山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11634号上诉人（原审原告）：北京好希望教育科技有限责任公司济南历下第一分公司，住所地山东省济南市。负责人：李佩泽，经理。委托诉讼代理人：徐振才，山东衡明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿旭，男，1991年10月17日出生，汉族，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：毕建国，山东舜泽律师事务所律师。上诉人北京好希望教育科技有限责任公司济南历下第一分公司（以下简称好希望公司）因与被上诉人宿旭竞业限制纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。好希望公司上诉请求：一、请求依法改判宿旭继续履行保密及竞业限制协议、支付好希望公司违约金119502元、因宿旭工作失职造成的损失20000元或发回重审。二、由宿旭承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适应法律错误。一、一审判决第6页中明确载明“宿旭入职期间，与好希望公司签订了保密及竞业限制协议，该协议是双方自愿签订，对双方具有约束力，宿旭在离职后应按照协议约定继续履行”。这说明一审法院认定好希望公司与宿旭之间签订的保密及竞业限制协议是有效的，宿旭应当按照双方协议的约定履行在职期间及离职后两年内不得从事与好希望公司或其关联公司相同或有竞争关系的业务，不得自办或到与好希望公司或其关联公司有竞争关系的企业任职。同时该协议中第二条第三款约定，如不履行规定的义务，应当支付违约金，违约金的数额为宿旭上年度平均工资的3倍。二、好希望公司一审诉讼中提交了单位工作人员于2019年5月24日在济南市历城区七里河小区艺空间美术工作室与宿旭谈话视听资料一份及宿旭签字的书法暑假班收费票据一份，也提供了案外人潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校（以下简称潍坊美术学校）工作人员与宿旭及案外人员工李娜的视听资料一份，两份视频中均明确显示宿旭在职期间及离职后作为与好希望公司及其关联公司有竞争关系的艺空间美术工作室工作人员对该美术培训机构进行讲解，并且在该美术培训机构的墙壁上也悬挂有宿旭的简介，能够证实宿旭在工作期间及离职后在美术教育机构工作的事实。视频中明确显示了该营业场所的经营范围为美术培训，且视频中的人物系宿旭本人，其在视频中讲解关于美术培训的相关问题并收取了报名费，足以说明其违反了与好希望公司的竞业限制协议，应当按照双方协议约定支付好希望公司违约金。一审法院却认定好希望公司未提供充分有效证据证明宿旭违反保密及竞业限制协议的约定，完全是歪曲事实。三、一审法院认定“好希望公司至今未在竞业限制期限内按月给予宿旭经济补偿，故宿旭可以不受竞业限制的约束”明显属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”双方签订的保密及竞业限制协议中虽未对竞业限制的补偿金进行明确约定，但劳动者在履行了竞业禁止协议后有权向用人单位主张补偿金，并不能成为无需履行竞业禁止义务的理由。好希望公司发现宿旭在与公司有竞争关系的美术教育培训机构任职时间为2019年5月24日（后经核实宿旭在职期间就已经到与公司有竞争关系的美术培训机构任职），距宿旭2019年5月21日办理离职手续仅过了三天时间，双方已经形成纠纷并诉至劳动仲裁委员会及法院，在纠纷未处理完毕之前，好希望公司有权拒绝支付经济补偿，且好希望公司有理由相信宿旭至今仍在违反保密及竞业限制协议，好希望公司完全可以拒绝支付其经济补偿，并有权要求按照双方协议的约定支付违约金119502元。四、一审法院认定“关于好希望公司主张宿旭因工作失职造成的损失2万元.......对于好希望公司主张的其他损失并未提交充分证据予以证明，本院不予支持”，完全是无视事实，错误适用法律。好希望公司在一审诉讼中提供了由宿旭分别亲笔签字的个人声明及济南地区明湖西校区学员欠费清单各一份，用以证明宿旭承诺对其负责的明湖西校区如出现财务问题自愿承担相应的法律责任，且其在担任明湖西校区校长期间因自行给学生续费时优惠给好希望公司造成损失，共计18746元，该欠费清单上宿旭也有签字确认，一审法院却声称未提交充分证据，完全无视证据规则。另，好希望公司还提交了收款人宿旭签名的收款收据六份，证明宿旭收取朱梓萱、梁超凡、冯鑫颖、冯鑫雨、郑显彤、宋凯硕、余俊熙学费，共计13200元，上述学费宿旭并未上交公司，宿旭声称其除了梁超凡及冯鑫雨的学费未交接外，其余已经交接，根据证据规则，应当由宿旭承担相应的举证责任。宿旭辩称，一、好希望公司虚拟并延后了与宿旭劳动关系终止的时间，目的是故意制造宿旭无故旷工的违约情形，以期图谋高额“违约金”利益。宿旭是于2019年3月底口头向好希望公司提出辞职申请的，是好希望公司即时通知济南市社会保险机构，以“自动离职”原因终止了宿旭社会保险的续保手续，并派人与宿旭办理了工作交接，至2019年4月10日前交接完毕。双方劳动关系已实际终止，宿旭经批准正式离职。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用中华人民共和国劳动争议调解仲裁法和中华人民共和国劳动合同法若干问题的意见》第31条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制，用人单位未按照约定支付经济补偿的，劳动者可以要求用人单位履行竟业限制协议，支付经济补偿。自工作交接完成后满一个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束。据此可以认定工作交接完毕日即劳动关系终止日。但好希望公司明明在一个月前就确认了宿旭离职行为和完成了工作交接，却又虚设或编造了5月13日的“限期上班通知书”和于5月21日诱骗宿旭签署《员工离职结算单》。上述行为明显违背常理并具有欺骗性。二、好希望公司在宿旭任职期间从未支付过保密和竞业限制补偿金。2019年山东省人社厅、山东省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》，第九条规定，关于用人单位以劳动报酬中包含竞业限制补偿进行抗辩的认定问题。劳动合同解除或者终止后，用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者因此请求解除竞业限制协议，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，对用人单位的抗辩不予支持。三、好希望公司从宿旭离职后至今长达9个月，从未支付过竞业限制补偿金，宿旭依法可以受竞业限制协议的约束。双方工作交接完毕后，好希望公司始终未向宿旭支付竞业限制补偿金，且双方原签订的保密和竞业限制协议并无约定竞业限制的期限和补偿金的金额及支付时间。《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。据此，由于好希望公司支付义务违约在前，故宿旭有权拒绝履行原保密和竞业限制协议的义务。四、好希望公司至今不能说清自己有何商业秘密，其设定的竞业限制不过是欺诈劳动者的手段而已。劳动合同法二十四条规定，竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员。而不能无限扩大竞业限制劳动者的主体范围，而宿旭签订《保密和竞业限制协议》时仅仅是一个普通教师，不是适格的保密和竞业限制对象。按照有关法律规定，竞业限制是以保护商业秘密为前提。而宿旭就职的是极为普通的、在民居内开办的少儿美术培训班，教学内情为社会大众所熟知。宿旭是以自己固有、而不是好希望公司培育的美术特长任职的。好希望公司从无传授什么专利、发明等专属技术，也从无告知有什么知识产权等商业秘密，且也从无采取什么保密措施。故其签订的竞业限制协议毫无意义，应属无效。五、依据《中华人民共和国民办教育促进法》和实施条例有关规定，民间办学必须取得《办学许可证》，并具体规定了从校长、教师、会计到教学场所面积等软硬件的指标要求。该许可证审批由政府教育机关负责，专发至具体的学校，一校一证。而本案一审中，好希望公司无法出示宿旭曾任职学校的《办学许可证》。据此可以证明好希望公司办学不具有合法性，所聘用宿旭非法执业引发的所有行为都是无效的，其诉求都不能得到法律支持。六、好希望公司诉称宿旭违反竞业限制协议无事实依据，是用推理支撑，证据不足。七、好希望公司诉求宿旭赔偿其经济损失无事实依据。好希望公司诉状陈述的问题，假如属实，也是任职期间的职务行为，而不是因竞业限制违约造成的，该问题与本案无关。好希望公司向一审法院起诉请求：1、依法判决宿旭继续履行保密及竞业限制协议。2、依法判决宿旭支付违约金共计119502元。3、依法判决宿旭支付因工作失职造成的损失20000元。4、本案诉讼费用由宿旭承担。一审法院认定事实：宿旭于2017年9月14日入职好希望公司，同日签订劳动合同，期限为2017年9月14日至2019年9月30日，后双方于2017年12月10日签订保密及竞业限制协议，该协议约定：一、权利和义务（一）宿旭承诺1、未经好希望公司同意，在职期间不得自营或者为他人经营与好希望公司（含好希望公司分、子公司）或其关联公司同类的营业；2、约定不论因何种原因从好希望公司（含好希望公司分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止），宿旭不得到与好希望公司（含好希望公司分、子公司）或其关联公司有竞争关系的单位就职；3、不论因何种原因从好希望公司（含好希望公司分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得自办与好希望公司（含好希望公司分、子公司）或其关联公司由竞争关系的企业；4、无论是在好希望公司（含好希望公司分、子公司）、关联公司任职期间还是自该等公司离职后，宿旭对在好希望公司（含好希望公司分、子公司）、关联公司工作期间知悉的以口头、书面、图形或以电子、电磁或其他记录或贮存的媒介形式体现的文件、数据、图表等资料以及一切软件版权、专利、发明等其他知识产权或财产权应予以保密，保密的内容包括但不限于：业务计划、研究、开发和调查资料；（1）用户手册、员工手册和所有其他培训手册及产品政策手册；（2）营销战略、客户档案和信息；（3）合同、协议、员工聘约，包括口头或书面涉及的或正在履行过程中的；（4）好希望公司提供给宿旭的、宿旭自己获知的或宿旭知的从性质和内容上能够合理预见属于好希望公司保密信息的任何其他信息或资料；（5）根据宿旭的认知能力足以预测到好希望公司现行或未来经营可能延伸到的领域对上述保密内容相同或相似的应用；（6）属于第三方但好希望公司（含好希望公司分、子公司）、关联公司承诺保密或负有保密义务的技术秘密和商业秘密。（二）好希望公司承诺：在宿旭于好希望公司（含好希望公司分、子公司）任职期间或自退休后，按照《激励方案》的规定在宿旭符合资格的条件下给予宿旭相应的激励，作为宿旭承诺保密与不竞争的对价。好希望公司给予宿旭的激励，按照《激励方案》及好希望公司的内部规章制度的规定执行。鉴于前述对价关系，若宿旭的保密与不竞争承诺因任何原因被认定无效，宿旭基于《激励方案》所获得的收益须全额返还好希望公司（除非好希望公司书面免除宿旭的返还义务）。二、违约责任：第三、员工不履行规定义务的，除赔偿损失外，还应当支付违约金，违约金需一次性向公司支付，违约金额为宿旭上年度平均工资的3倍等条款。2019年3月30日，宿旭在钉钉系统中询问辞职事宜。2019年4月，好希望公司将宿旭的社保做减员处理。2019年5月21日，宿旭向好希望公司提交辞职报告，载明：由于其在工作期间个人的工作能力没有达到学校的要求和自身的态度和工作执行力没有到位，导致学校校区的工作成绩不理想，所以自己向学校提出辞职。同日，宿旭提交离职申请表，办理了离职交接手续。2019年9月5日，潍坊美术学校出具证明一份，载明：北京好希望教育科技有限责任公司及分公司与潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校存在关联关系，为节约运营成本，北京好希望教育科技有限责任公司及分公司未设立财务人员，与北京好希望教育科技有限责任公司及分公司建立劳动关系的所有员工工资均通过潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校银行账户代为发放，宿旭与其单位并不存在劳动关系，也并不受本单位管理。2019年5月31日，好希望公司向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：依法裁决宿旭继续履行保密及竞业限制协议；裁决宿旭支付好希望公司违约金共计119502元；裁决宿旭支付好希望公司因工作失职造成的损失20000元。该委于2019年7月15日作出济历下劳人仲案[2019]第763号裁决，裁决如下：宿旭支付好希望公司学生费用部分损失8240元；驳回好希望公司其他仲裁请求。好希望公司不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，宿旭于2017年9月14日入职好希望公司，双方签订劳动合同。2019年5月21日，宿旭提交辞职报告，并与好希望公司办理离职交接手续，故好希望公司、宿旭之间于2017年9月14日至2019年5月21日存在劳动关系，宿旭辩称双方不存在劳动关系，理由不当，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”宿旭入职期间，与好希望公司签订了保密及竞业限制协议，该协议是双方自愿签订，对双方具有约束力，好希望公司、宿旭在离职后应按协议约定继续履行。好希望公司主张宿旭违反了保密及竞业限制协议，但是未能提交充分有效证据予以证明，且好希望公司至今未在竞业限制期限内按月给予宿旭经济补偿，故宿旭可以不受竞业限制的约束。好希望公司主张宿旭继续履行保密及竞业限制协议并向好希望公司支付违约金119502元的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于好希望公司主张宿旭因工作失职造成的损失2万元，根据好希望公司提供的证据及宿旭自认，现宿旭关于学员梁超凡的学费4320元及冯鑫雨的学费3920元，合计8240元尚未与好希望公司交接，故宿旭应向好希望公司返还上述两笔费用，对于好希望公司主张的其他损失并未提交充分证据予以证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、宿旭向北京好希望教育科技有限责任公司济南历下第一分公司返还未上交的学员梁超凡、冯鑫雨的学费8240元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回北京好希望教育科技有限责任公司济南历下第一分公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宿旭负担。二审中，好希望公司提交如下证据：一、希望美术学校工作人员与李娜、宿旭的谈话视频资料一份、宿旭在艺空间美术的个人简介一份，证明宿旭在离职前及离职后就一直从事与好希望公司有竞争关系的业务。二、宿旭的员工求职申请表一份，证明宿旭在求职时职位为书法老师，与其离职后从事的职业存在竞争关系。宿旭质证称，该视频的录制时间以及内容均不真实，不是希望美术学校录的，对简介没有异议，但不能证明是在外单位作的。对申请表真实性无异议，但不能证明任何问题。对于以上证据，本院认为，不能证实好希望公司所主张的宿旭在离职前后一直从事与其有竞争关系的业务，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，宿旭入职好希望公司，期间与好希望公司签订了保密及竞业限制协议。好希望公司主张宿旭违反了保密及竞业限制协议，对此其提交视频资料、个人简介、求职申请表等证据，对于艺空间美术的登记信息，好希望公司未向本院提交，艺空间美术是否由宿旭出资创办及其与宿旭的关系，现有证据无法认定，好希望公司主张宿旭离职前后从事与其有竞争关系的业务，本院不予采信。好希望公司要求宿旭支付违约金119502元，不应予以支持。好希望公司与宿旭签订的保密及竞业限制协议，未约定给与宿旭经济补偿，好希望公司也未实际支付过经济补偿，其要求宿旭继续履行保密及竞业限制协议，缺乏法律依据，本院不予支持。关于好希望公司主张的损失问题，其提交的优惠明细单、收据等，不足以证实宿旭给其造成了损失及损失数额，对此项诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，好希望公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京好希望教育科技有限责任公司济南历下第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十二月二十三日书记员  邢春艳