天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津02刑终433号原公诉机关天津市北辰区人民检察院。上诉人（原审被告人）何红录，男，1971年10月9日出生于天津市，汉族，高中文化，天津市尔心置业发展有限公司、天津市名御美湾大酒店有限公司法定代表人，住天津市河北区，户籍地天津市河北区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月5日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。2018年8月14日被天津市北辰区人民检察院取保候审。2019年8月8日被监视居住。辩护人李悦，天津朗禾律师事务所律师。天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院指控原审被告人何红录犯诈骗罪一案，于二〇一九年八月八日作出（2019）津0113刑初74号刑事判决。原审被告人何红录不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了天津市人民检察院第二分院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年12月中旬，案外人康某向被害人刘某推荐可通过投资被告人何红录开发的项目进行收益，并介绍刘某到何红录经营的名御美湾酒店。何红录以天津市武清区内的一处房地产项目需要资金为由，提出向刘某借款，并承诺每月按照5%-7%的回报率结息。双方口头协商后，刘某于2013年12月19日向何红录名下农业银行账户（尾号0779）转账人民币245万元（以下币种均为人民币）；同日何红录返还刘某44.1万元，余款转至康某名下农业银行账户（尾号4210）。之后，刘某于2013年12月24日、2014年1月3日和1月16日分别向何红录的上述账户转账160万元、150万元、350万元，何红录分别于2013年12月23日、2014年1月3日、2014年1月16日向刘某出具了载明相应借款金额的借条，并承诺3个月内还清。何红录在收到刘某款项的当日均按18%的比例向刘某返还款项共计118.8万元，并向康某名下农业银行账户（尾号4210）汇款合计535万元。2014年2月，刘某以借款金额过高为由，要求被告人何红录提供担保，何红录于2014年2月11日向刘某出具借款370万元的借条后，自2014年2月11日至2014年4月15日间，分四次向刘某提供了9套天津市河北区春柳公寓房屋的房产证，承诺如到期无法还款可以出售该房屋的方式抵偿欠款。房产证载明所有权人均为天津市尔心置业发展有限公司（以下简称“尔心公司”），何红录同时向刘某提供了尔心公司的营业执照、商品房销售许可证，并提供了加盖尔心公司公章的承诺书、协议、商品房买卖合同，何红录每次均向刘某出具其签字确认的收条及加盖尔心公司公章的收据，收条及收据载明的金额与商品房买卖合同的购房款金额一致。刘某分别于2014年2月11日、3月11日、3月24日、4月2日、4月15日向何红录账户中转账370万元、600万元、170万元、170万元、400万元，共计1710万元。何红录每次收取款项当日均按比例向刘某返还款项，合计返还227.4万元，并自2014年3月17日至4月15日间陆续向刘某农业银行账户（尾号7473）中还款合计905万元。何红录将收取的上述款项中的300万元转至康某名下农业银行账户，将其中的500万元转至贺某名下账户（尾号5975）用于偿还于某欠款。后刘某于2014年5月12日、5月16日分别向何红录账户中转账420万元、50万元，何红录于收款当日均向刘某返款，合计434.2万元。刘某在何红录返款后将上述借条均退还给何红录。何红录又于2014年6月10日向刘某农业银行账户（尾号7473）中转账10.2万元。综上，刘某自2013年12月19日至2014年5月16日间共计向何红录汇款3085万元，收到何红录返还款项合计1739.7万元。另查明，被告人何红录提供的尔心公司名下9套房屋产权证对应的河北区春柳公寓X-X-XXX、X-X-XXX，X-X-XXX、X-X-XXX、X-X-XXX，X-X-XXX，X-X-XXX、X-X-XXX、X-X-XXX号房屋均已于2004年1月经天津市第一中级人民法院执行程序拍卖，所得款项用于偿还尔心公司所欠他人的债务，上述房屋早已过户至他人名下。何红录在向刘某交付上述房产手续时，授意赵某将房屋买卖合同、承诺书、收条等内容填写完整，同时授意赵某对其与刘某的每次资金往来进行记录，其每次均委托赵某与刘某办理转款手续。经鉴定，2014年2月11日至2014年4月15日的九张收条中收款人处“何红录”签字与从天津市河北区人民法院调取的2014年9月1日询问笔录、2014年9月15日开庭笔录的何红录签字为同一人书写。2018年4月5日，被告人何红录被抓获归案。原审法院根据以下经庭审举证、质证的证据认定上述事实：1.被告人何红录在侦查机关供述：其是尔心公司和名御美湾酒店的法定代表人。2013年底、2014年初，其通过康某介绍认识刘某，后来陆续找刘某借钱，现在还欠他几百万元没还。因为其侄子何某以前做生意找康某借过钱，2013年11月19日何某出车祸身亡，当时找康某借的钱没有还，所以康某找到其让其替何某还钱，她说连本带息大概800多万元。那时尔心公司没有项目，名御美湾酒店经营的也不景气，酒店开业还欠了外债，根本没有钱还给她，所以康某主动帮其介绍刘某，让其找刘某借钱把她的账补上。何某向康某借钱的协议在他死后都找不到了，康某说她有融资渠道，还完钱后能给其的房地产项目融资几千万，其才同意还的。其找刘某借钱是替其侄子还钱，但是这些事刘某不知道，其和康某告诉刘某其在市里准备开发一个房产项目急需资金所以找他融资。大概2014年年初，康某带刘某到名御美湾酒店找到其，其告诉他的，当时赵某也在场。刘某要是知道其借钱是为了替其侄子还康某钱肯定不会借给其。他可能比较相信康某，没有问项目的具体情况，他没问其也没有细说。其和刘某都是口头商谈的，二人商定每月按照5%-7%的回报率结息。刘某从2013年12月开始陆续给其打款，钱都是转到其名下尾号0779农行卡上，其和刘某之间收付款都是用这张卡。其向刘某借款有借条，上面写明了借款数额，利息包含在数额里面，其签字按手印。是借一笔还一笔的方式，每次转账其都委托酒店原职工赵某到银行办的。每笔钱到账当天其会按比例向刘某付利息，剩下的转给康某的钱都替何某还账了，康某收款后没有给其打收条。2014年5、6月份，康某讲何某欠的钱还清了。除了其侄子欠她的钱，其和康某之间没有其他经济往来，也不存在债权债务关系。2014年3月11日转给了贺某500万元，还给刘某的钱有一部分是从于某处借来的，该款是还于某的钱。其只给于某打过借条，没有提供过担保。其有记账的小黄本，里面记录了哪笔账本金多少，利息多少，还有钱款归还的情况。小黄本是其跟刘某、康某谈借款时，赵某也在，她陪着康某转款的时候把每一笔钱都记下来了。这些钱其根本没有用过，只是在银行账户里过了一遍，当天赵某就陪着康某和刘某从银行转走。实际上其把钱还完了，就欠刘某260万元，后来其找刘某对账，他又不对，其不记得欠他这么多钱。其找刘某借款没有提供过抵押担保，没有向他提供过春柳公寓房产证、商品房买卖合同等资料。2014年刘某找其对账时拿出河北区春柳公寓9套房本，其才知道康某把这几套房本交给刘某了，其找刘某借款时不知道这些房本在他手里。赵某记账的本上写着转给康某的钱后面备注有房号，这里面就有春柳公寓的房子，应该就是这些材料。商品房买卖合同、往来收据、承诺书、收条上内容不知道是谁写的，其没有让赵某写过这些东西，收条也不是其签的字。这几套房本是其侄子找康某借钱时抵押给她的，借款没还，房本一直就在她手里。这些房子早在2003年就通过法院判决给别人了，已经被法院拍卖给竞买人了，房本早就作废了，产权不属于尔心公司了，康某没跟其说过她把这些房产证交给刘某了。2.被害人刘某陈述：2013年12月，康某找到其说有一个朋友何红录需要用钱，问其有没有意向投资，讲这个人很有实力，投资回报率月6%，其就答应了投资。2013年12月中旬，康某带其到何红录经营的名御美湾酒店的办公室与他见面，他说以前做房地产生意，自己名下有尔心公司、名御美湾酒店，尔心公司准备在武清区开发一个房地产项目，急需资金周转，让其投资，周期为三个月，并承诺按照月息6%向其支付投资回报。当时他给其看了尔心公司的营业执照，法定代表人是何红录，还给其看了土地图纸和一些文件，内容记不清了。他说这块地还没拿下来，都是私下运作，这些东西暂时不能拿到台面上，还不能给其提供。其提出签署一份投资协议，何红录以各种理由推脱，康某也说何红录和她是多年朋友，可以相信他，其没有再坚持，于是答应他，并陆续打投资款给他。每次其给他打钱后让他打收条，他就给其打了借条，其也没在意。2014年2月以前打给其三、四张，后来何红录把钱还给其，其把借条还给他了。刚开始其陆续给何红录打了几笔款后，他说让其加大投资，其讲必须要做担保，否则就不投了。后来康某找到其说何红录可以用房产作抵押担保，希望其继续投资。大概2014年2月，康某和其到名御美湾酒店四楼何红录的办公室，何红录和其说尔心公司之前在河北区开发的春柳公寓还有几套房产在售，产权还在该公司名下，他以尔心公司名义和其签订《商品房买卖合同》，并把相应的房产证交给其作为投资抵押担保，后来他陆续给其提供了春柳公寓9套房屋的房产证，并和其签订相应的《商品房买卖合同》,其同意了。2014年2月至5月间，每次给何红录打款前都会让其到他办公室，亲自或是通过赵某把上述证件、资料提供给其，康某有几次在场。赵某在何红录办公室内当场在空白合同上填写的内容，还有几份是何红录让她从财务室拿过来的，当时内容已经填好了，其后来比对了一下都是赵某一个人的字体，9份收条上面收款人的签字都是何红录当场签的，购房合同、收据等上面尔心公司的公章都是事先加盖好的。投资款大部分是其和康某、赵某一起到名御美湾酒店后面的一家农行打款。何红录委托赵某去银行收、付款，他自己不去。其从2013年12月至2014年5月，分11次给何红录打了3085万元。其第一次给何红录打款是通过尾号3518的农行账户，后面十次打款是通过尾号7473的农行账户。在此期间，何红录一直按时给其打投资回报款，投资款到期也能按时归还。直到2014年5月底，其的一笔投资款到期后，何红录一直没有还给其，且不再给其投资回报款。其多次催要，他一直以各种理由推脱。其给康某打电话也接不通。其到河北区人民法院起诉过何红录，在向法院申请财产保全时，发现何红录和其签署房屋买卖协议的尔心公司名下9套房产早已在2007年2月至2013年3月卖给他人了，早已不属于尔心公司所有。其查账发现，何红录还给其的投资回报都是用其后来打给他的钱还的，他用这种手段诈骗其的投资款。至2014年5月16日，何红录还给其1275万元和454.5万元投资回报款，还欠1355.5万元投资款。其投给何红录的钱大部分是从朋友王百松处借来的，由于借款期限比投资周期短一个月，为了周转开，借款到期时康某找人借钱帮其把欠款先还上了，其收到何红录的投资款就会转给康某把欠她的钱还上。其和康某在认识何红录之前就有资金往来，资金互相拆兑，二人的债务已基本结清。其不认识何某，听康某说他是何红录的侄子，出车祸去世了，没有见过这个人，也没有资金往来。2014年6月10日从何红录处收到的10.2万元是康某委托从其账户收取何红录的款项，她说不方便用自己的卡收这笔钱，让其帮忙倒一下。康某说这笔钱是她和何红录之间发生经济往来的利息。3.证人康某的证言证明：其和刘某是2005年左右认识的，二人之间相互拆兑有些资金往来。2013年，何红录和其说他有个房地产项目要开发缺钱，还想找其借钱，说项目开发完了之后能把其的钱还上。当时他欠其的钱也没还，之前借款的事情跟何红录也弄得不愉快，不想再跟他有来往，其告诉他只能是介绍给别人看看有没有兴趣投资这个项目，于是介绍刘某给他。其和刘某聊天跟他说,何红录现在经营一家酒楼，自己还有一家房地产开发公司正准备在武清区开发一个项目，你要是愿意投资就去直接和何红录谈,其不参与。大概2013年12月，其带着刘某到名御美湾酒店找到何红录，他向刘某介绍酒店和北辰区房产项目的情况，这样刘某才陆续给何红录投了钱。刚开始何红录没有向其和刘某介绍项目的情况，只是说在武清区准备开发一块地，其看他有公司还开发过春柳公寓，觉得应该有把握。何红录认识刘某后，几次找到其说在北辰、武清、河西有土地可以投资开发，让其帮他联系银行的人申请贷款，后来银行的人告诉其，何红录根本没有资质对这几个项目开发。2014年公安机关找到其时其才知道何红录是用从刘某处借的钱还其的欠款。刚开始其和刘某去酒店找何红录给他转款前，何红录都会给他打收条，后来几次何红录都会和刘某签一份《商品房买卖合同》，给他一个房本。其问刘某，他说房子是何红录作为投资担保抵押给他的，何红录和他签了买卖合同，房子随时可以过户到刘某名下。房产证等都在何红录手里，当时他让赵某从他的办公桌上把这些东西拿给刘某的。有几次其带刘某去找何红录，何红录让他们酒店的经理赵某陪着一起去酒店门口的农业银行转账，刘某把钱转到何红录的农行卡上。何红录押给其的房产证还款时其陆续都退给他了，他用哪些房子作担保抵押给刘某其不清楚。尔心公司开发春柳公寓过程中与其他开发商因经济纠纷在法院有民事案件，部分房屋被拍卖、以物抵债的事其不知道，何红录也没和其说过。何红录收到刘某的借款后，将大部分款项转到其银行账户，这些钱是他归还之前找其借的1000多万元欠款。王郁是其的银主，其借给何红录的钱一部分是从王郁处借来的，转给她的钱是其还她的借款；王某是刘某的银主，转给刘某和王某的钱是其对刘某的还款，因为当初其借何红录钱时，一部分钱也是从他那里筹借来的。2012年左右，何红录在北辰区从别人手里盘了名御美湾酒店，他找到其说酒店装修、筹备开业需要用钱，找其借钱，其陆续借给他1000多万元。每次其都把钱转到何红录的银行卡上，其通过本人、其母亲李某和刘某的朋友王某的账户给他转的钱，大部分钱转到何红录尾号为8013的农业银行账户内，交易明细中转给夏某、何某的钱也是借给何红录的，是何红录让转给他们的，何红录每次亲自给其打借条。刚开始他只给其打借条，后来越借越多，就让他提供抵押物，他就向其提供抵押用的房本，还和其签了商品房买卖合同，说随时可以到房管局办过户手续。抵给其的房产证好像有夏某名下的河北区锦绣园的一套房子，尔心公司在河北区开发的春柳公寓六、七套一手房，具体门牌号记不清了。后来还其的钱都是何红录自己转给其的，每次还完钱他都要把抵押给其的房本、购销合同收回，并让其销毁借条。借款都是何红录找其借的，钱也是他用的，和何某无关。2013年年底，介绍刘某给何红录认识的时候，当时他只还了一部分本金、利息、感谢费，感谢费没有标准，一般几万元，其银行流水上何红录转给其的钱也是都付的这些费用，大概还欠800-900万元没有还。何红录到2014年陆续把他的欠款还清了。何某给何红录打工，其和他是通过何红录和其借钱的过程中认识的，二人之间没有经济往来。2013年底何某死之前说不想给何红录干了，想自己做些皮毛生意，找其借了8、9万元，不久何红录告诉其何某出车祸死了，这钱也没办法还了。4.证人赵某的证言证明：其通过河北区人才交流中心介绍到名御美湾酒店面试应聘到那工作的，其当时不认识康某，和她也没有任何经济往来。2013年初到2014年3、4月份，其在何红录的名御美湾酒店任办公室主任，他是其的老板。其刚到酒店工作不久，刘某总和康某一起来找何红录，好像是康某介绍刘某借钱给何红录。第一次大概是2013年12月份，康某带刘某在何红录酒楼四楼他住的套间谈的，当时其、刘某、康某和何红录四个人在场。何红录和刘某说，他有一家房地产公司正在运作一个项目，让刘某投资借钱给他，后来刘某陆续给何红录转了几笔钱。何红录和刘某谈好后，每次都把他的农行卡给其让其陪着刘某和康某到酒店附近一家农行去转账，刘某把钱转到何红录这张卡上，其回酒店再把卡交给何红录。刚开始其看何红录每次给刘某打收条，大概从2014年初开始，每次刘某、康某来找何红录，何红录都把他办公室的钥匙给其，让其和康某去他办公室取一个牛皮纸袋，二人把纸袋拿回来交给何红录，他把里面的一张收条取出来，当着我们和刘某的面在上面签字并按手印，然后把纸袋交给刘某，他把袋子里面的东西拿出来检查后，其和康某再和他去农行，他把钱转给何红录。纸袋里装着房屋买卖合同、房产证、往来收据、收条、承诺书等手续，何红录用这些房产作抵押找刘某借钱。这些材料上面除了收条上何红录签字是他签的，其他内容都是其写的，这些都是刘某来酒店的前一天何红录让其在酒店帮他填写的。刚开始其不知道这些东西是什么，不愿意写，何红录就给其看合同、收据等资料上盖着的尔心公司的章，还给其看尔心公司的营业执照，告诉其说他是这家公司的法人、老总，公司是他的，他说了算，春柳公寓也是尔心公司开发的，其才帮他写的。买卖合同是其按照何红录拿出的一个合同样本填写的，房号、房价都是何红录当时告诉其写上的，其他内容也是按照他的要求填写的。给刘某牛皮纸袋的次数有三、四次，因为每次都是给完刘某东西就去转钱，转钱的次数也有好几次了。其代何红录出面签字，完事之后刘某就直接走了，其和康某再上楼找何红录。夏某提供的记账黄本是其写的，都是何红录说其来写，里面记录进的钱都是其代何红录到银行办理的，出的钱都是何红录口述其执笔写的。账目里面的备注房号都是何红录让其写的，备注的房子何红录说都是他的。其用这张卡给何红录取过三五次现金，每次不超过10万元。取完钱把卡和现金交给何红录，何红录说是取钱发工资，具体用途其不清楚。2013年3、4月份，何红录欠别人的钱无法还，让其把自己开的一辆别克汽车抵偿给人家，抵了5万元，当时其刚到酒店工作，不好拒绝，就同意了。后来这5万元何红录一直没还给其，过了半年其催他还钱跟他闹起来，他才从农行卡把5万元转给其。除了这笔钱，其他的钱都是何红录自己支配使用的。其名下尾号5473的农业银行账户于2013年12月20日至2014年2月16日间曾收取康某的转款共计24.4万元，其中除了1万元是何红录归还其的借款，5000元其倒账转给其朋友刘静，其余的钱都是何红录让其帮他取现或者他自己消费使用了。该卡当时是何红录让其开卡并让他使用的，开卡当天就把卡交给了何红录，并告诉了他交易密码。每次取现都是何红录通知其取款金额，把卡交给其，让其带着身份证去银行取钱后交给他，具体用途其不清楚。其没有用过何红录的钱，也没有收过何红录、康某的好处费。5.证人贺某的证言证明：其通过于某认识何红录的，曾开车载着于某去过何红录的酒店几次。2013年年底，于某找到其，让其用其的名字办一张农行卡给他用，办完卡就交给于某了，该卡一直是他在用。2013年3月11日，何红录农行卡往其的这张卡里转账500万元的事其不清楚。6.证人于某的证言证明：其是天津滨海农村商业银行广开支行办公室主任。2014年初，其和何红录通过朋友介绍认识后，他找到其，希望其能借点钱给他。其手里没有钱，但当时其朋友马其新手里有钱，就把何红录借钱的事和他说了，他同意借钱给何红录。后马其新分三次将共计500万元打到贺某的农行账户，其通过贺某的账户把钱打到何红录的账户。2014年3月，何红录通过他的账户把500万元还到贺某的账户。何红录说自己在北辰区开了名御美湾酒楼，筹办酒楼期间装修找别人借了钱，由于资金紧张找其借钱把账还上。何红录以个人名义找其借的，算其给他帮个忙，没有利息。何红录没有提供担保，给马其新打了借条，他把钱还给其后，其把借条还给何红录了。2014年5、6月份，何红录把500万元借款还上后，说他准备在河北区买一块地开发房地产项目，资金紧缺，还找其借钱。后来其联系马其新以同样的形式又陆续借给他600万元，这些钱至今也没有还。其通过朋友介绍认识的康某，与她互相借用过资金。康某和何红录应该认识，其去何红录的酒店见过康某。7.证人夏某的证言证明：其和何红录是夫妻关系，但是已经分居很长时间了。其不知道何红录和刘某之间的经济往来，其在酒店三楼的房间里面找到了一些他们经济往来的凭证和记账的小本子，一共17页，可以复印提供给你们。8.证人张某、温某和的证言证明：大概2002年下半年，尔心公司法人代表何红录找到张某、温某和代理尔心公司与康达公司经济纠纷一案。2002年10月天津市一中院作出判决，尔心公司败诉。案件进展情况何红录都密切关注，案件诉讼重大事项都由他拍板决定，案件开庭庭审、作出判决、执行裁定，都是第一时间通知他，案件情况他都清楚。春柳公寓的房产都通过执行程序评估拍卖，用于偿还债务了，房屋都不属于尔心公司了。法院执行情况何红录是第一时间知道的。温某和认识何某，知道他是何红录的侄子，听说他出车祸死了，他不参与尔心公司管理，只是偶尔到工地看夜，尔心公司经营管理都是何红录负责。9.证人何某在庭审中的证言证明：其于2013年至2014年间在何红录经营的名御美湾酒店洗浴中心工作，赵某是酒店的收银员，后来提升为大堂经理，何红录使用过赵某的车辆进行抵账。其不清楚何红录与刘某之间的借款情况。10.公安机关电话询问王百松情况说明证明：2013年，王百松和朋友共同经营一家放贷公司，王某是公司的财务人员。其与刘某认识多年，刘某在银行工作，曾以借款倒贷为由向其借款,后其陆续通过其个人及王某账户向刘某支付借款共计3000余万元，借款周期为两个月，现刘某仍有1000余万元借款尚未归还。11.何蕊提供的材料证明：何红录分别于2013年12月23日、2014年1月3日、2014年1月16日、2014年2月11日出具的借条，借款人为何红录签名，何红录分别于2013年12月23日向刘某借款160万元，2014年1月3日向刘某借款150万元，2014年1月16日向刘某借款350万元，2014年2月11日向刘某借款370万元，约定借款期限均为3个月。12.春柳公寓X-X-XXX、X-X-XXX房屋的产权证、户型图、转移登记申请书、尔心公司营业执照、有效期至2002年12月31日的天津市商品房销售许可证、尔心公司盖章的空白委托书、尔心公司2014年2月11日出具承诺书、尔心公司与刘某的协议书、尔心公司与刘某2014年2月11日签订的天津市商品房买卖合同各两份，2014年2月11日收款人为何红录签名的收刘某170万元、200万元的收条及尔心公司盖章的往来收据各一份证明：2014年2月11日何红录以出售尔心公司名下商品房的形式作为借款的担保，从刘某处借款370万元，何红录向刘某提供了春柳公寓X-X-XXX、X-X-XXX房屋的相关买卖手续。13.春柳公寓X-X-XXX、X-X-XXX、X-X-XXX房屋的产权证、户型图、转移登记申请书、尔心公司营业执照、有效期至2002年12月31日的天津市商品房销售许可证、尔心公司盖章的空白委托书、尔心公司2014年3月11日出具承诺书、2014年3月11日尔心公司与刘某的协议书、尔心公司与刘某2014年3月11日签订的天津市商品房买卖合同各三份，2014年3月11日收款人为何红录签名的收刘某150万元、300万元、150万元的收条及尔心公司盖章的往来收据各一份证明：2014年3月11日何红录以出售尔心公司名下商品房的形式作为借款的担保，从刘某处借款600万元，何红录向刘某提供了春柳公寓X-X-XXX、X-X-XXX、X-X-XXX房屋的相关买卖手续。14.春柳公寓8-1-303房屋的产权证、户型图、转移登记申请书、尔心公司营业执照、有效期至2002年12月31日的天津市商品房销售许可证、尔心公司盖章的空白委托书、尔心公司2014年6月1日出具承诺书、2014年4月2日尔心公司与刘某的协议书、尔心公司与刘某2014年4月2日签订的天津市商品房买卖合同，2014年4月2日收款人为何红录签名的收刘某170万元的收条及尔心公司盖章的往来收据各一份证明：2014年4月2日何红录以出售尔心公司名下商品房的形式作为借款的担保，从刘某处借款170万元，何红录向刘某提供了春柳公寓X-X-XXX房屋的相关买卖手续。15.春柳公寓X-X-XXX、X-X-XXX、X-X-XXX房屋的产权证、户型图、转移登记申请书、尔心公司营业执照、有效期至2002年12月31日的天津市商品房销售许可证、尔心公司盖章的空白委托书、尔心公司2014年4月14日出具承诺书、2014年4月14日尔心公司与刘某的协议书、尔心公司与刘某2014年4月14日签订的天津市商品房买卖合同各三份，2014年4月15日收款人为何红录签名的收刘某100万元、150万元、150万元的收条及尔心公司盖章的往来收据各一份证明：2014年4月15日何红录以出售尔心公司名下商品房的形式作为借款的担保，从刘某处借款400万元，何红录向刘某提供了春柳公寓X-X-XXX、X-X-XXX、X-X-XXX房屋的相关买卖手续。16.刘某提供的春柳公寓9套房屋的《天津市房地产登记簿查询证明》证明：上述9套房屋在何红录将房产材料交付给刘某前已登记在他人名下，尔心公司并不具有处分权。17.天津市第一中级人民法院拍卖委托书、（2003）一中执字第334号民事裁定书、春柳公寓房屋明细、天津大丰拍卖行有限公司春柳公寓拍卖一览表、拍卖报告、拍卖成交确认书、2003年7月海建公司关于按债权比例受偿的请求、（2002）一中民四初字第489号民事判决书、（2003）一中执复字第73号民事裁定书、一中院协助执行通知书、授权委托书、送达回证、执行笔录、天津市康达房地产开发公司与尔心公司协议书证明：2003年至2004年期间，因尔心公司未按规定履行法律文书确定的义务，一中院裁定依法拍卖尔心公司春柳公寓房屋用于偿还债务，涉案的9套房产均在2003年被依法拍卖。18.公安机关调取的天津市河北区人民法院审理刘某与何红录商品房买卖合同纠纷案的询问笔录、庭审笔录、民事裁定书证明：2014年8月，刘某在天津市河北区人民法院起诉尔心公司商品房销售合同纠纷一案，刘某并不清楚涉案9套房屋真实情况，案件承办人经查询该9套房屋已出售给他人，认为此案涉及刑事案件，告知刘某报案，后刘某撤回起诉。19.天津明正司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定许可证证明：2014年2月11日、3月11日、4月2日、4月14日、4月15日共九张收条上收款人处写有“何红录”的签名字迹与提供的“何红录”样本字迹是同一人书写。20.夏某提供的12张何红录农业银行尾号0779银行卡取款业务回单、记录来往账目的笔记本复印件证明：2013年12月至2014年4月何红录账户部分取款、转账情况，何红录将2013年11月至2014年4月与刘某及其他人的进账、出账情况进行了记录。21.何红录名下尾号0779的农业银行卡自2013年12月1日至2014年9月22日的流水信息、刘某名下尾号3518的农业银行卡自2013年12月1日至2013年12月31日的流水信息、刘某名下尾号7473的农业银行卡自2013年12月1日至2014年5月31日的流水信息、康某名下尾号4210的农业银行卡自2012年4月7日至2014年11月24日的流水信息，2014年9月15日刘某提供的其名下上述两个农业银行卡对账明细单证明：2013年12月至2014年5月刘某陆续转给何红录3085万元。何红录向刘某归还投资款1275万元，投资回报454.5万元。2014年6月10日刘某名下尾号7473的农业银行卡又收到何红录转款10.2万元。22.赵某提供的其尾号为5473的农业银行卡交易流水及询问笔录证明：赵某的该卡中自2013年12月20日至2014年4月17日收到过康某汇款24.4万元，其称该卡并非其本人使用，系由何红录使用，对于康某汇款原因并不知情。23.天津市名御美湾大酒店有限公司市场主体基本信息、公司变更登记申请书、股权转让协议、公司设立登记申请书、验资报告、天津市房屋租赁合同、尔心公司市场主体基本信息、情况说明证明：名御美湾酒店、尔心公司的工商登记情况，法定代表人均为何红录，两公司自成立至今没有实际缴税记录。24.何红录的个人信用报告、尔心公司、名御美湾酒店的企业信用报告、被告人当庭提交的《个人授信最高额抵押合同》证明：何红录个人及其两公司贷款、还款情况。25.举报材料、户籍证明材料、抓获经过等证明：2018年4月5日，被告人何红录被抓获归案以及何红录的自然身份情况。原审法院根据本案事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何红录犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金30万元；二、责令被告人何红录于本判决生效后十日内依法退赔被害人刘某1345.3万元。上诉人何红录以其不构成诈骗罪为由，提出上诉。其辩护人提出，刘某向何红录提供贷款的行为，并非基于刘某的错误认识，而提供贷款，其真实意图为刘某、康某、赵某三人利用何红录经营的公司急需融资的困境，以转账的方式虚增债务，谋取不正当利益，原审法院认定的事实不清，适用法律错误，建议二审法院依法作出无罪判决。天津市人民检察院第二分院意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据之间具有关联性，能够证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为，上诉人何红录以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒借款用途的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。对于上诉人何红录及其辩护人所提，何红录不构成诈骗罪的上诉、辩护理由，经查，在案的被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见等证据相互印证，能够证实何红录虚构投资其公司的房地产项目可以获得高额回报，骗取刘某向其账户转入大量借款，而其将大部分款项用于偿还个人债务，其行为符合诈骗罪的法律特征，原审法院根据上诉人何红录犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其在法定量刑幅度内判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元，并无不当，故上诉人及其辩护人的上诉、辩护理由与事实和法律相悖，本院不予支持。天津市人民检察院第二分院意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 冰审判员 刘秀萍审判员 周 虹二〇一九年十二月十二日书记员 赵家皞