中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7907号上诉人（原审被告）：张晓玲。被上诉人（原审原告）：HSUSTEVEWEN-CHUNG（许文忠）。委托诉讼代理人：孙立君，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人张晓玲因与被上诉人HSUSTEVEWEN-CHUNG返还原物纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初20231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓玲上诉请求：1.撤销原判，改判张晓玲无须支付HSUSTEVEWEN-CHUNG653425元；2.本案一、二审全部诉讼费用由HSUSTEVEWEN-CHUNG负担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。（一）一审法院无法定事由缺席判决，剥夺张晓玲答辩权。1.张晓玲2018年12月21日收到一审法院邮寄的2019年1月29日开庭相关文件后，因在外休假且无法确定返程时间，与一审法官及法官助理电话沟通。在一审法官及法官助理口头同意的前提下，张晓玲于2018年12月25日向一审法院邮寄《关于延期举证及延期开庭的申请》并于2019年1月4日与一审法官及书记员进行电话沟通确认，一审法院表示确已收到书面延期申请并会调整开庭时间。2019年5月14日张晓玲再次收到一审法官助理电话通知，告知开庭日期调整至2019年6月18日，并与张晓玲确认送达地址没有变化，张晓玲答复时间上没有异议，可按时到庭。后一审法院于2019年5月15日前后向张晓玲邮寄送达第二次开庭相关文件（包括但不限于2019年6月18日开庭的传票及送达回证）。2019年5月30日张晓玲收到一审法院邮寄送达的一审判决后致电一审审判长，一审审判长表示会了解情况并答复，但当日张晓玲未收到答复。2019年5月31日张晓玲致电一审法官助理，一审法官助理表示该案已于2019年5月23日在张晓玲缺席的情况下开庭并审理完毕，如有任何问题可通过上诉程序解决，但对为何未通知张晓玲2019年5月23日到庭未做回答。张晓玲当日前往一审法院，一审审判长与法官助理表示其在2019年5月14日电话通知张晓玲2019年6月18日开庭并邮寄传票后，又于次日寄送了2019年5月23日的开庭传票，但张晓玲未收到该传票。2.基于以上情况，一审法院在收到张晓玲延期申请并同意调整开庭时间至2019年5月14日通知张晓玲2019年6月18日开庭期间，与张晓玲没有任何形式的沟通联系，自2019年5月14日通知张晓玲2019年6月18日开庭并送达传票后，亦未有任何形式的变更通知，但却没有正当事由在张晓玲缺席的情况下两次开庭。3.一审判决载明“分别于2019年1月29日和2019年5月20日公开开庭进行了审理”，一审法官却回复第二次开庭时间为2019年5月23日，一审判决该处为笔误，故第二次开庭时间不明。4.一审法院是否有书面文件证明向张晓玲邮寄了2019年5月23日的开庭传票?即使一审法院邮寄了2019年5月23日的开庭传票，为何一审法官仅与张晓玲电话确认2019年6月18日开庭，未与张晓玲电话确认变更？（二）一审判决载明的诉请与张晓玲收到的民事起诉状中的诉请不符，一审法院无法定事由擅自依职权变更诉讼请求，违反程序。二、一审判决认定事实不清。HSUSTEVEWEN-CHUNG提供的证据仅能证明购买了相关理财产品，无法证明HSUSTEVEWEN-CHUNG对张晓玲进行委托，HSUSTEVEWEN-CHUNG对其主张应承担举证不能的法律后果。HSUSTEVEWEN-CHUNG辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1.一审时HSUSTEVEWEN-CHUNG在2019年1月29日去开庭，一审法官告知HSUSTEVEWEN-CHUNG张晓玲申请过延期审理，但一审法院没有同意，当天等了张晓玲大概一两个小时，张晓玲未到庭，然后才开庭进行缺席审理。后一审法官去银行调查后安排了第二次开庭，HSUSTEVEWEN-CHUNG根据开庭通知到庭，当天也等了张晓玲一段时间，张晓玲一直没有来，然后才开庭。故一审判决程序合法。2.张晓玲取得案涉款项没有法律依据，且HSUSTEVEWEN-CHUNG确实委托张晓玲购买理财产品，因为HSUSTEVEWEN-CHUNG是美国国籍，购买国内产品时有一些限制。相关证据一审时已提交，一审法官也到银行去了解过情况。HSUSTEVEWEN-CHUNG向一审法院起诉请求：1.HSUSTEVEWEN-CHUNG、张晓玲之间委托合同关系解除；2.张晓玲向HSUSTEVEWEN-CHUNG归还理财款项650000元及孳息3425元。一审法院认定事实：HSUSTEVEWEN-CHUNG系美国人，与张晓玲系朋友关系。HSUSTEVEWEN-CHUNG欲购买中国农业银行理财及基金产品，分别于2018年8月22日、23日向张晓玲中国农业银行62×××79账号转账共计650000元，其中550000元由张晓玲于2018年8月22日代为购买中国农业银行“安心·灵动·75天”人民币理财产品，100000元由张晓玲于2018年8月23日购买“万家智造优势混合A（006132）”基金。2018年10月8日，张晓玲将62×××79账号销户，并补开账户62×××75。2018年10月30日，张晓玲将涉案基金赎回，赎回金额为98735.1元，并于次日向本人6216910205172783账户转入95000元。张晓玲后于2018年11月6日将“安心·灵动·75天”理财产品赎回，赎回金额为554690.07元，于当日向本人6216910205172783账户转入550000元。2018年10月24日，HSUSTEVEWEN-CHUNG向中国农业银行申请冻结张晓玲名下62×××75账号，备注为客户报案诈骗案件。一审另查明，“安心·灵动·75天”理财产品购买日为2018年8月22日，最近可赎回日2018年11月6日。“万家智造优势混合A（006132）”基金参考收益率为-1.16%，30日≦持有期限＜365日赎回费率为0.5%。HSUSTEVEWEN-CHUNG当庭陈述，诉请金额653425元系理财本金650000元及理财收益4690元，扣减基金亏损1265元所得。一审再查明，张晓玲于2018年12月21日收到一审法院起诉状及应诉等材料。上述事实，有业务凭证、银行交易明细、产品说明及HSUSTEVEWEN-CHUNG在庭审中的陈述等证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，张晓玲受HSUSTEVEWEN-CHUNG委托通过其个人账户代为购买理财产品，双方成立委托合同关系。HSUSTEVEWEN-CHUNG系美国人，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案中,涉案委托合同履行地在中华人民共和国境内,依照上述最密切联系原则,本案依法适用中华人民共和国法律。张晓玲作为受托人，应当按照HSUSTEVEWEN-CHUNG的指示处理委托事务。HSUSTEVEWEN-CHUNG于2018年8月22日、23日向张晓玲转账650000元，由张晓玲向中国农业银行购买“安心·灵动·75天”理财产品及“万家智造优势混合A（006132）”基金，张晓玲在HSUSTEVEWEN-CHUNG未指示赎回的情况下擅自提前赎回理财及基金本金，导致HSUSTEVEWEN-CHUNG无法继续实现购买上述理财及基金的目的。HSUSTEVEWEN-CHUNG有权解除与张晓玲之间的委托合同关系，张晓玲于2018年12月21日收到一审法院起诉状及应诉等材料，双方委托合同关系于当日解除。因张晓玲违约导致合同解除，张晓玲应当向HSUSTEVEWEN-CHUNG返还理财及基金本金650000元。涉案理财收益4690.07元，基金亏损1264.9元，HSUSTEVEWEN-CHUNG主张在扣减亏损的基准上张晓玲应向其返还收益3425元合理，一审法院予以支持。张晓玲经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利，由其自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第三百九十六条、第三百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,一审法院判决:一、确认HSUSTEVEWEN-CHUNG与张晓玲之间的委托合同关系于2018年12月21日解除。二、张晓玲于判决生效后十日内返还HSUSTEVEWEN-CHUNG本金及收益共计653425元。一审案件受理费10334元，保全费3770元，合计14104元，由张晓玲负担。二审中，张晓玲向本院提交：证据一、一审法院邮寄给张晓玲的材料（2019年1月29日开庭的传票及应诉材料、2019年6月18日开庭传票及相关材料），证明一审判决存在程序问题。另，一审判决认定事实有误，HSUSTEVEWEN-CHUNG提到一审法官曾到银行核实，但一审判决并未载明该部分事实。证据二、张晓玲与HSUSTEVEWEN-CHUNG合影照片三张，证明张晓玲与HSUSTEVEWEN-CHUNG系情侣关系。证据三、张晓玲与HSUSTEVEWEN-CHUNG聊天记录截图一页、张晓玲银行流水五页，证明张晓玲与HSUSTEVEWEN-CHUNG有债权债务关系。HSUSTEVEWEN-CHUNG质证称：1.一审程序合法。且HSUSTEVEWEN-CHUNG已提供证据证明双方的委托关系，包括银行工作人员的录音材料及银行通知HSUSTEVEWEN-CHUNG的微信记录等，一审基于上述证据认定委托关系正确，张晓玲一审未提供证据，是自己放弃答辩举证的权利。一审法院向HSUSTEVEWEN-CHUNG释明是否要解除委托关系，故HSUSTEVEWEN-CHUNG确认要解除，诉请的金额也是查明利息之后对孳息进行了明确。2.对证据二的真实性认可，但该证据并非二审新证据，合影也只能说明双方确实相识，也确实有委托购买理财产品的基础。3.证据三均非二审新证据。对微信截图的真实性认可，但对关联性不认可。该聊天记录为2016年8月初的其他事宜，与本案2018年8月的委托理财事宜完全无关，金额也对不上，如果张晓玲认为有其他债权债务可以另案起诉。张晓玲在二审调查时明确表示其自认为涉及赌债纠纷，然后临时起意拟转移委托购买理财产品的款项，案涉款项就是委托购买理财的款项，且事实上并没有张晓玲所谓的HSUSTEVEWEN-CHUNG欠付赌债。对银行流水的真实性不清楚，与本案无关，不能证明张晓玲的证明目的，且银行流水的时间是2016年9月23日至2017年11月，晚于上述聊天记录，并无因果关系。本院对上述证据认定如下：1.证据一均系一审法院邮寄给张晓玲的材料，本院对该证据的真实性予以认可。2.因HSUSTEVEWEN-CHUNG认可证据二的真实性，本院对该证据的真实性予以认可。3.因HSUSTEVEWEN-CHUNG认可证据三中微信聊天记录的真实性，银行流水加盖有中国民生银行上海市西支行业务专用章，本院对证据三的真实性予以认可。但微信聊天记录和银行流水的时间金额与本案所涉款项均不一致，不足以证明与案涉款项的关联性。二审另查明，一审法院向张晓玲共邮寄四次诉讼材料，分别为：1.2018年12月18日向张晓玲在上海市长寿路1028弄16号1102室的地址寄送开庭传票及应诉材料（开庭时间为2019年1月29日），联系电话为138××××1968。张晓玲于2018年12月21日本人签收。2.2019年5月14日向张晓玲在上海市长寿路1028弄16号1102室的地址寄送开庭传票等材料（开庭时间为2019年6月18日），联系电话为138××××1968。该邮件于2019年5月15日签收，他人收。3.2019年5月15日向张晓玲在上海市长寿路1028弄16号1102室的地址寄送开庭传票等材料（开庭时间为2019年5月23日），联系电话为138××××1968。该邮件于2019年5月16日签收，他人收。4.2019年5月28日向张晓玲在上海市长寿路1028弄16号1102室的地址寄送一审判决，联系电话为138××××1968。该邮件于2019年5月30日签收，他人收。二审又查明，张晓玲向一审法院邮寄《关于延期举证及延期开庭的申请》一份，称“现由于本人搜集证据尚需一定时间，且需对相关证据进行确认和整理，因此客观上无法在上述举证期限内提交证据材料。同时，由于本人拟于1月上旬开始在国外休假，尚无法确定具体的返程时间，因此特请求贵院将开庭时间安排在2019年3月下旬以后，以便审理”。该申请落款为打印的“申请人：张晓玲；签字：；2018年12月25日”，并无张晓玲手写签字，亦未附相关证明材料。二审还查明，HSUSTEVEWEN-CHUNG民事起诉状中载明的诉讼请求为“一、判令被告向原告归还理财款项人民币65万元；二、判令被告向原告归还理财利息。”2019年5月23日开庭证据交换时，HSUSTEVEWEN-CHUNG明确其诉讼请求为“1.判令原被告之间委托合同关系解除；2.判令被告向原告归还理财款项65万元及孳息3425元”。二审中，张晓玲确认其送达地址为上海市长寿路1028弄上海知音苑16号1102室，联系电话为138××××1968。张晓玲在上诉状中亦认可2019年5月14日一审法院电话通知其开庭日期时，其确认送达地址没有变化。二审中，张晓玲还陈述“当时HSUSTEVEWEN-CHUNG（许文忠）和我去澳门，问澳门的朋友拿了80万元，输掉之后HSUSTEVEWEN-CHUNG（许文忠）就回美国了。我从我朋友处拿了50万元代许文忠还给澳门的朋友30万元。去年我和HSUSTEVEWEN-CHUNG（许文忠）一同在贵州玩后回上海，HSUSTEVEWEN-CHUNG（许文忠）到银行购买理财产品，其称需要用我的账户购买理财产品。我朋友得知其要将其哥哥给的钱转至国外，当时HSUSTEVEWEN-CHUNG（许文忠）还没有还我钱，其想要将该款项赖掉。银行告知我可以冻结被上诉人的钱，被上诉人迟迟不归还，我就将钱拿了”。以上事实，有一审法院专递邮件详情单、《关于延期举证及延期开庭的申请》、民事起诉状、一审庭审笔录、二审法庭调查笔录及二审法庭调查录音录像予以证实。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决是否存在程序违法；二、张晓玲与HSUSTEVEWEN-CHUNG之间是否存在委托理财关系及张晓玲应否返还理财款项及孳息。一、一审判决是否存在程序违法。本院认为，首先，一审法院2018年12月18日向张晓玲在上海市长寿路1028弄16号1102室的地址寄送开庭传票及应诉材料（开庭时间为2019年1月29日）。张晓玲主张其在收到该份邮件后与一审法院电话沟通要求延期开庭，在一审法院口头同意后向一审法院寄送了延期开庭申请，一审法院于2019年1月29日开庭并缺席审理，程序违法。但张晓玲提交的《关于延期举证及延期开庭的申请》没有张晓玲本人签字，也未附相关证明材料，申请中所称“搜集证据和休假”的理由亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的延期审理的情形，且张晓玲未提供证据证明一审法院曾口头同意延期开庭，故一审法院未准许其延期开庭申请，于2019年1月29日在张晓玲未到庭的情况下缺席审理，并无不当。其次，一审法院2019年5月14日向张晓玲在上海市长寿路1028弄16号1102室的地址寄送开庭传票等材料（开庭时间为2019年6月18日），联系电话为138××××1968。该邮件于2019年5月15日签收，他人收，张晓玲表示收到该份传票。一审法院在寄送该份传票后，因开庭时间调整，又于2019年5月15日向张晓玲在上海市长寿路1028弄16号1102室的地址寄送开庭传票等材料（开庭时间为2019年5月23日），联系电话为138××××1968。该邮件于2019年5月16日签收，他人收，张晓玲表示未收到该份传票。本院认为，上海市长寿路1028弄16号1102室系一审法院2018年12月18日向张晓玲邮寄应诉材料的地址，张晓玲认可2019年5月14日一审法院曾与其电话联系，其确认送达地址没有变化，二审中张晓玲亦确认该地址为其法律文书送达地址，故上海市长寿路1028弄16号1102室系张晓玲确认的经常居住地。另，一审法院共向张晓玲该地址寄送四次诉讼材料，除2019年5月23日开庭的传票外，其余三次张晓玲均称收到，且张晓玲收到的三次诉讼材料中有两次签收记录均为“他人收”。结合上述情况，张晓玲主张其未收到签收记录同样载明“他人收”的2019年5月23日开庭传票，本院碍难采信，一审法院于2019年5月23日在张晓玲未到庭的情况下缺席审理，并无不当。张晓玲还主张一审法院变更开庭时间应电话通知。本院认为，一审法院已通过向当事人寄送书面传票的方式变更了开庭时间，电话通知并非必须采取的送达方式，对该主张本院不予采信。张晓玲又主张一审判决载明的第二次开庭时间为2019年5月20日，而一审法院回复第二次开庭时间为2019年5月23日，故第二次开庭时间不明。经审查，本案一审第二次开庭时间为2019年5月23日，一审判决载明的第二次开庭时间2019年5月20日系笔误，该处虽有瑕疵，但不影响本案实体处理。最后，张晓玲主张一审判决载明的诉请与张晓玲收到的民事起诉状中的诉请不符。经本院审查，本案民事起诉状中载明的诉请为“一、判令被告向原告归还理财款项人民币65万元；二、判令被告向原告归还理财利息”。在2019年5月23日开庭证据交换时，HSUSTEVEWEN-CHUNG明确其诉讼请求为“1.判令原被告之间委托合同关系解除；2.判令被告向原告归还理财款项65万元及孳息3425元”。故一审法院按照HSUSTEVEWEN-CHUNG变更后的诉讼请求审理并判决，于法有据。综上，张晓玲主张一审判决程序违法，没有事实及法律依据，本院不予支持。二、张晓玲与HSUSTEVEWEN-CHUNG之间是否存在委托理财关系及张晓玲应否返还理财款项及孳息。本院认为，根据HSUSTEVEWEN-CHUNG一审提交证据及张晓玲的二审陈述，足以证明张晓玲受HSUSTEVEWEN-CHUNG委托通过张晓玲的个人账户代HSUSTEVEWEN-CHUNG购买理财产品，且张晓玲在HSUSTEVEWEN-CHUNG未指示赎回的情况下擅自提前赎回理财产品及基金，导致HSUSTEVEWEN-CHUNG无法继续实现购买理财产品及基金的目的，故HSUSTEVEWEN-CHUNG有权解除与张晓玲之间的委托合同。HSUSTEVEWEN-CHUNG于民事起诉状中要求张晓玲归还理财产品和基金的本金及利息已经包含了解除委托合同的意思表示，一审认定双方的委托合同于张晓玲2018年12月21日收到一审法院起诉状及应诉材料之日解除，于法有据。因张晓玲违约导致委托合同解除，张晓玲应向HSUSTEVEWEN-CHUNG返还理财产品及基金的本金650000元、收益3425元（4690.07元-1264.9元）。张晓玲还主张其与HSUSTEVEWEN-CHUNG之间存在其他债权债务关系。本院认为，即使张晓玲对HSUSTEVEWEN-CHUNG享有其他债权，亦不能成为其未经HSUSTEVEWEN-CHUNG允许擅自提前赎回理财产品及基金的正当理由。如张晓玲确有证据证明其对HSUSTEVEWEN-CHUNG享有其他债权，可另案主张。综上所述，上诉人张晓玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10334元，由上诉人张晓玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈军芳审 判 员 曾雪蓉审 判 员 沈维佳二〇一九年十二月十日法官助理 孟 桢书 记 员 王文君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。