河北省宽城满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0827民初2103号原告：刘丙祥，男，1964年3月19日出生，满族，农民，住河北省承德市宽城满族自治县。委托诉讼代理人：黄显金，男，宽城满族自治县中心法律服务所法律工作者。被告：大关县国丰矿业技术服务有限公司，住所地云南省大关县翠华镇，统一社会信用代码91530624670862494R。法定代表人：石国宽，职务经理。委托诉讼代理人：马玉存，宽城满族自治县盛兴法律服务所法律工作者。原告刘丙祥与被告大关县国丰矿业技术服务有限公司（以下简称国丰公司）劳动争议一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月16日、11月18日公开开庭进行了审理。原告刘丙祥的委托诉讼代理人黄显金、被告国丰公司的委托诉讼代理人马玉存到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘丙祥向本院提出诉讼请求：1、诉讼过程中变更为判令被告给付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残再就业补助金、停工留薪期工资、工伤医疗费、工伤住院护理费等合计191330.00元；2、判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2017年8月25日，原告在被告的铁矿从事劳动时，被砸伤“右足的2、3、4、5跖骨骨折”，在宽城中医院住院治疗85天。于2017年7月12日，经承德市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年3月9日经承德市劳动能力鉴定委员会鉴定为“拾级伤残”，停工留薪期为8个月。被申请人应承担一次性伤残补助金41783元，一次性工伤医疗补助金47752元，一次性伤残再就业补助金23876元，停工留薪期工资8个月即47752元，伤残等级鉴定费600元，住院护理费13455元（住院85天乘以工伤护理标准158.3元/天），住院伙食补助费4250元（85天乘以50元/天），工伤医疗费9162元，伤残营养费1700元（85天乘以20元/天），交通费1000元，以上总合计191330元。国丰公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系，原告和西川矿业承办人存在承包合同关系，双方有承包合同，双方对承包事项、费用、意外事故等均有明确的约定，因此原告和被告之间不存在劳动关系，原告在进行工伤认定时宽城劳动局曾经给被告送达工伤认定决定书，而后几日内又将工伤认定决定书要回，被告一直等待再次接收工伤认定决定书，可是到后来被告收到了初次鉴定结论书才知道工伤认定决定书早已送给被告的一位工作人员，因工作疏忽导致了被告丧失了诉权，因此，被告方保留对原告工伤错误认定的权利保护的权利。既然原、被告之间不存在劳动关系，因此对原告的上述诉求不予认可。认为原告方所提供的赔偿数额过高，对于工伤伤残营养费、交通费在相关规定中没有规定。诊断书上载明原告有治疗高血压及糖尿病的药物与治疗骨折无关，属不对症治疗，且有挂床行为，应予以剔除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘丙祥提交如下证据：1.（2018）冀0827民初309号民事判决书一份；2.（2018）冀08民终1347号民事判决书一份；3.认定工伤决定书一份；4.初次鉴定结论书一份；5.劳动能力鉴定收费凭证一份；6.2017年中医院诊断证明书；7.2019年中医院诊断证明书；8.2019年二次手术住院票据3张、二次手术住院费用清单7张；9.二次手术病例一套；10.宽城县宽劳人裁字（2019）第313号仲裁裁决书一份；11.（2019）冀08民特38号民事裁定书一份；12.第一次的出院记录及住院期间的医疗费收费票据（复印件）。国丰公司提交了刘丙祥第一次住院用药明细单一份。经国丰公司申请本院调取了刘丙祥2017年8月25日至2017年11月3日住院病历。原、被告对上述证据真实性无异议，故对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告国丰公司是具有用工主体资格的用工单位，原告刘丙祥是合法劳动者，刘丙祥于2017年8月20日至2017年8月25日期间在被告国丰公司承建的本县西川大野峪采区从事凿岩工作，双方未签订书面劳动合同，经本院（2018）冀0827民初309号民事判决书确认原、被告之间存在劳动关系，刘丙祥在国丰公司工作期间，国丰公司未依法为刘丙祥缴纳社会保险费。2017年8月25日，刘丙祥在工作中被砸伤，刘丙祥受伤后于2017年8月25日至2017年11月3日在宽城满族自治县中医院住院治疗70天，经诊断为1.右足第2、3、4、5跖骨闭合性骨折；2.糖尿病；3.原发性高血压病。出院医嘱：出院后嘱患者口服接骨续筋药物治疗2周，并加强营养，建议休息2月，每1个月来院复查一次X片，直至骨折愈合，不适随诊。此期间医疗费27818.30元由被告支付。2019年3月11日至同月26日，原告刘丙祥因二次手术在宽城满族自治县中医院住院治疗15天，诊断为1.右足多发跖骨骨折术后性愈合；2.高血压病；3.糖尿病，出院医嘱注意休息，不适随诊，此期间医疗费9162.00元由刘丙祥支付。原告刘丙祥两次住院被告国丰公司未支付护理费。2018年7月12日，原告刘丙祥所受伤害经承德市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年3月9日，经承德市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，停工留薪期为8个月，刘丙祥支付鉴定费600元。2019年3月26日，原告刘丙祥作为申请人，以被告国丰公司为被申请人向宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决解除与被申请人之间的劳动关系，并要求被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，鉴定费、护理费、二次手术费，2019年4月26日，宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出宽劳人裁字[2019]第313号仲裁裁决书，裁决如下：1、申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年3月26日解除；2、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、医疗费、劳动能力鉴定费各项合计人民币156930.19元，国丰公司不服裁决，诉至承德市中级人民法院，因仲裁裁决违反法定程序，承德市中级人民法院裁定撤销宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会[2019]第313号裁决，刘丙祥在法定期限内向本院提起诉讼。原、被告双方争议焦点主要在于解除劳动关系的时间及赔偿数额的计算标准，被告认为，本院判决书既然判定双方存在劳动关系为2017年8月20日-25日，那么双方解除关系应该是2017年8月25日，原告索赔的计算标准就应该按照2017年上一年度的河北省社会平均工资进行计算，应该是4749元，所以原告所主张的一次性伤残补助金、医疗补助金、再就业补助金、停工留薪期工资、护理费上述5项应该按4749元/月计算，本院认为，原告于2019年3月26日向宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求解除劳动关系，被告未依法为刘丙祥缴纳社会保险费，故本院确认原、被告之间的劳动关系于2019年3月26日解除，因双方均未提供原告月工资标准的有力证据，故本院参照河北省职工月平均工资计算，刘丙祥为十级伤残，解除劳动关系后，一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金按上一年度即2018年度河北省职工月平均工资5969.00元为基数计算，故一次性工伤医疗补助金47752.00元（5969.00元×8个月），因原告解除劳动关系时，超过55周岁，距法定退休年龄不足5年，被告应支付原告80%一次性伤残就业补助金，因此一次性伤残就业补助金为19100.80元（5969.00元×4个月×80%），刘丙祥2017年8月25日发生工伤，一次性伤残补助金、停工留薪期工资按上一年度即2016年度职工月平均工资4749.00元为基数计算，因此一次性伤残补助金为33243.00元（4749.00元×7个月），停工留薪期工资37992.00元（4749.00元×8个月），关于护理费，因刘丙祥两次住院，即2017年8月25日至2017年11月3日以及2019年3月11日至2019年3月26日，住院期间护理费也应分段计算，护理费14065.50元（4749.00元÷30×70天+5969.00元÷30×15天），原告主张护理费13455.00元，未超过14065.50元，因此本院认定护理费为13455.00元；被告认为伙食补助费应为20元/天，营养费、交通费没有相关规定应不予支付，本院对被告的主张予以认可，住院期间伙食补助费为1700.00元（20.00元/天×85天）。本院认为，被告国丰公司是具有用工主体资格的用工单位，原告刘丙祥是合法劳动者，本院民事判决书已确认原、被告之间存在劳动关系，国丰公司未依法为刘丙祥缴纳社会保险费，刘丙祥在工作中受工伤，故刘丙祥应依法获得相应的工伤待遇，国丰公司应支付刘丙祥一次性伤残补助金、伤残鉴定费、停工留薪期工资、医疗费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费，因刘丙祥提出解除劳动关系，国丰公司还应支付刘丙祥一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，刘丙祥的其他诉求因未向本庭提供相应证据以及依据支持，故本院对刘丙祥要求支付营养费、交通费的请求不予支持；被告主张有治疗高血压及糖尿病的药物与治疗骨折无关，属不对症治疗，且有挂床行为，应予以剔除，因国丰公司未出示相应的证据证明其主张,应承担举证不能的不利后果,故对被告的请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告刘丙祥与被告大关县国丰矿业技术服务有限公司之间的劳动关系自2019年3月26日解除；二、被告大关县国丰矿业技术服务有限公司于本判决生效后10日内支付原告刘丙祥一次性伤残补助金33243.00元、停工留薪期工资37992.00元、鉴定费600.00元、医疗费9162.00元、住院期间护理费13455.00元、伙食补助费1700.00元、一次性工伤医疗补助金47752.00元、一次性伤残就业补助金19100.80元，上述合计163004.80元；三、驳回原告刘丙祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.0元，由大关县国丰矿业技术服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长  张春光审 判 员  任瑞飞人民陪审员  刘海香二〇一九年十二月十日法官助理孙兆慧书记员袁晓倩附页一、相关法律规定：1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。2、《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。3、《河北省工伤保险实施办法》第二十六条初次劳动能力鉴定所需的费用，用人单位依法缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；用人单位未依法缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。用人单位既未缴纳工伤保险费又不支付初次劳动能力鉴定费用的，由工伤保险基金先行垫付。申请再次鉴定或者复查鉴定的，由申请方预交鉴定费，再次鉴定或者复查鉴定结论与原鉴定结论一致的，鉴定费用由申请方承担；再次鉴定或者复查鉴定结论与原鉴定结论不一致的，鉴定费用由工伤保险基金支付。第二十七条工伤职工需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，并由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工伤情严重或者有特殊情况的，经设区的市或者省直劳动能力鉴定委员会确认，停工留薪期可以适当延长，但延长的时间不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按《条例》和本办法的规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。在工伤职工停工留薪期内，用人单位不得与其解除或者终止劳动、人事关系。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。第二十八条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明并报经办机构同意到本设区的市以外的地区就医途中所需的交通、食宿费，由工伤保险基金支付。前款规定的伙食补助费和交通、食宿费的支付标准，由省社会保险行政部门会同省财政部门制定，报省人民政府批准后执行。第三十四条五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中：五级44个月，六级38个月，七级26个月，八级20个月，九级14个月，十级8个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：五级22个月，六级16个月，七级10个月，八级8个月，九级6个月，十级4个月。五级至十级工伤职工需要安装配置伤残辅助器具的，按省社会保险行政部门规定的标准，由工伤保险基金一次性支付伤残辅助器具的安装配置费用。工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之二十的标准支付；距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，副本二份，上诉于承德市中级人民法院。如果在法定期限内不提交上诉状及预交上诉费，此判决即发生法律效力。三、判决发生法律效力后，当事人应在法律文书规定履行期间的最后一日起计算，在二年内向本院申请执行，如在法定申请执行期限内不申请执行，则视为放弃申请执行权，本院不再给予执行。