宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁05刑终162号 原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨职军,男,生于1993年11月5日,汉族，文盲，无业,群众。因犯盗窃罪于2014年9月15日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；因犯抢劫罪、盗窃罪于2016年7月19日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，2019年5月15日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年6月20日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年7月2日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院批准，次日由宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区中卫市看守所。 指定辩护人，宁夏李金凤律师事务所律师。 指定辨认人，宁夏李金凤律师事务所律师。 宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人杨职军犯盗窃罪一案，于2019年11月4日作出（2019）宁0502刑初394号刑事判决。被告人杨职军不服，提出上诉。本院2019年11月19日受理后，于同日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年11月28日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员孙海婧出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨职军及其辩护人刘柱到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年6月16日12时许，被告人杨职军到中卫市沙坡头区福润苑小区B1区门口，以没有车费为由向王某某借款30元，王某某遂通过微信向杨职军转账30元，在此过程中，杨职军知晓了王某某的微信支付密码，后以借王某某的手机打电话为由，骗取到王某某的手机后，将王某某微信中的6000元转入自己的微信账户内，并逃离现场。 上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据予以证明：（一）书证 1.常住人口详细信息，证明被告人杨职军已达到法定刑事责任年龄。 2.案件来源、抓获经过，证明2018年6月16日，王某某报案，中卫市公安局沙坡头区分局经过审查，于次日立案侦查，同年6月20日将被告人杨职军抓获归案。 3.调取证据通知书、个人客户关联合约信息、交易明细，证明2019年6月16日，杨职军尾号为1174的银行账户通过微信零钱提现先后两次存入4000元。 4.调取证据通知书、光盘、光盘制作说明，证明公安机关在财付通支付科技有限公司调取了杨职军的微信交易明细及注册信息，并刻录成光盘。案发当日，杨职军的微信内先后收入30元和6000元。 5.中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙刑初字第214号、（2016）宁0502刑初130号刑事判决书、释放证明书，证明被告人杨职军因犯盗窃罪，于2014年9月5日被中卫市沙坡头区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。因犯盗窃罪、抢劫罪，于2016年7月19日被中卫市沙坡头区人民法院决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元,2019年5月15日刑满释放。 6.调取证据通知书、接受证据材料清单、残疾人基本信息，证明王某某的残疾等级为二级。 （二）辨认、提取笔录 1.被害人王某某的辨认笔录，证明2018年6月20日，在见证人的见证下，公安民警组织王某某对杨职军进行了辨认。 2.证人孙某某的辨认笔录，证明2019年6月24日，在见证人的见证下，公安民警组织孙某某对杨职军进行了辨认。 3.提取笔录、照片，证明2019年6月16日，公安民警对王某某的手机微信内和微信号为“大头”的人的转账记录进行了提取，2019年6月16日先后给微信号为“大头”的人持有的微信内转账30元、6000元。 （三）被害人陈述 被害人王某某的陈述，证明2016年6月16日，我在中卫市沙坡头区福润苑小区B区门口卖西瓜，有一个之前买过西瓜的人向我借30元，这个小伙子就在他的微信里把我的微信加上，我就用微信给这个人转了30元。转账时这个人就站在我的左前方，输入支付密码的时候我也没有防备，被对方看到了我的支付密码。随后我看见这个人一直打电话，但是电话没有打通，这个人就说用我的手机打个电话，我就将手机给了对方，这个人拿上手机后却一直没有打电话，而是一直不停的按我的手机。我感觉不对劲，就将手机夺了过来，发现这个人趁我不注意时将我微信里的6000元转到了他的微信上。我立马让这个人站住，这个人就跑到马路对面挡了一辆出租出跑了，因为我双腿残疾，没有办法追对方，就拨打110电话报警了。我的微信名为王某某，这个人的微信名叫“大头”。我之所以会将自己的手机借给这个人是因为这个人与之前在我处一个买西瓜的女子认识，我觉得这个人不会做什么坏事，就出于好心将手机借给这个人。 （四）证人证言 1.证人徐某的证言，证明2019年6月16日中午，我在福润苑B1区门口卖瓜，王某某也在小区门口卖瓜，我听见王某某喊了一声：“哎，站住。”我转脸看见一个上身穿白色短袖，下身穿黑色休闲裤的小伙子朝路边快步走了，并坐了一辆出租车离开了。王某某说那个小伙子向他借30元，他就用手机加了那个小伙子的微信，并给转了30元。过了一会，那个小伙子说自己的手机打不出去电话，借王某某的手机打个电话，王某某看见那个小伙子拿着手机没有打电话而是不停的按手机，就把手机拿过来发现那个小伙子从微信里转了6000元。王某某还说可能是在给那个小伙子转30元的时候，那个小伙子在他身边站着，看见了微信支付密码，我就让王某某打电话报警了。 2.证人孙某某的证言，证明案发当天我到小区门口，王某某给我看他的手机微信，微信里有和一个微信名字为“大头”的人有两笔资金往来，第一笔是30元，第二笔是6000元，都是王某某转给“大头”的。因为我也有杨职军的微信，知道这个微信名为“大头”的人就是杨职军。王某某说和我之前一起买西瓜的小伙子向他借30元，他没有现金，杨职军就用微信加了王某某，王某某给杨职军转了30元，后杨职军又说借用电话打电话，王某某就将手机给了杨职军。王某某看见那个小伙子拿着手机没有打电话而是不停的按手机，就把手机拿过来发现那个小伙子从微信里转了6000元，之后杨职军就跑了。王某某还说可能是在给那个小伙子转30元的时候，那个小伙子在他身边站着，看见了微信支付密码。 （五）被告人供述和辩解 被告人杨职军的供述，证明我的微信名为“大头”，头像是我姐姐的女儿，微信号为17309550780，并绑定了一张建设银行的银行卡。近期，我的微信上没有大额收支情况，我没有工作，我认识福润苑小区附近一个卖瓜的残疾人。2019年6月15日，我见过这个卖瓜的人，我没有车费就向这个人借了30元，这个人是通过微信将钱转给我的。我是借钱的前一天加的这个卖瓜的人的微信。转钱时是这个卖瓜的人自己操作的。 原判认为，上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。 原判认为，被告人杨职军以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，价值6000元，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人杨职军曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款之规定，判决：被告人杨职军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元，于判决生效后十日内缴纳。 上诉人杨职军上诉提出：1.原判认定其犯盗窃罪的事实不清，证据不足；2.即使认定其将王某某微信内的6000元资金转到其微信内的事实存在，原判量刑仍然过重，罚金数额仍然过高。请求本院撤销原判，查清事实后依法改判。二审期间，上诉人杨职军当庭放弃上述上诉理由和上诉请求，并当庭提出其自愿认罪认罚，且在检察机关告知相关法律规定后，自愿签署了《认罪认罚具结书》，具有认罪认罚从宽处罚的情节，请求本院采纳检察机关的量刑建议，对其从轻处罚。 辩护人的辩护意见是：1.上诉人杨职军在二审期间如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从轻处罚；2.上诉人杨职军愿意退还违法所得，并愿意接受罚金处罚，认罪悔罪态度好，可以从轻处罚。综上理由，建议本院采纳检察机关的量刑建议，对上诉人杨职军从轻处罚。 宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：1.原判认定上诉人杨职军犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，法律适用准确，审判程序合法；2.上诉人杨职军的上诉理由不能成立；3.原判量刑适当，但上诉人杨职军在二审期间自愿认罪认罚，并如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。建议本院对上诉人杨职军判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。 经二审审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。 二审期间，检察机关当庭出示了案件来源、抓获经过、被害人王某某的辨认笔录以及被害人王某某的陈述，拟证明被害人王某某的报案时间是2019年6月16日、公安机关对上诉人杨职军立案侦查的时间是2019年6月17日、上诉人杨职军的抓获时间是2019年6月20日、被害人王某某对杨职军进行辨认的时间是2019年6月20日、被害人王某某陈述的案发时间是2019年6月16日，原判采信的证据所证实的时间均为2018年不正确。经当庭质证，上诉人杨职军及其辩护人对上述证据所证明的内容不表异议。故本院对上述证据的证明效力予以确认。综上，原判采信证据时对书证2“案件来源、抓获经过”、辨认和提取笔录1“被害人王某某的辨认笔录”及被害人王某某的陈述所证明的报案时间、公安机关立案侦查的时间、上诉人王某某被抓获的时间、被害人王某某对上诉人杨职军进行辨认的时间、被害人王某某陈述的案发时间均表述为2018年，确有错误，应纠正为2019年。 二审期间，检察机关当庭还出示了认罪认罚从宽制度告知书、上诉人杨职军2019年12月9日供述、认罪认罚具结书，拟证明检察机关在二审期间向上诉人杨职军告知认罪认罚从宽处罚的制度后，上诉人杨职军对其盗窃被害人王某某手机微信支付账户内的6000元的事实作了如实供述，并签署认罪认罚具结书，对检察机关所提以盗窃罪判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元的量刑建议表示认罪认罚。经当庭质证，上诉人杨职军及其辩护人对上诉人杨职军2019年12月9日的供述无异议，对上诉人杨职军认罪认罚的自愿性、认罪认罚具结书内容的真实性予以认可。故本院对上诉人杨职军2019年12月9日的供述的证明效力予以确认；对认罪认罚从宽制度告知书和认罪认罚具结书的自愿性、真实性和合法性予以确认。 本院认为，上诉人杨职军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值6000元，数额较大，其行为构成盗窃罪。原判定罪准确。上诉人杨职军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判根据上诉人杨职军的盗窃数额、犯罪情节、社会危害程度以及上诉人杨职军具有的法定量刑情节，对上诉人杨职军量刑适当。鉴于二审期间上诉人杨职军在检察机关告知认罪认罚从宽处罚的法律规定后，自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，故对上诉人杨职军依法可以从宽处罚，但从宽的幅度应与在一审时认罪认罚从宽幅度有所区别。宁夏回族自治区中卫市人民检察院所提对上诉人杨职军判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元的量刑建议适当，本院予以采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；但鉴于上诉人杨职军二审期间自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，故对上诉人杨职军的量刑予以改判。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳；上诉人杨职军及其辩护人刘柱所提应采纳检察机关的量刑建议对上诉人杨职军从轻判决的当庭辩护意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家公安部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第五十条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502刑初394号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）杨职军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元，于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2020年9月19日止。） 本判决为终审判决。 审判长  李明琮 审判员  陈淑霞 审判员  张 瑜 二〇一九年十二月十一日 书记员  王 梅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定： （一）曾因盗窃受过刑事处罚的； （二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的； （三）组织、控制未成年人盗窃的； （四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的； （五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的； （六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的； （七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的； （八）因盗窃造成严重后果的。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家公安部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》 第五十条第二审程序中被告人认罪认罚案件的处理。被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。