陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)陕09刑终198号 原公诉机关：旬阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：闫清茂，（曾用名闫清波），男，汉族，小学文化，2016年10月28日被拘留，同年11月16日被取保候审，2018年10月17日被解除取保候审，2019年5月13日被旬阳县法院取保候审，无前科。 指定辩护人：何荣波、王远秋，（实习），陕西恒典律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：潘明奎，男，汉族，小学文化，2016年10月28日被拘留，同年11月16日被取保候审，2018年10月16日被解除取保候审，2019年5月13日被旬阳县法院取保候审，无前科。 指定辩护人：张逢杰、曹梦丽，（实习），陕西恒典律师事务所律师。 陕西省旬阳县人民法院审理的旬阳县人民检察院指控被告人闫清茂、潘明奎犯盗窃罪一案，陕西省旬阳县人民法院于2019年9月23日做出（2019）陕0928刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人闫清茂、潘明奎不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2014年12月20日晚，闫清茂提议并伙同韩某甲（已判决）、郭某某（已判决）乘旬阳县龙富矿业有限公司落架汞矿员工宿舍无人之机，由郭某某在屋外放风，闫清茂、韩某甲二人利用携带的钻头和撬棍将宿舍墙上的水泥砖撬掉，闫清茂将手从撬开的洞内伸入宿舍隔壁库房，盗走2袋朱砂矿石，重量118.96斤，后将所盗朱砂矿石藏匿于闫清茂家中。2014年12月25日，闫清茂伙同韩某甲，乘宿舍无人之机，利用第一次作案的盗洞再次盗窃4袋朱砂矿石，重量237.92斤。上述6袋被盗朱砂矿石重339.12斤，价值47815.92元。2015年元旦前后的一天晚上，闫清茂与韩某甲商议后，伙同潘明奎、郭某某、程某某（已判决）、韩某乙（已判决）等六人，再次盗窃朱砂矿石。由闫清茂、韩某甲负责拔宿舍外所装摄像头的电线、拆卸宿舍窗户和进入宿舍，再由韩某甲、闫清茂、程某某三人进入宿舍内盗窃朱砂矿石，郭某某探听仓库附近人员消息，潘明奎、韩某乙负责在窗外接应，从库房盗窃17袋重量1011.16斤朱砂矿石，并连同之前盗窃的存放在闫清茂家中的6袋矿石一起埋藏在潘明奎家房后开挖的土坑内。上述17袋被盗朱砂矿石重1011.16斤，价值14.3万元。案发后，被盗朱砂矿石已全部退还至旬阳县龙富矿业有限公司。2016年10月28日，闫清茂、潘明奎主动到旬阳县公安局投案。旬阳县龙富矿业有限公司出具书面谅解书，对闫清茂的行为予以谅解，请求法院对其从轻处罚。 原判认为：闫清茂、潘明奎以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中闫清茂参与盗窃朱砂矿石1350.28斤，价值190815.9元；潘明奎参与盗窃朱砂矿石1011.16斤，价值14.3万元，均属数额巨大，二被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，旬阳县人民检察院指控二被告人犯盗窃罪事实和罪名成立，且属共同犯罪。闫清茂在所参与的共同犯罪中，具体实施盗窃行为，起主要作用，是主犯。闫清茂多次参与盗窃，理应从重处罚。鉴于闫清茂主动向公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，虽成立自首，但并未如实供述全部犯罪事实，依法可以从轻处罚。被盗矿石已全部退还给被害单位，被害单位损失得到挽回，并取得了被盗单位的谅解，酌情可以从轻处罚。潘明奎在共同犯罪中主要负责运送所盗矿石，系作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚。案发后，潘明奎主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，庭审中认罪、悔罪态度较好，成立自首，依法可以减轻处罚。被盗矿石已全部退还给被害单位，被害单位损失得到挽回，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条之规定，判决：一、被告人闫清茂犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金3000.00元。二、被告人潘明奎犯盗窃罪，判处有期徒刑两年零六个月，并处罚金2000.00元。 闫清茂上诉称：1.原审判决认定其参与了2014年12月20日、12月25日的盗窃行为是错误的，引用的证据是韩某甲详、郭某某、韩某乙以及王某某、刘龙福的证人证言，其认为上述证人证言矛盾重重、不足采信，不能相互印证；2.其仅参与2015年元旦前后17袋朱砂盗窃案，不属于多次参与盗窃，其已退还全部犯罪所得，取得被害单位谅解，且其主动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首，故请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。 闫清茂辩护人提出辩护意见为：1.一审判决指控上诉人闫清茂多次犯罪的事实不清,证据不足；2.上诉人闫清茂真诚悔罪、认错态度较好，且系初犯并获得谅解，请求对其从轻处罚、减少罚金数额。 潘明奎上诉称：1.原审判决对其犯罪的主观方面、具体犯罪行为认定不全面，其不是犯意的提议人，没有参与谋划组织犯罪，且在实施犯罪中所起的作用较小，应认定为从犯；2.其具有自首、如实供述案件事实、挽回被害单位损失、取得被害单位谅解等从轻、减轻情节，且社区矫正意见同意对其适用缓刑，请求二审对其处以两年以下有期徒刑，并适用缓刑。 潘明奎辩护人提出辩护意见为：1.上诉人具有自首情节，属于初犯、偶犯，悔罪态度好，已获得被害企业的谅解，请求二审对上诉人从轻处罚；2.请求法院考虑上诉人的家庭情况，对其判处缓刑。 二审经审理查明，原审认定闫清茂、潘明奎犯盗窃罪的事实清楚，有经原审开庭审理中举证、质证并在原审判决书中认定的下列证据证实：旬阳县龙富矿业有限公司报案材料、旬阳县公安局受案登记表和立案决定书、户籍证明信、旬阳县公安局现场勘查检查笔录及被盗现场方位图、被盗现场平面图、同案犯韩某甲、郭某某、程某某、韩某乙在公安机关供述、同案犯程某某于2015年1月25日自书盗窃经过材料1份、证人梁某某、刘某甲、王某某、刘某乙、庞某某、李某某、廖某甲、高某某、廖某乙、方某某、陈某某证言、安康市价格认证中心价格鉴定结论书、被告人潘明奎于2016年10月28日在公安机关的两次供述、被告人闫清茂于2016年10月28日在公安机关的两次供述、（2015）旬阳刑初字第52号刑事判决书、谅解书等。上述证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院依法予以确认。二审期间，上诉人未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为,上诉人闫清茂、潘明奎以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，均已构成盗窃罪，其中上诉人闫清茂参与盗窃朱砂矿石1350.28斤，价值190815.9元；上诉人潘明奎参与盗窃朱砂矿石1011.16斤，价值143000元，均属数额巨大。关于上诉人闫清茂及其辩护人认为原判认定闫清茂多次盗窃的事实不清、证据不足的意见，经查，原审判决认定上诉人的盗窃行为的事实清楚、证据确实充分，不仅有同案犯韩某甲、郭某某、韩某乙的供述，还有证人王某某、刘某甲的证言等证据证实，且证据之间相互印证，足以认定本案事实,故该点上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人闫清茂认为其已退还全部犯罪所得，且取得被害单位谅解，真诚悔罪、认罪态度较好，系初犯，有自首情节等请求对其减轻处罚的意见，经查，原判已经对上诉人具有的从轻处罚情节予以认定并从轻处罚，量刑适当，故该点上诉理由本院不予采纳。关于其请求减少罚金数额的辩护意见，经查，上诉人的罚金数额是原审法院根据其犯罪情节、数额依法予以判处，并无不当，故该点辩护意见不予采纳。关于上诉人潘明奎认为应认定其为从犯的上诉理由，经查，上诉人潘明奎在共同犯罪中，主要负责运送所盗矿石，根据其在共同犯罪中所起的作用，原判认定其为作用相对较小的主犯并无不当，故上诉人潘明奎的该点上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人潘明奎及其辩护人提出上诉人具有多种从轻情节的上诉理由和辩护意见，经查，原审鉴于上诉人潘明奎主动投案，如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，成立自首，且鉴于被害单位损失已得到挽回，已对其从轻减轻处罚，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人闫清茂、潘明奎及其辩护人认为应对其判处缓刑的辩护意见，经查，二上诉人参与盗窃数额巨大，不属于犯罪较轻的情形，不符合缓刑适用的条件，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘来刚 审 判 员 刘效梅 审 判 员 张 晔 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 冉 琼 书 记 员 马 晨 1