山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终1701号 上诉人（原审原告）：杨维顺，男，1943年12月4日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。 委托诉讼代理人：张崇珍,山东竞天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：娄洪连，男，1973年5月23日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。 委托诉讼代理人：李永良，山东莲信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李学生，男，1964年1月10日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。 上诉人杨维顺因与被上诉人娄洪连、李学生侵害企业出资人权益纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2018）鲁1121民初2713号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 杨维顺上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费由娄洪连、李学生承担。事实和理由： 杨维顺在一审中提交的证据足以证实娄洪连、李学生将五莲县和盛机械厂（以下简称和盛机械厂）企业账户内的2210350元转至个人账户、另收取和盛机械厂现金186600元的事实，相反，娄洪连、李学生无证据证实该资金转账的合法性和合理性，故一审判决认定事实不清、采信证据不当、程序违法、适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 一、一审法院直接适用（2016）鲁1121民初2956号、（2018）鲁11民终874号民事判决进行认定不当。 针对该两案，杨维顺已进行申诉，日照市中级人民法院也予以立案。对于和盛机械厂的基本情况，双方当事人均未提交证据证实，一审法院未经庭审直接套用（2016）鲁1121民初2956号、（2018）鲁11民终874号民事判决进行认定不当。 二、一审法院认定事实错误。 1.和盛机械厂的基本情况。和盛机械厂成立于2006年3月6日，为娄洪连个人独资企业。2008年2月20日娄洪连与刘祥义签订《转让协议》，娄洪连以200000元的价格将和盛机械厂转让给刘祥义。2008年3月4日，娄洪连与刘祥义到五莲县工商行政管理局办理了企业变更、法人变更等登记手续，和盛机械厂成为刘祥义的个人独资企业。2012年7月22日刘祥义病故，2013年5月5日，和盛机械厂变更为杨维顺的个人独资企业。除上述内容之外，一审法院对于和盛机械厂的认定均系错误。 2.一审法院认定事实错误。娄洪连主张合伙只至2012年8月8日，但娄洪连提供的现金日记账却持续记录到2012年12月，与娄洪连的主张明显矛盾，说明2012年12月5日前，和盛机械厂一直被娄洪连、李学生控制，杨维顺及杨维顺亲属未能参与企业的经营或管理。娄洪连称其应杨维顺要求在和盛机械厂帮忙无证据证实，娄洪连实际上是侵占企业并将企业资金转入个人账户使用，只是和盛机械厂资产被掏空，从娄洪连的现金记账中可以看出其记载的现金收入不低于842077元。 （1）杨维顺在一审中已提交和盛机械厂账户的银行流水证实娄洪连、李学生擅自将企业账户内的2210350元转至娄洪连、李学生个人账户内。①娄洪连、李学生并未提交证据证实其为和盛机械厂的投资人或合伙人，未经投资人同意，该二人无权处理和盛机械厂的任何款项。娄洪连、李学生利用对和盛机械厂的控制擅自将企业账户内资金转至个人账户的行为系故意侵占，违反了财务管理规定。②娄洪连在一审庭审中辩称将和盛机械厂公司账户的款项汇入其个人账户是为了企业避税，但付款给客户应当是由客户出具发票并由客户交税，因此娄洪连的该陈述既不符合法律规定，又不符合事实。③娄洪连、李学生在一审中提交的个人账户支出款项均为复印件，且不能证实用于企业经营，不能作为定案依据使用，一审法院采信该证据违反了证据规则。娄洪连、李学生辩称其所提交的材料原件在日照华峰会计师事务所，但在一审庭审后由法官、双方当事人到日照华峰会计师事务所查勘时，并无娄洪连、李学生所称的材料原件，日照华峰会计师事务所的工作人员也否认了原件的存放，事实上娄洪连、李学生并未向日照华峰会计师事务所提交其所称的材料原件。④娄洪连、李学生提交的现金记账凭证系由娄洪连个人所书写和保管使用，且没有包括但不限于合同、发票、经办人签名、投资人签名等的凭证材料予以佐证，不能作为证据使用。该现金记账凭证系娄洪连、李学生侵害杨维顺合法权益的行为，对于娄洪连、李学生提交的现金记账凭证，杨维顺不予认可追认。 （2）一审中，杨维顺提交了娄洪连、李学生2012年12月5日亲笔书写的三份材料原件，以证实娄洪连、李学生个人使用了和盛机械厂的现金186600元。 （3）对于娄洪连、李学生从其账户内的付款，该二人未提交收款人的户名、账号、地址、业务关系凭证、发票等基本材料，不能证实该款项用于和盛机械厂。 （4）杨维顺起诉的仅仅是从和盛机械厂转至娄洪连、李学生个人账户上的数额，但还有娄洪连、李学生在控制和盛机械厂期间收取的现金和没有打入和盛机械厂公户上的部分没有起诉，因此一审法院认为娄洪连、李学生提供的对外流水大于杨维顺主张的数额并以此作出判决认定不当。 （5）郭全才并非杨维顺的亲属，一审采信的郭全才签字并没有郭全才的任何证词，也未对郭全才进行取证确认签字为郭全才本人所写。 三、一审法院适用法律错误。娄洪连、李学生的行为违反了《中华人民共和国个人独资企业法》第二十条、第二十一条、第四十条等法律规定，应当判决该二人立即归还杨维顺款项，以维护杨维顺的合法权益，但一审法院机械套用未经本案庭审的之前判决，错误的适用法律，做出了错误的一审判决。 娄洪连辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨维顺的上诉请求无事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一、一审法院查明的和盛机械厂的基本情况属实。 经（2013）莲民一初字第410号、（2015）日商终字第34号民事判决、（2016）鲁1121民初2956号、（2018）鲁11民终874号民事判决以及杨维顺的当庭陈述可以确认，和盛机械厂虽然登记为个人独资企业，但事实上是合伙企业。 杨维顺及其女儿杨兰、杨振萍、女婿郭全才等亲属，在刘祥义病重期间及病故后立即抢占和盛机械厂的经营权、财产、销售渠道、客户资源、应收款项以及品牌等，对和盛机械厂进行了实际控制。2012年8月8日杨维顺及其女儿杨兰、杨振萍、女婿郭全才等人委托一济南会计师事务所对2012年8月8日之前的合伙资产、账目进行了审计，并出具了2012年8月8日的清算报告，2012年11月16日经过娄洪连、李学生以及杨维顺女儿杨兰的丈夫郭全才的签字予以认可，后又于2012年12月5日的《清算方案》协议中被刘祥义的亲属确认。 2012年8月8日李学生、娄洪连退出合伙之后，杨兰、杨振萍、郭全才私自将和盛机械厂的合伙财产在杨振萍、杨兰与杨维顺之间互相转让：2013年3月5日和盛机械厂被转让给杨振萍（杨亮三）未进行变更登记，2013年5月15日由刘祥义转让给杨维顺，杨维顺又于2014年11月28日转让给杨兰，2015年6月18日杨兰又将和盛机械厂转让给杨维顺，2016年2月25日以杨维顺的名义将和盛机械厂注销，事实上和盛机械厂被杨兰、杨振萍、郭全才占有，杨维顺仅是名义上的企业注册登记人。杨兰与其姐姐杨振萍于2015年7月6日在和盛机械厂的经营场所成立五莲县世力达工贸有限公司，利用该厂的机器设备、经营资源、客户以及品牌等，实行一套人马两块牌子的方式经营至今。 二、2012年8月8日娄洪连及李学生退出合伙，经过刘祥义继承人的同意，二人负责和盛机械厂的经营管理及财务支配，李学生、娄洪连经手的款项均用于和盛机械厂的支出。 刘祥义去世后，杨维顺、杨兰、杨振萍、郭全才等人接管、参与并控制了和盛机械厂的生产经营和财务管理，并委派郭全才对和盛机械厂进行了全面的接管和管理。因为刘祥义的亲属对和盛机械厂的业务和客户不熟悉，因此请求李学生、娄洪连帮忙经营一段时间。娄洪连作为财务负责人及管子钳的生产经营人，李学生系断线钳的生产经营人，有权购买材料并有支出和收取款项的权利，款项的收入与支出也符合当时的经营习惯。 在李学生、娄洪连帮忙经营的时间段内，通过和盛机械厂转至李学生、娄洪连处的款项以及李学生、娄洪连收取的货款均用于和盛机械厂的支出，全部有郭全才签字的账目予以确认，而在争议时间段内郭全才系杨维顺女婿。杨维顺在一审中提交的证据以及银行流水中涉及娄洪连的款项，均在娄洪连提交的证据中，双方证据可以互相印证。虽然其中32页付款证明为复印件，但该复印件也仍然能与现金日记账原件互相印证。杨维顺还提到娄洪连使用了和盛机械厂的186600元，但娄洪连受托作为和盛机械厂的财务管理人员，该款项已用于和盛机械厂的生产经营支出和开支，且均在《现金日记账》中予以记载，不属于个人使用。《现金日记账》的记账日期开始于2012年6月27日而非娄洪连退伙的8月8日，是因为刘祥义病重期间娄洪连即接受负责，该日记账中有郭全才、李学生、娄洪连三人的签字确认，虽然三人名字被刘祥义亲属划掉，但不能否定签字确认的事实，且该现金日记账第九页还有杨维顺的亲属在该现金日记账中记载的相关款项数额用于核对数目。因此该《现金日记账》具有证据的证明力，杨维顺即使在一审中提交的证据系原件也不能证实其主张。 根据2012年12月5日的《清算方案》，刘祥义的继承人与娄洪连、李学生将和盛机械厂全部账目提交日照华峰会计师事务所，共同委托会计师事务所进行审计，并非单方委托行为。在日照华峰会计师事务所的账目记载内容真实，已得到各方认可。全部账目原件包括娄洪连提交的账目原件也已经提交给日照华峰会计师事务所，现找不到原件且其他账目的原件已不在会计师事务所内，系刘祥义的继承人取走账目并隐匿而造成。 李学生辩称，与其相关的231758元已在一审中予以说明。其他意见同娄洪连的答辩意见。接收产品、货款及现金，无论是公司公户还是个人卡，原先都是由刘祥义接收，刘祥义病后由娄洪连接手。娄洪连的账本中所划掉的李学生的签字是李学生本人所签，但并非是李学生本人划掉的，李学生认可该账目。对于杨维顺提交的证据李学生并不清楚，其中有一张有李学生签字的也非李学生所签，况且也未载明时间。 杨维顺向一审法院起诉请求：1.判令李学生、娄洪连共同返还其侵占的和盛机械厂的款项2397950元并赔偿逾期付款的利息损失。2.诉讼费用由娄洪连、李学生承担。 一审法院认定事实如下： 关于涉案和盛机械厂的基本情况。 2006年2月23日，娄洪连以个人名义出资成立和盛机械厂，性质为个人独资企业，2008年2月20日娄洪连将该厂转让给刘祥义，并于2008年3月4日将投资人变更为刘祥义，性质仍为个人独资企业。2011年3月3日，甲方刘祥义、乙方娄洪连与丙方李学生签订合伙协议，约定“三方合伙购买洪凝镇水峪村五亩的厂房，乙方、丙方每人投资十万（100000.00）元，其余由甲方投资。风险共担，利益共享。使用时租金按投资额分红，增值后也按比例分红。如果有一方撤出（两年之内不能撤股），两年后如果有撤出的，优先另外两方买断。如有两方撤股，则优先另一方买断（股份按升值后退还）；如都不买，则有外人出价格高者优先买断，按比例分享。（同样价格，优先有投资方买）厂房包括变压器以及供水系统。房租按照周边地区的房租低5%-10%”。2011年9月18日，出资人刘祥义、娄洪连与李学生签订股权配置协议，约定以和盛机械厂为母体依托，整合融资，对股份进行重新配置，和盛机械厂总资本为295万元，新股权配置比例为刘祥义占50%，娄洪连占38%，李学生占12%，原有配置比例废止，按以上比例配置多退少补，利益分配及承受风险按股份进行折合，并约定出资人对厂内的生产、经营、财务均有知情权，由刘祥义对外代表进行经营活动，娄洪连负责技术、质量、供应、辅助生产，李学生负责部分生产、采购、产品的出入、财务、日常事务及协调机制。2012年7月份，刘祥义去世后，济南一会计师事务所（具体名称不详）对和盛机械厂的资产等进行清资核算，并于2012年8月8日形成清资核算表。经清资核算，和盛机械厂资产合计4150633.83元，负债和所有者权益总计773900元，余额3376733.83元。 2012年11月16日，李学生、娄洪连以及刘祥义家属委托的代表郭全财（才）对审计清资核算的和盛机械厂的账务予以签字认可，该签字的页面载明三人的股权分配比例：刘祥义50%，娄洪连38%，李学生12%，并在其后附清资核算详情表14页。 2012年12月5日，刘祥义之女刘心怡（法定代理人郭江玉）、刘祥义之父杨维顺、刘祥义之母刘加选作为清算人1与清算人2娄洪连、清算人3李学生共同签署《五莲县和盛机械厂清算方案》，其中部分内容如下：“一、先行清算2012年8月9日以后的资产（应收货款、应付货款、贷款之外的债权、债务及相关事项）。二、由清算人娄洪连提供2012年8月9日以后的应收款、应付款明细、账簿及相应凭证，并交付日照华峰会计师事务所，由该所进行审计。三、清算期间清算人李学生将五莲县和盛机械厂公章、财务章、刘祥义个人章、企业营业执照，娄洪连将企业用于结算的银行折卡、u盾及曾用于结算的个人账户交付郭全财（才）保管（提供卡、历史交易明细）。前述物品放置在企业的保险箱内，由娄洪连设置密码，李学生拿钥匙，在使用时有三方签字并注明事由。四、清算期间清算人1委托郭全财（才）参与企业管理，清算人2、3共同协助郭全财（才）保持清算期间的正常生产经营，其他与清算、生产经营无关的人员不得参与和妨碍清算、生产事务。五、清算期间的应收、应付款一律走企业基本账户，娄洪连将在个人账户上的公款转至企业基本账户。六、2012年8月9日之前的资产清理三方认可2012年8月8日的评估结果。如在审计中涉及到2012年8月8日之前审计结果准确性的，再对所涉项目进行审核；七、聘请日照华峰会计师事务所对2012年8月9日以后的外贸客户、内贸客户，现金交易客户的交易情况进行审计核对；对收付款涉及的企业账户、个人账户依据交易明细进行审计核对，审计费用由单位支付。八、在此之前的清算事宜与本方案不一致时，以本方案为准。九、2012年11月30日以后的生产经营账目由聘用会计另行记账，生产经营所需款项从单位基本账户支付”。和盛机械厂的账目目前由日照华峰会计师事务所保管。 刘祥义系杨维顺之子，杨兰系杨维顺之女。郭全财为杨兰前夫，两人于2018年5月份离婚。 2013年5月15日和盛机械厂的投资人由刘祥义变更为杨维顺。2014年11月20日杨维顺（甲方）与杨兰（乙方）签订五莲县和盛机械厂转让协议书，约定将和盛机械厂的机器设备、债权债务、企业名称、商标使用权等以30万元的价格转让，并约定转让后企业的债权债务及相关责任由乙方承担处理等。2014年11月28日，和盛机械厂投资人由杨维顺变更为杨兰。2015年6月18日，和盛机械厂投资人由杨兰变更为杨维顺，并签订和盛机械厂转让协议书一份，协议约定杨兰将和盛机械厂的机器设备、债权债务、企业名称、商标使用权无偿转让给杨维顺，并约定转让后企业的债权债务及相关责任由杨维顺承担处理等。2016年2月25日，杨维顺将和盛机械厂解散，并办理注销登记手续。2015年7月6日，杨兰、杨振萍作为发起人在和盛机械厂的经营场所（五莲县洪凝街道下水峪一村）上成立五莲县世力达工贸有限公司。 以上事实为（2016）鲁1121民初2956号、（2018）鲁11民终874号民事判决书所认定。 二、本案当事人之间关于和盛机械厂纠纷的诉讼情况。 2014年9月份，娄洪连起诉刘蓉菲（曾用名刘心怡）、刘姿含、杨维顺、刘加选、李学生企业出资人权益纠纷一案，一审法院依法作出（2013）莲民一初字第410号民事判决书，依法确认娄洪连、李学生与刘祥义签订的股权配置协议合法、有效。杨维顺、刘加选不服判决，上诉于山东省日照市中级人民法院，山东省日照市中级人民法院审理后依法作出（2015）日商终字第34号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2015年5月份，李学生起诉杨兰、杨维顺侵害企业出资人权益纠纷一案，一审法院于2015年11月10日作出（2015）莲民一初字第870号民事判决，判决和盛机械厂支付李学生合伙清算款项405000元，于生效之日起十日内付清；杨兰对和盛机械厂的上述义务补充连带责任；驳回李学生的其他诉讼请求。和盛机械厂、杨兰不服该判决，向山东省日照市中级人民法院提起上诉。山东省日照市中级人民法院于2016年10月10日作出(2016)鲁11民终665号民事裁定，裁定本案中李学生退伙，应由其他合伙人与李学生进行结算，并退还李学生财产份额，一审法院未通知其他合伙人参与诉讼，遗漏诉讼主体，违反法定程序，发回重审。一审法院对发回重审的上述案件于2016年10月28日立案，原告为李学生、被告为杨兰、杨维顺，案由为侵害企业出资人权益纠纷，并于2017年12月22日作出（2016）鲁1121民初2956号民事判决，判决杨兰、杨维顺给付李学生退伙清算款项405000元，于判决生效之日起十日内付清。杨兰、杨维顺不服该判决，上诉于山东省日照市中级人民法院，山东省日照市中级人民法院审理后依法作出（2018）鲁11民终874号民事判决，驳回上诉，维持原判。 三、和盛机械厂的财务管理制度情况。 关于该问题，杨维顺的一审诉讼代理人张崇珍陈述：因刘祥义死亡，杨维顺年龄太大，具体情况应当是刘祥义心里明白，作为正常的企业应当是现金保管人员收支现金时必须经投资人或法人同意，否则款项是不能支取的，任何单位都有相应的管理制度，其他相关的具体流程代理人不清楚。杨维顺的一审委托诉讼代理人杨兰陈述：和盛机械厂是个人独资企业，都是刘祥义自己收钱自己付款。在刘祥义死亡后由娄洪连、李学生管理相关的账务，其他情况不了解。娄洪连、李学生陈述和盛机械厂的外贸收款都是打入该厂公户，内贸收款有的是现金，有的是打入个人银行卡（刘祥义死亡前打入刘祥义个人账户，刘祥义死亡后打入娄洪连银行卡）。对外付款时从该厂公户打款到个人银行卡，通过个人银行卡再付到交易对方的银行卡，也有一部分是通过公户打到交易对方的银行卡用于购买材料等。和盛机械厂没有书面的账务管理制度。从一开始到娄洪连、李学生离开该厂都是这种模式，是合伙人口头认可并这样执行的。收取的现金用于平时的招待和业务支出。因杨维顺的代理人陈述对和盛机械厂的财务制度具体情况不清楚；娄洪连、李学生是该厂的合伙人，对该厂的财务制度及流程应当熟悉，因此一审法院对该两人的陈述予以采信。 四、本案涉案款项的相关情况。 杨维顺主张，自2012年7月12日至2012年12月19日，李学生将企业款项汇入其自己的账户231758元，娄洪连自2012年7月12日至12月28日将企业款项汇入自己账户1978592元，并提供汇总表及银行流水予以证实；又主张娄洪连于2012年12月5日承认支走了现金95000元和12600元，另外还有现金79000元现金是娄洪连、李学生共同使用，提供三份证明复印件意欲证实。 娄洪连、李学生对杨维顺主张的从和盛机械厂账户分别转至其个人账户的款项事实及杨维顺提供的银行流水明细无异议，但主张上述款项均用于该厂经营使用，并经刘祥义亲属委托管理该厂的郭全财签字认可。娄洪连提供5组银行卡转账记录及1份现金支出明细。上述材料记载内容显示：从娄洪连在中国工商银行五莲支行个人账号62×××12自2012年7月16日至2012年9月3日分10次经网上转账转出196375元。从娄洪连在中国工商银行五莲支行个人账号62×××44自2012年9月4日至2012年9月29日分22次网上转账转出444957元，自2012年10月4日到2012年10月30日分22次经网上转账转出407900元，自2012年11月3日至2012年11月26日分35次转出535239.5元。从娄洪连在中国农业银行个人账号62×××12自2012年7月12日至2012年11月9日分24次转账支付240843.90元。另外，自2012年7月14日至2012年11月28日娄洪连个人共为和盛机械厂经营支出520305元现金，以上共计2345620.40元。该5组银行卡转账记录及1份现金支出明细与娄洪连提供的款项支出原始记账单33张（其中29张为娄洪连支出账单，该29张账单18张有郭全财、娄洪连、李学生签字，9张有郭全财、李学生签字，1张有郭全财、娄洪连签字，1张娄洪连、李学生签字；4张为李学生支出账单，该4张账单总金额为100671元，其中1张有郭全财、娄洪连、李学生签字，剩余3张没有签字）相对应，33张原始记账单中的32张的记载内容又与娄洪连提供的现金日记账（现金日记账时间跨度为2012年6月27日至2012年11月26日，其中在2012年10月29日有郭全财、娄洪连、李学生签字）的记载内容相对应。娄洪连另提供转账明细一份，该明细记载自2012年9月12日至2012年12月5日其中国工商银行五莲支行个人账号62×××44向和盛机械厂1616020409024848965账号转账10次总额为431000元，并提供银行查询明细及电子回单予以佐证。2012年10月22日从和盛机械厂账户住转入李学生账户的150000元，又于当月23日从李学生账户转入150001.46元到娄洪连在中国工商银行五莲支行的个人账号62×××44中。李学生因和盛机械厂业务需要支出的款项数额，其自己主张为113474元，但没有其他证据佐证；娄洪连提供的33张原始账单中涉及李学生报账的4张的总金额为100671元。 一审法院认为，本案的焦点问题是：1.郭全财在刘祥义去世后是否参与了和盛机械厂的管理以及其签字效力问题；2.娄洪连、李学生从和盛机械厂转入其个人账户的款项的去向问题。 关于郭全财是否在刘祥义去世后参与了和盛机械厂的管理以及其签字效力问题。郭全财在涉案时间段与杨兰为夫妻关系，与杨维顺为姻亲关系；再加之（2016）鲁1121民初2956号、（2018）鲁11民终874号民事判决认定“2012年11月16日，李学生、娄洪连以及刘祥义家属委托的代表郭全财（才）对审计清资核算的原五莲县和盛机械厂的账务予以签字认可”的事实，以及2012年12月5日，刘心怡、杨维顺、刘加选作为清算人1与清算人2娄洪连、清算人3李学生共同签署的《五莲县和盛机械厂清算方案》中第三条“清算期间清算人李学生将五莲县和盛机械厂公章、财务章、刘祥义个人章、企业营业执照，娄洪连将企业用于结算的银行折卡、u盾及曾用于结算的个人账户交付郭全财（才）保管（提供卡、历史交易明细）。前述物品放置在企业的保险箱内，由娄洪连设置密码，李学生拿钥匙，在使用时有三方签字并注明事由”，第四条“清算期间清算人1委托郭全财（才）参与企业管理，清算人2、3共同协助郭全财（才）保持清算期间的正常生产经营，其他与清算、生产经营无关的人员不得参与和妨碍清算、生产事务”的约定内容；可以认定郭全财在刘祥义去世后作为杨维顺的委托代理人参与并且主持了五莲县和盛机械厂的经营工作，郭全财的相关签字，应当视为其代表刘心怡、杨维顺、刘加选对相关账务的认可确认。 关于娄洪连、李学生从和盛机械厂转入其个人账户的款项的去向问题。 从和盛机械厂的财务制度来看，该厂在内贸中付款时从公户打款到个人银行卡，再通过个人银行卡支付到交易对方的银行卡，也有一部分是通过公户打到交易对方的银行卡用于购买材料等；收取的现金用于平时的招待和业务支出。2012年12月5日，刘心怡、杨维顺、刘加选作为清算人1与清算人2娄洪连、清算人3李学生共同签署《五莲县和盛机械厂清算方案》中第四条约定“清算期间清算人1委托郭全财（才）参与企业管理，清算人2、3共同协助郭全财（才）保持清算期间的正常生产经营，其他与清算、生产经营无关的人员不得参与和妨碍清算、生产事务”，通过该约定内容可以看出在涉案时间段，娄洪连、李学生均参与了和盛机械厂的经营管理，两人依照该厂自合伙开始形成的财务制度将部分款项转入个人账户用于该厂的经营所需，具有合理性、正当性。 从娄洪连、李学生提供的证据看，娄洪连提供的该5组银行卡转账记录、1份现金支出明细与33张款项支出原始记账单的记载内容相对应；33张款项支出原始记账单的内容及数额在现金日记账记载内容中均有体现，上述证据之间相互印证；因此，33张款项支出原始记账单虽然为复印件，但一审法院对该组证据予以采信，确认涉案时间段内，娄洪连、李学生从和盛机械厂账户内转入个人账户的部分款项用于该厂经营所需。5组银行卡转账记录、1份现金支出明细显示在2012年7月12日至12月28日期间娄洪连因和盛机械厂的业务需要从其个人银行卡转出款项数额为1825315.40元、支付现金数额为520305元，总额共计2345620.40元；该总额大于杨维顺主张的转入娄洪连个人账户的1978592元。2012年10月22日从和盛机械厂账户转入李学生账户的150000元，又于当月23日从李学生账户转入金额150001.46元到娄洪连在中国工商银行五莲支行个人账号62×××44，因娄洪连为涉案时间段内的财务人员，因此，该150000元不能认定为李学生个人占有，因此，杨维顺主张的转入李学生账户的231758元应当扣除该150000元，李学生需对剩余的81758元的用途进行说明。关于李学生因和盛机械厂业务需要支出的款项数额，其自己主张为113474元，但没有其他证据佐证；娄洪连提供的33张原始账单中涉及李学生报账的4张的总金额为100671元，因此一审法院确认李学生在涉案时间段内因和盛机械厂业务需要支出的款项总额100671元，该数额大于李学生需要说明用途的81758元。关于娄洪连、李学生两人因和盛机械厂业务需要支出的款项数额的汇总分别大于转入两人账户的数额的原因，两人主张是因为他们在从事业务支出资金的来源不仅有从该厂公户转账还有从该厂预支的部分现金。从娄洪连转回和盛机械厂的款项431000元的事实可以看出在娄洪连处存放有该厂部分货款，该部分货款用于预支业务经营所需的款项存在合理性，一审法院对娄洪连、李学生的合理解释予以采信。对于杨维顺主张的娄洪连、李学生截留的收回货款的证明，该三份证据为复印件，娄洪连、李学生不予认可，杨维顺未提供其他证据佐证，一审不予采信。 从涉案账务的审计情况来看。2012年12月5日，刘心怡、杨维顺、刘加选作为清算人1与清算人2娄洪连、清算人3李学生共同签署的《五莲县和盛机械厂清算方案》中第七条约定“聘请日照华峰会计师事务所对2012年8月9日以后的外贸客户、内贸客户，现金交易客户的交易情况进行审计核对；对收付款涉及的企业账户、个人账户依据交易明细进行审计核对，审计费用由单位支付”，一审审理时，审计结果尚未出具，因此，一审法院认为，双方均认可对涉案账务进行审计，涉案账务时间距今已有七年之久，数额巨大，交易次数繁多，因此，应当由专业的审计机构进行审计，并以审计结果为依据判断涉案款项是否为娄洪连、李学生非法占有为宜。 综上，依据现有证据能够确认的事实是，从和盛机械厂的账户转入娄洪连、李学生个人账户的款项的去向是已经归还或者已经因该厂业务经营所需付款至交易对方，所有交易数额的准确性及合理性应当以专业审计机构的审计结果为判断依据，但现在能够确认娄洪连、李学生提供证据证实的支出数额均大于杨维顺主张的转入该两人个人账户数额，故依照现有证据不能够认定娄洪连、李学生从和盛机械厂账户转入其个人账户的涉案款项为两人非法占有，因此对杨维顺的诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回杨维顺的诉讼请求。一审案件受理费25984元；由杨维顺负担。 本院审理期间，杨维顺提交了三份证据，主张该三份证据在一审即已提交原件，一审法院在收到原件后又将原件退回，却在判决认定时却错误的认定杨维顺仅提交了复印件，因此在二审阶段将原件重新提交，以证实娄洪连、李学生个人使用了和盛机械厂的现金186600元。对于杨维顺提交的该三份证据，本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证。 杨维顺提交证据一，载明：“（2人承担）娄洪连承认9.5万元，（？）若有超出，超出1万，郭10万元正娄洪连2012.12.45号”，并主张该证据系娄洪连本人所书写，可以证实娄洪连已承认自己将和盛机械厂的95000元用于个人使用。 杨维顺提交证据二，载明：“乔邦：6000.-百全：11000.-金格玛：12000.-+1000.-（顶费用）里克：32000.-百世达：12300.-东澳：5600.-共：80000.00元实：79000.00元娄洪连、李学生，两人共同使用”，并主张该证据能证实和盛机械厂的企业款项由该二人私自使用。 杨维顺提交证据三，载明：“郑飞：3600.-元（钳子款）太原：9000.00元（钳子款+管子钳）共12600.00元娄洪连单独使用”，并主张娄洪连已承认该证据所涉及的和盛机械厂的12600元已由娄洪连使用。 娄洪连质证称：对于杨维顺二审提交的证据原件，在一审审理过程中并未提交。如果杨维顺确实曾在一审审理过程中提交过三份证据原件又被法院退回，则留存在一审法院处的复印件中会载明原件已退回。该三份证据原件本应在日照华峰会计师事务所，但现在由杨维顺掌握，说明原本交存于华峰会计师事务所的原始相关凭证均被杨维顺及其亲属取走。1.对于落款为2012年12月5日的证据，该证据上的签字确系由娄洪连所写，但该份证据并非一份完整的证据，上面还有其他内容应该已被杨维顺裁剪掉，且该证据也不是杨维顺所理解的内容。根据刘祥义的继承人以及娄洪连、李学生在2012年12月5日签订的清算方案，双方对2012年8月8日之后由娄洪连、李学生经手的账目进行核对，该证据确认的是该95000元由娄洪连、李学生经手，该款项在现金日记账中有记载，系用于和盛机械厂的经营支出。该份证据中的“郭十万元”是指郭全才经手的款项数额，而不是杨维顺所讲的“罚”。该证据中的“若超出一万”是指当时账目不确定还需要继续核对。2.对于杨维顺提交的另外两份证据，所涉及的款项都是落款为2012年12月5日证据所涉95000元的分项，也就是说第一份证据是第二份和第三份证据的合计，在现金日记账中均有记载。在现金日记账中有郑飞太原、乔邦、百全、金格玛、里克、百世得、东澳的收款记录，所有的款项在现金日记账中都有记载，均用于企业经营，只是通过了娄洪连和李学生的手。 李学生对于杨维顺二审提交的证据未发表具体质证意见，亦未对该证据的真实性、合法性和关联性提出具体异议。 对于杨维顺二审提交的证据，虽然娄洪连、李学生未对证据真实性提出具体异议，但娄洪连对证据的内容和杨维顺的证明目的均提出了异议。现本院对该证据暂不予以认定，具体理由将于本院认为部分进行分析。故本院查明的案件事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点为依据现有证据，能否认定娄洪连、李学生私自将和盛机械厂企业账户内的2210350元转至个人账户、另收取和盛机械厂现金186600元，并由李学生、娄洪连共同返还其侵占的和盛机械厂的款项2397950元并赔偿逾期付款的利息损失。 杨维顺上诉主张，一审法院直接适用（2016）鲁1121民初2956号、（2018）鲁11民终874号民事判决进行认定不当，因其已对该生效判决提起申诉、并已申诉立案，但杨维顺并未提交证据证实（2018）鲁11民终874号民事判决已被再审撤销或者被再审改判，故在现阶段，即使该生效判决确已进入再审程序，在没有确定撤销或改判的再审生效判决的情况下，（2018）鲁11民终874号民事判决仍然属于生效判决，一审法院直接适用该判决结果对本案所涉事实进行认定正确。 一审审理过程中，杨维顺提交了若干证据以证实娄洪连、李学生侵占和盛机械厂资产共计2397950元，并主张可以直接判决娄洪连、李学生归还该部分款项。首先，从当事人约定角度分析，根据现仍有效的（2018）鲁11民终874号民事判决查明的事实，杨维顺曾作为和盛机械厂的清算人1中的一人与娄洪连、李学生签订《五莲县和盛机械厂清算方案》，该方案中约定了对和盛机械厂的资产状况进行审计，并明确了聘请日照华峰会计师事务所，故从当事人约定优先的角度，和盛机械厂的资产状况应以审计报告为第一证据，在对于公司资产如何认定没有新的协议的情况下，不得抛开该清算方案，直接否认关于审计的约定。其次，从本案案情角度分析，杨维顺提交了从企业账户向娄洪连、李学生账户转账的大量证据，但同时娄洪连、李学生也提供了大量向企业转账的证据，无论双方所提交的证据是否真实可信、能否采信其中哪一些，结合已生效的（2018）鲁11民终874号民事判决查明的事实，不能简单将一方向另一方的支付视为对方的非法侵占，因此，从查清案件事实角度，本案所涉经济来往系企业正常经营还是对企业资产的侵占，应以专业审计机构的审计结果为依据。杨维顺在本院审理过程中还提交了单独的三张单据，主张该三张单据应确认系娄洪连侵占企业资产，但在无论是从当事人约定角度还是从案件查明事实角度都应以审计为优先的情况下，对该三张单据本院在现阶段也不宜直接予以认定，以免在将来与企业资产审计过程中发现的内容相冲突。虽然日照华峰会计师事务所至今未能作出审计结果，双方均主张未有审计结果系对方擅自取走已报送会计师事务所的原始财务资料导致，但双方并未以新约定或申请法院委托审计等方式来推动案件事实的查明，故在现阶段不宜对杨维顺所提交的账册进行具体分析认定，其诉讼请求证据不足，本院不予支持。 综上所述，杨维顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25984元,由上诉人杨维顺负担。 本判决为终审判决。 审判长  滕聿江 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇一九年十二月十二日 法官助理吴俊霞 书记员武德娟