辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2591号上诉人（原审被告）：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司，住所地：抚顺市胜利经济开发区南花园街南昌路16号。法定代表人：张天才，该公司董事长兼总经理。委托代理人：林强，该公司法律事务部员工。被上诉人（原审原告）：抚顺市和业建筑工程有限责任公司，住所地：抚顺市东洲区塔连新苑小区6—5号楼。法定代表人：叶万青，公司总经理。委托代理人：张玉琢，抚顺市东洲区诚铭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：抚顺市顺合建筑安装公司，住所地：抚顺市顺城区长春街。法定代表人：杨明，该公司总经理。委托代理人：杨光，辽宁泽隆律师事务所律师。上诉人抚顺中煤建设（集团）有限责任公司（简称中煤建设公司）因与被上诉人抚顺市和业建筑工程有限责任公司（简称和业建筑公司）、抚顺市顺合建筑安装公司（简称顺合建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议对本案进行了审理。上诉人中煤建设公司的委托代理人林强，被上诉人和业建筑公司的法定代表人叶万青及委托代理人张玉琢，被上诉人顺合建筑公司的法定代表人杨明及委托代理人杨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤建设公司上诉请求：1.请求二审法院撤销抚顺市东洲区人民法院（2019)辽0403民初567号民事判决；2.请求二审法院在查清事实的基础上改判上诉人不承担给付被上诉人和业建筑公司工程款744415.86元的责任；3.—审和二审的诉讼费用、保全费用等由被上诉人和业建筑公司承担。事实与理由;一、就本案法律事实关系上分析，本案被上诉人和业建筑公司的法律地位不应属于上诉人的工程分包人，二者无任何合同关系。而本案一审法院判定由上诉人直接给付被上诉人和业建筑公司工程款，这属于明显的认定事实不清、适用法律错误。具体理由如下：1、和业建筑公司与中煤建设公司没有签订工程分包合同，也没有事实上的法律关系。中煤建设公司与和业建筑公司没有工程施工方面的任何书面手续、记录、文件等证明材料，也没有任何经济或帐务方面的往来，同时也没有工程结算方面的手续或资料。2、中煤建设公司与顺合建筑公司签订工程分包合同时，工程分包合同涉及到的权利义务全部由顺合建筑公司享有和承担，中煤建设公司支付的工程款已全部支付给了顺合建筑公司，中煤建设公司的工程分包合同相对方应为顺合建筑公司，而不能再出现另外一个合同相对方，也就是和业建筑公司。3、一审原告在工程结束并且实际投产使用后近10年的时间里,从没有找到过上诉人要求支付其工程款。这就证明一审原告一直也没有把上诉人当作是其的合同相对方。综合上述几点，上诉人认为本案另一被上诉人顺合建筑公司在和业建筑公司退出工程施工后而进场施工属于对和业建筑公司合同权利义务的事实上的承接。在中煤建设公司与顺合建筑公司签订工程分包合同后，就应认为中煤建设公司与顺合建筑公司形成了法律及事实上的合同关系。这也就是说，分包合同签订后，中煤建设公司对顺合建筑公司享有权利并履行义务，而和业建筑公司的权利义务要相对于顺合建筑公司来履行或是享有。现一审法院直接判令由中煤建设公司对和业建筑公司承担工程款给付责任，于法无据，于情无理。二、本案一审法院认定的事实部分有相互矛盾之处，这会直接影响案件的公正裁判。具体如下：1、本案一审法院认为中煤建设公司与和业建筑公司存在事实上的合同关系，则判令中煤建设公司直接给付和业建筑公司工程款744415.86元。但一审法院在判决书第四页当中却写到：“经原告与被告顺合建筑公司核算工程量、工程款后，原告施工部分的工程款为744415.86元。”通过这一段描述，上诉人认为其矛盾和错误之处在于：既然肯定了中煤建设公司与和业建筑公司的事实合同关系而否认了顺合建筑公司与和业建筑公司之间的合同关系，那么就不能够依据顺合建筑公司与和业建筑公司之间核算的工程量及工程款数额判定上诉人直接承担给付和业建筑公司所谓的工程款的责任。2、一审法院在判决书第五页当中写到：“对于被告中煤建设公司辩称原告诉请已经超过诉讼时效一节，因原告与被告中煤建设公司并没有约定给付工程款的时间，即没有约定诉讼时效的起算时间，故此节辩称本院不予采纳。”上诉人认为，既然法院认定中煤建设公司与一审原告只是存在事实上的合同关系，而没有签订书面实质性的合同，那么中煤建设公司怎么会与和业建筑公司约定给付工程款的时间或是约定诉讼时效的起算时间。一审法院在此节的认定上相互矛盾，从而直接影响了上诉人对诉讼时效进行抗辩的合法权益的维护。3、本案事实应该是在和业建筑公司因自身原因主动退出工程施工后，顺合建筑公司自愿承接了工程施工。而在中煤建设公司与顺合建筑公司双方自愿签订分包合同后，顺合建筑公司自然而然成为分包合同关系中权利义务的承接人。而和业建筑公司在中煤建设公司与其未正式签订合同之前如果主张其合同权利的情况下，应直接向顺合建筑公司主张。三、如果判令中煤建设公司承担直接给付和业建筑公司工程款责任，那么会直接影响上诉人与被上诉人顺合建筑公司之间享有的合法权益，如合法的分包结算、支付工程结算价款、合法缴纳税款等权益。综上，上诉人认为一审法院认定事实和适用法律错误，请二审法院予以纠正，并支持上诉人的诉讼请求。和业建筑公司辩称，一审判决正确，请求二审维持一审判决。顺合建筑公司辩称，1、一审认定案涉工程款数额744415.86元有误，正确数额应为726948.65元，一审判决多计算了17467.21元；2、上诉人在上诉请求中没有明确要求我方承担责任，但在上诉状的理由论述中要求我方承担责任，我方认为我们不应承担给付责任。综上，二审应对一审认定错误的数额予以更正。和业建筑公司向一审法院起诉请求：1、请求被告清偿拖欠工程款744415.86元；2、起诉费及必要费用由被告承担。事实与理由：2009年5月经他人介绍，原告承建了被告中煤建设公司从中油一建分包的大乙烯机柜、变电所及80区设备的基础工程。原告于2009年6月进现场施工，干到8月末，完成机柜室（地下部分工程），变电所（地下部分工程），设备基础，基础加深及签证部分。在被告中煤建设公司与中油一建签订合同后，原告发现该合同条款规定的与被告和原告的最初约定不同，继续施工原告将遭受损失，因而经协商原告退出该工程并对已完成的工程量进行盘点结算。将余下工程移交被告顺合建筑公司。建设单位很快将工程进度款拨付给了顺合建筑公司，当原告找到被告顺合建筑公司法定代表人杨明要款时，杨明说其公司资金紧张，希望宽限其一下，因而原告没有紧追。2011年该工程全部竣工后，原告与中油一建对原告施工部分进行了审核结算，总金额79万元。但该工程一直没有结算定案，直至2017年12月25日结算定案，原告工程款为772706.66元，中油一建扣除水电费和顺合公司增加的工程量2万元。最后结算工程款为744415.86元。原告多次找过顺合公司杨明，他均答应该工程结算完成后立即结清原告的工程款，但因顺合建筑公司与中煤建设公司有债务纠纷，二被告至今未付原告工程款。请求人民法院依法审理，判为所请。一审法院认定事实：2010年1月5日，张维奇借用被告中煤建设公司资质与中国石油天然气第一建筑公司签订“分包工程施工合同”，工程名称：80万吨/年乙烯装置标段三土建工程第三标段工程；工程地点：抚顺市东洲区石油二厂东侧的元龙山80万吨/年乙烯装置现场；工程内容：80万吨/年乙烯装置标段三土建工程第三标段的装置配变电所地下工程及土方回填、80区部分设备基础施工、现场机柜室的土建、装饰、装修等施工工作；工程承包范围：装置配变电所地下工程及土方回填、80区部分设备基础施工、现场机柜室的土建、装饰装修等施工内容。本合同签订前，原告受张维奇指示已于2009年6月进入施工现场进行施工，后于8月末从施工现场退出。原告退出施工现场后，被告顺合建筑公司进入施工现场继续施工。原告与被告顺合建筑公司没有签订任何案涉合同。2009年11月16日，中煤建设公司与被告顺合建筑公司签订“建筑工程分包合同”（含原告施工部分），工程名称：抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程现场机柜室、变配电所；工程内容及范围：现场机柜室、变电所。被告中煤建设公司与中国石油天然气第一建筑公司就抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程现场机柜室、变配电所工程已于2017年12月15日结算完毕。被告顺合建设公司与被告中煤建设公司就抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程现场机柜室、变配电所工程于2019年7月30日结算完毕（含原告施工部分）。经原告与被告顺合建筑公司核算工程量、工程款后，原告施工部分的工程款为744415.86元。一审法院认为，本案的争议焦点之一，原告诉请的工程款应由被告中煤建设公司给付，还是由被告顺合建筑公司给付问题。经本院综合分析认定，应由被告中煤建设公司承担给付工程款义务，具体理由如下：第一、案涉工程系案外人张维奇联系，后借用被告中煤建设公司资质与中国石油天然气第一建筑公司签订合同。在被告顺合建筑公司与被告中煤建设公司签订合同之前，张维奇已指示原告进入现场进行施工；第二，根据合同相对性原则，原告履行施工义务的相对方是被告中煤建设公司，而非被告顺合建筑公司；第三、案涉工程被告中煤建设公司已与中国石油天然气第一建筑公司结算，被告中煤建设公司已实际取得案涉工程的相关权益，判决由被告中煤建设工程承担给付责任不损害其经济利益；第四、原告与被告顺合建筑公司没有签订任何案涉合同，原告撤出施工现场后，被告顺合建筑公司进入现场继续施工，但双方没有签订合同约定由被告顺合建筑公司承接原告的权利义务，原告对此亦无相关证据，而且庭审中被告顺合建筑公司也否认与原告有相关法律关系，即双方没有建立合同关系。本案争议焦点之二，原告虽未与被告中煤建设公司签订书面的建设工程施工合同，但事实上原告与被告中煤建设公司已成立建设工程施工合同关系，本焦点即为该合同关系的效力问题。被告中煤建设公司在与中国石油天然气第一建筑公司签订建设工程施工合同后，将该工程转包给原告，违法了法律的强制性，故原告与被告中煤建设公司事实上成立的合同关系无效。对于被告中煤建设公司辩称，我公司与原告之间无合同关系一节，因案涉工程系案外人张维奇借用被告中煤建设公司资质与中国石油天然气第一建筑公司签订，在被告中煤建设公司与被告顺合建筑公司签订合同之前张维奇已指示原告进行施工，但张维奇并没有参与案涉工程，也没有向原被告收取相关费用，事实上只起到了促成被告中煤建设公司与中国石油天然气第一建筑公司签订合同的媒介作用，原告实际是在履行被告中煤建设公司与中国石油天然气第一建筑公司的合同义务，原告的施工行为使原告与被告中煤建设公司建立了事实上的合同关系，故被告中煤建设公司此节辩称本院不予采纳。对于被告中煤建设公司辩称原告诉请已经超过诉讼时效一节，因原告与被告中煤建设公司并没有约定给付工程款的时间，即没有约定诉讼时效的起算时间，故此节辩称本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告抚顺中煤建设（集团）有限责任公司于本判决书生效后十日内，给付原告抚顺市和业建筑工程有限责任公司工程款744415.86元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11246元（原告已预交），由被告抚顺中煤建设（集团）有限责任公司承担。二审除一审查明事实外，另查明：中国石油天然气第一建筑公司已将案涉工程的全部工程款365万余元给付上诉人中煤建设公司。中煤建设公司自述已给付顺合建筑公司工程款的数额是2596352元；顺合建筑公司称上诉人实际给付其工程款的数额是2273879.16元，其给上诉人中煤建设公司开具发票的数额是2509506.66元。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人中煤建设公司是否应承担给付和业建筑公司案涉工程款的民事责任？和业建筑公司虽未与上诉人签订过建设工程施工合同，但各方当事人均认可和业建筑公司实际施工了案涉工程的部分工程，故和业建筑公司应认定为本案案涉部分工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案案涉工程已竣工验收合格，并且中国石油天然气第一建筑公司已将全部工程款给付上诉人，但上诉人中煤建设公司只将部分工程款给付顺合建筑公司，即上诉人仍尚欠顺合建筑公司部分工程款，故上诉人中煤建设公司主张应由顺合建筑公司承担案涉工程款给付责任的请求，本院不予支持。关于上诉人诉请按照合同相对性原则，其与和业建筑公司没有合同关系，即不应承担给付和业建筑公司工程款民事责任的请求，因和业建筑公司为案涉部分工程的实际施工人，而上诉人实际占有和业建筑公司实际施工部分工程的工程款，其未将尚欠的工程款支付给顺合建筑公司或者和业建筑公司，依据上述法律规定，一审判决上诉人向和业建筑公司支付案涉工程款正确。关于被上诉人顺合建筑公司在二审中提出一审认定案涉工程款数额有误问题，经二审核对，顺合建筑公司与和业建筑公司计算欠付工程款的方式有所不同，导致双方认定欠付工程款数额有差异。和业建筑公司坚持其一审诉讼请求数额，双方对此争议数额无法协商一致，考虑到顺合建筑公司并未对一审判决提出上诉，本院对被上诉人顺合建筑公司在二审中提出的诉请不予认定和解决。综上所述，中煤建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11244元，由上诉人抚顺中煤建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李依桐审判员 李 艳二〇一九年十二月四日书记员 王 炜