山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2196号上诉人（原审被告、反诉原告）：南通通博设备安装工程有限公司，住所地：江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。法定代表人：邱少波，董事长。委托诉讼代理人：沈志成，江苏通成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：葛志勇，男，1970年4月20日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。原审被告：周建炎，男，1963年8月23日出生，汉族，住江苏省通州市通州区。上诉人南通通博设备安装工程有限公司（以下简称通博公司）因与被上诉人葛志勇、原审被告周建炎建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。通博公司上诉请求：依法改判，驳回被上诉人葛志勇的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。事实及理由：一、一审法院在认定“应扣葛志勇款项方面”存在错误，应予纠正。具体为：1.一审法院未认定118500元律师代理费应从葛志勇主张的款项中扣减是错误的，该118500元律师代理费是在葛志勇与七冶公司相关工作人员恶意串通并非法私自收款逃匿后导致其多位债权人起诉上诉人及上诉人为葛志勇起诉七冶公司主张工程款而产生（即崔建辉、许国兆、郭永、李景山及上诉人诉七冶公司案而产生），为此，上诉人既举出了律师事务所的书面证明，同时还提供了以上案件的相应法律文书证明上诉人聘请的律师已代表上诉人出庭，故应予纠正。2.一审法院对以上所述崔建辉等案发生的案件受理费26372元，鉴定费35346.7元及为应诉等所发生的加油费、过路费、住宿费、餐费27904元，共计89622.7元，适用过错责任认定葛志勇承担50%的费用是极其错误的：（1）葛志勇提起的本诉和上诉人提起的反诉，均是以“工程施工合同”为前提，没有任何一方选择的是侵权法律关系，而过错责任仅适用于侵权法律关系中。（2）崔建辉等案所发生的受理费、鉴定费、交通费及其住食费均是因葛志勇未完全、恰当地履行合同义务所产生，如葛志勇不携款逃匿就不可能引起崔建辉等人的诉讼，也就不可能产生这些本不该发生的费用。（3）如这些因葛志勇产生的或扩大的费用，还判决由上诉人为其承担50%，则明显纵容了葛志勇携款逃匿的非法行为，故该89622.7元费用应全部由葛志勇承担，并应从葛志勇主张的款项中扣减。3.承接涉案工程的前期费用10万元，应由葛志勇承担：（1）该费用已实际发生，一审中上诉人已提供黄娟的收条和银行转款凭证予以证实；（2）根据双方签订的《内部承包协议》第五条约定，明确该前期费用10万元应由葛志勇承担。一审法院以《内部承包协议》无效为由而不予认定是明显错误的，根据最高院的司法解释，施工合同无效，但双方结算时仍可按无效合同中的结算条款进行结算，正因为如此，葛志勇才有依据向上诉人主张给付工程款，我方强调的是，法院不能采用双重标准，对双方协议（合同）中明确约定前期费用10万元应由葛志勇承担而不采信，故对此应予纠正。4.涉案工程的税金应由葛志勇承担。对此，双方在《内部承包协议》第四条中加以了明确约定，鉴于双方对涉案工程总价为1279884.9元无异议，故依据现行的11%税率，则葛志勇应承担的税金应为140789.339元（1279884.9元×11%），又因企业交税是有5年清算汇交期且又是由企业统一交纳的，故一审法院不能以“未实际发生”为由不予认定，应予纠正。5.关于涉案工程管理费收取的问题，一审法院以“双方签订的《内部承包协议》……属于无效合同”为由而未予支持，正如前述，无效合同认定并不影响双方按无效合同约定的结算条款进行结算，而涉案双方签订的《内部承包协议》第四条明确约定被上诉人葛志勇应向上诉人交纳工程造价10%的管理费，另外，根据最高法院的司法解释以及相关案例，转包合同虽无效，但如果转包方对涉案工程实际进行了管理的，可参照无效合同的约定而收取管理费。本案中，周建炎、戴军建、周道仁、姚建华、赵伯炎、顾健均是受托代表上诉人实际参与了涉案工程管理，且上诉人为此还支付了以上管理人员的工资（一审庭审中均已举证），故上诉人有权收取涉案工程管理费，且超过管理费并已实际由上诉人发放的以上人员工资的部分还应由葛志勇另行在本案中承担。6.关于罚款4万元问题，根据双方所签《内部承包协议》第三条约定，因葛志勇工程管理混乱，工期滞后并携款逃匿，已严重损害了通博公司的信誉，所以按该条款中的结算内容计算，该4万元也应由葛志勇承担。二、关于上诉人反诉部分，鉴于上诉人以上第一条的事实和理由成立，葛志勇所主张的工程款已不够扣减其应承担的款项，故上诉人反诉所主张的请求应得到支持。葛志勇辩称：我和周建炎签订合同对山东滨州铝厂进行施工，周建炎是借用通博公司的名义，实际上是他本人和我签订的。因为前期的工程款项，通博公司与我之间没有一笔业务关系，都是周建炎的老婆和他的女儿给我转账。本案周建炎、代金建、周道仁、姚建华等人中只有周道仁在工地待了一两个月，其他人都没有在工地上待过，所以说给他们发放工资是不存在的。另外，他们几个人是负责其他的项目。当时七冶公司要求周建炎过来协调处理事情，周建炎中间来过一次，后来通知他，他就不来了，只给我打了个电话。我认为上诉人通博公司提到的款项不应当从我主张的款项中扣除，请法院依法判决。原审被告周建炎未作陈述。葛志勇向一审法院起诉请求：1.依法判令通博公司向葛志勇支付工程款728182.9元及利息（自起诉之日以728182.9元为基数按年利率6%计算至实际给付之日）；2.诉讼费由通博公司承担。通博公司向一审法院反诉请求：1.判令葛志勇偿还通博公司503076元及利息（按银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.反诉费由葛志勇负担。一审法院认定事实：2015年3月5日，七冶公司与通博公司签订了《工程施工分包合同》，约定七冶公司将其承揽的山东滨州北海新材料有限公司（以下简称新材料公司）B系列84轴-122轴间烟气净化系统及氧化铝储运系统安装工程分包给通博公司施工。2015年3月15日，通博公司项目经理周建炎与葛志勇签订了《内部承包协议》，双方约定通博公司将其承揽的上述工程承包给葛志勇方施工，并约定葛志勇方应根据分包合同内容积极组织施工，并保证完成分包合同内的所有内容，支付包含且不限于人工、材料、机械等费用，由此引起的一切后果由葛志勇方负担；每次工程进账的10%归通博公司（中介费、管理费）；在七冶公司支付本工程20%余款时，通博公司扣除10万元前期费用。周建炎、葛志勇均在该内部承包协议中签字。内部承包协议签订后，葛志勇组织人员进行了施工，施工过程中，周建炎通过周霞、胡淑珍向葛志勇汇款合计10.5万元。葛志勇进行了部分施工后撤离工地。葛志勇施工期间，因工地施工事宜，2016年2月18日崔建辉向一审法院提起诉讼，因葛志勇施工队伍租赁其吊车和板车施工，诉求通博公司支付其租金65425元，一审法院做出（2016）鲁1623民初461号民事判决书，判决通博公司支付崔建辉租金55000元，并负担诉讼费及保全费1153元、鉴定费23146.7元。后通博公司提起上诉，山东省滨州市中级人民法院做出（2017）鲁16民终1374号民事判决书，驳回通博公司的上诉，维持原判，通博公司负担上诉费1175元。2016年2月18日，许国兆因葛志勇在本案所涉工程中租赁其吊车施工，向一审法院提起诉讼，一审法院做出（2016）鲁1623民初462号民事判决书，判决通博公司支付许国兆租金93550元并负担案件受理费及保全费2139元、鉴定费10000元，通博公司提起上诉，山东省滨州市中级人民法院做出（2017）鲁16民终1375号民事判决书，驳回通博公司的上诉，维持原判；通博公司支出诉讼费2139元。2016年5月23日，郭永因葛志勇在上述工程施工过程中购买相关设备产生的纠纷向一审法院起诉，一审法院做出（2016）鲁1623民初1501号民事判决书，判决通博公司给付郭永货款97815万并返还郭永部分物品或折价赔偿111600元，通博公司提起上诉，后经山东省滨州市中级人民法院调解双方达成协议，滨州市中级人民法院做出（2017）鲁16民终819号民事调解书，通博公司一次性支付郭永185000元，并承担案件受理费2221元、鉴定费2200元，一审案件诉讼费由郭永负担。2017年3月8日，通博公司向七冶公司提起诉讼，诉求七冶公司支付工程款1523895.5元并赔偿相应的利息损失50000元；七冶公司提出反诉，诉求通博公司返还其超额支付的工程款541238.6元。诉讼期间，七冶公司主张汇往葛志勇个人账户款项1495004.5元系支付相应的工程款，通博公司不予认可；后一审法院做出（2017）鲁1623民初850号民事判决书，认定通博公司完成的总价款为1978060.95元，七冶公司支付通博公司工程款591902元（含向葛志勇个人付款，其中包括2015年10月29日向许国兆支付的吊车款20550元），后判决七冶公司支付通博公司工程款1316850.95元及利息50000元。七冶公司提出上诉，后山东省滨州市中级人民法院做出（2018）鲁16民终414号民事判决书，撤销了一审法院（2017）鲁1623民初850号民事判决书，并认定上述工程款数额为1279884.9元，扣减七冶公司已付的591902元，判决七冶公司支付通博公司工程款687982.9元及利息；并判决由通博公司承担案件受理费合计17545元（一审9545元+8000元）。后七冶公司以不当得利为由，向江苏省南通市通州区人民法院提起诉讼，诉求葛志勇返还向其支付的876802.5元；该法院做出（2018）苏0612民初8764号民事判决书，判决葛志勇返还七冶公司款项627100元及利息。上述案件中，通博公司均委托了委托诉讼代理人参加诉讼，通博公司主张其支付代理费用118500元，并提供了江苏通成律师事务所出具的说明；通博公司另主张为处理上述案件，支出诉讼费及保全费、鉴定费，另支出各项费用29804元（包括标书费、加油费、过路费、办公费、汽车保养费、住宿费等）；葛志勇对其中加油费、过路费、住宿费、餐费无异议（金额为27904元），其他均提出异议。另通博公司主张因葛志勇管理混乱、携款逃匿，对其罚款40000元，并由葛志勇承担10%管理费127988.49元，承担工程前期费用10万元，服务人员（周建炎、戴军建、周道仁、姚建华、赵伯炎、顾健）的管理及服务人员工资，并承担11%的税金140787.339元。葛志勇均不予认可。葛志勇主张上述案件中，崔建辉、许国兆、郭永的款项已经由七冶公司支付，通博公司不予认可。一审法院认为，新材料公司将煤气站系统工程发包与七冶公司后，七冶公司分包于通博公司施工并签订工程施工分包合同，通博公司又将该工程转包于没有施工资质的葛志勇进行施工，对该事实当事人均无异议，一审法院予以确认。通博公司的转包行为，违反了法律的相关规定，因此其与葛志勇签订的《内部承包协议》应属于无效。涉案工程葛志勇组织人员进行了施工，通博公司并已就葛志勇已实际施工的部分向七冶公司主张权利，因此葛志勇就该部分工程诉求通博公司支付工程款，应予以支持。但通博公司为该工程所垫付的相关费用，应自其向葛志勇应支付工程款中扣除。通博公司支付崔建辉、许国兆、郭永租赁费、吊车费等共计333550元（55000元+93550元+185000元），均系葛志勇离场后，通博公司为处理葛志勇施工期间产生的必要支出，且已经人民法院的民事判决书及调解书确认，对此部分的费用，应从通博公司应付葛志勇的工程款中扣除。葛志勇主张在通博公司与七冶公司的案件中，已经将崔建辉、许国兆的工程款扣除，但崔建辉、许国兆的债权均系通过人民法院认定后由通博公司支付，而非由七冶公司垫付，对此在通博公司与七冶公司的诉讼裁判文书中也予以说明，故对葛志勇的该主张不予支持。除工程款事宜外，因葛志勇离场，通博公司支出了诉讼费26372元（1153元+1175元+2139元+2139元+2221元+17545元）、鉴定费35346.7元（23146.7元+10000元+2200元），并支出了相关费用27904元；通博公司另主张支出律师代理费118500元，未提供发票或付款凭证等证据证实，对此一审法院不予支持；通博公司主张的标书费等费用，无法证实与本案关联，葛志勇亦不予认可，故一审法院不予支持。对上述通博公司主张的费用，一审法院认为，葛志勇在组织人员施工期间，应当尽职尽责、理清与相关人员的债权债务关系，即使如葛志勇陈述其因通博公司未及时支付工程款而离场，根据诚实信用原则，其在离场后也应将相关的债权债务予以交接或向通博公司明确说明以避免损失扩大，因葛志勇离场后未及时向公司说明，造成通博公司支出上述费用，通博公司主张葛志勇承担属于合理请求；但另一方面，通博公司作为专业的施工公司，其承揽相关的工程后应当根据诚实信用原则安排人员施工，但其没有依照与七冶公司的合同约定亲力亲为组织公司人员施工，而是将工程转包他人并收取“管理费”，故其自身存在重大的过错。依照双方的过错程度，本院酌定上述诉讼费、鉴定费及相关费用89622.7元（26372元+35346.7元+27904元），由葛志勇承担44811.35元。通博公司与葛志勇之间系工程转包关系，因此通博公司主张对葛志勇罚款40000元，依据不足，一审法院不予支持；其主张葛志勇承担10%的管理费，因双方签订的《内部承包协议》违反法律强制性规定，属于无效合同，故其该项主张不予支持；通博公司主张葛志勇承担其服务人员的管理费及工资，但上述人员均系通博公司人员的职工，支付工资系通博公司的义务，即使上述人员为葛志勇的施工提供了劳务，也不应由通博公司主张权利，故通博公司该项主张依据不足，不予支持；通博公司主张扣除10万元的前期费用，但未提供证据说明该费用是否与本工程存在关联性，在涉案内部承包协议无效的情形下，对通博公司的该主张不予支持；通博公司主张由葛志勇承担11%的税金，该项费用现并未实际产生，一审法院不予支持。综上，葛志勇施工部分的工程款为768182.9元（687982.9元+七冶公司已支付通博公司的80200元），扣除通博公司已支付葛志勇的10.5万元、已经支付葛志勇施工期间所欠崔建辉、许国兆、郭永的租赁、机械费用333550元，并扣减通博公司处理上述案件产生的费用36038.85元后，应支付葛志勇工程款数额为284821.55元（768182.9元-105000元-333550元-44811.35元）；葛志勇主张通博公司自其起诉之日按年利率6%支付利息，应予以支持。通博公司主张葛志勇返还超额支付的费用，依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告南通通博设备安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告葛志勇工程款284821.55元及利息（以284821.55元为基数，自2019年3月1日起按年利率6%计算至实际给付之日）；二、驳回反诉原告南通通博设备安装工程有限公司的反诉请求。案件受理费5541元，由被告南通通博设备安装工程有限公司负担2167元，由原告葛志勇负担3374元；反诉案件受理费4415元，由反诉原告南通通博设备安装工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人通博公司为证实其主张，向本院提交证据一：证明、增值税普通发票、委托代理合同一宗，共计42页，作为一审中所提供的2019年4月3日证明的补强证据，用于证明在葛志勇携款逃匿后，通博公司为应诉以及向七冶公司追偿工程款所支付的律师代理费用，共计118500元，应当由葛志勇承担。证据二：南通市通州区公安局平东派出所接处警工作登记表复印件一份。用以证明：一、葛志勇在施工过程当中，在明知工程款要全部汇入通博公司账户的情况下，与七冶公司的相关人员恶意沟通，将巨额的工程款打入自己的银行账户，并立即携款逃匿，不顾现场的工人以及涉案工程的进度，造成了七冶公司向通博公司进行索赔，也造成了通博公司后来招投标信誉的下降。二、如果一审法院适用的过错责任可以在本案当中适用的话，那么通博公司提供的这份证据就足以证明，所有的过错都是因葛志勇携款逃匿而引起，否则不可能有这么多的人起诉通博公司，通博公司也不可能跟七冶公司产生诉讼，所有的过错责任来源于葛志勇，而不是一审法院所认定的各占50%。证据三：最高人民法院（2017）最高法民申4383号民事裁定书。用以证明：最高院的相关的判例当中，也是认定了虽然分包或者转包合同无效，但工程结算的相关条款应当作为结算依据，即工程结算时约定的管理费应当支持收取。被上诉人葛志勇进行质证称：针对证据一，其中所有发票的开具时间均是2019年11月8日，不能真实反映诉讼当时的实际情况，应该是后补的，不具有真实性。针对证据二，通博公司称我和七冶公司项目部的相关人员相互勾结是错误的，当时工程款打给通博公司以后，通博公司未能及时将资金用于施工现场。故，七冶公司项目经理为了现场的工程进度，把应该打回公司的工程进度款打到我个人账户里。案涉项目从3、4月份开始施工，开始两笔工程款均是打给公司，后来就都是打给我个人，并不是说我和项目部人员相互勾结携款逃匿。工程前期人工费、辅材、吊车等费用都是由我支付的，当时资金紧张的情况下，我以个人名义借许国兆10万元用于现场施工。10月份的时候现场工人罢工要工资，七冶公司最后一次付给我10多万元工程款，因案涉工程无法继续施工下去，所以我把这笔款项带走了，用于支付我自己前期垫的部分工程款。整个过程中，并不是我和七冶公司相关人员勾结携款逃匿。并且，在此期间赵伯炎给我打过电话询问工地情况，并不是说我失踪找不到。针对证据三，请求法庭依法认定。本院经审查认为，因被上诉人葛志勇对证据一的真实性有异议，且发票的开具时间均是2019年11月8日，与上诉人主张的实际付款时间间隔较长，上诉人也无其他证据证实其主张的付款事实，故本院对该证据的真实性不予认可。对于证据二，上诉人通博公司提供的接处警工作登记表仅能证明其向公安机关报警的事实，不能证明公安机关对此事件的处理情况，不能证实上诉人主张的事实。上诉人提交的裁判文书并非用于本案事实证明，而是用于支持其法律适用方面的主张，对此本院依法予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院在认定“应扣葛志勇款项”方面是否存在错误。一、关于诉讼费等相关费用责任划分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，合同无效情形下的责任分担亦应考虑当事人的过错，这里的过错指的是当事人缔约过程中的过失，与侵权法上的过错并非同一概念，上诉人主张不考虑过错的上诉请求不能成立。在案涉工程施工过程中，因被上诉人葛志勇擅自离场，通博公司支付了诉讼费、鉴定费及其他相关费用共计89622.7元（26372元+35346.7元+27904元），对上述费用的产生，被上诉人葛志勇存在明显过错，应承担相应的责任；但上诉人通博公司将其承包的案涉工程全部非法转包给无施工资质的被上诉人葛志勇，本身亦存在重大过错。原审法院酌定双方各承担50%的责任认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人通博公司提出的由被上诉人葛志勇承担全部责任的主张本院不予支持。二、关于律师代理费，在庭审中，上诉人通博公司为支持其由被上诉人葛志勇承担118500元律师代理费的主张，向本院提交了证明、增值税发票委托代理合同一宗。对于该宗证据，被上诉人葛志勇不予认可。本院认为，因该宗证据中五张增值税发票的开具时间均为2019年11月8日，与其体现的相关诉讼时间相差悬殊，且上诉人通博公司未提供其他证据予以佐证，本院对该宗证据不予支持。另，律师代理费并不是必然支出，故在双方对此没有约定的情况下，对上诉人通博公司提出的将118500元律师代理费从被上诉人葛志勇主张的款项中予以扣除的主张本院不予支持。三、关于案涉工程管理费，上诉人通博公司主张其通过周建炎、戴军建、周道仁、姚建华、赵伯炎、顾健均参与了涉案工程管理，但被上诉人葛志勇对此不予认可，且上诉人通博公司未提供其他证据证实上述人员参与了案涉工程的管理。因此，上诉人通博公司提出的将工程造价10%的管理费从被上诉人葛志勇主张的款项中予以扣除的主张，本院不予认可。四、关于前期费用、税金及罚款，上诉人通博公司主张其在一审中提交黄娟的收条和银行转账凭证，用以证明案涉工程10万元的前期费用已实际发生，但被上诉人葛志勇对此不予认可，且上诉人无法证明该证据与本案的关联性，对此本院不予支持。虽然上诉人通博公司主张企业缴税存在清算汇交期，但该笔费用未实际发生，也不能确定是否必然发生，其可在费用发生后另行主张。因上诉人通博公司提出的对被上诉人葛志勇的罚款系其单方行为，且被上诉人葛志勇对此不予认可，上诉人通博公司未提供证据证实该笔罚款符合双方合同约定或法律规定，对此，本院不予支持。综上，上诉人通博公司以上上诉请求依据的事实及理由均不能成立，依法应予驳回。基于此，上诉人通博公司提出的反诉请求亦不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11082元，由上诉人南通通博设备安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇一九年十二月十三日法官助理刘德霞书记员王婷