湖南省张家界市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）湘08刑终139号原公诉机关湖南省张家界市永定区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪鹏，曾用名汪斌，男，1990年2月9日出生，汉族，中专文化，深圳市同乐生物科技有限公司总经理，户籍所在地安徽省安庆市岳西县，住深圳市龙岗区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，2018年7月11日被慈利县公安局刑事拘留，同月17日经慈利县人民检察院批准逮捕，同日由慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。辩护人罗忠娟，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈明辉，男，1968年8月12日出生，汉族，高中文化，深圳市同乐生物科技有限公司董事长，户籍所在地广东省阳江市阳春市，住广东省深圳市龙岗区。2013年12月31日，因犯虚报注册资本罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，2018年7月11日被慈利县公安局刑事拘留，同月17日经慈利县人民检察院批准逮捕，同日由慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。上诉人（原审被告人）李桂，绰号李城君，1949年7月2日出生，汉族，初中文化，深圳市同乐生物科技有限公司研发部总监，户籍所在地广西壮族自治区梧州市万秀区，住广西壮族自治区梧州市万秀区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，2018年8月9日被慈利县公安局刑事拘留，同月17日经慈利县人民检察院批准逮捕，同日由慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。上诉人（原审被告人）张阳敏，女，1972年12月28日出生，汉族，高中文化，深圳市同乐生物科技有限公司会计，户籍所在地湖南省常德市鼎城区，住深圳市龙岗区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，2018年7月11日被慈利县公安局刑事拘留，同月17日经慈利县人民检察院批准逮捕，同日由慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省张家界市看守所。上诉人（原审被告人）王子铭，男，1956年8月28日出生，汉族，高中文化，深圳市同乐生物科技有限公司市场总监，户籍所在地湖南省永州市祁阳县，住湖南省祁阳县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，2018年7月11日被慈利县公安局刑事拘留，同月17日经慈利县人民检察院批准逮捕，同日由慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。上诉人（原审被告人）钟健，曾用名钟吴良，男，1975年11月17日出生，汉族，高中文化，梧州市健民保健饮料厂法人代表，户籍所在地广西壮族自治区梧州市万秀区，住广西壮族自治区梧州市万秀区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，2018年8月8日被慈利县公安局刑事拘留，同年9月12日经慈利县人民检察院批准逮捕，次日由慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。上诉人（原审被告人）邓修干，男，1985年2月5日出生，汉族，中专文化，曾任桂林市盛草本植物科技有限公司厂长，户籍所在地广西壮族自治区南宁市，住西乡塘区石埠街道办事处永安村3队26号101房。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，2019年2月14日被慈利县公安局刑事拘留，同年3月11日被慈利县公安局取保候审，由南宁市公安局执行取保候审。2019年5月16日被张家界市永定区人民法院取保候审，2019年5月25日由南宁市公安局执行取保候审。2019年9月5日被张家界市永定区人民法院决定逮捕，次日由张家界市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于张家界市看守所。辩护人冯真德，广西桂成律师事务所律师。辩护人韦高，广西桂成律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）黄芝梅，女，1974年11月7日出生，汉族，高中文化，桂林市人，户籍所在地广西壮族自治区桂林市七星区，住七星区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，2018年12月13日被慈利县公安局刑事拘留，2018年12月14日被慈利县公安局取保候审，由荔浦县公安局执行取保候审。2019年5月16日被张家界市永定区人民法院取保候审，2019年5月25日由荔浦县公安局执行取保候审。2019年9月5日被张家界市永定区人民法院决定逮捕，次日由张家界市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于张家界市看守所。原审被告人汪冬林，男，1979年10月13日出生，汉族，初中文化，深圳市同乐生物科技有限公司销售经理，户籍所在地安徽省安庆市岳西县，住深圳市龙岗区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，2018年7月11日被慈利县公安局刑事拘留，同月17日经慈利县人民检察院批准逮捕，同日由慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。原审被告人吴小灏，男，曾用名吴小昊，1988年6月4日出生，汉族，初中文化，深圳市同乐生物科技有限公司销售经理，户籍所在地安徽省安庆市岳西县，住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，2018年7月11日被慈利县公安局刑事拘留，同月17日经慈利县人民检察院批准逮捕，同日由慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。湖南省张家界市永定区人民法院审理张家界市永定区人民检察院指控原审被告人汪鹏、陈明辉、李桂、张阳敏、王子铭、汪冬林、吴小灏、钟健、邓修干、黄芝梅犯生产、销售有毒、有害食品罪并提起刑事附带民事公益诉讼一案，于2019年9月27日作出（2019）湘0802刑初121号刑事附带民事判决。原审被告人汪鹏、陈明辉、李桂、张阳敏、王子铭、钟健、邓修干、黄芝梅不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经查阅案件，讯问上诉人和原审被告人，听取了上诉人汪鹏、邓修干的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。张家界市永定区人民法院认定：2015年9、10月左右，被告人陈明辉、汪鹏通过李勤认识被告人李桂，共同商讨开发一种名叫“玛卡脑”的产品。在商讨过程中，李桂按照陈明辉和汪鹏的要求，负责提供“玛卡脑”产品的配方，告知按照陈明辉和汪鹏对产品的要求须在配方中添加国家明令禁止的西药成分。2015年12月，被告人陈明辉、汪鹏、汪冬林、吴小灏四人在深圳市注册成立深圳市同乐生物科技有限公司（以下简称深圳同乐公司）并专门从事销售同乐“玛卡脑”（咖啡型）产品。其中汪某3为该公司法人代表未实际参与经营，陈明辉任公司董事长，汪鹏任总经理，汪冬林、吴小灏任公司的销售经理，被告人王子铭为公司市场营销总监，被告人张阳敏为公司会计、湖南销售总代理。被告人李桂确定配方以后在广西梧州市找到被告人钟健，与其所经营的梧州市健民保健饮料厂合作，生产“玛卡脑”产品，并将生产的产品以快递的方式邮寄到深圳同乐公司进行销售。2017年4月11日，张家界市食品药品监督管理局对张家界市採芝堂大药房店内销售状态的食品“同乐玛卡脑”（咖啡型）进行抽样调查送检，检出“同乐玛卡脑”（咖啡型）含有国家明令禁止在食品中添加的药品“他达拉非”成分。“同乐玛卡脑”（咖啡型）在张家界检出“他达拉非”成分后，被告人陈明辉、汪鹏指示张阳敏和王子铭负责处理“同乐玛卡脑”事情，但公司并没有终止对“同乐玛卡脑”（咖啡型）的销售。被告人钟健得知其生产的产品在张家界被查以后，拒绝继续为深圳同乐公司生产“同乐玛卡脑（咖啡型）”并终止合作关系。深圳同乐公司为了继续销售“同乐玛卡脑（咖啡型）”，被告人李桂于2017年9月联系到被告人黄芝梅、邓修干，并与桂林友盛草本植物科技有限公司签订生产合同，为该公司生产“同乐玛卡脑（咖啡型）”。2018年5月18号，“同乐玛卡脑（咖啡型）”在江苏省连云港市被检测出该产品含有国家明令禁止在食品中添加的违禁药。2018年5月22日公安机关在湖南省永州市祁阳县代理商蒋某处查获深圳同乐公司销售的“玛卡脑”产品四批次，共计131盒，经抽样检测，所该131盒产品中均含有国家明令禁止在食品中添加的“他达拉非”和“氨基他达拉非”成分。根据国家食品药品监督管理总局2012年3月16日公布的《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》（食药监办保化〔2012〕33号），他达拉非被列入保健食品中可能非法添加的物质名单。经张家界市食品药品监督管理局认定，深圳市同乐生物科技有限公司生产、销售的“同乐玛卡脑（咖啡型）”属于有毒、有害食品。另查明，2016年1月至2018年5月期间，深圳市同乐生物科技有限公司生产“同乐玛卡脑”（咖啡型）共计170000包，其中梧州市健民保健饮料厂生产了“同乐玛卡脑（咖啡型）”63000包，桂林友盛草本植物科技有限公司生产了“同乐玛卡脑（咖啡型）”107000包，销售金额共计2908180元。经张家界市食品药品监督管理局认定，深圳同乐公司生产、销售的“同乐玛卡脑”（咖啡型）属于有毒、有害食品。李桂等人生产、销售有毒、有害食品，针对不特定多数的消费者，且未采取任何补救措施，危及消费者的身体健康，损害了社会公共利益。上述事实，有经原审庭审举证、质证和认证的户籍资料，抓获经过，扣押决定书、扣押物品文件清单，张食药监函〔2017〕32号认定意见、张食药监函〔2018〕39号、72号检验报告，张家界市食品药品监督管理局《关于深圳市同乐生物科技有限公司涉嫌生产、销售有毒、有害食品案涉案产品认定意见的函》，张家界市食品药品监督管理局所作的情况说明，深圳同乐公司销售送货单共68份、申请书一份、收据1份、送货单3份、对账单1份，短信、微信截图，深圳同乐公司2017年、2018年年销售量分析表，连云港市食品药品检验检测中心检验报告书，李桂、钟健、黄芝梅、汪某3及深圳同乐公司银行账户交易明细，梧州健民保健饮料厂的工商登记信息、桂林友盛草本植物科技有限公司工商登记及法人登记信息、国家企业信用信息公示系统，食品委托加工合同书，深圳同乐公司的企业档案，李桂手机186××××0582、钟健手机186××××6070通话详单，（2013）深宝法刑初字第3337号刑事判决书，张家界市食品药品监督管理局移交案件线索函、行政执法档案材料，证人官某、汤某、杨某、蒋某、汪某1、王某1、汪某2、宋某、林某用、刘某1、张某、谢某、常某、刘某2、黄某、王某2、汪某3的证言，上诉人李桂、汪鹏、陈明辉、王子铭、张阳敏、钟健、黄芝梅、邓修干及原审被告人汪冬林、吴小灏的供述和辩解，湖南方正会计师事务所有限公司湘方会鉴字［2019］04号司法鉴定意见，搜查笔录、现场勘验笔录、辨认笔录、提取笔录等证据证明。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（三）项、第（七）项、第二款的规定，判决：一、被告人汪鹏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币1600000元；二、被告人陈明辉犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币1600000元；三、被告人李桂犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币1500000元；四、被告人张阳敏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元；五、被告人王子铭犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元；六、被告人汪冬林犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元；七、被告人吴小灏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元；八、被告人钟健犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；九、被告人邓修干犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；十、被告人黄芝梅犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元；十一、责令被告人汪鹏、陈明辉、李桂、张阳敏、王子铭、汪冬林、吴小灏、钟健、邓修干、黄芝梅在国家级新闻媒体上发出消费警示，向消费者提示“同乐玛卡脑（咖啡型）”产品存在的危害，消除食品安全隐患；十二、责令被告人汪鹏、陈明辉、李桂、张阳敏、王子铭、汪冬林、吴小灏、钟健、邓修干、黄芝梅在国家级新闻媒体上公开赔礼道歉。宣判后，原审被告人汪鹏、陈明辉、李桂、张阳敏、王子铭、钟健、邓修干、黄芝梅均不服，提出上诉。汪鹏、陈明辉均上诉认为，李桂负责产品配方，2018年5月产品在江苏连云港被查检测后才知道含有“他达拉非”成分，销售金额应当核减公司人员自食、赠送、过期报废部分和公司搞活动免费食用等部分，公司一直亏损未营利，原判量刑过重，请求二审从轻改判。汪鹏的辩护人提出，湘方鉴字[2019]04号司法鉴定意见鉴定主体无鉴定资质，鉴定程序不合法，鉴定结果不科学，不能作为定案依据；合作之初，李桂未告知汪鹏和陈明辉产品有西药成分，原判认定“李桂告知按照陈明辉与汪鹏对产品的要求须在配方中添加国家明令禁止的西药成分”证据不足；同乐公司员工未参与产品生产，汪鹏仅构成销售有毒、有害食品罪，原判适用法律错误，量刑过重。李桂上诉认为，“他达拉非”是功效确定的西药，被添加在食品或者饮料中属常见做法，其不知道在食品中添加“他达拉非”违法，其是受公司指派采购原材料及调整产品口味部分材料，其不是主犯，原判认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判或发回重审。张阳敏、王子铭上诉认为，其二人至案发时才知道产品含有“他达拉非”成分，主观上均无犯罪故意，请求二审改判其二人无罪。钟健上诉提出，其接受李桂的委托，进行食品来料加工，只收取加工费，然后根据李桂的指示将产品快递给汪冬林，在其检测出“他达拉非”成分后，已向李桂提出终止合作，李桂声称产品核心原料被污染，并保证不会再有此类情况出现的情况下，才同意继续加工，其本人未参与同乐公司任何经营活动，与同乐公司不是利益共同体，本案系李桂为了追求巨大利润，欺骗其加工生产产品涉案，认罪态度好，有坦白情节，自动终止犯罪，初犯，愿意退赃，原判量刑过重，请求二审从轻改判。邓修干上诉提出，其是在公司老板黄芝梅的安排下加工产品，原判量刑过重，请求二审从轻改判。邓修干的辩护人提出，桂林友盛公司为深圳同乐公司加工生产含有违禁成分的玛卡脑，应认定为单位犯罪，邓修干系公司劳务人员，受老板指示进行生产加工，其不属于刑法规定的直接责任人员，其主观上不知道玛卡脑含有违禁成分，原判决未体现罪责刑相适应原则。黄芝梅上诉提出，深圳同乐公司于2015年已经违法经营，其公司2017年9月才开始生产玛卡脑，不知道含有有毒成分，得知产品有毒有害后马上主动投案，如实供述，请求二审从轻处罚。经审理查明，2015年9、10月左右，上诉人汪鹏、陈明辉通过李勤认识上诉人李桂，共同商讨开发“玛卡脑”咖啡型保健食品。李桂负责提供“玛卡脑”产品配方，陈明辉和汪鹏要求产品要有明显提高男性性功能的效果。李桂通过在产品配方中加重国家禁止添加的“他达拉非”成分比重，产品效果得到陈明辉、汪鹏认可后，李桂与陈明辉、汪鹏达成口头协议，由李桂提供配方、购买产品原材料，联系工厂代加工生产成品给陈明辉、汪鹏进行销售，产品定名为“同乐玛卡脑”。2015年12月，陈明辉、汪鹏和原审被告人汪冬林、吴小灏四人在深圳市注册成立深圳同乐公司专门销售同乐玛卡脑。其中公司法人代表汪某3未实际参与经营，陈明辉任公司董事长，汪鹏任总经理，汪冬林、吴小灏任公司的销售经理，上诉人王子铭为公司市场营销总监。上诉人张阳敏2016年7月至2017年6月任同乐玛卡脑湖南销售总代理，2017年7月任深圳同乐公司会计。2017年7月，王子铭、张阳敏投资入股深圳同乐公司，成为公司股东。李桂确定配方后联系上诉人钟健，汪鹏以深圳同乐公司名义与钟健经营的广西梧州市健民保健饮料厂合作，签订合同进行来料加工生产同乐玛卡脑，将生产的产品以快递方式邮寄给深圳同乐公司二次包装后对外销售，收取加工费0.4元、0.5元每包不等。2017年4月11日，张家界市食品药品监督管理局对张家界市採芝堂大药房店内销售状态的食品同乐玛卡脑（咖啡型）进行抽样调查送检，检出含有国家明令禁止在食品中添加的药品“他达拉非”成分。同乐玛卡脑在张家界检出“他达拉非”成分后，陈明辉、汪鹏指示张阳敏和王子铭负责处理，但深圳同乐公司仍继续销售。钟健得知产品被查后，拒绝继续生产。深圳同乐公司为了继续销售同乐玛卡脑，李桂于2017年9月联系到桂林友盛草本植物科技有限公司（以下简称桂林友盛公司）老板上诉人黄芝梅洽谈委托加工事宜后，陈明辉以深圳同乐公司名义与桂林友盛公司签订委托加工生产合同，黄芝梅指示公司员工上诉人邓修干安排工人进行来料加工生产，为该公司生产同乐玛卡脑（咖啡型），加工费0.4元、0.5元每包不等。2018年5月18号，同乐玛卡脑在江苏省连云港市被检测出该产品含有国家明令禁止在食品中添加的违禁药。2018年5月22日公安机关在湖南省永州市祁阳县代理商蒋某处查获深圳同乐公司销售的同乐玛卡脑四批次，共计131盒，经抽样检测，该131盒产品中均含有国家明令禁止在食品中添加的“他达拉非”和“氨基他达拉非”成分。根据国家食品药品监督管理总局2012年3月16日公布的《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》（食药监办保化〔2012〕33号），“他达拉非”被列入保健食品中可能非法添加的物质名单。经张家界市食品药品监督管理局认定，深圳同乐公司生产、销售的同乐玛卡脑（咖啡型）属于有毒、有害食品。另查明，2016年1月至2018年5月期间，深圳同乐公司生产同乐玛卡脑（咖啡型）共计170000包，销售金额共计2908180元。其中钟健经营的梧州市健民保健饮料厂生产了同乐玛卡脑（咖啡型）63000包，钟健收取加工费约3万元；黄芝梅经营的桂林友盛公司生产了同乐玛卡脑（咖啡型）107000包，黄芝梅收取加工费4万余元。汪鹏、陈明辉、李桂等人生产、销售有毒、有害食品，针对不特定多数的消费者，且未采取任何补救措施，危及消费者的身体健康，损害了社会公共利益。上述事实，有经原审庭审举证、质证和认证的户籍资料，抓获经过，扣押决定书、扣押物品文件清单，张食药监函〔2017〕32号认定意见、张食药监函〔2018〕39号、72号检验报告，张家界市食品药品监督管理局《关于深圳市同乐生物科技有限公司涉嫌生产、销售有毒、有害食品案涉案产品认定意见的函》，张家界市食品药品监督管理局的情况说明，深圳同乐公司销售送货单共68份、申请书一份、收据1份、送货单3份、对账单1份，短信、微信截图，深圳同乐公司2017年、2018年年销售量分析表，连云港市食品药品检验检测中心检验报告书，李桂、钟健、黄芝梅、汪某3及深圳同乐公司银行账户交易明细，梧州健民保健饮料厂的工商登记信息、桂林友盛公司工商登记及法人登记信息、国家企业信用信息公示系统，食品委托加工合同书，深圳同乐公司的企业档案，李桂手机186××××0582、钟健手机186××××6070通话详单，（2013）深宝法刑初字第3337号刑事判决书，张家界市食品药品监督管理局移交案件线索函、行政执法档案材料，证人官某、汤某、杨某、蒋某、汪某1、王某1、汪某2、宋某、林某用、刘某1、张某、谢某、常某、刘某2、黄某、王某2、汪某3的证言，上诉人李桂、汪鹏、陈明辉、王子铭、张阳敏、钟健、黄芝梅、邓修干及原审被告人汪冬林、吴小灏的供述和辩解，湖南方正会计师事务所有限公司湘方会鉴字［2019］04号司法鉴定意见，搜查笔录、现场勘验笔录、辨认笔录、提取笔录等证据证明。关于上诉人及辩护人提出的上诉人理由和辩护意见，本院综合评价如下：（一）关于上诉人及原审被告人的主观犯意问题。第一、根据《刑法》规定，生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪是故意犯罪，要求行为人主观上具有故意。原审判决在论述说理部分提出本罪不以被告人明知生产、销售的食品中含有有毒、有害的非食品原料为犯罪构成要件的理由不当，本院予以纠正。第二，上诉人李桂系同乐玛卡脑产品配方持有人和原材料采购人和加工生产方联系人，其明知“他达拉非”系国家明令禁止在保健食品中添加的非食品原料，仍不断加重产品配方中“他达拉非”成分比例，以达到陈明辉、汪鹏对产品明显提高男性性功能效果的要求，促成合作，进而生产、销售，谋取利益，上诉人李桂主观上具有直接的犯罪故意；第三，根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品卫生法》以及《保健食品注册管理办法》的规定，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对其生产经营的食品安全性负责。我国对保健食品实行注册审批制度。保健食品生产经营者必须向行政管理部门提交保健食品的配方、生产工艺、质量标准和功效成分名单，以及功效成分检测方法、稳定性试验报告、毒理学安全性评估报告等资料，申请《保健食品批准证书》，且具有严格的法定报批程序，只有通过法定的审批程序，才能从事保健食品的生产、销售。上诉人陈明辉、汪鹏与李桂商讨研发玛卡脑咖啡型食品，并将之定型为提高男性性功能效果显著的保健食品，与李桂合作，委托加工生产，并成立专门的公司进行销售。作为保健食品生产经营者，陈明辉、汪鹏在进行生产销售之前，违法国家法律规定，未履行国家对保健食品的申报审批的法定义务，未对产品成分进行检测，在产品可能含有有毒、有害非食品原料的情况下，积极成立公司，对外委托加工生产，销售的同乐玛卡脑咖啡型保健食品含有国家明令禁止在食品添加的“他达拉非”，依法应当认定陈明辉、汪鹏主观上具有犯罪故意。同理，上诉人钟健、黄芝梅作为食品加工企业负责人，违法国家法律规定，在汪鹏、陈明辉、李桂未提供保健食品配方和保健食品批准证书的情况下，未对委托加工的保健食品原料成分进行有毒、有害成分检测的情况下进行生产，依法应当认定上诉人钟健、黄芝梅主观上具有放任故意；上诉人邓修干系黄芝梅经营的企业的中层管理人员，在黄芝梅的指示下安排工人对同乐玛卡脑进行来料加工，在产品原料成分不明的情况下，安排工人加工生产，亦依法应当认定其主观具有放任危害结果发生的犯罪故意；原审被告人汪冬林、吴小灏作为深圳同乐公司的股东和销售部门主要负责人，上诉人王子铭作为深圳同乐公司的市场总监，上诉人张阳敏作为同乐玛卡脑产品的代理商和深圳同乐公司会计，以及张阳敏、王子铭后来成为深圳同乐公司股东以后，违法国家对保健食品管理的法律法规，在保健食品同乐玛卡脑在无保健食品批准证书、产品配方成分不明的情况下，予以二次包装和销售，依法应当认定四人主观上具有犯罪故意。（二）关于上诉人及原审被告人行为的定性问题。汪鹏、陈明辉与李桂商议开发同乐玛卡脑咖啡型保健食品，约定由李桂负责该食品配方、购买原材料联系加工厂生产，陈明辉、汪鹏成立公司专门进行销售。汪鹏、陈明辉成立深圳同乐公司后，先后与李桂联系的钟健和黄芝梅经营的企业签订委托生产加工协议进行生产，生产后将产品邮寄深圳同乐公司后对外销售。公司成立后，汪冬林、吴小灏作为公司股东和销售经理，对产品进行包装、销售。王子铭先以市场总监加入负责产品销售，张阳敏先任产品湖南总代理，之后任公司会计，之后二人成为公司股东，对产品二次包装后对外销售。邓修干在黄芝梅经营的企业务工，按照黄芝梅的指示从事产品加工。各上诉人和原审被告人在“同乐玛卡脑”原料的进货、生产、邮寄、包装及销售等共同犯罪的各个环节上分工合作，相互配合，在生产、销售的整个过程中所起到的作用都是生产、销售有毒、有害食品行为不可或缺的环节，不能割裂开来。各上诉人和原审被告人应对本人及其他同案犯就同乐玛卡脑（咖啡型）的生产、储存、包装等生产行为及销售行为承担责任，均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。对于原审判决主文第五项“被告人王子铭犯销售有毒、有害食品罪”，从原审判决的事实认定和“本院认为”说理部分的内容看，此处为笔误，原判决本意为“被告人王子铭犯生产、销售有毒有害食品罪”，本院予以纠正。（三）关于犯罪金额问题。原审判决认定汪鹏、陈明辉、李桂等人生产、销售含有国家明令禁止添加的“他达拉非”成分的同乐玛卡脑咖啡型保健食品的数量和销售金额有经过原审举证、质证的湖南方正会计师事务所有限公司出具的湘方会鉴字[2019]04号司法鉴定意见在卷证明，该份司法鉴定意见的鉴定主体具备法定资质，鉴定事项未超出该鉴定机构业务范围、技术条件，鉴定人员具备法定资质并具有相关专业技术或者职称且未违反回避规定，送检材料、样本由侦察机关依法取得、来源合法，鉴定程序符合规定，鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定文书有签名、盖章，亦没有违反有关规定的其他情形，该份司法鉴定意见关于涉案产品数量和金额的鉴定具有科学性、合理性，应予认定。汪鹏、陈明辉、李桂、汪冬林、吴小灏、王子铭全程参与，对全案生产、销售的产品金额负责。张阳敏自2016年7月开始任代理商，其对此时间点以后至案发期间的犯罪金额负责。钟健对其涉案产品数量63000包相应的销售金额负责。黄芝梅、邓修干对二人涉案产品107000包相应的销售金额负责。（四）关于单位犯罪问题。上诉人邓修干的辩护人提出桂林友盛公司生产涉案产品属单位犯罪，邓修干作为劳务人员，不是直接责任人员。经查，李桂与桂林友盛公司负责人黄芝梅洽谈后，征得黄芝梅的同意，桂林友盛公司与深圳同乐公司签订合同，在黄芝梅的指示下，邓修干安排工人进行来料加工生产，加工费由李桂直接支付给黄芝梅个人，不符合桂林友盛公司单位犯罪构成要件，依法只应追究黄芝梅、邓修干个人的刑事责任。本院认为，上诉人汪鹏、陈明辉、李桂、张阳敏、王子铭、钟健、黄芝梅、邓修干及原审被告人汪冬林、吴小灏加工生产、销售掺入国家食品药品监督管理总局颁布的《保健品食品中可能非法添加的物质名单》中“他达拉非”等有毒、有害非食品原料的食品，且属特别严重情节，均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，汪鹏、陈明辉、李桂起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚；张阳敏、王子铭、汪冬林、吴小灏、钟健、黄芝梅、邓修干起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。黄芝梅自动投案，如实供述，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。李桂、汪冬林、吴小灏、钟健、黄芝梅、邓修干归案后能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。汪鹏、陈明辉、张阳敏、王子铭在原审庭审中推翻自己在侦查阶段所作供述，不具有如实供述自己罪行的从轻量刑情节。陈明辉具有前科，应酌情从重处罚。汪鹏、陈明辉、李桂、张阳敏、王子铭、汪冬林、吴小灏、钟健、黄芝梅、邓修干在生产的食品中掺入有毒有害非食品原料或明知是掺有有毒有害非食品原料的食品而向不特定社会公众销售，上述犯罪行为危害公众身体健康和生命安全，损害社会公共利益。综上，根据上诉人和原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪态度，原审判决对上诉人汪鹏、陈明辉、李桂、黄芝梅的量刑并无不当，予以维持；对上诉人张阳敏、王子铭、汪冬林、吴小灏、钟健、邓修干的量刑失当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（三）项、第（七）项、第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条的第（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持张家界市永定区人民法院（2019）湘0802刑初121号刑事判决第一、二、三、十、十一、十二项。即：“一、被告人汪鹏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币1600000元。二、被告人陈明辉犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币1600000元。三、被告人李桂犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币1500000元。十、被告人黄芝梅犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。十一、责令被告人汪鹏、陈明辉、李桂、张阳敏、王子铭、汪冬林、吴小灏、钟健、邓修干、黄芝梅在国家级新闻媒体上发出消费警示，向消费者提示“同乐玛卡脑（咖啡型）”产品存在的危害，消除食品安全隐患。十二、责令被告人汪鹏、陈明辉、李桂、张阳敏、王子铭、汪冬林、吴小灏、钟健、邓修干、黄芝梅在国家级新闻媒体上公开赔礼道歉。”。二、撤销张家界市永定区人民法院（2019）湘0802刑初121号刑事判决第四、五、六、七、八、九项。三、上诉人王子铭犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2024年7月10日止。）（罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）四、上诉人张阳敏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2024年7月10日止。）（罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）五、原审被告人汪冬林犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币150000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2024年1月10日止。）（罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）六、原审被告人吴小灏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币150000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2024年1月10日止。）（罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）七、上诉人钟健犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月8日起至2023年8月7日止。）（罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）八、上诉人邓修干犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2024年8月10日止。）（罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 段智敏审 判 员 陈 明审 判 员 涂明珠二〇一九年十二月十六日法官助理 陈劲兵书 记 员 龚姣英书 记 员 龚 宁附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害（二）排除妨碍（三）消除危险（四）返还财产（五）恢复原状（六）赔偿损失（七）赔礼道歉（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。