青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1782号上诉人（原审原告）：马开会，公民身份号码×××，男，回族，1970年2月28日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：李文斌、祁辉成，青海智凡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海南州中青石化有限责任公司，统一社会信用代码：9163250075740324Y，住所地：共和县恰卜恰镇环城东路10号。法定代表人：钟立田，经理。委托诉讼代理人：张海春、苟瑞，青海升茂律师事务所律师。上诉马开会因与被上诉人海南州中青石化有限责任公司（以下简称中青石化公司）合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初3756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。马开会上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持马开会一审的诉讼请求，一、二审诉讼费由中青石化公司承担。事实与理由：2011年12月15日，西宁警备区与中青石化公司签订《军队房地产租赁合同》，将青海省西宁市××区（坐落号：兰青字第0850号）的房屋建筑面积为2042平方米，场地面积800平方米的宾馆租赁给中青石化公司。2012年3月7日，马开会和中青石化公司签订《承包经营协议书》，中青石化公司将其租赁的宾馆（以下称为“名都商务宾馆”）承包给马开会，承包经营期限自2012年3月7日起至2020年3月7日止。期间马开会全额支付了2012年至2016年的承包费用。后青海省西宁市××区于2016年6月21日发出《停租公告》，告知承租户需于2016年12月31前搬离。马开会承包名都商务宾馆后，先后花费了超过人民币八百万用于名都商务宾馆的经营。马开会委托青海海信资产评估事务所对名都商务宾馆的装饰装修和设备以2016年12月31日为基准日进行鉴定，评估残值为2003429元。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但一审法院在查明事实，且对马开会委托的司法鉴定机构作出的司法鉴定意见均予以认可的情况下，虽然依法判决双方签订的《承包经营协议书》解除，但仅判决中青石化公司向马开会一次性赔偿经营宾馆投入的房屋装饰装修及设备设施损失1000000元，显失公平。据此，请求二审法院撤销原判，对一审判决予以改判，支持其上诉请求。中青石化公司上诉请求：改判驳回马开会的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案诉争军产西宁警备区教导楼租赁案，共有生效判决2份和生效裁定2份，西宁市城中区人民法院(2016）青0103民初2404号民事判决书和(2017)青0103民初3278号民事判决书,2份判决对解除合同的时间、名都宾馆的实际停业时间以及西宁警备区教导楼经过执行收回房屋的事实，相互矛盾，故本案基本事实错误；一审法院认定的赔偿依据是青海海信资产评估事务所出具的司法鉴定意见,该司法鉴定意见在一审质证时已被认定为证据形式要件有瑕疵，证明方向不明确，且中青石化公司在质证时提出了明确的质证意见，但一审法院全盘采纳了该司法鉴定意见，与事实不符。二、一审法院认定中青石化公司全额收取了2012年至2016年经营期间的承包费，且2016年12月31日西宁警备区解除与中青石化公司签订的《军队房地产租赁合同》，中青石化公司因此无直接经济损失，故中青石化公司属于明显受益的一方,但纵观全案及相关案件，中青石化公司自2012年与马开会签订承包经营合同，期间的直接收益为承包费，但扣除缴纳给西宁警备区的租赁费，中青石化公司的实际收益也不过190余万元,并且2017年3月17日至2017年9月30日期间的承包费，马开会至今未支付。马开会自2012年开设宾馆至2017年9月30日关停,期间的经营收益中青石化公司无从知晓，但有证据能够证明马开会因开设宾馆获得政府扶持,相应的补贴就有50余万元。但一审法院直接判决中青石化公司承担100万元的赔偿，单从收益角度考虑就不公平，权利义务难以平衡,显失公平。既然中青石化公司与马开会签订的承包经营合同合法有效，那么合同约定了经营风险由马开会自担，且在相关诉讼中中青石化公司也为马开会向西宁警备区积极争取了补偿，本案因情势变更导致合同目的无法实现，中青石化公司与马开会均无过错，各自承担50%的损失赔偿本就极不公平,实际中又是撇开了合法有效的合同不谈，从合同本身的意义和价值考虑，权利义务亦不平衡。另马开会的房屋装饰装修及设备设施费用损失鉴定意见本身就有重大瑕疵，实际费用与鉴定得出费用不符。三、本案的起因是国家和军队重大政策调整，最高法院有明确指示，中央军委印发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》,属于不能预见、不能避免、不能克服的“不可抗力”，无论当事人如何约定，本案争议的房屋租赁合同必须解除，不可抗力的是法定免责事由,对于马开会的损失不能适用公平原则处理。即便是补偿，也应该由西宁警备区来承担补偿责任。综上,请求二审法院依法改判驳回马开会的全部诉讼请求。马开会辩称，一、关于案涉宾馆停止营业的时间，原审判决认定2016年12月31日宾馆停业，该认定是根据客观证据判断宾馆无法在2016年12月31日以后继续经营，因此认定事实清楚准确。而中青石化公司虽提出宾馆实际停业时间到2017年，但在原审中未出示任何的相反证据反驳宾馆在2016年12月31日以后停业，因此，中青石化公司应当承担举证不能的责任；二、关于鉴定意见书的瑕疵，该鉴定意见书是原审法院依法委托相应的有鉴定资质的鉴定机构所得出的结论而且鉴定过程始终没有中止，因此，鉴定结论的客观性没有受到任何影响，对于本案的案件事实认定有参考意义。因此，原审判决对于宾馆装饰装修及设备设施的残值的鉴定意见采信正确；三、关于利益平衡问题，原审法院在一审中已经查明，中青石化公司承租了警备区的毛坯房后，未进行任何投入，也未取得警备区同意的情况下，转租给了马开会。在价格方面，中青石化公司以每年30万至35万元的价格承租后，马上以75万至90万元的价格转租在差价方面获得了巨大的利益，而且在本案以及案涉的其他诉讼中，正是由于中青石化公司在获得如此巨大利益的情况下，还长期拖欠警备区的租金，才导致警备区在不承担任何补偿的情况下解除了合同，该事实在已经生效的其他法律文书中，可以体现。因此，从利益平衡方面，对于马开会的实际损失应当由中青石化公司予以全部承担。马开会向一审法院提出诉讼请求：1.解除中青石化公司与马开会签订的承包经营协议书。2.中青石化公司赔偿马开会的装修损失人民币2000000元整;3.本案诉讼费,鉴定费用由中青石化公司承担。一审法院认定事实：2011年12月15日中青石化公司与西宁警备区签订了一份《军队房地产租赁合同》,合同编号201203号，合同约定，西宁警备区自愿将位于青海省西宁市××区（坐落号:兰青字第0850号)的房屋建筑面积2042平方米，场地面积900平方米,出租给中青石化公司使用。租赁用途:宾馆服务业.租赁期限自2011年12月15日起至2019年12月15日止。租金总额人民币前三年每年30万、第四至五年每年35万元（第6-8年租金另行确定)。租金按年结算,中青石化公司于每年1月的前十日内交付。同时，双方在合同中就租赁房屋转租事宜,约定不得擅自将所承租的房地产转租,确实需要转租的,应当在不违背本合同约定的前提下,经西宁警备区书面同意，签订转租合同,并报军队房地产管理部门审核备案后实施。在合同的解除条款中约定,因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行的,双方均不承担责任。附加条款(附加条款与主条款内容相违背的,附加条款无效)约定,西宁警备区除合同约定的条款外，无正当理由终止合同,要向中青石化公司补偿经营折旧后的固定设施投资损失,并退还当年租金。该合同签订后,在2012年3月7日马开会、中青石化公司签订一份承包经营协议书，中青石化公司作为甲方将自己具有使用权的位于青海省西宁市××区（坐落号:兰青字第0850号）的房屋建筑面积2042平方米，场地面积900平方米的宾馆，发包给马开会作为乙方承包经营,乙方按双方约定的承包费向甲方交纳承包费。承包经营项目及范围:宾馆服务业。承包经营期限自2012年3月7日起至2020年3月7日止。甲乙双方共同约定，在承包期间,乙方每年向甲方交纳承包费用:金额(不含水、电、暖、气、设备、物业等费用)人民币第一年伍拾陆点贰伍万元，第二年至第五年每年柒拾伍万元，第六年至第八年每年玖拾万元。承包费用按年结算，乙方于每年1月的前十日内交付甲方,付款方式:转账或现金。乙方承包期间的经营风险由乙方自负,甲方不承担经营风险。经营期内的水、电、暖、气、设备、物业等费用按当地主管部门规定的价格另行计量计价，由乙方承担，并且按月及时全额缴纳给产权单位。在承包经营中,鉴于双方协议承包的房屋系单位产权，所以，双方特殊约定:该房屋如果产权单位需要拆、关、停、转。甲乙双方必须无条件执行，无条件向产权单位退回房屋。如果产权单位向甲方补偿经营损失，甲方全额支付给乙方,如果产权单位未补偿损失，甲方不向乙方补偿任何损失。违约责任双方约定,合同签订后,甲乙双方必须按约定履行,任何一方不得无正当理由终止合同,如果一方无故终止合同,要向对方补偿经济损失(房主要收回房屋不在本条款约定范围之内)。乙方不按期向甲方交纳承包费用,延期一月以上，按应交数额,每天承担千分之五的损失,延期三个月，甲方有权终止合同履行,乙方无条件退出宾馆,乙方损失由乙方自行承担,装修物不得破坏。该协议签订后,中青石化公司从西宁警备区处租赁的房屋就由马开会实际占有使用并由马开会经营西宁市城中区名都商务宾馆。此后,《军队房地产租赁合同》履行至2016年上半年，中国共产党中央军事委员会2016年2月16日下发军发【2016】58号关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知,西宁警备区于2016年6月21日向西宁警备区全体承租户及社会各界人士发出停租公告:根据党中央、中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务的通知》精神,西宁警备区积极响应党中央和习主席号召，将于2016年12月31日前收回所有承租场所，不再对外界招商，停止一切租赁活动。从公告之日起,我们将到期依法收回所有租赁场所,承租方无权擅自转租转包。限各承租户于2016年12月31日前清空在西宁警备区所承租的租赁场所内所有私人物品,对恶意破坏房屋主体结构和基础设备,以及越权恶意转租转包者,我们将依法追究其法律责任。特此公告。2016年12月31日公告限定的收回所有承租场所，不再对外界招商,停止一切租赁活动的期限届满。但中青石化公司承租的房屋及场地也没有交回，仍处于由马开会实际继续占用使用状态。2017年11月21日西宁警备区诉至法院，请求判令解除《军队房地产租赁合同》,并请求依法判令中青石化公司腾退返还租赁的位于青海省西宁市××区房屋（建筑面积2042平方米）场地面积900平方米，实际占有人履行协助腾退返还义务等及其他诉讼请求。该案在审理期间,中青石化公司针对西宁警备区本诉诉讼请求提起反诉，请求法院判令西宁警备区对涉诉标的物的装修装饰的现有价值约400万元予以合理补偿等其他反诉诉讼请求。该案纠纷经法院审理后判决，西宁警备区与中青石化公司2011年12月15日所签订的《军队房地产租赁合同》于2016年12月31日解除。中青石化公司于本判决发生法律效力之日起五日内将租赁的位于青海省西宁市××区房屋（建筑面积2042平方米)及场地面积900平方米腾退返还给西宁警备区,马开会履行协助上述房屋及场地的腾退返还义务。西宁警备区于本判决发生法律效力之日起五日内一次性退还中青石化公司房地产租赁保证金150000元。驳回西宁警备区的其他诉讼请求。驳回中青石化公司的其他反诉诉讼请求。该判决现已发生法律效力。青海省西宁市××区房屋(建筑面积2042平方米）)及场地面积900平方米2017年9月已腾退返还给西宁警备区。但本案马开会、中青石化公司之间的承包经营合同纠纷至今未能协商解决，无奈，马开会诉至西宁市城中区人民法院。另查,2016年11月27日中青石化公司与马开会曾因承包经营合同纠纷,中青石化公司诉至西宁市城中区人民法院，西宁市城中区人民法院作出（2016）青0103民初2404号民事判决,双方订立的承包经营协议书有效继续履行,马开会于判决书生效之日起十五日内给付中青石化公司2016年度承包费750000元以及违约金115187.5元。该判决生效后,经强制执行,马开会履行了判决所确定的给付义务。又查，马开会、中青石化公司承包经营合同纠纷发生后，马开会为支持自已的赔偿请求,申请对涉诉房屋装饰装修及设备设施的现有价值进行司法鉴定,青海海信资产评估事务所接受了鉴定,对位于西宁市城中区七一路328号名都商务宾馆的装饰装修及设备设施的价值进行鉴定，此次鉴定的基准日为2016年12月31日,鉴定人员将以2016年12月31日为时点确定被鉴定对象的价值。鉴定意见,位于西宁市城中区七一路328号名都商务宾馆的装饰装修工程的鉴定价值为1,165,110.00元;机器设备鉴定价值为622,960.00元;家居用品鉴定价值为215,359.00元;鉴定价值共计人民币2,003,429.00元。再查,本案在庭审期间，马开会撤回了针对中青石化公司主张经营损失的诉讼请求。一审法院认为，依据（2016）青0103民初2404号已发生法律效力的民事判决书认定的事实,马开会、中青石化公司签订的宾馆业承包经营合同属合法有效仍处于实际履行阶段，2012年度至2016年度期间的承包费，双方均已结清。2016年2月16日中国共产党中央军事委员会下发军发【2016】58号关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知。马开会承包经营的宾馆产权人西宁警备区于2016年6月21日向西宁警备区全体承租户及社会各界人士发出停租公告,将于2016年12月31日前收回所有承租场所,不再对外界招商,停止一切租赁活动。由于马开会、中青石化公司未按期腾退交还租赁房屋,西宁警备区提起诉讼，（2017）青0103民初3278号已发生法律效力的民事判决书,判决西宁警备区与中青石化公司2011年12月15日所签订的《军队房地产租赁合同》于2016年12月31日解除。至此，马开会、中青石化公司签订的宾馆业承包经营合同,合同目的已无法实现，也无必要再继续履行，为此，马开会主张解除双方签订的承包经营协议书之诉讼请求,中青石化公司予以认可亦表示同意,故此,对马开会的该项诉讼请求,予以支持。关于马开会诉讼主张，因承包经营合同承包期限未届满而终止履行,导致前期投入的房屋装饰装修及设备设施费用损失,经司法鉴定达2000000元,应由中青石化公司予以赔偿的诉讼请求,青海海信资产评估事务所以2016年12月31日为基准日,出具的司法鉴定意见，予以采信。本案涉诉的宾馆业承包经营合同,在实际履行期间因客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,已不能实现合同目的,只能终止。而导致情势变更的发生,马开会、中青石化公司是无法预见也无法掌控。故此，本案纠纷的发生,双方均无过错。但是承包经营合同承包期限未届满而终止履行，由此造成的损失由马开会作为实际经营者独自一方承担，明显显失公平。中青石化公司仅将租赁的房屋交付马开会经营宾馆,其他经营宾馆所需的房屋装饰装修及设备设施，未做其他任何投入也未参与实际经营。但2012年至2016年经营期间的承包费已按合同约定全额收取。截至2016年12月31日西宁警备区与被告签订的《军队房地产租赁合同》的解除。中青石化公司在承包经营合同履行期间没有直接的经济损失，其作为明显受益的一方，根据民商事法律、法规关于诚实信用原则和权利义务相一致原则的规定。马开会的该项诉讼请求,部分予以支持，中青石化公司承担马开会50%的损失赔偿责任较为适宜。至于，中青石化公司的抗辩主张,不予采信。遂判决：一、马开会与中青石化公司2012年3月7日签订的《承包经营协议书》于判决发生法律效力之日起予以解除。二、中青石化公司于判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付马开会经营宾馆投入的房屋装饰装修及设备设施损失赔偿款1000000元。三、驳回马开会的其他诉讼请求。案件受理费22800元,司法鉴定费100000元，二项合计122800元,由马开会负担61400元，中青石化公司负担61400元。二审中双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院应予确认。本院认为，现中青石化公司与马开会对解除承包经营协议书不持异议，故应予解除。本案争执焦点为马开会在涉案房屋的投入装潢数额认定及损失如何承担的问题？首先，先前中青石化公司与马开会承包经营合同纠纷一案，西宁市城中区人民法院2017年2月13日已作出（2016）青0103民初2404号生效民事判决,判决双方订立的承包经营协议书有效继续履行,故中青石化公司与马开会签订的承包经营协议书中，“鉴于双方协议承包的房屋系西宁警备区产权，该房屋如果产权单位需要拆、关、停、转。双方必须无条件执行，无条件向产权单位退回房屋。如果产权单位向中青石化公司补偿经营损失，中青石化公司全额支付给马开会,如果产权单位未补偿损失，中青石化公司不向马开会补偿任何损失”的约定有效；其次，（2017）青0103民初3278号已发生法律效力的民事判决书在判决解除西宁警备区与中青石化公司签订的《军队房地产租赁合同》，西宁警备区对中青石化公司未给予补偿，故本案马开会在涉案宾馆投入的损失按照双方合同约定应不给予赔偿；第三、涉案房屋在2016年2月16日下发军发【2016】58号关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知,西宁警备区于2016年6月21日向西宁警备区全体承租户及社会各界人士发出了停租公告，要求于2016年12月31日前收回所有承租场所，不再对外界招商，停止一切租赁活动。但（2016）青0103民初2404号生效民事判决生效后，中青石化公司经申请强制执行,马开会给付中青石化公司2016年度承包费750000元，扣除中青石化公司应向西宁警备区交纳的租金35万元后，2016年度中青石化公司仍获得利益40万元。第四、马开会在涉案房屋的装饰装修工程的鉴定价值为1165110.00元、机器设备鉴定价值为622960.00元、家居用品鉴定价值为215359.00元，共计2003429.00元。依照法律规定装饰装修物未与租赁房屋形成附合的不适用添附规则，故本案中与租赁房屋形成附合价值仅为鉴定报告中装饰装修工程价值1165110元作为马开会实际损失的参考标准。综上，在双方合同期限尚未届满就解除合同的情况下，按照双方合同中约定及条件中青石化公司不应向马开会补偿损失，但中青石化公司亦不能因此获利，故中青石化公司对于马开会房屋投入损失应以在2016年获利40万给予马开会补偿为宜。一审法院未考量合同约定及对马开会在涉案房屋的装潢是否与房屋形成附合未予区分的情况下，直接适用公平原则以装潢总价值判决双方各承担50%责任处理不当，应以纠正。综上，马开会要求中青石化公司的承担其全部装潢损失的上诉主张与双方合同约定不符，本院不予支持。中青石化公司的部分上诉理由成立，本院应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初3756号民事判决第一、三项；即马开会与海南州中青石化有限责任公司2012年3月7日签订的《承包经营协议书》于判决发生法律效力之日起予以解除。三、驳回马开会的其他诉讼请求。二、变更西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初3756号民事判决第二项为海南州中青石化有限责任公司于判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付马开会经营宾馆投入的房屋装饰装修损失补偿款400000元。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元,司法鉴定费100000元，二项合计122800元,由马开会负担61400元，海南州中青石化有限责任公司负担61400元；二审案件受理费22800元，由马开会负担11400元，海南州中青石化有限责任公司负担11400元，余款22800元，退还马开会和海南州中青石化有限责任公司各11400元。本判决为终审判决。审 判 长 李宏宁审 判 员 纳 敏审 判 员 张洁琼 二○一九年十二月十九日法官助理 吉 静书 记 员 孙晓艺 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。