江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3683号 上诉人（原审原告）：许海洋，男，1976年10月31日生，住海安市。 委托诉讼代理人：左童，北京市隆安（南通）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏繁华玻璃股份有限公司，住所地海安市。 法定代表人：吉顺青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘杨，江苏锦润律师事务所律师。 上诉人许海洋、江苏繁华玻璃股份有限公司（以下简称繁华公司）因劳动争议纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许海洋上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：一审法院认定的加班工资有误，许海洋的每月计薪天数应按21.75天机算，每小时工资应为48元，加班工资应为48480.4元。 针对许海洋的上诉，繁华公司答辩称，许海洋系我公司中高层管理人员，不纳入公司的考勤管理。每个月无论上多少天的班，工资都是8200元。根据繁华公司员工手册的规定，加班实行审批制度。许海洋作为中高层管理人员，在任职期间没有按照员工手册履行加班审批的手续，因此繁华公司不需要支付加班工资。繁华公司根据许海洋带领的整个团队的工作情况进行考评，每月有几十块钱的相应处罚。徐海洋的上诉主张不能成立，请求驳回其上诉请求。 繁华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回许海洋的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定繁华公司的规章制度对许海洋不产生约束力，属于基本事实认定错误，适用法律错误；2.一审法院认定许海洋存在加班事实，属于基本事实认定错误，也违背了证据采新规则；3.一审法院采信许海洋提交的考勤证据，未让其提供其他所有考勤证据佐证打印考勤证据的客观真实性；4.繁华公司对许海洋调岗调薪、解除合同具有事实和法律依据，不构成违法解除劳动合同，不应当承担支付经济补偿金的法律责任。 针对繁华公司的上诉，许海洋答辩称，繁华公司并无证据证明其规章制度的具体内容已经向许海洋披露，对许海洋不产生约束力。繁华公司对许海洋进行考核并罚款，亦未经过许海洋同意。许海洋在一审中提供了相关的考勤记录，证明加班事实是存在的，繁华公司应当支付许海洋加班工资。在繁华公司未经许海洋同意调岗调薪的前提下，许海洋在原部门、原工作岗位正常上班，繁华公司以许海洋旷工为由解除劳动合同，构成违法解除劳动合同，应当支付许海洋经济补偿金。繁华公司的上诉主张不能成立，请求驳回其上诉请求。 许海洋向一审法院起诉请求：判令繁华公司支付经济补偿金8200元、未提前通知解除劳动合同的补偿金8200元、2018年9月1日至2019年4月24日期间的加班工资48,115元、补缴2018年9月1日至2019年4月24日期间的五险一金、支付未结算的2019年4月工资8200元、2018年9月至2019年3月期间克扣的工资1426.8元、报支2018年12月3日出差车旅费、汽油费、高速公路通行费800元。 一审法院认定事实：2018年9月1日，双方当事人签订劳动合同1份，约定许海洋入职繁华公司，合同期限自2018年9月1日至2019年8月31日，岗位为装备部经理，经双方协商同意，可以变更工作岗位；固定月薪8200元；“甲方（指繁华公司，下同）实行国家规定的标准工作时间制，实行其他工作时间制的，须经劳动保障行政部门批准；乙方（指许海洋，下同）在合同期内享受国家规定的各项休息休假权利，甲方应保证乙方每周至少休息一天”；“甲方依法制定的各项规章制度应向乙方公示；乙方应严格遵守甲方制定的规章制度、完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生堆积遵守劳动纪律和职业道德；乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度给予相应的行政处理、行政处分、经济处罚等，直至解除本合同”；“经甲乙双方协商一致，本合同可以变更、变更本合同应当采用书面形式注明变更日期；变更后的劳动合同文本双方各执一份……解除或终止合同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》及其《实施条例》等规定，甲方应当给予乙方经济补偿的，甲方应按规定向乙方及时、足额支付经济补偿金”；“甲方根据经营需要有权变更乙方工作岗位”；“乙方在此确认已充分知悉甲方的各项规章制度，包括但不限于《员工手册》，确认这些规章制度以及以后修订的规章制度为本合同组成部分，对乙方有约束力”；“因工作岗位变动，工资薪酬作相应的调整”。 2019年4月18日，繁华公司向许海洋发出《岗位调动通知书》，称“……通过对你的长期观察和近来的工作表现，并考虑到公司的实际需要和你的个人工作能力……将你由原岗位调至装备部电气工程师岗位……接到本通知起3日办完原部门的工作交接和相关物品移交手续……前往新岗位报到”。许海洋通过微信接到调岗通知后，以没有确定薪酬标准为由明确表示不同意调整岗位，亦未按期到新岗位报到。2019年4月24日，繁华公司通知许海洋，称“……你应该在4月22日到新岗位报到，但你至今一直未到新岗位报到。你的行为视同旷工，旷工按自动离职处理……视同你与公司自动解除劳动合同关系”。洽商期间，繁华公司拟将许海洋新岗位工资调整为6000元/月，许海洋不同意。 2019年4月25日，许海洋向仲裁委申请仲裁。后仲裁委以许海洋属于公司高级管理人员为由决定不予受理。 双方认可考核方法为，月薪8200元的一半4100元作为评分标准，4100元对应考评分100分，考评分每少一分就扣41元。许海洋主张繁华公司设定了较高的、客观上不能达到的考评标准且未形成规章制度扣款。许海洋主张的2018年9月至2019年3月的扣款分别为82元、82元、205元、192.7元、328元、41元、496.1元，合计1426.8元。 许海洋提供的短信记录截图,该记录记载了繁华公司王晓霞向许海洋发送的有关工资的短信(繁华公司没有异议),包含了2018年9月至2019年3月期间每月应发工资数额、扣款项目及数额、实发工资数额。短信体现的最终实际发放的数额与许海洋工资银行卡交易明细一致。工资明细对于应发工资组成不能完全分辨，但可以分辨的是工资组成中每月学历工资为150元（该学历工资并未在劳动合同中有所体现）。同时，可以分辨的内容还有，考核分分别为98分、98分、95分、95.3分、92分、99分、90.9分，与前述考评方法对应，许海洋主张的考评扣款数额属实。按照短信记载,2018年9月至2019年3月应发工资分别为8325.46元、8318.23元、8241元、8157.3元、8022元、8419元、7865.09元,实发工资数额为8161.28元、7846.53元、7773.40元、7778.41元、7643.79元、8038.8元、7343.66元；逐月扣除工会会费分别为41.63元、41.59元、41.21元、40.79元、40.11元、42.1元、39.33元；代扣个人所得税122.55元、92.01元、88.29元(仅仅2018年9至11月有代扣代缴个人所得税的记载,其他月份没有该项扣款);2018年10月至2019年3月每月均代扣个人应负担社保费用为338.1元;2019年3月代扣个人负担住房公积金144元。 许海洋主张的周六、周日共加班55天，法定节假日加班5天，晚上值班7次；按照月薪8200元、每月工作日21.75天计算，周六、周日加班费41,471元(8200元÷21.75天×200%×55天),法定节假日加班工资5655元(8200元÷21.75天×300%×5天),晚上值班费989元(8200元÷21.75天÷8小时×150%×7次×2小时)，合计48,115元。为了证明出勤及加班事实，许海洋提供2019年春节期间值班安排（许海洋农历正月初二即2月6日值班及值班协调人）、2018年9至12月、2019年1、2月打印考勤记录、2019年4月手写考勤记录照片、2019年3月的出勤汇总的考勤记录、2019年4月7日至20日装备部人员周工作安排（许海洋周一、四下午17：30至20：00值班）、部分休息日出勤及工作安排的微信记录。繁华公司对于上述证据均有异议，认为这些证据不能证明许海洋的主张，且休息日参与会商及春节值班协调人身份并不能证明加班事实。 经过对许海洋提供的上述证据进行审核，2018年9月出勤29天，休息日实际出勤8天（不含29日、30日因国庆放假调休）、扣减工作日缺勤（视为补休）1天，休息日实际出勤7天，假日（中秋节9月24日）出勤1天；10月出勤28.5天，其中休息日出勤10天（含4日、5日国庆节与9月29日、30日调休），扣减工作日缺勤（视为补休）1.5天，休息日实际出勤8.5天，假日出勤2天（1日、3日）；11月出勤30天,休息日出勤8天;12月出勤31天,休息日出勤10天(含31日与2019年元旦调休);2019年1月出勤29.5天,休息日出勤7.5天,扣减工作日缺勤（视为补休）1天,休息日实际出勤6.5天,假日出勤1天(元旦);2月出勤19天,休息日出勤4天(不含厂内调休),扣减工作日缺勤（视为补休）2天,休息日出勤2天,2月6日(大年初二)值班1天,视为假日出勤1天；4月记载出勤21天(考勤记载至24日),休息日出勤5天,扣减工作日缺勤（视为补休）1天,休息日实际出勤4天,值班5次(仅有4月7日至20日值班有周工作安排佐证)、每次2.5小时,计值班12.5小时(计入工作日加班)。对于2019年3月考勤事实，许海洋没有提供考勤表，但提供的考勤汇总中记载该月出勤29天，值班2天（次）；微信记录中有3月3日、10日、17日工作安排的记载；该月休息日共10天。 此外，许海洋还提供了高速公路通行费票据5张，主张自驾车为繁华公司服务客户，繁华公司应当支付通行费及汽油费等费用。经法院询问，许海洋并未按照繁华公司财务规定持出差审批手续按照财务报支程序进行报销审批。 本案中，法院要求繁华公司提供此间的考勤记录等证据材料，繁华公司未提供。 审理过程中，繁华公司提供员工手册（第二章3.3条、3.4条规定公司实行上下班打卡制度，同时规定员工以及中高层管理人员实行加班审批制度，中高层管理人员不纳入考勤管理;因公出差需要报备;连续旷工三天属于严重违反公司制度，视为自动离职，公司根据该规定与许海洋解除了劳动合同）、公示规章制度的照片、职工代表大会会议决议(证明员工手册于2018年3月16日经职工代表大会表决通过并事后公示)、许海洋工作岗位调动的建议以及解除劳动关系的报备材料(证明繁华公司在给许海洋作出岗位调动以及解除劳动合同时均向工会报备，听取了工会的意见)、江苏省基层工会社团法人证书、法定代表人证书(证明繁华公司成立了工会，工会主席为唐子才,工会是依法成立的组织)。许海洋对于上述证据均不予认可,认为其参与考勤一直至4月24日,因为不同意调岗降薪才不同意到新岗位上班,但一直在原岗位上班,旷工的事实不存在;规章制度此前一直没有见过,也没有向其告知过。对于许海洋2019年4月份工资，繁华公司主张4月1日至18日共18天，工资应为4920元（8200元/30*18），由于许海洋与繁华公司有争议，该月未进行评分考核。 一审法院认为,依法成立的劳动合同，对于双方当事人均有约束力，双方均应当按照劳动合同的约定履行。 作为劳动合同一方的用人单位，为了企业管理需要，在涉及劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、劳动纪律、劳动定额管理、考核考评、考核考评成果的运用尤其是对职工经济处罚等涉及劳动者切身利益的重大事项，可以通过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商后确定。规章制度制定后，还必须以适当的方式公示，目的是让职工知晓内容便于操作与执行。违反了上述规定要求，包括规章制度制定程序瑕疵、内容瑕疵，规章制度即可能不产生约束职工的效果，不具有援引适用的效力。 繁华公司虽然提出许海洋入职前即通过所谓的规章制度，抛开规章制度内容是否合法与是否公平合理不谈，繁华公司并无证据证明规章制度的具体内容在许海洋入职时或入职后向其披露过，仅仅在劳动合同中提及遵守规章制度等字眼而无规章制度具体内容披露或视为披露的证据，规章制度不产生对许海洋的约束力。同样，在许海洋入职后，繁华公司具体对许海洋实施了考评，并按照考评得分对许海洋进行扣罚，该扣罚的内容同样未经许海洋同意，亦未经有效程序或法定的方式制定考评制度，该考评扣罚对许海洋不生效。繁华公司对许海洋扣罚（1426.8元），应当向许海洋返还。 许海洋因公出差,利用私人车辆为公司服务,公司应当按照规定向其报支相关费用。公司内部对于出差有着严格的审批制度，财务制度亦要求进行逐级审批。现许海洋并未提供因公出差的证据，亦未举证已经履行财务审批流程或繁华公司不当阻止许海洋报支的证据，在许海洋自身证据不充分，尚不存在繁华公司怠于报支、不当设定报支障碍等证据的情况下，许海洋的该项请求权不成立。如许海洋坚持其主张，可以完善相关证据后另行主张。 现有《劳动合同法》规定，可以支付一个月工资（代通知金）的形式解除劳动合同，但因劳动者或用人单位提出而适用前提不同。许海洋主张繁华公司未支付一个月的代通知金而解除劳动合同，并主张繁华公司支付该一个月工资的代通知金，但法律规定的适用前提是，劳动者患病或非因工伤，劳动者不能胜任原工作，经培训或以替代岗位调整后仍然不能胜任，用人单位履行合同的条件发生重大变化致使原合同已经难以履行。综合许海洋自己的主张，其并不认同繁华公司调岗降薪，劳动者及用人单位继续履行原劳动合同的困难并未出现，故许海洋有关繁华公司支付一个月工资代通知金的条件并不具备，许海洋的该项请求法院不予支持。 许海洋担任繁华公司装备部经理，虽然有一定的管理职责，但不同于公司高级管理人员，其薪资标准也未达到隆位厚薪的标准，双方关系应当适用《劳动法》、《劳动合同法》的调整。繁华公司有关许海洋属于公司高级管理人员而不适用《劳动法》、《劳动合同法》调整之辩，没有事实与法律依据，法院不予采信。 双方劳动合同约定许海洋实行固定月薪制，但同时合同中约定可以调整岗位并调整薪资。对于岗位调整问题，由于许海洋岗位有一定的管理职能，该管理性岗位设置、选任、职务的免除等，属于企业内部治理制度的内容，应当由企业自主决定，即企业可以随时免除员工的管理岗位。企业免除管理岗位的行为，不违反劳动合同，无需承担不利后果。双方劳动合同中有关调整岗位的内容，隐含着调增或降低薪资的内容，对于增加劳动者的薪资属于单纯赋予权利的内容，法律不主动干预；但降低薪资，属于处分劳动者权利的内容，需要符合法律的规定。劳动关系中，法律对劳动者实行倾斜保护的原则，体现在薪资调整问题上，赋予用人单位任意降低劳动者薪资水平的约定属于排除劳动者主要权利的约定，应当归于无效。本案中，繁华公司有权免除许海洋的管理岗位，但不享有任意降低许海洋薪资水平的权利。繁华公司在未经许海洋同意降薪或提供相同薪资水平的岗位的情况下，不能任意减薪。繁华公司减少许海洋薪资水平遭到拒绝后，不产生解除劳动合同的权利。繁华公司在许海洋明确拒绝降薪的要求后以其不到新岗位工作即构成旷工为由解除合同，没有法律依据，繁华公司的行为构成不当解除，依法应当承担违法解除劳动合同之责任。法律规定违法解除劳动合同时，用人单位须双倍支付经济补偿金，但许海洋仅主张经济补偿金而未主张双倍经济补偿金，是其对己不利处分，法院准许。许海洋主张的经济补偿金的实际标准8200元，未计入加班工资等款项，符合法律规定，法院照准。 繁华公司持有证据拒不提供，应当承担包括推定许海洋主张事实存在在内的不利后果。对于许海洋主张的考勤及加班，一方面繁华公司以所谓规章制度排除许海洋享有加班工资的权利，本身应当认定为无效；另一方面，繁华公司不提供考勤等手续，致使法院无法根据公司考勤事实计算加班工资，繁华公司应当承担不利后果。 对于许海洋2019年4月工资，按照其提供的考勤汇总，该月计算至24日共出勤21天，繁华公司虽然主张许海洋实际工作至18日，但由于其未能提供考勤佐证，且并无许海洋19日至24日期间没有出勤的证据、19日至24日期间许海洋并不构成旷工，故该月许海洋实际工作0.8个月（24/30）。繁华公司实际对许海洋每月按照学历工资150元计发报酬，故许海洋满月的薪资标准应当为8350元（8200元+150元），许海洋2019年4月的工资6680元，繁华公司应予补发。 按照许海洋提供的证据，结合各月应发工资加上克扣工资后，分别计算加班工资如下（工作日加班补发50%、休息日加班补发100%、假日加班补发200%）,2018年9月应发工资8407.46元（8325.46元+82元），休息日加班工资应为2029.39元（8407.46元÷29天×7天×100%），假日工资应为579.82元（8407.46元÷29天×1天×200%）;10月应发工资8400.23元（8318.23元+82元），休息日加班工资应为2505.33元（8400.23元÷28.5天×8.5天×100%），假日工资应为1178.98元（8400.23元÷28.5天×2天×200%）;11月应发工资8446元（8241元+205元），休息日加班工资应为2252.27元（8446元÷30天×8天×100%）;12月应发工资应为8350元(8157.3元+192.7元),休息日加班工资2693.55元(8350元÷31天×10天×100%）;2019年1月实发工资应为8350元（8022元+328元），休息日加班工资应为1839.83元（8350元÷29.5天×6.5天×100%），假日工资应为566.10元（8350元÷29.5天×1天×200%）;2月实发工资应为8460元（8419元+41元），休息日加班工资应为890.53元（8460元÷19天×2天×100%），假日工资应为890.53元（8460元÷19天×1天×200%）;3月实发工资8361.19元(7865.09元+496.1元），休息日加班工资应为2306.54元（8361.19元÷29天×8天×100%），工作日加班工资(值班)应为90.10元（8361.19元÷29天÷8小时/天×2次×2.5小时/次×50%）;4月工作时间至24日,工作0.8个月(24天÷30天/月),应为工资6680元(约定的月工资8200元加学历工资150元/月),休息日加班工资应为1272.38元(6680元÷21天×4天×100%),工作日(值班)加班工资应为248.51元(6680÷21天÷8小时/天×5次×2.5小时/次×50%);繁华公司共应向许海洋支付加班工资19,343.86元。 对于许海洋主张的社保费用及住房公积金，由于不属于人民法院受理范围，在本案中不予理涉，劳动者可向社会保险经办机构或者相关行政部门申请解决。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十条、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、繁华公司给付许海洋违法解除劳动合同的经济补偿金8200元；二、繁华公司给付许海洋加班工资19,343.86元；三、繁华公司补发许海洋克扣的工资1426.8元；四、繁华公司补发许海洋2019年4月工资6680元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，繁华公司与许海洋签订的劳动合同仅约定固定月薪8200元，对加班问题未有约定，双方当事人对许海洋固定月薪8200元是否包括加班费问题约定不明。繁华公司主张许海洋系中高层管理人员，不纳入公司的考勤管理，无论每个月上多少天的班，工资都是8200元,但繁华公司未能提供向许海洋披露相关单位制度的证据。在此情况下，对于计算加班费时许海洋的日薪标准认定，应当结合繁华公司订立劳动合同时的本意，按照双方当事人的真实意思表示认定。而对于加班事实的认定则应当根据双方提供的相应证据，按照举证规则予以认定。在许海洋提供考勤记录证明存在加班事实的情况下，繁华公司作为用人单位应当按照一审法院的要求进一步提供考勤记录等证据材料，以证明双方事实上是否实际履行了相关规定条款及是否存在加班情形。繁华公司虽对许海洋提供的证据及加班主张不予认可，但未能进一步举证推翻劳动者提供的加班证据，其作为用人单位应当承担举证不能的不利后果。因许海洋系繁华公司中层管理人员，其身份不同于普通劳动者，在繁华公司主张按照劳动合同约定及单位规章制度其不纳入公司考勤管理且加班实行审批制度的情况下，一审法院结合合同约定工资标准及实际履行情况，对加班费问题进行审查并计算其实际加班工资并无不当，本院予以确认。许海洋与繁华公司关于加班费问题的主张均系从单方利益考量，与双方劳动合同约定及实际履行劳动合同的情况不符，本院均不予支持。许海洋的工作岗位为装备部经理，属于管理岗位，繁华公司将其由装备部经理调至装备部电气工程师，属于技术岗位，二者工作内容与薪酬待遇均存在较大差异。繁华公司单方面调岗降薪违反了双方劳动合同的约定，构成违法解除劳动合同，一审法院认定繁华公司给付许海洋违法解除劳动合同的经济补偿金并无不当，本院予以确认。 综上，许海洋与繁华公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由许海洋与繁华公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年十二月四日 书记员  陈 玲