广东省深圳市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤03执复162号 复议申请人（异议人）：骆某，男，2006年10月13日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。 法定监护人：杨某，女，1977年10月18日出生，身份证住址广东省深圳市。 委托诉讼代理人：刘堂水，广东法方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄云，广东法方律师事务所律师。 移送执行单位：深圳市南山区人民法院刑庭。 被执行人：骆平凡，男，1976年1月18日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。 复议申请人骆某不服深圳市南山区人民法院（以下简称南山法院）作出的（2018）粤0305执异376号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。 关于骆平凡犯职务侵占罪执行一案[执行案号为（2018）粤0305执6004号]，在执行过程中，南山法院依法查封了被执行人骆平凡名下位于深圳市南山区××南、××路西××花园××房产（不动产证号为4××××××7，以下简称涉案房产）。异议人骆某对此不服，向南山法院提出异议。 异议人骆某异议称，一、法院查封的涉案房产是被执行人的合法财产，并非违法所得购置的房产，法院将该房产作为违法所得进行查封属于执行错误。根据生效判决的认定，对被告人骆平凡的违法所得继续予以追缴，故法院追缴的范围应仅限于被告人的违法所得，其合法财产应排除在外。骆平凡违法行为发生时间为2011年年末至2013年期间，其违法所得的取得时间不可能早于2011年末，然而法院查封的涉案房产购买于2002年2月16日，远早于被执行人违法行为发生的时间，故该房产与被执行人的违法行为无因果关系，属于被执行人的合法财产，法院将该房产认定为违法所得并进行查封，缺乏事实和法律依据，属于执行错误；二、异议人母亲杨某是涉案房产的权利人之一，其拥有涉案房产的50%份额，已赠与给异议人骆某，被执行人骆平凡仅是代为持有，故法院强制查封涉案房产损害了杨某以及异议人骆某的合法权益。2002年2月16日，杨某与被执行人骆平凡为准备结婚共同出资购买了涉案房产作为婚房，于2002年11月8日完成产权登记，双方各占50%份额。后双方因感情破裂于2015年1月协议离婚，并一致约定涉案房产归骆某所有，因骆某未成年，先由被执行人骆平凡代为持有，待异议人成年后被执行人应即刻办理过户手续。为此，杨某按照约定将涉案房产权属登记为双方按份共有变更为由被执行人个人持有100%份额。显而易见，杨某自愿放弃对房产的所有权，是出于日后涉案房产终归异议人所有的考虑，故涉案房产过户至异议人名下前，应当认定杨某仍为涉案房产的实际共有权人，法院因被执行人的违法行为强制查封涉案房产，致使杨某及异议人在没有任何过错的情况下，需承担他人犯罪行为而造成的损失，显失公平。综上，请求停止对涉案房产的执行并解除查封。 南山法院查明，关于汪安涛、骆平凡犯职务侵占罪一案，骆平凡于2015年3月28日被抓获，同日被刑事拘留，于2015年4月24日被逮捕；该院经审理于2016年9月28日作出（2015）深南法刑初字第1654号刑事判决书，判决：一、汪安涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产五十万元；二、骆平凡犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产五十万元；三、对汪安涛、骆平凡的违法所得，继续予以追缴，发还被害单位中兴通讯股份有限公司。2017年12月29日，本院作出（2016）粤03刑终2778号刑事判决书，判决：一、维持南山法院（2015）深南法刑初字第1654号刑事判决中第一项、第二项的定罪部分和第三项；二、撤销南山法院（2015）深南法刑初字第1654号刑事判决中第一项、第二项的量刑部分；三、汪安涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产五十万元；四、骆平凡犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产五十万元；五、汪安涛家属代其主动退还的涉案赃款三百万元与骆平凡家属代其主动退还的涉案赃款六百五十万元依法返还被害单位中兴通讯股份有限公司。上述案件查明以及认定：2011年年末至2013年期间，在大勐宜公司并未担任代理公司的情况下，汪安涛、骆平凡与大勐宜公司董事长王家俊商定，以大勐宜公司系合同代理商的名义，由汪安涛、骆平凡向中兴公司申请相应代理费，王家俊收到上述代理费后，扣除一定数额的款项即转账给汪安涛、骆平凡分别提供的杜海峰、林曙光、周欢余等数人账户，汪安涛再转账部分款项给骆平凡；经计算，汪安涛得赃款16513442.14元，骆平凡得赃款26061881.86元。判决生效后，骆平凡未履行判决书确定的义务，南山法院依法移送执行，案号为（2018）粤0305执6004号。2018年9月7日该院作出（2018）粤0305执6004号执行裁定书，裁定冻结、扣划、提取、查封、扣押被执行人骆平凡名下价值700万元的银行存款、收入或其他财产，于2018年9月19日查封了登记在骆平凡名下涉案房产。2018年10月29日，杨某代骆平凡主动缴纳应予没收的财产50万元。 南山法院另查明，骆平凡与杨某原为夫妻，于2002年2月登记结婚，于2015年1月协议离婚，同时签署了一份《离婚协议书》，该协议在深圳市民政局进行了备案，其中关于财产分割部分主要内容为：1、双方同意位于深圳市南山区××花园××单元××房产归骆某所有，位于深圳市××归骆××所有；鉴于骆某、骆××尚未成年，无法办理房产过户手续，故骆平凡代持房产100%份额，待骆某、骆××满18周岁次日，由骆平凡前往产权处办理过户手续，将房产100%份额过户至骆某、骆××名下；2、双方共同确认：杨某婚内和婚外的一切债务均由骆平凡偿还，不存在任何争议；3、如一方发现并有足够证据证明有现金、银行存款、债权等其他双方共同财产的存在，另一方需将该财产的一半支付于对方。再查，涉案房产为骆平凡、杨某于2002年2月16日购买，未有按揭贷款，原登记在两人名下，各持50%份额，于2015年1月23日经核准变更登记至骆平凡名下。 南山法院认为，本案争议的主要焦点有二：其一、在刑事裁判涉财产部分执行的案件中，若未能如数追缴被执行人的违法所得，被执行人名下其他合法财产可否强制执行；其二、案外人骆某对涉案房产是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。对于焦点一：根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……所谓违法所得的一切财物，是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱或者物品；所谓追缴，是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有；而责令退赔则是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。故根据该条文主旨可知，为了保护国家、集体和公民个人合法财产不受损失，即使在执行程序当中未能如数追缴被执行人的违法所得以发还给被害单位，亦可强制执行被执行人骆平凡名下的其他合法财产并对该被害单位作出退赔以弥补其实际产生的损失，方能体现公平正义的法律原则。故对于异议人提出涉案房产属于合法财产，不应作为违法所得予以追缴的异议理由，该院不予采纳。对于焦点二：虽然杨某与被执行人骆平凡于2015年1月办理离婚手续时签署了《离婚协议书》，约定涉案房产归骆某所有，但依据上述查明的事实可知，被执行人骆平凡犯罪行为发生在其与杨某婚姻关系存续期间，骆平凡应当知晓其以上述方式放弃其对涉案房产享有的份额，将导致受害人的损失无法获得弥补，骆平凡在事发前两个月签署上述协议难以排除其存在恶意逃避债务之嫌疑，故此协议不能对抗人民法院对骆平凡就涉案房产享有份额的执行。综合上述分析，异议人骆某请求中止对涉案房产的执行，理据不足，该院不予支持。但需指出：涉案房产为被执行人与杨某婚后购买，执行过程中应注意保护涉案房产共有权人的合法权益。依据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款之规定，作出（2018）粤0305执异376号执行裁定，裁定驳回异议人骆某的异议请求。 复议申请人骆某不服上述异议裁定，向本院申请复议称，一、南山法院故意绕开（2015）深南法刑初字第1654号刑事判决书第三项明确判决“继续追缴骆平凡违法所得”的客观事实，认定未能如数追缴骆平凡违法所得则可执行骆平凡其他合法财产退赔被害单位显属偷换概念，犯了法律常识性错误；二、南山法院主观臆测认定骆平凡与杨某签署《离婚协议书》存在恶意逃避债务之嫌，是其思维逻辑错误导致的认定事实错误；三、在骆平凡犯职务侵占罪刑事案件的审理期间，骆平凡的家属代其主动退还了涉案账款人民币六百五十万元。且在本案执行过程中，因原审法院对涉案房产采取了查封措施，杨某为保护复议申请人对涉案房产所享有的权益，代骆平凡履行了其犯职务侵占罪被判处的附加财产刑没收财产人民币五十万元，向南山法院缴纳了人民币五十万元，该院查封及执行涉案房产毫无事实和法律依据。综上，请求撤销（2018）粤0305执异376号执行裁定，终止对涉案房产的执行并解除查封。 本院经审查，南山法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，其一，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔…。本案中，在未能如数追缴被执行人的违法所得情况下，为了保护国家、集体和公民个人合法财产不受损失，亦可强制执行被执行人骆平凡名下的其他合法财产并对该被害单位作出退赔以弥补其实际产生的损失，方能体现公平正义的法律原则。故对于复议申请人骆某提出涉案房产属于合法财产，不应作为违法所得予以追缴的复议理由，本院不予支持。其二，虽然《离婚协议书》，约定涉案房产归骆某所有，依据查明事实得知，被执行人骆平凡犯罪行为发生在其与杨某婚姻关系存续期间，骆平凡应当知晓其以上述方式放弃其对涉案房产享有的份额，将导致受害人的损失无法获得弥补，且在案发前两个月签署上述协议确有恶意逃避债务之嫌疑，该协议不能对抗人民法院对骆平凡就涉案房产享有份额的执行。因此，复议申请人提出中止对涉案房产的执行理据不充分，本院不予支持。 综上，南山法院（2018）粤0305执异376号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。复议申请人骆某的复议请求无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回复议申请人骆某的复议申请，维持深圳市南山区人民法院（2018）粤0305执异376号执行裁定书。 本裁定为终审裁定。 审判长 曹 勇 审判员 张文佳 审判员 田 磊 二〇一九年十二月二十三日 书记员 赵 琢