湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂12刑终287号原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。上诉人（原审被告人）：马桂荣，女，1965年10月23日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，湖北省武汉市江腾公司退休职工，户籍地武汉市武昌区，现住武汉市武昌区。因本案于2018年12月29日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。辩护人：李木相，湖北名卓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：卢操，绰号“小四”，男，1988年5月1日出生于湖北省咸宁市，汉族，初中文化，无固定职业，住咸宁市咸安区。因吸食毒品，2016年11月21日被咸宁市公安局咸安分局行政拘留15日，处罚款1900元，并决定对其强制隔离戒毒二年。因本案于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于通山县看守所。原审被告人：张春联，绰号“黑子”，男，1968年9月1日出生于湖北省咸宁市，汉族，初中文化，无固定职业，住咸安区。因犯故意伤害罪，1988年11月1日被武汉铁路运输法院判处有期徒刑七年；因吸食毒品，2009年9月18日被咸宁市公安局咸安分局强制隔离戒毒二年。因本案于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于通山县看守所。湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院指控被告人马桂荣、卢操、张春联犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月24日作出（2019）鄂1224刑初178号刑事判决。原审被告人马桂荣、卢操不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人马桂荣、卢操、原审被告人张春联，对原审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，被告人卢操多次从被告人马桂荣处购得毒品海洛因后，伙同被告人张春联出售给通山县吸毒人员付某、朱某、宋某、徐某久等人，从中牟利。2018年10月、11月期间，付某、宋某、徐某久等人通过微信转账方式，分别向张春联支付毒资12455元、3500元、2350元。2018年11月27日14时许，宋某、徐某久到咸宁火车站向张春联购买毒品时，民警对三人实施抓捕，抓捕过程中，张春联挥舞匕首拒捕，后被民警制服。2018年11月26日13时40分许，被告人卢操通过手机联系被告人马桂荣，向其购买50克海洛因，约定次日到武汉交易。次日上午10时30分许，卢操驾驶鄂Ｌ×××××白色本田小轿车，偕同妻子邬某从咸宁出发，于12时许到达武汉市武昌火车站附近，卢操独自一人前往马桂荣处，以18000元的价格向马桂荣购买毒品海洛因50余克。当日13时许，卢操携带在马桂荣处购得毒品驾车返回咸宁，途经武昌火车站门前地下通道时被民警当场抓获，民警从其左后裤袋内查获冰毒、麻果混合物一小包（0.96克），海洛因一小包（0.14克），又从其驾驶的小轿车手刹附近查获海洛因一包（50.01克），经咸宁市公安司法鉴定中心鉴定，卢操所持有的毒品中均检见甲基苯丙胺、海洛因成分。2018年12月29日上午，通山县公安局禁毒大队民警对被告人马桂荣实施抓捕，在其位于武汉市南湖南国SOHO小区3栋1508号出租房内，民警当场从其随身穿戴的胸罩内查获海洛因两包，从其手提包里查获麻果粉末一小管，经称量毒品总重49.81克。经咸宁市公安司法鉴定中心鉴定，被查获毒品中均检见甲基苯丙胺、海洛因成分。2019年4月16日，通山县公安局暂扣被告人张春联人民币922元。原审判决根据户籍证明、到案经过、办案说明、强制隔离戒毒决定书、刑事附带民事判决书、扣押笔录、称量笔录、提取笔录、通话记录、复听笔录、辨认笔录，称量、抓捕、搜查视频，现场检测报告书、检验报告，证人宋某、徐某、付某、朱某、邓某、邬某的证言以及被告人马桂荣、卢操、张春联的供述与辩解认定上述事实。原审法院认为，被告人马桂荣、卢操、张春联为谋取非法利益，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因，情节严重，其中被告人马桂荣在向他人出售了50.01克海洛因时被当场抓获，并在其身上查获海洛因49.68克、甲基苯丙胺0.31克（麻果灰），合计海洛因99.51克，甲基苯丙胺0.31克；被告人卢操被当场查获海洛因50.15克、甲基苯丙胺0.96克。三被告人的行为已构成贩卖毒品罪。案发后，被告人马桂荣能坦白认罪，依法可从轻处罚；被告人张春联在被抓捕时，持凶器匕首拒捕，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十五条、第五十六条、第五十九条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定，判决：1.被告人马桂荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利五年。2.被告人卢操犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利五年。3.被告人张春联毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。4.公安机关扣押在案的毒品予以没收销毁，作案工具财物等予以没收。上诉人马桂荣及其辩护人上诉提出：原审判决认定其向卢操贩卖毒品的证据不足，应以非法持有毒品罪定罪。原审对其以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年过重，请求二审从轻处罚。上诉人卢操上诉提出：因侦查机关对查获的毒品的提取、扣押、称量、取样和送检的程序不合法，故原审判决认定卢操贩卖毒品51.11克的证据不足，请求二审依法改判。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。原审判决所采用证据，均经一审庭审举证、质证，二审核实，其证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人马桂荣及其辩护人上诉提出“原审判决认定其向卢操贩卖毒品的证据不足，应以非法持有毒品罪定罪”以及上诉人卢操上诉提出“侦查机关对查获的毒品的提取、扣押、称量、取样和送检的程序不合法”“认定卢操贩卖毒品51.11克的证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，本案侦查机关对涉案毒品扣押、提取、称量等侦查行为均由二名以上侦查人员进行，在制作笔录的同时还对上述侦查行为照相、录像固定，并制作了照片、视频资料，上诉人卢操亦在相关笔录上签字认可，且未当场提出异议。虽然侦查机关上述侦查行为确实存在没有见证人在场等瑕疵，但形成的侦查笔录与相应的照片及视频资料均经一审庭审举证、质证，能相互印证，可以认定侦查行为的合法性，形成的侦查笔录能客观、真实反映侦查人员在卢操身上及所驾驶的车内当场查获海洛因50.15克、甲基苯丙胺0.96克的事实，一审予以采信并无不当。上诉人马桂荣向卢操出售毒品海洛因50余克的事实有通话复听笔录证实二人通过电话联系购买毒品的经过，另有证人邬某的证言，扣押、提取、称量笔录，相关照片和视频资料及检验报告等证据在卷佐证，能形成完整的证据链，足以认定。综上，上诉人马桂荣、卢操的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人马桂荣、卢操、原审被告人张春联无视国家毒品管理法律法规，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因，其三人的行为均已构成贩卖毒品罪。归案后，上诉人马桂荣能坦白认罪，依法可以从轻处罚；原审被告人张春联在被抓捕时，持凶器匕首拒捕，应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人马桂荣、卢操的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 飚审判员 王益民审判员 裴红杰二〇一九年十二月二十五日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；