湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3884号上诉人（原审被告）：岳阳市一人民医院，住所地岳阳市东茅岭路39号，统一社会信用代码1243060044615829L。法定代表人：曾强，院长。委托诉讼代理人：刘榆，湖南昌言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沅芳，湖南昌言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张尹印，女，1993年8月17日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：黄阳，湖南碧灏律师事务所律师。上诉人岳阳市一人民医院因与被上诉人张尹印医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初6170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。岳阳市一人民医院上诉请求：撤销原判，改判上诉人赔偿被上诉人53093.52元（在一审基础上减少102074元）。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人的误工费损失为208467.79元依据不足。被上诉人既没有提供证据证明其误工时间以及因伤致残持续误工，也没有提供证据证明其因误工而减少收入，而仅仅提供了一份工资收入银行流水。上诉人认为这一认定明显依据不足。二、鉴定机构的鉴定结论不应当作为认定案件事实的依据，该鉴定机构存在应当回避而未回避且依据不足情形。三、一审判决认定鉴定费用18000元全部由上诉人承担没有依据。虽然上诉人与被上诉人于2018年6月28日签署了一份《调解协议》。协议中约定，双方同意到同济医学司法鉴定中心鉴定，且上诉人同意承担此次鉴定费用，但是从该协议内容可以看出，上诉人之所以自愿承担鉴定费，一是在调解过程中所作出的让步，二是为了积极促成和解。但最终双方并未按照调解协议的约定履行。参照证据规则中关于在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后诉讼中作为对其不利的证据的规定，调解过程中自愿承担鉴定费的约定也不应当作为诉讼过程中的判决依据。张尹印辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、原审法院结合案件事实和银行流水依法认定答辩人误工损失正确。二、鉴定机构的选择符合法律规定，鉴定结论合法有效。三、原审法院依据双方签订的调解协议，认定鉴定费由被答辩人承担并无不当。一审法院认定事实：张尹印因左肾囊××变5年，于2017年5月8日入岳阳市一人民医院治疗，入院诊断为：左肾囊肿。完善相关检查，并告知手术风险后，于5月10日在全麻下行腹腔镜下左肾囊肿去顶减压手术，术中未发现漏尿。术后第5天开始漏尿，予以留置ＤＪ管、导尿管，保持患侧高位，预防感染等处理，病情好转，于5月31日拔除伤口引流导管及导尿管。2017年6月6日，张尹印同意出院，办理出院手续。2018年2月22日，张尹印因“左肾囊肿术后9月，发热10天余，伴左侧腰痛”入华中科技大学同济医学院附属同济医院（以下简称“同济医院”）检查治疗，入院诊断为：1、左肾囊肿；2、左肾周感染；3、左腹壁感染性瘘道形成。于2018年2月26日在局麻下行左肾周囊肿穿刺引流术，引出脓性液体500ｍｌ，留置造瘘管。经顺兴逆行肾造影经左肾造瘘管注入适量造影剂，见肾区造影剂聚集成椭圆形，不排除外囊肿可能，请结合临床，再次造影检查，仍未发现囊腔与左肾集合系统相通，考虑患者重复肾合并手术后感染，囊腔闭塞不通可能。考虑即时手术探查有感染风险，建议患者回家抗感染治疗一个月后再行治疗。出院诊断为：左侧重复肾术后脓肿、左侧腹壁感染性瘘道形成。2018年4月4日，张尹印再次入同济医院治疗，于2018年4月11日在全麻下行腹膜后探察＋集尿系统瘘口修补＋隆起××变切除＋输尿管支架置入术。术后给予抗炎及对症治疗，于4月19日带尿管及腹膜后引流管回家，1周后再来院复查拔管。出院诊断为：左肾囊肿术后尿瘘，左肾囊肿去顶处底部集尿系统破口。后张尹印又分别于2018年5月22日和8月9日两次在该医院住院治疗。诉讼中，经张尹印申请，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对岳阳市一人民医院对张尹印的诊疗中有无医疗过错行为、与损害后果之间是否存在因果关系，以及参与度、伤残程度进行司法鉴定。该司法鉴定中心于2019年6月25日作出了《司法鉴定意见书》，分析说明为：1、被鉴定人的主要临床诊断为：左肾巨大囊肿，左肾囊肿术后肾周脓肿，左侧腹壁感染性瘘道形成，左肾囊肿术后尿瘘，左肾囊肿去顶处底部集尿系统破口。2、被鉴定人因发现左肾囊××变5年入住岳阳市一人民医院，该院依据外院腹部ＣＴ检查结果，诊断左肾巨大囊肿，其临床诊断明确。因其左肾囊肿巨大，左肾实质受压，局部肾盂稍积水，属复杂肾囊肿，有手术指征，该院在完善术前检查签署手术知情同意书后为患者实施腹腔镜左肾囊肿去顶术，符合肾囊肿的治疗原则。但患者术后出现左肾周脓肿、左侧腹壁感染性瘘道形成，尿瘘，后转同济医院多次住院手术治疗，术中证实左肾囊肿去顶处底部集尿系统破裂，表明岳阳市一人民医院在手术过程中损伤左肾集尿系统，存在操作欠仔细医疗过错行为，与患者术后左肾周脓肿、尿瘘、左侧腹壁感染性瘘道形成的损害后果之间存在因果关系。但患者左肾囊肿复杂、巨大，手术风险较大，术中容易损伤周围组织，患者术前知情且同意手术，属该手术难以避免的并发症。因此，综合上述医患双方的因素分析，认为被鉴定人的损害后果与医方医疗过错行为及自身疾病因素均有关，属同等型因果关系，建议其过错参与度为40-60%（供参考）。3、被鉴定人左肾周脓肿、尿瘘、左侧腹壁感染性瘘道经抗感染及手术治疗后已治愈，左肾囊肿去顶处底部集尿系统破口已愈合，目前恢复比较好，比照《人体损伤致残程度分级》5.10.5.1之规定，综合评定其为十级伤残；后期给予定期门诊复查（含Ｂ超）的医疗费5000元。法庭质证中，双方当事人对上述司法鉴定结论的真实性、合法性和关联性均不持异议，但在承担赔偿责任的比例上存在争议。张尹印主张岳阳市一人民医院应承担70%以上的赔偿责任，岳阳市一人民医院则认为最多承担50%的赔偿责任。另查明：1、张尹印分别于2017年5月8日至6月6日在岳阳市一人民医院住院29天，支付医疗费10948元；在同济医院住院时间及费用如下：2018年2月22日至3月7日，住院13天，张尹印未提交医疗费用票据；2018年4月4日至4月19日，住院15天，支付医疗费29427.79元；2018年5月22日至6月4日，住院13天，支付医疗费30408.49元；2018年8月9日至8月15日，住院6天，支付医疗费2183.36元。张尹印在同济医院共计住院47天，支付医疗费62019.64元。此外，张尹印还在临湘市人民医院、同济医院等进行门诊检查治疗，支付门诊医疗费共计3351.61元。2、张尹印在岳阳市一人民医院借支50000元，用于治疗。3、张尹印提交其因治疗发生的交通住宿费用票据共计5614元（不包括做司法鉴定时的交通费用500元），岳阳市一人民医院对此不持异议，一审法院予以采信，认定张尹印发生的交通住宿费用为6114元。4、张尹印提交了中国民生银行杭州下沙支行出具的个人账户对账单，并陈述手术前在杭州蓝色火焰文化传媒有限公司工作，月平均工资为12311.09元，因病治疗而离职。一审法院经审查，对张尹印所提交了银行个人账户对账单予以采信，并确认张尹印主张的平均工资数额，对账单记载张尹印的工资发放到了2018年1月，故其误工费应自2018年2月1日起算。5、2018年6月28日，当事人双方在岳阳市医患纠纷人民调解中心签署了一份调解协议书，约定：1）双方同意到湖北同济法医学司法鉴定中心申请司法鉴定；2）院方同意承担此次鉴定费用；3）出差费各自负担；4）鉴定结果出来后依法依规办理此事。2019年5月21日，张尹印向鉴定机构支付了鉴定费18000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，岳阳市一人民医院在为张尹印施行腹腔镜下左肾囊肿去顶减压术时，由于操作过失，损伤了张尹印的左肾集尿系统，造成了张尹印术后左肾周脓肿、尿瘘、左侧腹壁感染性瘘道形成的损害后果，因此，医疗损害成立，应当承担民事责任，赔偿张尹印因此所遭受的损失。但因张尹印左肾囊肿复杂、巨大，手术风险大，术中容易损伤周围组织，岳阳市一人民医院出现上述不良后果，属于手术难以避免的并发症，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻其侵权责任，结合司法鉴定结论给出的过错参与度范围，一审法院认定岳阳市一人民医院承担赔偿责任的比例为50%。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，一审法院对张尹印的损失作如下认定：1、医疗费，凭医疗机构出具的收款凭证认定。本案中，岳阳市一人民医院对张尹印的临床诊断正确，实施手术治疗符合肾囊肿的治疗原则，因此，张尹印在该医院治疗所发生的医疗费用为治疗原发病所支付的费用，不应列入赔偿范围。张尹印此后因手术操作过失而在同济医院和其他相关医院进行检查治疗所支付的医疗费用，岳阳市一人民医院应予赔偿。根据张尹印所提交的医疗费用票据和司法鉴定结论认定的后续医疗费用，一审法院认定应予赔偿的医疗费用为70371.25元。2、住院伙食补助费，按60元／天的标准和住院时间47天计算，即2820元。3、营养费，根据“加强营养”的出院医嘱，认定2000元。4、护理费，按上年度居民服务行业平均收入标准（47885元／年）和实际住院时间计算，即6166元。5、误工费，按张尹印的月平均收入（12311.09元）自2018年2月1日起算至定残前一日（2019年6月24日）共计508天，即208467.79元。6、交通费，凭交通住宿费用票据认定6114元。7、残疾赔偿金，按上年度城镇居民人均可支配收入标准（36698元／年）和伤残等级计算20年，即73396元。8、精神损害抚慰金，一审法院认定5000元。9、鉴定费，凭据认定18000元。上述各项损失共计392335.04元，其中1-8项共计374335.04元，应由岳阳市一人民医院按赔偿责任比例赔偿187167.52元，第9项鉴定费18000元，依据双方协议应由岳阳市一人民医院承担。判决：一、由岳阳市一人民医院赔偿张尹印各项损失共计205167.52元，扣减其已支付的50000元，还应赔偿155167.52元。上述应当支付的款项，限岳阳市一人民医院在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张尹印的其他诉讼请求。一审案件受理费6863元，有张尹印负担3460元，有岳阳市一人民医院负担3403元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的相关事实，本院予以确认。本院认为：二审争议的焦点为：一、湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定结论能否作为认定事实的依据；二、一审判决对张尹印误工损失的认定是否正确；三、一审判决鉴定费由岳阳一人民医院承担是否正确。关于焦点一，湖北同济法医学司法鉴定中心与治疗张尹印的华中科技大学同济医学院附属同济医院属不同的单位，上诉人认为鉴定机构应当回避，但其不能提供相应的事实依据，本院不予支持。关于焦点二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张尹印因手术损伤了左肾集尿系统，其伤情构成十级伤残。张尹印因此在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院四次，且进行了三次手术治疗，其休养期或者体征固定所需的时间相对较长，一审法院认定误工时间计算至定残日前一天，符合本案的实际情况，且于法有据。另张尹印治疗前有固定收入，后因病离职，一审法院按照张尹印实际减少的收入计算误工费并无不当。关于焦点三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本案上诉人与被上诉人签署的《调解协议》并非在诉讼中妥协达成，其自愿签订的协议对双方均由约束力，上诉人认为其不应当承担鉴定费于法无据，本院不予支持。综上，岳阳市一人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2342元，由岳阳市一人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵莉茜代理审判员  宋红燕代理审判员  苏 洁二〇一九年十二月十日书 记 员  隋 思