福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽04刑终399号 原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈高祥，男，1945年3月31日出生于福建省尤溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省尤溪县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年3月6日被尤溪县公安局刑事拘留，同年3月20日被尤溪县公安局取保候审，2019年3月19日被尤溪县人民检察院取保候审，2019年9月30日被依法逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 福建省尤溪县人民法院审理尤溪县人民检察院指控原审被告人陈高祥犯合同诈骗罪一案，于2019年11月1日作出（2019）闽0426刑初346号刑事判决。原审被告人陈高祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年4月25日，被告人陈高祥在未取得尤溪县洋中镇洋中新城商住小区Ｃ区土地使用权的情况下，书面承诺该Ｃ区地块由被害人陈某1按设计总额下浮7%承包建设，陈某1给付陈高祥40万元作为合同保证金。2013年8月14日，陈高祥通过他人归还陈某110万元。 2013年8月7日，被告人陈高祥再次在未取得尤溪县洋中镇洋中新城商住小区Ｃ区土地使用权的情况下，以其经营的尤溪冠享实业开发有限公司与被害人陈某2、饶某等人挂靠的福建三明市第一建设工程有限公司签订建设工程施工合同，约定尤溪洋中镇洋中新城工程承包事宜。2013年8月13日，陈某2、饶某等人履行该合同约定提供工程履约保证金，通过福建三明市第一建设工程有限公司账户转账100万元至尤溪冠享实业开发有限公司账户。2013年9月29日，因陈高祥未履行该合同约定，尤溪冠享实业开发有限公司与福建三明市第一建设工程有限公司签订补充协议书（一），后该补充协议书（一）亦未得到履行。陈高祥将上述100万元用于偿还其债务等，后无力归还上述钱款。 原判另查明，2018年3月6日，被告人陈高祥在尤溪县城关镇迎宾宾馆被尤溪县公安局民警抓获。 原判还查明，2019年2月15日，尤溪县公安局冻结被告人陈高祥在中国银行股份有限公司尤溪支行的账户100万元，陈高祥该账户至2019年9月20日账户余额为19894.13元。 原判据以认定上述事实有下列经原审举证、质证的证据证实：户籍证明、抓获经过、违法犯罪经历查询情况表、被告人陈高祥中国建设银行股份有限公司尤溪支行交易明细、被告人陈高祥中国银行尤溪支行交易明细、尤溪县公安局协助冻结财产通知书回执、国有建设用地使用权出让合同、地字第350426201201031号《建设用地规划许可证》、尤国用（2013）第0153号《国有土地使用证》、内资企业登记基本情况表、公司股权转让协议书、转让协议、公司股东合作协议、公司转让意向合同、承诺书、收据、微信聊天记录截图、被害人陈某1提供的陈高祥借记卡账户历史明细清单、尤溪县公安局向中国工商银行股份有限公司尤溪支行调取的陈高祥银行交易明细、建设工程施工合同、补充协议书（一）、确认函、收款收据、还款协议书、尤溪冠享实业开发有限公司中国银行尤溪支行交易明细、外资企业登记基本情况表、内资企业登记基本情况表、个体工商户登记基本信息、内资企业登记基本情况表、借条、欠条、借据、收据、贷款合同书、融资合同书、保证函、公证书、恒生银行支票等书证；证人黄某、陈某3、刘某、王某、陈某4、陈某5、曹某、陈某6的证言；被害人陈某1、陈某2、饶某的陈述；被告人陈高祥的供述和辩解、辨认笔录。 原判认为，被告人陈高祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计1300000元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。陈高祥如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第三款规定，原审判决：一、被告人陈高祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人陈高祥退赔被害人陈某1人民币三十万元，退赔陈某2、饶某人民币一百万元；三、尤溪县公安局冻结被告人陈高祥在中国银行股份有限公司尤溪支行的账户存款，由尤溪县公安局依法处理。 上诉人陈高祥人上诉的主要理由及请求：陈高祥与陈某1以及与陈某2、饶某商谈涉案地块承包事宜时，陈高祥与陈某3已经签订了涉案地块的土地转让协议和公司转让意向书，且确实到深圳组织联系贷款事宜，后融资未成，只需承担违约责任，陈高祥与三明市一建承包合同中也明确约定了一方违约应当承担的违约责任，陈高祥违约只应按照合同承担民事违约责任，而非刑事责任；陈高祥系和一建签订建设工程施工合同，保证金是陈某2打给其的；刑法224条规定，犯合同诈骗罪数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，施工建设合同双方约定的一方违约的另一方也是承担罚款总额3%的责任，请求二审单处罚金。 经审理查明，原判认定原审被告人陈高祥犯合同诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 二审另查明，2019年2月15日，尤溪县公安局冻结原审被告人陈高祥在中国银行股份有限公司尤溪支行的账户时，该账户余额为人民币58.19元。 关于上诉人所提其行为构成民事违约而不构成犯罪，请求二审单处罚金的意见和理由。经查，在案证据证实，1.原审被告人陈高祥的供述、证人陈某3的证言以及公司股权转让协议书等证据证实，陈高祥于2013年4月25日书面承诺陈某1该地块由陈某1承包建设和2013年8月7日与三明市第一建设工程有限公司签订建设工程施工合同时，陈高祥均未实际取得尤溪县洋中镇洋中新城商住小区Ｃ区土地使用权。2.被害人陈某1、陈某2、饶某的陈述证实，陈高祥与陈某1以及陈某2、饶某商谈涉案地块承包事宜时，陈高祥均称洋中新城Ｃ区土地是陈高祥的。陈高祥亦供述，当陈某1、陈某2问黄某Ｃ地块是不是陈高祥的，黄某回答说是，当时其没有任何表态，因为当时其也缺钱，想争取陈某1、陈某2的钱过来用。陈高祥的供述与陈某2陈述的“黄某最初引荐时有说该地块是陈高祥的”能相相印证，证实陈高祥有意隐瞒涉案地块并非由其所有的事实。证人陈某3的证言还证实，陈高祥曾经打电话给其，让其跟承包方见个面，说明一下洋中Ｃ地块已经转让给他了。3.转让协议、公司转让意向合同书、原审被告人陈高祥的供述、证人陈某3的证言等证据证实，陈高祥与陈某1以及与陈某2、饶某商谈涉案地块承包事宜时，虽然陈高祥与陈某3已经签订了涉案地块的土地转让协议和公司转让意向书，但最终涉案地块未依约成功转让，原因在于陈高祥没有依约将保证金及转让金打给陈某3。4.陈高祥供述还证实，2013年其与陈某1、陈某2签字合同时，本人名下也没有什么资产，已经没什么钱了，连出差都需要别人垫钱。5.在回答检察员讯问“你把陈某1、陈某2的保证金拿出，有没有想过融资不成钱还不了怎么办”时，陈高祥供称，“我以为融资会成功，管不了那么多了，钱还不成只能还不成了”，陈高祥该供述证实其对能否履约以及被害人的损失持放任的故意。综合上述事实，陈高祥是在未实际取得尤溪县洋中镇洋中新城商住小区Ｃ区土地使用权，且基本没有自有资金，没有资产的情况下，以工程承包保证金为名，先后骗取被害人陈某1、陈某2、饶某保证金130万元人民币。陈高祥虽辩称其想融资成功转让到该地块后再履行与陈某1、陈某2、饶某签字的合约，但结合陈高祥与被害人签订合同时的涉案地块的权属、陈高祥的资产、经济状况，以及陈高祥供认的其与被害人签订合同时要求对方支付保证金的心态以及对融资不成的心态，能够形成完整的证据锁链，证实陈高祥对能否履行与被害人的合约以及归还被害人的保证金持放任的故意，结合至案发时陈高祥仍无力偿还被害人保证金的事实和严重社会危害后果，陈高祥的行为符合刑法第224条规定的在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪。在案证据证实，陈某2、饶某系挂靠三明市一建，陈高祥和一建签订建设工程施工合同后，陈某2将保证金打给陈高祥，不影响陈高祥骗取陈某2保证金的认定。至于上诉人所提其和被害人在合同中已经约定了民事违约责任，只需按照合同承担民事责任的意见，系上诉人对法律的误解。根据刑法规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，上诉人的行为属犯罪行为，应当受到刑事追究。该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈高祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计人民币1300000元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。陈高祥到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  张文弟 二〇一九年十二月十八日 书记员  陈 佳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -6-