湖北省汉江中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂96民终1104号 上诉人（原审原告）：中国核工业第二二建设有限公司，住所地：宜昌市夷陵区望江路1号。 法定代表人：尤念军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴宝华，湖北思壮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晶，湖北思壮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天门市住房和城乡建设局，住所地：天门市陆羽大道西40号市民中心D栋7楼。 法定代表人：吴铁柱，该局局长。 委托诉讼代理人：周立帆，湖北晨睿律师事务所律师。 上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称中核二建）因与被上诉人天门市住房和城乡建设局（以下简称天门住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中核二建的委托诉讼代理人吴宝华、吴晶，被上诉人天门住建局的委托诉讼代理人周立帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中核二建上诉请求：撤销一审判决，判令支持中核二建的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清。其一，中核二建对双方当事人达成的《补充协议》不具有期待可能性，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条之规定，即“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”，涉案工程应招标而未招标的法律后果应由天门住建局承担，不可归责于中核二建。其二，本案的争议焦点为天门市投资审计中心出具的审计报告能否对抗双方当事人已确认的审计金额，一审法院未对该问题予以认定，显属不当。中核二建认为，根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，即“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”，人民法院在审理建设工程施工合同案件时，更加保护当事人的意思自治。另本案中的审计机构为天门住建局确定的社会审计机构，其作出的审计结论属于参考性意见，在双方均盖章确认的情况下，应作为双方结算的依据。而审计机关的审计则是对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算、执行和决算等情况进行监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，促进廉政建设，保障国民经济和社会健康发展，其不能作为本案双方当事人的结算依据。其三，本案系社会机构作出的审计，故不得适用《中华人民共和国审计法实施条例》第二十条之规定，天门市投资审计中心亦不得变更、撤销，甚至直接做出改变双方当事人已确认的审计金额的结论。其四，一审法院未对天门住建局是否拖欠中核二建工程款的事实进行审查，即便依据湖北省审计厅的决定，认为涉案工程多计工程款6,084,200元，天门住建局仍需向中核二建支付300,056.76元，但一审法院未对相关事实进行认定，明显不当。2.一审适用法律错误。其一，建设工程施工合同约定的计价方式不违反法律、行政法规的强制性规定，本案不适用《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定。《建设工程工程量清单计价规范》属部门规章，其规定的计价条款不能作为认定合同条款无效的依据。其二，本案即便认定涉案施工合同违反《中华人民共和国招标投标法》而无效，根据相关司法解释，中核二建作为实际施工人仍有权请求天门住建局给付工程款。中核二建认为，本案已通过招标程序订立的建设施工合同，系双方当事人的真实意思表示，应属有效。对于未经招标的部分工程，即便认定施工行为无效，但因涉案工程已验收合格且交付天门住建局，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，中核二建仍有权要求天门住建局支付工程款。一审法院既错误认定合同无效，又不依法支持中核二建主张工程款的请求，明显错误。 天门住建局辩称，1.涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。天门住建局系天门市人民政府下属的行政机构，涉案工程是政府主导事关天门市人民群众公共利益、造福百姓的政府工程，根据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国合同法》的相关规定，该工程应依法招标。本案中，双方签订《补充协议》系因存在工程项目和工程量的增加，且工程最终结算金额123,230,256.76元，远超工程招标投标时的拦标暂定价60,842,132.92元，如果按中核二建主张的计价方式支付工程款，明显违反公共利益、增加天门市人民政府及百姓负担。2.《中华人民共和国审计法》第二条及《建设工程工程量清单计价规范》均规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。本案中，双方当事人约定的计价方式、工程款结算及天门住建局的财务支出，均应依法受国家审计部门、建设部门等机关的监督与约束，故双方约定的计价方法违反了《建设工程工程量清单计价规范》，对因此增加的工程造价6,084,200元，天门住建局不应支付。3.中核二建系专业建设公司，其在知道天门住建局为国家政府下属行政机构的情况下，承建金额达1亿多元的大项目，应当知晓政府工程的工程量计价方式应为清单计价，而中核二建为达到中标目的，先以低价中标取得承包权，后又逐渐改变原有合同，将招标项目化整为零，规避招标，让天门住建局必须选择按中核二建的意见向前推进工程建设。故对涉案工程应招标而未招标的责任应由中核二建承担。4.双方当事人确认的审计金额不能作为结算依据，本案应以湖北省审计部门的结论为依据进行结算。2016年5月，湖北省审计组对涉案工程进行了审计，并下发了《湖北省审计厅审计决定书》，认为涉案工程多计工程款6,084,200元，要求相关单位整改纠正。本案中，因《补充协议》约定增加工程量预算造价暂定2166万元，最终结算以审计结算为准。据此可认定中核二建应当知道涉案工程款应当以审计部门的结算为准。5.天门住建局已支付的工程款为117,146,000元，而非一审法院认定的116,846,000元，两者相差300,000元。本案中，中核二建承包的工程涉及应由其支付的不锈钢栏杆扶手项目，因该款项的支出未列入招标建设范围，天门住建局为此专门向天门市人民政府请求解决该300,000元的支付问题，根据项目指挥部的意见，天门住建局已将款项直接支付给了供应商，由于中核二建是该工程的总承包方，天门住建局是以中核二建的名义申请财政支出，如果再判令天门住建局支付300,000元给中核二建，构成重复支出。6.中核二建未经招标而非法承包的雕塑工程（造价6,901,400元）、水喷工程（造价7,159,300元）、二期工程（造价9,638,500元），均属违法承包，所得工程款应予返还，天门住建局保留相应的诉讼权利。中核二建因合同无效而施工的工程，应按照《建设工程工程量清单计价规范》规定的计价标准，另行结算。 中核二建向一审法院起诉请求：判令天门住建局向中核二建支付剩余工程价款6,384,256.76元及利息277,715.17元（按照银行同期贷款利率4.35%自2018年4月26日暂计算至2019年4月25日）共计6,661,971.93元。 一审法院认定事实：天门市东湖公园综合改造工程（第一期）经天门市人民政府批准建设，天门市城市建设投资有限公司委托湖北安永信工程咨询管理有限责任公司对该工程进行造价预算，湖北安永信工程咨询管理有限责任公司接受委托后根据建设单位提供的资料于2012年3月19日确定天门市东湖公园综合改造标段一工程其拦标价金额为60,842,132.92元（需要说明该金额为暂定价，因为部分工程项目在做预算时，尚无设计图纸、具体数据等）。天门住建局依据相关规定公开招标，招标范围：天门市东湖公园综合改造工程总平面中广沟路以西范围内（含前壕）的清淤、广场、道路、桥梁、栈道、景亭、管理用房及绿化等内容。中核二建与荆门市弘景园林工程有限公司联合体中标后，中核二建于2012年5月15日与天门住建局签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为天门市东湖公园改造项目；工程规模：天门市东湖公园综合改造工程总平面中广沟路以西范围内（含前壕）的清淤、广场、道路、桥梁、栈道、景亭、管理用房及绿化等；工程承包范围：施工图纸、招标文件、答疑所确定的本工程承包范围；合同价款约60,842,100元；开工日期为2012年5月16日，竣工日期为2013年7月9日；工程计量和计价：1.工程计量依据，天门市东湖公园综合改造工程施工图，设计变更及发包人和监理工程师签证的工程联系单，按程序审定的施工方案、签证、会议纪要。2.工程计价依据；2008年《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》；2009年《湖北省园林绿化工程消耗量定额及统一基价表》；2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》；2008年《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》；2008年《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》；2008年《湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表》；2009年《湖北省房屋修缮工程预算定额统一计价表》；2006年《全国仿古建筑工程预算定额湖北统一基价表》；2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》；2008年《湖北省工程量清单及计价定额有关问题解释》；鄂建文【2011】80号文件《关于调整我省现行建筑工程计价依据定额人工单价的通知》；湖北省及天门市关于工程计价的相关文件；本工程施工期间的《天门造价信息》，若信息价中不全的材料价格，按市场调查价格签证确认；定额中缺项子目，承包方提出合理基价报天门市造价管理站审查确认。工程价款支付：每月按工程形象进度的70%支付进度款，工程竣工验收后付至80%，工程办理完结算审计后付至审定结算价的95%，余款作为工程质量保证金，保修期满后一周内付清；质量保修期：从工程实际竣工验收合格之日起计算，层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热、供冷系统工程为2年；装饰装修工程为2年；园林绿化项目为1年；合同还对其他相关的权利义务进行了约定。 合同履行期间内，因图纸变更造价增加，双方签订一份《补充协议》，约定：双方同意图纸变更的工程预算造价暂定为1200万元，最终结算以审计结算为准；在施工中应严格按照变更图纸施工，保质保量，并以前面补充协议所确定的工期完工。其他条款按主合同约定的不变。此后，双方又因增加部分项目，再次签订一份《补充协议》，约定：双方同意增加工程量预算造价暂定为2166万元（见附表），最终结算以审计结算为准；在施工中应严格按照变更图纸的要求，保质保量，并以前面补充协议所确定的工期完工。其他条款按主合同约定的不变；工程款的支付以主合同所确定的方式、依据，比率按程序进行。《东湖公园综合改造工程增减项目统计表》作为《补充协议》的附表，载明：增加项目为八角亭，亭榭加固、装修，亮化工程，雕塑工程，水喷工程，监控工程，增加造价2166万元。2013年7月23日，鉴于施工中存在的问题，双方就东湖公园综合改造工程新增加和变更项目事宜又一次签订《补充协议》，约定：新增和变更项目尽快施工，在2013年9月15日前完成（不包括水喷和雕塑）；新增和变更工程在询价的基础上，公平计量计价，按合同约定支付工程款。 上述该工程于2013年10月1日竣工。2015年11月17日，天门市审计局委托湖北金信工程造价咨询有限公司对涉案工程结算造价进行审核，该公司依据双方的约定及相关规定，出具鄂金信【结】审字（2015）第311号《关于天门市东湖公园综合改造工程竣工结算审核报告》，审核结果天门市东湖公园综合改造工程竣工结算金额为111,278,115.86元，其中第一期金额为101,639,584.25元，第二期金额为9,638,531.61元。同日，湖北金信工程造价咨询有限公司还出具了一份鄂金信【结】审字（2015）第311-01号《关于天门市东湖公园综合改造工程（市政配套项目）竣工结算审核报告》，审核结果天门市东湖公园综合改造工程（市政配套项目）竣工结算金额为7,888,511.43元。中核二建与天门住建局在该公司出具的建设工程造价编审确认表上分别签名并加盖了单位印章。2016年11月17日，湖北诚鑫工程造价咨询有限公司接受天门市审计局的委托，对涉案的后壕、前壕、东湖水系连通工程进行审计，该公司出具鄂诚鑫工结编字（2016）11-1号《关于天门市后壕、前壕、东湖水系连通工程造价结算的审计报告》，审计结果核准工程造价3,850,626.61元。中核二建与天门住建局亦在该公司出具的建设工程造价编审确认表上分别签名并加盖了单位印章。 涉案工程结算总金额为123,230,256.76元。自2012年10月至2018年7月，天门住建局已向中核二建支付工程款共计116,846,000元，仍有余款6,384,256.76元未支付。2017年8月2日，天门住建局致函给中核二建《市住建委关于尽快支付工程款的复函》称：按照合同的约定，东湖公园综合改造工程和天门市后壕、前壕、东湖水系连通工程均已到质保期，需要支付工程款。但是在2016年5月，省审计组对天门市东湖公园综合改造工程进行了审计，并下发了《湖北省审计厅审计决定书》【鄂审经责决（2016）70号】，审计决定书认为“东湖公园综合改造项目多计工程款6,084,200元”，同时在文件中指出，改变工程计价方式不符合《建筑工程发包与承包计价管理办法》（建设部令107号）和建设部《建设工程工程量清单计价规范》等国家部委发布的行政法规和规范中的有关条款，要求由相关单位整改纠正，同时湖北省审计厅已要求报告整改进度多次。按照下级服从上级的原则，考虑到施工款项未支付完毕，天门住建局拟将多计工程款6,084,200元从尾款中扣除并通中核二建。 另查明，2018年4月26日，天门市财政投资评审中心受天门住建局的委托，对中核二建完成的东湖污水井抢修工程进行评审后出具天财投评【2018】结字第052号《关于天门市东湖公园污水井抢修工程结算的评审报告》，审定金额为213,002.86元。从2012年10月19日至2018年7月，天门住建局分27次通过银行转账向中核二建支付工程款116,846,000元。 还查明，原天门市住房和城乡建设委员会因机构改革，更名为天门市住房和城乡建设局。 一审法院认为，本案系一起建设工程施工合同纠纷，其涉案工程系全部使用国有资金投资的项目。天门住建局在对涉案工程做工程造价咨询报告时，因部分工程项目尚无设计图纸、具体数据等原因，确定该工程招投标时的拦标价暂定为60,842,132.92元，其后，在工程招投标时，也未按《中华人民共和国招标投标法》的规定对相关内容予以完善，尤其是对工程计量和计价的依据未在招标文件中载明。中核二建中标后，与天门住建局签订的《建设工程施工合同》中约定的工程量计价方式违反了《建设工程工程量清单计价规范》关于“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价”的强制性规定。且在施工过程中，双方对涉案工程项目、工程量的增加签订了《补充协议》，最终结算金额为123,230,256.76元，工程价款远远超过了工程招投标时的拦标暂定价，其超出部分的工程应当另行招标。根据《中华人民共和国招标投标法》第四条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”第十九条“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之规定，中核二建与天门住建局签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》违反了国家法律、法规的规定，应当认定无效；中核二建依据合同约定的定额计价方式主张要求天门住建局支付工程价款6,384,256.76元及利息的诉请，因其约定的计价方式违反了强制性条文规定，故其诉请该院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：驳回中核二建的诉讼请求。案件受理费58434元，由中核二建负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.中核二建与天门住建局签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》是否有效；2.中核二建与天门住建局签章确认的工程款结算凭证能否作为认定本案事实的依据。针对上述争议焦点，具体分析评判如下： 一、关于中核二建与天门住建局签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》是否有效的问题。本案中，中核二建通过公开招投标中标了天门市东湖公园综合改造工程（第一期）的施工，双方据此签订的《建设工程施工合同》合法、有效，应受法律保护。但在施工过程中，因该工程设计图纸变更以及工程量的增加，中核二建与天门住建局又多次签订《补充协议》，最终确认结算金额为123,230,256.76元，工程价款远远超过了工程招投标时的拦标暂定价60,842,132.92元，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条有关“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，在该超出部分的工程与原中标工程于事实上可分割的情况下，应当另行招标，故双方当事人针对涉案增加工程未依法进行招投标而另行签订的《补充协议》，因违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应属无效。 二、关于中核二建与天门住建局签章确认的工程款结算凭证能否作为认定本案事实的依据问题。中核二建与天门住建局签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，对涉案工程的计价方式等均进行了约定，涉案《补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而被认定无效，但该工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，中核二建有权请求天门住建局按照《建设工程施工合同》（或参照《补充协议》）中的结算条款给付工程款。本案中，经天门市审计局以及天门住建局委托，相关鉴定机构对涉案工程造价进行了审计，天门住建局与中核二建亦对上述审计结论予以了签章确认，故该签章确认的工程款结算凭证应作为双方当事人结算的依据，中核二建据此要求天门住建局给付工程款及逾期付款利息，应予以支持。因天门市财政投资评审中心受天门住建局委托，于2018年4月26日对涉案工程出具了最后一份评审报告，中核二建请求天门住建局支付尚欠工程款6,384,256.76元，以及按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年4月26日起至2019年4月25日的利息，本院依法予以支持。 天门住建局辩称，该局为中核二建代付了30万元工程款，但未提交证据予以证实，且在中核二建不予认可的情况下，天门住建局应依法承担举证不能的法律后果，本院对该局的相应辩称理由，依法不予采纳。天门住建局还辩称，涉案合同约定的工程计价条款违反了《建设工程工程量清单计价规范》关于“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价”的强制性规定，应属无效，本案应依据湖北省审计厅的审计决定，核减多计工程款6,084,200元。对此本院认为，《建设工程工程量清单计价规范》系部门规章，其规定的工程计价方式系对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承包单位的合同约定及依合同约定进行的工程结算，除非合同双方明确约定结算以政府审计为准。本案中，中核二建与天门住建局在合同中明确约定了工程计价方式，且在工程竣工后，另委托第三方对涉案工程进行了审计，双方对相应审计结论亦予以了签章确认，故天门住建局不得再以政府审计对抗双方当事人的约定。此外，天门住建局提交的《湖北省审计厅审计决定书》系不完整的复印件，且并非湖北省审计厅对涉案工程的专项审计，而系对相关领导在任相关职务期间履行经济责任情况的审计，故该决定书不能作为认定本案事实的依据。 综上，中核二建的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初872号民事判决； 二、天门市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内支付中国核工业第二二建设有限公司工程款6,384,256.76元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年4月26日起计算至2019年4月25日止）； 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58434元，由天门市住房和城乡建设局负担；二审案件受理费58434元，由天门市住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 丁 盼 审判员 刘汝梁 二〇一九年十二月十六日 书记员 韩 潇