河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1722民再13号原审原告:王新有，男，1968年11月17日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：李红耀、王建华,河南同立律师事务所律师。原审被告：驻马店市鹏宇房地产开发有限公司。住所地：驻马店市乐山路北段。统一社会信用代码：9141170070711261514F。法定代表人:朱新红,该公司经理。委托诉讼代理人：侯素音，女，1984年7月16日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：寇建明，男，1985年5月24日出生，汉族，系该公司员工。原审被告：上蔡县广厦建筑有限公司。住所地：上蔡县蔡都镇南环一路南侧114号。统一社会信用代码：91411722745780734W。法定代表人：张德全,该公司经理。委托诉讼代理人：梁光辉,男，1977年3月20日出生，汉族，系该公司员工。原审被告:郏新民，男，1964年9月24日出生，汉族，住郑州市管城区。原审原告王新有与原审被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司（以下简称鹏宇公司）、上蔡县广厦建筑有限公司（以下简称广厦公司）郏新民建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月10日作出（2017）豫1722民初2021号民事判决书，原审被告鹏宇公司对该判决不服，向驻马店市中级人民法院提起上诉。驻马店市中级人民法院于2017年12月21日作出（2017）豫17民终5026号民事裁定书：一、撤销本院（2017）豫1722民初2021号民事判决书；二、发回上蔡县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年10月23日作出（2018）豫1722民初523号民事调解书，该调解书生效后，原审原告王新有向本院申请执行，本院在执行过程中，于2019年6月19日作出（2019）豫1722执1768号执行裁定，冻结原审被告鹏宇公司银行账户的存款。原审被告鹏宇公司于2019年6月25日提出执行异议。本院经审查于2019年7月3日作出（2019）豫1722执异107号裁定书，撤销本院（2019）豫1722执1768号执行裁定。该调解书经本院审判委员会讨论决定，于2019年8月18日作出（2019）豫1722民监3号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年11月1日、11月15日公开开庭进行了审理。原审原告王新有及其委托诉讼代理人李红耀、王建华，原审被告鹏宇公司委托诉讼代理人侯素音、寇建明，原审被告广厦公司委托诉讼代理人梁光辉、原审被告郏新民，驻马店市正泰工程管理有限公司鉴定人员张琦忠均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审原告诉称,2012年3月，第三被告郏新民代表浙江万利建筑工程有限公司与第一被告鹏宇公司签订工程施工合同，合同约定第一被告鹏宇公司把位于上蔡县城秦相路与蔡候路交叉口西北角的鹏宇国际城酒店和公寓楼工程承包给浙江万利建筑工程有限公司施工，承包方式为包工包料。随后，第三被告郏新民又把该工程转包给原告王新有具体施工，后来，因郏新民原因，公寓楼工程都是以第二被告广厦公司名义进行，原告王新有作为实际施工人完成具体施工。施工期间，施工进度款有一部分是第一被告鹏宇公司直接支付给原告，有一部分是被告鹏宇公司先支付给被告郏新民，再由郏新民转给原告。2015年，该公寓楼竣工，并且已经交由第一被告鹏宇公司占有使用鹏宇公司也于2015年9月30日前实际使用该公寓楼。2016年12月30日原告向被告递交工程结算书，但被告接到工程结算书后未提出异议，也不进行结算，应当以原告递交的工程决算书确认工程款。为保护原告合法权益，特起诉至人民法院，请支持原告诉求:1、判令三被告连带支付原告下欠工程款1200万元及利息；2、诉讼费由被告承担。原审被告鹏宇公司辩称，被告已按合同约定履行付款义务，并未欠原告相关工程款，根据双方实际履行的鹏宇国际城酒店、公寓工程施工协议及施工图纸约定，原告施工该公寓面积为51549.173平方米，合同单方造价暂定1200元/平方米，该公寓楼暂定总价格为61859007.6元。目前该公寓楼已完成初验，根据合同约定，应付58766057.22元，但根据原告财务提供的付款明细，被告实际多付款600多万。对原告的结算书，被告当时就提出异议，不应当作为决算的依据，根据法律规定，应当由原告提出申请工程造价鉴定。综上，请求驳回原告的诉请。原审被告广厦公司辩称，该工程款被告不清楚。原审被告郏新民辩称，一、其不是责任主体，其履行的是职务行为。二、广厦公司在工程款方面，在被告负责期间，已完成义务，剩余未付工程款部分，与鹏宇有关。原告起诉按每平方米1200元计算错误，应按每平方米1100元计算，消防的活不是原告施工，不应当计算。原审本院主持调解，当事人自愿达成如下调解协议：一、双方已经给付的款项已经确认无异议，现各方同意由本院委托对工程总造价进行鉴定，等鉴定结算报告出来后，依据该结算报告的结论数额由上蔡县广厦建筑有限公司、郏新民负责督促在十日内将账目算清楚，驻马店市鹏宇房地产开发有限公司于十日内将该工程款给上蔡县广厦建筑有限公司项目负责人郏新民支付完毕，利息按照法定工程款逾期利率从应付款之日起计算之履行完毕之日止，此项工程款由驻马店市鹏宇房地产开发有限公司转入原工程进度款账户即新辉建材门市部账户，郏新民将该款立即、直接转入本案项目部施工人王新有账户。二、原告王新有与被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司各预交一半鉴定费，待鉴定结论出来后，双方按比例负担。案件受理费93800元，减半收取46900元，由原告王新有与被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司按比例负担。再审中原审原告认为，该工程经法院委托进行鉴定，鉴定结论分为五部分，按照鉴定意见书工程造价减去已经给付的50668031.2元，扣除税金后仍下欠1400多万元，原告因交不起诉讼费，暂时起诉1200万及利息。再审中原审被告鹏宇公司认为，一、王新有不是合同的相对人，鹏宇公司与广厦公司至今未进行结算，未到相关部分结算节点，对王新有是否能突破合同相对性直接向鹏宇公司主张工程款，鹏宇公司有异议，鹏宇公司没有支付王新有工程款的义务。驻马店市正泰工程管理有限公司出具的鉴定意见书后未经双方质证，不能作为定案的依据，且再审案件应当重新进行鉴定。再审中原审郏新民认为，对鉴定报告无异议，该工程的消防部分，不是原告干的，不应当计入原告的工程款。再审中原审被告广厦公司认为，对鉴定意见无异议，对原告起诉无异议，请法院依法判决。再审查明，2012年3月15日，原审被告鹏宇公司与浙江万利建筑工程有限公司签订施工协议一份。合同约定:“发包人：驻马店市鹏宇房地产开发有限公司（以下简称：甲方）承包人：浙江万利建筑工程有限公司（以下简称：乙方）双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本协议：一、工程名称：鹏宇国际城酒店、公寓楼工程；二、建筑规模：酒店图纸建筑面积3.16万平方米；公寓图纸建筑面积4.6万平方米。三、工程地址：上蔡县城秦相路与蔡候路交叉口西北角。四、结构形式：框架核心筒结构。五、承包方式：包工包料……九、工程结算办法：1、工程交工后按现行《河南省工程建设工程量清单综合单价（2008）》及国家、省、市有关文件的规定进行据实核算，竣工决算时优惠9%……十三、工程决算：具备交工条件时，乙方向甲方递交《鹏宇国际城酒店工程决算书》、《鹏宇国际城公寓工程决算书》，甲方收到后90日内（按有关决定）与乙方核对并确认完毕……。”甲方鹏宇公司、乙方浙江万利建筑工程有限公司在协议上签字、盖章。后浙江万利建筑工程有限公司又与肖东升、原告王新有签订施工协议一份。发包人：浙江万利建筑工程有限公司（以下简称：甲方）承包人：肖东升、王新有（以下简称：乙方）。双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本协议：一、工程名称：鹏宇国际城酒店、公寓楼工程；二、建筑规模：酒店建筑面积3.16万平方米；公寓建筑面积4.6万平方米。三、工程地址：上蔡县城秦相路与蔡候路交叉口西北角。四、结构型式：框架核心筒结构。五、承包方式：包工包料……九、工程结算办法：1、工程交工后按现行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及国家、省、市有关文件的规定进行据实结算，竣工决算时优惠10%。2、使用商品砼时，不再记取商品砼的运输费。3、材料差价、人工费差价、机械台班按照施工期间政府有关部门的相应文件精神进行调整。……十三、工程决算：具备交工条件时，乙方向甲方递交《鹏宇国际城酒店工程决算书》、《鹏宇国际城公寓工程决算书》，甲方收到后90日内（按有关决定）与乙方核对并确认完毕。甲方：浙江万利建筑工程有限公司，代表人：郏新民，乙方代表人：肖东升、王新有在协议上签字捺印。合同签订后，合同约定的鹏宇公寓楼有原告王新有具体实施，鹏宇国际酒店由案外人马洪施工。2014年12月25日鹏宇公司与广厦公司签订补充协议，对酒店C区图纸变更，实际面积增加，增加部分应按鹏宇国际城酒店以前签订的施工协议进行拨款。合同履行过程中，原审鹏宇公司将工程款的一部分直接支付原审被告郏新民，郏新民分批次直接给付王新有工程款41833188元、1860000元，其支付给王新有的弟弟王华2300000元，被告鹏宇公司扣罚款12300元，被告郏新民支付农民工保险费71000元，鹏宇公司扣电费277453.2元，支付职工培训费64090元，被告鹏宇公司直接给付王新有工程款4250000元，合计给付原告工程款50668031.2元。2015年工程结束后被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司将公寓楼投入使用。2016年12月30日原告将以广厦公司名义编制上蔡县鹏宇国际城公寓楼竣工结算书交付给鹏宇成本管理中心张振伟。后原告向被告追要下欠工程款，引起本案纠纷。另查明，2018年7月25日本院对驻马店市鹏宇国际城酒店公寓楼工程造价委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行评估，驻马店市正泰工程管理有限公司于2019年3月18日作出驻正泰工程价鉴字[2018]第56号鉴定意见书。该鉴定表主要载明：根据委托人提供的鉴定材料和委托书的目的要求，鉴定人依据2012年3月15日《鹏宇国际酒店、公寓工程施工协议》、（发包人：驻马店市鹏宇房地产开发有限公司；承包人：浙江万利建筑工程有限公司）的约定，按照相关计价文件，计算出：一、鹏宇国际公寓楼工程量确认部分的工程造价为69102788.78元，其中安全文明施工费为1840640.32元；按照合同约定优惠9%后：工程造价为62883537.79元，安全文明施工费1674982.69元。二、可能已施工后取消变更的部分的工程造价为518500.60元，其中安全文明施工费为19246.66元；按照合同约定优惠9%后：工程造价为471835.55元，其中文明施工费为17514.46元。三、争议部分工程造价为3079083.79元，其中安全文明施工费为75804.92元；按照合同约定优惠9%后：工程造价为2801966.25元，安全文明施工费68982.48元。四、工程量确认部分材料价差合计为1666038.43元，按照合同优惠9%后为1516094.97元；工程量争议部分的价差合计为：211370.31元，按照合同优惠9%后为192346.99元。五、合同约定内未施工完成部分工程造价：14463747.48元，其中安全文明施工费为425959.83元，其中利润525381.56元，管理费997109.48元，总承包服务费为216956.21元；按照合同优惠9%后：工程造价为13162010.21元，其中安全文明施工费为387623.45元，其中利润为478097.22元，其中管理费为907369.63元，其中总承包服务费为197430.15元。上述事实有原、被告陈述，鹏宇公司与浙江万利建筑工程有限公司施工协议，浙江万利建筑工程有限公司与王新有协议，公寓楼竣工结算书，施工日志，鹏宇公司提供付款明细，鹏宇公司提供的王新有工程款核对明细，鹏宇房地产开发公司与郏新民签订补充协议，王新有、马洪的借款结算单、票据纠纷，王新有出具的收条，广厦公司、郏新民提供银行回执单、借条、票据，驻马店市正泰工程管理有限公司作出驻正泰工程价鉴字[2018]第56号鉴定意见书等证据在卷作证，本院予以认定。本院认为，一、关于合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资证或者超越承包资证等级的；（二）、没有资证的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。”本案鹏宇公司将鹏宇酒店和公寓楼承包给浙江万利建筑工程有限公司施工，浙江万利建筑工程有限公司将其承包的该工程整体转包给不具有建筑施工资质王新有个人，因此，郏新民代表浙江万利建筑工程有限公司与原告王新有签订的鹏宇公寓楼施工协议因违反法律的强制性规定，为无效协议。二、关于原告的主体资格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被告郏新民代表浙江万利建筑工程有限公司与王新有签订的鹏宇公寓楼转包工程协议因违反法律的强制性规定而无效，该工程由王新有实际施工，因此，原告王新有作为实际施工人，其有权向鹏宇公司主张工程款。被告鹏宇公司关于王新有不能突破合同的相对性向其主张权利的辩解意见，本院不予采纳。三、关于被告鹏宇公司是否承担给付工程款的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”在双方签订的施工协议中第十三条：“具备交工条件时，乙方向甲方递交《鹏宇国际城酒店工程决算书》、《鹏宇国际城公寓工程决算书》，甲方收到后90日内（按有关规定）与乙方核对并确认完毕”。本案被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司于2016年12月30日收到原告竣工结算书后超过90日没有予以答复，且被告已对该公寓楼管理使用多年，因此被告鹏宇公司应当在欠付工程款范围内向原告承担给付工程款的责任。被告鹏宇公司关于该工程未进行验收，目前尚不具备结算条件的辩解意见，本院亦不采纳。四、关于被告鹏宇公司应付工程款的数额问题。驻马店市正泰工程管理有限公司作出的驻正泰工程价鉴字[2018]第56号鉴定意见书显示，第（一）项工程量无异议部分优惠后的工程造价为62883537.79元，安全文明施工费1674982.69元，第（四）项工程量确认部分材料价差按照合同优惠后为1516094.97元，两项双方无异议部分的工程款为66074615.45元，本院予以确认。第（二）项可能已施工后取消变更的部分的工程造价，该部分虽然双方存在争议，但是原告提供的工作日志及鹏宇国际城项目工程部通知以及现场施工签证单能够相互印证，证明该部分工程原告实施后，又进行拆除，该部分工程造价优惠后为471835.55元，该部分工程造价本院予以确认，本案确认被告应当给付原告工程款66546451元。从被告鹏宇公司提供的王新有工程款可对明细看，双方对合同履行过程中被告郏新民分批次直接给付原告王新有工程款41833188元、1860000元，给付王华2300000，被告鹏宇公司扣罚款12300元，被告郏新民支付农民工保险费71000元，职工培训费64090元，鹏宇公司支付电费277453.2元，被告鹏宇公司直接给付王新有工程款4250000元，合计给付原告工程款50668031.2元无异议，应缴纳税款3546926元（66546451元×5.33%），被告鹏宇公司丧欠原告工程款为：66074615.45元+471835.55元-50668031.2元-3546926元=12331493.8元。被告鹏宇公司应当支付原告工程款为12331493.8元，原告请求其中的1200万元，本院予以支持。关于鉴定意见书的其他部分内容，本案不再审查确认，原告可另行主张权利。关于王东另案判决工程款是否应当扣除的问题，因该判决书不能直接证明与王新有的工程款有关，被告主张扣除，本院不予支持。关于商混砼款是否应当扣除问题，该工程款已经在原告领取的工程款中扣除，且原始欠条在原告与被告鹏宇公司对账时已经冲抵工程款，原始欠条由原告收回，该笔费用不应当从工程款中扣除。被告鹏宇公司辩称，其已经超额支付原告工程款，并提供了被告郏新民领取的两笔工程款29901000元（含酒店）、36812490.25元，合计66713490.25元，被告郏新民称，其领取的第一笔工程款29901000元，包含鹏宇国际酒店的工程款，国际酒店的工程是马洪施工的，并提供了拨付给马洪工程款的证据。被告郏新民提供的证据作为证明被告鹏宇公司拖欠实际施工人王新有工程款的事实。被告鹏宇公司认为其不欠工程款的辩解意见不能成立，本院不予采纳。五、关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也为结算的，为当事人起诉之日。”本案因双方在合同中约定工程结算时间为被告收到结算书之日起90日内与原告核对并确认完毕，被告鹏宇公司于2016年12月30日收到原告的竣工结算文件，利息应当在被告收到结算书之日起满90日开始计算，即从2017年4月1日开始计算利息，利息应按人民银行同期银行贷款利率计算至工程款清偿完毕之日。六、被告郏新民、广厦公司是否承担责任的问题。郏新民作为浙江万利建筑工程有限公司的代表，其履行的是职务行为，且被告鹏宇公司支付给郏新民的工程款，郏新民已经支付给原告王新有，因此，被告郏新民不承担责任。被告广厦公司未参与工程款的结算，其只是名义上的施工单位，与原告王新有不存在合同关系，故被告广厦公司不承担还款责任。综上，被告鹏宇公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故原告请求被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司给付拖欠工程款12000000元及利息，本院予以支持。原审中本院主持当事人达成的调解协议，因该调解书内容不明确无法执行，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫1722民初523号民事调解书。二、改判原审被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原审原告王新有工程款12000000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年4月1日起计算至判决确定还款之日止）。三、驳回原审原告王新有的其他诉讼请求。如原审被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，鉴定费518304元，由原审被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长  黄新军审判员  贾合军审判员  毕小强二〇一九年十二月三日书记员  王四杰