湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2853号上诉人(原审被告)：湖北合一置业有限公司。住所地：湖北省罗田县凤山镇普陀庵巷68号。法定代表人：方曙光，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪清华，上海建纬（武汉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：柯焱，男，1968年7月12日出生，汉族，系该公司副总经理。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：林艳涛，男，1969年1月7日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。被上诉人(原审原告)：田先华，女，1968年8月14日出生，汉族，住湖北省罗田县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：廖家富，湖北胜智律师事务所律师。代理权限为一般代理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：秦红兰，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审第三人：毛祚举，男，1967年7月3日出生，汉族，住湖北省罗田县。原审第三人：湖北鑫海建筑装饰工程有限公司。住所地:湖北省罗田县凤山镇宾河路。法定代表人：李时海，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡茂，湖北智嘉律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审第三人：龙泉旺达投资有限公司。住所地：浙江省龙泉市滨江花园水岸云天1幢2单元1503室。法定代表人：毛祚举，该公司经理。上诉人湖北合一置业有限公司(以下简称合一置业公司)因与被上诉人林艳涛、田先华，原审第三人毛祚举、湖北鑫海建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫海建筑公司）、龙泉旺达投资有限公司（以下简称龙泉旺达公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2018）鄂1123民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人合一置业公司的委托诉讼代理人汪清华、柯焱，被上诉人林艳涛以及林艳涛、田先华的委托诉讼代理人廖家富、秦红兰，原审第三人毛祚举、鑫海建筑公司的委托诉讼代理人蔡茂，龙泉旺达公司的法定代表人毛祚举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合一置业公司上诉请求：一、请求二审撤销原判，依法发回重审或改判林艳涛、田先华继续履行2015年6月30日签订的合同编号为LT15001797和合同编号为LT15001798两份《商品房买卖合同》；林艳涛、田先华立即共同向合一置业公司支付购房款3004210元并支付违约金1123572.67元【购房款3004210元×748天（自2015年7月1日算至2017年7月18日×0.05%】；驳回林艳涛、田先华的全部诉讼请求。二、一审、二审诉讼费由林艳涛、田先华承担。事实和理由：一、一审法院未依法对涉嫌伪造的《支条》形成时间进行鉴定，违法剥夺上诉人辩论权利，严重违反法定程序。《支条》落款时间为2015年6月28日，但签订《商品房买卖合同》的日期是2015年6月30日，在2015年6月28日尚不确定是否购买商品及其总价款和首付款的情形下，不可能形成“同意支取工程款3004210元用于抵扣我公司项目经理林艳涛所购买商品房的首付款”的《支条》，该《支条》涉嫌伪造。经上诉人申请，一审法院委托湖北君安公司司法鉴定中心对《支条》中打印文字、印文、字迹形成时间进行鉴定，并未出具对支条原件上的字迹碳素和印章墨迹形成时间的鉴定结论，一审法院却直接认定《支条》的真实性和效力，剥夺了合一置业公司在一审中的辩论权，严重违反法定程序。二、一审法院未对上诉人提出的《支条》原件上的碳素和印章墨迹的形成时间进行鉴定，不仅是违法剥夺了合一置业公司在一审中的辩论权而且可能存在有放纵犯罪的故意。林艳涛、田先华的代理人虚假陈述其首付款系用鑫海建筑公司工程款抵扣，但林艳涛、田先华在2017年7月24日的庭审中是以载有“首付款”的发票存根联（收款方留存）主张其支付了首付款，在该次一审判决之前一直未提交有关工程款抵扣首付款的证据，是在上诉人提起上诉后才于2018年3月20日向二审法院提交的《支条》。上诉人有理由相信该《支条》形成于2017年7月24日的第一次开庭之后。三、一审判决遗漏有独立请求权的湖北罗田农村商业银行股份有限公司（以下简称“农商行”）参加诉讼，严重违反法定程序。商品房买卖合同纠纷中，农商行是有独立请求权的担保权人，对2970000元购房贷款有独立请求权。四、一审法院在未对《支条》进行司法鉴定的情况下，以《支条》上记载的内容认定案件事实，因违反法定程序而导致事实认定错误。五、一审法院认定“林艳涛、田先华于2017年5月19日向被告合一置业公司送达了解除合同的通知，要求解除合同”属于事实认定错误。林艳涛、田先华向法院提交的《解除合同的通知》是司细花在2017年5月27日签字代收的，林艳涛、田先华并未提交证据证明该通知已由司细花转交给方曙光或公司负责人。六、一审法院认为“《支条》合法有效，林艳涛、田先华、鑫海建筑公司、毛祚举均表示用工程款抵付首付款，合一置业公司主张工程款抵扣首付款未取得合一置业公司同意的辩解理由不成立，本院依法不予支持”属于法律适用错误。1、《支条》未经司法鉴定，不存在“合法有效”一说。2、在合一置业公司与鑫海建筑公司的建设工程施工合同法律关系中，毛祚举是鑫海建筑公司的代理人，《支条》上只有鑫海建筑公司印章和毛祚举签名，故该《支条》对合一置业公司不具备法律约束力。3、林艳涛、田先华是《商品房买卖合同》中的债权人，而鑫海建筑公司、毛祚举是与《商品房买卖合同》无关的第三人。合一置业公司在本案庭审中才见到《支条》原件，合一置业公司没有同意以鑫海建筑公司支取工程款抵扣林艳涛、田先华应付首付款的意思表示。4、依据《最高人民法院的解释》第九十一条的规定，交付首付款的举证证明责任的义务是林艳涛、田先华，而不是合一置业公司，《支条》涉嫌伪造且未经合一置业公司同意，不发生工程款抵扣首付款的效力。七、林艳涛、田先华未按合同约定履行支付首付款的义务，合一置业公司享有合同约定和法律规定的先履行抗辩权，有权不交付房屋且不构成违约。一审法院认为“林艳涛、田先华履行了《商品房买卖合同》义务。合一置业公司至今仍未按《商品房买卖合同》约定交付房屋，故合一置业公司构成违约”属于事实认定错误。八、林艳涛、田先华的《解除合同的通知》因其违约而不具备解除案涉《商品房买卖合同》的效力，一审法院确认《商品房买卖合同》已解除属于适用法律错误。九、一审法院将2970000元的购房贷款判决返还给林艳涛、田先华属适用法律错误。十、一审判决以“合一置业公司”开具了发票，上面明确载明了“首付款”，应视为其同意用鑫海建筑公司工程款抵扣的观点不成立，用债务抵偿应付款必须具备以下几个基本条件：1.该债务真实、成立；2.该债务已经到期；3.抵扣人认可该债务并同意抵扣。首先，该债务并不成立，合一置业公司同鑫海建筑公司签署的《湖北省建设工程施工合同》专用条款23.1工程条款约定，鑫海建筑公司应向合一置业公司交纳合同金额10%即3004123.14元履约担保金，但至今未交，且鑫海建筑公司现只建设一期项目18532.68平方米，合一置业公司只需支付11979524.4元（18532.68平方米×808元/平方米×80%），鑫海建筑公司已委托合一置业公司支付毛祚举个人账户1194万元，且鑫海建筑公司不按合同约定，赊欠金罗建材混泥土606000元，法院已判合一置业公司赔付；其次姚金荣起诉合一置业公司和毛祚举模板费100余万元一案以及2017年6月20日民工《强烈要求湖北合一置业有限公司偿还农民工工资、建设材料和建筑安装工程款》一事，无辜受到牵连，鑫海建筑公司未尽到该尽的义务，鑫海建筑公司欠合一置业公司款项。且用债权抵扣首付款的陈述是完全的虚假行为，是林艳涛和毛祚举恶意串通的骗贷行为。林艳涛、田先华共同辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。有上诉人与被上诉人签订的两份《商品房买卖合同》（合同编号为LT15001797和LT15001798）、销售不动产统一网络发票、湖北鑫海建筑装饰有限公司、支付放款通知书等予以证实。2.被上诉人有权解除其与上诉人于2015年6月30日签订的合同编号为LT15001797和LT15001798的两份《商品房买卖合同》。（1）被上诉人解除合同符合《商品房买卖合同》约定条件。（2）解除合同符合法律规定。上诉人与被上诉人约定在2016年3月28日前交房。上诉人至今不履行合同约定义务，未依《商品房买卖合同》的约定交付房屋，构成根本性违约，致使上诉人与被上诉人约定买卖房屋的目的无法实现，故被上诉人依据《合同法》第94条的规定，有权解除合同。（3）被上诉人已向上诉人送达《解除合同通知》，上诉人异议，但至今未向法院确认解除合同的效力，故《解除合同通知》生效，按《合同法》第96条的规定，通知到达对方时合同解除。3.被上诉人已付清首付款，上诉人的上诉理由不能成立。有收取首付款的发票、支条、按揭贷款合同、建设工程的债券事实、上诉人收取按揭贷款款项、上诉人从未催讨——即认可首付款的事实、上诉人的《房地产合作开发合同》等为证。债权债务的相互抵销是法律所允许的，上诉人开具了首付款发票，充分说明被上诉人交付了购房首付款。4.被上诉人要求上诉人返还购房款及承担违约金有事实及法律依据。（1）被上诉人已交首付款。（2）上诉人通过银行收到了被上诉人除首付款之外的房款。（3）上诉人与被上诉人签订的两份《商品房买卖合同》第九条均约定了逾期交房的违约责任。（4）有《合同法》第94条作为法律支撑。5.上诉人认为“一审判决违法剥夺了辩护的权利，严重违反了法定程序”，该理由不成立。6.上诉人认为“一审判决遗漏了对独立请求权的人参加诉讼，程序违法”，该理由不成立。7.上诉人认为“享有先诉抗辩权”，不能成立。8.上诉人没有对影响支条效力事实的举出任何证据，支条是双方的真实意思表示，签字盖章都是真实的，上诉人如果否认支条的效力，应该举出足够的证据予以证明。上诉人以虚假诉讼为由企图推翻支条的证明力是不可能的，上诉人可以刑事诉讼的途径来达到自身的目的。9.上诉人针对司细花代表合一置业公司接受解除合同通知书提出异议，依据最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条，当事人公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利有争议应就该争议提起民事诉讼，但上诉人未提起民事诉讼，故上诉人提异议无依据。10.罗田农商行是案外人，上诉人在上诉状中明确承认诉争合同关系是罗田农商行是独立的合同关系，那么解除商品房买卖合同当然不影响按揭贷款的合同和效力。况且罗田农商行经法院通知，不同意参加诉讼，罗田农商行有庞大的律师专业团队，不可能对涉及自己的自身利益的问题不管不顾，也轮不到上诉人来关注农商行的利益关系。最后，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条明确规定，担保权人不参与诉讼的不影响商品房买卖合同的审理。原审第三人鑫海建筑公司针对上诉人合一置业公司的上诉述称：一、鑫海建筑公司向合一置业公司出具的支条系客观真实存在。合一置业公司与龙泉旺达公司合作开发罗田县××河镇阳光城工程项目，并由鑫海建筑公司负责承建，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》约定合同总价为30040000元（地基和市政工程另算）。毛祚举为罗田县河铺镇匡河阳关城工程发包方项目负责人，林艳涛则为鑫海建筑公司的项目经理。2015年6月28日，因合一置业公司资金紧张存在支付工程款的压力，鑫海建筑公司与合一置业公司协商一致由鑫海建筑公司向合一置业公司出具金额为3004210元的支条，抵付林艳涛、田先华购买商铺的首付款，该款抵减合一置业公司欠鑫海建筑公司的工程款。鑫海建筑公司在该支条上加盖公章，合一置业公司的项目负责人毛祚举在该支条上签字确认。鑫海建筑公司、林艳涛、田先华以及毛祚举均当庭对上述事实予以确认。且该支条与合一置业公司开具的不动产销售发票以及办理商品按揭房的相关手续互相印证，一审法院已经调查明确上述支条出具的原因和经过。二、鑫海建筑公司向合一置业公司出具的支条符合法律规定。按照《湖北省建设工程施工合同》关于合同总价款的约定，上诉人扣除已经支付的1000余万元，其仍然下欠工程款2000余万元。三、关于合一置业公司申请对《支条》原件上的字迹碳素和印章墨迹形成时间进行鉴定的问题，湖北君安司法鉴定中心出具的湖北君安（2018）鉴函字第181号《情况说明》已经作出了详细说明，上诉人作为申请人因无法鉴定又不能对对方举出的证据进行事实反驳的话，该法律后果应当由申请人自行承担。因此，一审法院参考该情况说明并结合其他相关证据作出的认定并无不当。原审第三人毛祚举、龙泉旺达公司针对合一置业公司的上诉共同述称：龙泉旺达公司与合一置业公司是合作伙伴，双方合作的模式为合一置业公司出一名会计和合一置业公司的公章、开发票，诉争支条是事实。现场的工作人员为龙泉旺达的人员，员工工资由合一置业公司发。毛祚举系所有买卖、建筑下面的总负责，约定鑫海建筑公司还没有施工之前，项目下面的包工头必须买合一置业的房子，用工程款来抵付商品房首付款。毛祚举就代表龙泉旺达公司和合一置业公司跟鑫海建筑公司口头约定，鑫海建筑公司打支条，我们公司签订合同，最后工程款结算是找鑫海建筑公司。林艳涛、田先华向一审法院提起本诉请求：一、依法解除林艳涛、田先华与合一置业公司于2015年6月30日签订的《商品房买卖合同》;2、判令合一置业公司向林艳涛、田先华返还购房款5974210元并支付违约金597421元，两项合计6571631元;3、合一置业公司承担诉讼费用。合一置业公司向一审法院提起反诉请求：1、依法判令林艳涛、田先华继续履行2015年6月30日签订的合同编号为LT15001797和编号合同号为LT15001798两份《商品房买卖合同》；2、判令林艳涛、田先华立即共同向合一置业公司支付购房款3004210元。3、判令林艳涛、田先华立即共同向合一置业公司支付违约金1123574.54元[购房款3004210元×748天（自2015年7月1日算至2017年7月18日）×万分之五]。4、本案的诉讼费由林艳涛、田先华共同承担。一审法院认定事实：2014年5月16日，合一置业公司与龙泉旺达公司签订了《房地产合作开发》合同一份，合同约定共同开发位于罗田县××河镇匡河阳光城项目，由龙泉旺达公司具体负责施工。2015年1月5日，合一置业公司（发包人）与鑫海建筑公司（承包人）签订了《湖北省建设工程施工合同》，将开发匡河阳光城项目建设工程承包给鑫海建筑公司承建。同年6月28日，鑫海建筑公司向合一置业公司出具支条一张，内容为因贵公司将其开发的匡河阳光城项目承包给我公司承建，为了缓解贵公司支付工程款的压力。经与贵公司现场负责人毛祚举协商，我公司同意支取工程款3004210元用于抵扣我公司项目经理林艳涛所购买商品房的首付款，该支条在我公司与贵公司结算时扣除。龙泉旺达公司的法定代表人毛祚举在该支条上签名同意抵款。同年6月30日，林艳涛、田先华与合一置业公司签订了（合同编号为LT15001797和LT15001798）两份《商品房买卖合同》，合同约定林艳涛、田先华购买位于罗田县××河镇合一置业公司开发的匡河阳光城项目的10-101号商铺二层，建筑面积分别为540.99㎡和545.23㎡；合同第六条付款方式及期限分别约定“于本合同签订之日付清首付款计人民币1495445元，剩余房款1480000元办理按揭付清”、“于本合同签订之日付清首付款计人民币1508765元，剩余房款1490000元办理按揭付清”；第七条买受人逾期付款的违约责任第一款第二项均约定“逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之起止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金”；第八条交付期限均约定“出卖人应当在2016年3月28日前，将符合本合同约定的商品房交付买受人使用”；第九条出卖人逾期交房的违约责任第一款第二项约定“逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应该自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金”；第九条第二款均约定“买受人未按合同规定按时付款，出卖人不承担上述违约责任”；合同附件四补充第一条付款方式均约定“在合同约定该商品房交付使用之前买受人需要付清全部房款，否则出卖人有权不交房”。同年7月6日，林艳涛、田先华将鑫海建筑公司上述支条（支取工程款3004210元）与合一置业公司结算上述两份房屋买卖合同的首付款，双方当事人通过结算，合一置业公司开具销售不动产发票7张，共计3004210元，遂将发票联存根联交给林艳涛、田先华。同年7月1日，林艳涛、田先华向湖北罗田农村商业银行申请办理按揭贷款2970000元。同年7月31日，该笔贷款2970000元由湖北罗田农村商业银行营业部按借款合同约定发放给合一置业公司在该行帐号82×××233的账户。此后双方当事人为商品房交付发生争议，林艳涛、田先华于2017年5月19日向合一置业公司送达了解除合同的通知，要求解除合同。林艳涛、田先华及其委托诉讼代理人针对本案均向湖北罗田农村商业银行办理按揭贷款事宜进行了调查取证，湖北罗田农村商业银行未向一审法院申请参加诉讼。一审法院认为，林艳涛、田先华与合一置业公司签订的（合同编号为LT15001797和LT15001798）两份《商品房买卖合同》以及合一置业公司开具销售不动产发票、鑫海建筑公司出具的支条、湖北罗田农村商业银行按借款人即林艳涛、田先华指定向合一置业公司支付发放贷通知书，均是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，均合法有效，各方当事人应依约履行合同义务、主张合同权利。林艳涛、田先华以合一置业公司应付鑫海建筑公司的工程款抵付其应交首付款，合一置业公司开具了发票，发票上面明确载明“首付款”。合一置业公司辩解是林艳涛、田先华未交清首付款，其向法院提交的发票是第四联存根联，是合一置业公司为林艳涛、田先华办理银行按揭贷款而出具的，林艳涛、田先华并未提交银行转账流水证明交款的事实。即使该首付款用鑫海建筑公司的工程款抵扣，也未取得合一置业公司同意。根据该辩解意见是林艳涛、田先华没有交付首付款，合一置业公司向银行提供的虚假证据，合一置业公司的行为也是违反法律规定的，合一置业公司也未提供相应的证据证实其辩解观点，而林艳涛、田先华、鑫海建筑公司、龙泉旺达公司的法定代表人毛祚举均表示林艳涛、田先华用鑫海建筑公司工程款抵付首付款，故合一置业公司辩辩理由不成立，一审法院依法不予支持；林艳涛、田先华为履行《商品房买卖合同》义务，向罗田农村商业银行借贷款2970000元，并指定罗田农村商业银行营业部打入了合一置业公司账户。林艳涛、田先华履行了《商品房买卖合同》义务。合一置业公司至今仍未按《商品房买卖合同》约定交付房屋，故合一置业公司构成违约。林艳涛、田先华有权要求解除合同，林艳涛、田先华于2017年5月19日向合一置业公司送达了解除合同的通知，该合同自解除合同送达之时即已解除，但合一置业公司收到解除合同后，至今未向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，故法院依法确认签订的（合同编号为LT15001797和LT15001798）《商品房买卖合同》已解除。林艳涛、田先华与合一置业公司签订的《商品房买卖合同》解除后，当事人根据履行情况和合同性质进行相互返还，合一置业公司应当返还林艳涛、田先华已支付的购房款（包括银行支付贷款）5974210元。湖北罗田农村商业银行未参与案件诉讼，可依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定主张权利；林艳涛、田先华与合一置业公司签订《商品房买卖合同》约定了一方违约时向对方支付按买受人累计已付款的10％向买受人支付违约金，故合一置业公司违约，应向林艳涛、田先华支付597421元的违约金，故一审法院依法支持林艳涛、田先华要求合一置业公司返还购房款5974210元和支付违约金597421元的诉讼请求；因合一置业公司违约，一审法院依法驳回合一置业公司的反诉诉讼请求。遂判决：一、林艳涛、田先华与合一置业公司签订的编号为LT15001797和LT15001798的《商品房买卖合同》已解除；二、合一置业公司返还林艳涛、田先华购房款5974210元；三、合一置业公司向林艳涛、田先华支付违约金597421元；上述给付事项限合一置业公司于判决生效之日起10日内付清；四、驳回合一置业公司的反诉诉讼请求。案件受理费74030元（其中本诉受理费54119元，反诉受理费19911元）由合一置业公司负担。二审中，上诉人合一置业公司向本院提交证据如下：证据一、湖北君安【2018】鉴函字第181号《情况说明》一份，拟证明2018年10月22日，湖北君安司法鉴定中心对罗田县人民法院委托2015年6月28日《支条》中打印文字、印文、字迹形成时间进行鉴定事项中存在的风险进行了说明，并未作出鉴定结论，罗田县人民法院在没有完成《支条》鉴定的情况下直接认定《支条》合法有效无事实和法律依据，且剥夺了上诉人辩论权利。证据二、2017年7月24日庭审笔录、2017年9月10日罗田县人民法院（2017）鄂1123民初929号民事判决书各一份，拟证明2017年7月24日，罗田县人民法院就林艳涛、田先华诉合一置业公司买卖合同纠纷[(2017)鄂1123民初929号]案开庭审理，林艳涛、田先华提供载有“首付款”的发票存根联（收款方存留）主张其支付了首付款而不是提供《支条》作为证据，假若《支条》是2015年6月28日就存在的，那么林艳涛、田先华在该案立案、开庭、乃至判决前完全能够提交《支条》却不提交，其不提交的原因即是该《支条》是在2017年7月24日之后形成的伪造证据。证据三、2016年4月26日《湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部员工工资表》一份，内容2016年4月26日匡河阳光城项目部员工工资表中载明序号1毛祚举工资4800元，序号10号吴荣月工资4800元，工资表底部载明“出纳:荣月会计：林华”，毛祚举在该表上签字，拟证明吴荣月是毛祚举聘请的匡河阳光城项目部的出纳，王林华是会计。证据四、2016年5月12日《匡河阳光城欠条移交手续》、2019年5月13日《开庭笔录》各一份，拟证明1、2016年5月12日《匡河阳光城欠条移交手续》上序号1载明姚金荣房号11-3-302，欠款金额24万元、发票为姚文念的名字，2、序号14载明林艳涛房号10—101、10—-101、欠款金额3004210元；3、匡河阳光城项目会计吴月荣将《匡河阳光城欠条移交手续》落款处记载内容有“以上客户的欠条原件和不动产发票即日起移交给合一置业公司会计李婷保管”，合一置业公司会计李婷和匡河阳光城项目会计吴月荣分别签字。3、2019年5月13日开庭笔录第10页倒数第四行毛祚举回答“我是鑫海公司负责这个项目施工的”。证明目的1、截至2016年5月12日林艳涛下欠案涉房屋款首付款3004210元；2、落款时间为2015年6月28日的《支条》是伪造的，不存在工程款抵扣首付款。3、2019年5月13日毛祚举在与姚金荣建设工程分包合同纠纷中陈述姚金荣下欠24万元购房款，该陈述与2016年5月12日《匡河阳光城欠条移交手续》序号1中内容一致，进一步佐证印证林艳涛下欠案涉款3004210元属实。4.毛祚举是鑫海建筑公司负责案涉房屋施工的，其落款时间为2015年6月28日《支条》上签字不能代表上诉人，不存在工程款抵押首付款。被上诉人林艳涛、田先华向本院提交证据如下：证据五、银行还款流水一份、住房（商业用房）按揭借款合同两份、商品房预告登记两份，拟证明被上诉人林艳涛、田先华已经履行了合同的义务，支付了首付款、办理了银行按揭，偿还了按揭贷款。证据六、湖北省罗田县人民法院（2018）鄂1123民初22号判决书、湖北省黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民终1065号判决书各一份，拟证明合一置业公司与毛祚举之间是合作关系，上诉人同意毛祚举以其名义经营管理匡河阳光城的项目，毛祚举在管理、经营所产生的法律责任应当由合一置业公司承担。证据七、工程费用汇总表、工程预算编制书、建设工程委托监理合同（复印件）各一份，拟证明合一置业公司欠鑫海建筑公司工程款，鑫海建筑公司欠林艳涛工程款360.878554万元。第三人鑫海建筑公司、毛祚举、龙泉旺达公司未向本院提交证据。经庭审出示，被上诉人林艳涛、田先华对上诉人合一置业公司的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，该情况说明一审法院已经质证，未违反法律规定。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，林艳涛、田先华在发回重审之前的一审未提交支条作为证据提交，并不等于支条不存在，该支条不是被上诉人保管，且（2017）1123民初929号民事判决未生效，不能作为证据使用。证据三员工工资表是上诉人内部行为，与被上诉人无关，但能证明毛祚举、司细花是上诉人在匡河阳光城的员工。移交手续表也是上诉人内部行为，与被上诉人无关，不能证明林艳涛欠合一公司的首付款，承诺书已经过鉴定，证实该承诺书不是林艳涛本人所写的，是上诉人自己的员工伪造的，2019年5月13日的开庭与本案无关，该笔录与上诉人提交的证据三工资表自相矛盾，证实毛祚举是合一置业的员工，已经领取工资。对证据四有异议，应当以上诉人发放工资的凭证为准。原审第三人鑫海建筑公司对上诉人合一置业公司的证据发表质证意见如下：同意林艳涛、田先华的质证意见，并且补充意见如下：毛祚举在2019年5月13日开庭笔录中的陈述系个人行为，鑫海建筑公司从未予以承认，且上诉人的证据三和证据四的证明目的存在明显冲突。原审第三人毛祚举、龙泉旺达公司对上诉人合一置业公司的证据质证意见同林艳涛、田先华的质证意见。上诉人合一置业公司对林艳涛、田先华提交的证据发表质证意见如下：对证据五的真实性无异议，但对证明目的有异议，按揭贷款合同不能达到证明林艳涛、田先华支付了商品房买卖合同中约定首付款的义务，且按揭贷款证明与林艳涛、田先华在本诉中主张的570多万元中的297万元权利主体是罗田农商行。对证据六中判决书的真实性无异议，但对证明目的有异议，只能证明合一置业公司与龙泉旺达公司、毛祚举之间的开发合同作出的裁判，恰恰证明了龙泉旺达公司、毛祚举有法律上的利害关系，一审法院在证据认定忽视了这一重要事实，对龙泉旺达公司、毛祚举、鑫海建筑公司高度一致的陈述予以完全采信，违反了民诉法司法解释105条的规定。对证据七的三性有异议，无上诉人的盖章和签名，肉眼判断结算毛祚举三个字与承诺书毛祚举三个字是一致的，我们要求该工程预算单和承诺书上的签名是不是同一人对其鉴定，一审中毛祚举对落款为毛祚举的承诺书是没有认可的。工程预算编制书和建设工程委托监理合同的系复印件，对真实性有异议。原审第三人鑫海建筑公司、毛祚举、龙泉旺达公司对林艳涛、田先华提交的证据五、证据六的真实性无异议，但认为与第三人无关，故对证明目的不予评价。对证据七的真实性无异议。本院认为，合一置业公司提交的证据一系鉴定机构对不能鉴定的原因作出说明，不能达到上诉人的证明目的。证据二不能证明支条的形成时间，故本院对证据二的证明目的不予采信。证据三抬头为“合一置业公司匡河阳光城项目部员工工资表”上写明“员工姓名：毛祚举”，本院对证据三的真实性予以采信。上诉人提交证据四的证明目的为毛祚举不能代表其公司，与证据四相矛盾，故本院对证据四的证明目的不予采信。被上诉人林艳涛、田先华提交的证据五中的银行还款流水与本案无关联性，本院对按揭借款合同与商品房预告登记的真实性予以采信。林艳涛、田先华提交的证据六中的判决书与本案无关联性，本院不予采信。林艳涛、田先华提交的证据七中的工程预算编制书上加盖有鑫海建筑公司印章、监理公司罗田县广厦建设工程监理有限责任公司印章、林艳涛、毛祚举签名，罗田县广厦建设工程监理有限责任公司系合一置业公司聘请的监理公司，结合上诉人提交的证据三显示毛祚举为合一置业公司项目部人员,证据七能证明林艳涛施工了匡河阳光城工程中的市政工程。经审理查明，一审查明事实属实。另查明，2015年1月5日，合一置业公司与鑫海建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定由鑫海建筑公司承建合一置业公司的匡河阳光城1-13号楼工程项目的土建及初装工程，合同的总价为3004.123137万元，鑫海建筑公司将其中的市政工程给林艳涛施工。2016年4月26日的合一置业公司匡河阳光城项目部员工工资表显示毛祚举2016年4月的工资为4955元。还查明，林艳涛、田先华购买的匡河阳光城10幢1楼101号、10幢-1楼-101号房屋于2015年7月3日办理了商品房预售抵押预告登记，预告登记权利人为湖北罗田农村商业银行股份有限公司，债权金额为297万元。本院认为，本案的争议焦点为：一、2015年6月28日支条的效力和法律性质。本案是否符合债务抵销的构成要件。二、湖北罗田农村商业银行股份有限公司是否为必须参加诉讼的当事人。林艳涛、田先华是否有权主张解除合同。三、林艳涛、田先华主张合一置业公司返还购房贷款297万元是否符合法律规定。关于第一个争议焦点，本院认为，第一、从支条的形式看，该支条系鑫海建筑公司出具给合一置业公司，合一置业公司的项目部经理毛祚举在支条上签名并标明“同意抵款”，虽然合一置业公司未盖章，但毛祚举签名的行为为职务行为，代表合一置业公司，且支条的时间为2015年6月28日，合一置业公司开具首付款增值税发票的时间为2015年7月6日，故本院认为支条真实合法有效。第二、从支条的内容和用途看，支条系合一置业公司为缓解支付工程款压力同意鑫海建筑公司支取300.421万元，鑫海建筑公司为合一置业公司的债权人，林艳涛为鑫海建筑公司的债权人，鑫海建筑公司将300.421万元债权转让给林艳涛，且对合一置业公司履行了通知义务，符合债权转让的构成要件，林艳涛享有300.421万元债权。第三、林艳涛享有300.421万元债权，但其同时欠付合一置业公司的购房款，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，本案不符合法定抵销的构成要件，但合一置业公司于支条后开具了标明“首付款”的金额为300.421万元的增值税专用发票，视为双方就用林艳涛、田先华享有的300.421万元债权抵付其欠付的房屋首付款达成债务抵销的合意，故本院认为林艳涛、田先华已履行了给付诉争房屋首付款300.421万元的义务。故合一置业公司关于林艳涛、田先华未履行给付首付款300.421万元的上诉请求与事实不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，湖北罗田农村商业银行股份有限公司作为担保权人并不是必要的诉讼参加人，担保权人未提出诉讼请求的，法院仅处理商品房买卖合同纠纷，故合一置业公司上诉称一审违反法定程序、遗漏有独立请求权的第三人，无法律依据，本院不予支持。因林艳涛、田先华已依合同约定履行了付款义务，合一置业公司作为出卖人至今未交付房屋，构成根本违约，林艳涛、田先华享有合同约定解除权，林艳涛、田先华与合一置业公司签订的编号为LT15001797和LT15001798的两份《商品房买卖合同》2017年5月27日解除。关于第三个争议焦点，合同解除的后果返还财产、赔偿损失。合一置业公司应返还给林艳涛、田先华首付款300.421万元。至于林艳涛、田先华主张的297万元按揭贷款，因当事人之间存在商品房担保贷款合同关系，而担保权人湖北罗田农村商业银行股份有限公司不是本案的当事人，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，合一置业公司应将收受的297万元按揭贷款返还给湖北罗田农村商业银行股份有限公司，林艳涛、田先华偿还的贷款本息可另案主张。故一审判决合一置业公司将购房贷款297万元返还给林艳涛、田先华无法律依据，本院依法予以纠正。综上所述，一审认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、九十六条、第一百条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省罗田县人民法院（2018）鄂1123民初650号民事判决；二、林艳涛、田先华与湖北合一置业有限公司签订的编号为LT15001797和LT15001798的两份《商品房买卖合同》于2017年5月27日解除；三、湖北合一置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还林艳涛、田先华购房首付款300.421万元并支付逾期交房违约金59.7421万元；四、驳回林艳涛、田先华的其他诉讼请求；五、驳回湖北合一置业有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费54119元，反诉受理费19911元，合计74030元，由湖北合一置业有限公司负担55511元，由林艳涛、田先华共同负担18519元。二审案件受理费74030元，由湖北合一置业有限公司负担55511元，由林艳涛、田先华共同负担18519元。本判决为终审判决。审判长  詹光源审判员  欧阳武审判员  郑 蕾二〇一九年十二月五日法官助理董欢书记员周娟