河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫17刑终653号原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖全，绰号“四娃”、“四哥”，男，1976年1月23日生，汉族，小学文化，住四川省成都市青羊区。2006年2月20日因犯抢劫罪被四川省双流县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。因犯盗窃罪于2019年5月16日被泌阳县公安局民警由新津县看守所带至泌阳县，次日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。辩护人金鹤，河南千嘉律师事务所律师，系驻马店市法律援助中心指定。河南省泌阳县人民法院审理河南省泌阳县人民检察院指控原审被告人肖全犯盗窃罪一案，于2019年11月11日作出（2019）豫1726刑初401号刑事判决。宣判后，肖全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员吴东来出庭履行职务，上诉人（原审被告人）肖全及其辩护人金鹤，被害人胡某2到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年3月20日，被告人肖全与陈觉彬（另案处理）预谋外出盗窃，3月21日，两人离开成都，驾驶黑色本田越野车四处流窜，伺机作案。3月24日22时25分许，肖全与陈觉彬流窜至河南省泌阳县付庄乡付庄街海洋宾馆门口，陈觉彬下车撬开被害人胡某2停放在该宾馆门口的黑色尼桑轿车车门，盗走车内现金人民币80000元。另查明，2019年10月23日，被告人肖全家属代替肖全向被害人胡某2退赔27000元，并向胡某2补偿2000元，肖全取得了胡某2的谅解。认定上述事实的证据有：（一）被告人供述与辩解1.肖全于2019年5月10日供述：我以前不认识陈觉彬，2019年3月18日那天我认识的陈觉彬。那天我、张德定和陈觉彬，我们三个人一起在新津盗窃的车内财物，陈觉彬偷完回到车上后，我听张德定他们两人说什么东西都没有偷到。我开的那辆车是一辆黑色的本田CRV越野车，车牌号我不记得了，这辆是在今年3月中旬的时间以我老婆的名义买的二手车，但我老婆没有驾照，买回来以后都是我开。3月18日之后我没有与陈觉彬他们一起去过河南。2.肖全于2019年5月17日两次供述：我知道我是因为在泌阳盗窃车内财物被带到泌阳县公安局的。我老婆因为知道我和张德定一起了，和我吵架，我心里也很烦，3月20日时我给陈觉彬打电话，说我和我老婆吵架了，陈觉彬说出去转一圈，弄点钱，意思是出去偷点钱，我就同意了。我们就开车随意跑，寻找作案目标，具体都去了什么地方我也说不清，大概过了三四天的样子，那天晚上我们到了一个像集镇的地方，在一家小旅馆前停的有几辆车，我把车停在一辆黑色车的旁边，陈觉彬从我们车的后排座下的车，过了几分钟他上了车，我们就走了，我们沿着小路走的，走了大概一两个小时，也不知道走到什么地方，我们就把车子停在路边休息，陈觉彬把钱给我，我数了数是27000元钱。第二天，我们本想着往湖北方向走，但不知怎么我们就走到山西境内，我就又经汉中到四川广源，从广源到的湖北荆州，我们把租的车还给租车公司，我和陈觉彬又坐大巴车回的成都，回成都后我和陈觉彬就没联系。直到被新津警方抓到。我们在河南作案的地点原来我不知道，后来我知道是在泌阳县境内的一个旅店门前。我们作案的目标车辆是一辆黑色轿车，什么牌子的我不知道，一共从车上偷走了27000元现金。我负责开车，陈觉彬负责去偷车上的钱。我开着车，陈觉彬负责寻找目标，走到一个小旅馆前时，陈觉彬发现了目标，我就把车开过去和那辆黑色的被盗轿车以相反的方向停在了一起，陈觉彬就下去偷车内的财物了。（二）被害人陈述1.胡某2于2019年3月25日陈述：2019年3月23日上午我在付庄街海洋宾馆开了一间房，这两天我和我妻子一直住在海洋宾馆。因为我最近准备在付庄街买房子，我就在2019年3月23日那天下午在付庄街邮政储蓄银行取了70000元钱，然后把这70000元钱放在了我的车上挡杆后面的手扣里（扶手箱），加上我之前放在手扣里的10000元钱，一共是80000元钱。昨天早上大概8点左右，我朋友武某说要借我的车，我把车借给武某时说“车你别再借给别人开了，车上放的有钱。”武某问我有多少钱，我说有80000元钱。然后我就把车上的手扣打开，让武某看了一下。接着武某开着车就走了。过了大概四十分钟，武某开着车回来了，把车还给我的时候，我检查了一下，那80000元钱还放在手扣里。然后我和武某一起开车到板桥水库玩到下午四点多，我开车回到了海洋宾馆那里，把车停在海洋宾馆门口，我下车时检查了一下，80000元钱还在手扣里，然后我就把车锁好上宾馆楼上了。今天早上六七点我准备开车送小孩上学，我打开车门之后发现原本放在车辆驾驶位座椅上的靠枕被放到了后排座位上，而且原本放在档标杆后面手扣里的一串檀木手链放在了驾驶位的座椅上。我感觉不对劲，因为在昨天下午我把车停在海洋宾馆门口之后车一直都没人开。我就赶紧把手扣打开，发现里面的80000元钱不见了。因为这80000元钱放在手扣里的事我只给武某说过，连我妻子都不知道。我第一反应就是给武某打电话，问他有没有见到这80000元钱，武某说他没见到。然后我就给我妻子打电话，问她有没有见到这80000元钱，我妻子说她根本不知道我车里有80000元钱。我就感觉钱应该是被盗了，接着我就报警了。我一共被盗了80000元钱，这80000元钱都是100元面额的纸币，一共有8匝，每匝10000元，都是银行用白色的纸条捆好的，全部装在邮政储蓄银行发的一个袋子里面的。我的车是一辆黑色尼桑天簌轿车，车牌号是豫Ａ×××××，驾驶室车门的门锁被撬坏了。海洋宾馆门口安装的就有监控。我发现80000元钱不见了之后看了监控，发现在昨天晚上大概10点25分的时候有一辆黑色的越野车倒着停在我车旁边，然后从这辆车后座上有一个蹲着从车上下来了，这个人不知道怎么弄的就把我的车门弄开了，弄开车门之后大概一分钟就把车门又关上了。从停车到把车开走这个过程一共有三四分钟。监控的画面比较模糊，我看不清这个人的特征。我只能看到是一辆黑色越野车，车牌号和车的品牌看不清。我也没有发现什么异常，就是感觉小偷应该知道我的车里面有钱，因为当时我的车旁边还有很多车，但是小偷只撬了我的车。2.胡某2于2019年5月29日陈述：2019年3月24日那天，武某一共借我的车开了两次。第一次是在3月24日早上，武某说有事需要借我的车出去一下，过了大概40分钟武某回到付庄街海洋宾馆，第二次是我们中午吃饭的时候，我让武某开着我的车去接我妻子过来吃饭，我当时还说让武某开他自己的车，我说我的车上放的有钱。武某说他车上放的有工具，不方便，我就让武某开我的车去了，把我妻子接过来之后，武某就把我的车钥匙还给我了。到了下午四点多的时候我开着我的车回到海洋宾馆的时候，我看到那八万元钱还在我车档杆后面的手扣里面哩。那一万元钱在我车上放了很长时间了，因为我车上经常放的有钱，也没有想过放车上不安全。之前从来没有出现过被盗的事情。（三）证人证言1.证人武某于2019年5月29日证言：今年3月25日上午胡某2给我打电话问我有没有见到他车上的八万元钱，我说没有见到，我才知道他车上的八万元钱被盗了。当时我和胡某2都在海洋宾馆住着，在今年3月23日早上六七点，我的车停在付庄街东湖酒店，我就借胡某2的车。我到宾馆楼下刚坐上车把火打着，胡某2就给我打电话说：“我的车上有东西，你可别把车再借给别人开了。”我问他是啥东西，他说里面放的有钱，我用手捏了一下，问胡某2里面有十来万吧，胡某2说没有，就八万元钱。接着电话就挂了。然后我就开车到东湖酒店，从我车上拿了点东西放在了胡某2的车上，然后我就开着胡某2的车回到了海洋宾馆，我接到胡某2一起去付庄汽车站那里的东湖宾馆了。我把车停下之后就把车钥匙还给胡某2了，然后我们两个和几个朋友一起去水库。到中午吃饭时，胡某2让我接他妻子，我就问他要车钥匙，胡某2说他的车里面有钱，让我开我自己的车，我说我车上放的有工具不方便，胡某2就把他的车钥匙给我了，我就开着他的车去海洋宾馆接他妻子然后回到东湖酒店，我把车钥匙还给胡某2之后，我们就一起吃饭了，我就没有再开他的车。我当时查了一下，一共八万元钱，都是百元面额的纸币，一共有八匝，每匝都是用白色纸条捆好的。在我把胡某2的车还给他的第二天上午，胡某2给我打电话问我有没有见他车上的八万元钱，我说没有见到，我才知道胡某2车里的八万元钱被盗了。胡某2说前一天下午他把车停在海洋宾馆楼下的时候那八万元钱还在车里面的储物箱里。2.证人张某于2019年5月29日证言：我是胡某2的妻子，在今年3月25日早上我丈夫给我打电话，问我有没有见到他车上的八万元钱。我说我不知道你车上有钱，然后我丈夫说他车上的八万元钱被盗了，我才知道这件事，接着我丈夫就报警了。我和我丈夫当时在海洋宾馆303房间，我丈夫的车就停在宾馆楼下。胡某2的车是一辆黑色的东风日产天簌轿车，车牌号是豫Ａ×××××。我听我丈夫说他的车辆驾驶室的门锁被撬坏了。3.证人周某于2019年3月25日证言：我姐乔晓是付庄街海洋宾馆的老板，我现在在海洋宾馆帮忙。我认识胡某2，最近几天都住在海洋宾馆。我知道胡某2车上现金被盗的事情。今天早上大概七点多的时候，胡某2问我宾馆有监控没有，胡某2就让我调监控，胡某2说他放在车里的钱被偷走了。我姐乔晓过来之后我们几个人就一起在那里看监控。在监控上我们看到昨天晚上大概10点25分的时候有一辆黑色的越野车倒着停在了胡某2的黑色尼桑轿车旁边，然后隐约看到一个人蹲着从黑色越野车后座下了车，因为监控也不是太清，具体他在干什么我也没有看清。过了差不多三分钟左右，这辆黑色越野车就开走了。然后胡某2就报警了。我听胡某2说他被盗了80000元钱。4.证人朱某于2019年5月11日证言：这两张车牌号为川Ｂ×××××本田越野车的照片中的两个人我认识，坐在副驾驶位置上的是我的丈夫陈觉彬，开车的那个人我不知道名字，只知道外号叫“四娃”。陈觉彬对我说他是做二手车生意的今年3月份他出去过一段时间，具体他去哪里了，做了什么事情我不清楚。你们扣押的这部手机、眼镜是我丈夫陈觉彬使用的。陈觉彬使用的这一部手机号码为187××××＊149，手机卡开户人是朱某，手机卡办出来之后一直都是陈觉彬在使用，是2018年9月3日开的卡，我有当时的开卡单据可以提供给你们。陈觉彬近几个月来没有给过我钱。陈觉彬没有银行卡，我在工行（卡不在我身边，卡号我不记得了）、农行（6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1877）、邮政银行（62×××89）有银行卡。5.证人杨某于2019年5月9日、6月10日证言：我今年3月份的时间买了一辆黑色的越野车，什么牌子的车和车牌号我记不清了，当时是肖全与我一起去买的，车辆登记在我名下。我不会开车，平时都是肖全开，买车是想让肖全跑滴滴挣钱。车买回来后车借给我一个朋友用过一次用了一天，借车的那个朋友是平时打麻将认识的，叫什么名字我不知道。我们以前在成都青羊区石人南路100号院3栋4单元2楼1号住，三年前搬到这里住。肖全大概是在清明节的时间被新津县公安局刑事拘留的，清明节之前肖全一直在家管小孩，有时间朋友们喊他出去了他也会出去一下，今年清明节之前肖全没有长时间外出过，他基本上都在家。我不认识张德定。我现在经常用的是成都银行的卡，这个卡平时用来缴纳我的社保用了，工行、农行的卡我都办理过但平时不经常用，开的都只有一个账户。工行的卡是用来给我儿子交学费用的。肖全被新津县公安局抓了以后，我办理了一张建行的银行卡。我的银行卡没有提供给其他人使用。2019年过完春节之后我没有大额的存取款银行交易，没有在ATM机、银行柜台上办理过一万元以上资金额度的存取业务。我没有固定工作，平时打零工挣点钱，没有其他的收入来源。工商银行账号为44×××42，户名杨某是我在使用。我在今年3月30日往这个卡上分三次每次1万元共存了3万元钱，是我在我五姐、六姐、还有朋友那里借的。我经常找他们借钱，具体是什么时间借的，每次都借了多少我记不清了。6.证人江某于2019年5月8日证言：我认识陈觉彬，我们是邻居。这两张川Ｂ×××××本田越野车的截图照片中有陈觉彬，车内副驾驶上坐的那个人就是陈觉彬，平时没见他戴过眼镜，这张照片上他戴的有眼镜。我确认副驾驶上坐的就是陈觉彬。7.证人胡某1于2019年5月9日证言：这两张川Ｂ×××××本田越野车的截图照片中驾驶车辆的人我认识，他与我是邻居，我见过他。他在我们小区3栋楼4单元2楼1号，大概30多岁，大概3年前的时间他在我们小区住，他妻子大概也是30多岁，有一个儿子，儿子大概13、14岁左右，我平时叫他“四娃”，具体他叫什么名字我不清楚。我确认驾驶车辆的人是我的邻居，我们平时都叫他“四娃”。（四）同案人陈觉彬的供述陈觉彬于2019年4月14日供述：我今年3、4月份的时间没有出过四川，一直在成都双流这边活动。我不认识肖全。今年3、4月份我没有盗窃过车内财物。陈觉彬于2019年4月17日、4月18日、5月13日、5月24日供述：今年在三月二十几号的时间，我与一个叫“四哥”的人一起来过河南，“四哥”叫什么名字我不知道，我见到他能够认出他。之前我说在今年3月份的时间没有去过河南是因为你们抓到我之后我害怕我与“四哥”来河南之后出了什么问题，我之前因为盗窃车内财物被判过几次刑，我是坐“四哥”的车来的，在来的路上我一直在睡觉，我害怕“四哥”开的那辆车有什么事情我不知道，所以我就对你们说了谎。因为“四哥”开那一辆本田黑色越野车时在路上换过车牌，我不知道他因为什么原因要换车牌。今年三月二十几号的时间，具体哪一天我记不清了，我在成都一环外碰到了“四哥”，他说让我帮他做防盗门，我同意了，我们约好第二天他带人接我。第二天早上他到大件路口接的我，接我的是一辆面包车，车牌号我当时没有看是多少，当时车里面坐的有两三个人，除了“四哥”其他的人我都不认识。到车上以后因为前一天晚上我打了一夜牌，我就在车上睡觉了，我醒时看到车就在高速上了，从哪里上的高速我不知道，也不知道他带我去哪里干活，我也没有问他。第二天天亮时，他把我们带到了一个工地上，“四哥”对我说让我先下车，我干活的地方不在这里，我就在工地外面下车等他，他进去后过了一会儿就开了一辆本田黑色越野车，车牌号我当时没有注意不知道车牌号是多少。车上当时就他一个人，他开着车接着我后，我就坐在车后座上睡觉，他带我去了哪里我不知道，在路上的时间我看到“四哥”把车牌给换了，他为什么换车牌我不知道，我不知道他换的车牌号是多少。中午在饭店吃饭时我看到路上的一个牌子标的好像是河南的一个县城，具体县城的名字我不记得了，那天下午他去一个工地上找别人谈生意听他说没有谈成，那天下午的时间我坐在了那辆车的副驾驶座位上，因为生意没有谈成，当天晚上大概七点多“四哥”开着车带着我一起回到那个工地上把车还了，之后“四哥”的一个朋友（我不知道名字）开车接的我们两个，开的是一辆黑色的轿车，车牌号是多少我不知道，接到我们两个人之后就开车上高速回成都了，第二天上午大概10点钟的时到的成都。我们就在河南待了一天，具体日期我不记得了，在河南这边就是生意，没有做什么事情。“四哥”叫什么名字我不知道，成都人，30多岁，他的电话号码我也不知道，我们是在2010年左右，在打牌的时间认识的，他是在工地上做防盗门生意的，具体他的情况不知道，我见到他的人能够认出他。我不知道我们去的工地在什么地方。（五）辨认、搜查笔录、现场勘验工作记录1.辨认笔录：泌阳县公安局依法组织陈觉彬对被告人肖全进行辨认的过程予以记录。2.搜查笔录：泌阳县公安局依法对陈觉彬租住的房屋搜查过程予以记录。3.现场勘验检查工作记录及现场制图、照相：泌阳县公安局依法对被害人胡某2被盗现金的现场进行勘验过程予以记录。（六）书证1.户籍证明：肖全，男，1976年1月23日出生。2.前科查询证明、四川省双流县人民法院刑事判决书：2006年2月20日肖全因犯抢劫罪被四川省双流县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元；2016年因盗窃罪被陕西省宁强县公安局刑事拘留，后被取保候审；2017年因盗窃罪被江西省上高县公安局刑事拘留，后被取保候审；2019年4月9日因盗窃罪被四川省新津县公安局刑事拘留。泌阳县公安局刑事侦查大队情况说明：我队在办理“泌阳县付庄乡胡某2车内财物被盗案”中，犯罪嫌疑人肖全供述其于2016年因涉嫌盗窃罪被陕西省宁强县公安局刑事拘留，后被取保候审；2017年因涉嫌盗窃罪被江西省上高县公安局刑事拘留，后被取保候审。我队办案民警于上述两地公安机关联系，当地办案民警均称：因证据不足，案件无法往下运行。特此说明。2019年9月3日。宁强县公安局汉源派出所呈请立案报告书、宁强县公安局立案决定书、宁强县公安局拘留证、变更羁押期限通知书、释放通知书。3.抓获经过：新津县公安局刑事侦查大队在办理李平车内财物被盗案过程中，于2019年4月8日14时许，在成都市青羊区石人南路100号小区内将肖全抓获。4.羁押证明：肖全因盗窃罪于2019年5月14日被执行临时寄押，2019年5月14日21时由新津县公安局刑事侦查大队送押至川省成都市新津县看守。2019年5月16日12时，由泌阳县公安局民警程相凯、王敬磊带离出所。5.调取证据通知书、调取证据清单、肖全、陈觉彬、朱某、杨某的银行开户信息及交易明细：泌阳县公安局依法对肖全、陈觉彬、朱某、杨某的银行开户信息及交易明细进行了调取。6.接受证据材料清单、存取款业务凭单：胡某2于2019年3月23日在中国邮政储蓄银行取款70000元。7.搜查证：泌阳县公安局依法对陈觉彬租住的房屋进行搜查。8.扣押清单：SanCup手机一部及手机号业务受理单一份，眼镜一幅。9.泌阳县公安局交通警察大队车辆管理所证明：未查询到小型汽车川Ｂ×××××车辆信息。10.泌阳县公安局刑事侦查大队情况说明：在对肖全押解和讯问过程中，办案民警依法依规进行，无违法违纪行为。11.泌阳县公安局刑事侦查大队情况说明：泌阳县公安局民警利用“河南省刑侦信息专业应用系统”查询于2019年3月20日至3月27日全省未发现有被害人被盗27000元的车内财物被盗案件。肖全从新津县带回的情况说明。12.谅解书、收条：肖全家属代替肖全向被害人胡某2退赔损失27000元以及补偿款2000元，胡某2对肖全表示谅解。（七）视听资料讯问光盘、盗窃现场视频、陈觉彬搜查视频、通话记录等资料。肖全驾驶车辆活动轨迹及56张视频截图、公安机关依法组织证人朱某、胡某1对肖全、陈觉彬进行辨认的视频截图。根据上述事实和证据，河南省泌阳县人民法院认为，被告人肖全伙同他人以非法占有为目的，秘密盗窃他人车内现金8万元，犯罪数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，肖全与陈觉彬事先预谋，分工配合、共同实施盗窃行为，所起作用相当，不宜区分主从犯。肖全当庭自愿认罪，且其家属代肖全退赔了被害人部分损失，取得被害人谅解，可依法或酌情从轻处罚，其具有犯罪前科，在量刑时应综合予以考虑。根据肖全的犯罪事实、犯罪情节、性质、危害后果及认罪、悔罪表现等，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定作出如下判决：一、被告人肖全犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人肖全与同案人连带退赔被害人胡某2损失人民币八万元（已退赃人民币二万九千元）。三、公安机关扣押未随案移送的物品由公安机关依法处置。上诉人肖全上诉提出：原判认定的犯罪数额为80000而非为27000元错误，武某的证言与取款时间矛盾，原判对其量刑偏重。请求二审对其从轻处罚。辩护人提出的辩护意见与上诉人肖全的上诉理由一致。出庭检察员意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审庭审中出庭检察员出示对同案人陈觉彬的讯问笔录，陈觉彬供认肖全驾车与其一同从成都途经湖北省到河南省泌阳县，于2019年3月24日晚10时许采取撬门手段盗取本案被盗车辆内现金的事实。另出示证人马某同证言，证实2019年3月上旬向胡某2提出借款100000元、胡某2答应帮忙、后听说胡某2车内现金被盗之事。二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。二审期间，被害人胡某2当庭陈述和证人武某出庭作证，均证实被盗80000元的事实。对于上诉人肖全及其辩护人所提盗窃数额应为27000元、武某的证言与取款时间矛盾的的上诉、辩护理由。经查，被害人胡某2于2019年3月25日早上发现被盗后随即向公安机关报案，关于被盗80000元现金的来源，胡某2提供2019年3月23日中国邮政储蓄银行存取款业务凭单予以证实，并与证人马某同、武某的证言相互印证。关于肖全及其辩护人提出武某称其于3月23日早上向胡某2借车时看到车内有80000元现金的证言与胡某2取款时间相互矛盾的辩解意见。经查，该份公安机关对武某的询问笔录中，武某明确证明“早上借胡某2的车、中午吃饭时还车、第二天即2019年3月25日早上胡某2与其联系称车内现金80000元被盗”，所证明内容与胡某2陈述相互印证，武某亦当庭予以证实，前述询问笔录关于2019年3月23日向胡某2借车的日期显属笔误。综上，原判认定胡某2被盗现金数额8万元的事实清楚、证据确实充分，上诉人肖全及其辩护人提出的上诉、辩护理由不成立，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）肖全的行为构成盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段桂东审判员  赵雪莲审判员  刘 辉二〇一九年十二月二十日书记员  胡智洋