湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2680号上诉人(原审被告)：李盈忠，男，1951年2月20日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：胡远鹏，湖南辰龙律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告)：陈海波，男，1974年7月1日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。原审被告：常德鸿腾置业有限公司，住所地湖南省常德市汉寿县龙阳镇护城社区辰阳南路(金爵华府小区3号楼)。法定代表人：徐清远，该公司董事长。委托诉讼代理人：周建新，湖南周建新律师事务所执业律师。上诉人李盈忠因与被上诉人陈海波、原审被告常德鸿腾置业有限公司(以下简称鸿腾置业)合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院(2019)湘0722民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李盈忠上诉请求：撤销原判，改判驳回陈海波的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：原判决认定事实、采信证据、适用法律均错误，导致判决结果错误。首先，原审以民间借贷为基础法律关系审理错误。本案实际上是建设工程施工合同转包纠纷,原审时李盈忠已明确提出了这一抗辩理由。且陈海波将自己承建的工程项目转包给李盈忠后，又投入资金和李盈忠合伙承建；其次,原审认定“李盈忠应偿还陈海波借款本金100000元”为认定事实、采信证据错误。李盈忠提交的证据，足以证明其已将投资款全部退还给了陈海波。李盈忠提交的由陈海波出具的2019年6月24日的收条......“投资本金款已结清......”和2017年7月12日陈海波在李剑领条上签字注明“建筑工程投资本金伍拾玖万元，其中包含下面的肆拾玖万元和尾数的壹拾万元整”充分说明：1.陈海波认可已收到鸿腾置业担保的投资本金490000元；2.陈海波认可收到了李盈忠代其支付给案外人刘立秋的居间费100000元。否则，不可能出具“投资本金款已结清”的收条；其三，原审认定“李盈忠主张陈海波承担违约责任，但未对陈海波应于何时到位资金及造成的损失没有提交充分证据”亦为认定事实和采信证据错误。三方于2015年9月12日签订的《投资协议书》约定：第二期投资本金500000元等开发商三层封顶后退回押金500000元给甲方后，再由甲方支付给乙方......若......甲方必须支付500000元给乙方。可原审法院选择性的忽略，且在原审中，李盈忠也提交了相关证据证明由于陈海波的违约行为给其造成的停工损失等，原判也未采信；其四，假设民间借贷关系成立，但计算期间应从2016年5月13日至2017年7月12日止共计14个月，按月息2%的标准计算只有135400元。因为起止时间合同有约定，截止时间应认定为李剑2017年7月12日出示领条为止，因为应付李盈忠的工程款490000元转移给了陈海波，即债权债务发生了转移。何况陈海波违约在先，已先造成了李盈忠巨额经济损失。且应付给刘立秋的居间费100000元计息无理。陈海波辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确，审判程序合法，审判结果并无不当，李盈忠的上诉理由均不成立。请求驳回上诉，维持原判。鸿腾置业辩称，认同一审法院对法律关系的认定，其他同意李盈忠的上诉观点。请求依法判决。陈海波向一审法院提出诉讼请求：判令两被告共同向原告偿还工程投资款本金100000元、利息847280元，合计947280元。一审法院确认如下案件事实：2015年2月，东莞市东诚建设装饰工程有限公司(以下简称东诚公司)与鸿腾置业签订合同承建鸿腾置业开发的金爵华府三期2栋工程，并向鸿腾置业交纳了500000元保证金(押金)，后双方解除合同，该工程转由李盈忠承建。陈海波系东诚公司金爵华府三期2栋工程的项目负责人。为顺利收回东诚公司向鸿腾置业交纳的500000元保证金，陈海波(甲方)与李盈忠(乙方)于2015年9月12日签订《投资协议书》，双方约定，1．投资规模：甲方总投资人民币1000000元，分两期投入，每期投入500000元，系专款专用。首期投资本金在甲方和开发商鸿腾置业确认乙方正式进场后，打入乙方本人银行账户。第二期投资本金等开发商三层封顶后退回押金500000元给甲方后，再由甲方支付给乙方。如开发商违约在三层封顶后十五天内未及时退回押金500000元给甲方，甲方必须支付500000元给乙方；2．投资本金回笼和违约款：从签订合同的当天计算起8个月内即2016年5月12日前，不管工程进度是否顺利完工或者开发商鸿腾置业有无正常支付进度款，乙方必须无条件退回投资本金1000000元给甲方，否则甲方有权追讨乙方的投资本金及产生的违约款，违约款从签约之日起按年利率36%计算即人民币360000元整；3．投资分红比例：甲方按总工程利润的33.3%分红，乙方按总工程利润的66.7%分红，以最后的预算和结算金额为准。工程完工后，按开发商支付的进度款同步由乙方按比例支付给甲方；4．中介费用：拿到开发商鸿腾置业首笔进度款后，由乙方代甲方支付给刘立秋50000元，其余尾数50000元等该工程完工后由乙方代甲方支付给刘立秋，不再有任何费用。此中介费用在甲方的投资分红利润里面扣除；5．责任约定：工程由乙方单独承建，甲方不承担乙方带来的任何经济责任，工人工资、材料供应、工程能否竣工、开发商能否正常支付进度款等一切经济纠纷，由乙方自己负全责，与甲方无关，甲方不承担任何民事、刑事和其他经济责任。2015年9月13日，陈海波(甲方)、李盈忠(乙方)、鸿腾置业(丙方)签订《投资协议书补充协议》，就投资本金回笼和违约款与投资分红比例进行了约定，在维持该两项的内容与《投资协议书》一致的情况下，另增加了“以上两个款项包含投资本金及违约款，以及投资分红及罚息，如果乙方违约或不能及时支付给甲方，丙方有权替甲方从乙方的工程款里优先代扣给甲方，乙方不得有任何异议”的内容。2015年9月24日至2015年11月7日期间，陈海波分15次共计向李盈忠转账590000元。2016年1月12日，陈海波作为东诚公司(甲方)项目负责人与鸿腾置业(丙方)签订《投资协议书特别约定》，约定甲乙丙三方签字盖章和按右食指模确认后即时生效。《投资协议书特别约定》所列乙方李盈忠未在约定上签字。2017年7月12日，陈海波在李盈忠之子李剑出具的金爵华府三期2栋490000元工程款领条上注明“常德鸿腾置业有限公司负责担保2015年9月13日的鸿腾．金爵华府三期2栋建设工程投资本金额伍拾玖万元整，其中包含下面的肆拾玖万元和尾数的壹拾万元整”。之后，鸿腾置业陆续以现金或转账方式向陈海波支付了490000元(具体付款时间及金额为2017年8月30日30000元，2018年1月25日20000元，2月14日300000元，2019年1月8日110000元，3月18日150000元，5月22日50000元，6月22日100000元)。2019年6月22日，陈海波在其给鸿腾置业出具的100000元收条上注明“投资本金款已结清合计49万元整”。鸿腾置业自与东诚公司解除合同后，陆续向东诚公司指定的陈海波银行账户转款500000元。2017年7月13日，陈海波出具声明书，声明鸿腾置业退回给东诚公司的500000元保证金陈海波已全部收回。一审法院认为：本案的争议焦点如下：一、陈海波与李盈忠之间究竟是何种法律关系？陈海波与李盈忠签订的《投资协议书》约定工程由李盈忠单独承建，工人工资、材料供应商、工程能否竣工、开发商能否正常支付进度款等一切经济纠纷，由李盈忠自己负全责，与陈海波无关，陈海波不承担任何民事、刑事和其他经济责任，双方的权利义务不符合投资行为所具备的“共同经营、共负盈亏”的本质特征，且实际上陈海波也没有参与李盈忠承建工程的建设、管理，属于名为投资实为借贷的情形，陈海波与李盈忠之间实为借贷关系，李盈忠与鸿腾置业所辩解的建筑承包转让关系、合伙关系均不成立。二、李盈忠所称支付给刘立秋的100000元能否抵扣陈海波的“投资款”本金？陈海波与李盈忠实为借贷关系，陈海波并不享有投资分红利润，根据陈海波与李盈忠在《投资协议书》中的约定，李盈忠受陈海波的委托代为支付中介费给刘立秋，可根据约定将该100000元支付给刘立秋，从应偿还给陈海波的借款中扣除。李盈忠称已从刘立秋购房款中抵扣了100000元作为其代陈海波支付的中介费，但是依据其所提交的证据不能认定其何时以何种方式已经支付给刘立秋100000元。故陈海波虽然在2019年6月22日的收条中注明投资本金款已结清，但其实际只收到鸿腾置业代扣李盈忠工程款490000元，李盈忠尚应偿还陈海波借款本金100000元。三、利息如何计算？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和第二十九条的规定，借贷双方约定的利率不得超过年利率24%。陈海波与李盈忠在《投资协议书》中约定2016年5月12日前李盈忠应无条件退回本金，逾期则从签约之日起按年利率36%计算违约款，所约定利率违反国家法律规定。陈海波主张利息从2016年5月13日开始计算至2019年10月10日止是其对自己民事权利的处分，符合法律规定，对于其超过年利率24%的利息没有法律依据，不予支持。李盈忠实际收到陈海波“投资款”(借款)590000元，对于该借款李盈忠应根据其偿还情况分段按年利率24%支付资金占用期间的利息。陈海波基于东诚公司与鸿腾置业之间的施工合同向鸿腾置业转账的500000元，系东诚公司向鸿腾置业交纳的保证金，未转为陈海波给李盈忠的“投资款”(借款)，李盈忠不应对该500000元承担还本付息的责任；根据合同的相对性，陈海波并非合同的当事人，如因该500000元产生纠纷，可由东诚公司另行主张权利。四、鸿腾置业是否应对李盈忠所欠陈海波的债务承担担保责任？保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，从陈海波、李盈忠与鸿腾置业三方签订的《投资协议书补充协议》的约定“如果乙方违约或不能及时支付给甲方，丙方有权替甲方从乙方的工程款里优先代扣给甲方”来看，给予丙方的是从乙方工程款中代扣后付给甲方的权利，对于丙方不替甲方代扣未设定罚则，其约定属于《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的情形，鸿腾置业对李盈忠所欠陈海波的债务未提供担保，不应承担保证责任。五、陈海波是否违约？应否承担违约责任？根据《中华人民共和国合同法》第二百零一条的规定，贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。陈海波与李盈忠签订的《投资协议书》，陈海波应向李盈忠“投资”(借款)100000元，但实际上陈海波仅向李盈忠“投资”(借款)590000元。李盈忠主张陈海波承担违约责任，但未对陈海波应于何时到位资金及造成的损失没有提交充分证据，李盈忠可另行向陈海波主张权利。一审法院判决：一、李盈忠于本判决生效之日起十日内偿还陈海波借款本金100000元及利息395353.33元；二、驳回陈海波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13273元，减半收取计6636.5元，由陈海波负担3470.5元，李盈忠负担3166元。二审期间，李盈忠申请证人刘立秋出庭作证，拟证明李盈忠已支付刘立秋居间费100000元的事实。陈海波为支持其辩称主张，提交了下列证据：1.2019年6月向汉寿县公安局举报黄周、刘立秋等《涉黑涉恶、非法放高利贷、非法拘禁、非法入侵及霸占私人住宅等举报材料书》1份；2.2015年3月9日陈海波与刘立秋等人签订的《中介服务协议书》1份；3.陈海波的《个人账户汇总信息清单》2份。拟共同证明陈海波已经为案涉项目向中介人刘立秋支付了100000元，但不包含本案100000元的事实。经庭审质证，对刘立秋的证言，李盈忠予以认可，认为其代付100000元有充分的证据，《投资协议书》有明确约定，由李盈忠代为支付，陈海波在李剑2017年7月12日出具的领条中也有注明。鸿腾置业认为刘立秋当庭陈述的100000元抵账是真实的，得到了陈海波和该公司财务认可。陈海波在2017年7月12日李剑出具的领条上备注说明的“尾数的壹拾万元整”就是抵的100000元房款。陈海波对证言的真实性有异议，认为没有其他证据佐证。同时认为，1.陈海波没有委托李盈忠支付100000元，支付渠道不合法。2019年涉案工程才结算清楚，2016年就支付了中介费用不合法；2.黄周与陈海波2015年9月23日签订的《顾问服务中介费用协议书》约定以前的协议无效；3.刘立秋收取中介费不合法，2015年3月的《中介服务协议书》与《顾问服务中介费支付备忘录》，刘立秋都没有签名。从四份协议来看，刘立秋不是真正的中介人，刘立秋收取100000元不合法。对陈海波提交的证据，李盈忠认为，除2015年9月21日的《居间服务费协议书》外，其他协议书与本案无关，故不予质证。鸿腾置业认为该公司所知晓的中介人只有刘立秋一人，对陈海波提交的证据不清楚，无法考证。本院认为，刘立秋的证言可以证实其在2016年7月3日购买金爵华府3栋1403房屋时以中介费的名义抵扣了100000元购房款的事实。对陈海波提交的证据，因与本案无关，故不予认定。本院二审查明，2015年9月3日，陈海波(甲方-投资方)、刘立秋(乙方-居间介绍方)、黄周(丙方-业务方)就鸿腾.金爵华府三期#2栋建筑工程签订《居间服务协议书》中约定：甲方通过丙方已支付人民币壹拾万元给乙方，用于答谢以上工程成功介绍的居间费用，而尾数人民币壹拾万元由承建方李盈忠在工程最后结算后代甲方再支付给乙方。另查明，2016年7月3日，刘立秋在购买金爵华府3栋1403房屋时，以中介费的名义抵扣了100000元购房款。还查明，2017年7月12日，李盈忠之子李剑出具的金爵华府三期2栋490000元工程款领条是先打条子，后续陆续转账。除陈海波在该领条上注明相关内容外，鸿腾置业财务人员亦在该领条上注明“挂2#栋李剑工程往来属实”。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三：一是陈海波与李盈忠之间是建设工程施工合同转包关系还是名为投资实为借贷关系？二是李盈忠所支付给刘立秋的100000元中介费能否抵扣陈海波的“投资款”本金？三是案涉借款的利息计算期间该如何认定，李盈忠应支付的利息是多少？关于焦点一，建设工程施工合同中的转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案中，依据查明的事实，案涉工程的原承建方系东诚公司，陈海波只是该工程的项目负责人。在东诚公司与鸿腾置业解除合同后，该工程转由李盈忠承建。故不能认定陈海波与李盈忠之间系转包关系。而依据陈海波与李盈忠签订的《投资协议书》，虽然双方对投资分红比例有约定，但从协议第2点投资本金回笼和违约款及第5点责任约定的内容分析，整个工程由李盈忠单独承建，陈海波不承担任何责任，且自签订合同起八个月内无条件收回投资本金，否则有权追讨李盈忠的投资本金及按年利率36%的标准计算的违约金，符合名为投资实为借贷的法律特征，原判对此认定正确，应予维持。关于焦点二，根据二审查明的事实，2016年7月3日，刘立秋在购买金爵华府3栋1403房屋时，以中介费的名义抵扣了100000元购房款。对此，刘立秋、李盈忠及鸿腾置业均予认可。李盈忠虽没有严格按照其与陈海波签订的《投资协议书》约定的时间节点及条件进行支付，但因双方实为借贷关系，陈海波并不享有投资分红利润，故李盈忠根据协议约定代陈海波支付刘立秋100000元中介费并不损害陈海波的利益，该款可从应偿还给陈海波的借款中扣除。二审中，陈海波认为李盈忠不应向刘立秋支付100000元中介费，但因陈海波并未提供证据证明其已向李盈忠通知，李盈忠对此并无过错。至于陈海波与刘立秋之间的纠纷，可另案主张。关于焦点三，虽然陈海波在李剑2017年7月12日出具的金爵华府三期2栋490000元工程款领条上注明“常德鸿腾置业有限公司负责担保2015年9月13日的鸿腾．金爵华府三期2栋建设工程投资本金额伍拾玖万元整，其中包含下面的肆拾玖万元和尾数的壹拾万元整”，但鸿腾置业并未表示债务承担的意思表示，且从该公司财务人员在领条上的注明及2015年9月13日三方签订的《投资协议书补充协议》约定的内容分析，鸿腾公司履行的只是相关代扣责任，李盈忠上诉所称自2017年7月12日起本案债权债务发生转移，本案利息的计算期间应自2016年5月13日起至2017年7月12日止的理由不能成立，本院不予支持。其欠款利息计算期间应自2016年5月13日起至所对应的分期给付之日止。因李盈忠已于2016年7月3日代付了刘立秋100000元中介费，应抵扣所欠陈海波借款本金，一审就该款计算至2019年10月10日止的利息81800元有误，该款自2016年5月13日止2016年7月3日应支付的利息为3333元，故李盈忠实际应支付的利息为316886.33(395353.33－81800＋3333)元。至于李盈忠所称原审以证据不充分未支持其主张陈海波承担违约责任属认定事实和采信证据错误的上诉理由，因原审时李盈忠提交的停工损失清单系自书材料，无相应证据予以证实，且该主张系独立的诉讼请求，故原审认定李盈忠可另行向陈海波主张权利并无不当，本院予以维持。综上所述，李盈忠的部分上诉理由成立，其相应上诉请求可予支持。因二审中李盈忠提供了新的证据，本案事实发生了变化，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，判决如下：一、撤销湖南省汉寿县人民法院(2019)湘0722民初2160号民事判决；二、李盈忠于本判决生效之日起十日内偿还陈海波借款利息316886.33元；三、驳回陈海波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13273元，减半收取计6636.5元，由陈海波负担4446.5元，李盈忠负担2190元。二审案件受理费13237元，由陈海波负担8869元，李盈忠负担4368元。本判决为终审判决。审判长  肖丕国审判员  文晓桃审判员  刘宇学二〇一九年十二月十七日书记员  何丹荔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。