江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终8368号上诉人(原审被告)：张玉龙，男，1985年12月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：祖茂标，徐州市铜山区柳泉法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：戚厚华，男，1967年5月4日出生，汉族，住徐州市铜山区。原审被告：张本重，男，1951年4月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：祖茂标，徐州市铜山区柳泉法律服务所法律工作者。上诉人张玉龙因与被上诉人戚厚华、原审被告张本重排除妨害纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初3515号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张玉龙上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决、改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应发回重审或改判。一、一审法院没有查明本案的基本事实就草率作出判决，是错误的。一审法院“本院认为：。戚厚华承包的土地并未被全部征用用于采矿，被告张玉龙在戚厚华剩余承包土地范围内栽种树木并设置拦网，违反了《物权法》第35条的规定。”。这一认定，无任何事实和法律依据予以证明。1.根据戚厚华和王林村委会签订的承包协议的面积约为200亩，戚厚华实际向王林村委会交纳荒山征地补偿款5%的管理费即4.4万元，按此计算戚厚华实际得到88万元补偿款，按照当时淮海中联公司赔偿均价为3750元/亩，实际征用面积应为235亩。也就是说。淮海中联公司征用了戚厚华大约200亩荒山上的土地，戚厚华自认征用了177亩，根据矿山开采实际情况和相关规定，征地周边还应留有250-300米的爆破安全距离，不可能还有剩余土地未被征用。2.戚厚华一直未提供本案争议的荒山荒坡就是淮海中联公司征用还有剩余的证据，淮海中联公司实际征用了戚厚华多少亩土地？戚厚华实际承包了多少亩土地？一审法院并未查清界址而结束。第二次现场，戚厚华私自委托徐州明阳采石厂的人员，也没有确定征用界址位置，戚厚华提供的采矿许可证和图纸标注K1-K12各点也没有找到和实际现场相一致的界桩，无法确定淮海中联公司征用的范围，况且提供的证据为复印件，上诉人现场提供了无法确定征地界点的书面质证意见。二、一审法院适用法律错误。1.涉案的荒山被征用后未使用而逾期也未开采，权属仍归属国有，应适用《矿产资源法》规定。按照《矿产资源法》第三条：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变”。同时，《宪法》第九条：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”。因此，涉案荒山是否被淮海中联公司全部征用，其权属都不属于戚厚华，戚厚华无诉权主张涉案荒山的使用权。2.本案不属于侵权排除妨碍纠纷，不适用《物权法》，而属于土地所有权和使用权争议纠纷，应适用《土地管理法》，依法应由人民政府处理。戚厚华主张的承包土地权属不明，涉案争议的山坡使用范围不明，况且承包荒山是已征用的矿山资源的山体地表，并非一般性质的集体农用地，应属于土地权属纠纷，不是侵权纠纷。根据《土地管理法》第14条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理”。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，理由明显不充分，适用法律不当。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决、改判或发回重审，支持我方诉求。被上诉人戚厚华辩称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉没有理由，上诉人的上诉观点不能成立。上诉人从一开始就在回避一个事实，2004年到2013年之间，上诉人有和戚厚华一样的承包土地协议，都在王林村八组地界，双方无重叠现象，一直到2008年淮海中联水泥厂征收无任何纠纷。在被征收后，上诉人所承包的荒山也剩余部分没有被征完，与峻达采石场接壤，协议范围内剩的荒山于2018年取得峻达采石场的赔偿，上诉人所剩的承包的荒山是上诉人的，而我协议范围内所剩的荒山被上诉人强行霸占，怎么能变成上诉人的？我有协议。上诉人没有和村里的协议，也没有经过被上诉人的同意，强行在被上诉人土地上栽种林果木。原审被告张本重同张玉龙的上诉意见。戚厚华向一审法院起诉请求：1.依法判令张本重、张玉龙停止侵害戚厚华承包的荒山地；2.依法判令张本重、张玉龙清除强行栽种在戚厚华承包地内的树木（包括花椒树、杨树、梧桐树、石榴树，但是不包括松树）和非法设置的塑料拦网；3.诉讼费由张本重、张玉龙承担。一审法院审理查明，2003年1月1日，戚厚华与铜山县柳泉镇王林村村民委员会签订《荒山承包协议书》，约定位于佳山东侧的荒山发包给戚厚华种植杂果，四至范围：东至前象村地界、西至佳山西侧八组责任田、南至山下路、北至狼虎洞，面积约200亩，承包期限五十年，承包金250元，戚厚华同时有义务看管属于铜山县柳泉镇王林村村民委员会的生态林松树。2004年10月28日，铜山县柳泉镇法律服务所为其出具见证书。2008年，淮海中联水泥有限公司为采矿需要，与戚厚华达成协议并补偿戚厚华，戚厚华依照合同约定向村委会缴纳了管理费。2013年1月8日，淮海中联水泥有限公司取得采矿许可证，开采矿种为水泥用石灰岩，有效期限自2013年1月8日至2019年7月8日，采矿范围使用K1至K12的坐标点予以标示，其中K5、K6的坐标点与本案双方争议的位置联系密切。张玉龙在戚厚华未被淮海中联水泥有限公司征用用于采矿的范围内栽种了花椒树、杨树、梧桐树、石榴树若干并设置的塑料拦网。一审法院认为，戚厚华提供的承包协议承包范围原始界限清楚，采矿许可证载明的四至范围也是清晰的，戚厚华承包的土地并未被全部征用于采矿，张玉龙在戚厚华剩余承包土地范围内栽种树木并设置塑料拦网，违反了《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。戚厚华认为系张本重所载树木，但无证据证实，张玉龙自认系其栽种并管理树木等，应当认定张玉龙系需要排除妨害之人。张玉龙辩称戚厚华承包土地已经被全部征用，因戚厚华与村委会之间签订的协议中涉及面积的仅仅是“约200亩”，故不能严格按照200亩来计算，仍然应当按照双方约定的四至范围来确定，根据实际勘界情况和现场找到的界碑，戚厚华承包的土地并未被全部占用。张玉龙辩称诉讼时效问题，因本案系物权纠纷导致，故不适用诉讼时效的规定。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张玉龙于判决生效后十日内将栽在戚厚华承包荒山地范围内的花椒树、杨树、梧桐树、石榴树若干和设置的塑料拦网清除并停止侵害戚厚华的承包地；二、驳回戚厚华对张本重的诉讼请求；三、驳回戚厚华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。案件受理费100元，由张玉龙负担。二审期间，双方均未提交新证据。经查阅一审现场勘验录像并经双方当事人确认，一审现场勘验时并未确认K5坐标点的位置，因此一审认定“其中K5、K6的坐标点与本案双方争议的位置联系密切”依据不足，应改为“其中K6坐标点与本案双方争议的位置联系密切”。对一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，在戚厚华已提供荒山承包协议书证明自己对土地享有承包使用权的情况下，张玉龙主张上述承包地已全部被淮海中联水泥有限公司征用，则张玉龙对自己的该主张负有举证证明责任。但截至本案二审审理终结，张玉龙仅是依据自己的推算认为戚厚华的全部土地均已被征用，并无征收协议等证据印证自己的该推定，而戚厚华仅认可被征收了177亩、诉争土地未被征收，因此，应由张玉龙承担举证不能的不利后果。张玉龙没有合法依据在诉争土地上栽种花椒树、杨树、梧桐树、石榴树并设置塑料拦网的行为侵害了承包人戚厚华的权利，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，判令张玉龙清除上述物品并停止侵害戚厚华的承包地，并无不当。综上，张玉龙的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张玉龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 涛审 判 员  周美来审 判 员  李帅胜二〇一九年十二月二十七日法官助理  王昌奇书 记 员  郁梦晨