山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终4004号上诉人（原审原告）：王新文，男，1982年6月2日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：高振举，山东宝亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李传永，男，1971年8月28日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：李燕君，男，1991年5月10日出生，汉族，住址同上，系李传永之子。委托诉讼代理人：李根，山东科圣律师事务所律师。上诉人王新文因与被上诉人李传永分期付款买卖合同纠纷一案，不服滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王新文上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1618号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认为涉案标的沙、石价格存在错误。首先，上诉人与被上诉人对涉案沙、石价格各执己见，买卖合同双方当事人事先约定价格，事后被上诉人不认可，又未达成补充协议，双方亦无书面合同，无法根据合同有关条款确定价格，只能依据合同法第六十二条第二款确定价格。上诉人要求以履行地的市场价格确定涉案沙石的价格有法律依据；一审判决没有按照订立合同时履行地的市场价格进行裁判，一审法院存在认定事实与适用法律错误；其次，一审判决适用所谓：“2013年枣庄市住房和城乡建设局主办、枣庄市工程造价管理处级管理协会承办的第5期工程造价信息上的沙、石价格，”该价格不是履行地的市场涉案沙石价格，而是招投标的参考数据，不是物价部门出具的价格，因此作为本案裁判依据显然存在错误；第三，上诉人依据《民事诉讼法》第七十六条向一审法院提出申请，一审法院当庭拒绝上诉人关于沙石价格鉴定申请，没有给出理由，裁判文书没有提及，因此程序不合法，剥夺上诉人的合法权益。第四，本案没有依法应当执行政府定价或政府指导价的事实依据与法理理由，一审判决直接使用“2013年枣庄市住房和城乡建设局主办、枣庄市工程造价管理处级管理协会承办的第5期工程造价信息上的沙、石价格，”所谓价格进行酌定裁判没有依据，存在错误。综上所述，一审判决酌定的“沙、石价格”混淆国家的法定机构确定的物价权威性与某某协会的自己参考数据区别；本案依法应当适用订立合同时履行地的市场价格，不应当执行政府定价或政府指导价的。因此，一审判决适用法律不当，程序违法，请求二审法院依法纠正。另外补充一点，一审庭后上诉人找到被上诉人当时委托的现场收货人核实，其经办的2014年5-6月份有沙310立方，没给上诉人开具收货单。上诉人对量、价格均有异议。李传永辩称，原审适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。涉案沙石价格认定正确。上诉人一审时没有提交任何证据证明沙和石子的价格，被上诉人提交了2013年枣庄市住房和城乡建设局主办枣庄市工程造价管理处级管理协会承办的第5期工程造价信息，并且一审法院根据此信息对山亭区的价格酌情认定了沙和石子的价格。虽然该价格与被上诉人一审中主张的价格略高一些，但被上诉人依然认为原审法院依据此造价信息认定的沙和石子的价格使用正确。上诉人称一审中提出申请但拒绝给其鉴定，关于此点，原审中上诉人虽然申请了物价鉴定申请，但鉴于涉案沙、石子都已建成楼房，上诉人无法提交原物，因此无法鉴定，该情况一审庭审笔录有记载。王新文向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告清偿欠款193,059元及利息（以193,059元为基数，从起诉之日至清偿止，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告承建山亭区锦绣花园建筑施工工程（工程地点：山亭区新城）期间，于2013年5月份与原告达成口头买卖河沙、石子协议。后原告向被告交付河沙、石子后，被告向原告出具了入库单，但入库单上只写有名称、数量却没写价格。现被告认可已收到原告有入库单的石子1666立方，细沙为428.5立方，河沙2640.4立方，但对原告主张的未开具入库的沙、石部分（细沙44立方、河沙266立方、石子310立方）不予认可，同时不认可原告所述的细沙、河沙、石子的单价，认为石子每立方50元，细沙每立方为80元，河沙每立方70元。被告已向原告支付24万元料款。庭审中，原、被告双方对沙、石价格各执己见，未能协商达成一致。原告未能提交相应的价格证据，被告提交的2013年枣庄市住房和城乡建设局主办、枣庄市工程造价管理处及管理协会主管承办的第5期工程造价信息上显示的参考价：“山亭黄沙每立方80元，滕州黄沙每立方83元，市中碎石每立方52元，滕州碎石每立方63元”。原告所供沙、石子均已被山亭区锦绣花园建筑工程使用完毕。一审法院认为，原、被告之间的口头买卖“沙、石”合同，是双方自愿商定，不违反相关法律法规，应为合法有效。依照法律规定，当事人对自己提出的主张不但有责任提供证据还应当及时提供证据，对原告不能提供证据证明没有入库单的部分沙石已交被告的主张，应当承担相应的法律后果。因原、被告双方不能对价格达成一致，货款价格不明确，合同法第六十二条第二项规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”，根据本案情况，应参照2013年枣庄市住房和城乡建设局主办、枣庄市工程造价管理处及管理协会主管承办的第5期工程造价信息上的沙、石价格，酌定本案的沙每立方80元（山亭价），石子每立方57.5元（因无山亭价，故取市中和滕州的平均价）。按此价格计算，被告欠原告沙款为245,512元、石子款为95,795元，减去被告已支付的240,000元，现认定被告尚欠原告沙、石子款95,795元未支付。综上所述，原告的部分诉讼请求理由正当，证据充分，依法应予支持，没有证据的部分予以驳回。被告辩解理由，部分成立，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十二条第二项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告李传永于判决生效后十日内支付给原告王新文货款95,795元及利息（以95,795元为基数，从2019年3月12日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回原告王新文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2080元，由原告王新文负担1000元，被告李传永1080元负担。本院二审期间，上诉人提交新的证据，证据1、录音一份；证明：孟师傅在工地收料。我把料送到工地了，孟师傅当时没给我开收据，其说后期报给被上诉人。后期经与被上诉人对账，该数据已经报给被上诉人，数额对，但一审没有这310方的收据，被上诉人不认可。我给收料员打电话确认，收料员说已经报给被上诉人了。录音能证实我有与被上诉人供料，没有310方收据的事实。证据2：山亭区锦绣花园34号楼工程造价咨询报告书；证明：沙、石子的价格。沙100元，石子80元。这个价格是纯价，不含机械费、人工费。市场价应含有机械费、人工费。被上诉人发表质证意见认为，对于证据1：上诉人提出的孟师傅，我方不予认可。当时工地现场施工人员较多，姓孟的师傅人员也多。上诉人提供的收料单上有我方收料员签字，里面没有姓孟的工作人员。上诉人不能确定孟师傅具体是谁，我方不认可其提交的录音，及310方的证据。距离施工时间周期较长，我方不认可。对于证据2：该报告书是建设单位与施工单位工程结算的参考依据，根据合同相对性，该报告书与上诉人和被上诉人之间买卖合同没有任何关系。关于审计报告，是委托第三方私立造价咨询公司出具的，没有权威性。关于材料费，其上记载的材料费是市场价不是材料原价，而材料费包括材料原价、材料运杂费、运输损耗费、采购保管费、检测实验费、利润合计的价格，并不是我方采购原价。因此该证据不能证明涉案沙、石的价格。上诉人另提交申请一份，对30、34号楼，沙、石子市场价格进行鉴定。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，该案争议的焦点问题是买卖砂石的数量、价格问题。关于数量问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人应当对数量争议承担举证责任，其依据的录音证据不足以证实其主张的事实，对该主张本院不予支持，其可待证据充分后另行主张。关于价格问题，本院认为，枣庄市工程造价管理处及管理协会主管承办的2013年度第5期工程造价信息上显示的参考价即是工程造价部门基于市场调查作出的价格认定，且一审法院据此认定的市场价格与当事人主张的价格差距在合理范围之内，本院对此予以认定，本院不再对砂石价格予以鉴定。综上所述，王新文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4160元，由上诉人王新文负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇一九年十二月十三日书记员  高文娜