陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终1275号 上诉人（原审被告）：陕西建工第一建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区太白北路199号，统一社会信用代码：916100002205244122。 法定代表人：黄海龙，董事长。 委托诉讼代理人：梁芳，该公司员工。 委托诉讼代理人：王峰，北京市东元律师事务所西安分所律师。 被上诉人（原审原告）：汉阴县蒲溪建筑工程劳务分包有限责任公司，住所地：陕西省安康市汉阴县蒲溪镇开发区，统一社会信用代码：91610921790761946F。 法定代表人：徐正钊，总经理。 委托诉讼代理人：吴永平，该公司员工。 委托诉讼代理人：李寿华，陕西凯特律师事务所律师。 上诉人陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称陕一建公司）因与被上诉人汉阴县蒲溪建筑工程劳务分包有限责任公司（以下简称汉阴蒲溪劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案不服陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初94号之一民事判决、（2019）陕0922民初94号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陕一建公司上诉请求：撤销陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初94号之一民事判决，并改判陕一建公司不应再向汉阴蒲溪劳务公司支付2006606.5元工程款和400000元保证金，本案全部诉讼费用由汉阴蒲溪劳务公司承担。事实和理由：汉阴蒲溪劳务公司未按约定时间完工，案涉工程至今未进行验收，汉阴蒲溪劳务公司尚无资格向陕一建公司主张权利，一审判决认定2016年12月竣工无依据。一审判决在双方未结算，亦未经审计部门审计的情况下认定工程价款，并判决陕一建公司向汉阴蒲溪劳务公司支付，系认定事实、适用法律错误。已支付工程款应包括2019年春节通过劳动监察大队支付的100000元。陕一建公司已向汉阴蒲溪劳务公司返还全部保证金，不存在再返还保证金的问题。 汉阴蒲溪劳务公司辩称，案涉工程已交付使用，应视为工程验收合格，汉阴蒲溪劳务公司有权主张权利。已付工程款应为3566969元，汉阴蒲溪劳务公司未收到另外100000元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 汉阴蒲溪劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令陕一建公司给付汉阴蒲溪劳务公司拖欠的工程款2671093.9元；2.判令陕一建公司支付逾期工程款按年利率13%计算至给付之日；3.判令陕一建公司返还保证金400000元；4.诉讼费由陕一建公司承担。 一审法院认定事实：汉阴蒲溪劳务公司与陕一建公司于2015年6月27日签订了《云雾山鬼谷岭旅游景区上山道路改造工程劳务分包合同》。汉阴蒲溪劳务公司分包了石泉县云雾山鬼谷岭旅游景区标段为（K5+00-K8+032.056）上山道路改造工程，主要包括：路基土石方、旧路拆除、排水、路基防护、路面工程，安全设施及交通标线等施工内容，线路总长度3公里。工程质量标准双方约定为：经当地政府质检监督部门按照现行规范和验评标准进行验收，达到合格标准。合同书附工程量清单，但合同约定最终结算款以实际发生的工程量乘以清单项单价。付款方法：按主合同付款方式同步，本工程完工验收后90天内支付已完成工程款30%；完工后180天内再支付已完工工程款30%；剩余40%工程款完工后365天内付清。竣工验收后在约定的时间内未付款的，从付款时间截止之日起由陕一建承担未付款项年利率13%利息。工程保修期为2年，汉阴蒲溪劳务公司向陕一建公司交付了400000元工程保修金。2017年1月4日，汉阴蒲溪劳务公司施工负责人徐某某、吴永平与陕一建公司项目负责人梁芳共同在一份工程量清算表上签字，该清算表标注了工程子目名称、单位、数量、单价、合计项目，同时也标注了已完成工程的总价款为5332287元。其中陕一建公司项目负责人梁芳在该工程量清算表上签署了：“本项目土石方工程量为暂定工程量，以双方实测量为准”。截至2017年12月3日陕一建公司陆续支付了汉阴蒲溪劳务公司工程款3566969元，保证金400000元尚未退还。2018年11月15日，陕西明泽工程造价咨询有限公司对云雾山鬼谷岭旅游景区上山道路改造工程进行了结算审核，并出具了《建设工程结算审核报告》。庭审中，汉阴蒲溪劳务公司认为双方签字的工程量清算表中的工程量计算有误，工程子目有漏项情况（少砂砾垫层、石方利用、石方回填等项目），请求法院依法到工程发包方石泉县城乡开发有限公司和陕西明泽工程造价咨询有限公司调取工程审计报告计算清单。经一审法院调查，石泉县城乡开发有限公司和陕西明泽工程造价咨询有限公司以《建设工程结算审核报告》是对云雾山鬼谷岭旅游景区上山道路改造工程为整体进行的审核，该工程路线全长7.990公里，汉阴蒲溪劳务公司只负责施工3公里，无法提供其负责的3公里的具体施工参数。陕一建公司项目负责人梁芳向一审法院提供了汉阴蒲溪劳务公司施工路段土石方统计表，显示：挖石方14581.29m³；石方开炸7045.99m³。汉阴蒲溪劳务公司对土石方统计表无异议，认为，挖石方包括石方开炸。挖石方总工程量为：21627.28m³。双方均未能提供挖土方的测量方量。由于工程款给付问题，汉阴蒲溪劳务公司向有关部门进行了信访。2018年12月18日，石泉县城乡开发有限公司出具了信访事项答复意见书。该意见书载明：石泉县云雾山鬼谷岭旅游景区上山道路改造工程，于2016年12月工程完工，截止到2017年1月已支付陕一建工程款15500000元，达到合同价的83.4%以上。后由于双方就工程量计算、工程单价的认定等问题产生异议，汉阴蒲溪劳务公司于2019年1月向法院起诉，请求判令陕一建公司给付拖欠的工程款2671093.9元及违约金，并返还保证金400000元。另查明，汉阴蒲溪劳务公司与陕一建公司签订《云雾山鬼谷岭旅游景区上山道路改造工程劳务分包合同》以及2017年1月4日双方签字的工程量清算表中的工程子目名称均没有砂砾垫层的标注。 一审法院认为，汉阴蒲溪劳务公司与陕一建公司签订的《云雾山鬼谷岭旅游景区上山道路改造工程劳务分包合同》属于合法分包，其合同应得到法律保护。双方应该按照合同约定履行其权利和义务。该工程于2016年12月竣工，虽未经质量验收但已交付使用，可视为工程质量合格。双方于2017年1月4日签字的工程量清算表虽然与《云雾山鬼谷岭旅游景区上山道路改造工程劳务分包合同》中分包工程量清算单在数量、单价、工程子目上有所变动，但系双方真实意思的表示应视为有效合同。汉阴蒲溪劳务公司主张陕一建公司给付拖欠的工程款，应按照双方签字的工程量清算表为基础进行认定，由于该工程量清算表中陕一建项目负责人梁芳签有“本项目土石方工程量为暂定工程量，以双方实测量为准”，因双方没有进行实测，对石方量以双方均认可的石方量统计表为准即21627.28m³，统计量为：21627.28m³减去暂定量11975.74m³等于实际增加量为9651.54m³，单价为每立方米25元，实际增加工程款为241288.5元。由于双方均未提供挖土方量，按照双方暂定的方量为准。总工程款为：5573575.5元。已付工程款3566969元，尚欠工程款2006606.5元。关于违约金问题，依据双方签订的《云雾山鬼谷岭旅游景区上山道路改造工程劳务分包合同》中付款方法：按主合同付款方式同步，本工程完工验收后90天内支付已完成工程款30%；完工后180天内再支付已完工工程款30%；剩余40%工程款完工后365天内付清。竣工验收后在约定的时间内未付款的，从付款时间截止之日起由陕一建公司承担未付款项年利率13%利息。截止到2017年12月3日陕一建公司陆续支付了汉阴蒲溪劳务公司工程款3566969元，约占全部工程款的64%，由于汉阴蒲溪劳务公司未提供陕一建公司给付工程款具体时间，其要求对已给付的工程款索要逾期给付违约金，不予支持；对尚未给付的工程款，依法予以支持，工程竣工实际使用时间为2016年12月，视为工程验收，2018年1月陕一建公司应支付完毕全部工程款，逾期给付违约金从2018年1月1日起按照年利率13%计算到全部工程款付清之日止。关于返还保证金问题，根据合同工程保修期为2年，现已超过工程保修期，陕一建公司应予以返还。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项，判决：一、陕一建公司于本判决生效之日起10日内给付拖欠汉阴蒲溪劳务公司的工程款1765318元，并按照本金1765318元从2018年1月1日起按年利率13%支付逾期违约金直到全部欠款付清之日止；二、陕一建公司于本判决生效之日起10日内返还汉阴蒲溪劳务公司保证金400000元；三、驳回汉阴蒲溪劳务公司其他诉讼请求。 二审中，汉阴蒲溪劳务公司未提交新证据，对陕一建公司提交的新证据，本院认定如下： 1.工程量确认单、甩项交工验收申请、责令改正决定书、工程情况说明、开园通知，拟证明案涉工程2016年12月尚未竣工。汉阴蒲溪劳务公司不认可证明目的。案涉道路改造工程系分段分包，上述证据不能证明系汉阴蒲溪劳务公司承建路段，上述证据不能实现证明目的，本院不予采信。 2.路基石方数量计算表、工程结算说明，拟证明挖石方量应扣除挖土方量和石方开炸量，一审法院认定挖石方量事实错误。汉阴蒲溪劳务公司对证据来源和证明目的均不认可。上述路基石方数量计算表、工程结算说明系陕一建公司单方提供，未经汉阴蒲溪劳务公司签字认可，本院不予采信。 3.石泉县劳动保障监察大队2019年11月19日出具的说明、陕一建公司云雾山上山道路改造工程胡某某等7人工资表，拟证明陕一建公司已向汉阴蒲溪劳务公司支付的工程款应包括通过石泉县劳动监察大队向工人支付的100000元，即已支付工程款应为3666969元（3566969元+100000元）。汉阴蒲溪劳务公司认为上述100000元与其诉求没有关联性。该证据系经手人石泉县劳动监察大队作出且经核实，汉阴蒲溪劳务公司亦未提出相反证据，本院予以采信。 4.吴永平等4人出具的证明、银行转账记录，拟证明陕一建公司已返还履约保证金300000元。汉阴蒲溪劳务公司不认可证明目的，认为陕一建公司主张已返还的保证金已计入3566969元工程款内，保证金未返还。陕一建公司无充分证据其主张已支付的上述300000元系返还的保证金，且无论是保证金还是工程款，陕一建公司已向汉阴蒲溪劳务公司支付的款项总额是确定的，陕一建公司的上述证据不能实现证明目的，本院不予采信。 二审审理查明：陕一建公司项目负责人梁芳提供的云雾山鬼谷岭旅游景区上山道路改造工程路基横断面土石方统计表显示：挖石方量为21499.56m3（含石方爆破）。汉阴蒲溪劳务公司对上述统计表无异议，认为，挖石方包括石方开炸。即汉阴蒲溪劳务公司完成的挖石方总量为21499.56m3。双方对陕一建公司已向汉阴蒲溪劳务公司支付的3566969元工程款无异议，二审审理中另查明，陕一建公司通过石泉县劳动监察大队代为向汉阴蒲溪劳务公司工人胡泽兵等7人支付工资共计100000元，故，陕一建公司已向汉阴蒲溪劳务公司支付工程款总计3666969元。二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.汉阴蒲溪劳务公司是否有权主张工程款，陕一建公司与汉阴蒲溪劳务公司是否结算，陕一建公司案涉项目负责人在工程量清单表上的签字是否视为确认，陕一建公司欠付工程款数额是多少？逾期支付工程款的利息应如何计算？2.陕一建公司关于不予返还履约保证金等理由是否有证据支持？（是否应予返还履约保证金？） 关于焦点1，汉阴蒲溪劳务公司根据其与陕一建公司签订的《云雾山鬼谷岭旅游景区上山道路改造工程劳务分包合同》，完成了案涉工程，履行了合同义务。案涉工程虽未进行竣工验收，但已交付使用，可视为工程竣工验收合格，陕一建公司未按约定支付工程价款，汉阴蒲溪劳务公司有权向其主张工程款。 汉阴蒲溪劳务公司与陕一建公司虽未就案涉工程进行结算，但双方于2017年1月4日签字的工程量清算表系双方真实意思的表示，应视为有效，可以作为双方结算的基础依据。由于陕一建公司项目负责人梁芳在该工程量清算表上签署有“本项目土石方工程量为暂定工程量，以双方实测量为准”，因双方未进行实测，对挖石方量以陕一建公司提供、汉阴蒲溪劳务公司认可的21499.56m3为准。21499.56m3减去工程量清单表显示的暂定挖石方量11975.74m³等于实际增加的挖石方量，即9523.82m³。挖石方单价为25元/m³，实际增加的挖石方工程款为9523.82m³×25元/m³=238095.5元。案涉工程总价款为工程量清单表显示的暂定总价款5332287元+238095.5元=5570382.5元。陕一建公司已向蒲溪劳务公司支付工程款3666969元，故，陕一建公司欠付的工程款为5570382.5元-3666969元=1903413.5元，应予支付。 关于逾期支付工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方就工程款支付方法和逾期支付利息约定为：按主合同付款方式同步，本工程完工验收后90天内支付已完成工程款30%；完工后180天内再支付已完工工程款30%；剩余40%工程款完工后365天内付清。竣工验收后在约定的时间内未付款的，从付款时间截止之日起由陕一建公司承担未付款项年利率13%利息。故案涉工程逾期付款利息应按照约定起算时间和利息计算。陕一建公司陆续支付了汉阴蒲溪劳务公司工程款3666969元，约占全部工程款的66%，由于汉阴蒲溪劳务公司未提供陕一建公司分段给付工程款的具体时间，故对其要求给付逾期利息的起算时间从全部工程价款应支付完毕之日起计算。2016年12月为案涉工程视为竣工验收时，按照约定，365日后即2017年12月底应支付完毕全部工程款。陕一建公司未支付完毕，尚欠1903413.5元工程款，应以1903413.5元为基数，按照约定的13%的年利率支付自2018年1月1日起至全部工程款实际付清之日止的利息。 关于焦点2，根据双方合同第二部分第二十一条“本工程合同履约保证金伍拾万元整（人民币）”的约定，案涉保证金系履约保证金，一审判决认定为质量保证金，认定错误，本院予以纠正。根据双方合同第二部分第十五条担保部分的约定，汉阴蒲溪劳务公司按照合同约定完成规定的工作内容后，履约保证金应无息返还。本案中，汉阴蒲溪劳务公司已按约定完成了合同义务，履约保证金应予退还。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陕一建公司主张已退还全部保证金，但其提供的证据不足以证明其上述主张，应承担举证不能的不利后果，向汉阴蒲溪劳务公司返还400000元履约保证金。 一审判决论理部分已明确认定欠付的工程款数额为2006606.5元，但在书写判决主文时，却错误地写成了1765318元，构成误写，后裁定补正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项规定，补正判决书中的笔误，系裁定适用的范围,该笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误，且补正裁定的作出时间系在当事人针对数额明确提出上诉之前，故，一审法院以裁定补正判决主文内容，虽系程序瑕疵，但不属于严重违反法定程序，且一审判决未生效，该补正裁定未影响当事人的实体权益，二审审理中，已向当事人释明并予以纠正。 综上所述，陕西建工第一建设集团有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初94号之一民事判决、（2019）陕0922民初94号之二民事裁定； 二、陕西建工第一建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付汉阴县蒲溪建筑工程劳务分包有限责任公司工程款1903413.5元及利息（以1903413.5元为基数，自2018年1月1日起按照年利率13%计付至上述工程款实际付清之日止）； 三、陕西建工第一建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内返还汉阴县蒲溪建筑工程劳务分包有限责任公司履约保证金400000元； 四、驳回汉阴县蒲溪建筑工程劳务分包有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费30000元，由陕西建工第一建设集团有限公司负担22500元，由汉阴县蒲溪建筑工程劳务分包有限责任公司负担7500元。二审案件受理费30000元，由陕西建工第一建设集团有限公司负担22500元，由汉阴县蒲溪建筑工程劳务分包有限责任公司负担7500元。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇一九年十二月九日 书记员  李 珍 1