河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24162号上诉人（原审被告）：周旭东，男，汉族，1976年7月29日出生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：罗道培，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾又欣，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：宋蒞利，女，汉族，1965年11月22日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：王远，河南聚尚律师事务所律师。原审被告：刘惠红，女，汉族，1976年1月2日出生，住河南省荥阳市。原审被告：郑州格澜风格主题酒店有限公司，住所地：郑州市上街区中心路与洛宁路交叉口向北200米。法定代表人：张慧慧。原审被告：郑州春天主题酒店有限公司，住所地：郑州市上街区中心路与洛宁路交叉口向北200米。法定代表人：马明军，系该公司总经理。上诉人周旭东因与被上诉人宋蒞利及原审被告刘惠红、郑州格澜风格主题酒店有限公司（以下简称格澜酒店）、郑州春天主题酒店有限公司（以下简称春天酒店）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周旭东上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。2、本案一二审诉讼费用由宋蒞利承担。事实和理由：一、原判决遗漏当事人，严重违反法律程序。宋蒞利在一审中未起诉实际借款人赵卫军作为被告，而向周旭东直接主张权利，一审法院在借款人赵卫军未参加诉讼的情况下，仅依据宋蒞利提供的借条、转账凭证认定借贷关系成立是错误的。二、原判决基本事实认定不清，部分事实错误。原审认定按照协议约定及履行情况，周旭东应当在三年内即2019年12月13日偿还宋蒞利，新店开业起三个月仅是开始偿还款项的时间是不正确的。庭审中周旭东补充上诉状称：1、如果按照补充协议来走，不是按债权债务代偿协议的履行情况下，最后一次第三年偿还时间没有到。2、如果按照协议履行的情况下，格澜酒店应该是向周旭东进行交接，到目前为止格澜酒店还没有交接，没有交接的原因在于宋蒞利。应该交接的依据是债权债务代偿协议第一条第四款，就宋蒞利、周旭东双方签订合同后，格澜酒店归周旭东所有，协议签订之后，宋蒞利并没有将格澜酒店交给周旭东。即格澜酒店也就没有开业。综上，对于周旭东应返还宋蒞利的借款金额有待进一步查明。宋蒞利辩称，一、一审法院程序合法，并不存在漏列当事人的情形。本案不属于必要共同诉讼，且周旭东也未申请追加赵卫军参与本案诉讼。本案中宋蒞利与周旭东已达成《债权债务代偿协议》，从该协议及周旭东将借条等债权凭证收回的事实来看，起诉周旭东作为本案被告有着明确的事实及法律依据，符合法律规定。二、根据宋蒞利与周旭东达成的《债权债务代偿协议》及相应借条、转账凭证等证据足以认定借款事实。一审中周旭东当庭表示不愿继续履行偿还债务，已影响到宋蒞利债权的实现，故宋蒞利可以在履行期限届满前行使权力，要求周旭东承担违约责任。故一审判决周旭东承担还款付息的责任是正确的，应予以维持。周旭东另补充称，1、2017年11月22日，周旭东向宋蒞利发来邀请函邀请宋蒞利参加春天酒店开业典礼，落款周旭东。可以证明原格澜酒店现春天酒店已由周旭东实际经营，仅是进行了工商登记。2、根据宋蒞利一审中提交的上街建材家居大世界综合楼租赁合同，该合同出租方为河南鸿祥金刚幕墙装饰工程有限公司，承租方为周旭东，签订日期2017年1月1日。该协议第14条约定，未经出租方同意，周旭东不得将该房屋整体转租转让。故不能解释说该酒店没有交接。刘惠红、格澜酒店、春天酒店未答辩。宋蒞利向一审法院提出诉讼请求：1.责令被告共同偿还原告借款1155000元及利息（利息自起诉之日计算至实际还款之日止，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.关于赵卫军与宋蒞利之间的借款。庭审中，宋蒞利提交了2015年8月24日、2015年10月14日赵卫军向其出具的借条两份及2015年8月25日、2015年10月14日的转款凭证两份，证明赵卫军向其借款1100000元的事实。周旭东质证认为，宋蒞利提交借条为复印件下方是其签字，借条的原件在其手中存放，但转账金额与借条金额不符真实性无法确认。刘惠红质证该证据与其无关。格澜酒店质证认为签订担保时公章由赵卫军保管，借条无法定代表人签字，借款与公司无关。春天酒店质证认为真实性有异议，与其无关联性。宋蒞利陈述1000000元借款实际支付给赵卫军970000元，预先扣除2个月利息30000元；100000元借款实际支付给赵卫军97000元，预先扣除2个月利息3000元。一审法院认为，宋蒞利提交的借条、转款凭证相互印证，足以证明借款真实存在，但借款的实际数额应以宋蒞利实际支付金额即1067000元为准。2.关于宋蒞利向周旭东支付的55000元。庭审中，宋蒞利提交银行转账凭证一份、收到条一份，证明其向周旭东出借55000元。周旭东质证认为，55000元收到条是本人签的，在签订债权债务的前身是因为欠房东的房租及水电费130000元，由这笔钱去付清后，房东才转租，该款项是宋蒞利赠与的。债权债务代偿协议中欠款解决方案第1、2条约定：1.按照最后跟宋蒞利签订的代偿协议剩余合同金额不计息全部偿还；2.宋蒞利需要另外再支付欠款总额的5%（以现金形式）给周旭东。一审法院认为，结合上下文的意思表示及周旭东在收到款项出具收到条的情况，无法证明该55000元为向周旭东出借的款项，故宋蒞利该款项为借款的事实，一审法院不予认定。3.关于债权债务代偿协议约定的还款方式及时间。庭审中，宋蒞利提交债权债务代偿协议一份，证明其与周旭东签订了债权债务协议，在达成协议时免除了1000000元的利息，周旭东未按照协议履行。周旭东质证认为债权债务代偿协议确实是由其签订，但里边的金额现在无法确定，因为转账记录转账凭据当时没有提供，并且协议里边第五条约定，格澜酒店的赵卫军出狱以后，宋蒞利要与其一起去找赵卫军，确认借条的真实性及其他方面，且签订债权债务协议里边由AB两个方式，B方式里边有要在新酒店开业后3年内还清，新酒店其就没有经营，也就不存在有三年还清义务。债权债务代偿协议中欠款解决方案第3条约定：宋蒞利向周旭东提交赵卫军借宋蒞利的借款原始合同，周旭东分两种方式为宋蒞利偿还债务，A、宋蒞利如果想在一年内偿清债务的，周旭东以商品的形式偿还给宋蒞利，B、宋蒞利如果想以现金的形式偿清债务的，周旭东将在3年内偿还给宋蒞利（新酒店开业起三个月后开始偿还，第一年偿还总金额的10%，第二年偿还总金额的40%，第三年还清）。庭审中，宋蒞利表示要求周旭东按照B履行还款义务，周旭东也未按照A履行。一审法院认为，按照协议约定及履行情况，周旭东应当在3年内即2019年12月13日前偿还宋蒞利，新酒店开业起三个月仅是开始偿还款项的时间。4.关于格澜酒店的担保。庭审中，宋蒞利提交2015年8月24日赵卫军出具的借条，该借条中格澜酒店以担保人身份盖章，证明格澜酒店为赵卫军所借的1000000元提供担保。格澜酒店质证认为，签订担保时公章由赵卫军保管，借条无法定代表人签字，借款与公司无关。庭审中，格澜酒店法定代表人自认赵卫军为其公司的实际经营人。故对格澜酒店为赵卫军借款1000000元提供担保的事实，一审法院予以认定。2015年8月24日的借条约定的借款期限到2016年12月24日，在借款未到期时，出借人宋蒞利与周旭东签订债权债务转让协议。庭审中，宋蒞利提交关于终止租赁合同和补充协议意见，证明已经告知格澜酒店债权债务转让的事情。周旭东质证协议是其签署的，但未按照执行。格澜酒店质证认为，补充协议中的名字是其本人签署，但不知道债权债务处理情况。补充协议意见主要内容为：2015年格澜酒店租赁郑州天顺建材市场管理有限公司综合楼用于酒店经营（2015年3月因格澜酒店尚未成立，故由赵卫军代表格澜酒店与郑州天顺建材市场管理有限公司签订租赁合同），由于格澜酒店内部发生重大变故，赵卫军因其个人原因被公安机关依法逮捕，其与郑州天顺建材市场管理有限公司签订的租赁合同及补充协议，业已发生严重违约行为，确实无法继续履行合同。如果按照租赁合同和补充协议之规定，郑州天顺建材市场管理有限公司完全有权终止之前与之签订的租赁合同与补充协议，收回所租赁的房屋（含所形成的装修）。鉴于以上情况，为避免给双方造成更大的经济损失，尽快恢复已停滞多时的房屋装修，争取早日实现开业经营，经格澜酒店并各位股东研究决定：1.同意终止之前由赵卫军代表公司签订的租赁合同和以格澜酒店名义签订的补充协议；2.酒店由债权人周旭东等人接手经营，房屋租赁合同由周旭东另行签订。为保证此项工作顺利进行，格澜酒店并各位股东做出如下承诺：有关赵卫军并格澜酒店与各位股东及周旭东等人之间的债权债务遗留问题和经济纠纷，概与郑州天顺建材市场管理有限公司无关，一律由周旭东、格澜酒店和各位股东负责处理，并承担由此引起的全部法律责任。一审法院认为，该补充协议意见在无其他证据佐证的情况下，不能证明格澜酒店已明确知晓并同意宋蒞利变更债务人，故宋蒞利主张格澜酒店知晓赵卫军借款的1000000元由周旭东偿还的事实，一审法院不予认定。5.周旭东与刘惠红、格澜酒店、春天酒店的关系。庭审中，宋蒞利提交春天酒店的工商信息及综合楼租赁合同一份，证明周旭东与春天酒店以及刘惠红在利益上具有关联性，周旭东及刘惠红是春天酒店实际控制人，刘惠红属于90%的控股股东，周旭东作为实际经营人对酒店参与经营与管理，所借款项应该由上述四个被告共同偿还。周旭东质证认为，马明军经营的酒店与其无关；租赁合同确实由我签署，签署后无力经营，所以终止合同。刘惠红对春天酒店的工商资料认可，其他不知情。格澜酒店认为工商信息与其无关，周旭东签订的租赁协议不清楚。春天酒店对工商信息真实性无异议，但证明目的有异议，其不能够证明周旭东与春天酒店有任何关系，春天酒店也不应该对原告与周旭东之间债权债务承担相应责任，春天酒店的股东刘惠红，在酒店成立的过程中，其与周旭东是离婚状态，是独立的个体，刘惠红与周旭东无经济关联，春天酒店与周旭东债务无任何关系；对租赁协议不清楚。诉讼中，刘惠红提交离婚、结婚登记审查处理表各一份，证明其与周旭东于2012年3月16日离婚，于2019年6月10日复婚。宋蒞利、周旭东、春天酒店、格澜酒店对该证据的真实性均无异议。庭审中，春天酒店自认其与格澜酒店的注册登记地址一致，春天酒店的经营场所系由周旭东租赁，其公司为独立经营与格澜酒店无关。综上，刘惠红在与周旭东离婚后与马明军成立春天酒店，周旭东并非该公司的股东，仅有春天酒店自认的其经营地点为周旭东租赁的事实，无法证明周旭东系春天酒店的实际控制人，故宋蒞利主张周旭东系春天酒店的实际控制人的事实，一审法院不予认定。一审庭审中，经一审法院询问，周旭东明确表示不再履行其与宋蒞利签订的债权债务代偿协议。格澜酒店陈述其酒店未实际经营。一审法院另查明，债权债务代偿协议中约定：1.宋蒞利与周旭东签订合同后，格澜酒店归周旭东所有，宋蒞利不得干预周旭东的经营；2.为保证合同的顺利履行，周旭东以自己的新公司（酒店）为宋蒞利担保，并在本合同上盖章。2019年9月11日，一审法院作出（2019）年豫0106财保461号民事裁定书，保全周旭东名下房产一套，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司自愿以保函形式为宋蒞利提供担保，宋蒞利支付保险费3465元。一审法院认为，原告宋蒞利与被告周旭东签订的债权债务代偿协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。原告宋蒞利已按照协议约定支付被告周旭东约定欠款总额的5%即55000元，被告周旭东应当按照约定代偿债务。被告周旭东在庭审中明确表示不履行协议义务，原告宋蒞利可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，故原告宋蒞利主张被告周旭东偿还借款，一审法院予以支持。原告宋蒞利向原债务人赵卫军出借的借款1100000元，但预先在本金中扣除利息，应当以实际出借金额1067000元认定本金，故被告周旭东应偿还的本金为1067000元。被告周旭东逾期违约，原告宋蒞利已主张还款，故原告宋蒞利主张自2019年10月15日起（起诉之日）至债务清偿完毕之日止，按照年利率6%支付利息，一审法院予以支持。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告宋蒞利提交的证据不足以证明其向被告周旭东支付的55000元系借款，故原告宋蒞利主张被告周旭东偿还55000元，一审法院不予支持。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。原告宋蒞利同意被告周旭东代偿赵卫军的债务，未经被告格澜酒店的书面同意，故原告宋蒞利主张被告格澜酒店承担保证责任偿还借款本息，一审法院不予支持。原告宋蒞利提交的证据，不能证明被告周旭东实际控制或经营被告格澜酒店、被告春天酒店，且被告春天酒店也未在涉案债权债务代偿协议盖章提供担保，故原告宋蒞利主张被告格澜酒店、被告春天酒店偿还借款本息，一审法院不予支持。原告宋蒞利与被告周旭东签订债权债务代偿协议时，被告周旭东与被告刘惠红已离婚，二人虽于2019年6月10日复婚，但原告宋蒞利未提交证据证明被告刘惠红同意偿还涉案债务的证据，故原告宋蒞利主张被告刘惠红偿还借款本息，一审法院不予支持。原告宋蒞利申请财产保全，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司自愿以保函形式为其提供担保，但该担保并非唯一性担保形式，故原告宋蒞利支付的保险费不属于必要支出，故原告宋蒞利主张四被告承担该费用，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告周旭东应于本判决生效后十日内支付原告宋蒞利借款1067000元及利息（以1067000元为本金，自2019年10月15日至债务清偿完毕之日，按照年利率6%计算）；二、驳回原告宋蒞利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7598元（已减半收取），保全费5000元，共计12598元，由原告宋蒞利负担548元，由被告周旭东负担12050元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周旭东上诉称其应返还宋蒞利的借款金额有待进一步查明，但其并未提交充足的证据加以证明；依据宋蒞利在一审时提交的借条、转款凭证能够证明借款真实存在，但借款的实际数额应以宋蒞利实际支付金额即1067000元为准，一审法院据此认定本案借款本金的数额是正确的；按照本案所涉《债权债务代偿协议》的约定及履行情况，宋蒞利表示要求周旭东按照B履行还款义务，周旭东也未按照A履行，一审法院据此认定周旭东应当在3年内即2019年12月13日前偿还宋蒞利，新酒店开业起三个月仅是开始偿还款项的时间，并无不当，故本院对其上诉请求不予支持。综上所述，周旭东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15196元，由周旭东负担。本判决为终审判决。审判长  于岸峰审判员  张永军审判员  陈贵斌二〇一九年十二月二十五日书记员  张会敏