山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3460号 上诉人（原审被告）：山东正兴建筑安装工程有限公司，住所地：山东省沂南县大庄经济开发区508号。 法定代表人：郑富明,经理。 委托诉讼代理人：陈绪仓，山东阳都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟庆松，男，1968年4月5日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 被上诉人（原审原告）：李凤国，男，1971年3月20日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人:王凤玉，淄博临淄乾坤法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：孙启太，男，1963年1月17日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）：王胜民，男，1955年5月19日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 上诉人山东正兴建筑安装工程有限公司（以下简称“正兴公司”）因与被上诉人孟庆松、李凤国、孙启太、王胜民建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2018)鲁0305民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正兴公司的法定代表人郑富明及其委托诉讼代理人陈绪仓，被上诉人孟庆松、李凤国的共同委托诉讼代理人王凤玉，被上诉人孙启太、王胜民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正兴公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任，或发回重审；2.请求本案一、二审诉讼费由被上诉人承担；3.请求上诉人支付的案涉司法鉴定费9000元，由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1、案涉《建筑工程土建施工劳务大包合同》中显示，双方虽系孟庆松及山东正兴建筑安装工程有限公司字样，但合同中公章并非正兴公司公章。该合同的公章是孙启太个人违法私刻并加盖，上诉人不知情。该行为触犯《中华人民共和国刑法》第280条之规定，行为人已涉嫌刑事犯罪。可一审法院将孙启太的违法行为认定为“职务行为”和“表见代理”，明显的认定事实错误。2、孙启太根本不是上诉人公司的职员，公司也没有委托和授权办理公司任何事务。3、上诉人与孟庆松、李凤国、王胜民根本不认识，也没有发生过任何业务，上诉人不知情，公司也没有收到他们的一分钱，更没有签订任何合同，一切行为都是四被上诉人个人之间的个人行为，与上诉人无关。4、关于涉案款一事，一审法院认定是保证金30万，可孟庆松、李凤国在一审起诉状中诉称保证金43万元，由孙启太给其出具借现金43万元的借条一份，并约定此款于2018年5月10日前归还。可孙启太在一审答辩中称保证金10万元和向孟庆松、李凤国借的20万元，约定以上20万元一年半的利息是13万元，20万借款由王胜民担保。王胜民一审辩称20万元是借款，13万利息，并给孙启太提供担保。从此可以证实涉案款数额不确定，且其性质属于个人之间借款关系，与上诉人无关。孙启太在一审答辩中也明确承认与正兴公司无关。5、一审法院认定上诉人实际收到合同相对方孟庆松交付的案涉保证金30万元，实属认定事实错误。从一审孟庆松、李凤国庭审中举证证明资金流向来看，通过银行转帐，2016年10月6日打入孙启太儿子帐户中8万元，2017年1月9日打入担保人一审王胜民银行帐户20万元，孙启太收取现金2万元。上诉人是法人单位，有银行公户，有一般常识的人员与法人单位发生业务，一定走法人公户。可本案资金流入与公司没有任何关系的私人帐户，可以充分证明资金的交往过程，纯系个人行为。6、正兴公司在淄博市辖区内没有任何建筑工程项目，也没有与他人签订建设工程合同。二、一审法院程序违法。1、在一审庭审过程中，孙启太明确承认《合同》中的涉及正兴公司公章是孙启太个人私自刻制的，上诉人也在庭审中多次提出孙启太私刻公章的行为已涉嫌刑事犯罪，要求将案件依法移送公安机关先行处理，可一审法院没有依法移送公安机关，实属程序违法。2、孙启太私刻公章，在庭审中孙启太明确承认的情况下，一审法院法官还要求上诉人进行司法鉴定，并由此支付鉴定费9000元。司法鉴定结果出来后，一审法院不但没有依法向公安机关移送，反而继续审理并作出错误判决。3、本案一审适用简易程序独任审判，从2018年9月5日9：00至判决日2019年8月28日，审理期限长达12个月，这期间曾组织三次庭审。综上所述，原审判决认定事实不清，请求予以改判或发回重审。 被上诉人孟庆松、李凤国辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人孙启太辩称：我是正兴公司的负责人，正兴公司与物资处签完合同就让我在工地负责，我与正兴公司请示过为了工作方便刻的章，章已经上交了。 被上诉人王胜民辩称：孙启太是正兴公司的工程负责人，当时他没有带身份证，我只是给他办了一张银行卡给孙启太用着，我所签的担保是孟庆松、李凤国去要账的时候我签的名，一审判决正确。我是楼房工地的人员，所以正兴公司说的没有工程是假的。 原审原告向一审法院起诉请求：要求孙启太、正兴公司归还原告保证金43万元及利息（以43万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年6月1日起计算至付清之日止）及诉讼保全保险费880元，王胜民对上述款项承担连带还款责任。 一审法院认定事实：2016年9月27日，孙启太以正兴公司（甲方）的名义与孟庆松（乙方）签订《建筑工程土建施工劳务大包合同》（以下简称合同）一份，合同约定：正兴公司将其承建的临淄区临淄大道1000号铁电小区1号楼工程项目施工劳务作业分包给孟庆松；建筑面积30000平方米（由15000平方米改为30000平方米）；乙方向甲方缴纳合同保证金贰拾万元；合同签订后开工前，甲方如果解除合同要及时退还乙方缴纳的保证金，并赔偿乙方因此而造成的损失；如果乙方提出解除合同，需分清原因，如乙方自身原因而违约，乙方缴纳的保证金不予退还；本合同一式四份，甲、乙双方分别保存两份，本合同签订后，收到保证金之日起生效。合同还对其他事项作了约定。合同落款甲方处盖有“山东正兴建筑安装工程有限公司”印文的公章，并有孙启太本人的签名、捺印；合同落款乙方处有孟庆松本人的签名、捺印。合同签订后，孟庆松于合同签订当日通过李凤国支付给孙启太现金2万元，孟庆松于2016年10月6日通过李凤国向孙启太指定的银行账户转款8万元，以上共计10万元；孟庆松于2017年1月9日向孙启太指定的银行账户转款20万元。以上共计转款30万元。由于案涉工地一直没有开工，孟庆松、李凤国多次找到孙启太进行交涉，孙启太于2017年12月30日给孟庆松出具金额为43万元的借条一张，该借条上约定此款于2018年5月10日前还清，并且王胜民作为担保人在该借条上签名、捺印。还款期限到期后未归还上述款项，为此形成诉讼。 另查明，本院就案涉建筑工程对淄博铁工物资处法定代表人李长虹的调查笔录中，李长虹陈述：“我担任淄博铁工物资处的法定代表人，我单位与山东正兴建筑安装工程有限公司就铁电小区盖楼签订过建设合同，合同已经交到济南铁路总公司，正兴公司有一份，当时是我和正兴公司的法人郑富明在合同上签字并且盖公章。2016年8月28日，铁电小区在进行奠基仪式的时候，相关人员，包括郑富明在内一齐合影，戴帽子、戴眼镜第二排右起第三个就是郑富明，照片上方有“山东铁电小区现场奠基仪式合影留念”的字样，现在这张照片就在我办公室的墙上。”“孙启太是正兴公司的下属人员，我对他不太了解，我只认识郑富明”。庭审中，郑富明承认上述照片中第二排右起第三个就是郑富明本人。在原审法院对郑富明的调查笔录中郑富明认可上述照片中第三排左起第七个就是孙启太。诉讼中，根据正兴公司的申请，原审法院委托山东永鼎司法鉴定中心对正兴公司提交的《授权委托书》上公章、沂南县公安局治安警察大队备案的公章印模、案涉《建筑工程土建施工劳务大包合同》上的公章，以上三个“山东正兴建筑安装工程有限公司”的公章之间哪些公章是一致的进行了鉴定，鉴定意见为：1、《建筑工程土建施工劳务大包合同》上“山东正兴建筑安装工程有限公司”印文与《授权委托书》上印文不是同一枚印章形成；2、《建筑工程土建施工劳务大包合同》上“山东正兴建筑安装工程有限公司”印文与沂南县公安局治安警察大队备案的印文不是同一枚印章形成；3、《授权委托书》上“山东正兴建筑安装工程有限公司”印文与沂南县公安局治安警察大队备案的印文是同一枚印章形成。正兴公司支付鉴定费9000元。诉讼中，郑富明称“第一次开庭以后我们没有就私刻公章的事情向公安机关报案”。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，郑富明作为正兴公司法定代表人与作为淄博铁工物资处法定代表人的李长虹，就铁电小区楼房建设签订建设合同，2016年8月28日，在举行铁电小区建设工程奠基仪式时，包括李长虹、郑富明、孙启太在内的相关人员一齐合影留念。2016年9月27日，孙启太以正兴公司的名义与孟庆松签订上述工程的《建筑工程土建施工劳务大包合同》，虽然该《建筑工程土建施工劳务大包合同》上正兴公司的公章印文与公安部门留存的正兴公司公章印文不是同一枚印章形成，但李长虹、郑富明、孙启太的上述行为，足以让孟庆松有理由相信正兴公司承接了孙启太铁电小区楼房建设工程，孙启太有权代理正兴公司与孟庆松签订《建筑工程土建施工劳务大包合同》并行使权利义务，故根据上述《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，孙启太的上述行为构成表见代理。对于案涉保证金数额问题，孟庆松称“在签订合同时，合同中的楼房的建筑面积为1.5万平方米，合同上约定的保证金的数额为20万元，事后由于建筑面积由1.5万平方米变更为3万平方，故经双方商定合同的保证金由20万元变更为30万元。”由于合同的相对性原则，案涉合同的甲、乙双方分别为正兴公司和孟庆松，孙启太的案涉收款行为，是代表正兴公司的职务行为。事实上也是孙启太代表正兴公司实际收到孟庆松的保证金30万元，故对于正兴公司实际收到合同相对方孟庆松交付的案涉保证金30万元的事实，依法予以确认。正兴公司收到上述保证金后，正兴公司违约，合同所涉工程迟迟未开工，孙启太于2017年12月30日就案涉保证金给孟庆松写下借款43万元的借条，并约定了还款时间，说明因正兴公司违约，合同已经解除，孙启太所写该借条的行为，应认定为代表正兴公司的职务行为。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后。尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，正兴公司一直未将案涉30万元保证金返还孟庆松，根据上述法律规定，孟庆松要求正兴公司返还保证金30万元及其利息损失的诉讼请求，证据充分，于法有据，依法予以支持。上述借条中的43万元，包含30万元保证金和13万元利息（至2017年12月30日），该利息数额对应的利率已超出年利率24%，对于超出年利率24%部分，依法不予支持。孟庆松主张的利息应为以30万元为基数，自2017年1月10日起至欠款实际付清之日止，按年利率24%计算。王胜民作为案涉保证金本金及利息的还款担保人，对保证方式约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，孟庆松要求王胜民对正兴公司返还保证金30万元及其利息损失承担连带清偿责任的诉讼请求，证据充分，于法有据，依法予以支持。本案系建设工程施工合同纠纷，李凤国不是案涉合同的相对方，李凤国不是本案适格的原告，故应驳回李凤国的诉讼请求。正兴公司辩称的正兴公司不是本案适格主体，请求驳回孟庆松对正兴公司的诉讼请求的抗辩理由不成立，依法不予支持。因孙启太的案涉行为构成表见代理，且正兴公司违反合同约定，对该纠纷的形成负全部责任，故对于正兴公司支付的案涉司法鉴定费9000元，应由正兴公司自行负担。孟庆松主张的诉讼财产保全责任保险费880元，是其为了实现诉讼财产保全的目的，孟庆松基于对诉讼风险的不确定性而为自己购买的财产保全责任保险并支付了保险费用。但该费用支出不属于违约行为产生的必然损失，故不应由正兴公司承担该费用的赔偿责任。孟庆松主张的诉讼财产保全责任保险费880元，于法无据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第（八）项，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东正兴建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还孟庆松保证金30万元。二、山东正兴建筑安装工程有限公司支付给孟庆松利息（以30万元为基数，自2017年1月10日起至欠款实际付清之日止，按年利率24%计算），与本判决第一项同时付清。三、王胜民对本判决第一项、第二项负连带清偿责任。四、王胜民承担保证责任后，有权向山东正兴建筑安装工程有限公司追偿。五、驳回孟庆松的其他诉讼请求。案件受理费3882元，诉讼保全费2720元，由孟庆松负担2005元，山东正兴建筑安装工程有限公司负担4597元。 本院二审期间，上诉人正兴公司提供证据一、沂南县人民法院（2019）鲁1321民初1010号、（2019）鲁1321民初1009号民事判决书两份，拟证明孙启太利用自己私刻的公章与上诉案件的当事人采取本案的同种手段来签订了合同并进行了借款，在沂南法院庭审中，孙启太也认可公章是自己私刻这一事实。该两份判决书均判决由孙启太个人承担责任，上诉人正兴公司不承担责任。证据二、收缴公章过程的说明一份，时间是2018年9月5日上午11:59，拟证明孙启太认可公章是私自刻制，并没有得到公司授权，也没有得到公司认可，公司依职权收回了公章。被上诉人孟庆松、李凤国质证称，对判决书的真实性没有异议，但是与本案孙启太的答辩当中，据孙启太辩称刻公章是经过上诉人同意的，所以这个判决不作为本案的结论。关于收缴公章的过程我方不知情，也不在场，对此不予质证。被上诉人王胜民质证称，对上诉人提交的证据没有意见。被上诉人孙启太质证称，对判决书的真实性无异议，对证明内容有异议，刻章是经过公司许可的。对证据二的真实性无异议，对证明内容不认可，公章不是私刻的。 被上诉人孙启太提供证据一、上诉人正兴公司与物资处李长虹签订的建设工程施工合同一份，拟证明合同盖了上诉人的公章，签了字。证据二、开发公司的资质一份，拟证明钱是经过上诉人的法人替我去交的。证据三、沂南中天公司收取的管理费收款收据一张、上诉人公司设计费收款收据一份、增值税发票一份、设计方案图纸四张以及沂南中天公司的营业执照一份，上述证据证明我是上诉人公司的负责人。上诉人正兴公司质证称，对证据一的真实性有异议，山东正兴公司没有这个公章，上面的签字不是上诉人的法定代表人签的。对证据二、三上诉人不知情，假设真实也是孙启太个人伪造。被上诉人孟庆松、李凤国质证称，对证据的真实性及证明内容无异议。被上诉人王胜民质证称，对证据的真实性及证明内容无异议。 另查明，被上诉人孙启太、王胜民于2018年5月1日出具证明一份，证明原合同建筑面积1.5万平方，收孟庆松、李凤国工程保证金贰拾万元，后改为3万平方收工程保证金叁拾万元。因各种原因工程迟迟未开工，经双方协商给孟庆松出具工程保证金和违约金肆拾叁万元，现有王胜民担保。 二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人正兴公司应否向被上诉人孟庆松返还保证金及利息的问题。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，上诉人正兴公司主张被上诉人孙启太并非其公司授权人员，被上诉人孙启太私刻公章与被上诉人孟庆松签订的涉案劳务大包合同与上诉人无关。但经原审法院调查，淄博铁工物资处法定代表人李长虹陈述与其就铁电小区楼房签订建设合同的，是上诉人正兴公司的法定代表人郑明富。且2016年8月28日铁电小区建设工程举行奠基仪式时，郑富明还与李长虹、孙启太等人员在奠基仪式上合影留念。故2016年9月27日孙启太以上诉人正兴公司的名义与被上诉人孟庆松签订涉案劳务大包合同时，被上诉人孟庆松有理由相信上诉人正兴公司承接了铁电小区楼房建设工程，而被上诉人孙启太有权代表上诉人正兴公司与被上诉人孟庆松签订涉案劳务大包合同，并行使权利义务。故上诉人正兴公司以上述合同中的印章并非其公司公章为由，主张上述合同均不成立，本院不予支持。上诉人正兴公司据此主张涉案司法鉴定费应由被上诉人孟庆松承担，本院亦不予支持。被上诉人孙启太以上诉人正兴公司名义收取的被上诉人孟庆松的工程保证金，上诉人正兴公司应当予以返还。 关于被上诉人孙启太向被上诉人孟庆松收取的保证金数额问题。本案中，被上诉人孙启太以正兴公司名义与被上诉人孟庆松签订的劳务大包合同中，约定被上诉人孟庆松应向正兴公司缴纳合同保证金20万元。合同签订后，被上诉人孟庆松于2016年10月前向被上诉人孙启太支付10万元。2017年1月9日又向被上诉人孙启太指定账户转入20万元。2017年12月30日被上诉人孙启太为被上诉人孟庆松出具43万元的借条一份，被上诉人王胜民为该借款的担保人在借条上签字捺印。但2018年5月1日，被上诉人孙启太、王胜民又出具证明，称因合同建筑面积由1.5万平方米变更为3万平方米，故双方商定合同保证金由20万元变更为30万元。鉴于被上诉人孙启太在涉案工程中系作为上诉人正兴公司的代理人，其因涉案工程作出的意思表示，应由其被代理人即上诉人正兴公司承担责任。且被上诉人孙启太亦表明其收取的孟庆松的款项均用于涉案工程建设。故原审判令上诉人正兴公司返还被上诉人孟庆松工程保证金30万元，并无不当。 综上所述，上诉人山东正兴建筑安装工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人山东正兴建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈燕萍 审判员  马清华 审判员  史华振 二〇一九年十二月十三日 书记员  董斯文