江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终41号上诉人（原审原告）：吴斌，男，汉族，1963年10月29日出生，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：陆春燕，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：万飞，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：樟树市国有资产营运有限责任公司，住所地：江西省樟树市杏佛路市财政局，统一社会信用代码：91360982778822232E。法定代表人：邹云龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂小勇，江西药都律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍小君，该公司副经理。上诉人吴斌与上诉人樟树市国有资产营运有限责任公司（以下简称国资公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人吴斌及委托诉讼代理人陆春燕、万飞，上诉人国资公司的委托诉讼代理人聂小勇、伍小君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴斌上诉请求：一、请求依法改判支持其一审关于抵押土地溢价分成的诉请，不得核减10000000元。二、本案一、二审诉讼费由国资公司承担。事实和理由：1、本案一审酌定核减10000000元担保土地溢价处置款依据不足。按双方2011年6月21日所签合同第10条担保土地的处置中第1条、第3条规定，吴斌应按照拍卖溢价的23%比例进行分配。既然合同有约定，按《中华人民共和国合同法》第8条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第60条对合同的履行亦有明确的规定。本案中，由于国资公司的原因未及时支付吴斌投资收入款，后因市场变化土地有了一定的升值，故一审法院酌定核减吴斌投资收入款10000000元，一审法院将政策的变化，本应由国资公司承担的责任反过来由吴斌承担，违背法律规定。2、按照法律规定，诉讼费谁败诉谁承担，或按照责任比例承担，本案中，吴斌的诉请金额合计为98627890.67元（利息24043090.67元+担保土地溢价分成74584800元），一审判决支持了80820722.99元，大部分支持了吴斌的诉请，但判决全部诉讼费由吴斌承担，违反法律规定。综上，请求二审法院依法改判，支持吴斌一审的诉讼请求。国资公司答辩称：涉案施工合同关于以土地拍卖收益分成的约定违反法律的强制性规定，应认定无效。即国资公司上诉请求和理由。国资公司上诉请求：一、请求撤销（2018）赣09民初231号民事判决第二项，判决驳回吴斌要求支持投资收益款的请求；二、由吴斌承担上诉费及相应的一审诉讼费。事实和理由：1、《樟树市盐城大道道路工程二标BT投资（施工）合同书》（以下简称《合同书》）中关于以土地拍卖收益分成的约定，违反法律规定，约定无效。2011年6月21日，国资公司与吴斌及江西省建设施工有限公司签订《合同书》，约定以国资公司为招商方，以吴斌、欧阳辉为投资方，以江西省建设施工有限公司为施工方，建设樟树市盐城大道道路工程。该协议约定国资公司以136.47亩土地使用权出让收入作为本工程的资金支付担保，并以拍卖价超出抵押评估价剔除应缴交的税费后的净收益按招标人77%投资人23%的比例进行分配收益。该协议违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项，以合法的形式掩盖了非法目的，且严重损害了社会公共利益，该协议无效。施工合同的施工方和投资方均从工程建设中取得了合理的利润，国资公司还应当支付大额的利息，都保障了对方的合理利益。2、《合同书》中以136.47亩土地使用权设置抵押系无权处分行为。国资公司对涉案土地并没有处分权，即使樟树市人民政府授权也仅仅是104.65亩，国资公司以136.47亩土地设置抵押是无权处分行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条，该行为未经权利人追认是无效行为。综上所述，一审认定土地抵押、溢价分配有效适用法律错误，应依法改判。吴斌答辩称：一、《合同书》的内容没有违反国家法律及行政法规的强制性规定，属于有效合同。2011年6月21日，吴斌与国资公司及江西省建设施工有限公司签订《合同书》约定以国资公司为招商方，以吴斌、欧阳辉为投资方，以江西省建设施工有限公司为施工方，建设樟树市盐城大道道路工程。协议中约定国资公司以约定范围内的土地使用权出让价金，作为该BT工程的工程款以及吴斌的投资回报。国资公司认为协议中关于以土地使用权出让收入作为资金支付担保，并以拍卖价超出抵押评估价剔除应缴税费后的净收益按约定比例分配的内容违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项，是无效的协议，与事实相悖。所谓BT项目，是指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。按照《合同书》第11条约定招商人不支付工程价款，该款在抵押土地拍卖收益中支付以及第11条3.“工程结算价款与工程担保土地拍卖增值净收益分成属投资人的投资回报，若招标人在担保土地拍卖前付清工程价款，仍不影响投资人参与担保土地拍卖后增值净收益按本协议的分成比例分成”的约定，这符合BT项目的基本概念。且一审法院已查明，涉案工程属樟树市人民政府市政建设基础工程，作为该工程建设的招商人国资公司采取公开招标方式对外招商，且监察，财政、审计等相关职能部门监管到位，程序合法，体现了公开、公平、公正的原则，应受法律保护。国资公司在上诉状中称：“施工合同的施工方和投资方均从工程建设中取得了合理利润”，也就是国资公司自己也认为合同中关于支付工程款的部分是合法有效的，而支付土地投资收益和支付工程款属相同性质条款，因此，国资公司认为本合同部分约定违反合同法，与事实和法律均不相符，且自相矛盾。二、国资公司认为《合同书》中以136.47亩土地使用权设置抵押系无权处分，也不符合事实。依据《樟树市盐城大道二标段BT建设项目道路工程招标文件》招标须知（八）其他事项4.“招商人用新105国道北侧，仁和路东侧，前进路南侧地块104.65亩的使用权作为本工程的资金支付担保，如实际工程量超过约定10%以上按相应价款土地增加担保。该土地的地理位置详见樟树市城区控制性规划图，土地价值详见评估报告。（土地评估价每亩86万元）”的招标规定，本工程的工程总量是变动的，本工程的招投标是2010年完成的，而本合同是于2011年6月21日签订的，正是因为期间工程总量的变化超出了上述规定的10%，双方才会在合同中将原104.65亩的土地变更为136.47亩。实际上，2010年樟树市启动滨江新城盐城大道和滨江大道主干道建设，市政府决定，盐城大道与滨江大道采取以土地出让收入为质押的BT模式对外招商，招商方为国资公司。上述工程是分为三个不同标段由不同的三家公司通过招投标方式完成，吴斌只是其中一个标段，显然，政府授权给国资公司的土地处分的范围，远不止吴斌与其合同约定的136.47亩的范围，不存在国资公司无权处分一说，综上，请求二审法院依法驳回国资公司上诉请求。吴斌向一审法院起诉请求：1、依法判令国资公司支付项目土地担保处置溢价款74584800元；2、依法判令国资公司承担项目工程延期支付款的利息24043090.67元，并支付利息资金的利息款（按照中国人民银行同期档次贷款利率计算）；3、本案的诉讼费由国资公司承担。一审法院认定事实：樟树市盐城大道道路二标工程，北接葛玄路、西至滨江大道，为城市1级主干路。本标段范围为k8+555.563至k11+893，建设内容为道路、排水、桥涵、通道、交通设施、线管埋设（不含绿化、路灯工程）。该工程属樟树市人民政府的市政建设工程，采用BT方式投资建设，并由国资公司对外公开招商招标。欧阳辉参与投标并中标，尔后，与吴斌合伙共同以投资人身份与招商人国资公司签订了一份《合同书》，江西省建设施工有限公司作为施工单位在该合同上签字。该合同第3条约定，工程于2010年11月10日开工，竣工日期为2011年12月10日，工期总天数为396天。合同第11条第2款回购款支付方式约定：（1）招商人不支付工程价款，项目在工程竣工验收合格后，招商人将该项目6个月内赎回，6个月付清工程价款（保修金除外），不计利息；6个月以外1年以内付清价款的，按同期银行贷款基准利率计算利息；1年以后付款的利息按同期银行贷款基准利率的2倍计算。该款在抵押土地拍卖收益中支付，招商方必须安排好抵押土地出让用地指标及拍卖前期工作。（2）回购款可在条款完备情况下支付，但质量保修金（项目结算价的5%）必须在工程保修期（保修期2年）满后无质量问题1个月内支付。第7条约定：以樟树市新105国道北侧、仁和路东侧、前进路南侧地块的136.47亩土地使用权收入作为本工程的资金支付担保。第11条第3款特别约定：工程结算价款与工程担保土地拍卖增值净收益分成属投资人的投资回报，若招标人在担保土地拍卖前付清工程价款，仍不影响投资人参与担保土地拍卖后增值净收益按本协议的分成比例分成。该合同对其他相关问题亦作了约定。在施工过程中，由于樟树市新城区规划修改，进行了多处设计变更，导致已施工的项目拆除重建，如雨污水井、手孔井、各种雨污水管、镀锌钢管、路面基层等，工程量及价款有较大增加，工期延后。2013年9月25日，国资公司，重点工程建设项目部、设计、监理、财政、监察等单位对k8+820-k9+750段及k10+110-k11+893段路桥及排水管涵工程进行了验收，并签署了“竣工验收证书”，后经协商，双方同意对涉案工程进行“分段验收，分段支付”的方式支付工程款。2012年4月28日樟树市人民政府文件处理卡同意“对BT工程进行分阶段验收和分阶段决算”。2014年5月30日，国资公司、重点工程建设项目部、设计、监理、财政、监察等单位对k8+555.563至k11+893道路及排水管道工程、桥涵工程、照明及通信预埋镀锌钢管穿线工程、交通工程进行了总验收，并签署了“竣工验收证书”，证书上备注了“具体工程量以竣工测量为准”。樟树市人民政府办公室抄财字（2016）413号抄告单确定工程造价按审计审定金额126267738.18元。2015年9月18日，国资公司支付工程款60000000元;2015年10月23日，国资公司支付工程款5000000元；剩余的6167738.18元工程款，国资公司亦拨付给了吴斌。由于项目回购款未按照合同约定支付，吴斌于2016年7月5日向国资公司、滨江新城建委书面报告要求尽快计算并拨付项目工程延期付款利息。2016年7月12日，国资公司以樟国资营字（2016）34号就延期付款利息向樟树市人民政府请示，拟指定樟树市鑫诚工程咨询有限公司按照验收内容和审计局提供的工程结算表等资料进行分段核定工程量。经该咨询公司审核，第一段工程造价为112950707.5元，第二段工程造价13317033.18元。2017年1月3日，樟树市人民政府下属财政、审计、滨江公司、国资公司等对此签字确认。第一段2013年9月25日验收合格，根据双方合同约定的付款方式从2014年9月26日起计算至2016年10月18日止，国资公司应付而未付工程款应计息21502015.64元，第二段2014年5月30日验收合格包括总验收合格，根据双方合同约定的付款方式从2014年12月1日起计算至2016年10月18日止，国资公司应计息2164601.65元，上述利息共计23666617.29元。2017年10月17日，国资公司将涉案项目工程款支付“担保”的土地136.47亩中的104.974亩挂网拍卖，该土地担保时的评估值90277640元（104.974×860000元），2017年10月17日拍卖成交价款为388700000元，该土地溢价款为298422360元，扣除税费等各种费用75897697.84元，该土地净溢价款为222524662.16元，按双方约定，吴斌作为投资人应得收益为51180672.29元（222524662.16×23%）；另外31.496亩“担保”土地“担保”时的评估值为27086560元（31.496×860000元），2018年8月2日拍卖成交价款为120135100元，该土地溢价款为93048540元，扣除税费等各种费用23598829.5元，净溢价款为69449710.5元。按双方约定，吴斌作为投资人应得收益为15973433.41元（69449710.5×23%），上述两项共计67154105.7元。另查明：吴斌与欧阳辉合伙投资涉案工程后，由于主要投资是吴斌，日常管理也主要是吴斌负责，且因工程拖延时间较长等因素，双方协议约定欧阳辉退出合伙，其在涉案工程中享有的权利义务全部转让给吴斌，涉案工程的权利义务由吴斌享有和承担。一审法院认为:涉案工程是属樟树市人民政府市政建设基础工程，作为该工程建设的招商人国资公司采取公开招投标方式对外招商，且监察、财政、审计等相关职能部门监管到位，程序合法，体现了公开、公平、公正原则，予以确认，应受法律保护。一、关于本案应否计算逾期付款利息及如何计算问题。涉案工程属市政建设基础工程，在施工过程中，由于樟树市新城区规划设计变更修改，导致诸如路基、管、井等拆除重建，工期延后，经本案双方协商，并经相关部门签字确认，由原合同约定的一次性验收变更为“分段验收、分段支付”的方式支付工程款。涉案工程早已验收合格并交付使用，但未按时支付工程款。由于涉案工程属吴斌全额投资建设且投资额大，而逾期支付的工程款数额大、时间长，因此，吴斌要求按照银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息，于法有据，符合双方合同约定和法律规定，予以支持。但其要求计付逾期付款利息的资金占用费明显属重复计息，于法无据，不予支持。国资公司关于本案不应计付逾期付款利息的辩称理由，既与其等多部门签字确认的事实不符，亦有失公平，因此，对其辩称理由不予采纳；二、关于吴斌的投资收入款应如何计算问题。涉案工程属市政基础建设工程，诚信原则是民商事活动应遵循的基本原则，本案中，双方关于投资收入的约定明确具体，因此，吴斌要求国资公司依约支付投资收入款有据，应当计付。但是，本案双方约定的“抵押土地”的地价大幅上升，其原因除了社会经济发展的市场因素外，与樟树市人民政府为了市民工作、学习、生活便利等民生要求，对“抵押土地”周边的市政配套设施包括学校等建设及时跟进，并在原规划设计的基础上加大投资力度，投入巨资建设有关。鉴于上述因素及吴斌投资大（近1.3亿）、时间长（近八年）以及双方约定的关于吴斌的投资收入比例相对较低的客观事实，一审法院综合考量，酌定在以拍卖的136.47亩土地款、扣除“抵押”时评估价款及拍卖应交税款等各种费用，再按约定的比例计算的基础上核减10000000元,即国资公司应支付吴斌投资收益款57154105.7元，既与本案客观事实情况及双方约定基本相符，亦符合利益平衡、平等保护的原则和精神。三、关于实际结算工程价款与招标文件约定不一致问题。由于在施工过程中，樟树市新城区规划设计变更修改较大，导致部分工程拆除重建等，造成工期延后，人工、材料等价款不同程度上涨。上述事实樟树市审计等相关职能部门对此均以报告或批文形式予以确认，因此，国资公司关于涉案工程相关逾期付款利息的计算及关于吴斌投资收入的计算应按招标文件规定计算的理由，明显与客观事实不符，同时亦有失公平，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、国资公司于本判决生效后十日内一次性偿付吴斌逾期付款利息23666617.29元；二、国资公司于本判决生效后十日内一次性偿付吴斌投资收益款57154105.7元；三、驳回吴斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费534940元，由吴斌负担。二审查明：《合同书》第10条1.约定：工程竣工验收合格后，招标人将在6个月内对担保土地使用权公开拍卖，拍卖价超出抵押评估价（86万元/亩）部分剔除应缴交的税费（指拍卖价超出评估价部分应承担的税费）后的净收益，按招标人77%投资人23%的比例进行分配收益。二审查明的其他案件事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、国资公司与欧阳辉、吴斌及江西省建设施工有限公司签订的《合同书》中关于土地拍卖收益分成的约定是否有效？2、一审法院酌定核减吴斌投资收入款10000000元，是否有依据？1、《合同书》中关于土地拍卖收益分成的约定是否有效的问题。涉案工程系樟树市人民政府的市政建设工程，由国资公司对外公开招商招标，国资公司与中标人欧阳辉和吴斌及江西省建设施工有限公司签订的《合同书》，系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。《合同书》第7条3.约定：为使投资方放心投资建设及其投资效益，招商方报请樟树市人民政府、樟树市国土局同意及建设规划认可，以樟树市新105国道北侧、仁和路东侧、前进路南侧地块的136.47亩土地使用权收入作为本工程的资金支付担保。《合同书》第10条1.约定：招标人对担保土地使用权公开拍卖，拍卖价超出抵押评估价（86万元/亩）部分剔除应缴交的税费（指拍卖价超出评估价部分应承担的税费）后的净收益，按招标人77%投资人23%的比例进行分配收益。第11条3.特别约定：工程结算价款与工程担保土地拍卖增值净收益分成属投资人的投资回报，若招标人在担保土地拍卖前付清工程价款，仍不影响投资人参与担保土地拍卖后增值净收益按本协议的分成比例分成。吴斌要求国资公司依约支付担保土地处置溢价款有合同依据。《合同书》中关于土地拍卖收益分成的约定，系双方对投资回报的约定，并不违反法律规定；国资公司认为国资公司对136.47亩土地设置抵押是无权处分行为。根据《合同书》第7条3.约定，将涉案土地使用权收入作为涉案工程的资金支付进行担保，国资公司报请了樟树市人民政府、樟树市国土局同意及建设规划认可。综上，国资公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。2、关于吴斌上诉提出一审法院酌定核减其投资收入款10000000元不当的问题。本院认为，双方签订的《合同书》合法有效，且对土地收益的分成约定明确，一审法院酌定核减吴斌投资收入款10000000元，没有合同依据，应予纠正。综上，吴斌的上诉请求成立，国资公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初231号民事判决第一项；二、撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初231号民事判决第三项；三、变更江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初231号民事判决第二项为：樟树市国有资产营运有限责任公司于本判决生效后十日内一次性偿付吴斌投资收益款67154105.7元；四、驳回吴斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费534940元、二审案件受理费412580.64元共计947520.64元，由上诉人樟树市国有资产营运有限责任公司负担800000元，由上诉人吴斌负担147520.64元。本判决为终审判决。审判长  邓相红审判员  肖玉华审判员  邱爱珍二〇一九年十二月五日书记员  黄佳伦附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……