湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终11028号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：商改印，男，1972年4月15日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。委托诉讼代理人：姜建平，男，1963年11月16日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：肖惠群，宁乡县正兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：湖南恒旺园林建设有限公司，住所地湖南省宁乡市城郊街道人民北路东方现代城****。法定代表人：陈建斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨泽辉，湖南光阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王斌，男，1965年9月21日出生，汉族，住湖南省。上诉人商改印、上诉人湖南恒旺园林建设有限公司（以下简称“恒旺园林”）因与被上诉人王斌建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2017）湘0124民初6458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人商改印上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，查明事实后依法改判；2.请求判决一、二审诉讼费由恒旺园林和王斌承担。事实与理由：一、一审法院以华新项目管理有限公司作出的关于《宁乡县青山桥镇田坪九年制学校一期建设项目工程造价鉴定意见书》的补充说明(HXZ.J-HN-180780-1)来确定上诉人商改印合同外增项工程量劳务费用不符合法律规定。1.华新项目管理有限公司作出的两份前后自相矛盾的评估，缺乏专业能力和责任心，不足采信。2.司法鉴定机构进行评估鉴定时，全部以竣工图面积计算，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定不符，鉴定机构应根据双方提供的证据、建筑工程的特点、现场勘测图及有关的记录综合判定，双方可以就所争议的面积部分完全可以进行丈量。3.评估意见结论明显偏低且与案件事实不符。因恒旺园林在施工过程中违反合同约定，把商品混凝土改为现场搅拌造成返工给商改印造成重大损失，总工期延期时间为270天，停工费用190天未计算，返工期间水电费、塔吊租赁费、钢管租赁费、工人误工费、管理人员费用、工地住宿水电房租、龙门吊和搅拌机费、塔吊司机和指挥人工费用等均未进行评估。二、恒旺园林违反合同约定将商品混凝砼私自改为人工混凝砼，造成商改印返工及工程外合同外增项工程量劳务费用。1.在实际施工中王斌将约定的商品混凝砼改为现浇混凝土，因使用现浇混凝土无法达到商品混凝砼的质量要求，造成返工，给上诉人商改印增加了人工工资，机械租赁、塔吊、钢管的租赁机械等各项费用。2.因为被上诉人王斌实际施工使用的是人工混凝砼，造成人工挖孔桩作废验收不合格，在原有的井桩旁边加了三条压桩，来稳固承受重量，与上诉人商改印没有任何关系，有证据显示工程质量返工的原因与商改印无关。恒旺园林没有依据双方签订的《田坪中学工程施工合同书》中约定全面履行职责，而导致工程造成返工，并且湖南省教育建筑设计院出具的《设计变更通知单》，证明其所增加的工程量系建设方所为，并非上诉人商改印自身导致的返工。3.上诉人商改印多次找到恒旺园林要求签证被拒，被上诉人王斌口头承诺要上诉人商改印将工程完成后一并结算。三、一审法院判决由上诉人商改印负担13000元诉讼费没有法律依据，应由恒旺园林承担全部诉讼费。综上所述，一审法院以华新项目管理有限公司作出的关于《宁乡县青山桥镇田坪九年制学校一期建设项目工程造价鉴定意见书》及补充说明前后自相矛盾的评估予以判决，事实不清，结果存在明显错误，商改印请求二审法院查明事实后依法改判。上诉人恒旺公司辩称：商改印的上诉请求、事实和理由不能成立，应予驳回，其主张的合同外的工程款金额均无相应依据，且与合同约定的工程款的结算内容不相符。上诉人恒旺园林上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回商改印的全部诉讼请求，支持恒旺园林的反诉请求；2.一、二审诉讼费由商改印承担。事实与理由：一、一审关于由上诉人恒旺园林支付商改印“合同外增项工程量劳务费用393310.91元”的判决错误。1.该项判决有悖于双方所签合同约定，《宁乡县青山桥镇田坪九年制学校建设工程施工合同》约定，恒旺园林将涉案项目中的教学综合楼和食堂以包工不包料的“清包”方式发包给商改印。本案中，涉案工程已经竣工验收合格，包干单价的工程款及签证部分变更增加的工程款上诉人恒旺园林均已认可也已支付。根据前述施工合同结算条款的约定，一审本应判决驳回其诉讼请求，一审判决的判决完全背离了双方在合同中约定的结算办法。2.一审采信鉴定单位的部分鉴定意见，作为判决上诉人恒旺园林支付商改印“合同外增项工程量劳务费用393310.91元”的依据，认定事实错误。本案中，华新项目管理有限公司出具的鉴定意见书及补充说明，存在“依法应当不予采信”的下列问题：一是不具有能够进行鉴定的足够材料和依据，商改印就所谓合同外增项工程量申请鉴定，既无双方合同所约定的现场签证资料，也无其他符合民事诉讼证据规则要求的有效证据，更未能提供“真实、齐全、充分、有效的鉴定资料”，华新公司作为专业鉴定机构，明知商改印申请鉴定的事项不符合受理条件，应依法不予受理或终止鉴定，该鉴定意见的不可靠性。二是鉴定报告与合同约定相悖。所有工程施工过程中发生的设计变更或其他工程量的增减，均应现场办理签证，否则，当变更引起增加造价增减时，视同乙方自愿承担增减费用，甲方在结算时不再认可。在鉴定所涉内容均无有效计量签证支持且与合同约定相悖的情况下，鉴定报告的作出明显错误。三是鉴定结论没有客观事实依据或明显依据不足。二、一审关于驳回上诉人恒旺园林反诉请求的判决错误。因商改印施工质量原因，造成恒旺园林经济损失，恒旺园林已提供相关证据证明，并非如一审判决所称“无法确定是因为商改印的施工原因造成”。故恒旺园林的反诉请求依法应予支持。三、一审判决关于诉讼费的分担决定不当。本案一审诉讼费共计57283元，其中本诉部分50536元，反诉部分6927元。一审判决对商改印诉求的支持比例不到23%，按此比例，商改印应承担本诉部分的诉讼费38000余元，但一审判决仅决定商改印承担13000元，明显不当。综上，恒旺园林请求依法改判。上诉人商改印辩称：一、一审判决恒旺园林支付商改印合同外增项工程量劳务费用有法可依。1、恒旺园林、王斌违反双方签订合同约定；2、一审法院采信华新项目管理有限公司作出的《宁乡县青山桥镇田坪九年制学校一期建设项目工程造价鉴定意见书》为依据进行判决认定事实错误。二、一审驳回恒旺园林的反诉请求认定事实清楚，适用法律正确，恒旺园林的反诉理由不成立；三、一审法院判决由商改印负担13000元诉讼费没有法律依据。综上，商改印认为恒旺园林上诉理由不能成立，请求二审依法予以维持，驳回恒旺园林的所有上诉请求。被上诉人王斌表示对上诉人恒旺公司的上诉请求不发表答辩意见。商改印向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决恒旺园林和王斌共同支付合同外增项工程量劳务费用1707065.77元给商改印;2、本案诉讼费由恒旺园林和王斌承担。恒旺园林向一审法院提出反诉请求：1、判令商改印赔偿恒旺园林经济损失1006000元；2、反诉案件受理费由商改印承担。一审法院查明，2015年4月20日，恒旺园林中标宁乡县青山桥镇田坪九年制学校一期建设项目，同日，恒旺园林授权王斌为委托代理人，对该公司中标的项目实施施工管理，其代理权限包括签署分包合同、设备租赁合同和材料采购合同，实施施工现场管理，协调和处理与施工项目管理有关的内外部事务，办理工程竣工验收结算等所有与工程施工有关的事宜。委托权限自工程中标之日起至完成本项目全部工程施工事宜之日止。2015年4月28日，商改印（乙方）与王斌（甲方）签订《宁乡县青山桥镇田坪九年制学校建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况1、工程名称：教学综合楼、食堂（含连廊1处）建设工程2、工程地点：宁乡县青山桥镇田坪村3、工程内容：根据甲方提供的由湖南省教育建筑设计院设计的田坪九年制学校工程全部施工内容，建筑面积为5604㎡。二、工程承包范围1、承包范围：本工程为清包，为满足甲方要求，根据甲方提供的由湖南省教育建筑设计院设计的田坪中学建设工程应有施工内容。包括但不限于主体建设工程。2、凡乙方投标报价文件中漏算、少算、错算的项目，一律按合同与设计图纸要求完成，不另行增加费用。……三、合同工期1、开工日期：以甲方通知开工日期为准。2、总工期为150天（日历天），主要进度控制节点工期为：基础、主体施工、二次装修。3、总工期包括现场施工条件的改善、现有建筑结构条件与施工要求存在差异的修整工作、实施过程中的设计变更及工程量调整、天气变化及其它不可预计的因素在内的总日历天。4、除了因施工现场连续下雨、下雪、停水、停电造成乙方连续停工24小时以上，且经甲方签证认可、不可抗力的原因、本合同约定的其他情况及因甲方要求外，工期均不顺延。四、合同价款…2、合同价款：依照本合同承包范围和承包方式的包干单价为：402元/平方米。3、本合同执行期间除变更签证引起的造价变化可以调整外，合同总价不作任何调整。乙方已充分考虑人工、材料、设备的市场价格和政策调整的变化，由此引起的费用不作任何调整，全部由乙方自行负担。4、经甲方批准的设计变更、制定的实物工程量增减，根据工作联系单、变更签证单，合同单价以内的不予计量。合同单价以外的，现场签证。…六、变更与签证1、甲方有权对合同承包范围内的工程量进行增加或减少，乙方必须无条件接受。所有工程施工过程中发生的设计变更或其他工程量的增减，均应现场办理签证。2、所有签证与变更有关的函件必须由甲方授权代表签字后有效。签证单按照甲方提供的统一格式编制。3、因设计变更增减的工程量而引起的造价变化，乙方须在变更实施后3日内完成计量签证，如乙方未在规定时限内完成相关签证，当签证引起造价增减时，视为乙方自愿承担增减费用，甲方在结算时不再认可。…十一、甲方职责…8、甲方分项施工范围：①主体工程+0以下基础土方开挖及土方回填所需机械设备。②开挖剩余土方转运所需车辆及设备等。③浇筑+0地圈梁及以下基础所需输送泵及商品混凝土砼，浇筑楼板、圈梁及屋面所需输送泵等。……十二、违约责任1、合同生效后，乙方如不能按期开工，每延期一日，乙方向甲方支付违约金2000元，此违约金按日计算。如果延期15日还未开工，视为严重违约，甲方可终止合同，如甲方要求终止合同，乙方仍应按约定向甲方支付延期开工违约金。…合同还对设备和物资供应、质量、技术要求、质量验收规范、安全文明施工及双方职责等进行了约定。合同签订后，商改印组织人员进行施工，在施工过程中，根据王斌的要求，除闷顶层外商改印在施工过程中使用的混凝土为现浇混凝土。2015年6月30日，宁乡县建筑工程安全监督站向恒旺园林下达了《宁乡县建设工程停工整改通知书》，载明你单位施工的宁乡县青山桥镇田坪九年制学校一期建设项目，经抽查发现存在以下问题：1、项目部关键岗位人员到岗履职情况差；2、临时用电未采用TN-S接零保护系统；架空线路未采用横担布线；护套线代替电缆并沿地面明设；3、塔吊未进行备案已投入使用，且双塔作业无经审批的专项施工方案；4、模板工程采用脆性材料做垫块，部分立杆悬空；梁底无独立支撑；板底顶部独立高度超过500MM。…请你单位于2015年6月30日8时起停止施工，对上述问题立即进行整改。…2015年7月9日，宁乡县建筑工程质量监督站又下发了建设工程质量整改通知书{宁质监[2015]第（0431）号}，载明你单位建设的九年制学校一期建设工程，在工程质量监督检查过程中，发现存在以下问题：1、桩基抽芯，检测过程中发现部分桩基芯样不完整，无法抽取；2、砌体工程，梁柱轴线偏差较大，不符合规范要求；3、砼配合比控制不到位，现场搅拌砼未配备电子计量设备；4、现场未建立标养室。针对以上情况，我站要求如下：1、对发生质量问题的部位暂停施工，全面整改；…后宁乡县青山桥政府委托对涉案教学楼小学部工程桩进行钻芯法扩大检测，2015年7月16日，湖南湘建工程材料检测中心有限公司检测结论为检测3根桩均为不合格桩，不能满足设计要求。2016年3月15日，宁乡县建筑工程质量监督站再次下发建设工程质量整改通知书{宁质监[2016]第（0407）号}，载明：你单位建设的宁乡县青山桥镇田坪九年制学校一期建设项目小学部教学楼工程，在工程质量监督检查过程中，发现存在以下问题：1、教学楼一层砌体工程质量较差，水平灰缝厚度不均匀，墙体平整度较差，部分墙体顶砖砌筑方式错误；2、构造柱马牙槎留置方式错误，纵横墙转角部位砌体搭接不到位；3、现场抽查发现二层楼梯间1-6交1-C抽柱砼强度不符合设计要求；4、屋面梁、板钢筋存在设计变更，未查验到设计变更手续。针对以上情况，我站要求如下：1、对发生质量问题的部分暂停施工；2、2016年3月22日前针对以上问题整改到位后报我站复查。…后恒旺园林组织商改印及其他施工队对宁乡县建筑工程安全监督站提出的问题进行了相应整改。2016年7月20日，所涉工程竣工验收。双方在整改过程中，对所发生合同外增项工程量存在争议，多次协商未果，故引发纠纷。2019年4月22日，华新项目管理有限公司作出《宁乡县青山桥镇田坪九年制学校一期建设项目工程造价鉴定意见书》（HXZJ-HN-180780），鉴定意见为：一、确定性意见：1、建筑面积增加242406元；2、合同外工程量131293.36元；3、因商品混凝土改为现浇混凝土人工及机械的增加费用177308.25元；4、基础梁返工67873.78元，以上合计618881.39元；选择性意见：5、人工挖孔桩超长50000元；6、小学部基础平整1382.88元。2019年6月3日，华新项目管理有限公司作出《宁乡县青山桥镇田坪九年制学校一期建设项目工程造价鉴定意见书》的补充说明（HXZJ-HN-180780-1），对前述鉴定报告作出如下修订：一、确定性意见：1、建筑面积增加17028.72元；2、合同外工程量131293.36元；3、因商品混凝土改为现浇混凝土人工及机械的增加费用177115.05元；4、基础梁返工67873.78元，以上合计393310.91元；选择性意见：5、人工挖孔桩超长50000元；6、小学部基础平整1382.88元。再查明，商改印在签订该案合同所涉项目工程时，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、商改印是否有合同外增项工程量劳务费用？二、商改印是否要赔偿恒旺园林的经济损失？关于焦点一，分述如下：1、因商改印在承建合同所涉项目工程期间，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，故该案商改印与恒旺公司所形成的合同为无效合同。2、虽然合同无效，但是商改印按照合同约定完成了工程，且该工程经过了竣工验收，故商改印有要求合同相对方支付工程价款的权利。该案中，虽然合同相对方为王斌，但是王斌是基于恒旺园林的授权签订的合同，应当认定王斌的行为系职务行为，承担责任的主体为恒旺园林。3、关于合同外增项工程量的劳务费用，因在施工过程中，有建筑面积较竣工图纸增加的部分，加之，存在多次质量返工，也存在未按约定使用商品混凝土而实际使用现浇混凝土导致的多次返工和停工，对在此过程中因建筑面积增加以及产生的劳务费用，经华新项目管理有限公司作出的关于《宁乡县青山桥镇田坪九年制学校一期建设项目工程造价鉴定意见书》的补充说明（HXZJ-HN-180780-1）载明，能够确定因建筑面积增加17028.72元，合同外工程量131293.36元，因商品混凝土改为现浇混凝土人工及机械的增加费177115.05元，基础梁返工67873.78元，以上合计393310.91元。商改印述称对于鉴定机构修订后的建筑面积增加不认可，认为该案所涉工程闷顶层在实际中加以了利用，但在一审法院2019年5月5日的庭审中，鉴定人员出庭作证，因对第一次鉴定结论的数据来源及组成不详尽，一审法院当庭要求鉴定机构对鉴定结论作补充说明后，一审法院限定商改印在七日内提交“闷顶层实际用于仓储用途且该工程属于清包工程”的证据以供鉴定机构补充修正鉴定意见提供参考，在一审法院限定的举证期限内，商改印未提供证据予以证明，且该案所涉工程设计图中对该闷顶层在设计时未加以利用，故对商改印关于鉴定意见补充说明中对于建筑面积增加的质证意见，一审法院不予采信。综上，恒旺园林应支付给商改印合同外增项工程量劳务费用为393310.91元。关于焦点二，关于恒旺园林的损失，恒旺园林的依据主要是在施工过程中人工挖孔桩成桩质量经抽检鉴定为不合格桩，导致的设计修改以及重新施工造成的费用，但是对于形成不合格桩的成因，从恒旺园林提供的《基桩钻芯法检测报告》的检测数据分析及判定和结论来看，无法确定是因为商改印的施工原因造成，恒旺公司应承担举证不能的法律后果，故对于恒旺公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南恒旺园林建设有限公司于判决生效之日起十五日内支付商改印合同外增项工程量劳务费用393310.91元；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回商改印的其他诉讼请求；三、驳回湖南恒旺园林建设有限公司的全部反诉请求。该案本诉案件受理费20356元，鉴定咨询服务费30000元，反诉案件受理费6927元，合计57283元，由商改印负担13000元，湖南恒旺园林建设有限公司负担44283元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审法院委托华新项目管理有限公司作出的关于《宁乡县青山桥镇田坪九年制学校一期建设项目工程造价鉴定意见书》的补充说明（HXZJ-HN-180780-1），能否作为认定上诉人商改印工程款的依据；2.恒旺园林的反诉请求能否得到支持。一、关于第一个争议焦点。1.一审法院委托华新项目管理有限公司作出的关于《宁乡县青山桥镇田坪九年制学校一期建设项目工程造价鉴定意见书》的补充说明（HXZJ-HN-180780-1）（以下简称鉴定意见），程序合法，依据充分，鉴定人具备相应的鉴定资质，就当事人对鉴定意见有异议之处，鉴定人出庭对专业问题进行了说明，该鉴定意见没有不能作为证据使用的情形。2.涉案工程由于混凝土等材料的更换，以及设计变更等原因，导致商改印的工程量确有增加、返工等情况，前述鉴定意见对增加工程量、合同外工程量、增加的土人工及机械费、基础梁返工费等费用的分析说理充分，结论客观，其中面积差异最大的闷顶层因商改印未补交相应证据证实该层确被投入使用，故按照行业规则不能将闷顶层的面积计算入总工程量中。因此，故一审法院华新项目管理有限公司作出的前述鉴定意见作为审理依据并无不当。二、关于第二个争议焦点。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。恒旺园林没有证据证实其具体损失有多少，也没有证据证明其损失系商改印所致，恒旺园林应承担举证不利的法律后果，故对恒旺园林要求支持其反诉请求的上诉理由，本院不予采纳。三、依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案上诉人商改印的诉讼请求部分得到一审法院支持，部分被一审法院驳回，因此，一审法院可根据本案的具体情况决定诉讼费用的负担，一审法院判决商改印承担诉讼费13000元、恒旺公司负担44283元并无不当。综上所述，上诉人商改印、上诉人恒旺公司的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费47639元，由湖南恒旺园林建设有限公司负担27283元，由商改印负担20356元。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十二月五日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。