广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5412号上诉人（原审原告）：吴文鸿，男，1985年4月23日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：陈永洪，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李攀，广东保信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊天龙，男，1988年10月5日出生，汉族，住河南省淮滨县。上诉人吴文鸿因与被上诉人熊天龙民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。吴文鸿上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判熊天龙立即向吴文鸿清偿借款本金50000元并支付利息（以50000元为基数，从2018年11月1日起按每月2%的标准计算至清偿之日止）；2.熊天龙负担全部诉讼费。事实和理由：一、在熊天龙于2018年11月1日收到借款50000元后，其房产被法院依法查封，我方基于不安抗辩权的行使，有权不再出借后续资金。二、根据法律对自然人之间的借贷关系规定，贷款人仅对已交付的借款负有合同义务，而未出借部分对应的借贷关系没有生效，则不能以此推定出借人违约。熊天龙未答辩，也未到庭应诉。吴文鸿向一审院提出诉讼请求：1.解除双方于2018年10月22日签订的《抵押借款合同》；2.熊天龙立即向吴文鸿清偿借款本金50000元并支付利息（以50000元为基数，从2018年11月1日起按每月2%的标准计算至清偿之日止）；3.熊天龙承担吴文鸿因实现债权所产生的律师费8000元、诉讼保全保险费700元；4.吴文鸿对熊天龙名下位于中山市××科金色家园××房的抵押物[不动产权证号：粤（2017）中山市不动产权第01××91号]折价或者以拍卖、变卖前述财产所得的价款在本案借款本金、利息、律师费及诉讼保全保险费范围内优先受偿。熊天龙经一审法院传票传唤，未到庭应诉、答辩，亦未提交书面答辩状及相关证据。一审法院认定事实：2018年10月22日，吴文鸿与熊天龙签订《抵押借款合同》一份，约定如下内容：1.熊天龙因家庭及生意资金周转需要向吴文鸿借款400000元，借款期限为60个月，从2018年10月22日至2023年10月21日止，以实际收到借款日期为准；2.借款利息按照借款供款表计算；3.吴文鸿可以以银行转账及现金方式向熊天龙支付借款，熊天龙在收到全部借款时向吴文鸿另立借款借据凭证以兹确认，熊天龙指定的收款账号为62×××31（开户人：熊天龙；开户银行：中国建设银行股份有限公司中山分行）；4.本合同采用抵押方式担保，熊天龙作为抵押人以其有权处分的房地产作抵押担保，抵押财产由本合同项下的抵押物清单载明。抵押物为位于中山市××科金色家园××房的房地产[房产证号：粤（2017）中山市不动产权第01××91号]；5.熊天龙应在借款期限届满之日将借款本息全部归还吴文鸿，逾期还款的，熊天龙同意将位于中山市××科金色家园××房的房地产[房产证号：粤（2017）中山市不动产权第01××91号]交由法院拍卖变现，所拍卖的金额扣除所需费用，吴文鸿拥有对该房地产拍卖所得的优先受偿权或由熊天龙委托他人将该房地产转让，所转让的款项用来清偿应当归还熊天龙的本金、利息及其他违约费用（包括但不限于借款的本金、利息、诉讼费、律师费等）；6.熊天龙应按以上还款时间准时向吴文鸿支付本金及利息，逾期还款利息以借款本金为基数按月利率3%从出借之日起算至还清之日；7.吴文鸿指定还款账户为62×××27（开户人：吴文定；开户银行：中国工商银行股份有限公司中山分行）;8.熊天龙拖欠本金或利息达3天以上的，吴文鸿可单方解除合同，提前收回借款本息和提前实现抵押权；9.抵押担保的范围为主债权（借款本金）、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用（含拍卖费、评估费、诉讼费、诉保费、吴文鸿律师费、诉讼保全责任保险费等）；10.吴文鸿因诉讼支付的律师费、诉讼保全责任保险费及法院收取的诉讼费、诉保费等其他相关费用由熊天龙承担。吴文鸿与熊天龙均在上述《抵押借款合同》落款处签名并捺印予以确认。上述《抵押借款合同》后附《还款方式》一份，双方约定本借款还款方式为等额本息，并约定从2018年10月22日起至2023年9月22日止，熊天龙需每月偿还11066元，还款期数为60期。熊天龙在上述《还款方式》下方签名捺印予以确认。2018年10月24日，双方就熊天龙名下位于中山市××科金色家园××房的房地产[房产证号：粤（2017）中山市不动产权第01××91号]办理了抵押登记，证号为粤（2018）中山市不动产证明第01××23号，权利人为吴文鸿，义务人为熊天龙，抵押方式为一般抵押，被担保主债权数额为400000元。2018年11月1日，吴文定通过其中国工商银行股份有限公司中山分行账号为62×××27的账户向熊天龙账号为62×××31的账户转账支付了50000元。吴文定于2019年5月6日出具的《情况说明》载明“兹有熊天龙（身份证号码：）向吴文鸿（身份证号码：）借款一事吴文鸿特委托本人吴文定（××××××）负责借款的划付及收款事宜，其后本人于2018年11月1日接受吴文鸿指示，通过银行转账的方式向熊天龙指定收款账户（62×××31）划入出借款项50000元人民币。基于以上事实，本人确认：向熊天龙出借款项的全部债权及相应的从属权利均由吴文鸿享有，吴文鸿与熊天龙之间的债权债务关系与本人吴文定无关，特此说明”。《诉讼委托代理合同》及广东增值税普通发票反映出吴文鸿为实现本案债权，委托了广东保信律师事务所律师代理本案诉讼，并为此支付了律师费8000元。《浙商财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单》及深圳增值税电子普通发票反映出吴文鸿为了实现本案债权，由浙商财产保险股份有限公司为其提供信用担保，对熊天龙的财产采取了保全措施。吴文鸿为此支付了保险费700元。吴文鸿称其是分段出借款项给熊天龙，熊天龙在收到其支付的第一笔款项50000元后表示经济出现困难，吴文鸿担心熊天龙没有偿还能力，加之吴文鸿也需要资金，所以吴文鸿没有再将剩余的款项出借给熊天龙。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。双方签订的《抵押借款合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，依法应属有效，双方均应依约全面履行，即吴文鸿应向熊天龙出借400000元借款，熊天龙应每月按期向吴文鸿偿还借款本息共计11066元,同时，熊天龙应将其名下位于中山市××科金色家园××房的房地产[房产证号：粤（2017）中山市不动产权第01××91号]抵押给吴文鸿。《抵押借款合同》签订后，双方于2018年10月24日办理了上述房产的抵押登记，被担保主债权数额为400000元，其后，吴文鸿于2018年11月1日向熊天龙转账支付了50000元借款，剩余350000元款项并未按照《抵押借款合同》的约定出借给熊天龙，熊天龙至今也未向吴文鸿偿还过任何款项。吴文鸿称其是因为担心熊天龙没有偿还能力，且吴文鸿自身也需要资金等因素才没有将全部借款支付给熊天龙。因熊天龙已为本案借款向吴文鸿提供了房产作为担保，且设置的被担保主债权数额为400000元，因此，一审法院认为吴文鸿的上述理由不成立，不予采信，并认定吴文鸿没有完全履行《抵押借款合同》所赋予的义务，吴文鸿也存在违约行为。同时，《抵押借款合同》约定熊天龙逾期还款的，吴文鸿可单方解除合同。现熊天龙并未按照约定向吴文鸿偿还借款本金及利息，因此，吴文鸿诉请解除与熊天龙于2018年10月22日签订的《抵押借款合同》理据充分，一审法院予以支持。在熊天龙未就其付款事实进行举证的情况下，吴文鸿诉请熊天龙偿还50000元款项并支付利息损失，于法有据，予以支持，但因吴文鸿未按照合同约定全额出借款项，也存在一定的过错，从公平的角度出发，一审法院认为熊天龙应支付的逾期还款利息损失应以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算为宜。《抵押借款合同》约定吴文鸿因诉讼支付的律师费、诉讼保全责任保险费及诉讼费、诉保费等其他相关费用由熊天龙承担。现吴文鸿为实现本案债权支付了律师费8000元、诉讼保全保险费700元，依据上述约定，吴文鸿诉请由熊天龙承担律师费及诉讼保全保险费，理据充分，予以支持。熊天龙以其名下位于中山市××科金色家园××房的房地产[不动产权证号：粤（2017）中山市不动产权第01××91号]作为借款的抵押担保，并办理了抵押登记，现因熊天龙未能按期偿还借款本息，吴文鸿可就上述抵押物处置所得的价款享有优先受偿权。熊天龙经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第二款、第九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、解除吴文鸿与熊天龙于2018年10月22日签订的《抵押借款合同》；二、熊天龙于判决生效之日起七日内向吴文鸿偿还借款本金50000元并支付逾期利息（以50000元为基数，从2018年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；三、熊天龙于判决生效之日起七日内向吴文鸿支付律师费8000元、诉讼保全保险费700元；四、吴文鸿就上述第二、三项的款项对已抵押的位于中山市××科金色家园××房的房地产[不动产权证号：粤（2017）中山市不动产权第01××91号]处置所得的价款享有优先受偿权；五、驳回吴文鸿其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计684元，财产保全费647元，合计1331元，由熊天龙负担（该款吴文鸿已预交，熊天龙于判决生效之日起七日内返还给吴文鸿，一审法院不另收退）。二审中，当事人没有提交新的证据，对于一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，争议的焦点在于：一审判决熊天龙向吴文鸿支付的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算是否正确。经审查，涉案合同约定，熊天龙应按还款时间准时向吴文鸿支付本金及利息，逾期还款利息以借款本金为基数按月利率3%从出借之日起算至还清之日。合同签订后，吴文鸿实际出借借款为50000元，在熊天龙逾期偿还借款构成违约的情况下，吴文鸿主张熊天龙按实际借款数额依约按月利率2%支付利息有事实依据，也符合合同的约定，应予支持。一审判决认为因吴文鸿未按照合同约定全额出借款项，也存在一定的过错，从公平的角度出发，熊天龙应支付的逾期还款利息损失应以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算为宜的结论，属认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人吴文鸿的上诉理由成立，本院支持，一审法院认定事实和适用法律均有错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4322号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4322号民事判决第五项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4322号民事判决第二项为：被上诉人熊天龙于本判决生效之日起七日内向上诉人吴文鸿偿还借款本金50000元并支付逾期利息（以50000元为基数，从2018年11月1日起按月利率2%计算至清偿之日止）；四、驳回上诉人吴文鸿其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费684元，财产保全费647元，合计1331元，由被上诉人熊天龙负担（以上款项上诉人吴文鸿已预交，被上诉人熊天龙于本判决生效之日起七日内返还给上诉人吴文鸿，一审法院不另收退）。二审案件受理费50元（上诉人吴文鸿预交），由被上诉人熊天龙负担。被上诉人熊天龙应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 卢俊廷二〇一九年十二月十一日书记员 洪朗妮