湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民再72号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南对外建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦10楼。法定代表人：莫湘林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李德爱，湖南经卫律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：蒋广鹏，男，1966年2月28日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：黄昌祥，湖南昌祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德爱，湖南经卫律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：周述建，男，1956年5月19日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：谢飞，湖南辰龙律师事务所律师。再审申请人湖南对外建设集团有限公司（以下简称湖南对外建设公司）、蒋广鹏与被申请人周述建建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2018）湘07民终2213号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年7月2日作出（2019）湘民申1546号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人湖南对外建设公司和蒋广鹏的共同委托诉讼代理人李德爱，再审申请人蒋广鹏的委托诉讼代理人黄昌祥，被申请人周述建及其委托诉讼代理人谢飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南对外建设公司、蒋广鹏申请再审称：1.原审认定事实缺乏证据证明。2013年5月23日是周述建完成劳务作业后的退场，原判将该时间认定为竣工交付及利息支付的时间无事实依据；认定周述建提供了892309元的材料无证据证明，周述建只是提供了主要材料之外的其他材料，其他材料费实际只有23448元，周述建在没有合同依据的前提下，自行购买巨额材料有违基本常识和交易习惯，其提供的永恒机械公司的购货发票及内部记账簿不能证明这些材料用在了涉案的工程项目上。2.周述建提交的2011年11月2日的《吊装作业协议书》及确定吊装费的主要证据是伪造的，签订该协议书时湖南明威吊装运输服务有限公司(以下简称明威公司)还没有成立，并且周述建没有证据证明向明威公司支付了向阳河桥梁吊装费1135000元。3.原审法院对主要证据的认定、采信不当，且不依申请人的申请调查收集证据程序违法。周述建签订的向阳河桥吊装价格只有13000元/片，周述建应对按27000元/片向明威公司支付吊装费1135000元的主张提供银行转账凭证。4.原审适用法律错误。周述建承担的是劳务分包作业，未发生企业管理行为，不应计算其企业管理费用和工程利润；判决按比例扣除其他辅助生产间接费无依据，对鉴定费的负担裁决有失公允。请求撤销湖南省常德市中级人民法院（2018）湘07民终2213号民事判决及湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初2476号民事判决，依法改判。周述建辩称，1.原判决认定的事实均有证据证明。2013年5月23日交付通车的时间系湖南对外建设公司、蒋广鹏确认的。材料款的认定经司法鉴定机构鉴定得出，原审认定的《吊装作业协议书》及吊装费客观真实。2.原判适用法律正确，裁决结果公允。周述建虽以个人名义分包工程，但由于聘请专业技术人员和民工的需要，仍会产生企业管理费。利润系工程价款的法定组成部分。其他辅助生产间接费是定额标准中直接费以外的单独项目。本案纠纷系湖南对外建设公司、蒋广鹏造成，原审对鉴定费的判决合法。周述建向一审法院起诉请求：要求蒋广鹏、湖南对外建设公司连带给付工程款2293964元；2.湖南对外建设公司、蒋广鹏按银行同期贷款利率支付自拖欠工程款之日起至付清欠款之日止的利息；3.由湖南对外建设公司、蒋广鹏负担案件诉讼费用。一审法院认定事实：蒋广鹏挂靠湖南对外建设公司中标承建S205线汉寿县—太子庙一级公路向阳河大桥、五河大桥的施工建设。并将向阳河大桥、五河大桥上部结构施工业务分包给周述建，双方未签订书面合同。周述建按照湖南对外建设公司、蒋广鹏的要求完成了所有工程量，但因双方未签订书面合同，工程完工后周述建虽多次找蒋广鹏要求结算但因对工程价款的结算标准未达成一致协议，故至今未予结算。2016年7月30日，湖南文景工程造价咨询有限公司(以下简称文景公司)出具《向阳河大桥、五河大桥上部结构工程的造价鉴定报告》鉴定意见为：（一）可直接作为证据的鉴定结论部分，即向阳河大桥、五河大桥上部结构工程造价直接费部分（仅含人工费、机械费、冬雨季施工措施费，不含材料费）为2495102元；（二）不宜直接采信，应由法院裁决的部分：1.向阳河大桥、五河大桥上部构造工程造价中材料费、其他工程费、间接费、利润、税金等部分，为应通过法院裁决认定的部分，鉴定总造价为12903888元（其中①主要材料及主要辅助材料为10587035元；②安全及文明施工措施费79833元；③临时设施费337873元；④施工辅助费57655元；⑤规费577899元；⑥企业管理费280131元；⑦利润484317元；⑧税金499145元）；2.另有部分费用是否应予在总鉴定金额中或在可直接作为证据的鉴定结论中扣减以及吊车费是否可按市场价格处置由法院裁决（其中①其他辅助生产间接费371563元，但该费用如属湖南对外建设公司、蒋广鹏另行支付或者湖南对外建设公司、蒋广鹏自行完成，则此费用应该在总鉴定金额中另行扣除；②A.如五河桥底座面积暂按576平方米计算，向阳河平面底座面积暂按532.8平方米计算，预制场建设费应为71816.98元[（576+532.8）×64.77]。因该费用已计入鉴定总价中，如该面积与设计图不符，或该费用已由湖南对外建设公司、蒋广鹏另行支付或者湖南对外建设公司、蒋广鹏自行完成，则此费用可按每平方米64.77元在总鉴定金额中扣除;B.平整场地、平基础垫层为34056元（4885+4719+12679+11773）已进入“可直接作为证据的鉴定结论部分”，如不属于周述建完成应从“可直接作为证据的鉴定结论部分”中扣减；③向阳桥大桥上部结构35MT梁的吊装作业是否按吊车使用市场价格处置由法院裁决。另查明，周述建除劳务分包外，还提供了部分材料和机械设备，在承建向阳河大桥时使用了吊车吊装，并支付了吊车费1135000元，湖南对外建设公司提供的主要材料，并支付了安全及文明施工措施费、临时设施费、施工辅助费、规费、企业管理费、税金、其他辅助生产间接费、预制场建设费。2013年5月23日，周述建承建的本案向阳河、五河大桥及另案处理的朝阳大桥全部交付并通车。湖南对外建设公司自行拟定的标准核算向阳河大桥、五河大桥上部结构工程款为3809523元，并已由蒋广鹏支付给周述建。一审法院判决：一、湖南对外建设集团有限公司支付周述建工程款870007.22元，并以870007.22元为总额，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2013年5月23日起至本判决生效之日的利息；二、蒋广鹏对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回周述建的其他诉讼请求。上述付款义务，当事人应于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25152元，由湖南对外建设集团有限公司、蒋广鹏负担9539元，周述建负担15613元；鉴定费104000元，由湖南对外建设集团有限公司、蒋广鹏负担。周述建不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判湖南对外建设公司和蒋广鹏给付工程款1404670元；3.湖南对外建设公司和蒋广鹏按银行同期贷款利率支付自拖欠工程款之日起至付清欠款之日止的利息；4.湖南对外建设公司和蒋广鹏承担全部诉讼费。湖南对外建设公司和蒋广鹏不服一审判决，共同上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回周述建的诉讼请求；2、由周述建承担一、二审诉讼费和一审鉴定费。本院原二审对一审法院查明的事实予以确认。本院原二审认为，本案二审争议焦点为：1、本案合同的性质如何认定；2、周述建所完成的工程价款如何计算；3、工程款利息的起算点如何认定。关于焦点1，根据《中华人民共和国建筑法》第29条和《中华人民共和国合同法》第272条之规定，工程分包是指建筑工程总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。2004年4月1日建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法》第5条第3款规定，劳务作业分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本案中，周述建在施工工程中不仅提供了劳动力，还提供了材料和机械设备，超越了劳务合作的范畴，故本案案由应认定为工程分包纠纷。关于焦点2，一审期间，周述建已提交财务凭证和证人证言证实其提供了涉案工程的16种材料，一审判决根据鉴定意见来计算周述建应获得的材料款，有相应的依据。企业管理费是施工企业为组织施工生产和经营管理所需的费用，本案双方当事人未签订书面的分包合同，周述建为组织施工有相应的管理开支，一审判决认定将部分企业管理费计入其工程价款并无不当。因双方当事人未约定工程价款，但周述建完成的工程已经交付通车，其要求按照鉴定意见支付工程价款中的利润，有事实和法律依据。湖南对外建设公司已经提交证据证实其支付了涉案工程的安全及文明施工费、临时设施费、施工辅助费和工伤保险费，鉴定机构的鉴定意见书也说明该费用由法院裁决，故一审判决未将该费用计入周述建的价款正确。辅助生产间接费是指由施工单位自行开采加工的砂、石等材料及施工单位自办的人工装卸和运输的间接费，一审判决按照双方造价的比例在鉴定总造价中扣除正确。现有证据能证实周述建在修建涉案工程时使用了吊车，因双方未签订书面合同作出明确约定，司法鉴定无法做出具体的鉴定结论，湖南对外建设公司和蒋广鹏也无法提供当时吊车费用的市场行情，故一审判决按照周述建的实际支付情况，再减去使用架桥机的费用来计算吊车费用，更具有合理性。综上，一审判决认定周述建所完成的工程价款正确。关于焦点3，本案中，蒋广鹏和湖南对外建设公司仅完成向阳河、五河大桥的上部结构施工业务，而不是整个大桥的工程，不能以向阳河、五河大桥的交工验收时间来认定周述建完成工程的竣工交付时间，且湖南对外建设公司在给文景公司的异议意见书中认可涉案工程的竣工时间为2013年5月23日，故一审判决认定蒋广鹏和湖南对外建设公司从该竣工日期起支付利息，有事实依据。综上所述，周述建、蒋广鹏和湖南对外建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费25152元，周述建负担12576元，蒋广鹏、湖南对外建设集团有限公司负担12576元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审期间，双方当事人未提交书面证据。周述建申请证人燕某出庭，证明整个吊装合同在履行过程中，全部是收的现金，公司当时管理不完善，所以没有财务帐目；签订合同时他没有在现场；2011年11月2日加盖明威公司公章的合同是后面补的。湖南对外建设公司对燕某证言内容的合法性、真实性提出异议。本院依据湖南对外建设公司、蒋广鹏的申请，向案外人明威公司的法定代表人刘旭明及该公司出纳王冰进行了调查取证。刘旭明证明了以下几个问题：1、明威公司与周述建于2013年1月15日签订的吊装作业协议书是由其本人签字并经办的，双方已按该协议实际履行，合同约定的吊装价格是13000元一片梁，进场费18000元一次。2、公司当时没有项目经理，也没有业务员，施工时有临时的带队人员，司机临时监管。燕某是他们公司的人，原来带过队，现在负责搞业务。3、2013年1月22日签订的吊装协议书没有其本人的签字，只加盖了公司的公章，公司并不知道合同的出处，公章不知道是不是伪造的，公司对该合同不予追认。4、其公司自成立以来只有一个名叫王冰的出纳。该公司2019年公开对外的报价为500T吊车是带配重每台班50000元；400T带配重40000元/台班，不带配重25000元/台班；260T对外是带配重每台班24000元，不带配重20000元/台班，难度大的每台班2.5片梁，难度小的每台班最高可到20片梁左右。王冰证明了以下几个问题：1、王冰于2015年5月28日入职，案卷中加盖了明威公司出具的吊装费的收据不是王冰本人开具的，名字不对，收据上签名的是王斌，但她的名字叫王冰；她是公司的出纳，而不是收据上写的会计；并且字迹与她本人的不符。2、明威公司对外开具的票据都是增值税专用发票或者增值税普通发票，很少开收据，并且即使开收据都是和增值税发票一起出具的。3、所有发票及收据都是加盖的公司财务印章，而不应是加盖公司的公章。湖南对外建设公司、蒋广鹏对本院调查笔录的真实性、合法性、关联性予以认可。周述建对调查笔录的真实性、合法性予以认可，对关联性提出异议，因周述建没有提供相关证据佐证其质证观点，本院对其质证意见不予采信。对刘旭明及王冰的证言本院予以采信。因燕某的证明内容与明威公司法定代表人刘旭明及公司出纳王冰的证明内容不相符，且没有其他证据佐证，对燕某的证言本院不予采信。本院再审审理查明，蒋广鹏挂靠湖南对外建设公司中标承建S205线汉寿县—太子庙一级公路向阳河大桥、五河大桥的施工建设。并将向阳河大桥、五河大桥上部结构施工业务分包给周述建，双方未签订书面合同。周述建按照湖南对外建设公司、蒋广鹏的要求完成了所有工程量，但因双方未签订书面合同，工程完工后周述建虽多次找蒋广鹏要求结算，但因对工程价款的结算标准未达成一致协议，故至今未予结算。文景公司出具《向阳河大桥、五河大桥上部结构工程的造价鉴定报告》：（一）可直接作为证据的鉴定结论部分，即向阳河大桥、五河大桥上部结构工程造价直接费部分为2495102元（仅含人工费、机械费、冬雨季施工措施费，不含材料费）。（二）不宜直接采信，应由法院裁决的部分：1.应通过法院裁决认定的部分鉴定金额为12903888元，①含主要材料费和主要辅助材料10587035元；②安全及文明施工费79833元；③临时设施费337873元；④施工辅助费57655元；⑤规费577899元；⑥企业管理费280131元；⑦利润484317元；⑧税金499145元。2.另有部分费用是否应予在总鉴定金额中扣减，由法院裁决。①其他辅助生产间接费371563元，因该费用已计入鉴定总价之中，如该费用属蒋广鹏和湖南对外建设公司已另行支付或自行完成，则此费用应该在总鉴定金额中另行扣除。②A.如五河桥底座面积暂按576平方米计算，向阳河平面底座面积暂按532.8平方米计算，预制场建设费应为71816.98元[（576+532.8）×64.77]。因该费用已计入鉴定总价中，如该面积与设计图不符，或该费用已由湖南对外建设公司、蒋广鹏另行支付或者湖南对外建设公司、蒋广鹏自行完成，则此费用可按每平方米64.77元在总鉴定金额中扣除;B.平整场地、平基础垫层为34056元（4885+4719+12679+11773）已进入“可直接作为证据的鉴定结论部分”，如不属于周述建完成应从“可直接作为证据的鉴定结论部分”中扣减；③向阳桥大桥上部结构35MT梁的吊装作业是否按吊车使用市场价格处置由法院裁决。周述建除劳务分包外，还提供了部分材料和机械设备。湖南对外建设公司提供了施工所需的主要材料，并支付了安全及文明施工措施费、临时设施费、施工辅助费、规费、企业管理费、税金、其他辅助生产间接费、预制场建设费。湖南对外建设公司自行拟定的标准核算向阳河大桥、五河大桥上部结构工程款为3809523元，并由蒋广鹏支付给周述建等事实与原判认定的相一致，本院予以确认。另查明，周述建在承建向阳河大桥时采用了吊装作业、共计40片梁；向阳河大桥的吊车作业时分别进场了两次。2019年明威公司公开对外的报价为400T(吊装机)带配重40000元／台班，不带配重25000元/台班；260T(吊装机)带配重24000元／台班，不带配重20000元/台班。周述建提交的向阳河桥《吊装作业协议书》落款时间为2011年11月2日，吊装作业实际完工时间是2012年1月10日，明威公司注册成立的时间是2012年6月7日。还查明，文景公司鉴定结论为本案所涉工程总造价为15398990元。另，文景公司在接受委托后，于2016年3月11日召集双方当事人到向阳河大桥、五河大桥现场进行了勘测记录，并制作了《工程造价鉴定现场勘测记录》表两张，内容为：“1、2016年3月11日，我公司到向阳河大桥、五河大桥到现场进行勘测，双方认为：①五河大桥…原告，预制梁（30mT）预制安装，其商品砼及预制模板由被告提供；墩顶现浇段砼的商品砼由被告提供，原告负责现浇及模板，桥面铺装工程商品砼由被告提供，铺装由原告施工。翼板、横隔板商品砼由被告提供，其模板与施工由原告负责，所有钢筋及钢板与钢绞线材料由被告提供，其施工由原告施工，铸铁泄水管及其附件由被告提供，其安装由原告安装，做临时支架含拆除90个，按定额计算。②向阳河大桥：预制35mT梁预制，安装由原告负责，其商品砼及预制模板由被告提供。现浇横隔断板、翼板商品砼由被告提供。”“模板及施工由原告负责，墩顶现浇段砼由被告负责，原告施工及其模板材料安装，桥面铺装砼由被告提供，其施工由原告施工，防撞墙砼，桥台搭板砼由被告提供，其防撞墙模板由被告提供，搭板模板由原告提供，防撞墙及搭板由原告施工。所有钢筋、钢绞线、钢板由被告提供，其施工由原告施工，搭板下的小稳层材料由被告提供，其施工由原告施工，铸铁泄水管含紧固件由被告提供，施工由原告施工。伸缩缝钢板由被告提供，其施工由原告施工，做临时支架及拆除按定额计算（现浇被告完成，拆除原告完成）。机械进出均费按规定计算。施工中向阳河大桥，五河大桥的所有辅材由原告提供。两座桥所有电由被告提供。”周述建本人对表中所记录的相关内容进行了补充和完善：“向阳河大桥、五河大桥的T梁模板螺丝由被告提供，小件模版辅材料都是原告提供。所有机械设备是原告提供，施工、安全预制由被告建设。”肖华(湖南对外建设公司项目部工作人员)说明：“其辅材若现场发生，予以认可。”后鉴定人员及双方当事人均在该表上签字表示确认。文景公司文景常鉴字[2016]03号鉴定结论第八项鉴定说明中注明：现场询证结论：1、向阳河大桥、五河大桥施工组织机构(工程项目部)管理人员由湖南对外建设公司单独组建、周述建无组成人员；2、向阳河大桥、五河大桥上部工程施工中的主要材料(含大部分辅助材料)均由湖南对外建设公司提供；3、向阳河大桥、五河大桥上部工程的T型梁模板及其它主要工程模板，均由湖南对外建设公司提供；4、向阳河大桥、五河大桥上部工程施工过程中的柴油、水、电费均由湖南对外建设公司提供或承担费用；5、向阳河大桥、五河大桥上部工程结算的全部税、费及其它施工措施费等均由湖南对外建设公司承担其费用。6、向阳河大桥、五河大桥上部工程施工过程中，原告周述建(个人)提供劳务施工和主要机械、设备。在文景公司征求双方当事人对鉴定报告的意见阶段，双方当事人均未对此提出异议。再查明，湖南对外建设公司在再审期间认可周述建支付了部分辅助材料款174653元(即：电焊条、铁钉、8-12铁丝、20-22号铁丝、水、其他材料)。2013年5月23日，周述建在其承建的另案所涉朝阳大桥上部结构完工后撤场。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、本案的合同性质应如何认定；二、周述建的诉讼请求是否成立，是否应该支持。关于争议焦点一：周述建在施工过程中，不仅提供了劳务，还提供了机械设备和部分辅材，超越了劳务合作的范畴，双方虽未签订书面分包合同，但形成了事实上的建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第29条和《中华人民共和国合同法》第272条之规定，工程分包是指建筑工程总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。2004年4月1日建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法》第5条第3款规定，劳务作业分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。因周述建不具备分包单位的相应施工资质，应认定其与湖南对外建设公司事实上的建设工程分包合同无效。关于争议焦点二：因周述建已将建材及劳务添附于不动产上，无法返还，而双方对工程价款无书面约定，且对口头约定有争议，只能按双方认可的2016年7月30日文景公司出具的《向阳河大桥、五河大桥上部结构工程的造价鉴定报告》作为计算依据。当事人双方对鉴定结论中可以直接采信的向阳河大桥、五河上部结构工程造价直接费用部分为2495102元(含人工费、机械费、冬雨季施工措施费)无异议，此部分款项应由湖南对外建设公司支付给周述建。周述建起诉时主张应支付的工程款为2293964.00元，2018年9月12日庭审当天，周述建提出还应支付的工程款为1522676.00元。周述建请求判决湖南对外建设公司支付部分主要建筑材料款892309.00元，虽周述建对此提交了相应的票据，但周述建对材料购买及票据形成的时间没有合理解释，证人并不能直接证实购买材料的时间、地点和经过，且其主张的材料款中包括了周述建在鉴定机构组织双方当事人到现场勘测过程中自认的由湖南对外建设公司提供的钢板等主要和辅助材料，故对周述建提交的上述证据，本院不予采信。湖南对外建设公司认可周述建支付了部分辅助材料款174653.00元，与湖南对外建设公司项目部工作人员在现场勘测时承诺的一致，应做为材料费给付的依据。周述建虽是个人，但在分包作业的过程中，有参与施工的人员，周述建还提供了相应的机械设备，故需要相应的管理人员。对周述建主张管理费用的请求，本应按照本案中双方投入的管理力量来计算，但因向阳河大桥、五河大桥施工组织机构(工程项目部)管理人员由湖南对外建设公司单独组建、周述建无组成人员，故只能依照双方在工程中的总投入来计算。由此计算湖南对外建设公司应支付周述建的企业管理费为48567元〖2669755［2495102元(直接费)+174653元(辅助材料费)］÷15398990(总造价)×280131〗。周述建对利润部分的主张是否应支持。周述建与蒋广鹏、湖南对外建设公司的工程建设工程合同虽是无效合同，但依照相关法律规定，只要建设工程经竣工验收合格，建设工程无效合同承包人请求按合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。利润是工程价款的组成部分之一，周述建要求按司法鉴定部门的鉴定意见支付利润的请求合理应予支持，但工程的利润是根据工程的总投入来确定的，周述建在向阳河大桥、五河大桥的总投入为2669755元(2495102元+174653元)，计算利润为83967元(2669755元÷15398990元×484317元)，此款应计入工程价款由湖南对外建设公司支付给周述建。原判认定向阳河大桥、五河大桥安全及文明施工措施费79833元、临时设施费337873元、施工辅助费57655元、规费577899元（其中工伤保险费7188元）、税金499145元，已由湖南对外建设公司支付，且湖南对外建设公司提供了支付上述款项的证据，故不应再计入未支付的工程价款，周述建对此也未提出异议，本院予以确认。周述建提交的涉及向阳河桥的《吊装作业协议书》及收款收据，虽加盖了明威公司的公章，但没有刘旭明本人的签名，向阳河大桥吊装作业的实际施工人是常德明威吊装运输服务有限公司而非明威公司，虽法定代表人均是刘旭明，但刘旭明明确表示不知道该份协议的来源、对该份协议不予追认，对收款收据的真实性也不予认可，因向阳河大桥吊装作业完工时，明威公司尚未成立，因此，本院对上述证据不予采信。一审期间，周述建曾申请对吊装作业费进行司法鉴定。湖南德源司法鉴定所和文景公司分别出具了结论不同的“鉴定报告”，因两份鉴定意见对吊车实际费用的鉴定结论完全相反，对两份鉴定结论均不予采信。但湖南德源司法鉴定所的鉴定结论中提到的“一般吊装每台班完成2.5片为宜”的观点与明威公司法定代表人刘旭明认可的基本一致，本院予以采信。参照2019年明威公司的对外报价，应认定2013年1月15日朝阳大桥吊装作业协议所约定的价格比较符合实际情况。对周述建在承建向阳河大桥时采用了吊装作业、共计40片梁这一事实当事人双方均无异议，本院予以认定；本院对周述建主张的向阳河大桥吊车进场共两次的观点予以认可。综上，认定周述建支付了吊装费为556000元(40×13000+18000×2)。上述费用应由湖南对外建设公司支付给周述建。湖南对外建设公司主张其他辅助生产间接费及预制场建设费已由其承担，应在总鉴定金额中扣除的主张，因该费用是否计入鉴定总价与是否应由周述建承担是两个不同的法律关系，现没有证据证明此笔费用应由周述建承担，因此，对湖南对外建设公司的此项再审请求，本院不予支持。综上，周述建在本案的工程款为3358289元（83967元(利润）+48567元(企业管理费)+556000（吊车费）+2495102元(上部造价直接费用)+174653元(辅助材料费)），湖南对外建设公司已支付的工程为3809523元，因此，对湖南对外建设公司请求驳回周述建诉讼请求的主张，本院予以支持。蒋广鹏虽辩称其为湖南对外建设公司向阳河大桥、五河大桥工程项目部负责人之一，不是本案适格被告，但依据相关规定，项目负责人是岗位职称，须经省、自治区、直辖市建设行政主管部门进行资质认定，发放资质证书，并持证上岗，实行岗位工资和奖励制度。即项目负责人并不是建设企业擅自授予的一种称号，它具有特定的法律含义。蒋广鹏没有项目负责人的资质证书，也未领取项目经理的岗位工资，不符合项目负责人（项目副经理）的主体身份。且在整个施工过程中和施工完毕后，均由蒋广鹏与周述建协商相关事宜并进行结算，且周述建已收取的工程款由蒋广鹏支付，可以认定蒋广鹏系挂靠湖南对外建设公司的实际施工人，故蒋广鹏是本案的适格被告。综上所述，原判认定事实有误，处理不当，应予纠正。再审申请人湖南对外建设公司、蒋广鹏申请再审的理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院(2018)湘07民终2213号民事判决和湖南省汉寿县人民法院(2017)湘0722民初2476号民事判决；二、驳回原审原告周述建的诉讼请求。一审案件受理费25152元，二审案件受理费25152元，鉴定费104000元，共计154304元，由周述建负担。本判决为终审判决。审 判 长 文国银审 判 员 李 雪审 判 员 金春明二〇一九年十二月十九日法官助理 陈代辉书 记 员 余贵媛本案所附法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的单位再分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。本办法所称的劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十八条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。