重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9906号上诉人（原审被告）：重庆西铝建筑总公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇东大街，统一社会信用代码91500107504287105U。法定代表人：林大福，总经理。委托诉讼代理人：丁刘，重庆盛世文辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李强，男，1987年8月9日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：梁荣，重庆渝州律师事务所律师。上诉人重庆西铝建筑总公司（以下简称西铝建筑总公司）因与被上诉人李强工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019)渝0115民初5850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西铝建筑总公司的委托诉讼代理人丁刘，被上诉人李强的委托诉讼代理人梁荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西铝建筑总公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、一次性伤残补助金均以3285元/月为基数计算；3.本案二审诉讼费用由李强承担。事实和理由：1.一审判决以240元/天×21.75天计算李强本人工资为5220元错误，与计件工资的特征不符，应为3285元/月。2.出勤表显示，2018年7月，李强从7月2日工作至31日，接近1个月，工作多为半天，符合计件工种特征。3.李强无相反证据证实其工资水平，应采纳3285元/月为其本人工资。李强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李强向一审法院起诉请求：判令西铝建筑总公司立即向李强支付工伤保险待遇：护理费10800元、住院伙食补助费336元、交通费500元、停工留薪期工资24424元、劳动能力鉴定期间的生活津贴4274.2元、一次性伤残补助金67166元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、续医费20000元，并品除西铝建筑总公司向李强支付的工伤待遇19000元。一审法院认定事实：2018年3月3日，重庆冠创实业有限公司将其建设的重庆市长寿区晏家综合交易市场（晏家农贸市场）工程发包给西铝建筑总公司，同年4月2日，西铝建筑总公司将该工程转包给案外人冯厚国。2018年7月2日李强到该项目工地从事钢筋工工作，约定工资240元/天，若未做满1天（8小时）则按实际工作小时数以30元/小时计发工资，工作期间由冯厚国聘请的管理人员吴斌、吴逸鸣对其进行考勤。根据西铝建筑总公司提供的员工考勤表证实：李强2018年7月出勤12天（每天8小时）、加班14.5小时（有1小时记载于8月考勤表上），2018年8月出勤45小时。李强提供的中国建设银行个人活期账户交易明细证实：2018年9月3日冯厚国通过银行转账方式向李强发放了2018年7月的工资3285元，2018年9月20日冯厚国通过银行转账方式向李强发放了2018年8月的工资1350元。2018年8月8日，李强在涉案工程项目作业时不慎摔伤，当天被送至陆军军医大学第二附属医院（重庆新桥医院）住院治疗。诊断为：腰2腰椎骨折、腰1腰椎骨折、多处软组织挫伤；于2018年8月22日出院，住院治疗14天。期间，冯厚国为李强聘请了护工进行护理。2018年8月22日，李强转入重庆市长寿区人民医院住院治疗，入院诊断为：腰2腰椎骨折、腰1腰椎骨折、腰椎神经根损伤。于2018年9月19日出院，住院治疗28天。出院诊断为：腰1-2椎体骨折内固定术后。2018年10月11日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出[长寿人社伤险认字﹝2018﹞697号]《认定工伤决定书》，认定李强所受的事故伤害为工伤。2019年3月25日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会作出[长寿劳初鉴字﹝2019﹞45号]《初次鉴定结论书》，鉴定李强为伤残捌级，无生活自理障碍。李强受伤后，西铝建筑总公司向李强预先支付了19000元。2019年5月8日，李强以西铝建筑总公司为被申请人，向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“与被申请人于2019年5月8日解除劳动关系并由其向我支付：一、工伤保险待遇264512元（护理费5040元、住院伙食补助费1764元、停工留薪期工资56500元、一次性伤残补助金60500元、一次性工伤医疗补助金36636元、一次性伤残就业补助金73272元、二次手术费20000元、出院后陪护费10800元）；二、2018年7月2日至2019年5月8日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额55000元；三、解除劳动关系经济补偿5500元。”2019年6月24日，该仲裁委作出[渝长劳人仲案字﹝2019﹞第336号]《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、被申请人重庆西铝建筑总公司支付申请人李强住院期间护理费3360元、住院伙食补助费336元、停工留薪期工资14636元、一次性伤残补助金40299.6元、一次性工伤医疗补助金36636元、一次性伤残就业补助金73272元；二、双方当事人一致确认被申请人重庆西铝建筑总公司已经支付申请人李强的19000元在上述款项中予以抵扣；三、上述一、二项品除后，被申请人还应支付申请人工伤待遇149539.6元；四、驳回申请人李强的其他仲裁请求。”李强不服该仲裁裁决，便向一审法院起诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”，本案中，西铝建筑总公司将其承建的重庆市长寿区晏家综合交易市场工程承包给案外人冯厚国，因冯厚国系自然人不具备用人单位的主体资格，故根据上述规定，西铝建筑总公司应当对李强的工伤承担用工主体责任。且李强所受的事故伤害已被劳动和社会保障部门依法认定为工伤，故西铝建筑总公司应当对李强的工伤保险待遇承担支付责任。尽管李强与西铝建筑总公司无劳动关系，但李强、西铝建筑总公司对李强的工资标准为30元/小时、一天工作满8小时工资为240元，加班工资实际按30元/小时计发均无异议。其“员工考勤表”明确载明李强的工资为240元/天，亦附有李强本人和考勤人员签名，双方均认可该证据的真实性，表明双方就李强的工资标准已做出了明确的约定，“中国建设银行个人活期账户交易明细”亦佐证按此标准实际计付工资，故一审法院认定李强的日工资标准为240元。西铝建筑总公司辩称的无证据证实李强的工资标准，应按2018年7月份李强的实得工资3285元作为李强受伤前的平均工资标准，因李强在2018年7月仅上班了12天，故该月的工资3285元并非其在法定工作日内正常出满勤的工资，故对西铝建筑总公司的该辩称意见，因不符合客观实际，一审法院不予采纳。李强诉称的以其受伤时上一年度统筹地区社平工资作为其本人工资的意见，因与事实不符，且无法律法规依据支撑，一审法院不予采纳。一审法院按照月法定计薪天数21.75天计算李强的月工资为5220元（240元/天×21.75天/月），也较为符合李强从事建筑行业的工资标准。虽然加班工资属于工资的组成部分，但鉴于李强仅工作1月余就受伤，且其工作的1月多时间内并非在法定工作日均上班，故不排除为工作时间紧、任务重的情况下的阶段性的非常态化加班，故在本案工伤保险待遇纠纷中不宜将该阶段性加班工资计入其基础工资内以主张相关工伤待遇。（一）护理费。李强受伤后于2018年8月8日被送至陆军军医大学第二附属医院（重庆新桥医院）住院治疗14天，期间，冯厚国为李强聘请了护工进行了护理，庭审中李强放弃了对该期间护理费的主张。2018年8月22日，李强转入重庆市长寿区人民医院住院治疗28天，西铝建筑总公司未为李强聘请护工进行护理。李强伤情经鉴定为无生活自理障碍，其主张90天的护理费，无相关事实依据，一审法院只主张其受伤后在重庆市长寿区人民医院住院治疗28天的护理费。李强主张按120元/天计算护理费，符合我市目前护理费市场行情，一审法院予以支持。故一审法院对其主张护理费3360元（28天×120元/天）。（二）住院伙食补助费。西铝建筑总公司认可李强主张的住院伙食补助费336元，一审法院照准。（三）停工留薪期工资。李强伤情为腰椎骨折，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S32.0“腰部椎骨骨折”对应停工留薪期为4个月，李强主张停工留薪期4个月，西铝建筑总公司对此无异议，且符合规定，一审法院照准。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”前述已确定李强的月工资为5220元，故一审法院主张李强的停工留薪期工资为20880元（5220元×4个月）。（四）生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……”，李强主张鉴定期间为1个月，西铝建筑总公司对此认可，故一审法院主张李强的生活津贴为3654元（5220元/月×70%×1个月）。（五）一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；李强的伤情被鉴定为捌级伤残，依据上述法规规定，其一次性伤残补助金为57420元（5220元/月×11个月）。（六）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条一款（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；……”本案中，李强在长寿区晏家综合交易市场工程项目作业时受伤，该工程项目系西铝建筑总公司承建，后西铝建筑总公司将该工程项目转包给冯厚国，李强系受冯厚国的雇佣到该工地工作，双方并无直接的劳动关系，故不存在双方解除或终止劳动关系之说，其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以李强的劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。因李强的劳动能力鉴定结论于2019年3月25日作出，故应以重庆市2018年度在岗职工月平均工资6814元作为基数计算，即一次性工伤医疗补助金为40884元（6814元/月×6个月），一次性伤残就业补助金为81768元（6814元×12个月）。（七）交通费。李强请求的交通费500元，未提供相关交通费票据，因西铝建筑总公司同意酌情主张300元，一审法院主张其交通费300元。李强请求的续医费20000元，尽管其提供了医疗病历载明有后续需继续治疗，将产生医疗费约20000元，但因《工伤保险条例》并无“续医费”项目规定，故此，对李强的续医费请求，故一审法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、西铝建筑总公司支付李强护理费3360元、住院伙食补助费336元、停工留薪期工资20880元、生活津贴3654元、一次性伤残补助金57420元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、交通费300元，合计208602元；上述费用，品除西铝建筑总公司已预先支付给李强的19000元后，西铝建筑总公司还应向李强支付189602元。限于判决生效后10内支付。二、驳回李强的其余诉讼请求。案件受理费10元，由西铝建筑总公司负担。二审中，双方均未举示新证据。本院二审审理查明的案件事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：李强本人工资应为多少。西铝建筑总公司作为李强的用人单位，应当承担李强工资标准的举证责任。根据一审查明的事实，李强与西铝建筑总公司对李强的工资标准为30元/小时、一天工作满8小时工资为240元，加班工资实际按30元/小时计发均无异议。因李强2018年7月仅上班12天，西铝建筑总公司主张按实际支付李强12天的工资3285元作为李强的工资标准，并据此计算李强的工伤待遇，缺乏事实和法律依据，一审判决酌情按照月法定计薪天数21.75天计算李强的月工资为5220元（240元/天×21.75天/月）并无不当。二审中，西铝建筑总公司未举示其他证据证明李强的本人工资标准，故西铝建筑总公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，西铝建筑总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆西铝建筑总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇一九年十二月三日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西