湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13256号上诉人（原审原告）：黄启根，男，1975年12月17日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：王键，长沙市雨花区新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：浏阳市东信置业有限公司，住所地湖南省浏阳市浏阳大道18号创意东方新天地A栋201号。法定代表人：钟兰，董事长。委托诉讼代理人:黄丽，湖南省云端律师事务所律师。上诉人黄启根因与被上诉人浏阳市东信置业有限公司（以下简称东信置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初4704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄启根上诉请求：1.请求撤销湖南省浏阳市人民法院(2019)湘0181民初4704号民事判决，依法改判支持黄启根一审的诉讼请求；2.请求一审、二审的诉讼费用由东信置业公司承担。事实与理由：东信置业公司未取得商品房预售许可证即违规违法销售房屋，双方签订的《“中国?浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》应认定为无效，东信置业公司应当退还全部购房款和定金。一审判决适用法律错误，请二审法院查明事实，支持黄启根的上诉请求。被上诉人东信置业公司辩称：一、虽然签订《“中国?浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》时东信置业公司未取得商品房预售许可证，但2014年1月20日涉案楼盘已取得商品房预售许可证。依据相关司法解释的规定，在起诉前取得商品房预售许可证明的，商品房预售合同可以认定为有效。二、涉案《“中国?浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》不符合合同法规定的五种无效的法定情形，应为有效。三、合同解除权应当在解除事宜发生之日起一年内行使，且该权利只属于守约方，而非违约方黄启根。四、黄启根要求返还购房款及利息的诉求无约定或法定依据。依据《“中国?浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》的约定，黄启根应将剩余160万余元的房款交齐，但黄启根经东信置业公司多次催讨仍不支付剩余房款，存在违约。其违约行为给东信置业公司造成了严重损失。黄启根向一审法院提出诉讼请求：1.确认黄启根和东信置业公司于2013年10月30日签订的《“中国·浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》无效；2.东信置业公司返还黄启根购房款487067元，并赔偿因占用黄启根资金的利息损失（自2013年11月7日起至本息全部付清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.诉讼费由东信置业公司承担。一审法院认定事实：东信置业公司的经营范围为房地产开发经营。2012年12月28日，黄启根作为买受人向东信置业公司支付定金80000元，欲购买东信置业公司开发的位于浏阳市的“中国·浏阳国际花炮商贸城”项目2栋126号商品房。2013年10月30日，黄启根作为乙方、东信置业公司作为甲方，双方就上述商品房的购买签订了《“中国·浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》，约定：一、乙方自愿认购2栋126号商品房，建筑面积为375.41㎡；二、1.该房屋销售报价总房价款为人民币2091583元；2.乙方凭ＶＩＰ卡可在总价基础上优惠4万元／套；3.付款方式优惠：乙方签订本认购书七日内办理相关购房手续，且一次性付款的可在以上优惠基础上享受96%折优惠；一次性分期付款可享受97%折优惠；银行按揭贷款可享受98%折优惠，银行按揭分期贷款可享受99%折优惠；4.成功签约优惠：如乙方签订本认购书后七日内即付清该房屋的首期款并办理相关手续的，可在上述付款方式优惠基础上再享受4000元／套的优惠；三、认购房屋付款方式：1.乙方签订本认购书时即须支付购房定金80000元，本定金不退，在签订正式《商品房买卖合同》时，抵作购房款；2.乙方在签订本认购书后七日内办理相关购房手续，并依照银行按揭付款方式付清该房屋应付款项；四、1.乙方须依上述付款方式近期如数缴付上述定金、房款；2.如乙方在上述期限内未前来办理相关手续或未及时缴付应付款项，则视作乙方自动放弃所认购该房屋之权利，甲方所收乙方的定金不予退还，并有权将该房屋另行出售。合同另就其他事项进行了约定。2013年11月6日，黄启根向东信置业公司缴纳了购房款407067元。之后，东信置业公司工作人员电话通知黄启根办理相关购房手续、银行按揭等。黄启根以东信置业公司未取得商品房预售许可证为由拒绝办理，并多次要求退款，但东信置业公司不同意退款。2019年1月25日、4月6日，东信置业公司两次向黄启根发出《律师函》，要求黄启根与东信置业公司签订《商品房买卖合同》、办理相关购房手续，并支付剩余房款。黄启根回函要求退购房款487067元和支付资金占用的利息损失。2019年4月26日，黄启根诉至一审法院。另查明：本案诉争房屋已于2014年1月20日取得浏住保售许字（2014）第0021号商品房预售许可证。一审法院认为：本案争议的焦点在于商品房认购书的效力是否以取得商品房预售许可证为必要条件。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。根据该条规定，认购书属于预约合同，而非预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，尚未取得商品房预售许可证的，商品房预售合同无效，但在起诉前取得预售许可证的，该合同有效。根据该条规定（强制性规定），商品房预售合同的效力一般是以取得商品房预售许可证为必要条件的。但法律、行政法规尚未对当事人订立预约合同行为予以干预或禁止（即作出强制性规定），且该条规定显然不适用于独立于商品房预售合同的预约合同即认购书。本案中，黄启根与浏阳市东信置业有限公司基于平等、自愿而签订的《“中国·浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》即属于预约合同而非商品房预售合同，黄启根主张无效的理由于法无据，一审法院对其要求返还购房款和支付利息的诉讼请求均不予支持。黄启根诉称未在约定期限内办理相关购房手续并缴付款项，应视为自动放弃购买（即解除合同），东信置业公司有权将房屋另行出售。合同法规定，在通常情况下只有守约方才享有解除权，违约一方不享有解除权。故本案《“中国·浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》单方解除权的行使主体只能为合同的守约方即东信置业公司，黄启根作为违约方无权主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回黄启根的全部诉讼请求。一审案件受理费8606元,由黄启根负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：如何认定《“中国?浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》的性质；如何认定《“中国?浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》的效力。关于如何认定《“中国?浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》的性质的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，《“中国?浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》并不具备上述商品房买卖合同中主要内容，不应视为是商品房预售合同，而应认定为预约合同。本院对该认购书性质的认定意见与一审法院一致。关于如何认定《“中国?浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》的效力的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，如前所述黄启根与东信置业有限公司签订的《“中国·浏阳国际花炮商贸城”房屋认购书》为预约合同，而非商品房预售合同，故不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，即不应以取得商品房预售许可证作为商品房认购书生效的必要条件。且涉案房屋于起诉前取得商品房预售许可证明，黄启根更无请求适用该条款的事实依据。因此，黄启根上诉称因其与东信置业公司签订认购书时，东信置业公司未取得涉案楼房的预售许可证，故认购书无效的意见，于法无据，故本院对黄启根的该意见不予采纳。综上所述，黄启根的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费为8606元，由上诉人黄启根承担。本判决为终审判决。审判长  王力夫审判员  何 鑫审判员  戴 静二〇一九年十二月二十五日法官助理周政国书记员王嘉翌附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。