安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖08刑终350号原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。上诉人（原审被告人）汪翔，男，汉族，1988年10月31日出生，桐城市人，初中文化，无业，户籍地桐城市，现住桐城市。2005年因殴打他人被行政拘留；2011年1月因赌博被桐城市公安局行政罚款；2011年11月因赌博被桐城市公安局行政拘留；2013年8月因吸毒被桐城市公安局行政拘留并罚款；2013年10月因吸毒被桐城市公安局行政拘留并罚款；2017年1月因赌博被怀宁县公安局行政罚款。2009年10月因犯寻衅滋事罪被桐城市人民法院判处管制二年；2015年4月因犯故意伤害罪被桐城市人民法院判处有期徒刑九个月；2016年8月因犯开设赌场罪被桐城市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。2016年8月7日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月24日被桐城市公安局刑事拘留，同年2月28日经桐城市人民检察院批准逮捕，次日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。指定辩护人方超，安徽益勤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王红八，绰号“王八”、“八爷”，男，汉族，1976年11月10日出生，桐城市人，小学文化，个体，住桐城市。因吸毒分别于2015年12月、2018年5月被桐城市公安局治安处罚。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月27日被桐城市公安局刑事拘留，同年4月2日经桐城市人民检察院批准逮捕，同月4日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。指定辩护人刘少根，安徽正维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王耀辉，绰号“老鼠”，男，汉族，1996年3月5日出生，桐城市人，初中文化，无业，住桐城市。2015年4月因犯故意伤害罪被桐城市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月5日被桐城市公安局刑事拘留，同年4月2日经桐城市人民检察院批准逮捕，同月4日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。指定辩护人刘涛，安徽豪迪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭凯，男，汉族，1995年6月21日出生，桐城市人，初中文化，从事房产中介，住桐城市。2015年4月因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被桐城市人民法院判处有期徒刑一年四个月。2015年9月20日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月17日被桐城市公安局刑事拘留，同年5月23日经桐城市人民检察院批准逮捕，次日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。指定辩护人肖培进，安徽文都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张林，绰号“大胡子”，男，汉族，1985年12月20日出生，桐城市人，高中文化，个体，户籍地桐城市。现住桐城市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月27日被桐城市公安局刑事拘留，同年4月2日经桐城市人民检察院批准逮捕，同月4日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。辩护人李兰，安徽益上律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张继敏，男，汉族，1974年12月8日出生，桐城市人，初中文化，个体，户籍地桐城市，现住桐城市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月27日被桐城市公安局刑事拘留，同年4月2日经桐城市人民检察院批准逮捕，次日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。辩护人程竹兰，安徽益上律师事务所律师。原审被告人李登上，男，汉族，1996年1月15日出生，桐城市人，中专文化，个体，户籍地桐城市，现住桐城市。2013年3月因犯寻衅滋事罪被桐城市人民法院判处拘役五个月，缓刑一年；2015年4月因犯故意伤害罪被桐城市人民法院撤销前罪缓刑，判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年4月22日被桐城市公安局刑事拘留，同年5月23日经桐城市人民检察院批准逮捕，并于次日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。原审被告人汪崇飞，绰号“小胖子”，男，汉族，1995年3月26日出生，桐城市人，大专文化，个体，住桐城市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月2日被桐城市公安局刑事拘留，同年4月2日经桐城市人民检察院批准逮捕，并于同月4日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。原审被告人潘高，男，汉族，1974年6月5日出生，桐城市人，初中文化，个体，住桐城市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月27日被桐城市公安局刑事拘留，同年4月2日经桐城市人民检察院批准逮捕，次日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。原审被告人龙飞，男，汉族，1986年11月1日出生，桐城市人，初中文化，个体，户籍地安庆市宜秀区。现住桐城市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月27日被桐城市公安局刑事拘留，同年4月2日经桐城市人民检察院批准逮捕，次日由桐城市公安局执行逮捕。2019年11月26日被取保候审。原审被告人张智，男，汉族，1994年11月1日出生，桐城市人，高中文化，个体，住桐城市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月27日被桐城市公安局刑事拘留，同年4月2日经桐城市人民检察院批准逮捕，次日被桐城市公安局执行逮捕。2019年10月26日被取保候审。安徽省桐城市人民法院审理安徽省桐城市人民检察院指控原审被告人汪翔、李登上、王红八、汪崇飞、王耀辉、彭凯、张林、张继敏、潘高、龙飞、张智等人犯聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场罪一案，于2019年10月14日作出(2019)皖0881刑初171号刑事判决。原审被告人汪翔、王红八、王耀辉、彭凯、张林、张继敏均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:被告人汪翔、李登上、王红八、汪崇飞、王耀辉、彭凯经常纠集聚合，以暴力、威胁等手段，在桐城双港、新渡、怀宁高河等地实施了寻衅滋事、聚众斗殴、开设赌场等违法犯罪活动，形成了以被告人汪翔为首要分子的恶势力犯罪集团。该犯罪集团成员较为固定，经常借故生非、逞凶斗狠、逞强称霸，肆意殴打他人，欺压百姓、为非作歹，并通过违法犯罪活动攫取经济利益，危害一方，社会影响极其恶劣，严重影响社会治安稳定。一、犯罪集团聚众斗殴犯罪事实部分（一）2018年11月1日晚，被告人汪翔、王红八、张林，以及张继敏、潘高、龙飞、张智等人相继到怀宁县高河镇国会娱乐会所喝酒唱歌（分两个包厢）。当晚9时50分左右，在其他包厢唱歌的张某1、刘某1因一名女性陪侍人员“串台”问题，在被告人张林的包厢内先动手殴打张林，经会所工作人员劝解，事态有所缓和。正回张林包厢的被告人王红八见状，立即打电话给被告人汪翔，汪翔随即告知包厢内的张继敏等人说“大胡子被人打了”，并冲到冲突现场，举拳即对张某1、刘某1进行殴打。被告人张继敏、潘高、龙飞、张智等先后赶到，对张某1、刘某1拳打脚踢实施围殴。其中，被告人汪翔多次持啤酒瓶和拿过道上的铝合金垃圾桶砸刘某1、张某1的头部。刘某1被张继敏、王红八等人拖拽倒地后，被告人张继敏拿铝合金垃圾桶砸，被告人王红八、张林先后持啤酒瓶砸，被告人潘高、龙飞、张智先后上前踢了数脚。刘某1挣脱众人围殴逃跑，被告人张林、潘高、汪翔相继追撵揪打。刘某1、张某1二人先后躲进所在包厢，仍被被告人汪翔、张林等人追打。案发后，国会娱乐会所的副总经理熊某报案至怀宁县公安局。2019年2月21日，经怀宁县公安局司法鉴定中心鉴定，张某1、刘某1损伤程度均评定为轻微伤。怀宁县公安局于次日决定立案侦查。同月26日，怀宁县公安局将该案移送桐城市公安局办理。案发后，被告人张智、潘高、张林、张继敏、龙飞亲属代其赔偿了被害人张某1、刘某1的经济损失，并取得二被害人的谅解。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.书证（1）现场照片，证实案发现场过道内铝合金垃圾箱变形，刘某1、张某1头部、手部等有血迹和伤口，地上有破碎啤酒瓶。（2）谅解书、收据，证实张智、潘高、张林、张继敏、龙飞亲属代其赔偿张某1、刘某1医疗费等共计3.5万元，取得二被害人的谅解。2.证人证言（1）熊某（国会娱乐会所副总经理）的证言，证实2018年11月2日晚10点左右，其在包厢内调解时，格子衬衣的男子说要为黄色衣服男子消气与“大胡子”争执起来，并用拳头打了张林嘴巴。直到汪翔等人过来，格子衬衣男子和黄色衬衣男子一直都是被打了。汪翔还用垃圾桶和啤酒瓶打了对方，格子衬衣男子的头部被汪翔啤酒瓶砸破了，并将现场监控视频予以提交。（2）国会娱乐会所员工陈晨、杨婷（代号江梦）、方杨、李伟的证言，均证实张某1、刘某1因江梦串台的事先动手打了“大胡子”脸部一拳。3.被害人陈述（1）刘某1的陈述，证实2018年11月1日晚，其和张某1等在怀宁国会唱歌，其穿黄色衣服，张某1穿格子衣服，因为江梦串台的事，他们在其他包厢找到江梦后，张某1动手打了江梦并与“大胡子”打起来。后在包厢外面，一个高个子男子带着五六个人冲过来对他们拳打脚踢，还有人拿垃圾桶砸，其逃跑被“大胡子”追到并拳打脚踢，高个子男子用垃圾桶打他的头，其跑进包厢后，高个子男子还用拳头打其头部，其头部被打出血。（2）张某1的陈述，与刘桂友的陈述基本一致，证实其与“大胡子”打架后，在包厢外遭到一个高个子年轻男子拳打脚踢，其跑到包厢里遭到高个子男子用啤酒瓶打头，第二次打的时候啤酒瓶碎了，大胡子还用拳头打了其。4.被告人的供述与辩解（1）汪翔的供述与辩解，证实案发当晚其与张林、王红八在怀宁国会娱乐会所唱歌，在到潘高、张智、龙飞等人所在的另一包厢串包时，接到王红八电话说“大胡子被人打了，快过来”。他就对包厢内的人说“我们的人被别人打了”。他冲在前面，张继敏、龙飞、张智、潘高跟在后面，当晚汪翔、王红八、张林、张继敏、龙飞、张智、潘高都动手了。其跑过去直接就打了张某1头部和脸部，还抓起铁皮垃圾桶砸了穿黄色衣服（刘某1）头部，其和张林还用啤酒瓶砸了穿格子衣服（张某1）头部和脸部，刘某1被打之后逃跑被张林追到殴打，其也拿铝合金垃圾桶砸刘某1头部两下，后来那两个人跑到包厢里去了，其和张林在包厢内也用拳头分别打了他们两个人。（2）张林的供述与辩解，证实案发当晚其在怀宁国会夜总会遭到张某1和刘某1殴打，王红八看到后就打电话给汪翔，汪翔又把潘高等人都喊来了。汪翔来了就用拳头打张和刘，其和张继敏、王红八、潘高、龙飞、张智都上去拳打脚踢，其抢过潘高手上的啤酒瓶去打人。他追上逃跑的刘某1并揪住头发，与汪翔、潘高、龙飞一起拳打脚踢，汪翔还拿垃圾桶砸，刘某1跑进包厢又被他们追进包厢里打。（3）王红八的供述与辩解，证实其发现张林被打，就立即打电话给汪翔，汪翔带着张继敏、潘高等人过来了。汪翔、张继敏、张智、张林、潘高、龙飞和王红八都动手了，汪翔冲上来就用拳头击打对方，王红八也跟上去用拳头乱打，用脚乱踢，汪翔用过道上铝合金垃圾桶砸对方。（4）张继敏、潘高、龙飞、张智的供述与辩解，与汪翔、张林等人的供述基本一致，对参与聚众斗殴的事实供认不讳。5.鉴定意见《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实刘某1、张某1经鉴定均评定为轻微伤。6.视听资料，怀宁国会娱乐会所监控录像，证实2018年11月1日晚汪翔、王红八、张林等人在怀宁国会娱乐会所内与张某1、刘某1斗殴的过程。（二）2017年底的一天，被告人汪翔在棋牌室看到毕某、程某1二人（均另案处理），遂想起当年7月因在赌场发生口角，以致被毕某、程某1用刀砍伤的事情，汪翔决意报复。被告人汪翔准备了棒球棍、伸缩棍等工具放置于车后备厢，先后纠集了李登上、王耀辉、汪崇飞等人，并电话通知“黑皮”（身份不详）从安庆纠集四、五个年轻小伙子到双港镇肥西老母鸡店集合。被告人汪翔在电话里跟程某1、毕某约定在新渡见面谈判，众人便分乘三辆车从双港来到新渡，意欲找毕某、程某1二人算账，后二人惧怕汪翔寻仇不敢现身，汪翔等人当晚未能找到毕某、程某1二人后作罢返回。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.证人证言（1）李某3、李某1的证言，证实2017年年底的一天晚上，汪翔在双港潘忠亚茶楼对李某3、李某1和汪崇飞说，他从安庆叫了几个小伙子准备到新渡去找程某1和毕某，让李某3和李某1开车把他们送过去。李某3和李某1就开着自己的车子，李登上开着汪翔的车子，总共十一、二个人一起到新渡去了，汪翔打电话给毕某和程某1约着见面，让他们带几个人过来双方打一架，后来程某1和毕某没有出现。（2）毕某的证言，证实2017年夏天，其和程某1打了汪翔，之后程某1找人跟汪翔调解，但是汪翔不同意，一直在外面说要搞其和程某1。2017年年底的一天晚上，其在家里睡觉，汪翔打电话说他带人在街上等着他，让他和程某1带人去和他打一架，他把电话挂了，没有理睬他。2.被告人供述与辩解（1）汪翔的供述与辩解，证实2017年农历腊月的时候，其在棋牌室看到毕某和程某1，其就想起了上次被他们俩打的事情，其电话联系了李登上和王耀辉，说了准备找毕某、程某1算账，李登上和王耀辉同意了，后来汪崇飞也过来了，其怕人不够，又从安庆找了人给自己撑场子。之后其从家中带了两根棒球棍和一根伸缩棍放在后备厢。“黑皮”（不知姓名）带了四五个小伙子坐出租车从安庆来到双港，后来一起开了三辆车去了新渡，一辆是李某3开的，一辆是李某1开的，还有一辆车其不记得了。他们找了一圈没有找到毕某和程某1二人，后来自己就请大家吃了宵夜。（2）汪崇飞、李登上、王耀辉的供述和辩解，与汪翔的供述基本一致，证实与汪翔一起十几个人带着工具到新渡镇找程某1、毕某打架，后程某1、毕某一直未出现。（三）2019年1月14日晚19时许，被害人胡某因向王红八发短信催要多年前的债务,与汪翔、王红八发生言语争执，后汪翔担心胡某带人要债，遂纠集李登上、汪崇飞等人随王红八一道前往双港镇天城中学北大门东文超市，意欲教训胡某。王红八先进入超市内，与胡某为还钱一事争吵，汪翔遂进入超市，先将超市内摄像头打掉，然后伙同王红八、李登上、汪崇飞对被害人胡某进行殴打，致被害人胡某右耳骨膜穿孔。同日，被害人胡某报案至桐城市公安局双港派出所。案发后，被告人王红八为胡某垫付了5000元医疗费（审查起诉阶段，胡某表示该款抵扣王红八欠其债务款）。同年5月29日，经桐城市公安局司法鉴定中心鉴定，胡某的损伤程度评定为轻伤二级。被告人汪翔在公安机关向其送达该鉴定意见通知书时，表示对鉴定结果有异议，并申请重新鉴定。同年8月6日，经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人胡某的损伤程度评定为轻微伤。案在审理期间，被告人汪崇飞的亲属代为向胡某支付1万元赔偿款。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.被害人胡某的陈述，证实2019年1月14日晚7点多，其发信息给王红八要求还钱，后来王红八、汪翔等人来到其超市收银台跟其争辩钱的事情，汪翔说超市内有摄像头，要王红八把他拖出去，其害怕在外面被打就往超市里躲，后来汪翔把超市内监控摄像头打坏，用拳头打其头部，踢其腰部，后又有三四个人用拳头打其头部，打完就走了。2.证人吕某的证言，证实2019年1月14日晚上，其和汪翔、王红八三个人来到东文超市，王红八先下车进了超市，汪翔和胡某吵了一会儿，其看到汪翔用手打了胡某几个巴掌，还有绰号“小胖子”的人以及一个自己不认识的小伙子都动手打了胡某。3.被告人供述与辩解（1）汪翔的供述与辩解，证实2019年1月14日晚上7点，胡某发短信向王红八催要欠款，后胡某又打电话过来，电话里其和胡某发生争吵，其就开车带着汪崇飞、李登上、王红八、吕某一起去了胡某的超市里，王红八用点燃的香烟烫胡某头部，除了吕某之外，四个人都动手打了胡某。（2）李登上、王红八、汪崇飞的供述与辩解，与汪翔的供述基本一致，均对参与殴打胡某的事实供认不讳。4.鉴定意见，经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，胡某的伤情为“轻微伤”。5.视听资料，胡某超市内监控视频，证实2019年1月14日19时38分许，汪翔等人在东文超市殴打胡某的过程。6.现场笔录，证实2019年1月14日20时，双港派出所接警后赶到现场并制作了笔录。二、犯罪集团开设赌场犯罪事实部分2017年6、7月份，汪翔与毕某、程某1、徐根源（另案处理）在双港镇练潭苗圃、练潭圩埂等偏僻之处开设赌场十余次，邀约参赌人员李某2、汪某1、陈某2、李某4等十余人，雇用王耀辉、李登上、彭凯三人手持对讲机在赌场外望风、接应，汪崇飞在赌场帮忙抽头。赌场上以“九点半”的方式赌博，每把最低下注50元，上不封顶，汪翔在赌场上抽头渔利，个人非法所得分成款约2万元。被告人王耀辉、李登上、汪崇飞、彭凯从汪翔处获利数百元至几千元不等。桐城市公安局于2019年3月15日决定立案侦查。案在审理期间，被告人李登上的亲属代为退赃3000元，被告人王耀辉的亲属代为退赃4000元，被告人汪崇飞的亲属代为退赃500元，被告人彭凯的亲属代为退赃700元。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.证人证言（1）李某2、汪某1的证言，证实2017年暑假的时候，汪翔说他在练潭那边搞了一个场子让他们过去玩玩，在公墓附近的一个鱼塘旁边，鱼塘外面有围栏，门口大铁门从里面插上了，院子里面的一个钢构房子里面，桌边围了十几个人在赌博，赌博的方式是“九点半”。汪崇飞有时候在场子上面替汪翔抽头子。李登上和王耀辉在赌场外望风，每人手里拿一个对讲机，汪翔在场子里拿一个对讲机，有人来参赌，如果李登上和王耀辉认识的车子就会放进去，如果不认识，会通过对讲机经汪翔确认后再放进去。（2）江某、李某4的证言，证实他们到汪翔在练潭开设的赌场玩，路上有人望风，玩的是“九点半”，看见汪翔自己在上面抽头子。（3）陈某2的证言，证实2017年元月份的时候，汪翔叫其去过三四次他开的场子，场子不是固定的地方，都是汪翔打电话约的，他先约着在饭店吃晚饭，然后他开车将人接到双港白果、练潭的一个地方，时间基本上是晚上。场子开在双港的白果、练潭周围农村人家里面。汪翔手下有两个小伙子轮流在外面负责望风。（4）李某3的证言，证实其到汪翔的赌场时，看到彭凯、李登上、王耀辉三个人在外面望风。其记得有两次其赢了钱走的时候，是彭凯在外面给其开门的，其都给了彭凯200元“头子钱”。（5）操玉玲（福华村赌场房屋所有人）的证言，证实2017年农历三月份，汪崇飞说想带几个朋友到她在双港镇练潭福华村的鱼塘活动板房来耍，过了一段时间他就带着人过来打牌了，刚开始的时候带了四个人，后来越来越多，最多的时候有八九个人。一直到7月底左右，汪崇飞带的人越来越多，搞得很晚，她就不让他们来了。她一共从汪崇飞那里拿了1000元。（6）刘某2（练潭圩埂赌场房屋所有人）的证言，证实2017年夏天的时候，汪翔带人找到她借用她家的活动板房，后来他们就在那里打牌。他们来过有四五次，后来她发现是打牌就把他们赶走了，汪翔给了她1000元。2.被告人供述与辩解（1）汪翔的供述与辩解，证实2017年暑假的时候，他和程某1、毕某、“长毛”四个人在一起商量在双港找一个偏僻的地方搞一个赌场。后来他就找了双港练潭圩埂和苗圃两个地方，每天晚上吃饭的时候开始搞。他定好地点然后通知他们几个过来，参赌人员由他们四个人各自通知。赌博方式是“九点半”，每次上庄的时候抽头10%、下庄时如果赢了再抽5%，抽头的钱“长毛”占20%，汪翔、程某1、毕某各15%，剩下35%留作开支用。他找了王耀辉、李登上在外面望风，每次给每人三四百块钱，大概每人搞了三四千块钱。李登上、王耀辉把他的车子开着，在赌场外面听着，有人来就通过对讲机经他确认再让进来。其一共在三个地方开过赌场，一个是苗圃，一个是练潭圩的圩埂上，还有一个就是高河万豪大酒店920房间。前面两个场子搞了七八次，万豪搞了大概两次，每场大概能抽到一万至两万的头子，其大概分了2万元。苗圃和圩埂两个场子是他找的，他跟房主谈的每天400块钱费用，房主提供场地并负责烧点开水。汪崇飞经常在场子上钓鱼下注，他做庄的时候帮他收头子钱。双港这边的参赌人员基本上都是他叫过去的，有李某4、陈某2、李某2、汪某1、江某等。2017年他在练潭开设赌场时，彭凯也去过两三次。彭凯当时在外面上班，回来时就到场子上耍，后来他就安排彭凯和李登上、王耀辉一起望风，李、王在铁门外面站第一道岗，彭在赌场门口站第二道岗，和李、王一样，每次给三四百块钱辛苦费给彭凯，印象中彭凯只去过两次，待几天就走了。因为鱼塘比较远，要开车过去，所以主要用其的白色大众途观，有时候别人不知道路的时候，他就会让李登上开车接一下，主要是用汪翔的车子。当时正好是夏天，晚上蚊子多，王耀辉他们望风的时候大部分都是待在他白色的大众途观里望风。（2）汪崇飞、王耀辉的供述与辩解，证实2017年夏天的时候，汪翔和程某1等人在练潭苗圃钢构棚子里开设赌场，汪崇飞平时在赌场就是钓钓鱼，如果汪翔出去有事的时候，就帮汪翔抽头子。李登上负责在赌场上接人，王耀辉负责放哨，汪翔一般给李登上、王耀辉一天三五百元不等的工资。汪翔开的是一辆白色大众途观越野车，车牌号是安庆的车牌，记得尾号是16。（3）李登上的供述与辩解，与汪翔、汪崇飞、王耀辉的供述基本一致，对自己参与赌场望风的事实供认不讳。另证实汪翔的赌场一般情况望风设两道岗，他和王耀辉一组，开车子在赌场最外面望风，彭凯在里面那道岗望了两次风，一共从汪翔那拿了大概七八百块钱。汪翔的车子是一辆白色途观越野车，车牌号是皖Ｈ×××××，车子行驶证上是汪翔岳母的名字，平时汪翔开。殴打胡某那次其是坐汪翔的白色途观车子去的。（4）彭凯的供述与辩解，证实双港练潭苗圃是他望风的赌博场，那个赌场是汪翔开的，也是汪翔叫其望风的，其就望风两次，汪翔给了其四百元钱。3.辨认笔录汪崇飞、李登上、彭凯的辨认笔录，证实三人对汪翔开设赌场的位置进行了辨认。三、犯罪集团寻衅滋事犯罪事实部分2018年2月4日晚，被告人汪翔、彭凯等人将车停在被害人潘某1家门口路边，潘某1让汪翔等人挪车，为此事双方发生争吵。被告人汪翔唆使彭凯上前殴打潘某1，拉扯揪打过程中彭凯被潘某1夫妇抓伤，被告人汪翔认为其手下打架吃亏，遂上前举拳殴打潘某1，并脚踢其腰部。被告人彭凯则电话通知李登上、王耀辉赶到现场壮势。事发时正值年关腊月，现场又属双港镇繁华路段，围观群众众多，造成交通受阻，社会影响恶劣。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.书证出警经过，证实案发现场的情况。2.证人证言（1）李某3、琚某2的证言，证实2018年2月4日晚上七点左右，汪翔因为停车挡住潘某1家大门和潘某1发生口角，彭凯上去打潘某1时吃了亏，汪翔上前动手打潘某1，后被拉开了。打架的时候是腊月里，许多人都来看热闹，当时车子把交通堵塞了。（2）王耀辉、李登上的证言，证实快过年的时候，接到彭凯电话说打架吃亏了让他们赶紧过去，他们立马赶到现场，当时马路两边已经围了很多人，派出所警车已经在现场，看到彭凯脸部、颈子上都有被抓的痕迹，潘某1老婆站在马路那边骂人。3.被害人潘某1的陈述，证实2018年2月4日晚上7点多，因为移车子的事情，其和汪翔等人发生争执，彭凯从车上下来一下把其打倒在地，汪翔和一个个子不高的男子在其身上和头上不停地捶、踢。其跟彭凯打的过程中，汪翔又过来踢其腰上，汪翔手里还拿着一把40厘米长的匕首，不过他没有用刀捅其，只是用脚踢。4.被告人供述与辩解（1）汪翔的供述与辩解，证实2018年2月4日晚上7点多，因为停车的事情和潘某1争吵起来，彭凯就上去推了潘某1，随后潘某1和彭凯就相互推搡起来，后来潘某1家里人拉偏架，彭凯被打了，他就上去打了潘某1。李登上和王耀辉两个人应该是彭凯打电话联系的。（2）彭凯的供述与辩解，证实因为停车子挡住了潘某1家门口，我们把车开走了，潘某1还在骂骂咧咧，其就去找潘某1理论，潘某1推了其一下，其就和他打起来了，其的颈部和脸部被抓伤。当时快过年了，街上的人比较多，还有些过路的人把车子停在路中间，下来看热闹，打架到派出所民警过来，持续了十几分钟。5.检查笔录（双港派出所出警记录），证实了潘某1、彭凯均称被对方打了，彭凯颈部和脸部有抓痕，潘某1无明显受伤。6.视听资料（双港派出所出警时执法记录仪视频），证实事发地点在双港镇街道上，围观人员较多，车辆通行缓慢，秩序较为混乱。四、犯罪集团寻衅滋事违法事实部分（一）2015年双港赵昌胜儿子谢某1在汪翔赌场上赌博输钱后打了四万元欠条，后赵昌胜举报汪翔开设赌场，以致汪翔被公安机关查处。刑满释放后，被告人汪翔多次到谢某1家索债，并于2016年农历腊月三十日上午，被告人汪翔纠集被告人李登上、王耀辉以及王某等人到赵昌胜家逼债，并威胁要在其家门口烧黄纸、放鞭炮，直至下午三点，谢某1家被迫借钱分两次偿还该笔赌债。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.书证：接处警情况登记表，证实案件来源情况。2.被告人汪翔的供述与辩解，证实2015年11月份，谢某1在其赌场内赌博输了5万元，第二天归还1万元后出具一张4万元的借条。2016年年三十上午，其伙同李登上、王耀辉前去谢某1家里要钱，并威胁不还钱就在他家门口烧黄纸、放鞭炮，后谢某1父亲分两次归还欠款。3.被害人谢某1的陈述，证实2015年快过年的时候其在汪翔开的赌场上赌博输了钱，向汪翔出具了4万元的欠条。其父亲后来举报汪翔开设赌场，公安机关查处后，汪翔被关了起来。后来汪翔带十几个年轻人去他家讨债，至少去了三四次，后来他家人分两次将4万元还给了汪翔。4.证人证言（1）李登上、王耀辉、王某的证言，证实汪翔带着他们到谢某1家讨钱，汪翔威胁谢某1父亲不还钱就在他家门口烧黄纸、放鞭炮，后经村里调解谢某1父亲先归还了2万元，余下的过年之后再给。（2）赵某、谢某2、李某5的证言，证实汪翔带人到谢某1家中讨债的事实，并威胁不给钱就在门口放鞭炮、烧黄纸。5.辨认笔录（1）汪翔、李登上的辨认笔录，辨认向谢某1讨债现场。（2）谢某1的辨认笔录，辨认出到他家讨债的人还有李登上、王耀辉。（二）被害人李某2在双港广场附近开一家棋牌室，汪翔此前曾到该棋牌室想打牌，因其人品较差，其他人皆不愿与其打牌，为此汪翔怀恨在心。2018年8月份的一天晚上，被告人汪翔、王耀辉、汪崇飞三人在双港镇农贸路小袁龙虾店喝酒后，汪翔提议到李某2棋牌室闹事。三人来到棋牌室后，汪崇飞将正在打牌的人手里扑克牌夺走，然后汪翔、汪崇飞、王耀辉拿店内凳子砸毁桌子、茶几及柜式空调外壳。砸完之后，被告人汪翔用手机拍摄视频宣称这就是背着他打牌、惹他的下场，并且将该视频发到微信朋友圈炫耀。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.被告人汪翔的供述与辩解，证实其与汪崇飞在李某2所开的棋牌室内闹事的经过。2.被害人李某2的陈述，证实其听说汪翔、汪崇飞砸了其店内东西，当时其不在店里，且其在朋友圈看见了汪翔所发视频。3.证人证言（1）汪崇飞、王耀辉的证言，证实他们与汪翔一起砸李某2棋牌室的事实。（2）汪某2、程某2的证言，证实看见汪翔和汪崇飞砸了李某2棋牌室，且汪翔拍摄视频的事实。4.辨认笔录汪翔、汪崇飞的辨认笔录，辨认砸棋牌室现场。（三）桐城市双港镇白果村汪塘组十几亩荒地，后经过河水冲刷，荒地上堆积大量河沙。被害人琚某1（外号“猴子”）与朱向阳等人合伙开采河沙，被告人汪翔知道后曾电话联系琚某1一同开采，但被琚拒绝。2018年12月1日12时许，被告人汪翔开车来到双港街上网吧，接上被告人李登上、彭凯等人，并在车上跟李登上等人说“今天要打猴子，如果猴子还手，大家就都上”。随后汪翔开车到双港镇白果人行桥饭店将被害人琚某1强行拦下，下车扇了琚某1两个耳光，李登上等人下车在旁围站。案发后，琚某1报案至桐城市公安局双港派出所。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.书证（1）接处警情况登记表，证实报案情况。（2）委托书，证实汪塘队村民委托琚某1负责清理开挖被洪水冲压的田地。（3）照片，证实琚某1妻子张某2拍摄了殴打琚某1时的涉案人员照片。2.证人证言（1）李登上、彭凯、吕某的证言，证实看见汪翔动手扇了琚某1耳光的事实。（2）张某2的证言，证实周围人告知他汪翔扇了其丈夫琚某1两耳光的事实。3.被害人琚某1的陈述，证实因为砂石的事情与汪翔发生纠纷，汪翔扇了其两耳光的经过。4.被告人汪翔的供述与辩解，证实其动手扇了琚某1耳光的事实。（四）2018年12月12日19时许，被告人汪翔、王红八来到兄弟酒楼找陈某1催要钱款，陈某1称没有钱，汪翔让陈某1将兄弟酒楼转让给他，陈某1不同意，汪翔称要将饭店门锁起来直至陈某1还钱为止，双方为此发生争执。汪翔随即用装餐巾纸的盒子将陈某1头砸破，并用脚踹陈某1胸口。案发后，汪翔报案至桐城市公安局双港派出所。2019年1月13日，经桐城市公安局司法鉴定中心鉴定，被害人陈某1的损伤程度评定为轻微伤。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.证人王红八的证言，证实其看见汪翔与陈某1发生冲突，汪翔用装餐巾纸的盒子砸了陈某1的头部，并用脚踢了陈某1胸口一脚。2.被害人陈某1的陈述，证实其与汪翔因饭店转让的事情发生矛盾，汪翔用装餐巾纸的盒子砸他，并用脚踢他胸口和腿。3.被告人汪翔的供述与辩解，证实因为饭店转让一事与陈某1发生冲突，其用装餐巾纸的盒子将陈某1的头部砸破，并用拳头打了他下巴一拳，用脚踢了胸口一脚。4.鉴定意见：法医学人体损伤程度鉴定书，证实陈某1的损伤程度评定为轻微伤。5.现场笔录，证实民警接警后，到案发现场开展工作，拍照固定相关证据，一名男子头部流血，另一名中年男子系报警人，称把人打了，在包间的地板上有碎玻璃和黑色的餐巾纸盒子。民警传唤当事人到所接受调查。（五）2018年8月份一天晚上，被告人汪翔来到桐城市双港镇潘某3经营的足道茶楼，因打牌欠别人钱向潘某3借钱，潘某3随后又向李某1借钱，李某1得知是汪翔借钱表示不能借，潘某3将此事告知汪翔，汪翔很生气。次日，汪翔看到正在茶楼打牌的李某1，骂了李某1一句，并假装将昨天欠李某1的几百元钱还给李某1，当李某1准备接钱时，汪翔将钱朝李某1脸上一砸，并将桌子上的麻将一挥，在其准备将桌子上的麻将子砸向李某1时被其他人拉住，包间内其他人见状后都离开了茶楼。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.证人证言（1）潘某2的证言，证实2018年8、9月份的一天，其和李某1等四人在双港足道打牌，汪翔进入包间，和李某1说了几句话，拿出几百元钱给李某1，李不要，汪翔硬让李某1把钱拿着，李某1准备捡钱时汪翔将钱一扔，又把桌子上的麻将一挥，说麻将不要打了，其看此场面不对就走了。（2）潘某3的证言，证实2018年夏天，汪翔在双港足浴店向他借钱，他就问李某1可有，李某1说不能借钱给汪翔，汪翔听后很生气。2.被害人李某1的陈述，证实潘某3向其借钱给汪翔，就说不借，汪翔知道后就来到茶楼包厢找他麻烦，并用皮带朝他身上抽了一两下。3.被告人汪翔的供述与辩解，供述因为打牌借钱的事情与李某1产生不快，他要用麻将子砸李某1时被人拉住。（六）2018年6月份一天，被告人汪翔来到双港镇双港足道问可有人打牌，被害人姚某（足道工作人员）见汪翔喝了不少酒，就劝汪翔回去休息，汪翔听后不高兴，就上前要殴打姚某，后被人拉开。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.证人张某3、李某4的证言，证实汪翔要打姚某时被他们拉住。2.被害人姚某的陈述，证实看见汪翔喝多酒便让其回家休息，汪翔听着不高兴，想要动手打他被别人拉住。3.被告人汪翔的供述与辩解，证实其因为好几次向姚某借钱，姚某都不肯借钱给其，其心里不快活。案发当天，其刚进门姚某就对其说喝那么多酒跑来做么事，其听着就不舒服，其准备打姚某时被人拉开。五、张林、张继敏二人开设赌场犯罪事实部分2017年6月左右，被告人张继敏伙同张林在双港镇练潭化肥厂内开设赌场，邀约双港镇及练潭周边人员参赌。赌场以“二八杠”为主要赌博方式，最低下注50元，上不封顶。被告人张继敏长期坐庄参赌，张林负责在赌场上抽头渔利。案在审理期间，被告人张继敏亲属代为退缴违法所得1万元，被告人张林亲属代为退缴违法所得5000元。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.证人证言（1）李某2的证言，证实2017年左右，张继敏在双港练潭化肥厂内一个农庄饭店的二楼开设赌场，玩的是二八杠，好像最低下注也是50元，每天过来的有二十多人，其在练潭化肥厂赌过十次左右。大概开设了一个多月，在2017年7、8月份的时候发现场子歇了。场内负责抽头的是张林，基本上每场抽头都在两三千元，张继敏会拿几百块钱给张林作为分成。（2）张某4、李某4、张某3、李某3的证言，证实其从2017年6、7月份听说张继敏在练潭化肥厂搞场子，他们到场子里去玩，场子内玩的是二八杠，张继敏都在场子上赌博，张林在上面抽头子。（3）汪某3的证言，证实其经营练潭农庄饭店，张继敏经常带人到其饭店吃饭照顾其生意。2017年6、7月份，张继敏就带人到其饭店包厢搞“二八杠”赌博，前后有两个月时间，但不是每天都搞，隔三岔五地，十场以上应该是有的，哪个包厢有空就在哪个包厢搞。其看到张继敏经常坐庄，还有个跟在张继敏后面的小伙子，外号叫“大胡子”，他负责抽头，见了面其能认出来。2.被告人供述与辩解（1）张继敏的供述与辩解，证实在双港练潭化肥厂赌场支付过参赌人员吃饭的费用。（2）张林的供述与辩解，证实其在赌场当中抽头，每天抽三到五千元。3.辨认笔录李某2、张某4、李某4、汪某3的辨认笔录，辨认出开设赌场的人系张继敏、负责抽头的人是张林。本案综合性证据如下：1.户籍信息，证明11名被告人的身份信息情况及均达到了应负的刑事责任年龄。2.归案经过，证实被告人汪翔于2019年1月24日被民警持传唤证传唤到案，被告人李登上于2019年4月22日主动投案，被告人汪崇飞于2019年3月2日主动投案，被告人王耀辉于2019年3月4日主动投案，被告人彭凯于2019年4月16日主动投案，被告人张林、龙飞、张智系传唤到案；被告人张继敏、潘高系电话通知到案；被告人王红八系被民警持传唤证传唤到案。3.前科劣迹查询记录，证实各被告人有无行政处罚记录和刑事犯罪前科记录情况。4.汪崇飞立功书证材料，证实其因举报他人犯罪现已被公安机关查实立案，具有一般立功情节。5.中国农业银行业务凭证，证实被告人李登上、王耀辉、汪崇飞、彭凯、张林、张继敏亲属代其将开设赌场的赃款予以退缴情况及被告人汪崇飞亲属代其支付1万元给胡某的事实。6.白色途观大众轿车（车牌号皖Ｈ×××××号）登记信息、机动车档案资料、扣押决定书、随案移送清单，证明汪翔在开设赌场犯罪中使用的车辆基本信息情况及已被公安机关扣押并移交至桐城市人民法院的事实。上述证据均经庭审举证、质证，足以认定。原判认为，被告人汪翔、李登上、王红八、汪崇飞、王耀辉、彭凯为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人汪翔是该恶势力犯罪集团的首要分子，被告人李登上、王红八、王耀辉、汪崇飞、彭凯是该恶势力犯罪集团成员。被告人张林等五人平时与汪翔等人纠集次数较少，仅是在高河KTV共同参与实施了一起聚众斗殴犯罪活动，属于临时偶遇，并无事前及经常纠集之行为，不符合恶势力认定条件之“经常纠集”的要件，故被告人张林、张继敏、潘高、龙飞、张智不属于汪翔恶势力犯罪集团成员。被告人汪翔、彭凯随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成了寻衅滋事罪。被告人汪翔、李登上、王红八、王耀辉、汪崇飞、张林、张继敏、潘高、龙飞、张智逞凶斗狠，聚众斗殴的行为构成了聚众斗殴罪；被告人汪翔、李登上、汪崇飞、王耀辉、彭凯、张继敏、张林开设赌场、抽头望风的行为构成了开设赌场罪。公诉机关对各被告人指控的罪名均依法成立。被告人汪翔、彭凯在前罪有期徒刑执行完毕之后五年之内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，依法应当对其从重处罚。被告人李登上、汪崇飞、王耀辉、彭凯在与被告人汪翔共同开设赌场犯罪中，属从犯，依法应当对其从轻处罚。被告人汪崇飞揭发他人犯罪行为并经查证属实，具有一般立功情节，依法可以对其从轻处罚。被告人汪翔、李登上、汪崇飞、王耀辉在第二起聚众斗殴犯罪事实中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可以对其从轻处罚。被告人李登上主动投案并如实供述了殴打胡某的犯罪事实和开设赌场的犯罪事实，被告人王耀辉主动投案并如实供述了开设赌场的犯罪事实，被告人汪崇飞主动投案并如实供述了全部犯罪事实，被告人张继敏、潘高主动投案并如实供述了聚众斗殴的犯罪事实，系自首，依法可以对其从轻处罚。被告人彭凯虽主动投案，但到案后交代寻衅滋事事实在关键细节上与被害人陈述及同案犯的供述有所出入，没有做到如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首；且其虽主动投案，但长时间未交代为汪翔赌场望风的犯罪事实，依法不构成自首，但其相比于汪翔开设赌场罪中其他从犯被告人，其参与的次数少，情节较轻，在量刑时予以区别考虑。被告人汪翔经公安机关传唤到案后，除伤害胡某案件中指使王耀辉为李登上“顶包”，未能如实交代全部犯罪成员，依法不构成坦白外，对其余指控的犯罪事实均能基本交代且当庭表示认罪，构成了坦白，依法可以对其从轻处罚。被告人王红八、张林、龙飞、张智均系被动到案，到案后均能如实供述聚众斗殴犯罪事实且当庭表示认罪悔罪，属坦白，依法可以对其从轻处罚。被告人李登上、王耀辉虽系主动投案，但到案后长时间未能主动供述殴打毕某、程某1的犯罪事实，不构成自首，属坦白，依法可以对其从轻处罚。被告人张林、张继敏、潘高、龙飞、张智赔偿了被害人刘某1、张某1的经济损失并取得了二被害人的谅解，可酌定对其从轻处罚。被告人李登上、王耀辉、汪崇飞、彭凯、张林、张继敏的亲属代其退缴了违法所得，被告人汪崇飞的亲属代其支付了部分赔偿款给被害人胡某，可酌定对其从轻处罚。被告人汪翔、李登上、汪崇飞、王耀辉、彭凯、张林、张继敏在判决宣告前一人犯数罪，应予以数罪并罚。被告人张继敏至开庭时仍不承认自己开设赌场的犯罪事实，仅认为是赌博行为，故其行为不符合认罪认罚的条件，但其自愿认罪，可酌定对其从轻处罚。被告人汪翔当庭表示自愿认罪，可酌定对其从轻处罚。其余各被告人当庭自愿认罪认罚，依法可以对其从宽处理。案经桐城市人民法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条、第三百零三条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人汪翔犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十一个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元。二、被告人李登上犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币六千元。三、被告人王红八犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。四、被告人汪崇飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人王耀辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月；决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币八千元。六、被告人彭凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元。七、被告人张林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。八、被告人张继敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。九、被告人潘高犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。十、被告人龙飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。十一、被告人张智犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。十二、被告人李登上退赃款3000元，被告人王耀辉退赃款4000元，被告人汪崇飞退赃款500元，被告人彭凯退赃款700元，被告人张林退赃款5000元，被告人张继敏退赃款10000元，均予以没收，上缴国库。十三、作案工具皖Ｈ×××××白色大众途观轿车，依法予以没收，上缴国库。继续追缴被告人汪翔非法所得人民币60000元，上缴国库。一审判决宣告后，原审被告人汪翔上诉提出：1.其是主动到案，并如实供述了全部犯罪事实，具有自首情节，请求二审从轻处罚；2.原判对聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪均量刑过重，请求二审从轻处罚。聚众斗殴罪的三起事实中，第一起对方有明显过错，第二起是未遂，均应当从轻处罚；寻衅滋事殴打潘某1虽造成道路短暂拥堵，但未造成其他严重后果；开设赌场持续时间短，获利少，且具有坦白情节；3.原审判决没收的白色大众途观汽车的实际出资人和户主均是其岳母，其对车辆没有实际支配权，不应作为犯罪工具没收，请求予以返还。安庆市法律援助中心接本院通知为上诉人汪翔指派的辩护人对原判认定的基本事实及罪名不持异议，辩护提出：1.原判认定汪翔系犯罪集团首要分子属事实不清。本案人数众多，但并未形成人数较为固定、有一定层级的犯罪集团；犯罪频率低，被害人均是与其有矛盾的人，不符合恶势力的定性标准；汪翔与其他上诉人没有形成管理关系，不应认定为首要分子。2.汪翔系主动归案并如实供述自己的犯罪事实，请求认定自首，并从轻处罚。3.汪翔参与的第二起聚众斗殴中等待程某1、毕某未果，没有继续寻找、殴打二人，是犯罪中止；另外二起聚众斗殴犯罪只是造成了被害人轻微伤；4.汪翔自愿认罪，悔罪表现较好，请求二审从轻处罚。原审被告人王红八上诉提出：1.其与汪翔只是普通的朋友关系，不是恶势力犯罪集团的成员，虽参与两起聚众斗殴，但均事出有因，不是有组织的犯罪；2.原判量刑过重，请求二审从轻处罚。安庆市法律援助中心接本院通知为上诉人王红八指派的辩护人提出与王红八上诉理由基本相同的辩护意见。原审被告人王耀辉上诉提出：其参与的聚众斗殴罪是犯罪未遂，在开设赌场罪中作用较小，均应从轻处罚，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。安庆市法律援助中心接本院通知为上诉人王耀辉指派的辩护人对原判认定的犯罪事实不持异议，提出：1.原判认定本案系恶势力犯罪集团不当，王耀辉亦不属于恶势力犯罪集团的成员；2.王耀辉具有自首、自愿认罪、犯罪未遂、从犯等法定从轻、减轻处罚情节，请求二审对其从轻、减轻处罚。原审被告人彭凯上诉提出：1.其长期在外地上班，只是偶尔回家和汪翔一起玩，不是恶势力犯罪集团的成员；2.其当时对汪翔开设赌场并不知情，也不知和李登上一起在外面车上是望风，不构成开设赌场罪；3.寻衅滋事罪中其被潘某1夫妇抓伤，也是受害者，原判量刑过重。安庆市法律援助中心接本院通知为上诉人彭凯指派的辩护人提出与彭凯上诉理由基本相同的辩护意见。原审被告人张林上诉提出其在聚众斗殴犯罪中是主动到案并如实供述主要事实的，属自首情节，请求二审查清后予以改判。上诉人张林的辩护人提出：1.张林在第一起聚众斗殴犯罪中明知他人报案，并没有离开现场，而是主动向公安机关说明情况，如实供述犯罪事实，系自首；2.张林系初犯、偶犯，无前科劣迹，原判量刑畸重，请求二审从轻处罚。二审期间，上诉人张林的辩护人向本院提交安庆市第一人民医院诊断证明书、门诊记录、X线检查报告单及门诊收费发票复印件各一份，拟证明上诉人张林在聚众斗殴中也是受害者，对方具有明显过错，请求对其从轻处罚。原审被告人张继敏上诉提出：1.其只是参赌人员，没有邀约他人参赌等行为，不构成开设赌场罪；2.原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人张继敏的辩护人提出与张继敏上诉理由基本相同的辩护意见。本院二审审理查明的事实和证据与原判基本相同。原判认定的证据均经一审庭审举证、质证和查证属实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人汪翔、王红八、王耀辉、彭凯、张继敏及其辩护人均未提供影响本案事实的新证据。对于上诉人张林的辩护人向本院提交的证明张林在聚众斗殴犯罪中受伤情况的诊断证明书等书证，因该书证均系复印件，其真实性无从查证。且原判已认定被害人在第一起聚众斗殴犯罪中具有明显过错，在量刑时予以考虑。故对辩护人提交的上述证据不予采信。对上诉人汪翔、王红八、王耀辉、彭凯、张林、张继敏的上诉理由及各自辩护人的辩护意见综合评述如下：对于上诉人汪翔的辩护人、王红八及其辩护人、王耀辉的辩护人、彭凯及其辩护人提出本案不属于恶势力犯罪集团，汪翔不是首要分子，王红八、王耀辉、彭凯不是恶势力犯罪集团的成员的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人汪翔与上诉人王红八、王耀辉、彭凯及原审被告人李登上、汪崇飞等人组成较为固定的犯罪组织，2017年初至2019年初，以汪翔为首的该犯罪组织在桐城市双港镇等地，以暴力、威胁或者其他手段多次实施聚众斗殴、开设赌场、寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，是恶势力犯罪集团。汪翔负责组织、策划、指挥该犯罪组织的违法犯罪活动，是恶势力犯罪集团的首要分子。王红八、王耀辉、彭凯等人明知纠集在一起是为了共同实施违法犯罪活动，仍按照纠集者汪翔的组织、策划、指挥积极参与违法犯罪活动，是恶势力犯罪集团的其他成员。故对该项上诉理由和辩护意见不予采纳。对于上诉人汪翔及其辩护人提出汪翔是主动到案并如实供述犯罪事实构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关出具的归案经过、传唤证证实，汪翔是经公安机关传唤到案，不具有到案的自动性，故不能认定自首，对该项上诉理由和辩护意见不予采纳。对于上诉人汪翔提出白色大众途观汽车实际出资人和户主均是其岳母，其对车辆没有实际支配权，不应作为犯罪工具没收的上诉理由，经查，车牌号皖Ｈ×××××白色大众途观汽车虽登记在杨培芳名下，但在案的李登上、彭凯等人证言均证实该车辆一直由汪翔实际使用，且汪翔在开设赌场犯罪活动中使用该车接送参赌人员或外围望风，用于支持该黑恶势力组织的违法犯罪活动，依法应予没收。故对该项上诉理由不予采纳。对于上诉人汪翔的辩护人提出第二起聚众斗殴罪是犯罪中止的辩护意见，经查，汪翔纠集李登上、汪崇飞等一众十余人，携带工具，开车前往程某1、毕某所在的新渡镇，电话邀约程某1、毕某斗殴，因程某1、毕某未出现，斗殴行为客观上无法实施，汪翔等人遂作罢。故该起聚众斗殴是由于汪翔等人意志意外的原因未能得逞，是犯罪未遂，对辨认认为构成犯罪中止的辩护意见不予采纳。对于上诉人彭凯提出其不构成开设赌场罪的上诉理由，经查，上诉人汪翔、原审被告人李登上的供述均证实汪翔安排彭凯在赌场外负责望风并发给辛苦费，彭凯亦供述其和李登上一起在赌场外面的车上，汪翔曾给其几百元钱，但其辩解不知是为赌场望风的理由与查明的事实不符，对该项上诉理由不予采纳。对于上诉人张林及其辩护人提出张林在第一起聚众斗殴犯罪中构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，2018年11月1日晚，汪翔、张林等人在怀宁县高河镇国会娱乐会所实施聚众斗殴犯罪后，娱乐会所工作人员报警，公安机关依法出警。2018年11月2日，怀宁县公安局高河派出所口头传唤张林到案后，张林在第一次询问笔录中并未如实供述自己参与斗殴的事实。2019年2月27日，张林经桐城市公安局传唤到案。故张林系被动到案，不符合自首的条件，对该项上诉理由和辩护意见不予采纳。对于上诉人张继敏及其辩护人提出张继敏只是参赌人员，不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见，经查，参赌人员李某2、张某4、李某4、练潭农庄饭店老板张某5等人的证言均证实张继敏在双港镇练潭化肥厂练潭农庄饭店包间内开设赌场，张林负责抽头，张继敏安排参赌人员在练潭农庄饭店吃饭，且在结算饭钱时，张继敏会多给张某5一点钱。故该项上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。对于上诉人汪翔、王红八、王耀辉、张林、张继敏及其辩护人均提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原判在查明各上诉人犯罪事实的基础上，综合考虑各上诉人具有的累犯、从犯、自首、坦白、退赃等法定、酌定量刑情节，并适用认罪认罚从宽制度，宽严相济，量刑适当，故对相关上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人汪翔、王红八、王耀辉、彭凯、原审被告人李登上、汪崇飞为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，于2017年至2019年初在桐城市双港镇等地，以暴力、威胁或者其他手段多次实施聚众斗殴、开设赌场、寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，是恶势力犯罪集团。汪翔是该恶势力犯罪集团的首要分子，李登上、王红八、王耀辉、汪崇飞、彭凯是恶势力犯罪集团的其他成员。上诉人汪翔、王红八、王耀辉、原审被告人李登上、汪崇飞、张林、张继敏、潘高、龙飞、张智逞凶斗狠，聚众斗殴的行为构成聚众斗殴罪。汪翔、彭凯随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。汪翔、李登上、汪崇飞、王耀辉、彭凯开设赌场、抽头望风的行为构成开设赌场罪。张继敏、张林开设赌场、抽头渔利的行为构成开设赌场罪。均系共同犯罪。汪翔、李登上、汪崇飞、王耀辉、彭凯、张林、张继敏在判决宣告前一人犯数罪，应予以数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，李登上、汪崇飞、王耀辉、彭凯起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚，其中彭凯参与次数少、情节较轻，量刑时予以区别考虑。汪翔、李登上、汪崇飞、王耀辉在第二起聚众斗殴犯罪中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以对其从轻处罚。汪翔、彭凯在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。汪崇飞揭发他人犯罪行为并经查证属实，具有一般立功情节，依法可以对其从轻处罚。汪崇飞主动投案并如实供述全部犯罪事实，李登上主动投案并如实供述主要犯罪事实，王耀辉主动投案并如实供述开设赌场的犯罪事实，张继敏、潘高主动投案并如实供述聚众斗殴的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。王耀辉虽系主动投案，但到案后在公安机关掌握其聚众斗殴犯罪事实之前未如实供述聚众斗殴的犯罪事实，不构成自首，但属坦白，依法可以从轻处罚。彭凯虽系主动投案，但到案后未如实交代寻衅滋事和开设赌场的犯罪事实，依法不构成自首。汪翔经公安机关传唤到案后，能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。王红八、张林、龙飞、张智均系被动到案，到案后均能如实供述聚众斗殴的犯罪事实且当庭自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。张林、张继敏、潘高、龙飞、张智赔偿了被害人刘某1、张某1的经济损失并取得了二被害人的谅解，可酌定对其从轻处罚。李登上、王耀辉、汪崇飞、彭凯、张林、张继敏的亲属代为退缴了违法所得，汪崇飞的亲属代为向被害人胡某支付了部分赔偿款，均可酌定从轻处罚。李登上、王红八、汪崇飞、王耀辉、潘高、龙飞、张智认罪认罚，依法可以从宽处理。原判已综合考虑各原审被告人的相关犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，各上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钱丹青审判员  程 鸿审判员  钱泽民二〇一九年十二月十九日法官助理刘映红书记员焦琰附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。