新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终359号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：陈冠英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董秀玲，新疆万和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐未成年犯管教所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市喀什东路。 法定代表人：周莹,该所所长。 委托诉讼代理人：邱黎勇，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司（以下称市一建）因与上诉人新疆维吾尔自治区乌鲁木齐未成年犯管教所（以下称未成年犯管教所）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人市一建的委托诉讼代理人董秀玲，被上诉人未成年犯管教所的委托诉讼代理人邱黎勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 市一建上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判未成年犯管教所支付市一建工程款本金34627719.49元并给付相应的利息（自2014年7月11日起至工程计算款付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.撤销一审判决第二项，改判未成年犯管教所支付市一建检测及加固费用62245元。上诉金额合计25993693.7元；3.本案一、二审诉讼费由未成年犯管教所承担。事实与理由：一、新疆方夏建设工程项目管理有限公司(以下简称方夏公司）作为未成年犯管教所的受托人，其出具的《工程结算审核报告》（以下称结算报告）系书证，并非鉴定意见，不存在鉴定资质或中立性等要求。市一建与未成年犯管教所已经就本案工程结算款等数额达成合意，一审法院未予认可结算报告，属于认定事实不清，适用法律错误。双方已经在《工程结算审定签署表》签字盖章，就工程结算款数额达成合意并实际履行，未成年犯管教所已据此向市一建支付了部分工程款。方夏公司与未成年犯管教所之间存在法律上的利害关系，未成年犯管教所举证的通话录音以及于新志在法庭上的陈述，与书面证据内容相悖，更无法证实审核人员王英没有参加造价审核工作。现行法律并未限制造价咨询机构外聘辅助人员，于新志是否为方夏公司的员工或注册造价师，均不能否定双方就工程款结算达成合意的事实。未成年犯管教所抗辩其在《工程结算审定签署表》签字盖章系基于重大误解及被欺诈作出的意思表示，但未提供证据证实，亦未提起撤销之诉，抗辩理由不能成立。一审法院在《工程结算审定签署表》未被撤销或被确认无效的情况下，不予确认双方认可的工程计算价款，于法无据。二、一审法院在市一建明确表示不同意鉴定的情况下仍然委托鉴定属适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条之规定，未成年犯管教所申请法院委托工程造价鉴定不符合要求，一审法院启动司法鉴定程序违反法律规定。即使一审法院委托鉴定，也应就双方争议的部分进行鉴定，一审法院未就方夏公司结算报告进行实质性审查即委托鉴定，明显不当。三、新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司(以下简称宏昌公司)做出的鉴定意见存在程序违法、改变当事人约定的工程结算方法、以鉴代审、遗漏工程施工项目等错误，不能作为定案依据。一审法院以建设工程已经物化为不动产、市一建未能提供相反证据为由，认定鉴定意见客观中立，于法无据。该鉴定意见未附鉴定机构资质，鉴定周期超出法律规定期限。鉴定人出庭时明确鉴定资料是由鉴定人员组织质证，并非由一审法院组织质证，鉴定人将未成年犯管教所单方提供且无原件的复印件资料，在未经人民法院组织质证的情况下作为鉴定依据，鉴定程序违法。同时，鉴定机构采用据实结算并执行下浮的方式进行鉴定，改变了招投标文件和合同的约定，依法应属无效。四、市一建主张的检测及加固费用有双方及监理单位共同签署的经济签证，方夏公司也出具说明认为该项费用应计入竣工结算审价范围，未成年犯管教所亦签字确认。未成年犯管教所应依据合同约定的结算方式支付相应费用。 未成年犯管教所辩称，一、方夏公司出具的结算报告缺乏客观性，不应作为定案依据。该结算报告由案外人于新志完成，于新志并非方夏公司的员工和注册造价工程师，且该报告总签章的注册造价工程师王英并未参加造价审计，故涉案工程应由人民法院委托鉴定。根据宏昌公司的鉴定意见和现场勘测记录反映，涉案工程有设计变更，但方夏公司出具的结算报告未反映出设计图纸的变化情况和工程实际情况，中立性偏低。二、双方未就涉案工程结算款达成协议。未成年犯管教所因重大误解在结算报告上签字盖章，不是真实意思表示，盖章签字行为不能证明双方就工程价款结算达成协议。三、一审法院委托宏昌公司做出的鉴定意见程序合法，客观中立。市一建未在规定期限内主张权利，其在一审法院向其送达鉴定意见后提出的异议不应得到支持。四、检测及加固费用不属于未成年犯管教所应支付的工程款。未成年犯管教所在该项工程的签证上的意见为该项费用由新疆金亿达电梯安装工程有限责任公司（以下简称电梯公司）支付，方夏公司对该签证作出的说明对市一建和未成年犯管教所均没有约束力。该部分费用由电梯公司造成，市一建应向电梯公司主张。 未成年犯管教所上诉请求：1.变更一审判决第一项为未成年犯管教所向市一建支付工程款7196270.79元；2.本案一、二审诉讼费由市一建承担。事实与理由：一审法院未将市一建向醴陵市橡胶防水有限公司（以下称防水公司）支付的150万元工程款计入已付工程款有误。一、防水公司系防水工程实际施工人，市一建在庭审中的自认及向防水公司付款30万元的行为表明其认可该事实，工程防水部分全部由防水公司完成，故未成年犯管教所向防水公司支付的150万元应计入市一建已支付工程款中。二、防水公司虽分别与市一建和未成年犯管教所签订了防水工程合同，但实际履行的是同一项目。两份合同的工程范围及结算方式与原合同一致，实际是承继关系。未成年犯管教所向防水公司支付的150万元，防水公司对此予以确认，虽然没有市一建的签字确认，但市一建已无需再向防水公司支付。 市一建辩称，对未成年犯管教所关于改判一审判决的请求的金额不予认可，改判给付金额应为34627719.49元及自2014年7月11日至工程款付清之日起的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算。一、未成年犯管教所于2011年11月向防水公司支付的150万元是基于双方于2011年11月11日签订的防水工程合同。市一建与防水公司的防水工程合同签订于2012年5月13日，未成年犯管教所支付的150万元与市一建无关。二、防水公司在一审庭审中陈述，多年来在监狱管理局做防水工程，且防水公司证人在两次出庭时对工程结算款和已支付工程款数额的陈述前后不一致，不能证实其支付的150万元与案涉工程有关。三、未成年犯管教所未提供证据证实市一建委托其向防水公司支付150万元工程款，且市一建与未成年犯管教所于2016年1月19日对已付工程款核对并形成的收款明细中，未成年犯管教所未将该150万元作为垫付资金。综上，一审判决对该150万元的支付和认定符合本案事实。 市一建向一审法院起诉请求：1.判令未成年犯管教所支付工程款本金34627719.49元，利息6833203.31元（自2014年7月11日起，至工程结算款付清之日止，按每年6.4%利率支付利息，利息暂计至2017年8月10日：34627719.49元×6.4%÷12×37个月）；2.判令未成年犯管教所支付检测及加固费用62245元；3.本案案件受理费、邮寄费由未成年犯管教所负担。 一审法院认定事实：2011年10月18日，发包人未成年犯管教所与承包人市一建签订《建设工程施工合同》，工程名称为新疆维吾尔自治区乌鲁木齐未成年犯管教所民警职工集资建房1#、2#、3#楼及地下车库项目，工程地点为乌鲁木齐市新市区喀什东路南侧长春路东侧，工程内容为施工图范围内工程。开工日期2011年10月18日，竣工日期2013年6月18日。合同价款为185650308.93元，合同价款采用可调价格，调整方法为中标价+设计变更+经济签证，同时执行建设行政主管部门颁发的施工同期调差文件。双方约定待工程竣工验收审定后，支付至审定值的95%，预留5%作为工程的质量保修金，待质保期满后，按相应的质保期限支付质保金。同日，双方签订《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日起计算，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程为国家规定年限，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，供热及供冷为两个采暖周期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年，其他按国家、自治区现行规定执行。2011年10月26日，未成年犯管教所向市一建发出中标通知书，市一建对涉案工程中标。2011年12月12日，未成年犯管教所委托设计单位对工程进行设计修改，主要修改内容为，1#楼、2#楼的部分户型调整采暖方式调整为壁挂炉采暖，地下车库采暖方式调整为燃气锅炉集中采暖。根据工程的工程开工报告显示，该工程于2012年4月1日开工，工程建筑面积为85918.3平方米。2013年12月25日，工程完成竣工验收，建设单位未成年犯管教所意见为，本工程已完成合同约定的各项内容，经验收符合设计文件及规范要求，达到《建筑工程施工质量验收统一标准》的合格规定，质量控制资料及安全使用功能检验资料完整。2016年1月12日，未成年犯管教所委托的方夏公司针对案涉工程出具（2016）01-12号《工程结算审核报告》，审定工程结算价款为220277089.17元，市一建和未成年犯管教所在审核报告中的工程结算审定签署表一页中盖章签字，方夏公司审定结算金额为220277089.17元（此处一审法院存在笔误，本院已予以纠正）。一审期间，一审法院组织双方就未成年犯管教所已付工程款进行对账，双方一致确认已付工程款为185649369.68元。另有150万元防水工程款双方有争议，未成年犯管教所主张已支付给防水公司，应计入其已付工程款，市一建对此不予认可。未成年犯管教所还主张因市一建的违约而产生的房租损失、房屋质量瑕疵损失、电费分摊费用、延迟交工损失，应抵销工程款或扣留质保金，市一建对此不予认可。一审期间，未成年犯管教所申请对案涉工程进行工程造价鉴定，一审法院依法委托宏昌公司对案涉工程造价进行鉴定。宏昌公司于2018年12月27日作出宏昌建价鉴字(2018)第00021号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为，一、确认鉴定造价：193669804.42元，其中住宅楼造价150443450.63元（1号楼51570568.75元，2号楼48693610.31元，3号楼50179271.57元），地下车库造价43226353.79元。二、不确定鉴定造价：912500.51元。主要意见为，经济签证20内容有基坑四周做土钉墙边坡支护，签证单申请支护单价260元/㎡的内容。建设单位签署意见为按照定额计价计算。2018年12月18日，鉴定机构与建设单位共同去乌鲁木齐城乡建设档案馆查阅相关基坑支护施工方案，未查阅到此部分资料。由于无具体施工方案，鉴定时以支护方法按施工当期常规做法，以195元/㎡计入鉴定造价为912500.51元。三、不属于建安工程费用造价：125182.98元。主要意见为，（一）经济签证13内容，晒蓝图垫付费用15405元。建设单位签署意见：只签字盖章。（二）经济签证18内容，施工现场工人生活垃圾无处堆放，为确保文明施工，经与甲方协商垃圾箱由施工单位先垫付资金购买，使用完毕后移交甲方，垫付资金按原价退回，垃圾箱垫付费用8560元。建设单位签署意见：只签字盖章。（三）经济签证19内容，2011年开工前施工单位未进场，根据喀什路办事处要求，施工现场安全和美化环境及场地维护费用，由未成年犯管教所出资，由于未成年犯管教所无法将该资金从正常经费中列支，经双方协商，此次维护的相关费用由乌市建工集团一建垫付，最终计入集资楼工程结算中将其返还，涉及金额101217.98元。建设单位签署意见：只签字盖章。以上3项虽然不属于建安工程费的构成，本着实事求是的原则，鉴定时可以计入确定造价。四、不计入的造价1001914.73元。主要意见为，（一）经济签证7内容，筏板双层网片筋之间设置马凳筋。建设单位签署意见：只签字盖章。鉴定意见：根据图纸会审意见筏板双层钢筋设置拉结钢筋，马凳筋不做要求。拉结钢筋与马凳筋作用相同，只能记取一种材料的费用。因此鉴定造价只计入拉结钢筋。此签证造价为111948.77元，已经包含在确认的造价里。（二）经济签证8内容，车库顶板及地下室顶板双层网片筋之间设置马凳筋。建设单位签署意见：只签字盖章。鉴定意见：由于3#楼及地下车库结算方式按合同约定执行，此部分马凳筋属于措施费用，根据招标文件15.3条投标报价的计价方法：以定额估价计价方式，施工图预算计价。投标人根据招标人提供的全套施工图纸和技术资料计算工程量、单价和合价、各种费用及总价。此措施费用属于施工方承担的投标风险范围，此签证造价130480.57元。（三）经济签证9内容，基坑周边临边防护，钢管架搭设高度1.7m，三道水平杆，立杆间距3m，外挂密目网。建设单位签署意见：只签字盖章。鉴定意见：此部分属于措施费用，根据招标文件15.3条内容，经查询，施工方投标的经济标未将上述措施费计算，属于施工方承担的投标风险范围，此签证造价23460.64元。（四）经济签证10内容，为了向外运输土方及基础施工，基坑边必须挖设坡道，坡道长40m，宽7m，基底标高-8.46m，自然标高-0.18m，放坡系数0.75。坡道土方连同基坑土方全部外运。运距与基坑外运土方运距相同。建设单位签署意见：只签字盖章。鉴定意见：此部分属于措施费用，根据招标文件15.3条内容，坡道土方属于施工方承担的投标风险范围，此签证造价71776.32元。（五）经济签证11内容，本工程地下基础面积较大，基础较深为安全施工，必须搭设3座人行斜道才能满足施工要求，每个斜道长15m。建设单位签署意见：签字盖章。鉴定意见：此部分属于措施费用，根据招标文件15.3条内容，经查询，施工方投标的经济标未计算上述措施费，属于施工方承担的投标风险范围，此签证造价15862.73元。（六）经济签证25内容，1#、2#、3#楼地下室回填土方由于无法进入，采用人工倒运至地下室，运距为200m，人工搭架至地下室，共用人工205工日，每工日200元；地下车库回填土方由于无法进入，回填土倒运至车库入口，后用铲车倒运至车库，人工配合，运距为200m。建设单位签署意见：由造价部门综合考虑给付。鉴定意见：其中1#、2#楼按实结算，倒运土方费用已计入鉴定造价。3#楼及地下车库结算方式按合同执行，根据招标文件15.3条内容，经查询，施工方投标的经济标未计算上述费用，属于施工方承担的投标风险范围，此签证造价68836.3元。（七）经济签证50内容，由我方施工的1#、2#、3#楼及地下车库工程已进入装修阶段，现因市场人工价格涨幅较大，按预算定额计入无法满足需要，为确保工期及工程质量，恳请贵方根据实际情况按市场价格计入结算，现依据《乌鲁木齐地区2011年7-9月建筑工程实物工程量人工成本信息表》，对室内粉刷工程进行组价分析。经组价后的乳胶漆单价为39.64元/㎡（其中乳胶漆单价25元/kg）；815涂料单价为23.84元/㎡。请甲方监理审查核批。建设单位签署意见：根据2014年3月25日会议纪要，按监狱局指导价执行。鉴定意见：指导价未给鉴定机构提供，因此无法确认此单价。乳胶漆及815涂料单价已按中标价计入鉴定造价，此签证造价249216.4元。（八）经济签证58内容，地下车库变更后增加地梁，为了保证施工工期，地梁支模采用砌筑240多孔砖墙替代模板，长度、高度与宽度同地梁外边尺寸，最终不拆除，直接回填做法。由于材料需要人工从车库入口倒运下去，挖方、回填均采用人工挖填，故人工费用较高，市场价：挖方每米50元；填方每米30元；砌筑每米350元；砼浇筑采用装载机倒运人工浇筑，每立方米80元。以上市场价请甲方予以确认。建设单位签署意见：根据2014年4月24日会议纪要，由造价部门根据政府文件给予审核。鉴定意见：变更图纸未提供平面图，无地梁布置位置，现场无法核实地梁位置，工程量无法确认。（九）经济签证61内容，1#、2#、3#楼及地下车库工程各部分有400厚、350厚、250厚、200厚的混凝土挡土墙和剪力墙。为了保证砼保护层的厚度符合设计要求，故内加成品砼内撑块，各墙分部间距为300*300，数量以图纸尺寸计算，每个内撑块单价为1元。建设单位签署意见：根据3月25日会议纪要，由造价按规定走。鉴定意见：由于此部分属于措施费，根据招标文件15.3条内容，属于施工方承担的投标风险范围，此签证造价298668.12元。（十）经济签证68内容，我方按图施工，图纸预留进户门洞口尺寸与实际订购厂家四防门的实际尺寸有误差，门框安装完毕后，上口产生10cm空隙，故采用挤塑板填塞、两边挂网抹灰技术处理，其材料费用与人工费按市场价每个50元，数量以图纸为准。请甲方监理予以确认。建设单位签署意见：根据4月24日会议纪要，由造价部门按相关规定执行。鉴定意见：此部分预留门洞口及订购门尺寸都是由施工方负责，因此不计入，此签证造价为31664.88元。一审法院向双方送达鉴定意见书后，双方均对提出鉴定意见异议。市一建的异议为：1.双方之间有明确的结算协议，且未成年犯管教所已按结算协议金额履行，未成年犯管教所申请法院鉴定的条件不成立。2.本次鉴定未组织双方对鉴定材料依法质证，且未成年犯管教所在持有原件的情况下，拒不向宏昌公司出具，宏昌公司的鉴定意见不能作为定案依据。3.案涉建设工程施工合同有明确的计价方法，宏昌公司的鉴定意见采用按实结算，依据不足。4.鉴定意见违反了《建设工程司法鉴定规范》第7.7.1条规定的依法鉴定原则，独立鉴定原则，客观鉴定原则，公正鉴定原则，从约鉴定原则和取舍原则。5.鉴定意见形式不合法。鉴定人在鉴定意见书中签名系复印，鉴定意见缺少对鉴定人鉴定资格的说明。6.宏昌公司鉴定程序违法。案涉工程资料未进行庭审质证，鉴定意见所依据的造价资料为复印件。宏昌公司自行接收被告方的建设工程资料。未成年犯管教所的异议意见为，1.实体项目第68项侧墙保护套算有误。2.环境保护费应按实际评定级别调整。3.应按不同步距计算外墙脚手架费用。4.地下室垂直运输费用计算有误。5.地下室智能水箱费用计算有误。一审法院依法对鉴定意见组织双方当事人进行了质证，双方当事人均申请具有专门知识的人到庭进行质证，各自发表了质证意见和对工程造价计算的观点。宏昌公司经两次复核，第一次复核将确认鉴定造价由193669804.42元调整为193168461.03元。第二次复核将确认鉴定造价由193168461.03元调整为193307956.98元。 一审法院认为，一、关于案涉工程造价是否必须委托鉴定的问题。方夏公司出具的《工程结算审核报告》缺乏客观性，不能作为定案依据，必须由人民法院对工程造价委托鉴定。事实依据是，根据未成年犯管教所提供的其工作人员与钱亦工、于新志的录音，以及比对钱亦工、于新志的陈述，可以认定《工程结算审核报告》的结算工作实际系案外人于新志完成，于新志并非方夏公司的员工和注册造价工程师，在该报告中签章的注册造价工程师王英并未参加造价审计工作。综合上述情况，方夏公司出具的《结算审核报告》的中立性明显偏低，本案应由人民法院委托中介机构，对案涉工程进行鉴定。根据宏昌公司的鉴定意见以及现场勘测记录反映，案涉工程于2011年12月，已有设计变更，尤其是1#、2#住宅楼，有明显的、重大的设计变更，经鉴定，变更后的施工图纸与招标图纸对比，1#楼及2#楼户型、结构构件及钢筋型号均发生变化。市一建也是按照变更后方案进行的施工，而方夏公司的报告对此却未涉及，仍然是根据变更前的图纸进行的计算，说明方夏公司出具的《结算审核报告》的客观性不足，对案涉工程委托鉴定的确有必要性。故对市一建主张无需委托鉴定的主张不予采纳。二、关于鉴定机构的鉴定程序是否合法的问题。在委托鉴定过程中，曾多次通知市一建提交相应的资料，以及通知市一建对相关的鉴定问题进行说明、质证和发表意见，但市一建多次表示不参加鉴定，直至一审法院向市一建送达鉴定意见后提出本应在鉴定过程中提出的问题和异议。一审法院认为，人民法院审理民事案件，应以查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，保护当事人合法权益为原则。建设工程施工合同纠纷的特点之一是施工方施工完毕的建设工程已经物化为不动产，人民法院通过专业的中介机构对工程现场进行客观、中立的勘察，并且结合相应工程资料和工程造价计算规范进行造价鉴定，方能得出客观的鉴定意见。就本案而言，虽然有些工程资料是复印件，但案涉建设工程已物化在现场，宏昌公司是结合工程现场并且比对工程资料作出的鉴定意见，而不单是用复印件资料进行计算造价，且市一建对相应复印件未提出相反证据予以推翻。因此宏昌公司的鉴定程序符合相关规定，鉴定意见客观中立，可以作为本案的定案依据。三、关于案涉工程总造价如何认定的问题。宏昌公司第二次复核将确认鉴定造价调整为193307956.98元。但是，以下费用应计入工程总造价，（一）鉴定意见第三项不属于建安工程费用造价的项目，该项目为基坑四周做土钉墙边坡支护，虽然没有具体施工方案记载，但高层建筑地基深度较深，必然发生支护措施，鉴定机构按施工当期常规做法计算的912500.51元支护费可以计入工程总造价。（二）经济签证13、18、19涉及的市一建垫付的晒蓝图费用15405元、垃圾箱费用8560元、现场环境美化维护费用101217.98元，共计125182.98元。以上3项虽然不属于建安工程费的构成，但市一建垫付上述3项费用是为了工程的顺利进展，亦已实际支出，应计入工程总造价。另，鉴定意见第四项不计入的造价1001914.73元中，除了宏昌公司第二次复核将该第四项的第4小项向外运输土方及基础施工的基坑边挖设坡道一项71776.32元计入总土方量并进入确认造价中，其余项目该院认为不应计入工程总造价，理由为，不应计入的项目多数属于施工方承担的投标风险范围，地下车库是否在设计变更后增加地梁，因双方均未提供变更后的平面图，无法测定地梁布置位置，现场无法核实地梁位置，工程量无法确认。综上，案涉工程总造价为：194345640.47元【193307956.98元（鉴定意见确认总造价）+912500.51元（应计入的工程造价）+125182.98元（该院认定应计入的工程造价）=194345640.47元】。四、关于未成年犯管教所已付工程款如何认定的问题。双方就未成年犯管教所已付市一建185649369.68元的事实均无异议。未成年犯管教所主张向防水公司支付的150万元，应计入已付工程款。未成年犯管教所为证明自己的主张，提供防水工程合同，付款凭证以及证人张建军到庭作证的证言。本案的合同相对方系市一建与未成年犯管教所两方，防水公司并不是本案的合同相对方。未成年犯管教所没有提供证据证明市一建同意未成年犯管教所向市一建之外的其他人支付工程款。并且，证人张建军在前后两次出庭时证言相互矛盾，前一次陈述与市一建结算过，工程款为150万元左右，后一次陈述记不清工程结算款是多少，证人证言的真实性不能确定。一审法院对未成年犯管教所该150万元的主张不予采纳，认定未成年犯管教所的已付工程款为185649369.68元。五、关于市一建要求未成年犯管教所支付62245元的诉讼请求如何认定的问题。市一建主张案涉工程在施工过程中，发生电梯主机坠落安全事故，造成车库顶局部损坏，产生检测和加固费用62245元，虽然其提供的调查会议记录与经济签证符合证据的真实性要件，但该签证上未成年犯管教所的意见为由电梯公司支付该笔费用，未成年犯管教所并未作出支付该笔费用的意思表示。方夏公司对该签证的书面说明对市一建及未成年犯管教所并没有法律上的约束力。因此对市一建的该主张，一审法院不予采纳。六、关于未成年犯管教所主张的几项费用抵销应付工程款如何认定的问题。（一）未成年犯管教所主张抵销2809752.9元如何认定的问题。庭审时，未成年犯管教所主张马鹤作为案涉工程的实际施工人将相应房屋出租给案外人造成损失，并提供租房协议、照片、分户面积明细表、房产分层图，证人宋娟的证言等证据，未成年犯管教所并无证据证明马鹤系案涉工程的实际施工人，租房协议、收据不具备证据的真实性，照片不能证明是什么时间拍摄的，分户面积明细表，房产分层图与本案没有必然的关联性。证人宋娟到法庭陈述，不认识马鹤是谁，不知道房屋的所有人是谁，也不知道是谁将房屋租给她的，故证人证言并没有证明未成年犯管教所的主张。综上，因未成年犯管教所所提交的证据欠缺真实性，证据之间亦缺乏逻辑性，对未成年犯管教所的该项主张，一审法院不予采纳。（二）未成年犯管教所提出市一建迟延交工20天，应赔偿100000元折抵工程款的主张如何认定的问题。合同约定开工时间为2011年10月18日，实际开工时间为2012年4月1日，未成年犯管教所在开工报告上签字确认，未提出异议。众所周知，每年11月到第二年3月，乌鲁木齐地区进入冬季，无法进行土建施工，如确要施工，也需安排好冬季施工的各项措施，如此会增加建造费用，尤其冬季对地基基础施工可能会给工程质量带来隐患。案涉工程还有诸多的设计变更，也会给施工工期带来一定的滞后，因此，市一建推迟20天交付工程在合理范围内，故对未成年犯管教所的该项主张不予采纳。（三）未成年犯管教所主张扣留5%的质量保修金如何认定的问题。案涉工程于2013年12月25日竣工验收，至今已有五年多的时间，根据合同约定与建设工程规范，该工程除地基基础和房屋结构外，己超过质量保修期。并且，未成年犯管教所提供的十张照片，不能明确拍摄时间、地点，照片真实性不能确定，故对未成年犯管教所的该项主张不予采纳。另，未成年犯管教所自己书写的电费分摊说明不符合民事证据要件，不能作为证据，对未成年犯管教所该项主张亦不予采纳。七、关于未成年犯管教所应付工程款数额和欠款利息起算时间如何认定的问题。据上，未成年犯管教所已付款为185649369.68元，工程总造价为194345640.47元，则应付工程款数额为：8696270.79元（194345640.47元-185649369.68元=8696270.79元）。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。市一建主张以递交结算资料之日即2014年7月11日为利息起算时间。未成年犯管教所依据案涉合同专用条款第26条约定，即工程款累计支付至合同价的90%时停止支付，待竣工验收审定后，支付至审定值的95%，主张欠款利息的起算时间为方夏公司出具审核报告时间即2016年1月12日。该院认为，方夏公司的结算审核报告不能采用，是因为案外人实际完成了《工程结算审核报告》的结算工作，且报告缺乏客观性。而此问题的发生主要是作为发包方的未成年犯管教所对案涉工程审计工作缺失监督造成的。因此，如按照合同专用条款第26条约定处理，会导致一方面《工程结算审核报告》未作为定案依据，另一方面还以《工程结算审核报告》的出具时间作为确定利息起算时间的矛盾。同时，建设工程施工合同的发包方在结算时处于优势地位，其本应依法依约尽快结算，以尽快实现施工方的收款权利，但由于发包方长时间没有确定结算数额，占有了承包方应得款项，造成承包方资金损失。依据上述司法解释，就本案而言，欠款利息可从交付工程之日起即2013年12月25日开始起算，故市一建主张以2014年7月11日为利息起算时间并无不当，但利率应按中国人民银行公布的同期贷款利息确定，利息至本判决确定的履行期限届满为止。综上所述，市一建的诉讼请求部分成立，予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、未成年犯管教所给付市一建工程款8696270.79元，并给付相应的利息（自2014年7月11日起至本判决确定的履行期限届满止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回市一建要求未成年犯管教所支付检测及加固费用62245元的诉讼请求。案件受理费249415.84元（市一建已预交），由市一建负担186812.44元，由未成年犯管教所负担62603.4元。鉴定费1200000元（未成年犯管教所已预交），由未成年犯管教所负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。市一建提交方夏公司及宏昌公司做出的防水造价表，证明其防水造价的结算依据。未成年犯管教所对证据真实性不认可，并认为无法体现市一建与防水公司的结算情况。因该证据为复印件，且未成年犯管教所对该证据真实性不予认可，故本院对该证据的真实性及关联性，不予确认。 未成年犯管教所提交：证据一、《针对“乌鲁木齐市未成年犯管教所民警职工集资建房1#、2#、3#楼及地下车库项目1#、2#楼执行投标下浮率的说明”》，用以证明宏昌公司出具的结算报告执行下浮有依据、客观公正；证据二、防水公司2019年9月21日出具的说明，用以证明未成年犯管教所支付的150万元应当认定为已付工程款；证据三、《防水造价统计表》用以证明防水造价是可以摘除出来；证据四、案涉工程图纸，用以证明在中标后图纸发生了变化，该图纸是合同签订后在2011年给设计单位发出了修改图纸委托书，设计单位对原图纸进行变更。市一建公司对于未成年犯管教所出示的证据一、三、四真实性认可，但关联性不认可，并认为证据一投标下浮的说明不应当适用，应按照合同约定的原则进行结算。本案中不存在规划发生变化，只是大户型和小户型的位置进行了调整。证据二中无法定代表人的签字，不符合证据的形式要件。证据三鉴定程序不应当启动，鉴定中改变了双方约定的结算原则。证据四中标后图纸有变化也不能改变双方约定的结算规则。上述证据均系原件，本院对上述证据真实性予以确认，对于证据一、证据三系对宏昌公司鉴定报告的说明，本院将结合两份证据对该鉴定报告综合认定。因证据二无法直接证明防水款应计入案涉工程款，故本院对该份证据的关联性不予确认。证据四因市一建认可在中标后案涉图纸发生过变化，故该份证据的关联性予以确认。 二审另查明，《建设工程施工合同》第23.2条约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：中标价+设计变更+经济签证，同时执行建设行政主管部门颁发的施工同期调差文件。23.3条约定，其他调整因素：设计变更、经济签证和执行建设行政主管部门颁发的施工同期政策性调差文件。2013年7月21日，建设单位未成年犯管教所、监理单位新疆天力工程建设有限公司、施工单位市一建和电梯安装单位共同形成的《电梯公司设备吊装安全事故调查会议》载明，由于电梯安装单位吊装时所挂部位不符合吊装安装要求，造成包厢底部脱落导致本次事故，与施工方无关，全部责任及费用由电梯安装单位承担。针对本次事故造成的损失及结构检测费用（暂定），最终以实际发生数额为准，暂定数额清单附后。后附经济签证载明，检测费用5000元，重新加固人工材料费用57245元，共计62245元。 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院于2018年10月24日作出的（2018）新0104民初1577号民事判决查明，克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装公司（以下简称克州一建）依据方夏公司出具的结算报告向未成年犯管教所主张工程款，未成年犯管教所主张该结算报告存在错误、未按合同结算、工程量有变化，应当重新进行鉴定。该院认为无证据表明未成年犯管教所委托的鉴定机构（方夏公司）与自己的工作人员或与克州一建存在恶意串通损害其合法利益的情形。其申请重新鉴定于法无据。该院依据方夏公司出具的结算报告判决未成年犯管教所向克州一建支付工程款1456333.01元及利息123800.46元。未成年犯管教所不服该判决，向一审法院提起上诉，一审法院于2018年12月1日作出（2018）新01民终字第3429号民事判决，认定未成年犯管教所自行委托审计机构审计并对审计结果予以确认，在克州一建对结算报告认可的情况下无权申请重新鉴定，判决驳回上诉，维持原判。 二审庭审中，未成年犯管教所陈述，电梯安装施工工程由未成年犯管教所对外发包，并与电梯公司签订合同。2019年11月4日本院召集市一建、未成年犯管教所及出具案涉结算报告的方夏公司工作人员钱亦工、王英进行询问。方夏公司陈述：方夏公司工作人员钱亦工及王英制作结算报告，于新志虽参与报告制作但仅系方夏公司的外聘制表人员。方夏公司出具的结算报告体现了设计变更，合同结算方式是可调价格合同，本项目除了土方超深有重大变更，增加了700多万，还有窗子变更增加了一部分。本案中1、2号楼面积、结构、层数没有变更，只是层数进行了调整。未成年犯管教所称对工程款结算方式没有协商变更。未成年犯管教所主张涉嫌诈骗的情形经报案后公安机关未立案，主张重大误解的情形系因盖章签字确认的人不具备专业知识所导致在诉讼后才发现。针对方夏公司做出结算报告所依据资料的来源，未成年犯管教所陈述该资料系由其提供。本院于2019年12月18日召集市一建、未成年犯管教所及案涉工程设计单位新疆煤炭设计研究院有限责任公司（以下简称煤炭设计研究院）进行询问。煤炭设计研究院陈述：案涉工程施工图纸因户型布局变化，所以钢筋型号、结构构件即墙体边缘构构件、楼板等均发生了变化，招标图纸由煤炭设计研究院设计，因户型布局变化太大，故煤炭设计研究院进行了重新设计，并已报新疆蓝图勘察设计图审查中心进行了审查，旧的图纸（中标图）已作废。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉工程结算价款应以方夏公司出具的结算报告还是宏昌公司的工程造价鉴定意见书确认；2.市一建主张的检测及加固费用62245元应否计入未成年犯管教所应支付的工程结算款；3.未成年犯管教所向防水公司支付的150万元应否计入已付工程款中。 一、关于案涉工程结算款应如何确认的问题。根据一审法院审理查明的事实，案涉工程于2013年12月25日完成竣工验收后，由未成年犯管教所委托方夏公司对案涉工程进行工程造价审核，方夏公司于2016年1月12日出具结算报告。未成年犯管教所在一审中以该结算报告的审核人员不具备专业资质、结算报告数据有失实之处为由，对该结算报告中的结算金额不予认可，并申请一审法院对案涉工程进行造价鉴定。而市一建认为一审法院在双方就工程价款达成协议的情况下委托宏昌公司对案涉工程进行鉴定属适用法律错误，且宏昌公司的鉴定程序违法，改变了双方对于工程价款计算方式的约定，不应当作为认定案涉工程款的依据。对此本院认为，（一）首先，根据一审查明的未成年犯管教所与方夏公司钱亦工、于新志的录音以及钱亦工、于新志在一审中的陈述及方夏公司亦确认于新志在结算报告中参与了编制等工作的事实，可以认定方夏公司出具的结算报告确存在由无资质人员于新志参与制作的情形。其次，宏昌公司的鉴定报告及未成年犯管教所出具的案涉工程图纸可以证实案涉工程的施工图纸与招标图纸在户型、结构构件及钢筋型号上确实发生了变化，且市一建与未成年犯管教所对方夏公司出具的结算报告系依据中标图纸所作出均无异议，案涉工程的设计单位煤炭设计研究院亦认可案涉施工图纸系由其重新设计所作出，故方夏公司出具的结算报告所依据中标价的基础已经发生了变化，方夏公司仍然依据合同约定的中标价+设计变更+经济签证的方式进行结算缺乏相应的合同基础和事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。鉴于案涉工程的施工图纸系设计单位重新设计所作出的，方夏公司出具结算报告所依据中标价的基础已经发生了变化，在未成年犯管教所与市一建就工程价款的计算无法达成一致的情况下，一审法院结合方夏公司结算报告出具主体的瑕疵及案涉工程的施工图纸系设计单位重新设计存在多处变化，综合认定方夏公司出具的结算报告中立性偏低，准许未成年犯管教所对案涉工程进行工程造价鉴定的申请并无不当，市一建主张一审法院委托鉴定违反法律规定、不应当改变双方合同约定的工程价款计算方式的上诉理由缺乏相应的事实及法律依据，本院不予采纳。故一审法院以宏昌公司的工程造价鉴定意见作为认定案涉工程的工程决算款，并无不当。（二）关于宏昌公司做出的鉴定意见是否存在程序违法、改变双方合同约定的工程款计价方式的问题。市一建在宏昌公司进行鉴定的过程中，明确表示不参与鉴定，未提交相应的资料、亦未对鉴定资料进行说明、质证和发表意见，一审法院通过专业的中介机构对案涉工程现场进行客观中立的勘察，结合案涉工程现场比对工程资料，依据工程造价计算规范作出的鉴定意见，符合鉴定程序的相关规定，应当作为案涉工程款的计算依据。对于市一建提出的鉴定异议，宏昌公司在作出回复后亦未更改鉴定结论，市一建虽主张宏昌公司出具的鉴定程序违法、遗漏工程施工项目，但并未就此提供证据予以证实。市一建提出宏昌公司作出的鉴定意见存在程序违法、以审代鉴、遗漏工程施工项目等错误的上诉理由因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院以宏昌公司做出的《工程造价鉴定意见书》作为认定案涉工程价款的依据并无不当，本院予以维持。 二、关于检测及加固费用62245元应否计入未成年犯管教所应支付工程款的问题。经查，案涉调查会议纪要已明确该事故产生的原因，确定该费用由电梯公司支付。未成年犯管教所在会议纪要及经济签证中亦未作出支付该项费用的意思表示，且案涉检测及加固费用系由案外人电梯公司的行为所导致，在电梯公司未向市一建支付该项费用的情况下，市一建以未成年犯管教所为电梯安装工程的合同相对方向其主张该项费用62245元，并认为应计入未成年犯管教所应付工程款，缺乏相应的事实及法律依据，本院不予采纳。 三、关于未成年犯管教所主张的150万元防水工程费应否计入已付工程款的问题。一审中双方提供了两份防水工程承包合同、付款凭证及证人证言，未成年犯管教所主张该两份合同实际为承继关系，履行的是一份合同义务。虽然两份合同的施工地点及工程名称一致，但合同签订主体及签订时间均不相同，不足以证实两份合同指向的是同一工程，未成年犯管教所亦未提供证据证实建设单位市一建同意其向防水公司支付工程款。双方在2016年1月20日对于未成年犯管教所付款情况及垫付金额进行确认的收款明细中亦未对该笔款项予以记载。故本院对于未成年犯管教所关于该150万元应计入其已付工程款的上诉理由，不予支持。 综上，市一建与未成年犯管教所的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费190068.47元（未成年犯管教所已预交18300元、市一建已预交171768.47元），由未成年犯管教所及市一建自行负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈建红 审判员  刘雅文 审判员  王 恺 二〇一九年十二月二十三日 书记员  王佳丽