重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6883号上诉人（原审被告）：成都铁路工程总承包有限责任公司，住所地成都市金牛区站西路2号附3号，统一社会信用代码91510100723402433G。法定代表人：蒋世辉，职务总经理。委托诉讼代理人：江巨能、黄兵，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）内江市市中区凤鸣建筑工程公司，住所地内江市中区凤鸣场上，统一社会信用代码91511002206512183Q。法定代表人：刘玉英，职务经理。委托诉讼代理人：邱泯勋，男，汉，1966年6月19日生，住四川省内江市市中区箭道街63号附26号，公民身份号码511011196606191954，系公司员工。委托诉讼代理人：鄢兴义，男，汉，1962年1月7日生，住四川省内江市东兴区东兴街道临江路666号2单元30号，公民身份号码51010319620107341X，系公司员工。上诉人成都铁路工程总承包有限责任公司（简称成都铁路公司）因与内江市市中区凤鸣建筑工程公司（简称内江凤鸣公司）诉建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院作出的（2017）渝0107民初12709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。成都铁路公司提出上诉请求，判令撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。其主要事实及理由，一审认定事实错误，导致错判。1、一审对合同约定的验工计价方式不了解，导致其对、铁路建设工程中采用的末次验工计价系工程结算的合同约定未予认可。而一审法院采用鉴定报告08定额重新计价完全错误。2、一审认为，上诉人在本案起诉后，于2017年7月19日向被上诉人发函通知办理结算，据此推定两份合同未办理结算而采用鉴定结论的事实和逻辑不成立。实际上上诉人催办被上诉人办理结算是针对新建工程的合同，而非二份合同。3、本案纠纷系因被上诉人拒不办理结算所致，一审判决即使要求上诉人计付违约金，也应从判决之日起更为公正、合理。内江凤鸣公司辩称，1.一审判决事实认定正确，依法应当予以维持，对方诉请应当依法予以驳回；2.末次结算作为实际结算的依据缺乏法律依据，合同没有约定具体计价，一审法院采取鉴定报告作为结算依据是符合法律规定的。同意一审判决。内江凤鸣公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款18878353.24元，并支付原告以18878353.24元为本金，从2014年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算至本金付清时止的违约金；3、本案的诉讼费用由被告负担。一审法院查明，2012年11月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《新建成都铁路局高铁培训基地（重庆校区）工程劳务分包合同》（以下简称新建合同，为教学楼部分），约定：甲方将新建成都铁路局高铁培训基地（重庆校区）劳务工程发包给原告施工，工程造价暂定700万元；此承包合同价包含乙方的劳务费、机械设备使用费、地材、零星材料费、周转性材料费等（水泥、商品砼、钢材、砖、地砖由甲方提供），本工程按最终实际完工工程量办理结算；计量及工程款的支付条款约定执行甲方与业主签订的验工计价程序及规定，乙方向甲方提供验工计价清单，甲方现场代表根据现场实际完成的工程量予以签字确认后，由甲方扣除合同规定的应扣款项后，通过银行转账方式支付给乙方，工程竣工验收合格后，凭经甲方有关部门审核签字的结算单和合同书进行末次债务债权清理，办理退场手续，并在收到业主最终结算付款后的15个工作日内向乙方支付工程款至本工程劳务分包总价的90%，剩余10%为工程质保金，在质保期满后再办理质保金清算退还手续，并在手续办妥，业主尾款到位后7日内支付剩余质保金清算款给乙方；开工日期为2012年11月13日，工程施工总天数为200日历天；在业主工程款到位的情况下，甲方若无正当理由，不及时将应划款拨付给乙方，甲方承担同期银行利率三倍利息的违约责任。同时，原告（乙方）与被告（甲方）签订《重庆职工培训基地搬迁还建工程劳务分包合同》（以下简称还建合同，为综合楼部分），约定：甲方将重庆职工培训基地搬迁还建劳务工程发包给原告施工，工程造价暂定900万元；此承包合同价包含乙方的劳务费、机械设备使用费、地材、零星材料费、周转性材料费等（水泥、商品砼、钢材、砖、地砖由甲方提供），本工程按最终实际完工工程量办理结算；计量及工程款的支付条款约定执行甲方与业主签订的验工计价程序及规定，乙方向甲方提供验工计价清单，甲方现场代表根据现场实际完成的工程量予以签字确认后，由甲方扣除合同规定的应扣款项后，通过银行转账方式支付给乙方，工程竣工验收合格后，凭经甲方有关部门审核签字的结算单和合同书进行末次债务债权清理，办理退场手续，并在收到业主最终结算付款后的15个工作日内向乙方支付工程款至本工程劳务分包总价的90%，剩余10%为工程质保金，在质保期满后再办理质保金清算退还手续，并在手续办妥，业主尾款到位后7日内支付剩余质保金清算款给乙方；开工日期为2012年11月13日，工程施工总天数为200日历天；在业主工程款到位的情况下，甲方若无正当理由，不及时将应划款拨付给乙方，甲方承担同期银行利率三倍利息的违约责任。原、被告共同确认：该两份合同的工程款共同付款；工程已施工完毕，原、被告尚未办理竣工验收，但被告与业主方已办理竣工验收。原、被告共同确认：1、讼争工程施工中存在工程量的变更，产生变更签证资料；2、被告已支付原告19380823.73元。2013年6月5日，原、被告签订新建合同《验工计价表》（第2次验工计价）载明：本次批准金额为3320876.45元，开累审核金额为5366677.13元。原告认为该证据系进度款凭证，不能反映总价的结算。被告认为该证据反映该合同工程总价。2016年2月3日，原、被告签订还建合同《验工计价表》（末次验工计价）载明：本次批准金额为482411元，开累审核金额为11527581元。原告认为该证据系进度款凭证，不能反映总价的结算。被告认为该证据反映该合同工程总价。2017年7月19日，被告通过公证方式向原告寄送《工程结算催办函》。《工程结算催办函》载明：两项工程分别于2013年12月与2014年9月完工，至今未完善劳务结算手续，通知于2017年8月18日来公司完善结算手续。原告认为已通过该诉讼要求被告结算。审理中，原告举示《建设工程竣工验收意见书（一）》与《工程竣工验收报告》复印件，拟证明新建合同工程于2012年12月竣工验收，还建合同工程于2014年8月竣工，原告为劳务施工，只能以最终主体工程竣工时间作为合同工程竣工时间。《建设工程竣工验收意见书（一）》复印件载明：新建合同工程于2014年2月28日实际完工，交接日期为2014年2月28日。《工程竣工验收报告》复印件载明：还建合同工程竣工日期为2014年8月，交接日期为2014年8月29日。被告不认可上述复印件的真实性，申请给予庭后5个工作日核实并向法院提交书面意见，否则承担不利法律后果。被告未在指定期限内向本院回复。审理中，原告举示决算资料，拟证明讼争工程经原告结算总造价为38259176.97元。被告对此不予认可,认为系单方制作。审理中，经原告申请，一审法院委托重庆海发工程项目管理咨询有限公司（以下简称海发公司）对讼争工程总造价进行鉴定，原告向鉴定机构缴纳鉴定费552760元。2018年11月1日，海发公司出具鉴定报告载明：……七、鉴定结果：总造价26190180.29元，不包含甲供材16392421.33元，其中企业管理费3099766.63元、规费1043853.77元、利润1442678.32元、税金880767.56元及安全文明施工费402270.83元；项目工程汇总表中载明：综合楼（还建合同部分）工程造价15877960.22元、教学楼（新建合同部分）工程造价7118880.75元、签证单及附属工程（无法区分新建与还建合同）造价3193339.32元。原告认可该鉴定总造价。被告认为：1、原、被告已通过末次验工加价的方式确认了还建合同结算造价为11527581元，不认可该部分的鉴定造价，故涉及还建综合楼的签证单及附属工程造价应为2527581元，尚未结算的新建教学楼造价认可鉴定造价为7118880.75元，故涉及新建教学楼的签证单及附属工程造价应为665758.32元；2、企业管理费、规费、利润等费用应当从鉴定总造价中扣除，该部分应属被告方获得的利润；3、验工计价表明确了原、被告双方通过下浮单价的方式计价，故鉴定也应根据下浮的单价来计价。审理中，被告举示2017年10月9日《工程结算书》（复印件）、2014年8月29日《工管所会议纪要》（复印件）及2016年1月15日《成都铁路局关于重庆职工培训基地搬迁还建工程概算清理的批复》（复印件），拟证明讼争工程被告已根据铁路局的批复完成结算，被告制作了工程结算书，原告对合同范围未施工完毕，存在缺陷未整改。原告不认可上述证据的真实性，认为根据证据，讼争工程已经竣工。2014年8月29日《工管所会议纪要》（复印件）载明：重庆职工培训基地搬迁还建工程施工符合设计及有关规范要求、达到验收标准，工程质量合格，同意通过验收，工程缺陷部分施工单位在9月20日前完成整改。审理中，原告陈述：1、原告施工完毕后向被告提交结算资料，但被告拒收；2、新建合同的竣工时间为2012年12月，还建合同的竣工时间为2014年8月；3、原告主张违约金的起算时间2014年9月1日为原告向被告提交两份合同工程的结算资料时间作为被告应付款的时间。被告陈述：1、被告已于本案审理前与发包方进行结算，并收到其支付的工程款；2、被告发函要求要求原告结算，但原告未提交结算资料；3、新建合同的竣工时间为2013年5月8日，还建合同的竣工时间为2014年8月30日。另查明，原告具备劳务承包施工资质。上述事实，有当事人陈述、合同、《验工计价表》、鉴定结论等证据在卷为凭，并经过当庭质证，足以认定。一审法院认为，原告具备施工资质，原、被告签订的新建合同及还建合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，合同合法有效，当事人应当按照合同履行相关的义务。关于讼争工程应付工程款问题。首先，虽原、被告签订新建合同及还建合同两份合同，但约定权利义务内容基本一致，原告均为被告提供工程劳务，施工性质相同，且工程系整体工程，施工内容紧密相连，原告同时施工，被告的工程付款也无法绝对区分，故两份合同的履行应视为一个整体进行，原告可一并要求被告结算并付款；其次，对于讼争工程的完工时间，原、被告存在分歧，但结合原告举示的《建设工程竣工验收意见书（一）》、《工程竣工验收报告》复印件与被告举示的2014年8月29日《工管所会议纪要》（复印件）及2016年1月15日《成都铁路局关于重庆职工培训基地搬迁还建工程概算清理的批复》（复印件），上述证据能够相互印证，且被告对于原告举示的复印件未能举证予以反证，故本院采信《建设工程竣工验收意见书（一）》与《工程竣工验收报告》复印件的真实性，本院对于新建合同工程于2014年2月28日实际完工，交接日期为2014年2月28日；还建合同工程竣工日期为2014年8月，交接日期为2014年8月29日予以确认；再次，对于工程款的结算问题。被告辩称工程款的结算按照验工计价程序及规定，被告已与原告完成对还建合同工程款的结算。案涉的二份合同均约定工程按最终实际完工工程量办理结算，合同所约定的计量及工程款的支付条款约定执行被告与业主签订的验工计价程序及规定，系工程款的支付条件及方式，并非对工程竣工结算的约定，且合同同时约定工程竣工验收合格后，凭经被告有关部门审核签字的结算单和合同书进行末次债务债权清理，办理退场手续，上述约定均明确原、被告应在工程竣工验收合格后办理书面结算。从实际履行情况可得知，一方面，原告陈述一直积极要求被告进行结算，另一方面，被告也于2017年7月19日向原告公证发函通知两份合同的结算，故被告的辩称意见不成立，该院不予采纳。原、被告应当进行两份合同的工程款的结算；最后，对于两份合同的工程结算造价，鉴定机构出具的鉴定结论为：总造价为26190180.29元，综合楼（还建合同部分）工程造价15877960.22元、教学楼（新建合同部分）工程造价7118880.75元、签证单及附属工程（无法区分新建与还建合同）造价3193339.32元。该鉴定结论具有真实性、合法性与关联性，一审法院予以采信。被告辩称鉴定总造价应通过下浮单价的方式计价与扣除利润等费用的意见，因无事实与法律依据，该院不予采纳。综上，两份合同工程总造价应为26190180.29元。对于讼争工程已付工程款问题。原、被告共同确认被告已支付原告19380823.73元，被告辩称已付款中包含原告代被告支付的拆迁款853310元，应当从已付工程款项下扣除,本院予以尊重并予以采纳，故被告共计支付原告工程款18527513.73元。被告欠付原告工程款，应当履行支付义务。被告还应支付原告工程款共计7662666.56元（26190180.29元-18527513.73元）。对于原告主张被告支付逾期付款违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，利息从应付工程价款之日计付。根据合同约定，在原、被告结算后被告收到业主最终结算付款后的15个工作日内向原告支付至总价的90%，剩余10%为工程质保金于业主尾款到位后7日内支付。原告主张逾期付款违约金的起算时间2014年9月1日为原告向被告提交两份合同工程的结算资料时间作为被告应付款的时间。首先，原告对于该主张未能举证予以证明，但结合常理，原告作为收款方，不可能漠视大额工程款的请求权；其次，根据合同约定，被告的付款条件为收到业主方的结算款，被告陈述于本案审理前与业主方办理结算并收到工程款，但原、被告均未举证证明具体的结算及付款时间；最后，原、被告于本案诉讼前均未能办理结算，原告亦陈述通过起诉的方式要求被告结算，故原告主张被告的应付款时间不成立，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告应当于原告起诉之日起支付原告逾期付款违约金，根据合同约定，被告逾期付款需承担同期银行利率三倍利息的违约责任，故被告应当向原告支付以7662666.56元为本金，从2017年6月13日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的三倍计算至本金付清时止的违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告成都铁路工程总承包有限责任公司于本判决生效之日起七日内向原告内江市市中区凤鸣建筑工程公司支付工程款7662666.56元，并支付以7662666.56元为本金，从2017年6月13日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的三倍计算至本金付清时止的违约金；二、驳回原告内江市市中区凤鸣建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135070、鉴定费552760元，共计687830元，原告内江市市中区凤鸣建筑工程公司负担200000元，被告成都铁路工程总承包有限责任公司负担487830元。在二审诉讼中，上诉人提交了一份《成都铁路局关于验工计价的管理办法（2011第28号文）》，拟证明：成都铁路局作为投资方管理的项目，双方就案涉工程签订的二份劳务分包合同中约定计价结算方式和程序均应执行成都铁路局的相关验工计价的管理办法，不应采用鉴定报告计价标准。被上诉人质证认为，双方所签订的二份合同中，均未约定按照（2011第28号文）作为工程计价执行，且上诉人从未将此文件送达给被上诉人，请求二审法院不应采信该证据。二审法院查明的其他事实与一审相同。本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人所签订的新建合同及还建合同均系双方当事人的真实意思表示，无违背法律禁止性规定，属有效合同。本案双方讼争的焦点，上述二份合同所涉及工程是否已进行了结算。由于两份合同均约定工程按最终实际完工工程量办理结算，合同所约定的计量及工程款的支付条款约定执行上诉人与业主签订的验工计价程序及规定。且合同同时约定工程竣工验收合格后，凭经上诉人有关部门审核签字的结算单和合同书进行末次债务债权清理，办理退场手续。上述约定系工程款的支付条件及方式，以及在工程竣工验收合格后办理书面结算。上述合同内容无关于工程结算标准的约定。对于工程款的结算问题。被上诉人认为，因双方就工程的计价有异议，未办理结算。但上诉人认为，工程款的结算按照验工计价程序及规定，双方已完成合同工程款的结算。根据谁主张、谁举证的诉讼原则。上诉人在一审诉讼中，于2017年7月19日向被上诉人公证发函通知两份合同进行结算。因此一审法院认定双方未进行工程款的结算并无不当。至于，上诉人认为，应将《成都铁路局关于验工计价的管理办法（2011第28号文）》作为双方结算依据予以采信。此主张即不符合双方所签订的合同内容，且也无相应的法律规定，对其该项请求，本院不予支持。上诉人的上诉理由不成立，对其请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135070元，由上诉人成都铁路工程总承包有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 飞二〇一九年十二月二日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹