云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1255号上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明市建筑安装工程有限责任公司。住所地：云南省昆明市东风东路49号七楼。法定代表人：王波，执行董事。委托诉讼代理人：柴林，云南大韬律师所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：付平申，云南大韬律师所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：景谷顺景房地产开发有限公司。住所地：云南省普洱市景谷傣族彝族自治县永平路西延线11号。法定代表人：代琴，总经理。委托诉讼代理人：郑颖峰，云南标点律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明市建筑安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）因与被上诉人景谷顺景房地产开发有限公司（以下简称顺景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2018）云08民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月18日进行调查。上诉人建安的公司法定代表人王波及委托诉讼代理人柴林、付平申，被上诉人顺景公司的法定代表人代琴及委托诉讼代理人郑颖峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建安公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由顺景公司向建安公司支付违约金3604197.50元，赔偿停工损失等1162620.95元；2.本案一、二审诉讼费及保全费、保全担保费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决已经认定被上诉人逾期支付工程款的事实成立，被上诉人为违约一方，根据双方合同约定及法律规定，被上诉人应当向上诉人承担逾期付款的违约责任。一审判决所提及的“双方未对进度款金额达成一致意见”及“退场后未进行有效结算”，并非被上诉人免除违约责任的法定或约定事由。当《补充协议》所约定的工程款支付条件成就后，被上诉人即负有付款义务。而在上诉人向被上诉人发出支付申请以后，至上诉人退场，甚至合同解除时，被上诉人均没有向上诉人作出愿意支付工程款或者确认工程价款的意思表示，而是以工程未封顶断水付款、条件未成就为由拒绝付款，被上诉人的违约在主观上是恶劣的。涉案工程价款经鉴定后，被上诉人应当按照鉴定价格并依据合同约定的逾期付款违约金向上诉人支付违约金。一审判决被上诉人违约而不承担违约责任，有违双方合同约定及法律规定。2.工程停工及上诉人退场的根本原因是被上诉人未按《补充协议》的约定支付工程款所致。根据《补充协议》第四条的约定，被上诉人应支付上诉人停工后至合同解除期间的损失，同时因被上诉人违约最终导致双方合同解除，被上诉人应向上诉人赔偿合理利润、撤场及遣散人员机械等合理性费用。顺景公司辩称：1.被上诉人没有违约行为，不应承担责任，一审法院对违约金3604175.5元的问题，认定事实客观，说理明确，适用法律正确。2.一审中，上诉人没有提交关于损失1162620.95元的证据，上诉人该项诉请没有依据，一审法院对于该内容的判决正确。故请求驳回上诉，维持原判。建安公司向一审法院起诉请求：1.判令顺景公司支付建安公司工程款11233181.55元、违约金3604197.50元、赔偿因其违约而给建安公司造成的各项损失1162620.95元，上述共计16000000元。2.本案诉讼费用由顺景公司承担。顺景公司提出反诉，请求：1.判令建安公司依约向顺景公司支付违约金1000000元；2.判令建安公司向顺景支付因其违约给顺景公司造成的各项损失资金占用费1506421.20元（以购地及所交税款10608702元为计算依据，以2015年国有商业银行借款利率年率6％计算），建安公司违约致顺景公司延期交房多支付的费用，包括土地使用税60911元、监理费451283.40元、重复预算招标费222900元、增加的脚手架搭建拆除费用236576元、多支付人工工资1420000元、多支付房租269804元、建安公司退场后恢复施工前的主体检测费62600元、支付已购房户延期交房违约金860571.96元，上述合计5091067.56元（计算时间自2015年1月1日起至2017年5月12日止共26个月）；3.反诉的诉讼费用由建安公司承担。一审法院认定事实：2014年5月15日，顺景公司（发包方）与建安公司（承包方）签订《建设工程施工合同》。约定将顺景公司开发的景谷县勐卧旅游小镇菩提苑房建项目的土石方、基础、主体工程、室内公共部分地面、墙面、天棚装饰、门窗工程、外墙面装饰、保湿、屋面、防雷、给排水安装、电气安装工程承包给建安公司进行施工，另外双方就工期、质量标准、合同价及价格形式等进行了约定。其中，约定计划开工日期2014年5月，计划竣工日期2014年12月，工期总日历天数210日历天（不含共建部分）。合同专用条款约定：“2.2……对于确认工期延长、增加工程价款或增加费用；确认中间工程、隐蔽工程、整体工程质量合格；……暂停或终止施工；……以上事项的工程联系单或者任何文件均须由发包人代表签字并加盖发包人公章后方能生效，否则无效。7.5.2条因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延期一天处违约金为3000元；……逾期竣工违约金的上限：壹佰万元。12.4.4条进度款审核与支付：……（3）进度款支付方式：……发包人逾期工程结算款的违约金的计算方式：当发包人在应付工程款逾期45天仍未支付或未完全支付的，发包人按未支付金额部分每月按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的壹倍承担违约金。16.1.2条发包人违约的责任：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按合同专用条款中12.4.4条款执行，并累计计算，承担相应责任。16.2.2条承包人违约的责任：承包人违约责任的承担方式和计算方法：承包人承担因其违约行为而增加的费用和延误的工期。”2014年7月11日，建安公司进场施工。2014年12月23日，顺景公司以《关于勐卧旅游小镇菩提苑项目的招标说明》，确认建安公司承建的工程在招标时存在漏项、漏算，顺景公司同意在项目竣工后，按实际发生的工程量和双方签订的合同进行结算。2015年6月18日，顺景公司（甲方）与建安公司（乙方）签订《补充协议》，约定：“……双方就《景谷县勐卧旅游小镇菩提苑房建项目建设工程施工合同》，结合本工程前期因施工图纸、规划、地震等给本工程未能按计划在春节前完成主体结构断水，由此带来提前支付农民工工资具体情况……签订本工程施工合同《补充协议》。1.甲方同意乙方于2015年7月31日完成菩提苑所有栋号的封顶断水，并在次日支付已完工工程量50％的工程款，2015年8月15日支付已完工工程量25％的工程款，若乙方不能按期完成封顶断水，则甲方按实际封顶断水日期顺延所有付款时间。3.若甲方不能按时支付第一条所述两次付款时，乙方有权停止施工，并向甲方提出书面付款申请……。4.当甲方在每次应付进度款约定时间逾期15天仍未支付进度款的，乙方有权对本工程停工，甲方支付乙方由此造成的停工费用……5.若乙方原因造成工期延误，乙方须承担和主合同一致的违约责任及违约金。”2015年9月7日，建安公司向顺景公司报送《工程结构封顶报告单》、工程款支付申请表、工作联系函，要求顺景公司支付工程款。2015年9月10日，监理单位昆明建设咨询监理有限公司普洱分公司的刘天国在《工程结构封顶报告单》上签字并加盖了监理单位的章，顺景公司的员工陶文华在《工程结构封顶报告单》上签字，但未加盖顺景公司的印章。2015年9月14日，建安公司再次发函要求顺景公司审核工程量，支付工程款。但顺景公司认为建安公司所做工程未达到主体结构封顶断水的条件，一直未支付工程款。2015年9月21日，建安公司向顺景公司发出停工通知。2015年9月22日，建安公司撤出施工场地。案件审理过程中，经建安公司申请，一审法院委托云南乾盛司法鉴定中心作出乾盛司鉴字2018第1051936号司法鉴定意见书，鉴定景谷县勐卧旅游小镇菩提苑房建项目1至6栋及售楼部1栋由建安公司承建部分的工程造价为11233181.55元，其中争议部分金额为626830.22元。另查明，云南省普洱市中级人民法院（2017）云08民终140号民事判决书，维持了云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2016）云0824民初866号民事判决，确认双方当事人于2014年5月15日签订的《建设工程施工合同》于2015年12月7日解除。云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2017）云0824民初453号民事判决认定顺景公司分别在2015年6月20日、7月、9月1日、9月22日、10月23日、2016年1月29日直接向农民工支付了工资，共计2180000元。一审法院认为：关于顺景公司应付建安公司的工程款金额如何认定的问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。本案中《建设工程施工合同》虽经景谷县人民法院及一审法院判决解除，但该合同约定内容对合同双方仍具有约束力，顺景公司应支付建安公司工程款。根据云南乾盛司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，建安公司承建的工程造价为11233181.55元，其中争议部分金额为626830.22元，鉴定人出庭证明存有争议的工程是指施工签证上有施工方建安公司及监理方的签章，建设方顺景公司只有工作人员的签名而未加盖公司印章。顺景公司对工程总价及争议部分工程价款金额无异议，但是认为该司法鉴定意见书中争议部分工程款的工程签证未加盖顺景公司的印章，不符合合同计算工程款的工程签证须经发包人代表签字并加盖印章方能生效的约定，而不应支付该部分的工程款。根据庭审调查，顺景公司认可涉案工程全部由建安公司承建，结合司法鉴定意见书和鉴定人员出庭作证，争议部分工程的签证经建安公司、监理公司签字盖章、顺景公司工作人员签名认可。一审法院认为，建设工程施工具有连续性、整体性的特征，承建中的施工环节是不能分割的。建安公司所承建的工程已经实际产生，对顺景公司主张工程签证未盖章不符合合同约定而不应计价的抗辩理由，不予采纳。关于应在顺景公司支付建安公司的工程款中扣减多少金额的问题。顺景公司主张，施工过程中通过借款、代建安公司支付农民工工资、支付水电费等共计2755954.69元。结合建安公司的抗辩理由及庭审调查双方的陈述，一审法院认为，根据已经生效的云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2017）0824民初453号民事判决书，顺景公司代建安公司共支付农民工工资2180000元，对该2180000元，予以扣减。顺景公司在本案举证的十份借条中，主张2014年5月24日、2015年6月18日、2015年7月15日、2015年9月1日四份借条的借款共计1342000元，以及代付农民工工资凭证900000元包含在上述已生效判决认定的2180000元内。顺景公司自认的金额超出已生效判决认定的金额，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，一审法院对顺景公司自认的对自己不利的事实予以采信，对上述四份借条以及代支付农民工工资凭证总计金额认定为2180000元。对顺景公司主张未包含在已生效判决中的六份借条，其中2015年6月19日、6月25日、6月26日、7月6日四份借条明确为现金交付，另二份2015年7月21日、7月24日借条未明确交付方式。建安公司抗辩认为，借条上的印章为公司真实使用的印章，经办人亦为建安公司的工作人员，但是因工作人员已经离职，无法求证借款是否实际交付的事实。一审法院认为，本案为当事人之间建设工程施工过程中产生的纠纷，而非单纯的民间借贷法律关系。在双方履行建设工程施工合同的过程中，不可避免的会发生以各种形式存在的预支工程款行为，且借条中涉及金额均不属于大额款项，以现金方式交付亦具有合理性。因此对建安公司的抗辩主张不予采纳，对六份借条中涉及的321580元借款予以认可，应在工程款中予以扣减。根据顺景公司提交的证据，2015年9月23日金额2375.94元的电费发票，显示上次抄表日期为2015年8月11日，本次抄表日期为2015年9月11日；2015年10月26日金额为1963.13元的电费发票，显示上次抄表日期为2015年9月11日，本次抄表日期为2015年10月11日，建安公司于2015年9月22日撤离施工场地，对以上两份电费发票，予以采信。故顺景公司代建安公司支付的电费为3072.53元（2375.94元＋1963.13元÷31天×11天），其余电费及水费计费时间均在建安公司离场之后，无法证明仍应由建安公司支付。故在顺景公司支付建安公司的工程款中应扣减的金额为2504652.53元（218000元+321580元+3072.53元）。综上所述，顺景公司应支付建安公司的工程款为8728529.02元（11233181.55元-2504652.53元）。关于顺景公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》解除的原因如何认定以及违约责任损失如何认定的问题。一审法院认为，经云南省景谷傣族彝族自治县人民法院及一审法院审理认定双方当事人签订的《建设工程施工合同》于2015年12月7日解除。造成双方合同解除的直接原因是建安公司于2015年9月23日以顺景公司未按约定支付工程进度款为由撤走工程项目部的所有人员和施工机械后，双方就恢复施工问题无法达成一致意见，合同已无继续履行的可能。综合双方的诉辩主张及根据庭审调查，双方当事人于2015年6月18日签订的《补充协议》对顺景公司支付工程进度款的条件是建安公司承建的所有房屋封顶断水，逾期15天未付款顺景公司有权停工。建安公司提供封顶报告单欲证明其承建的房屋已达到封顶断水条件，顺景公司以未签名盖章不认可该封顶报告单的证明目的。该封顶报告单上内容明确“景谷县勐卧旅游小镇——菩提苑工程项目，1-6栋于2015年8月18日封顶，售楼部于2015年9月6日封顶。”施工单位及监理单位分别签名盖章，建设单位职员陶文华签名。一审法院认为，监理人是受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织。本案工程施工过程中监理人单位履行监理职责的人一直是刘天国，其在工程机构封顶报告单上明确写明“情况属实”，在一般常理上应理解为对该封顶报告单所述内容的完全认可，且作为一名监理公司派驻的监理人员应知晓其对工程进度的签字盖章认可所引起的法律后果。其在法庭中陈述其签名只认可框架结构的封顶而非主体工程的封顶，其说法有违常理，且顺景公司与建安公司签订的《补充协议》约定付款条件为封顶断水，并未明确是哪部分工程的封顶断水。综上所述，一审法院认为经施工单位、监理单位共同认可工程已达到封顶断水客观真实，顺景公司应依据约定支付工程进度款。故在支付工程进度款这一事实上，顺景公司应为违约一方。建安公司诉请顺景公司支付违约金3604197.50元的依据是双方签订的《建设工程施工合同》专有部分12.4.4条约定，而综合该款合同约定内容，发包人应按进度支付进度款，若在每次进度款支付逾期后，承包人有权停工，工期顺延。当发包人在应付工程款逾期后仍未支付的，才计算违约金。从本案案情来看，双方当事人除对付进度款的时间有争议外对进度款的计算上亦有争议，建安公司离场时双方并未对进度款金额达成一致意见，在建安公司离场后，双方公司均有进行结算的意愿，最终却未进行有效结算。故在顺景公司对应付工程进度款尚处不确定状态下无法支付工程款，亦不应计算建安公司逾期支付工程款违约金。建安公司对其主张的损失部分未提供证据支持，无法核对其是否存在损失以及损失的具体金额，不予支持。顺景公司依据双方签订的《建设工程施工合同》7.5.2条及《补充协议》第5条约定，请求建安公司承担违约金1000000元。根据上述合同约定建安公司需对因其原因造成的逾期竣工承担每日3000元，上限为1000000元的违约责任。综合双方的诉辩主张及根据庭审调查，本案双方在《建设工程施工合同》对竣工时间进行明确约定，建安公司未在约定时间内竣工，但从双方2015年6月18日签订的《补充协议》表述内容“因施工图纸、规划、地震等给本工程未能按计划在春节前完成主体结构断水”中可以看出造成工程逾期竣工的原因较为复杂，并不能单一的归为建安公司的责任。故一审法院认为，本案建设工程确实存在逾期竣工的事实，但逾期竣工的责任不是建安公司单方造成的。故对顺景公司请求建安公司支付违约金1000000元的诉讼请求，于法无据，不予以支持。关于顺景公司要求建安公司赔偿因建安公司的违约行为给其造成的各项损失的诉请，因未提供证据证明，亦不予支持。建安公司主张保全费5000元、保全担保费32000元，工程造价鉴定费250000元属于诉讼费用，应由顺景公司承担。一审法院认为，保全费5000元已由一审法院生效裁定书确定由建安公司负担，在诉讼程序中不再进行重复处理。保全担保费32000元是建安公司为财产保全提供担保而产生的费用，并不属于诉讼过程中必须产生的费用，应由其自行承担。因本案双方当事人在合同履行过程中产生争议，不能通多友好协商的方式沟通解决，未对已完工程进行结算，才由一审法院委托第三方进行鉴定，故工程造价鉴定费250000元，应由双方平均负担更为合理。建安公司已向鉴定机构全额支付该鉴定费用，顺景公司应向建安公司支付其应承担部分，即125000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条之规定，判决：“一、由景谷顺景房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向昆明市建筑安装工程有限责任公司支付工程款8728529.02元、工程造价鉴定费125000元，共计8853529.02元；二、驳回昆明市建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回景谷顺景房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费本诉部分117800元，由昆明市建筑安装工程有限责任公司负担53536元，由景谷顺景房地产开发有限公司负担64264元。反诉部分54437元，由景谷顺景房地产开发有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交证据，对一审法院认定的事实本院予以确认。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：被上诉人应否向上诉人支付违约金3604197.50元和停工损失1162620.95元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”云南省普洱市中级人民法院作出的（2017）云08民终140号生效民事判决已经确认双方当事人于2014年5月15日签订的《建设工程施工合同》于2015年12月7日解除，故本案处理的是双方当事人之间合同解除后的法律后果。第一，关于被上诉人应否向上诉人支付违约金3604197.50元的问题，（2017）云08民终140号生效民事判决中没有对合同解除的原因进行评判，也未对双方当事人在合同履行过程中是否存在违约情形进行认定。结合本案的证据，本院认为，首先，虽然双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款12.4.4条约定了工程进度款的审核、支付及违约责任，但双方于2015年6月18日签订《补充协议》约定“乙方须于2015年7月31日前完成所有栋号的封顶断水，甲方在次日支付已完工程量50%的工程款，于2015年8月15日支付已完工程量25%的工程款”，《补充协议》中的该条约定应视为双方当事人对原合同中有关工程进度款支付约定的变更，双方当事人应当按照变更后的约定履行各自的权利义务。其次，建安公司提交的《工程封底报告单》能够证明经监理确认建安公司于2015年9月7日完成封顶断水，由于实际完成封顶断水的时间与《补充协议》约定的“2015年7月31日前”不符，而《补充协议》中约定“若乙方不能按期完成封顶断水，则甲方按实际封顶断水日期顺延所有付款时间”，故在建安公司未能按《补充协议》约定完成封顶断水的情况下，顺景公司有权顺延支付工程进度款。由于双方未就工程进度款支付的顺延时间和期限进行新的约定，故建安公司认为顺景公司应于实际封顶断水的次日即支付工程款，否则即构成违约的主张，没有合同依据。最后，从实际封顶后双方的往来函件可以看出，双方当事人对于已完工程的价款存在争议，无法确定应付工程进度款金额，且经过一审法院针对已完工程价款委托司法鉴定后作出的结论也与建安公司报送的应付工程价款金额差距较大，在此情况下，建安公司无权单方面停工。故合同解除的原因并非顺景公司单方违约，一审法院认定在工程进度款尚处于不确定状态的情况下，顺景公司不应向建安公司支付逾期付款违约金，并无不当。建安公司以《建设工程施工合同》专用条款12.4.4条为合同依据，按照司法鉴定的工程价款金额计算出的违约金金额，没有事实及法律依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。第二，关于被上诉人应否向上诉人支付停工损失1162620.95元的问题，在二审调查中，上诉人明确表示其不能提交停工损失116262.95元的相关证据，故其该项主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人建安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44934.59元，由昆明市建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王璟审判员  刘希审判员  范蕾二〇一九年十二月三日书记员  赵妍