安徽省萧县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1322民初6199号原告：祁振，男，1971年5月17日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。委托诉讼代理人：郝朝礼，安徽徽都律师事务所律师。被告：萧县华特混凝土制品有限公司，住所地安徽省萧县经济开发区，统一社会信用代码9134132268979177X4（1-1）。法定代表人：王光好，职务，经理。委托诉讼代理人：朱安英，安徽烁光律师事务所律师。祁振与萧县华特混凝土制品有限公司（以下简称华特公司）建设工程施工合同纠纷一案，宿州市中级人民法院（2018）皖13民终2518号民事裁定书发回本院重审，本院立案后，依法适用普通程序，于2019年1月23日、10月18日公开开庭进行了审理。原告祁振及委托诉讼代理人郝朝礼，被告华特公司的委托诉讼代理人朱安英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祁振向本院提出诉讼请求：1、请依法判令被告支付工程款672579元及拖延支付工程款产生的利息382383元（利息计算至2018年1月29日）；2、请依法判令被告支付利息至工程款执行完毕之日；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年9月1日原告所在的萧县永兴建筑工程有限公司（以下简称永兴公司）承包了被告办公楼工程，在办公楼工程尚未结束时，原告又组织工人为被告建设了黄口搅拌站基础及附属工程，然后原告又把该工程交给陈某1施工（清包工）。该工程于2012年3月竣工，被告虽没有出具验收报告，但早已使用。永兴公司与华特公司签订的合同约定工程款以华特公司销售的商品混凝土抵付。后原告经手把永兴公司在被告办公楼的工程款与黄口搅拌站的工程款混在一起与被告结算，结算后被告尚欠原告工程款672579元。经鉴定工程款总数为898524.9元，减去已生效判决多付给永兴公司的25945.69元，该笔款原告同意视为被告支付黄口搅拌站的工程款，另被告通过银行转账支付原告10万元的工程款，原告欠陈某1的劳务费，被告从原告的工程款中扣除陈某1在正冠超市施工时赊欠被告的商砼款10万元，上述三笔款项算是被告给付原告的工程款。经原告多次催要未果，特提起诉讼，请依法判决。华特公司辩称，原告的起诉没有事实依据，请驳回原告的起诉。永兴公司承包并承建被告位于萧县经济开发区的办公楼工程，不是原告个人建造，原告不具有该案的诉讼主体资格。黄口搅拌站工程是一些附属工程，是被告委托原告找工程队建造，然后原告找陈某1建造的附属工程，而不是本案原告建造，工程已经结束，被告并不欠原告工程款。祁振针对其诉讼请求，提供以下证据材料：1、原告的身份证复印件，证明原告具有诉讼主体资格。2、永兴公司诉华特公司二审庭审笔录及相关证据，证明被告认可涉案工程系原告施工，原、被告存在建筑工程承包合同关系；魏某、陈某1、陈某2出庭作证证明了原告承建案涉工程，且施工范围是皖淮基鉴字[2017]031号鉴定结论评估的黄口搅拌站基础及零星施工造价的范围，原告开始施工的时间是2011年10月；原告与陈某1签订了施工合同。3、皖淮基鉴字[2017]031号鉴定书，证明案涉工程总造价为898524.9元。4、萧县人民法院（2016）皖1322民初721号民事判决书，证明安徽淮海建设咨询有限公司的鉴定资质及皖淮基鉴字[2017]031号鉴定书的真实性、合法性、关联性已被认定，工程早已投入使用。5、（2017）皖13民终2956号民事裁定书，证明魏某、陈某1、陈某2的证言已被采信，证据2所附的证据已被法院采信。6、鉴定费发票，证明原告支付的鉴定费是46000元。7、混凝土结算单复印件一组，证明结算单已被（2016）皖1322民初721号民事判决书采信，永兴公司在该案中提供了该组证据，被告用混凝土商砼抵偿拖欠永兴公司的工程款，其中部分混凝土送到了黄口搅拌站的工地交给了原告，原告将该混凝土用于黄口搅拌站附属工程，应当认定为是原告个人投入到黄口搅拌站附属工程的原材料。8、永兴公司出具的证明一份，证明原告承建案涉工程使用永兴公司的商砼（华特公司抵给永兴公司）折款201953元。9、流水账册、收条及材料收据等，证明原告承包案涉工程的方式是包工包料。10、证人陈某1、陈某2、魏某当庭所作证言，证明原告是案涉工程的承包人及原告施工的具体范围。11、申请法院调取的（2016）皖1322民初721号民事卷宗第84页-106页被告的混凝土发货单，证明永兴公司与华特公司结算的情况。12、工程造价司法鉴定意见书，证明案涉黄口镇搅拌站基础及附属工程的工程造价为829989.23元，应当作为被告向原告支付工程款的依据。被告对原告的证据质证意见为：对证据1、2、3、4、5的真实性无异议，对证据2的证明目的有异议，黄口搅拌站工程是一些附属工程，是委托原告找工程队施工，原告找到陈某1建造附属工程，不是本案原告建造，三人的证人证言部分内容真实、部分内容虚假，能证明案涉工程是陈某1干的，而不是原告，况且被告已经支付案涉工程款30万元。证据3与本案没有关联性，是办公楼工程的鉴定书。对证据4、5证明目的有异议，法院并没有采用证人意见。对证据6不予认可，该鉴定费是包含办公楼工程的，永兴公司支付，已经被法院驳回了。证据7是复印件，不能作为证据使用，721号判决书作为永兴公司的结账单使用过了，不能作为祁振个人的证据使用。对证据8，认为永兴公司与原告有利害关系，原告系永兴公司的领导人之一，对该证据内容的三性均有异议；证据9的流水账是原告记载的，对该证据的真实性、合法性有异议，不能作为证据使用，对收条的真实性有异议，收条内容看不出黄口搅拌站是原告承包施工的，与本案没有关联性；对陈某1证言的真实性有异议，其与祁振系朋友关系，证言与其在宿州市中级人民法院陈述的证言相矛盾，证明不了祁振是黄口搅拌站的实际承包人，对陈某2、魏某当庭所作证言的质证意见同上；对证据11的证明目的有异议，发货清单仅能证明华特公司向黄口搅拌站送不同等级商砼，是陈某2、陈宁签收，不能证明原告接收永兴公司商砼201953元及原告对案涉工程的投入；证据12，工程造价司法鉴定意见书不应当作为有效证据使用，因为鉴定的依据是原告自认的工程量也没有得到被告的认可，基础地坪的所谓商定价没有书面的证据证明，被告不认可，原告转包的价格是30万元，超出部分原告认为施工了，但是没有证据证明。被告已经付清了30万工程款，原告的诉求不能成立。华特公司对有争议的事实向本院提交证据如下：1、（2016）皖1322民初721号民事案件的诉状一份，证明原告起诉的数额并不是只有黄口搅拌站的工程，还包括被告的办公楼工程；2、（2016）皖1322民初721号民事判决书、（2017）皖13民终2956号民事裁定书及永兴公司与被告签订的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》各一份，证明被告的办公楼工程是永兴公司建造，工程款已付清，黄口搅拌站不是永兴公司建造；3、祁振与陈某1签订的合同一份，证明黄口搅拌站的工程是被告让原告找陈某1建造，由陈某1实际施工的，不是原告施工，且已经付清工程款30万元；4、永兴公司诉华特公司建设工程施工合同纠纷案件二审开庭笔录第八页，证明被告已将黄口搅拌站工程款30万元付清。原告对被告的质证意见：对证据1、2、3的真实性无异议，但认为证据1证明黄口搅拌站工程款与办公楼的工程款混合结算，永兴公司及华特公司对此均认可；证据2只能证明被告拖欠永兴公司的工程款已经结清；证据3证明合同的当事人是祁振与陈某1，而不是被告，该合同约定的内容对被告没有约束力，合同约定的总造价30万元是劳务工资，不含材料款，该证据达不到被告的证明目的；对证据4认为被告没有支付陈某130万元工程款。本院结合证据之间的相互关系及原、被告双方对证据的质证意见，综合审查认为：原告的证据2与证据10，三位证人均陈述原告提交的案涉工程报价表上的项目全部为祁振所施工,陈某2陈述发货单上是其签字，是被告发的货，全部用于案涉工程，陈某1陈述其清包原告经手的黄口搅拌站的所有工程，用该项目工程款10万元抵偿欠华特公司的债务，三位证人证言证明了原告承建案涉工程后又将劳务清包给陈某1的事实，且被告在（2017）皖13民终2956号民事案件的开庭笔录中已认可黄口搅拌站的零星工程是祁振施工的，并给了祁振30万元，对原告提供的证据2的证明目的予以认定；因原告在诉讼中又重新申请鉴定，且认可新的鉴定结论，故对证据3、证据4证明的鉴定结论不予认定。（2017）皖13民终2956号民事裁定书是生效的法律文书，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院生效法律文书确认的事实，无须当事人举证证明，对证据5予以认定。原告的证据6是永兴公司起诉时申请鉴定缴纳的鉴定费，不是原告缴纳，对原告提供的证据6不予认定。被告虽然对证据7、8提出异议，但根据其质证意见可推断其认可该结算单为被告制作，证据7、8证明了结算单记载被告的商砼发往案涉工程，永兴公司收到被告抵偿工程款的混凝土商砼后，原告将其中部分商砼用于案涉工程，永兴公司虽然与祁振有利害关系，但是原告个人投资承建案涉工程，故对证据证明了原告用被告生产的商砼用于案涉工程的事实予以认定。原告提供的证据9证明了祁振建设案涉工程投入各种材料的事实，收据上有华特公司的公章，客户名称是黄口搅拌站（祁振），备注是抵账，故对原告的证明目的予以认定。证据11发货清单记载了华特公司向黄口搅拌站工地运送不同等级的商砼，由陈某2、陈宁签收的事实，对此予以认定；对证据12、安徽求是工程建设咨询有限公司对案涉工程价款的鉴定结论按照司法程序及规范办理形成，被告虽提出异议，没有证据推翻否定鉴定结论的真实性、合法性，对其证明效力予以认定。被告提供的证据1与证据2（2016）皖1322民初721号民事判决书认定的事实相矛盾，不能证明原告起诉的数额中包括华特公司办公楼的工程款，证据仅能证明华特公司办公楼的工程款已付清，不能证明黄口搅拌站是永兴公司建造；被告提供的证据3的合同当事人系原告与陈某1，根据合同的相对性，该合同对被告没有约束力，亦与其在（2017）皖13民终2956号案件庭审中认可的事实不符，对被告提供的证据3的证明目的不予认定；原告在（2017）皖13民终2956号民事案件庭审笔录中陈述华特公司用价值30万元的商砼抵偿华特办公楼工程款，其中发到黄口搅拌站的商砼价值20万元，又因陈某1欠华特公司商砼货款10万元，将其余10万元的商砼折抵案涉工程的工程款，但并未认可华特公司用商砼抵付黄口搅拌站工程款30万元。故只能证明被告支付了10万元案涉工程款，对被告的证明目的不予认定。根据上述认定的证据及当事人的陈述，审理查明的事实为：2011年9月1日，永兴公司与华特公司签订了《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，合同约定由永兴公司承建华特公司办公楼，合同总造价为950元/平方一次性包干（含税），结算依据按实际建筑面积950元/平方，工程款以销售商品混凝土抵付，合同工期为2011年9月3日至12月10日。永兴公司指派祁振进行施工的具体工作，同时华特公司将建设黄口搅拌站的基础及零星工程交给祁振个人承建。合同签订后，华特公司按约定将商砼发往原告指定的施工地，原告将其中部分商砼用于案涉工程。祁振与陈某1口头签订了清包案涉工程的合同，后将工程劳务清包给陈某1，约定清包工程款为30万元。祁振施工了案涉工程的搅拌站水池、地磅基础、场地平整和夯实、搅拌站基础等项目。2014年2月18日华特公司与祁振结算华特公司销售给祁振的混凝土货款，共计1615393元，双方确认华特公司办公楼工程款为1253633元，祁振用现金支付361760元，华特公司用商砼抵偿永兴公司工程款1253633元。华特公司已经不欠永兴公司承建华特公司办公楼的工程款。双方结算后，华特公司出具混凝土结算单，确认以上事实。但原、被告未结算案涉工程价款。2016年1月永兴公司向本院提起诉讼，要求华特公司支付工程款691702元。经司法鉴定，华特公司的办公楼及附属工程的工程款为1227687.31元、黄口搅拌站零星工程款为898524.9元，两项工程款共计2126212.21元。2017年7月10日本院作出（2016）皖1322民初721号民事判决，以永兴公司未提供黄口搅拌站系其建造的证据，驳回了永兴公司的诉讼请求。永兴公司不服，提起上诉。宿州市中级人民法院以永兴公司举证不足以证明黄口搅拌站公司系其施工为由，于2017年12月25日作出（2017）皖13民终2956号民事裁定书，裁定驳回了永兴公司的起诉。对案涉工程价款的鉴定的也未被（2016）皖1322民初721号民事判决书及（2017）皖13民终2956号民事裁定书所采信，原告祁振以黄口搅拌站工程系其施工为由，提起诉讼。另查明，在诉讼过程中，祁振向本院提出申请，请求对其施工的案涉工程结算价款进行鉴定，本院依法委托安徽求是工程建设咨询有限公司对案涉工程价款进行鉴定，2019年8月20日，该公司出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定黄口镇搅拌站基础及零星工程工程价款为829989.23元。另查明，案涉工程已经于2018年因环保不达标被政府予以拆除。本院认为，本案的争议焦点为：一、祁振是否为案涉工程的承建方，二、被告华特公司是否已经全部支付了祁振的工程价款、原告德利息诉求能否支持。关于争议焦点一。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。华特公司与祁振就黄口搅拌站工程虽未签订书面合同，但根据原告提供的证据及被告华特公司在（2017）皖13民终2956号民事案件开庭笔录中陈述认可黄口搅拌站的工程系祁振施工，可以认定祁振与华特公司之间口头订立了建设黄口搅拌站基础工程、零星工程的合同及原告承建案涉工程后又将工程劳务清包给陈某1的事实，对案涉工程系原告祁振承建予以认定。关于争议焦点二、祁振按约定完成了工程，华特公司支付了部分工程款，双方已经实际履行，且已经交付被告使用，华特公司应当履行支付工程款的义务。被告对混凝土结算单质证时认为在本院（2016）皖1322民初721号民事判决书中，已经作为永兴公司的结账单使用了，说明被告认可该结算单为其制作，且结算单盖有被告的财务专用章，本院因此确认结算单为被告制作。根据该结算单，华特公司用商砼抵付永兴公司工程款1253633元。祁振提供的皖淮基鉴字[2017]031号鉴定报告虽对黄口搅拌站工程量进行了鉴定，已经为产生法律效力的判决书不予采信其效力，经祁振申请对案涉工程价款重新进行了司法鉴定，鉴定的工程价款为829989.23元，祁振也在庭审中认为该鉴定结论作为被告向原告支付工程款的依据，该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有法定资格，鉴定结论客观真实地反映了祁振施工的案涉工程工程量及工程价款，关于工程价款的鉴定结论应当作为本院认定案件事实的依据，故被告应当支付案涉工程价款829989.23元。根据已经发生法律效力的判决书，华特公司办公楼及附属工程的工程价款为1227687.31元，华特公司用商砼抵付永兴公司工程款1253633元，华特公司仅多支付永兴公司办公楼工程款25945.69元，双方均认可已经结清华特公司办公楼工程款，祁振自愿将华特公司多支付的上述款项抵偿案涉工程款，本院予以准许；祁振欠陈某1劳务费，陈某1欠华特公司商砼款10万元，陈某1与祁振协商后均同意用该项目工程款抵偿陈某1欠华特公司的债务，视为华特公司支付了祁振工程款10万元，现祁振主张在应付工程款中扣除上述10万元，本院亦予以准许；另祁振自认华特公司支付了10万元现金，故华特公司共计支付祁振案涉工程价款225945.69元，尚欠祁振工程价款604043.54元。华特公司认为案涉工程价款为30万元，已经支付完毕，显然与事实不符，所提交证据也不能支持其主张，本院不予采信。关于原告对工程款利息的诉讼请求，祁振未取得建筑施工企业资质与被告口头签订承建案涉工程的建设工程施工合同，该合同应为无效合同，原告要求被告支付欠付工程款的利息，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持，华特公司应支付祁振工程款604043.54元；祁振要求华特公司支付工程款利息的请求亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、萧县华特混凝土制品有限公司于本判决生效后十日内支付祁振工程款604043.54元；二、驳回原告祁振的其他诉讼请求。案件受理费14295元，由原告祁振负担3048元，萧县华特混凝土制品有限公司负担11247元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审 判 长  刘 永人民陪审员  刘光荣人民陪审员  汪爱军二〇一九年十二月二十日书 记 员  王肖凤附法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。