湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终4109号 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市陆兴建筑装饰有限公司。 法定代表人：冯茂成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄亚青，湖南宜林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴章亮，男，1966年8月21日出生。 上诉人深圳市陆兴建筑装饰有限公司（以下简称“陆兴装饰公司”）因与被上诉人吴章亮装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2019）湘1022民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陆兴装饰公司的委托诉讼代理人黄亚青，被上诉人吴章亮参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 陆兴装饰公司上诉请求：1．撤销一审判决书的第二项；2.改判吴章亮支付陆兴装饰公司剩余装修款41,580元、赔偿陆兴装饰公司违约金16,826.4元、支付逾期付款利息1247.7元（以41,580元按年年利率6%从2018年8月20日开始计算至2019年2月20日，后续利息按该标准计算至付清全部剩余工程款止），以上共计59,653.8元；3.判令吴章亮承担本案一审、二审的诉讼费用、评估费用。事实和理由：一审法院事实认定错误。1.一审法院以评估机构的评估结论认定本案陆兴装饰公司完成的装修工程价值为57,558.62元无事实和法律依据。本案的《装修合同》合法有效，由于吴章亮未按约定时间支付第二笔进度款，导致合同无法按约定履行。且在陆兴装饰公司退场后，吴章亮未保护现场却另行扫尾装修，完工后再向法院起诉返还工程款，致使双方对陆兴装饰公司的工程量产生分歧，也使陆兴装饰公司完成的装修价值无法确定。一审中，法院委托鉴定机构进行鉴定。评估报告出具意见稿后，陆兴装饰公司提出异议，但鉴定公司未对异议进行合理改正，对此陆兴装饰公司对该评估报告数次提出异议，但均未被采纳。一审法院却以该份不具客观性的评估结论认定陆兴装饰公司的装修价值，明显与事实和法律相违背；2.一审法院将双方合同约定的“工期进度过半支付35%的工程款”认定为约定不明，继而未支持陆兴装饰公司的反诉请求系事实认定错误。双方签订的《装修合同》对于工期进度过半的约定实际是对付款日期的约定。合同约定工程总天数为105天，陆兴装饰公司在施工后52天要求支付进度款，吴章亮却未予支付，明显违反了双方合同约定，一审事实认定错误；3.一审以与吴章亮有利害关系的证人证言认定事实，证据不足。一审时的证人文树莲是吴章亮的朋友也是该房装修的介绍人，与吴章亮有利害关系。且文树莲在庭审时的作证内容与其书写的内容互相矛盾，其证言不具有真实性。因此，吴章亮与陆兴装饰公司对于7万元首付款达成口头协议的认定事实证据不足。 吴章亮辩称，一、吴章亮有能力履行合同。吴章亮已向银行办理了贷款，为装修合同的履行准备了充足的资金。二、陆兴装饰公司的上诉理由与事实不符。1.关于工期进度过半，按行规有两层含义：一是工期过半，二是进度过半。根据评估机构认定的装修价值能够证明工程量未过半；2.在8月5日工期进度均未过半的情况下，吴章亮也付给了陆兴装饰公司工程款1万元；3.工程停工实际上因为陆兴装饰公司的法定代表人冯茂成赌博欠下了大量赌债，一审时的证人证言可以证明该事实；三、对于一审判决书认定的双方均存在违约行为的事实认定错误。是由于冯茂成赌博欠债而致使陆兴装饰公司的宜章分公司倒闭，进而致使房屋装修停工，属于单方违约。 吴章亮向一审法院起诉请求：1.依法解除吴章亮、陆兴装饰公司于2018年6月10日签订的装修合同；2.陆兴装饰公司立即返还吴章亮装修工程款80,000元；3.陆兴装饰公司支付违约金5940元；4.本案诉讼费由陆兴装饰公司负担。 陆兴装饰公司反诉请求：1.吴章亮支付陆兴装饰公司剩余的装修工程款41,580元；2.吴章亮支付陆兴装饰公司违约金16,826.4元；3.吴章亮支付陆兴装饰公司逾期付款利息1247.4元（以41,580元按年利率6%从2018年8月20日开始计算至2019年2月20日，后续利息按该标准计算至付清全部剩余工程款止）；4.反诉费由吴章亮负担。 一审法院认定事实：陆兴装饰公司是冯茂成设立的一家一人有限责任公司，冯茂成系其法定代表人。2018年6月10日，吴章亮为甲方，陆兴装饰公司为乙方签订《装修合同》，合同约定：甲方委托乙方进行居室装潢，工程地址是马耳冲小区3期27栋3单元606号房，总计施工面积93.4平方米，委托方式为全包，工程开工日期为2018年6月15日，工程竣工日期为2018年9月30日，工程总天数为105天，工程价款为118,800元。双方在合同的第五条第1项约定，乙方进场当天甲方即应付60%的工程款70,000元整，当工期进度过半，甲方即第二次付工程款的35%，剩余5%尾款待甲方对工程竣工验收后结算。甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。合同第五条第3项约定，甲方未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方。合同第九条约定，合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。合同第十条约定，本合同履行期间，双方如发生争议，在不影响工程进度的前提下，双方应协商解决。当事人不愿通过协商解决，或协商解决不成的，可以按照本合同约定向人民法院起诉。合同第十一条第2项约定，施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，可视为本合同解除。合同签订当日，吴章亮与陆兴装饰公司经口头协商，对第一笔工程款达成了吴章亮在合同签订当天支付装修工程款20,000元，其余50,000元在2018年7月上旬贷款到位后支付的口头协议。后吴章亮按该口头协议支付第一笔工程款。2018年8月5日，吴章亮又支付给陆兴装饰公司装修工程款10,000元。之后不久，陆兴装饰公司的法定代表人冯茂成要求吴章亮支付后续的30,000元工程款，吴章亮以工程量未过半不予支付。约2018年8月17日，冯茂成离开宜章回深圳，吴章亮的房屋停止装修。至涉案房屋装修停工之日，陆兴装饰公司完成了大门、厕所门、铝合金推拉门、水电线路的安装、防水处理、防盗网安装、地面瓷砖铺设、墙面大部分瓷砖铺贴、厕所门的安装、天花板大部分石膏线的安装等装修工作。2018年8月20日，冯茂成在深圳与吴章亮电话协商支付剩余装修款事宜，陆兴装饰公司以已完成装修部分的价值低于80,000元，家具、家电没看到为由不愿支付剩余装修款。之后双方均未继续履行各自合同义务。后吴章亮另请他人装修了涉案房屋。本案审理中，吴章亮申请对陆兴装饰公司已经装修部分进行价值评估。经一审法院委托郴州同兴资产评估事务所评估，评估结论为：吴章亮位于宜章县马耳冲小区3期27栋3单元606号房屋陆兴装饰公司施工的装修价值评估值为人民币57,558.62元。 一审法院认为，吴章亮、陆兴装饰公司签订的《装修合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。但合同履行期间因双方对工程款支付发生争议陆兴装饰公司停止了施工，后吴章亮将其房屋装修工程交由他人装修并已完工，事实上双方早已终止了装修合同，故吴章亮要求解除双方签订的装修合同，予以支持。合同解除后，双方应结算已施工部分的价款。一审法院委托郴州同兴资产评估事务所已对陆兴装饰公司已施工的装修价值进行了评估，应根据评估作出的结论由陆兴装饰公司返还多收取的工程款22,441.38元（80,000元-57,558.62元）。吴章亮诉请判令陆兴装饰公司返还工程款80,000元，支持22,441.38元，超出部分不予支持。陆兴装饰公司已完成的装修工程的评估价值为57,558.62元，陆兴装饰公司反诉请求判令吴章亮支付剩余的装修工程款41,580元及按年利率6%支付2018年8月20日至2019年2月20日的逾期付款利息1247.4元，无事实与法律依据，不予支持。对于吴章亮、陆兴装饰公司双方争议的本案的违约责任的承担问题，合同约定吴章亮进场应付70,000元，但陆兴装饰公司的证人当庭证明陆兴装饰公司已与吴章亮达成了合同签订当天付20,000元，其余50,000元在7月上旬支付的口头协议，予以采信，该口头协议实为对双方签订的《装修合同》的付款方式的条款的变更，对吴章亮、陆兴装饰公司双方同样具有法律约束力，陆兴装饰公司主张吴章亮对50,000元装修款按日1%支付2018年6月15日至2018年7月7日逾期付款违约金，不予支持。对于双方争议的吴章亮第二次应付35%的工程款是否逾期问题，双方在合同中约定施工日期为2018年6月15日至2018年9月30日，工程总天数105天，工期进度过半时甲方即付工程款的35%。陆兴装饰公司在催讨合同约定的第二笔工程款时虽然工期已过半，但双方未明确约定工程进行到何种程度才算是“进度过半”，进度过半怎么界定，哪些是进度过半之前该做好的。合同中对工期“进度过半”约定不明的情况下，对约定的第二笔工程款的支付发生争议后，双方均采取不合作态度，未本着诚信、可行实现合同目的的原则解决问题，致使合同终止履行，应视为双方均怠于履行合同义务，都存在违约，对此，双方均应承担本案合同解除的后果的同等责任，吴章亮、陆兴装饰公司各自承担合同解除后果责任。吴章亮请求判令陆兴装饰公司支付违约金5940元，不予支持；陆兴装饰公司反诉请求判令吴章亮支付违约金16,826.4元，不予支持。吴章亮主张陆兴装饰公司的法定代表人冯茂成沉溺于赌博，因被人追债躲避债务而停止装修，证据不足，不予支持。吴章亮、陆兴装饰公司双方均未如实陈述已装修工程的价值，评估费3000元，吴章亮、陆兴装饰公司各负担1500元。合同具有相对性，吴章亮的合同相对方为陆兴装饰公司，吴章亮在本案审理当中要求追加冯茂成为本案被告，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、解除原告（反诉被告）吴章亮与被告（反诉原告）深圳市陆兴建筑装饰有限公司签订的《装修合同》；二、被告（反诉原告）深圳市陆兴建筑装饰有限公司在本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）吴章亮装修工程款22,441.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告（反诉被告）吴章亮的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）深圳市陆兴建筑装饰有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1949元，减半收取计974.5元，原告（反诉被告）吴章亮负担720元，被告（反诉原告）深圳市陆兴建筑装饰有限公司负担254.5元；反诉案件受理费646元，减半收取计323元，由被告（反诉原告）深圳市陆兴建筑装饰有限公司负担；评估费3000元，原告（反诉被告）吴章亮负担1500元，被告（反诉原告）深圳市陆兴建筑装饰有限公司负担1500元。” 本院二审期间，吴章亮提交了两份证据。证据一、借款合同，拟证明吴章亮有能力支付装修款；证据二为四张借条，拟证明上诉人的法定代理人冯茂成因打牌赌博有多笔欠款。 陆兴装饰公司质证认为，证据一的借款合同，借款时间在合同签订之后，恰巧证明吴章亮无能力支付首款；证据二未提供原件，对真实性不认可，且欠条与本案无关。 本院经认证认为，证据一吴章亮与银行的借款合同的真实性本院予以认可，但有能力支付装修款和是否实际支付是两个概念，该证据本院不予认可；证据二的四张借条均为普通借条，不能证明是因冯茂成赌博欠债，这些借条与本案无关，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：双方在装修合同履行过程中，是否有违约行为。 吴章亮与陆兴装饰公司签订的《装修合同》合法有效，双方均应履行各自义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。《装修合同》第五条第1项约定，陆兴装饰公司进场当天吴章亮即应支付60%的工程款70,000元，当工期过半，吴章亮即第二次付工程款35%，剩余5%尾款待吴章亮验收后结算。一审根据吴章亮的证人证言认定，双方已对装修合同的条款达成了一致变更意见，即双方签订装修合同当天付20,000元，其余的50,000元在7月上旬支付，认定正确，本院予以确认。 对于工期过半后工程款的支付问题，本院认为，合同并未明确约定工程过半的具体标准，也就是说到底是以施工时间过半还是以完成的工程量过半，如果是工程量过半，又应该以何种标准来认定均不明确。后期，双方也未就工期过半的具体标准达成协议。在此情况下，陆兴装饰公司在催讨合同约定的第二笔工程款时发生争议，因合同约定不明，吴章亮、陆兴装饰公司本应基于保障合同目的能够实现的态度协商解决问题，但双方对工期过半的解释各执一词，互不相让，导致双方无法正常合作，吴章亮未继续付款，陆兴装饰公司停止装修。因此双方均未按照合同的约定履行各自的义务，双方均存在违约行为。一审根据双方的违约行为判决双方各自承担合同解除的责任，本院予以确认。 因陆兴装饰公司、吴章亮对于陆兴装饰公司已施工部分的装修价值存在异议，一审时吴章亮申请法院委托评估机构进行评估。一审评估程序合法，一审法院根据评估结果认定陆兴装饰公司已装修部分的装修价值并无不当，本院予以确认。 综上所述，陆兴装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1852元，由陆兴装饰公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇一九年十二月十一日 法官助理 翁方丽 书 记 员 谢 意 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。