北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)京02刑终700号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人(原审被告人)闫磊，男，1959年10月24日出生于湖北省，汉族，中专文化，原系北京市某公司（后更名为某公司）后勤管理中心主任科员，住北京市丰台区；因涉嫌犯贪污罪于2018年3月9日被留置，同年7月19日被逮捕；现羁押于北京市门头沟区看守所。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人闫磊犯贪污罪一案，于二Ο一九年九月二十日作出（2018）京0106刑初1179号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人闫磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人闫磊，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。在提讯过程中，本院明确告知了闫磊其享有的辩护权，闫磊表示不委托辩护人，也不需要法院指定法律援助律师为其辩护。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2009年至2017年，北京市某院（以下简称某院）拆迁安置期间，时任北京市某公司（后更名为某公司）后勤管理中心主任科员的被告人闫磊与时任北京市某公司经营分公司经理的杨某1、时任北京市某投资公司（以下简称某1公司）征地拆迁部业务主管的李某在某院商议，将6间轻体房安置在不具有拆迁安置资格的蔡某、李某1、马某1、杨某2名下。杨某1、闫磊二人利用协助、配合某1公司推进拆迁腾退工作的职务便利，伪造蔡某、李某1、马某1、杨某2的公有住宅租赁合同等材料，并伪造信息将蔡某、李某1、马某1、杨某2登记在某公司的被拆迁人员确定表上。李某利用其负责三路居居民拆迁审核签字等职务便利，使蔡某、李某1、马某1、杨某2的拆迁材料审核通过，并获取拆迁安置补偿房屋及补偿款。后李某1名下拆迁安置房屋变更买受人为曹某，杨某2名下拆迁安置房屋变更买受人为杨某1。经审查，蔡某名下涉案拆迁安置房屋建筑面积63．28平方米，成本价人民币510859．44元，另获取补偿款人民币81567元；马某1名下涉案拆迁安置房屋建筑面积78．44平方米，成本价人民币633246．12元，另支付购房款等共计143871．68元；曹某名下涉案拆迁安置房屋面积63．42平方米，成本价人民币511989．66元，另支付购房款人民币25837元；杨某1名下涉案拆迁安置房屋面积78．44平方米，成本价人民币633246．12元，另获取补偿款人民币3515元。2009年至2017年间，被告人闫磊经与杨某1商议，利用协助、配合某1公司推进拆迁腾退工作的职务便利，虚构二人共同租住丰台区某湾某院2号楼7门2号甲、乙的事实，并伪造公有住宅租赁合同，将二人纳入某公司的被拆迁人员确定表，获取拆迁安置补偿房屋及补偿款。经审查，被告人闫磊名下涉案拆迁安置房屋面积78．44平方米，成本价人民币633246．12元，另获取补偿款人民币82252元。杨某1名下涉案拆迁安置房屋面积90．63平方米，成本价人民币731655．99元，另获取补偿款人民币169725元。被告人闫磊经北京市丰台区监察委员会电话通知到案。一审法院认定上述事实的证据有：证人李某、杨某1、杨某2、蔡某、马某2、马某1、曹某、常某、孙某、冯某、王某的证言，中共某公司纪律检查委员会出具的关于杨某1的个人基本情况以及在三路居某院拆迁工作中职权的情况说明、某实业集团公司干部任免审批表、干部履历表等及关于闫磊的个人基本情况、关于焦某等任职的通知、干部履历表、劳动合同书，北京市某投资公司出具的李某基本情况、干部任免审批表、干部情况登记表、2009年第5次总经理办公会会议纪要、营业执照，某机要通信局提供的杨某2职工登记表，某商务区B6B7地块一级开发有关材料（包括北京市某资源局关于授权北京市某投资公司进行丰台区某商务区B6-B7项目土地一级开发的批复、北京某商务区B6-B7地块土地一级开发项目（建设用地）居民成套住宅房屋拆迁补偿安置办法、致丰台区某商务区B6-B7土地一级开发项目成套住宅楼房居民的一封信等），某公司所属房屋相关拆迁合同（包括弃产说明、房屋拆迁补偿协议等），闫磊、李某1、杨某2、蔡某、马某1、杨某1等的拆迁档案（包括公有住宅租赁合同、房屋拆迁评估结果报告、选房认购协议书、居民成套住宅房屋拆迁置换补偿协议、拆迁补偿补助款领取确认单、房屋安置合同等），某房产管理处提供的被拆迁人员确定表，某公司出具的《关于三路居某院后院6间平房安排给四户人的情况说明》《关于三路居某院邮局宿舍6间平房投资建设情况的说明》附相关施工票据、《关于某湾某院产权性质的说明》《关于三路居某院拆迁有关情况的说明》《北京市邮政局职工住房分配办法》等相关文件及证明，北京市某1有限公司关于闫磊、杨某1等6套安置房建造成本价的情况说明、北京市某资源局会议纪要（京国土会[2009]44号）、北京市丰台区人民政府会议纪要第168期、关于某商务区C9安置房项目追加投资的请示，到案经过及破案报告，常住人口基本信息，被告人闫磊供述等。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人闫磊无视国法，伙同他人，利用职务便利，侵占公共财产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，应予处罚。鉴于被告人闫磊经电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实，有自首情节；检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现；积极退缴违法所得，有认罪悔罪表现，故对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第六十一条之规定，作出如下判决：一、被告人闫磊犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人闫磊已退赔违法所得人民币八万二千二百五十二元，返还被害单位。三、在案查封的涉案房产返还被害单位。闫磊的上诉理由是：其不构成贪污罪，其所分得的拆迁房是单位会议通过的，拆迁名单上有其的名字，是其应得的；其没有向李某等人出示允许拆迁的相关材料，6间轻体房其没有弃产，只是给了杨某14份空白的租赁合同，其没有在这6间轻体房中获利，故与李某、杨某1不构成共同贪污。希望二审法院免除其刑罚。经审理查明：一审判决认定闫磊伙同他人贪污的事实是正确的。原审判决书中认定闫磊贪污所列举的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认，本院经审核亦予以确认。在本院审理过程中，闫磊未提交新的证据。关于闫磊所提上诉理由，经查，在案相关证据能够证明，涉案拆迁项目的被拆迁人的认定以房屋产权证明上标明的所有人为准，没有房屋产权证明的，以房屋租赁合同上标明的房屋承租人为准。上诉人闫磊及所涉人员杨某1、蔡某、李某、杨某2、马某1等既不是B6-B7地块内三路居村国有单位购买楼房的居民（户主），也不是三路居某院邮局宿舍的承租人，不具有被拆迁人的身份。涉案的三路居凤凰嘴1号楼7单元1-2室系物业办公用房，非职工住房，并未有租户；涉案的某院6间平房不属于居民用房。闫磊等人的名单能够出现在“中国邮政集团北京分公司向北京市某投资公司报送所属三路居村某湾某院被拆迁人员确定表”中，正是闫磊作为北京市某公司后勤管理中心主任科员，利用其负责在三路居某院拆迁工作中，协助、配合某1公司确认拆迁安置人员的职务便利，伙同李某、杨某1，利用各自的职务便利，通过伪造公有住宅租赁合同等材料造成的，故虽然拆迁人员确定表上有闫磊的名单，并不证明拆迁安置房就是闫磊应得的。根据北京市某公司的弃产说明及与某1公司签订的房屋拆迁补偿协议，被拆迁房屋为某公司所属丰台区三路居村某湾某院2号成套住宅楼、锅炉房及其他全部相关构筑物、建筑物等，不存在闫磊所称未对6间平房弃产之说。李某、杨某1的证言及相关书证均能证明闫磊与其一起商量6间平房的拆迁安置分配事宜，闫磊在侦查机关对其提供其本人、杨某1、蔡某、李某、杨某2、马某1等人的租赁合同、被拆迁人员确定表等材料的供述详细、具体、稳定，且与其他证据能够印证，其在一审庭审时当庭供称“简易用房作为安置房没有开会讨论过，物业用房没有讨论过要分配给我和杨某1”，现其翻供没有依据，与在案的证据不符，不能成立。其与李某、杨某1利用各自的职务便利，将6间平房安置给了不具有拆迁资格的蔡某、李某、杨某2、马某1，将1间物业用房安置给了不具有拆迁资格的其自己和杨某1，造成了公共财产的损失，构成共同犯罪，其在6间平房的拆迁安置中虽未获安置房，但杨某1给予其3万元好处费，且其在另一处物业用房的拆迁安置中已经获利，不影响对其参与共同贪污事实的认定。一审法院根据闫磊参与犯罪程度、非法获利等，并充分考虑其电话传唤到案后如实供述犯罪事实，具有自首、立功、积极退赃等情节，对其减轻处罚，量刑适当，二审期间闫磊不仅无再予从宽处罚的情节，且否认犯罪事实，其要求免除处罚缺乏事实根据和法律依据。综上，闫磊的上诉理由与查证的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）闫磊伙同他人，利用职务便利，侵占公共财产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于闫磊具有立功、全部退赃等情节，可依法减轻处罚。一审法院根据闫磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判决退赔及对在案查封物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回闫磊的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 漆爱君审 判 员 周 耀审 判 员 吴炎冰二〇一九年十二月二十六日法官助理 王 璇书 记 员 李 曼