重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9804号上诉人（原审原告）：明敬，男，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：周计伟，重庆志平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆工业自动化仪表研究所，住所地重庆市北部新区高新园黄山大道中段杨柳路2号B区，统一社会信用代码91500000203204628D。法定代表人：石祥聪，该所所长。委托诉讼代理人：刘琴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨定洁，重庆泰源律师事务所律师。上诉人明敬因与被上诉人重庆工业自动化仪表研究所（以下简称自动化所）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初7790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人明敬的委托诉讼代理人周计伟，被上诉人自动化所的委托诉讼代理人刘琴、杨定洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明敬上诉请求：撤销一审判决，改判自动化所支付明敬赔偿金193762.32元。事实和理由:一、一审判决认定自动化所已公示《劳动纪律管理办法》错误。自动化所陈述《劳动纪律管理办法》于2010年11月17日至2010年12月7日在前台大厅公示。但明敬该期间在中恩公司上班，其工作地点与自动化所办公地点不在同一处，因此，明敬无法知晓《劳动纪律管理办法》。自动化所工会出具的证明材料，因其与自动化所有利害关系，不应当被采信。二、一审判决关于OA办公管理系统发送通知的证明责任认定错误。自动化所陈述其通过OA系统向明敬发送了相关信息，但只提供了计算机相关记录，该证据的三性应当由自动化所证明，而不应当由明敬证明。一审判决以明敬未申请鉴定为由采信自动化所通过OA系统向明敬发送了相关信息错误。三、一审判决排除劳动合同约定的调整工作岗位、工作地点或劳动报酬应协商一致的原则错误。《人员借用协议》是《劳动合同》的补充，主要是针对《劳动合同》明敬工作地点及其他相关事宜的补充约定。该约定合法有效。《人员借用协议》终止后，双方应当根据《劳动合同》的约定重新协商工作地点。即使客观情况发生重大变化，自动化所需要单方解除《劳动合同》，也必须履行法定程序，而自动化所对此并未举证证明。自动化所辩称，一、一审判决关于《劳动纪律管理办法》公示的认定事实清楚，证据充分。中恩公司出具的《情况说明》载明，2003年1月至2007年1月，计算机所与自动化所系两块牌子一套人马，而中恩公司由计算机所代管。前述期间，计算机所与自动化所及中恩公司均在同一地点，即重庆市九龙坡区石桥铺长石村2号办公。2007年1月后自动化所搬迁至重庆市北部新区高新园黄山大道中段杨柳路2号B区办公，中恩公司于2008年11月起，租用自动化所重庆市北部新区高新园黄山大道中段杨柳路2号B区办公场地办公，2008年11月至2008年12月期间，中恩公司与自动化所均在同一地点办公，共用前台大厅通知公告张贴栏。明敬2008年7月1日至2012年3月31日均在中恩公司上班，对自动化所公示的《劳动纪律管理办法》应当知晓。二、一审判决关于OA办公管理系统发送信息是否成功的证明责任分配正确，自动化所并无不当行为。众所周知，OA系统属于办公软件，只有开发者才能修改，属于电子送达方式。自动化所就阿泰可公司解除借用协议、通知明敬回所上班、纪律规定、违反纪律的法律后果等信息，均发送明敬手机，但明敬否认收到，但未举示证据，违反诚信。三、《人员借用协议》终止后，自动化所通知明敬回所上班，不属于单方调整工作地点。明敬作为自动化所员工，为了多挣钱联系其他单位签订《人员借用协议》，当《人员借用协议》终止后，自动化所有权要求其回原单位上班，这是用人单位的基本管理权，劳动关系下的劳动者给单位提供劳动、接受单位管理是基本要求。明敬向一审法院起诉请求：判决自动化所支付明敬赔偿金193762.32元（8073.43元/月×12个月×2倍）；本案诉讼费由自动化所承担。一审法院认定事实：2008年7月1日，明敬与自动化所签订无固定期限劳动合同，约定明敬同意按自动化所工作需要在中恩公司技术工作岗位工作，自动化所安排明敬的工作区域或地点为重庆市高新区石桥铺，自动化所因工作需要，根据明敬的专业、特长、业务能力和工作表现，需调整乙方工作岗位、工作地点或劳动报酬的，原则上应协商一致。2012年4月1日，明敬、自动化所与卓美公司三方签订人员借用协议，约定自动化所因公司生产经营需要，在征得明敬同意后，向卓美公司借用明敬至卓美公司生产经营所在地工作。2017年2月20日，明敬、自动化所与阿泰可公司三方签订人员借用协议，约定自动化所因公司生产经营需要，在征得明敬同意后，向阿泰可公司借用明敬至重庆阿泰可环境可靠性检测技术有限公司（以下简称阿泰可公司）生产经营所在地工作，借用期限自2017年2月20日起至2018年2月20日，协议期满任何一方未提出终止协议，则本协议自动顺延。2018年7月31日，自动化所印发《关于对明敬除名的通知》，主要载明：明敬自2018年7月16日起至2018年7月31日连续旷工达16天，严重违反《劳动合同法》和我所《劳动纪律管理办法》，经研究决定，即日起对其予以除名。2018年8月2日，自动化所向其工会发出《关于对明敬拟除名的告知书》，主要载明：明敬从2018年7月16日至8月1日连续处于缺勤状态，同时也未履行任何请假手续，按照本所《劳动纪律管理办法》第二章第五条……所办（人事）拟建议对明敬、欧阳孙勇两位作除名处理，提交所办公会讨论。2018年8月3日，自动化所工会召开第十届职代会主席团（扩大）会第五次会议，审议通过了《关于明敬违反的处理意见》。2018年8月14日，明敬到自动化所处签字领取了上述除名通知。另查明，2010年11月16日，自动化所单位召开第十届二次职工代表大会，大会议题为审议《劳动纪律管理办法》，根据表决结果，本次职工代表大会应到31人，实到23人，请假8人，符合召开职工代表大会规定人数，同意23人，不同意0人，弃权0人，表决结果为有效。其中，《劳动纪律管理办法》第二章第五条第三项异常出勤处理：旷工者，按旷工半日处罚金100元，并扣除当日薪资；迟到、早退者，处罚金50元/次；连续旷工达15日或1年内累计旷工达30日者，除按旷工处罚金100元/日外，另作除名或开除处理。庭审中，明敬陈述在2018年7月16日至2018年7月31日期间一直在阿泰可公司上班。庭审中，自动化所举示了2018年7月12日、19日OA系统发送信息，拟证明自动化所多次通知明敬回岗报到且将不回岗报到的后果、规章制度以多种方式告知明敬。明敬质证认为，上述证据三性不认可，OA系统是自动化所内部软件管理系统，发件与收件电话号码是由自动化所自行编辑的，不是电信部分自动生成，不能证明明敬收到了OA发送信息。一审法院当庭向明敬询问是否申请对自动化所举示的OA系统向明敬手机（133××××0065）发送相关短信是否成功进行鉴定，明敬当庭表示不申请鉴定。关于上述证据，一审法院经审查后认为，OA系统显示向133××××0065手机号码发送相关短信的状态为发送成功，明敬庭审中认可133××××0065系其手机号码，明敬对上述证据的真实性不认可，认为发件与收件电话号码是由自动化所自行编辑的，但明敬并未举示任何证据予以证明，加之明敬当庭放弃了对上述证据申请司法鉴定的权利，故一审法院依法采信上述证据。根据OA系统显示，2018年7月12日，自动化所先后两次向明敬手机发送短信，短信内容为：明敬先生，我所已于2018年7月5日向你及阿泰可公司发出通知终止三方协议，要求你在2018年7月10日前完成工作交接回自动化所报到上班，7月10日上午你回所并与后勤物管部沟通情况后，向所办口头表示工作交接未完，要下周一再回所上班；经请示相关领导，同意延迟至下周一（7月16日）回所上班，现再次通知你，请2018年7月16日按本所上班时点（早上8点30分），该短信状态显示为发送成功。2018年7月19日，自动化所向明敬手机发送短信，短信内容为：明敬先生，据后勤物管部人事部门反映，从2018年7月16日起至今，你仍然未到岗，现特别提醒一下，根据《劳动纪律管理办法》第二章第五条（三）……连续旷工达15日或1年内累计旷工达30日者，除按旷工处罚金100元/日外，另作除名或开除处理，请尽快到岗位上班，不然就一直是旷工状态。该短信状态显示为发送成功。自动化所举示了2019年5月27日重庆中恩网络计算机有限公司情况说明，拟证明明敬2008年7月1日至2012年4月1日在中恩公司工作期间对于自动化所的制度公示知晓或应当知晓。明敬质证认为，对该证据的三性均不认可。关于该证据，一审法院经审查后认为，根据《最高人民法院关于的解释》第一百一十五条第一款之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实，上述情况说明系由案外人中恩公司出具，加盖有中恩公司公章，并且有单位法定代表人及经办人签字，符合上述法律规定，一审法院依法采信上述证据。根据该情况说明，在2003年1月至2007年1月期间，中恩公司租用自动化所办公场所，在此期间自动化所与中恩公司均在同一地址办公，共用前台大厅通知公告张贴栏；2007年随着自动化所搬至重庆市渝北区黄山大道中段杨柳路2号B区，接着于2008年11月，中恩公司租用自动化所上述地址的办公场所办公，2008年11月至2011年12月，自动化所和中恩公司均在同一地址办公，共用前台大厅通知公告张贴栏。自动化所举示了2018年12月28日重庆工业自动化仪表研究所工会委员会关于《劳动纪律管理办法》公示情况的说明，拟证明自动化所的规章制度民主讨论通过后进行了公示，制定程序合法，依制度对明敬的除名有章可循且程序合法。明敬质证认为，对上述证据的三性均不认可。关于该证据，一审法院经审查后认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七条第二款规定，工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。根据上述法律规定，单位工会代表的是劳动者的合法权益，相对于单位而言，具有相对独立性。在本案中，自动化所单位工会出具的情况说明，并非自动化所单位自行制作，具有一定程度的证明力，明敬不认可该证据的真实性，但未举示任何证据加以反驳，一审法院酌情采信上述证据的真实性。根据该情况说明，自动化所单位《劳动纪律管理办法》经过民主程序表决通过后，于2010年11月17日至2010年12月7日在自动化所单位前台大厅张贴栏处完成了公示。一审法院认为，根据《劳动合同法》第四条第二款和第四款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。本案中，自动化所解除与明敬的劳动关系应当有制度依据和事实依据。首先，制度依据方面，自动化所举示了《劳动纪律管理办法》经过民主程序制定的证据，明敬认为该办法没有经过公示或者告知其本人，但是根据前述查明的事实，在2010年11月17日至2010年12月7日期间，该办法在自动化所单位前台大厅张贴栏处完成了公示，在该期间明敬在中恩公司工作，自动化所和中恩公司在同一地址办公，共用前台大厅通知公告张贴栏，故明敬理应知道《劳动纪律管理办法》的相关内容，而且自动化所亦通过OA系统向明敬手机发送短信，再次向明敬告知了《劳动纪律管理办法》的相关内容，因此《劳动纪律管理办法》对明敬具有约束力，明敬理应遵守《劳动纪律管理办法》中的各项劳动纪律及规章制度，理应知晓违反《劳动纪律管理办法》可能导致的法律后果。其次，事实依据方面，自动化所在2018年7月12日通过OA系统先后两次向明敬手机发送短信，通知明敬其与阿泰可公司之间的人员借用协议已经到期终止，明敬最迟应于2018年7月16日回自动化所单位处报到上班；2018年7月19日，自动化所再次向明敬发出通知，告知明敬其从2018年7月16日起一直处于旷工状态，并提醒明敬连续旷工可能导致的法律后果。在自动化所通知明敬人员借用协议已经到期终止后，明敬作为自动化所单位员工，理应回自动化所单位报到上班，明敬应当知道连续旷工可能导致的法律后果，却在自动化所单位连续三次向其发出通知后一直未回自动化所单位报到上班，应当承担相应的法律责任。明敬主张自动化所变更工作地点，应与其协商一致，但是明敬从借用单位回到自动化所单位处上班，系因人员借用协议已到期终止，系客观情况发生变化，而并非双方劳动合同约定的自动化所因工作需要单方调整明敬工作岗位原则上应协商一致的情形。庭审中，明敬认可其在2018年7月16日至2018年7月31日期间一直在阿泰可公司上班，明敬在该期间的行为已经构成连续旷工达15天的行为，自动化所据此解除与明敬之间的劳动关系符合相关法律规定。从另一角度分析，根据《劳动法》第三条第二款之规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《劳动法》第二十五条第二项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。本案中，明敬主张《劳动纪律管理办法》没有经过公示或者告知其本人，但是即使该办法未经公示或者未告知明敬，明敬在自动化所单位三次向其发出通知后无正当理由连续旷工达15天的行为本身已经构成严重违反劳动纪律的行为，自动化所以此为由解除与明敬之间的劳动关系亦并无不妥。因此，明敬主张自动化所系违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金，一审法院依法不予支持。一审法院判决：驳回明敬的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由明敬负担。二审诉讼中，明敬举示自动化所与重庆市计算机技术研究所联合发布的《关于两所行政合并及干部任命分工的通知》自计〔2003〕02号文件，拟证明中恩公司属于自动化所的下属企业，与自动化所具有利害关系，其出示的情况说明不能采信，中恩公司的法定代表人及其相关负责人是属于自动化所管理的干部，其出示的情况说明同样不能采信。自动化所质证认为，真实性认可，合法性及关联性不认可。计算机所与自动化所实际上是一套班子、两套牌子，中恩公司是属于计算机所代管的企业，在2019年5月27日中恩公司出具的情况说明中客观载明了与自动化所以及计算机所之间的关系以及前述期间双方租用场地共用大厅前台的事实，不存在明敬所说的因为存在利害关系。本院质证认为，双方对真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以采信。本院二审查明：自动化所系国有非公司企业法人。2003年3月3日，重庆市科学技术委员会以渝科发政字〔2003〕2号文作出《关于同意重庆工业自动化仪表研究所与重庆市计算机研究所整合重组的批复》，同意两所整合重组的方案。2003年5月28日，自动化所与重庆市计算机技术研究所联合发布《关于两所行政合并及干部任命分工的通知》自计〔2003〕02号文件，对整合重组公司的干部进行任命及分工。2008年1月21日，重庆科技资产控股有限公司重科控〔2008〕03号文件作出《关于同意重庆工业自动化仪表研究所与重庆市计算机研究所资产合并的批复》，同意计算机所所有资产、负债并入自动化所，并由自动化所承担原计算机所的债权、债务，确保国有资产的保值、增值。另查明，2017年2月20日，自动化所作为借出单位，阿泰可公司作为借用单位，明敬作为被借用人员，三方签订了《人员借用协议》。该协议约定阿泰可公司负责对明敬被借用期间的工作安排、考核以及支付相应薪酬，自动化所保留明敬的人事、社会保险关系，阿泰可公司将明敬社会保险费用足额支付自动化所等。还查明，阿泰可公司成立于2017年4月17日，明敬系股东，担任执行董事兼总经理。2017年12月27日，明敬担任阿泰可公司法定代表人。本院二审查明的其余事实与一审判决审理查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：自动化所对明敬除名是否违法。本院认定自动化所对明敬除名合法。理由如下：首先，《人员借用协议》终止后，自动化所通知明敬回所上班合法合理。《人员借用协议》虽约定明敬的工作及工资待遇由阿泰可公司负责，但该协议同时约定明敬的人事关系及社会保险关系仍在自动化所。《人员借用协议》终止后，明敬与自动化所基于人事关系及社会保险关系的存在，在自动化所通知明敬回所上班的情况下，明敬应当回所上班。明敬主张回所上班需要自动化所与其协商一致，不符合劳动合同法规定及双方合同约定，本院对其上诉理由不予采纳。其次，《劳动纪律管理办法》经过了公示。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，中恩公司虽曾被计算机公司代管，但计算机所因改制原因已被自动化所整合，中恩公司作为独立公司，其出具的《情况说明》与相关改制文件相互印证；明敬虽否认，但未提供相应的证据予以证明。一审法院根据《情况说明》认定《劳动纪律管理办法》已公示正确，本院予以确认。最后，一审判决关于OA办公管理系统发送通知的证明责任分配正确。自动化所通过OA办公管理系统向明敬手机多次发送通知其回岗报到、不回岗报到的后果、规章制度内容，系统显示发送成功。明敬否认收到，但未申请鉴定，应当承担举证不能的后果。一审判决关于举证责任分配正确，本院予以确认。综上所述，明敬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由明敬负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十二月十日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜