北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15810号上诉人（原审原告）：陈俊，男，1977年4月13日出生，汉族，住陕西省商南县。委托诉讼代理人：杨新军，北京博秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万胜美景（北京）贸易有限公司，住所地北京市密云区。密云区西门外大街16号院5号楼2层2-10（201室）。法定代表人：蔡钟文，总经理。委托诉讼代理人：吕帅，北京智云律师事务所律师。原审第三人：北京观言润达投资中心（有限合伙），住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼7766房间。法定代表人：杨智，执行事务合伙人。上诉人陈俊因与被上诉人万胜美景（北京）贸易有限公司（以下简称万胜公司）、原审第三人北京观言润达投资中心（有限合伙）（以下简称观言中心）债权人代位权纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2018）京0118民初13080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭公开进行审理。上诉人陈俊及委托代理人杨新军，被上诉人万胜公司委托诉讼代理人吕帅到庭参加诉讼，原审第三人观言中心经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈俊上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判支持陈俊的全部诉讼请求;2、判令万胜公司承担本案一审、二审诉讼费用、保全费用、保函费用。事实与理由：1、陈俊提交的证据证明完全具备债权人代位权的构成要件,其诉讼请求应得到支持；2、陈俊从未主张过《委托投资协议》是观言中心应向陈俊支付分红款的确认,一审法院系认定事实错误；3、一审法院不应当根据不当得利案的判决书来认定本案的证据。因不当得利之诉和债权人代位权之诉的举证规则、举证责任完全不一样，法院认为观言中心向万胜美景公司支付的3048.21万元系清偿欠款,该笔款项到底是清偿谁的欠款,该欠款是如何来的,也并未查清。4、陈俊提交的证据足以证明其对观言中心享有合法有效的债权,已达到完全确定的证明标准;一审法院以排除合理怀疑的证明标准来认定以上事实,要求陈俊提供证据证明其与观言中心的关系及双方关于交易分红方面的约定,属于适用法律错误；5、法院以判决驳回起诉,本身就是适用法律错误。6、陈佳与万胜公司实际控制人存在恶意串通万胜公司就陈俊的上诉答辩称，不同意陈俊上诉请求，同意一审判决。陈俊向一审法院起诉请求：1.判令陈俊代位行使观言中心对万胜公司享有的债权3568.21万元（该债权包括一是万胜公司应向观言中心返还的用于购买信托理财产品的委托投资款3048.21万元。陈俊委托观言中心转入万胜公司账户、万胜公司应转入陈佳账户、陈佳应转入中融国际信托有限公司用于购买中融信北一号证券投资集合资金信托计划的委托投资款3048.21万元。二是万胜公司应向观言中心返还的代偿款520万元。陈俊委托观言中心将其在观言中心处的520万元投资收益款转入万胜公司账户、由万胜公司转入其实际控制人祝虎明账户，用于偿还陈俊、钟自仁欠祝虎明的借款，因万胜公司未履行代付义务，导致陈俊与祝虎明民间借贷纠纷被北京市昌平区人民法院强制执行归还全部借款，该520万元代偿款万胜公司应向观言中心予以返还）；2.判令万胜公司承担本案诉讼费、保全费、保全责任险费。一审法院认定事实：陈俊提交的2013年9月10日陈俊、钟自仁作为委托人、陈佳作为受托人签订的《委托投资协议》中载明，将委托人投资资金4000万元委托给受托人进行投资管理；投资资金将由受托人全额购买《中融信北一号证券投资集合资金信托计划》，信托认购计划编号2013201218000403；委托人将投资资金4000万元转入受托人陈佳872账户；陈佳872账户资金来源说明：由观言中心转入万胜公司账号×××（平安银行北京亚奥支行）3040万元，由万胜公司转入陈佳872账户2800万元，由祝虎明转入陈佳872账户700万元，由格日勒转入陈佳872账户500万元，具体转款凭证见陈佳银行账户转款记录；受托人拥有对信北一号产品信托资产的投资管理权限，但没有该信托计划资产的所有权，委托人拥有资产的所有权，该信托计划的最终投资收益分配，双方将另行约定。2013年9月12日、10月18日、10月31日，观言中心共计向万胜公司汇款9笔，金额分别为10万元、50万元、100万元、500万元、500万元、1000万元、888.21万元、450万元、70万元，其中前七笔共计3048.21万元，陈俊称该七笔款项均系其履行《委托投资协议》项下出资。2013年9月13日、9月16日，万胜公司向陈佳分别汇款1500万元、1200万元，合计2700万元。庭审中，陈俊申请法院出具调查令，调取观言中心名下中国农业银行账户和证券交易账号的交易明细，并提交了陈俊电脑截屏，以证明陈俊系观言中心证券账户的实际操作人及获得的收益。另查明一，2013年9月30日，陈佳向万胜公司出具《还款计划书》，其中载明，陈佳于2013年9月12日向万胜公司借款2700万元，口头约定2013年9月30日前还款，利息按照四倍利率从2013年9月17日起算，由于还款人经济困难，现提出还款计划：于2013年10月15日还款1500万元，于2013年11月15日还款1000万元，于2013年12月15日还款200万元。2014年1月20日，万胜公司将陈佳以民间借贷纠纷诉至北京市朝阳区人民法院，要求判令陈佳返还2700万元及逾期利息。2014年2月17日，双方到庭调解并达成协议，陈佳确认拖欠2700万元未还，对利息的计算标准和起算时间也无异议，北京市朝阳区人民法院作出（2014）朝民初字第7126号民事调解书，调解主文为：陈佳于2014年2月25日前偿还万胜公司借款本金2700万元以及利息253.5万元。后万胜公司对该民事调解书申请执行，北京市朝阳区人民法院裁定冻结了陈佳银行账户内存款3107万元。陈俊作为案外人对上述执行提出异议，2014年12月22日，北京市朝阳区人民法院作出（2014）朝执异字第00126号执行裁定书，认为被执行人陈佳未履行生效法律文书确定的义务，法院冻结、划扣其账户内存款，符合法律规定，案外人陈俊主张对被执行人陈佳账户内的存款享有实体权益，于法无据，对异议请求不予支持，裁定驳回案外人陈俊的异议请求。另查明二，2015年1月28日，陈俊以第三人撤销之诉在北京市朝阳区人民法院起诉万胜公司、陈佳，要求判令撤销（2014）朝民初字第7126号民事调解书。法院受理后，于2016年2月26日作出（2015）朝民（商）初字第12053号民事裁定书，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款的规定，裁定驳回陈俊的起诉。陈俊不服该裁定书提起上诉。2016年6月24日，二审法院作出（2016）京03民终6435号民事裁定书，以该案立案时间在《最高人民法院关于适用的解释》实施之前，不应适用该解释相关规定为由，裁定撤销一审裁定，指令朝阳法院对该案进行审理。该院重审后认为，陈俊提交的证据不足以证明其对原调解案件所涉的全部2700万元具有利害关系，故陈俊不能证明其民事权益因原生效调解书受到损害，据此作出（2016）京0105民撤17号民事判决，驳回陈俊的全部诉讼请求。陈俊不服提起上诉，二审法院作出（2018）京03民终5683号民事判决书，驳回陈俊的上诉，维持原判。另查明三，陈俊又以不当得利之诉在北京市朝阳区人民法院起诉万胜公司、陈佳、钟自仁，该院作出（2015）朝民初字第04941号民事判决书中载明，陈佳、钟自仁作为第三人参与该案诉讼。庭审中，钟自仁、陈佳均称《委托投资协议》并未实际履行，钟自仁是观言中心的实际控制人，观言中心支付给万胜公司的3568.21万元的资金系钟自仁代案外人章郭云向万胜公司法定代表人蔡钟文偿还的借款3200万元及利息，该笔借款的实际出借人系祝虎明，实际借款人是钟自仁。对此陈述陈俊不认可，万胜公司予以认可。该判决中亦载明，由于案件审理过程中，陈俊、万胜公司分别提交观言中心出具的内容相互不一致的证据材料多份，存在明显矛盾，均不予采信。该判决认为万胜公司取得3048.21万元不存在没有法律根据的情况，且陈俊未能举证证明对涉案款项存在合法利益，故判决驳回陈俊的诉讼请求。陈俊不服该判决，提起上诉，2018年9月26日，二审法院作出（2018）京03民终9907号民事判决书，驳回陈俊的上诉，维持原判。另查明四，祝虎明以民间借贷纠纷在北京市昌平区人民法院起诉陈俊、钟自仁，要求偿还欠款800万元。该院作出（2014）昌民初字第6396号民事判决书，判决陈俊、钟自仁返还祝虎明借款本金700万元及利息。陈俊不服该判决提起上诉。2015年12月23日，二审法院作出（2015）一中民（商）终字第9236号民事判决书，驳回上诉，维持原判。陈俊不服该二审判决，申请再审，北京市第一中级人民法院作出（2017）京01民再12号民事判决书，认定陈佳于2014年12月9日向祝虎明转账的600万元系替陈俊向祝虎明还款，判决陈俊、钟自仁返还祝虎明借款本金100万元及利息。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，当该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，陈俊要求代位观言中心向万胜公司行使的债权包括两项，一是万胜公司应向观言中心返还的用于购买信托理财产品的委托投资款3048.21万元；二是万胜公司应向观言中心返还的代偿款520万元。结合前述法律规定的债权人行使代位权的构成要件，本案争议焦点为：一、陈俊作为债权人对债务人观言中心是否享有3048.21万元及520万元的合法债权；二、债务人观言中心对次债务人万胜公司是否享有确定合法到期债权。第一个争议焦点，庭审中，陈俊提交证券公司交易记录证明观言中心的账户操作端均为陈俊的电脑从而证明陈俊为观言中心证券账户的实际操作人，并主张其中交易产生的收益均应归陈俊所有，从而《委托投资协议》中确认的应分配投资收益款3048.21万元及观言中心代付给万胜公司的520万元均为陈俊对观言中心的债权。该院认为即使陈俊为观言中心账户的实际操作人，在陈俊未提交证据证明其与观言中心的关系及双方关于交易分红方面的约定的情况下，不可据此确认陈俊对观言中心享有债权。陈俊认为《委托投资协议》中约定观言中心应向陈俊支付的分红款即为对债权的确认，但观言中心并非《委托投资协议》的签订主体之一，且观言中心关于陈俊与其关系的陈述先后多次互相矛盾，（2015）朝民初字第04941号民事判决书与（2018）京03民终9907号民事判决书均对观言中心的所有书证均不予采信，该院亦采此观点。综上，现有证据不足以证明陈俊对观言中心享有3048.21万元及520万元的合法债权。对于第二个争议焦点，陈俊认为观言中心迟迟不要求万胜公司返还3048.21万元及520万元即为债务人对次债务人的到期债权，但（2015）朝民初字第04941号民事判决书与（2018）京03民终9907号民事判决书均已查明认定万胜公司取得3048.21万元系有钟自仁提交的《借款合同》、《代偿协议》等证据证明存在合同依据，不存在没有法律根据的情况。即观言中心向万胜公司支付3048.21万元系清偿欠款，并非形成一个新的债权，该笔款项不构成观言中心怠于对万胜公司行使的到期债权。关于陈俊主张的代付款520万元，（2014）昌民初字第6395号民事案件审理过程中，陈俊称该款系其通过萨仁托亚和观言中心代还对祝虎明的欠款，该主张因证据不足未被采纳。本案中陈俊称万胜公司应将此款返还观言中心，但未提交证据证明，故该笔款项亦不构成观言中心怠于对万胜公司行使的到期债权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，陈俊要求代位行使观言中心对万胜公司享有的债权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案第三人观言中心经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、答辩的权利，不影响该院依据查明的事实依法作出判决。综上所述，为维护社会正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回陈俊的全部诉讼请求。二审中，陈俊方向本院提交了以下新的证据材料：1、格日勒的证人证言；2、（2016）京03民终4225号民事判决书复印件。证明陈俊是中融信北一号证券投资契合资金信托计划的主要发起人，陈俊也募集到了全部资金并实施，后来，资金到现在都没有回来，陈俊也启动了一系列的诉讼，陈佳跟因为相关人员的不诚信行为及犯罪行为，陈俊的资产被查封和拍卖万胜美景公司的实际控制人虚假诉讼，导致陈俊受损失很严重，格日勒的证人证言能够证明信托计划得到了实施，陈佳872账户内的款项绝大部分为中融公司返还的投资本金及收益，按照陈佳与陈俊签订的委托投资协议的约定，受托人陈佳认可其对信托财产不享有权益，故872的账户财产应该归委托人陈俊所有。万胜公司对陈俊提供的新的证据材料的意见为，陈俊二审提供的证据材料不属于新证据，该判决以往诉讼中提交过，根据以往的案件查明事实，格日勒证人证言所述内容不真实。万胜公司向本院提交了以下新的证据材料：1、该案一审2019年7月19日的庭审笔录第三页，证明目的是陈俊显然在虚假陈述，其无法证明所谓主债权的成立，相应次债权也不成立；2、不当得利之诉（2019）京民申2169号民事裁定书，是一审之后获得，证明第三人撤销之诉生效判决认定陈俊主张的主债权、从债权不成立，生效判决认定的事实和裁判理由具有预决力，本诉中可以直接引用，本诉中，陈俊无法推翻这一认定，陈俊属于重复诉讼、恶意诉讼；3、第三人撤销之诉（2019）京申3120号民事裁定书，证明目的同上述证据2；4、2014年11月19号陈俊的案外人异议申请书；5、民事起诉状；证据4、证据5证明陈俊陈述自相矛盾，进而证明上述证据2、3的证明目的成立；6、2014年12月30日陈俊起诉陈佳委托合同纠纷一案的撤诉谈话笔录，证明陈俊在该案中申请撤诉；7、本诉一审2019年7月19日的庭审笔录第六页，证明陈俊在本诉中虚假陈述；8、从陈俊诉万胜公司（2018）京03民终9907号案件卷宗中调取的万胜公司银行存款流水，该不当得利纠纷的判决结果是判决驳回陈俊的诉讼请求，证明陈俊的上诉的理由是错误的；9、（2018）京03民终5683号案件卷宗中调取的观言中心银行存款流水，证明陈俊的上诉的理由是错误的；10、（2015）朝民初字第004941号案件卷宗中调取的陈佳银行存款流水，证明陈俊的上诉的理由是错误的；11、本案一审法院驳回陈俊和万胜公司复议请求的裁定书，我们要把这个事情拿出来说一下，但与审理本案没有关系，证明陈俊的上诉的理由是错误的；12、是关于本案一审复议裁定两次送达的人民法院公告，证明目公告费的承担是由法院依职权确定的，与陈俊主张其并非是败诉方是毫无关系的。陈俊认为万胜公司提交的新证据材料均不属于新证据，对其合法性、证明事项、证明目的都不认可。本院经审查认为，对于陈俊、万盛公司在二审审理期间提交的新证据材料的真实性、合法性、关联性、证明目的，本院结合人民法院已经发生法律效力的法律文书所确认的事实及本案中证据、当事人陈述等，在本院认为中综合审查判断。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人未保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对地三人享有的债权。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈俊应对其诉讼请求所依据的事实成立承担举证证明的责任。在现有证据不能证明涉案已经发生法律效力的民事判决书不具有法律效力的情形下，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（五）项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，涉案已经发生法律效力的民事判决书所确认的事实是无需查明的事实，该民事判决书的判决结果具有既判力。根据已经发生法律效力的民事判决书所确认的事实，结合本案当事人陈述及举证质证情形，陈俊目前提交的证据不能证明其与观言中心的关系及双方关于交易分红方面的约定，不能据此确认陈俊对观言中心享有债权，观言中心并非《委托投资协议》的签订主体之一，（2015）朝民初字第04941号民事判决书、（2018）京03民终9907号民事判决书均对观言中心的所有书证均不予采信，且观言中心关于陈俊与其关系的陈述先后多次互相矛盾，现有证据不足以证明陈俊对观言中心享有3048.21万元及520万元的合法债权。根据已经发生法律效力的民事判决书所载明的事实和处理结果，观言中心向万胜公司支付3048.21万元是清偿欠款，不构成观言中心怠于对万胜公司行使的到期债权。关于陈俊主张的代付款520万元，根据（2014）昌民初字第6395号民事案件的事实认定情况，在陈俊目前提供的证据不能证明万胜公司应将此款返还观言中心的事实成立的情形下，该笔款项亦不存在观言中心对万胜公司具有怠于行使到期债权的情形。一审法院根据本案现有证据判决驳回陈俊的诉讼请求处理意见并无不妥，故本院对陈俊有关“依法撤销一审判决,改判支持陈俊的全部诉讼请求”的上诉理由和请求不予采纳。综上，陈俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费220210元，由陈俊承担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 张印龙审 判 员 赵 霞二〇一九年十二月二十四日法官助理 王红涛法官助理 高玉珠书 记 员 李月明