辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终11179号上诉人(原审原告，并案被告)：付常军，男，1965年6月12日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：王秀宏，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人(原审被告，并案原告）：沈阳华福能源管理工程有限公司，住所地沈阳市沈河区奉天街346号（1-11-9室）。法定代表人：秦兆文，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵培海，辽宁泰庆祥律师事务所律师。上诉人付常军因与上诉人沈阳华福能源管理工程有限公司劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初17865、17965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。付常军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判第二、六、七项判决的内容。请求被上诉人给付上诉人护理费3960元、失业金损失41464.32元、交通费3000元、拖欠的2014年12月份工资1850元。上诉人两次住院，病历记载了一级护理1天，二级护理32天，应计算护理费；失业金按6个月给付错误，应按24个月计算；2014年12月工资一直押资没有给付，一审判决理由是已过诉讼时效是错误的。沈阳华福能源管理工程有限公司答辩称，对于相关护理费没有证据证明该费用必然产生，不应支持。按辽宁省人社厅文件失业金应由相关区域社保部门支付。另外2014年12月工资已经支付不存在拖欠且已经过诉讼时效。沈阳华福能源管理工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判无须支付被上诉人解除劳动合同经济赔偿金、5月份工资及失业金；被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：被上诉人不到上诉人处工作，不出具休假证明，劳动合同已经到期，应视为劳动者离职，不需要上诉人支付解除劳动合同赔偿金。被上诉人要求上诉人支付2017年5月份工资没有法律依据。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，被上诉人继续参加工作，上诉人才可以支付其工资，其不工作，上诉人不需要支付。对于失业金问题，由于是被上诉人离职，所以上诉人无需支付该款项。付常军答辩称，上诉人两次手术治疗一直向被上诉人提供报销等单据，被上诉人在一审也将此票据提供，说明被上诉人单位明知上诉人手术之后还需要二次手术拆钢钉的事实，且在此期间违法停止工资及社保，应是违法解除劳动合同。付常军向一审法院诉讼请求：1.判令被告给付原告违法解除经济赔偿金10366.08元；2.判决被告给付原告失业金损失41464.32元；3.判令被告给付原告一次性伤残就业补助金13821.44元；一次性医疗补助金及一次性伤残补助金58978元；4.判令被告给付原告护理费3960元；5.判令被告给付原告营养费3400元；6.判令被告给付原告伙食补助费3400元；7.判令被告给付原告辅助器具费、伤残鉴定费、交通费、复印费总计3000元；8.判令被告给付拖欠工资，2017年3月、4月、5月，每月工资标准是2050元以及2014年的12月工资，标准是1850元，共计8000元；9.诉讼费由被告承担。沈阳华福能源管理工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决原告无须支付被告解除劳动合同经济补偿金10250元，请求法院判决原告无须支付被告2017年3月、4月、5月份工资6150元；2.请求法院判决被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月10日，付常军入职华福能源公司处工作，工作岗位为沈阳热电厂检修。2014年12月1日，双方签订书面劳动合同书，约定劳动合同期限为2014年12月1日至2016年11月30日，并约定月工资标准为1850元。2015年4月起工资调整为1950元/月，2016年4月起工资调整为2050元/月。付常军在职期间，华福能源公司为其缴纳了社会保险。2016年5月19日，付常军在工作中受伤,付常军分别于2016年5月19日至2016年6月17日、2017年5月10日至2017年5月25日住院治疗。付常军受伤后一直未到华福能源公司工作。2017年2月16日，付常军经沈阳市劳动能力鉴定委员会鉴定右足第2、3、4跖骨基底部粉碎骨折伴跖附关节脱位，右足第1、2楔骨骨折，右足外伤评定为伤残十级。2016年12月14日，华福能源公司支付付常军首次住院医药费及住院伙食补助费28600.31元。2017年8月7日,华福能源公司支付付常军二次住院医药费及住院伙食补助费5838.73元。2017年5月5日，付常军申请工伤职工旧伤复发治疗申请，沈阳中大骨科医院建议医疗期为30天，后经华福能源公司及社保机构批准，付常军在2016年5月19日受伤后至今未到华福能源上班。付常军于2017年因请求华福能源公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、失业金损失、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、护理费、营养费、伙食补助费、辅助器具费、伤残鉴定费、交通费、复印费、拖欠的2014年12月、2017年3月、4月、5月工资向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈河劳人仲字[2017]268号仲裁裁决书，部分支持了付常军的请求。现双方均不服该裁决书，起诉到一审法院，一审法院受理后予以合并审理。一审法院认为，关于付常军主张违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，赔偿金应在用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的情况下向劳动者支付。本案中，双方劳动合同终止时间为2016年11月30日，付常军最后一次治疗截止时间为2017年5月25日，现付常军主张违法解除劳动合同赔偿金，应视为其认可华福能源公司与其解除劳动合同，故双方劳动关系应于2017年5月26日解除。但由于华福能源公司未履行正常解除合同的手续，应视为违法解除，华福能源公司应当按照相关法律规定向劳动者支付解除劳动合同赔偿金10250元（2050元×2.5个月×2=10250元）。关于付常军主张失业金损失41464.32元的问题。原告在被告处连续工作满二年，可以领取6个月失业金。具体数额根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《辽宁省失业保险条例》第十七条有关规定计算，故被告应当支付原告失业金损失6426元（1530元×70%×6个月）。关于付常军主张一次性伤残就业补助金13821.44元、一次性医疗补助金及一次性伤残补助金58978元的问题。付常军的工伤伤残等级为“十级”，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。关于一次性伤残补助金，经华福能源公司及沈阳市社会养老和工伤保险管理局沈河分局核算，付常军的伤残补助金为20832元，该院予以支持。关于一次性工伤医疗补助金，经华福能源公司及沈阳市社会养老和工伤保险管理局沈河分局核算，付常军的医疗补助金为38146元，该院予以支持。关于一次性伤残就业补助金，应按原告受伤前12个月的月平均工资为基数，十级为8个月，现付常军主张华福能源公司支付一次性伤残就业补助金13821.44元，符合法律规定，故予以支持。关于付常军主张护理费3960元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。但付常军未提供护理费支出的相关证据，故不予支持。关于付常军主张营养费3400元的问题。付常军的该项主张不属于工伤赔偿的范围，没有法律依据，故不予支持。关于付常军主张伙食补助费3400元的问题。根据华福能源公司出具的工伤保险待遇支付审批明细表，华福能源公司已将付常军两次住院的伙食补助费发放给付常军，故对付常军的该项请求不予支持。关于付常军主张辅助器具费、伤残鉴定费、交通费、复印费的问题。付常军提供的证据不足以证明其主张，故不予支持。关于付常军主张2014年12月、2017年3月、4月、5月工资的问题。因2014年12月工资的主张已过诉讼时效，故对该部分不予支持。付常军2017年3月、4月未向华福能源提供劳动，亦未提供相应的医嘱，故对该项请求不予支持。2017年5月因付常军旧病复发进行治疗，故华福能源公司应向其支付该月的工资2050元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《辽宁省省失业保险条例》第十七条之规定，判决：一、沈阳华福能源管理工程有限公司于本判决生效后15日内给付付常军违法解除劳动合同经济赔偿金10250元；二、沈阳华福能源管理工程有限公司于本判决生效后15日内给付付常军失业金损失6426元；三、沈阳华福能源管理工程有限公司于本判决生效后15日内给付付常军一次性伤残补助金20832元；四、沈阳华福能源管理工程有限公司于本判决生效后15日内给付付常军一次性工伤医疗补助金38146元；五、沈阳华福能源管理工程有限公司于本判决生效后15日内给付付常军一次性伤残就业补助金13821.44元；六、沈阳华福能源管理工程有限公司于本判决生效后15日内给付付常军2017年5月工资2050元；七、驳回沈阳华福能源管理工程有限公司、付常军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由沈阳华福能源管理工程有限公司负担。本院二审期间，双方针对本案争议焦点均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人付常军提出的护理费、交通费、2014年12月工资的主张。上诉人未能提供护理人员因护理行为收入实际减少的证据，关于交通费、拖欠工资，亦未提供证据证明，故本院对以上请求不予支持。付常军还提出失业金损失应按24个月给付，一审按6个月给付有误。根据《中华人民共和国社会保险法》、《辽宁省失业保险条例》的有关规定，付常军在沈阳华福能源管理工程有限公司工作满2年，一审法院按6个月计算失业金损失是正确的，至于付常军入职之前在其他单位缴纳失业保险费的年限所对应享受的待遇，则不在本案审查范围。关于沈阳华福能源管理工程有限公司提出的付常军不到单位工作，不出具休假证明，劳动合同已到期，应视为自动离职，不需要支付违法解除赔偿金的主张。付常军2016年5月受伤，2017年2月虽已评定伤残等级，但2017年5月5日，付常军申请旧伤复发治疗经过社保机构批准，此时应属于工伤医疗期内。上诉人提出的付常军伤残等级鉴定后，仍不来工作，应视为自动离职的主张不能成立。沈阳华福能源管理工程有限公司在2017年2月停发工资、停缴保险，一审法院认定该公司违法解除劳动合同，判决该公司支付赔偿金并无不当。关于失业金问题，如前所述，付常军并非自动离职，符合领取失业保险金的条件，沈阳华福能源管理工程有限公司未给其办理领取手续，一审法院判决该公司赔偿失业金损失也无不当，该公司提出的无需支付该款项的主张本院不予支持。综上所述，付常军、沈阳华福能源管理工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由上诉人付常军负担10元、上诉人沈阳华福能源管理工程有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  李 娜审判员  李晓颖二〇一九年十二月十三日法官助理李元旬书记员郑晓彤