江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9242号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69号。主要负责人：娄伟民，该分公司总经理。委托诉讼代理人：姚烨，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李金玉，男，1947年1月12日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：倪明，江苏斐多律师事务所律师。原审被告：周杰，男，1995年3月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人李金玉、原审被告周杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初6801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保南京分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，准许因果关系鉴定申请。事实和理由：1.一审判决未考虑外伤参与度，对赔偿数额的认定依据不足。本案中导致被上诉人李金玉的伤残有两个原因，一是李金玉颈椎椎管中重度狭窄、腰椎间盘突出、高血压、冠脉支架置入术后的原有疾病，二是交通事故的外力。在“多因一果”的事故中，首先应确定损失参与度，后考虑事故的比例，最后确定赔偿责任。一审鉴定过程中，鉴定机构向法院致函要求增加因果关系鉴定（外伤的原因力大小），李金玉并未同意。鉴定部门在明知存在外伤原因力大小的情况下，仍出具伤残评定报告实属有误。被上诉人李金玉在本起事故中自身疾病占比较高，请求二审法院准许因果关系鉴定申请；2.一审判决计算护理费明显错误，如按一审判决的计算方法，护理费应为118300元。且被上诉人护理依赖程度为部分护理依赖，定残后护理费用应当按照60元／天乘以50%的系数计算。被上诉人李金玉辩称，1.一审法院已书面通知上诉人有要求鉴定的权利，上诉人一审中未就外伤原因力大小提出鉴定，二审中又要求重新鉴定，不应再行启动鉴定程序。根据最高人民法院的相关指导判例，受害者的特殊体质并不影响鉴定结果的认定。被上诉人70岁，身患慢性疾病也在正常范围内，事发时在小区内散步。如果不是本次交通事故，完全不可能造成双下肢截瘫的后果；2.关于护理费，一审法院在计算时已考虑到部分护理依赖程度，被上诉人主张的护理标准远高于一审判决认定的护理标准，如按照一审判决载明的数额及天数计算，护理费应为118300元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。周杰未到庭发表答辩意见。李金玉一审诉讼请求：判令周杰、褚作武、人保南京分公司赔偿其医疗费73854.4元、住院伙食补助费2600元、营养费9000元、护理费456948元、交通费2000元、残疾赔偿金330400元、精神损害抚慰金35000元、残疾辅助器具费2235.5元、鉴定费4420元，共计916457.9元。一审庭审中，李金玉撤回了对褚作武的起诉。一审法院认定事实：2017年3月3日9时38分许，周杰驾驶浙Ｂ×××××号轿车在位于南京市江宁区倒车时碰到行人李金玉，造成李金玉受伤的交通事故。后该事故经交警认定，周杰负事故全部责任，李金玉无责。李金玉伤后被送往医院进行救治，并住院26天。其经医院诊断为：脑震荡伤、右后踝骨骨折、全身多处软组织损伤、头面部软组织损伤、颈椎椎管中重度狭窄、腰椎间盘突出、高血压、冠脉支架置入术后。李金玉于2018年7月3日向南京同仁司法鉴定所申请对其伤残等级和护理（包含护理依赖程度）、营养期限进行鉴定，南京同仁司法鉴定所于2018年12月18日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李金玉道路交通事故后截瘫双下肢肌力4级伤残等级为四级。护理期限以伤后至评残前一日为宜，营养期限以伤后90日为宜。评残后仍需护理依赖，其护理依赖程度为部分护理依赖。李金玉为此支出鉴定费4420元。李金玉因伤产生的经济损失为：医疗费73854.4元、住院伙食补助费780元、营养费2700元、护理费120380元（住院期间26天，100元/天；出院后至评残前一日共625天，80元/天；定残后暂计算三年，60元/天）、交通费800元、残疾辅助器具费2235.5元、此外因其构成四级伤残，应获得残疾赔偿金297360元、精神损害抚慰金35000元。另查明，周杰驾驶的浙Ｂ×××××号轿车在人保南京分公司投保了交强险和500000元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。上述事实，有道路交通事故认定书、门诊病历、诊断证明、出院记录、病人住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，周杰驾驶浙Ｂ×××××号轿车倒车时撞到李金玉，并致使李金玉受伤。周杰应对李金玉的损失承担赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，浙Ｂ×××××号轿车在人保南京分公司投保了交强险和商业三者险。李金玉主张的医疗费、残疾辅助器具费符合法律规定，法院予以支持。其主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金中过高的部分，法院不予支持。其主张的精神损害抚慰金35000元，符合法律规定，法院予以支持。综上，李金玉因本次交通事故的损失合计为533109.9元，应由人保南京分公司在保额内予以赔偿（其中在交强险范围内赔偿120000元，在商业三者险范围内赔偿413109.9元）。人保南京分公司要求扣除10%非医保用药费用的意见，无事实与法律依据，法院不予采纳。周杰经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，可缺席判决。据此，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿李金玉因本次交通事故的经济损失合计533109.9元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回李金玉的其他诉讼请求。经审理查明，除护理费外，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.人保南京分公司要求对外伤原因力进行鉴定的申请应否准许；2.一审法院认定的护理费是否准确。关于争议焦点1，人保南京分公司要求对外伤原因力进行鉴定的申请应否准许。本案中，李金玉在小区内散步时被周杰驾驶车辆撞伤，南京同仁司法鉴定所鉴定认为，李金玉事故后双下肢截瘫肌力4级伤残等级为四级。在鉴定期间，南京同仁司法鉴定所建议委托因果关系（外伤的原因力大小）项目鉴定，经一审法院征询人保南京分公司意见，其明确表示不申请因果关系的鉴定。在案涉鉴定意见出具后，人保南京分公司提出进行外伤原因力大小的鉴定申请。本院认为，鉴定机构对外伤原因力大小进行的认定，属于对被鉴定人身体所受伤害的病理因果关系认定。虽然李金玉存在的颈椎椎管中重度狭窄、腰椎间盘突出等自身疾病对其神经功能存在一定影响，但个人的体质状况并非侵权责任法上的过错。事故发生前，李金玉生活能够自理，正常在小区散步，若无本起交通事故之损害，李金玉不会产生目前的严重损害后果。本次交通事故是造成李金玉双下肢截瘫肌力4级最终损害的直接原因，两者之间具有法律上的因果关系。因此，人保南京分公司要求对外伤原因力大小进行鉴定，依据不足，本院不予准许。关于争议焦点2，一审法院认定的护理费是否准确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。李金玉事故受伤后，经鉴定为四级伤残，评残后仍需部分护理依赖，已经不能完全恢复生活自理能力。结合李金玉的伤情、年龄、鉴定时李金玉的体格检查状况等因素综合考虑，一审法院酌情确定定残后60元／天的标准，已考虑到其部分护理依赖的实际，基本合理，本院予以确认。人保南京分公司上诉提出即使按照定残后60元／天的标准，一审判决关于护理费的数额计算错误。经李金玉确认，其住院期间护理费2600元、出院后至评残前一日共625天的护理费50000元以及定残后暂计算三年的护理费65700元，护理费的总额应为118300元，一审法院计算护理费为120380元错误，本院予以纠正。因此，李金玉因本起交通事故产生的损失应为531029.9元，由人保南京分公司在交强险范围内赔偿120000元，在商业三者险范围内赔偿411029.9元。综上，上诉人人保南京分公司的部分上诉请求成立，一审判决认定护理费错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初6801号民事判决第二项；二、变更南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初6801号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿李金玉因本次交通事故的经济损失合计531029.9元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3976元，鉴定费4420元，公告费560元，合计8956元，由李金玉负担1211元，周杰负担7745元；二审案件受理费3055元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王剑飞审 判 员 王长春审 判 员 洪 霞二〇一九年十二月三日法官助理 冯 莹书 记 员 苏 娟