甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2595号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱某，男，汉族，1985年12月15日出生，住甘肃省临洮县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：朱某某，女，汉族，1978年2月21日出生,住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：施国祥，甘肃现代发展律师事务所律师。上诉人朱某因被与上诉人朱某某返还原物纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院(2018)甘0105民初2855号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱某上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决有失公正。1.双方签订协议后，由于城管局告知属于违法建筑，所以不能继续施工。上诉人欲将剩余建材拉走，但被上诉人阻碍上诉人。被上诉人扣押上诉人的建筑材料事实清楚，额外的租赁费用是由于被上诉人不肯配合退还才导致的，被上诉人需要归还扣押的建筑材料，并向上诉人支付额外的租赁费。2.根据协议约定，如果在施工期间因甲方对乙方人工费和材料浪费和损失，甲方按原价赔偿。在施工过程中，上诉人购买工具，雇佣人员，租赁建材，但由于被上诉人的原因，导致协议无法履行，造成损失，被上诉人应按原价赔偿。所以上诉人无需退还25000元。综上，上诉人有权要求返还原物并请求赔偿损失，并无需退还25000元。请求支持上诉人的一审诉讼请求。朱某某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.涉案建筑并非违法建筑。2.协议签订后，朱某某支付了施工费，但朱某没有履行施工义务，其没有收取施工费的依据。3.朱某没有施工资质，导致协议无法履行，其自身有过错。本案中，建材与施工费应当一并处理，一审法院的处理结果合情合理。4.朱某所主张的租赁损失没有证据支持，依法不能成立。5.涉案协议没有实际履行，朱某主张的人工材料损失，没有依据。请求驳回上诉人的上诉请求。朱某向一审法院起诉请求：一、判令朱某某立即返还朱某的建筑材料；二、本案诉讼费由朱某某承担。在审理过程中，朱某增加诉讼请求称：要求朱某某向朱某支付因其扣押建筑材料而产生的额外租金损失9900元（每月为1650元，自2018年9月至2019年3月，共计6个月）。朱某某提出反诉称：一、请求依法判令朱某与朱某某签订的《房屋建设协议》无效，并责令朱某返还其施工费30000元；二、本案反诉费由朱某承担。一审法院认定事实：2018年8月27日，朱某与朱某某签订《房屋建设协议》，约定朱某带领工人在朱某某位于兰州市安宁区房屋的基础上加盖三楼。协议签订后，朱某某分别于2018年8月28日及8月30日向朱某支付建房款合计30000元。朱某开始进行施工至2018年8月30日共计3天，后因兰州市安宁区城市管理执法局要求停工拆除后再未进行。庭审中，朱某与朱某某确认以下建筑材料（扣件800个、6米钢管60根、4米钢管39根、3.5米钢管39根、1.8米钢管196根、2米钢管78根、1.5米钢管18根、1米钢管30根、顶丝150个、步步紧110个、木方3米20根、板子18块）现存放于朱某某房屋二楼楼顶处，朱某某亦当庭表示其从未扣押上述材料，朱某可以随时取回。另查明：朱某某对其所有的位于兰州市安宁区房屋上加盖三层的施工并未取得房屋建筑许可证，对此朱某陈述对该情况是知晓的，但表示与其无关，其只是收取相关费用后为雇主建筑房屋即可，同时表示自己虽无相关的建筑资质，但因其技术过硬，故无建筑资质并不影响其建筑房屋。一审法院认为，朱某于2018年9月3日和朱某某协商后将涉案建筑材料留存于朱某某处，对此朱某某表示认可，但同时表示上述建筑材料仍在其房屋楼顶处，朱某可将随时取回，其并无异议，故对朱某要求朱某某返还建筑材料（扣件800个、6米钢管60根、4米钢管39根、3.5米钢管39根、1.8米钢管196根、2米钢管78根、1.5米钢管18根、1米钢管30根、顶丝150个、步步紧110个、木方3米20根、板子18块）的诉请本院予以支持。对于朱某要求朱某某支付因扣押其建筑材料而产生的额外租金损失9900元的诉请，朱某在庭审中陈述其已于2018年8月30日拆除建筑工具，在向朱某某索要建筑材料未果的情况下却任由损失的扩大直至2018年12月6日才向法院起诉，加之朱某提供的证据无租赁涉案材料的正规单据，无发票无公章或财务章，仅以销货清单为由要求朱某某向其支付租赁费用证据不足，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对朱某要求朱某某支付租赁费用的诉请本院不予支持。对于朱某某要求确认双方签订的《房屋建设协议》无效的反诉请求，因本案系返还原物纠纷，乃给付之诉，而要求确认合同无效系确认之诉，二者并非同一法律关系，对该项诉请朱某某可另行起诉。对朱某某要求朱某返还其施工费30000元的诉请，因双方的《房屋建设协议》并未实际履行，且再无履行的可能，朱某某当庭认可其愿意向朱某返还涉案建筑材料，同时要求朱某向其返还施工费的诉请并无不当，朱某对此辩称朱某某支付的30000元已经全部购买材料及发放工人工资，其提交的收条等证据不足以证明其主张，故对朱某的该项辩称本院不予采信。建设涉案房屋时朱某某未办理房屋建筑许可证，朱某亦无修建房屋的相应资质，双方在明知对方均无相应许可及资质的情况下仍然签订房屋修建协议，故对本案纠纷的发生双方均应承担相应责任，但鉴于朱某确实已经进驻施工场地并购买相应材料，对此部分的合理支出本院酌情支持5000元，该部分费用应由朱某某承担，剩余的25000元由朱某返还朱某某。综上所述，为保护公民生命、财产不受侵犯。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告(反诉原告）朱某某于本判决生效之日十日内向原告（反诉被告）朱某返还以下建筑材料（扣件800个、6米钢管60根、4米钢管39根、3.5米钢管39根、1.8米钢管196根、2米钢管78根、1.5米钢管18根、1米钢管30根、顶丝150个、步步紧110个、木方3米20根、板子18块）；二、驳回原告（反诉被告）朱某的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）朱某于本判决生效之日十日内向被告(反诉原告）朱某某返还施工费25000元；四、驳回被告(反诉原告）朱某某的其他诉讼请求。本诉案件受理费1548元，已减半收取774元，由原告（反诉被告）朱某负担；反诉案件受理费275元，由被告(反诉原告）朱某某负担。二审期间，朱某提交以下新证据：建材租赁合同、租赁结算清单和出库单，证明朱某租赁了腾达租赁站的建材，租赁费实际支出了。朱某某的质证意见为，租赁合同没有公司盖章，签约时间为13年5月20日，本案中盖房时间是18年，时间不符。租赁物品和清单也不相符。不能证明是为了本案而签的租赁合同，也没有证据证明上诉人已付了租赁费。对于结算清单和出库单的真实性有异议，其内容与本案无关。朱某某提交以下新证据：银滩路街道社区证明。证明涉案土地是宅基地，不是违章建筑。朱某的质证意见为，真实性无法确定，其内容也不能证明是合法建筑。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。关于朱某某是否应当向朱某支付租金损失的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，朱某声称由于朱某某扣押建材导致租金损失的发生，朱某提交建材租赁合同、结算清单以及出库单等证据，欲证明建材租金已实际发生。本院认为，依据现有证据，朱某提交的证据不足以证明其已实际支付了建材租金，其应当承担举证不能的不利法律后果，该请求本院不予支持。关于朱某是否应当向朱某某返还部分建房款的问题。一审法院根据双方当事人提供的证据以及各自的陈述，考虑到朱某虽未实际全部完成合同约定内容，但其的确已实际进场，相关部分费用已实际发生，结合日常生活经验法则，行使自由裁量权，认定朱某可适当收取5000元。在二审庭审中，双方当事人并未提交证据证明一审法院的该认定存在不当之处，所以本院对此予以维持。综上所述，上诉人朱某的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1548元，由朱某负担。本判决为终审判决。审判长  赵辉君审判员  张秉德审判员  张煜枫二〇一九年十二月五日书记员  魏 婕