云南省曲靖市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)云03刑终422号抗诉机关云南省罗平县人民检察院。上诉人（原审被告人）袁志文，曾用名袁闻劲，男，1973年10月20日出生于云南省罗平县，汉族，大专文化，原罗平县住房和城乡建设局市政工程建设管理站站长兼罗平县学田污水处理厂厂长，家住罗平县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2018年12月4日被罗平县监察委员会传唤，2018年12月5日被罗平县监察委员会留置，2019年2月1日被罗平县公安局刑事拘留，2019年2月14日被罗平县公安局执行逮捕。现羁押于云南省罗平县看守所。辩护人陈改莲，云南衡律之合律师事务所律师。辩护人曹艳昭，云南衡律之合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邹茂金，男，1977年1月13日出生于云南省罗平县，汉族，大学文化，原罗平县住房和城乡建设局党委委员、副局长，家住罗平县罗雄街道办事处龙门街1269号。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2018年12月13日被罗平县监察委员会留置，2019年2月1日被罗平县公安局刑事拘留，2019年2月14日被罗平县公安局执行逮捕。现羁押于云南省罗平县看守所。辩护人王正恒，云南剑宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张家富，男，1964年6月25日出生于云南省罗平县，汉族，高中文化，罗平县九龙建筑建材有限公司项目经理，家住罗平县。因涉嫌犯贪污罪，于2018年12月7日被罗平县监察委员会留置，2019年2月21日经曲靖市监察委员会批准延长留置期限三个月，2019年3月29日被罗平县公安局刑事拘留，2019年4月8日被罗平县公安局执行逮捕。现羁押于云南省罗平县看守所。原审被告人杨丽，女，1972年10月1日出生于云南省罗平县，彝族，大学文化，原罗平县住房和城乡建设局组织人事科科长、党办主任兼罗平县学田污水处理厂会记，家住罗平县振兴街财富中心1栋2单元1304号。因涉嫌犯贪污罪，于2019年4月16日被罗平县公安局取保候审，经罗平县人民法院决定，于2019年6月19日被罗平县公安局执行逮捕。现羁押于云南省罗平县看守所。云南省罗平县人民法院审理云南省罗平县人民检察院指控原审被告人袁志文、邹茂金、张家富、杨丽犯贪污罪，邹茂金、袁志文犯受贿罪一案，于2019年7月29日作出（2019）云0324刑初162号刑事判决。宣判后，云南省罗平县人民检察院提出抗诉，原审被告人袁志文、邹茂金、张家富提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案。云南省曲靖市人民检察院指派检察员王小瑞等出庭履行职务，上列四原审被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1.2016年6月份，罗平县住房和城乡建设局副局长邹茂金、罗平县住房和城乡建设局建设科科长兼罗平县学田污水处理厂厂长袁志文利用职务便利伙同罗平县九龙建筑建材有限责任公司项目经理张家富以虚增罗平县学田污水处理厂污水管网运营工程工程量的方式，骗取罗平县住房和城乡建设局下属企业罗平县学田污水处理厂运营资金15万元，后被告人邹茂金分得4万元现金、袁志文分得6.5万元现金，剩余的发给罗平县住房和城乡建设局职工杨某1、祝某、赵某、张某2、幸某智。2.2017年4月份，罗平县住房和城乡建设局副局长邹茂金、罗平县住房和城乡建设局市政工程建设管理站站长兼罗平县学田污水处理厂厂长袁志文利用职务便利伙同罗平县九龙建筑建材有限责任公司项目经理张家富以虚构罗平县西屏街污水管网建设工程的方式，骗取罗平县住房和城乡建设局下属企业罗平县学田污水处理厂省级管网补助资金100万元，后被告人张家富前后两次送给被告人袁志文65万元现金，被告人邹茂金、袁志文各分得27万元，另外11万元用于邹茂金、袁志文、杨丽老家修路及发给罗平县住房和城乡建设局职工赵某、祝国峻、张某2、杨某1、贾加雄，剩余的35万元扣除税费和管理费归被告人张家富所有。3.2017年10月份，罗平县住房和城乡建设局副局长邹茂金、罗平县住房和城乡建设局市政工程建设管理站站长兼罗平县学田污水处理厂厂长袁志文利用职务便利伙同罗平县九龙建筑建材有限责任公司项目经理张家富以虚构罗平县学田污水处理厂污水管网运营维护工程的方式，骗取罗平县住房和城乡建设局下属企业罗平县学田污水处理厂运营资金272136元，后被告人张家富给袁志文20万元现金，被告人邹茂金分得9万元，被告人袁志文分得11万元，剩余的扣除税费和管理费归被告人张家富所有。4.2018年11月份，罗平县住房和城乡建设局副局长邹茂金、罗平县住房和城乡建设局市政工程建设管理站站长兼罗平县学田污水处理厂厂长袁志文利用职务便利伙同罗平县九龙建筑建材有限责任公司项目经理张家富以虚构罗平县学田污水处理厂污水管网运营维护工程的方式，骗取罗平县住房和城乡建设局下属企业罗平县学田污水处理厂运营资金187680元，后被告人张家富给被告人袁志文13万元现金，被告人邹茂金、袁志文将其中的10万元还给沈建祥，3万元由被告人袁志文保管，剩余的扣除税费和管理费归被告人张家富所有。5.2015年6月份，罗平县住房和城乡建设局副局长邹茂金、罗平县住房和城乡建设局建设科科长兼罗平县学田污水处理厂厂长袁志文利用职务便利伙同挂靠在罗平县罗雄建筑安装公司的刘海军以虚构罗平县学田污水处理厂污水管网运营维护工程的方式，骗取罗平县住房和城乡建设局下属企业罗平县学田污水处理厂运营资金288505.88元，后三人私分使用。6.2014年10月份，罗平县住房和城乡建设局副局长邹茂金、罗平县住房和城乡建设局建设科副科长兼罗平县学田污水处理厂厂长袁志文利用职务便利伙同罗平县九龙建筑建材有限责任公司项目经理昝维柱以虚构罗平县学田污水处理厂污水管网运营维护工程的方式，骗取罗平县住房和城乡建设局下属企业罗平县学田污水处理厂运营资金139200元，被告人邹茂金、袁志文各分得4万元现金，剩余的扣除税费和管理费归昝维柱所有。7.2015年2月份，罗平县住房和城乡建设局副局长邹茂金、罗平县住房和城乡建设局建设科副科长袁志文利用职务便利伙同云南锐尔监理有限公司监理师曹某，以虚构罗平县云贵路道路修复监理工程的方式，骗取罗平县住房和城乡建设局监理费98000元，被告人邹茂金、袁志文各分得1.5万元，罗平县住房和城乡建设局职工赵某、幸某智各分得1万元，剩余的扣除税费和管理费归曹某所有。8.2016年9月，罗平县住房和城乡建设局控股企业罗平县垃圾处理厂账务从罗平县住房和城乡建设局移交至罗平县综合执法局过程中，罗平县住房和城乡建设局副局长邹茂金、罗平县住房和城乡建设局人事科科长、党办主任兼罗平县垃圾处理厂会计杨丽利用职务便利伙同罗平县九龙建筑建材有限责任公司项目经理昝维柱，以开具虚假收据的方式由昝维柱配合取出应支付给罗平县精厦建筑实业有限公司的工程尾款254542.3元，后被告人邹茂金、杨丽将25万元私分，剩余的4542.3元归昝维柱所有。9.2017年至2018年，在太液湖公园提质改造工程中，县住建局副局长邹茂金和县住建局市政工程管理站站长袁志文共同索取云南锐尔监理有限公司总工程监理曹某志贿赂15万元，为其谋取利益，其中邹茂金分得8万元，袁志文分得7万元。10.2018年初，罗平县住房和城乡建设局副局长邹茂金利用职务便利，非法收受罗平县鼎盛经贸有限公司董事长李明峰10万元现金，为该公司谋取利益。11.2016年9、10月份，罗平县住房和城乡建设局市政工程建设管理站站长袁志文作为罗平县住房和城乡建设局派驻罗平县振兴街东延段道路建设工程工地代表，利用职务便利，两次非法收受施工方云南端林房地产开发有限公司法人代杨某2生共计3万元现金，为该公司谋取利益。12.2015年8月份，罗平县住房和城乡建设局建设科科长袁志文作为罗平县住房和城乡建设局派驻罗平县万峰路等四条道路修复工程工地代表，利用职务便利，非法收受云南锐尔监理有限公司监理曹某志1万元现金，曹某志谋取利益。13.2017年1月份，罗平县住房和城乡建设局市政工程建设管理站站长袁志文作为罗平县住房和城乡建设局派驻罗平北高速收费站至锌厂路段建设工程工地代表，利用职务便利，非法收受云南源邦建筑有限公司项目经理代威1万元现金，为该公司谋取利益。14.2016年10月份，罗平县住房和城乡建设局市政工程建设管理站站长袁志文作为罗平县住房和城乡建设局派驻太液湖后街道路改造工程工地代表，利用职务便利，非法收受原罗平县罗雄街道团结社区党总支书记、居委会主郭某勇2万元现金，郭某勇谋取利益。15.2017年1月，罗平县住房和城乡建设局市政工程建设管理站站长袁志文作为罗平县住房和城乡建设局派驻罗平县九龙大道北段及殷家龙潭安置小区供水管网安装工程工地代表，利用职务便利，非法收受施工胡某毛等人让邹茂金转送的5万元现金，胡某毛等人谋取利益。16.2016年至2018年春节期间，罗平县住房和城乡建设局市政工程建设管理站站长袁志文作为罗平县住房和城乡建设局派驻九龙大道北段改扩建工程工地代表，利用职务便利，先后三次非法收受施工方宣威市大亚建工集团有限公司项目经徐某1彦共计1万元现金，为该公司谋取利益。17.2016年年初至2018年年初，罗平县住房和城乡建设局市政工程建设管理站站长袁志文作为罗平县住房和城乡建设局派驻罗平县西屏街市政道路建设工程工地代表，利用职务便利，前后三次非法收受施工方罗平县九龙建筑建材有限责任公司项目经理张家富15万元现金，为张家富谋取利益。18.2013年4月25日至2013年12月11日期间，被告人杨丽利用担任罗平县住建局下属企业罗平县学田污水处理厂会记的职务便利，以开具现金支票让他人帮忙取款的方式，前后5次挪用罗平县学田污水处理厂资金28.6万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还；2018年1月10日至2018年8月22日，被告人杨丽利用担任罗平县住建局下属企业罗平县学田污水处理厂会记的职务便利，以开具现金支票让他人帮忙取款的方式，前后11次挪用罗平县学田污水处理厂资金78万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还。原审法院根据上述事实及相关证据，判决如下：一、被告人袁志文犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚人民币20万元，犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币40万元；二、被告人邹茂金犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚人民币20万元，犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币40万元；三、被告人杨丽犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚人民币10万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元；四、被告人张家富犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元；五、本案涉案赃款除被告人杨丽退缴15万元、被告人张家富退缴61万元及其他涉案人员退缴的381248.18元外，剩余赃款按各自对应桩数继续向被告人袁志文、邹茂金、杨丽追缴，即向被告人袁志文、邹茂金追缴与他人共同贪污的余款989731.40元；向被告人邹茂金追缴与杨丽等人共同贪污的余款10万元；向被告人袁志文追缴受贿的款项35万元；向被告人邹茂金追缴受贿的款项18万元；向被告人杨丽追缴其挪用的公款106.6万元；六、罗平县监察委员会已依法追缴扣押被告人杨丽、张家富等其他人员各自的涉案赃款，由扣押机关负责处理。宣判后，原公诉机关云南省罗平县人民检察院提出抗诉认为，一审判决认定被告人邹茂金、袁志文具有两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定的其他特别严重情节的事实不清、证据不足属于认定错误，从而导致对二被告人的量刑错误。被告人邹茂金、袁志文“拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”，具有贪污罪的“其他特别严重情节”应当分别处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审被告人袁志文上诉称，其属于从犯，本案证据未达到“案件事实清楚，证据确实充分，综合全案证据，已排除合理怀疑”的刑事证据标准。原审被告人袁志文的辩护人认为，袁志文已经主动退缴了贪污赃款50万元，不再具有情节特别严重的情形。原审被告人邹茂金上诉称，一审认定其犯有贪污罪证据不足，事实不清；认定的贪污金额错误；在贪污贿赂过程中产生的税费，不宜计入贪污数额。邹茂金的辩护人认为，邹茂金不存在“拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”情形。邹茂金有退赃意愿，并将敦促邹茂金家属积极退赃。原审被告人张家富上诉称，其符合适用缓刑的条件，请求对其适用缓刑。经审理查明，1.2014年10月至2015年6月期间，原审被告人邹茂金、袁志文相勾结，利用职务便利伙同他人以虚构工程的方式，先后骗取罗平县住房和城乡建设局下属企业罗平县学田污水处理厂运营资金共计人民币525705.88元后私分。2.2016年6月至2018年11月，原审被告人邹茂金、袁志文伙同原审被告人张家富，以虚构工程的方式，先后四次骗取罗平县住房和城乡建设局下属企业罗平县学田污水处理厂运营资金共计人民币1609816元后私分。3.2016年9月，原审被告人邹茂金、杨丽利用职务便利伙同他人，以开具虚假收据的方式，将应支付给罗平县精厦建筑实业有限公司的工程尾款人民币254542.3元取出后私分。4.2017年至2018年，原审被告人邹茂金、袁志文共同索取云南锐尔监理有限公司总工程监理曹某志贿赂15万元，为其谋取利益，其中邹茂金分得8万元，袁志文分得7万元。5.2018年初，原审被告人邹茂金利用职务便利，非法收受罗平县鼎盛经贸有限公司董事长李明峰10万元现金，为该公司谋取利益。6.2015年8月至2018年期间，原审被告人袁志文利用职务便利，非法收受杨某2、曹某、代威、郭某、胡某、徐某1、张家富共计人民币28万元，并为他人谋取利益。7.2013年4月25日至2013年12月11日期间，原审被告人杨丽利用职务便利，以开具现金支票让他人帮忙取款的方式，前后5次挪用罗平县学田污水处理厂资金28.6万元归个人使用，超过三个月未还；2018年1月10日至2018年8月22日，原审被告人杨丽利用职务便利，以开具现金支票让他人帮忙取款的方式，前后11次挪用罗平县学田污水处理厂资金78万元归个人使用，超过三个月未还。上述事实，有经法庭质证、认证的案件线索来源、证人张某1、李某等数十人的证言及行贿人员的证言、相关书证、搜查笔录、扣押笔录、任职文件等身份文件、户口证明、缴款凭证、收据、到案经过等证据予以证实，本院予以确认。二审中，《罗平县监察委员会扣押通知书》、扣押财物清单、收据等证据证明，原审被告人袁志文的妻子徐某2为原审被告人袁志文主动退赃款人民币50万元。本院认为，原审被告人邹茂金、袁志文身为国家机关工作人员，利用职务便利，以非法占有为目的，采用虚增、虚构工程项目，骗取国家专项资金后私分；原审被告人张家富伙同国家机关工作人员邹茂金、袁志文共同实施贪污行为，应当以贪污罪共犯论处；原审被告人杨丽身为国家机关工作人员，以非法占有为目的，利用职务便利伙同邹茂金私分国有资金；原审被告人邹茂金、袁志文、张家富、杨丽的行为均已构成贪污罪，其中，原审被告人邹茂金伙同他人共同贪污数额为人民币2390064.18元，原审被告人袁志文伙同他人共同贪污数额为人民币2135521.88元，原审被告人张家富伙同他人共同贪污数额为人民币1609816元，原审被告人杨丽伙同他人共同贪污数额为人民币254542.3元，均属数额巨大。原审被告人邹茂金、袁志文利用职务便利向他人索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪，原审被告人袁志文受贿人民币43万元，原审被告人邹茂金受贿人民币25万元，均属数额巨大；原审被告人杨丽利用职务便利挪用罗平县住建局下属企业罗平县学田污水处理厂资金人民币106.6万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，情节严重；在共同贪污犯罪中，原审被告人邹茂金、袁志文起主要作用，系主犯，原审被告人张家富、杨丽起次要作用，系从犯；原审被告人张家富及原审被告人杨丽在贪污犯罪中还具有自首情节，且原审被告人杨丽、张家富在一审期间积极退缴贪污赃款；对原审被告人张家富、杨丽犯贪污罪，可以减轻处罚。原审被告人袁志文、邹茂金、杨丽一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人邹茂金、袁志文、张家富上诉的理由均不能成立，不予采纳。在一审期间，原审被告人邹茂金、袁志文不如实供述赃款去向，也不积极配合赃款追缴工作，并导致其所获赃款无法追回，具备《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，抗诉机关的抗诉理由成立。在二审期间，原审被告人袁志文主动退缴其所获贪污赃款人民币50万元，原审被告人邹茂金退缴贪污赃款人民币48万元。至此，本案被贪污的款项仅余人民币109731.40元尚未追回，绝大部分贪污赃款已经退缴，抗诉机关对原审被告人袁志文、邹茂金抗诉的理由已经不再存在，原审被告人袁志文、邹茂金犯贪污罪情节特别严重的情形消失。原审被告人袁志文、邹茂金犯贪污罪，情节严重，将根据二人的退赃情形，对二人的量刑进行适当调整。原审被告人袁志文、邹茂金的辩护人积极敦促原审被告人退缴赃款，其关于袁志文、邹茂金二审期间不再具有贪污罪情节特别严重情形的辩护意见予以采纳。原审被告人杨丽贪污退缴人民币15万元、原审被告人张家富贪污退缴人民币61万元及其他涉案人员退缴的人民币381248.18元外，原审被告人袁志文贪污退缴人民币50万元，原审被告人邹茂金贪污退缴人民币48万元，尚有贪污赃款人民币109731.40元依法应当继续向原审被告人袁志文、邹茂金、张家富、杨丽继续追缴。原审被告人袁志文受贿人民币35万元、原审被告人邹茂金受贿人民币18万元、原审被告人杨丽挪用公款人民币106.6万元依法应当予以追缴。依法追缴扣押涉案赃款，应由扣押机关上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省罗平县人民法院（2019）云0324刑初162号刑事判决第一、三、四项，即对原审被告人袁志文、张家富、杨丽的定罪量刑部分的判决。二、撤销云南省罗平县人民法院（2019）云0324刑初162号刑事判决第二、五、六项，即对原审被告人邹茂金的量刑部分的判决及赃款追缴、处理部分的判决。三、原审被告人邹茂金犯贪污罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚人民币20万元，犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币40万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月13日起至2027年6月12日止；罚金限于判决生效的第二日起二个月内缴纳）四、向原审被告人邹茂金、袁志文、张家富、杨丽继续追缴尚未退缴的共同贪污余款人民币109731.40元；向被告人袁志文追缴受贿的款项35万元；向被告人邹茂金追缴受贿的款项18万元；向被告人杨丽追缴其挪用的公款106.6万元；五、罗平县监察委员会已依法追缴扣押原审被告人袁志文退缴款项人民币50万元、杨丽退缴款项15万元、张家富退缴款项61万元以及其他涉案人员退缴的款项人民币元，由扣押机关负责处理。原审被告人邹茂金向本院退缴的贪污款项人民币48万元，依法予以没收，上交国库。本判决为终审判决。审判长  黄汐滨审判员  熊华东审判员  邵 娅二〇一九年十二月十九日书记员  王晶莹