大连市西岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0203民再3号 抗诉机关：大连市人民检察院。 原审原告：大连宏德隆汽车销售服务有限公司，住所地大连市西岗区更新街6号1层1号。 法定代表人：杨秋茹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈敬，女，1948年10月10日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。 委托诉讼代理人：李鹏翔，辽宁双护律师事务所律师。 原审被告：王发涛，男，1968年12月5日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。 委托诉讼代理人：王生辉，男，1991年4月6日生，住辽宁省瓦房店市。 委托诉讼代理人：汤宪丽，辽宁水平律师事务所律师。 原审被告：大连宝莹果菜有限公司（原名大连钰涛农副产品购销有限公司），住所地辽宁省瓦房店市阎店乡阎店村。 法定代表人：孙锋。 原审原告大连宏德隆汽车销售服务有限公司（原名大连宏德隆汽车超市有限公司，以下简称宏德隆公司）与原审被告王发涛、大连宝莹果菜有限公司（原名大连钰涛农副产品购销有限公司，以下简称宝莹公司）保证合同纠纷（原案由为借款合同纠纷）一案，本院于2009年11月20日作出（2009）西民初字第3047号民事判决。大连市西岗区人民检察院进行监督，提请大连市人民检察院向大连市中级人民法院抗诉，大连市中级人民法院于2018年12月18日作出（2018）辽02民抗40号民事裁定，指令本院再审，再审期间，中止原判决执行。本院于2019年1月15日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭进行了审理。大连市西岗区人民检察院指派检察官邓勇、检察辅助丁阿婵，原审原告宏德隆公司的委托代理人陈敬、李鹏翔、原审被告王发涛的委托诉讼代理人汤宪丽到庭参加了诉讼。原审被告宝莹公司经本院公告送达，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 大连市人民检察院认为，大连市西岗区人民法院（2009）西民初字第3047号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、涉嫌虚假诉讼，适用法律确有错误且送达程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、第（六）项、第（九）项、第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。 原审被告王发涛向大连市西岗区人民检察院申请抗诉请求：撤销原审判决，驳回原告诉讼请求。事实与理由：1、原审原告涉嫌虚假诉讼，原审原告没有取得全部的追偿责任，没有提供相应的证据证明其已经偿还了全部的保证责任；2、相关律师费用没有律师合同以及律师费支付凭证；3、原告主张违约金过高且为格式合同；4、原审程序违法，没有依法向被告送达起诉书以及判决书。 原审原告宏德隆公司辩称，不同意抗诉意见以及抗诉请求。首先本案并不是虚假诉讼，截止到2012年1月11日我方拟就王发涛向中国银行贷款偿还了本息合计32笔，金额156200元，该款项有银行相应的证据证明我方已予代偿，而案件发生时王发涛本身是出于违约状态，银行已向王发涛发出违约通知，并向我处发出了代偿通知，而代偿通知中明确也标明了相应的款项银行有权从我方保证金帐户中扣除，而当时我方在银行的保证金帐户有700多万，足够偿还该笔欠款，至于银行如何划扣，属于银行的问题。但至今我方已经履行了全部的还款责任，故不存在任何虚假请求的事项。关于律师费问题，是由我方和律师事务所签订有相应的合同，而相应的律师事务所指派了律师出庭，而该人员是否是职业律师的身份不是我方审查的范围，而相应的代理行为在庭审中已经体现，因此，该代理行为是实际发生的，请求项也是依据实际发生走的，至于是否有权请求由法院判决。而对于违约金事项本身双方在合同中有明确的约定，而我方也在诉讼中相应调整，整个违约金的额度3.92万元，如果对方认为违约金过高，按照检察院的抗诉意见，从我方垫付的15万多，从2012年按照年息24%计算，到现在也远远超过了判决数额。因此，我方诉讼请求本身合理有据，请求法院依法维持。 原审被告宝莹公司未发表陈述意见，亦未提供书面意见。 原审原告宏德隆公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告王发涛一次性清偿我公司为其垫付的银行车贷款141353.10元，罚息618.87元及违约金39020元，共180991.87元；2、本案律师费54297.56元由被告承担；3、请求判令被告大连宝莹果菜有限公司（原名大连钰涛农副产品购销有限公司）对上述款项承担连带责任。本院原审认定事实：被告王发涛于2009年1月9日同中国银行股份有限公司大连瓦房店支行签订《汽车消费贷款抵押借款合同》，借款16万元，借款期限为3年，自合同生效之日起至2012年1月8日。借款月利率为5‰，从借款此月开始还款，月还款额为人民币4843.62元，发动机号：85024090，车架号：LJDFAC148××××7298，被告王发涛以其所购买汽车为借款合同设定抵押，原告大连宏德隆汽车超市有限公司为借款合同提供保证担保，同时原告大连宏德隆汽车超市有限公司与被告王发涛签订了《保证合同》。大连钰涛农副产品购销有限公司就《保证合同》向原告作了反担保。2009年7月、8月、9月借款人都没有按照合同第六条的约定偿还贷款，均由银行从保证人的保证金帐户中扣取相应贷款，共计人民币14600元，银行于2009年9月20日向原告发出偿还剩余车贷款的通知，要求原告向银行支付剩余车贷款126753.10元，罚息618.87元，共计人民币141971.87元，并将被告剩余的车款本金从原告保证金帐户扣除。本院原审认为，原、被告与中国银行股份有限公司大连瓦房店支行签订的抵押保证借款合同及原、被告之间签订的保证合同系各方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，各方均应按约履行，现被告未按合同约定偿还借款，系违约，应承担违约责任。原告的诉讼请求合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六之规定，本院原审判决：一、被告王发涛于本判决生效之日起十日内偿还原告大连宏德隆汽车超市有限公司为其垫付的车贷款本金141353.10元、罚息618.87元、违约金39020元、律师费54297.56元，共计235289.43元。二、被告大连钰涛农副产品购销有限公司对上述款项承担清偿责任。如被告未按本判决指定的履行期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4830元、邮寄送达费50元，合计4880元（原告已预交）由被告王发涛负责，与上述款项一并给付。 本院再审审理查明，原审被告王发涛（借款人）于2008年12月29日同中国银行股份有限公司大连瓦房店支行（贷款人）签订一份《汽车消费贷款抵押借款合同》，借款金额16万元，借款期限为3年，自贷款人实际放款日起算。贷款用途为：借款人支付其购买的起亚牌轻型客车，车架号：LJDFAC148××××7298。合同项下贷款利率为浮动利率，以实际放款日适用的中国人民银行公布实施的相应档次的法定贷款利率上浮5%计息，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布实施的相应档次的法定贷款利率上浮5%作为下一个浮动周期的适用利率。按月结息和付息，每月9日为结息和付息日。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。贷款按月等额本息还款。为及时偿还贷款本息，借款人应在贷款人处开立账户，户名：王发涛，账号：41×××05，作为本合同项下贷款的指定扣款账户。原审被告王发涛以其所购买汽车为借款合同设定抵押担保，原审原告为借款合同提供保证担保。该合同的附件一《通用条款》违约事件及处理中约定，借款人未按期归还贷款本息，构成违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，要求保证人承担保证责任。 同日，原审原告宏德隆公司与中国银行股份有限公司大连瓦房店支行签订一份《个人贷款保证合同》，约定原审原告为原审被告王发涛上述借款合同提供保证担保。担保的主债务包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、公证费用、执行费用等）、因借款人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。如果债务人未按约定及时清偿主合同项下的债务，债权人有权要求保证人履行保证责任。 2009年1月9日，原审原告宏德隆公司（甲方）与原审被告王发涛（乙方）签订一份《保证合同》，约定甲方根据乙方的申请，同意为乙方签订的《汽车消费贷款抵押借款合同》提供担保，此贷款只限于购买起亚车一辆，车架号：LJDFAA149××××6987，车价229800元，与银行签订的《借款合同》作还款保证。保证范围：包括贷款本金人民币16万元（以借款凭证为准）及贷款利息、罚息。保证期限：甲方自合同签订之日起至乙方按期还款之日止按照《借款合同》的约定向银行承担保证责任。乙方自签订《借款合同》之日起，须每月9日前将月还本金与利息存入还款账户内，否则视为违约行为。如乙方逾期，在甲方向银行按合同约定履行了保证责任后取得向乙方追偿的权利。甲方有权要求乙方支付给甲方为其垫付的逾期车贷款及利息外，乙方还须向甲方缴纳垫付款额的每日5%的违约金。该合同第三章第二条约定，乙方在《汽车消费贷款抵押借款合同》规定的还款日期仍未将月还款存入银行指定的账户，属于逾期违约行为，乙方逾期未将月还款额存入银行的，甲方将为乙方垫付月还欠款，乙方必须将月还欠款及违约金（违约金按甲方为乙方垫付的月还款金额的每日5%计算，违约金计算起始按本合同第一章第五条约定的日期计算）直接交给甲方，且履约保证金归甲方所有。 上述合同签订后，原审被告王发涛未按期足额向中国银行股份有限公司大连瓦房店支行偿还借款，2009年9月20日中国银行股份有限公司大连瓦房店支行向原审原告宏德隆公司发出通知单，主要内容为：原审被告王发涛从2009年7月至通知日已有3期没有按时正常还款，通知宏德隆公司提前解除与王发涛签订的借款合同，要求宏德隆公司向该行支付剩余的汽车贷款126753.10元，罚息另计。 原审原告宏德隆公司于原审判决作出前分别于2009年4月17日、7月16日、8月20日、9月23日、10月21日向原审被告王发涛银行账户垫付银行借款4900元、4900元、4850元、4850元、4850元，共计24350元。原审原告于本院原审判决作出后，自2009年11月23日至2011年12月9日向被告王发涛银行账户陆续垫付银行借款131850元。 另查，原审原告原名称为大连宏德隆汽车超市有限公司，2012年8月17日变更为大连宏德隆汽车销售服务有限公司。 本次庭审中，原审原告提供一份《反担保函》，该反担保函没有记载被担保人的名称及出具时间，落款处加盖有“大连钰涛农副产品购销有限公司”印章。 原审审理过程中，原审原告向本院提交的违约金计算明细记载，原审原告主张的违约金计算垫款时间及金额分别为2009年7月16日4900元、8月20日4850元、9月23日4850元，截止日为2009年10月12日。 本案执行过程中，本院于2016年5月10日作出（2016）辽0203执恢154号执行裁定书，委托辽宁和盛祥拍卖有限公司拍卖原审被告王发涛辽Ｂ×××××号起亚牌小客车，车维国以5.3万元最高价竞得，裁定该车所有权归买受人车维国所有，买受人可持本裁定到财产管理机构办理产权过户登记手续。 本院所确定的上述事实，有原审原告提供的汽车消费贷款抵押借款合同、保证借款合同、保证合同、银行保证金账户对账单、通知单、中国银行个人业务交易单、中国银行存款回单、反担保函、变更情况查询卡、证人于某证言、证人费某证言、证人姜某证言、劳动合同、原审被告王发涛提供的执行裁定书等证据材料及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据已经本院审查，本院予以采信。 本院认为，原审被告王发涛与中国银行股份有限公司大连瓦房店支行签订的《汽车消费贷款抵押借款合同》、原审原告宏德隆公司与中国银行股份有限公司大连瓦房店支行签订的《零售贷款保证合同》、原审原告宏德隆与原审被告王发涛签订的《保证合同》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，上述合同均合法有效，各方当事人均应按约履行。原审被告王发涛向中国银行股份有限公司大连瓦房店支行贷款后，未按约定及时足额偿还借款，致使原审原告在原审庭审前为其垫付了银行借款共计24350元，原审被告王发涛的行为已构成违约，应承担相应的民事责任，故原审原告要求原审被告王发涛偿还垫付银行借款141353.10元及罚息618.87元的诉讼请求，合理部分为24350元，本院对合理部分予以支持。关于原审原告于原审判决作出后垫付的款项问题，因上述款项于原审判决作出时尚未发生，原审判决认定原审原告已经垫付，属于认定事实错误，导致裁判结果错误，应当予以改判。原审原告对于原审判决作出后垫付的款项可另行主张。 关于原审原告要求原审被告给付违约金39020元的诉讼请求。双方约定的违约金过高，原审被告王发涛申请调整，因原审被告逾期偿还垫付款给原审原告造成的损失主要是资金占用期间的利息损失，原审被告王发涛主张按照年利率24%计算合理，按照原审原告主张的垫付款金额及期间计算的违约金为514元（计算方法为：4900元×88天/365天/年）×24%+4850元×53天/365天/年×24%+4850元×19天/365天/年×24%，取整），原审原告该部分诉讼请求合理部分，本院予以支持。原审判决按照双方约定的每日5%计算违约金，属于适用法律错误，应予以改判。 关于原审原告要求原审被告王发涛给付律师费54297.56元的诉讼请求，因原审原告未提供证据证明其为本案诉讼发生了上述律师费用，故原审判决支持原审原告该项诉讼请求，依据不足，应予以撤销。 关于原审原告要求原审被告宝莹公司承担连带清偿责任的诉讼请求，因原审原告提供的《反担保函》没有记载被担保人的名称，原审原告提供的证据不足以证明原审被告宝莹公司同意为本案原审被告王发涛进行担保，故原审判决支持原审原告该项诉讼请求，依据不足，应予以撤销。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2009）西民初字第3047号民事判决。 二、原审被告王发涛给付原审原告大连宏德隆汽车销售服务有限公司垫付款24350元及违约金514元，共计24864元（已履行完毕）。 三、驳回原审原告大连宏德隆汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。 原审案件受理费4830元、邮寄送达费50元，合计4880元（原审原告已预交），由原审原告负担4409元，原审被告王发涛负担471元（已履行完毕）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  王殿刚 人民陪审员  田 蔚 人民陪审员  裴雪红 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  张 颖