江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10565号上诉人（原审被告）：南京创思特服饰有限公司，住所地南京市六合区马鞍街道人民路689号。法定代表人：范雯烨，南京创思特服饰有限公司董事长。委托诉讼代理人：谢勇，男，1967年7月21日生，该公司员工。委托诉讼代理人：张太勇，江苏金大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢朝荣，女，1986年11月20日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：高建林，男，1971年11月3日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人南京创思特服饰有限公司（以下简称创思特公司）因与被上诉人谢朝荣劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创思特公司上诉请求：撤销一审判决，改判创思特公司不予支付谢朝荣加班工资元6822.68元、经济补偿金11126.31元。事实与理由：1.创思特公司在向谢朝荣支付的工资中已经包含加班工资，且谢朝荣诉讼前一直未提出过异议，应视为对工资数额的认可。即使支付加班工资也应当扣除创思特公司安排谢朝荣，在2019年2月调休2018年双休日9天的加班工资2089.8元。2.因谢朝荣系自行离职，且其并未向创思特公司邮寄过解除劳动合同的通知，故应不予支付经济补偿金。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。谢朝荣辩称，一审认定其部分加班工资的主张超过仲裁时效期间、按照最低工资标准计算加班工资、计算经济补偿金错误。创思特公司的上诉请求，缺乏依据，应驳回上诉，维持原判。谢朝荣向一审法院起诉请求：创思特公司支付其2017年2月1日至2019年3月25日期间少发加班工资40013.69元、2019年2月少发工资1060元、解除劳动关系经济补偿14251.14元。一审法院认定事实：2016年2月26日，谢朝荣入职创思特公司。双方先后签订两份劳动合同，最后一期劳动合同期限自2017年1月1日至2019年12月31日。合同约定：甲方（创思特公司）安排乙方（谢朝荣）在生产岗位从事机工工作；每天工作8小时，每周休息日为周日；乙方实行月薪制，每月1770元，具体办法按照甲方依法制定的相关规定执行，加班加点工资按国家规定的加班加点工资的计发基数标准计算。谢朝荣实际每天工作10小时，应发工资由基本工资（即南京市最低工资标准）、加班工资和满勤（100元）组成。2019年3月25日，谢朝荣向创思特公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，表示因公司未依法支付加班工资，通知于2019年3月25日正式解除双方劳动关系，并要求补发加班工资和支付解除劳动关系经济补偿金，同时向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，创思特公司收发章签收该邮件。2019年3月30日，谢朝荣向创思特公司询问办理离职手续，之后创思特公司同谢朝荣制作一份谈话笔录，载明：“问：什么原因，为什么不上班的？答：3.25号离职。问：我说什么原因，不上班的？答：我找工作。问：有多少天没来公司了？答：不来了，有，我在江宁上班。问：有没有办理辞职？答：有办辞职。问：我们没有收到你的辞职报告？答：我忘没告诉你，我告诉你说办辞职。问：工厂必须要有书面的辞职报告。答：要辞职。问：你和你们组长说过吗？答：我不去了。问：有没有和你们组长、主任说过要去辞职？答：不上班，没事了，我不去了。”2019年5月14日，仲裁委作出终结审理决定，谢朝荣遂诉至一审法院。另查明，2018年3月25日至2019年3月25日，谢朝荣延时加班452小时[其中2018年3月25日至2018年7月31日延时加班156小时（78天×2小时）、2018年8月1日至2019年3月25日延时加班296小时（148天×2小时）]；谢朝荣休息日加班530小时[其中2018年3月25日至2018年7月31日休息日加班210小时（21天×10小时）、2018年8月1日至2019年3月25日休息日加班320小时（32天×10小时）]。2018年3月25日至2019年3月35日，创思特公司支付谢朝荣应发工资36622.5元，其中已支付加班工资为12865元。又查明，创思特公司2019年春节放假及节后工作安排规定1月31日（年二十六）至15日（年初十一）放假调休，共16天（其中法定节假日7日，其余9天作为2018年加班补休）。谢朝荣2019年2月实际工作8天，创思特公司按谢朝荣实际工作天数计发谢朝荣2019年2月工资960元。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.创思特公司是否存在少发谢朝荣加班工资，如存在，加班工资数额如何计算；2.创思特公司是否少发谢朝荣2019年2月工资；3.创思特公司是否应支付谢朝荣解除劳动合同经济补偿金。关于争议焦点一。1.关于加班工资的适用时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，谢朝荣主张创思特公司克扣加班工资，从劳动关系解除之日向前计算一年。创思特公司主张谢朝荣的加班工资的起算时间为2018年3月25日至2019年3月25日，予以确认。2.关于加班工资的计算标准。双方的劳动合同约定谢朝荣为月薪制，月工资为南京市最低工资标准，故谢朝荣的加班工资计算基数应以南京市最低工资标准计算。3.关于创思特公司认为2019年2月放假9天为2018年加班补休，因创思特公司并未支付该休息期间工资，其现主张为调休并要求扣除谢朝荣2018年加班天数，于法无据，不予支持。2018年3月至2018年7月31日期间，南京市最低工资标准为每月1890元，折算小时工资为10.86元（1890元÷21.75天÷8小时）；2018年8月1日至今，南京市最低工资标准为每月2020元，折算小时工资为11.61元（2020元÷21.75天÷8小时）。综上，谢朝荣2018年3月25日至2019年3月25日的延时加班工资为7696.08元（10.86元×156小时×150%+11.61元×296小时×150%）；休息日加班工资为11991.6元（10.86元×210小时×200%+11.61元×320小时×200%），以上合计19687.68元，扣除创思特公司已经支付的加班工资12865元，还应支付加班工资6822.68元。关于争议焦点二。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。本案中，创思特公司决定在2019年2月春节期间停工休息，并非谢朝荣原因，故创思特公司应正常支付谢朝荣2019年2月期间工资，谢朝荣要求按照最低工资标准计算补足工资差额1060元（2020元-960元），予以支持。关于争议焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，创思特公司未能按最低工资标准基数计发谢朝荣加班工资及2019年2月份工资，属于未及时足额支付劳动报酬，谢朝荣据此要求解除劳动关系，符合法律规定，创思特公司应当支付经济补偿金。创思特公司与谢朝荣谈话笔录形成在谢朝荣发出《被迫解除劳动关系通知书》及申请仲裁之后，该谈话笔录不能证明谢朝荣系个人原因离职，故本院对创思特公司关于谢朝荣系自行离职不应支付经济补偿金主张，不予支持。谢朝荣解除劳动合同前月应发平均工资为3708.77元[（36622.5元+6822.68元+1060元）÷12月],谢朝荣主张工作年限为3年，不超过法定标准，予以确认。故创思特公司应支付经济补偿金为11126.31元（3708.77元/月×3月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条规定，判决：一、创思特公司于判决生效之日起十日内支付谢朝荣加班工资6822.68元、2019年2月工资1060元、经济补偿金11126.31元，合计19008.99元；二、驳回谢朝荣的其他诉讼请求。二审中，创思特公司对一审查明的“谢朝荣向创思特公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》”，及“2018年3月25日至2019年3月25日，谢朝荣延时加班452小时”的事实提出异议，认为创思特公司并未收到谢朝荣邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》，谢朝荣2018年3月25日至2019年3月25日期间的延时加班时间为447小时。经查，谢朝荣通过EMS向创思特公司邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》，已经被创思特公司签收。创思特公司主张2018年3月25日至2019年3月25日期间，谢朝荣延时加班时间为447小时系其自行统计。因创思特公司提出上述异议的事实缺乏依据，故本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。创思特公司对一审判决认定的应支付的经济补偿金11126.31元的数额，不持异议。本院认为，关于创思特公司是否应支付加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，谢朝荣提供的初步证据，可以证明谢朝荣存在加班的事实。虽创思特公司认为支付的工资中包含加班工资、应当扣除2019年2月调休9天的加班工资，但创思特公司并未能提供证据证明支付的工资中已经包含加班工资，也无证据证明作出调休的通知谢朝荣已经知晓，故应当承担举证不能的法律后果。一审据此判决创思特公司支付谢朝荣相应的加班工资，并无不当，本院依法予以维持。关于创思特公司是否应支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，创思特公司于2019年3月25日收到谢朝荣基于未依法支付加班工资为由的解除劳动合同通知。如前所述，因创思特公司未依法足额支付谢朝荣加班工资，故在谢朝荣据此提出解除劳动合同的情形下，创思特公司应当向谢朝荣支付解除劳动合同的经济补偿金。虽创思特公司认为，在2019年3月30日的双方谈话笔录中，谢朝荣认可其已经辞职。因创思特公司在2019年3月25日已经收到谢朝荣解除劳动合同的通知，双方劳动关系已经于该日解除，故在2019年3月30日的谈话笔录中所记载的内容并不能否定在2019年3月25日的解除劳动关系的后果，故本院对创思特公司的该上诉意见，不予采纳。因创思特公司在二审中对一审判决认定的经济补偿金数额11126.31元不持异议，故本院依法予以确认。虽谢朝荣在二审中认为一审对其部分加班工资未予支持、按照最低工资标准计算加班工资、计算经济补偿金错误，因其并未就此提出上诉，故本院对该意见不予审查。综上所述，创思特公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南京创思特服饰有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十二月十日法官助理  孙传涛书 记 员  朱愿情