云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1583号上诉人（原审被告）：祥云中恒房地产开发有限公司。住所地云南省大理白族自治州祥云县祥城镇彩云路彩云名都。统一社会信用代码：91532923069823419L。法定代表人：杨中春,公司董事长。委托诉讼代理人：李涛，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明图灵广告有限公司。住所地云南省昆明市盘龙区董家湾东庄片区上东城9幢8层805室。统一社会信用代码：9153010359204820XP。法定代表人：李波，公司总经理。委托诉讼代理人：黎桉丽，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。上诉人祥云中恒房地产开发有限公司（以下简称“中恒公司”）因与被上诉人昆明图灵广告有限公司（以下简称“图灵公司”）广告合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭,于2019年12月4日会见了上诉人中恒公司的特别授权委托诉讼代理人李涛，被上诉人图灵公司的特别授权委托诉讼代理人黎桉丽，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。中恒公司上诉请求：依法驳回图灵公司的全部诉讼请求。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律不当，应依法改判。一、一审判决在第12页中认定：“合同中约定的‘本项目’指‘中恒润园’，并不包括‘彩云名都’尾盘（含商铺）’”属事实认定错误。1、在《“中恒润园”广告推广合同》第一条1.1款、第二条2.1款、第三条3.1款的规定中，均注明了“中恒润园”（包含‘彩云名都’尾盘及车位），明确合同约定的“本项目”应包含“彩云名都”尾盘及车位。2、图灵公司在一审中提交的第二组证据《“中恒润园”广告推广合同书》在证明内容里也明确：“在合同中双方约定：图灵公司为中恒公司的房产项目‘中恒润园’提供广告设计、宣传推广服务(包括‘彩云名都’尾盘及车位)”，以及在第六组证据《律师函》中更是直接明确了：“合同约定由图灵公司为你方的房产项目‘中恒润园’（包含‘彩云名都’尾盘及车位)提供广告设计服务”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”可知，图灵公司在一审中对“本项目”包含“彩云名都”尾盘及车位已构成自认，“本项目”确应包含“彩云名都”尾盘及车位。二、一审法院判决中恒公司支付10万元服务费的条件不成就，图灵公司的请求依法不应得到支持。根据《“中恒润园”广告推广合同》第六条合同金额及支付方法6.2款：“本项目完成住宅及商铺总销售额的50%时甲方支付乙方人民币100000元整（大写为：壹拾万元整）；本项目完成住宅及商铺总销售额的80%时甲方支付乙方人民币100000元整（大写为：壹拾万元整）”之规定，因“本项目”指中恒润园(包含“彩云名都”尾盘及车位)，现“本项目”住宅及商铺的总销售额并未达到50%（“彩云名都”和“中恒润园”项目商铺总面积为9001.29㎡，已销售面积为4357.37㎡，“彩云名都”和“中恒润园”商铺已销售面积占商铺总面积的比例为48.4%），故图灵公司请求支付服务费的条件不成就，中恒公司不应支付10万元服务费。三、图灵公司未按合同约定向中恒公司出具增值税专用发票属图灵公司先行违约。根据《“中恒润园”广告推广合同》第六条6.4款：“乙方应在甲方付费前一周向甲方出具发票（发票须是增值税专用发票）”之规定，在中恒公司已经支付给图灵公司10万元服务费的情况下，图灵公司至今未向中恒公司出具增值税专用发票，该行为构成违约，中恒公司有权要求解除合同并要求图灵公司按合同约定承担违约责任并支付违约金，对此中恒公司将保留相应的诉权。四、一审判决中恒公司承担违约金、律师费属认定事实和法律适用错误。如上述陈述，本项目的住宅及商铺的总销售额并未达到合同约定的付款条件，故中恒公司并未违约，不应承担图灵公司提出的违约金及律师费。五、图灵公司未全面履行合同义务，存在先期违约行为，中恒公司完全有权拒绝支付后期服务费用。1、图灵公司未按约定组成项目组为中恒公司提供服务，在前期的服务中，仅有李波一人提供服务；2、图灵公司未按约定的工作内容配合中恒公司完成项目展示会、房交会、启动、封顶、交房等公关活动策划服务义务。从而造成中恒公司项目总销售额不尽人意，图灵公司存在上述违约行为，对此中恒公司享有先履行抗辩权，有权拒绝履行支付义务。综上所述，中恒公司认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法驳回图灵公司的全部诉讼请求。图灵公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回中恒公司的上诉请求。1、图灵公司与中恒公司合同约定的款项支付标准不包括彩云名都项目。2、在中恒公司向图灵公司支付了10万元的服务费后，图灵公司向中恒公司开具了相应数额的“云南省增值税专用发票”，二审中图灵公司将提交相关证据予以证实。3、图灵公司支付的二审律师代理费8000元应该由中恒公司承担。图灵公司向一审法院起诉请求：1、判令中恒公司支付图灵公司服务费20万元；2、判令中恒公司支付图灵公司违约金73650元（2017年7月12日至2019年8月12日以服务费10万元为基数按每日万分之五计算，以及2017年8月30日至2019年8月12日，标准及基数（10万元）不变）；3、判令中恒公司支付图灵公司违约金自2019年8月13日至付清服务费之日止以服务费20万元为基数按每日万分之五计算；4、判令中恒公司支付图灵公司律师费2万元；5、诉讼费由中恒公司承担。一审法院认定事实：2016年10月25日，图灵公司、中恒公司经过协商签订了《“中恒润园”广告推广合同》，中恒房地公司（甲方）委托图灵公司（乙方）进行“中恒润园”（包含“彩云名都”尾盘及车位的广告设计）的宣传推广、广告设计的事宜。合同约定：合同前三个月为试用期，试用期自2016年9月23日起至2016年12月23日或第二版广告投放结束，以先到日期为准。试用期结束后甲方对乙方的工作不满意，则本合同自动终止；试用期结束后甲方对乙方工作满意，甲乙双方继续履行本合同，合同期限以完成“中恒润园”住宅及商铺的总销售额的80%为止（住宅按套计算，商铺按面积，总销售额以甲方确定并对外公布的销售价格×可售房源面积计算，完成标准为甲方与客户成功签订商品房预售（销售）合同并客户已支付按揭首付款或非按揭客户已支付全款之日）；甲方指定张丽霞与乙方进行工作联系，负责转达甲方的指示和要求，提供文件和资料，甲方更换联系人时应当书面通知乙方；乙方指定李波为负责人与甲方进行工作联系；服务费总金额为30万元，其中“中恒润园”服务费占总金额的100%，“彩云名都”尾盘及车位的广告设计服务费占总金额的0%；在试用期间甲方支付乙方两次款项，分别为:第一次：本合同签订后一周内甲方支付乙方25000元项目启动费，第二次在2016年11月23日后一周内甲方支付乙方25000元。试用期届满后，如甲方对乙方的工作不满意，则本合同终止履行，甲方不再支付乙方任何费用。试用期届满后，如甲方对乙方的工作满意，则本合同继续履行，甲方按以下约定期限支付服务费：1、试用期结束后一周内，甲方支付乙方人民币5万元；2、本项目完成住宅及商铺总销售额的50%时甲方支付乙方10万元；3、本项目完成住宅及商铺总销售额的80%时甲方支付乙方10万元。合同同时约定了违约责任，如甲方未能按合同约定支付款项，逾期支付超过一个月的，乙方可有权终止履行本合同，并要求甲方支付逾期付款的违约金，违约金每天按应付金额的万分之五计算。合同还约定甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决，如协商不成，依法向项目所在地人民法院起诉解决，守约方有权要求违约方承担因此发生的诉讼费、调查取证费、律师费等合理费用。合同签订后图灵公司开始按合同约定为中恒公司提供服务，2016年9月26日中恒公司支付图灵公司“中恒润园广告预付款”25000元，2016年11月28日中恒公司支付图灵公司“中恒润园广告费”25000元，2017年1月13日中恒公司支付图灵公司“中恒润园广告设计费”50000元。现图灵公司认为已完成中恒公司住宅及商铺总销售额的80%，中恒公司应支付图灵公司剩余的服务费20万元，中恒公司认为图灵公司未按约定完成住宅及商铺总销售额的80%，故后期的服务费20万元不应支付，双方发生争议，图灵公司诉至一审法院请求解决。另查明，“中恒润园”已获得商品房预售许可证的房屋为1栋-6栋，“彩云名都”已获得商品房预售许可证的房屋为1、2、4栋。至2019年8月12日，中恒公司开发的项目“中恒润园”办理预售201套住宅和商铺，截至目前已备案登记189套住宅和商铺。图灵公司因催要服务费支出律师代理费20000元。再查明，2017年1月13日后至2019年3月13日，图灵公司继续为中恒公司提供服务，包括营销策略、广告宣传、提供方案等。又查明，“中恒润园”住宅158套，已销售152套，未售6套。“中恒润园”商铺总面积6386.951㎡，未销售商铺面积2011.58㎡,已销售面积为4375.37㎡，已销售商铺面积占商铺总面积的68.50%。祥云县房地产管理所出具的证明载明“2017年7月12日累计备案登记101套住宅及商铺，2017年8月30日累计备案登记160套住宅及商铺”。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，图灵公司、中恒公司双方所签订的《“中恒润园”广告推广合同》合法有效，双方应当按约履行。本案的争议焦点为：1、图灵公司诉请要求中恒公司支付广告服务费20万元的条件是否成就；2、中恒公司在履行合同过程中是否存在违约行为，图灵公司诉请的违约金是否应予支持；3、图灵公司因诉讼支出的律师代理费是否应由中恒公司承担。一、关于支付服务费的条件是否成就问题。合同第六条第6.2款约定“……试用期届满后，如甲方（中恒公司）对乙方（图灵公司）的工作不满意，则本合同终止履行，甲方不再支付乙方任何费用。试用期届满后，如甲方对乙方的工作满意，则本合同继续履行，甲方按以下约定期限支付服务费：本项目完成住宅及商铺总销售额的50%时甲方支付乙方人民币10万元，达到80%时甲方支付乙方10万元”，结合第六条第6.1款的约定“服务费总金额为30万元，其中“中恒润园”服务费占总金额的100%，“彩云名都”尾盘及车位的广告设计服务费占总金额的0%”，以及合同第一条第1.3款约定“试用期结束后甲方对乙方工作满意，甲乙双方继续履行本合同，合同期限以完成中恒润园住宅及商铺的总销售额的80%为止（住宅按套计算，商铺按面积，总销售额以甲方确定并对外公布的销售价格×可售房源面积计算）”，同时，自合同签订后中恒公司支付图灵公司的费用备注为“中恒润园广告费（广告设计费）”，综上，一审法院认为合同中约定的“本项目”指“中恒润园”，并不包括“彩云名都”尾盘（含商铺），合同试用期届满后图灵公司继续开展工作，为中恒公司提供广告宣传服务，视为中恒公司对图灵公司的工作满意，双方继续履行合同，同时，中恒公司于试用期结束后支付图灵公司5万元服务费，现“中恒润园”住宅已销售套数达到住宅总销售额的80%以上，但已售商铺面积占商铺总面积的68.50%，图灵公司已按合同约定完成“中恒润园”住宅及商铺总销售额的50%，故图灵公司要求中恒公司支付服务费10万元的条件已成就，中恒公司应支付图灵公司广告服务费10万元。另，图灵公司认为其已完成“中恒润园”住宅及商铺总销售额的80%，但图灵公司是按套进行计算，不符合双方合同约定，且图灵公司所举证据达不到其欲证实的中恒公司应支付另外10万元服务费的证明目的。综上，图灵公司要求中恒公司支付服务费20万元的诉请，一审法院予以部分支持。二、关于图灵公司诉请的违约金是否应予支持。因双方对支付服务费10万元的期限未进行明确约定，经图灵公司催要中恒公司未支付，中恒公司存在违约行为应承担违约责任，图灵公司主张按照相应服务费为基数，按照日万分之五计算，不违反法律规定，一审法院予以支持，但违约金应以10万元为基数，自图灵公司起诉之日（即2019年8月12日）起算至款项付清之日止按照日万分之五计算。综上，对图灵公司的该项诉请一审予以部分支持。三、关于图灵公司诉请的律师代理费是否应予支持，经图灵公司催要中恒公司未支付服务费，中恒公司存在违约行为，根据合同第十一条的约定“甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决，如协商不成，依法向项目所在地人民法院起诉解决，守约方有权要求违约方承担因此发生的律师费等合理费用”，双方对律师费的承担进行了明确约定，故图灵公司的该项诉请一审法院予以支持。中恒公司认为支付服务费的条件未成就，故不存在违约之说，图灵公司诉请的违约金及律师代理费不应支持的答辩观点，与本案查明的案件事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中恒公司于判决生效后十五日内支付图灵公司服务费10万元，并支付以10万元为基数自2019年8月12日起算至款项付清之日止按每日万分之五计算的违约金；二、中恒公司于判决生效后十五日内赔偿图灵公司律师代理费20000元;三、驳回图灵公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5514元，由图灵公司负担2804元，中恒公司负担2710元。二审中，中恒公司无新证据向本院提交。图灵公司向本院提交二组证据：A1、《云南增值税专用发票》及中国建设银行单位客户专用回单复印件5张，以证明图灵公司已经按照合同约定在中恒公司向其支付10万元服务费之前向中恒公司开具了相应数额的增值税专用发票。A2、《法律服务合同》复印件一份、《云南增值税普通发票》复印件1张、中国建设银行网上银行电子回执单打印件3张。以证明图灵公司为实现债权一、二审共支付律师费28000元，该笔费用按照合同约定应由中恒公司承担。上述证据经中恒公司质证，对证据的三性均无异议。本院认为，上述证据中除了A2中证实图灵公司支出的二审案件律师代理费8000元超出了图灵公司的一审诉讼请求，本院不予采信外，其余证据形式来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院作为定案证据予以采信。对一审认定的案件事实，中恒公司提出以下异议：1、一审判决在引用中恒公司与图灵公司签订的《“中恒润园”广告推广合同》内容时，遗漏引用合同第一条1.1款、第二条2.1款、第三条3.1款，上述条款均注明了“中恒润园”（包含‘彩云名都’尾盘及车位）。2、遗漏认定“中恒润园”有车位179个，尚有154个未销售。“彩云名都”有车位216个，面积为2004.5㎡，均未销售，有商铺3667.32㎡，未售面积为2614.34㎡，且已销售的商铺面积均属签订涉案合同前销售的。图灵公司对一审认定的案件事实无异议。本院认为，中恒公司提出的上述异议与本案不具有关联性，本院不予采纳。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：中恒公司与图灵公司约定的支付服务费条件是否成就；图灵公司是否先存在违约行为。关于中恒公司与图灵公司约定的支付服务费条件是否成就的问题。本院认为，根据图灵公司与中恒公司签订的《“中恒润园”广告推广合同》第一条第1.3款：“试用期结束后甲方对乙方工作满意，甲乙双方继续履行本合同，合同期限以完成中恒润园住宅及商铺的总销售额的80%为止（住宅按套计算，商铺按面积，总销售额以甲方确定并对外公布的销售价格×可售房源面积计算）”；第六条第6.1款：“服务费总金额为30万元，其中“中恒润园”服务费占总金额的100%，“彩云名都”尾盘及车位的广告设计服务费占总金额的0%”及第六条6.2款“……甲方按以下约定期限支付服务费：本项目完成住宅及商铺总销售额的50%时甲方支付乙方人民币10万元，达到80%时甲方支付乙方10万元”之规定，可以看出，合同履行期限、服务费用计算及支付等主要条款所依据的主要标准均是“中恒润园”项目，“彩云名都”在合同中依附于“中恒润园”项目存在，“中恒润园”项目才是涉案合同的基础关系，故一审法院认为合同中约定的“本项目”指“中恒润园”，并不包括“彩云名都”尾盘（含商铺）正确，二审予以确认。现“中恒润园”住宅及商铺的实际销售额已超住宅及商铺总销售额的50%，但未达到80%，故中恒公司应按照合同约定支付图灵公司广告服务费10万元。中恒公司提出，“本项目”包含“中恒润园”、“彩云名都”尾盘（含商铺、车位），支付条件尚未成就的上诉意见，与审理查明的案件事实不符，本院不予采纳。关于图灵公司是否先存在违约行为的问题。当事人对其所主张的案件事实，应提交证据予以证实，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，中恒公司提出，图灵公司未按合同约定组建项目组为中恒公司提供服务，且未履行配合中恒公司完成项目展示会、房交会、启动、封顶、交房等公关活动策划服务义务，图灵公司存在先违约行为，对中恒公司造成了一定的损失的上诉意见。对此，本院认为，经审理查明，图灵公司在履行合同过程中虽未按合同约定组建项目组，但图灵公司严格按照中恒公司要求提供服务，在此过程中，中恒公司未提出异议，且接收了图灵公司提供的服务，同时中恒公司对其提出的上述异议亦未能提供证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果，对中恒公司提出的上述意见，本院不予采纳。一审法院根据在案证据，判令中恒公司向图灵公司支付以10万元为基数自2019年8月12日起算至款项付清之日止按每日万分之五计算的违约金，及图灵公司为主张债权而支付的律师费2万元，符合案件事实及法律规定，本院予以确认。中恒公司关于其不存在违约行为，不应支付违约金及承担律师费的上诉意见，与本院审理查明的案件事实不符，本院不予采纳。图灵公司抗辩，要求中恒公司承担图灵公司支付的二审律师代理费8000元的意见，已超出其一审诉讼范围，本院不予审查判处。综上所述，上诉人祥云中恒房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5514元，由上诉人祥云中恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇一九年十二月五日书记员  马雨婷