山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终940号上诉人(原审被告)：朔州市职工文化活动中心，住所地朔州市朔城区开发路朔州市职工文化活动中心大楼。负责人：曹立勋，职务主任。委托诉讼代理人：凌兴旺，山西业盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵竹男，山西业盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：祁西，男，1964年11月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：王智鹏，上海天尚（朔州）律师事务所律师。上诉人朔州市职工文化活动中心因与被上诉人祁西房屋租赁合同纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。朔州市职工文化活动中心上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.本案被上诉人起诉时已超过诉讼时效。被上诉人影院的营业损失自2013年9月便开始产生,但时至2019年才向人民法院提起诉讼,2013年至2019年期间并未发生诉讼时效的中断事由,故本次起诉已经超过诉讼时效,应当驳回诉讼请求。2.被上诉人本次起诉已构成重复起诉,违反了一事不再理的诉讼原则,2018年上诉人曾向朔城区人民法院起诉被上诉人(【2018】晋0602民初2156号),诉求解除双方的租赁合同,朔城区人民法院受理后,被上诉人同时向朔城区人民法院提起了反诉,其第一反诉请求是判令文化中心支付祁西52个月的影院营业损失额及要求继续履行合同,顺延合同日期。被上诉人的诉求是基于同一房屋租赁合同关系的基本法律事实,具有牵连性，且一审法院判决驳回被上诉人祁西的反诉请求，”而又违法给予被上诉人祁西再次就本案提起诉讼的权利,该反诉案件与本案诉讼当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同,构成重复起诉。3.被上诉人经营的影院被查封及租赁合同目的不能实现的结果，非上诉人过错和违约行为所致,上诉人不应承担赔偿被上诉人主张所谓的营业损失责任。案中因情势变更导致双方的合同解除是合法的行为,合法行为所产生的赔偿严格说来其实是补偿,原判决由上诉人承担赔偿被上诉人祁西所谓停业损失明显依据不足。4.原审依据山西银泽会计师事务所有限公司出具的不具有合法性、关联性，不客观、不真实的影院营业损失鉴定报告，进而判决认定被上诉人的停业损失,明显错误。祁西答辩同意一审判决。祁西向一审法院起诉请求：判令朔州市职工文化活动中心赔偿祁西因违约造成影院营业损失1299040.64元，鉴定费1万元，合计1309040.64元整。一审法院认定事实：2005年10月25日，朔州市文化活动中心（甲方）与祁西（乙方）签订《风险投资经营协议》，约定甲方将朔州市职工文化活动中心二楼东原长江小影厅，面积约为100平方米、演歌厅面积约为30平方米、演歌厅隔壁一间面积约为18平方米、以及一楼原售票房面积约为5平方米，合计为153平方米的房屋提供给乙方祁西，由祁西作为数字电影放映厅进行经营。经营期限自2005年11月1日起至2013年10月31日为止，为期8年。约定“甲方提供水、电、暖设施，并维护以及保证正常运行”，“甲方对房屋及其设备定期检查，修缮维护，以保障乙方正常安全使用”，“乙方经营期间，对场所的装饰，应按照消防用电用火生产安全要求进行装修”。关于消防责任，双方约定：乙方为消防安全治安第一责任人，负责所租房屋经营期间的消防安全责任。乙方在经营期间，涉及的应交税款，消防设施维修、年检由甲方负责。并对双方其他权利义务等进行了约定。2006年2月6日，朔州市文化活动中心与祁西签订《关于市文化中心与祁玺（西）＜风险投资经营协议＞的补充说明（1）》，2008年5月1日，双方签订《朔州市文化活动中心（朔州市影剧院）补充协议（2）》，2009年1月1日，双方签订《关于小影院租赁合同补充协议》，租期从2013年11月31日延至2018年11月31日（30日）。2013年7月11日，朔州市朔城区人民政府安全生产委员会办公室出具《关于朔州市煤矿职工文化活动中心存在重大火灾隐患的报告》（朔区安办函（2013）45号），因在进行安全生产大检查大整治活动中，排查发现朔州市煤矿职工文化活动中心存在重大火灾隐患，朔州市公安消防支队城区大队现场依法对该单位采取停业整顿措施，要求限期整改。因朔州市煤矿职工文化活动中心隶属朔州市文化广电新闻出版局管理，又由其颁发《文化经营许可证》。故朔州市朔城区人民政府安全生产委员会办公室请求市安委会对朔州市煤矿职工文化活动中心存在重大火灾隐患进行挂牌督办，确保人民群众生命财产安全。2013年7月18日，朔州市人民政府安全生产委员会出具《关于对市煤矿职工文化活动中心重大火灾隐患挂牌督办的通知》（朔安办字[2013]28号），要求市文广新局、市消防支队按照“谁主管、谁发证、谁负责”的原则，暂扣朔州市煤矿职工文化活动中心《文化经营许可证》，明确责任，督促落实整改措施，彻底解决存在的隐患问题，整改结束后经公安消防部门复查验收，报市安委办销号。至此，案涉租赁房屋因消防安全问题被查封。之后，朔州市职工文化活动中心一直未予对火灾隐患进行整改，未予落实对消防设施、设备进行安装、维修保养之措施，未向公安机关报请复查验收，承租人祁西一直未能恢复经营。2017年12月29日，朔州市机构编制委员会办公室作出《关于调整朔州市总工会所属事业单位机构编制的批复》，对朔州市总工会所属事业单位机构编制进行了调整，根据2017年11月27日市政府第34次常务会议有关精神，朔州市煤矿职工文化活动中心由市文化局成建制划归市总工会管理，更名为朔州市职工文化活动中心。朔州市职工文化活动中心遂要求祁西腾退返还租赁房屋，支付拖欠房屋租赁费及物业管理费。祁西认为因朔州市职工文化活动中心不作为导致舞厅停业52个月，要求延续合同租期并赔偿损失1188096元。原审作出（2018）晋0602民初2156号民事判决书，认为发生双方在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，导致合同目的不能实现，朔州市职工文化活动中心继续出租房屋有违国家政策精神，因而判决解除双方签订的租赁协议，祁西腾退租赁房屋；祁西因朔州市职工文化活动中心不作为导致违约而主张的营业损失因与本案不属同一法律关系，予以驳回。之后，祁西就影院营业损失另行提起诉讼，并申请对营业损失进行鉴定。山西银泽会计师事务所有限公司接受朔州市中级人民法院委托，于2019年7月5日出具晋银泽综【2019】0222号《报告书》，鉴定意见为：根据以上数据，假定正常营业情况下2013年7月至2018年11月文化中心时代今典数字电影院会增加利润1299040.64元，祁西支出鉴定费10000元,5176祁西据此请求赔偿。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案出租人朔州市职工文化活动中心作为朔城区开发路朔州市职工文化活动中心大楼的所有权人、管理人将该大楼内的不同房屋分别出租给承租人，其应履行相应的安全责任：出租的建筑物符合消防法律、法规的有关规定，并承担相应的消防安全责任；监督承租人不得擅自改变出租建筑物的使用功能和结构；监督承租人安全使用出租建筑物及相关设施，发现存在火灾隐患的，及时整改或者督促承租人整改；发现承租人有消防违法行为的，及时报告公安机关消防机构或者公安派出所。故朔州市职工文化活动中心是朔州市职工文化活动中心大楼的消防责任主体，应对整栋大楼的消防安全负责。保持朔州市职工文化活动中心大楼的消防处于安全状态，是其法定及约定义务。2008年12月18日，朔州市职工文化活动中心影剧院装修改造工程虽经消防验收合格，但之后，其未按照消防部门的要求对建筑消防设施进行定期维护保养，未能保证消防设施完整有效，亦未将保养维护情况向公安消防部门报告，对已验收的工程的变更情况，朔州市职工文化活动中心亦未向原审核机关申报审核。在2013年朔城区政府开展的安全大检查活动中，朔州市职工文化活动中心被发现存在重大火灾隐患，其《文化经营许可证》被暂扣，文化中心大楼被查封。公安消防部门依法责令其停业整顿，限期整改。但朔州市职工文化活动中心依然未予落实消防整改措施，未尽消防安全义务，对整栋大楼的消防安全隐患采取放任态度，导致原告祁西承租的经营场所在合同履行期内一直未能恢复营业。且朔州市职工文化活动中心怠于履行其他应尽义务，导致合同履行期内祁西的营业损失持续产生、扩大。朔州市职工文化活动中心在合同履行过程中，违反法定及约定的消防安全义务，存在重大过错，对祁西的营业损失应承担相应的赔偿责任；祁西作为出租房屋的使用人应当在其使用、管理范围内履行消防安全职责，其对经营场所内电线、电路等进行改造后是否符合消防安全要求，未能提供相应证据，故祁西在履行消防安全职责过程中，亦存在一定过错，对其营业损失，自身应承担一定的责任。判决：一、朔州市职工文化活动中心于本判决生效后15日内赔偿祁西营业损失1047233元（1309040.64元×80％）；二、驳回祁西其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院二审期间，上诉人朔州市职工文化活动中心提交两组证据：分别来源于一审法院2018晋0602民初2155号和2156号案件，一组是舞厅的8页流水，来源于2155号案件，一组是影院的29页的记账流水，来源于2156号案件。并陈述：当时被上诉人反诉时所举的舞厅及影院流水记账册，因为该证据没有在本案一审期间举证、质证，也没有在本案鉴定时接受上诉人的质询、发表意见，所以我们在本案二审中就记账册向法庭举证。1、关于两份记账流水，已经在一审2155号、2156号案件进行过举证质证，被上诉人也已经发表质证意见，该案已经审理终结，但没有被作为认定案件的依据及鉴定的依据，但本案鉴定意见中却将该8页、29页记账流水作为依据作出鉴定意见，违反了民事不再理的民事诉讼基本原则。2、当时本案一审并没有对上述8页、29页记账流水经过举证、质证，上诉人对其真实性、合法性及关联性均不能认可，不能作为本案检材使用。3、记账流水系被上诉人单方提供，其中没有任何的会计原始凭证证实实际客观的收入和支出，仅仅是一个数字的体现，鉴定机构依照上述没有任何会计凭证且不完整、不具有关联性的流水账计算出的平均利润，然后以所谓的停业月数×上述平均利润得出所谓自2013年7月至2018年11月的利润是不客观的、不真实的。4、鉴定人员在没有实地查看，没有考虑任何的客观情况和市场因素做出的预测结果不可信。5、鉴定人员违背了注册会计师其他鉴证业务准则-预测性财务信息的审核。我们认为在2155号、2156号两个案件已经举证质证，所以没有提交上述证据。被上诉人祁西质证意见：对上诉人提供的两组证据，与本案没有关联性，其证明目的被上诉人不予认可。1、上诉人提供的被上诉人影院及舞厅8页记账单和29页记账单，被上诉人没有将这两组证据列为本案一审的证据，故被上诉人不需要对该证据进行举证，该两组证据被上诉人认为与本案请求营业损失没有关联性。2、上述两组证据，被上诉人作为本案检材，按照鉴定机构及法院的要求，已经提交，鉴定报告是以上述两组证据作为基础进行营业损失预测。3、山西银泽会计师事务所依据会计师准则提出预测在正常营业情况下舞厅和影院的可得营业利润，符合相关法律法规的规定。4、鉴定机构依据上述两组证据为基础，综合行为依据和资料依据作出鉴定意见，且鉴定人员出庭接受当事人质询，对专门性问题进行了说明符合法律规定，上诉人对该鉴定意见有异议，未提供相应的反驳证据，且没有提出重新鉴定申请，故对该鉴定意见的采纳，一审法院完全符合法律规定。经审查，上诉人所提交的两组证据，鉴定机构在提取的程序和鉴定的方法中均不存在违法情形。此两组证据与本案基本事实具有关联性，为具备可采性的证据。本院认为，本案争议焦点如下：1、本案是否超过诉讼时效；2、本案是否构成重复诉讼；3、本案中合同当事人是否存在违约行为；4、原审法院以鉴定意见为据认定案件事实是否适当。根据双方签订的《朔州市文化活动中心（朔州市影剧院）补充协议（2）》、《关于小影院租赁合同补充协议》，将租期延至2018年11月31日（30日）。且约定了在经营期间,消防设施维修、年检由上诉人朔州市职工文化活动中心负责。在合同履行期限内，当上诉人朔州市职工文化活动中心出租的房屋因未能按照约定保证消防设施正常运行及定期检查修缮维护。朔城区消防队责令影院停业整改。因合同在持续履行期间，被上诉人祁西期待承租影院能获取营业利润，是实现签订合同的根本目的，而因上诉人朔州市职工文化活动中心出租的房屋存在重大火灾隐患，使被上诉人祁西应取得的营业利润持续遭受损失。故被上诉人祁西在诉讼请求并未超过诉讼时效。上诉人朔州市职工文化活动中心就此提出上诉理据不足，本院不予支持。关于本案是否构成重复诉讼。本案中被上诉人祁西一审起诉请求上诉人朔州市职工文化活动中心赔偿因违约造成影院营业损失，而在一审法院（2018）晋0602民初2156号一案中，被上诉人祁西反诉请求上诉人朔州市职工文化活动中心继续履行并顺延合同租期。虽然当事人相同，但诉讼标的与诉讼请求均不相同，不符合《民事诉讼法》司法解释的重复诉讼的规定。故被上诉人祁西本案的起诉不属于重复起诉。上诉人朔州市职工文化活动中心的该项上诉理由，于法无据，本院不予支持。关于合同当事人是否存在违约行为，业已生效的判决确认,上诉人朔州市职工文化活动中心在系列房屋租赁合同纠纷案件中，未提供其按照朔州市公安消防支队《朔州市公安消防支队建筑工程消防验收意见书》(朔)公消验2008第047号文件的要求对建筑消防设施定期维护保养,保证完整有效并将保养维护情况每季度向公安消防部门报告、已验收的工程如有变更应向原审核机关申报审核的相关证据;未予提供在朔州市人民政府安委会办公室朔安办字【2013】28号文件、朔城区安委会办公室朔区安办函【2013】45号文件下发后,按照主管部门要求对职工文化活动中心消防设施、设备进行整改、完善,彻底解决存在的隐患问题、整改结束后经公安消防部门复查验收、报市安委办销号的相关证据。上诉人朔州市职工文化活动中心对案涉租赁房屋因消防安全问题被查封存在重大过错，明显构成违约。原判据此由其承担赔偿承租方即被上诉人祁西的营业损失，有事实和法律依据。上诉人朔州市职工文化活动中心主张其不存在违约行为的上诉理由，无证据证实，本院不予采信。原判以鉴定意见为据认定案件事实是否适当。上诉人朔州市职工文化活动中心对鉴定意见依据的检材提出异议,作出《鉴定意见书》的鉴定机构及鉴定人员具备相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法，符合司法鉴定程序通则的规定。当事人对自己提出的诉求请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人朔州市职工文化活动中心未能提供足以推翻鉴定意见的相应证据证明其事实主张，故其就此所提之上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人朔州市职工文化活动中心的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14225.0元，由上诉人朔州市职工文化活动中心负担。本判决为终审判决。审判长 李      福审判员 殷莉审判员边艳桃 二〇一九年十二月五日书记员 李      泽书记员 武      祥