湖北省荆州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂10刑终258号原公诉机关荆州市荆州区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈文章，男，1976年3月13日出生于福建省安溪县，汉族，初中肄业，无固定职业，住福建省安溪县。2000年6月16日曾因诈骗罪被山东省威海市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金十万元，投入到山东省北墅监狱服刑，于2008年9月28日被假释，2011年4月25日假释考验期满。2018年6月28日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被荆州市公安局荆州区分局刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于荆州市荆州区看守所。辩护人李抗英、张航，北京盈科（荆州）律师事务所律师。原审被告人蔡廷和，男，1983年10月7日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省安溪县，住安溪县。2018年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于湖北省江陵县看守所。原审被告人陈焕明，男，1985年7月15日出生于福建省泉州市安溪县，汉族，初中文化，无固定职业，住安溪县。2018年7月2日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局刑事拘留，同年8月3日被逮捕，羁押于湖北省松滋市看守所。现一审对其判处有期徒刑宣告缓刑后被取保候审。原审被告人蔡福照，男，1969年1月15日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无固定职业，住安溪县。2018年7月2日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局刑事拘留，同年8月3日被逮捕，羁押于荆州市荆州区看守所。现一审对其判处有期徒刑宣告缓刑后被取保候审。原审被告人陈荣清，男，1972年12月8日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省厦门市湖里区。2018年7月2日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局刑事拘留，同年8月3日被逮捕，羁押于荆州市荆州区看守所。现一审对其判处有期徒刑宣告缓刑后被取保候审。荆州市荆州区人民法院审理荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人陈文章、蔡廷和、陈焕明、蔡福照、陈荣清犯诈骗罪一案，于2019年8月26日作出（2019）鄂1003刑初48号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人蔡廷和、陈焕明、蔡福照、陈荣清均服从判决，未提出上诉，原审被告人陈文章不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷核实全案证据，依法讯问了上诉人陈文章，听取了本案被害人赵某和刘某的意见，审阅了上诉人陈文章的辩护人提出的书面辩护意见，并对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月，被告人陈文章与被告人蔡廷和商议利用虚假的赌博网站骗取单身女性的钱财，并商定由陈文章负责租房、购买作案时使用的电脑、手机及取款时使用的银行卡、找人帮忙建虚假的赌博网站，由蔡廷和投资3万元并负责从银行取出骗得的钱财。后陈文章邀约被告人陈荣清参与诈骗，陈荣清又邀约被告人蔡福照、陈焕明参与诈骗，并让蔡福照邀约陈志建（另案处理）参与诈骗。在诈骗过程中，陈焕明通过百合婚恋网认识了被害人赵某并取得其信任，赵某见有利可图，便在该虚假赌博网站上注册账号，并将现金打入该团伙指定的银行账号内，同时邀约被害人刘某参与。陈文章等人采取上述手法共骗得赵某人民币15万元、刘某人民币7.97万元，共计人民币22.97万元。其中，陈文章分得3.1万元，蔡廷和分得7.8559万元，陈焕明分得7万元，蔡福照分得2.5万元，陈荣清分得2.5万元。案发后，被告人陈荣清、蔡福照、陈焕明分别向公安机关投案。被告人陈文章、蔡廷和到案后如实供述了主要犯罪事实。公安机关从被告人蔡廷和处追回现金1万元并已退还给被害人。被告人陈文章、陈焕明、蔡福照、陈荣清分别向被害人退赔各自全部违法所得3.1万元、7万元、2.5万元、2.5万元，该四被告人取得被害人谅解。一审期间，被告人陈焕明、蔡福照、陈荣清表示认罪悔罪，分别另行赔偿被害人被诈骗的经济损失1.2万元、1万元、1万元，再次取得被害人谅解，并分别预缴纳罚金。原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的作案用的银行卡、手机物证照片；受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、五被告人的身份信息资料、银行卡交易流水、前科刑事判决书、假释证明书、收条、谅解书等书证；被害人赵某、刘某的陈述；现场勘验笔录、指认笔录；蔡廷和取款的监控视频截图；本案五名被告人的供述和辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人陈文章、蔡廷和、陈焕明、蔡福照、陈荣清以非法占有为目的，共同骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予处罚。被告人陈文章、蔡廷和在共同犯罪中是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈焕明、蔡福照、陈荣清在共同犯罪中是从犯，应当从轻处罚。被告人陈焕明、蔡福照、陈荣清主动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人陈文章、蔡廷和到案后如实供述了主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人陈文章、陈焕明、蔡福照、陈荣清退赔被害人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条的规定，遂判决：一、被告人陈文章犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5万元。二、被告人蔡廷和犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金5万元。三、被告人陈焕明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑四年，并处罚金1万元。四、被告人蔡福照犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1万元。五、被告人陈荣清犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1万元。六、追缴被告人蔡廷和违法所得6.8559万元；责令被告人陈文章、蔡廷和、陈焕明、蔡福照、陈荣清退赔被害人赵某、刘某经济损失3.67万元。七、没收扣押在案的手机、电脑和银行卡等作案工具，上缴国库。被告人陈文章提出上诉称：（1）利用赌博网站进行诈骗是五被告人共同商议的，其未邀约陈荣清参与诈骗，不应认定其为本案主犯，原判量刑过重。（2）其自愿认罪悔罪，并通过其家属退赔本案被害人剩余的被骗损失，希望得到从轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉人陈文章提出的上诉理由内容大致相同。经二审审理查明，原判认定上诉人陈文章伙同原审被告人蔡廷和、陈焕明、蔡福照、陈荣清以非法占有为目的，利用虚假的赌博网站共同骗取他人财物的事实清楚，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，其证据来源合法，内容客观真实，与本案密切关联，经本院依法全面审查，对一审判决认定的基本事实和所列证据予以确认。关于上诉人陈文章及其辩护人所提“利用赌博网站进行诈骗是五被告人共同商议的，陈文章未邀约陈荣清参与诈骗，不应认定其为本案主犯”之上诉理由和辩护意见。经查，原审被告人蔡廷和、陈焕明、蔡福照、陈荣清的供述分别在卷相互印证证实，本案首先由上诉人陈文章和原审被告人蔡廷和共同商议利用虚假的赌博网站骗取他人钱物，之后由上诉人陈文章邀约原审被告人陈焕明、蔡福照、陈荣清参与共同实施诈骗，在上诉人陈文章负责联系提供作案工具后，再由上诉人陈文章和原审被告人蔡廷和向原审被告人陈焕明、蔡福照、陈荣清传授具体诈骗犯罪操作方法，之后各被告人在百合婚恋交友网站以微信聊天联络感情的方式物色具体被害人，并通过虚设高额回报圈套诱骗被害人进入虚假的赌博网站进行充值，从而达到骗取被害人钱财的犯罪目的。上诉人陈文章及其他原审被告人通过此种诈骗方式共骗得被害人赵某、刘某人民币共计22.97万元。上述事实充分证实，上诉人陈文章不仅邀约原审被告人陈荣清参与实施了诈骗犯罪活动，且其和原审被告人蔡廷和在共同犯罪中均起主要作用，依法应当认定为本案主犯，并应当按照其所参与的全部犯罪处罚。故上诉人陈文章及辩护人所提“利用赌博网站进行诈骗是五被告人共同商议的，不应认定陈文章为本案主犯”之上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈文章伙同原审被告人蔡廷和、陈焕明、蔡福照、陈荣清以非法占有为目的，利用虚假的赌博网站共同骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人陈文章及原审被告人蔡廷和在共同犯罪中系主犯，且上诉人陈文章有犯罪前科，可酌情考虑从重处罚，鉴于上诉人陈文章及原审被告人蔡廷和到案后能够如实供述自己的主要罪行，且上诉人陈文章退赔了被害人经济损失并取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。原审被告人陈焕明、蔡福照、陈荣清在共同犯罪中系从犯，有自首情节，并退赔了被害人经济损失已取得被害人谅解，依法可分别从轻处罚。原审法院在量刑时已综合考虑了本案的具体情形和相关量刑情节，并根据上诉人陈文章及原审各被告人的犯罪性质、情节和所造成的社会危害程度，依法在量刑幅度内对上诉人陈文章及原审各被告人予以了从轻处罚，原判定罪量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈文章及辩护人分别所提“原判量刑过重”之上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院二审期间，鉴于上诉人陈文章认罪悔罪，积极退赔了本案被害人尚未追回的剩余全部被骗损失3.67万元，取得了本案二被害人的谅解，并认罪认罚，依法可在原判基础上再对其适当从宽处罚，故对上诉人陈文章及其辩护人请求从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003刑初48号刑事判决第（二）、（三）、（四）、（五）、（七）项中对原审被告人蔡廷和、陈焕明、蔡福照、陈荣清的定罪量刑部分和没收作案所用的工具财物部分。二、撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003刑初48号刑事判决第（一）、（六）项中对原审被告人陈文章的量刑部分和追缴被告人蔡廷和违法所得6.8559万元及责令本案五被告人退赔被害人经济损失部分。三、上诉人陈文章犯诈骗罪,判处有期徒刑三年十个月,并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月28日起至2022年4月27日止）。四、对原审被告人蔡廷和的违法所得6.8559万元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  刘军平审判员  陈 静审判员  张心愿二〇一九年十二月二十七日法官助理夏雪书记员田思思