浙江省浦江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0726刑初254号 公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 被告人赵育钦，男，1986年9月19日出生于广东省潮南区，汉族，初中文化，住广东省汕头市潮南区。因本案于2018年8月23日被浦江县公安局刑事拘留，2018年9月25被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人方能地，浙江文达律师事务所律师。 被告人於健，男，1984年8月12日出生于广东省罗湖区，汉族，专科文化，住广东省深圳市罗湖区。因本案于2018年8月30日被浦江县公安局刑事拘留，2018年8月31日被取保候审，2018年11月2日被吉林公安局刑事拘留，2018年12月6日被吉林公安局释放，2018年12月10日被检察院决定取保候审，2019年10月6日被本院逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人潘文生，浙江文达律师事务所律师。 被告人陈钦胜，男，1994年4月19日出生于广东省陆丰市，汉族，高中文化，住广东省陆丰市。因本案于2018年8月30日被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人张建新，浙江赤松律师事务所律师。 被告人阮林枫，曾用名阮灿成，男，1989年12月12日出生于广西壮族自治区容县，壮族，中专文化，住广西壮族自治区容县。因本案于2018年8月23日被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人洪澍，浙江文达律师事务所律师。 被告人方程，男，1987年8月17日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化，住湖北省黄梅县。因本案于2018年8月30日被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人朱希阳，浙江浦阳律师事务所律师。 被告人李雄，男，1999年3月6日出生于湖南省慈利县，土家族，初中文化，住湖南省慈利县。因本案于2018年8月30日被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人陈淑蓉，系浦江县法律援助中心指派的浙江良友律师事务所律师。 被告人赵泽坤，男，1994年7月27日出生于广东省潮南区，汉族，初中文化，住广东省汕头市潮南区。因本案于2018年8月23日被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人赵翠，浙江文达律师事务所律师。 被告人康文帅，男，1985年5月6日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化，住河南省郑州市巩义市。因本案于2018年8月30日被浦江县公安局刑事拘留，同年9月17日被取保候审，于2018年11月1日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人应洁莲，浙江文达律师事务所律师。 被告人程震科，男，1988年8月24日出生于湖北省蕲春县，汉族，中专文化，住湖北省蕲春县。因本案于2018年8月23日被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日被公安局取保候审，2018年11月26日被检察院决定取保候审，于2019年12月8日被本院逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人黄满满，浙江文达律师事务所律师。 辩护人徐源山，福建英合律师事务所律师。 浦江县人民检察院以浦检公诉刑诉[2019]242号起诉书指控被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科犯非法经营罪，于2019年5月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2019年8月20日经浦江县人民检察院申请，本院决定延期审理。浦江县人民检察院指派检察员张欢欢出庭支持公诉，被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科及辩护人方能地、潘文生、张建新、洪澍、朱希阳、陈淑蓉、赵翠、应洁莲、黄满满到庭参加诉讼。现已审理终结。 浦江县人民检察院指控，被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科违反国家烟草专卖法律法规，未取得烟草零售许可证及进口烟草专卖品资质，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，九被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪依法追究九被告人的刑事责任。本案系共同犯罪，被告人赵育钦、於健、阮林枫、方程在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人赵泽坤、李雄、康文帅、程震科在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，另被告人方程有立功情节，故还应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条。提请本院依法惩处。 被告人赵育钦对起诉书指控的犯罪事实提出其给程震科每单3元是打包费等补偿，不是利润；赵泽坤参与的销售金额没有264万元，在100万元以内。其认罪，请求从轻处罚。 辩护人方能地对起诉书指控的犯罪事实提出赵泽坤参与的销售金额没有264万元，对定性没有异议。辩护意见为，国家烟草专卖局无权将IQOS认定为卷烟，请求对被告人从轻处罚。 被告人於健对起诉书指控的犯罪事实提出销售金额是70-80万元，其认罪，系初犯、偶犯，请求从轻处罚。 辩护人潘文生对起诉书指控的犯罪事实提出销售金额是70-80万元，对定性没有异议。辩护意见为，电子烟是否属于卷烟存在争议；被告人没有犯罪前科，归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，请求对被告人从轻处罚。 被告人陈钦胜对起诉书指控的犯罪事实提出销售方程的金额约9万元，其认罪、认罚，请求从轻处罚。 辩护人张建新对起诉书指控的犯罪事实提出销售方程的金额没有23.9万元，对定性没有异议。辩护意见为被告人在法庭上能如实供述自己的犯罪事实，认罪、认罚，应认定有坦白情节；被告人系初犯、偶犯，请求对被告人从轻处罚。 被告人阮林枫对起诉书指控的犯罪事实提出销售金额80余万元包含电子设备，其与赵育钦不是合作，只是临时帮他销售烟，其不是主犯，是从犯，请求减轻处罚。 辩护人洪澍对起诉书指控的犯罪事实提出被告人阮林枫不是主犯，对定性没有异议。辩护意见为，被告人阮林枫只是负责上网卖，应认定是从犯；被告人阮林枫如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节；被告人没有拿到钱，系初犯、偶犯，请求对被告人从轻处罚。 被告人方程对起诉书指控的犯罪事实提出其没有负责进货，不是主犯，其认罪、悔罪，请求从轻处罚。 辩护人朱希阳对起诉书指控的犯罪事实提出没有负责进货，不是主犯，对定性没有异议。辩护意见为，被告人系零点数码公司的员工，没有参与部门管理，偶尔帮於健进购烟弹，都是在於健的同意下才进购的，在共同犯罪中作用小，系从犯；本案李雄认定从犯，被告人认定主犯，有失公允；被告人有立功情节；被告人系初犯，有坦白情节；被告人方程、於健、李雄参与的非法获利11万元，但被告人没有分到钱。请求对被告人减轻处罚并适用缓刑。 被告人李雄对起诉书指控的犯罪事实提出非法获利11万元，其拿到只有6000元，对定性没有异议，请求减轻处罚。 辩护人陈淑蓉对起诉书指控的犯罪事实及定性没有异议，辩护意见为，被告人系从犯、有坦白情节，请求对被告人减轻处罚。 被告人赵泽坤对起诉书指控的犯罪事实及定性没有异议，其认罪、悔罪。 辩护人赵翠对起诉书指控的犯罪事实提出销售金额在100万元以下，对定性没有异议。辩护意见为，被告人在本案共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人系初犯，有坦白情节，请求对被告人在五年以下量刑并适用缓刑。 被告人康文帅对起诉书指控的犯罪事实提出销售金额没有150万元，其只是帮忙转账，其认罪，认罚，请求减轻处罚。 辩护人应洁莲对起诉书指控的犯罪事实提出被告人只有转账行为，销售金额没有150万元，对定性没有异议。辩护意见为，被告人系从犯、初犯，自愿认罪，已经退赃8万元，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。 被告人程震科对起诉书指控的犯罪事实提出其与赵育钦没有合作关系，每单3元是打包的费用，其认罪、悔罪，请求从轻处罚。 辩护人黄满满对起诉书指控的犯罪事实提出非法获利只收到3000元，对定性没有异议。辩护意见为，被告人涉案金额方面，发货烟具应予以扣除；被告人系从犯，有坦白情节，请求对被告人减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2017年11月份始，被告人赵育钦未经许可，从被告人陈钦胜、方程等人处非法购入无“由中国烟草总公司专卖”字样的Marlboro（万某）、PARLIAMENT（百乐门）、HEETS（黑丝）等品牌的新型加热不燃烧卷烟（俗称“电子烟烟弹”），通过淘宝网、阿某、微信平台非法销售，从中牟利。2018年1月份始，被告人赵育钦与被告人阮林枫合作，由阮林枫负责在其淘宝、阿某店铺及微信号上接单销售电子烟烟弹，赵育钦负责烟弹进货并安排发货，双方约定阮林枫经手销售电子烟烟弹所获利润由赵育钦和阮林枫六四分成。2018年3月21日始，被告人赵育钦雇佣被告人赵泽坤等人通过其提供的微信号销售电子烟烟弹，赵泽坤领取底薪5000元加利润提成。2018年4月份始，被告人赵育钦与被告人程震科合作，由程震科仓库储存赵育钦的电子烟烟弹并替赵育钦打包发货给烟弹买家，除快递费外赵育钦额外支付程震科每单3元。截止2018年8月22日，被告人赵育钦团伙共计销售电子烟烟弹金额440余万元，非法获利44万余元。其中，被告人阮林枫截止2018年6月份经手销售烟弹金额80余万元，赵育钦尚未结算给其利润分成；被告人赵泽坤参与的微信平台销售烟弹金额264万余元；被告人程震科参与销售烟弹金额290余万元，非法获利1万余元。 2017年12月份始，被告人於健未经许可，从陈钦胜等人处非法购入无“由中国烟草总公司专卖”字样的Marlboro（万某）、PARLIAMENT（百乐门）、HEETS（黑丝）等品牌电子烟烟弹，通过微信非法销售，从中牟利。被告人方程、李雄系於健雇佣的员工，负责在微信上接单销售烟弹，同时方程负责烟弹进货，二人每月领取底薪3000余元加其经手销售利润3%的提成。被告人康文帅帮於健垫付或转货款给销售烟弹的上家，於健给其每条烟弹5元至10元的利润。截止2018年8月29日，被告人於健伙同方程、李雄共计销售烟弹11000余条，销售金额300余万元（方程、李雄经手销售的烟弹金额分别达100余万元），非法获利11万余元；被告人康文帅帮於健购进烟弹5825条，烟弹金额共计150万余元，非法获利5万余元。 2018年8月份，被告人康文帅未经许可，从上家处以180元/条和183元/条的价格购得HEETS（黑丝）牌烟弹400条，后康文帅加价以195元/条的价格销售给被告人於健，非法获利5400元。 2017年12月份始，被告人陈钦胜未经许可，从新疆等地非法购入Marlboro（万某）、HEETS（黑丝）等品牌烟弹，销售给下家赵育钦、方程等人，从中牟利。截止2018年8月29日，被告人陈钦胜向赵育钦销售烟弹金额计37万余元，向方程销售烟弹金额计23.9万余元，共计非法获利4万余元。 另查明，2018年8月22日，浦江县公安局在被告人程震科仓库查获赵育钦存放的Marlboro（万某）、HEETS（黑丝）等品牌烟弹共计1905条；2018年8月28日，浦江县公安局在圆通快递深圳转运中心查获被告人陈钦胜销售给赵育钦的HEETS（黑丝）品牌烟弹200条以及陈钦胜从新疆上家处购入的HEETS（黑丝）品牌烟弹200条；2018年8月29日，浦江县公安局在深圳市福田区查获被告人於健的PARLIAMENT（百乐门）、HEETS（黑丝）等品牌烟弹共计547条；同日，浦江县公安局从被告人陈钦胜处扣押Marlboro（万某）、HEETS（黑丝）牌烟弹共计174条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述查扣烟弹均为真品卷烟，深圳市烟草专卖局出具的价格证明认定上述查扣的Marlboro（万某）牌卷烟单价为160元/条，HEETS（黑丝）等其他涉案品牌卷烟单价为165元/条。 2018年8月29日，被告人方程归案后，协助公安机关抓获犯罪分子一名。 浦江县公安局扣押被告人於健赃款3万元，扣押被告人康文帅赃款8万元，扣押被告人程震科赃款2万元。 2018年8月22日，被告人赵育钦、阮林枫、赵泽坤、程震科被浦江县公安局传唤归案；同月29日被告人於健、陈钦胜、方程、李雄、康文帅被浦江县公安局传唤归案。 证明上述事实的证据有：被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科的供述与辩解，另案处理同案犯谢某、高某2的供述与辩解，证人肖某、陈某、张某、杨某1、赵某1、郑某、欧某、赵某2、李某1、洪某、黄某1、黄某2、卢某、高某1、朱某、徐某1、吴某、何某、傅某、姜某、刘某、徐某2、李某2的证言，扣押决定书，扣押清单及扣押物品照片，银行交易流水，价格证明，卷烟鉴别检验报告，搜查笔录，提取笔录，电子证据检查笔录，石墨文档数据光盘一张，电脑勘查数据光盘一张，手机勘查数据光盘贰张，微信数据光盘六张，被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科的户籍证明及抓获经过等。经当庭举证、质证，形式及来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院予以确认。 本院认为，被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科违反国家烟草专卖法律法规，未取得烟草零售许可证及进口烟草专卖品资质，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，九被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。本案部分系共同犯罪。被告人赵育钦、於健、阮林枫在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人赵泽坤、方程、李雄、康文帅、程震科在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人方程有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人赵育钦、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科等归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人於健、康文帅、程震科退出部分赃款，可酌情从轻处罚。相关被告人和辩护人提出犯罪金额问题，经查，被告人於健、方程、程震科，证人肖某等均证实销售金额在电脑上有记录，涉案金额根据侦查机关扣押电脑提取的销售记录结合被告人的支付宝、账单等交易记录核算，故对销售金额的辩解和辩护意见，不予采纳。有关被告人阮林枫和辩护人提出应认定从犯的辩护意见，经查，被告人赵育钦、阮林枫均供述双方经商量合作经营电子烟，被告人阮林枫负责在其淘宝、阿某店铺及微信号上接单销售电子烟烟弹，被告人赵育钦负责烟弹进货和出货，被告人阮林枫经手销售电子烟烟弹所获利润由赵育钦和阮林枫六四分成，双方在合作销售电子烟烟弹期间的地位、作用相当，被告人阮林枫不能认定为从犯，故该辩解和辩护意见，不予采纳。有关被告人方程和辩护人提出应认定从犯的辩护意见，经查，被告人方程、李雄均系被告人於健雇佣的员工，负责在微信上接单销售烟弹或烟弹进货，在共同犯罪中起次要、辅助作用，可认定从犯，故该辩解和辩护意见，予以采纳。相关被告人及辩护人分别提出从犯、初犯等要求从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳。相关辩护人提出适用缓刑的辩护意见，与法律不符，本院不予采纳。综上，根据被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人赵育钦犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五十万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月23日起至2025年2月22日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人於健犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月6日起至2025年8月29日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人陈钦胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十五万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月30日起至2023年11月29日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人阮林枫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十五万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月23日起至2023年11月22日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 五、被告人方程犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月30日起至2020年8月29日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 六、被告人李雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月30日起至2020年11月29日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 七、被告人赵泽坤犯非法经营，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月23日起至2021年2月22日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 八、被告人康文帅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年4月11日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 九、被告人程震科犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月8日起至2021年11月3日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳） 十、没收扣押在案的烟弹，由扣押机关依法处理；没收被告人於健、康文帅、程震科分别退出的赃款人民币3万元、5.54万元、1万元，由扣押机关上缴国库；继续向被告人追缴赃款，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  洪永喜 人民陪审员  吴 敏 人民陪审员  赵盛创 二〇一九年十二月十六日 代书 记员  冯婉君