黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8853号上诉人（原审被告）：哈尔滨市道外区哈东之星幼儿园，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区北棵头道街1号楼。法定代表人：王蕾，该幼儿园团长。被上诉人（原审原告）：于秀丽，女，1972年6月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省拜泉县。上诉人哈尔滨市道外区哈东之星幼儿园（以下简称哈东之星幼儿园）因与被上诉人于秀丽健康权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈东之星幼儿园的法定代表人王蕾以及被上诉人于秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈东之星幼儿园上诉请求：撤销原判，改判其仅承担30%的赔偿责任。事实与理由：一、哈东之星幼儿园与于秀丽不存在雇佣与被雇佣的关系，也不存在帮工关系。在该起事故发生处，哈东之星幼儿园在房间明显部位张贴有温馨提示，内容为：分担区负责人关窗户时请踩椅子，如违规操作后果自负。并在窗户下方放了一把椅子。而于秀丽在哈东之星幼儿园不知情的情况下私自到卫生间关窗户并没有用椅子，所以造成摔伤，纯属于秀丽个人行为。依据《民法通则》第106条（三）项规定，义务人的赔偿责任因受害人有重大过失的可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对侵害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。二、根据《民事诉讼法》第170条第(二)项，一审法院对于秀丽诉求的各项赔偿项目判决依据错误。根据司法鉴定意见书并没有认定于秀丽的营养费、误工费、护理费，所以于秀丽的这三项诉请不应支持。于秀丽辩称，同意一审判决，要求驳回哈东之星幼儿园的上诉。于秀丽向一审法院起诉请求：1.判令哈东之星幼儿园支付医疗费24686.80元、二次手术费用8000元、术后康复期间的误工费17286.16元、营养费5250元、护理费17286.16元、住院伙食补助费1700元，共计74209.12元；2.本案诉讼费、司法鉴定费由哈东之星幼儿园承担。一审法院认定事实：于秀丽于2018年8月14日在哈东之星幼儿园卫生间关窗户时受伤，于2018年8月14日至8月31日在哈尔滨市骨伤科医院住院治疗17天,支付住院费27367.72元，门诊费390.80元。住院诊断书为:左踝关节粉碎性骨折、脱位,患肢继续石膏固定,休息三个月,加强营养;出院医嘱为:1、患肢继续石膏固定；2、左下肢不负重下适度功能锻炼；3、香归接骨散4.0g一日二次口服；4、两周复查或随诊。依于秀丽申请,黑龙汇省医院司法鉴定中心作出[2019]临鉴字第174号司法鉴定意见书,鉴定意见为:1.于秀丽的左腓骨下段骨折术后为无残;2.医疗终结时间为3.5个月(含内固定取出术);3.择期二次手术费用匡算需8000元或按实际合理支出计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿”。本案中,于秀丽在哈东之星幼儿园帮工过程中受伤,故对于秀丽的合理损失,哈东之星幼儿园作为被帮工人应当承担全额的赔偿责任。于秀丽诉请哈东之星幼儿园赔偿医疗费、二次手术费用、住院伙食补助费、鉴定费,请求合理,应予支持,但具体数额应根据法律规定确定于秀丽诉请哈东之星幼儿园赔偿误工费,结合于秀丽的年龄及司法鉴定意见书的医疗终结时间为3.5个月,可支持3.5个月的误工费;于秀丽诉请哈东之星幼儿园支付护理费,根据于秀丽伤情，可支持住院期间护理费;于秀丽诉请哈东之星幼儿园赔偿营养费,因有医嘱显示“休息三个月,加强营养”,可支持三个月的营养费;以上具体数额应根据法律规定确定。关于本案于秀丽合理损失的确认:1、医疗费,根据庭审查明的事实,于秀丽支付住院费27367.72元,门诊费390.80元。哈东之星幼儿园垫付3000元,哈东之星幼儿园还应支付于秀丽医疗费24758.52元,于秀丽主张医疗费24686.80元,符合法律规定,予以支持;2、二次手术费用,司法鉴定意见匡算需8000元或按实际合理支出计算,于秀丽主张8000元,予以支持;3、误工费,根据于秀丽的身份证明及其主张，其误工费可根据2018年度黑龙江省分行业在岗职工(居民服务和其他服务业)平均工资60090元/年计算,司法鉴定意见书的医疗终结时间为3.5个月,误工费应为17526.25元,于秀丽主张误工费17286.16元,予以支持;4、营养费为9000元,于秀丽主张营养费5250元,予以支持;5、护理费,根据于秀丽的身份证明及其主张,其护理费可根据2018年度黑龙江省分行业在岗职工(居民服务和其他服务业）平均工资60090元/年计算,应为2798.71元;6、住院伙食补助费1700元;7、鉴定费2310元,于秀丽提交了黑龙江增值税普通发票,予以确认。关于于秀丽主张与哈东之星幼儿园系雇佣关系,未提交有效证据证明,不予确认。关于哈东之星幼儿园辩称于秀丽在该园系无偿帮工行为,并认可因该园没法打消于秀丽的积极性,就默认了于秀丽帮忙的事情,称于秀丽造成的摔伤事故和责任应由于秀丽承担主要责任,所产生的费用也应当由于秀丽承担主要责任的问题,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件道用法律若干问题的解释》的明确规定“帮工人因帮工活动遣受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任”,对其该辩称不予采纳。故判决:一、哈东之星幼儿园于判决发生法律效力后立即赔偿于秀丽医疗费24686.80元;二、哈东之星幼儿园于判决发生法律效力后立即赔偿于秀丽二次手术费用8000元;三、哈东之星幼儿园于判决发生法律效力后立即赔偿于秀丽误工费17286.16元;四、哈东之星幼儿园于判决发生法律效力后立即赔偿于秀丽营养费5250元;五、哈东之星幼儿园于判决发生法律效力后立即赔偿于秀丽护理费2798.71元；六、哈东之星幼儿园于判决发生法律效力后立即赔偿于秀丽住院伙食补助费1700元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1655元,由于秀丽负担362元、哈东之星幼儿园负担1293元。鉴定费2310元,与上述款项一并给付原告于秀丽。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，于秀丽未申请对营养费、误工费、护理费三项进行鉴定。本院认为，于秀丽在哈东之星幼儿园关窗户时不慎摔倒受伤，哈东之星幼儿园上诉主张其不负赔偿责任，但不能说明于秀丽因何事由在其园内活动并任由其从事关窗户、打扫卫生等劳动，因此一审认定双方系帮工关系亦无不当。关于于秀丽自身是否存在过错的问题，哈东之星幼儿园不能证明案发时其“温馨提示”时既已存在，加之于秀丽否认，对该事实不能认定。而对于是否使用椅子，因并不属于特别的注意义务，故认为此项不属必须，亦不能认定于秀丽存在过错。据此，哈东之星幼儿园应对于秀丽受到的损害并有依据的部分予以赔偿。考虑到于秀丽伤后虽误工的事实存在，但于秀丽仅自述其曾在洗浴中心工作过，但不能提供相应证明，一审以居民服务和其他服务业确定其职业无依据，因此对于误工费损失可按其自述的每月1500元计算为5250元予以给付。而关于护理费，则因缺乏鉴定或医瞩、诊断等依据，不应支持。综上所述，哈尔滨市道外区哈东之星幼儿园的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初757号民事判决第一、二、四、六项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初757号民事判决第五项；三、变更黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初757号民事判决第三项为，哈尔滨市哈东之星幼儿园于判决发生法律效力后立即赔偿于秀丽误工费5250元；四、驳回于秀丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1655元，由哈东之星幼儿园负担960元、于秀丽负担695元；二审案件受理费1655元，由哈东之星幼儿园负担960元、于秀丽负担695元。鉴定费2310元由哈东之星幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  付玉林审判员  刘万福()二〇一九年十二月九日书记员  于凯华