河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫13民终7156号上诉人（原审原告）：鲁中亚，男，1958年10月19日出生，蒙古族，住邓州市。上诉人（原审原告）：赵成潜，男，1956年7月1日出生，汉族，住邓州市东城区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：周会立，河南三贤律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：鲁哲，男，1991年4月15日出生，汉族，住邓州市。被上诉人（原审被告）：赵治红，女，1974年5月25日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：杨军，河南花洲律师事务所律师。原审第三人：张青峰（又名张峰），男，1972年7月3日出生，住邓州市。上诉人鲁中亚、赵成潜、鲁哲因与被上诉人赵治红执行异议之诉一案，不服河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁中亚，赵成潜及其共同委托诉讼代理人周会立，上诉人鲁哲，被上诉人赵治红及其委托诉讼代理人杨军到庭参加诉讼。原审第三人张青峰经合法传唤缺席本案审理。本案现已审理终结。鲁中亚、赵成潜、鲁哲上诉请求：撤销原判，依法判决解除对邓州市××河街道办事处三里河村××组两间两层半楼房的查封，停止执行。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。2015年6月，第三人张青峰、胡小兰夫妇与二上诉人赵成潜、鲁中亚签订《房屋抵押协议》，将案涉房屋抵偿给二上诉人赵成潜、鲁中亚，并交付了钥匙，由该二上诉人自行处置房屋抵债。该二人随即占据该房，两个月后，该二人将该房屋转让给上诉人鲁哲，由上诉人鲁哲居住。2015年12月10日，上诉人鲁哲以30万元价格正式购得该房屋。邻居证人所说“近三个月来就没有见过此人(张青峰)，连他的家人也没见过”，恰好证明了第三人张青峰在查封时并没有实际占有该房，更不能证明上诉人鲁哲没有在此居住。相反，说“查封时该房的大门虚掩”充分证明了该房屋有人居住的事实。而且，2015年12月16日三上诉人在得知鲁哲所居住的房屋被查封时，主动去东城法庭提出申诉、并不是像原审判决认为的“后来才提出异议”。另外，鲁哲、鲁康华、赵程潜、鲁中亚之间对30万元房款的来源细节叙述有一定的出入，纯属正当，一是时间长了，记忆不清；二是原审二原告只管卖房收钱，对钱的来源并没有义务查清。而原审法院却仅依据上述三点，就否认三上诉人之间买卖房屋、鲁哲实际占有该房的事实。二、原审判决无法律依据。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”可见，违法建筑能否保全取决于两个条件：第一，违章建筑物的管理人或实际占有人必须明确不存在争议，也就是在保全的时候要查明违章建筑物是否为被申请人所有；第二，违章建筑物能否合法化，将来可以通过补办手续，可以进行权属登记使其成为合法建筑。只有满足上述两个条件才可以进行保全。由此可以看出，退一万步来讲，即使不认定原告鲁哲用80万元购买涉案房屋的事实，也不足以驳回原告的诉求。原审法院即使认为原告占有涉案房屋的依据有瑕疵，但是，被上诉人又有哪些证据证明其实际占有该房呢?答案是，没有任何证据。被上诉人在原审中的辩论依据是根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，认为买卖不成立，但是，这个规定是针对可以进入市场的房屋，即登记在被申请人名下的房屋而言的，这个规定从名称上就可以看出，主要适用于执行异议的申请和复议过程中，而非执行异议之诉中。执行异议之诉中则有更宽泛的法律可供适用，即，人民法院对执行异议的复议审查标准明显高于执行异议之诉的审理标准。显然，原审法院并没有对执行过程中的违法、违规、公平性、可执行性等因素考虑进去。尤其是本案涉案房屋，原审法院已经明确，属于违法建筑。那么，对违法建筑如何处理？这是摆在司法工作当中的一个不可回避的问题。对于连土地使用许可都没有的违法建筑，法律明确规定应该依法拆除，那么，是否可以通过司法途径，通过法院的执行工作，为其正名?然后进行合法的评估和拍卖?显然，都是走不通的。另外，简单否认三上诉人之间的买卖行为，明显更大地损害了上诉人鲁哲的权益，使鲁哲既失去了房屋，又失去了向其余二上诉人追要房款的权利。对于错误的执行，我们应当纠正，不能在错误的道路上越走越远。为此，上诉人认为原审判决错误，应当予以撤销，特此提出上诉，恳请上级法院顾全大局，依法判决，维护上诉人的合法权益和稳定的社会秩序。赵治红辩称，一、原审认定事实清楚。谎言最怕细节的推敲。原审紧紧抓住赵成潜、鲁中亚将房屋卖给鲁哲的交易细节不放，结果被答辩人自己的证人证言相互矛盾，充分证明了所谓的30万元房产交易根本就不存在，至于上诉所称时间久了，记不清楚，则根本无法自圆其说。另外，从情理上说，既然赵成潜、鲁中亚将房屋卖给鲁哲，鲁哲实际占有房屋，那么鲁哲才是利害关系人，法院查封房屋时应该是鲁哲提出异议，而非赵成潜、鲁中亚提出异议。本案显然是为了提异议而编造了房屋买卖的事实，涉嫌虚假诉讼。二、原审适用法律正确。根据担保法的规定，赵成潜、鲁中亚根据《房屋抵押协议》不能取得该房屋的产权，将房屋再卖给鲁哲也是无效的。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一)案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案赵成潜、鲁中亚不是权利人，其通过《房屋抵押协议》取得房屋产权也不具有合法性和真实性。三、鲁哲买的房子被法院执行了，如果鲁哲上诉应该作为单独上诉，然而现在和他们写在一张诉状上，更能说明了他们勾结在一起。他们之间的房屋交易是虚假的。综上所述，本案上诉没有任何事实和法律依据，纯粹是拖延时间，妨碍执行的虚假诉讼，望二审法院明辨是非，公正审判，依法驳回上诉。赵成潜、鲁中亚向一审法院起诉请求：终止执行邓州市邓州市××河街道办事处三里河村××组层半楼房，并解除查封。一审法院认定事实：案涉房屋位于邓州市邓州市××河街道办事处三里河村××组为两间两层半楼房，该房屋系张青峰从他人处购得，未办理产权证书。2012年11年19日，张青峰经赵治红等三人担保、案涉房屋抵押向宋守汉借款20万元，双方约定借款期限至2013年5月18日。2013年11月，因张青峰无力还款，赵治红作为担保人向宋守汉偿还了借款本息27万元。2015年12月15日，赵治红诉至本院。2015年12月16日，根据赵治红申请，本院依法查封了案涉房屋。后本院作出（2015）邓法民初字第02761号民事判决书，判决张青峰偿还赵治红27万元本息。该判决书生效后，赵治红于2017年2月4日申请强制执行，案号（2017）豫1381执218号。2017年12月8日，赵成潜、鲁中亚对本院执行张青峰房屋提出书面异议，本院作出（2018）豫1381执异6号裁定书，裁定驳回赵成潜、鲁中亚的异议请求。二人不服，申请复议，南阳市中级人民法院经审查，裁定撤销原裁定。2018年10月8日，本院作出（2018）豫1381执异30号执行裁定书，裁定驳回赵成潜、鲁中亚的异议请求。2019年2月18日，赵成潜、鲁中亚以案涉房屋已于2015年6月11日抵押给该二人、且该二人已于2015年12月10日又将房屋卖给鲁哲为由，向本院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案的争议焦点在于原告对案涉房屋是否具有足以排除执行的民事权益。第一、案涉房屋未进行产权登记，且无其他手续证明其合法性，系违规违章建筑。第二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第五十七条规定“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”即便案涉房屋有产权证，原告提供的抵押协议中涉及所有权转移的内容亦无效。第三、原告所述将房屋卖于鲁哲存在以下疑点，原告称该房屋系现金交易，其中20万元刚从银行取出来打成捆的，另10万元是散的；鲁哲父亲鲁康华称该款是鲁哲公积金账户贷款后交付鲁中亚、赵成潜现金30万元；鲁哲称该款中有20万元是借朋友的钱（其中借李方15万元，战友5万元；大部分是用皮筋扎的，还有部分散钱；借李方的15万是肯定不是从银行取出来的，借战友的5万不确定来源），另10万是父亲鲁康华所借。上述三方对于交款细节的陈述并不一致，亦无相应的转款记录等予以佐证，不能排除一般正常人的合理怀疑。第四、原告称鲁哲于查封前已经占有该房屋与其他证据相冲突，张青峰案涉房屋邻居万航、徐守斌2016年1月21日的调查笔录显示，该房屋查封前三个多月已经没人住了；该房屋被查封时的图片显示案涉房屋大门虚掩，并无人居住。而且除了原告自己的陈述以外，原告并没有其他证据对鲁哲的入住时间、占有状况加以佐证，故鲁哲对房屋先于查封而占有的事实并无充分证据予以证实。第五、2015年12月16日本院调查鲁中亚、赵成潜、鲁哲笔录显示，该三人当时已明知本院查封该争议房屋，却迟于2017年12月8日才正式提出书面异议。综上所述，原告所举证据，相对于被告所举证据并不具有优势，并不能证明其对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，其诉求本院不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一)案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案中案外人赵成潜、鲁中亚通过《房屋抵押协议》取得房屋产权不具有合法性和真实性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第五十七条规定“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”案涉房屋未进行产权登记，且无其他手续证明其合法性，系违规违章建筑。按照赵成潜、鲁中亚的陈述其已将涉案房产出售给鲁哲。赵成潜、鲁中亚已不是涉案房屋的所有人和占有人，已不具备提出执行异议之诉的诉讼主体资格。且因本案未取得合法的建筑手续，异议之诉案件不能确认其权利归属，因此，本案应当驳回赵成潜、鲁中亚的起诉。综上所述，原判认定的事实清楚，但处理不当。赵成潜、鲁中亚对涉案房屋已不享有相关权利，不具有提起执行异议之诉的诉讼资格。应当驳回起诉；鲁哲作为本案的第三人提起上诉，主张对涉案房屋拥有相关权利，因案涉房产未取得合法的建筑手续本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初1345号民事判决；二、驳回赵成潜、鲁中亚的起诉。一审案件受理费5800元退还赵成潜；上诉人赵成潜等三人预交的二审案件受理费5800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年十二月五日法官助理肖莉书记员牛志烨