浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0127刑初254号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人邵国迪，男，1989年4月10日出生，汉族，大专文化，农民，户籍所在地山东省单县。因本案于2019年6月26日被淳安县公安局刑事拘留，于2019年7月26日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人薛传飞、方磊，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告人张木辉，男，1992年5月23日出生，汉族，大专文化，农民，户籍所在地江西省信丰县。因本案于2018年11月22日被淳安县公安局刑事拘留，同年12月19日变更为取保候审。2019年12月16日由本院依法决定逮捕，现羁押于淳安县看守所。 辩护人廖万廉，江西赣信律师事务所律师。 淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2019]293号起诉书指控被告人邵国迪、张木辉犯非法经营罪，于2019年11月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员吴晓敏出庭支持公诉，被告人邵国迪、张木辉及其辩护人薛传飞、方磊、廖万廉到庭参加诉讼。现已审理终结。 淳安县人民检察院指控：2017年6月，李某2、邓某、阮某、管某、陈某（均另案处理）等人未经国家相关部门批准，在上海市浦东区经营凯晟外汇平台，2017年11月，成立杭州凯洛斯投资管理有限公司（公司地址上海浦东区中融大厦8楼）并设置外汇平台（以下简称凯洛斯平台），虚构凯洛斯平台为受国际监管的正规外汇平台等资料，从事外汇、期货等交易。公司面向全国招收代理商，代理商可发展业务员，由代理商或业务员通过打电话招揽、设立QQ群、介绍分析师等方式吸引客户在平台注册并从事外汇、期货等交易。平台收取手续费后，客户亏损数额的80%-90%由代理商和业务员获得。 2017年7月至10月期间，被告人邵国迪经卜某（另案处理）介绍后作为凯晟平台的代理商，与李某2约定邵国迪获得92%的客户亏损，平台收取8%的“手续费”，随后邵国迪又发展被告人张木辉为其下属业务员，并约定给张木辉80%的客户亏损（扣除客户亏损的20%作为“手续费”后），张木辉随后通过网站发布链接的方式吸引客户入金，诱使宋某、林某等人投资凯晟外汇平台，经核实，宋某、林某等人至少入金人民币75.9万元，被告人邵国迪从中非法获利人民币53.4万元，被告人张木辉非法获利人民币27.5万余元。 案发后，被告人张木辉已退出违法所得人民币20万元。 公诉机关认为，被告人邵国迪能自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑五年三个月至五年六个月，并处罚金人民币53万元。 被告人邵国迪对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议，自愿认罪认罚，且签字具结。 被告人张木辉对公诉机关指控事实、罪名无异议，自愿认罪。 被告人邵国迪的辩护人对被告人邵国迪犯非法经营罪的事实和罪名无异议。提出，被告人邵国迪参与时间短，只发展了一个代理商，不参与公司的管理，并主动要求客户出金，减少了客户的损失，自愿认罪认罚，要求对被告人邵国迪从轻处罚，按公诉机关量刑建议的最低刑期量刑。 被告人张木辉的辩护人对被告人张木辉犯非法经营罪的事实和罪名无异议。提出，被告人张木辉在整个平台体系中是最底层的业务员，是受他人指示的打工者，应认定为从犯，不应属于刑法打击的主要对象。与邵国迪是上下级关系，但不是很紧密的共同犯罪。被告人张木辉在归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，自愿认罪，且退出了违法所得20万元。要求对被告人从轻处罚，适用缓刑。 本院查明的事实与公诉机关指控的相一致。 公诉机关指控的犯罪事实，有被告人邵国迪、张木辉的供述与辩解，同案犯李某2、邓某、卜某等的供述与辩解，证人宋某、林某、余某、李某1、钱某等的证言，支付宝数据、U盘数据，户籍证明、抓获经过、指定管辖决定书、抓获经过、银行交易明细、微信聊天记录、出入金明细等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人邵国迪、张木辉以营利为目的，未经国家有关主管部门批准，与他人结伙非法从事期货行业，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人邵国迪能自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。被告人张木辉在归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，自愿认罪，且退出了违法所得20万元，可从从轻处罚。对被告人张木辉的辩护人提出张木辉系从犯的辩护意见，本院认为，被告人张木辉虽不是案涉平台的代理商，但其分得该平台自己发展客户亏损的80%利益，获利比例远高于该平台其他代理商的一般业务员，和其他的一些代理商与平台约定的获利比例相当。另从本案中张木辉发展客户宋某、林某等人的角度来看，其在犯罪中的地位也是非常关键。故从被告人张木辉获得的收益以及在本案整个非法经营犯罪中的地位和作用来看，对被告人张木辉不宜认定为从犯，故对该辩护意见，本院不予采纳。对两被告人的辩护人提出要求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院酌情予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人邵国迪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币54万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2024年10月25日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）。 二、被告人张木辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币28万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2024年12月16日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。）。 三、将被告人张木辉退出的违法所得人民币20万元按比例发还给各受害人；责令被告人邵国迪退出违法所得53.4万元，责令被告人张木辉继续退出违法所得7.5万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  叶元聪 人民陪审员  徐秀兰 人民陪审员  龚 丽 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  王欣然 附相关法律条文： 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。