湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘13刑终803号原公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。上诉人（原审被告人）伍龙，男，1988年3月3日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省新化县，住新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押冷水江市看守所。辩护人何俊兵，湖南良图律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘从保，男，1990年9月13日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省新化县，住新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押冷水江市看守所。辩护人周煜，湖南红日律师事务所。上诉人（原审被告人）伍志华，男，1990年9月20日出生，汉族，初中文化，住湖南省新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押冷水江市看守所。上诉人（原审被告人）李义，男，1984年6月23日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省永州市零陵区，住永州市零陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押冷水江市看守所。原审被告人廖保军，男，1989年9月28日出生，汉族，初中文化，住湖南省新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押冷水江市看守所。原审被告人伍杨益，男，1993年5月21日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省新化县，住新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押冷水江市看守所。原审被告人兰新磊，绰号“小兰”，男，1993年7月19日出生，瑶族，初中文化，住湖南省新宁县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押冷水江市看守所。原审被告人曾常青，男，1985年10月14日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省新化县，住新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押冷水江市看守所。原审被告人伍霞，女，1996年8月4日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省新化县，住新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月9日被取保候审，2019年6月19日被逮捕。现押娄底市看守所。原审被告人曾文，男，1989年10月21日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省新化县，住新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押冷水江市看守所。原审被告人伍洪辉，绰号“红薯”，男，1987年10月29日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省新化县，住新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押冷水江市看守所。原审被告人肖文林，绰号“老黑”，男，1986年10月22日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省新化县，住新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押冷水江市看守所。湖南省冷水江市人民法院审理冷水江市人民检察院起诉指控被告人伍龙、曾常青、伍霞、伍杨益、兰新磊、刘从保、伍志华、李义、伍洪辉、曾文、肖文林犯诈骗罪，被告人廖保军犯诈骗罪、非法持有枪支罪一案，于2019年10月30日作出（2019）湘1381刑初153号刑事判决。宣判后，被告人伍龙、刘从保、伍志华、李义不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理认定：一、非法持有枪支2014年左右，廖某1在被告人廖保军家中玩耍时，将一支射钉枪丢在廖保军家中的坪里，廖保军的奶奶杨某将该射钉枪捡到家中一楼，后廖保军将该射钉枪收藏在其位于新化县的家中。2018年6月8日，民警在对廖保军家中进行搜捕过程中依法扣押了该发射器具。经鉴定，该发射器具系以火药为动力，利用管状器具发射弹丸的枪支。原审法院认定上述事实的证据有：扣押决定书，扣押物品清单，涉案财物入库单，物证鉴定意见书，证人廖某1、杨某、胡某的证言，被告人廖保军的供述等。二、诈骗（一）2018年4月初，被告人伍龙伙同刘永武、刘冬、夏新文（均另案处理）等人纠集被告人廖保军、曾常青、伍霞、兰新磊、伍杨益及李某2（另案处理）等人在怀化市溆浦县周永祥家中设立“祥蚨在线”平台，以非法占有为目的，通过控制平台，虚构网络理财产品，以高额返现和奖励被害人发展下线为诱饵，诱骗被害人在平台内充某，骗取被害人财物，从事电信诈骗活动。伍龙等人安排廖保军、曾常青、伍霞、伍杨益、兰新磊、李某2（另案处理）等人通过ＱＱ向多个ＱＱ群发送该平台的虚拟产品能高额返现的广告信息，一方面以高额返利为诱饵诱骗被害人进入平台充某购买虚拟产品（充某账号为赖小红的工商银行账号、孙某的工商银行账号及支付宝账号），一方面以奖励被害人为诱饵诱骗其发展下线，对被害人小额资金及时某，取得信任后，诱骗被害人加大充某金额，后拉黑被害人、删除被害人账户信息，控制被害人充某金额。随后，伍龙等人通过购买的银行卡将被害人充某的资金以银行转账等方式转移，再将款项进行提某分赃。伍龙、刘冬、刘永武、夏新文决定其四人占犯罪所得的70%，廖保军、曾常青、伍霞、兰新磊、伍杨益、李某2等人占犯罪所得的30%。从2018年4月9日至5月16日，该平台诈骗被害人周某1、韩某1、罗某、蓝某、钱某、陈某、邵某、万某、邬某、王某、马某、刘某1、张某1、周某2、刘某2、韩某2、刘某3、董某等18人共计3319585.86元。廖保军、曾常青、伍霞各分得赃款9万余元，伍杨益、兰新磊各分得赃款8万余元，周永祥以每月水电费、工资0.3万元的名义得赃款0.6万元，剩余赃款被伍龙、刘冬、刘永武等人分得。经鉴定，“祥蚨在线”平台充某收入4162842.36元，返利金额843256.50元，收支净额3319585.86元。原审法院认定上述事实的证据有：银行交易及微信转账记录，聊天记录，通话清单，专项审计报告，辨认笔录，被害人周某1、韩某1、罗某等人的陈述，证人孙某的证言，被告人伍龙、廖保军、伍杨益、曾常青、伍霞、兰新磊及同案人周永祥的供述等。（二）2018年3月下旬，被告人刘从保、伍志华、李义、伍洪辉及伍红艳（另案处理）等人商量，由刘从保、伍志华各出资3万元，购买电脑、手机、银行卡等设备，购买网站平台，设立“萬菲国际”平台，以非法占有为目的，通过控制平台，仿冒重庆“时时彩”，以高于官网赔率为诱饵，诱骗被害人充某购买。通过以高额返现为诱饵，诱骗被害人在平台内充某，骗取被害人的财物，实施电信诈骗活动。刘从保、伍志华纠集李义、伍洪辉、曾文、伍红艳、刘庆（另案处理）等人，在湖南省永州市零陵区民房，由刘从保负责人员安排和后勤保障，伍志华负责技术及后台管理，李义、曾文、伍洪辉、伍红艳、刘庆等人通过ＱＱ向多个ＱＱ群发布该平台网站的广告信息，一方面以高于官网赔率为诱饵诱骗被害人充某购买“时时彩”（充某账号为彭某的农业银行账号），另一方面以高额返利诱骗被害人充某，通过随意修改被告人在平台上的充某金额、让小额资金提某成功等方式骗取被害人的信任，诱骗被害人继续充某，达到较大金额。若被害人提某，则以各种理由搪塞，并诱骗被害人追加充某才能提某，接着拉黑被害人，从而控制被害人的财物。刘从保、伍志华将被害人充某资金通过银行转账方式转移至一张户名为龙某1的农业银行账户内，再陆续将款项提某分赃。刘从保、伍志华决定其二人占犯罪所得的70%，李义、伍洪辉、曾文、伍红艳、刘庆等占犯罪所得的30%。从2018年4月3日至2018年4月26日，该平台诈骗被害人李某1135541.19元、李某2102599.52元、朴某43588元，共计诈骗281728.71元。刘从保、伍志华各分得赃款10万余元，伍洪辉分得赃款1.4万余元，李义分得赃款2万余元，曾文分得赃款0.2万元。原审法院认定上述事实的证据有：银行交易明细，通话清单，被害人李某2、李某1、朴某的陈述，证人彭某、龙某1、龙某2、廖某2的证言，被告人刘从保、伍志华、李义、伍洪辉、曾文的供述等。（三）2018年5月26日，被告人刘从保、伍志华先后纠集被告人廖保军、曾常青、李义、曾文、肖文林等人在新化县孟公镇曲溪村、西河镇双河村廖保军家中设立“富易堂国际”平台，从事电信诈骗活动。其中刘从保负责人员安排和后勤保障，伍志华负责购买平台网站及后台管理，廖保军、曾常青、李义、曾文、肖文林通过ＱＱ向多个ＱＱ群发布广告信息，采用和“萬菲国际”相同的模式诱骗被害人充某（充某账户为盘启荣的工商银行账户），后将被害人充某的资金通过银行转账方式转移，再将款项提某分赃。刘从保、伍志华决定其二人占犯罪所得的70%，廖保军、曾常青、李义、曾文、肖文林等占犯罪所得的30%。从2018年6月1日至2018年6月7日，该平台诈骗被害人张某2、宋某共计101186元。因被民警查获，该平台尚未分赃。经鉴定，“富易堂国际”平台充某收入101288元，返利金额102元，收支净额101186元。原审法院认定上述事实的证据有：ＱＱ聊天记录，支付宝转账记录，银行交易明细，电子物证检验报告及光盘，专项审计报告，被害人宋某、张某2的陈述，被告人刘从保、伍志华、廖保军、曾常青、李义、曾文、肖文林的供述等。三、2018年6月8日，冷水江市公安局民警分别前往新化县西河镇廖保军家中及怀化市溆浦县周永祥家中，抓获被告人伍龙、廖保军、曾常青、伍霞、伍杨益、兰新磊、刘从保、伍志华、李义、曾文、肖文林，在新化县抓获被告人伍洪辉。民警在抓捕伍龙的过程中，因伍龙拒捕，致伍龙大腿及背部擦伤。现场缴获荣威牌轿车1辆及电脑、手机、银行卡等作案工具。民警扣押伍龙赃款2333元及长安牌面包车1辆、曾常青赃款9万元、伍霞赃款86925.76元、伍杨益赃款1122元、兰新磊赃款650元。周永祥的亲属代为向公安机关退缴赃款0.6万元。民警另冻结“祥蚨在线”平台涉案赃款450794.96元（其中已发还被害人张某1215563.06元），冻结“富易堂国际”平台涉案赃款61144.12元。本案在审理过程中，辩护人伍向红代被告人曾文退缴赃款0.2万元；被告人伍洪辉的亲属代其退缴赃款1.4万元。原审法院认定上述事实的证据还有：户籍资料，到案经过及情况说明，入所体检表，现场检测报告书，搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、结算收据、暂扣封存物资收据、冻结资金情况明细表及情况说明、侦办平台材料、退赃笔录，冻结资金发还情况说明、领条，退赃笔录，被告人伍龙、廖保军、曾常青、伍霞、伍杨益、兰新磊、刘从保、伍志华、李义、伍洪辉、肖文林、曾文的供述等。综上，被告人伍龙的涉案金额为3319585.86元，被公安机关扣押赃款2333元及长安牌面包车一辆；被告人廖保军的涉案金额为3420771.86元，获利9万余元；被告人曾常青的涉案金额为3420771.86元，获利9万余元，被公安机关扣押赃款9万元；被告人伍霞的涉案金额为3319585.86元，获利9万余元，被公安机关扣押赃款86925.76元；被告人伍杨益的涉案金额为3319585.86元，获利8万余元，被公安机关扣押赃款1122元；被告人兰新磊的涉案金额为3319585.86元，获利8万余元，被公安机关扣押赃款650元；被告人刘从保、伍志华的涉案金额均为382914.71元，各获利10万余元；被告人李义的涉案金额为382914.71元，获利2万余元；被告人曾文的涉案金额为382914.71元，获利0.2万元，已主动退缴；被告人伍洪辉的涉案金额为281728.71元，获利1.4万余元，已主动退缴；被告人肖文林的涉案金额为101186元。周永祥的亲属代为向公安机关退缴赃款0.6万元。民警另冻结“祥蚨在线”平台涉案赃款450794.96元（其中已发还被害人张某1215563.06元），冻结“富易堂国际”平台涉案赃款61144.12元。原审法院认为，被告人伍龙伙同被告人廖保军、曾常青、伍霞、伍杨益、兰新磊利用网络，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法,诈骗他人财物，数额特别巨大；被告人刘从保、伍志华、李义、伍洪辉、曾文、肖文林利用网络,以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法,诈骗他人财物，数额巨大；其行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人廖保军还违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪，亦应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人伍龙、刘从保、伍志华均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人廖保军、曾常青、伍霞、伍杨益、兰新磊、李义、伍洪辉、曾文、肖文林均起次要作用，均系从犯，均依法应当从轻或者减轻处罚。被告人廖保军、曾常青、伍霞、伍杨益、兰新磊、刘从保、伍志华、李义、伍洪辉、曾文、肖文林均如实供述了自己的罪行，均当庭表示认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人廖保军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对于违法所得的一切财物，应当予以追缴，返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人伍龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年九个月，并处罚金人民币八十万元。二、被告人廖保军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币三十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人伍杨益犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币三十万元。四、被告人刘从保犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人伍志华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币八万元。六、被告人兰新磊犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二十万元。七、被告人曾常青犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二十万元。八、被告人伍霞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。九、被告人李义犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。十、被告人曾文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币六万元。十一、被告人伍洪辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元。十二、被告人肖文林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。十三、责令被告人伍龙、廖保军、曾常青、伍霞、伍杨益、兰新磊、刘从保、伍志华、李义、曾文、伍洪辉、肖文林退赔被害人的经济损失（其中被告人已经主动退缴赃款及公安机关追缴赃款应予以核减）。上诉人伍龙及其辩护人提出原判根据专项审计报告认定伍龙参与诈骗金额3319585.86元的事实不清，证据不足；伍龙在诈骗共同犯罪中应当认定为从犯；应当认定伍龙具有坦白情节；原判量刑过重，请求二审从轻处罚；上诉人伍龙还提出原判未认定公安机关对其刑讯逼供的事实是错误的。上诉人刘从保及其辩护人和上诉人伍志华、李义分别提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人伍龙伙同原审被告人廖保军、曾常青、伍霞、伍杨益、兰新磊，以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人刘从保、伍志华、李义伙同原审被告人伍洪辉、曾文、肖文林，以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络手段骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；原审被告人廖保军违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为还构成非法持有枪支罪。上诉人伍龙、刘从保、伍志华在诈骗共同犯罪中系主犯，均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人李义和原审被告人廖保军、曾常青、伍霞、伍杨益、兰新磊、伍洪辉、曾文、肖文林系从犯，均依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人刘从保、伍志华、李义和原审被告人廖保军、曾常青、伍霞、伍杨益、兰新磊、伍洪辉、曾文、肖文林到案后均能够如实供述犯罪事实，可以依法从轻处罚。原审被告人廖保军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对于违法所得的一切财物，应当予以追缴，返还被害人。上诉人伍龙及其辩护人提出原判根据专项审计报告认定伍龙参与诈骗金额3319585.86元的事实不清，证据不足。经查，审计机构根据侦查机关依法收集的“祥蚨在线”平台涉嫌诈骗的银行交易流水、支付宝交易流水以及相关受害人充某金额、平台返利金额等证据材料作出认定该平台诈骗金额的审计报告，该审计报告具有真实性、合法性、关联性，应予采信。原判根据该审计报告和其他相互印证的证据，认定伍龙等人的诈骗金额，事实清楚，证据确实、充分。上诉人伍龙及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人伍龙及其辩护人提出伍龙在诈骗共同犯罪中系从犯；应当认定伍龙具有坦白情节。经查，上诉人伍龙系诈骗团伙的组织者、管理者，行为积极、主动，在共同犯罪中起了主要作用，原审法院认定其为主犯是正确的；上诉人伍龙到案后未如实供述其犯罪事实，不符合认定坦白的法定条件，依法不能认定其具有坦白情节。上诉人伍龙及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人伍龙还提出原判未认定公安机关对其刑讯逼供的事实是错误的。经查，上诉人伍龙在一审庭审时提出公安机关对其刑讯逼供，原审法院根据入所体检表、公安机关出具的情况说明和同步录音录像等资料认定公安机关没有刑讯逼供是正确的。上诉人伍龙提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人伍龙、刘从保及其辩护人和上诉人伍志华、李义分别提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚。经查，原审法院根据伍龙、刘从保、伍志华、李义的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对他们分别判处相应的刑罚，量刑适当。上诉人伍龙、刘从保及其辩护人和上诉人伍志华、李义提出的该意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄 德 雄审 判 员 刘 湘 林审 判 员 刘 凯 珊二〇一九年十二月十二日法官助理 欧阳跃波书 记 员 颜  浩附：本案适用的相关法律、法规《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。