湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2316号上诉人（原审被告）：湖南娄湘电力建设有限公司，地址：湖南湘乡经济开发区大将北路028号，统一社会信用代码：9143038105389110XJ。法定代表人：罗忠泽，该公司经理。委托诉讼代理人：杨勇，湖南玉宇律师事务所专职律师，执业证号：14303200310416652。被上诉人（原审原告）：杨能力，男，1983年2月27日出生，侗族，广东省深圳市人，居民，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审原告）：彭小明，男，1974年5月8日出生，汉族，湖南省绥宁县人，农民，住湖南省绥宁县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：龚星银，湖南兴沅律师事务所专职律师，执业证号：14312200810149320。被上诉人（原审第三人）：杨学吉，男，1982年1月18日出生，汉族，湖南省洪江市人，居民，住湖南省洪江市。原审被告：杨思长（曾用名杨司长），男，1977年9月14日出生，汉族，湖南省中方县人，居民，住湖南省中方县。委托诉讼代理人：杨圣爱，湖南玉锋律师事务所专职律师，执业证号：14312201610277220。原审被告：国网湖南省电力有限公司沅陵县供电分公司，地址：沅陵县沅陵镇迴龙山居委会迎宾北路160号，统一社会信用代码：914312228891448841。法定代表人：熊海军，该公司经理。委托诉讼代理人：张茂轩，湖南龚云树律师事务所专职律师，执业证号：14312200810987564。上诉人湖南娄湘电力建设有限公司（以下简称湖南娄湘公司）因与被上诉人杨能力、彭小明、杨学吉及原审被告杨思长、国网湖南省电力有限公司沅陵县供电分公司（以下简称国网沅陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南娄湘公司上诉请求：1、撤销原判决第一、二项，驳回杨能力、彭小明的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由杨能力、彭小明承担。事实和理由：1、本案杨学吉从未向法院主张一审判决第一、二项内容，一审判决违反民事诉讼法不告不理原则。2、案涉工程至今未经竣工验收合格，依法应驳回杨能力、彭小明的诉讼请求。3、一审判决认定杨思长与杨学吉所签的施工合同为无效合同，杨能力、彭小明因与杨学吉是合伙关系，一并认定为实际施工人是错误的，并且一审判决上述认定突破合同的相对性没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人是指无效合同上的承包人，故本案实际施工人是指杨学吉。4、杨思长与杨学吉签订的解除协议是合法有效的民事法律行为，一审判决认定该协议无效存在程序上和适用法律依据的错误。5、一审判决将工程进度款认定为结算后工程款，违反合同约定和有悖社会常识。6、一审判决明显偏袒杨能力、彭小明，有悖司法公平、公正，人民法院中立地位。7、一审判决认定杨思长转给杨昆仑的42万元不是工程款是错误的，杨学吉已确认这一事实。8、杨能力、彭小明、杨学吉因拖欠农民工工资被农民工上访至沅陵县政府，按政府要求实行总承包方直接代发民工工资，杨思长解决农民工工资的款项应由杨能力、彭小明、杨学吉承担。杨能力、彭小明辩称，1、原审法院事实认定清楚、证据确实充分，湖南娄湘公司的上诉理由不能成立。第一，涉案二项目工程，由杨能力、彭小明及杨学吉组织的人员施工，施工工程量已经获得湖南娄湘公司、国网沅陵公司所请工程监理公司的认可，已完成了一定工程的工程量，且能支付相应工程款，表明杨能力、彭小明已施工作业工程已竣工验收。第二，因湖南娄湘公司的委托代理人杨思长，接受杨能力、彭小明17万元质量保证金，并与其合伙人杨学吉签订施工合同，最后发生纠纷，双方在国网沅陵公司进行调解，都可证明杨能力、彭小明是本案涉案二工程项目的实际施工人，原审法院对此认定正确。第三、杨思长与杨学吉签订的解除协议未经杨能力、彭小明同意并认可，其行为是单方的民事行为，不具有法律约束力。当时杨学吉与杨能力、彭小明已经发生分岐，矛盾冲突较大，这完全不排除杨思长与杨学吉恶意串通损害杨能力、彭小明的合法权益的事情。第四，原审法院认定杨思长转给杨昆仑的个人私人借款，与本案没有关联性，原审法院的认定正确。2、原审法院程序合法。湖南娄湘公司的上诉状并未提及原审法院程序存在这样或那样的问题，为此原审法院程序合法。3、原审法院适用法律正确。原审法院对本案依照《合同法》第52条第一款第5项、第269条、《建筑法》第28条及《最高人民法院关于适用〈民诉法〉》第81条和《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定依法作出判决。杨学吉未予答辩。杨思长辩称，同意湖南娄湘公司的上诉请求。国网沅陵公司辩称，这两个项目是通过依法招标，实际单位湖南娄湘公司，工程款国网沅陵公司已经付给湖南娄湘公司。杨能力、彭小明向一审法院起诉请求：1.判令被告杨思长和湖南娄湘公司向原告退还保证金170000元；2.判令被告国网沅陵公司、湖南娄湘公司、杨思长连带向原告支付项目工程款801150元；3.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月28日，国网湖南省电力有限公司怀化供电分公司经组织公开比选，确定被告湖南娄湘公司为湖南怀化沅陵县供电公司借母溪乡上马山村中低压配电网改造等工程及湖南怀化沅陵县供电公司大合坪乡谢家溪村中低压配电网改造等工程的施工单位，并于当日分别向其发出签约通知书。2018年7月1日被告国网沅陵公司（发包人）与被告湖南娄湘公司（承包人）签订湖南怀化沅陵县供电公司借母溪乡上马山村中低压配电网改造等工程,双方约定：工程地点借母溪乡上马山村、借母溪乡拖鱼溪村、明溪口乡窝棚溪村、明溪口乡大岩头村、官庄镇清洁河村；工程范围：新建、改造10千伏线路9.614千米，新建成套化台区8个／550千伏安；改造成套化台区13个／950千伏安；新建非成套化台区1个／220千伏安；改造非成套化台区1个／220KVA；利旧配变新建非成套化台区1个／50千伏安；利旧配变改造非成套化台区4个／250千伏安；新增低压综合配电箱6面；新建、改造220～380伏低压线路31.958千米；新建、改造下户线45.427千米。计划总工期90日，开工日期2018年7月1日，竣工日期2018年9月30日；工程价款固定综合单价承包，本项目工程签约合同总价暂定为1732700元（含税），其中安全文明施工费104952.37元（含税）；工程竣工工程款结算，根据本合同第5条约定，工程价款选择非按固定总价承包方式的，最终工程竣工结算价款由承包人根据设计施工图纸、设计变更、现场签证等编制施工结算书，经由发包人审核作为工程款结算依据；工程款分期支付，进度款支付达到签约合同价的85%，支付时间发包人应在签发进度付款证书后的28天内，向承包人按不高于阶段结算计量工程价款的70%向承包人支付工程进度款；结算款支付达到工程结算价的95%，工程竣工验收合格，结算批复并通过审计后42日内支付；发包人按工程结算价总额的5%的比例预留工程质量保证金；发包人派驻本工程项目的代表为毛玉林，承包人派驻本工程项目的代表为杨思长；本工程项目发包人委托湖南电力建设监理咨询有限责任公司依法对工程施工实施监理，监理工程师屈卫民；承包人权利，按合同约定取得工程价款；按照合同约定进行施工，按时竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；承包人分包工程必须征得发包人同意并遵守有关法律法规、地方规章制度、行业规章制度和国家电网公司对建设工程分包的各项管理要求；工程具备竣工验收条件的，承包人应按国家竣工验收的有关规定在施工完成后5日内向发包人提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸1份；竣工报告经发包人同意后，承包人按国家有关规定或合同约定向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人收到报告和结算资料后进行审核确认，同时双方办理工程交接手续；承包人非法将本工程转包或分包其他第三人，承包人应向发包人支付签约合同价的20%作为违约金，并赔偿发包人所遭受的其他损失，且发包人有权单方解除本合同；1732700元（含税）；进度款支付达到签约合同价的85%，支付时间为发包人应在签发进度款证书后的28天内向承包人按不高于阶段结算计量工程价款的85%向承包人支付工程进度款；结算款支付达到工程结算价的95%，工程竣工验收合格、结算批复完成后42日内支付；发包人按工程结算价总额5%的比例预留工程质量保证金，待工程保修期到期后结算，保修期内如有返修，发生费用在质量保证金内扣除，保修期满后1月内，发包人将剩余质量保证金（如有）无息支付给承包人。2018年7月1日被告国网沅陵公司（发包人）与被告湖南娄湘公司（承包人）签订湖南怀化沅陵县供电公司大合坪乡谢家溪村中低压配电网改造等工程；工程地点火场乡中村；工程范围：新建、改造10千伏线路5.376千米，新建成套化台区3个／220千伏安；改造成套化台区1个／400千伏安；利旧配变新建非成套化台区1个／100千伏安；新增低压综合配电箱1面；新建、改造220～380伏低压线路6.052千米；其中低压电缆0.448千米；新建、改造下户线8.615千米。计划总工期90日，开工日期2018年7月1日，竣工日期2018年9月30日；工程价款固定综合单价承包，本项目工程签约合同总价暂定为483000元（含税），其中安全文明施工费28756.79元（含税）；工程竣工工程款结算，根据本合同第5条约定，工程价款选择非按固定总价承包方式的，最终工程竣工结算价款由承包人根据设计施工图纸、设计变更、现场签证等编制施工结算书，经由发包人审核作为工程款结算依据；工程款分期支付，进度款支付达到签约合同价的85%，支付时间发包人应在签发进度付款证书后的28天内，向承包人按不高于阶段结算计量工程价款的70%向承包人支付工程进度款；结算款支付达到工程结算价的95%，工程竣工验收合格，结算批复并通过审计后42日内支付；发包人按工程结算价总额的5%的比例预留工程质量保证金；发包人派驻本工程项目的代表为毛玉林，承包人派驻本工程项目的代表为杨思长；本工程项目发包人委托湖南电力建设监理咨询有限责任公司依法对工程施工实施监理，监理工程师屈卫民；承包人权利，按合同约定取得工程价款；按照合同约定进行施工，按时竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；承包人分包工程必须征得发包人同意并遵守有关法律法规、地方规章制度、行业规章制度和国家电网公司对建设工程分包的各项管理要求；工程具备竣工验收条件的，承包人应按国家竣工验收的有关规定在施工完成后5日内向发包人提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸1份；竣工报告经发包人同意后，承包人按国家有关规定或合同约定向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人收到报告和结算资料后进行审核确认，同时双方办理工程交接手续；承包人非法将本工程转包或分包其他第三人，承包人应向发包人支付签约合同价的20%作为违约金，并赔偿发包人所遭受的其他损失，且发包人有权单方解除本合同；本项目工程签约合同总价款暂定人民币483000元（含税）；进度款支付达到签约合同价的85%，支付时间为发包人应在签发进度款证书后的28天内向承包人按不高于阶段结算计量工程价款的85%向承包人支付工程进度款；结算款支付达到工程结算价的95%，工程竣工验收合格、结算批复完成后42日内支付；发包人按工程结算价总额5%的比例预留工程质量保证金，待工程保修期到期后结算，保修期内如有返修，发生费用在质量保证金内扣除，保修期满后1月内，发包人将剩余质量保证金（如有）无息支付给承包人。2018年6月20日，被告杨思长（甲方）与第三人杨学吉（乙方）签订湖南怀化沅陵县供电公司借母溪乡上马山村中低压配电网改造等工程、湖南怀化沅陵县供电公司大合坪乡谢家溪村中低压配电网改造等工程的施工协议合同，由乙方施工；甲方给予乙方业务、技术等方面支持，但由此产生的开支费用均由乙方负责；每个包预留验收费用3万元，每个包成立项目部费用3万元，甲方只承担三个月房租，超出部分由乙方负责；湖南怀化沅陵县供电公司借母溪乡上马山村中低压配电网改造等工程、湖南怀化沅陵县供电公司大合坪乡谢家溪村中低压配电网改造等工程由乙方自主施工管理；乙方对工程项目施工负有全面管理责任；施工协议合同签订后，乙方放弃本次工程施工，造成所有损失由乙方自己负责，同时乙方要按合同等价的50%赔偿甲方的经济损失，乙方缴纳的信誉保证金甲方不予退还；甲方违约时，根据情况赔偿乙方损失，给乙方造成严重损失时乙方有权提起法律诉讼；乙方违约时，情节严重的甲方可自主终止本协议的执行，对违约情节特别严重的，甲方可依法要求乙方赔偿损失；乙方按工程合同总造价的10%，向甲方缴纳管理费，合同金额下来后，按进度款扣除；预留验收费用3万元，独立成立项目部费用3万元，合同金额下来后，从进度款扣除；签定施工协议后乙方必须三个工作日向甲方缴纳17万元信誉保证金，转到甲方指定的账户上。乙方完成本次工程后如继续承接甲方的工程，那么信誉保证金要等到下一个工程竣工验收后，甲方退予乙方信誉保证金，如乙方完成本次工程后不再承接甲方工程，甲方在工程竣工验收后一个月内，退予乙方信誉保证金。本协议双方签字盖章日起生效；有效期以竣工验收为准；乙方加强管理，自控员工薪酬，按月支付到位，甲方保证按协议施工费比例足额支付给乙方。2018年6月13日，原告杨能力通过微信给被告杨思长转信誉保证金1万元；2018年6月23日，原告杨能力通过中国农业银行给被告杨思长转信誉保证金16万元。2018年7月15日两原告及第三人组织人员开始进场施工。2018年8月1日，第三人杨学吉与两原告签订沅陵县借母溪乡上马山村、沅陵县大合坪乡谢家溪村中低压配电网改造工程的合作协议。2018年8月1日，被告湖南娄湘公司收到原告杨能力交来信誉保证金17万元（沅陵借母溪农改工程、大合坪谢家溪农改工程），经手人杨思长，并出具编号为1123318的收据一张。2018年11月16日，经被告湖南娄湘公司向湖南电力工程咨询有限公司怀化配电网工程监理项目二部申请，2018年7月15日至2018年11月17日湖南娄湘公司共完成借母溪乡上马山村中低压配电网改造等工程合同价款1082590元，按合同规定，特申请支付进度款75万元，并附经监理认可的工程量签证表。2018年11月17日，经该项目部作出审核意见“经现场核实，该工程施工进度已62.48%，可按此支付进度款的意见”，总监理工程师、专业监理工程师分别签了名。同日，被告国网沅陵公司在审批意见一栏加盖了公章，发建部主任、分管领导分别签了名。2018年11月18日，经被告湖南娄湘公司向湖南电力工程咨询有限公司怀化配电网工程监理项目二部申请，2018年7月15日至2018年11月17日湖南娄湘公司共完成大合坪乡谢家溪村中低压配电网改造等工程合同价款290910元，按合同规定，特申请支付进度款20万元，并附经监理认可的工程量签证表。2018年11月20日，经该项目部作出审核意见“经现场核实，该工程施工进度已60.23%，可按此支付进度款的意见”，总监理工程师、专业监理工程师分别签了名。同日，被告国网沅陵公司在审批意见一栏加盖了公章，发建部主任、分管领导分别签了名。2018年12月17日，被告湖南娄湘公司给湖南怀化沅陵县供电公司借母溪乡上马山村中低压配电网改造等工程（价税75万元）交纳税费68181.82元；2018年12月17日，被告湖南娄湘公司给湖南怀化沅陵县供电公司大合坪乡谢家溪村中低压配电网改造等工程（价税20万元）交纳税费18181.82元。税率均为10%。2018年12月20日，被告湖南娄湘公司给被告国网沅陵公司按合同约定的账号支付履约保证金48300元。2018年12月21日，被告湖南娄湘公司给被告国网沅陵公司按合同约定的账号支付履约保证金173270元。2018年12月29日，被告杨思长给原告杨能力支付工程款15.5万元；给第三人杨学吉支付工程款28万元。2018年12月31日，被告国网沅陵公司给被告湖南娄湘公司支付工程款75万元；2018年12月31日，被告国网沅陵公司给被告湖南娄湘公司支付工程款20万元；2019年3月1日，被告国网沅陵公司给被告湖南娄湘公司支付工程款29万元。被告国网沅陵公司三次给被告湖南娄湘公司支付工程款共计124万元。另查明，两原告无电力工程施工的相关资质。被告杨思长系被告湖南娄湘公司的员工。2018年3月1日被告湖南娄湘公司委托被告杨思长为其单位的全权代表，代表办理国网怀化供电公司2017-2018年10KV及以下农网工程施工项目工程合同签订、工程施工、竣工结算等事宜，委托期限：2017年12月21日至2018年12月31日。被告湖南娄湘公司具有建筑工程施工总承包叁级、电力工程施工总承包叁级、施工劳务不分等级等资质。有效期至2021年7月26日。两原告及第三人在施工期间没有其他施工队在该工地进行施工。2019年1月30日期间，被告湖南娄湘公司与两原告及第三人之间因拨付进度款一事发生纠纷，致工程无法正常施工，处于停工状态。之后，被告杨思长另行组织施工队伍接手了该工程。2019年3月6日，两原告、第三人杨学吉、被告杨思长及被告国网沅陵公司相关负责人在沅陵县电力公司会议室召开沅陵县借母溪乡上马山村、大合坪乡谢家溪村中低压改造工程纠纷协调会。后没有达成协议，无结果。一审法院认为，本案系一起建设工程施工合同纠纷。本案中被告国网沅陵公司将借母溪乡上马山村及大合坪乡谢家溪村中低压配电网改造工程发包给具有相应资质的被告湖南娄湘公司，两者之间签订的合同合法有效。被告湖南娄湘公司在签订合同后没有实际施工，将工程违法转包给不具有相应资质等级的第三人杨学吉，违反了法律、行政法规强制性规定，应认定该转包合同无效。被告湖南娄湘公司虽没有直接将该工程违法转包给第三人杨学吉，但被告湖南娄湘公司于2018年3月1日委托被告杨思长为其单位的全权代表，代表办理国网怀化供电公司2017-2018年10KV及以下农网工程施工项目工程合同签订、工程施工、竣工结算等事宜，委托期限在两原告及第三人实际施工的时间范围内。被告杨思长与第三人杨学吉签订的借母溪乡上马山村及大合坪乡谢家溪村中低压配电网改造等工程施工协议合同，从表面上看是被告杨思长个人与第三人杨学吉签订的，但被告杨思长签订该合同的行为是在被告湖南娄湘公司授权范围内履行的职务行为，其产生的法律后果应由被告湖南娄湘公司承担，且该合同签订后一直是杨思长在代表被告湖南娄湘公司对该工程进行管理。被告杨思长与第三人杨学吉签订的合同虽系两人之间签订为无效合同，但该合同签订后，原告杨能力向被告杨思长交纳了信誉保证金，被告杨思长收到该款后亦将该款及时转交给了被告湖南娄湘公司，加之两原告与第三人杨学吉实际参与了施工、支付工人工资、收取工程款、参与纠纷协调等行为，而被告湖南娄湘公司并没有实际参与施工。通过以上综合分析，并结合被告湖南娄湘公司两次向湖南电力工程咨询有限公司怀化配电网工程监理项目二部申请支付进度款及被告国网沅陵公司三次给付工程款的行为，能够确认两原告及第三人杨学吉为本案合同施工地的实际施工人，亦能够确认两原告及第三人杨学吉已完成合同价款（1373500元）工程量及已实际施工部分质量的认可。2018年12月29日，被告杨思长给原告杨能力、第三人杨学吉共计支付工程款43.5万元，被告杨思长的给付行为在被告湖南娄湘公司的授权范围之内，应视为被告湖南娄湘公司的给付行为。被告杨思长个人无须承担相应的民事责任。发包人即被告国网沅陵公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于本案已完成工程量依据两原告提供现有证据能否认定的问题。本案已完成工程量虽未经鉴定，但经被告湖南娄湘公司两次向湖南电力工程咨询有限公司怀化配电网工程监理项目二部申请，能够确认被告湖南娄湘公司即两原告及第三人共完成借母溪乡上马山村中低压配电网改造等工程合同价款1082590元、大合坪乡谢家溪村中低压配电网改造等工程合同价款290910元，并结合被告湖南娄湘公司申请支付进度款、项目监理部出具审核意见、被告国网沅陵公司出具审批意见及被告国网沅陵公司已实际给付被告湖南娄湘公司124万元工程款等行为可以认定被告湖南娄湘公司、被告国网沅陵公司对该工程已完成工程量的认可。对于余下工程款的给付因被告湖南娄湘公司已另行安排人员进场施工，故不应由两原告及第三人主张。对于两原告要求被告湖南娄湘公司退还保证金170000元能否成立的问题。在被告国网沅陵公司与被告湖南娄湘公司签订的施工合同中，仅约定发包人按工程结算价总额5%的比例预留工程质量保证金；在被告杨思长与第三人签订的施工合同中，双方约定如乙方完成本次工程后不再承接甲方工程，甲方在工程竣工验收后一个月内，退予乙方信誉保证金。该两份合同均对信誉保证金无特别约定。现两原告已实际退出施工现场，没有再继续施工，而被告湖南娄湘公司已委托杨思长另行安排其他人员施工，故该信誉保证金应予以全额退还。对于被告湖南娄湘公司在庭审中辩称其没有收到两原告交来的信誉保证金的问题。因被告湖南娄湘公司给两原告出具了收款收据，经手人为杨思长，且盖有被告公司公章，能够认定被告湖南娄湘公司已收到该款。至于被告杨思长是否将该款交至公司财务系其内部财务管理问题。故被告湖南娄湘公司的该辩称理由，本院不予支持。对于第三人杨学吉在庭审中陈述，其已从工程款里领走两笔工程款共计70万元的问题。对其中的28万元，两原告予以认可，本院予以确认。但对其中的42万元，第三人没有向本院出示相应的证据佐证，无法体现该款是被告娄湘公司给付第三人的工程款，在被告杨思长出示的建设银行交易明细里亦不能直接体现该款汇入了第三人的账号里，故对于第三人杨学吉陈述其已得其中的工程款42万元的事实，没有相应的证据支持，本院不予确认。第三人虽未向本院提起诉讼，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，故作出以上判决。综上所述，两原告提出判令被告湖南娄湘公司退还其保证金及被告湖南娄湘公司支付其项目工程款的诉讼请求，本院均予以支持。被告国网沅陵公司现已给付被告娄湘公司124万元工程款，两原告及第三人实领走工程款43.5万元，扣除双方约定的应交税款（86363.64元÷95万元×124万元）＝11.2727万元、10%的管理费（124万元×10%）＝12.4万元及预留验收费3万元、成立施工项目部费用3万元，余下的工程款508273元即为被告娄湘公司应支付两原告及第三人的工程款项。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告湖南娄湘电力建设有限公司退还原告杨能力、彭小明及第三人杨学吉信誉保证金170000元；二、限被告湖南娄湘电力建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨能力、彭小明及第三人杨学吉工程款共计508273元；三、驳回原告杨能力、彭小明的其他诉讼请求。案件受理费13512元，减半收取6756元，由原告杨能力、彭小明负担1464.5元，由被告湖南娄湘电力建设有限公司负担5291.5元。二审中，湖南娄湘公司向本院提交了一组证据即杨璐瑜的建设银行个人账户交易明细、梁自成的建设银行个人账户交易明细复印件共三份，杨思长向本院提交一组证据即工资表复印件四份和材料领取清单五份，本院组织各方当事人进行了质证并记录在卷。本院认定，湖南娄湘公司提交的证据未能体现杨学吉借款的事实，且在已缴纳保证金17万元的情况下再借款用于缴纳保证金，有悖常理，不能证明其证明目的，不予采信；杨思长提交的工资表上民工人员与杨学吉退场前认可的拖欠民工人员不同，且工资支付时间均发生在杨能力、彭小明、杨学吉三人退场之后，不能证明其证明目的，不予采信；材料领取清单系孤证，未有其他证据相互印证，不能证明其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点如下：一、杨能力、彭小明是否具有本案诉讼主体资格的问题。本案杨能力、彭小明作为合伙组织成员，实际参与了案涉工程的施工、支付民工工资、收取工程款、参与纠纷协调处理等，与杨学吉均为实际施工人，享有获取未付工程款的权利，系与本案有直接利害关系的公民，有权提起本案诉讼，具有本案原告诉讼主体资格。二、杨思长与杨学吉于2019年1月30日签订的《施工协议合同》能否作为结算完毕的依据。双方签订该《施工协议合同》时，国网沅陵公司已按进度向湖南娄湘公司付款履行了合同义务，但湖南娄湘公司授权代表杨思长，除向杨能力、杨学吉支付了部分进度款外，其就余下工程进度款的支付，与杨能力、杨学吉、彭小明发生了纠纷，双方在纠纷未共同协商解决的情况下，杨思长单就终止合同履行后的债权债务处理，仅与杨学吉个人签订《施工协议合同》，此时杨学吉个人不能代表三人真实意思表示，杨能力、彭小明作为合伙组织成员，共同享有终止合同履行后的债权债务。且从该《施工协议合同》的内容来看，双方对终止合同履行后债权债务的处理，仅涉及已交保证金的不退还用于第二次找施工队进出场费用和延误工期的处罚，并没有涉及对已完工部分的应付工程款、已付工程款、欠付工程款的结算，而结合当时及现有证据可知湖南娄湘公司尚欠有进度款未付，合同内容与常理不符，故该《施工协议合同》不能作为已结算完毕的依据。三、涉案工程未经竣工验收，杨能力、彭小明、杨学吉是否有权主张工程款的问题。本案杨思长与杨学吉于2018年6月20日签订的《施工协议合同》上，虽未加盖湖南娄湘公司的印章，但杨思长作为湖南娄湘公司的全权代表，在湖南娄湘公司的授权范围内，代表公司与杨学吉签订合同，系履行职务行为，杨思长签订合同行为所产生的法律后果应由湖南娄湘公司承担。上述《施工协议合同》的承包人杨学吉作为自然人不具备相应资质，该合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。根据原审查明的事实，湖南娄湘公司已就杨学吉、杨能力、彭小明实际施工的已完工工程向发包人申请进度款拨付，发包人、监理单位经现场确认了已完工工程量，并签署同意拨付进度款意见，后杨学吉、杨能力、彭小明与湖南娄湘公司因未按约拨付工程进度款引发纠纷，进而造成工程无法正常施工处于停工状态，湖南娄湘公司在未与三人就施工已完工部分工程进行结算的情况下，另行组织施工队伍继续施工，应视为湖南娄湘公司接受了三人施工已完工部分工程竣工验收合格，故杨学吉、杨能力、彭小明作为实际施工人，有权要求湖南娄湘公司参照合同约定支付工程款。四、《工程进度款报审表》能否作为双方结算依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”具体到本案中，杨能力、彭小明提交的《工程进度款报审表》上监理单位、建设单位均对三人合伙实际施工的已完工工程量进行了确认，且建设单位国网沅陵公司亦已按《工程进度款报审表》上确认的进度款实际给付了湖南娄湘公司，但湖南娄湘公司并未能提交其他相反证据予以反驳，故《工程进度款报审表》可作为双方结算依据。五、杨思长转款给杨昆仑的42万元能否相应扣减工程款的问题。杨思长转款给杨昆仑的42万元，杨学吉虽予以认可，但杨学吉并未提交相应证据证实其应支付42万元给杨昆仑的依据，无法体现该款是湖南娄湘公司给付杨学吉的工程款，不能相应扣减工程款。六、湖南娄湘公司是否存在代杨能力、彭小明、杨学吉支付农民工工资的问题。根据谁主张谁举证的原则，杨思长主张其代表湖南娄湘公司代杨能力、彭小明、杨学吉支付了农民工工资，应提交相应证据证实该事实主张，但其并未提交充分证据证实，应承担举证不能的法律后果，湖南娄湘公司的该主张不能成立。综上，湖南娄湘公司的上诉请求不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9583元，由湖南娄湘电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨代绪审 判 员  王文利审 判 员  黄丽霞二〇一九年十二月三日代理书记员  龙星宇