安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2892号 上诉人（原审被告）：周翔，男，1984年6月15日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：芮松，安徽八里江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐兴华，男，1954年8月27日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：夏复田，安徽人人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张得兵，安徽皖松律师事务所律师。 原审被告：项西波，男，1973年1月9日出生，汉族，住安徽省宿松县。 上诉人周翔因与被上诉人徐兴华、原审被告项西波合伙协议纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周翔及其委托诉讼代理人芮松，被上诉人徐兴华及其委托诉讼代理人夏复田、张得兵到庭参加诉讼。原审被告项西波经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 周翔上诉请求：撤销原判，改判驳回徐兴华对周翔的原审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案合伙事实。2017年11月1日，案外人周结荣将其挂靠在安徽联鑫公司的宿松县财政局农业开发办高标准农田治理五里乡一标段工程大部分工程转包给徐兴华及周翔、项西波，三人共同出资合伙经营。三人与周结荣签订《转让协议》，协议约定转让价格为32万，转让范围为整个工程除二号路工程量以外，余下全部工程以32万元转让给乙方。协议签订后，徐兴华支付16万元，周翔和项西波各支付8万元，未约定合伙比例。协议签订后开始施工，周翔负责项目管理，项西波负责项目开支。项目启动后，周翔追加投资10万元，项西波追加投资5万元，徐兴华未追加。整个合伙投入资金47万元，徐兴华出资占34%，周翔出资占38%，项西波出资占28%。2018年3月21日，周结荣与周翔协商，将一标段二号路约80万元的工程转包给周翔，周翔支付保证金8万元。在合伙过程中，周翔向徐兴华付款381864元。2019年1月31日工程验收，周翔收到安徽联鑫公司转入的整个一标段工程款84万元，其中包括不在合伙之列的二号路工程款168000元，实际涉案合伙事务的工程款为672000元。合伙过程中，周翔和项西波负责合伙事务的管理，周翔、项西波按合伙开始时三人的约定应获得工资。二、原判认定合伙范围、合伙投入资金、合伙股份比例及盈余分配比例错误，适用法律错误。1、合伙范围不包含二号路工程量。2、原判忽视了周翔、项西波后期支付的追加投资资金，合伙投入资金及合伙比例认定错误。3、原判应全面、客观的审核证据，认定合伙盈余分配。4、原判遗漏了周翔预支给徐兴华的款项，致最终结算金额认定错误。综上，徐兴华只能按照其实际出资占合伙份额的34%分配合伙盈余，二号路的工程款不属于合伙范围。加之徐兴华已预支的款项和尚存于自身处的余额，徐兴华已全部支取了其应得的合伙盈余款。 徐兴华辩称，1.关于合伙盈亏比例。从周翔提交的周结荣的收条、结算清单以及按该清单周翔向项西波的打款金额可见，三方的合伙盈亏比例应为徐兴华50%、其余各25%；2.关于二号路工程是否属于合伙承包。周翔提出合伙事务仅包括一标段中的320万工程，不包含二号路所涉的80万工程，与事实不符。在一审中，周翔认可有工程5%的质保金20余万元尚未退还，从保证金的数额也可知合伙事务的工程造价有400余万元，并非周翔所称只有320万元；3.关于周翔向叶端喜、吴会的转款是他们之间的交易，该交易发生在2018年7月，而工程结算在2019年2月，故该笔转款与徐兴华无关；4.结算清单上列明的结算余款显示徐兴华手中的余款只有10210元，按常理如果转给叶端喜和吴会的转款系支付工程的盈利分红，应计入清单，况且工程在未清算前徐兴华支款没有合理理由。 项西波未陈述意见。 徐兴华向一审法院起诉请求：判决周翔、项西波支付徐兴华合伙盈利分红款409790元，并承担案件受理费。 一审法院认定事实，2017年11月1日，案外人周结荣将其挂靠在安徽联鑫公司的宿松县财政局农业开发办高标准农田治理五里乡一标段工程大部分工程转包给徐兴华及周翔、项西波，徐兴华经与周翔、项西波商定，三人合伙出资及盈亏比例为：徐兴华占股50%，周翔、项西波各占股25%，并按以上比例各自支付了周结荣的转让费16万元、8万元、8万元，共计32万元，周结荣分别向徐兴华、周翔、项西波出具了收条。合伙事务执行期间，周翔具体管理财务，工程款由周结荣转到周翔银行账号上。2018年下半年，工程验收完毕。2019年2月2日，周翔、项西波对合伙事务进行阶段性结算，除尚未拨付的工程款5%(质保金，一年后返还)外，实际收取的工程款除去合伙开支后盈利共计881879元（其中840201元实际由周翔保管、项西波处有支款余额31468元、徐兴华处有支款余额10210元），由周翔预留41879元作扫尾工作费用，余款840000元作为盈利按股份比例分配，徐兴华应分配盈利409790元(840000×50%－10210),周翔应分配盈利210000元（840000×25%），项西波应分配盈利178532元（840000×25%-31468），徐兴华对此也予以认可。但周翔在其实际保管的840201元中仅向项西波支付了178532元，徐兴华应分得的合伙盈利分红款409790元一直拒付。 一审法院认为，根据徐兴华提供的证据，足能认定徐兴华与周翔、项西波之间的合伙关系成立。依法成立的合同受法律保护，合同双方均应恪守合同约定，按约履行各自的义务。根据法院查明的案件事实和徐兴华与周翔各自提供的证据，现双方争议的主要焦点问题是：1.合伙盈亏比例分摊标准；2.二号路工程是否属于合伙承包的工程。现评判如下：关于合伙盈亏比例分摊标准的认定。由于双方没有书面约定出资比例及合伙盈亏比例分摊，现三合伙人即徐兴华与周翔说法截然相反，而项西波对此一直表示沉默。虽然徐兴华和周翔先后通过他人或直接就此与项西波进行了电话核实，并予以录音，但项西波前后说法不一，故对项西波的这些陈述意见，法院不予认定。按照徐兴华、周翔、项西波支付转让工程履约保证金的客观情况，以及由周翔于2019年2月2日出具的结算清单，同时，按照该结算清单由周翔向项西波打款178532元的具体金额，可以印证徐兴华举证的合伙盈亏比例即与徐兴华主张的盈余比例高度一致。周翔在三人合伙事务中负责财务，对于项西波从周翔处支取或交付各类款项无法详细知悉，而周翔向项西波打款不可能出现如此巧合等因素进行综合判断，法院认为徐兴华关于合伙盈亏比例分摊标准可信度较高，故对徐兴华合伙盈亏比例分摊标准的意见，法院予以采信。关于二号路工程是否属于合伙承包的工程问题。周翔抗辩称，案涉二号路工程系个人单独承包，与徐兴华及项西波无关。对此，徐兴华予以否认，项西波不发表任何意见。法院认为，结合周翔于2019年2月2日出具的结算清单，并联系周翔按该结算清单向项西波打款178532元的具体金额进行综合分析，周翔的上述抗辩意见明显与常理不符，因此，根据全案客观事实，对周翔的上述抗辩意见依法不予采纳。应当依法认定案涉二号路工程系徐兴华、周翔、项西波合伙工程项目。虽然徐兴华与周翔均向法院提交了项西波分别向一方或案外人就相关合伙盈利分红等在电话中陈述了相关事实和其意见，但因其一直不愿当庭、到庭直接向法庭作出任何事实或倾向性意见，故项西波的案涉录音证据所证明的上述不同陈述意见法院均不予认定。由于徐兴华、周翔、项西波对本案合伙事务系进行阶段性结算，并非最终结算，因此，对周翔提出的尚有部分合伙债务未结算，并同意将以上支出纳入后期质保金统一核算的意见，法院予以采纳。经徐兴华催讨，周翔一直拖欠未能给付徐兴华全部结算款项，其行为显属违约，应依法承担相应民事责任。关于结算款项金额的确定。本案所涉结算款项409790元，有周翔出具的结算清单、打款给项西波的款项金额等证实，法院依法予以认定。徐兴华的该项主张，符合相关法律规定，法院依法予以支持。判决：一、被告周翔于本判决生效之日起10日内给付原告徐兴华合伙盈利分红款409790元；二、驳回原告徐兴华对被告项西波的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7446元，减半收取计3723元，保全费2595元，合计6318元，由被告周翔负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，且未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，涉案三方未对合伙事务进行清算，各方陈述的盈余分配比例不一致。一审查明其他事实属实，本院予以确认 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：徐兴华认为按照50%的合伙盈余分配比例，其应获得合伙盈余款409790元，该主张有无事实及法律依据。 对于本案争议焦点，徐兴华、周翔、项西波之间的合伙关系成立，但合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担等事项未订立书面协议。徐兴华认为应按照50%的比例获得盈利分红，周翔对徐兴华的主张予以否定，而项西波对此在一审庭审中不发表意见，在徐兴华所提供证据不足以证明其主张时，一审仅仅依据周翔与项西波之间的结算清单及周翔向项西波打款178532元的具体金额，认定徐兴华主张的盈余分配比例成立，依据不足。本案合伙事务，三方未进行清算。虽然徐兴华对周翔与项西波签字确认的结算清单予以认可，但周翔对此持有异议，认为该结算单不仅仅是对涉案合伙事务的清算，还包括其他项目，而项西波虽对该结算单的真实性予以认可，但对于该结算单是否还包含其他项目不发表意见。因此，仅凭该结算单不足以证明三方对合伙事务进行了清算。由此，在现有证据下，一审认定的合伙盈余款的具体数额也缺乏事实依据。依据前述论述，本案合伙事务在未经清算，合伙盈余分配比例各方存在争议且未达成一致意见，合伙期间的债权债务不明、盈亏不明的情况下，一审支持徐兴华的主张无事实及法律依据，徐兴华可以在三方对合伙事务进行清算后，通过诉讼或其他方式主张自己相应的权利。 综上所述，周翔的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初1739号民事判决； 二、驳回徐兴华的诉讼请求。 一审案件受理费3723元，保全费2595元，合计6318元，由徐兴华负担。二审案件受理费7446元，由徐兴华负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆中 审判员  胡 毅 审判员  崔 智 二〇一九年十二月二十四日 法官助理朱静 书记员吴文慧 附相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；