山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2015号 上诉人(原告被告)：马鸿昌。 上诉人(原告被告)：张健华。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：王树辉，山东益权律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：任风菊。 委托诉讼代理人：张梅婷，山东恪诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张世栋（系任风菊配偶）。 原审被告：张登平。 原审被告：张波。 上诉人马鸿昌、张健华因与被上诉人任风菊，原审被告张登平、张波民间借贷纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张健华及其与马鸿昌的共同委托诉讼代理人王树辉，任风菊的委托诉讼代理人张梅婷到庭参加诉讼。原审被告张登平、张波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 马鸿昌、张健华上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或按年利率6%改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审中任风菊提交的证据五即2016年5月25日的借条，借款金额20000元。一审判决认定马鸿昌、张健华是用2017年12月13日向任风菊的儿子张兴超转账30000元中的20000元偿还的该笔债务。两者不仅数额不一致，更重要的是马鸿昌、张健华已用现金偿还了此笔借款，任风菊当着马鸿昌、张健华的面注明“清”，意为已结清。一审认定用30000元转账中的部分偿还，显然错误。二、一审判决对借款本息计算超出最高人民法院规定的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定：借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。本案借款从2015年7月5日起到2018年12月6日借款期限届满止，共41个月。按最高人民法院规定的年利率24%计算，利息总计182000元×41个月×2%=149240元。自2018年12月6日借款期限届满起至2019年5月7日起诉止，按年利率6%计算，利息为5023.33元。根据最高人民法院上述规定：本息合计为本金182000元+24%年息，149240元十6%年息5023.33元=336263.33元。一审判决：本金199250.95元十利息3088.38元十已偿还的172000元=374339.33元，超出最高人民法院规定的标准38075.97元。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》规定：依法严守法定利率红线，突破法定利率红线的，应当依法不予支持。一审没有守住法定利率红线。三、一审判决适用法律错误。非法借贷利率最高不应超过年利率6%。2018年4月16日，银保监会、公安部等4部委联合下发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第4条明确要求“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。”2019年7月22日，最高人民法院公布的关于修改《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于借款利息规定的建议的回复，对此再次进行了强调。一审查明，任风菊出借的18.2万元本金，有18万元是从第三人岳红芳、付红霞处借来，非自有资金，其以非自有资金，未经批准擅自从事经营性贷款活动，属从事非法金融业务，因其违反禁止性规定，应认定借款无效，本案的借贷应按无效合同进行处理，年利率不能超过6%。借款合同无效，作为从合同的担保合同当然无效。一审没有确认借款无效，不仅支持任风菊的非法贷款活动，而且判决担保人承担连带责任，增加了非法经营性贷款活动的保障性和安全性，丝毫没有落实了上述通知“禁止”的规定。担保人的担保责任应予免除，担保合同是借款合同的从合同，借款合同作为主合同，因违反强制性禁止规定应确认无效，担保合同也应无效，担保人的担保责任应该免除。综上，一审认定事实错误，突破法定利率红线，适用法律错误，没有贯彻“禁止吸收他人资金用于借贷”的通知，纵容支持非法借贷活动，应发回重审或按年息率6%依法改判。 任风菊辩称。一、一审法院认定事实正确，证据充分。任风菊在一审中提交的2016年5月25日的借条，证明马鸿昌、张健华于当日向任风菊借款20000元。马鸿昌、张健华于2017年12月13日向任风菊的儿子张兴超转账30000元，其中20000元用以偿还该笔债务。另外10000元用以偿还马鸿昌、张健华的另一笔债务，因马鸿昌、张健华还债时拿走了该债务的欠条，致使任风菊举证不能。一审法院对该10000元未予认定，仅认可马鸿昌、张健华偿还了20000元债务。马鸿昌、张健华称已用现金偿还了此笔借款，但未提交证据予以证明。因此，一审法院认定事实正确。二、一审本息计算未超出最高人民法院规定的标准。(一)关于借款本金问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，任风菊认可2015年7月5日借款发生时，预先扣除了三个月的利息，马鸿昌提交的账户明细中显示的每月偿还利息额和借款当日的转账金额相互印证，证明任风菊交付金额182000元。任风菊对一审认定最初借款本金为182000元不持异议。（二)关于利息的计算问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中，双方分别于2017年11月份和2018年5月6日对前期借款本息进行结算，然后将利息计入后期借款本金并重新出具了债权凭证。分述如下：其一，2017年11月份，双方均认可于2017年11月份将涉案借款本息核算后重新出具了借款金额为266000元的借条。自2015年7月5日至2017年11月份，涉案借款按年利率24%计算后利息应为182000元×2%(月利率）×29个月（包括11月份的利息）=105560元，马鸿昌、张健华用现金方式偿还7个月的利息，用转账方式偿还了8个月的利息，每月偿还利息金额6000元，以上共计偿还90000元，未偿还利息为105560元-90000元=15560元。根据上述规定，2017年11月份，双方将涉案借款本息结算后出具债权凭证，一审法院认定借款金额为182000元+15560元=197560元，任风菊不持异议。其二，2018年5月6日，双方再次将涉案借款本息结算后出具了借款金额为290000元的借条。截止2018年5月6日，涉案借款以2017年11月份重新结算后法院认定的借款本金197560元为基数，按年利率24%计算后的利息总额为197560元×2%×5个月=19756元。以上计算符合法律规定。2017年12月13日，张健华向任风菊儿子张兴超转账30000元。因任风菊对该30000元转账中多出的10000元不能提供证据证明是马鸿昌、张健华偿还的其他欠款，故法院认定马鸿昌、张健华偿还涉案借款10000元，任风菊不持异议。故截止2018年5月6日马鸿昌、张健华未偿还的利息金额为19756元-10000元=9756元。双方将本息结算后重新出具借条290000元，一审法院认定借款金额为197560元+9756元=207316元，任风菊不持异议。马鸿昌、张健华仅仅依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定，未按照出具债权凭证的真实情况进行计算，因此计算错误。一审判决并未突破利率红线。三、一审适用法律正确。马鸿昌、张健华引用银保监会、公安部等四部委联合下发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第4条“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”，认为任风菊出借的182000元本金，有180000元是从第三人岳红芳、付红霞处借来，非自有资金，据此认为任风菊擅自进行经营性借款活动，属于从事非法金融业务，因违反禁止性规定，主张借贷行为无效。其引用的条款是片面的，断章取义。民间借贷发生纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该规定第十四条规定：具有下列情形之一，人民法院应当民间借贷合同无效，（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。本案中，马鸿昌、张健华引用的仅是部门通知规定，而非法律和行政法规的强制性规定，其依据部门通知主张借贷合同无效无法律依据。一审法院认定借贷合同有效，适用法律正确。案涉借贷款项182000元借款中确有部分资金是借贷而来，该款项并非是以高利回报手段吸收的第三人资金或以投资、集资入股等名义变相吸收或吸收第三人资金，而是马鸿昌、张健华因个人信用问题向岳红芳、付红霞借款不得，又央求任风菊为其从中帮忙，第三人借给任风菊后再转借给马鸿昌、张健华的行为。因此马鸿昌、张健华主张合同无效无事实依据。四、担保人的担保责任不应免除。担保合同是借款合同的从合同，主合同并未违反法律和行政法规的强制性规定，因此主合同有效，担保合同有效。担保人张登平、张波自愿债权凭证上签名承担保证责任，故一审法院判决张登平、张波承担连带清偿责任，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，担保人的担保责任不应免除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，马鸿昌、张健华的上诉理由不成立。 任风菊向一审法院起诉请求：一、判令马鸿昌、张健华夫妇偿还借款290000元及逾期利息4350元；二、判令马鸿昌、张健华夫妇承担本案诉讼、保全等费用；三、判令张登平、张波承担连带保证责任。案件审理中，任风菊将诉讼请求第一项、第二项明确为：一、判令马鸿昌、张健华夫妇偿还借款本金290000元及自2018年12月7日起至起诉之日止按年利率6%计算的逾期利息；二、案件受理费由各被告承担。 一审法院认定的事实：2015年7月5日，马鸿昌、张健华向任风菊借款200000元，张登平等为上述借款提供担保。当日，任风菊扣除三个月的利息后向马鸿昌、张健华交付182000元。自借款发生日至2016年4月份，马鸿昌、张健华每月以现金形式向任风菊支付利息6000元。自2016年9月份至2017年4月份，马鸿昌、张健华每月向任风菊转账6000元支付利息。2017年11月份，双方将上述借款本息结算后，马鸿昌、张健华向任风菊重新出具了借款为266000元的借条。2018年5月6日，马鸿昌、张健华又就上述借款本息结算后重新向任风菊出具借条一份，载明：“今借到任风菊现金290000元，大写贰拾玖万元，借款日期2018年5月6日，定于2018年12月6日还清。”该借条借款人处有马鸿昌、张健华的签名，担保人处有张登平、张波的签名。 另查明，2016年5月25日，张健华向任风菊借款20000元并出具借条一份，借条载明：“今借任风菊贰万元整，一个月。”2016年6月28日，张健华又向任风菊借款50000元并出具借条一份，借条载明：“今借到任风菊50000元整现金（五万元整）。”上述两份借条均有张健华的签名。2016年8月26日，张健华向任风菊转账50000元偿还了上述2016年6月28日的借款。2017年12月13日，马鸿昌、张健华向任风菊的儿子张兴超账户转账30000元。2019年2月3日马鸿昌、张健华向任风菊丈夫张世栋转账10000元。 一审法院认为，公民之间合法的民间借贷关系应受法律保护。马鸿昌、张健华向任风菊借款并出具借条，任风菊交付借款后双方之间的民间借贷关系依法成立并生效，马鸿昌、张健华理应按约定履行还本付息的义务。张登平、张波自愿为涉案借款担保，理应履行保证义务。现任风菊诉求马鸿昌、张健华偿还涉案借款，并诉求张登平、张波对涉案借款承担连带清偿责任理应正当，证据充分，应予支持。 关于借款本金和利息的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，双方当事人均认可2015年7月5日借款发生时预先扣除了三个月的利息，马鸿昌提交的账户明细中显示的每月偿还利息额和借款当日的转账金额相互印证，可以证明任风菊实际交付金额182000元，因此对马鸿昌、张健华提出的最初借款本金为182000元的抗辩主张，予以支持。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中，2017年11月份，双方当事人将涉案借款本息核算后重新出具了借款金额为266000元的借条。自2015年7月5日至2017年11月份，涉案借款按年利率24%计算后利息应为182000元×2%（月利率）×29个月（包括11月份的利息）=105560元，马鸿昌、张健华用现金方式偿还7个月的利息，用转账方式偿还了8个月的利息，每月偿还利息金额6000元，以上共计偿还90000元，未偿还利息为105560元-90000元=15560元。根据上述规定，2017年11月份，双方将涉案借款本息结算后一审法院支持的借款金额为182000元+15560元=197560元。 2018年5月6日双方当事人再次将涉案借款本息结算后出具了借款金额为290000元的借条。截止2018年5月6日，涉案借款以2017年11月份重新结算后法院支持的借款本金197560元为基数，按年利率24%计算后的利息总额为197560元×2%×5个月=19756元。2017年12月13日张健华向任风菊儿子张兴超转账30000元。任风菊主张该转账系偿还2016年5月25日的20000元借款，因2016年5月25日借条中未约定利息，故对其提出的该30000元转账中的20000元系偿还2016年5月25日借款的主张予以支持，任风菊主张的另外10000元债权因未提交证据支持，不予支持，该30000元转账中多出的10000元应认定为偿还涉案借款，故截止2018年5月6日马鸿昌、张健华未偿还的利息金额为19756元-10000元=9756元，双方将本息结算后重新出具借条，一审法院支持的借款金额为197560元+9756元=207316元，任风菊主张借款本金290000元于法无据，多出部分不予支持。马鸿昌、张健华虽主张2016年5、6、7、8月份的利息及2016年5月25日的20000元借款已经通过现金方式偿还，但未提交有效证据，对其主张一审法院不予支持。 2019年2月3日马鸿昌、张健华向任风菊丈夫转账10000元，任风菊虽主张该10000元为赔偿金，但未提交相应证据，对其抗辩主张不予支持，应认定为偿还涉案借款。根据任风菊主张的年利率6%计算，自2018年12月7日至2019年2月3日，马鸿昌、张健华需支付利息1934.95元，按照先还利息后还本金的规定，马鸿昌、张健华偿还10000元中偿还利息1934.95元，偿还本金8065.05元。综上，截止2019年2月3日，马鸿昌、张健华尚欠任风菊借款本金207316元-8065.05元=199250.95元。张登平、张波经法院依法传唤，无正当理由拒不参加诉讼，视为放弃质证权利。故一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定判决：一、马鸿昌、张健华于判决生效后次日偿还任风菊借款本金199250.95元及自2019年2月4日至2019年5月7日的利息3088.38元。（利息计算方式：以199250.95元为基数，按年利率6%计算）；二、张登平、张波对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。保证人履行保证义务后，有权向债务人追偿；三、驳回任风菊的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，减半收取2825元，由任风菊负担853.94元，由马鸿昌、张健华、张登平、张波负担1971.06元。 二审中，马鸿昌、张健华提交取款记录一份，证明：马鸿昌、张健华是用2016年7月5日提取现金20000元偿还了2016年5月25日的借款，而不是用2017年12月13日向任风菊儿子张兴超转账30000元中的20000元偿还的。任风菊对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为该证据不能证明马鸿昌、张健华偿还了2016年5月25日的借款，如果其用于偿还了该笔债务应将借条收回。 本院认为，马鸿昌、张健华提交的取款记录虽然证明其于2016年7月5日提取了20000元现金，但因现金支付所指向的对象不具有唯一性，故马鸿昌、张健华的取款记录并不能证明其提取的20000元用于了偿还任风菊的借款，对其证明目的，本院不予采信。 本院认为，二审中双方争议的焦点是：1.一审判决认定事实是否存在错误；2.一审判决对涉案借款本息计算是否超出法律规定的标准；3.一审判决是否存在适用法律错误的情形。 关于焦点1，马鸿昌、张健华认为2016年5月25日的20000元借款是其用2016年7月5日提取的现金偿还的，而不是用2017年12月13日其向张兴超转账30000元中的20000元偿还的，认为一审判决对该事实的认定错误。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马鸿昌、张健华提供的证据只能证明其于2016年7月5日提取了20000元现金，但不能证明其用该现金偿还了2016年5月25日的借款，且马鸿昌、张健华在用现金偿还该笔借款后而不收回借条，其行为不符合民间借贷的交易习惯，故本院对其主张不予采信。一审判决认定其用2017年12月13日向张兴超转账30000元中的20000元偿还，并无不当，不存在认定事实错误的情形。 关于焦点2，一审法院在核实马鸿昌、张健华所欠利息时系按年利率24%计算，并且根据任风菊预先在本金中扣除利息的事实，认定最初借款本金为182000元，符合法律规定。一审法院虽然在认定事实过程中存在将部分利息计入本金的情形，但数额较小，且任风菊在诉讼请求中主张的后期利息是按年利率6%计算的，故一审判决对任风菊的诉讼请求的支持部分并不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定。 关于焦点3，马鸿昌、张健华认为一审判决适用法律错误，非法借贷利率最高不应超过年利率6%，并主张任风菊的行为违反银保监会、公安部等四部委于2018年4月16日联合下发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第4条规定，涉案借贷合同为无效合同。本院认为，上述联合通知只是对民间借贷行为的管理性规范，而不是效力性规范，不能以该联合通知的规定认定合同效力。任风菊出借的案涉款项中，虽然有部分资金是借贷而来，但其并不是以高利回报为手段等吸收的第三人资金，亦不是从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动，且其收取的利息也并未超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的要求，故一审判决在对涉案民间借贷效力的认定上，不存在适用法律错误的情形。另外，关于马鸿昌、张健华主张张登平、张波不应对涉案借款承担保证责任的问题。由于张登平、张波经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且对一审判决并未提出上诉，故本院对马鸿昌、张健华的该上诉理由不予审查。 张登平、张波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其相应诉讼权利的放弃。 综上，马鸿昌、张健华上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4335.09元，由上诉人马鸿昌、张健华负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇一九年十二月十日 书记员  李志远