海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2092号 上诉人（原审被告、反诉原告）：董存雄，男，1965年7月8日出生，黎族，现住海南省陵水黎族自治县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：李月香，女，1965年8月11日出生，黎族，现住海南省陵水黎族自治县。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：万海强，江西振宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：三亚合鑫亿房地产开发有限公司，住所地：海南省三亚市河西区解放路荣昌商城B栋201房。 法定代表人：曹清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄思凝，海南卫伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘道俊，海南卫伦律师事务所律师。 上诉人董存雄、李月香因与被上诉人三亚合鑫亿房地产开发有限公司（以下简称合鑫亿公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县（以下简称陵水县）人民法院（2019）琼9028民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人董存雄、李月香上诉请求：一、撤销海南省陵水县人民法院（2019）琼9028民初121号民事判决，改判为支持上诉人的原诉讼请求，即1.解除上诉人与被上诉人于2011年5月3日签订的《合作建房协议书》；2.确定被上诉人交付给上诉人的合同定金5万元归上诉人所有；3.判令被上诉人增加赔偿上诉人涉案土地及原房屋被耽误使用的损失11万元；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定《合作建房协议书》无效，系歪曲事实与法律的判决。一审判决认定《合作建房协议书》无效，其理由有二：一是涉案土地使用权与地上房屋所有权没有办理登记到五金公司名下以及从五金公司名下至上诉人名下的产权登记，因而上诉人对涉案土地使用权与房屋所有权没有处分权；二是“二被告无权处分国有资产的行为亦损害到国家的利益”（详见一审判决书第11页第3段至12页第1段第2行）。这些理由违背了事实，并违反了法律规定。根据一审法院审理的经过可知，其是混淆是非的判决。1.一审判决书以涉案土地使用权及房屋所有权未办理产权登记为由认定《合作建房协议书》无效，违背了事实，违反了物权法的规定。（1）涉案土地使用权原归五金公司，属住宿、仓库用地，自1993年6月20日已登记在五金公司名下。一审判决不认定，违背事实。被上诉人在一审中提交的证据4，即2018年11月21日陵水县国土资源局出具的《查询情况说明》，证明了：涉案土地使用权至今仍登记在五金公司名下，登记时间为1993年6月20日，权利性质为划拨，用途为住宿、仓库。一审判决称：“涉案的土地及地上附属房屋为陵水县原五金公司仓库及职工宿舍用地，尚未进行土地确权登记。五金公司至今未依法办理该宗国有建设用地使用权确权登记”，违背了上述事实。此外一审判决书的上述表述自相矛盾。其既然认定“涉案的土地尚未进行土地确权登记。五金公司至今未依法办理该宗国有建设用地使用权确权登记”，那么涉案土地就应是无主地而为五金公司占用。其从何认定“涉案的土地及地上附属房屋为陵水县原五金公司仓库及职工宿舍用地”？其明知“涉案的土地及地上附属房屋为陵水县原五金公司仓库及职工宿舍用地”，有充分的证据，却还要说“涉案的土地尚未进行土地确权登记。五金公司至今未依法办理该宗国有建设用地使用权确权登记”，是因为其打算拼凑理由作出上诉人须返还被上诉人定金，被上诉人无须赔偿上诉人的判决。（2）物权法规定未办理物权登记的，不影响有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同效力。物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”（3）只要1994年五金公司的房改合法有效，则未办理物权转让登记不影响胡必锋取得涉案土地使用权与地上房屋所有权的效力。1994年6月1日，五金公司按国家政策实行房改，将涉案土地的使用权及地上老旧房屋所有权转让给职工胡必锋，由其自行修建住房。五金公司出具的《五金公司宿舍区平面布置图》中五金公司的《留言》写明：“1）每住户各持图纸一份，只能作为土地使用的四至依据；2）某某职工建房时只能从现仓库前量出10米为己用地……；3）某某职工在建房时只能从现住房前量出9米为己用地……；4）某职工与某职工合墙归某职工与某职工用地……”（详见上诉人在一审中提交的证据2），证明了是五金公司转让涉案土地使用权及房屋所有权给胡必锋的，胡必锋有居住与重新建设的权利。一审判决书也记录：已查明涉案的土地及地上房屋为陵水县原五金公司职工宿舍用地与职工住房，由于房改，由五金公司职工胡必锋居住使用。如果说五金公司的房改不是违法无效的，只是没有办理涉案土地使用权及地上房屋所有权的过户登记，那么按照物权法第十五条规定，不能否定胡必锋依照房改约定取得涉案土地使用权及地上房屋所有权的效力。（4）只要胡必锋取得涉案土地使用权与地上房屋所有权合法有效，则上诉人取得涉案土地使用权与地上房屋所有权合同有效。1995年11月30日上诉人与胡必锋签订协议，支付转让金，取得了涉案土地使用权及地上房屋所有权。国家允许土地使用权与地上房屋所有权的买卖；根据物权法第十五条规定，没有登记，不影响该买卖合同的效力。因此，如果不能认定五金公司的房改无效，则不能否定上诉人取得涉案土地使用权及地上房屋所有权的合同有效。（5）只要上诉人取得涉案土地使用权与地上房屋所有权合同有效，则《合作建房协议书》合法有效。同理，只要上诉人取得涉案土地及地上房屋所有权的合同有效，则上诉人有权处分涉案土地使用权与地上房屋所有权。2011年5月3日上诉人与被上诉人签订《合作建房协议书》，对涉案土地使用权与房屋进行处置。合同内容详见《合作建房协议书》，一审判决书已基本记载。该内容不违反法律、法规的任何强制性规定。对内容完全相同的其他人的《合作建房协议书》，有人民法院生效判决认定合法有效。总之，《合作建房协议书》合法有效。2.一审判决以上诉人“无权处分国有资产的行为亦损害到国家的利益”为由认定《合作建房协议书》无效，违背了事实，扭曲了法理。（1）追根溯源，一审判决书所称的“二被告无权处分国有资产的行为亦损害到国家的利益”，只能是指向五金公司的房改损害到国家利益。前述已论及：涉案土地使用权及房屋所有权在从胡必锋转让至上诉人这个环节，没有违法，法律认可其合同效力；在由上诉人与被上诉人签订《合作建房协议书》对涉案土地使用权及房屋所有权进行处置这个环节，也没有违法，法律认可其合同效力。法律允许的对土地房屋产权的处置，当然没有损害到国家利益。如此说来，一审判决书所称的“同时，二被告该无权处分国有资产的行为亦损害到国家的利益……故原、被告于2011年5月3日签订《合作建房协议书》系无效协议”，只能是指因前面的五金公司的房改将涉案土地使用权和地上房屋所有权转让给胡必锋，损害到了国家的利益，房改无效，因而《合作建房协议书》无效。（2）没有真实可信证据证明五金公司的房改损害到国家的利益。一审判决书也没有认定五金公司的房改损害到国家利益，当然只能确认五金公司的房改没有损害国家利益。不知一审法院向陵水县国土资源局查询的是什么，结果县国土资源局2019年3月5日向一审法院出具《关于查询五金公司仓库名下土地有关情况的复函》(以下简称《复函》)，竟答复称：“五金公司仓库用地尚未进行土地确权登记。五金公司须依法办理该宗国有建设用地使用权确认登记后，方可进行转让。如涉及国有资产处置的，应按有关规定，将国有资产处置方案报县人民政府批准。在未满足上述条件的情况下，我局无法为双方办理该涉案土地的变更登记手续。”该《复函》显然全盘错误，不可采信。首先，上述县国土资源局于2018年11月21日盖章出具的《查询情况说明》已确认了涉案土地使用权自1993年6月20日登记到五金公司名下，且登记的用途是“住宿仓库”。可见如果不是《复函》所言“五金公司仓库用地尚未进行土地确权登记”，故意违背了事实，就是一审法院故意或过失地查询与涉案土地无关的其他土地使用权登记情况，问错了问题，致使县国土资源局的《复函》出现上述错误答复。其次，众所周知，按照国家房改政策，五金公司的房改是在县委县政府的领导下进行的。《复函》既然出现了上述与真实登记情况不相符的答复，则其后续所言意思为“五金公司没有将国有资产处置方案报县人民政府批准”的话，也是不可采信的。一审判决没有采信《复函》所述“五金公司没有将国有资产处置方案报县人民政府批准”的话，没有认定五金公司的房改损害到了国家利益，没有认定房改违法无效，这是正确的。没有认定房改违法无效，则房改即是合法有效。但一审判决却又就此不惜自相矛盾认定“涉案的土地及地上附属房屋为陵水县原五金公司仓库及职工宿舍用地，尚未进行土地确权登记。五金公司至今未依法办理该宗国有建设用地使用权确权登记”，则是不可思议的。（3）既然五金公司的房改没有损害国家利益，房改有效，则上诉人签订《合作建房协议书》没有损害国家利益。相关逻辑、法理，前面已阐述，常人皆明白。3.早先一审法院对同类案件的生效判决均确认《合作建房协议书》有效，也证明了本案一审判决认定《合作建房协议书》无效是错误的。2011年4、5月间被上诉人不只是找到上诉人签订《合作建房协议书》，还找到同为取得五金公司房改转让的土地使用权及地上房屋所有权的其他人签订《合作建房协议书》。合同条款内容相同。本案一审中被上诉人提交的证据6即海南省陵水县人民法院（2018）琼9028民初756、757、838号民事判决书显示，在2018年7、8月间，被上诉人以相同案由在陵水县人民法院分别起诉王琼山、谢亚银夫妻，王菊、陈绍荣夫妻，王琼文、陈君梅夫妻，结果法院全都判决确认其原、被告双方签订的《合作建房协议书》(注：内容与本案的《合作建房协议书》相同)“合法有效”。据被上诉人所述，该三份判决均已生效。4.一审判决认定上诉人签订《合作建房协议书》损害到国家的利益，没有遵守法律程序。本案一审中上诉人与被上诉人即原、被告双方，均未提出认定《合作建房协议书》无效的诉讼请求。庭审一个月后，一审法院向上诉人“释明”：应将解除该合同的诉讼请求变更为认定该合同无效。上诉人坚持不变更。另据一审判决书所述，其也对被上诉人作了释明，被上诉人也没有接受，坚持不变更。结果一审法院就自行作出了上述合同无效的认定。这在程序上也是错误的。法院的审理原则是不告不理。本案中诉讼双方均没有提出认定《合作建房协议书》无效的诉求。如果法院在审理中认为原告或被告或原、被告双方损害了国家利益--按照一审判决书的认定，上诉人无权处分国有资产损害了国家利益；上诉人无权处分的国有资产是涉案土地使用权与地上房屋所有权；涉案土地、房屋的使用权人、所有权人是五金公司--按照民事诉讼的原则法院应当将案情通报五金公司作为第三人参加诉讼。如果五金公司拒不参加诉讼，应通知陵水县政府。法院不应当径自作出判决认定上诉人处分涉案土地使用权与房屋所有权损害了国家利益。5.从一审法院审理的经过可知，本案一审判决是先确定结论后寻找理由的判决。在上述三份生效判决书中，法院认定：“该协议书约定，原告(即合鑫亿公司，本案被上诉人)负责以其公司名义到住建部门办理报建手续。但由于原告并非涉案土地的使用权人，故原告以其公司名义无法办理报建手续，即双方签订的《合作建房协议书》事实上无法履行。而且，被告已于2017年4月在涉案土地上与案外人合作建房，被告在庭审中还表示其与原告签订的《合作建房协议书》已经解除。基于此，原告主张解除双方的《合作建房协议书》，理由成立，本院予以支持。关于原告主张两被告连带双倍返还定金有无事实和法律依据的问题……如前所述，《合作建房协议书》因客观原因无法履行已经解除，则原告因合作建房事宜而向被告支付的定金应予返还。同时，也由于《合作建房协议书》客观上无法履行，被告又选择与案外人合作建房不构成违约。原告主张被告违约并要求双倍返还定金，理由不成立，本院不予支持”。在本案即上诉人与被上诉人纠纷案一审中，上诉人与被上诉人均认为《合作建房协议书》有效。被上诉人起先也以“我公司并非涉案土地的使用权人，以我公司名义无法办理报建手续”为由，要求法院确认《合作建房协议书》客观上无法履行，予以解除，同时判令上诉人返还定金。对此，上诉人当时就指出：《合作建房协议书》明文约定：李月香、董存雄负责提供涉案土地使用权，保证涉案土地使用权与原有房屋权属无争议、无纠纷，出具书面委托书给合鑫亿公司以让其办理涉案国有土地使用权过户手续和新房报建手续；合鑫亿公司承担建房资金，负责办理涉案国有土地使用权过户手续和新房报建手续，等等。该约定确定了合鑫亿公司不只是要承担报建责任，还应当承担办理国有土地使用权过户责任。李月香、董存雄已依约履行，而合鑫亿公司不去一步步办理过户手续，因而不能以其公司名义报建，属于合鑫亿公司违约。办理过户手续是要缴纳税费的，合鑫亿公司没有钱办理过户手续，属于合鑫亿公司违约。上诉人没有类似上述三案当中的另与他人合作建房的行为，被上诉人没有任何正当理由不履行《合作建房协议书》。之后，被上诉人又声称：其在签订《合作建房协议书》时不清楚李月香、董存雄所拥有的涉案土地使用权和原房屋的现状，上述合同条款是在其不清楚状况的情况下签订，其未履约不应承担违约责任。对此，上诉人又指出：《合作建房协议书》起首所言：“为加快海南国际旅游岛建设，根据陵水县人民政府2010年《关于旧城旧村改造实施方案》的要求，鉴于甲方（李月香、董存雄）拥有位于××县内危房和庭院土地，面积约平方米，乙方（合鑫亿公司）愿出资金与甲方合作兴建房屋……”；以及合同第二条所言：“……甲方以现持有土地使用权(包括和原陵水县五金公司职工转让使用权的手续)……”充分证明了合鑫亿公司当时完全清楚李月香、董存雄所拥有的涉案土地使用权和原房屋的现状。之后，被上诉人又声称：以上述县国土资源局《复函》的内容，可证明合鑫亿公司做不到将涉案土地使用权过户、做不到办理报建手续，是“当地政策影响”的结果。对此，上诉人又指出：不清楚县国土资源局的答复是否有错乱（因为《复函》内容与上述《查询情况说明》以及众所周知的房改是在县委县政府领导下进行的情况不符）；合鑫亿公司没有证据证明其去找了领导五金公司房改的县政府了解、处理相关事宜，只能说合鑫亿公司没有做其该做的工作。上诉人在一审中还特别说明：合鑫亿公司在本案审理中提交的证据6三份判决书反过来证明了：同类土地，他人可以与使用权人合作拆除地上旧房，建设新房（实际建了六层半高的楼房）；本案《合作建房协议书》可以履行。上诉人在一审中专门阐述了：按照合同法的规定只有不可抗力造成的不能履行合同，才可免责；商业风险不属于不可抗力。法律不禁止土地使用权转让，县国土局不给被上诉人办理土地使用权转让登记（给出答复错误且不说），属于商业风险。合鑫亿公司应当承担违约责任。显然的，上诉人没有另与他人合作建房，本案一审法院如果照搬上述三份生效判决，是明显条件不符。在这样的情况下，庭审一个月后，一审法院“释明”将解除该合同的诉讼请求变更为认定该合同无效。结果尽管原、被告双方均不接受，一审法院也作出了上述违背事实与法律的认定，确定合同无效。对作为涉案土地房屋产权来源的五金公司的房改，一审判决没说其损害国家利益；对之后合法交易受让涉案土地房屋产权并在法律、法规没有禁止的范围内作出处置的普通公民，一审判决却称其损害了国家利益，进而认定《合作建房协议书》无效，显然不当。上诉人只是应被上诉人请求，拿出法律允许取得的土地使用权与其合作建房，由其出资负责办理一切法定手续，并没有要求被上诉人不缴纳应缴登记过户税费。如果说一审法院是以五金公司房改损害国家利益为由，认定之后的产权转让和《合作建房协议书》无效，还可以说一审判决的认定只是没有事实依据的判决；但一审判决认定的竟然是上诉人签订《合作建房协议书》损害了国家利益，显然一审判决认定是错误的。一审法院兜兜转转后竟然作出上诉人损害国家利益的认定，不是以查明事实为基础，根据事实、根据法律法规作出判决。一审判决为什么这样显然是在找不到其他达到预定目的的理由后，保证投机开发商只赚不亏。本案被上诉人了解到县政府有旧城改造的计划，便抢先找到包括上诉人在内的多人签订《合作建房协议书》，想等到政府实施优惠政策，包括免去产权转让个个环节的过户税费，并投入资金，他们就开发赚钱；政府没有投资、没有实施优惠政策，他们则放着不动。八年后即2018年还来找上诉人以将分配比例由3︰7改为4︰6诱惑上诉人签订新合同，以掩盖其不履行合同的行为。签订新合同不成，才于2018年11月21日去县国土资源局查询涉案土地使用权登记情况，找县国土资源局办理涉案土地使用权过户手续。这样的做法明显从签订《合作建房协议书》时起就会有可能损害包括上诉人在内的土地使用权人的合法权益。 二、《合作建房协议书》有效，因被上诉人长达八年未履行该合同，故应予以解除。房改合法有效，物权法认可土地房屋产权转让不登记也有合同效力，土地房屋产权转让、处分没有违法。由此可以确定一审判决所称《合作建房协议书》无效的理由不符合事实，不符合法律。《合作建房协议书》有效，剩下的问题只是没有缴纳费用办理过户登记的问题。《合作建房协议书》约定了被上诉人合鑫亿公司需负责办理涉案国有土地使用权过户手续和新房报建手续，被上诉人至今没有付出资金办理涉案土地使用权过户与新房报建，已构成违约。时已八年，应当解除《合作建房协议书》。 三、被上诉人违约，其交付的定金应当归上诉人所有。关于本案被上诉人交付的定金应当归上诉人所有的相关事实与法律规定，上诉人在一审中已说明，不再复述。 四、5万元定金不足以补偿反诉人的损失，应按合同违约条款增加赔偿。增加赔偿11万元是极低的要求。相关事实与法律规定在一审中已阐述。因涉案土地随时要交付被上诉人建设，上诉人没能将涉案土地和房屋出租给他人使用，只是借给上诉人李月香的亲弟暂用，随时准备腾出，无法正常使用。《合作建房协议书》约定上诉人违约的责任是赔偿500万元；被上诉人违约赔偿责任有多项，合计应与此相当。被上诉人违约8年，上诉人要求其总共赔偿16万元远远低于合同的约定。一审判决没有充分证据而认定上诉人将房屋出租，更以《合作建房协议书》无效，导致其无效的主要过错在上诉人为由，不支持上诉人的诉求，是继续维护被上诉人投机经营而无商业风险、任意违约而无须赔偿的行为。 被上诉人合鑫亿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求。1.根据一审法院调查收集的证据和一审被上诉人到国土局调查的事实，涉案土地和地上附属房屋，为陵水县五金公司名下的仓库用地，尚未进行确权登记，土地性质为划拨用地，涉案土地目前尚未办理国有建设用地出让手续，土地及房屋未过户至二上诉人名下。根据物权法规定，二上诉人在尚未取得涉案土地及地上房屋的权属的情况下，对房屋进行处分，属于无权处分。在双方沟通过程中，上诉人李月香表明其没有处分权利，因此一审判决认定涉案协议为无效协议，一审判决基于合同无效作出的处理符合法律规定，上诉人主张解除合同及要求相应的损失没有事实和法律依据，特别是上诉人已将涉案房屋处理给案外人，在上诉人未处理该房屋之前，也将该房屋交付给海南陵水中翔建筑装饰公司使用，故上诉人不存在所谓的损失。2.上诉人没有证据证明其对涉案土地和房屋享有权利，也没有证据证明其所称的损失，因此上诉人的上诉请求没有任何根据。 合鑫亿公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与二被告于2011年5月3日签订的《合作建房协议书》；2.判令二被告连带向原告返还50000元；3.案件受理费由二被告共同负担。 李月香、董存雄向一审法院反诉请求：1.判令解除原、被告于2011年5月3日签订的《合作建房协议书》；2.判令定金5万元归被告所有；3.判令原告增加赔偿被告涉案土地及原房屋被耽误使用的损失11万元；4.全部反诉费用由原告承担。 一审法院认定事实：被告李月香、董存雄二人系夫妻关系。2011年5月3日，原告（乙方）与二被告（甲方）签订《合作建房协议书》，约定：由甲方提供位于陵水县椰林镇市××道旁，原县五金公司宿舍区内危房和庭院土地，乙方提供资金，双方合作建造楼房，建成后甲、乙双方分房面积比例为3︰7；乙方负责以其名义到国土部门办理国有土地使用权过户手续，及到住建部门办理报建手续；本协议生效时，乙方先付给甲方5万元作为定金；若甲方违约，则赔偿乙方500万元，若乙方违约，则不得要求返还定金，乙方前期投入的费用包括前期支付预售50%的房款归甲方所有。该协议签订当日，原告向被告支付5万元作为定金，被告为此向原告出具收款收据，载明收到合鑫亿公司交来的合作建房定金5万元。后原告无法以其公司名义办理报建手续，被告亦不愿退还定金。双方发生争议，原告诉至法院。 另，涉案土地及房屋系陵水县原五金公司仓库及员工住宿用地，由于房改，由五金公司职工胡必锋居住使用。1995年11月30日，二被告从胡必锋处购买涉案的房屋及土地，于2011年出租给案外人使用，目前由案外人中翔装饰公司在经营使用。 再，陵水县国土部门复函称：经查询，五金公司仓库用地尚未进行土地确权登记。五金公司须依法办理该宗国有建设用地使用权确权登记后，方可进行转让。如涉及国有资产处置的，应按有关规定，将国有资产处置方案报县人民政府批准。在未满足上述条件的情况下，我局无法为双方办理该涉案土地的变更登记手续”。目前涉案土地及地上附属房屋仍未办理国有建设用地使用权出让手续，未办理产权登记至二被告名下。审理过程中，经一审法院向原、被告释明，询问原、被告是否将诉讼请求：“解除原、被告于2011年5月3日签订《合作建房协议书》”变更为“确认原、被告于2011年5月3日签订《合作建房协议书》无效”，原、被告均不同意作出变更。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告签订的《合作建房协议书》是否应予解除；二、原告主张二被告连带返还定金5万元有无事实和法律依据；三、二被告反诉请求增加赔偿损失11万元是否有事实根据及法律依据。 一、关于原、被告签订的《合作建房协议书》是否应予解除的问题。本案中，原、被告于2011年5月3日签订《合作建房协议书》，约定二被告将涉案的土地及地上附属房屋用于与原告合作建房。但根据查明的事实，涉案的土地及地上附属房屋为陵水县原五金公司仓库及职工宿舍用地，尚未进行土地确权登记。五金公司至今未依法办理该宗国有建设用地使用权确权登记，目前亦未办理国有建设用地使用权出让手续，涉案土地及地上附属房屋至今未办理产权登记至二被告名下，根据《中华人民共和国物权法》的规定，因土地及地上附属房屋属不动产物权，其权属以在不动产登记部门的登记为主。因此，二被告在尚未取得涉案土地及地上附属房屋权属的情况下，对涉案的国有土地及地上附属房屋进行处分，明显系无权处分。同时，该无权处分国有资产的行为亦损害到国家的利益。故原、被告于2011年5月3日签订《合作建房协议书》系无效协议。经释明，原、被告均坚持解除《合作建房协议书》，但由于该《合作建房协议书》系无效协议，自始无效。故对于原、被告主张解除该《合作建房协议书》的请求，该院不予支持。 二、关于定金5万元的返还问题。如上所述，原、被告于2011年5月3日签订的《合作建房协议书》系无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。涉案中，《合作建房协议书》签订后，原告向二被告支付定金5万元。现因双方签订的《合作建房协议书》系无效协议，故二被告应向原告返还定金5万元。 三、关于二被告反诉请求增加赔偿11万元损失问题。本案中，二被告反诉称，如其将涉案房屋翻新，对外出租，每年可收取租金2万元，自与原告签订《合作建房协议书》至今8年时间，共计可得租金16万元。但因与原告签订《合作建房协议书》，受《合作建房协议书》的约束，在此期间一直未能将涉案房屋进行翻新对外出租，且原告签订协议至今一致未能履行，造成其损失，除了扣除定金5万元作为补偿外，原告还应增加赔偿11万元损失给二被告。该院认为，首先，如前所述，原、被告双方签订的《合作建房协议书》系无效协议，协议无效即自始无效，对协议双方均无约束力，且二被告作为提供涉案土地及地上附属房屋的一方，其在未取得涉案土地及地上附属房屋物权的情况下进行处分，系无权处分，无权处分的行为导致原、被告双方签订的《合作建房协议书》无效，二被告存在主要过错。其次，涉案土地及地上附属房屋一直处于二被告实际控制中，二被告亦将涉案土地及房屋对外进行出租，收取租金。再次，二被告也未提交有效证据证明造成租金损失16万元，应承担举证不能的不利后果。故对于二被告反诉请求增加赔偿11万元损失的主张，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、限被告李月香、董存雄于本判决生效之日起十日内，一次性向原告合鑫亿公司连带返还定金5万元；二、驳回原告合鑫亿公司的其他诉讼请求；三、驳回被告李月香、董存雄的全部反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本诉案件受理费1050元，反诉案件受理费525元，均由被告李月香、董存雄负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。 本院二审补充查明：被上诉人合亿鑫公司与其他人就同类性质的房产亦签订了《合作建房协议书》，该《合作建房协议书》与本案当事人签订的《合作建房协议书》的内容基本一致。被上诉人合亿鑫公司以合同目的无法实现为由，于2018年向一审法院起诉三宗案件[案号分别为：（2018）琼9028民初756号、757号、838号]，合亿鑫公司在三宗案件中均诉请主张解除双方之间的《合作建房协议书》，并由对方向其返还支付的定金。一审法院审理后分别作出判决：解除双方之间签订的《合作建房协议书》并返还合亿鑫公司支付的定金。该三宗案件的判决已生效。由于与合亿鑫公司之间的合作建房无法以公司的名义报建以履行合同，部分产权人便与其他案外人合作并建设了房产。本院二审查明的其它事实与一审查明的基本事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案协议是否有效；二、上诉人主张将定金5万元判归其所有并由被上诉人赔偿其损失11万元是否有事实和法律依据。 一、关于涉案协议是否有效的问题。本案双方当事人签订的《合作建房协议书》，其约定的主要内容是以上诉人李月香、董存雄享有权利的房产以及相应的土地使用权与被上诉人合鑫亿公司合作开发建设房地产，相应的开发建设资金由合鑫亿公司提供，办理相关的行政审批手续亦由合鑫亿公司负责。一审法院认为上诉人没有取得涉案土地及房屋权属的情况下，对涉案的国有土地及地上附属房屋进行处分，明显系无权处分且该无权处分国有资产的行为亦损害到国家的利益，因此认定双方当事人订立的合同无效并做出判决。本院认为，从审理查明的事实可以确认，涉案的房产系上诉人向五金公司职工胡必锋购买的房改房，与该房改房情况相同的其他房屋产权人经政府审批后已与他人合作建房。因此，上诉人对于涉案房屋及项下的土地使用权系合法取得并享有权利。上诉人以自己合法拥有的不动产与他人签订合作建房的协议，并不违反法律的禁止性规定，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。本案合同之所以成讼，系因为双方合同约定合亿鑫公司欲开发建设的项目还有部分土地属于五金公司的仓库用地，该部分土地的转让需要经过相关的法定程序，且合同中关于以合鑫亿公司的名义申请开发建设的约定需要经过政府相关审批程序后方可得以实施。陵水县国土资源局《关于查询五金公司仓库名下土地有关情况的复函》中的内容表述亦证实涉案土地需经过权属登记、政府核批后才能办理相应的变更登记。综上，一审法院以涉案房屋及土地未进行权属登记、合同的约定涉及国有资产且当事人的行为属于无权处分进而认定双方订立的《合作建房协议书》无效，属于认定事实和理解适用法律有误，本院依法予以纠正。本案双方当事人签订的《合作建房协议书》为各自真实的意思表示，不违反法律的禁止性规定，属于合法有效的协议。 二、关于上诉人主张将定金5万元判归其所有并由被上诉人赔偿其损失11万元是否有事实和法律依据的问题。本案上诉人李月香、董存雄虽然对涉案房屋享有合法权利，但是该房屋的权属并未办理变更登记至上诉人名下。由于涉案房屋产权存在登记变更不完善的历史原因，导致双方在合同中关于以公司名义办理报建审批的约定存在实际履行障碍，从而影响双方合作建房的合同目的得以顺利实现。基于此，上诉人与被上诉人在一审诉讼中均主张解除涉案合同，双方一致的意思表示符合《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，本案合同应当依法予以解除。对于涉案合同解除的后果，本院认为并非一方当事人故意违约所导致，实乃涉案房屋产权变更登记的不完善及双方合同约定以公司名义开发建设的内容引起实际履行中存在困难及障碍所致。故涉案合同的解除并不能归责于任何一方当事人，合同解除后应当依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“恢复原状”的方式，解决双方由此引发的纠纷。因此，上诉人李月香、董存雄主张将定金5万元判归其所有并由被上诉人赔偿其损失11万元的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人李月香、董存雄关于涉案合同有效应予以解除的上诉请求成立，本院对此予以支持。一审判决认定本案部分事实及适用法律存在错误，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持海南省陵水黎族自治县人民法院(2019)琼9028民初121号民事判决第一项； 二、撤销海南省陵水黎族自治县人民法院(2019)琼9028民初121号民事判决第二、第三项； 三、解除上诉人李月香、董存雄与被上诉人三亚合鑫亿房地产开发有限公司于2011年5月3日签订的《合作建房协议书》； 四、驳回上诉人李月香、董存雄的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费1050元，一审反诉案件受理费525元，均由上诉人李月香、董存雄负担。二审案件受理费3500元，由上诉人李月香、董存雄负担1750元，由被上诉人三亚合鑫亿房地产开发有限公司负担1750元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 杰 审判员 杨 洁 审判员 陈玫伊 二〇一九年十二月十七日 书记员 蔡汝明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。