广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10196号上诉人（原审被告）：王建，男，汉族，1985年8月23日出生，住所地：安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：杨文峥，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏潘攀，北京市康达（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陆高奎，男，汉族，1974年4月29日出生，住所地：河南省周口市商水县。委托诉讼代理人：庄建宁，系公民代理。委托诉讼代理人：余丽珊，系公民代理。原审被告：广州博意装饰设计工程有限公司，住所地：广州市白云区凰岗大道七巷1号202房，统一社会信用代码：91440101072115157C。法定代表人：龙先红。委托诉讼代理人：杨文峥，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏潘攀，北京市康达（广州）律师事务所实习律师。上诉人王建因与被上诉人陆高奎及原审被告广州博意装饰设计工程有限公司（以下简称博意公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初14454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为驳回陆高奎全部诉讼请求，并判决由陆高奎承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审法院未追加与案件有利害关系的第三人深圳市X洲建设集团有限公司（原深圳市X洲装饰设计工程有限公司，以下简称X洲公司)，认定事实不清，依法应予纠正。X洲公司作为涉案款项的转账方，其已将涉案款项作为已结算的工程款在另案中作为证据[一审案号（2017）粤1721民初1723号，二审案号（2018）粤17民终656号]，以及在另案作为已结算的工程款起诉博意公司[案号(2018）粤1721民初2214号]。但是一审法院在转账涉案款项的第三人已经认定其为工程款的情况下，亦未追加第三人的情况下就认定涉案款项为借款，依据不充分。本案如果不追加X洲公司作为第三人参加诉讼，则不能查清以下问题：是否构成X洲公司与王建之间的借款？本案判决之后是否会引起付款方X洲公司的再一次追偿？X洲公司作为转账方，也即该笔款项的所有权人，如果不是涉案工程款的话，按照本案的逻辑X洲公司的财产归陆高奎所有？该款项的处分是否经过了必要的法定程序？是否合法合规？如果没有，陆高奎与X洲公司之间是否构成挪用款项？陆高奎是否归还了X洲公司该部分款项？这些问题一审法院均未查明，就认定王建与陆高奎之间存在借贷关系，属于事实认定错误。二、一审法院认为王建与陆高奎直接存在借贷关系，认定事实错误，依法应予纠正。（一）从一审的证据(2018）粤17民终656号民事判决书中可看出，广东东方X湾公司（以下简称X湾公司）与X洲公司签订了《广东X湾滨海国际旅游度假区一期启动区1＃、5＃楼装修工程施工合同》，X洲公司与博意公司为挂靠关系，博意公司为涉案工程的实际施工人，为实现涉案工程款项的顺利支付，付款的流程为由X湾公司向X洲公司支付款项，再由X洲公司向博意公司或博意公司指定的人员（王建）支付款项。（二）由于X湾公司、X洲公司、博意公司之间的付款并不是一一对应的，也存在滞后的情况，因此在X湾公司的款项并未及时到账，而付款又较为紧急的情况下，由X洲公司直接向涉案工程的材料商支付款项。由于该款项，最终会由业主，也即本案中的X湾公司向X洲公司支付，所以，被挂靠公司（X洲公司）与实际施工人（博意公司），存在先签订借款协议的现象，这在建筑工程施工的法律关系中会经常出现。银行电子回单备注内也写明了付款原因为：广东X湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修项目。因而，不能脱离整个项目的付款方式以及项目中各方的法律关系，而单独谈借款协议。一审提交的证据1、2中可看出陆高奎为涉案工程被挂靠公司（X洲公司）的员工，其代表公司签订借款协议，也是建筑工程施工的法律关系中常见的情况，从陆高奎在《借款协议书》中没有任何签字可见，其不符合一般的借款法律关系的常情。综上所述，一审法院认定事实错误，理解和适用法律错误，且存在应当追加而未追加第三人的情况，严重损害了王建的合法权益。陆高奎辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。博意公司述称：同意王建的上诉意见。陆高奎向一审法院起诉请求：1.王建、博意公司连带偿还借款140万元并支付利息（利息以140万元为基数，按月利率2%的标准，从2015年3月16日起计算至款项付清之日止）；2.王建、博意公司支付违约金76300元；3.本案诉讼费由王建、博意公司承担。一审法院认定事实：陆高奎与王建、博意公司签订《借款协议书》，约定如下事项：1.王建向陆高奎借款140万元，以借款借据或转账凭证为准；2.借款用于X湾滨海度假区项目家具款及空调款支付；3.借款期限为1.5个月（45天）；4.借款利息每月2%，不足一月按一月计息；5.王建同意陆高奎委托X洲公司将涉案借款支付到以下两个账户：（1）空调款30万元支付至敖X照的银行账户（开户行：工商银行阳江市西平支行，账号：62×××25）；（2）家具款110万元支付至黄X红的银行账户（开户行：工商银行阳江市阳东碧桂支行，账号：62×××46）；6.如王建不能如期偿还利息或本金视为违约，如借款期限届满仍不足额归还欠款本息，则顺延90天，顺延期间按上述约定的利率支付利息，顺延期限届满之日起3日内仍不支付本息，则陆高奎可要求王建按借款总额的5%一次性支付违约金；7.如有纠纷，陆高奎与王建应协商解决，协商无法解决时可向陆高奎所在地人民法院提起诉讼。王建在上述《借款协议书》落款处签名捺印，博意公司作为担保人亦在上述《借款协议书》落款处加盖公章。2015年3月16日，X洲公司通过其平安银行账户（账号：11×××01）向案外人敖X照的中国工商银行账户（账号：62×××25）转账支付30万元，向案外人黄X红的中国工商银行账户（账号：62×××46）转账支付110万元，以上款项合计140万元。陆高奎任职于X洲公司。X洲公司的名称于2018年1月8日由深圳市X洲装饰设计工程有限公司变更登记为深圳市X洲建设有限公司，于2018年2月12日由深圳市X洲建设有限公司变更登记为深圳市X洲建设集团有限公司。王建、博意公司于庭审时提交如下证据：1.证据清单原件及相关证据复印件，即X洲公司诉X湾公司、博意公司装修工程施工合同纠纷案中X洲公司提交的证据情况，其中包括陆高奎在本案中提交的两张平安银行转账记录，证明X洲公司在另案中主张陆高奎主张的借款140万元系X洲公司代博意公司在X湾滨海度假区项目中向材料商支付的13379336.18元中的部分款项。2.（2018）粤17民终656号民事判决书复印件及X洲公司在该案件中提交的证据清单、部分证据复印件，证明陆高奎主张的涉案借款140万元已在该案件中结算完毕。根据上述民事判决书载明的内容，博意公司因与X湾公司发生建设工程施工合同纠纷，诉至广东省阳西县人民法院[案号：(2017)粤1721民初1723号]，X洲公司作为有独立请求权的第三人在该案中提出诉求，要求判令X湾公司支付工程款及滞纳金、博意公司返还超领的款项，但未按照规定预交案件受理费。广东省阳西县人民法院经审理认为，博意公司借用X洲公司的资质承建X湾滨海度假区项目，两者是挂靠与被挂靠关系，后作出一审判决，判令X湾公司向博意公司支付工程款7112241.27元，并对X洲公司关于扣除博意公司部分工程款的主张不予处理。X湾公司、X洲公司对上述阳西县人民法院一审判决不服，向广东省阳江市中级人民法院提起上诉[案号：（2018）粤17民终656号]。在该案二审过程中，X洲公司提交证据平安银行转账凭证，证明X洲公司支付包括7361292.44元工人工资在内的款项给博意公司，博意公司确认该证据的真实性，但主张其中涉及敖X照、黄X红的款项分别系支付给家具商及材料供应商的款项。阳江市中级人民法院亦未对X洲公司关于扣除博意公司部分工程款的主张进行审查，后作出二审判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。陆高奎提供的《借款协议书》是能够证明陆高奎与王建存在借贷合意的重要证据，陆高奎亦提供了银行转账凭证作为其已将借款实际交付、借贷关系实际发生的证据。王建、博意公司主张涉案款项并非借款，而是X湾滨海度假区项目的工程款，且已另案结算完毕，并提交相关证据证明。一审法院对王建、博意公司的上述主张不予采纳，理由如下：1.王建、博意公司答辩时称涉案款项是X湾公司向X洲公司支付，再由X洲公司向王建或博意公司支付的工程款的一部分，于举证时又主张涉案款项系X洲公司代博意公司向材料商支付的部分款项，而上述情况仅凭王建、博意公司提交的X洲公司诉X湾公司、博意公司装修工程施工合同纠纷案中的证据清单及相关证据不足以充分证明。2.根据陆高奎提交的（2018）粤17民终656号民事判决书复印件载明的内容，X洲公司作为有独立请求权的第三人在该案中提出扣除博意公司部分工程款的主张，但因其未按规定预交案件受理费，故该案一审及二审均未对其相关主张进行审查及处理，仅判令X湾公司向博意公司支付工程款，故上述民事判决书亦无法证实陆高奎在本案中主张的款项已在上述案件中结算完毕。一审法院基于上述查明的事实，认定王建向陆高奎借款并由博意公司担保的情况属实。根据双方在《借款协议书》中的约定，王建应自实际收到借款即2015年3月16日起45天内还款，现上述期限已届满，而王建逾期未归还。故陆高奎提起本案诉讼要求王建偿还借款140万元的诉讼请求，理由成立，符合相关法律规定，一审法院予以支持。关于利息及违约金的计算问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。陆高奎、王建双方在《借款协议书》约定月利率为2%，借款的顺延期限届满之日起3日内仍不支付本息则陆高奎可要求按借款总额的5%一次性支付违约金。现陆高奎在本案中主张利息以借款本金140万元为基数，按照月利率2%的标准，自款项交付之日即2015年3月16日起计算至款项付清之日止，除此之外，陆高奎还主张违约金76300元。上述关于利息及违约金的计算方式总计已超过年利率24%，故一审法院根据上述规定，对于陆高奎关于利息的主张予以支持，对于陆高奎关于违约金的主张不予支持。关于博意公司对涉案借款是否承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。博意公司在涉案《借款协议书》上作为担保人加盖印章，但该《借款协议书》未明确约定博意公司作为担保人对涉案借款的保证方式及期间，故一审法院根据上述法律规定，确认博意公司对涉案借款按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为自涉案借款的还款期限届满之日起六个月。根据已查明的事实，借款期限为自2015年3月16日起45天，因此，陆高奎于2018年8月24日提起本案诉讼要求博意公司对涉案借款承担保证责任，已超过了上述保证期间，博意公司对涉案借款可免除保证责任，不承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、王建自判决生效之日起十日内向陆高奎偿还借款本金140万元并支付利息（以140万元为基数，按照月利率2%的标准，自2015年3月16日起计算至款项付清之日止）；二、驳回陆高奎的其他诉讼请求。以上付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27794元及保全费5000元（陆高奎已预缴），由王建负担。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。在二审期间，王建提交了广东省阳西县人民法院（2018）粤1721民初2100号民事判决书及X湾公司提交的《核算项目明细账》，主张该明细账第3页所记载的2015年9月21日、9月25日X湾公司向X洲公司支付的工程款项已向黄X红支付。双方确认上述判决已经生效。本院认为：陆高奎系基于其与王建签订的《借款协议书》起诉要求王建偿还借款，本案应界定为民间借贷纠纷案件。涉案《借款协议书》对于合同主体、借款数额、付款方式、借款期限、利息及违约责任都作了明确约定。根据上述协议，X洲公司系接受陆高奎委托代为履行付款义务，X洲公司并非出借人。此后，X洲公司于2015年3月16日将上述协议约定的借款转账至王建指定的收款账户，陆高奎提供借款符合《借款协议书》的约定。王建在本案中辩称X洲公司转账支付的上述款项系X洲公司支付给博意公司的工程款，X洲公司在广东省××（××）××号案件中曾将上述转账凭证作为证据证明其已付工程款数额，在广东省阳西县人民法院（2018）粤1721民初2100号案件中，X湾公司提交的《核算项目明细账》也能证明X洲公司向黄X红的转账款项系工程款。但从本案查明的事实来看，在广东省××（××）××号案件中，由于X洲公司未预交案件受理费，该案对于X洲公司作为有独立请求权第三人提出的诉讼请求未作审理。而在广东省阳西县人民法院（2018）粤1721民初2100号案件中，X湾公司提交的《核算项目明细账》中X洲公司向黄X红支付款项的时间为2015年9月21日和9月25日，并非本案所涉款项，金额也与本案所涉款项不一致。该证据即使符合实际情况，仅能证明在X湾公司看来，X洲公司曾于2015年9月21日和9月25日向黄X红支付过工程借款，不能证明本案所涉及的两笔款项系X洲公司向博意公司支付的工程款。综上分析，X洲公司2015年3月16日向敖X照工行账号支付的30万元和向黄X红工行账户支付的110万元应认定为陆高奎按照涉案《借款协议书》向王建提供的借款。如果王建、博意公司有关涉案两笔款项在其与X洲公司之间工程款案件中已经认定为已付工程款的主张属实，其也应另循法律途径解决。王建未按《借款协议书》的约定偿还借款，构成违约。一审法院判决王建偿还借款140万元，并按月利率2%自2015年3月16日计付利息，有合同及法律依据。综上，王建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元(已由王建预交)，由王建负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 路  德  虎审判员 周    敏二〇一九年十二月十九日书记员 马雪梅（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。