辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终5566号上诉人（原审原告）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。法定代表人：张亚龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨东敏，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张代运，男，1964年6月3日出生，汉族，住山东省定陶县。上诉人东北金城建设股份有限公司与被上诉人张代运劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初12958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。东北金城建设股份有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决书，判决驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人申请法院调取张代运社保证明，以此确认是否属于退休人员，如果已退休，就不属于劳动合同纠纷，上诉人当日提交调取证据申请，法院未调取，造成本案事实不清。二、庭审中，上诉人就被上诉人工作截止时间进行了举证，第一份证据《银行流水》，证明2018年4月1日前，上诉人给被上诉人发工资是按月直接转入被告银行卡内，第二份证据《支出凭单》，证明被上诉人工作截止时间到4月27日，当天是以现金支付的工资，对其离职前的工资进行了结算，从此，被上诉人就没在上诉人处工作。被上诉人对上诉证据没有异议，一审法院在没有任何证据仅凭被上诉人自称其工作至5月15日，判决上诉人支付其4、5月份工资属认定事实错误。三、北方建筑施工企业施工具有季节性，我公司每年12月至次年2月28日全公司放假，在此期间公司及工地仅有值班人员，其余员工放假，并向法庭提交了值班表，被上诉人没有异议，被上诉人没有提出工地放假期间在什么时间到工地工作及工作内容，法院仅凭被上诉人主张年假工资认定其未休年假事实，属认定事实错误。四、被上诉人不能再上诉人处缴纳社保，根据（建市[2014]118号）住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知，北京市建委要求施工现场安全员必须提交社保证明，被上诉人不能在上诉人处缴纳社保，不符合安全员的标准，因此不应支付经济补偿金。张代运辩称，被上诉人为上诉人提供了劳动，上诉人应支付被上诉人年休假工资和经济补偿金。东北金城建设股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令不予支付张代运解除劳动关系赔偿金30000元，不予支付张代运2016年5月8日至2018年5月15日未休年假工资5517.24元，不予支付张代运2018年4月1日至2018年5月15日的工资3617.24元，承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:张代运原系东北金城建设股份有限公司员工，任安全员。2016年7月12日，双方当事人签订劳动合同，合同期限自2016年7月12日至2017年7月12日。双方当事人均认可张代运月工资6000元，通过银行卡形式发放，当月发放上个月的工资。2018年4月银行卡发放的是3月份工资。2018年4月份现金形式发放工资5400元。此后，张代运就支付工资，解除劳动合同赔偿金、支付未休年假工资等问题申请劳动仲裁，东北金城建设股份有限公司对仲裁裁决不服，故诉至一审法院。在庭审中，东北金城建设股份有限公司主张张代运入职时间为签订合同时间，即2016年7月12日；张代运主张其入职时间为2016年5月8日。东北金城建设股份有限公司主张张代运离职时间为2018年4月27日，张代运主张因东北金城建设股份有限公司未发工资，故于2018年5月15日不再到东北金城建设股份有限公司工作。一审法院认为，依据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动者的合法权益受法律保护。劳动者的入职时间、出勤情况、工资支付情况、休假情况系用人单位掌握管理事项，其应当承担相应的举证责任。关于张代运的入职时间，因东北金城建设股份有限公司未提供张代运的相关入职手续，一审法院对张代运的2016年5月8日入职的主张，予以确认。关于张代运的离职时间，因东北金城建设股份有限公司提供的证据上均没有张代运签字确认，东北金城建设股份有限公司亦未提供证据证明张代运已经收到解除劳动合同的通知，故一审法院以张代运主张的离职时间即2018年5月15日为准。关于张代运的工资问题，因双方对每月6000元工资均无异议，一审法院予以确认。关于张代运主张的未发放4、5月份工资的问题，因双方对4月份工资计算至4月27日，工资5400元已发放的情况均予以认可，故东北金城建设股份有限公司应当支付张代运2017年4月份工资600元，5月份半月工资3000元。关于支付违法解除赔偿金的问题，张代运在庭审中主张其因为东北金城建设股份有限公司未支付工资及工作不顺心，遂于2018年5月15日起不再到单位上班，故本案解除劳动合同的原因应为因东北金城建设股份有限公司拖欠张代运工资而由张代运解除劳动合同，因此对张代运提出的东北金城建设股份有限公司违法解除劳动合同的主张，一审法院不予采信。因此，东北金城建设股份有限公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付解除劳动合同补偿金。从东北金城建设股份有限公司用工之日2016年5月起，至张代运离职时间2018年5月计算，结合离职前张代运的工资数额，东北金城建设股份有限公司应支付补偿金为12000元（6000元×2个月）。关于支付未休年假工资的问题，因东北金城建设股份有限公司未提供张代运已休年假的证据，一审法院对张代运的主张予以支持。因张代运未就入职东北金城建设股份有限公司前工作年限的事实举证，一审法院从其入职时间开始计算，从2017年5月7日起算，至2017年12月31日，其在单位剩余日历天数为239天，应休假天数为3天（239日÷365日×5日）；从2018年1月1日至2018年5月15日，其在单位剩余日历天数为135天，应休假天数为1天（135日÷365日×5日）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，结合张代运的工资水平，东北金城建设股份有限公司应支付未休年假工资2207元（6000元÷21.75日×4日×2）。一审法院判决：一、东北金城建设股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付张代运2017年4、5月份工资3600元；二、东北金城建设股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付张代运解除劳动合同经济补偿金12000元；三、东北金城建设股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付张代运未休年假工资2207元；四、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东北金城建设股份有限公司承担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于上诉人东北金城建设股份有限公司提出的调查取证申请。因双方当事人已经签订劳动合同，且上诉人未提供任何初步证据证明被上诉人张代运领取退休金，亦未提供任何调查取证线索，故仅凭上诉人对被上诉人已经领取退休金的怀疑，本院无法调查取证。关于双方当事人争议的解除劳动关系补偿金。上诉人主张因被上诉人不能缴纳社会保险、不能完成本职工作、不服从上诉人公司领导指挥等解除其劳动合同，但上诉人提供的证据不足以证明被上诉人存在上述事实，亦未提供证据证明上诉人已按照劳动法规定的程序向被上诉人送达解除劳动合同通知书。被上诉人张代运在一审庭审中自述其因为东北金城建设股份有限公司未支付工资及工作不顺心，不再到单位上班，可见双方当事人均同意解除劳动合同，可以视为双方当事人协商一致解除劳动合同，一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金并无不当。上诉人的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。关于双方当事人争议的未休年假工资。被上诉人在职期间一直在北京工作，被上诉人不认可上诉人冬休期放假的事实，上诉人虽然提供了冬休期放假值班表，但结合北京地区每年12月至次年2月的气候特点，该证据不能充分证明被上诉人所在项目冬休期放假的事实，且上诉人未提供证据证明被上诉人在职期间其安排被上诉人休年休假的事实，故一审法院判决上诉人支付被上诉人年休假工资并无不当。上诉人的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于双方当事人争议的2018年4月、5月的工资。被上诉人未提供证据证明其2018年4月27日以后为上诉人提供劳动的证据，且被上诉人的工资一直通过银行卡发放，被上诉人银行卡2018年4月27日收到工资11710元，被上诉人自认2018年4月27日其本人从上诉人财务部现金领取了2018年4月1日至27日期间的工资5400元。上诉人提供的通知载明的两张照片不能充分证明其2018年4月28日至5月15日期间正常提供劳动的事实，故本院综合以上事实认定双方当事人解除劳动合同时间为2018年4月27日，被上诉人主张的2018年4月28日至5月15日期间的工资证据不足，上诉人的该项上诉请求本院予以支持。综上所述,上诉人东北金城建设股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初12958号民事判决第二、三项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初12958号民事判决第一、四项；三、驳回张代运其他诉讼请求；四、驳回东北金城建设股份有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人东北金城建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 孙晓芳二〇一九年十二月十一日法官助理刘强书记员席红跃