辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2285号 上诉人（原审原告）：丹东永安人力资源服务有限公司，住所地丹东市沿江开发区房坝7#楼四层。 法定代表人：张颖，该公司经理。 委托诉讼代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾颐，辽宁文扬律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：唐贵喜，男，1963年10月17日出生，满族，现住丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：赵平茂，丹东市总工会职工法律援助中心法律志愿者。 上诉人丹东永安人力资源服务有限公司因与被上诉人唐贵喜劳动争议纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。丹东永安人力资源服务有限公司的委托诉讼代理人矫春阳、顾颐，被上诉人唐贵喜及其委托诉讼代理人赵平茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丹东永安人力资源服务有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人无需支付被上诉人加班费29410元、解除劳动合同经济补偿金11093元，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。被上诉人没有加班的事实，加班事实的举证责任在劳动者。因被上诉人无故长期旷工，上诉人解除劳动合同合法无需支付经济补偿。上诉人发放的月工资不低于丹东市最低工资标准。被上诉人应当返还上诉人垫付的保险费。二、原审法院适用法律错误。 唐贵喜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 丹东永安人力资源服务有限公司向一审法院起诉请求：依法判令原告无需支付被告加班费29410元、经济补偿金11093元，合计40503元。 一审法院认定事实：被告唐贵喜于2011年6月10日到原告丹东永安人力资源服务有限公司工作。2012年1月6日，原、被告签订书面劳动合同书一份，约定被告同意根据原告工作需要在光明公司电工岗位工作，月工资900元。每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。合同期限自2011年6月10日起至2013年6月9日止，后双方将合同期限延至2014年12月31日。2014年6月10日，原、被告又签订劳动合同约定，被告同意原告工作需要在丹东东源电力有限公司消控岗位工作，被告每月工资1320元，每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。合同期限自2014年6月10日至2016年6月9日止。合同签订后，原告派遣被告到丹东光明（东源）电力有限公司工作，被告的实际工作时间为上24小时，休24小时。2018年8月，因被告不符合消防监控工作的条件，被被派遣单位退回至原告处。此后，原告多次与被告协商调整被告到其他单位工作未果。2018年11月，被告向丹东边境经济合作区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求原告支付七年的加班费172082.5元；解除劳动合同七个半月的经济补偿金16782.5元。2019年2月，原告向被告送达了辞退通知，解除了与被告的劳动合同。原告为被告缴纳了至2019年7月的社会保险费。2019年3月12日，丹东边境经济合作区劳动人事争议仲裁委员会作出了丹合劳人仲字【2019】4号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人丹东永安人力资源服务有限公司自本裁决书生效之日起五日内向申请人支付加班费29410元。二、被申请人丹东永安人力资源服务有限公司自本裁决书生效之日起五日内向申请人支付解除劳动合同经济补偿金11093元。原告不服该裁决诉至法院。 一审法院认为，原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订的劳动合同依法成立，即具有法律约束力。原、被告应当按照约定各自履行自己的义务。原、被告签订的劳动合同约定被告的工作时间为标准工时，即每天工作8小时，而被告在派遣单位的实际工作时间为上24小时，休24小时，并且原告未提供社会劳动保障机构审批的特殊工时批准文件，违反了劳动合同工作时间的约定，被告要求原告给付加班费符合劳动合同法的有关规定，故对原告提出的无需支付被告加班费的请求不予支持。对支付加班费的时间和金额，按照《辽宁省工资支付规定》第十五条“用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者姓名，并保存两年以上备查”的规定，原告负有举证责任，因原告没有提供考勤表或者交接班记录以及被告领取工资的凭条等相关证据，因此，原告应当承担不利的法律后果。依照法律的有关规定，被告没有提供两年以外的相关加班证据，故应支持被告最近两年的加班费。被告每天在岗时间为24小时。根据《辽宁省工资规定》第十九条规定，被告每月实发工资1320元，按照2018年丹东市人力资源和社会保障局发布丹人社发【2018】28号文件的规定，丹东市月最低工资标准为1420元，因此，被告在2018年1月1日之后的月工资标准为1420元，被告上24小时，休24小时，两年的工作时间8760小时（24小时×365天），超出4760小时工作时间。原告应支付被告2016年8月至2018年8月期间共计22天国家法定节假日加班工资5876.64元（32480元/两年工资÷8760小时×528小时×300%），平时加班工资23551.08元（32480元/两年工资÷8760小时×4232小时×150%），合计29427.72元。 依照劳动合同法的有关规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。本案，劳动合同约定的被告工作岗位是劳务派遣的特定岗位，被告被被派遣单位退回至原告处后，致使双方的劳动合同无法履行，原告应当与被告协商变更劳动合同的内容，未能就变更劳动合同内容达成协议，原告可以解除劳动合同。原告解除与被告的劳动合同，被告有权依法请求原告支付解除劳动合同的经济补偿金，故对原告无需支付解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持。依照劳动合同法的有关规定，经济补偿按被告在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准。六个月以上不满一年的，按一年计算。在劳动合同解除前被告的工资低于丹东市月最低工资标准，应按1420元计算。对原告增加要求被告返还解除劳动合同后垫付的保险费的诉讼请求不一并处理。 一审法院判决：一、驳回原告丹东永安人力资源服务有限公司的诉讼请求；二、原告丹东永安人力资源服务有限公司于本判决生效后五日内向被告唐贵喜支付加班费29410元；三、原告丹东永安人力资源服务有限公司于本判决生效后五日内向被告唐贵喜支付解除劳动合同经济补偿金11093元。案件受理费5元，由原告丹东永安人力资源服务有限公司负担。 二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交如下证据： 证据一、上诉人的规章制度，证明该规章制度记载于双方劳动合同第二十八条第一款，作为劳动合同的附件被上诉人在签订劳动合同时已经予以明确阅读和了解，应当作为被上诉人依法遵循公司规章制度的凭证。该规章制度第三条第四款第一、二、十三项明确规定员工连续旷工三天者，或一年累计旷工超过七天的属于劳动合同法第三十九条第二款严重违反规章管理制度的情形。此外，该规章制度第四条第三款第三项也明确被上诉人的情形属于无故旷工。本案中被上诉人被退回之后无故旷工长达近七个月之久，上诉人根据公司规章制度依法解除劳动合同合法合理。 证据二、2019年2月19日辞退通知书及EMS邮寄单，证明被上诉人无故旷工近7个月之久，严重违反公司的规章制度及劳动合同法，上诉人当面送达失败之后，又通过邮寄的方式向被上诉人送达辞退通知书，该通知符合程序，所以解除劳动合同不应支付经济补偿金有事实和法律依据。 被上诉人对上述两份证据质证意见如下：首先，不属于新证据，一审时上诉人就应该提交。其次，解除劳动关系用人单位必须支付经济补偿金，根据劳动合同法的有关规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同内容，在本案中劳动合同约定被上诉人的工作岗位是劳务派遣的特定岗位，被退回后，致使双方劳动合同无法履行，上诉人在未与被上诉人协商一致的情况下单方解除劳动合同关系必须依法向劳动者支付经济补偿金。 本院对二审期间上诉人提供证据的认证意见如下： 上诉人提供的两份证据均不能证明被上诉人存在无故旷工的事实，且被上诉人对上诉人提供的证据不予认可，故本院对上诉人提供的证据不予采信。 本院对双方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院相同。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。另查明，2018年8月至2019年2月上诉人向被上诉人送达辞退通知期间，经上诉人多次联系，被上诉人拒绝到岗无故旷工。 本院认为，关于加班费一节。被上诉人作为完全民事行为能力人，在与上诉人签订劳动合同时，对于从事消防监控工作时间的特殊性，是已知并且明知的，这一点符合签订合同的客观可预期原则，属于合同约定的隐形和必然义务，且“上一天，休一天”是丹东地区保安工作的通行做法，故被上诉人以此理由主张加班费依据不足。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：“用人单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……”，依据上述规定，即便被上诉人存在加班费亦应当由用人单位支付。故对上诉人要求不予给付加班费的上诉请求，本院予以支持。 关于经济补偿金一节。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”和第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”本案中，被上诉人经被派遣单位退回至上诉人处，因被上诉人不能胜任上诉人提供的工作岗位致使双方的劳动合同无法履行，上诉人应当与被上诉人协商变更劳动合同的内容，未能就变更劳动合同内容达成协议，现被上诉人要求解除劳动合同，上诉人应支付解除劳动合同的经济补偿金。故对上诉人主张不应给付经济补偿金的主张，本院不予支持。 关于上诉人主张一审法院月工资标准错误一节。上诉人主张月最低工资标准应包括劳动应缴纳各项保险，其给付被上诉人工资不低于丹东市月最低工资标准1420元。但上诉人并未提供证据证明其主张，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人提出的被上诉人应返还垫付的保险费的主张，因上诉人一审中未提出该主张，本院不予审查，上诉人可另案主张权利。 综上所述，上诉人丹东永安人力资源服务有限公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2267号民事判决第三项； 二、撤销丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2267号民事判决第一、二项； 三、驳回上诉人丹东永安人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人丹东永安人力资源服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇一九年十二月三十一日 书记员  宋 鹤