江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4799号上诉人（原审被告）：陆云峰，男，汉族，1966年8月4日出生，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：周剑笛，江苏兴苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈立芹，江苏兴苏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华融道悟供应链管理（上海）有限公司，住所地上海市黄浦区中山东二路15号7楼。法定代表人：吴浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王京普，上海市鸿生律师事务所律师。上诉人陆云峰因与被上诉人华融道悟供应链管理（上海）有限公司（以下简称华融道悟公司）公司证照返还纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆云峰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.上诉案件受理费用由华融道悟公司负担。事实和理由：一、华融道悟公司至今未实际经营。华融道悟公司虽然设立完成，但仅有美桥供应链金融服务（深圳）有限公司（以下简称美桥公司）履行了首次出资义务，其余股东均未履行。虽水太兵陈述劳动合同手续由陆云峰为其办理，但办理过程的决策并非由陆云峰决定。二、华融道悟公司已经不具备独立法律人格。1.华融道悟公司虽登记注册，但至今未开展实质经营，也不存在经营的可能性。2.鉴于仅美桥公司履行了出资义务，而其余股东均拒绝出资，华融道悟公司也未召开董事会，华融道悟公司目前正在进入解散清算程序。3.吴浩没有得到华融道悟公司的同意，不能代表华融道悟公司。三、一审认定将本案定性为返还财产请求权纠纷有误。陆云峰持有华融道悟公司公章的行为合法，即便存在争议也应当先行通过劳动仲裁程序解决，而非民事诉讼程序。四、吴浩不能履行董事的忠实义务，又被最高人民法院列为限制消费令的对象，故其不能担任董事。华融道悟公司辩称，一、华融道悟公司是否正在经营，并不影响陆云峰向华融道悟公司返还相应证照。二、华融道悟公司系依法成立的法人，具有相应的民事权利和民事行为能力，吴浩有权代表公司进行诉讼。三、一审法院认定的案由正确，司法实践中亦有相关案例。请求驳回上诉，维持原判。华融道悟公司向一审法院起诉请求：判令陆云峰返还华融道悟公司公章一枚、财务专用章一枚、法人印鉴章一枚、营业执照正副本、企业法人证书一个、工商银行网银U盾2个、2016年4月至2017年8月财务账册。一审法院认定事实：华融道悟公司于2016年4月22日经核准成立，法定代表人为吴浩，注册资本10000万元，股东及出资分别为：华融天泽投资有限公司（以下简称华融公司），认缴出资额4000万元、道悟（上海）金融信息服务有限公司（以下简称道悟公司），认缴出资额3200万元、美桥公司，认缴出资额1150万元、苏州工业园区友丰创业投资有限公司（以下简称友丰公司），认缴出资额1000万元、点慧（深圳）信息技术有限公司（以下简称点慧公司），认缴出资额650万元，除美桥公司于2016年6月13日出资345万元外，其余股东均未出资。另根据华融道悟公司提交的上海市黄浦区市场监督管理局备案的材料，上述股东曾于2016年4月15日作出股东会决议，选举冉晓明、王海平、吴浩、王峥、陆云峰、朱涛、潘鹏宇为公司董事会董事。2016年4月18日，上述人员作出董事会决议，选举冉晓明为董事长，聘任吴浩为公司经理。备案中的华融道悟公司章程为7页，落款日期为2016年4月20日，该章程中除写明了公司名称、住所、股东名称、出资方式等事项外，另载明，公司的法定代表人由总经理担任。2016年7月27日，华融道悟公司作出股东会决议，变更了公司住所，并为此于同日作出章程修正案。针对公司登记事项，华融道悟公司提交《企业登记代理合同》、发票各一份及与陆云峰的微信聊天记录打印件，该合同抬头的甲方（委托方）为华融道悟公司，乙方（被委托方）为巍诺金融信息服务（上海）有限公司，服务项目为：企业名称预先核准，营业执照、刻章备案，但落款甲方处无签字或盖章。华融道悟公司对此另解释称，刻制的印章包括公章、财务印鉴章、法人印鉴章。针对公司变更事项，华融道悟公司提交其与上海日盛企业登记代理有限公司签订的代理协议、上海日盛企业登记代理有限公司出具的情况说明及营业执照各一份，其中代理协议明确代理事项为地址迁移。情况说明中明确，其于2016年7月为华融道悟公司做地址迁移的手续，由对方陆云峰陆总联系我方邓玉保经理，后由华融道悟公司的水太兵会计联系我方办理相关事宜，办理完之后由我方季清青同事和水会计交接，在交接过程中，水会计把华融道悟公司的所有营业执照和公章等材料拿走。针对公司的公章、营业执照、财务账册的下落情况，华融道悟公司提交了案外人水太兵与华融道悟公司的劳动仲裁裁决书及相关笔录，该笔录中水太兵表示：“劳动合同是陆云峰为我办理的。”对于水太兵提交的费用报销单，华融道悟公司提出：“报销单上仅有陆云峰签字，没有法人代表签字。”水太兵回复：“因法人代表说过，只要陆云峰签字就行。”水太兵另表示：“2017年2月已将账册移交给公司（陆云峰），并未承诺次日将账册交出，营业执照及公章一直在陆云峰手中，本人从未拿过。2016年的账册已经交给陆云峰，2017年1月1日至5月8日前账册在我这边，但因为公司没有资金，也没有什么业务，因此2017年账册没有实质性内容。银行回单卡、法人证书（报税U盘）、制单优盾三样物品在我手中。”华融道悟公司认为，上述公司的登记及变更手续均由陆云峰办理，但陆云峰未将公司的印章、证照和财务凭证返还公司，故诉至法院。一审庭审中，华融道悟公司另提交冉晓明出具的情况说明一份，写明，其作为华融道悟公司的董事长，要求陆云峰返还公司的全部证照。落款处由冉晓明签字并写明了身份证号及手机。陆云峰对华融道悟公司提交的企业登记代理合同、代理协议及案外人水太兵与华融道悟公司的劳动仲裁裁决书及相关笔录的真实性没有异议，但后续的证照未交付陆云峰。吴浩不具有代表华融道悟公司提起本案诉讼的资格。陆云峰保管公司证照合法、合理且不会损害公司利益。对华融道悟公司提交的冉晓明出具的情况说明不予认可。陆云峰为此提交如下证据：证据1.道悟（上海）金融信息服务有限公司章程及营业执照，上述材料显示吴浩与吴政系该公司股东，故陆云峰认为，在华融道悟公司的问题上吴浩与吴政是共同利益链和一致行动人的关系。证据2.华融道悟公司的股东投资合作协议及24页版本的公司章程、工商银行业务回单各一份，该章程中第六条载明，公司的法定代表人由总经理担任。章程中亦明确载明了股东及出资情况、出资时间，股东会的职权、提案与通知、召开、表决和决议，董事会的职权、召开等事项。其中第八十六条董事会的职权中的第十三款载明，聘任或解聘公司总经理和董事会秘书……陆云峰表示，该章程为华融道悟公司实际使用的章程，该章程明确各股东应当于营业执照发后25个工作日之前完成出资，但仅有美桥公司完成了出资义务，其余股东未出资，故不应当享有股东权益。证据3.（2016）苏0591民初4818号诉状、居间服务协议，证明在华融道悟公司筹备阶段吴浩、吴政的目的就是为了利用华融道悟的背景进行融资，其意图就是为了利用华融道悟公司的设立套利获现，其行为本身具有不正当性。证据4.（2017）0591民初2756号民事起诉状、追加陆云峰申请书、股权转让协议书、居间服务协议、700万元的付款回单、华融道悟办证相关情况说明、关于华融道悟的经过陈述（王贵武所写）及点慧（深圳）信息技术有限公司的授权委托书，证明已出资的美桥公司与其余未出资股东间具有尖锐的矛盾冲突，进一步证明吴浩、吴政利用设立华融道悟公司获取不当利益的非法目的，同时，也证明公司适用的是24页的章程，并非备案的7页章程，陆云峰持有公章、营业执照是受其他股东共同指派为了维持公司正常的运营。证据5.2017年3月25日的顺丰速运回单及公司说明，证明吴浩当时单方面到工商局谎称证照遗失要求补办，后陆云峰及时向工商局进行了说明。证据6.上海市公安局闵行分局行政处罚决定书及闵行中心医院司法鉴定报告、撤销案件决定书、案件经过说明、（2017）沪0112刑初280-282受理通知书，证明吴浩非法拘禁、殴打公司财务人员水太兵，水太兵通过法律途径主张权利，要求吴浩承担相应的刑事责任。证据7.华融道悟公司的股东会决议，该决议抬头为华融道悟公司决议，内容为：华融道悟公司于2018年4月17日于苏州和基广场335会议室召开临时股东会，股东会形成决议如下：1.因道悟（上海）金融信息服务有限公司未履行出资义务，经过催告，仍未履行出资义务，股东会决议解除道悟公司的股东资格；2.吴浩不再担任公司的法定代表人。下方有美桥公司的盖章。故陆云峰认为，吴浩不再具有提起和参与本案诉讼的资格。证据8.指定代表或者共同委托代理人表格一份，证明华融道悟公司设立之初各股东共同指定陆云峰办理公司设立事宜。证据9.点慧（深圳）信息科技有限公司出具的陈述一份，证明陆云峰系华融道悟前期工商办理及证照印章刻制的合法授权代理人，有权持有公司证照及公章。华融道悟公司对证据1的真实性没有异议，但认为与本案无关。对证据2的真实性现在无法确认，且该证据与本案没有关系，陆云峰也自述对方有相关的诉讼，因此是另一个法律关系。认为证据3与本案无关。证据4中的民事起诉状的起诉没有异议，但对于该诉讼的具体情况代理人不清楚，但该证据与本案无关。对于华融道悟的办证经过陈述（王贵武所写）本质也是证人证言，不符合形式要件，故华融道悟公司方不予认可。对证据5真实性予以认可，但该证据与本案无关，说明的内容不代表公司的意见，是陆云峰利用占有公章的事实所做的陈述。对证据6中除了案件经过说明的真实性不予认可外，对其他证据形式上的真实性予以认可，但是与本案无关，陆云峰也没有证据证明吴浩殴打了水太兵。对证据7的真实性及效力均不予认可，华融道悟公司也不认可决议的内容。因为其他股东并没有参与也不知情，这只是美桥公司的单方行为。对于证据8的真实性没有异议，但是代理权限仅仅是委托书上打钩的三项，没有保管公司证照的权利。对于证据9的真实性不予认可，本质上是证人证言，应当出庭作证，且也仅仅是片面的陈述，且这份经过陈述的内容是以个人名义陈述的，但是最后的是公司盖章，本身也是矛盾的，对于内容更不予认可。另，华融道悟公司股东美桥公司曾以华融天泽投资有限公司（以下简称华融公司）、道悟（上海）金融信息服务有限公司（以下简称道悟公司）、苏州工业园区友丰创业投资有限公司（以下简称友丰公司）为陆云峰，诉至一审法院，要求判令：1、判令华融公司向美桥公司支付违约金（以1200万元为基数，自2016年6月1日起按照每月5%计算，计算至付清出资款之日止）；2、判令道悟公司向美桥公司支付违约金（其中一笔以960万元为基数，自2016年6月1日起按照每月5%计算，计算至付清出资款之日止；另一笔以195万元为基数，自2016年6月1日起按照每月5%计算，计算至付清出资款之日止）；3、判令友丰公司向美桥公司支付违约金（以300万元为基数，自2016年6月1日起按照每月5%计算，计算至付清出资款之日止）。该案一审法院一审判决后，各当事人均上诉至本院，本院于2018年12月29日作出（2018）苏05民终8118号终审判决，并对华融道悟公司章程认定如下：公司设立时，各股东对于缴纳认缴的出资应当经过各股东的合意。本案中，美桥公司一审提交的华融道悟公司24页章程形式完整，签章页中各股东亦盖章并签字确认，且与各股东订立的投资合作协议在出资时间、数额上均保持一致，在华融公司、道悟公司、友丰公司对于24页章程中公章、签字的真实性以及投资合作协议的真实性均没有提出异议的情况下，可以认定各股东对于向华融道悟公司履行出资的时间、数额已经达成合意，据此，一审法院认定华融道悟公司24页章程真实性，并无不当。第二，华融公司虽一审中提交了经工商备案登记的7页章程，但其中签字页左下角标注“24”，右下角未标注页码，该页面与美桥公司一审提交的24页章程签字页特征一致，而与备案的其余6页章程中均在右下角标注页码的格式明显存在不一致，结合一审工商登记代办公司所作的陈述，在华融公司、道悟公司、友丰公司对此未能作出合理解释，亦未能提交其他证据佐证对于该备案章程中的出资时间、数额，各股东已达成了最终变更合意的情形下，一审法院认为经工商备案登记的7页章程并不能体现各股东对于缴纳认缴出资的合意，华融公司、道悟公司、友丰公司主张以该7页章程中载明的时间履行出资义务的依据，并不充分。据此，华融道悟公司各股东的出资时间应以24页章程中所载明的出资时间及数额为依据。第三，关于华融公司主张陆云峰仅将章程的签章页交予其签署，华融公司对此未能提交相应依据证明，亦不符合商业逻辑。且即便华融公司仅盖章确认了签章页，但鉴于24页章程中所载明的出资时间、数额与华融公司所确认的投资合作协议的出资时间、数额一致，并未对华融公司的权利义务造成实质影响，故对于华融公司的该项上诉理由不予采纳。关于道悟公司主张其为办理企业注册手续将道悟公司的公章交由陆云峰办理工商手续，但对此未提交任何证据予以证明，故不予采纳。至于友丰公司主张7页章程系对24页章程所作的变更，但对此未能提交任何证据证明，故对于友丰公司的该项上诉理由不能成立。并最终依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初2756号民事判决；二、华融天泽投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向美桥供应链金融服务（深圳）有限公司支付违约金180万元（违约金暂计算至2018年12月13日，之后的违约金以1200万元为基数，按照年利率6%，自2018年12月14日起计算至实际履行之日止）；三、道悟（上海）金融信息服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向美桥供应链金融服务（深圳）有限公司支付违约金173.25万元（违约金暂计算至2018年12月13日，之后的违约金以1155万元为基数，按照年利率6%，自2018年12月14日起计算至实际履行之日止）；四、苏州工业园区友丰创业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向美桥供应链金融服务（深圳）有限公司支付违约金45万元（违约金暂计算至2018年12月13日，之后的违约金以300万元为基数，按照年利率6%，自2018年12月14日起计算至实际履行之日止）；五、驳回美桥供应链金融服务（深圳）有限公司的其他诉讼请求。一审法院认为，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照应当载明公司名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。法人应由其法定代表人进行诉讼。本案中，陆云峰虽对华融道悟公司的章程存在争议，但该争议经法院审理后已认定了24页版本的华融道悟公司章程的真实性。根据该24页版本的章程，华融道悟公司的法定代表人由总经理担任。在华融道悟公司设立时，华融道悟公司亦作出董事会决议，任命吴浩为华融道悟公司经理，并依法登记。故对于吴浩为华融道悟公司法定代表人的事实，一审法院予以确认。陆云峰虽提交了一份以华融道悟公司为抬头的股东会决议，但陆云峰并未提交该会议已经过召集或确已召开的相关证据，除美桥公司盖章外，也无其他股东的相关情况的记载，下方写明有表决权的股东仅为美桥公司。华融道悟公司对该证据的真实性不予认可，认为系陆云峰单方制作。且根据陆云峰提交的24页版本的华融道悟公司章程，聘任及解聘公司总经理系董事会职权范围，并非股东会的职权范围。故陆云峰表示，道悟公司已被解除股东资格、罢免了吴浩的事实，一审法院碍难采纳。综上，吴浩作为华融道悟公司法定代表人，代表华融道悟公司行使职权，要求陆云峰将其持有公司公章等属于公司的财物返还公司，并无不当。对于应返还的财物，陆云峰现确认留存其处的财物为华融道悟公司公章及营业执照正副本，上述物品应返还华融道悟公司。对于华融道悟公司主张的其他物品，一审法院认为，华融道悟公司提交了在华融道悟公司处从事财务主管工作的水太兵的劳动仲裁裁决书及相关笔录，上述笔录中，水太兵明确表示，劳动合同由陆云峰为其办理，报销凭证也仅为陆云峰签字确认，2016年的账册已经交给陆云峰。上述陈述可确认，陆云峰实际负责华融道悟公司的经营，水太兵将之前的账册交付陆云峰由陆云峰保管属合理，故华融道悟公司认为该部分账册在陆云峰处，应返还公司的意见，一审法院予以采纳。但水太兵另称，2017年1月1日至5月8日前账册、银行回单卡、法人证书（报税U盘）、制单优盾三样物品在水太兵处。华融道悟公司也无证据证明水太兵在之后已将上述物品交付陆云峰，故华融道悟公司要求陆云峰返还工商银行网银U盾2个、企业法人证书1个、2017年的财务账册，缺乏相应依据，一审法院不予采纳。对于华融道悟公司要求陆云峰返还财务印鉴章及法人印鉴章的主张，因目前无证据证明上述印章在陆云峰处，故要求陆云峰返还，缺乏相应依据，一审法院亦不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第七条、第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定，判决：一、陆云峰于判决生效之日起十日内返还华融道悟公司的公章、营业执照正本及副本、2016年4月至2016年12月财务账册；二、驳回华融道悟公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由陆云峰负担，陆云峰在履行前述义务时一并给付华融道悟公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陆云峰二审中提交如下证据：证据1.陆云峰与华融道悟公司董事长冉晓明的微信聊天记录打印件，证明2019年3月6日华融道悟公司已处于准备解散清算阶段。证据2.陆云峰与华融天泽投资有限公司指派的业务总经理郭华的微信聊天记录打印件，证明2019年3月13日，郭华针对注销华融道悟公司召开股东会，佐证吴浩代表华融道悟公司提起本案诉讼与客观事实不符。证据3.股东会议通知书及快递物流信息，证明美桥公司依照公司法规定，通知召开2019年第一次临时股东大会，会议的议题系解散华融道悟公司。证据4.华融道悟公司常规业务年度用印授权表，证明陆云峰取得和保管证照和印章完全合法。证据5.陆云峰与吴浩的微信聊天记录打印件，证明按照公司章程的规定，陆云峰在用印之前需要向吴浩申请。因此，陆云峰保管和使用印章合法。证据6.股东出资问题的有关声明及邮寄凭证复印件，证明华融道悟公司现有的公章、营业执照系唯一、合法的，吴浩无权向工商登记机关申请变更、补发公章、营业执照。证据7.华融道悟公司章程第14至15页复印件，证明陆云峰取得公章、证照合法，吴浩无权代表公司提起返还证照纠纷之诉。证据8.（2018）苏05民终8118号民事判决书复印件，证明除美桥公司之外的股东均未按照合作协议即公司章程履行出资义务且明确表明不愿意履行出资义务，其行为实质上违反了股东间的约定。为防止吴浩利用持有印章和营业执照实施损害公司利益的行为，陆云峰有权行使不安抗辩权。证据9.投资合作协议，证明虽华融道悟公司成立了董事会，但并未任命董事会秘书，故吴浩代表公司提出的诉讼请求与投资协议中股东的约定明显不符，即吴浩代表华融道悟公司主张返还证照，需要各投资人重新签订投资合作协议或者补充协议。因此，吴浩起诉要求陆云峰移交公章、证照的客观条件未成就。证据10.第一届董事会第一次会议签名册及董事会决议，董事会决议第三项，授权陆云峰办理华融道路供应链管理有限公司工商登记手续，证明陆云峰取得并持有公章、证照合理合法。陆云峰保管印章、证照属于依照董事长委托保管行为，在公司董事会未撤销委托或者董事会秘书未产生之前，吴浩在没有公司董事会和股东会决定的情况下，无权接管公司公章和证照，且目前吴浩系拒绝向公司认缴出资的股东之一。华融道悟公司对陆云峰二审提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2，并非原件，对真实性不予认可，内容也不能看出公司正在清算。对证据3，美桥公司的单方通知，吴浩未收到，对此并不知情，对该证据不予认可。对证据4真实性认可。对证据5、6，系复印件，对真实性不予认可。对证据7的真实性没有异议，但该证据不能证明陆云峰取得印章合法。对证据8的真实性没有异议，但不能证明陆云峰有权保管公章。对证据9的真实性没有异议，并非二审新证据，且并没有约定由陆云峰保管证照。吴浩作为法定代表人有权保管证照。证据10系复印件，且不属于二审新证据，不予认可。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，吴浩系经华融道悟公司章程产生并经工商登记核准的法定代表人，其代表华融道悟公司提起本案诉讼系履行其法定职权。因此，一审法院认定吴浩能够代表华融道悟公司进行本案诉讼，并无不当。鉴于本案系公司证照返还纠纷，而非劳动争议纠纷，陆云峰主张应先行通过劳动仲裁程序，缺乏依据，本院不予采纳。其次，华融道悟公司系依法成立的法人，公司印章、证照等均属于公司所有。在公司章程或公司有权机关对公司印章、证照、财务账册没有作出特别规定的情况下，有关印章、证照、财务账册理应由对外代表公司的法定代表人或其指定的保管人持有。因公司经营需要，陆云峰曾持有公司印章、营业执照等资料，但现陆云峰对于合法继续持有公司相关证照未能提供相应证据证明，故在华融道悟公司提出返还请求时，陆云峰应当将上述资料返还华融道悟公司。第三，陆云峰以华融道悟公司正进入清算阶段，进而主张华融道悟公司已经不具备独立法律人格。对此本院认为，陆云峰就其上述主张未能提供任何证据证明华融道悟公司已成立清算组，故对于陆云峰的该项上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，陆云峰的上诉理由不能成立，原审法院查明事实清楚、适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由陆云峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 柏宏忠审 判 员 孙鲁江审 判 员 蒋毅颖二〇一九年十二月十二日法官助理 陆 庆书 记 员 严 静