黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终3180号上诉人（原审被告）：王喜朝，男，1967年4月4日出生，汉族，大庆市新大华电器设备制造公司经理，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：闫和军，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑晓平，男，1964年4月23日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：郭金贵，黑龙江郭金贵律师事务所律师。原审被告：王立波，男，1969年11月1日出生，汉族，大庆炼化公司职工，住大庆市让胡路区。原审被告：大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司，住所地大庆市萨尔图区友谊大街126号。法定代表人：张连臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国庆，男，1967年6月19日出生，汉族，该公司职工，住大庆市让胡路区。上诉人王喜朝因与被上诉人郑晓平、王立波、大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司（以下简称腾飞公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王喜朝上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019）黑0603民初1827号民事判决，并改判王喜朝不承担任何责任二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案不具备分配合伙利润的条件。（一）郑晓平明确表示不要求对合伙进行清算，自然就不能进行成本核算与利润确定。（二）王喜朝与腾飞公司之间目前就案涉工程并未进行最终结算，工程款数额无法确定，不具备分配的条件。1.腾飞公司虽主张对王喜朝已付款完毕，但并未提交结算书，双方也未结算，王喜朝也不认可其付款义务已完成，故应付款数无法确定。2.腾飞公司已付款数额应为2,233,392.20元，其余22万是由王立波一方（通过其父亲王子刚）单独从腾飞公司取走的，与王喜朝无关，一审认定已付款数额为2,450,000元是错误的。3.王喜朝收到的款项中有2,116,392.20元是腾飞公司以材料费名义付出的，这笔款项王喜朝出具了正规发票，由此产生的税金305,604.39元不应算作收入，应予扣除。(三）一审中三方均未提供财务账目，所以合伙分配也就无法实现，其请求本应驳回。二、没有证据证实郑晓平对案涉工程有投入，一审判决认定的郑晓平投入为415,636元是错误的。如果进行合伙利润分配，则需证明各自的投入，一审中仅以郑晓平、王立波对账结果作为依据是错误的，既然是合伙，各自投入应经过三人一致确认方为有效。三、王喜朝的合伙投入应为135万元，一审判决认定为98万元是错误的。根据双方提交的证明可以得出，王喜朝已投入工程中的资金是135万元。还有郑晓平的签字认可，至于郑晓平主张的98万元是其单方解释，也没有任何证据支持，不应予以认定。四、一审确定的利润分配方式是错误的。1.王喜朝也未表示过合伙利润三人平均分配，郑晓平与王喜朝的录音证据中也不含有这个内容。故一审判决确定利润应平均分配的原则是错误的。2.另外郑晓平并非最初合伙人，他是李德胜退出施工后才加入的，此时施工已基本结束。即使郑晓平可以参与合伙分配，也只能分配他成为合伙人之后的利润（前提还需要郑晓平有实际投入）不能将李德胜施工的阶段计算在内。五、本案已超过诉讼时效，不应得到保护。郑晓平辩称，1.一审判决认定王喜朝和郑晓平及王立波系合伙关系有证据支持，郑晓平在一审时所举由王喜朝和郑晓平共同签字的书面约定，以及郑晓平与王立波共同签字的对账单均可证实三人是合伙关系。2.一审判决认为合伙已经具备分配利润条件正确，案涉工程已经由郑晓平实际施工完毕，腾飞公司已经将案涉工程款按照王喜朝所开具的工程款发票金额，全额给付王喜朝，因此案涉工程的利润是确定的，按照郑晓平、王喜朝电话录音时王喜朝所述，利润平均分配的约定，一审法院判决按照扣除郑晓平、王立波出资款后利润平均分配具体事实依据。一审开庭审理时我方提交了郑晓平在工程施工期间相当于施工日志的流水账记录，该流水账是郑晓平施工期间日常花费成本的基础记录，该流水账记录就是郑晓平与王立波对合伙事项进行计算的基础依据，二人算账后形成的结算单就是来源于流水账记录。王喜朝所称合伙投入应为135万元不属实，王喜朝与郑晓平所签字的书面约定明确表述王喜朝的投入应认定为98万元，王喜朝所称其缴纳的税款系工程款发票中税额的总和，发票中的税额与王喜朝实际纳税完全不同，应按照王喜朝完税凭证来认定其纳税额度。案外人李德胜基本没有参与工程施工，即使其参与了一小部分施工，也应为郑晓平的投入，经王喜朝将李德胜的投资款及相应利润已经全部返还给李德胜，李德胜的投入及相应利润应已经转移到郑晓平处。请求维持原判。王立波答辩称，同意郑晓平的答辩意见。腾飞公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求维持原判。王喜朝向一审法院起诉请求：1．判令王喜朝给付郑晓平应得的工程款80万元；2．判令王喜朝给付利息22.4万；3.判令王喜朝给付工程利润款49.3万元；4.判令由腾飞公司承担连带责任；5.被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2008年5月19日，腾飞公司与案外人大庆油田有限责任公司天然气分公司签订建设工程施工合同，承建了大庆油田有限责任公司天然气分公司发包的新建光明总库至大化南线节点天然气管道工程。腾飞公司承建工程后将工程交给王喜朝施工，王喜朝又将该工程交给李德胜，王立波从李德胜处承包了该工程，与郑晓平合伙施工。2009年10月，郑晓平和王喜朝签订了证明一份，主要内容为：“王喜朝已经支付进度款115万元，由于李德胜进度款没有到位，工程无法施工，王喜朝又付工程进度款20万元，至工程结束，剩余工程款对王喜朝结算，与李德胜无任何关系。前期李德胜付工程进度款78万元整，前期的进度款由王喜朝与李德胜交涉，与王立波、郑晓平无任何关系。本工程由王喜朝、王立波、郑晓平三人合伙施工”。协议签订后，王喜朝、郑晓平、王立波合伙对该工程进行施工。王喜朝负责和腾飞公司沟通结算，郑晓平负责组织实际施工，王立波指派其父亲王子刚负责记账和付款。该工程郑晓平认可共收到王喜朝和李德胜交付的进度款98万元，剩余款项均为郑晓平和王立波垫付。2011年1月5日，郑晓平与王立波进行对账，确认二人共支付工程费用1,572,993元，其中郑晓平垫付415,636元，王立波垫付147,357元。郑晓平主张尚有3万元垫付款项未计入垫付款项中。王喜朝与腾飞公司一直未进行正式结算，至庭审腾飞公司共支付给王喜朝工程款2,457,919.2元。郑晓平诉至法院，要求在王喜朝取得的工程款2,457,919.2元的基础上，给付其垫付的款项80万元及利息并支付利润49.3万元，但不要求对合伙进行清算。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中郑晓平、王喜朝签订了王喜朝、王立波、郑晓平三人合伙施工的协议（证明），王立波虽然没有在协议上签字，但三方都认可王喜朝、王立波、郑晓平在案涉工程中是合伙关系，且三人也实际完成了合伙事务，具备了个人合伙的条件，一审法院认定三人是个人合伙关系。现三人合伙施工的工程已经施工完毕，合伙事务基本完成，郑晓平要求对现阶段已经确认的合伙收益进行分配，不违反法律规定，应当在确认的收益的基础上予以支持。因王喜朝、王立波、郑晓平未约定合伙期限，三人也一直未进行合伙清算，至2018年6月8日，郑晓平与王喜朝仍未就结算问题进行协商，故一审法院认定本案未过诉讼时效，对王喜朝及腾飞公司已过诉讼时效的辩解意见不予采信。本案的争议焦点有两个，一是合伙收益及郑晓平、王立波垫付款项的确认问题。二是收益如何分配问题。关于焦点问题一，王喜朝、郑晓平、王立波三人合伙提供劳务，收益应为腾飞公司支付的劳务费。腾飞公司已经举证证实支付给王喜朝案涉工程劳务费2,457,919.2元，该部分款项应当作为收益的数额进行确认。王喜朝认为其中的部分款项是支付给王喜朝的其他买卖款项，与本案无关，但其并未提供证据证实与腾飞公司存在其他债权债务关系，对其主张不予采信。王喜朝主张交纳了305,604.39元税款，应当在收益中抵销，郑晓平和王立波不认可其交纳了税款，经法庭释明后，王喜朝并未出示交纳税款的相关证据，一审法院认为，增值税发票不是完税凭证，仅有发票不足以证实交纳了税款的主张，对该项主张不予采信。双方争议的王立波的父亲王子刚在腾飞公司确认支取22万元款项的问题，郑晓平认可其中20万元作为进度款支付给了郑晓平，王喜朝主张该笔款项不包含在支付的进度款中，一审法院认为，王喜朝负责工程的结算，郑晓平取得的进度款均是由王喜朝直接支付，王喜朝负有举证证实款项具体如何支付的责任，郑晓平认可王子刚签字的20万元是王喜朝支付的进度款78万元的一部分，王喜朝虽然不认可，但不能提供相反的证据否认郑晓平陈述，应当承担举证不能的责任，一审法院对郑晓平的陈述予以采信。关于王喜朝与李德胜之间的权利义务关系，在郑晓平、王喜朝签订的协议中已经明确由王喜朝个人处理，与合伙无关，故王喜朝支付给李德胜的款项不应作为王喜朝向郑晓平、王立波支付的进度款项予以扣除，应当由王喜朝个人另行处理，不影响腾飞公司已经给付给王喜朝2,457,919.2元的确认。关于郑晓平和王立波垫付的款项问题，郑晓平和王立波进行了结算，确认郑晓平垫付415,636元，王立波垫付147,357元，虽然郑晓平主张尚有3万元未计入垫付总额中，但郑晓平和王立波的原始结算凭证中并未记录该3万元，且没有证据证实该3万元是否实际发生，故一审法院按照双方原始结算凭证对垫付款项进行确认。王喜朝不认可郑晓平、王立波的垫付数额。本院认为，在合伙事务中，郑晓平和王立波进行金钱出资和直接的账目管理，二人进行的对账具有客观真实性，王喜朝除了支付进度款外未进行项目投资和管理，对合伙事务的参与程度远远低于郑晓平和王立波，故在王喜朝无法提供证据否认郑晓平和王立波提供的记账凭证及结算具有虚假性的情况下，依照证据优势的原则，二人的结算可以作为二人的金钱投资进行确认。关于焦点问题二，郑晓平、王喜朝、王立波在书面协议中未约定收益如何分配，之后对于分配又无法达成一致意见。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。一审法院认为，本案合伙虽然没有进行清算，但可参照该规定对合伙财产进行处理。本案中郑晓平、王立波负责组织施工并垫付施工费用，王喜朝负责结算，三方出资及分工均不同，郑晓平、王立波均主张合伙利润分配方案为“先扣除垫付费用，剩余利润三人平均分配”，该意见是合伙额多的合伙人意见，且该意见公平合理，不损害王喜朝的利益，予以采信，按照该意见对合伙利润进行分配。腾飞公司共支付了王喜朝2,457,919.2元，王喜朝和郑晓平结算工程总投资为1,542,993元（扣减郑晓平主张未计入总额的3万元），其组成为王喜朝支付的进度款98万元及郑晓平垫付的415,636元，王立波垫付的147,357元，以收益2,457,919.2扣减成本1,542,993元，剩余为利润914,926.2元。按照“先扣除垫付费用，剩余利润三人平均分配”的方案，郑晓平应当分得垫付款415,636元，利润304,975.4元。郑晓平要求给付垫付款80万元及利润49.3万元与支持的差额部分没有事实和法律依据，不予支持。郑晓平要求支付利息，因合伙事项一直未清算，利息的要求无法律依据，不予支持。郑晓平已经确认本案按照合伙协议纠纷而非建设施工合同纠纷进行诉讼，且要求在认可腾飞公司支付2,457,919.2元的基础上对收益进行分配，故其三人合伙的工程与腾飞公司是否结算完毕，不在本案的审理范围内，其诉请腾飞公司承担连带责任于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决：一、王喜朝于判决生效之日起的十日内返还郑晓平垫付的款项415,636元，给付郑晓平利润304,975.4元，合计720,611.4元；二、驳回郑晓平的其他诉讼请求。案件受理费11,800元，由郑晓平负担890元,由王喜朝负担10,910元，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑晓平提交工程进度确认单三张、工程结算表两张、延期报告一张、竣工验收明细表一张、竣工报告一张（提交原件）。证明郑晓平系实际施工人，申请工程进度款都是由郑晓平制作后提交给发包单位的，工程施工期间因故延期，及竣工的结算和竣工报告的草拟，都是郑晓平制作并提交发包单位，王喜朝仅是通过关系拿到工程，工程的具体施工及管理王喜朝没有参与。王喜朝质证称，对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议。该组证据只能证实郑晓平手中持有这些材料的原件，并不能说明就是其本人制作的。我方从未否认郑晓平为合伙人之一的身份，该组证据与本案并无关联性。王立波质证称，对该证据无异议。腾飞公司质证称，对证据的真实性无异议，该组证据只是郑晓平实际结算过程中的一部分证据，我公司与王喜朝之间已经结算完毕，至于王喜朝与郑晓平之间合伙关系，我公司不予干涉，该组证据与本案没有关联性。王喜朝、王立波、腾飞公司均未向本院提交新证据。二审认定事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议办理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，按出资额占全部合伙财产多的那一方合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”根据上述法律规定，可知，合伙财产应为合伙人共有，合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。合伙事务完成，双方可以要求分割合伙财产或者结算，但应当提交足以证明关于现有合伙财产的证据，或者提交足以证明各自的投资总额和收入总额的证据，或者有各方一致认可的核算方案或分割方案。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”结合本案实际，由于王喜朝、郑晓平、王立波三人系个人合伙施工涉案工程，现该工程已于2012年竣工交付，虽然尚未合伙结算，但三人合伙事务实际已经完成，郑晓平要求按照现阶段已获利润分配合伙财产法院应予支持。对于腾飞公司支付给王喜朝的工程款数额，王喜朝提出王子刚签字的22万元未实际支付，但该22万元已打入王喜朝提供的工人卡号中且王子刚负责三人合伙的财务记账，该22万元应视为腾飞公司给付给王喜朝的工程款，对于王喜朝提出的应在计算收益时扣除税金305,604.39元，因王喜朝只提供增值税发票并未提供实际缴纳税款的证据，一审法院未予支持，并无不当。而对于各方投入及合伙利润的计算，一审法院结合郑晓平及王立波的对账及各方当事人提交的证据及当庭陈述判定三方投入数额及计算利润，并无不当，本院不再赘述，虽然王喜朝认为其在合伙中的投入应为实付135万元，但结合王喜朝与郑晓平对合伙事项的约定证明及腾飞公司提交的光明总库账目明细可以得出，王喜朝给付李德胜115万，李德胜前期只从115万中给付郑晓平进度款78万，后王喜朝又给付郑晓平20万，证明中同时约定，李德胜与王喜朝就前期进度款单独结算，与合伙事务无关，那么认定合伙投入时，只能认定王喜朝实际支付给郑晓平进度款即合伙投入款为98万元。因王喜朝无法提交证据证明李德胜已进行涉案工程施工，故其主张计算利润时应扣除李德胜施工工程款项亦不能成立。关于本案诉讼时效的问题，因合伙事务一直未进行清算，郑晓平主张按现有收益进行合伙财产处理，并不超过法定诉讼时效。因综上所述，王喜朝的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,006元，由上诉人王喜朝负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  孙 妍二〇一九年十二月十八日法官助理范继超书记员  李雪冰