黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1473号上诉人（原审被告）：池贵明，男，1973年2月3日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市绥芬河镇。委托诉讼代理人：齐晓杰，黑龙江建纲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李扬，黑龙江建纲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司，住所地牡丹江市西安区。法定代表人：田庆平，男，董事长。委托诉讼代理人：王久毅，男，黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司法律顾问。上诉人池贵明因与被上诉人黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司（以下简称信大建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2019）黑1005民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人池贵明的委托诉讼代理人齐晓杰、李杨，被上诉人信大建安公司的法定代表人田庆平及其委托诉讼代理人王久毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。池贵明的上诉请求：请求撤销牡丹江市西安区人民法院（2019）黑1005民初208号民事判决，依法驳回信大建安公司的诉讼请求。事实和理由：1.质量保证金应是信大建安公司作为发包人在工程款中预留，到期后返还承包人，而不是承包人向其交纳；2.信大建安公司现仍尚欠池贵明8530619元工程款；3.黑龙江信大集团股份有限公司作为开发单位与施工单位与信大建安公司是建设工程施工合同关系，双方合同约定了黑龙江信大集团股份有限公司预留工程质量保证金，信大建安公司与池贵明合同之间也约定了信大建安公司预留工程质量保证金，故本案诉争工程的质量保证金也仍在黑龙江信大集团股份有限公司处；4.黑龙江信大集团股份有限公司与信大建安公司高度关联和混同，法定代表人为同一人，黑龙江信大集团股份有限公司预留的质保金即是信大建安公司预留的质保金；5.本案诉争工程质量保证期已于2019年7月30日届满，信大建安公司亦应将质量保证金返还给池贵明。信大建安公司辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，池贵明的上诉不能成立，应当依法驳回。信大建安公司向一审法院起诉请求：1.要求池贵明给付信大建安公司技术服务费71万元（总工程款7100万元，按合同约定1%计算技术服务费）及利息6.4752万元（自2017年9月15日-2019年1月15日，本金71万元，月利息按银行贷款利率千分之5.7计算），质量保证金213万元（总工程款7100万元，按合同约定3%计算质量保证金）及利息19.4256万元（自2017年9月15日-2019年1月15日，本金213万元，月利息按银行贷款利率千分之5.7计算），信大建安公司只主张309万元，放弃一部分利息；2.案件受理费由池贵明承担。一审法院认定事实：黑龙江信大集团股份有限公司（以下简称信大集团公司）开发建设位于南湖公园以南、西三条路以西的翡翠园小区，该项目办理招投标手续，中标单位为黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司，双方于2015年1月30日签订《建设工程施工合同》，该合同备案编号为2015-11。池贵明于2015年5月7日与信大集团公司签订一份《工程承包合同》，约定由池贵明承包信大南湖家园商住楼的水暖、电气工程；2015年9月30日，池贵明与信大建安公司签订一份《江滨首期南湖家园工程施工承包协议书》，约定由池贵明对信大南湖家园商住楼工程实行总承包，该协议书第二条（2）约定，池贵明向信大建安公司交纳工程总造价2%的技术服务费、设施使用费及其他服务费。此项费用在拨付工程进度款时扣留；第六条3项中约定工程造价剩余5%作为工程保修金，质量保证金按国家规定执行，到期返还不计利息。南湖家园即翡翠园小区的别称。池贵明于2015年3月至2016年10月对翡翠园小区进行施工，翡翠园小区于2016年9月4日取得商品房预售许可证，证号为（牡）房预售证第615号。2016年12月3日，池贵明与信大集团公司就翡翠小区工程签订结算单，双方结算的工程总造价为71138343元，已付工程款39407724元，尚欠工程款31730619元。此后双方另行结算工程款220万元。2016年12月6日，池贵明作为原告诉信大集团公司至牡丹江市中级人民法院，2016年12月21日，池贵明与信大集团公司在牡丹江市中级人民法院审理中达成调解，（2016）黑10民初153号民事调解书内容如下：一、黑龙江信大集团股份有限公司自调解书生效之日起7日内给付池贵明工程款29530619元；二、上述工程款给付后，池贵明不再就其施工本案涉案工程一事向被告黑龙江信大集团股份有限公司及其子公司主张任何权利。2017年11月27日，牡丹江市中级人民法院作出（2017）黑10执53号之三十九号执行裁定书，表明池贵明共实现债权2100万元，牡丹江市中级人民法院终结（2016）黑10民初153号民事调解书的执行。一审法院认为，（2016）黑10民初153号民事调解书约定，信达集团公司自调解书生效之日起7日内给付池贵明工程款29530619元，上述工程款给付后，池贵明不再就其施工本案涉案工程一事向被告黑龙江信大集团股份有限公司及其子公司主张任何权利。系信大集团作为开发公司向实际施工人池贵明支付的全部工程款。但在（2017）黑10执53号之三十九号执行裁定书中未显示，双方就质量保证金及技术费作了抵扣，以及在本案审理中信大建安公司也未举示出双方就质量保证金及技术费作了抵扣的约定。故信大建安公司作为承建公司，有权要求实际施工人池贵明按合同约定交纳质量保证金，因双方合同约定，质保金到期返还不计利息，即利息不是双立约定的内容，故信大建安公司主张质保金的利息不予支持。信大建安公司主张池贵明应支付技术服务费71万元（总工程款7100万元，按合同约定1%计算技术服务费）及利息6.4752万元（自2017年9月15日-2019年1月15日，本金71万元，月利息按银行贷款利率千分之5.7计算），但本案审理中信大建安公司未举证相关证据证明其提供了71万元的技术服务，故不予支持。综上，信大建安公司依据住房城乡建设部、财政部《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》建质[2017]138号第七条规定，发包人应按照约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函不得高于工程价款结算总额的3%。要求池贵明按确认的总工程款7100万元，计算向信大建安公司交纳质量保证金213万元，符合法律规定，故予以支持。综上，池明贵应当向信大建安公司支付质量保证金213万元，驳回信大建安公司其他诉讼请求。一审判决：1.池明贵支付黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司质量保证金213万元，此款于本判决生效后十日内履行完毕；2.驳回黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。二审期间双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。另查明，本案诉争工程已于2017年7月末竣工，2017年8月入户，至今未办理验收手续。2017年10月11日，上诉人池贵明与信大集团公司签订协议书，主要约定：根据牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民初153号民事调解书，在法院执行过程中信大集团公司履行了21000000元，由池贵明向法院提出暂不执行剩余8530619元申请，双方私下解决。信大集团公司在2018年10月11日前支付剩余欠款，支付现金1500000元，剩余欠款以房源抵账。如信大集团公司不履约，池贵明有权向法院申请恢复执行。据此2017年11月17日，池贵明向我院提出终结执行申请。本院认为，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款、第三款规定，本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第七条规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。本案所涉工程质量保证金，在信大集团公司与信大建安公司及上诉人池贵明与信大建安公司的合同中均有明确约定，即在工程款中预留总造价的5%，故信大集团公司与信大建安公司均可按合同约定及上述法律规定在支付工程款中预留相应款项作为保证金。本案诉争工程的工程款结算问题，已经本院（2016）黑10民初153号民事调解书依法调解确认，从该调解书的内容可见，信大集团公司直接与上诉人池贵明进行了结算，由信大集团公司承继了还款责任，并约定池贵明不得再向信大集团的子公司主张权利。按双方约定现信大集团公司仍有800余万元工程款未支付给池贵明，信大集团公司或被上诉人信大建安公司完全可以依法、依约预留相应的工程质量保证金，而不应要求上诉人池贵明另行向被上诉人信大建安公司支付工程质量保证金。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，当事人建设工程实际竣工日期有争议的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。另现双方当事人均认可本案诉争工程已于2017年7月末竣工、8月份即入住，故本案诉争工程竣工日期应是2017年8月，按此时间起算缺陷责任期，2019年9月缺陷责任期已到期。现被上诉人信大建安公司未提供相应证据证明，上诉人池贵明施工的工程存在质量问题、上诉人没有尽到维修的义务的事实，应承担举证不能的法律后果，按合同约定及法律规定亦应返还预留的工程质量保证金。综上，被上诉人信大建安公司要求上诉人池贵明支付工程质量保证金的诉讼请求没有相应的事实及法律依据，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销牡丹江市西安区人民法院（2019）黑1005民初208号民事判决；二、驳回被上诉人黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费32338元，退还被上诉人黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司818元、二审案件受理费23840元，均由被上诉人黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴德刚审判员  钱大龙审判员  高玉林二〇一九年十二月十日书记员  刘 璇