浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0522民初8575号原告：浙江华盛达建设集团股份有限公司，住所地浙江省德清县武康镇中兴北路****。法定代表人：袁建华，董事长。委托诉讼代理人：都永斌，浙江紫杏律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋峻峰，浙江紫杏律师事务所律师。被告：长兴畅宇房地产开发有限公司，住，住所地长兴县雉城街道钮店湾村斗角村**/div>法定代表人：庞粉清，总经理。委托诉讼代理人：张晖，江苏苏尊容大律师事务所律师。原告浙江华盛达建设集团股份有限公司与被告长兴畅宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月7日立案。立案后，原告申请司法鉴定，杭州经纬工程管理咨询有限公司于2019年11月4日出具工程造价鉴定意见书一份。本院依法组成合议庭，本案于2019年12月6日公开开庭进行了审理，原告浙江华盛达建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人都永斌、蒋峻峰，被告长兴畅宇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张晖、法定代表人庞粉清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款及质保金4725991.36元；2、被告承担违约金100万元；3、原告对于第一项诉讼请求就涉案泗安兴业大厦工程在拍卖或变卖价款中优先受偿；4、被告承担鉴定费用105845元；5、本案讼诉费用由被告承担。事实和理由：2008年10月16日,被告就将其建设开发的位于长兴县的泗安兴业大厦工程发包给原告施工,双方签订《建设工程施工合同》，合同对该工程的施工范围、工期、暂定价款、进度款支付，违约责任等事项作了约定。合同签订后，原告即组织人员开始施工，被告也先后向原告支付部分工程款。在施工过程中，双方于2008年11月10日、2009年11月30日、2010年9月16日、2011年3月31日先后四次就工程款的结算方式、工期延长、工程款支付、借款抵扣工程款，违约责任、部分工程对外分包等事项进行了重新与补充约定，签订四份补充协议。原告依第四份补充协议约定工期于2011年5月3日完成了合同中所有工程（除被告对外分包的部分工程外），因原告有部分零星工程需待被告对外分包工程完工后才能施工，故导致工程的总体验收拖延到2012年11月20日才由五方主体验收合格。验收合格后，被告既不按照协议约定支付进度款，亦不对该工程的造价按规定进行审计，反而以原告拖延工期、不配合审计单位进行审计等理由拒绝付款。2013年4月，原告起诉要求被告支付工程进度款3785000元，承担违约金100万元。法院审理后作出（2013）湖长民初字第784号民事判决书，认为双方未能就实际工程量进行审计，不能确定工程总造价，原告要求被告支付工程款的条件未成就，判决驳回原告的诉讼请求。判决后，原、被告就工程审计事宜多次协调和磋商，但被告作为审计的委托方迟迟未能推进审计工作，审计报告至今未能出具。从上次判决至今，工程的审计时间已超过合理期限，迫于无奈原告就该工程自行进行结算汇总，总造价15120807元。本案在审理过程中，原告提出对涉案工程泗安兴业大厦工程的土建及案装工程造价进行鉴定，2019年11月4日，杭州经纬工程管理咨询有限公司作出编号：HJSJ[2019]002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论可确定的工程造价为12464566元，不确定造价456425.36元,合计12920991.36元。扣除被告已支付工程款510万元、工程项目经理借款2315000元、违约金78万元，余工程款4725991.36元。被告辩称：第一项答辩请求是驳回原告起诉。原告起诉被告建设工程施工合同纠纷共有三次。第一次在2013年，长兴县人民法院作出了（2013）湖长民初字第784号民事判决书，判决后原告上诉至湖州市中级人民法院后撤诉。第二次是2015年。经长兴县人民法院立案后审理，该案承办法官黎静，此次虽查无档案，但实际上已进行了审理。第三次为本案审理，这三次诉讼，同样诉讼请求、同样诉讼法律关系、同样诉讼主体、同一事实、同一理由，这三起诉讼完全相同，违反一事不再理，应驳回原告的起诉。第二项答辩请求撤销违反法律规定的鉴定，驳回原告依该鉴定的诉讼请求。（2013）湖长民初字第784号民事判决已经生效。2015年原告再次诉讼，承办法官要求原、被告先进行工程造价鉴定。经讨论，双方均表示同意，并协商由中国建设银行股份有限公司湖州分行造价咨询中心进行鉴定。承办法官电话联系了中国建设银行股份有限公司湖州分行造价咨询中心。其同意接受电话委托。原告于2015年7月支付6万元鉴定费用。确定进行鉴定后，双方进行对账，经十次对账，快要结束的时候，原告突然拒绝配合，以各种方式和理由拒绝参加这次鉴定的收尾工作，致此次鉴定工作搁置至今。2017年年底，原告第三次诉至法院，再次申请鉴定。杭州经纬工程管理咨询有限公司的鉴定，违背了法律规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》在第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”法院未依法律规定。这次鉴定是2018年的6月份指定的，并没有依照双方协商确定。被告在2018年10月16日下午才得知原告已经申请了鉴定。法院公告送达存在问题，在被告完全不知情的情况下，法院于2018年6月指定杭州经纬工程管理咨询有限公司鉴定。原告故意隐瞒造成重复鉴定，重复鉴定属无效。第三项答辩请求。原告主张工程款，因重复鉴定不合法，无合法依据支撑。原告未尽维修义务。被告未违约，系原告违约。原告施工严重延期，依约应支付被告违约金200万元。原告隐瞒事实，进行重复鉴定费用，由原告承担。原告向本院提交的证据材料：1、《建设工程施工合同》一份，证明原、被告就泗安兴业大厦工程存在建设工程施工合同关系；2、《补充协议》四份，证明原、被告就施工过程中存在问题作出新的约定；3、单位（子单位）工程质量竣工验收记录一份，证明涉案工程在2012年11月20日竣工验收合格的事实；4、民事判决书一份，案号（2013）湖长民初字第784号，证明被告仅支付工程款510万元，具有违约行为的事实，同时也证明当时起诉涉案工程款因未进行鉴定，原告主张工程款条件不成就；5、工程造价鉴定意见书（编号：HJSJ[2019]002号）一份，证明涉案工程的造价；6、湖州市商品砼价格信息、预拌（商品）混凝土质量卡、混凝土配合比设计报告、商品砼出厂合格证、配合比汇总表、工程联系单一组，证明原告在建设涉案工程过程中，由原告向长兴洪桥混凝混凝土制品有限公司采购商品砼的事实，以及依照法律规定，被告应当按工程联系单的规定向原告支付商品砼运输增加费413537元；7、鉴定费缴费记录一份，证明原告该次鉴定花去鉴定费105845元。原告提交的证据材料交被告质证认为，对证据材料1无异议；对证据材料2对真实性、合法性无异议，该组证据材料证明原告存在违约；证据材料3，实际竣工验收完成在2012年12月15日，11月20号是申请验收的日期；对证据材料4真实性、合法性无异议。证据材料5不真实，不合法，缺乏工程联系单，该鉴定报告不能作为定案依据；对证据材料6未发表质证意见；对证据材料7质证意见同证据材料5。经审查，本院对证据材料1、2、3、4、7证明效力予以认定；证据材料5鉴定程序合法，本院予以认定；证据材料6中工程联系单没有被告签字、盖章确认，不能充分证明待证事实。被告向本院提交的证据材料为：1、民事裁定书一份，证明一事不再理；2、录音材料两份，证明在本次鉴定之前双方在中国建设银行股份有限公司湖州分行造价咨询中心进行鉴定；3、鉴定费发票一份，原告交纳中国建设银行股份有限公司湖州分行造价咨询中心6万元鉴定费。证明原告自愿委托其鉴定；4、情况说明一份，证明对本案公告送达及起动鉴定有异议；5、谈话笔录一份，证明被告法定代表人无下落不明的事实；6、投诉信、情况反映函各一份，证明被告对案件有关问题提出的异议；7、会议记录一份；8、承诺书一份，证据材料7、8证明双方已确认原告违约的事实；9、补充协议一份，2011年3月31日签订；10、紧急通知函一份，时间2011年5月10日；11、紧急通知函一份，时间2011年5月13日；12、紧急通知函一份，时间2011年9月4日；13、监理工程师通知书一份，时间2011年9月4日。证据材料9-13证明原告严重延期，应承担违约金100万元；14、竣工验收会议纪要一份，证明原告施工质量不合格，整改时间6天；15、整改完成报告一份，时间2012年12月15日，证明上述整改用了25天，违反2011年3月31日补充协议，应再承担违约金100万元；16、收条，证明一组，证明因工程延期，被告赔偿案外人；17、照片一组，证明工程需维修情况；18、告之函四份，时间分别为2014年4月24日、2015年10月20日、2015年10月29日、2016年2月24日，证明被告催原告维修；19、回复函一份，时间2016年3月25日，证明原告收到被告发函，原告未维修且为维修设定条件，该维修费用需54万元；20、告之函三份，时间2012年12月15日、2103年1月16日两份，被告发给原告，催原告审计。时间2013年1月11日，被告发给中国建设银行股份有限公司湖州分行造价咨询中心，要求尽快审计；21、证明一份，鉴定中心要求原告送资料审计，并对初审报告提出异议。被告提交的证据材料交原告质证认为，对证据材料1真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，一事不再理理由不充分；对证据材料2证据三性均有异议，属证人证言，证人应到庭；证据材料3系复印件；对证据材料4证据三性均有异议；对证据材料5真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，这是移送造价鉴定资料；对证据材料6证据三性有异议；证据材料7、8在2011年3月31日补充协议之前，该补充协议对之前违约已作处理；对证据材料9真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，承担违约金的前提是合同解除；对证据材料10-13真实性无异议，证明对象有异议，工程对外分包，导致延期；对证据材料14、15真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，竣工验收时间不是实际整改时间，要求原告承担违约金不成立；证据材料16与本案无关联性；对证据材料17证据三性均有异议；对证据材料18，被告应证明函已送达原告；对证据材料19，原告同意在工程款中扣除105428.36元;对证据材料20、21证据三性均有异议,对工程造价之前鉴定有异议，提出司法鉴定合理、合法。被告申请证人凌某出庭作证，证明2015年由承办法官黎静组织过鉴定，因原告导致未出鉴定结论。原告质证认为，对在中国建设银行股份有限公司湖州分行造价咨询中心有过鉴定是事实，但不是司法鉴定。经审查，对被告提交的证据材料1、2、3、4、5、6、20、21及证人证言在本院认为中予以说明；对证据材料7、8证明违约发生在原、被告签订2011年3月31日补充协议之前，该补充协议对之前违约已作处理；对证据材料9真实性予以认定；证据材料10-13能证明原告工程延期；对证据材料14、15真实性予以认定；对证据材料16，因涉案外人，证明人未出庭作证，该证据材料不能充分证明待证事实；对证据材料17、18、19，结合庭审，本院涉案工程部分需维修的事实予以认定。根据上述采信的证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2008年10月16日,被告将其建设开发的位于长兴县的泗安兴业大厦工程发包给原告施工,双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定开工日期：2008年11月10日，竣工日期：2009年6月10日。合同金额1200万元（暂定）。原、被告签订的房屋建筑工程质量保修书约定了质量保修期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，其中明确的保修时间最长为五年。合同签订后，原告组织人员开始施工，被告也先后向原告支付部分工程款。在施工过程中，双方于2008年11月10日、2009年11月30日、2010年9月16日、2011年3月31日先后四次就工程款的结算方式、工期延长、工程款支付、借款抵扣工程款，违约责任、部分工程对外分包等事项进行了重新与补充约定，签订四份《补充协议》。其中2008年11月10日补充协议第六条：“建设单位提供租给施工单位的项目部办公室二间房，租用费用（到工程结束）为叁仟陆佰元整，此费用在最后一次支付工程款中给予扣除。”2010年9月16日补充协议（甲方为本案被告，乙方为本案原告）写明：“在2010年6月26日双方又达成《会议纪要》一份，乙方同意将该工程的建筑装饰装修部分中的幕墙子分部、金属门窗及玻璃安装分项及涉及消防的相关工程由甲方对外分包，由乙方协助管理，并放弃收取前述工程的管理费。”该协议第二条：“如因甲方分包工程造成乙方工期延误，与乙方无关，具体延误责任由监理单位界定。”2011年3月31日补充协议（甲方为本案被告，乙方为本案原告）第二条：“乙方在本协议签订后第二天进场施工，并承诺在协议签订之日起40天内完成施工合同范围内的所有工程（甲、乙双方于2010年9月16日签订的《补充协议》中约定的乙方同意甲方分包工程除外）。”第三条：“在国家五部门对本工程单体竣工验收合格后十五天内支付工程总造价的85%，审计通过后十五天内支付工程总造价的95%，剩余5%工程款作为质保金，在保修期满后十五天内付清。”第七条：“根据2010年9月16日的《补充协议》，乙方同意支付甲方延误工期违约金人民币280000元，现因乙方又延误工期，同意再支付违约金500000元，两项合计人民币780000元，该款双方同意在支付乙方的工程款中扣除，本协议签订前的违约责任互不追究。”第十一条：“乙方未能在本协议第二条约定的时间内完成合同范围内所有工程的，乙方同意无条件退场，同意赔偿甲方人民币100万元，并承担一切民事责任。如今后在本工程单体竣工验收时，因工程质量问题不能通过竣工验收的，乙方同意赔偿甲方人民币100万元，乙方同意无条件立即清场，并承担返工或重做的损失。”第十三条：“本协议签订后，如甲方未按约支付剩余工程款的，每逾期一天，由甲方按每天5000元向乙方支付违约金，如逾期付款超过二个月以上的，由甲方支付乙方违约金人民币100万元。”2012年11月20日，涉案工程竣工验收合格。2013年4月，原告起诉要求被告支付工程进度款3785000元，承担违约金100万元。法院审理后作出（2013）湖长民初字第784号民事判决书，认为双方未能就实际工程量进行审计，不能确定工程总造价，原告要求被告支付工程款的条件未成就，判决驳回原告的诉讼请求。判决后，原、被告就工程审计事宜多次协调和磋商，审计报告至今未能出具。被告已支付工程款510万元、工程项目经理借款2315000元、原告承担违约金78万元，原告租用被告房屋租金3600元。经原告申请，法院委托杭州经纬工程管理咨询有限公司鉴定，该公司于2019年11月4日出编号：HJSJ[2019]002号工程造价鉴定意见书一份，鉴定可确定的工程造价为12464566元，不确定造价456425.36元。花去鉴定费105845元。本院认为，（2013）湖长民初字第784号案中，不能确定工程总造价，原告要求被告支付工程款的条件未成就。2015年进行的鉴定是在原、被告自行协商的基础上，法官作出的建议，非司法鉴定程序。在本案HJSJ[2019]002号工程造价鉴定意见书出具之前，原、被告未能就工程造价达成一致，工程造价金额未确定。本案认定工程造价的事实依据司法鉴定确定的金额，这与（2013）湖长民初字第784号案中原告起诉依据合同金额1200万（暂定）不是同一事实，诉讼请求不完全一致。故本案原告未构成重复起诉。对于被告辩称本案属一事不再理，本院不予采纳。被告对本案2018年4月18日作出的公告送达有异议。经审查，送达过程中先多次电话通知被告法定代表人庞粉清，均不接电话。后于2018年4月12日送达被告处无人。2018年4月10日通过浙江省高级人民法院信息平台向被告法定代表人庞粉清发送送达副本、对外委托选取鉴定机构通知书等，通知于2018年4月17日上午9时到长兴县人民法院414室领取副本、对外委托选取鉴定机构通知书等，状态为发送成功。被告未按通知领取。故该异议不成立。本案争议焦点一，鉴定程序是否合法及鉴定结论是否正确。原告起诉后申请司法鉴定，被告对于启动本案鉴定程序有异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”原、被告在本案诉讼前委托中国建设银行股份有限公司湖州分行造价咨询中心对涉案建设工程造价出鉴定意见，因故一直未能出具最终鉴定意见书。双方不能就建设工程造价达成一致，不通过司法鉴定，涉案工程造价得不出最终结论。根据上述法律规定，原告申请司法鉴定，鉴定程序合法，本院对工程造价鉴定意见书（编号：HJSJ[2019]002号）予以认定。对于原告主张的的鉴定费，因得出工程造价是原、被告共同的责任，本院确定被告承担鉴定费52922.5元（105845元*50%）。本案争议焦点二，工程款的支付金额。本院对确定的工程造价为12464566元予以确认。原告诉请工程质量保证金，该工程竣工验收现已满七年，故本院对于该诉请予以支持。对于被告提出的工程质量异议，认为维修费用需546531.32元，其未提交充分的证据材料证明确定的修复费用。原告同意扣除工程质量保证金105428.36元，本院确定扣除工程质量保证金105428.36元。返还工程质量保证金后，原告应根据合同约定或法律规定继续履行工程保修义务，对于实际维修费超出扣除的工程质量保证金，被告可另外主张。对于原告主张的不确定造价，其未提交充分证据材料证明，本院不予认定。对于原告主张的工程款，工程造价为12464566元，扣除被告已支付工程款510万元、工程项目经理借款2315000元、原告承担违约金78万元，原告租用被告房屋租金3600元，扣除工程质量保证金105428.36元。被告应支付原告工程款4160537.64元，驳回原告工程款诉请不当部分。本案工程款具体数额直至2019年11月4日确定，故在此时，原告才具备了根据最终确定的工程欠款数额主张建设工程价款优先受偿权的条件，故原告就工程款4160537.64元在涉案泗安兴业大厦工程拍卖或变卖价款中优先受偿。本案争议焦点三，违约金的承担。原告主张被告承担违约金100万元;被告抗辩原告承担违约金200万元。原告认为根据约定，国家五部门对本工程单体竣工验收合格后十五天内支付工程总造价的85%，该造价应为工程造价审计之前合同暂定价1200万。被告辩称该工程部分包出去的工程款应计算在支付的工程款内，支付比例应超过85%。涉案工程存在部分分包，被告未能提交充分的证据材料证明分包出去工程的造价，且2011年3月31日补充协议未对工程总造价作出重新约定，故被告在支付工程款方面存在违约行为。对于被告抗辩原告延期违约承担违约金100万元，2011年3月31日补充协议约定，在该协议签订之日起40天内完成施工合同范围内的所有工程。该工程于2012年11月20日验收合格。原告称因分包工程影响延误了工期，根据约定对外分包，由原告协助管理，如因分包工程造成原告工期延误，与原告无关，具体延误责任由监理单位界定。原告未提交充分证据材料证明延期由分包引起，从查明的事实看，原告工程延期构成违约。对于被告要求原告承担不能通过竣工验收的违约责任，承担违约金100万元，因工程已经竣工验收合格，该辩称无事实依据，本院不予采纳。双方均存在违约行为，考虑原告违约在前，被告违约在后，以及涉案工程竣工验收至本案处理时间较长，双方均不再向对方支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告长兴畅宇房地产开发有限公司支付原告浙江华盛达建设集团股份有限公司工程款4160537.64元，承担鉴定费52922.5元合计4213460.14元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、原告浙江华盛达建设集团股份有限公司就工程款4160537.64元在涉案泗安兴业大厦工程拍卖或变卖价款中享有优先受偿权；三、驳回原告其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费52623元，财产保全费5000元，合计57623元，由原告承担12115元，被告承担45508元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  赵耀中审 判 员  张 蕾人民陪审员  倪国明二〇一九年十二月十日书 记 员  王金学