湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10897号上诉人（原审被告）：李玉芳，女，1991年3月27日出生，汉族，户籍地湖北省洪湖市，现住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：李佳林，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：张润坤，湖北多能律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨建会，男，1967年2月2日出生，汉族，户籍地河南省泌阳县，现住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：何龙，湖北尊而光律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭金慧，湖北尊而光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市广安消防装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道天安社区泰然八路33号云松大厦三层。法定代表人：曾晓亮，董事长。被上诉人（原审被告）：赵忠甫，男，1991年5月5日出生，汉族，户籍地河南省泌阳县。原审第三人：湖北淦德智能消防科技有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区临江大道96号武汉积玉桥万达广场（一期）写字楼16层03、04、05单元。法定代表人：冯瑶。上诉人李玉芳因与被上诉人杨建会、深圳市广安消防装饰工程有限公司（以下简称广安公司）、赵忠甫，原审第三人湖北淦德智能消防科技有限公司（以下简称淦德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初14871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李玉芳上诉请求：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初14871号民事判决；二、发回重审或依法改判由赵忠甫承担杨建会的全部损失；三、一审、二审诉讼费用由杨建会、赵忠甫、广安公司承担。事实与理由：一、一审法院认定赵忠甫与杨建会共同从事该劳务工作，报酬由赵忠甫一并从李玉芳处领取后平均分配的事实没有证据支持，认定该事实属于适用法律错误、认定事实错误。本案中，李玉芳将劳务包给赵忠甫，赵忠甫再找杨建会等人施工，杨建会实际与赵忠甫形成劳务关系，杨建会提供劳务过程中受伤造成的损失应由赵忠甫根据法律规定分担。二、杨建会受伤的原因是其不听劝阻，违反操作规范先拆下部分墙再拆上部分墙，导致上部分墙脱落砸到脚手架，杨建会从脚手架上摔落受伤，责任在杨建会本人，后果应自行承担。一审法院认定李玉芳承担60%的责任，不合事实和法律规定。三、即使李玉芳需要承担责任，也是在赵忠甫承担的小部分责任中再承担部分责任，被挂靠方广安公司，作为出借资质方，应当承担相应责任。杨建会针对李玉芳的上诉请求进行答辩称：原审法院对该案事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案中，杨建会接受李玉芳的雇佣，报酬由李玉芳发放，工地的施工现场也是由李玉芳自行管理，双方之间雇佣关系是明确的，李玉芳作为雇主，没有尽到安全保障义务，杨建会在施工作业过程中正常操作，造成受伤事故，根据侵权责任法的规定，应由雇主承担赔偿责任。广安公司针对李玉芳的上诉请求书面答辩称：一、李玉芳盗用广安公司相关资质进行了物业备案，广安公司并非涉案工程的承包人。二、杨建会是李玉芳雇佣的，杨建会与广安公司之间并不存在雇佣劳务关系，广安公司诉讼主体不适格。三、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理。四、杨建会未按操作规范进行施工、未按合理方式进行医治，存在过错，请求维持原判。赵忠甫针对李玉芳的上诉请求进行答辩称：请求驳回上诉，维持原判。淦德公司针对李玉芳的上诉请求未发表陈述意见。杨建会向一审法院起诉请求：1、判令李玉芳赔偿杨建会医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费等各项损失共计136,980.27元；2、判令广安公司对上述第一项诉讼请求承担连带责任；3、判令本案诉讼费用由李玉芳、广安公司、赵忠甫承担。一审法院认定事实：李玉芳找到赵忠甫，让其从事位于武昌区汉街总部国际F座23层拆墙、除渣的劳务工作，约定报酬按照完成的工作量结算，由李玉芳支付。后赵忠甫找到杨建会，让其共同从事该劳务工作，报酬由赵忠甫一并从李玉芳处领取后平均分配。2017年12月23日，杨建会在脚手架上拆除墙面时，因墙面的下部分已拆除，上部分大面积脱落至脚手架上，导致杨建会从脚手架上摔落受伤。杨建会受伤后在武汉大学中南医院治疗，于2017年12月23日至2018年1月6日住院治疗14天，出院诊断为：创伤性蛛网膜下出血；多发性大脑挫裂伤；右侧额顶部创伤性急性硬膜下出血；右侧顶骨骨折；左侧颞骨骨折，杨建会支付医疗费40,298.77元。经湖北尊而光律师事务所委托鉴定，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医临鉴字[2018]第0788号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨建会的伤残程度为十（10）级；伤后误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日，后续治疗费预计在3,000元或据实赔付。杨建会主张按照鉴定意见一次性结算后续治疗费3,000元，其支付鉴定费2,300元。李玉芳对鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。经法院依法委托重新鉴定，武汉大学中南医院法医司法鉴定所作出鄂武大中南医院鉴[2019]临鉴字78号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨建会所受伤，伤残程度评定为十级；建议给予后期治疗费3000元或据实赔付；自受伤之日起，给予误工期180日，护理期60日。李玉芳支付重新鉴定费3,213元。另查明，临时装修许可证虽载明施工单位为广安公司，但李玉芳自认涉案装修工程并非由广安公司承包施工，系经淦德公司介绍，支付对价后取得广安公司的资质文件用以施工备案。一审法院认为，杨建会与李玉芳之间存在劳务关系，杨建会在从事劳务活动中受伤的事实成立。在雇员提供劳务的过程中，劳动设备、安全措施等均关系到雇员的人身健康与安全，对雇员提供必需的安全保障，对雇员进行必要的安全教育，是雇主应尽的基本责任。李玉芳作为雇主，未举证证明其尽到了安全教育及管理义务，对杨建会的损害结果存在一定过错。杨建会系完全民事行为能力人，在拆墙过程中自身未尽到谨慎的安全注意义务，其自身对损害结果的发生亦有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，法院认定李玉芳对杨建会的损害承担60%的责任，杨建会自行承担40%的责任。杨建会提交的证据不足以证明广安公司系涉案工程的承包人，且李玉芳自认广安公司并未承包涉案工程，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对杨建会要求广安公司承担责任的主张，法院不予支持。赵忠甫与杨建会共同从事劳务工作，报酬由李玉芳发放后平均分配，赵忠甫并未获取利益，现有证据也不足以证明赵忠甫对杨建会在从事劳务过程中存在管理关系，故赵忠甫在本案中不承担责任。淦德公司与杨建会之间不存在雇佣关系，也非承包人或发包人，在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，对杨建会的损失分析认定如下：1、医疗费：经核算医疗费票据，杨建会的医疗费共计40,298.77元，杨建会提交的华中科技大学同济医学院附属同济医院的门诊诊疗卡临时收据，并非结算票据，不应计入实际医疗费损失中；2、后续治疗费：杨建会主张按照鉴定意见一次性结算后续治疗费3,000元，法院依法予以支持；3、误工费：因杨建会主张的赔偿项目系参照湖北省2017年度的标准计算，故依据重新鉴定意见，误工费参照2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算为16,114.68元（32,677÷365×180）；4、护理费：依据重新鉴定意见，杨建会主张的护理费5,371.50元符合法律规定，法院予以支持；5、交通费：结合杨建会的住院天数及就医次数，其交通费法院酌情认定为200元；6、住院伙食补助费：杨建会的该项主张700元符合法律规定，法院予以支持；7、营养费：杨建会的该项主张700元符合法律规定，法院予以支持；8、残疾赔偿金：杨建会的该项主张58,772元符合法律规定，法院予以支持；9、鉴定费：杨建会支付的鉴定费2,300元系为确定其损失支出的合理费用，法院依法予以支持；10、精神损害赔偿金：综合考虑杨建会的伤情及各自的过错程度，法院酌情认定为600元。杨建会的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计127,456.95元，由李玉芳承担76,474.17元（127,456.95元×60%），杨建会自行承担50,982.78元（127,456.95元×40%）；精神损害赔偿金600元，由李玉芳承担；综上，李玉芳应赔偿杨建会各项损失共计77,074.17元（76,474.17元＋600元）。李玉芳支付的重新鉴定费用，由其自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、李玉芳于判决生效之日起十五日内一次性赔偿杨建会各项损失共计77,074.17元；二、驳回杨建会的其他诉讼请求。一审案件受理费984元，由杨建会承担393.60元，李玉芳承担590.40元（此款杨建会已预交，由李玉芳连同上述给付义务一并履行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均未提交新证据。一审查明事实属实。本院认为，杨建会通过赵忠甫进行李玉芳承包的拆墙、除渣劳务工作，报酬由赵忠甫一并从李玉芳处领取后平均分配，故李玉芳与杨建会之间的雇佣关系成立。杨建会在雇佣劳动中受伤，作为雇主的李玉芳未能尽到必要的安全保障义务，对杨建会的损害结果存在过错，应对杨建会的损失承担赔偿责任。杨建会在拆墙过程中未尽到谨慎的安全注意义务，其自身对损害结果的发生亦有一定的过错，应承担相应的责任。李玉芳上诉称，其将劳务包给赵忠甫，赵忠甫再找杨建会等人施工，杨建会实际与赵忠甫形成劳务关系，但未能提交充分的证据证实，故李玉芳上诉请求杨建会受伤损失应由赵忠甫分担以及杨建会应自行承担主要责任的依据不足，本院不予支持。综上，李玉芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费984元，由李玉芳承担。本判决为终审判决。审判长  汤晓峰审判员  王 阳审判员  叶 钧二〇一九年十二月十八日法官助理张文浩书记员张文浩