江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4493号上诉人（一审原告）：贾树兵，男，1975年6月1日生，汉族，住江苏省灌云县。被上诉人（一审被告）：上海知轩人力资源有限公司，住所地上海市自由贸易试验区崮山路648号102室。法定代表人：吴菊华，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：上海长宜物业管理有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区凤威路2号搜客天地A357室。负责人：赵长伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：倪娜，上海明伦律师事务所律师。上诉人贾树兵因与被上诉人上海知轩人力资源有限公司（以下简称知轩公司）、上海长宜物业管理有限公司无锡分公司（以下简称长宜物业无锡公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2019)苏0205民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贾树兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判知轩公司支付拖欠工资20819元、经济补偿金11424元；长宜物业无锡公司承担连带责任。事实与理由：1.从单位提供的考勤记录来看，贾树兵每月工作300小时，但单位在计算加班费时仅以基本工资为准，未将绩效工资纳入加班费计算基数，违反劳动合同的约定，且双休日的计算标准有误；2.单位单方变更加班费计算基数，违反了法律规定，损害了贾树兵的合法权益，一审法院适用法律错误；3.综合工时制仅适用于上海，不适用无锡，故贾树兵的加班时长应按照标准工时制计算，不应进行折算。知轩公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.知轩公司已经足额支付贾树兵加班工资，不存在拖欠工资的行为；2.贾树兵系自动离职，故知轩公司无需支付经济补偿金。长宜物业无锡公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.贾树兵入职以来所涉及的加班工资均是以基本工资为计算基数，并未有过任何变更。关于加工工资的具体金额以及加班时长，均在工资单上列明，该计算标准符合法律规定；2.贾树兵的工作时长应当进行合理折算，公司以固定加班时长66小时计算贾树兵的加班工资，并未侵害贾树兵的任何权利；3.贾树兵所称每月300小时的工作时间并非客观事实。贾树兵向一审法院起诉，请求判令：1.知轩公司支付拖欠工资20819元；2.知轩公司支付经济补偿金11424元；3.知轩公司为贾树兵办理退工手续；4.长宜物业无锡公司对知轩公司的民事责任承担连带责任。一审法院认定事实：贾树兵于2017年1月20日入职知轩公司，由知轩公司派遣至长宜物业无锡公司担任无锡长泰国际社区保安。贾树兵工作时间分日班、夜班，每班工作时间均为12小时。贾树兵与知轩公司签订了劳动合同，期限自2017年1月20日起至2019年6月30日止，其中试用期2个月，自2017年1月20日用工之日起算。劳动合同第十二条约定，（1）贾树兵月工资有基本工资、岗位工资及中、夜班津贴、补贴组成。其中：基本工资1800元，岗位工资/元，中、夜班津贴/元，补贴/元。试用期间，贾树兵月工资按上述标准的100%计算。（2）贾树兵加班、病假及事假是以月工资标准为基数；（3）绩效奖金为500元，全勤奖为/元。知轩公司根据相应的考核规定，对贾树兵进行必要的考核，根据考勤、考核结果计算浮动发放。若有缺勤，福利费用按实际出勤天数计发。（4）若知轩公司约定的劳动报酬低于所在地企业职工最低工资标准的，则按照所在地人民政府规定的最低工资标准，按月支付报酬。劳动合同第十三条约定，贾树兵的工资按照贾树兵实际出勤记录核算。劳动合同第十四条约定，贾树兵加班工资按国家规定计发。劳动合同第十八条约定，贾树兵对知轩公司支付的劳动报酬有稽核权。劳动者若有异议的，应自收到劳动报酬之日起30天内向知轩公司提出复核申请，知轩公司受理贾树兵的复核申请后应及时进行核查，确有错误的，应及时纠正；贾树兵收到报酬超过1个月未提出复核申请的，视为贾树兵认同知轩公司已经及时足额支付了劳动报酬。劳动合同第四十六条约定，贾树兵不得撤回、撤销其已向知轩公司或服务项目管理处送达的解除本合同的书面通知或辞职申请，不得强制要求知轩公司或服务项目管理处以未休假期充抵法定通知期；双方的劳动关系自贾树兵提出书面解除通知之日起满30日后解除（法律另有规定或双方另有约定的除外），但经知轩公司书面同意的除外。劳动合同还约定了其他劳动权利义务。长宜物业无锡公司系上海长宜物业管理有限公司（以下简称长宜公司）设立的分支机构。经上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准，长宜公司保安、保洁等岗位人员自2011年2月1日至2018年3月31日期间实行以月为周期的综合计算工时工作制，自2018年4月1日至2019年3月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。长宜物业无锡公司建立有考勤制度，该公司的2016年8月至2018年8月考勤月报表明每月考勤均与劳动者核对并由劳动者签字，考勤月报清楚记载贾树兵每月出勤、延时加班、休息日加班和法定假加班小时数。长宜物业无锡公司计薪周期为每月26号至下月25号，由知轩公司于下下月转账发放劳动者该计薪周期工资。知轩公司通过长宜物业无锡公司向劳动者发放工资单，工资单项目为基本工资、绩效工资、出勤率、津贴、150%小时数、300%小时数、固定加班费和加班费等。贾树兵工资单显示其在职期间除2018年8月外每月出勤率为100%，除2017年4月和2018年9月外，每月夜班津贴100元，贾树兵2017年2月、3月基本工资为1800元，绩效工资450元，2017年4月、5月、6月基本工资为1770元，绩效工资为530元，2017年7月至2018年7月期间，贾树兵基本工资为1890元，绩效工资为410元，2018年8月、9月基本工资为2020元，绩效工资为280元，知轩公司每月发放贾树兵加班工资，其中，贾树兵每月10个日班、10个夜班总工作时间为240小时，知轩公司按超出月法定工作时间66小时计发固定加班工资，2017年2月、3月每月发放固定加班工资910元，该发放水平与以基本工资1800元为基数计发加班工资（1800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×66小时×150%=1024元）相比每月少发114元，知轩公司已在诉讼中补足该差额。2017年4月、5月、6月每月固定加班工资为1007元（1770元/月÷21.75天/月÷8小时/天×66小时×150%），2017年7月至2018年8月每月固定加班工资为1076元（1890元/月÷21.75天/月÷8小时/天×66小时×150%），贾树兵每月其他工作日、休息日或法定节假日加班按考勤分别以贾树兵月基本工资折算成小时工资后的150%标准或300%标准据实另行发放加班工资。贾树兵在一审中未举证证明其曾就加班工资数额向用人单位或用工单位提出过异议。一审中,知轩公司补发贾树兵2017年2、3月每月66小时固定加班时间加班工资差额共228元。2018年9月7日，长宜物业无锡公司以贾树兵在工作中有失职行为为由通知贾树兵去公司设在启东市的培训基地进行为期一个月培训，贾树兵拒绝服从。同日，贾树兵出具自即日起与知轩公司解除双方劳动合同通知书，理由为知轩公司长期克扣加班工资。2018年9月17日，知轩公司回复贾树兵，知轩公司表示其已及时足额支付劳动报酬，贾树兵从未按劳动合同的约定就劳动报酬提出过复核申请，故知轩公司不认同贾树兵提出解除劳动合同的理由，要求贾树兵履行双方劳动合同约定，双方的劳动关系自贾树兵提出书面解除通知之日起满30日后解除，并通知贾树兵于2018年9月25日前回项目管理处报到，但贾树兵未再回岗工作。2018年9月27日，知轩公司针对贾树兵要求解除劳动关系事宜向贾树兵发出解除劳动合同通知书，确认双方劳动合同将于2018年10月6日解除，通知贾树兵可自2018年9月30日起至解除劳动合同当天履行完毕工作交接。2018年10月6日，知轩公司出具贾树兵离职证明。一审中贾树兵已办妥退工手续。2018年9月28日，贾树兵向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会未在法定期限内作出仲裁裁决，决定于2018年11月29日起终结仲裁活动，贾树兵遂诉至法院，诉请如前。以上事实，有劳动合同、工资明细、工资单、考勤月报表、企业营业执照、准予企业实行其他工作时间制度决定书、劳动者解除劳动合同通知书、关于解除劳动合同通知书的回复、用人单位解除劳动合同通知书、离职证明、视听资料、仲裁决定书及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，关于当事人争议的计发加班工资基数问题，从贾树兵与知轩公司签订的劳动合同看，双方约定的加班工资计算基数应认定为1800元，实际履行中，用人单位在2017年2月、3月以1800元为基数计发加班工资，在2017年4月至6月以1770元为基数计发加班工资，在2017年7月至2018年7月以1890元为基数计发加班工资，2018年8月、9月以2020元为基数计算加班工资，用人单位实际执行的加班工资计发基数均未低于无锡市最低工资标准，并不违反法律、法规规定，况且贾树兵在一审中未举证证明其在职期间曾就加班工资数额提出过异议，故对用人单位实际执行的加班工资计算基数照准，对贾树兵的主张不予支持。关于当事人争议的双休日加班工资计发标准问题，贾树兵在用工单位长宜物业无锡公司保安岗位工作，用工单位的上级单位长宜公司经上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准对保安岗位实行以月（或季）为周期的综合计算工时工作制，批准机关虽跨行政区域，根据贾树兵保安岗位工作特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，故可以参照适用综合计算工时工作制，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，仍应视为延长工作时间，劳动者在工作日和休息日劳动的，用人单位应当支付150%延长工作时间加班工资；法定节假日加班的，支付300%法定节假日加班工资，实际履行中，知轩公司也是按照上述标准执行的，因此，劳动者主张双休日加班工资应按照200%的标准计算发放与案件事实不符，不予采信。本案中，虽然知轩公司在一审中有补发贾树兵加班工资差额的情形，但综观用人单位支付劳动者加班工资情节，不应视为用人单位因主观恶意而未及时、足额支付劳动者劳动报酬，故不能作为贾树兵解除劳动合同的理由，用人单位按贾树兵提前三十日提出与用人单位解除劳动合同，从而确认双方劳动合同于2018年10月6日解除符合实际，予以采信，故对贾树兵关于经济补偿金的诉求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十七条、第四十六条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回贾树兵的诉讼请求。对于一审认定的事实，当事人表示无异议，且未提供新证据，本院依法予以确认。本院认为，知轩公司已经足额支付贾树兵加班工资，理由如下：第一，从贾树兵与知轩公司签订的劳动合同来看，贾树兵加班工资的计发基数并不包括绩效奖金，故贾树兵要求将绩效奖金纳入加班工资计发基数无事实依据，本院不予支持；第二，知轩公司将贾树兵派遣至长宜物业无锡公司从事保安岗位，长宜物业无锡公司的上级单位已经通过批准对保安岗位实行以月（或季）为周期的综合计算工时工作制，故贾树兵可以参照适用综合计算工时工作制；第三，长宜物业无锡公司一审提供的考勤月报清楚记载贾树兵每月出勤、延时加班、休息日加班和法定假加班小时数，并有贾树兵签字确认；知轩公司根据贾树兵签字确认的考勤表发放其加班工资，一审中贾树兵未举证证明其在职期间曾就加班工资数额提出过异议。虽然贾树兵主张其每月工作时长超过300小时，但未提供证据予以证明，本院不予采信。虽然知轩公司在一审中有补发贾树兵加班工资差额的情形，但综观用人单位支付劳动者加班工资情节，不应视为用人单位因主观恶意而未及时、足额支付劳动者劳动报酬，贾树兵要求知轩公司支付经济补偿金无事实依据。综上所述，贾树兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贾树兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇一九年十二月十三日法官助理 许晓倩书 记 员 江 婷