重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7708号上诉人（原审原告）：郭烽，男，1969年11月7日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：张佳林,重庆中标律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨悦，重庆中标律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆仙人堂陵园有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲大道99号2幢2-3，统一社会信用代码915001130736923438。法定代表人：林江，董事长。委托诉讼代理人：秦冀，重庆仙人堂陵园有限公司员工。委托诉讼代理人：张荣军，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。上诉人郭烽与被上诉人重庆仙人堂陵园有限公司（以下简称仙人堂公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初6771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭烽上诉请求：撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初6771号民事判决，改判被上诉人重庆仙人堂陵园有限公司向上诉人支付应休未休年休假工资报酬23276元。事实及理由：一审判决上诉人在被上诉人处工作未满一年，因此不应享受带薪年休假属事实认定和适用法律错误。首先，一审法院认为上诉人仅于2018年3月23日至同年11月30日与被上诉人存在劳动关系，即上诉人在被上诉人处工作未满一年，因此不应享受带薪年假。但根据国务院法制办对《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函：《职工带薪年休假条例》第二条规定的“职工连续工作1年以上”，没有限定必须是同一单位，因此，既包括职工在同一单位连续工作1年以上的情形，也包括职工在不同单位连续工作1年以上的情形。上诉人2018年3月1日被安排到被上诉人处工作前，一直在重庆名都丰盛旅游投资有限公司上班，因此，上诉人满足连续工作1年以上的条件。其次，重庆市社会保险参保证明（个人历年）可以证明上诉人累计工作已满20年，应享受15天年休假。故上诉人有权向被上诉人主张应休未休年休假工资报酬23276元。被上诉人仙人堂公司辩称，双方不存在劳动关系，仙人堂公司不应支付郭烽应休未休年休假工资报酬。郭烽向一审法院起诉请求,判决仙人堂公司向郭烽支付未休年休假工资报酬62069元（15000元÷21.75天×15天×3年×200%,2016年3月23日至2018年11月30日）。一审法院认定事实，名都公司系仙人堂公司股东，何强系仙人堂公司董事。2016年3月23日，郭烽与名都公司签订《全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限2016年3月23日至2019年3月22日、在名都公司担任运营岗位、每月基本工资1500元等内容。从2018年5月25日至同年11月22日，何强以银行转帐方式向郭烽支付2018年3月至2018年10月工资，分别为：5572.03元、3861.15元、4832.32元、4409.31元、6784.25元、4083.97元、8677.25元、8677.25元。从2018年3月至2018年11月，仙人堂公司亦为郭烽缴纳养老、医疗、失业等社会保险费。2018年11月30日，仙人堂公司出具《终止劳动合同通知书》，载明：郭烽、仙人堂公司签订从2018年3月23日至2019年3月23日止的固定期限劳动合同；因郭烽个人原因申请终止劳动合同；郭烽于2018年11月30日办理完毕相关手续，并与仙人堂公司不存在劳动关系。2019年1月14日，郭烽向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，要求仙人堂公司支付从2016年3月23日至2018年11月30日的未休年休假工资62069元，巴南仲裁委于2019年3月28日作出巴南劳人仲案字（2019）第236号《仲裁裁决书》，驳回郭烽的仲裁请求。一审法院认为，《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据以上规定，职工在用人单位连续工作一年以上，可享受带薪年休假，用人单位因工作需要未能安排职工休年休假，应按职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬工资。本案中，郭烽虽要求仙人堂公司支付从2016年3月23日至2018年11月30日期间的未休年休假工资报酬，但其举示的证据证明其仅于2018年3月23日至同年11月30日期间与仙人堂公司存在劳动关系，即郭烽在仙人堂公司处的工作期间未满一年，根据《职工带薪年休假条例》的规定，不应享受带薪年休假，故其主张未休年休假工资报酬无事实及法律依据。依照《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告郭烽的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆仙人堂陵园有限公司负担，一审法院决定予以免收。二审中，郭烽申请其妻子龚莉和儿媳周瑜兰出庭作证。周瑜兰陈述，其父亲郭烽叫她拿她的工资卡发工资。其不是仙人堂公司员工，打的钱是郭烽的工资。龚莉陈述，郭烽叫我办卡，称公司要求将工资打在卡上。我不是仙人堂公司员工，打的钱是郭烽的工资。仙人堂公司质证后认为，证人与郭烽系亲属关系，其证言不应采信。本院另查明，从2018年5月25日至同年9月27日，何强以银行转帐方式向龚莉支付2018年3月至2018年8月工资，分别为：5805元、5805元、3997元、3997元、5535元、4482元，合计29621元。从2018年5月25日至同年8月22日，何强以银行转帐方式向周瑜兰支付2018年3月至2018年6月工资，分别为：3100元、3100元、3997元、3997元，合计14194元。不论一审还是二审庭审中，承办人均当庭询问仙人堂公司，周瑜兰和龚莉是否系仙人堂公司员工，其均表示不清楚。二审中，仙人堂公司陈述，我公司与郭烽不存在劳动关系。郭烽一直在名都公司工作，名都公司与仙人堂公司存在关联关系，是仙人堂公司的上级公司。名都公司将郭烽派驻到仙人堂公司工作，郭烽与名都公司存在劳动关系。郭烽是仙人堂公司工程部管理人员，部门负责人。郭烽是2016年3月26日入职名都公司，担任集团工程部经理。2018年3月1日派驻到仙人堂公司工作。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、郭烽与仙人堂公司是否建立劳动关系；2、仙人堂公司应否支付郭烽应休未休年休假工资报酬。1、关于郭烽与仙人堂公司是否建立劳动关系的问题。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。首先，本案中，仙人堂公司认可郭烽自2018年3月1日派驻到其公司工程部工作。郭烽自2018年3月1日起为仙人堂公司提供了劳动。其次，仙人堂公司董事何强以银行转帐方式向郭烽支付了2018年3月至2018年10月工资；再有，2018年11月30日，仙人堂公司向郭烽出具的《终止劳动合同通知书》，也表明仙人堂公司与郭烽建立了劳动关系；最后，仙人堂公司并未提供证据证明名都公司具有劳务派遣资质。综上，本院确认郭烽与仙人堂公司自2018年3月1日至11月30日期间存在劳动关系。仙人堂公司上诉称双方不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、关于仙人堂公司应否支付郭烽应休未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的通知》第二条规定,《办法》第三条中“职工连续工作满12个月以上”可以是在同一单位或者不同单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者不同单位间的工作时间不得间断超过一个月以上。第三条规定，《办法》第四条“累计工作时间”的计算应提供如下有效证据作证明（二）单位职工缴纳养老保险费的年限。本案中，郭烽要求仙人堂公司支付从2016年3月23日至2018年11月30日期间的未休年休假工资报酬。根据庭审中查明的事实，郭烽是2016年3月26日入职名都公司，2018年3月1日起到仙人堂公司工作至同年11月30日，已连续工作满12个月以上，可以享受带薪年休假。根据郭烽提供的重庆市社会保险参保证明，其养老保险实际缴费月数296个月，可以证明其累计工作时间超过20年，故其每年可享受年休假15天。根据其在仙人堂公司工作时间，其可以享受11天的年休假（274/365×15）。仙人堂公司无证据证明该期间安排郭烽休年休假，也无证据证明其已支付未休年休假报酬，故仙人堂公司应当支付郭烽未休年休假工资报酬。因仙人堂公司与郭烽之间并未签订书面劳动合同，其也未举示证据证明郭烽的工资标准；而郭烽主张15000元/月也缺乏证据支持，但郭峰举示了其在仙人堂公司工作期间，仙人堂公司董事何强以银行转帐方式向郭烽支付的2018年3月至2018年10月期间共计46897.53元以及何强以银行转帐方式向龚莉支付的2018年3月至2018年8月工资合计29621元和何强以银行转帐方式向周瑜兰支付的2018年3月至2018年6月工资合计14194元。郭烽认为仙人堂公司支付给其妻子龚莉和儿媳周瑜兰的工资均属于其本人的工资。仙人堂公司予以否认，但是，根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工花名册备查。本案中，仙人堂公司并未提供证据证明龚莉和周瑜兰是仙人堂公司或名都公司员工，且不论在一审还是二审庭审中，问及周瑜兰和龚莉是否系其单位员工时，其均不置可否。故本院有理由相信仙人堂公司支付给郭烽妻子龚莉和儿媳周瑜兰的工资均属于郭烽本人的工资。仙人堂公司从2018年3月1日至10月期间共计8个月支付郭烽工资90712.53元，月均工资11339.07元。因仙人堂公司未支付郭烽2018年11月工资，故该月工资本院按其前8个月平均工资计算。本院认定郭烽在仙人堂公司工作期间月平均工资为11339.07元/月。仙人堂公司应支付郭烽未休年休假工资报酬为11339.07元/月÷21.75天×11天×200%＝11469.40元。郭烽的部分上诉请求成立，本院予以支持。本院根据二审中查明的新事实对本案予以改判。依照《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初6771号民事判决；二、重庆仙人堂陵园有限公司于本判决生效之日起十五日内支付郭烽未休年休假工资报酬11469.40元。；三、驳回郭烽的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆仙人堂陵园有限公司负担，本院决定予以免收。二审案件受理费10元，由上诉人重庆仙人堂陵园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年十二月十日书记员  肖 姗