四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17817号 上诉人（原审原告）：成都佳翔通讯器材有限公司，住所地：成都市青羊区光华村南街50号附111号1层。 法定代表人：柳树彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：禹华勇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨仁刚，四川蜀之锋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青白江区新乐恒通讯器材店，住所地：成都市青白江区红阳东路129、131。 经营者：陈尧。 委托诉讼代理人：刘文杰，四川志宽律师事务所律师。 上诉人成都佳翔通讯器材有限公司（以下简称佳翔通讯公司）因与被上诉人青白江区新乐恒通讯器材店（以下简称新乐恒通讯店）合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 佳翔通讯公司上诉请求：1.依法撤销成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初2354号民事判决书；2.依法改判新乐恒通讯店向佳翔通讯公司支付报酬134806.8元；3.依法改判新乐恒通讯店向佳翔通讯公司支付资金占用利息2120元（以134808.8元为基数，按照中国人民银行同期同类基准利率计算4.35%，从2019年3月1日起至实际付清之日止）；5.判令新乐恒通讯店承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.佳翔通讯公司与新乐恒通讯店于2019年3月19日进行协商约定新月恒通讯店向佳翔通讯公司支付酬金47749.15元，但该约定需新乐恒通讯店于规定期限内一次性付清。根据《中华人民共和国合同法》第54条的规定，佳翔通讯公司与新乐恒通讯店口头约定的协议因新乐恒通讯店未履行而不发生法律效力。双方受2018年6月20日签订的《移动业务项目合作协议》的约束，新乐恒通讯店应向佳翔通讯公司支付酬金134806.8元。而一审法院认定佳翔通讯公司与新乐恒通讯店于2019年3月19日进行协商，对合作协议约定的夺标达量奖励分配方式进行了变更，并由佳翔通讯公司另行补贴新乐恒通讯店1万元，该约定对双方当事人具有法律约束力系事实认定错误。2.佳翔通讯公司与新乐恒通讯店对《移动业务项目合作协议》上的盖章予以认可，双方于合同中约定了违约金的计算方式，新乐恒通讯店无证据证明该违约金高于佳翔通讯公司的实际损失，一审法院认定合作协议约定的违约金标准过分高于新乐恒通讯店逾期付款给佳翔通讯公司造成的损失，酌情按照新乐恒通讯店未付款的15%支持7162元及不支持资金占有利息，系事实认定错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，并支持佳翔通讯公司请求。 新乐恒通讯店辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持。 佳翔通讯公司向一审法院起诉请求：1.新乐恒通讯店向佳翔通讯公司支付酬金134806.8元；2.新乐恒通讯店向佳翔通讯公司支付违约金53383.49元；3.新乐恒通讯店向佳翔通讯公司支付资金占用利息暂计算至2019年7月11日止为2120元（以134806.8元为基数，按照中国人民银行同期同类基准利率计算4.35%，从2019年3月1日起至实际付清之日止）；4.本案诉讼费用由新乐恒通讯店承担。 一审法院认定事实：2018年6月20日，为帮助新乐恒通讯店获得移动公司社会渠道夺标计划达量激励及社会渠道星级门店补贴，佳翔通讯公司作为乙方与甲方新乐恒通讯店签订《移动业务项目合作协议》，由甲方向乙方提供工号卡用于办理4G资费业务，因业务产生的相应投诉由乙方负责处理，甲方协助乙方从移动业务支撑中心提取工号下的明细数据以核对双方收益。双方约定合作期限为2018年6月20日至2019年6月19日，乙方的收益分为业务酬金、夺标达量奖励、品牌专卖店补贴、门店补贴四个部分，由甲方扣除实际税点后一次性支付给乙方。其中，业务酬金指“甲方按照移动公司业务酬金发放方式，根据提供给乙方工号下面产生的佣金全额支付给乙方，甲方每月根据实际收到的移动公司佣金金额与乙方核对无误后三个工作日内结算给乙方”，夺标达量奖励指“根据甲乙双方在中国移动公司完成情况所得最后酬金为准，按照甲方30%、乙方70%来分配夺标奖励，由甲乙双方共同完成……甲方收到达量积分奖励后，甲乙双方核对无误在3个工作日内，需按照提供给乙方工号所对应的达量积分奖励支付给乙方”。双方还约定，若因甲方原因收到移动公司佣金以及达量奖励，在协议约定时间内未能按时支付给乙方则按应支付金额的千分之三每日违约金支付给乙方。 合同签订后，双方按照协议约定开展了合作。经双方确认，2018年6月至2019年2月期间，佳翔通讯公司的业务酬金合计678908.67元，渠道星级激励（即协议载明的夺标达量奖励）合计88314.24元，移动公司扣款50792.26元，扣税20367.26元。2019年3月19日，新乐恒通讯店与佳翔通讯公司协商一致，上述的渠道星级激励88314.24元归新乐恒通讯店所有，移动公司扣款50792.26元和扣税20367.26元由佳翔通讯公司承担，佳翔通讯公司额外再补贴新乐恒通讯店10000元。2019年3月20日、21日，新乐恒通讯店分别向佳翔通讯公司支付了10万元、10万元，并于此前向佳翔通讯公司支付了35万元。按照上述口头协议，新乐恒通讯店还向佳翔通讯公司支付47749.15元。2019年6月25日，佳翔通讯公司向新乐恒通讯店催要该笔尾款，要求新乐恒通讯店“今天把应付款47749元打了”，“这样就两清了”。新乐恒通讯店以佳翔通讯公司一直拒绝签订处理后续事宜的补充协议为由，未将该笔47749.15元的尾款支付给佳翔通讯公司。而佳翔通讯公司认为此前达成的口头协议系以佳翔通讯公司付清全部款项为条件，其于2019年6月25日提出的付款请求被拒绝后，遂于2019年7月16日向本院提起本案诉讼，要求佳翔通讯公司按照双方签订的合作协议支付业务酬金和夺标达量奖励，并支付违约金、资金占用利息等。 一审法院认为，佳翔通讯公司与新乐恒通讯店签订的《移动业务项目合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。佳翔通讯公司与新乐恒通讯店于2019年3月19日进行协商，对合作协议约定的夺标达量奖励分配方式进行了变更，并由佳翔通讯公司另行补贴新乐恒通讯店1万元，该约定对双方当事人均具有法律约束力。依据双方的协商结果，新乐恒通讯店还应向佳翔通讯公司支付业务酬金47749.15元。关于违约金，合作协议约定的违约金标准过分高于新乐恒通讯店逾期付款给佳翔通讯公司造成的损失，结合本案的具体情况，一审法院酌情按照新乐恒通讯店未付款的15%支持7162元。关于资金占用利息，因违约金已实现了对新乐恒通讯店的违约惩罚和对佳翔通讯公司的损失补偿，佳翔通讯公司于违约金以外另行主张资金占用利息，没有法律依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百一十四条规定，判决：一、新乐恒通讯店于判决生效之日起十五日内向佳翔通讯公司支付业务酬金47749.15元；二、新乐恒通讯店于判决生效之日起十五日内向佳翔通讯公司支付违约金7162元；三、驳回佳翔通讯公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2053元，由佳翔通讯公司负担553元，新乐恒通讯店负担1500元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点问题有三个：一是佳翔通讯公司与新乐恒通讯店于2019年3月19日的协商内容是否构成对原合作协议的变更；二是新乐恒通讯店向佳翔通讯公司支付的款项金额如何确定；三是一审判决认定的违约金是否适当。对此，本院分析评判如下： 一、关于佳翔通讯公司与新乐恒通讯店于2019年3月19日的协商内容是否构成对原合作协议的变更的问题。本院认为，佳翔通讯公司与新乐恒通讯店签订的《移动业务项目合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。佳翔通讯公司与新乐恒通讯店于2019年3月19日进行协商，对合作协议约定的夺标达量奖励分配方式进行了变更，并由佳翔通讯公司另行补贴新乐恒通讯店1万元。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。因此，佳翔通讯公司与新乐恒通讯店于2019年3月19日的协商内容构成对原合作协议的变更。 二、关于新乐恒通讯店向佳翔通讯公司支付的款项金额如何确定的问题。本院认为，佳翔通讯公司主张在2019年3月19日其与新乐恒通讯店之间的口头协议以及2019年6月25日的微信聊天记录中对新乐恒通讯店应向佳翔通讯公司付款的金额进行的变更是附条件的，即若要将新乐恒通讯店向佳翔通讯公司支付的款项变更为47749.15元的条件是新乐恒通讯店需一次性向佳翔通讯公司支付案涉款项。但佳翔通讯公司并未提出相应的证据证明其变更是附条件的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，应由佳翔通讯公司承担举证不能的后果。因此，佳翔通讯公司应向新乐恒通讯店支付的金额已变更为47749.15元。 三、关于一审判决认定的违约金是否适当的问题。本院认为，佳翔通讯公司虽主张一审法院对违约金的计算标准调整不当，但其并未向法院提交相应的证据证明其实际损失，故应由佳翔通讯公司承担举证不能的后果，一审法院结合本案具体情况，酌情按照新乐恒通讯店未付款的15%支持7162元的违约金，并无不当。 综上所述，成都佳翔通讯器材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4106元，由成都佳翔通讯器材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  叶云婧 审判员  傅科文 二〇一九年十二月六日 书记员  梁 婧