山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4047号上诉人（原审原告）：褚成成，男，1990年1月3日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：王新，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙强，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德安建设工程有限公司，住所地山东省枣庄市高新区兴仁街道办事处对过。法定代表人：张英，总经理。委托诉讼代理人：雷远亮，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处，住所地枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处驻地。法定代表人：边海华，主任。委托诉讼代理人：田军，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：秦陆路，山东恒平律师事务所律师。上诉人褚成成因与被上诉人山东德安建设工程有限公司（以下至判决主文前简称德安公司）、枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处（以下至判决主文前简称兴城街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人褚成成及其委托诉讼代理人王新、孙强，被上诉人德安公司的委托诉讼代理人雷远亮，被上诉人兴城街道办事处的委托诉讼代理人田军、秦陆路均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。褚成成上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判支持褚成成的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由德安公司和兴城街道办事处承担。事实和理由：1.一审认定事实及适用法律错误。涉案工程的施工地是杏峪村，作为被施工地的杏峪村出具的证明明确说明了施工人及施工内容。一审法院在没有确认作为施工地的杏峪村向法院出具的是假证、伪证的前提下，仅仅凭着想象就认定褚成成的商砼款与涉案工程无关是错误。证人王某明确其系涉案工程的项目经理，其将涉案工程转包给张延俊，而张延俊又向褚成成出具了欠条，而就涉案工程施工，德安公司及兴城街道办事处未能向法院提供还存在另外人施工的证据，褚成成提交的证据能够形成证据链条，请求二审予以纠正；2.兴城街道办事处和德安公司作为发包人和承包人，应当持有《工程造价咨询报告》，其报告中必然会记载项目经理和施工项目内容，也会有对褚成成施工的工程量与内容的详细记载。而作为优势证据的持有人，在褚成成穷尽能力无法补强证据的情况下，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十二条的规定，有证据证明《工程造价咨询报告》在德安公司和兴城街道办事处的控制之下，而无理由拒不提交的，法院可以认定褚成成的全部主张成立，而不应驳回其诉讼请求。一审法院也应当查明兴城街道办事处已拨款工程款的依据以及总工程量；3.一审程序违法。在一审庭审过程中，褚成成先是在法定期间内提交书面《调取证据申请书》，在一审法院向已经作出《工程造价咨询报告》的山东德勤评估造价咨询有限公司枣庄分公司调取证据而“未查找到”后，又提交了《责令被告提交证据申请书》，而一审法院既没有裁定驳回申请，也没有责令德安公司和兴城街道办事处提交证据，更未按照法律规定支持褚成成的诉讼请求，不仅适用法律错误，程序也明显违法。综上，请求二审法院依法支持褚成成的上诉请求。德安公司辩称，1.根据谁主张谁举证的原则，褚成成应举证证明涉案工程的总造价，否则应承担举证不能的责任；2.杏峪村出具的证明不能作为定案的依据，该证明超出了村委会的职权范围，不能据此认定褚成成是实际施工人。德安公司作为施工单位在本案诉讼之前并不认识褚成成；3.一审审理程序合法。褚成成要求调取的《工程造价咨询报告》实际上根本不存在，故德安公司无法提交。即使上述报告日后作出，也是德安公司与兴城街道办事处的结算依据，不能推定适用于褚成成，与本案缺乏关联性。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴城街道办事处辩称，同意德安公司的答辩意见，请求二审法院依法驳回褚成成的上诉请求。褚成成向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令德安公司支付工程款145000元及利息（利息以145000元为基数，自2018年11月15日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.依法判令兴城街道办事处在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案的诉讼费用由德安公司和兴城街道办事处承担。一审法院认定事实：2016年10月28日，兴城街道办事处通过招投标的方式将高新区兴城街道生态文明乡村（杏峪村）建设项目发包给德安公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：工程价款为1，398，686元，发包人按照合同约定的期限和方式向承包人支付合同价款及其他应当支付的款项。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：工程竣工验收后付总工程款的70%，一年后付总工程款的25%，剩余5%作为质保金，质保期满后一次性无息付清，质保期为2年。合同签订后，案外人王某作为德安公司该工程的项目经理，挂靠被告德安工程承揽了该工程，其之后又将工程整体分包给了案外人张延俊，并向张延俊收取该工程总造价的10%作为管理费用。案外人张延俊分别于2017年4月17日、2017年4月20日给褚成成出具“今欠褚成成砼款壹拾柒万元整（170，000元）”、“今欠褚成成砼款贰万伍仟元整（25，000元）”的欠条两份。2018年10月30日，杏峪村委会出具一份“兹有褚成成在兴城街道杏峪村美丽乡村建设工程（商砼）”的证明一份。另认定，至本庭开庭时，兴城街道办事处已给付德安公司工程款900，000元。一审法院认为，关于本案买卖砼主体的认定。原告提交的案外人张延俊出具的两份欠条上表现的欠款人系张延俊个人，非德安公司，亦无涉案工程项目部的任何印章，虽表明系砼款，但原告未能举证证明张延俊系涉案工程承包方德安公司的项目经理。经庭审查明，案外人王某系德安公司在该建设工程的项目经理，其将涉案工程转包给张延俊，因而，张延俊以个人名义给褚成成出具的欠条，并非履行德安公司的职务行为，也非德安公司的委托授权行为，更不构成表见代理行为，故原告主张德安公司及兴城街道办事处承担民事责任的请求，于法无据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定。判决：驳回原告褚成成诉讼请求。案件受理费3200元，保全费1270元，由原告褚成成承担，于判决生效后七日内交纳。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，褚成成是否与德安公司之间存在合同关系，其要求德安公司和兴城街道办事处承担责任能否成立。对此本院认为，褚成成主张欠款的依据为张延俊个人为其出具的欠条，褚成成主张张延俊的行为代表德安公司，德安公司对此不予认可。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。基于上述法律规定，褚成成对其主张负有举证证明责任，但是其未能提交出证据证明张延俊系德安公司的项目经理或者工作人员，也不能证实张延俊的行为得到了德安公司的授权，故褚成成提出的其与德安公司之间存在合同关系，要求其承担还款责任的主张因缺乏证据证实而不能成立。褚成成要求兴城办事处在欠付工程款范围内对本案欠款承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。另外，褚成成提出的关于一审审理程序违法的主张亦不能成立，本院依法不予支持。综上所述，褚成成的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由上诉人褚成成负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇一九年十二月三日书记员 吴 凡