四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1516号 上诉人（原审原告）：刘坤然，男，1963年10月出生，汉族，四川省资阳市人，居民，住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：付斌，四川道合律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：秦芳，四川道合律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川省凉山州五交化有限责任公司燃料化工分公司。住所地：四川省西昌市三岔口南路2号。 法定代表人：魏志斌，分公司经理。 被上诉人（原审被告）：四川省凉山州五交化有限责任公司。住所地：四川省西昌市三岔口南路2号。 法定代表人：马秀珍，公司董事长。 委托诉讼代理人：李方伟，公司员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：周博，公司办公室主任，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：魏志斌，男，1967年7月出生，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：徐卫东，四川月都律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：杨顺华，男，1968年12月出生，汉族，四川省岳池县人，居民，住四川省岳池县。 上诉人刘坤然因与被上诉人四川省凉山州五交化有限责任公司燃料化工分公司（以下简称为燃料分公司）、四川省凉山州五交化有限责任公司（以下简称为五交化公司）、魏志斌、杨顺华合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 上诉人刘坤然上诉请求：1.撤销原判，改判由四被上诉人连带退还上诉人投资款和自2016年8月2日起的资金占用利息，以及违约金100万元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。按照双方合作经营协议约定，双方共同派人参与进货及供货事宜，双方签字认可月月结账，所有费用的支出没有刘坤然的签字一律不准支出。燃料分公司的负责人魏志斌作为项目的负责人，在协议履行期间，从未通知刘坤然参与煤炭的进货及供货事宜，也未按月结算，更未就费用的支出让刘坤然签字确认，即燃料分公司有煤炭经营业务，也与双方的合作经营无关。其次，燃料分公司需要用采购煤炭的合同、煤炭销售开具的发票、支付购煤款的凭证及销售合同、结算凭证等证据证明其按合作经营协议开展了煤炭经营活动。最后，增值税发票开具的时间与其记载的货物买卖实际发生时间无一致性，不能仅依据发票开具时间推定实际发生货物买卖的时间。故2013年10月21日燃料分公司以五交化公司名义向西昌瑞康钛业有限公司开具了669556.12元增值税发票，在无其他证据证明买卖发生时间的情况下，发票并不能证明燃料分公司在2013年8月16日至2013年12月1日期间向瑞康公司供应了煤炭。且按照相关司法解释，仅有增值税发票不能证明买卖行为发生的真实性。增值税发票不能与本案中的其他证据形成锁链，认定燃料分公司在合作经营期内向瑞康公司销售煤炭。二、燃料分公司已构成根本性违约，造成协议无法履行，应当按约承担违约责任。刘坤然与燃料分公司签订《合作经营协议》。约定刘坤然与燃料分公司分别投资250万元，共同专项经营对瑞康公司的煤炭供应。刘坤然向燃料分公司支付投资款250万元，燃料分公司却不按约定支付投资款，也未按照协议约定通知刘坤然共同参与项目的进货及供货事宜，从未提出费用支出让刘坤然签字确认，更未按协议月月结账。燃料分公司根本未按协议履行合同义务，已经构成根本违约。并致刘坤然投入的巨额资金被燃料分公司非法占用，造成了资金占用损失，燃料分公司应当承担本案诉请的违约责任。三、一审法院以未经结算为由驳回刘坤然诉讼请求适用法律错误。刘坤然提交的合作经营协议、收据、网银回单、证明以及《解除合作经营协议》等证据，足以证明刘坤然按照合作经营协议出资250万元，且该协议已于2016年6月12日解除的法律事实，燃料分公司应当返还刘坤然的投资款。燃料分公司提出其开展了与西昌瑞康钛业有限公司的煤炭经销业务的抗辩，刘坤然予以否认，其并没有提出充足的证据证明其反驳主张，属举证不利，依法应当判定燃料分公司承担不利后果，其提出的反驳理由不应支持。本案一审中并无任何证据证明燃料分公司在合作经营协议期间有任何符合合同约定的支出，刘坤然返还投资款的要求应当支持。最后，假设燃料分公司在合作期间向瑞康公司供应了669556.12元的煤炭，那么，也应按照双方签订的合作经营协议判决燃料分公司返还刘坤然投资款2208775.74元。燃料分公司对刘坤然承担的返还投资款及违约责任等应由五交化公司、魏志斌及杨顺华等连带承担。魏志斌和杨顺华作为《合作经营协议》的担保人，担保刘坤然能够收回投资款并能分配红利。对燃料分公司在签订、履行《合作经营协议》过程中的违约行为给刘坤然造成的损失应承担连带赔偿责任。燃料分公司系五交化公司的分公司，其民事责任应由五交化公司共同承担。 被上诉人五交化公司辩称，分公司是我下属子公司，独立经营，债权债务由他们自己负。他们是合伙经营，不是借贷，所以经营完结后才分担。因为瑞康资金一直没有结算清楚，现在瑞康处于破产重组的状态，无法进行盈亏结算，他们合伙是上诉人与魏志斌之间合伙，合伙合同上没有公司的印章也没有分公司印章，只有他们两人的签字，属于他们个人之间的行为。 被上诉人燃料分公司魏志斌共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。1上诉人认为魏志斌没有履行合作协议，缺乏事实和证据，在一审中分公司提交证据证明双方履行了合同义务，虽在履行合同过程中上诉人没有派人负责这件事，所有的事都是我方在负责，双方签订的解除协议明确实际经营为2013年12月1日，说明双方的确经营了一段时间，并且上诉人也没有举证证明。2、造成合同不能继续履行的原因是因为瑞康公司无法支付货款，但是经营活动是在进行的，从产生的三百八十多万费用来看，上诉人方是盈利的，在盈利的情况下何来构成根本性违约。3、对于返还投资款二百五十万元，一审判决是正确的。按照签订的解除协议来说，上诉人在没有进行结算的情况下要求返还投资款，没有充足的证据证明，属于举证不能。因此应当按合伙协议来履行。4、对违约责任，在本案中担保人的确是签字了，但时前提是上诉人无法收回款项，但是一审中上诉人并没有举证证明不能收回该款项。 原审原告刘坤然一审法院起诉请求：1.判令四被告连带返还原告投资款2500000.00元；2.判令四被告连带支付原告违约金1000000.00元；3.判令四被告自2016年8月2日起，按同期银行逾期贷款罚息利率支付原告2500000.00元资金占用利息（计算至2019年1月15日为460787.67元）。 一审法院认定事实，2013年5月17日，五交化公司（甲方）与燃料分公司（乙方）签订《凉山州五交化有限责任公司抽资经营承包合同》一份，合同约定：“……凉山州五交化有限责任公司（甲方）拟对甲方所属燃化分公司（乙方）相对独立的经营承包责任制。从承包之日起，甲方向乙方定期收取资产占用费及管理费，并加强会计核算监督、规范各项经营管理工作。乙方实行独立核算，自负盈亏，可单独开立银行账户。必须依法经营、自主分配、自行承担其所有债权债务和成本费用。（二）经营承包期限：2013年1月1日—2013年12月31日。（三）承包经营条件……6、由于乙方挂靠甲方，对外仍使用甲方的经营执照和税务登记，所以乙方在自主经营的前提下，依法纳税，遵守国家有关的法律法规及公司的有关规章制度，并接受公司的管理监督和相关事项的检查。每月按规定核算出应交各项税金，并在每月8日前按时缴纳到甲方，由甲方代收代缴，乙方所需要的销售发票（专用发票、普通发票）由甲方提供。乙方必须按照有关征管条例进行管理，如违反规定欠交税费和乱使用发票，甲方追究乙方全部责任。7、乙方可单独开立银行账户，对外办理各项收付结算。……10、承包人不具有法人资格，仍属甲方一个下属分支机构，应当执行甲方统一的规章制度，服从公司董事会的决定。……”。2013年8月16日，燃料分公司（甲方）与刘坤然（乙方）、魏志斌（担保方）、杨顺华（担保方）签订《合作经营协议》，该协议约定：“……为了促进生产发展，甲、乙双方本着平等互利的原则充分协商，乙方决定投资甲方公司，特订立本协议，以便双方共同遵守。一、投资企业名称、性质及地址：，性质：有限责任公司，地址：凉山州西昌市。二、投资范围：四川省凉山州五交化有限责任公司与西昌瑞康钛业有限公司的煤炭供应。三、目的：供应2到3个月期间竭力促成凉山州五交化有限责任公司、西昌瑞康钛业有限公司及银行的三方支付事宜，以便甲方与西昌瑞康钛业有限公司更好的合作，从供货之日起，在三个月内未达成三方支付事宜，甲乙双方再进行协商。四、甲乙双方共同派人全程参与本投资项目的进货及供货事宜。五、合作期限：到凉山州五交化有限责任公司与西昌瑞康钛业有限公司的煤炭供应项目完结而终止。六、投资金额和方式、时间：（1）投资总额：一期500万元；以后投资共同商量确定。（2）甲乙双方出资额：甲方250万元现金，利润（包括亏损）分配占50%；乙方250万元现金；利润（包括亏损）分配占50%。（3）出资缴付日期：投资总额由甲、乙双方按其出资比例分期缴付，每期出资数额及日期由双方电话确定。……八、投资项目的负责人：魏志斌，并对投资资金亲自管理，做到甲乙双方签字认可的月月结账。九、财务审核管理：刘坤然，所有费用的支出没有刘坤然的签字，一律不准支出，否则谁支出谁负责。十、财务结算：（1）甲方承诺不收取本合作项目的任何费和本合作项目独立核算。（2）为了工作方便，充分利用现代技术，乙方汇入：魏志斌西昌农行三岔口支行账户（卡号）62×××12的款项，甲方汇入：刘坤然，攀枝花工行清乡坪分理处账号（卡号）62×××51的款项均作双方结算的收付款及凭证，非本协议指定账号（卡号）的款项不能记入本项目的收支和结算。十一、担保方：承诺用个人全部资产保证乙方投资款的回收和甲方应分配给乙方的红利。十二、违约责任：（1）甲、乙双方须认真执行本协议，如果甲方单方面终止与乙方的合作，不履行本协议，甲方承担补偿乙方100万元的违约金。（2）由于一方过错，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由过错的一方承担违约责任；如属双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。十三、对不可抗力情况的处理：协商。十四、其它：出现合同中没有情况时甲乙双方签订补充协议，补充协议同本合同具有同等法律效力。……”燃料分公司在甲方处盖章，并由魏志斌在甲方法定代表人处签名捺印，刘坤然在乙方处签名捺印，魏志斌、杨顺华在担保方处签名捺印。《合作经营协议》签订后，刘坤然依约通过银行转款方式向魏志斌银行账户支付其投资款共计2500000.00元（刘坤然与魏志斌协议将2013年7月16日魏志斌向刘坤然的借款600000.00元转为刘坤然的投资款）。2013年10月21日，五交化公司作为销货单位向购货单位西昌瑞康钛业有限公司出具了开票日期为2013年10月21日的《四川增值税专用发票》6张，上述发票的货物或应税劳务名称均是煤（无烟煤有烟煤），6张发票金额与税额之和为669556.12元。燃料分公司《四川省凉山州五交化有限责任公司燃料化工分公司记账凭证》中二级科目或明细科目是瑞康公司、时间是2013年10月31日、记载了摘要为销售、借方669556.12元账目一笔。2016年6月20日，燃料分公司（甲方）与刘坤然（乙方）签订《解除合作经营协议》一份，该协议约定：“甲方凉山州五交化有限公司燃料分公司与乙方刘坤然在2013年8月16日签订了《合作经营协议》原协议有效期不明确，依据实际经营时间到2013年12月1日，2013年12月1日到现在就没有再经营，现三方协商一致确定解除合作经营协议的时间是2016年6月12日，在2016年8月1日前三方进行结算。本协议签字生效，一式三份，甲乙双方和担保方各一份。”燃料分公司在甲方处盖印，魏志斌在甲方法定代表人处签字。刘坤然在乙方处签字捺印。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、2016年6月20日《解除合作经营协议》是否有效、燃料分公司是否应当返还刘坤然投资款2500000.00元、是否应自2016年8月2日起，按同期银行逾期贷款罚息利率支付原告2500000.00元资金占用利息；2、燃料分公司在履行《合作经营协议》期间是否存在违约行为、是否应支付原告刘坤然违约金1000000.00元；3、五交化公司是否应当承担燃料分公司对原告的相应民事责任；4、魏志斌、杨顺华是否应当承担担保责任。焦点1、首先，在庭审过程中刘坤然、燃料分公司、五交化公司、魏志斌均对2016年6月20日《解除合作经营协议》真实性及证明目的无异议，杨顺华未到庭视为放弃其抗辩权利。作为该解除协议的甲方即燃料分公司及乙方即刘坤然均对以签订该解除协议的方式，双方经协商一致书面解除了2013年8月16日签订的《合作经营协议》这一事实予以确认。从《解除合作经营协议》内容分析，仅是对刘坤然告与燃料分公司合作经营期限、协商解除《合作经营协议》时间、结算时间进行约定，未对原合作协议其他内容作出变更，也不涉及原合作协议中担保条款的变更，且该解除协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定及损害社会公共利益，刘坤然与燃料分公司作为合同甲乙方在该解除协议上签字捺印。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第四十四条：“依法成立的合同，自合同成立时生效”之规定，该《解除合作经营协议》已成立并生效。作为原合作协议担保人的魏志斌、杨顺华未在该《解除合作经营协议》上签字不影响其成立并生效。其次，原合作协议经原告与燃料分公司双方协议解除，其实质是在原合作协议当事人之间重新成立一个合同关系，其主要内容为废弃双方原合作协议关系，使双方基于原合作协议发生的债权债务归于消灭。在解除协议中明确约定了在2016年8月1日前进行结算的合同义务，同时根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，虽原合作协议已协议解除，但其结算和清理条款依然有效，刘坤然与燃料分公司及魏志斌、杨顺华应当按照《解除合作经营协议》约定，就原合作协议已经履行所产生的债权债务及合同解除后的民事责任等按照原合作协议的结算、清理条款进行结算。刘坤然诉称，因燃料分公司未按原合作协议约定对瑞康公司进行煤炭供应，没有通知刘坤然参与合作经营，燃料分公司在合同履行期间没有进行经营活动，故不存在进行结算的情形。但在2013年8月16日《合作经营协议》中明确约定投资范围是五交化公司与瑞康公司的煤炭供应，合作期限到五交化公司与瑞康公司的煤炭供应项目完结而终止。五交化公司在庭审中陈述燃料分公司是其分支机构，从事煤炭、水泥经营。在2013年5月17日《凉山州五交化有限责任公司抽资经营承包合同》中五交化公司与燃料分公司明确约定：燃料分公司所需要的销售发票（专用发票、普通发票）由五交化公司提供。由于燃料分公司挂靠五交化公司，对外仍使用五交化公司的经营执照和税务登记。燃料分公司提交的6份开票时间为2013年10月21日的《四川增值税专用发票》收货方是瑞康公司、销货单位是五交化公司，货物名称是煤（无烟煤有烟煤），销售金额及税额共计669556.12元。对上述证据进行综合分析，可得出在原合作经营协议履行期间，燃料分公司作为五交化公司分公司，向瑞康公司销售煤（无烟煤有烟煤），五交化公司根据燃料分公司与瑞康公司销售煤的情况，向瑞康公司出具了销售金额及税额共计669556.12元的《四川增值税专用发票》6张，上述证据形成证据锁链，能够证明燃料分公司在与刘坤然签订的原合作经营协议履行期间内按照协议约定，向瑞康公司销售煤炭，故一审法院对刘坤然称燃料分公司在原合作协议履行期间无经营行为的主张不予采信。刘坤然及燃料分公司均在庭审中陈述，签订《解除合作经营协议》后至今，双方与担保人均未对原合作协议经营期间产生的债权债务等进行结算，刘坤然在一审法院向其释明是否与四被告按《解除合作经营协议》约定，以原合作协议结算、清理条款进行结算后，仍认为未实际经营不予结算。故一审法院认为刘坤然未举证证明：经与燃料分公司、魏志斌、杨顺华对原合作协议已履行部分产生的债权债务等结算后，燃料分公司需向刘坤然全额返还投资款2500000.00元，属举证不利，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，一审法院对刘坤然请求判令燃料分公司返还投资款2500000.00元的诉讼请求不予支持；因不予支持返还投资款，则对刘坤然请求判令燃料分公司自2016年8月2日起，按同期银行逾期贷款罚息利率支付原告2500000.00元资金占用利息的诉讼请求亦不予支持。焦点2、刘坤然诉称，燃料分公司存在：（1）未按原合作协议约定支付投资款2500000.00元的违约行为；（2）在原合同履行期间没有进行经营的违约行为；（3）没有通知刘坤然参与经营活动的违约行为。综上，因燃料分公司存在上述违约行为，应当承担支付刘坤然违约金1000000.00元的违约责任。首先，燃料分公司未提交证据证明其依约履行了支付投资款2500000.00元的合同义务，属举证不利，故一审法院对刘坤然主张燃料分公司存在未按原合作协议约定支付投资款2500000.00元的违约行为予以确认；对刘坤然诉称被告没有经营行为因在焦点1已作分析认定，不再赘述，一审法院对原告该主张不予确认；对于刘坤然诉称燃料分公司没有通知其参与经营活动的主张，燃料分公司以刘坤然人在攀枝花，每次经营财务往来均要刘坤然签字实属不便，但经营情况均电话向刘坤然告知为反驳理由，但其未提交证据予以证明，但从2016年6月20日双方签订的《解除合作经营协议》内容分析，经双方确认原合作协议实际经营时间到2013年12月1日，2013年12月1日后没再经营，经协商一致确定解除合作经营协议时间是2016年6月12日，由此内容，结合合作投资项目目的、双方分工可推定，刘坤然应当知晓项目经营情况，并参与了实际经营。故一审法院对刘坤然的该违约行为主张不予确认。综上，一审法院确认燃料分公司存在未按原合作协议约定支付投资款2500000.00元的违约行为。刘坤然依照原合作协议中约定：“十二、违约责任：（1）甲、乙双方须认真执行本协议，如果甲方单方面终止与乙方的合作，不履行本协议，甲方承担补偿乙方1000000.00元的违约金”之约定，要求燃料分公司支付1000000.00元的违约金。但该违约金条款系特指出现燃料分公司单方终止合作经营协议的违约行为才能适用，具有担保原告履行合作协议的性质，故燃料分公司存在未按原合作协议约定支付投资款2500000.00元的违约行为不应适用上述违约金条款。而刘坤然未举证证明其因燃料分公司未支付投资款的违约行为造成的实际损失额，属举证不利，故一审法院对其请求判令燃料分公司支付其违约金1000000.00元的诉讼请求不予支持。焦点3，燃料分公司系五交化公司依法设立的分公司，按照《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司，设立分公司、应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”之规定，燃料分公司的民事责任应当由五交化公司承担。在本案中，通过焦点1、2的分析认定，一审法院对刘坤然要求燃料分公司返还投资款2500000.00元、支付违约金1000000.00元、自2016年8月2日起，按同期银行逾期贷款罚息利率支付刘坤然2500000.00元资金占用利息的诉讼请求均不予支持，则五交化公司亦不承担上述民事责任，综上一审法院对刘坤然请求判令五交化公司连带返还投资款2500000.00元、支付违约金1000000.00元、按同期银行逾期贷款罚息利率支付原告2500000.00元资金占用利息的诉讼请求均不予支持。焦点4、在原合作协议中明确约定：担保方承诺用个人全部资产保证乙方投资款的回收和甲方应分配给乙方的红利。魏志斌、杨顺华在担保方处签字捺印。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是担保合同另有约定的除外。”之规定，在原合作协议解除后，作为担保人的魏志斌、杨顺华的担保责任应当以燃料分公司民事责任范围和原合作协议约定的担保范围为限，魏志斌、杨顺华的担保责任相对于原合作协议未解除而言要小。但原合作协议解除至今，刘坤然与燃料分公司之间尚未结算，故刘坤然未举证证明燃料分公司合同解除后具体应负民事责任，通过焦点1、2、3的分析，一审法院对刘坤然对燃料分公司及五交化公司的诉讼请求均不予支持，故无法确定魏志斌、杨顺华《合作经营协议》解除后的担保责任。综上，一审法院对刘坤然请求判令魏志斌、杨顺华连带返还投资款2500000.00元、支付违约金1000000.00元、按同期银行逾期贷款罚息利率支付刘坤然2500000.00元资金占用利息的诉讼请求均不予支持。杨顺华经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百四十四条之规定，判决，驳回刘坤然全部诉讼请求。案件受理费38486.00元，减半收取计19243.00元，由刘坤然负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：1、针对上诉人刘坤然提供的统计清单。拟证明燃料分公司提交的开给瑞康公司的6份发票涉及金额是669550元，时间是在2013年6月至7月间，不在双方合作协议之后，不是合作期间产生。被上诉人燃料分公司和魏志斌共同质证认为对真实性无异议，在上诉人进入合伙前，我们已和瑞康公司在合伙，并且在上诉人入伙时我也和他口头声明了之前的债权债务都要共同承担。被上诉人五交化公司质证认为是他们的事。2、针对被上诉人燃料分公司和魏志斌提供的五交化公司向瑞康公司的债权申请书，瑞康公司的说明。拟证明瑞康公司差我们钱，我们在申请债权。瑞康公司与长隆公司的关系。上诉人质证认为对真实性无异议，五交化公司一部分合同与瑞康签的，一部分合同与长隆签的，而双方合作协议约定的是向瑞康公司供应煤炭，所以我们合作合同很明确，是向瑞康供货。被上诉人五交化公司质证认为是他们的事，不清楚。因上诉人和被上诉人对刘坤然、燃料分公司和魏志斌提供的证据的真实性均无异议，本院对双方提供的证据均予以采信。但对证明目的本院将结合全案证据材料综合予以认定。 本院经审理查明事实与一审审理查明事实一致，对原审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，1、被上诉人五交化公司、燃料分公司是否履行了合作协议，是否应退还上诉人投资款250万元及资金占用利息。并承担违约金100万元。2、被上诉人魏志斌、杨顺华是否应承担连带还款责任。 上诉人刘坤然上诉主张因五交化公司、燃料分公司未按原合作协议约定对瑞康公司供应煤炭，也没有通知刘坤然参与合作经营，五交化公司、燃料分公司在合同履行期间没有进行经营活动，请求由五交化公司和燃料分公司退还其出资款及资金占用利息。本院经审理查明，2013年刘坤然在魏志斌向其出示燃料分公司与瑞康公司的供货合同后，于2013年8月16日与燃料分公司签订《合作经营协议》，约定共同投资向瑞康公司供应煤炭至项目完结。之后燃料分公司陆续向瑞康公司供应煤炭，燃料分公司挂靠的五交化公司也向瑞康公司及瑞康公司的控股公司四川长隆实业（集团）有限公司出具了发票。现因瑞康公司已申请破产，燃料分公司已向瑞康公司的清算小组登记了债权。双方合作期间，燃料分公司提供了6份时间为2013年10月21日的发票。再根据燃料分公司与刘坤然三年后签订的解除合作经营协议中载明双方实际经营时间到2013年12月1日，双方应在2016年8月1日前三方进行结算。上述证据能形成证据链，证明燃料分公司在与刘坤然签订合作经营协议后向瑞康公司销售了煤炭，开展了经营活动，故一审法院依据审理查明事实认定双方存在经营作为，并向刘坤然释明是否同意进行结算，但刘坤然不同意结算。因双方合作期间存在经营行为，上诉人刘坤然的投资款依法已转为合伙财产，依法应经结算和清算的情况下，上诉人才能主张退款。现上诉人刘坤然上诉主张燃料分公司在合作期间没有进行经营活动，请求由五交化公司和燃料分公司退还其出资款及资金占用利息的理由，与本院及一审法院审理查明事实不符，也于法无据，本院不予支持。 针对被上诉人是否应支付违约金，及魏志斌、杨顺华是否应承担连带责任的问题。经本院审理查明，双方合作协议约定如燃料分公司单方终止合同，燃料分公司补偿刘坤然100万元违约金。本院经审理查明，双方签订合作协议后，燃料公司进行了经营，双方实际履行了合同。一审法院以双方实际进行了经营，且合同对100万元违约金约定的为燃料分公司单方终止合同才适用，因燃料分公司不存在违约行为，对违约金不予支持。该认定符合双方合同约定和法律规定并不无当，本院予以维持。因上诉人刘坤然要求返还出资款及违约金的请求不成立，其要求担保人承担连带责任的请求予不成立。因此，对上诉人刘坤然上诉主张要求被上诉人连带给付其违约金100万元的请求依法不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘坤然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38，486.00元，由上诉人刘坤然负担。 本判决为终审判决。 审判长  舒涛 审判员  郑坚 审判员  刘莉 二〇一九年十二月十二日 书记员  蒋欢