四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终1039号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司。住所地：四川乐山市市中区嘉祥路****5.****。 负责人：彭浩，该公司经理。 委托诉讼代理人：李佐洪，四川天责律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨鹏飞，男，1986年10月21日出生，汉族，住四川省雅安市名山区。 委托诉讼代理人：张艳，四川天授律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：秦东，男，1981年2月10日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：秦均云，四川索理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘琳琳，女，1980年11月19日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：秦均云，四川索理律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司（以下简称平安财险嘉州支公司）因与被上诉人杨鹏飞、秦东、刘琳琳机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险嘉州支公司上诉请求：1.请求判决对杨守福扶养费、伤残赔偿金、误工费改判决（争议金额120432.85）；2.杨鹏飞、秦东、刘琳琳承担上诉费用。事实和理由：杨鹏飞被扶养人是城镇户籍，并已到退休法定年龄，原审法院未核实是否已领取养老金判决平安财险嘉州支公司赔付扶养费不合理，应当按法律规定予以扣减；2.杨鹏飞已赔付伤残赔偿金，不应当赔付二次手术误工费；3.杨鹏飞伤残等级平安财险嘉州支公司根据内容进行测量活动度，测量结果与鉴定内容不符，因此原审法院驳回平安财险嘉州支公司申请重新鉴定不符合法律规定。 杨鹏飞辩称，1.不管杨守福是否享受社保，并不影响杨鹏飞对其赡养义务。2.鉴定结果真实可靠，应予采信，如果对方有异议应提交反驳证据，对方并未提供证据证明鉴定结论存在错误，不应当重新鉴定。3.二次手术费应当支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 秦东、刘琳琳辩称，请求二审法院查明事实，依法判决。 杨鹏飞向一审法院起诉请求：1.判令秦东、刘琳琳、平安财险嘉州支公司赔偿杨鹏飞医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾补助器具费，共计433631.9元；2.上述款项由平安财险嘉州支公司在保险责任限额内直接对杨鹏飞进行赔偿；3.本案诉讼费用由秦东、刘琳琳、平安财险嘉州支公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月19日14时15分，秦东驾驶车牌号为ＬＧ10**小型普通客车，由雅安市雨城区碧峰峡方向往雨城区市区方向行驶，行驶至雅安市雨城区，在碧峰峡景区内第一停车场外路口处左转时，与对向直行由杨鹏飞驾驶的车牌号为川Ｔ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成杨鹏飞受伤及两车受损的交通事故。该事故经雅安市公安局交通警察支队特勤大队第511802120180000035号《道路交通事故认定书》认定，秦东承担此次交通事故的全部责任，杨鹏飞不承担此次交通事故的责任。杨鹏飞受伤后即被送往雅安市第二人民医院住院治疗，于同年7月23日出院。出院诊断为：1.右胫骨下段开放性粉碎性骨折；2.右腓骨下段粉碎性骨折；3.右距骨粉碎性骨折；4.右跟骨骨折；5.右大腿软组织挫伤。出院医嘱建议：1.建议休息2月，若有不适，及时门诊复诊；2.出院后1月、2月、3月、5月、8月拍片，了解骨折愈合情况及内固定情况，每半月周三骨科专科门诊复诊，……；4.约术后1年,行Ｘ片检查骨折骨性愈合后，行内固定取出术。杨鹏飞住院期间产生住院医疗费72743.96元，其中秦东垫付了54000元，平安财险嘉州支公司预付了20000元，出院结算时退回的医疗费1256.04元由杨鹏飞领取。杨鹏飞住院期间产生的门诊费用共计302元由杨鹏飞自行垫付。 2018年10月12日，杨鹏飞自行委托四川元鼎司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。同月16日，四川元鼎司法鉴定所作出川元鼎司鉴[2018]临鉴字第274号《司法鉴定意见书》，评定杨鹏飞“右胫、腓骨、距骨粉碎性骨折”等经住院手术治疗后的伤残程度为玖级伤残。再次手术行右小腿多个固定物取出术治疗的费用约需人民币10000元；平时复摄DR片的费用，约需人民币1000元。再次手术行右小腿多个固定物取出术治疗的住院时限、护理时限及加强营养的时限，建议各计肆周；解除固定物出院后的休息时限，建议计壹个半月。为此杨鹏飞垫付了鉴定费2600元。 秦东系车牌号为川Ｌ×××××机动车的驾驶员。刘琳琳系该车的登记车主，该车在平安财险嘉州支公司处投保强制险和500000元限额的第三者责任险及不计免赔，交通事故发生在保险期内。 另查明，杨鹏飞的被扶养人为其父亲杨守福、女儿杨逸甜、儿子杨子墨。杨守福生于1957年10月18日，与张建英共生育1个子女即为杨鹏飞。杨逸甜生于2011年1月14日，杨子墨生于2018年1月24日。杨鹏飞与田娟系夫妻，两人在雅安市雨城区经营“雅安市雨城区逸甜酒家”，从事中餐制售、住宿服务。 秦东在杨鹏飞在受伤住院期间通过微信支付杨鹏飞护理费4840元。秦东与平安财险嘉州支公司协商一致扣除9500元的自费用药。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。杨鹏飞因交通事故受伤、财产受损，依法有权获得赔偿。本案争议的焦点一是原告伤残等级问题，二是原告的合法损失问题。一审法院确认，四川元鼎司法鉴定所系具有专业资质的司法鉴定机构，其作出的川元鼎司鉴〔2018〕临鉴字第274号《司法鉴定意见书》，系专业机构对原告伤情作出的结论，平安财险嘉州支公司虽对杨鹏飞的伤残等级持有异议，却未能提供证据予以反驳，故对上述鉴定机构作出的司法鉴定意见，本院依法采用。故平安财险嘉州支公司提出的重新鉴定申请，一审法院不予准许。 关于杨鹏飞的合法损失，因未举证证明其受伤期间实际减少的收入，亦未提供近三年来的收入，故其误工费参照四川省上一年度住宿和餐饮业平均工资标准，一审法院依法确认为100元/天，误工期为定残前一天为150天，加取内固定物住院时限28天，加解除固定物出院后的休息时限45天，共计223天。护理费参照本地护工工资标准，按照100元/天计算，护理期限为其住院65天加后续取内固定物住院时限28天，共计93天；营养费根据司法鉴定意见书确认其营养期为28天。杨鹏飞母亲刘建英未达到被扶养人年龄，故其要求赔偿其被扶养人生活费的主张，一审法院不予支持，杨鹏飞的被扶养人为其父亲杨守福、女儿杨逸甜、儿子杨子墨。杨守福现年61岁，杨守福与刘建英共生育1个子女，杨逸甜现年7岁，杨子墨不足1周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，本案的被扶养人生活费为83565.80元（21991元/年×11年×0.2+21991元/年×7年×0.2+21991元/年×1年×0.2）。秦东通过微信转账支付杨鹏飞4840元，杨鹏飞主张其中的1000元系秦东对其额外的补偿，在庭审中秦东予以否认，杨鹏飞并未提供证据证明，应由其承担举证不能的责任，故对1000元系额外补偿的主张，一审法院不予支持。杨鹏飞主张的拐杖费80元，其提供的证据与本案无关联系，亦不予支持。 根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；……”。本案中，秦东承担本次交通事故的全部责任，因车牌号为川Ｌ×××××的机动车在平安财险嘉州支公司投保了交强险和500000元限额的第三者险含不计免赔，事故在保险期内。故，杨鹏飞的合法损失首先应由平安财险嘉州支公司在交强险分项限额范围予以赔偿；不足部分，按照商业保险合同约定，由平安财险嘉州支公司在第三者险限额范围内承担赔偿责任；仍有不足的，由秦东承担赔偿责任。 在庭审中，杨鹏飞未能举证证明刘琳琳在本次交通事故中存在过错，故其要求刘琳琳承担赔偿责任的主张，一审法院依法不予支持。 庭审中，秦东与平安财险嘉州支公司协商一致扣除9500元的自费用药，不违反法律规定，一审法院予以确认。 根据本案事实，一审法院对杨鹏飞的损失作如下认定：医疗费73045.96元（其中秦东垫付54000元，平安财险嘉州支公司预付20000元）、住院伙食补助费（含后续住院伙食补助费）2790元（30元／天×93天）、误工费（含后续误工费）22300元（100元／天×223天）、护理费（含后续护理费）9300元（100元／天×93天，其中秦东垫付4840元）、营养费840元（30元／天×28天）、交通费酌情认可500元、后续治疗费（含DR复查费）11,000元、残疾赔偿金122908元（30727元／年×20年×0.2）、被扶养人生活费为83565.80元、精神损害抚慰金6000元。以上损失共计332249.76元（不含鉴定费）。 交强险医疗费用赔偿限额为10000元。本案的医疗费用包含医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费及营养费共计87675.96元，扣除秦东垫付的54000元，平安财险嘉州支公司预付20000元后，余款13675.96元由平安财险嘉州支公司在第三者险限额范围内赔偿杨鹏飞。交强险伤残赔偿限额为110000元。本案的伤残赔偿费用包含护理费、误工费、交通规费、残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损失抚慰金共计244573.80元，超出交强险伤残赔偿限额134573.80元，扣除秦东垫付了护理费4840元后，余款129733.80元由平安财险嘉州支公司在第三者险限额范围内赔偿杨鹏飞。 本案中杨鹏飞实际未获得赔偿的合法损失为253409.76元（13675.96元+110000元+129733.80元），此款由平安财险嘉州支公司在交强险限额及第三者责任险限额范围内赔偿杨鹏飞。鉴定费属于诉讼费的范畴。本案的鉴定费2600元，由秦东承担为宜。 为节约诉讼资源，减少诉累，秦东垫付的费用可在本案中一并处理。秦东垫付了医疗费54000元，护理费4840元共计58840元，扣除其承担的自费用药9500元后，余款49340元由平安财险嘉州支公司直接支付被告秦东。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条之规定，判决：一、由平安财险嘉州支公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额及第三者责任险限额范围内赔偿杨鹏飞因交通事故造成的损失共计253409.76元；二、由平安财险嘉州支公司于判决发生法律效力之日起十日内直接向秦东支付已经垫付的款项49340元；三、驳回杨鹏飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为3902元，鉴定费2600元，共计6502元，由杨鹏飞负担1502元，由秦东负担5000元。此款杨鹏飞已经垫付，在一审判决发生法律效力起十日内由秦东直接支付杨鹏飞。 二审期间，平安财险嘉州支公司、杨鹏飞、秦东、刘琳琳均未提交新的证据。 二审另查明，杨守福每月领取养老保险金900元，即每年领取养老金10800元。 二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一、杨守福的被扶养人生活费是否应当扣减。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，本案杨守福、杨逸甜、杨子墨被扶养人生活费的计算应为106299.7[（21991-10800元）/年×19年×0.2+21991元/年×11年×0.2÷2+21991元/年×18年×0.2÷2]，一审法院对被扶养人杨守福、杨逸甜、杨子墨的被扶养人生活费计算为83565.80元（21991元/年×11年×0.2+21991元/年×7年×0.2+21991元/年×1年×0.2），并未严格按照法律规定足额计算被扶养人生活费。杨鹏飞未提出上诉，视为对判决结果的认可，平安财险嘉州支公司认为应当扣减杨守福被扶养生活费的理由不能成立，本院不予采纳。 二、是否应当重新鉴定的问题。四川元鼎司法鉴定所作出的川元鼎司鉴[2018]临鉴字第274号《司法鉴定意见书》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”规定，平安财险嘉州支公司并未提供证据予以反驳，一审法院对该司法鉴定意见书的采信并无不当，本院依法予以确认。 三、已赔付伤残赔偿金，是否应当赔付二次手术误工费的问题。二次手术误工费符合法律规定，应予支持，平安财险嘉州支公司上诉认为已赔偿伤残赔偿金不应当赔付二次手术误工费的理由不符合法律规定，本院不予采纳。 综上所述，平安财险嘉州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2708.66元，由中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇一九年十二月十七日 法官助理  魏 巍 书 记 员  张 瑜