广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终339号 上诉人（原审原告）：邓维盛，男，1963年7月2日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：陈家鸿，男，1966年9月27日出生，汉族，住容县。 上诉人（原审原告）：韦美娥，女，1954年6月8日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：曾纪淼，广西曾纪淼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓小周（系韦美娥儿子），男，1989年6月13日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审被告）：邓维显，男，1968年4月5日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：江武，广西济见律师事务所律师。 上诉人邓维盛、韦美娥因与被上诉人邓维显恢复原状纠纷一案，不服北流市人民法院（2018）桂0981民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓维盛及其委托诉讼代理人陈家鸿，上诉人韦美娥及其委托诉讼代理人曾纪淼、邓小周，被上诉人邓维显的委托诉讼代理人江武到庭参加诉讼。邓维显因涉嫌故意毁坏财物罪于2019年3月29日被北流市人民检察院提起公诉，同时邓维盛、韦美娥亦提起附带民事诉讼，因北流市人民法院已经受理该案，尚未审结，本院对本案裁定中止审理。北流市人民法院于2019年10月25日作出（2019）桂0981刑初102号刑事附带民事判决书。本案现已恢复审理并审理终结。 邓维盛、韦美娥上诉请求：1、撤销北流市人民法院（2018）桂0981民初842号民事判决；2、支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定事实错误。一审把上诉人与被上诉人之间发生争议的两条路当做一条路（一处地方）来认定错误。其实是上诉人门口正前方的山坎斜坡上的第一条路，于1980年建房就开始通行使用，至2016年底被上诉人用勾机勾掉进行破坏，以威迫上诉人将附近的一块水田无偿地让给被上诉人。上诉人已于当年起诉要求被上诉人赔偿损失、恢复原状。但由于代理人的原因而撤诉了。第二条路才是与被上诉人父亲所种的竹子相邻的位于新屋队（组）与石山积队（组）交界处1993年开通可通汽车的新路，双方因被上诉人破坏该路而发生纠纷。2、一审适用《土地管理法》第十六条第一款的规定，并将此案推给政府错误。被上诉人故意破坏上诉人全家所通行的道路是侵权行为，不存在土地使用权不清的问题。本案是恢复原状纠纷，属于民事案件。3、一审判决漏了必要的第三人当事人。因为所发生争议的第一条路是新屋组的土地，应当追加新屋组作为本案的第三人出庭阐明土地权属才能将本案的事实弄清楚。另外，被上诉人因涉黑涉恶，已经被刑事拘留，足以证明被上诉人欺侮上诉人、侵犯上诉人合法权益的事实。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，又遗漏必要的当事人，应予以撤销并改判。 邓维显辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的诉讼请求。 邓维盛、韦美娥向一审法院起诉请求：1、判令邓维显用水泥、石头在被其挖掘的邓维盛、韦美娥房屋前泥坡边缘（距离邓维盛、韦美娥房屋约20米，邓维显挖掘之前的泥坡边位置）横向加砌长16米、宽1.6米、高14米的挡土墙，在挡土墙内填土以恢复泥坡原状，消除继续塌方引起房屋崩塌的危险；2、判令邓维显清除种植在通往邓维盛、韦美娥房屋的道路上的竹子，填土恢复道路原状（恢复从水泥路边起长19米、宽4米，一侧与水泥路面同高，另一侧与未被挖掘的路面同高的道路）。 一审法院认定事实：邓维盛、韦美娥、邓维显均是的村民。1980年间，邓维盛、韦美娥户在建房后，出入自家房屋从邓维伦房屋旁边的道路通行。2000年后，邓维建因建房需要填泥时，经邓维显同意，将邓维显父亲栽种在隆安村石山积组山场上的竹子挖掉部分，后路基变大，邓维盛、韦美娥遂在该道路通行。2016年10月间，邓维盛、韦美娥计划硬化邓维显父亲曾栽种竹子的道路，邓维显以该路段是其曾栽种使用的土地为由，雇请钩机将邓维盛、韦美娥通行的道路进行损毁，双方引发纠纷。纠纷经隆安村委会、扶新镇综治办调解处理，邓维盛、韦美娥、邓维显曾商议通过换地方式解决纠纷，因分歧过大，未能达成协议。经现场勘验发现，1、双方争议的土地位于。邓维盛、韦美娥房屋门前有一破损状围墙，该围墙距邓维盛、韦美娥房屋墙体4.95米，该围墙长6.5米，高1.05米。围墙的东南方向有部分损毁，损毁倒塌的围墙部分地基已崩塌。围墙外为高坎，没有其他防护措施。邓维盛、韦美娥房屋右侧有一条泥路通行。邓维盛、韦美娥房屋门口左侧也有一条小路可步行至水泥村路。邓维盛、韦美娥房屋门口前的空地为泥土结构。2、本案争议的隆安村石山积组的水泥村路通往邓维盛、韦美娥房屋的道路上已种有竹子，已无法正常通行，该地已长满杂草。除本案争议的道路外，隆安村石山积组的水泥村路（隆安村通往根垌村方向）左侧有一条泥路可通往邓维盛、韦美娥房屋。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于邓维盛、韦美娥要求邓维显修建挡土墙应否支持的问题。邓维盛、韦美娥未能提供证据证明其房屋受损，也未能提供充分证据证明其房屋门前的泥土滑落是因邓维显的行为所致；从现场勘验的情况来看，邓维盛、韦美娥房屋门前是高坎，该泥土没有其他防护，有自然滑落的痕迹，无法判断该泥土是因自然灾害形成，或是其他原因形成的。邓维盛、韦美娥提出的诉讼主张证据不足，理由不充分，不予支持。关于邓维盛、韦美娥要求恢复道路原状应否支持的问题。本案争议的道路建成前，邓维盛、韦美娥是从邓维伦房屋旁边的道路通行，现仍可以通行。从现场勘验的情况来看，现在邓维盛、韦美娥亦有其他道路可以通行，本案争议道路不是邓维盛、韦美娥通往自家房屋的唯一必经通道，邓维盛、韦美娥主张本案争议道路是唯一通道的主张没有事实依据，不予认定。对于本案诉争的道路所使用的土地，邓维盛、韦美娥主张该土地由其通行使用，邓维显主张其父亲在该土地上栽种竹子后取得使用权，双方实际上是对诉争土地的使用权发生争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。据此，双方可通过协商的方式或由人民政府处理的方式解决土地使用权争议，在本案争议道路所占用的土地的使用权争议未解决前，邓维盛、韦美娥要求邓维显恢复道路原状证据不足，理由不够充分，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回邓维盛、韦美娥的诉讼请求。案件受理费100元（邓维盛、韦美娥已预交50元），由邓维盛、韦美娥负担。 本院二审期间，上诉人邓维盛、韦美娥提交如下证据：1、骆日炎于2018年2月8日出具的证明，欲证明其为邓维显开具证明时，其曾表示过不知情不能盖村委会的公章，但有的干部认为生产组的印章代表生产组，所以只好盖上村委会的印章。2、2018年12月3日北流市新屋组村民签名或盖章的证明，欲证明该组同意将位于干冲口权属于该组的山脚（宽4米）无偿提供给邓维盛、韦美娥户作为民路永久使用。3、2018年12月16日村民签名的证明，欲证明邓维盛、韦美娥屋门前对出的岭坡是和过河组新屋的，不是邓维显个人的山岭。上诉人邓维盛、韦美娥申请证人苏某作证，欲证明本案争议的土地有一部分属于过河组。苏某作证称：邓维显父亲种植竹子的地方以前是苏某丈夫的祖辈种茶籽树的地方。 经组织质证，被上诉人邓维显认为：上述证据不属于新的证据，且对证据的真实性、合法性无法确认，亦与本案无关联，不予质证。证人所陈述的证言不具有真实性，是上诉人引导所作的陈述。上诉人邓维盛、韦美娥对证人证人没有异议。 对上诉人提交的证据，本院认证如下：证据1已在一审提交并质证过，不属于二审的新的证据，本院认证意见与一审法院认证意见一致；证据2属于证人证言，证人不出庭接受当事人的质询，且与本案无关联性，不能作为本案认定事实的依据；证据3属于证人证言，除苏某外，无其他证人出庭接受当事人的质询，而证人苏某证言，亦与本案无关联性，故证据3及苏某证言均不能作为本案认定事实的依据。 经本院审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 另查明：北流市人民法院作出（2019）桂0981刑初102号刑事附带民事判决，查明：2017年4月16日12时许，被告人邓维显雇请蔡值军驾驶挖掘机去到北流市，以邓维盛、韦美娥住宅围墙外的岭坡权属归其所有为由，不顾邓维盛、韦美娥等人的阻拦，强行将邓维盛、韦美娥住宅围墙外岭坡的泥土挖走，导致邓维盛、韦美娥住宅外的水泥砖围墙及边坡坍塌。经北流市价格认证中心鉴定，邓维盛、韦美娥被损毁的围墙和边坡坍塌修复价格为79209元。经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，邓维盛、韦美娥住宅门前（东侧）的水泥砖围墙的坍塌与邓维显雇人挖掘围墙边的泥坡行为具有因果关系。该院关于附带民事部分的判决：被告人邓维显赔偿附带民事诉讼原告人邓维盛、韦美娥的经济损失人民币七万九千二百零九元；被告人邓维显已将该赔偿款交到本院，待本判决发生法律效力后，由本院转交给附带民事诉讼原告人邓维盛、韦美娥。 本院认为，关于上诉人邓维盛、韦美娥起诉请求被上诉人邓维显在挡土墙内填土以恢复泥坡原状，因北流市人民法院（2019）桂0981刑初102号刑事附带民事判决已经判令被上诉人邓维显赔偿相应经济损失，故对上诉人该项诉讼请求不予支持。 关于上诉人邓维盛、韦美娥与被上诉人邓维显因从水泥村路通往上诉人邓维盛、韦美娥房屋的道路发生争议，该道路上诉人已经通行了20多年，之前被上诉人并未提出异议，即使被上诉人现主张该道路是其父亲原种植竹子的位置，双方对土地使用权发生争议，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第四款“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”的规定，双方亦应保持土地利用现状，即可通行的状态。上诉人邓维盛、韦美娥起诉请求被上诉人邓维显清除种植在争议道路上的竹子，填土恢复原状并未违反法律规定，本院予以支持，对一审判决驳回上诉人该部分诉讼请求予以纠正。 综上所述，上诉人邓维盛、韦美娥的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不正确，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销北流市人民法院（2018）桂0981民初842号民事判决； 二、被上诉人邓维显清除种植在从水泥村路通往上诉人邓维盛、韦美娥房屋的道路上的竹子，填土至该道路一侧与相连接的村路持平，另一侧与未挖断道路持平； 三、驳回上诉人邓维盛、韦美娥的其他诉讼请求。 义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费100元，由上诉人邓维盛、韦美娥负担50元，被上诉人邓维显负担50元；二审案件受理费100元（上诉人邓维盛、韦美娥已预交），由上诉人邓维盛、韦美娥负担50元，被上诉人邓维显负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  郑燕冰 二〇一九年十二月六日 书记员  尹 聪