湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1307号上诉人（原审原告）：周海明，男，1964年7月17日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：陈兰，湖北法辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何小明，男，1968年8月30日出生，汉族，住湖北省咸宁市崇阳县。被上诉人（原审被告）：林淑平，女，1966年11月30日出生，汉族，住湖北省崇阳县。被上诉人（原审被告）：湖北东升建设有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街绿苑路28号。法定代表人：冯海堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。上诉人周海明因与被上诉人何小明、林淑平、湖北东升建设有限公司（以下简称东升公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周海明上诉请求：1.依法撤销湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初196号民事判决，并依法改判三被上诉人连带给付下欠上诉人劳务工资330000元及经济损失26000元；2.一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定工程量是错误的，上诉人已完成工程量1#楼建筑面积是3046.9㎡、3#楼建筑面积是4953.5㎡，有验收合格报告以及施工图纸证明，一审判决采信图纸上标明的4524.10㎡是错误的，应以验收合格报告为准。二、一审认定上诉人有未完成的工程项目是错误的。被上诉人东升公司现场施工人员马玉良能够证明上诉人合同内的工程均已完工，且上诉人施工工程已于2015年6月1日验收合格，有验收报告予以证明。三、一审判决认定被告何小明已按合同约定已支付施工工资及生活费521500元是错误的。按照上诉人与被上诉人何小明之间的约定，被上诉人何小明按合同约定应当给付工资及生活费为521500元，但被上诉人何小明没有按合同支付，其具体数额应以上诉人及在被上诉人何小明处出具的收条、领条总数为准。四、一审判决民工工资只由被上诉人何小明一人承担是错误的。通过一审法庭调查，被上诉人东升公司欠被上诉人林淑平工程款，被上诉人林淑平欠被上诉人何小明劳务工资，何小明欠上诉人的农民工工资属实，是应当承担连带责任。何小明辩称，1.对给上诉人周海明支付劳务工资没有任何异议，只是东升公司与总承包人林淑平建设工程施工合同纠纷一案尚未判决，待林淑平向其支付劳务款，其再和周海明对帐，将劳务工资支付给他。2.一审判决认定的工程量是错误的，3号楼建筑面积确实为4953.5平方米，而不是一审判决的4524.10平方米。东升公司辩称，东升公司与总承包人林淑平建设工程施工合同纠纷一案还在审理中，是否存在下欠工程款有待法院最终判决以后才能认定，判决书未生效前东升公司不承担本案连带支付责任。周海明向一审法院起诉请求：1.依法判决被告何小明立即支付原告劳务款330000元，被告东升公司、林淑平承担连带责任；2.判决三被告共同赔偿原告律师费、差旅费等共26000元；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：赤壁望家欢农业发展有限公司作为工程的建设单位，与作为工程施工单位的东升公司签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定，赤壁市望家欢农业发展有限公司将赤壁望家欢国际农副产品物流园一期工程发包给东升公司承建。2014年8月3日，林淑平与汪国先签订了两份《施工承包合同书》，该合同约定：“汪国先将赤壁市望家欢国际物流园项目的1、3、5、7号楼土建分项工程发包给林淑平施工，按照建设方提供的设计图纸施工，建筑总面积以图纸的建筑面积为准，包干价290元/㎡结算。”合同还对双方其他的权利义务进行了约定。合同签订后，林淑平将涉案工程分包给何小明施工。2014年10月23日，何小明（合同甲方）与周海明（合同乙方）签订《泥工承包合同》一份，双方约定，乙方分包涉案工程1、3楼的泥工项目，具体为砌体、内外粉刷、外贴面及屋面瓦、二次结构、屋面找平、保护层等项目；承包价格为按建筑面积每平方米103元计价；支付方式为工人进场按每天50元生活费支付。完工付80%，（工程）验收合格后一个月内付清。该合同签订后，周海明完成了约定的主要工作任务，何小明共已支付施工工资521500元。现因周海明与何小明对工程量结算不能达成一致意见，周海明诉至法院。另查明，涉案工程项目已于2015年12月通过竣工验收，且已经实际投入使用。一审法院认为：涉案项目工程的建设单位是赤壁望家欢农业发展有限公司，施工单位是东升公司。因此，该工程的发包方为赤壁望家欢农业发展有限公司，承包方是东升公司。东升公司在承包该工程后，汪国先与林淑平就该工程的1、3、5、7号楼又签订了施工合同。东升公司在庭审过程中明确表示对林淑平实际完成的工程予以认可，对该施工合同的内容与效力亦予以认可，愿意接受该合同的约束。因此，东升公司与林淑平间形成建设合同关系。林淑平将部分劳务分包给何小明完成，构成该二人间劳务分包关系。何小明将涉案工程部分再行转包给周海明完成，构成该二人间的劳务分包关系。因何、周二人均系个人，不具相应建设资质，故其所签《泥工承包合同》无效。因涉案工程已经竣工验收，且合同无效不影响结算条款的效力，故原告周海明与被告何小明间应根据双方的约定合同价及周海明实际完成的工程量据实结算。第一，对涉案项目1、3号楼建筑面积的认定问题。对1号楼建筑面积的认定，双方无争议，可确认为3046.90㎡。双方争议的焦点为对3号楼建筑面积的认定。原告认为，根据三号楼完成的工程量为4953.5㎡，而被告认为三号楼的工程量为4524.10㎡。一审法院认为，根据建设单位与东升公司签订的合同，施工费的计算，以设计施工图为依据。原告系完全按照建设方提供的施工图纸施工，而施工图纸载明的3号楼的工程面积为4524.10㎡。因此本院认定3号楼施工费应按建筑面积4524.10㎡计。在3号楼涉案建筑工程质量检查报告中虽有记载该栋楼建筑面积为4953.5㎡，但该项数据一则与实际建筑面积不符，二则该报告数据出自有关部门质量验收报告，非当事人约定的结算依据，故对该报告载明的建筑面积数据不予采信。据此，一审法院认定涉案工程建筑面积共计7571㎡。第二，周海明存在的合同内未完工项目的认定及应扣减工程价款问题。结合涉案项目工程监理部门验收确认的未完工程项目明细，可以认定林淑平与东升公司代表汪明先2015年8月25日所签《协议书》有关未完工程的内容具有真实性。在该协议书中，双方确认的未完工程包括：1,1、3、5、7号楼地面未抹灰；2,1、3、5、7号楼天棚未做，室内墙柱未粉；3,1、3号楼厕所未做；4,3号楼二楼隔墙未做；5,5、7号楼天井找平未做；6，1、3、5、7号楼散水未做；7,1号楼剪力墙内外未粉，未贴砖；8，屋面保温层20厚1:3水泥砂浆找平未做。在本案审理过程中，对上述八项未完工程，周海明自认其中1、2、4项设计1、3号楼部分确实未完成；依照证据认定规则，对周海明自认事实，予以确认。对协议书表述的第5项未完成工程，因非由周海明负责，故不存在工程量抵扣问题。其余四项，是否应由周海明完成，如是，周海明是否实际完成，双方当事人间存在争议。经结合涉案项目工程施工图，并经证人和鉴定人当庭质证，可以确认该四项未完成工程，均为合同约定的施工项目,《最高人民法院关于民事证据规则的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。据此，周海明因不能就该四项工程是否已由其完成举证而承担举证不能的责任。涉案司法鉴定报告，就1、3号楼未完成工程的施工费为共计234476.17元，对此鉴定意见予以采信。涉案司法鉴定报告，根据一审法院确定的鉴定范围作出的鉴定，鉴定程序合法，内容客观真实，且与本案争议标的具备关联性，一审法院予以采信。第三，被告东升公司、林淑平民事责任的承担问题。原告提出该二被告应承担相应支付责任的请求，因涉案项目工程至今未进行工程结算，尚不能确定何小明在林淑平处、林淑平在东升公司处是否仍存在应进工程款或劳务费，故原告请求该二被告承担相应支付责任的诉讼请求，事实依据不足。综上，被告何小明应该支付原告周海明的施工费款总计为779813元（7571㎡*103元／㎡），已支付521500元，抵扣未完成工程的施工费234476.17元，下欠施工费23836.82元，应予立即支付。因东升公司、林淑平及何小明间结算尚未完成，是否存在结欠工程款尚不能确定，故对于原告提出林淑平、东升公司在结欠施工费范围内承担相应支付责任的诉求不予支持。在涉案项目工程进行总体结算完成后，原告可就此另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人国民事民共和诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告何小明支付下欠原告周海明工程施工费23836.82元。二、驳回原告周海明的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由原告周海明负担100元，被告何小明负担200元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的主要事实属实，本院继续予以确认。另查明，上诉人周海明和被上诉人何小明均承认双方对劳务费尚未进行对帐，应待东升公司与总承包人林淑平建设工程施工合同纠纷一案判决后核算并分摊费用。本院认为，被上诉人何小明将承包的赤壁望家欢国际农副产品物流园一期工程部分劳务作业分包给上诉人周海明完成，双方构成劳务分包关系，何小明应当依约支付周海明劳务费。因东升公司与总承包人林淑平建设工程施工合同纠纷一案尚未判决，何小明与周海明就劳务费及其他费用分摊未进行协商和核对，故本案一审判决可以作为部分劳务费支付的依据，其余劳务费周海明可在与何小明核对后另行主张。周海明在本案主张劳务工资330000元及经济损失26000元，因未提供相应证据，本院不予支持。综上所述，周海明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6280元，由周海明负担。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇一九年十二月十五日书记员  夏子涵附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；