山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2221号上诉人（原审被告、反诉原告）：滨州市沾化区鲲鹏水产有限公司。住所地：滨州市沾化区冯家镇范庄村商业街318号。法定代表人：张雅萍，执行董事。委托诉讼代理人：吴立伟，山东同满律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛胜利锅炉有限公司。住所地：青岛平度市蓼兰镇驻地。法定代表人：于明森，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张亭岩，沾化正平法律服务所法律工作者。上诉人滨州市沾化区鲲鹏水产有限公司（以下简称鲲鹏公司）因与被上诉人青岛胜利锅炉有限公司（以下简称胜利公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2018）鲁1603民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。鲲鹏公司上诉请求：1.撤销山东省滨州市沾化区人民法院（2018）鲁1603民初2571号民事判决，改判驳回青岛胜利锅炉有限公司的诉讼请求，支持鲲鹏公司的反诉请求，或依法发回重审;2.一切诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致做出错误判决。1.关于一审本诉部分，胜利公司未完成涉案锅炉安装工程的施工，已施工部分质量不合格，拒不按时向上诉人交付锅炉全套技术资料和办理锅炉质检手续，上诉人具有履行抗辩权，有权拒绝支付剩余工程款10000元并不承担违约责任，因此一审法院错误。2.关于一审反诉部分，胜利公司未完成涉案锅炉安装工程，已完成施工部分质量不合格，已构成违约，应承担违约责任；而上诉人自行雇佣人员继续完成施工和维修花费共计10450元，该损失胜利公司亦应承担；胜利公司拒不交付锅炉资料，导致上诉人为不耽误年检重新补锅炉资料一套花费30000元，胜利公司应予赔偿，因为交付锅炉资料这是施工方的主要合同义务，胜利公司必须及时履行交付。关于锅炉资料是否交付给上诉人，一审庭审中胜利公司先称需庭后核实，接着又仅凭技术资料审查记录推定资料已于2017年8月2日交付给上诉人，这明显矛盾，而技术资料审查只是施工方负责锅炉安装初检报备的资料记录，此时资料仍在施工方，且胜利公司提交的该份锅炉安装合格证（整装）证据质检部门未盖章确认，其中运行记录栏质检单位未签字确认，说明试运行不合格，也就证明施工未完成。关于交接施工工程和技术资料，双方应当有交工资料签证，因此胜利公司的该份证据反而说明并未完成施工、并未交付锅炉技术资料。另，胜利公司一审就涉案争议第一次起诉即2018年10月12日（已按撤诉处理）后，双方交涉时，胜利公司还称技术资料未给上诉人，不支付剩余10000元就不给资料，耽误了年检也不管。因此一审认定锅炉资料已于2017年8月2日交付认定错误，应予纠正。胜利公司辩称，原判正确，应予维持。胜利公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款10000元及其违约金1500元；2.诉讼费用由被告承担。鲲鹏公司向一审法院反诉请求：1.判令胜利公司赔偿给鲲鹏公司垫付的锅炉手续费30000元，并按合同承担违约责任（自2017年8月10日起每日按首付款18000元的3%支付违约金至完成合同义务止）、赔偿损失；2.诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年7月21日，胜利公司与鲲鹏公司签订协议书，约定由乙方（胜利公司）为甲方（鲲鹏公司）安装蒸汽锅炉，工程内容为所有锅炉安装管线由乙方负责，工程造价50000元，施工期限为2017年7月26日至8月2日；所需材料由乙方供应，材料必须出具产品质量证明单才能用于施工；乙方应严格按照省有关规范和锅炉压力容器规范施工，如因施工质量问题造成的返工由乙方自行负担，如甲方所购材料造成返工，损失由甲方承担；完工后，由市质量技术监督局、甲方、乙方共同组织验收，由市局出具质量报告书，作为完工标志；乙方施工前甲方拨付20000元，乙方工人正常上班的第五天再付20000元，余款在完工后一周内付清。如不付清甲方应按照工程款3%加倍赔偿乙方。2017年8月2日，胜利公司与鲲鹏公司及监检单位工作人员共同签署锅炉安装合格证（整装），确认：1.本锅炉安装工程质量，经全面检查，符合国家有关标准要求，并经24小时试运转正常，办理使用登记手续后，可以投入运行；2.有关图纸、强度计算及安全阀排气量计算书、安装使用说明书、锅炉产品合格证、质量证明书、锅炉产品出厂监检证明等技术资料齐全，未发现问题。2017年9月28日，滨州市特种设备检验研究所出具锅炉安装监督检验证书，确认涉案锅炉的安装经监督检验，安全性能符合《锅炉安全技术监察规程》的要求。鲲鹏公司向胜利公司支付工程款40000元，尚欠10000元至今未付。一审法院认为，被告对欠原告工程款10000元的事实不持异议，予以确认。根据原被告及监检单位共同签署的锅炉安装合格证的结论、监检单位出具的监督检验证书，结合合同中关于完工标志的约定，应当认定原告如期完成了合同中约定的锅炉安装全部工程并且质量合格，根据合同约定，余款10000元被告应当于完工后一周内（即2017年8月9日前）付清，双方约定付款条件成就，原告要求被告付款应予支持。被告未能按期付款，构成违约，原告要求被告按照约定支付违约金应予支持，合同中约定的“甲方应按工程款3%加倍赔偿乙方”，根据公平原则，该工程款应当是指欠付的工程款而非全部工程款，因此违约金数额为300元（10000元×3%）。关于被告提出的原告未向被告交付技术资料的问题，该院认为：1.双方在完工验收之日记录的“技术资料齐全、未发现问题”，应当认定为原告在向被告交付锅炉的同时交付了相关技术资料，且交付的技术资料齐全，符合双方约定；2.被告提交的并称其事后补办的质量证明书、图纸、安装使用说明书等均在双方确认的技术资料范围之内，根据被告出示的收款收据记载，其补办的时间为2018年8月10日，在完工一年之后，不排除因被告原因丢失资料的可能性；3.收款收据中仅记载“补资料一套”，未详细说明资料的具体名称，无法确认系被告所声称的资料，两份证据缺乏充分的关联性；4.收款收据中记载的型号为WNS10-1.25-Q,而锅炉安装合格证、锅炉安装监督检验证书中记载的型号均为WNS10-1.25-Y(Q)，型号不一致。因此对于被告关于原告未能交付技术资料以及其补资料造成的损失不予支持。被告主张因原告未完工其自行雇佣人员继续安装花费10450元的事实，未提交任何证据证实，且与锅炉安装合格证中确认的事实相悖，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定判决：一、被告滨州市沾化区鲲鹏水产有限公司于本判决生效后十日内向原告青岛胜利锅炉有限公司支付欠款10000元、违约金300元；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告滨州市沾化区鲲鹏水产有限公司的反诉请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费88元减半收取44元，由原告青岛胜利锅炉有限公司负担15元，被告滨州市沾化区鲲鹏水产有限公司负担29元。反诉案件受理费812元减半收取406元，由反诉原告滨州市沾化区鲲鹏水产有限公司负担。二审中，上诉人提交录音光盘一张及录音文字资料一份，是2018年10月20日上诉人经办人柴保爱与被上诉人经办人孙吉高的通话录音。证明：涉案的锅炉报检手续在该次通话时尚未交付给上诉人的事实。被上诉人质证意见：真实性无异议。我方将锅炉安装完毕后，在上诉人方对该锅炉进行年检前，已将相应的手续办理完毕，取得了锅炉检验证书。此后，上诉人一方再对以上锅炉进行年检时无需提供上诉人所称的锅炉资料，也就是说我方已经通过对以上锅炉年检需要准备的相应资料提交年检机构，应视为将相应资料提交给上诉人一方，无论该资料在上诉人一方还是被上诉人一方，已经不影响涉案锅炉的年检，不应该成为上诉人拒付涉案安装费的抗辩理由。本院认证意见：被上诉人对通话录音的真实性无异议。但该录音形成时间于2018年10月20日，而本案一审立案时间为2018年11月27日，一审开庭时间为2019年1月9日，因此，上诉人提交的该份录音证据不属于新证据，但与本案事实存在关联性，予以采纳。二审查明，被上诉人因上诉人未支付剩余的工程款10000元，就未将整套锅炉手续交付给上诉人。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.涉案锅炉安装工程是否存在质量问题;2.涉案锅炉资料是否已经交付。关于涉案锅炉安装工程是否存在质量问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人的锅炉安装质量不合格，但从被上诉人提交的锅炉安装合格证、相关记录及锅炉安装监督检验证书来看，涉案锅炉安装符合各项要求，上诉人无证据证明安装存在不合格之处，故对上诉人的该项主张不予支持。关于涉案锅炉资料是否已经交付问题。二审中，被上诉人承认未将涉案锅炉手续未交付给上诉人，一审认定已经交付有误，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人赔偿补办锅炉手续费30000元应否支持问题。本院认为，诉讼双方签订的合同中并未约定锅炉手续的交付时间，锅炉手续应是在上诉人将涉案款项支付完毕后，被上诉人才予以履行的合同义务，且上诉人也无证据证明因锅炉手续问题致使其无法进行年检的情形，故上诉人办理手续产生的费用自行承担。综上，一审判决认定事实虽存在瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人滨州市沾化区鲲鹏水产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄跃江审判员  唐顺江审判员  王 杰二〇一九年十二月十八日书记员  宋廷晓