陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终12615号 上诉人（原审原告、被告）西安泰富西玛电机有限公司。法定代表人杨天利，该公司执行董事。委托代理人高鹏，陕西岚光律师事务所律师。委托代理人牛宗苓。上诉人（原审被告、原告）刘华。上诉人西安泰富西玛电机有限公司（以下简称“泰富西玛公司”）与上诉人刘华因劳动争议纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初16977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，刘华1999年12月入职西安电机厂工作，后该厂改制于2004年1月19日成立泰富西玛公司2003年12月的《西安电机厂整体改制组建有限公司实施细则》规定，企业改制后，西安电机厂的全部在册职工同原企业解除劳动关系，不再保留国有企业职工身份；本次改制时，自愿与西安电机厂解除劳动关系的职工，企业将就业保障费一次性支付给职工个人……，刘华领取了该就业保障费。刘华2004年在泰富西玛公司处工作，刘华工资及社保曾有拖欠，刘华于2018年3月12日邮寄离职书，泰富西玛公司于当月22日出具离职证明。泰富西玛公司、刘华之间劳动关系2018年3月12日终止，2017年刘华未休年假7天。其中，刘华2016年、2017年在泰富西玛公司清欠部工作。依据刘华追回欠款，《报告》确定了刘华的提成，并通过银行转至刘华账户，合计126000元（含田丰3000元）。再查明，刘华因经济补偿金申请劳动仲裁，西安市劳动人事争议仲裁委员会2018年9月18日作出市劳人仲案字（经开）［2018］第092号裁决书裁决：一、本裁决生效之日起10日内，被申请人西安泰富西玛电机有限公司支付申请人刘华经济补偿金258371元；二、本裁决生效之日起10日内，被申请人西安泰富西玛电机有限公司支付申请人刘华未休年假工资4200元；三、本裁决生效之日起10日内，被申请人西安泰富西玛电机有限公司支付申请人刘华防暑降温费900元；四、本裁决生效之日起10日内，被申请人西安泰富西玛电机有限公司为申请人刘华补缴1999年12月至2000年12月及2015年12月及2018年3月的养老保险、2017年1月及2018年3月的医疗保险、1999年12月至2012年12月及2018年2月至3月的失业保险（企业应缴部分、个人应缴部分分别由各自承担，具体数额以社保经办机构核算为准）；五、驳回申请人刘华的其余申请请求。原审法院认为，当事人对自己提出的主张应当提交证据证明，刘华要求泰富西玛公司支付赔偿3655元，但并未提交应当支付的相关证据，对其此项请求不予支持。庭审中，泰富西玛公司、刘华均认可2018年2-3月工资4870元已支付，故对刘华撤回此项诉讼请求，原审法院予以准许。结合改制的相关文件及刘华庭审中认可其已经领取西安电机厂改制时发放的就业保障费，刘华与泰富西玛公司于2004年建立劳动关系。关于刘华的提成数额，庭审中刘华认可中其他人员的3000元，再结合有泰富西玛公司法人签字的《报告》及泰富西玛公司已经转账给刘华的银行流水，可以确定刘华提成款123000元。综合泰富西玛公司提交的工资汇总表（33860.6）及银行工资流水，可以确定刘华离职前12个月的平均工资为13071.72元。泰富西玛公司应支付刘华未及时足额缴纳社保、支付工资的经济补偿金189539.94元。刘华2016年年假已休，2017年已休年假3天，故泰富西玛公司应支付刘华7天未休年休假工资4200元。依据陕人社发〔2015〕55号文件关于降温费的规定，刘华主张泰富西玛公司给付降温费1800元的诉讼请求于法有据，予以支持。另泰富西玛公司主张的关于社会保险缴纳问题，不属于法院劳动争议受理范围，本案不予理涉。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决：一、原告西安泰富西玛电机有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告刘华解除劳动合同经济补偿金189539.94元，2017年未休年休假工资4200元，降温费1800元，以上合计195539.94元；二、驳回原告（被告）西安泰富西玛电机有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）刘华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（原被告已预交），由各自负担。宣判后，上诉人泰富西玛公司、刘华均不服原审判决，向本院提起上诉。泰富西玛公司向本院提起上诉称，1、双方劳动关系的解除，系刘华单方面通过邮寄方式提出，双方劳动关系存续期间，其公司按时发放工资、办理社保，无违法违约之处，不应支付经济补偿金。2、刘华曾在其公司清欠部工作，本案所涉及转至刘华账户的提成，是数年来清欠部分的提成，并非刘华个人应得，因机构调整，公司集中发放，一审据此认定刘华离职前十二个月工资数额，与事实不符。3、降温费的发放，由企业按岗位和相关规定执行，刘华的主张无任何依据。综上，请求撤销原审判决第一项，驳回支付刘华经济补偿金189539.94元、2017年未休年休假工资4200元、降温费1800元的诉求。刘华针对泰富西玛公司的上诉答辩称，泰富西玛公司陈述其在职期间工资及社保按时发放，根据其在仲裁提交的证据显示上述均拖欠，银行流水及提成审批表均能证明其主张。降温费及未休年休假工资是按照国家法律规定计算的。刘华向本院提起上诉称，1、其1999年12月进入西安电机厂工作，2003年12月西安电机厂通过《西安电机厂改制组建有限公司实施方案》，经上级单位批准，西安电机厂进行了改制，在该实施方案中关于职工安置问题写明“原国有企业职工不再保留国有企业职工身份，与新公司签订劳动合同的职工，可连续计算工龄”。且实施方案中并未规定就业保障费的领取与西安电机厂解除劳动关系相关联。而且就业保障金的计算及发放方法，也未依据法律规定。且在实施方案中，经济补偿金是针对不参与改制人员发放，而就业保障费的发放对象是改制时在职的全体职工，两者不相等。泰富西玛公司提交的《西安电机厂整体改制组建有限公司实施细则》的关于就业保障费的发放在实施方案中并不存在，该细则是对主管部门批复文件的篡改，不能作为判决的依据。双方的劳动关系建立时间应从1999年12月开始计算。2、田丰以前为清欠办工作人员，2017年在人力资源部待岗，其负责的欠款清收工作由其负责并独立完成，其与田丰的转款属于个人往来，一审扣除该3000元事实认定错误。综上，请求撤销原审判决第一项经济补偿金的判决，依法改判。泰富西玛公司针对刘华的上诉答辩称，一审对于刘华工龄计算正确，刘华1999年12月进入的西安电机厂已经注销，且其已经领取了相应的工龄补贴，其公司2004年成立，因此对于刘华在其公司的工龄计算从2004年开始计算正确。因为刘华在企业的清欠部工作，本案涉及的提成针对的是清欠部门全体人员，不是个人，因此将相应的提成款计算为个人收入是不准确的，刘华提到一审判决经济补偿金计算错误不是少算而是多算了，对其相应诉请不应支持。二审经审理查明，2017年6月15日、9月25日、12月7日刘华通过银行分别转账给田丰1000元、2080元、2920元，三次合计6000元。刘华称因新大通项目其与田丰私下约定支付田丰；泰富西玛公司称田丰系其公司清欠部人员，该三笔款项均系刘华转账给田丰的提成工资。原审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，泰富西玛公司未及时支付刘华工资，刘华以此为由解除与泰富西玛公司的劳动关系符合支付经济补偿金的法定情形。刘华1999年入职西安电机厂，2003年下半年西安电机厂整体改制，并于2003年12月制定《西安电机厂整体改制组建有限公司实施细则》，与其在册职工解除劳动关系，并一次性支付就业保障金，刘华领取了该就业保障金，后泰富西玛公司接收了包括刘华在内的西安电机厂职工，故经济补偿金应自2004开始计算。泰富西玛公司主张给刘华转账的提成工资属其公司清欠办全体工作人员，从刘华的银行流水显示，刘华转账给田丰的三笔款项均发生于刘华收到泰富西玛公司提成工资的当天，刘华称该三笔款项系其与田丰关于新大通项目私下约定的个人往来，但未提交证据证明，故本院依法采信泰富西玛公司之主张，刘华转账田丰的6000元应从其提成工资中扣除。至于泰富西玛公司称转账给刘华的提成工资包含其他工作人员之主张，因未提供有效证据证明，本院不予采信。故刘华离职前十二个月平均工资应为12821.7元，泰富西玛公司应支付刘华经济补偿金185914.65元，原审判决计算有误，应予变更。二、关于未休年休假工资的问题。泰富西玛公司称已安排刘华休年休假，但未提交证据证明，本院不予采信，泰富西玛公司主张不支付刘华未休年休假工资之上诉请求，本院不予支持。三、关于降温费的问题。根据陕人社发[2015]55号文件的相关规定，刘华主张泰富西玛公司支付其降温费于法有据，本院予以支持。综上，原审判决第一项予以部分变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初16977号民事判决第一项为“西安泰富西玛电机有限公司于本判决生效后十日内一次性支付刘华解除劳动合同经济补偿金185914.65元、2017年未休年休假工资4200元、降温费1800元，以上合计191914.65元”。二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初16977号民事判决第二项、第三项。三、驳回西安泰富西玛电机有限公司的其他诉讼请求。四、驳回刘华的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共40元，由上诉人刘华、上诉人西安泰富西玛电机有限公司各承担20元。本判决为终审判决。 审 判 长  李   娟审 判 员  姜   华审 判 员  陈 洁 婷 二○一九年十二月三日 书 记 员  胡   静   1