山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3097号 上诉人（原审被告）：山西六建集团有限公司，住所地：太原市万柏林区和平南路192号。 法定代表人：杨韶勇，系董事长。 委托诉讼代理人：赵大工，山西泽润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董丽春，山西泽润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张志力，男，1961年5月20日出生，汉族，河北省张家口市怀安县怀安城镇马王庙街西巷8号居民。 委托诉讼代理人：王勇,山西宇清律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山西金陶汇洋矿业有限公司，住所地：山西省运城市稷山县化峪镇阳平村。 法定代表人：李正军。 上诉人山西六建集团有限公司（以下简称六建集团）与被上诉人张志力、被上诉人山西金陶汇洋矿业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服稷山县人民法院（2019）晋0824民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 六建集团上诉请求：一、撤销稷山县人民法院（2019）晋0824民初872号民事判决，改判驳回被上诉人张志力的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人张志力承担。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院将被上诉人张志力与山西六建集团有限公司直属一分公司（以下简称六建直属一分公司）的挂靠关系认定为转包关系，与事实不符。2、一审法院认定六建直属一分公司负责人温磊与山西六建稷山长石粉加工厂项目部签订了《工程结算书》，是罔顾事实的蓄意误判。3、一审法院认定2016年11月1日《工程款结算协议》真实有效的情况下，一审法院又判决上诉人向张志力支付工程款是重大误判。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院引用《最高民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”认为被上诉人张志力可以向上诉人主张工程款，属于适用法律错误。2、一审法院引用《最高民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应为付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工计算文件之日”，认定上诉人应从2016年1月18日起向被上诉人张志力支付利息错误。三、一审审理及判决中遗漏主要当事人。 张志力答辩称：一、关于上诉人诉称的事实认定错误。1、上诉人与被上诉人的挂靠关系不能成立，上诉人与被上诉人的承包关系是毋庸置疑的事实。2、《工程结算书》发生在张志力与六建直属一分公司之间，该分公司负责人温磊的签字系真实意思表示，足以认定张志力已与上诉人进行了工程结算，并且是有效的工程结算。3、上诉人诉称《工程款结算协议》是张志力与金陶汇洋进行的直接结算不能成立。二、承包协议第三项内容是由张志力独立组建稷山项目工程，依据“项目承包协议书”潘学勇与本案无直接的利益和利害关系，故此无需追加潘学勇为本案当事人。 张志力原审诉讼请求：1、判令被告支付原告工程欠款3274104元及利息270113.58元，共计3544217.58元；2、本案诉讼费用由被告承担。 原审查明：2014年8月22日，发包方山西金陶汇洋矿业有限公司与承包人山西六建集团有限公司直属一分公司签订了《长石粉加工厂的厂区建设工程施工合同》。2014年9月1日，原告张志力作为乙方稷山县项目工程部代表人与甲方山西六建集团有限公司直属一分公司签订了《项目承包协议》，协议约定：一、项目概况：见总承包合同；二、授权张志力同志独立组建稷山县项目工程的工程直属项目部，实行项目承包责任制，依法自主经营、自负盈亏。全面负责履行该工程项目的总承包合同，在工程项目实施过程中全面履行总承包合同的各项条款和约定；三、该直属项目纳入山西六建集团有限公司的统一管理体系，按照集团公司的各项管理规程在施工现场设置企业标志、搭设临建、实施安全防护和质量保证措施；四、具体的施工任务由直属项目部实施完成，并由直属项目部承担相应的责任。直属项目部必须以自己的费用为项目部的员工及各工种劳务工人投保意外伤害险，分公司协助直属项目部办理相关手续，如发生意外伤害事故，保险不足部分由直属项目部全权负责，分公司不承担任何费用及责任。五、该项目工程款必须全部存入集团公司账户，不得体外循环，否则，直属项目部须缴纳体外循环总额的50%作为罚金。2016年1月18日，山西六建集团有限公司直属一分公司负责人温磊针对稷山县钾长石加工厂成品库工程与山西六建稷山长石粉加工厂项目部签订了《工程结算书》，工程造价3274104元。 被告山西六建集团有限公司在审理过程中还提供一份《工程款结算协议》，内容为：甲方：金陶汇洋有限公司：[建设方]乙方：山西六建集团直属一分公司：[施工垫资方]。乙方在2014年9月承建的钾长石粉加工厂，在建当中由于双方各自原因造成2014年的年底停工，至今未能开工。双方经过协商，一致认为，不按原工程总预算执行；按双方协商的最终造价215万元执行。分两次性按双方协商约定时间内结算本工程款。二零一六年十二月十五日前付50%。剩余余额在2017年3月底之前付清。以上双方约定免除之前滞纳金、利息及相关违约责任。甲方：孙京飞乙方：范新平、张志力2016年11月1日。该协议至今未予履行。 原审认为：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该项工程的单位，也就是所谓“业主”;承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，也就是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。 具体到本案中，发包人是山西金陶汇洋矿业有限公司，承包人是山西六建集团有限公司直属一分公司，张志力是不具备承包涉案工程相应资质的垫资施工的实际施工人。第三人山西金陶汇洋矿业有限公司法定代表人李正军虽在举证期间向法院提供告知股东通知书（未加盖公章）证实公司公章由实际控股人保管，这系该公司内部管理问题，不影响本案建设工程的成立。 庭审中双方争执的焦点：一是张志力与山西六建集团有限公司直属一分公司之间是转包还是借用资质；二是2016年11月1日签订的《工程款结算协议》的真实性？三是民事责任（工程款）的承担？针对第一个焦点，根据原、被告认可的2014年8月22日山西金陶汇洋矿业有限公司与承包人山西六建集团有限公司直属一分公司签订的《长石粉加工厂的厂区建设工程施工合同》及2014年9月1日张志力与山西六建集团有限公司直属一分公司签订的《项目承包协议》可以看出：合同签订后,山西六建集团有限公司直属一分公司授权张志力组建稷山县项目工程部，将涉案合同承包给张志力组建的稷山县项目工程部，实行项目承包责任制，自主经营，自负盈亏。全面负责履行总承包合同的各项条款和约定。该《项目承包协议》，实为整体转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，应认定双方签订的《项目承包协议》合同无效，被告辩称的借用资质不能成立。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”原告张志力实际施工了山西六建集团有限公司直属一分公司从发包方山西金陶汇洋矿业有限公司承包的工程，并进行了结算。山西六建集团有限公司直属一分公司已经注销，其民事责任应由被告山西六建集团有限公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，原告张志力以实际施工人的名义起诉被告要求支付工程款，本院予以支持；根据“不告不理”的原则，第三人山西金陶汇洋矿业有限公司不承担民事责任。 针对第二个焦点，庭审中原、被告对2016年11月1日签订的《工程款结算协议》的真实性无异议。该协议未实际履行，原告张志力主张支付工程价款及利息并无不当，被告辩称不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，被告于2016年1月18日给原告出具了《工程结算书》，故本院认定欠付工程款利息计付时间为2016年1月18日。原告主张利率按中国人民银行公布的贷款利率2.75%计算利息，不违反法律规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条第（二）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山西六建集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张志力欠付工程款3274104元及利息；利息以3274104元为基数，自2016年1月18日起至实际付清之日止，按年利率2.75％计算；二、驳回原告张志力的其他诉讼请求。三、第三人山西金陶汇洋矿业有限公司不承担民事责任。案件受理费35150元，鉴定费22000元，合计57150元，由被告负担。 经二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，被上诉人山西金陶汇洋矿业有限公司与山西六建集团有限公司直属一分公司签订《长石粉加工厂的厂区建设工程施工合同》，后该分公司又与被上诉人张志力签订《项目承包协议》，将其所承包工程转包给被上诉人张志力，根据相关法律规定，该转包行为无效。关于上诉人六建集团提出的其与被上诉人张志力之间系挂靠关系而并非转包关系的上诉理由，经查，案涉工程施工合同的签订双方为山西金陶汇洋矿业有限公司与山西六建集团有限公司直属一分公司，现有证据不能充分证实上诉人张志力借用六建直属一分公司的名义与山西金陶汇洋矿业有限公司签订《长石粉加工厂的厂区建设工程施工合同》，故对上诉人六建集团的此项上诉理由，本院不予采信。关于上诉人六建集团所提一审判决认定山西六建直属一分公司负责人温磊与山西六建稷山长石粉加工厂项目部签订了《工程结算书》系认定事实错误的上诉理由，经查，该结算书加盖山西六建稷山长石粉加工厂项目部椭圆形印章，山西六建直属一分公司负责人温磊亦在该工程结算书上签字确认，该《工程结算书》系双方当事人真实意思表示，结合本案现已查明的上诉人六建集团与被上诉人张志力系建设工程转包关系的事实，应当根据《工程结算书》认定案涉工程款项，故对上诉人六建集团的此项上诉理由，本院不予采信。上诉人六建集团所提其余上诉理由，缺乏充分事实依据及法律根据，本院均不予采信。 综上，上诉人六建集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35150元，由上诉人山西六建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  席少君 二〇一九年十二月二十七日 书记员  李 娜