湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终4412号上诉人（原审原告）：颜家桥，男，1962年6月7日出生，汉族，湖北省孝感市人，建筑工人，现住武昌区。委托诉讼代理人：崔殿龙，湖北殿龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕，湖北殿龙律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖北天石建设集团有限公司,住所地武汉市汉南区薇湖路392号。法定代表人：王明东，总经理。委托诉讼代理人：李秋生，该公司副总经理。委托诉讼代理人：汤建辉，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋世培，男，1965年3月7日出生，汉族，湖北孝感人，建筑工人，现住贵阳市乌当区。原审被告：武汉市民用建筑设计研究院,住所地武汉市江岸区洞庭街49号。法定代表人：唐棣，院长。委托诉讼代理人：李伊苓，湖北正信律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱榕，湖北正信律师事务所实习律师。原审被告：武汉市土地整理储备中心武汉新区分中心,住所地武汉市汉阳区红旗村206号102室。实际经营地址：武汉市汉阳区翠微路特1号宏阳大厦7楼。法定代表人：刘继生，主任。委托诉讼代理人：伏宝明，湖北华徽律师事务所律师。上诉人颜家桥为与被上诉人湖北天石建设集团有限公司（以下简称天石公司）、蒋世培，原审被告武汉市民用建筑设计研究院（以下简称民用设计院）、武汉市土地整理储备中心武汉新区分中心（以下简称土地储备中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院(2018)鄂0113民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人颜家桥上诉称：一、原审法院事实认定错误。涉案30#、31#楼的工程价款认定错误。1、具有工程结算性质的《承诺书》所确定的涉案的30#、31#楼的主体工程价款为6665784元，桩基工程价款为319479元，主体工程与桩基工程合计总价款为6985263元，此为颜家桥与蒋世培对涉案工程所做的最终结算金额。所谓结算就应当是对具体的金额的确定，而不是计算公式的确定。涉案工程造价当按照《承诺书》中的具体金额6985263元作为颜家桥施工的涉案30#、31#楼的总结算价。原审法院认定按照《承诺书》的计算公式“协议价款术(建筑面积)+变更价款”得到涉案工程的结算金额与事实不符。结算应当是具体明确的数字金额，而非计算公式。原审法院认定按照计算公式来确定结算金额，相当于重新计算了结算结果，事实认定错误。《承诺书》所确定的明确的结算金额6985263元是经颜家桥与蒋世培核算得到的，并且已经扣除了税费等费用，核算的依据是2010年12月26日湖北诚康未来工程咨询有限公司出具的涉案工程《结算造价咨询报告汇编》中的结算造价为基础，结合颜家桥所施工涉案工程的工程量得来的，30#、31#楼主体工程合计造价为：3545024.76元+3981586.93元=7526611.69元。桩基工程：30#、31#楼桩基工程合计造价为：406296元。30#、31#楼工程总造价为：7526611.69元+406296元=7932907.69元。30#、31#楼实际应得工程款为：双方商定，按照7％的比列上缴税费和管理费，即税费与管理费为7932907.69*7％≈555304元。双方商定，下浮价为主体工程371596元，桩基工程86817元；双方商定，天石公司向设计院支付的回扣款200万元的税金的返还为：66071元。30#、31#楼实际工程款为：6665782.69+319479=6985261.69元。2、依据《结算报告》，综合整个工程款项的计算，30#、31#楼的主体工程总造价中已经扣减了土建变更和安装变更价款，原审法院认定按照《承诺书》计算公式确定工程总造价时重复扣减，事实认定错误。3、原审法院认定天石公司已支付工程款加上应缴纳的税费和管理费达到7007925.54元，超过法院认定的颜家桥实际应得的工程款6891311.51元的事实不符合逻辑，与行业交易习惯不相符，天石公司不可能超付工程款且没有主动主张要求返还，与常理不合，法院认定天石公司超付工程款的事实错误。二、原审法院对天石公司已向颜家桥支付工程款金额认定错误。涉案工程甲方供应材料的价款为3439487元；借支款2805388元。借支款中2010年2月份的46万元借支款实际应为44万元，由于笔误错记成46万元，但扣除l6#预制板12000元，建材商店8700元以后计算结果是正确的。天石公司已付款合计为3439487元+2805388元=6244875元，加上后期支付的220000元，已付款总计为：6464875。原审法院认定颜家桥在庭审中已经认可收到天石公司所支付工程款为6484875元的事实错误，颜家桥并未认可。税金及管理费计算错误，且重复扣减。原审法院既已认定涉案工程属于违法分包，涉案工程的管理费依法不应当从工程造价中予以扣减。原审法院认为应当按照建设方与天石公司的协议中的税费比例5.59％来计算税费，2％来计算管理费，按照《承诺书》中计算方式得到的总造价计算，属于重复扣减，法院认定事实错误。三、原审法院适用法律不当。原审法院认定应当按照《承诺书》中的计算公式来计算涉案工程的总造价，且重复扣减安装变更和土建变更价款以及税费和管理费，完全按照天石公司的意见认定事实，没有综合证据考量，没有相应法律依据，适用法律不当。综上，请求二审法院依法改判支持颜家桥的原审诉讼请求。被上诉人天石公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。被上诉人蒋世培未陈述意见。原审被告民用设计院、土地储备中心均陈述请求驳回上诉。颜家桥向一审法院起诉请求：一、判令天石公司和蒋世培立即向颜家桥支付工程款560388元，并自2010年12月26日起按照同期人民银行贷款利率计算向颜家桥支付利息至付清全部工程款欠款之日止；民用设计院和土地储备中心在欠付天石公司和蒋世培工程款的范围内承担连带责任；二、本案诉讼费、保全费由天石公司、蒋世培、民用设计院、土地储备中心承担。一审法院查明，2007年，土地储备中心（甲方）与民用设计院（乙方）签订《工程代建委托合同》一份，约定“甲方拟将武汉新区汉城村还建安置房建设项目委托乙方实施代建。：……甲方负责工程的资金筹措……，乙方拟订月度工程建设资金支付计划，负责审查签证对施工、监理等单位进度款的支付意见，并报甲方审核后支付，……乙方应根据甲方要求每季度按照代建项目实际完成投资额向甲方申报代建管理费，经甲方审核确认后按照代建管理费取费率的80%计算支付，付至代建费合同总额的80%止”。2007年11月18日，发包人民用设计院与承包人湖北天石建筑工程有限公司（2010年12月13日后变更为湖北天石建设集团有限公司，即天石公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：民用设计院将工程名称为“汉城村农民还建房项目14#-16#、27#-31#楼发包给天石公司承建，工程地点武汉新区永丰乡汉城村，工程内容为土建、水电安装、包工包料；开工日期2007年12月1日，以甲方指令为准；竣工日期2008年10月31日，以甲方指令为准；工期以经双方确义的进度计划准；合同价款为31074057元；按已完进度的80%支付进度款，竣工结算后付至90%，决算审计付至95%，并留5%质保金，质保期满后付清余款；土建工程的保修期为一年，屋面防水工程保修期为三年，电气管线、上下水管线安装工程保修期为两年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，有防水要求的卫生间、房间、外墙面防渗漏保修期为五年，装修工程保修期为两年。2007年12月，民用设计院在将其代建的汉城村农民还建房项目发包给天石公司时，将其中的30#、31#楼口头指令天石公司另行交由颜家桥施工。颜家桥与天石公司口头约定：承包方式为包工包料，付款方式均按其与民用设计院签订的《建筑工程施工合同》所约定的付款方式、比例、同步进行，工程结算按其与民用设计院结算中的30#、31#楼结算确定，工程税金由颜家桥承担，税金分别按结算金额的5.59%向天石公司交纳。2008年1月，颜家桥组织劳动力，购买建筑材料对所承接的30、31#楼进行了施工，2009年8月，该工程完工，期间天石公司共向颜家桥支付工程款3222026元，另外向其提供了合计3439487元的建筑材料。涉案工程完工后，民用设计院将该工程交付使用。2010年12月26日，湖北诚康未来工程咨询有限公司接受民用设计院的委托，对汉城村农民还建房14#-16#、27#-31#工程进行了结算造价审核结算咨询，并作出鄂诚造审〔2010〕134-015号结算咨询报告。该报告审核结算结论载明“本工程送审结算造价为34418723元，审定结算造价为33532937元，审减金额为885786元。其中：土建安装工程送审结造价为32355262元，审定结算造价为31537206元，审减金额为818056元；材料价差送审结算造价为2063461元，审定结算造价为1995731元，审减金额为67730元”。其中30#楼的面积为3886.78㎡，土建变更部分为-409420.20元，安装变更781.75元、材差（木材+23787.14元、商砼+16285.91元、加气块+11323.16元、钢材+208826.05元）、31#楼的面积为4322.16㎡，土建变更-319031.26元、安装变更+4191.12元、材差（木材+10597.18元、商砼+10209.07元、加气块+16669.82元、钢材+211200.24元）。30#楼和31#的桩基工程319479元。综上，从2008年5月至2010年2月期间，颜家桥以借支的方式在天石公司处领取所施工程款项（含甲供材料款）共计6484875元。2013年2月8日，蒋世培、颜家桥及案外人陈世勇、徐德辉共同出具《承诺》一份，载明：根据（注：蒋世培）与颜家桥、陈世勇、徐德辉之间的内部协议，我们都承诺内部协议有效，并且我们承诺并同意天石公司，以蒋世培项目经理为代表的与民用设计院所签的合同及补充协议，即：以原执行合同所签的按实际建筑面积，每平方捌佰贰拾陆元柒角壹分为结算，（桩基工程除外）再结合变更决算审计，形成四人的最终结算总价。其中……“三、颜家桥完成的①30、31主体工程合计价款为：6665784元，协议价款826.71*（建筑面积）+变更价款。②完成的30、31桩基工程价款为：319479元；③主体工程与桩基工程总价款为：6985263元。……”一审法院认为，民用设计院与天石公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。虽然本案中颜家桥所建的30#、31#楼是民用设计院授意天石公司交由颜家桥来施工完成，但向颜家桥支付工程款的主体是天石公司，天石公司也承认蒋世培是该项目的负责人。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，天石公司天石公司将其所承包的工程转包给没有资质的自然人颜家桥来进行施工，违反了法律法规的禁止性规定，应为无效。但颜家桥所施工的工程已经竣工，并已交付使用。因此天石公司应向颜家桥支付相应的工程款。现颜家桥以其与蒋世培等四人签订承诺的内容向法院主张权利，要求天石公司支付工程款520388元的诉讼请求，根据该《承诺》所约定的计算方式以及结合审计报告中所确定的项目计算出其所施工的30#楼的价款为：协议价826.71元*建筑面积3886.78㎡+变更价（-148416.44元：其中土建变更-409420.2元，安装工程变更+781.5元，材料调增合计260222.26元）=3064823.45元；31#楼的价款为协议价826.71元*建筑面积4322.16㎡+变更价（-66163.83元：其中土建变更-319031.26元，安装工程变更+4191.12元，材料调增合计248676.31元）=3507009.06元；桩基部分为319479元，上述共计6891311.51元。一审庭审中颜家桥已认可收到天石公司所支付的工程款为6484875元。由于颜家桥所施工的30#、31#楼相关的材料均是由颜家桥直接与民用设计院联系，因此本案有关30#、31#的材料变更部分也应计算在颜家桥的工程款内。因防水工程不是由颜家桥施工，而天石公司和民用设计院所提出的维修费用都是针对防水进行的，且天石公司并未提供实际支付维修费的证据材料，故对天石公司及民用设计院要求颜家桥承担维修费的抗辩不予采纳。关于天石公司在庭审中提出的要求收取颜家桥5%的管理费，而颜家桥认为按2%来计算的问题，结合本案查明的实际情况，天石公司认可蒋世培是该项目的负责人，且颜家桥所施工的项目系民用设计院的授意等情况，法院酌定认为按2%进行计算比较适宜。税金是实际施工人应该向国家交纳的费用，庭审中，颜家桥也认可其应当承担此项费用，那么本案的税金和管理费应为6891311.51元*5.59%+6891311.51*2%=523050.54元。综上，天石公司已支付给颜家桥的工程款6484875元再加上颜家桥应缴纳的税费和管理费523050.54元，合计7007925.54元，此数据已超过颜家桥实际应获得的工程款6891311.51元，故对颜家桥要求天石公司支付工程款520388元的诉讼请求依法不予支持。另外，天石公司与民用设计院之间的合同约定，除防水工程以外的工程质量保修期不超过两年，即该部分工程质量保修期为2009年6月竣工后两年。现颜家桥施工的部分的质量保修期已届满，民用设计院对本案质保金应依法支付给天石公司。另外天石公司与颜家桥并未约定工程款支付时间，而是约定颜家桥应履行天石公司与民用设计院之间的合同，民用设计院与天石公司是以《结算造价咨询报告》作为结算的依据，故应以该《结算造价咨询报告》作出的时间，即2010年12月26日作为付款至95%的时间，因此对颜家桥要求天石公司按上述时间起以中国人民银行同期贷款利率向颜家桥支付利息直至付清全部工程欠款之日止的诉讼请求依法予以支持，但鉴于天石公司已付清颜家桥工程款项，故天石公司不应支付相应的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回颜家桥全部诉讼请求。一审案件受理费11689元，由颜家桥负担。二审期间，各方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，原审法院认定从2008年5月至2010年2月期间，颜家桥以借支的方式在天石公司处领取所施工程款项（含甲供材料款）共计6484875元。颜家桥认为该金额多计算了2万元，已领取的款项应该是6464875元。而颜家桥与蒋世培2013年2月8日签订“承诺书”，该“承诺书”应视为颜家桥与蒋世培即天石公司间对涉案工程价款事宜的最终确认。该“承诺书”中明确载明“以上所完成的工程价款全部结清”。且2013年2月8日后双方亦未就涉案工程价款事宜发生经济往来，故能够认定颜家桥所完成工程的价款已经全部结清。颜家桥再主张案涉工程款项缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11689元，由颜家桥负担。本判决为终审判决。审判长 叶 欣审判员 李 文审判员 陈继红二〇一九年十二月十三日书记员 邬云格