山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3814号上诉人（原审原告）：山东腾达不锈钢制品有限公司，住所地山东省滕州市经济开发区益康大道南路887号，统一社会信用代码：913704007609568149。法定代表人：齐国兴，总经理。委托诉讼代理人；连磊，山东褀博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建，男，1985年2月14日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人山东腾达不锈钢制品有限公司（以下简称腾达公司）因与被上诉人张建工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。腾达公司上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4802号民事判决，改判腾达公司不承担一次性伤残赔偿金108971.60元。2.上诉费用由张建承担。事实和理由：一、原审法院按照2018年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资计算一次性伤残就业补助金错误。按照《工伤保险条例》规定，一次性伤残就业补助金按照统筹地区职工平均工资计算。目前，山东省按照设区的市作为统筹地区计算职工平均工资，而不是按照全省城镇就业单位就业人员计算统筹地区平均工资，所以原审法院计算依据有误。况且，原审法院在本院认为部分认可一次性伤残就业补助金按照2018年度枣庄市职工平均工资计算，符合法律规定。在引用标准时并没有按照枣庄市职工平均工资标准计算，却按照山东省城镇单位就业人员平均工资计算也是前后矛盾。目前枣庄地区工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金时也是按照枣庄地区职工平均工资计算，张建已经投保有工伤保险，在工伤保险基金领取一次性工伤医疗补助金时按照枣庄统筹地区工资计算，而腾达公司支付一次性伤残就业补助金却按照山东省职工平均工资计算，有损公平、公正。二、目前腾达公司已经申请劳动能力鉴定机构重新评定张建的伤残等级，由于枣庄地区劳动能力鉴定委员会一年只集中受理四次申请，所以目前鉴定结论尚未作出。在伤残等级尚未最终评定的情况下，原审法院依据原伤残等级计算一次性伤残就业补助金也有失公允。所以，原审法院判决错误，应当予以纠正。张建辩称，一审判决合法合理，请求依法维持原判，驳回腾达公司的上诉请求。腾达公司向一审法院起诉请求：一、判令原告不承担被告一次性伤残就业补助金95766.6元；二、判令原告不承担停工留薪期工资20191.84元；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年6月6日，被告进入原告单位，成为原告职工。2016年1月2日，被告在工作中受伤并在家中休息8个月(起止时间为2016年1月2日至2016年8月31日)，后于2016年9月1日重新到原告处工作。2016年4月1日，滕州市人力资源和社会保障局作出[2016]滕人社工字第49号《工伤认定决定书》，认定被告因工负伤。2017年2月28日，枣庄市劳动能力鉴定委员会作出枣劳鉴[2017]137号《初次(复查、复核)鉴定结论书》，鉴定被告伤残等级为柒级，无生活自理障碍。之后，原告并未在15日内按照该鉴定结论的要求向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。根据被告提交的《中国工商银行工资明细清单》(起止时间为:2015-01-01至2016-01-31)显示，被告受伤前12个月的工资为:2015-02-26，被告领取工资3030.27元;2015-03-25，被告领取工资2328.95元;2015-04-27，被告领取工资3082.74元;2015-05-25，被告领取工资3304.40元;2015-06-25，被告领取工资2788.74元;2015-07，被告领取工资两次，合计2634.96元;2015-08，被告领取工资两次，合计3069.26元;2015-09，被告领取工资两次，合计3051.81元;2015-10-26，被告领取工资2986.14元;2015-11-25，被告领取工资2862.33元;2015-12-25，被告领取工资3050.51元;2016-01-25，被告领取工资2951.70元。根据被告提交的《中国工商银行工资明细清单》(起止时间为:2016-02-01至2016-09-30)显示，被告伤后于家中休息时领取的工资情况如下:2016-02-25，被告领取工资448.85元;2016-03-25，被告领取工资388.45元;2016-04-25，被告领取工资338.45元;2016-05-25，被告领取工资388.45元;2016-06-24，被告领取工资388.45元;2016-07-25，被告领取工资364.65元；2016-08-25，被告领取工资364.65元;2016-09-25，被告领取工资364.65元。另查明，自2013年9月至2019年5月，原告为被告缴纳了养老、医疗、大额医保、工伤、生育和失业保险。其中，2015年1月至2015年5月，申请人养老保险个人部分为191.2元/月，失业保险个人部分为11.95元/月，大额医保为8元/月，合计为211.15元/月;2015年6月至2016年5月，被告养老保险个人部分为210.4元/月，失业保险个人部分为13.15元/月，大额医保为8元/月，合计为231.55元/月;2016年6月至2016年8月，被告养老保险个人部分为232.8元/月，失业保险个人部分为14.55元/月，大额医保为8元/月，合计为255.35元/月。2017年度枣庄市职工平均工资为57460元，折算月工资为4788.33元。2018年度枣庄市职工平均工资尚未公布。2019年6月28日，山东省人事资源和社会保障厅发布鲁人社字（2019）112号《关于公布2018年度全省全口径全城镇单位就业人员平均工资的通知》，该通知载明，2018年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资为65383元，2019年7月经枣庄市人力资源和社会保障局以枣人社字（2019）44号转发了上述通知。一审法院认为，被告于2009年6月6日进入原告处工作，在工作中受伤，后被认定为工伤。经枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级等级，事实清楚。原告受伤后，在家休息8个月。被告对此予以认可，并按月向原告发放工资。双方均对停工留薪期间予以认可。2019年5月30日，原告提出辞职申请，被告亦表示同意，双方的劳动关系至此予以解除。根据《山东省贯彻实施办法》的规定，用人单位已经参加工伤保险的，由工伤保险基金支付工伤职工的一次性工伤医疗补助金。因原告已为被告缴纳了养老、医疗、大额医保、工伤、生育和失业保险，据此，被告可向统筹地区经办机构办理一次性工伤医疗补助金申报程序。被告要求原告按照原工资福利待遇发放工资，符合法律规定，原告应当予以补发。1、被告受伤前12个月的平均工资为【（3030.27+2328.95+3082.74+3304.4+2788.74+2634.96+3069.26+3051.81+2986.14+2862.33+3050.51+2951.7）+（211.15×5+231.55×7）】÷12=3151.53元/月；2、应发停工留薪期工资总额为3151.53×8=25212.24元；3、已发停工留薪期工资（448.85+388.45×4+364.65×3）+（231.55×5+255.35×3）=5020.4元；4、补发停工留薪期差额为25212.24-5020.4=20191.84元。被告要求支付一次性伤残就业补助金，按2018年度枣庄市职工平均工资计算，符合法律规定。枣庄市人力资源和社会保障局转发了山东省人力资源和社会保障厅《关于公布2018年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资的通知》，该通知公布2018年度全省全口径城镇就业单位就业人员平均工资为65383元。据此，被告的一次性伤残就业补助金，参照上述标准进行计算（计算标准：65383元÷12个月×20个月=108971.60元）。原告主张被告从鉴定之日起至今已经2年有余，要求进行重新鉴定，因原、被告之间的劳动关系已于2019年5月30日协议解除，且在枣庄市劳动能力鉴定委员会作出七级伤残结果后，并未在15日内申请再次鉴定，已不具备再次鉴定的条件。原告的该项主张应予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告张建与原告山东腾达不锈钢制品有限公司的劳动关系于2019年5月30日解除；二、原告山东腾达不锈钢制品有限公司支付被告张建停工留薪期工资差额20191.84元；三、原告山东腾达不锈钢制品有限公司支付被告张建一次性伤残就业补助金108971.60元；四、驳回原告山东腾达不锈钢制品有限公司的诉讼请求。上列二、三项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东腾达不锈钢制品有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2018年度枣庄市职工平均工资数据为：2018年度城镇非私营单位在岗职工平均工资为63410元，城镇非私营单位从业人员平均工资为62640元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”腾达公司未能提供相关证据证实其已在法定期限内向劳动能力鉴定机构申请重新评定张建伤残等级，故一审法院对其要求重新鉴定申请的主张未予支持，并无不当。《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”根据二审查明的事实，2018年度城镇非私营单位在岗职工平均工资为63410元，据此计算，张建一次性伤残就业补助金应为105683.33元（63410元÷12个月×20个月＝105683.33元），一审判决认定事实清楚，但所参照标准不当，应予纠正。综上，腾达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4802号民事判决第一项即“被告张建与原告山东腾达不锈钢制品有限公司的劳动关系于2019年5月30日解除”、第二项即“原告山东腾达不锈钢制品有限公司支付被告张建停工留薪期工资差额20191.84元”、第四项即“驳回原告山东腾达不锈钢制品有限公司的诉讼请求”及案件受理费的负担部分即“案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东腾达不锈钢制品有限公司负担”；二、变更山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4802号民事判决第三项“原告山东腾达不锈钢制品有限公司支付被告张建一次性伤残就业补助金108971.60元”为上诉人山东腾达不锈钢制品有限公司支付被上诉人张建一次性伤残就业补助金105683.33元。上述第二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人山东腾达不锈钢制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇一九年十二月九日书记员  张晓宇