吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2763号上诉人（原审原告、执行案外人）：王海波，男，1972年11月10日出生，汉族，吉林省通榆县邮政局工人，住吉林省。委托诉讼代理人：孙洪艳（系王海波妻子），女，1974年8月27日出生，汉族，吉林省通榆县市场监督管理局职员，住吉林省。委托诉讼代理人：唐延年，吉林延年律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：杨问政，男，1941年5月18日出生，汉族，北华大学退休干部，住吉林省吉林市。原审第三人（被执行人）：林春，男，1968年3月19日出生，汉族，无职业，住吉林省。委托诉讼代理人：梁少铎，吉林汇烨律师事务所律师。原审第三人：长春冠洋国际房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：夏云志，该公司经理。上诉人王海波因与被上诉人杨问政、原审第三人林春、长春冠洋国际房地产开发有限公司（以下简称冠洋公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0291民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王海波及其委托诉讼代理人孙洪艳、唐延年，被上诉人杨问政，原审第三人林春的委托诉讼代理人梁少铎到庭参加诉讼；原审第三人冠洋公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。王海波上诉请求：撤销一审判决，改判停止对王海波所有的面积约311.37平方米商业用房的拍卖，确认2007年7月14日王海波与冠洋公司签订的协议书合法有效，涉案房屋面积约311.37平方米商业用房归王海波所有，一、二审诉讼费由杨问政承担。事实和理由：一审判决以王海波提供的证据不足以证明其享有排除强制执行的民事权益为由，驳回王海波的全部诉讼请求是错误的。理由如下：一、关于协议书中的“回购价格与销售价格一致”的回购条款。王海波当时与林春协商购买房屋时，案涉房屋并没有建成，林春因资金紧张，急于出卖房屋。其所建的汇元商厦，林春一直想要自己统一经营管理，由于其与王海波比较熟悉，林春口头承诺，到真正的原价回购时，给予王海波一定的利息补偿，因此,才出现原价回购的条款。二、关于协议书中的公章问题。冠洋公司办公地点在长春，而林春开发建设的汇元商厦在白城市通榆县，相距200多公里，为了方便使用刻制了公章，对此杨问政是知晓的。该公章并不是虚假、伪造模仿的，因为这枚公章从肉眼上很容易识别，如果是有意的模仿、伪造，通常做法是刻制与冠洋公司备案使用的公章尽可能的相同或相似。与所有拆迁户签订协议用的全是这枚公章，包括在住建局办理的手续也是用的这枚公章。三、关于协议书中的房屋面积、房屋价格不一致的问题。王海波当时与林春协商购买房屋时，案涉房屋并没有建成。在拆迁过程中，由于两个回迁户认为一楼的面积较小，想增加经营面积，林春只能用二楼的面积给回迁户补，否则不让拆迁将导致无法施工。故王海波购买的二楼的面积变小（由500平方米左右变为300多平方米),林春口头说以后再用二楼的其他位置给王海波补足或者给王海波找差价。王海波碍于情面，同时认为最终需以测绘面积为准，就没有对协议书中的面积进行修改。后来林春高息借款还不上，致资金链断裂，被迫离开通榆，也没有给王海波补面积或找差价。四、关于协议书中的购房款现金交易以及林春出具总的收条的问题。通榆县是一个小县城，2007年当地人的交易习惯就是手拎现金直接进行交易，这是当地的交易习惯。王海波分四次给付林春购房款，只是最终出了一个总的收条。因双方之间十分信任，付款时没有要求林春分次出条，也是情理之中的事情，担保人黄式鹏出庭作证，能够证实当时的真实交易情况。五、关于林春与吴殊签订的租赁协议书，出租方是林春，而不是王海波的问题。由于协议书中有回购房屋的条款，在王海波将房屋租赁给吴殊时，林春与王海波口头约定，王海波当时在黑龙江种地没在家，想要回购王海波的房屋，林春为了统一管理商厦，才用林春的名字作为出租方，但在租赁协议中第五条明确了没有回购之前，房屋产权归王海波所有，并由王海波实际收取租金（汇款至王海波妻子孙洪艳名下)。六、关于林春于2015年1月27日向一审法院出具的保证书问题。由于林春资金链断裂，四处躲债，杨问政通过一审法院执行局追款，林春在没有偿款能力的情况下，逼不得已，谎称案涉房屋没有转让。综上，一审法院在杨问政没有提供足够相反证据来证明协议书是虚假的情况下，仅凭协议书不完善、不严谨之处，便主观臆断否定协议书的真实性，有失公允。同时对王海波在一审法院提供的对其有力的证据，即王海波购买房屋出卖基金的证据、2010年王海波缴纳的供热入网费收据、收取租金的微信聊天记录和银行转款凭证、证明王海波占有使用房屋的证人证言，一审法院不加以评析、论述并采信，明显不利于查明本案事实，即王海波与林春之间关于案涉房屋是否存在真实交易的问题，请二审法院查明案件事实，给予改判。杨问政辩称，一、王海波主张执行标的物归其所有，其提交的所有证据不足以证明其与林春存在真实的房屋买卖关系。从回购条款说明中不难看出，林春当时同王海波签订房屋买卖协议的目的是因为林春急于用钱，并非是真正意义上的买卖关系。再结合冠洋公司与王海波签订的房屋买卖协议，更加证明二人不存在买卖关系。王海波提供的房屋买卖协议中约定房屋总价款150万元，而王海波提供的收据为160万元，价款不相符。协议中约定林春享有优先购买权，并约定了按每平米3000元予以收回，且五年内的回购价格与购买房屋的价格相同，明显违背常理，不符合真实的房屋买卖交易习惯。正常房屋买卖不可能总价款为整数。标的物的实际面积311.17平方米，而双方约定的面积为500平方米，所以王海波提供的房屋买卖协议不足以证明双方存在买卖房屋关系。王海波并未提供有效的证据证明支付购房款，上百万元的购房款不通过银行转账，全部是现金支付，不符合常理。王海波也未能对款项来源提供有效证据证明，同时该房屋买卖协议上的冠洋公司的公章与冠洋公司与林春签订的项目开发协议书上的公章不一致，公章不具有真实性。二、在一审法院查封前王海波没有取得案涉房屋所有权。早在2013年杨问政诉林春民间借贷纠纷一案时，就已经对整栋楼房整体查封。林春于2015年1月27日向一审法院执行部门提供的可执行财产，并出具保证书，保证该房屋一、二层没有抵账、抵押。2015年8月1日林春将该房屋出租，随后执行部门多次到达现场，在第一次拍卖前，法院已经对该房屋承租人下达限期提出执行异议和优先购买的通知，王海波没有理由不知道该房屋查封拍卖的事实。如果王海波已经占有该房屋，王海波不可能不知情，而是在第二次针对该房屋拍卖价格再次降低30%以后才提出执行异议。三、据调查，2014年至今开发商并未取得商品房预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。据此，可以认定王海波与冠洋公司签订的房屋买卖协议无效。四、对本案当事人的身份有异议。对冠洋公司的身份有质疑，冠洋公司于2008年已经吊销营业执照，所以冠洋公司不能作为本案的当事人。林春既可以是原告也可以是被告，本案是确权之诉，审查涉案房屋是否属于王海波所有，不承认林春为原告。综上，王海波不具备阻却执行的条件，因此不能阻止该执行案件的执行。林春述称，同意王海波的上诉意见，认可杨问政提到的本案为确权之诉的观点，林春认为本案事实不清，应当发回重审。一、本案的焦点问题应当是确认林春与王海波之间买卖协议效力问题，目的是能否阻却执行。一审法院没有对买卖合同效力作出认定及评判，缺乏对诉讼请求的裁判，本案为确权之诉，一审法院未予审理属于漏审，一审法院直接判决驳回是错误的。基于王海波与林春之间的房屋买卖合同，请求确认房屋买卖合同效力，是否存在合同关系转化为物权占有，此占有为合法占有还是非法占有，法院应当予以裁决，故本案应当发回重审。实际出售的房屋并非仅王海波一处房屋，而是案涉的整栋楼房，其他房屋都是以冠洋公司的名义，实际权利人是林春，由林春进行销售。因政府原因不能办理产权证，但房屋出售给王海波及其他购房人的事实，一审判决没有认定，这对买受人是不公平的，导致判决结果存在偏差，这也是发回重审的理由之一。二、冠洋公司即林春与王海波签订房屋买卖协议书是否实际履行，一审判决没有论述。对于该份协议书的内容、效力及证明力均未评判，属程序上的瑕疵。冠洋公司与林春签订的项目开发协议属挂靠性质，虽然内容为委托，但实际上由林春操控整个楼盘，并享有对房屋的处分权。林春以冠洋公司名义对外出售，签订的房屋买卖协议应为有效，该协议并未侵害他人利益。三、执行阶段林春出具保证书的目的是应付执行，是逃避司法拘留的权宜之计，不能以此对抗权属争议，不能否定房屋出售给他人的事实。基于有效的房屋买卖协议，涉案房屋已经交付给实际买受人。执行异议之诉案件中应当查清买受人的权利能否阻却执行，这是本案的焦点问题，一审法院裁判方向出现偏差。四、涉案房屋通过黄式鹏出售以后，一直由王海波实际占有和使用。房屋所有权证及商品房预售许可证都是行政管理行为，不能否定买卖合同的效力。本案的执行依据是林春与杨问政之间的债权债务关系，而林春与王海波之间是物权关系，基于物权优于债权的理论，应当予以认可，所以一审法院认定事实不清，应当发回重审。冠洋公司在二审中未陈述意见。王海波向一审法院起诉请求：1.停止对王海波所有的案涉房屋的拍卖（房价160万元）；2.请求法院确认2007年7月14日王海波与冠洋公司签订的协议书合法有效，涉案房屋归王海波所有；3.本案诉讼费由杨问政承担。一审法院认定事实：申请执行人杨问政与被执行人林春民间借贷、委托合同、保证合同纠纷执行案件，执行案号分别为（2013）吉高新执字第129号、（2014）吉高新执字第122号、(2014)吉高新执字第123号。因三起案件申请执行人均为杨问政，被执行人均为林春,故合并执行。一审法院于2015年1月27日作出（2013）吉高新执字第129/（2014）吉高新执字第122号、123号执行裁定，查封了冠洋公司名下的（实际所有权人林春）涉案房屋一层约800平方米、二层约为330平方米的房产。查封期限为两年。又于2017年4月19日作出（2014）吉高新执字第122号、123号/（2013）吉高新执字第129号之一执行裁定，续查封了上述房产。查封期限为三年。本案依据申请执行人杨问政的申请于2017年5月12日委托吉林吉堪勘察设计有限公司对汇元商厦二层商业用房进行测绘，测绘面积为311.17平方米。委托吉林方正房地产评估公司进行评估，估价为1,683,266元。一审法院于2018年10月12日作出（2014）吉高新执字第122号、123号/（2013）吉高新执字第129号之三执行裁定，裁定拍卖实际所有权人为林春的涉案房屋、建筑面积为311.17平方米的商业用房。拍卖过程中，案外人王海波提出异议。一审法院于2019年1月24日作出（2019）吉0291执异3号执行裁定书，裁定：驳回案外人王海波的异议。另查明：2005年6月6日，冠洋公司（甲方）与林春（乙方）就通榆县政府原宾馆大院项目开发达成协议，双方在协议中约定：“二、乙方计划投资拟建1.8万平方米，一、二层为商业用房，三-六层为商品房销售。该项目所占土地及全部财产，均为乙方所有。”同日，冠洋公司向林春出具了项目开发承包授权书。王海波持有的协议书载明：甲方冠洋公司，乙方王海波。内容：甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定,经双方协商，平等自愿的情况下,就乙方购买甲方汇元商厦临繁荣大街二层商业楼签订如下协议:一、标的位置:原通榆县政府宾馆,现汇元商贸拟开发新区面临繁荣大街二层。二、交付使用时间为2008年1月1日前，其标准与商厦其余位置相同。甲方负责在2008年6月1日前为乙方办理房照,乙方负责费用。三、乙方购买甲方楼层面积约500平方米，价格为每平方米3000元，总价款为壹佰伍拾万元整，150万元。如乙方增加购买面积与甲方协商解决。四、付款方式:合同签订之日前付人民币壹拾万元，10万元，余款7月25日前付齐。五、乙方应服从甲方对商厦整体的使用用途及装修装潢方式的各项规定及要求，不得擅自改变房屋结构，不得擅自乱搭乱建，如需装修及装潢，需向甲方申请，并递交装修及装潢方案。六、甲乙双方签订此协议之后，乙方应服从汇元商贸的物业管理，并享有业主的权利。乙方自觉履行做为汇元商贸业主应尽的义务，与汇元商贸物业管理部门签订物业管理协议。七、乙方需要做外墙广告，甲方积极配合乙方，并负责提供二楼整体位置，广告牌挂墙期限甲乙双方协商解决。如乙方将房屋另行出售，甲方有优先购买权，五年内如乙方出售，价格按3000元每平方米甲方收回。八、房屋交付使用之后，乙方自行负责所属区域的火灾、盗灾并对所使用的固定资产进行财产保险，如因此造成损失,乙方自行负责，并赔偿因此给甲方造成的损失。九、甲乙双方应自觉履行上述条款,如有违约甲乙双方协商解决，协商不成可诉讼当地人民法院解决，并要求经济赔偿。十、一楼门市房回租费用由甲方负责，电梯等费用按建筑面积均摊给乙方。十一、本合同一式两份，双方签字后生效，未尽事宜，另行补充协议解决。签订日期载明为：2007年7月14日。甲方处加盖有冠洋公司公章。乙方处签名为：王海波。担保人处签名为：黄式鹏。林春于2007年7月22日出具的“收据”中载明：人民币：壹佰陆拾万元整，160万元，上款为购买汇元大厦二楼购房款。王海波当庭提供的林春与吴姝于2015年8月1日签订的房屋租赁协议载明：房屋位置、租期及租金：2015年8月1日至2020年8月1日，租金总价款30万元。租金给付方式：分期支付，2016年8月起每年支付一次。此房屋实际产权拥有人为王海波，由于未能按期交工，林春同意王海波退房。王海波收到购房款后该房屋归林春所有,原购楼合同解除。林春未付清王海波购房款之前该房屋归王海波所有，林春有权完善使用功能后出租，扣除各项施工方费用后租金由王海波收取。并约定了违约等条款。杨问政当庭提供的建设工程竣工备案证载明，通榆县汇元大厦（原政府宾馆），建筑面积7450平方米，开工时间2008年5月12日，竣工时间2009年5月20日。王海波持有的协议书上加盖的冠洋公司的公章与林春与冠洋公司签订的项目开发协议书及冠洋公司出具的项目开发承包授权书上加盖的冠洋公司的公章不一致。林春于2015年1月27日向一审法院出具保证书，内容：通榆县繁荣大街汇元商厦一至二层我没有抵账、抵押，如果有抵账、抵押愿意接受法律处罚处分，如需处理必须经吉林高新区法院同意。一审法院认为，本案争议焦点是：王海波对汇元商厦二层311.17平方米的商业用房是否享有足以排除强制执行的民事权益。针对该焦点问题评析如下：王海波提供的证据不能证明其对汇元商厦二层311.17平方米的商业用房享有足以排除强制执行的民事权益。第一，王海波提供的协议书中约定有回购条款，并且回购价格与购买价格一致，而该协议签订时间系在房屋尚未建设的情况下签订，按照通常情况，房屋在未建成前的销售价格会低于建设后的房屋销售价格，故该回购条款约定不符合常理。第二，王海波提供的协议书中加盖的冠洋公司公章与林春与冠洋公司签订的项目开发协议书及冠洋公司出具的项目开发承包授权书上加盖的冠洋公司的公章不一致。在王海波未提举可证明其买卖房屋协议书中加盖的冠洋公司公章的真实性的情况下，无法判断该协议的真实性。虽林春对该公章的真实性予以认可，但因案外人执行异议之诉案件中，被执行人对案外人的主张予以认可的，并不能免除异议人的证明责任。第三，王海波提供的协议中载明的房屋面积与实际不符，并且价格为150万元，而林春出具的收据载明的房屋价款为160万元，存在房屋面积及价格不一致的问题。第四，王海波不能提供其主张已经交付购房款来源的证据。王海波主张其给付的160万元购房款均为现金，而其不能提供款项来源的证据，故无法认定其交款的真实性。虽王海波申请的证人黄式鹏证实，王海波的购房款中的98万元现金林春在收取现场即偿还给黄式鹏，但因黄式鹏亦表明其收到的98万元未存入银行，故在无其他证据可以佐证的情况下，仅凭黄式鹏的证言不足以证明该事实的存在。另外，王海波陈述其现金交付共计分四次给付林春，而林春每次并未出具收条，只是后来出的总收条。而王海波主张交付的四次金额都属于大额，其未要求林春出具收条与常理不符。第五，王海波提供的林春与吴姝签订的房屋租赁协议，载明涉案房屋出租方是林春，而正常情况下签订房屋租赁协议应是房屋的权利人，故林春就涉案房屋与吴姝签订房屋租赁协议与王海波主张房屋是其已经购买存在矛盾。第六，从林春于2015年1月27日向法院出具的保证书内容来看，该内容含有涉案房屋未转让的意思表示。综上，王海波提供的证据不能证明其与林春存在真实的房屋买卖关系，亦不能证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，对王海波的诉讼请求无法支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回王海波的全部诉讼请求。本案二审中，王海波申请证人解辉、刘海波出庭作证，因证人证言不属于二审新证据，且与本院查明的事实不一致，本院不予采信。杨问政、林春、冠洋公司在二审中未提供证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案的焦点问题为：案外人王海波对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，王海波应当承担举证证明责任。另依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，王海波提供的证据应能够证明同时符合针对涉案房屋在查封之前签订合法有效的买卖合同，合法占有，已支付全部价款及非因买受人自身原因未办理过户登记四项条件，方可排除执行。首先，王海波提供的其与冠洋公司签订的房屋买卖协议中，约定购买的房屋面积为500平方米，但房屋的实际面积与约定面积相差甚大。不仅如此，双方约定购房款150万元，然而林春为其出具的收据中，记载收到购房款160万元。同时协议书中还约定了回购条款，约定“如乙方将房屋另行出售，甲方有优先购买权，五年内如乙方出售，价格3000元每平方米甲方收回。”以上三种情况，通常不会出现在真实的商品房买卖合同中。其次，关于购房款支付情况。王海波主张购房款是以现金形式支付，但对于现金来源仅提供近20万元的银行流水予以证明，140万元没有钱款来源的证据。虽然有林春出具的收据一份，因本案为案外人执行异议之诉，被执行人对案外人主张事实的认可，不能免除案外人的举证责任，况且，被执行人林春在执行过程中向执行部门明确表示本案所涉房屋没有被抵押、抵账等事实，故王海波提供的证据不足以证明其已支付全部购房款的事实主张。再次，关于占有的问题。王海波主张房屋最初出租给陈晓宇经营内衣，但没有提交租赁协议及收取租金等相关书面证据予以佐证。王海波主张后来房屋出租给吴姝经营化妆品，但租赁协议记载出租人是林春，而非王海波，其提供的吴姝交纳房租的银行流水及微信截图也仅能体现2018年7月支付租金的过程，在涉案房屋于2015年1月27日被查封之前没有收取租金的相关证据。综上，王海波提供的房屋买卖协议中的诸多不合理之处，加之其提供的证据不足以证明支付了全部购房款及在查封之前合法占有的事实主张，王海波应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回王海波的诉讼请求并无不当。综上所述，王海波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,200元，由上诉人王海波负担。本判决为终审判决。审判长  高忠华审判员  王 东审判员  赵 靖二〇一九年十二月十一日书记员  周双媛