湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7517号上诉人（原审被告）：长沙市天心区卢浮晏南湘饭店，经营场所湖南省长沙市天心区暮云街道卢浮原著D栋109号。经营者：罗勇，男，1973年10月21日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：宁芳媚，湖南高新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南晏南湘餐饮有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区湘府西路222号华菱嘉园生活区地下车库-251。法定代表人：徐才坤。委托诉讼代理人：徐卓，湖南高新律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒媛，湖南高新律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：康明平，男，1982年12月24日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。法定代理人：康高平，男，1982年9月23日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：彭顺，湖南联合创业律师事务所律师。原审被告：罗勇，男，1973年10月21日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：宁芳媚，湖南高新律师事务所律师。原审被告：陶波，女，1975年11月15日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：申广林，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。原审被告：徐才坤，男，1974年1月17日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：曾凡胜，湖南高新律师事务所律师。原审被告：戴正明，男，1979年6月9日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：曾凡胜，湖南高新律师事务所律师。上诉人长沙市天心区卢浮晏南湘饭店（以下简称“宴南湘饭店”）、上诉人湖南晏南湘餐饮有限责任公司（以下简称“宴南湘公司”）因与被上诉人康明平、原审被告罗勇、陶波、徐才坤、戴正明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宴南湘饭店上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，其认定上诉人与被上诉人康明平之间形成了事实上的劳务关系，没有任何事实依据。相反，从双方之间权利义务关系分析，双方具备承揽关系的法律特征。1、从双方约定的标的物看，是以上诉人饭店水电能够正常使用作为工作成果，康明平通过自己的技能、设备、工具等将这种工作成果交付给上诉人，上诉人需要的是维修成果，而非康明平的劳务本身。2、双方的法律地位是独立和平等的，不存在支配与隶属关系，在康明平水电维修过程中是不需要接受上诉人的指挥和管理，根据双方的微信聊天记录，上诉人饭店在维修前，是需要征询被上诉人康明平的意见，而且是由康明平自行确定最终维修时间，而并非随喊随到。3、康明平拥有正式的工作单位，同时，也还可以承接其他主体的水电维修业务，上诉人均不会予以干涉。由此可知，上诉人是将水电维修业务整体发包给康明平，上诉人只需水电能够正常使用即可，没有对康明平进行管理、安排、指挥等，因水电维修业务具有较高的专业性，具体承揽事务均由康明平自主施工完成，并以交付水电正常使用的结果为目的。上诉人作为发包人在定作、指示、选任中不存在过失，无需承担责任。二、一审判决判定康明平仅承担10%的责任，明显有失司法审判的客观和公正。康明平在高空维修过程中拒不系保险带，且光脚和未带绝缘手套作业，其行为严重违反了《电工安全操作过程》要求，且是导致事故发生的根本原因。1、一审判决无正当理由拒不采信上诉人提交的“调查笔录”、“证人证言”的证明内容，违反了民事诉讼证据规则。2、一审判决称康明平有电工证，缺乏事实依据。三、一审判决认定康明平的大部分损失不仅没有事实和法律依据，而且计算依据和方式存在明显错误。一审判决多次借以“公平原则”，作出对康明平有利的判定，存在过度使用自由裁量权的嫌疑，且不合情理的解释和适用法律。该审判行为不仅破坏了司法裁判的权威性，而且造成了不良的社会后果，甚至引发道德风险和社会动乱，恳请二审法院予以纠正，维护司法审判的客观和公正。1、精神损害抚慰金认定500000元，上诉人对此表示强烈不服。从当前长沙司法审判惯例来看，根据伤残级别大小最高限额为50000元，而本案的精神损害抚慰金却高于该最高限额标准的十倍之多。精神损害抚慰金的功能不能被肆意无限扩大解释。对于康明平的伤情及丧失劳动能力的情况可通过残疾赔偿金的形式予以补偿，同时，还有可以通过被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费等形式进行补偿，所以不存在其他补偿不足以弥补其损失的情形。上诉人并未对康明平实施任何加害行为，而且在事发后出于人道主义积极救助康明平，通过一审庭审以及庭前调解，康明平也承认多亏上诉人及时抢救治疗，使其从死亡边缘脱险，也感谢上诉人及时垫付医药费，让其避免了重大经济负担。与此同时，上诉人为了给其及时、有效的治疗，四处筹借巨额医疗费，已经尽到了最大限度的救助和帮扶。相反，康明平自身却存在重大过错。2、护理费的护理人数、期限、赔付比例及护理人员的收入情况均认定错误。关于住院期间康明平的护理人数，已经由天心区法院委托的司法鉴定机构作出权威鉴定，住院期间1-2人护理。该鉴定意见证明效力应高于医院科室出具的《陪护证明》。同时，康明平也未提供任何证据证明，其在住院期间是由两人（哥哥康高平和妹妹康毅）共同护理完成的。相反，在其住院期间，上诉人曾多次去探望康明平，基本上是其母亲一人在照顾。关于护理期限长短的问题，最高院人损解释第21条规定护理期限最长不超过20年，但一审判决却认定护理期限20年另加住院期限249天。因考虑康明平年轻恢复能力较强，且四肢手脚并未受损伤等因素，护理期限应由二审法院依法核减。关于护理依赖赔付比例问题。根据《人身损害护理依赖程度评定》中规定的“部分护理依赖的赔付比例为50%”，一审判决判定比例为70%明显错误。关于护理人员收入情况问题。考虑康明平住院期间由其母亲照顾，出院后在老家农村生活等情况，护理费应当按照2017年城镇私营单位农林牧渔的年平均工资32427元为基数计算。并且，一审判决不能在没有证据的基础上直接判定住院期间全部由其哥哥和妹妹共同进行护理，康高平也未提供工资银行流水、个税缴纳凭证、社保缴费情况等证据证明其收入状况。3、误工费的工资标准和误工时间存在错误。康明平从事的水电维修业务显然不属于“电力、热力、燃气及水生产和供应业”，如果硬要区分也应当是属于“居民服务、修理和其他服务业”，而康明平提交的赔偿明细也是参照“居民服务、修理和其他服务业”，同时，康明平所属单位属于私营单位，应按照城镇私营单位的标准计算，此外，误工费的工资标准可依据工资银行流水、个税缴纳凭证、社保缴费情况等证据证明。另外，其误工时间应当从受伤之日计算至定残日前一日。4、被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，康明平的父母尚未达到属于被扶养人的法定条件。其母亲尚未达到60周岁的退休年龄，尚未丧失劳动能力。其父亲则享受了农村社会养老保险待遇，不属于无其他生活来源的人群。退一步讲，即使计算其父亲的被扶养人生活费，也应当从误工期届满之日的次日开始计算。5、一审判决以100元／天的标准计算住院伙食补助费有违长沙地区的司法惯例。6、一审判决以100元／天的标准计算营养费错误。7、一审判定的交通费过高，且无交通费票据。8、康明平家属产生住宿费26550元的必要性和合理性存疑，根据康明平提交的证据显示，其妹妹在长沙市天心区厅的房屋，其家属无需在外开房、9、康明平没有提供配合残疾辅助器具费的发票和鉴定意见，一审判决认定的辅助器具费没有事实和法律依据。四、上诉人饭店其独立、自主经营的个体工商户，具有独立的人事、财务管理制度，与任何企业或个人无关。康明平辩称，一、一审法院根据客观事实，认定康明平与宴南湘饭店之间形成劳务关系，系认定事实清楚，适用法律正确。1、康明平与宴南湘饭店存在管理与被管理的关系，康明平按照宴南湘饭店的指示与要求完成工作。根据聊天记录，康明平属于“随喊随到”的工作状态，饭店水电出现故障的时候，康明平即要到指定的故障处进行维修，康明平是受宴南湘饭店的管理，康明平的劳务系“从属性”的劳动。2、康明平与宴南湘饭店的报酬为500元/月，按月支付，并非根据维修成果按次给付报酬。3、康明平提供劳务是长期固定的，是继续性提供劳务，而并非临时的一次性提供劳务服务。4、康明平在宴南湘饭店从事水电维修，为康明平指定工作场所，由宴南湘饭店提供维修工具。二、一审法院根据事故发生的原因、双方过错程度、因果关系等原因力大小来划分责任，判处恰当。宴南湘饭店作为接受劳务的一方，应当提供安全劳动条件和保护措施，其未要求康明平系上安全带，现场监督指挥不利，未尽安全保障责任，是康明平受伤的根本原因、三、一审法院认定康明平的各项损失均符合客观实际，有事实及法律依据。1、一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果等方面，并结合精神损害抚慰金的功能及公平原则，酌情认定康明平的精神损害抚慰金为50万元，系认定事实清楚，适用法律正确。2、湖南省芙蓉司法鉴定中心对于护理人数的鉴定意见为1-2人，医院科室出具的《陪护证明》为2人护理，医院出具的证明没有超出鉴定意见中的护理人数，两者并不冲突，事实上也是由其哥哥和妹妹两人护理。“护理期限不超过二十年”并不包含住院期间。一审法院依据康明平的身体伤残等级、精神伤残等级，特别是康明平被认定为无民事行为能力的情况，综合认定护理依赖程度为70%，符合客观实际。康高平的工资标准有兰州华夏医院的《劳动合同》、《工作工资情况证明》、《停发工资证明》佐证。康明平父母在2015年8月起就居住在女儿位于长沙暮云的家中，被扶养人生活费应当按照城镇居民标准计算。康明平的母亲吴春才事发时已满55周岁且无生活来源，应当计算被扶养人生活费。住院伙食补助费按照事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食标准100元计算，并无不当。陪护人员康高平、康毅实际产生了住宿费，并有住宿费票据佐证，应予支持。康明平双目失明，部分护理依赖，必然需要辅助器具，一审法院酌情支持辅助器具费5000元合情合理。宴南湘公司称，同意上诉人宴南湘饭店的全部上诉意见，一审判决无论是事实部分还是法律适用均存在严重错误，希望二审法院依法审查，支持宴南湘饭店的上诉请求。罗勇称，同意宴南湘饭店的上诉意见。陶波称，一审法院关于责任比例的划分以及法律适用都存在严重错误，同意宴南湘饭店的上诉意见。徐才坤、戴正明称，一、徐才坤、戴正明虽未提起上诉，但认为一审法院判决内容认定事实不清，且适用法律错误，且显失客观和公正性。二、徐才坤、戴正明不是本案的适格当事人，也与康明平之间不存在法律关系。在事故发生过程中，不存在过错。三、徐才坤、戴正明认同宴南湘饭店的上诉意见。并恳请人民法院依法采纳。宴南湘公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，宴南湘公司不是本案适格被告，一审判决上诉人承担连带清偿责任无任何事实和法律依据。宴南湘公司与康明平既无合同关系又无雇佣关系，双方不存在任何权利义务关系，上诉人也并非侵权人，不存在任何过错。宴南湘公司与宴南湘饭店均系独立法人主体，亦不存在财务、人员和经营场所及管理的混同，不存在关联关系，不存在人格混同；二、一审判决判定康明平仅承担10%的责任，明显有失司法审判的客观和公正。康明平在高空维修过程中拒不系保险带，且光脚和未带绝缘手套作业，其行为严重违反了《电工安全操作过程》要求，且是导致事故发生的根本原因。1、一审判决无正当理由拒不采信上诉人提交的“调查笔录”、“证人证言”的证明内容，违反了民事诉讼证据规则。2、一审判决称康明平有电工证，缺乏事实依据。三、一审判决认定康明平的大部分损失不仅没有事实和法律依据，而且计算依据和方式存在明显错误。一审判决多次借以“公平原则”，作出对康明平有利的判定，存在过度使用自由裁量权的嫌疑，且不合情理的解释和适用法律。一审认定精神损害抚慰金500000元，上诉人对此表示强烈不服。从当前长沙司法审判惯例来看，根据伤残级别大小最高限额为50000元，而本案的精神损害抚慰金却高于该最高限额标准的十倍之多。如此巨额的精神损害抚慰金不仅有失司法的客观和公正，而且存在过度滥用自由裁量权的嫌疑。康明平辩称，一、宴南湘公司与宴南湘饭店存在人格混同、财务混同、业务混同、人事混同的情况，宴南湘公司应对宴南湘饭店在本案中的责任承担连带清偿责任，宴南湘公司系本案适格被告；二、一审法院根据事故发生的原因、双方过错程度、因果关系等原因力大小来划分责任，判处恰当。宴南湘饭店作为接受劳务的一方，应当提供安全劳动条件和保护措施，其未要求康明平系上安全带，现场监督指挥不利，未尽安全保障责任，是康明平受伤的根本原因、三、一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果等方面，并结合精神损害抚慰金的功能及公平原则，酌情认定康明平的精神损害抚慰金为50万元，系认定事实清楚，适用法律正确。宴南湘饭店称，对宴南湘公司的上诉无异议。罗勇称，对于其上诉无异议。陶波称，陶波虽然没有上诉，但认为其不是本案的适格被告，原审法院仅仅以陶波系罗勇的妻子来推定陶波系饭店的实际经营者的认定错误，同意宴南湘公司的上诉意见。徐才坤、戴正明称，同对宴南湘饭店的答辩意见一致。康明平向一审法院起诉请求：一、判令宴南湘饭店、宴南湘公司、罗勇、陶波、徐才坤、戴正明连带赔偿康明平因劳务中受伤所致的各项经济损失共计2857258.9元；二、宴南湘饭店、宴南湘公司、罗勇、陶波、徐才坤、戴正明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：康明平有电工证，系一名电工。2017年4月，康明平开始到宴南湘饭店处做水电维修工作，双方约定每月酬劳500元。2017年6月8日，宴南湘饭店安排康明平为其维修亮化灯，18：40分许，康明平在维修亮化灯时不慎从7米高处坠落，身受重伤。事故发生后，康明平被送往长沙市中心医院抢救治疗，2017年8月10日，康明平从该医院出院，长沙市中心医院出院诊断为：1、创伤性失血性休克；2、头部外伤：（1）脑挫伤（2）创伤性硬膜下出血（3）颅内积气（气颅症）（4）多发面颅骨骨折（5）颅底骨折（6）头皮软组织挫裂伤；3、右眼球挫伤：（1）右侧眼眶骨折（2）右侧视神经挫伤？4、胸部闭合损伤：（1）双肺挫伤；5、腹部损伤（闭合）：（1）创伤性肠系膜血管损伤并血肿形成？（2）肝脾挫伤？盆腔积血（3）头面部软组织挫伤；6、腰椎横突骨折（Ｌ1左侧及Ｌ2双侧横突）；7、创伤性凝血病；8、急性失血性贫血（轻度）；9、多器官功能障碍综合症（呼吸、循环、中枢神经系统、肝、肾、凝血系统）；10、低钾血症；11、症状性癫痫（继发性癫痫）；12、暴露性角膜炎；13、视神经萎缩；14、双侧腹股沟淋巴结炎？出院医嘱：转上级医院继续治疗。康明平于2017年8月10日在长沙市中心医院出院后，遵照医嘱于当日转院至中南大学湘雅医院继续接受治疗，并于2017年8月19日出院。出院诊断为：1、视神经管骨折，2、视神经萎缩，3、失明，双眼，4、脾切除术后，5、手术后状态。出院医嘱:到脑科专科医院行进一步康复治疗。康明平在中南大学湘雅医院出院当日遵照医嘱转院至湖南省第二人民医院继续接受治疗，并于2018年2月11日出院，出院诊断为：1、视神经管损伤，左侧视神经损伤右侧视神经损伤；2、颅脑外伤；3、颅底骨折；4、创伤性硬膜下出血；5、头皮挫裂伤；6、眼球挫伤右侧；7、前臂骨折石膏固定术后；8、脾损伤切除术后；9、腰椎横突骨折Ｌ1／Ｌ2；10、继发性癫痫；11、颈内动脉动脉瘤（海绵窦段）；12、腹部切口疝。出院医嘱为：1、24小时专人看护、避免意外；2、出院后继续口服药物抗癫痫，继续药物治疗；3、定期复查肝肾功能、电解质、肌电图、眼眶ＭＲＩ及视神经ＤＴＩ、腹部彩超及头部ＣＴＡ等检查；4、可继续予以高压氧、眼部理疗、针灸等康复治疗；5、不适随诊。2017年8月19日，中南大学湘雅医院耳鼻咽喉科第四十五病室出具《陪护证明》，注明康明平因高处坠落伤致双目失明入主医院鼻颅底外科45病室，在康明平于2017年8月10日至8月19日住院期间，因病情严重，双目失明，需24小时两人轮流护理。2018年2月11日，湖南省脑科医院康复医学科出具《陪护证明》，注明康明平于2017年8月18日至2018年2月11日在医院康复医学科37病室5床住院治疗期间，需两人24小时轮流护理。2018年5月21日，长沙市中心医院康复医学科出具《陪护证明》，注明康明平于2017年6月8日至2017年8月10日在医院康复医学科26病室57床住院治疗期间，需两人24小时轮流护理。庭审中，康明平法定代理人康高平陈述，在康明平住院期间，其所有护理均由康高平与康毅共同护理，有时候康明平父母会过来帮忙。2018年3月26日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心［2018］精鉴字第62号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据提供的材料和检查，被鉴定人康明平目前诊断为脑外伤所致精神障碍。精神伤残评定为七级。2018年3月28日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心［2018］临鉴字第134号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人康明平颅面部损伤致双眼视觉功能障碍（右眼盲目5级、左眼盲目4级）、脾破裂行脾切除术后、胰腺挫裂伤行修补术后，致残程度为一处三级、一处八级和一处十级。2018年9月21日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心［2018］精鉴字第442号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据提供的材料和检查，被鉴定人康明平诊断为脑外伤所致精神障碍。目前评定为无民事行为能力。2018年9月28日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心［2018］临鉴字第966号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人康明平后续可预估费用康复费12000元；抗癫痫药物治疗3年，每年约需5000元左右。误工期评定为18个月，住院期间1-2人护理，营养期12个月。部分护理依赖。2018年9月30日，一审法院作出《2018湘0103民特31号民事判决书》，判决：一、宣告康明平为无民事行为能力人；二、指定康高平为康明平的监护人。另查，宴南湘饭店的《企业信用信息公示报告》中注明：名称：长沙市天心区卢浮宴南湘饭店；类型：个体工商户；经营者：罗勇；注册、核准日期：2017年2月16日；经营场所：湖南省长沙市天心区暮云街道卢浮原著Ｄ栋109号。宴南湘公司的《企业信用信息公示报告》中注明：名称：湖南宴南湘餐饮有限责任公司；类型：有限责任公司；法定代表人：徐才坤；成立、核准日期：2017年2月15日；注册资本：200万元；经营场所：湖南省长沙市天心区湘府西路222号华菱嘉园生活区地下车库-251；股东：徐才坤、戴正明、罗勇；董事长兼总经理：徐才坤；董事：戴正明、罗勇；监事：陶波。2017年2月15日，宴南湘公司向暮云工商所出具《字号使用授权书》，注明：湖南宴南湘餐饮有限责任公司同意授权由罗勇、徐才坤、戴正明共同出资成立的长沙市天心区卢浮宴南湘饭店，使用宴南湘为该企业字号，依据国家工商行政管理规定，登记成立新企业。附表中注明陶波为公司监事，另注明徐才坤认缴出资额66.68万，出资比例33.34%；罗勇、戴正明出资66.66万元，出资比例33.33%。在宴南湘公司企业官网信息上注明：联系方式：宴南湘·云塘分号（地址：长沙市，ＱＱ：13×××69，邮箱139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）、宴南湘·黄土岭分号（地址：湖南省长沙市雨花区，ＱＱ：13×××69，邮箱139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）、宴南湘·武广分号（地址：长沙市雨花区，ＱＱ：13×××69，邮箱139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。企业官网中另注明：湖南宴南湘餐饮有限责任公司版权所有，地址：湖南省长沙市雨花区，ＱＱ：13×××69，邮箱139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。经查，ＱＱ：13×××69，邮箱139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ为徐才坤所有。另在宴南湘公司官网上有多处宴南湘·云塘分号、宴南湘·黄土岭分号、宴南湘·武广分号并列的信息。在宴南湘公司、长沙湘干部餐饮连锁机构发布的招聘广告上，注明：招聘专线137××××7368旷总。该联系电话与微信名为旷冬135××××8138上注明的电话号码137××××7368相同。经庭审查明，该微信为宴南湘公司人事旷冬娥所有。康明平在2017年4月27日至2017年5月23日期间，与该工作人员有多次工作上的微信聊天，内容有ＬＥＤ灯带的维修、热水器维修、甩干机维修、煮米饭地方跳闸等问题，时间最晚为20：42分。另康明平在2017年5月8日与2017年5月29日期间，与宴南湘饭店店长李菊花有多次工作上的微信聊天。其中，5月17日，康明平询问李菊花“李店长，我的工资是怎么发，现金还是打卡上”，李菊花回答“这个要问老板。我问老板了，要你来店里结的”，康明平回答“好的，谢谢，那我来店里结吧，直接找李店长你吗？”李菊花回答“好的”。5月23日，康明平再次联系李菊花，陈述“李店，我的工资麻烦费心一下帮我结一下，那天找老板娘不认识没就找到”，李菊花回答“你明天过来，以后每月15号就过来结”。庭审中，康明平与宴南湘饭店确定给康明平的钱是按月支付，每月500元。截止出事之日止，一共支付了500元。事故发生后，宴南湘饭店向康明平发出《通知》，注明：康明平，你于2017年6月8日18：40分左右在我处维修亮化灯的作业过程中，不慎从高空坠落受伤。经长沙市中心医院、中南大学湘雅医院、湖南省第二人民医院强求、治疗后，伤情有明显好转，且至今你的治疗时间已经超过六个月。为了便于你主张赔偿，现我饭店要求你我共同委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对你的伤残等级、后续治疗费用、护理医疗程度、护理人数、误工休息时间等进行评定，鉴定费用由我饭店垫付，鉴定结果作为双方协商的依据。宴南湘饭店在该通知上盖章，罗勇在该通知书签字。另，罗勇与陶波为夫妻关系。康明平受伤后，宴南湘饭店方是由戴迪与康明平家属进行接洽。康明平向一审法院提交的宴南湘饭店云塘分店从2017年6月14日至2017年11月20日期间的部分金额不等（其中，金额最大的为137064元、金额最小的为4000元）的费用报销单中显示：报销部门：云塘；摘要：电工医药费等内容，报销人：戴迪，领导审批：同意支付，徐才坤。另查，康明平与长沙市天心区卡美顿酒店签有劳动合同，合同约定：聘用日期为2017年5月9日起至2018年5月9日止，酒店聘请康明平担任工程安保部主管，确定本合同制员工基本底薪工资为3200元，酒店执行岗位工资（按基本工资＋满勤工资＋效益奖金＋工龄奖等）一律按酒店员工薪资标准为制度，康明平完成或超额完成工作任务，或在工作中表现优秀者，酒店按规定对其进行奖励。另查，康明平未结婚，未生育。康明平的父亲康建华出生于1953年8月27日，母亲吴春才出生于1962年1月29日。其父母共育有三个子女，分别为长子康高平、次子康明平即康明平、女儿康毅。康明平父母为农村户口。2018年5月28日，涟源市伏口镇万寿村村民委员会出具《外出证明》，注明：康建华、吴春才于2015年8月开始离开我村，至今住长沙女儿家。2018年5月22日，长沙市天心区南托街道南鑫社区居民委员会、长沙市公安局天心分居暮云派出所出具《居住证明》，注明：康建华、吴春才自2015年8月开始至今，一直居住在我辖区南塘安置小区，至今连续居住时间已达两年半之久。康毅从2014年起在长沙市天心区南塘安置小区经营药房。康高平于2009年开始在兰州工作。2015年，康高平作为乙方、与作为甲方的兰州华夏医院签订《劳动合同书》，其中注明：合同期限自2015年8月1日起至2018年10月31日止，甲方安排乙方在网络部门，担任主管职务。甲方于每月15日前，以货币形式支付乙方上月工资7000元，每月由甲方代缴水费272.23元，实发工资每月6727.77元。从2015年10月到2016年10月期间康高平的工资单显示，其实税后实发工资基本在8500元左右。2018年6月10日，兰州华夏医院出具《工作、工资情况证明》，注明：康高平自2015年8月1日至今，系医院职员。在医院工作期间，税后平均实发工资8500元每月。同日，兰州华夏医院出具《停发工资证明》，注明：医院职员康高平因其弟弟康明平发生高空坠落事故受伤需要陪护而休假，休假时间自2017年6月9日至2018年6月8日。根据医院相关规定，从2017年6月9日起停止向康高平发放休假期间工资。另查，事故发生后，康明平支出医药费2976.5元、住宿费26550元、垫付住院医疗费5000元、鉴定费5998.2元，共计支出40524.7元。宴南湘饭店一共支付住院医疗费523230.36元、医药费27058元、鉴定检查费6039元、住宿费2200元、另给付康高平专家问诊费2000元、鉴定检查费560元，共计支付561087.36元。未再支付其他费用。一审法院认为，根据双方当事人的辩论及一审法院查明的事实，本案争议的焦点主要有：一、康明平与宴南湘饭店之间是劳务关系还是承揽关系？二、康明平与宴南湘饭店的责任承担比例，及除宴南湘饭店外的其他被告是否需要承担责任？三、赔偿金额的确定。关于焦点一：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。可见，承揽合同中，承揽合同的双方当事人并没有从属关系。承揽人在工作过程中的地位相对独立，其并不受定作人的指挥。承揽人自带工具，在一定程度上可自由安排工作时间，定作人一般不限制工作时间，承揽最终的目的系交付符合约定及相应质量标准的工作成果。而本案中，根据一审法院查明事实可知，康明平与长沙市天心区卡美顿酒店签有书面劳动合同，在宴南湘饭店系口头约定500元每月的报酬。事发前，康明平领取了一个月的报酬500元。从康明平与宴南湘公司、饭店员工旷冬娥、李菊花的微信聊天中可以看出，康明平是属于“随喊随到”的用工状态，其工作范围为宴南湘饭店的水电维修等内容，宴南湘饭店为康明平指定工作场所，提供工作条件、设施及工具，限定工作时间，康明平为宴南湘饭店提供相应的维修服务并获得劳动报酬，康明平按照宴南湘饭店的指示与要求提供劳务，服从宴南湘饭店的工作指示，宴南湘饭店按照约定的期限向康明平支付报酬，以上均符合劳务合同的特征，因此，宴南湘饭店与康明平之间形成了事实上的劳务关系。对宴南湘饭店有关宴南湘饭店与康明平之间系承揽关系的所有辩解意见，一审法院不予采信。关于焦点二：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，一审法院认为，宴南湘饭店作为接受劳务一方未提供安全的劳动环境和保护措施，在康明平在六米平台进行作业时，未要求康明平系上安全带，未提供相应的安全保护措施，也未对康明平进行安全教育培训，现场监督、指挥不力，至康明平摔下来导致康明平重伤，具有明显过错。康明平在作业时未系上安全带，未尽到自身的安全注意义务，亦有一定的过错。据此，综合上述事故发生原因及当事人过错大小、因果关系中的原因力大小等情况，本院酌情认定，一审法院认为，本案中对因康明平受伤的损失的责任承担比例为，宴南湘饭店承担90%责任，康明平承担10%的责任。宴南湘饭店系个体工商户，登记的经营者为罗勇。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”的规定，可知，罗勇作为登记的经营者，应对宴南湘饭店在本案中的给付义务承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于的司法解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，可知，个体工商户中，登记的经营者与实际经营者不一致的，登记的经营者和实际经营者应为共同诉讼人，实际经营者应按个人工商户经营者的责任承担方式承担同等责任。在本案中，2017年2月15日宴南湘公司向暮云工商所出具的《字号使用授权书》注明：湖南宴南湘餐饮有限责任公司同意授权由罗勇、徐才坤、戴正明共同出资成立的长沙市天心区卢浮宴南湘饭店，使用宴南湘为该企业字号，依据国家工商行政管理规定，登记成立新企业。从该授权书可知两个信息：第一：宴南湘饭店系罗勇、徐才坤、戴正明共同出资成立；第二、宴南湘饭店使用宴南湘为企业字号系宴南湘公司授权。无论是从市场交易习惯还是从法律法规的理解来看，“共同出资成立”即指实际经营者的确立，可见，罗勇、徐才坤、戴正明为宴南湘饭店的实际经营者，因此，徐才坤、戴正明应就宴南湘饭店的债务承担与罗勇同样的经营者该承担的连带清偿责任。徐才坤、戴正明、罗勇为宴南湘公司的股东，徐才坤认缴出资额66.68万，出资比例33.34%；罗勇、戴正明出资66.66万元，出资比例33.33%。从宴南湘公司企业官网信息及宣传资料上均可看出，宴南湘饭店被宴南湘公司列为“宴南湘·云塘分号”，且其三家宴南湘分号在其企业官网信息及宣传资料上的联系方式均为徐才坤所有的ＱＱ：13×××69，邮箱139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。同时，根据本次事件中宴南湘饭店云塘分店从2017年6月14日至2017年11月20日期间的部分金额不等的费用报销单中显示：报销部门：云塘；摘要：电工医药费等内容，报销人：戴迪，领导审批：同意支付，徐才坤。从上列事实可知，在实际情况中，宴南湘公司对宴南湘饭店实行管理职责，宴南湘公司与宴南湘饭店之间存在人格混同、财务混同的情况，根据相关法律规定，宴南湘公司对宴南湘饭店在本案中的给付义务也应承担连带清偿责任。陶波系罗勇的妻子，又系宴南湘公司的监事，综合上列分析，一审法院认为，在无其他有效反证的情况下，结合市场交易习惯来综合判断，能确定陶波也系宴南湘饭店的实际经营者之一，因此，陶波也应对宴南湘饭店在本案中的给付义务也应承担连带清偿责任。关于焦点三：1、医药费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定的规定，对康明平支出的医药费2976.5元、垫付的住院医疗费5000元，宴南湘饭店支付的住院医疗费523230.36元、医药费27058元，共计医药费558264.86元，予以确认；2，残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定所确定的赔偿款适用标准，康明平为城市户口，应按城镇居民的标准计算残疾赔偿金，2017年度湖南省全省城镇居民人均可支配收入33948元，康明平构成一处三级、一处八级、一处十级伤残、精神七级伤残，因此，本院确认残疾赔偿金数额为33948元×20年×（80%＋3%＋3%＋3%）＝604274.4元；3、交通费，康明平并未向一审法院提交相应的交通费票据，综合考量本案康明平的护理人员之一康高平系在甘肃兰州工作生活及康明平受伤治疗时间长等情况，一审法院酌情确认交通费为8000元；4、住院伙食补助费，一审法院确定住院伙食补助费按照100元／天的标准进行计算，康明平住院天数为249天，因此，一审法院确认住院伙食补助费为100元／天×249天＝24900元；5、误工费，本案中，康明平因伤致残持续误工，《湘芙蓉司鉴中心［2018］临鉴字第966号司法鉴定意见书》鉴定意见为误工期评定为18个月，一审法院对该误工期间予以确定。康明平在受伤前在卡美顿酒店工作，康明平与卡美顿酒店签订合同中注明基本底薪工资为3200元，酒店执行岗位工资（按基本工资＋满勤工资＋效益奖金＋工龄奖等），且康明平又在宴南湘饭店做兼职等，综合这些情况，一审法院康明平的工资有一定的弹性，综合公平原则考量，一审法院以2017年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资中的“电力、热力、燃气及水生产和供应业”的年平均工资70186元来基数进行计算，因此，本院确认误工费为（70186元÷12月）×18月＝105279元；6、后续治疗费，《湘芙蓉司鉴中心［2018］临鉴字第966号司法鉴定意见书》的鉴定意见为：被鉴定人康明平后续可预估费用康复费12000元；抗癫痫药物治疗3年，每年约需5000元左右。根据该鉴定意见书，一审法院确认后续治疗费为27000元；7、护理费，《湘芙蓉司鉴中心［2018］临鉴字第966号司法鉴定意见书》的鉴定意见为：住院期间1-2人护理，营养期12个月。部分护理依赖。一审法院认为，从长沙市中心医院、中南大学湘雅医院、湖南省第二人民医院出具的陪护证明可知，住院期间康明平均需要两人轮流24小时护理，因此，一审法院确认康明平在住院期间需要两人护理。本案中康明平伤情严重，因伤致双目失明，且精神受到重创，不仅为精神伤残等级七级，甚至因伤致其变为无民事行为能力人，综合这些因素，出于公平原则考量，一审法院确认“部分护理依赖”的护理费计算比例为70%。康明平住院249天，期间是由其哥哥康明平、妹妹康毅进行护理。根据本院查明事实，康高平自2015年8月1日起在医院工作，税后平均实发工资8500元每月，2017年6月9日起医院停止向康高平发放休假期间工资。根据法律规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。因此，一审法院确认住院期间就康高平参照误工费计算的护理费为（8500元÷30天）×249天＝70550元。根据一审法院查明事实，康毅于2014年经营药房，收入不确定，本院按照2017年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资中的“批发和零售业”确定康毅参照误工费计算的护理费为（55706元÷365天）×249天＝38002元。因此，康明平在住院期间的护理费一共为70550元＋38002元＝108552元。康明平出院后，系部分护理依赖。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，一审法院按照2017年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资中的“居民服务、修理和其他服务业”确定康明平出院后的护理费为（47885元×20年）×70%＝670390元。综上，一审法院确定护理费总额为108552元＋670390元＝778942元。8、营养费，《湘芙蓉司鉴中心［2018］临鉴字第966号司法鉴定意见书》的鉴定意见为：被鉴定人康明平营养期12个月。因康明平伤情严重，做了多次手术，因此，一审法院酌情按100元／天确定营养费，故一审法院确定康明平的营养费为36500元。9、精神损害抚慰金。一审法院认为，精神损害抚慰金应该有两个功能，第一是字面解释，即对精神受损的当事人进行情感上的抚慰，具有情感上的象征意义；第二是扩大解释，在当事人遭受到巨大伤害，其他补偿尚不足以弥补其损失时，应适当的提高精神损害抚慰金的金额，对精神受损的当事人进行适当的补偿，具有经济上的补偿意义。具体到本案中，本案中康明平出生于1982年，受伤时年仅35岁，且其未结婚、未生育，康明平今后的生活与养老问题对其家庭和其个人而言都有着巨大的压力。而且，康明平因为受伤，导致其不仅因伤患有癫痫，精神还受到重创，康明平精神伤残等级为七级；更加重要的是康明平因伤致双目失明，并且因伤而成为无民事行为能力人，从现行的生活常识看，康明平今后再就业的可能性基本为零。可见，在本次事件中，康明平精神受到了巨大的创伤，成为无民事行为能力人、双目失明的事实又让其家庭及个人背负着巨大的经济压力、养老压力，因此，综合精神损害抚慰金的两个功能考虑，从公平原则角度出发，一审法院酌情确认康明平的精神损害抚慰金为500000元。10、被扶养人生活费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，本案中，康明平父亲康建华出生于1953年，事发时64周岁；康明平母亲吴春才出生于1962年，事发时55周岁。其父亲、母亲于2015年8月起居住在长沙。康明平有三兄妹。因此，康明平父亲、母亲的被扶养人生活费计算标准应按城镇居民人均消费性支出标准计算。一审法院确认康明平父亲康建华的被扶养人生活费为2017年湖南省城镇居民人均消费性支出［（23163元×16年）×89%］÷3人＝109947.04元；一审法院确认康明平母亲吴春才的被扶养人生活费为2017年湖南省城镇居民人均消费性支出［（23163元×20年）×89%］÷3人＝137433.8元。两人共计247380.84元。11、鉴定费，根据各方所提交的证据，因此，一审法院对康明平支出的鉴定费用5998.2元、宴南湘饭店支出的鉴定费用6039元，共计鉴定费12037.2元予以确认。12、辅助器具费。康明平双目失明，有部分护理依赖，一审法院酌情确认辅助器具费5000元。13、住宿费。本案中，康明平陪护人员康高平、康毅实际产生了住宿费，一审法院对康明平支出的住宿费26550元、宴南湘饭店垫付的住宿费2200元，共计28750元予以确认。另对康明平主张的财产损失3000元、通讯、文印费、调档费3000元、护理用品、行军床等929.5元的诉讼请求，本院认为，财产损失3000元、通讯、文印费、调档费3000元无有效证据予以证实，对此不予支持；且一审法院对住宿费进行了相应确认，故对护理用品、行军床等929.5元的诉讼请求不予支持。以上款项共计2936328.3元。其中，康明平承担2936328.3元×10%＝293632.83元，宴南湘饭店承担2936328.3元×90%＝2642695.47元，扣除宴南湘饭店已经先行垫付的561087.36元，宴南湘饭店还应向康明平支付2081608.11元。罗勇、陶波、宴南湘公司、徐才坤、戴正明对宴南湘饭店的该笔给付义务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于的司法解释》第五十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、由长沙市天心区卢浮宴南湘饭店于本判决书发生法律效力之日起十日内向康明平赔偿款项2642695.47元，扣除长沙市天心区卢浮宴南湘饭店已经垫付的561087.36元，还应向康明平赔偿款项2081608.11元；二、湖南宴南湘餐饮有限责任公司、罗勇、陶波、徐才坤、戴正明就长沙市天心区卢浮宴南湘饭店的上列第一项给付义务向康明平承担连带清偿责任；三、驳回康明平的其他诉讼请求。如不按照本判决指定的期间履行给付义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14386元，由长沙市天心区卢浮宴南湘饭店、湖南宴南湘餐饮有限责任公司、罗勇、陶波、徐才坤、戴正明承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭，对当事人提交的证据，本院认证如下：对于宴南湘饭店提交的证据一、在康明平住院期间拍摄的视频，真实性、合法性予以认可，但仅凭视频内容，无其他证据佐证的情况下，对其证明目的不予认可。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、康明平与宴南湘饭店之间的法律关系及责任承担；二、宴南湘公司应否在本案中承担责任；三、康明平的精神损害抚慰金如何认定；四、康明平的护理费如何认定；五、康明平的误工费如何认定；六、康明平的其他损失如何认定。一、康明平与宴南湘饭店之间的法律关系及责任承担。本案中，康明平在务工活动中意外受伤，其身体及心理均遭受重大创伤，其本人和家庭亦因此背负巨大的物质和精神重担，其境遇令人同情。然而，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，属一般侵权纠纷的范畴，适用过错责任原则，宴南湘饭店是否承担侵权责任应以其是否存在过错为判断标准，不应以情感或结果责任为导向，而需根据当事人所提交的证据，依照法律规定，结合一般理性人的生活常识和社会经验，在法律上进行严格界定、合理分配责任，以期在填补损害的同时，避免类似事故的再次发生。本案的基本事实为，康明平在为宴南湘饭店维修亮化灯时不慎坠落受伤，而争议的问题则是康明平与宴南湘饭店之间的关系是劳务还是承揽。对此，本院认为，承揽与劳务的实质性区别在于，承揽的目的是获取工作成果，并不对承揽方的人身施加限制或者提出要求，当事人双方一般没有身份上的约束；而劳务重点在于管理雇工，合理安排工作，并不以完成工作量计算工资水平，接受劳务一方对提供劳务一方存在身份上的支配和从属关系。结合本案案情，对于康明平与宴南湘饭店之间的法律关系问题，从以下三个方面展开分析：（1）双方意思表示的真实内容为何。从康明平与宴南湘饭店的当庭陈述、康明平与旷冬娥、李菊花的微信聊天记录可以看出，康明平系受邀为宴南湘饭店及其员工宿舍进行水电维修工作，康明平与宴南湘饭店达成意思表示的合意时，即事先康明平的维修事项、维修地点、维修时间均处于不确定状态，而康明平系被动的根据宴南湘饭店的指示和安排进行维修工作；（2）康明平与宴南湘饭店是否存在控制、支配和从属关系。康明平虽拥有其他固定工作，但维修工作的启动即维修事项、维修地点、维修时间均一定程度上依赖于宴南湘饭店的要求和指挥进行，工作场所限制系由宴南湘饭店指定，限制在宴南湘饭店及其员工宿舍，维修材料亦由宴南湘饭店提供，康明平自主安排工作的独立程度较低，依据社会经验和生活常理，康明平虽非宴南湘饭店的全职雇员，但双方之间存在一定程度上的控制、支配和从属关系；（3）是定期给付报酬还是一次性结算报酬。康明平与宴南湘饭店均认可其报酬为500元/月，按月支付，其报酬并非单次按照维修状况或量化进行结算，属于定期结算或给付工资。综上，康明平与宴南湘饭店之间应成立劳务关系，而非承揽合同关系。本案中，宴南湘饭店作为接受劳务一方，在涉案作业地点属于不规则区域，具有一定高度和坡度且紧邻电路，存在明显安全风险和隐患的情况下，宴南湘饭店理应为康明平提供相应的安全保护措施和防触电装备，而客观情况是，康明平在平台进行作业时，并未佩戴安全带或安全绳等任何保护装置，事前宴南湘饭店也未对康明平进行任何安全教育培训，由于宴南湘饭店疏于履行上述义务，导致康明平从高处坠落受伤，宴南湘饭店具有重大过错。而康明平在作业时未系上安全带，疏于履行对自身人身安全的注意义务，亦有一定的过错。综上，一审法院酌情确定宴南湘饭店承担90%的责任，康明平承担10%的责任并无不当。二、宴南湘公司应否在本案中承担责任。宴南湘公司授权由罗勇、徐才坤、戴正明共同出资成立宴南湘饭店，并授权宴南湘饭店使用宴南湘为该企业字号，同时，徐才坤、戴正明、罗勇为宴南湘公司的股东，从宴南湘公司企业官网信息及宣传资料上可知，宴南湘饭店被宴南湘公司列为“宴南湘·云塘分号”，且其三家宴南湘分号在其企业官网信息及宣传资料上的联系方式均与徐才坤相关，一系列证据亦显示，宴南湘公司与宴南湘饭店之间存在人格混同、财务混同的情况，因此，一审法院认定宴南湘公司在本案中承担连带清偿责任并无不当。三、康明平的精神损害抚慰金如何认定。精神损害是指受害人生理、心理（或精神）上的痛苦，属于“非财产损害”的一部分，而“非财产损害”系与“财产损害”对立的概念，精神损害与财产之增减无直接关系，因而，严重精神损害虽以金钱给付即精神损害抚慰金的方式得以填补，但其并不具备填补受害人经济损失的功能，一审法院超出精神损害的含义对精神损害抚慰金所作“扩大解释”显属不当。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，本院将从侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等方面，就本案精神损害的赔偿数额进行分析。（1）本案中，宴南湘饭店对于康明平的损害具有重大过错，同时，康明平自身亦具有一定过错；（2）本案属于典型的不作为侵权，宴南湘饭店并未直接针对康明平的人身施以加害行为，并非恶意侵权，不存在手段恶劣的情形，宴南湘饭店主观恶意程度不高；（3）康明平因伤致其患有癫痫，同时身体多处残疾，并且精神受到重创被评定为七级伤残，更加严重是康明平因伤致双目失明，因而其势必遭受生理及精神上的痛苦和折磨、身体畸形导致的痛苦、生活乐趣的丧失、职业发展希望的丧失等精神损害，因而本案损害后果极其严重；（4）宴南湘饭店系具备一定经济承担能力的实体，而根据受诉法院所在地平均生活水平，一审法庭辩论终结前上一年度即2017年湖南省全省城镇居民人均可支配收入仅为33948元/年。综上，一审法院酌情确认康明平的精神损害抚慰金为500000元，与侵权人的过错程度、侵权人的主观方面、受害人的受害程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素不相匹配，亦不符合长期形成的司法惯例，严重超出自由裁量权的合理范畴，明显畸高，应予纠正，考虑康明平损害后果极其严重特殊情况，本院酌情以2017年湖南省全省城镇居民人均可支配收入的3倍确定康明平的精神损害抚慰金为101844元（33948元/年×3）。四、康明平的护理费如何认定。住院期间的护理费。护理费计算标准虽应根据护理人员的收入状况予以确定，即对于护理费的认定虽采损失填补原则，但护理费的计算标准仍应控制在合理、正当的范围内，否则将过度加重侵权人的赔偿负担，显失公平。本案中，长沙市中心医院康复医学科、中南大学湘雅医院耳鼻喉科第四十五病室、湖南省脑科医院康复医学科出具的《陪护证明》均表明康明平住院期间需两人轮流护理，在无证据表明存在其他陪护人员的情况下，由其哥哥康高平、妹妹康毅进行护理具备正当、合理性，然而，康明平所主张的其哥哥康高平的误工标准8500元/月，已经远远超出个人所得税纳税标准，亦远高于湖南省本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，因此，以一审法庭辩论终结前上一年度居民服务、修理和其他服务业的标准的工资标准47885元/年计算康高平护理期间的护理费相对较为合理，应为32667元（47885元/年÷365日×249日）。对于康毅护理期间的费用，因未明显畸高，且客观上《陪护证明》及鉴定意见均确定康明平住院期间确需1-2人护理，本院予以维持。出院后的护理费。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，根据《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）标准对康明平日常生活所需10个项目进行评分，总分值55分，属部分护理依赖，而《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）的附录B中明确载明“部分护理依赖：按完全护理依赖费用50%计算”，故一审法院确认护理依赖按照70%计算存在不当，对于康明平的护理费计算比例应为50%。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。司法鉴定意见虽未明确康明平的后续护理期限，但康明平伤情严重，因伤致双目失明，且精神受到重创，不仅精神伤残等级七级，甚至因伤致其变为无民事行为能力人，现其仅30余岁，此后客观确需长期护理，完全恢复生活自理能力已非易事。考虑到社会经济水平的不断发展，康明平出院之后每年实际发生的护理支出可能不断递增，同时护理人员的实际收入状况亦处于不确定状态，因而，一次性计算20年的护理费不仅可能对受害人不利，亦有可能加重赔偿义务人的负担。现康明平坚持要求主张20年的后续护理费，一审法院根据其诉请参照一审法庭辩论终结前上一年度居民服务、修理和其他服务业的工资标准47885元/年计算20年护理费，并无不当。综上，康明平出院后的护理费为478850元（47885元/年×20年×50%），康明平的全部护理费总计549519元（32667元+38002元+478850元）五、康明平的误工费如何认定。误工费和残疾赔偿金均属于对受害人因伤致收入减损的补偿。受害人因伤致残持续误工的，误工时间最长可以计算至定残日前一天，以此确定其定残之前的收入减损状况即误工费。对于定残日之后的收入减损，以残疾赔偿金的形式予以补偿。然而，本案客观情况是，康明平因伤致多处残疾，且双目失明，故其劳动能力将终身受限，故仅计算至定残日前一天，远远不足以填补其因劳动能力丧失导致的收入减损，故，依据侵权损害的填补原则，本院酌定以鉴定意见确定的18个月误工期计算其误工费。本案中，康明平所举证据无法证明其拥有稳定的固定收入，其也未举证证明其最近三年的平均收入状况，而康明平本身系电工，工作内容为电路维修，故属于维修行业的范畴，并且其提交的赔偿明细及自身在庭审的陈述均要求按照“居民服务、修理和其他服务业的标准”计算误工费，故应以一审法庭辩论终结前上一年度居民服务、修理和其他服务业的标准的工资标准47885元/年计算其误工费，应为71828元（47885元/年÷12月×18月）六、康明平的其他损失如何认定。关于被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人生活费的计算与扶养人丧失劳动能力程度相关联，故确定是否具有被扶养人资格，应以定残之日予以确定。本案中，康明平最后的定残日2018年3月28日，其父亲已经满60周岁、母亲已经满55周岁，均已经达到劳动能力较为有限的年纪，在无其他正当收入来源的情况下，虽可能享受农村社会养老保险待遇，但远不足以填补其因扶养人康明平受伤致残带来的扶养收入减损，亦不应因此减轻侵权人的责任。故一审法院认定两人的被扶养人资格并无不当。关于住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，而非必须，亦应结合本地实际消费水平及司法惯例，故应以60元/日计算，应为14940元（60元/日×249日）。关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。康明平因受伤极其严重，确需加强营养，但在其未提供任何证据的情况下，一审法院酌情按照100元/天的标准，严重与本地实际消费水平及司法惯例不符，显然超出自由裁量的合理范畴，畸重情节明显，本院酌情纠正为按照40元/天的标准计算，应为14400元（40元/日×12×30日）。关于交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。在康明平未提供任何证据的情况下，一审法院酌情支持8000元，显然超出自由裁量的合理范畴，明显畸重，考虑到康明平确实受伤极其严重，且治疗周期长，其户籍地亦非长沙，陪护人员多地往返，本院酌情纠正为5000元。关于住宿费。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。一审法院根据康明平的实际支出，认定其住宿费28750元并无不当。关于残疾辅助器具费。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。康明平双目失明，身体多处残疾，确需配置残疾辅助器具，一审法院酌情支持5000元，符合客观实际，系自由裁量的合理范畴，并无不当。综上，康明平的损失合计2243238.3元（医药费558264.86元+残疾赔偿金604274.4元+交通费5000元+误工费71828元+住院伙食补助费14940元+后续治疗费27000元+护理费549519元+营养费14400元+精神损害抚慰金101844元+被扶养人生活费247380.84元+鉴定费12037.2元+辅助器具费5000元+住宿费28750元+财产损失3000元），应由宴南湘饭店承担2018914.47元（2243238.3元×90%）扣除宴南湘饭店已经垫付的561087.36元，还需实际赔偿1457827.11元（2018914.47元-561087.36元）。综上所述，宴南湘饭店、宴南湘公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初3264号民事判决；二、限长沙市天心区卢浮宴南湘饭店于本判决生效之日十日内赔偿康明平1457827.11元；三、湖南宴南湘餐饮有限责任公司、罗勇、陶波、徐才坤、戴正明就长沙市天心区卢浮宴南湘饭店的上述给付义务向康明平承担连带清偿责任；四、驳回康明平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14386元，由长沙市天心区卢浮宴南湘饭店、湖南晏南湘餐饮有限责任公司、罗勇、徐才坤、戴正明、陶波负担12000元，由康明平负担2386元；二审案件受理费14386元，由长沙市天心区卢浮宴南湘饭店负担6000元，由湖南晏南湘餐饮有限责任公司负担6000元，由康明平负担2386元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇一九年十二月九日书记员  刘 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。