石楼县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋1126民初252号 原告：张海峰，男，汉族，1969年9月20日出生，现住山西省。 委托诉讼代理人：张广智，太原市万柏林区和平法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：王云娜，太原市万柏林区和平法律服务所法律服务工作者。 被告：山西金黄地房地产开发有限公司住所地：太原市。 法定代表人：徐志斌职务：经理。 委托诉讼代理人：于济宁，山西东征律师事务所律师。 被告:徐志斌，男，1977年7月17日出生，汉族，现住山西省。 委托诉讼代理人：于济宁，山西东征律师事务所律师。 原告张海峰与被告山西金黄地房地产开发有限公司、徐志斌合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告张海峰及委托诉讼代理人张广智与被告山西金黄地房地产开发有限公司法定代表人徐志斌、徐志斌及委托诉讼代理人于济宁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张海峰向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除双方的合伙关系；2.依法对合作项目清算（请求法院指定第三方审计清算）并按所占股份分割合伙财产，（暂定380万元整，最后以清算为准）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年1月25日，被告徐志斌与其妻王瑞红共同注册山西金黄地房地产幵发有限公司，2012年7月以其投资开发“石楼一中教职工公寓”项目（原告原先在该项目中只是协调关系），因项目资金出现问题，经协商，双方决定合作投资开发该项目。2014年6月20日，原、被告双方签订《石楼一中开发项目合作协议》，协议内容对合作项目、合作形式、合伙期限、出资情况及股份比例、盈余分配与债务承担、合伙人权利义务、适用法律、协议的生效变更及登记等作了明确约定。其中约定双方的出资按实际投入为准，依据项目资金情况逐步予以返还，原告占本项目65%股份，被告徐志斌占本项目35%股份；双方以管理人员的身份参与公司管理完成本项目内容;项目实行资金统一调配、支出统一管理、成本统一核算、利润及债务按比例分配；当项目销售房屋面积超过20000平米时，开始进行项目的结算，进行投资返还及利润分配和债务承担；分配利润可以剩余房屋进行分配。协议签订后，原告依约总共投资653.3万元，并依约参与公司管理。2014年双方签订合作协议后不久，原告因其父亲脑梗全瘫，无法在项目现场参与管理，项目全权交由被告徐志斌负责全面工作；到2016年9月，由于被告徐志斌在原告不知情的状况下私自转款，经双方协商并于9月11日原告与被告徐志斌就该项目存在的问题签订了“解决办法”作为补充，就钢材余款、双方投资款、还款计划、项目资金管理等作了明确约定。其中该项目的占股比变为“原告55%，该项目的资金往来必须由原被告共同管理，资金往来、审批须相互通知并签字，若遇特殊情况，补签手续必须在当月完成，该项目未清算前不允许将项目上的资金挪作它用，若违反此条款，违约方系违规一次从违约者投资款中扣除壹拾万元归对方”。原、被告在合作项目履约过程中，原告总共投资653.3万元，被告徐志斌陆续给原告回款155万元，2018年原告多次要求与被告徐志斌协商对公司账务进行核对清账，但被告徐志斌一直不交其个人帐目，原告在会计处查账发现被告徐志斌尚有200余万元的公司借款。原告经公司会计白建珍核查公司账目，结果截至2018年12月31日，该项目财务账面显示：项目收入59432774元，支出57421811.45元，应有盈余2010962.55元；实际账面被告徐志斌借款200余万元、私自转入太原账户182万元。现该项目尚存资产：车位40个、商品房13套、门面房1间，另晋A29G17霸道车一辆、帕萨特一辆等被被告徐志斌私自处理。对此原告要求与被告徐志斌协商处理该合作项目清算工作及解除双方合伙关系事宜，但被告徐志斌消极回避，拖延至今，双方一直到本案诉诸法律均协商无果。综上所述，由于被告徐志斌既不履行合伙义务，又不与原告协商解除合伙关系、清算分割项目合伙财产，而且擅自处理项目资产和挪用项目资金，直接损害原告所享有的合法权益。 原告张海峰针对自己的主张提供了如下证据：1.《石楼一中开发项目合作协议》；2.银行转帐凭证；3.《关于徐志斌与张海峰合作经营石楼一中教职工宿舍开发项目存在问题的解决办法》；4.“石楼一中项目收入总汇表”“山西金黄地房地产工程付款汇总表”5.山西金黄地房地产开发有限公司工商信息；6.山西金黄地房地产开发有限公司石楼分公司工商信息，7.石楼法院诉讼收费凭证；8.鉴定票据53000元。 被告山西金黄地房地产开发有限公司辩称，1.本案合伙协议实质是利润分配纠纷，2.原告所说清算鉴定有些支出未列入清算，本公司还处于修建阶段，还未完工，所以不具备清算的条件，3.本案的楼房在修建过程中原告擅自变更建设工程规划，将设计图纸的人防工程私自变更为地下停车场和储藏室，4.原告变更诉讼请求应该有新的证据支持。5.请求驳回原告的诉讼。 被告山西金黄地房地产开发有限公司提供了如下证据：建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、项目选址意见书、预售房许可证。 被告徐志斌辩称，对于原告所提徐志斌转走200余万存在异议，徐志斌的账还没有清算完，另外晋A29G17霸道车一辆、帕萨特一辆公司按顶账处理，关于原告共投资653.3万的金额不是事实，我没有实际参与，不清楚具体数额。 被告徐志斌未向法庭提供证据。 被告山西金黄地房地产开发有限公司、徐志斌质证意见为：对证据5.6.7均无异议，证据1这份协议落款没有单位的公章，存在严重的瑕疵，实际投入不清楚，合伙期限不明确；证据2以实际票据为准；证据3证明目的有异议，合同上并没有体现被告转移资金的问题；证据4第一页因没有被告签字确认，所以不予采信，第二页工程支付和审计鉴定报告互相矛盾，不予采信；证据8鉴定费无异议，对鉴定报告的结论不予认可，报告第五条在一般情况下在资料未提供完整之前不能出具鉴定报告，鉴定中心自己也认为这份报告不成熟，不能出具，所以我认为这份鉴定结论无效。 原告张海峰对被告山西金黄地房地产开发有限公司提供的证据无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据原、被告的陈述及其庭审质证后的证据，本院认定事实如下：2012年7月，被告投资开发石楼一中教职工公寓项目（原告当时在该项目中只是协调关系），2014年6月20日，原、被告双方签订《石楼一中开发项目合作协议》，协议内容对合作项目、合作形式、合伙期限、出资情况及股份比例、盈余分配与债务承担、合伙人权利义务、适用法律、协议的生效变更及登记等作了明确约定。其中约定双方的出资按实际投入为准，依据项目资金情况逐步予以返还，原告占本项目65%股份，被告徐志斌占本项目35%股份；双方以管理人员的身份参与公司管理完成本项目内容;项目实行资金统一调配、支出统一管理、成本统一核算、利润及债务按比例分配；当项目销售房屋面积超过20000平米时，开始进行项目的结算，进行投资返还及利润分配和债务承担；分配利润可以剩余房屋进行分配。2016年9月11日，原、被告双方又签订了一份补充协议，合同内容为：原告占股份55%，被告占股份45%，从2016年9月20日起，合作项目的资金往来由原、被告双方共同签字为准。原、被告双方未按协议内容履行，合作以来，原告共领取投资款155万元。另查明：本案所涉石楼一中教职工公寓项目尚未全部完工，住宅楼的消防设施、后院的护坡、门房、供暖加热站、微型消防站。 本院认为，原告张海峰与被告公司的法定代表人徐志斌签订的《石楼一中开发项目合作协议》是以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，属于合资、合作开发房地产合同。现原告要求解除协议，实为单方行使合同解除权，本案《协议》未约定合同解除事由，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，原告并未提供证据证明被告存在违约，亦无其他不可抗力致使合同目的不能实现情形，故原告要求解除合伙协议的诉讼请求，本院不予支持。关于被告是否应当返还投资款及利润的问题，本案房地产项目尚未全部完工，在项目没有最终结束之前，成本和收入中有很多不确定性，虽然鉴定机构对案涉项目进行了清算，但并不是对整个项目进行最终的清算，且鉴定机构认为缺资料，故原告请求返还投资款及分红的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第52条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告张海峰的诉讼请求。 案件受理费37200元，由原告张海峰承担。鉴定费53000元，由原告张海峰承担26500元，由被告山西金黄地房地产开发有限公司、徐志斌承担26500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审判长  张金平 审判员  郭金泉 审判员  卫玲丹 二〇一九年十二月二十三日 书记员  呼瑞琴