陕西省渭南市中级人民法院民事判决书(2019)陕05民终908号 上诉人（一审原告、反诉被告）：长江精工钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省六安市。法定代表人：方朝阳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：晏宗武，安徽皋城律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西西部重工有限公司，住所地渭南高新区。法定代表人：岳文超。委托诉讼代理人姜东旭，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人刘伟，湖南金州律师事务所律师。XXXXXXXXXXXXXX8028上诉人长江精工钢结构（集团）股份有限公司（以下简称长江精工）因与上诉人陕西西部重工有限公司（以下简称西部重工）建设工程合同纠纷一案，均不服渭南市临渭区人民法院(2016)陕0502民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长江精工代理人晏宗武、上诉人西部重工岳文超及代理人姜东旭、刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长江精工上诉请求：1、依法改判判决第一项，增加判决被上诉人承担违约金（利息损失）3049544元（自2013年10月26日暂计算至2016年3月30日，实际损失应判决至本清息止）；2、依法改判判决第二项，改判承担违约金3327894元为58200元，3、依法判令按比例承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审程序严重违法，该案自2016年4月5日立案受理，2016年5月4日第一次开庭，2017年8月3日选择鉴定机构，《回复》（鉴定结论）2017年11月27日作出，民事判决书2018年11月7日作出，2018年12月1日送达，时间长达32 个月，违反了一审民事诉讼审限6个月的规定，属于程序严重违法；二、一审认定事实错误，一审认定“涉案工程系大型钢结构厂房，气楼面板与屋面板均属厂房顶部直接与外界接触的部分，涉案合同已明确对屋面板及墙面板的品牌进行特殊约定，气楼面板应视为与屋面板为同一整体，故长江公司应承担屋面板不符合合同约定的违约责任，结合长江公司向重工公司出具的承诺书，且双方均认可长江公司用于涉案厂房的墙面板不属约定的品牌，本案酌定由长江公司向重工公司支付违约金3327894元为宜。”错误，理由如下：（一）一审判决故意混淆“气楼”（屋脊通风器，屋面顺坡通风器）与“屋面”的概念；1、国家标准认定二者属于不同项目工程；2、合同约定二者属于不同项目工程；3、“气楼”（屋脊通风器、屋面顺坡通风器）系独立系统（分布工程），需要专业资质厂家定制；（二）一审判决故意曲解《回复》结论，（三）该判决违反了不告不理原则；（四）一审判决的酌定全无依据，也显失公平，三、一审适用法律错误；1、就法律而言，被上诉人也应承担违约金；2、根据法律精神和司法惯例，本案反诉不成立，更不可相互穿插，3、就事实而言，一审以“应付款无法确定”而不支持违约金的理由不成立，4、就公平而言，一审判决不支持上诉人的违约责任主张也丧失公平；故此，上诉人认为，上诉人依约完成合同义务，被告应依约支付全部工程款，被上诉人迟延付款，已经违反合同的义务，应依约承担违约责任。望查明事实，依法判如所请。西部重工答辩称，一、关于违约金问题，根据合同约定西部重工向长江精工付至85%后停止付款，在决算书出来后在长江精工向我们出具发票后才继续付款，因为长江精工到至今仍未提供发票，双方也未达成决算，故存在违约；二、关于300多万元的违约赔偿，长江精工称仅对屋面板赔偿的说法系偷换概念，其实应为墙面板和屋面板的违约金计算。1、对墙面板长江精工在一审中承认以次代好，违反合同约定；2、长江精工关于气楼彩钢板不是屋面板的说法，是采取的白马非马的狡辩。长江精工在本工程中采取以次充好的行为，应受到法律的惩处，其上诉中提出对劣质部分的钢材采取补差价的方式是对以次充好的保护，关于合同2%的约定，仅是对合同中逾期及工程质量的约定，不是对工程本身材质违约的规定。对于工程材质的违约，长江精工出具了按照原投标书中屋面报价的3倍进行赔偿的承诺，答辩人要求长江精工对原来不规范的外墙彩板进行更换，1、宝钢生产的彩钢板生产年限是15-20年，其他厂家只有5-10年，所以成本只有二分之一，2、因为对方使用不合格彩板，一次大风造成屋面和墙面被吹刮的事实，虽然对方进行了维修，但是更换的彩钢也不是宝钢生产的，达不到质量标准和要求现一年未到，又出现漏雨现象，我们自己进行了维修。故一审考虑到要整体维修的话，要停工生产的成本，认定对方仅承担300多万的赔偿远远不够。西部重工上诉请求：1、请求贵院依法撤销临渭区人民法院（2016）陕0502民初1621号民事判决；2、请求贵院依法判令驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3、请求贵院依法判令被上诉人向反诉人支付赔偿金人民币8319734.8元；4、请求贵院判令被上诉人将不符合双方约定的材料进行更换及重做；5、请求判令被上诉人赔偿上诉人因材料更换重做期间的误工损失（按届时发生的实际损失计算）；误工损失合计人民币500000.00元；6、请求贵院依法判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由，一、一审法院认定事实存在错误，“劳保费”包含在《建筑钢结构制作安装合同》合同价款中，在应支付长江精工的工程款里应当扣减1033050元劳保费。二、一审法院存在适用法律错误，长江精工公司对其提供的质量不符合约定的墙面板，应予以更换、重做并按照约定承担赔偿责任，（一）长江精工公司对其提供的质量不符合约定的墙面板，应予以更换、重做，（二）长江精工提供的屋面板并不符合双方约定，根据其出具的承诺函应按照屋面板报价的3被赔偿西部重工（即51365.9*3*53.99=8319734元），综上，一审法院认定事实且适用法律错误，请求法院依法改判。长江精工答辩认为：一、关于劳保统筹，缴纳的法定前提是对方来缴纳，如果算在工程价款里，应当在报价中，答辩人的合同报价不含有劳保统筹费用。 二、关于更换重做，如果有问题应当作为普通的买卖合同处理，在建设工程合同中并不适用，对方说的我们使用的墙面材料只有5-10年使用年限的说法无事实依据。故其认为西部重工的上诉不成立。长江精工向一审法院起诉请求：原告（反诉被告）长江公司提出诉讼请求：1、依法判令被告给付工程款5294971元；2、依法判令被告赔偿违约金即利息损失（计算方法以5294971元为基数，从2013年7月16日起按日万分之五计算至清结之日止）；3、依法判令被告承担本案诉讼费70212元。事实与理由：2012年6月11日，原、被告签订《建筑钢结构制作安装合同》一份，约定原告承建被告的“陕西西部重工有限公司渭南工业园一号联合厂房钢结构工程”，被告为发包人，原告为承包人。约定合同暂定总价为2910万元，“最终结算价款为固定总价±变更的合同价款”，并约定“发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14天内给予确认或提出修改意见，期限内不作确认或不提修改意见的，则视为确认该结算报告”，逾期付款的违约金为应付款额的日万分之五。长江公司依约完全适当履行合同，该工程于2013年7月16日验收合格。后长江公司于2013年10月26日完成《工程决算书》，确定合同最终价款为29219971元，并于2016年2月4日再次公证送达并妥投该《工程决算书》，直至起诉之日起，重工公司仅支付2392.5万元，尚欠5294971元 ，故长江公司诉至法院。西部重工反诉提出诉讼请求：1、请求判令长江公司向重工公司支付赔偿金8319734.8元;2、请求判令长江公司将不符合双方约定的材料进行更换及重做；3、请求判令长江公司赔偿重工公司因材料更换重做期间的误工费用（未实际发生，无法明确诉请）；4、请求判令长江公司向重工公司支付合同总价的2‰的违约金计58200元；5、请求判令长江公司支付本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月11日，发包方（甲方）西部重工公司与承包方（乙方）长江公司签订《建筑钢结构制作安装合同》一份，约定：工程名称陕西西部重工有限公司渭南工业园一号联合厂房钢结构工程，合同第三条第一款载明本工程合同价款计2910万元，采用包工、包料、包安全的总价包干方式固定总价；第四款载明本工程最终结算价款为：固定合同价±­­变更的合同价款。第十二条“工程价款的支付和结算”，第一款工程款支付对阶段性付款、发票的开具及工程质保金等进行了约定；第二款结算：3、发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见。期限内不作确认或不提修改意见的，则视为确认该结算报告。第十三条“奖励和违约责任”：第二款载明承包方的违约责任：1、因承包方的原因不能在合同约定的期限或合同允许顺延的期限内开工或竣工的，其工期逾期的违约责任按3000元/天计算赔偿发包方的损失，质量及工期违约金之和最高不超过合同的2‰。2、当出现如下情形之一的，视为承包方违约：……（2）承包方使用了不合格材料或工程设备，工程质量达不到标准要求，又拒绝清除不合格工程……（5）承包方不按合同约定履行义务的其他情况。2013年7月16日涉案工程经施工单位、分包单位、勘察单位、设计单位、总监理工程师验收合格。长江公司将涉案工程交付重工公司使用，后重工公司发现涉案工程内外墙面板与合同约定的生产厂家不符，长江公司对该部分不符合合同约定表示认可，并愿意依据合同约定承担58200元违约金。2015年8月13日，长江公司向重工公司出具承诺函一份，该承诺函载明“……屋面彩板材料使用的是上海宝钢生产的（而不是黄石宝钢或其他厂家生产），该批材料符合合同及设计要求。若该批材料不是上海宝钢生产或与合同、招投标文件及设计（含变更）要求参数指标不符合，我公司承诺按原投标书中屋面外板报价的3倍进行赔偿（即51365.9*53.99*3=8319734.8元）”。2016年2月4日重工公司收到长江公司送达的决算书，该决算书决算价款为29219971元，审理中原被告均认可涉案工程决算价款为2920万元，被告已付工程款为2392.5万元。重工公司提交的陕西省建筑行业劳保费用统一收款票据，载明缴费单位名称为陕西西部重工有限公司，施工企业为湖南湘源建设工程公司，劳保费金额1033050元。审理中，重工公司申请对涉案工程屋面彩板是否为合同约定的由宝山钢铁股份有限公司生产进行了鉴定，宝山钢铁股份有限公司作出回复载明：屋面样板的成分、镀层量和涂层膜厚均与宝钢产品质量证明书02L0001312和02L0001290的内容相符，可判断为宝钢股份上述两份合同中的产品；气楼样板的外观、成分、镀层量和涂层膜厚等指标均与宝钢产品质量证明书02L0001312和02L0001290的内容不符，可判断不是宝钢股份上述两份合同中的产品。另查，重工公司在渭南高新区建筑业劳保基金统筹管理站缴纳1#联合厂房劳保基金的中标单位为湖南湘源建设工程公司。一审法院认为，本案争议焦点为：1、合同总价款具体数额，劳保费是否包含在总价款中，下欠工程款数额，总包服务费以及电费是否应予扣除；2、是否存在违约付款情形，违约损失应如何计算；3、屋面板的材料是否符合合同约定，若不符合约定，违约责任应如何承担；4、墙面内板、外板不符合约定，违约责任应如何承担。对于第一项争议焦点，审理中双方当事人均对涉案工程价款确认为2920万元，已付工程款2392.5万元，劳保费1033050元因重工公司提供的劳保费缴纳票据未载明该费用与长江公司之间存在关系，重工公司亦未提供证据证明该费用与涉案工程之间的关系，故劳保费不应在被告下欠长江公司的工程款中予以扣除，同时，重工公司主张总包服务费及电费在下欠工程款中扣除，但重工公司关于总包服务费未提供证据予以证明，且水电费重工公司未提供证据原件予以证明，故重工公司前述主张不能支持，即涉案工程重工公司现下欠长江公司的工程款为5275000元。对于第二、三、四项争议焦点，审理中，经重工公司申请对涉案工程屋面板进行了鉴定，宝山钢铁股份有限公司作出鉴定结论：屋面样板可判断为宝钢股份的产品，气楼样板可判断不是宝钢股份的产品。长江公司辩称虽气楼部分非宝山钢铁股份有限公司生产，但合同并未对气楼部分的材质生产厂家进行约定，故长江公司不存在违约。本院认为，涉案工程系大型钢结构厂房，气楼面板与屋面板均属厂房顶部直接与外界接触的部分，涉案合同已明确对屋面板及墙面板的品牌进行特殊约定，气楼面板应视为与屋面板为同一整体，故长江公司应承担屋面板不符合合同约定的违约责任，结合长江公司向重工公司出具的承诺书，且双方均认可长江公司用于涉案厂房的墙面板不属约定的品牌，本案酌定由长江公司向重工公司支付违约金3327894元为宜。因涉案工程已经验收合格交付使用，重工公司主张将与合同约定不符的材料拆除重做，无疑扩大了双方的损失，故对于重工公司主张的更换重做的诉讼请求不应支持。结合全案，因涉案工程部分材料不符合合同约定，长江公司主张的应付款项无法确定，故长江公司主张由重工公司承担迟延付款违约责任不应支持，同时前述违约金均应在重工公司应付工程款中予以扣除。重工公司主张的判令长江公司赔偿因材料更换重做期间的误工损失，因并未实际发生，重工公司无法明确诉请，亦不应支持。综上，重工公司应向长江公司支付工程款5275000元，长江公司向重工公司支付违约金3327894元。长江公司其余诉讼请求不予支持，重工公司的其余反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）陕西西部重工有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）长江精工钢结构（集团）股份有限公司支付工程款5275000元；二、原告（反诉被告）长江精工钢结构（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）陕西西部重工有限公司支付违约金3327894元；三、驳回原告（反诉被告）长江精工钢结构（集团）股份有限公司其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陕西西部重工有限公司其余反诉请求。本院二审期间，长江精工围绕上诉请求未提交了证据，西部重工补充提供了渭南高新区建筑业劳保基金统筹管理站出具的情况说明，证明涉案1#联合厂房工程钢结构部分的实际中标单位系长江精工钢结构（集团）有限公司，票据中施工企业填写实际应为该公司，该项目的劳保费收缴标准按合同中标价2910万元进行计费，实收劳保费1033050元，有陕西西部重工有限公司交纳。经质证本院对该部分事实及原判查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，本案二审双方的争议之处在于：一、西部重工是否存在违约情形，承担违约责任向长江精工赔偿违约金（利息损失）3049544元。二、原判认定的长江精工因墙面、屋面板材料与合同约定不符承担的违约赔偿是否适当。三、涉案工程合同价款中是否包含劳保统筹基金1033050元，应否在下雨工程款中予以扣除。综合分析案件现有证据，根据长江精工出具的发票，西部重工在进度款支付过程中不存在超期支付和支付比例不到位的问题，其拒绝支付工程尾款是因工程存在质量瑕疵，双方就维修及赔偿问题不能达成一致所造成，故西部重工在履行合同中并无违约之处，长江精工所主张的违约赔偿（利息损失）没有依据。对于涉案工程的面板材质与合同约定不符的问题，长江精工虽有承诺予以三倍赔偿，但基于屋面及墙面分项工程的预算，原判酌情认定为3327894元是时代那个的，长江精工上诉主张的仅赔偿58200元的理由不能成立。另根据交费凭证及相关部门出具的情况说明，西部重工虽就涉案工程的劳保费用按照合同标的及税率向相关部门予以缴纳，该笔费用包含在合同价款中，本院予以认定，但西部重工认为应在合同尾款中予以扣减的上诉主张无法律依据及合同依据，长江精工可在案件执行过程中就该笔劳保费用在相关部门予以申领，在本案处理中不予涉及。综上所述，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由长江精工钢结构（集团）股份有限公司负担56035元，由陕西西部重工有限公司负担86401元。本判决为终审判决。  审  判  长    马开运    审  判  员    雷晓宁    审  判  员    杨  军 二〇一九年十二月二十三日（院印）书 记 员   闵珍珍  1