陕西省榆林市榆阳区人民法院   民 事 判 决 书   （2018）陕0802民初5188号   原告：焦建军，男，1964年12月8日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住本区，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：王晓瑞、王娜，系陕西富能律师事务所律师。   被告：湖南省第三工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区，统一社会信用代码91430300184685082Y。   法定代表人：秦跃丰，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：姜桂花，系该公司法务。   委托诉讼代理人：赵继斌，系陕西连邦律师事务所律师。   被告：陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区（榆阳工业园区），统一社会信用代码91610802797933245N。   法定代表人：王程晖，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：陆静，系陕西宇内律师事务所律师。   原告焦建军与被告湖南省第三工程有限公司、被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，依法适用普通程序于2019年7月23日、2019年12月9日公开开庭进行了审理，原告焦建军及其委托诉讼代理人王娜、被告湖南省第三工程有限公司的委托诉讼代理人赵继斌、被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司的委托诉讼代理人陆静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告焦建军向本院提出诉讼请求为1、依法判令被告湖南省第三工程有限公司支付原告工程款11983288.68元、停工损失1286985.57元、鉴定费123678元、养老保险统筹费417364.62元、安全文明施工补贴费188107.98元，共计2350439.28元；2、依法判令被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年10月16日，被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司（发包人）与被告湖南省第三工程有限公司（承包人）签订了建设工程施工合同，约定：将陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司2*25MW煤气发电项目土建工程中的土建部分发包给承包人施工。2012年3月12日，被告湖南省第三工程有限公司（甲方）与原告（乙方）签订湖三榆项合字002号施工合同，约定：乙方在有效工期内保质、保量、按期完成甲方承建的陕西延长石油榆阳三江煤化工煤气供热土建工程主厂房、办公室、化水车间、空冷岛等配套工程的全部施工任务。合同签订后，原告履行合同义务进行施工。被告向原告支付工程款9584326元及人工工资，剩余工程款不能支付。2012年9月30日停工，截止2013年10月15日造成原告停工损失1447320元。2013年9月6日，原告与二被告对截止2012年9月30日原告已完成的工程量进行统计形成了完成工程量确认清单，涉案工程未决算，经榆林市中级人民法院受理并委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定总价为14225354.69元，原告的工程款按照该鉴定确定并扣除已付款项及约定的管理费进行计算。原告没有建筑资质但作为实际施工人有权提起诉讼请求法院依法判决。对于被告湖南省第三工程有限公司的反诉，被反诉人认为涉案工程，反诉人应付被反诉人工程款11983288.68元、养老保险统筹费417364.62元、安全文明施工补贴费188107.98元，计12588761.62元。被反诉人已支付10362000元，尚欠被反诉人工程款2226761.62元，不存在超付问题。对于发票问题没有约定不存在扣除，对于施工资料（施工图纸、施工计划、验收资料），被反诉人同意在反诉人支付工程款后予以返还。   原告向法庭提交了以下证据：   1、陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司2×25MW煤气发电供热工程建筑工程施工合同合同编号YCYYSJ-1110-001、湘三榆项合字002号施工合同各1份，用以证明2011年10月16日，被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司（发包人）与被告湖南省第三工程有限公司（承包人）签订了建设工程施工合同，2012年3月12日，被告湖南省第三工程有限公司将其承包的涉案工程转包原告并签订了施工合同的事实。   2、陕西延长石油榆阳三江煤化工公司2×25MW煤气发电土建工程施工进度统计报表、完成工程量清单1组，用以证明被告湖南省第三工程有限公司承包涉案工程后，完成其申报的第一期工程，剩余工程转包原告，并对原告完成的工程量均认可的事实。   3、关于榆阳三江电厂工程由于甲乙双方合同纠纷从2012年10月1日停工后给原告造成损失清单及相关证据1组，用以证明涉案工程从2012年10月1日停工后给原告造成损失塔吊租赁费等1772320元的事实。   4、陕西省榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书1份，用以证明原告系涉案工程（除第一期工程外）的实际施工人，其完成工程量经三方认可，原告与被告湖南省第三工程有限公司之间的结算价款应将养老统筹费、安全文明施工补贴费计入在内，因被告湖南省第三工程有限公司未能按照约定履行垫资义务导致停工，对此造成的损失应当由被告湖南省第三工程有限公司进行赔偿的事实。   5、鉴定费发票2份，用以证明原告为申请鉴定涉案工程价款、安全文明施工补贴费、养老统筹费、停工窝工损失费支出鉴定费123678元，该费用应当由被告湖南省第三工程有限公司承担的事实。   被告湖南省第三工程有限公司辩称：2012年3月12日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了湖三榆项合字002号施工合同。合同签订后，原告进场施工。被告与陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司签订合同。2012年12月28日，被告、陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司、监理单位西北电力建设工程监理有限公司共同确认截止2012年12月28日被告完成的工程量造价为2791791元，该工程款应当在工程总造价扣除。原告与被告合同约定其完成的工程量应当扣除10%的管理费，再扣除总造价水电费5‰、税率3.51%、质保金5%，被告超付原告工程款。被告将前期购买剩余的钢材、方木、模板、架材、红砖、焊条、架子床、电柜、铜线等材料交付原告使用，该部分费用应当从应付原告款项中予以扣除。故请求法院驳回原告的诉讼请求，同时，被告提起反诉，反诉请求为1、依法判令被反诉人焦建军返还反诉人湖南省第三工程有限公司多支付的工程款369865.61元并开具发票（增值税专用发票税款3.51%扣除）、返还现有的施工资料（施工图纸、施工计划、验收资料）；2、本案反诉费由被反诉人焦建军承担。   被告湖南省第三工程有限公司向法庭提交了以下证据：   1、陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司2×25MW煤气发电供热工程建筑工程施工合同合同编号YCYYSJ-1110-001、工程结算书、陕西延长石油榆阳三江煤化工公司2×25MW煤气发电土建工程施工进度统计报表1组，用以证明2011年10月16日，被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司（发包人）与被告湖南省第三工程有限公司（承包人）签订了建设工程施工合同，截止2012年11月28日被告完成工程量2791791元，与原告无关的事实。   2、湖三榆项合字002号施工合同1份，用以证明2012年3月12日，被告与原告签订了施工合同，合同约定将涉案工程交给原告施工，承包价为原建筑工程施工合同的工程总造价的90%，管理费为工程总造价的10%（不含税及其他费用）、税金为3.51%的事实。   3、完成工程量确认清单、陕西俊杰工程造价咨询有限公司陕俊杰鉴字（2018）XX号XX组，用以证明原告与被告湖南省第三工程有限公司共同完成的工程总价为14225354.69元，根据施工进度统计报表，被告应付给原告工程款9888889.24元的事实。   4、收据20张、委托授权书1份、中国工商银行网上银行电子回单1份，用以证明2012年4月至2013年1月，被告以直接支付、转委托支付等方式向原告支付工程款7823018.96元的事实。   5、陕西省榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书1份，用以证明该判决书明确载明“因本院与实际施工人焦建军谈话时，焦建军认可被告有代替原告直接向其和其认可的其他材料供应商付款的行为”对于代付款的金额应认定为312万元，原告通过代付款的方式领取工程款312万元，被告已支付原告工程款10943018.96元，已超付1054129.72元由原告返还被告的事实。   6、湖南三建给焦建军工队移交材料清单汇总及相关证据1组，用以证明移交材料价值为479033.97元应当从应付原告工程款中予以扣除的事实。   被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司辩称:涉案工程，被告虽然未付工程款1835021.83元，但经榆林市中级人民法院判决，由被告向被告湖南省第三工程有限公司支付工程款1835021.83元。如果本案再判决由被告支付则构成重复付款。涉案工程发包人为被告，被告湖南省第三工程有限公司为中标人，中标后以内部管理的形式将部分工程转包给焦建军，收取结算金额管理费10%。被告欠款后被告湖南省第三工程有限公司向榆林市中级人民法院提起诉讼，经鉴定工程造价为14225354.69元，根据合同约定应当向被告湖南省第三工程有限公司支付贷款利息238626.84元、养老保险统筹费490880.39元、安全文明施工补贴费221241.87元，总计15176103.79元。合同履行过程中，被告向被告湖南省第三工程有限公司通过银行转账的方式支付工程款10221081.96元，向焦建军的工程队支付现金312万元，计13341081.96元。被告湖南省第三工程有限公司向被告上报工程进度和造价金额为2791791元，以后工程由焦建军实际施工。因被告湖南省第三工程有限公司未交付施工材料，故被告未支付该工程款，请求法院依法判决。   被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司向法庭提交了以下证据:   1、陕西省榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书1份，用以证明被告与被告湖南省第三工程有限公司签订了合同，原告与被告湖南省第三工程有限公司系转包关系，涉案工程被告湖南省第三工程有限公司完成了第一期工程，2012年3月12日，被告湖南省第三工程有限公司将剩余工程全部转包给原告，经法院判决被告未向被告湖南省第三工程有限公司支付工程款为1835021.83元，该款未履行，被告不再向原告给付的事实。   2、（2019）陕08执218号结案通知书1份，用以证明被告已向被告湖南省第三工程有限公司支付了全部工程款，在本案中不再承担任何费用的事实。   本案在审理过程中，经原告申请本院通过榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西鸿远建设项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2019年3月29日作出陕鸿价鉴（2019）0329号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为1、涉案工程造价11983286.28元（下浮10%工程造价（税金不参与下浮））12849113.92元，扣除第一期进度工程造价2152810.81元，停工窝工损失费1286985.57元。2、单列涉案工程养老统筹保险费417364.12元，安全文明施工补贴费188107.98元。2019年5月6日，该公司作出司法鉴定意见补正书，补正为一、涉案工程造价11983286.28元（工程总造价12849113.92元，第一期进度工程造价2152810.81元，停工窝工损失费1286985.57元）。涉案工程造价=工程总造价-第一期进度工程造价+停工窝工损失费。二、单列涉案工程养老统筹保险费417364.12元，安全文明施工补贴费188107.98元。鉴定费123678元。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据，被告湖南省第三工程有限公司质证为对证据1、2、4、5真实性无异议，证明目的有异议不予认可，经查，建筑工程施工合同、施工合同，完成工程量清单，涉案工程第一期由被告湖南省第三工程有限公司施工，剩余工程由原告施工，原告为实际施工人的事实，本院予以确认并在卷佐证，对证据3有异议不予认可，经查，原告停工的事实与本案有关联性，本院予以确认并在卷佐证。被告湖南省第三工程有限公司提交的证据，原告质证为对证据1、2、3、4、5的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认并在卷佐证；对证据6有异议不予认可，经查，该证据与本案没有关联性，本院不予确认。被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司提交的证据，原告质证为对证据1、2真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认并在卷佐证。对陕鸿价鉴（2019）0329号工程造价鉴定意见书及司法鉴定意见补正书，被告湖南省第三工程有限公司、被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司均质证为鉴定的事实无异议，证明目的有异议不予认可，经查，经榆林市中级人民法院作出（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书，认定总工程款14225354.69元，贷款利息238626.84元（不含税），养老统筹保险费490880.39元（不含税），安全文明施工定额补贴费221241.87元（不含税）。原告完成工程造价9409317.54元（工程总造价12849113.92元-第一期进度工程造价2152810.81元-停工窝工损失费1286985.57元=9409317.54元）的事实，本院予以确认。   本院经审理查明事实如下：   2011年10月15日，被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司向被告湖南省第三工程有限公司发出中标通知书，将陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司2×25MW煤气发电供热工程项目的施工由被告湖南省第三工程有限公司承建施工。2011年10月16日，被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司（发包单位、甲方）与被告湖南省第三工程有限公司（承包单位、乙方）签订了建筑工程施工合同，合同编号YCYYSJ-1110-001，约定：一、工程概况：工程名称陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司2×25MW煤气发电项目土建工程。工程地点榆阳麻黄梁工业园区。二、工程承包方式及范围。1、土建部分包工、包料。2、承包范围锅炉系统等12项工程。三、合同价款。1、乙方土建工程在《陕西省1999建筑工程费用定额》的取费（Ⅱ类）基础上取消贷款利息、养老保险统筹费、安全文明施工补贴等费用报价，报价下浮5%（税金、主材、人工费不下浮）。另人工单价调增至40元/工日。2、在工程施工中乙方承诺垫资50%。垫资期限1年，在垫资期间甲方向乙方支付垫资款利息，月利率1%。工程总造价根据工程量清单所列的预算数量和单价或总额计算。进度款及合同价款支付：1、乙方在每个月25日上报当月施工进度预算，经甲方和监理审核后于次日5日前支付。付款方式为转账支付。工程完成竣工验收累计支付至本工程总价的95%，其余款项质保期满后30日内一次性结清等事项。合同签订后，被告湖南省第三工程有限公司完成了基础工程（向发包人申报的第一期工程量）后，剩余工程由原告焦建军施工。2012年3月12日，原告焦建军（乙方）与湖南省第三工程有限公司陕西延长石油（甲方）签订了湖三榆项合字002号施工合同，约定：第一条、施工内容。乙方应在有效的工期内保质、保量、按期完成甲方承建的陕西延长石油榆阳三江煤化工煤气发电供热土建工程主厂房、办公楼、化水车间、空冷岛等配套工程的全部施工任务。第二条、甲方的权利及义务。1、甲方负责向乙方提供施工图纸两套，并向乙方进行作业技术交底和安全技术交底。3、积极组织人员对乙方完成的单元工程进行验收，并负责向监理单位申报验收。5、按合同约定的期限和有关条款向乙方支付费用。第四条、安全管理及责任。乙方在与甲方签订本合同后，单独签订施工安全责任合同，作为本合同的组成部分并遵照执行。第五条、办理保险。乙方必须为所有参加本工程建设的乙方人员办理人身保险，并对设备和财产等进行投保，费用由乙方全部承担（包括乙方人员的三金）。第六条、材料及扣款。3、乙方所用甲方现场材料、工器具按价转让给乙方，在结算中扣除。7、水电费由乙方承担，水电费为所完成工程总造价的5‰。第八条、综合治理。乙方如雇佣当地劳务、使用当地机械设备，需向甲方提供一份劳务人员名单及机械清单，完工结算时必须提供一份由当地劳务人员签领工资的劳务费用发放表和机械付款单，乙方如未付清当地劳务人员及机械费用甲方将从乙方结算款中扣除并进行支付。第九条、文明施工。3、完工后乙方必须将现场场地进行清理平整，废碴处理干净，本项已计入结算单价，不另行计算。第十条、合同工期。2、工程进度根据建设单位进度执行，如进度出现的各种问题由乙方承担。第十二条、工程质量及验收。2、竣工验收：本工程全部施工完成后，由建设单位组织验收，乙方必须无条件配合，直到本工程竣工验收合格。第十三条、质保期及质保金。1、质保期：本工程质量保修期为本工程竣工验收合格后：屋面防水5年，其他工程1年。4、质保金为总工程竣工款的5%，质保金在工程质保期满后15日内一次付清。第十四条、结算及付款方式。1、本工程完工并经现场监理和甲方验收合格，待建设单位给甲方结算后，甲乙双方按建设单位结算（7日内）再进行计量结算。2、如乙方中途解除合同或违约不干，甲方将不予结算并按甲方要求限期撤离工地。4、承包方式。承包方式为总价承包：（1）甲方和乙方的承包价：甲方与建设单位结算的工程总造价下浮10%；（2）总造价下浮的10%作为甲方的管理费，下浮的10%的管理费中不包含税金及其它费用；（3）税金：根据国家法律、法规及地方规定进行缴纳，税金由乙方承担。本合同单价只对乙方完成本工程的工程量有效。5、付款方式。（1）进度款支付：根据甲方与建设单位签订的合同执行，甲方每月向建设单位上报当月施工进度预算，待建设单位审核月施工进度预算并支付给甲方后，甲方7日内向乙方支付进度款，支付进度款额度按月进度款扣除税金及10%管理费后的85%执行。（2）结算款支付：结算完成后按建设单位支付情况分批支付剩余工程款等事项。后因被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司不能按时支付被告湖南省第三工程有限公司工程款，被告湖南省第三工程有限公司向榆林市中级人民法院提起诉讼，该院于2018年6月5日作出（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书，判决为一、被告湖南省第三工程有限公司与被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司2011年10月16日签订的建筑工程施工合同有效予以解除。二、本判决生效后十日内，由被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司向被告湖南省第三工程有限公司支付工程款1835021.83元及迟延支付利息（利息从2015年1月26日起计算至工程款支付完毕之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率6.0%计算）等。该判决书查明事实为因被告湖南省第三工程有限公司不能按时向原告支付工程款，原告于2012年9月29日停工。2013年9月，被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司累计支付原告工程款等312万元。涉案工程总造价为14225354.69元、产生贷款利息238626.84元、养老保险统筹费490880.39元（不含税）、安全文明施工补贴费221241.87元（不含税），计15176103.79元，被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司支付被告湖南省第三工程有限公司工程款10221081.96元，被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司代被告湖南省第三工程有限公司向原告312万元，剩余1835021.83元未支付经榆林市中级人民法院作出上述判决。同时，查明被告湖南省第三工程有限公司完成了第一期工程量。原告持上述证据及理由向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，经原告申请本院通过榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西鸿远建设项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2019年3月29日作出陕鸿价鉴（2019）0329号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为1、涉案工程造价11983286.28元（下浮10%工程造价、税金不参与下浮））12849113.92元，扣除第一期进度工程造价2152810.81元，停工窝工损失费1286985.57元。2、单列涉案工程养老统筹保险费417364.12元，安全文明施工补贴费188107.98元。2019年5月6日，该公司作出司法鉴定意见补正书，补正为一、涉案工程造价11983286.28元（工程总造价12849113.92元，第一期进度工程造价2152810.81元，停工窝工损失费1286985.57元）。涉案工程造价=工程总造价-第一期进度工程造价+停工窝工损失费。二、单列涉案工程养老统筹保险费417364.12元，安全文明施工补贴费188107.98元。鉴定费123678元。   另查明：原告没有施工资质。涉案工程没有验收竣工，部分主体工程全部完成已封顶，部分工程未封顶。现场原告未撤离留有塔吊1台、搅拌机2台、龙盟提升机2台、钢筋机具4台、照门人员1人。被告湖南省第三工程有限公司累计支付原告工程款10362000元。原告完成工程造价9409317.54元（工程总造价12849113.92元-第一期进度工程造价2152810.81元-停工窝工损失费1286985.57元=9409317.54元）。2019年10月29日，被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司对（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书所确定判决内容已全部执行完毕。原告持有施工资料为图纸、质检站的质保资料。税率3.51%。   本院认为，本案争议的焦点是1、原告焦建军（乙方）与湖南省第三工程有限公司陕西延长石油（甲方）签订的湖三榆项合字002号施工合同效力问题； 2、养老保险统筹费、安全文明施工补贴费是否应当由被告湖南省第三工程有限公司承担及承担多少问题；3、原告完成工程价款中质保金、税金及水电费是否扣除及扣除多少及原告完成工程价款及下欠款项的确定问题；4、被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司在欠付工程款范围内是否承担责任问题；5、停工窝工损失费是否由被告湖南省第三工程有限公司承担及承担多少的问题；6、被告湖南省第三工程有限公司主张钢材款511018.96元是否为支付原告工程款及被告湖南省第三工程有限公司前期施工后遗留材料价款479033.97元是否由原告承担的问题。   关于原告焦建军（乙方）与湖南省第三工程有限公司陕西延长石油（甲方）签订的湖三榆项合字002号施工合同效力问题。原告认为原告虽没有建筑资质但部分工程由原告完工，原告作为实际施工人有权提起诉讼；被告湖南省第三工程有限公司认为原告与被告施工合同内部承包问题。经查，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定。本案中，原告焦建军非被告湖南省第三工程有限公司的在册职工也未确立劳动关系等不符合内部承包的条件。原告焦建军与被告湖南省第三工程有限公司虽签订了施工合同，但原告焦建军系未取得建筑施工企业资质的实际施工人，原告焦建军与被告湖南省第三工程有限公司应认定为转包关系，按照有关法律规定，原告焦建军（乙方）与湖南省第三工程有限公司陕西延长石油（甲方）签订的湖三榆项合字002号施工合同应当认定为无效合同。   关于养老保险统筹费、安全文明施工补贴费是否应当由被告湖南省第三工程有限公司承担及承担多少问题。原告认为被告湖南省第三工程有限公司应当承担原告养老保险统筹费417364.62元、安全文明施工补贴费188107.98元。被告湖南省第三工程有限公司认为养老保险统筹费、安全文明施工补贴费系被告所有与原告焦建军无关。经查，依原告焦建军（乙方）与湖南省第三工程有限公司陕西延长石油（甲方）签订的湖三榆项合字002号施工合同“第五条、办理保险。乙方必须为所有参加本工程建设的乙方人员办理人身保险，并对设备和财产等进行投保，费用由乙方全部承担（包括乙方人员的三金）”及“第九条、文明施工。3、完工后乙方必须将现场场地进行清理平整，废碴处理干净，本项已计入结算单价，不另行计算。”的约定。本案中，涉案工程被告湖南省第三工程有限公司完成了第一期工程量，剩余工程由原告焦建军完成，经鉴定被告湖南省第三工程有限公司应承担养老保险统筹费417364.12元，安全文明施工补贴费188107.98元。   关于原告完成工程价款中质保金、税金及水电费是否扣除及扣除多少及原告完成工程价款及下欠款项的确定的问题。原告认为不符合合同约定不予扣除。被告湖南省第三工程有限公司认为有合同约定应予扣除。经查，依原告焦建军（乙方）与湖南省第三工程有限公司陕西延长石油（甲方）签订的湖三榆项合字002号施工合同“第十三条、质保期及质保金。1、质保期：本工程质量保修期为本工程竣工验收合格后：屋面防水5年，其他工程1年。4、质保金为总工程竣工款的5%，质保金在工程质保期满后15日内一次付清”及“第十四条、结算及付款方式。（3）税金：根据国家法律、法规及地方规定进行缴纳，税金由乙方承担。”“第六条、材料及扣款。7、水电费由乙方承担，水电费为所完成工程总造价的5‰。”的约定。本案中，原告完成的工程款9409317.54元，质保金470465.88元（9409317.54元×5%=470465.88元），但依据（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书确认的事实及全部履行的情况，该质保金不予扣除。扣除税款330267.05元（9409317.54元×税率3.51%=330267.05元）、水电费47046.59元（9409317.54元×5‰=47046.59元），剩余工程款9032003.90元（9409317.54元-330267.05元-47046.59元=9032003.90元）。   关于被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司在欠付工程款范围内是否承担责任问题。   根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定。本案中，2019年10月29日，被告陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司对（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书所确定判决内容已全部执行完毕，原告的该项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。   关于停工窝工损失费是否由被告湖南省第三工程有限公司承担及承担多少的问题。原告认为2012年10月1日因被告湖南省第三工程有限公司原因原告停工致原告损失，经鉴定损失为停工窝工损失费1286985.57元，应当由被告湖南省第三工程有限公司赔偿。被告湖南省第三工程有限公司认为该费用是原告与第三人形成的，与被告无关不予赔偿。经查，经榆林市中级人民法院作出（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书，认定原告于2012年9月29日停工，至今在现场留有施工设备未撤离的事实。同时，原告未提供证据证明在施工条件不具备的条件下向被告湖南省第三工程有限公司提出索赔申请且原告没有施工资质及2012年9月29日停工后不能及时撤离施工现场，存在扩大损失的嫌疑，在本案中应承担主要过错责任即60%的责任，被告湖南省第三工程有限公司在明知原告没有资质的情况下与原告签订施工合同应承担次要责任即40%的责任为514794.23元（1286985.57元×40%=514794.23元）。   关于被告湖南省第三工程有限公司主张钢材款511018.96元是否为支付原告工程款及被告湖南省第三工程有限公司前期施工后遗留材料价款479033.97元是否由原告承担的问题。原告认为原告不予认可。经查，被告湖南省第三工程有限公司主张钢材款511018.96元及被告湖南省第三工程有限公司前期施工后遗留材料价款479033.97元没有原告的签字确认或追认。被告的主张不能成立，本院不予采纳。   综上，原告诉请依法判令被告湖南省第三工程有限公司支付原告工程款11983288.68元、停工损失1286985.57元、鉴定费123678元、养老保险统筹费417364.62元、安全文明施工补贴费188107.98元，共计2350439.28元的诉讼请求，经查，原告完成的工程款9409317.54元，停工损失514794.23元，老保险统筹费417364.12元，安全文明施工补贴费188107.98元，共计10529583.87元，扣除税款330267.05元、水电费47046.59元、已付工程款10362000元，计10739313.64元，被告湖南省第三工程有限公司超付209729.77元，故原告的诉讼请求没有必要的事实依据，本院不予支持予以驳回。被告湖南省第三工程有限公司反诉依法判令被反诉人焦建军返还反诉人湖南省第三工程有限公司多支付的工程款369865.61元并开具发票（增值税专用发票税款3.51%扣除）、返还现有的施工资料的反诉请求予以支持209729.77元及施工资料图纸、质检站的质保资料，反诉人的其他反诉请求没有事实依据，本院不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、驳回原告焦建军的诉讼请求。   二、本判决生效后十日内，由反诉被告焦建军返还反诉原告湖南省第三工程有限公司多支付的工程款209729.77元及施工图纸、质检站的质保资料。   三、驳回反诉原告湖南省第三工程有限公司的其他反诉请求。   四、鉴定费123678元。原告焦建军承担6万元，被告湖南省第三工程有限公司承担63678元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费26030元，由原告焦建军负担，反诉费9300元，反诉原告湖南省第三工程有限公司2300元，反诉被告焦建军负担7000元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。       审 判 长 李长鹏   人民陪审员加永平   人民陪审员王姣         二〇一九年十二月十四日     书 记 员 张乐            1