湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2569号 上诉人（原审原告）：湖南雁星建筑工程有限公司，住所地衡阳市蒸湘区中天星城C3栋101-102房。 法定代表人：谢三义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周春节，湖南溥天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李建兵，男，1972年12月2日出生，汉族，住湖南省沅江市。 被上诉人（原审被告）：贺海英，女，1975年2月15日出生，汉族，住长沙市开福区。 委托诉讼代理人：欧阳志，湖南白泉律师事务律师。 被上诉人（原审被告）：卢林强，男，1981年11月5日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 上诉人湖南雁星建筑工程有限公司（以下简称雁星公司）因与被上诉人李建兵、贺海英、卢林强案外人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 雁星公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持雁星公司的一审诉讼请求；2、由李建兵、贺海英、卢林强承担上诉费。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。2013年7月12日，李建兵持雁星公司出具的委托书以该公司代理人的身份与广西壮族自治区航务工程处签订《德保至天等公路工程NO.6标段施工劳务承包合同》，在该合同项目施工过程中，李建兵也是以该公司的代理人身份在施工，且该合同项目的保证金300万元是雁星公司交纳的。一审判决不能以李建兵与雁星公司之间没有劳动合同、社保资料等就否认李建兵是雁星公司的委托代理人的身份。也不能以李建兵在上述合同项目洽谈及施工过程中所实施的行为就认定该项目是李建兵个人承包的工程项目。至于李建兵与湖南湘江工程建设有限公司签订的《岗位责任协议书》与本案无关。因此，上述合同项目的承建者是雁星公司而不是李建兵，一审判决认定上述合同项目是李建兵个人承建的项目无事实依据，系认定事实错误。2、一审判决驳回雁星公司要求撤销（2018）湘0521执1810号执行裁定的诉讼请求错误。因申请执行人贺海英与被执行人李建兵、卢林强借款合同纠纷执行一案，一审法院作出（2018）湘0521执1810号执行裁定，裁定“提取被执行人李建兵作为实际投资人以湖南雁星建筑工程雁星公司名义承包的德保至天等公路工程施工NO.6标段施工劳务项目的应收工程款（包括质押金）……”。该执行裁定认定李建兵是该项目的实际投资人名义事实依据。上述项目的应收工程款（包括质押金）是雁星公司的资产，不是李建兵的个人财产。上述执行裁定将雁星公司的财产作为李建兵的个人财产提取是错误的，应予撤销。 李建兵、卢林强未作答辩。 贺海英辩称：1、一审认定事实清楚，李建兵系德保至天等公路工程施工NO.5与NO.6标段项目的实际承包人的事实清楚，证据确实充分。①2013年3月22日，广西壮族自治区航务工程处（以下简称广西航务处）中标承建德保至天等公路工程施工NO.6项目。李建兵为投资建设该项目，于2013年7月10日挂靠在雁星公司名下，雁星公司出具了一份授权委托书，授权李建兵与广西航务处签订《德保至天等公路工程NO6标段施工劳务承包合同》，并委托其履行该施工合同。委托权限为全权代理，委托事项包括但不限于借款、领用材料、确认工程量、财务结算以及工程款项的收取等所有与该合同有关的业务。2013年7月12日，李建兵以雁星公司的名义与广西航务处签订了《德保至天等公路工程NO6标段施工劳务承包合同》，约定由李建兵负责该工程的施工事宜。以上事实有承包合同协议书、特别授权委托书、施工劳务承包合同等证据予以证实。足见李建兵是德保至天等公路工程NO.5与NO.6项目的实际承包人。②2013年3月至5月，雁星公司与李建兵的银行流水高达400余万元，雁星公司无法作出合理解释，李建兵作为案涉工程的负责人，足以推定李建兵是案涉工程的实际施工人。雁星公司在一审中陈述李建兵系受该公司的雇请负责管理案涉工程，但无法提供劳动合同、工资单、工资发放记录等证据证明李建兵系其公司员工。雁星公司诉称李建兵冒用其公司公章，侵犯该公司利益，从侧面反映李建兵系案涉工程的实际施工人，否则无法冒用。③根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，雁星公司认为李建兵不属于实际承包人，就应当提供该规定列明的相关证据予以证明，现雁星公司未向法庭提交任何证据证明其主张，则应当认定李建兵为案涉工程的实际承包人。2、一审适用法律正确，一审法院查封并提取李建兵在雁星公司应收工程款，程序正当，于法有据。 雁星公司向一审法院起诉请求：1．请求一审法院立即停止（2018）湘0521执1810号案件执行程序，并解除冻结、查封；2．诉讼费由李建兵、贺海英、卢林强承担。一审庭审中，雁星公司将上述第一项诉讼请求变更为：撤销一审法院作出的（2018）湘0521执1810号执行裁定。 一审法院认定事实：一审法院于2017年10月30日根据贺海英、隆海亚的申请，作出（2017）湘0521财保44号民事裁定书，裁定冻结或查封卢林强、孙彩霞、李建兵所有的价值人民币1460000元的财产。于2018年6月29日对贺海英、隆海亚诉李建兵、卢林强民间借贷纠纷案作出（2017）湘0521民初4706号民事判决书，载明：限李建兵、卢林强于判决生效之日起三十日内共同返还何海英借款本金800000元及利息600000元。后期利息按年利率6％，自2017年1月22日起计算至还清之日止。该判决生效后，贺海英申请执行，一审法院立案受理，执行案号为（2018）湘0521执1810号。2018年12月17日，一审法院作出（2018）湘0521执1810号执行裁定，裁定提取被执行人李建兵作为实际投资人以湖南雁星建筑工程有限公司名义承包的德保至天等公路施工NO6标段施工劳务项目的应收工程款（包括质保金），并已向协助单位广西壮族自治区桂西公路管理局送达了执行裁定书及协助执行通知书。雁星公司以其不是（2018）湘0521执1810号执行案的被执行人，李建兵个人债务与其无关为由，提出异议，要求一审法院终止执行（2018）执1810号执行裁定书。2019年1月30日，一审法院作出（2019）湘0521执异9号执行裁定书，裁定驳回雁星公司提出的异议请求。 另查明：2013年7月10日，雁星公司向李建兵出具《授权委托书》，载明：“委托人：湖南雁星建筑工程有限公司，受委托人：李建兵。兹委托受委托人与广西壮族自治区航务工程处签订《德保至天等公路工程NO6标段施工劳务承包合同》，受委托人在委托人与广西壮族自治区航务工程处履行《德保至天等公路工程NO6标段施工劳务承包合同》过程中，作为委托人的代理人，其代理人权限为全权代理，即：全权代理委托人办理包括但不限于借款、领用材料、确认工程量、财务结算以及工程款项的收取等所有与合同有关的业务，由此产生的一切经济责任和法律后果由委托人承担”。同年7月12日，李建兵持该委托书与广西航务处签订《德保至天等公路工程NO6标段施工劳务承包合同》。该公路工程NO6标段项目的签约、施工、结算等与合同有关业务，均是李建兵负责实施。该工程项目现已完工。 又查明：2013年3月23日，湖南湘江工程建设有限公司（甲方）与李建兵（乙方）签订《德保至天等公路工程NO5标段项目负责人岗位责任协议书》，约定：“第一条第1．经甲方同意乙方自愿担任本项目负责人……；第2．乙方按照自主经营，独立核算，确保上交，自负盈亏，照章纳税，自主分配的原则全面承包。第十条第1．甲方提取主合同额的1.5％作为监管费用……”。 一审法院认为：本案系案外人执行异议之诉，双方争议的焦点实质是案涉工程款（包括质保金）是属雁星公司所有还是李建兵所有。首先，在承包案涉公路工程项目中雁星公司与李建兵是何种关系。雁星公司诉称李建兵系其公司建设项目中的一个施工队的小组长，即李建斌是该公司的职工或雇请人员。但雁星公司并未提交双方劳动合同、工资证明、社保资料等有关证据证明。其次，从认定的事实来看，案涉公路工程的签约、施工管理、材料进购、款项结算等整个施工过程，均由李建兵负责洽谈和实施，雁星公司亦无其他专职人员到场监工或管理。这与一般建设公司工地施工管理明显不相符。另外，从雁星公司提交的《授权委托书》的授权范围来看，雁星公司以委托书的形式将工程合同的签订及办理包括但不限于借款、领用材料、确认工程量、财务结算、工程款的收取等所有与该合同有关的业务授权给李建兵，亦明显不符一般建设工程公司的管理规范，其实质是李建兵利用雁星公司资质（即挂靠），以公司名义承揽工程，但是由其个人承建工程，并自负盈亏。并且，李建兵在承建案涉公路工程NO6标段项目的同时，又以与湖南湘江工程建设有限公司签订了《项目负责人岗位责任协议书》的形式承建该公路工程NO5标段。从该协议书的内容分析，公司按合同额提取管理费，李建兵自负盈亏，其名为岗位责任协议书，实质是为规避建设工程的法律法规，由李建兵利用公司资质（即挂靠），个人承建工程。故可以确认李建兵与雁星公司不存在劳动合同关系或雇佣关系，实质是李建兵是利用原告的资质（即挂靠），其个人承建工程项目，并自负盈亏。因此，案涉裁定提取的工程款（包括质保金）应由李建斌所享有，雁星公司对该笔工程款不享有所有权及足以排除强制执行的民事权益。综上所述，雁星公司的诉讼请求没有事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回雁星公司的诉讼请求。案件受理费80元，由雁星公司承担。 二审期间，雁星公司向本院提交了如下证据：1、银行电子转账凭证一张，拟证明2013年3月14日雁星公司就《德保至天等公路工程NO6标段施工劳务承包合同》向广西航务处交纳了合同履约保证金与民工工资保证金3074687元；2、中国邮政储蓄银行结算付款凭证三张，拟证明雁星公司于2013年8月12日、8月26日、11月22日分三次共付给李建兵340万元，雁星公司与李建兵之间有经济往来。贺海燕对上述证据质证意见为：1、认为第1份证据不是新证据，该证据雁星公司在一审已经提交，不能达到雁星公司的证明目的；2、对第2份证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该份证据中的下方载明了支付工程款或预支付工程款，从该款的用途来看，雁星公司是在向李建兵支付工程款，证实了李建兵是案涉工程的实际施工人。本院认为，上述证据均在本案一审提起诉讼时已经发生和存在，不属于新证据的范畴，本院不作认定。 本院二审查明：雁星公司南宁分公司是雁星公司的分支机构，不具有独立的法人地位。本院审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据上诉范围，本案的争议的焦点是：案外人雁星公司就执行标的即涉案德保至天等公路施工NO6标段施工劳务项目的应收工程款（包括质保金）是否享有足以排除强制执行的民事权益。经查：在一审中，雁星公司陈述自己与李建兵在案涉公路工程NO6标段项目中存在聘用关系，但却不能向一审法院提供相关证据予以证明。根据本案现有的证据即案涉《授权委托书》上载明的内容、李建兵与湖南湘江工程建设有限公司签订的湘江建设［2013］007号《德保至天等公路工程NO5标段项目负责人岗位责任协议书》上载明的内容，结合本案的现有其他证据和当事人在一审中的陈述，一审法院认为雁星公司南宁分公司委托李建兵与广西航务处签订案涉《德保至天等公路工程NO6标段施工劳务承包合同》并在雁星公司南宁分公司与广西航务处履行该合同过程中，雁星公司南宁分公司委托李建兵全权代理雁星公司南宁分公司办理但不限于借款、领用材料、确认工程量、财务结算、工程款的收取等所有与该合同有关业务的授权范围明显不符合一般建设工程公司的管理规范，且认为上述《德保至天等公路工程NO5标段项目负责人岗位责任协议书》因载明李建兵自负盈亏（即李建兵按照“自主经营、独立核算、确保上交、自负盈亏，照章纳税、自主分配”）等内容，综合认为李建兵与雁星公司南宁分公司事实上存在挂靠与被挂靠关系，雁星公司对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，由此驳回雁星公司的诉讼请求，并无不当。 综上所述，雁星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费80元，由上诉人湖南雁星建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 勇 审 判 员  肖 霞 审 判 员  李少杰 二〇一九年十二月二十五日 代理书记员  刘 婵 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……