湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2110号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湘乡支公司，住所地湖南省湘乡市东山办事处滨湖路燕兴华城三期9栋一楼。.负责人：陈棋，总经理。委托诉讼代理人：贺妞，湖南众擎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱训山，男，汉族，1955年5月22日出生，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：胡俪君，湘乡市环市法律服务所法律工作者。原审被告：蒋雪华，男，汉族，1964年2月18日出生，住湖南省湘乡市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘乡支公司（以下简称“平安保险湘乡支公司”）因与被上诉人朱训山、原审被告蒋雪华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险湘乡支公司上诉请求：1.撤销湘乡市人民法院作出的(2019)湘0381民初2724号民事判決，依法核減被上诉人朱训山伤残赔偿金、误工费、护理费共计43038元或发回重审；2.判令诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人申请对被上诉人朱训山的伤残等级、误工期、护理期、后续治疗费进行重新鉴定，一审法院未予准许，严重损害了上诉人的诉讼权利，程序违法。本案中，湘潭市龙城司法鉴定所对被上诉人作出伤残鉴定时，鉴定委托单位湘乡市公安局交警大队的工作人员、车主包括上诉人均未到场，且湘乡市交警大队不是事故方当事人，其委托鉴定机构未经上诉人同意，故鉴定机构仍然系被上诉人单方选定，致使上诉人无法了解其与鉴定机构之间是否存在应该回避而没有回避的事由。被上诉人在未经上诉人同意的情况下单方选择鉴定机构，使上诉人丧失了与被上诉人共同选定司法鉴定机构的法定权利。一审法院的决定违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就査明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”的规定。同时，被上诉人术后恢复情况较好，原鉴定机构对被上诉人髋关节活动度影响程度未见客观的检测标准认定，没有进一步的科学检验，仅凭主观认定被上诉人左髋关节功能丧失43％以上，鉴定结论明显依据不足。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.5.2条的规定，误工120～180日，护理60～90日，营养60～90日，原鉴定机构认定误工期240日，取内固定还需误工30日，护理期120日，取内固定还需30日，均远远超过评定规范，后续治疗费评定过高，没有计算依据。因此，该鉴定结论本身存在程序问题，且明显超过评定规范的标准，上诉人在法律规定期限内提出重新鉴定申请，一审法院认为上诉人未提交相应证据证明鉴定结论存在明显错误而予以驳回，明显偏袒被上诉人。二、一审法院认定事实错误，被上诉人的误工费没有事实依据。根据我国劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函200125号)中关于退休年龄的相关规定，男满60周岁，女满50周岁，女干部满55周岁，一般即认定其已丧失了劳动能力。本案中，被上诉人早已经年满60周岁，丧失了劳动能力，因此，对被上诉人的误工费主张应不予支持。综上，一审法院驳回上诉人的重新鉴定申请程序违法，损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法查明事实，依法改判核减被上诉人的伤残赔偿金22549元、60天护理费10064元、误工费10425元，即合计核减43038元，维护上诉人的合法权益。朱训山辩称：一审法院认定事实清楚，判决公平公正，但该判决未支持朱训山按农林牧渔业标准计算其误工费用的诉讼请求，朱训山本欲上诉，考虑到提起上诉费时费神又费钱，故未提出上诉。现平安保险湘乡支公司不顾客观事实提出上诉，其上诉无事实和法律依据，理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回。蒋雪华陈述称：对平安保险湘乡支公司的上诉没有异议。朱训山向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因此次交通事故造成损失共计195358.37元，平安保险湘乡支公司在承保范围内承担理赔责任；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2019年3月19日10时50分许，蒋雪华驾驶湘Ｃ×××××号轻型普通货车由月山镇往湘乡市区方向行驶，途经省道328湘乡市地段，在超越同向前方左转弯的由朱训山驾驶并搭乘朱训乾的无号牌普通二轮摩托车时，两车相撞，造成朱训乾、朱训山受伤，两车受损的道路交通事故。2019年4月12日，湘乡市公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》认定：蒋雪华在本次事故中承担主要责任，朱训山在本次事故中承担次要责任，朱训乾无责任。原告受伤后在湘乡市人民医院住院治疗67天。出院诊断为：1.骨盆骨折，1）左侧髋臼骨骨折，2）左耻骨上下支骨折，3）左第1骶骨翼骨折，4）左耻骨联合骨折，5）双侧盆壁肌损伤；2.胸1椎体骨折；3.脑震荡，顶部头皮血肿，头皮挫裂伤；4.左膝外伤，1）左腓骨小头骨挫伤，2）左膝关节少量积液；5.胸部、双下肢软组织挫伤；6.胸11、12及腰1、4椎体血管瘤；7.前列腺多发钙化灶，前列腺炎；8.双肺下叶支气管扩张；9.左眼失明。2019年6月28日，湘潭市龙城司法鉴定所作出〔2019〕临鉴字第241号《司法鉴定意见书》，原告所受损伤经鉴定为：朱训山的损伤属拾级残；误工期240日、护理期120日、营养期120日；后续治疗费需8000元左右，适时取出二处内固定，其费用在10000元左右，届时误工期30日左右，护理期30日左右。被告平安保险湘乡支公司向法院申请对原告的伤残等级、误工期、护理期、后续治疗费进行重新鉴定，因该鉴定意见系湘乡市公安局交警大队委托具备相应资质的鉴定机构所出具，程序合法，事实清楚，平安保险湘乡支公司亦未提供充分的证据证实原鉴定确有错误，法院依法驳回该申请。被告蒋雪华所有的湘Ｃ×××××号轻型货车在被告平安保险湘乡支公司投保了交强险、30万元三者险及不计免赔。事故发生在保险期间内。被告蒋雪华支付原告医疗费25000元、被告平安保险湘乡支公司支付原告医疗费10000元，在本案中一并处理。另查明，朱训山与朱训乾系亲兄弟关系。原告朱训山系农业居民户口。2018年湖南省农村居民年平均可支配收入为14093元；居民服务业年平均工资为61227元。一审法院认为，本案的争议焦点一是确定原告的经济损失；二是各被告对于原告在本次交通事故的经济损失如何承担赔偿责任。原告朱训山经济损失如下：1.医疗费，根据正式发票认定为72204元。2.住院伙食补助费，根据原告实际住院天数认定3350元（67天×50元/天）。3.后续治疗费，根据司法鉴定意见认定为18000元（含取内固定费）。4.营养费，根据医嘱，酌情认定为7000元。以上四项小计100554元。5.护理费，原告并未提供充分的证据证明护理人员的实际工资损失，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，根据鉴定意见认定为25162元（150天×61227/365元/天）。6.交通费酌定为300元。7.残疾赔偿金，根据原告的户籍性质认定为22549元（14093元×16年×10%）。8.辅助器具费根据正式发票认定为164元。9.精神抚慰金酌情认定5000元。10.误工费，原告虽然已经年满60周岁，但根据其实际劳动能力，参照湖南省农村居民可支配收入按照司法鉴定意见酌情认定为10425元（14093元÷365天×270天）。以上五项小计63600元。11.鉴定费，根据正式发票认定为1500元。12.摩托车损失费酌情认定1000元。原告的各项经济损失金额共计166654元。关于各被告对于原告经济损失如何承担赔偿责任。法律规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由平安保险湘乡支公司在机动车第三者责任强制保险（交强险）责任限额范围内予以赔偿；不足部分按过错承担。根据湘乡市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》的责任划分，被告平安保险湘乡支公司在交强险范围内承担了赔偿责任后，不足部分由被告蒋雪华对原告的损失承担70%的赔偿责任，由原告朱训山自行承担30%的责任。原告与事故中的其他伤者共同在交强险赔偿限额内可获得的伤残赔偿为护理费、交通费、残疾赔偿金、辅助器具费、误工费，赔偿限额为110000元；医疗费用赔偿包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，赔偿限额为10000元。事故中另一伤者朱训乾的残疾赔偿部分损失为61782元，医疗费部分损失为199656元，故原告朱训山在交强险范围内可获得的赔偿为60146元〔残疾赔偿63600元÷（63600元＋61782元）×110000元＋医疗费100554元÷（100554元＋199656元）×10000元＋财损1000元〕。原告在交强险范围外的损失74556元〔（166654元－60146元）×70%〕，由被告蒋雪华承担赔偿责任。由于被告蒋雪华在被告平安保险湘乡支公司处投保了30万元商业三责险，故被告平安保险湘乡支公司在保险限额内承担赔偿责任。根据保险合同约定由被告蒋雪华承担非医保用药，扣除比例为15%，金额为7581元（72204元×70%×15%）。被告平安保险湘乡支公司提出不承担鉴定费的答辩意见，因其未提供依据，且鉴定费系查明和确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，该答辩意见不予采纳。各被告前期垫付的费用在本案中予以抵扣和返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司湘乡支公司赔偿原告朱训山117121元（交强险60146元＋商业险74556元－非医保7581元－已付的10000元）。二、由被告蒋雪华赔偿原告朱训山7581元（已支付）；三、驳回原告朱训山的其他诉讼请求。以上款项限被告于本判决生效后十天内履行（支付账号：82×××43，户名：湘乡市人民法院，开户行：湖南湘乡农村商业银行股份有限公司），被告平安保险湘乡支公司向原告朱训山直接支付101105元，向被告蒋雪华直接支付16016元（已抵扣蒋雪华应承担的诉讼费1403元）。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2103元，由原告朱训山负担700元，由被告蒋雪华负担1403元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审理查明：一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、平安保险湘乡支公司申请鉴定应否准许的问题。朱训山提起诉讼时，提交了湘乡市公安局交警大队委托湘潭市龙城司法鉴定所作出的司法鉴定意见，平安保险湘乡支公司在一审中对该鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，但该公司未提交证据证实朱训山在鉴定过程中存在影响鉴定机构进行客观公正鉴定的行为，也未提交充分的证据证实鉴定机构存在违规鉴定的行为，故一审未准许平安保险湘乡支公司重新鉴定的申请并无不当。二、朱训山主张的误工费应否支持。平安保险湘乡支公司根据劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函200125号)中关于退休年龄的相关规定，朱训山早已经年满60周岁，丧失了劳动能力，不应支持误工费，本院认为，该规定是对企业职工法定退休年龄的规定，企业职工达到法定退休年龄即应当办理退休手续，退出工作岗位，开始领取退休金。本案中，朱训山是农村居民，其生活来源于农业生产，并不是靠退休金生活。故一审根据本案的实际情况，参照湖南省农村居民年平均可支配收入酌情认定朱训山的误工费并无不当。综上，平安保险湘乡支公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费876元，由中国平安财产保险股份有限公司湘乡支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一九年十二月十五日代理书记员  何腊冬