签署拟稿安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终3124号上诉人（原审被告）:刘春信,男,1971年12月10日生,汉族,住江苏省张家港市。被上诉人（原审原告）:陈久舟,男，1961年1月24日生，汉族，住安徽省六安市金安区。上诉人刘春信与被上诉人陈久舟买卖合同纠纷上诉一案，不服六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初4550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。刘春信向本院上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由陈久舟承担。事实与理由：一、刘春信与陈久舟于2017年9月1日签订的沥青摊铺施工协议，约定“计算方法：按照甲乙双方现场确认的实际发生的摊铺及铣刨面积进行计量”，双方根据没有结算。其次根据协议约定“结算方式：乙方应提供工程款专用发票后方可进行结算剩余工程款（含铣刨费）”。刘春信没有收到陈久舟开具的工程款专用发票，所以不存在违约金一说。二、适用法律错误，本合同纠纷应是建筑工程施工纠纷，而不是买卖合同纠纷。陈久舟辩称，活接到手，当时讲两个月不给钱就罚10万元，我不识字，条子是刘春信打的。有三四年了，算算利息就有几十万了，欠债还钱，发票我给你，违约金是要给的，我要给人家钱。我们要按规矩办事。陈久舟向一审法院诉讼请求：1.请求依法判决被告立即支付所欠原告水稳款523290元，并承担利息暂定31397.4元（自2018年6月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至付清款项之日）；2.请求依法判决被告立即支付原告沥青款378500元，并承担违约金10万元；3.本案诉讼费用等由被告承担。一审法院认定的事实：被告刘春信是六安集中示范园区内安徽联胜产业园部分工程的实际施工人。2017年3月2日，案外人雷长兵从刘春信处承包了上述工程项目中水稳摊铺工程，双方签订《水稳摊铺协议》，雷长兵遂从陈久舟处购买水稳材料进行施工。但雷长兵无力支付水稳材料款，便出具欠条给原告，后经协调，刘春信自愿将雷长兵债务转移到自身名下，并于2018年6月19日向出具《欠条》一份“今欠到陈久舟联胜产业园水稳款伍拾贰万叁仟伍佰捌拾元整（523290元）”，同时刘春信从陈久舟处收回雷长兵此前出具的欠条。2017年9月1日，刘春信将其承包工程中沥青摊铺工程发包给陈久舟组织材料供应及摊铺施工，双方签订《沥青摊铺施工协议》，协议中约定：“本工程款被告（甲方）应在2018年2月11日以前付清，若发生延期，被告（甲方）需支付违约金10万元。”后由于陈久舟未能于当日进场施工，原告承诺其施工的工程质量的问题由其本人承担，工程款的结算在保质期满后再行结算。原告承包的工程于2017年年底完工，2018年6月19日，原、被告进行最终结算后，被告向原告出具《欠条》一份“今欠陈久舟联胜产业园一期工程沥青款总计壹佰贰拾柒万捌仟伍佰元整（1278500元），以支付玖拾万元（900000元），下欠叁拾柒万捌仟伍佰元整（378500元）”。上述水稳款及沥青款，被告刘春信在出具欠条后一直未予支付，引起诉讼。另查明，陈久舟未向刘春信提供1278500元沥青款的发票。一审法院认为，债务应当清偿。被告刘春信拖欠原告陈久舟水稳款523290元、沥青款378500元，有被告出具的二份欠条予以确认，事实清楚，证据充分，刘春信应承担支付上述两项货款合计901790元的民事责任。被告关于水稳系案外人雷长兵购买使用的主张，虽然水稳材料系雷长兵购买使用，但由于雷长兵无力支付货款，被告自愿将该债务转移到自身名下，并得到债权人即原告的同意，属于债务承担，故对被告此项抗辩理由不予支持。原告关于水稳款利息的主张，因双方欠条中并未约定支付期限及利息，故该院酌定被告自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息至款清之日止。原告关于要求被告承担违约金10万元的主张，该违约金条款系双方在《沥青摊铺施工协议》中明确约定，不违反法律规定，现被告逾期未付清沥青款，构成违约，依法应当承担违约责任，故该院对此予以支持。被告关于该10万元违约金已经包含在双方结算的1278500元沥青款之中，但经结算原告摊铺的沥青面积为14695.7㎡，合同约定单价为87元/㎡，得出沥青款为1278525.9元，与被告出具欠条的1278500元基本一致，且欠条中也未注明包含违约金10万元，故对被告的此项抗辩理由不予支持。关于被告要求原告出具1278500元沥青款发票的主张，原告认可未提供并当庭同意开具发票，不违反法律规定。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定判决：一、被告刘春信于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈久舟水稳款523290元及利息（自2019年7月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计息，至款清之日止）；二、被告刘春信于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈久舟沥青款378500元及违约金100000元；三、驳回原告陈久舟的其他诉讼请求。案件受理费14200元，减半收取计7100元，由被告刘春信负担。本案在二审期间，当事人未提供新证据。刘春信在一审、二审中均称10万元违约金已写在出具的欠条中，并称该10万元违约金系水稳铣刨费用，因水稳系陈久舟施工，因此铣刨费用应由陈久舟负担，故出具的欠条确认的金额已包括该10万元违约金。一审法院认定其他的事实二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否结算问题。从陈久舟提供的欠条来看，该欠条明确记载了沥青款总额，已付金额及尚欠金额，因此该欠条应为双方结算后形成，故刘春信上诉称双方没有结算的理由不能成立。二、刘春信应否承担违约金问题。因刘春信在一、二审中均称10万元违约金写在结算的欠条中，证明其自认应该支付该10万元违约金。其又称该10万元违约金系水稳铣刨费用，因水稳系陈久舟施工，因此铣刨费用应由陈久舟负担，所以在出具欠条时已将10万元违约金包含在内。本院认为，欠条上并未约定包括违约金，从双方沥青摊铺合同中关于沥青摊铺费用每平方87元（包含铣刨费用）约定来看，该铣刨费用包含在合同约定的应由刘春信支付给陈久舟87元每平方的摊铺费用中，故刘春信该陈述理由，不能成立，本院不予采纳。至于刘春信上诉称双方在沥青摊铺协议中约定“结算方式：乙方应提供工程款专用发票后方可进行结算剩余工程款（含铣刨费）”，因陈久舟未提供发票，不存在给付违约金的理由，与其所称违约金包括在结算欠条中的陈述相互矛盾，本院不予支持。但陈久舟在收到款项时应提供相应的发票。三、本案案由问题。因本案沥青摊铺协议中约定陈久舟施工内容为的联胜产业园路面沥青摊铺，并非整个道路的修建，因此陈久舟既提供沥青，又进行摊铺，故本案案由应为承揽合同纠纷。综上所述，刘春信的上诉请求不能成立。但2019年8月20日中国人民银行贷款基准利率已取消，故本案中刘春信尚欠的水稳款523290元的利息，自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付违约金，一审法院表述不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初4550号民事判决第二项、第三项，即二、被告刘春信于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈久舟沥青款378500元及违约金100000元，三、驳回原告陈久舟的其他诉讼请求；二、变更六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初4550号民事判决第一项，即一、被告刘春信于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈久舟水稳款523290元及利息（自2019年7月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计息，至款清之日止），为刘春信于本判决送达之日起十日内一次性支付陈久舟水稳款523290元及利息（自2019年7月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款清之日止）；三、陈久舟于本判决送达之日起10日内向刘春信出具1278500元工程专用发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审执行，二审受理费14200元，由刘春信负担。本判决为终审判决。审判长  顾德明审判员  卢文乐审判员  丁志欢二〇一九年十二月十九日法官助理蔡金贺书记员朱雪芬附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。