广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1096号 上诉人（原审被告）：甘杰友，男，1984年2月27日出生，壮族，无业，住广西壮族自治区凭祥市。 被上诉人（原审原告）：黄薇，女，1987年11月30日出生，壮族，居民，户籍地广西壮族自治区凭祥市，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：江宗立，广西睦南律师事务所执业律师。 上诉人甘杰友因与被上诉人黄薇民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘杰友上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.追加陈俞霖为本案第三人并判决陈俞霖承担本案全部债务，或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序违法遗漏当事人，适用法律错误。虽然黄薇是将信用卡借给甘杰友，但当甘杰友拿到信用卡后就将卡给案外人陈俞霖使用了，当时黄薇在场也知道此事，陈俞霖才是本案真正的债务人，应追加其作为第三人参加诉讼，而一审法院没有依职权追加或者告知甘杰友有权向法院申请追加陈俞霖作为第三人或者共同被告人参加诉讼，是程序违法遗漏当事人的情形，导致整个案件事实无法查清，判决错误。 黄薇辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。本案不应该追加陈俞霖作为本案第三人，因为协议是甘杰友和黄薇签订的，甘杰友把卡交给陈俞霖使用，事后黄薇才知道，而且没有经过黄薇本人的同意，因此，本案全部债务应当由甘杰友承担。 黄薇向一审法院起诉请求：1.判令甘杰友向黄薇偿还本金77022.04元和银行收取的利息31000元、滞纳金7589.57元；2.判令甘杰友向黄薇支付相应利息，利息自2019年3月11日起计算至甘杰友还清全部借款本息之日止，以本金77022.04元为基数，按年利率24%计算；3.本案诉讼费由甘杰友承担。 一审法院认定事实：2016年6月5日，黄薇与甘杰友签订一份协议，主要约定：黄薇将其持有的一张浦发银行信用卡（卡号49×××18）、一张交通银行信用卡（卡号52×××09）、一张平安银行信用卡（卡号52×××52）借给甘杰友使用，使用期限为三年，即自2016年6月6日至2019年6月5日；甘杰友使用信用卡期间必须按时还款，必须于2019年6月5日归还黄薇三张信用卡，并还清黄薇出借信用卡前使用的31000元。 签订协议当日，黄薇将三张信用卡交给甘杰友。从2016年6月6日开始，黄薇借给甘杰友的三张信用卡有多次消费和还款记录，有部分消费没有按时还款。 其中交通银行信用卡2016年5月21日的账单日应还款额为4000元，2016年6月21日的账单日应还款额为36791元（其中2016年5月25日至2016年6月5日还款4000元，消费8980元），2016年10月21日的账单日应还款额为40375.92元（含利息、滞纳金、贷款分期扣款及手续费）。另该卡2016年11月、12月分别还有2016年6月6日至2016年10月21日期间产生的贷款分期扣款及手续费8278.66元、8278.72元未还。 浦发银行信用卡2016年5月24日的账单日应还款额为22000元，2016年6月24日的账单日应还款额为21758元（其中2016年5月25日至2016年6月5日还款22000元，消费998元），2016年10月24日的账单日应还款额为19810.11元（含利息）。 平安银行信用卡2016年5月22日的账单日应还款额为-1元，2016年6月22日的账单日应还款额为29998元（其中2016年5月23日至2016年6月5日还款0元，消费21021元），2016年10月22日的账单日应还款额为33404.54元（含利息）。 据上统计，交通银行信用卡从2016年6月5日以后至2016年10月21日期间产生的应还款额为47953.3元（40375.92元-8980元+8278.66元+8278.72元）；浦发银行信用卡从2016年6月5日以后至2016年10月24日期间产生的应还款额为18812.11元（19810.11元-998元）；平安银行信用卡从2016年6月5日以后至2016年10月21日期间产生的应还款额为12384.54元（33404.54元-21021元+1元）；共计79149.95元（47953.3元+18812.11元+12384.54元）。 另查明，2016年10月22日，甘杰友向黄薇偿还971元。2016年10月24日至26日，黄薇将交通银行和平安银行的信用卡挂失补卡，浦发银行信用卡被冻结。 一审法院认为，黄薇与甘杰友签订的协议，约定黄薇将其持有的金融机构发放的信用卡借给甘杰友使用，然后由甘杰友帮其偿还其已消费的信用卡透支款，该协议名为借卡，实为借贷，实质上黄薇是欲图套取金融机构的信贷资金高利转贷给甘杰友以牟取非法利益。该协议违反法律规定，属无效协议（合同）。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，黄薇、甘杰友双方应当知道借用信用卡违法，而仍出借、使用，双方都有过错，应当各自承担相应的责任，因此甘杰友借用黄薇的信用卡期间产生的应还款79149.95元应偿还给黄薇（已向黄薇偿还的971元予以扣减）。甘杰友辩称信用卡不是其使用，但未能提供证据证明，不予采信。因黄薇自身亦有过错，因此三张信用卡挂失补卡或冻结之后产生的利息等费用损失应由其自行承担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，判决：一、被告甘杰友于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告黄薇借款（含利息、滞纳金、手续费等）78178.95元；二、驳回原告黄薇的其他诉讼请求。案件受理费2866元，由原告黄薇负担1120元，被告甘杰友负担1746元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提供，对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。从本案查明事实分析，黄薇和甘杰友双方没有实际借款的合意，黄薇也没有出借款项的实际交付，仅是对银行信用卡的出借约定，故该案不属于民间借贷纠纷，一审判决定性为民间借贷纠纷不当，本院予以纠正。发卡行向持卡人提供信用卡主要基于持卡人的资信状况而授予持卡人在有效期内循环信贷的权利，该权利与持卡人身份属性相关联，任何以出租、转借或其他方式把信用卡交由其他人使用的行为都是违反法律的规定。黄薇与甘杰友协议约定，由黄薇出借涉案三张信用卡给甘杰友使用,该行为是违反法律的规定，故双方签订涉案协议属于无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，黄薇的涉案三张信用卡在出借给甘杰友之前已产生应还款额31000元，甘杰友在借用期间所产生应还款额79149.95元，因此，一审判决认定甘杰友承担其在借用涉案信用卡期间产生的还款义务，驳回黄薇的其他诉讼请求正确，本院予以维持。关于是否追加陈俞霖作为本案第三人参加诉讼并承担本案全部债务的问题。虽然甘杰友辩称三张信用卡一直由陈俞霖实际使用，但其未提供证据予以证实，且其在一审期间也未申请追加陈俞霖作为本案第三人参加诉讼，因此，一审判决未追加陈俞霖作为第三人参加诉讼并无不当，本院予以确认。 综上所述，甘杰友的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1754.47元，由上诉人甘杰友负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李其陆 审 判 员 谭 志 审 判 员 黄 秀 二〇一九年十二月十九日 法官助理 陆小球 书 记 员 黄翔俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。