辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2079号 上诉人（原审被告）：王强世，男，1974年3月4日出生，汉族，无职业，住东港市。 委托诉讼代理人：权世斌，辽宁鑫磊律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：邹吉彬，男，1969年4月27日出生，汉族，无职业，住东港市。 被上诉人（原审被告）：辽宁鲲鹏建设集团有限公司。住所地：丹东东港经济开发区。 法定代表人：宋鹏，该公司总经理。 原审原告：李玉春，男，1966年8月6日出生，汉族，无职业，住东港市。 委托诉讼代理人：秦玉，辽宁方浩律师事务所律师。 上诉人王强世因与被上诉人辽宁鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）、邹吉彬及原审原告李玉春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东港市人民法院（2018）辽0681民初6585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王强世上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人邹吉彬承担本案30%的赔偿责任即284657.69元。事实和理由：一、上诉人是被上诉人鲲鹏公司临时雇佣，且工作任务不固定，时间不固定，按工作时间计算报酬，其工作条件并不符合承揽关系的性质，一审判决认定上诉人与鲲鹏公司具有承揽关系无事实依据，鉴于上诉人系受被上诉人鲲鹏公司临时雇佣且工作任务受被上诉人鲲鹏公司调度和指挥的事实，上诉人不应承担赔偿责任或者承担相应的责任而不是主要责任。二、上诉人协助被上诉人邹吉彬卸载钢筋是受到被上诉人鲲鹏公司的指派，钢筋的捆绑、挂载和示意起吊是邹吉彬的工人所为，吊装钢筋与挂钩脱离是卸载工人未将钢筋挂牢所致。一审判决认定上诉人对挖掘机操作不当导致事故发生没有依据。被上诉人邹吉彬属无资质承揽涉案钢筋制作、安装工程，在上诉人受被上诉人鲲鹏公司指派协助被上诉人邹吉彬卸载钢筋时，作为多年从事钢筋安装工程的被上诉人邹吉彬，对上诉人以非吊装设备的挖掘机作为卸载钢筋的工具可能产生的安全隐患应有预见，并应在现场指挥吊装工作。一审判决以被上诉人邹吉彬已经给施工人员发放了安全帽，已尽到了相应的安全防护义务为由免除了被上诉人邹吉彬应承担的赔偿责任错误。三、一审判决认定邹吉彬借给李玉春38万元与事实不符，掩盖了邹吉彬在本案中应承担的赔偿责任。 邹吉彬辩称：造成本案受害人李玉春损害的是钢筋掉落事故，造成事故发生的原因和过错是上诉人无资质驾驶挖掘机吊装钢筋，上诉人应当承担主要过错责任，被上诉人邹吉彬对此无过错，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。 原审原告李玉春述称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持，上诉人的上诉请求应当驳回。一、被上诉人鲲鹏公司指派上诉人使用挖掘机卸载钢筋，李玉春只是辅助卸载工作，因挖掘机不能用于卸载钢筋，加之上诉人无操作挖掘机的资质和技术，在卸载过程中操作不当，致使钢筋将李玉春砸倒受伤。造成事故发生的责任人应当为上诉人，被上诉人鲲鹏公司也应当承担选任的过错，雇主邹吉彬当时并不在场，也没有指挥如何卸载，没有过错，因此一审判决并无不当。二、李玉春受伤后因住院治疗需要资金向邹吉彬借款一节已经在一审庭审陈述，系客观事实。三、李玉春因事故发生已经造成重大损失，现家庭生活严重困难，上诉人属无理拖延诉讼。 李玉春向一审法院起诉请求：依法判令二被告共同赔偿原告上述损失合计680736元。事实和理由：2017年9月28日下午3时左右，原告在东港高铁站东面客运站区网工程施工作业中，被告王强世操作吊车吊钢筋时将原告砸伤。原告受伤后，先后在丹东市中心医院、中国医科大学附属盛京医院、东港市中心医院等共计住院治疗155天，医疗费损失共计826625.41元。住院期间被告王强世已为原告支付部分医疗费470000元。原告因本次事故发生如下损失：1、医疗费749236元；2、住院伙食补助费15400元(100元×154天)；3、护理费17787元(115.50元×154天)；4、误工费22986元(131.35元×175天，建筑行业)；5、交通费1000元(丹东市内4元×130天+沈阳20元×24天)；6、伤残赔偿金279944元(城镇户口，七级伤残)；7、被扶养人生活费14382.70元(10787元×5年×40%=3人×2人，原告父母均75岁以上、农村户口、有三名子女)；8、精神损害抚慰金50000元。以上损失合计1150736元。经查，被告鲲鹏公司系涉案工程的承包人，被告鲲鹏公司安排被告王强世用吊车吊钢筋。原告认为二被告的共同过错造成原告损伤，故原告诉至法院。 一审法院认定事实：被告鲲鹏公司为企业法人，成立于2001年3月28日，经营范围为：土木工程建筑、房屋建筑、水利工程施工、市政工程施工、公路工程施工、钢结构工程、建筑工程装饰装修、架线和管道工程等。 被告鲲鹏公司承包了位于东港市高铁站东面的客运站区网工程，第三人邹吉彬自被告鲲鹏公司处承包了涉案工程中的钢筋制作安装工程。第三人邹吉彬无相关工程的承包资质。被告鲲鹏公司租赁被告王强世所有的挖掘机，安排指示其在涉案工程中负责钢筋卸载及挖沟工作。被告王强世无涉案挖掘机的操作资质。2017年9月28日，原告李玉春受雇于第三人邹吉彬，在工地上从事卸载钢筋的工作，涉案钢筋卸载工作由第三人邹吉彬雇佣的包括原告在内的工人与被告王强世所有的挖掘机相互配合进行卸载，原告等人负责捆绑，被告王强世负责利用挖掘机起吊卸载。在卸载钢筋过程中，因被告王强世操控挖掘机不当，致捆绑的钢筋将原告撞倒砸伤。 原告受伤后，于事发当日被送至丹东市中心医院住院治疗1天，经诊断主要为：创伤性股动脉损伤、低血容量休克、股骨颈骨折、踝关节骨折等症状，出院诊断转上级医院治疗。原告住院期间发生医疗门诊费、住院费合计5120.84元。 2017年9月28日，原告转院至中国医科大学附属盛京医院，期间发生转院救护车费用525元。原告在该院住院治疗24天（2017年9月29日至2017年10月23日），住院期间行清创筋膜室切开人工血管移植术及皮肤和皮下坏死组织切除清创术，出院医嘱建议回当地医院进一步治疗。原告在该院发生医疗门诊费、住院费合计571774.61元。 2017年10月23日，原告转院至东港市中心医院住院治疗129天（2017年10月23日至2018年3月1日），住院期间行右侧人工全髋关节置换术、右下肢清创肉芽创面植皮术、清创缝合及右下肢VSD引流术，出院医嘱诊断休治3周。原告在该院发生医疗门诊费、住院费合计245959.68元。另外，原告于2017年10月28日、29日、31日和11月2日在东港市中医院发生医疗门诊费合计1747.04元。原告已获得意外伤害保险理赔款76000元。 原告李玉春户籍所在地为东港市大东管理区育才30组75号，为城镇户口。事故发生前，原告持有电气焊特种作业操作证，主要从事相关电焊工作，但无固定工作单位。事故发生后，原告住院及休治期间无收入，发生了误工损失。原告父亲李志出生于1941年12月5日，现已77周岁；原告母亲周国芝出生于1943年4月11日，现已76周岁。原告父母现已丧失劳动能力且无生活来源，需要子女扶养。原告父母共生育包括原告在内三名子女。 事故发生后，原告女儿李金凤于2018年7月4日为被告王强世出具收款证明一份，其中载明：“病人李玉春住院治疗期间（2017.9.28--2018.3.1）共收取医疗费人民币捌拾伍万元整（￥850000.00元）其中收取王强世医疗费人民币肆拾柒万元整（￥470000.00元）以前所打收据作废，特此证明。病人家属：李金凤”。本案庭审中，原告自认上款850000元中的380000元为借款，系原告向第三人邹吉彬所借。 被告鲲鹏公司曾于诉讼前委托东港中信法医司法鉴定所对原告因此次事故所致伤情伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2018年5月22日作出东中司鉴所（2018）临鉴字第74号鉴定意见书，经鉴定原告构成肢体七级伤残一处。本案审理中，被告王强世对上述鉴定结论不予认可，以鉴定程序不符合法律规定为由申请对原告伤情重新进行司法鉴定，经摇号方式选择鉴定机构后，依法委托营口市中医院司法鉴定所对原告伤残等级程度进行鉴定，该鉴定所于2019年1月8日作出（2018）临鉴字第282号司法鉴定意见书，经鉴定原告构成肢体九级伤残一处。被告王强世因此次鉴定支出鉴定费1050元。原告定残之日（2019年1月8日）已满52周岁。 一审法院认为：第三人邹吉彬雇佣原告在涉案工地从事钢筋卸载工作，并支付原告劳动报酬，原告接受第三人的指示付出劳动获取报酬，原告与第三人间形成劳务关系。被告鲲鹏公司将涉案工程中钢筋制作安装工程交由第三人邹吉彬完成，第三人邹吉彬自行组织人员、技术完成相关工程并交付工作成果，双方间符合承揽关系的法律特征，应认定形成承揽关系。被告鲲鹏公司租用被告王强世所有的挖掘机，并安排指示其在涉案工地从事钢筋卸载及挖沟工作，被告王强世利用自己的挖掘机及司机完成相应工作任务并交付成果，双方间形成承揽关系。本案中，被告王强世在没有操作资质的情况下驾驶操控涉案挖掘机进行钢筋卸载，因操作失误导致原告被钢筋砸伤，对原告损害的发生具有较大过失；被告鲲鹏公司作为定作人，指示被告王强世利用不具备起吊搬运功能的挖掘机进行钢筋的吊搬卸载，在选任、指示上有过失，对原告的损害应承担相应的赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人，本身未尽到谨慎的安全注意义务，对于自身的损害亦具有一定的过失；原告的损伤系被告王强世在无操作资质的情况下操控挖掘机失误所直接造成的，且事发时原告已佩戴了相应的安全防护工具，表明第三人已尽到相应的安全警示防护义务，现有证据无法证实第三人邹吉彬对原告损害的发生存在过错，第三人邹吉彬依法不应承担责任。至于原告向第三人邹吉彬所借的380000元借款，本案不予调整，双方可另行主张权利。综合考量本案案情，对于原告的损害，被告王强世承担60%的责任、被告鲲鹏公司承担30%的责任，原告自负10%的责任较为公平合理，并以该比例确定各方的赔偿份额。 依据上述查明事实及相关法律、法规规定，对原告主张的各项损失依法进行了核定，合理数额为： 1、医疗费746855.13元（822855.13元-76000元）； 2、住院伙食补助费7700元（50元×154天）； 3、护理费17787元（115.50元×154天）； 4、误工费20212.50元（115.50元×175天）； 5、交通费1141元（4元×154天+救护车费525元）； 6、残疾赔偿金139972元（34993元×20年×20%）； 7、被扶养人生活费7191.33元（10787元×5年×20%÷3人×2人） 8、精神损害抚慰金8000元（酌定）； 以上损失合计948858.96元。 关于原告所主张在东港市中医院发生医疗门诊费1747.04元，因原告未提供相应病历、诊断等证据，且支出时间为其在东港市中心医院住院治疗期间，无法确认该笔费用的支出与本次事故的关联性及合理性，故对原告该项主张依法不予支持。关于误工费，因原告未举证证明其误工费标准，考虑原告在市区及附近从事相关电焊工工作，参照居民服务业每日115.50元标准，计算原告住院及休治期间的误工损失较为合理。关于原告对其伤残重新鉴定的结论不予认可并申请重新鉴定一节，经审查，司法鉴定部门是在依据原告住院病历等材料，结合临床身体检查，按照法医临床检验规范作出的依据充分的结论，原告未能提供反驳该鉴定意见的相反证据，故对原告该节意见依法不予采纳，同时对其重新鉴定的申请不予准许。 经计算，被告鲲鹏公司应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计284657.69元（948858.96×30%）。被告王强世应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计569315.38元（948858.96×60%），因被告王强世已给付原告470000元赔偿款，且原告应给付被告王强世鉴定费105元（1050×10%），故被告王强世本案最终赔偿原告的数额为99210.38元（569315.38-470000-105）。被告鲲鹏公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃相应的诉讼权利，应承担相应的法律后果。 一审法院判决：一、被告辽宁鲲鹏建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告李玉春医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计284657.69元；二、被告王强世于本判决生效后十日内给付原告李玉春医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计99210.38元；三、驳回原告李玉春其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10610元，由被告鲲鹏公司负担5570元，被告王强世负担2280元，原告自行负担2760元。此款原告已预交11640元，余款1030元退还原告，被告鲲鹏公司、被告王强世负担部分于本判决生效后十日内一并给付原告。 二审中，上诉人向法庭提供辽宁鲲鹏公司结算单六份。证明：一审判决认定上诉人与被上诉人鲲鹏公司之间为承揽关系是错误的，因上诉人的挖掘机到鲲鹏公司承揽的工程的工地去干活的时间不确定，干活的内容不确定，鲲鹏公司是以挖掘机工作的时间为上诉人计算劳务费，且工作内容不相同，故上诉人与鲲鹏公司之间纯属雇佣关系而非承揽关系。原审原告质证意见：对真实性有异议。因未加盖鲲鹏公司公章无法核实是否系鲲鹏公司提供的，如确系鲲鹏公司出具的，也不属于新证据，该证据在一审中也可以取得，上诉人在一审中未提供，不属于二审中的新证据。另外，按上诉人所述，与一审查明的事实并无不同，上诉人以自有的车辆和技术完成一定的工作，按完成的时间结算报酬，双方应为承揽合同关系，并非雇佣关系。本院认证意见：上诉人提供的证据不能证明上诉人与被上诉人鲲鹏之间为雇佣关系，对该证据本院不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为：本案的焦点问题为上诉人与被上诉人鲲鹏公司之间是否是承揽关系；上诉人在涉案事故中是否存在过错；被上诉人邹吉彬是否应对此次事故承担赔偿责任。 关于第一个焦点问题，承揽关系是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的关系。本案中，上诉人以其所有的挖掘机完成被上诉人鲲鹏公司安排指示的工作任务，并向被上诉人鲲鹏公司交付工作成果，由被上诉人鲲鹏公司给付一定的报酬，双方之间符合承揽关系的法律特征，双方之间成立承揽关系。故上诉人主张其与被上诉人鲲鹏之间形成雇佣关系缺乏依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，上诉人明知挖掘机不应用于进行钢筋的吊搬卸载，且其并无挖掘机的操作资质，故其在涉案事故中上具有较大过错，一审认定上诉人对原审原告的损害具有较大过失，并确认上诉人承担责任比例为60%并无不当，本院予以确认。 关于第三个焦点问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人要求被上诉人邹吉彬承担责任的前提是被上诉人邹吉彬在此次事故中存在过错，而上诉人对此并未提供相应的证据予以证明，对上诉人的该主张，本院不予支持。至于上诉人提出被上诉人邹吉彬自认垫付了38万元医疗费，被上诉人邹吉彬应承担赔偿责任一节。因原审原告称38万元为借款，且涉案38万元的为何种性质与涉案事故的责任承担并无必然联系，故上诉人要求被上诉人邹吉彬承担赔偿责任没有依据，本院不予支持。 综上所述，王强世的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5570元，由上诉人王强世负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李大为 审判员 李 欣 二〇一九年十二月十五日 书记员 王秀文