江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8737号上诉人（原审被告）：许某某，男，2007年7月21日，回族，住铜山区（二）路南1单元2楼东户。上诉人（原审被告）：许军磊，1982年7月14日出生，回族，住铜山区（二）路南1单元2楼东户。上诉人（原审被告）：李焕，1984年3月10日出生，汉族，住铜山区（二）路南1单元2楼东户。被上诉人（原审原告）：胡某某，女，2009年10月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。法定代理人：胡某（胡某某之父），1973年2月10日生，汉族，住徐州市铜山区。法定代理人：吕某（胡某某之母），1974年8月20日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：沈兴成，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人许某某、许军磊、李焕因与被上诉人胡某某一般人格权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许军磊、李焕，被上诉人胡某某的法定代理人吕某及委托诉讼代理人沈兴成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许某某、许军磊、李焕上诉请求：撤销一审判决。理由：许某某、胡某某、刘某某3人一起玩老鹰抓小鸡游戏，许某某扮演老鹰，胡某某扮演小鸡，刘某某扮演母鸡，当时没讲游戏规则，在游戏过程中，胡某某扮演的小鸡脱离了刘某某母鸡保护范围向后方跑去，许某某就去抓胡某某，在奔跑中，许某某在伸手快要抓到胡某某的时候，胡某某突然蹲下，许某某来不及反应，出于惯性被绊倒翻过去，将胡某某撞倒，胡某某面部朝下，面部轻微擦破皮，门牙一颗磕断三分之一，许某某也造成不同程度摔伤。许某某父母当即将胡某某带到徐州爱牙医院进行治疗，费用全部都是许某某父母所出，当时口腔医生明确表述不需要营养及护理。没想到胡某某父母想要借此讹诈几万元赔偿，几次向派出所打电话，对上诉人予以施压，胡某某父母和调解员让拿出4万元解决事情，几次调解都不成。在一审法院，法庭对上诉人的态度非常强硬，要求上诉人给付4万元，上诉人没有同意，都对牙齿后续治疗费用、护理期、营养期进行鉴定，鉴定医师明确称不需要任何营养补充，更不需要任何护理，都一审法院支出需要鉴定护理费、营养费，上诉人被迫选择沛县中医院司法鉴定所。在这期间，上诉人一再要求法庭不要去学校调查，一审法院还是背着上诉人进行了调查。后再次进行调解，上诉人不同意支持营养费、护理费、后续治疗费等，对于责任的承担，两个孩子在一起玩游戏本身都没有错，一起玩游戏就三个孩子。请求二审法院不支持护理费、营养费、交通费、后续治疗费，对责任进行重新划分。胡某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。后续治疗费用属于必然发生的费用，营养费、护理费有相应鉴定机构出具的鉴定报告，一审法院支持有相关法律依据。一审法院在查清事情过程后，综合双方孩子以及监护人的过错程度认定上诉人承担80%的赔偿责任，符合常理。胡某某向一审法院起诉请求：判令赔偿1.医药费80元；2.护理费1500元；3.营养费1140元；4.交通费500元；5.后续治疗费用26000元；合计29220元。一审法院认定事实：胡某某与许某某均为铜山区刘集镇中心小学学生，居住相距较近。2018年11月23日，胡某某与许某某及其他几个孩子在附近自发地一起玩“老鹰捉小鸡”游戏，双方当事人均有成年家长在附近看护。该游戏的规则为：在一定的范围内，参与游戏的人员一个人扮演老鹰，其余人扮演小鸡，扮演小鸡的人先跑并可以随时停下来，老鹰可以在小鸡跑动过程中捉住小鸡为赢，如果小鸡停下来，老鹰就不允许捉小鸡。在本次游戏过程中，胡某某和另外几个孩子扮演小鸡，许某某扮演老鹰。游戏开始后，扮演小鸡的几个孩子开始跑动，胡某某突然蹲下，许某某在跑动中身体来不及刹住，顺着冲力惯性身体继续向前，从胡某某身上翻过去倒在地上，将胡某某撞倒，导致胡某某上前牙外伤冠折。经胡某某申请，一审法院组织质证后委托徐州市医学会鉴定后续治疗费用为：1、根据目前患者牙齿情况，暂予观察，必要时行根管治疗，按照目前徐州市医疗价格水平，根管治疗费用为人民币200/颗。2、患者18周岁前，可行光固化修复，按照目前徐州市医疗价格水平，光固化修复费用为人民币200/颗，使用周期为2-3年。18周岁以后可行烤瓷冠修复，按照目前徐州市医疗价格水平，烤瓷冠修复费用为人民币2000元/颗，使用周期为5-8年，烤瓷冠首次修复需加桩一次，按照目前徐州市医疗价格水平，加桩费用为人民币800-1000元/颗。经徐州市沛县中医院司法鉴定所鉴定，胡某某本次受伤治疗的护理期总计为15日，营养期总计为30日。胡某某受伤后在徐州爱牙口腔医院门诊治疗，花费医疗费80元。胡某某的赔偿请求为：1、医疗费80元；2、护理费1500元；3、营养费1140元；4、交通费500元；5、后续治疗费用26000元；合计29220元。胡某某自认其在治疗过程中，许某某垫付医药费330元。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定了公民的生命权、健康权受法律保护。原告胡某某身体受到伤害，有权要求赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵权行为造成他人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。胡某某与许某某均为铜山区刘集镇中心小学学生，均居住游戏场地附近，放学后在居住的楼下附近自发地一起玩老鹰抓小鸡游戏，且由成年家长在周边陪伴，属于该年龄阶段孩子正常的行为，胡某某与许某某均知道游戏规则，亦均是按照游戏规则进行游戏活动，双方当事人的成年家长亦知道该游戏存在的安全风险。在游戏过程中，双方当事人年龄均已超过8周岁，对该游戏存在的潜在安全风险应当有预见性，许某某在跑动过程中看到胡某某蹲下后，明知不能再捉胡某某扮演的小鸡，但是因为奔跑惯性不能及时刹住而摔倒并将胡某某撞倒受伤，是致使胡某某受伤的直接原因，应当对胡某某的损失承担主要责任，许某某主张其对胡某某的损害发生无责任主张不能成立，一审法院不予支持，双方当事人的监护人事先对该游戏的安全风险应当预见，胡某某对因此受伤产生的损失亦应当承担次要责任，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，一审法院酌定胡某某自行承担损失20%的责任，减轻许某某该部分侵权责任，承担胡某某损失80%的赔偿责任；胡某某治疗期间由其母亲护理，其护理人主张经营，每天护理费按照100元计算证据不足，按照当地护工标准计算为15日×80元/日＝1200元，营养费30日×38元/日＝1140元；胡某某自认在治疗过程中，自行支付医疗费80元、许某某垫付医药费330元合计支出医疗费410元，按照责任比例分担后垫付部分予以扣除。胡某某主张的后续治疗费用虽然未实际发生，但是依据最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，胡某某的牙齿损伤今后治疗费用必然发生，主张后续治疗费用有鉴定结论为依据，一审法院予以支持。许某某提出的该项费用尚未发生不予赔偿的主张不能成立，一审法院不予支持。胡某某的请求损失及支持如下：1、医疗费80元，有票据证明80元及庭审自认330元，支持该项费用410元；2、护理费1500元，支持该项费用80元/天×15天＝1200元；3、营养费1140元，不超过30天×50元/天＝1500元，支持该项费用1140元；4、交通费500元支持；5、后续治疗费用26000元，根管治疗不是必要，18周岁之前光固化修复费用按照使用周期2年计算支持费用800元；18岁以后可行烤瓷冠修复，按照目前徐州市医疗价格水平，烤瓷冠修复费用为人民币2000元/颗，使用周期为大约6.5年，支持修复9次费用18000元；烤瓷冠首次修复需加桩一次，支持加桩费用为人民币900元/颗；以上后续治疗费用小计19700元。以上费用合计支持原告22950元。按照责任比例划分，许某某应赔偿胡某某的损失18360元，扣除已垫付的费用330元，实际应赔偿18030元。根据《中华人民共和国民法总则》第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，胡某某与许某某事发时均不满十八周岁，为未成年人，其民事行为造成损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，双方当事人的监护人虽然事发时均在附近，但是在双方当事人进行激烈的运动时未及时制止，未尽到各自的监护责任，对发生的损害后果应由其监护人即双方的法定代理人相应承担。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第十七条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第三十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：许某某的法定代理人许军磊、李焕赔偿胡某某医疗费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费等费用合计损失18030元，于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，许某某、许军磊、李焕提交徐州市医学会会诊鉴定过程录音文字资料一份，拟证明徐州市医学会医生称没有护理期间、营养期间。胡某某质证认为，对文字资料内容基本认可，但该证据不属新证据，上诉人在一审时没有提交，应当承担相应后果。从该录音内容上来看，相关鉴定人员虽然说孩子牙齿没有啥护头，但是在被上诉人追问该问题时，鉴定人员又说小孩哪家不是自己大人看，也就是说，鉴定人员认为父母照看孩子天经地义，所以对相应的护理费、营养费没有进行鉴定，且根据徐州医学会提供的鉴定报告来看，并没有载明胡某某没有营养期和护理期，因此，不能仅凭在鉴定时一个鉴定人员超越其鉴定事项的陈述便认定胡某某不存在营养期和护理期，该鉴定报告不是该一个鉴定人员作出，而是徐州医学会共同作出并加盖其印章。此外，沛县中医院司法鉴定所也认定胡某某需要营养期以及护理期，从证据证明效力来讲，沛县中医院司法鉴定报告的鉴定效力明显大于上诉人提出的一个鉴定人员的谈话录音的证明效力。对此问题，本院认为，一审时，经胡某某申请，一审法院委托，对胡某某牙齿后续治疗费、护理期限、营养期限进行鉴定，徐州市医学会出具专家会诊意见，该意见中未载明护理期限、营养期限。2019年6月11日，一审法院组织双方对此进行质证要求对胡某某护理期限、营养期限进行选择鉴定机构，该质证笔录显示，双方选择沛县中医院司法鉴定中心为鉴定机构，南京医科大司法鉴定中心为备选机构，且双方同意接受相关鉴定结果。故，一审法院根据其后委托的沛县中医院司法鉴定所司法鉴定意见书对胡某某护理费、营养费予以支持，并无不当，对于许某某、许军磊、李焕认为不应支持胡某某护理费、营养费的主张，本院不予支持。二审中，许某某、许军磊、李焕称当时玩游戏的是许某某、胡某某、刘某某三人，不认可一审法院查明的许某某、胡某某及其他几个孩子玩游戏的事实。经双方当事人确认，本院二审经审理对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，“老鹰捉小鸡”游戏具有群体性、奔跑速度较快、存在碰撞摔倒致人身伤害危险性等特点，运动参与者均处于潜在的危险之中，既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。本案中，胡某某扮演小鸡，许某某扮演老鹰，游戏开始后，扮演小鸡的胡某某突然蹲下，扮演老鹰的许某某在跑动中来不及反应因惯性将胡某某撞倒导致损害的发生，根据本案事实、证据，现有证据不足以证实胡某某的受伤系许某某故意或重大过失所为，发生的人身损害应属于意外事件，不宜适用过错原则予以归责。许某某、许军磊、李焕虽对参加游戏人数有异议，但因该游戏本身属正常活动项目，其他人员参加该游戏与胡某某受伤之间没有因果关系，故不能将责任强加于其他人员身上。事故发生时，许某某、胡某某均属于限制民事行为能力人，对涉案游戏风险的认识与判断能力不能等同于成年人，且基于许某某、胡某某对于损害的发生均无过错这一基本事实，无论是让许某某还是让胡某某单独承担损害后果，亦或是加重任何一方的责任，均不符合公平与正义的法律精神，也不利于鼓励未成年人参加正常的游戏活动。本着既有利于受害人员的权利救济，又有利于正常游戏活动开展的原则，由双方当事人依据公平原则按照各50%的比例共同分担胡某某因涉案游戏意外损害产生的损失为宜。一审法院适用过错原则分配责任比例不当，本院予以纠正关于许某某、许军磊、李焕上诉认为不应支持胡某某护理费、营养费、交通费、后续治疗费的主张能否成立的问题。对于护理费、营养费，本院对许某某、许军磊、李焕二审中所举证据阐述时已有所说明，不再赘述，一审法院对此予以支持，并无不当。对于交通费，胡某某及其必要的陪护人员必然会因就医治疗实际发生该费用，一审法院予以支持，并无不当。对于后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，对后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故一审法院根据徐州市医学会的专家会诊意见予以支持，并无不当。综上，许某某、许军磊、李焕的上诉请求，部分成立。对一审法院支持的胡某某相关损失共计22950元，本院予以确认，许某某、许军磊、李焕上应赔偿11145元（22950元×50%-330元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初3829号民事判决。二、许某某、许军磊、李焕应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡某某医疗费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费等合计11145元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，鉴定费2610元，合计3110元，由胡某某负担1555元，许某某、许军磊、李焕负担1555元。二审案件受理费500元，由胡某某负担250元，许某某、许军磊、李焕负担250元。本判决为终审判决。审判长 陆 红审判员 谢立华审判员 王 峰二〇一九年十二月三十日书记员 牟天琦