吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5302号上诉人（原审被告）：赵美茹，女，1989年5月1日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：梁雪，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜言，男，1991年8月12日出生，汉族，住吉林省四平市。委托诉讼代理人：刘喜才，吉林钧诺律师事务所律师.上诉人赵美茹因与被上诉人姜言合伙协议纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。姜言向一审法院起诉请求:1.依法判令赵美茹立即给付姜言欠款10111.10元，并以10111.10元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年1月18日至实际给付之日止的利息，暂算至2019年7月10日为211.36元，以上共计10322.46元;2.诉讼费等相关费用由赵美茹承担。事实和理由:2019年1月姜言与赵美茹约定,2019年农历春节期间合伙经营拼装礼盒生意，合伙取得利润平均分割，如亏损由赵美茹一人承担。合伙期间流动资金由姜言支付，合伙结束后赵美茹将全部流动资金返还姜言。后姜言分两次向赵美茹微信转入共计10111.10元流动资金。2019年2月19日，姜言与赵美茹合伙结束，赵美茹却拒绝返还姜言投入的流动资金以及给付相应利润，后姜言向赵美茹承诺，姜言放弃追偿利润，只需赵美茹给付本金10111.10元，但赵美茹仍一直拖延给付，故姜言向法院提起诉讼。赵美茹在原审辩称：姜言确实向赵美茹支付了上货的钱，但货物都在姜言处，故赵美茹不同意返还欠款一审法院认定事实：姜言与赵美茹于2019年春节期间合伙经营拼装礼盒生意，姜言通过微信转账的方式向赵美茹支付了10111.10元经营礼盒生意所需要的资金，赵美茹使用该笔资金进货并负责货物的销售工作，双方约定经营利润平均分配。二人的合伙经营于2019年2月1日结束。一审法院认为：姜言与赵美茹口头约定二人进行合伙经营，姜言提供资金，赵美茹负责销售，故对二人之间的合伙关系予以认定，因姜言与赵美茹在合伙期间未进行分红，并且赵美茹未提供证据证明合伙亏损，故在合伙结束后，赵美茹应将姜言的投入予以返还；关于姜言主张以10111.10元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年1月18日至实际支付之日止的利息的请求，因二人合伙关系于2019年2月1日结束，故利息的起算日应为2019年2月1日。综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、赵美茹于判决生效后五日内给付姜言本金10111.1元及利息（自2019年2月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回姜言的其他诉讼请求。案件受理费26元，由赵美茹负担。宣判后，赵美茹不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2019）吉0102民初3651号民事判决书，改判驳回姜言全部诉讼请求或将该案发回原审法院重审;2.一审案件受理费、二审上诉费由姜言承担。其主要上诉理由为：一、原审判决未查清亏损负担的案件基本事实,在错误认定事实的基础上支持姜言一审诉讼请求属于认定事实不清。原审法院只是认定赵美茹与姜言口头约定二人进行合伙经营，姜言提供资金，赵美茹负责销售，赵美茹与姜言为合伙关系，但就合伙后的利益分配和损失负担问题，原审法院并未查清。原审法院审理过程中询问赵美茹与姜言关于本金的投入与利润分配,赵美茹与姜言所述不一致,赵美茹称营利的利润一人一半,合伙结束后本金如何返还没有约定，姜言称利润一人一半，姜言投入本金，合伙结束后本金返还给赵美茹。对于双方争议的事实已经被原审法院归纳为争议焦点，原审法院应依法查清是否存在约定，如何约定，该事实是影响权利义务承担的基础事实，并应在认定事实部分予以阐明。原审法院就争议焦点并未查清径行裁判，属于认定事实不清。二、原审判决认定事实所依据缺乏足够的证据支持。姜言在原审法院审理过程中主张合伙结束后赵美茹返还全部流动资金,并称双方就亏损负担约定为亏损由赵美茹承担,但姜言未提供任何证据证明姜言与赵美茹之间有此明确约定。赵美茹原审中提供的二人的微信聊天记录,只证明赵美茹与姜言之间有交易往来，但不能证明与本案的直接关联性。且在聊天记录中并没有明确说明“双方就亏损负担约定为亏损由赵美茹承担”赵美茹也未明确承诺自己承担所有的亏损。故合伙的亏损仍应由双方承担,即姜言也应承担亏损。换言之，即便本案存在返还，也不是全部返还。且全部由赵美茹承担亏损也违反合伙的法律特征。除聊天记录外，姜言也未提供其他证据证明其主张成立,故原审判决所认定的案件事实没有足够的证据予以证明，属于证据不足。三、原审法院适用法律错误，贵院应予纠正。因赵美茹与姜言均认可合伙关系，故本案应当适用《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定进行裁判。依据《中华人民共和国合伙企业法》规定:合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。姜言与赵美茹合伙时，应按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定，与赵美茹共担风险。在退伙或合伙结束时，经清算后才可以要求返还。另，本案中，赵美茹尚有相应货物在姜言处，双方对此并未处理，且对亏损没有清算。故姜言要求返还的请求法定条件并未成就。同时，合伙分红的前提是有利可分,无利就不存在分红情形。故原审法院仅以未分红为由，要求赵美茹返还，违反《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定，属于适用法律不当。另，原审法院认定双方之间存在合伙关系，故即便存在返还，也只是本金返还,不存在本息返还,原审法院支持姜言利息请求于法无据，就该判项，原审法院也属于适用法律不当。四、原审法院错误分配举证责任,致使裁判结果错误。依据《中华人民共和国合伙企业法》规定，合伙人要求返还必须是在营利且承担亏损后,亦即合伙企业有营利。但原审法院并未就合伙是否有营利和合伙无亏损的举证责任分配给姜言,却以赵美茹未充分举证为由，判定赵美茹返还姜言资金，明显分配举证责任不当。姜言并未就合伙是否营利且无亏损进行举证,朋友圈的晒图只是合伙营销的手段,不必然代表营利。在无营利且亏损的情形下，要求全部返还于法无据。依据最高人民法院法院民事诉讼证据规定，姜言应承担举证不能的风险。姜言答辩称：一审判决认定事实清楚，举证责任分配得当，证据确实充分，应依法驳回上诉，维持原判。本案经本院审理查明的事实与原判决认定的事实基本一致。另查明：二审中，赵美茹对姜言一审提交的双方之间的微信聊天记录的真实性无异议，仅主张该聊天记录不完整，但并未向本院提交其持有的“完整”的聊天记录。同时，该聊天记录中体现自2019年2月起，姜言一直向赵美茹催要钱款，但赵美茹均以“没有钱”为由拒绝给付。庭审中，赵美茹对微信聊天记录中同意偿还款项的事实解释称：两人属于恋爱关系，其承诺返款系对姜言提供资金的一种补偿，该补偿并非是投资款的返还。本院认为：关于赵美茹应否向姜言返还投资款并支付利息的问题。姜言主张双方曾约定退伙时赵美茹向其承诺返还投资本金，并提供资金交易记录及双方之间的聊天记录欲证明其主张。赵美茹对此虽不予认可，并主张合伙期间存在亏损且结束后的剩余货款由姜言进行处理，故不同意返还投资款。对此，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第５4条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”具体到本案中，虽然姜言未提供书面证据证明双方就投资款赵美茹向姜言全额返还一事达成合意，但因赵美茹作为合伙事务的实际经营人，在未提供合伙期间账目以证明合伙期间存在亏损，且其在与姜言的微信聊天中亦承诺向姜言返还款项的情况下，原审判令赵美茹向姜言返还10111.1元并无不当。姜言主张赵美茹应支付利息的本质系因资金被占用所导致的利息损失，故原审自双方合伙事务终结后判令赵美茹就前述应返还的款项向姜言支付利息亦无不当之处。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，赵美茹的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53元，由上诉人赵美茹负担。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  张兴冬审判员  常 菁二〇一九年十二月十八日书记员  魏 波