湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂05刑终393号原公诉机关湖北省秭归县人民检察院。上诉人（原审被告人）王健，男，1963年9月7日出生于湖北省秭归县，汉族，高中文化，个体经商，户籍地秭归县，住秭归县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月19日被秭归县公安局刑事拘留，同年8月24日经秭归县人民检察院批准逮捕，当日由秭归县公安局执行。现羁押于秭归县看守所。指定辩护人宋玉相，湖北聚维律师事务所律师。湖北省秭归县人民法院审理秭归县人民检察院以秭检公诉刑诉〔2019〕10号起诉书指控被告人王健犯诈骗罪一案，于2019年9月25日作出（2019）鄂0527刑初9号刑事判决书。一审宣判后，原审被告人王健不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人王健，并听取辩护人意见。本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。秭归县人民法院判决认定：2014年以来，被告人王健以拉存款抵任务、服装业务资金周转、校服业务入股等为由，采用承诺支付高额利息、用伪造的合同邀约他人入股分红等方式，骗取30名被害人资金计869.8211万元，案发前已返还被害人资金252.5657万元，实际骗取资金617.2554万元，用于自己购买彩票、保险、偿还高额欠款本息等开支。具体事实如下：一、2014年至2018年4月，被告人王健以做生意周转为由，采用出具借条和承诺支付月息5分的方式，多次骗取被害人肖某1（与王健系亲戚关系)资金计371.5291万元，后返还利息184.5595万元，实际骗取资金186.9696万元。2018年7月3日，王健采用出示其伪造的与恩施市职业技术学院后勤部签订的服装订单合同、邀约共同参与投资、承诺每人可获利六七万元的方式，骗取肖某1从周某处借款30万元交给王健。王健实际骗取金额计216.9696万元。二、2014年，被告人王健以侄儿开公司差钱为由，采用出具借条和承诺支付月息2分的方式，骗取被害人赵某1（与王健系邻居关系）4万元；2016年下半年，王健以做服装生意差资金周转为由，采用出具借条和承诺支付月息2分的方式，骗取赵某18万元。王健实际骗取金额12万元。三、2014年7月，被告人王健以为其在中国邮政储蓄银行工作的女儿拉存款抵任务为由，采用出具借条和承诺支付月息6.24厘的方式，骗取被害人王某1（与王健系熟人关系）15万元；2018年1月29日，王健以做校服生意需要定金为由，骗取王某12万元。案发前，王健返还王某1利息2.2464万元，实际骗取金额14.7536万元。四、2015年9月，被告人王健以为其在中国邮政储蓄银行工作的女儿拉存款抵任务为由，采用出具借条和承诺支付月息6.24厘的方式，骗取被害人李某（与王健系熟人关系)10万元；2017年2月至2018年1月，王健以做生意为由，采用出具借条和承诺支付月息3.3分的方式，三次骗取李某资金计29.76万元。案发前，王健返还李某利息13.4098万元，实际骗取金额26.3502万元。五、2015年10月14日、2018年3月1日，被告人王健以为其在中国邮政储蓄银行工作的女儿拉存款抵任务为由，采用出具借条和承诺支付月息6.24厘的方式，先后两次骗取被害人彭某1（与王健系亲戚关系）资金计27万元；2018年3月3日，王健以校服业务资金周转为由，骗取彭某19920元。案发前，王健返还彭某1利息2万元，实际骗取金额25.992万元。六、2015年11月至2018年2月，被告人王健以为其在中国邮政储蓄银行工作的女儿拉存款抵任务为由，采用出具借条和承诺支付月息4厘、6.24厘的方式，四次骗取被害人陈某（与王健系邻居关系)资金计8万元。案发前，王健返还陈某利息7000元，实际骗取金额7.3万元。七、2016年至2017年，被告人王健以做生意差钱为由，采用出具借条和承诺支付月息5分的方式，多次骗取被害人王某2（与王健系亲戚关系)资金计27万元。案发前，王健返还王某2利息10.7万元，实际骗取金额16.3万元。八、2016年至2018年，被告人王健以做校服生意差定金为由，采用出具借条和承诺支付月息5分的方式，四次骗取被害人黎某1（与王健系亲戚关系)资金计7.96万元。案发前，王健返还黎某1利息2.75万元，实际骗取金额5.21万元。九、2016年3月、2016年8月，被告人王健以做服装生意差钱周转为由，采用出具借条和承诺支付月息3分的方式，两次骗取被害人王某3（与王健系熟人关系)资金计35万元；2018年7月16日，王健以借钱交税为由，骗取王某37000元。案发前，王健返还王某3利息23.4万元，实际骗取金额12.3万元。十、2016年腊月、2018年2月9日，被告人王健以为其在中国邮政储蓄银行工作的女儿拉存款抵任务为由，采用出具借条和承诺支付月息6.24厘的方式，先后两次骗取被害人张某（与王健系熟人关系）资金计30万元。案发前，王健返还张某利息1万元，实际骗取金额29万元。十一、2018年1月，被告人王健以做生意资金周转为由，采用承诺支付月息1分的方式，骗得被害人杨某1（与王健系邻居关系）将自己一张5万元额度的信用卡交王健使用，王健刷卡5万元后未归还；2018年5月，王健以生意资金周转为由，骗取杨某12.5万元。案发前，王健返还杨某1利息1000元，实际骗取金额7.4万元。十二、2018年3至6月，被告人王健以出示伪造的校服订单合同取得信任的方式，多次骗取被害人韩某（与王健系朋友关系）资金计23.66万元；同年7月1日至5日，王健以出示伪造的校服订单合同、承诺利润分成的方式，骗取韩某20万元；同年7月9日至13日，王健以借用资金周转的方式，骗取韩某1.12万元。实际骗取金额计44.78万元。十三、2018年1月16日，被告人王健以做生意差周转金为由，采用出具借条和承诺支付月息2分的方式，骗取被害人杨某2（与王健系邻居关系)资金20万元。十四、2017年12月、2018年3月，被告人王健以做服装生意周转差钱为由，采用出具借条和承诺支付月息3分的方式，两次骗取被害人邓某（与王健系熟人关系)资金计25万元。十五、2017年12月24日，被告人王健以做服装生意差钱为由，采用出具借条和承诺支付月息1分的方式，骗取被害人郑某1（与王健系熟人关系)资金4万元。案发前，王健返还利息1200元，实际骗取金额3.88万元。十六、2018年1月17日，被告人王健以做生意差资金周转为由，采用出具借条和承诺支付月息2分的方式，骗取被害人赵某2资金30万元。十七、2018年2月1日，被告人王健以做服装生意差钱为由，采用出具借条和承诺支付月息2分的方式，骗取被害人黎某2（与王健系熟人关系)资金20万元。案发前，王健返还本息6.3万元，实际骗取金额13.7万元。十八、2018年2月8日，被告人王健以做生意周转为由，采用承诺支付月息3.3分的方式，骗取被害人向某1（与王健系熟人关系)资金3万元。十九、2018年2月，被告人王健以借钱做生意为由，采用出具借条、承诺按3.3分支付月息的方式，骗取被害人肖某2（与王健系熟人关系)资金20万元。案发前，王健返还肖某2利息1.32万元，实际骗取金额18.68万元。二十、2018年2月10日，被告人王健以做校服生意差钱为由，采用出具借条和承诺支付月息2分的方式，骗取被害人高某（与王健系亲戚关系）资金9万元。案发前，王健返还高某利息0.36万元，实际骗取金额8.64万元。二十一、2018年2月4日，被告人王健以做服装生意进货差钱为由，采用出具借条的方式骗取被害人蔡某（与王健系亲戚关系）资金2万元。二十二、2018年3月9日，被告人王健以做校服生意差资金周转为由，采用出具借条和承诺支付月息3分的方式，骗取被害人王某4（与王健系熟人关系)资金10万元。案发前，王健返还王某4利息9000元，实际骗取金额9.1万元。二十三、2018年5月14日、15日、17日，被告人王健以做服装生意差钱为由，采用出具借条和承诺支付月息3分的方式，三次骗取被害人梅某（与王健系熟人关系)资金24.7万元。案发前，王健返还利息1.5万元，实际骗取金额23.2万元。二十四、2018年5月30日，被告人王健以做服装生意差钱为由，采用出具借条和承诺支付月息4分的方式，骗取被害人冀某（与王健系熟人关系)资金5万元。案发前，王健返还利息2000元，实际骗取金额4.8万元。二十五、2018年6月2日，被告人王健采用出示其伪造的校服订单合同和承诺支付月息3分的方式，骗取被害人王某5（与王健系邻居朋友关系）资金20万元。案发前，王健返还王某5利息1万元，实际骗取金额19万元。二十六、2018年6月11日，被告人王健以做服装生意为由，采用出具借条的方式，骗取被害人吴某（与王健系熟人关系)资金1.6万元。二十七、2018年6月21日，被告人王健以做服装生意周转为由，采用出具借条的方式，骗取被害人黄某（与王健系熟人关系)资金3000元。二十八、2018年6月23日，被告人王健以做校服生意差钱为由，骗取被害人郑某2（与王健系熟人关系)资金3万元。二十九、2018年6月24日，被告人王健以做服装生意差钱为由，采用出具借条和承诺支付月息2分的方式，骗取被害人赵某3（与王健系熟人关系)资金3万元。三十、2018年6月26日，被告人王健以做服装生意缺资金周转为由，采用出具借条和承诺支付月息3分的方式，骗取被害人傅某（与王健系熟人关系)资金10万元。同时查明：一、2018年7月18日，被告人王健因向其妻彭某2的朋友郑某2借款3万元逾期未还，彭某2催促王健及时给郑某2还钱。当晚，彭某2、肖某1、黎某4再次催促王健还钱和询问所借款项的下落时，王健才承认现在没有钱了，没有做过生意，所有的这些都是虚假的，合同是虚假的，还伪造了三枚公章的事实，将三枚公章交给了肖某1。次日，王健在其妻彭某2的规劝和陪同下到公安机关投案，如实供述了购买彩票、购买保险、在小贷公司借高额贷款偿还借款的事实，虚构为女儿拉存款、吸收存款支付利息、差钱做生意等名义借款的主要犯罪事实。二、王健和彭某2开办的秭归县茅坪镇金宇服饰箱包商行是由彭某2负责经营的，包括该商行的进货和商行照看等事宜都是由彭某2负责的，该商行经营状况是盈利的。王健以做生意、做服装生意差钱、急需资金周转等名义向被害人借款，借款没有用于金宇服饰箱包商行的经营，没有用于做其他生意的资金周转，而是借新款还旧账、买彩票、买保险。三、王健实施诈骗的对象王某1、王某5、黎某2、赵某3、王和友系年满六十周岁以上的老年人。四、案发后，王健之妻彭某2于2018年7月18日通过黎某4代为退赔肖某13900元，将开办的金宇服饰店押金2万元和该服饰店内的服装（数量和价值不明）、家电（液晶电视一台、挂式空调四台、柜式空调一台、冰柜一台、取暖桌一张，价值不明）通过黎某4抵付给肖某1。彭某2于2018年7月24日将白金项链（4.92克）一条抵付给被害人李某。上述事实，被告人王健在开庭审理过程中无异议，并有王健在公安机关的供述和辩解；被害人彭某1、张某、高某、韩某、杨某1、陈某、王某1、郑某2、王某2、黎某1、傅某、肖某1、赵某2、周某、李某、杨某2、赵某1、郑某1、肖某2、邓某、王某5、王某4、向某1、王某3、黄某、吴某、蔡某、黎某3、赵某3、梅某、冀某的陈述；证人彭某2、黎某4、王某6、屈某、颜某、向某2、关某等人的证言；公安机关出具的《受案登记表》《立案决定书》《拘留证》《案件来源及到案经过》《情况说明》《关于犯罪嫌疑人王健所持有三枚公章真实性的情况说明》，扣押决定书和清单及附件（扣押王健尾号为9430的银行卡一张和笔记本一本），调取证据通知书、调取证据清单和情况说明、附件（王健向7家小额贷公司借款还款材料），银行查询明细等材料（王健及其家人在建行、工行、农行等12家银行开户及交易情况等材料），接受证据材料清单和附件（被害人资金被骗的凭证、收条、银行交易明细；王健办理信用卡、银行卡22张和所欠借款的相关材料；彩票店工作人员提供的记录、微信聊天截图；黎艳华提供的计算单据和银行明细），王健的赃款去向和宜信等27家小贷公司贷款还款相关材料，秭归县茅坪镇金宇服饰箱包商行的工商部门注册成立的相关材料；随案移送物证公章三枚（恩施市职业技术学校后勤部、松滋市中小学校务中心服务部、湖南省常德市教育局校务中心供应站）；湖北隆兴会计师事务有限责任公司出具的鄂隆兴会鉴字（2018）第015号《司法会计鉴定意见书》；被告人、被害人及证人的户籍证明材料，彭某2提供的服装、家电、物资清单，黎某4、李某出具的收据等证据在卷证实。原判认为：被告人王健以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王健向亲戚、邻居或者朋友多名被害人借款时，以做服装业务资金周转、做生意周转、侄儿差钱开公司、做校服业务入股或者差钱等借口为由，采用出具借条并承诺支付高额利息、用伪造的合同邀约他人入股分红等方式虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，并全部用于购买彩票、保险、偿还高额利息或者采用“拆东墙补西墙”方式偿还被害人部分借款本息，既没有用于经商或做生意的资金周转，也没有用于其侄儿差钱开公司或用于做校服业务，应认定为“以非法占有为目的”。被告人王健在其妻彭某2的规劝和陪同下向公安机关投案自首，且当庭认罪，依法从轻或者减轻处罚。被告人王健退赔被害人少量损失，酌情从轻处罚。被告人王健多次实施诈骗，可从重处罚。被告人王健诈骗对象中有六十周岁以上的老年人，酌情从重处罚。王健实施犯罪的违法所得6148654元，依法予以追缴。综上，根据被告人王健犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决如下：一、被告人王健犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二十万元。二、对被告人王健犯罪的违法所得六百一十四万八千六百五十四元予以追缴，退还给被害人（附明细清单）。一审宣判后，原审被告人王健以其行为构成合同诈骗罪，原判定罪错误，量刑畸重为由提出上诉。辩护人以相同理由为上诉人王健辩护。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人王健以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于本案的定罪问题，经查：上诉人王健不是在签订或履行合同过程中骗取对方财物，而主要是以做服装业务需资金周转，或做生意要资金周转，或其侄儿开公司差钱，或做校服业务入股或者差钱等为幌子，骗取他人财物。这是以虚构事实或隐瞒事实真相等方法，骗取他人财物，应当认定为诈骗罪。即使本案的部分事实中涉及合同，但这些合同均系其伪造的合同，即以伪造的合同书为道具进行诈骗，属于虚构事实或隐瞒事实真相的方法之一，仍不能认定为合同诈骗罪。因此，原判根据其罪行以及诈骗对象、自首等情节，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴如玉审判员  戴 翔审判员  韩用交二〇一九年十二月六日书记员  徐雯莉