福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1462号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建冠睿电子科技有限公司，住所地福建省龙岩市连城县工业园区以晴生态园内，统一社会信用代码913508255709907045。 法定代表人：张庆波，经理。 委托诉讼代理人：王佳斌，广东嘉得信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门格岭空调设备有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金钟路******，统一社会信用代码91350206699934930D。 法定代表人：陈夏深，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：魏永林，福建中门律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴振彬，福建中门律师事务所律师。 原审第三人：叶长林，男，1982年2月1日出生，汉族，住福建省连城县。 上诉人福建冠睿电子科技有限公司（以下简称冠睿公司）因与被上诉人厦门格岭空调设备有限公司（以下简称格岭公司）、原审第三人叶长林建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2018）闽0825民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人冠睿公司的委托诉讼代理人王佳斌和被上诉人格岭公司的委托诉讼代理人魏永林、吴振彬参加诉讼。原审第三人叶长林经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冠睿公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判扣除两台无油空压机货款560000元及工程质量保修金311655.69元（两项合计871655.69元）；2、撤销原审判决第三项，依法改判，支持冠睿公司的反诉请求，即判令格岭公司赔偿冠睿公司损失40万元及承担违约金436317元。事实与理由：原审判决部分事实认定错误，适用法律不当。一、格岭公司未按合同采购无油空压机本身即是构成违约，且原审法院应当根据案件特殊情况重新委托有资质的机构进行质量问题的司法鉴定。按照施工合同第二部分通用条款16.2.1第（2）项规定“承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；”，及第三部分专用条款16.2.2“承包人违约责任的承担方式和计算方法：按工程总承包价（6233113元）的2%计算作为违约金。”规定，格岭公司提供的2台不符合合同约定的空气压缩机设备已构成严重违约，应承担违约金为124662元。同时根据法律规定违约金不足以弥补损失的还应承担赔偿责任，冠睿公司为维修被损坏的设备产生了至少130万元的维修费用。原审中，冠睿公司申请对相关质量问题进行司法鉴定，鉴定机构只是笼统的回复不能鉴定但是并没有给出具体的理由和依据，据此，冠睿公司提出重新委托有资质的机构进行鉴定，但原审法院并没有重新委托，导致相关事实不清，认定错误。同时，冠睿公司为避免损失进一步扩大采购无油空压机的560000元应当从总款额当中予以扣除。二、格岭公司逾期完工应当承担违约责任。因格岭公司提供了不合格空压机产生纠纷和格岭公司自身的其他原因，原定2016年12月10日竣工的项目至今未能竣工验收。格岭公司逾期竣工行为已严重违反合同约定，按照施工合同第三部分专用条款7．5．2规定，格岭公司逾期竣工的时间已超过5个月以上应按工程总价的5％支付逾期竣工违约金，即311655元。同时在未完工的情况下无权主张质保金311655.69元。综上，请依法查明事实，支持冠睿公司诉讼请求，维护冠睿公司合法权益。 格岭公司辩称：一、格岭公司已经依约履行了建设工程施工合同义务，冠睿公司将讼争工程投入使用，其以行为表示接受并认可格岭公司的工程施工成果，冠睿公司以工程质量不合格为由进行抗辩，格岭公司认为冠睿公司的抗辩缺乏事实及法律依据。首先，冠睿公司陈述的关于格岭公司采购和使用不合格的材料和工程设备这一情况不符合客观事实。在现有的技术条件下，高速运转的机器都是离不开润滑油进行润滑的，且根据国家标准《压缩机分类》的规定，空气压缩机并无有油或无油之分。所谓“无油空压机”是对生成的压缩气体含油量较低的空压机的俗称。因此，无论是格岭公司安装的空压机还是冠睿公司自行采购的空压机，在工作过程中，都需要润滑油进行润滑。冠睿公司与格岭公司签订工程合同时，并未对空压机生成的压缩空气含油量进行特别约定。格岭公司按合同约定采购空压机并且安装在讼争工程中，工程完工后，冠睿公司将讼争工程投入使用了半年之久，说明讼争工程中的空压机在使用时是不存在任何质量问题。现在，冠睿公司为了达到拒付、少付工程款的目的，认为格岭公司安装的空压机质量不符合客观事实，且自相矛盾。其次，冠睿公司与格岭公司签订了《建设工程施工合同》，工程的内容为通用厂房的净化工程。根据国家标准《建设工程分类标准》的规定，净化工程属于机电工程，空压机是净化工程的组成部分。讼争工程施工的全过程均由冠睿公司的施工代表叶长林进行签证和监督，格岭公司依约完成了工程的施工，冠睿公司作为发包人也将讼争工程投入使用，视为发包人对讼争工程的质量是认可的，工程交付使用，工程质量责任风险也随之转移给发包人冠睿公司。冠睿公司在工程使用半年后，认为讼争工程组成部分（空压机）质量有问题系主观臆断，且该质量风险应当由冠睿公司自行承担。冠睿公司在诉讼过程中，以格岭公司未按合同采购无油空压机”事实不存在，格岭公司无需承担冠睿公司自行采购空压机的费用及其SMT生产线设备维修费用。二、冠睿公司要求重新委托鉴定单位进行司法鉴定既没有必要性，更没有法律依据。本案一审中，冠睿公司就其反诉请求向一审法院申请司法鉴定，一审法院委托福建省产品质量检验研究院进行鉴定，福建省产品质量检验研究院组织冠睿公司和格岭公司对讼争工程现场就待鉴定对象进行勘验后，要求冠睿公司及格岭公司补充相关材料，双方补充提交材料后，经福建省产品质量检验研究院分析论证，认定冠睿公司的SMT贴片机生产线已经被维修和清洗过，更换的配件也已经被长期存放，已经无法就该生产线设备损坏与讼争工程是否存在因果关系进行鉴定。鉴定机构在组织当事人对待鉴定的对象进行现场勘验后出具的《退案函》可以证实：冠睿公司没有对鉴定材料（讼争工程的空压机部分、SMT生产线设备、及拆卸下的零配件）进行封存保管，且鉴定材料在拆卸维修前的客观真实状态无法还原。而鉴定材料客观真实是鉴定意见作出的前提，鉴定人作出鉴定意见所根据的材料应当是双方当事人核实没有异议的。本案中，冠睿公司无法提供客观真实的鉴定材料，其申请的鉴定事项在客观上已经无法进行鉴定。此外，冠睿公司的SMT贴片机生产线是有瑕疵的旧设备，并非原厂新设备，冠睿公司将格岭公司已安装在讼争工程中的空气压缩机拆卸掉，又自行采购了两台更大功率的空气压缩机用于该SMT贴片机生产线，此后又对SMT贴片机生产线设备进行拆卸维修。福建省产品质量检验研究院在《退案函》中已经对冠睿公司的申请鉴定事项作出无法鉴定的明确结论，并且详细说明了理由和依据。冠睿公司要求法院重新委托鉴定机构进行鉴定已经没有必要。冠睿公司应当承担举证不能的法律后果，其反诉请求应予以驳回。三、格岭公司并未逾期竣工，无需承担违约责任。本案中，格岭公司与冠睿公司虽然在《建设工程施工合同》中约定了计划工期，但是，按照合同约定，开工时间要以开工令为准，且冠睿公司应当在取得施工许可证后，通过监理公司向格岭公司发出开工令。但实际上讼争工程并未取得施工许可，也未委托监理公司监理，更未向格岭公司发出过开工令。讼争工程的施工进度是按冠睿公司的工程代表叶长林的现场安排进行，且在施工过程中，冠睿公司对工程多次进行变更，直到2017年2月份，冠睿公司还进行了8次工程变更，并额外增加了一百余万元的工程量，这些事实有冠睿公司签证的《工程签证单》为证。此外，冠睿公司反诉证据中的银行付款凭证也证实了冠睿公司不按合同约定支付工程进度款。冠睿公司延迟支付工程进度款导致格岭公司无法按时支付工人工资、购买材料、及各项施工成本开支。冠睿公司在上诉状中陈述：“格岭公司逾期竣工时间超过5个月以上”明显与事实不符。冠睿公司没有提供证据证明格岭公司逾期竣工，理应承担举证不能的法律后果。四、讼争工程的质量保修期已经届满，冠睿公司应当返还到期的质量保修金。本案中，冠睿公司已经于2017年3月7日将讼争工程实际投入使用，按照合同约定及法律规定，应以2017年3月7日为实际竣工日期。现合同约定的两年质量保修期已经届满，冠睿公司应当返还到期的质量保修金。综上，冠睿公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决客观、公正，该判决应当予以维持。 格岭公司向一审法院起诉请求：1．判令冠睿公司支付格岭公司工程款3,641,421.7元；2．判令冠睿公司承担欠付工程款自2018年8月3日起至欠款全部还清之日止的逾期付款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，截至2018年8月24日暂计利息8,449.28元）；3．本案所产生的诉讼费用全部由冠睿公司负担。冠睿公司向一审法院提出反诉请求：l．判令格岭公司赔偿冠睿公司SMT生产线设备损失暂计375,338元，待损失鉴定完毕后再追加；2．判令格岭公司承担违约金436,317元；3．反诉诉讼费用由格岭公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月23日，冠睿公司作为发包人与格岭公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，冠睿公司将其位于连城以晴生态园区的通用厂房2的净化工程发包给格岭公司施工。合同第一部分合同协议书约定：工程范围为根据冠睿公司提供的净化施工图，由格岭公司按照30万级标准进行深化设计并经冠睿公司确认的施工图所示的全部内容，其中SMT采用2台40匹的无油空压机，仓库需采用新风送风且设置两间面积共约500～600㎡的恒温仓库（不含供电的主进线材料）；工期总日历天数为45天，具体开工时间以冠睿公司委托的监理单位签发的开工令为准；工程质量应符合现行国家《建筑工程施工及质量验收规范》标准，质量等级为合格；签约合同价为520万元。合同第二部分通用合同条款第7.5.1条约定：因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。第10.6条约定：因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人商定或确定并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数；第13.2.2条约定：工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应当在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书，发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。第13.2.3条约定：工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。合同第三部分专用合同条款7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工期延误在1个月以内时，处罚承包人结算工程总造价的1%；工期延误在2个月以内时，处罚承包人结算工程总造价的2%……按延误时间以此类推，处罚总额不超过结算工程总造价的5%；第12.1条约定：合同价格形式为总价合同，根据双方确认的工程净化施工图纸所示全部内容按照520万元的含税总价包干，不再计取其他任何费用；第12.4.3条约定：本工程进度款采用完成节点工程量以现金转账方式支付，车间隔墙、吊顶及其隐蔽工程施工完成后支付150万元，设备进场后支付150万元，施工全部完成竣工验收后支付至工程总价的95%，余5%作为工程质量保修金，待综合工程保修期满一年后支付2%，余下3%待综合工程保修期满两年后15天内一次性付清（不计利息）；第12.4.4条约定：发包人应在进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；第15.2条约定：缺陷责任期的具体期限为工程验收合格之日起24个月内。 合同签订后，格岭公司依约对讼争工程进行了施工。工程施工过程中，冠睿公司对工程进行了变更，共计增加工程造价1,033,113.85元，讼争工程总造价为6,233,113.85元。冠睿公司分别于2017年1月3日支付格岭公司500,000元，于2017年1月24日支付1,000,000元，于2017年11月7日支付200,000元，于2018年2月8日支付541,883.30元，于2018年2月11日支付100,000元，于2018年4月28日支付200,000元，于2018年6月29日支付200,000元，于2018年8月2日支付100,000元，八次共计支付格岭公司工程款2,841,883.30元。 一审另查明，2017年9月8日，冠睿公司与案外人厦门德义信贸易有限公司签订《空压机购销合同》，冠睿公司向案外人厦门德义信贸易有限公司购买两台无油式空压机，购买价格为560,000元。此外，冠睿公司与格岭公司、案外人厦门誉欣原建筑材料有限公司三方签订《补充协议》，约定：格岭公司承接案涉工程后因各种因素致工程项目尚未全部完工，其中地坪部分尚有仓库区域未施工完成。根据三方友好协商，优先完善仓库区域地坪部分。地坪分项。地坪分项部分的总款项由冠睿公司先行代付时从格岭工程结算款扣除。截止2017年12月25日格岭公司已支付厦门誉欣原建筑材料有限公司共计货款125,000元，尚欠厦门誉欣原建筑材料有限公司货款共计185,000元。格岭公司同意冠睿公司在地坪施工完成后，直接支付厦门誉欣原建筑材料有限公司剩余货款。格岭公司同时履行原合同约定的责任及义务。 一审另查明，叶长林系冠睿公司在讼争工程的代表，负责讼争工程的管理和签证。 一审还查明，2019年1月10日，冠睿公司向本院申请对格岭公司提供的两台有油空压机存在漏油等质量问题、有油空压机造成冠睿公司SMT贴片机生产线相应的损坏存在因果关系以及维修两条SMT生产线所需的费用进行司法鉴定。一审法院依法委托福建省产品质量检验研究院进行鉴定。2019年4月9日，福建省产品质量检验研究院出具《空气压缩机、SMT贴片机生产线预勘察收费函》，认为其不具备价格评估资质，无法对维修费用进行鉴定。对其他鉴定委托事项，其需组织专家组到现场对鉴定对象进行预勘察后方可确定可受理的鉴定事项并制定鉴定方案，故需收取预勘察费用6,000元。冠睿公司支付预勘察费用后，福建省产品质量检验研究院于2019年5月8日到讼争工程现场对涉案设备进行了预勘察。2019年7月24日，福建省产品质量检验研究院出具《退案函》，认为因涉案的SMT生产线已被维修及清洗，更换配件也已被长期存放，其已不能就该生产线设备的损坏情况与有油空压机的漏油情况是否存在因果关系进行鉴定。 一审法院认为，一、关于讼争工程是否投入使用及具体使用时间，工程付款条件是否已经成就，格岭公司主张逾期付款利息是否有依据的问题。冠睿公司认为，讼争工程处于未完工状态，只有部分工程投入使用，付款数额不确定，付款条件不成就，冠睿公司无需支付逾期付款利息。格岭公司则认为，冠睿公司已经将讼争工程投入使用，投入使用时间为2017年3月7日，付款条件已经成就，冠睿公司逾期付款，构成违约，应承担2017年3月8日至2018年8月2日期间的逾期付款利息250,192元及自2018年8月3日起至欠款全部付清止的逾期付款利息。一审法院认为，从冠睿公司提供的照片来看，讼争工程的仓库及物流通道的吊顶确实处于未完工状态，至于未完工的原因，双方都认为是对方原因造成，但都未提供证据证明。对于是否投入使用，从格岭公司提供照片及冠睿公司认可部分讼争工程进行使用情况，可以认定冠睿公司已经将主要的工程未经竣工验收就直接投入使用至今。至于工程投入使用的具体时间，格岭公司主张是2017年3月7日，提供的证据为龙岩市商务局官方网站截图一张，对该截图冠睿公司不予认可。一审法院认为，龙岩市商务局官方网站截图是对冠睿公司电子科技项目正式投产的报道，而讼争工程包含在该项目之中，因此可以证明2017年3月7日就是冠睿公司将讼争工程投入使用的具体时间。依据合同约定及法律规定，讼争工程已经被冠睿公司未经竣工验收即投入使用，付款条件已经成就，因此，格岭公司主张应从逾期之日（即2017年3月8日）起支付以未付款项为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息，予以支持。但是其主张冠睿公司已支付的款项应先冲抵逾期付款利息再支付工程款本金的主张于法无据，不予支持。二、关于格岭公司主张的工程款中能否扣除未实际施工的地坪款项185,000元、冠睿公司采购的两台空压机货款560,000元、工程未完工项目的费用57,430元、质量保修金311,655.69元的问题。1、未实际施工的地坪款项18,500元。冠睿公司认为因格岭公司未按合同约定对讼争工程仓库部分的地坪进行铺设，导致其将该部分工程另外发包给第三方厦门誉欣原建筑材料有限公司施工，冠睿公司直接代付的地坪余款185,000元应从尚欠的工程款中扣除。格岭公司则认为，截至目前冠睿公司并未实际支付这笔款项，按照协议约定扣款条件不成就，且厦门誉欣原建筑材料有限公司并非本案当事人，因《补充协议》发生的争议应当另案处理。一审法院认为，冠睿公司、格岭公司、厦门誉欣原建筑材料有限公司三方签订的《补充协议》约定：地坪分项：地坪分项部分的总款项由冠睿公司先行代付时从工程结算款中扣除。格岭公司同意冠睿公司在地坪施工完成后，直接支付厦门誉欣原建筑材料有限公司剩余货款。由于地坪分项部分协议实际履行并进行了施工，三方约定由冠睿公司直接支付厦门誉欣原建筑材料有限公司剩余货款185,000元的协议有效，因而该款项权利义务相对方已变更为厦门誉欣原建筑材料有限公司和冠睿公司，格岭公司无权再主张该款项权利，至于冠睿公司是否支付不影响三方约定，冠睿公司主张扣除该部分款项有事实依据，予以支持。2、冠睿公司采购的两台无油空压机货款560,000元。冠睿公司认为，格岭公司未按合同约定提供两台无油的空压机，而是提供了两台有油的空压机，后面更换的两台空压机也无法达到无水无油的标准，经与格岭公司协商，由冠睿公司先行采购两台无油空压机，结算时从其总工程款中扣除。因此，冠睿公司采购的两台无油空压机货款560,000元应从尚欠工程款中扣除。格岭公司则认为，格岭公司已经按照合同约定要求提供两台40匹的空压机用于讼争工程，后讼争工程未经竣工验收，冠睿公司擅自投入使用半年后，又以空压机质量有瑕疵为由主张权利缺乏法律依据。且冠睿公司自行向案外人购买的空压机是为了进一步提升优化生产车间的产能，其自行购买的空压机是合同约定型号空压机10倍以上的价格，冠睿公司要求格岭公司承担该费用明显不合理，应由冠睿公司自行承担。一审法院认为，至于格岭公司更换后的空压机是否存在质量问题以及冠睿公司向案外人厦门德义信贸易有限公司购买的两台无油式空压机费用由谁承担，冠睿公司提供的往来邮件无法体现，冠睿公司也未提供其他证据加以证明，冠睿公司主张其采购的两台无油空压机货款560,000元应从尚欠工程款中扣除的辩解意见，不予采纳。3、工程未完工项目的费用57,430元。冠睿公司认为，因格岭公司的原因讼争工程至今未完工，仓库及物流通道吊顶矿棉板及吊顶内格栅灯未安装，该未完工部分的费用57,430元应从工程款中扣除。格岭公司则认为，冠睿公司的该项主张缺乏依据，该部分工程未完工是因为冠睿公司的消防工程未完工，导致格岭公司无法施工，且双方协商一致对仓库区域部分进行变更，工程价款保持不变。一审法院认为，从冠睿公司提供的照片来看，讼争工程的仓库及物流通道的吊顶确实处于未完工状态，至于未完工的原因，双方都认为是对方原因造成，但都未提供证据证明。由于冠睿公司在工程未完工的状态下直接将工程投入使用，而对于主张扣除的费用57,430元又未提供合法有效依据，因而不予支持。4、工程质量保修金311,655.69元。冠睿公司认为，讼争工程尚未竣工验收合格，且尚未满一年的保修期，工程款5%的质量保修金311,655.69元尚不需支付，应扣除。格岭公司则认为，讼争工程的竣工日期为2017年3月7日，工程保修期已届满，冠睿公司应按约定退还质量保修金。一审法院认为，讼争工程虽未经竣工验收，但冠睿公司已于2017年3月7日实际投入使用，依据合同约定及法律规定，应以2017年3月7日为实际竣工日期。现合同约定的讼争工程两年的质量保修期已经届满，冠睿公司应支付到期的质量保修金311,655.69元。三、关于格岭公司提供的两台空压机是否存在漏油等质量问题，冠睿公司反诉主张格岭公司赔偿生产线设备损失375,338元及承担违约金124,662元的问题。冠睿公司主张格岭公司提供的两台有油空压机存在漏油等质量问题，造成其生产线设备损失375,338元及产生违约金124,662元。格岭公司对此不予认可。一审法院认为，诉讼过程中冠睿公司已就其反诉主张向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法委托鉴定后，鉴定机构经过现场预勘察并要求双方当事人补充相关材料后向本院出具了《退案函》，认为因涉案的SMT生产线已被维修及清洗，更换配件也已被长期存放，其已不能就该生产线设备的损坏情况与有油空压机的漏油情况是否存在因果关系进行鉴定。虽然冠睿公司对于《退案函》存在异议，认为其答复过于笼统，申请第二家有资质鉴定机构重新鉴定。一审法院认为，福建省产品质量检验研究院是一家有鉴定资质的鉴定机构，该院接受法院委托后，到讼争工程现场对涉案设备进行了勘察，勘察后得出结论是明确的，即认为生产线设备的损坏情况与有油空压机的漏油情况是否存在因果关系无法进行鉴定，因此，再申请第二家有资质的鉴定机构没有实际意义，冠睿公司重新鉴定的申请，不予支持。因此，冠睿公司应承担举证不能的法律后果，其要求格岭公司赔偿生产线设备损失及违约金的反诉主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。四、关于冠睿公司反诉主张逾期竣工违约金311,655元的问题。合同约定讼争工程的工期总日历天数为45天，具体开工时间以冠睿公司委托的监理单位签发的开工令为准。庭审中，双方对讼争工程的开工日期及完工日期都未明确，也未提供证据证明。讼争工程施工过程中，冠睿公司对工程进行了变更，自2017年2月14日至2017年2月25日期间八次通过《工程签证单》增加了1,033,113.85元工程量，签证单是双方对工程量及施工日期的变更，因此讼争工程的工期也应予以顺延。此外，冠睿公司在讼争工程未完工并经竣工验收的情形下，于2017年3月7日将讼争工程投入使用，根据法律规定，讼争工程的实际竣工日期应为2017年3月7日。冠睿公司认为格岭公司逾期竣工时间已超过5个月以上，应按工程总价的5%支付逾期竣工违约金311,655元，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，其该项反诉请求不予支持。综上所述，格岭公司与冠睿公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立有效，双方当事人均应按合同约定全面履行义务。格岭公司已依约完成了讼争工程大部分的施工，冠睿公司应支付相应的工程款。讼争工程的总造价为6,233,113.85元，扣除冠睿公司已支付的工程款2,841,883.30元以及地坪款项185,000元，冠睿公司尚欠格岭公司工程款3,206,230.55元（含质量保修金311,655.69元）。依据《建设工程施工合同》的约定，冠睿公司应在讼争工程竣工验收（即2017年3月7日）时向格岭公司支付至工程总价的95%即5,921,458.16元，扣除冠睿公司在此之前已支付的工程款1,500,000元以及地坪款项185,000元，冠睿公司还应支付4,236,458.16元，剩余的311,655.69元作为质量保修金在讼争工程保修期届满后支付，不计利息。而冠睿公司在2017年3月8日至2018年8月2日期间仅支付工程款1,341,883.30元，此后也未再付款。冠睿公司未按合同约定期限付款构成违约，应按合同约定支付尚欠的工程款及以逾期未付款项为基数自逾期之日起至款项付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。冠睿公司的反诉请求，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、冠睿公司应于判决生效之日起三十日内支付格岭公司工程款3,206,230.55元（含质量保修金311,655.69元），并支付以逾期未付款项为基数自逾期之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息（1.自2017年3月8日起至2017年11月6日，以4,236,458.16元为基数计算；2.自2017年11月7日起至2018年2月7日，以4,036,458.16元为基数计算；3.自2018年2月8日起至2018年2月10日，以3,494,574.86元为基数计算；4.自2018年2月11日起至2018年4月27日，以3,394,574.86元为基数计算；5.自2018年4月28日起至2018年6月28日，以3,194,574.86元为基数计算；6.自2018年6月29日起至2018年8月1日止，以2,994,574.86元为基数计算；7.自2018年8月2日起至款项付清之日止，以2,894,574.86元为基数计算）；二、驳回格岭公司的其他诉讼请求；三、驳回冠睿公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35,999元，由冠睿公司负担31,623元，格岭公司负担4,376元。反诉案件受理费5,958.28元，由冠睿公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经审查，冠睿公司认为原审判决遗漏查明：格岭公司没有按照合同的约定采购并安装无油空压机，也没有告知冠睿公司，格岭公司没有征得冠睿公司的同意，自行采购无油空压机，格岭公司采购有油空压机出现漏油之后，冠睿公司才确认知道格岭公司没有按照合同约定提供无油空压机。冠睿公司、格岭公司对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本案二审双方当事人争议的焦点为：1、格岭公司是否违约？如有违约，违约金如何计算？2、格岭公司提供的空压机是否造成冠睿公司的损失？损失如何计算？3、质保金付款条件是否已经成就？对此，予以分析认定如下： 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，其不能提供证据或者提供的证据不充分，应承担不利后果。本案冠睿公司主张格岭公司提供的两台空压机不符合合同约定、存在漏油等质量问题造成其生产线设备损失，冠睿公司应就涉案空压机存在问题及造成损失承担举证责任。首先，冠睿公司提供的往来邮件无法体现格岭公司更换后的空压机是否符合合同约定以及是否存在质量问题，冠睿公司亦未提供其他证据予以证明。其次，由于产品质量的判断涉及特定的行业标准、技术要求和检验规则，应由中立、专业的鉴定机构作出鉴定意见。冠睿公司在一审中就空压机质量问题及其与生产线设备损坏是否存在因果关系曾申请鉴定，一审法院亦予以准许并委托福建省产品质量检验研究院进行鉴定，但福建省产品质量检验研究院在收到鉴定材料并对涉案设备进行预勘察后，出具《退案函》，《退案函》载明：“因涉案的SMT生产线已被维修及清洗，更换配件也已被长期存放，我院已不能就该生产线设备的损坏情况与有油空压机的漏油情况是否存在因果关系进行鉴定”。冠睿公司对该意见不予认可，二审再次申请鉴定，该申请应符合法定事由。本案一审鉴定程序虽未形成最终鉴定报告，但是参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新申请鉴定的规定内容，本案并不符合鉴定机构不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论依据明显不足等情形，冠睿公司二审重新鉴定申请不符合法定事由，也缺乏证据支撑，因为本案鉴定不能的原因是客观因素即涉案的SMT生产线已被维修及清洗，更换配件也已被长期存放。退一步说，即使另行选择其他鉴定机构重新鉴定，亦不能改变该客观因素的存在。故对于冠睿公司重新鉴定的申请不予准许。由上可见，冠睿公司作为负有举证义务的一方，其提交的证据不足以证明格岭公司提供的空压机不符合合同约定、存在漏油等质量问题造成其生产线设备损失，故本院对其主张格岭公司存在违约并应赔偿损失的上诉意见不予采纳。冠睿公司与格岭公司签订的《建设工程施工合同》第二条虽约定：“计划开工工期：2016年10月25日。计划竣工日期：2016年12月10日。工期总日历天数：45天。”但自2017年2月14日至2017年2月25日期间涉案工程还增加了八次工程量，可看出双方对工程量及工期已进行了变更。冠睿公司再根据《建设工程施工合同》第二条的约定认为格岭公司逾期完工超过5个月并无事实意见，本院对该上诉主张不予支持。双方在合同中确认质保金为工程总价款的5%，待综合工程保修期满一年后支付2%，余下3%待综合工程保修期满两年后15天内一次性付清。冠睿公司实际使用工程至今已有2年多时间，合同约定的工程保修期限业已届满，本案质保金不应扣除。冠睿公司主张质保金支付条件尚未成就的主张缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，冠睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人叶长林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，本院依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12516.5元，由福建冠睿电子科技有限公司负担。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年十二月十二日 法官助理吴金燕 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。