天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6504号上诉人（原审原告）：天津市规国地质工程监理有限公司，住所地天津市河东区大直沽直沽园13-4-201。法定代表人：张久潮，经理。委托诉讼代理人：熊子云，天津安邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津国融丰业房地产开发有限公司，住所地天津市蓟州区兴华大街53号。法定代表人：张军，总经理。委托诉讼代理人：王兵，男，该公司法务。委托诉讼代理人：阳春艳，女，该公司法务。上诉人天津市规国地质工程监理有限公司（以下简称规国监理公司）因与被上诉人天津国融丰业房地产开发有限公司（以下简称国融丰业公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初6678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，因当事人未提出新的事实和理由，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。规国监理公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审中的全部诉请。事实及理由：一审法院未全部支持上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清。适用法律错误。第一，一审法院分配举证责任错误，一审法院认定上诉人未提交证据证明被上诉人怠于履行与案外人天津地热勘查开发设计院进行结算。事实是被上诉人应对其是否要求结算，并在合理期间内与案外人进行工程结算和付款履行举证义务。被上诉人恶意阻挠本案付款条件成就，应视为相应付款条件已经成就。第二，被上诉人与案外人天津地热勘查开发设计院签订的地热井工程承包合同与本案不是一个法律关系，故不应混为一谈，双方如何履行施工合同与本案无关。不能以被上诉人与案外人长期不进行工程结算的理由，对抗上诉人合理合法的诉求。第三，上诉人是工程监理，有监理的工作范围，至于成井后的出水量和水温问题属于地质风险，应另案解决。且上诉人工作人员一直长时间在现场进行监理工作，已完全按质按量完成了监理工作。国融丰业公司辩称，不同意上诉人上诉请求。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。事实与理由：第一，被上诉人与上诉人约定的结算方式明确，至今地热井未验收结算。上诉人义务包括审查竣工报告组织竣工验收，但至今上诉人未组织竣工验收。根据合同约定的期限，现上诉人没有依据向被上诉人主张工程款。第二，被上诉人与上诉人的结算为按被上诉人与施工方的结算价格的2.5%提取，一审判决的给付比例是合理的。被上诉人与案外人约定，打井深度水流的速度不符合合同约定，上诉人的证据可证明施工的水流量未达合同要求标准。根据被上诉人与案外人的结算约定，即使工程竣工验收合格施工方也只能向被上诉人收取已完工程一半的价款，约为3456285元，还应再扣除5%的质保金，故一审以3420000元为基数判决是合理的。规国监理公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令国融丰业公司支付拖欠技术服务费160650元，并付逾期付款利息6988元；2．判令国融丰业公司承付违约金34492.5元；3．判令国融丰业公司承付诉讼费及其他费用。一审法院认定事实如下：规国监理公司与国融丰业公司于2017年3月25日签订《技术服务合同》，规国监理公司就国融丰业公司所属的“天一绿海酒店地热井工程”进行施工阶段工程监理的专项技术服务，规国监理公司服务内容包括技术服务的目标、技术服务的内容、技术服务的方式，并约定了规国监理公司所要完成的技术服务工作，国融丰业公司向规国监理公司支付服务费的方式为按实际地热井结算造价的2.5%记取，暂定为189000元，付款方式为首付款于钻井后7日内，支付比例为15%，计28350元，国融丰业公司已给付规国监理公司，第二次付款为地热井施工、验收结算完成后15日内，同时约定了违约责任等事项。国融丰业公司与案外人天津地热勘查开发设计院所签地热井工程承包合同施工工期2017年3月25日至2017年9月20日，国融丰业公司与案外人天津地热勘查开发设计院合同暂定价款为7560000元，现国融丰业公司除已付案外人天津地热勘查开发设计院3402000元外并未就涉案工程进行最终结算，规国监理公司于2018年5月10日出具JX-03地热井施工监理报告。一审法院认为，本案争议焦点主要是：规国监理公司是否实施了监理行为，履行了服务义务，监理费如何计算，国融丰业公司应否给付费用及利息，国融丰业公司是否存在违约行为应否支付违约金。规国监理公司与国融丰业公司签订的技术服务合同合法有效，双方均应按约履行。就合同价款双方约定第二次付款为热井施工、验收结算完成后15日结清余款。现国融丰业公司与案外人天津地热勘查开发设计院未进行最终结算，规国监理公司履行了相关服务事项，但规国监理公司依合同主张监理费用条件未成就，故本院对国融丰业公司付款条件未成就的抗辩主张予以采信，规国监理公司主张国融丰业公司怠于履行与案外人天津地热勘查开发设计院进行结算，未提交证据，故对国融丰业公司主张应按189000元给付规国监理公司工程款及违约金的主张不予支持。但国融丰业公司已付案外人天津地热勘查开发设计院工程款3402000元，按合同约定，此款项的2.5%计85050元由国融丰业公司给付规国监理公司更合理，除去已付28350元，国融丰业公司应付规国监理公司56700元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，一审法院判决：“一、被告天津国融丰业房地产开发有限公司给付原告天津市规国地质工程监理有限公司监理费56700元，于本判决生效之日起十日内付清至原告天津市规国地质工程监理有限公司中国建设银行卡内（户名：张久潮，账号：62×××64）；二、驳回原告天津市规国地质工程监理有限公司其他诉讼请求。”案件受理费2166元，由规国监理公司负担1558元，国融丰业公司负担608元。二审审理期间，当事人均未提交新的证据。另查，双方当事人均认可本案地热井承包方为案外人天津地热勘察开发设计院，国融丰业公司与天津地热勘察开发设计院之间的《地热井工程承包合同》第1.1条约定，工程名称：天一绿海酒店地热井工程；1.7条约定，预计井深3600米（垂深），以钻孔实际井深为准进行验收和结算；第2.1条约定，地热井工程造价：固定综合单价2100元/米（含税价），工程暂定总造价为7560000元，最终工程费用按实际井深乘以合同单价结算；第4.1条约定，地热井水温低于25℃，水量小于60m3/h，乙方承担实际工程价款（实际井深乘以单价）的50%的费用作为让利。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。案经调解，当事人各持己见。本院认为，本案为建设工程监理合同纠纷，双方当事人对于《技术服务合同》的真实性及约定内容并无争议，本案争议的核心问题为案涉《技术服务合同》是否达到付款条件、国融丰业公司应给付规国监理公司监理服务费的具体金额。对此，本院认为，《技术服务合同》第四条第1项明确约定，技术服务费总额为按实际地热井结算造价的2.5%计取，暂定为189000元，故监理费的实际金额应按合同约定以实际地热井的结算造价计取。因国融丰业公司与案外人天津地热勘察开发设计院之间约定了地热井工程造价的计算方式为按实际井深乘以合同单价结算。一审审理期间，规国监理公司提供了成井移交确认单确认实际井深为3291.7米，提供监理报告载明实际井深3291.5米；国融丰业公司一审期间也确认实际井深为3291.7米。据此，依据规国监理公司提供的监理报告，应当认定实际井深为3291.5米。故依据现有证据，可以确认案涉监理服务费总额应为地热井结算造价的2.5%即172803.75元（2100×3291.5×2.5%）。国融丰业公司已付监理服务费28350元，剩余款项应当支付。关于案涉监理服务费是否达到结算条件的问题，本院认为，双方在《技术服务合同》中的确约定第二次付款时间为地热井施工、验收结算完成后15日内。本案中，上诉人提供的监理报告显示2018年5月23日已经终止钻孔，一审法院于2019年7月30日到施工单位了解情况也证实案涉地热井工程也已经完工。但国融丰业公司始终未能提供证据证明其与案外人进行了结算，故国融丰业公司仅以工程尚未结算为由主张监理服务费付款条件未成就的主张，本院不予支持。且《技术服务合同》的该项约定属于付款时间约定而非付款条件的约定，系对不确定时间的约定，国融丰业公司支付剩余监理费的时间已到，应当支付剩余监理费。据此，国融丰业公司应当再向规国监理公司支付监理费144453.75元。一审法院对是否达到付款条件的事实认定不妥，本院予以调整。关于国融丰业公司辩称工程未结算不应支付监理费用的意见，如前所述，案涉地热井施工工程并未结算，其责任并不在于规国监理公司，且付款时间已到，国融丰业公司应当支付相应的监理费用。关于国融丰业公司辩称工程未结算且存在需减付工程款，故监理费用无法确定的意见，本院认为，《技术服务合同》已经约定了监理费计价方法，《地热井工程承包合同》也约定了工程款结算造价的方法，在实际井深能够确定的情况下，案涉监理费可以确定；且国融丰业公司在《地热井工程承包合同》违约责任部分中关于减付工程款明确约定为乙方让利，而非变更了工程款结算造价的计算方法，故本院对国融丰业公司的该项主张，亦不予支持。关于国融丰业公司主张规国监理公司并未提供充分的监理服务，监理服务不到位的意见，本院认为，国融丰业公司未能提供充分证据证明规国监理公司在地热井打井过程中监理服务不到位，且《技术服务合同》约定规国监理公司完成技术服务工作的形式为提交监理报告，现规国监理公司已经提交了监理报告，故本院对国融丰业公司的该项主张，亦不予支持。至于规国监理公司要求国融丰业公司支付逾期付款利息及违约金的主张，本院认为，双方《技术服务合同》约定规国监理公司完成技术服务工作的形式为提交监理报告，规国监理公司主张其曾经向国融丰业公司提交监理报告但国融丰业公司拒收，但对该主张未能提供充分证据，亦未能提供证据证明国融丰业公司签收监理报告的时间，故本院对规国监理公司要求国融丰业公司支付逾期付款利息和违约金的主张，不予支持。综上所述，规国监理公司的上诉请求部分成立。一审判决认定不妥，本院予以调整。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初6678号民事判决；二、本判决生效之日起十五日内，天津国融丰业房地产开发有限公司一次性向天津市规国地质工程监理有限公司支付监理服务费144453.75元；三、驳回天津市规国地质工程监理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2166元，由天津市规国地质工程监理有限公司负担572元，由天津国融丰业房地产开发有限公司负担1594元；二审案件受理费2379元，由天津市规国地质工程监理有限公司负担785元，由天津国融丰业房地产开发有限公司负担1594元。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  高彦军审判员  姚 鹏二〇一九年十二月十三日法官助理苏盈盈书记员田惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……