湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终1856号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司，住所地：洪湖市新洪路特1号。负责人：孙小兵，该公司经理。委托诉讼代理人：黄远平，湖北三管笔律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王清芬，女，1964年3月31日出生，汉族，住洪湖市。一审被告：洪湖市公共汽车出租公司，住所地：洪湖市新堤宏伟北路68号。法定代表人：艾邦良,该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司因与被上诉人王清芬、一审被告洪湖市公共汽车出租公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院(2019)鄂1083民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判；2、由被上诉人承担二审上诉费用。事实和理由：1、一审对司法鉴定意见书认定事实和适用法律错误。根据基本常识，锁骨中远端骨折处离肩关节还有一定距离，骨折治愈后对肩关节的活动不会造成影响，因此经测算其关节功能丧失28.33%的推定不符合事实。上诉人提出重新鉴定，但是被申请人拒不配合，法院应推定被申请人的鉴定不成立，由被申请人承担举证不能的法律后果。2、一审法院判决认定护理费依据不足，认定事实错误。关于护理费，被申请人提供了护理人的收入证明和出租车挂靠经营合同，这两份证据不具有真实性且没有其他证据相互印证，该组证据证实护理人从事交通运输业的依据不足，一审以交通运输业认定护理费属认定事实错误。3、一审判决由上诉人承担鉴定费错误。鉴定费和上诉费属间接损失，保险公司不予承担。被上诉人王清芬辩称，1、伤情鉴定是洪湖市交警中队委托洪湖兴中法医司法鉴定机构进行，做出的鉴定结果合法合理，具有法律效力。申请人要求重新鉴定的理由仅是根据基本常识，但申请人所谓的常识只是个人看法，不具有任何法律效力，申请重新鉴定的理由不成立。2、护理费的计算，护理人的收入证明和出租车挂靠经营合同两份证据支持，收入证明的开立单位和出租车挂靠经营合同的单位一致，两份证据相互印证，足以证明护理费用的真实性。上诉人并无任何实质理由证明护理人不是交通运输业，于法无据，一审不存在事实认定错误。3、鉴定费，是由于侵权行为导致的费用，由败诉方承担。受害人没有任何过错，于法于理应该由公交公司和保险公司承担诉讼费用。一审被告洪湖市公共汽车出租公司未到庭陈述意见。王清芬向一审起诉请求：1、判令两被告对本次交通事故的损失146385元在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险赔偿限额内予以赔偿；2、判令被告出租公司对原告超出上述保险赔偿限额和范围内的损失承担赔偿责任；3、判令被告出租公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月10日11时40分，出租公司司机孟凡军驾驶车牌号为鄂Ｄ×××××大型客车沿洪湖市文泉西路由西向东行驶至文泉西路与宏伟北路交叉路口时，与同向骑电动自行车行驶的王清芬发生碰撞，造成王清芬受伤、两轮电动车受损的交通事故。该事故经交警部门认定，孟凡军负全部责任。王清芬受伤后，在洪湖市人民医院治疗，共住院21天。后经洪湖市兴中法医司法鉴定中心鉴定，王清芬因本次交通事故造成左侧锁骨骨折行手术治疗，现遗留左肩关节活动障碍，伤残程度评定为十级，后期医疗费评估人民币12000元，误工期限为120日，护理期限为60日。对有争议的证据和事实，一审认定如下：1、原告证据司法鉴定意见书的认定。司法鉴定意见书由具备鉴定资格的鉴定机构的鉴定人员作出，虽保险公司有一定异议，并提出重新鉴定申请，因王清芬不配合导致无法进行重新鉴定，然一审通知鉴定人出庭，鉴定人出庭对鉴定意见进行了合理的解释，另，一审在审查重新鉴定中，要求被告保险公司对其申请理由予以说明，其未予答复。故该证据具备证据的真实性、合法性和关联性，依法予以采信。王清芬的伤残程度、后期医疗费、护理时间按照鉴定意见确定，原告构成十级伤残，后期医疗费为12000元，护理时间为60日。误工时间依照法律规定从受伤日计算至定残前一日；2、王清芬证据营业执照、股东证明、银行流水、湖北省食品安全监督抽检样品购置费用告知书、现场检查笔录、工商局企业实地勘察表的认定。出租公司认可王清芬从事零售相关行业，保险公司对上述证据的真实性亦无异议，上述证据能达到王清芬证明目的，对王清芬从事零售行业工作的事实依法予以认定；3、王清芬证据王红艳、刘四姑证人证言的认定。被告对两证人的证言有一定异议，上述两证人证言与王清芬提交的营业执照等证据相印证，证明王清芬职业系从事零售行业，采信其作为本案证据使用；4、王清芬证据护理人收入证明、出租车挂靠经营合同及护理费的认定。出租公司对收入证明有异议，保险公司对该证据的真实性、关联性均有异议。对收入证明不予采信，挂靠经营合同对本案具有证明作用，依法采纳为本案证据使用，王清芬上述证据证明目的是护理费用，然王清芬证据挂靠经营合同仅可以证明其丈夫魏巨成从事出租车运营行业，无法证明其收入状况，故仅只能对其丈夫魏巨成从事出租车运营行业工作的事实依法予以确认。对于原告护理费，依法另行予以认定；5、王清芬证据交通费票据的认定。王清芬提交的交通费票据中深圳北-岳阳东火车票不属于受伤治疗和康复支出的费用，其他票据也无法证明属于受伤治疗和康复支出的费用，不予采信。王清芬交通费根据其受伤治疗、鉴定情况，另行依法予以酌定。一审认为，关于责任承担。出租公司司机孟凡军驾驶公司车辆致使王清芬受伤，依法出租公司应承担侵权赔偿责任。肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，依法应当先由保险公司承担保险赔偿责任，不足部分再由出租公司承担赔偿责任。关于赔偿数额的确定。医疗费，根据医疗费票据及鉴定意见认定为37374.22元（25374.22+12000）。住院伙食补助费，王清芬2018年7月10日受伤住院至7月30日出院，住院20天，认定为1000元（20×50）。护理费，根据鉴定意见确定的60天的护理时间，按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿交通运输业标准计算为11759.67元（71538÷365×60）。误工费，王清芬于2018年7月10日受伤至2018年10月15日定残前一日，误工97天，按照王清芬主张的2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿批发和零售业标准计算为10976.15元（41302÷365×97）。残疾赔偿金，王清芬主张63778元符合法律规定，予以支持。交通费，根据原告治疗、鉴定情况，酌定为200元。精神损害抚慰金，根据原告伤情，酌定为3000元。鉴定费，根据发票认定为2500元。王清芬以上损失共计130588.04元，其中医疗费、住院伙食补助费共计38374.22元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计89713.82元由保险公司在死亡伤残赔偿限额内赔偿。以上交强险赔偿不足部分28374.22元及鉴定费2500元，由保险公司在第三者责任险内予以赔偿，保险公司共计应向王清芬赔偿130588.04元。出租公司已支付医药费25011.22元，从有利于纠纷一次性解决考虑，可由王清芬收到保险公司赔款后予以返还。综上所述，对王清芬诉讼请求依法部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司赔偿王清芬130588.04元。二、王清芬收到中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司上述赔款后立即返还洪湖市公共汽车出租公司25011.22元。三、驳回王清芬的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十五日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3228元，减半收取1614元，由王清芬负担178元，洪湖市公共汽车出租公司负担1436元。被上诉人王清芬二审向本院提供以下证据：魏巨成机动车驾驶证、行驶证、道路运输人员从业资格证、道路运输证、出租汽车驾驶员服务监督卡原件（质证后取回）及复印件一份，证明护理人员从事交通运输业。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司质证意见为：对证件真实性无异议。出租车监督卡、道路运输从业资格证，有效期是2018年。本院认为，因上诉人对以上证据真实性无异议，本院对其真实性予以采信。除当事人争议的本案司法鉴定是否应作为认定事实依据、护理费、鉴定费外，二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、本案司法鉴定是否应作为认定事实依据。2、一审认定护理费证据是否充分。3、一审判令鉴定费由保险公司承担是否符合法律规定。本案司法鉴定是否应作为认定事实依据。上诉人主张锁骨中远端骨折处离肩关节还有一定距离，骨折治愈后对肩关节的活动不会造成影响，鉴定意见测算其关节功能丧失达28.33%，评定被申请人的伤残程度为十级不符合事实。一审法院依职权通知鉴定人出庭，鉴定人当庭陈述根据法医临床检验规范的相关规定，从肩关节活动的六个方位计算出功能丧失值，达到了十级伤残的标准。随着时间推移可能会改善功能受限的情况，但是受限还是存在。本案鉴定意见是洪湖市公安局交警一中队委托洪湖兴中法医司法鉴定所作出，上诉人对伤残等级提出异议，并未提供任何反驳证据，且鉴定人在一审出庭对鉴定的过程、依据作出解释说明，一审采信鉴定意见认定本案事实并无不当，本院予以维持。一审认定护理费证据是否充分。王清芬为证明护理人从事交通运输业，提供了洪湖市物资产业发展有限责任公司的证明及洪湖市物产公司巡游出租汽车挂靠经营合同、魏巨成机动车驾驶证、行驶证、道路运输人员从业资格证、道路运输证、出租汽车驾驶员服务监督卡，以上证据相互印证，足以证明护理人员从事交通运输业。一审按交通运输业计算护理费并无不当，本院予以维持。一审判令鉴定费由保险公司承担是否符合法律规定。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费属于为查明损失产生的合理费用。上诉人并未提供鉴定费不予赔偿的依据，一审判决上诉人承担鉴定费并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1607元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  殷 芳审判员  葛筱立二〇一九年十二月九日书记员  陈雅丽