山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3830号上诉人（原审被告）：鲁西化工集团股份有限公司动力分公司，住所地：聊城市高新技术产业开发区化工产业园区鲁西集团驻地。负责人：李刚，总经理。委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张达，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘树国，男，1978年8月16日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：金朝，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。原审被告：鲁西化工集团股份有限公司，住所地：聊城市高新技术产业开发区化工产业园区鲁西集团驻地。法定代表人：张金成，董事长。委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张达，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。上诉人鲁西化工集团股份有限公司动力分公司（以下简称鲁化集团动力公司）因与被上诉人刘树国、原审被告鲁西化工集团股份有限公司（以下简称鲁化集团公司）劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲁化集团动力公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回刘树国的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费等费用由刘树国承担。事实与理由：一、鲁化集团动力公司解除与刘树国的劳动合同合理、合法，不应向刘树国支付赔偿金。1.一审法院认定餐厅不属于生产区是错误的。鲁化集团动力公司位于鲁西工业园内，而工业园内为生产安全考虑，将生产区和非生产区隔离，严禁随意出入。鲁化集团动力公司的餐厅四面均是生产车间，且距离非常近，属于生产区。因此，一审法院认定“餐厅不属于生产区”明显是错误的。2.刘树国在生产区内抽烟的行为，严重违反鲁化集团动力公司的规章制度，根据《劳动合同法》的规定及《劳动合同》的约定，鲁化集团动力公司可以解除劳动合同。首先，鲁化集团动力公司制作的《劳动合同管理办法》、《十大安全原则和十大禁令承诺管理办法》经职工代表大会表决通过，并安排包括刘树国在内的公司员工进行学习，上述规章制度合法有效。《劳动合同管理办法》5.3.2.2条规定：“符合下列条件之一的，企业随时与员工解除合同（b)严重违反企业规章制度的，主要包括：（7)违反鲁西十大安全原则和十大禁令、以及经济领域十大禁令等有关解除劳动合同的规定”，《十大安全原则和十大禁令承诺管理办法》中鲁西十大禁令第一条规定：“严禁酒后上岗和醉酒驾车，在生产区吸烟”。刘树国在生产区吸烟的行为，一审法院已查明，该行为严重违反了鲁化集团动力公司制定的上述规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，鲁化集团动力公司可以解除与刘树国的劳动合同。其次，2015年7月1日，鲁化集团动力公司与刘树国签订《劳动合同》。根据《劳动合同》第七条第（四）款的约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除合同：1、因违反甲方规章制度或劳动纪律的”，刘树国在生产区内吸烟，鲁化集团动力公司可以解除劳动合同。因此，鲁化集团动力公司解除与刘树国的劳动合同合理、合法，不应向刘树国支付赔偿金。二、鲁化集团动力公司已足额向刘树国支付带薪年休假工资。2018年6月21日，鲁化集团动力公司已向刘树国发放了2017年之后的带薪年休假工资7120.11元，该数额系在一审法院认定的应支付带薪年休假数额基础上，扣除刘树国应当缴纳的个人所得税部分后的实发数额。个人所得税是刘树国取得带薪年休假工资后应当缴纳的，鲁化集团动力公司只是代扣代缴。因此，鲁化集团动力公司已足额向刘树国支付带薪年休假工资，刘树国无权再次主张。综上所述，一审法院在审理此案时认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，特提出上诉，请依法判如所求。被上诉人刘树国辩称，请求依法驳回鲁化集团动力公司的上诉请求，维持原判。一、鲁化集团动力公司解除与刘树国的劳动合同为非法解除，理由主要有：（一）鲁化集团动力公司在一审提交的认定刘树国吸烟的证据，系在餐厅内吸烟的一个偷拍视频，并且一直未提供原件，刘树国对此不予认可。（二）鲁化集团动力公司在餐厅内吸烟等同于在生产区吸烟、餐厅属于生产区的理由不成立，原因如下：1、鲁化集团动力公司餐厅有独立建筑设施与生产区相隔离，里面有比吸烟行为危险多的明火炒菜作业，用途是为职工提供饮食加工，不具备生产性质，不属于鲁化集团动力公司所谓的十大禁令中的“生产区”。2、鲁化集团动力公司从未告知过刘树国餐厅属于生产区，《鲁西十大安全禁令》从未规定生产区域内的餐厅、休息室等后勤区域属于生产区，也未规定如在餐厅吸烟视同在生产区吸烟进行处理。餐厅不属于生产区域，而是属于后勤或管理场所，其安全要求明显低于生产区域，不能将在餐厅吸烟的行为混淆为在生产区吸烟行为。（三）鲁化集团动力公司在刘树国申请仲裁开庭之前从未告知刘树国在餐厅吸烟属于在生产区吸烟，也从未向刘树国明确公示或以文件说明餐厅属于生产区。鲁化集团动力公司在仲裁开庭后，随即在餐厅门前制作了公示牌证明鲁化集团动力公司公示或告知过刘树国：“餐厅属于生产区”，该证据明显属于非法和虚假伪证，不具有合法法律证据效力，并且还暴露出该制度具有明显漏洞，没有对生产区进行详细界定和公示、公告或告知刘树国。（四）鲁化集团动力公司以刘树国在生产区吸烟为由解除劳动合同，适用作为解除劳动合同的法律依据错误，构成非法解除劳动合同。鲁化集团动力公司从未告知刘树国在餐厅吸烟属于在生产区吸烟，且让刘树国学习的规章制度中一直未规定餐厅属于生产区，却将刘树国在餐厅吸烟被举报的行为适用于《十大禁令》，并以此制度的适用作为解除劳动合同的理由。鲁化集团动力公司解除劳动合同的法律依据适用错误，属于非法解除劳动合同。根据《最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。本案中鲁化集团动力公司依据的《十大安全禁令》中并没有规定餐厅为生产区，所以不应作为解除劳动合同的合法依据。（五）鲁化集团动力公司就其职工在相同区域的吸烟行为处罚结果因人而异，在适用制度上明显不公正不平等，不具有合法性，更不符合处罚惯例，明显构成非法解除劳动合同。鲁化集团动力公司对近期同性质、甚至更严重的多次吸烟违纪行为仅给予行为人200-500元不等的经济处罚（见多次对吸烟行为的通报），却给予了刘树国解除劳动合同的重罚，明显违反公平公正适用制度的原则。根据《劳动争议仲裁调解法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。以上通报涉及人员均为刘树国在鲁西的同事，且通报原件为鲁化集团动力公司内部文件，故应由鲁化集团动力公司提供原件或不存在通报的证据。综上，鲁化集团动力公司解除与刘树国的劳动合同构成非法解除，所以一审判决正确。二、鲁化集团动力公司支付刘树国的带薪年休假工资是对2017年之前薪酬的自愿补偿。刘树国于2018年2月16日提起的劳动仲裁，鲁化集团动力公司在仲裁或法院审理期间，突然向刘树国工资账户发放了一份工资，金额为7120.11元，而刘树国实际累计年假未休工资的天数为106天，工资总额为65417.25元，7120.11元远远达不到该欠薪金额。不管鲁化集团动力公司出于什么目的，这只是对2017年以前所欠年薪的自觉偿还，与一审判决金额的执行无关。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起施行后，除2016年度发放过年假工资外，其它年度累计106天刘树国从未按规定休过年假，亦未获得未休年假工资报酬。依此计算鲁化集团动力公司应向刘树国补发未休年假工资总额为65417.25元。刘树国向一审法院起诉请求：1.判令鲁化集团公司、鲁化集团动力公司支付刘树国违法解除劳动合同赔偿金322149.12元（按照近十二个月平均工资6711.44元/月标准自1994年12月1日至2018年1月25日）；2.判令鲁化集团公司、鲁化集团动力公司支付刘树国未休年假工资65417.25元（自2008年至今共计106天，不包括2016年）；3.判令鲁化集团公司、鲁化集团动力公司赔偿刘树国工资损失100671.60元；4.判令鲁化集团公司、鲁化集团动力公司为刘树国办理失业登记。一审法院认定事实：刘树国于1994年12月1日参军入伍，1998年12月1日退伍后被安置在鲁化集团第一化肥厂工作。之后，根据鲁化集团公司安排，刘树国到鲁化集团动力公司工作，双方于2015年7月1日签订了无固定期限劳动合同，刘树国的工作岗位为鲁化集团动力公司餐厅管理岗位。双方签订的劳动合同约定：刘树国违反鲁化集团动力公司规章制度或劳动纪律，鲁化集团动力公司可以解除劳动合同。鲁化集团公司2015年8月31日生效的劳动合同管理办法规定：违反鲁西十大安全原则和十大禁令的，企业随时与员工解除劳动合同。鲁西十大禁令包括：严禁酒后上岗和醉酒驾车，在生产区吸烟。2018年1月3日，鲁化集团动力公司接到员工举报，刘树国在2017年5月上班期间吸烟。经过落实，刘树国书写了检讨书，承认其在餐厅抽烟的事实。2018年1月25日，在经过召开职工代表大会等程序后，鲁化集团动力公司以刘树国在2017年5月份上班期间吸烟，严重违反公司管理规定为由解除了与刘树国的劳动合同关系。鲁化集团动力公司向本院提交的关于刘树国被举报情况说明中载明：“2017年5月21日下午16时左右，刘树国在生产区餐厅内的男更衣室内吸烟，餐厅位于厂区中间，南是调度生产楼，东、北面是动力生产装置，西面是氯化苄生产装置。餐厅操作间有使用明火的炊具，为炒菜用大锅灶，用丙烷气燃烧炒菜，炒菜时用铁门隔离，看不到明火。”刘树国解除劳动合同前12个月平均工资为6711.44元/月。因双方争议，刘树国向聊城高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决鲁化集团动力公司支付刘树国违法解除劳动合同赔偿金322149.12元、未休年假工资65417.25元、赔偿工资损失100671.60元、办理失业登记手续。2018年5月17日，聊城高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出聊高开劳人仲案字[2018]第22号裁决：鲁化集团动力公司向刘树国支付应休未休带薪年休假工资7405.68元；驳回刘树国的其他仲裁请求。一审法院认为，刘树国到鲁化集团动力公司工作后，双方即建立劳动合同关系。刘树国在餐厅工作期间吸烟，其在书写了检讨书已自认。双方的主要分歧在于刘树国在生产区餐厅内的男更衣室内吸烟是否属于鲁西十大禁令中“在生产区吸烟”。本院认为，餐厅虽然处于鲁化集团动力公司厂区，但是一个独立于生产区的特殊区域，不属于鲁西十大禁令中的“生产区”，同时，鲁西十大禁令中禁烟区域并未明确包含餐厅，故鲁化集团动力公司以刘树国在上班期间吸烟，严重违反公司管理规定为由解除与刘树国的劳动合同关系无事实和法律依据，其解除与刘树国的劳动合同关系违法。因鲁化集团动力公司违法解除与刘树国的劳动合同关系，故刘树国要求支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，赔偿金数额为315437.68元（6711.44元/月×23.5个月×2）。刘树国于2018年3月申请仲裁，故其2017年3月以前的应休未休年休假工资的请求已超过1年的仲裁时效。刘树国累计工作已满20年，2017年3月1日至2018年1月25日间刘树国应休年休假天数为12天，应休未休年休假工资为7405.73元（6711.44元/月÷21.75天/月×12天×200%）。刘树国要求工资损失，无事实依据，本院不予支持。刘树国要求办理失业登记，不属于劳动争议案件受案范围，本院不予支持。因刘树国在劳动争议仲裁程序中未将鲁化集团公司列为被申请人，且鲁化集团公司也不是劳动合同的相对人，故其在要求鲁化集团公司承担责任，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，判决：一、被告鲁西化工集团股份有限公司动力分公司于本判决生效之日起十日内向原告刘树国支付违法解除劳动合同赔偿金315437.68元；二、被告鲁西化工集团股份有限公司动力分公司于本判决生效之日起十日内向原告刘树国支付带薪年休假工资7405.73元；三、驳回原告刘树国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告鲁西化工集团股份有限公司动力分公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘树国提交餐厅和生产区之间有隔离装置的照片，证明餐厅不属于生产区。经质证，上诉人鲁化集团动力公司对该证据的真实性与合法性均有异议，认为该证据系拍摄的照片，未提交原始载体，无法看出照片拍摄的时间、地点，也无法证明餐厅与生产区隔离的事实。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.上诉人鲁化集团动力公司认定的被上诉人刘树国吸烟的位置是否属于十大禁令中所列明的生产区；2.上诉人向被上诉人发放的7120.11元是否属于带薪年休假工资，属于发放的哪一年的带薪年休假工资。一、关于生产区，广义的理解是除了集团办公楼区域以外，所有的区域均是生产区。狭义的理解是用生产区隔离网隔离的，设置有明显标识的生产区域。上诉人在十大禁令中的在生产区吸烟的生产区，未向职工明确是广义的生产区，还是狭义的生产区。按照一般理解，用生产区隔离网隔离的，设置有明显标识的生产区肯定属于禁令中的生产区范围，而餐厅等属于生活区的范围。上诉人在餐厅门口设置的本区域为生产区的标牌，虽然不能确定是何时安装的，但可以确定不是餐厅建成后就设置的。上诉人设置该标牌的行为，进一步说明了对该区域是否是生产区，原来是不明确的。因此，上诉人没有证据证明已经明确向被上诉人告知了餐厅属于生产区，上诉人将被上诉人在餐厅内部吸烟的行为定性为在生产区吸烟，进而解除劳动合同不当。一审认定系违法解除是正确的。二、关于带薪年休假工资，其仲裁时效为一年，被上诉人申请仲裁一年以前的带薪年休假工资已经超过仲裁时效，一审不予支持是正确的。二审中，被上诉人认可2016年的带薪年休假工资已经发放。上诉人向被上诉人发放的7120.11元的时间是2018年6月21日，被上诉人向一审起诉的时间是2018年6月25日。上诉人在一审答辩时应当知道2017年的带薪年休假工资已经发放给被上诉人。但是由于上诉人自身财务信息沟通不及时，上诉人在答辩时辩称2017年带薪年休假工资正在审核。而且在一审诉讼过程中也没有及时告知法院。一审法院在上诉人未提交证据证明2017年带薪年休假工资已经发放给被上诉人的情况下，判决上诉人向被上诉人支付带薪年休假工资，并无不当。上诉人可在案件执行时，持发放带薪年休假工资及交纳个人所得税证据与被上诉人一并结算。综上，上诉人鲁化集团动力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鲁西化工集团股份有限公司动力分公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 进审判员 石 鑫审判员 孙久强二〇一九年十二月十四日法官助理陈守菊书记员郑银银