吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2837号上诉人（原审原告）：霍光友，男，1956年7月10日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：辛立成，吉林市船营区华星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吉林市中心医院，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：邵明宇，院长。委托诉讼代理人：赵静岩，吉林权维律师事务所律师。上诉人霍光友因与被上诉人吉林市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霍光友上诉请求：一、依法改判误工费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、营养费、鉴定人出庭费用，在一审判决数额基础上吉林市中心医院再增加赔付霍光友348,541.79元；二、本案诉讼费由吉林市中心医院承担。事实与理由：一、误工期限和误工费的问题。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GAT193-2014鉴定标准》，比照8.6空腔脏器损伤结合附录AA.2、A.6、A.9等条款，其中A.6条款误工期限二十四个月不适用于霍光友。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GAT193-2014鉴定标准》2.1规定，误工期指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T193-2014鉴定标准》3.3规定，评定时机应以外伤直接所致的损伤或确因损伤所致并发症经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的症状即体征稳定为准。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T193-2014鉴定标准》附录AA.5，对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。霍光友认为，因在（2016）吉0204民初2855号案件中霍光友获得的赔偿是基于9级伤残，该9级伤残是建立在继续治疗基础上，送回造瘘、治愈，临床症状和体征消失或体征固定所需要的时间。现没有治愈，已经定性为永久性回肠造口，故此9级伤残没有固定转化为4级伤残，9级伤残系不固定的伤残等级，因此，误工期限应从侵权之日即第二次手术2012年4月9日起至2019年4月30日吉林博信司法鉴定确定为永久回肠造口之日止。误工费标准参照居民服务修理和其他服务业标准计算，其误工费减去已赔付部分为156,131.89元[（84个月×3,522.08元)+(21天×161.93元）-76,209.68元)]×70%。二、伤残赔偿金的问题。霍光友对四级伤残无异议，但是一审判决以2016年度人身损害赔偿标准计算四级伤残赔偿金是错误的。霍光友2016年评残，是在没有治愈前提下评为九级伤残，该伤残等级是不确定的。2019年评残为四级伤残是不能治愈，保持现状维持生命，伤残发生改变。综上，四级伤残赔偿金应以2019年度人身损害赔偿标准计算。减去已赔偿和一审支持部分，赔偿金为51,657.40元[（30,172元/年×20年×70%-99,603.11元）×70%-174,306.02元]。三、残疾辅助器具费的问题。根据博信司法鉴定中心[2019]医鉴字第涉案号鉴定意见，霍光友回肠造口为永久性回肠造口。吉林释然司法鉴定中心[2019]临鉴字第涉案号鉴定意见，永久性回肠道造口为四级伤残。造口性质已定为永久性造口，霍光友使用造口袋等残疾辅助器具等是客观事实，而一审判决仅支持13,342元无任何的事实与法律依据，应当予以改判。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”霍光友自2012年4月9日第二次手术后就开始携带造口袋，至2019年10月9日已经七年零六个月，而一审判决仅支持了645元，这次霍光友在一审法院原判决基础上请求了残疾辅助器具费即造口袋、造口粉、消炎粉、消炎水、防漏膏的费用，经吉林释然司法鉴定中心鉴定，霍光友使用残疾辅助器具费用及使用期限以实际发生费用为准。霍光友提交了票据，而一审判决仅支持了13,342元，没有按实际发生费用支持。现霍光友根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，要求吉林市中心医院继续给付10年的残疾辅助器具费102,336.50元，包括：1.实际已经发生判决前应赔付的数额[（7年×12个月×790元/月）+（6个月×790元/月）-（645元+19,060元）]×70%-35,976.50元；2.从2019年10月9日至2029年10月9日吉林市中心医院应当继续给付后10年的残疾辅助器具费：10年×12个月×790元/月×70%=66,360元，两项合计：102,336.50元。四、依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GAT193-2014鉴定标准》比照8.6空腔脏器损伤结合附录AA.2、A.6、A.9等条款，其中A.6条款营养期限二十四个月不适用于霍光友。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T193-2014鉴定标准》2.3营养期：人体损伤后需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。人民医院出院医嘱：“1.加强营养，注意休息”。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T193-2014鉴定标准》附录AA.5，霍光友为永久性回肠造口，无法达到康复，根据吉林释然司法鉴定中心[2019]临鉴字第203号鉴定意见，霍光友永久性回肠造口致其身体的消化吸收受到严重影响，需要增加营养。2019年8月26日吉林释然司法鉴定中心[2019]临鉴字第涉案号鉴定意见为营养期限应为2012年4月9日起至2019年8月25日，减去一审支持的部分，营养费霍光友主张金额为[（30天×84个月×30元）+（16天×30天）]×70%-15,120元=38,136元。五、鉴定人员的出庭费用应由双方按照责任比例承担，即吉林市中心医院承担280元，霍光友承担120元。吉林市中心医院辩称，霍光友的上诉理由不能成立，理由如下：一、造瘘口不是永久性的，虽然博信司法鉴定中心作出鉴定认为该瘘口为永久性瘘口，但吉林市中心医院认为，鉴定结论与霍光友的病历记载为暂不宜行回肠造瘘术相矛盾。在此基础上，才对伤残等级进行了重新鉴定，重新评定为四级伤残，但是霍光友的状态自2016年至今没有发生任何改变，因此，鉴定为四级伤残没有依据。二、鉴定报告清楚写明，误工期为自霍光友第二次手术起的24个月，在霍光友第一次诉讼中吉林市中心医院已经赔偿了其29个月的误工损失。因此，应当将多支付的5个月误工费予以抵扣。霍光友关于误工期限的上诉理由没有法律依据，不应到评残前一日。关于伤残赔偿金，因霍光友2016年诉讼时伤情与2019年伤情一致，没有发生变化，从九级伤残变为四级伤残，没有依据。伤残赔偿金仍应以九级为标准。退一步讲，即使四级伤残成立，也应当以2016年的标准计算伤残赔偿金，因其实际病情没有发生改变，伤残虽有等级变化，但赔偿标准不应当变化。关于辅助器具，霍光友的辅助器具票据均是虚假票据，虽然一审判决酌情支持了一定的辅助器具费，但霍光友在2016年的第一次诉讼、2017年的上诉、2018年的申诉中，均没有提供相应的票据。在2019年再次诉讼时，在一审辩论结束前，霍光友仍没有提供过购买辅助器具的相关票据，在庭审之后其提供了通化市某药店的购买辅助器具的相关票据，时间为2013年至今。霍光友为吉林市人，其到通化市购买辅助器具明显不符合常理，通化市开具的票据明显为虚假票据。故申请法院予以核实，不能以此票据为依据进行计算。关于营养费，一审判决依据鉴定结论予以认定，并无不妥。鉴定人出庭系霍光友申请，费用应当由其自行承担。综上，请求依法驳回霍光友的上诉请求，维持原判。霍光友向一审法院起诉请求：一、吉林市中心医院赔偿霍光友医疗费3,355.20元、误工费422,012.22元（以司法鉴定为准）、住院伙食补助费400元、护理费502.04元、残疾赔偿金504,077.98元、残疾辅助器具费（造口袋）178,448.48元、精神损害赔偿金3.5万元、营养费（以司法鉴定为准）、交通费665.50元、住宿费338元、司法鉴定费800元，以上合计1,145,599.50元，吉林市中心医院承担70％责任即801,919.65元，减去吉林市中心医院已赔付的误工费53,346.77元，减去九级伤残已赔付残疾赔偿金69,722.40元，减去已赔付的残疾辅助器具费（造口袋）451元，再减去已赔付的精神损害赔偿金3000元，吉林市中心医院应当给付675,399.48元（暂定）。误工费、营养费和残疾辅助器具费（造口袋）（数量、年限、几天用一个）以司法鉴定为准；二、诉讼费和鉴定费由吉林市中心医院承担。一审法院认定事实：2016年10月20日，霍光友诉至一审法院。一审法院于2017年6月13日作出（2016）吉0204民初2855号民事判决书，确认事实如下：2012年3月28日，霍光友因黏液脓血便1个月，入住吉林市中心医院住院治疗，行腹直肠癌切除术、回肠造瘘术，住院治疗103天，出院诊断：直肠类癌、直肠吻合口瘘。2013年9月26日，霍光友因直肠类癌根治、回肠造口术后入住吉林市中心医院，住院治疗2天。2013年10月9日，霍光友因直肠类癌根治、回肠造口术后入住吉林大学中日联谊医院，住院治疗6天。2016年8月20日，霍光友因腹痛等入住中心医院，住院治疗8天。2016年9月13日，霍光友与吉林市中心医院共同委托吉林市医学会进行鉴定，吉林市医学会于2016年9月13日出具吉市医鉴［2016］涉案号医疗事故技术鉴定书，结论为：本病例不属于医疗事故。诉讼中，经霍光友申请，一审法院委托吉林大众司法鉴定所对吉林市中心医院医疗行为是否存在过错；如存在过错，过错与损害后果之间因果关系及参与度；误工费、伤残等级、后续治疗费进行鉴定，该鉴定所于2017年3月6日作出吉大司鉴［2017］法临鉴字第涉案号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.吉林市中心医院与霍光友的肠瘘之间存在过错；2.医方的医疗过错与霍光友存在的医疗损害后果之间存在因果关系，责任参与度为主要责任；3.霍光友现存医疗损害后果构成两个玖级伤残；4.霍光友的误工期限可综合评定为29个月；5.霍光友的后续治疗费约需人民币3万元，或以实际发生费用为准。（2016）吉0204民初2855号民事判决主要内容为：一、吉林市中心医院于判决生效之日起三日内赔偿霍光友各项损失157,197.27元（其中伤残赔偿金99,603.44元、医疗费29,485.13元、护理费6,524.28元、住院伙食补助费11,900元、误工费76,209.68元、交通费200元、残疾辅助器具费645元，以上共计224,567.53元的70％即157,197.27元）；二、吉林市中心医院于判决生效之日起三日内赔偿霍光友精神损害抚慰金3000元；三、驳回霍光友的其他诉讼请求。该判决作出后，霍光友不服提起上诉，吉林市中级人民法院于2017年8月7日作出（2017）吉02民终2065号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后，霍光友向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2018年10月20日作出（2018）吉民申3027号民事裁定书，裁定：驳回霍光友的再审申请。霍光友于2017年12月4日到吉林省人民医院入院治疗，出院小结“行肠造瘘还痿术，因患者吻合口狭窄，目前无法行肠道准备，仍为污染切口，还瘘后存在梗阻，切合口瘘风险”。霍光友于2017年12月28日到中国人民解放军301医院就诊，门诊出具了证明书，因吻合口狭窄，不适合行造瘘还纳术。霍光友于2019年1月8日起诉至一审法院，认为其如不能行造瘘还纳术，伤残等级等会发生变化，为明确赔偿项目和数额，霍光友申请鉴定，七年右下腹回肠造口是否能做还瘘术；如不能做，是暂时不能做还是永久不能做。一审法院委托吉林博信司法鉴定中心进行鉴定，吉林博信司法鉴定中心于2019年4月30日出具吉博信司鉴中心（2019）医鉴字第涉案号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人霍光友，七年右下腹回肠造口不能做还瘘术，为永久造瘘口。后霍光友向一审法院提出申请鉴定：1.霍光友目前伤残等级；2.霍光友误工期限；3.根据医嘱及霍光友的身体状况，是否需要加强营养，如需要加强营养，营养期限进行鉴定；4.对霍光友使用残疾辅助器具（造口袋、造口粉、消炎粉、消炎水、防漏膏）费用及使用期限进行鉴定。一审法院委托吉林释然司法鉴定中心进行鉴定，吉林释然司法鉴定中心于2019年8月26日出具吉释然司鉴中心（2019）临鉴字第涉案号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.霍光友目前伤残等级为四级伤残；2.霍光友误工期限为自其2012年4月9日在吉林市中心医院行第二次手术起的24个月；3.根据医嘱及霍光友身体情况现需要加强营养，其营养期限为自2012年4月9日在吉林市中心医院行第二次手术起的24个月；4.对霍光友使用残疾辅助器具（造口袋、造口粉、消炎粉、消炎水、防漏膏）费用及使用期限以实际发生费用为准。一审法院认为，霍光友在吉林市中心医院诊疗活动中受到损害，吉林市中心医院具有过错，吉林大众司法鉴定所出具司法鉴定意见为吉林市中心医院对霍光友的治疗存在过错，医方的医疗过错与霍光友存在的医疗损害后果之间存在因果关系，责任参与度为主要责任，经（2016）吉0204民初2855号民事判决，吉林市中心医院承担70％责任，一审法院支持吉林市中心医院按照该责任比例在本案中承担赔偿责任。关于赔偿项目和数额问题：1.霍光友主张的医疗费3,355.20元，其中包括在吉林省人民医院治疗费用3,295.20元和在吉大一院诊疗费用60元，在吉林省人民医院治疗产生费用证据充分，结合过错比例支持2,306.64元（3,295.20×70％），霍光友主张的吉大一院诊疗产生费用证据不足，不予支持。2.霍光友主张的误工费，吉林释然司法鉴定中心出具鉴定意见霍光友误工期限为自其2012年4月9日在吉林市中心医院行第二次手术起的24个月，因在（2016）吉0204民初2855号案件中霍光友已经获得赔偿，本案不予支持。3.霍光友主张的住院伙食补助费400元，其在吉林省人民医院住院4天，证据充分，结合过错比例支持280元（100元×4天×70％）。4.霍光友主张的护理费，其在吉林省人民医院住院4天，二级护理4天，证据充分，经释明后霍光友主张按照2019年度人身损害赔偿标准计算，结合过错比例支持453.40元（161.93元×4天×70％）。5.霍光友主张的残疾赔偿金504,077.98元，霍光友在（2016）吉0204民初2855号案件中，已经获得九级伤残赔偿金，吉释然司法鉴定中心出具鉴定意见为霍光友目前伤残等级为四级伤残，霍光友主张按照2019年度人身损害赔偿标准计算，第一次评残时霍光友回肠造瘘口客观存在，本次经吉林博信司法鉴定中心鉴定，霍光友七年右下腹回肠造口不能做还瘘术，为永久造瘘。历经两次评残，应以第一次审理法庭辩论终结时年度适用人身损害赔偿标准计算，即以2016年度人身损害赔偿标准计算。减去霍光友已经获得赔偿部分，结合过错比例支持伤残赔偿金为174,306.02元［（24,900.86元／年×20年×70％-99,603.44元）×70％］。6.霍光友主张的残疾器具费（造口袋、造口粉）178,448.48元，经吉林释然司法鉴定中心鉴定对被鉴定人霍光友使用残疾辅助器具（造口袋、造口粉、消炎粉、消炎水、防漏膏）费用及使用期限以实际发生费用为准。依据采信证据情况，结合过错比例支持13,342元（19,060元×70％）。7.霍光友主张的交通费665.50元，证据充分，结合过错比例支持465.85元（665.50元×70％）；8.霍光友主张的住宿费338元，证据充分，结合过错比例支持236.60元（338元×70％）。9.霍光友主张的营养费，根据吉林释然司法鉴定中心鉴定意见霍光友身体情况现需要加强营养，其营养期限为自2012年4月9日在吉林市中心医院行第二次手术起的24个月，结合过错比例支持15,120元（30天×24个月×30元×70％）。10.霍光友主张的鉴定费，其在吉林金星司法鉴定所发生的鉴定费不予支持，已在证据评析部分予以论述，在此不在赘述。另主张的在吉林博信司法鉴定中心的鉴定费用4300元，证据充分，予以支持；在吉林释然司法鉴定中心的鉴定费用3300元，证据充分，予以支持；关于霍光友申请吉林释然司法鉴定中心鉴定人出庭费用400元，因该鉴定意见予以采信，应由霍光友承担该费用。根据《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定：“鉴定费预先向医患双方收取，最终按照责任比例承担。”根据列入赔偿项目，由原、被告按照责任比例承担，支持鉴定费用5320元（7600元×70％）。关于霍光友主张精神损害赔偿金3.5万元，吉林市中心医院过错行为给霍光友造成损害，但其主张精神损害赔偿金数额过高，结合院方的过错程度，扣减霍光友已经获得赔偿部分，酌情支持3万元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、吉林市中心医院于判决生效之日起七日内赔偿霍光友医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、营养费、鉴定费各项经济损失，合计211,830.51元；二、吉林市中心医院于判决生效之日起七日内赔偿霍光友精神损害赔偿金3万元；三、驳回霍光友的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，吉林市中心医院在对霍光友的诊疗过程存在过错，致霍光友伤残，吉林市中心医院理应在法律规定的范围内赔偿霍光友的合理经济损失。另，医疗活动具有高度专业性，具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，故对于医疗纠纷是否构成医疗损害，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。结合本案，一审中按照霍光友的鉴定申请，吉林释然司法鉴定中心作出吉释然司鉴中心（2019）临鉴字第涉案号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.霍光友目前伤残等级为四级伤残；2.霍光友误工期限为自其2012年4月9日在吉林市中心医院行第二次手术起的24个月；3.根据医嘱及霍光友身体情况现需要加强营养，其营养期限为自2012年4月9日在吉林市中心医院行第二次手术起的24个月；4.对霍光友使用残疾辅助器具（造口袋、造口粉、消炎粉、消炎水、防漏膏）费用及使用期限以实际发生费用为准。霍光友对该鉴定意见中误工期限、营养期限、辅助器具方面有异议，但本案一审中，鉴定人出庭对霍光友的异议作出了解释说明，霍光友亦未提交足以反驳的证据，故一审法院依照上述鉴定意见作出判决符合法律规定，霍光友关于误工费、伤残辅助器具费、营养费的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。霍光友因对鉴定意见有异议申请鉴定人出庭接受质询，其异议并未得到支持，故一审判决霍光友承担鉴定人出庭费用符合法律规定，本院予以维持。关于伤残赔偿金的问题，霍光友回肠造瘘口客观存在，本次经吉林博信司法鉴定中心鉴定，“被鉴定人霍光友，七年右下腹回肠造口不能做还瘘术，为永久造瘘”。虽霍光友历经两次评残，但其伤情属于持续存续的状态，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条规定，残疾赔偿金的数额应按一审法庭辩论终结，即2016年度人身损害赔偿标准计算。霍光友主张按照2019年度人身损害赔偿标准计算没有法律依据，本院不予支持。综上所述，霍光友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6528元，由霍光友负担。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 郝 奇审判员 孙 伟二〇一九年十二月十七日书记员 杨重阳