陕 西 省 铜 川 市 中 级 人 民 法 院          刑 事 判 决 书                               （2019）陕02刑终45号                      原公诉机关铜川市印台区人民检察院。   上诉人（原审被告人）关某某，男，1971年1月6日出生于陕西省铜川市印台区，汉族，原系中共党员，铜川市印台区第十九届人大代表，2019年5月21日被开除党籍，2019年7月5日被暂停人大代表职务，初中文化，户籍所在地陕西省铜川市印台区，住陕西省铜川市王益区，村民，因涉嫌非法经营罪，2018年10月21日被铜川市公安局印台分局刑事拘留，2018年11月28日被依法逮捕，现羁押于铜川市看守所。   辩护人薛源，陕西秦人律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）郭某某，女，1971年1月10日出生于陕西省铜川市印台区，汉族，高中文化，户籍地陕西省铜川市印台区，住陕西省铜川市王益区，居民，民生人寿保险公司业务主管，，因涉嫌非法经营罪，2018年9月5日被铜川市公安局印台分局刑事拘留，2018年10月13日被依法逮捕，现羁押于铜川市看守所。   辩护人张松志，陕西天地行律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）关某甲，男，1969年6月28日出生于陕西省铜川市印台区，汉族，初中文化，原系中共党员，2019年5月21日被开除党籍，户籍地陕西省铜川市印台区，住陕西省铜川市王益区，村民，因涉嫌非法经营罪，2018年7月25日被铜川市公安局印台分局刑事拘留，2018年8月8日被依法逮捕，现羁押于铜川市看守所。   辩护人王某某，陕西秦人律师事务所律师。   铜川市印台区人民法院审理铜川市印台区人民检察院指控原审被告人关某某、郭某某、关某甲犯非法经营罪一案，于2019年10月20日作出（2019）陕0203刑初20号刑事判决，原审被告人关某某、郭某某、关某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过合议庭阅卷、检察院阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为原审判决认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，自2017年5月起，被告人关某某、关某甲、郭某某（关某某之妻）在未取得《营业执照》、《成品油零售经营批准许可证书》等手续的情况下，在铜川市印台区XX镇XX村合伙经营柴油，向铜川市印台区玉华石料有限公司车辆、个人运输车辆等出售柴油。关某某提供场地和设备，并由其妻郭某某负责联系购买柴油、管理账务，关某甲负责日常加油、收款事宜。2017年5月16日至2018年3月27日，郭某某联系何某某从中国石油化工股份有限公司陕西石油分公司购买0号柴油10次，通过关某某和郭某某的银行账户支付了油款。2017年11月12日，关某甲联系强小虎从中国石油天然气股份有限公司陕西渭南销售分公司购买0号柴油1次，通过关某某的银行账户支付了油款。前述累计购买柴油220余吨，共支付油款120余万元，所购柴油均由油罐车拉至铜川市印台区XX镇XX村的加油点。自2017年5月20日至2018年6月30日，该加油点累计销售柴油11万余升，即约109万余吨，累计销售额73万余元。经检测，所提取的涉案柴油闪某某（闭口）检测值是69.5。   另查明，印台公安分局2018年7月17日决定对关某甲非法经营一案立案侦查，2018年7月25日电话通知关某甲到案接受讯问，2018年9月5日将被告人郭某某拘传到案，因关某某无法联系，2018年9月18日对其上网追逃，2018年10月20日在西安市雁塔区XX村将关某某抓获。被告人关某甲非法所得3万元。   原审法院认为，被告人关某某、郭某某、关某甲违反国家规定，未经许可私自经营成品柴油，扰乱市场管理秩序，销售额达73万余元，情节特别严重，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人关某某、郭某某、关某甲犯非法经营罪的犯罪事实和罪名成立，予以支持。在案证据，扣押在案的油罐、加油车系关某某所有；银行转款流水证明关某某、郭某某的银行账户多次转出购买柴油款项，并与关某甲相互转账，郭某某与关某甲有银行转账；刘某甲证言证明关某某XX村XX社的柴油；证人余某某证言证明修理加油车是关某某支付的油款；关某甲与郭某某的微信聊天记录证明关某甲通过微信时常给郭某某发售卖柴油记录，郭某某经常发油价、市场情况，主动询问加油情况；证人康某某、寇某某、王某甲证言证明系郭某某联系其拉油至关咀村涉案加油地点；关某甲供述系三人共同出资经营柴油，场地、油罐、加油车是由关某某提供，郭某某负责购油、管账，其负责加油，主要给玉华料石厂车辆加油；证人何某某、赵某某证言证明，系郭某某联系何某某购买柴油，柴油款由郭某某、关某某账户打入何某某提供的赵某某账户；证人张某甲证言证明，关某甲受雇于关某某加油，关某甲被刑事拘留后，被告人关某某曾找其，埋怨关某甲向相关部门提供了账本，让其劝说关某甲承担全部刑事责任，并说他认识有人在外面能给关某甲帮忙活动，费用由他承担，许诺给关某甲家高额补偿；证人何某某、温某某证言证明，2018年8月10号，关某某和郭某某来找何某某、温某某，想让何某某把郭某某拉油的事情掩盖。以上证据确实、充分，证明了被告人关某某、郭某某参与经营本案涉及时段的柴油。   《中华人民共和国刑法》第九十六条规定，刑法中“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2004年7月1日起施行的国务院令的412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定，对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可，其中第183项明确石油成品油批发、仓储、零售经营资格由商务部、省级人民政府商务行政主管部门审批。该决定以国务院令的形式颁布，属于刑法中的“国家规定”。06年国务院商务部公布《成品油市场管理办法》，是对成品油经营资格条件、程序等进行的具体化规定。因此商务部颁布的《成品油市场管理办法》虽是部门规章，但该办法是根据国务院令412号授权制定，作为成品油一类的柴油，其经营属于行政许可中确需保留的行政审批项目，非法经营柴油的行为应认定为刑法第二百二十五条第（一）项规定的未经许可经营限制买卖物品的行为。虽涉案柴油经鉴定，闪某某（闭口）检测值是69.5，非《危险化学品名录》所列柴油，但闭杯闪某某只是判断柴油危险程度的因素，也即确定是否危险化学品的条件，并非经营许可的条件。   综上，被告人关某某及其辩护人辩称的关某某未参与经营柴油，不构成非法经营罪的观点不能成立，不予采纳。被告人郭某某及其辩护人辩称的郭某某系给关某甲帮忙，非共同经营的观点不成立，不予采纳；被告人郭某某辩护人辩称的本案柴油不属于危险化学品范围、不属于专营专卖的物品，只局限玉华料石厂销售，本案证据不足，指控的罪名不能成立的观点不能成立，不予采纳。被告人郭某某辩护人辩称的通过强小虎购买的一车的柴油应从销售数额里扣减的观点于法无据，不予采纳。被告人关某甲的辩护人辩称的被告人关某甲系无证经营柴油，但不构成非法经营罪的辩护观点不成立，不予采纳。   本案三被告人未经许可共同经营柴油，系共同犯罪。在犯罪中，三被告人共同经营，只是分工不同，不区分主从犯。被告人郭某某及其辩护人辩称的郭某某系从犯的观点不成立，不予采纳。侦查机关对本案立案侦查后，将被告人郭某某拘传到案，故被告人郭某某不成立自首，其辩护人辩称的其具有自首的观点不能成立。被告人关某甲到案后，能如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，依法构成坦白，可从轻处罚。浅蓝色油罐车及地埋储油罐，系作案工具，依法应予以没收。关某甲的非法所得3万元，依法予以没收。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：   一、被告人关某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月21日起至2025年4月20日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。   被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年又六个月，并处罚金人民币10万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月5日起至2025年3月4日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。   被告人关某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金人民币6万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月25日起至2024年1月24日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。   二、被告人关某甲违法所得3万元，依法予以追缴（于本判决生效之日起十日内缴纳）。作案工具陕BXXXXX号东风楚胜牌油罐车一辆、地埋储油罐一个，依法予以没收，由铜川市公安局印台分局依法处理。   上诉人关某某上诉认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当。其没有参与非法经营，关某甲是借用其租用的场地经营柴油的，原审判决认定其提供场地、加油车没有依据；其没有出资、没有参与经营、没有获利。应宣告其无罪。   辩护人辩护意见认为，原审判决认定事实错误，关某某没有与关某甲共同经营柴油，经营柴油的行为属于行政违法行为，关某某不构成非法经营罪的共犯。请综合评判，从轻处罚。   上诉人郭某某上诉认为，原审判决认定事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。其没有与关某甲合伙经营的意思和行为；其系被公安机关通知到案的，如实陈述自己知道的事实，系自首；涉案柴油未在公共区域广泛销售，危害性很小；其系初犯、偶犯，有悔过行为；原审量刑过重，罚金过大。请求宽大处理。   辩护人辩护意见认为，郭某某仅负责部分联系购买柴油事宜，没有投资和收益；无证经营柴油没有违反国家规定，指控罪名不能成立。   上诉人关某甲上诉认为，原审判决认定事实的证据不足,适用法律错误。其无证经营不构成违反国家规定的情形，涉案柴油主要是供给特定客户，没有扰乱市场管理秩序，不构成非法经营罪。认定销售额73万元属于情节特别严重没有法律依据。应判决关某甲无罪。   辩护人辩护意见与关某甲的上诉意见一致。   铜川市人民检察院认为，原审判决定性准确、量刑适当、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。   本院经审理查明，原审审理查明的事实中“自2017年5月20日至2018年6月30日，该加油点累计销售柴油11万余升，即约109万余吨，累计销售额73万余元”有误，应为“自2017年5月20日至2018年6月30日，该加油点累计销售柴油11万余升，即约109余吨，累计销售额73万余元”。原审审理查明的其他事实清楚、正确。上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：   1.印台区市场监管局案件移送书、印台区安监局案件移送书、受案登记表、立案决定书证明，2018年6月26日，印台区XX委将群众反映的关某某、关某甲在新川沟附近非法经营成品柴油的线索移交印台区市场监督管理局、印台区安监局。印台区市场监督管理局2018年6月28日立案查处，印台区安监局2018年7月2日立案调查。经过调查，印台区市场监督管理局于2018年7月11日、印台区安监局于2018年7月17日将该案相关调查材料移交铜川市公安局印台分局。印台公安分局2018年7月17日决定对关某甲非法经营一案立案侦查。    2.印台区市场监管局移送清单及材料、印台区安监局案卷材料、印台区XX委线索移交函、陕西省商务厅文件及证明、铜川市印台区经贸局复函、印台区经贸局情况说明一份证明：（1）2018年6月26日印台区XX委向印台公安分局、区安监局移交本案线索，称接到群众反映XX镇原关咀村有关问题线索，经初核发现，关某某、关某甲涉嫌在新川沟附近，未办理经营许可证照，非法经营成品柴油，经营储存设施未经安全审查验收，存在安全隐患。（2）2018年6月28日印台安监局市场监管局对本案涉案加油点检查，并附有检查照片及笔录。（3）2018年7月12日印台区安监局查封了涉案的油罐及加油车，要求关某甲停止营业，联系关某某前来接受调查。（4）安监局、市场监管局均提取、复印了关某甲从2018年1月-5月售卖柴油的账本。（5）成品油零售经营资格取得的条件、程序。关某某、关某甲、郭某某未取得成品油零售资格。   3.玉华料石公司柴油明细和收款收据、扣押清单、收条复印件1张、账本一本、物品移交清单及照片证明，公安机关在关某甲处扣押了售卖柴油的账本一本。关某甲所在加油点2017年5月20日至2018年6月30日向玉华料石厂、关峰峰、李军、张何林、吴罗民、严某某等人出售柴油总计11万余升，即约109余吨，累计销售金额73万余元。铜川市印台区应急管理局将查封的车头为浅蓝的陕BXXXXX号东风楚胜牌油罐车及地埋储油罐移交给了铜川市公安局印台分局。   4.工商银行铜川分行手机银行查询单、关某某、郭某某、赵某某、何某某的工商银行流水、关某某、赵某某的信合银行流水、何某某的转账汇款单证明：（1）关某某、郭某某各自持有的工商银行卡均开通了网银和手机银行，其中郭某某2012年注册开通手机银行、网上银行，郭某某当庭陈述的2018年开通的手机银行与这一事实不符。（2）关某某持有的工商银行卡换过卡号，账户没变。（3）结合证人证言、出库单证明，2017年5月-2018年1月，关某某、郭某某银行账户向赵某某工商、信合账户多次转购油款计1083700余元，关某某账户给强小虎账户转购油款计138800元，以上共计122万余元。关某某的工商、信合银行账户与关某甲账户相互多次转款，其中，在2017年7月21日、10月30日，关某甲分别转给关某某4万元和5万元，随即，关某某账户转给赵某某45000元和5万元。（4）赵某某收到郭某某、关某某账户转款后转给何某某，何某某再转给出售柴油的单位。   5.陕西延长石油（集团）有限责任公司销售公司延炼销售处销售汇总表及返利证明、中国石化销售公司陕西石油分公司油品出库单、银行流水、出库单、收据、中石化陕西分公司黄陵采供站资质，结合证人证言证明，涉案柴油关某甲通过强小虎从中国石油天然气有限公司渭南分公司购进1次，郭某某通过何某某辗转从延炼销售处购进10次，其中，陕AXXXXX车装油1次，陕AXXXXX装油4次、陕AXXXXX装油5次， 1次系强小虎公司车辆运输。以上购进柴油均为0号柴油，共计220余吨。   6.关某甲微信聊天记录、转账的截屏证明：（1）在经营柴油期间，关某甲与关某某、郭某某之间有多笔较大额转账记录，结合被告人关某甲供述，除关某甲支付个别的石渣钱、保险费等外，其余部分系其所转的油款。（2）关某甲与郭某某之间的聊天记录，涉及出售柴油记录、柴油行情、计算账目等信息，关某甲通过微信隔几天不等时常给郭某某发售卖柴油记录，郭某某经常发油价、市场情况，以此证明关某甲负责加油，郭某某掌管经营柴油账务的事实。（3）从记录中可看出郭某某主动询问加油的情况。（4）关某甲和加油司机的聊天记录，客观反映关某甲出卖柴油的事实。   7.委托书、柴油检测报告证明，印台公安分局会同安监局在涉案油罐对残留的柴油进行了提取，由印台区安监局委托陕西省能源质量监督检验所检检测，经检测，所提取的涉案柴油闪某某（闭口）检测值是69.5。   8.铜川市印台区应急管理局说明证明，判定油品是否为柴油与闭杯闪某某无关。   9.户籍证明信、党员和人大代表证明、印台区XX委文件、XX镇人大公告、营业执照证明，三被告人的身份信息情况。被告人关某某系XX镇第十九届人大代表，2019年7月5日被暂停人大代表职务。被告人关某某、关某甲原系中共党员，2019年5月21日，被告人关某甲因涉嫌本案问题被开除党籍，被告人关某某因本案非法经营以及对非法开采石料、坐收坐支村集体经济收入应负主要领导责任被开除党籍。铜川市印台区XX社2016年12月6日成立，法定代表人为关某某。   10.在逃人员登记表、抓获经过、侦破报告证明，印台区市场监督管理局、安监局将该案线索移交印台公安分局后，经印台公安分局根据调查情况2018年7月17日对关某甲非法经营案立案侦查。印台公安分局多次对被告人关某甲、关某某、郭某某询问，2018年7月25日口头传唤关某甲到案接受讯问，关某甲供述与关某某、郭某某合伙经营柴油。经印台公安分局调查，证实关某某、郭某某涉嫌与关某甲非法经营柴油。2018年9月5日，印台公安分局将被告人郭某某拘传到案。后关某某无法联系，印台公安分局2018年9月18日对关某某上网追逃。经摸排，2018年10月20日，印台公安分局在西安市雁塔区XX村一餐馆将关某某抓获。   11.铜川市自然资源局王益分局情况说明及照片、办案说明证明，王家河街道办等部门2018年12月4日开始对属于“大棚房”问题的位于王益区王家河街道办XX村XX组的“平安停车场”违建现场拆除。拆除前照片中显示无关某甲所述的白色加油车。经印台公安分局民警前往王益公安分局王家河派出所查询，未发现有关某甲2014年至2017年参与经营柴油被处理的情况。公安机关未查找到关某甲的白色小型加油车辆。   12.民事判决书、加油账本、梁建铜谈话证明，梁建铜2014年11月向关某某出售过不到10吨的0号柴油，梁建铜忘记卖了多少钱。关某某在民事诉讼中提交了加油记账记录，从该记录反映2015年6、7月经营的柴油多于梁建铜证言证明卖给关某某的柴油数量。   13.车辆查询单、银行账户协助冻结通知书证明，关某某名下登记一辆奥迪牌小型越野车，车牌号为陕AXXXXX。关某甲名下登记一辆五菱牌小型汽车，车牌号为陕BXXXXX。郭某某农行账户XXXXXXXXXXXXXXX7474中8466.85元被冻结，建行账户XXXXXXXXXXXXXXX8634中4758.39元被冻结，工行账户XXXXXXXXXXXXXXX5738中1794.71元被冻结。   14.证人证言、辨认笔录等证据：   （1）玉华料石公司人员证言：   ①刘某甲证言证明，刘某甲是玉华料石公司总经理，关某某是该公司股东，当时管理公司的生产，该公司里无自备油库。2017年6月之后，XX村XX社，因为料石公司占用关咀村的地，关某某是关咀村主任、合作社法人，关某某说成立合作社就是为了扶贫攻坚，以后料石公司用油由合作社提供，之后，直到2018年6月加油点被封之前，料石公司的车辆就在关某某处加油，社会车辆也在此处加油，关某某的油罐埋放在料石公司东边紧挨的院子。关某某和关某甲是合作关系，利润分配其不清楚。关某甲2016年6、7月至2018年6月负责用油罐对外加油，也不固定住在院子，有车需要油时给关某甲打电话。郭某某经常出入涉案加油点。刘某甲听说该加油点实际是关某某经营，郭某某管财务，关某甲负责加油、收钱，柴油从延炼购进。刘某甲不直接管理公司车辆，不知道具体加油情况，根据部分司机所说及自己经验估算，厂里车辆和社会车辆加油共计300万元左右。加油期间，寇东峰、严某某提到关某某的柴油质量不行。玉华料石公司一辆洒水车、一辆皮卡、还有铲车和挖掘机是加柴油的，料石厂的车、严某某负责的车、拉毛石的车均在关某某处加油。刘某甲提供了料石公司加油账目。刘某甲听关某甲妻子说从2017年开始，关某某妻子去延炼买的油，让关某甲卖，卖油钱给了关某某妻子。   ②寇某某证言证明，玉华料石公司实际负责人为刘某甲，关某某是该公司股东兼任副总经理，负责生产。2017年10月以后，寇某某担任玉华料石公司值班厂长。该公司有三辆挖掘机、二辆装载机、一辆洒水车、十辆私人工程车（运毛石），都用柴油，平时车没油了，给关某甲打电话，后关某甲开着加油车给这些车加油。公司的车辆由关某某管理，加油由公司财务统一结账，私人工程车由车主自行结账，钱都给了关某甲，寇某某结过两三次账，每次一两万元，每升柴油在6.6元上下浮动。寇某某听负责现场生产的矿山带班班长严某某XX村XX社经营的，要给公司车辆加油。关某某既是村主任也是公司管生产的股东，其据此推测是关某某安排让在该加油点加油。寇某某不清楚加油点实际是谁经营的，平时关某甲负责加油、收款、开票。严某某使用的一个新铲车喷头被烧坏了，修车的说是油品质量不行造成的。   （2）加油人的证言：   ①严某某证言证明，严某某2017年4月19日到玉华料石厂开铲车，7月开始负责生产，管理挖掘机和铲车，该厂有四辆挖掘机、三辆铲车、一辆洒水车（由厂长管理，开始是姓路的，后来是姓寇的），刘某甲和关某某是老总，刘某乙XX村XX社XX弄的油，XX村XX社搞扶贫，加油要用村里的油，并说拉的延炼的油，质量有保障。2017年6、7月至2018年4月，关某甲开着加油车来给加0号柴油，隔几天加一次，每升在4.8-6.4元之间浮动，结算没有固定时间，都是以现金支付。关某甲有一个黑色笔记本，每次加完油后记录加油时间、加油升数、单价、总价、在场加油人，加油人核对无误后，签字确认。加油的费用严某某没有记账，估计加油40多万元（后来谈到在90万至100万之间），提供了一张关某甲2017年6月26日收到油款4万元的收条，截至2018年7月28日，严某某还欠油款6.4万元。2017年10月因柴油质量不好，弄坏了铲车油泵，严某某多次给关某某和刘某乙过不想在关某甲处加油了，关某某一直说柴油质量没有问题，关某某的妻子也找过严某某一次，说柴油质量没问题。关某某是厂里的老板之一，如果不在他那加油，就没活干。柴油拉回来，严某某见过一次，关某甲和关某某的妻子在地罐卸柴油。   ②郭某某证言证明，郭占宏2008年跑车时，在关某某处加过柴油，2017年4月以后到玉华料石厂拉毛石，2017年干到年底，2018年只干了四月份，7月干了10来天，名下两辆车在关某甲处加柴油，每四五天加一次，每升5.5至6.6元，2017年加了有5、6万元的，2018年加了有6、7千元的。还有张某某、关某某、李某、马某某、邓某某等人的车在关某甲处加柴油。每月5号厂里结算运费后，与关某甲结算油费，以现金支付。郭某某不清楚柴油来源、谁实际经营情况。   ③张某某证言证明，其一辆车2017年4月至2018年元月底、2018年3月10日至7月25日（期间停歇2个月）在玉华料石厂拉毛石，在关某甲处加油，结算方式同郭某某证言，共结算油款3、4万元，还欠半个月的。玉华料石厂9辆工程车都在关某甲处加油，车队队长是郭某某，张某某不清楚柴油来源、谁实际经营。   ④关某某证言证明，关某甲用一个黑色本子记载每次加油情况，有加油人、时间、升数、单价和总价，在账本上记的其名字为关某某。其一辆车2017年5月-2018年1月（2018年停了约两个月）在玉华料石厂拉毛石，累计在厂里移动加油车加柴油3、4万元，每升在6.6元上下浮动，一般都是每月5号左右料石厂给其结过工资后，关某甲来算账，以现金支付，还欠6、7千元。该加油车关某甲和魏某某都开过，其给关某甲帮忙给其他人加过油。关某某不清楚柴油的来源、谁实际经营。2018年6月底开始，关某甲开另外一辆白色小型加油车加油，在2018年7月19日至23日之间给其车最后一次加油。   ⑤邓某某证言证明，邓某某经其妻哥贺富仓介绍，其一辆车2017年11月25日至2018年1月、2018年3、4月中几天、2018年7、8月在玉华料石厂拉毛石，在关某甲处加柴油共计5、6千元，比市场高1、2毛钱，每月5号左右料石厂给其发工资后，其以现金向关某甲支付油钱。其听说是关某某的油。   ⑥李某证言证明，其经关某某介绍，一辆车从2017年6月至2018年4月到玉华料石厂拉毛石，在关某甲处加了4、5万元的柴油，每月5号料石厂发工资后，其以现金向关某甲支付油款。李军不清楚关某甲柴油的来源。   ⑦马某某的证言证明，其和关某某、关某甲系同村村民、关系不好，未在他们处加油。关某某放油罐的地方是2004年或2005年向其父亲马有福借的，之后搭了个简易棚，放了个油罐加油，7、8年前，关某某将露天的油罐撤走，埋了大一点的油罐，一直销售柴油至今。马河南不清楚关某某和关某甲是否系合作关系，关某甲是2017年5、6月才去负责加油的。郭某某有时去加油的地方，2018年7月29日的一个月前，郭某某去马河南家地里把放油罐的彩钢房门锁了，彩钢房是2017年5、6月盖的，主要遮挡地罐油口、储存加油设施。   （3）延炼售油方介绍人证言、辨认笔录及照片、何某某提供的通话记录：   ①温某某的证言、微信聊天记录证明，温某某系延炼工作人员，2014年或2015年见郭某某在延炼购买柴油，经聊天认识，之后也有联系。2017年，温某某介绍郭某某通过何某某从延炼购买柴油。郭某某有时买油时向温某某询问柴油价格。温某某不认识关某甲。2018年8月10日或11日，关某某和郭某某来延炼找温某某和何某某，让何某某想办法把打款买柴油的事情盖住，何某某说其没有办法。   ②何某某证言、辨认笔录及照片证明，何某某是中石化陕西公司黄陵采供站经理、负责人，通过温某某介绍认识郭某某。2017年郭某某联系何某某购买柴油，说给铜川拉石料工地的工程车辆加油，何某某联系别的公司买油，最终是郭某某或者司机凭提油单从延炼把油提出来，通过油罐车拉到铜川，陕AXXXXX号车拉的次数多，该车司机叫王某甲，每车20吨左右，11、12万元左右，都是0号柴油。油款都是先由郭某某、关某某银行账户打入何某某提供赵某某的账户，赵某某再打给何某某，何某某扣除利润后再打给其他公司人员。2017年8月17日、9月29日两次是中石化黄陵采供站将柴油卖给达拉特旗海业投资公司榆林分公司，后经该公司业务员张志春和何某某将油卖给郭某某；2017年9月15日是中石化黄陵采供站将柴油卖给延安陆地物流公司富县XX城，后经该公司经理朱满良和何某某将油卖给郭某某；2017年10月30日、11月30日两次是中石化黄陵采供站将柴油卖给延川泽鑫石油化工公司，后通过中石化黄陵采供站胡峰联系延川泽鑫石油化工公司老板张某乙，通过胡峰、何某某将油卖给郭某某；2017年12月15日、12月27日两次是中石化黄陵采供站将柴油卖给河南济源石化公司黄陵分公司，后通过该公司业务员张天顺和何某某将油卖给郭某某；2018年3月27日是何某某通过中石油延长黄陵分公司的董某某购买，而后卖给郭某某。何某某通过照片混杂辨认，辨认出向他买柴油的郭某某和见过面的关某某。购买柴油要有资质，何某某曾问过郭某某三四次，郭某某称之前在铜川开过加油站，随后把资质拿来，但一直未拿来。郭某某去延炼主要是押车。2018年7月底，郭某某打电话询问何某某有无人找他，8月10号，关某某和郭某某来找何某某，问铜川公安有没有来找过他，让把她来拉油的事情掩盖住，何某某说拉油是事实。在铜川公安机关找何某某谈话后两三天，郭某某给何某某打电话，何某某未接。何某某不认识关某甲。   ③赵某某证言证明，赵某某是陕西高速延长石油公司工作人员，系何某某的朋友，不认识三被告人。郭某某、关某某银行账户转入赵某某账户的钱是柴油款，是何某某让赵某某帮忙的，后赵某某将油款如数转给何某某。何某某让赵某某联系买柴油，2018年5月16日，赵某某与黄陵隆黄石油化工公司赵虎峰联系买了一车0号柴油，油款由关某某账户打入赵某某账户；2017年6月27日，赵某某联系安塞永鹏工贸公司杜某某购买一车0号柴油，油款由关某某账户打入赵某某账户。   ④何某某提供的通话记录证明，2018年7月28日，郭某某联系了何某某。2018年8月10日，温某某联系的何某某，与何某某证言证明其不愿见郭某某，是温某某联系其过去的相印证。   （4）赵某某联系购买柴油的证人证言、公司资质、发票等证据：   ①杜某某证言、业务回单、公司资质、发票等证明，赵某某联系安塞永鹏工贸公司杜某某于2017年6月27日买了一车0号车用柴油，重22.04吨，用陕AXXXXX号车运输，赵某某将油款打给杜某某。   ②赵某某证言、公司资质、发票等证明，赵某某联系黄陵隆黄石化公司赵虎峰于2017年5月16日购买了一车0号柴油，重20.08吨，用陕AXXXXX号车运输，赵某某以现金支付了油款。   ③张某某证言、银行流水、公司资质、出库单、发票等证明，何某某联系达拉旗海业公司张志春，于2017年8月17日购买了一车0号柴油，重19.98吨，用陕AXXXXX号车运输，于2017年9月29日买了一车0号柴油，重20.06吨，用陕AXXXXX号车运输，何某某将油款打入张治春账户。   ④朱某某证言、记账凭证、公司资质、发票等证明，延安陆地物流公司经理朱某某于2017年9月15日联系何某某将朱某某联系的为陆地公司下属单位富县兴隆金马加油站从中石化黄陵采供站购买的无处卸的一车重20.7吨的0号柴油卖出，何某某将油款打入陆地公司出纳罗晴账户。   ⑤张某乙证言、业务回单、公司资质、发票等、胡某证言、转账单证明，何某某联系胡峰购买柴油，胡某联系了延川泽鑫石化张某乙于2017年10月30日、2017年11月30日从中石化黄陵采供站买了二车0号柴油，均重20.04吨，用陕AXXXXX号车运输，何某某将油款打入胡某账户，胡某再打给张某乙账户。   ⑥张某某、马某某、梁某某证言、网银转账信息与对账单、公司资质、发票及证明证明，何某某联系河南济源石化供销公司黄陵分公司张某某购买柴油，张某某以其公司名义于2017年12月15日、12月27日从中石化黄陵采供站购买了两车重量分别为20.04吨、20.06吨的0号柴油，何某某将这辆车柴油卖给铜川一个人。何某某将部分油款打入张天顺账户，不足部分到济源公司刷信用卡支付。   ⑦董某某、祝某证言、银行流水、公司资质、发票等证明，延长中立石油销售公司黄陵分公司的董某某2018年3月27日从延炼购买一车重20.02吨的0号柴油，名义上卖给陕西汇能公司，后由何某某卖出，由陕AXXXXX号油罐车运走。何某某将油款打给董某某。祝某是陕西汇能公司法人，祝某知道关某某在新川沟里经营石渣厂、柴油。   （5）给郭某某拉柴油的油罐车司机证言、辨认笔录等证据证明拉油情况及辨认出拉油人是郭某某。   ①康某某证言、辨认笔录及照片证明，康某某经营油罐车，车牌号陕AXXXXX，油罐储量32方。康某某2017年9月29日、11月30日、12月15日、12月27日四次给郭某某拉过共计80.2吨柴油，有两次郭某某押车，郭某某按每吨110元给康某某结算运费，每车运费2200元，每次都是郭某某以现金支付。第一次拉油经何某某介绍，后面是郭某某联系的，都是从延炼装上柴油运至快到川口的一个沟里的一个石料厂旁的一个院子彩钢房内的地罐里。郭某某说她还卖保险，油是自用的。   ②寇某某证言、辨认笔录及照片证明，寇某某经营油罐车，车牌号陕AXXXXX，25吨的油罐。2017年10月底，经中石化的一个员工联系，寇某某给铜川新川沟一个石渣厂旁的一个小院送过一次柴油，郭某某押的车。按每吨110元结算的运费，郭某某支付寇某某2200元，其中1000元付的现金，另外1200元郭某某通过微信发至寇某某妻子李某某。郭某某说她是卖保险的，油是给石料厂卸的。   ③王某甲证言、辨认笔录及照片证明，王某甲经营油罐车，车牌号陕AXXXXX，挂靠陕西国储平安货运有限公司，油罐储量28方，2016年9月限重后，每次只能拉20吨左右。王某甲在延炼装油台认识郭某某，从延炼给郭某某拉了5车0号柴油，每次都是郭某某提前电话联系，开好提油票，同王某甲一起将油从延炼拉至玉华石料厂旁的一个小院子，卸进彩钢房内埋在地下的地罐里，卸油时还有郭某某的姓关的叔叔在场。路过赵家塬姓关的停车场过了两次磅。每车郭某某以现金给王某甲结算2000元的运费。郭某某说给料石厂供油。王某甲在卸油的地方见过关某某一次，关某某与王某甲打过招呼后，与郭某某、姓关的三人说话。   （6）强某某的证言、公司资质、记账凭证等证明，强某某是陕西奋均油气有限公司的实际经营人，2017年11月12日关某甲联系强某某从中石油天然气有限公司渭南分公司买过20多吨0号车用柴油，是由强小虎公司的陕BXXXXX号油罐车送到铜川。油款138800元从关某某中国工商银行账号为XXXXXXXXXXXXXXX5492的账户通过手机银行打入强某某的账户，运费包含其中。   （7）王某乙证言、个体户登记表证明，其2010年至2012年在新川学习驾驶大车，并给其舅关某某开大车，2012年至2013年后半年自己经营大车，在玉华料石厂旁边的院子加过柴油，油款直接从玉华料石厂该付的运费里扣除。关某某2011年或2012年入股经营玉华料石厂， 2010年以王某乙名义注册了“印台区XX镇云龙润滑油经营部”，王某乙见过该营业执照在玉华料石厂旁边的院子内的房间挂着，该营业执照2012年12月被吊销。   （8）马某某的证言证明，玉华料石厂旁边关某某经营柴油所在地之前是马某某的林地，关某某从十几年前开始一直在此经营，在地里埋了油罐。2017年-2018年8月，关某某和关某甲在此合伙经营，关某甲在此加油，郭某某有时候会来，主要是给玉华料石厂的车辆加油。马有福听关某甲说，郭某某每月给关某甲发3000元工资。马有福给关某甲说过，让关某甲和关某某不要在此经营了，他准备要回地，关某甲说他们账算的清。村里的人和周围的人都知道关某某还在双碑塬办过加油站。    （9）张某甲的证言证明，关某甲被刑事拘留后，关某甲的妻子张某甲向公安机关实名举报：关某甲从2017年6月开始受雇于关某某，在玉华石渣厂帮关某某经营柴油，负责给石渣厂内的车辆加油，加油车辆及储存柴油的油罐都是关某某提供的，每月工资3000元。新川沟需要加油时会给关某甲打电话，关某甲才去加油，每次加完油，关某甲都把记账内容通过微信发给郭某某。郭某某联系购买的柴油。2017年12月底，关某某一次性支付关某甲半年工资18000元。关某某和郭某某好几次到关某甲家取油款，还曾打电话让关某甲将钱送到二人川口家中。2018年XX委调查时，关某某就曾到关某甲家找关某甲让承担全部刑事责任。2018年8月关某某三次找张某甲，埋怨关某甲向相关部门提供了账本，让张某甲劝说关某甲承担全部刑事责任，并说他在外面认识有人能给关某甲帮忙活动，费用由他承担，许诺给关某甲家高额补偿，还让张某甲在他拿来的文件上签字，张某甲未签字也未同意。加油车曾在张某甲他们停车场的修理厂修过，是余某某修的，钱是关某某付的。其听郭某某说郭某某每月也领2000元的工资。   （10）刘某某的证言证明，其2017年3月至2018年11月15日接受询问时，在关某甲的赵家塬停车场租了两间房做电焊工作，2017年天暖后至2018年，关某某经常来找关某甲，有时候他一个人，有时候和一个女的。   （11）余某某的证言、辨认笔录及照片证明，余某某2017年初至2018年5、6月租赁关某甲停车场的的房子开修理厂。2017年前半年，通过关某甲介绍，关某某在余某某修理厂修过一辆蓝色东风牌加油车，关某某向余某某结算了不到2000块钱的修理费。   （12）崔某、陈某某证言证明，关某甲长期租赁陈都换及XX村XX组的地经营“平安停车场”，还把多余的房子出租（有人办修车的），二人未见过关某甲在此经营柴油。2019年1月王益区土地局、王家河街道办等部门拆除违法建筑时，将停车场全部拆除，拆除过程中发现一个小型空油罐，关某甲妻子将此罐变卖。   （13）梁某某证言证明，关某甲是其老姨的儿子，其把关某甲叫舅。2018年夏天，关某甲开车拉着其在大同桥亮典名都楼下见过关某某。2018年夏天的一天中午，关某甲让其在川口等车，去新川沟把关某甲的车开到赵家塬，其在川口高速桥上等到一辆油罐车，郭某某在车上，该油罐车车头是红色的，其乘坐该车到新川沟的一个石渣场，关某甲在，其按关某甲指示将关某甲的五菱宏光面包车开走了，其没有押运过油罐车。其不知道关某甲是否在赵家塬经营柴油、是否有自己的加油车。   （14）村干部的证言：   ①常某某证言证明，其从2018年6月6日起担任XX镇永兴村主任，2017年玉华料石厂更换股东时，其听村里人议论说关某某在新川沟经营柴油，之前在赵家塬经营停车场的关某甲也过来经营柴油，其不清楚关某甲是给关某某帮忙，还是是受雇于关某某，或是自己经营。其也听说关某某妻子过去帮忙。   ②关某某证言证明，其从2018年7月担任关咀组组长（原关咀村），其听很多人说关某某在料石厂旁的加油点经营柴油，关某甲在此负责加油。其记得关某某、马某某说过，其他还有谁说其记不起来了。听说关某某每月给关某甲发工资，具体发多少其不清楚。其不知道郭某某是否参与经营。   ③关某某证言证明，关某某2010年12月左右至2018年5月担任关咀村委委员，玉华料石厂旁边的加油点以前一直是关某某经营，场地也是关某某的，以此其推断关某甲是给关某某打工卖柴油，具体细节其不清楚。村里合作社主要是关某某和关某某说了算。   ④关某某证言证明，其又名关某某，原关咀村书记，之前听关某某说过要在XX沟XX弄卖柴油，仅供料石厂使用，因为他是该厂股东，具体是谁经营其不清楚。村里成立合作社，2017年整地时关某甲给推地的铲车加过柴油，谁付的款其不清楚。   ⑤关某某证言证明，关某某是关咀村会计，之前村里开会，关某某说过想以合作社的名义在新川沟经营柴油的事情，在场人员还有关某某、关某甲、梁某某等人。2010年和2011时，关某某就在玉华料石厂经营柴油。关某某是玉华料石厂的股东，关某甲在下面给车加油。   15.被告人供述：   （1）关某某供述证明，关某某供述称其经营大车时，为了加油方便，在2007年或2008年开始直至2013年断断续续用涉案的油罐（储量约一二十吨）和油桶经营过柴油，当时有营业执照，名称是“印台区XX镇云龙润滑油经营部”，法人是其外甥王某乙，2010年5月4日登记，2012年12月4日注销，经营范围为润滑油、矿山物资、零售，没有柴油经营手续。这个营业部开始是王某乙经营，后来王某乙不弄了，其才接手。2015年关某某使用了几个月该油罐和加油车，梁建铜将剩余的油拉过来，玉华料石公司使用了。关某某和刘刚合伙经营玉华料石公司，刘刚是玉华料石公司法人，刘某甲实际经营管理，玉华料石公司内使用的车辆有两个挖掘机、三个铲车、八九辆卡车，这些车都加柴油，都没手续，在关某甲处加油的多，少数在加油站加油，比较固定的司机有关国锋、马河南、郭某某、张何林、李军等，司机由车队队长郭某某管理，他们个人经营车辆，一般都是将毛石拉到石渣厂挣运费，加油费用由司机自己支付，料石公司的铲车和挖掘机大部分是关某甲移动加油车加油，料石公司将生产承包给严某某了，关某某不清楚谁支付油费。关某某未参与本案与关某甲合伙经营柴油，关某甲从2017年自己经营成品油（在彩钢房搭建之后），关某某不清楚关某甲柴油的来源，关某某把设备和场地借给关某甲使用，关某甲承诺挣钱后给其付租赁费。设备有一辆加油车、地罐、加油机、泵，加油机和泵在移动加油车上带着。场地的地是马有福的，以前给过马有福200元，后来马有福不要钱。为了安全，关某某2017年5月在场地内的存油处盖了一间彩钢房将地罐口包住了，当时地罐基本没油。关某某将设备给关某甲时，已经坏了，后面是关某甲修理的，关某某不知道花了多少钱，也不认识余某某。关某甲找关某某说过一块经营柴油的事，关某某拒绝，关某某不清楚关某甲经营情况。关某甲与关某某相互借过钱，关某甲给过关某某买石渣的钱，通过微信转的钱不是买柴油所得油款。XX村XX社XX村里谋福利的事情，村里班子成员讨论过，但没有实施。关某甲想给厂里加油，让关某某给刘某乙，关某某将关某甲介绍给刘某甲，XX村XX社无关，关某某未给严某某说过此事。在关某甲供油期间，郭某某未给关某某说过帮关某甲联系购买柴油的事，也未提过用关某某两个账户转油款的事。关某甲还用一个5吨左右的加油车加过油。关某某不认识何某某、温某某、赵某某，关某某2018年7、8月与其妻郭某某去过延炼一次，郭某某说有人打电话叫她去说事，在一个办公室见了何某某和温某某，去了后，何某某说“你们怎么弄的，给关某甲拉油还出事了”其问出了什么事，何某某没说，待了半个小时就走了。2018年10月20日关某某供述，一开始，郭某某帮关某甲联系购买柴油了。一次柴油拉回来，关某甲准备的现金，对方不收现金，关某甲问关某某有无网银，然后用关某某的网银转的帐（这与关某某当庭称在公安机关调查时才知道用其网银转账事实不符）。关某某工商银行账户是关某某和郭某某使用，关某某工行、信合账户向强小虎、赵某某转款不是关某某转的就是郭某某转的。2018年颜斌斌诉关某某、玉华料石有限公司运输合同纠纷一案中，关某某反诉工人欠其加油款未付，其中的柴油是梁建铜拉来的油，是工人曹金宁记的账，这是2015年料石公司经营的柴油，与本案无关。   （2）郭某某的供述证明，其到案后在公安机关最初对柴油的来源、转款、算账等一概否认。称自己并未参与经营柴油，后来陆续承认了其联系买柴油、转款、帮忙算账等情况。其他情况与当庭陈述一致。   2018年7月24日、27日供述证明：2007年或2008年，其丈夫关某某、关某某的表弟、外甥经营大车，为了加油方便，其在新川沟经营过一年多时间的柴油，郭某某、冯建国等人也在她这儿加过油。2017年6月至2018年5月，她未在新川沟经营过柴油，关某甲在此经营柴油，她未管账或收取加油钱，也未给关某甲发工资，未与关某甲算账，未联系从延炼购买柴油，不清楚柴油售价和行情，关某甲未通过微信向她发每日的加油信息和账目。2018年4月，她给关某甲借过15000元现金，6月关某甲通过微信转账给她还了。关某甲和关某某可能有少量的资金往来，手头紧张时相互借用，但资金量都很少，一两万，都是现金借用，没有银行交易。关某甲未开车送其去过延炼，她本人也没有去过延炼。她和关某某没有联系从延炼购买过柴油。她在保险公司上班，每月工资4000元左右，除此之外无其他收入，银行账户和微信也没有大额进出。   2018年7月27日供述证明：关某甲2017年6月至2018年6月通过微信多次向她转55000余元，其中有3000元或5000元是关某某妻子张某甲归还借她的钱，其余的钱她或说不清钱的性质或称系与关某甲相互借钱来回倒。关某甲关于经营柴油款大部分以现金给她，少量通过微信转账给她的供述不属实，没有这事。关某甲没有通过微信向其发加油账目等，她未通过微信给关某甲发柴油价格等内容，在民警出示后，郭某某称关某甲发加油流水是让她给关某甲理账，她微信询问时，关某甲转给她的钱是还借她的钱。在民警讯问其为何主动询问关某甲加油情况、要求和关某甲算账，并明确说流水和加油底数不对的问题时，郭某某沉默不语。郭某某仍然坚称柴油不是其联系的，其不知道柴油的来源，关某甲未送其去延炼买油。她工行账号上的大笔进项有些是关某某给的，有些是倒用信用卡的钱。在民警出示郭某某账户向赵*军转账流水后，郭某某称这钱是她帮关某甲联系向姓何的买过一次柴油的钱，是关某甲给她的，买油刷的关某某的信用卡，赵*军的账号是姓何的提供的，她不知道柴油是从哪里拉来的。她再未从其他人处买过柴油。关某甲联系强小虎买过柴油。   2018年9月5日供述证明：大概十年前，关某某在新川沟经营大车，她在印台区玉华料石厂旁边的场子经营过柴油，主要给自己及亲戚车辆加油，场子的房子是关某某盖的。2017年至2018年，郭某某通过温某某介绍认识延炼的何某某，联系何某某购买过柴油，她记不清购买了多少次。第一次，她和关某甲一起去找的何某某，具体是关某甲和何某某谈的，关某甲说通过信合卡转油款，但信合转款有限，关某甲就让她用手机银行帮忙转款，关某甲将钱给她打入关某某账户中，她用手机银行转过去。后面是关某甲需要柴油了，她联系何某某购买，是给关某甲进的油，钱通过关某某工行账号转给何某某提供的赵某某的账号内。关某甲找关某某要在玉华料石厂旁边经营柴油给玉华料石厂的车辆加油，经关某某介绍，关某甲认识刘某甲。她联系购买的柴油是0号，运输车辆是何某某联系的，其记得有个司机姓康，其向姓康的推销过保险，运费是关某甲支付的，如果是其付的，也是关某甲给的钱，购买柴油次数郭某某记不清了，支付油款都是通过她和关某某的工行卡和信合卡转账给赵某某，钱是关某甲给的现金，她存入卡中。她和关某某未与关某甲合伙经营柴油，也未给关某甲发工资，她偶尔帮关某甲算账，关某甲答应给她每月辛苦费一二千元，也没给过。2017年通过关某某工行卡打给强小虎138800元是郭某某打的，这车柴油是关某甲联系的。郭某某使用关某某的银行卡支付油款，关某某有时知道有时不知道。2018年8月10日，郭某某与关某某去延炼销售处，是因为当天中午，何某某打电话说刑警队找他问油的事情让她上去找他，当天下午四五点，她和关某某开车去延炼，晚上到达延炼销售处，在一个办公室见面，在场有温某某，何某某很生气，说刑警队让他去延安问话，问她到底咋回事，把他也牵扯进来了，她说她也不知道咋回事，说的不太好，她和关某某开车离开。   2019年9月6日供述：称之前供述属实，其未与关某某、关某甲合伙经营柴油，也未给关某甲发工资，购买柴油的钱是关某甲给的现金，其只联系何某某购买过柴油。其小名叫郭清莉。   2018年10月13日供述：其没有经营柴油，只是帮关某甲联系购买柴油。加油的车是关某某的，关某甲开去在他赵家塬的停车场修理后使用，她听关某某说关某甲修车花了一万多元。其每次联系何某某购买柴油，是对比后，何某某这边的柴油价格低，关某甲同意进油，才把钱给她，她联系购买。其多次询问温某某油价，是关某甲让其对比油价。其记不清为何多次从延炼押车回铜川。其让关某甲将加油的账发给其是因为关某甲说给其辛苦费和联系费，其是帮关某甲算账。其联系买来的柴油都拉进了新川沟的地罐里。拉柴油的运费每次是一两千元，有一两次是关某甲把钱给她，她付的，其余是关某甲付的。关咀村加油点被查封后，关某甲自己仍然购买加油车在加油。   当庭供述：她在民生人寿保险公司上班，关某甲想给玉华料石厂供柴油，找她帮忙联系柴油，关某甲开着他的面包车和她一起到延炼见温某某给她介绍的何某某，后关某甲和何某某谈拉油的事情，何某某说现金不行，必须转账，关某甲说他没有手机银行，不会转账，让她帮忙转账，并答应一个月给她2000块钱。后来，关某甲需要进油时就让她询问油价，她问好油价后通过手机微信给关某甲发过去，关某甲认同的话，她就给关某甲电话联系何某某，然后何某某安排的油罐车就把油拉下来，司机把出库单给关某甲，后来一直就这样操作，期间，有一次，关某甲让关涛送她去拉油，她跟车回来，她跟了两三次，每次拉20吨左右柴油。油拉回来，关某甲把油卸到借关某某的罐里了。油款都转入何某某提供的一个叫啥海军的账户了，当时她没有手机银行，用的是关某某的工行手机银行转的油款，她也用过自己的工行账户转油款，她的手机银行是2018年以后开通的。她与关某某在一块时就直接拿着关某某的手机转账，关某某不在时，待关某某回来再用他手机转。所转油款是关某甲给她的现金，存到卡上的。关某某开始不知道她帮关某甲联系买油的事，有一次用了关某某账户上的钱，关某某问她，她说帮忙给关某甲转钱了，随后关某甲把钱给她还了。她不知道关某甲加油是否有手续，她向何某某买油，何某某未要手续，她记不清向何某某买了几次柴油。关某甲偶尔把流水账通过微信给她发过来，是让她帮忙算账。关某甲被拘留之前给她打电话，让她说她雇佣的他，让她跟他口径一致。关某甲未给她发过工资。关某甲被拘留了以后，何某某主动联系她，说公安找他去延安问话，问她啥事，她说是进油的事。何某某让她上延安炼油厂销售公司一趟，她和关某某一起去了，关某某想看一下把账转到哪儿了，出现这样的问题。去之后，何某某很生气，说给她帮忙进油，把他连累了，她说她给她大大进油，也把她牵扯进去了，再没说其他，在场的还有温某某，温某某没说啥。她被拘留的头一天，关某某给她留了一份遗书后走了，遗书的内容她忘了。在关某甲加油期间，她平时不回关咀村，也未去过关某甲加油的地方。   （3）关某甲的供述证明，2017年6月-2018年4月，关某甲和关某某口头约定，共同出资，合伙在XX沟XX村经营柴油，使用关某某的设备和场地，郭某某负责经营管理，关某甲负责加油，所获收益按四六分成，关某甲拿四成。经营期间，未办手续。关某甲和关某某共同出资购买了一个加油机，并修好了加油车，2017年8月份左右，为了防止雨水灌进油罐，关某某还让人在地罐口搭建了彩钢房。经营柴油没有手续。经营期间，关某某给关某甲每月发3000元工资，郭某某共给关某甲发了八个月的工资，2018年过年时算过一次账，从利润中扣除每月给关某甲的3000元工资和给郭某某2000元的工资外，按四六分成，关某甲分到6000元或8000元。累计经营额有60、70万元，经营柴油获利情况关某甲不清楚，关某甲自己投资6、7万元，主要用于购买柴油和修车。联系购买柴油是郭某某负责的，2017年其送郭某某去过一次，柴油都是陕北人拉来的，卸到地罐里，一般一个月，有时两个月送一次油，卖完就送，每次买19吨至20吨左右，一车油大概十一二万元左右。开始郭某某押车，后来也不去了。主要给玉华料石厂供油，关某某给刘某乙了让厂里的车在村里加油，玉华料石厂有四个钩机、两三辆铲车和一辆水车，还有七八辆私人工程车，有郭某某、关某某、张某某、李某某、吴某某、邓某某、等人的车辆。每升油赚两三毛至三四毛不等的差价。关某甲加油记账，2017年的账本丢了，只有2018年的账本，每个月能收10万元左右，2018年的账本提交给公安机关了，关某甲每天会通过微信将当日加油记账汇报给郭某某。料石公司结账时关某甲出具了侦查卷中的收据。料石公司的车和工程车一般都是每月5号发工资后给关某甲付加油款，有时拉油需要钱，关某甲也会去要账，均以现金结账，关某甲把收来的油款，大部分以现金给了郭某某（有时关某某和郭某某到关某甲家取，有时关某甲送到郭某某家里，有时在街道上给郭某某），还有一部分是通过微信、银行转账给的，大多是通过信合账户转给关某某的信合卡，基本都是每月5、6号结账后给的。关某甲给郭某某微信转账55950元，除5900元是其妻子和车的保险费外其它都是售油款，给关某某微信转的3650元是石渣钱，其余钱3万元不是归还借款。关某某和郭某某曾经来他家里取过油款。目前尚有部分油款未收回，其中：严某某欠14、15万元，工程车六七辆共欠3、4万元，玉华料石厂欠8000元，签字的账关某甲想不起来放哪了。关某甲称其与关某某、郭某某之间没有债权债务。2017年11月柴油紧张的时候，关某甲通过电话联系一个姓强的购买了一车20吨左右的0号柴油灌进地罐，钱是通过郭某某支付的，具体多少钱关某甲不清楚。安监局把油罐车和场地查封后，也即2018年7月之后，关某甲用自己从湖北买的一辆白色加油车给玉华料石厂的车辆加油，大概加了1000多升7、8千元的，柴油是其联系人买的，联系的谁、买了多少其想不起来了，其买的加油车在赵家塬南咀村平安停车场放着，还剩多少油其不清楚。   本院认为，上诉人关某某上诉认为关某甲是借用其租用的场地经营柴油的意见无证据支持，扣押在案的经营用油罐、加油车系关某某所有；关某某、郭某某的银行账户有多次购买柴油款项记录及与关某甲转账记录；关某某有支付加油车修理费情况；有给他人打招呼让到其经营的加油点加油的情况；关某甲供述其与关某某、郭某某共同经营柴油，场地、油罐、加油车是由关某某提供等在案证据足以证明关某某参与非法经营柴油的事实。关某某上诉及辩护人认为关某某没有参与非法经营柴油的意见与证据证明的事实不符，不能成立，不予支持。在案证据证明，关某甲通过微信时常给郭某某发售卖柴油记录，郭某某经常发油价、市场情况，主动询问加油情况；郭某某并有购买柴油、支付购买柴油款、联系运油、管理账目等行为，郭某某上诉认为其没有与关某甲合伙经营的意思和行为的意见与证据证明的事实不符，不能成立，不予支持。关某甲对违法投资经营柴油的事实无异议。故原审判决认定关某某、郭某某、关某甲非法经营柴油的事实清楚、正确。侦查机关对本案立案侦查后，将郭某某拘传到案，郭某某上诉认为其系被公安机关通知到案后，如实陈述自己知道的事实，系自首的意见不符合法律关于自首的规定，不能成立，不予支持。   《中华人民共和国刑法》第九十六条规定，刑法中“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2004年7月1日起施行的国务院令的412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定，对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可，其中第183项明确石油成品油批发、仓储、零售经营资格由商务部、省级人民政府商务行政主管部门审批。该决定以国务院令的形式颁布，属于刑法中的“国家规定”。06年国务院商务部公布《成品油市场管理办法》，是对成品油经营资格条件、程序等进行的具体化规定。因此商务部颁布的《成品油市场管理办法》虽是部门规章，但该办法是根据国务院令412号授权制定，作为成品油一类的柴油，其经营属于行政许可中确需保留的行政审批项目，非法经营柴油的行为应认定为刑法第二百二十五条第（一）项规定的未经许可经营限制买卖物品的行为。关某某、郭某某、关某甲未经许可非法经营柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成非法经营罪。上诉人及辩护人关于非法经营柴油没有违反国家规定，不构成非法经营罪的意见不能成立，不予支持。   三上诉人未经许可共同经营柴油，系共同犯罪。三上诉人在共同犯罪中的作用相当，不区分主从犯。郭某某到案后能基本如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。关某甲到案后，能如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，依法构成坦白，可从轻处罚。   综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。鉴于涉案柴油销售区域面积较小，破坏市场秩序范围较小，故对原审判决量刑作适当调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：   一、维持铜川市印台区人民法院（2019）陕0203刑初20号刑事判决主文第二项，即被告人关某甲违法所得3万元，依法予以追缴（于本判决生效之日起十日内缴纳）。作案工具陕BXXXXX号东风楚胜牌油罐车一辆、地埋储油罐一个，依法予以没收，由铜川市公安局印台分局依法处理。   二、撤销铜川市印台区人民法院（2019）陕0203刑初20号刑事判决主文第一项，即被告人关某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年又六个月，并处罚金人民币10万元；被告人关某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金人民币6万元。   三、上诉人关某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币4万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月21日起至2024年4月20日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。   上诉人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月5日起至2023年9月4日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。   上诉人关某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月25日起至2023年7月24日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。   本判决为终审判决。                                审 判 长  党 华 宁                        审判员  梁 兴 旗                        审判员  韩 永 乐     二〇一九年十二月二十七日       书 记 员  任 敏 蕾              1