陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 （2019）陕01刑终563号原公诉机关陕西省西安市雁塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）张文星，男，汉族，1962年12月6日出生于河南省灵宝市，高中文化，户籍地灵宝市，案发时系陕西立鑫矿业有限公司法定代表人，2015年11月30日因犯合同诈骗罪被刑事拘留，2016年1月6日被逮捕，2018年11月29日被取保候审至今。辩护人姬延峰、董卫华，陕西至正律师事务所律师。西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉[2016]758号起诉书指控原审被告人张文星犯合同诈骗罪一案，于2018年3月16日作出(2016)陕0113刑初992号刑事判决。宣判后，原审被告人张文星不服，提出上诉。我院于2018年10月29日作出（2018）陕01刑终403号刑事裁定，以事实不清，撤销原判，发回重审。西安市雁塔区人民法院依法重新组成合议庭进行了审理，于2019年6月12日作出（2019）陕0113刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人张文星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭审理了本案，西安市人民检察院指派检察员张艳娟出庭履行职务，上诉人张文星及其辩护人姬延峰、董卫华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2009年9月7日，被告人张文星注册设立陕西立鑫矿业有限公司（以下简称立鑫矿业公司）并担任法定代表人，立鑫矿业公司的经营范围为：矿产资源开采的咨询，矿产品的加工、销售（涉及前置许可的项目除外）。2014年1月10日，立鑫矿业公司取得陕西省洛南县杨家河金铅矿勘查许可证（TXXXXXXXXXXXXX2803），有效期限自2014年1月10日至2016年1月10日。张文星作为立鑫矿业公司的法定代表人分别于2014年6月18日、2015年1月18日以立鑫矿业公司的名义将公司所辖陕西省洛南县XX镇杨家河金铅矿详查项目全权委托给洛南县同援矿业有限责任公司的法定代表人赵某某探矿详查、经营管理和安全生产，并将公司的相关证件材料及新印鉴交付于赵某某。2014年8月19日，张文星以立鑫矿业公司的名义并使用其所持有的立鑫矿业公司旧印鉴与郑某乙就小槽沟签订施工承包合同，合同约定立鑫矿业公司同意将小槽沟探矿掘进采矿工程承包给郑某乙，郑某乙向立鑫矿业公司交纳安全保证金20万元。2014年10月3日，张文星以立鑫矿业公司的名义并使用其所持有的立鑫矿业公司旧印鉴与刘某某就木岔沟签订合作探采矿协议，协议约定立鑫矿业公司与刘某某共同在木岔沟进行探采工作，刘某某向立鑫矿业公司交纳60万元安全保证金。在上述两个合同正在履行的过程中，张文星于2014年10月22日、2014年12月15日、2015年1月5日又利用其所持有的勘查许可证以立鑫矿业公司的名义，使用立鑫矿业公司旧印鉴与被害人高某某就小槽沟、木岔沟分别签订合作探采矿协议，张文星分三次共收取高某某安全保证金90万元，后合同并未实际履行。2015年11月30日，张文星经公安机关电话传唤后到案。案发后，张文星代表立鑫矿业公司与高某某达成股权转让质押协议。2016年1月21日，高某某变更为立鑫矿业公司法定代表人并对张文星的行为表示谅解。另查明，2014年11月28日，洛南县国土资源局出函同意立鑫矿业公司小槽沟PD8、XX沟XX道开展探矿施工，有效期至2015年11月30日。2015年3月10日，洛南县安全生产监督XX沟XX道开展探矿施工，有效期至2015年7月31日。原审判决认定上述事实的证据，有报案材料、接受案件回执单、立案决定书、归案经过及被告人户籍信息等文书证据；高某某出具的谅解书、股权转让质押协议书，陕西省洛南县XX镇XX巷掘进采矿施工承包合同证明、关于解除郑某乙小槽沟工程合同的协议，合作探采矿协议、合作协议书、陕西省洛南县杨家河金铅矿详查工作勘查合同及证明、矿产资源勘查许可证备案卡片，企业法人营业执照、公司设立登记表、企业法定代表人证书及公司登记基本情况，授权委托书及委托授权协议书，收条、高惠、高某某等人的银行交易明细及凭证，洛南县安全生产监督管理局的情况说明、洛南县安全生产监督管理局的函，洛南县国土资源局的函、洛南县公安局治安管理大队的情况说明等书证；侦查机关制作的辨认笔录及照片；证人刘某某、赵某某、张某某、杨某某、王某某、周某某等人的证言及被害人高某某的陈述；被告人张文星在侦查阶段的多次供述等证据证明。据此，原审法院认为，立鑫矿业公司以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，立鑫矿业公司的行为已构成合同诈骗罪，被告人张文星作为立鑫矿业公司直接负责的主管人员，其行为亦构成合同诈骗罪。西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，唯指控本案系个人犯罪与事实不符且指控的犯罪数额有误，予以变更。原审法院鉴于被告人张文星已与被害人高某某达成赔偿协议并已实际履行，且被害人对张文星的行为表示谅解，对张文星可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人张文星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。上诉人张文星及辩护人对原审法院认定的犯罪事实及罪名均有异议，提出本案证据为非法证据应予以排除，张文星与高某某签订的合作探采矿协议合法有效，张文星没有对高某某实施诈骗行为，其行为不构成合同诈骗罪。出庭履行职务的检察员认为原审法院认定的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。经审理查明，原审判决认定被告人张文星作为立鑫矿业公司直接负责的主管人员，其行为构成合同诈骗罪的犯罪事实是清楚的。据以认定案件事实的证据均经原审法院举证质证，本院予以确认。二审审理期间，上诉人张文星及其辩护人提交了举报材料、行政判决书、被害人高某某与他人的承包合同及缴纳保证金合同等证据，用于证明其不构成合同诈骗罪的事实。出庭履行职务的检察员对上述证据的真实性、合法性均无异议，但对证据所要证明的事实及关联性不予认可。本院认为，立鑫矿业公司以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，立鑫矿业公司的行为已构成合同诈骗罪，上诉人张文星作为立鑫矿业公司直接负责的主管人员，其行为亦构成合同诈骗罪。对上诉人及其辩护人所提的上诉意见及辩护意见，经查，1、上诉人虽提出非法证据排除，但未提供相关线索及申请，而其在侦查机关所做供述，有被害人高某某陈述、证人郑某甲、刘某某等人证言及相关合同等书证印证，故上诉人张文星及其辩护人此节辩护意见，不符合《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的规定，本院不予采纳；对提供的举报材料可递交有关部门依法处理。2、对上诉人及辩护人所提交的予以证明其无罪的证据及辩解，经查，卷内被害人陈述、郑某甲等人的证言及相关书证，均能证明上诉人张文星在明知其所持有的公司印章已属无权处分期间，隐瞒事实与他人对外签订合同，并在立鑫公司无采矿许可的情况下，就同一矿区以勘探施工或采矿权的名义，与他人重复签订合同，使本案被害人陷入错误认识缴纳了保证金，导致被害人的合同无法实际履行，又根据公安机关调取的银行账户明细显示，上诉人张文星收取的被害人保证金未进入公司账户，均在其个人及亲属名下，且将部分赃款用于归还个人债务，因此，上诉人既有隐瞒和虚构事实的客观行为，又有非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪，故对上诉人和辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。原审判决根据上诉人的行为性质，认定上诉人以单位犯罪的主要负责人身份承担刑事责任，并已充分考虑了其适用的量刑情节，并无不妥。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，惟二审审理期间，上诉人提交了原审判决宣判后出现的关于涉案赃款的新证据，但依据《中华人民共和国刑事诉讼法解释》第三百二十五条、第三百二十八条、第三百二十九条关于上诉不加刑原则，以及发回重审限制原则的规定，本案依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审 判 长  张   鹏审 判 员  裴   祎审 判 员  吴   冬 二〇一九年十二月三日  书 记 员  杨   盼  1