湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11210号上诉人（原审被告）：甘立新，男，1956年4月19日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：韩立强，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北世纪华丰建筑安装工程有限公司，住所地武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台1号，主要办事机构所在地武汉市江汉区姑嫂树12号南国北都城市广场1栋418号。法定代表人：熊会生，董事长。委托诉讼代理人：李宏伟，湖北普明律师事务所律师。上诉人甘立新因与被上诉人湖北世纪华丰建筑安装工程有限公司（以下简称世纪华丰公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘立新上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回世纪华丰公司全部诉讼请求；2.判令世纪华丰公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：第一，原审判决混淆了内部承包和挂靠的区别，将案涉法律关系认定为承包关系，明显错误。事实上，案涉双方签署《承包合同书》的目的即以世纪华丰公司的名义从事自然人所不具备的有特殊资质要求的建设工程施工项目，合同主体之间关于资质挂靠、出借的目的清晰、确定。该事实不仅有证人证言佐证，更有《承包合同书》约定内容为证。资质出借期间，涉及资产购买、人员雇佣、业务承接、财务核算、运营维护、经营管理、工程施工乃至风险负担、盈亏承担在内的全部管理责任和经营风险均由甘立新承担，而世纪华丰公司除收取固定承包费和管理费外，不承担任何责任及风险。无论从主体特征、经营特征及风险负担方面，《承包合同书》之实质均为资质挂靠。原审判决无视该合同之实质，错误认定案涉法律关系为承包关系，缺乏事实依据。第二，原审判决错误认定合同效力，法律适用明显错误。建筑法第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。合同法第五十二条进一步规定“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，《承包合同书》的双方既不存在劳动关系或聘用关系，也不存在管理和被管理的客观事实。甘立新独立经营，自担全部风险，《承包合同书》名为承包，实为资质挂靠，理应认定为无效合同。事实上，虚构资质等级欺骗甘立新签署合同并收取甘立新钱财后，世纪华丰公司即变更住所失去联系，其法定代表人更是不知所踪，根本没有实际、完全履行《承包合同书》所约定的义务。第三，原审判决遗漏了对世纪华丰公司伪造资质证书欺骗甘立新签署《承包合同书》事实的查明，在没有主动释明世纪华丰公司确定诉讼请求的情况下，臆测案涉请求指向第二年度的承包费，并依职权适用抵扣规则扣除甘立新缴纳的保证金，事实认定不清。第四，原审法院管辖错误。本案中，《承包合同书》第十二条第l款约定，“本合同在履行过程中如果发生纠纷甲乙双方应当协商解决，协商不成，任何一方均可向甲方所在地的人民法院起诉”。世纪华丰公司住所地、甘立新住所地以及合同履行地均不在原审法院辖区，而世纪华丰公司专业资质、税务征收以及经营管理活动均发生在东西湖辖区，原审法院无视该种实质联系，错误受理本案，明显违背了《民事诉讼法》关于管辖的规定。世纪华丰公司答辩称：一、甘立新恶意混淆“施工合同纠纷案”与“承包合同纠纷案”，以及“工程项目承包”与“分支机构承包”的基本法律概念，企图浑水摸鱼以达到拒不履行合同义务，不支付合同款项的目的，没有任何事实依据和法律依据。二、本案世纪华丰公司作为世纪华丰公司分支机构的负责人，登记在工商营业执照上，其自愿通过“承包经营”的方式内部承包分支机构，是企业内部的经营管理方式，不违反国家任何规定，且没有任何“效力性”条款宣告“分支机构的内部承包经营合同”无效的“效力性”法律、法规，是合法的。通过查询全国司法审判实践、案例，对于建筑企业内部通过承包经营而管理运营分支机构的承包合同，无一例外的都判决为合法有效，世纪华丰公司在武汉市起诉其他分支机构索要承包费的案件，也全部胜诉，世纪华丰公司可以向法庭提交各地不同的判决书以及《会议纪要》予以证明。本案中甘立新作为分支机构的负责人，一直经营分支机构，理应按照合同约定支付承包费，但其自分支机构成立以来，一分钱的承包管理费不向世纪华丰公司支付，严重违约，应当履行合同义务。三、甘立新所谓的“伪造资质”的事实，一审已经当庭查明，双方的《承包合同》中并未载明，资质等级系承包合同生效的要件，根本没有提到资质的事情，且在分支机构运营的过程中，甘立新多次办理年检均为提出过资质异议，甘立新此项上述理由没有任何证据及依据。四、本案世纪华丰公司虽然注册在东西湖区，但主要办事机构所在地在江汉区，且类似承包费的其他判决都在江汉区审理，本案一审甘立新积极答辩，参与开庭自始至终从未提出任何管辖异议，根据法律规定，甘立新在二审过程中没有资格再提管辖权的问题。世纪华丰公司向一审法院起诉请求：1.判决甘立新立即向世纪华丰公司支付承包费共计100万元；2.本案所有诉讼费用由甘立新承担。一审法院认定事实：2016年4月18日，发包方世纪华丰公司（甲方）与承包方甘立新（乙方）签订了《承包合同书》，约定为了发展壮大总公司，拓展甲方的市场范围，充分发挥乙方的区位优势，做到优势互补，互利共赢，共同发展，现特就乙方承包经营甲方位于安顺的湖北世纪华丰建筑安装工程有限公司西南分公司（以下简称分公司）的相关事宜，为明确甲乙双方的责任，权利与义务，双方在公平、自愿的基础上，经过友好协商，共同达成以下条款，以资共同信守；承包经营区域为安顺及经甲方同意的其他区域；经营项目范围为甲方资质证书所许可的资格范围；承包经营方式：乙方在承包经营期间，实行自主经营，独立核算，自担风险；承包经营期限三年，自2016年4月18日起至2019年4月17日止；承包费支付标准：第一年乙方必须签订并完成累计两亿元工程造价的合同任务，最低年交100万元；第二年乙方必须签订并完成累计两亿伍千万元工程造价的合同任务，最低年交120万元；第三年乙方必须签订并完成累计叁亿元工程造价的合同任务，最低年交150万元；如果乙方未能依照上述约定完成承包合同任务，则必须按照当年的应当完成的合同任务的费用标准向甲方支付承包费；年承包费由乙方按照以下累进计算向甲方支付：年工程造价合同金额累计达到500万以下的，支付承包费50万元；年工程造价合同金额累计完成指标后以上部分，按照千分之五的比例向甲方交纳管理费。年承包费的支付方式：承包当年的承包费应当在承包年开始起算的第一个月支付当年最低承包合同标准的承包费；如果乙方超过本合同约定的最低承包标准完成施工合同履约任务标准的，则承包费余款按合同约定的支付标准在一个承包年度到期后的一个月内支付；年承包费以年为结算点，当年的承包费最迟不超过当年度结束后的30日内付清，如乙方违反本条的规定逾期支付上述承包费的，则按逾期总金额的日万分之三支付利息，直至付清为止；乙方应当在签订本合同时向甲方一次性支付30万元，作为本合同的履约保证金；上述保证金在本合同到期结束后，在乙方依照本合同履行了合同义务并结清对甲方所有款项、完成公司交接后由甲方一次性无息全额返还乙方。合同第六条约定，甲方负责在安顺工商部门注册成立分公司并办理相关经营手续；甲方为乙方开展承包经营活动提供相应的手续、履行其他协助义务。合同签订当日，甘立新向世纪华丰公司缴纳了履约保证金7万元。2016年4月21日，湖北世纪华丰建筑安装工程有限公司贵州分公司（以下简称世纪华丰贵州分公司）依法成立，负责人甘立新。2018年12月12日，世纪华丰贵州分公司核准注销。期间，甘立新未向世纪华丰公司缴纳承包费。一审法院另查明，世纪华丰公司自2015年12月29日开始，具备建筑工程施工总承包叁级资质。一审法院认为，世纪华丰公司与甘立新签订的《承包合同书》系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按协议内容履行义务。合同履行中，世纪华丰公司已依约设立了负责人为甘立新的世纪华丰贵州分公司，履行了合同义务，甘立新应当按照合同约定支付年承包费。合同约定第二年承包费为120万元，世纪华丰公司仅主张100万元，20万元自愿放弃，法院准许。鉴于世纪华丰贵州分公司已于2018年12月12日注销，双方应予结算，甘立新所缴纳的履约保证金应从承包费中扣减。因此，甘立新应向世纪华丰公司支付承包费93万元（100-7=93万元）。合同并未约定世纪华丰公司应当具有建筑工程施工总承包壹级资质，双方签订合同时世纪华丰公司具备总承包叁级资质是可以通过查询得知的。故甘立新关于世纪华丰公司系叁级资质致其未接到工程并要求赔偿损失的抗辩理由，不予采信，其赔偿损失的主张因未提起反诉，不予审理。综上所述，世纪华丰公司要求甘立新支付承包费的诉讼请求，予以部分支持。甘立新关于资质的抗辩理由，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、甘立新于本判决生效之日起十日内向湖北世纪华丰建筑安装工程有限公司支付承包费93万元；二、驳回湖北世纪华丰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费6900元，由湖北世纪华丰建筑安装工程有限公司负担483元，甘立新负担6417元（此款湖北世纪华丰建筑安装工程有限公司已垫付，甘立新于本判决生效之日起十日内支付给湖北世纪华丰建筑安装工程有限公司）。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案非专属管辖案件，甘立新一审未提管辖异议，二审中主张一审管辖错误缺乏法律依据。甘立新上诉主张世纪华丰公司伪造资质证书欺骗签署《承包合同书》，但缺乏充分证据证实，本院对其该上诉意见不予采信。从世纪华丰公司与甘立新签订的《承包合同书》内容看，双方系就公司分支机构发生的内部承包关系，甘立新主张双方为挂靠关系、合同无效缺乏事实及法律依据，本院不予支持，甘立新应按合同约定支付承包费。一审实体处理正确，本院予以确认。综上所述，甘立新的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13100元，由甘立新负担。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  丰 伟审判员  张文霞二〇一九年十二月二十三日法官助理严洁书记员陈佳佳