云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1118号上诉人（原审原告、反诉被告)：云南文荣建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市度假区湖畔之梦49栋2单元1001号。法定代表人：杨跃文，董事长。委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：沈光平，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告)：景洪立丰房地产开发有限公司。住所地：云南省西双版纳州景洪市景亮路9号。法定代表人：刀梽曜。委托诉讼代理人：张颖，云南里程律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南文荣建筑工程有限公司(以下简称文荣公司)因与被上诉人景洪立丰房地产开发有限公司（以下简称立丰公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2017）云28民初55号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月16日立案后,于2019年11月19日公开开庭审理了本案，上诉人文荣公司的委托诉讼代理人付云、沈光平，被上诉人立丰公司的委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文荣公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持其一审的全部诉讼请求；2、由立丰公司承担本案一、二诉讼费。事实及理由：原判认定走账金额7404753.72元中的4641916.56元系立丰公司支付给文荣公司的工程款错误，该4641916.56元尽管曾经以工程款的形式分批进入文荣公司的账户，只是借用文荣公司的账户再次将款项转给立丰公司指定的人，委托书中委托人处加盖立丰公司的公章，该行为是立丰公司授权，并不是文荣公司私自将款项转到李珍、罗伟的账户，该4641916.56元不应算作已付工程款。应立丰公司的要求文荣公司再次将花架填补系二次浇灌范围，在2013年初双方最终结算书中说明的1-7栋的花架面积合计4402.96平方米，每平方米单价140元，原审法院对此未作处理。原判以合同价39200064.2元中标备案合同，确定双方实际履行的合同不妥。后签订的4200万元的合同变更备案合同的条款，该合同才是双方实际履行的合同，该合同的工程量53000平方米，比之前合同的工程量有所增加，是文荣公司实际完成的工程量。补充上诉理由：39200064.2元中标合同无效，招标前双方就签订合同，本次招投标存在先定后招标的行为，中标合同无效。鉴定人中有两名鉴定人不符合任某件，且一名鉴定人职业资格证过期，还有一名鉴定人没有参加鉴定的记录。鉴定意见没有将花架、降排水施工工程作造价鉴定。涉案的工程双方作了结算，内容与形式符合法律规定，本案不需要进行造价鉴定。李艳红没有得到立丰公司法定代表人授权，不能代表法定代表人提起反诉。立丰公司答辩称：7404753.72元款项立丰公司已支付给文荣公司（包括代文荣公司支付的税金248799.72元），其中的2762837.16元回到立丰公司账户，原审法院扣除不作为已付工程款，其余的费用文荣公司截留2%的费用后转给李珍，未回到立丰公司的账户，原审法院认定为支付给文荣公司的工程款正确。立丰公司未向文荣公司出具过代付材料委托书。花架浇灌鉴定人按实际工程量进行计算，不存在单价为140万元的情况。中标合同为最终结算合同合法有效。文荣公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令立丰公司支付工程款10534460.13元；2.诉讼费由立丰公司承担。立丰公司向原审法院提出反诉请求：1.判令文荣公司退还超付工程款23660982.1元；2.本诉与反诉的诉讼费，由文荣公司承担。原审法院确认的案件事实：2010年7月14日，文荣公司经正规招投标程序，以39200064.2元中标景洪立丰9号公馆工程。2010年7月21日，文荣公司与立丰公司签订《建设工程施工合同》工程名称为景洪立丰9号公馆项目，工程承包范围包括基础、土建主体、给排水、电气安装，消防预埋等工程施工内容。合同暂估工程价款为39200064.2元，合同实行核定的预算价款包干合同，最终合同价款为核定的预算价款+设计变更+工程签证作为最终结算。双方在合同中对工程概况、承包范围、工期、质量标准、组成合同的文件等主要内容作出约定。2010年7月21日，文荣公司与立丰公司又签订一份《建设工程施工合同》工程名称为9号公馆，工程内容:依据签订发包方签字确认的，按照云南博超建筑设计有限公司设计的9号公馆工程施工图纸载明的基础、土建、给排水系统、电气系统等部分施工内容。共计7栋及地下室，建筑面积约53000平方米。合同暂估工程价款为4200万元，最终合同价款为核定的预算价款+设计变更+工程签证，再下浮6%作为最终结算。文荣公司于2012年5月7日按期完成合同施工内容并通过竣工验收合格。双方认可立丰公司已付工程款57750097.56元，2010年10月至2010年12月期间，立丰公司代缴税款248799.72元后，将7155954元打入文荣公司账户，文荣公司扣除172617.07元后，将1515315.2元转给罗伟，1782837.16元转给通海县信誉房地产有限公司，1875202.56元和829982元转给李珍，98万元转给李艳红。其中通海县信誉房地产有限公司的1782837.16元，李艳红的98万元又回到立丰公司账户。依立丰公司、文荣公司的申请，原审法院委托西双版纳瑜兴司法鉴定所对立丰公司、文荣公司于2010年7月21日签订的两份《建设工程施工合同》的9号公馆最终完成建筑总面积依法予以实测后，按照合同结算方式出具最终9号公馆结算总价款。2018年12月27日，西双版纳瑜兴司法鉴定所出具瑜兴司鉴[2018]征鉴字第17号司法鉴定征求意见：1、39200064.2元合同鉴定造价为52689229.57元；2、4200万元合同鉴定造价为66983394.44元。立丰公司支付司法鉴定费352000元，文荣公司支付司法鉴定费25万元。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。2010年7月21日，文荣公司与立丰公司签订两份《建设工程施工合同》所涉工程为9号公馆项目，此项目为必须进行招投标项目。之前，2010年7月14日，文荣公司经正规招投标程序，以39200064.2元中标9号公馆项目。本案中，文荣公司亦未提供证据证明在确定中标人前，立丰公司、文荣公司就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，文荣公司以39200064.2元中标为有效中标，以备案的中标合同39200064.2元合同鉴定造价52689229.57元为本案工程结算价款。本案查明事实，立丰公司已支付文荣公司工程款57750097.56元。2010年10月至2010年12月期间，立丰公司代缴税款248799.72元后，将7155954元打入文荣公司账户，7155954元中的2762837.16元回到立丰公司，2762837.16元不应认定为支付的工程款，剩余的7404753.72元-2762837.16元=4641916.56元应认定为立丰公司支付给文荣公司的工程款。立丰公司支付给文荣公司的工程款总计为57750097.56元+4641916.56元=62392014.12元。立丰公司多支付给文荣公司工程款62392014.12元-52689229.57元=9702784.55元，根据法律规定，文荣公司应当返还立丰公司超付的工程款9702784.55元。文荣公司本诉请求不予支持，立丰公司反诉请求部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，判决：“一、原告(反诉被告)云南文荣建筑工程有限公司返还被告(反诉原告)景洪立丰房地产开发有限公司超付的工程款9702784.55元；二、驳回原告(反诉被告)云南文荣建筑工程有限公司的诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)景洪立丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费85007元，由云南文荣建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费80052元，由景洪立丰房地产开发有限公司负担50052元，云南文荣建筑工程有限公司负担30000元，景洪立丰房地产开发有限公司预交的反诉案件受理费本院不另清退，云南文荣建筑工程有限公司应将其负担的反诉案件受理费30000元迳付景洪立丰房地产开发有限公司。景洪立丰房地产开发有限公司支付鉴定费352000元，由景洪立丰房地产开发有限公司承担，云南文荣建筑工程有限公司支付鉴定费250000元，由云南文荣建筑工程有限公司承担”。二审中，文荣公司提交以下证据：1、《施工组织设计报审表》9份，欲证明9号公馆工程已在2010年4月13日报审设计方案。2、《见证记录》，欲证明涉案的工程于2010年7月3日前就已施工。3、鉴定人资质登记情况，欲证明鉴定人中有两名鉴定人，不符合鉴定人的任某件。4、花架现场照片，欲证明花架实际系独立的房间。立丰公司质证认为，对文荣公司提交的证据三性及证明目的不认可。另，2019年11月22日，西双版纳瑜兴司法鉴定所向本院出具的回复：“1、鉴定人黄某具有司法鉴定人资格证书，且参加本案的鉴定工作。鉴定人杨某具有司法鉴定人资格证书，杨某在鉴定期间办理换证手续，新的司法鉴定人资格证书，有效期至2023年8月14日。2、降排水工程，该方案中部分工程没有详细的规格尺寸，因资料未提供完整，双方质证无果，故该部分未计入造价中。3、花架的工程造价1060542元已计入造价鉴定中。文荣公司质证认为，对鉴定人回复不认可。立丰公司质证认为，对鉴定人回复无异议。对文荣公司提交的证据及鉴定部门所作的回复，本院将结合争议焦点综合予以评判。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题：1、本案工程价款应如何确认；2、文荣公司主张4641916.56元不应作为已付工程款是否有事实依据。关于本案的工程价款应如何确认的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定。本案，2010年7月14日，文荣公司经招投标程序，以39200064.2元中标景洪立丰9号公馆工程。之后，2010年7月21日，文荣公司与立丰公司签订两份《建设工程施工合同》，其中一份合同暂估工程价款为39200064.2元，另一份合同暂估工程价款为4200万元。涉案的工程由文荣公司实际施工完成，并于2012年5月7日通过竣工验收合格。对文荣公司已施工完成的工程造价，原审法院根据双方的申请，委托西双版纳瑜兴司法鉴定所进行鉴定，鉴定部门根据合同，结合对实际面积进行实测，并作出瑜兴司鉴[2018]征鉴字第17号司法鉴定意见：1、按合同约定预算包干价39200064.2元鉴定工程造价为52689229.57元；2、按合同约定预算包干价4200万元鉴定工程造价为66983394.44元。文荣公司主张应按之前双方结算价款68284557.69元为结算依据，本次招投标存在先定后招的串标行为，中标合同无效，双方实际履行的合同是“暂估工程价款为4200万元”的合同，其鉴定的造价为66983394.44元。本院认为，首先，一审诉讼中，文荣公司申请对其已完成的工程造价进行鉴定，说明文荣公司对工程造价要求通过鉴定确定，并非以双方结算为准。其次，文荣公司未提交证据证明在确定中标人前，立丰公司、文荣公司就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。二审中文荣公司提交《施工组织方案设计报审表》其内容系临时用电实施方案，安全文明施工实施方案等，也不能证明双方对合同的内容进行实质性谈判。再次，文荣公司主张双方实际履行的合同是“暂估工程价款为4200万元”的合同，但该合同与备案合同实质内容不一致，依法应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，故文荣公司以39200064.2元中标为有效中标，鉴定部门以备案的中标合同，最终按文荣公司实际完成的面积进行实测作出的鉴定意见，即工程造价为52689229.57元，符合本案的实际情况，也未违反法律规定，本院予以采信，应作为本案工程结算价款。文荣公司主张鉴定意见漏算花架、降排水工程的造价鉴定。本院认为，2019年11月22日鉴定部门给本院的回复称，花架的工程造价1060542元，已计入造价鉴定中。降排水工程，该方案中部分工程没有详细的规格尺寸，因资料未提供完整，双方质证无果，故该部分未计入造价中。鉴定部门对文荣公司实际完成的面积进行实测所作出的鉴定意见，不存在漏算的问题，文荣公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。文荣公司主张两名鉴定人不符合鉴定人任某件，其中一名鉴定人职业资格证过期。本院认为，根据云南省司法厅云司通【2019】59号文件规定，在2019年11月30日前，鉴定人只要具有司法鉴定人资格即可，本案鉴定在此时间之前，涉案的鉴定人人具有相应的司法鉴定资质证，鉴定人杨某在鉴定过程中资格证在换证期间，新证有效期至2023年，不存在职业资格证过期的问题，文荣公司该上诉理由不能成立，文荣公司申请调取鉴定人的学历、工作经历等情况，本院不予准许。文荣公司主张立丰公司的股东李艳红无权代表立丰公司提起反诉。本院认为，立丰公司提起的反诉状加盖立丰公司的印章，其反诉主体系立丰公司，李艳红作为股东代表在反诉状上签字，并不影响反诉的主体系立丰公司的法律地位，且在一审中文荣公司并未提出该抗辩主张，同时，文荣公司针对立丰公司反诉进行应诉及答辩，文荣公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于文荣公司主张4641916.56元不应作为已付工程款是否有事实依据的问题本院认为，立丰公司向文荣公司支付的工程款57750097.56元，双方无异议，本院予以确认。立丰公司向文荣公司支付7404753.72元其中的2762837.16元又回到立丰公司的账户，该2762837.16元不作为已付工程款，原判认定正确，双方无异议。其余4641916.56元文荣公司主张该款通过代付材料款及支付给立丰公司股东李珍的形式返回给立丰公司，不应作为已付工程款。本院分别评述如下：第一、文荣公司主张应立丰公司出具《付款委托书》将1515315.2元代立丰公司向罗伟支付材料款，因提交的《付款委托书》系复印件，立丰公司不予认可，文荣公司不能提交其他证据予以证实，故该1515315.2元不能确认为代立丰公司支付材料款。第二、文荣公司主张应立丰公司要求将2705184.56元款项转到立丰公司的股东李珍账户，但无立丰公司出具付款委托书，立丰公司不予认可，支付给立丰公司股东李珍的款项不能视为支付给立丰公司。综上，立丰公司向文荣公司支付4641916.56元，并未回到立丰公司的账户，原判认定为已付工程款，并无不当，文荣公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，立丰公司向文荣公司支付的工程款为62392014.12元（57750097.56元＋4641916.56元）。尚欠的工程款为-9702784.55元（工程造价52689229.57元－已付款62392014.12元），立丰公司已向文荣公司超付工程款9702784.55元，文荣公司应予返还。综上所述，文荣公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85007元，由云南文荣建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年十二月三日书记员 王应娇