山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9656号上诉人（原审被告）:济南市华英实业总公司空调安装工程处，住所地济南市，注册号3701031800255。法定代表人：刁东兴，经理。委托诉讼代理人：金延峰，山东雁震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:安兴东，男，1962年10月24日出生，汉族，住济南市，居民北京金诚同达（济南）律师事务所律师。原审被告：山东三箭集团有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701001631522875。法定代表人：杨承林，董事长。委托诉讼代理人：许金,男,该公司员工。原审被告：济南市华英实业总公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370103163284941R。法定代表人：张立俊，总经理。委托诉讼代理人：王敏华，山东大明律师事务所律师。上诉人济南市华英实业总公司空调安装工程处（以下简称华英公司空调安装处）因与被上诉人安兴东、原审被告山东三箭集团有限公司（以下简称三箭公司）、济南市华英实业总公司（以下简称华英公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初6229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华英公司空调安装处上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或者改判我公司不给付安兴东l809770.82元及利息，或者驳回安兴东起诉；2.一、二审诉讼费用由安兴东承担。事实和理由：一、安兴东向人民法院起诉已经严重超过诉讼时效。本案发生的时间依据安兴东的主张是1996年10月16日，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。一审判决认定“原告已提交……泉城广场总款额2574160.39元，拨付76万元，欠款1814160.39元”以及安兴东提供的2002年1月13日的对账单，此时应当认定安兴东已经知道结算明确，应当认定安兴东已经知道应当起诉，安兴东没有在2002年1月31日至2004年1月30日之内起诉，安兴东时效利益事实上已经享受完毕。2009年临刑初字第75号判决书中安兴东又出具证言，此时安兴东应理解为“枉法裁判罪证人”，而不应理解为请求权人，安兴东超过诉讼时效近15年后即2018年8月13日起诉，已经严重超过诉讼时效。安兴东自知道“泉城广场总款额2574160.39元，拨付76万元，欠款1814160.39元”时和安兴东提供的2002年1月13日的对账单，就知道或者应当知道其“所谓权利被侵害”就应当起诉，安兴东没有起诉，诉讼时效2年届满，届满后诉讼时效已因此而归于消灭。5年后，即2009年临刑初字第75号判决书中安兴东又出具证言，此时应理解安兴东是证人，而不是主张权利，已经消灭的时效不会因安兴东一纸证言而激活，即便是“已经消灭的时效”被“激活”，两年届满即2011年。又由于安兴东没有向人民法院主张权利，诉讼时效已又因此而归于消灭。之后近8年的时间安兴东没有任何证据证明有中断和中止事由，安兴东诉讼时效确确实实已经不折不扣的超过。一审判决认定“欠款数额为1814160.39元”、“结算数额不明确”，不仅前后叙述矛盾，而且是毫无依据的逻辑。一审判决认定“原告提交(2009)临刑出字第75号刑事判决书及证人证言，…应产生诉讼时效中断的效力”是错误的，即便是产生诉讼时效中断的效力，安兴东也只是获取2年时效利益，时效利益延迟至2011年之前。2011年之前如果没有再主张权利，诉讼时效消灭，怎么会“原告提交(2009)临刑出字第75号刑事判决书及证人证言”中断时效利益延迟至2018年8月13日呢?此判决无法律依据，从安兴东2007年提交材料及刑事判决书可以看出，安兴东严重超过诉讼时效。诉讼时效制度的设计旨在保护交易安全，避免举证困难，减轻法院负担，降低诉讼成本，尊重现存社会秩序，这是法律的规定。现安兴东严重超过诉讼时效，滥用诉权，请求驳回安兴东诉讼请求。二、一审判决公告送达及没有准许我公司的鉴定申请程序违法。1、安兴东提交的立案材料已经明确了我公司送达地址，一审法院仍然公告送达程序违法。2、安兴东《联营协议》、《聘书》落款印章有缺口，而我公司使用的备案公章无缺口。安兴东《联营协议》、《聘书》无经办人签字。因此我公司提出鉴定公章真伪，一审法院以安兴东提供的《泉城广场降水井工程表》、《泉城广场工程井点降水台班记录表》、《设备安装(试运装)移交验收单》上有我公司印章，并以我公司存在多个印章同时使用的可能，没有采信。《泉城广场降水井工程表》、《泉城广场工程井点降水台班记录表》、《设备安装(试运装)移交验收单》没有我公司印章，因此一审判决认定事实不清，证据不足。3、一审判决没有准许我公司鉴定公章真伪程序违法。一审期间应当保障我公司申请鉴定的诉讼权利，我公司一审期间已经提交了在工商部门的备案章与安兴东使用公章不一致，一审法院应当认真审查，我公司请求理由正当，且待证事实对案件的正确处理将会产生实质影响，一审法院没有采信，请求二审法院予以充分重视和考虑并准许鉴定。三、1、一审判决认可《联营协议》及《聘书》的效力，违背法律规定及相关司法解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，安兴东提交的《联营协议》及《聘书》是单位向人民法院提出的证明材料，没有制作材料的人员签名和盖章，一审判决就单位出具的证明材料也未调查核实，也未要求制作证明材料的人员出庭作证，径自认定其效力，违背上述法律规定。2、就《联营协议》及《聘书》加盖公章行为，暂不论公章真伪，就盖章主体，其盖章行为无效。关于安兴东提交的《联营协议》和《聘书》盖章主体，应“看人不看章”。我公司是组织体，需要通过特定自然人的签字或盖章才能实现其意志，在此情况下安兴东应证明盖章之人需享有代表权或代理权，代理权要取得合法的授权。无代表权或代理权人加盖的公章，即便是真公章也不能产生合同有效的预期效果，其本质并非公章本身代表了某种意思表示，而是因为盖章之人缺乏代理权。安兴东主张《联营协议》及《聘书》盖章主体是我公司法定代表人刁东兴，安兴东无证据证明《联营协议》及《聘书》盖章主体是我公司法定代表人刁东兴，因为我公司法定代表人刁东兴所盖公章，均是备案无缺口公章，安兴东《联营协议》、《聘书》落款印章均有缺口，“备案公章”是商主体向社会公示其是唯一代表商主体意思表示的正式印鉴，是判断民商事活动是否成立和生效的重要标准，我公司法定代表人刁东兴只有本人持有备案公章就是区别和界定其是本单位唯一代表权、代理权的主体。安兴东《联营协议》、《聘书》落款缺口印章不是我公司法定代表人刁东兴的意思表示，法定代表人刁东兴不知情，恰恰证明《联营协议》、《聘书》上盖章之人不享有代表权或代理权。本案我公司没有在《联营协议》和《聘书》上盖章，对我公司无效，不产生法人应承担的法律后果。四、一审判决以安兴东提供《泉城广场降水井工程表》、《泉城广场工程井点降水台班记录表》、《设备安装(试运装)移交验收单》，以及收取的76万元工程款的事实，认定安兴东是实际施工人，认定事实错误，证据不足，没有法律依据。我公司与三箭公司调解结案近20余年，我公司的施工资料等已经不好查找，一审判决不能以此为由否认我公司是实际施工人。安兴东《联营协议》与其提交的施工资料相悖，临邑县人民法院(2009)临刑初字第75号刑事判决书经审理查明部分为“2002年初刁东兴为要回三箭公司欠华英公司安装处工程款”，与安兴东一审主张要回个人工程款事实相悖。《联营协议》及《聘书》不是我公司的意思表示，《联营协议》中阐述：“公司扣除5％的管理费……”。5％尚不够交税款，我公司不会愚蠢到联营后赔钱的地步。显然安兴东伪造《联营协议》时连最基本的财务知识都不懂。我公司是独立法人并享有承包资质，依安兴东提交的证明载明：在泉城广场降水工程之前的永安大厦、信息大厦降水工程我公司与山东三箭已有业务往来，我公司亦有降水设备，无需与他人联营，也没有聘任他人任副经理的必要。《联营协议》及《聘书》加盖公章应当鉴定没有鉴定，仅凭肉眼难辩真伪，一审判决认为安兴东的证据形成完整证据链条错误，缺少事实依据和法律依据，证据不足。实际我公司是实际施工人，(2009)临刑初字第75号刑事判决书已经证明我公司的主张。综上所述，安兴东主张其是实际施工人的证据，没有达到证据高度盖然性加排除合理怀疑双轨制的证明标准，其证据不具有唯一性、排他性，安兴东不是实际施工人。安兴东辩称，一审判决程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。三箭公司未陈述意见。华英公司未陈述意见。安兴东向一审法院起诉请求：1.华英公司空调安装处立即支付工程欠款1809770.82元（以实际结算额为准）及利息；2.三箭公司对上述工程款承担连带偿还责任；3.华英公司对上述欠款承担连带偿还责任；4.诉讼费用由华英公司空调安装处、三箭公司及华英公司承担。一审法院认定事实：1996年8月1日，华英公司空调安装处出具《聘书》,载明根据工作需要,特聘安兴东任华英公司空调安装处副经理,聘期五年。1996年10月16日，华英公司空调安装处出具《联营协议》，主要内容为“为适应公司发展需要，公司聘请安兴东同志为我工程处副主任，1、安兴东同志自行组建建安施工队伍，自行承揽及承包本处的建安施工任务，在确保上交公司管理费的前提下，实行包工包料、自主经营、自负盈亏；2、该同志承揽承包的工程，按工程结算造价，公司收取5%的管理费，剩余部分由安兴东同志负责支付所承包工程的材料、设备、人工工资、福利等，并承担工程的质量、安全等责任。1999年7月2日，华英公司空调安装处为安兴东办理结算证，用以办理工程汇款、签发银行汇票等使用。安兴东称其以挂靠华英公司空调安装处的名义，实际承揽了泉城广场工程部（建设单位）发包的由三箭公司承建的济南泉城广场降水工程，主要负责该降水工程平面布置图中所标识的59个井眼，提交泉城广场降水设备启停一览表，该表中详细载明59个井号的设备规格、开启时间、停止时间以及备注的出水情况。安兴东提交1998年8月工程签证单一宗，该批工程签证单均载明工程名称系泉城广场降水工程，签证内容标注明泵排水及明泵数量，施工单位处加盖了山东三箭集团泉城广场项目公司印章，另提交泉城广场地下室工程降水工作台班统计表，该台班统计表记载了自1998年8月1日至1999年8月23日，安装明泵排水的水泵型号、管径台数等信息。经核实，上述工程签证均系对工程施工量的计算与统计，安兴东未提交与总承包单位即三箭公司进行工程款结算的证据。2000年12月25日，泉城广场指挥部、济南市建设监理总公司与三箭公司共同签署汇总表三张，载明泉城广场地下室经与日志核对明泵排水台日分别为DN51泵1742台日；DN75泵800日。泉城广场工地：（1）南门桥、（2）长廊北端、（3）圆拱桥、（4）南案石墙、（5）榜棚街桥，经核实明泵排水台日分别为：DN51泵1265个台日；DN75泵870个台日；泉城广场地下室应与日志核对共计深井降水台班15420台班。安兴东称上述汇总表系其工作人员尉兆勇代表三箭公司与业主进行的核算并签字确认。庭审期间，尉兆勇作为证人出庭发表证言，证实1998年泉城广场降水工程系由安兴东负责施工，施工人员均由安兴东雇佣，尉兆勇主要负责工程量的整理、汇总，并将工程量汇总后交三箭公司与泉城广场工程部（建设单位）结算。安兴东提交2000年12月25日华英公司空调安装处加盖公章的《安装工程决算书》，该决算书载明工程名称系泉城广场地下室降水，工程造价2574160.39元，安兴东称上述决算书系其根据业主、监理和施工方三方确认的施工量，以华英公司空调安装处的名义出具，但三箭公司并未对上述工程造价进行核算确认。安兴东提交设备安装（试运转）移交验收单一宗，拟证实其于工程施工结束后，向三箭公司交付了潜水电泵、交流弧焊机等设备，上述交接验收单中，安兴东均在使用单位处签字。安兴东提交1998年8月小组考勤月报表及工资发放表一宗，拟证实工程施工期间，由安兴东自行给工人发放工资，另提供2002年1月31日泉城广场工地拨款对账单一份，该对账单载明1998年8月3日起至2001年1月18日，三箭公司共拨款15次，合计金额76万元，华英公司空调安装处在上述对账单中加盖财物专用章，三箭公司认可上述付款，但辩称上述付款中未将1999年12月份的两笔付款合计17509.11元计算在内，且三箭公司均系与华英公司空调安装处过付款项，未直接与安兴东拨付工程款。此外，安兴东提交包含涉案工程在内的收款收据19份，制票人均为安兴东。安兴东另提供华英公司空调安装处加盖财务专用章的证明一份，载明“我公司安兴东施工的山东三箭信息大厦工地、永安大厦工地、泉城广场工地、百货大楼工地共完成产值7484601.39元，其中泉城广场总款额2574160.39元，已拨款76万元，欠款额1814160.39元。”华英公司空调安装处否认上述证明的真实性，但未向一审法院提交与三箭公司针对涉案工程结算的相关证据。三箭公司辩称其与华英公司空调安装处的债权债务已全部履行完毕，华英公司空调安装处将其债权转让给武城县玻璃钢总厂后，三箭公司向该公司履行了涉案债务，但此后临邑县人民法院2009年2月25日出具（2009）临刑初字第75号刑事判决书，该判决书认定2002年6、7月份，案外人刁兴东按照李希国的授意，虚构了武城县玻璃钢总厂与华英公司空调安装处之间债权转让的事实，并伪造了多份承揽加工合同、债权转让协议书等材料，在武城法院鲁权屯法庭法官助理李希国的配合下，私自制造民事调解书，并私自开具法院收据，刁兴东私刻武城县玻璃钢总厂财务印章，伪造收款收据，领取了三箭公司全部欠款。另查，华英公司空调安装处系集体企业性质，成立于1994年11月10日，经营范围包括空调安装等，2003年1月6日被吊销，至今未进行清算。根据华英公司提供的企业法人申请开业登记注册书显示，华英公司系华英公司空调安装处的主管部门，隶属于华英公司领导、独立核算、自负盈亏。一审法院认为，涉案泉城广场降水工程系由三箭公司交由华英公司空调安装处进行施工，根据安兴东提交的华英公司空调安装处出具的《联营协议》及《聘书》，约定由安兴东自行组建施工队伍，自行承揽及承包施工任务，实行包工包料、自主经营、自负盈亏，其所承揽承包的工程，按工程结算造价，华英公司空调安装处收取5%的管理费，剩余部分由安兴东同志负责支付所承包工程的材料、设备、人工工资、福利等，并承担工程的质量、安全等责任，同时聘用安兴东为工程处副经理。从以上约定内容可看出,该联营协议实际为安兴东借用华英公司空调安装处的公司资质，挂靠该公司，以该公司名义对外完成涉案工程项目，并由安兴东雇佣工作人员以华英公司空调安装处的名义进行工程量登记、报批及汇总结算，华英公司空调安装处不参与该工程的实际施工，华英公司空调安装处辩称《联营协议》及《聘书》上的印章系伪造，但根据安兴东提供的《泉城广场降水井工程表》、《泉城广场工程井点降水台班记录表》、《设备安装（试运转）移交验收单》等多份证据，均加盖华英公司空调安装处印章，华英公司空调安装处存在多个印章同时使用的可能，但上述印章由其公司多次对外使用，即使未经备案也不影响该印章的效力。华英公司空调安装处辩称该印章系伪造，不予采信，此外，华英公司空调安装处虽辩称其系涉案工程的具体施工人，但并未向一审法院提交实际施工、工程签证、工程日志等证据，一审法院在合理期限内通知华英公司空调安装处提交，其亦未提供，故该答辩意见，亦不予采信。综上，结合安兴东提供的施工期间的《泉城广场降水井工程表》、《泉城广场工程井点降水台班记录表》、《设备安装（试运转）移交验收单》、证人尉兆勇的证言以及庭审期间安兴东、华英公司空调安装处均认可安兴东已实际收取了工程款76万元的事实，认为上述证据形成完整的证据链条，足以证实安兴东系泉城广场降水工程实际施工人，安兴东挂靠华英公司空调安装处，以该公司名义对外施工，安兴东与华英公司空调安装处系挂靠关系，实施了涉案工程，并收取了涉案工程款约76万元，安兴东出具了工程结算书，主张工程款总额2574160.39元，但对此数额，三箭公司未予确认。关于涉案工程款结算的问题，一审法院认为，根据安兴东提交的加盖华英公司空调安装处财务专用章的证明，其内容“我公司安兴东施工的山东三箭信息大厦工地、永安大厦工地、泉城广场工地、百货大楼工地共完成产值7484601.39元，其中泉城广场总款额2574160.39元，已拨款76万元，欠款额1814160.39元”，并结合总承包人三箭公司当庭自认与华英公司空调安装处在武城县人民法院时，双方已就包括案涉工程在内的4个工程进行了总结算，确定的价款为520万元。安兴东提交上述证据证实欠款额1814160.39元，华英公司空调安装处虽对该数额不予认可，但并未提交反驳证据证实。根据法律规定，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案安兴东主张在扣除管理费后，华英公司空调安装处支付工程款1809770.82元，有事实及法律依据，予以支持。华英公司空调安装处未及时支付安兴东工程余款，安兴东主张其承担利息，予亦支持，并酌定利息以本金1809770.82元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率为计算标准，自2018年8月13日起计算至实际清偿之日止。对于安兴东主张三箭公司承担连带偿还的责任问题，一审法院认为，三箭公司作为工程总承包人，辩称工程款已通过武城法院向债权受让人武城县玻璃钢总厂支付，但（2009）临刑初字第75号刑事判决书已认定上述债权债务关系系伪造，三箭公司未提交其他有效证据证实其与华英公司空调安装处已进行涉案工程结算及结算数额，但涉案工程系安兴东以华英公司空调安装处的名义施工，本案系承揽合同纠纷，根据合同相对性，安兴东无权以其自身名义向三箭公司主张工程款，安兴东可依照相关法律规定另案主张。关于安兴东主张华英公司承担责任的问题，一审法院认为，华英公司空调安装处现处于吊销状态，尚未注销，该公司系集体企业性质，集体企业作为独立自主、自负盈亏的经济组织，对外独立承担民事责任，安兴东依照公司法若干问题的规定第18条，该条款系对有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东未在法定期限内成立清算组造成债权人损失的的责任规定，华英公司虽系华英公司空调安装处的主管部门，但两公司均系独立民事主体，安兴东以此主张华英公司承担连带责任，于法无据，不予支持。关于本案诉讼时效问题，一审法院认为，涉案工程系三箭公司承包的泉城广场工程中的一部分，虽华英公司空调安装处与三箭公司已对涉案工程结算，但结算数额不明确，且安兴东提交（2009）临刑初字第75号刑事判决书及证人证言，证实其曾多次向华英公司空调安装处及其法定代表人刁兴东催要工程款，应产生诉讼时效中断的效力，并未超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：华英公司空调安装处支付安兴东工程款1809770.82元，于判决生效之日起十日内履行；华英公司空调安装处支付安兴东利息，以本金1809770.82元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率为计算标准，自2018年8月13日起计算至实际清偿之日止；驳回安兴东其他诉讼请求。案件受理费人民币21090元，由华英公司空调安装处负担。二审中，当事人未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：华英公司空调安装处认可本案所涉的《联营协议》、《聘书》中的印章系其印章。华英公司空调安装处主张系其1999年后才开始使用的印章，华英公司空调安装处未有证据证明其主张。对本案所涉的76万元，华英公司空调安装处主张没有支付给安兴东。安兴东主张系华英公司空调安装处支付的联营款，支付的方式有现金支票，有现金是给工人开工资，上述款项没有经过安兴东的账户。三箭公司主张76万元是支付给华英公司空调安装处。一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案安东兴提交的《聘书》、《联营协议》，华英公司空调安装处认可《聘书》、《联营协议》中的印章系其的印章。虽然华英公司空调安装处主张《联营协议》、《聘书》中加盖的印章，系其1999年后才开始使用的印章，但华英公司空调安装处未有证据证明其主张，故对华英公司空调安装处的该主张，本院不予认可。本院认定华英公司空调安装处向安兴东发放了《聘书》及与安兴东签订了《联营协议》。华英公司空调安装处与安兴东签订了《联营协议》，虽然《联营协议》并未约定安兴东施工的具体工程范围，但安兴东提交的华英公司空调安装处加盖财务专用章的证明，载明了“我公司安兴东施工的山东三箭信息大厦工地、永安大厦工地、泉城广场工地、百货大楼工地共完成产值7484601.39元，其中泉城广场总款额2574160.39元，已拨款76万元，欠款额1814160.39元”，该证明的内容明确了泉城广场工地系安兴东施工的，故相应的工程款在扣除管理费后的部分应由安兴东享有。华英公司空调安装处主张泉城广场工程系其施工，工程款应由其享有，与事实不符，本院不予支持。安兴东提交（2009）临刑初字第75号刑事判决书及证人证言、电话录音等证据，能够证实其曾多次向华英公司空调安装处及其法定代表人刁兴东催要工程款，应产生诉讼时效中断的效力，本案并未超过诉讼时效，华英公司空调安装处关于本案已经超过诉讼时效，亦与事实不符，本院亦不予支持。综上，华英公司空调安装处的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21090元，由济南市华英实业总公司空调安装工程处承担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇一九年十二月十一日书记员  穆瑜