北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京04民终182号上诉人(原审被告)：甘肃唐声文化传播有限责任公司，住所地甘肃省定西市安定区北城巷22号。法定代表人：李雄，经理。委托诉讼代理人：康锦平，男，甘肃唐声文化传播有限责任公司职员。委托诉讼代理人：王许伯，男，甘肃唐声文化传播有限责任公司职员。被上诉人(原审原告)：葛优，男，1957年4月19日出生，汉族，中华全国总工会文工团演员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵建超，北京市大都律师事务所律师。委托诉讼代理人：母莹洁，北京市大都律师事务所实习律师。上诉人甘肃唐声文化传播有限责任公司（以下简称甘肃唐声文化公司）因与被上诉人葛优网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初7142号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘肃唐声文化公司的委托诉讼代理人王许伯、被上诉人葛优的委托诉讼代理人赵建超、母莹洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃唐声文化公司上诉请求：1．撤销一审判决书并改判；2．一审、二审诉讼费由葛优承担。主要事实和理由：1．肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象，肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其载体包括人物画像、生活照、剧照等。我方通过网上查询到有个案将剧照归纳至公民肖像权，但我国有关肖像权的法律规定，剧照并不包括于公民肖像权的肖像范围。本案涉及葛优的剧照是和制片签约取得过报酬的，所以即便我方真的使用了葛优的剧照，亦不构成对葛优的肖像权的侵害。因为葛优的剧照首先是由制片人发布的，我方的行为只是对该剧照的分享；2．我方的行为不构成侵权，一般民事侵权的法律特征是指行为人由于过错侵害他人财产、人身权利，致人损害而应依法承担的民事责任，行为人的行为造成损害是一般侵权民事责任应具备的要件，确定损害事实的存在是确定损害赔偿民事责任的首要条件，如果行为人的行为没有造成损害后果的发生，就根本谈不上损害赔偿的问题。本案中，我方对“京城四瘫”热点话题的分享并没有对葛优造成什么损害。我方在自己的公众号上分享文章并不违法，且已通过网络服务商的审核通过，对“京城四瘫”热点话题的分享必然出现葛优的剧照，并非是单独使用葛优的照片或剧照，我方在实施该行为时没有主观上的故意。“京城四瘫”热点话题包括大张伟、鹿晗、易烊千玺、张一山，他们是共同权利人，葛优单独提起诉讼属越权行为，因此一审法院判决我方承担法律责任属于认定事实错误；3．葛优的经济损失应是可得利益的减少，我方与葛优并非合作关系，葛优先生不存在可得利益的减少。葛优辩称：1．剧照属于肖像权，涉案文章使用的图片系电视剧《我爱我家》的剧照，而剧照必然涉及到表演者的肖像，影视剧中的演员形象，体现了演员的个性特征，不同的演员塑造的影视剧照具备肖像的法律特征，应受到法律的保护。同时，作为一个独立于影视剧之外的，更突显出了演员的外在形象特点和演员本人的人格利益，体现更加明显，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突；2．构成侵犯公民肖像权的行为通常应具备两个要件，即未经本人同意和以营利为目的。本案所涉及的微信公众号使用了我的图片，且甘肃唐声文化公司经营该微信公众号具有业务推送功能，并显示了微信公众号的二维码和热线电话，起到了商业宣传作用。甘肃唐声文化公司未经我许可商业性使用我的肖像的行为侵犯了我的肖像权，应承担相应的赔偿责任；3．我作为具有一定社会知名度的演员，肖像具有一定的商业化利用价值，甘肃唐声文化公司对我肖像权的侵犯必然导致我肖像中包含的经济利益的受损。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，甘肃唐声文化公司的上诉请求应予驳回。葛优向一审法院起诉请求：1．判令甘肃唐声文化公司在全国公开发行的报纸上向葛优公开赔礼道歉（要求：致歉内容应包括本案判决书案号及主要内容，致歉内容须经原告或原告代理人确认，致歉版面不小于9．0cm*14．0cm）；2．判令甘肃唐声文化公司向葛优赔偿经济损失人民币30万元整，维权成本等合理开支人民币1万元整。一审法院经审理认定事实如下：葛优为我国知名演员，曾在电视剧《我爱我家》中扮演纪春生，该角色在剧中将身体完全瘫在沙发上的放松形象被称为“葛优躺”，成为2016年网络热词。甘肃唐声文化公司实名认证的微信公众号“华影唐声影城”于2016年7月9日发布推文《【唐声分享】新“京城四瘫”新鲜出炉，VIP沙发已摆好，速来躺！》，该文章共使用多张葛优的肖像图片，并对葛优的图片与其他图片PS作为文章的配图，还配有“我差不多是个废人”等文字。在文章的末尾嵌入“华影唐声影城订票热线：0932-83138888316888”。葛优主张其肖像具有很高的商业价值，提交了“葛优”百度百科的相关内容以证明知名度及影响力。葛优提交的北京市首佳公证处作出的（2019）京首佳内民证字第00774号公证书，系对涉案文章及一些案外内容所作证据保全公证。葛优鉴于甘肃唐声文化公司已经删除侵权链接，故撤回要求甘肃唐声文化公司删除涉嫌侵权链接及侵权图片的诉讼请求。甘肃唐声文化公司提交了公证书，以证明涉案文章系转载的，来源于网络，不构成侵权。经核实，甘肃唐声文化公司转载时，将标题改动，并在涉案文章末尾嵌入该公司的信息。上述事实，有当事人提交的公证书、网页打印件、微信公众号认证主体截图、当事人陈述意见及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象；肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等；剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。根据葛优提交的证据可以印证涉案文章中图片与葛优肖像的同一性。葛优对电视剧《我爱我家》中的角色形象享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用。公司或企业为展示形象，在官方微信公众号向用户推送各类信息，属于公司或企业的经营行为。甘肃唐声文化公司未经葛优许可，在其官方微信公众号中转载的文章使用多幅葛优肖像图片并进行修改，借“葛优躺”的网络热度吸引相关公众关注、阅读，推介本公司微信公众号及产品，具有商业使用性质，其行为侵害了葛优的肖像权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。甘肃唐声文化公司的微信公众号中推送的文章虽系转载，但其在转载时对标题进行了修改，并嵌入本公司的商业信息，故对甘肃唐声文化公司有关其行为不构成侵权的辩解不予采信。因甘肃唐声文化公司已经停止涉案侵权行为，故葛优在诉讼中撤回要求甘肃唐声文化公司停止侵权的诉讼请求，人民法院对此不持异议。葛优要求甘肃唐声文化公司公开赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，予以支持，但公开道歉的范围应以甘肃唐声文化公司侵权影响的范围为限。关于葛优主张的经济损失，因未能提交证据证实因人身权益受侵害造成的财产损失或者甘肃唐声文化公司因此获得的利益，考虑到推送该文时，“葛优躺”为社会热点话题，甘肃唐声文化公司的行为意图更多凸显在蹭热点话题，保持公众号推送文章形式上的风趣活泼以及公众号推送的时效性，从文章内容以及含有葛优肖像的图片本身来分析，一般的公众并不会认为甘肃唐声文化公司利用葛优的知名度为其经营做广告宣传，也不会将葛优视为甘肃唐声文化公司的商业代言人。另外，因涉案图片为剧照，一审判决仅涉及葛优个人的肖像权，应为剧照权利人留有部分赔偿份额。综上，对于葛优主张的经济损失，将根据具体案情，综合考虑甘肃唐声文化公司对葛优肖像的具体使用方式、范围、时间和影响酌情判定。葛优主张的合理开支过高，将根据其提交的公证书及律师出庭情况酌情判定。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条之规定，判决如下：一、甘肃唐声文化传播有限责任公司于判决生效后十日内在微信公众号“华影唐声影城”中发布主推文登载致歉声明，向葛优公开赔礼道歉（致歉内容须经人民法院审核，逾期不履行，人民法院将依葛优申请，在相关媒体公布判决主要内容，其费用由甘肃唐声文化公司承担）；二、甘肃唐声文化传播有限责任公司于判决生效后十日内向葛优赔偿经济损失20000元及合理开支2000元；三、驳回葛优的其他诉讼请求。二审审理期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案在二审期间的争议焦点为甘肃唐声文化公司是否侵犯了葛优的肖像权。关于甘肃唐声文化公司的行为是否构成对葛优肖像权的侵犯一节，因葛优对其在影视剧作品中的角色形象享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用，甘肃唐声文化公司为了展示自身形象，在本公司官方微信公众号的推文上使用葛优的影视剧剧照，属于公司的经营行为，且未经葛优本人同意，故属于侵犯肖像权的行为。甘肃唐声文化公司所提涉案剧照系从互联网上转载的，且被广泛流行使用，并非葛优本人的形象，不应认定为侵害葛优的肖像权的意见，本院不予支持。关于一审法院判决甘肃唐声文化公司承担的赔礼道歉的责任形式是否合理，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。鉴于甘肃唐声文化公司确有侵权行为，依法应承担相应侵权责任，葛优要求赔礼道歉的请求于法有据，应予支持。一审法院考虑甘肃唐声文化公司侵权行为的影响范围，依法判令甘肃唐声文化公司在官方微信公众号中发布主推文登载致歉声明的方式，并无不当，本院予以确认。关于一审法院酌定的赔偿数额是否合理的问题，公民的肖像权受到侵害的，除有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉外，还可以要求赔偿损失。葛优作为知名演员，肖像权具有一定商业价值。甘肃唐声文化公司对葛优肖像权的侵犯，导致葛优人格权权能中包含经济性利益的部分受损，应当对非法使用葛优肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，但对于人格权侵害所造成的经济损失应当在考虑该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素后予以酌定，一审法院综合考虑甘肃唐声文化公司使用葛优肖像的方式、侵权时长、影响范围等因素后，在法律幅度内酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，甘肃唐声文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由甘肃唐声文化传播有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 张勤缘审 判 员 王小虎二〇一九年十二月十八日法官助理 徐宇翔书 记 员 马 欣