广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8651号上诉人（原审被告）：简亚寿，男，汉族，1968年11月29日出生，住所地：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：陈雄，广东深明德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑爱武，男，汉族，1975年10月14日出生，住所地：广东省湛江市辖区。委托诉讼代理人：王潘锋，广东金唐律师事务所律师。上诉人简亚寿因与被上诉人郑爱武建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑爱武向一审法院起诉请求：1.对简亚寿施工的“东二商业大厦”工程进行结算，简亚寿退还应付结算工程款项之外郑爱武多支付的款项600万元（具体以工程结算数据为准）及利息876960元（利息以600万元为基数，按照银行同期流动资金贷款利率的4倍，从2016年2月1日始暂计算至2016年11月30日并顺延计至付清全部款项之日止）；2.简亚寿承担本案全部诉讼费。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郑爱武的诉讼请求。案件受理费59939元，由郑爱武承担。评估费678163.79元，结合双方各自主张的工程造价，由郑爱武负担381803.36元，由简亚寿负担296360.43元。案件受理费、评估费郑爱武已预交。简亚寿上诉请求：1.不采纳评估公司作出的工程造价评估书及其修编报告，依法重新评估；2.简亚寿无需承担本案的评估费296360.43元。上诉理由：一、一审法院选定的评估公司在评估过程中适用法律错误，且先后制作出四份不同的评估报告书，令人怀疑其准确性和公正性。（一）评估报告书引用《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（粤高法发[2011]37号）》第五条是错误的，因为该指导意见第五条的规定是建立在双方合同生效并约定固定价款的基础上，而本案中，郑爱武、简亚寿双方签订的《工程内部施工承包协议》和《建筑工程承包补充协议》均为无效合同，即双方的约定属无效条款，因此，本案的评估不能适用该指导意见第五条。（二）既然不能按照上述指导意见第五条的规定来评估，就应该按照深圳市相关标准来定额结算。双方当事人在此之前没有约定工程结算的下浮规定，相关法律、司法解释也没有具体规定下浮的结算方法，但评估公司却将工程造价下浮36.04%，造成评估结果与实际工程造价相差整整800万元，对简亚寿极为不公平。（三）本案中，评估公司在做出评估报告后，先后多次做出修改，并制作出三份修编报告，导致本案有四份不同的评估书，鉴于评估公司一而再、再而三的错误，不仅浪费了双方当事人大量的精力和时间，耽误了本案的审理期限，更令人怀疑其客观性和真实性，简亚寿认为不能采纳其评估报告，应该更换评估公司，对本案争议的工程款重新评估。（四）双方签订的合同只约定了单价，没有约定固定价，不能适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（粤高法发[2011]37号）》第五条的规定，该规定只适用于合同有效及合同约定固定价，而根据双方签订的两份合同第八、九条的约定，如果项目因建设方手续不齐全导致停工的，乙方应按照深圳市现行使用定额和施工相应各时期，深圳市材料信息价结算，即按定额结算。故如果约定单价是属于固定价格的话，那么，双方签署的合同是固定价与定额标准相结合的，如果是因发包方的手续不全导致的停工，必须按照定额的标准结算，所以本案的工程款结算不适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（粤高法发[2011]37号）》第五条的规定。（五）之所以合同约定有两种结算方式，是因为简亚寿的利润全部体现在该楼层的18层以上，地下工程是亏损的，如果半途停工，简亚寿会损失惨重，出于公平起见，双方才约定在这种情况下，按照深圳市定额标准进行结算。二、一审法院判决简亚寿承担本案的评估费296360.43元不合理。本案是郑爱武作为原告起诉简亚寿，要求返还其多支付的工程款600万元，作为工程施工合同的转包人，该不该退工程款，郑爱武自己心中是有数的，事实上，郑爱武还要再向简亚寿支付一千多万元工程款，郑爱武无视这些事实，故意挑起纠纷，属于“恶人先告状”的典型，最终诉讼请求被一审法院驳回。因此，郑爱武应该承担本案的全部诉讼费及评估费，以示公平。郑爱武辩称：一、一审已经就涉案工程的造价委托了第三方评估公司进行了合法评估，并出具了最终的造价结果，该评估程序及出具结果均符合法定程序及要求，应尊重及履行该结果。二、一审法院就评估书中定额造价预算工程款，对于工程款的结算方法采用下浮的方式也符合法律的规定，有明文法律条文予以确认，应予支持。三、关于补充协议中补偿款110万元，鉴于评估报告已经就涉案工程全部造价进行了评估确认，该110万元不应再另行支付，否则属于重复计算。四、关于停工造成的损失。如存在实际的损失，应由双方签证确认，对于没有签证确认的部分不应予以确认，一审对此认定事实清楚。五、关于混凝土价款。一审法院的认定结果事实清楚，且对举证责任的分配合理，应由举证不利方承担举证不利的后果。六、关于评估费的分担，因涉案所诉求的标的，应以双方支付的工程款具体数额为依据，因此，聘请第三方进行工程款造价的评估是必须的，法院按照最终确认的工程造价与各方主张的工程造价之间的差异综合判定评估费的分摊，符合法律要求。综上，请求法院维持一审判决，驳回简亚寿的全部上诉请求。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。简亚寿不服一审法院（2018）粤0306民初1300号民事判决，也向本院提起了上诉，二审案号为（2019）粤03民终8652号。在该案中，本院查明郑爱武欠付简亚寿工程款2675089.74元，对一审判决作了相应改判。本院认为：在郑爱武提起本案诉讼后，简亚寿也就涉案工程款起诉了郑爱武，该案二审案号为（2019）粤03民终8652号。在该案中，本院查明郑爱武尚欠简亚寿工程款2675089.74元。郑爱武在本案中主张其多付了工程款，要求简亚寿退还多付工程款600万元，缺乏事实依据。一审法院驳回郑爱武的诉讼请求，处理正确。简亚寿对一审上述判决结果并无异议，其上诉主要是认为鉴定意见错误，其不应当承担296360.43元鉴定费。本院认为，本院（2019）粤03民终8652号案件查明的应付工程款数额与一审相比增加了110万元，对本案鉴定费的负担应予相应调整。综合两案实际情况，考虑到涉案工程系因甲方原因停工，涉案工程未能完工结算并非简亚寿原因造成，两案纠纷的发生及委托鉴定发生鉴定费用均是由于工程停工引发，而郑爱武确实又存在拖欠工程款的情况，从公平原则出发，本院酌定由郑爱武承担鉴定费578163.79元，由简亚寿承担鉴定费10万元。综上，除鉴定费的负担问题外，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费59939元，由郑爱武负担。鉴定费678163.79元，由郑爱武负担578163.79元，由简亚寿负担10万元。二审案件受理费5795元，由郑爱武负担3000元，由简亚寿负担2795元。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 路  德  虎审判员 周    敏二〇一九年十二月二十四日书记员 马雪梅（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。