新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终434号 上诉人（原审原告）：新疆库尔勒市泰隆建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市巴音东路泰隆大厦2单元1903室。 法定代表人：曾明江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐涛，上海锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆轮台农村商业银行股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区轮台县文化路与新新路交汇处。 法定代表人：东长军，该行董事长。 委托诉讼代理人：麦尔旦·库尔班，新疆恒秉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：库尔勒天勤房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒经济技术开发区辰兴生活家6号楼5单元201室。 法定代表人：冯军伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：王雯，新疆恒秉律师事务所律师。 上诉人新疆库尔勒市泰隆建筑有限责任公司（以下简称泰隆公司）因与被上诉人新疆轮台农村商业银行股份有限公司（以下简称轮台农商行）、库尔勒天勤房地产开发有限责任公司（以下简称天勤公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2018）新28民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行审理。上诉人泰隆公司委托诉讼代理人徐涛，被上诉人轮台农商行委托诉讼代理人麦尔旦·库尔班，被上诉人天勤公司委托诉讼代理人王雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人泰隆公司的上诉请求：1.请求撤销（2019）新28民初83号民事判决，改判支持上诉人泰隆公司的一审诉讼请求，即请求判令轮台农商行对天勤公司在轮台农商行处开立的尾号6962账户内资金1,929,235.44元不享有质权，恢复对天勤公司在轮台农商行处开立的尾号6962账户内资金的强制执行。2．请求判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费等费用。事实与理由：（一）被上诉人轮台农商行应当证明天勤公司在该行开立的xxxx（以下简称尾号6962账户）符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定的金钱特定化的要求，但其未尽到举证责任，仅凭现有证据无法排除尾号6962账户是天勤公司在该行的存款账户并作为日常结算使用的可能性。该账户内资金并不符合保证金形式特定化的法定条件。（二）根据二被上诉人之间的约定，被上诉人轮台农商行在业主正常偿还房贷后，应将相应的保证金返还给被上诉人天勤公司，但被上诉人轮台农商行并未提供返还保证金明细表以证明案涉账户内资金以保证金形式特定化。（三）根据《预售房款监管协议》的约定，轮台农商行作为债权人对协议中约定的账户内资金没有取得绝对控制权。泰隆公司认为案涉尾号6962账户应认定为普通账户，轮台农商行对此不享有质权，法院可以对该不具有特定化的普通账户予以执行。综上，请求二审法院依法支持上诉人泰隆公司的上诉请求。 被上诉人轮台农商行答辩称,一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。轮台农商行与天勤公司以签订案涉三份协议的方式约定开立保证金账户，天勤公司按约定将保证金存入该账户，该保证金账户与其他一般结算账户相区分，从未有过与保证金账户无关的资金往来，协议中约定了限制天勤公司自由处分的条款，轮台农商行也是案涉保证金的占有人，双方之间的专款专用确保了作为质押物的保证金的特定化。综上，天勤公司尾号为6962的保证金账户是特定账户，轮台农商行对该账户中的保证金享有法定优先受偿权。 被上诉人天勤公司答辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人泰隆公司的上诉请求。从天勤公司与轮台农商行之间签订协议的内容来看，天勤公司按约将10%的保证金存入该账户，案涉账户为已经被特定化的保证金账户。 泰隆公司向一审法院起诉请求：1.请求判令轮台农商行对天勤公司在轮台农商行处开立的尾号6962账户内资金1,929,235.44元不享有质权；2.请求判令法院恢复对天勤公司在轮台农商行处开立的尾号6962账户内资金的强制执行。 一审法院经审理查明：2013年11月2日，轮台农商行与天勤公司签订了《农村信用社个人购房借款楼盘项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》）、《预售房款监管协议》、《担保回购协议》。《合作协议书》第13条明确约定保证金账户为本案诉争的保证金账户；《预售房款监管协议》第一条“乙方必须在甲方开立售房款专户，保证全部预售房款（包括借款人支付的首付款和甲方发放的贷款）进入该账户，否则，甲方有权停止对该项目提供个人购房贷款，由此造成的一切经济和法律责任由乙方负责。”《担保回购协议》第三条“在贷款还款期内，不论甲方因何种原因连续三个月或累计六个月未按期偿还所欠乙方贷款本息的，即为违约，由乙方依法收回房屋产权并按规定由丙方回购，乙方直接从丙方存款账户及保证金账户中扣收甲方所欠乙方的剩余贷款本息。”天勤公司对每笔按揭贷款承担回购担保责任，并设立“保证金专户”，按照个人购房贷款额的10%存入回购保证金，天勤公司在轮台农商行开立了尾号为6962的保证金专户。另查明：泰隆公司与天勤公司建设工程纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院做出（2017）新民终424号民事判决，该判决生效后，因天勤公司未履行给付义务，泰隆公司向一审法院申请强制执行，并于2018年3月26日立案，案号为（2018）新28执57号，执行标的为9,882,474.09元。在执行过程中，一审法院于2018年4月3日依据（2018）新28执57号执行裁定书和（2018）新28执57号协助冻结存款通知书将被执行人天勤公司在轮台农商行处开立的尾号为6962账户内存款1,929,235.44元予以冻结，并于2018年7月20日作出（2018）新28执57号协助扣划存款通知书，将天勤公司案涉账户中的1,333,975.03元扣划至法院。2018年9月21日轮台农商行向一审法院提出案外人执行异议，请求退还一审法院扣划的天勤公司在轮台农商行开立的住房按揭贷款保证金账户内的资金，解封已被冻结的保证金账户。一审法院对该执行异议案件另行立案审查并作出了（2018）新28执异50号执行裁定书，中止对天勤公司尾号为6962保证金账户的执行。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1．轮台农商行对天勤公司开立的账号是否享有质权；2．泰隆公司要求对天勤公司在轮台农商行开立的账号申请强制执行有无事实和法律依据。一审法院认为，针对泰隆公司起诉请求，要求法院恢复对天勤公司在轮台农商行处开立的尾号6962账户内资金的强制执行，属于我国民事诉讼法规定的申请执行人执行异议之诉。依照法律规定，该类案件的诉讼请求应限于是否对执行标的继续执行的请求。故在本案中，泰隆公司要求确认轮台农商行对天勤公司在其处开立的尾号为6962的账户内资金不享有质权的诉讼请求属确权之诉，与本案不属同一法律关系，一审法院不予支持。泰隆公司第二项诉讼请求，请求判令人民法院恢复对天勤公司在轮台农商行处开立的尾号6962账户内资金的强制执行。对此，一审法院认为，质权是指债权人因担保其债权而占有债务人或第三人提供的动产或权利，并在债务人不履行债务或出现当事人约定的实现权利的条件时，债权人就该财产或权利所得价金优先受偿的权利。《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。根据上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。参照最高人民法院第54号指导性案例，当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。本案中，轮台农商行与天勤公司签订《合作协议书》、《预售房款监管协议》、《担保回购协议》，约定天勤公司在轮台农商行开立保证金专门账户，天勤公司对每笔按揭贷款承担回购担保责任，按照个人购房贷款额的10%存入回购保证金，天勤公司在轮台农商行开立了尾号为6962的保证金专户。该约定实质是以金钱作为出质物，将金钱存入设立于轮台农商行的保证金专门账户作为履行合同义务的担保，设立质权，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五规定的金钱特定化的要求；另外，根据《预售房款监管协议》约定，天勤公司每笔款项必须经轮台农商行审核批准后才能支付，有特殊用款需要的须经轮台农商行批准，否则，甲方有权拒绝办理。由此可见，天勤公司对保证金账户内的资金已丧失自由处分权，该保证金实际上已移交轮台农商行占有和管控，符合质物移交占有的法律规定，故本案的质权已经设立，轮台农商行对该保证金账户内的资金依法享有优先受偿权，足以排除人民法院强制执行。泰隆公司诉称，（2018）新28执异50号“执行裁定书”中已做了明确认定该账户性质为一般账户。该执行裁定书所表述的“一般账户”仅是按照轮台农商行提供的资料进行描述，并不是对该账户性质的实质认定。根据本案轮台农商行出示的三组证据和庭审质证情况，足以证明天勤公司尾号为6962的账户为保证金专用账户，案涉保证金属于特定化的质押物，轮台农商行作为质权人对该保证金享有法定的优先受偿权。执行异议裁定中止对天勤公司在轮台农商行开立的保证金账户内资金的执行，符合法律规定。泰隆公司请求判决法院恢复对天勤公司在轮台县农村信用合作联社处开立的尾号6962账户内资金的强制执行，缺乏法律依据。判决：驳回泰隆公司的诉讼请求。一审案件受理费22,163.11元，由泰隆公司负担。 本院二审期间，被上诉人轮台农商行提交以下证据：银行流水单两份（原件），用以证明2014年1月2日至2016年8月2日期间从天勤公司的基本账户转入案涉尾号6962保证金账户的资金流水情况，证明该账户只有转入的资金没有转出的资金。经质证，上诉人泰隆公司对该份证据的真实性认可，关联性不认可，认为该份证据仅仅是银行操作的记录，从流水单中不能区分保证金账户与基本账户，也无法证明转入该账户的是保证金，其次，天勤公司与轮台农商行之间存在利益合作关系，因此关于案涉账户的约定是事前约定还是事后约定泰隆公司不清楚。本院对该证据的真实性予以确认，对与本案的关联性将结合案件事实予以综合认定。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 另查明，轮台县农村信用合作联社于2019年4月16日更名为新疆轮台农村商业银行股份有限公司。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.轮台农商行对案涉尾号6962账户是否享有质权；2.泰隆公司请求对案涉尾号6962账户中的资金恢复强制执行的诉讼主张能否成立。 本案系申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”本案中，案外人轮台农商行以其就案涉尾号6962账户享有质权为由，要求法院排除对该账户的强制执行。而泰隆公司以轮台农商行对案涉尾号6962账户不享有质权为由，请求法院恢复对该账户的强制执行。因此，本案审查的重点应当为轮台农商行对案涉尾号6962账户是否享有质权，及泰隆公司请求对案涉尾号6962账户中的资金恢复强制执行的诉讼主张能否成立。 一、关于轮台农商行对案涉尾号6962账户是否享有质权的问题。《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债务人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。根据上述法律及司法解释的规定，轮台农商行对案涉尾号6962账户享有质权需要同时满足以下三个条件：1.轮台农商行与天勤公司之间订立了书面的质押合同；2.案涉尾号6962账户内资金符合保证金形式特定化要求；3.案涉尾号6962账户内资金已移交债权人轮台农商行占有。结合本案具体情况来看，（一）关于轮台农商行与天勤公司之间是否订立了书面的质押合同的问题。《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定了质权设立的法定要件之一即为当事人应当订立书面的质押合同，但在司法实践中，存在当事人之间虽未签订有“质押”字样的书面合同，但从当事人签订的其他协议内容中可以反映出当事人之间有质押的合意且协议中的相关条款约定具备了质押合同的一般条款的，可以认定当事人之间签订了书面质押合同的情况。本案中，轮台农商行一审提交了《合作协议书》、《预售房款监管协议书》、《担保及回购协议》等三份协议，用以证明轮台农商行与天勤公司之间明确约定了案涉质押事项。轮台农商行并认为《合作协议书》中第六条第五项以及第十三条的约定，符合质押合同的法律特征；《担保及回购协议》的第三条约定内容，可以反映出质权担保的范围及数额。对此本院认为，《合作协议书》第六条第五项约定，乙方（天勤公司）承诺，对甲方（轮台农商行）提供的个人购房贷款承担回购担保责任，并在甲方开立“保证金专户”，按照甲方个人购房贷款余额的10%存入回购保证金。当借款人不能按期还本付息时，负责代为偿还，授权甲方直接从保证金账户中扣收。有关回购保证责任的具体内容以《个人购房抵押借款合同》的记载为准。第十三条约定，保证金账号：×××。《担保及回购协议》第三条约定，在贷款还款期内，不论甲方因何种原因连续三个月或累计六个月未按期偿还所欠乙方（轮台农商行）贷款本息的，即为违约，由乙方依法收回房屋产权并按规定由丙方（天勤公司）回购，乙方直接从丙方存款账户及保证金账户中扣收甲方所欠乙方的剩余贷款本息。第四条约定，甲方出现上述违约，丙方须在接到乙方的催收通知30天内回购甲方房产，以现金偿还乙方全部贷款本息。从以上约定来看，天勤公司为购房者与发放贷款银行（即轮台农商行）之间的抵押借款合同以回购的方式承担保证责任。而根据《合作协议书》第六条第五项的约定，有关回购保证责任的具体内容以《个人购房抵押借款合同》的记载为准。但轮台农商行作为合同一方当事人以及办理购房贷款业务的专业金融机构，在本案一、二审审理期间，对该抵押借款合同均不向法院提交，导致法院无法知晓购房人与轮台农商行之间，以及天勤公司与轮台农商行之间关于担保责任具体约定的内容，亦无法知晓《个人购房抵押借款合同》中关于担保责任的约定内容与《合作协议书》中相关约定内容是否相矛盾或存在冲突。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以及第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，在轮台农商行对其持有的关涉回购保证责任具体内容及约定的证据--《个人购房抵押借款合同》不予提供，而其提交的证据尚不足以证实天勤公司与轮台农商行之间达成了质押合意，以及上述合同约定内容尚不能反映出符合质权成立应当具备的一般条款的情况下，轮台农商行关于其提供的上述三份协议中已明确约定质押事项的理由不能成立。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。（二）关于案涉尾号6962保证金账户内资金是否符合特定化要求的问题。本院认为，以保证金形式的金钱特定化，应当确保保证金账户在形式外观上有别于普通的日常结算账户，便于第三方直观地识别；在功能上不能用于日常结算，仅用于存储保证金，做到专款专用。本案中，从形式外观来看，天勤公司于2013年12月7日向轮台农商行提交申请，该申请载明天勤公司因业务需要，要求在轮台农商行开立一个专用存款账户，资金用途为房款保证金。对此本院认为，被上诉人轮台农商行作为专业的金融机构，应当具有明确保证金账户从账户性质、账户控制状态、账户内资金用途等形式外观上区别于一般账户的常识，应当在天勤公司申请开立具有保证金性质的一般存款账户时向其告知保证金专户与一般账户之间的区别，不应当出现明知客户申请开立具有保证金性质的账户时为客户开立一般存款账户的情况。但本案中，案涉尾号6962账户从形式外观上来看的确属于一般存款账户，轮台农商行并未提交可以证明案涉尾号6962账户属于保证金专户以及账户内资金用途与一般存款账户存在不同的相关证据。其次，从功能上来看，轮台农商行二审提交的银行流水单仅可以看出案涉尾号6962账户中的资金存在“只进不出”的特点，但从轮台农商行与天勤公司签订的协议书的约定来看，既然保证金的金额为具体贷款数额的10%，那么该流水单中的每笔交易金额应当与每笔贷款数额的10%相对应，但轮台农商行并未向法院提交每笔交易资金的计算依据或案涉账户的保证金与具体的贷款金额之间存在关联性的依据，现有证据亦不能证明案涉账户未用作日常存款账户，仅用于存储保证金。故本院认为，案涉尾号6962账户并不符合金钱特定化的要求。（三）关于案涉尾号6962账户是否已经移交轮台农商行占有的问题。案涉《担保及回购协议》第三条约定：“在贷款还款期内，不论甲方因何种原因连续三个月或累计六个月未按期偿还所欠乙方贷款本息的，即为违约，由乙方依法收回房屋产权并按规定由丙方回购，乙方直接从丙方存款账户及保证金账户中扣收甲方所欠乙方的剩余贷款本息”，从上述约定可以看出，若协议中的甲方（借款人）出现上述违约情形，轮台农商行有权直接从存款账户及保证金账户划收相应款项，由此可以认定，在借款人存在约定违约情形时，轮台农商行对天勤公司的存款账户以及案涉尾号6962号账户享有同等的权利，故不能据此认定轮台农商行取得了案涉尾号6962账户的控制权，不能认定案涉尾号6962账户是否已经移交轮台农商行占有。综上，轮台农商行对案涉尾号6962保证金账户设立质权并未同时满足订立书面的质押合同、账户内资金符合特定化要求以及账户移交债权人占有三个要件。故本院认为，轮台农商行对案涉尾号6962账户不享有质权，上诉人泰隆公司主张轮台农商行对案涉6962账户不享有质权的上诉理由有事实和法律依据，本院依法予以支持。一审法院认定轮台农商行对案涉账户享有质权错误，本院依法予以纠正。 二、关于泰隆公司请求对案涉尾号6962账户中的资金恢复强制执行的诉讼主张能否成立的问题。本案中，被上诉人轮台农商行以其对案涉执行账户享有质权为由向法院申请排除该执行标的的强制执行。如前所述，本院认为，轮台农商行对案涉尾号6962账户不享有质权，因此其以对案涉执行账户享有质权为由向法院申请排除该执行标的的强制执行的诉讼主张不能成立。泰隆公司请求对案涉尾号6962账户恢复强制执行的诉讼主张成立，本院予以支持。 综上，上诉人泰隆公司的上诉理由有事实及法律依据，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2019）新28民初83号判决； 二、准许对库尔勒天勤房地产开发有限责任公司在轮台农村商业银行股份有限公司处开立的账号为×××号账户内资金的强制执行。 本案一审案件受理费22,163.11元（新疆库尔勒市泰隆建筑有限责任公司已预交)，由被上诉人轮台农村商业银行股份有限公司负担。本案二审案件受理费22,163.11元（新疆库尔勒市泰隆建筑有限责任公司已预交)，由被上诉人轮台农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵 亚 丽 审 判 员 崔  瑜 审 判 员 陆 建 蔚 二〇一九年十二月十七日 法官助理 李 毓 莹 书 记 员 艾力努尔