浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0681民初2784号原告：赵剑伟，男，1972年11月5日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：丁林阳，浙江振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅梦露，浙江振邦律师事务所律师。被告：傅渭明，男，1968年6月19日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。被告：雷显义，男，1954年1月1日出生，汉族，河南省商城县人，住河南省商城县。委托诉讼代理人：雷建华（系雷显义之子），男，住河南省商城县。原告赵剑伟与被告傅渭明、雷显义建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序审理。审理过程中，经原告申请，本院依法作出民事裁定书，对傅渭明的银行账户及登记于傅渭明名下的房产进行了财产保全。本案于2019年5月8日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，再次于同年9月19日、11月7日两次公开开庭进行了审理。赵剑伟的委托诉讼代理人丁林阳到庭参加第一、三次诉讼，赵剑伟的委托诉讼代理人傅梦露到庭参加第二次诉讼，傅渭明的委托诉讼代理人王李全到庭参加全部诉讼，雷显义的委托诉讼代理人雷建华到庭参加第二、三次诉讼，在第一次诉讼中雷显义经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。赵剑伟向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告工程款3923151元，并支付自起诉之日起至款付清之日止按人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。第二次庭审中，原告认为其在后续又发现了一张金额为110000元的付款凭证，故原告在原来的基础上又多付了110000元的工程款，据此变更诉讼请求中要求返还的工程款金额为4033151元。事实和理由：赵剑伟作为实际施工人承接了浙江金磊房地产开发有限公司开发的星汇花苑住宅小区工程施工，后原告与被告签订了泥工分包合同，将施工红线范围内场地以及其他临时办公室、门卫、仓库、零星土建和施工图纸范围内（包括二次结构、基坑及坑井）所有泥工工作交由被告施工，合同就分包单价及结算办法进行了约定。后项目因建设单位陷入烂尾，于2015年4月7日被诸暨市人民法院裁定破产并指定了管理人，管理人于2018年3月22日解除了与赵剑伟的施工协议，项目终止。后赵剑伟经审核，被告已完成部分工程量为4370594元，扣除原告提供安全帽、各种劳保用品10000元、扣除劳务发票税金174386元后，被告可得款项为4186208元。原告已经支付被告工程款8109359元，实际超付3923151元。傅渭明答辩称，1、两被告承接涉案工程后，傅渭明于2010年8月2日与雷显义签订劳务施工临时协议书，将涉案工程全部交付给雷显义施工，工程实际由雷显义施工，傅渭明实际上退出了该合同关系；2、原告主张的工程款总额不正确，双方对部分工程款进行对账，对账金额远远超过原告主张的金额；3、根据合同约定，雷显义的工资款是按照60%支付的，支付前均经过原告核对，因此不可能超付；4、涉案合同签订后，因为发包人和施工单位等原因，工程经常出现停工，产生了多笔停工费用，这些费用不包括在工程款范围内，另外，因停工导致施工周期的延长，施工成本也增加了，双方对合同单价多次进行调整；5、经雷显义计算，其施工的工程总造价高于原告已付的款项，雷显义将另案向原告主张权利。雷显义答辩称，不认可原告的起诉，假如原告多支付给雷显义4033151元的工程款，那就不可能在2015年2月13日又出具一份88万元的欠条，原告诉称已经支付给两被告工程款包括保证金的金额不是事实，被告实际收到的金额为4048559元。赵剑伟为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、金磊.星汇花苑建筑工程泥工清工承包协议（复印件）一份，以证明原告将星汇花苑工程泥工分包给被告施工，合同第四条对承包范围和承包方式进行了约定，第八条对结算方式进行了约定，每平方米31.5元。经质证，傅渭明对合同真实性无异议，认为合同第八条约定在主体完工前工资款按照60%支付，被告需要向原告支付保证金50万元。雷显义对其真实性无异议。2、关于金磊-星汇花苑工程完成工程量确认单（照片）一份、金磊.星汇花苑工班结算单一份，以证明经过核算，被告完工部分工程量价款为4370594元。原告同时陈述，结算单是原告根据关于金磊-星汇花苑工程完成工程量确认单自行制作的，确认单是由金磊公司破产管理人委托的鉴定机构和赵剑伟本人对整个项目已完工工程的确认，工程量参考了上述确认单的数据，被告可以根据该份确认单与管理人进行联系核对，经过赵剑伟的计算，完成的工程量是176931.81平方米，单价以每平方米31.5元作为基准，因为整个工程是未完工工程，存在部分泥工没有施工完成，所以原告在计算时对于部分量按照不同工程进度适当扣减了1到2元每平方。确认单原件在金磊公司的破产管理人处，确认单上签字的王海峰系破产管理人委托的浙江科信联合工程项目管理咨询公司的工作人员。经质证，傅渭明认为，对于原告自行制作的金磊.星汇花苑工班结算单，鉴于傅渭明实际没有参与施工，对于完成的工程量情况不清楚，工程量需要雷显义核对，对于工程量确认单，真实性不能确定；合同中约定的每平方米31.5元不是固定单价，且涉案合同是2010年8月左右签订的，实际施工到2015年上半年，期间跨度较长，故该单价已经多次调整，退一步讲，即使按照政府的相关文件，人工费也应当调整。雷显义对金磊.星汇花苑工班结算单上的工程量不予认可，认为泥工清工承包协议上载明地下车库面积为53378平方米，和该结算单上的面积不同，造价也不对，被告会提供2012年的一份结账单予以证实，对于工程量确认单（照片）上载明的工程量不予认可。3、金磊星汇花苑项目部各工班领购工作服确认表一份（复印件），以证明泥工班组从原告处领购工作服数量及单价，间接证明应当扣除原告提供的安全帽和各种劳保用品的金额。经质证，傅渭明认为其没有领过，具体不清楚。雷显义对该确认表的真实性不予认可，认为上面的签字不是雷显义签的。4、金磊星汇花苑项目泥工班组（雷显义）工程款支付清单明细表及领款凭证、银行转账记录一组，以证明原告已经支付被告工程款8109459元。原告同时陈述，工程款支付清单明细表是原告自己制作的。经质证，傅渭明认为至2012年1月12日止原告已付工程款4306000元是认可的，此后的款项因为不是付给傅渭明，需要雷显义核对。雷显义认为工程款支付清单明细表所载明的第1、2项共计60万，其中50万是退还保证金的，还有10万元是工资款；对第3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14项无异议，第3-14项中有部分款项系支付点工的，原告至2012年1月12日止总共支付的工程款为430.60万元，其中不包括在工程范围内的有支付点工22万元，补贴22万元，给案外人小余垫付工程款20万，该三笔款项应该在430.60万元中予以扣除，实际收到的工程款是430.60万元减去64万元的金额；对第15-25项无异议，但第15项款项是原告支付的停工补贴，第17项是2013年1月10日付活动房搬迁费30600元，不在工程款范围之内，第18项是2012年的误工费24万元和围墙砌墙粉刷费用4万元，不在工程款范围内。第19项是2013年1月29日原告支付的被告给原告自家盖房子的款项63600元，不在工程款范围内，第22项是付2013年11月19日新活动房费用7万元，不在工程款范围内；第26、27、28项共计68000元是支付案外人余绪江的医药费的，雷显义没有直接收到过，当时是交到医院还是交给案外人余绪江的不清楚，不应计入工程款；第29、31项被告钱是收到的，是付案外人余绪江医药费，第30、32、33、35、36项无异议，第34项款项是直接付给案外人余绪江的，不是汇给雷显义的。5、汇款凭证二份，用以证明原告于2011年6月13日将保证金中的30万元退还给雷显义及于2015年6月10日支付给雷显义工程款11万元。经质证，傅渭明认为两笔款项的用途以雷显义的质证意见为准。雷显义对2011年的凭证无异议，认为2015年的11万是支付余绪江的赔偿款。6、中标通知书、建设工程施工合同各一份（均系复印件），以证明原告系金磊星汇花苑工程的实际施工人。经质证，两被告认为证据真实性无法确认，也无法达到原告的举证目的，原告主张其为本案涉案工程的实际施工人与事实不符，该工程并非全部是原告施工，原告经过了多次分包。7、诸暨市人民法院（2018）浙0681民初13986号民事判决书一份（复印件）【庭后提交盖有诸暨市人民法院档案证明专用章的判决书及（2019）诸法证字第490号裁判文书生效证明】，证明目的同证据6。经质证，两被告认为判决书以档案室提取的盖过章的为准，如果档案室盖章过的判决书与该份判决书内容一致，则对该判决书无异议。傅渭明为证实其主张的事实，向本院提交了以下证据：8、2011年星汇花苑泥工工班结账单一份，以证明至2012年1月雷显义完成工程的情况，合同单价变更为每平方米40元，到2012年1月地下室全部完成了，地上部分没有完全完成，是一个进度单价，每平方米28元。傅渭明同时陈述，该结账单是工程项目经理何柱于2012年1月制作的，右下角“何柱”的字也是何柱签的。经质证，原告不认可结账单上载明的建筑面积和单价，认为首先何柱无权代表原告进行工程结算，其次，结账单载明的建筑面积均与金磊公司破产管理人最终确认的建筑面积不一致，再次，结账单上载明的单价也和泥工承包协议的约定单价不一致。雷显义无异议。9、欠条一份，以证明2014年4月至2015年2月根据合同约定原告应付雷显义工资88万元，点工和其他费用另外按实计算。傅渭明同时陈述，欠条内容由何柱书写，原告签字确认。经质证，原告对其真实性无异议，但对证明目的有异议，认为欠条中载明的款项是未经双方认真对账的情况下产生的，实际完成的工程量应当以管理人确认的为准，且该88万元系2014年4月至2015年2月期间泥工班的总量，并非2015年2月13日之后还欠88万元，同时，核对原告的付款清单，2014年8月8日至2015年2月13日期间共计付款858774元，2015年2月16日、6月10日又分别支付了10万元、11万元。雷显义无异议。10、工程款拨付单一份(复印件)，以证明2012年1月12日经过对账，原告按照60%的进度款进行支付，此时已经付款4306000元，原告已付款中，点工22万元，补贴22万元，给小余垫付款20万元，总计66万元不包括在工程款范围内，是合同之外的费用。经质证，原告认为系复印件，不予认可。雷显义无异议。11、收据一份（复印件），以证明傅渭明向项目部交付保证金50万元的事实。经质证，原告对真实性无异议，认为原告确实收到了保证金50万元，并已经于2011年6月13日返还了30万元（未计算入已付工程款8109459元内），另20万元包含在证据4的已付工程款内。雷显义无异议。12、误工费用补贴承诺书一份（复印件），以证明2011年11月15日到12月31日因为工程施工过程中发生停工，原告补贴被告误工损失人民币66万元。经质证，原告认为系复印件，不予认可。雷显义无异议。13、劳务施工临时协议书一份（复印件），以证明傅渭明与原告签订合同后，将该工程全部交付给雷显义施工，傅渭明实际退出承包关系。经质证，原告认为真实性无法确认，未经原告认可，对原告不发生效力。雷显义无异议。雷显义为证实其主张的事实，向本院提交了以下证据：14、工程款支付单两份（复印件），以证明何柱是原告派驻在星汇花苑项目中代表原告的项目负责人。雷显义同时陈述，证据原件在星汇花苑项目部。经质证，原告对证据的三性均不予认可，证据系复印件，不符合证据的形式要件。傅渭明对证据真实性无异议，认为何柱的确是原告方的工作人员，该事实和傅渭明提供的工班结算单和欠条可以印证。本院出示:15、本院从浙江科信联合工程项目管理咨询有限公司调取的工程造价咨询报告书的部分，经质证，原告无异议，认为雷显义实际完成的工程量应该以该报告载明的造价鉴定结论为准。两被告对真实性无异议，但认为不能证明雷显义施工的全部工程量，因为被告是包清工的形式，因为发包人的原因，施工过程中存在长时间停工的情况，产生了停工窝工的人工费，且随着施工时间的延长，人工费标准也不断提升，因此虽然工程量没有全部完成，但是人工费已经远远超出按照合同约定全部完成时所需的费用。本院对上述证据的分析、认证情况如下：证据1，两被告对真实性无异议，可以证实原被告发生泥工承包关系的事实及双方之间各项权利义务的约定，予以认定；证据15，系本院从浙江金磊房地产开发有限公司的破产管理人委托的鉴定机构调取的涉案工程的建筑面积等材料，原被告对其真实性无异议，予以认定；证据2，对于工程量确认单照片，和证据15中的内容一致，予以认定，对于原告自行制作的工班结算单，无其他证据印证，不予认定；证据3，真实性无法确认，不予认定；证据4、5，两被告对证据真实性未提出异议，故对其真实性予以认定，对证据4中的工程款支付清单明细表中的第17项，因原告提供的2013年1月10日的付款凭证上亦载明款项用途为活动房搬迁，并注明了工作天数和工价，和雷显义提出的质证意见一致，故该费用虽由被告收到，但不能认定为本案工程款，应予剔除，对于第26-28项，明细表备注栏载明“小余医药费，现金交入”，且未显示支付给被告，应予剔除，对于第34项，系汇给余绪江的款项，也应予剔除，故以上几笔款项共计152300元显然和本案工程款无关，本院不予认定，对于其余款项及证据5中的款项，被告对收到款项未提出异议，故本院予以认定，结合原被告在庭审中的陈述可认定其中包含了返还的保证金50万元；证据6、7，原告在庭后提交了盖有诸暨市人民法院档案证明专用章的（2018）浙0681民初13986号民事判决书及生效证明，从判决书中可见原告系涉案的星汇花苑工程项目的实际施工人，故对证据6、7予以认定；证据8，傅渭明未提交其他证据证实泥工工班结账单上载明的何柱有权代表原告进行结账，故该结账单对原告不产生的法律效力，不予认定；证据9，原告对真实性无异议，可以证实2015年2月13日原告确认欠雷显义泥工班人工工资88万元的事实，且需另行支付点工工资、医疗费，原告虽认为该金额是未经双方认真对账的情况下产生，88万元系2014年4月至2015年2月的泥工班总量，但未能就此举证证实，从欠条本身的含义看，很明显系原告至2015年2月止尚未付清的款项，故原告的质证意见于法无据，本院不予采纳，并对证据9予以认定；证据10、12、14，系复印件，真实性无法确认，不予认定；证据11，原告及雷显义无异议，予以认定；证据13，系两被告之间的关系，和原告无关，且证据4亦显示原告也有部分款项支付给傅渭明，故对傅渭明主张的其退出了承包关系的意见不予采信，对该证据不予认定。经审理查明，2010年3月，赵剑伟作为实际施工人承接了浙江金磊房地产开发有限公司开发的星汇花苑住宅小区工程施工，后赵剑伟和两被告签订了金磊.星汇花苑建筑工程泥工清工承包协议一份，约定工程名称为金磊.星汇花苑，项目总面积为198763平方米，地上建筑面积144990平方米，地下总建筑面积53378平方米，地下室一层至二层，承包方式包清工，按每平方米建筑面积31.5元为计算依据，总建筑面积198763平方米，总计清包款为626万元，按实际产生的面积计算；被告以清工形式向原告结算工资，并自行垫资到结构五层，五层以下的款项先行支付所完成工程款的60%，五层以上按每月进度款的60%支付……工人工资每月800元发放生活费，按原告登记入册且在现场工作人员的数量核发，生活费及清工款发放须由项目部管理人员签字后领取……待主体完工后付清总款的85%，如在工期质量完成情况较好的基础上，可以考虑增加支付率，余款主体验收合格后两个月内付清工程款；质量进度保证金50万元，合同签字后三天以内打入原告账号。2010年8月2日，被告支付保证金50万元。后被告进场施工，2011年1月21日至2015年6月期间，原告向被告支付了款项700多万元（含退还的保证金50万元）。而后，因浙江金磊房地产开发有限公司资金原因，星汇花苑项目最终未能如期竣工，陷入烂尾。2015年4月7日，浙江金磊房地产开发有限公司被诸暨市人民法院裁定受理破产清算并指定了管理人。现该项目已被案外人浙江祥生房地产开发有限公司竞拍取得并接收，2018年3月22日，浙江金磊房地产开发有限公司的管理人解除了与赵剑伟的施工协议。现原告认为，经原告审核，被告已完工部分工程量为4370594元，扣除原告提供安全帽、各种劳保用品、扣除劳务发票税金后，原告实付金额超过应付金额，故起诉要求被告返还多付的工程款。另查明，2015年2月13日，原告出具欠条一份，确认其于2014年4月至2015年2月欠泥工班雷显义人工工资88万元，点工、医（疗）费按实结算。后上述人工工资未获完全清偿。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，首先，根据赵剑伟与两被告签订的金磊.星汇花苑建筑工程泥工清工承包协议第八条约定，两被告以清工形式向赵剑伟结算工资，并自行垫资到结构五层，五层以下的款项先行支付所完成工程款的60%，五层以上按月进度款的60%支付，余款待主体完工后付清总款的85%，可见，涉案工程的款项系按工程进度支付，涉案工程停工又复工，停工时赵剑伟也未与被告对工程量进行确认，现其仅以与第三方确认的工程面积为依据，经自行审核后以超付工程款为由要求被告返还工程款，其应对自己的主张承担举证责任，现赵剑伟虽认为其在施工过程中提前向被告支付了预付款，但未能提供相应证据予以证实。其次，赵剑伟作为一名从事大型建筑工程承包活动的商人，其经济活动均以获利为目的，故理应在施工中对工班的工程量和财务账目进行及时的结算和管理，且其作为被告的合同相对人，在一定程度上处于主动地位，其完全可以在支付预付款时要求被告出具相应凭证，现原告却不能就此提供证据，显然不符合常理。再次，2015年2月13日赵剑伟出具的欠条可以证实至2015年2月其欠雷显义人工工资88万元的事实，且尚有点工工资等未付，其在之后支付的款项也未超过88万元，故现其主张超付工程款，和本院查明的事实不符。综上，赵剑伟未能提供证据证明其存在超付工程款的事实，应承担举证不利的后果，故本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回赵剑伟的诉讼请求。案件受理费38185元，财产保全费5000元，合计43185元，由赵剑伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  赵恒丰审 判 员  赵 琴人民陪审员  叶春凤二〇一九年十二月三日书 记 员  傅凯悦