天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终3104号上诉人（原审被告）：刘召辉，男，1981年6月21日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：郭光，天津耀达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉华，男，1961年2月15日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：林莉，天津三凯律师事务所律师。上诉人刘召辉因与被上诉人刘玉华合伙协议纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘召辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决书认定上诉人未与中塘二期工程及中塘公建工程发包方签署合同，该认定事实不清；上诉人给付被上诉人260万元的基础是双方合伙施工5个项目，为此每个合伙项目的收益为52万元；双方签署协议书后，履行过程中被上诉人未将5个合伙项目全部纳入合伙事务，变为3个，因此合伙收益应等额减少，上诉人应付的收益款应当减少为156万元，一审对上述事实没有审查及认定；按照协议书的约定，就纳入合伙项目的收益，已经达到付款条件的，上诉人已经支付给被上诉人，未达到付款条件的，上诉人没有义务付款；2.一审判决适用法律错误。本案为合伙纠纷，一审适用合同法的相关规定解决本案争议，适用法律不当。一审判决认定与引用的法律依据无任何关系。一审判决认定由上诉人承担合伙项目减少的风险，被上诉人不承担任何风险，无任何法律依据。刘玉华辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院予以驳回。刘玉华向一审法院起诉请求：1.判令刘召辉支付刘玉华投资本金、投资回报等全部收益112万元；2.诉讼费用由刘召辉承担。案件审理过程中,刘玉华将第一项诉讼请求变更为判令刘召辉支付刘玉华投资本金、投资回报等全部收益1026500元。一审法院认定事实：刘玉华与刘召辉系合伙关系。刘召辉系天津市恒源建筑工程有限公司（以下简称恒源公司）的法定代表人。2016年12月13日，双方签订《协议书》，内容如下：“立约人双方就曾经合作过的瀚佳星级商务酒店工程、中塘示范镇农民安置房一期工程、中塘示范镇农民安置房二期工程、天津市滨海新区中塘示范小城镇农民安置用房建设项目西-1地块配建1、2、西-1地块8号楼、徐庄子工程责权利达成如下共识：1.上述工程的经营权及一切权利责任由刘召辉享受及承担；2.就上述全部工程的合作，刘召辉一次性给付刘玉华260万元（大写：贰佰陆拾万元整），作为刘玉华的投资本金、投资回报等全部收益，今后双方针对上述全部合作再无债权、债务关系（刘玉华继续帮助刘召辉将中塘示范镇农民安置房一期工程、中塘示范镇农民安置房二期工程、天津市滨海新区中塘示范小城镇农民安置用房建设项目西-1地块配建1、2、西-1地块8号楼结算完成。业主支付刘召辉款时，刘召辉向刘玉华支付）。3.徐庄子项目，由于修桥时，刘召辉投资25万元，刘玉华将该项目承揽到手时，给刘召辉5万㎡总包工程。刘召辉在进场施工后给付刘玉华（刘召辉包工包料总承包范围内总产值的2%）作为该工程的业务费。4.刘召辉将瀚佳星级商务酒店工程项目尾款要清后，由恒源公司给刘玉华授权，刘玉华到该项目继续催款，增加所得归刘玉华所有（增加的钢管、扣件等大型工具租赁费考虑部分给刘召辉，现场的钢管、扣件归刘召辉所有）”。协议涉及的中塘示范镇农民安置房二期工程（简称中塘二期）及天津市滨海新区中塘示范小城镇农民安置用房建设项目西-1地块配建1、2、西-1地块8号楼工程（简称配建工程），刘召辉均未与上述工程的发包方签订合同。2017年1月25日，刘召辉向刘玉华出具承诺书，内容为“中塘一期工程款2017年正月十六日付款结算给刘玉华（剩余尾款全部给刘玉华）。空港汉家商务酒店工程质保金全部余额给刘玉华，付款时间2017年5月30日前付清”。2017年1月27日，刘召辉妻子郭利向刘玉华妻子陈淑珍转账10万元；2017年3月22日，恒源公司给付刘玉华50万元转账支票，已兑现；2017年5月17日，恒源公司向刘玉华转账10万元；2017年5月18日，刘召辉妻子郭利向刘玉华转账10万元；2017年8月7日，刘玉华从刘召辉处取得承兑汇票2张，兑付现金873500元；2018年2月14日，恒源公司向刘玉华转账10万元。以上刘召辉共计给付刘玉华合伙投资收益款项1773500元，尚余826500元未给付。庭审中，刘玉华认为2017年1月27日转款10万元、2018年2月14日转款10万元系民间借贷还款，并非刘召辉给付的合伙投资收益款项，但未提交证据予以证明。刘召辉认可中塘一期工程及空港瀚佳酒店工程已与刘玉华结算完毕、中塘二期工程未与发包方签订合同，配建工程未向一审法院提交与发包方签订的施工合同。一审法院认为，刘玉华向一审法院提交的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。双方均应按照协议书的约定履行各自的义务。刘玉华主张刘召辉已给付1573500元合伙投资收益款，尚余1026500元未给付；但刘召辉认为其已给付刘玉华合伙投资收益款1773500元，并向一审法院提交了相关证据，刘玉华认为其中2017年1月27日、2018年2月14日转款各10万元系借贷关系的还款，但未提交证据予以证明，该两笔款项应视为刘召辉给付刘玉华的合伙收益款项，故一审法院认定刘召辉给付刘玉华合伙投资收益款共计1773500元。在双方的协议书签订时，刘召辉未与中塘二期及配建工程的发包方签订施工合同，能否结算尚未可知，刘召辉应承担此风险，故刘召辉针对协议书的抗辩一审法院不予支持。关于刘召辉抗辩称徐庄子工程刘玉华应返还其25万元投资款的问题，在刘玉华未揽到徐庄子工程时，该25万元的投资是否返还，双方未在协议中进行约定，故对该抗辩一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告刘召辉于本判决生效之日起十日内给付原告刘玉华合伙投资收益款826500元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘玉华的其他诉讼请求。案件受理费14038.5元，由原告刘玉华负担2735.2元，被告刘召辉负担11303.3元。”二审中，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人应支付给被上诉人合伙投资收益款数额及是否达到给付条件？双方签署的协议书系双方真实意思表示，对双方具有约束力。双方曾合作从事工程施工事宜，并于2016年12月13日达成协议书，之后双方再无合作。因此，该协议书应认定为双方就之前合作事宜的终止协议及后续部分项目的特别约定。关于上诉人应支付投资收益款数额问题，上诉人虽主张260万元的基础系全部五个项目的施工，未施工项目应扣除收益，但协议书并未明确约定上诉人全部施工五个项目系支付260万元的条件，故上诉人该主张，依据不足，本院不予采信。关于是否具备支付条件问题，双方约定“业主支付刘召辉款时，刘召辉向刘玉华支付”，业主向刘召辉支付款项包含进度款支付及结算款的支付等，双方签订协议之时及以后业主已向刘召辉支付过款项，因双方并未约定业主向刘召辉支付最终结算款项完毕之时，刘召辉才全部支付刘玉华，双方约定并不明确不具体，且有项目刘召辉并未与业主签署施工合同，能否结算尚未可知，另考虑到双方签署协议至今已三年多，一审法院所作处理，并无不当，本院予以维持。上诉人该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14038.5元，由刘召辉负担。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  李冬梅审判员  刘继永二〇一九年十二月二十三日法官助理武耀明书记员韩雯