湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11845号上诉人（原审被告）：汉川市城关市政工程有限公司，住所地湖北省孝感市汉川市大兴路47号。法定代表人：鄢君华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄吉生，湖北扶轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北安卓兴市政工程有限公司，住所地武汉市新洲区辛冲镇正街16号。法定代表人：吴攀峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈楚越，湖北高旻律师事务所律师。委托诉讼代理人：何庆生，湖北高旻律师事务所律师。上诉人汉川市城关市政工程有限公司（以下简称汉川市政公司）与被上诉人湖北安卓兴市政工程有限公司（以下简称安卓兴市政公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汉川市政公司上诉请求：1、请求撤销湖北省武汉市新洲区人民法院作出的（2019）鄂0117民初1508号民事判决，依法改判驳回被上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人所诉系重复起诉，应当依法驳回其起诉。1、在本案一审中，根据上诉人所举证据，从武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117民初2581号民事判决书和武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终7491号民事判决书及被上诉人本次诉状中可以看出，被上诉人的两次诉讼中，后诉（被上诉人本次诉讼）与前诉（被上诉人于2017年8月10日提起的诉讼）的当事人相同，均为被上诉人和上诉人；后诉与前诉的诉讼标的相同，后诉与前诉的主张均依据的是被上诉人安卓兴市政公司与上诉人汉川市政公司签订做《拉森钢板桩专业承包合同》，两诉的实体法上的权利义务和法律关系相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，后诉与前诉虽然起诉的标的额不一样，但均主张的是承包和租赁费及违约金，后诉的诉讼请求与前诉的诉讼请求完全一致。根据民事诉讼法解释第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，故被上诉人所诉属重复起诉，依据一事不再理原则，应当驳回其起诉。2、在武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117民初2581号民事判决书中虽有“原告在进行审计后可另行起诉”的表述，先撇开“进行审计”与进行鉴定的区别，但该“表述”也不能构成被上诉人起诉的依据。在第一次审理中，被上诉人在法院多次释明并要求其工程承包费进行结算和鉴定，均遭被上诉人明确拒绝，而在前诉二审时仍然拒不进行结算，因而法院判决驳回其诉讼起诉。而如今却以前诉中判决书里有“原告在进行审计后可另行起诉”为由提起诉讼，完全是滥用诉权，严重浪费司法资源，严重违背了“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”的法律规定。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决亦是错误，应依法撤销。（一）一审法院将被上诉人所提的《建设工程造价咨询报告书》作为认定事实的依据错误。1、被上诉人在一审中所提的《建设工程造价咨询报告书》不应作为定案依据。理由是：第一，被上诉人提交的《建设工程造价咨询报告书》是被上诉人在诉前单方自行委托湖北志成工程造价咨询有限公司鉴定，上诉人对该《建设工程造价咨询报告书》不予认可。第二、该鉴定意见直到本案一审开庭时才知晓，上诉人没有接到要对工程造价进行鉴定的通知，亦根本没有参与其鉴定过程中，该鉴定程序严重违法。第三、鉴定结论的依据不真实且未进行质证，更未能得到被上诉人的认可。2、被上诉人所提的《建设工程造价咨询报告书》不是新发现的证据，其鉴定结论不能认定为发生的新事实。理由为：一是在前诉中虽经法院多次释明并要求被上诉人对工程承包费进行结算和鉴定，均遭被上诉人明确拒绝，而在前诉二审时仍然拒不进行结算，表明其已放弃诉讼权利从而放弃实体权利。二是在前诉中被上诉人的诉讼请求被判驳回是被上诉人的重大过失所至，对工程承包费进行鉴定应在前诉中进行，该证据早应在前诉中举证发生，而被上诉人却拒绝法院的鉴定要求而不举证，故该证据不是新证据。三是其不能认定为发生的新事实，“新的事实”特指生效判决发生法律效力之后，即其既判力基准时之后发生的事实，不是原生效判决未查明或涉及的事实，不是当事人在原审中未提出的事实。原审结束前就已存在的事实，当事人应主张而未主张的事实，不属于新的事实。本案中的《工程造价鉴定报告》是被上诉人应在前诉中主张而未主张的事实，虽然核定的工程款金额与前诉主张的工程款金额不相同，但其本质都是工程款，故不属于“新的事实”。而原审法院却将《建设工程造价咨询报告书》的结论认定为“新的事实”显然错误。（二）原审法院适用法律错误。由于一审法院认定事实错误而导致适用法律的错误，因被上诉人所诉系重复起诉，应当适用民事诉讼法解释第二百四十七条。因被上诉人所提的《建设工程造价咨询报告书》不是新发现的证据，其鉴定结论不能认定为发生的新事实。而不应适用民事诉讼法解释第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定（一审判决书中错述为《民事诉讼法》第二百四十八条）。应根据《民事诉讼法》第124条第5项的规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知被上诉人申请再审。（三）被上诉人主张违约金证据亦不充分。因被上诉人主张上诉人支付钢板桩承包费用因被上诉人的原因没能结算，其承包费并未确定，被上诉人主张违约金无基础事实。即便应当支付违约金，因被上诉人故意拖延结算，承包费没有按合同约定的时间支付，其责任完全在被上诉人，上诉人不应承担支付违约金的责任。综上所述，被上诉人的起诉属重复起诉，且没有事实和法律依据，应当依法驳回。一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决亦是错误，应依法撤销。请求二审法院改判驳回被上诉人的起诉。被上诉人安卓兴市政公司答辩称：一、本案属于因有新事实而提起的诉讼，不属于重复起诉。根据民诉法解释第248条，裁判发生法律效力后，发生新的事实当事人再次提起诉讼的，人民法院应该予以受理。因上诉人拒绝被上诉人的结算请求，被上诉人遂向湖北志成工程造价咨询有限公司申请对案涉工程进行鉴定，并得到了新的审核金额，被上诉人系就新事实向法院提起诉讼，法院应当依法受理，因此法院依法受理本案并无不当，不属于重复起诉。二、原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人欠付被上诉人拉森钢板桩施工费和租金710738元的事实清楚，证据充分，根据湖北志成工程造价咨询有限公司出具的建设工程造价咨询报告书，对该工程的审定金额为1310738元。该鉴定报告据以鉴定的依据是双方签订的合同和上诉人签字确认的收据，扣除上诉人支付的60万元整，上诉人仍欠被上诉人拉森钢板桩施工费和租金710738元。且在一审审理过程中法院曾要求上诉人提供结算金额，但上诉人怠于举证，因此应当承担举证不利的后果。其次，上诉人应当向被上诉人支付违约金213221元。根据双方签订的拉森钢板桩专业承包合同第5条第2款的约定，余款应在本工程施工完毕钢板桩退场后3个月内甲方需给乙方结清所有工程款及租金，否则甲方需按所欠尾款总额每日千分之三的违约金赔付给乙方。因此按照双方约定，上诉人应当按照日千分之三，且不超过欠付款30%的标准向被上诉人支付违约金。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人安卓兴市政公司向一审法院提出诉讼请求：1、汉川市政公司支付安卓兴市政公司钢板桩承包及租赁费用人民币710738元；2、汉川市政公司支付安卓兴市政公司违约金213221元；3、汉川市政公司支付鉴定审计费用12000元；4、汉川市政公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2016年3月25日，安卓兴市政公司与汉川市政公司签订了《拉森钢板桩专业承包合同》，合同主要约定：汉川市政公司（甲方）向安卓兴市政公司（乙方）发包汉川市白石湖排污管网的700米管沟开挖起基坑支护作用的钢板桩施工工程，计划开工、完工日期分别为2016年3月28日、7月15日；乙方使用9米拉森钢板桩施工量为1400延米（单向水平延长米），单价750元/延米（此标价包括钢板桩打拨费、吊运费、钢板桩和桩机进出场运费、支撑围檩材料和制作费，含500根钢板桩105天租金）；超过105天的租金按每日4元/根计算租金，钢板桩的租用日期自进场之日起计算至出场之日止，钢板桩使用数量暂定500根，合同总价约105万元（按实际发生工作量据实结算）；付款方式为双方签订合同后，甲方在乙方钢板桩进场前支付乙方押金15万元，期间不得以押金冲抵租赁费或工程款，钢板桩超期租金按月付清，甲方必须每隔30天支付给乙方，支付乙方工程量的70%的工程款作为进度款，余款在本工程施工完毕钢板桩退场后3个月内双方结清工程款及租金；因甲方原因造成钢板桩毁损的，由甲方向乙方按约定的赔偿标准赔偿损失；发生争议，双方协商、调解无效，到乙方公司注册地法院提起诉讼；合同还约定了违约责任和其他条款。上述合同签订后，安卓兴市政公司于2016年3月28日进场施工，陆续施工至同年12月。汉川市政公司因当年度下雨天气较多等原因，较长时间无法施工，导致安卓兴市政公司钢板桩施工工程完工后，不能在合同约定期限内及时退场。汉川市政公司先后向安卓兴市政公司支付款项60万元。安卓兴市政公司曾于2017年8月10日就合同支付价款及违约金向一审法院提起诉讼，因诉请证据不足被判决驳回其诉讼请求。后安卓兴市政公司委托湖北志成工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行审计，该咨询公司2019年3月12日出具了鄂志成咨（2019）第022号建设工程造价咨询报告书，结论为案涉工程“审定金额1310738元”。安卓兴市政公司据此诉至一审法院，请求判如所求。一审法院认为，安卓兴市政公司与汉川市政公司签订的《拉森钢板桩专业承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。安卓兴市政公司依约完成了合同义务，汉川市政公司未按约履行支付工程款义务构成违约，理应承担相应的民事责任。安卓兴市政公司已完成的案涉工程经湖北志成工程造价咨询有限公司出具的鄂志成咨（2019）第022号建设工程造价咨询报告书审定，案涉工程造价为1310738元，扣减汉川市政公司已支付的60万元，汉川市政公司还应向安卓兴市政公司支付工程款项710738元并承担违约责任。安卓兴市政公司主张违约金请求未超出法律规定应付款项的30%，一审法院予以支持。关于本案是否属于重复起诉的问题。安卓兴市政公司就案涉工程款曾于2017年8月10日向一审法院提起过诉讼，因案涉工程款双方未进行过结算，亦未进行造价鉴定、审计，被一审法院以证据不足驳回诉讼请求，安卓兴市政公司本次诉讼提供了由湖北志成工程造价咨询有限公司依案涉合同及汉川市政公司签字确认的钢板桩进出场小票所作出的鄂志成咨（2019）第022号建设工程造价咨询报告书，该报告书结论为审定金额1310738元，应认定为新的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，安卓兴市政公司提起本案诉讼并无不当，汉川市政公司认为本案系重复起诉的理由不成立，一审法院对其辩称不予支持。综上所述，一审法院对安卓兴市政公司的诉讼请求依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百四十八条之规定，判决如下：一、汉川市政公司支付安卓兴市政公司钢板桩承包及租赁费用人民币710738元。二、汉川市政公司支付安卓兴市政公司违约金213221元。三、汉川市政公司支付安卓兴市政公司鉴定审计费用12000元。案件受理费13160元，减半收取6580元，由汉川市政公司负担。二审中，各方当事人均未提交证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审法院适用“《中华人民共和国民事诉讼》第二百四十八条”存在笔误，实为“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条”，本院依法予以纠正。本院认为，汉川市政公司与安卓兴市政公司签订的《拉森钢板桩专业承包合同》中既存在建设工程施工合同关系，又存在建筑设备租赁合同关系，故本案案由为合同纠纷。安卓兴市政公司虽在（××）××中××汉川市政公司承担承包费和违约金，但被人民法院以证据不足驳回诉请，且在判决中认为“安卓兴市政公司以后有充分证据可另行主张”，故安卓兴市政公司有权提起诉讼，本案并非重复起诉。安卓兴市政公司为证实涉案工程结算金额提交了建设工程造价咨询报告书，汉川市政公司经质证虽对金额有异议，但并未提交反驳证据，经一审法院释明后也未提交补充证据，应当自行承担举证不能的后果。一审法院据此认定结算金额符合法律规定及证据规则，本院予以确认。被上诉人安卓兴市政公司在起诉时已主动将双方约定的违约金调减至未付款项的30%，一审法院予以照准于法有据，本院予以维持。综上，上诉人汉川市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律存在瑕疵，但认定事实清楚，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13160元，由上诉人汉川市城关市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张鹏审判员  曹芳审判员  陈敏二〇一九年十二月二日法官助理叶优子书记员徐刚