江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3981号 上诉人(原审原告):启东市鑫奥通法律咨询服务部，住所地江苏省启东市。 经营者：丁锐兵，男，1956年2月9日生，汉族，住启东市。 上诉人(原审第三人):陆火林，男，1965年6月7日生，汉族，住江苏省溧阳市。 被上诉人(原审被告):南通兴江建建安集团有限公司，住所地江苏省海门市。 法定代表人：施广生，总经理。 委托诉讼代理人：姜娟，上海维盈律师事务所律师。 上诉人启东市鑫奥通法律咨询服务部（以下简称鑫奥通服务部）、陆火林因与被上诉人南通兴江建建安集团有限公司（以下简称兴江建公司）确认合同效力纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初4493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫奥通服务部上诉请求：撤销一审判决，发回重审，被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审承办人违反“五个严禁”的规定，泄露审判秘密，应当撤销原判发回重审，一审承办人多次与其通话要支持其诉讼请求、泄露审判秘密，一审承办人应当在一审中申请回避，程序有误；一审承办人遗漏第三人黄真银参加诉讼。一审承办人支持兴江建公司违背江苏省高院法律文书拒绝结账，采信海门法院2013年200号判决书。一审承办人不采信袁鹤新在公安局的询问笔录关于公司只收取2%管理费、第2页到第4页的内容，以上内容证明案涉工程后期是陆火林带资施工，兴江建公司收取2%的管理费，一审承办人明知袁鹤新与陆火林签订了内部承包协议书，但对以上内容不予认定，应当撤销原判。一审承办人明知兴江建公司三分公司为分支机构，故意做出违法裁判，明知黄真银仅仅是担保人，但故意遗漏黄真银，以陆火林未能举证有权单方转让工程的证据做出错误判决。一审承办人不采信陆火林向兴江建公司董事长提供结算资料和工程资料，认为陆火林不是2009年2072号案件当事人。袁鹤新代表兴江建三分公司与陆火林签订内部承包协议书，兴江建公司在2011年1180号民事裁定书中收到后期工程款2299620.77元，是陆火林转让鑫奥通服务部。省高院已经覆盖海门法院2013年200号判决书，认为黄真银、陆火林挂靠兴江建公司承建案涉工程。一审承办人拒绝其提出的变更诉讼请求申请书，其曾于2019年5月3日邮寄变更诉讼请求申请书，2019年6月15日向一审承办人当面递交变更诉讼请求申请书，2019年8月21日向一审承办人再次邮寄，但一审承办人要求我放弃变更诉讼请求。一审承办人没有审理兴江建公司提出的“即使有债权也超过了诉讼时效”，这表明兴江建公司已经承认了有债权，但一审承办人没有对此审理，对是否超过诉讼时效也没有审理。 兴江建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 鑫奥通服务部向一审法院起诉请求：1、依法确认兴江建公司拖欠实际施工人陆火林挂靠其资质带资承建海门绣品园房地产有限公司开发的三星富民产业园第一期第一标段工程后期工程款的债权转让给鑫奥通服务部的《债权转让通知书》合法有效。2、诉讼费由兴江建公司承担。 一审法院认定事实:2007年11月8日，经黄建飞联系袁鹤新（袁鹤新于2007年2月组建兴江建公司三分公司）后，袁鹤新以兴江建公司的名义，与海门绣品园房地产有限公司签订了建设工程施工合同，约定由兴江建公司承建海门绣品园房地产有限公司开发的海门三星富民都市产业园第一期工程第一标段0-14、153-171号房屋。合同签订后，黄真银进场施工。2008年3月，经黄建飞联系，陆火林投资参与施工。 2009年9月29日，兴江建公司为海门三星富民都市产业园第一期工程第一标段0-14、153-171号房屋建设工程施工中的相关纠纷，以原告身份，同时将海门绣品园房地产有限公司列为被告，向海门市人民法院提起诉讼，海门市人民法院立案受理后于2010年12月16日作出了（2009）门民一初字第2072号民事判决，主要内容为：一、海门绣品园房地产有限公司给付兴江建公司工程款人民币2210139.77元，钱款于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回兴江建公司的其他诉讼请求。该判决已生效，兴江建公司已向海门市人民法院申请执行，在执行过程中，双方自行达成了和解协议，海门市人民法院于2011年11月18日作出（2011）门执字第1180号民事裁定书，内容为：终结海门市人民法院（2009）门民一初字第2072号民事判决书本次执行程序。 2013年5月7日，兴江建公司作为原告，以袁鹤新、海门市中海房地产开发公司为被告，向海门市人民法院提起诉讼，该案案号为（2013）门商初字第0200号。海门市人民法院在该案中查明，2007年2月，袁鹤新向兴江建公司申请组建施工队伍，作为集团的三分公司加盟。海门市中海房地产开发公司第一经营部在袁鹤新的承诺书上加盖印章，提供担保。2007年11月8日，袁鹤新以兴江建公司的名义承接了海门绣品园房地产有限公司开发的三星富民都市产业园第一期第一标段工程。截至2012年11月12日，袁鹤新累计欠款为941237.57元。2014年2月17日，海门市人民法院作出了（2013）门商初字第0200号民事判决，内容为：一、袁鹤新于判决生效之日起十日内返还兴江建公司垫付款941237.57元。二、海门市中海房地产开发公司对袁鹤新上述不能清偿债务的30%承担连带责任。三、海门市中海房地产开发公司在承担上述赔偿责任后，有权向袁鹤新追偿。三、驳回兴江建公司的其他诉讼请求。 2017年9月8日，陆火林作为甲方（债权转让人），鑫奥通服务部作为乙方（债权受让人），双方签订了债权转让协议书一份，主要内容为甲方向乙方转让其对兴江建公司通过海门法院（2009）门民一初字第2072号民事判决书收取三星富民产业园第一期第一标段工程后期工程款2210139.77元，因生效裁判文书认定甲方为实际施工人，故兴江建公司收取后期工程款2210139.77元，是甲方投资在工程中的钱，目前处于不良债权状态，因甲方经济困难，无力向债务人兴江建公司主张权利，甲方自愿将债权转让给乙方，订立债权转让协议书，条款如下：一、甲方转让兴江建公司收取三星富民产业园第一期第一标段工程后期工程款2210139.77元的主权利和从权利一并转让给乙方，债权转移后，甲方不得反悔债权转让。二、甲方基于不良债权交于乙方管理，由乙方承担诉讼风险，待乙方收回债权后支付甲方债权转让费。为考虑甲、乙双方利益，有可能不良债权不能全部收回，按乙方实际收回债权数额的50%比例支付甲方的债权转让费。三、如甲方反悔债权转让，由甲方对本合同约定条款负侵权赔偿责任。同日，陆火林、鑫奥通服务部共同出具了《债权转让通知书》，该《债权转让通知书》的主要内容为：因陆火林为实际施工人，兴江建公司收取实际施工人陆火林的后期工程款2210139.77元，应归还给陆火林，由于陆火林目前经济困难，无力向兴江建公司主张权利，为减少诉讼风险，又为实现收回不良债权目的，根据《中华人民共和国合同法》规定，将债权2210139.77元的主权利和从权利一并转让给鑫奥通服务部，请兴江建公司收到本通知书后，在七日内向鑫奥通服务部履行还款2210139.77元的义务，如违约有鑫奥通服务部向兴江建公司主张权利。该通知书后又附主张权利通知书，主要内容为：请兴江建公司收到本通知书后，在七日内履行还款2210139.77元义务，如违约，兴江建公司应承担银行贷款利息，并由鑫奥通服务部将向人民法院提起诉讼。同日上午，鑫奥通服务部将该《债权转让通知书》交邮，同年9月11日，兴江建公司收到该《债权转让通知书》。事后，鑫奥通服务部又三次向兴江建公司邮寄了要求结账的函件，但兴江建公司均拒收。 另查明，丁锐兵曾以兴江建公司为被告、以黄建飞、黄真银、陆火林为第三人，案由为债权转让合同纠纷，在南通经济技术开发区人民法院提起诉讼，该院作出判决后，丁锐兵不服该判决，向南通市中级人民法院提起上诉，南通市中级人民法院审理后作出（2017）苏06民终1976号民事判决，内容为：驳回上诉，维持原判。丁锐兵为该案向江苏省高级人民法院申诉，江苏省高级人民法院于2018年12月26日作出（2018）苏民申4648号民事裁定书，内容为：驳回丁锐兵的再审申请。该裁定中审查认为部分：原审法院认定黄真银、陆火林系挂靠兴江建公司施工案涉工程的实际施工人，其行为不构成代表兴江建公司的职务行为，并无不当。 一审法院认为，债权转让成立且有效的前提是被转让的债权真实有效。在被转让债权真实有效的前提下，原债权人即转让人、受让人向债务人发出的债权转让通知书才能合法有效。本案中，鑫奥通服务部与陆火林向兴江建公司发出的《债权转让通知书》中指向的债权为海门市人民法院审理的（2009）门民一初字第2072号案件中兴江建公司胜诉部分的权利，陆火林以其为该案案涉工程的实际施工人而享有兴江建公司在该案中胜诉部分的债权即工程款2210139.77元，并将其转让给鑫奥通公司。一审法院认为，陆火林享有兴江建公司在该案中胜诉部分的债权即工程款2210139.77元依据不足，理由如下：1、海门市人民法院在（2013）门商初字第0200号判决中查明，袁鹤新以兴江建公司名义承建案涉工程时，因经营不善而多次涉讼，兴江建公司因此为其垫付工程款或代偿债务。经兴江建公司财计部与袁鹤新对账，截止2012年11月12日，袁鹤新累计欠款为941237.57元。该案判决袁鹤新返还兴江建公司垫付款941237.57元。从该案查明的事实、法院认定的法律关系来看，袁鹤新挂靠兴江建公司承建案涉工程，兴江建公司就案涉工程的工程款结账的对象是袁鹤新。2、陆火林并非海门市人民法院审理的（2009）门民一初字第2072号案件的当事人，相关法律文书虽认定黄真银、陆火林为案涉工程的实际施工人，但陆火林并无证据证实其在案涉工程中的施工工程量、也未与兴江建公司结算已收款、应收款等，同时其与黄真银均为实际施工人，但其也未能举证其是否有权单方转让工程款的证据。综上，本案中无足够证据证实陆火林享有案涉工程的工程款2210139.77元，即鑫奥通服务部、陆火林无足够证据证实案涉被转让的债权真实有效，故对鑫奥通服务部有关《债权转让通知书》合法有效的主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回鑫奥通服务部的诉讼请求。本案受理费80元，依法减半收取40元（鑫奥通服务部已预交），由鑫奥通服务部承担。 本院二审期间，鑫奥通服务部提交了以下证据：1、与一审承办人通话记录，证明一审承办人与其是朋友，应当回避；2、2019年5月13日向一审法院审判长邮寄变更诉讼请求申请书；3、当面交给一审承办人的变更诉讼请求申请书；4、2019年8月21日起通过邮寄方式向一审承办人邮寄变更诉讼请求申请书；5、一审法院2013年200号判决书；6、提出新的诉讼请求，要求兴江建公司结账，以上证据除第四份证据外其余均为复印件，本院组织当事人进行了证据交换和质证，兴江建公司质证称，对第一、二份证据真实性不认可，上诉人在一审两次开庭中均未提出变更诉讼请求申请，第三份证据也是复印件，对真实性不予认可，即便真实，在7月25日已经辩论终结，依照法律不能再变更诉讼请求，其余证据均为复印件，且与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一份证据为鑫奥通服务部复印的通话记录，且通话内容不明，不能达到证明目的；经本院查阅一审卷宗，鑫奥通服务部并未依照法定程序向一审法院申请变更诉讼请求，其所举第二、三、四份证据不能达到证明目的；第五份证据判决书不属于新证据，相关事实本院将在本院认为部分评述；第六份证据鑫奥通服务部是否另行起诉与本案无关，本院对证据关联性不予认可。一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，确认之诉是指原告要求法院确认其主张的法律关系存在或者不存在的请求，以确认一定的权利义务关系存在与否为对象。本案中，鑫奥通服务部一审的诉讼请求为确认案涉债权转让通知有效，其请求确认的对象为债权转让通知书，该通知系鑫奥通服务部、陆火林自行向兴江建公司单方作出的通知，系其单方意思表示，无法律依据可认定单方意思表示是否有效，故一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。至于陆火林与兴江建公司之间的债权是否成立，不属于本案处理范围。 综上所述，鑫奥通服务部、陆火林上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人由启东市鑫奥通法律咨询服务部负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 杜太光 审判员 刘彩霞 二〇一九年十二月二十日 书记员 倪宇骄