江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏05民终5943号上诉人（原审原告）：童先锋。上诉人（原审原告）：严群海。委托诉讼代理人：吴建华，江苏简安律师事务所律师，共同代理上述两上诉人。被上诉人（原审被告）：苏州市吴中区城南街道邵昂路69号（美乐城）业主委员会。委托诉讼代理人：闾健，江苏同益大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：单璐，江苏同益大地律师事务所实习律师。上诉人童先锋、严群海因与被上诉人苏州市吴中区城南街道邵昂路69号（美乐城）业主委员会（以下简称美乐城业委会）业主撤销权纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初7321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童先锋、严群海上诉请求：1.撤销原判，改判支持童先锋、严群海的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由美乐城业委会负担。事实和理由：一、一审认定事实有误。1.美乐城业委会在是否续聘易亚物业流程中存在严重程序违法进而导致结果虚假，侵害众多业主合法权益。2.美乐城业委会于一审庭审中对其声称参与表决的200户业主联系方式都无法提供，足以证明表决虚假。3.美乐城业委会伪造171份快递单并提交法庭，有伪造证据的重大嫌疑，上述171份快递单不能作为定案依据，且本案应中止审理，将违法犯罪线索移交公安机关立案侦查。上述171份邮寄凭证在投票期内形成，并非过了投票期后的事后送达，并非多余、无关紧要。如171份快递单确属美乐城业委会伪造，可充分证明美乐城业委会在表决程序中未真实征求业主意见，严重侵犯业主合法权益。4.一审法院依据自行抽样调查结果认定不与易亚物业公司续签物业服务合同的决定有效是错误的。一审中，童先锋、严群海已提交初步证据证明表决结果存在虚假的极大盖然性，一审法院应就已形成的表决票一一核实。二、一审程序有误。1.一审中童先锋、严群海提出“撤销与新鼎物业签订物业服务合同的决定”的诉讼请求，一审庭审未组织举证、质证及法庭辩论，且在一审民事判决中未提及，本案如就该遗漏诉请调解不成则应发回重审。2.童先锋、严群海已提交初步证据证明美乐城业委会伪造证据，虽一审法院要求美乐城业委会作出合理解释，但未通知童先锋、严群海相关核查情况，也未组织双方进一步质证。3.一审法院由简易程序转普通程序后于2019年1月17日开庭审理，庭审中未组织各方进行法庭辩论即直接判决。4.美乐城业委会履行职责的前提是其本身合法性及小区议事规则的合法有效性，一审审理过程中，已有部分业主向苏州市姑苏区人民法院提起行政诉讼，认为小区议事规则未经合法表决以及美乐城业委会未经合法选举产生并要求撤销相关备案。本案应以行政案件审理结果作为前提，故申请中止审理，一审法院径行判决有误。美乐城业委会辩称，1.一审未遗漏诉请。童先锋、严群海民事起诉状、增加诉请申请书及一审2018年9月25日开庭笔录中中均未体现童先锋、严群海所称增加“撤销与新鼎物业签订物业服务合同的决定”的诉讼请求。且美乐城业委会从未作出与新鼎物业签订物业合同的决定，最终是否与新鼎物业签订物业服务合同仍需全体业主投票决定。2.关于171份邮寄凭证，根据美乐城业委会发布的统计公告，不同意与易亚物业公司续签合同的表决票比例为99.4%，面积占比99.3%，即便扣除上述171户业主，不同意续签的户数占比达66.9%，面积占比56.88%，也已经双过半。此外，一审法院为进一步查明案件事实及基于童先锋、严群海申请，对已经投票情况作了电话抽查，抽查结果也是双过半，符合物权法第七十六条规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。童先锋、严群海向一审法院起诉请求：撤销美乐城业委会作出的上述不再与易亚物业续订物业服务合同的决定。一审法院认定事实：2018年6月3日，美乐城业委会在美乐城小区公告栏发布公告，明确：业委会于2018年5月26日经业主及业委会提议，决定召开业主大会，议题是是否与易亚物业公司续签物业服务合同；召开大会时间定于2018年6月15日至同年7月10日17时止；表决方式为在业委会设定点投票方式和上门送达两种；2018年7月13日公示业主大会表决结果。苏州市吴中区住建局物业科和苏州市吴中区小石城社区居民委员会作为受抄送单位予以签收。同日，美乐城业委会又发布公告，明确：“希望全体业主积极参加投票表决，您的每一个意见都是宝贵的，召开表决时间为2018年6月15日至2018年7月10日17时结束。表决方式采取上门征求意见表决票送达方式和定点定位投票表决两种方式。固定点投票表决方式设立在美乐城业委会办公室，早：8点，中午：1点-晚6点，联系电话：138××××8949，联系人：吴红英。业主可以采取电话联系和到地方拿表决票现场表决投票，感谢业主的积极参与！”事后，美乐城业委会在小区拉横幅（内容为“原物业续签合同征求处-美乐城业主投票点”）设置投票点，并于2018年7月13日组织现场唱票，苏州市吴中区物业管理科吴海洋到场监票。2018年7月17日，美乐城业委会美乐城小区公告栏发布“美乐城业主大会表决公告”，明确：2018年6月15日，由业主代表大会投票表决是否与易亚物业公司续签物业服务合同进行投票；2018年7月13日在物业科监督下对投票进行现场唱票和统计汇总，表示同意与易亚物业公司续签物业服务合同的业主为3户（面积为177.28平方米），反对与易亚物业公司续签物业服务合同的业主为475户（面积为18686.9平方米），无法取得联系的业主231户，邮寄无法联系的业主170户（面积7589.68平方米）；根据《业主大会议事规则》“无法联系业主和未参加投票的业主计入多数票”规定，反对与易亚物业公司续签物业服务合同的业主表决票比例为99.4%，建筑面积比例为99.3%。同日，美乐城业委会向苏州市吴中区住建局物业科、苏州市吴中区小石城社区发出工作联络函，将表决结果进行了汇报。2018年7月22日，美乐城业委会向易亚物业公司发出“终止续聘通知书”，明确：自即日起终止合同续聘关系。同日，美乐城业委会又向全体业主发布公告，明确：“经对美乐城全体业主的书面征询意见，美乐城99.4%的业主不同意在继续聘用苏州易亚物业管理有限公司（详细见7月18日公告）。现依照法规程序已通知易亚物业公司：待新物业公司进入后请于2018年10月20日前完成交接并撤场。业主在缴纳物业费、车位费时，建议最好不要超过撤场时间。”2018年8月16日，童先锋、严群海诉讼来院并提出上述诉请。一审另查明：1.童先锋和严群海分别系苏州吴中经济开发区邵昂路69号3幢715室和3幢706室业主。2.《美乐城小区业主大会议事规则》第7.4条规定：业主大会议事内容包含主导选聘或改聘物业服务企业或其他管理人。第9.1.1条规定：业主大会可以选择集体讨论或书面征求意见形式，也可以采取集体讨论和书面征求意见相结合的形式召开，具体由筹备组或业委会确定，采取集体讨论形式议事，100户以下的召开全体会议，100户以上的可以以业主代表会议的形式议事。第9.1.2规定：征求（表决）意见由楼幢召集人采取逐户送达并签字形式；在物业管理区域内设置投票箱由工作人员收取方式，也可由业主在规定的时限内自行将征求（表决）意见单投入箱内，筹备组或业委会在社区委员会或公证机构监督下进行统计汇总；已送达的征求（表决）意见单，业主在规定的时间内不反馈、或不书面提出反对意见的，视为同意多数业主意见。第8.7条规定：召开业主大会会议应在会议召开的一周前通知全体业主，并同时告之美乐城居民委员会。第11.2条规定：业主大会发布公告需在业主大会前的一周，由筹备组或业委会将会议的形式、时间、地点、内容及审议事项等以书面或小区滚动屏幕、业主群平台等形式向物业管理区域内全体业主公告。一审审理中，童先锋、严群海、美乐城业委会主要就以下问题产生争议：1.童先锋、严群海认为：2017年7月17日公告出现“无法取得联系的业主231户，邮寄无法联系的业主170户”的内容，按照《议事规则》，这些业主的票数被计入多数票，没有事实和法律依据。美乐城业委会认为，无法联系的231户业主票并未全部计入多数票；该处无法联系是指上门不遇，为此业委会采用一对一、ems寄送表决票的共计170户，计入多数的是指该170户，因为该170户业主委员会已经充分满足并尊重其投票表决权。为此，美乐城业委会提供了寄往各业主在美乐城住处的包括严海群在内的圆通快递附有条形码和业主电话的邮寄凭证171份（其中，圆通快递官网显示：严海群于2018年7月9日签收，签收人为邮件收发章），并表示，即便不包括这170户业主的票数，反对与易亚物业公司续签合同的户数已达475户，占66.9%，面积为18686.9平方米，为56.88%。童先锋、严群海则要求核查选票以确定真实性。2.童先锋、严群海认为：召开业主大会的公告应满足至少15日的要求。美乐城业委会认为，其已在2018年5月26日做出决议后曾就有关决议内容进行过公告，2018年6月3日再公告是因为当日送达有关政府主管部门。3.童先锋、严群海认为，美乐城业委会在组织实施此次就“是否与易亚物业公司续签物业服务合同”的表决过程中，采用不当言论影响业主投票，且美乐城业委会负责人上门征求意见并未带投票箱。为此，童先锋、严群海提供电话录音及整理材料1份、视频监控截图1份，其中电话录音有“现在百分之七、八十不同意续签，你们意见？……如果你们没有空过来的话，我们就代签一下，但到时街道打电话的时候你们要说自己签的”话语。美乐城业委会认为，电话是其正常回答业主的询问，而监控视频是其上门送表决票，并未违反《议事规则》。4.童先锋、严群海认为，此次就“是否与易亚物业公司续签物业服务合同”的表决，很多业主并不知道，根据其调查的291户中，知道表决的有95户，不知道表决的有196户，参加投票的有58户，未参加投票的有233户，整个美乐城710户中有478户参加了投票，其中同意续聘易亚物业公司的有3户，反对续聘易亚物业公司的有475户，所以，美乐城业委会公告的表决结果并不真实。美乐城业委会认为，此项调查是易亚物业公司进行的，而本案诉讼标的直接指向易亚物业公司能否续签合同，故易亚物业公司是利害关系人，其作出的调查结果并不令人信服。一审法院根据苏州市吴中区住建局登记的美乐城业主登记名单，分别于2018年12月26日和2019年2月17日以抽查方式对部分美乐城业主投票情况进行核查，核查结果为：去投票并表示与易亚物业公司终止物业服务合同关系的投票数为42.31%，面积占比41.17%；知道投票而未去投票的业主为17.95%，面积占比是20.16%；不知道投票也未去投票的投票数是14.10%，面积占比是13.89%；委托投票但随投票人意愿投票的投票数是3.84%，面积占比是3.62%；业主与电话不符的占比7.69%，面积占比是7.82%；电话关机、忙音、空号、号码不存在、不接电话为14.10%，面积占比13.32%。以上事实，有童先锋、严群海提供的房产证复印件2份、美乐城小区业主大会议事规则1份、公告3份、电话录音光碟及整理资料各1份、调查电话录音光碟1份，美乐城业委会提供的美乐城小区业主大会议事规则1份、公告3份、图片12份、工作联络函1份、业主名册1份、邮寄名单1份、圆通速递寄收凭证340份及原、美乐城业委会陈述笔录在案佐证。一审法院认为，根据法律规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人的，由业主共同决定；决定选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据美乐城业委会提供的证据材料显示：美乐城业委会于2018年6月3日在小区公告栏张贴公告，决定于2018年6月15日至同年7月10日期间采用书面征求意见方式对是否与易亚物业公司续签物业服务合同进行投票表决，随后便组织人员向业主送达表决票，并于2018年7月13日在苏州市吴中区物业管理科人员到场监票的情况下组织现场唱票统计，最终于2018年7月22日公告了美乐城99.4%的业主和建筑面积为99.3%的业主不同意再继续聘用易亚物业公司的投票结果。可以认为，美乐城业委会的上述组织投票表决程序基本合法，但统计方式有误。根据一审法院依据苏州市吴中区住建局登记的706户业主名册进行的电话抽查结果显示：去投票并表示与易亚物业公司终止物业服务合同关系的投票数为42.31%，面积占比41.17%；知道投票而未去投票的业主为17.95%，面积占比是20.16%，两者之和的比例均超过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主的法定要求，故认定美乐城业委会可以据此决定不再与易亚物业公司续签物业服务合同，其于2018年7月22日向易亚物业公司发出自即日起终止合同续聘关系的“终止续聘通知书”有效。美乐城业委会在组织实施“是否与易亚物业公司续签物业服务合同进行投票表决”的工作中，确实存在不当宣传、做法不规范等现象，但没有证据显示，该些问题对整个投票表决产生了重大的、颠覆性的影响；即使公告投票期过后美乐城业委会又将表决票通过邮寄方式向未投票的170户业主进行寄送而存在是否送达的疑问，但考虑到该小区商用房较多，且该些业主大多出租而不自用，客观上造成较多业主未去投票表决，但因此苛责美乐城业委会送达问题未免不妥。至于召开业主大会的公告是否应满足至少15日的要求，此规定对“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”事项属非效力性强制性规定，而本案《议事规则》既已有“业主大会发布公告需在业主大会前的一周”的规定，美乐城业委会据此执行并无问题。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款、第七十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：驳回童先锋、严群海要求撤销美乐城业委会苏州市吴中区邵昂路69号（美乐城）业主委员会作出的关于不再与易亚物业续订物业服务合同的决定的诉讼请求。案件受理费80元,由童先锋、严群海负担。二审中，童先锋、严群海向本院提交：1.（2019）苏相证民内字第1067号公证书及公证内容打印件，上述公证内容系针对诉争171份快递单在圆通快递官网上物流信息的证据保全公证，证明美乐城业委会提交的171份快递单邮寄始发地为浙江、山东、河南等全国各地，与快递单寄件人为美乐城业委会不符，其中一份快递邮寄至美乐城业委会委员肖金成，有违常理，且美乐城业委会最初陈述通过EMS邮寄，后又变更陈述通过圆通邮寄，故美乐城业委会存在伪造证据的重大嫌疑。2.美乐城小区物业服务收费标准复印件一份，证明美乐城小区物业收费商业4.4元/平方米/月，soho办公楼（公寓）3.3元/平方米/月。3.美乐城物业管理项目中标公示打印件一份，证明新鼎物业的中标价格为商业6.16元/平方米/月，soho办公楼（公寓）4.8元/平方米/月，远超原物业服务价格，进而证明美乐城业委会在业主不知情情况下擅自决定以招标方式选聘新鼎物业作为美乐城小区的新物业服务企业，且中标价格远高于现价格。美乐城业委会质证认为，1.对171份快递单邮寄物流信息公证材料真实性认可，但证明目的不予认可，美乐城业委会提供的邮寄面单信息与物流信息不一致，美乐城业委会经联系圆通公司，圆通公司确认邮寄面单为真，物流信息也为真，圆通公司对为何不一致无法给出正面解释。美乐城业委会未伪造证据。2.对美乐城小区物业服务收费标准复印件真实性不予认可，经美乐城业委会诉讼委托代理人查阅卷宗，原开发企业与易亚物业签订的苏州市前期物业管理委托合同第九条显示易亚物业服务标准为商业6.16元/平方米/月，办公4.8元/平方米/月。3.美乐城物业管理项目中标公示并不意味着签订合同，美乐城业委会从未发布过与新鼎物业公司签订合同的决定，是否与新鼎物业公司签订合同需要全体业主投票决定，价格上涨与否是业主投票时内心考量，与本案无关。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，2018年7月22日美乐城业委会向易亚物业公司发出终止续聘通知书并向全体业主发布不再续聘易亚物业公司的公告。童先锋、严群海于2018年8月16日诉至法院要求撤销美乐城业委会作出的上述不再续聘易亚物业公司的决定。本院经审查认为，为维护全体业主的利益，业主委员会具有诉讼主体资格；因业主的专属权益而发生的物业服务合同纠纷，应当由该业主起诉、应诉或者作为第三人参加诉讼。本案中，童先锋、严群海诉请的物业公司解聘、选聘事项涉及全体业主的利益，其作为个人业主不具备单独起诉的主体资格。一审法院进行实体审理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初7321号民事判决；二、驳回童先锋、严群海的起诉。一审案件受理费80元，由一审法院退还童先锋、严群海。上诉人童先锋、严群海预交的二审案件受理费80元本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  沈军芳审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇一九年十二月九日书记员  陈 莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。