湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘01民终1486号 上诉人（原审被告）：湖南沙坪新农村建设投资有限公司，住所地长沙市开福区捞刀河镇。 法定代表人：王晓阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王军，男，1970年11月18日出生，汉族，公司总经理，住长沙市岳麓区。 委托诉讼代理人：谢庆瑜，湖南弘天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：长沙杭润房地产顾问有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一路。 法定代表人：陈燕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王炼斌，广东广和律师事务所律师。 上诉人湖南沙坪新农村建设投资有限公司（以下简称沙坪投资公司）因与被上诉人长沙杭润房地产顾问有限公司（以下简称杭润顾问公司）合同纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院(2017)湘0105初2081号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 沙坪投资公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回杭润顾问公司要求沙坪投资公司退还履约保证金100万元、赔偿预期可得利益损失300万元的诉求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、杭润顾问公司营销代理期间，其营销人员质量尤其是数量不符合合同约定，沙坪投资公司多次通知其整改，但其仍消极履行义务，拒不整改。2、杭润顾问公司营销代理期间业绩达不到合同约定目标。合同约定，自合同签订后12个月内完成品牌酒店1家、湘绣艺术博览中心招商，18个月内招商率达到70%以上；自项目首次开盘起12个月内累计销售率达80%以上。由于杭润顾问公司不作为，自签订合同后至2015年8月的10个多月，杭润顾问公司招商业绩为零，销售面积仅为1324.87平方米，占比1%左右。一审判决对此只字未提，片面强调招商期未届满，有偏袒之嫌。3、沙坪投资公司支付的营销策划费90万元已冲抵退还保证金100万元中的90万元。杭润顾问公司《关于请求解决沙坪绣坊街营销代理遗留问题的报告》载明“根据合同约定，甲方应退还我司缴纳的100万元保证金中的剩余10万元”可以佐证。4、预期可得利益损失300万元无证据支撑。（1）杭润顾问公司不缴纳司法鉴定费，应视为其放弃举证的权利，其诉求没有证据支持应驳回。（2）杭润顾问公司在签订合同后的10个多月中的营销代理业绩证明，杭润顾问公司在绣坊街项目业已不可能实现可得利益。杭润顾问公司提供的《沙坪绣坊街项目销售代理经营业绩测算》完全是违背法律事实的一面之词，脱离了基本的事实。(3)一审法院在没有任何证据支撑的情况下，采信杭润顾问公司《沙坪绣坊街项目销售代理经营业绩测算》，背离了以事实为依据的裁判原则。二、一审法院判决理由错误。由于一审法院对杭润顾问公司存在违约的情形视而不见，错误认定沙坪投资公司违约中途无故解除合同。1、杭润顾问公司营销代理业绩达不到合同约定的要求，存在违约情形。2、2015年8月24日，杭润顾问公司代表出席营销例会，对杭润顾问公司退出项目营销，双方取得了一致，就解除合同达成了合意，并形成会议纪要。对合意解除合同，也可从杭润顾问公司于次日办理移交，并未申请确认解除合同的效力等系列的行为予以证实。综上，一审判决认定事实错误，判决理由错误，请求二审法院支持上诉请求。 杭润顾问公司答辩称：一、本案诉争合同签订以后，杭润顾问公司已派人进驻场地，直到沙坪投资公司以会议形式解除合同，通知杭润顾问公司退场。期间，杭润顾问公司完成了整个项目的前期策划、广告宣传和部分销售任务，为此承担了巨大的营销策划开支。一审期间不是杭润顾问公司不交鉴定费，是交了鉴定费，被误以为没有收到。二、杭润顾问公司签发项目预售证是2015年4月，但项目实际开盘时间是2015年8月6日，沙坪投资公司在2015年8月24日召开会议要求杭润顾问公司退场，期间仅仅17天。但杭润顾问公司完成了部分商品房的签署以及大量业主的订购，沙坪投资公司非但未支付合同代理费，而是谋求不予支付杭润顾问公司任何费用以及赔偿进场和退场期间的费用。三、合同签订后一直到退场，杭润顾问公司除在现场的营销部长期驻点外，还在开福区政府大厅、长沙市娱乐场所琴岛派驻人员推荐项目。四、2015年8月24日，沙坪投资公司实际控制人以会议纪要要求杭润顾问公司退场，是单方解除合同行为，也是根本违约，应当赔偿杭润顾问公司的实际损失以及预期可得利益损失。五、一审法院根据项目的整体销售面积和杭润顾问公司以实际签约的成交均价，确定项目总体销售金额以及由此根据双方合同约定的代理费比例，在此总金额之下预计可得利益符合法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 杭润顾问公司向一审法院起诉请求：1、判令沙坪投资公司立即退还杭润顾问公司履约保证金1000000元及自2015年8月25日起按银行同期贷款利率计算的利息79166元（暂计算至2017年4月24日，须付至实际退还履约保证金之日）；2、判令沙坪投资公司赔偿杭润顾问公司损失1422649.8元及预期可得利益损失3000000元；3、本案诉讼费用由沙坪投资公司负担。 一审法院认定事实：2014年8月7日，杭润顾问公司中标长沙市开福区沙坪绣坊街营销代理服务政府采购项目。2014年10月12日，杭润顾问公司（乙方）与沙坪投资公司（甲方）签订了一份《沙坪绣坊街营销代理服务政府采购合同》，合同约定了项目概况及委托事宜、项目目标要求、费用及支付方式、甲方责任与权利义务、乙方责任与权利义务、违约责任、其他。具体约定如下：一、项目概况及委托事宜：1、名称：沙坪?绣坊街项目（以下简称项目）。2、项目地点：长沙市开福区沙坪街道沙坪社区。3、项目技术参数：项目总用地面积116167.2㎡，总建筑面积约118332㎡（最终以政府审定的设计图纸和房地产局核算面积为准）。4、代理范围：Ａ、项目全程营销策划；Ｂ、项目所有可售物业的销售代理（可售物业：指甲方决定自持物业以外的物业，以甲方文字通知为准。下同。）；Ｃ、项目所有对外宣传、推广的策划设计；Ｄ、项目所有宣传广告的发布实施；Ｅ、项目所有物业的招商，项目的招商面积为：118332㎡（最终以政府审定的设计图纸和房地产局核算项目面积为准）。5、代理期限：自本合同签订之日起至项目首次开盘后十八个月，如乙方提前完成项目目标则双方商定合同终止日期。二、项目目标要求：招商目标：自合同签订后12个月内完成：品牌酒店1家、品牌餐饮1家、湘绣艺术博览中心招商，18个月内，招商率达到考核招商面积70%以上（即82832㎡以上，具体考核招商面积根据双方确认的数据为准）。销售目标：自项目首次开盘起12个月内累计销售率达到项目可售面积的80%以上（具体可售面积以沙坪投资公司文字通知为准）。三、费用及支付方式：1、费率：销售代理费费率（按中标人销售总金额计算），销售率（实际售出面积除以可销售面积）。销售率50%（不含50%）以下，代理费率为1.2%；销售率50%-80%（不含80%），代理费率为1.5%；销售率80%以上，代理费率为1.78%。招商服务费48元／平方米。溢价分成（中标人所占比例）为20%。广告宣传费率（按中标人销售总金额计算）为2%。备注内容：①销售率的计算和确认：销售率指实际售出面积和可售面积的百分比；实际售岀面积以客户缴纳首期房款并签署《商品房买卖合同》为准，如客户出现退房现象，需扣除相应营销代理费，收取客户的违约金，双方五五分成；当期代理费率根据此销售率确定；由甲方保留的房源出售时，所售房源计入乙方销售任务，但不计入佣金范畴。②招商服务费的计算与确认：以客户签署《绣坊街商户租赁合同》，并根据《绣坊街商户租赁合同》约定交纳租赁押金全部到达乙方账户后，方可以达到结算招商服务费的条件。③代理期内，乙方独家代理本项目的招商，项目所有的招商业绩均计入乙方招商收益。招标单位自己所完成的物业招商，所招商物业面积计入中标单位招商任务，但不计入佣金范畴。④乙方在合同签订前，须向采购方缴纳履约保证金100万元，当销售物业达到项目总销售物业的50%时（项目推售物业全部开盘销售后1年内），全额退还保证金，否则不予退还。因市场形势、政府宏观调控等非乙方原因，导致乙方在合同约定期限内未能完成50%的销售物业时，甲方有权解除合同，但应向乙方全额退还100万元保证金。在保证金未退还给乙方期间内，如乙方工作人员进行减价销售、虚假宣传或造成其他损害甲方利益的情形，甲方可依据情形和后果的严重程度，从乙方缴纳的保证金中扣除相应费用，不够则另行索赔，以弥补甲方损失。如在保证金已全部退还给乙方之后，乙方出现以上情形，甲方可依损害的严重程度向乙方索赔，以弥补损失。⑤合同签订后，甲方支付乙方前期策划费，至首次开盘止（不含开盘当月），按照每月30万元支付，总额不超过90万元，乙方须按质按量完成前期策划工作，甲方方可进行支付。甲方所支付的前期工作费在后期结算营销代理费时，按每次30万元扣回。2、招商目标与销售目标捆绑考核，代理佣金的结算方式：①代理佣金结算方式：双方共同商定乙方按如下方式计收代理费，自开盘起每月应收代理费计算公式为：当期应收代理费＝当期到账金额×1.2%＋当期招商面积＊0元／㎡；②考核方式：Ａ、阶段考核，在下述情形下，甲方有权依合同规定向乙方索赔，或要求乙方承担违约责任；1）乙方员工在工作过程中出现严重失职，造成客户书面投诉2次以上的，或损害甲方利益和声誉的行为；2）项目分阶段开盘，乙方未能在每次开盘后2个月内完成当期推售物业面积的35%。（甲方应综合考虑政府宏观调控和市场因素等原因）；3）经双方协商确认的月度销售任务，如连续4个月杭润顾问公司未完成当月销售任务；4）自合同签订之日起6个月内未完成招商面积的30%；8个月内未完成招商面积的40%；10个月内未完成招商面积的50%；14个月内未完成招商面积的60%；18个月内未完成招商面积的70%。自合同签订之日起12个月内未完成：品牌酒店1家、品牌餐饮1家、湘绣艺术博览中心的《绣坊街商户租赁合同》的签订。Ｂ、目标考核，当杭润顾问公司完成总销售率50%-80%（不含80%），按已售到账金额的0.3%补足结账；完成总销售率80%以上，按已售到账金额的0.58%补足结账。招商目标完成，招商费用按已招商面积＊8元／㎡补足；同时在18个月的招商考核期内，如完成招商面积的80%（含80%）-90%，则奖励20万；如完成招商面积的90%以上（含90%），则奖励30万。招商和销售目标捆绑考核，若其中一项未完成，从应付代理佣金中扣10万元；若两个目标均未完成，则从应付代理佣金中扣20万元；若两个目标均完成，则奖励20万。本项目的招商时间为18个月，自合同签订之日起，如接到沙坪投资公司公函要求杭润顾问公司提前完成招商目标，则沙坪投资公司奖励杭润顾问公司招商费用：每提前一个月沙坪投资公司奖励杭润顾问公司50万元／月，若沙坪投资公司未发公函，杭润顾问公司提前完成招商目标，则不予奖励。3、关于溢价部分计算分成及费用支付的约定：完成总的销售目标的前提下才产生溢价。在双方确定的项目销售底价（开盘前双方签字确认的底价为准）上，如通过杭润顾问公司努力促成，使当期实际成交价格超过底价，对于超出底价部分销售金额（即溢价），杭润顾问公司提取20%的比例分成。4、结算及支付时间：每月3日前由杭润顾问公司出具上月结算报告，并向沙坪投资公司提供上月销售、招商详表，并将销售、招商数据、客户信息等完整无误地录入系统，沙坪投资公司及相关部门应在5日内对相关数据进行审核无误后并按①代理佣金结算方式支付上月的代理费，剩余代理费待目标考核后统一结算。杭润顾问公司提供应付代理费金额相等的税票。5、广告费用约定：本项目广告宣传费最高限额在项目总销售额的2.0%。杭润顾问公司可根据项目进展情况及市场要求，提出合理的投放意见和建议。并需征求沙坪投资公司同意后方可实施（需以发函的形式确认）。杭润顾问公司在实施过程中，应予以配合和支持，并提供相应的实施条件。6、凡是在代理期内已确定售出的销售面积（以签订《商品房买卖合同》并实现销售回款为准），沙坪投资公司代理费用的支付不受合同代理期限的限制。”……“五、杭润顾问公司责任与义务：1、营销策划、市场调研服务：1）在项目整个营销策划、销售代理过程必须遵守国家颁布的有关法律法规。本合同所涉及的所有报告、意见分析、设计方案等服务均应以书面形式提交。2）从策划和销售角度为沙坪投资公司提供专业意见和建议：进行市场调研、客户访谈、销售推广研究，向沙坪投资公司提报项目市场、客户调研报告，产品定位和产品解决方案的客户反馈和修订建议，项目销售及推广策略等，经沙坪投资公司认可后杭润顾问公司负责执行和实施，并及时向沙坪投资公司汇报。3）杭润顾问公司在签署本合同的15个工作日内向沙坪投资公司提交《策划定位报告》，并在项目开盘前制定《项目整体工作计划表》，双方的工作时间安排依据《项目整体工作计划表》，双方按照正常的工作时间安排开展各项工作，如有调整，应以双方的《会议纪要》、《来往公函》约定为准；4）杭润顾问公司须在合同签署20个工作日内提交《营销策略报告》；5）杭润顾问公司在项目正式开盘前3个月正式派驻项目销售管理人员进行项目的营销策划、销售管理及销售工作；6）代理期内杭润顾问公司委派专人负责日常定期的市场调研、竞争产品跟踪研究和客户访谈，根据市场反应、销售状况及成交客户分析，每月提交项目分析及总结报告、阶段销售推广建议，并对项目周边相关楼盘进行市场跟踪调查，对竞争楼盘根据不同阶段进行跟踪分析，并确保每月提交一次书面报告及每周提交一次市场动态分析。7）代理期内杭润顾问公司负责对本项目公开发售前的所有营销推广及销售部署进行总体策划，包括：市场定位、目标客户分析、投资分析、销售时机、分期销售方式、各期的推销策略、价格制定、价格调整、付款方式、优惠政策等，由沙坪投资公司确认后再执行。8）在项目销售过程中，杭润顾问公司负责制定阶段性的推广和销售计划、促销活动计划、推广活动计划等营销方案，并负责落实、执行各项推广计划，根据反馈实际情况及时对营销推广策略进行调整和提报；以上计划的提报周期为：年度、半年、季度、月度、每周。2、广告策划及投放服务：1）杭润顾问公司负责宣传推广策略、媒体分析及不同阶段广告投放计划、广告创意、户外广告、场地包装、售楼部包装、售楼资料制作的效果监控；杭润顾问公司提供的作品和工作成果，应保证其合法性，如发生侵犯他人合法权益法律纠纷，由此产生的侵权责任由杭润顾问公司承担，给沙坪投资公司造成损失的，杭润顾问公司应当赔偿沙坪投资公司的全部损失。2）杭润顾问公司指定专职策划人员，在项目销售过程中，负责推广计划和营销活动的落实和执行；3）杭润顾问公司在广告制作发布及活动执行（包括房交会、展示会、促销活动及客户联谊活动、礼品、报纸、网络、工地围墙包装、户外广告、交通标示牌等、媒体广告、宣传品等制作、发布）之前，需书面向沙坪投资公司提供方案、内容、投放渠道及金额，由沙坪投资公司审核确认后再支付杭润顾问公司执行费用。3、销售代理服务内容：1）在正式驻场前，杭润顾问公司组建本项目的销售团队，统筹本项目营销工作。销售项目经理常驻销售现场，并从杭润顾问公司现有销售队伍中抽调具有与本项目同类物业销售经验的优秀销售人员组成本项目销售团队，销售团队常驻销售现场，专门负责本项目销售工作，杭润顾问公司根据销售各阶段的实际调配资源，保证每日有5名的销售人员在售楼现场从事销售工作。（杭润顾问公司提供工作小组名单及分工见本合同附件）。2）在杭润顾问公司正式进场销售之前，杭润顾问公司负责完成对本项目销售团队的培训，并建立项目销售管理制度，在每次推广前对销售人员销讲，让其准确领悟推广诉求要点及展销安排。沙坪投资公司可对杭润顾问公司人员进行沙坪投资公司理念、客户服务要求等方面培训，经沙坪投资公司验收合格后进场销售。3）杭润顾问公司在沙坪投资公司授权的范围内以沙坪投资公司名义与认购方签订《商品房买卖合同》补充协议及相关文件，督促客户缴纳首期房款及相关费用到沙坪投资公司指定账户，完成双方确认的签约指标。签约行为按照事先制订的签约流程严格执行。杭润顾问公司与认购方签订《商品房买卖合同》、补充协议及相关文件后，应于5日内交沙坪投资公司予以确认。4）杭润顾问公司配合办理预售合同登记备案、房产抵押备案以及银行按揭贷款、房款催收等相关手续的办理。房屋交付使用时，配合办理入伙手续。5）杭润顾问公司应及时、准确、完整地将客户信息、销售数据、办理进度等全的销售数据录入售房管理系统，并配合沙坪投资公司财务部门进行数据核对和更新。6）杭润顾问公司负责安排相关的售后跟进，包括每月定期提供销售报告、客户统计分析、媒介分析及销售策划方面的分析报告，并及时录入售房管理系统。7）杭润顾问公司根据沙坪投资公司认可的销售均价制定售价表及付款方式，经沙坪投资公司批准后进行销售。在销售过程中，所有的折让、条款之让步须得到沙坪投资公司之书面同意，方可做出修改，如遇特殊个案，需书面专题上报沙坪投资公司得到确认后方可执行。8）杭润顾问公司必须按沙坪投资公司要求如实进行物业销售，若销售过程中发生杭润顾问公司工作人员为提高销售量，未经沙坪投资公司许可，擅自向客户承诺购房条件，或脱离沙坪投资公司的售楼资料做不当书面陈述造成沙坪投资公司负面影响而造成沙坪投资公司经济损失的，由杭润顾问公司承担全部责任。9）制定营销例会制度，要求杭润顾问公司高管出席。会议由杭润顾问公司负责记录、整理在会后24小时内交沙坪投资公司审定后再由双方签字确认存档。10）杭润顾问公司在本合同约定之委托代理销售期间，因自身过失造成的第三者人身财产损失，或由此导致对方向沙坪投资公司索赔的，由杭润顾问公司承担相应赔偿责任。11）杭润顾问公司应保守本项目的商业秘密。4、销售代理方式委托期间内，杭润顾问公司在销售现场进行现场销售推广工作，具体方式如下，未尽事宜由双方另行协商确定。1）杭润顾问公司派岀销售人员进驻售楼现场进行销售工作，并委派一名项目销售经理负责现场销售及协调工作，同时应设置一名经理助理，以协助项目经理并补充项目经理不在现场时的职能。且杭润顾问公司还应设置客户经理一名进驻沙坪投资公司的签约中心负责签约的客户跟进工作（首次开盘前一个月进驻，工作职责包括但不限于以下内容：Ａ、与杭润顾问公司的驻案场销售经理对接签约名单，预约客户签约时间；Ｂ、对接客户在签约中心的整个流程；Ｃ、催收客户按揭资料，利用平台发送客户签约后的祝福短信等）。杭润顾问公司的销售经理及经理助理对沙坪投资公司指派的现场销售经理负责。杭润顾问公司销售人员必须严格遵守双方共同商定的《代理销售现场管理制度及工作流程》、《现场管理奖励／处罚标准一览表》（详见附件1）等相关制度（该制度根据实际工作中产生的情况，存有持续更新的情况，更新后的内容双方签署后和本合同其有同等法律效力）。杭润顾问公司项目销售经理负责杭润顾问公司销售人员的管理，同时负责重要客户的洽谈及投诉处理，现场与沙坪投资公司对接等工作。2）沙坪投资公司负责销售人员的集体业务类培训工作（以销售手册、楼书等为准），以便保持对外资料及口径的统一，杭润顾问公司负责销售人员的销售技能的培训工作，保证销售人员的综合素质。3双方人员穿着各自公司之统一制服，双方自行承担各自人员的服装制作费用。4）所有关于销售策略、销售组织、销售资料、销售收费、对外宣传口径等工作都需要沙坪投资公司签字确认，杭润顾问公司才能组织实施。5）杭润顾问公司须严格按照沙坪投资公司签字确认的价格、折扣及其他销售条件执行，并在销售中与经过沙坪投资公司认可的统一销售说辞保持一致。6）售楼现场由杭润顾问公司业务员按顺序轮流接待客户。杭润顾问公司负责售楼现场建立客户登记制度、客户跟踪制度等，具体相关制度需征得沙坪投资公司同意认可，杭润顾问公司负责协助沙坪投资公司完成现场的各种事务性工作。杭润顾问公司销售员要及时填报沙坪投资公司提供的固定销售日志模版及销售软件系统相关操作。7）杭润顾问公司需根据以上原则于正式签订项目销售代理协议一周拟定现场管理条例及轮序接待细则、客户分单原则及争议解决等，经沙坪投资公司审核同意后统一实施。8）杭润顾问公司负责客户接待、电话接听、客户信息的收集和统计、客户认购资料售房管理录入、核对、客户变更资料的网上审批发起、催收欠款、催签合同、协助收款等工作，并保证为客户提供优质的服务。9）杭润顾问公司销售人员如有离职或更换的，杭润顾问公司需在1个工作日内安排新人接替，更换前的销售人员要上缴所有客户名录，包括成交及未成交，且要注明客户基本情况，对有投诉隐患几成交可能的客户要重点标注。同时按沙坪投资公司要求新接替销售人员短信或电话知会原销售人员所负责的所有客户，如有销售人员变更引起的客户投诉由杭润顾问公司负责。10）双方人员不定期共同参加销售现场的销售情况总结会议。11）现场销售管理各项工作由双方及联合代理方共同主持，出现争议时以沙坪投资公司意见为准。12）杭润顾问公司承担杭润顾问公司工作人员工资、福利、交通、差旅、服装、市内接待点水电费、售楼员装备费用；营销中心内外装饰装修、看房车、项目区域模型、营销中心水电费、通讯费、营销中心办公电脑、打印器材、耗材等费用由沙坪投资公司承担。5、招商代理服务：1、负责本合同规定的项目招商事宜，组建一支高素质的不少于12人的专业策划、招商队伍；2、项目负责人应充分把握市场，研究项目和客户，并在进场后30天内为沙坪投资公司项目招商提供书面或电子招商方案，包括：招商区域，目标客户，招商进度；3、负责客户的发掘、接待、咨询、谈判，每月提交意向客户洽谈进度表；4、杭润顾问公司代理租赁物业单位经沙坪投资公司确认后，杭润顾问公司在沙坪投资公司授权的范围内以沙坪投资公司名义直接与承租方签订《绣坊街商户租赁合同》，《绣坊街商户租赁合同》文本格式需经沙坪投资公司审定备案；杭润顾问公司所制定的租赁政策以及与客户签订的《租赁合同》等文件均需由沙坪投资公司最终确定认可后方可执行。5、在招商过程中，如遇到租赁商家问题无法解决，杭润顾问公司应积极牵头组织召开的与该项目有关的会议，使相关问题得到妥善解决；”“六、沙坪投资公司权利1、沙坪投资公司有权对杭润顾问公司提交的策划思路、方案、设计稿、所有提交的书面工作文件提出修改意见和建议，杭润顾问公司据此进行修改、调整，直至沙坪投资公司签字认可方可执行。2、沙坪投资公司有权对杭润顾问公司的服务行为进行全程监督和检查并提出意见，杭润顾问公司需给予积极配合。3、沙坪投资公司有权要求杭润顾问公司根据市场变化、政策因素变化或沙坪投资公司内部的变化，对既定的调研、定位、推广、广告、客户储备方案与政策进行必要的修订调整或要求杭润顾问公司提交其他专项方案。双方协商一致确认后，按修订确认后的政策方案执行。4、沙坪投资公司有权要求杭润顾问公司召开例会，听取杭润顾问公司工作汇报，了解杭润顾问公司的工作进度或听取杭润顾问公司对任何已出现问题的解决方案。5、沙坪投资公司保留要求杭润顾问公司替换项目服务人员的权力。6、沙坪投资公司有权要求杭润顾问公司在24小时内对沙坪投资公司提交的重要意见进行回复、在72小时内对沙坪投资公司提交的其他方案进行回复。7、当杭润顾问公司违反合同条款经一次告诫不纠正时，沙坪投资公司有权要求杭润顾问公司承担违约责任，并有权单方面解除合同，杭润顾问公司因合同解除产生的损失，沙坪投资公司不承担赔偿责任。8、沙坪投资公司对有关合同的拟定有最后确定权，未经书面同意，杭润顾问公司不得作任何修改或补充，如《绣坊街商户租赁合同》、《商品房买卖合同》及补充协议、相关文件等。”“七、杭润顾问公司权利：杭润顾问公司有权要求沙坪投资公司严格按照合同规定，按时、按量结算杭润顾问公司应得的代理费。2、杭润顾问公司有权在项目的宣传媒体及资料上印上杭润顾问公司策划代理字样。3、杭润顾问公司有权根据市场变化和实际客户储备、实际销售、推广需要和广告创新等原因向沙坪投资公司提请对已定的政策、方案、计划进行部分修订和适时修改，双方协商一致沙坪投资公司确认后，按修订后的政策、方案、计划执行。4、杭润顾问公司有权要求沙坪投资公司在24小时内对杭润顾问公司提交的重要方案进行回复、在72小时内对杭润顾问公司提交的其他方案进行回复。”“八、违约责任：1、双方承诺遵守合同所有条款，共同执行。2、本合同执行过程中，如有因不可抗力因素影响（有关）条款之执行的，应由双方协商解决，在双方达成一致意见的基础上而终止合同或改变合同的有关条款的不视为违约，经双方协商同意可签订变更或补充合同，其条款与本合同具有同等法律效力。3、自签署本合同之日起至合同期满止，如沙坪投资公司违约不将本项目交由杭润顾问公司独家代理或中途无故解除本合同，则沙坪投资公司应向杭润顾问公司赔偿相应的经济损失；如杭润顾问公司无故解除本合同，则杭润顾问公司应向沙坪投资公司赔偿相应的经济损失（赔偿责任包括但不限于直接损失，间接损失、预期利益和索赔费用）。4、在合同有效期内，杭润顾问公司未经沙坪投资公司代表书面确认同意，杭润顾问公司就擅自进行有关销售认购、促销折扣、在媒体上宣传该项目、销售承诺、客户资料挪用等损害沙坪投资公司利益的行为造成沙坪投资公司直接经济损失的，及杭润顾问公司出现本合同之违规行为造成沙坪投资公司直接经济损失时，概由杭润顾问公司承担。5、如出现其它违约责任，双方可按《中华人民共和国合同法》向违约方追究法律责任，并追讨由此所造成的经济损失。”合同签订后，杭润顾问公司开始进场工作，2014年11月17日，杭润顾问公司向沙坪投资公司支付1000000元履约保证金，并由沙坪投资公司向杭润顾问公司出具收据。2014年11月18日，杭润顾问公司向沙坪投资公司提要求按300000元／月的标准向其支付前期策划费。2015年2月2日，沙坪投资公司向杭润顾问公司预付前期策划费900000元。2015年2月27日，沙坪投资公司向杭润顾问公司发出“关于‘改进绣坊街营销招商工作’的函”，向杭润顾问公司提出四点要求：1、3月2日提交《绣坊街开盘前营销方案》及《开盘前工作铺排表》且在周例会上进行汇报；2、营销策划人员5个工作日配备到位；3、配合营销工作开展；4、加强招商工作力度。杭润顾问公司收到该份函件后向沙坪投资公司表示，策划人员不需要，其余工作按要求和工作需要逐步完成。本案在审理过程中，沙坪投资公司提交2015年3月25日、2015年4月17日，项目招商部向杭润顾问公司发出的“关于‘改进绣坊街营销招商工作’的函”及“工作联系函”，拟证明杭润顾问公司在履约过程中没有按照合同约定组建12人以上的策划、招商团队，每天没有不少于5人的销售现场进行销售，构成根本违约。杭润顾问公司对该两份证据的真实性表示异议，并认为该两份函件不能证明存在违约的情形。沙坪投资公司提交“沙坪绣坊街工作人员签到表”，拟证明杭润顾问公司组建的策划招商团队和营销队伍不符合合同要求，2015年6月后基本只保留了两人。杭润顾问公司的行为已构成根本违约。双方约定的十二人的策划团队不是只包括在项目现场签到表的人员，还包括项目现场人员、区政府展厅人员及外出招商、后期策划等人员。现场销售团队五人也应当包括在区政府展销的人员。2015年4月23日，沙坪投资公司取得开福区青竹湖路1699号沙坪绣商业中心Ａ03栋的商品房预售许可证，2015年6月8日，沙坪投资公司取得开福区青竹湖路1699号沙坪绣商业中心Ａ01栋、Ａ02栋、Ａ05栋、Ａ07栋、Ｂ01栋、Ｃ02栋、Ｄ03栋、Ｄ05栋、Ｄ07栋、Ｄ08栋、Ｄ09栋、Ｄ10栋、Ｄ12栋、Ｄ13栋的商品房预售许可证。2015年8月6日，沙坪绣坊街项目正式开盘销售。杭润顾问公司在项目开盘后销售房屋面积10279.39平方米，合同成交价84155171元。2015年8月24日，湖南沙坪湘绣股份有限公司召开会议并形成会议纪要，杭润顾问公司代表参与其中，会议明确：“（一）营销团队建设。韩寅任公司营销顾问，负责项目销售和招商的统筹工作，从今天开始，营销代理公司的人员由公司接管，具体人员安排总经理办公会议后招商部开会确定。……”2015年8月25日，杭润顾问公司与沙坪投资公司办理了交接手续后正式退场。杭润顾问公司认为沙坪投资公司单方解除合同构成根本违约，沙坪投资公司应当赔偿杭润顾问公司的实际损失和履行合同的预期可得利益损失，遂起诉至法院。本案在庭审过程中，杭润顾问公司申请证人章某、符某、曹某到庭作证，拟证明证人章某、符某、曹某系绣坊街营销中心工作人员。绣坊街项目除现场营销中心外另设有其他展台。本案在审理过程中，杭润顾问公司提交“长沙航润房地产顾问有限公司沙坪绣坊街项目组费用表”，拟证明2014年6月至2015年8月杭润顾问公司因完成委托事项支付员工宿舍房租、打印费、员工工资、招待费、差旅费、招标代理费、评标费等各项费用共计1422649.80元。 一审法院认为，一、杭润顾问公司、沙坪投资公司于2014年10月13日签订的《政府采购合同沙坪绣坊街营销代理服务》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。杭润顾问公司、沙坪投资公司均应按照合同约定履行各自的合同义务。根据双方签订的《政府采购合同沙坪绣坊街营销代理服务》的约定，杭润顾问公司接受沙坪投资公司的委托后为其代理项目全程营销策划、项目所有可售物业的销售代理、项目所有对外宣传、推广的策划设计、项目所有宣传广告的发布实施、项目所有物业的招商。杭润顾问公司在合同签订后根据合同的约定开展了上述工作，且在沙坪投资公司取得预售许可证及项目开盘后，在对外销售房屋面积10279.39平方米，合同成交价84155171元。沙坪投资公司在项目开盘后不到一个月的时间即通知杭润顾问公司要求解除合同，且沙坪投资公司仅提交2015年2月27日、3月25日、4月17日的函、工作联系函及“沙坪绣坊街工作人员签到表”，证明杭润顾问公司在合同履行过程中存在违约事实，但该证据不能确实、充分的证明杭润顾问公司存在双方约定的违约情形。加之，双方在合同中约定的招商期限在沙坪投资公司要求杭润顾问公司退场时尚未届满，沙坪投资公司在杭润顾问公司无违约情形的情况下要求沙坪投资公司中途退场，属于中途无故解除合同。根据双方签订的《政府采购合同沙坪绣坊街营销代理服务》的约定，如沙坪投资公司违约中途无故解除合同的，沙坪投资公司应向杭润顾问公司赔偿相应的损失。杭润顾问公司在合同签订后已向沙坪投资公司支付1000000元履约保证金，因沙坪投资公司已解除与杭润顾问公司签订的《政府采购合同沙坪绣坊街营销代理服务》，故对杭润顾问公司要求退还履约保证金1000000元的诉讼请求，予以支持。沙坪投资公司主张其2015年2月2日预付的前期策划费应抵扣履约保证金，根据合同约定，沙坪投资公司在合同签订后每月向杭润顾问公司支付前期策划费300000元，总额不超过900000元，杭润顾问公司须按质按量完成前期策划工作沙坪投资公司方可支付。该费用在后期计算营销代理费时按每次300000元扣回。由此可知，该费用的支付系沙坪投资公司为保障杭润顾问公司完成前期工作的预付款，属于合同价款的一部分，加之，沙坪投资公司在合同尚未履行完毕时，在无约定或法定的解除条件时单方解除合同，故该部分费用应作为沙坪投资公司向杭润顾问公司支付的营销代理费，不应抵扣履约保证金。对沙坪投资公司要求将前期策划费900000元抵扣履约保证金的主张不予支持。沙坪投资公司在杭润顾问公司退场后未向其退还履约保证金的行为已构成违约，对杭润顾问公司要求沙坪投资公司自2015年8月25日起按银行同期贷款利率支付至履约保证金退还之日的利息的主张，予以支持。二、杭润顾问公司提交“长沙航润房地产顾问有限公司沙坪绣坊街项目组费用表”，拟证明2014年6月至2015年8月杭润顾问公司因完成委托事项支付员工宿舍房租、打印费、员工工资、招待费、差旅费、招标代理费、评标费等各项费用共计1422649.80元，但上述费用仅有统计表，并没有其他证据予以佐证，故上述费用是否确实发生无法确定，且沙坪投资公司已向杭润顾问公司预付前期费用900000元，对杭润顾问公司主张要求沙坪投资公司赔偿前期费用损失1422649.80元的诉讼请求，不予支持。三、杭润顾问公司、沙坪投资公司签订的《政府采购合同沙坪绣坊街营销代理服务》中约定，如沙坪投资公司违约中途无故解除合同的，沙坪投资公司应向杭润顾问公司赔偿相应的损失。由于沙坪投资公司在没有法定及约定的情形时中途解除与杭润顾问公司签订的《政府采购合同沙坪绣坊街营销代理服务》，其行为已经构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人乙方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利息，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因沙坪投资公司的行为导致杭润顾问公司预期可得利益无法实现，对杭润顾问公司要沙坪投资公司支付预期可得利益损失的诉讼请求，予以支持。对于杭润顾问公司的预期可得利益分析如下：1、销售代理费。本案涉案的项目总销售额为总建筑面积118332㎡。2015年8月6日项目正式开盘销售，至2015年8月24日杭润顾问公司共计销售10933.20㎡（签约和认购），按照成交均价8395.38元/㎡计算，销售总金额为993442106元（118332㎡×8395.38元/㎡）。其中：签订合同3166.08㎡，销售总价为27858159元，成交均价为8798.94元/㎡；按照成交均价8798.94元计算，项目总销售金额为1041196168元。酌情认定按照成交均价计算销售代理费。根据合同约定，销售率50%以下的代理费为总销售额的1.2%，则代理费为11921305元；销售率50--80%的代理费为总销售额的1.5%，则代理费为14901631元；销售额超过80%的代理费为总销售的1.78%，则代理费为17683269元，因杭润顾问公司销售率未达到50%，故预期可得代理费为11921305元。2、杭润顾问公司的代理销售成本：正式开盘前进行前期市场调查、销售策略制定、销售队伍招募培训、客户积累等前期费用；销售期间的工资及日常运营费用；销售提成；代理费税金。沙坪投资公司已向杭润顾问公司预付前期费用900000元，后续17个月代理期间的费用按2014年6月-2015年8月费用平均计取月平均工资与运营费用计算为1020000元（900000÷15×17）；置业顾问的销售提成按上述较低的项目总销售金额为993442106元的0.25%计算为2483605元；按照税务局核定征收率7.1%和销售额低于50%的代理费11921305元计算税金为846412元。上述成本合计6096429元。将上述杭润顾问公司的销售成本扣减杭润顾问公司的销售代理费，杭润顾问公司的可得利益损失为5824876元。杭润顾问公司主张的预期可得利益损失为3000000元未超过上述款项，对杭润顾问公司的该项诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、沙坪投资公司于判决生效之日起10日内向杭润顾问公司退还履约保证金1000000元并按同期银行贷款利率的标准支付自2015年8月25日起至实际退还之日止的利息；二、沙坪投资公司于本判决生效之日起10日内向杭润顾问公司赔偿预期可得利益损失3000000元；三、驳回杭润顾问公司的其他诉讼请求。案件受理费50313元，由杭润顾问公司10313元，沙坪投资公司承担40000元。 本院二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点是谁违约以及一审判决沙坪投资公司赔偿杭润顾问公司损失300万元是否妥当的问题。 关于违约主体的认定。经查，本案双方于2014年10月13日签订的《政府采购合同沙坪绣坊街营销代理服务》系合同相对人之间的真实意思表示，内容真实、合法、有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。在合同履行过程中，沙坪投资公司擅自提出解除合同，已经构成根本违约，应当承担违约责任。杭润顾问公司在签订合同后参与项目营销策划、销售代理及对外宣传等一系列工作，但期间亦有部分时间未按约定派出5名营销人员参与现场销售，存在一定的违约行为，可承担一定的违约责任。一审时沙坪投资公司已经提供两份函件和“沙坪绣坊街工作人员签订表证明自己的主张，一审判决未采纳沙坪投资公司的主张，确有不妥，本院予以指正。 关于具体的责任认定。本案双方均有违约行为，应各自承担违约责任，沙坪投资公司的行为构成根本违约，应按约定赔偿杭润顾问公司的损失；杭润顾问公司的行为构成违约，可适当减轻沙坪投资公司承担的责任。针对杭润顾问公司提出的诉讼请求，一审判决未正确考虑双方违约责任，且在计算杭润顾问公司损失时存在不妥，本院逐一进行认定：1.交易过程中沙坪投资公司收取杭润顾问公司的履约保证金，应予返还并按同期银行贷款利率标准支付利息。2.杭润顾问公司请求对方赔偿因完成委托事项支付员工宿舍房租、打印费、员工工资、招待费、差旅费、招标代理费、评标费等各项费用共计1422649.80元，且提供了部分票据、员工证明、统计表等证据加以证明，考虑到杭润顾问公司确有付出，且举证亦有难度，本院从公平原则出发均予认定。3.关于代理费的计算，合同约定了三档代理费支付标准，因未完成50%的商品房销售，可按合同约定的1.2%比例计算代理费用。其中，实际完成购房签约的21户，成交金额27958159元，可按合同约定的标准结算，应付代理费335497.7元；已经完成认购的18户，认购金额达56197012元，可计算应付代理费为674364.1元，综合考虑认购人员的最终是否签约的不确定性，以及之前已经全面支持了杭润顾问公司直接经济损失的前提，该部分代理费用应当作适当折扣，本院酌情认定为573209.5元（按85%的比例考虑折扣）。以上两项代理费共计908707.2元。4.诉讼前沙坪投资公司已经支付前期策划费90万元，合同约定沙坪投资公司所支付的前期工作费在后期结算营销代理费时，按每次30万元扣回。故该90万元与上述第2、3项相冲抵后，沙坪投资公司共计应当给付杭润顾问公司损失1431357元（1422649.80元+908707.2元-90万元）。5.杭润顾问公司请求对方支付预期利益损失，因后续合同义务已经不需要履行，且该公司自身有违约行为，本院不予支持。 综上所述，沙坪投资公司上诉部分理由成立，一审判决适用法律不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持长沙市开福区人民法院(2017)湘0105初2081号民事判决第一项； 二、撤销长沙市开福区人民法院(2017)湘0105初2081号民事判决第二、三项； 四、湖南沙坪新农村建设投资有限公司在本判决生效之日起15日内赔偿长沙杭润房地产顾问有限公司经济损失1431357元； 三、驳回长沙杭润房地产顾问有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50313元，由长沙杭润房地产顾问有限公司负担16603元，湖南沙坪新农村建设投资有限公司负担33710元；二审案件受理费38800元，由长沙杭润房地产顾问有限公司负担12804元，湖南沙坪新农村建设投资有限公司负担25996元。 本判决为终审判决。 审判长  郭伏华 审判员  孟庚秋 审判员  邓 安 二〇一九年十二月十七日 法官助理钟宇卓 书记员钟晨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。