山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁03刑终204号 原公诉机关淄博市淄川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾东生，绰号贾二，男，1971年4月26日出生于山东省淄博市淄川区，汉族，大专文化，2011年4月至案发前担任淄博市淄川区洪山镇北工村村委会主任，户籍所在地淄博市淄川区，住淄博市淄川区汇景家园7号楼2单元302室。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年7月29日被刑事拘留；因涉嫌职务犯罪问题于同年8月27日被留置，因涉嫌犯贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪于同年9月17日被逮捕。现羁押于淄博市淄川区看守所。 辩护人贾茂远、尹健，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）翟慎卫，男，1964年7月15日出生于山东省淄博市淄川区，汉族，初中文化，淄博市淄川区村委委员，户籍所在地淄博市淄川区，住淄博市淄川区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年7月28日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审，2019年9月30日被逮捕。现羁押于淄博市淄川区看守所。 辩护人韦村，山东鲁川律师事务所律师。 山东省淄博市淄川区人民法院审理淄博市淄川区人民检察院指控原审被告人贾东生犯贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、寻衅滋事罪、原审被告人翟慎卫犯寻衅滋事罪一案，于二○一九年九月二十七日作出（2018）鲁0302刑初277号刑事判决。宣判后，原审被告人贾东生、翟慎卫不服，提出上诉。本院于2019年11月4日立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定: 一、贪污罪 2016年3月份，被告人贾东生在担任淄博市淄川区洪山镇北工村村委会主任期间，在协助淄博市淄川区洪山镇政府从事淄博师范高等专科附属学校（附中）项目建设征地补偿工作中，利用负责发放征地补偿费的职务便利，采取虚报冒领的方式将征地补偿款人民币20万元非法占为己有。 二、职务侵占罪 2016年6月份，被告人贾东生在担任淄博市淄川区洪山镇北工村村委会主任期间，利用负责旧村改造工作的职务便利，违规将本村安置房卖给他人，并将购房款人民币20万元占为己有。 三、挪用资金罪 2013年11月份，被告人贾东生在担任淄博市淄川区洪山镇北工村村委会主任期间，利用负责旧村改造工作的职务便利，在旧村改造过程中，挪用本单位资金人民币19万元归个人使用，进行营利活动。 四、非国家工作人员受贿罪 被告人贾东生分别于2014年10月份、2017年10月底11月初，利用担任淄博市淄川区洪山镇北工村村委会主任职务便利，分两次非法收受山东文志置业有限公司董事长刘某1人民币共计45万元，为山东文志置业有限公司在北工村旧村改造过程中提供便利。 五、寻衅滋事罪 2018年1月24日8时许，在被告人贾东生、翟慎卫的安排、指使下，李明、高世振（均另案处理）纠集郭亮亮、王亮、谢延鑫、化恩泽、王淳（均另案处理）等人到淄川区洪山镇北工村一工地拆迁现场“站场子”，期间将谭某、唐某、彭帅殴打致伤。经法医鉴定，谭某、唐某的伤情分别构成轻微伤，彭帅的伤情构成轻伤二级。 另查明，2018年1月24日9时13分许，唐某打电话报警称自己与朋友、母亲被打。公安机关经调查后，于2018年2月11日立为刑事案件侦查，同年7月27日将被告人翟慎卫传唤到案，同年7月28日，被告人贾东生被传唤到案。2018年7月5日，淄川区监察委员会对被告人贾东生涉嫌严重职务违法的线索进行初核。经初核，贾东生存在贪污、挪用公款的问题，同年8月23日，淄川区监察委员会对贾东生涉嫌严重职务违法问题进行立案调查。2018年8月27日，贾东生因涉嫌重大职务犯罪移交淄川区监察委员会接受调查。贾东生如实供述了其利用职务便利贪污、职务侵占、挪用资金的犯罪事实，并主动供述了监察机关尚未掌握的其涉嫌受贿的犯罪事实。 原审法院认定上述事实的证据有案发情况说明、发破案说明、北工村委记账凭证有等书证，孙某、陈某崇、刘某1、王某3等证人证言，辨认笔录，鉴定意见，唐某等被害人陈述、共同作案人李某等人供述、被告人贾东生、翟慎卫的供述和辩解等证据。 原审法院认为，被告人贾东生身为淄川区洪山镇北工村村民委员会主任，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；身为村民委员会主任，利用职务上的便利，将村集体财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；身为村民委员会主任，利用职务上的便利，挪用村集体资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；身为村民委员会主任，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人贾东生、翟慎卫安排、指使李某纠集多人在拆迁工地滋事，随意殴打他人，情节恶劣，破坏了社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人贾东生犯数罪，应对其数罪并罚。被告人贾东生到案后能够如实交代监察机关尚未掌握的非国家工作人员受贿一节，其虽对犯罪数额、性质有所辩解，但尚能如实供述整个犯罪事实，可认定为自首，该节可对其从轻处罚。案发后，被告人贾东生检举揭发他人犯罪行为并查证属实，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；能够如实供述挪用资金犯罪事实，认罪态度较好，对该节可以从轻处罚。监察机关在查办案件过程中依职权冻结被告人贾东生金融财产268625.29元，被告人贾东生当庭表示将该部分财产用于挪用资金罪等的退赔，对被告人贾东生可酌情予以从轻处罚。寻衅滋事犯罪中，被害人已经获得赔偿，对被告人贾东生、翟慎卫均可据情从轻处罚。被告人翟慎卫经公安机关电话传唤，到案后能够如实交代犯罪事实，可以认定为自首，对其可从轻处罚。被告人贾东生、翟慎卫在共同寻衅滋事犯罪中起主要作用，均为主犯，应按其所组织、指挥的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第二百七十二条、第一百六十三条、第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第九十三条、第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十八条、第十九条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，以贪污罪判处被告人贾东生有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；以职务侵占罪判处有期徒刑二年；以挪用资金罪判处有期徒刑一年；以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑一年六个月；以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元；以寻衅滋事罪判处被告人翟慎卫有期徒刑一年；冻结在案的财产268625.29元依法发还给淄川区洪山镇北工村村民委员会；涉案赃款共计人民币771374.71元依法继续予以追缴。 宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人贾东生不服，以“其主观上没有贪污和职务侵占的故意；其主观上没有受贿的故意，仅有挪用10万元的故意和行为；一审判决对其寻衅滋事罪的事实认定与定性错误，与客观事实不符；一审判决量刑畸重”为由提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人翟慎卫不服，以“其不构成寻衅滋事罪，一审判决对其量刑不当，对其应适用缓刑”为由提出上诉。其辩护人提出“上诉人客观上实施了寻衅滋事的行为，但没有明确的犯罪动机，且社会危害性不大，具有自首、坦白、认罪认罚等法定、酌定从轻处罚情节，建议对上诉人适用缓刑”等辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人贾东生及辩护人所提“其主观上没有贪污和职务侵占的故意”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人贾东生与孙某达成补偿口头协议由其自行经办，其向时任北工村党总支书记夏某虚报仍将支付孙某20万元补偿款，安排翟慎卫冒领补偿款并在支付审核中仍签字通过、再上报夏某、齐某山审核并获通过，而后由翟慎卫冒领转账支票转交给其，后自行将款项转入其个人账户。上诉人贾东生利用其协助洪山镇人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理的工作职责便利虚报冒领公款，非法占为己有，主观故意明显，证据充分，事实清楚。辩护意见称“补偿款到位村委账内后，处理补偿款属于村自治事务，村干部的协助职责也应相应终结”的理由不能成立，此时协助人民政府从事公务及补偿款为公款的性质均未改变。上诉人贾东生与陈某崇达成补偿口头协议由其自行经办，在陈某崇办理补偿款160万元领取手续后，利用负责旧村改造工作的职务便利，以20万元抵交村委卖给陈某崇的一套安置中转房房款为由，将陈某崇领取的补偿款中的20万元转账支票自行留下并转出，此时20万资金属村集体财物，上诉人贾东升利用职务之便非法占为己有，侵占主观故意明显，证据充分，事实清楚。辩护意见称“上诉人用亲属的安置房平方数置换给陈某崇”的理由无证据证实，与事实不符。故上诉人贾东生的该节上诉理由及辩护人相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人贾东生所提“其主观上没有受贿的故意，仅有挪用10万元的故意和行为”及辩护意见，经查，上诉人贾东生收受山东文志置业有限公司董事长刘某1人民币共计45万元事实清楚，证据充分。至于其收受贿款后如何使用不影响对其犯罪行为的定性。故上诉人贾东生的该节上诉理由及辩护人相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人贾东生所提“一审判决对其寻衅滋事罪的事实认定与定性错误，与客观事实不符”的上诉理由及辩护意见，上诉人翟慎卫所提“其不构成寻衅滋事罪”的上诉理由，经查，证人王某3等人的证言，共同作案人李某、高某、郭某的供述，上诉人翟慎卫供述，共同作案人谢某、化恩泽辨认出上诉人贾东生、翟慎卫，共同作案人郭某等人均辨认出上诉人贾东生的辨认笔录，形成完整的证据链，证实上诉人贾东生、翟慎卫安排、指使李某、高某组织强拆猪栏、贾东生、翟慎卫在案发当天早上到过共同作案人聚集的高某家、翟慎卫事前召集安排北工村一些老太太阻拦谭某、贾东生安排刘某2、鲁某飞更换监控主机硬盘、贾东生事后曾说让高某担下来，不能牵扯到村里、曾说让翟慎卫尽量不牵扯别人等事实清楚，证据充分。故上诉人贾东生、翟慎卫的该节上诉理由及辩护人相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人贾东生所提“一审判决量刑畸重”的上诉理由及辩护意见、上诉人翟慎卫所提“对上诉人应适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决对上诉人贾东生的自首、检举揭发他人犯罪行为并查证属实、部分事实认罪态度好、主动部分退赔、对上诉人翟慎卫的自首及被害人获得赔偿等法定从轻或减轻情节、酌定从轻情节均已评价，对两上诉人量刑并无不当。上诉人翟慎卫在一审法庭审理过程并未表示认罪，对其不能适用认罪认罚程序。故上诉人贾东生、翟慎卫的该节上诉理由及辩护人相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人贾东生身为淄川区洪山镇北工村村民委员会主任，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；身为村民委员会主任，利用职务上的便利，将村集体财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；身为村民委员会主任，利用职务上的便利，挪用村集体资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；身为村民委员会主任，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人贾东生、翟慎卫安排、指使李某纠集多人在拆迁工地滋事，随意殴打他人，情节恶劣，破坏了社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人贾东生犯数罪，应对其数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙广学 审 判 员 赵 磊 审 判 员 张增娇 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 宋 震 书 记 员 李金阳