山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9629号上诉人（原审原告）：曹舰，男，1965年7月21日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：赵玉丽，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南华丰纺织有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：秦贵昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：路光亮，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈同成，济南历下趵突泉法律服务所法律工作者。上诉人曹舰因与被上诉人济南华丰纺织有限公司（以下简称华丰公司）劳动争议一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹舰上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判华丰公司违法解除与曹舰的劳动关系，判令华丰公司继续履行与曹舰的劳动合同；3、改判华丰公司向曹舰支付未签订书面劳动合同月份的双倍工资80520元（2018年4月-2018年9月）；4、判令华丰公司按13420/月为基数为曹舰缴纳自2018年9月起至恢复双方劳动关系期间的社会保险费并发放工资。事实及理由：一、华丰公司违法解除劳动关系。一审判决已经认定双方劳动合同于2018年3月31日期限届满，双方自2018年4月1日至2018年9月19日已经形成事实劳动关系，而又以双方于2018年9月份劳动合同期满后，华丰公司先后向曹舰出具《终止劳动合同通知书》、《终止劳动合同证明书》的行为不违反法律规定为由判决华丰公司不存在违法解除劳动关系，一审判决不仅认定事实错误并且前后相互矛盾。根据劳动合同法的规定有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。本案中曹舰显然并不存在上述终止劳动合同的任何一种情形。华丰公司于2018年9月先后出具的《终止劳动合同通知书》、《终止劳动合同证明书》均记载：“终止劳动合同的理由是双方签订的劳动合同于2018年3月31日期限届满，决定终止其与企业签订的劳动合同”；根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。综上可见，华丰公司在仲裁及一审期间未提供任何证据证明其终止行为是合法并且有正当理由的，即便华丰公司欲终止双方的劳动合同也应当作出终止双方事实劳动合同的终止劳动合同通知书、证明书，而不应当作出双方于2015年所签订劳动合同的劳动合同通知书、证明书。综上，双方劳动合同于2018年3月31日到期后，双方虽然未签订书面劳动合同，但是华丰公司继续为曹舰发放工资并缴纳社会保险，双方并未提出异议，劳动关系依然存在。华丰公司无正当理由作出的《终止劳动合同通知书》、《终止劳动合同证明书》不仅违反劳动法规定，并且其解除、终止的是2015年双方签订的劳动合同，并没有终止双方自2018年3月31日之后形成的事实劳动关系；因此，双方的劳动合同依然存续应当继续履行。二、曹舰符合签订无固定期限劳动合同的条件，华丰公司应当与曹舰签订无固定期限劳动合同，双方已经形成无固定期限劳动合同关系。华丰公司无正当理由解除与曹舰的劳动关关系，违反了劳动法的相关规定。一审判决认为双方未形成固定期限劳动合同明显属于认定事实错误。根据劳动法第十四条规定，当劳动者在用人单位工作满十年或连续两次签订劳动合同时，除非劳动者明确提出要求签订固定期限劳动合同之外，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，对于这两点要求，曹舰均已满足。曹舰自1997年起一直在华丰公司工作，至2018年已达21年之久，虽然2015年签订了《解除劳动协议合同书》，但签订该协议书的目的并不是为了终止与华丰公司之间的劳动关系。2015年华丰公司搬迁至商河，当时为了统一管理员工人事信息，华丰公司决定与全体员工解除劳动合同后重新签订新的劳动合时同，并要求全体员工与公司签订《解除劳动合同协议书》，华丰公司在与员工签订《解除劳动合同协议书》时，包括曹舰在内的大部分员工劳动合同均未到期，且劳动合同到期时间均不一致。签署《解除劳动合同协议书》后不到半个月时间，华丰公司便统一与全体员工又签订了为期3年的劳动合同，在续签劳动合同之前的十几天内包括曹舰在内的大部分员工仍旧在华丰公司工作，工资、社保也并未中断。由此可见双方签订《解除劳动协议合同书》的目的并不是为了与劳动者终止劳动关系，而是为了规范公司人事信息管理，曹舰签订《解除劳动协议合同书》也只是为了配合公司要求。曹舰作为公司总经理，为了起表率作用，自然也按照公司要求，签订了《解除劳动合同协议书》。虽然在2015年签订《解除劳动协议书》时华丰公司支付了经济补偿金，但华丰公司向全体员工都支付了经济补偿金，并且支付经济补偿金的目的也并不是为了终止与曹舰之间的劳动关系，更不是对曹舰工龄及连续在岗工作的否认。一审法院审理未考虑签订《解除劳动协议书》的原因是公司的统一要求及曹舰并未中断过提供劳动这一事实，也并未考虑《解除劳动协议书》的目的并不是为了与员工终止劳动关系，一审法院仅依据双方签订的《解除劳动协议书》及华丰公司已经发放了经济补偿金这两项，认定曹舰不符合连续签订劳动合同的条件，那么也代表了华丰纺织全体员工无论工龄多少均不符合连续签订劳动合同的条件，不但属于事实认定错误，更使得华丰公司全体员工的合法权益无法得到保障。三、2018年9月11日《终止劳动合同通知书》的出具流程违反司章程及公司法的规定，《劳动合同终止通知书》效力存在瑕疵，无法作为公司真实意思的体现，一审法院依据《劳动合同终止通知书》认定双方劳动关系终止适用法律错误。首先，根据华丰公司章程第十二条规定“公司设董事会，董事会成员9名，董事由股东会选举产生。董事会行使下列职权：(9)决定聘任或者解聘公司经理及其他报酬事项。”公司董事应当由董事会选举，总经理应当有董事会选聘，但华丰公司的股东会议董事会均未作出罢免曹舰的董事及总经理的相应决议。公司股东会作为公司的权利机构，未将董事及总经理任免的权利交由任何个人，在未经股东会及董事会决议的情况下，对曹舰董事及总经理一职的罢免均无法作为公司真实意思的表示，不应发生相应的法律效力。其次，截止今日华丰公司在工商局备案、公示的董事及总经理均为曹舰，由此可见截止今日华丰公司的股东会及董事会均认可曹舰的董事及总经理一职，曹舰仍需作为董事对股东会负责，并作为总经理对董事会负责。一审法院在未查明相关事实的情况下，仅依据《劳动合同终止通知书》认定双方劳动关系解除，不符合公司法的相关规定。四、曹舰违反劳动法及公司法规定作出的《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同证明书》，华丰公司应当按13420/月为基数为曹舰缴纳自其违法解除劳动合同之日（2018年9月11日）起至恢复双方劳动关系期间的社会保险费并发放工资；同时按照13420元/月向曹舰支付自2018年3月31日至2018年9月11日未签订书面劳动合同月份的双倍工资。华丰公司辩称，一、曹舰陈述与事实不符，华丰公司不存在违法解除劳动合同的行为；曹舰在劳动合同期限内并未提供劳动，合同终止后更是没有付出劳动，双方没有继续履行劳动合同的基础，本案的事实为：1997年2月双方建立劳动关系，2015年3月10日，曹舰因家庭原因，由其本人申请，提出与华丰公司解除劳动关系。3月17日华丰公司向其出具终止、解除劳动合同证明书，3月18日双方签订了解除劳动合同协议书，由华丰公司支付其经济补偿金等共计446767元。至此双方已经不存在劳动合同关系。2015年4月1日双方再次签订劳动合同，约定2015年4月1日至2018年3月31日，曹舰在华丰公司从事管理岗位，月薪13570元。2018年4月1日合同到期后，双方不再签订劳动合同，但是考虑曹舰的家庭困境，华丰公司在其常年休病假的情况下，依然向其发放生活费并且缴纳社会保险，2018年9月11日向曹舰出具终止劳动合同通知书。随后9月19日出具终止劳动合同证明书。劳动合同期限内，曹舰一直休病假，并没有付出劳动，劳动合同到期后，曹舰依然没有到单位上班，现在要求继续履行合同，与事实不符。二、鉴于以上事实，曹舰要求支付2018年4月至2018年9月的双倍工资、要求自2018年9月至恢复劳动关系期间的工资无事实和法律依据，要求社会保险不属于法院的受理范围。双方2015年4月1日签订劳动合同的期限为2015年4月1日至2018年3月31日，2018年4月1日双方劳动合同到期后，不再签订劳动合同，但是考虑曹舰的家庭困境，华丰公司在其常年休病假的情况下，依然向其发放生活费并且缴纳社会保险，直至2018年9月19日，此期间曹舰常年休病假未提供劳动，故不存在双倍工资。双方劳动合同到期后，华丰公司于2018年9月19日向其出具终止劳动合同证明书，曹舰也未提供劳动，双方已无劳动合同关系，故其第三项、第四项上诉请求不能成立。三、劳动合同期限内，曹舰因身体不适，向华丰公司常年请病假，合同到期后华丰公司考虑其家庭困难，在无劳动合同且其常年休病假的情况下，为了照顾曹舰，依然为其发放了生活费及社会保险至2018年9月11日。四、关于曹舰提到的董事和解聘总经理的问题。2012年10月15日公司章程约定，董事任期三年，即2015年10月14日到期，劳动争议处理的前提是提供劳动合同，仅仅在市场监督管理局名义上的董事如果未提供劳动也不能享受劳动者权利。双方劳动合同到期后，不存在解聘的问题，工商登记仅仅是一种登记，应当以实际提供劳动情况为准。五、关于曹舰提到的无固定期限劳动合同问题。1997年2月曹舰与华丰公司建立劳动关系，2015年3月18日双方解除劳动合同，由华丰公司支付其经济补偿金等共计446767元。至此双方已经不存在劳动合同关系。2015年4月1日双方再次签订劳动合同，约定2015年4月1日至2018年3月31日。曹舰不符合连续两次签订劳动合同的规定，连续签订劳动合同中间有间隔，也不符合连续工作10年以上的规定。曹舰向一审法院起诉请求：1请求确认华丰公司违法解除与曹舰的劳动关系，判令华丰公司继续履行与曹舰的劳动合同；2.请求判令华丰公司向曹舰支付未签订书面劳动合同月份的双倍工资80520元（2018年4月至2018年9月）；3.请求判令华丰公司按13420元/月为基数为曹舰缴纳自2018年9月起至恢复双方劳动关系期间的社会保险费并发放工资；4.本案诉讼费用由华丰公司承担。一审法院认定事实：曹舰与华丰公司于1997年2月建立劳动关系，华丰公司于2015年3月17日出具《终止、解除劳动合同证明书》。2015年3月18日，双方签订《解除劳动合同协议书》，协议约定自2015年3月17日起解除双方的劳动合同，华丰公司一次性支付给曹舰经济补偿金466767元。2015年10月16日华丰公司支付给曹舰经济补偿金466767元。2015年4月1日双方再次签订劳动合同，劳动合同中约定合同期限为2015年4月1日至2018年3月31日，曹舰工作岗位为管理岗位，每月工资13570元。劳动合同签订后曹舰按照合同约定履行劳动义务，华丰公司按时足额支付曹舰工资并依法缴纳社会保险。自2015年10月19日起至2018年3月31日期间，除去2016年1月份，曹舰全月病休，华丰公司按月支付曹舰一定数额的金钱及交纳社会保险。2018年3月31日，双方签订的劳动合同期限届满后至2018年9月19日，曹舰仍旧全月病休，华丰公司依旧按月支付曹舰一定数额的金钱及交纳社会保险至2018年8月份，此间双方均未表示异议。2018年9月11日华丰公司向曹舰出具《终止劳动合同通知书》，2018年9月19日，华丰公司向曹舰出具《终止、解除劳动合同证明书》，以劳动合同期满为由与曹舰终止劳动关系,自此，华丰公司不再为曹舰发放金钱和交纳社会保险。2019年2月20日，曹舰向商河县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认华丰公司违法解除与曹舰的劳动合同，华丰公司继续履行与曹舰的劳动合同；2.华丰公司向曹舰支付未签订书面劳动合同期间（2018年4月-2018年9月）双倍工资80520元；3.华丰公司向曹舰补发2018年9月至裁决生效日期间的工资67100元。2019年4月19日，商河县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，不予支持曹舰的仲裁请求。收到仲裁裁决书后，曹舰在十五日内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、自2015年10月19日至2018年8月期间，华丰公司每月为曹舰支付的金钱系以生活费还是工资的形式发放？二、华丰公司是否违法解除与曹舰的劳动关系？曹舰要求继续履行劳动合同及按13420元/月为基数发放自2018年9月起至恢复双方劳动关系期间工资的请求应否支持？三、曹舰要求华丰公司支付未签订劳动合同月份的双倍工资80520元（2018年4月至2018年9月）是否应当支持？四、曹舰要求华丰公司以每月13420元为基数为曹舰缴纳自2018年9月起至恢复双方劳动关系期间的社会保险费是否应当支持？关于焦点问题一，华丰公司主张自2015年10月份至2018年9月11日，华丰公司因曹舰一直休病假，为曹舰发放的是按照曹舰基本工资的70%发放的生活费，合同约定曹舰工资13570元，其中基本工资7216，绩效工资6354元，病假按照基本工资的70%发放，即5051.2元，扣除保险后，为实发工资。根据华丰公司提交的考勤表、工资发放明细、曹舰提供的银行流水明细，在2015年10月份至2018年8月份期间，华丰公司为曹舰每月发放的金钱数额并非如华丰公司所主张的按照基本工资的70%，扣除保险后的数额，在此期间华丰公司为曹舰发放的金钱数额并非每月数额相等，并且根据华丰公司提供的工资报表，明显与报表中其他员工工资的计发模式基本相同，以工资的形式发放，且如曹舰所主张，2015年8月份曹舰并没有休病假，但自2015年8月份开始，华丰公司为曹舰发放的数额已经发生变化，其中2015年8月18日发放5419.84元，2015年9月18日发放4698元，且2015年11月份、12月份发放数额比2015年8月份、9月份的数额要高。综上，华丰公司主张为曹舰发放的是生活费，应当提供充分有效的证据予以证明，但其提供的证据并未证明其主张，结合双方提交的证据，一审认定，在2015年10月份至2018年8月份期间，华丰公司为曹舰每月发放的金钱数额为工资，并非生活费。关于焦点问题二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”本案中，双方签订的劳动合同于2018年3月31日劳动合同期限届满，曹舰仍在用人单位工作，华丰公司未表示异议，并继续为曹舰发放工资及缴纳社会保险，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。华丰公司于2018年9月份劳动合同期满后，先后向曹舰出具《终止劳动合同通知书》、《终止劳动合同证明书》，要求与曹舰解除劳动关系，并未违反法律规定，曹舰与华丰公司之间的劳动关系符合解除条件，曹舰要求继续履行劳动合同，无法律依据，不予支持。因曹舰要求继续履行劳动合同的请求不能成立，双方劳动关系并未恢复，故其要求发放自2018年9月起至恢复劳动关系期间工资的请求，一审法院不予支持。关于焦点问题三，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用单位单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，1997年2月，曹舰与华丰公司建立劳动关系，2015年3月18日双方协商解除劳动合同，并且华丰公司已经支付了曹舰经济补偿金，双方在2018年4月1日重新签订三年的固定期限劳动合同，虽然曹舰与华丰公司两次订立了固定期限劳动合同，但时间上有间隔，并不连续，再次签订的劳动合同应视为第一次与用人单位签订劳动合同，再次签订劳动合同后，曹舰在华丰公司处工作也不足十年，不符合上述规定的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，在2018年3月31日合同到期后至2018年9月19日华丰公司向曹舰出具《终止劳动合同证明书》期间，根据华丰公司提供的考勤表及后附病休证明，曹舰继续休病假，华丰公司继续为曹舰发放工资，双方均未提出异议，劳动关系依然存在，但在此期间华丰公司未与曹舰签订书面劳动合同，应当向曹舰支付此期间二倍工资，曹舰要求华丰公司支付此期间的双倍工资的请求，予以支持。曹舰的月工资数额在合同到期前已经发生了变化，并未以劳动合同约定工资数额发放，双方均无异议，应以实际履行为准，到期后依然按劳动合同到期前的标准发放，曹舰主张的未签订书面劳动合同期间双倍工资的计算依据，应当以实际发放工资为准，而不是以劳动合同约定数额为准。合同到期后，华丰公司为曹舰发放工资至2018年8月，每月工资4057.89元，2018年9月19日华丰公司为曹舰出具《终止劳动合同证明书》，2018年9月份工资应为3544.82元（4057.89÷21.75×19天）。华丰公司应为曹舰支付2018年4月至2018年9月19日期间双倍工资差额27379.09元。关于焦点问题四，劳动者要求用人单位补缴社会保险不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，故一审法院对此不予处理。据此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、济南华丰纺织有限公司不存在违法解除劳动关系，双方之间的劳动关系已于2018年9月19日解除。二、济南华丰纺织有限公司不负有继续与曹舰履行劳动合同的义务。三、济南华丰纺织有限公司于判决生效之日起十日内支付曹舰未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额27379.09元。四、驳回曹舰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由济南华丰纺织有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于违法解除问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”本案中，双方签订的劳动合同于2018年3月31日期限届满，曹舰仍在华丰公司工作，华丰公司未表示异议，并继续为曹舰发放工资及缴纳社会保险。后华丰公司于2018年9月先后向曹舰出具《终止劳动合同通知书》、《终止劳动合同证明书》，要求终止与曹舰的劳动关系，符合上述法律规定。曹舰主张华丰公司此举构成违法解除，于法无据，本院不予支持。关于《终止劳动合同通知书》的效力问题。判断是否存在劳动关系应以劳动合同为依据，华丰公司的登记信息记载曹舰为董事、总经理，但并不能等同于双方存在劳动关系。华丰公司依据《劳动合同法》的有关规定解除与曹舰的劳动关系，并无不当。曹舰主张该解除违反公司章程及公司法的规定，理由不当，本院不予采纳。关于无固定期限劳动合同及双倍工资问题。1997年2月，曹舰与华丰公司建立劳动关系，2015年3月18日双方协商解除劳动合同，并且华丰公司已经支付了曹舰经济补偿金，该劳动合同已经解除；2015年4月1日双方重新签订三年的固定期限劳动合同，以上两次固定期限劳动合同的签订时间上有间隔，曹舰的工作期间亦不能连续计算，因此，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的条件。曹舰主张华丰公司应与其签订无固定期限劳动合同，本院不予支持。对于未签书面合同的双倍工资，经审查一审认定的数额并无不当，应予确认。关于2018年9月之后的工资及社保问题。曹舰要求判令华丰公司支付2018年9月之后的工资，因双方劳动关系已解除，该请求不应予以支持。曹舰要求华丰公司为其缴纳社会保险费，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。综上所述，曹舰的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹舰负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十二月四日书记员  邢春艳