陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2570号 上诉人（原审被告）：陕西裕塬房地产开发有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区。 法定代表人：严瑞军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱梅，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王阳，男，汉族，1968年12月6日生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省咸阳市秦都区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陕西有色建设有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张紫娟，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭萍，女，汉族，1983年11月12日生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省兴平市，系该公司员工。 上诉人陕西裕塬房地产开发有限公司（以下简称裕塬房地产开发公司）因与被上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称有色建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人裕塬房地产开发公司的委托诉讼代理人朱梅、王阳，被上诉人有色建设公司的委托诉讼代理人张紫娟、郭萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 裕塬房地产开发公司上诉请求：撤销原判第一项和第二项，依法改判为驳回被上诉人要求解除双方签订的《长安尊品项目消防及通风工程施工合同》之诉讼请求，上诉人向被上诉人支付工程进度款1229058.01元及利息（自2018年9月3日起，按照同期银行贷款利率计算）；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，应予改判。涉案《长安尊品项目消防及通风工程施工合同》（以下简称《施工合同》）的解除条件未成就，应当继续履行，一审判决解除《施工合同》错误。上诉人应当按照被上诉人已完工程造价的70%支付工程进度款，即1229058.01元。2016年11月30日，双方就已完工程量进行了结算，上诉人未按时向被上诉人支付工程款仅一月之余，被上诉人在未经上诉人同意的情况下就停工离场，构成违约。在2018年9月，双方又形成一份《工程进度款审核说明》，载明上诉人应付的工称进度款为1229058.01元，以上行为表明，双方均同意继续履行合同，上诉人仅拖欠被上诉人最后一笔工程款，并不符合合同法及《施工合同》约定的解除条件。根据工程的完成情况看，涉案工程仅剩少量工程，上诉人应当继续施工。 有色建设公司辩称，上诉人未按合同约定及时支付工程进度款，经答辩人多次催告仍未付款，其行为属于根本违约，答辩人有权解除合同。一审判决查明该事实后予以确认，依据合同法等相关法律规定判定解除合同，认定事实清楚，适用法律正确。答辩人按照合同约定有效履行施工义务后，上诉人经多次催告仍不履行付款义务，导致答辩人无法继续施工，答辩人并不存在擅自停工的违约行为。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 有色建设公司向一审法院起诉请求：解除双方签订的《长安尊品项目消防及通风工程施工合同》；被告向原告支付已完工程款2227225.73元及迟延支付的利息（自2016年12月30日计至款付清之日止，按照按银行同期贷款利率4.75%计算）；被告向原告支付已订购材料、设备款777473.94元；4、本案诉讼费用由被告全部承担。 一审法院认定事实：被告将其开发的长安尊品项目中的消防及通风工程承包给原告施工，双方于2014年8月签订长安尊品项目消防及通风工程施工合同。合同约定：承包范围按设计院设计蓝图及当地消防部门审核的图纸内容施工，内容包括消防自动报警系统（消防主机及其附属消防设备、火灾探测、报警控制、联动控制等全部内容）、消防自动喷淋灭火系统（喷淋泵、配电箱、设备接线调试等全部内容）、消火栓系统（消防泵、水箱、配电箱、设备接线调试等全部内容）、通风工程（设备采购、风道制作、弱电接线、联动调试等全部内容）、系统调试验收（不含预埋工程）；承包方式为包工包料。开工日期暂定2014年8月5日正式开工，竣工日期以施工总承包方的要求为限，由双方协商决定，总工期暂定180天。合同价款为450万元（含税），为固定综合单价，税金由被告代扣代缴，被告提供发票及完税证；工程质量符合建筑工程质量验收统一标准及消防工程相关法律法规、规范、标准要求，符合当地消防主管部门的验收要求，原告负责消防工程验收中的协调、消防验收意见书的办理等工作并承担所有验收费用；工程进度款按照原告所完成工程量的70%支付（每次审核工程量经被告确认达到50万元起开始申请支付），单体工程竣工后，被告在5个工作日内支付的工程款必须达到工程总造价的80%，在当地消防部门验收合格，取得建设工程消防验收意见书后，被告在7个工作日内支付工程款达到工程总造价的95%，剩余5%在质保期满后7个工作日内支付。工程质量保修金为合同价款的5%，质保期为一年。被告应按约定支付工程进度款，由于被告未能按时支付工程进度款，被告承担相应责任，如影响工程进度的相应顺延工期；竣工结算价款支付完毕，原告向被告交付经消防部门验收合格并合法有效文件后除质保期限外合同终止；被告在合同签订后三日内向原告提供工程消防施工图纸三套，工程竣工验收时，原告除向消防部门备案外，应向总承包单位提供完整的技术资料及竣工图纸一套；因原告原因不能按合同工期竣工或发生其他因原告原因而造成的违约，由原告支付违约金，违约金按工程总造价的0.5%每天计收，因原告原因，造成无法在被告要求的时间内通过当地消防部门验收及取得消防验收证书的，由原告支付违约金，违约金为工程总造价的10%，因被告原因造成的，原告不承担责任，被告应按约定支付工程款，并向原告承担相应补偿；除非双方协议将合同终止或因一方违约致使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同，因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止合同或解除全部合同，应提前10天书面通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任；因不可抗力致使合同无法履行或因一方违约致使合同无法履行双方可以解除合同，一方根据上述约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同通知书，并在发出通知的前10天告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，按约定处理；合同解除后，原告应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和转移工作，按被告要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，被告应为原告撤出提供必要条件，并按合同约定支付相应的工程价款，已经订购的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担，除此之外，有过错的一方赔偿因合同解除给对方造成的一切损失。合同签订后，原告进场进行了施工。施工中双方对工程进度未有争议。在2016年11月7日，原告根据其完成的工程量向被告申请付款，2016年11月30日，被告审核后经双方共同确认原告的报送价为1459442.35元，按照合同约定应付原告工程进度款892128.31元；原告当庭陈述该进度款被告在确认之后，原告继续施工了一个多月，原告需要款项给工人发工资、支付购买设备材料，由于被告一直未支付进度款，所以原告停工；被告对于是否支付该进度款当庭未置可否，也未举证证明付款的情况。2018年8月1日，原告再次向被告就其完成的工程量申请付款，2018年9月3日，经双方共同确认就涉案工程原告已完工程造价为3327225.73元，按照合同约定的比例，应支付原告工程进度款为3327225.73元×70%=2329058.01元，扣除已支付的1100000元，本次应支付原告1229058.01元，同时被告要求财务部向原告办理付款手续。由于被告未支付工程款，原告于2019年5月9日向本院提起诉讼。 一审法院认为，原、被告双方签订的长安尊品项目消防及通风工程施工合同系双方真实意思表示，内容合法，且原告具有消防设施工程之经营范围，故该合同合法有效，原、被告双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。在合同履行中，原告根据其完成的工程量于2016年11月7日向被告申请付款，被告于2016年11月30日审核后并按合同约定确认应向原告付工程进度款892128.31元，被告应当于确认当天向原告履行付款义务，原告表示被告一直未支付，而被告就是否支付了该款项当庭未置可否，也未举证证明已经支付给了原告，故应当认定没有支付。2018年8月1日，原告就其完成的工程量再次向被告申请付款，被告于2018年9月3日确认原告已完工程造价为3327225.73元，按照合同约定的比例经计算应支付原告工程进度款2329058.01元，扣除已支付的1100000元，应支付原告1229058.01元，该款项被告未支付。综合以上事实，2016年11月30日被告确认应当支付原告工程进度款项没有支付，之后原告对其已完的所有工程量又向被告申请付款，被告对其确认应付的款项至今仍没有支付，原告履行了施工义务，被告作为工程的发包方，向原告支付工程进度款属于其主要合同义务，由于被告未向原告付款，原告因无力支付工人支付工资和材料款而被迫停工，最终导致合同无法继续履行，被告拖延支付工程进度款已构成根本违约。根据双方合同第十六条之约定以及《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，原告有权解除合同，对原、被告双方签订的长安尊品项目消防及通风工程施工合同予以解除。关于原告向被告主张工程款之请求，涉案合同在解除之后，原告即丧失依据合同约定要求被告支付工程款的之请求权，但是相对于原告已经完成的工程，被告实际享有却未支付原告工程款，被告因此构成不当得利，同时因涉案合同没有约定在合同解除后被告支付原告工程款的时间点，原告有权请求被告支付已完工程的全部剩余工程款。被告在2018年9月3日确认原告已完工程造价为3327225.73元，已经支付给了原告1100000元，因此，被告再应支付原告2227225.73元。综上，原告请求被告支付工程款2227225.73元，予以支持；对于原告主张的利息之请求，应从2018年9月3日起计算至上述款项付清至之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算。另外，从合同约定来看，双方就涉案工程约定了工程质量保修金，但由于被告拖延支付工程进度款，原告被迫停工，因此涉案工程不可能再满足竣工这一条件，其次被告在本案中并未举证证明工程存在质量问题，故涉案工程约定的质保金不应在应付工程款中扣除。原告请求被告赔偿其按照项目要求订购的材料和设备的款项，证据不足，不予支持。被告提出的辩解意见不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、解除原告有色建设公司与被告裕塬房地产开发公司签订的长安尊品项目消防及通风工程施工合同；二、被告裕塬房地产开发公司于本判决生效后十日内支付原告有色建设公司工程款2227225.73元及利息（从2018年9月3日起计算至上述款项付清至之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算）；三、驳回原告有色建设公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32848元，诉讼财产保全费5000元，诉讼财产保全担保费6511.8元，合计44359.8元，由被告裕塬房地产开发公司承担33000元，原告有色建设公司承担11359.8元。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：案涉消防及通风工程施工合同应否解除及已完成的工程量价款如何支付。 裕塬房地产开发公司与有色建设公司签订的《长安尊品项目消防及通风工程施工合同》明确约定了工程进度款的起算节点及支付比例，双方据此在2016年11月30日确认应付工程进度款为892128.31元，在2018年9月3日确认应付工程进度款为1229058.01元，但直至诉讼中，裕塬房地产开发公司仍未支付拖欠的进度款，相对有色建设公司施工的工程体量，拖欠数额较大、时间较长，裕塬房地产开发公司构成根本违约，有色建设公司拒绝恢复施工，经本院多次组织调解未果，合同客观上已无法继续履行，有色建设公司请求解除合同、支付拖欠的已完工程量价款符合法律规定，原审判决并无不当。 综上所述，上诉人裕塬房地产开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14241元，由上诉人裕塬房地产开发公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇一九年十二月十一日 书记员  张鼎瑶