浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初14282号 原告：浙江土木建设有限公司，住所地：义乌市西城路581号土木大厦。 法定代表人：王跃进。 委托诉讼代理人：吴志伟、骆侠炜，浙江红太阳律师事务所律师。 被告：义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司，住所地：义乌市城西街道城西特色工业区（义乌市中宝塑胶有限公司内）。 法定代表人：傅红花，执行董事。 委托诉讼代理人：刘志明，浙江大平律师事务所律师。 原告浙江土木建设有限公司（以下简称土木公司）与被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司（以下简称中宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月15日立案受理后，依法适用简易程序于2018年9月20日、10月18日二次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，为此，本院组成合议庭，于2018年12月17日公开开庭审理。后因土木公司在本案中的诉请与另案诉请内容存在重叠，应以另案审结为依据，本案于2018年12月25日裁定中止审理。2019年11月29日，中止事由消除，本案恢复审理，并再次公开开庭。双方当事人的委托讼代理人在各次开庭中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 土木公司向本院提出诉讼请求：一、中宝公司支付安装清工工程、附属工程等项目工程款，共计3295925元；二、中宝公司支付工程款违约金（自2016年8月26日起按未付款项数额的日万分之三计付至实际履行之日止）。事实与理由：中宝公司投资的义乌复旦实验学校工程项目由土木公司承建。双方于2016年4月5日签订《安装清工承包合同书》（下简称《清工合同书》），于2016年6月22日签订《义乌复旦实验学校（一期）小学部附属工程承包合同》（下简称《附属工程合同》），约定义乌复旦实验学校工程的安装清工工程和附属工程承包给土木公司施工。义乌复旦实验学校工程已由土木公司施工完毕，并于2016年8月26日竣工验收完毕后投入使用，但中宝公司至今未按上述两份合同支付相应的工程款。 中宝公司辩称：对土木公司的诉请不予认可，土木公司在另案关于施工合同案中已包含了本案的诉请内容，是相同的当事人及事实与理由，土木公司另行提起诉讼，违反一事不再理的原则。另案目前尚未审结。案涉工程至今未办理竣工手续。 土木公司针对中宝公司的答辩意见，发表补充意见如下：由金华市中级人民法院发回重审的（2018）浙0782民初10965号案件中并不包含本案的诉请，本案的诉请也没有经过人民法院的生效判决或者裁定予以确定，并没有违反一事不再理的原则。竣工手续于2016年8月26日由五方竣工验收，其中也包含了中宝公司方的签字按印，土木公司在证据中已经提交。 土木公司就其诉讼主张举证及中宝公司质证意见、本院认证意见如下： 一、《安装清工承包合同书》一份（核对件），证明土木公司与中宝公司于2016年4月5日签订安装清工承包合同，合同约定总造价1965950元。中宝公司质证：真实性没有异议，这份合同土木公司方没有完全履行。本院认证：该证据经土木公司与中宝公司双方签字盖章确认，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。 二、义乌市复旦实验学校安装工程结算书一份（核对件），证明涉案工程安装清工结算价为2035925元。中宝公司质证：系土木公司单方面制件，内容不真实，未经中宝公司认可。本院认证：该结算书系土木公司单方制作且未得到中宝公司认可，故本院对该证据不予采信。 三、《义乌市复旦实验学校（一期）小学部附属工程承包合同》一份（核对件），证明土木公司、中宝公司于2016年6月22日签订义乌复旦实验学校（一期）小学部附属工程承包合同，合同总价396万元。中宝公司质证：真实性没有异议，土木公司未按合同履行完毕。本院认证：该合同经双方签字盖章确认，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。 四、义乌市建设工程竣工验收报告一份（核对件），证明土木公司承建的义乌复旦实验学校工程于2016年8月26日竣工验收。中宝公司质证：形式上的真实性没有异议，证明目的有异议，这份竣工报告经五方签字后报给工程质量监督站，该部门对工程竣工验收不予认可，建设行政部门也不予认可，曾经召集土木公司、中宝公司对此事进行协调，工程合格与否事关公共利益，学生生命安全，行政主管部门对此事非常重视，事后要求土木公司对工程项目进行整改，并再次进行验收，但土木公司拒绝配合，所以至今没有办理工程竣工手续。本院认证：该证据经土木公司、中宝公司及勘察单位、设计单位、监理单位签字盖章确认，本院对其真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。 中宝公司就其辩解主张举证及土木公司质证意见、本院认证意见如下： 一、《义乌市复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同》一份（复印件），证明涉案的安装合同及附属工程合同是建设工程承包合同的附属内容。在招投标的时候，安装合同和附属工程合同的内容在招投中是属于一个项目，在履行过程中，中宝公司方自行采购一些材料，所以就把安装合同和附属工程合同分开来了，与土木公司另行签订。土木公司质证：真实性没有异议，合法性有异议，该份合同未经备案，是无效合同。关联性有异议，该份合同是工程主体施工合同，在合同的第一条工程概况工程承包范围中明确并不包含水电等安装工程。在合同的附件三，进度表当中，也明确并没有本案所涉及的安装清工和附属工程，该份合同与本案审理的诉请没有任何关联。本院认证：土木公司对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 二、工程造价咨询报告书二份，证明附属工程合同和安装合同在履行过程中未按合同履行，应当扣减的金额，以及扣减的原因。土木公司质证：真实性、合法性、关联性均有异议，该报告系中宝公司单方委托制作，真实性不予认可，本案所涉的合同是固定总价合同，并不需要进行工程造价咨询。本院认证：该组证据由中宝公司单方委托形成，土木公司不予认可，本院对该证据不予认定。 三、建设工程分部验收监督记录表复印件一份（含签到表）共4页，证明工程至今未通过竣工验收的事实。土木公司质证：真实性、合法性、关联性均有异议，中宝公司提供的表格当中并没有任何有关义乌市建筑工程质量监督站的抬头或负责人签字及盖章，没有任何书面材料显示义乌市质量监督站要求重新竣工验收或对工程质量有异议，而且记录表当中勾选的是节能部分，并不涉及本案的诉请，涉案工程于2016年8月26日由五方验收完毕后投入使用至今。另，在1898号案中中宝公司提供的签到单是复印件，如果法庭核对原件后以核对的原件为准，签到单表格当中没有义乌市质量监督站的任何签字和盖章。本院认证：该组证据仅有中宝公司盖章，未显示其他相关部门及公司盖章确认，且土木公司对其三性均有异议，本院对该证据不予认定。 四、证明、协议书各一份，证明围墙部分施工是由中宝公司委托第三方施工，施工金额是14万元。土木公司质证：该组证据严重超出法律规定的时间，且对其真实性、合法性、关联性均有异议。证明没有具体经办人员的签名，不符合法律规定的单位出具的证明形式，围墙基础和暗埋管是由土木公司施工的，该部分不包含在附属工程中。废水管道和相关检查本身就不包含在附属工程中，并不需要扣减该部分内容。协议书是否为王井兴所签，王井兴是否有做过协议内的工程无法确定。根据工商登记显示，王井兴即不是鑫业公司的法定代表人，也不是股东，无法确定王井兴的身份。且协议的落款时间是2016年6月11日，土木公司与中宝公司之间的附属工程承包合同签订时间为2016年6月22日，在该协议之后。附属合同已对承包范围、内容、总价款作了明确约定，并不需要将所谓的王井兴部分扣减。王井兴是否施工与本案涉案工程并无关联。本院认证：证明未有经办人签字，不符合证据形式，协议书签订日期在土木公司、中宝公司签订附属工程承包合同之前，与本案缺乏关联性，故本院对该组证据不予认定。 本案审理过程中，土木公司、中宝公司之间同时期因工程款诉讼（2018）浙0782民初10965号案件经一审判决后，中宝公司不服，上诉至金华市中级人民法院（案号：2019浙07民终587号）。金华市中级人民法院在审理过程中，经中宝公司申请，该院委托，由金华中健工程咨询有限公司对义乌市复旦实验学校工程所涉主体工程、附属工程及安装工程的工程价款进行鉴定。金华中健工程咨询有限公司于2019年10月22日出具鉴定意见，载明：经鉴定义乌市复旦实验学校工程所涉主体工程、附属工程及安装工程的工程造价分别为：主体工程45122151元，附属工程3709425元，安装工程1921970元，联系单部分319603元。 土木公司对上述鉴定结论发表意见：其所诉工程款分三个部分：主体工程、附属工程、安装工程，主体工程在（2019）浙07民终587号案件中解决，附属工程、安装工程在本案中诉讼解决。对该鉴定报告中的附属和清工部分有异议，因该二份合同是固定总价合同，应当按照固定总价计算工程款，按照法律规定无须进行鉴定。附属工程中并不包括先前已施工的部分，该价款即为土木公司施工的总价款，不应进行调整。 中宝公司对上述鉴定结论发表意见：对鉴定意见安装与附属工程二项内容有异议，在鉴定报告中原先工程项目篮球场下面地下室、停车库现在已经改为食堂，施工单位没有做过安装部分的设备，只预埋了管件及电线，应扣除安装部分的工程款差价17万元。附属工程中钢筋焊接部分的差价未扣除，图纸上有施工单位没有按图施工的部分未扣除工程款，差价27万元。 土木公司、中宝公司明确双方之间所涉合同分为三部分：主体工程、附属工程、安装工程，本案所解决的即为其中的附属工程、安装工程。金华中健工程咨询有限公司出具的鉴定结论系经金华市中级人民法院委托形成，鉴定机构具有相应的资质，程序合法，本院对该鉴定结论予以采信。 根据上述已确认的证据，结合当事人的陈述，本案事实认定如下： 2016年4月5日，中宝公司（甲方）与土木公司（乙方）签订《安装清工承包合同书》一份，双方约定：甲方将义乌复旦实验学校的水、强电、消防、通风防排烟安装工程及弱电安装工程承包给乙方施工；承包范围为义乌复旦实验学校教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、地下车库工程的图纸范围内的所有水、强电、通风、消防安装工程及弱电安装工程（室外市政排水管道及电缆管道不在施工范围，地下消防管道及其他室外安装工程含在安装范围内，二次装修部分不在施工范围内。但设计变更包含在内）；本工程总造价为1965950元；工程竣工验收合格，甲方扣除保修金两万元后一次性付清所有工程余款；保修款在工程竣工验收合格两年后的第一个月内一次性付清等等。 2016年6月22日，中宝公司（甲方）与土木公司（乙方）签订《义乌复旦实验学校（一期）小学部附属工程承包合同》一份，双方约定：工程承包范围为义乌复旦实验学校（一期）小学部的道路、排水、围墙、操场、所有校园附属的挖土、填土。不含挡土墙、景观池、绿化、强弱电管道、消防和给水管道及图纸中未明确等工程，不含操场和室外球场的塑胶面层及围网、草皮及种植土、成品围墙栏杆、雨水回收系统等甲供内容（具体内容详见附件：工程预算书）；余土、缺土内外运费由甲方负责；附属工程承包总价款人民币396万元；结算方式，按合同承包价加设计工程变更及签证报发包人审定；进度款付款方式：（1）甲方先预付工程款定金100万元；（2）围墙完成支付80万元；（3）排水系统完成支付40万元；（4）操场完成支付120万元；（5）工程完工后一周内支付56万元等等。 2016年8月26日，土木公司、中宝公司共同签署《义乌市建设工程竣工验收报告》，报告载明：工程名称为义乌复旦实验学校；工程造价（合同价）4960.23万元；工程开工日期为2016年3月18日；竣工验收日期为2016年8月26日；中宝公司同意工程质量验收合格的监理意见。 2016年9月11日开学，中宝公司将上述工程投入使用。 另查明，土木公司、中宝公司就涉案工程另曾签订两份合同，一份于2015年11月25日签订的《义乌复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同》，双方约定工程承包范围为义乌复旦实验学校（一期）小学部的教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、礼堂及校门、地下车库工程中的建筑结构工程（包括内外墙体粉刷及面砖、地面铺装，不含水电等安装工程，具体以设计图要求为准）；建筑工程承包总价款（人民币）4950万；本合同为双方正式真实合作合同。另一份于2016年1月25日签订的《建设工程施工合同》。该合同系在2015年12月16日土木公司中标中宝公司招标的义乌复旦实验学校工程后签订。招标中标文件约定：工程名称为义乌复旦实验学校；工程承包范围为义乌复旦实验学校，包括小学部的教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、礼堂及校门、地下车库工程中的建筑结构工程（包括内外墙体粉刷及面砖、地面铺装等）及水电等安装工程，以施工图范围内的内容为准。2015年12月30日，中宝公司向土木公司送达《中标通知书》。在该《建设工程施工合同》中，双方就前述中标文件约定的内容外，对合同价为6342万元以及其他内容进行了补充约定。该合同于同日进行了备案。 2017年4月26日，土木公司向本院提起诉讼（案号：（2017）浙0782民初6915号），要求中宝公司支付工程款2430.8221万元及建设施工合同以外的工程款（包括但不限于安装工程、清工工程、附属工程等项目）3195925元、工程款违约金、退还履约保证金等。本院判决后，土木公司、中宝公司均不服，上诉至金华市中级人民法院（案号：（2018）浙07民终1898号），该院经审理后认为，原审未按土木公司与中宝公司约定查明实际工程量及工程造价，亦未查明土木公司缴纳的保证金数额及已退还数额，认定基本事实不清，发回重审。本院重新立案（案号：（2018）浙0782民初10965号），土木公司将该案中安装工程、附属工程的工程款脱离出来，另行起诉形成本案诉讼。（2018）浙0782民初10965号判决后，中宝公司不服，上诉至金华市中级人民法院（案号：（2019）浙07民终587号），该案在审理过程中，经中宝公司申请，法院委托，由金华中健工程咨询有限公司于2019年10月22日出具鉴定意见，载明：经鉴定义乌市复旦实验学校工程所涉主体工程、附属工程及安装工程的工程造价分别为：主体工程45122151元，附属工程3709425元，安装工程1921970元，联系单部分319603元。 再查明，2016年6月28日，中宝公司向土木公司支付附属工程定金100万元，2016年10月21日、2017年1月26日，分别支付附属工程款40万元、30万元。2016年7月4日、2016年7月5日、2016年8月4日、2016年8月16日，中宝公司向土木公司分别支付安装清工工程款50万元、10万元、20万元、20万元。 本院认为，本案争议焦点在于：一、中宝公司尚欠土木公司安装工程与附属工程的工程款数额为多少？二、土木公司主张的违约金能否得到支持？针对争议焦点一，涉案两份合同虽明确合同总价款，但土木公司与中宝公司另行签订的总价款为6342万元的《建设工程施工合同》中亦包含安装工程，且土木公司在（2018）浙0782民初10965号案件中按6342万元的合同标的进行主张，即同一工程内容在二份不同合同中都有涉及。在庭审过程中，土木公司与中宝公司亦明确涉案工程量存在增减的情况。综上情况，本院认为，涉案工程量应以实际查明的为准。为查明双方实际产生的工程量及工程造价，（2019）浙07民终587号案件在审理过程中，经中宝公司申请，金华市中级人民法院对双方所涉土建工程、安装工程、附属工程的工程价款委托司法鉴定，该鉴定结论应予采纳。故中宝公司应支付土木公司尚欠安装工程的工程款为921970元（鉴定结论1921970元-已支付的100万元，保修金返还条件亦已成就），附属工程款2009425元（鉴定结论3709425元-已支付的170万元）。针对争议焦点二，根据涉案两份合同对工程款支付的约定，涉案工程已于2016年8月26日通过竣工验收，中宝公司亦于2016年9月11日将涉案工程全部投入使用，故土木公司主张自2016年8月26日起由中宝公司承担违约金，应予支持，但保修金逾期退还的违约金应自2018年9月26日起算。双方对于逾期支付工程款的违约责任并未明确，故本院认为中宝公司应赔偿土木公司以未付工程款2911395元（901970元+2009425元）为基数自验收合格之日即2016年8月26日起、保修金2万元自2018年9月26日起均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付的利息损失。另，因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江土木建设有限公司安装工程、附属工程的工程款合计2931395元并赔偿利息损失（以2911395元为基数自2016年8月26日起、以2万元为基数自2018年9月26日起均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止均按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告浙江土木建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38570元，由原告浙江土木建设有限公司负担7750元，被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司负担30820元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长 周俊梅人民陪审员何日辉人民陪审员何巧华 二〇一九年十二月七日 代书记员 经                 君