安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2996号 上诉人（一审被告）：淮北淮海建设工程有限责任公司，住所地安徽省淮北市开渠路1号。 法定代表人：王平，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：仲伟召，男，1961年7月8日出生，汉族，住安徽省濉溪县经济开发区。 委托诉讼代理人：刘锦玉，北京市鼎恒律师事务所律师。 一审被告：宿州市高新建设投资有限责任公司，住所地安徽省宿州市拱辰路8号。 法定代表人：甄乐明，该公司经理。 委托诉讼代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。 上诉人淮北淮海建设工程有限责任公司（以下简称淮北淮海建设公司）因与被上诉人仲伟召、一审被告宿州市高新建设投资有限责任公司（以下简称宿州高新建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 淮北淮海建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、其公司在履行合同过程中均是和徐振秋、张同岭之间进行，大量的支付单据能够证实徐振秋、张同岭是实际施工人及合同主体，仲伟召及徐振秋、张同岭之间似乎是委托代理关系，一审遗漏必须参加诉讼的当事人属程序违法；2、仲伟召并不是案涉工程实际施工人。2014年4月，宿州高新建投公司发包的宿州市高新区标准化厂房项目二期4#/6#/10#楼工程由其公司中标，后部分工程由徐振秋实际施工，其公司与仲伟召之间不存在任何书面合同，不能证明仲伟召系实际施工人，数千万的工程项目仲伟召不签订任何合同违背常理，大部分合同款项均发生在其公司和徐振秋、张同岭之间，仲伟召不是实际施工人，相应的后果应由徐振秋、张同岭负担；3、其公司已经向徐振秋、张同岭支付工程款3169.7万元，一审认定已支付工程款数额错误，徐振秋、张同岭补偿不参与诉讼，造成本案施工主体和结算主体混乱，仲伟召并不是本案实际施工人。 仲伟召二审答辩称：淮北淮海建设公司没有提供证据证明徐振秋、张同岭是实际施工人，一审中，淮北淮海建设公司的诉讼代理人口头提出与徐振秋、张同岭有施工合同，但至今不能提供相关证据。徐振秋、张同岭并不是本案必要共同诉讼参与人，一审程序合法。淮北淮海建设公司自己没有参与工程施工，虽然其与淮北淮海建设公司没有签订书面合同，但其提供了大量的证据证明其出资完成了案涉工程建设，包括出资购买原材料、租赁建筑设备，组织施工等，工程经验收合格，足以证明其是案涉工程实际施工人，相反，淮北淮海建设公司并不能提供任何证据证明徐振秋、张同岭参与了工程施工。一审认定的工程款数额及付款数额正确，请求二审维持原判。 宿州高新建投公司二审述称：鉴于淮北淮海公司的上诉状对其公司没有实际的上诉请求，同意仲伟召的答辩意见。 一审法院认定事实：2014年4月24日，宿州高新建投公司与淮北淮海建设公司签订《建设工程施工合同》，淮北淮海建设公司承建宿州市高新区标准化厂房项目二期4#、6#、10#楼工程，工程地点：宿州市高新区北外环路路以南，灵磬路以西，朝阳路以北，规划西路以东；工程内容：施工图纸和招标文件内容的工程施工。合同价款：4130.0542万元。开工日期：以监理下达开工令为准，竣工日期：以监理下达开工令时间起第240日历天，合同工期总日历天数240天。监理单位委派的工程师是张伟，职务总监；工程项目经理王冠兴。合同签订后，淮北淮海建设公司将工程转包给仲伟召施工，双方未签订书面合同。转包后仲伟召分别与木工班组、水电班组、瓦工班组、钢筋班组、混凝土公司等签订合同进场施工。涉案4#楼工程于2015年11月20日完成竣工验收，6#号楼于2015年12月31日完成竣工验收，10#号楼于2016年2月3日完成竣工验收，工程全部验收合格。2018年4月24日，宿州市审计局对涉案工程进行审计并做出《审计报告》(宿审投报[2018]68号)，审定价格为3942.34万元。该工程进度款实际支付方式，是由淮北淮海建设公司出具委托授权文件，由宿州高新建投公司支付给仲伟召或者仲伟召指定的单位，仲伟召实际已经领取工程款2967.381万元。根据审计价格，淮北淮海建设公司应代交税款133.3158万元，仲伟召已代为支付26.2135万元。庭审中，仲伟召同意由淮北淮海建设公司按照实际结算价款的5%扣除管理费197.1169万元并缴纳剩余税款。另查明，仲伟召实际施工时向淮北淮海建设公司交付400万元履约保证金，工程结束后，淮北淮海建设公司累计退还保证金252.6万元。工程余款，原告多次催要未果，提起诉讼。 一审法院认为：宿州高新建投公司与淮北淮海建设公司签订《建设工程施工合同》后，淮北淮海建设公司将工程转包给仲伟召施工，根据庭审中仲伟召提供的木工班组、瓦工班组、钢筋工班组、内外墙腻子施工队、水电班组负责人的当庭证言，购买混凝土、租用塔吊等仲伟召所签订的合同，以及监理证明、银行账务往来等，足以认定仲伟召是涉案工程的实际施工人。淮北淮海建设公司将所承包工程转包给不具备施工资质的仲伟召施工，系违法行为。但该工程已经竣工并经验收合格投入使用，仲伟召作为实际施工人主张工程款不违反法律规定。对淮北淮海建设公司辩称该工程系转包给案外人后再次转包给仲伟召以及有他人参与施工的观点，因未提供证据证明，不予采信。涉案工程竣工后，宿州市审计局对涉案工程进行审计并作出《审计报告》(宿审投报[2018]68号)，审定价格为3942.34万元。案经查实，施工至今，宿州高新建投公司及淮北淮海建设公司陆续由淮北淮海建设公司出具委托授权文件或由宿州高新建投公司直接支付给仲伟召或者指定的单位，共支付仲伟召2967.381万元，尚欠974.959万元未予支付。庭审中，仲伟召同意由淮北淮海建设公司扣除5%的管理费197.117万元，并愿意承担应交税款差额107.1023万，予以扣除。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。宿州高新建投公司作为发包人，依法应在欠付工程款范围内承担付款责任。对仲伟召关于利息的诉求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因涉案工程已经竣工验收并交付使用，对所欠付的工程价款应自2016年2月3日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对仲伟召诉求退还保证金的问题，案经查实，仲伟召支付履约保证金400万元，后期淮北淮海建设公司退还25.26万元，因涉案项目已经竣工并验收完毕，余款147.4万元应予以退还。本案宿州高新建投公司与实际施工人仲伟召之间并无合同约定，非合同相对方，故其直接要求实际施工人承担工期违约责任没有法律依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十二条之规定，判决：一、淮北淮海建设公司于判决生效之日起十日内支付仲伟召工程款6707397元及利息（利息计算方式：以6707397元为基数，自2016年2月3日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）；宿州高新建设公司在欠付工程款范围内对仲伟召承担付款责任；二、淮北淮海建设公司于判决生效之日起十日内退还仲伟召保证金1474000元；三、驳回仲伟召的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宿州高新建设公司的诉讼请求。 本诉案件受理费75659元，由宿州高新建设公司、淮北淮海建设公司共同负担；反诉案件受理费23750元，由反诉原告宿州高新建设公司负担。 淮北淮海建设公司二审提供付款凭证一组，证明其公司付给张同岭及徐振秋的三笔款，共270万，应该从工程款中予以扣减。仲伟召质证认为，汇款行为发生在2014年，该份证据当事人一审没有提供，二审不是新证据，不能否定仲伟召是实际施工人也不能证明应该扣减。本院认为，仅凭汇款单据，不能证明上述款项与本案工程款有关，本院对上述证据的证明效力不予确认。 经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。 另查明：1、仲伟召一审提供的部分《钢材购销合同》及《混凝土购销合同》，合同仲伟召签字处加盖了淮北淮海建设公司及淮北淮海建设公司宿州分公司印章，经询问，淮北淮海建设公司称不知情，仲伟召称系淮北淮海建设公司该项目经理王冠兴加盖的印章。2、淮北淮海建设公司认可本案工程保证金400万元系徐振秋、张同岭缴纳，仲伟召称其系通过徐振秋、张同岭缴纳的保证金。 本院认为，本案二审的争议焦点是仲伟召是否是本案工程实际施工人。淮北淮海建设公司上诉称其公司和仲伟召不存在合同关系，仲伟召并不是本案工程施工人，其公司中标后将工程分包给徐振秋、张同岭施工。审理认为，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力，并实际进行工程施工的民事主体。需要从以下几个方面进行考量：1、实际施工人与分包人之间是否存在口头或者书面的合同；2、该合同是否是无效合同；3、实际施工人是否实际进行了资金投入和工程施工。具体到本案中，1、淮北淮海建设公司认可其公司在中标案涉工程后，并未实际施工，而是将工程分包给他人施工；2、淮北淮海建设公司虽称其将案涉工程分包给徐振秋、张同岭施工，但一二审均不能提供相关证据予以证明；3、仲伟召一审提供的购销合同、劳务分包合同、木工及瓦工班班组证人证言及监理单位的证明，且作为工程发包人的宿州高新建投公司二审亦认可仲伟召的答辩理由，上述证据能够相互印证，足以认定仲伟召系投入建设资金并进行施工的实际施工人；4、案涉工程经验收合格，仲伟召作为实际施工人有权索要工程款。淮北淮海建设公司称一审未能追加徐振秋、张同岭参加诉讼，程序违法。审理认为，淮北淮海建设公司一二审均不能提供证据证明其公司和徐振秋、张同岭存在分包合同关系，现有证据不足以证明徐振秋、张同岭系本案必要共同诉讼参加人，一审程序合法。淮北淮海建设公司又称其已经给付徐振秋、张同岭工程款三千余万元，但上述给付款项不能证明与本案有关，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有误及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75659元，由淮北淮海建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  李 超 审判员  马 杰 二〇一九年十二月六日 法官助理赵如如 书记员刘素青 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。