湖南省常德市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2019)湘07行终180号 上诉人（原审被告）常德市城市管理和综合执法局，住所地湖南省常德市武陵区滨湖路西中段683号。 法定代表人杨学亮，该局局长。 委托代理人高小红，湖南半毫米律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托代理人艾一超，系该局工作人员，代理权限为一般授权代理。 被上诉人（原审原告）鲍才能，男，1978年11月6日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托代理人朱鑫鑫，湖南劲鸣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审第三人常德市泽云实业有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城西办事处鸿升社区朝阳路泽云广场5栋101、102、103号门面。 法定代表人汤金林，该公司董事长。 委托代理人张伟，湖南中思律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 上诉人常德市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）因与被上诉人鲍才能、原审第三人常德市泽云实业有限公司（以下简称泽云公司）不履行法定职责一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 一审查明，泽云公司开发泽云广场二期项目工程，鲍才能购买其中的X栋X楼XXX号商铺。2013年12月10日，泽云公司在武陵区泽云广场前擅自变更已审批的临街绿化设计方案并施工，泽云广场布置不符合设计平面图、总平面及竖向布置图。2018年3月3日，常德市园林局向市城管局转交“关于恳请贵局拆除泽云广场前竹篱”的函件。2018年7月19日，常德市园林局将上述函件提及事宜立案并将案卷材料移交市城管局。市城管局于2018年10月19日作出常城管限改字[2018]第002001号《限期改正违法行为决定书》（以下简称2001号决定书），认定泽云公司于2013年12月10日在武陵区泽云广场前擅自变更已审批的临街绿化设计方案并施工违反《城市绿化条例》，决定责令改正违法行为，在10天内按审批内容恢复原状。泽云公司未在规定期限内改正违法行为和恢复原状。2018年11月8日，市城管局会同常德市建设局、常德市规划局、常德市园林局等部门召开协调会，专题研究武陵大道泽云酒店前绿篱拆除以及提质改造工作，并形成书面会议纪要。会议纪要明确：……。3.市城管局承担拆除的法律责任，常德市园林局负责组织施工队伍进行拆除，并同步开展提质改造。4.拆除时由住建局协调，城管牵头，园林配合；提质改造时园林牵头，住建、规划对建设方案审定，城管支持。5.初步定于11月13日由园林局负责对泽云酒店前的竹篱及绿化设施实施拆除，市城管局负责现场秩序维护及联系泽云公司进行拆除物料的存放。6.形成方案……。会后，针对涉案地点形成新的改造示意图，常德市园林局同意绿化设计方案并在示意图上加盖印章，常德市住建局和常德市规划局未对该改造示意图审定盖章。涉案现场竹篱笆被拆除后，鲍才能认为现场并未按2001号决定书要求“恢复原状”，要求市城管局继续执行该决定书。2019年4月29日，鲍才能等5人向市城管局申请人民法院强制执行上述2001号决定书，市城管局于2019年5月6日向鲍才能等5人作出书面情况说明，认为常德市园林局于2018年11月12日组织拆除竹篱，并按照规划部门重新审定的建设方案进行了绿化改造，于2018年11月19日完成改造，鲍才能反映的“拆除泽云广场前竹篱”的问题已处理完毕，该案已结案，不需要再申请人民法院强制执行。鲍才能认为会议纪要后形成的改造示意图未经规划部门审定，改变了原有的规划设计，不能作为2001号决定书中“审批内容”的依据，应按原有的设计平面图实施恢复原状行为，遂诉至法院，请求判令：1.市城管局按照2001号决定书依法继续作出处理；2.市城管局承担本案诉讼费。 另查明，泽云广场二期项目施工时，市园林局、市规划局审定了设计平面图，市规划局审定总平面及竖向布置图。2013年12月27日，泽云广场二期项目工程附属绿化工程经市园林局验收合格。涉案地点现已无竹篱植株，通行广场上鲍才能购买门面所在的楼栋旁仍存在箱式隔离带，将泽云广场分割成两个空间，该广场现状与设计平面图、总平面及竖向布置图及新的建设方案均不符。 一审法院认为，该案争议焦点为：一、鲍才能主体是否适格；二、市城管局是否充分、正确、及时地履行了法定职责。 对于焦点一，该案系履责之诉，鲍才能在申请市城管局履责之前已经提出了履责申请，且鲍才能申请履行的事项系基于市城管局已经作出的限期改正的行政行为，鲍才能申请市城管局履责具备请求权基础，而市城管局对涉案履责事项具有管辖权；鲍才能系与涉案地点相邻门面的权利人，该地点的违法改建得不到纠正，将影响其合法权益，鲍才能提起履责之诉，主体适格。 对于焦点二，市城管局作出的2001号决定书中责令改正内容系“恢复原状”，恢复原状的依据系“审批内容”，市城管局作出上述行政行为时，涉及该广场的审批内容有经过市园林局、市规划局审定盖章的设计平面图和市规划局审定的总平面及竖向布置图，故针对涉案地点的恢复原状应依照上述两图进行；现泽云公司未自行改正，市城管局实施的执行行为并未按上述两图的内容执行，也未按上述两图内容将现场恢复原状，市城管局履责不充分、不正确。对于市城管局关于涉案地点已形成新的建设方案，新的建设方案已由市园林局审批，由市园林局执行，鲍才能如认为涉案地点没有按新的建设方案进行改造属于新事实，应另行主张权利的主张。鲍才能在该案中系主张市城管局应按“审批内容”执行，将涉案现场恢复原状，并非对新的建设方案提出异议，鲍才能的诉求并不涉及新的行政行为。限期改正决定书中的“审批内容”指向的是设计平面图、总平面及竖向布置图的内容，尽管在涉案问题处理过程中因工作协调形成的书面会议纪要上明确了对涉案地点重新设定建设方案，但会议纪要也明确新的建设方案应由住建、规划部门审定，而针对涉案地点形成的新的建设方案并未经住建、规划部门审定，该建设方案不能否定涉案地点的原始设计平面图、总平面及竖向布置图的效力及内容，市城管局执行限期改正决定书应依据上述两图将现场恢复原状，其职责并不能依该新的建设方案获得免除。对市城管局的抗辩意见，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决责令市城管局在判决生效之日起60日内依法继续执行2001号决定书。案件受理费50元，由市城管局负担。 上诉人市城管局不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，确认市城管局无须再执行2001号决定书，一、二审诉讼费由鲍才能承担。理由如下：1.新的设计方案没有变更绿化设置位置，没有改变该处用地性质，无需规划部门批准。2.园林部门是法定的城市绿化行政主管部门，其有权对城市的公共绿地、居住区绿地、干道绿化带等绿化工程的设计方案进行审批。案涉绿化方案已经依法经过园林部门审批，是具有法律效力的行政行为。3.园林部门已经依法对新的设计方案进行了审批，新的设计方案已经取代了原设计方案，是合法的应予执行的方案。即使案涉绿化地未按新的设计方案施工，应属新的事实行为，不属本案审理范围。 被上诉人鲍才能答辩请求判决驳回上诉，维持原判。理由如下：1.新的设计方案和现状已经变更原规划批准的绿化设置位置。2.市城管局援引条例名称错误，且引用废止的第十一条第三款的内容。3.根据《城市绿化条例》第八条及第十一条第三款的规定，改变城市绿化工程的设计，必须经规划部门批准。4.市城管局在会议纪要中承诺“住建、规划对建设方案审定”，在诉讼中又称“无需规划部门审批”，反复无常，无法取信于民。5.市城管局的新设计方案，未经规划部门批准就没有法律效力，市城管局作出的2001号决定书中所称“恢复原状”未执行到位，应继续执行。 原审第三人泽云公司答辩请求撤销一审判决，改判驳回鲍才能的起诉。理由如下：1.泽云公司是泽云广场的开发商，建成后将部分物业交由泽云酒店经营管理。被诉2001号决定书所称擅自变更已审批的临街绿化设计方案，并不属于泽云公司的行为，而是泽云酒店为经营所实施的改造行为。市城管局认定泽云公司为违法行为的实施者，认定主体不当。而且被诉2001号决定书一直没有向泽云公司送达，此问题已向一审法院说明，但一审法院未予采纳。2.本案中，鲍才能不具备行政诉讼原告主体资格。案涉竹篱的拆除与否与鲍才能并无法律上的利害关系，不会对其生产、生活、经营等产生不利影响，一审法院称鲍才能是案涉地点相邻门面的权利人，认为案涉改建行为若得不到纠正，将影响其合法权益，从而认为鲍才能具备原告主体资格不当，系扩大了合法权益的认定，属于认定事实和适用法律错误。3.鲍才能的诉讼请求为要求判决市城管局对被诉2001号决定书继续作出处理。而向市城管局提出履责的申请，系要求该局申请法院强制执行该决定书。两项内容的程序、事项、性质等均有差别，一审法院未予区分，即作出判决明显有误。因二者请求不一致，人民法院应裁定驳回其诉讼请求。4.市城管局作出2001号决定书后，已组织各方行政部门专题研究并根据新的改造设计方案进行审批并实施提质改造，后认为已实际履行完毕，无须继续执行，这是行政机关根据职责权限作出的认定。5.涉案限期改正的违法行为涉及园林绿化，根据《城市绿化条例》第十一条第二款的规定，绿化设计方案由园林绿化管理部门审批，而非规划部门审批。根据常德市人民政府门户网站办事服务栏目可知，涉及“改变绿化规划、绿化用地的使用性质审批”单位为市城管局（原市园林局的审批职责已转归市城管局），并非常德市自然资源和规划局。一审判决认为会议纪要后形成的改造示意图未经规划部门审定，即认定市城管局未执行完毕不当。 各方当事人一审提交并经庭审质证的证据材料已随案移送本院。经审查，一审采信的证据材料可以作为认定事实的依据。 本院查明，2011年8月，常德市规划局审批同意泽云广场二期总平面图及竖向布置图，常德市风景园林绿化管理局（以下简称市园林局）审批同意泽云幸福里二期园林景观设计总平面图。一审法院认定“市园林局、市规划局审定了设计平面图，市规划局审定总平面及竖向布置图”与本院查明的事实不符，本院不予认定。一审法院认定“2013年12月10日，泽云广场布置不符合设计平面图、总平面及竖向布置图”没有证据材料证实，本院不予认定。一审查明的其他事实本院予以认定。 本院另查明，2019年2月2日中共常德市委机构编制委员会发布《关于市本级机构改革涉改处级事业单位调整有关事项的通知》（常编发[2019]1号），将市园林局承担的园林绿化管理行政职能划入市城管局。 本院认为，本案中鲍才能的诉讼请求为“判决市城管局按照2001号决定书依法继续作出处理”。根据查明的情况，2001号决定书作出后，市园林局作为职权变更前的城市绿化行政主管部门，已审批通过新的案涉区域园林绿化设计方案，并于2018年11月19日实施完成。故因新客观事实的出现，2001号决定书所涉内容已发生变化，不再对外产生影响。市城管局作为继续行使绿化管理行政职能的行政机关，是否按其2018年10月19日作出的2001号决定书继续作出处理，也不影响行政相对人及利害关系人的权利义务。鲍才能的诉讼请求所涉内容已被新的绿化工程设计方案及案涉区域绿化工程现状所替代，鲍才能如对新的园林绿化设计方案或案涉区域绿化设计现状不服，认为市城管局作为城市绿化行政主管部门没有依法履行城市绿化行政管理职责，可依法另行主张权利，但不是本案审查的范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第十项的规定，鲍才能本案提起的诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项的规定，应裁定驳回鲍才能的起诉。一审法院作出实体判决，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第一项的规定，裁定如下： 一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703行初54号行政判决； 二、驳回原审原告鲍才能的起诉。 一、二审案件均不收取案件受理费。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王继春 审 判 员 唐招军 审 判 员 刘应典 二〇一九年十二月十六日 法官助理 曾丰琪 书 记 员 谢 毅 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第四十九条提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第一条公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围： （一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； （二）调解行为以及法律规定的仲裁行为； （三）行政指导行为； （四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； （五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为； （六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为； （七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外； （八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为； （九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为； （十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。 第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉； （二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理； （三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。