云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终1442号上诉人（原审被告、反诉原告）：大姚凯帝房地产开发有限公司，住所地：大姚县金碧镇新世界花园3幢58号，统一社会信用代码：915323266956531623。法定代表人：谢商勇，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡华，系该公司办公室主任。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王爱明，云南南坤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南彝州建设工程有限公司，住所地：禄丰县金山镇公务员小区1期15—7号，统一社会信用代码：915323316682933764。法定代表人：王建平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李金顺，云南延德律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人大姚凯帝房地产开发有限公司(以下简称凯帝公司)因与被上诉人云南彝州建设工程有限公司（以下简称彝州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院(2016)云2326民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凯帝公司的委托诉讼代理人蔡华、王爱明，被上诉人彝州公司的委托诉讼代理人李金顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凯帝公司上诉请求：一、撤销云南省大姚县人民法院(2016)云2326民初1007号民事判决第六项，并依法改判彝州公司支付凯帝公司逾期竣工违约金1960355元；二、二审案件受理费由彝州公司承担。事实和理由：一、一审遗漏认定事实。(一)根据华振司鉴字第013号《司法鉴定意见书》第五条(三)项及凯帝公司、彝州公司的说明、回复，2011年2月24日签订的《建设工程施工合同》(非备案合同)系双方当事人的真实意思表示并实际履行的合同，而二份非备案合同中均约定：承包人推迟一天完工，向发包人赔偿经济损失1000元，若提前一天，发包人奖励承包人1000元，以此类推，在结算时兑现。(二)《非备案合同(二)》中对65号楼的工期约定为开工日期2011年3月1日，竣工日期2011年7月8日。工程款支付约定为：①主体工程推进至一层楼封顶质量验收合格后，拨付30万元；②主体工程推进三层楼封顶质量验收合格后，拨付60万元；③主体工程推进封顶质检合格后，拨付70万元；④内外粉刷、内装饰及水电等施工完毕质量验收合格后，拨付20万元；⑤其余待审计结束扣除3%的质量保修金后全额支付。《非备案合同(一)》中对67号楼的工期约定为：开工日期2011年3月1日，竣工日期2011年11月15日。工程款支付约定为：①主体工程推进至一层楼封顶质量验收合格后，拨付300万元；②主体工程推进至五层楼封顶质量验收合格后，拨付300万元；③主体工程推进至八层楼封顶质量验收合格后，拨付150万元；④主体工程推进至封顶质量验收合格后，拨付350万元；⑤内外粉刷、内装饰及水电等施工完毕质量验收合格后，拨付200万元；⑥竣工验收质量验收合格后，支付200万元，其余待审计结束扣除3%的质量保修金后全额支付。(三)一审中双方认可：65号楼一层封顶时间为2011年8月6日，3层封顶时间为2011年9月20日，主体封顶时间为2012年1月24日，内外粉刷、水电完成时间为2012年11月11日，交付验收时间为2013年7月10日。67号楼一层封顶时间为2011年6月10日，5层封顶时间为2011年8月9日，8层封顶时间为2011年9月27日，主体封顶时间为2012年1月31日，水电完成时间为2012年11月11日，交付验收时间为2013年7月10日。(四)针对65号楼工程款，根据双方约定，至双方认可工程价款审计结论时，凯帝公司只需合计支付180万元，而一审法院确认的《凯帝付彝州公司工程款明细账〔黄银荣65/67幢〕》显示，凯帝公司实际支付工程款为250万元左右，且均严格按照施工节点支付。针对67号楼工程款，根据双方约定，至双方认可工程价款审计结论时，凯帝公司只需要合计支付1500万元，而一审法院确认的《凯帝付彝州公司工程款明细账〔黄银荣65/67幢〕》显示，凯帝公司实际支付工程款为1900万元左右，且均严格按照施工节点支付。二、彝州公司应当承担逾期竣工违约责任。65、67号楼竣工时间为2013年7月10日，65号楼逾期完工722天，应支付违约金722000元；67号楼逾期完工595天，应支付违约金595000元，合计1317000元。因彝州公司逾期完工，导致凯帝公司逾期交房，造成凯帝公司向业主实际支付逾期交房违约金1960355元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，凯帝公司有权按实际损失要求彝州公司给付违约金。综上，一审遗漏认定双方对违约责任的约定及彝州公司违约的事实，且错误的将彝州公司逾期完工，造成凯帝公司向业主支付逾期交房违约金这一有着必然因果关系的法律事实割裂开，并抛开双方付款约定，以现凯帝公司还应当支付彝州公司工程款的事实，错误的驳回了凯帝公司要求彝州公司给付违约金的主张。请求二审人民法院依法改判支持凯帝公司的上诉请求。被上诉人彝州公司辩称，1、凯帝公司拖欠彝州公司工程款长达八、九年时间，彝州公司对一审没有支持彝州公司主张的欠付工程款的利息有意见，但是彝州公司不愿意在诉讼过程中浪费更多的资源和时间，所以，彝州公司没有提起上诉。2、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，依法查明案件事实之后，既不支持彝州公司主张的利息，也不支持凯帝公司主张的工期延误的违约金，一审判决是本着公平的原则来处理本案。综上，请求二审法院驳回凯帝公司的上诉请求，维持一审判决。彝州公司向一审法院起诉请求：1、判决凯帝公司支付彝州公司工程尾款5051129.50元；2、判决凯帝公司按照中国人民银行同期贷款利息标准支付拖欠工程款利息990803.31元(利息计算清单附后)，并按照中国人民银行同期贷款利息标准支付2016年12月3日至工程款支付完毕产生的利息；3、判决凯帝公司退还从彝州公司工程款中扣除的农民工保证金630000元；4、判决凯帝公司承担鉴定费80000元；5、由凯帝公司承担诉讼费59063.53元、保全费5000元、保全保险费12500元。凯帝公司向一审法院反诉请求：1、判令彝州公司立即向凯帝公司提供完整的“阳关水岸A区”65#、67#竣工资料及竣工验收报告；2、判令彝州公司给付凯帝公司工期延误违约金1985746元；3、判令彝州公司承担工程结算审核费211229元；4、反诉费由彝州公司承担。一审法院认定事实：2011年2月24日，彝州公司、凯帝公司签订书面协议书，凯帝公司将大姚县核桃文化产业园商品房工程“阳关水岸A区65号、67号楼房的建设工程”发包给彝州公司施工，后彝州公司投入资金、人员开展工程施工。在施工过程中，彝州公司根据凯帝公司的要求对增加的工程量一起进行了施工。在彝州公司施工过程中，凯帝公司先后共计向彝州公司拨付工程款23040734.23元，该部分款项已经包含了由凯帝公司代缴到劳动部门的农民工工资保证金49万元及代扣税款575870.52元。后凯帝公司从大姚县劳动部门退走所缴纳的农民工工资保证金49万元。2013年3月，彝州公司完成了合同约定的施工内容后将工程交付凯帝公司，凯帝公司向购房业主交付了房屋。后因工程量及付款原因，发包方与承包方产生纠纷，双方对工程量未进行结算。凯帝公司方随后委托米春兰对65、67号楼进行结算审核。彝州公司对米春兰作出的结算审核结果不认可。随后彝州公司又单方委托楚雄正源司法鉴定中心对65、67号楼核定量价项目工程的造价进行鉴定结算，彝州公司支付了鉴定费80000元。在诉讼过程中，凯帝公司向一审法院申请要求对65、67号楼工程总款进行重新鉴定。经彝州公司、凯帝公司双方协商一致，由一审法院向双方指定的云南楚雄华振司法鉴定中心作出委托，对争议的大姚核桃文化产业园阳光水岸A区65、67号楼项目工程造价及变更增加工程造价进行司法鉴定。云南楚雄华振司法鉴定中心作出华振司鉴字【2019】第013号司法鉴定意见书。鉴定意见为：（一）当事人双方已共同确认并经鉴定人核定量价项目工程的造价，此部分鉴定造价合计25257333.41元；（二）双方有争议的工程项目，此部分项目鉴定造价231429.71元。凯帝公司预付了鉴定费18万元。一审法院认为：1、关于彝州公司要求凯帝公司支付工程尾款5051129.50元的问题。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。债务人未按合同约定履行义务的，债权人有权要求债务人依合同约定履行自己的义务。现凯帝公司拒不向彝州公司支付工程尾款的行为已属违约。因彝州公司所主张的请求系依据彝州公司单方委托司法鉴定作出的意见提出的，工程价款的计算应当以双方认可的云南楚雄华振司法鉴定中心作出的华振司鉴字【2019】第013号司法鉴定意见书来确定，该鉴定意见书鉴定意见（一）当事人双方已共同确认并经鉴定人核定量价项目工程的造价，此部分鉴定造价合计25257333.41元；因鉴定意见（二）双方有争议的工程项目，此部分项目鉴定造价231429.71元，由于彝州公司在庭审中未能提供证据来加以证明该三项造价(即：鉴定造价231429.71元)已经进行了项目施工，彝州公司应当承担举证不能的法律后果。故一审法院确认彝州公司、凯帝公司之间的工程造价为25257333.41元，扣除凯帝公司已经支付的23040734.23元，凯帝公司还应当给付2216599.18元。2、关于彝州公司要求凯帝公司支付利息990803.31元，并按照中国人民银行同期贷款利息支付2016年12月3日至工程款支付完毕产生的利息的请求。因在彝州公司起诉时，双方诉争的工程总价款均未进行过结算，直至诉讼过程中双方才协商了鉴定机构进行鉴定，双方的工程总价款才予以明确，因此彝州公司主张支付利息的请求没有法律依据，一审法院不予支持。3、关于彝州公司要求凯帝公司退还彝州公司工程款中扣除的农民工工资保证金630000元是否支持的问题。一审法院认为，已经计算在支付工程款中的农民工工资保证金，属于凯帝公司支付工程款的组成部分，但该款项已由凯帝公司从劳动部门退走，根据诚实信用原则及公平原则，凯帝公司理应承担返还款项的义务，同时根据审理查明的事实，凯帝公司退走的保证金为490000元，因此对彝州公司的该项请求，支持490000元。4、关于彝州公司要求凯帝公司承担鉴定费80000元的请求，因彝州公司在未与凯帝公司协商一致的情况下单方委托鉴定，彝州公司对此存在过错，因此彝州公司无权主张要求凯帝公司承担该费用。对该项请求一审法院不予支持。5、关于凯帝公司请求彝州公司提供完整的“阳关水岸A区”65#、67#竣工资料及竣工验收报告的请求，根据合同权利义务对等原则，作为施工方的彝州公司在工程完工后，应当依合同约定向发包方凯帝公司提供完整的工程竣工资料及竣工验收报告等资料的交付义务。对该项请求一审法院予以支持。6、关于凯帝公司请求彝州公司给付工期延误的违约金1985746元的请求，因凯帝公司所主张的违约金计算是以其对购房业主承担违约责任清单计算，且凯帝公司与购房业主之间的商品房预售关系与本案的建设工程施工合同关系不是同一个法律关系，两个法律关系不具有关联性。经审理查明，凯帝公司至今尚有工程款未支付给彝州公司系客观事实，凯帝公司存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，凯帝公司主张违约金的请求，不予支持。7、关于凯帝公司请求彝州公司承担工程结算审核费211229元的请求，因凯帝公司委托评估系公司与个人行为，不具有合法性，故不予支持。8、关于由凯帝公司预交的鉴定费180000元如何分担的问题。一审法院认为，因本案双方当事人对建设工程都有配合审核结算的义务，由于双方不主动配合对方履行工程款的审核结算义务，导致纠纷的发生，双方均存在过错，为此均应负同等的过错责任。该费用彝州公司、凯帝公司各自承担50%。据此。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、由大姚凯帝房地产开发有限公司给付云南彝州建设工程有限公司剩余工程款2216599.18元；二、由大姚凯帝房地产开发有限公司退还云南彝州建设工程有限公司农民工工资保证金490000元;三、由云南彝州建设工程有限公司向大姚凯帝房地产开发有限公司提供完整的“阳关水岸A区”65#、67#竣工资料及竣工验收报告；四、大姚凯帝房地产开发有限公司预交的鉴定费180000元，由云南彝州建设工程有限公司、大姚凯帝房地产开发有限公司各自承担90000元，其中应由云南彝州建设工程有限公司给付大姚凯帝房地产开发有限公司90000元;五、驳回云南彝州建设工程有限公司的其余诉讼请求；六、驳回大姚凯帝房地产开发有限公司的其余反诉请求。案件受理费59063.53元，由云南彝州建筑工程有限公司承担23625.41元。由大姚凯帝房地产开发有限公司承担35438.12元；反诉费12188元，由云南彝州建筑工程有限公司承担4063元。由大姚凯帝房地产开发有限公司承担8125元；财产保全费5000元，由大姚凯帝房地产开发有限公司承担，上述执行内容限判决生效后三十日内履行完毕。本院二审期间，凯帝公司提交了凯帝阳光水岸A区65、67幢违约金(转账)支付清单一份，欲证明凯帝公司一审中提交的192份收条的金额共计为1960355元，其中854676元是通过银行转账的方式支付，其余部分是用购房者逾期付款的违约金进行冲抵。经质证，彝州公司对凯帝公司提交的证据有异议，认为：1、该证据不属于新证据，该证据凯帝公司没有在法律规定的期限内提交；2、不能证明该证据的真实性，也不能证明凯帝公司的主张，而且涉及的是凯帝公司与购房者之间因为商品房买卖合同纠纷可能引发的合同责任。导致逾期交房的原因很多，本案中不能确定凯帝公司逾期交房的原因。即便存在凯帝公司逾期交房，但并不是彝州公司的原因造成的。本院认为，凯帝公司提交的证据能与转账凭证相印证的，本院予以采信。其余的因不能确定其真实性，故本院不予采信。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，凯帝公司对一审认定“后彝州公司投入资金、人员开展工程施工”的事实有异议，认为实际是黄银荣挂靠彝州公司进行施工。同时认为一审遗漏认定以下事实：1、合同约定开工的日期为2011年3月1日，65号楼的竣工日期为2011年7月8日，67号楼的竣工日期为2011年11月5日。同时双方还约定，承包人推迟一天完工向发包人赔偿经济损失1000元，若提前一天发包人奖励承包人1000元，以此类推，在结算时兑现。2、65号楼逾期竣工722天，67号楼逾期竣工595天，导致凯帝公司向业主支付逾期交房违约金1960355元。彝州公司对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定“本案工程的设计、消防、外墙、涂料、门窗及附属工程，凯帝公司是发包给其他人施工，因凯帝公司另行发包的上述工程没有完工，彝州公司施工的主体工程完工后，也无法通过竣工验收”的事实。凯帝公司、彝州公司提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的双方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：凯帝公司要求彝州公司支付逾期竣工违约金1960355元的主张应否支持？本院认为，虽然凯帝公司与彝州公司于2011年2月24日签订的建设工程施工合同中对“阳光水岸A区”65号、67号商品房建设的工期进行了约定，但双方在合同中还约定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：(1)改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸。(2)增减合同中约定的工程量。(3)改变有关工程的施工时间和顺序。(4)其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。在彝州公司对上述工程进行施工的过程中，凯帝公司增加了部分工程量，并对之前的设计进行了部分变更，至双方约定的工程竣工日期到期后，凯帝公司仍通知彝州公司变更设计施工。虽然本案中确实存在工程未在约定的工期内竣工，但凯帝公司提交的现有证据不足以证明工程逾期竣工是由于彝州公司的原因导致的，且凯帝公司主张的逾期竣工违约金1960355元是按照凯帝公司与购房者达成的逾期交房的违约金的总额作为其向彝州公司主张损失的依据，凯帝公司提交的证据也不能证明其提出的逾期竣工违约金1960355元是合理的、实际的损失，故对凯帝公司要求彝州公司支付逾期竣工违约金1960355元的主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判处并无不当，凯帝公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22443元，由大姚凯帝房地产开发有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一九年十二月十六日书记员  杨 杰