浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终706号 上诉人（原审原告）：开化宏成贸易有限公司，住所地浙江省开化县芹阳办事处芹南路29-5号、29-6号。 法定代表人：孙家元，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：戴惠荣，浙江嘉诚中天（嘉善）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋慧清，浙江嘉诚中天（嘉善）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江顺景建设有限公司，住所地浙江省温州市鼓楼街鼓楼商厦南幢二楼。 法定代表人：沈路，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张雅，浙江泽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冰，浙江泽商律师事务所律师。 原审被告：毛国兴，男，1955年2月6日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：王逸峰，男，住浙江省诸暨市，系由浙江省诸暨市枫桥镇齐东村民委员会推荐。 上诉人开化宏成贸易有限公司（以下简称宏成公司）因与被上诉人浙江顺景建设有限公司（以下简称顺景公司）及原审被告毛国兴买卖合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2018）浙0824民初4660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情疑难复杂，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 宏成公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判顺景公司与毛国兴共同承担货款7833021元及违约金467691.05元，并支付宏成公司为实现债权支出的代理费140000元；2.一、二审案件诉讼费用由顺景公司承担。事实与理由：1.一审法院认定宏成公司与毛国兴发生买卖合同关系错误。顺景公司收取增值税发票并认证的行为表明其对毛国兴的购买行为予以了追认，故系宏成公司与顺景公司之间直接发生业务关系。同时根据宏成公司与顺景公司于2017年5月20日签订的《买卖合同》，该合同确认了宏成公司与顺景公司之间其后的买卖关系，该合同的签订实际上也追认了毛国兴及其指定人员郑其泉之前的购买行为。宏成公司于2017年11月2日开具增值税专用发票603270元又再次确认收取货物完全系顺景公司的行为。另，浙江省临海市人民法院（2018）浙1082民初12771号民事判决认定由顺景公司支付周仲平案涉工程一期模板、方木回收价款1581811元，实际上也是确认了顺景公司回购了案涉三期工程模板、方木的事实。2.一审法院对毛国兴委托支付行为的认定错误。案涉委托书出具的时间迟于宏成公司于2017年5月15日向顺景公司开具增值税专用发票的时间，不能以此认定顺景公司于2017年5月23日的付款系委托付款行为。案涉代付款委托书也与宏成公司与顺景公司于2017年5月20日签订的《买卖合同》相互矛盾，实际上案涉代付款委托书系毛国兴与顺景公司之间的内部结算手续，与本案不具有关联性。即使委托付款成立，因双方不存在真实交易，顺景公司收取案涉增值税专用发票也应当予以退还，否则将涉嫌虚开增值税发票的刑事犯罪。 顺景公司辩称，1.宏成公司与顺景公司于2017年5月20日签订的《买卖合同》仅是宏成公司为开具1520800元发票记账所需，而非双方经核对货物数量后的真实意思表示。该份合同签订过程中，系毛国兴委托杨海英向顺景公司申请用章，杨海英在申请单上明确注明合同系开发票所用，顺景公司审批注明亦是开票所用，并将该份合同复印件附在申请单后装订存档。且根据毛国兴向顺景公司提交的申请书，其内容明确约定为毛国兴委托宏成公司代为收取工程款，付款金额以开具的发票金额为准，完全印证了新合同就是因为开具发票以及付款而作账务记账之用。2.浙江省临海市人民法院（2018）浙1082民初12771号民事判决已被浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终591号民事裁定撤销，临海市人民法院作出的该份判决书已无法作为证据使用。且该案所涉顺景公司和案外人周仲平之间建设工程施工合同纠纷，并非买卖合同纠纷，其所涉案情与本案并不存在可以类比的情况。3.据顺景公司了解，毛国兴在施工期间，为向开发商温岭置信实业有限公司借款而将涉案模板、方木进行了抵押。在施工结束后，由毛国兴自行对剩余模板、方木进行了处置。由此可见，案涉模板、方木系毛国兴所有，诉争买卖合同的相对方系毛国兴与宏成公司。综上，请求驳回上诉，维持原判。 毛国兴述称，1.毛国兴与顺景公司于2017年4月28日签订项目承包协议，毛国兴并非顺景公司的员工，也不具备法定施工资质，故其所签订的合同应由顺景公司承担相应的责任。2.毛国兴与宏成公司之间的协议是在毛国兴实际进场后达成的，当时顺景公司的项目经理在场，毛国兴方提出要求加盖顺景公司公章，项目经理表示同意盖章。且毛国兴出具的委托书系在管委会办公室出具的，并非是合同约定。3.案涉模板是内部抵给毛国兴使用，并非毛国兴购买。施工结束后模板及方木也都是由顺景公司内部人员卖掉。 宏成公司向一审法院起诉请求：1.判令顺景公司、毛国兴立即向其支付货款7833021元，并赔偿损失和违约金955628元；2.判令顺景公司、毛国兴赔偿其实现债权的律师费用140000元；3.案件诉讼费由顺景公司、毛国兴承担。 一审法院认定事实：2017年1月17日，毛国兴以顺景公司名义与宏成公司签订买方（甲方）为顺景公司卖方（乙方）为宏成公司的《买卖合同》，约定双方权利义务。合同中约定:兹有甲方因承建温岭工业转型升级示范园项目工程，需向乙方购买一批建筑材料，……；结算方式：乙方凭有甲方指定人员或合同委托代理人签字的送货单或结账单（对账单）与甲方结算材料款；付款方式：从送货开始到结顶支付所送货款的70%（五个月），砌墙时支付到80%（七个月），外墙粉刷时支付到90%（九个月），以此类推，余款支付不得超过2017年12月30日；违约责任：若有一方违约，按合同法有关规定赔偿对方总货款5%的违约金；实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由违约方承担。签订合同后，宏成公司按照约定于2017年1月17日至2017年10月22日期间多次向温岭工业转型升级示范园运送模板、方木等，并由工地人员陈晓明等人签收。2017年4月6日至2017年11月1日，经宏成公司与毛国兴五次对账，毛国兴承包的浙江顺景建设温岭工业转型升级示范园共收到货物价值9353281元。2017年5月15日，宏成公司开具购买方为顺景公司的增值税专用发票1520800元。2017年5月22日，毛国兴向顺景公司出具内容为“本人毛国兴与贵司在2017年4月28日签订《温岭工业转型升级示范园二期》，现本人委托开化宏成贸易有限公司代为收取该项目的工程款，付款金额以开化宏成贸易有限公司所开具的发票金额为准。贵司支付的上述工程款本人同意用于抵扣贵司应付给本人的温岭东部新区工程的工程款。本人前述授权内所有行为及发票真假和业务真伪所生后果，本人均予以认可，由此引起的一切经济纠纷和责任、法律纠纷和责任等情况，均由本人承担，与贵司无关”的代付款委托书。2017年5月23日，顺景公司向宏成公司汇款1520800元。2017年11月2日，宏成公司再开具购买方为顺景公司的增值税专用发票603270元。上述增值税专用发票，顺景公司于2018年2月9日前均予以认证。至今，宏成公司尚余7833021元货款未收取。 2017年4月27日，10月27日，顺景公司与毛国兴分别签订《项目清工内部经济责任承包协议》、《模板工程内部经济责任承包协议》，协议中就模板、方木等材料约定了由毛国兴方负责。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。宏成公司与毛国兴签订的《买卖合同》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。毛国兴庭审中对宏成公司供货9353821元、尚欠货款7833021元等事实均予以认可，应按合同约定履行义务，毛国兴未按照约定支付货款的行为已构成违约，应当承担违约责任。宏成公司根据合同约定要求毛国兴支付货款、违约金、赔偿宏成公司实现债权支出的代理费的诉请，予以支持。合同中已就违约金进行约定，宏成公司要求毛国兴另行支付银行利息的诉请，不予支持。根据合同约定，违约金根据总货款的5%计算，为467691.05元。对宏成公司要求顺景公司共同支付货款，违约金及代理费的诉请，一审法院认为，宏成公司与毛国兴签订的买卖合同中，没有顺景公司盖章或公司委托代理人签字，而该合同签署时间又早于顺景公司与毛国兴签订内部承包协议时间，且宏成公司亦无证据证明，毛国兴由顺景公司授权与宏成公司签订买卖合同，是以，宏成公司认为其有理由相信毛国兴有权代理顺景公司，毛国兴签订买卖合同的行为构成表见代理的意见，不予采纳；顺景公司虽在期间有支付宏成公司相关款项的行为，但该行为，根据顺景公司举证，系基于毛国兴的委托支付，该行为在实践性中并不罕见，亦不能作为顺景公司对案涉买卖合同的追认；该案系买卖合同法律关系，宏成公司以顺景公司与毛国兴之间系违法转包行为，要求顺景公司承担买卖合同义务，于法无据；据此，根据合同相对性原则，宏成公司要求顺景公司支付货款等的相关诉请，不予支持。毛国兴关于应由顺景公司承担相应款项支付责任的抗辩意见，不予支持。顺景公司对宏成公司开具的增值税专用发票予以认证的行为，可认为是对票据相应款项的同意支付，已认证而未支付部分，顺景公司应与毛国兴共同承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、毛国兴于判决生效后十五日内向宏成公司支付货款7833021元及违约金467691.05元；二、顺景公司对第一项判决中的货款7833021元中的603270元承担共同支付责任；三、毛国兴于判决生效后十五日内支付宏成公司为实现债权支出的代理费140000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回宏成公司其他诉讼请求。案件受理费73322元，减半收取计36661元，保全费5000元，共计41661元，由毛国兴负担。限判决生效后十五日内交纳。 二审期间，上诉人宏成公司为证明其主张，提供如下证据：1.顺景公司与宏成公司于2017年5月20日签订的《买卖合同》原件一份，拟证明系顺景公司和宏成公司直接发生诉争买卖合同关系。2.浙江省临海市人民法院（2018）浙1082民初12771号民事判决书打印件一份，拟证明案涉工程一期模板转入三期中使用，模板方木系由顺景公司直接购买。被上诉人顺景公司质证认为，1.对该份《买卖合同》中所加盖的顺景公司印章的真实性予以认可，但对其整份合同的真实性及证明目的有异议，该份合同并非顺景公司与宏成公司基于买卖契约关系而形成，仅是为了开具发票而形成。2.对证据2的真实性没有异议，但对关联性有异议，该份判决书中所涉案情与本案系不同事实，不具有参考价值，且该份判决已被台州市中级人民法院裁定撤销。原审被告毛国兴对上述两组证据均无异议。 被上诉人顺景公司为反驳上诉人宏成公司的主张，提供如下证据：1.《公司印章使用申请单》原件及附后《买卖合同》复印件一份，拟证明盖有顺景公司公章的该份《买卖合同》，仅是因宏成公司开具发票财务记账所需才签订。2.《抵押借款协议》原件一份，拟证明毛国兴做工程时因资金周转需要向业主单位提出融资申请，并用案涉模板方木作为质押物进行融资。3.浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终591号民事裁定书原件一份，拟证明浙江省临海市人民法院（2018）浙1082民初12771号民事判决未发生法律效力。上诉人宏成公司质证认为，1.对证据1中的《公司印章使用申请单》三性均有异议。对附后《买卖合同》复印件的三性没有异议，但对其证明目的有异议，相反该份合同可以证明系顺景公司与宏成公司之间直接发生买卖合同关系。2.对证据2的三性均有异议，无法证明案涉模板方木系毛国兴所有。3.对证据3的真实性、合法性没有异议，但该份裁定只是作出管辖裁定，就案涉模板方木回收款最终由谁承担并未进行实质认定。原审被告毛国兴质证认为，1.对证据1中的《公司印章使用申请单》的真实性有异议，该份申请单与开具发票没有关联。对附后《买卖合同》复印件的真实性没有异议，实际上该份合同就是代替了前面没有加盖公章的另一份合同在实际履行。2.对证据2的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，不能达到其证明目的。3.对证据3的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，该份裁定只是对管辖权问题作出认定。 原审被告毛国兴未提交新证据。 本院对上述证据材料的形式真实性予以确认，对其证明目的及与本案处理的关联性将在说理部分予以综合分析。 本院二审查明，2017年4月6日至2017年11月1日，经宏成公司与毛国兴五次对账，毛国兴认可其承包的浙江顺景建设温岭工业转型升级示范园共收到货物价值9353821元。2017年4月28日，顺景公司与毛国兴签订《项目清工内部经济责任承包协议》。本院对原审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点为诉争买卖合同的相对方应如何认定。宏成公司及毛国兴均主张诉争买卖合同的相对方系顺景公司与宏成公司，而顺景公司主张系毛国兴与宏成公司。二审期间，宏成公司与顺景公司为证明各自主张，均向本院提交了货款金额为1520800元的《买卖合同》一份。宏成公司主张该份合同有顺景公司与宏成公司的签章，表明诉争买卖关系发生在顺景公司与宏成公司之间。而顺景公司主张该份合同仅为开具发票所用，双方并不具有买卖案涉模板方木的意思表示。本院认为，宏成公司于2017年5月15日开具购买方为顺景公司的增值税专用发票1520800元，该金额与二审提交的该份《买卖合同》上所载的货款金额完全吻合，同时结合《公司印章使用申请单》上载明的内容，以及对比前后两份《买卖合同》上的各项要素，本院对顺景公司关于签订货款金额为1520800元的《买卖合同》实际系开票所需的主张予以采信。宏成公司为证明其主张还向本院提交了浙江省临海市人民法院（2018）浙1082民初12771号民事判决书一份，但该份判决后被浙江省台州市中级人民法院作出的（2019）浙10民终591号民事裁定撤销，故该份未生效判决不能作为本案的证据使用。 综合现已查明的事实，毛国兴并非顺景公司的员工，其与宏成公司签订诉争买卖合同也未得到顺景公司的授权委托及事后追认，其签订诉争合同的行为并不能认定为职务行为及有权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即构成表见代理合同需要满足相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权及代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象等构成要件。并应由合同相对人承担相应的举证责任。仅有偶然的付款及开具发票的行为并不能由此认定即为合同相对方。本案中，2017年1月17日签订的《买卖合同》中并未有顺景公司公章，宏成公司提供的其他证据也不足以证明毛国兴签订诉争买卖合同的行为存在有权代理的客观表象形式要素。且宏成公司作为买卖标的总额较高的模板、方木供应商，相较于其他一次性小额买卖标的的出卖方而言，其对合同相对方审查应负有更加谨慎的注意义务，现其提供的证据亦不足以证明诉争交易发生时就合同相对方等问题其已尽相应的谨慎审查义务，故毛国兴签订买卖合同的行为亦不能认定构成表见代理。综上，宏成公司关于诉争买卖合同相对方系顺景公司的主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，宏成公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66662元，由上诉人开化宏成贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  王琳琳 审判员  舒红胜 二〇一九年十二月九日 法官助理方园 书记员毛树曦