河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7501号上诉人（原审被告）：廉俊军，男，1963年10月30日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区广安大街61号34栋3单元202，现住河北省定州市。上诉人（原审被告）：窦慧卿，女，1970年9月25日出生，汉族，住河北省定州市西城区杨庄子社区华光街恒发里7号，现住河北省定州市。二上诉人委托诉讼代理人：席永明，河北三和时代（定州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟利云，女，1983年1月18日出生，汉族，住河北省新乐市。委托诉讼代理人：张艳斌，河北鸿义律师事务所律师。上诉人廉俊军、窦慧卿因与被上诉人孟利云合伙协议纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初3045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人廉俊军、窦慧卿及其共同委托诉讼代理人席永明、被上诉人孟利云及其委托诉讼代理人张艳斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廉俊军、窦慧卿上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，证据不足。一审认定被上诉人已经履行了“由原告将从影楼搬走的电脑等物品资料返还给了被告廉俊军”的义务，属于认定事实错误。事实上，被上诉人并未全部履行先行返还电脑等物品资料的义务，根据《孟利云退出你好幸福协议书》（以下简称协议书）的约定，“潘军燕从你好幸福搬走的电脑、相机等所有物品以及拿走的所有客户资料、景区门票都要如数交给廉俊军”。而上述物品中的所有客户资料及部分拍照衣物，被上诉人至今也没有交给廉俊军，另外，电脑里的样片也删除了，门票只给了80张，还差70张左右。一审法院仅根据被上诉人的单方陈述就认定其履行了返还义务，很显然证据不足，被上诉人应该提供证据证明自己履行了相应的约定义务，没有证据或证据不足以证实其主张，应承担举证不能的责任。因此，在被上诉人未提供证据证实全部履行返还义务的情况下，一审法院即认定“协议签订后，原告进行履行”，很显然属于认定事实错误，应予以纠正。二、一审在错误认定事实的基础上错误适用法律，导致本不应该返还股金时，法院判决予以返还，违反了“协议书”的约定和《合同法》的规定。协议书约定，“该协议在把以上说列的事项全部落实好以后，廉俊军于5日内把该给孟利云的19.5万元，该给孟欣的3.8万元，该给潘军燕的4.3万元通过银行卡打给她们，银行卡由当事人通过微信发给豆姐（窦慧卿）。违约者首先付给对方违约金10万元再解决问题。”。而以上说列的事项就是专门指“潘军燕从你好幸福搬走的电脑、相机等所有物品以及拿走的所有客户资料、景区门票都要如数交给廉俊军。”。而本案中，被上诉人并没有提供证据证实全部履行了上述返还义务，因此上诉人有权拒绝履行支付款项的义务。根据《合同法》第67条之规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。协议书明确约定了被上诉人返还物品资料在先，上诉人履行支付款项在后，因此，上诉人在被上诉人没有全部履行的情况下，行使“先履行抗辩权”，既符合双方合同的约定，又符合合同法的规定。综上所述，在被上诉人没有全部履行返还物品资料的情况下，行使先履行抗辩权，应该得到法律的支持，而一审法院在被上诉人没有证据证实其已经全部履行返还义务时，仅凭单方陈述，就认定已经履行，属于认定事实错误，判决上诉人支付款项及违约金，没有任何事实根据和法律依据，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。孟利云辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人经原审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，其法律后果应当自行承担，应当驳回上诉，维持原判。孟利云向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告股金19.5万元；2、依法判令被告给付原告以19.5万元的30%计算的违约金；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：二被告系夫妻关系，原告及案外人潘军燕、孟欣等与二被告共同经营“你好幸福”影楼期间发生纠纷，后各方进行协商，之前双方签订的协议全部作废，本协议签订后，被告廉俊军将原告出资的19.5万元返还原告，原告在影楼的股份全部归被告廉俊军所有，并由原告将自己的银行卡号通过微信发给被告窦慧卿，如一方违约首先付给对方10万元违约金再解决问题。协议签订后被告未向原告支付应返还的股金。一审法院认为，原、被告的协议是双方的真实意思表示，原告要求被告返还股金19.5万元事实清楚，应予确认。二被告系夫妻，且被告窦慧卿作为影楼的共同经营者应负有共同返还的义务。关于违约金，原、被告约定为10万元，现原告按30%要求不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、被告廉俊军、窦慧卿于判决生效之日起五日内返还原告孟利云款19.5万元；二、被告廉俊军、窦慧卿于判决生效之日起五日内按19.5万元的30%给付原告孟利云违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，减半收取计2100元由二被告负担。”二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。上诉人廉俊军、窦慧卿提交：1、廉俊军与孟利云老公董颂辉的微信聊天记录两张。刘某与被上诉人潘军燕的微信聊天记录三张。廉俊军与潘军燕手机短信记录一张。廉俊军与孟利云微信聊天记录。窦慧卿与员工小宝的微信聊天记录。证实上诉人一直向被上诉人索要退股协议中约定的客户资料及相关的物品。包括婚纱衣服音响等等物品，而被上诉人没有给付。证明被上诉人没有按照双方的约定履行交付的义务。2、申请证人出庭，证明被上诉人没有全部履行交付义务。被上诉人孟利云质证称，1、证据都发生在一审开庭前，在二审中不应视为新证据。证据的聊天内容认可，互相沟通交接物品的经过，但是我们已经将物品交到上诉人处，一审中我们也申请证人出庭证实了这个问题。2、证人证言并不是二审中的新证据，一审中应该申请证人出庭。该两名证人与上诉人有利害关系，其证明效力不予采信。张某所述也是听说没有亲身经历不能作为证据使用，对证人证言均不认可。上诉人廉俊军、窦慧卿提交：微信聊天记录，被上诉人潘军燕对聊天内容认可，故对其真实性本院予以认定，但几份聊天记录仅是沟通返还衣服和客户资料的过程，不能证实被上诉人未返还部分衣物和客户资料。上诉人廉俊军、窦慧卿申请证人刘某、张某出庭作证，但仅能证明刘某和张某一起去拿过衣服，且证人张某认可施华洛婚纱摄影和你好幸福影楼的设备和衣服有重叠使用，只是听说电脑中的客户资料被删除了，故两份证人证言不能证明被上诉人潘军燕未返还衣服和客户资料，对上诉人的证明目的本院不予采信。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人廉俊军、窦慧卿、被上诉人孟利云与案外人潘军燕、孟欣签订协议书，约定案外人潘军燕将从影楼搬走的电脑、客户资料等物品如数交还给上诉人廉俊军后，上诉人廉俊军返还孟利云19.5万元、孟欣3.8万元、潘军燕4.3万元（后变更为4.8万元）。该协议书是各方的真实意思表示，合法有效，故各方应按照协议履行。协议签订后，各方依照约定进行了物品资料交接。上诉人主张案外人潘军燕未向其提供客户资料及部分拍照衣物，但交接时上诉人未当场提出异议，交接后上诉人虽提出异议，被上诉人不予认可，故上诉人提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。上诉人已经依照协议给付案外人孟欣3.8万元，故一审法院判决上诉人廉俊军、窦慧卿按照协议书约定返还被上诉人孟利云股金及违约金并无不妥。综上所述，上诉人廉俊军、窦慧卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由上诉人廉俊军、窦慧卿负担。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年十二月二十五日法官助理马巧灵书记员甄红云