山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4081号 上诉人（原审原告）：刘晓芳，女，1980年3月18日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：毕德刚，山东法德利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹栋，男，1987年9月14日出生，汉族，现住淄博市张店区（鲁泰大道南、西四路西）3号楼2单元101室。 委托诉讼代理人：于霞，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐子涵，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 上诉人刘晓芳因与被上诉人曹栋民间借贷纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘晓芳及其委托诉讼代理人毕德刚，被上诉人曹栋及其委托诉讼代理人于霞、徐子涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘晓芳上诉请求：一、依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；二、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：涉案款项系金波基于被上诉人曹栋的资金安全承诺，让上诉人分六笔将36万元现金打入曹栋银行卡内。金波得知曹栋资金被骗后，让曹栋履行资金安全的承诺，并根据资金来源，给上诉人出具的借条。一、一审判决认定事实错误。一审法院已经查明被上诉人曹栋所讲述的投资项目根本不存在，在此情况下仍认定“涉案款项系金波与曹栋及案外人王洪波等合伙经营的投资款”，显属认定事实错误。二、一审判决程序违法、适用法律错误。一审法院以被上诉人出具的是借条而非欠条便否定双方债权债务关系的存在判决驳回上诉人的诉讼请求错误。双方即使无借贷合意，曹栋写下的字据也不存在认定无效的情形，应认定双方重新达成债权债务合意，双方之间存在债权债务关系，扣除被上诉人已支付的款项，余款仍需归还。根据证据规定第35条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院在未经释明的情况下，仅以上诉人所诉求的法律关系不属民间借贷便直接判决驳回，违反法定程序，显然是错误的。 曹栋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 刘晓芳向一审法院起诉请求：1.请求判令曹栋偿还借款本金36万元及自2019年4月16日起至实际付清之日，按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费用由曹栋负担。 一审法院认定事实：刘晓芳与金波系夫妻关系。曹栋与金波系朋友关系。2019年3月18日，刘晓芳分三次向曹栋转账8万元；3月22日，刘晓芳分两次向曹栋转账9万元；3月23日，刘晓芳向曹栋转账10万元；3月31日，刘晓芳向曹栋转账9万元。2019年4月16日，曹栋为刘晓芳出具借条一份，载明：“今借刘晓芳36万元叁拾陆万元整2019.3.18农行2万、交行6万；2019.3.22农行5万、交行4万；2019.3.23农行10万；2019.3.31农行9万借款人：曹栋（捺印）。”对以上事实，双方当事人均无争议，予以确认。 庭审中，双方当事人对涉案法律关系的性质存在争议。刘晓芳主张，双方当事人之间系民间借贷法律关系，为证实其主张，提交了以下证据： 一、曹栋与金波2019年3月17日的微信聊天记录截图4张，在该聊天记录中曹栋问金波：联系个活干不干？拉点石子干不？每天转账7.8万启动资金，利润八百元左右，一天一个人；这边要不送或停了，我把钱给你转回去；你考虑考虑明天一早给我回复。用以证实是曹栋主动找金波联系拉石子，不存在金波主动找曹栋的问题，并且曹栋当时许诺了高额回报，并承诺资金安全。 二、曹栋与金波2019年3月17日至5月7日微信聊天记录截图11张，在该聊天记录中金波多次要求曹栋“确保资金安全”，曹栋也多次承诺“没问题”，并承诺“反正钱也没不了”。用以证实从2019年3月18日开始，金波就多次向曹栋提出确保资金安全的要求，曹栋一直承诺没有问题，所以在4月16日基于曹栋对资金安全的承诺，金波找曹栋出具了涉案借条，因所涉款项均由刘晓芳转账给曹栋，所以曹栋出具的借条载明的出借人是刘晓芳，表明曹栋认可该债务关系的存在。 经质证，曹栋对证据的真实性没有异议，对证明的内容有异议，主张双方之间是合伙投资关系，并非借贷关系。2019年3月17日之前，其和金波一起吃饭，金波要求以后有倒卖沙石料的生意告知一声，他也参与。3月17日王洪波打电话说有生意做，于是其给金波发了微信问干不干。金波要求抽回资金实际上指的是把钱从王洪波处转到其的账户。因为金波说被刘晓芳撵出门了，并说要给刘晓芳一个交代，因和金波关系挺好，其就出具了涉案的借条，目的就是让金波给刘晓芳交代。 曹栋主张双方之间系合伙投资关系，为支持该抗辩主张，提交了以下证据： 一、2019年3月21日至4月12日期间其和金波以及案外人王洪波的微信聊天记录112份，其中在3月22日和金波的聊天记录中，金波说：“马上下来款”，曹栋问：“下多少？”金波回答“9，这样再给你多少？”曹栋说：“全给我吧，这样就9万拉高速水温吧”，金波回答：“你安排”；在3月23日的聊天记录中，曹栋告诉金波：“昨天晚上拉了十车689吨，今天白天再拉个三四百吨，连车带运费过去是87。今天下午光结这689吨，白天的明天才能结，也就是说今天9万本金过不来，我先给你说一声”，金波回答：“好的”；在3月25日的聊天记录中，金波说：“趁着砂石料有得赚，先弄这个，啥钱赚得快，咱先干啥！”，曹栋说：“行啊，反正有什么情况我第一时间给你说”；在4月1日的聊天记录中，金波问：“莹石还没接？别耽误今晚拉”，曹栋回答：“结了他会给我说，先不催他了，有情况他也会给我说”。在2019年3月30日和王洪波的聊天记录中，曹栋告诉王洪波：“这样你先抽钱干两天，后天咱俩一块和金波吃个饭，拉拉这个事”，王洪波回答：“你和金波拉拉吧，这个料便宜的话，那伙计咋也得拿5块，剩18，给金波8块，咱留10块，这样也行”。以上聊天记录证明其与金波、王洪波等一起投资做生意，刘晓芳的转账就是金波的投资款，整个聊天过程中，金波一直没有提及36万元的事情。 二、银行交易清单五份，载明：2019年3月18日，刘晓芳给曹栋农行账户转账2万元，曹栋当日即将该款转账给了王洪波；同日，刘晓芳向曹栋交通银行账户转账6万元，到账后曹栋将5万元转账给王洪波，另外1万元于当日通过微信转账给王洪波；3月22日刘晓芳向曹栋交通银行账户转账4万元，到账后曹栋随即将该款转账给王洪波。同日，刘晓芳向曹栋农行账户转账5万元，曹栋于当日将该5万元分4笔转账给王洪波；3月23日刘晓芳向曹栋农行账户转账10万元，曹栋于当日将该10万元分两次转账给王洪波；3月31日刘晓芳向曹栋农行账户转账9万元，曹栋于当日分两次将该9万元转账给王洪波。用以证实其和金波、王洪波共同投资倒卖砂石料，刘晓芳转账的款项系金波的投资款，其在收到金波的投资款后，当日就将款项转账给王洪波用于投资经营。 三、2019年3月19日至4月10日的转账记录43份，其中38份系通过微信转账给金波，5份系通过手机银行转账到金波的农业银行账户，部分微信转账记录在“转账说明”中备注了“石子”、“水温”、“沙款”等，上述款项共计62592元。用以证实金波每天都收到其支付的利润，该利润系由王洪波转给其，其又转给金波。 四、通话录音一份，该录音系2019年6月26日曹栋与金波的通话录音，主叫方是曹栋，电话号码为130××××1118，被叫方是金波，电话号码为152××××5777。在通话中金波承认他是投资，仅主张因他本人没有具体参与经营，所以双方之间是借贷关系。用以证实其与金波之间合伙投资砂石料的事实，进一步证实其与金波之间系投资关系，并非民间借贷关系。 五、询问笔录一份，该笔录是在王洪波携款出逃后曹栋于2019年4月26日向公安机关报案的笔录，在该笔录中曹栋将王龙、金波通过其参与投资及最终被王洪波所骗的事实进行了陈述。用以证实金波系参与投资，由于投资款已经无法收回，其已经报案，公安机关已经立案。 六、受案回执、立案通知书各一份，用以证实王洪波携款逃跑后，其向公安机关报案，现王洪波诈骗案由公安机关立案侦查，进一步证实其在询问笔录中陈述的内容都是真实的。 经质证，刘晓芳主张通过该聊天记录更能反映出金波只认识曹栋一人，对其他合伙人并不认识，该聊天内容恰恰证明金波并没有参与所谓投资项目的实际经营。所以，双方之间的关系就是名为投资实为民间借贷，并不存在金波参与投资经营的情况。对转账记录的真实性无异议，并且在曹栋支付利息的过程中，于2019年3月28日曹栋又要回了10000元，系金波通过微信转账给了曹栋。对于通话录音的真实性没有异议，但录音内容整体反映的是金波要求曹栋出具借条，并不存在受胁迫的问题，其最终表达的意思是双方之间系民间借贷关系。对于银行交易清单记载内容的真实性无异议，证明刘晓芳已经实际交付曹栋现金36万元，曹栋收到款项后再将资金转付给他人并不影响和刘晓芳之间借贷事实的形成。对询问笔录的真实性没有异议，该笔录实质是曹栋的陈述，该陈述不能作为本案的证据使用，笔录中关于金波的相关陈述内容不属实，金波在转账之前从未见过王洪波，也不存在金波主动找曹栋投资砂石料的事实。对受案回执和立案通知书的真实性无异议，立案通知书中载明的内容只是曹栋被诈骗一案，与本案无任何关联性。 根据双方当事人的举证质证情况，对本案证据认证如下：曹栋对刘晓芳提交的聊天记录的真实性没有异议，刘晓芳对曹栋提交的金波与曹栋的聊天记录、转账记录、通话录音、银行交易清单、询问笔录及立案通知书的真实性均无异议，刘晓芳和曹栋提交的上述证据，来源合法，内容真实，证据所反映的内容与本案具有关联性，予以采信。刘晓芳对曹栋提交的曹栋与王洪波聊天记录的真实性不予认可，经审查，该聊天记录的内容与曹栋提交的其与金波的聊天记录能够相互印证，形成完整的证据链条，足以证实金波与曹栋、王洪波合伙投资砂石料的事实，故，对曹栋提交的其与王洪波的聊天记录，予以采信。 一审法院认为,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，刘晓芳以曹栋为其出具的借据为依据，主张双方之间系民间借贷关系，并诉求曹栋偿还借款。曹栋主张双方系投资关系，并非民间借贷。故，本案争议的焦点是如何认定涉案款项的性质。根据审查认定的证据，结合本案所涉款项系刘晓芳根据金波指示向曹栋转账的客观事实，现分析评判如下： 一、从曹栋和金波以及曹栋和案外人王洪波的聊天记录来看，该聊天记录全面反映了曹栋和金波以及案外人王洪波从协商合伙到投入资金、再到收取利润的全过程，即曹栋和金波对“拉石子”的事项进行了多次协商，从聊天内容可以看出金波有明显的投资意向，且已经实际投入资金并收取了相应利润，并且在合伙过程中金波还提议先从事赚钱快的砂石料。金波作为合伙人，其明知投资有风险，才会在后期多次提醒曹栋“确保资金安全”，因金波系通过曹栋介绍加入合伙，因此曹栋承诺资金安全符合常理。 二、从转账记录和银行交易清单来看，自2019年3月18日刘晓芳给曹栋转账第一笔款项起，第二天，即3月19日金波便开始收取投资利润，并且自2019年3月19日至4月10日期间，金波几乎每天都能收到曹栋转账的利润，有时一天能收到两笔甚至三笔利润，曹栋为金波支付利润的行为与聊天记录中曹栋向金波陈述的“一天一结”能够相互印证。银行交易清单也显示曹栋在收到刘晓芳的转账后，当即将相应款项又转账给案外人王洪波，用于合伙经营。 三、从询问笔录记载的内容看，曹栋于2019年4月26日向公安机关报案时陈述“金波想参与送砂石料的业务，一起投资分红，金波给了36万元……。”该陈述虽属曹栋本人的陈述，但因为此时曹栋尚不知道刘晓芳会起诉借款，因此，曹栋在此时的陈述应比较客观真实，进一步证实金波参与合伙投资砂石料，涉案款项系金波投入的资金。 四、刘晓芳关于金波所收款项为利息的主张不能成立。首先，从借条记载的内容来看，双方并未约定利息，即便双方口头约定了利息，金波每天都收取数额不等的利息亦与常理不符；其次，刘晓芳所称双方约定月息不低于3%，自刘晓芳2019年3月18日第一次转账至2019年4月10日，即使以36万元为基数，按月息3%计算，一个月的利息也远远达不到6万元；再次，曹栋给金波转账的记录中多次注明了款项的性质为“石子”、“水温”、“沙款”等内容，进一步表明金波收到的款项性质为投资利润，并非借款利息。 综合上述分析，认定金波与曹栋系合伙投资关系，涉案款项系金波与曹栋及案外人王洪波等合伙经营的投资款，并非借款。刘晓芳依据借条要求曹栋偿还借款，理据不足，不予支持。 庭审中，刘晓芳主张，双方于4月16日通过结算，曹栋为其出具借条，双方达成债权债务协议，因此双方之间应为民间借贷。经审查，曹栋出具的是借条，并非欠条，不符《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的规定，故刘晓芳的该项抗辩主张，不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告刘晓芳的诉讼请求。案件受理费3350元，由原告刘晓芳负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘晓芳提交证据一、贵阳市中级人民法院作出的（2019）黔01民终282号民事判决书和安徽省定远县人民法院作出的（2019）皖1125民初444号民事判决书各一份。该两份判决书来源是中国裁判文书网，该两份判决书的内容与本案案情相似，均系投资亏损后，一方给另一方出具借条，法院最终以出具借条的行为，认定为不存在认定无效的情形，予以支持。上诉人认为参考该两份判决，我们的诉求也应得到支持。 提交证据二、2019年5月21日，钱江晚报发表的文章一篇，标题《帮人投资亏了钱，法官却判要还钱，为什么》，该篇报道的内容与本案案情一致，淳安县人民法院作出的这一个判决，案例报道的内容，也是支持了这一个诉求。根据该篇报道，上诉人的诉求也应得到法院的支持。这个证据来源是从网上百度搜索，网上下载。 被上诉人质证认为，对于上诉人提交的证据一的真实性没有异议，对于其证明内容有异议。我方仔细查阅了这两份判决书，该判决书对于案情中所涉及到的证据借条，债务人均没有证据证明借条形成的过程。而在本案中，被上诉人提供了充分的证据来证实本案借条形成，是基于上诉人的丈夫金波以其妻子不让其回家为由，让被上诉人出具的借条，该借条不能证实上诉人与被上诉人之间存在借贷合意，因此一审的认定是符合事实以及法律规定的。同时我国的法律不适用于判例法，并且该两份判决书所载明的案件事实以及证据与本案不能做一致性认定，不能参考适用。对于证据二的真实性没有异议，对于证明内容有异议。该报道中所陈述的内容也没有详细记录案件的证据，因此不能以该报道特别是舆论性的报道，作为证据来证实本案的事实，该证据与本案无关。 对双方当事人争议的事实本院认定如下：上诉人提交的民事判决书及新闻报道均非本案当事人在涉案当事人之间的纠纷形成、发展过程中形成的客观书证，相应材料与本案无关，不具有证据能力即作为本案纠纷的证据的效力，更对本案所涉案件事实没有证明力，本院不予采纳。 二审查明的事实和一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议焦点是上诉人刘晓芳主张其与被上诉人曹栋之间存在民间借贷法律关系，被上诉人应向上诉人承担借款偿还责任的诉求能否成立的问题。根据法律规定，当事人主张合法的民间借贷法律关系成立，应提供证据证明双方之间达成有借贷合意并款项已实际交付的事实存在。本案中，双方当事人对于款项交付的事实并无异议，故本案争议的焦点问题是上诉人所提供的借条是否为双方借贷合意的证明。在二审中，经询问，上诉人承认其并未参与借条的形成过程，借条是其丈夫金波提供，对于借贷合意，除该份借条外，并无其他补强证据证实。被上诉人对上诉人的还款主张并未认可，并提供证据证明其与上诉人丈夫金波之间存在合伙经营石料生意的事实，案涉借条是为安抚上诉人而应金波的请求出具，故上诉人所持该借条既不是上诉人与被上诉人双方在款项交付时形成的借贷合意，也不是被上诉人与上诉人后期对账后对前期借贷行为和价款数额的确认，不具有证明双方当事人之间存在借贷事实的证明力。因此，原审法院未支持上诉人的诉讼请求并无不当。对于上诉人所称原审未履行释明义务，影响了上诉人的诉权的问题，对此，本案系上诉人持借条主张发起的民间借贷纠纷诉讼，原审经过审查认定上诉人所持证据不足，对其诉求予以驳回并无不当。原审中，被上诉人虽抗辩案涉借条并非借贷关系而是与金波存在合伙关系形成，但该份借条系应金波请求打下，并非被上诉人与金波就合伙关系进行清算或双方因合伙权利义务关系形成的债权债务凭据，故本案并不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”之情形，原审在审理过程中也未对被上诉人所主张的法律关系进行审理并对被上诉人与案外人金波之间就合伙关系形成的权利义务作出确认，故原审引用该法律依据不当，但未导致判决结果错误，故本院对本案一审判决予以维持。 综上所述，上诉人刘晓芳的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人刘晓芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  侯 康 审判员  王 娜 二〇一九年十二月二十五日 书记员  徐 钊