湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终2763号 上诉人（原审被告）：徐小琼，女，汉族，1974年7月30日出生。 上诉人（原审被告）：刘平，男，汉族，1975年5月23日出生。 两上诉人共同委托诉讼代理人：刘增勇，湖南君杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘跃华，男，汉族，1970年12月13日出生。 上诉人徐小琼、刘平因与被上诉人刘跃华民间借贷纠纷一案，不服衡南县人民法院（2019）湘0422民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐小琼、刘平上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或查清事实后改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，本案案涉两笔借款，第一笔借款上诉人出具借条104000元，上诉人实际只得借款80000元，第二笔借款借条上载明180000元，实际只得150000元，本案案涉实际借款本金只有23万元，且两次借款都是被上诉人要求上诉人徐小琼先写好借条，签订借款协议后再交付款项。被上诉人在原审时仅提供了借条与借款协议，因两上诉人均未能亲自到庭参与答辩，未到庭揭穿本案虚假借款的事实，原审判决仅凭被上诉人单方提供的证据支持了被上诉人的诉讼请求，未依照法律的规定对款项的来源、交付情况等予以全面审查就认定了本案的借贷关系，属于事实认定不足。徐小琼与被上诉人签订的借款协议中载明的借款期限与还款期限、方式自相矛盾，这属于明显的套路贷，违背了借款人的真实意思表示，且上诉人刘平在协议上作为担保人担保内容不明，该协议违反法律规定，应当认定为无效协议，原审法院适用法律错误。徐小琼书写的《关于借刘跃华款项利息及违约金说明》系在被上诉人的威逼强迫下所书写，不是上诉人徐小琼的真实意思表示，该说明明显违法，应当认定为无效。原审程序违法，原审原告的代理人刘清波，其并不是法律规定的可以担任代理人的情形之一，且其本身作为国家公务员，其参与诉讼明显违反法律的强制性规定。 刘跃华辩称，二上诉人在原审时已经收到了法院送达的开庭传票，二上诉人自己放弃了自己的权利未到庭参与诉讼，原审法院有权依照法律的规定进行缺席判决。上诉人称借款协议无效以及被上诉人是套路贷并无事实依据，该协议最多只是部分条款存在瑕疵，但是借款事实真实存在，且约定的利率并未违反法律规定，被上诉人并未开设小额贷款金融公司，双方之间只是民间借贷关系。担保人刘平作为完全民事行为能力人，其在借条上签担保人三字，意思非常明确。徐小琼认为其在被上诉人的强迫威逼下书写了《关于借刘跃华款项利息及违约金说明》，但是并未提供任何证据证明，该说明就是上诉人徐小琼的真实意思表示。被上诉人原审的委托诉讼代理人系被上诉人的堂兄弟，属于近亲属，其作为被上诉人的代理人并无不当，原审程序并未违法。 刘跃华向一审法院起诉请求：1、判令徐小琼、刘平立即偿还借款本金、利息及违约金358660元；2、未计息时段利息按2.4%利率计算至还清日为止；3、刘平对徐小琼借款承担连带责任；4、本案诉讼费及财产保全费由徐小琼、刘平承担。在诉讼审理过程中，刘跃华增加一项诉讼请求：判令徐小琼、刘平支付违约金30000元。 一审法院认定事实：刘跃华与徐小琼经案外人刘清波介绍认识，徐小琼以资助周转为由向刘跃华借款，2018年1月5日刘跃华与徐小琼签订《借款协议》，协议约定:借款金额104000元，借款期限自2018年1月4日至2018年7月4日止；还款方式为：该笔借款分6次偿还，还款日为每月4号以前，前五次每月偿还伍仟元，第六次在2018年7月4日前偿还款柒万玖仟元整，借款还清协议终止，还款不以现金支付，直接汇入刘跃华指定银行卡账户（账户名：刘跃华开户行：华融湘江银行账号：621366217340******）。协议还约定了违约责任：如乙方徐小琼未按时还款给甲方刘跃华，乙方应按违约的天数每天向甲方支付违约金500元，乙方违约超过30天后，甲方有权自行终止合同，收回借款及违约金。刘平在借款协议上以担保人签名。同日，徐小琼出具借条给刘跃华，借条载明：今借到刘跃华现金人民币¥100000.4000（壹拾万零肆仟元正）属实。徐小琼在借条尾部落款签名：徐小琼2018.元.5。2018年1月23日，刘跃华与徐小琼再次签订《借款协议》，协议约定:借款金额壹拾捌万元人民币，借款期限自2018年1月23日至2018年7月23日止；还款方式：该笔借款分为柒（七）次偿还，还款日定为每月30号以前，前陆（六）次每月偿还伍仟元，第六次是在2018年7月23日以前还清该笔借款。该借款协议还对违约责任、违约解决办法等事项作了约定：如乙方没有按时还款给甲方、乙方应按违约的天数，每天向甲方支付违约金500元，乙方违约超过30天后，甲方有权自行终止合同，收回借款及违约金；违约的解决，双方协商处理，在15天内协商解决不成，甲方应向衡南县人民法院提起诉讼。刘平在借款协议上以担保人签名。同日，徐小琼出具借条给刘跃华，借条载明：今接到刘跃华现金¥180000.00（大写：壹拾捌万元正）用于货款周转。属实。徐小琼在借条尾部落款签名：徐小琼2018.元.23。借款后，徐小琼未按约还清借款。2019年1月21日刘跃华与徐小琼经结算，作出关于借刘跃华款项利息及违约金说明，载明：2018年1月5日借壹拾万零肆仟元正（¥10400.00）、2018年1月23日借壹拾捌万元正（¥180000.00）2笔借款利息至2019年1月21日共计利息52400.00，已付利息贰万元正已转到刘跃华华融湘江银行卡中（621366217340*******），欠利息叁万贰仟肆佰元正（¥32400.00）。刘跃华、徐小琼签名确认上述说明，刘跃华还签署“同意免违约金”。庭审中，刘跃华已认可徐小琼偿还利息35000元下欠本金及利息直至今未偿还给刘跃华。 一审法院认为，徐小琼于2018年1月5日、1月23日先后两次向刘跃华借款共计金额284000元，并与刘跃华签订了借款协议和向刘跃华出具了借条，刘跃华以现金支付方式将借款交付了徐小琼，其行为是双方的真实意思表示，徐小琼、刘跃华之间已形成合法有效的民间借贷关系。徐小琼借款后只偿还给刘跃华借款利息35000元，对本金和下欠利息至今未予偿还。现刘跃华诉请徐小琼偿还借款本金的证据充分，理由成立，该院予以支持。对刘跃华诉请徐小琼支付利息问题，该院认为，刘跃华、徐小琼在借款合同中未约定利息，只约定逾期付款违约金每天500元，此违约金标准高出了最高人民法院《关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》年息不超过24%的规定，对高出部分不予支持，徐小琼应按年息24%支付刘跃华借款利息。徐小琼第一笔借款利息自2018年元月5日至2019年8月5日为39520元（104000元×2%每月×19个月=39520元）、第二笔借款利息自2018年元月23日至2019年7月23日为64800元（180000元×2%每月×18个月=64800元），两笔借款利息共计104320元，除徐小琼已支付利息35000元外，徐小琼现尚应支付下欠刘跃华借款利息69320元。关于刘平担保问题，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，”刘平在刘跃华与徐小琼两份借款协议上以担保人的名义签字，同意对该两笔借款进行担保，其与刘跃华之间形成保证合同关系，其仅仅在借款协议上签名，双方没有对如何承担保证责任作出明确约定，刘平应当对该两笔借款承担连带保证责任，刘跃华要求刘平承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。徐小琼、刘平经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、徐小琼于本判决生效后十日内偿还刘跃华借款284000元、利息69320元，合计353320元；二、由刘平承担连带清偿责任；三、驳回刘跃华的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3340元，财产保全费2313元，共计5653元，由徐小琼、刘平负担。 本院二审期间，被上诉人刘跃华向本庭提交了银行转账记录、银行取款凭证及证人证言，拟证明其借款资金的来源。被上诉人对证据的“三性”均提出异议。本院经审查后认为，对银行转账记录、取款凭证予以采信，对证人证言不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点为:一、关于案涉借款数额本金问题。上诉人主张案涉两笔借款本金数额为23万元，被上诉人收取了“斩头息”5.4万元。首先,上诉人对其出具的两张借条、借款协议、《关于借刘跃华款项利息及违约金说明》的真实性不持异议,但认为被上诉人仅履行了前期23万元的出借义务,且扣除了斩头息5.4万元，对此,上诉人未能举证证实被上诉人扣除了斩头息的事实,且被上诉人不予认可,故对上诉人所持扣除斩头息的上诉理由,不予支持。其次,按照上诉人的陈述,被上诉人扣除了斩头息5.4万元，2019年1月21日，上诉人徐小琼又与刘跃华签订了《关于借刘跃华款项利息及违约金说明》，双方再一次确定两次借款本金合计为28.4万元。上诉人称该说明是在受被上诉人胁迫下签订的,但却未提供其受到胁迫的证据。上诉人作为一个完全民事行为能力人,自愿向被上诉人出具案涉两张借条,如果未收到实际借款或者是在受胁迫的情况下出具的借条,其在明知自身合法权益受侵害的情况下,事后却未采取任何救济措施,明显不符合常理。因此,一审法院认定案涉借款本金数额为28.4万元,有事实与法律依据，本院予以支持。 二、关于刘平应否承担担保责任及利息问题。两上诉人主张案涉借款协议涉嫌套路贷，该借款协议无效，一审认定借款逾期利息10.432万元及刘平承担担保责任适用法律错误。案涉借款协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效协议，上诉人主张案涉借款涉及套路贷问题，并未提交证据证明本案存在“套路贷”的相关事实，故其应承担举证不能的法律后果。一审认定案涉借款协议有效并判决刘平承担保责任并无不妥，本院予以支持。借款协议对案涉借款未约定利息，但约定了违约金，《关于借刘跃华款项利息及违约金说明》约定案涉借款利息为5.24万元，但免除徐小琼的违约金，《关于借刘跃华款项利息及违约金说明》系双方当事人经协商一致，对原借款协议内容的补充与变更，该约定对双方当事人有拘束力。一审认定两笔借款利息为10.432万元，适用法律错误，本院予以纠正。本案双方约定的利息应为5.24万元，减去已支付的3.5万元，徐小琼尚欠刘跃华利息1.74万元。 综上所述，徐小琼、刘平的上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持衡南县人民法院（2019）湘0422民初929号民事判决第二项； 二、撤销衡南县人民法院（2019）湘0422民初929号民事判决第三项； 三、变更衡南县人民法院（2019）湘0422民初929号民事判决第一项为：徐小琼于本判决生效后十日内偿还刘跃华借款本金284000元，利息17400元，合计301400元； 四、驳回刘跃华的其他诉讼请求。 如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3340元，财产保全费2313元，二审案件受理费3340元，由徐小琼、刘平负担8313元，刘跃华负担680元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 雷 玲 二〇一九年十二月十日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 陈 琼