云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云08民终1257号上诉人(原审原告)：普洱华伟建筑装饰工程有限公司。住所地为云南省普洱市思茅区。法定代表人：宋建华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖永贵，1975年6月16日生，住云南省普洱市思茅区，系该公司施工队长，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨文龙，云南天溯律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人(原审被告)：陈应春，男，1964年2月8日生，系景谷傣族彝族自治县。上诉人(原审被告)：陈红涛，男，汉族，1986年8月6日生，系景谷傣族彝族自治县。共同委托诉讼代理人：苏力，云南平展律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人普洱华伟建筑装饰工程有限公司（以下简称华伟公司）因与上诉人陈应春、陈红涛建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。华伟公司的上诉请求：1.请求依法撤销景谷县人民法院作出的(2019)云0824民初33号民事判决，改判支持华伟公司的全部诉求；2.本案一审、二审诉讼费用由陈应春、陈红涛承担。事实和理由：一、原审法院判决扣除84000元款项无事实和法律依据，明显有误。第一，判决扣除华伟公司44000元质保金，无事实和法律依据。双方在《装修合同书》中明确约定：“扣下5%的工程款作为质保金，保质期满后没有任何技术和质量问题。甲方（陈红涛）一次性将质保金付给华伟公司”，同时约定了：“质保期从竣工验收交付甲方使用之日起一年内为硬件质保期”。本案中，华伟公司所做的工程不存在任何技术和质量上的问题。庭审中，陈应春、陈红涛也没有尽到相应的举证责任来证明。同时，在之前的庭审中陈应春、陈红涛已自认，双方之间约定的工程质保期最晚只是到2016年9月30日前；现双方约定的质保期已过，质保期内华伟公司所做工程未出现过质量问题，陈应春、陈红涛亦没有提出过质量问题。因此，预留质保金应当按照约定支付给华伟公司。第二，判决扣除4万元音响设备尾款，无事实和法律依据。陈应春、陈红涛为证明其代付4万元音响设备尾款的主张，向原审法院提交的证据并非可以形成证据链来证明该事实。4万元的数据系云南明慧科技有限公司单方出具的，并非正规发票，三性均不予认可；且收据及证明，形成于华伟公司已交付工程后，与本案无关。而在工程交付之前，华伟公司已按照陈应春、陈红涛要求交付了约定的音响设备。因此，原审法院仅凭上述证据，判决从工程尾款中扣除4万元音响设备尾款，明显有误。二、双方之间的《装修合同书》合法有效的，华伟公司已经将工程交付给陈应春、陈红涛使用至今，且不存在违约行为；陈应春、陈红涛应当按照合同约定将剩余工程款18万元支付给华伟公司。本案的合同，合法有效。华伟公司按照约定完成了工程，且2015年9月30日陈应春、陈红涛的宾馆已开业经营。但时至今日陈应春、陈红涛一直以工程未经竣工验收，工程质量不合格为由，拒付华伟公司剩余工程尾款。陈应春、陈红涛亦未能提供有效证据来证明工程存在质量问题，陈应春、陈红涛的行为已经构成了违约，请求二审法院查明事实，依法支持华伟公司的全部诉求。三、本案2017年12月29日已由景谷县人民法院作出了(2016)云0824民初750号判决书，判决由陈应春、陈红涛支付华伟公司工程欠款180000元；陈应春、陈红涛上诉后，因原审程序违法发回重审。基于同一事件、同一事实，但却出现不同的判决。华伟公司请求二审法院依法查清事实。支持华伟公司的全部诉求。陈应春、陈红涛未提交书面答辩状。陈应春、陈红涛上诉请求：一、撤销景谷县人民法院(2019)云0824民初33号民事判决，改判陈应春、陈红涛只支付华伟公司工程款41198元。二、由华伟公司承担一、二审的诉讼费。事实和理由：一审法院判决陈应春、陈红涛支付华伟公司装饰工程款96000元，属认定部分事实不清，适用法律不当。华伟公司未按合同约定全部履行自己的义务，除一审法院判决认定应扣减的代付音响尾款4万元和质量保证金44000元外，还应从总工程款中扣减未完成的工程量和未购买的设备款54802元，实际陈应春、陈红涛只应付华伟公司41198元。陈应春、陈红涛在双方签订合同后，己按双方约定支付了华伟公司进度款70万元，履行了自己的全部合同前期义务，尾款18万元需双方结算后支付。华伟公司在合同签订后，在施工过程中，存在未安装石膏条（合同价912元）、光纤网布设（价值3050元）等未施工完的情形，圆桌（合同价10200元）贵妃椅(合同价25500元)、淋浴器(合同价7990元）等未购置的实际情况，工程严重超期，工程质量不合格的诸多违约情况。同时陈应春、陈红涛还代华伟公司支付了的工人肖永贵等生活费、住房费7150元。一审时陈应春、陈红涛已向人民法院提供了证据，其中未购置的圆桌、贵妃椅等的证据应由华伟公司举证，上述价值共计54802元，扣减工程尾款96000元，陈应春、陈红涛还应支付华伟公司41198元。华伟公司未提交书面答辩状。华伟公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令陈应春、陈红涛向华伟公司支付装修款18万元；2.本案诉讼费由陈应春、陈红涛承担。一审法院认定事实：2015年4月17日，华伟公司、陈应春、陈红涛双方签订《装修合同书》，该合同约定了工程概况、工程承包内容、工程价款、质量要求、材料供应、付款方式、工程工期、工程验收、工程结算、其他事项、质保期限、违约责任、争议解决、合同变更和终止、合同生效等内容进行了约定。2015年5月11日，华伟公司、陈应春、陈红涛双方又签订一份《装修合同书》，其中对工程地址的约定为景谷正兴主街道；施工面积约定为1000平方米；承包方式为包工包料；工期天数为110天；工程承包内容为从大堂至楼梯顶，水电从总闸、电表起至终，二楼六个房间KTV施工、沙发及音响点歌系统及室内一切装饰（空调、电视、所有电器不在内），三、四、五楼实施施工装修，所含家具、门、床、洁具、水电（空调、电视、所有电器不在内）；工程价款及付款方式约定为总承包价88万元。合同签订后，华伟公司开始进场施工，陈应春、陈红涛分别于2015年5月18日支付工程款10万元、7月6日支付工程款10万元、7月28日支付工程款10万元、8月7日支付工程款10万元、9月2日支付工程款10万元、9月8日支付工程款10万元、9月21日支付工程款10万元，共计70万元。2016年1月1日，陈应春、陈红涛向刘仁军出具一份内容为：“现有刘仁军在正兴浩林酒店所做木工单项已验收。”的验收证明；同日，陈应春、陈红涛向王永平出具一份内容为：“王永平泥工在正兴工地施工无质量问题工程已验收，特此证明，单项已验收。”的证明；2016年1月18日，陈应春、陈红涛向一名称为小王的人出具一份内容为：“小王在正兴浩林酒店所做白灰工程已单项验收。”的证明。2016年2月5日景谷县公安局正兴派出所出具[2016]第0003号责令改正通知书，改正的内容主要为：1.一楼浩林酒店大厅未设置应急灯、疏散指示标志；2.一楼浩林百货未设置应急灯、疏散指示标志；3.一楼浩林百货灭火器配置不足；4.二楼KTV疏散门开启方向不符合要求。另查明，华伟公司营业执照上载明的经营范围为：室内外装饰工程的设计与施工；建筑材料、装饰材料、针纺织品、家具的批发及零售。2015年5月5日，其法定代表人由宋先念变更为宋建华。还查明，2016年1月18日，陈应春代华伟公司代付KTV音响设备尾款40000元。一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。综合本案的具体情况，本案争议焦点是：一、双方签订的两份《装修合同书》效力如何的问题；二、华伟公司的诉讼请求是否应得到支持的问题。一、关于双方签订的两份《装修合同书》效力如何的问题。一审法院认为，双方当事人在平等自愿的基础上达成的前后两份合同，只要符合法律规定，即合法有效，两份合同所约定的内容均应对双方当事人产生约束力。当两份合同均属有效，除双方当事人有特别约定外，如果前后两份合同对同一内容有不同约定产生冲突时，基于意思表示最新最近，且不违反合同目的，可以根据合同成立的时间先后，确定以后一合同确定的内容为准。如果前后两份合同所约定的内容并不冲突，视为是对合同的内容进行了不同的约定。本案中双方先后签订两份合同，这两份合同均是双方当事人在平等自愿的基础上达成，符合法律规定，合法有效，只是有不同约定时以后一份合同为准。另，法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任，在签订合同的过程中，经要约、承诺、双方当事人意思表示一致，合同即已成立。而盖具公章并非合同生效的必备条件，法定代表人作为当事人的法定代表，当然有权在合同上签名以示对合同的确认。本案中，虽然双方签订的后一份合同，只有法定代表人宋建华的签字，没有加盖华伟公司的印章，但这并不影响该份合同的成立生效。二、关于华伟公司的诉讼请求是否应得到支持的问题。首先，关于陈应春、陈红涛认为工程质量存在问题的辩解，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，发包人擅自使用未经验收建设工程的，除地基基础和主体结构工程以外，视为发包人认可工程质量或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任。该规定针对的时间节点是工程竣工验收时，本案中，陈应春、陈红涛认为其只进行了单项工程的验收，没有进行整体验收，认为工程质量存在问题，但因双方约定的工程范围，陈应春、陈红涛已经开始使用，根据上述法律法规的规定，陈应春、陈红涛工程质量存在问题的抗辩理由不能成立。建设工程已经竣工验收合格,或虽未经竣工验收,但发包人已实际使用,工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围,发包人以此为由要求拒付或减付工程款的,对其质量抗辩不予支持。对陈应春、陈红涛申请质量鉴定一审法院据此不予同意。故本案的合同双方之间约定的工程价款为88万元，陈应春、陈红涛已经支付70万元，在工程质量视为合格、工期超期问题另案处理的情况下，陈应春、陈红涛应当按照合同约定，支付剩余价款。但根据双方《装修合同书》中关于付款方式中约定：“扣下5%的工程款作为质保金，保质期满后没有任何技术及质量问题，甲方（陈红涛）一次性将质保金付给华伟公司。”建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用于保证承包人在缺陷责任期限内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。预留保证金的时间是在工程竣工结算后，发包人向承办人支付工程结算款的时候。其时间节点是工程交付后至质保期满前，而不能因发包方擅自使用工程的行为免除承包方的保修责任。故陈应春、陈红涛应在扣除质保金44000元（880000元×5%）及陈应春代付音响设备尾款40000元后将剩余工程款96000元（180000元-44000元-40000元）支付华伟公司。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由陈应春、陈红涛在本判决生效后十日内支付普洱华伟建筑装饰工程有限公司工程欠款96000元；案件受理费人民币3900元，由陈应春、陈红涛承担2080元，由普洱华伟建筑装饰工程有限公司承担1820元。二审中，陈应春、陈红涛围绕上诉请求提交了提交照片一组。欲证明，华伟公司未按约定购置圆桌、贵妃椅、淋浴器合计价值43690元，该款应从工程款中予以扣减。华伟公司质证认为，对证据的真实性、合法性，关联性及证明目的不予认可。本院认为，结合双方签订合同时华伟公司提交的预算报价表及华伟公司在庭审中的自认，本院对该证据予以采信。本案经二审审理，查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。另查明，经陈应春、陈红涛自认于2015年9月30日宾馆和超市开业。再查明，华伟公司预算报价表中，圆桌的报价600元每个、贵妃椅1500元每个、淋浴器470元每个。经双方庭审确认，宾馆一共17个房间。2016年，案外人肖永贵领取陈应春生活费、住房费7150元。本院认为，本案争议的焦点是陈应春、陈红涛应否向华伟公司支付工程款18万元。陈应春、陈红涛认为其只应支付华伟公司41198元，除一审法院支持的4万元音响尾款及质量保证金44000元外，还应扣减未完成的工程量3962元、未购买的设备款43690元及代付工人费用7150元。华伟公司认为，陈应春、陈红涛应全额支付工程款18万元。关于石膏线条912元及工程质保金44000元应否予以扣除的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，陈应春、陈红涛在庭审中自认所涉工程于2015年9月30日开业。本院认为，本案所涉工程虽未竣工验收，但陈应春、陈红涛在2015年9月30日已经使用该工程，视为质量符合约定，现以石膏线条未完工为由，主张扣减工程款912元，无法律依据。本院不予支持。对于质保金的问题。根据双方合同约定，质保期为装修施工竣工，相关部门验收合格之日起12个月。故，自2015年9月30日起到2016年9月29日，双方约定的质保期已经届满，陈应春、陈红涛应当将质保金退还华伟公司。一审法院在未付工程款中扣除质保金不当，本院予以纠正。华伟公司要求质保金不予扣减的主张，本院予以支持。关于光纤网布设、购置圆桌、贵妃椅、淋浴器的费用应否予以扣除的问题。《中华人民共和国合同法》第八条:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”从合同约定上看，光纤网布设并非双方约定的工程内容，而购置圆桌、贵妃椅、淋浴器则作为合同的附项。包括在华伟公司向陈应春、陈红涛递交的预算报价表中。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对陈应春、陈红涛主张光纤网布设的费用在工程款中进行扣除，本院不予支持。对陈应春、陈红涛主张购置圆桌、贵妃椅、淋浴器合计43690元，应在工程款中予以扣除的上诉请求,因华伟公司未向法庭提交双方对该约定进行了变更的相关证据，由其承担举证不能的不利后果。关于代付工人工资7150元应否予以扣除的问题。本案中，收款人肖永贵系华伟公司指派到涉案工程中进行工程建设的工人，经肖永贵认可该笔款项确为陈应春、陈红涛代华伟公司向其支付的款项。因华伟公司未向法庭提交其已经向肖永贵全额支付工程款的相关证据。故对陈应春、陈红涛主张代华伟公司支付工人工资7150元应在工程款中予以扣除的上诉请求,本院予以支持。关于音响尾款4万元应否予以扣除的问题。本案中，华伟公司法定代表人宋建华出具说明，音响总价为9万元，华伟公司已支付5万元，待音响安装完毕后支付尾款。陈应春、陈红涛向法庭提交了音响出卖方明惠公司出具的收据及证明，尾款4万元是由陈应春、陈红涛支付。因华伟公司未向法庭提供证明其已经全额支付音响款的证据，由其承担举证不能的不利后果。故本院对陈应春、陈红涛主张音响尾款4万元应在工程款中予以扣除的上诉请求,本院予以支持。综上，陈应春、陈红涛未向华伟公司支付的工程总价款为18万元，其中扣除应由华伟公司承担的费用90840元(43690元+7150元+40000元)，陈应春、陈红涛应向华伟公司支付的工程款为89160元。综上所述，普洱华伟建筑装饰工程有限公司、陈应春、陈红涛的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十规定，判决如下:一、撤销云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初33号民事判决；二、由陈应春、陈红涛于本判决生效后十日内向普洱华伟建筑装饰工程有限公司支付的工程款89160元；三、驳回普洱华伟建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费3900.00元，由普洱华伟建筑装饰工程有限公司负担1968.20元，由陈应春、陈红涛负担1931.80元；二审案件受理费3900.00元，由普洱华伟建筑装饰工程有限公司负担1968.20元，由陈应春、陈红涛负担1931.80元。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇一九年十二月二十三日书记员 李专政