内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终536号上诉人（一审原告）：沈阳盛建建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区。法定代表人：尹建，总经理。委托诉讼代理人：申淑琴，沈阳市铁西区正浩法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告):中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区。法定代表人：张爱民，董事长。委托诉讼代理人：王宏艳，该公司员工。委托诉讼代理人：马广立，北京大成（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国建筑第六工程局有限公司北方分公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。负责人：李凤明，总经理。委托诉讼代理人：王宏艳，中国建筑第六工程局有限公司员工。委托诉讼代理人：马广立，北京大成（石家庄）律师事务所律师。上诉人沈阳盛建建筑工程有限公司（以下简称盛建公司）因与被上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）、中国建筑第六工程局有限公司北方分公司（以下简称北方分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2018）内07民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛建公司的委托诉讼代理人申淑琴,被上诉人中建六局、北方分公司的共同委托诉讼代理人王宏艳、马广立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令中建六局、北方分公司给付盛建公司工程款67769024元；3.判令中建六局、北方分公司给付盛建公司上述工程款利息，从2011年8月26日起至欠款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息暂算1800000元；4.本案诉讼费由中建六局、北方分公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、一审判决认定事实错误导致判决错误。一审中盛建公司已提供充分的证据证明实际履行了《总分包协议书》约定的海拉尔医药工业园项目，一审判决认定盛建公司提供的证据均未能有效证实其诉讼主张属认定事实错误。1.《建设工程施工合同》《总分包协议书》能够证明中建六局、北方分公司将从呼伦贝尔北方药业有限公司（以下简称北方药业公司）承包的工程项目全部分包给盛建公司施工，中建六局、北方分公司不负责施工，仅参与管理并收取总包管理费。《总分包协议书》系生效合同，对当事人双方均有约束力，必须严格履行，合同约定案涉工程由盛建公司施工，合同并未解除，案涉工程由盛建公司施工。一审判决采信中建六局、北方分公司关于案涉合同未实际履行，属合作意向的辩解属认定事实错误。2.《2011年6月25日-7月25日海拉尔形象进度》《2011年7月25日-2011年8月25日海拉尔形象进度》《其他工程内容资金申请表》《截止2011年7月25日形象进度应付工程款统计（海拉尔药业工业园项目）》能够证明中建六局、北方分公司欠付盛建公司应付工程款的事实，案涉合同约定建筑安装发票名头须为中建六局，故上述结算依据标注的施工方为中建六局，盛建公司已实际施工案涉工程故持有结算依据，一审判决以结算依据中标注的施工单位为中建六局为由认定盛建公司未实际施工、主张工程款依据不足属认定事实错误。3.案涉《建设工程施工合同》签订于2011年5月15日，2011年5月11日《工作联系单》详细记载了案涉项目施工图、现场降水、施工用电、施工用水等工作细化明确会议情况，有盛建公司工作人员参加，能够证明案涉工程开工日期、履行合同系按发包方及总包方要求进行、工程刚一开工盛建公司已进行施工及2011年5月11日案涉工程发包方系北方药业公司而非呼伦贝尔鸿洋药业有限公司（以下简称鸿洋药业公司），一审判决未采信上述证据导致认定事实错误。4.2011年5月15日至8月25日施工现场照片能够证明盛建公司以中建六局名义施工案涉工程，一审判决对证据真实性予以认可却认定非盛建公司施工属认定事实错误。5.中建六局认可盛建公司在施工海拉尔项目期间购买工程所用材料明细表能够证明盛建公司购买案涉工程施工全部材料并施工案涉工程。二、一审判决证据不足，属无证判决。一审判决对盛建公司提供的证据真实性均予以认可但未予采信，认定盛建公司未提供有效证据证实其诉讼主张属无证判决。中建六局、北方分公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。盛建公司主张欠付工程款，应提交施工合同、施工图纸、施工组织设计方案、设计变更、结算资料等证据证明其为施工人及欠款数额。本案中，盛建公司无法提交相关证据材料证明其主张，一审判决驳回其诉讼请求符合法律规定。1.盛建公司提供的《建设工程施工合同》《总分包协议书》业主系北方药业公司，案涉工程业主系鸿洋药业公司，两公司系独立的法人机构，盛建公司无适格的合同依据。2.盛建公司提交的两份海拉尔工程形象进度单欲证明其施工两个月的事实及欠付工程款数额，该证据一份系复印件，一份不完整，系其利用工作之便擅自留存，真实有效的进度单保存于中建六局，且该证据证明施工方为中建六局而非盛建公司。3.盛建公司提交的资金申请表系中建六局向鸿洋药业公司申请资金申请表，与盛建公司无关。二、中建六局提交的合同、与分包单位的工程量确认单、结算书、付款票据充分证明盛建公司未就案涉项目进行过施工。三、盛建公司二审提交的案涉项目收据并非新证据，其未在一审中予以提交,该证据已失权，且上述证据仅能说明盛建公司代付部分材料款，不能证明其是施工方。盛建公司一审诉讼请求：1.判令中建六局、北方分公司给付盛建公司工程款50561391元；2.判令中建六局、北方分公司给付盛建公司工程款利息，从2011年8月26日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息暂算1800000元；3.本案诉讼费由中建六局、北方分公司负担。一审法院审理期间，盛建公司针对上述第1项、第2项诉讼请求增加诉讼请求标的额，增加后的诉讼请求为：1.判令中建六局、北方分公司给付盛建公司工程款67769024元；2.判令中建六局、北方分公司给付盛建公司上述工程款利息，从2011年8月26日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息暂算1800000元。一审法院认定事实：盛建公司与北方分公司于2010年6月6日签订《总分包协议书》，约定工程名称：1.牙克石医药工业园项目。总建筑面积约17万平方米，不含厂区构筑物，其中厂房建筑面积约12万平方米；2.海拉尔医药工业园项目，其中厂房建筑面积约13万平方米。工程分包范围：包括厂区土建工程（不包括设备基础、粘贴、地面面层、精装修）、市政工程、绿化工程、水电安装工程（不包括设备安装、动力电安装工程）。开工日期:暂定2010年5月1日，竣工日期：暂定2011年12月30日。合同价款：暂定叁亿柒仟壹佰玖拾壹万元（暂定￥371910000元）。合同同时约定乙方向甲方上交工程结算价款2%的总包管理费（不含税金）。乙方应依法纳税，各项税由乙方缴纳。本案中，盛建公司诉讼主张的工程款系海拉尔医药工业园部分工程项目，并陈述于2011年6月15日开始施工，2011年7月25日停止施工，仅施工了部分工程后撤离场地未再继续施工，后续工程由中建六局自行施工。后一审庭审过程中更正说明开工日期为2011年5月15日。对此，中建六局及北方分公司均不认可盛建公司对该工程进行了施工。本案中，盛建公司主张施工完成的涉案工程价款为67769024元，中建六局及北方分公司均不认可。一审法院认为，盛建公司与北方分公司签订的《总分包协议书》中涉及的工程包括牙克石、海拉尔两个医药工业园项目。对于盛建公司承建施工牙克石医药工业园项目的事实，各方当事人均无异议。而对于海拉尔医药工业园项目即本案诉争工程，盛建公司是否实际施工，说法不一，系本案争议的焦点。本案系建设工程施工合同纠纷，根据民事诉讼举证规则，盛建公司主张中建六局、北方分公司应向其给付案涉工程款67769024元及利息，应提供证明其实际施工包括施工合同、工程量、价款等证据。盛建公司提供《总分包协议书》、三张工程形象进度表、《其他工程内容资金申请表》、《牙克石医药工业园项目（一期、二期）付款明细表》等材料加以证实。对此，中建六局、北方分公司均不认可并提供反驳的证据予以证明。一审法院经审理认为，盛建公司提供的证据均未能有效证实其诉讼主张，具体理由如下：1.对于《总分包协议书》，中建六局、北方分公司不认可该协议中约定的海拉尔医药工业园项目已由盛建公司实际履行，主张仅系当时双方之间订立的意向。该协议书虽能够证实北方分公司就本案诉争工程约定由盛建公司承建相关部分工程，但不能仅凭该书面协议就能有效证实合同得到实际履行。2.盛建公司主张其实际施工，应能够提供施工过程的相关证据加以说明。该协议书中约定“每月25日前，乙方（盛建公司）向甲方（北方分公司）报送2份当月已完成工程量报表及下月工程形象进度表（含电子版）”、“工程所需材料、设备以乙方名义采购，如需订立采购合同，由乙方与供货单位签订……”、“乙方应按照政府主管部门规定代扣代缴各项费用”，一审庭审中，盛建公司并未提供其组织施工的上述基础事实方面证据。虽以《截止2011年7月25日形象进度应付工程款统计（海拉尔药业工业园项目）》、《2011年6月25日-7月25日海拉尔形象进度》、《2011年7月25日-8月25日海拉尔形象进度》、《其他工程内容资金申请表》证实其工程量及价款，但对该组证据，中建六局、北方分公司不认可案涉工程由盛建公司施工，也不认可系其确认盛建公司所主张的工程量及价款的结算凭证。同时反驳说明其中《2011年6月25日-7月25日形象进度》表系复印件、《2011年7月25日-2011年8月25日形象进度》上没有加盖印章，对真实性均不认可；《截止2011年7月25日形象进度应付工程款统计（海拉尔药业工业园项目）》表是北方分公司提供给业主用以审批的单据，《其他工程内容资金申请表》仅是反映中建六局就海拉尔项目与牙克石项目共同向业主申请支付工程款的内容。中建六局、北方分公司同时主张上述形象进度表及资金申请表上载明的施工单位是中建六局，与盛建公司无关，不能证实其实际参与了施工。经审查，上述证据上标注的施工单位均为中建六局，签字人员均非盛建公司相关人员，盛建公司以此作为证实其实际施工及工程价款的依据不足。3.盛建公司以《牙克石医药工业园项目（一期、二期）付款明细表》中第333、334、335行记载的“中建六局海拉尔医药园项目代付分包工程款”佐证其实际施工的事实。盛建公司一审庭审陈述就本案诉争工程，中建六局未支付过工程款，但从牙克石二期工程款中扣除其部分工程款，付了其他分包工程项目工程款。对此，中建六局、北方分公司说明海拉尔项目和牙克石项目的总包方均是中建六局，两个工程项目资金存在相互调配的情况，对盛建公司的该项主张不认可。据此，可以看出，该付款明细中的内容与盛建公司主张的案涉工程款无关联，盛建公司以此主张，不具有证明力。综上，盛建公司提供的证据不能证实其主张成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，本院对其诉讼主张不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：驳回盛建公司的诉讼请求。案件受理费389645.12元，由盛建公司负担。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为案涉总分包协议是否实际履行。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。建设工程施工合同纠纷中，施工方主张工程款，应提供存在建设工程施工合同法律关系、实际独立完成施工行为及结算依据等证据，具体包括建设工程施工合同、内部承包转包协议、施工人员工资发放凭证、材料采购支付凭证、施工物资供货协议、调度机械、施工签证、施工日志、施工过程中的往来函件等完整施工资料及接收工程进度款、缴纳税款等证据。本案中盛建公司提供的《总分包协议书》、工程形象进度表、《其他工程内容资金申请表》、工程材料购买明细表、工作联系函及证人李某、甄某、郑某证言并不足以证明其实际履行总分包协议，中建六局、北方分公司亦不认可盛建公司实际履行案涉工程，盛建公司的上诉请求不能成立。综上，盛建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费389645.12元，由上诉人沈阳盛建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈立斌审判员  武 菲审判员  张 琰二〇一九年十二月十六日书记员  石俊峰