湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2689号上诉人(原审被告):惠而浦(中国)股份有限公司,住所地合肥市高新区习友路4477号,统一社会信用代码91340100610307130N法定代表人:艾小明,该公司总裁。委托诉讼代理人:钟维来(特别投权),安徽汉合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:沈斌红,男,1971年3月2日出生，汉族,住湖溯南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人:蔡日东(一般代理),湖南五溪律师事务所律师，执业证号1412200810397100。上诉人惠而浦(中国)股份有限公司（以下简称惠而浦公司）因与被上诉人沈斌红劳动争议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202民初5512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员李东恒、武春毅参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：原告沈斌红2002年11月30日进入合肥荣事达三洋电器股份有限公司工作，系湖南省怀化片区的批发渠道业务代表。2014年合肥荣事达三洋电器股份有限公司更名为惠而浦公司，原告继续在惠而浦公司工作。2016年1月1日，原告与被告签订无固定期限的劳动合同，任湖南省怀化片区的批发渠道业务代表。2018年4月16日，被告通过顺丰快递向原告邮寄《员工岗位调整通知单》调整原告的工作岗位，任原告为湘西土家族自治州区域终端主管，在原告拒收后又以短信方式告知原告调岗通知。原告认为被告对其进行不合理调岗，仍在原工作区域怀化打卡上班。2018年5月14日，被告通过顺丰快递向原告发出《劳动用工合同解除通知书》，载明：因原告已连续旷工多日，严重违反公司的考勤制度，公司已决定自2018年5月14日起与原告解除劳动用工合同。另查明，2017年5月至2018年4月，原告沈斌红的工资依次分别为8500.97元、8229.97元、10672.49元、6161元、3062元、4101元、7476元、3456元、5340元、11484元、6127元、3000元，该12个月的月平均工资为6467.54元。原审法院认为：被告将原告调岗为湘西土家族自治州区域终端主管，改变了劳动合同的履行地，也改变了工作的性质，属于改变劳动合同主要内容的行为。按照法律规定，改变劳动合同主要内容，应当由劳动合同签订双方沟通协商确定，被告在未与原告沟通协商的情况下，即单方改变劳动合同的主要内容，在原告不同意变更劳动合同主要内容的情况下，以原告旷工为名解除双方的劳动合同，属于违法解除劳动合同的行为。现原告不要求继续履行合同，而要求被告支付赔偿金，被告应当依法双倍支付经济赔偿金。原告于2002年11月30日到被告公司工作，至2018年5月14日被告解除双方劳动合同时，已工作15年4个多月，被告应当支付给原告经济赔偿金数额依法计算为：6467.54元×（15+0.5）×2=200493.74元。对于原告要求被告支付2018年3月至8月的工资32283.75元的诉讼请求，被告已支付原告2018年3月和4月的工资，而原告的工作岗位属于根据工作绩效发工资的岗位，2018年5月原告无绩效，2018年5月14日，双方已实际解除了劳动合同，故对原告的此项诉讼请求，不予支持。对于原告要求被告补缴2002年12月至2008年3月的社会保险的诉讼请求，因征缴社会保险属于劳动行政部门的职责，不属于法院民事案件处理的范围，故法院不予处理。对于原告要求被告支付原告未足额购买社会保险的赔偿款项93000.85元的诉讼请求，因原告无证据证明已经劳动行政部门追缴而无法补缴，故法院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告惠而浦(中国)股份有限公司于本判决生效后10日内支付给原告沈斌红违法解除劳动合同的赔偿金200493.74元；二、驳回原告沈斌红的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告惠而浦(中国)股份有限公司承担。宣判后，惠而浦公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决要求上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金200493.74元属于认定事实和适用法律错误。1、上诉人于2016年1月1日签订的《劳动合同书》第三条明确约定:“在合同有效期内,甲方可根据业务发展需要、乙方的工作能力与绩效考核结果,对乙方的工作岗位与职责进行调整,同时调整相应的薪待遇,乙方同意甲方调整乙方工作或薪酬待遇。”(甲方为上诉人,乙方为被上诉人)。劳动合同书第三条同时约定乙方的工作岗位为甲方下设的分公司(办事处)任销售类工种。该劳动合同的履行地并未明确约定为怀化。上诉人根据业务发展需要,依据《员工岗位调整管理规定》第4条第2款将被上诉人工作岗位由怀化调整至湘西土家族自治州区域，且湘西土家族苗族自治州与怀化市是相邻的两个区域,完全符合双方签订的《劳动合同书》相关约定,何来改变了劳动合同的履行地一说，事实上上诉人下设的湖南分公司的业务遍及湖南省全境,被上诉人与上诉人订立劳动合同之时,其应当预见到在履行合同的过程中存在工作岗位、工作地点变更的可能性,但其仍然选择了与上诉人订立并履行该合同。在履行合同的过程中,因工作地点的变更而致被上诉人不愿意接受岗位调整,拒绝到新岗位报到,上诉人依据劳动合同约定和相关法律规定解除与其劳动合同时却提出要求上诉人承担违法解除劳动合同的赔偿金,有违诚实信用原则,超出了上诉人在订立合同时可以预见到或者应当预见到的风险,亦与法律规定的用人单位应承担的违法解除劳动合同赔偿金的情形不符。上诉人对被上诉人工作岗位、工作地点进行调整完全是行使用工自主权,并无不当。事实上被上诉人置上诉人的调岗通知于不顾,拒绝到新岗位报到,其行为严重违反上诉人的规章制度。不得已上诉人依据双方签订的《劳动合同书》第十二条规定,以被上诉人旷工为由解除与其的劳动关系,既符合劳动合同书的约定,也符合《中华人民共和国劳动法》第25条:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”及《中华人民共和国劳动合同法》第39条“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的”。上诉人解除与被上诉人的劳动关系是因为被上诉人严重违反上诉人的规章制度,上诉人与其解除劳动合同的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第46条之规定应支付经济补偿金的情形之一。上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系无论是依据劳动合同的约定还是法律规定均无需支付经济补偿金,更不需要支付违法解除劳动合同的赔偿金；2、上诉人与被上诉人建立劳动关系时间并非是2002年1月30日,而是2008年4月份。被上诉人未提供任何证据证明与上诉人建立劳动关系时间是2002年11月30日,故一审法院关于被上诉人入职时间认定属于事实认定错误；3、一审法院认定被上诉人的2017年5月至2018年4月工资数额错误,被上诉人在该期间工资数额分别为2728、2886、2670、2416、2798、3012、2994、2745、3005、2785、2936、3000元,被上诉人的平均工资为2831元,并非一审法院认定的6467.54元；4、劳动合同法于2008年1月1日施行,违法解除双倍赔偿金法律规定也应当从2008年1月1日起计算,即便一审法院认定违法解除成立,即使被上诉人自2002年入职,关于2002至2008年期间也不应当适用双倍经济补偿。而一审法院关于2002年至2008年期间也适用违法解除双倍经济补偿属法律适用错误；二、本案一审存在程序不合法。本案于2018年12月12日立案。上诉人于2019年3月初收到日期为2019年2月28日的湖南省怀化市鹤城区人民法院传票及应诉通知书、举证通知书。该传票确定开庭日期为2019年3月26日上年9点,应到处所为本院第四审判庭,应诉通知书中的合议庭组成人员审判长吴家林,人民陪审员向绪平、胡勉仲,上诉人的代理人如期到庭应诉。上诉人于第一次开庭后的一个多月即2019年5月中旬又收到日期为2018年12月12日的湖南省怀化市鹤城区人民法院传票及应诉通知书、举证通知书。该传票确定开庭日期为2019年5月17日上午9点,应到处所为本院第四审判庭,应诉通知书中的合议庭组成人员审判长吴家林,人民陪审员向绪平、朱达和,上诉人的代理人再次如期到庭应诉。两次庭审均是在本案审判长吴家林的办公室进行的而不是在传票上确定第四审判庭进行的。开庭前法庭也未告知上诉人合议庭组成人员更换的理由,而且第二次开庭时两名人民陪审员也未到庭参加庭审。2019年5月17日的开庭主要是就被上诉人2017年3月26日至2018年5月30日中国银行交易流水明细清单进行质证。上诉人认为该清单被上诉人在立案时或至迟在2019年3月26日上午开庭时就应当提供,该证据不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定的举证责任由用人单位承担。被上诉人2019年3月26日上午开庭时不提供该证据应承担相应的不利后果,何况被上诉人在提起劳动争议仲裁时已经提交过类似证据,为确保法律的严肃性一审法院不应当二次开庭。因此上诉人认为本案一审存在程序不合法应发回重审,以确保程序正义。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项,依法改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金200493.74元或将本案发回审。被上诉人沈斌红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二审期间，上诉人惠而浦公司与被上诉人沈斌红均未提交证据。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认，并补充认定：惠而浦公司于2017年11月30日给沈斌红发送的入职纪念中有沈斌红于2002年入职该公司的表述。本院认为：本案沈斌红在惠而浦公司的实际工作地点是湖南省怀化市。根据双方劳动合同的约定，惠而浦公司可以根据工作需要对沈斌红的工作岗位或职责进行调整，但并未约定可以无需劳动者同意对工作地点进行调整。惠而浦公司将沈斌红调岗为湘西土家族自治州区域终端主管，改变了劳动合同的履行地，属于改变劳动合同主要内容的行为。按照法律规定，改变劳动合同主要内容，应当由劳动合同签订双方沟通协商确定，惠而浦公司在未与沈斌红沟通协商的情况下，即单方改变劳动合同的主要内容，在沈斌红不同意变更劳动合同主要内容的情况下，以其旷工为名解除双方的劳动合同，属于违法解除劳动合同的行为，故惠而浦公司应予支付沈斌红双倍经济补偿金；沈斌红入职时间有证据证明为2002年；沈斌红的工资收入有银行明细可以证明，一审判决的认定并无不当；《中华人民共和国劳动合同法》作为新法颁布，其施行的范围不仅包括该法颁布后发生的行为，还包括发生于该法实施前但持续至该法实施后的行为，故沈斌红经济补偿金的起算点应从其入职之日计算；惠而浦公司上诉认为一审判决存在程序违法情形的主张没有证据支持，本院不予认定。综上，惠而浦公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由上诉人惠而浦(中国)股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈利建审 判 员  李东恒审 判 员  武春毅二〇一九年十二月十日法官助理李炜代理书记员  黄晓晖