河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4607号上诉人（原审原告）：封名义，女，1986年7月28日出生，住内黄县。委托诉讼代理人：董运长，内黄县正弘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邱国恩，男，1967年7月7日出生，汉族，住内黄县。被上诉人（原审被告）：刘灿丽，女，1967年4月21日出生，汉族，系邱国恩妻子，住内黄县。被上诉人（原审被告）：邱章元，男，1961年12月15日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：王世东，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王振东，男，1964年1月30日出生，汉族，住清丰县。被上诉人（原审被告）：张利兵，男，1982年12月13日出生，汉族，住内黄县。被上诉人（原审被告）：孟小涛，男，1981年10月9日出生，汉族，住内黄县。王振东、张利兵、孟小涛共同委托诉讼代理人：牛献，河南兴邺律师事务所律师。上诉人封名义因与被上诉人邱国恩、刘灿丽、邱章元、王振东、张利兵、孟小涛民间借贷纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2018）豫0527民初5868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人封名义的诉讼代理人董运长、被上诉人邱章元的诉讼代理人王世东、被上诉人王振东、张利兵、孟小涛及共同委托诉讼代理人牛献到庭参加诉讼。邱国恩、刘灿丽经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。封名义上诉请求依法撤销原审判决，改判：1、邱国恩、刘灿丽共同偿还借款70万元及利息，利息自2016年10月23日至还清之日止按照月息2%计算。2、邱章元对第1项给付义务承担连带清偿担保责任，王振东、张利兵、孟小涛在其提供的抵押财产范围内对第1项给付义务承担补充清偿责任。3、一、二审诉讼费由各被上诉人共同负担。事实与理由：1、借款到期日为2016年1月22日，之后属于逾期还款付息时间，应该按照月利率2%计算；2、邱国恩借款用于办驾校，所得财产和收益属于夫妻共同财产，所负债务应由夫妻二人共同偿还。3、主债权到期日为2016年1月22日，保证期间应该到2018年1月22日，封名义于2017年1月2日向邱章元送达债权逾期催收通知书，向邱章元主张债权，从该日到2018年12月7日，不超过法律规定的3年的诉讼时效期间。4、王振东、孟小涛、张利兵为邱国恩提供抵押担保，不是保证合同，一审判决认为封名义请求王振东、张利兵、孟小涛……承担保证责任，因封名义起诉时已超过了合同约定的和法律规定的保证期间，故不予支持，把抵押担保合同变成保证担保合同。法律没有抵押期限制度，应适用诉讼时效的规定。综上，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人王振东、孟小涛、张利兵答辩称，一审判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。案涉抵押权不成立，抵押合同成立存在两种观点:一是抵押合同属于担保合同的一种，当抵押合同无法实现时三担保人应当承担担保责任，应当适用担保期限；二是抵押权没有成立抵押合同成立，承担补充赔偿责任。上诉人未在保证期间向我方主张权利，保证人不再承担保证责任。被上诉人邱章元答辩称，一审判决认定事实清楚，适用正确，超过保证期间保证人不再承担保证责任。上诉人起诉已经超过诉讼时效，应驳回上诉请求。邱国恩、刘灿丽未到庭、未答辩。封名义向一审法院起诉请求：依法判决被告偿还借款本金700000元，支付利息368853元，支付自2018年7月1日起至还清本金之日止按照月利率2%计算的利息；依法判决被告王振东、张利兵、孟小涛、邱章元对上述债务承担担保责任，诉讼费由被告承担。一审法院认定：2015年10月23日原告与被告邱国恩签订一份个人抵押借款合同，约定被告邱国恩借原告700000元，期限自2015年10月23日至2016年1月22日，月利率16‰，一次性付息，每期33600元，首期利息借款人于签订合同之日起一个月内付清，之后每期的付息日为实际放款日次日届满的前一日。约定本合同期限届满，借款人不能按时归还借款或者逾期支付利息的，每日按未支付借款本息金额百分之二十的违约金，并承担因此给出借人造成的相关经济损失。实现债权可能产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）均有违约方承担。同日由王振东、张利兵、孟小涛出具抵押承诺书以他们的房地产作抵押但未约定担保期限、被告邱章元签订保证合同担保，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。经原告多次催要，被告邱国恩将利息结算至2016年10月22日，至今仍欠原告本金700000元及2016年10月23日之后的利息未付，经原告催要无果，原告起诉。一审法院认为：2015年10月23日原告与被告邱国恩签订一份个人抵押借款合同，双方形成民间借贷关系。同日由王振东、张利兵、孟小涛出具抵押承诺书以他们的房地产作抵押但未约定担保期限，原告与王振东、张利兵、孟小涛之间形成抵押担保合同关系。同日被告邱章元签订保证合同担保，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，原告与邱章元之间形成借款担保合同关系。被告邱国恩向原告借款后，应按照合同约定及时履行义务，邱国恩未按照合同约定及时还本付息，已构成违约，应承担全部责任，故原告请求邱国恩偿还借款700000元并支付利息，予以支持，但利息部分，应自2016年10月23日起至2018年6月30日止按月利率1.6%计算、自2018年7月1日起按月利率2%计算至还清款之日止。原告请求被告刘灿丽承担还款责任，未提交相关刘灿丽签字或用于家庭生活开支的证据，不予支持。原告请求被告王振东、张利兵、孟小涛、邱章元承担担保责任，因原告起诉时，已超过了合同约定的和法律规定的保证期间，故本院不予支持。被告邱国恩、刘灿丽、邱章元经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未对原告的诉请提出异议，依法缺席审理。判决：一、被告邱国恩于本判决生效之日起十日内偿还原告封名义借款人民币700000元并支付利息，利息自2016年10月23日起至2018年6月30日止按月利率1.6%计算、自2018年7月1日起按月利率2%计算至还清款之日止；二、驳回原告封名义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14420元，由被告李社红、段自发共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以认定。另查明，一审法院对于封名义提交债务逾期催收通知书，证明其于2017年1月2日委托刘新军向邱国恩、邱章元崔收借款本息予以采信。本院认为：案涉借款明确约定期限为2015年10月23日至2016年1月22日，期限内的月利率为16‰，逾期支付每日按未支付借款本息金额20%的违约金。一审判决2016年10月23日起至2018年6月30日止按月利率1.6%计算，缺乏依据，应予纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，当事人之间约定的借期内利息为16‰，逾期支付违约金每日按未支付借款本息金额20%计算，明显超过上述规定的年利率24%，封名义上诉请求从2016年10月23日起至借款还清之日止按照年利率24%计算利息，应予支持。案涉借款到期日为2016年1月22日，邱章元签订保证合同的保证期间为两年，一审法院对于封名义于2017年1月2日委托刘新军向邱国恩、邱章元崔收借款本息予以采信，封名义向邱章元主张权利未超过保证期间。一审法院以封名义起诉时超过约定和法定的保证期间为由，不支持封名义关于邱章元承担担保责任的请求，属于认定事实、适用法律错误。本院予以纠正。上诉人封名义关于案涉借款属于邱国恩、刘灿丽夫妻共同债务，应当由二人共同偿还的请求，因其未履行相应的证明责任，故该上诉请求，本院不予支持。王振东、张利兵、孟小涛就案涉借款为封名义出具有抵押担保承诺书，以享有的不动产权为案涉借款提供担保，双方之间形成抵押合同关系，但因未依法办理抵押登记，故封名义就抵押不动产未取得抵押权，因此，封名义请求王振东、张利兵、孟小涛承担担保责任，一审法院不予支持并无不当。封名义在不享有抵押权的情况下，上诉请求王振东、张利兵、孟小涛在其提供的抵押财产范围内对案涉借款本息承担补充责任，缺乏法律依据。该上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，封名义的上诉理由，部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省内黄县人民法院（2018）豫0527民初5868号民事判决；二、邱国恩于本判决生效之日起十日内偿还原告封名义借款人民币700000元并支付利息，利息自2016年10月23日起至还清借款之日止，按月利率2%计算；三、邱章元对上述第二项给付义务承担连带清偿责任，邱章元承担保证责任后，可在承担责任范围内向邱国恩追偿。四、驳回封名义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各14420元，均由邱国恩、邱章元共同负担。本判决为终审判决。审判长  裴红卫审判员  李自强审判员  张建斌二〇一九年十二月三日书记员  王蒙蒙