天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6682号上诉人(原审被告)：上海亚泰建设集团有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路588-1号25楼2505-8室。法定代表人：杨亚军，总经理。委托诉讼代理人：王源平，男，该公司法务部职员。委托诉讼代理人：周汉明，江苏骏图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴伟钢，男，1982年2月24日出生，汉族，自由职业，住天津市河西区。委托诉讼代理人：杨晨，天津崇中律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕燕琪，天津崇中律师事务所律师。原审被告：南京顺天实业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区定淮门12号。诉讼代表人：江苏世纪同仁律师事务所，该公司破产管理人。上诉人上海亚泰建设集团有限公司（以下简称上海亚泰公司）因与被上诉人吴伟钢、原审被告南京顺天实业有限公司(以下简称南京顺天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2018）津0104民初5929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海亚泰公司的委托诉讼代理人王源平、周汉明，被上诉人吴伟钢及其委托诉讼代理人杨晨到庭参加诉讼。原审被告南京顺天公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海亚泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人吴伟钢的一审全部诉讼请求;一、二审诉讼费由被上诉人吴伟钢承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）上海亚泰公司与王建庆签订《上海亚泰建设集团内部承包协议书》，涉案工程的实际承包人为王建庆，王建庆未经上海亚泰公司授权再次将工程转包或者分包，吴伟钢主张的工程款应在上海亚泰公司与王建庆之间进行结算，吴伟钢撇开王建庆直接向上海亚泰公司主张权利没有法律依据；（二）吴伟钢仅为涉案工程的实际施工人之一，王建庆本人也对该工程中的水电等进行了施工，并提供了所有钢材等相关原材料，一审法院将吴伟钢认定为全部工程的施工人是错误的；（三）吴伟钢的建设工程施工行为无效，其只能就其施工部分的实际损失向义务主体主张赔偿，一审法院依据两份鉴定报告所确定的工程款数额进行判决是错误的，两份鉴定报告所涉利润、规费、税金等不属于实际损失，且一审法院将天津市天恒信工程造价咨询有限公司所做的鉴定报告书作为定案依据是错误的；（四）一审法院认定吴伟钢的利息损失自2016年5月1日开始计算是错误的，案涉建设工程本身就是未完工工程，在工程款确定前不会存在工程款支付违约的事实，且在无效建设施工合同纠纷的处理中不涉及利息损失的赔偿问题，吴伟钢不能主张判决生效后的工程款利息；（五）一审判决未将上海亚泰公司因案涉工程在其他案件中支付的工程款利息、诉讼费、执行费等在吴伟钢主张的数额中予以扣除是错误的。二、一审法院程序违法，一审法院将上海亚泰公司列为被告是错误的。吴伟钢辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、吴伟钢是案涉工程的实际施工人，上海亚泰公司在其他案件中从未提出过还有其他施工人。上海亚泰公司在另案中自认王建庆系其公司业务经理。上海亚泰公司为涉案工程的承包人，王建庆为介绍人将上海亚泰公司的工程全都转包给了吴伟钢，吴伟钢有权向上海亚泰公司主张权利；二、一审法院依据两份鉴定报告确定的工程款数额进行判决是正确的；三、利息从2016年5月1日开始计算，吴伟钢已经放弃了部分利益。南京顺天公司述称，南京顺天公司与吴伟钢无合同关系，南京顺天公司将工程发包给了上海亚泰公司，南京顺天公司与上海亚泰公司之间的纠纷已经生效判决确认，本案与南京顺天公司无关。吴伟钢向一审法院起诉请求:判令上海亚泰公司、南京顺天公司连带支付拖欠的工程款12428894元并支付自2016年5月1日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；判令上海亚泰公司、南京顺天公司连带支付鉴定费160000元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：涉诉工程项目名称为：天津南开C18世界之窗科技创意园，工程内容为改扩项目。2015年1月6日，南京顺天公司与上海亚泰公司签订了《南京顺天实业（集团）公司项目建设合作协议书》，甲方为南京顺天公司，乙方为上海亚泰公司，双方就甲方投资“世界之窗产业园”改扩建工程设计与施工达成协议，甲方所有“世界之窗产业园”园区建设项目均由乙方承接，乙方不得以任何理由拒绝承接园区建设项目，“世界之窗产业园”每年约有6000多万系列投资项目（工程建设）。庭审中，上海亚泰公司称，其在与南京顺天公司签订上述合同之后，与案外人王建庆签订了《上海亚泰建设集团内部承包协议书》，将涉诉工程分包给了案外人王建庆；吴伟钢称，王建庆为上海亚泰公司的员工，其系通过王建庆取得涉诉项目的施工权并在涉诉项目处进行了工程施工。关于案外人王建庆的身份问题，一审法院依法调取了（2015）南民初字第9511号案件（以下简称9511号案件）及（2015）南民初字第9233号案件（以下简称9233号案件）的庭审笔录，在9511号案件中，案外人天津世界之窗科技创意产业园有限公司称“我与上海亚泰开过一张函，当时出现堵门的现象，为了推进工程，亚泰的王建庆让我们再给吴伟钢个人120万元……”，在9233号案件中，上海亚泰公司称：“本案工程不存在分包问题”、“王建庆以前在该单位为业务经理”、“实际上我公司工作人员王建庆让吴伟钢去现场干活”。此外，（2018）津01民终8991号及（2017）津0104民初14450号案件等判决书中已确认“吴伟钢为涉案工程的实际施工人”。庭审中，吴伟钢称，其主张的工程款分为两部分：第一部分的依据为9233号案件中依法委托了天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司进行了鉴定评估，结论为：（一）新建工程综合计算司法鉴定结果为7001795元，司法鉴定意见为7001795元；（二）C18世界之窗产业园内原建筑物改造、修缮工程综合计算司法鉴定结果为7742995元，司法鉴定意见为7742995元，该委托工程总计（一）7001795元（新建工程）+（二）7742995元（修缮工程）=14744790元，最终司法鉴定意见为14744790元；第二部分的依据为吴伟钢申请对天津市南开区凌庄子道18号世界之窗项目中未进行造价部分的工程价款进行鉴定，一审法院依法委托了天津市天恒信工程造价咨询有限公司对该部分工程价款进行鉴定，鉴定结论为：3934104元，为此吴伟钢支付了鉴定费用160000元。以上两部分工程价款共计18678894元。吴伟钢称，其共收到涉案工程款项6250000元，明细分为三部分：第一部分是南京顺天公司通过银行转账的方式分3-4次向吴伟钢本人支付2000000元；第二部分是上海亚泰公司及其负责人向吴伟钢本人通过银行转账的方式支付了2750000元；第三部分是在南开区政府的协调下，2016年春节前南京顺天公司将工程款支付给上海亚泰公司再由上海亚泰公司直接支付给了吴伟钢手下的农民工若干人共计1500000元，以上共计6250000元。在涉诉工程施工期间，吴伟钢曾将部分工程指派给若干农民工进行施工，后有部分案外人就其应获得的工程款向法院提起诉讼，庭审中，上海亚泰公司称目前因履行生效裁判文书而实际支付的款项有三，分别为：1.（2017）津0104民初14449号民事判决书、（2018）津01民终8991号民事判决书、（2019）津0104执451号文书，上海亚泰公司为履行上述生效文书而支付给案外人款项共计603235.8元；2.（2017）津0104民初14450号民事判决书、（2018）津01民终8915号民事判决书、（2019）津0104执452号文书，上海亚泰公司为履行上述生效文书而支付给案外人款项共计87804元；3.（2018）津0104民初14167号民事判决书、（2019）津0104执1809号文书中，上海亚泰公司为履行上述生效文书而支付给案外人105002元；另有（2017）津0104民初5368号民事调解书确认款项为800000元已正在执行过程中，上海亚泰公司尚未履行该笔款项，以上款项共计1596041.8元（603235.8元+87804元+105002元+800000元），上海亚泰公司认为上述四部分款项均应包含在本案涉诉工程款之内。吴伟钢对上述内容的意见为：认可上述四笔款项的存在，亦认可上海亚泰公司对上述裁判文书的履行情况，但上海亚泰公司所支付的款项除了本金以外还有相应的利息及诉讼费用，仅认可上述已支付款项本金包含在本案涉诉工程款之内，不认可其他费用，上述四笔款项的本金经生效文书确认共计1498033.01元（533344.44元+77297.92元+87390.65元+800000元）。一审法院认为，本案争议焦点有四：一、案外人王建庆在本案涉诉工程项目中与吴伟钢及上海亚泰公司之间的关系；二、本案涉诉工程项目款项的给付义务主体；三、上海亚泰公司提出的四个已生效裁判文书中确认的款项是否应包含在本案工程项目款项之内，如包含在内，包含的项目为何种；四、应付工程款项本金及利息的数额。关于争议焦点一：因上海亚泰公司在9233号案件中曾自认对于涉诉工程并无分包行为，案外人王建庆系其公司的工作人员、业务经理，在9511号案件中案外人天津世界之窗科技创意产业园有限公司也曾陈述王建庆系“上海亚泰公司的人”，吴伟钢亦在庭审中陈述王建庆从事的行为均系代表上海亚泰公司，鉴于以上事实，一审法院认为，王建庆以上海亚泰公司负责人的身份向吴伟钢介绍其施工涉诉工程项目具有高度盖然性，因此应认定上海亚泰公司与吴伟钢之间存在实际分包关系。对于上海亚泰公司陈述的其与王建庆之间存在分包合同关系，因其在9233号案件中对此予以否认，故一审法院对于上海亚泰公司的此项抗辩理由不予采信，如上海亚泰公司确与案外人王建庆存在款项往来，双方应另案解决，本案不予涉及。关于争议焦点二：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，南京顺天公司与吴伟钢之间并无合同关系，而9233号案件已确认南京顺天公司就本案工程项目应履行的相关金钱给付义务，且上述已认定上海亚泰公司与吴伟钢存在实际发包关系，故本案的项目工程款的承担义务主体应为上海亚泰公司。关于争议焦点三：根据吴伟钢的当庭自述，其从上海亚泰公司王建庆处获得工程施工权后，又将各种工程项目交由若干案外人进行施工，现已有生效判决确认吴伟钢及上海亚泰公司为共同给付义务主体，鉴于本次吴伟钢的诉讼中既包含工程款本金又包括相应利息，故上海亚泰公司已给付的款项应全部包含在本次吴伟钢主张的诉讼请求范围之内，对于该部分款项应在本次诉讼请求中予以扣除。此外，因（2017）津0104民初5368号民事调解书中确认的800000元给付义务主体为上海亚泰公司，故虽上海亚泰公司并未实际履行该给付义务，但亦应在本次案件中一并扣除。关于争议焦点四：9233号案件及本案均对涉诉工程价款进行了评估，两次工程价款评估的数额为共计18678894元，吴伟钢在庭审中自述已收到工程价款6250000元，而上海亚泰公司、南京顺天公司又未提出多于该部分款项的工程款给付数额，故一审法院对于吴伟钢自认收到的工程价款予以确认，该部分工程款应在总价款中予以扣除，加之争议焦点三中确认的应予以扣除的款项，本次上海亚泰公司应实际给付原告吴伟钢工程价款10930860.99元（18678894元-6250000元-1498033.01元）。关于吴伟钢主张的利息一节，吴伟钢主张的利息日期为自2016年5月1日（上海亚泰公司、南京顺天公司向吴伟钢支付最后一笔款项的日期）至实际给付之日，标准为按照中国人民银行同期贷款利率计算，一审法院认为，吴伟钢主张的利息计算期间不违反相关法律规定，但对于本金的数额应以争议焦点四中确认的工程价款为准，综上，本案中上海亚泰公司应给付吴伟钢利息为：以10930860.99元为本金基数，自2016年5月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。另，若日后有案外人就本案涉诉工程项目评估确认的范围内的工程再行主张给付工程款权利之案件，所有金钱给付义务均应由吴伟钢承担。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、本判决生效后十五日内，被告上海亚泰建设集团有限公司向原告吴伟钢支付工程款10930860.99元；二、本判决生效后十五日内，被告上海亚泰建设集团有限公司以10930860.99元为本金向原告吴伟钢支付利息（自2016年5月1日至实际给付之日止），按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；三、驳回原告吴伟钢的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费96769元，由被告上海亚泰建设集团有限公司负担87385.17元，由原告吴伟钢负担9383.83元，于本判决生效后十五日内给付原告吴伟钢。鉴定费160000元，由被告上海亚泰建设集团有限公司负担，于本判决生效后十五日内给付原告吴伟钢。保全费5000元，由被告上海亚泰建设集团有限公司负担，于本判决生效后十五日内给付原告吴伟钢”。二审中，上诉人上海亚泰公司申请王建庆作为证人出庭，以证明案涉工程由上海亚泰公司内部承包给了王建庆，应与王建庆之间进行计算，且案涉工程非吴伟钢全部施工，吴伟钢只是实际施工人之一。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴伟钢对王建庆的证人证言的真实性不予认可。本院审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为：一、吴伟钢是否有权向上海亚泰公司主张所欠工程款；二、案涉工程是否存在其他实际施工人；三、所欠吴伟钢的工程款数额;四、利息的起算点是否符合法律规定。关于第一个争议焦点，吴伟钢是否有权向上海亚泰公司主张所欠工程款问题。王建庆以上海亚泰公司名义与南京顺天公司签订《南京顺天实业（集团）公司项目建设合作协议书》，由上海亚泰公司承包案涉工程。上海亚泰公司在另案中自认王建庆为其业务经理，在其提交的上海亚泰公司与王建庆之间的《上海亚泰建设集团内部承包协议书》中也明确约定王建庆设立该建设工程的项目部，作为上海亚泰公司的内部机构，王建庆为项目部的经理或者负责人，上海亚泰公司给王建庆制作并配发项目部印章。工程款由南京顺天公司与上海亚泰公司之间进行结算，与吴伟钢之间款项的结算自上海亚泰公司或者上海亚泰公司负责人账户支出，上海亚泰公司与王建庆之间的内部协议对外不具有效力，吴伟钢有权直接向上海亚泰公司主张权利，上海亚泰公司与王建庆之间的法律关系，双方应另行解决。上海亚泰公司主张的程序问题，于法无据，不予支持。关于第二个争议焦点，案涉工程是否存在其他实际施工人。吴伟钢作为案涉工程的实际施工人已经生效法律文书确认，现上诉人上海亚泰公司提出案涉工程并非由吴伟钢全部施工完毕，并申请王建庆出庭作证，但王建庆的证人证言无其他证据予以作证，亦与上海亚泰公司在一审庭审时的陈述不符，对于上海亚泰公司该项上诉理由不予支持。关于第三个争议焦点，所欠吴伟钢的工程款数额问题。吴伟钢施工的工程量由两部分构成，其中一部分在南京顺天公司与上海亚泰公司建设工程合同纠纷一案，即（2015）南民初字第9233号案件中，双方委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对案涉工程所完成的工程量及造价进行了鉴定评估，吴伟钢作为上海亚泰公司的实际施工人参与了鉴定过程，津滨海造价【2016】建鉴字第060号《司法鉴定意见书》鉴定工程总计14744790元。对于上述案件中南京顺天公司与上海亚泰公司存在争议的部分，鉴定意见未予以涉及。吴伟钢在本案中提出鉴定申请。上海亚泰公司主张天津市天恒信工程造价咨询有限公司所做的鉴定结论所依据的鉴定材料未经过质证，该鉴定结论不能作为定案依据。在一审庭审中，上海亚泰公司就鉴定结论所依据的鉴定材料不予认可，但张昌峰作为上海亚泰公司对外委托的施工现场负责人，参与了【2016】建鉴字第060号《司法鉴定意见书》的鉴定过程，并提供了该鉴定意见书未予以鉴定的工程量确认单，虽然在2018年4月6日的《天津C18世界之窗科技创意产业园改造工程经审核滨海审计预算计表中没有计算的工程量确认单》上签字没有上海亚泰公司的授权，但该确认单与在【2016】建鉴字第060号《司法鉴定意见书》书中提交的加盖上海亚泰公司项目部专用章的原始工程量确认单相对应，上海亚泰公司没有提供证据反驳该工程量确认单的真实性，故天津市天恒信工程造价咨询有限公司所做的鉴定结论可以作为定案依据。上海亚泰公司与南京顺天公司之间的案涉建设施工合同已经判决解除，并判决南京顺天公司按照已经完成的施工量向上海亚泰公司支付工程款。上海亚泰公司主张本案建设施工合同应为无效合同，在应向吴伟钢支付的款型中应扣除利润、规费、税金等，于法无据，不予支持。上海亚泰公司主张应将其因案涉工程在其他案件中支付的工程款利息、诉讼费、执行费等在吴伟钢主张的本金数额中予以扣除，无事实及法律依据，不予支持。关于第四个争议焦点，利息的起算点是否符合法律规定问题。利息应从应付工程价款之日计付。案涉工程并未施工完毕，南京顺天公司于2015年9月28日提起诉讼要求解除与上海亚泰公司之间的合同，期间吴伟钢一直向上海亚泰公司、南京顺天公司主张支付工程款项，一审法院以吴伟钢收到最后一笔款项的日期起计算利息，并无不当。综上所述，上海亚泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87385.17元，由上诉人上海亚泰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  赵永华审判员  刘 芳二〇一九年十二月十三日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……