湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终1652号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司，住所地：湖北省松滋市新江口镇乐乡大道94号。负责人：周颐，系该公司经理。委托诉讼代理人：李梅，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：肖学兴，男，1951年11月4日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：李元华，湖北松之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王进峰，系肖学兴之子，1978年9月17日出生，汉族，住湖北省松滋市。一审被告：张付波，男，1980年6月4日出生，汉族，住湖北省松滋市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司因与被上诉人肖学兴、一审被告张付波机动车交通事故责任纠纷一案，不服松滋市人民法院(2019)鄂1087民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司上诉请求：撤销原判，对被上诉人误工费、护理用品费、精神损害抚慰金、交通住宿费不予支持或依法核减；请求判决被上诉人承担上诉费。事实和理由：1、被上诉人受伤时已经超过退休年龄，不应计算误工费。被上诉人一直没有固定职业，其受伤前的工作单位为李天宝楠竹店，为被上诉人儿子肖学军居住房屋一楼，其与被上诉人关系密切，出具的工作证明没有劳务合同、工资发放记录等客观证据，证明力非常低，不能认定有固定收入。2、一审认定被上诉人住宿交通费证据不足，且被上诉人提供的部分证据不合法。救护车费用为作废的手工发票，不应得到支持。3、护理用品费不是法定赔偿项目，不应得到支持。4、法医临床机构对后期护理用品费作出鉴定超出了法定业务范围。被上诉人肖学兴辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。1、被上诉人虽然已经超过退休年龄，但是其依然依靠自己的务工作为主要收入与来源，因交通事故导致的误工损失客观存在。李玉宝经营的永久楠木经营部属于个人经营，相关的工资发放记录没有保存，其出具的证明应当可以认定其收入标准。被上诉人在儿子楼下打工，可以走访街坊邻居，他们都可以作证。2、被上诉人在一审第二次开庭已经提供的救护车费用的打印发票，且经过庭审质证。3、护理用品费属于医疗费范畴，也是客观存在的。我们提供的相关发票存在大额连号现象，但是有相关的销货明细予以佐证。一审被告张付波述称：维持原判。肖学兴向一审起诉请求：1、判令被告张付波赔偿因交通事故给原告造成的各项损失共计793360元；2、判令被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在交强险和商业三者险保险范围内优先赔偿原告的各项损失。肖学兴在一审诉讼中将诉讼请求变更为874508.68元。一审对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对于当事人有争议的事实认定如下：一、关于对肖学兴残疾赔偿金适用标准的问题。因本案肖学兴与其妻王祖英从2010年10月1日起至今，租住原松滋市房地产管理局的出租房（位于松滋市新江口镇幸福路城关小区1栋4单元3楼303号房）。其生活来源，肖学兴本人长期在松滋市××环路个体工商户李玉宝所经营的竹材加工、销售门店从事看门、货物装卸工作，月薪3000元（发生此次交通事故时）。其妻享受城市低保待遇。肖学兴虽为农村户籍，但其经常居住地和主要收入地均在新江口城区。据此，对其残疾赔偿金可按城镇居民的相关标准计算。二、关于肖学兴误工费的问题。中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司辩称，原告的年龄已超过退休年龄，不应计算误工费。结合本案实际，肖学兴虽已超过退休年龄，但其并未享受社会劳动保险待遇领取养老金，而是依靠其自身务工获取劳动报酬作为其主要生活来源。发生此次交通事故后，客观存在误工情形。肖学兴的误工费应得到赔偿。三、关于护理费计算、营养费、交通费住宿过高、医疗费扣除10%非医保用药、康复治疗费24000元不予认可、护理用品费用不属于法定赔偿项目包含暂定的5年护理用品费用、鉴定费不应由保险公司承担、对摩托车损失不予认可等问题。其中，发生此次交通事故后，肖学兴三个子女在上海外地往返松滋，其长子肖军华从上海回到松滋陪同护送肖学兴到荆州、武汉等地长期住院治疗，鉴于上述实际情况，认定其交通住宿费19225.1元（含武汉救护车往返费用9000元）。对原告主张的摩托车损失600及打字复印费300元，因无证据印证不予支持。对上述其他相关赔偿事项，因中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司并未提交相关证据推翻原告所举证据来支持其抗辩。对此应承担举证不能的法律后果，对其辩称理由不予支持。对原告上述相关赔偿项目所提出的请求予以支持。肖学兴在住院治疗期间，张付波前期支付费用161308.61元。中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司前期支付医疗费10000元。张付波支付所驾驶的肇事车辆修理费3800元。一审认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持，本案审理的是机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国道路交通安全法》和国务院颁布实施的《机动车交通事故强制保险条例》的相关规定，机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制险范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。并由当事人按事故责任大小分担损失。在本次交通事故中张付波负此事故的主要责任，肖学兴负此事故的次要责任。因此，对肖学兴所主张的赔偿超出交强险之外及商业三者险的损失应由张付波承担相应的赔偿责任。对原告的各项损失作出如下认定：1、残疾赔偿金376248.6元(34455元/年×12年×0.91)；2、护理依赖194486元（38897元/年×5年）、住院期间的护理费：37765（2250元＋9000元＋9000元＋17515元）；3、误工费：27100元（3000元/月÷30天×271天）；4、营养费：8130元（30元/天×271天）；5、住院伙食补助费：11100元（50元/天×222天）；6、精神抚慰金30000元；7、住院及门诊医药费和后期康复治疗费：286955元（住院费票据253819.23元＋门诊票据9135.82元＋康复治疗费24000元）;8外购护理用品：13877.1元及暂定5年期内护理用品费用55000元（11000元/年×5年）9、交通住宿费：19225.1元（其中包含武汉救护车往返费用9000元）。10、鉴定费2500元。上述款项合计1062386.85元。对原告上述损失分项限额计算：1、伤残赔偿总额560591.26元（753701.8元－110000元﹦643701.8元；643701.8元×70%﹦450591.26元；450591.26元＋110000元﹦560591.26元）。2、医疗费赔偿总额：217329.54元（306185.05元－10000元﹦296185.05元×70%﹦207329.54元;207329.54元+10000元=217329.54）；3、鉴定费：1750元（2500元×70%﹦1750元）。据此，原告实际损失为779670.8元。对于张付波所主张肇事车辆修理费3800元由被告中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司予以赔偿问题，可通过正常理赔或另行起诉予以解决。综上，原告的实际损失为779670.8元。张付波在此次交通事故中负主要责任，原告主张所受损失应由张付波按比例承担赔偿责任，因张付波所驾驶的号牌为鄂Ｄ×××××小型普通客车已在中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司投保了机动车交通事故责任险及商业三者险，并投保了不计免赔险。且该肇事车辆发生此次交通事故时尚在保险期内，因此，中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司应在交强险限额内向原告赔偿各项损失12万元。下余659670.8元，由其在商业三者险限额内予以赔偿。冲减中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司垫付医疗费10000元。冲减张付波前期支付161308.61元，同时张付波另行向原告赔偿鉴定费1750元。至此，原告实际应获得赔偿损失488362.19元。对于张付波前期支付给原告的161308.61元，可由中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司返还给被告张付波。综上所述，原告诉讼请求于法有据，予以支持。被告的辩称理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、由中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在机动车交通事故强制险限额内赔偿肖学兴损失12万元。二、由中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在商业三者商业险限额内赔偿肖学兴损失486612.19元。三、由中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司向张付波返还垫付款161308.61元。四、由张付波赔偿肖学兴鉴定费1750元。上述一、二、三、四项应于本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费12545元，减半收取6273元，由张付波负担。二审中当事人均未提供新证据。除当事人争议的误工费、护理用品费、精神损害抚慰金、交通费、后期护理用品费的鉴定应否采信外，二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1、一审对误工费、护理用品费、精神损害抚慰金、交通费认定证据是否充分。2、对后期护理用品费的鉴定，能否作为认定事实的证据。一审对误工费、护理用品费、精神损害抚慰金、交通费认定证据是否充分。误工费。上诉人主张肖学兴已经达到退休年龄，不应计算误工费，且工作证明没有客观证据佐证，证明力非常低。本院认为，肖学兴达到退休年龄，但仍有权以自己的劳动获得收入。肖学兴提供了松滋市永久楠竹制品经营部出具的证明、营业执照，上诉人虽提出异议，但并未提供任何反驳证据，应承担举证不能的法律后果。一审按3000元每月计算误工费，本院予以维持。护理用品费。肖学兴主张的护理用品费实际上包括护理用品费和外购药品费用，其提供的护理用品费票据，大部分并非正式发票，销货清单中记载的购买物品如牙膏、纸巾等，大多属于日常生活用品，肖学兴并未举证证明是因伤致残增加生活上的需要所支出的必要费用。考虑到本案事故造成肖学兴重型颅脑损伤，闭全性胸部损伤经治疗后遗留左侧肢体偏瘫等，对肖学兴有正式发票佐证的2019年3月22日和2019年3月26日在松滋市健民医疗器械销售店购买轮椅、拐杖等医疗用品3452.09元（2784.09元+668元），本院予以支持。关于外购药品，上诉人在一审中只是主张非正规票据予以剔除，对肖学兴2018年7月3日在湖北天成大药房医药连锁有限公司购买药品355.1元和2019年3月4日在湖北冠众药房连锁有限公司黄林桥店购买药品198元予以支持，以上共计4005.19元。其他护理用品费，肖学兴可另行主张权利。精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地的平均生活水平。本案交通事故造成肖学兴一处二级、一处十级伤残，交警部门认定肖学兴负次要责任，考虑到荆州地区的生活水平等因素，一审确定精神损害抚慰金30000元并无不当。上诉人主张改判精神损害抚慰金，上诉状中并未说明任何理由，本院予以维持。交通费。上诉人主张救护车费用为作废的手工发票，不应得到支持。救护车的费用总额为9000元，上诉人主张的手工发票金额为4200元，肖学兴提供了正式发票予以证明，上诉人在一审庭审中明确表示无异议。且上诉人关于其主张并未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，上诉人的该项上诉主张本院不予支持。对后期护理用品费的鉴定，能否作为认定事实的证据。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。首先，后期护理用品费应属于残疾辅助器具费的范畴，护理用品的价格因零售、批发等情形，购买的价格也会存在不同，鉴定机构对后期护理用品费的价格作出的鉴定结论，依据不足。其次，松滋立德法医司法鉴定所根据松滋市泓康缘护理有限公司出具的评估书评估每年肖学兴护理用品为10872元，作出建议后续治疗费按每年11000元计算（暂定五年）的鉴定意见。上述鉴定过程并不符合鉴定人运用科学技术或者专门知识作出鉴定意见的规定。且鉴定机构对松滋市泓康缘护理有限公司评估书中列明的护理用品，并未区分普通人日常生活所需和因致残增加生活上的需要所支出的必要费用。因此该鉴定意见不能作为认定事实的依据，不予采信，对该请求不予支持。关于后期护理用品费，肖学兴可以另行主张权利。肖学兴的损失经本院核定为：1、残疾赔偿金376248.6元；2、护理费232251元；3、误工费27100元；4、营养费8130元；5、住院伙食补助费11100元；6、精神抚慰金30000元；7、住院及门诊医药费和后期康复治疗费286955元；8外购护理用品4005.19元；9、交通住宿费：19225.1元。10、鉴定费2500元。上述款项合计997514.89元。由上诉人在交强险内赔偿120000元，商业三者险内赔偿612510.42元。一审判决认定上诉人垫付医疗费1万元，上诉人将垫付款161308.61元返还张付波，张付波承担鉴定费1750元，各方均未提出异议，本院予以维持。肖学兴在商业三者险内实际得到的赔偿款为441201.81元（612510.42元-10000元-161308.61元）。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖北省松滋市人民法院(2019)鄂1087民初743号民事判决第一、三、四项（一、由中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在机动车交通事故强制险限额内赔偿肖学兴损失12万元。三、由中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司向张付波返还垫付款161308.61元。四、由张付波赔偿肖学兴鉴定费1750元。）；二、撤销湖北省松滋市人民法院(2019)鄂1087民初743号民事判决第二项（二、由中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在商业三者商业险限额内赔偿肖学兴损失486612.19元。）；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在商业三者险限额内赔偿被上诉人肖学兴损失441201.81元；四、驳回被上诉人肖学兴的其他诉讼请求。上述金钱给付义务应于本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费12545元，减半收取6273元，由张付波负担；二审案件受理费3004元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  殷 芳审判员  葛筱立二〇一九年十二月十日书记员  陈雅丽