安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1526号上诉人（原审被告）：淮南市鑫诚房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区陈洞路东侧，统一社会信用代码91340400730024055K。法定代表人：李存夫，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王善良，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：余露，女，1977年10月11日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：曹军，安徽震一律师事务所律师。原审被告：淮南市中融业融资担保有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳中路新天地25层，统一社会信用代码9134040057709753X1。法定代表人：赵志龙，该公司总经理。原审被告：北京腾跃诚源房地产经纪有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街40号205室，统一社会信用代码110117011949225。法定代表人：赵志奇，该公司经理。上诉人淮南市鑫诚房地产开发有限公司（以下简称鑫诚公司）因与被上诉人余露、原审被告淮南市中融业融资担保有限公司（以下简称淮南市中融业公司）、北京腾跃诚源房地产经纪有限公司（以下简称腾跃诚源公司）确认合同有效纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫诚公司上诉请求：撤销原判，改判确认鑫诚公司与余露2014年9月8日签订的《协议书》无效。事实和理由：1.原判决认定《协议书》为预约合同，系认定事实错误。双方当事人对《协议书》的真实性均无异议,但在该《协议书》签订前,鑫诚公司作为担保人与余露签订《商铺委托经营合同》,双方确实存在委托经营合同关系,且为履行委托经营合同及支付余露的租金收益,鑫诚公司以担保人身份签订了《协议书》,约定以余露的租金作为购房款购买鑫诚公司开发的“朝阳公馆”二号楼商品房。从签订该协议书当时的情形及签订时间看,余露计算的租金截止到2020年6月1日,协议书签订的时间为2014年9月8日,即合同签订时,委托经营合同并未到期,余露所谓的后期租金也未产生。从上述合同内容,该《协议书》应为北京腾跃公司对《委托经营合同》履行提供担保,委托经营期限届满,北京腾跃公司难以支付租金时,双方协商通过以鑫诚公司所有的商品房出售给余露的方式,为此款进行担保。此协议书看似为商品房买卖预约合同,实为以房抵债协议,其违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形,应是无效合同。2.未取得预售许可证明的房产抵偿欠款协议无效。以房抵款实际就是转让房产所有权,故其应当遵循国家有关房地产销售的规定,根据《商品房买卖合同司法解释》第二条之规定出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立商品房预售合同,应当认定无效。因未取得预售许可证的房产对座落于何处、房屋面积及具体房号均无法明确具体的约定,属约定不明,这样的协议是无法履行的。且必须完成交付并办理不动产变更登记,如系未建成的房屋抵付欠款的,应办理预告登记。因此,只有具备上述条件,以房抵债协议方为有效。3.余露的诉讼已超过诉讼时效。协议书第五条明确约定履行期限为2014年10月。即2104年11月,鑫诚公司未按照协议书约定的期限履行义务,余露已经知道或者应当知道其权利受到侵害,诉讼时效开始计算。而在诉讼时效期限届满前,余露未主张权利,其已丧失对该协议行使权利，原审法院依据确认之诉不适用诉讼时效的规定也是错误的。综上,请求二审法院查明事实,依法裁决支持鑫诚公司的上诉请求。余露未提交答辩意见。余露向一审法院起诉请求：判令其与与鑫诚公司、淮南市中融业公司、腾跃诚源公司于2014年9月8日签订的《协议书》有效。一审法院认定事实：2010年1月26日，余露（乙方）与腾跃诚源公司（甲方）签订《商铺委托经营合同》，合同中约定：“第一条乙方将自己合法拥有产权（经营权）的鑫诚花园10#楼114号商铺委托甲方统一招租经营。……第三条商铺经营收益期限及收益方式商铺委托经营期限:乙方委托甲方经营商铺期限为10年，即自2010年5月31日至2020年5月30日止。乙方获取收益模式：十年经营期内可选择以下委托经营回报模式中的一种。……模式2：第四年至第七年，甲方每年支付乙方本商铺买卖合同总价的9%；第八年至第十年，甲方每年支付乙方本商铺买卖合同总价的10%，收益返还方式为每年年末返，结算时间为每年最后5个工作日。……收益模式选择为模式贰。……。”余露于合同签订后，将自己合法拥有产权（经营权）的鑫诚花园10#楼114号商铺交由腾跃诚源公司经营。2014年9月8日，余露与鑫诚公司、淮南市中融业公司、腾跃诚源公司协商就商铺委托经营合同的纠纷问题达成《协议书》，内容为：“甲方：腾跃诚源公司乙方：余露丙方：鑫诚公司丁方：淮南市中融业公司鉴于：甲乙丙丁四方为解决《商铺委托经营合同》（含补充协议）的纠纷问题，经充分协商，达成如下协议。一、乙方委托经营的商铺位于鑫诚花园10#114。根据《商铺委托经营合同》，委托经营期间，甲方应支付乙方七年租金共收益￥2131540.88元，利息（或违约金）0元，乙方替甲方垫付偿还银行按揭贷款部分0元。三项合计￥2131540.88元。经协商一致同意在本协议生效后，该款作为购买丙方开发的“朝阳公馆”二号楼房屋的总房款。二、乙丙双方就“朝阳公馆”二号楼商品房购买事宜约定如下：坐落位置朝阳中路；房号：1505#、1506#、2507#、2508#、2815#、2816#、2817#和2818#；面积以房管局测绘实测面积为准；房屋价格：6500元/平方米。……五、丙方保证2014年10月份可以获得上述房屋的预售许可证，保证获得预售许可证后的二日内和乙方或乙方指定人员签订“商品房购买合同”。否则，乙方有权终止此协议并采取诉讼方式维护其合法权益。……八、本协议一式四份，甲、乙、丙、丁各执一份，签字后生效。另查明，通过淮南市田家庵区城市管理行政执法局于2019年3月15日作出淮田罚决字【2018】11cy10号《行政处罚决定书》对鑫诚公司将朝阳路与淮河大道交叉口朝阳公馆进行未取得商品房预售许可证收取预订款的行为作出如下处罚：1.限期退还所有在未取得商品房预售许可证的情况下收取的4户预订款。2.并处罚金贰万元整。一审法院认为，案涉《协议书》的法律性质属本约合同还是预约合同，该协议书是否违反法律强制性规定，是本案争议的焦点。余露与腾跃诚源公司、鑫诚公司、淮南市中融业公司签订的《协议书》系各方在平等自愿的情况下协商制定，系真实意思表示。庭审中，经法庭释明，余露仅要求确认《协议书》有效。对此，鑫诚公司辩称，其未取得商品房预售许可证明，订立的商品房预售合同无效，且涉案的协议书系用未来建成的商品房抵付租金，即以房抵债，因此涉案协议书应当无效。一审法院认为，双方当事人虽在《协议书》中就朝阳公馆二号楼商品房购买事宜作出相应约定，但并未确定交易房屋具体的面积，约定的房号在当前的现实中并未有相对应的房屋，加之当事人在协议中明确约定待鑫诚公司获得预售许可证后和原告签订商品房购买合同,以最终明确在双方之间形成相应法律关系的具体内容，应当认定该《协议书》的法律性质应为预约合同，即双方当事人为未来签订正式的商品房买卖合同而进行的约定，房屋买卖条件不成就时，该协议内容即无法实现。预约合同不适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于商品房买卖合同的规定。由于在此阶段，是否要求开发商取得商品房预售许可证明没有法律规定，鑫诚公司以未取得商品房预售许可证明为由，作为《协议书》无效的抗辩理由，依法不予采纳。对于鑫诚公司辩称本案已过诉讼时效的答辩意见，本案系确认合同有效纠纷案件，属确认之诉，并不适用诉讼时效的规定，故鑫诚公司的答辩意见与法律规定相悖，不予采纳。淮南市中融业公司及腾跃诚源公司无正当理由，未出庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：确认余露与淮南市鑫诚房地产开发有限公司、淮南市中融业融资担保有限公司、北京腾跃诚源房地产经纪有限公司于2014年9月8日签订的《协议书》有效。案件受理费80元，减半收取计40元，由淮南市鑫诚房地产开发有限公司、淮南市中融业融资担保有限公司、北京腾跃诚源房地产经纪有限公司共同负担。二审中，双方均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：余露请求确认其与鑫诚公司、淮南市中融业公司、腾跃诚源公司就商铺委托经营合同产生的问题达成的《协议书》有效有无事实及法律依据。本院认为，余露与腾跃诚源公司、鑫诚公司、淮南市中融业公司签订的《协议书》系各方在平等自愿的基础上协商制定，系真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方当事人虽在《协议书》中就朝阳公馆二号楼商品房购买事宜作出相应约定，但并未确定交易房屋具体的面积，约定的房号在当前的现实中并未有相对应的房屋，加之当事人在协议中明确约定待鑫诚公司获得预售许可证后和余露签订商品房购买合同,以最终明确在双方之间形成相应法律关系的具体内容。鑫诚公司以未取得商品房预售许可证明为由，作为《协议书》无效的上诉理由，本院依法不予支持。对于鑫诚公司上诉称余露的诉讼已过诉讼时效的意见，本案系确认合同有效纠纷案件，属确认之诉，人民法院只对当事人请求确认有争议的法律关系是否存在及效力作出认定，无给付内容，故不受诉讼时效的限制，对于鑫诚公司该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，鑫诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由淮南市鑫诚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雪霞审判员  张 晨审判员  王元元二〇一九年十二月二十三日书记员  许小玄附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。