浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1499号 上诉人（原审原告）：华煜建设集团有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区清远路919号4幢七楼。 法定代表人：梅伶，该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施亚芬，浙江银湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：童利强，男，1976年3月8日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：陈晔，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁丽华，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 上诉人华煜建设集团有限公司（以下简称华煜公司）因与被上诉人童利强追偿权纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2019）浙0503民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华煜公司上诉请求：1.撤销浙江省湖州市南浔区人民法院做出的（2019）浙0503民初1984号民事判决，改判由童利强承担审计费；2.判决由童利强承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足，且不符合法律法规规定。一、一审法院认为承诺书中的“施工单位”是否指南浔行政综合办公楼的施工单位存在争议。华煜公司认为，在建设工程施工合同中，发包人为建设单位，承包人为施工单位，这是特定称谓，根据华煜公司与案外人湖州南浔城市新区建设投资有限公司（以下简称城投公司）签订的《建设工程施工》主合同来看，华煜公司承包了南浔行政综合办公楼土建及安装这一工程，为该项工程“施工单位”。即使施工单位不是指向华煜公司，也不影响童利强承担审计费。根据工程惯例，审计费的数额是根据送审数以及核定数来确认的，核减、核增的数额越大则审计费越多。根据案外人湖州华锦房屋设备安装工程有限公司（以下简称华锦公司）与华煜公司的约定，案涉工程预决算均由华锦公司自行编制并承担一切亏损。合同也没有约定华煜公司对华锦公司自行编制的预决算承担审核义务。因此华锦公司应当承担审计费。童利强又承诺承担华锦公司应承担的费用，且对送审数和核定数均予以肯定。同时，为了能让华煜公司盖章通过，童利强自愿承担一切损失。因此承诺书也变相免除了华煜公司的审核义务。现华煜公司根据公平原则要求童利强分摊审计费具有事实依据。二、一审中，华煜公司曾向一审法院提交一组发票和合同作为证据，用来证明华煜公司因该项工程向杭州鼎盛造价师事务所支付人防物资库审计费164556元以及综合办公楼审计费828028元。（2018）浙0503民初3208号民事调解书已对该事实予以确认，证明了案外人城投公司作为发包人已经以扣减华煜公司工程款的形式向杭州鼎盛造价师事务所支付了审计费用。三、童利强签订承诺书并非职务行为，而是个人行为。承诺书采用了“我承担”、“本人负责”等表述方式，且在（2017）浙05民终1464号案件中华锦公司也拒绝追认童利强出具承诺书系代表公司行为，且该案最终判决认定承诺书系童利强个人对华煜公司作出的承诺。因此童利强理应履行承诺书上的内容。 童利强辩称，一、华煜公司认为施工单位是承包人即华煜公司，但在本案中华煜公司要求童利强承担审计费用的前提是基于童利强任职的公司也即华锦公司与华煜公司之间的分包合同。基于双方之间的分包关系，施工单位应当是指华锦公司。二、在（2017）浙05民终1464号判决中华煜公司自认童利强的承诺系代表华锦公司作出，其让童利强签字的目的也是让华锦公司承担。华煜公司在该案中已经败诉，现又将相关义务转嫁给童利强个人，突破了合同相对性，也违背了童利强签字是基于代表公司履行职务行为的意思表示，有失公平。三、无论华煜公司是否承担了审计费用，均不应由华锦公司或童利强承担。华煜公司与华锦公司从未对此作出过书面的约定，且生效判决也已经确定了华锦公司无须承担审计费用。童利强系华锦公司的股东之一，出具承诺书的背景是童利强作为公司员工，将工程的竣工材料交付华煜公司，华煜公司让童利强签字。童利强本人并非合同的实际施工人，其在为华锦公司报送结算材料时，以个人名义向材料的接收单位作出承诺，加入债务承担，不符合常理。这也与华煜公司在（2017）浙05民终1464号案件中的诉讼主张相矛盾。四、在工程结算审核定单中明确送审价格是由华煜公司提供的。审核的职责显然在华煜公司。综上，一审认定事实和判决结果均属正确，请求二审维持原判。 华煜公司向一审法院起诉请求：1.童利强向华煜公司支付由华煜公司承担支付的审计费130302元；2.本案的诉讼费由童利强承担。 一审法院认定事实：2008年1月8日，华煜公司与案外人华锦公司签订《经济协议书》一份，将其承建的湖州市南浔区行政综合办公楼水电安装工程的施工任务委托华锦公司施工。工程竣工验收后，2015年2月3日，经结算审定：南浔行政综合办公楼工程（安装）送审数13148264元，审定数8208208元，核减数4940055元，另南浔行政综合办公楼工程（安装核增）1992027元；人防物资库工程安装部分送审数1298882元，审定数770388元，核减数528494元。湖州市南浔区审计局向第三方审计单位鼎盛公司支付南浔行政综合办公楼人防物资工程审计费164556元，支付南浔行政综合办公楼工程审计咨询费828028元。2015年2月2日华锦公司的股东童利强向华煜公司出具两份《承诺书》，其一载明：“关于南浔行政综合办公楼人防物资库工程（安装）工程结算审核定单（审定金额：770388元），我已予以审定，请公司给予盖章。同时若其中发生应有施工单位承担的审计费用由我承担。我承诺：该工程结算审定确定后，如甲方要求索赔工期、损失等费用，所发生索赔的一切责任包括法律责任，均有本人负责，同时自愿承担赔偿由此对公司造成的一切损失。”其二载明：“关于南浔行政综合办公楼工程（安装）工程结算审核定单（审定金额：10200235元），我已予以审定，请公司给予盖章。同时若其中发生应有施工单位承担的审计费用由我承担。我承诺：该工程结算审定确定后，如甲方要求索赔工期、损失等费用，所发生索赔的一切责任包括法律责任，均有本人负责，同时自愿承担赔偿由此对公司造成的一切损失。”2017年4月，华煜公司向该院起诉华锦公司，该院经审理后，驳回了华煜公司要求华锦公司承担审计费用等诉讼请求，后华煜公司上诉至本院。本院对华煜公司在二审作为证据提交的两份承诺书认定如下：“华煜公司提供证据一（《承诺书》）是华锦股东童利强个人出具，未加盖华锦公司公章，承诺书载明审计费用由本人童利强个人承担，且其自愿承担赔偿对公司造成的一切损失，故该承诺书仅是童利强个人对华煜公司作出的承诺，不足以证明华锦公司应当承担审计费用，对该证据的效力本院不予认定”。本院认为华煜公司未就扣除审计费事宜与华锦公司有过约定，也未对结算审核定单尽到审核义务，由此造成的责任应由其自行承担，维持了该院的一审判决。现华煜公司以该承诺书系童利强个人出具，应由其承担涉案工程审计费为由，起诉来院。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。童利强出具承诺书的时间为华煜公司在《工程结算审核定单》上盖章的前一天，且载明的审定金额与核定单一致，可以认定该承诺书系童利强要求华煜公司在《工程结算审核定单》上盖章而出具，承诺书中“请公司给予盖章”的“公司”系指华煜公司。但在承诺书中同时出现了“公司”及“施工单位”，结合华煜公司与华锦公司之间的建设工程分包合同、童利强作为华锦公司的股东身份的情况，对该承诺书中关于“应有施工单位承担的审计费用”中的“施工单位”在具体语境中，是否特指南浔行政综合办公楼的施工单位，存在一定争议。同时，现有证据亦无法证明湖州市南浔区审计局向鼎盛公司支付的164556元审计费及828028元咨询费系由华煜公司支付并应由华煜公司承担。故华煜公司要求童利强支付相应工程审计费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。童利强相应的抗辩意见，与事实相符，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回华煜建设集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2906元，减半收取1453元，由华煜建设集团有限公司负担。 二审中，华煜公司向本院提交调解书一份，证明华煜公司向杭州鼎盛造价事务所支付了审计费。童利强经质证认为，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，童利强及童利强所在的华锦公司并非调解书中的当事人，故不受调解书约束。华锦公司与华煜公司之间对于审计费用也没有书面形式的约定，因此无论是华锦公司抑或童利强均无须承担该项费用。 童利强未向本院提交新证据。 本院经审查认为，该证据具有真实性和合法性，但调解书系华煜公司与案外人城投公司之间达成的协议，与本案并无关联，因此本院对该证据的效力不予认定。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：对童利强出具的承诺书应当如何认定，进而童利强应否承担审计费用。童利强出具的承诺书载明“若其中发生应有施工单位承担的审计费用由我承担”，因此童利强承担审计费用的前提是施工单位需要承担审计费用。首先，关于施工单位究竟指代华锦公司或是华煜公司，双方当事人存在争议。本院认为，从承诺书的表述来看，在“施工单位”前后均曾出现有“公司”的称谓，即“请公司给予盖章”、“同时自愿承担赔偿由此对公司造成的一切损失”，双方均认可两处“公司”指代的是华煜公司。如施工单位指代的也是华煜公司，也即童利强在较短篇幅内先后称呼华煜公司为“公司”、“施工单位”、“公司”，频繁变更对华煜公司的称谓，不符合通常的语言习惯。因此，施工单位指代华锦公司更为合理。另外，从童利强的身份关系而言，其与华煜公司并无直接的法律关系，而仅仅是华锦公司的股东，因此，其承诺承担华锦公司应承担的审计费用更为合理。另外，华锦公司确实承包施工了案涉工程，以施工单位指代华锦公司亦符合案件实际情况。综合上述情况，本院认定承诺书中的“施工单位”指代的是华锦公司，而非华煜公司。其次，关于华锦公司应否需要承担审计费用的问题，在（2017）浙0503民初1486号民事判决、（2017）浙05民终1464号民事判决中已经作出认定，华煜公司要求华锦公司承担审计费用的诉讼请求因缺乏依据而被驳回。虽然华煜公司主张依照工程惯例华锦公司应承担审计费用，但未能提供充分的证据证明，应当自行承担相应的不利后果。因此，童利强无须承担审计费用，本院对华煜公司上诉意见不予支持。 综上所述，华煜建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2906元，由上诉人华煜建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周辰晨 审判员  徐 晶 审判员  黄丽琴 二〇一九年十二月六日 书记员  谢敏飞