辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8739号上诉人（原审被告）：大连寺儿沟水务有限公司，住所地大连市西岗区仲夏路2号-1-203室。法定代表人：吴志国，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕顺，女，该公司职员。委托诉讼代理人：刘东，辽宁摩秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连欧源环保产业有限公司，住所地大连市沙河口区台山街11号。法定代表人：王俊山，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶明哲，辽宁哲盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人：施建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳金廷、徐宇鸿，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人大连寺儿沟水务有限公司（以下简称寺儿沟水务）因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）、大连欧源环保产业有限公司（以下简称欧源环保）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初6844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行审理,现已审理终结。寺儿沟水务上诉请求：请求二审法院撤销一审民事判决，发回重审或依法改判：一、撤销一审判决第一项中由寺儿沟水务于判决生效后直接给付欧源环保尚欠工程款的利息。二、将一审判决第一项中由寺儿沟水务于判决生效后直接给付欧源环保尚欠工程款，改判为由江苏建工向寺儿沟水务出具指定付款函，并出具等额工程款发票。事实和理由：一、一审判决中实事认定错误，不应支付欧源环保工程款利息。依据寺儿沟水务与江苏建工签订的补充协议，本案案涉工程竣工时间为2012年10月，工程依法取得竣工手续的时间为2014年11月26日，过程中每笔工程款支付，江苏建工均向寺儿沟水务发出指示付款函，在取得寺儿沟水务同意且出具等额工程款发票后，由寺儿沟水务将工程款直接给付到欧源环保。目前本案涉及的这笔工程尾款，寺儿沟水务至今未收到江苏建工任何书面要求付款的函件，而且对工程尾款的额度直到本案一审开庭时，欧源环保才予以确认，故寺儿沟水务认为这笔工程尾款根本就不需支付其利息。二、一审关于由寺儿沟水务直接给付欧源环保尚欠工程款的判决无法执行。根据寺儿沟水务与江苏建工签订的案涉工程补充协议，按照《国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题的通知》（国税发[1995]192号）中关于三流一致合同流、资金流、发票流条款要求，寺儿沟水务依约只能向江苏建工支付尚欠工程款，江苏建工也必须向寺儿沟水务出具等额发票，故一审判决在无视国家税务总局相关管理规定的前提下，直接判决由寺儿沟水务给付欧源环保尚欠工程款是错误的。三、为进一步阐明上述请求的合法性，新增补提交证据:1、《国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题的通知》（国税发【1995】192号）中第一项关于增值税一般纳税人进项税额的抵扣问题第三条购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象。纳税人购进货物或应税劳务、支付运输费用、所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项税额，否则不予抵扣。2、建设项目竣工验收相关证明文件。综上，鉴于一审法院在事实认定不清或错误的情况下，做出的错误甚至是无法执行的判决，恳请二审法院依法撤销一审判决，依法直接予以改判且支持上诉人的诉请。欧源环保辩称,不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。理由如下：1.欧源环保在江苏建工与上诉人签订补充合同之前已进场施工，签订补充合同的时间是2012年10月，2012年10月欧源环保已将案涉工程施工完毕并交付上诉人使用至今。欧源环保实际是借用江苏建工的名义施工，并不存在上诉人所述的转包一事。2.上诉人所述每次付款均有江苏建工的付款函不符合事实。江苏建工与上诉人签订合同之前，上诉人已向欧源环保支付160万元，2015年2月16日上诉人付款834364元，两次付款均无江苏建工的付款指示，在补充合同中也没有这方面的约定。3.发票问题不能成为拒付款项的理由，欧源环保已将完工的工程交付上诉人接收并使用，其手续不全拖延验收与欧源环保无关，根据司法解释的规定，应视为验收。江苏建工答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。1.本案的法律关系为欧源环保借用江苏建工名义与上诉人形成事实上的建设工程承包合同关系，江苏建工无付款义务。2.关于上诉人要求江苏建工出具指定付款函，并出具等额发票的请求。首先上诉人在一审未提出反诉，无权在二审提出诉讼请求。税务发票开具涉及税务机关的征税问题，该诉请属于行政法律关系，不属于民事案件的审理范围。而且并非所有的付款均由江苏建工出具付款函。欧源环保向一审法院起诉请求：1判令被告江苏建工支付原告工程款1251762.27元及利息(从2013年1月开始计算至实际全部支付完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)；2、被告寺儿沟水务对第一条诉讼请求的全部内容承担共同支付责任。一审法院认定事实：2011年，被告江苏建工与被告寺儿沟水务公司签订《补充协议》，协议约定，因双方签订的《大连市寺儿沟污水处理厂工程施工(二标段)》有增加部分工程，双方就“增加部分工程内容”签订补充协议，工程内容为综合处理间图纸19轴-26轴施工图界定范围内的土建、安装等，开工日期为2011年8月10日，竣工日期为2012年10月30日，合同价款为包工包料，合同价款采用固定单价方式确定，暂定价为9958994元。2012年11月25日，被告建工集团向被告寺儿沟水务发函，告知被告寺儿沟水务案涉工程指定原告欧源环保施工，并由寺儿沟水务直接将工程款付给原告。另查，原告系借用被告江苏建工的名义，对案涉工程进行施工，工程于2012年10月完工。被告寺儿沟水务当庭认可案涉工程总价款为6601390元。被告寺儿沟水务自2014年1月起陆续向原告欧源环保付款，共计付款5364975元，尚欠付工程款项1236415元。一审法院认为，合同当事人应当依约全面履行自己的义务。案涉的《补充协议》虽系二被告签订，但施工义务由原告欧源环保履行，工程款也由被告寺儿沟水务直接支付给原告，原告与寺儿沟水务已全面履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故原告欧源环保是案涉工程的实际承包人，其合法权益依法应予保护。案涉工程已于2012年10月竣工并实际使用，工程的发包人经对竣工验收合格工程的实际承包人应当按照合同约定给付尚欠工程款。因被告寺儿沟水务认可工程总价款为6601390元，被告已支付5364975元，被告寺儿沟水务应将剩余工程款1236415元给付原告。关于原告欧源环保主张其挂靠单位江苏建工承担尚欠工程款的给付义务，没有法律依据，不予支持；关于利息的给付问题，因案涉工程于2012年10月竣工，原告主张交付之日即2013年1月1日起计算逾期给付利息，符合法律规定，予以支持，利息的计算方式为：以1236415元为基数，自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；原告当庭增加诉讼请求，因未在规定的时间内交纳相应的诉讼费，对原告增加部分的诉请，不予审理。一审法院判决：一、被告大连寺儿沟水务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连欧源环保产业有限公司尚欠工程款1236415元及利息(利息计算方式：以1236415元为基数，自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付)，若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费20390元(原告已预交)，由原告大连欧源环保产业有限公司负担1220元，由被告大连寺儿沟水务有限公司负担19170元。本院二审期间，上诉人提供了以下证据：证据一上诉人与江苏建工签订的建设施工合同原件，拟证明本案中的补充协议是在该建设施工合同基础上签订的增加工程内容的补充协议，该合同第30.3条约定本合同价款包括税金、规费。证据二竣工验收档案及竣工验收备案证原件、建设工程竣工验收移交书及移交目录复印件，拟证明案涉工程的实际竣工日期为2014年11月28日。证据三江苏建工向上诉人于2012年4月12日及2013年2月1日出具的两份承诺函原件及四份承诺函复印件，拟证明实际履行过程中，由江苏建工向上诉人提供发票，并请示付款，江苏建工承诺向上诉人提供发票前，上诉人有权拒付工程款。经庭审质证和本院审查，认定如下：因证据一建设施工合同的工程内容条款约定为除一标段（综合处理间图纸19轴-26轴）外的土建、安装……因此，该合同与本案工程内容不同，该证据与本案不具有关联性。证据三2012年4月12日及2013年2月1日的承诺函为原件，但承诺内容同样为二标段工程，与本案不具有关联性，其他四份为复印件，无法与原件核对，不能作为认定事实的依据。证据二竣工验收档案及竣工验收备案证原件，与案件争议事实关联，可以采信。其他复印件因无法与原件核对，不能作为认定事实的依据。本院对一审判决认定事实部分予以审查，其中江苏建工与上诉人签订《补充协议》的时间为2012年10月。其他认定事实本院予以确认。另查明，2015年9月21日，大连市寺儿沟污水处理厂取得《市政工程竣工验收备案证》，该证记载的竣工验收时间为2014年11月28日。本院认为，本案当事人二审期间对欧源环保履行了实际施工义务及已给付工程款数额和尚欠工程款数额等事实并无争议。根据诉辩意见，二审期间争议的焦点问题是：一、上诉人是否应当承担欠付工程款的利息。二、应否在江苏建工开具发票后付款。关于上诉人是否应当承担欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。上诉人在一审庭审中认可案涉工程于2012年10月竣工。一审法院按欧源环保主张自2013年1月起判决给付工程款利息并无不妥。上诉人以竣工备案证记载的竣工验收时间作为其抗辩依据，因上诉人与江苏建工间还有二标段工程的施工，双方就办理竣工备案延迟责任存有争议，并在双方间的另案诉讼中予以认定。此外，上诉人关于因至今未收到江苏建工任何书面要求付款的函件，故该笔工程尾款根本就不需支付其利息的意见，本院认为，在案涉合同中并无此付款条件的约定，上诉人以合同中其他部分工程出具的承诺函作为本案中付款的前提条件，无事实及法律依据。关于应否在江苏建工开具发票后付款。案涉合同并没有约定没有开具发票是拒付工程价款的事由。尽管开具发票是建设施工合同的附随义务，但承包人违反该义务上诉人可依法通过行政途径或民事诉讼方式主张。以承包人未开具发票为由，拒付实际实施工人工程款，同样没有事实及法律依据，本院对此项上诉理由不予采纳。综上所述，大连寺儿沟水务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由大连寺儿沟水务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  于长浩审判员  张萍萍审判员  吕 瑛二〇一九年十二月二十七日书记员  杜玉洁附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。