辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民初956号原告：王峰，男，汉族，1973年9月28日出生，住所地沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：马良、孙博，系辽宁翰盟律师事务所律师。被告：辽宁现代通讯产业投资发展有限公司，住所地沈阳市沈北新区沈北路76-28号。法定代表人：刘磊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：石兰娟，系辽宁东经律师事务所律师。第三人：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路56号。法定代表人：訾立军，系该公司总经理。原告王峰与被告辽宁现代通讯产业投资发展有限公司（以下简称现代通讯）以及第三人辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称辽宁金帝）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告委托诉讼代理人马良、孙博，被告南通二建委托诉讼代理人石兰娟、均到庭参加诉讼，第三人辽宁金帝第二建筑工程有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。王峰诉称，1、请求判令被告向原告支付工程款尚欠29169266.63元，并自2014年9月16日起按同期银行贷款利率标准向原告给付逾期付款利息，计算至被告实际给付之日止，利息计算至2018年6月6日为5542922.77元，上述共计34712189.4元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：工程款是根据工程造价确定的欠款，依据鉴定结论，鉴定是针对合同外的部分，合同内的部分双方已经核对过了，双方之前都同意按照固定总价计算。被告现代通讯辩称，一、我公司与原告没有合同关系，原告无权作为诉讼主体要求我公司向其支付工程款。理由如下：2011年我公司我与第三人签订建设工程施工合同，后签订补充协议。两份合同均是由我公司与第三人之间签订的。工程施工期间，无论是施工现场悬挂的施工标识或条幅，以及施工方对外签订的租赁与买卖合同等，均是以第三人名义实施的。期间支付的工程款也均是直接支付给第三人。第三人从未向我公司提及过原告施工的事实，也未披露过原告的存在。原告作为自然人，无施工资质，不具备签订合同和施工的资格。针对本案涉及的工程款，2013年第三人曾作为原告起诉至本院，要求我公司向第三人结算工程款。根据合同第41.1（1）约定，工程分包需经发包人书面批准，并向发包方提供分包单位资质、证书、分包合同。否则发包方有权终止该分包合同，同时分包方向发包方支付该分包工程价款的15%的违约金。如按照原告所主张，其组织施工的案涉工程与第三人之间存在违约分包或违法转包情形，应由第三人或原告向我方承担违约责任。上述事实表明，第三人是签订并履行合同的主体，原告不具备诉讼主体资格。二、我公司不应承但给付利息的责任，案涉工程因双方一直没有通过竣工验收，因此至今未交付使用。造成这种局面的原因系施工方故意拖延工期及结算所致。根据合同第25.2条（2）的约定，结算时按照蒲河新城管委会相关文件规定执行。第36条7.3.1约定，工程结算金额定案依据为审计部门最终审定的工程量清单造价，结算方式执行沈阳蒲河新城管委会相关文件规定。截止目前，施工方至今未将工程竣工的相关审计资料交与我公司，致使我公司无法将需审计的资料上报给蒲河新城管委会审计。另根据合同第28条约定，按工程进度付款，每次拨付已完工程量的75%，全部工程竣工经建设单位、监理工程师验收合格并将相关竣工档案交付建设单位相关部门后，付至总工程款的75%，余款从竣工验收合格并交付档案之日起计算。根据该约定，截止目前，我方作为建设单位一直未作工程验收，且工程至今未交付使用。我方已付款比例已经达到合同约定总价款的85%，且施工方至今未将合同约定的工程档案等资料交付给我方。因此我方不存在逾期付款的情形，且至今未到支付余款的期限。故我方无违约行为，不应承担支付利息的责任。三、施工方即第三人或原告应承担逾期交付档案的违约责任，根据合同35.1约定，承包人在竣工验收后60日内向发包人移交完整的竣工资料、竣工图纸及相应的电子光盘资料。承包人未按规定向档案馆移交资料造成损失由承包人承担。承包人未按合同约定向发包人移交工程档案，每拖延一天，向发包人支付违约金2000元。如根据施工方所主张的工程竣工时间即2014年9月16日，其应向我公司按日支付的违约金为5年x365天+30天=1855天*2000元天，合计371万元。如按照至今未竣工验收的时间来讲，施工方应人民法院确定的给付工程余款之日起交付工程档案。否则我方有权拒付工程款。另，由于承包方逾期交付工程，导致我公司一直无法使用案涉工程，无法完成房屋产权登记备案等手续，给我公司造成巨大经济损失。综上，截止目前，我公司未到支付剩余工程款的期限，原告及第三人均无权要求我公司支付剩余工程款。根据我方支付工程款的金额与按进度拨付比例，承包方存在逾期完工的情形，其应按照合同第38.2的约定承担违约责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。双方对合同内部分没有异议，鉴定是合同外的，我方在2019.1.11提交的说明中已经认可了部分金额。辽宁金帝未答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人真实性无异议的证据（建设工程施工合同、沈北手机园工程说明及通知、律师函及回复、补充协议、催告函及会议纪要、14-20#、30#、31#楼竣工验收报告及监理单位情况说明、手机园一期四标段工程造价书、招标文件、中标通知书、工程款付款凭证、工程款支付明细表、起诉状、（2013）沈中民二初字第10号民事裁定书，本院予以确认，对当事人有争议的证据为建设施工承包合同，辽宁现代称不知道该合同的存在，施工过程中第三人也未向其披露由原告施工的事实。本院经审理查明，2011年12月25日，辽宁现代与辽宁金帝签订《手机园配套加工区（一起）四标段工程施工》合同约定由辽宁金帝作为承包人负责施工，承包范围为土建、水、暖、电气、装饰等，承包方式为包工、包料，开工日期为2011年9月20日，约定竣工日期为2012年8月30日。合同价款为49716236.74元，该合同约定防水部分的保修金额按防水工程结算价的10%计取，其他工程按工程项目竣工结算价的5%计取。合同专用条款第28条工程款（进度款）支付约定，按工程进度付款，每次拨付已完工程量的75%，全部工程竣工经建设单位、监理工程师验收合格并将相关竣工档案交付建设单位相关部门后，付至总工程款的75%，余款从竣工验收合格并交付档案之日起计算。辽宁金帝将所承包工程发包给原告施工，并签订了建设工程承包合同，原告也进行了施工，原告提供房屋建筑工程竣工验收报告证明工程已经在2014年9月15日进行了验收。王峰和现代通讯确认被告已付款金额为44231100元。原告未向现代通讯交付工程档案。本院认为，关于王峰是否有诉讼主体资格问题，王峰主张系借用金第二建资质为被告施工，金帝二建与王峰签订了承包合同，无论是承包范围、工期、结算方式以及工程款拨付，都约定按建设单位合同执行，且案涉工程系王峰实际组织施工，人工费和材料费等工程投入也是王峰支出，工程款的申请支付以及工程进度协调会、农民工上访协调会等也是王峰或者王峰授权代表实际参与，因此本院认可王峰实际施工人的身份，其与被告形成了事实上的施工合同关系，有权向被告主张给付工程款。关于工程价款的计算，经原告申请，本院就原告诉讼请求中的签证、设计变更及停工补偿部分委托了工程造价司法鉴定，双方对鉴定结论中可确定的工程造价3512173元无争议，另外，双方在2019年1月11日本院组织询问时，对增减量结算书5058万元、外墙保温变更协议230万元及人工费调差253万元也没有异议，本院予以确认。关于双方争议的鉴定结论中“无法确定的工程造价”中的签证费用部分，鉴定机构称因签证记载不详细，现场无实物相对照，因此无法计算造价，本院经审查，有三张签证直接载明了金额，分别是彩钢房拆除和重建18500元、广告牌6000元、钢筋除锈296530元，共计321030元，本院予以认可。对于“无法确定的工程造价”中其他部分的签证费用，因鉴定机构无法计算，本院暂不予支持，原告如果有其他证据材料，可另行主张权利。关于“无法确定的工程造价”中的“补偿及诉讼费用”，王峰认为系因被告未及时付款导致对劳务施工以及材料供应单位的赔偿，金额都是法院判决确定的，但因王峰并未提供实际履行判决的证据，故本院暂不予支持，原告如果有其他证据材料，可另行主张权利。关于王峰主张的因停工造成额外支出的人员工资及财务费用，被告认可原告主张的从2012年3月1日至2013年3月31日期间因政府原因导致停工13个月，因此被告应当就该期间原告因停工造成的损失予以补偿，被告提供一张有监理单位盖章的现场签证单，据此主张赔付停工期间工资及电费损失共计1259800元，本院认为，停工期间，施工队伍不需要进行施工，但应当保留必要的看护、安保人员，因此该签证中安全员、更夫的工资是必须支付的，其中签证中安全员工资8500元/月过高，应调整为6000元/月，13个月共计78000元，签证中的更夫工资3300元较为合理，本院予以认可，13个月工资合计42900元，两项工资合计120900元。对于王峰主张的停工期间人员增加工资及财务费用，王峰没有提供证据证明，被告也不予认可，故本院不予支持。综合以上情况，被告应付原告工程款及赔偿金总额为5058万元+外墙保温变更协议230万元+人工费调差253万元+鉴定结论中可确定的工程造价3512173元+签证费用321030元+停工期间必要工资120900元=59364103元。扣减双方无争议的已付款44231100元，被告还欠王峰工程款15133003元。关于质保金和逾期给付利息，合同约定防水部分质保金按防水工程结算价10%计算，其他工程质保金按项目竣工结算价款5%计算，但经本院释明，双方对防水部分工程结算价款均表示无法单独区分，均同意全部质保金按照工程总结算价款5%计算，不再区分是否为防水部分，本院尊重双方的意见，因此质保金总额为（5058万元+外墙保温变更协议230万元+人工费调差253万元+鉴定结论中可确定的工程造价3512173元+签证费用321030元）*5%=2962160.15元，虽然合同约定分阶段返还，但双方并不能确定各阶段返还的具体金额，故本院按照合同约定的最晚返还时间即保修期满5年时一次性返还，而这笔款并未支付，因此被告应当自2019年9月16日起承担质保金的逾期返还利息。关于质保金之外的工程款给付时间，合同专用条款第28条约定验收合格后付至总工程款的75%，余款除质保金之外，从验收合格并交付档案之日起一年后无质量问题一次性付清，被告已付款与本案判决认定总工程款的75%金额相差不多，而王峰并未提供证据证明向被告移交工程竣档案，因此无法以合同约定的付款条件计算应付款时间，而王峰主张从竣工时计算应付款时间更无事实和法律依据，因此本院认为应当以王峰本案起诉时间作为工程欠款12170842.85元（15133003元-2962160.15元）应付时间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告辽宁现代通讯产业投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王峰给付工程欠款及质保金共计15133003元；二、被告辽宁现代通讯产业投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王峰给付工程欠款12170842.85元的利息（从2018年7月18日起至款项付清之日止,其中2018年7月18日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告辽宁现代通讯产业投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王峰给付工程质保金2962160.15元的利息（从2019年9月16日起至款项付清之日止,按按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回各方当事人其他诉讼请求；如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费215361元，由原告王峰负担120000元，由被告辽宁现代通讯产业投资发展有限公司负担95361元。如不服本判决，可于接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  王惠丽审判员  陈 铮审判员  相 蒙二〇一九年十二月十日书记员  张鑫桐本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。