山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民初5号 原告：东营市彤成劳务有限公司，住所地东营市东营区汾河路302-17号。 法定代表人：臧伟，经理。 委托诉讼代理人：周振元，山东君泓律师事务所律师。 被告：广饶中南房地产有限公司，住所地山东省广饶县中心商务区银座购物广场（商务楼）。 法定代表人：李心原，董事长。 委托诉讼代理人：李云，上海锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宇，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 第三人：江苏徐运建设（集团）有限公司，住所地江苏省邳州市行政中心8号楼3楼。 法定代表人：胡海波，董事长。 委托诉讼代理人：汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。 原告东营市彤成劳务有限公司（以下简称彤成劳务公司）与被告广饶中南房地产有限公司（以下简称中南房地产公司）、第三人江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称江苏徐运公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彤成劳务公司的委托诉讼代理人周振元，被告中南房地产公司的委托诉讼代理人李云、王宇，第三人江苏徐运公司的委托诉讼代理人汤先国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彤成劳务公司向本院起诉请求：1.依法判令中南房地产公司支付工程款及利息4000万元（最终依据鉴定意见书数额确定）；2.诉讼费、保全费、评估费等由中南房地产公司承担。在工程造价鉴定意见形成后，原告将其第一项诉讼请求变更为：依法判令中南房地产公司支付工程款及利息56028426.05元。事实与理由：2012年7月31日，徐州运成建设（集团）有限公司（以下简称徐州运成公司）与中南房地产公司签订《广饶中南世纪城A1期总承包合同文件》，合同约定中南房地产公司将位于广饶乐安大街以北、顺安路以东的广饶中南世纪城A1期第一标段即4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼及地下车库工程以及一期沿街商业楼工程，总承包给徐州运成公司施工。徐州运成公司根据开工指令陆续施工，最晚开工令为9#楼，开工令时间是2016年3月30日。施工过程中，中南房地产公司分别于2012年10月、2014年6月补办招投标手续。徐州运成公司施工的工程均已竣工备案，中南房地产公司早已使用上述工程。2015年10月16日，徐州运成公司变更名称为江苏徐运公司。由于部分楼的开工时间晚于合同签订时间几年，市场情况发生巨大变化，中南房地产公司承诺对其应付工程款依据施工当期的山东省和东营市造价文件据实结算。2018年11月15日，江苏徐运公司将应付工程款债权及利息全部转让给彤成劳务公司，请求依法判决支持彤成劳务公司的诉讼请求。 被告中南房地产公司辩称，不认可原告彤成劳务公司的诉讼请求，请求驳回彤成劳务公司的诉讼请求。1.从程序上看，原告不具备本案主体资格，原告依据的债权转让协议书，实际上是债权债务的转让。根据合同法第八十四条、第八十八条的规定，债权债务的转让需经中南房地产公司的同意，中南房地产公司从未同意第三人将涉案债权债务转让给原告。因此，原告不具备本案主体资格。2.中南房地产公司与第三人之间工程债权数额是不确定的，因为结算正在进行，所以涉案工程债权是不能转让的。从实体上看，原告要求按照当期的山东省和东营市造价文件结算工程价款，没有事实和法律依据。事实上，被告与第三人之间已完成部分工程款的结算工作，涉案工程中的4#楼、7#楼、8#楼已经结算，其余工程没有结算系第三人原因导致。 第三人江苏徐运公司辩称，一、第三人将工程款债权转让给原告，不需要被告中南房地产公司的同意，工程款债权经协商或经鉴定能够确定一个数额。二、涉案工程系住宅项目，依据招投标法第三条和原国家发展计划委3号令第三条的规定，属于必须招投标的项目，原告诉称双方2012年7月所签《广饶中南世纪城A1期总包工程合同文件》，未经招投标程序。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，双方所签合同应为无效合同。补充协议作为总承包合同的补充文件，亦当然无效。此外，被告未按合同约定拨付工程款，耽误第三人购买原材料，施工过程中还多次进行工程变更，给第三人造成停窝工损失，对于停窝工损失，第三人保留要求被告予以赔偿的权利。 原告彤成劳务公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告中南房地产公司针对原告诉讼请求提交了反驳证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年7月，被告中南房地产公司与第三人江苏徐运公司签订《广饶中南世纪城A1期总包工程合同文件》（以下简称总承包合同），合同约定：第三人承包被告广饶中南世纪城第二标段4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼及地下车库工程，承包范围为施工图纸范围内的全部土建、安装工程；其中部分专项工程由被告另行分包，另行分包的专项工程由江苏徐运公司承担总包管理责任；工程建筑面积约65733平方米；承包方式以包工包料方式完成承包范围内的工程；合同价款暂定金额陆仟万元。同年7月，被告与第三人签订了补充协议书。对于工程工期，总承包合同及补充协议作出以下约定：合同总工期520日历天，开工日期以被告实际开工令为准，竣工日期以当地政府主管部门综合验收合格之日为准，补充协议还对事项作出了约定。合同签订后，江苏徐运公司对其承包范围内的工程进行了施工。2012年10月30日，被告为第三人出具广饶中南世纪城住宅小区A1期4#、6#、7#、8#楼中标通知书，并与第三人就4#、6#、7#、8#楼及地下车库签订2012年10月30日《建设工程施工合同》，该合同为备案合同。2014年6月24日，被告为第三人出具广饶中南世纪城住宅小区A1期5#、9#、10#中标通知书，并与第三人就5#、9#、10#楼及其余部分地下车库工程签订2014年6月25日《建设工程施工合同》，该合同为备案合同。 2014年1月5日至2015年12月10日，被告中南房地产公司与第三人江苏徐运公司先后签订补充协议5份，该5份补充协议约定的主要内容为：1.根据被告的要求，第三人将生活区搬至大二期西北角，搬迁费用32.3万元由被告承担；2.被告将楼面屋面瓦施工工程承包给第三人施工，屋面瓦工程施工完毕并经被告验收合格后，被告同意按照补充协议第四条约定进行造价鉴定；3.被告将广饶中南世纪城5#、6#楼的楼体二次改造工程交由第三人施工；4.被告将广饶中南世纪城1期1#、2#、3#、4#、7#、8#楼的地下储藏室分割工程交由第三人施工；5.被告将广饶中南世纪城1期5#、6#楼地下储藏室二次分割工程承包给第三人施工。上述补充协议还对相关工程的价款结算作出了约定。 2016年4月27日，被告中南房地产公司与第三人江苏徐运公司签订《广饶中南世纪城一期沿街商业楼建设工程施工合同》，约定由第三人对广饶中南世纪城一期沿街商业楼进行施工，合同工期360日历天，工程价款5284800元。 第三人江苏徐运公司在与被告中南房地产公司签订建设工程施工合同和补充协议后，依约对涉案工程进行施工。涉案住宅工程4#楼于2015年8月20日通过竣工验收，5#楼于2016年2月2日通过竣工验收，6#、7#楼于2016年2月2日通过竣工验收，8#楼于2015年8月20日通过竣工验收，9#、10#楼于2017年12月19日通过竣工验收。 2017年10月9日，被告中南房地产公司与第三人江苏徐运公司就广饶中南世纪城住宅小区A1期4#、7#、8#楼达成结算协议，并签订工程结算审定表，该结算审定表记载双方无争议工程造价为43935411.61元，在审定表下方的说明中双方还就另行结算的工程项目作出了约定。 2018年11月13日，第三人江苏徐运公司与原告彤成劳务公司签订债权转让协议书，约定江苏徐运公司作为债权出让人，将其施工完成的广饶中南世纪城4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼及地下车库工程、一期沿街商业楼的工程债权和全部利息，转让给债权受让人彤成劳务公司。2018年11月26日，江苏徐运公司以EMS快递方式将债权转让通知寄送被告中南房地产公司。 第三人江苏徐运公司施工的工程总价款为196354818.47元，被告中南房地产公司已向第三人支付工程款138265015.24元，涉案工程中被告供材款为6572006.06元。在本案审理过程中，本院根据当事人申请启动工程造价鉴定和文检鉴定，原告支付工程造价鉴定费1120000元，被告支付工程造价鉴定费880000元、文检鉴定费30000元。 另查明，2015年10月16日，徐州运城建设（集团）有限公司变更为江苏徐运建设（集团）有限公司。 本院认为，当事人争议的焦点问题为：1.涉案建设工程施工合同及补充协议的效力应如何认定；2.原告彤成劳务公司依据债权转让协议向被告中南房地产公司主张权利应否支持；3.原告彤成劳务公司主张的工程欠款及利息应如何认定。 关于焦点一。本院认为，涉案住宅和商业街工程关乎社会公共利益和公众安全，依据当时的法律规定，涉案工程属于依法必须进行招投标的项目。被告中南房地产公司在履行招投标程序之前，便与第三人江苏徐运公司签订工程总承包合同及补充协议，并允许其进场施工。被告在涉案工程确定中标人之前，便与第三人签订施工合同并允许第三人进行施工，其行为违反了法律和行政法规的强制性规定。因此，被告与第三人签订的建设工程总承包合同及补充协议均为无效合同。 被告中南房地产公司主张，依据现行招投标法的相关规定，涉案工程并非必须进行招投标的工程项目，被告与第三人签订的工程总包合同及补充协议应为有效合同。本院认为，依据现行招投标的规定，即便涉案工程不属于必须进行招投标的工程项目，但建设单位采用招投标方式发包工程项目的，仍然要遵循招投标法的规定；被告在涉案工程确定中标人之前与第三人签订施工合同并允许第三人进场施工，被告先定中标人后进行招投标的行为仍然违反现行招投标法的强制性规定，其与第三人所签工程总包合同及补充协议亦为无效合同。根据合同法的相关规定，无效的合同自始没有法律效力，被告中南房地产公司主张上述合同有效没有法律依据，本院不予支持。 关于焦点二。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三人江苏徐运公司为涉案工程承包单位，其施工完成的工程已经通过竣工验收，依据上述规定，第三人江苏徐运公司有权请求被告中南房地产公司支付工程价款。 2018年11月13日，第三人江苏徐运公司与原告彤成劳务公司签订债权转让协议书，约定第三人作为债权出让人，将其对涉案工程的债权和利息，全部转让给原告彤成劳务公司。本院认为，原告与第三人签订的债权转让协议系双方当事人的真实意思表示，协议的内容不违反法律和行政法规的强制性规定，本院对双方所签债权转让协议的法律效力予以认定。 被告主张第三人在转让工程债权的同时，一并将第三人对被告所负债务转让给原告，在未取得被告同意的情况下，第三人与原告所签债权转让协议对被告不产生效力。本院认为，从涉案债权转让协议约定的内容看，第三人并未将其对被告所负债务转让给本案原告，被告亦未提交有效证据证明第三人将其对被告所负债务转让给原告，故对被告该项主张不予采纳。 在债权转让协议签订后，第三人江苏徐运公司依法向被告中南房地产公司送达了债权转让通知，故涉案债权转让协议对被告中南房地产公司具有约束力，原告彤成劳务公司有权依据债权转让协议向被告中南房地产公司主张权利。 关于焦点三。本院认为，被告中南房地产公司为涉案工程的建设单位，对第三人施工的涉案工程负有审计结算义务。由于被告仅对涉案工程中的4#、7#、8#楼的部分工程进行结算（已结算金额43935411.61元），为了查明涉案工程中未结算的工程价款，需要启动工程造价鉴定程序。本案中，原、被告双方均申请对涉案工程造价进行鉴定，本院根据双方申请委托山东正大信工程管理咨询有限公司（以下简称正大信公司）对涉案工程进行工程造价鉴定。 在工程造价鉴定程序启动后，被告对原告提交的鉴定依据有异议，申请对2015年11月20日承诺书、2015年12月17日结算补充说明上加盖被告印章真实性及印文、文字形成时间进行文检鉴定，本院依据被告申请委托上海润家生物科技有限公司司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定所于2019年5月8日出具司法鉴定意见书，结论为：上述证据加盖的印章均为被告单位印章，承诺书、结算补充说明印文形成于字迹之前。本院组织当事人对文检司法鉴定意见书进行了质证，原告主张上述结算文件加盖了被告单位印章，应当作为工程造价的鉴定依据；被告主张其未出具上述结算文件，上述文件不应作为工程造价的鉴定依据。本院认为，承诺书和结算补充说明上均加盖被告单位印章，上述文件究竟是如何制作形成的，接收文件的一方无法控制；在被告无有效证据证明接收文件的一方系通过非法行为取得上述文件的情况下，载有结算标准的承诺书和结算补充说明应当作为工程造价的鉴定依据。 2019年11月19日，正大信公司出具鲁正价鉴字［2019］第025号《广饶中南世纪城4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼、沿街商业及地下车库工程鉴定报告》（以下简称工程造价鉴定报告）。本院组织当事人对工程造价鉴定报告进行了质证，鉴定人出庭接受了当事人质询。本院认为，正大信公司具有工程造价鉴定资质，其对涉案工程的鉴定行为符合相关鉴定技术规范和操作规程，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结果客观，鉴定报告与本案待证事实具有关联性。虽然原、被告对工程造价鉴定报告提出了异议，鉴定人员出庭接受质询并对其异议给予了合理解释。 鲁正价鉴字［2019］第025号工程造价鉴定报告认定，依据原告方的鉴定申请该项目造价为152517271.05元，依据被告方的鉴定申请该项目造价为123053260.39元。本院认为，正大信公司依据承诺书、结算补充说明、建设工程定额管理部门定额解释等结算材料所作出的鉴定值152517271.05元，符合本案实际情况，经当事人庭审质证后，正大信公司将鉴定值修正为152419406.86元（152517271.05元-97864.19元），该152419406.86元应认定为涉案工程未结算的工程价款。因此，第三人施工的工程总造价应为鉴定值152419406.86元，加上4#、7#、8#楼已结算部分的金额43935411.61元，即196354818.47元，该款为第三人施工的工程总价款。需要说明的是，正大信公司依据工程总包合同所作出的鉴定值123053260.39元，该鉴定结果未考虑施工期间结算方式约定的变更及结算标准的变化，因该鉴定值与本案实际情况不符，本院不予采信。 关于甲方供材款的认定问题。原、被告双方对6572006.06元甲方供材款无异议，被告主张除上述甲方供材外，还有215012.86元甲方供材款需要从应付工程款中扣除。原告及第三人对被告主张的215012.86元甲方供材款不予认可，理由是上述215012.86元甲方供材无第三人的工作人员签收。本院认为，被告虽然主张其向第三人的供材应包括有争议的215012.86元，但其并未举证证明第三人实际签收该215012.86元甲方供材，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，被告对此应承担举证不能的不利后果，本院对被告主张的215012.86元甲方供材不予认定。 关于已付工程款数额的认定问题。本院认为，被告、第三人签署的对账单显示，截止2017年10月31日，被告已向第三人累计付款124200000元。 被告主张其于2017年10月31日后向第三人付款14653805.04元，第三人对此不予认可。原告对被告主张14653805.04元付款的异议：1.该款当中银行票据付款4300000元只有300000元发生在2017年10月31日之后，另外4000000元的付款可能发生在2017年10月31日之前；2.银行承兑汇票9万元，实际收到69875元，余款又转回给被告；3.其中一笔银行承兑汇票10万元不能确定是否发生在10月31日之后。对于被告主张的14653805.04元付款，第三人认可该款中的4100000元商票有3100000元发生在2017年10月31日后，另外1000000元商票付款可能发生在2017年10月31日之前。原告、第三人述称其将对上述异议款项进行庭后落实，但并未将核实情况告知本院，故对原告、第三人的上述异议不予采纳。 关于水电费的问题。被告主张2017年10月31日之后发生的水电费包括在14653805.04元当中，第三人主张被告该付款当中的水费51777元、电费26718.04元，因相关单据中有的为复印件，有的没有任何人签字，被告主张的该两水电费不应从工程款中扣除。本院认为，第三人因工程施工需要必然产生一定数额的水电费，在第三人未举证证明其已经支付2017年10月31日之后水电费的情况下，被告主张的78495.04元（水费51777元、电费26718.04元）应从应付工程款中予以扣除，即该水电费78495.04元不应从被告2017年10月31日之后付款总额中扣减。 关于工程质量违约罚款的问题。在本院2019年3月7日的法庭审理中，被告主张因第三人施工质量不符合质量要求，应从应付工程款中扣除工程质量违约罚款588789.80元。本院认为，被告主张的工程质量违约罚款与本案不属同一法律关系，且被告已另案起诉要求第三人承担工程质量违约责任，故工程质量违约罚款588789.80元不应从被告主张的已付工程款中扣除。 关于投标保证金和应返还房款的问题。第三人主张其与被告签署的2017年10月31日对账单包括被告应返还的房款和投标保证金3589119元，该部分款项不应作为已付工程款。本院认为，在2019年3月15日的庭审中，本院向本案当事人予以释明，2017年10月31日对账单显示的124200000元，无论该124200000元是否包括第三人应退房款和投标保证金3589119元，在该对账单显示的124200000元未标明付款名称和款项性质的情况下，应当按照对账单显示的数额认定被告已付工程款为124200000元；如果被告将应退房款和投标保证金3589119元计入了对账单显示的124200000元已付工程款当中，第三人可以另案向被告追索应退房款和投标保证金3589119元。 关于未付工程款数额的问题。本院认为，涉案工程的总价款为196354818.47元，该款扣除被告供材款6572006.06元和已付工程款138265015.24元（124200000元+14653805.04元-质量违约罚款588789.80元），余款51517797.17元为未付工程款。需要说明的是，涉案工程中的9#、10#楼的质保期尚未届满，楼房主体工程质保金为2163595.33元，地库工程质保金为785312.26元，上述质保金2948907.59元应从应付工程款中扣留。因此，在预留质保金之后，被告在本案中应付工程款数额为48568889.58元（51517797.17元-2948907.59元）。 关于逾期付款利息的问题。原告主张被告逾期付款利息应自第三人2018年3月18日向被告交付地下车库工程之日起算，至欠付工程款付清之日止。本院认为，原告并未提交证据证明第三人施工的地下车库工程于2018年3月18日交付被告，故逾期付款利息应自本案起诉之日2019年1月2日开始计算，至被告实际给付之日止。 涉案工程在本案起诉前未完成全部工程价款的结算，本院在诉讼中启动了工程造价鉴定程序，由此产生鉴定费2000000元。被告为涉案工程的结算义务人，因工程造价支出的鉴定费理应由被告承担。但是，鉴于原、被告均要求启动工程造价鉴定且双方对鉴定依据存在分歧的实际情况，对于工程造价鉴定费的承担，按照本院支持原告诉讼请求标的额与起诉时诉讼请求标的额的比例（胜败诉比例），在原、被告之间分担上述工程造价鉴定费较为公平合理，即：原告应负担工程造价鉴定费266277元，被告应负担1733723元。在预交的工程造价鉴定费2000000元中，原告支付1120000元，被告支付880000元，按照上述工程造价鉴定费的分担标准，被告应向原告支付工程造价鉴定费853723元。需要说明的是，在本案诉讼过程中，被告对原告提交的部分证据材料申请文检鉴定，因文检鉴定意见不能否定原告相关证据的证明力，被告预交的文检鉴定费30000元应由其自行承担。 2019年12月2日，原告向本院提交增加诉讼请求申请书，要求被告支付商业承兑汇票贴息800617.2元，并确认原告对涉案建设工程享有建设工程价款优先受偿权。本院认为，原告增加的上述诉讼请求不符合法律规定，且被告也不同意原告增加诉讼请求，原告可就商业承兑汇票贴息和建设工程价款优先受偿权另案主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条，《中华人民共和国招投标法》第二条、第五条、第三十二条第二款、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，判决如下： 一、被告广饶中南房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告东营市彤成劳务有限公司支付工程款48568889.58元和逾期付款利息（利息计算方法：以48568889.58元为基数，自2019年1月2日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 二、被告广饶中南房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告东营市彤成劳务有限公司支付鉴定费853723元； 三、驳回原告东营市彤成劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费364574.30元，由原告东营市彤成劳务有限公司负担48574.30元，被告广饶中南房地产有限公司负担316000元。保全费5000元，由被告广饶中南房地产有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  童玉海 审 判 员  王 辉 人民陪审员  程文华 二〇一九年十二月十六日 法官助理李兰 书记员刘玉琪