陕西省横山县人民法院陕西省榆林市横山区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0803民初3481号原告：李某某委托诉讼代理人：姬某某                        委托诉讼代理人：郑某某。被告：某某房地产开发有限公司.    法定代表人：杨某某，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张某某。    原告李某某与被告某某房地产开发有限公司（以下简称“某某房地产开发有限公司”）合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理依法由审判员雷祥涛适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托诉讼代理人郑某某、被告某某房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称: 2012年，被告某某房地产开发有限公司欲在榆林市西南新区XX路XX段开发天和人家商住楼，在土地还是一片荒芜的情况下，被告于2013年1月27日与原告签订了《天和人家内部认购协议》，协议约定：一、天和人家是由某某房地产开发有限公司建设的商品住在项目，位于榆林市西南新区XX路XX段，原告自愿认购天和人家A2户型3单元8层0801号商品房1套，建筑面积约为127.46㎡，每平方米5540元，总价706128元；二、原被告在签订该认购协议的同时，由原告向被告缴纳100000元作为认购该商品房的定金；三、认购协议书签订后，被告保证原告在约定期限内对认购商品房有第一购买权，如被告违约则双倍退还原告定金。原告在认购协议书签订的当天，即向被告银行转账90000元，10000元在之前以现金的方式向被告支付。被告在没有提前对原告进行电话、短信、邮寄等方式通知原告的情况下，2014年10月21日径自在榆林日报发布了天和人家地产项目购房权利义务公告，随后便将原告认购的该房产卖给他人。被告在未取得商品房预售许可证的情况下违法违规与原告签订认购协议，明显恶意剥夺原告的定金，致使原告遭受巨大损；被告从未提前以电话、短信、邮寄的方式通知原告，2014年10月21日被告径自登报公告，以原告违约为幌子，随后一房二卖，剥夺原告定金，损害原告合法权益；房屋实际面积严重超标，偏差超过法定的3%达到7%，而且平米加大导致整个小区能否通过合法验收严重存疑，被告违反诚实信用原则，从未打算按照合同约定履行；被告利用一系列诱骗欺诈等不法行为，毫无诚意，藐视法律规定，致使原告利益受损，其应当赔偿原告的损失。综上，原被告签订的认购协议属于无效合同，该认购协议中的定金法则作为清理条款有效，被告根本无权收取原告定金，但被告已经实际收取了原告定金，依法应当赔偿原告损失。原告多次与被告协商处理此事，没有结果。无奈，原告遂提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告某某房地产开发有限公司赔偿原告200000元；2、承担本案诉讼费用。原告向法庭提交下列证据： 1、天和人家内部认购协议1份、榆林市住建局通告1份、打款单1份。证明被告未取得认购许可，内部认购协议属于无效，被告应当赔偿原告200000元；                                                                                        2、天和人家地产项目购房权利义务公告1份。证明被告在未通知原告的情况下于2014年10月21日径自将原告登报公告；                                                                                                                                                                                                                                                3、榆林市发展和改革委员会文件1份。证明原告在发改委登记备案配套建设并未实际建成；                                                                                                                  4、防雷装置验收质量情况说明1份。证明被告在2015年7月14日防雷装置依然存在问题。  被告某某房地产开发有限公司辩称：原、被告双方签订的是商品房预购合同而非商品房买卖合同。被告某某房地产开发有限公司开发天和人家房地产项目各项手续齐全。原告按协议向被告缴纳了100000元定金，被告按协议通知原告签订商品房买卖合同，因榆林当时房地产处于下行态势，原告拒不与被告签订商品房买卖合同。依据原、被告签订的认购协议，被告不应退还原告定金100000元，更不存在赔偿原告损失。2014年10月21日，被告在电话无法通知到原告的情况下依双方签订的认购协议的约定依法在榆林日报以公告的方式通知原告限期与被告签订商品房买卖合同，否则解除原、被告之间签订的认购协议。由于原告的违约导致双方最终没有签订商品房买卖合同，导致原告丧失了对认购房屋的所有权，原告按照认购协议无权要求返还定金。导致双方不能签订商品房买卖合同的原因是原告自身造成的。综上，原告诉求无任何事实根据和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。                                                                                                   被告向法庭提供以下证据：                                                                                                                                             1、原、被告之间签订的《天和人家内部认购协议》1份、杨博与被告签订的《天和人家内部认购协议》1份。证明原告认购被告天和人家项目房产并缴纳定金100000元的事实。该认购协议第三条第二款约定：被告在取得商品房预收许可后签订正式的商品房买卖合同并约定了通知方式；                                                         2、商品房预售许可证1份。证明被告开发的天和人家商住楼项目于2013年7月29日取得了预收许可；                                                         3、榆林日报“天和人家”地产项目购房权利义务公告1份。证明：被告在取得该项目的预收许可后，向认购协议人电话通知前来项目部签订商品房买卖合同，由于原告等人无法联系，被告按照认购协议的约定在榆林日报公告通知原告等人前来项目部签订商品房买卖合同。原告未在公告期限内签订正式的商品房买卖合同，视为放弃所认购的房产的权利，该房产由被告收回处分，原告承担法律分险责任；                             4、榆林市横山区人民法院（2017）陕0803民初3799号民事判决书、陕西省榆林市中级人民法院（2018）陕08民终3184号民事判决书、陕西省高级人民法院（2019）陕民申922号民事裁定书各1份。证明：该认购协议是预约合同，不是买卖合同，某某房地产开发有限公司履行了合同义务，不承担违约责任。               经庭审质证，被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对原告提供的证据1中的认购协议、打款单无异议，对榆林市住建局的通告有异议，质证认为该通告系复印件且没有落款，法律没有规定签订预约合同需要商品房预收许可。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，质证认为被告正是按照协议的约定在电话不能通知的情况下在榆林日报公告通知原告等认购人履行协议。对证据3、4不予质证，认为与本案无关。原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对被告提供的证据1的真实性无异议，但对合法性有异议，质证认为该认购协议违反法律规定，应认定无效；对杨博的认购协议认为与本案无关。对证据2无异议。对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议，质证认为公告只能证明被告在榆林日报公告的事实，并不能证明被告事先电话通知原告不能的事实。对证据4的真实性无异议，证明目的有异议，质证认为与本案无关。本院对原、被告提供的证据作如下认定：原告提供的证据1，是双方当事人的真实意思表示，且客观真实，该协议不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，被告对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据2，可以证明某某房地产开发有限公司向原告履行了通知义务，对该证据的真实性予以认定，对原告所要证明未电话通知其径自公告的事实不予认定。证据3、4非本案审理范畴，本院对上述证据不作评价。对被告提供的证据1，该证据与原告提供的证据1相一致，该证据是原被告双方的真实意思表示，且客观真实，该协议不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，可以认定。证据2，原告无异议，该证据客观真实，可以认定。证据3，因大部分认购人已经与被告签订了购房合同的事实可以印证某某房地产开发有限公司向被告履行了通知义务。证据4，是生效的法律文书，且该法律文书所确认的事实与本案所要认定的事实相一致，本院对该证据所要证明的事实予以认定。 本院根据双方当事人的陈述，经庭审举证、质证及本院认证查明以下事实：2013年1月27日,原、被告签订了《天和人家内部认购协议》，原告认购了被告某某房地产开发有限公司开发的位于榆林市西南新区，XX路XX段XX户XX单元XX层XX号商品房1套。合同约定该商品房建筑面积为127.46㎡，每平方米5540元。合同签订后，原告按约向被告缴纳了100000元定金，由被告项目部向原告出具收据。2014年10月21日，被告某某房地产开发有限公司通过榆林日报发布“天和人家”地产项目购房权利义务公告，向包括认购人李某某在内的十余户认购人公告：限2014年11月10日前完善商品房买卖合同等手续，逾期即解除双方之间的房屋认购法律关系，视为认购人自己放弃购房权利，房屋归被告公司享有、支配，由此产生法律风险及责任由认购方承担。后认购人李某某未按照公告约定的期限与被告完善该商品房买卖合同的相关事宜。现原告李某某以双方签订的《认购协议》无效，但认购协议中的定金法则作为清理条款有效，被告无权收取原告定金为由，要求被告某某房地产开发有限公司赔偿原告200000元。双方因此发生纠纷，经协商没有达成一致意见。原告遂提起诉讼，请求法院依法判令原告前列之诉求。本院认为，本案争议的焦点为：一、原、被告之间签订的《天和人家内部认购协议》的性质及效力问题；2、被告是否违约。针对争议焦点，本院分别评述如下：一、关于某某房地产开发有限公司与原告李某某签订的《天和人家内部认购协议》的性质。双方签订的《认购协议》，约定了房屋的坐落、房号、面积、房屋总价等内容。但对房屋的交付时间、办证时间、违约责任等直接影响双方权利义务的重要条款在《认购协议》中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成，且双方在《认购协议》第三条明确约定，双方还应当签订正式的商品房买卖合同，表明双方仍有未尽合同条款需急需磋商，在磋商完毕后签订正式的商品房买卖合同，由此表明双方在签订该协议时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在异议的；关于该《认购协议》的效力问题，该协议属双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该商品房买卖预约合同应认定为有效合同。二、关于被告是否违约的问题。双方在《认购协议》第三条明确约定“如乙方（原告）逾期则视为放弃所认购的房屋，所交定金不予退还，在甲方（被告）办理完商品房预售许可证，乙方接到通知十日内，到甲方售楼部缴纳房款并签署《商品房买卖合同》，签约定金及房款折抵购房款，但不计此期间的利息，如乙方联系方式无法实施，则甲方在榆林日报公告，以当日公告的时间视为送达，时间为十五个工作日。乙方如逾期未签署《商品房买卖合同》，则视为乙方放弃，所认购房屋不予保留，定金及所交房款不予退还”。双方在签订《认购协议》后，原告不是积极履行协议，而是基于房市行情的变化，不签订正式的商品房买卖合同，由此导致协议履行失败、纠纷的产生。由于该项目大部分认购人已经签订购房合同的事实可以印证某某房地产开发有限公司已向房屋订购人进行了电话通知，其后又通过榆林日报向剩余无法通过电话联系的十余户认购人进行公告，可以认定为被告已向原告履行了通知义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人之间签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任的或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。此解释明确了预约合同的法律效力，在一方不履行订立买卖合同义务时，另一方可以要求承担预约合同违约责任。该解释第二条规定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定是一致的。即如原告未在规定的日期履行签订买卖合同义务则属于违约。本案中，原告不能提供证据证明原、被告双方未能签订商品房买卖合同，有不可归责于当事人双方的事由存在，故原告之诉求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告李某某的诉讼请求。案件受理费2150元。由原告李某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。                                                              审  判  员   雷祥涛                               二0一九年十二月十三日                              书  记  员   贺霞霞 1