广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21270号上诉人（原审原告）：广州市番禺区大石朗荣塑料制品厂。住所地：广东省广州市番禺区1。经营者：张桂珍，职务：厂长。委托诉讼代理人：陈岳华，广东林和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张戊坤，男，汉族，住广东省五华县。第三人：蔡焕荣，男，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人广州市番禺区大石朗荣塑料制品厂（以下称塑料制品厂）因与被上诉人张戊坤、第三人蔡焕荣劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7679号民事判决，向本院提起上诉。二审期间，蔡焕荣向本院申请作为第三人参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条之规定，本院予以准许。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人塑料制品厂不服原审判决，向本院提出上诉称，一、塑料制品厂与张戊坤从未建立劳动关系，张戊坤并非塑料制品厂的员工。塑料制品厂的实际经营者张桂珍与蔡焕荣系夫妻关系。张戊坤是蔡焕荣雇佣的劳务工，与蔡焕荣共同经营调色粉，其劳务报酬由蔡焕荣支付，该调色粉生意与塑料制品厂无任何关系，并非塑料制品厂的业务构成，第三人蔡焕荣的调色粉生意由其个人经营。从时间上看，张戊坤称其于2010年10月8日由蔡焕荣招聘到海珠区上班，两人自此建立劳务关系，张戊坤自始至终并非由塑料制品厂或塑料制品厂的经营者张桂珍招聘。塑料制品厂于2017年4月27日成立，张戊坤为蔡焕荣提供劳务的时间远远早于塑料制品厂成立的时间，塑料制品厂成立之后也未录用张戊坤。从工作地点上看，张戊坤自述的实际上班地点在同栋楼的三楼，而塑料制品厂的经营地址为同栋楼的一楼。从工资发放上看，张戊坤的劳务费用一直是由蔡焕荣支付。塑料制品厂仍在正常经营，事实上系蔡焕荣征求张戊坤是否有意承接调色粉生意，张戊坤不愿承接，蔡焕荣才停止其调色粉生意。从送货单据上看，首先，多张送货单据上的送货单位及经手人为“恒兴／张”，送货单位为“恒兴”，该字号明显与塑料制品厂不一致，张戊坤是恒兴的劳务工，张戊坤对自己为恒兴提供劳务有直观的认知。其次，送货单据中收货单位显示了包括“蓝鹊公司”、“恒新厂”、“协和”、“亿邦”等在内的多家公司及个人，这也再次证实了张戊坤为恒兴提供劳务。二、塑料制品厂与张戊坤之间仅仅是正常业务往来的供货关系。塑料制品厂的经营范围为橡胶和塑料制品业，没有调色粉的经营范围及资格，且塑料制品厂经营规模小，现有职工仅有2至3人，对调色粉的所需微乎其微，每月调色粉需求量大约100至200元，塑料制品厂无需专设部门或招聘专职的调色粉师。塑料制品厂系张桂珍个人经营而非家庭经营。塑料制品厂的《营业执照》显示的组成形式为个人经营系广州市番禺区工商行政管理局登记认定并对外公示的经营形式。退一步讲，纵使塑料制品厂是夫妻共同经营，只要张戊坤从未为塑料制品厂提供过劳动，便不能仅凭夫妻共同经营直接认定与塑料制品厂存在劳动关系。三、因本案的纠纷系由蔡焕荣及张戊坤产生，张戊坤与蔡焕荣之间的利害关系需由蔡焕荣与张戊坤当庭质证核实，为查明本案事实，特申请增加蔡焕荣为第三人。综上，塑料制品厂上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持塑料制品厂原审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由张戊坤承担。被上诉人张戊坤答辩称，蔡焕荣与张桂珍是夫妻关系，多年在广州共同生活及共同经营，他们以什么名义注册公司与员工无关，张戊坤是为老板工作，只能服从老板的工作安排。塑料制品厂以张戊坤的工作地点与其注册地点不一样而否认双方的劳动关系是不成立的。综上，张戊坤不同意塑料制品厂的上诉请求，同意一审判决。第三人蔡焕荣陈述称，2018年2月之前蔡焕荣与张戊坤共同经营调色粉生意，共同获利。2018年5月至2019年2月之间，蔡焕荣个人聘请张戊坤。蔡焕荣与张戊坤在广州市番禺区大石街礼村××楼做色粉调色工作，蔡焕荣与张戊坤通过该栋楼的大门独立出入到三楼，与塑料制品厂的经营场所不在一起，人员没有混同使用。由于利润微薄，张戊坤在2018年春节前几个月提出不想继续经营，而后，蔡焕荣买下色粉配方及部分色粉原料，并约定由蔡焕荣雇佣张戊坤做调色师傅，每月工资5000元。2018年春节后，张戊坤没有正常上班，只是偶尔过来帮忙，蔡焕荣按照每小时50元结算劳务费。2018年4月底，张戊坤与蔡焕荣重新约定每月工资6000元，张戊坤在上班期间每天工作不满8小时，经常出去帮其他客户调色或做其私人调色粉生意。因调色粉生意利润微薄，蔡焕荣于2019年春节前结束经营调色粉生意，张戊坤因被蔡焕荣发现更改调色粉配方而怀恨在心，才提起本案诉讼。蔡焕荣制作的色粉多数是供应其他工厂，供应给塑料制品厂的数量极少。塑料制品厂是张桂珍个人经营，蔡焕荣未与其共同经营，也不是以家庭财产共同经营。因蔡焕荣不知劳务费与工资的区别，故在支付给张戊坤的劳务费中标注“工资”。原审法院查明及认定，双方有争议的事项为第三、四项，其他事项双方无争议。一、塑料制品厂成立时间：2017年4月27日。二、蔡焕荣与塑料制品厂经营者张桂珍系夫妻关系。三、劳动关系问题。塑料制品厂主张，与张戊坤不存在劳动关系。塑料制品厂是以塑料制品生产为主的工厂，一共才3、4名工人，对于色粉的需求极其有限，不可能单独设立一个部门来制作色粉，从其提供的送货单可见，张戊坤是恒兴店的人员，不是塑料制品厂的工作人员，据其了解，恒兴店是张戊坤以前的老板交给张戊坤的，因为张戊坤经营不善，故要求蔡焕荣也加进来一起合作，张戊坤与蔡焕荣之间是合作关系，并且有自己的字号，塑料制品厂从未雇佣过张戊坤，张戊坤也从未为塑料制品厂提供哪怕是一天的劳务，请求法庭依法支持塑料制品厂的诉求，如果张戊坤与蔡焕荣之间发生纠纷，应当直接由张戊坤向蔡焕荣主张，而不是向毫无关系的塑料制品厂主张。张戊坤主张，其于2010年10月8日由张桂珍的丈夫蔡焕荣招聘到海珠区上班，后于2017年4月搬迁到番禺区大石街礼村××楼工作，塑料制品厂于2017年4月27日注册成立，经营者为张桂珍，塑料制品厂的经营地址为番禺区大石街礼村竹坡街25号101，双方没有签订劳动合同，但其每月工资均由蔡焕荣通过现金或微信转账方式支付，塑料制品厂于2019年2月24日以经营不善为由，与其解除劳动关系。从塑料制品厂单位名称、经营范围可以看出，其从事的调色粉工种就是为塑料制品厂服务的；张桂珍与蔡焕荣是夫妻关系，且长期共同经营生意，由谁出名办理证照是其内部事情，改变不了其雇佣张戊坤的事实；虽然张戊坤的工资是由蔡焕荣发给，但张桂珍与蔡焕荣是夫妻关系且共同经营生意，其有足够理由认定蔡焕荣系代理其老婆张桂珍。原审法院认为，双方是否存在劳动关系的问题是本案争议的焦点。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，本案张戊坤与塑料制品厂没有签订劳动合同，但根据蔡焕荣与塑料制品厂经营者张桂珍是夫妻关系及张戊坤提供的微信转账及聊天记录等证据显示，蔡焕荣于2019年1月25日转账相应款项给张戊坤后，注明“19年春节前工资已结清”，塑料制品厂对该证据的真实性予以确认，虽然塑料制品厂否认与张戊坤存在劳动关系，并认为这是蔡焕荣给张戊坤的合作经营收益，但塑料制品厂未能就塑料制品厂是个人经营而非家庭经营及蔡焕荣向张戊坤微信转账支付附言为工资的款项的情况作出合理说明和有效举证，且塑料制品厂未能向原审法院提供张戊坤的入职、离职登记资料，故原审法院对塑料制品厂关于张戊坤与蔡焕荣之间系合作关系及塑料制品厂与张戊坤之间不存在劳动关系的主张不予采信，对张戊坤主张与塑料制品厂存在劳动关系予以采信。综合上述情况，原审法院确认张戊坤与塑料制品厂于2017年4月27日至2019年2月24日存在劳动关系。四、解除劳动关系补偿金问题。塑料制品厂主张，与张戊坤不存在劳动关系。张戊坤主张，塑料制品厂于2019年2月24日以经营不善为由，与其解除劳动关系，要求塑料制品厂支付其解除劳动关系经济补偿金。原审法院认为，2019年2月24日，塑料制品厂以经营不善为由，与张戊坤解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中，由于塑料制品厂未向原审法院提供依法解除劳动关系的依据，应承担举证不能的不利后果。因此，塑料制品厂解除与张戊坤劳动关系的行为是违法解除，塑料制品厂应向张戊坤支付违法解除劳动关系赔偿金。张戊坤解除劳动关系前十二个月的平均工资为6000元。解除劳动关系赔偿金数额为：24000元（6000元/月×2个月×2倍）。张戊坤同意塑料制品厂向其支付解除劳动关系赔偿金24000元合理有据，原审法院予以确认，并对塑料制品厂关于无须向张戊坤支付解除劳动关系赔偿金24000元的诉求不予支持。五、仲裁请求：1.塑料制品厂支付张戊坤解除劳动关系经济补偿金50000元；2.确认张戊坤与塑料制品厂于2010年10月6日至2019年2月24日存在劳动关系。六、仲裁结果：1.确认张戊坤与塑料制品厂于2017年4月27日至2019年2月24日期间存在劳动关系。2.塑料制品厂一次性支付张戊坤违法解除劳动关系赔偿金24000元。七、塑料制品厂的诉讼请求：1.确认张戊坤与塑料制品厂之间不存在劳动关系，塑料制品厂不用支付张戊坤经济补偿金24000元；2.本案诉讼费用由张戊坤承担。原审法院认为，塑料制品厂与张戊坤依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：一、确认张戊坤与广州市番禺区大石朗荣塑料制品厂于2017年4月27日至2019年2月24日期间存在劳动关系。二、广州市番禺区大石朗荣塑料制品厂应于判决书生效之日起五日内一次性支付张戊坤违法解除劳动关系赔偿金24000元。三、驳回广州市番禺区大石朗荣塑料制品厂的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州市番禺区大石朗荣塑料制品厂负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，张戊坤二审期间提交以下新证据：一、2019年2月25日张戊坤与塑料制品厂经营者张桂珍的微信聊天记录，该微信聊天记录显示张桂珍向张戊坤微信转账2302元，拟证明张戊坤与塑料制品厂存在事实劳动关系；二、张戊坤单方制作的《工资结算单》，《工资结算单》内载明：工资2142元、伙食160元、奖金2500元、经济补偿金48000元、未签合同须支付双倍工资60万元，拟证明张戊坤通过微信聊天的方式向蔡焕荣发送了该《工资结算单》，后塑料制品厂经营者张桂珍于2019年2月25日支付了无异议的工资及伙食2302元。塑料制品厂当庭对上述证据的质证意见为：证据一中张桂珍向张戊坤转账2302元是购买彩票的转账，张桂珍没有参与到蔡焕荣与张戊坤之间的事情；证据二中的《工资结算表》是张戊坤发送给蔡焕荣的，张桂珍从未与张戊坤争吵过。而后，塑料制品厂提交书面质证意见称：确认证据一的真实性、合法性、不确认关联性，微信聊天记录中的转账2302元，张桂珍是受蔡焕荣委托，代蔡焕荣转付与张戊坤争执的金额尾款；对证据二的真实性、关联性、合法性均不予确认，其与蔡焕荣核实后得知，张戊坤提交的《工资结算单》与其发送给蔡焕荣的那份不一致，每一项金额均不同，该证据是张戊坤伪造的。第三人蔡焕荣对上述证据的意见为：张戊坤确实曾发送《工资结算单》给蔡焕荣。因为蔡焕荣发现张戊坤更改调色粉配方，双方产生矛盾，但与塑料制品厂无关，塑料制品厂经营者张桂珍与张戊坤之间也会互相转账，但都是正常业务往来供货关系。塑料制品厂提交以下新证据：一、《租赁合同》（复印件），拟证明塑料制品厂经营场所系张桂珍单独租赁，经营场所地理位置独立于蔡焕荣做调色粉生意的三楼，张戊坤从未在塑料制品厂工作过；二、个体工商户营业执照、个体工商户开业通知书及承诺书（均为复印件），拟证明塑料制品厂的组织形式是个人经营，并非家庭经营。三、张戊坤与张桂珍2019年3月9日的微信聊天记录（复印件），拟证明张戊坤与蔡焕荣存在劳务关系，由于张戊坤篡改调色粉配方，导致第三人蔡焕荣经济损失接近10万元。张戊坤对上述证据的质证意见为：不确认证据一的真实性，其认为该证据中显示塑料制品厂经营场所租金为1000元/月过于便宜不合理，且工作地址与注册地址不对等是正常的；对证据二张戊坤表示其不清楚，也无权过问；对证据三微信聊天记录予以确认，张戊坤认为该微信聊天记录可以证明其与塑料制品厂存在劳动关系，其不存在篡改调色粉配方的行为，其作为一名打工者不清楚塑料制品厂是以谁的名义注册。第三人蔡焕荣对塑料制品厂提交的证据一及证据二没有意见，对于证据三，蔡焕荣表示由于当时其不接听张戊坤的电话，而后张戊坤才联系张桂珍，张桂珍经营塑料加工与蔡焕荣经营的调色粉生意没有关系。第三人蔡焕荣提交新证据：微信转账记录截图，拟证明蔡焕荣在2018年2月4日向张戊坤转账10000元、2018年6月3日转账6680元，张戊坤在2018年3月、4月未给蔡焕荣提供劳动。塑料制品厂对此质证认为确认真实性，该证据可以证明张戊坤与蔡焕荣长期存在劳务帮工关系。张戊坤对该证据的质证意见为确认该证据的真实性，其认为该证据可以证明张戊坤与塑料制品厂存在劳动关系。本院认为，根据双方当事人的诉辩及本院查明的事实，本案二审争议焦点为张戊坤与塑料制品厂是否存在劳动关系。张戊坤二审提交的微信聊天记录显示2019年2月25日塑料制品厂经营者张桂珍向其转账2302元，张戊坤主张该笔款项为工资，张桂珍亦予以确认，但认为其是帮蔡焕荣向张戊坤支付劳务费。对此，本院认为，从张桂珍向张戊坤转账2302元的行为进行合理分析，张戊坤接受蔡焕荣或张桂珍的管理，从事蔡焕荣或张桂珍安排的工作，并由蔡焕荣或张桂珍向其发放工资，可视为张桂珍作为塑料制品厂经营者代表塑料制品厂行使职权，原审法院认定塑料制品厂与张戊坤于2017年4月27日至2019年2月24日之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金问题。张戊坤主张塑料制品厂以经营不善为由提出解除劳动关系，但其并未提交相应的证据予以佐证，塑料制品厂主张张戊坤是自动离职亦未提交证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，双方劳动关系的解除可视为是由塑料制品厂提出，双方协商一致解除合同，故塑料制品厂应向张戊坤支付经济补偿金12000元（6000元/月×2个月），原审法院认定塑料制品厂构成违法解除劳动关系并判决塑料制品厂向张戊坤支付赔偿金错误，本院予以纠正。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7679号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7679号民事判决第二项为：广州市番禺区大石朗荣塑料制品厂应于本判决生效之日起五日内一次性支付张戊坤经济补偿金12000元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市番禺区大石朗荣塑料制品厂负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十二月二十五日书记员  彭泽鑫冯晓雯