广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1921号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹凡，男，1980年9月17日出生于湖北省天门市，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖北省天门市。2012年5月15日因吸毒被广州市公安局海珠区分局处以行政拘留十日。2017年6月5日因吸毒被天门市公安局处以行政拘留十日。因本案于2017年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现被羁押。辩护人刘微，广东两辞修真律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张正敏，绰号“歪歪”、“YY”，男，1985年8月2日出生于湖北省京山县，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖北省京山县。2014年1月13日因吸毒被广州市公安局海珠区分局处以行政拘留十五日。2014年8月因为赌博提供条件被广州市公安局海珠区分局处以行政拘留十日。2015年4月因吸毒被广州市海珠区分局处以行政拘留十日、责令社区戒毒三年。因本案于2017年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现被羁押。指定辩护人郭彬峰，广东人民时代律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人曹凡犯贩卖毒品罪、原审被告人张正敏犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年9月24日作出（2018）粤0105刑初870号刑事判决。宣判后，原审被告人曹凡、张正敏不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审查全案卷宗和上诉材料，讯问上诉人曹凡、张正敏，听取其等辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年10月19日8时许，被告人曹凡经事前与被告人张正敏联系毒品交易，携带毒品与同乡周某（另案处理）一起去到被告人张正敏出资叫他人帮其开的广州市海珠区某房，在房间内被告人曹凡以人民币16000元的价格将四小包毒品“麻古”贩卖给被告人张正敏，后被告人张正敏将上述毒品倒入纸盒内放置在房间内梳妆台下方。随后，被告人张正敏提供毒品“麻古”并容留曹凡、周某、卢某（另案处理）等人在房间内吸食。同日15时40分许，民警在合生广场A栋一楼门口将被告人张正敏和周某抓获，随后上到1712房将被告人曹凡和卢某抓获，并在1712房内缴获被告人张正敏放置在梳妆台下方纸盒内的毒品“麻古”一批（经鉴定，净重76.4克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分），以及放置在茶几上的吸毒工具一批。原判以经庭审举证、质证的广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、抓获经过、侦查报告、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、称量取样笔录、现场检测报告书、现场勘查记录（含现场照片），证人卢某、周某、被告人曹凡、张正敏对现场照片的签认笔录，现场查获的毒品、吸毒工具、手机等物品的照片以及证人卢某、周某、被告人张正敏、曹凡的签认笔录，广州某酒店公寓结账单，广州市公安局海珠区分局从被告人张正敏手机中提取的聊天记录照片以及被告人张正敏的签认笔录，广州市公安局海珠区分局从被告人曹凡手机中提取的与张正敏微信聊天记录照片，被告人张正敏手机内的通话记录照片，中国银行股份有限公司广州珠江广场支行出具的户名为曹凡、卡号为62×××67（对应账户为56×××95）的开户资料及2017年1月1日至2017年10月25日的交易明细清单，广州农村商业银行股份有限公司广州大道南支行出具的户名为张某、账号为62×××71的开户资料及交易明细清单，中国银行股份有限公司广州珠影支行出具的户名为李某、账号为56×××03的个人客户交易明细，广州农村商业银行股份有限公司宝岗支行出具的户名为张正敏、账号为62×××39的开户资料及交易明细清单，被告人曹凡、张正敏的前科材料、户籍材料，广州市公安局海珠区分局赤岗派出所出具的情况说明，广州市公安局海珠区分局预审大队出具的情况说明，广州市海珠区看守所出具的检举情况说明、线索登记表，广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（理化）字第［2017］02493号检验报告，广州市公安局海珠区分局调取的海珠区某房门口（17层走道西向东）的监控录像及截图，执法记录仪拍摄的抓获视频，询问证人周某的同步录音录像，讯问被告人曹凡、张正敏的同步录音录像，证人周某、卢某的证言及辨认笔录，证人杨某的证言，被告人张正敏、曹凡的供述及辨认笔录等证据认定上述事实。原判认为，被告人曹凡无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人张正敏无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人张正敏提供场所和毒品容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应对其实行数罪并罚。被告人曹凡、张正敏均有违法劣迹，再犯本罪，酌情对其等从重处罚。惟被告人张正敏如实供述自己及同案人的罪行，依法对其从轻处罚。公诉机关所提的对被告人曹凡判处有期徒刑十五年、对被告人张正敏数罪并罚、判处有期徒刑七年至七年六个月的量刑建议合理，予以采纳。经审判委员会讨论决定，根据被告人曹凡、张正敏犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人曹凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。二、被告人张正敏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。总和刑期为有期徒刑八年，并处罚金人民币一万二千元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万二千元。三、扣押被告人曹凡的作案工具苹果6手机1部，扣押被告人张正敏的作案工具VIVO手机1部、苹果6S手机1部、吸毒工具自制冰壶2个、锡纸4条、涉案毒品红色颗粒76.4克、蓝色胶袋4个，均予以没收。一审宣判后，原审被告人曹凡不服，上诉称：1.原审判决没有采纳证人周某在庭审中经过控辩双方质证的证言，反而采纳周某在侦查阶段因民警威胁作出的证言，又无其他证据相互印证，该证言不应成为定案证据。2.上诉人张正敏的指认、证人周某的证言、走廊监控视频等均无法证实其将涉案毒品带入现场与张正敏进行交易；微信聊天记录亦无法证实其事先与张正敏联系交易毒品，反而印证了其向张正敏借款4万元的说法。3.张正敏在自己是否警方线人、毒品交易来源、数量、价格以及是否将涉案白纸、白盒带入现场等问题上均未如实供述且供词前后矛盾，他对其贩卖毒品的指认亦不足以采信。4.其和张正敏存在直接利害冲突，张正敏将毒品来源推到其身上是为推卸责任或坦白立功，原判认为张正敏没有故意陷害其的动机和目的错误。5.本案中，公安机关出具的“到案经过”内容虚假、“搜查证”时间虚假，且根据执法记录仪显示，本案的抓捕过程由不具有警察身份的案外人杨某实施，涉案毒品也是由杨某发现和处理，侦查过程存在诸多程序违法。综上，原判认定其向张正敏贩卖毒品，事实笼统不清，定罪证据严重不足，请求二审根据证据“确实充分”的刑事证据要求及“疑罪从无”的刑事司法原则，依法改判其无罪。其辩护人提出原判定案证据存在程序违法及证据体系缺陷，具体包括：原审法院无故终止了对周某证言的非法证据排除程序，二审应开庭审理、恢复排非程序；应调取案发当天涉案某广场电梯监控视频，并对走廊监控视频进行技术比对、对涉案毒品包装袋进行指纹鉴定，以明确曹凡是否将涉案毒品随身带入现场；应让张正敏的女友和案发当日9时16分离开现场的着蓝色短袖T恤上衣的男子出庭作证，以明确曹凡是否在房间内与张正敏进行了毒品交易；应对涉案毒品进行含量鉴定。另外，原判没有对张正敏涉嫌贩卖毒品被警方布控抓捕的事实进行确认，应调取张正敏第一次讯问的同步录音录像，以明确他供述的抓获经过。本案案发是因张正敏涉嫌贩卖毒品被警方线人杨某“钓鱼”，由赤岗派出所实施布控抓捕，而非公安机关出具的到案经过所述因张正敏形迹可疑被盘查。原判在忽视了抓获经过的前提下，错误推定张正敏没有诬陷曹凡的动机，导致错误采信了张正敏对于交易细节存在诸多矛盾和模糊之处的不实供述。此外，原判又错误采信本应作为非法证据予以排除的周某在侦查阶段的部分证言，据此认定曹凡贩卖毒品，却未依法查明本案事前如何联系、交易的数量、价格、毒品如何进入现场、如何进行交易等基本事实，属事实不清、证据不足。最后，本案查获毒品是冰毒含量极低的新型混合毒品麻古，对于贩卖毒品案件中毒品含量明显偏低的，依法可以减少基准刑30%以下，原判即使认定曹凡构成贩卖毒品罪亦量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。原审被告人张正敏不服，上诉称：涉案毒品麻古的甲基苯丙胺含量低，且涉案毒品并未流入社会，本案社会危害性较小；其系特情人员，在侦查阶段还多次主动检举他人犯罪，有助公安破案，亦可见其悔过之心；其系家中唯一经济来源，需要抚养老小。综上，请求二审依法对其从轻、减轻处罚。其辩护人提出：案发前，有吸毒前科的特情人员杨某主动贴靠上诉人张正敏，属于“犯意引诱”；涉案毒品在公安控制之下，未流入社会；张正敏多次检举立功，一审法院未予核实。综上，请求二审依法查明事实对张正敏从轻、减轻处罚。经审理查明，一审中，原审被告人曹凡对公诉控罪及相关证据均有异议、张正敏对公诉控罪及所依证据均无异议。二审中，上诉人曹凡、张正敏及其等辩护人均无提交新证据。经复核，原判所依证据均经庭审质证，真实、合法且与本案关联，原判根据全案证据所认定的本案事实，并无不当，本院予以确认。上诉人曹凡及其辩护人就本案事实、证据、定性所提上诉、辩护意见与一审阶段辩称无罪的意见基本一致，原判已作回应部分本院不再赘述。针对证人周某的证言是否涉及非法取证问题，原审经审查侦查人员询问周某的同步录音录像等，认为周某在现场与上诉人曹凡、张正敏一起吸食毒品，在尚未查明案件事实之前不能排除其涉案嫌疑，故在周某拒不如实交代案件事实、避重就轻、答非所问的情况下，侦查人员有必要对其进行训诫、提醒和法制教育，并无不当。原判在排除周某询问笔录中与录音录像中实际回答不符的以及明显与在案证据矛盾的部分后，采信其余部分证言，再结合张正敏的供述、缴获的毒品、现场走廊监控视频、微信聊天记录、银行账户交易记录等，认定曹凡向张正敏贩卖毒品“麻古”76.4克，以贩卖毒品罪追究其刑事责任，并无不当。至于上诉人张正敏及其辩护人上诉称其系特情人员、本案属于“犯意引诱”的问题。经查，在案证据证实上诉人张正敏系长期吸毒人员，但非公安机关的特情人员，亦未曾举报过曹凡的涉毒线索；其供称自己从2013年开始吸食冰毒，都是在某村一带购买的，案发前几日其曾与上家联系购买毒品麻古，称可卖出赚取差价，也可自己吸食，案发当日其租住涉案某房也是方便买毒品以及和朋友吸毒用，可见其有稳定毒品货源并长期吸毒，故本案不存在“犯意引诱”的问题。此外，其提出自己有立功表现，经查，原判根据公安核查结果认定其检举线索未能查证属实，后杨某被抓获的线索亦非其提供，故依法不认定其有立功表现，亦无不当。上诉人张正敏及其辩护人据此请求从宽处罚，理据不足，本院不予支持。此外，本案查获毒品“麻古”经鉴定净重76.4克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，原判综合考虑涉案毒品种类、成分、数量及未流入社会等，根据《中华人民共和国刑法》“贩卖甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；非法持有甲基苯丙胺五十克以上的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；容留他人吸食毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的相关规定，对上诉人曹凡、张正敏所处刑罚亦无不当。综上所述，本院认为，上诉人曹凡无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人张正敏无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪；上诉人张正敏提供场所和毒品容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。原判鉴于上诉人曹凡、张正敏均有违法劣迹，再犯本罪，酌情对其等从重处罚；鉴于上诉人张正敏归案后如实供述其及同案人的犯罪事实，依法对其从轻处罚，均无不当。原判综合上诉人曹凡、张正敏犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，对其等所处刑罚，亦无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  闵海蓉审判员  但振亚审判员  亢爱清二〇一九年十二月二十五日书记员  李倩雯罗杰