湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘02刑终386号原公诉机关湖南省株洲市石峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴广，男，1972年10月25日出生，湖南省株洲市人，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省株洲市天元区，租住地株洲市芦淞区。因犯贩卖毒品罪，于2004年10月21日被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金八千元;因犯贩卖毒品罪，于2012年3月22日被湖南省株洲市天元区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元;因犯贩卖毒品罪，于2013年7月10日被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金八千元;因犯容留他人吸毒罪，于2018年12月22日被湖南省高级人民法院二审判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元，刑期至2018年11月17日止。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现押于茶陵县看守所。辩护人廖大梅，湖南弘一律师事务所律师。辩护人肖艳成，湖南弘一律师事务所律师。原审被告人刘利元，女，1981年11月4日出生，湖南省株洲县人，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省株洲县。因犯贩卖毒品罪，于2012年6月被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处拘役五个月；因犯贩卖毒品罪，于2013年8月8日被湖南省株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；因犯贩卖毒品罪，于2017年5月27日被湖南省株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，2017年6月15日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月29日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现押于株洲市第一看守所。原审被告人邓万莉，女，1986年10月17日出生，四川省隆昌县人，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省隆昌县，临时借住地株洲市石峰区。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年4月29日被刑事拘留;同年5月14日被逮捕。现押于株洲市第一看守所。原审被告人冯迪，男，1987年2月10日出生，湖南省株洲市人，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省株洲市石峰区，居住地株洲市石峰区。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年4月29日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，现押于茶陵县看守所。湖南省株洲市石峰区人民检察院指控被告人吴广、刘利元犯贩卖毒品罪，被告人邓万莉犯非法持有毒品、容留他人吸毒罪，被告人冯迪犯非法持有毒品罪一案，湖南省株洲市石峰区人民法院于2019年10月24日作出（2019）湘0204刑初133号刑事判决。宣判后，被告人吴广不服，向本院提起上诉。本院受理后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款（一）项之规定，决定开庭审理，并于2019年11月19日通知湖南省株洲市人民检察院阅卷，该院同年12月11日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2019年12月12日在湖南省茶陵县人民法院公开开庭审理了本案。湖南省株洲市人民检察院指派检察员李蓉芬检察员及助理宾彬出庭履行职务。上诉人吴广及其辩护人廖大梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、被告人吴广贩卖毒品的事实2019年4月14日下午，经吸毒人员邓万莉联系，吴广在其租住的株洲市芦淞区下贩卖给邓万莉甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）1粒、甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.3克。邓万莉通过微信转账支付毒资300元，后与周某、冯迪一起吸食。2019年4月23日20时许，邓万莉在公安机关安排下通过微信联系吴广欲购300元毒品，约定时间后，公安机关在株洲市芦淞区吴广租房内抓获吴广，在其租房内査获甲基苯丙胺11.64克、甲基苯丙胺片剂100粒重9.13克。二、被告人刘利元贩卖毒品的事实2019年3月下旬一天下午，刘利元在株洲市石峰区鑫友宾馆205房向邓万莉出售甲基苯丙胺片剂1粒、甲基苯丙胺0.3克，得款200元。2019年4月初的一天晚上，刘利元在株洲市石峰区空压机厂附近向邓万莉、“志哥”出售甲基苯丙胺片剂1粒、甲基苯丙胺0.4克，得款300元。2019年4月23日1时许，公安机关抓获刘利元时，从其随身携带包内査获甲基苯丙胺片剂1粒重0.09克，甲基苯丙胺0.7克。三、被告人邓万莉、冯迪非法持有毒品的事实2019年4月21日22时许，邓万莉、冯迪在株洲市财富湘江小区向“猴子”购买了2000元甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，两人回到株洲市石峰区新园小区20栋2003号冯迪家中，吸食了部分毒品，将剩下毒品藏于家中一个OPPO手机盒中。2019年4月22日11时许，公安机关在新园小区20栋2003号抓获冯迪、邓万莉，在该房内查获电子秤2个、甲基苯丙胺7.96克、甲基苯丙胺片剂21粒重2.45克。四、被告人邓万莉容留他人吸毒的事实2017年12月26日下午，邓万莉在其与男友晏壮志（另案处理）租住的株洲市石峰区租房里，容留张某与其共同吸食0.1克甲基苯丙胺及1／4粒甲基苯丙胺片剂。毒品和吸毒工具由邓万莉提供。2017年12月27日下午，邓万莉在上述租房里，容留张某与其共同吸食1克甲基苯丙胺及1／4粒甲基苯丙胺片剂。毒品和吸毒工具由邓万莉提供。2017年12月28日下午，被告人邓万莉在上述租房里容留张某与其共同吸食1克甲基苯丙胺及1／4粒甲基苯丙胺片剂。当日晚22时许，邓万莉在该租房里又容留张某、陈某与其共同吸食了毒品。毒品和吸毒工具均由邓万莉提供。另查明，邓万莉在因涉嫌容留他人吸毒罪被取保候审后，脱离监管又实施违法犯罪行为；刘利元、邓万莉、冯迪到案后均如实供述了自己的犯罪事实，邓万莉协助公安机关抓获了吴广等两名犯罪嫌疑人。证明吴广贩卖毒品的的证据有经庭审举证、质证并查证属实的邓万莉手机微信支付记录截图、与吴广的微信聊天记录、搜查笔录及照片、疑似毒品扣押决定、扣押清单及笔录，称量、取样登记表、毒品检验报告等及辨认笔录、证人周某、应山红、王某等证人证言及同案人邓万莉的供述等证明。证明刘利元贩卖毒品及邓万莉、冯迪非法持有毒品的事实有搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、毒品称重、取样笔录，毒品检验报告及证人张某、陈某等的证言及刘利元、邓万莉、冯迪的供述等予以证明。据此，该院判决：：一、被告人吴广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人刘利元犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人邓万莉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万三千元。四、被告人冯迪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。五、对被告人吴广贩卖毒品非法所得款300元，被告人刘利元贩卖毒品非法所得款500元予以追缴，上交国库。一审宣判后，吴广不服，向本院提出上诉称：1、原审认定事实不清，证据不足。上诉人与邓万莉之间有经济往来，单凭微信转账给上诉人300元不足以认定为购毒款；2、邓万莉作为本案同案人，与本案有直接利害关系，其为达到立功而诬陷上诉人向其贩卖毒品，且邓万莉向他人贩卖毒品，也应构成贩卖毒品罪；3、对从上诉人家中查获毒品上诉人无异议，并请求二审改判上诉人构成非法持有毒品罪。其辩护人意见：1、原审认定4月14日上诉人向邓万莉贩卖300元毒品证据不足。证人周某证明购买200元1粒麻古0.2克冰毒与邓万莉证明购买300元毒品1粒麻古和0.3克冰毒有矛盾，且吴广对该次贩卖没有供述；2、4月23日吴广要向邓万莉贩卖毒品意思表示不清，且邓万莉也当庭供述，吴广微信聊天的意思是不想向其贩卖。综上，应认定上诉人构成非法持有毒品罪。出庭检察员出庭意见：1、4.14日吴广向邓万莉贩毒有微信转账记录、邓万莉当庭指证及证人周某的证言予以相互印证，证据确实充分，应予认定；2、4月23日上诉人与邓万莉的微信聊天记录，吴广并没有明确拒绝邓万莉购毒要求，仅是要其等等，因此，不能认定该聊天吴广无贩卖毒品的意思联络；3、在二审期间，出庭检察员根据提审吴广，吴广提出在4月14日在工地做事，无贩毒时间，检察员根据其提供的工地负责人，联系上马星维，并由马星维向检察员通过微信传了一个吴广在2019年4月在其工地做事的出工记录显示，吴广在4月14日当天并未有在其工地做事的出工记录，因此，根据其二审提出的不在案证据，经过检察机关查证，并不能证明其无作案时间；4、原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，请求维持原判，驳回上诉。二审庭审中，出庭检察员向法庭出示了马星维的微信传给出庭检察员的关于吴广2019年4月间的出工登记，经当庭交由吴广质证无异议，吴广提出自己在此期间不仅是在一个工地打工，只是自己仅记得这一个老板。吴广辩护人提出，该出工登记无证明人签字，不符合证据形式要求，应不予认定。庭后，出庭检察院未能补正上述证据证明人的签字。本院认为，辩护人质证意见成立，该证据经不符合证据提交的形式要件，本院不予采信。本院对一审认定的事实与证据予以确认。本院认为：上诉人吴广、原审被告人刘利元违反国家毒品管理法律、法规规定贩卖毒品，均构成贩卖毒品罪。且吴广贩卖甲基苯丙胺十克以上。原审被告人邓万莉、冯迪明知是毒品而非法持有，甲基苯丙胺类毒品十克以上，均构成非法持有毒品罪；邓万莉多次容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。吴广、刘利元均因贩卖毒品被判过刑，又犯毒品犯罪之罪，是毒品再犯，且均系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均依法应当从重处罚。刘利元、邓万莉、冯迪到案后均能如实供述，依法可以从轻处罚；邓万莉协助公安机关抓获其他被告人，有立功表现，依法可以从轻处罚。邓万莉一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人及辩护人提出，“一审认定上诉人向邓万莉两次贩卖毒品证据不足，事实不清”，经查，2019年4月14日吴广向邓万莉贩卖300元毒品，有邓万莉微信转账记录与邓万莉的供述、当庭指证及要求购毒和购买毒品后一同吸食毒品的周某的证言相互印证，虽吴广在本案中无供述，不影响对该笔事实的认定。4月23日，邓万莉在公安机关的控制下，向吴广联系购买毒品，两人微信聊天相互交易意思联络明确，吴广在聊天中要求邓万莉等下联系，并无拒绝交易的意思表示。从双方微信聊天亦可认定，双方并非第一次进行毒品交易。对该次吴广确无向邓万莉出售毒品的事实，但吴广与邓万莉联系交易的事实存在，由此，公安机关抓获吴广后，吴广家中被查获的毒品依法应计入其贩卖数量中。故吴广及辩护人上述上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韦曼辉审判员  万自力审判员  包 佶二○一九年十二月二十书记员  肖 琳附法律相关条文：《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。