广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1063号 上诉人(原审原告)：东兴市中宁房地产开发有限责任公司，住所地广西东兴市长湖路36号中房.御翠园小区6栋602号。 法定代表人：陈秋明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：骆永茂，广西维冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东兴市中房御翠园小区业主委员会，住所地广西东兴市长湖路36号。 诉讼代表人：曹均华，该业委会副主任。 上诉人东兴市中宁房地产开发有限责任公司（以下简称中宁公司）诉东兴市中房御翠园小区业主委员会（以下简称御翠园业委会）物业服务合同纠纷一案，本院于2019年10月1日立案受理后依法组成合议庭，并于2019年11月12日召集双方当事人到庭质证、调解。上诉人中宁公司的委托诉讼代理人骆永茂、御翠园业委会的诉讼代表人曹均华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中宁公司上诉请求：一、撤销东兴市人民法院(2019)桂0681民初947号民事判决；二、撤销御翠园业委会于2019年5月5日作出的《关于选聘临时代管物业服务企业的公告》中关于选聘东兴市星河物业有限公司（以下简称星河物业）为临时物业公司的决定。事实和理由：一、前期物业服务合同依然有效。就本案而言，无论是御翠园业委会行为，还是前期物业服务企业的行为，均不足以起到解除前期物业服务合同的法律后果。1、御翠园业委会无权要求终止前期物业服务合同。选聘和解聘物业服务企业是全体业主的权利，御翠园业委会仅是执行机构。在业主大会未作出解聘前期物业服务企业决定的情况下，御翠园业委会私自发函，并非业主意志，不能起到终止前期物业服务的法律后果。2、2019年3月28日，南宁市中房地铁物业服务有限责任公司（以下简称“中房物业公司”）“关于退出中房御翠园前期物业服务的通知”，即使其已向相关部门备案，无法起到解除前期物业服务合同的法律后果。前期物业服务合同第四十一条明确约定，物业服务合同到期后，自动延续的，直至业主大会选聘出新的物业服务企业之日止。由于本案前期物业合同没有达到约定解除的条件。同时，中房物业公司也没有法定解除权，其发布的“退出通知”仅仅是协商解除物业服务合同的意思表示，需要业主作出同意的意思表示方能解除合同。本案业主大会并未作出解聘前期物业服务企业的决定。2019年4月17日的业主大会也并未选聘出新的物业服务企业，可见业主对解聘前期物业服务企业并未达成多数意见，即未达法定条件“双过半”。所以，中房物业公司与业主并未达成解除前期物业服务合同的合意，前期物业服务合同依然有效。二、御翠园业委会成立及组成违法，其作出选聘临时物业服务企业的决定违法，应予撤销。l、业委会的成立，须满足“双过半”的法定条件。中宁公司一审申请调取的御翠园业委会备案材料中缺乏关于选举投票成立业委会的材料，其成立并不符合“双过半”的法定条件，东兴市住房和城乡建设局没有尽到形式审查的职责，其确认御翠园业委会成立的备案行为违法，应当被撤销。御翠园业委会并不符合成立条件，属于非法成立的组织，不应具有业委会的相关权利。2、御翠园业委会在作出选聘临时物业服务企业决定时，正处于组成不合法的情形，其作出的决定重大程序违法，应以撤销。根据《东兴市中房御翠园业主大会议事规则》第五条和第十三条的规定，业主委员会主任辞职、离职的，应召开业主大会临时会议，重新选举增补业委会委员及主任，但御翠园业委会至今未召开业主大会临时会议，业委会主任一直空缺。除业委会主任颜文辉辞职外，原业委会委员沈丕露已出售小区房屋，当然丧失业委会委员资格。根据《东兴市中房御翠园业主委员会工作规则》第三条第（十三）项的规定，当业委会成员出现空缺时，业委会须报请业主大会增补业委会委员。本案中，御翠园业委会未按合法程序增补委员。吴积霞虽为候补委员，但其未经业主大会任命，不具有业委会委员资格，无权对业委会的相关决议作出表决。3.根据《广西物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会由五至十五人的单数组成。业主委员会会议应当有三分之二以上成员出席，作出的决定应当经全体成员过半数同意。根据前述，业委会的组成人员已不合法，且出席业委会会议的人数只有三人，并未达到三分之二的规定。在此情况下，被上诉人作出选聘临时物业服务企业的决定，因存在上述重大程序违法事项，该决定属于违法之决定，应当予以撤销。一审判决驳回中宁公司的诉讼请求错误，请求依法改判。 被上诉人御翠园业委会答辩称，一审判决认定事实清楚，实体处理恰当。上诉人中宁公司上诉主张没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人中宁公司一审诉讼请求：撤销御翠园业委会于2019年5月5日作出的《关于选聘临时代管物业服务企业的公告》中关于星河物业为临时物业公司的决定。 一审法院审理查明，2019年3月27日，中房物业公司更名为南宁轨道物业公司。2013年11月13日，中房物业公司与中宁公司就案涉小区物业管理服务签订《前期物业合同》，约定“服务期限自2013年5月1日起至2016年4月30日，到期如本小区仍未成立业主委员会本合同自动延续，延续至本小区业主委员会成立，并由业主委员会与业主大会选聘的物业服务公司签订物业服务合同生效后，前期物业服务合同终止等。” 2017年12月14日，案涉小区成立业委会并向东兴市房产管理局备案，首届业委员成员为五人。2018年3月20日，御翠园业委会向中房物业分公司发函要求终止前期物业服务合同，同年4月25日，御翠园业委会在案涉小区张贴并在《防城港日报》刊登招标公告，公开向社会招聘物业服务企业。 2019年3月28日，中房物业公司作出关于退出中房·御翠园前期物业服务的通知，通知载明“其与中宁公司签订的前期物业服务合同已于2016年4月30日到期，未续签，且公司投入服务的成本逐年增加，导致项目亏损经营，按照《物业管理条例》等相关规定，向政府相关部门报备后，决定于2019年5月8日正式退出中房·御翠园的物业服务工作”。上述通知已向主管部门备案，并已向中宁公司送达。 同年4月17日，在御翠园业委会主持下，案涉小区召开业主大会选聘物业服务企业，后投票情况未达到专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，未能形成有效的选出聘新的物业服务企业的决议。 2019年4月26日，南宁轨道物业公司在案涉小区发布公告称陆续有小区业主要求该公司不要撤场，且2019年4月17日的业主大会未能选聘出新的物业服务企业，故撤回退出通知，继续为小区提供物业服务。 2019年5月5日，御翠园业委会召开业委会委员会议，四名参加会议的委员全票通过决定临时选聘星河星物业作为临时物业公司代为管理小区物业，签订临时物业服务合同，期限为六个月。后向全体业主发公告通知，就选定星河物业作为临时物业公司代为管理小区事务召开全体业主紧急会议现场反馈意见。2019年5月8日，御翠园业委会与星河物业签订《临时物业委托协议》。 一审法院审理认为，本案因由业主对业委会的选聘决定不服而提起的请求予以撤销的诉讼，故本案案由应是业主撤销权纠纷。争议焦点是业委会选聘临时物业服务企业的决定是否侵犯了中宁公司的合法权益。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。本案中，御翠园小区业委会在前期物业服务企业公告要退出案涉小区管理后，参考业主大会选聘新的物业服务企业的多数意见，召开业委会委员会议，形成了选聘临时物业服务企业决议，同时与该临时物业服务企业签订临时服务合同，并向全体业主发布公告。御翠园业委会与东兴市星河物业服务有限公司签订《临时物业服务合同》的行为对案涉小区的全体业主具有约束力。《临时物业服务合同》的签订主体适格,内容不违反法律的强制性规定,该合同合法有效。中宁公司未能举证证明选聘临时物业服务企业的决定侵犯了其合法权益，故中宁公司的诉请没有法律依据,该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，判决：驳回中宁公司的诉讼请求。案件受理费100元，由中宁公司负担。 上诉人中宁公司在二审举证期限内向本院提交以下证据：1-2.存量房买卖合同，产权登记证书，证明中房御翠园小区原业委会成员沈丕露己出卖小区房产，其已不是中房御翠园小区业主，业委会成员资格当然丧失。 被上诉人御翠园业委会向本院提供以下证据：1-2.东兴市人民法院(2019)桂0681民初830号民事判决（以下简称830号判决）、关于退出中房御翠园小区物业服务的通知，证明中房物业公司服从法院判决，于2019年9月11日退出御翠园小区物业服务工作，依据业主大会的投票结果签订临时物业服务企业的合法性必要性；3.关于限期办理中房御翠园小区物业服务退出交接手续的通知，证明前期物业的违法物业服务活动受到住建主管部门的通知，限期撤离及小区重新选聘物业服务企业的重要性；4-5.《关于指导中房御翠园小区召开业主大会的函》的复函、关于中房御翠园小区业主委员会主任或委员补选事项召集业主大会临时会议的报告，证明御翠园业委会依法律程序向东兴镇政府申请并要求指导召开业主大会临时会议，选举业主委员会主任得到镇政府的支持，业主委员会选举主任与前期物业移交工作没有影响也得到镇政府等有关主管部门的认可。御翠园业委会对召开临时会议的时间地点向东兴镇镇政府报告及向全体业主公告，符合法律程序；6.关于业主大会筹备成名名单的公告，证明自2017年6月御翠园业委会筹备成立时，中宁公司作为筹备会成员（代表人员曾琳），参与业主委员会的成立，现又诉讼业主委员会成立及组成违法，证明其行为完全没有法律意识；7.公告，证明中宁公司不顾生效判决的内容，违法干扰小区的物业管理，霸占小区公共设施设备，同时证明中宁公司对小区前期物业的撤离的事实承认和认可，既然确认了小区物业管理权的转移，就应该按照830号判决的内容向业主委员会移交小区的公共设施设备；8-9.进行沟通、第二次工作会议纪要、增建物业用房图纸，证明中宁公司与御翠园业委会对小区管理认可中房御翠园小区业主委员会的存在，认可业主委员会的合法性，现又提出异议，显属不当；10.《东兴市人民政府行政复议决定书》，证明中宁公司主张御翠园业委会的备案行为不合法而提起行政复议，被东兴市人民政府驳回申请。 上诉人中宁公司对被上诉人御翠园业委会二审提供的证据的真实性均无异议，但对证据1-2证明内容有异议，认为该证据不能证明御翠园业委会选聘临时物业公司的合法性；对证据3的证明内容有异议，重新选聘物业公司应在程序合法的基础上进行选聘；证据4-5恰恰说明御翠园业委会作出决定的时候组成不合法，所作决定违法；证据6，中宁公司期望成立的是合法的业委会，其对业委会的投票情况不知情；证据7与本案无关；证据8-9的关联性有异议，与本案无关；证据10并非御翠园业委会主体资格的最终认定，并不能说明御翠园业委会的成立是合法的，中宁公司会继续维护合法权益。 被上诉人御翠园业委会对上诉人中宁公司二审提供的证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，证明内容与本案无关。 本院对事实和证据的分析与认定：对当事人没有异议的证据，本院予以确认。对当事人有异议的证据，因对方没有提出相反的证据予以反驳，且该证据与本案具有一定的关联性，本院亦作为本案定案参考。 综上分析，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查明：御翠园业委会委员沈丕露于2018年6月7日与林家洛签订《房地产买卖合同》，将其位于御翠园小区18栋1单元301号房屋出售给林家洛，并已经办理了不动产变更登记手续。 一审法院于2019年8月27日作出830号判决，中房物业公司没有提出上诉，该案已经发生法律效力。中房物业公司于2019年9月11日退出御翠园小区物业服务工作，由星河物业接管涉案小区的物业服务工作。 本院再查明，中宁公司以东兴市住房与城乡建设局为御翠园业委会的备案行为不合法而提起行政复议，东兴市人民政府于2019年10月29日作出东政复决字【2019】3号《行政复议决定书》，决定驳回中宁公司的复议申请。 本院归纳本案争议焦点为：1.被上诉人御翠园业委会的成立是否符合法律规定；2.御翠园业委会选聘临时物业公司是否符合法律规定。 本院认为，根据已经发生法律效力的830号民事判决书判决解除前期物业服务合同，原物业公司已于2019年9月11日退出涉案小区，因此，中宁公司上诉主张前期物业合同不符合解除条件，合同仍然有效，理由不成立，本院不予采信。 关于第一个争议焦点问题。2017年12月14日，御翠园业委会在东兴市人民政府和东兴市住房与城乡建设局指导下经选举产生，并已经东兴市住房与城乡建设局备案登记。上诉人上诉主张御翠园业委会的成立未经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，御翠园业委会成立违法。参照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”的规定，中宁公司参与了御翠园业委会筹备成立的全过程，如御翠园业委会的成立存在未经过半数业主同意的情况，其应在当时就知道，但其没有在法定一年的情形内提出，已经超过提出异议的期间。且经东兴市人民政府作出东政复决字【2019】3号《行政复议决定书》，决定驳回中宁公司的复议申请。故中宁公司主张御翠园业委会的成立违法，本院不予支持。 关于第二个争议焦点问题。涉案小区的前期物业已于2016年4月30日到期，未续签，且中房物业公司于2019年3月28日出具《关于退出中房.御翠园小区物业服务的通知》，表示不再为涉案小区提供物业服务。虽然此后中房物业公司提出继续为涉案小区提供服务。但经一审法院830号判决确认前期物业于2019年3月28日解除，该案已经发生法律效力，前期物业企业也于2019年9月11日退出涉案小区。因此，御翠园业委会有必要公开竞聘物业服务企业为涉案小区提供物业服务。御翠园业委会为此召集业主对参与竞聘的物业公司进行投票选举具有合法性。由于参与投票的业主未达到《中华人民共和国物权法》第七十八条“选聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”的规定，不能及时选聘新的物业服务企业。在此情况下，御翠园业委会依据《广西壮族自治区物业管理条例》第二十九条“物业服务企业退出物业管理区域时，业主大会未及时选聘出新的物业服务企业的，业主大会或者业主委员会可以临时聘请物业服务企业。”的规定，参考业主大会选聘新的物业服务企业的多数意见，召开业委会委员会议，形成了选聘临时物业服务企业决议，与星河物业签订临时服务合同，并向全体业主发布公告，没有损害全体业主的利益。御翠园业委会与星河物业签订《临时物业服务合同》的行为对案涉小区的全体业主具有约束力。中宁公司未能举证证明选聘临时物业服务企业的决定侵犯了其合法权益，故中宁公司上诉主张御翠园业委会的决议损害其合法权益，没有事实和法律依据,本院不予支持。需要指出的是，御翠园业委会在《临时物业服务合同》到期之前，重新召开业主大会，依照法定程序选聘物业服务企业，维护小区全体业主的利益。 综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人中宁公司上诉主张没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人东兴市中宁房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇一九年十二月十七日 书记员 黄柳斌