江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3625号 上诉人（原审原告）：蒋万如，男，1968年2月4日出生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：夏正丹，江苏山水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢建春，男，1965年2月28日出生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：童旭，江苏洲际英杰律师事务所律师。 上诉人蒋万如因与被上诉人谢建春民间借贷纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋万如上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持蒋万如的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由谢建春承担。事实和理由：一、一审程序不当。1.本案是因2015年5月20日委托借款协议引起的诉讼，该协议明确约定谢建春委托蒋万如向其朋友借款，蒋万如依约向蒋万进借款400万元，而谢建春否认该协议已经履行，该协议涉及蒋万进的利益，应通知蒋万进作为第三人参加诉讼。2.蒋万如在一审中提交了2019年5月15日《关于南通新词置业公司投入资金情况的专项审计报告》，一审法院未组织质证，直接采信作为认定案件事实的依据，违反法定程序。二、一审法院认定事实错误。1.签订案涉委托借款协议的背景是2015年度由于南通新词置业有限公司（以下简称新词公司）经营问题，公司股东约定由各股东融资，但利息由股东支付，由于谢建春投资远低于当初约定且其负债累累，故委托蒋万如对外借款，为了保护借款人利益，公司未登记记载为谢建春，借款本金也是由新词公司所还。2.该协议性质是委托借款关系，而非民间借贷关系。民间借贷系借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息。但案涉协议明确约定谢建春委托蒋万如向其朋友借款，明显不符合民间借贷法律关系的特点。3.案涉协议经双方签字确认，蒋万如已根据谢建春委托向蒋万进借款400万元，蒋万如为谢建春垫付的借款利息192万元应由谢建春承担，蒋万如多次通过短信向谢建春主张。谢建春对其抗辩的该协议未履行、其自行解决资金问题以及双方存在多处合作均未提供任何证据佐证，应承担举证不能的法律后果。 谢建春辩称，一、关于程序问题。1.谢建春没有借到蒋万进任何钱，蒋万进跟本案没有利害关系，蒋万如认为应通知蒋万进作为第三人参加诉讼没有事实根据。2.一审法院已经将专项审计报告交给了谢建春进行书面质证，根据在庭审中的确认，是符合程序规定的。二、关于事实认定问题。1.蒋万如所称的所谓新词公司因为经营资金问题商量了由股东融资，没有根据。2.一审法院按照民间借贷法律关系审理本案正确。双方就案涉协议所涉及到的是民间借贷关系，最后法院判决的法律关系可以不必跟案由一致。3.蒋万如说已经履行了借款义务，没有事实根据。谢建春从来没有收到所谓借款，对所谓垫付利息一无所知。谢建春从未授权蒋万如将款项汇入新词公司，该借款也不是要汇入新词公司的。请求驳回上诉，维持原判。 蒋万如向一审法院提出诉讼请求：判令谢建春给付蒋万如借款利息192万元。 一审法院认定事实：新词公司成立于2012年7月31日，股东为谢建春、蒋万如、杨某,4，公司注册资本为2000万元。2017年11月17日，股东变更为蒋万如、杨某,4。 2015年5月20日，谢建春（谢进春）与蒋万如签订委托借款协议一份，主要内容：谢建春因投资款不足委托蒋万如向其朋友借款400万元；借款期限：从2015年5月28日起至2017年5月28日（200万元）、从2015年6月28日起至2017年6月28日（200万元）；计息方式：谢建春同意向蒋万如每月支付所借款的2.5%作为借款利息，按月计息，借款到期后谢建春一次性向蒋万如支付本息，若到期谢建春不能支付蒋万如本息，谢建春需每天向蒋万如支付所借款的本金的万分之一作为支付蒋万如的赔偿金，同时按照上述约定支付蒋万如利息。如果谢建春需要续借，要提前一个月同蒋万如商量。 2015年6月23日、2015年7月3日，蒋万进分别向新词公司会计胡某,4的银行账户转账220万、250万元。2017年12月31日，新词公司科目余额表（会计期间：2017-01-01》2017-12-31）中记载：2501长期借款3040万元：250101长期借款-蒋万如1930万元、250102长期借款-杨某,4310万元、250103长期借款-谢建春330万元、250104长期借款-仲美琴470万元；3001实收资本2000万元：300101实收资本-谢建春400万元、300102实收资本-杨某,4800万元、300103实收资本-蒋万如800万元。该表中还记载224130其他应付款-杨某,4期初、期末贷方311.984万元、1284.72万元、本期发生累计借方319.9万元、贷方368万元、期末贷方1332.82万元。224131其他应付款-蒋万如（外借款）期初贷方1284.72万元、本期发生累计借方319.9万元、贷方368万元、期末贷方1332.82万元。 2017年12月2日，蒋万如（甲方）与谢建春（乙方）签订协议一份，主要内容为：乙方因在甲方公司投资款未完全到位且给甲方公司造成损失，同时乙方实际生活中存在经济问题，乙方提出将其在甲方公司的股权及投资额转让给甲方。经协商如下：1、乙方自愿将投资额730万元，一次性转让给甲方。（本协议签订后，甲方公司给乙方出具的任何票据均已作废，乙方不再拥有任何权益）2、甲方给乙方提供价值400万元的住房及车棚车库，同时甲方协助乙方将甲方公司的一辆道奇车转让给乙方。以上资产作为甲方对乙方转让投资额（480万元）的补偿。另外甲方将上述730万元中的250万元以朱宝国的名义挂在甲方名下（至此与乙方再无任何关系。同时乙方提供730万元的收据给甲方。3、甲方给乙方提供价值400万元的住房及车棚车库偿还乙方的债务；同时甲方在400万元的基础上再提高10%的住房及车棚车库给受让方作为产权交易税金（受让人需以现金的方式支付给甲方）。因住房及车棚车库的价格与实际债务额有出入，溢价部分受让人以现金支付给甲方。甲方给乙方提供产权认购书。受让人需在2018年前将税金、溢价部分支付给甲方，该认购书据的合法性，否则视为受让人放弃该认购书的权益。该协议签订后，新词公司与储旭于2016年签订李堡锦盛花苑认购书一份，新词公司将其开发的李堡锦盛花苑1号楼504室（建筑面积155.61平米）以712694元出售给储旭，用以抵算谢建春所欠储旭的债务，其余以房抵债因税金、溢价问题未能实际履行。2018年8月15日，一审法院立案受理了谢建春诉蒋万如股权转让纠纷一案，谢建春要求蒋万如给付上述协议中的投资额转让对价款400万元。审理中，谢建春同意在400万元中扣减其欠储旭的债务60万元，并变更诉讼请求为要求给付投资额转让对价款340万元。在此案审理中，蒋万如提出与谢建春之间的案涉委托借款协议，并要求从投资额转让对价款中扣减案涉借款利息192万元。一审法院于2018年11月6日作出（2018）苏0621民初5695号民事判决书，判决蒋万如给付谢建春投资款转让款340万元及利息损失。对蒋万如提出的扣减案涉借款利息192万元，法院审理认为蒋万如未能提供证据证明其将所借款项交付给蒋万如，故不予支持。蒋万如不服，提起上诉。南通市中级人民法院于2019年3月21日作出（2019）苏06民终1号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 2018年3月1日、2018年5月17日、2018年5月21日、2018年9月29日，蒋万如分别向谢建春发送手机短消息，主要内容均为要求谢建春给付案涉借款利息。 2018年8月8日，蒋万如向仲美琴转账汇款280万元。 2019年5月15日，海安中信会计师事务所有限公司对截止2015年5月31日新词公司各股东投入资金进行审计，结果为账面显示各股东投入资金合计4212.42万元，其中蒋万如投入2372.42万元、谢建春投入730万元、杨某,4投入1110万元。 审理中，蒋万如陈述：2012年春节后，我和谢建春准备到李堡进行房产开发，拟投入资金5500万元，谢建春提议他和他的朋友占50%股份，我和杨某,4占50%股份。2012年5月份，我们在出资800万元（其中谢建春出资200万元）土地竞拍保证金后成功拍到李堡出让地块，谢建春提出其合伙人无法投资，我们根据政府要求成立新词公司并重新划分了股份，谢建春及朋友占20%，我和杨某,4各占40%。到2012年12月，我们三股东投入资金3720万元，其中谢建春出资700万元、我出资1910万元（我对外借款1000多万元，利息由我个人承担）、杨某,4出资1110万元。2013年工程启动后，需要继续投入资金，但新词公司无法在银行进行融资，只能由股东自行解决，利息由股东自行承担，我继续融资890万元用于新词公司经营（利息由我个人承担），谢建春也追加投资30万元。至2015年5月底，谢建春共投资730万元，投资不足，我要求谢建春追加投资。谢建春表示没有，让我找人借钱给新词公司，他承担利息，所以我们双方签订了案涉委托借款协议。考虑到新词公司当时实际情况，如有意外，如破产清算等，我要承担该借款的责任，故而在协议中约定由谢建春还本付息。蒋万进转进胡某,4银行卡的470万元，其中400万元就是我为谢建春所借，70万是为我自己所借。因为是谢建春借给新词公司所用，所以我让蒋万进直接转给胡某,4的卡上，事后我告知了谢建春。胡某,4的卡是新词公司使用。该470万元在公司账目中记载为“250104长期借款-仲美琴470万元”。2018年8月8日，我向蒋万进妻子仲美琴的账户转账280万元，就是支付该470万元的借款利息，借款本金由新词公司偿还蒋万进。案涉400万元借款是谢建春出借给新词公司使用的，在账目上处理为股东借款，不可以作为股东投资款包含在2017年2月12日股权转让协议中明确的“谢建春投资额730万元”中。 蒋万如为证明蒋万进转账给胡某,4的470万元中的400万元系其代谢建春向蒋万进所借，并根据谢建春的要求将款项交付给新词公司，由新词公司使用，申请证人杨某,4、胡某,4出庭作证（杨某,4到庭陈述：我听说过谢建春委托借款一事，但具体情况并不清楚，只知道谢建春的资金未到位。胡某,4到庭陈述：我是新房公司会计，尾号为9523的银行卡虽是我的，但主要由新词公司使用，主要用来公司业务往来、交易、发工资。案涉470万元我不知道汇款的具体原因，但根据蒋万如的指令进行了使用，帮谢建春还借的钱），并提供了2018年9月26日新词公司、经办人胡某,4出具的证明[内容为：2015年6月23日蒋万进汇入我公司会计胡某,4（尾号为9523）220万元以及2015年7月3日汇入我公司会计胡某,4（尾号为9523）250万元均为我公司蒋万如及原股东谢建春为公司经营需要的借款，该款由我公司实际使用]一份。谢建春质证认为与本案无关联性，案涉借款400万元对谢建春并未实际发生，上述证据不能达到蒋万如的证明目的。 一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、案涉委托借款协议的性质是什么。二、蒋万如有无履行案涉委托借款协议的义务。 对于案涉委托借款协议的性质认定的问题。案涉委托借款协议虽名为委托借款协议，根据协议的内容，并未向谢建春披露第三人，或者约定谢建春向第三人还本付息及相关违约责任，而是约定由谢建春向蒋万如本人还本付息，有关借款期限、利息、违约责任的约定均是对蒋万如、谢建春进行约束，实质是蒋万如、谢建春之间形成民间借贷的法律关系。 对于蒋万如有无履行案涉委托借款协议的义务的问题，即蒋万如有无履行出借400万元的义务。根据现有证据能够认定蒋万如向蒋万进借款470万元并投入新词公司使用。对此，蒋万如解释为470万元中的400万元是股东谢建春对新词公司的借款，由谢建春借给新词公司使用，所以其将款项直接投入新词公司并在事后告知谢建春，即履行了合同义务，该款项应认定为谢建春借款。谢建春对此不予认可。首先，案涉委托借款协议实为借款合同，谢建春为借款人，蒋万如应将案涉借款交付给谢建春本人或者按谢建春的指令进行交付。现蒋万如并未提供证据证明其将400万元投入到新词公司是受谢建春指令，亦未提供证据证明谢建春事后对此予以认可。其次，根据公司报表和审计报告，在公司财务报表上归类为股东注册资本和股东借款的，审计报告中均定性为股东投入资金。对谢建春而言，在2017年12月2日的股权转让协议中确认的其投资额730万元在公司报表中显示为“250103长期借款-谢建春330万元”及“300101实收资本-谢建春400万元”。据此，如果蒋万如向蒋万进所借的470万元中的400万元是谢建春借给新词公司所使用的借款，亦应定性为谢建春的投资款。蒋万如、谢建春双方于2017年12月2日进行投资额转让时，理应将该款计入谢建春的投资额，并对此款形成的巨额本息如何偿还进行约定。退一步，即便如蒋万如所述，该400万元系谢建春借给新词公司使用，故由新词公司承担归还本金的责任，既然款项由新词公司使用，却要求谢建春承担巨额利息，双方仍应在2017年12月2日的投资额转让协议中进行处理，否则有悖常理，亦有违公平。综上蒋万如主张其向蒋万进所借470万元中的400万元应为其履行了对谢建春的出借义务的意见，依据不足，不予支持。 综上，蒋万如所举证据不能证明其履行了400万元款项的出借义务，要求谢建春给付利息的诉讼请求，法院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回蒋万如的诉讼请求。案件受理费22080元，减半收取11040元，由蒋万如负担。 二审中，蒋万如提交了新词公司与案外人徐晓阳之间的100万借款合同、徐晓阳转入胡某,4账号100万转账凭证、胡某,4账号转给徐晓阳100万元的电子银行交易回单的证据复印件，以证明由于新词公司经营资金问题，股东约定由各股东对外融资，借款利息由公司股东承担，借款本金由公司归还。 谢建春质证认为，上述真实性不能确认，即便是真的，也与本案无关，因为谢建春是个人借款，上述证据是公司借款。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，谢建春与蒋万如2015年5月20日签订的委托借款协议载明，谢建春因投资款不足委托蒋万如向其朋友借款400万元，由谢建春每月按月利率2.5%向蒋万如支付利息，借款到期后一次性偿还本息；而双方在2017年12月2日签订协议，约定谢建春将其在新词公司的股权及投资额转让给蒋万如时，上述委托借款协议载明的投资款还款期限已经届满，该约定中却未涉及上述400万元。蒋万如所称的案涉470万元借款还款过程以及约定由新词公司偿还借款本金、股东偿还利息等事项，与案涉委托借款协议载明的内容不一致，谢建春对蒋万如的陈述亦不认可。蒋万如二审中提供的证据复印件即使属实，也是新词公司作为借款人与案外人签订的借款合同，不能证明蒋万如在本案中的主张。综上，蒋万如未能提供充分证据证明自己的主张，对其本中案要求谢建春偿还192万元利息的诉讼请求，本院不予支持。本案蒋万进不是必须参加诉讼的当事人，无须追加其作为当事人参加诉讼，专项审计报告系蒋万如提交的，谢建春书面发表了质证意见，故蒋万如主张一审程序严重违法、要求发回重审，于法无据。 综上所述，蒋万如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22080元，由蒋万如负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇一九年十二月十一日 书记员  盛姝玲