湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终1165号上诉人（原审被告）：杨珍，男，1973年9月8日出生，汉族，湖北省仙桃市人，务工，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：傅献清，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘军飞，男，1978年7月14日出生，汉族，湖北省仙桃市人，务工，住湖北省仙桃市。被上诉人（原审被告）：张立刚，男，1968年1月19日出生，汉族，湖北省仙桃市人，务工，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：郑爱兵，仙桃市法律援助中心律师。原审被告：李书虎，男，1978年12月28日出生，回族，湖北省仙桃市人，务工，住湖北省仙桃市。上诉人杨珍因与被上诉人刘军飞、张立刚及原审被告李书虎提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖北省人民法院（2019）鄂9004民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨珍上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由刘军飞、张立刚负担。事实和理由：1、一审判决认定杨珍系雇主缺乏事实依据。杨珍与张立刚是加工承揽关系，张立刚与其雇请的人员系劳务关系。杨珍的店铺以前装修是找包工头张立刚做的，因店铺需要重新装修，遂与张立刚协商，将店铺装修事宜承包给张立刚，由张立刚负责所有装修工作，装修材料由张立刚出具清单后到张立刚经营的建材店购买，费用由杨珍支付。故杨珍与张立刚之间形成承揽关系，张立刚是承揽人，杨珍是定作人。张立刚承揽杨珍的装修工程后，根据工程进度，安排不同的工作人员到店铺施工，并亲自记载用工情况，且施工人员的工资由张立刚根据施工情况按天发放，故张立刚与施工人员之间形成劳务关系。刘军飞在施工时受到伤害，与杨珍没有关系。一审认定杨珍是雇主，既不符合客观实际，也不符合逻辑。2、一审判决采信证据违反法律规定。张立刚向一审法院提交的与杨珍对话的录音资料时间长达30分钟，但提交的经整理的文字资料却仅有290个字，文字资料中的内容在录音资料中不存在或被篡改。且该份录音资料不仅能够证明张立刚是包工头，而且将张立刚与其妻子欺骗杨珍的行为展现的淋漓尽致，其行为只是为了逃避应该承担的法律责任。根据法律规定，以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定事实的依据，该录音资料属于违法证据。张某出庭作证证明杨珍系雇主，张立刚只是介绍人，但刘军飞、张某的报酬由张立刚发放，生活由张立刚安排，故其证言内容不实。其证明张立刚告知其工钱为260元/天的证言内容，既不符合逻辑，也与刘军飞陈述工资为300元/天相矛盾。张某认为杨珍仍欠其工钱，但其却一直没有向杨珍主张过，不符合常理，该证言属于孤证，杨珍亦不认可，李书虎对证言内容亦予以否认，故一审采信该证据违反法律规定。3、一审确定杨珍承担责任属于主体不适格。本案应当由刘军飞与张立刚按照过错原则确定责任，一审却将张立刚排除在外，认定杨珍是雇主，不仅张冠李戴，而且违法。刘军飞辩称，杨珍的上诉理由内容不实。张立刚只是介绍刘军飞到杨珍店铺工作，杨珍按260元/天支付报酬，刘军飞为杨珍提供劳务，杨珍系雇主。张立刚辩称，张立刚与刘军飞之间不是雇佣关系，与杨珍也不是承揽关系。张立刚只是介绍刘军飞为杨珍提供劳务。张立刚提供的录音资料及张某的证言以及刘军飞和杨珍在一审时的陈述足以证明上述事实。李书虎述称，张立刚承接了蛋糕店的装修和杨珍的店铺装修，李书虎是张立刚叫去杨珍店铺工作的，李书虎与张立刚之间是雇佣关系。关于录音资料的问题，因李书虎并不在录音现场，故不清楚录音的情况。刘军飞向一审法院起诉请求：杨珍、李书虎赔偿刘军飞医疗费2639.11元、误工费12000元、护理费3600天、住院伙食补助费800元、营养费1500元、残疾赔偿金63778元、交通费900元、鉴定费2000元、后续治疗费3000元、精神损害抚慰金3000元，共计93217.11元。诉讼中变更诉讼请求为：杨珍、李书虎、张立刚赔偿刘军飞医疗费3639.11元、误工费22500元、护理费3600元、住院伙食补助费800元、营养费1500元、交通费1700元、后续治疗费6000元、鉴定费2000元、住宿费150元，共计41889.11元。一审法院认定事实：2018年4月，经张立刚介绍，杨珍雇请刘军飞装修位于仙桃市干河办事处好邻居超市北门的店铺，杨珍按每天260元标准支付工钱。2018年4月18日下午，刘军飞要李书虎与其一起到杨珍店铺施工，两人安装镜面时，刘军飞用木板抵住协助李书虎校正垂直，李书虎所持螺丝刀不慎将刘军飞左眼戳伤。当天，刘军飞被送往湖北省人民医院住院治疗16天，出院诊断左眼球穿通伤、左眼巩膜裂伤、左眼前房积血、左眼晶体脱位、玻璃体积血、左眼球挫伤。出院医嘱避免重体力及剧烈活动，继续药物治疗。住院期间，杨珍垫付医疗费5000元、李书虎垫付医疗费8000元、张立刚垫付医疗费2000元。出院后，刘军飞多次在湖北省人民医院门诊治疗。2018年11月26日，湖北省人民医院针对刘军飞眼睛出具诊断意见：左眼球钝挫伤、左眼继发性青光眼、左眼晶体脱位、左眼巩膜裂伤清创缝合术后。2018年12月10日，经湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定，刘军飞伤后护理期30天、营养期30天。刘军飞支付鉴定费2000元。2019年6月30日，经湖北中真司法鉴定所鉴定，刘军飞损伤不构成残疾、误工期90天、后续治疗费6000元。杨珍支付鉴定费3500元。结合各方当事人诉辩意见及相关法律、司法解释规定，一审法院依法核定刘军飞受伤后各项损失：医疗费18587.71元、误工费应为13252.44元（2019年度建筑业在岗职工人均年平均工资收入53746元/年÷365天×90天），护理费应为3197.01元（2019年度其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元/年÷365天×30天），住院伙食补助费800元（50元/天×16天）、营养费600元（20元/天×30天）、交通费1500元、住宿费150元、后续治疗费6000元、鉴定费5500元，合计49587.16元。一审法院认为：刘军飞为杨珍装修店铺，杨珍支付报酬，杨珍与刘军飞之间形成劳务关系。刘军飞作为杨珍的雇员，要李书虎到杨珍店铺装修，该行为属于为杨珍装修事务进行的管理，杨珍未拒绝李书虎进行装修，李书虎客观上是为杨珍提供劳务，因此李书虎与杨珍之间形成劳务关系。承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。张立刚带刘军飞找杨珍领取工钱，杨珍按260元/天标准支付工钱，刘军飞收到工钱也是260元/天，装修材料款由杨珍支付给材料供应商，杨珍及杨珍亲戚在店铺负责现场施工管理，张立刚既没有交付劳动成果也没有获取报酬，张立刚与杨珍之间不属于承揽关系。杨珍认为与张立刚之间形成承揽关系，未提交证据证明，对该意见依法不予采纳。张立刚没有承揽杨珍店铺装修，刘军飞及李书虎不是为张立刚提供劳务，因此张立刚不是刘军飞及李书虎的雇主。李书虎称是张立刚让其到杨珍店铺装修，张立刚予以否认，因张立刚没有承揽装修事务，李书虎客观上是为杨珍提供劳务，其与张立刚之间不存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。刘军飞协作施工中未尽到安全注意义务，自身存在过错，酌情由其承担20%责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，杨珍作为雇主，对施工人员管理不当，未尽安全管理义务导致刘军飞受伤，应承担赔偿责任。李书虎在提供劳务中未尽到安全注意义务，操作不慎造成刘军飞人身损害，李书虎应与杨珍承担连带赔偿责任，酌定由李书虎与杨珍连带承担80%赔偿责任。张立刚介绍刘军飞为杨珍提供劳务，不存在过错，不应承担赔偿责任。刘军飞各项损失总计49587.16元，杨珍、李书虎应连带赔偿刘军飞39669.73元（49587.16元×80%），扣减杨珍已垫付的医疗费5000元、鉴定费3500元和李书虎已垫付的医疗费8000元，还应赔偿23169.73元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨珍、李书虎于判决生效之日起10日内连带赔偿刘军飞经济损失23169.73元；二、驳回刘军飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，减半收取计450元，由刘军飞负担300元，杨珍、李书虎负担150元。二审期间，杨珍向本院提交了录音文字整理资料1份，拟证明杨珍不是刘军飞的雇主，张立刚一审时提交的文字整理资料是经过修改的。杨珍申请的证人黎某所陈述的证言证明杨珍在与刘军飞等人吃饭时没有提出工资260元/天。刘军飞、张立刚、李书虎均未向本院提交新的证据。经本院组织质证，刘军飞与张立刚对录音文字整理资料不认可，认为其内容与录音资料内容不相符，应以录音资料内容为准，张立刚一审时提交的录音资料是真实的。李书虎认为应当以录音资料为准，不应以录音文字整理资料为准。杨珍对证人黎某的证言无异议，张立刚与刘军飞认为黎某的证言不属于新证据，且黎某与杨珍是朋友，与其有利害关系，故该证言不能达到其证明目的。李书虎认为其不在现场，不知道情况。本院认为，杨珍提交的录音文字整理资料中有部分内容是杨珍对录音内容的解读，故对文字资料中与录音资料中相同的内容予以采信，对与录音资料内容不同的部分不予采信。黎某的证言系孤证，无其他证据印证，不予采信。二审查明，杨珍支付给张立刚3000元，张立刚将该款项支付给了刘军飞及杨金五。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、刘军飞、杨珍、张立刚及李书虎之间形成何种法律关系及杨珍应否对刘军飞的损害后果承担赔偿责任。2、一审判决采信张立刚提交的录音资料及证人张某的证言是否违反法律规定。针对本案争议焦点，评判如下：1、刘军飞、杨珍、张立刚及李书虎之间形成何种法律关系及杨珍应否对刘军飞的损害后果承担赔偿责任。张立刚一审提交的录音资料中显示，张立刚及其妻子反复提到杨珍让张立刚帮忙找人，工资由杨珍付，张立刚并未从中赚钱，杨珍也未予以否认，证人张某也证实张立刚不负责监工和管理，没有参与店铺装修工作，也没有从中赚钱，张某的报酬是杨珍通过张立刚支付的。结合杨珍一审庭审时陈述施工的前四至五天，杨珍均在现场照看，只是出事当天，杨珍不在现场，但其亲戚在现场，上述事实和证据能够说明杨珍的店铺装修是由杨珍进行管理，张立刚帮忙邀约工人施工，工资由杨珍支付，张立刚并未从中赚取差价，故刘军飞为杨珍的店铺安装玻璃，与杨珍形成劳务关系。刘军飞邀约李书虎为杨珍的店铺安装玻璃，属于为杨珍的装修事务进行管理，故李书虎是为杨珍提供劳务，与杨珍形成劳务关系。李书虎认为其由张立刚指派为杨珍的店铺装玻璃，其与张立刚形成雇佣关系。因张立刚予以否认，李书虎亦无证据证明，故该理由不能成立。张立刚只是介绍刘军飞等人为杨珍的店铺进行装修，亦未牟利，其与杨珍之间不存在承揽关系。杨珍认为其将店铺装修工程承包给张立刚，但未提交证据证明，且杨珍认为双方对承揽合同的主要内容即承揽方式及价款均未约定亦不符合常理，故该理由不能成立。杨珍作为接受劳务一方，未尽到安全管理义务，一审判决杨珍对刘军飞的损失承担赔偿责任并无不当。2、一审判决采信张立刚提交的录音资料及证人张某的证言是否违反法律规定。张立刚一审时提交的录音资料是张立刚及其妻子与杨珍的对话，内容与本案相关联，且杨珍对其真实性无异议，一审采信该证据并无不当。杨珍认为该录音资料的文字整理内容经过篡改及张立刚及其妻子欺骗杨珍取得该证据，故不应采信。因一审采信的是录音资料，并非录音的文字整理内容，录音过程亦不存在侵害他人合法权益及违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形，故杨珍认为不应采信的理由不能成立。张某的证言与刘军飞及张立刚的陈述相印证，故一审采信该证据亦无不当。杨珍认为张某证明报酬为260元/天，与刘军飞一审时陈述300元/天相矛盾。因刘军飞一审时陈述木工市场行情为300元/天，并非为杨珍提供劳务的报酬为300元/天，故该理由不能成立。杨珍认为证言内容不实，但并未举证反驳，故其认为一审采信该证据违反法律规定的理由不能成立。综上，杨珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由杨珍负担。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  汪丽琴二〇一九年十二月二十日书记员  陶锡锡