广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1535号原公诉机关广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）高卫军，男，1967年10月6日出生，回族，文化程度大学本科，户籍地广东省广州市越秀区。因本案于2017年7月14日被刑事拘留，2017年8月18日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人彭歆、李思,广东法纳川穹律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林盛光，男，1990年11月14日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省揭阳市榕城区。因本案于2017年7月14日被刑事拘留，2017年8月18日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。上诉人（原审被告人）蒋斌，男，1981年12月26日出生，汉族，文化程度中专，户籍地广西壮族自治区全州县。因本案于2017年7月14日被刑事拘留，2017年8月18日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。上诉人（原审被告人）何焯欣，女，1993年3月3日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省佛山市南海区。因本案于2017年7月14日被刑事拘留，2017年8月18日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。上诉人（原审被告人）肖祖翔，男，1992年6月20日出生，汉族，文化程度大专，户籍地江西省信丰县。因本案于2017年7月14日被刑事拘留，2017年8月18日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人高卫军、林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔犯诈骗罪一案，于2019年5月22日作出（2018）粤0104刑初77号刑事判决。原审被告人高卫军、林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员郑利伟出庭履行职务，上诉人高卫军及其辩护人,上诉人林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔到庭参加诉讼。本院讯问上诉人林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔时，其均明确表示不需要本院提供法律援助。本案现已审理终结。原判认定：2012至2017年间，被告人高卫军租用广州市越秀区解放北路657号三楼作为经营地点，先后雇佣被告人林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔等人，提供客户资料、手机、电脑等设备及诈骗用的“话术单”等作案工具，要求被告人林盛光、蒋斌、肖祖翔等人以李某1、谭某、叶主任等假名冒充南方医院医生、主任或者指导老师等名义致电被害人，询问被害人使用保健品的效果及性功能等方面的问题，以根据被害人身体状况为其调配药物治疗疾病为幌子，销售“果三参”等药品和保健品，被害人确定下单后，被告人何焯欣负责统计各被告人的销售业绩、寄发快递。被告人高卫军通过与顺丰公司、正元（圆通）公司、邮政物流公司签订代收货款协议，通过快递公司代收的形式收取被害人款项。经查，截止2017年7月14日被告人共诈骗得被害人张某、莫某等126名被害人共计人民币750948元。经检验，查获的三鞭四草、果三参、壮阳果等药品为不合格产品。经司法审计，在2012年3月至2017年7月间，交易金额共计人民币17525658.30元。原判以公诉人当庭举证、质证的相关书证、视听资料、鉴定结论、被害人陈述、证人证言、被告人供述等作为认定上述事实的证据。原判认为，被告人高卫军、林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，高卫军在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应对全部犯罪行为承担刑事责任；林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔在共同犯罪中起次要、辅助作用，均属从犯，依法均予以减轻处罚。被告人高卫军、林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人高卫军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人林盛光犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人蒋斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人何焯欣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人肖祖翔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。六、缴获的电脑、手机等作案工具及涉案药品、保健品等物品一批（详见扣押清单）由广州市公安局越秀区分局予以没收。七、将冻结被告人高卫军中国工商银行账户（36×××37）的人民币20342.96元按比例发还各被害人。八、责令被告人高卫军、林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔于本判决发生法律效力之次日起十日内退赔违法所得人民币730605.04元给各被害人。宣判后，高卫军上诉提出，原判认定其诈骗数额特别巨大与实际不相符，本案中被害人购买的是正规产品或者被害人不能提供产品名称、所购产品与其销售产品及邮寄地址不相符等均应该予以扣除，其实际诈骗数额应该是16万多元；其归案后能认罪悔罪，原判量刑过重。高卫军的辩护人提出：1.高卫军等人不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪，应以非法经营罪论处。2.原判以D3达梦系统调取的数据认定本案被害人126人，诈骗金额共计人民币750948元的事实不清，证据不足，本案实际被害人应以34人认定，诈骗金额仅为265298元。建议二审查清事实，依法改判。林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔均以原判量刑过重为由提出上诉。出庭检察员郑利伟提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：2012至2017年间，上诉人高卫军租用广州市越秀区解放北路657号三楼作为经营地点，先后雇佣上诉人林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔等人，提供客户资料、手机、电脑等设备及诈骗用的“话术单”等作案工具，要求林盛光、蒋斌、肖祖翔等人以李某1、谭某、叶主任等假名冒充南方医院医生、主任或者指导老师等名义致电被害人，询问被害人使用保健品的效果及性功能等方面的问题，以根据被害人身体状况为其调配药物治疗疾病为幌子，销售“果三参”等药品和保健品，被害人确定下单后，何焯欣负责统计销售业绩、寄发快递。高卫军通过与顺丰公司、正元（圆通）公司、邮政物流公司签订代收货款协议，通过快递公司代收的形式收取被害人款项。经查，截止2017年7月14日共诈骗得被害人张某、莫某等126名被害人共计人民币750948元（具体诈骗金额详见原审判决附表）。公安机关经侦查，于2017年7月14日在广州市越秀区新天地街5号2604房将高卫军抓获归案，在广州市越秀区解放北路657号三楼将林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔抓获归案，当场在该址缴获作案用的电脑、手机和强某1益肾片等药品一批。经检验，三鞭四草、果三参、壮阳果等药品为不合格产品。经广东大同司法会计鉴定所审计顺丰公司、正元（圆通）公司、邮政物流公司的明细表和快递单，在2013年10月至2017年7月间，共代收货款共计人民币1725229.32元；经检验扣押的电脑并制作电子光盘后审计，在2012年3月至2017年7月间，交易金额共计人民币17525658.30元。上述事实，有经原审法院及本院庭审举证、质证的的下列证据证实：1．被害人张某、莫某等126人的陈述：证实他们是在电脑网络上看到专治男性性功能障碍等的广告后，与对方通过网络及电话联系，后来这些人就以医院的医生、医院领导、专家等名义向他们推销保健药品等，并通过快递公司邮寄保健药品并代收款项的形式骗取款项的经过。2．广州市公安局越秀区分局出具的材料，证实从服务器总数据中筛查出来被害人张某、莫某等126名被害人的情况及金额。3．缴获的作案工具电脑设备（包括主机、显示屏、电话机）和工作手机的照片，证实作案工具的情况。4．缴获的药品（强某1益肾品、灵芝胶囊、辣木片等）照片，证实被告人推销的物品情况。5．案发现场照片，证实案发现场的情况。6．缴获的电脑上显示的达梦系统（D3电视购物网购管理系统）客户资料截图，证实该系统的使用情况。7．缴获的话术本，证实上诉人按话术本诈骗被害人财物的情况。8．短信记录，证实本案上诉人与被害人进行联系销售的情况。9．上诉人高卫军与圆通快递公司的合作协议、关于代收货款合作的补充协议以及圆通快递公司招商银行账户与高卫军中国工商银行账户的历史交易明细清单证实，双方于2014年4月30日签订相关协议及代收货款的情况。10．上诉人高卫军与邮政特快专递公司签订的服务合同（合同日期为2015年9月9日至2016年9月8日）、寄件人为刘某的快递封面（EMS）、交易日期、交易时间，对方账号36×××37（高卫军）支出金额等，证实双方签订相关协议及代收货款的情况。11．上诉人高卫军与顺丰速运有限公司签订的合同资料、代收款记录以及所有快递单上的客户资料，证实双方签订相关协议及代收货款的情况。12．现场缴获的发货清单,证实高卫军等人发货的情况。13．通话清单，证实本案上诉人之间以及与被害人之间的通话情况及号码使用的时间和频率。14．上诉人高卫军的工商银行的账户流水，证实其银行交易情况及有收取三个合作协议公司的货款的情况。15．冻结的账户清单，证实公安机关冻结高卫军账户内的人民币20342.96元的情况。16．广东大同司法会计司鉴定所出具的大同检字【2017】155号鉴定意见书证实：(1)经检验顺丰公司、正元（圆通）公司、邮政物流公司的明细表、快递单，在2013年10月至2017年7月期间，共代收货款合计人民币l，725，229.32元。(2)经检验电子光盘文件，在2012年3月至2017年7月期间，涉及的交易金额合计人民币17，525，658.30元。17．广州市药品检验所药品检验报告出具的报告书，证实灵芝胶囊、强某2益肾片未检出与那红地那非、红地那非等非对照药品保留时间相同、并且一级与二级质谱相一致的色谱峰。三鞭四草经抽样检验，西地那非不符合食药监办保化｛2012｝33号要求，检验结论不合格。果三参经抽样检验，西地那非不符合食药监办保化｛2012｝33号要求，检验结论不合格。剩余药品经广州分析测试中心抽查检测，均没有发现不合格的情况。18．现场勘验笔录，证实作案地点的情况。19．广州市公安局越秀区分局出具的电子数据检查工作记录。证实检查扣押的电脑主机的情况。20．广州市公安局越秀区分局出具的抓获经过、破案报告，证实高卫军、林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔的归案经过。21．上诉人高卫军、林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔的户籍材料，分别证实其身份情况。22．上诉人高卫军的供述：公司没有销售药品的资格，公司人数有包括我在内7人。内勤叫何焯欣，她主要负责公司考勤，登记客户信息还有内务，还有蒋斌，林盛光、肖祖翔、孙某、李某2负责销售，但孙某和李某2在7月13日发了工资后就辞职了。销售主要是以指导老师或主任的名义在电话上向客户推销药品和保健品。林盛光其他人都叫他李主任，假名是李某1，假名是林盛光自已取的。蒋斌假冒谭主任，假名是谭某。肖祖翔假冒叶主任。D3达梦系统是客户资料的管理系统，我用刘某的名字发快递。何焯欣是2016年中入职的，蒋斌是2016年入职的，肖祖翔是2017年春节后入职的。2015年我才开始使用D3系统，我把客户资料导入系统。赵A43、何K3、谭某A27、刘主任B04、梁某A39、戴某A19、李某1A05等代号都是我公司工作时的工号。23．上诉人林盛光的供述：我在公司任组长，人员有4人。分别是谭某、戴某、老叶、老王，这些都是公司给的名字。我们向客户推荐药品，主要是治疗阳痿、改善性能力，治疗腰酸背痛等作用。我不知道是否真的具有这类功效，产品的说明书上介绍有这些功能。老板提供电脑，在电脑内装有达梦系统（D3电视购物网购管理系统)，我们根据系统内提供的客户情况联系客户。我在系统内叫李某1。我与客户联系时，自称是广州南方医院的医师、主任，叫陈海桥。并根据话术单上的内容与客户联系。我不是南方医院的医师，也没有相应的医师资质。我们互相客串医院主任等角色，向客户介绍上述这些产品治疗的功能与作用。推销产品。如果客户需要，我们就通知小何发货给客户。公安人员在我的电脑内查获的一份“话术本”是我本人的，是我来工作时，老板发给我的。在我办公室桌面上一本的“中国电信”笔记本，在笔记本内找到的“话术本”都是我来工作时高姓老板给我的。我平时都是用这些“话术本”扮演医生的角色与客户联系。冒用南方医院的医生的身份，利用客户在男性性功能方面的疾病。向客户推荐这些药品。系统内的内容是我们平时与客户联系的一些资料，客户资料包括客户姓名、客户地址等内容。我是与其他四个人联合一起来联系客户，我在公司的称呼有李某1、李主任、老李，都是老板给我的名字。24．上诉人蒋斌的供述：我是2016年2月份进入该公司上班的。老板提供客户信息和一套跟客户对话的模板，我按照上面的信息和模板逐一打电话推销公司的产品给客户。是冒充男科医院的医生谭主任，问对方使用鳄鱼软膏的效果怎么样。通常客户都说效果不怎样，然后了解一下对方的病情，知道病情后我再把它说得严重一点，接着就跟对方说如果再加上我推介的几种药品。效果就会明显改善，如果对方同意，就会跟对方谈具体的疗程和价格，把公司的药品推销出去。老板吩咐药方一般都是一种药品搭配两种保健品。公司还有一何姓女子，负责整理资料。销售的价格不是按照每种药品和保健品的价格来定，而是药品打包计算价格，具体是按疗程来计算的，疗程一个月大约400元至600元不等，疗程二个月大约800元至1300元不等。25．上诉人何焯欣的供述，我在公司负责统计销售业绩和寄送快件，平时是老板给客户资料我，让我给销售人员去打电话销售，他们谈好业务后，我去打包寄快递，将货物发出，我也是上系统看客户的数据发货。26．上诉人肖祖翔的供述：我公司不属于南方医院属下的机构。“话术本”存放在我公司电脑里的“达梦电视购物系统”，是教我们如何跟不同的客户进行销售的策略，主要就是冒充医院的医生跟客户交谈，称我们的产品有提高男性性功能的功效，从而达到销售目的。关于高卫军的辩护人提出，高卫军的行为应以非法经营罪论处，不构成诈骗罪的意见，经查，高卫军、林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔等人隐瞒产品的真实情况，虚构医院的医生、主任或指导老师等身份，按“话术本”要求与被害人沟通，夸大其所推销产品的功效，诈骗被害人高价购买产品（包括大量不合格产品），其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处，辩护人的该项辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。关于本案诈骗数额的认定问题，经查，案发后，公安机关从涉案服务器总数据中筛查出126名被害人，上述被害人均对被骗的时间、金额、方式予以指证；司法审计报告证实，2012年3月至2017年7月间，本案交易金额共计人民币17525658.30元，由于存在大量数据被删除的情况，原判对找不到被害人的相关数额均不作认定，对被害人陈述被骗数额与后台数据记载有出入的，均以低的数额认定，原判认定本案被害人126人、诈骗金额750948元，已充分体现了证据存疑，利益归于被告人的原则。此外，上诉人林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔对原判认定的数额均不持异议。综上，高卫军及其辩护人提出，原判认定高卫军的诈骗数额事实不清，证据不足的意见，与查明事实不符，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人高卫军、林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。高卫军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应对全部犯罪事实承担刑事责任；林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔在共同犯罪中起次要、辅助作用，均是从犯，依法均予以减轻处罚。高卫军、林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔归案后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。原判根据上诉人高卫军、林盛光、蒋斌、何焯欣、肖祖翔的犯罪事实、情节以及悔罪表现，在法定量刑幅度内分别对其作出处罚，量刑并无不当，各上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见，理据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 幸 福审判员 平文林审判员 何春竹二〇一九年十二月三十日书记员 张诗渊赖倩萍陈小婷