湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终779号上诉人（原审被告）：戴来平，男，汉族，1963年2月11日出生，住湖北省鄂州市华容区，委托诉讼代理人：曾昭洪，湖北若磐律师事务所律师（代理权限为一般授权）。被上诉人（原审原告）：镇平县恒德劳务派遣有限公司，住所河南省南阳市镇平县涅阳街道办事处中山大街西段。法定代表人：王崇，公司总经理。委托诉讼代理人：汪小兵，公司行政人事总监（代理权限为特别授权）。上诉人戴来平因与被上诉人镇平县恒德劳务派遣有限公司（以下简称恒德公司）劳动争议一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人戴来平及其委托诉讼代理人曾昭洪、被上诉人恒德公司委托诉讼代理人汪小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴来平上诉请求：依法撤销一审判决第三项，增加恒德公司给付戴来平加班费8742.88元。事实和理由：2018年9月9日，双方签订《劳动合同书》约定用工期限至2019年9月8日，戴来平每日工作12小时从未休息过，恒德公司应向戴来平支付加班工资2719（3286元/21.75日×6×3），休息日加班费10575.6元[3286元/21.75日×（4×9-3）×2]，一审法院只判决给法定节日加班费于法不合。恒德公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。恒德公司向一审法院起诉请求：一、判决我公司不需要支付戴来平4月份工资；二、不需要支付2018年9月至2019年5月份的养老保险；三、不需支付加班工资13294.60元，并应返还多支付的3989.25元。一审法院认定事实：2018年9月9日，恒德公司与戴来平签订《劳动合同书》，约定用工期限至2019年9月8日。戴来平被安排至恒德公司承接位于葛店开发区维龙仓储项目地从事保安岗位。2019年5月14日，因恒德公司未支付4月份工资，戴来平向仲裁部门申请仲裁。2019年5月30日，仲裁机构裁决由恒德公司向戴来平支付2019年4月份工资3300元；恒德公司为戴来平补缴2018年9月至2019年5月份的社会保险；由恒德公司支付戴来平加班工资13294.60元。恒德公司对仲裁不服，提出民事诉讼另查明，仲裁裁决后，恒德公司已向戴来平支付了四月份工资3300元。一审法院认为，本案存在争议焦点如下：一、关于恒德公司是否应当为戴来平补缴社会保险问题。恒德公司出具的《武汉维虹仓储保安工资表》，反映有社保补贴发放数额，但该表系恒德公司单方制作，没有得到戴来平确认用人单位定期为劳动者缴纳社保金是法定强制义务，不得就是否缴纳或缴纳数额自行协商而规避法律规定。恒德公司未能提供证据加以佐证，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。参照2009年12月11日湖北省人力资源和社会保障厅《关于受理劳动争议案件若干问题处理意见》“关于社会保险争议的（第十五项），对政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按照劳动者和本单位工作年限，工资每满一年，计发2个月申请仲裁前12个月的平均工资的补偿费”的规定，因戴来平工作未满一年，按平均工资收入的20%计算为即养老保险金为5280元（3300元×20%x8个月）。故恒德公司该项诉讼请求，不予支持。二、关于恒德公司是否应当向戴来平支付加班费问题。恒德公司出具的《武汉维虹仓储保安工资表》，反映有加班费发放数额，但该表系恒德公司单方制作，没有得到戴来平确认。且表述法定节假日、平时加班费的数额均为一致，不能反映出法定休假日给予三倍的工资报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”和《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，恒德公司未能提供证据加以佐证，应承担举证不能的法律后果。2018年9月9日至2019年4月期间，国家规定的法定假日共10天，其加班工作报酬为4551.72元（3300元/21.75x10天x3倍）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决如下：一、镇平县恒德劳务派遣有限公司于本判决生效之日起七日内，按照社保部门核对的缴纳基数和比例为戴来平补缴2018年9月至2019年5月份的社会保险；如补缴不成则自本判决生效之日起十日内向戴来平支付经济损失5280元。二、镇平县恒德劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内向戴来平支付加班费4551.72元。上述应付款项，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。三、驳回镇平县恒德劳务派遣有限公司其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由镇平县恒德劳务派遣有限公司负担。本院二审期间，戴来平提交胡丁未证人证言一份，证明周末有加班的事实，也没有发加班费。恒德公司的质证意见是，证人认可加班费已经给了，所以才正常办理了离职。本院认证认为，胡丁未的证言结合一审其他证据，可以认定恒德公司安排周末加班的事实，亦可佐证对于工作时间、加班费的情况劳动者订约前有一定预期和认可度。本院将结合其他证据与事实予以综合认定。经审理查明，戴来平与恒德公司签订的《劳动合同书》第四条约定，戴来平所在岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。试用期自2018年9月9日至2018年10月8日，试用期工资1380元。恒德公司自2018年9月9日即签约之日起至戴来平离开公司时，均按月均工资3300元向戴来平发放工资。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，双方在《劳动合同书》中约定戴来平所在岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制，虽无证据证明恒德公司对该职位申报综合计算工时工作制和不定时工作制，但戴来平从事保安工作，其工作时间虽履行一定工作职责，但工作强度、劳累程度明显低于普通操作工，其工作特点和性质符合综合计算工时工作制和不定时工作制的特征，从公平合理的原则出发，应认定戴来平实际从事的工作适用综合计算工时工作制和不定时工作制。其次，双方约定试用期岗位工资为1950元/月，《劳动合同书》虽未约定戴来平转正后的工资，但戴来平每月实际领取工资远高于试用期工资。戴来平在签订《劳动合同书》时，对工作岗位、工时、工资等情况能事先具体预期和理解，符合签订合同“客观可预期”原则，应认定实发工资中包含休息日加班工资属于合同约定的隐形和必然义务，戴来平主张在实发工资基础上再行计算休息日加班工资，本院不予支持。再次，《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）、元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。从恒德公司提供的工资表中可见对于节日加班并未进行区分，如前所述，保安岗位特殊的工作性质使得其休息日在岗，属于合同约定的隐形和必然义务，但该隐形和必然义务不应扩展至节日在岗，对于法定休假日安排劳动者工作的，恒德公司应依法支付百分之三百的工资报酬。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款规定支持戴来平法定休假日百分之三百的工资报酬，并无不当，本院予以维持。综上所述，戴来平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由戴来平负担。本判决为终审判决。审判长 赵国文审判员张开审判员刘岳鹏二〇一九年十二月十五日书记员 丁            聪