江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4331号上诉人（原审原告）：俞小平，男，1963年5月7日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：邓小芹，江苏路漫律师事务所律师。委托诉讼代理人：付植，江苏路漫律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴雅萍，女，1962年8月5日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：李建良，江苏菱方圆律师事务所律师。上诉人俞小平因与被上诉人吴雅萍合伙协议纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初5513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞小平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持俞小平的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。一是在未告知当事人的情况下变更合议庭组成人员，剥夺当事人申请回避的权利，二是将案件转交给非合议庭成员办理，严重干预审判人员独立办案，对裁判结果造成实质影响。二、一审法院对基本事实认定错误。1、（2013）宜民初字第1791号案件中，对于退伙结算的依据为合伙期间形成的总分类账及吴雅萍提供的5张白条清单，双方已经形成一致意见。一审判决对此节事实的表述，片面不客观。2、锡方正专审（2017）第59号专项审计报告所依据的凭证材料真实，且双方在（2013）宜民初字第1791号案件中均质证认可，吴雅萍在本案中不予认可的反言意见不应被采纳。3、锡公诚评报字（2018）第16号资产价值司法评估报告系根据2013年9月18日法院组织双方现场勘验的笔录及平面图对合伙期间的资产进行评估鉴定，应作为认定事实的证据。三、俞小平的诉讼请求与合伙终止协议并不冲突，一审法院以合伙终止协议有效为由不支持诉请，属于适用法律错误。1、《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方签订的合伙终止协议合法有效，但吴雅萍未交付及交付不符的财产有800982.8元，应当赔偿该损失并承担10%年息。2、《民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。吴雅萍在退伙结算过程中虚列支出、重复计算支出，致使在退伙结算中多计算其出资额，而俞小平系根据账本和5张白条清单计算的出资额支付吴雅萍退伙款，故吴雅萍多得的退伙款以及10%年息属于不当得利，应当返还。吴雅萍辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、一审合议庭成员与判决书落款的合议庭成员一致，没有变更，法院对判决书的起草、签发都有正常流程，俞小平对一审程序提出的上诉理由与事实不符。2、俞小平与吴雅萍之间就退伙结算已达成明确具体的相关协议，所谓的总分类账及5张白条清单系俞小平编撰的对账凭证，与事实情况完全不符。3、本案中在俞小平坚持要求下，一审法院从程序角度允许其进行审计评估，但由于审计和评估所依据的基础事实已经不再是双方终止合伙关系时的原始资料，故所作的审计评估结论没有任何评判价值。4、本案与（2013）宜民初字第1791号案件审查的基本事实完全一致，明显构成一事再理的法律冲突。（2013）宜民初字第1791号案件经三级法院审理已经作出决定性评判，俞小平对本案的上诉缺失了最基本的事实理由及法律依据。俞小平向一审法院起诉请求：1.对双方合伙期间盈亏进行清算，并由吴雅萍向其承担合伙期间的亏损1105032.70元；2.判令吴雅萍分割在执行合伙事务期间变卖合伙财产所得收入；如无法明确收入的，请求按变卖合伙财产的市场价进行分割；3.判令吴雅萍承担合伙债务128528元；4.本案诉讼费用由吴雅萍承担。2018年11月6日庭审中，俞小平变更第1、2项诉讼请求为：1.判令吴雅萍赔偿其未按双方退伙结算所依据的账簿、凭证如实进行退伙结算、交付合伙财产给其造成损失共计1401492.92元；2.判令吴雅萍分配在执行合伙事务期间变卖合伙财产即生产产品所得收入；如无法明确收入的，请求按账簿载明生产产品成本价即80101元进行分配。2018年12月12日庭审中，俞小平变更第1项诉讼请求为：判令吴雅萍赔偿其未按双方退伙结算所依据的账簿、凭证如实进行交付合伙财产给其造成损失计800982.80元，返还因吴雅萍在合伙期间重复报账、虚列开支获得的不当得利221810元，合计1022792.80元，并承担上述款项自2011年7月8日起至实际付款之日止，按年利率10%计算的利息；撤回第3项诉讼请求。事实和理由：2010年10月10日，其与吴雅萍签署合伙协议，就双方自愿合伙经营推板窑陶瓷制品生产项目进行约定。2011年7月8日，双方签署合伙终止协议，约定双方共同投资的洪科公司厂房及推板窑琉璃瓦厂总投资246.8万元，其投资110万元，吴雅萍投资136.8万元。双方同意合伙终止，从2011年7月10日起由其独自经营、自负盈亏，吴雅萍退伙，退伙款为136.8万元，合伙期间积累的财产除现有库存成品琉璃瓦及配件外均归其所有。但其接手合伙资产后，在经营过程中发现吴雅萍向其交接合伙资产与双方退伙结算所依据的账簿所载明显不吻合，存在少交、拒绝交付的情形，给其造成损失，应当承担赔偿损失责任。吴雅萍在合伙期间存在虚列支出、重复报账的情形，导致退伙时多计算了她的合伙投入金额，吴雅萍获得不当得利，应当返还。在双方之前诉讼的（2013）宜民初字第1791号案件庭审中，吴雅萍认可对合伙期间合伙共有的生产产品进行了出售，且出售所得均由吴雅萍个人占有。根据合伙终止协议，合伙资产均归其所有。由于对吴雅萍出售合伙财产实际所得，吴雅萍未说明或举证，其仅以生产成本计取销售所得，即5张白条清单记载生产费用为66629元，总分类账册中载明生产原料费用为13472元，出售合伙资产按生产成本计80101元。为此诉至法院，请求支持其诉请。吴雅萍一审辩称：一、双方确在2010年10月10日签订了合伙协议。此后，其即投入到项目筹建工作之中，俞小平的父亲代表俞小平参与其中，负责核对记账。至2011年7月，整个项目筹建完成，并且顺利点火试生产，且生产出一定数量的成品琉璃瓦。后双方就进一步合作出现分歧，经过协商决定，俞小平单独经营，其退出合伙。为此双方根据合作协议的约定进行结算并签署了合伙终止协议，就合伙期间涉及的各项物资都一一清点、核对，并作出了安排。此后，俞小平按现状全面接收琉璃瓦生产线项目的所有设施、设备及生产材料和相关账册，双方没有办理交接手续，更没有对账册和生产线现状做原始封存保全；二、俞小平诉讼主张的事实证据均是单方面保管的账本和经营管理的生产设备，俞小平未举证证明上述证据的原始性和完整性。所提交的证据显示相关账册已经明显变动（账本中夹杂了2011年7月8日以后的内容；账本没有装订成册，封印完整），生产现场也大量改动。以明显变动的账本和生产现场证明自己的诉讼主张，缺失了证据的真实性和合法性要求，不应得到法院支持；三、在之前的庭审中，其陈述的是试生产产品是其卖的，但都是次品。说明在生产过程中产生的次品由其处理，处理所得款项，因为在筹建过程中有其他零碎费用，这些无法进入实际财务账册，对此俞小平应该知情。合伙终止协议中也规定了试产产成品归其所有，半成品、原料归俞小平，双方对相关的资产已经作出处理。故不认可其所谓变卖资产应当予以分配的说法；四、本案的审理明显是一事二理。俞小平曾于2013年7月29日就同一合伙纠纷事实起诉其，诉讼理由是被欺诈签订合伙终止协议，要求撤销。两次诉讼所要审查的内容是同一事实，是一事再理；五、本案已过诉讼时效。按照俞小平的说法，在2011年7月8日签订合伙终止协议后，俞小平生产经营所需各项条件均不满足，故大量添置设备等，说明此时对权利遭受损害已有明确认知，理应马上为自己的权益讨要说法，却始终没有任何异议，照常进行生产经营。甚至在其于2011年11月第一次起诉俞小平支付退伙款时仍然没有就损失提出反诉或者另行起诉。现俞小平就损失赔偿的诉请已经超过诉讼时效。综上，俞小平的诉讼没有事实根据和法律依据，双方的合伙事宜是经过双方核对、清点就现状进行了全面的交接，合伙期双方的账目及费用全部结清。请求驳回俞小平的全部诉讼请求。一审法院认定事实：2010年10月10日，俞小平与吴雅萍签订合作协议，共同投资在安徽郎溪县凌笪乡洪科公司的厂房及推板窑琉璃瓦厂，双方约定总投资约为250万元，双方各出资约125万元。允许吴雅萍将原有设备折合成现金方式出资，设备按市场二手设备价格核算。双方共担风险，共负盈亏，投资固定资产为双方共同所有。合伙人退伙时，合伙企业进行结算后，以货币（或约定以实物）退还退伙人财产，合伙存续期间，合伙企业积累财产和权益为合伙财产，双方共享。协议签订后，双方共同进行投资。2011年7月8日，双方签订合伙终止协议，协议载明：总投资246.8万元，俞小平出资110万元，吴雅萍出资136.8万元，现双方同意合伙终止。2、双方自愿决定从2011年7月10日俞小平独自经营，自负盈亏，吴雅萍退伙，退伙款136.8万元到2011年10月份付36.8万元，剩余100万元按年息10%于2012年10月份一次性付清。3、原吴雅萍写给俞小平110万元合伙款的收据全部作废，上交给李洪旦（即洪科公司）的款项及一切费用均由俞小平承担。4、现有库存成品琉璃瓦及配件归吴雅萍所有。5、其余全部原材料及其他库存归俞小平所有。6、合伙期间双方的账目及费用全部结清。7、协议终止前的债权（实际为债权债务）归吴雅萍偿还与俞小平无关。8、协议终止后的一切债权（实际为债权债务）由俞小平负责与吴雅萍无关。协议订立后，俞小平在同天出具借条一份，载明今借吴雅萍现金136.8万元，于2011年10月份还36.8万元，剩余100万元于2012年10月按年息10%一次性付清(借款原为合伙款，见合伙终止协议)。因俞小平未按期履行合伙终止协议中的付款义务，吴雅萍于2011年11月1日诉至一审法院，要求俞小平归还到期借款36.8万元及利息。该案中俞小平辩称，双方之间应为合伙协议纠纷而不是借贷关系，矛盾在结算环节，现不差吴雅萍所诉金额，应轧除其为吴雅萍支付的合伙经营期间的电费和上交款计128528元。一审法院于2011年11月21日作出判决，认为双方之间的合伙终止协议依法订立，该协议合法有效，予以确认，双方均应按约履行义务，2011年7月8日俞小平立据的借条，实质是合伙终止协议中约定的退伙款，该款应按约支付。判令俞小平向吴雅萍支付36.8万元并承担相应的利息。该判决已发生法律效力。2012年9月27日，安徽省宣城市中级人民法院受理俞小平诉吴雅萍合伙协议纠纷一案，审理中吴雅萍提出管辖权异议，该案被裁定移送至一审法院审理。后俞小平于2013年7月23日向一审法院申请撤诉。同年7月29日，俞小平向一审法院提起诉讼，认为吴雅萍利用其不懂琉璃瓦生产的状况，采取欺骗的方式谎报琉璃瓦厂投资，使其产生重大误解，在违背真实意思的情况下签订了合伙终止协议，要求依法撤销双方签订的合伙终止协议。该案中吴雅萍辩称，合伙终止协议已经法院判决确认有效，除启动再审程序外，法院不应当受理。既已受理，亦应驳回起诉。一审法院于2015年4月2日作出（2013）宜民初字第1791号民事判决，撤销俞小平与吴雅萍于2011年7月8日签订的合伙终止协议。吴雅萍不服该判决提起上诉。无锡市中级人民法院于2015年10月15日作出（2015）锡民终字第1468号民事裁定，撤销上述判决，驳回俞小平的起诉。宜兴方正资产评估有限公司接受俞小平的委托，于2012年12月6日对合伙生产项目的房屋建筑物（不含相关土地使用权价值）及机械设备价值进行资产评估，评估结论为评估价值总额为164.37万元，其中房屋建筑物522708.62元、构筑物335517.11元、机械设备785464.75元。诉讼中，一审法院根据俞小平的申请，以及提供的总分类账、凭证和5张白条清单，依法委托无锡方正会计师事务所有限公司对合伙生产项目在2011年7月8日退伙终止时的合伙财产值进行审计鉴定。鉴定结果为经营期间总费用及成本为2427768.22元，其中房屋建筑物1641860.12元，电线电缆41929.2元，管理费用49392.60元，设备634125元，生产材料24211元，家具6745元，低值易耗品29505.30元。同时，一审法院根据俞小平的申请，依法委托无锡公诚资产评估有限公司对合伙生产项目在退伙终止时向俞小平交接的合伙财产价值进行鉴定。评估结论为本案涉及的资产评估价值为1259170元，其中房屋建筑物及附属物评估价值656060元，机器设备评估价值603110元。俞小平对上述两份鉴定报告无异议。吴雅萍对上述两份鉴定报告均不认可，认为专项审计报告是基于由俞小平长达多年单方保管的账册资料审核而来的数据，由于审计的原始材料的真实性、完整性无法确认，所得出的结果不准确；资产评估报告形成于2018年5月25日，评估的是有重大变动的资产情况，不能反映双方退伙时的资产状况。诉讼中，俞小平认为，吴雅萍退伙后，合伙期间的资产均归其所有，但根据总分类账册及凭证、吴雅萍提供的5张白条清单、专项审计报告及资产价值司法评估报告等证据，吴雅萍未按双方退伙结算所依据的账簿、凭证如实交付合伙财产，给其造成差价损失合计800982.80元，具体为：钢材损失166454元，商品混凝土损失57080元，房屋建筑物损失403566元，推板损失24550元，瓦架车损失46350元，发电机损失8500元，煤气发生炉损失61750元，线缆损失29432.8元，30KW电动机损失3300元。吴雅萍在合伙期间虚列开支、重复记账，退伙时多算自己的出资额，获得不当得利221810元，具体为：退伙结算总金额246.8万元与结算依据账本总金额2427768.22元不符40231元，虚报欠余勤仙欠款6100元，重复报账汽油费6060元、基建工资116800元、钢材款7960元、地磅款25000元、装修材料款6763元、铁葫芦款2800元，通过大小头票的做账方式虚列支出10096元。在（2013）宜民初字第1791号案件的庭审中，吴雅萍认可试生产的产品是由其出售的，但认为都是次品。该案庭审中，双方认可合伙期间，吴雅萍记现金账，俞小平的父亲俞伯松做总分类账。合伙终止时，双方进行了对账结算。关于结账和5张白条清单情况，俞小平称，当时投资款是按照总分类账(约201万元)和5张白条清单(约40余万元)记载的数额计算的,因该数额少于吴雅萍记的现金账(吴雅萍讲她的现金账总支出为二百五六十万元),俞伯松不同意与吴雅萍结账,吴雅萍讲她不会欺骗其,其提出吴雅萍让步一些,后双方以246.8万元结账。5张白条清单是吴雅萍进行固定资产投入时，其父亲俞伯松在现场做账，但2011年春节到3月俞伯松没有在现场记账，后将未到场期间的账补起来，吴雅萍提出有些单据不在身上，当时就列了这5张白条结账清单。后双方结账时吴雅萍拿这5张白条清单结账的。按双方当时的结算方式，这5张白条清单内容是不会出现在俞伯松所做的总分类账中。吴雅萍称，双方结账是依据在其处的现金账（250万元左右）和俞小平方的总分类账结账的，因双方数字不一致，俞小平还价，双方确定以246.8万元作为双方的投资款。双方对账之前其住院，该期间厂由其丈夫及儿子管理，后其与丈夫说可能要散伙了，其丈夫就写了个大约的清单（即5张白条结账清单），主要内容是与厂里往来情况，供自己心里有个数，与双方结账无关。后来这5张白条结账清单与现金账本一并给了俞小平。该案审理中，一审法院组织双方当事人于2013年9月18日对合伙生产项目进行了现场勘验，双方确认现场部分资产已经发生变动。上述事实，有合作协议、合伙终止协议、借条、（2011）宜民初字第2470号民事判决书、（2013）宜民初字第1791号民事判决书及庭审记录、现场勘验笔录、（2015）锡民终字第1468号民事裁定书、总分类账册、凭证、白条清单、宜方正评报字（2012）第78号资产评估报告书、锡方正专审（2017）第59号专项审计报告、锡公诚评报字（2018）第16号资产价值司法评估报告及本案庭审记录等证据在卷佐证。一审法院认为：俞小平与吴雅萍签订合作协议后双方进行合伙投资，合伙终止时，双方对合伙期间的投资、现有库存成品及配件、其余全部原材料及其他库存、债权债务等进行了结算，并签订合伙终止协议，确认合伙期间双方的账目及费用全部结清，俞小平对结算退伙款向吴雅萍出具了借条。已经发生法律效力的（2011）宜民初字第2470号民事判决书，判决确认双方签订的合伙终止协议合法有效，一审法院对此也予确认。结算后，双方虽然未办理书面财产交接手续，但合伙投资生产项目由俞小平实际占有、经营使用。如吴雅萍财产交付不符，俞小平应早已知晓，但俞小平未在合理时间内提出异议。诉讼中，俞小平虽然申请对合伙生产项目至2011年7月8日退伙终止时的合伙财产值进行审计鉴定，以及对合伙投资的房屋建筑物、附属物及机器设备的资产价值进行评估鉴定，但鉴定所依据的账本、凭证、白条清单双方存在争议，鉴定的资产在交付后发生了变动，俞小平依据该账本、凭证、白条及鉴定意见等，主张吴雅萍未按双方退伙结算所依据的账簿、凭证如实交付合伙财产给其造成损失，以及要求吴雅萍返还在合伙期间重复报账、虚列开支获得不当得利，一审法院不予采信。在（2013）宜民初字第1791号案件的庭审中，吴雅萍虽然认可试生产产品被其出售，但合伙终止结算时，双方确认合伙期间的账目及费用已经全部结清，俞小平现提出吴雅萍在执行合伙事务期间变卖合伙财产即生产产品，所得收入应予分配的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决如下：驳回俞小平的诉讼请求。本案案件受理费14726元，财产保全费5000元，由俞小平负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为：双方当事人之间的合伙关系合法有效，2011年7月8日吴雅萍退伙，双方签订的合伙终止协议确认合伙总投资246.8万元，俞小平应支付吴雅萍退伙款136.8万元，并明确了库存产品、原材料和债权债务的归属，且确认合伙期间双方的账目及费用全部结清，应当认为这是对合伙期间全部投入、合伙财产、债权债务等所有事项进行清理、盘点、结算并分配的结果，对双方均具有法律约束力。本案中俞小平提出的诉讼请求能否成立，应当根据合伙终止协议进行分析。1、关于要求吴雅萍赔偿未如实交付合伙财产的损失800982.8元的问题。终止合伙之后，吴雅萍已经退出合伙体，俞小平按现状全面接收了合伙财产，其二审陈述吴雅萍退伙后“估计会拿走点可移动的资产”，但对此未提供相应证据，交接后也未在合理期间内提出异议，违约之说缺乏依据，本院不予采信。俞小平所称总分类账和5张白条清单的资产总额与实际资产价值有差异，认为吴雅萍在合伙期间虚报建材、旧设备投资未按实作价、转移合伙财产等，但如果俞小平的主张属实，那么对于发生在退伙前的合伙期间内的行为，也并非由吴雅萍承担合伙终止协议下的违约责任，而是合伙终止协议的结算结果有误，因此，俞小平实则仍是对合伙终止协议中确认的吴雅萍投资额136.8万元以及吴雅萍应得退伙款136.8万元这一结算结果有异议，意图通过“损失赔偿”达到否定和推翻结算结果的目的，但这从程序和实体上均不能实现。从程序救济而言，对有效协议的推翻应当通过法定撤销程序，合伙终止协议签订于2011年7月8日，在2011年11月吴雅萍起诉催讨第一期退伙款36.8万元的诉讼中，俞小平并未提出财产不实问题，更未请求撤销或变更合伙终止协议，其后另案起诉请求撤销协议最终未得到法院支持，至此合伙终止协议的法律效力已经恒定，亦即自2011年7月8日起，合伙期间的事务已经了断，不应再对原投入金额、退伙时的合伙财产价值等重新审核认定。从实体举证而言，俞小平接管合伙财产后，即便在其认为经清点发现财产不实之后，也没有及时向吴雅萍提出异议并采取证据保全措施，其单方委托评估机构进行资产评估的时间已在2012年12月，诉讼中法院组织双方现场勘验已在2013年9月，资产已经发生变动，再作评估不具有客观性。综上，俞小平的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。2、关于要求吴雅萍返还不当得利221810元的问题。对于产生不当得利的原因，俞小平主张是吴雅萍在合伙期间重复报账、虚列开支获得，这实则仍是在质疑吴雅萍的投资款有无达到136.8万元，涉及的仍然是对合伙终止协议中结算结果的否定。俞小平支撑其该项诉讼请求的证据是总分类账和5张白条清单，认为部分费用存在重复报账或虚报，但总分类账和5张白条清单正是其所主张的退伙结算的主要依据，总分类账原本就由俞小平一方持有，另根据（2013）宜民初字第1791号案件中俞小平一方的证人陈某的证言，吴雅萍在2011年4月开始对账的几天后已将5张白条清单交给俞小平的父亲俞伯松，由此说明，至2011年7月8日签订合伙终止协议时，俞小平有充分时间核对总分类账和5张白条清单，即便数据上确有部分出入，也不排除退伙结算中的磋商、让步，合伙终止协议第六条已明确“合伙期间双方的账目及费用全部结清”，故再以账目差异为由请求返还，不能成立。至于俞小平上诉援引的《民法总则》关于不当得利的规定，不适用于本案，本案中吴雅萍取得包含该部分诉请221810元在内的退伙款136.8万元是基于合伙终止协议的约定，并非没有法律根据而获得不当利益。3、关于要求吴雅萍分配合伙期间变卖产品的收入80101元的问题。如前所述，合伙期间的所有经济往来均已在合伙终止协议中结算清楚，协议第六条也载明了“合伙期间双方的账目及费用全部结清”，不应再存在另有合伙收入需分配的问题，俞小平的该项请求与合伙终止协议的约定相悖，本院不予支持。关于一审程序问题。首先，对于合议庭组成人员的变动，一审法院已经告知双方当事人，双方于庭审中均表示不需要申请回避，现参与庭审的合议庭成员与判决书落款名单一致；其次，一审法院对本案的定案流程符合法律规定，至于审理期间由其他法官提供部分辅助性工作，这并不意味着替代合议庭决定了审判结果。因此，俞小平认为一审程序严重违法的意见，本院不予采纳。综上所述，俞小平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14726元，由俞小平负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇一九年十二月六日书记员  魏依雯