湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初3928号原告沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司，住所地佛山市禅城区经济开发区吉利工业园东源二路1号之一（住所申报）。负责人张海春，该公司经理。委托代理人郭华寿，广东至高（广州）律师事务所律师。委托代理人曾圳杰，广东至高律师事务所律师。被告河北宏京新型建材有限公司，住所地廊坊市固安县东湾乡大范庄村村北。法定代表人田谋海，总经理。委托代理人王继冲，河北环京律师事务所律师。委托代理人林雨蒙，男，1994年6月20日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。系公司员工。原告沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司（以下简称“沈阳远大公司”）诉被告河北宏京新型建材有限公司（以下简称“河北宏京公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案受理后，依法由审判员秦海松担任审判长，与人民陪审员成冠军、廖寓舒组成合议庭公开开庭进行了审理。书记员谭佳担任庭审记录。原告沈阳远大公司的委托代理人郭华寿、曾圳杰，被告河北宏京公司的委托代理人王继冲、林雨蒙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告沈阳远大公司提出如下诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金5239080元。2.判令被告承担本案全部诉讼费及财产保全费。事实理由:原被告通过招投标的方式于2015年8月28日签订《长沙梅溪湖国际文化中心GRC系统专业分包工程-供货及安装合同》，原告招标文件对招标范围、组件GRC深化设计团队人数清晰要求,双方签订的合同对于分包工程承包范围、分包合同价款、工期、合同形式，承包人和分包人工厂项目经理、分包人承诺、工程量的确认、合同价款的支付、违约责任,约定清晰。合同签订后,被告设计人员及项目经理缺岗严重，导致工期严重滞后,且被告未按照合同约定出具履约保函,期间被告两次要求原告调整合同价款并拖延拒绝履行合同，双方合同一直履行到2016年9月7日解除,被告都未施工,没有实质性的进展及工作成果,达不到任何一期付款的条件,合同期间仅出具了部分设计图纸及小样,第三轮视觉样板模型至合同解除都未出具给原告,导致原告损失严重,原告依据合同约定解除双方合同。被告违约的情况如下:1.依照招标文件要求深化设计人员不得少于15人,但是被告仅有4个设计人员，大部分设计都是原告设计完成的;2.依照合同项目经理保证每周一周不得少于5整天在现场工作,但是被告项目经理包连义从2015年9月1日至2016年9月7日一直都缺岗,缺岗时间240天,依照双方合同36页,专用条款8.7,按5000元/天计算违约金,违约金金额为120万元;3.依据合同71页专用条款20.1及20.2,履约保函及工程价款支付,被告人了两次要求原告调整合同价款拒不履行合同拖延工期及拒不提供履约保函属严重违约行为;4.技术负责人员缺岗160天,按照合同专用条款79页25.22),按每天3000元的违约金计算，违约金额为480000元;5.被告未能依约完成严重违约,依据合同82页专用条款25.6.2被告逾期交货的,每逾期一天按照合同总金额的0.3%支付违约金,从第八天起违约金为每天1%,违约天数共49天,违约金金额为11552171元;6.因被告员工闹事导致总包向原告扣除50万元直接支付给被告,依据合同专用条款81页25.2(5)4)原告可处罚被告5万元。以上被告的违约行为造成原告与业主签订的合同违约,造成原告损失严重,因被告违约严重,计算的金额超出法律支持范围,故原告按照法律支持金额诉请按照合同总金额的20%请求,为维护原告的合法权益,特诉至贵院。被告河北宏京公司辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求贵院依法全部驳回，我方不存在原告诉称的违约事由，原告公司存在多处严重违约行为，依据民诉法第64条的规定，原告应对其诉请提供合法有效的证据。经审理查明：原告沈阳远大公司与被告河北宏京公司于2015年8月28日签订《长沙梅溪湖国际文化中心GRC系统专业分包工程—供货及安装合同》，合同第一部分协议书约定沈阳远大公司将长沙梅溪湖国际文化艺术中心项目幕墙（外墙及屋面系统）工程（第二标段）中的GRC幕墙系统分包给河北宏京公司，分包合同价款26195400元。开工日期：2015年9月3日；竣工日期2016年6月30日。合同工期包括了完成本专业分包工程深化设计及施工的时间。本合同各方约定双方盖章后生效。组成分包合同的文件包括本工程招标文件。合同第二部分通用条款第25.1条约定：当发生下列情况之一时，视为分包人违约：（1）如分包人不执行承包人及承包人转发的发包人及监理人的指令、管理和修改意见；（2）分包人将其承包的分包工程转包或再分包；（3）因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的；（4）分包人原因工程质量达不到约定的质量标准；（5）分包人不履行分包合同义务或不按分包合同约定履行义务的其他情况。分包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。双方在本合同专用条款内约定分包人赔偿承包人损失的计算方法或分包人应当支付违约金的数额。第25.2条约定如分包人由违反分包合同的行为，分包人应保障承包人免于承担因此违约造成的工期延误、经济损失及根据总包合同承包人将负责的任何赔偿费。第30.2条约定如分包合同要求分包人向承包人提供履约担保时，分包人应与承包人协商担保方式和担保额度，在本合同专用条款内约定。合同第三部分专用条款8.7分包项目经理不得兼职其他工程的任何职务，并保证每周不少于5整天在本分包工程现场工作。分包项目经理若要离开工地一天（含一天）以上需书面申请并经承包人同意，否则视为违约并应向承包人支付RMB[5000]元/天；未经请假擅自离开，累计发生三次（含三次）以上，则承包人经发包人确认后有权通知分包人对此项目经理进行撤换，且分包人应向承包人支付赔偿金RMB[100000]元/人次。20.1承包人向分包人预付工程款的时间和数额：(1)本工程预付款金额为合同金额的0%，即人民币0万元。20.2合同签订后10日内，分包人向承包人提供合同额5%的银行保函，作为合同履约担保。25.2本合同关于分包人违约的具体责任：(5)双方约定的分包人的其他违约责任：2)分包人的项目管理班子中除项目经理外的其他人员如技术负责人、施工员、安全员、质检员、试验员等关键岗位人员也不得擅自变更，开工时和施工过程中若有擅自变更，发包人、承包人有权责令所承诺人员到岗，否则以缺岗论处并按每天3000元/人的违约金在支付工程进度款时扣除，直到所承诺人员进场为止。4）分包人不按规定支付工人工资和材料供应商的材料款，每发生一次投诉影响到发包人、承包人的形象，经查实确属分包人责任，扣除工程款5000-50000元，在支付工程进度款时扣除。（6）其他违约责任：2)若乙方未按约定日期交货，则每拖延一天支付合同总金额的0.3%违约金给甲方，延期交货超过7天，则从第8天起每天的违约金为1%。若乙方延期交货超过2周，甲方有权解除合同，则乙方应在甲方通知乙方解除合同的确认后7天内，加倍返还甲方已付给乙方的所有款项。30.担保通用条款第31.2款增加以下内容：30.1本合同无履约担保及预付款担保，通用条款关于“履约担保及预付款担保”的任何约定均不适用。合同签订后，原告以被告违反合同约定、应承担违约责任为由，诉来本院。另查，被告河北宏京公司请求原告沈阳远大公司支付欠款5664670.76元及利息的案件在河北省固安县人民法院进行审理。上述事实，有当事人当庭陈述，原告沈阳远大公司提交并经庭审质证的《长沙梅溪湖国际文化中心GRC系统专业分包工程—供货及安装合同》予以证实，本院予以确认。本院认为：原告沈阳远大公司与被告河北宏京公司订立的《长沙梅溪湖国际文化中心GRC系统专业分包工程—供货及安装合同》系原、被告双方的真实意思表示，内容符合法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。本案中，原告主张被告存在如下违约状况：1、深化设计人员不得少于15人；2、合同项目经理保证每周一周不得少于5整天在现场工作，3、被告两次要求原告调整合同价款拒不履行合同拖延工期及拒不履约保函；4、技术负责人员缺岗160天，违约金额480000元；5、逾期交货，每逾期一天按照合同总金额的0.3%支付违约金，第八天起违约金为每天1%，违约天数共49天，违约金额11552171元；6、被告员工闹事导致总包扣除50万元。针对上述违约情况，本院作出如下评定：1、原告主张的第1项违反了招标文件，被告抗辩认为招标文件没有被告的签章，对被告不产生约束力；原告提交证据不足以证明招标文件所设条件经双方认可，且经被告方认同作为合同的约定条件内容。被告抗辩理由成立，本院予以采信。2、原告主张的第2项、第4项分别违反了合同第三部分专用条款8.7、25.2条，原告举证不足以证明项目经理及技术人员缺岗。3、原告主张第3项违反了专用条款20.2条据不提供履约保函。而根据专用条款30.1约定本合同无履约担保及预付款担保，通用条款关于“履约担保及预付款担保”的任何约定均不适用，原告主张被告提供履约担保缺乏法律依据。4、原告主张的第5项，其举证不足以证明被告存在逾期交货的事实以及逾期天数；5、原告举证不足以证明被告员工闹事导致总包扣除50万元。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张被告支付违约金5239080元，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司的全部诉讼请求。本案案件受理费48474元，财产保全费5000元，由原告沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  秦海松人民陪审员  成冠军人民陪审员  廖寓舒二〇一九年十二月二十七日法官助理任青书记员谭佳