四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2812号 上诉人（原审原告）：绵阳建设商品混凝土有限公司，住所地：绵阳市涪城区塘汛镇板桥村七组。 法定代表人：林文化，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胥春秀，绵阳市农科区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：绵阳富诚投资集团有限公司，住所地：绵阳市涪城区文庙街。 法定代表人：张军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜伟，四川春雷律师事务所律师。 原审第三人：四川富乐建设（集团）有限公司，住所地：绵阳市游仙区沈家坝驿亭路。 法定代表人：孙启标，该公司执行董事。 上诉人绵阳建设商品混凝土有限公司（以下简称:绵阳建设公司）与被上诉人绵阳富诚投资集团有限公司（以下简称:富诚投资公司）、原审第三人四川富乐建设（集团）有限公司（以下简称:富乐建设公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人绵阳建设公司的委托诉讼代理人胥春秀,被上诉人富诚投资公司的委托诉讼代理人汪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人绵阳建设公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判由被上诉人立即向上诉人支付混凝土款本金112860.5元及该款从2016年12月31日起按年利率24%计算至该款还清之日止的违约金，仲裁费7872元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一审法院对部分事实认定错误，适用法律错误。一审中被上诉人富诚投资公司提供的涉案工程绵阳市涪城区政务中心暨涪城区公安分局办公用房债后重建项目工程《审计报告》各方当事人一致认可。结算审定金额为27010330.69元，被上诉人富诚投资公司已向第三人支付工程款26767826.4元，尚欠242504.29元。但被上诉人辩称由于第三人未向其开具4392504.29元的增值税发票，所以将应付第三人的工程尾款242504.29元抵为税款，明显违反法律法规规定。第三人向被上诉人开具涉案建筑工程发票是其法定义务，被上诉人向第三人支付工程款是合同约定义务；且双方履行的义务种类不同，故不仅不能进行品迭，而且明显违反法律规定。同时，被上诉人向第三人已经支付工程款26767826.40元，下欠242504.29元未予支付表明第三人应当向其出具相应等值额的税票，但被上诉人称尚余4392504.29元增值税发票未予出具，该事实足以证明双方当事人均应各自履行不同类型的法律义务。被上诉人与第三人的法律义务明显分属不同，不应当进行有效抵销。 被上诉人富诚投资公司答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。2.就本案而言，工程中造价2700余万元，我公司支付绝大部分费用，尾款只有20余万元没有付款，之所以没有支付尾款，是因为原审第三人有400万余元的税票没有开具给我公司，而且有4、5年时间了，关于税票问题也应该是履行的义务。 原审第三人富乐建设公司未答辩。 上诉人绵阳建设公司一审请求：1.判令富诚投资公司向绵阳建设公司直接支付混凝土款112860.50元，以及该款从2016年12月31日起按年利率24%计算至款付清时止的违约金、仲裁费7872元；2.本案受理费由富诚投资公司承担。 一审法院认定：绵阳建设公司与富乐建设公司建设工程合同纠纷一案，经绵阳市仲裁委员会仲裁后，该委于2018年8月15日作出（2018）绵仲裁字第0249号仲裁裁决，富乐建设公司支付绵阳建设公司混凝土款112860.50元，并承担该款从2016年12月31日起至付清时止按年利率24%计算的违约金，富乐建设公司负担仲裁费7872元。 （2018）绵仲裁字第0249号仲裁裁决生效后，绵阳建设公司向绵阳市中级人民法院申请强制执行，由于富乐建设公司无财产可供执行，绵阳市中级人民法院于2019年1月21日作出（2018）川07执499号之一执行裁定，终结本次执行程序。 富诚投资公司提供《审计报告》，载明绵阳市涪城区政务中心暨涪城区公安分局办公用房灾后重建项目工程结算送审金额为36236258.00元，审定金额为27010330.69元。富诚投资公司称已向第三人支付工程款26767826.40元，尚有242504.29元未支付，由于第三人未开具4392504.29元的增值税发票，所以扣除242504.29元作为税款，富诚投资公司不应支付该款项；绵阳建设公司称富诚投资公司应支付工程款242504.29元，至于增值税发票富诚投资公司可另行主张。第三人称我公司未收到审计报告，财务支付凭证以及是否开据增值税发票需要向财务人员核实后，并于庭审后一周内向法院提交核实情况，但第三人至今未向一审法院提交核实情况。 一审法院认为：第三人承建的绵阳市涪城区政务中心暨涪城区公安分局办公用房灾后重建项目工程，经审计后富诚投资公司应向第三人支付工程款27010330.69元，扣除富诚投资公司支付工程款26767826.40元后，尚有工程款242504.29元未支付，由于第三人未向富诚投资公司开具4392504.29元的增值税发票，富诚投资公司据此作为未向第三人支付工程款的抗辩理由。至一审法院判决时，第三人仍未向一审法院提交财务支付凭证以及是否开据增值税发票的情况说明，应视为其放弃对富诚投资公司提供证据的质辩权利。依照《最高人民法院关于造用若干问题的解释（一）》第十八条第一款：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”的规定，富诚投资公司以第三人未向其出具增值税发票不予支持款项的抗辩理由成立，故对绵阳建设公司要求富诚投资公司直接支付混凝土款112860.50元及违约金、仲裁费的请求，一审法院不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于造用若干问题的解释（一）》第十八条第一款之规定，遂判决：驳回绵阳建设公司的诉讼请求。本案受理费1899元，由绵阳建设公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为:根据双方诉辩理由，本案的争议焦点是富诚投资公司应否向绵阳建设公司支付案涉款项。首先，富乐建设公司承建富诚投资公司投资建设的绵阳市涪城区政务中心暨涪城区公安分局办公用房灾后重建项目，双方成立建设施工合同关系。作为承建方的富乐建设公司的主要合同义务是修建办公用房，作为发包方的富诚投资公司的主要合同义务是按照合同约定支付工程款。开具发票并非富乐建设公司的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序。本案中，富诚投资公司主张富乐建设公司未开具增值税发票，给他们造成了无法抵税的损失。但双方均未出示建设施工合同的合同条款，不能认定合同中约定了先开票后付款；其次，案涉《建设施工合同》是在国家营业税改增值税之前签订的，已经开具的发票是营业税发票。在国家营业税改增值税之后，增值税发票分为普通发票和专用发票，普通发票可以用来做成本账，减少利润以降低企业所得税，专用发票可以直接用来抵扣进项税。建设施工合同开具增值税专用发票并不是强制要求，在合同未明确约定开具增值税专用发票时，承建方可以开增值税普通发票，也可以开增值税专用发票。富乐建设公司之前已经开具的发票是营业税发票，不存在抵扣进项税的问题。之后再开具发票可以是增值税普通发票，也可以是增值税专用发票。之前的营业税发票作为收票一方来说只是企业做成本账的重要依据，并不存在抵扣进项税的即时损失，收票一方不得以开票来对抗付款的合同主要义务。而就营改增之后的专用发票问题,根据谁主张谁举证的民事原则，富诚投资公司未举证证明富乐建设公司应当开具增值税专用发票，且也未举证目前实际损失。故富诚投资公司应当对此承担举证不力的法律后果。富诚投资公司应当向富乐建设公司支付剩余工程款。（2018）绵仲裁字第0249号仲裁裁决已经裁决富乐建设公司应当支付绵阳建设公司混泥土款112860.5元，并承担该款从2016年12月31日起至付清时止按年利率24%计算的违约金，富乐建设公司负担仲裁费7872元。富乐建设公司向富诚投资公司享有242504.29元的到期债权，但又一直怠于行使其权利。现富乐建设公司无其他财产可供执行，其怠于行使权利的行为已经对绵阳建设公司造成了损害。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外，代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”之规定，案涉工程款并非专属于富乐建设公司的债权，绵阳建设公司可以代其行使到期债权，有权要求富诚投资公司向其支付对富乐建设公司已到期的工程款。上诉人绵阳建设公司的上诉理由成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。若富诚投资公司在因未获得案涉工程相应票据，确实存在损失的情况下，其可待实际损失产生后，另行向富乐建设公司予以主张。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1257号民事判决； 二、绵阳富诚投资集团有限公司于本判决生效后十五日内以242504.29元为限向绵阳建设商品混凝土有限公司支付款项112860.5元及该款从2016年12月31日起至付清时止按年利率24%计算的违约金，以及仲裁费7872元。 一审案件受理费1899元，由绵阳富诚投资集团有限公司负担。二审案件受理费3798元，由绵阳建设商品混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李华峰 审 判 员 张 兵 审 判 员 李 维 二〇一九年十二月三日 法官助理 欧泳如 书 记 员 顾鸿飞