天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终138号上诉人（一审原告）：中达建设集团股份有限公司，住所地上海市闵行区老沪闵路1979号二楼。法定代表人：齐明春，该公司董事长。委托诉讼代理人：金净，男，该公司职员。委托诉讼代理人：潘孝华，男，该公司职员。上诉人（一审被告）：天津贻成实业集团有限公司，住所地天津滨海新区塘沽塘汉公路14号。法定代表人：张学亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：张智军，天津滨新律师事务所律师。上诉人中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）与上诉人天津贻成实业集团有限公司（以下简称贻成公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服天津市第二中级人民法院（2018）津02民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中达公司的委托诉讼代理人金净、潘孝华，上诉人贻成公司的委托诉讼代理人张智军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中达公司上诉请求：1.依法改判天津市第二中级人民法院（2018）津02民初616号民事判决第一项为：“贻成公司支付中达公司工程款21718300.98元”；2.依法改判天津市第二中级人民法院（2018）津02民初616号民事判决第二项为：“贻成公司支付中达公司违约金6541630.44元（以欠付工程款为基数，暂计算自2012年11月2日起至2018年3月13日止，主张到实际给付之日止）”；3.依法撤销天津市第二中级人民法院（2018）津02民初616号民事判决第三项；4.一、二审案件受理费由贻成公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。中达公司实际收到贻成公司支付的工程款数额为107485873.02元，但一审法院将贻成公司支付中达公司的工程款数额认定为122736595.43元。对于中达公司不认可的已付款15250722.41元，贻成公司虽然提交了其单方制作的付款凭证，但未向中达公司实际付款。因一审法院认定的欠付工程款数额存在错误，导致对违约金的认定也存在错误，应依法予以调整。贻成公司辩称，一审法院已经认定了结算金额以及贻成公司向中达公司实际支付的款项，中达公司的上诉缺乏事实依据，请求驳回中达公司的上诉请求。贻成公司上诉请求：1.依法撤销天津市第二中级人民法院（2018）津02民初616号民事判决，改判驳回中达公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由中达公司负担。事实与理由：1.一审法院以双方于2010年4月23日签订的《天津市建设工程施工合同》（以下简称“备案合同”）作为定案依据，与事实不符。因双方签订的备案合同并未实际履行，双方实际履行的是双方于2010年7月20日签订的《贻城豪庭五标段建筑安装总承包施工合同》（以下简称“非备案合同”）。2.备案合同约定的违约金过高，即使认定备案合同有效，也应当对违约金计算标准进行调整，要求调整为中国人民银行同期同类贷款利息的1.3倍。3.一审法院认定双方结算前的违约金是错误的。因为双方在结算过程中是对欠付工程款的结算，并不包含违约金，中达公司在结算件上盖章亦表明其认可结算前不应当计算违约金。4.质保金按照合同约定不应计算违约金或利息，但是一审法院在计算违约金或利息时对此未予考虑。5.一审法院对贻成公司主张的维修费未予支持是错误的，贻成公司已经将维修事宜通知了中达公司，中达公司应当支付维修费用。6.贻成公司向案外人支付的940万元材料款是依中达公司的申请支付的，应视为支付给中达公司的工程款。中达公司辩称，贻成公司的上诉缺乏事实依据，请求驳回贻成公司的上诉请求。中达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令贻成公司向中达公司支付工程款21718300.98元；2.依法判令贻成公司向中达公司支付迟延付款违约金6541630.44元（暂计算至2018年3月13日，最终计算至实际给付之日）；3.依法判令贻成公司承担全部案件受理费。一审法院认定事实：2010年4月23日，中达公司与贻成公司签订“备案合同”，工程名称为“贻城豪庭工程五标段”，工程地点坐落于天津市塘沽区厦门路以东、塘汉路以西、云山道以北。工程内容为框架结构，地下一层，地上5＃为18层；9＃、15＃为32层；10＃为28层；14＃为26层；17＃为24层；商业66＃为地上二层。工程承包范围：建筑安装施工范围图纸中的内容（除电梯、主要设备外）及投标书所示的全部内容。合同约定，开工日期为2010年4月25日，竣工日期为2012年6月25日，合同价款为118515179元。合同于2010年7月13日在相关主管部门进行备案。同日，双方又签订一份《天津市建设工程施工合同》，该合同约定的工程名称、工程地点以及开工、竣工时间与上述合同均一致，但工程内容以及承包范围为：变更增项。合同价款为12446155元。合同专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付方式和时间为：按每月实际完成工程量的85%支付工程进度款，工程竣工验收前付至合同价的90%，工程竣工验收合格后一个月内付至合同价的95%，工程竣工验收后二个月内完成工程竣工决算并支付至结算价的97%，留3%作为工程质量保证金，质保期满后一个月内一次性付清。第35.1条约定，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》第26.4款，每推迟一天承担万分之二的违约金，且工期相应顺延。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》第33.3款，承担拖欠部分工程价款的同期银行贷款利息。合同签订后，中达公司依约进行施工，涉诉工程于2012年11月2日竣工验收合格，但至今尚未完成竣工验收备案手续。目前，涉诉工程已交付使用。2015年9月11日，中达公司、贻成公司签署《工程结算件》，其中，双方确定涉诉工程结算造价为129204174元，并载明财务已付款确认截止2015年8月31日，贻成公司已付金额122492075.43元。庭审中，对于中达公司委托贻成公司向案外人天津市滨海鸿扬装饰工程有限公司付款的244520元，中达公司认可该笔费用可计入已付款项中。但双方对在工程结算件中确认的已付款数额均持有异议。2010年7月20日，中达公司作为总包单位、贻成公司作为发包单位，双方就本案涉诉工程签订“非备案合同”，约定合同采用固定平米单价合同，合同总金额暂定127823282元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.贻成公司应向中达公司支付工程款数额的确定；2.中达公司主张的违约金能否得以支持。一、关于贻成公司应向中达公司支付工程款的数额确定问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程款的依据。本案中，经过招投标程序，中达公司中标涉诉工程，并于2010年4月23日与贻成公司签订“备案合同”，该合同已经行政备案程序。故双方当事人应以备案合同作为结算工程款的依据。依据备案合同专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付方式和时间为：按每月实际完成工程量的85%支付工程进度款，工程竣工验收前付至合同价的90%，工程竣工验收合格后一个月内付至合同价的95%，工程竣工验收后二个月内完成工程竣工决算并支付至结算价的97%，留3%作为工程质量保证金，质保期满后一个月内一次性付清。现涉诉工程已经竣工验收并交付使用，且双方已于2015年9月11日签署结算协议，付款条件已经具备，贻成公司应当依约履行支付工程款义务。关于贻成公司已向中达公司支付工程款数额，双方已在2015年9月11日签署的《工程结算件》中确认截止到2015年8月31日，贻成公司已向中达公司付款金额122492075.43元。但双方对于已付款数额争议较大。中达公司对贻成公司提交的“中达付款明细表”中的第73、76、77、78、79、81项付款不予认可，主张上述款项均系贻成公司向案外人付款，与中达公司无关，中达公司并未实际收到上述工程款。对第80项亦不予认可，认为该笔维修款无实际付款依据，不应随意计入中达公司的已付款项中。另外，贻成公司提供的明细表多计算453.60元。贻成公司亦提出除《工程结算件》中确认的已付款金额外，尚有其为中达公司代付的费用、维修费用以及周根海领取的费用。对此，双方签署的《工程结算件》中已明确记载截止2015年8月31日贻成公司已付款的金额，该协议经双方盖章确认，对双方已产生法律约束力，双方均应严格遵守。在此之前发生的已付款金额均应以该协议中记载的数额为准。中达公司主张其实际未收到相关款项，但其在签署结算文件时并未针对该部分款项没有实际收到的情况提出任何异议，其主张在签订协议时双方并未对账，不符合行业交易习惯，亦不符合常理，故对中达公司的诉讼主张，不予支持。贻成公司抗辩主张在2017年12月21日代中达公司向案外人张少华支付的28540元部分，仅提供了说明，未提供付款凭证相佐证，不予支持。贻成公司抗辩主张的维修费用，是在双方结算前发生的费用，但该费用未计入已付款数额内，应视为其放弃该部分费用的主张，对于结算之后发生的费用，因未得到中达公司的确认，不符合合同约定应由中达公司承担维修费用的条件，亦不予支持。对于贻成公司主张其在结算之外另行支付给周根海的940万元部分，因其未能提供向中达公司支付该笔款项的有效付款凭证，且另案生效判决亦未明确认定该笔款项为本案涉诉工程中贻成公司支付给中达公司的工程款，故亦不予支持。对于中达公司委托贻成公司向案外人天津市滨海鸿扬装饰工程有限公司付款的244520元，中达公司认可该笔费用可计入已付款项中，予以确认。综上，贻成公司欠付中达公司工程款数额为6467578.57元（129204174元-122492075.43元-244520元）。二、关于中达公司主张的违约金能否予以支持的问题关于中达公司主张的违约金部分。双方于2010年4月23日签订的“备案合同”专用条款第26条约定，“工程款（进度款）支付方式和时间为：按每月实际完成工程量的85%支付工程进度款，工程竣工验收前付至合同价的90%，工程竣工验收合格后一个月内付至合同价的95%，工程竣工验收后二个月内完成工程竣工决算并支付至结算价的97%，留3%作为工程质量保证金，质保期满后一个月内一次性付清。”贻成公司未依约履行上述付款义务且至今仍欠付中达公司工程款，已构成违约行为，应当承担相应的违约责任。中达公司向贻成公司主张逾期支付工程进度款违约金以及逾期支付工程结算款违约金，根据合同专用条款第26条以及第35.1条发包人违约责任中关于“每推迟一天承担万分之二的违约金，且工期相应顺延”，“承担拖欠部分工程价款的同期银行贷款利息”的约定，判令贻成公司向中达公司支付违约金方式如下：自2012年11月2日至2012年12月2日期间，以欠付工程款24431272.18元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2012年12月3日至2012年12月25日期间，以欠付工程款30979338.88元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2012年12月26日至2013年1月9日期间，以欠付工程款29365830.88元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年1月10日至2013年1月22日期间，以欠付工程款23965830.88元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年1月23日至2013年2月4日期间，以欠付工程款22394574.58元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年2月5日至2013年3月26日期间，以欠付工程款20794574.58元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年3月27日至2013年4月21日期间，以欠付工程款20716394.58元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年4月22日至2013年4月26日期间，以欠付工程款17186394.58元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年4月27日至2013年7月1日期间，以欠付工程款15086394.58元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年7月2日至2015年9月11日期间，以欠付工程款1921645.47元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2015年9月12日至2016年2月3日期间，以欠付工程款6712098.57元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算；自2016年2月4日至实际给付之日止，以工程欠款6467578.57元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算。对于中达公司主张超出的部分，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、本判决生效之日起十日内，被告天津贻城实业集团有限公司支付原告中达建设集团股份有限公司工程款6467578.57元；二、本判决生效之日起十日内，被告天津贻城实业集团有限公司向原告中达建设集团股份有限公司支付违约金,计算方式如下：自2012年11月2日至2012年12月2日期间，以欠付工程款24431272.18元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2012年12月3日至2012年12月25日期间，以欠付工程款30979338.88元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2012年12月26日至2013年1月9日期间，以欠付工程款29365830.88元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年1月10日至2013年1月22日期间，以欠付工程款23965830.88元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年1月23日至2013年2月4日期间，以欠付工程款22394574.58元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年2月5日至2013年3月26日期间，以欠付工程款20794574.58元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年3月27日至2013年4月21日期间，以欠付工程款20716394.58元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年4月22日至2013年4月26日期间，以欠付工程款17186394.58元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年4月27日至2013年7月1日期间，以欠付工程款15086394.58元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2013年7月2日至2015年9月11日期间，以欠付工程款1921645.47元为基数，以每天万分之二为标准计算；自2015年9月12日至2016年2月3日期间，以欠付工程款6712098.57元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算；自2016年2月4日至实际给付之日止，以工程欠款6467578.57元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算；三、驳回原告中达建设集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183100元，由原告中达建设集团股份有限公司负担128170元，被告天津贻城实业集团有限公司负担54930元。”本院二审期间,贻成公司提交了七组证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据材料，本院认定如下：贻成公司提交的第一组证据材料系当事人自行制作的结算资料，并非当事人最终确认的结算资料。贻成公司提交的第二组证据材料系贻成公司自行制作的表格，属于当事人陈述。贻成公司提交的第三组证据材料中的《说明》系复印件，本院对其真实性不予确认。对贻成公司提交的第四组证据材料中的《竣工验收备案书》的真实性予以确认。上述第一组至第四组证据材料均无法证明双方于2010年7月20日签订的“非备案合同”系双方实际履行的合同，也不能证明该合同系双方于2015年9月11日签署的《工程结算件》的结算依据。对于贻成公司提交的第五组证据，因双方当事人在《工程结算件》中已经对贻成公司支付的工程款数额进行了确认，该组证据无法推翻《工程结算件》的证明力。贻成公司提交的第六组证据材料可以证明贻成公司向案外人天津甬津建材贸易有限公司汇款940万元，但无法证明该款项系按照中达公司要求支付并用于涉案贻成豪庭工程，故对该组证据的证明目的不予认可。贻成公司提交的第七组证据，与本案无直接关联。另外，中达公司于2019年5月20日提交《公章鉴定申请》，申请对贻成公司二审提交证据中的《担保声明》《承诺书》《拨付工程款申请报告》中加盖的中达公司公章的真实性进行鉴定。因本院对上述证据的证明力未予认定，故对中达公司的申请不予准许。本院二审查明，涉案工程于2013年2月2日取得《天津市建设工程竣工验收备案书》。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、涉案“备案合同”和“非备案合同”的效力问题；二、涉案工程已付款数额和欠付工程款数额的认定问题；三、贻成公司应支付中达公司的违约金数额和违约金是否过高的问题。一、关于涉案“备案合同”和“非备案合同”的效力问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，2010年4月23日，贻成公司作为发包人与中达公司签订“备案合同”，对施工范围、工期、工程价款和违约责任等事项进行了明确约定，该合同系双方经过招投标手续后签订，并在行政主管部门进行了备案。后，中达公司依约施工。2010年7月20日，双方就涉案工程又签订“非备案合同”，对工程价款及计价方式、施工范围、工期等事项进行重新约定，未约定违约责任。因“非备案合同”与中标的“备案合同”约定的实质性内容不一致，中达公司请求按照涉案“备案合同”确定双方权利义务，一审法院对“备案合同”效力予以确认，是正确的。故，贻成公司主张双方实际履行的合同是“非备案合同”，应以该合同确定双方权利义务，依据不足，本院不予支持。二、关于涉案工程已付款和欠付款数额的认定问题中达公司对涉案工程施工完毕后，涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用。贻成公司与中达公司于2015年9月11日签署《工程结算件》，约定涉案工程结算造价为129204174元，并明确截止2015年8月31日贻成公司已经向中达公司支付工程122492075.43元。双方当事人均在《工程结算件》盖章确认。因此，该《工程结算件》系双方当事人对工程结算事宜达成的一致意思表示，依法有效。在一、二审审理期间，双方当事人对《工程结算件》中约定的已付工程款数额存在争议，中达公司主张并未实际收到《工程结算件》中约定的全部付款。贻成公司认为仍有部分维修费和向案外人的付款未计算在《工程结算件》约定的已付款数额内。对于贻成公司主张双方结算前发生的维修费问题，双方在结算工程款和核对已付款数额时应对维修费用予以充分考虑，故一审法院对贻成公司主张的双方结算前部分维修费未予支持，并无不当。对于贻成公司主张双方结算后发生的维修费，因其未能提交充分证据证明其维修前已经通知中达公司而中达公司拒绝维修，故一审法院对贻成公司的主张未予支持，亦无不妥。对于贻成公司主张依中达公司要求向案外人支付940万元材料款的问题，因贻成公司未举证证明该笔款项和本案工程存在直接关系，且未能对该笔款项未计入《工程结算件》中的已付款部分作出合理说明，故本院对其该主张不予支持。二审审理期间，本院组织双方当事人对已付款数额进行对账，双方仍不能达成一致意见，但也未能提交证据推翻《工程结算件》中关于已付工程数额的约定，故本院对一审法院认定的已付款数额122736595.43元（《工程结算件》约定的122492075.43元+一审中双方认可的244520元）和欠付工程款数额6467578.57元予以确认。三、关于贻成公司应支付中达公司的违约金数额和违约金是否过高问题本案中，贻成公司存在逾期支付中达公司工程款的违约行为，应依照“备案合同”专用条款第26条和第35.1条约定向中达公司支付违约金。关于贻成公司主张“备案合同”约定的日万分之二的违约金过高，请求调减违约金计算标准的问题。因双方签订的“备案合同”约定的违约金标准是双方充分协商后达成的一致意思表示，对双方具有约束力，贻成公司逾期支付工程款后又请求法院调减违约金计算标准，不仅缺乏合同依据，而且未能举证证明约定的违约金过分高于实际损失，故本院对贻成公司的上述主张不予支持。关于贻成公司主张双方达成《工程结算件》之前的逾期付款不应再计算违约金的问题，因贻成公司逾期支付工程款的违约行为发生在《工程结算件》之前，双方在签署《工程结算件》过程中仅对工程总造价和已付工程款数额进行了确认，并未涉及违约金问题，故贻成公司的上述主张缺乏合同依据，本院不予支持。另外，关于贻成公司主张逾期返还质保金不应支付利息或违约金问题，因质保金是工程款的一部分，在双方约定的质保金返还条件具备而未返还的情况下，依法应当支付质保金的利息，贻成公司的上述主张依据不足。对于违约金的计算基数问题，因双方当事人提交的证据均不能推翻一审法院认定的欠付款数额，中达公司主张调整违约金的计算基数缺乏事实依据，故本院对一审法院认定的各期的违约金计算基数予以确认。此外，因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率之标准已经取消，故自2019年8月20日起逾期支付工程款违约金应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付。综上，中达公司和贻成公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费213216元，由中达建设集团股份有限公司负担139674元，由天津贻成实业集团有限公司负担73542元。本判决为终审判决。审判长 杨 宇审判员 郝 艳审判员 段昊博二〇一九年十二月六日书记员 曹 淳