贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终8440号上诉人(原审被告):遵义市鸿森房地产开发有限公司。住所地贵州省遵义市汇川区上海路凤凰花园A1栋4号。法定代表人：陈开权，该公司董事长。上诉人(原审被告):遵义市鸿森房地产开发有限公司息烽分公司。住所地贵州省贵阳市息烽县永靖镇南大街佳和苑15幢-1层-1-7号。负责人：陈远会。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李峥,贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：贵州黔诚电力工程有限公司。住所地贵州省六盘水市六枝特区大用镇大用村一组（农贸市场）。法定代表人：陈相旻，公司总经理。委托诉讼代理人：陈文屏，男，该公司股东。委托诉讼代理人：兰宝良，男，该公司员工。上诉人遵义市鸿森房地产开发有限公司（以下简称鸿森房开公司），遵义市鸿森房地产开发有限公司息烽分公司（以下简称鸿森房开息烽分公司）因与被上诉人贵州黔诚电力工程有限公司（以下简称黔诚电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初1076号民事判决，于2019年11月5日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现本案已审理终结。鸿森房开公司、鸿森房开息烽分公司上诉请求：1.案涉工程并未移交息烽供电局，依据双方签订的《电气工程总包合同》中的第四条第三款规定，应将工程总价款的25%共1198000元予以扣除，待被上诉人将工程移交供电局后再支付。2.案涉工程总量增加后，总工程价款为4792000元，依据双方签订的《电气工程总包合同》中第四条第四款规定，后续增加的工程也应当遵循主合同的约定，增加相应的质保金，故案涉工程总的质保金为239600元。一审判决认定205000元属于认定事实错误。3.被上诉人仍应继续完成未完工部分的工程，故应扣除未完工部分的工程款。被上诉人仍有117773.6元的工程未完工，经我方多次通知，被上诉人一直不按合同履行，我方委托第三方将该部分工程完工，故应将该部分的工程款117773.6元予以扣除。被上诉人未完工部分包括消防电源、消防风机、电线及公共照明部分。黔诚电力公司答辩称，1.双方签订的《电气工程总包合同》已明确质保金总额为205000元，后续签订的《鸿森龙城小区供配电工程补充合同》，《处理火灾损失情况说明》等协议关于工程款支付均有明确的约定，并没有约定质保金。2.关于上诉人的证人所称案涉工程我方未完全完工，我方认为《电气工程总包合同》以及该合同以外增加部分的工程竣工后均有双方签字确认，并通过息烽县供电局验收合格，接电确认送电。一审判决对此认定清楚，适用法律正确。3.我方已将鸿森龙城小区配电设备移交给二上诉人，其已正常用电一年多。案涉工程已经完工并移交，我方已经履行完毕合同义务，二上诉人应当支付案涉工程款。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黔诚电力公司向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告向原告支付工程款169.2万元；2.请求判令二被告向原告支付违约金9.684万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，2017年8月3日，原告黔诚电力公司（乙方）与被告鸿森房开息烽分公司（甲方）签订《供配电工程承包合同》，主要约定：1、被告鸿森房开息烽分公司将其开发建设的息烽县永靖镇虎城大道鸿森龙城小区供配电工程发包给原告，承包方式为包工包料。2、工程内容含鸿森龙城项目住宅、商业及公建的材料、设备采购、工期、质量、安全文明施工、验收合格、办理用电相关手续。施工完成通电验收并将所有高低压配电设施移交供电部门管理维护。被告鸿森房开息烽分公司不承担任何费用。3、工程总包干价为410万元，含30万元的住宅、商业移交费用，含普通发票。4、工程款支付方式：（1）乙方主要材料全部进场开始施工后，7个工作日内支付乙方工程款的30%;（2）乙方施工完成，并验收合格全部通电后7个工作日内付总款的40%;（3）乙方做完移交息烽供电局后，甲方在7个工作日内支付乙方工程总款的25%;（4）余款工程总价的5%计作为本工程的质保金，质保期至通电验收合格之日起二年，质保期满后的7个工作日甲方一次性付清尾款。5、违约条款：由于甲方交房时间为2017年9月30日，乙方必须按照合同约定的工期如期验收合格通电，否则，由此带来的一切经济损失和纠纷由乙方承担;甲方未按合同履行付款义务，超期未给乙方拨付工程款的，按本合同总价的（千分之一/每天）违约金支付给乙方，违约总款不超过2%。同时还约定，甲方应全力配合乙方到供电及相关部门办理相关手续。本工程施工完毕后，甲方应积极配合乙方到供电部门办理相关业务手续，按照合同约定及时支付工程款给乙方。施工期间，乙方自行看管材料，验收合格通电后交甲方管理。2018年1月30日，双方签订《鸿森龙城小区供配电工程补充合同》，约定由乙方负责遗漏的商业楼面及独立门面的电缆（及附件）、配电箱等采购及施工，增加部分材料费及施工费54.2万元，验收合格后，乙方凭税务发票给甲方，甲方一次性付清乙方54.2万元。2018年1月5日，原告股东陈文屏与被告鸿森房开息烽分公司时任负责人陈国富签订《处理火灾损失情况说明》一份，约定因2018年1月3日凌晨1时许，1号楼2层强电井内突然发生火灾，造成了经济损失，合计损失费用为288216元，由甲方（原告）负责恢复其承建的供配电线路、设施外，还包含恢复1号楼的第一层至第十层的各户入户线路（21万元）。其余恢复由乙方（鸿森房开息烽分公司）组织恢复，恢复该部分费用为78216元，乙方一次性补助甲方经济损失5万元，余下恢复费用为28216元由甲方承担，此项恢复的总费用78216元先由乙方垫付，待电力安装工程结束后甲方补乙方余下恢复费用为28216元。2017年11月14日，被告鸿森房开公司向贵州电网有限责任公司贵阳供电局提出申请，并承诺鸿森龙城小区供配电设施由其自行组织建设并承担后续的管理、维护、养护、更新等责任。2018年3月14日，原告与被告鸿森房开公司签订《息烽鸿森龙城住宅小区供配电设施维护合同》，合同后附备忘录，载明：根据供配电验收资料的需要，2018年3月14日，经双方协商，一致同意，遵义市鸿森房地产开发有限公司与贵州黔诚电力工程有限公司签订了《息烽县永靖镇虎城大道鸿森龙城小区项目供配电工程管理、维护、养护、更新协议》，该协议只用作到供电局办理相关手续使用，双方不需要履行，待供电局手续办理完善，该协议自动废止。2018年10月18日，原告黔诚公司代理人吴万进与被告鸿森房开息烽分公司负责人陈国富签订《关于息烽县永靖镇虎城大道鸿森龙城小区供配电工程未完成部分工程量及新增量消防风机等电缆及分接箱协议》，约定：一、消防风机等电缆、分接箱未完成部分：甲方补助乙方10万元，乙方未按合同完成部分消防风机及电缆全部工程……。二、甲方新增消防风机、防火卷帘门等电缆及分接箱：甲方新增消防风机、防火卷帘门等电缆、分接箱按照5万元价款补助给乙方，乙方包工包料完成……。此项补助款五万元由甲方直接支付给赵燕嵩，作为赵燕嵩已安装部分电缆线及人工费和剩余还未安装的材料款。协议还对其他事项进行了约定。2018年10月25日18时，陈国富出具现场查验情况说明一份，载明：于今天下午5时40分，经现场查验，贵州黔诚电力有限公司已完成了2018年10月18日与我公司双方签订的“鸿森龙城小区供配电工程未完成部分工程及新增量消防风机等电缆及分接箱协议”的所有施工内容（包括今天中午消防工程施工的赵总、杨伟和我公司陈总及我本人现场检查要求设计完善的相关事项），特此说明。同时查明，以上合同签订后，原告按约进行了施工，2018年2月27日，贵阳供电局出具接电确认书，确认鸿森龙城负一至负五层报装容量3280kVA，竣工检验合格，相关手续已办理完毕，符合接火送电条件。2018年7月25日，贵阳供电局出具接电确认书，确认鸿森龙城小区（居民住宅部分）报装容量900kVA，竣工检验合格，相关手续办理完毕，符合接火送电条件。2019年8月12日，被告鸿森房开公司向息烽县供电局提出供电资产无偿移交申请，请求供电局接收鸿森龙城小区住宅部分的高低配电设备，目前，供电局尚未接收。因被告仅支付了原告工程款310万元，其余工程款尚未支付，原告遂诉至一审法院，请求判令如前所请。一审法院认为，原告黔诚电力公司与被告鸿森房开息烽分公司签订的《供配电工程承包合同》及补充协议等系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行各自的义务。合同签订后，原告按约对被告开发建设的鸿森龙城小区供配电工程进行了施工，并分别于2018年2月27日、2018年7月25日经供电部门接电确认，因被告尚欠原告部分工程款未支付，原告故而诉讼来院，现本案争议的主要焦点是被告所欠工程款数额及该工程款是否应当支付？关于工程款，根据原、被告签订的合同及协议等约定，总金额为4792000元（410万元+54.2万元+火灾补助5万元+未完成工程及新增工程10万元），其中火灾补助5万元原告同意扣减，对被告提出由其垫付的火灾损失款28216元、由被告代为赔付的王建玲家的空气净化器赔偿款3680元原告也同意扣减，被告提出电线费用1.2万元，原告仅认可10400元，因被告未提交证据予以证明，故该部分费用一审法院按照10400元予以扣减，被告还提出应扣减原告未完成工程款117773.6元及火灾导致的入户线及安装工资2260元、赵配书损失5300元、移电箱费用800元、付黄某电缆及工资2000元、骆凡惠冰箱维修款500元，上述费用原告不同意扣减，被告提交的证据不足以证明以上费用应当由原告支出，故对被告提出扣减的意见一审法院不予采信。抵扣后被告应付原告工程款为4699704元，被告已支付310万元，欠原告1599704元，其中《供配电工程承包合同》约定了5%的质保金，即205000元（410万元×5%）,质保期双方约定为通电验收合格之日起二年，鸿森龙城小区负一至负五层于2018年2月27日、居民住宅部分于2018年7月25日经供电部门接电确认，质保期应当从接电确认之日起计算两年，现仍在质保期间，故原告主张工程款中质保金205000元未到支付时间，一审法院不予支持，扣减质保金后剩余工程款为1394704元。该工程款被告不同意支付，理由有二，第一，被告认为原告仍有部分工程尚未完工，根据《供配电工程承包合同》及补充合同的约定，鸿森龙城小区已经供电部门接电确认并送电，关于未完成工程及新增工程协议中约定的内容，2018年10月25日经陈国富出具的“现场查验情况说明”证明所有内容已完成，虽然被告曾经向原告提出完善工程，但未举证证明该部分工程内容属于与原告约定的合同内容，故对被告的此项辩解意见不予采信。第二、被告提出电力设备尚未移交供电局，根据合同约定未达到支付工程尾款条件的意见，关于设备移交问题，双方签订的《供配电工程承包合同》第四条第一项第（2）约定“施工完成通电验收并将所有高低压配电设施移交供电部门管理维护。甲方不承担任何费用”、工程款支付方式的第（3）条约定“乙方做完移交息烽供电局后，甲方在7个工作日内支付乙方工程总款的25%”、合同第十条附加条件又约定“甲方要求乙方把所有配电设施移交给供电局，乙方负责满足要求”，该合同中多处约定由原告移交设备给供电局，可见双方在订立合同时的真实意思表示是要以原告为主将电力资产完成移交供电局后被告再按照合同约定支付25%的工程尾款，现鸿森龙城小区供配电设施尚未移交，原告称未移交理由主要有两点，第一、因被告曾向供电局申请和承诺由其自己管理设备而导致供电局不接收鸿森龙城小区设备，是被告违约，所以原告无法完成移交；第二，由于原告不是资产所有人，所以无权移交。根据原、被告陈述及被告向息烽县供电局提交的“供电资产无偿移交申请”，现供电部门并未因被告鸿森房开公司向其提交了申请及承诺而不接收鸿森龙城小区电力设施设备，故原告提出的第一个理由不能成立。被告作为鸿森龙城小区电力资产设备的所有权人才是移交主体，原告仅能配合完成相关工作，故原、被告在《供配电工程承包合同》中约定的由原告完成移交供电局的合同目的并不能实现，现原告不能作为移交主体，已违反合同约定，由于双方在《供配电工程承包合同》中约定410万元工程款中含30万元的住宅、商业移交费用，该移交费用因原告不能履行被告不应再进行支付，扣减该费用后，被告欠原告工程款1094704元，由于原告已完成合同主要义务，现鸿森龙城小区已通电，故该工程款应当由被告鸿森房开息烽分公司支付原告。此外，一审法院另需指出的是，虽然移交费用一审法院进行了扣减，但原告作为施工方施工资料由其掌管，被告在移交电力设施设备给供电部门的过程中，如需提交相应资料原告应予以配合，这仍属于原告应履行的合同附随义务。关于原告主张被告支付迟延支付工程款违约金，因原告未举证证明主要材料是何时进场，且原告作为专业的电力工程公司在签订合同时就应当知道其是否能完成移交设备给供电部门，但其隐瞒该事实导致现被告要求其移交不能，双方一直处于争议之中，原告的行为也存在违反合同约定，故对其主张违约金一审法院不予支持。被告鸿森房开公司作为鸿森房开息烽分公司的总公司，应当对鸿森房开息烽分公司的债务承担补充责任。综上所述，被告鸿森房开息烽分公司应支付原告黔诚电力公司工程款1094704元，如被告鸿森房开息烽分公司的财产不足以承担上述债务，则由被告鸿森房开公司承担付款责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二款“当事人应当按照遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：一、由被告遵义市鸿森房地产开发有限公司息烽分公司于本判决生效之日起15日内支付原告贵州黔诚电力工程有限公司工程款1094704元；如被告遵义市鸿森房地产开发有限公司息烽分公司的财产不足以承担上述债务，则由被告遵义市鸿森房地产开发有限公司承担付款责任。二、驳回原告贵州黔诚电力工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22850元，减半收取11425元，由被告遵义市鸿森房地产开发有限公司息烽分公司负担7392元，由原告贵州黔诚电力工程有限公司负担4033元。二审中上诉人鸿森房开公司和鸿森房开公司息烽分公司申请证人黄某作证,拟证明被上诉人黔城电力公司仍有未完工的工程。证人黄某称其只和黔城电力公司的项目经理对接，只认图纸。双方均认可剩余工程款为1094704元。二审其余查明事实与一审一致。本院认为，首先,二上诉人主张案涉工程并未移交息烽供电局，依据双方签订的《电气工程总包合同》中的第四条第三款规定，应将工程总价款的25%共1198000元予以扣除，待被上诉人将工程移交供电局后再支付。本院认为，虽然合同约定由被上诉人负责移交，但案涉工程的电力资产设备的所有权人正是二上诉人，其才是案涉工程的移交主体，故对上诉人该项主张本院不予支持。且其于2019年8月12日已向息烽县供电局提交移交申请,被上诉人书面承诺配合二上诉人完成案涉工程的移交手续,一审判决已将30万元的移交费用予以扣减,并无不当。其次，二上诉人主张,案涉工程总量增加后，应增加相应的质保金至239600元,一审判决认定205000元属于认定事实错误。本院认为双方签订的《电气工程总包合同》第四条对410万元总工程款的质保金数额进行了约定，之后双方约定增加的工程款为54.23万元和10万元。关于54.23万元依照2018年双方签订的补充合同载明“增加部分材料费及施工费54.2万元，验收合格后，乙方凭税务发票给甲方，甲方一次性付清乙方54.2万元。”。关于1万元依照《关于息烽县永靖镇虎城大道鸿森龙城小区供配电工程未完成部分工程量及新增量消防风机等电线及分接箱协议》约定：“一、消防风机等电缆、分接箱未完成部分：甲方补助乙方100000.00元（大写：壹拾万元整），乙方未按合同完成部分消防风机及电缆全部工程。”两份协议中均未约定质保金，故对上诉人该项主张本院不予支持。再次，二上诉人主张被上诉人仍应继续完成未完工部分的工程，故应将该未完工部分的工程117773.6元予以扣除。本院认为,2018年10月25日陈国富出具现场查验情况说明一份，载明：于今天下午5时40分，经现场查验，贵州黔诚电力有限公司已完成了2018年10月18日与我公司双方签订的“鸿森龙城小区供配电工程未完成部分工程及新增量消防风机等电缆及分接箱协议”的所有施工内容（包括今天中午消防工程施工的赵总、杨伟和我公司陈总及我本人现场检查要求设计完善的相关事项），特此说明。仅凭证人黄某的证言不足以认定被上诉人未完成案涉工程，故对上诉人该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人鸿森房开公司和鸿森房开公司息烽分公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共14652元，由上诉人遵义市鸿森房地产开发有限公司和遵义市鸿森房地产开发有限公司息烽分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇一九年十二月二十四日法官助理王强书记员范梦诚