广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21621号上诉人（原审原告）：张云祥，男，1985年8月10日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：宗字民，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市福泽嘉装饰工程有限公司，住所地：广东省广州市增城区中新镇福和平中北路**。法定代表人：江渭檀，总经理。委托诉讼代理人：李霖致，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人张云祥与上诉人广州市福泽嘉装饰工程有限公司（以下简称福泽嘉公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：福泽嘉公司，，地址广州市增城区中新镇福和平中北路**法定代表人江渭檀，商事主体类型有限责任公司（自然人独资），成立日期2016年08月09日，营业期限长期，经营范围建筑装饰和其他建筑业。股东江渭檀。2017年11月4日中午12时许，张云祥在位于增城区福和镇联安水库竹园农庄对面工地工作时，被混凝土搅拌机撞断的树枝落下砸伤，当日送广州市增城区中医医院住院治疗，2017年11月24日出院，出院诊断：1.胫骨下端骨折（左侧）；2.腓骨骨折（左侧上端）；3.头皮血肿；4.高尿酸血症。医师建议：1.全休4个月，住院期间陪护一人，加强营养，避风寒，防感冒……2018年3月30日，广州市增城区人力资源和社会保障局对张云祥所受伤作出穗增人社工伤认[2018]003283号《工伤认定决定书》，认定为工伤。福泽嘉公司对工伤认定不服向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼，该案仍在审理中。张云祥向广州市劳动能力鉴定委员会申请：（1）劳动功能障碍程度的鉴定；（2）生活自理障碍程度的等级鉴定；（3）停工留薪期确认。2018年5月11日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]013945号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论：劳动功能障碍程度九级；生活自理障碍程度未达级；停工留薪期从2017年11月4日至2018年4月24日。张云祥支付了鉴定费390元。张云祥停工留薪期间，福泽嘉公司向张云祥支付过两次费用，第一次3000元，第二次5000元。2018年7月12日，张云祥向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请劳动仲裁，请求：一、福泽嘉公司向张云祥支付自2017年10月22日起至2018年10月21日的工资及工伤期间待遇工资147600元（12300元／月×暂按12个月计算）；二、福泽嘉公司向张云祥支付解除劳动关系经济赔偿金135300元（暂算至2018年10月21日，即按11个月×12300元／月=135300元）。三、福泽嘉公司向张云祥支付工伤待遇319690元（具体包括停工留薪期工资69700元，一次性伤残补助金110700元，一次性伤残就业补助金98400元，一次性工伤医疗补助金24600元，劳动能力鉴定费390元，住院伙食补助费11900元，住院护理费3000元，营养费1000元）。以上各项合计602590元。2018年10月17日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2018]1126号《仲裁裁决书》，裁决：一、福泽嘉公司在裁决书生效之日起五日内支付住院期间护理费1600元给张云祥；二、福泽嘉公司在裁决书生效之日起五日内支付住院伙食补助费1400元给张云祥；三、福泽嘉公司在裁决书生效之日起五日内支付2017年10月22日至2017年11月3日期间工资1950.87元给张云祥；四、福泽嘉公司在裁决书生效之日起五日内支付停工留薪期工资17511.33元给张云祥；五、福泽嘉公司在裁决书生效之日起五日内支付劳动能力鉴定费390元给张云祥；六、福泽嘉公司在裁决书生效之日起五日内支付一次性伤残补助金40518元给张云祥；七、驳回张云祥本案的其他仲裁请求。2018年11月6日，仲裁委员会送达仲裁裁决书给张云祥和福泽嘉公司。张云祥不服仲裁裁决向原审法院提起诉讼，福泽嘉公司没有提起诉讼。原审庭审中，1.张云祥提供了福泽嘉公司不服工伤认定向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼的行政起诉状，福泽嘉公司在诉状中陈述：福泽嘉公司在增城区福和联安水库旁接到一单挡土墙建设工程后，因为人手不足，经人介绍找到了刘某华……将挡土墙模板安装价格分包给他，刘某华找来了几个老乡一起做事，张云祥是在2017年10月22日左右才到达工地的，此前公司领导也从未见过他，也从未录用过他。2017年11月4日中午12点左右，在现场施工的一台泵机（粤Ｐ×××**）因操作不慎，撞断了一棵荔枝树的树枝，树枝掉下砸到了张云祥的左腿。福泽嘉公司质证：该证据三性没有异议，福泽嘉公司提起行政诉讼后也补交了一份补充起诉意见书，说明涉案工程是个人行为，以及将部分工程转包给刘某华。2.张云祥陈述其于2017年10月22日入职，2019年1月7日向福泽嘉公司发出《解除劳动关系通知书》，双方解除劳动关系。3.福泽嘉公司陈述不确认张云祥是其员工。福泽嘉公司没有为张云祥参加社会保险，缴纳工伤保险费。张云祥向原审法院提出诉讼请求：1.判令福泽嘉公司向张云祥支付自2017年10月22日起至2018年11月21日的工资及工伤期间工资待遇147600元（12300元／月×暂按12个月计算）；2.判令福泽嘉公司向张云祥支付解除劳动关系经济赔偿金135300元（暂算至2018年11月21日，即按11个月×12300元／月=135300元）；3.判令福泽嘉公司向张云祥支付工伤待遇319690元（具体包括停工留薪期工资69700元、一次性伤残补助金110700元、一次性伤残就业补助金98400元、一次性工伤医疗补助金24600元、劳动能力鉴定费390元、住院伙食费11900元、住院护理费3000元、营养费1000元）；4.判令福泽嘉公司承担本案诉讼费。以上各项合计602590元。原审法院认为：依照最高人民法院《民事案件案由规定》第六部分劳动争议、人事争议规定，本案属于工伤保险待遇纠纷，适用劳动法律法规和《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》调整。张云祥发生工伤保险待遇纠纷，向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出仲裁裁决后，福泽嘉公司没有在法定的起诉期限内向原审法院起诉，视为其服从、接受仲裁裁决。因此，原审法院仅对张云祥提出的诉讼请求予以审理。张云祥被认定为工伤，有社保局作出的《工伤认定决定书》为据，原审法院予以确认。虽然福泽嘉公司不服社保局作出的《工伤认定决定书》提起行政诉讼，但依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定，不影响本案工伤保险待遇纠纷的处理。张云祥被鉴定为劳动功能障碍程度（即伤残等级）九级，停工留薪期为2017年11月4日至2018年4月24日，有《广州市劳动能力鉴定结论》为据，原审法院予以确认。福泽嘉公司商事主体类型是有限责任公司（自然人独资），法定代表人和股东均为江渭檀，福泽嘉公司在不服工伤认定的行政诉状中承认涉案工程是其承接建设。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，福泽嘉公司抗辩涉案工程是由江渭檀个人承包，原审法院不予采信。由于福泽嘉公司没有为张云祥缴纳工伤保险费，依照《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，福泽嘉公司应依法向张云祥支付工伤保险待遇的费用。关于张云祥的工资及停工留薪期工资问题。张云祥于2017年10月22日入职，福泽嘉公司在不服工伤认定的行政起诉状中的陈述和张云祥庭审中的陈述一致，原审法院予以确认。张云祥主张其月工资为12300元，由于双方没有签订劳动合同，张云祥也未能提供合法有效的证据证明其主张，且主张的工资远高于国有同行业在岗职工年平均工资的标准，故原审法院不予采信。因此，张云祥的工资应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资建筑业60918元的标准认定。经核算，张云祥月平均工资为5076.5元。张云祥从入职至发生工伤前一日（2017年10月22日至2017年11月3日）工资为2199.82元（月平均工资5076.5元÷30天×13天）。张云祥的停工留薪期工资，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”根据《广州市劳动能力鉴定结论》，张云祥停工留薪期为2017年11月4日至2018年4月24日，故停工留薪期工资为28936元（5076.5元/月×5月＋5076.5元÷30天×21天）。张云祥在停工留薪期过后未为福泽嘉公司提供过劳动，其请求福泽嘉公司支付停工留薪期过后的工资，没有事实依据，原审法院不予支持。张云祥在停工留薪期间福泽嘉公司向其支付生活费8000元，扣除后，福泽嘉公司仍应支付张云祥停工留薪期工资20936元。张云祥请求福泽嘉公司支付工资147600元，停工留薪期工资69700元，依据不足，原审法院不予采纳。关于张云祥请求的经济赔偿金问题。张云祥在停工留薪期过后一直未为福泽嘉公司提供劳动，双方的劳动关系实际已经解除，张云祥主张在2019年1月7日才解除，理据不足，原审法院不予采纳。对解除劳动关系的原因，张云祥、福泽嘉公司双方均无提供充分的证据证明，可视为福泽嘉公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。张云祥于2017年10月22日入职，2018年4月24日停工留薪期满后离职，福泽嘉公司应按一个月工资5076.5元的标准支付经济补偿金给张云祥。张云祥请求福泽嘉公司支付解除劳动关系经济赔偿金135300元，依据不足，原审法院不予采纳。关于张云祥请求一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……”第三十四条第二款规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……九级伤残为八个月的本人工资……”，经核算，张云祥的一次性伤残补助金为45688.5元（5076.5元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金为10153元（5076.5元/月×2月）、一次性伤残就业补助金为40612元（5076.5元/月×8月）。张云祥请求一次性伤残补助金110700元、一次性工伤医疗补助金24600元、一次性伤残就业补助金98400元，依据不足，原审法院不予采纳。关于张云祥请求住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费问题。1.伙食补助费。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。张云祥在增城区中医医院住院治疗21天，参照广州地区因公出差伙食补助标准100元/天，住院伙食补助费为100元/天×21天×70%=1470元。张云祥请求住院伙食补助费11900元，依据不足，原审法院不予采纳。2.护理费。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”根据张云祥出院医嘱，住院期间陪护一人。《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定张云祥生活自理障碍程度未达级。因此，张云祥住院期间，福泽嘉公司应支付护理费，停工留薪期间不应支付护理费。张云祥住院21天，护理费为3150元（150元/天×21天），张云祥请求护理费3000元，是其对自己民事权利的处分行为，原审法院予以准许。3.张云祥请求的营养费不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议处理范围，本案不作处理。4.鉴定费。张云祥请求劳动能力鉴定费390元，有鉴定部门出具的发票为据，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第四款、第三十四条第一款、第二款、第五十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付张云祥2017年10月22日至2017年11月3日期间工资2199.82元；二、广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付张云祥解除劳动关系经济补偿金5076.5元；三、广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付张云祥停工留薪期工资20936元；四、广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付张云祥一次性伤残补助金45688.5元、一次性工伤医疗补助金10153元、一次性伤残就业补助金40612元，合计96453.5元；五、广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付张云祥住院伙食补助费1470元；六、广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付张云祥住院期间护理费3000元；七、广州市福泽嘉装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付张云祥劳动能力鉴定费390元；八、驳回张云祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件原审受理费10元，由广州市福泽嘉装饰工程有限公司负担。判后，张云祥、福泽嘉公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。张云祥上诉称：张云祥与工友王刚、田均、刘某华、刘德华、李平等一起工作，所从事的工作均为装模、打混凝土等，福泽嘉公司也以此为根据发放了各位工友的工资，各工友也领取了同工同酬的工资。福泽嘉公司陈述及提交的证据均可证明该工程应支付给刘某华工程工资170000元，已支付150000元，工期60天等，并再结合众工友出具的《工资证明》和福泽嘉公司提供的部分《中国农业银行银行卡交易明细清单》等，按同工同酬，能计算出张云祥每月工资为12300元。且张云祥的工伤发生于2017年11月4日而非2016年，《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》是2016年统计数。故原审法院参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算张云祥各项损失适用法律错误。据此，张云祥上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、四、八项，改判福泽嘉公司向张云祥支付2017年10月22日至2017年11月3日期间工资5330元、解除劳动关系经济补偿金24600元、停工留薪期工资70110元、一次性伤残补助金110700元、一次性工伤医疗补助金24600元、一次性伤残就业补助金98400元。2.福泽嘉公司承担本案一、二审诉讼费及其他费用。福泽嘉公司答辩称不同意张云祥的上诉请求，具体答辩意见与其上诉意见一致。另补充答辩称，若法院认定福泽嘉公司应承担工伤保险责任。关于张云祥工资标准问题，福泽嘉公司不同意原审法院依据的计算基数，根据司法实践，工资标准不应适用省一级国有同行业在岗职工年平均工资作为标准，其认为应适用仲裁裁决书认定的工资标准。关于工资待遇支付问题，案涉工程是江渭檀个人承接，江渭檀承接案涉工程后，将部分工程转包给刘某华。江渭檀担心刘某华拿了工程款后不给其招的工人工资，故由江渭檀直接支付工资给工人。工程结算完成后，结算了17多万元工程款。案涉工程大概有6至7人，江渭檀只是和刘某华进行工程的转分包，包括张云祥在内的其他工人是刘某华找来的，在发生事故当天，江渭檀才知道张云祥参与案涉工程。福泽嘉公司上诉称，一、广州市增城区人力资源和社会保障局作出的穗增人社工伤认【2018】003283号《工伤认定决定书》事实认定错误，依法应予以撤销，现福泽嘉公司针对该《工伤认定决定书》的行政诉讼尚在审理过程中。案涉工地系由福泽嘉公司法定代表人江渭檀个人从案外人李某勇处承接，无论从案涉工地的实际施工和工程款支付以及工程结算都是在江渭檀和李某勇个人之间完成。在案涉工地的施工过程中，江渭檀也仅雇请过刘某华进行部分工作，张云祥受伤之前，江渭檀对于张云祥在案涉工地工作的情况均不知情。增城区人力资源和社会保障局进行工伤认定调查的过程中，江渭檀己在调查笔录中明确案涉工地是其个人承包，且调查结果无任何证据显示福泽嘉公司有参与案涉工地的施工行为。二、在张云祥2017年11月4日受伤之前，福泽嘉公司及江渭檀根本不知张云祥有在案涉工地做工，江渭檀及福泽嘉公司从未对张云祥进行过任何工作指示、费用支付，加之福泽嘉公司并未参与案涉工地的施工，无任何证据表明福泽嘉公司与张云祥之间有符合劳动关系最为基本的管理性和隶属性的特征。在《工伤认定决定书》还存在争议的情况下，要求福泽嘉公司按照工伤保险待遇的标准向张云祥承担责任实属不公。同时，将江渭檀的个人行为等同于福泽嘉公司的行为也缺乏依据。据此，福泽嘉公司上诉请求：一、撤销原审判决第一至第七项，改判福泽嘉公司无需向张云祥支付原审判决第一至第七项的费用。二、本案一、二审受理费由张云祥承担。张云祥答辩称，不同意福泽嘉公司的上诉请求，具体答辩意见与其上诉意见一致。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间张云祥提交新证据广州铁路运输中级法院（2019）粤71行终2637号《行政判决书》，福泽嘉公司主张撤销穗增人社工伤认[2018]003283号《工伤认定决定书》起诉至广州铁路运输法院，广州铁路运输法院于2019年3月20日作出（2018）粤7101行初5928号《行政判决书》驳回了福泽嘉公司的诉讼请求，而后，福泽嘉公司上诉至广州铁路运输中级法院，广州铁路运输中级法院于2019年9月25日作出生效行政判决，维持（2018）粤7101行初5928号行政判决。张云祥提交（2019）粤71行终2637号行政判决书拟证明其与福泽嘉公司存在劳动关系，福泽嘉公司的质证意见为确认真实性、合法性、不确认关联性，其认为案涉工程实际上是江渭檀个人承接，不是福泽嘉公司承接。又查明，福泽嘉公司在仲裁期间称张云祥是由其老乡刘德华聘请，福泽嘉公司聘请刘德华帮忙完成接到的工程，刘德华具体聘请哪些员工福泽嘉公司不清楚。本院经审理认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于福泽嘉公司与张云祥是否存在劳动关系问题。首先，福泽嘉公司主张涉案工程是由其法定代表人江渭檀个人承接，但其在不服工伤认定的行政起诉状中却自认案涉工程由福泽嘉公司承接，原审法院据此不采信福泽嘉公司的抗辩，并无不当。其次，福泽嘉公司仲裁期间称张云祥是由其老乡刘德华聘请，一审期间又称张云祥是由案外人刘某华聘请，福泽嘉公司前后陈述矛盾，且未对此予以合理解释，亦未提交《分包合同》等证据证明其与刘某华之间存在工程分包关系。再次，在二审期间，福泽嘉公司亦确认案涉工程的工人工资由福泽嘉公司法定代表人江渭檀支付。综上，结合劳动行政部门作出的《工伤认定决定书》及广州铁路运输中级法院作出的生效行政判决书，原审法院认定福泽嘉公司与张云祥存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于工资标准问题。张云祥主张其工资为12300元/月，但福泽嘉公司对其提交的工友出具的《工资证明》不予认可，张云祥并未提交有效证据证明其工资标准。因其主张的工资标准过高，原审法院依据建筑业国有同行业在岗职工平均工资计算其各项工伤保险待遇，并无不当，本院予以维持。关于2017年10月22日至2017年11月3日期间工资、停工留薪期工资、经济补偿金、一次性伤残补助金等工伤保险待遇问题，原审法院处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。本院审理期间，张云祥、福泽嘉公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对张云祥、福泽嘉公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市福泽嘉装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十二月十八日书记员  罗敏婷苏洁云