海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1704号上诉人（原审被告、反诉原告）：海南建军实业有限公司，统一社会信用代码914602003241727062，住所地三亚市迎宾路山水天域4区3号铺面。法定代表人：杨德林，该公司经理。委托诉讼代理人：曾赛刚，海南惠海律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：周军，女，1951年12月27日出生，汉族，现住北京市。上诉人海南建军实业有限公司（以下简称：建军公司）因与被上诉人周军买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建军公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回周军一审诉讼请求；2.判令本案一审、二审的诉讼费由周军承担。事实和理由：一、一审判决错误认定《海南建军实业有限公司定货合同》（以下简称：《定货合同》）是格式合同。首先，在签定合同时建军公司与周军进行了协商。《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”按照此条规定，认定格式合同的重要标准是提供格式合同的一方是否与对方进行了协商。而本案中建军公司在签定合同时与周军进行了协商。《定货合同》多处是手写内容，而且有修改的痕迹，这些足以证明在签定合同时建军公司与周军进行了协商。从周军提供的关于交易的过程也证明建军公司与周军就合同的条款进行了协商。另外，根据交易习惯在家具店预订家具时人们都会就合同条款进行协商。所以，本案中的《定货合同》不是格式合同。其次，建军公司与周军在地位上是平等的，建军公司并没有在经济或其它方面处于绝对优势地位。格式合同的重要特征是合同双方在地位上存在着不公平性。提供格式合同的一方利用在经济或其它方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方协商的可能性，表现在法律和事实上的垄断。当事人的这种垄断常常被称为契约环境的不公。在本案中建军公司是一家小家具店的店主，而周军是一个在三亚万科森林公园拥有度假豪宅的上海人，建军公司对周军并没有优势地位可言。所以，本案中的《定货合同》不符合格式合同双方地位不平等特征。综上，一审判决将《定货合同》认定为格式合同错误，一审判决对其适用《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定做出不利于建军公司的解释错误。二、一审判决错误适用《中华人民共和国消费者权益保护费法》第二十三条第三款规定的举证责任倒置。一审判决将建军公司与周军就合同约定的是否是“名杉”家具品牌这一争议的核心问题理解为《中华人民共和国消费者权益保护费法》第二十三条第三款规定的“瑕疵”。建军公司与周军对“名杉”家具品牌争议不是一个瑕疵问题，全国人大常委会编写的《释义》对瑕疵解释为：“瑕疵不是对商品或者服务存在质量问题的定性，而是指商品或者服务表面不符合质量要求，如电视机出现一些使用性能上的故障，新装修的地板出现裂缝等问题。”根据这一解释“名杉”家具品牌的争议不属于《中华人民共和国消费者权益保护费法》第二十三条第三款规定的“瑕疵”。实际上是不是“名杉”家具品牌问题是属于何种性质的家具问题，这和商品或服务的瑕疵完全不同。所以，在本案中不能对周军适用《中华人民共和国消费者权益保护费法》第二十三条第三款规定的举证责任倒置。综上，本案一审判决既存在事实认定错误，又存在适用法律错误，应予以撤销。周军辩称，一、一审法院认定《定货合同》是格式合同，事实清楚，证据充分，法律关系定性准确、责任确定合理。理由和事实如下：1.《定货合同》是建军公司蒋军夫妇预先拟定而反复使用的名杉格式合同。因为名杉主打产品是楼梯，2009年以制作楼梯闻名进入市场，周军明明买的是门和橱柜，合同条款却写安装按楼梯保养，足以证实是建军公司反复使用的名杉格式合同。2017年，工商局要检查其他合同是否也是格式条款，周军使用的2015年版合同仅过两年，所有合同还在保修服务期内，建军公司以找不到对抗查证，建军公司称合同中手写部分双方协商所致与事实严重不符。因为每份合同所定制的产品是按每户房子量身打造，规格、材质、尺寸无法统一成格式，制定合同的蒋军夫妇必须根据设计师的图纸预先手写。事后证实了安装出现差错确是合同制定方蒋军承担了全责，从而证明不是协商，否则双方都要担责。根据建军公司在上诉状引用的《中华人民共和国合同法》第39条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在一订立合同时未与对方协商的条款”按此规定，建军公司以自己的行为证明《定货合同》不仅是格式合同而且是名杉格式合同。2.建军公司偷换“平等”概念。格式合同中当事人双方的地位不平等不是建军公司所称经济或其他方面的绝对优势地位而是掌握合同拟定权的建军公司处于强势地位，因为掌握合同拟权的蒋军夫妇相对于如标的、价格、标准、功能、厂家、合同主体等合同的主要信息，合同相对人周军则是不清楚，这种对信息掌握的不平等导致的双方当事人地位不平等。《中华人民共和国合同法》第三十九、四十、四十一条对格式合同作了具体规定：对于提供方在提供合同时，要求格式条款的内容应遵循公平原则；格式条款的提供方，有提醒对方注意的义务，否则要承担不告知的法律责任。本案《定货合同》发生争议正是格式合同的主体名称，正确的名称应为名杉整装原木店。掌握拟定权的将军夫妇在合同上去掉“名杉”两字变为“整装原木店”，容易欺骗消费者，让消费者误以为买的是名杉产品。一审法院重审此案基于本案格式合同的特点，是建军公司预先拟定的，须承担预先告知的法律责任，而本案建军公司是在周军发现假货后才告知，违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条格式合同预先告知的责任。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十一条作出判决正确。二、一审法院适用法律正确。建军公司对《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条的解释属断章取义，认知错误。1.本案争议假品牌比瑕疵严重，更应承担举证责任。既然建军公司知道瑕疵释义：仅仅是指商品或服务表面不符合质量要求，按照《中华人民共和国消费者权益保护费法》第二十三条规定：由经营者承担有关瑕疵的举证责任，那么商品的实质是假的更应当承担举证责任。在此前提下，周军定制的产品长达一年无法安装，两次返厂重新制作比瑕疵还严重。周军打电话给名杉公司经该公司王友鑫副总经理核实后系假品牌，由此双方发生争议比瑕疵更严重。根据《中华人民共和国消费者权益保护费法》第二十三条规定发现瑕疵，发生争议的由经营者承担有关瑕疵举证责任，故建军公司承担举证责任是符合《中华人民共和国消费者权益保护费法》第二十三条规定。2.本案的核心争议是名杉专卖店卖三无产品。曾经实体审理此案的三亚中级人民法院也裁定建军公司须承担举证责任。本案经过三次审理，当庭法官都追问过这批产品的生产厂家、地址，而建军公司的代理人均不清楚。尽管二审法院曾要求建军公司举证，至今该产品来路不明。综观本案，从倒赔建军公司五万元改判为由建军公司赔偿三十万元，周军认为一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，恳请人民法院维持一审判决，驳回建军公司的所有诉求。周军向一审法院起诉请求：1.请求判令建军公司向周军赔偿损失300,000元整；2.请求判令建军公司承担本案的全部诉讼费用。建军公司向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令周军向建军公司支付剩余货款50,000元；2.请求判令本诉及反诉案件诉讼费由周军承担。一审法院认定事实：2015年8月13日，周军与建军公司签订一份《定货合同》，约定：周军向建军公司定制一批家具，总价值为162,082元（折后价值150,000元），其中：实木门单价为每套10,000元，三套共计30,000元；双边哑口套共7.8米，单价为每米908米，共计7082元；护墙一套（按图纸），共计40,000元；橱柜一套（按图纸），共计85,000元；预付款为100,000元，工厂出货前付清余款50,000元。双方在合同中明确约定家具材质为巴西花梨木及上述金额不因图纸改动而收取任何费用；建军公司提供的产品均为定制产品，可能出现误差，如部分配件因尺寸误差需返工或重新制作不属于违约行为等。合同签订后，建军公司收取周军依约支付的预付款100,000元后，按合同约定内容向家具生产厂家开始定制材质为巴西花梨木的上述家具。2015年12月，建军公司在上述家具生产完成后，分别完成了二套实木门（三楼音像厅、卫生间各一套）、双边哑口套的安装。原厨房实木门未安装，已实际安装成厨房及进户两个巴西花梨木哑口套；橱柜一套，建军公司已完成橱柜主体的安装，因橱柜上方门头的尺寸存在误差，建军公司已应周军要求多次修改了门头的尺寸，但至今未完成橱柜上方门头的安装。护墙由于双方存在分歧，也未安装。另查明，海南建军实业有限公司成立于2014年12月9日，经营范围为：木制品、家具、饰品的销售安装、五金等。庭审中，建军公司认可其是“名杉”家具的专营店，但实际供给周军的橱柜并非“名杉”品牌。以上事实,有《定货合同》、定货规格表、照片、改单后合计价格单、录音、鸿海木业公司保证金及收据、银行转账单以及当事人陈述等证据佐证，并经当庭举证、质证，足以认定。一审法院认为，周军与建军公司签订的《定货合同》，约定了产品名称、规格、数量、单价以及总价款、付款方式、送货方式等，符合买卖合同的构成要件，因此，周军与建军公司形成买卖合同关系。现双方争议的是由于定货合同没有明确约定双方所买卖的产品是什么品牌，建军公司向周军出售的不是“名衫”品牌的家具，是否构成欺诈。周军认为其是居于对“名衫”品牌的信任，才来购买“名衫”品牌的家具，故其认为虽然合同没有约定，但由于建军公司是“名衫”品牌的专营店，有理由让顾客相信其所售的就是“名衫”品牌的家具；建军公司认为其除了销售“名衫”品牌的家具外，还可以销售别的品牌，由于双方合同并未约定具体是哪一个品牌，其只要提供的材料是符合合同约定的材质，就不属于违约，也不构成欺诈。由于双方签订的合同是建军公司预先拟制好的，属于格式合同，对格式合同的理解存在争议，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，且根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款的规定，经营者提供的耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。故本案的举证责任应该由建军公司承担。建军公司应当举证证明周军当时想购买的不是“名衫”品牌的家具。但在整个诉讼阶段，建军公司除了提供《定货合同》外，并没有提供其他证据佐证周军想购买的是其他牌子的橱柜，也未提供证据证明其已告知周军所购的家具且非“名衫”品牌周军还同意购买；相反，周军一直以为自己购买的是“名衫”品牌家具，直到安装完毕，要求对方提供售后卡、订单号，建军公司也未能提供，周军亲自打电话到“名衫”厂家核实才知晓自己购买的并不是“名衫”品牌家具，因此，建军公司存在故意隐瞒的行为，导致周军作出错误的意思表示，构成欺诈。据此，周军有权依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，要求经营者增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。因周军已向建军公司支付了100,000元货款，故对周军要求建军公司赔偿300,000元的诉求，予以支持。对建军公司反诉要求周军支付剩余货款50,000元，由于是建军公司欺诈在先，周军有权拒绝接收剩余产品，故对建军公司反诉要求周军支付剩余货款50,000元的主张，不予支持。判决：一、建军公司应自本判决生效之日起十日内赔偿周军30万元；二、驳回建军公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费（周军已预交）2900元，由建军公司负担；反诉案件受理费525元（建军公司已预交），由建军公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为周军诉求建军公司赔偿300,000元是否合法有据。建军公司与周军签订的《定货合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应当遵照执行。一审认定涉案《定货合同》属于格式合同属认定事实错误，应予纠正。建军公司店铺名称为“整木家装”，同时也标注“名杉”两字，其经营范围为木制品、家具、家居饰品的销售安装等，双方签订《定货合同》所约定的木制品未超过建军公司的经营范围。《定货合同》第一条产品清单约定了产品分类、名称、规格、颜色、数量、材质、单价等，但对于产品的品牌，合同上未作约定。周军主张其欲购买的巴西花梨木家具是“名衫”品牌家具，但双方签订的合同并无此明确约定，周军提供的证据也不足以证明其欲购买的家具系“名衫”品牌，其应承担举证不能的法律后果。且从双方履行《定货合同》的过程来看，周军按约向建军公司预付了100,000元货款，建军公司也按照《定货合同》约定向周军交付了相应的家具，并已实际安装了两套实木门及双边哑口套、厨房及进户两个巴西花梨木哑口套，橱柜也已完成橱柜主体的安装。因橱柜上方门头的尺寸存在误差，周军多次要求修改了门头的尺寸，至今尚未完成橱柜上方门头的安装，在此过程中，周军并未对家具的质量提出异议，仅因橱柜安装尺寸存在误差要求建军公司返厂修改，故周军主张其欲购买的巴西花梨木家具系“名衫”品牌没有事实依据。本案中，周军向建军公司付款后，建军公司已按约交付相应的价值家具并完成大部分家具的安装，周军未能提供证据证明其在履约过程中受到了损失，且建军公司收到货款后已根据周军的定货需求向厂家支付相应的货款，周军也没有证据证明建军公司因履约获得不适当的利益，故建军公司的履约不存在《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定的欺诈行为。一审认定建军公司构成欺诈属认定事实错误，应与纠正。故周军主张建军公司赔偿损失300,000元没有法律依据，本院不予支持。综上所述，建军公司的上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实错误，适用法律不当，处理结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3209号民事判决第二项；二、撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3209号民事判决第一项；三、驳回被上诉人周军在一审的诉讼请求。本案一审本诉案件受理费2900元（周军已预交），由周军负担，反诉案件受理费525元（建军公司已预交），由建军公司负担；二审案件受理费5800元，（建军公司已预缴），由周军负担。由于建军公司未对反诉部分提起上诉，对法院多收的反诉部分案件1050元，应退回建军公司。本判决为终审判决。审 判 长 陈德雄审 判 员 李 祎审 判 员 陈太洪 二〇一九年十二月十六日法官助理 黄 云书 记 员 杨少芬附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。