黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9016号上诉人（原审原告）：王天成，男，1963年4月14日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：杨立敏，黑龙江恒金律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋恒玉，黑龙江恒金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号。法定代表人：沈卫东，总经理。委托诉讼代理人：秦林华，男，1970年7月15日生，汉族，该公司法务经理，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：张雪，吉林梦成律师事务所律师。上诉人王天成因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初9870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王天成的委托诉讼代理人杨立敏、宋恒玉，被上诉人南通六建公司的委托诉讼代理人张雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王天成上诉请求：请求依法撤销哈尔滨市南岗区人民法院作出的（2019）黑0103民初9870号民事判决，依法改判南通六建公司承担还款责任，或发回原审法院重新审理。事实与理由：1.一审法院未能全面审查本案证据的客观性和关联性，事实认定错误。王天成在原一审庭审过程中，举示证据一建设工程施工协议，证明南通六建公司为江城之珠A栋项目的承包方，发包方为哈尔滨鑫三星房地产开发有限公司，陈云为南通六建公司授权的驻工地项目经理，是该项目的负责人。证据六是工程造价审查书，与证据一共同证明南通六建公司承包江城之珠项目，陈云为该项目的负责人。孙备战为南通六建公司项目的结算人员，了解项目的结算情况。提供的证据九，孙备战的证人证言证据，孙备战本人依法到庭作证，首先，证明王天成为南通六建公司承包的江城之珠A栋项目的实际施工人，陈云代表南通六建公司与王天成签署了承包施工协议书，也就是原审的证据二，陈云代表南通六建公司与王天成签署了江城之珠结账明细，也就是原审的证据三，孙备战本人对证据三中涉及的南通六建公司欠付王天成未结款项中的718902元，明确为南通六建公司欠付王天成，由王天成垫付的江城之珠项目A栋项目的质量保证金。第二，孙备战证实了其本人负责为南通六建公司办理退还718902元质量保证金相关事宜。现保证金已经退还到南通六建公司账上，但南通六建公司只偿还了王天成这个保证金中的285000元，这是证据五，剩余的保证金金额及利息未予退还。至此，王天成在原一审庭审中提供的证据已经具有足够证明力，能够还原本案王天成的诉请事实。原一审法院在认可建设施工协议、工程造价审查书的真实性的情况下，即认可了孙备战作为该项目南通六建公司的结算员身份，孙备战作为南通六建公司授权的结算员，当然了解该项目的全部结算情况，对案涉的江城之珠项目款项的支付和结算情况也是比较了解的，其证言当然能够证明南通六建公司欠付王天成款项的相关事实。原审法院无视王天成证据之间的客观性和关联性，认定孙备战的证人证言无其他证据佐证，不予采信，是前后矛盾的，导致了事实认定错误。关于南通六建公司在原一审庭审中认可了王天成举示的建设施工协议证据，认可王天成授权陈云作为驻工地项目经理，陈云是南通六建公司江城之珠项目的负责人，陈云是有权代表南通六建公司实际负责项目施工的，他有权签署与江城之珠项目有关的协议、结算施工款项。南通六建公司庭审中自认在庭审中提供的财务凭证证据也证实了南通六建公司通过全资子公司吉林市通陆建筑工程有限公司于2018年8月10日向王天成的个人账户上返还了质保金是285000元，并且明确了该笔款项的性质和用途，应当视为对王天成垫付质保金的认可和履行。南通六建公司偿还质保金行为在先，却抗辩质保金不是王天成支出，不应当返还给王天成，明显是不符合常理的。2.本案南通六建公司从发包方鑫三星房地产开发有限公司处承包江城之珠A项目工程，授权陈云为项目的负责人，王天成为实际施工人事实清楚，并且王天成应结施工款项是均由发包方鑫三星房地产开发有限公司、南通六建公司分别向王天成结算完成，仅仅剩余是本案的质保金未予全部返还。南通六建公司的项目负责人陈云向王天成出具了结算明细，南通六建公司实际负责工程结算的结算员孙备战均可以证明这个事实，发包方哈尔滨鑫三星房地产开发有限公司，对王天成实际施工人的身份也是认可的，本案事实清楚。一审法院未对案件证据的证明力进行全面的审查，纵容了南通六建公司拖延还款甚至抵赖不还的不诚信行为，未能有效的保护王天成的合法权益，定纷止争，存在过错。南通六建公司辩称:1.王天成非案涉工程的实际施工人，其也不具有本案原告的诉讼主体资格。在原审中王天成共出示书证八份，上述八份证据均无法证实王天成的实际施工人身份，且八份证据中除工程造价审查书、委托书外均为复印件。若王天成是案涉工程的实际施工人，不掌握上述证据的原件，特别是与陈云签订的协议书的原件，江城之珠结算明细的原件明显与常理不符，而且南通六建公司在一审中已经出示了充分确凿的证据来证明案涉工程的实际施工人为南通晖隆建筑安装有限公司。案外人陈云系南通晖隆建筑安装有限公司的法定代表人，并举示《陈云项目部江城之珠外欠材料、劳务费、租赁费等统计报表》，来证明王天成仅是南通晖隆建筑安装有限公司就案涉工程的项目部负责人。因此，王天成并非案涉工程的实际施工人，且不具有本案原告的诉讼主体资格。王天成上诉称其是案涉工程的实际施工人，与事实不符。2.南通六建公司向王天成个人账户返还28.5万元质保金，不能够证明王天成的实际施工人身份，也不能证明案涉工程的质保金是由上王天成支付的，王天成无权向南通六建公司主张返还质保金。首先，南通六建公司向王天成个人账户返还质保金的原因是收到陈云于2018年6月27日向南通六建公司出具的委托书，委托孙备战作为其代理人，全权代表陈云本人办理案涉工程项目所有事项，负责工程结算、工程款洽谈等有权代表陈云签发或签收案涉工程的工程款、相关协议等。后南通六建公司在孙备战的指示下将28.5万元质保金款项退至作为南通晖隆建筑安装有限公司就案涉工程项目负责人的王天成的个人账户，并由王天成、孙备战共同向南通六建公司出具了收据作为收款凭证。因此南通六建公司向王天成个人账户返还的28.5万元质保金实际是向南通晖隆建筑安装有限公司返还的质保金，不能说明王天成是案涉工程的实际施工人。南通六建公司在一审中已经举示出财务凭证证明，案涉工程的质保金系由建设单位转账给南通六建公司，再由南通六建公司交至主管部门的指定账户，并非王天成所支付，因此王天成无权向南通六建公司主张返还质保金。南通晖隆建筑安装有限公司作为案涉工程的实际施工方，其法定代表人陈云无权代表南通六建公司就案涉工程对外进行结算。王天成在一审中明确陈述其能够持有案外人哈尔滨鑫三星房地产开发有限公司与南通六建公司签订的建设工程施工合同的复印件，系陈云为证明其有资格代表南通六建公司签订协议书而交给王天成的。如果王天成所述属实，根据该建设工程施工协议第七条驻厂代表第二款的约定，乙方驻工地代表为陈云，其职务为项目经理，联系电话189××××7788，乙方驻工地代表的权限为负责施工现场的全面工作，根据协议规定，处理现场有关事宜，代表乙方参加相关会议并作出相应决定，按甲方、监理公司的指示工作，有权代表乙方签发或签收与本协议项下工程相关的签证、验收资料，洽商通知等文件。陈云无权就案涉工程代表南通六建公司对外进行结算，王天成对此也应当是明知的。因此，王天成根据陈云签字的《江城之珠结算明细》（复印件）来证明陈云代表南通六建公司与王天成结算应付施工款项及王天成代为交付的案涉工程质保金数额，没有任何事实依据。综上，王天成的上诉理由均与事实不符，其上诉请求亦均不能成立，因此，请二审二审法院依法审理，驳回王天成的全部上诉请求。王天成向一审法院起诉请求：南通六建公司返还王天成垫付质保金剩余本金和利息共计443744.30元，并自起诉之日起按照人民银行同期贷款利率标准赔偿王天成损失至实际给付全部款项之日止。一审法院认定事实：2012年5月14日，案外人哈尔滨鑫三星房地产开发有限公司（以下简称鑫三星公司）与南通六建公司签的《建设工程施工协议》一份，约定南通六建公司承包鑫三星公司开发的江城之珠项目A栋36层住宅楼和A区地下车库建设工程。该协议第七条驻现场代表第二款约定“乙方（即南通六建公司）驻工地代表为陈云，其职务为项目经理，联系电话189××××7788。乙方驻工地代表的权限为：负责施工现场的全面工作；依据协议规定处理现场有关事宜；代表乙方参加相关会议并作出相应决定；按甲方（鑫三星公司）、监理公司的指示工作；有权代表乙方签发或签收与本协议项下工程的相关的签证、验收资料、洽商、通知等文件”。该合同落款处加盖了双方的公章，南通六建公司委托代理人处加盖了陈云的印章。2014年3月鑫三星公司向南通六建公司转账718902元（质保金），后由南通六建公司将该笔质保金交到主管部门指定的账户。该笔质保金于2018年6月及2019年4月分两笔由质量保证金专用账户返还至南通六建公司账户，本息共计728744.29元（其中本金718902元，利息9842.29元）。2016年8月8日双方对案涉工程造价进行了审计，最终审定价为45189332.26元。现王天成主张2012年6月18日南通六建公司委托代理人陈云代理南通六建公司与其签订《协议书》一份，约定南通六建公司将其承包的案涉工程转包给王天成。王天成是案涉工程的实际施工人，在施工过程中到付款结点，王天成的项目经理杨德荣直接向鑫三星公司沟通领取工程款718902元作为质保金，且鑫三星公司认可杨德荣的请款请求，在出具相关手续后向王天成直接给付工程款，案涉质保金718902元是由王天成实际支付的。但对以上主张，王天成未能举示证据加以证明。现南通六建公司主张案外人南通晖隆建筑公司（以下简称晖隆公司）系案涉工程的实际施工人，案外人陈云系晖隆公司的法定代表人，王天成系陈云的项目负责人，南通六建公司与晖隆公司之间未签订书面的转包协议，但于工程结算时签订了书面的结算协议。经查，陈云确系晖隆公司的法定代表人，2018年8月26日，南通六建公司与案外人晖隆公司签订《结算协议一份》，内容主要为：由晖隆公司实际施工的鑫三星公司的“江城之珠金色时代一标段”（A栋36层住宅楼和A区地下车库）工程已经竣工并交付使用多年了，与业主的结算已经完成，现双方对该项目进行最终结算，具体明细：业主结算金额45189332.26元；甲方（南通六建公司）收到工程款4426939301.89元；甲方开具发票给业主……以上款项经双方确认无误，将双方结算，乙方（晖隆公司）在此项目欠甲方4710797.11元，业主鑫三星公司还欠付的920030.37元，待甲方收回后冲减乙方的签单款，不足偿还的部分乙方将用晖隆公司及陈云名下的现金……该协议落款处加盖了南通六建公司的公章及晖隆公司的合同专用章，乙方落款处还有陈云的签字。另查明，2018年8月10日南通六建公司通过其子公司吉林市通陆建筑工程有限公司向王天成转账285000元，付款用款显示为代付哈尔滨公司王天成江城之珠质保金。现王天成主张南通六建公司尚未返还王天成垫付的质保金剩余本金及利息共计443744.30元，双方形成诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现王天成所举示的证据既不能证明其是案涉工程的实际施工人，也无法证明案涉质保金为其实际垫付的，故现由于证据不足以证明以上事实，对王天成的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回原告王天成的诉讼请求。本院二审期间，王天成向本院举示证据如下：证据一、《协议书》（原件）。意在证明：陈云代表南通六建公司与王天成签署《协议书》；《协议书》第二条约定“承包范围：总包合同所含的全部工作内容（水、暖、电安装工程及发包人分包项目除外”。“承包形式：分包人在本工程项目过程中实行独立经济核算，自主经营、自负盈亏，并承担本工程全部经济责任”；王天成是江城之珠项目实际施工人。证据二、鑫三星公司出具《证明》（原件）。意在证明：1.鑫三星公司与南通六建公司于2012年5月14日签署《建设工程施工协议》，承包江城之珠项目工程；陈云为南通六建公司的授权负责人，孙备战为南通六建公司的造价员。陈云与孙备战代表南通六建公司向鑫三星公司出具《工程造价审查书》，负责项目工程的结算；2.王天成是江城之珠项目的实际施工人，支付工程款718902元属于王天成施工款，是王天成用工程款支付的江城之珠项目工程质保金；3.本证据能够补强一审孙备战作为证人证言的真实性，证明孙备战确实为南通六建公司的造价员，了解工程结算情况，其证言证明718902元为王天成工程款，用于支付江城之珠项目的质保金，南通六建公司应当将工程款返还给王天成。证据三、竣工结算会签单。意在证明：1.鑫三星公司与陈云、孙备战、王天成共同签署《竣工结算会签单》，实际结算完成江城之珠项目全部工程款；2.本证据与证据一《协议书》共同证明王天成为江城之珠项目实际施工人；3.本证据与原一审证据一《建设工程施工协议书》、一审证据六《工程造价审查书》共同证明陈云、孙备战有权代表南通六建公司进行江城之珠项目结算；4.补强原一审孙备战证人证言真实性，孙备战作为工程造价人员能够证明718902元为王天成工程款，用于支付江城之珠项目的质保金，南通六建公司应当将工程款返还给王天成。证据四、中标备案通知书，江城之珠工程施工投标文件。意在证明：孙备战为南通六建公司的造价人员在江城之珠项目投标阶段就已确认，备案的中标通知书也可以证实孙备战为江城之珠项目招标过程中南通六建公司确认的造价人员。证据五、证人邢某出庭作证证言。意在证明：邢某作为鑫三星公司江城之珠项目的负责人能够证明本案王天成提交的证明证据内容真实，能够证明王天成是江城之珠项目的实际施工人，能够证明支付的工程款718902元属于王天成的施工款，用于支付保证金，能够证明陈云、孙备战王天成实际负责结算工程款。南通六建公司质证意见为：对王天成举示的证据一的真实性、证明问题均有异议。首先对于协议书上的签字是否是陈云本人的签字无法辨别，但是南通六建公司也不申请鉴定，因为在原一审中南通六建公司已向法庭提交了陈云项目部江城之珠外欠材料费、劳务费、租赁费等统计报表，王天成本人在该表的最下方，项目部负责人一栏签署了他本人的真实签名。对这个签名在一审当中王天成也是没有异议的。那么也就是说王天成是以陈云项目部项目负责人的身份，跟南通六建公司进行案涉项目的沟通对话，包括一些案涉工程相关事宜的处理，所以南通六建公司认为王天成他的实际身份是晖隆公司就案涉工程项目部的项目负责人，并不是案涉工程的实际施工人。如果王天成是案涉项目的实际施工人的话，他就不应当仅拿着这些协议书等相关证据，它应该能够有大量的实际施工资料等一些相关证据来提供的，比如说采购材料，支付工人的工资等等相关证据，所以南通六建公司认为仅凭一份协议书来证明王天成的实际施工人身份，与事实不符的，而且南通六建公司也在一审当中提供了反证予以证实。对王天成举示的证据二的真实性有异议，无法辨别该证明上加盖的鑫三星房地产开发有限责任公司的印章是否是该公司的真实印章以及该证明的制作人邢某是否是该公司的员工，以及它是否能够代表该公司出具证明，但是即使上述印章以及人员的签字人员身份以及人员的签字都是真实的，该证明也不能够证明王天成想通过该证明所要证明的问题。首先南通六建公司确实向鑫三星公司出具过工程造价审查书，但是陈云以及孙备战没有权限代表南通六建公司就案涉工程进行造价。该工程造价审查书上是加盖了南通六建公司的印章的，在这个基础上南通六建公司才承认工程造价审查书的真实性，并不是因为工程造价审查书上有陈云以及孙备战两个人的签字或者是签章，南通六建公司在与鑫三星公司就案涉工程签订的建设工程施工协议中已经明确了陈云本人作为项目经理，他所有的就案涉工程的授权，并不包括对外进行结算这么一个事宜，所以该证据不能够证明陈云与孙备战可以代表南通六建公司对外进行结算。第二，该证据也不能够证明王天成是案涉工程的实际施工人，这只是鑫三星公司的单方陈述，南通六建公司还是坚持这个观点。如果王天成真是案涉工程的实际施工人，不可能仅凭这些书面证据，王天成应该能够提供大量的施工资料。南通六建公司也坚持认为案涉工程是南通六建公司从鑫三星公司承包之后，南通六建公司转包给了南通晖隆公司，并且南通六建公司与南通晖隆公司已经进行了结算，南通六建公司在一审当中也提供了就案涉工程南通六建公司向南通晖隆公司进行工程款支付的相关记账凭证，以及南通晖隆公司给南通六建公司出具的收款凭证为证。第三，该证据也不能够证明孙备战证人证言的真实性，因为在一审当中南通六建公司认为孙备战他本身向法庭做了伪证，事实上孙备战是陈云项目部在施工案涉工程的过程当中雇佣的造价员，孙备战是为陈云项目部进行服务的，并不是南通六建公司的员工，南通六建公司从来没有为孙备战个人缴纳过社会保险，签订过书面的劳动合同并发放过工资，但是在原审当中孙备战自己却陈述南通六建公司给他发放过工资。对于这个南通六建公司也要求法庭进行了核实，二审法院也可以进行核实。南通六建公司确确实实没有孙备战这个员工，而孙备战在一审当中却一直坚持是南通六建公司员工，南通六建公司认为孙备战做了伪证，基于他对最基本的客观事实都不予承认，所以南通六建公司认为孙备战的证人证言不可信。而且该证据也不能够证明南通六建公司应该向王天成返还质保金718902元，还有在证明当中所提到的陈云王天成孙备战共同签署竣工结算会签单。该证据现在还没有看到，所以对于这一点证明内容，南通六建公司现在不发表质证意见。待王天成出示该证据之后再发表质证意见。综上所述，南通六建公司认为该证据不能够证明王天成所证明的问题。对王天成举示的证据三的真实性有异议，南通六建公司无法确认在该会签单上加盖的鑫三星的印章、徐桂文本人的签字、陈云以及孙备战本人的签字均是真实的。签字和盖章即使是真实的，南通六建公司认为也不能够证明王天成想要通过该证据证明的问题。虽然该会签单上所体现的结算金额与南通六建公司与鑫三星房地产之间的结算金额相符，但是该证据不能证明孙备战王天成是案涉工程的实际施工人，相关的内容也不能够证明质保金应当返还给王天成，所以该证据不能证明王天成想证明的问题。对王天成举示的证据四，因为王天成当庭提交的中标备案通知书是复印件，代理人没有办法向公司核实真伪，所以南通六建公司对真实性有异议。对于投标文件的真实性，代理人也无法辨别是否是南通六建公司的真实印章，所以也有异议，孙备战在投标文件中所加盖的孙备战作为造价人员的专用章如果是真实的，孙备战也是挂靠南通六建公司申请的造价员，据代理人了解，如果不挂靠公司的话，孙备战个人是没有办法申请造价员资格的，但是双方只是一种挂靠关系，事实上南通六建公司从来没有为孙备战交过社保、发放工资，并不能因为造价员印章的存在，就认为孙备战是南通六建公司的人员。另外在一审当中孙备战作为证人出庭，已经当庭承认了，他是陈云项目部的造价人员，是为陈云提供服务的，那么陈云对于南通六建公司而言，没有权利对外代表南通六建公司对外进行结算。孙备战在没有南通六建公司书面授权的情况下，更是无权代表南通六建公司对外结算。而且在王天成所提交的竣工结算会签单上双方签字的日期是在2018年，可是孙备战造价员印章的有效期是到2014年为止，也就是说在2014年以后，孙备战连与南通六建公司的之间的挂靠关系都不存在了，更是无权代表南通六建公司对外进行结算。综上，该证据不能证明王天成的主张。对王天成举示的证据五不符合法律规定的新证据，二审法院不应当组织质证及采信。证人在出庭作证并没有证据能够证明证人的身份，其是鑫三星公司的工作人员，特别是案涉工程代表鑫三星公司作为案涉工程的项目经理身份是没有证据予以证实的。另外对于王天成询问证人的这些个人签字和印章是否是真实，南通六建公司认为这个是肉眼无法辨别的，即使证人说是真实的，南通六建公司认为这也不具有客观真实性。证人出庭作证是为了证明王天成所提交的鑫三星公司出具的证明内容的真实性，那么对于该证明内容南通六建公司已经进行过质证了，所以综合来看，南通六建公司认为证人证言不能能够证明王天成想证明的问题。南通六建公司未举示新证据。本院认证意见：对王天成举示的证据应结合案件其他事实予以综合评判。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，关于南通六建公司是否应当返还王天成质保金问题。第一、王天成主张其垫付案涉工程质保金，未举示其垫付资金凭证。第二、南通六建公司先期转给王天成质保金，并不必然产生南通六建公司将剩余质保金给付王天成的法律后果。第三、南通六建公司与南通晖隆公司对案涉工程已经进行了结算，并支付了相应工程款，陈云为南通晖隆公司的法定代表人。第四、关于孙备的身份，从劳动合同、社会养老保险关系、支付工资等方面，均不能证明孙备战为南通六建公司的职工。综合以上几个主要方面，仅凭证人证言不足以证明陈云代表南通六建公司与王天成进行结算，通过王天成举示的其与陈云签订的书面文件均不能有效的证明陈云代表南通六建公司，故王天成坚持由南通六建公司支付其质保金及利息的请求证据尚不充分，对此，本院不予支持。综上所述，王天成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7956元，由王天成负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 迎审 判 员  宋 凯审 判 员  李妮娜二〇一九年十二月十六日法官助理  胡 渤书 记 员  周小倩