安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终984号上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽万兴置业有限公司，住所地安徽省六安市解放北路明月港湾小区26＃楼二楼，统一社会信用代码91341500694118168N。法定代表人：龚俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：李丽，安徽皋陶律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚剑，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽好来雅羽绒有限责任公司，住所地安徽省六安市金安区解放北路310号附9号，统一社会信用代码913415007448912136。法定代表人：陈夕牛，该公司董事长。委托诉讼代理人：程发震，安徽程发震律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽明牛羽绒有限公司，住所地安徽省六安市金安区城北乡工业区，统一社会信用代码91341500689759104N。法定代表人：陈昌明，该公司总经理。委托诉讼代理人：马青，安徽征宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：六安市亿牛工贸有限责任公司，住所地安徽省六安市解放北路328号，统一社会信用代码91341500756839658A。法定代表人：陈夕牛，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟敏，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许方舟，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：六安万兴置业有限公司，住所地安徽省六安市解放北路明月港湾小区30＃楼四楼，统一社会信用代码91341500694118168N。法定代表人：肖伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚剑，北京德恒（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：安徽万兴投资集团有限公司（原安徽万宏投资有限公司），住所地安徽省六安市解放北路明月港湾小区26＃楼二楼，统一社会信用代码91341500556498042X4。法定代表人：龚俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王雯雯，该公司员工。原审被告：陈昌明，男，1978年10月1日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。原审被告：陈夕牛，男，1955年9月1日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上诉人安徽万兴置业有限公司（以下简称安徽万兴公司）、上诉人安徽好来雅羽绒有限责任公司（以下简称好来雅公司）、安徽明牛羽绒有限公司（以下简称明牛公司）、六安市亿牛工贸有限责任公司（以下简称亿牛公司）因与被上诉人六安万兴置业有限公司（以下简称六安万兴公司）、安徽万兴投资集团有限公司（以下简称万兴投资公司）及原审被告陈昌明、原审被告陈夕牛合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人安徽万兴公司的委托诉讼代理人李丽、龚剑，上诉人好来雅公司的委托诉讼代理人程发震、朱树英，上诉人明牛公司的委托诉讼代理人马青、朱树英，上诉人亿牛公司的委托诉讼代理人翟敏、许方舟，被上诉人六安万兴公司的委托诉讼代理人龚剑，万兴投资公司的委托诉讼代理人王雯雯到庭参加诉讼，陈昌明、陈夕牛经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽万兴公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项,改判为驳回明牛公司、好来雅公司、亿牛公司要求安徽万兴公司补偿其损失242.5万元的诉讼请求,维持一审判决第一、二、四、五、六项;二审诉讼费用由明牛公司、好来雅公司、亿牛公司负担。事实和理由：1.一审法院认定明牛公司、好来雅公司、亿牛公司向安徽华文房地产开发有限责任公司（以下简称华文公司）支付的485万元为违约金,与事实不符,属于事实认定错误。485万元系明牛公司、好来雅公司、亿牛公司借用华文公司800万元所应支付的利息,并不是违约金。2.明牛公司、好来雅公司、亿牛公司解除其与华文公司签订的《合作开发协议书》和安徽万兴公司无关,其解除的原因是双方约定的土地开发经营权没有落实。3.一审法院依据公平原则判决安徽万兴公司补偿明牛公司、好来雅公司、亿牛公司242.5万元损失没有事实和法律依据。安徽万兴公司和明牛公司、好来雅公司、亿牛公司签订《合作开发协议书》并没有约定对明牛公司、好来雅公司、亿牛公司支付给华文公司的485万元的款项需要分担,《合作开发协议书》没有履行的原因是双方约定的条件到期未成就,且政府政策已经调整,双方约定的条件无法履行,安徽万兴公司对《合作开发协议书》不能履行没有过错,因此不应当补偿242.5万元。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司共同辩称，1.明牛公司、好来雅公司、亿牛公司向华文公司赔偿500万元的资金占用损失，约定的赔偿损失的性质实质是承担违约责任。安徽万兴公司将该法律适用问题与事实问题混为一谈，未注意到合同中明确记载的内容，又未能理解合同法的相关规定，故其上诉观点不应被采纳。2.明牛公司、好来雅公司、亿牛公司解除与华文公司签订的《合作开发协议书》与安徽万兴公司紧密相关。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司与华文公司解除《合作开发协议书》时，合作开发尚在进行中，本无必要解除，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司与华文公司的《合作开发协议书》所约定的开发地块，正是安徽万兴公司取得的地块。3.明牛公司、好来雅公司、亿牛公司通过自身努力，在2014年年底之前，确实已经使得案涉项目获批，故不存在安徽万兴公司所称的“土地开发经营权没有落实”之情形。4.一审法院依据公平原则判决安徽万兴公司补偿损失符合事实与法律，并无不当。请求依法驳回安徽万兴公司的上诉请求。六安万兴公司和万兴投资公司同意安徽万兴公司上诉请求和理由。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、六项；2.改判驳回安徽万兴公司关于偿还安徽万兴公司借款1000万元及自2013年5月14日起按月利率1.5%计算支付利息至款清息止的诉讼请求；3.改判安徽万兴公司补偿明牛公司、好来雅公司、亿牛公司损失485万元；4.改判安徽万兴公司支付明牛公司、好来雅公司、亿牛公司违约金500万元；5.改判安徽万兴公司向明牛公司、好来雅公司、亿牛公司提供万兴?明月港湾住宅小区130㎡左右商品房一套；6.改判安徽万兴公司支付明牛公司、好来雅公司、亿牛公司合作开发项目利润暂计壹亿元人民币，实际应付金额按照审计确定土地开发项目利润35%计提；7.改判六安万兴公司、万兴投资公司对安徽万兴公司的付款义务承担连带责任；8.本案一审、二审全部诉讼费、保全费、鉴定费等因本诉讼支出的费用，全部由安徽万兴公司承担。事实和理由：一、一审判决认定合作项目在2014年底没有获得政府批准，双方约定的合作条件未成就，《合作开发协议书》没有履行，是认定事实错误。该项目2014年10月就已获得六安市人民政府批准，而非为六安市规划建设审查会于2015年第六次会议审查通过。一审法院以双方均未提交的证据，即案涉项目由六安市规划建设审查会2015第六次会议审查通过，无任何依据。《合作开发协议书》签订后，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司多次向六安市人民政府和金安区人民政府发文，请求对公司名下土地进行出让变现以及将周边地块列入棚户区改造项目，六安市人民政府于2014年10月12日召开《关于城区征迁工作调度会议》，会议就“关于长安北路与解放北路交叉口东南角地块列入棚户区改造问题”，明确决定“同意该地块作为棚改项目列入到棚改计划，交由金安区政府具体实施。市住建委牵头拟定棚改规划指标要求，提出具体实施意见，由市政府批复金安区政府落实”。六安市住建委根据市政府的指示和要求，对该地块的棚户区改造项目提出具体实施意见，并于2014年10月14日印发《关于要求将六安市解放北路与长安路交叉口东南角地块列入棚户区改造的意见》，具体内容“1.同意将该地块纳入棚户区改造项目，并由金安区人民政府组织实施。2.该地块改造具体范围、规划设计条件等指标，由市规划局比照棚改地块提供。3.改造范围内的征迁补偿等所有费用由金安区人民政府负责。征迁完成后净地出让收益在扣除相关计提后，全额返还金安区人民政府。4.改造范围内企业的历史遗留问题由金安区纳入该地块一并处理。5.改造地块的规划方案必须报经市规划委员会审批。6.金安区人民政府必须在2015年5月30日前完成该地块的征迁工作”，时任常务副市长付新安批示“同意”。从行文内容看，系按照市政府要求，对案涉棚户区改造项目提出具体实施意见，是对市政府决定具体落实措施的意见，而非一审判决所说“建议将该地块列入棚户区改造项目，并由金安区政府实施。”2015年10月14日六安市规委会召开项目审查会2015年第六次会议，会议对二十六个规划建设项目进行审查，该会议是职能部门对市政府批准项目具体实施内容进行审查，也即对市住建委提出的上述具体实施意见进行审查并通过，而非一审判决认定的案涉项目获得政府批准的正式批文。之后2015年10月27日，金安区人民政府以金政（2015）145号向市政府行文《关于要求调增六安市解放北路与长安路交叉口地块棚户区改造项目容积率的请示》，文中提出“2014年10月市政府批准六安市解放北路与长安路交叉口地块棚户区改造项目，交由金安区政府组织实施”，该文再一次确认两个基本事实：一是2014年10月该棚户区改造项目获得批准，而非2015年10月；二是批准单位是六安市人民政府，而非六安市城市规划委员会。进一步印证案涉棚户区改造项目获得市政府批准的时间为2014年10月12日。二、《合作开发协议书》第11条“本协议签订之日起至2014年底，该地块开发项目未获得政府批准，甲方应归还乙方借款并按照1.5%月利率计息”的约定，并非是对《合作开发协议书》约定的附条件和期限，仅仅是针对归还款项的附条件和期限的约定，其仅为附条件生效的条款，而非附条件解除合同、终止合同履行的条款。一审判决将其作为履行合同的附条件，没有依据。三、一审判决基于对“项目获得批准的时间”这一基本事实的错误认定，判决明牛公司、好来雅公司、亿牛公司偿还1000万元借款本金和按照1.5%月利率的利息错误。《合作开发协议书》所涉项目于2014年底即获得六安市人民政府批准，其所约定返还借款的条件并未成就，依约明牛公司、好来雅公司、亿牛公司无需向安徽万兴公司还款，更无需支付利息。案涉地块已在2014年10月作为棚改项目获得六安市人民政府批准，其时间节点在《合作开发协议书》第11条约定的2014年底之前，且安徽万兴公司也获得项目经营权。因此，根据《合作开发协议书》第11条约定的借款返还条件并未成就。四、明牛公司、好来雅公司、亿牛公司为了与安徽万兴公司共同开发该项目，在协议签订前后做出了大量的工作，充分履行了合同义务。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司为签订与履行与安徽万兴公司的合作开发协议，于2013年至2016年间总计为合作项目承担损失6281.8万元，以不同方式应计作投资款的2910万元，为开发项目争取三万平方米成本价安置房的优惠政策，对方获利约12900万元。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司与安徽万兴公司签订《合作开发协议书》，并完全依约履行与六安万兴公司日后获得出让土地使用权以及获取政府巨大的优惠政策，具有因果关系。五、安徽万兴公司应履行协议约定，与明牛公司、好来雅公司、亿牛公司共同开发房地产项目，应赔偿可得利益损失。可得利益损失之鉴定应当启动而未启动，原审法院事实认定不清，应当查清后改判。六、安徽万兴公司拒绝明牛公司、好来雅公司、亿牛公司参与组建项目公司、成为六安万兴公司之股东，共同开发项目，构成根本性违约。安徽万兴公司违反《合作开发协议书》第十六条之约定，在合作期间与金安区人民政府直接签订了投资合作协议，应当向明牛公司、好来雅公司、亿牛公司支付500万元违约金。安徽万兴公司应承担明牛公司、好来雅公司、亿牛公司赔偿华文公司违约金485万元损失。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司已经完全履行了自己的合同义务，《合作开发协议书》已经履行，安徽万兴公司应当无偿提供承担万兴?明月港湾住宅小区130平商品住宅一套。七、一审判决以六安万兴公司、万兴投资公司与上诉人没有合同关系，依据合同相对性原则，判决其不承担连带责任是错误的。安徽万兴公司在土地招拍挂前成立项目公司，六安万兴公司即为《合作开发协议书》约定的项目公司。万兴投资公司、安徽万兴公司、六安万兴公司具有关联性，应互相承担连带责任。八、本案诉讼费、保全费、鉴定费等因本案产生的费用，应由安徽万兴公司承担。安徽万兴公司辩称，一、一审法院认定双方签订的《合作开发协议书》中约定的合作项目在2014年底未获政府批准，双方约定的合作条件未成就，事实清楚，定性准确。涉案地块开发项目在2014年底未获得政府批准。土地出让金70%返还的条件因政府政策调整无法实现，该约定的条件事实上无法履行，合作开发协议书无继续履行的可能性。二、从《合作开发协议书》中对借款及归还条件约定的内容看，安徽万兴公司签订协议时借1000万元，该地块挂牌前再借1000万元，这也表明双方对政府批准约定的具体标准为土地挂牌。若在2014年底未获政府批准，即没有挂牌，就应当归还1000万元及利息。案涉土地被政府征收，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司已获得了政府补偿。土地使用权被第三人六安万兴公司以净地出让的方式公开竞得，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司没有理由再次获得土地拆迁补偿款。对该1000万元理应按照约定归还本金及利息。三、明牛公司、好来雅公司、亿牛公司没有任何投资，依法不能享有利润分配，也不存在所谓的期待利益损失。一审法院对明牛公司、好来雅公司、亿牛公司的《可得利益损失司法鉴定申请书》不予准许鉴定，符合法律规定。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张的55户职工搬迁补偿损失及土地征收差额损失根本不存在，土地征收及补偿和安徽万兴公司没有任何关联。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司称安徽万兴公司获得叁万平方米安置房优惠政策，获利12900万元纯属子虚乌有，没有任何证据。四、双方在合作协议中明确约定将该地块在2014年底获得政府批准，且土地出让金能够获得70%的返还作为合作条件，但实际该地块在2014年底根本未获政府批准，且土地出让金70%的返还政策根本不可能实现。该协议约定的条件到期无法实现，合作事项无法继续，安徽万兴公司没有违约行为。五、从《解除合作开发协议书协议》约定的内容看，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司和华文公司解除协议的原因是因为该土地的开发经营权尚未落实，和安徽万兴公司无关，解除《合作开发协议书》所应支付的利息更不应由安徽万兴公司来负担。六、双方的合作没有成功，安徽万兴公司没有无偿提供的义务，一审判决按照双方约定的条件提供该商品住房，安徽万兴公司应当承担房屋总价款的65%，安徽万兴公司没有异议。七、本案是合同纠纷，六安万兴公司及万兴投资公司均不是合同当事人，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司无权要求合同之外的第三人承担合同责任。一、二审案件诉讼费及保全费、鉴定费不应由安徽万兴公司承担。综上，政府部门对土地出让的政策已经调整，双方在《合作开发协议书》的各项条件不成就，《合作开发协议书》已经无法履行。第三人通过市场公开竞拍获得土地。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司和政府签订的《拆迁补偿协议》约定价格和原来安徽万兴公司给与补偿的价格差距过大，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司想从安徽万兴公司处取得补偿，对借款不想归还。请求驳回明牛公司、好来雅公司、亿牛公司的上诉请求。六安万兴公司辩称，其与明牛公司、好来雅公司、亿牛公司没有合同关系，依据合同相对性原则，本案中的合作开发协议书对六安万兴公司没有约束力，无权要求六安万兴公司履行明牛公司、好来雅公司、亿牛公司和安徽万兴公司签订的合作协议。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司在反诉中将六安万兴公司列为第三人，但又要六安万兴公司承担连带责任不符合法律规定。其他同意安徽万兴公司的答辩意见。万兴投资公司辩称，根据合同相对性原则，其不应当承担责任。安徽万兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令明牛公司、好来雅公司、亿牛公司返还安徽万兴公司借款1000万元及利息840万元（1000万元借款从2013年5月14日起，按照月利率1.5%暂计算至2018年1月13日，后期利息以借款1000万元为基数，按照月利率1.5%为标准，自2018年1月14日起，计算至款清时止）；2.请求判令明牛公司、好来雅公司、亿牛公司赔偿安徽万兴公司损失1000万元；3.请求判令明牛公司、好来雅公司、亿牛公司向安徽万兴公司支付违约金500万元；4.请求确认安徽万兴公司对亿牛公司在安徽万兴公司处的拆迁补偿款769.28万元及利息享有质权，并在上述第一项债权请求范围内享有优先受偿权；5.请求确认安徽万兴公司对明牛公司、好来雅公司、亿牛公司、陈昌明、陈夕牛的全部资产享有抵押权并有权优先受偿；6.请求判令陈昌明、陈夕牛对上述第一、二、三项诉讼请求中的债务承担连带清偿责任；7.本案的诉讼费、保全费、保全担保费均由明牛公司、好来雅公司、亿牛公司、陈昌明、陈夕牛负担。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司提出反诉请求：1.判令安徽万兴公司履行2013年5月13日与明牛公司、好来雅公司、亿牛公司签订的《合作开发协议书》，共同开发位于长安北路、刘园路（规划路）、解放北路、新河西路（规划路）红线范围内（约125亩）房地产项目。2.本案反诉全部诉讼费用由安徽万兴公司承担。后增加以下诉讼请求：1.请求判令安徽万兴公司给付明牛公司、好来雅公司、亿牛公司合作开发利润和损失1亿元（暂定）；2.请求判令安徽万兴公司支付明牛公司、好来雅公司、亿牛公司违约金500万元，赔偿明牛公司、好来雅公司、亿牛公司解除与华文公司合作开发合同支付的485万元；3.请求判令安徽万兴公司给付明牛公司、好来雅公司、亿牛公司位于万兴?明月港湾小区130平方米的商品住宅房一套；4.安徽万兴公司承担本案的保全费、司法审计鉴定费等费用；5.判令六安万兴公司、万兴投资公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：好来雅公司、亿牛公司原坐落在六安市解放北路市化肥厂周边地块，2009年2月27日，六安市金安区重点工程办公室向好来雅公司、亿牛公司发出通知，市化肥厂周边地块亟待征迁，该两公司在征迁红线范围内，为了保证市重点工程的顺利实施，务必于2009年3月底前完成搬迁。好来雅公司、亿牛公司按照上述通知，完成搬迁，自筹资金在六安市城北工业园征地新建厂房，好来雅公司、亿牛公司2009年6月3日向六安市人民政府报告，请求将公司原址土地进行拍卖，所得资金按政府30%、企业70%的比例分配，分配资金投入新厂建设。时任副市长批示：①地块符合规划用地条件；②要有意向竞得人；③出让收入按比例分配；④企业获得的土地出让收入，必须全额用于开发区的新项目建设。2013年5月13日，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司作为联合体（甲方）与安徽万兴公司（乙方）签订一份《合作开发协议书》，约定根据六安市土地规划部门对长安北路、刘园路（规划路）、解放北路、新河西路（规划路）红线图范围内地块（约125亩）的总体规划，甲、乙双方在友好协商的基础上就该地块合作开发达成共识，就具体的合作开发内容达成以下协议：一、甲方由明牛公司、好来雅公司，亿牛公司组成联合体，明牛公司为甲方牵头人，甲方牵头人和成员共同与乙方签订本协议书，并就本合作项目承担连带的和各自的法律责任；甲方牵头人代表甲方承担本协议约定的一切权利和义务，就本协议约定涉及甲方的一切事务及文件签署均由甲方牵头人负责。二、该地块范围内属于甲方成员好来雅公司、亿牛公司土地使用权的约70亩，由甲方成员好来雅公司、亿牛公司（以下简称“甲方土地使用权人”）负责向六安市政府报告并获政府批准，按照“退二进三”的原则，土地出让金70％返还甲方土地使用权人，甲方土地使用权人该范围内的土地使用权证复印件作为本协议书的附件。三、双方协议甲方土地使用权人拥有土地按出让价142.858万元／亩的70％即100万元／亩计算，土地范围包括甲方土地使用权人现全部使用的土地（含有、无土地使用权证的土地），土地面积以土地部门收储面积为准，甲方土地使用权人现使用的无土地使用权证的土地，如需补交土地出让金，该出让金由甲方土地使用权人承担。四、乙方在本协议签字生效后于2013年5月31日前借款给甲方1000万元；在该地块挂牌前再借款给甲方1000万元。乙方借给甲方合计2000万元用于甲方土地使用权人所属土地拆迁并表明乙方已享有该地块原属甲方土地使用权人土地的土地使用权（甲方须在该地块挂牌前解除在该地块范围内甲方土地使用权人土地、房产等他项权利，并确保该地块范围内属甲方土地使用权人的土地、房产等产权明晰无纠纷），甲方以万兴?明月港湾住宅小区内西南侧原属甲方土地使用权人所有的土地拆迁补偿款和明牛公司的全部资产作抵押担保并以甲方法定代表人的个人资产负无限连带责任。五、该地块开发项目总投资初定为壹亿元，甲、乙双方按照甲方35％、乙方65％的比例出资，该项目双方以实际出资比例享有利润和承担风险。六、甲方土地使用权人所属土地如净地出让：1.在甲方土地使用权人须确保六安市政府批准土地出让金返还比例为70％的前提下，乙方在取得该地块土地开发经营权时，不论竞得价格高低，甲方土地使用权人均按100万元／亩计算所得，若低于100万元／亩的部分由乙方补齐，若高于100万元／亩的土地出让金返还款归乙方所得。2.如果他方取得该地块土地开发经营权并竞得价高于142.858万元／亩，超出100万元／亩的土地出让金返还款部分，由甲、乙双方按照甲方50％、乙方50％的比例分成。七、甲方土地使用权人所属土地如棚户区改造出让：1.在乙方取得该地块土地开发经营权时，不论竟得价格高低甲方土地使用权人均按100万元／亩计算所得（100万元／亩包括政府返还给甲方土地使用权人的土地出让金和属甲方土地使用权人的地面建筑物拆迁补偿款），甲方负责将在该地块范围内的建筑物全部拆除，且物品全部归甲方所有。2.如果他方取得该地块土地开发经营权，甲方土地使用权人所属土地拆迁补偿由甲、乙双方共同与他方进行商谈，他方对于甲方土地使用权人所属土地拆迁补偿款不得低于300万元／亩（若低于300万元／亩须经双方同意），甲方土地使用权人全部所得超过100万元／亩的部分由甲、乙双方按照甲方50％、乙方50％的比例分成。八、乙方在取得该地块开发经营权后设立项目公司，甲、乙双方共同商定组建该项目公司的具体内容，包括股东的出资方式、出资额（出资比例）和出资时间、以及股东的权利和义务等。项目公司的税收在该项目所在地金安区税务部门缴纳，税收奖励政策由甲、乙双方共同向金安区政府争取。九、甲、乙双方在该地块开发项目共同开发合作中，乙方所有资质证书和有关证件等无偿提供使用；乙方已建的万兴?明月港湾住宅小区售楼部若该项目使用，乙方无偿提供并且万兴?明月港湾住宅小区售楼部的建设、装潢、广告或其他户外广告等乙方不收取甲方任何费用；该项目如需另建售楼部或在万兴?明月港湾住宅小区售楼部增加建设、装潢、广告等发生（或增加）的费用，以及该项目营销策划与后期广告推广的费用，双方按出资比例承担，计入该项目成本。十、为了便于该地块开发项目的开展，自本协议生效后，甲、乙双方共同商定被拆迁户基本情况的摸排办法（包括人员组成、方略对策、经费支出等），并由双方出面与被拆迁户商谈。十一、本协议签订之日起至2014年底，该地块开发项目未获政府批准，甲方应归还向乙方的借款并按1.5％月利率计息；如乙方未能取得该地块开发经营权，甲方在该地块挂牌（拍卖）结束后10日内根据本协议第四条、第六条、第七条无息返还向乙方的借款和乙方的分成所得（甲方土地使用权人所属土地如净地出让按本协议第六条执行，如是棚户区改造出让按本协议第七条执行）。十二、甲方土地使用权人在该出让土地上的一切债权债务均由甲方处置和承担，不涉及本协议中双方的费用计算（承担）的约定。十三、经甲、乙双方协商，本合作成功后，该开发地块的项目公司无偿提供给甲方约130平方左右的商品住房一套；若合作未成功，乙方在其开发建设的万兴?明月港湾住宅小区提供给甲方约130平方左右的商品住房一套，甲方承担该商品住房总价款的35％，乙方承担该商品住房总价款的65％。十四、另外，因六安市金安区重点办于2009年2月27日下发的“关于做好搬迁工作的通知”而给甲方造成损失的专项赔偿费用，全由甲方获得。十五、甲方土地使用权人（成员）如因合并、分立、解算（注销）等，甲方就本协议一切权利、义务或责任均自动由甲方牵头人承继或承担。十六、本协议合作期间，甲、乙双方不得与其他方就本合作项目签订有损对方利益的协议或从事有损对方利益的活动。否则违约方承担违约责任，向守约方支付500万元违约金，并赔偿守约方全部损失。十七、本协议在履行过程中发生的争议，由双方协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉。十八、本协议未尽事宜，双方另行协商签订补充协议。十九、本协议自双方签字盖章付首批款（1000万元）后生效。上述《合作开发协议书》签订后，安徽万兴公司按照协议于2013年5月14日向明牛公司、好来雅公司、亿牛公司作为联合体提供借款1000万元。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司多次向六安市人民政府及金安区人民政府请示，请求对该公司原址土地进行出让变现以及将周边地块列入棚户区改造项目。六安市住房和城乡建设委员会于2014年10月14日下发了《关于将解放北路与长安北路交叉口东南角地块列入棚户区改造的意见》，建议将该地块列入棚户区改造项目，并由金安区人民政府实施。2014年11月11日分管市领导予以批示。之后，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司为合作开发进行了筹备，多次向六安市人民政府及金安区人民政府请示加快项目的推进。此后，双方没有就具体投资额进行商谈。2015年6月8日，安徽万兴公司向明牛公司发函，认为根据双方合作开发协议第11条约定，要求于2015年6月10日前归还借款本金1200万元及利息431.65万元。2015年6月12日，明牛公司向安徽万兴公司回函，认为：1.还款之说不符合双方合作开发协议第11条约定；2.2013年4月27日，安徽万兴公司，六安市金安区重点工程建设管理局与亿牛公司、安徽万兴公司签订征收补偿协议，该征地补偿费969.28万元，尚欠769.28万元没有支付；3.不同意解除双方合作开发协议，因为为与安徽万兴公司合作开发解除了与华文公司的协议并支付了巨额赔偿款，希望尽快落实合作开发项目。此后，安徽万兴公司与明牛公司、好来雅公司、亿牛公司没有就合作开发进行落实（具体的投资金额，如何投资等）。2015年3月19日安徽万兴公司以其关联公司安徽万宏投资有限公司的名义与六安市金安区人民政府签订《投资合作协议》，于2016年1月27日签订《投资合作协议（二）》，为此向六安市金安区人民政府缴纳了200万元相关费用。2016年11月11日，六安市金安区人民政府作出金政征字（2016）59号房屋征收决定，并发布金政征字（2016）60号公告：对解放北路与长安北路交叉口原市化肥厂周边棚户区改造项目规划红线范围内国有土地上房屋及附属物进行征收。2016年11月21日六安市金安区重点工程建设管理局（甲方）与好来雅公司、亿牛公司（乙方）签订《征收补偿协议》，内容为：因六安市金安区解放北路与长安北路交叉口东南角原市化工厂周边棚户区改造项目规划红线内需征收乙方土地50.38亩，生产厂房14557.965㎡，职工宿舍1009.805㎡及附属设施，经测算，合计价格款3778.5万元。双方约定，乙方在一个星期内搬空房屋交由甲方拆除，甲方验收后一次性支付乙方征收补偿费3778.5万元。协议签订后，好来雅公司、亿牛公司自行完成拆迁，金安区重点工程建设管理局支付征收补偿费3200万元，余款500余万元因安徽万兴公司申请诉讼保全，暂时未付。2016年11月30日六安市国土局在中国土地市场网发布国有土地使用权招拍挂出让成交公示，确认六安万兴公司取得“六金出2016-48号”地块开发权。2016年12月六安万兴公司与六安市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，双方约定，六安市国土局出让“六金出2016-48号”宗地67695㎡，用途为住宅（含部分配套商业），同意在2017年2月28日前交付给受让人，交付土地时该宗地应达到三通一平条件；该宗地出让价款为2.118亿元（每平方米3128.73元、每亩约208.37万元），受让人六安万兴公司在2016年12月30日前支付1.059亿元，在2017年11月30日前支付1.059亿元。此后，六安万兴公司在该宗地独自开发房地产，并支付了该宗地出让金2.118亿元。此后，安徽万兴公司认为其与联合体合作开发协议双方实际没有履行，向明牛公司、好来雅公司、亿牛公司索要借款未果，由此提起诉讼。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司由此提起反诉。一审另查明，2010年4月26日，好来雅公司、亿牛公司与华文公司签订《合作开发协议书》、《补充协议》，约定好来雅公司、亿牛公司与华文公司合作开发好来雅公司、亿牛公司原坐落在六安市解放北路市化肥厂周边地块。后安徽万兴公司欲与好来雅公司、亿牛公司合作开发该地块土地。好来雅公司、亿牛公司为了能够与安徽万兴公司合作开发该地块土地，于2013年4月22日与华文公司签订《解除协议》，好来雅公司、亿牛公司返还华文公司800万元借款，支付485万元违约金。一审再查明，安徽万兴公司2009年9月7日登记成立，注册资金5000万元，股东为安徽万宏投资有限公司、安徽宇晟投资发展集团有限公司，两公司认缴出资分别为3000万元、2000万元法定代表人龚俊。六安万兴公司2016年9月8日登记成立，注册资金2000万元，安徽万兴公司是其100％独立股东。2017年7月10日六安万兴公司变更股东，原股东安徽万兴公司变更为安徽万宏投资有限公司、安徽宇晟投资发展集团有限公司，两公司股权分别为60％和40％，法定代表人肖伟。安徽万宏投资有限公司于2010年11月17日登记成立，股东是龚俊、方昌金等七个自然人，法定代表人龚俊。2018年4月24日更名为安徽万兴投资集团有限公司。一审法院认为，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司作为联合体（甲方）与安徽万兴公司（乙方）签订的《合作开发协议书》涉及案外人六安市金安区人民政府，而六安市金安区人民政府并没有在双方《合作开发协议书》上署名，也没有批准将土地出让金返还比例确定为70％，并返还给甲方土地使用权人好来雅公司、亿牛公司，也与之后六安市金安区人民政府、六安市国土资源局实际办理土地征收、出让的情况存在差异。尤其是双方签订的《合作开发协议书》约定，本协议签订之日起至2014年底，该地块开发项目未获政府批准，甲方应归还向乙方的借款并按1.5％月利率计息等内容表明双方对《合作开发协议书》的效力约定了所附条件和期限，即以2014年底该地块是否获得批准作为协议是否继续履行的条件，若获得批准，双方按照约定的内容继续履行，若没有获得批准，协议不再履行。涉案地块项目六安市规划建设项目审查会2015年第六次会议审查通过（规委办2015第6号），由此证实该地块开发项目在2014年底尚未获得当地政府以正式批文准许，且直到2016年11月份才予以挂牌出让。因此，双方约定的合作开发条件未成就，双方签订的《合作开发协议书》没有履行。本案诉讼请求争议焦点：一、本诉请求部分：1.关于安徽万兴公司主张明牛公司、好来雅公司、亿牛公司返还借款1000万元及利息840万元。经查，双方签订《合作开发协议书》后，安徽万兴公司按照协议于2013年5月14日向明牛公司、好来雅公司、亿牛公司作为联合体提供借款1000万元。由于前述合作开发协议未能合作成功，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司应当按合同约定退还给安徽万兴公司借款1000万元。鉴于双方约定按照月利率1.5%计算利息，且不违反法律规定。故安徽万兴公司此项诉讼主张理由成立，予以支持。2.安徽万兴公司请求判令明牛公司、好来雅公司、亿牛公司赔偿损失1000万元是否有事实和法律依据。经查，安徽万兴公司以其是房产开发企业，所需资金量大，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司拒不归还上述款项，不得不在外以月息3%的利息筹借资金用于公司经营和项目开发，给其造成部分损失约为1000万元，要求明牛公司、好来雅公司、亿牛公司赔偿其损失1000万元，没有提供证据予以证实。故安徽万兴公司此项诉讼主张理由不能成立，不予采纳。3.安徽万兴公司请求判令明牛公司、好来雅公司、亿牛公司支付违约金500万元。由于双方签订的《合作开发协议书》未能合作成功，安徽万兴公司此项诉讼主张理由不能成立，不予支持。4.安徽万兴公司请求确认其对亿牛公司在其处的拆迁补偿款769.28万元及利息享有质权，并在上述第一项债权请求范围内享有优先受偿权。经查，该拆迁补偿款已经人民法院判决由安徽万兴公司支付给亿牛公司，安徽万兴公司没有实际占有，不符合质押的属性。故安徽万兴公司此项诉讼主张理由不能成立，不予支持。5.安徽万兴公司请求其对明牛公司、好来雅公司、亿牛公司、陈昌明、陈夕牛的全部资产享有抵押权并有权优先受偿。经查，当事人双方《合作开发协议书》第四条约定乙方安徽万兴公司在本协议签字生效后于2013年5月31日前借款给甲方明牛公司、好来雅公司、亿牛公司1000万元，甲方以万兴?明月港湾住宅小区内西南侧原属甲方土地使用权人所有的土地拆迁补偿款和明牛公司的全部资产作抵押担保并以甲方法定代表人的个人资产负无限连带责任。本案相关当事人双方虽在协议上约定以好来雅公司、亿牛公司所有的土地拆迁补偿款和明牛公司的全部资产作抵押担保，但抵押物不具体也不明确，而明牛公司、好来雅公司、亿牛公司系企业，其资产大部分是土地使用权以及厂房设备等，双方并未办理相应的抵押登记，抵押权并未设立。故安徽万兴公司此项诉讼主张理由不能成立，不予支持。6.安徽万兴公司请求判令陈昌明、陈夕牛对上述第一、二、三项诉讼请求中的债务承担连带清偿责任。经查，当事人双方《合作开发协议书》第四条约定乙方安徽万兴公司在本协议签字生效后于2013年5月31日前借款给甲方明牛公司、好来雅公司、亿牛公司1000万元，甲方以相应的土地拆迁补偿款和明牛公司的全部资产作抵押担保并以甲方法定代表人的个人资产负无限连带责任。本案相关当事人约定以被告陈昌明、陈夕牛的个人资产负无限连带责任，系连带责任保证担保。但双方未约定保证期间，且陈昌明没有签字，陈夕牛是否作为个人签字不明。根据担保法的规定，连带责任保证的担保人与债权人未约定担保期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。陈昌明、陈夕牛承担连带清偿责任已过保证期限。安徽万兴公司要求陈夕牛、陈昌明对其第一、二、三项诉讼请求中的债务承担连带清偿责任，依据不足，不予支持。二、反诉部分：1.明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张履行2013年5月13日《合作开发协议书》，共同开发案涉项目是否应当得到支持。经查，如前所述，由于双方签订的《合作开发协议书》未能合作成功，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司此项反诉主张理由不能成立，不予支持。2.明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张请求判令安徽万兴公司给付申请人合作开发利润和损失1亿元（暂定）是否应当得到支持。当事人双方《合作开发协议书》第五条约定，该地块开发项目总投资初定为壹亿元人民币，甲、乙双方按照甲方35％、乙方65％的比例出资，该项目双方以实际出资比例享有利润和承担风险。在实际履行过程中，由于双方签订的《合作开发协议书》未能合作成功，好来雅公司、亿牛公司享有使用权的土地被政府收储，并获得相应的补偿，不能视为明牛公司、好来雅公司、亿牛公司提供出让土地使用权作为共同投资，现有证据也不能证实明牛公司、好来雅公司、亿牛公司实际提供多少资金作为共同投资。本案审理过程中，虽然明牛公司、好来雅公司、亿牛公司申请对六安万兴公司开发利润进行鉴定，根据上述情况，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司申请鉴定的事项对于证明待证事实已无意义，如启动鉴定程序没有必要且会造成审判资源、当事人诉讼成本的浪费，据此根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条第一款的规定，不予准许明牛公司、好来雅公司、亿牛公司的鉴定申请。综上，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司此项反诉请求理由不能成立，不予支持。3.明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张判令安徽万兴公司支付违约金500万元是否应当得到支持。经查，双方《合作开发协议书》第十六条约定“合作期间，甲乙双方不得与其他方就本合作项目签订有损对方利益的协议或从事有损对方利益的活动，否则违约方承担违约责任，向守约方支付500万元违约金，并赔偿守约方损失”。由于双方签订的《合作开发协议书》未能合作成功，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张安徽万兴公司支付违约金500万元的诉讼主张理由不能成立，不予支持。关于要求赔偿解除与华文公司合作开发合同支付的485万元是否应当得到支持。经查，好来雅公司、亿牛公司与华文公司签订《合作开发协议书》及《补充协议》，约定双方合作开发好来雅公司、亿牛公司原坐落在六安市解放北路地块。后安徽万兴公司欲与好来雅公司、亿牛公司合作开发该地块土地。好来雅公司、亿牛公司为了能够与安徽万兴公司合作开发该地块土地，解除了与华文公司签订的《合作开发协议书》，并为此支付给华文公司485万元违约金。好来雅公司、亿牛公司为促成与安徽万兴公司合作开发，不惜解除先前与华文公司签订《合作开发协议书》并支付给华文公司485万元违约金，应视为其为促成与安徽万兴公司合作开发条件成就付出的代价。由于后来明牛公司、好来雅公司、亿牛公司与安徽万兴公司签订的《合作开发协议书》未能合作成功，形成了好来雅公司、亿牛公司支付给华文公司485万元的损失，而造成合作开发未能成功，双方均有原因，依据公平原则，安徽万兴公司理应对好来雅公司、亿牛公司该损失予以适当补偿。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司此项诉讼请求主张理由部分成立，予以采纳。4.明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张判令安徽万兴公司给付其位于万兴?明月港湾小区130㎡的商品住宅房一套是否应当得到支持。经查，双方《合作开发协议书》第十三条约定，经甲、乙双方协商，本合作成功后，该开发地块的项目公司无偿提供给甲方约130平方左右的商品住房一套；若合作未成功，乙方在其开发建设的万兴?明月港湾住宅小区提供给甲方约130平方左右的商品住房一套，甲方承担该商品住房总价款的35％，乙方承担该商品住房总价款的65％。鉴于双方合同没有履行，合作没有成功，安徽万兴公司应在其开发建设的万兴?明月港湾住宅小区提供约130平方左右的商品住房一套，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司承担该商品住房总价款的35％，安徽万兴公司承担该商品住房总价款的65％。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司提出此主张理由部分成立，予以支持。5.明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张判令第三人六安万兴公司、第三人安徽万宏投资公司承担连带清偿责任是否应当得到支持。经查，第三人六安万兴公司、安徽万宏投资有限公司是具有独立人格的法人，由于明牛公司、好来雅公司、亿牛公司与安徽万兴公司签订的《合作开发协议书》未能生效及履行，六安万兴公司、安徽万宏投资有限公司与明牛公司、好来雅公司、亿牛公司没有合同关系，依照合同相对性原则，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司此项诉讼主张没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第四十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十三条第一款、第四十一条、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条第一款的规定，判决：一、好来雅公司、明牛公司、亿牛公司于判决生效之日起十日内偿还安徽万兴公司借款1000万元；二、好来雅公司、明牛公司、亿牛公司自2013年5月14日起按月利率1.5%计算，支付所欠安徽万兴公司借款1000万元的利息至款付清止；三、安徽万兴公司于判决生效之日起十日内补偿好来雅公司、明牛公司、亿牛公司损失242.5万元；四、安徽万兴公司应在其开发建设的万兴?明月港湾住宅小区提供给好来雅公司、明牛公司、亿牛公司约130平方左右的商品住房一套，好来雅公司、明牛公司、亿牛公司承担该商品住房总价款的35％，安徽万兴公司承担该商品住房总价款的65％；五、驳回安徽万兴公司其他诉讼请求；六、驳回好来雅公司、明牛公司、亿牛公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费224800元，由安徽万兴公司负担100000元，好来雅公司、明牛公司、亿牛公司负担124800元。反诉案件受理费322800元，由好来雅公司、明牛公司、亿牛公司负担300000元，安徽万兴公司负担22800元。诉讼保全费5000元，由安徽万兴公司负担。二审庭审中，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司提交以下证据：证据一、2014年10月27日，六安市人民政府第52号专题会议纪要《关于城市征迁工作调度令会议纪要》，证明：该会议纪要第七条批准同意案涉的长安北路和解放北路交叉口东南角地块作为棚改项目列入到棚改计划，交由金安区人民政府具体实施。由市住建委牵头拟定棚改规划指标要求，提出具体实施意见，因此六安市人民政府2014年10月12日会议决定及第52号会议纪要应认定为案涉棚户区改造项目获得市政府批准的时间。证据二、2015年10月22日六安市规划委员会办公室（2015）6号《六安市规划建设项目审查会2015年第六次会议纪要》，证明：该会议是研究和批复案涉已被市政府批准为棚户区改造项目的棚改方案，是职能部门对市政府批准项目的具体实施内容进行审查并通过，而非一审判决认定的案涉项目获得市政府批准的正式批文。证据三、2017年1月22日金安区人民政府《专题会议纪要》，证明：会议同意按照《投资合作协议（二）》约定的内容执行，说明金安区人民政府已按照该协议实际履行，案涉项目系棚改项目。安徽万兴公司对上述证据的真实性未予否认，但对其证明目的有异议：证据一，会议纪要并不是政府批准的时间，更不是合同约定的获得政府批准的条件，且在实际操作中政府均按照正常的商品房土地收取相关的税费，且该地块也没有列入相关棚改项目名单中；证据二，一审法院引用该纪要不是说明涉案地块是在2015年12月22日批准，仅证明涉案地块在2014年底未获得政府批准，从证据中看出双方约定合作条件政府批准未通过，对土地规划没有具体意见；证据三和安徽万兴公司无关系，也不是约定的土地出让金70%返还。六安万兴公司、万兴投资公司同意安徽万兴公司上述质证意见。本院认证，对明牛公司、好来雅公司、亿牛公司所举上述三份证据真实性予以确认，对其证明目的，本院将结合其他证据材料予以综合认证。各方所举其他证据、证明目的和相对方的质证意见均同一审。二审庭审之后，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司又向本院提交以下证据：第一组，2016年1月27日《投资合作协议（二）》，证明万兴投资公司与金安区人民政府签订棚户区改造项目投资合作性协议的事实，约定棚改挂牌成交价超过1.85亿元的部分，由金安区人民政府和安徽万兴公司按照2:8比例分成。第二组，2017年1月22日金安区人民政府《专题会议纪要》，证明棚改地块出让金溢价按《投资合作协议（二）》约定执行的事实。第三组，2017年6月13日《审计报告》、2017年6月21日六安万兴公司《关于拨付六安解放北路与长安北路交叉口棚户区项目代建市政基础设施工程相关工程款的申请》、《代建协议》、2017年7月14日《六安市金安区财政局公文处理标签》、2017年8月11日中国银行网上银行电子回执，证明金安区人民政府或已经以代建市政工程建设款的名义将土地出让金溢价2144万元返还给六安万兴公司。安徽万兴公司质证：对上述证据的真实性没有异议，但是对关联性及证明目的有异议。六安万兴公司代建案涉地块周边市政工程，金安区人民政府应当支付代建费，和案涉地块属于棚户区改造没有关联性，案涉土地竞拍超过1.85亿元，没有收到返还的土地出让金。案涉地块是否属于棚改项目，不应当通过材料推测或以其他文件出现“棚户区改造”的字样来认定。案涉地块未纳入政府部门棚改项目库，也未享受到棚改优惠政策，不属于棚改项目。安徽万兴公司没有按照合同约定的标准获得政府批准。“获得政府批准”的标准并不是政府部门相关文件的规划和建议，应当是能够符合商业开发条件。本院对上述证据的真实性予以确认，但不能达到其证明目的，不能表明代建市政工程费用支付与案涉项目是棚改项目二者存在关联，亦不足以证明双方约定的“获政府批准”条件已实现。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1.一审判决明牛公司、好来雅公司、亿牛公司偿还安徽万兴公司借款及利息是否正确；2.一审判决安徽万兴公司补偿明牛公司、好来雅公司、亿牛公司损失数额是否正确，有无依据；3.双方合作开发协议是否应继续履行，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张的利润、损失、违约金等有无依据。（一）关于明牛公司、好来雅公司、亿牛公司应否偿还安徽万兴公司借款及利息明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张案涉项目于2014年10月14日被政府批准纳入棚户区改造项目，合同约定的“获政府批准”已经实现，其不应返还借款及利息。本院认为，2014年10月27日六安市人民政府第52号专题会议纪要《关于城市征迁工作调度令会议纪要》，确实将案涉地块作为棚改项目列入到棚改计划，并载明交由金安区人民政府具体实施，2015年10月22日《六安市规划建设项目审查会2015年第六次会议纪要》也载明原则上同意棚改方案，但该会议纪要为政府内部文件，案涉项目最终是否按照棚改项目具体实施，是否完成了所有的审批手续，经本院向六安市住房和城乡建设委员会调查，案涉项目并未正式纳入省级棚户区改造项目，后续的申报和对接事项未完成，案涉项目最后并未按照正式的棚改项目具体实施，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司亦不能提供充分证据证明案涉项目享受了棚户区改造项目的金融、税收等优惠政策，故对明牛公司、好来雅公司、亿牛公司就案涉项目是其争取到的棚户区改造项目的主张，不予采信。《合作开发协议书》第二条约定：该地块范围内属于甲方成员好来雅公司、亿牛公司土地使用权的约70亩，由甲方成员好来雅公司、亿牛公司负责向六安市政府报告并获政府批准，按照“退二进三”的原则，土地出让金70％返还甲方土地使用权人。第十一条约定：本协议签订之日起至2014年底，该地块开发项目未获政府批准，甲方应归还向乙方的借款并按1.5%月利率计息。双方当事人对约定的“至2014年底，该地块开发项目未获政府批准”认识存在争议。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张“获政府批准”是指政府相关会议批准，项目已获批棚改项目。安徽万兴公司主张获批是指地块公开挂牌出让，土地出让金70％返还。双方协议对“获政府批准”的内容、形式和对象约定不明确，本院结合双方的诉辩意见和证据材料，按照合同解释规则，结合协议的文意以及签订背景等案件实际情况综合判断，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张的2014年10月27日《关于城市征迁工作调度令会议纪要》将案涉地块作为棚改项目列入到棚改计划，并不符合协议约定的“至2014年底，该地块开发项目获政府批准”的原意，案涉项目并未按照双方当事人约定的方式进行土地收储和出让，双方当事人约定的合作方式及返还70%土地出让金等未被批准和实现，六安万兴公司取得土地使用权后，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司亦未就合作开发、出资等与安徽万兴公司进一步协商，一审法院认定合作开发条件未成就，并无不当。一审法院根据案涉协议约定，判令明牛公司、好来雅公司、亿牛公司偿还安徽万兴公司借款1000万元及按月利率1.5%计算利息，有事实和合同依据。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司该节主张，依据不足，本院不予支持。（二）关于一审判决安徽万兴公司补偿明牛公司、好来雅公司、亿牛公司损失数额是否正确，有无依据安徽万兴公司主张其不应补偿242.5万元损失，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张安徽万兴公司应赔偿三公司解除与华文公司合作所支付的485万元违约金。经查，2010年4月26日，好来雅公司、亿牛公司与华文公司签订《合作开发协议书》、《补充协议》，约定合作开发案涉地块。后安徽万兴公司欲与好来雅公司、亿牛公司合作开发该地块土地，好来雅公司、亿牛公司为了能够实现合作，于2013年4月22日与华文公司签订《解除协议》，2013年5月13日，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司与安徽万兴公司签订《合作开发协议书》，从时间和履行行为上看，并结合其他证据材料及诉辩意见，好来雅公司、亿牛公司为促成与安徽万兴公司的合作，解除之前协议，应视作为实现案涉合同目的所付出的代价，一审法院依据公平原则，考虑到双方对合作未成功均有责任，确定安徽万兴公司向明牛公司、好来雅公司、亿牛公司补偿242.5万元损失，并无不当。双方当事人该项上诉请求，均不能成立，本院予以驳回。（三）关于双方合作开发协议是否应继续履行，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张的利润、损失、违约金等有无依据1.关于明牛公司、好来雅公司、亿牛公司诉请安徽万兴公司继续履行合作开发协议问题。双方在《合作开发协议书》中的“好来雅公司、亿牛公司负责向六安市政府报告并获政府批准，土地出让金70％返还甲方土地使用权人”、“双方协议甲方土地使用权人拥有土地按出让价142.858万元／亩的70％即100万元／亩计算”等约定和土地出让金返还、分成条件均未实现，双方约定的合作方式与实际的案涉地块的收储、出让方式不一致，双方合作并未按照协议约定方式进行，合作并未成功。而且六安万兴公司已通过招拍挂方式取得该宗土地使用权，支付了出让金2.118亿元，独自开发房地产并完成，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司要求安徽万兴公司继续履行，已无可能。对明牛公司、好来雅公司、亿牛公司该项诉请，不予支持。2.关于明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张就安徽万兴公司给付位于万兴?明月港湾小区130㎡的商品住宅房一套，其不应承担任何款项问题。经查，双方《合作开发协议书》第十三条约定，若合作未成功，乙方在其开发建设的万兴?明月港湾住宅小区提供给甲方约130平方左右的商品住房一套，甲方承担该商品住房总价款的35％，乙方承担该商品住房总价款的65％。一审判决认定双方合作没有成功，根据该约定，判令明牛公司、好来雅公司、亿牛公司承担该商品住房总价款的35％，有事实依据和合同依据，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司该节诉请，不能成立。如该判项在执行过程中，双方当事人就安徽万兴公司提供的商品住房无法达成一致，则以安徽万兴公司指定的房屋的市场价值为准，由安徽万兴公司承担65%的价款支付给明牛公司、好来雅公司、亿牛公司。3.关于明牛公司、好来雅公司、亿牛公司要求安徽万兴公司给付开发利润和损失1亿元（暂定）问题。根据《合作开发协议书》第五条，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司应按照35%比例出资，以实际出资比例享有利润和承担风险。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司并未提供证据证明其积极向六安万兴公司主张出资，亦未证明其对案涉项目有任何资金投入，其要求享有开发利润和损失赔偿，无事实依据和合同依据，本院不予支持。明牛公司、好来雅公司、亿牛公司申请对开发利润进行鉴定，案涉宗地由六安万兴公司通过招拍挂程序竞得并独自开发，土地出让金并未按照约定的70%返还，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司并非是以提供出让土地使用权作为共同投资，亦无其他资金投入，其要求分享六安万兴公司开发利润并无依据，一审法院基于上述事实，认定鉴定已无意义，并无不当。4.关于明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张安徽万兴公司支付违约金500万元问题。《合作开发协议书》第十六条约定，“甲、乙双方不得与其他方就本合作项目签订有损对方利益的协议或从事有损对方利益的活动。否则违约方承担违约责任，向守约方支付500万元违约金，并赔偿守约方全部损失。”实际双方当事人并未按照协议约定的方式合作，亦无充分证据证明安徽万兴公司存在上述约定的违约行为，明牛公司、好来雅公司、亿牛公司依据上述约定请求支付500万元违约金，理由不成立，不予采信。5.关于明牛公司、好来雅公司、亿牛公司主张六安万兴公司、万兴投资公司承担连带清偿责任问题。六安万兴公司、万兴投资公司是独立法人，与明牛公司、好来雅公司、亿牛公司无合同关系，其要求六安万兴公司、万兴投资公司在本案中承担连带清偿责任，没有依据，本院不予采信。关于诉讼费和保全费，一审法院依据法律规定，根据双方当事人的责任、过错和具体情况判令分担，并无不当。综上，安徽万兴公司和明牛公司、好来雅公司、亿牛公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费347100元，由安徽万兴置业有限公司负担26200元，安徽好来雅羽绒有限责任公司、安徽明牛羽绒有限公司、六安市亿牛工贸有限责任公司负担320900元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年十二月十三日法官助理赵方超书记员张丽娟