浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4026号 上诉人（原审被告）：浙江丰安市政工程有限公司，住所 地绍兴市上虞区丰惠工业区。 法定代表人：夏炎定，执行董事。 委托诉讼代理人：罗钢，浙江泽厚（绍兴）律师事务所 律师。 委托诉讼代理人：袁未，浙江泽厚（绍兴）律师事务所 律师。 被上诉人（原审原告）：杨吉锋，男，1971年9月15日 出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：严扬权，浙江国良律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市镜湖新区开发集团有限公 司，住所地绍兴市越城区凤林西路155号主楼15楼1516室。 法定代表人：吕文杰，董事长。 委托诉讼代理人：王凯，浙江永大（绍兴）律师事务所 律师。 上诉人浙江丰安市政工程有限公司（以下简称丰安公司） 因与被上诉人杨吉锋、绍兴市镜湖新区开发集团有限公司（以下简称镜湖开发公司）建设工程合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初12677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 丰安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：上诉人与被上诉人并未确定最终工程量，双方审计并未完成，上诉人已按合同支付了等量的工程款。 杨吉锋辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求 驳回上诉人的上诉。镜湖开发公司辩称，发包人依法在欠付工程款范围内承担支付责任，但一审法院查明，我公司已经按照合同约定支付了部分合同款项，已经达到了合同中所约定的付款的进度。审计报告、结算报告尚未出具，我公司按照合同约定有权在出具审计报告后再按照合同约定支付合同约定的款项。综上，我公司已经履行了付款义务，一审法院驳回杨吉锋对我公司的诉讼请求是正确的。 杨吉锋于一审起诉时的诉讼请求：一、判令被告丰安公司支付原告杨吉锋剩余工程款519193元，并支付自2017年1月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；二、判令被告镜湖开发公司在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。 一审法院认定：2016年4月20日，原告杨吉锋（乙方）与被告丰安公司（甲方）签订《砼浇筑施工清包合同》1份，约定乙方承包甲方位于绍兴镜湖新区洋江西路（中兴大道-解放大道）改造工程2标段，承包范围为梅山南桥砼浇筑，承包方式采用清包工模式，除甲方提供（混凝土）外乙方完成合同范围内各种砼结构物的垫层、模版、架子及混凝土等工作所需的人工、小型机械及易耗材料等全部工序、安全防护及劳保用品、机械进出场及按拆等全部工作内容所需的人工费、机械费、管理费、利润、保险和税金等明示和暗示的全部费用。合同暂定价4043740元。工期为2016年2月27日至2016年6月30日。同时约定，工程计量以乙方实际完成的工程数量为准进行工程计量。进度款按月完成工程量的80%进行计量，竣工验收合格后支付至累计工程量的90%，经竣工验收后3个月内付清。双方对其他权利义务亦进行了约定。上述合同签订后，原告按约对案涉工程进行了施工。2016年5月19日，原告与被告丰安公司签订工程量对账单、结算单各1份，确认原告自入场到2016年4月底累计已完成工程量1088993元，该对账单、结算单由原告及被告项目部代表李尧钿及项目经理须哲峰签字确认。2016年6月9日，原告与被告丰安公司签订工程量对账单、结算单各1份，确认原告自入场到2016年5月底累计完成工程量为2626833元，该对账单、结算单由原告及被告项目部代表李尧钿及项目经理须哲峰签字确认。2016年8月26日，原告与被告丰安公司签订工程量对账单、工程量确认单各1份，确认原告自入场到2016年7月底累计完成工程量4169193元，该对账单、确认单由原告及被告项目部代表李尧钿签字确认。另查明，被告丰安公司已向原告支付工程款365万元。本案案涉的梅山南桥砼浇筑工程所在的镜湖新区洋江西路（中兴大道-解放大道）改造工程Ⅱ标工程建设单位为被告镜湖开发公司（原名称为绍兴市城北新城建设投资有限公司），施工单位为被告丰安公司，该工程于2016年7月8日竣工，2016年9月30日交付验收，现已交付使用。被告镜湖开发公司已向被告丰安公司支付工程款6657万元，该工程尚未审计完毕。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，原告杨吉锋系无建筑施工资质的个人，故其与被告丰安公司之间关于绍兴市镜湖新区洋江西路梅山南桥砼浇筑工程所签订的《砼浇筑施工清包合同》应认定无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告作为上述工程实际承包人，有权要求被告丰安公司支付相应的工程款。根据原告与被告丰安公司于2016年8月26日签订的工程量对账单、工程量确认单，可知双方就原告至2016年7月底累计完成工程量经确认为4169193元，上述工程量对账单、工程量确认单由被告项目部代表李尧钿签字，虽然被告对李尧钿的身份不予认可，但根据此前原、被告于2016年5月19日、2016年6月9日签订的工程量对账单、结算单，李尧钿均以项目部代表的身份予以签字确认，上述工程量对账单、结算单又由原、被告《砼浇筑施工清包合同》中签字的项目经理须哲峰签字确认，故该院对李尧钿的身份予以确认。上述工程量对账单、工程量确认单可以证明原告已完成的工程量。诉讼中，原告与被告丰安公司均确认已付工程款为365万元，故尚余519193元至今未付，现原告要求被告丰安公司支付欠付的工程款，符合法律规定，该院予以支持。关于原告主张的利息损失，如前所述，因原告与被告丰安公司之间的《砼浇筑施工清包合同》属无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中关于“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金，故原告主张自2017年1月1日起计算利息损失缺乏相应的依据，该院依法调整为自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。关于原告要求被告镜湖开发公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，实际施工人向发包人主张支付工程价款的，人民法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在发包人欠付范围内予以支持。本案中，根据庭审查明事实，镜湖开发公司已经向丰安公司支付了部分工程款，本案案涉工程所在的镜湖新区洋江西路（中兴大道-解放大道）改造工程Ⅱ标工程尚未审计完毕，故根据本案现有证据无法确定镜湖开发公司欠付丰安公司工程价款的数额，故该院对原告该部分诉讼请求在本案中不予支持，原告可待镜湖开发公司欠付丰安公司工程价款数额明确之后另行主张。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决一、被告浙江丰安市政工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告杨吉锋支付工程款519193元，并支付该款自2018年12月18日起至实际履行之日止的利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告杨吉锋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8992元，财产保全费3270元，合计12262元，由被告浙江丰安市政工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向该院履行。 二审中，双方均未提交新的证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为涉案工程余款的支付条件是否成就。丰安公司与杨吉锋之间签订的清包合同约定“进度款按月完成工程量的80%进行计量，竣工验收合格后支付至累计工程量的90%，余款经竣工验收后3个月内付清”。涉案工程于2016年7月竣工，同年9月交付验收，现已交付使用。故杨吉锋所主张的工程余款的支付条件已成就，在双方已对账、结算的情况下，丰安公司以未确认最终工程量、未审计等为由拒付工程余款，依据不足。综上，丰安公司的上诉理由依据不足，其诉求本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8992元，由上诉人浙江丰安市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅云 审判员  王瑜 审判员  韦玮 二〇一九年十二月二十五日 书记员  叶婷