江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4771号上诉人（原审原告）：江苏华宝建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县蔡桥镇蔡桥街蔡桥路88号。法定代表人：李永生，该公司董事长。委托诉讼代理人：林志明，江苏梁溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，江苏梁溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市新宝机械有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区金城东路399号。法定代表人：周建清，该公司总经理。委托诉讼代理人：施瑜，江苏神阙律师事务所律师。原审第三人：许寿兴，男，1952年1月19日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。上诉人江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）因与被上诉人无锡市新宝机械有限公司（以下简称新宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华宝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审认定其与许寿兴存在挂靠关系与事实不符，许寿兴仅是土建瓦工劳务分包人，不存在对整个工程的投入施工，涉案工程主要是钢结构施工，其投入全部的钢结构制作安装，许寿兴仅有少量的材料，属于劳务扩展性质。其在工地建立项目部，委派五大员参与施工管理，不存在许寿兴对整个项目进行管理的事实。因此，一审以挂靠认定合同无效有误。2、一审认定其没有按期完工不符合事实，合同约定开工以施工许可证领取为准，工期为300个工作日，该证于2012年7月9日领取，而300个工作日应当是扣除休息日、法定休假日和雨雪天后的天数，不算雨雪天已达434天，故2013年5月15日和7月20日竣工验收不存在延期完工的问题。3、一审认定其收取了工程款16007322.5元没有依据，其仅拿到工程款11798185元，两者相差的4209173.5元被许寿兴拿走，因许寿兴替新宝公司在合同之外建造了2000平方米的食堂，故许寿兴有权领取该4209173.5元。双方没有约定其委托他人收取工程款，且按照约定竣工验收付至70%，新宝公司在2014年1月底付款11747320元基本接近70%，按照约定至2014年8月前均无需再付款，故新宝公司在2014年7月的付款应推定付给许寿兴的食堂工程款。除汇付和转账外，其收到的款项后均出具了收条，而许寿兴的收款没有任何收据，故许寿兴领取的4209173.5元并非本案的工程款。4、执行法院向新宝公司发出协助执行通知，只使新宝公司对法院产生协助义务，而非对申请执行人产生协助义务，新宝公司直接与申请执行人协商处理本属于其的债权，有违债权相对性原则。且执行案已执行终结，在申请执行人没有恢复执行的情况下，法院于2016年12月23日发出协助执行通知是错误的。申请执行人称是在网上查询到本案诉讼进而与新宝公司协商，但本案于2017年1月立案，不可能在2016年就查到信息，完全是申请执行人与新宝公司恶意串通所为。5、本案前后审理两年半，严重违反审限规定。新宝公司二审辩称：1、合同约定的是日历天数，施工作业的通常工期约定是有一天算一天，而且根据施工合同约定，从暂定开工时间2012年4月1日和暂定的竣工日期2013年1月30日，可以看出双方合同约定的施工日期应为300个自然日。2、关于实际施工人的争议及实际领款的问题，在一审的审理过程中，双方当事人及第三人均有陈述涉案工程是由许寿兴实际施工的，许寿兴与华宝公司是挂靠关系，在二审过程中对方没有提供相应证据推翻许寿兴实际施工人身份，领取时并没有区分合同内工程款和合同外工程款，所以实际施工人许寿兴实际领取的工程款应视为华宝公司已经收到。关于剩余工程款的问题，法院向其送达协助执行通知书，要求将工程款1342677.5元直接支付给华宝公司的债权人天尤公司，法院的文书使得其有了支付义务，最终其与天尤公司通过协商，在其支付30万元后天尤公司作出权利放弃，这一权利放弃是因为其支付行为而产生的结果，相应的利益应由其享有，且天尤公司也按约在对华宝公司的债权中相应扣减了1342677.5元，华宝公司因此免除了对天尤公司负有的1342677.5元的债务。许寿兴二审辩称：同意上诉人的意见。华宝公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令新宝公司支付工程款5201815元、安全奖励300000元，合计5501815元，并支付延期付款利息损失（以5501815元为基数，自2013年7月21日起至履行完毕之日止，按月利率1.5%的标准计算）。2、本案诉讼费用由新宝公司承担。事实与理由：1、2012年3月8日，新宝公司与华宝公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），该合同至相关主管部门进行了备案，约定由华宝公司承建新宝公司位于无锡新区的新建厂房车间、办公楼及门卫工程的桩基、土建、水电、钢结构工程，工程价款为1770万元。同日，双方还订立有《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由华宝公司为新宝公司进行车间、办公楼的土建、水电、钢结构工程（以下简称案涉工程）的施工，工程价款为1770万元，施工合同是实际履行的合同。同日，双方又签订《补充协议》，约定由其承担全部安全责任，施工期间如无安全责任事故，则由新宝公司奖励30万元。2、案涉工程是许寿兴和新宝公司谈下来的，但许寿兴没有实力完成施工，而华宝公司具有相应资质和能力，故由华宝公司与新宝公司签订了上述合同。案涉工程由许寿兴实际施工，并负责与新宝公司联系和接洽，但其中钢构预制件的绝大部分是华宝公司自己生产和安装的，华宝公司委派了项目经理和安全员在现场。工程款由华宝公司与许寿兴结算，华宝公司最终只收取一些管理费。3、施工过程中，新宝公司将整个车间的层高降低了4米，导致施工造价相应降低了70万元。2013年7月20日，案涉工程经竣工验收合格且新宝公司已投入使用。因华宝公司按期施工且在施工过程中并未发生安全事故，满足安全奖励30万元的领取条件，故新宝公司应支付华宝公司工程款合计1730万元。新宝公司按约应于进场付20%，基础完成付15%，主体完成付15%，主体验收合格付10%，竣工验收付10%，余款在两年内付清，第一年付15%，第二年付15%，故全部款项应当在2015年7月20日前付清，但新宝公司仅支付11798185元，尚欠5501815元未支付。4、根据备案合同的约定，新宝公司逾期支付工程款的，应按照每天万分之五即月利率1.5%的标准支付利息损失。新宝公司辩称：1、案涉工程的施工事宜是由许寿兴与新宝公司洽谈确定的，且约定由许寿兴进行施工，只是许寿兴找了华宝公司挂靠来签订合同。案涉工程实际由许寿兴进行施工，实际履行的是施工合同。施工过程中，华宝公司虽有派人到施工现场，但只是为了应付质监站检查，施工中的事情其还是找许寿兴。2、案涉工程约定固定总价1770万元，因车间层高降低了4米，总价减少了70万元，故案涉工程总价应为1700万元，不认可安全奖励30万元。新宝公司已向许寿兴实际支付了16007322.5元，后又因华宝公司为被执行人的执行案件代华宝公司清偿了1342677.5元，合计17350000元，故新宝公司无需再支付任何费用。3、目前案涉工程存在屋面漏水问题，其多次通知实际施工人许寿兴进行维修，但至今许寿兴或华宝公司均未修复，导致其无法使用新建车间，现要求华宝公司将屋面维修完毕后，再结算剩余的工程款。4、施工合同约定工期为300天，但实际工程超过300天。其未逾期支付工程款，亦不认可华宝公司主张的延期付款利息。5、法院如以备案合同为依据，应当扣除其自行支付的水电、桩基工程的费用，如以施工合同为依据应当扣除其自行支付的水电工程的费用。许寿兴一审述称：1、备案合同及施工合同均是华宝公司与新宝公司签订的，其系案涉工程的实际施工人，与华宝公司约定有管理费。案涉工程的施工、人员、材料等均由许寿兴组织调配，但其中预制钢结构部分是由华宝公司自行找其他单位施工，华宝公司派驻项目经理及安全员在现场。2、案涉工程的总价款确定为1700万元无异议，因工程施工过程中没有发生过任何安全问题且不存在延期完工的情形，新宝公司还应另支付30万元的安全奖励金，故新宝公司应付总价款为1730万元。其收到新宝公司支付的工程款合计16007322.5元，但其中11798185元是属于华宝公司的案涉工程价款，其余的款项与华宝公司无关，对应的是案涉工程竣工验收后，新宝公司另外要求其个人建造的新宝公司食堂工程，也在案涉工程所在厂区内，面积大概为2000平方米。3、其与新宝公司就该食堂工程未订立合同，说好按照之前案涉工程的价格以实际面积计算，新宝公司于2014年4月向其支付部分食堂工程的预付款后，食堂工程于2014年7月正式开工，其自2014年7月18日根据食堂工程的进展陆续向新宝公司领取款项用于购买材料及支付工人工资等。其现在无法说清楚其收款时如何区分华宝公司的工程款与其个人应得的工程款，但如果新宝公司不按时支付对应工程款，其个人也没有能力垫资施工。食堂工程未办理竣工验收手续，但2017年12月20日新宝公司已开始使用了。后其曾比较过新宝公司就食堂工程支付的工程款与其计算的食堂工程造价，发现差距不大，经与新宝公司沟通后双方最终未制作书面结算手续。一审法院经审理查明：一、合同及施工情况2012年3月8日，新宝公司作为发包方与承包方华宝公司签订了施工合同，约定：由承包方进行新宝公司位于新区的案涉工程，工程承包范围是土建。开工日期暂定2012年4月1日（以施工许可证领证时间为准），竣工日期为2013年1月30日，合同工期总日历天数300个工作日，合同价款1770万元。专用条款部分约定发包人派驻的工程师为章裕坤。本合同价款采用固定方式确定。工程款支付方式和时间为进场付20%，基础做平付15%，主体结构封顶付15%，主体验收合格付10%，竣工验收付10%，余款在二年内付清。第一年从竣工验收合格12个月内付15%，第二年从竣工验收合格后第24个月内付清15%。以上竣工验收合格包括承包方配合办好房产证、土地证。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工，每逾期一天按合同总价款的按日万分之五计算违约金。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担的违约责任为返工费用由承包方承担，若逾期按逾期交付违约金。诉讼中，双方当事人及第三人一致确认实际履行的是上述施工合同，双方当事人另签订的备案合同与上述施工合同文本的差异有3处：1、备案合同在承包范围处多了桩基工程，但桩基工程实际是由新宝公司另行发包给案外人施工，因桩基工程无法单独备案，故备案合同中一并写入。2、备案合同约定开工日期为2012年5月1日，竣工日期为2013年5月1日，工期总日历天数365天。3、备案合同中关于承包人的违约责任的约定较为详尽，但主要内容与施工合同相同。施工合同中未约定发包人的违约责任，而备案合同中约定了发包人未按期支付工程款的，应每天按合同总价的万分之五支付违约金。落款日期为2012年3月8日的《补充协议》载明：抬头处发包方为新宝公司（以下简称甲方）、承包方为许寿兴（以下简称乙方）并有许寿兴捺印且加盖有华宝公司的章，其中第六条约定，施工期间一切安全事故全部由乙方负责处理并承担责任，与甲方无关。如工程按期施工并验收合格，施工期间无发生任何安全事故，甲方奖励乙方人民币30万元。下方落款处甲方处加盖有新宝公司的章，乙方处加盖有华宝公司的章。《承包单位通用报审表》载明：新宝公司新建车间、研发楼工程，土建单位2012年3月15日进场，截止2012年6月18日，由于甲方分包的桩基单位手续不全，导致土建单位不能正常施工。为了不影响工期，请业主尽快办理施工许可证。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明：案涉工程开工日期为2012年7月10日，主体工程竣工日期为2013年5月15日。《单位工程竣工验收证明书》载明：案涉工程中的车间工程竣工日期为2013年5月15日，验收时间为2013年5月20日。研发楼工程竣工日期为2013年7月20日，验收日期为2013年8月22日。另查明，新宝公司于2011年8月10日取得案涉工程的《建设工程规划许可证》，载明：建设单位为新宝公司，建设项目名称为新建厂房、研发中心及门卫，总建筑面积为16701平方米。2011年12月29日，无锡市建设工程设计审查中心向新宝公司出具合格证编号为XQ11183号的《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》1份，载明：工程名称为新建厂房、研发中心及门卫（新建厂房、研发中心）。附件载明工程名称分别为新建厂房、科技研发中心的幢数、层数、高度、长度、宽度、建筑面积的具体情况。新宝公司于2012年7月9日取得案涉工程的《建设工程施工许可证》，载明：工程名称为新建厂房、科技研发中心，建设规模为16701平方米。上述事实，有当事人陈述、备案合同、施工合同、《补充协议》、《承包单位通用报审表》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《单位工程竣工验收证明书》、《建设工程规划许可证》、《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》、《建设工程施工许可证》等证据在卷佐证。二、关于工程范围诉讼中，双方当事人及第三人一致确认，备案合同中的门卫、桩基工程及施工合同中的办公楼、车间的水电工程均由新宝公司另行委托案外人进行施工，均不包含在施工合同固定总价范围内。许寿兴提供食堂现场照片、图纸7张，并主张案涉办公楼和车间工程竣工验收后，新宝公司的老板周建清与其联系，要求其另外建造一个食堂并将食堂与研发楼之间的空地上也建造房屋联通起来。其要求另行签订合同，但周建清称因食堂系委托许寿兴个人建造与华宝公司无关故不用签合同，后周建清提供给其一张草图并让其按该图施工。食堂的地下室部分是与车间、办公楼的地基基础一起施工的，因为食堂未获得规划审批手续，故当时用土将食堂的地下室部分全部盖起来。食堂正式从2014年7月份开始建造，建造过程中新宝公司不断有变更及增加工程量，中间还因为没有材料停工了一段时间，断续大概一年时间造好，但未办理竣工验收手续。经质证，新宝公司对证据的真实性无异议，但认为许寿兴提供的图纸系食堂的装修工程图纸而非施工图纸。新宝公司与许寿兴洽谈案涉工程之初一直就是包含办公楼、车间、食堂等全部工程内容，均包含在施工合同的固定总价范围内，这些工程内容也均由许寿兴实际施工。新宝公司未委托许寿兴进行施工合同之外的工程，也未签订过增量工程签证单。实际上，车间、办公楼以及食堂的地基基础部分是一起施工的，只是因新宝公司的老厂一直没有拆迁不着急搬迁，故食堂的地面部分是在办公楼、车间工程完工之后于2015年初开始施工的，新宝公司整体于2017年12月20日搬入案涉工程所在的新厂区。华宝公司对许寿兴提供的照片无异议，但认为图纸不是施工合同范围内的，真实性无法确认。华宝公司认为施工合同明确约定工程内容为办公楼（即研发楼）、车间，不包括食堂，案涉工程的建设工程规划许可证及施工许可证中也均不包括食堂工程，华宝公司也不可能建造未经过规划审批的违章建筑。食堂工程是许寿兴个人施工建造的，不包括在施工合同固定总价范围内，故食堂工程与本案无关。新宝公司提供设计单位出具的说明及相应设计图纸，并主张虽然食堂工程因未获得规划审批手续而未体现在备案的相关材料及备案图纸范围内，但实际上食堂与办公楼是一体化工程，设计单位当时出具的设计图纸是包括食堂在内的，该份图纸也是新宝公司与许寿兴洽谈时使用的图纸。只是新宝公司分两次拿取图纸，第一次取了车间和办公楼的图纸，后来实际建造时再去取了食堂的图纸。经质证，华宝公司均不予认可，认为新宝公司提供的图纸与建设工程规划许可证所载明的内容不一致，且同一家设计单位对同一个工程项目应该是一次性出图的，不可能会有分两次取图的情况。许寿兴同意华宝公司的意见。三、工程价款及付款情况双方当事人及第三人一致确认，因实际施工过程中车间的层高降低了4米，相应减少工程款70万元，故案涉工程总价款应为1700万元。许寿兴自新宝公司领取工程款合计16007322.5元。上述事实，有当事人陈述、新宝公司提供的其与许寿兴的工程款对账单及相应付款凭证若干在卷佐证。华宝公司提供工程款支付确认情况1份，并主张：1、其共计收到工程款11798185元：2012年9月19日的300万元、2012年10月30日的300万元、2012年10月31日的20万元均由华宝公司出具财务收据，由许寿兴转交新宝公司后领款后交付华宝公司。2013年2月3日的50万元、2013年2月5日的50万元、2013年2月7日的20万元、2013年8月3日的10万元均是许寿兴直接转交，华宝公司未出具收据。2013年5月27日的230万元、2013年11月27日的30万元、2014年1月26日的40万元、2014年1月27日的90万元及2016年4月26日金额为398185元的支票是华宝公司开具收据并派人至新宝公司收取的。2、从付款时间看，第一笔300万元对应进场后应支付的合同总价款20%，但少付了40万元，第二笔300万元，对应的是基础工程完工时应支付的合同总价款15%，这两笔款项相加比应支付的595万元多了5万元。之后主体结构封顶付15%，主体验收合格付10%，竣工验收付10%，至竣工时间2013年7月累计应付至合同总价款的70%即1190万元，之后的付款需要顺延2年，故在案涉工程竣工之后很短时间内的付款均与华宝公司无关，可能就是许寿兴建造食堂的预付款。在案涉工程竣工后的2016年4月26日华宝公司收到的398185元系开发票的税费。3、除此之外，新宝公司未向华宝公司付款，原因是双方当事人就施工内容的变更所导致造价扣减问题未形成一致意见。现新宝公司实际已付华宝公司工程款11798185元，该金额与新宝公司在案涉工程竣工时应付款金额基本吻合，故新宝公司支付给许寿兴的款项应为施工合同范围之外的其他工程的款项，与本案无关。经质证，新宝公司认为其支付给许寿兴工程款的付款时间及金额与华宝公司陈述的上述付款时间及金额基本吻合，其支付许寿兴的16007322.5元均为施工合同固定总价范围内的工程款。该些付款中的绝大多数均由许寿兴自新宝公司领取，另几笔也是先和许寿兴联系后由许寿兴安排人来领取的，但这些来领取的人是否为华宝公司的人无法确定。许寿兴对华宝公司的主张无异议。许寿兴提供其自行制作的食堂工程造价清单1份，并主张食堂建造过程中新宝公司对图纸不断修改导致工程量也不断增加，许寿兴根据施工图以及最终的工程量自行确定食堂工程造价为4341112.3元。经质证，华宝公司对证据不予认可，认为食堂系新宝公司私下单独委托许寿兴施工的，不包含在施工合同的固定总价范围内，故与华宝公司无关，也与案涉工程无关。新宝公司对证据不予认可，认为在案涉工程施工内容的洽谈过程中本就包含食堂，故食堂不是案涉工程之外的单独工程，是包含在施工合同固定总价范围内的，无需单独核算工程价款。新宝公司提供（2015）新执字第2014号（以下简称2014号）执行裁定书、协助执行通知书、和解协议及相应银行承兑汇票，并主张无锡天尤贸易有限公司（以下简称天尤公司）依据生效判决以华宝公司为被执行人向法院申请执行，法院于2016年12月23日作出执行裁定书及协助执行通知书并送达新宝公司，要求新宝公司将所欠华宝公司1342677.5元直接支付给天尤公司。后新宝公司与天尤公司签订和解协议1份，约定由新宝公司支付天尤公司30万元了结上述付款义务，天尤公司也在其对华宝公司的债权中相应扣减1342677.5元。后新宝公司向天尤公司的委托代理人周静仁交付了金额为30万元的银行承兑汇票1份。经质证，华宝公司对执行裁定书及协助执行通知书的真实性均无异议，但认为法院已在查封华宝公司不动产后于2016年6月20日裁定终结本次执行，该份和解协议是此后由新宝公司自行签订的，华宝公司从不知晓该情况，且该份和解协议上未加盖天尤公司的章，新宝公司也未提供天尤公司签约代表周静仁相应的授权委托书，故对该协议不予认可，相应的款项不能在本案新宝公司应付工程款中予以扣除。许寿兴同意华宝公司的意见，并认为该组证据说明新宝公司确实结欠华宝公司工程款。经法院要求，新宝公司通知天尤公司的委托代理人周静仁到庭。周静仁陈述：其系天尤公司与华宝公司、江苏华宝建设工程有限公司无锡分公司因买卖合同纠纷申请强制执行一案的委托代理人，委托权限为特别授权。虽然法院于2016年6月因被执行人无其他可供执行的财产而裁定终结本次执行程序，但其于2016年12月了解到华宝公司承接了案涉工程，其向法院提供了该线索后，法院向新宝公司送达执行裁定书及协助执行通知书，要求新宝公司将剩余工程款1342677.5元直接支付给天尤公司。后考虑到华宝公司作为被执行人的执行案件有几十件，执行到位率较低，故经与新宝公司协商，并经天尤公司法定代表人签字并加盖公章同意相应和解方案后，由其作为代表与新宝公司订立了上述和解协议，同意以30万元了结该笔债务。天尤公司已实际收取了新宝公司支付的30万元，故天尤公司对华宝公司的债权中已相应减除了1342677.5元。对此，周静仁提供天尤公司出具的授权委托书及其对天尤公司法定代表人制作的工作笔录等证据予以证明。经质证，华宝公司对周静仁的陈述不予认可，认为和解协议载明的债权金额与本案中新宝公司答辩意见所称剩余工程款金额不符，且该份和解协议是在天尤公司未向法院申请恢复执行的情况下与新宝公司自行达成的，不应予以认可。新宝公司认为其不了解相关执行案件的具体情况，其是按照法院送达的执行裁定书及协助执行通知书的要求处理的。其当时也提出了华宝工程未开具足额发票及工程质量存在问题需维修的情况，在未确定结算金额的情况下根据施工合同约定的固定总价扣除已付款后给出了一个最大可能欠款金额，所以和解协议里也写明的最终欠款金额以结算为准。新宝公司已按和解协议履行了付款义务，华宝公司因此已免除了1342677.5元的债务，不能再向其主张工程款。许寿兴认为其不知晓上述事情，华宝公司欠天尤公司钱的话，由华宝公司自行陈述其认为的意见。一审法院认为：关于案涉工程价款问题。首先，根据中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的属于挂靠。本案中，双方当事人均陈述案涉工程相关事宜是由许寿兴与新宝公司洽谈、商定的。华宝公司陈述因华宝公司具有相应资质和能力，故由华宝公司与新宝公司签订合同。华宝公司与许寿兴也陈述二者之间约定有管理费。双方当事人及许寿兴均陈述案涉工程由许寿兴实际施工，华宝公司委派了项目经理和安全员在现场。虽然华宝公司与许寿兴均表示二者之间无挂靠协议，但从上述双方当事人及第三人陈述的情形可以看出许寿兴与华宝公司的关系符合挂靠的特征，二者应认定为属于挂靠关系。其次，因施工合同系实际施工人许寿兴借用有资质的华宝公司名义与新宝公司订立的，应为无效。因案涉工程系私营企业新宝公司的新建厂房、办公楼，不属于必须招投标的工程，华宝公司也未就案涉工程进行招投标，故备案合同也应为无效。第三，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人及实际施工人许寿兴一致确认实际履行的是施工合同，且案涉工程已经竣工验收合格，故双方当事人及许寿兴一致确认案涉工程总价款按照施工合同约定的固定总价1770万元减去相应减少的工程量70万元后确定为1700万元，应予支持。因双方当事人及第三人在诉讼中已确认，施工合同中的办公楼、车间的水电工程均由新宝公司另行委托案外人进行施工，均不包含在施工合同固定总价范围内，故新宝公司要求在上述固定总价基础上扣除新宝公司自行支付的水电、桩基工程费用的辩称意见，法院依法不予支持。至于如案涉工程存在漏水等质量问题需要维修的，可由新宝公司另行依法主张权利，不影响本案工程价款支付条件的成就。关于华宝公司与许寿兴主张的安全奖励30万元的问题。首先，根据《补充协议》的约定，该款项的支付条件有以下两项：一是工程按期施工并验收合格，二是施工期间无发生任何安全事故。其次，华宝公司及许寿兴主张案涉工程施工期间未发生任何安全事故，新宝公司对此亦未提供相反的证据，故法院对华宝公司及许寿兴的该项意见，依法予以采纳。第三，根据《承包单位通用报审表》及《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明的情况，案涉工程的实际开工日期为2012年7月10日。但案涉工程主体工程竣工日期为2013年5月15日，车间工程竣工日期为2013年5月15日，验收时间为2013年5月20日；研发楼工程竣工日期为2013年7月20日，验收日期为2013年8月22日，均已超出了施工合同约定的300天工期，不符合按期施工的情形。故上述《补充协议》约定的安全奖励金30万元的支付条件未成就，新宝公司无需另行支付安全奖励30万元。关于食堂工程是否包含在施工合同约定的工程内容即上述固定总价对应的工程内容范围内的问题。首先，从案涉工程的相关审批资料看。案涉工程相应的《建设工程规划许可证》、《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》、《建设工程施工许可证》均未包含食堂工程。上述文件载明的建设规模均为16000余平方米，均不包含食堂工程的2000余平方米，且新宝公司也承认食堂工程未获得相应规划审批手续，故食堂工程不包含在取得审批手续的工程内容范围内。在此情况下，新宝公司认为食堂工程包含在发包、承包双方商定的工程范围内须提供其他证据予以证明。其次，从合同的约定看。无论是施工合同还是备案合同，在工程范围及内容中均未有关于食堂工程的约定。而备案合同将实际上不包含在施工范围内的门卫和桩基工程均载入了工程内容，施工合同中载入工程内容的水电工程实际上也是由新宝公司另行委托他人施工的。这些不在发包、承包双方商定的施工范围内的工程内容均载入合同文本，而新宝公司主张发包、承包双方商定属于施工范围的食堂工程却未载入合同文本，于理不合。第三，新宝公司虽然提供了设计图纸，但该图纸并非案涉工程备案的施工图纸，华宝公司及许寿兴对此也不予认可，新宝公司亦未提供证据证明其曾将该份图纸交付华宝公司及许寿兴，亦未提供证据证明其与许寿兴就案涉工程洽谈时曾对该图纸进行过确认，故新宝公司仅依据该份图纸不足以证明食堂工程包含在案涉工程内容范围内。结合新宝公司与许寿兴均陈述食堂工程是在案涉车间、办公楼工程竣工验收合格后再行施工建造的情况，食堂工程不应认定为包含在施工合同约定的案涉工程内容即上述固定总价对应的工程内容范围内。关于许寿兴自新宝公司领取的工程款的性质问题。首先，因食堂工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故新宝公司与许寿兴在上述施工合同之外另行建立的关于食堂工程的建设工程施工合同关系应为无效。其次，因食堂工程未办理竣工验收手续，且许寿兴与新宝公司未就食堂工程签订书面的合同，也未就食堂工程的价款进行过结算，许寿兴在本案中也未提供证据证明其与新宝公司就食堂工程的价款计算的约定情况，故许寿兴向新宝公司主张食堂工程价款的条件尚未充分，其认为有部分收款系对应食堂工程价款的意见，法院不予采纳。另一方面，虽然许寿兴陈述了其收取工程款的分配情况，但其无法说清其分配方式的具体理由，也未提供其他证据予以佐证，故其陈述的收取工程款的具体支付指向，难以获得支持，故其收取的工程款16007322.5元均应认为是案涉工程的价款。第三，因许寿兴与华宝公司之间系挂靠关系，且新宝公司对此是明知的，故许寿兴有权直接自发包方新宝公司处领取案涉工程的工程款，且华宝公司未提供证据证明存在新宝公司不得向许寿兴支付工程款的约定，故许寿兴收取的上述工程款应作为新宝公司就案涉工程的已付工程款予以认定。关于剩余工程款的问题。首先，法院向新宝公司送达执行裁定书及协助执行通知书，要求新宝公司将工程款1342677.5元直接给华宝公司的债权人天尤公司，新宝公司收到上述法律文书后，应按要求向天尤公司履行付款义务，而不得再向华宝公司支付相应款项，华宝公司要求新宝公司支付上述剩余工程价款的请求权已被阻却。其次，新宝公司在履行其向天尤公司的付款义务过程中，与天尤公司达成了和解协议，不违反法律的规定。而且根据天尤公司委托代理人周静仁的陈述及其提供的授权委托、其对天尤公司法定代表人制作的工作笔录，可以确认该和解协议系天尤公司真实的意思表示，故该和解协议不应予以否定。第三，新宝公司实际已向天尤公司支付了30万元，已按和解协议的约定履行完毕，天尤公司也按约在其对华宝公司的债权中相应扣减了1342677.5元。也就是说，华宝公司因此免除了其对天尤公司负有的1342677.5元的债务，故华宝公司无权再要求新宝公司支付该部分剩余工程款。如因上述许寿兴的收款及华宝公司部分债务被免除而造成挂靠关系双方的华宝公司与许寿兴之间就案涉工程价款的结算存在争议的，应由该二者自行处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第五条、第十一条第一款之规定，作出判决：驳回华宝公司的诉讼请求。案件受理费58013元（此款已由华宝公司预交），由华宝公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审补充查明：1、2012年7月9日和15日，华宝公司分别向新宝公司发出联系函，载明其项目部于3月份进驻工地后，由于桩基达不到要求，使得其无法进行施工。2012年8月8日，华宝公司向新宝公司出具一份现场签证单，载明现桩基础已验收完成，我土建单位因此而增加的工程量。华宝公司据此证明因新宝公司分包的桩基础工程迟延，其直至桩基础工程完成后才具备开工条件。此外，华宝公司还提供一份2012年8月12日的现场签证单，载明因不可抗力—台风“海葵”致使排架柱子钢筋和脚手架坍塌，我土建单位因此而增加工程量，据此证明因台风“海葵”影响其工期若干天。2、2016年4月26日，许寿兴在一份“新宝公司付华宝公司工程款明细”上签字确认，载明共收到16007322.5元。与施工合同约定的竣工验收付至70%、第一年内付15%、第二年内付清15%的付款进度对比来看，该明细载明的付款时间及金额基本符合上述进度约定。3、华宝公司称与许寿兴没有分包协议，后天尤公司也没有来执行其公司财产。以上事实，有联系函、现场签证单、付款明细表及当事人陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：一、华宝公司与许寿兴之间是何种法律关系；二、合同约定的工期如何理解，新宝公司应否支付30万元的奖励；三、新宝公司通过执行和解向天尤公司支付30万元，应抵扣本案多少工程款；四、新宝公司已付本案工程款的金额如何认定。关于争议焦点一，本院认为：华宝公司主张与许寿兴是分包合同关系，但未能提供相关的分包协议。从一审中华宝公司与许寿兴的陈述来看，两者均表示本案工程是许寿兴从新宝公司承接，并负责与新宝公司联系和接洽，因许寿兴没有实力所以要借用华宝公司的资质和能力，工程系由许寿兴实际施工，施工、人员、材料等均由许寿兴组织调配，华宝公司最终只收取一些管理费。据此，两者之间更符合挂靠关系的法律特征，一审认定并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为：双方对“合同工期总日历天数300个工作日”的理解存在分歧，新宝公司认为就是300个日历天，华宝公司认为是需扣除节假日的300个工作日。经审查，施工合同约定的开工日期为2012年4月1日、竣工日期为2013年1月30日，两者实际相隔305天，与300天较为接近，如按照一个月30天的常规理解正好就是十个月共计300天。而如果按照扣除节假日来理解，工期就达400天以上，与约定的开工2012年4月1日至竣工2013年1月30日的相隔天数甚远。据此，结合该条款的上下文理解，本院采信新宝公司的陈述，认定合同约定的工期应为300个日历天。施工合同约定开工时间以施工许可证领证时间为准，该许可证系于2012年7月9日领取，但新宝公司另行发包的桩基础工程直至2012年8月8日才完成验收，此时华宝公司才具备开工条件，按照相关规定应以开工条件具备之日认定开工时间，故本案工程的实际开工时间应为2012年8月8日。涉案工程于2013年8月22日才全部完成验收，工期已达380天，即便考虑华宝公司二审所称的2012年8月12日台风“海葵”对工期的影响，也未能满足在300天内完工的条件。华宝公司认为还需扣除相应的雨雪天，但未能提供因雨雪天顺延工期的相关证据，本院对此不予采信。因此，现有证据无法证实华宝公司在约定的工期内完工，新宝公司无需支付30万元奖励费。关于争议焦点三，本院认为：法院向新宝公司发出直接向华宝公司债权人天尤公司支付1342677.5元的通知后，新宝公司与天尤公司通过和解确定由新宝公司支付天尤公司30万元了结上述付款义务，天尤公司确认在其对华宝公司的债权中相应扣减1342677.5元，一审法院也通过向天尤公司代理人调查进一步确认了这一事实。可见，虽然新宝公司仅支付天尤公司30万元，但了结了华宝公司1342677.5元的债务，后天尤公司也未就该部分差额向华宝公司继续执行，这是天尤公司与新宝公司协商的结果，并不损害华宝公司的利益，故对于新宝公司和华宝公司之间而言，应视为已经支付了1342677.5元工程款。当时新宝公司是以华宝公司未开具足额发票及工程质量存在问题为由和天尤公司和解仅支付30万元，相当于扣除了华宝公司相应差额的工程款，故新宝公司不得再以上述事由向华宝公司主张权利。至于华宝公司对执行程序提出的异议，其可向执行法院反映，本案中不予理涉。关于争议焦点四，本院认为：华宝公司和许寿兴对新宝公司实际支付16007322.5元均无异议，仅认为其中4209137.5元支付的系许寿兴个人承包的食堂工程，针对本案工程的付款为11798185元。但从许寿兴签署的“新宝公司付华宝公司工程款明细”来看，已经明确载明该16007322.5元支付的是华宝公司工程款，与许寿兴个人承接的食堂工程并无关联。另从该明细载明的具体付款时间和金额来看，也与施工合同约定的付款进度基本相符。更何况，许寿兴与新宝公司就食堂工程并没有签署书面合同，无法确定如何结算，更无法证明食堂工程价款达到4209137.5元。因此，16007322.5元均应认定为本案工程的付款，许寿兴如与新宝公司存在食堂工程往来，可另行处理。至于华宝公司所称的一审超审限构成程序违法的问题，经审查，因当事人申请庭外和解以及案情疑难复杂，一审办理了相应的审限扣除和延长手续，程序并不违法。综上，华宝公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58013元，由上诉人华宝公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇一九年十二月二十四日书记员  程夫栎