江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣10刑终244号抗诉机关乐安县人民检察院。原审被告人余涛，男，1983年10月10日出生，汉族，专科毕业，无业，户籍所在地江西省南昌市进贤县，住所地江西省南昌市进贤县。因犯开设赌场罪，于2015年6月被江西省进贤县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。因涉嫌伪造国家机关公文、证件、印章罪，于2018年12月28日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，于2019年1月24日被抚州市公安局临川分局决定监视居住。因涉嫌行贿罪，于2019年1月24日被乐安县公安局刑事拘留，经乐安县人民检察院决定逮捕，于2019年2月1日被乐安县公安局执行逮捕。现羁押于乐安县看守所。辩护人付斌，江西澍正律师事务所律师。辩护人付博纬，江西澍正律师事务所律师。乐安县人民法院审理乐安县人民检察院以乐检刑诉［2019］25号起诉书指控原审被告人余涛犯行贿罪一案，于2019年6月6日作出（2019）赣1025刑初31号刑事判决。宣判后，乐安县人民检察院提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，将本案移交抚州市人民检察院阅卷后，经江西省高级人民法院批准延长审限二个月。本院于2019年9月11日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员饶某出庭履行职务。原审被告人余涛及其辩护人付博纬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：东乡县祥力混凝土有限公司(以下简称“祥力公司”)成立于2010年3月16日，经营范围包括商品混凝土生产、销售和建筑材料销售。2018年5月4日，被告人余涛伪造祥力公司营业执照，冒用祥力公司名义与赣抚公司临川子公司签订砂石购销合同，合同约定供货时间从2018年5月4日至6月3日，供货地点为罗湖周司砂场，合同签订后，被告人余涛先后支付了250000元购砂预付款，购砂款从预付款中扣除。2018年5月5日至8月1日，祥力公司陆续在罗湖周司砂场购砂。期间，被告人余涛在购销合同到期后，仍以祥力公司名义到赣抚公司申报购砂至7月31日。2018年6月1日，周某临时代理砂场班长职责，并在6月5日经公司会议正式确定为周司砂场代理班长，具体负责砂场管理人员的工作协调与管理、加强生产经营管理等全面工作。为得到周某对祥力公司在周司砂场购砂的关照，被告人余涛主动找到周某，并确定以10元每方的标准给予好处费。之后，周某在祥力公司来周司砂场购砂时给予提前开票装砂、超量购砂等便利。2018年8月初，祥力公司申报购砂到期后，被告人余涛又找到周某询问如何能继续在周司砂场购砂，周某便让其用《乡镇居民装修购砂证明》来周司砂场购砂，于是被告人余涛将《乡镇居民装修购砂证明》模板给到运砂司机，由运砂司机制作虚假的《乡镇居民装修购砂证明》，在购砂时提供给周某，由周某审核通过，进行开票装砂。被告人余涛为感谢周某给予其提前开票装砂、超量购砂以及虚假《证明》购砂审核提供便利，在2018年6月2日至8月15日期间，先后通过微信转账方式给予周某好处费合计人民币190050元。具体转账情况如下：1.2018年6月2日至6月20日，被告人余涛通过微信×××先后转账48570元至吴俊平的wjphs20120214微信账户,并由吴俊平通过微信先后向周某个人微信×××（绑定手机180××××8288）转账了47370元，向周某使用的微信×××转账了1200元，微信×××绑定了以吴俊平名义在中国建设银行开设的账户62×××70和62×××20，供周某提现使用。2.2018年6月20日至8月7日，被告人余涛通过微信×××先后向周某使用的微信×××转账了62150元；通过陈悦的微信×××先后向周某使用的微信×××转账了48250元。3.2018年8月9日至8月15日，被告人余涛通过陈悦的微信×××先后向周某使用的微信×××转账了31080元,微信×××绑定了以黄文斌名义开设的中国建设银行账户62×××36，供周某提现使用。另查明，2018年12月28日，抚州市公安局临川区分局治安大队民警将被告人余涛抓获。归案后，被告人余涛在侦查机关对其讯问时如实供述了主要犯罪事实。又查明，被告人余涛因犯开设赌场罪，于2015年6月被江西省进贤县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。原审法院认为，被告人余涛为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物计人民币190050元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人余涛在被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定的累犯情节，应当从重处罚。同时，被告人余涛在归案后，如实交待自己的主要犯罪事实并当庭自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。综合被告人的上述量刑情节，故决定对被告人余涛从重处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，认定被告人余涛犯行贿罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二十万元；继续追缴被告人余涛的非法所得，上交国库。乐安县人民检察院抗诉称，原判认定本案不存在索贿的量刑情节，导致对被告人余涛量刑畸重，确有错误。理由是：被告人余涛有多次供述，在周某担任周司砂场班长这天，余涛的车队在砂场只装了1-2辆车砂子，挣不到钱。于是，余涛找到周某问他为什么装不到砂，周某提出要给其好处费。余涛主动提出给2、3元钱一方。周某不同意，说要10元钱一方，余涛当时没有答应说要考虑一下。当天晚上，余涛打周某电话说同意按10元一方给其好处费。而周某最后一次供述证实，余涛提出按照5元一方给其好处费，他没有同意，并提出要10元一方，余涛说考虑一下。当天晚上，余涛给其打电话说同意按10元一方给其好处费，他同意了。故就索贿这一情节上，被告人余涛的相关供述和周某的供述相吻合，故应认定存在索贿情节。抚州市人民检察院支持抗诉意见认为，乐安县人民检察院抗诉正确，应予支持，请二审法院依法纠正。理由是：2018年12月15日周某在讯问笔录中供述余涛按照5元一方给其好处费，但从其收受余涛的受贿金额来看为每方10元标准，周某该次供述与客观事实不符，不能做证据使用。周某在2019年1月13、14日两次讯问笔录中供述，2018年6月1日余涛找到他提出按照5元一方的价格给他好处费，他没同意，提出要按照10元一方的价格算好处费，当天晚上，余涛打其电话说同意。周某的这一供述与抚州市临川区赣抚建材资源开发有限公司提供的罗湖周司砂场预收款台账和余涛的供述形成了证据链条，相互印证。周某的索贿犯罪行为应当认定。原审被告人余涛未作书面答辩，二审庭审中表示认罪、悔罪。原审被告人余涛的辩护人提出，1.本案应当依法认定被告人在行贿时，受贿人周某存在索贿情节。余涛和周某的供述能够证实，余涛提出按照5元一方的价格给予周某好处费，但周某没有同意并提出要按照10元一方的价格计算，余涛在考虑之后才同意的。而且从周某供述吴俊平、徐凯林、饶飞飞等人向其行贿的事实也能够看出，周某主动跟他们说要按照12元一方的价格计算好处费。因此，本案虽是余涛先提出给好处费，但周某积极主动与余涛讨论好处费的数额，并提出余涛所说数额太少，属索贿行为，应当依法予以认定。2.被告人余涛具有法定的从轻或减轻情节。余涛是在2018年12月28日因涉嫌伪造公章罪被抓获。2019年1月间，乐安县监察委均是以询问方式对余涛进行问话，并未对其涉嫌行贿罪予以立案侦查。其中1月11日、14日的询问笔录中记载被告人主动向乐安县监察委交代行贿的犯罪事实。被告人余涛完全符合被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚或者免除处罚。3、被告人余涛具有坦白情节。被告人余涛如实供述并交待了自己行贿的事实，配合侦查机关查明案情，当庭自愿认罪悔罪。经二审审理查明，2018年5月4日，原审被告人余涛伪造东乡县祥力混凝土有限公司营业执照，冒用祥力公司名义与抚州市临川区赣抚建材资源开发有限公司签订砂石购销合同，合同约定供货时间从2018年5月4日至6月3日，供货地点为罗湖周司砂场。合同到期后，原审被告人余涛仍以祥力公司名义到赣抚申报购砂至7月31日。期间，2018年6月1日，周某临时代理罗湖周司砂场班长职责，并在6月5日经公司会议正式确定为周司砂场代理班长。为得到周某对祥力公司在周司砂场购砂的关照，6月1日原审被告人余涛主动找到周某，提出按照2、3元一方或5元一方的价格给予周某好处费，周某没有同意，并提出要按10元一方的价格计算，余涛当时未同意，考虑之后当晚打电话给周某表示同意。之后，周某在祥力公司来周司砂场购砂时给予提前开票装砂、超量购砂等便利。8月初，原审被告人余涛在祥力公司向赣抚公司申请购砂得不到审批的情况下，找到周某询问如何能继续在周司砂场购砂，周某便让其用《乡镇居民装修购砂证明》来周司砂场购砂，并表示其会放行。之后，原审被告人余涛让运砂司机制作虚假的《乡镇居民装修购砂证明》购砂至8月15日。在2018年6月2日至8月15日期间，原审被告人余涛为感谢周某给其提供的便利，按照10元一方的价格将好处费用通过其本人或老婆陈悦的微信转账发在周某指定的微信上，合计人民币190050元。认定上述事实的证据有：深圳腾讯公司调取被告人余涛使用微信“×××”、“×××”账户的交易明细，东乡县祥力混凝土有限公司与赣抚公司临川子公司签订的购砂合同、祥力公司营业执照、余涛身份证复印件，赣抚公司提供的祥力公司购砂量统计表，被告人余涛的户籍信息，被告人余涛在中国农业银行帐户的交易明细，陈悦在中国建设银行帐户的交易明细，江西省进贤县人民法院刑事判决书、进贤县公安局行政处罚决定书，鉴定意见，归案情况说明，证人周某的证言，被告人余涛的供述与辩解。以上证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、能够相互印证，对上述证据及所证明的事实予以确认。综合抗诉机关的意见、原审被告人的辩解和辩护人的辩护意见，本院评判如下：关于乐安县人民检察院抗诉和抚州市人民检察院支持抗诉提出原判认定被告人余涛向周某行贿中，周某存在索贿的量刑情节，导致对被告人余涛量刑畸重，确有错误的意见。经查，根据原审被告人余涛和周某的供述可以证实，余涛为了能够在周司砂场购砂，主动找到周某提出给其好处费，周某亦积极主动与余涛讨论好处费的数额，并提出余涛所说数额太少，至少要按照10元一立方的价格计算好处费的要求，属索贿行为。本案因存在索贿情节，对原审被告人余涛的量刑可酌情从轻处罚。故对抗诉机关提出的抗诉意见予以采纳。关于原审被告人余涛的辩护人提出余涛具有法定的从轻或减轻情节的意见。经查，从2019年1月1日起，乐安县监察委多次以询问方式对余涛进行问话，其中1月11日、14日的询问笔录中记载余涛向乐安县监察委交代了行贿的主要犯罪事实。2019年1月18日乐安县监委对余涛行贿一案立案调查。因此，根据余涛在侦查机关对其行贿行为立案查处前已经交代了向周某行贿的事实，可以认定原审被告人余涛具有被追诉前主动交代行贿行为的情形，依法可以从轻或者减轻处罚。故对辩护人提出的该意见予以采纳。本院认为，原审被告人余涛为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物计人民币190050元，其行为已构成行贿罪。原审被告人余涛在被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定的累犯情节，应当从重处罚。本案虽系原审被告人余涛主动行贿，但因存在索贿情节，故对原审被告人余涛的量刑可酌情从轻处罚。乐安县人民检察院抗诉和抚州市人民检察院支持抗诉提出的原审判决未认定索贿情节、量刑畸重的意见正确，本院予以支持。原审被告人余涛在被追诉前向侦查机关交代了其涉嫌行贿的犯罪行为，依法可以从轻处罚。同时，原审被告人余涛在归案后，如实交待自己的犯罪事实并当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚，故对原审被告人余涛的辩护人提出的辩护意见予以采纳。综上，根据原审被告人余涛的犯罪事实及情节，可对原审被告人余涛在原判的基础上从轻处罚。原审法院认定原审被告人余涛犯行贿罪，事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但认定本案不具有索贿情节以及量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：一、维持江西省乐安县人民法院（2019）赣1025刑初31号刑事判决第二项，即继续追缴被告人余涛的非法所得，上交国库；二、撤销江西省乐安县人民法院（2019）赣1025刑初31号刑事判决第一项，即被告人余涛犯行贿罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二十万元；三、原审被告人余涛犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2019年12月27日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年十二月六日书记员  徐 啸