广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19052号上诉人（原审被告）：广州君海土石方工程有限公司。住所地：广州市白云区。法定代表人：鞠金海，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵如榜，广东润科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州番禺海沐疏浚运输工程有限公司。住所地：广州市番禺区。法定代表人：孙英。委托诉讼代理人：梁东霞，广东华誉品智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省基础工程集团有限公司。住所地：广州市天河区。法定代表人：苏家平，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄伟雄、刘继锋，均为该公司员工。上诉人广州君海土石方工程有限公司（以下称君海公司）因与被上诉人广州番禺海沐疏浚运输工程有限公司（以下称海沐公司）、广东省基础工程集团有限公司（以下称基础工程公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初12149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州君海土石方工程有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、君海公司合计支付海沐公司工程款348120元。1、2008年5月14日君海公司向海沐公司支付40000元，2008年6月20日君海公司向海沐公司支付50000元，2008年7月7日君海公司向海沐公司支付20000元，2008年7月24日君海公司向海沐公司支付20000元，2008年8月1日君海公司向海沐公司支付70000元，2008年8月8日君海公司向海沐公司支付10000元，2008年9月2日君海公司向海沐公司支付25000元，2008年9月5日君海公司向海沐公司支付30500元，2008年10月24日君海公司向海沐公司支付30000元，2008年11月11日君海公司向海沐公司支付5000元，2008年11月19日君海公司向海沐公司支付11450元，以上合计311950元，海沐公司对于君海公司2008年6月20日至2008年11月19日支付的款项一审已认可，对于2008年5月14日的款项海沐公司未在一审列明。2、君海公司合计为海沐公司代垫付款36170元。2008年9月3日君海公司为海沐公司代垫付款10000元，2008年10月1日君海公司为海沐公司代垫挖机台班8550元，2008年10月26日君海公司为海沐公司代垫运土款6400元，2008年10月26日君海公司为海沐公司代垫运输泥浆款11220元。二、君海公司合计收到基础工程公司支付工程款396169.96元。根据君海公司与海沐公司签订的《芳村逸彩新世界第一小区C1-C8组团地下连续墙及冲孔桩泥浆处理外运工程承包协议》（以下称《承包协议》）第六条第2款约定，君海公司仅需支付工程款325194.13元{[396169.96-（396169.96×0.0343）]×0.85}，君海公司已超额支付工程款给海沐公司。综上，君海公司上诉请求：1、撤销广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初12149号民事判决第一项，改判驳回海沐公司的诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用均由海沐公司承担。被上诉人广州番禺海沐疏浚运输工程有限公司答辩称，君海公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请依法驳回其上诉请求。首先，君海公司主张于2008年5月14日向海沐公司支付40000元，没有任何事实依据。君海公司对此没有提交任何经海沐公司签名确认的收据等文件，仅凭君海公司单方自行制作的《财务流水账》，无法证明其于2008年5月14日向海沐公司支付了40000元；其次，君海公司主张的36170元代垫付款，只是君海公司的单方陈述，没有任何事实依据。君海公司没有提交任何代付款凭证、运土、运泥浆记录等证据证明。被上诉人广东省基础工程集团有限公司答辩称，基础工程公司的答辩意见与一审的庭审意见及答辩意见一致，同意一审判决。海沐公司向原审法院起诉请求：1.判令君海公司立即向海沐公司支付拖欠的工程款205244.60元，及自2017年12月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息；2.判令基础工程公司在欠付工程价款范围内对海沐公司承担责任；3.判令君海公司、基础工程公司承担本案诉讼费用。原审法院查明，君海公司原名广州驭通物流有限公司（以下称驭通公司），原法定代表人为李亚辉，2015年2月2日驭通公司更名为广州俊展土石方工程有限公司，法定代表人由李亚辉变更为王欣。2016年3月18日，广州俊展土石方工程有限公司变更为现名君海公司，法定代表人由王欣变更为杜海兵。2018年1月30日，君海公司法定代表人由杜海兵变更为鞠金海。2008年3月2日，基础工程公司与驭通公司签订《建设工程施工分包合同》（以下称《分包合同》），约定：基础工程公司将芳村逸彩新世界第一小区C1C8组团桩基工程（泥浆挖运分项工程）（即案涉工程）分包给驭通公司，驭通公司不得再分包或转包；案涉工程泥浆外运工程量暂定为19540m3，单价60.50元/m3，总价为1182170元；驭通公司每月必须配合基础工程公司进行工程量申报，驭通公司所报工程量必须满足总包单位南京建工集团有限公司的计量要求，在计价得到批复且收到总包单位支付的工程款后，基础工程公司按批复价支付至85%，工程完工后支付至90%，本工程结算在基础工程公司与总包单位办理完结算且收到总包单位支付的结算款后支付工程款至95%，剩余5%的工程款在工程保修期满结算完成后且收到总包方支付的保修金后15天内付清；驭通公司委派李亚辉为现场管理代表，负责施工期间的施工质量、安全等问题；合同内工程量以基础工程公司确认数额为准，同时不得超过基础工程公司与总包单位结算的工程量，仅发生于基础工程公司和驭通公司之间的工程量属于合同外签证，由基础工程公司有关部门签认数量为准。合同乙方落款处盖有驭通公司的公章并有李亚辉的签名。2017年11月6日，基础工程公司与驭通公司就案涉工程进行结算，结算确认表显示基础工程公司审核结果为527422.56元。2008年6月至11月期间，基础工程公司累计向驭通公司支付工程款396169.96元。为此，基础工程公司提供了相应的支票存根为证，经质证，海沐公司对支票存根的真实性、合法性、关联性予以确认。海沐公司为证明其主张，向原审法院提交了其与驭通公司原法定代表人李亚辉签订的《承包协议》、领料单、泥浆班组工程量表以及勾机、孖担车台班费统计表、两份《分包工程结算清单》、收款记录及对应收据、工商变更登记资料等证据。其中《承包协议》显示为李亚辉和孙水木于2008年3月6日签订，约定根据李亚辉与基础工程公司的约定和有关法律规定，结合本工程的具体情况，由孙水木承包案涉工程；案涉工程泥浆外运工程量为19540m3，单价53元/m3，总价为1035620元；李亚辉在每月计价得到基础工程公司批复并且收到工程款后，按基础工程公司批复价扣除税金后的85%支付给孙水木，工程完工验收合格并收到基础工程公司工程款后支付至结算价的95%，余款5%在李亚辉与基础工程公司办理完工程结算表并收到业主结算款后30天内付清，具体付款相应比例参照李亚辉与基础工程公司签订的总包合同为准。领料单、泥浆班组工程量表以及勾机、孖担车台班费统计表显示为案涉工程相关工作量的情况。两份《分包工程结算清单》中一份为李亚辉于2017年4月12日签字出具，载明为驭通公司与基础工程公司就案涉工程的结算情况，其中合同内项目泥浆外运数量为6934.93m3，单价60.50元/m3，金额合计419563.30元，合同外签证项目有勾机使用、泥头车两项，金额合计161466元，应扣款项有代扣税金3.43%、场地及泥浆池清理扣款、扣除临设水电费三项，金额分别为19929.30元、32677.40元及1000元，金额合计53606.70元，结算造价金额为527422.56元。另一份《分包工程结算清单》为海沐公司自行制作，载明为李亚辉与孙水木就案涉工程的结算情况，其中合同内项目泥浆外运数量为6934.93m3，单价53元/m3，金额合计367551.29元，合同外签证项目有勾机使用、泥头车两项，金额合计161466元，应扣款项有已收款项、代扣税金3.43%、场地及泥浆池清理扣款、扣除临设水电费四项，金额分别为271950元、18145.29元、32677.40元及1000元，金额合计323772.69元，结算造价金额为205244.60元。收款记录及收据显示海沐公司于2008年6月20日至11月19日期间共收取案涉工程的工程款271950元。工商变更登记资料显示海沐公司的原法定代表人为孙水木，于2017年1月4日变更为孙英。经核对，上述证据除两份《分包工程结算清单》无原件外，其余证据均有原件核对。基础工程公司虽然对海沐公司提交的上述证据均主张与其无关，但于庭后提供了2017年4月12日的《分包工程结算清单》原件，经核对，与海沐公司提供的复印件一致。原审庭审中，海沐公司确认其诉请中主张的工程款205244.60元即按其自行制作的《分包工程结算清单》计算得出，其中合同内项目为按照驭通公司和基础工程公司的结算立方数为单价，乘以《承包协议》约定的单价计算而来；合同外签证项目因全部系海沐公司实际施工产生，故全部计入工程款；应扣款项中的代扣税金系以君海公司应付海沐公司的全部合同内、合同外项目费用为基数，乘以税率3.43%计算而来。对该结算款项，海沐公司称因出具清单后无法联系君海公司，因此未能得到君海公司的确认。针对承责主体的问题，海沐公司主张《承包协议》系由海沐公司与驭通公司的法定代表人签订的，案涉工程实际由海沐公司施工，因此《承包协议》的实际履行主体为海沐公司与君海公司。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，海沐公司有权向基础工程公司主张欠付的工程款。对利息起算时间，海沐公司主张因基础工程公司与驭通公司结算确认时间为2017年11月6日，根据合同约定基础工程公司应在结算确认后15天内向驭通公司付款，而驭通公司则应在收款后30天内向海沐公司付款，故相应的逾期付款利息起算日期为2017年12月22日。对此，基础工程公司主张因其未能从业主处收到所有工程款，因此仅向驭通公司支付了396169.96元，剩余131252.60元未付，而根据《承包协议》约定，基础工程公司在收到业主方工程款后才有结算的义务，因此该部分的利息起算时间无法确定。原审法院认为：君海公司原法定代表人李亚辉与海沐公司原法定代表人孙水木签订《承包协议》，将君海公司从基础工程公司处承包的案涉工程转包给海沐公司，由海沐公司实际施工，现君海公司尚欠海沐公司工程款未付，该事实有基础工程公司与驭通公司的《分包合同》及海沐公司提供的《承包协议》、领料单、泥浆班组工程量表以及勾机、孖担车台班费统计表、《分包工程结算清单》、收款记录及对应收据、工商变更登记资料等证据证明。君海公司经原审法院公告送达开庭传票，逾期未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，故原审法院对海沐公司主张的上述事实予以采信。依据上述证据，君海公司与基础工程公司已对案涉工程进行结算，双方确认的结算金额为527422.56元，有关工程量及具体金额有李亚辉签字确认的《分包工程结算清单》为证。现海沐公司依据该《分包工程结算清单》中的相关数据主张君海公司尚欠工程款数额205244.60元，在君海公司未到庭抗辩且没有相反证据的情况下，原审法院对君海公司尚欠海沐公司工程款205244.60元的事实予以采信。根据《承包协议》约定，君海公司向海沐公司的付款进度应以君海公司与基础工程公司签订的《分包合同》约定为准。现案涉工程虽已结算，但基础工程公司确认仅向君海公司支付396169.96元，尚欠131252.60元未付。君海公司理应向海沐公司支付已收工程款的85%，即336744.47元，其余部分的付款条件尚未成就。海沐公司确认君海公司已付271950元，故尚欠款项为64794.47元。鉴于基础工程公司已于2008年11月向君海公司支付396169.96元，现海沐公司主张君海公司向其支付工程款64794.47元及自2017年12月22日起的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定的给付之日止）未超出合同约定，原审法院对此予以支持。对海沐公司超出部分的款项及利息主张，原审法院不予支持。根据《分包合同》约定，君海公司不得再将案涉工程分包或转包。君海公司与海沐公司签订的《承包协议》中亦明确以《分包合同》的约定为基础，故海沐公司理应知晓《分包合同》有关禁止转包的条款约定，且基础工程公司并非《承包协议》的相对方，本案纠纷亦不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，海沐公司主张基础工程公司在欠付工程价款范围内向其承担责任理据不足，原审法院不予支持。君海公司经原审法院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，本案依法可作缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、广州君海土石方工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向广州番禺海沐疏浚运输工程有限公司支付工程款64794.47元及利息（自2017年12月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定的给付之日止）；二、驳回广州番禺海沐疏浚运输工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4430元，由广州番禺海沐疏浚运输工程有限公司负担3060元，广州君海土石方工程有限公司负担1370元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间，君海公司提供了李亚辉的记账凭证，证明君海公司共收到基础工程公司工程款396169.96元，而君海公司共支付海沐公司工程款348120元。依照《承包协议》第六条第2款之约定，君海公司已超额支付工程款给海沐公司。其中2008年5月14日的40000元是君海公司以支票的方式支付给海沐公司，但是因为时间较长，君海公司无法找到存根，至于其他代付款项双方还要在庭后慢慢对账确认清楚。海沐公司认为，对该证据真实性、合法性、关联性不予认可，对于其中的40000元海沐公司没有找到相关的记录，海沐公司确认收到君海公司270000多元。因为时间较长，对于40000元如果调查后君海公司确实有转账记录的话，海沐公司庭后再发表质证意见。基础工程公司认为，该证据是君海公司自行制作的，基础工程公司无法确认三性，但认可计付的款项为396169.96元。此外，本院依照君海公司的申请前往广发银行广州天河支行调取了君海公司账号为12×××21的账户在2008年5月4日至2008年5月30日的银行流水以及君海公司在2008年5月支出的40000元所对应的支票，根据调取的结果显示，君海公司的银行账户于2008年5月20日曾支出过一笔40000元的款项，而该笔款项对应的支票正面显示出票日期为2008年5月17日，收款人为海沐公司，金额为40000元，背面显示被背书人为广州市理通路段设备租赁有限公司，背书人处有海沐公司的财务专用章以及海沐公司前法人的签章。君海公司认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，上述证据可以证明：1、君海公司已经将40000元的工程款支付给海沐公司；2、君海公司二审期间提交的《财务流水账》真实无误；3、根据《财务流水账》记载，君海公司已超额支付海沐公司的工程款。海沐公司认为，对《账户交易历史》以及广发银行广州天河支行加盖公章的支票信息的复印件的真实性、合法性、关联性予以认可。基础工程公司认为，对证据的真实性、合法性确认，但是因为基础工程公司并非收款人，对该笔流水并不清楚。本院另查明，君海公司与海沐公司签订的《承包协议》第二条约定，乙方（海沐公司）承包工程的范围及具体内容包括：1、包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包水电、包税金（税金按与总承包单位的中标单价60.5元/立方米的综合单价，税费按3.43%计取，且税金由君海公司代扣代缴）……。本院再查明，原审庭审中，基础工程公司确认其未支付君海公司工程款131252.60元。二审庭询时，基础工程公司主张其虽然仅支付君海公司工程款396169.96元，但是因为其与君海公司有其他的合作项目，其实际已经不欠君海公司工程款。本院认为，君海公司与海沐公司签订的《承包协议》第六条约定，君海公司每月在计价得到基础工程公司批复且收到基础工程公司支付的工程款后，君海公司按基础工程公司批复价扣除税金后的85%支付给海沐公司（税金按基础工程公司代扣的数额扣除），工程完工验收合格并收到基础工程公司工程款后支付至结算价的95%，余款5%在君海公司与基础工程公司办理完工程结算并收到业主结算款后30天内付清。现基础工程公司在扣除税金后就涉案工程向君海公司支付了工程款396169.96元，君海公司主张根据《承包协议》第二条以及第六条的约定，其应付的工程款应为基础工程公司支付的款项扣除其与基础工程公司约定的3.43%的税率后再乘以85%，即君海公司仅需支付的工程款为325194.13元{[396169.96元-（396169.96元×3.43%）]×85%}，但是君海公司与海沐公司并未就涉案工程进行最终的结算，而根据双方签订的《承包协议》第六条约定，君海公司应按基础工程公司批复价扣除税金后的85%支付工程款，双方约定扣除税金的金额为基础工程公司代扣的数额，并非是基础工程公司扣除税金后向君海公司支付的款项再乘以相应的比例，故本院对君海公司的该项主张不予采信。现基础工程公司向君海公司支付的款项已经扣除了基础工程公司代扣的税金，故原审法院认定君海公司应向海沐公司支付君海公司已收工程款的85%即336744.47元（396169.96元×85%），有事实和法律依据，本院予以确认。现君海公司主张其已经超额支付给海沐公司工程款348120元，其中已经支付给海沐公司的工程款为311950元，代垫付款为36170元，海沐公司确认其收到君海公司已付工程款271950元。对于君海公司主张其2008年5月向海沐公司支付40000元的问题，根据本院向广发银行广州天河支行调取的君海公司的转账记录以及支票显示，君海公司2008年5月曾以支票的形式向海沐公司支付了40000元，故本院对君海公司该项主张予以采信。至于君海公司主张其为海沐公司代垫付款36170元，因海沐公司对此不予确认，而君海公司对此也没有提供足够的证据证明，故本院对此不予采信。因此，扣除君海公司已经支付的款项，君海公司还应向海沐公司支付24794.47元（336744.47元-311950元）。又因君海公司逾期支付海沐公司涉案款项，客观上影响了海沐公司对资金的使用，故原审法院判决君海公司自2017年12月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，向海沐公司支付逾期付款的利息，并无不当，本院予以维持。至于基础工程公司二审庭审中主张其因为与君海公司有其他的合作项目，基础工程公司实际已经不欠君海公司工程款的问题。因君海公司对此不予确认，而本案又未涉及君海公司与基础工程公司的其他合作项目，故对基础工程公司与君海公司之间工程款结算的问题，本院不作审查。综上所述，君海公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初12149号民事判决的第二项；二、变更广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初12149号民事判决的第一项为：上诉人广州君海土石方工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人广州番禺海沐疏浚运输工程有限公司支付工程款24794.47元及利息（自2017年12月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定的给付之日止）。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4434元，由被上诉人广州番禺海沐疏浚运输工程有限公司负担3898元，上诉人广州君海土石方工程有限公司负担536元；二审案件受理费1449元，由被上诉人广州番禺海沐疏浚运输工程有限公司负担894元，上诉人广州君海土石方工程有限公司负担555元。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  康玉衡二〇一九年十二月十六日书记员  彭泽鑫冯晓雯