广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终697号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）闭世念，男，1983年2月10日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地横县。曾因犯抢劫罪于2001年被广西壮族自治区横县人民法院判处有期徒刑六年；又因犯盗窃罪于2007年8月3日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年；再因犯盗窃罪于2010年12月31日被广东省云浮市云城区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2014年6月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月9日被抓获，同年4月11日因吸食毒品被南宁市，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 指定辩护人郭子琳，广西胜展律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 原审被告人黄佰鑫，男，1995年2月24日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地博白县。曾因犯贩卖毒品罪于2017年10月20日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑八个月，刑期至2018年1月7日止。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月9日被抓获，同年4月11日因吸食毒品被南宁市，同年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人闭世念、黄佰鑫犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月27日作出（2018）桂0107刑初1184号刑事判决，原审被告人闭世念不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，核实全案证据，讯问上诉人闭世念和原审被告人黄佰鑫，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107刑初1184号刑事判决认定：2018年4月9日凌晨，黄某向黄佰鑫购买100包“法拉利”包装的毒品，并将订金人民币1000元用微信转给黄佰鑫，黄佰鑫转给闭世念。当日22时30分许，被告人闭世念在南宁市西乡塘区友爱北路26号附近的歌迷KTV停车场，将塑料袋包装的101包毒品“法拉利”藏到一辆汽车下并告知黄佰鑫，黄佰鑫将毒品拿出来后走到黄某汽车旁欲将毒品交给黄某时，黄佰鑫、闭世念被公安民警当场抓获，现场查获毒品“法拉利”101包（净重190.91克）。经鉴定，毒品“法拉利”检测出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分。 另查明，被告人黄佰鑫、闭世念因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月9日被抓获，同年4月11日因吸食毒品被南宁市公安局南湖分局处以行政拘留十五日，二人先行羁押的期间为2018年4月9日至2018年4月10日，折抵刑期二日。 上述事实，有手机、毒品等物证、受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、释放证明、收据等书证、南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（化）字[2018]1189号鉴定文书、搜查笔录、扣押笔录、称量笔录、提取笔录、现场指认笔录及照片、微信聊天和转账记录，证人黄某的证言，被告人黄佰鑫、闭世念的供述和辩解及辨认笔录等证据予以证实。 原审法院认为，被告人黄佰鑫、闭世念违反国家毒品管理制度，贩卖毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）190.91克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，亦是共同犯罪。在共同犯罪中，黄佰鑫与闭世念各有分工，相互配合，积极实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，应按照参与的全部犯罪处罚。被告人黄佰鑫曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，从重处罚。被告人闭世念曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，从重处罚。二被告人归案后如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。二被告人因吸食毒品被行政处罚，与本案不属于同一法律事实，其被行政处罚的期间不折抵本案刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款规定，作出如下判决：一、被告人黄佰鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收财产人民币五万元；二、被告人闭世念犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收财产人民币五万元；三、扣押在公安机关的vivo牌手机一部、iPhone牌一部、华为手机一部，予以没收。 闭世念上诉称，本案存在毒品数量引诱行为，其被查获的190.91克毒品MDMA含量低，一审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻量刑。 其辩护人提出如下辩护意见：1.本案存在犯意引诱，闭世念是在黄某假扮的买家诱惑下才形成贩卖毒品的犯意；2.本案黄某不可能向闭世念等人付款，属于不能犯未遂。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院对闭世念依法改判轻刑。 南宁市人民检察院提供的书面检察意见认为，本案证据收集程序合法，内容客观并与本案有关联，可以作为认定案件事实的依据。一审判决认定闭世念、黄佰鑫贩卖毒品MDMA共190.91克的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉人闭世念上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一审法院庭审举证、质证属实。客观真实地反映了上诉人闭世念于2018年4月9日22时30分许，在南宁市西乡塘区友爱北路26号附近的歌迷KTV停车场，将101包毒品MDMA藏到一辆汽车下并告知原审被告人黄佰鑫，黄佰鑫将毒品取出后，在与购毒人员黄某交易过程中被当场抓获的事实。在本院二审期间，上诉人闭世念及其辩护人和原审被告人黄佰鑫均没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列举的证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）闭世念和原审被告人黄佰鑫违反国家毒品管理法规，明知是毒品MDMA仍进行非法贩卖，贩卖毒品MDMA数量达190.91克，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，均构成贩卖毒品罪。二人行为属共同犯罪，在共同犯罪中，闭世念与黄佰鑫各有分工，相互配合，积极实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，应按照参与的全部犯罪处罚。黄佰鑫曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，应从重处罚。闭世念曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，依法应从重处罚。二人归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪,可以从轻处罚。 1.关于特情引诱问题。运用特情侦破毒品案件，是公安机关侦破毒品犯罪案件，打击毒品犯罪的有效手段之一。所谓数量引诱，是指行为人仅有贩卖数量较小的毒品犯罪故意，而在公安机关特情人员引诱下贩卖数量较大的毒品的情形。犯意引诱则是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。南宁市公安局南湖分局禁毒大队在2018年4月9日凌晨0时许，抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人黄某后，黄某为争取立功才配合公安机关抓获其上家黄佰鑫。黄佰鑫供述承认，其与黄某原本就认识，其知道黄某也是吸毒、贩毒人员，其不止一次向闭世念购买毒品用来贩卖给黄某。案发当天其是接到黄某的电话要求购买一批毒品后，随后其跟上家闭世念联系购买毒品，同时与黄某商定毒品交易的数量、价格和地点，交易过程中被公安人员人当场抓获。该供述与闭世念的供述、黄某的证言在细节上均能相互印证。纵观本案在案的其他证据，均证实购毒人员黄某也是在得知黄佰鑫有毒品的前提下才联系黄佰鑫购买毒品的，而黄佰鑫亦是在得知闭世念一直在贩卖毒品的情况下才向闭世念购买毒品的。黄某并非公安的特情人员，并不存在闭世念所辩称的数量引诱及辩护人提出的犯意引诱问题。故对于上诉人闭世念提出本案存在毒品数量引诱行为及辩护人提出本案存在犯意引诱的意见，没有事实依据，不予采纳。 2.关于犯罪形态问题。本案中在案证据均能够证实，闭世念和黄佰鑫是相互配合促成交易的，闭世念要求黄佰鑫在交易完成后先收取毒资，之后再将毒资支付给闭世念。无论是上诉人闭世念与原审被告人黄佰鑫之间的毒品交易，还是黄佰鑫与黄某之间的毒品交易均已经完成，不存在犯罪未遂之情形，更不存在不能犯未遂的问题。故辩护人提出上诉人闭世念的行为构成不能犯未遂的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。 3.关于闭世念所提其他上诉意见的采纳问题。（1）根据我国法律规定，毒品犯罪案件，无论毒品含量的高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量。对于我国刑法、司法解释等已经规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚。（2）量刑上，一审判决结合闭世念和黄佰鑫贩卖毒品的数量、归案后表现及闭世念是累犯、黄佰鑫是累犯和毒品再犯等情节进行了综合考量，在量刑上对二人均判处十五年有期徒刑，并处没收财产人民币五万元。该量刑是在法律规定的幅度内依法量刑，并无不当。故闭世念上诉所提其所贩卖毒品含量较低，一审判决量刑过重及辩护人所提相同辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。 综上，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院提交的书面检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁锦康 审判员  谢林伶 审判员  何 莉 二〇一九年十二月六日 书记员  马宗理