广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18306号上诉人（原审被告）：袁江福，男，1981年11月27日出生，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：周夏文，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐志明，男，1986年11月4日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：邱劭杰，广东鹏吉律师事务所律师。原审被告：广州厚福光学科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇兴业大道1204号三楼。法定代表人：袁江福。原审第三人：施龙友，男，1980年12月24日出生，汉族，住湖南省汉寿县。上诉人袁江福因与被上诉人徐志明、原审被告广州厚福光学科技有限公司（以下简称厚福公司）、原审第三人施龙友合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初6831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁江福上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项，改判“袁江福无需向徐志明返还合伙投资款7万元；袁江福无需向徐志明支付违约金10万元”；2.本案一、二审诉讼费用由徐志明承担。事实与理由：（一）一审法院对本案案由认定错误，本案案由应当为与公司有关的纠纷，而非合伙协议纠纷。案涉的《公司股东合作协议书》系徐志明、袁江福、施龙友三方当事人真实的意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，该合同依法生效，该合同签订的目的在于徐志明、袁江福、施龙友三方共同设立厚福公司，厚福公司于2014年9月28日核准成立。徐志明、袁江福、施龙友等三方的各自出资应视为公司资产，徐志明要求返还合伙入股资金，实质为要求退还出资，因此，本案应当为与公司有关的纠纷，而非合伙协议纠纷。股东出资后，出资已作为公司合法财产并未用于袁江福个人，徐志明要求袁江福退还出资没有事实和法律依据，另根据《公司法》第三十五条规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资”，在公司没有经过合法清算的前提下，徐志明要求返还出资同样没有事实和法律依据。因此，一审法院认定本案案由错误。（二）本案中，袁江福不存在侵权及严重违约的行为，不应当承担向徐志明退还合伙入股资金和承担违约金的法律责任。理由有如下几点：l.袁江福实际上己通过电话和电子邮件等方式向徐志明就处理合伙财产一事告知了徐志明和施龙友。袁江福与施龙友一直有通过电话和邮件方式互相沟通公司经营状况，从2015年1月份起均是通过邮件方式共同确认公司账目、生产计划、应收账款等内容，其中2015年10月25日的来往邮件中，三方对公司的账目进行了对账，确认公司对外欠债126566元，无可供分配的剩余财产，三方一直以来没有异议，但徐志明在三方对账后过了将近两年才提出异议并提起诉讼要求返还出资，不符合常理，按照常理，三方在作出最后一次对账后，如果徐志明有异议，理应在合理的期间内提出异议，而不是相隔两年之久才提出。在最后一次对账后，袁江福与徐志明、施龙友曾沟通过还要不要按比例继续投资经营，徐志明表示不继续增资，当时公司欠了外债，袁江福也只能处理公司财产偿还外债，而对此，徐志明也是未在合理期间内提出异议。2.案涉袁江福的邮箱实际为公司邮箱，徐志明同样可以上邮箱对邮箱进行管理，本案第一次庭审由于施龙友没有到庭而未能开庭，当时袁江福将一审证据材料交给法院和徐志明，一审证据包含多份邮件，而在当晚徐志明却登录公司邮箱将与徐志明有关的全部邮件的原件删除。3.厚福公司之所以被番禺区工商局依法吊销，原因在于2015年10月份后，由于公司经营不善，资不抵债，公司己无法继续经营而停止营业，而企业信用信息查询中显示的吊销原因为“无正当理由超过6个月未开业的，依法吊销营业执照”，这也正好印证了公司经营不善而停止经营的事实，可见，公司是由于经营不善停业而被工商局吊销营业执照，而非由于袁江福转移和侵占公司财产所导致。4.根据《公司股东协议》第七条约定，“协议解除后：(1)甲乙丙三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；(2)若清算后有剩余，甲乙丙三方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产；(3)若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东需对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还”，可见，徐志明与袁江福、施龙友对于协议解除后公司债权债务及公司财产如何分配已经有明确约定，在公司没有进行清算的前提下，徐志明要求返还出资不符合协议约定。并且，根据账目内容，公司经营是亏损的，至2015年10月25日时，公司欠126566元债务，在进行最后一次对账后，三方合作实际己停止，公司也实际停业，不存在可分配的剩余财产。另外，对于最后一次对账，在长达2年多的时间里，徐志明并未提出任何异议，可见徐志明对于公司亏损的事实是明知的，如今却违背共担风险的合作原则，无理要求袁江福退还出资，没有事实和法律依据。综上，袁江福不存在违约行为，不应向徐志明返还7万元和承担10万元的违约金责任。另补充，厚福公司在2015年10月底已经经营困难，资不抵债，为了解决员工工资和对外债务，袁江福已经将公司的设备转卖，厚福公司并非恶意转移财产和变卖财产。徐志明及施龙友在合理期间内未提出异议。袁江福认为，厚福公司设备转卖属于经营亏损，属于合伙关系共担风险的法律特征，徐志明在厚福公司经营亏损的前提下，主张返还投资出资额及要求袁江福承担违约责任，明显是对袁江福实体上的不公。为维护袁江福的合法权益，请二审法院依法判决。徐志明辩称，不同意袁江福的上诉请求，同意一审判决。各方都提交了《公司股东合作协议书》，证明各方之间是合伙关系，根据协议书第三项，公司由袁江福全权负责，注册为一人公司，公司不设股东会，重大事项需经三方达成一致决议后方可进行。协议书第四项第二点对公司财务工作进行了约定。袁江福在2015年7月左右，未经全体股东协商同意，私自将公司搬离原注册地，最后造成工商局无法核查公司的实际存在及经营状况，被依法吊销营业执照。袁江福此后长时间不通知其他股东，也未在法定期限内根据合伙协议第七条第二点对公司进行清算。一审法院询问袁江福是否可对公司财产账目进行审计，能否提交原始凭证，袁江福明确回复无法提供，无法进行审计，故袁江福一审中不要求审计。故上诉状第一项上诉理由违背事实和法律。袁江福违约事实清楚，徐志明要求解除合伙协议，返还入股资金，要求袁江福承担违约责任，事实清楚，法律明确。对上诉状第二项上诉理由，按照合伙协议第四项约定，袁江福称通过邮件告知公司财务状况，在袁江福将公司搬离原注册地后不知去向。最开始，公司账目是由另外两个股东帮袁江福做的。在徐志明做账期间，每一个月都有盈利，盈利不包括公司未出货的部分，如加上该部分，则盈利远不止这么多。在公司经营数月后还用10万元购置车辆。袁江福认为徐志明做账沟通不方便，不让徐志明继续做账，改由袁江福及其妻子做账。在3个月左右的时间与其他股东核对一次。袁江福却在后续将公司搬离原注册地，据了解，先后搬迁到佛山、东莞。袁江福不再按照合伙协议约定与其他股东核对账目，而是单方核算，通过邮件方式告知其他股东。袁江福未再按照合伙协议约定核对账目。在公司被吊销后，袁江福至今未通知其他的股东。徐志明是在申请执行8885号判决中，才发现公司被吊销，徐志明才提起解除合伙协议的诉讼。袁江福违反合伙协议的约定，不与其他股东核对账目，未经其他股东同意，未告知其他股东的情况下，私自处理公司账目，导致公司无法核算、清算。袁江福利用一人股东的便利，违反合伙协议，变卖公司财产，违反公司法，侵害了其他股东的权益。厚福公司述称，同意袁江福的上诉请求。施龙友未到庭参加诉讼，亦未作出陈述。徐志明向一审法院起诉请求：1.判令解除2014年11月2日签订的《公司股东合作协议》；2.判令袁江福向徐志明返还合伙入股资金7万元整；3.判令袁江福向徐志明支付违约金10万元；4.判令厚福公司对袁江福上述义务承担连带清偿责任；5.判令本案的诉讼费由袁江福、厚福公司承担。一审法院审理查明，1.2014年11月2日，袁江福作为甲方、施龙友作为乙方、徐志明作为丙方签订《公司股东合作协议书》一份，约定：甲、乙、丙三方因共同投资设立广州厚福光学科技有限责任公司事宜，达成如下协议：一、公司名称为广州厚福光学科技有限责任公司，法定代表人为袁江福；二、股东及其出资入股情况公司由甲、乙、丙三方投资设立，总投资额为45万元，甲方出资20万元，占总投资额的44.4%；乙方出资18万元，占总投资额的40%；丙方出资7万元，占总投资额的15.5%；该资金主要用于公司前期开支，包括厂房租赁、装修，购买固定资产设备、设施、办公用品等，如有剩余作为公司开业后的流动资金，股东不得撤回；三、公司管理及职能分工公司不设董事会，设执行总经理；任命甲方为公司执行总经理及法人代表，全权负责公司日常运营和管理；公司不设股东会，遇有重大事项，须经甲、乙、丙三方达成一致决议后方可进行；四、资金、财务管理公司成立前，资金由临时账户统一收支，并由甲、乙、丙共同监管和使用，一方对另一方资金使用有异议的，另一方须给出合理解释，否则一方有权要求另一方赔偿损失；公司成立后，资金将由开立的公司账户统一收支，财务统一交甲、乙双方共同聘任的会计人员处理，公司账目应做到日清月结，并及时提供相关报表交甲、乙、丙签字认可备案；……七、发生以下情形，本协议即终止：⑵公司营业执照被依法吊销……；本协议解除后：⑴甲、乙、丙三方共同进行清算，必要时可以聘请中立方参与清算……；九、违约责任除上述出资违约外，任何一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金10万元。关于三人的分工情况，徐志明称2015年2月以前其有参与公司经营，但从2015年2月开始，因与袁江福存在分歧，公司由袁江福一人经营管理。袁江福则称三人均有参与公司经营，但主要是由袁江福进行管理。厚福公司于2014年9月28日成立，类型为自然人独资有限责任公司，法定代表人及股东均为袁江福，登记状态为吊销企业，吊销日期为2018年6月4日，吊销原因为无正当理由超过6个月未开业的，依法吊销营业执照。2014年10月11日，袁江福、徐志明、施龙友共同签署《广州厚福光学有限公司前期投入资金汇总》一份，该汇总表载明了2014年9月1日至10月10日，厚福公司在厂房租金、设备款、装修费用等方面的资金投入情况及未付款项情况。公司经营初期，袁江福将三方2014年9月至2015年7月的出资金额、公司开支及收入明细情况，公司成本核算情况做成表格通过电子邮件发送给徐志明。其中出资金额、公司开支及收入明细表列明施龙友出资共计359360元，徐志明出资共计195000元，袁江福出资共计200000元，公司已经开支1994453元，收入合计1138482元，公司结余-101611元。庭审中，徐志明与袁江福均确认徐志明投入厚福公司的资金为195000元，但徐志明明确表示在本案中仅要求袁江福、厚福公司退还投资款7万元，剩余款项在本案中不予主张。2015年1月，徐志明、袁江福、施龙友共同签署厚福公司11月份结算清单及12月份结算清单，两份结算清单均载明了公司当月支出、收入及盈利情况。2015年2月，徐志明、袁江福、施龙友共同签署厚福公司2015年1月份结算单，结算单载明该月盈利27886.5元，公司结余270元。2018年4月，徐志明分别向袁江福、孟琼及厚福公司寄送《返还侵占公司财产通知书》，要求返还厚福公司被侵占的财产。其中寄给袁江福、孟琼的快递由他人签收，寄给厚福公司的快递因查无此人退件。诉讼中，徐志明称2015年2月开始，因其三人对公司账目产生分歧，袁江福开始一人独自控制公司财务，不再每月与两个股东进行核算，而要求改为半年一核算。但到了2015年5、6月份，袁江福将厚福公司强行搬离原经营地点；到2015年下半年，袁江福不再向徐志明告知公司的经营情况，2016年徐志明无法联系到袁江福，遂起诉厚福公司至法院要求偿还借款[案号：（2016）粤0113民初6506号]。在上述案件的执行过程中，徐志明才得知厚福公司被吊销营业执照，便发函给袁江福及孟琼（负责管理厚福公司财务），要求返还其侵占的厚福公司的财产，袁江福及孟琼收到函件后一直不予回复，遂引致本诉。袁江福对徐志明的上述陈述不予确认，称从2015年1月开始，其一直通过电话或电子邮件的方式与徐志明、施龙友沟通公司的经营情况，并将公司账目通过电子邮件发送给其二人进行确认。对此，袁江福拟提供三人之间往来的电子邮件予以证实。袁江福还称在2015年9月及10月的电子邮件中，其已告知徐志明及施龙友公司经营状况不理想，处于亏损状态。到2015年10月25日，三方对公司的账目进行对账，确认公司对外欠债126566元，无可供分配的剩余财产。三方未就此提出异议，至此公司不再继续经营。至于合伙财产，因公司对外欠债，袁江福在口头告知徐志明及施龙友，且二人未提出异议的情况下，将合伙财产进行了处置用于清偿公司债务。对上述主张，袁江福拟提供其通过电子邮件发送给徐志明、施龙友，文件名为“2015年账目”，表格名称为“公司成本核算如下”及“厚福光学账目清单”的两张表格予以证实。除了上述账目表外，袁江福未提供其他证据证实案涉合伙财产的情况，且明确表明不申请审计，因为公司搬迁中，公司的账目、原始凭证等材料都已遗失。徐志明确认有收到过袁江福发送的关于公司账目的部分电子邮件，但因时间太久，具体收到哪些邮件已无法核实。但徐志明称其收到邮件后未提出异议，是因为在袁江福独自管理公司后，袁江福提出每月对账太麻烦，并要求半年核对一次账目再由三方签字确认。徐志明是想等到约定的对账时间再进行核对，但还没等到对账，袁江福就将公司搬走且失去联系。至于袁江福提出2015年10月25日发送的表格“2015年账目”反映了厚福公司最终账目情况，徐志明不予确认，称该账目是袁江福自行制作的，真实性无法确认；且在广州市番禺区人民法院受理的（2016）粤0113民初6505号案的庭审过程中，袁江福一方述称“关于2015年7月搬迁的事情，实际是因为当时公司经营不好，公司亏损完毕，袁江福也到别处打工了”。该陈述与本案中，袁江福陈述的厚福公司在2015年10月底停止经营明显不符。第三人施龙友经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证和质证等诉讼权利。一审法院认为，案涉《公司股东合作协议书》是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。徐志明履行了上述《公司股东合作协议书》约定的出资义务，三方已经实际合伙经营厚福公司，且主要是由袁江福负责公司的经营管理。现厚福公司因无正当理由超过6个月未开业，于2018年6月4日被依法吊销营业执照，但至今仍未进行清算。袁江福称公司已于2015年10月停止经营，合伙财产用于清偿公司对外债务，已无剩余财产；且因公司经营的原始凭证、账目均已遗失，对公司的账目也无法进行审计。袁江福还称其曾就处理合伙财产一事告知了徐志明及施龙友，但对此袁江福未能举证证实，徐志明也不确认，故一审法院不予采信。一审法院认为，袁江福、徐志明及施龙友三人合伙投资经营厚福公司，现厚福公司被依法吊销营业执照，符合三方约定的终止合作的条件，故徐志明诉请解除案涉《公司股东合作协议书》，一审法院予以支持。合伙经营期间，由袁江福担任公司的股东及法定代表人，并主要负责公司的经营管理。但对于公司后期的经营情况，袁江福在本案中与在一审法院受理的（2016）粤0113民初6505号案中的陈述存在矛盾。在（2016）粤0113民初6505号案中，袁江福称徐志明主张的厚福公司在2015年7月搬迁，实际是因为该公司在2015年7月亏损完毕，袁江福到别处打工；而在本案中袁江福否认公司有搬迁，并陈述称厚福公司一直经营至2015年10月底才停止经营。上述陈述的前后矛盾，一方面证实袁江福违反了其在诉讼中作出的诚信诉讼的承诺，另一方面也可证实厚福公司是由袁江福进行管理和控制。袁江福称其将合伙财产进行处置用于偿还公司对外债务，但未举证证实公司的盈亏情况及合伙财产剩余情况，故徐志明要求袁江福将其投入合伙经营的7万元予以返还，一审法院予以支持。因在合伙经营中，袁江福未能按照《公司股东合作协议书》在公司营业执照被依法吊销后对公司财产进行清算，导致合伙财产去向不明，存在违约行为，故应按照协议约定向徐志明支付违约金10万元。至于徐志明诉请厚福公司对袁江福的上述责任承担连带清偿责任，一审法院认为，袁江福的上述责任系因三方合伙经营厚福公司期间，袁江福违反合伙协议的行为造成，徐志明以案涉投资款投入公司经营为由，要求厚福公司承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院于2018年12月12日作出判决：一、解除徐志明、袁江福及施龙友于2014年11月2日签订的《公司股东合作协议书》；二、袁江福应于判决发生法律效力之日起五日内向徐志明返还合伙投资款7万元；三、袁江福应于判决发生法律效力之日起五日内向徐志明支付违约金10万元；四、驳回徐志明的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3700元，由袁江福负担。二审中，袁江福向本院补充提交下列证据：第一组借条、还款，拟证明厚福公司于2015年9月30日向肖顺东借款28万元用于公司经营，至2016年8月24日袁江福个人将前述公司债务还清。第二组协议，拟证明2015年12月7日，由于厚福公司欠员工工资6万余元，为尽早解决工资问题，厚福公司将机器设备转卖案外人，将所得款项用于发放员工工资，袁江福并未恶意转移财产。第三组厚福光学2014年10月至2015年9月对账单、广州市宏沅金属材料有限公司对账单9张，拟证明厚福公司欠付宏沅公司2014年10月至2015年9月货款共计99679元。徐志明质证认为，袁江福提交的三组证据已经超过举证期限，对其三性都不予确认。三组证据都是袁江福单方制作，或与案涉合作协议的合伙人以外的人员所制作的。根据一审的证据，徐志明帮助公司做账期间，公司每月都有数万元的盈利。袁江福认为徐志明参与做账管理影响袁江福经营，故要求其独立做账，每3个月左右与其他股东进行原始凭证的对账，袁江福其后称公司亏损，但未向其他股东提交公司经营的实际账目凭证，袁江福一审提交的证据显示2015年9月份核算情况基本持平，10月份有返修件，如返修成功，是有利润的。而袁江福二审提交的证据却反映一直借款发工资，并将公司财产在未经其他股东协商一致的情况下进行变卖，资金不知去向，公司账目遗失，造成公司在吊销后始终无法审计、清算。厚福公司质证认为，对袁江福提交的3组证据没有意见。2015年10月份公司经营不下去，三股东有开会，会后袁江福有发邮件给其他股东，表明公司负债9.7万多元，且有两个月工资未发，徐志明却不回复邮件和接电话，施龙友则有接电话。徐志明将公司的邮件都删掉了，毁灭证据，因为公司邮件账户三个股东都能操作。根据劳动法，如袁江福作为法定代表人拖欠工资，会被判刑，故袁江福只能变卖公司设备发放工资。变卖设备后公司还欠30多万元，袁江福有借款偿还。袁江福之前没有出庭，是因为要上班还债。公司没有盈利，公司亏损，其他股东都是知道的。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审审理的争议焦点为：1.本案案由应如何认定；2.袁江福是否存在违约，应否向徐志明返还投资款及支付违约金。对此，本院评析如下：袁江福、徐志明、施龙友于2014年11月2日签订《公司股东合作协议书》，约定三人共同投资成立厚福公司，但事实上厚福公司已经于2014年9月28日依法成立，登记为自然人独资有限责任公司。签订上述协议后，厚福公司的股东未发生变化，由于徐志明、施龙友并未登记为该公司的股东，故袁江福、徐志明、施龙友三人之间仍为合作合同关系，一审法院将本案案由定为合伙协议纠纷并无不当。袁江福辩称本案案由应为与公司有关的纠纷理据不足，本院不予采纳。厚福公司主要由袁江福经营管理，根据合作协议书的约定，公司账目应做到日清月结，并及时提供相关报表交合伙人签字认可备案。袁江福虽辩称于2015年10月25日将厚福公司对外欠债等有关情况告知徐志明，但并没有徐志明予以确认的证据。从袁江福的该主张可知，厚福公司在结束营业前是由袁江福实际控制并经营，公司相关财务账册由其保管。但袁江福对于争议最大的公司财产处置问题，没有提供相关账册予以证实，也没有证据证实经徐志明、施龙友的同意进行处置，故袁江福处置厚福公司财产的行为与合作协议书的约定不符，严重损害其他合伙人的合法权益。现袁江福在本案中表示厚福公司没有剩余财产、也没有相关财务账册提供，致使本案无法通过审计确定厚福公司的财产及对外债务的清偿情况，袁江福对此应承担相应的民事责任。考虑到2015年2月经袁江福、徐志明、施龙友三人确认厚福公司还有盈利，此后袁江福辩称公司经营困难，却又不经其他合伙人确认，也未经合法清算，袁江福的行为存在严重过错，违反合同的约定，构成违约，故一审法院支持徐志明要求袁江福返还投资款7万元及支付违约金10万元并无不当，本院予以认可。袁江福的上诉理由依据不足，本院不予采纳。综上所述，袁江福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人袁江福负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇一九年十二月二十六日书记员  陶智斌韦伊