湖北省武汉市武昌区人民法院执 行 裁 定 书（2019）鄂0106执异219号申请人（被执行人）：刘佑祥，男，1973年4月5日生，汉族，住湖北省仙桃市，申请人（被执行人）：邓桃娥，女，1976年3月10日生，汉族，住湖北省仙桃市，被申请人（申请执行人）：重庆市瀚华小额贷款有限责任公司，住所地：重庆市渝中区邹容路68号大都会广场2312号。法定代表人：张国祥，该公司总经理。委托代理人：刘曙，广东德纳（武汉）律师事务所律师。本院于2019年5月8日受理申请执行人重庆市瀚华小额贷款有限责任公司（以下简称瀚华小贷公司）申请对刘佑祥、邓桃娥强制执行公证债权文书一案，申请执行标的额为959781.79元及利息等。本院受理后，于2019年5月13日向刘佑祥、邓桃娥送达了（2019）鄂0106执3064号《执行通知书》，通知刘佑祥、邓桃娥履行湖北省武汉市中星公证处（以下简称中星公证处）（2019）鄂中星内证字第1106号执行证书所确定的义务。本案在执行中，被执行人刘佑祥、邓桃娥向本院提交不予执行（2019）鄂中星内证字第1106号执行证书的书面申请。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。刘佑祥、邓桃娥申请称：一、本案涉及的《借款合同》约定的借款期限并未到期，且《借款合同》至今并未依法解除，《执行证书》载明申请人需一次性提前还清本息，缺乏法律依据。申请人与瀚华小贷公司于2017年11月签订《借款合同》，约定的借款使用期限为24个月，即从2017年1月起至2019年11月止，约定还款方式为前23期每期还款金额为25931.02元，第24期还款金额为773970.27元。截止目前，该合同约定的每期还款期限并未全部到期，即使因申请人未按期支付分期借款构成违约，瀚华小贷公司依照合同第8.4条的约定主张提前还清全部借款，应当首先解除合同，然后才能要求申请人一次性还清剩余本息。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，瀚华小贷公司应当首先送达解除合同通知书，而至今申请人未收到过瀚华小贷公司以任何形式送达的解除合同通知书，在《借款合同》并未依法解除的情况下，瀚华小贷公司主张一次性还款缺乏法律依据。二、中星公证处出具的《执行证书》明显违反法律规定，不能作为申请执行的有效文书。《执行证书》第2页第三段载明“根据《公证程序规则》有关办证规则的规定，2019年1月24日，本处通过顺丰速运以‘信函核实’的方式向借款人（抵押人）刘佑祥及抵押人邓桃娥的身份证所载住址、合同所载通讯地址就上述债务的履行情况发函进行了核实，但均无法联系借款人及抵押人。”首先，申请人未收到过中星公证处发出的任何函件，该公证处亦未提供任何证据证明其履行的发函核实程序；其次，公证书称该函件是以“顺丰速运”的方式送达，《中华人民共和国邮政法》第五条“国务院规定范围的信件寄递业务，由邮政企业专营”；第五十五条“快递企业不得经营由邮政专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文。”中星公证处使用“顺丰速运”邮寄重要执行文书，违反法律规定，使用“顺丰速运”邮寄文书不能视为送达，其《执行证书》出具的程序违法，导致该执行申请文书不具备法律效力。《民事诉讼法》第二百三十八条规定“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。”据此，请求依法裁定不予执行（2019）鄂中星内证字第1106号执行证书。瀚华小贷公司抗辩称，一、刘佑祥、邓桃娥已违约，且多次协商无果后我公司依照合同约定宣布贷款提前到期，既有事实依据，也符合有效合同约定。依照《借款合同》约定刘佑祥、邓桃娥应按照合同第五条5.1自2017年12月27日至2009年11月27日止共24期分期向我公司还款，但截止到2019年8月13日刘佑祥、邓桃娥仅偿还10期，已连续逾期未偿还共计10期，我公司通过邮寄《还款通知函》及外访方式告知刘佑祥、邓桃娥逾期违约行为并多次联系其二人协商还款无果，我公司按照《借款合同》第8.4条及8.4（3）项约定刘佑祥、邓桃娥连续两个月或累计两次未按时足额偿还贷款本息的，我公司有权宣布全部债务提前到期，并立即要求其二人清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。刘佑祥、邓桃娥认为我公司申请一次性提前还清本息缺乏法律依据无事实依据，是对合同违约之后按照约定承担法律责任和法律后果的误读。不存在其二人所称解除合同需要送达解除合同通知书的事实依据和法律依据，合同作为民事法律行为，我公司按照合同约定主张刘佑祥、邓桃娥逾期违约之后宣布贷款提前到期要求一次性偿还本息既是契约自由的体现，也是符合平等主体在市场经济中依法维护自己权益的体现。二、中星公证处出具的（2019）鄂中星内证字第1106号《执行证书》符合程序和实体法律规定，是有效的申请强制执行法律依据。依照《借款合同》第九条，争议解决与费用承担9.2款约定刘佑祥、邓桃娥同意就本合同的所有借款向公证处申请赋予强制执行效力的公证，在发生违约情况下，我公司可直接向公证处申请执行证书并向法院申请强制执行，刘佑祥、邓桃娥自愿接受法院强制执行。《借款合同》第十一条11.3款约定刘佑祥、邓桃娥若通讯地址发生变动，应于3日内书面告知公证处，未书面通知的，视为通讯地址未作变更，若一方拒不接收的，采用邮寄送达的，邮件回执上注明的返回之日视为送达之日。依据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十三条公证机构在出具执行证书前，对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的事实进行核实，当事人对核实方式有约定的，应当按照当事人约定的方式核实；当事人没有约定的，可以依据本指导意见第九条的规定自行决定核实方式。公证机构按照当事人约定方式进行核实时，无法与债务人（包括担保人）取得联系，或者债务人（包括担保人）未按约定方式回复，或者债务人（包括担保人）回复时提出异议但未能提出充分证明材料，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。依据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条公证处可以通过采用“公证处信函核实”或者“公证处电话（传真）核实”等核实方式，公证处在出具（2019）鄂中星内证字第1106号《执行证书》之前分别于2019年1月24日通过顺丰速运信函以及电联方式向合同所记载的通讯地址及电话号码进行核实并提供邮寄底单，于2019年2月18日向合同所记载的通讯地址邮寄《执行证书》并提供邮寄底单，公证处出具的（2019）鄂中星内证字第1106号《执行证书》符合程序和实体法律依据。因此，为维护我公司合同权益不受侵犯，避免减损刘佑祥、邓桃娥的违约成本，人民法院应当尽快继续执行本案。请求依法驳回刘佑祥、邓桃娥的异议请求。审查查明，2017年11月，申请执行人瀚华小贷公司与被执行人刘佑祥签订编号为230117-DJ436612-01号的《借款合同》，向刘佑祥提供金额为109万元的借款，约定借款期限为2017年11月至2019年11月。合同第五条第（13）项约定还款方式为：前23期每期还款金额为25931.02元，第24期还款金额为773970.27元。合同第八条“8.4”约定：当下述任一情况出现时，甲方（指瀚华小贷公司）均有权要求乙方提供新的担保或宣布本合同项下全部债权提前到期，……。其中（3）约定：乙方（刘佑祥）连续两个月或累计两次未按时足额偿还借款本息。同月，瀚华小贷公司与刘佑祥、邓桃娥签订《最高额抵押合同》，约定：刘佑祥将所有的坐落于武汉市洪山区和平乡杨园四美塘3-4-701号房屋（权证号：武房权证洪字第××号/武昌国用[改2010]第2475号建筑面积85.76㎡）抵押给瀚华小贷公司，为其向瀚华小贷公司额度为1457900元授信提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权证号为：鄂（2017）武汉市武昌不动产证明第0026875号。合同签订后，双方共同向中星公证处申请对《借款合同》、《最高额抵押合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。中星公证处对《借款合同》、《最高额抵押合同》分别进行了公证，于2017年11月21日作出（2017）中星内证字第29356号、第29357号公证书，对《借款合同》、《最高额抵押合同》进行了公证，并均载明本公证书具有强制执行效力。上述合同签订后，瀚华小贷公司于2017年11月27日通过转账向刘佑祥支付了109万元贷款。2017年12月27日至2018年9月27日期间，刘佑祥每月按时向瀚华小贷公司清偿借款25931.02元（共十期），从2018年10月27日起未再清偿按期清偿借款。2019年2月18日，经瀚华小贷公司申请，中星公证处出具了（2019）鄂中星内证字第1106号执行证书，执行证书查明：瀚华小贷公司于2017年11月20日分别与刘佑祥、邓桃娥签订《借款合同》、《最高额抵押合同》，并经本公证处赋予强制执行效力｛公证书编号：（2017）中星内证字第29356号、（2017）中星内证字第29357号｝。合同中约定：借款人刘佑祥以其名下坐落于武汉市洪山区和平乡杨园四美塘3-4-701号房屋作为抵押物，向瀚华小贷公司借款109万元。合同还约定，借款人刘佑祥在发生违约的情况下，瀚华小贷公司可向人民法院申请强制执行，借款人刘佑祥及抵押人邓桃娥自愿接受人民法院强制执行。债权人瀚华小贷公司在2019年1月17日向本处提交的《办理执行证书申请表》中称，其已于2017年11月27日依约向刘佑祥发放了贷款109万元，但刘佑祥违反《借款合同》的约定，仅依约偿还了十期借款本息后就再未还款，截止2018年10月27日，已拖欠借款本息合计971779.06元。就此，瀚华小贷公司向本处提交了放款凭证电子回单、还款计划表、还款通知函等。根据《公证程序规则》有关办证规则的规定，2019年1月24日本处通过顺丰速运以“信函核实”的方式分别向借款人（抵押人）刘佑祥及抵押人邓桃娥的身份证所载地址，合同所载通讯地址就上述债务的履行情况发函进行了核实，但均无法联系到借款人及抵押人。期间，本处工作人员按照合同记载的号码拨打了刘佑祥的手机，手机接通后，接电话声音显示为女性，自称该电话号码系其本人使用，并不认识刘佑祥。另，本处工作人员还根据（2017）中星内证字第29356号、第29357号公证卷宗记录的号码拨打了邓桃娥的手机，手机无人接听。且从本处发出上述核实函之日起至今，亦未收到任何书面回复。综上，本处认为债务人刘佑祥确实未按合同约定偿还借款本息。现应瀚华小贷公司的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定及申请执行人与被执行人的约定，特出具本执行证书，申请执行人瀚华小贷公司可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被执行人为：刘佑祥、邓桃娥；被执行标的：截止2018年10月27日止，合计借款本息971779.06元，含本金959781.79元、利息11997.27元，及自2018年10月28日起至上述债务全部清偿之日止的罚息（按合同约定利率支付）、催款工本费500元及瀚华小贷公司为实现债权而支付的费用。2019年2月18日，中星公证处通过EMS邮政特快专递向刘佑祥、邓桃娥邮寄送达了执行证书。2019年4月18日，瀚华小贷公司依据（2019）鄂中星内证字第1106号执行证书向本院申请强制执行，本院立案受理，案号为：（2019）鄂0106执3064号。本院受理后，于2019年5月17日通过法院专递邮件向刘佑祥、邓桃娥邮寄送达了《执行通知书》、《财产报告令》、《财产申报表》等法律文书。审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。”《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。”本院中，被执行人刘佑祥、邓桃娥申请不予执行公证债权文书，其理由：一是债务未到期，且《最高额抵押合同》未依法解除；二是中星公证处出具的（2019）鄂中星内证字第1106号执行证书未依法送达。上述两项事由既非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款规定的应当不以执行的事由，也非《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定的可以申请不予执行的事由。综上所述，刘佑祥、邓桃娥申请不予执行公证债权文书，其申请不予执行的事由不符合法律或司法解释规定的事由，故对其申请，本院不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条、第二十一条的规定，裁定如下：驳回刘佑祥、邓桃娥不予执行（2019）鄂中星内证字第1106号执行证书的申请。如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内，向武汉市中级人民法院申请复议。审判长  万文沙审判员  刘 霞审判员  陶冲祥二〇一九年十二月六日书记员  金 菁