江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏05刑终1026号原公诉机关苏州市相城区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖金初，男，1969年7月9日出生，汉族，大专文化，苏州沙特卡铸造有限公司总经理，住苏州市相城区。2019年4月9日因涉嫌犯挪用公款罪被苏州市相城区监察委员会留置，同年4月11日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，同年7月31日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人沈建根，江苏百年英豪律师事务所律师。辩护人朱明，江苏明台律师事务所律师。苏州市相城区人民法院审理苏州市相城区人民检察院指控原审被告人肖金初犯挪用公款罪一案，于2019年7月31日作出（2019）苏0507刑初335号刑事判决。宣判后，原审被告人肖金初不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭讨论并经本院审判委员会决定，现已审理终结。原审法院判决认定：2011年12月至2013年3月期间，被告人肖金初担任苏州通灵担保有限公司(以下简称通灵担保公司)总经理，为应对江苏省经济和信息化委员会对于担保公司银行基本户保证金余额的月度检查，与时任苏州市相城区望亭镇人民政府农村经济管理办公室(以下简称望亭镇农经办)副主任陆巧男(另案处理)共谋，指使陆巧男利用参与望亭镇人民政府融资工作时负责镇属集体公司财务管理等工作的职务便利，通过开具转账支票等方式，擅自挪用望亭镇镇属集体公司苏州市相城区物流中心有限公司(以下简称物流中心公司)、苏州市相城区望亭城乡发展有限公司(以下简称城乡发展公司)、苏州市相城区望联置业有限公司(以下简称望联置业公司)、苏州仁和实业有限公司(以下简称仁和实业公司)账户内资金供通灵担保公司使用，单笔挪用的最高数额为人民币1800万元(以下币种均为人民币)，具体分述如下：1.2011年12月31日，被告人肖金初与陆巧男共谋，指使陆巧男利用职务便利，擅自从物流中心公司中国银行账户开具500万元的转账支票，交给被告人肖金初。被告人肖金初安排通灵担保公司会计华某办理入账手续。该笔款项先转入通灵担保公司股东马冬勤中国银行账户，后转入通灵担保公司中国银行账户中。2012年1月4日，被告人肖金初安排华某将上述500万以银行转账的方式归还至物流中心公司中国银行账户。2.2012年1月31日，被告人肖金初与陆巧男共谋，指使陆巧男利用职务便利，擅自从城乡发展公司中国银行账户开具900万元转账支票，交给被告人肖金初。被告人肖金初安排华某办理入账手续。该笔款项先转入通灵担保公司实际控制人宋某中国银行账户，后转入通灵担保公司中国银行账户中。2012年2月1日，被告人肖金初安排华某将上述900万元以银行转账的方式归还至城乡发展公司中国银行账户。3.2012年10月31日，被告人肖金初与陆巧男共谋，指使陆巧男利用职务便利，擅自从望联置业公司中国银行账户开具700万元转账支票交给被告人肖金初。被告人肖金初安排华某办理入账手续。该笔款项先转入苏州市相城区望亭镇惠某废旧金属收购店(以下简称惠某收购店)中国银行账户，后转入通灵担保公司中国银行账户。2012年11月1日，被告人肖金初安排华某将上述700万元以银行转账的方式归还至望联置业公司中国银行账户。4.2012年11月30日，被告人肖金初与陆巧男共谋，指使陆巧男利用职务便利，擅自从望联置业公司中国银行账户开具700万元转账支票交给被告人肖金初。被告人肖金初安排华某办理入账手续。该笔款项先转入惠某收购店中国银行账户，后转入通灵担保公司中国银行账户。2012年12月3日，被告人肖金初安排华某将上述700万元以银行转账的方式归还至望联置业公司中国银行账户。5.2012年12月31日，被告人肖金初与陆巧男共谋，指使陆巧男利用职务便利，擅自从望联置业公司中国银行账户开具1800万元转账支票，交给被告人肖金初。被告人肖金初安排华某办理入账手续。该笔款项先转入惠某收购店中国银行账户，后转入通灵担保公司中国银行账户。2013年1月4日，被告人肖金初安排华某将上述1800万元以银行转账的方式归还至望联置业公司中国银行账户。6.2013年2月28日，被告人肖金初与陆巧男共谋，指使陆巧男利用职务便利，擅自从苏州仁和实业有限公司(以下简称仁和实业公司)中国银行账户开具1600万元转账支票交给被告人肖金初。被告人肖金初安排华某办理入账手续。该笔款项先转入惠某收购店中国银行账户上，后转入通灵担保公司中国银行账户。2013年3月1日，被告人肖金初安排华某将上述1600万元以银行转账的方式归还至仁和实业公司中国银行账户。被告人肖金初犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚。原审判决认定上述事实的证据有：同案犯陆巧男的供述笔录，证人顾龙兴、华某、惠某、宋某、吴某等人的证言笔录，银行交易流水，银行存款日记账、转账记录，企业登记资料查询表，中共苏州市相城区委机构编制委员会办公室相编办【2019】36号文件，苏经信担保【2010】734号《关于开展全省融资性担保行业规范整顿的通知》，户籍材料及相关身份证明，发破案经过，情况说明，公司营业执照，借款协议，担保协议，委托书，进账单，房屋所有权证/设定他项权利摘要等证据。被告人肖金初亦有供述在卷。原审法院认为，被告人肖金初与国家工作人员陆巧男共谋，指使陆巧男利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。在挪用公款共同犯罪中，被告人肖金初系犯意的提出者，起主要作用，系主犯；被告人肖金初自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人肖金初挪用时间短、未造成款物损失，可酌情从轻处罚；被告人肖金初自愿认罪认罚，可从宽处罚。综合以上情节决定对被告人肖金初减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以挪用公款罪判处被告人肖金初有期徒刑二年六个月。上诉人肖金初上诉称：其使用公款的目的仅是为了应对上级主管部门的考核，并未谋取任何个人私利，且使用公款一天或三天即归还，没有造成任何损失，请求二审法院能够综合考虑前述情节对其适用缓刑。其辩护人在认可上诉理由的基础上又补充辩护意见称：在挪用公款共同犯罪中，肖金初不起主要作用，不应认定其为主犯；肖金初自首并认罪认罚，公诉机关出具了二年至三年有期徒刑且适用缓刑的量刑建议，一审法院没有综合考虑全部案件事实而对肖金初判处两年六个月的实刑，违背了认罪认罚制度的公正性和宽严相济的刑事政策，综上，请求二审法院依法改判。在二审审理期间，辩护人又提供了苏州通灵金属贸易服务有限公司2009年—2018年纳税汇总表及肖金初获得的表彰等相关材料。二审检察员发表书面检察意见称：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，结合上诉人肖金初的主观罪责、客观行为以及犯罪后果等因素，建议本院以挪用公款罪判处其有期徒刑二年至三年，并适用缓刑。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审据以作出判决的所有证据均经庭审举证、质证，具有证明效力。本院予以确认。本院认为，上诉人肖金初与国家工作人员陆巧男共谋，指使陆巧男利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。在共同犯罪中，上诉人肖金初系犯意的提出者，起主要作用，应认定为主犯。上诉人肖金初的辩护人关于该点的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于请求对上诉人肖金初适用缓刑的相关意见，本院认为，本案挪用公款时间极短，客观上未对集体财产造成严重损失，且上诉人肖金初系自首，自愿认罪认罚，亦无前科劣迹，本案应当适用认罪认罚程序。综合以上情节，本院采纳相关上诉理由和辩护观点，并根据检察机关的二审检察意见，对上诉人肖金初依法适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项第（二）款，第十五条，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条之规定，判决如下：一、撤销苏州市相城区人民法院（2019）苏0507刑初335号刑事判决，即被告人肖金初犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；二、上诉人（原审被告人）肖金初犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长 徐 奕审判员 孙 莹审判员 徐莉娜二〇一九年十二月二日书记员 刘 天