贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8867号上诉人（原审原告）：张欢，女，1982年9月10日生，侗族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：周克智、丁丽，贵州长空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天城投集团城市建设有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区温泉旅游城“未来方舟”项目G6组团负4层7号楼，统一社会信用代码：9152000078979971XG。法定代表人：张智，职务总经理。委托诉讼代理人：朱雄，男，1991年10月3日生，汉族，系该公司员工。上诉人张欢因与被上诉人中天城投集团城市建设有限公司（以下简称中天公司）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初4839号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张欢上诉请求：一、撤销原判，依法改判被上诉人中天公司返还上诉人定金六万元；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在双方当事人未签订《商品房预售合同》的情况下，一审判决根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定确认《认购书》有效属于适用法律错误。第一，双方签订的《认购书》不是商品房预售合同，仅是双方具有了签订商品房预售合同的意向。第二，在双方当事人未签订《商品房预售合同》的情况下，即合同关系尚未成立，不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，双方签署《认购书》的行为只是缔约过程中的一个民事行为，该民事行为因违反法律的禁止性规定而无效，该民事行为无效的后果是“相互返还”，因此，被上诉人应当退还上诉人交付的定金。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定、建设部《商品房销售办法》第22条规定、《城市商品房预售管理办法》第5、6条规定和《中华人民共和国合同法》第52条规定，被上诉人在未取得商品房预售许可证的情况下，双方所签订的认购书而收取定金的行为因违反法律的强制性规定而无效，无效后收取的定金应返还给上诉人。二、根据定金罚则规定，如果双方合同关系终未成立或被认定无效，后果是“原价返还定金”。本案中，可以确认的是被上诉人在未取得预售许可证的情况下预售房屋，但是预售房屋并没有签订《商品房预售合同》，实际是为了逃避行政处罚，被上诉人不敢签订《商品房预售合同》，只签订了一个意向性的《认购书》，显然该《认购书》的法律属性并非《商品房预售合同》，只是一个缔约过程的民事行为。因该行为不受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条保护，因此就是无效民事行为。被上诉人答辩认为，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，双方签订的认购书并没有合同无效的情形，请求驳回上诉，维持原判。张欢向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认原、被告于2014年4月7日签订的《中天未来方舟认购书》无效；2.被告返还原告定金60000元；3.被告承担资金占用费19500元（以60000元为基数，从2014年4月10日起，按银行同期逾期贷款利率6.5%支付至起诉之日止）；4.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年4月7日，原、被告签订《中天未来方舟认购书》一份，约定原告认购被告开发的位于贵阳市中天未来方舟一期E区E3组团-8号房屋一套，建筑面积291.85平方米，总价6410624元，原告应在签署认购书时支付定金60000元，原告应于签署认购书后7个日历日内支付房款，同时签署《商品房买卖合同》，若原告逾期未办理，视为原告弃权，所付定金不予退还，被告无需通知原告，可另行处理该房屋。次日，被告向原告出具加盖公章的《收款收据》两张，确认收到上述60000元款项。之后，原告以被告出售房屋时未取得预售许可证为由，拒绝与被告签订《商品房买卖合同》，并要求被告退还定金，但被告拒绝退还，原告为此诉至法院，请求如前。另查明，被告于2014年11月28日取得案涉房屋的预售许可证。因原告未按约定签订《商品房买卖合同》和支付房款，案涉房屋已由被告另售他人。庭审中，原、被告双方均认可该60000元系定金。一审判决认为：合法的房屋买卖合同关系依法受法律保护。本案的争议焦点在于以下几个方面：一是本案是否已过诉讼时效；二是《中天未来方舟认购书》是否存在无效情形；三是被告是否应当返还定金并支付资金占用费。首先，关于本案是否已过诉讼时效方面。原告作为购房人，其数次要求被告退还其交付的6万元定金，虽其未提供证据予以证明，但现实中被告作为出售房屋一方，其处于相对优势方，结合一般购房规律，原告不可能对其交付的6万元定金置之不理，因此，应予以认定原告确向被告数次提出了退还定金的请求，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”、第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”之规定，原告向被告提出了履行退还定金的请求，诉讼时效中断，本案不应从签订《中天未来方舟认购书》或支付定金时计算诉讼时效。本案不宜认定为已过诉讼时效。其次，关于《中天未来方舟认购书》是否存在无效情形方面。其一，被告在原告起诉前已取得预售许可证明，可认定该认购书有效，原告主张签订《中天未来方舟认购书》时被告未取得商品房预售许可证应认定该认购书无效，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，原、被告双方签订《中天未来方舟认购书》时，被告虽未取得商品房预售许可，但在起诉前被告已取得预售许可证明。其二，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，上述认购书亦不存在法定的合同无效情形，因此，应予认定《中天未来方舟认购书》合法、有效。最后，关于被告是否应当返还定金60000元并支付资金占用费方面。根据《中天未来方舟认购书》的约定，原告应于签署认购书后7个日历日内支付房款，同时签署《商品房买卖合同》。现原告逾期未履行义务，且未举证系因不可抗力或被告原因造成，应视为原告违约，被告亦明确表示不愿退还原告定金，因此，被告不应承担退还原告定金6万元的责任，由此，被告亦不存在承担资金占用费情形。综上所述，对原告要求判令确认原、被告于2014年4月7日签订的《中天未来方舟认购书》无效的诉请，不予支持；对原告要求判令被告返还定金60000元并承担资金占用费19500元（以60000元为基数，从2014年4月10日起，按银行同期逾期贷款利率6.5%支付至起诉之日止）的诉请，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张欢的诉讼请求。案件受理费1788元，减半收取894元，由原告张欢负担（已预交）。二审审理中，双方当事人未提交新证据。经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人于2014年4月7日签订的《中天未来方舟认购书》是否无效。上诉人主张由于被上诉人在未取得商品房预售许可证的情况下，签订认购书，收取定金的行为因违反法律法规的强制性规定而无效，故被上诉人应当退还其定金6万元。被上诉人认为双方签订的认购书并没有违反法律法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”本案中双方当事人签订的认购书系双方协商一致所签订，并未违反法律法规的效力性强制性规定，并不符合合同法规定的合同无效的情形，故上诉人基于该认购书无效而请求被上诉人退还6万元定金之上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1788元，由上诉人张欢负担。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  罗晓珊审判员  邹爱玲二〇一九年十二月十七日书记员  潘星宇