云南省禄丰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2331刑初213号公诉机关云南省禄丰县人民检察院。被告人代辉（绰号：老蛙），男，1988年9月14日生，云南省禄丰县人，汉族，初中文化，农民，群众，住禄丰县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月8日被禄丰县公安局刑事拘留，同年6月13日经禄丰县人民检察院批准逮捕，同日由禄丰县公安局执行逮捕，现在押。指定辩护人段鹏飞，云南周贤江律师事务所律师。被告人李菊兰，女，1990年11月26日生，云南省禄丰县人，汉族，高中文化，农民，群众，住禄丰县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月10日被禄丰县公安局取保候审。指定辩护人施继刚，云南周贤江律师事务所律师。云南省禄丰县人民检察院以禄检诉刑诉〔2019〕204号起诉书指控被告人代辉、李菊兰犯开设赌场罪，于2019年11月7日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云南省禄丰县人民检察院指派检察员王开精出庭支持公诉，被告人代辉及其辩护人段鹏飞、被告人李菊兰及其辩护人施继刚到庭参加诉讼。现已审理终结。云南省禄丰县人民检察院指控，2019年1月初，被告人代辉利用手机建立“娱乐多多”、“四五筒两元一分”网络赌博微信群，利用“血拼三张”、“楚雄玉溪麻将”APP游戏端，组织他人进行手机网络赌博。“血拼三张”每局抽头渔利6元或9元，“楚雄玉溪麻将”每局抽头渔利4元、7元或8元。2019年3月20日，被告人代辉与被告人李菊兰合作，共同管理“娱乐多多”赌博微信群，由李菊兰负责抽头渔利，抽取的费用由代辉和李菊兰平分。至2019年5月7日，李菊兰通过“血拼三张”APP抽头渔利32629.16余元；代辉通过“血拼三张”APP抽头渔利28538元；代辉通过“楚雄玉溪麻将”APP抽头渔利1000余元。上述事实，公诉机关有以下证据在案证实：1.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录；2.受案登记表、抓获经过、户口证明、行政处罚决定书、银行交易明细；3.证人卓某、汤某、何某1、张某1等人的证言；4.被告人代辉、李菊兰的供述与辩解；5.视听资料、手机电子数据、手机微信界面截屏、微信电子账单导出数据等。公诉机关认为，被告人代辉、李菊兰为牟取经济利益，利用移动通信终端组织赌博活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人代辉、李菊兰是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人代辉是主犯，有坦白情节，建议判处有期徒刑三年至四年，并处罚金；被告人李菊兰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，可以从宽处罚，建议判处有期徒刑二年宣告缓刑，并处罚金。被告人代辉辩称：我通过手机网络下载APP，然后充钻石，才能开房，开房以后拉人进群进行赌博。总共收取了2万多元的房费。收取的房费一部分是钻石钱，有一部分用掉了，还有一部分是请人家吃饭用了。钻石钱是在网络上买钻石支付的钱，购买了钻石才能开房才能进行赌博活动。李菊兰收房费，我负责充钻石钱，她把房费收了交给我，然后我扣除充钻石的钱后我们平分。我获得的渔利购买钻石用掉了一半。我实际分到手的钱有28538元，还有抽头渔利1900元左右，这些钱没有扣除购买钻石的钱，扣除买钻石的钱后，实际获利21000-22000元左右。李菊兰扣除购买钻石的钱以外，实际获利大约5000-6000元。获利的钱大约1万多元被我用掉了，还有一部分用于群里请客，请客我和李菊兰两人大约用掉了4000元。购买钻石大概花费了一半的钱。没有缴纳过违法所得。我和李菊兰之间有一部分的转账不是转的房费，是我们之前私人的款项往来，还有一部分是请客的转账，两项加起来大概有1000多左右，我获利的金额大约在2万多元左右，具体的金额我也记不得了。我自愿认罪。代辉的辩护人辩称：一、辩护人对公诉机关指控代辉的犯罪事实及其犯开设赌场罪的罪名无异议，对指控其的犯罪金额应按2.2万元认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》公通字（2010）40号的规定：一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准：利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的。根据该解释代辉的行为符合该解释第一款第（四）项的规定，本案中李菊兰和代辉转账记录和代辉当庭的供述都能相互印证代辉收取的渔利为2.2万元，公诉机关指控的金额应扣除通过APP平台支出的费用，公诉机关没有充足的证据证实代辉的渔利为28538元和1000余元的事实，根据“疑罪从无”的原则，应作出对代辉有利的判决，代辉的行为达不到“情形严重”的情节。二、被告人代辉当庭自愿认罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条的规定，被告人代辉应酌情予以从轻处罚。三、被告人代辉到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白。四、代辉在本案之前无犯罪前科，属初犯。综上所述，建议判处其有期徒刑二年并适用缓刑并处罚金。被告人李菊兰辩称：起诉书指控的事实都是属实的。我和代辉是2019年3月份底才开始合伙的，我们总共合作了1个月左右，我负责收取房费，扣除买钻开房的钱以后，我和代辉平分。我实际收取房费32000多元，转给代辉14000元是通过APP买钻支付的费用，剩余的和代辉平分，我实际获利9000多元。我家老小有8口人，其中有4个老人和2个年幼的子女，我们做养殖亏损了20多万元，为了缓解家庭经济困难才参与这件事情。辩护人对指控事实和罪名无异议。认为被告人李菊兰有以下从轻的量刑情节：1.被告人李菊兰是从犯，应该从轻处罚；2.李菊兰在本案中实际获利只有9000多元，到案后也如实供述了自己的犯罪行为，并且签署了《认罪认罚具结书》，今天也自愿认罪认罚，有悔罪的表现；3.李菊兰是初犯，之前没有犯罪记录；4.李菊兰还有一个7个月女儿（2019年4月22日生），正在哺乳期；5.李菊兰参与犯罪行为是与家庭经济有关，其家有8口人，因为亏损欠债28万元。上述情况请法庭在量刑时予以考虑，建议法庭判处李菊兰一年以下有期徒刑，并使用缓刑。经本院审理查明：2019年1月初，被告人代辉建立“娱乐多多”、“四五筒两元一分”网络赌博微信群，利用“血拼三张”APP游戏端、“楚雄玉溪麻将”APP游戏端注册俱乐部，通过冲钻开房，“血拼三张”五人房间每局收取6元或“血拼三张”八人房间每局收取9元房费，“楚雄玉溪麻将”收取4元、7元、8元不等房费的方式，在代辉等人注册的俱乐部内，组织多人进行网络赌博。2019年3月20日，被告人代辉与被告人李菊兰合作共同管理“娱乐多多”的“血拼三张”网络赌博微信群，由李菊兰管理收取八人房“血拼三张”网络赌博微信群的房费，代辉管理收取五人房“血拼三张”网络赌博微信群的房费。李菊兰（微信昵称：“岁月静好，年华无伤”、“坚定不移”、“我情人姓张”、“时光不老”）负责收取的房费扣除购买钻石费用后，代辉和李菊兰平均分配。至2019年5月7日，李菊兰通过血拼三张APP游戏端收取房费32000余元，代辉收取房费28000余元，代辉通过楚雄玉溪麻将APP游戏端，收取房费1000余元，获利500余元，代辉累计获利20000余元。侦查机关现有的技术不能查明本案中被告人代辉与李菊兰购买钻石的金额。被告人代辉与李菊兰供述收取的房费中，约有一半用于购买钻石。上述事实，有经当庭举证、质证和认证的下列证明材料予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2019年5月8日，禄丰县公安局在工作中发现，2019年3月至5月初，李菊兰在手机微信上建立“八人房”、“五人房”进行赌博，从中收取每局9元或6元房间费，获利9000余元，并于同日决定立案侦查。2.抓获经过、户口证明，证实2019年5月8日公安机关抓获了被告人代辉、李菊兰，二人均已达到刑事责任能力。3.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，公安机关对被告人李菊兰、代辉用于涉嫌开设赌场的VIVO手机一部、OPPO手机一部、HONOR手机一部予以扣押。4.证张某1林卓某秀汤某文何某1军李某1梅王某1杰杨某1坤杨某2忠白某杰毛某鑫王某2彬吴某1锐、密永龙张某2萍赵某丽杨某3珊潘某学董某松廖某良何某2敏杨某4昇周某磊、密建荣潘某学李某2刚吴某2民何某3芹许某萍张某3华普某花陈某瑞李某3共32人的证言及微信房费交易账单明细记录，证实上述证曾某在被告人代辉、李菊兰共同管理赌博微信群里进行赌博，被收取房费的事实。5.被告人李菊兰（微信名：时光不老、岁月静好、年华无伤）收取房费记录，证实被告人李菊兰收取房费32629.16元。6被告人代辉收取房费记录，证实被告人代辉收取房费28538元。7.被告人代辉收取“楚雄玉溪麻将”房费交易记录，证实被告人代辉收取房费1087元。8.情况说明，证实禄丰县公安局金山派出所在办理李菊兰开设赌场案过程中，对涉案情况做如下说明：该案房费收取分别为血拼三张6元或9元；楚雄玉溪麻将4元、7元或8元。侦查人员根据询问、讯问对象，导出微信电子账单数据包以后，对2018年l0月1日至2019年5月7日期间的数据进行整理，筛选出与房费数据相同的转账记录，让当事人在微信红包内逐一进行核对，对转给其余参赌人员的与房费相等的红包记录进行剔除，对转给时光不老、Mr.辉、愤怒的kao鹧鹧等人的与房费相同的数据记录进行整合，从而梳理出更贴近时光不老、Mr.辉、愤怒的kao鹧鹧实际收取房费的数额数据。就现有技术手段，禄丰县公安局金山派出所无法查明血拼三张游戏平台详细资料，所以无法查清游戏平台收取冲钻费的情况和开发赌博软件的情况。9.被告人代辉的供述与辩解：我在手机网上看到“血拼三张”（俗名：炸金花、刁三公），在“血拼三张”网站下载网站链接进入“血拼三张”APP平台。2019年1月份，我建了一个“娱乐多多”的微信群，我是群主，在“血拼三张”平台发链接在微信群里，大家用微信登录进入房间就可以用扑克“三匹”的方式进行网络赌博。我在“血拼三张”APP平台购买钻石，充500元有1000钻，充钻石费最少是300元，充好后，我在平台开房间，有人进入房间后自动扣除钻石，5人房扣5颗钻石，8人房扣8颗钻石。通过“血拼三张”赌博游戏有5人房和8人房。我于2019年1月底建立8人房，到2019年3月23日，我把群转给李菊兰，李菊兰收到的房费，扣除冲钻石的费用剩余部分我俩平分。大部分房费由李菊兰收取，有少部分由我收取，如果“血拼三张”APP端口上需要购买钻石，李菊兰微信转账给我购买。5人间最少3人玩，最多5人玩；8人间最少5人可以玩，最多8人玩。“血拼三张”积分折算为现金的规则由我制定的，底分1角钱1分，封顶100分为10元，每开一次房间玩10局，玩结束，5人间的赢家通过微信红包付给我房费6元，8人间的赢家通过微信红包付我给房费9元。我也在群里跟他们赌博炸金花。参赌人员60多人。收取的房费一部分在群里给大家发红包抢，一部分用于群员消费4000多元，一部分个人消费，一部分用于赌博，还有一部分是参赌人员输钱不付给赢家的钱，由群主付给赢家。2019年1月13日前的不是我收取的房费，从2019年1月15日到2019年5月7日，我共收取了28400多元房费。经营“血拼三张”五人房、八人房，收取房费共28000多元，扣除冲钻石的14000元，获利14000多元，加上李菊兰分给我的房费分红约6000元，总共获利约20000元。我于2018年12月底经营“友乐楚雄玉溪麻将2元1分四五筒”这个赌博微信群，自2018年12月底至2019年5月，收这个群房费900多元，冲钻石400多元，获利约500元。10.被告人李菊兰的供述与辩解：“娱乐多多”微信群是代辉创建的，今年3月20日转给我当群主，“血拼三张”的房主是我。房主负责审核参赌人员资格和约人进房间。房主通过向代理商买钻开房。每颗钻平均价格3.3元，可根据需要购买钻，通微信转账的方式支付买钻石款。每玩完10局，游戏服务端就会在“8人房”扣我8颗钻石，“5人房”扣我5颗钻石。“血拼三张”代理人为“血拼三张客服001（牛元帅）”，通过微信与他联系，一次冲300元买钻石1000颗，消耗完钻石又买。在“血拼三张”这个赌博房间，每月投入约1000元，平均每月收益约2000元。“血拼三张”中，人不够时，我也进去赌博。要去玩的人，在微信群里邀约最少6人，最多8人，并申请一个俱乐部号，申请后我就看得见，我同意他们就可以玩了。俱乐部只有一个房间，只要有8人在玩，其他人想玩也只能观看，要等10局打完再重新凑8人再玩。10局一结算，赢钱最多的付9元房费给我，如果两人赢的一样多，那就每人付4.5元微信红包给我。在收取的房费中，有一部分是我刚好赢了6元或9元的也混在房费中，有时进来玩的人互相没有微信，输钱的先转账给我，我再转发给赢钱的人。他们人不够时我也进去玩。从我接手“血拼三张”8人房俱乐部到被查处时，我和代辉都是平分买钻石后剩余的房费。“血拼三张”5人房的房主是代辉。从2019年3月20日到2019年5月7日止，从收房费以来分了约6000元给代辉，发了约13000元房费给代辉买钻石，一部分用于群员野炊、唱歌2000元，一部分用于群里发红包约2000元，账上剩下9000元，被我用于赌博和消费了。11.手机电子数据、手机微信界面截屏、微信电子账单导出数据，证实被告人代辉、李菊兰利用手机微信进行赌博与参与赌博人员交流的内容、赌博后结算微信红包转账电子数据记录、房费收取记录情况。12．认罪认罚具结书，证实被告人李菊兰在公诉机关在律师的帮助下，签署了认罪认罚具结书。上述证据经质证，被告人代辉、李菊兰均无异议。本院认为，上述证据来源合法、内容客观真实，与本案相关联，本院核实后予以确认。本院认为，被告人代辉、李菊兰为牟取经济利益，利用移动通信终端组织赌博活动，其行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人代辉、李菊兰是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人代辉是主犯；被告人李菊兰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人代辉、李菊兰到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人李菊兰认罪认罚，可以从宽处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准：利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。在本案中，被告人代辉从微信上下载他人建立的微信赌博网站，向他人购买钻石后取得房间，再组织他人进入房间赌博从中收取房费，其行为符合“参与赌博网站利润分成的”情形，被告人代辉、李菊兰利用他人建立的网站组织他人赌博，收取的房费与购买钻石的差额认定为抽头渔利的数额。被告人代辉、李菊兰收取房费应是违法所得，而非抽头渔利数额。鉴于现行侦查技术手段尚不能查获提供微信供网络赌博的上家，也未能获取被告人代辉、李菊兰用于购买钻石的资金数额，被告人代辉、李菊兰利用移动通信终端组织赌博抽头渔利数额不确定，只能结合本案实际情况予以认定。根据被告人代辉、李菊兰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人代辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年5月8日起至2022年5月7日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）二、被告人李菊兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金一万五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后30日内缴纳）。三、继续追缴被告人代辉、李菊兰的违法所得。四、扣押在案的作案工具VIVO手机一部、OPPO手机一部、HONOR手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈安平人民陪审员  赵慧琼人民陪审员  何显丽二〇一九年十二月二十七日书 记 员  解文丽