中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6934号上诉人（原审第三人）：白咖啡有限公司，住所地马来西亚霹雳州怡保市31400他昔工业区波特兰路二号。法定代表人：陈世业，董事。委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪冬平，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋江怡卡商贸有限公司，住所地中华人民共和国福建省泉州市晋江市梅岭街道泉安中路宝龙金色庄园10栋301室内301室-313室。法定代表人：李丽金，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李燕，北京易聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩兴谦，北京易聚律师事务所律师。原审被告:中华人民共和国国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人:赵焕菲，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人白咖啡有限公司（简称白咖啡公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初4367号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月25日，上诉人白咖啡公司的委托诉讼代理人杨振中、汪冬平，被上诉人晋江怡卡商贸有限公司（简称怡卡公司）的委托诉讼代理人李燕、韩兴谦，原审被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托诉讼代理人赵焕菲到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：怡卡公司。2.申请号：8761055。3.申请日期：2010年10月20日。4.核准注册日期：2012年2月28日。5.标志：6.专用期限：自2012年2月28日至2022年2月27日。7.指定使用商品（第30类）：咖啡、可可、咖啡调味香料（调味品）、茶饮料、糖、糖果、面包、豆浆、馅饼、巧克力。二、引证商标一1.注册人：白咖啡公司。2.申请号：6005860号。3.申请日期：2007年4月18日。4.核准注册日期：2010年1月14日。5.标志：6.专用期限：自2010年1月14日至2020年1月13日。7.核定使用商品（第30类）：咖啡、未烘过的咖啡、咖啡饮料、咖啡调味香料（调味品）、人造咖啡、茶、含牛奶的茶饮料。三、引证商标二1.注册人：白咖啡公司。2.申请号：4180645号。3.申请日期：2004年7月21日。4.核准注册日期：2006年10月21日。5.标志：6.专用期限：自2016年10月21日至2026年10月20日。7.核定使用商品（第30类）：咖啡、茶、咖啡饮料、可可饮料、加奶咖啡饮料、可可、咖啡调味香料（调味品）等。四、其他事实商标评审阶段，白咖啡公司向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了如下的证据材料：1.百度百科上对“怡保”“南洋”的解释，《当代高级英语词典》中对“old”、“city”、“town”等词汇的解释；2.白咖啡公司2016年参加境外展会的照片，深圳市旧街场食品有限公司的营业执照等资质文件，深圳市旧街场食品有限公司的食品流通许可证；3.白咖啡公司的生产许可证及其翻译，白咖啡公司“旧街场”咖啡产品的出入境检验检疫卫生证书，深圳市旧街场食品有限公司使用境外注册商标商品条码企业备案通知，白咖啡公司出具给深圳市旧街场食品有限公司的授权书；4.白咖啡公司的部分2015-2016年产品宣传和销售照片、发票等材料，白咖啡公司“旧街场”品牌产品在沃尔玛、百佳等超市的销售照片，2016年白咖啡公司“旧街场”品牌产品销售统计数据，白咖啡公司“旧街场”品牌产品的相关网络报道、网络店铺信息及消费者评价截图；5.白咖啡公司的工商登记信息、白咖啡公司天猫旗舰店截图，安卓好文频道等网络媒体关于“旧街场”品牌产品促销活动的介绍，2016年上半年天猫商城咖啡产品销售情况分析；5.全国企业信用信息公示系统上关于怡卡公司的工商登记信息，天猫上名为“怡卡食品专营店”和“南洋风情食品专卖店”的营业执照，“怡卡食品专营店”上“南洋旧街场”咖啡销售页面截图，“南洋风情食品专卖店”上“南洋旧街场”咖啡销售页面截图，消费者评价页面截图；6.怡卡公司名下的商标信息及商标档案，老怡保官网等网络媒体的相关介绍；7.深圳旧街场白咖啡贸易有限公司企业信用信息报告，白咖啡公司签订的关于深圳旧街场白咖啡贸易有限公司的授权书，白咖啡公司授权深圳旧街场白咖啡贸易有限公司使用“旧街场舊街場”商标的商标使用许可授权书；8.2008年白咖啡公司销售“旧街场”品牌咖啡产品至中国的成交确认书和装箱单，2012年至2017年白咖啡公司的“旧街场”品牌咖啡产品销售至中国的部分订单、发票及装箱单及翻译，2009年至2014年深圳市旧街场食品有限公司开给中国公司的销售发票，2015年至2017年向中国公司及超市运送“旧街场”品牌咖啡产品的送货单，2014年至2017年白咖啡公司的深圳子公司授权中国公司在线上售卖白咖啡公司的“旧街场”品牌咖啡产品的经销合同及授权书，2013年至2017年在中国各地线下超市进行“旧街场”品牌咖啡产品的促销活动照片及相关发票等；9.部分“旧街场”白咖啡产品销往中国的销售发票及翻译，白咖啡公司与无锡经销商签订的区域许可协议，“旧街场”白咖啡无锡分店成立的报纸报道；10.白咖啡公司在中国成立的实体咖啡店照片、店内宣传物料照片、菜单、易拉宝、招商加盟手册等相关宣传物品的设计底稿，2012年至2017年部分中国经销商付给白咖啡公司公司的品牌许可使用费；11.白咖啡公司参加位于北京召开的第14届中国特许加盟展览会的现场照片，白咖啡公司参加位于广州召开的第26届广州特许连锁加盟展览会的现成照片，白咖啡公司参加位于上海召开的第16届中国国际食品和饮料展览会的申请表、发票及现场照片等；12.百度搜索“旧街场”、“南洋旧街场”的搜索页面，百度贴吧中关于“南洋旧街场”的贴子，怡卡公司淘宝店铺中消费者的评价；13.2010年前消费者发布的部分关于白咖啡公司“旧街场”品牌产品的内容；14.关于第9462879号商标异议复审裁定书，(2015)京知行初字第5417号行政判决书，（2017）京行终232号行政判决书，蚂蜂窝网站关于“三叔公”的介绍及网友评价等。商标评审阶段，怡卡公司向商标评审委员会提交了如下证据材料：1.诉争商标指定使用商品的销售发票及销售合同、商品包装合同；2.诉争商标商品网络销售记录和销售图片、网络评价；3.怡卡公司参加晋江展会照片，怡卡公司参展2015中国国际食品和饮料展会资料，怡卡公司的公司宣传册。2018年2月9日，商标评审委员会依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法第二十八条、2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，作出商评字[2018]第29984号《关于第8761055号“南洋旧街场及图”商标权无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定：诉争商标在咖啡、可可、咖啡调味香料（调味品）、茶饮料、豆浆商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。原审诉讼中，怡卡公司向原审法院补充提交如下证据材料：1.被诉裁定；2.一号店、京东、天猫等网站中搜索“旧街场”与“南洋旧街场”的截图以及操作流程；3.怡卡公司与白咖啡公司的产品对比图；4.2014年12月至2017年怡卡公司的进口货物报关单；5.2015年怡卡公司与上海永缘食品贸易有限公司签订的《购销合同》、《商标许可合同》；6.2015年怡卡公司销售显示有诉争商标商品的销售发票及使用“南洋旧街场”的咖啡包装《购销合同》；7.怡卡公司的“南洋风情食品专营店”2016年至2018年在天猫平台的部分销售记录，“南洋旧街场旗舰店“2017年至2018年在天猫平台的部分销售记录，“怡卡食品专营店”2015年至2018年在天猫平台的部分销售记录；8.怡卡公司产品2019年2月在京东平台的部分销售记录；9.怡卡公司产品在拼多多平台的销售记录；10.怡卡公司产品参加2015闽台（泉州）食品交易会展会简介、怡卡公司展位搭建合同书及参照照片，怡卡公司参加2015年第16届中国国际食品和饮料展览会展位预订协议、付款证明，怡卡公司产品宣传册，怡卡公司参加2019年第20届中国国际食品和饮料展览会参展付款证明，2012年南洋旧街场咖啡品鉴会照片；11.怡卡公司许可他人使用诉争商标经营的品牌代理合同及相关发票；12.购销合同合同及发票；13.怡卡公司的出口货物报关单；14.怡卡公司参加2010年中国进出口商品交易会的情况；15.2018年怡卡公司在天猫平台上的品牌产品销售数据情况，显示怡卡公司产品占据了一定的市场份额。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为：本案审理的实体问题应当适用2001年商标法，相关程序问题应当适用2014年商标法。诉争商标由“南洋旧街场”、“NANYANGOLDCITY”和街景图形三大部分共同组成，其中的街景图形部分占据较大比重；引证商标一为“旧街场舊街場”，引证商标二为“怡保舊街場”。诉争商标与引证商标一、二相比，虽然两者中均含有汉字“旧街场”，但一方面，对于商标近似的判断，尤其是组合商标，需考虑其整体结构以及给消费者呈现的整体识别效果，诉争商标与引证商标一、二的整体外观区别明显，不致引起消费者的混淆误认；另一方面，“旧街场”是固有词汇，根据在案证据表明其意指“老街”或者马来西亚某特定地点，本身显著性较低，对于中国大陆地区消费者的识别作用不强。因此，诉争商标与引证商标一、二尚未构成近似商标。诉争商标由怡卡公司于2010年10月20日提出注册申请，并于2012年2月28日核准注册。即使是以核准注册日期起算，诉争商标至今已合法有效地存在7年之久。在原审诉讼过程中，为证明诉争商标的实际使用情况，怡卡公司向原审法院提交了大量的使用证据，包括购销合同、海关进出口报关单、电商平台销售记录、销售数据等，这些证据能够证明，怡卡公司在诉争商标核准注册前后就已经对其进行了宣传推广，并持续使用至今，尤其是得益于电商平台的使用，诉争商标的知名度近几年来已得到大幅提升。可见，诉争商标经过较长时间的持续使用，已经与引证商标一、二形成相对稳定的市场格局，不致引起消费者的混淆误认。诉争商标于2012年2月28日核准注册，白咖啡公司于2017年2月27日针对诉争商标提起无效宣告请求，虽然也在五年的无效期限内，但也可看出白咖啡公司并未积极行使其提起无效的权利。综合考量白咖啡公司提交的在案证据，其提交的大多数证据均为诉争商标核准注册日之后尤其是2015年之后的使用证据，而根据怡卡公司提交的在案证据，怡卡公司自诉争商标核准注册前后便将其投入商业使用，且基于对国家商标行政主管机关的信赖，近几年来一至对诉争商标进行了持续使用和实际经营，现已具有一定市场规模。因此，考虑到诉争商标经使用取得的知名度和形成市场格局，不宜轻易对诉争商标予以无效宣告。此外，白咖啡公司还提到怡卡公司申请注册诉争商标和其他商标的恶意问题。经审查，白咖啡公司证据中提到的贴吧问答均产生于其对诉争商标提起无效宣告（即2017年2月27日）之后，故对其真实性和证明力，不能确认。至于白咖啡公司提到的怡卡公司模仿申请“故乡浓“等其他商标的问题，涉及到相关商标的申请注册是否违反商标法的规定，需要个案分析，在此无法评判其是否系恶意抢注，且与诉争商标申请注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定无关。综上，即便考虑到白咖啡公司引证商标一、二的知名度情况，但在诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标、诉争商标经过长期的商业使用已经建立一定的市场声誉和知名度，且两者并存已形成相对稳定市场秩序的情形下，相关公众能够将诉争商标和引证商标一、二区分，不会对使用诉争商标的商品与使用引证商标一、二的商品的产源发生混淆，也不会误认为二者存在特定联系。在此基础上，诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。被诉裁定事实认定有误，适用法律错误，应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。白咖啡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：1、诉争商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定；2、在案证据不足以证明诉争商标经使用足以与引证商标相区分。国家知识产权局同意白咖啡公司的意见，但未提起上诉。怡卡公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的相关材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审审理过程中，白咖啡公司提交了报关单等证据，用以证明诉争商标申请日前白咖啡公司已经在中国大陆地区使用“旧街场”商标。国家知识产权局对上述证据不持异议。怡卡公司对上述证据不予认可。本院认为：本案审理的实体问题应当适用2001年商标法，相关程序问题应当适用2014年商标法。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。各方当事人对诉争商标核定使用的商品与引证商标一至四核定使用的商品构成相同或者类似商品不持异议，本院经审查予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标由“南洋旧街场”、“NANYANGOLDCITY”和街景图形三大部分共同组成，其中图形部分、英文部分与中文部分表达的含义基本一致。鉴于“南洋旧街场”便于中国相关公众拼读识记，故为诉争商标的显著识别部分。引证商标一为“旧街场舊街場”。引证商标二为“怡保舊街場”，其中“怡保”是马来西亚的城市名称，显著性较弱，故引证商标二的显著识别部分为“舊街場”。诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫、含义、整体视觉效果等方面较为近似，故诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。白咖啡公司提交的证据表明，早在诉争商标申请日前，白咖啡公司就在中国大陆地区在咖啡等商品上使用“旧街场”商标。怡卡公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用足以与二引证商标相区分。诉争商标与引证商标一、二共存于上述商品上，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，故诉争商标与二引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，结论错误，应予纠正。白咖啡公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2018）京73行初4367号行政判决；二、驳回晋江怡卡商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币一百元，由晋江怡卡商贸有限公司负担（已交纳）；二审案件受理人民币一百元，由晋江怡卡商贸有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年十二月十六日书记员 谢京辉