山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终4077号上诉人（原审被告）：滕州市龙达自来水安装工程有限责任公司，住所地滕州市善国北路**。法定代表人：张国，经理。委托诉讼代理人：任兆福、张晋，山东诚硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东天畅环保科技股份有限公司，，住所地枣庄市山亭区新城世纪大道东侧****法定代表人：张友忠，总经理。委托诉讼代理人：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。上诉人滕州市龙达自来水安装工程有限责任公司（以下简称龙达公司）因与被上诉人山东天畅环保科技股份有限公司（以下简称天畅公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙达公司上诉请求：一、依法改判或者发回重审；二、一、二审诉讼费由由对方承担。事实和理由：一、原告对自己的主张举证不能，让上诉人给付被上诉人108795元工程款及利息证据不足、明显违法，依法应当纠正；二、假如按错误的一审判决则原告不开增值税发票是违法违规的，一审判决支持原告的所谓货款是错误的；三、一审判决既然错误的认定了上诉人给付被上诉人108795元及利息，但却仍然按照被上诉人错误的诉讼请求(386453元)来计算和判决利息，这样错误的认定和判决利息，不但事实不清，而且自相矛盾，更是错误的，请二审依法纠正。天畅公司辩称，一、一审判决上诉人偿付被上诉人工程款及利息，证据充分，事实清楚；二、上诉人不能以被上诉人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由；三、上诉人应向被上诉人支付利息；四、一审法院适用法律正确。综上，请求二审法院审理核实后，依法判决上诉人偿付被上诉人工程款153547.5元及相应利息，使答辩人尽快得到上诉人偿付的工程款，以维护被上诉人的合法利益。天畅公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告386,453元及利息（以333,945.25元为基数，自2016年11月18日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以52,507.75元为基数，自2017年11月19日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月16日，龙达公司与枣庄市山亭区北庄镇人民政府（以下简称北庄镇政府）签订《工程施工合同》，双方对工程的内容、金额、工期、承包方式、工程质量标准、付款方式及违约责任等作出了约定。2013年11月6日，天畅公司与龙达公司就枣庄市山亭区北庄镇污水处理厂设备安装工程签订《班组承包协议书》，合同约定：工程包干价1,660,000元，工程量清单包括粗格栅电动闸门2套、细格栅手动闸门2套、沉砂池渠道电动闸门2套、行车式吸砂机2台、曝气管332件、二沉池刮泥机2套、混凝沉淀池刮泥机2套、PAC全自动泡药机2套、PAM全自动泡药机1套、PAM（+）全自动泡药机1套等48项，对48项设备同时约定了单价，设备安装减少的工程量，包干价款扣减相应减少项目的价款；工期自2013年11月20日起至2014年5月18日止；龙达公司收到北庄镇政府拨款后10日内同期拨付工程款给天畅公司；工程结算经审计完毕后，留存结算总价5%的工程质量保证金，保修期一年，保修期满后付清。经北庄镇政府委托，山东鲁扬会计师事务所有限公司对北庄镇污水处理厂工程（设备）进行竣工结算审核，经龙达公司在《工程量签证单》确认后，于2016年11月18日作出《工程造价咨询报告书》，工程设备审计汇总如下：粗格栅电动闸门2套、细格栅手动闸门2套、沉砂池渠道电动闸门2套、行车式吸砂机2台、曝气管280支、二沉池刮泥机2套、混凝沉淀池刮泥机2套、PAC全自动泡药机1套、PAM全自动加药机1套、PAM（+）全自动泡药机1套，上列十项设备安装工程总造价为1,050,155元。双方约定的PAM全自动泡药机未体现在龙达公司的《工程量签收单》中。根据原、被告签订的《班组承包协议书》约定，天畅公司实际完成工程量为：粗格栅电动闸门2套、细格栅手动闸门2套、沉砂池渠道电动闸门2套、行车式吸砂机2台、曝气管280支、二沉池刮泥机2套、混凝沉淀池刮泥机2套、PAC全自动泡药机1套、PAM（+）全自动泡药机1套，相应工程价款为772,497元。另查明，2015年7月14日，山东天畅环保工程有限公司变更为山东天畅环保科技股份有限公司。龙达公司已于2018年10月22日偿付工程款663,702元。一审法院认为，山东天畅环保工程有限公司与龙达公司签订的承揽合同，权利、义务关系明确，是双方的真实意思表示，合法有效。山东天畅环保工程有限公司依法变更为天畅公司，权利、义务应由变更后的企业享有、承担，天畅公司作为本案的诉讼主体，符合法律规定。本案双方争议的焦点之一即天畅公司是否完成并交付了双方约定的设备安装工程，经审理认为，虽然原、被告在《班组承包协议书》中约定的设备安装项目为48项，但同时对项目的增减作出了约定，龙达公司在《工程量签证单》上加盖公章后，山东鲁扬会计师事务所有限公司对诉争的设备安装工程进行竣工结算审核并出具了《工程造价咨询报告书》，在无其他证据证实《工程量签证单》涉及的工程系龙达公司自行或交由第三方参与施工的情况下，《班组承包协议书》与《工程量签证单》重叠的工程项目应视为天畅公司所完成并已向龙达公司交付的工作成果。关于双方争议焦点之二即原、被告工程的计价依据，一审法院认为，原、被告在《班组承包协议书》约定了总包干价后，对48项设备的承包单价作出了约定，该约定对双方均具有法律约束力，应恪守履行，并以《班组承包协议书》约定并实际完成的工程量进行结算；原告主张按照《工程造价咨询报告书》作为计价依据，因其不是《工程施工合同》的主体，其主张无法律依据，同理，对天畅公司提交的评估费票据也不予支持。鉴于涉案工程已竣工并已结算审核，龙达公司亦未提出工程质量等主张，故天畅公司扣除已偿付的663,702元后，要求被告支付剩余全部工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。因《工程量签证单》中PAM全自动加药机在《班组承包协议书》中无对应的工程项目，故对天畅公司该项主张所对应的工程款不予支持。关于原告主张的逾期付款利息，经审理认为，《工程造价咨询报告书》系对本案工程竣工的审核，龙达公司对工程量予确认的行为视为已接受了天畅公司交付的工作成果，龙达公司也具有了支付相应工程价款的义务，原告主张自2016年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，并不违反法律规定，予以支持；关于原告主张的剩余工程款5%自2017年11月19日起按上述利率计算至本判决生效之日，亦不违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告滕州市龙达自来水安装工程有限责任公司于判决发生法律效力之日起10日内，偿付原告山东天畅环保科技股份有限公司工程款108,795元及利息（利息计算方式：以333,945.25元为基数，自2016年11月18日起计算至2018年10月22日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以38,624.85元为基数，自2017年11月19日起计算至本判决发生法律效力之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。）；二、驳回原告山东天畅环保科技股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费7096元、保全费3020元，共计10,116元，由原告山东天畅环保科技股份有限公司负担7269元，由被告滕州市龙达自来水安装工程有限责任公司负担2847元。本院二审期间，被上诉人提交二份新证据。证据1、山东鲁扬会计事务所出具的说明一份；证据2、枣庄市山亭区北庄镇人民政府出具的证明一份。证明：工程量签证单中第九项“PAM全自动加药机”应为“PAM全自动泡药机”，两者系同一设备；工程量签证单中十项设备均由被上诉人实际施工，进一步证实我方已经履行了合同义务。原件复印件一并提交法庭。上诉人发表质证意见为：因为对方没有上诉，现在提交证据我方认为是无效的，也不能证明其主张。对证据三性均提出异议，不认可证据的客观真实性、相关关联性、合法有效性。如果是证人证言应当到庭作证以证明事实，而作为出具的书面证言相关签字人不到庭作证，不符合证据形式要件，因此该证据非法无效，依法不能证明本案事实。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，对于双方争议的工程款项，一审法院认定有《班组承包协议书》与《工程量签证单》等相应的证据在卷为凭，结合上诉人的付款情况，一审法院认定并无不当，本院予以维持。对于利息的计付，一审判决认定数额与欠款108,795元部分不符，根据一审认定工程价款772497元计付的5%质保金数额为38624.85元，剩余数额应为70170.15元（108,795-38624.85），本院予以更正。综上所述，原审判决部分不当，上诉人上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初563号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、变更山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初563号民事判决第一项为“滕州市龙达自来水安装工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内，偿付山东天畅环保科技股份有限公司工程款108,795元及利息（利息计算方式：以70170.15元为基数，自2016年11月18日起计算至本判决发生法律效力之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以38,624.85元为基数，自2017年11月19日起计算至本判决发生法律效力之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2475.9元，由上诉人滕州市龙达自来水安装工程有限责任公司负担负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇一九年十二月二十四日书记员  张 宇