河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7578号上诉人(原审被告)杨树孔，男，汉族，1968年2月17日出生，住山东省曹县。委托诉讼代理人郑志浩，河南隆翔律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审原告)栗风娟，女，汉族，1977年1月11日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人王发琦，男，汉族，1966年7月29日出生，住南阳市宛城区，特别授权。原审被告李莹，女，汉族，1978年8月10日出生，住河南省唐河县。原审被告邹海涛，男，汉族，1975年5月4日出生，住河南省南阳市卧龙区。上诉人杨树孔因与被上诉人栗风娟、原审被告李莹、邹海涛民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月13日开庭进行了审理。上诉人杨树孔的委托诉讼代理人郑志浩，被上诉人栗风娟及其委托诉讼代理人王发琦,原审被告李莹，到庭参加诉讼；原审被告邹海涛未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨树孔上诉请求：请求撤销（2019）豫1303民初5260号民事判决,发还重审或查明事实后依法改判(不服金额2万元)。事实及理由:一审判决事实不清，上诉人除通过微信还给被上诉人34100元外,还通过银行还被上诉人一部分款（累计约2万元)，因款项是上诉人存在被上诉人银行卡里，上诉人打印不了存款证明。被上诉人既不出示银行流水明细,法院也不调查，却认为上诉人举证不能。违反最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十七条、第七十五条规定。所以一审法院对上诉人通过银行还被上诉人的2万元未认定，属于事实不清。栗风娟辩称，上诉人上诉称其通过银行偿还被上诉人2万元没有提供证据，是捏造事实，民诉法解释第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。李莹述称，一审法院查封归其所有的房屋不当。栗风娟向一审法院起诉请求：1.请求依法判令三被告偿还原告的借款110000元及截止立案之日5个月利息11000元。合计121000元，之后的利息仍按月息6％计付至借款付清之日止。2.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2017年10月30日，被告杨树孔和李莹作为借款人向原告出具借据载明：“今借到栗风娟现金50000元，借期5个月，从2017年10月30日到2018年3月29日，到期一次还清。若逾期，按照借款额每日0.7％滞纳金计算，并愿意接受有管辖权的人民法院的强制执行，不得提出任何异议。……借款人杨树孔，借款人李莹”。被告杨树孔于当日出具收条载明：“今收到栗风娟现金50000元。杨树孔。”同日，原被告双方签订个人房屋抵押借款合同载明：“个人房屋抵押借款合同抵押人（甲方）李莹、杨树孔，抵押权人（乙方）栗风娟为确保2017年10月30日签订的房屋抵押借款的履行，甲方愿意以其有权处分的房地产作抵押，乙方经实地勘验，在充分了解其权属状况及使用与管理现状的基础上，同意接受甲方的房地产抵押。1.甲方用抵押的房地产坐落于南阳市卧龙区健康路东鑫泰公园道1号2单元4层2-402户号，建筑面积82.47㎡。2.抵押期限自2017年10月30日至2018年3月29日。……”。但抵押房产未办理抵押登记。被告邹海涛于当日向原告出具担保承诺书载明：“我叫邹海涛，现住址南阳市明山路一运公司家属院****。本人现郑重承诺用全部房产为本次2017年10月30日杨树孔借栗风娟的50000元借款作担保。出借人栗风娟有权直接向本担保人邹海涛追款。本担保人保证在收到出借人第一次电话追款通知后3日内，即无条件一次性还清借款人栗风娟的5万元借款。……”。2018年5月3日，被告杨树孔和李莹作为借款人向原告出具借据载明：“今借到栗风娟现金30000元，借期3个月，从2018年5月3日到2018年8月2日，到期一次还清。若逾期，按照借款额每日0.7％滞纳金计算，并愿意接受有管辖权的人民法院的强制执行，不得提出任何异议。……借款人杨树孔，借款人李莹”。被告杨树孔于当日出具收条载明：“今收到栗风娟现金30000元。杨树孔。”被告杨树孔和李莹仍以位于南阳市卧龙区健康路东鑫泰公园道1号2单元4层2-402户号的房屋作为抵押，并签订了个人房屋抵押借款合同，但没有办理抵押登记。2019年5月3日，被告杨树孔和李莹再次向原告栗风娟出具了30000元借据，借据内容同2017年10月30日的50000元借据内容，被告杨树孔出具了30000元收条。同日，被告杨树孔出具抵押协议载明：“抵押协议今有杨树孔借到栗风娟现金110000元，因杨树孔无力偿还栗风娟的借款，现杨树孔自愿用下关常庙租王东堂的房屋内的全部汽车配件作为抵押，限期两个月内（6月30日之前把全部借款还清），如果违约利息加倍，另加收违约金”。被告杨树孔庭审中陈述2019年5月3日的30000元系借款50000元、30000元的未付利息和借款5000元，原告虽将借款30000元交付给被告杨树孔，但又当场立即拿走。原告栗风娟对此予以认可，并称将30000元拿走是把钱支付给其他借款人的利息，因为借给杨树孔的借款不是自己的钱，是从别人那里借的，自己还需要向对方支付利息，这30000元是拖欠对方的利息。原告栗风娟分别于2017年10月31日转账到被告李莹账户47000元、于2018年5月3日转账到被告李莹账户28200元、于2018年8月6日转账到被告李莹账户4500元。借款后，被告杨树孔偿还原告栗风娟34100元。因被告杨树孔借款后一直未偿还借款，原告以被告杨树孔和李莹诈骗为由向南阳市公安局蒲山分局报案，南阳市公安局蒲山分局对此不予立案。庭审中，依据被告杨树孔的申请，法院调取了公安机关对杨树孔和李莹的询问笔录，杨树孔在询问中陈述因当时向原告借款，原告说需要夫妻双方结婚证及夫妻签字，但当时我已经离婚了，我朋友马涛说可以帮我做假结婚证和假身份证，假身份证上的姓名、身份证号码和户籍地都是我前妻李莹的，假结婚证上的头像是假李莹的。其中5万元借款，按月息6分扣除3000元，实际收到借款47000元。5万元本金没有还，利息陆续大概还了三万五左右。3万元借款，也是按月息6分扣除1800元后，实际收到借款28200元。2018年9月份左右，我又向原告借款5000元，每十天利息500元。2019年4月份，原告将未付利息加上借款5000元，让我出具了30000元的欠条。被告李莹在公安机关的询问中陈述2014年其办房贷时开的建设银行卡，卡号的尾号是1575，卡号记不清楚了，这张银行卡平时在家里放着，杨树孔也知道密码。其也不知道他贷款干什么用了。原被告庭审中对上述两份询问笔录均无异议。另查明，被告杨树孔和李莹于2015年6月23日协议离婚。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告栗风娟与被告杨树孔签订的借据、房屋抵押借款合同，被告邹海涛出具的担保承诺书均系当事人的真实意思表示，内容合法有效，原被告间建立了合法的民间借贷关系。第一，关于借款本金和利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案中，2017年10月30日的借款50000元，原告栗风娟实际支付了47000元，2018年5月3日的借款30000元，原告栗风娟实际支付了28200元，2018年8月6日借款5000元，原告栗风娟实际支付了4500元。2019年5月3日的借款30000元，系借款50000元和30000元的未付利息和借款5000元。原告栗风娟将借款利息计入本金后又让被告杨树孔出具了30000元的借据，原告栗风娟请求被告杨树孔支付超过的部分，一审法院不予支持。因此，原告栗风娟出借的借款本金为79700元。原告栗风娟提出的2019年5月3日的借款30000元是替被告偿还给其他借款人的未付利息，没有证据予以证实，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条规定借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。本案中，被告杨树孔借款后偿还了原告栗风娟借款34100元，被告杨树孔在蒲山分局的询问笔录中陈述系偿还借款50000元的利息。原被告借款中口头约定利息为月息6分，超出法律规定，超出部分，一审法院不予支持。故被告杨树孔偿还的34100元应视为按照月息3分，以实际借款47000元为基数，支付自2017年10月31日至2019年10月27日的利息。因此，被告应偿还原告栗风娟借款本金79700元及利息（借款50000元的利息应以实际借款47000元为基数自2019年10月27日起按照月息2分计付至借款付清之日止，借款30000元的利息应以实际借款28200元为基数自2018年5月3日起按照月息2分计付至借款付清之日止；借款5000元的利息应以实际借款4500元为基数，自2018年8月6日起按照月息2分计付至借款付清之日止）。被告杨树孔提出的借款5000元已经偿还完毕，没有证据证实，一审法院不予采信。第二，关于被告李莹是否承担偿还责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条之规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。本案中，被告杨树孔和被告李莹于2015年6月23日已经办理离婚，从南阳市公安局蒲山分局对杨树孔和李莹的询问笔录中可以看出与原告栗风娟签字的李莹并非被告杨树孔的前妻李莹，且被告杨树孔向原告借款时提供的是假身份证和假结婚证。由此可以看出，被告李莹和原告栗风娟不存在借款合意，原告栗风娟要求被告李莹承担还款责任没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。第三，关于保证人邹海涛是否承担责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，被告邹海涛承诺对2017年10月30日的借款50000元担保，但并未约定保证方式，应视为连带责任保证。借款期限为2017年10月30日到2018年3月29日，借款期限届满后，原告栗风娟也未向被告邹海涛主张权利，因此，被告邹海涛的保证已超出保证期间，被告邹海涛不应再承担保证责任。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第九十条、第一百零八条、第一百一十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定之规定，判决如下：一、判决生效后十日内，被告杨树孔偿还原告栗风娟借款本金79700元及利息（借款50000元的利息应以实际借款47000元为基数自2019年10月28日起按照月息2分计付至借款付清之日止，借款30000元的利息应以实际借款28200元为基数自2018年5月3日起按照月息2分计付至借款付清之日止；借款5000元的利息应以实际借款4500元为基数自2018年8月6日起按照月息2分计付至借款付清之日止）。二、驳回原告栗风娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率加倍计付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1360元，保全费2720元，共计4080元，由被告杨树孔负担。本院二审期间，经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，杨树孔向本院提供其向王发琦银行卡转账3600元和向栗风娟银行卡转账1800元的银行流水，以证实其另还款5400元一审法院未予认定。栗风娟质证意见为，该款是杨树孔向王发琦购买酒的酒钱，与本案借款无关。本院认为，上诉人杨树孔向本院提供的上述证据，即不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条规定的“新的证据”情形，被上诉人栗风娟认为与本案无关，上诉人对此在一审中也并未抗辩，故本院不予采信。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。被上诉人栗风娟向一审法院提交上诉人杨树孔签订的借据、房屋抵押借款合同等证实上诉人与被上诉人间建立了合法的民间借贷关系。上诉人上诉称除通过微信还款外还通过银行还款2万元，上诉人应就该2万元还款提供相应证据予以证实。上诉人既通过银行还款，应自行向银行索要银行存款凭证予以证实其主张。该2万元银行存款凭证不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定的“当事人因客观原因不能自行收集的证据”、亦不属于第十七条第二款规定“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料”需人民法院调查收集的资料。故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人未能提交有效证据证实其主张通过银行还款2万元的事实成立，应承担举证不能的不利后果。故上诉人上诉称一审法院对其通过银行还款2万元未认定，属事实不清的理由，证据并不充分，本院不予支持。综上所述，杨树孔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人杨树孔负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年十二月十六日法官助理刘慧书记员李斌