浙江省宁波市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙02行赔终35号 上诉人（原审原告）慈溪市鸣鹤湖口砖瓦厂，住所地浙江省慈溪市观海卫镇鸣兴村湖口。 法定代表人董聪民，董事长。 委托代理人陈权（特别授权代理），浙江大宇律师事务所律师。 委托代理人陈小敏（特别授权代理），浙江大宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）慈溪市观海卫镇人民政府，住所地浙江省慈溪市观海卫镇振观路6号。 法定代表人鲁小明，镇长。 委托代理人方容吉（特别授权代理），慈溪市观海卫镇人民政府工作人员。 委托代理人林鑫（特别授权代理），浙江煜华律师事务所律师。 上诉人慈溪市鸣鹤湖口砖瓦厂（以下简称湖口砖瓦厂）因行政赔偿一案，不服浙江省象山县人民法院（2018）浙0225行赔初11号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审认定，1994年9月10日，原慈溪市计划委员会作出《关于同意桥头镇等新办砖瓦厂的批复》，同意包括湖口砖瓦厂在内的9家砖瓦厂开办。同年12月12日，湖口砖瓦厂经工商登记注册。2008年4月1日，原慈溪市国土资源局向湖口砖瓦厂颁发了采矿许可证，开采矿种为砖瓦粘土，有效期限自2008年4月1日至2009年3月31日。湖口砖瓦厂共有22门轮窑，从事粘土砖生产。2009年1月1日，湖口砖瓦厂原股东与余某等18人签订湖口砖瓦厂承包协议，约定由余某等18人承包经营至2018年12月。 2011年5月18日，慈溪市人民政府办公室印发了《关于印发慈溪市淘汰提升落后产能三年行动计划（2011-2013年）的通知》，明确到2013年底基本完成国家、省命令规定的落后产能淘汰任务的目标，将粘土砖瓦窑列为应予淘汰的落后产能，并规定了淘汰时序与实施步骤等内容。2012年6月15日，慈溪市人民政府办公室印发了《关于印发慈溪市粘土砖瓦窑企业淘汰提升工作实施方案的通知》（慈政办发〔2012〕98号），确立了以“6合1”的形式实施粘土砖瓦窑企业淘汰提升工作，即每6家粘土砖瓦窑企业允许其中1家在原有窑址上通过技改升级成新型烧结企业，其余5家企业拆除，并享有参股经营转型升级企业的权利，文件还设定了在2012年底前对需淘汰提升的29家粘土砖瓦窑企业完成转型重组和淘汰拆除的工作目标。2012年7月19日，慈溪市住房和城乡建设局、慈溪市财政局印发了《关于印发〈慈溪市粘土砖瓦窑淘汰提升工作资金补助办法〉的通知》，该通知规定了对粘土砖瓦窑企业淘汰提升工作资金的补助条件、标准、程序等，并将湖口砖瓦厂列入了粘土砖瓦窑企业淘汰提升名单，补助标准规定，在2012年12月30日前完成拆除的，以每门补助5.3万元。 2014年4月29日，慈溪市观海卫镇人民政府（以下简称观海卫镇政府）通过慈溪市观海卫供电所切断了湖口砖瓦厂的生产用电。同年12月15日，观海卫镇政府作出《关于粘土砖瓦窑企业停止生产的通知》，通知内容为：“为了贯彻落实《慈溪市淘汰提升落后产能三年行动计划（2011-2013年）》（慈政办发〔2011〕76号）文件精神，根据《关于加快我省墙体材料产业转型升级工作的意见》（浙经信资源〔2009〕424号）和《宁波市“十二五”新型墙体材料发展规划》文件要求，市政府出台了慈政办发〔2012〕98号《市政府办公室关于印发慈溪市粘土砖瓦窑企业淘汰提升工作实施方案的通知》文件，并予以实施。根据《实施方案》请你厂在2014年12月31日前停止生产。逾期不执行的，将按有关规定予以处罚。” 湖口砖瓦厂对观海卫镇政府作出的通知行为不服，向慈溪市人民法院提起行政诉讼。2018年5月15日，慈溪市人民法院作出（2017）浙0282行初104号行政判决，认定观海卫镇政府作出通知的行政行为超越职权，撤销《关于粘土砖瓦窑企业停止生产的通知》。现湖口砖瓦厂要求观海卫镇政府对停产停业后造成的损失进行赔偿。 2019年6月3日，经湖口砖瓦厂申请，该院委托的杭州萧审会计师事务所有限公司出具杭萧审专（2019）0276号司法鉴定报告，司法鉴定意见为：1.湖口砖瓦厂解除部分员工劳动合同补偿费用39.36万元；2.2014年4月29日至2018年12月31日留守人员工资12.48万元；3.2014年4月29日至2018年12月31日的停产期间土地租用费53.965125万元；4.2014年4月29日至2018年12月31日的固定资产折旧损失92.732583万元；5.2014年4月29日至2018年12月31日的合理利润损失补偿807.576323万元；6.双方认为需要鉴定的其他事项40.516729万元（其中律师代理费用22.516729万元、司法鉴定服务费18万元）。可确认损失共为1046.630760万元。 本案争议焦点之一：湖口砖瓦厂的诉讼主体资格是否成立。观海卫镇政府认为，湖口砖瓦厂已将企业经营权承包给案外人余某等人，湖口砖瓦厂与本案无实际上的利害关系，因此，湖口砖瓦厂不具有主张停产停业损失的权利，原告主体不适格。该院认为，慈溪市人民政府办公室印发《关于印发慈溪市粘土砖瓦窑企业淘汰提升工作实施方案的通知》和慈溪市住房和城乡建设局、慈溪市财政局印发《关于印发〈慈溪市粘土砖瓦窑淘汰提升工作资金补助办法〉的通知》，湖口砖瓦厂已被列入了粘土砖瓦窑企业淘汰提升名单，观海卫镇政府根据上级文件精神通知湖口砖瓦厂停止生产，涉案通知与湖口砖瓦厂存在法律上的利害关系，至于湖口砖瓦厂将经营权承包给他人，不影响湖口砖瓦厂主体资格成立问题。故原告诉讼主体适格。 争议焦点之二：观海卫镇政府是否有法律上的赔偿责任。湖口砖瓦厂认为，观海卫镇政府通过慈溪市观海卫供电所切断湖口砖瓦厂的生产用电，并作出《关于粘土砖瓦窑企业停止生产的通知》，上述行为致湖口砖瓦厂不得不停止生产，造成经济损失，观海卫镇政府行政行为存在违法，依法应承担赔偿责任。该院认为，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第四项规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法为前提。湖口砖瓦厂请求赔偿基于断电行为和通知行为，断电行为未被确认违法，而通知行为仅被法院以观海卫镇政府超越职权确认违法而撤销。根据《浙江省发展新型墙体材料条例》《关于加快我省墙体材料产业转型升级工作的意见》《慈溪市淘汰提升落后产能三年行动计划（2011-2013年）》《宁波市“十二五”新型墙体材料发展规划》规定，湖口砖瓦厂已被列入了粘土砖瓦窑企业淘汰提升名单。观海卫镇政府根据上述规定通知其关停，通知行为后的后续处置未作出，其与湖口砖瓦厂请求赔偿停产停业损失之间不存在直接的因果关系。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《浙江省发展新型墙体材料条例》第十五条规定，本省行政区域内禁止生产和使用实心粘土砖。湖口砖瓦厂为从事粘土砖生产企业，其生产行为属于依法禁止的生产项目，且湖口砖瓦厂采矿许可证已于2009年到期。湖口砖瓦厂权益存在不合法情形，不适用赔偿原则。《浙江省发展新型墙体材料条例》第五条第一款、第十七条规定，省经济贸易行政管理部门和市、县人民政府确定的行政管理部门主管本行政区域内的发展新型墙体材料工作。粘土砖生产企业按照规定关闭或者转产新型墙体材料和其他产品的，由所在地县级以上人民政府依法给予补偿。故对涉案企业因关停而造成的财产损失等，湖口砖瓦厂应寻求行政机关给予公平合理的补偿之路。 综上所述，湖口砖瓦厂请求观海卫镇政府承担赔偿责任，没有事实和法律依据，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，原审法院于2019年8月21日作出如下判决：驳回湖口砖瓦厂要求观海卫镇政府赔偿10466307.60元的诉讼请求。鉴定等诉讼费用，由湖口砖瓦厂承担。 上诉人上诉称，一、被上诉人的违法行为具有连贯性、关联性、整体性，原审割裂看待通知行为和断电行为，应予纠正。2013年11月7日，被上诉人向上诉人作出《关于粘土砖瓦窑企业停止生产的通知》，要求“请你厂在2013年11月11日前停止生产。逾期不执行的，镇人民政府将按有关规定执行”。2014年4月29日上午，被上诉人通过观海卫供电所，切断了上诉人企业的电力供应。该日下午，被上诉人向观海卫供电所出具《关于湖口砖瓦厂停电后要求临时照明供电的报告》后，供电所恢复上诉人厂区的低电压生活用电。上诉人砖瓦窑的生产停止，库存销售尚能进行。2014年12月15日被上诉人再一次向上诉人作出《关于粘土砖瓦窑企业停止生产的通知》。从2013年11月7日至2014年12月15日，被上诉人的系列违法行为主观上以关停上诉人企业经营为目的，实体及程序上存在客观联系，断电行为构成通知行为的基础，通知行为又是断电行为的延续。二、被上诉人行政违法行为与上诉人的损失具有直接因果关系。上诉人所主张的损失经杭州萧审会计师事务所有限公司出具杭萧审专（2019）0276号司法鉴定报告确定。这些损失与被上诉人行政行为具有直接因果关系，均是被上诉人系列违法行为所导致。上诉人在2014年12月15日通知行为作出前已被断电，通知行为仅是断电行为的再次书面确认，两个行为实质上仅是同一行政行为的不同表现形式。如果没有后续通知行为，那么断电行为发生后上诉人完全可以恢复用电、恢复生产，正是通知行为延续了之前违法的断电行为，加重了上诉人的损失。三、上诉人生产的湖沙砖属于《浙江省发展新型墙体材料条例》明确规定的鼓励项目。首先，上诉人生产厂区不属于城市规划区，并未列入《浙江省发展新型墙体材料条例》规定的禁止生产空心粘土砖之列。其次，《浙江省发展新型墙体材料条例》第十六条鼓励现有空心粘土砖生产企业利用江河湖淤泥、建筑废弃土等资源生产空心粘土砖。上诉人以湖沙为原材料生产空心砖，该生产行为并不违法。四、被上诉人通知行为、断电行为均不具有合法性。被上诉人行为所依据的慈政办发[2012]98号文件《关于印发慈溪市粘土砖瓦窑企业淘汰提升工作实施方案的通知》仅为工作实施方案，该方案确定以“6合1的形式组合，实施粘土砖瓦窑企业淘汰提升工作”只强调砖瓦窑厂的淘汰和拆除，对补偿标准和补偿方式却只字未提，与《浙江省发展新型墙体材料条例》第十七条规定的补偿要求相冲突。被上诉人关闭上诉人企业后一直未依法给予补偿，被上诉人信访答复上诉人补助标准为5.3万元/门，没有法律依据，且不合理。上诉人多次找被上诉人协商，均不能在补偿内容、款项上达成一致意见，只能提起诉讼，维护自身合法权益。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人答辩称，一、上诉人主张的要求赔偿的具体行政行为尚未确认违法。被上诉人于2014年4月29日的断电行为与2014年12月25日发出通知的行为是两个不同的行为，上诉人无论在起诉时还是在申请损失鉴定时，其所诉称的加害行为均是2014年4月29日的断电行为。断电行为与通知行为具有独立性。上诉人故意混淆两个行为的目的是为了规避起诉期限。二、上诉人不具有合法的利益损失。上诉人的生产经营属于非法经营，不属于行政赔偿范围。上诉人主张的停产停业损失没有充分的证据予以支持。鉴定意见以上诉人单方提供的、未经质证的材料作为鉴定依据，依法不应得到认定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为，根据查明的事实，被上诉人于2013年11月7日向上诉人作出《关于粘土砖瓦窑企业停止生产的通知》，要求其于2013年11月11日前停止生产。2014年4月29日上午，观海卫供电所切断了上诉人企业的电力供应。后经上诉人申请，其厂区的低电压生活用电恢复供应，但生产用电供应未予恢复。2014年12月15日被上诉人又向上诉人作出《关于粘土砖瓦窑企业停止生产的通知》。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第4项规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合加害行为为具体行政行为。该行为已被确认为违法为前提。因被上诉人2014年12月15日作出的通知行为已被法院生效判决确定为违法，故上诉人作为赔偿请求人以被上诉人的该通知行为作为加害行为提起行政赔偿诉讼，法院应予以受理。2014年12月15日的通知行为被生效判决以超越职权确认违法而撤销，该通知并无实际后续处置行为，原审法院认定被上诉人主张的加害行为与其要求赔偿的停产停业损失之间不存在直接因果关系并无不当。上诉人起诉状中提出因停止生产用电供应而产生损失，而断电行为发生于2014年4月29日，上诉人于2016年12月13日首次向法院提起行政诉讼时，已超过起诉期限，对该行为的合法性法院不予审理。至于上诉人提出的关于关停补偿标准的确定是否合法，亦非本案审理范围。综上，上诉人提出的上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 陈 晴 审判员 俞朝凤 审判员 孙 雪 二〇一九年十二月十七日 书记员 俞 佳