山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁15刑终367号原公诉机关山东省临清市人民检察院。上诉人（原审被告人）林印常，男，1970年3月4日出生于山东省临清市，汉族，小学文化，农民，住临清市。2015年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2015年4月28日被取保候审，2017年7月26日被刑事拘留，2017年8月9日被逮捕，2017年11月8日被取保候审，2019年6月18日被刑事拘留，2019年6月29日被逮捕。现羁押于山东省临清市看守所。辩护人吴继林，山东众星为民律师事务所律师。被害人崔正磊，男，1971年3月21日出生于山东省阳谷县，汉族，大专文化，居民，住聊城市东昌府区。被害人汤新海，男，1978年11月1日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，农民，住冠县。被害人李素云，女，1980年2月18日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，农民，住冠县，系汤新海之妻。山东省临清市人民法院审理临清市人民检察院指控原审被告人林印常犯诈骗罪一案，于2019年10月15日作出（2019）鲁1581刑初323号刑事判决。原审被告人林印常不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）被告人林印常通过他人认识被害人崔正磊，崔正磊的嫂子师某因涉嫌刑事犯罪被公安机关处理，林印常虚构其在北京的亲戚能够帮助师某从轻处罚的事实，于2012年8月至10月期间，分多次共计骗取被害人130万元。案发后，被告人退赔被害人经济损失175000元。（二）被告人林印常因生意往来结识被害人汤新海及其妻子李素云，林印常虚构在北京的亲戚能够帮助汤新海妻弟李某2安排工作的事实，于2013年7月至8月期间，分多次共计骗取被害人55万元。案发前，林印常分三次退赔被害人经济损失共计22万元。案发后，林印常退赔被害人经济损失17.2万元。经上网追逃后，林印常于2015年4月10日被公安机关抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易明细及回单，受案登记表，立案决定书，抓获经过，发破案经过，办案说明，欠条复印件及提取笔录，协议书，收到条，刑事判决书，在逃人员登记/撤销表，户籍证明；证人崔某、于某、林某1、杨某、林某2、孙某1、林某3、李某1、李某2、孙某2、孙某3、王某、汤某、李某3等人的证言；被害人崔正磊、李素云、汤新海的陈述；辨认笔录及照片；被告人林印常的供述等。原审法院认为，被告人林印常以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。归案后，被告人林印常如实供述主要犯罪事实，且已退还部分赃款，予以从轻处罚。据此，根据本案事实和被告人的具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人林印常犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；被告人林印常退赔被害人崔正磊1125000元；退赔被害人汤新海、李素云158000元。宣判后，原审被告人林印常不服，提出上诉，理由如下：1.其收崔正磊130万元，只是代收代管的居间行为，没有通过虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取崔正磊财物，且其与崔正磊签订过两份还款协议，不存在占有被害人钱款后不归还的事实，不构成诈骗罪。2.其没有通过虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取汤新海、李素云财物，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。3.其与崔正磊达成了用楼房抵偿协议，楼房价值应在100万元左右，原审法院判决林印常退赔崔正磊1125000元错误。4.2015年5月21日，其与汤新海方达成协议，汤新海方主动放弃8万元债权，原审法院再判决退赔该款项错误。其辩护人所提辩护意见与上述上诉理由一致。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。关于上诉人林印常及其辩护人所提“其收崔正磊130万元，只是代收代管的居间行为，没有通过虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取崔正磊财物，且其与崔正磊签订过两份还款协议，不存在占有被害人钱款后不归还的事实，不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见。审查认为，根据在案被害人崔正磊的陈述、证人于某、孙某1等人的证言、书证银行账户明细等证据能够证实下列事实：第一，孙某1系普通公民，并不认识相关领导，林印常向崔正磊谎称孙某1在北京军委，系某领导的警卫员，认识当官的，有能力为崔正磊嫂子师某的案件提供帮助。第二，在孙某1尚未让林印常要钱、师某案件未有任何进展的情况下，林印常以事情正办着、需要送礼、钱不够等名义多次向崔正磊要钱，并谎称孙某3的银行卡就是孙某1的，以骗取崔正磊的信任。第三，师某案件判决后，崔正磊向林印常要钱，林印常隐瞒100万元款项被其个人占有使用的事实，谎称钱都被送出去了，且在孙某1将另外30万元退回并明确让林印常退还崔正磊的情况下，林印常又将该30万元款项占有使用。第四，案发后林印常辩解将收受的崔正磊钱款用于做生意赔了，最后将相关牛羊、机器等处理卖了共计10余万元，但在崔正磊向其要钱的情况下，林印常亦未将该10余万元归还。第五，2014年12月林印常与崔正磊签订的第一份协议显示丙方为“孙某3”，载明涉案130万元打给了“孙某3”，“孙某3”同意返还崔正磊该130万元，可见该协议签订时林印常仍旧在向崔正磊谎称孙某3与孙某1系同一人并隐瞒涉案款项的真实去向，且此后林印常亦未据此协议赔偿崔正磊任何经济损失。第五，2015年5月，林印常与崔正磊签订第二份协议，约定将林印常的房产抵偿给崔正磊，但该协议并未实际履行。上述事实表明，林印常故意虚构他人身份、能力，以能够为师某案件提供帮助为名，取得崔正磊信任，并编造各种理由向崔正磊要钱，事后隐瞒款项真实去向，在有条件退还部分款项的情况下仍拒不退还，足以认定林印常具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。因此，上诉人林印常及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人林印常及其辩护人所提“其没有通过虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取汤新海、李素云财物，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见。审查认为，第一，被害人汤新海、李素云的陈述证实，林印常称有亲戚孙某1、孙某2在北京当官，能给李某2安排工作，并以需要请人吃饭、送礼等为名向其要钱。第二，证人孙某1、孙某2的证言证实，其二人仅是普通公民，不具有帮助李某2安排工作的能力，没有允诺林印常能帮李某2安排工作，亦没有以此名义让林印常向被害人要钱。上述事实表明，林印常向被害人虚构了有亲戚在北京当官能为李某2安排工作的事实骗取被害人信任，又虚构需要请客、送礼等事实骗取被害人钱款，足以认定其具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。因此，上诉人林印常及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人林印常及其辩护人所提“其与崔正磊达成了用楼房抵偿协议，楼房价值应在100万元左右，原审法院判决林印常退赔崔正磊1125000元错误”的上诉理由和辩护意见。审查认为，该协议签订后并未实际履行，被害人崔正磊于案发后实际仅得到了17.5万元赔偿款，根据我国刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，林印常因其犯罪行为给崔正磊造成的剩余1125000元经济损失具有退赔责任，原审判决符合法律规定。因此，上诉人林印常及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人林印常及其辩护人所提“2015年5月21日，其与汤新海方达成协议，汤新海方主动放弃8万元债权，原审法院再判决退赔该款项错误”的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案证据显示，该协议系林印常被取保候审后，汤新海、李素云认为林印常“被放出来了”，在找林印常要钱时，林印常称不签字就不给被害人钱的情况下签订的，协议所载放弃8万元债权的相关内容并非汤新海、李素云的真实意思表示，且该刑事赔偿属于刑法调整范围，原审判决林印常赔偿被害人相应经济损失符合我国刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定。因此，上诉人林印常及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人林印常以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇一九年十二月三十日书记员  郝喜坤