山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5789号 上诉人（原审被告）：赵瑞金，男，1972年9月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张剑波，山东国续律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋建军，男，1979年8月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：杨萌初，北京市中闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨璐，北京市中闻律师事务所律师。 上诉人赵瑞金因与被上诉人宋建军民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初6003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵瑞金上诉请求：1.请求临沂市中级人民法院依法撤销临沂市兰山区人民法院作出的（2018）鲁1302民初6003号判决书；2.依法驳回被上诉人宋建军的诉讼请求，改判上诉人赵瑞金不承担还款责任；3.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院将上诉人书写的238万元借条认定为赵瑞金个人借款属于事实认定错误。一、2013年3月27日，赵瑞金与案外人赵某1、周某各自出资200万元、100万元、200万元成立临沂金凯投资管理有限公司，公司成立前后，宋建军先后通过银行向上诉人、赵某1、刘昌薇等人账户多次汇款，2013年3月1日至2013年7月17.日期间，累计汇款197.7万元。2013年6月16日，宋建军、赵瑞金与案外人赵某1、周某、韩宝才签订《金凯投资股权分配协议书》，约定由五方合股开办临沂金凯投资管理有限公司，共同投资、共担风险。其中赵瑞金占股份27%，赵某1占股份20%、宋建军占股份21%、韩宝才占股份12%、周某占股份20%，公司股利按股权份额比例分配，期限为5年。因此被上诉人向赵瑞金、赵某1等人所打入的197.7万元属于被诉人向金凯投资公司的投资款，并非是赵瑞金的个人借款。二、对于案外人赵某1、周某的证人证言不具有真实性，一审法院不应予以采信。2013年10月，宋建军将将其197.7万元的股份已经转给了本案证人周某、赵某1。更进一步证明了，被上诉人打入赵瑞金、赵某1、刘昌薇等人的197.7万元属于被上诉人在金凯投资公司的投资款，与其到庭作证238万元属于上诉人个人借款的证人证言相矛盾。因此证人证言不具有真实性，一审法院不应当予采信。同时是周某、赵某1欠被上诉人197.7万元及利息，与赵瑞金无关。被上诉人应当向本案证人赵某1、周某主张197.7万元的欠款及利息。三、赵瑞金所书写的238万元借条与事实不符。被上诉人从来就没有向上诉人直接交付过累计238万元的现金，也从来就没有认可该238万元是双方经协商将被上诉人投资款结算后形成的个人借款。上诉人与被上诉人也没有签订将被上诉人向金凯投资公司的投资款转化为赵瑞金个人借款的协议；同时，凯歌文化城12号楼116、117号商铺及开元上城5号楼1单元1404室住宅的银行贷款至今还清，因此上诉人所写的借条内容及用途与事实不符。因民间借款合同是实践性合同，被上诉人应当对其直接向上诉人交付238万元的事实承担举证责任。四、根据上诉人在（2014）临兰民初字第2122号判决中提交的谈话录音来看，被上诉人在录音中多次提及该借款应由金凯投资公司的三位股东共同偿还，因为上诉人是金凯公司的法定代表人、董事长，具备偿还能力，赵某1、周某没有偿还能力，所以才起诉赵瑞金。从中可以看出，争议的238万元并不是赵瑞金的个人借款。根据被上诉人在（2014）临兰民初字第2122号判决书，被上诉人提交的银行转账业务回单及借条，收款人大多是赵某1，还有上诉人赵瑞金不认识的刘昌薇，款项并非全部是赵瑞金收取，从而印证了238万元并不是上诉人赵瑞金的个人借款。上述录音同时证明赵某1、周某在原审庭审中证明被上诉人宋建军的238万元系赵瑞金个人借款的证言与录音中明确认可确认238万元是金凯公司的借款是矛盾的，故证人赵某1、周某在一审庭审中的证言不具有真实性，不应采信。五、一审判决认定238万元系被上诉人公司的投资是正确的，但认定系被上诉人于2013年10月退出该公司，其投资款转为上诉人个人借款是错误的。六、一审法院程序错误，上诉人在山东运河监狱服刑，开庭前没有传票通知，且在监狱开庭，因条件限制，无法举证。综上所述，一审法院认定事实错误。 宋建军辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、上诉人所称股份分配协议，与本案借款无关，原因在于金凯公司成立后，赵瑞金等股东并未实缴出资，而是通过代办公司进行了出资，并验资后又将出资进行了抽逃。该事实在另案判决中已经认定。2013年6月13日，上诉人等5人根据前期对金凯公司实际的投入情况，签订了股权分配协议书。被上诉人已给金凯公司支付了装修款105000元，折价作为投资款，占股21%。随后被上诉人又于2013年10月与周某、赵某1签订了股权转让协议书，以每股5000元的价格合计105000元进行了转让。对此上诉人在该协议书中签字予以确认。不存在上诉人所说的被上诉人238万元中的在金凯公司的197.7万元投资款已经转给了赵某1和周某的事实。2、无论借条中所载明的238万元的借款是投资款还是个人借款，从该借条中已经可以明确的体现上诉人对借款事实的确认，因此上诉人应当承担相应的还款责任。在本案中，上诉人意图将个人债务转由随后成立的金凯公司承担，其真实目的是企图利用公司的有限责任来逃避个人债务。但被上诉人未同意该笔债务由金凯公司承担，且金凯公司其他股东对此不知情，也不认可。3、退一步讲，即便是如一审法院认定的涉案的238万元包括了被上诉人的投资款，被上诉人退出后，上诉人通过借条的形式将上述的投资款项转为借款，也符合最高人民法院关于民间借贷司法解释第九条第五款规定的情形，符合借款合同的生效条件，上诉人应当偿还借款。 宋建军向一审法院起诉请求：1.请求法院判令或调解被告偿还借款238万元及利息；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年3月27日，赵瑞金与案外人赵某1、周某各自出资200万元、100万元、200万元成立临沂金凯投资管理有限公司，公司法定代表人为赵瑞金。公司成立前后，宋建军先后通过银行向赵瑞金、赵瑞金的三弟赵某1等的账户多次汇款。其中2013年3月1日至2013年7月17日期间，累计汇款197.7万元。2013年6月16日，宋建军、赵瑞金与案外人赵某1、周某、韩宝才签订《金凯投资股权分配协议书》，约定由五方合股开办临沂金凯投资管理有限公司，共同投资、共担风险。其中赵瑞金占股份27%，赵某1占股份20%、宋建军占股份21%、韩宝才占股份12%、周某占股份20%，公司股利按股权份额比例分配，期限为5年。赵瑞金为总负责人，周某为总经理，赵某1为副总经理，宋建军为监事，韩宝才为董事。2013年10月，宋建军将股份转让给周某、赵某1，退出临沂金凯投资管理有限公司，不再参与公司经营。2013年12月10日，赵瑞金给宋建军出具借条一份，载明“自2008年12月1号至今累计借宋建军人民币现金238万元（大写：贰佰叁拾捌万元整），用于购买凯歌国际文化城12号楼116、117号商铺及开元上城5号楼1单元1404室住宅及其他消费，约定月息1.5%。借款人赵瑞金2013年12月10号”。后双方因此款产生纠纷，宋建军诉至一审法院，要求赵瑞金偿还借款238万元及利息，并承担一审法院诉讼费。原告提交了银行出具的网转记录单、客户回单、转账凭证等证据，证明原告数次支付给被告238万元。重审时，被告称原告的238万元是用于临沂金凯投资管理有限公司的运营，不是个人借款；借条是真实的，是按照原告的意思于2014年4月13日写的，目的是让原告再向公司投资200万元。原告对此不予认可。庭审中，根据原告的申请，临沂金凯投资管理有限公司股东赵某1、周某到庭均作证称，原告的238万元借款系赵瑞金个人借款。一审法院重审认为，宋建军通过银行转账等方式多次交付给临沂金凯投资管理有限公司投资人赵瑞金、案外人赵某1等人民币，至2013年12月10日累计尚欠原告238万元的事实清楚，有赵瑞金出具给宋建军238万元的借条、银行转账回单等证据予以证明，对该欠款数额双方当事人均无异议，一审法院对此予以确认。本案的争议焦点是，涉案的238万元是否为赵瑞金的个人借款。宋建军原为临沂金凯投资管理有限公司股东，涉案的238万元包括其投资款。后原告于2013年10月退出该公司，其投资款转化为借款。根据赵瑞金所写借条内容及另外二股东的证言，能够证实涉案的238万元系经当事人协商结算后形成的被告向原告个人借款。被告辩称涉案的238万元是公司借款或原告投资款无证据证实，一审法院不予采信。一审法院认为，原、被告之间的借贷关系明确，原告的诉讼请求符合法律规定，一审法院应予支持。借款利息应自被告书写欠条之日起按约定的月息1.5%计算。判决：被告赵瑞金于本判决发生法律效力后十日内偿还给原告宋建军人民币238万元及利息（利息按月利率1.5%计算，自2013年12月10日起至实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,840元，诉讼保全费5000元，共计30,840元，由被告赵瑞金负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了以下证据：证据一、上诉人、被上诉人与周某、赵金国、韩宝才于2013年6月16日签订的《金凯投资股权分配协议书》一份。证明被上诉人主张的238万元中的197.7万元，用于双方共同开办的金凯投资公司，被上诉人占股份21%，被上诉人是金凯投资公司的股东。证据二、金凯投资公司的工商企业信息，证明上诉人是该公司的股东之一，且该公司尚未清算，也未注销。证据三、金凯投资公司理财客户专用收据15份，总款项164.5万元，该款项包含在238万元中，被上诉人在公司成立前，截止2013年9月1日共计投资197.7万元。证据四、返还投资明细一份。证明金凯投资公司已经返还被上诉人投资款85.6万余元。证据五、上诉人、被上诉人及上诉人配偶冯丽、赵金国、周某于2014年5月19日谈话录音。证明：1、被上诉人是金凯投资公司的股东，涉案238万元是后期形成，与被上诉人投资款197.7万元是同一投资款项，该238万元根本不存在。2、上诉人与被上诉人开办的金凯投资公司出具的融资票据均在238万元内。3、被上诉人将238万元中的198万元转给了股东赵某1和周某。4、上诉人出具的欠条及银行汇款均属于上诉人与被上诉人及赵某1、周某的投资款项，应当作废。5、赵某1等人已向被上诉人返还856350元的事实。6、238万元是内部合伙债务，并非赵瑞金个人借款。证据六、上诉人出具的关于给宋建军写的238万元借条说明1份。证明向被上诉人出具238万元的经过，不存在该笔借款。证据七、被上诉人在公司支款及工资复印件3份。证明被上诉人一直在金凯投资公司做兼职。证据八、（2014）临罗商初字819号裁定书一份。证明案外人宋明霞等10人诉金凯投资公司及本案上诉人与上诉人借款合同纠纷。说明本案的上诉人、被上诉人及股东对公司债务互负连带清偿责任，被上诉人是公司股东之一。被上诉人质证认为，上诉人提交的证据不属于二审新证据，在一审期间也没有剥夺上诉人的举证权利，对该组证据不予认可。证据一不是原件，真实性无法确认，对其的证明目的不予认可。结合我方的答辩意见及我方在一审中提交的《股权转让协议书》，该《股权分配协议书》中的股权份所对应的价款为105000元，不存在上诉人主张的证明事实。对证据二无异议。对证据三的真实性不予认可，该签字不是我方所签。对该客户单据不知情。上诉人在本案中刻意隐瞒一项事实，也就是上诉人在发回重审前的一审中，向法院提交了该单据的第二联。从该第二联中可以看出有金凯公司的财务章及该理财单据被作废的签章。可以看出该理财客户的单据已经作废，且金凯公司不予认可。另外，上诉人在刻意的混淆股权投资和理财投资的概念。上诉人的证据一想说明被上诉人的款项是股权投资款，而证据三又想说明该款项是投资理财的款项。前后矛盾。对证据四的真实性不予认可，该证据为上诉人单方制作。我方认可的是我方出借款之后，上诉人仅仅向我方偿还了233000元。扣除了已经偿还的款项后，双方于2013年12月对历年的款项进行了结算，形成了该借条。对证据五的真实性、合法性和证明目的均不认可，该证据的证据形式不完整，是上诉人刻意抽取了部分片段所形成。但通过该内容也能反映部分事实，1、第一节录音的12分55秒到13分55秒及26分零5秒到26分37秒，被上诉人明确表示欠我钱的人是上诉人，我只管钱到了老赵的账上，你得还我，你至于说你是公司的私户，这个我管不了。可以看出被上诉人自始认定借款人是上诉人。2、从第一节录音的24分30秒到25分零2秒，周某表示通过前后内容可以看出，上诉人的爱人主张上诉人借的钱用在公司上了，并没有用在家里。周某回答，你说的这个钱的事跟公司的事和你说的没有关系。否认了上诉人将借款用于金凯投资公司。在第一节录音的22份44秒到23分，周某表示上诉人要拿2009年借的钱算在公司的账上，堵上诉人以前的账，公司肯定不能偿还。第三节录音的16分28秒到16分58秒，周某质问上诉人，你当时开了单子多少钱，从来没有跟我说过，我那天问你，你都不给说，就是你私下开了些单子，说明上诉人未经公司及其他股东的同意，意图将被上诉人的借款转由公司承担。参照第一段录音的2分55秒到3分55秒。赵某1在回答什么时间借了被上诉人230多万时，表示从2009年第一次20多万到现在上诉人一直没有清过，当时老大（上诉人）找我借钱，我没有，一起找的被上诉人。通过上述内容可以体现金凯公司及其他股东并不认可上诉人个人私自开具企图将债务转给公司的单据。上述款项仍然由上诉人承担。对证据六该说明系上诉人单方说明，与事实不符，我方不予认可。对证据七的真实性认可，该单据系单方制作，支款单及记账凭证均没有被上诉人的签字，也没有该项费用支出的银行凭证及发票，仅仅是报销的餐饮费用。该项费用是否产生，我方无法确认。对证据八的真实性、合法性均认可。关联系不与认可，该裁定书仅仅是诉讼过程中法院根据原告的申请，对于财产保全作出程序性裁定的法律文书。并未对案件的事实进行认定。不能证明上诉人的证明目的。关于该案补充说明如下，最终导致被上诉人承担相关的补充赔偿责任的原因，是因为上诉人抽逃注册资本金所导致。被上诉人确实在2013年6月-10月参与过为金凯公司装修支付过部分装修款项，由此获得了21%的股份。但与本案所涉借款无关。 经审查，本院认为，被上诉人对上诉人提交的证据二、证据七、证据八的真实性无异议，对其真实性本院予以确认；上诉人提交的证据一虽系复印件，但内容与被上诉人在一审时提交的《金凯投资股权分配协议书》一致，对该证据的真实性，本院亦予以确认；但对上述证据的证明目的，需要结合有关法律规定和其他证据予以综合评判。上诉人提交的证据三仅系金凯公司理财客户专用单据的存根联，结合被上诉人宋建军在一审时提交的理财客户专用单据的客户联及证人赵某2、周某的证言，上述单据已经作废，故对该证据，不予采信。上诉人提交的证据四，系上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，本院不予采信。证据五录音不能明确的反映出上诉人的证明目的，本院不予采信。证据六系上诉人单方出具，且被上诉人不予认可，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人，法人或者其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。"第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据，收据，欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。"本案中，被上诉人宋建军提交了上诉人赵瑞金出具的至2013年12月10日累计向宋建军借款238万元的借条，并提供了银行转账回单等证据，因此宋建军、赵瑞金之间借贷关系成立，且合法有效,应受法律保护，原审法院判决赵瑞金偿还宋建军238万元及利息，符合相关法律规定，并无不当。 上诉人赵瑞金上诉称案涉款项不是其个人借款，该238万元包含宋建军在临沂金凯股资管理有限公司的投资款，但其提供的证据不足以证实其主张，本院不予采信。 综上所述，赵瑞金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25840元，由上诉人赵瑞金负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十月二十二日 书记员  张艳菲