新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终643号 上诉人（原审原告）：刘拥军，男，1968年2月7日出生，汉族，无业，山东省安丘县人，现住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：周利明，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：吐鲁番金新劳务派遣有限责任公司，住所地吐鲁番市高昌区新编八区高昌北路西侧中合小区1号楼三单元101室。 法定代表人：金峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱来兵，新疆建权律师事务所律师。 上诉人刘拥军因与被上诉人吐鲁番金新劳务派遣有限责任公司（以下简称金新劳务派遣公司）不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘拥军及其委托诉讼代理人周利明，被上诉人金新劳务派遣公司委托诉讼代理人朱来兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘拥军上诉请求：1、请求依法撤消（2019）新2101民初350号民事判决书，依法改判支持上诉人诉求或发回一审法院重新审理。2、请求依法判令上诉费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、2017年8月31日的《终止或解除劳动关系证明书》是双方依据《劳动合同法》第三十六条，协商一致解除的劳动关系，而一审法院却认定是上诉人向金新劳务派遣公司提出，该事实的认定既没有金新劳务派遣公司的证据证明，更非上诉人自认事实，故一审法院认定由上诉人提出解除劳动合同关系缺乏事实依据，没有证据支持。二、一审判决认定事实逻辑错误。2017年8月31日，上诉人与金新劳务派遣公司解除劳动关系，2017年9月1日与乌鲁木齐市皇仆商贸有限责任公司（以下简称皇仆商贸公司）签订劳动合同，二者并不具有关联性。一审法院却以2017年9月1日与皇仆商贸公司新订立的劳动关系为依据，认定上诉人主动提出解除劳动关系，违背法律逻辑，与案件现有证据相悖。三、一审判决适用法律错误。金新劳务派遣公司与上诉人系协商解除劳动关系，应当适用《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款之规定审理，而一审法院在错误认定事实的前提下，错误适用《劳动合同法》第三十八条，侵害劳动者合法权益。 金新劳务派遣公司辩称：上诉人上诉请求不成立。在本案中，上诉人经劳务派遣至吐鲁番明嘉电力实业有限公司（以下简称明嘉电力公司）从事驾驶员工作。2017年8月，明嘉电力公司劳务外包实行统一招投标采购，皇仆商贸公司中标。包括上诉人在内的36名劳务派遣工只有在解除与被上诉人签订的劳动合同后，才能与皇仆商贸公司签订新的劳动合同，才能最终在明嘉电力公司原岗位继续工作。在此情况下，36名派遣工主动提出与被上诉人解除劳动合同，这也是36名派遣工只有上诉人主张经济补偿金的原因所在。综上，涉案劳动合同是由上诉人主动提出，故上诉人无权要求被上诉人支付经济补偿金。原审适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘拥军向一审法院起诉请求：1.判令被告依法向原告支付经济补偿金41979.14元（2006年7月17日至2017年8月31日解除劳动关系前12个月平均工资计算）；2.请求判令被告承担本案诉讼费、邮寄送达等费用。 一审法院认定事实：原告刘拥军于2006年7月17日至2017年8月31日通过被告公司劳务派遣至明嘉电力公司从事驾驶员工作，与被告公司先后签订过六次劳动合同，月工资亦均能按约定足额发放。2017年8月，明嘉电力公司车辆驾驶业务外包进行了公开招投标，皇仆商贸公司中标。2017年8月31日，原告申请与被告公司解除合同后于2017年9月1日与皇仆商贸公司签订了劳动合同，原告与被告公司共36名原劳务派遣工一起留任于明嘉电力公司原工作岗位。2017年8月31日，被告公司向原告出具了终止或解除劳动关系证明。2018年原告向吐鲁番市高昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告公司支付经济补偿金41979.14元，2018年8月19日吐鲁番市高昌区劳动人事争议仲裁委员会做出高区劳人仲字[2018]65号裁决书，裁定驳回原告刘拥军的所有仲裁请求，刘拥军不服，遂起诉至法院。 一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。但根据原、被告举证质证查明的事实看，本案是因为原告任职的用工单位明嘉电力公司通过招标采购，将车辆驾驶业务外包给了皇仆商贸公司，从而解除了与被告签订的《车辆驾驶业务外包合同》。而原告为了能继续留任用工单位明嘉电力公司原工作岗位，向被告金新公司提出终止（解除）劳动合同。2017年9月1日，原告与皇仆商贸公司签订了劳动合同，故此应属于履行劳动合同所依据的客观情况发生重大变化致使双方签订的劳动合同无法继续履行的情形，而该解除劳动合同的情形并非我国《劳动合同法》第三十八条所规定的情形，因此原告要求被告金新劳务派遣公司向其支付经济补偿金的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决：驳回原告刘拥军的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人刘拥军未提交新证据，被上诉人金新劳务派遣公司围绕刘拥军的上诉请求，向本院依法提交了一份2019年4月12日明嘉电力公司出具的《情况说明》，拟用以证明包括刘拥军在内的36名派遣工为能够继续留在明嘉电力公司原工作岗位工作，主动提出与金新劳务派遣公司解除劳动合同。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 经质证，上诉人刘拥军认为该份证据是在一审庭审结束后补充提供，已过举证期限，且出具说明的明嘉电力公司作为案外人单方出具，上诉人没有参与，也没有签字，不能证明是36名派遣工一致同意主动提出解除劳动合同，对该证据的三性均不予认可。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2017年12月31日，上诉人刘拥军与新用人单位皇仆商贸公司依照《劳动合同法》第三十六条规定，双方解除了劳动合同关系。 本院认为，本案当事人刘拥军与原用人单位金新劳务派遣公司均认可双方是在协商一致基础上解除的劳动合同关系。对此，本院予以确认。本案二审争议的焦点：一是劳动合同的解除是由哪一方提出；二是上诉人要求被上诉人支付经济补偿金有无事实和法律依据，被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金41979.14元。 对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。根据我国现行法律规定，劳动者在提供劳动期间的经济补偿，由法律明确规定。本案中，上诉人刘拥军主张依据《劳动合同法》第四十六条第二款、《劳动合同法》第三十六条规定，以原用人单位金新劳务派遣公司主动提出解除劳动合同为由，要求金新派遣公司向其支付经济补偿金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。具体到本案，上诉人刘拥军作为主张劳动合同或者劳动关系变更、解除、终止的一方当事人，对劳动关系变动的事实应当承担举证责任。根据《劳动合同法》第三十六条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”根据该条规定，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金，应以是否具有主动提出解除劳动合同关系的事实和依据进行判断。本案上诉人与被上诉人虽系协商一致解除劳动合同关系，但针对是由哪一方提出的解除，双方各执一词。而从提交的证据来看，2017年12月31日皇仆商贸公司出具的解除或终止劳动合同（关系）证明书载明：上诉人刘拥军与皇仆商贸公司依照《劳动合同法》第三十六条规定，双方解除劳动合同关系；而2017年8月31日，原用人单位金新劳务派遣公司出具的《解除、终止劳动关系证明》并未载明双方依据《劳动法》或《劳动合同法》哪一条解除劳动合同关系，亦没有直接证据显示劳动者书面提供过解除劳动合同申请书及用人单位提供过书面解除劳动合同通知。但从被上诉人提供的金新劳务派遣公司2017年8月20日“关于明嘉车队36人解除劳动合同与皇仆公司签订劳动合同一事的《会议纪要》中记载：“吐鲁番明嘉电力实业有限公司（车队外包）统一采购招投标；于2017年9月皇仆公司中标明嘉车队劳务外包项目，劳动者只能与一方签订劳动合同。明嘉车队驾驶员愿意继续留在原岗位签订劳动合同。车队刘解放、马金才、刘拥军等36人提出与吐鲁番市金新劳务派遣公司解除劳动合同关系；金新劳务派遣公司考虑劳动者就业因素。金新劳务公司一致同意明嘉车队驾驶员36人本人意愿，同意解除劳动合同关系，劳动关系移交到皇仆公司，并与皇仆公司签订劳动合同。”根据已查明事实，2017年9月，皇仆商贸公司通过公开招投标，中标明嘉电力公司车辆驾驶业务外包项目，金新劳务派遣公司与明嘉电力公司车辆驾驶外包业务的客观经济情况发生重大变化，虽致使双方签订的《车辆驾驶业务外包合同》无法继续履行，但并不必然导致金新劳务派遣公司与刘拥军等人签订的劳动合同无法继续履行。换之说原用人单位金新劳务派遣公司可以将包括上诉人刘拥军在内的36名驾驶员派往其他用工单位或其他岗位工作，上诉人刘拥军也可根据其意愿选择续签或转签合同。故被上诉人与上诉人解除劳动合同非强制行为，而是在上诉人可选择基础上与被上诉人协商一致提出的自愿行为。若金新劳务派遣公司作为原用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，未及时足额支付劳动报酬，未依法向劳动者缴纳社会保险费等违反法律法规的情形，损害劳动者权益的，则上诉人可依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并同时根据《劳动合同法》第四十六之规定获得由用人单位支付的经济补偿。此为其一。其二，上诉人与皇仆商贸公司解除劳动合同（关系）证明书可以证实，上诉人与皇仆商贸公司签订劳动合同日期为2017年9月1日，工作岗位为驾驶员，与明嘉电力公司2019年4月12日出具的《情况说明》中上诉人继续在原岗位工作情况一致，即上诉人刘拥军在原用人单位金新劳务派遣公司的工作岗位与在新用人单位皇仆商贸公司的工作岗位一致，也与被上诉人提供的证据证实上诉人愿意继续留在原岗位，而与皇仆商贸公司签订新的劳动合同之意愿契合。另，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条有关规定，上诉人刘拥军虽与原用人单位金新劳务派遣公司解除了劳动合同关系，但仍在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，属于非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，不存在因解除劳动合同关系而导致失业的情形。同时，上诉人诉求事实亦不符合《劳动合同法》第三十八条“劳动者与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定。刘拥军在与新用人单位解除劳动合同关系后，又以原用人单位金新劳务派遣公司主动提出解除劳动合同为由要求支付经济补偿金的主张没有事实和法律依据，一审判决驳回刘拥军的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人刘拥军的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘拥军负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王   志   红 审 判 员 郭   照   玲 审 判 员 高      乐 二〇一九年十二月十二日 法官助理 陈      方 书 记 员 地里胡玛·马尔旦