辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2493号上诉人（原审被告）：肖志刚，男，1977年3月7日出生，汉族，医生，住绥中县。委托诉讼代理人：司琴，女，1982年11月4日出生，汉族，无业，现住绥中县。委托诉讼代理人：吴艳娟，河北省吴秀萍律师事务所律师被上诉人（原审原告）：孙煜翔，男，2006年9月8日出生，汉族，学生，住绥中县。法定代理人：张秀艳，女，1968年10月16日出生，汉族，农民，住绥中县。原审被告：绥中县西甸子镇大石桥村卫生室，住所地绥中县西甸子镇大石桥村。法定代表人：肖志刚。上诉人肖志刚因与被上诉人孙煜翔、原审被告绥中县西甸子镇大石桥村卫生室医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省绥中县人民法院（2019）辽1421民初1170号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖志刚及其委托诉讼代理人司琴、吴艳娟，被上诉人孙煜翔法定代理人张秀艳，原审被告绥中县西甸子镇大石桥村卫生室法定代表人肖志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖志刚上诉称：上诉人是医务工作者并不是医疗机构，绥中县西甸子镇大石桥村卫生室已经取得《医疗机构执业许可证》，可以依法经营，对外独立承担民事责任，一审法院认定绥中县西甸子镇大石桥村卫生室不能对外独立承担民事责任，而要求经营者肖志刚承担责任是错误的。山东永鼎司法鉴定中心做出的司法鉴定意见书，出具的鉴定结论明显依据不足，申请重新鉴定。据此认定上诉人承担85%的责任依据不足。一审法院认定损失37,300.06元未扣除上诉人垫付部分比例及合作医疗中报销部分。请求依法撤销原判发回重审或改判。孙煜翔辩称，住院三次，前两次没有起诉，不在本案范围。绥中县西甸子镇大石桥村卫生室辩称，撤销原判，发回重审。孙煜翔向一审法院起诉请求：1、原告要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费，合计33,396.20元。2、原告要求被告给付后续治疗费、营养费。3、请求精神损失赔偿金3万元。4、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告肖志刚是绥中县西甸子镇大石桥村凉水屯的村医生，原告母亲于2018年9月15日晚6点钟左右找被告为原告治疗咽喉肿痛疾病。被告到原告家后，对原告进行诊断后便开处方为原告用药。被告为原告兑了两瓶药液，将针头注射到被告右手背血管后便离开。原告的母亲监护时，发现原告将近注射完一瓶药液后出现不良现象。于是急忙拔掉输液针头，立即用车将原告送往绥中县万家镇医院抢救，同时通知被告，被告也急忙赶到医院。经万家镇医院诊断为：“药物反应，腹痛待查”。原告住院治疗7天后，被告说他能治疗。于是原告出院回家，由被告又为原告治疗一个月。但原告病情仍不好转，原告于2018年11月13日又到山海关人民医院住院治疗10天。但原告病情仍不见好转，医院谭医生建议转院。于是原告转天津市儿童医院继续住院治疗4天。其中在绥中县万家镇医院、山海关人民医院治疗的医疗费被告已全部支付。但在天津市儿童医院治疗的医疗费8,449.68元被告不同意支付。另外由于被告的治疗过错，现导致原告患浅表性胃炎伴胆汁反流。出院后仍在继续治疗之中，现已花掉医疗费4,000多元。原告要求被告给付后续治疗费及营养费。因此，请求法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年9月14日，原告孙煜翔发烧原告之母张秀艳便找被告肖志刚到原告家中治疗。诊断为扁桃体炎。开具0.9%生理盐水250ml+炎琥宁160mg，0.9%生理盐水250ml+克林霉素0.3+利巴韦林300mg，并对原告进了静脉输液。当日输液无反应。第二日被告肖志刚再次到原告家为其输液，用药同前日。输液过程中，原告感腹痛，倒地嘴角吐沫抽搐。于是原告母亲张秀艳急忙拔掉输液针头，并叫120用车将原告送到绥中县万家镇卫生院治疗。住院一天，一级护理，诊断为，药物反应，腹痛待查。2018年9月16日原告出院又再次住院治疗，此次住院治疗6天，诊断同前日，于2018年9月22日出院，一级护理6天，2018年11月13日原告以主诉腹痛2月余而入院秦皇岛市山海关人民医院，检查治疗。住院治疗10日，一级护理3天，二级护理7天，诊断为急性胃炎，原告上面所到医院治疗所花医疗费用被告肖志刚已全部予以支付。2018年11月23日，原告病情通过治疗后无好转经秦皇岛市山海关人民医院同意转住天津儿童医院治疗，原告于2018年11月24日入住天津儿童医院，检查治疗4天，住院期间为一级护理，诊断为胃炎，抽搐原因待查。期间花医疗费8,449.68元。出院后又从天津儿童医院购药所花费用3,259.38元。花住宿费770元，交通费960元，继而原告诉讼来院，要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费及后续治疗费等经济损失。诉讼过程中，经原告方申请法院委托鉴定部门对被告方的医疗行为是否存在过错和医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系进行了司法鉴定。2019年8月1日，山东永鼎司法鉴定中心作出了鲁永司中心（2018）医鉴字第28号司法鉴定意见书。分析说明里记载1、患儿因“感冒”在家中输液中突发腹痛、抽搐、后在多家医院检查治疗3个半月后，未发现患儿发育及各系统器官功能有异常。2、患儿在输液过程中发生抽搐，不排除与使用“克林霉素”有关。3、卫生所在使用药物治疗过程中有不当之处：（1）诊断扁桃体炎与同期的上级医院查体不符。（2）无细菌感染的充分依据，而使用抗菌药存在不当。（3）无证据证明克林霉素与利巴韦林合用（在同一液体中）。医方存在过错，患者的后续的诊疗行为与医方不当处治有因果关系，参与度介于主要因果关系与全部因果关系之间。鉴定意见为：绥中县西甸子镇大石桥村卫生所对孙煜翔的治疗存在过错，其过错行为与损害后果之间存在因果关系，参与度介于主要因果关系与全部因果关系之间。鉴定费16,000元，已由原告方交纳。发生交通费721元，原告的经济损失为：医疗费11,709.06元，护理费5,040元（7天×2人×144元+3天×2人×144元+7天×1人×144元+4天×2人×144元）,住院伙食补助费2,100元(7天×100元+10天×100元+4天×100元),住宿费770元,交通费认定1,681元,鉴定费16,000元,合计37,300.06元。另查明，被告绥中县西甸子镇大石桥村卫生室于2016年1月1日绥中县卫生和计划生育局向被告肖志刚颁发了《医疗机构卫生机构执业许可证》有效期限自2016年1月1日至2018年12月31日止，法定代表人和主要负责人均为肖志刚。2019年1月1日，又换发了《医疗机构执业许可证》。法定代表人为肖志刚，主要负责人为李晓梅，李文保，被告肖志刚于2015年1月1日由绥中县卫生局向其颁发了《乡村医生职业证书》。一审法院认为：被告肖志刚、绥中县西甸子镇大石桥村卫生室是否对原告孙煜翔所遭受的经济损失承担责任是本案的争执焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在治疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任的规定。本案中，原告孙煜翔在当初的被告肖志刚为法人代表和主要负责人的被告绥中县西甸子镇大石桥村卫生室接受治疗活动后，出现药物反应，腹痛待查，胃炎，抽搐原因待查的后果是否存在因果关系，被告的医疗行为是否有过错是承担责任的前提，山东永鼎司法鉴定中心的司法鉴定意见书鉴定意见为绥中县西甸子镇大石桥村卫生室对孙煜翔的治疗存在过错，其过错行为与损害后果之间存在因果关系。参照度介于主要因果关系与全部因果关系之间。该鉴定程序合法，且鉴定机构具有鉴定资质，鉴定结论符合法律规定，一审法院予以采信，但鉴于被告绥中县西甸子镇大石桥村卫生室虽然领取了《医疗机构执业许可证》。可未在相关部门进行注册登记，未依法成立，不具备对外独立承担民事责任的主体资格，故此，应由其经营者（法人代表人或主要负责人）承担民事责任。事发时经营者为被告肖志刚，原告要求被告肖志刚承担责任的诉请一审法院予以支持。但其要求被告精神损失赔偿的主张因被告未给原告造成严重的精神损害，故其主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一款，第十九条、第二十一条、第二十三条的规定，判决如下：被告肖志刚于本判决生效后10日内赔偿原告孙煜翔经济损失37,300.06元的85%即31,705.05元。案件受理费401元，原告孙煜翔的法定代理人负担60元，被告肖志刚负担341元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。在本案中绥中县西甸子镇大石桥村卫生室依法核准登记,取得了《中华人民共和国医疗机构执业许可证》,但绥中县西甸子镇大石桥村卫生室仅系绥中县卫生和计划生育局核准登记的卫生医疗机构,不具备依法成立的法人资格,不能依法独立承担民事责任。肖志刚作为绥中县西甸子镇大石桥村卫生室的执业医生和主要负责人,实际经营和管理该卫生室,并自负盈亏,其作为出资人应承担无限责任。上诉人主张山东永鼎司法鉴定中心的司法鉴定意见书鉴定意见明显依据不足，但没有事实和理论依据，又不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于重新鉴定的情形，本院对其申请重新鉴定不予准许。关于上诉人提出扣除垫付款和医疗报销问题，上诉人垫付的医疗费是前两次的治疗，不在本案的诉讼范围；上诉人未提供医疗报销的证据，同时医疗报销也不是对侵权人的免责，对此主张本院不予支持。综上所述，肖志刚的上诉请求不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费401元，由肖志刚负担。本判决为终审判决。审判长  白文革审判员  唐铁刚审判员  席 贺二〇一九年十二月二十一日书记员  徐 悦本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。