30日，被上诉人应向上诉人支付的违约金金额为363658.08元。第二，被上诉人在一审中并未提出请求法院调低违约金金额的主张，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，只有在当事人明确主张违约金过高请求的情况下，法院才进行相应审查及裁决。本案一审法院不应就被上诉人未提及的违约金过高主张主动审查并裁决。第三，关于主张违约金调整的举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。二被上诉人作为违约方即使提出了违约金过高希望法庭予以适当调整的请求，而对于其所提出的违约金过高的请求也应当承担举证责任，否则应承担举证不利的后果。春军批发商行和吴春军共同辩称，请求驳回雪花啤酒天津公司全部上诉请求。吴春军不同意上诉人的上诉请求，也不同意一审判决。雪花啤酒天津公司向一审法院起诉请求：1．判令春军批发商行和吴春军向雪花啤酒天津公司赔偿包装物价款共计399801.9元；2．判令春军批发商行和吴春军向雪花啤酒天津公司支付违约金363658．08元；3．判令本案诉讼过程中发生的费用全部由春军批发商行和吴春军承担。一审法院认定事实：春军批发商行曾于2009年至2012年间以“押一借二”的形式向华润雪花啤酒（北京）有限公司借用啤酒包装物。2013年7月31日，春军批发商行（甲方）、华润雪花啤酒（天津）有限公司（乙方）及雪花啤酒天津公司（丙方）签订《债权债务转让协议书》，三方约定的主要内容有：本协议中“乙方”，既有在协议上签章的乙方本人［华润雪花啤酒（天津）有限公司］，也有委托乙方本人签订本协议的兄弟公司［包括华润雪花啤酒（河北）有限公司、华润雪花啤酒（北京）有限公司和华润雪花啤酒（秦皇岛）有限公司］，本协议关于乙方权利义务处置的约定对乙方本人和乙方兄弟公司均具有约束力；本协议项下的债权债务，系因甲方经销乙方啤酒产生的、乙方对甲方所享有的债权和所负的债务；乙方本人和乙方兄弟公司分别与甲方进行对账形成《客户对账函》；《客户对账函》中包含的客户包装物押金、可享受折扣额度金额、履约保证金仅为对账截止时点数据；自2013年8月1日起，乙方将与甲方之间所有债权债务一并转让给丙方，由丙方承继原乙方对甲方的所有债权债务。2015年5月1日，春军批发商行（甲方）、吴春军（乙方）与雪花啤酒天津公司（丙方）签订《无担保借用包装物归还协议》，三方约定：“乙方吴春军原注册登记了甲方宽城满族自治县春军糖酒副食批发商行（个体工商户），并以甲方名义经销丙方啤酒，经销期间未提供任何担保从丙方借用本协议项下啤酒包装物，至今尚未归还。因甲方的个体工商户营业执照已经被工商机关吊销，现乙方吴春军自愿就甲方与丙方发生的所有债权债务承担连带责任。甲乙丙三方就本协议项下包装物的归还问题达成本协议，内容如下：1、甲方未提供任何担保而从丙方借用啤酒包装物，截止到2015年5月1日止，尚未归还给丙方的品种、数量及金额如下：1＊24绿雪花专用箱，单价32.39元/只，数量9843个，金额318814.77元；580-绿瓶-统一推广，单价0.63元/只，数量128551只，金额80987.13元；2、甲方应在2016年5月1日前，将上述第1条中所列包装物全部归还给丙方；3、甲方向丙方归还包装物时，丙方有权根据在丙方经营场所所公示的包装物回收质量验收标准进行验收，对不符合验收标准的包装物丙方有权不予接受；4、凡甲方到期不能归还的包装物或因质量不合格而被丙方拒收的包装物，甲方应按照上述第1条中包装物的价值和上述第2条约定的期限向丙方赔偿包装物价款；5、甲方逾期归还所借用的包装物或逾期赔偿包装物借款的，每逾期一日，应按逾期归还包装物总价值的万分之八的比例向丙方支付违约金；6、乙方吴春军自愿就本协议项下甲方与丙方约定的权利义务及因此产生的债权债务承担连带责任；本协议一式四份，甲乙方各一份，丙方两份，具同等法律效力。”庭审中，吴春军表示该协议并非其真实意思表示，其误以为是和华润雪花啤酒（北京）有限公司签订的协议，此后其曾要求啤酒厂业务员张波返还协议原件，但张波仅返还一份协议原件，并告知吴春军另一份协议原件已丢失。吴春军认为根据协议约定，雪花啤酒天津公司如不能提供两份协议原件，即证明该协议不生效。雪花啤酒天津公司在庭审中表示该公司目前仅持有一份协议原件，另一份不知去向。庭审结束后，吴春军提供了案外人曾建材、郝庆军提供的书面证言，以证明其索要协议原件的事实，但该证据无法核对真实性，依法不予采信。庭审中，春军批发商行及吴春军均主张现在尚未归还的啤酒包装物均是从华润雪花啤酒（北京）有限公司借出的，且未从雪花啤酒天津公司借出过无押金的啤酒包装物。但在春军批发商行及吴春军提供的多份《华润雪花啤酒（中国）有限公司天津分公司包装物结算单》中显示出，2015年1月份和2月份春军批发商行尚未归还的包装物中存在在押包装物和在借包装物两种。双方当事人均认可“在押包装物”是指缴纳过押金后借出的包装物，而“在借包装物”是指没有缴纳押金借出的包装物。而该结算单系春军批发商行用空包装物去秦皇岛换新啤酒时，雪花啤酒天津公司向其开具的。其中2015年2月3日的《华润雪花啤酒（中国）有限公司天津分公司包装物结算单》中载明：在借包装物：580-绿瓶-统一推广，129295个；1＊24绿雪花专用箱，9791个。至于春军批发商行及吴春军提交的借条、未退押金明细、张玉春出具的书面证言以及庭审结束后提交的张玉春出具的补充证明、微信记录截图等证据，因无法核实真实性，不予采纳。另外，审理过程中，春军批发商行与吴春军提出反诉请求，但未按照规定的期限缴纳案件受理费。一审法院认为，当事人应当对自己主张的事实举证证明。本案中，春军批发商行及吴春军虽抗辩称签订《无担保借用包装物归还协议》非其真实意思表示，但并未举证证明，亦未有证据显示其依法对该协议行使过撤销权。同时根据《债权债务转让协议书》、《华润雪花啤酒（中国）有限公司天津分公司包装物结算单》及春军批发商行及吴春军的陈述能够反映出春军批发商行及吴春军对向雪花啤酒天津公司借用无担保啤酒包装物的情况是知情的，且2015年2月3日的《华润雪花啤酒（中国）有限公司天津分公司包装物结算单》中载明的在借包装物数量与2015年5月1日的《无担保借用包装物归还协议》中确认的数量极为接近，亦可佐证该协议具有一定客观真实性。因此根据现有的证据，不能否认《无担保借用包装物归还协议》的效力。故，春军批发商行逾期未归还啤酒包装物，应当按照协议约定的金额及期限赔偿雪花啤酒天津公司的包装物价款，同时吴春军对此承担连带责任。另外，关于违约金，雪花啤酒天津公司未能提供证据证明春军批发商行及吴春军逾期赔偿包装物价款给其造成的具体损失，因此协议中约定的违约金明显过高，依法调整为按照人民银行同期同档贷款利率计算（因中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。春军批发商行与吴春军虽提出了反诉，但因其未交纳反诉受理费，依法按撤回反诉请求处理。综上，雪花啤酒天津公司的部分诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“一、被告宽城满族自治县春军糖酒副食批发商行应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告华润雪花啤酒（中国）有限公司天津分公司啤酒包装物价款399801.9元及违约金（以399801.9元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率自2016年5月1日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止。）；二、被告吴春军对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告华润雪花啤酒（中国）有限公司天津分公司其他诉讼请求。”本案受理费减半收取5717.5元，由雪花啤酒天津公司负担1692.5元，由春军批发商行、吴春军共同负担4025元。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审庭审期间，吴春军当庭自认，其曾经注册过两个春军批发商行的个体工商户，均由吴春军实际经营。本院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实相同，对一审判决查明的事实，本院予以确认。案经调解，当事人各持己见。本院认为，本案系买卖合同纠纷，雪花啤酒天津公司起诉要求春军批发商行和吴春军共同支付包装物价款及违约金，一审法院经审理判决支持了包装物价款并调整了违约金计算标准。一审判决后，吴春军和春军批发商行并未提出上诉，仅雪花啤酒天津公司认为一审判决调整违约金标准过低，对违约金计算标准提出上诉。故本案二审审理的焦点问题为一审法院判决认定的违约金标准是否过低。对此，本院认为，人民法院认定约定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。据此，一审法院兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，综合确定本案违约金标准为银行贷款利率，符合法律规定，亦符合合同履行情况。雪花啤酒天津公司主张一审判决调整违约金标准过低，但对其损失未能提供证据予以证明；二审审理期间，吴春军和春军批发商行不认可雪花啤酒天津公司上诉请求，不认可支付高额违约金，故一审法院对此予以调整是正确的。至于吴春军和春军批发商行二审提出不认可一审判决的包装物价款，因二被上诉人在一审判决送达后，未提出上诉，故不属于本案二审审理范围。综上所述，雪花啤酒天津公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6755元，由华润雪花啤酒（中国）有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  高彦军审判员  姚 鹏二〇一九年十二月十七日法官助理苏盈盈书记员程倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……