江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣民申1375号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李宝光，男，1968年10月14日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡海水，男，汉族，1967年1月21日出生，住江西省南昌市南昌县。一审原告、二审上诉人：南昌海湾实业有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县八一乡新坊村莲谢路8888号。法定代表人：胡伟刚，该公司总经理。一审被告、二审被上诉人：南昌富尔沃设施园艺科技有限公司。住所地：江西省南昌市新建区长陵镇文教路98号10栋5号店面。法人代表人：杜学艺，该公司总经理。一审被告、二审被上诉人：杨临兰，男，1968年10月4日生，汉族，住湖南省临湘市。再审申请人李宝光因与被申请人胡海水、一审原告、二审上诉人南昌海湾实业有限公司、一审被告、二审被上诉人南昌富尔沃设施园艺科技有限公司、杨临兰合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民终463号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李宝光申请再审称，有新的证据足以推翻原判决；原判决认定的基本事实缺乏证据证明；原判决认定事实的主要证据是伪造的；原判决认定事实的主要证据未经质证；原判决适用法律确有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项规定申请再审。请求：1、撤销（2019）赣01民终463号民事判决；2、改判或发回重审，依法支持再审申请人不予支付被申请人151392元的请求。3、一、二审及再审的费用由被申请人承担。主要理由：一、二审法院认定的损失数额明显过高，建造大棚的实际损失，应通过鉴定来确定。二审法院在没有对大棚实际造价和现有残值进行鉴定的情况下做出的判决，显失公正。1、认定建造大棚损失数额为318524元无事实依据。本案中，被申请人私下与施工方南昌沐昇实业有限公司签订《海湾农庄连栋大棚建造合同》只有《概算表》，并没有《结算表》，被申请人在工程没有验收和结算的情况下，先后三次向施工方支付共计318524元无事实依据。特别是被申请人第三次支付的200000元工程款，系由被申请人一审开庭前三天才支付的。被申请人在无验收和结算情况下的支付行为不排除被申请人和施工方存在恶意串通的可能性。另外，按常理收款方在收款后应提供发票，但是施工方并未向被申请人提供发票，无法证明双方真实的支付数额，不排除双方存在虚假支付的可能性。二审过程中，被申请人提供的大棚收款人的证人和证言也证实，大棚收款人既不是签订大棚建设合同的南昌沐昇实业有限公司的代表人，也非其职工，只是挂靠该公司的个人。该证人也没能提供收到款项后转给南昌沐昇实业有限公司的证据。不排除被申请人与证人恶意串通的可能性。按照二审再审申请人提供的此类大棚温室公司网上报价，涉案大棚的造价应该不超过17万元。2、回填土方72784元和铺设地面砖76840元只有复印件没有原件，也没有支付流水，其数额不能认定。3、二审法院在未进行鉴定的情形下轻率的认定大棚现有价值是非常不严谨的，损害了再审申请人的利益。二审法院酌定涉案大棚现有价值为人民币8万元无依据，其认定的造价与现有价值之间相差整整30万元，明显无合理性，显失公正。二、被申请人在二审中提供的人证是否能够证明被申请人主张的事实尚且不论，单从其形成时间、证明事项等方面来看也不符合二审“新证据”的要求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，又根据“谁主张，谁举证”的原则，一审中当事人对自己的诉讼主张和请求有责任提供证据加以证明；举证不能或者举证不充分应当承担不利的诉讼后果。为何被申请人一审过程中不予提供证人，而是在一审败诉后才提供，对此，被申请人在二审中并未予以说明。也足以证明被申请人是对自我权利的放弃，法律不保护在权利上睡觉的人，对于庭审前出现的证据，当事人又亲自掌握证据且明知证据的重要性，却故意不予提供，被申请人已对证据的权利内容进行了放弃，该证据自然不能在二审中作为“新证据”予以使用。二审法院却以此为依据予以采纳，无法律依据。三、原判决认定事实的主要证据未经质证。本案关键当事人杨临兰，在一、二审中因工作原因没有出庭，但其出具本案《情况说明》，足以证明三件事实：（1）海湾农庄申请政府先建后补项目在前，与申请人签订花卉大棚合作项目在后，海湾农庄连栋薄膜大棚建造是为完成政府项目所建。并非为了花卉大棚合作所建。让再审申请人承担大棚建造损失，明显缺乏事实依据。（2）胡海水主要管理骨干先后辞职，原来申报地方政府先建后补项目无法实施，无法拿到政府补贴是胡海水不愿意继续投资和无法履行合同的主要原因，胡海水作为先履行合同义务的一方，因自己的原因不愿也不能继续履行合同的，其损失应由胡海水自己承担。（3）再审申请人以及本案关键当事人杨临兰在被申请人不能完成政府先建后补项目和所建大棚不能满足合同约定的花卉入场条件后，多次找被申请人协商修改合同内容，以实现所建大棚高效利用的合同目的，均遭到被申请人拒绝。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定杨临兰作为本案关键当事人，其出具的《情况说明》对查明本案事实有着重大影响，但二审法院完全忽略此份《情况说明》，也未对其陈述的相关事实进行查实，最终作出了错误的认定结论。四、再审申请人有新的证据，足以推翻原判决。二审法院未考虑合同解除过错责任因素，径直判决再审申请人承担一半的损失责任是显失公正的。江西省农业科学院农业工程研究所新提供的《关于海湾农庄连栋薄膜大棚的客观评价意见》，证明大棚建造不符合国家相关要求，不能满足花卉入棚的条件，被申请人为合同解除的过错责任方。再审申请人在合同履行中无任何过错。二审判决让再审申请人承担损失适用法律确错误。本院经审查认为，关于李宝光提出有新的证据足以推翻原判决的问题。李宝光在审查期间提交的新证据有：1、江西省农业科学院农业工程研究所吴罗发出具的《关于海湾农庄视频连栋薄膜大棚的评价意见》；2、杨临兰出具的《情况说明》。本院认为，《关于海湾农庄连栋薄膜大棚的客观评价意见》不能达成证明大棚建造不能满足花卉入棚的条件的原因系由被申请人造成的目的，故该证据不具证明效力。经查，杨临兰属本案被告及被上诉人，因此，杨临兰出具《情况说明》不属于证据，系当事人的答辩意见。李宝光提出有新证据足以推翻原判决的理由，不能成立。关于李宝光提出原判决认定的基本事实缺乏证据证明的问题。胡海水为建造大棚实际支付的金额382784元，有《海湾农庄连栋大棚建造合同》、支付凭证等证据证明，并且建造大棚、回填土方都申请了证人出庭作证，二审判决对此事实予以认定，并无不当。对于涉案大棚残值，二审判决虽酌定为8万元，但同时判定该大棚归胡海水所有，即涉案大棚的残值全部由胡海水一人负担，故二审酌定涉案大棚价值为8万元对双方当事人并未显失公平。李宝光提出原判决认定的基本事实缺乏证据证明的理由，不能成立。关于李宝光提出原判决认定事实的主要证据是伪造的问题。李宝光未提交被申请人和施工方存在恶意串通的证据，即其未提交原判决认定事实的主要证据是伪造的证据，故李宝光提出的该理由，不能得到支持。关于李宝光提出原判决认定事实的主要证据未经质证的问题。李宝光提出杨临兰出具的《情况说明》是认定事实的主要证据，未予质证。本院认为，杨临兰出具《情况说明》不属于证据，系当事人的答辩意见，原判决未予质证，并无不当。并且，原判决认定事实的主要证据并不包含《情况说明》，故李宝光提出原判决认定事实的主要证据未经质证的理由，不能成立。关于李宝光提出原判决适用法律确有错误的问题。虽然被申请人系在二审审理期间申请证人出庭作证，因该证人证言系认定案件事实的主要证据之一，故二审同意证人出庭作证，并无不当。本案双方当事人都未提交充足证据证明合同不能履行的责任在对方，因此，二审判决以合同约定的“赢亏各承担百分之五十”为依据，认定由双方当事人分担胡海水实际支付的382784元，并无不妥。李宝光提出原判决适用法律确有错误的理由，不能成立。综上，李宝光的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回李宝光的再审申请。审 判 长 田甘霖审 判 员 刘晓雯审 判 员 江都颖二〇一九年十二月五日法官助理徐苹代书记员 袁 芳