山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2991号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：汕头市能通燃料有限公司，住所地：广东省汕头市龙湖区华美庄北区28幢401号房之6侧。法定代表人：陈宏辉，经理。委托诉讼代理人：成忠，山东远识律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：傅光华，男，1961年12月23日出生，满族，现住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：申凯，辽宁金正律师事务所律师。上诉人汕头市能通燃料有限公司（以下简称能通燃料公司）因与被上诉人傅光华合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2018）鲁1626民初4666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。能通燃料公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁1626民初4666号民事判决，或发回重审；2.或依法改判被上诉人傅光华继续履行合同，承担合伙事务费用，并赔偿上诉人的经济损失；3.依法改判支持上诉人的反诉请求；4.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.本案不管是本诉部分还是反诉部分，上诉人能通燃料公司与被上诉人傅光华之间是否是合伙这一基础性法律关系的认定至关重要，对本案的定性、法律规定的适用以及裁判结果，起着决定性作用。一审法院未全面审查案件，为简化审判程序未对合伙账目进行审计，仅凭个人的主观理解想当然的认定不构成合伙法律关系，上诉人认为一审法院是在有意偏袒被上诉人一方。一审判决书认定不构成合伙法律关系，而确认为合同纠纷，实属认定事实错误，本案应认定为合伙纠纷，而非合同纠纷，理由如下：1.一审判决将合伙法律关系中合伙主体界定为“公民”实属对法律的曲解。在普通合伙法律关系中，公民、法人和其它民事主体均可成为合伙人，公民之间、公民和法人之间、法人和法人之间均可成为合伙人。本案所涉双方合伙事务是买卖煤炭经营事务，法律对此并没有特别限制性规定，因此上诉人能通燃料公司以法人身份与被上诉人傅光华合伙，完全符合法律规定。2.被上诉人傅光华已经自认双方是合伙法律关系。首先，被上诉人因本案纠纷曾经于2018年6月1日，向一审法院提起（2018）鲁1626民初2033号民事诉讼案件。被上诉人在立案时以“合伙纠纷”案由立案，特别是在该案庭审中也主张是合伙法律关系，在将双方签订的《合作协议》作为证据一提交法庭时，明确证明观点为“证明原被告双方合伙经营煤炭生意”。同时法院也对该案定性合伙纠纷，以“合伙纠纷”案由审理。上诉人也是主张双方为合伙法律关系。被上诉人在得知法院已作出合伙认定并判决驳回其诉讼请求的结果，法院即将送达判决书前申请撤诉，后又以同样的事实和理应提起本案之诉，本案也应定性为合伙纠纷。其次，被上诉人曾于2018年9月21日向邹平市公安局报案，在报案时承认与上诉人汕头能通公司合伙从事煤炭生意。3.上诉人能通燃料公司与被上诉人傅光华之间符合合伙法律关系的特征，傅光华所支付的245.17万元实为合伙出资,而不是借款。（1）在出资方面双方均有出资，双方只是约定了被上诉人出资2000万元，没有约定上诉人出资额而已，现行法律也并未明确规定合伙各方出资比例。一是，被上诉人提交的借据，其中2018年5月4日10万元、5月9日20万元的单据中均标注“预付百分之二十煤款”，而且5月9日之后被上诉人未再支付煤款。显然，那20万元对应的80%的煤款即80万元由上诉人出资。二是，上诉人根据双方签订《合作协议》的约定，为了顺利开展合伙事务，积极履行合伙职责，分别与魏桥集团旗下三家电厂签订了《煤炭买卖合同》，每份合同均约定月供应量为5000吨，合计每月要供应15000吨煤炭，价值约750万元，若全面履行与魏桥集团的合同，仅煤炭货款一项每月就需要750万元。从2018年4月18日至2018年5月9日，上诉人共收到被上诉人出资的245.17万元，即使245.17万元全部为煤款，也仅出资了32%，更何况这245.17万元并不全是煤款，还包含着合伙费用。被上诉人于2018年4月18日向上诉人转账两笔中的21700元汇款标注为“房租”，即支付的上诉人为合伙事务租赁明集煤场租赁费用；于4月23日的740000元汇款标注为“费用”，即为了支付明集煤场租赁费用和铲车的租赁费用；于5月9日的200000元标注为“还款”。另外，5月3日15万元、5月4日10万元汇款标注为“其它”。这证明出资的245.17万元中用于支付煤款的仅有150万元，其它近100万元均用于支付合伙事务费用。三是，2018年4月17日，被上诉人转账给上诉人法定代表人陈宏辉名下银行卡中的11808元，是支付的合伙事务工人生活用品费用。四是，上诉人分别于2018年5月10日、5月19日向被上诉人汇款1000元和8840元，用于支付给被上诉人因合伙事务开支的短信、交通等费用。这也证明被上诉人因合伙事务个人所支付的费用，已经由合伙共同承担。五是，一审判决认定245.17万元中242万元为出资用于购煤，而超出的31700元不是出资购煤所用，那这汇款至上诉人账户的31700元是何款项？唯一的解释就是合伙费用支出。这也证明双方共同出资。上述诸多事实均能够证明双方存在共同出资，共担合伙经营费用。（2）双方共同管理合伙事务，只不过分工不同而已。上诉人主要负责与供应客户签订煤炭购买合同，组织货源，与魏桥集团旗下电厂签订煤炭销售合同，追要煤款等合伙事务。被上诉人主要负责联系资金，并负责合伙账目资金的管理。（3）双方共担合伙风险、盈亏与共。双方签订的所谓的《合作协议》约定，“双方利润分成按甲方40%，乙方60%（税后）分配”。根据该约定，双方利益的分配必须在向国家缴纳各项税费并产生利润之后，就利润按约定上述比例进行分配。言外之意，若税后无利润则不进行分配，若亏损则按比例分担。这已经充分证明双方约定了共担合伙风险。目前现行法律并没有规定合伙人不得就合伙利润分配比例进行约定，因此上述约定完全符合合伙法律关系规定，不能因明确了双方合伙人的利益分配比例就否定合伙法律关系。4.由于被上诉人傅光华未足额出资，应当承担与上诉人能通燃料公司合伙期间所产生各项税款、费用、亏损等，并承担违约责任。（1）根据双方签订《合作协议》时间是2018年4月15日，双方的合伙期间应当自2018年4月15日起计算。被上诉人虽然在本案中提出解除合伙关系，不管是否解除合伙关系，对于合伙期间所产生的各项税款、费用、亏损等均应承担。（2）根据双方签订的《合作协议》第三条约定，由被上诉人出资2000万元，但这2000万元的出资至今未出资到位。另外，合伙期间所购买煤炭所支付的煤款，被上诉人也未足额支付。被上诉人的违约行为显而易见，应承担违约责任。5.上诉人能通燃料公司不存在违约行为。（1）上诉人为保证与被上诉人签订合伙事务的顺利履行，上诉人积极寻找煤炭存放的场地，征得被上诉人同意后与出租方签订煤场租赁合同，积极寻找并签订铲车租赁协议，支付租赁费用；积极雇佣工作人员；及时联系客户组织煤源等等一系列的工作。（2）在双方合伙期间，上诉人始终没有更改过该账户。被上诉人十几笔汇款，均汇入上诉人名下同一个银行账户。合伙协议第一条约定的“由甲方（能通公司）与电厂签订合同，提供货款账户”，是指由上诉人向魏桥集团提供汇款账户。6.上诉人能通燃料公司的反诉请求和理由符合法律规定，由于被上诉人未全面履行2000万元的出资义务而违约，并且给上诉人造成了损失，被上诉人理应承担。傅光华答辩称，涉案合作协议约定，由上诉人负责经营，被上诉人负责出资并监督管理账户资金，双方按照固定比例分配利润，且上诉人收到款项后为被上诉人出具借据，更加印证双方签订合作协议的目的是上诉人利用被上诉人的资金进行经营，被上诉人出资并按固定比例收回资金并获得收益，而非共同经营、共担风险的合作关系。涉案合作协议约定，被上诉人出资并负责资金管理，为体现资金管理职能，上诉人提供给被上诉人银行账号及U盾，但在实际履行中上诉人与电厂结算的账户与上述账户不一致，致使被上诉人无法实现资金监督。上诉人收到电厂结算款后即私自使用，至今未与被上诉人按约定比例进行分配，上诉人以其行为明确表明不履行合同义务，上诉人的违约行为致使被上诉人不能实现合同目的。上诉人曾私自处分被上诉人煤炭，双方矛盾进一步加剧，丧失了继续合作的基础和可能。请求驳回上诉，维持原判。傅光华向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《合作协议》，能通燃料公司返还从傅光华处借用的货款2451700元并承担违约金100000元；2.被告承担本案诉讼费、保全费。诉讼过程中，明确诉讼请求：1.解除双方签订的《合作协议》，能通燃料公司返还从傅光华处借用的货款2451700元并支付违约金100000元；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：能通燃料公司（甲方）与傅光华（乙方）签订《合作协议》，内容为：甲方与乙方合作供应魏桥集团旗下电厂煤炭一事达成共识。1.由甲方与电厂签订合同提供汇款账户；2.甲方与煤炭客户洽商，销往电厂煤炭；3.乙方出资20000000元作为货款并负责资金管理；4.利润分成按甲方40%，乙方60%（税后）分配。协议签订后，傅光华于2018年4月18日至5月9日向能通燃料公司账户分13笔累计转入资金2451700元。能通燃料公司于2018年4月18日至5月9日出具九张借据，上述借据均记载借款人为能通燃料公司，用途为货款（同时标注煤炭数量），其中2018年5月3日、5月4日、5月9日出具的借据记载的用途为预付20%煤炭款，上述九份借据款项累计2420000元。另傅光华于2018年4月18日转存21700元，5月10号转存1000元，5月19日转存8840元，5月20日转存200元，上述款项未出具借据。能通燃料公司提供给傅光华的资金监管账号为67×××08。能通燃料公司用傅光华提供的资金购买煤炭后，将煤炭销售给宏旭热电公司，其向该公司提供的收款账号为66×××66（开户行：中国银行汕头分行）。2018年6月7日，宏旭热电公司将结算货款667751.11元打入能通燃料公司账户66×××66，2018年6月8日、6月11日，电厂将结算货款700000元、1467061.57元汇入能通燃料公司账户17×××66，上述结算款合计2834812.68元。另查明，傅光华与能通燃料公司除合作协议事项之外，还各自经营煤炭买卖业务。2018年5月18日，傅光华以能通燃料公司擅自出售其自有煤炭事宜引发纠纷诉至该院，该案尚未结案。傅光华因涉案纠纷曾于2018年6月1日诉至该院，要求能通燃料公司给付因违约协议从原告以借据的方式索要的货款本金2451700元；承担诉讼费、诉讼财产保全费及其他支出。后傅光华撤回起诉，于2018年11月27日诉至该院，要求：1.解除双方签订的《合作协议》，能通燃料公司返还傅光华借用的货款2451700元并支付违约金100000元；承担诉讼费用。能通燃料公司提起反诉，要求：1.继续履行《合作协议》；2.傅光华赔偿能通燃料公司经济损失2000000元；3.反诉费由傅光华承担。一审法院认为，双方诉争的焦点问题为：一、诉讼双方之间是合作关系还是合伙关系；二、合作协议应否解除，如果解除，傅光华要求返还出资款并承担违约金的主张能否成立；三、能通燃料公司要求傅光华赔偿损失的反诉请求是否成立。关于焦点一，能通燃料公司认为诉讼双方之间是合伙关系，该院认为，合伙是指两个及以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合，合伙人共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共是合伙的基本特征。本案中，首先从协议名称来看，系合作协议并非合伙协议；其次从内容来看，合作协议的主要内容为：1.由能通燃料公司与电厂签合同提供汇款账户；2.能通燃料公司与煤炭客户洽商，销往电厂煤炭；3.傅光华出资20000000元作为货款并负责资金管理；4.利润分成按能通燃料公司40%，傅光华60%（税后）分配。即由能通燃料公司负责经营，由傅光华负责出资并监督管理账户资金，双方按固定比例分配利润，并不存在共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共等合伙关系的特征；再次能通燃料公司收到出资款后为傅光华出具借据的行为，更加印证双方签订合作协议的目的是能通燃料公司使用傅光华的资金用于经营，傅光华出资并按固定比例收回资金并获得收益，而非共同经营、共担风险，故能通燃料公司认为双方系合伙关系的主张不符合客观事实及法律规定，该院不予支持。本案案由应根据实际法律关系确定为合同纠纷。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十四条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。本案中合作协议约定，由傅光华出资20000000元并负责资金管理，为体现其资金管理的职能，能通燃料公司提供给傅光华的银行账号为67×××08，但实际履行中，能通燃料公司与电厂的结算账户与该指定监管账户不一致，致使傅光华无法实现资金监管之实，而且能通燃料公司在收到电厂的结算款后，至今未与傅光华按约定比例分配，以其行为表明不履行合同主要义务，其违约行为致使傅光华不能实现合同目的，更何况2018年5月18日能通燃料公司处置权属有争议的煤炭，致双方产生纠纷，傅光华报警并提起诉讼，该案正在审理中，该行为致使双方矛盾进一步加剧，也丧失了继续合作的基础和可能。故傅光华要求解除合作协议符合客观事实事实及法律规定，该院予以支持，能通燃料公司要求继续履行合同的反诉请求不成立，不予支持。关于合同解除后的处理，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。傅光华要求解除协议后能通燃料公司返还其出资2451700元，诉讼双方对于其中的2420000元为出资用于购煤（由能通燃料公司出具的借据为证）没有争议，该院予以支持。超出该数额的部分款项，傅光华现有证据不能证实是基于合作协议约定而出资购买煤炭所用，该院不予支持。关于傅光华主张的违约金，傅光华要求能通燃料公司支付违约金的依据是，其出资2451700元由能通燃料公司购买煤炭，销售给电厂后的结算款2800000余元，产生350000元左右的利润，傅光华应得其中的60%，其仅主张100000元作为违约金。该院认为，傅光华现有证据能够证实能通燃料公司存在违约行为，但不能证实合作过程产生了350000元的利润，故傅光华以该数额作为计算违约金的基数不符合客观事实，该院不予支持。关于焦点三，能通燃料公司要求傅光华赔偿损失的主要依据是傅光华违约致使能通燃料公司损失，该院认为，首先合作协议约定了傅光华应出资20000000元，但对于出资期限并没有约定，且能通燃料公司提供给傅光华的监管银行账号与其提供给电厂的结算账户不一致，致使双方产生争议，傅光华拒绝继续出资，不能认定为违约；其次能通燃料公司主张的损失中包括场地租赁费、吊车租赁费，但场地租赁协议、吊车租赁协议均产生于双方合作之前且合作后未进行追认；再次对于其他费用，合作协议并未约定由双方分担工资等能通燃料公司经营性支出，况且傅光华最后一次出资是2018年5月9日，2018年5月18日双方因能通燃料公司处置权属有争议的煤炭形成纠纷合作无法继续，而能通燃料公司提交的费用系2018年4月至6月期间的支出，不能认定与合作事项相关，故能通燃料公司主张的经济损失2000000元的反诉请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，傅光华要求解除合作协议、能通燃料公司返还其出资款2420000元的主张，该院予以支持，超出该数额的部分，不予支持。能通燃料公司的反诉请求不符合客观事实及双方约定，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第九十四条、第九十七条之规定判决：一、解除原告傅光华与被告汕头市能通燃料有限公司签订的《合作协议》；二、被告汕头市能通燃料有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告傅光华出资款2420000元；三、驳回原告傅光华的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告汕头市能通燃料有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27213.6元，保全费5000元，共计32213.6元，由原告傅光华负担1413元，被告汕头市能通燃料有限公司负担30800.6元；反诉费11400元，由反诉原告汕头市能通燃料有限公司负担。二审中，上诉人能通燃料公司提交以下证据：证据一、（2018）鲁1626民初2033号开庭传票复印件等，拟证明：就本案诉争的事实，被上诉人傅光华早在2018年6月1日提起了（2018）鲁1626民初2033号民事诉讼。在该案中，被上诉人通过网上平台立案，而网上平台立案程序中的案由均是由原告方自行选定。被上诉人选定的案由为“合伙协议纠纷”。法院也对该案定性合伙纠纷，以合伙纠纷案由审理。（2018）鲁1626民初2033号民事裁定以合伙协议纠纷作为案由。被上诉人于2018年11月27日又以合伙协议纠纷案由，再次通过网上诉讼平台立案，再次将本案定性为合伙协议纠纷；证据二、（2018）鲁1626民初2033号开庭笔录部分内容复印件1份，拟证明：在该案庭审审理时，经法院提示被上诉人明确主张的法律关系时，被上诉人主张为合伙协议纠纷（当时的开庭录像可印证）。在被上诉人提交双方的《合作协议》时，主张证明观点为“证明原被告双方合伙经营煤炭生意，被告（指本案上诉人汕头能通公司）负责联系电厂，原告（指傅光华）出资，双方按照税后四六比例分配利润。”双方均承认在被上诉人出资中包括支付的合伙事务费用，如房屋租赁费；证据三、邹平市公安局刑警大队卷宗材料复印件一宗，其中包括被上诉人的报警材料1份、其外甥葛宇名下农业银行交易清单1份；对成德猛、安俊峰、林建雄、田彦宏的询问笔录各1份，拟证明：被上诉人曾向邹平市公安局刑警大队报案，在报案材料中明确承认与上诉人合伙经营煤炭生意，同时承认田彦宏是代表自己一方参与管理合伙事务的管理人员。所提供的葛宇名下农业银行交易明细，结合被上诉人一审时提交的银行交易明细，能证明被上诉人于2018年4月18日向上诉人转账的21700元汇款标注为房租，即支付的上诉人为合伙事务租赁明集煤场租赁费用；于4月23日的740000元汇款标注为费用，即为支付明集煤场租赁费用和铲车的租赁费用；于5月9日的200000元标注为还款。另外，5月3日150000元、5月4日100000元汇款标注为“其它”。这证明出资的245.17万元中用于支付煤款的仅有150万元，其它近100万元均用于支付合伙事务费用。2018年4月17日，被上诉人转账给上诉人法定代表人陈宏辉名下银行卡中的11808元，是支付的合伙事务工人生活用品费用。其中还包括上诉人2018年5月10日、5月19日向被上诉人的另一管理人员葛宇汇款1000元和8840元，用于支付给被上诉人因合伙事务开支的短信、交通等费用，这证明被上诉人因合伙事务个人所支付的费用，已经由合伙共同承担。上述银行交易明细充分证明了双方共同参与合伙事务的管理，共担合伙费用的事实。成德猛、安俊峰、林建雄、田彦宏的询问笔录，充分证明上诉人与被上诉人双方系合伙经营煤炭的合伙法律关系，为管理合伙事务，双方均派出了能够代表自己的管理人员，其中田彦宏就是代表被上诉人一方的管理人员，并在2018年4月17、8号入住明集煤场。同时能够证明明集煤场系双方经考察之后共同租赁，由上诉人具体签订的租赁合同；证据四、田彦宏签字的收条、2018年5月份部分由田彦宏签字的过磅单，拟证明：收条系经田彦宏确认为合伙事务支付的宽带光猫租赁费；2018年5月份部分过磅单系田彦宏实际参与合伙事务经营管理时的签字。该组证据证明双方合伙期间，田彦宏代表被上诉人实际参与合伙事务的管理的事实。被上诉人傅光华对上述证据发表质证意见称，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明本案是合伙纠纷，立案的案由不是审判法官最终确定的法律关系，其是撤诉裁定并不是案件审理判决，不能证明本案不是合同关系；证据二是复印件不能作为证据使用，其笔录不能作为法院最终对案件事实的认定。对房费的解释，房费不是场地租赁费，被上诉人委托陈宏辉租民房的房屋租赁费，但陈宏辉未实际支出该笔费用；证据三真实性无法确定，该证据不具关联性，其在另一案件2019鲁1626民初1395号中，是上诉人私自将被上诉人存在明集煤场的煤发生的，与本案无关联性；对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，田彦宏系被上诉人因另一案件临时雇佣的看护其明集煤场的看护人，被上诉人并未授权其代表被上诉人，其只是负责看护该批煤炭且在该批煤炭私自转卖后即被解雇，且单据上只有“田”字不能证明是田彦宏所签字。本院认为，证据一、二均不能证实上诉人的证明目的，本院不予确认；证据三系复印件真实性不能确定，对该证据本院不予确认，且即使该证据真实，亦不能证实其证明目的；证据四中过磅单上仅有“田”字，该过磅单及收据均不能证实与本案具有关联性，本院不予确认。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人并未提交有效证据证实其与被上诉人共同出资、共担风险等，其关于双方系合伙关系的主张，无事实依据。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案中，涉案合作协议明确约定了双方的权利义务，但无共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共等合伙关系的特征，结合上诉人能通燃料公司收到被上诉人傅光华出资款后出具借据的事实，一审法院认定本案案由为合同纠纷并无不当。合伙主体不仅限于个人，一审法院对此表述不当，本院予以纠正。上诉人能通燃料公司以被上诉人傅光华在另案及本案立案时对案由的选择为合伙协议纠纷，主张本案案由应为合伙协议纠纷，无事实及法律依据。涉案合作协议约定，上诉人与电厂签订合同提供汇款账户、被上诉人出资并负责资金管理，并未约定被上诉人的出资期限。上诉人未依约与被上诉人结算并分配利润及不配合被上诉人实现资金监管职责的行为，致使被上诉人的合同目的已无法实现，一审判决解除涉案合作协议并无不当。因上诉人原因被上诉人无法实现资金监管职责，被上诉人未继续出资的行为不构成违约。上诉人主张被上诉人违约，并要求赔偿损失，无事实依据。综上所述，上诉人能通燃料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27213.6元，由上诉人汕头市能通燃料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇一九年十二月二十五日书记员  王凯丽