北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019)京03民终13629号上诉人(原审原告)：中国药科大学，住所江苏省南京市童家巷24号。法定代表人：来茂德，校长。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人(原审原告)：国家卫生健康委科学技术研究所，住所北京市海淀区大慧寺路12号。法定代表人：马旭，所长。委托诉讼代理人：张晨，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京密云经济开发区总公司，住所北京市密云区经济开发区兴盛南路8号。法定代表人：王昊，总经理。委托诉讼代理人：张策，北京君宪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蕊，该公司员工。上诉人中国药科大学（以下简称药科大学）、国家卫生健康委科学技术研究所（以下简称科研所）因与被上诉人北京密云经济开发区总公司（以下简称开发区总公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初3095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人药科大学的诉讼代理人权威、王增福，科研所的诉讼代理人张晨，被上诉人开发区总公司的诉讼代理人张策、李蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。药科大学上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审对全案关键证据未组织质证，审理程序出现错误，认为涉案“协议书”未能实际履行的违约责任不在开发区总公司一方属于认定事实错误。药科大学和科研所履行了协议书前期付款义务且按约定成立项目公司。协议书已开始履行，并非未能实际履行。经济开发区总公司未能提供土地不能交付是由于药科大学和科研所造成的，一审对开发区总公司未能交付土地的举证责任分配错误。协议书是三方法定代表人签字加盖公章所签订，协议书的签订虽有招商引资背景，但本质是土地使用权转让合同，若变更或终止，应三方法定代表人或授权人签署才有效，协议书三方与项目公司显然属于不同的法律主体，在没有特别授权的前提下，无法推定朱文卫可以代表药科大学和科研所。备忘录不能作为认定事实依据，药科大学和科研所作为项目公司股东，曾向开发区总公司提出过交付土地或者退还价款要求，可以印证是开发区总公司无法提供土地，非项目运作困难。药科大学对备忘录签订背景持怀疑态度，一审对备忘录是扩大解释，事实认定错误。科研所上诉请求：撤销一审判决，依法改判支科研所一审全部诉请。事实和理由：一、一审法院认定免除开发区总公司履行2000年5月18日三方协议书合同义务所依据事实缺乏证据证明。1、备忘录为复印件，且没有科研所和药科大学盖章，不应对药科大学和科研所发生法律效力，不可以作为定案依据。2、备忘录形式上为证人证言复印件，无法证实真实性，不应被采信。3、朱文卫、李永军、金石无授权，即便签字也不对药科大学和科研所发生法律效力。4、备忘录落款时间为2001年5月31日，药大国计公司成立时间为2001年10月30日，药科大学和科研所从未对是否存在与是否认可备忘录进行过任何后续追认。二、一审判决认定事实的主要证据未经质证。三、一审判决适用法律错误。1、不应适用三方协议书形成以后生效的新的法律去认定协议书所涉及的国有土地转让政策发生重大变化，客观上已履行不能。2、协议书是基于开发区总公司的根本违约无法继续履行而非客观履行不能来对开发区总公司认定免责。开发区总公司辩称，同意一审判决，不同意药科大学和科研所的上诉意见。药科大学向一审法院起诉请求：1．判令开发区总公司按照协议书约定向药科大学交付土地并办理国有土地使用证；2．判令开发区总公司向药科大学支付以244.36万元为基数，自2000年9月3日起至实际办理国有土地使用证之日止，按照日万分之四的标准计算的迟延履行金；3．诉讼费由开发区总公司负担。科研所向一审法院起诉请求：1、判令开发区总公司按照协议书约定向科研所交付土地并办理国有土地使用证；2、判令开发区总公司向科研所支付以34.21万元为基数，自2000年9月3日起至实际给付之日止，按照日万分之四的标准计算的迟延履行金；3．诉讼费由开发区总公司负担。一审法院认定事实：2000年5月18日，北京市密云县工业开发区总公司（以下简称工业开发区总公司）（甲方）和药科大学、国家计划生育委员会科学技术研究所（以下简称计生科研所）（乙方）签订合作建设“生殖健康产业基地”协议书（以下简称协议书），协议书内容为：甲、乙双方本着互利互惠、共同发展的原则，经友好协商就乙方在密云工业开发区内建设“北京科技产业园”事宜，达成以下协议：一、甲方同意将密云工业开发区内M2-02共计122.18亩土地出让给乙方（见附图）。乙方向甲方支付每亩2万元的土地出让金，总额计244.36万元人民币（下同）。土地使用年限为五十年。二、乙方同意自本协议签订后15日内，向甲方付清土地出让金总额的70％，计171.052万元。甲方同意在收到70％土地出让金后的60个工作日内向乙方提供《国有土地使用证》，乙方同时付清土地出让金余额73.308万元。有关办证费由乙方支付……四、甲方同意向乙方无偿提供4000平方米的主体厂房（不含内装修），该厂房由乙方负责提供“北京科技产业园”总平面规划图的主体厂房建筑图纸，甲方及时开工建设，并于竣工、验收后60个工作日内将产权证办至乙方名下……六、乙方向甲方承诺：1．协议签订后尽快在密云注册企业，在密云纳税。2．同等条件下优先利用当地资源、劳动力。3．保证项目应用技术的可行性和先进性。4．用于“北京科技产业园”建设规划总投资不低于3000万元，规划项目全部投产后，年产品销售收入不低于1亿元，年缴纳税金不低于500万元。七、甲方对乙方承诺：1．入区企业在享受国家和北京市有关优惠政策的基础上，将认真落实密政发［2000］1号文件的政策规定，自投产（纳税）之日起，按企业所缴纳的增值税、所得税的35％由县财政给企业以资金支持，当月兑现，支持年限10年……八、违约责任：1．甲方在收到乙方交付的70％的土地出让金后，在3个月内如未能向乙方提供合法有效的《国有土地使用证》，应按出让金总额每日万分之四承担违约金；如超过6个月未能提供，乙方有权解除合同，要求甲方退还全部出让金，并赔偿经济损失……九、因战争、自然灾害、政府的重大政策调整等不可抗力因素，不能履行协议或不能完全履行协议，由双方协商解决，各自免除违约责任。十三、附件：1．乙方占地平面图。该协议书有甲乙双方代表签字和加盖公章。该协议书所附乙方占地平面显示M2-02地块北至云腾路（东西长318m），南至潮白河界，东至大盛路（南北长168m），西至湘云南街（南北长388m），占地面积122.18亩，其中代征道路绿化用地面积为5010平方米，可建设用地面积为114.666亩。2000年6月1日，受计生科研所委托，福康兴业公司向工业开发区总公司汇款34.21万元。2000年6月2日，药科大学向工业开发区总公司汇款171万元。2000年6月28日，计生科研所向福康兴业公司偿付密云土地保证金34.21万元。2000年8月10日，中华人民共和国教育部科技发展中心发布关于建立“高校科技（密云）产业基地”的通知，该通知主要内容为：为贯彻实施“科教兴国”战略，全面落实《二十一世纪教育振兴行动计划》，大力发展校办高科技产业，教育部科技发展中心经请示部领导同意，于1999年8月与北京市密云县人民政府、工业开发区总公司签订协议，决定联合在密云县工业开发区内建立“高校科技（密云）产业基地”，总体规划面积为4平方公里。目前，已经有清华大学、北京大学、北京化工大学、中国药科大学等十余所高校，进入“基地”投资建设了二十余个高科技项目。这些项目得到了地方政府的大力支持，特别是密云县人民政府针对高校校办产业发展特点，出台了一系列扶持校办企业的财政奖励政策，使高校入驻“基地”的全部项目得到了良好发展。为促进“高校科技（密云）产业基地”不断扩大规模，提高效益，凡有条件的高校要积极参与“高校科技（密云）产业基地”建设，筛选科技含量高、市场前景好的项目入驻“基地”投资发展。有关入驻事宜请与教育部科技发展中心联系。2000年12月13日，北京进取创业科技有限公司（以下简称进取创业公司）成立，住所北京市密云区溪翁庄镇环湖路66号镇政府1号楼110室-299，法定代表人朱文卫，注册资本200万元，投资人郝戈平、周彦杰、朱文卫，经营范围为技术开发、生物工程技术开发等。此间，药科大学、计生科研所和进取创业公司对项目公司进行筹建，药科大学和计生科研所就协议书的继续履行或土地出让金退还向工业开发区总公司进行主张。2001年5月31日，朱文卫、李永军、陈启兵和金石签署备忘录，内容为：“工业开发区总公司与药科大学、计生科研所于2000年签订了合作协议书。鉴于药科大学、计生科研所运作项目的诸多困难，以及北京市土地局对密云工业开发区二期快速建设的要求，工业开发区总公司将药科大学等单位原协议占地位置调整至北京航空航天大学科技园南侧，占地约50亩。目前该地块内厂房已经动工建设，同时工业开发区总公司给予北京药大国计科技发展有限公司（以下简称“药大国计公司”）优惠政策按原协议相关条款执行，具体合作补充协议书另行议定。”该备忘录有参加人金石、朱文卫、李永军、陈启兵的签字。金石时任教育部科技发展中心产业处处长，李永（勇）军时任工业开发区总公司总经理。2001年10月30日，药大国计公司成立，住所北京市密云区工业开发区总公司大盛路83号，法定代表人朱文卫，注册资本1000万元。其中进取创业公司认缴并实缴出资500万元，计生科研所认缴并实缴出资250万元，药科大学认缴并实缴出资250万元，经营范围为销售Ⅲ类：血液净化设备；技术开发、技术咨询、技术服务；生物化学制品、生物化学试剂、医疗仪器的开发等。2006年11月15日，经北京市工商行政管理局密云分局核准，工业开发区总公司变更为北京市密云县经济开发区总公司。2006年12月11日，经北京市工商行政管理局密云分局核准，北京市密云县经济开发区总公司变更为现名称。2009年8月27日，江苏当代国安律师事务所受药科大学委托，指派权威律师就开发区总公司和药科大学贰佰万元土地出让金事宜出具律师函，函告开发区总公司拟收悉本函后立即退还药科大学贰佰万元。2012年1月13日，根据相关人民法院协助执行通知书，开发区总公司对坐落于北京市密云经济开发区面积为75060平方米的工业用地申请办理国有土地使用证［证号为（2009出）第00006号］的变更登记。该申请所附宗地图显示该地块北至云腾路（东西长278m），南至潮白河绿化带（长度346.18m），东至兴盛南路绿化带（南北长168.83m），西至腾云街绿化带（南北长373.17m）。2012年1月31日，北京市密云县人民政府审核同意开发区总公司的上述申请，向开发区总公司颁发了京密国用（2012出）第00016号国有土地使用证，该使用证载明：地号286202100003000000，图号I-8-14-58（4），使用权面积75060平方米。经核对，京密国用（2012出）第00016号国有土地使用证登记的地块为协议书约定的M2-02地块。2011年7月21日，开发区总公司和善德仕医疗科技（北京）有限公司（以下简称善德仕公司）签订转让协议，将京密国用（2012出）第00016号中的50684.29平方米国有土地使用权和6550.24平方米建筑转让给善德仕公司，土地使用起始日为2003年2月22日。2013年1月21日，北京市密云县人民政府审查核实，向善德仕公司颁发了京密国用（2013出）第00004号国有土地使用证，该使用证载明：地号286202100003000000，图号I-8-14-58（4），使用权面积50684.29平方米。后经相关部门的测量，该宗地块实际建设用地面积为28456.52平方米，善德仕公司于2014年7月25日申请办理土地面积变更登记。2014年7月31日，北京市密云县人民政府审查核实，向善德仕公司颁发京密国用（2014出）第00060号国有土地使用证，地号110228002002GB00446，图号I-8-14-48（4），使用权面积28456.52平方米。2011年7月31日，开发区总公司和北京洪福环宇餐饮有限公司（以下简称洪福环宇公司）签订转让协议，同意将京密（2012出）第00016号中的16460.53平方米国有土地使用权和4912.68平方米建筑转让给洪福环宇公司，土地使用起始日为2003年2月22日。2013年1月21日，北京市密云县人民政府审查核实，向洪福环宇公司颁发了京密国用（2013）出第00005号国有土地使用证，该使用证载明：地号286202100017000000，图号I-8-14-58（1），使用权面积16460.53平方米。后因开发区调整规划，土地面积发生变更，洪福环宇公司于2014年3月14日申请办理土地面积等变更登记。2014年3月19日，北京市密云县人民政府审查核实，向洪福环宇公司颁发京密国用（2014出）第00015号国有土地使用证，该使用证载明：地号110228002002GB00447，图号I-8-14-48（2），使用权面积12403.20平方米。根据宗地编号为110228002002GB00446和宗地编号为110228002002GB00447的两张宗地图显示：洪福环宇公司在善德仕公司东侧，两公司四周为绿化带和代征道路用地。2018年9月28日，经中央机构编制委员会办公室批复，计生科研所变更为现名称。2018年9月30日，江苏当代国安律师事务所受药科大学委托，指派权威律师就开发区总公司未能按照2000年5月18日签订的协议书约定向药科大学交付土地相关事宜出具律师函，函告开发区总公司在收到本律师函7个工作日内本着诚实守信的原则向药科大学提交书面纠纷解决及赔偿方案或派工作人员来校商定解决方法。另，科研所向一审法院申请调取开发区总公司自2000年5月18日至2000年12月31日期间的入账流水情况，一审法院到北京农业银行开发区支行调取了相关流水情况。另，开发区总公司申请一审法院对备忘录参与人金石、朱文卫、李永军、陈启兵进行调查取证，核实备忘录的签订情况，一审法院与上述及相关人员进行了核实。另，一审法院依职权到北京市密云区档案馆调取了协议书、备忘录等相关文件，到北京市规划和自然资源委员会调取了协议书约定的M2-02地块的权利归属和规划情况。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2000年5月18日，开发区总公司的前身工业开发区总公司和药科大学、科研所的前身计生科研所就合作建设“生殖健康产业基地”签订协议书，该协议书系双方自愿签订，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。科研所委托福康兴业公司于2000年6月1日向开发区总公司支付34.21万元，药科大学于2000年6月2日向开发区总公司支付171万元。药科大学和科研所按约向开发区总公司超付了土地出让金总额的70％，开发区总公司在收到70％出让金后未按约向药科大学、科研所提供合法有效的《国有土地使用证》，致药科大学、科研所现起诉要求开发区总公司交付土地、办理《国有土地使用证》并支付迟延履行金。本案的争议焦点如下：一、药科大学和科研所要求开发区总公司交付土地并办理《国有土地使用证》的诉讼请求能否得以实现。根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据本案查明的事实，协议书约定的M2-02地块现有28456.52平方米被善德仕公司使用并办理了国有土地使用证；12403.20平方米被洪福环宇公司使用并办理了国有土地使用证；剩余部分为公共绿地和代征道路用地。现药科大学和科研所要求开发区总公司交付M2-02地块并办理《国有土地使用证》的事实基础不复存在，且国有土地转让政策发生重大变化，客观上已经履行不能，故药科大学和科研所的该项诉讼请求，一审法院无法支持。二、开发区总公司未按约向药科大学和科研所交付土地并办理《国有土地使用证》是否承担违约责任。1999年8月份，教育部科技发展中心与北京市密云县人民政府、工业开发区总公司签订协议，联合在密云县工业开发区内建立“高校科技（密云）产业基地”，大力发展校办高科技产业。截止到2000年8月10日，包含药科大学在内的十余所高校签订协议并部分进入“基地”投资建设，这些项目得到了密云县人民政府的大力支持，出台了一系列扶持校办企业的财政奖励政策。从协议书的背景和内容来看，虽然包含国有土地使用权转让条款，但协议书签订的目的是合作建设“生殖健康产业基地”，在促进校办高科技产业发展的同时，促进带动密云县经济的发展。按照协议书约定，药科大学和科研所应在协议签订后尽快在密云注册企业，投入生产和产生效益。协议书签订后半年多，进取创业公司成立，再过十个月，进取创业公司出资50％、药科大学和科研所各出资25％共同成立药大国计公司，朱文卫同为进取创业公司和药大国计公司的法定代表人，药大国计公司为药科大学和科研所推进“生殖健康产业基地”建设的项目公司。朱文卫作为药大国计公司的法定代表人在备忘录上签字，不仅代表药大国计公司，同样代表药大国计公司的股东药科大学和科研所。备忘录载明因药科大学和科研所项目运作困难，将协议书约定的M2-02地块进行调整，给予药大国计公司的优惠政策按原协议相关条款执行，但具体合作补充协议书另行议定，备忘录可以视为双方互相体谅而签订，一审法院据此认定因药科大学和科研所项目运作困难导致开发区总公司未按约向药科大学和科研所交付土地和办理《国有土地使用证》，故协议书未实际履行的违约责任不在开发区总公司。现药科大学和科研所依照协议书要求开发区总公司承担未按约交付土地并办理《国有土地使用证》的违约责任，证据不足，一审法院不予支持。三、药科大学和科研所的起诉是否超过诉讼时效。药科大学和科研所要求开发区总公司交付土地并办理《国有土地使用证》的诉讼请求与一般的债权请求权不同，该项请求权具有物权性质，虽然药科大学函告开发区总公司讨要土地出让金，但并不意味着其放弃物权诉求，本案不属于适用诉讼时效的情形。因此，开发区总公司关于药科大学和科研所的诉讼请求已经超过诉讼时效期间的辩解，一审法院不予采信。判决如下：一、驳回中国药科大学的诉讼请求。二、驳告国家卫生健康委科学技术研究所的诉讼请求。本院二审期间，开发区总公司提供裁定书，用以证明其依据云南省高级人民法院（2010）云高执恢字第1号附2号执行裁定书取得案涉土地权益。药科大学、科研所均不认可该裁定书的真实性及证明目的。药科大学、科研所没有提交新证据。针对开发区总公司提供的（2010）云高执恢字第1号附2号执行裁定书本院结合查明的其他事实予以认定。为查明关于涉案土地与京密国用（2012出）第00016号土地的关系，本院前往北京市规划和自然资源委员会密云分局（以下简称规委密云分局）调查，规委密云分局向本院出具核实复函以及关于“大盛路”更名的批复材料。药科大学对上述证据形式上真实性认可，但提出核实复函最后写明“土地与协议书附件约定的地块是否为同一地块无法核实”，故不能证明开发区总公司主张无法交付土地客观上成立，同时一审法院在土地是否交付的判断不够严谨。科研所对上述证据形式上真实性予以认可，但认为核实复函最后一段说明规委密云分局也无法核实地块是否重合的情况，且一审法院认定依据不足，应当发回一审法院重新核实。二审法院调取土地现状的内容不能说明一审法院在庭审结束后外出调查的情况，且一审法院未将调查取证进行质证是剥夺上诉人的合法权利。开发区总公司对上述证据形式上真实性认可，认为核实复函是针对附图所说，附图是草图，不能和规委密云分局所规定的图完全吻合，并不是针对涉案地块不一致的表述。本院二审查明的其它事实与一审法院查明的一致，本院对此予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，结合当事人的诉辩意见，本院重点说明以下问题。其一，关于药科大学、科研所主张办理国有土地使用证的请求能否得到支持。建设用地使用权作为用益物权的一种，其成立当遵循法定要件，即设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记；建设用地使用权自登记时设立；登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。本案中，结合法院的查明、开发区总公司的陈述，能够表明作为各方争议标的物的涉诉土地的使用权，已经过转让协议变更登记至案外人名下。在此前提下，相应的用益物权人已经确定，药科大学、科研所直接要求开发区总公司为其办理国有土地使用证的请求已缺乏事实基础，客观上无法履行，故对其该项请求不予支持。其二，关于药科大学要求开发总公司支付合同约定款项迟延履行金、以及科研所要求开发总公司支付已付款项迟延履行金的请求一节。根据已查明的事实，双方合同因案涉土地现已不具备继续出让给药科大学、科研所的客观条件，导致药科大学、科研所继续履行合同的目的已然无法实现。故药科大学、科研所系基于合同继续履行情况下要求开发区总公司支付迟延履行金的诉讼请求于法无据，一审法院对此未予支持并无不当。鉴于本案药科大学、科研所并未主张合同不能履行的相应责任，故本院对一审法院关于协议书未实际履行的违约责任的认定不予确认。药科大学、科研所可就合同无法履行而导致的损失另案处理。其三，关于药科大学、科研所提出一审法院对全案关键证据未组织质证，审理程序出现错误一节。本院认为，一审法院对部分证据未组织质证，程序虽然存在瑕疵，但不属于严重违法程序的情形，未影响案件事实的认定。二审期间本院亦组织各方对此进行质证。故对药科大学、科研所以此要求发回重审的上诉意见不予采信。综上所述，中国药科大学、国家卫生健康委科学技术研究所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32779.5元，由中国药科大学负担26348元，由国家卫生健康委科学技术研究所负担6431.5元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 京审 判 员  周 易审 判 员  张 帆二〇一九年十二月十六日法官助理  史智军法官助理  史云梦书 记 员  刘 慧