湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终4293号上诉人（原审被告）：崔志敏，女，1984年11月11日出生，汉族，居民，河南省正阳县人，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：王小明，湖南盛仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭霞，女，1990年11月13日出生，汉族，农民，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：欧阳宏辉，系彭霞丈夫。委托诉讼代理人：李理，湖南金州（永州）律师事务所律师。上诉人崔志敏因与被上诉人彭霞劳动合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人崔志敏上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销宁远县人民法院（2019）湘1124民初3065号民事判决书第一项内容，予以改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定被上诉人的月平均工资为3200元是错误的，被上诉人的薪金中包含基本工资（底薪）、销售提成、排名奖励三项构成，其基本工资为2022元，计算时应以2022元为基数，销售提成、排名奖励是上诉人对被上诉人的一种奖励，不能纳入二倍工资的计算中。彭霞辩称，（2019）湘1126民初3065号民事判决书事实认定清楚，适用法律正确，综合推断彭霞的月平均工资为3200元/月是正确的。一、上诉人并没有对本项事实提起上诉，上诉人对原审判决书中第三页证据显示的内容是认可的。这恰恰证明上诉人和被上诉人存在劳动合同法律关系，不是雇佣关系；二、上诉人没有对原审第五页“在本案中，原告彭霞…….双方仍未签订书面劳动合同”的事实提出异议；三、上诉人没有对原审判决“另查明，原告彭霞已经领取32,741元”的事实提起上诉；四、上诉人没有对（2019）湘1126民初3065号判决书第五页“每月支付原告彭霞两倍工资……至2019年8月24日计薪日：16天”这一计算方式提起上诉。彭霞向一审法院诉讼请求：1.请求依法裁决被告支付原告未签约劳动合同双倍的工资及加班费，合计82,800元整（工作时间为2018年11月7日至2019年8月24日约10个月整，月平均工资为3200元）；2.被告支付原告延长劳动时间加班工资、法定节假日加班工资等，从上班起到被辞退止共计6000元；3.案件受理所产生的费用由被告全部承担。一审法院认定事实：星涛服装店二店于2017年5月登记，登记类型为个体工商户，经营者为被告崔志敏。原告彭霞于2018年11月7日应聘到星涛服装店二店上班，双方未签订劳动合同。2019年8月24日，原告彭霞因上班迟到与被告崔志敏产生纠纷，后原告彭霞不再到星涛服装店二店上班，双方为此解除了劳动关系。2019年8月29日，因星涛服装店二店所在位置属于宁远县人民政府棚户区改造范围，需要限期清场腾房，被告崔志敏遂将星涛服装店二店进行了注销。2019年8月27日，原告就该劳动争议向宁远县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被申请人为崔志敏，2019年9月2日，宁远县劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由不予受理。原告彭霞遂于2019年9月5日向该院提起诉讼。另查明，原告彭霞已领取2018年11月7日至2019年8月24日工资共计32,741元。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在本案中，原告彭霞于2018年11月7日与星涛服装店二店建立劳动关系，双方应当订立书面劳动合同，但直至2019年8月24日原告与星涛服装店二店解除劳动关系时双方仍未订立书面劳动合同，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，并结合原告彭霞诉请中认可的月平均工资为3200元及被告已支付原告2018年11月7日至2019年8月24日工资共计32,741元的事实，星涛服装店二店应当自2018年12月7日起至2019年8月24日止，每月支付原告彭霞二倍工资，共计为27,569元（3200元∕月×8个月＋3200元∕月÷26天×2019年8月6日至2019年8月24日计薪日：16天）。又因星涛服装店二店已于2019年8月29日注销，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，该债务应由该店的经营者崔志敏负担。故该院对原告彭霞要求被告崔志敏支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求部分予以支持。同时，原告要求被告支付加班费及延长劳动时间加班费、法定节假日加班工资等的诉请，因原告彭霞未向该院提交证据佐证其具体加班时间，且被告崔志敏先前经营的星涛服装店二店经营的服装销售，原告彭霞的工作是导购，其工作时间本身存在特殊性，节假日上班是基于工作需要，另被告崔志敏也安排原告每周轮休一天，每月休假四天，故对该诉请，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限被告崔志敏于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告彭霞未签订劳动合同的二倍工资27,569元；二、驳回原告彭霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告崔志敏负担。二审中，上诉人提交了一份工资表，拟证明工资由底薪+销售提成＋排名奖励三项构成，提成与奖励都是风险性工资，按劳动法规定风险性项目是不应该计算在双倍工资里的。被上诉人质证：对该证据的真实性、合法性有异议，该证据并没有加盖用人单位的公章；该证据可能是人为杜撰的，其并没有向一审法院提交，也没有员工签名作证。本院认证：该证据未加盖公章也没有负责人签名，不符合真实性，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争执的焦点为，原审法院以3200元为基数计算二倍工资是否合理。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。法律没有对如何计算二倍“工资”进行说明，参照本法第四十七条第三款计算经济补偿工资的规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12月的平均工资，本案应以其全部工资的月平均工资（3200元/月）计算。因此，一审判决是正确的。综上，上诉人崔志敏的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人崔志敏负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  彭样平审判员  魏 蓉二〇一九年十二月二十六日书记员  吕 琴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。