山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4108号 上诉人（原审被告）：山东昊科实业有限公司，住所地淄博高新区中润大道中段北侧。统一社会信用代码：9137030067454437G。 法定代表人：韩智伟，副总经理。 委托诉讼代理人：解东志，山东泰诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：嘉林建设集团有限公司，住所地济南市历城区华龙路1110号1号楼24层。统一社会信用代码：91370100264426451R。 法定代表人：滕林行，董事长。 委托诉讼代理人：宁金良，男，1981年8月3日出生，汉族，嘉林建设集团有限公司员工，现住济南市槐荫区。 委托诉讼代理人：王淼，山东锦鼎律师事务所律师。 原审被告：淄博淘你欢商业管理有限公司，住所地淄博市张店区金晶大道96号鑫盛财富广场5楼503室。统一社会信用代码：91370303MA3EYCC186。 法定代表人：韩智强，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：蔡凤霞，女，1974年12月12日出生，汉族，淄博淘你欢商业管理有限公司员工，现住泰安市泰山区。 上诉人山东昊科实业有限公司因与被上诉人嘉林建设集团有限公司、淄博淘你欢商业管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东昊科实业有限公司的委托诉讼代理人解东志，被上诉人嘉林建设集团有限公司的委托诉讼代理人宁金良、王淼，淄博淘你欢商业管理有限公司的委托诉讼代理人蔡凤霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东昊科实业有限公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项、第三项，依法改判被上诉人支付上诉人工程延期违约金17.4万元，从上诉人应付的工程款中进行抵扣；依法改判第四项鉴定费用由被上诉人全部承担；本案一、二审诉讼费用（包含案件受理费、保全费等）由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决(第四页)认定“对当事人无异议的下列证据：……增项工程签证、工程结算书、验收报审表、录音二份……本院予以确认并在卷佐证”与事实不符。第一，对于被上诉人提供的“增项工程签证单”上诉人已在庭审中提出质疑其真实性，不具备工程签证单的基本形式要件，没有建设单位的任何签章，签证内容明显与实际工程日期不符，签证编号与日期前后矛盾，明显有造假嫌疑，监理公司也承认没有做出过该签证，此部分证据的真实性尚未确认，如何作为定案无异议的证据？第二，对于被上诉人提供的“工程结算书”仅是其单方作出的结算资料，尚未报送监理签章确认，也未报送建设单位签章确认，不具有客观性真实性，亦不符合合同第十二条施工监理约定“竣工结算报告须监理代表审核签字确认后报送甲方审核”的结算程序,更不能作为认定事实、定案的主要证据。第三，被上诉人提供的“验收报审表”仅是自己单方书面打印的单方面报送的数据资料，并没有监理单位签字确认，也没有任何建设单位的签字确认，况且缺乏相应竣工图纸，同时不符合合同第十四条竣工验收与结算约定“一、竣工验收，当工程具备竣工验收条件，乙方应按国家工程竣工验收有关规定，提供完整的竣工资料及竣工验收报告给甲方”的程序。被上诉人庭审中提供的验收报审表没有任何监理或甲方的签字，也不齐全都没有基本的竣工图纸，一审判决竟然认定为双方无异议的证据，来认定事实，明显与事实不符。第四，被上诉人提供的“录音”二份，仅仅提供录音打印的文本，并不能证明是上诉人的工作人员的声音，上诉人当庭无法辨认声音的真实性与关联性，被上诉人也未申请法庭就录音的真实性进行鉴定，对其录音内容更加无从辨别是否与证明目的有关。而该份证据又被一审法院作为认定争议焦点问题的核心证据来使用，严重违背事实。上述证据在一审法庭调查环节，上诉人就已对该部分证据的真实性提出严重质疑，在没有其他证据佐证查明的情况下，明显存在重大异议，不应作为认定关键事实的证据使用，一审法庭将明显存在异议的证据直接作为定案证据，显然与事实不符，影响了案件审理的公正性。2、一审判决对于涉案工程的工期延误问题与事实不符。涉案工程在合同中明确约定的完工日期是2018年7月23日，一审法庭已查明,但是在实际施工过程中，因被上诉人施工技术不达标多次导致施工项目变更，将原先设计图纸内容降低难度进行施工，最终在2018年10月20日仍未具备竣工条件，但由于上诉人开业在即不得已使用涉案工程。一审法庭已查明并认定该日期2018年10月20日即为涉案工程的竣工日期。那么，该竣工日期已比合同约定的完工日期整整延迟了87天，这是不争的事实。上诉人一直主张该延期的责任应由被上诉人承担，并要求被上诉人提供完整的竣工结算资料，但被上诉人一直未能提交，导致上诉人不能按照正常程序给予办理结算并支付工程款。同时主张按照合同第十七条约定“二、乙方的违约责任,如因乙方原因造成未能如期竣工，则每逾期一日应向甲方支付违约金2000元”扣除应当支付被上诉人的工程款。一审庭审中上诉人已就上述事实和抗辩主张向一审法庭说明，但是一审法庭对于该延期的事实视而不见，对于上诉人提出的抗辩意见在没有相反证据支持的情况下不予采纳，违背了“以事实为根据”的裁判原则。退一步讲，即使按照庭审中被上诉人自行提供的证据“结算书、验收报审表”上载明的日期2018年11月2日计算，被上诉人也是自认严重延误工期的事实。因此，一审判决认定的本案争议焦点问题第一项“关于工程是否存在延期问题，原告提交的多份工程签证与录音材料等证据相互印证，能够证实工程延期被告知晓并同意”，完全是凭着严重缺乏真实性的证据，在没有其他证据印证的情况下得出的结论。本案中，上诉人在被上诉人工程延期之后自2018年8月份后即已暂停支付其工程款，就是以实际行动行使合同履行抗辩权的，同时要求被上诉人提报竣工验收报告但至今未收到，即使按照被上诉人所说的2018年11月2日提交结算验收报告（况且该报告上没有监理、建设单位的任何签收）,那也是在涉案工程实际使用之后的。一审法庭谈何说是“知晓并同意”？3、一审判决认定涉案工程鉴定费的产生系原被告双方不能就工程款数额达成共识导致的,与事实不符。实际情况是：涉案工程在合同中已经就工程结算问题做出了约定，详见合同第十四条竣工验收与结算“二、竣工结算,乙方应当在工程竣工验收通过后7日内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。…最终结算价款以甲方聘请的中介机构审计定案价确认的工程总造价为准。”本案上诉人依据合同约定在被上诉人拒不提交竣工结算资料的情况下，征求被上诉人意见于2019年6月11日在双方人员见证下委托山东中慧咨询管理有限公司对涉案工程做工程量鉴定，鉴定结论是工程量1528146.87元。但是被上诉人拒不承认该鉴定结论，最终经委托法院指定鉴定机构山东启新国润工程项目管理有限公司鉴定最终工程量为1781631.08元。综合前后两次的鉴定结论数据，与被上诉人起诉主张的工程量金额25224214元对比相差甚远。该鉴定费用的发生，完全在于被上诉人不顾事实，拒不提报真实的竣工结算资料，而是编造虚假工程量签证单通过虚高工程量进行恶意诉讼。因此,该工程鉴定费用不应由上诉人承担。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定上诉人应支付被上诉人资金占用利息,违背双方合同约定的违约条款的约定,同时也没有相应法律依据。双方合同中第十七条违约责任仅约定了“甲方无正当理由未按合同规定时间支付工程款,甲方应从规定付款之日起，每逾期5日甲方按应付未付金额的万分之一向乙方支付违约金”，一审判决既己判令上诉人按合同约定支付违约金,又判令支付资金占用利息，此明显没有合同依据也没有法律依据。综上所述,一审判决对于部分关键性证据认定事实错误,适用法律错误,该判决明显缺乏公正性。 嘉林建设集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚,证据确实充分,判决结果合理合法，不存在可撤销或可改判的情形。一、答辩人与被答辩人建立了合法的合同法律关系，被答辩人应按合同履行相关义务。答辩人先与原审被告淄博淘你欢商业管理有限公司(以下简称淘你欢公司)签订了外立面装修施工合同，后与被答辩人、原审被告淘你欢公司签订了《淄博TONYFON.PARK外立面装饰装修工程三方协议书》，该施工合同及协议书系答辩人与被答辩人、淘你欢公司的真实意见表示,足以认定三方间存在合法的装饰装修合同法律关系。同时答辩人按合同约定施工内容完成了施工并要求被答辩人进行结算,但被答辩人拒不结算、亦不支付工程款，答辩人无奈才采取法律手段维护自己的合法权益。二、一审法院的鉴定报告书系经法定程序、依法鉴定所做出,具有证据的法律效力，被答辩人应按鉴定报告结论向答辩人支付工程款917895.14元,答辩人对此无异议。因双方对该工程的结算始终未达成一致意见，答辩人诉至法院后被答辩人对答辩人提交法庭的结算报告不予认可，答辩人依法申请法院委托鉴定机构对答辩人施工的工程造价进行鉴定，经法院委托,鉴定机构进行现场勘测，结合相关书面证据依法鉴定，答辩人与被答辩人对鉴定报告的结算汇总表均予以签字认可，可以证实被答辩人对该鉴定报告的工程造价是认可的，根据鉴定意见，涉案工程造价为1781631.08元，扣减已支付部分，尚欠付917895.14元，答辩人对此无异议。现被答辩人对此又提出异议，并质疑鉴定费用的承担问题，明显与事实不符合，被答辩人的上诉无任何事实依据，答辩人认为鉴定费用应该全部由败诉的被答辩人承担。三、对于被答辩人提出的工期延误问题,答辩人在一审中提交证据作为合理解释,因项目在实际施工过程中的变更、增项问题，双方一直在沟通，从答辩人提交的多达34份书面变更签证及后续通话录音的沟通内容来看,答辩人在完成原有范围内的施工内容，并继续施工变更部分，工期必然产生顺延，且本项目有监理单位全程监督施工，被答辩人对工期顺延也是明知认可的。四、关于支付违约金问题及资金占用利息问题。（一）关于被答辩人应支付违约金问题，是有合同依据的。根据案涉合同第十七条违约责任第一款甲方的违约责任之约定，甲方即本案被答辩人无正当理由未按合同的规定时间支付工程款,应从规定付款之日起，每逾期付款5日，甲方按应付未付金额的万分之一向乙方支付违约金。答辩人认为，被答辩人应当自竣工之日起就应支付工程款（竣工日期为2018年10月20日）,但被答辩人拒不支付，故依约应该支付违约金。根据被答辩人应支付的工程款总额917895.14元为基数，按前述约定计算每日违约金约为18.36元，自2018年10月21日到2019年9月5日共计319天，合计违约金5856.84元，之后违约金继续按该标准进行计算至全部清偿之日。（二）关于被答辩人应支付资金占用利息问题,是有相应的法律依据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。答辩人认为，根据答辩人举证证明、被答辩人认可实际使用该工程之日起即2018年10月20日为利息计算之日。根据答辩人核算被答辩人欠付工程款917895.14元为基数，答辩人主张按前述计算标准上浮30%计算日利息为142.21元，自2018年10月21日到2019年9月5日共计319天，合计资金占用利息为45364.99元，之后利息继续按该标准进行计算至全部清偿之日，是有法律依据的。五、关于被答辩人主张的工期延期违约金等问题,被答辩人应另案主张权利，法庭不应一并处理。答辩人认为被答辩人主张的工期延期违约金系独立的诉求，应当在一审举证期限内提起反诉,但因答辩人未依法提出，被答辩人关于违约金的主张亦不应得到法院的支持。综上所述，答辩人与被答辩人建立了合法的装饰装修合同法律关系并交付了施工成果，被答辩人应当支付工程款共计917895.14元及违约金、资金占用利息。一审法院认定事实清楚,证据确实充分,请二审法院依法查明案情，驳回被答辩人的上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。 淄博淘你欢商业管理有限公司辩称，同意上诉人的上诉意见。 嘉林建设集团有限公司向一审法院起诉请求：判令两被告共同向原告支付工程款人民币1660478.91元，后变更诉讼请求,依法判令被告支付原告工程款917895.14元（根据审计报告1781631.08元-已支付479853.30元-已支付383882.64元）；鉴定费36800元；违约金自2018年10月21日计算至2019年9月5日按照基数917895.14元，根据合同十七条约定每五日万分之一计算为5856.84元，继续支付至全部清偿之日止；资金占用利息自2018年10月21日计算至2019年9月5日按照基数917895.14元，根据同期人民银行贷款利率上浮30%计算为45364.99元，继续支付至全部清偿之日止；诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月8日，原告与被告淄博淘你欢商业管理有限公司签订外立面装修施工合同。合同约定：工程名称淄博TONYFUN.PARK外立面装饰装修工程，工程期限45日，开工日期2018年6月8日竣工日期为2018年7月23日，沿金晶大道外立面2018年7月18日前完成。工程总价款1599511元。 2018年6月8日，原告与被告淄博淘你欢商业管理有限公司、被告山东昊科实业有限公司签订装饰装修工程三方协议书，甲方（山东昊科实业有限公司）、乙方（嘉林建设集团有限公司）、丙方（淄博淘你欢商业管理有限公司），三方达成以下协议：一、自本协议签署生效之日起，甲方取代丙方成为既有合同的主体，甲方获得既有合同下丙方拥有的各种权利和义务，以及承担既有合同下丙方承担的法律责任。甲方、乙方成为既有合同约定的工程施工项目的结算主体。二、丙方在本协议签署前已向乙方支付的工程款，在最终工程款结算金额中予以扣除，甲方不予支付。三、乙方在本协议签署前已经施工完成的工程量纳入整个工程验收范围内，该工程量如出现质量问题或验收不合格，甲方有权追溯乙方违约责任。四、本协议三方一经签署后，丙方不再承担既有合同的责任和义务，也不再享有合同权利，丙方的法律责任，权利义务由甲方承担。五、本协议以既有合同《淄博TONYFUN.PARK外立面装饰装修工程施工合同》为签订生效的前提条件。本协议一式三份，三方各执一份，自签约之日起生效。 原告主张，合同签订后，原告积极组织人员及设备按照合同约定进行施工，并完成合同约定范围内的工程量。在施工过程中，因工程存在多次变更，产生多项增项工程量，对该增项部分，原告均与被告以及监理单位进行沟通，并由监理单位以及现场项目监理签名盖章确认，经原告核算，增项部分工程款为780321元。被告认为，原告施工的工程存在延期以及多处施工内容与合同约定不符情形。 另查明，涉案工程于2018年10月20日开业。被告淄博淘你欢商业管理有限公司已于2019年4月19日支付原告工程款479853.30元，被告山东昊科实业有限公司于2019年4月17日支付原告工程款383882.64元。原告对此予以认可。 在审理过程中，原告于2019年5月22日向一审法院提交鉴定申请书，依法申请对工程增项工程款进行鉴定。一审法院依法委托山东启新国润工程项目管理有限公司进行鉴定。该公司于2019年7月18日出具启新鉴字（2019）第03号鉴定报告，鉴定结果为：外立面装饰装修工程的总造价为1781631.08元。原、被告对该鉴定结果无异议。原告为此支出鉴定费36800元。 原告要求被告应承担以下责任：1、支付原告工程款917895.14元（根据审计报告1781631.08元-已支付479853.30元-已支付383882.64元）；2、鉴定费36800元；3、违约金自2018年10月21日计算至2019年9月5日按照基数917895.14元，根据合同十七条约定每五日万分之一计算为5856.84元，继续支付至全部清偿之日止；4、资金占用利息自2018年10月21日计算至2019年9月5日按照基数917895.14元，根据同期人民银行贷款利率上浮30%计算为45364.99元，继续支付至全部清偿之日止。 一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原、被告之间签订的外立面装修合同以及装饰装修工程三方协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，合法有效，予以确认。原告依约履行了涉案工程装修义务，被告应当依约支付相应工程款项。 本案争议焦点：1、关于工程是否存在延期问题，原告提交的多份工程签证与录音材料等证据相互印证，能够证实工程延期被告知晓并同意延期。2、关于被告淄博淘你欢商业管理有限公司是否承担责任问题。涉案三方于2018年6月8日签订的装饰装修工程三方协议书明确载明自签约之日起，淄博淘你欢商业管理有限公司在涉案合同中的权利义务由被告山东昊科实业有限公司承受，故淄博淘你欢商业管理有限公司在本案中不承担责任。3、关于涉案工程是否竣工问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”在本案中，被告于2018年10月20日对涉案工程开业使用，该行为应视为涉案工程已经竣工并交付。4、工程款数额认定问题，根据审计报告数额，扣除两被告已经支付数额，尚余工程款917895.14元，原告对此予以认可，故被告山东昊科实业有限公司应当支付原告；关于鉴定费36800元，该费用的产生，系因原、被告双方不能就工程款具体数额达成共识导致原告委托专业鉴定结构进行鉴定产生的费用，该费用应由原、被告平均负担。对于原告主张的违约金（自2018年10月21日计算至2019年9月5日按照基数917895.14元，根据合同十七条约定每五日万分之一计算为5856.84元，继续支付至全部清偿之日），以及资金占用利息（自2018年10月21日计算至2019年9月5日按照基数917895.14元，根据同期人民银行贷款利率上浮30%计算为45364.99元，继续支付至全部清偿之日止），该诉讼请求符合法律规定，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决： 一、被告山东昊科实业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告嘉林建设集团有限公司建设工程款917895.14元；二、被告山东昊科实业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告嘉林建设集团有限公司违约金5856.84元（以917895.14元为基数，自2018年10月21日起至2019年9月5日，按照合同十七条约定每五日万分之一计算）以及以917895.14元为基数，按照合同十七条约定每五日万分之一计算，自2019年9月6日起至工程款实际支付完毕止的违约金；三、被告山东昊科实业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告嘉林建设集团有限公司利息45364.99元（以917895.14元为基数，自2018年10月21日起至2019年9月5日，根据同期人民银行贷款利率上浮30%计算）以及以917895.14元为基数，根据同期人民银行贷款利率上浮30%计算，自2019年9月6日起至工程款实际支付完毕止的利息；四、原告嘉林建设集团有限公司、被告山东昊科实业有限公司各负担鉴定费18400元；五、驳回原告嘉林建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20139元，诉讼保全费5000元，共计25139元，由被告山东昊科实业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一山东中慧咨询管理有限公司于2019年6月11日出具的涉案工程工程量结算审核报告书一份，证明上诉人按照合同书的约定并征求被上诉人意见，委托了第三方中介机构对涉案工程进行工程量审计核算，因此而发生了相关的费用，证明工程量与原审法院委托的鉴定机构的工程量相差不大。同时发生了鉴定费用，亦应该按照合同约定由被上诉人承担。提交证据二上诉人向山东中慧咨询管理有限公司付款的发票及银行转账凭证一份，证明上诉人为查明涉案工程的工程量而发生了鉴定费用，按照合同约定应当由被上诉人承担。经质证，嘉林建设集团有限公司对证据一工程量结算审核报告书的真实性予以认可，但该报告书系上诉人自行委托，与被上诉人无关，对该报告书最终价格1528146.87元不予认可。对证据二的真实性认可，但是与其公司无关，该发票是山东中慧管理有限公司开具给上诉人的，不能证明与该项目有关，对关联性有异议。淄博淘你欢商业管理有限公司对两份证据的真实性与证明内容均认可。本院经审查，对上述两份证据的真实性予以确认，但该审核报告是上诉人单方委托，被上诉人不予认可，且一审中双方对一审法院委托鉴定机构出具的工程造价鉴定意见无异议，故对上述证据在本案中的证明效力不予采信。 本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉，本案二审的争议焦点问题为：一、上诉人是否应向被上诉人支付资金占用利息，即应否支付欠付工程款利息；二、上诉人主张的工期延误违约金应否从欠付工程款中扣减。 关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。从上述规定可以看出，工程欠款利息是法定孳息，其产生并不以当事人的约定为必要条件。故一审法院对被上诉人诉求的欠付工程款的资金占用利息予以支持并无不当。同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。即违约金是一方违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，依据合同约定计算的违约金数额具有以补偿实际损失为主，惩罚违约当事人为辅的双重属性。而逾期支付工程价款所产生的法定孳息，实质是补偿守约当事人的资金被占用的损失。故，违约金与逾期支付工程价款利息（欠付工程价款利息）性质不同，当事人同时主张并不违反相关法律规定。综上，上诉人关于一审判决既判令上诉人按合同约定支付违约金，又判令上诉人支付资金占用利息，没有合同依据也没有法律依据的上诉理由不能成立。 关于焦点二。上诉人主张工期延期违约金17.4万元应从其应付工程款中抵扣，实际是主张被上诉人应向其支付工期延期违约金17.4万元，对此，该主张作为一项独立的诉讼请求，上诉人一审中并未提出反诉，本案二审不宜一并处理，其对此可另行主张权利。 关于鉴定费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。而本案中，上诉人提交的山东中慧咨询管理有限公司的审核报告书系上诉人单方委托，被上诉人不予认可，在此情形下，被上诉人就案涉工程造价申请鉴定，一审法院予以准许并无不当。故，一审根据案件的具体情况判令双方当事人对鉴定费进行均担，并无不当。 综上所述，上诉人山东昊科实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3780元，由上诉人山东昊科实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  王 娜 审判员  李灵福 二〇一九年十二月二十三日 书记员  徐 钊