陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4435号上诉人（原审被告）：神木县店塔镇石岩沟煤矿，住所地：陕西省榆林市神木县。法定代表人：苗生军，任该矿副矿长。委托诉讼代理人：刘育田，系该煤矿办公室主任。委托诉讼代理人：王建国，陕西秦北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐建辉，男，1973年8月11日出生，汉族，内蒙古赤峰市人，现住内蒙古赤峰市红山区。委托诉讼代理人：臧雪娟，系内蒙古同实律师事务所律师。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿因与被上诉人齐建辉劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。神木县店塔镇石岩沟煤矿上诉请求：1、撤销神木市人民法院陕0881民初351号民事判决书第一项，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人擅自离开工作岗位未返回，严重违反上诉人规章制度，在此情形下解除劳动关系不属于支付经济补偿金的情形，一审认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误，应予撤销。一审第4页倒数第3行查明“2018年4月份原告因故离开被告处，与被告解除劳动关系。”却又在第5页第2段第3行认为“原告因被告未给其缴纳社会保险，未安排休息休假和给付加班费等理由离开被告处……”，查明事实与本院认为处互相矛盾。事实上，是被上诉人擅自离开工作岗位未返回，属于严重违反规章制度的情形，在该种情形下解除劳动关系，不应支付经济补偿金。被上诉人系自行离职，未与上诉人协商一致，也未按《劳动合同法》第三十七条规定提前一个月通知上诉人，属于违法解除劳动合同，更不属于支付经济补偿金的情形，上诉人不应向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。2、即使计算经济补偿金，因被上诉人系计件工资，其工资不稳定，应以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金。被上诉人在上诉人单位适用的是按件计量工资薪酬体系，多劳多得少劳少得，且其提供的工资银行流水显示其工资每月数额均不一致，也侧面印证了这一点。按照陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省统计局《关于公布2018年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资的函》陕人社函（2019）271号文件，陕西省2018年度职工年平均工资为62412元，月平均为5201元，故此应当以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金。一审判决适用法律错误，应予撤销。齐建辉辩称：1、一审法院认定2018年12月29日被答辩人煤矿停工关闭，原告等职工待岗，被告再未通知原告上岗工作事实清楚。被答辩人在一审答辩状中自认2018年12月份煤矿因国家政策关闭。关闭后致使该煤矿几百名职工无工作岗位，放假回家待岗。2、在答辩人与被答辩人劳动关系存续期间，被答辩人从未给答辩人缴纳养老保险、医疗保险等社会保险，答辩人依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，以及第四十六条第一款第(二）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”之规定，要求解除与被答辩人的劳动合同，并要求被答辩人给付经济补偿金符合法律规定。3、被答辩人称“因答辩人系计件工资，计算经济补偿金，应以上年度社会职工平均工资为基数”无法律依据。根据《国务院关于工资总额组成的规定》第四条：工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成，可见计件工资也是属于工资总额的组成部分。所以，一审法院根据《劳动合同法》第四十七条的规定，以答辩人的月平均工资为基数计算经济补偿金，符合法律规定。齐建辉向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告违法解除劳动合同的赔偿金23200元；2、判令被告给付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资63800元；3、判令被告给付原告带薪休假工资2667元；4、判令被告为原告补缴养老保险或赔偿因未给原告缴纳养老保险而给原告造成的损失27840元；5、判令被告赔偿因未给原告缴纳医疗保险而给申请人造成的损失11136元；6、判令被告赔偿因未给原告缴纳失业保险而给原告造成不能领取失业保险金的损失7560元；7、判令被告给付原告加班费18156元。一审法院认定事实，2016年4月5日，原告齐建辉通过招聘到被告神木县店塔镇石岩沟煤矿处工作，工种为皮带工，月平均工资约5800元。被告在原告入职时对其进行过入职登记审批及教育培训、岗位分配等工作，但未与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳各项社会保险。2018年4月份原告因故离开被告处，与被告解除劳动关系。原告在被告处连续工作达2年之久。原告于2019年1月4日向神木市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2019年1月9日作出神劳仲案（2019）第3号不予受理通知书，以不在仲裁受案范围为由决定不予受理。原告不服该裁决，诉至本院。一审法院认为：原告在被告神木县店塔镇石岩沟煤矿连续工作两年之久，期间虽未签订劳动合同，但原、被告之间已形成事实上的劳动关系。原告因被告未给其缴纳社会保险，未安排休息休假和给付加班费等理由离开被告处，视为其已解除与被告之间的劳动关系，被告应依法给付解除劳动合同的经济补偿。被告在用工期间从未与原告签订劳动合同，但原告未在法定期间申请仲裁，其请求支付未签订劳动合同的双倍工资补偿已超过仲裁时效，依法不予支持。原告请求支付加班工资及带薪休假工资，因其未提交足够有效证据证明其加班的事实和符合带薪休假条件的证据，故不予支持。原告请求赔偿因未缴纳医疗保险、养老保险、失业保险等给其造成的损失，因缴纳社会保险并非用人单位的单方义务，且原告无证据证明上述保险已无法补办或导致其无法享受社会保险待遇从而给其造成损失，故依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、第九条之规定，判决：1、由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿于本判决生效之日起五日内一次性向原告齐建辉支付解除劳动合同的经济补偿金5800×2=11600元。2、驳回原告齐建辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人应否支付解除劳动合同经济补偿金及上诉人提出应以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金的理由是否应当支持。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出被上诉人齐建辉擅自离开工作岗位未返回，严重违反上诉人规章制度，不应当支付解除劳动关系的经济补偿金，根据查明的事实，上诉人提交的证据不足以证明被上诉人擅自离开工作岗位，严重违反其规章制度，且上诉人在履行劳动合同过程中未给被上诉人缴纳社会保险费，具有过错，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人应当支付被上诉人经济补偿金，一审法院判决并无不当。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出应以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金，经查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，齐建辉提供的工资卡银行流水明细，金额显示高于社会平均工资，且其工资未达到社会平均工资的3倍，故应以劳动者的每月平均收入5800元为基数计算其经济补偿金，一审法院计算经济补偿金适用标准并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十二月十七日书记员  王进举