辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12986号上诉人（原审魏长滨）：魏长滨，男，1977年8月3日出生，汉族，住址沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：陆敏，辽宁普达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：垫富宝投资有限公司，地址河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：祝磊、李庆辉，辽宁京阙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京壹号车科技有限公司，地址北京市海淀区永丰路9号院1号楼4层101-01室。法定代表人：李翠云，该公司总经理。委托诉讼代理人：祝磊、李庆辉，辽宁京阙律师事务所律师。上诉人魏长滨与上诉人垫富宝投资有限公司、北京壹号车科技有限公司劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初12793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。魏长滨上诉请求：一、请求法院撤销原审第二项、第三项、第四项、第五项判决并依法改判。二、请求法院改判支持年假工资57886.92元。三、请求法院判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决认定上诉人与被上诉人分别建立劳动关系认定事实不清、适用法律错误，被上诉人存在关联公司混同用工情形，二被上诉人应就上诉人劳动关系项下劳动权益承担连带赔偿责任。1、原审中，上诉人已提交证据证明被上诉人存在混同用工情形。上诉人系2010年9月入职于开元金融集团下辽宁公司，直至2017年11月被辞退期间，工作时间、内容、地点、职责、薪酬发放方式从未发生变化，因开元金融集团下辽宁公司不断新设多个公司，开元金融集团安排所有员工定期分别与辽宁地区关联公司，包括二被上诉人签订劳动合同。上诉人提交证据中员工档案、考勤表、会议纪要均体现上诉人服务的公司是开元金融辽宁公司，不是二被上诉人，其中2016年9月的会议纪要中可以清楚看出，上诉人的工作包含给被上诉人垫富宝和二被上诉人股东公司轻易科技工作内容，且占上诉人工作考核指标很大比重；上诉人的薪酬字2016年1月开始就通过薪资宝软件发放，发放单位是轻易科技；二被上诉人辽宁办公地点为金地中心同一办公室，门口铭牌标注壹号车、垫富宝、轻易贷等；二被上诉人辽宁分公司的法定代表人和高管人员及人员变动的频率均一致，注销时间一致；上诉人从垫富宝公司离职时，社保由壹号车公司缴纳。2、鉴于被上诉人应就上诉人劳动关系项下劳动权益承担连带赔偿责任，上诉人的违法解除赔偿金计算基数、休息日和法定休息日加班工资应以上诉人2010年9月30日入职至2017年11月12日离职期间整体计算。原审判决以上诉人在垫富宝公司工作的三个月工资为离职前平均工资计算，适用法律错误。一则，本案的违法解除赔偿金计算基数应按照其离职前12个月平均工资计算；二则，被上诉人垫富宝欺骗上诉人与其签订劳动合同，签订劳动合同后第二个月即以不发放绩效工资手段给上诉人减薪，第三个月就以给上诉人调岗至外省逼迫上诉人离职，按离职前3个月平均工资计算违法解除赔偿金计算基数不公平。原审法院认定上诉人休息日加班费和法定休假日加班费起始时间错误。上诉人亦提交2010年开始的完整考勤表证明加班事实，加班费主张应从2010年开始计算。即使按原审判决思路，从上诉人进入被上诉人壹号车时间开始计算加班费，起始时间也应从2016年1月计算。原审法院认定事实错误，上诉人为被上诉人壹号车辽宁分公司提供劳动时间早于签订劳动合同时间。二、原审判决中对上诉人未休年假工资认定事实不清、适用法律错误。鉴于被上诉人应就上诉人劳动关系项下劳动权益承担连带赔偿责任，上诉人自2010年9月30日进入开元金融后从未休年假，因此上诉人未休年假工资因此2010年开始计算。并且，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应保证职工享受年休假。上诉人和被上诉人垫富宝签订劳动合同时连续工作满一年，上诉人自2010年9月开始在关联公司之间变更人事关系过程中从未停止过工作，因此上诉人离职时满足连续工作一年以上，可以享受带薪年休假。原审法院认为上诉人在垫富宝公司没有连续工作满一年不支持年假系适用法律错误。应至少支持上诉人2016年度和2017年年假工资。综上，一审法院作出的判决不当，请求撤销原审第二项、第三项、第四项、第五项判决，就判项数额给予改判，并支持上诉人年假工资请求。垫富宝投资有限公司和北京壹号车科技有限公司辩称，同两公司上诉请求一致，均不同意支付。垫富宝投资有限公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，依法改判不予支付被上诉人2017年11月工资2757.82元，违法解除劳动合同赔偿金97500元、休息日加班费5415.49元、失业金损失16065元。二、案件受理费由被告承担。事实与理由：一、根据一审庭审举证被上诉人的工资皆已核发完毕，不存在拖欠被上诉人工资情况。二、上诉人与被上诉人解除劳动合同系因被告旷工，应属合法解除了劳动合同。另，一审已经认定被上诉人与原审被告北京壹号车科技有限公司存在劳动关系，劳动关系解除后，上诉人与被上诉人再次签订劳动合同，时间为2017年8月1日，同时，被上诉人一审起诉两个主体，上诉人与原审被告北京壹号车科技有限公司没有任何法律关系，而赔偿金的计算起始时间仍然以自与原审被告北京壹号车科技有限公司清单劳动合同的时间起算显然属适用法律错误。三、一审庭审中上诉人提交了被上诉人魏长滨的考勤记录，该考勤记录客观、真实的反应了被上诉人的工作情况，而被上诉人所提交的证据仅仅为所谓的OA系统组关于开会的决定，并没有确实证据证明其具有休息日加班的事实。魏长滨辩称，一审认定事实清楚，两家公司是关联公司并且涉嫌混同用工。北京壹号车科技有限公司辩称，同意垫富宝投资有限公司上诉意见。北京壹号车科技有限公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，依法改判不予支付被上诉人休息日加班费29338.61元、法定休假日加班费1916.65元。二、案件受理费由被告承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误、违反法定程序。上诉人与原审被告垫富宝系两个独立法人，不存在任何法律关系，一审将两个案件合并审理形成判决书严重违反法定程序。上诉人与被上诉人解除劳动合同后，权利义务均已结算完毕，被上诉人任职期间，并不存在休息日加班及法定节假日加班的情形，另上诉人也在一审当中针对被上诉人的考勤记录提供了证据，与其工资相对应，被上诉人仅提供网络截图、会议纪要等证据并不能证明其于休息日、法定节假日加班的事实。魏长滨辩称，向一审法院提交过微信截图和公司考勤OA系统截图可以证明存在休息日和法定假日加班的事实。上诉人魏长滨提交的考勤表等证据可以证明加班事实存在，已经有生效判决确认。垫富宝投资有限公司辩称，同意北京壹号车科技有限公司上诉意见。魏长滨向一审法院提出诉讼请求：1、判决北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司共同支付2017年11月份12天工资3859.13元；2、判决北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司共同支付违法解除合同赔偿金104920.05元；3、判决北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司共同支付未签书面合同二倍工资98728.32元；4、判决北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司共同支付休息日加班工资355039.38元；5、判决北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司共同支付未休年假工资57886.92元；6、判决北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司共同赔偿失业金损失14688元；7、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2017年11月16日，垫富宝投资有限公司辽宁分公司，根据《开元金融员工休假与考勤记录实施细则》以魏长滨“连续三天未到岗上班”为由，解除了与其签订的劳动合同。此后魏长滨向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年1月5日，该仲裁委员会作出了沈西劳人仲不字[2017]1102号不予受理通知书，魏长滨不服，诉至一审法院。另查明，2016年9月1日，魏长滨与北京壹号车科技有限公司辽宁分公司签订劳动合同书一份，双方约定该合同的合同期限从2016年9月1日至2019年8月31日。2017年9月5日，魏长滨与垫富宝投资有限公司辽宁分公司签订劳动合同书一份，双方约定该合同的合同期限从2017年8月1日至2020年7月31日。一审法院认为：劳动者的合法权益受到法律保护。关于魏长滨与垫富宝投资有限公司辽宁分公司劳动关系的问题，根据双方签订的合同，可以确定双方劳动关系的开始时间为2017年8月1日，垫富宝投资有限公司辽宁分公司于2017年11月16日向魏长滨发出了解除劳动合同通知，故对劳动关系解除时间为2017年11月16日。关于魏长斌与北京壹号车科技有限公司辽宁分公司的劳动关系问题，根据双方签订的劳动合同以及魏长滨的社保参保情况，劳动关系的开始时间应为2016年9月1日，魏长滨虽未与北京壹号车科技有限公司辽宁分公司签订书面的解除劳动合同协议书，但根据其与垫富宝投资有限公司辽宁分公司签订的劳动合同，可以确定其与北京壹号车科技有限公司辽宁分公司解除劳动合同的时间为2017年7月31日。关于魏长滨的其与垫富宝投资有限公司辽宁分公司劳动关系、北京壹号车科技有限公司辽宁分公司同时存在劳动关系的主张，没有法律依据，一审法院不予支持。关于责任主体的问题，因北京壹号车科技有限公司辽宁分公司系北京壹号车科技有限公司的分公司，不具有法人资格且已注销，其民事责任及民事诉讼权利义务应由北京壹号车科技有限公司承担。垫富宝投资有限公司辽宁分公司不具有法人资格且已注销，其民事责任及民事诉讼权利义务应由垫富宝投资有限公司承担。对于魏长滨的入职世捷开元汽车贸易集团有限公司的时间，魏长滨提供了OA系统截屏，该页面有开元金融字样及标识，其显示的内容为员工档案。记载有魏长滨的入职时间为2010年9月30日。劳动合同期限3年，起止日期：2017年8月1日至2020年7月31日，签署单位垫富宝投资有限公司辽宁分公司等。被告虽均对该证据的真实性不予认可，但均未提供证据予以反驳。且北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司在庭审中亦未提供证据证明魏长滨的入职经过。一审法院对魏长滨入职世捷开元汽车贸易集团有限公司下属公司的时间认定为2010年9月30日。关于魏长滨的主张支付违法解除赔偿金的问题，垫富宝投资有限公司辽宁分公司单方调整魏长滨工作地点的行为违法，理由如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，工作地点、劳动报酬等内容属于劳动合同必备内容，而对于劳动合同的变更，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，应当用人单位与劳动者协商一致，并采用书面形式。而本案中，魏长滨与垫富宝投资有限公司辽宁分公司签订的劳动合同中对工作地点没有作出具体约定，但一审法院认为，劳动合同的内容应以实际履行为原则，即以实际履行的内容确定为双方的劳动合同内容，因魏长滨一直在沈阳市工作，沈阳市应视为魏长滨的工作地点。现垫富宝投资有限公司辽宁分公司对魏长滨工作地点进行调整，未与魏长滨进行协商，其单方调整魏长滨工作地点的行为违法。2017年11月16日，垫富宝投资有限公司辽宁分公司以魏长滨未经任何领导请示批准，擅自离岗，旷工已达三天以上，根据《开元金融员工休假与考勤记录实习细则》给予魏长滨开除并解除劳动合同的处罚。根据前文所述垫富宝投资有限公司辽宁分公司单方调整魏长滨工作地点行为违法，魏长滨不同意调整继续在原工作点上班亦不属于旷工情形，故垫富宝投资有限公司辽宁分公司对魏长滨给予开除并解除劳动合同的处罚没有合法的事实依据；而垫富宝投资有限公司辽宁分公司所依据《开元金融员工休假与考勤记录实习细则》，其亦未提供证据证明该细则经过科学民主的制定程序并经过公示或告知魏长滨，综上，垫富宝投资有限公司辽宁分公司系违法与魏长滨解除劳动合同关系，其应当向魏长滨支付赔偿金。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，计算赔偿金的年限应从2010年9月30日算起，结合魏长滨离职前应发平均工资数额6500元[（8200元+6000元+5300元）÷3]，垫富宝投资有限公司应支付魏长滨赔偿金97500元（6500元/月×7.5个月×2倍）。关于魏长滨要求支付2017年11月12天工资3859.13元的诉讼请求，魏长滨与垫富宝投资有限公司辽宁分公司劳动合同关系持续至2017年11月16日，而垫富宝投资有限公司提供的证据不能证明其已为魏长滨足额发放了工资，根据前文所述，垫富宝投资有限公司辽宁分公司单方调整魏长滨工作地点行为违法，魏长滨因不同意垫富宝投资有限公司辽宁分公司违法调整工作地点的做法，而继续到原工作地点上班，不应视为旷工，垫富宝投资有限公司辽宁分公司据此扣发魏长滨工资，应属不当。因垫富宝公司和壹号车公司未提供魏长滨的工资计算依据及发放标准，其提供的工资表显示从2017年8月至2017年10月，魏长滨的实发工资额从4806.97元至7420.52元均不相同，并无规律性，垫富宝公司和壹号车公司也未就其发放的工资作出合理说明，一审法院以魏长滨离职前月平均工资计算工资数额，平均工资为5889.34元[（7420.52元+5440.52元+4806.97元）÷3个月]。因垫富宝投资有限公司辽宁分公司已实际支付工资为454.55元，故垫富宝投资有限公司应再支付魏长滨2017年11月工资2757.82元（5889.34元÷22天×12天-454.55元）。关于魏长滨要求支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题，魏长滨主张其劳动关系转入壹号车辽宁公司时间为2015年1月，但是签订书面劳动合同时间为2016年9月1日，之前没有签订过书面劳动合同，据此主张未签订劳动合同二倍工资差额，但由于其提供的证据不能证明魏长滨于2015年1月入职北京壹号车科技有限公司辽宁分公司的事实，故对于魏长滨的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于魏长滨要求支付加班工资的问题，魏长滨提交的OA截屏对其主张的加班事实予以证明，故本院依法确定魏长滨在与垫富宝投资有限公司辽宁分公司存在劳动合同关系期间，休息日加班10天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，垫富宝投资有限公司辽宁应支付休息日加班工资，结合魏长滨工资水平，被告垫富宝投资有限公司应支付休息日加班费5415.49元（5889.34元÷21.75天×10天×200%）。魏长滨与北京壹号车科技有限公司辽宁分公司存在劳动合同关系期间，休息日加班46天，法定节假日加班2天，北京壹号车科技有限公司应当支付魏长滨休息日及法定休假日加班工资，结合魏长滨的在北京壹号车科技有限公司辽宁分公司离职前的平均工资6947.85元[（7979.25元+4911.65元+4982.28元+7083.78元+6380.88元+6526.68元+6302.58元+11359.04元+6777.89元+6949.68元+7172.33元）÷11个月]，北京壹号车科技有限公司应支付休息日加班费及法定休假日加班费分别为29388.61元（6947.85元÷21.75日×46日×200%）、1916.65元（6947.85元÷21.75日×2日×300%）。关于魏长滨要求支付未休年假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。因魏长滨在北京壹号车科技有限公司辽宁分公司以及垫富宝投资有限公司辽宁分公司的连续工作时间均不满1年，故对于魏长滨的该项主张，一审法院不予支持。关于魏长滨要求赔偿失业金损失14688元的诉讼请求，根据《失业保险条例》第十四条规定，可以领取失业保险金的失业人员需由所在单位和本人按照规定履行缴费义务满一年。因魏长滨因非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且魏长滨的保险始终由北京壹号车科技有限公司辽宁分公司连续缴纳已超过一年，符合领取失业金的条件，故对于魏长滨主张赔偿失业金损失的诉求，一审法院予以支持，故垫富宝投资有限公司应支付魏长滨失业金损失1071元×15个月=16065元。一审法院判决：一、垫富宝投资有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告魏长滨2017年11月工资2757.82元；二、垫富宝投资有限公司于本判决生效之日起10日内支付魏长滨违法解除劳动合同赔偿金97500元；三、垫富宝投资有限公司于本判决生效之日起10日内支付魏长滨休息日加班费5415.49元；四、北京壹号车科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付魏长滨休息日加班费29388.61元；五、北京壹号车科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付魏长滨法定休假日加班费1916.65元；六、垫富宝投资有限公司于本判决生效之日起10日内支付魏长滨失业金损失16065元；以上判项，如未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；七、驳回各方当事人其他诉讼请求。案件受理费10元，由北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司各承担5元。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本院在审理本案过程中，上诉人魏长滨自愿申请撤回上诉，其提出撤回上诉的申请，不违反法律规定，本院予以准许。上诉人北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司主张的审理程序问题。北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司虽为独立企业法人，但两公司有共同的股东，故两公司有关联关系。魏长滨在用人单位统一安排下不间断的与北京壹号车科技有限公司辽宁分公司、垫富宝投资有限公司辽宁分公司签订劳动合同，现其因解除劳动合同、加班费等事项与上述两公司发生争议，以上述两公司为被申请人申请劳动仲裁，并向人民法院提起诉讼，一审法院应当对该纠纷一并审理。上诉人北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司对本案程序问题的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人垫富宝投资有限公司主张的支付被上诉人2017年11月工资的问题。双方当事人劳动合同未明确约定履行地点，故应当以实际履行地认定劳动合同履行地，因魏长滨一直在沈阳市工作，沈阳市应视为魏长滨的工作地点。垫富宝投资有限公司辽宁分公司对魏长滨工作地点进行调整，未与魏长滨进行协商，且调整魏长滨工作地点没有合法的理由。魏长滨不同意调整工作地点继续到原工作地点上班并非旷工，垫富宝投资有限公司辽宁分公司据此扣发魏长滨工资没有事实依据，故一审法院判决垫富宝投资有限公司补发魏长滨2017年11月工资并无不当。垫富宝投资有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张的不支付魏长滨违法解除劳动合同赔偿金的问题。如前所述，垫富宝投资有限公司辽宁分公司对魏长滨工作地点进行调整，未与魏长滨进行协商，且其单方决定调整魏长滨工作地点没有合法的理由。魏长滨不同意调整工作地点继续到原工作地点上班不构成旷工，垫富宝投资有限公司辽宁分公司因此解除魏长滨劳动合同没有事实依据，故属于违法解除劳动合同，应当依法支付魏长滨解除劳动合同赔偿金。另，魏长滨与垫富宝投资有限公司辽宁分公司签订劳动合同系该公司统一安排，属于非因劳动本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位北京壹号车科技有限公司并未因此支付其经济补偿金，故其在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，由上诉人垫富宝投资有限公司承担全部工作年限的经济赔偿金。上诉人的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人垫富宝投资有限公司主张的不支付休息日加班费。魏长滨提交的公司办公系统OA截屏对其主张的加班事实予以证明，该系统系对魏长滨工作情况的记录，垫富宝投资有限公司提交的考勤记录并没有魏长滨签字或其他方式的确认，且魏长滨对此不予认可，故一审法院依据办公系统OA截屏认定魏长滨的加班事实并无不当。上诉人垫富宝投资有限公司的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。关于垫富宝投资有限公司主张的不支付失业金损失的问题。上诉人垫富宝投资有限公司解除魏长滨劳动合同，魏长滨属于非因本人原因中断就业，且其失业保险已经连续缴纳超过一年，符合领取失业金的条件，但垫富宝投资有限公司未为其办理失业金申领手续，故应当赔偿因此造成的魏长滨的失业金损失。上诉人垫富宝投资有限公司的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人北京壹号车科技有限公司主张的不支付魏长滨休息日加班费、法定休假日加班费的问题。魏长滨提交的公司办公系统OA截屏对其主张的加班事实予以证明，该系统系对魏长滨工作情况的记录，北京壹号车科技有限公司未提供证据其支付的工资中包含加班费，故一审法院依据魏长滨提供的证据认定北京壹号车科技有限公司应支付其加班费并无不当。上诉人北京壹号车科技有限公司的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述,上诉人北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由上诉人魏长滨、北京壹号车科技有限公司、垫富宝投资有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  谢 宏审判员  孙晓芳二〇一九年十二月七日法官助理刘强书记员石双