湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3297号上诉人（原审原告）：湖北太升包装有限公司，统一社会信用代码91420500685635120N，住所地湖北省宜昌市猇亭区亚元路3号。法定代表人：万勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔华伯，湖北诚业律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈继清，湖北诚业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北宜都市兴达陶瓷有限公司，统一社会信用代码91420581182573028N，住所地湖北省宜都市陆城十里铺（城东）。法定代表人：白万桢，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡宵阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白万桢，男，汉族，1962年10月24日出生，住宜都市。上诉人湖北太升包装有限公司（以下简称太升公司）、湖北宜都市兴达陶瓷有限公司（以下简称兴达公司）与被上诉人白万桢买卖合同纠纷一案，太升公司与兴达公司均不服湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2019）鄂0505民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年12月2日立案后，依法组成由审判员邓宜华担任审判长，与审判员吴汉强、易正鑫参加的合议庭对本案进行了审理。上诉人太升公司的委托诉讼代理人崔华伯，兴达公司的委托诉讼代理人胡宵阳到庭参加本案诉讼。现已审理终结。上诉人太升公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判第二项为湖北宜都市兴达陶瓷有限公司给付湖北太升包装有限公司律师费28000元；改判第三项为白万桢对湖北宜都市兴达陶瓷有限公司上述第一、二项给付义务承担连带保证责任。2、一、二审案件受理费由湖北宜都市兴达陶瓷公司、白万桢负担。事实和理由：1、白万桢以个人名义对兴达公司履行合同义务进行担保，应当对兴达公司履行合同义务行为承担连带责任。2、双方签订的产品销售合同约定，如兴达公司到期不及时支付货款，则按银行同期贷款利率四倍计算利息，以及收回货款而支出的一切费用（如律师费、误工费、交通费等）。太升公司提交了委托代理合同，约定公司向湖北诚业律师事务所支付代理费28000元，一审法院酌定兴达公司支付代理费7181元适用法律错误。兴达公司针对太升公司的上诉辩称，对白万桢应当承担的连带责任，一审法院在判项中未作出处理属于遗漏当事人诉讼请求。依照法律规定，二审法院应当组织调解，调解不成的应发回一审法院重审。2、太升公司在一审审理过程中未提交其支付律师费用的银行凭证和税务发票，仅凭委托代理合同无法证实代理费实际发生，因此，太升公司关于律师代理费的诉请无事实和法律依据。上诉人兴达公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为湖北宜都市兴达陶瓷有限公司向湖北太升包装有限公司支付货款286919.53元，驳回湖北太升包装有限公司要求支付利息的请求。2、撤销一审判决第二项，改判为驳回湖北太升包装有限公司要求支付律师代理费的请求。3、上诉费用由湖北太升包装有限公司负担。事实和理由：1、兴达公司应当支付的货款金额扣除质量存在瑕疵的61452.15元。太升公司供货的纸箱中涉及20779.93元的瑕疵已做退货处理，但尚有61452.15元的纸箱存在问题未做处理，应将该金额从询证函记载的金额中予以扣减。2、太升公司自2018年10月10日起供货的纸箱存在严重瑕疵，是太升公司违约在先，兴达公司未支付货款是行使履行抗辩权，太升公司应先解决纸箱质量问题，然后才有权要求兴达公司支付货款。太升公司针对兴达公司的上诉辩称，1、双方签订的《产品销售合同》约定，兴达公司应当在十二小时内验收合同并出具回单（验收单），超出期限未出具回单视为产品合格。兴达公司在一审庭审时才提出产品质量异议，远超合同约定的提出产品异议的期间，该异议不能成立，不能证实太升公司提供的产品存在瑕疵，更不能证明太升公司有违约行为，兴达公司在本案中主张扣减61452.15元没有事实依据，更没有合同和法律依据。2、《产品销售合同》约定，违约方应当承担相应的律师费用。太升公司与湖北诚业律师事务所签订了委托代理合同，该所指派律师出庭履行职务，太升公司应当按照合同约定支付相应的律师代理费。虽然目前尚未支付，但按照合同约定，在太升公司收到货款之日起三日内必须支付该笔费用。律师代理费属于必然发生的费用，应由兴达公司负担。被上诉人白万桢未出庭应诉，提交书面答辩意见称：1、一审法院在判项中对白万桢是否承担连带责任未做出处理，属于遗漏当事人诉讼请求，根据法律规定，二审法院应组织调解，调解不成的应当发回一审法院重审，太升公司上诉请求二审法院直接改判，不符合法律规定。2、案涉违约金过高，应当予以调整。本案是买卖合同纠纷，不应当参照民间借贷标准来判断违约金是否过高，在太升公司交付产品有瑕疵，存在过错的情况下，应当综合进行考虑，且购销合同为太升公司提供的格式合同，相关权利义务的设置并不对等，应当综合考虑相关因素对违约金的数额进行调减。同时适用贷款利率的标准也存在问题，应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行确定。3、其他答辩意见同兴达公司意见一致。太升公司向一审法院起诉请求：1、兴达公司、白万桢向太升公司连带支付欠款348371.69元，支付利息12628元（自2019年2月15日起至2019年4月30日止计75天），合计360999.69元，并支付自2019年5月1日至实际付清之日止的欠款利息（以348371.69元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率即年利率4.35%的四倍计算）。2、兴达公司、白万桢连带支付太升公司的律师费28000元。3、兴达公司、白万桢承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年7月1日，太升公司（乙方）与兴达公司（甲方）签订了《产品销售合同》，约定太升公司为兴达公司所需的各种包装纸箱供货。合同第四条“对产品提出异议的时间和办法”约定：1、甲方在验收中如果发现产品的品种、型号、规格、材质和质量不合规定，应一面妥为保管，一面向乙方提出书面异议，质量异议未经书面送达给甲方视为质量合格，在托收承付期内，甲方有权拒付不符合合同规定部分的货款；2、乙方在接到甲方书面异议后，应在3天内负责处理，否则，即视为默认甲方提出的异议和处理意见。第六条“结算方式及期限”约定：货到，甲方应在12小时内验收合格并出具回单（验收单），超期未出具回单（验收单）视同为该批产品合格。乙方依据回单（验收单）对账开增值税发票，对账周期为上月24号至当月23号，月底开票入账。甲方在开票次月15号前付清开票金额的全部货款，如甲方到期不及时支付货款，则按银行同期贷款利率四倍计算利息，以及为收回货款而支出的一切费用（如律师费、误工费、交通费等）；甲方法定代表人以个人名义对甲方履行合同义务承担连带担保责任。合同有效期为2018年7月1日至2019年12月31日。太升公司、兴达公司均在合同上盖章，兴达公司法定代表人白万桢签字确认。2018年7月19日起至2019年1月22日止，太升公司共向兴达公司提供价值1098371.69元的货物，截止至2019年1月25日，太升公司向兴达公司出具全额增值税专用发票。兴达公司仅支付货款750000元。一审法院还认定：1、2019年2月26日，太升公司向兴达公司发出《询证函》，载明：截止至2019年1月31日，兴达公司欠货款348371.69元，如与你方记录相符，请在本函下端“以上无误”处签章，如有不符，则请在“以上不符及需说明事项”处详为指正，本函为复核账目及结算付款之依据。兴达公司工作人员“以上证明无误”处签字并加盖兴达公司印章。2、2019年4月18日，太升公司与湖北诚业律师事务所就本案诉讼签订委托代理合同，约定太升公司向湖北诚业律师事务所支付律师费28000元。3、太升公司对已被其确认为存在质量问题的货物，已向兴达公司补货。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是兴达公司应否承担违约责任；二是白万桢是否应承担连带赔偿责任。对前述争议焦点，一审法院评判如下：关于焦点一。案涉《产品销售合同》系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，合同合法有效，双方均应全面适当履行合同。双方签订《产品销售合同》后，太升公司依约交付了货物，且双方已对欠付货款已核对确认，兴达公司应按期支付货款，依据合同约定，兴达公司应于2019年2月15日前支付货款，但兴达公司未按期支付，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。双方约定逾期支付货款应按人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，则约定违约金计算标准为年利率17.4%，该计算标准并未过分高于太升公司实际损失，本院不予调整。双方既约定了违约金，又约定了实现债权的费用，其总额不能超出以年利率24%为标准计算得出的资金占用损失，故一审法院酌定确定兴达公司应付的律师代理费用为7181元[348371.69元×（24%－17.4%）×114天（违约之日至立案之日）÷365]。对太升公司主张过高的部分，一审法院不予支持。关于焦点二。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。白万桢与太升公司未约定连带保证责任期间，故太升公司应在自主债务履行期届满之日起六个月内要求白万桢承担连带保证责任。案涉主债权届满之日为2019年2月16日，则保证期限届满之日为2019年8月16日。太升公司于2019年7月8日即提起诉讼，要求白万桢承担保证责任，未超过保证责任期间，白万桢应当依法承担连带保证责任。综上理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、湖北宜都市兴达陶瓷有限公司向湖北太升包装有限公司支付货款348371.69元，并以348371.69元为基数，按年利率17.4%的标准，向湖北太升包装有限公司支付自2019年1月26日计算至货款付清之日止的逾期付款利息损失，限于本判决生效后十日内履行。二、湖北宜都市兴达陶瓷有限公司向湖北太升包装有限公司支付实现债权的律师代理费用7181元，限于本判决生效后十日内履行。三、驳回湖北太升包装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7136元，减半收取3568元，由湖北太升包装有限公司负担197元，由湖北宜都市兴达陶瓷有限公司负担3371元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及本案事实，本案二审有以下几个方面的争议焦点：第一，兴达公司应支付给太升公司的货款数额如何确定。兴达公司主张扣减质量瑕疵对应货款61452.05元是否成立；第二，兴达公司是否存在违约行为，是否应当向太升公司支付利息及律师代理费，律师代理费如何确定；第三，对白万桢应当承担的保证责任，二审应如何处理。针对上述焦点问题，本院具体分析评述如下：一、关于兴达公司应支付货款数额的确定问题。本院认为，太升公司主张兴达公司欠付货款348371.69元，提交了兴达公司核对确认无误并签字盖章的询证函，及送货单等证据证实，足以认定。而兴达公司主张太升公司供应的纸箱存在质量瑕疵，既未举证证实该公司依照合同约定在质量异议期内向太升公司提出了质量异议，也未能提供真实有效的证据证实太升公司供应的纸箱存在瑕疵的事实成立。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。兴达公司未提交证据证实其主张应付货款数额应在348371.69元的基础上扣减61452.05元的事实成立，应自行承担举证不能的法律责任。一审法院确定兴达公司应支付给太升公司348371.69元具有事实和法律依据，本院予以确认。二、关于兴达公司是否应当支付利息及律师代理费，及律师代理费的确定问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方签订的《产品销售合同》明确约定了兴达公司到期不及时支付货款，则按银行同期贷款利率四倍计算利息，及为收回货款而支出的一切费用（如律师费、误工费、交通费等）。兴达公司至今未付清货款，也未证实太升公司供应的纸箱存在质量瑕疵的事实成立，该公司关于系履行抗辩权，不存在违约行为、不应当支付利息的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。再者，关于律师代理费的负担问题，双方在上述产品销售合同中亦有明确约定，而太升公司通过诉讼主张权利委托律师代理诉讼，必然产生律师代理费，太升公司也提交了委托代理合同证实委托代理诉讼的事实，一审法院支持在太升公司要求兴达公司负担律师代理费的请求具有一定依据。关于律师代理费的数额问题，一审法院考虑太升公司既主张违约利息损失，又主张律师代理费的客观实际情况，依法对律师代理费予以调整并无不当。上诉人太升公司关于一审法院酌定调整律师代理费适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。三、关于白万桢的连带责任问题。法律规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。本案中，白万桢作为兴达公司的法定代表人，自愿为兴达公司履行合同义务承担保证责任，系其真实意思表示。当兴达公司未履行合同义务时，太升公司在法律规定的期间内要求白万桢承担连带付款责任，具有事实和法律依据。对白万桢应当承担的连带责任，一审判决已经在判决主文中进行了确认并明确阐述了理由，但在判决结果中予以遗漏不当，二审予以纠正。上诉人兴达公司关于一审法院遗漏当事人诉讼请求，应将本案发回重审的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果遗漏，本院予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2019）鄂0505民初360号民事判决第一、二项。（即一、湖北宜都市兴达陶瓷有限公司向湖北太升包装有限公司支付货款348371.69元，并以348371.69元为基数，按年利率17.4%的标准，向湖北太升包装有限公司支付自2019年1月26日计算至货款付清之日止的逾期付款利息损失，限于本判决生效后十日内履行。二、湖北宜都市兴达陶瓷有限公司向湖北太升包装有限公司支付实现债权的律师代理费用7181元，限于本判决生效后十日内履行。）二、撤销湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2019）鄂0505民初360号民事判决第三项。即驳回湖北太升包装有限公司的其他诉讼请求。三、白万桢对原一审判决第一、二项确定的湖北宜都市兴达陶瓷有限公司应向湖北太升包装有限公司履行的付款义务承担连带责任。四、驳回湖北太升包装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7136元，减半收取3568元，由湖北太升包装有限公司负担197元，由湖北宜都市兴达陶瓷有限公司负担3371元；二审案件受理费8652元，由湖北太升包装有限公司负担7136元，湖北宜都市兴达陶瓷有限公司负担1516元。本判决为终审判决。审判长 邓   宜   华审判员 吴汉强审判员易正鑫二〇一九年十二月十二日书记员 彭   泽   燕