湖南省永兴县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1023刑初81号公诉机关湖南省永兴县人民检察院。被告人曾育升，男，1977年11月23日出生于广东省普宁市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地广东省普宁市，现住地广东省韶关市浈江区；因涉嫌犯赌博罪，于2018年5月26日被永兴县公安局刑事拘留，同年6月1日被取保候审，同年8月29日被永兴县人民检察院取保候审。2018年12月28日经本院决定取保候审，2019年1月18日经本院决定逮捕。2019年3月5日经本院决定取保候审。被告人林培元，男，1962年10月1日出生于广东省韶关市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地广东省韶关市武江区，现住地广东省韶关市武江区；因犯开设赌场罪，于2016年2月2日被广东省韶关市武江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯赌博罪，于2018年6月30日被永兴县公安局取保候审，同年8月29日被永兴县人民检察院取保候审。2019年1月18日经本院决定监视居住，2019年3月5日经本院决定取保候审。辩护人张剑波，广东周和律师事务所律师。湖南省永兴县人民检察院以郴永检公诉刑诉［2018］263号起诉书指控被告人曾育升、林培元犯开设赌场罪，于2018年12月28日向本院提起公诉。本院于2019年3月5日作出（2018）湘1023刑初255号刑事判决书，被告人林培元不服，向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。郴州市中级人民法院于2019年5月6日作出（2019）湘10刑终185号刑事裁定书裁定：一、撤销湖南省永兴县人民法院（2018）湘1023刑初255号刑事判决；二、发回湖南省永兴县人民法院重新审判。本院依法重新立案，另行组成合议庭，于2019年12月20日依法公开开庭审理了本案。湖南省永兴县人民检察院指派检察员彭志雄出庭支持公诉，被告人曾育升、林培元及辩护人张剑波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省永兴县人民检察院指控：一、2008年以来，被告人曾育升通过提供银行账户给同案人杨耿光（已死亡），并与杨耿光共同投资提供“盘口”（赌博网站账号及密码）给张某（另案处理），并在“盘口”上接受张某等下线的地下六合彩投注与结算。2008年至2015年期间，同案人杨耿光通过被告人曾育升的银行账户，共接受张某地下六合彩投注资金共计23008593元。案发后，公安机关扣押到被告人曾育升涉案款100万元。二、2013年以来，被告人林培元通过提供“盘口”给曹某1（已判刑）、曹某2（另案处理），并在“盘口”上接受曹某1、曹某2等地下六合彩下线投注及结算。2014年至2015年期间，被告人林培元共接受曹某1地下六合彩投注110万元；2013年至2014年期间，被告人林培元接受曹某2地下六合彩投注551450元。案发后，公安机关扣押了被告人林培元涉案款6万元。为证明上述事实，公诉机关在开庭审理过程中宣读并出示了下列证据：书证；证人证言；被告人的供述与辩解；辨认笔录及被告人的户籍资料和到案经过等证据。据此认为，被告人曾育升、林培元为谋取非法利益，通过互联网利用赌博网站中设置有下级账户的代理账号，组织他人接受香港六合彩外围投注，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人曾育升辩称，他和杨耿光是2006年一起做生猪批发生意，他是借银行卡给杨耿光用，是从2012年才开始和杨耿光一起搞地下六合彩，是杨耿光在操作，他没有参与经营交易，不知道资金往来。是初犯，到案后积极配合公安机关调查，缴纳100万元暂扣款，请求法庭从轻处罚。被告人林培元辩称，他在广东省韶关市武江区人民法院已经判过，现在又在永兴县人民法院审判，是重复审判。请求从轻处罚。被告人林培元的辩护人主要辩护意见：1、被告人林培元有法定从轻情节，案发后被告人曾育升如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。2、被告人林培元认罪态度好，系初犯，建议法庭对被告人判处三年有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：一、2008年以来，被告人曾育升通过提供银行账户给同案人杨耿光（已死亡），杨耿光坐庄地下六合彩并提供“盘口”（赌博网站账号及密码）给张某（另案处理），并接受张某等下线的地下六合彩投注及结算。2008年至2015年期间，杨耿光通过被告人曾育升的银行账户，共接受张某地下六合彩投注资金共计23008593元。案发后，公安机关扣押了被告人曾育升涉案款1000000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证及查证属实的证据证明，本院予以确认：（1）追缴物品清单、扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书。证明：永兴县公安机关扣押了被告人曾育升涉案款1000000元。（2）被告人曾育升农业银行账户95×××13、62×××16、62×××16、62×××77开户资料及银行流水。证明：被告人曾育升的农行账户：95×××13、62×××16、62×××16、62×××77与张某的农业银行账户62×××18、62×××11、62×××73，以及与张育君农业银行账户62×××10之间存在资金往来。其中，张某转到曾育升账户的资金分别为：726000元、2163502元、2579500元，张育君账户转到曾育升账户资金为4770440元，以上张某总共转到曾育升账户的总资金为10239442元。曾育升转给张某的资金共计4410290元。（3）张某的农业银行（账户62×××11、62×××73）开户资料及银行流水。证明：张某农业银行账户62×××11、62×××73与被告人曾育升之间的资金往来情况。张某的农业银行转到曾育升的农业银行账号的资金有2163502元、2579500元，共有4743002元。（4）张某的邮政银行（账号60×××34、62×××65）开户资料以及银行流水。证明：张某邮政银行账号60×××34、62×××65与曾育升邮政银行账号60×××23之间的资金往来情况，由张某的账号转到曾育升的账号资金共有12769151元。（5）曾育升邮政银行（账号：60×××23）的账户交易明细。证明：曾育升的邮政银行账号60×××23与张某的邮政银行账号60×××34、62×××65之间的资金往来情况，由张某的账号转到曾育升的账号资金共有12769151元。（6）资金确认表。证明：2010年3月至2010年9月期间，曾育升农业银行账户：95×××13收到张某的农业银行账号：62×××18转来的资金为726000元；2010年1月至2011年1月期间，张某的农业银行账号：62×××18收到曾育升农业银行账户：95×××13收到转来的资金为1075080元；2013年3月至2015年6月期间，曾育升农业银行账户：62×××16收到张某的农业银行账号：62×××11、62×××73转来的资金为2163502元。同时，张某转给曾育升的资金为2376500元；2011年1月至2014年1月期间，曾育升农业银行账户：95×××13、62×××16收到张育君的农业银行账号：62×××10转来的资金为4770440元。同期，张育君收到曾育升转来的资金为958710元。（7）张某为曾育升写地下六合彩码单交易金额明细表。证明：经过详细统计，2008年至2012年期间，曾育升的邮政银行账号60×××23与张某的邮政银行账号60×××34、62×××65之间的资金往来情况，由张某的账号转到曾育升的账号资金共有12769151元；2008年至2012年期间，由曾育升的账户转到张某的账户资金共有1812690元。经过详细统计，2010年至2013年期间，曾育升农业银行账户：95×××13、62×××16与张某的农业银行账号62×××18、62×××73之间的资金往来情况，由张某的账号转到曾育升的账号资金共有2579500元。（8）永兴县人民法院刑事判决书证明：2017年9月15日，永兴县人民法院以开设赌场罪判处熊某有期徒刑三年，缓刑四年。并认定熊某被张某发展为地下六合彩赌博的下线，并担任赌博网站的总代理的犯罪事实。（9）证人张某的证言。证明：2008年至2015年期间，张某在从事地下六合彩期间，其上线为杨耿光，下线是熊某。他与杨耿光、曹某1从事六合彩交易都是通过网站接受投注与结算。张某使用自己以及其姐姐张育君的银行账号与杨耿光发生资金往来。而杨耿光则使用被告人曾育升等人的银行账号与张某进行地下六合彩资金往来。张某使用自己的账户以及其姐姐张育君的账号转给曾育升的资金，是张某报给杨耿光的地下六合彩的码单钱，共计二千余万元。（10）证人熊某的证言。证明：熊某在从事地下六合彩期间，张某是他的上线，曹某1是下线。他与张某、曹某1从事地下六合彩交易都是通过网站接受投注与结算。张某在网站的身份是股东，熊某是地下六合彩网站的总代理，曹某1是六合彩网站的代理，曹某1的下线身份在网站里就是会员，网站里的上线身份可以从网站里设置自己下线的投注上金额以及提成比例等。（11）证人曹某1的证言。证明：2014年以来，曹某1被熊某与林某、林培元发展成为地下六合彩的下线，曹某1同时又接受其下线会员许满军等人的地下六合彩投注。2014年9月至2015年7月，曹某1农业银行账号：62×××14与林某农业银行账户：62×××73之间，共发生资金往来1997110元，其中由曹某1的账号转给林某的账号资金有110万元，由林某的账号转给曹某1的账号资金有897110元。（12）被告人曾育升的供述和辩解：大约2006年上半年，杨耿光向他借两张银行卡做生意，他借了一张中国邮政银行的卡和一张农业银行的卡给杨耿光。2010年1月份左右，杨耿光要他合股地下六合彩坐庄。他出20万元，占四成。他同意了，拿了20万元给杨耿光。地下六合彩具体工作由杨耿光操作，他不参与。每月底，双方结算。他们没有上线，直接坐庄。（13）户籍资料。证明：被告人曾育升已达到完全刑事责任年龄。（14）抓获经过。证明：被告人曾育升系抓获到案，无自首情节。二、2013年以来，被告人林培元通过提供“盘口”给曹某1、曹某2（均已判刑），并在“盘口”上接受曹某1、曹某2地下六合彩投注及结算。2014年至2015年期间，被告人林培元共接受曹某1地下六合彩投注1100000元；2013年至2014年期间，被告人林培元接受曹某2地下六合彩投注551450元。共接受地下六合彩投注1651450元。案发后，公安机关扣押了被告人林培元涉案款60000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证及查证属实的证据证明，本院予以确认：（1）追缴物品清单、扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书。证明：永兴县公安机关依法扣押了被告人林培元涉案款6万元。（2）林某与曹某1的农业银行流水资料。证明：2014年9月至2015年7月，林蔓莉农业银行账户：62×××73与曹某1农业银行账号：62×××14之间，共发生资金往来1997110元，其中：由曹某1的账号转给林某的账号资金有110万元，由林某的账号转给曹某1的账号资金有897110元。（3）李某的邮政银行流水资料。证明：2013年11月至2014年8月，李某邮政银行账号：62×××66与林某邮政银行账号：62×××47之间，共发生资金往来727690元，其中：由李某的账号转给林某的账号资金有551450元，由林某的账号转给李某的账号资金有176240元。（4）资金确认表。证明：2014年9月至2015年7月，林蔓莉农业银行账户：62×××73与曹某1农业银行账号：62×××14之间，共发生资金往来1997110元，其中：由曹某1的账号转给林某的账号资金有110万元，由林某的账号转给曹某1的账号资金有897110元；2013年11月至2014年8月，林某邮政银行账号：62×××47，与李某邮政银行账号：62×××66之间，共发生资金往来727690元，其中：由李某的账号转给林某的账号资金有551450元，由林某的账号转给李某的账号资金有176240元。（5）永兴县人民法院刑事判决书。证明：曹某1因犯开设赌场罪，于2017年1月12日被永兴县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。判决认定曹某1被熊某、林某发展成为地下六合彩的下线，并担任地下六合彩赌博网站代理，同时曹某1发展下线许满军等人从事地下六合彩投注的犯罪事实。（6）广东省韶关市武江区人民法院刑事判决书。证明：林培元因犯开设赌场罪，于2016年2月2日被广东省韶关市武江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。判决认定林培元与林海鹏、许红等人进行地下六合彩交易的犯罪事实。（7）证人曹某1的证言。证明：2014年以来，曹某1被熊某与林某、林培元发展成为地下六合彩的下线，曹某1同时又接受其下线会员许满军等人的地下六合彩投注。2014年9月至2015年7月，曹某1农业银行账号：62×××14与林蔓莉农业银行账户：62×××73之间，共发生资金往来1997110元，其中由曹某1的账号转给林某的账号资金有110万元，由林某的账号转给曹某1的账号资金有897110元。（8）证人曹某2的证言。证明：曹某2在2012年左右开始从事地下六合彩，并成为熊某与林某的下线。他是使用他老婆李某的邮政银行账号与林某进行六合彩资金往来。2013年11月至2014年8月，李某邮政银行账号：62×××66与林某邮政银行账号：62×××47之间，共发生资金往来727690元，其中由李某的账号转给林某的账号资金有551450元，由林某的账号转给李某的账号资金有176240元。（9）证人李某的证言。证明：曹某2一直使用其老婆李某的邮政银行卡与林培元发生地下六合彩资金上的往来。（10）证人林某的证言。证明：林培元一直在使用林某的邮政银行账号与曹某2发生地下六合彩资金上的往来。（11）被告人林培元的供述和辩解：2013年11月份，他认识了曹某1。他将地下六合彩盘口的网址各密码告诉了曹某1，曹某1就转发给别人，到开码时，盘口系统会将输赢数据进行自动结算。2013年11月至2014年8月的期间，他是与曹某2在交易。（12）辨认笔录。证明：被告人林培元辨认出其上线是王炎兴；曹某1辨认出林培元就是曹某1的上线的事实。（13）户籍资料。证明：被告人林培元已达到完全刑事责任年龄。（14）抓获经过。证明：被告人林培元系抓获归案，无自首情节。本院认为，被告人曾育升伙同他人坐庄地下六合彩、林培元担任地下六合彩赌博网站代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控曾育升、林培元犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人林培元提出此案在广东省韶关市武江区人民法院已经判决，现在是重复审判的辩解意见。经查，广东省韶关市武江区人民法院刑事判决所认定的开设赌场罪的事实中，未涉及本案林培元通过提供“盘口”给曹某1、曹某2，并在“盘口”上接受曹某1、曹某2地下六合彩投注及结算的犯罪事实，本案不是重复审判，是审判漏罪。该辩解意见本院不予采纳。被告人曾育升明知杨耿光从事地下六合彩活动，而提供自己银行账户给杨耿光使用，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人林培元在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新犯的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚，酌情决定执行的刑期。案发后，被告人曾育升、林培元均如实供述其犯罪事实，系坦白，可予从轻处罚，在公安机关均退缴涉案款，被告人曾育升预缴罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚，对曾育升，林培元及其辩护人提出请求从轻处罚的辩解及辩护意见，本院予以采纳。根据被告人曾育升的犯罪事实、情节、悔罪表现，本院拟对其适用非监禁刑，委托广东省韶关市浈江区司法局对其实行社区矫正社会调查评估，该局通过调查后，向本院提出了书面调查评估意见书，同意对被告人曾育升实行社区矫正，本院予以采纳，依法对其宣告缓刑。据此，对被告人曾育升适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人林培元适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人曾育升犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、撤销（2015）韶武法刑初字第318号刑事判决书判决项一被告人林培元犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元中的缓刑部分。三、被告人林培元犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，与前罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，合并后，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月30日起至2024年6月29日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）四、没收被告人曾育升涉案款人民币1000000元，上缴国库。五、没收被告人林培元涉案款人民币60000元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  雷震宇审 判 员  房春云人民陪审员  邝良孝二〇一九年十二月三十日法官助理王亚云书记员王海旭附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯拳罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但管制最高不能超过二年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满二十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。