重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10040号上诉人（原审被告）：卢厚军。委托诉讼代理人：陈超，湖北三立律师事务所律师。委托诉讼代理人：马莉，湖北三立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李继君。委托诉讼代理人：黄文，重庆锦安律师事务所律师。上诉人卢厚军因与被上诉人李继君民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢厚军的委托诉讼代理人陈超，被上诉人李继君的委托诉讼代理人黄文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢厚军上诉请求：撤销一审判决，将本案移送湖北省宜昌市武陵区人民法院审理。主要事实与理由：一、上诉人卢厚军于2019年7月11日才刑满释放，服刑期间根本无法针对管辖权提出异议，因此不存在提交时间逾期的问题。二、对于管辖权异议，根据民事诉讼法的规定，必须采用裁定的方式进行处理。三、本案的基础法律关系是个人合伙协议纠纷，本案应由被告住所地人民法院管辖。李继君辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李继君向一审法院提出诉讼请求：1.判令卢厚军立即支付借款本金20万元，并从2017年7月22日起以20万元为本金按每月2%计算利息至付清为止；2.本案诉讼费用由卢厚军承担。一审法院认定事实：2017年7月23日，李继君（丙方）、卢厚军（甲方）、案外人李景良（乙方）签订《合作协议书》一份，约定了三方合作的工程名称、工程地点、工程主要工作内容等，其中第四条约定为合作内容，第五条约定为利益分配。合作内容为：三方合作承包劳务工作，乙方出资30万元，丙方出资20万元，甲方出资前期费用及施工中资金投入不足部分；乙丙在签订协议前将出资存入甲方账号，协议签订后正式生效。甲方负责财务管理、对公司及项目部协调工作，选择劳务班组；乙方负责管理现场施工及后勤；丙方负责施工技术及竣工资料。甲方履行重庆海特建设工程有限公司与中国葛洲坝集团第二工程有限公司合同有关的所有义务并承担与之有关的所有责任与风险。利益分配为：工程结束乙方收回成本30万元加利润40万元，共计70万元；丙方收回成本20万元加利润40万元，共计60万元；剩余部分归甲方所有，乙丙不足利润由甲方支付；甲方办理公司管理费用、税金、劳务班组费用等该工程所有支出；每期计量支付后扣除成本及劳务费用后，剩余部分按每人三分之一分配。若工程完工时，未达到乙丙的收益，甲方与项目部完工结算后，半月内支付完乙丙收益不足部分。2017年6月，卢厚军与李继君成为微信朋友，卢厚军要求李继君打款10万元，并告知了收款人卢艮光的账户开户行等信息。2017年7月15日、7月22日，李继君通过其妻子杨玲的中国民生银行账户向卢艮光各支付10万元，共计20万元。后因双方发生纠纷，李继君向一审法院提起诉讼，要求卢厚军支付借款本金20万元并支付利润40万元。一审开庭审理中，李继君对诉讼请求进行变更，将要求卢厚军支付利润40万元变更为从2017年7月22日起以20万元为本金按每月2%计算利息至付清为止。一审庭审中李继君陈述，李继君按协议履行了转款义务，但李继君在本案中并未参与经营管理，也不承担工程利润或亏损，只收取固定利润。一审法院认为，双方签订《合作协议书》，约定李继君出资20万元与卢厚军进行建设工程合作，卢厚军需返还李继君出资20万元并支付利润40万元。李继君并未实际参与工程经营管理，也不承担工程利润或亏损，故双方之间并未建立实质上的合作经营关系，应当认定为民间借贷法律关系。该《合作协议书》不违反法律、法规的强行性规定，合法有效。因此，李继君要求卢厚军返还其出资本金20万元，一审法院予以支持。由于双方约定的固定利润40万元明显过高，李继君要求按照年利率24%即月利率2%从出借之日（最后一次付款之日）起计算利息至本金付清为止，不违反法律规定，一审法院亦予以支持。关于一审法院对本案的管辖权，本案李继君住所地在一审法院辖区，其以民间借贷纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院有权管辖。一审法院受理本案后，获知卢厚军的服刑地点及刑满释放日期，于2019年4月11日向其服刑的看守所邮寄送达了起诉状副本、应收通知书、举证通知书、廉政监督卡、开庭传票等诉讼文书，该所及时予以转交。2019年5月7日，一审法院在看守所内对卢厚军进行询问，卢厚军陈述，所有诉讼文书都已收到，但其与李继君之间不是借贷关系，是合伙关系；其有证据但现在服刑，无法收集，不同意当天在看守所开庭审理，需要时间请律师及收集证据，要求将开庭时间延至其刑满之后。一审法院遂另行确定开庭日期并送达开庭传票。2019年7月18日，卢厚军通过其委托诉讼代理人陈超向一审法院邮寄《管辖权异议申请书》，因未在法定期间提出，一审法院不予审理，且在开庭审理前予以说明。卢厚军对其委托诉讼代理人陈超的授权为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为和解、提起反诉、上诉、收受法律文书。一审开庭审理中，该代理人以一审法院未对管辖权异议进行审理并出具书面的民事裁定书为由，拒绝陈述答辩意见、拒绝举证质证、拒绝陈述辩论意见及拒绝参加法庭调解，依法视为其自行放弃相关诉讼权利，应由卢厚军自行承担相应的法律后果。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“被告卢厚军于本判决生效之日起十日内偿还原告李继君借款本金20万元，并从2017年7月22日起以借款本金20万元为基数按年利率24%计算利息至本金付清为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由被告卢厚军负担。”二审中，双方当事人均未向本院举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一审法院对于卢厚军提出的管辖权异议不予审查是否存在审判程序违法，现评析如下：首先，一审法院受理本案后，于2019年4月11日向卢厚军服刑的看守所邮寄送达了起诉状副本、应收通知书、举证通知书、廉政监督卡、开庭传票等诉讼文书，该看守所亦将上述文书及时转交卢厚军，卢厚军并未在答辩期内提出管辖权异议。其次，在2019年5月7日，一审法院在看守所内对卢厚军进行询问，卢厚军陈述已收到一审法院送达的所有诉讼文书，并认为其与李继君之间是合伙关系，要求将开庭时间延至其刑满之后,但亦未对管辖权问题提出异议。最后，虽然卢厚军通过其委托诉讼代理人陈超于2019年7月18日向一审法院邮寄《管辖权异议申请书》，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，管辖权异议应当在答辩期内提出，因卢厚军未在法定期间提出，一审法院对于该异议不予审查并无不当，不存在审判程序违法。另，一审开庭审理中，卢厚军的特别授权代理人以一审法院未对管辖权异议进行审理并出具书面的民事裁定书为由，拒绝陈述答辩意见、拒绝举证质证、拒绝陈述辩论意见及拒绝参加法庭调解，依法视为其自行放弃相关诉讼权利，应由卢厚军自行承担相应的法律后果。李继君以民间借贷纠纷向一审法院提起诉讼，而李继君的住所地在一审法院辖区，一审法院对本案依法具有管辖权。综上所述，上诉人卢厚军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由卢厚军负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  罗太平审 判 员  李 颖二〇一九年十二月十日法官助理  潘国伟书 记 员  何 欢