广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31211号上诉人（原审被告）：程艳华，男，1984年2月19日，汉族，身份证住址安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：黄俊涛，广东众诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨析析，广东众诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：农朝林，男，1983年2月3日出生，壮族，身份证住址广西那坡县。委托诉讼代理人：曾艳，广东诚于信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁栋，广东诚于信律师事务所律师。上诉人程艳华因与被上诉人农朝林机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初5927号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程艳华上诉请求：1.请求撤销深圳市宝安区人民法院作出的（2019）粵0306民初5927号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，应由被上诉人承担该起交通事故的全部责任。在该起交通事故中，被上诉人未取得机动车驾驶证，在未按规定佩戴安全头盔的情况下，驾驶未经公安机关交通管理部门登记且无临时通行牌证的两轮摩托车在同方向划有2条以上机动车道的道路上行驶时，未按规定在最右侧车道行驶，其行为分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款、第五十一条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第一款的规定。即被上诉人有四项违法事项，且深圳市禁止摩托车上路，被上诉人在本次事故中存在明显过错，是造成本次事故的根本原因，被上诉人应当承担该起交通事故的全部责任。二、被上诉人未能提供证据证明其需要继续护理，能否再次要求上诉人赔偿护理费存疑。被上诉人再次要求赔偿护理费的前提为被上诉人现在仍需专人护理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。被上诉人已经过5年的治疗与康复，病情完全有可能好转，被上诉人需重新提供护理等级鉴定意见书以确定是否还需继续护理及护理等级，一审法院直接依照2013年作出的护理依赖等级来确定现在护理费赔偿数额明显不合理。三、即使上诉人需要承担赔偿责任，一审法院适用的赔偿标准也不正确，赔偿数额错误。本案为机动车交通事故责任纠纷，应当依据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》来确定护理费的赔偿数额。该标准明确规定出院后长期康复护理费的计算公式为120元/天×护理依赖系数（完全护理依赖按照100%、大部分护理依赖按照80%、部分护理依赖按照50%）×护理年限×365天。即使按照完全护理依赖，依照上述计算标准，上诉人支付的护理费也应为109500元。在有明确适用标准的情况下，一审法院依据《工伤保险条例》的标准来确定该案护理费的赔偿数额明显不当。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，上诉人特请求二审法院依法撤销原审判决发回重审，或在查清案件事实的前提下依法改判，以维护上诉人的合法权益及法律公正。二审庭审时补充如下意见：一、关于责任认定方面。除被上诉人存在明显过错外，被上诉人受伤的部位为头部，未按规定配套安全头盔，是其头部受伤如此之重的主要原因，被上诉人对本案损害的结果发生应承担主要责任。二、关于计算标准。即使依据（2014）深宝法公民初字第106号判决书确定的计算标准进行计算本案护理费数额，本案被上诉人应支付的出院后护理费数额也应为113115元，一审法院计算错误。（2014）深宝法公民初字第601号判决书参照工伤保险条例第32条第二款之规定，按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或生活完全不能自理三个等级支付，其标准分别为道路交通事故发生时深圳市上一年度职工月平均工资50%、40%、30%计算，按照生活完全不能自理的等级计算为90492元每年×50%×5=226230元，此处的50%为深圳市上一年度月平均工资的50%，而不是责任分担的50%。（2014）深中法民终字第1445号、（2014）深宝法公民初字第601号民事判决确认上诉人对被上诉人的损失需承担50%的责任。所以上诉人仅对226230元承担50%的责任，即上诉人最多只需支付被上诉人113115元的出院后护理费。三、关于被上诉人是否需要继续护理的问题。被上诉人经过五年的诊疗与康复，病情完全有可能好转，或发生其他可能情形。被上诉人需要重新提供护理等级鉴定意见书确定其是否还需要护理及护理等级。其他事实和理由详见上诉状。被上诉人农朝林辩称，一、关于事实部分。1.上诉人关于被上诉人应当承担该起事故全部责任的主张不成立。本案所涉交通事故已经深圳市宝安区人民法院作出的（2013）深宝法公民初字第1295号生效民事判决认定，上诉人应承担50%的赔偿责任，故根据《民事诉讼法》第六十九条之规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，本案中上诉人并未提交充分的足以推翻上述民事判决关于责任比例认定的相反证据，因此上诉人认为被上诉人应承担该次事故全部责任的主张于法无据，请求二审法院依法驳回。2.关于被上诉人是否需要继续护理。首先，上诉人所称经过5年的治疗与康复被上诉人完全有可能好转，是其主观臆断，上诉人并未就其主张的事实提供证据证明，根据民事诉讼法中“谁主张谁举证”的证据规则，上诉人无证据证明被上诉人病情已好转无需护理这一事实，其应当承担举证不能的不利后果，并且上诉人一审经合法传唤无正当理由拒不到庭并未作应诉答辩及相应举证，属于怠于行使诉讼权利，其亦应承担相应的不利后果。其次，被上诉人因此次事故致身体右侧偏瘫，大小便失禁，伤残等级为壹级，其目前的日常生活仍然需依赖他人帮助才能完成，且根据广东南天司法鉴定书针对被上诉人的伤情作出的护理依赖程度为完全护理依赖，被上诉人无需再次提交新的护理等级鉴定意见书以证明其主张。因此，被上诉人目前的护理依赖程度仍为完全护理依赖，一审法院事实认定正确。二、关于法律适用部分。首先，被上诉人系于2013年1月4日发生交通事故，深圳市宝安区人民法院参照《工伤保险条例》的相关规定于2014年9月2日作出（2014）深宝法公民初字第601号民事判决，判决所确认的上诉人应赔偿的出院护理费从2013年7月21日起计算五年为226230元，该判决金额与被上诉人一审主张的金额一致，且该判决认定的护理期限从2013年7月21日起至2018年7月20日止。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条之规定，“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年”，被上诉人主张的第一个五年出院后的护理费已于2018年7月20日到期，被上诉人目前确需继续护理，故被上诉人根据上述法条规定再次向一审法院起诉请求继续给付护理费于法有据，一审法院适用法律正确。最后，根据“法不溯及既往”这一基本的法治原则，被上诉人发生事故的时间为2013年，而《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》公布于2018年，该标准仅仅是广东省高院公布的试行会议纪要，并非实体法律，该纪要公布时间晚于被上诉人事故发生时间，上诉人主张依据上述纪要按照120元/天X护理依赖系数的这一标准认定被上诉人的出院护理费无法律依据，故一审法院参照《工伤保险条例》第三十二条第二款规定，按照道路交通事故发生时深圳市上一年度职工月平均工资的50%计算被上诉人的出院护理费为226230元符合法律规定。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，保护被上诉人的合法权益。农朝林向一审法院起诉请求：1.被告支付原告出院护理费226230元；2.被告承担诉讼费。一审法院经审理查明并判决，2014年9月2日，法院作出了（2014）深宝法公民初字第601号判决书，该案中涉案的机动车交强险和商业三者险已经用尽，被告直接承担赔偿责任。另，该判决书中还作出了如下认定：出院护理费（即定残后护理费），应参照《工伤保险条例》第三十二条第二款规定，按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或生活部分不能自理三个等级支付，其标准分别为道路交通事故发生时深圳市上一年度职工月平均工资的50%、40%或者30%，计算五年，从受害人出院后起算，超过五年的，赔偿权利人确需继续后续护理的，可另行主张。广东南天司法鉴定所针对原告的伤情作出了护理依赖程度为完全护理依赖。鉴于原告治疗终结后仍住院进行康复治疗，故出院护理费从定残之日，即2013年7月21日起计算，即计为226230元（90492元/年×50%×5年）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。本案中，原告的首次出院护理费于2018年7月20日到期，现原告主张从2018年7月21日开始五年后续的出院护理费，符合上述法律规定，因此原告主张的出院护理费，于法有据，法院予以支持，被告应当支付原告出院护理费226230元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条、《工伤保险条例》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告程艳华应于判决生效之日起五日内支付原告农朝林出院护理费226230元。以上判项如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4694元，由被告程艳华承担。二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明，（2014）深宝法公民初字第601号民事判决确定被上诉人因其在交通事故中自身存在过错应自行承担50%损失。原审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。上诉人上诉主张原审认定的被上诉人2018年7月21日开始五年后续的出院护理费226230元有误，上诉请求驳回被上诉人全部诉讼请求。对此，本院认为，上诉人虽对被上诉人的护理依赖程度存在异议，但上诉人未提交反驳证据也未申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的异议不予采纳。被上诉人的护理依赖程度为完全护理依赖，其关于要求上诉人支付2018年7月21日开始五年后续的出院护理费的诉讼请求符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定，应当予以支持，但原审认定和计算的上诉人应承担的被上诉人护理费损失金额有误，2018年4月20日颁布执行的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》对护理费赔偿标准进行了详细的说明，其中，受害人出院后长期康复护理费的计算公式为120元/天×护理依赖系数（完全护理依赖按照100%、大部分护理依赖按照80%、部分护理依赖按照50%）×护理年限×365天，且（2014）深宝法公民初字第601号民事判决确定被上诉人因其在交通事故中自身存在过错应自行承担50%损失，故上诉人应承担的被上诉人从2018年7月21日开始五年后续的出院护理费损失109500元（120元×100%×365天×5年×50%）。综上所述，上诉人程艳华部分的上诉请求成立，本院予以部分支持，一审判决认定事实有遗漏，实体处理有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初5927号民事判决；二、上诉人程艳华于本判决生效之日起十日内支付被上诉人农朝林从2018年7月21日开始五年后续的出院护理费损失109500元；三、驳回被上诉人农朝林其他的诉讼请求。以上判项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共9388元，由上诉人程艳华、被上诉人农朝林各负担4694元（农朝林一审已预交4694元，程艳华二审已预交4694元）。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十二月十六日书记员 邓 懿附相关法条：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。