南京市栖霞区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0113民初7051号 原告：陈军，男，1980年6月15日生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人:许英，江苏宪德律师事务所律师。 被告：李晨阳，男，1984年6月20日生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。 委托诉讼代理人：丁浩，江苏天哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志强，江苏天哲律师事务所实习律师。 第三人：孙卫民，男，1983年9月6日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。 原告陈军与被告李晨阳、第三人孙卫民合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月8日立案受理后，依法由审判员朱悦适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈军及其委托诉讼代理人许英，被告李晨阳及其委托诉讼代理人丁浩参加了第一次庭审，后本院依法追加第三人孙卫民参加诉讼。原告陈军及其委托诉讼代理人许英，被告李晨阳及其委托诉讼代理人丁浩、第三人孙卫民参加了第二次庭审，原告陈军及其委托诉讼代理人许英，被告李晨阳的委托诉讼代理人丁浩、第三人孙卫民参加了第三次庭审。本案现已审理终结。 原告陈军向本院提出诉讼请求：1、请求被告立即支付退伙折价款人民币266526.8元（57万元+27万元+1万元+5万元+8万元-313683元）×0.4；2、由被告承担本案诉讼费用及相关费用；3、鉴定费由被告负担。事实与理由：原、被告及第三人系朋友关系，后被告提议在南京开一家索菲克西餐连锁店。因被告及第三人均为南京人，而原告则居住在安徽省合肥市，且原告尚在合肥经营服装生意，十分不便。被告及第三人遂承诺原告仅需投资，不用到店工作，平时通过微信等方式联系经营。后原告投资585495.6元，被告及第三人各投资439121.7元共计1463739元，以被告作为经营者以“南京市栖霞区德莱乐西餐厅”为字号注册登记了个体工商户。被告负责西餐厅的经营管理，原告负责管理账目，西餐厅所有收入都会汇入以原告个人名义开设的专为西餐厅账目使用的银行卡里。经营初期，原、被告及第三人合作尚可，还按照出资比例4:3:3分红两次。不久，原告认为被告经营能力欠佳，不想继续合作，但被告及第三人均不同意。后原、被告及第三人意见不合，对于如何退伙分配财产，三人意见不合。后第三人自愿净身退出，2018年9月20日，被告利用其作为西餐厅经营者的身份将原告保管的西餐厅的账户进行了变更，并通知西餐厅的工作人员称原告及第三人均已退出，西餐厅由被告一人经营。原告认为，自2018年9月20日起原告已退伙。经鉴定部门鉴定，2018年9月20日西餐厅的设备设施及装修装饰等实物资产价值570690元（原告自愿以57万元计算诉请，690元放弃），且当时西餐厅尚有食材价值约8万元。在西餐厅成立初期，合伙财产中支付了加盟上海总店的加盟费27万元及押金1万元，并支付了西餐厅的出租方南京宇尚商业管理有限公司房租押金5万元，扣减原告认可被告提出的西餐厅会员卡储值未消费的313683元，原告要求被告按照扣减后的数额根据出资比例支付原告退伙款。原告对被告承诺支付给第三人退伙折价款1.8万元不知情。 被告李晨阳辩称，原、被告及第三人共同投资，三人按照4:3:3比例出资成立西餐厅，并未签订书面合伙协议，仅为口头约定。原告要求退伙，应该得到被告及第三人的同意才能退伙，同时应当对西餐厅的债权债务及资产进行清算才可进行分配，原告认为其在2018年9月20日已退伙并无法律事实依据。被告是接受三个合伙人委托对案涉店铺管理经营，被告行为是三个合伙人共同行为，并非其个人行为，被告明确表示不接受西餐厅及后续经营，故该西餐厅的权利义务应当由原、被告及第三人共同享有和承担，故被告并非本案适格主体，原告无权要求被告向原告支付退伙折价款。就鉴定部门鉴定的资产50万元，只有店面转让或他人接手经营才有价值，如店面关停或无人接手，鉴定报告的价值就不存在。原告主张的加盟费27万元是交给加盟商的，并非店铺资产，加盟费不存在任何价值；加盟押金1万元不一定会退；确实向出租方交纳了房租押金5万元，但现西餐厅尚欠出租方的租金未付。同时，还有消费者在西餐厅已储值尚未消费的金额合计313683元。关于第三人在本案陈述的事实，被告无异议。 第三人孙卫民辩称，西餐厅经营期间确实按照4:3:3分过两次红，2018年9月初，第三人对西餐厅的经营没有信心，打算退出。第三人将其想要退伙的事宜在微信群中说了，原告未表示反对，第三人将其合伙的份额转让给了被告。2018年10月10日，被告向第三人称用第三人的份额抵扣西餐厅第三人按比例应负担的债务，抵扣后应支付第三人1.8万元，被告称该款2018年11月后再支付给第三人，但至今尚未支付。 经审理查明：原、被告及第三人系朋友关系，原、被告及第三人按照4:3:3的比例，由原告出资585495.6元，被告及第三人各出资439121.7元，于2017年7月13日注册登记了个体工商户“南京市栖霞区德莱乐西餐厅”，登记的经营者为被告，经营场所为南京市栖霞区燕子矶街道和燕路408号彩虹广场3层011号。三人并未签订书面协议，口头约定由原告负责账目，被告负责西餐厅日常经营管理，第三人负责采购，其中原告以其个人名义开设的中国建设银行银行卡作为案涉西餐厅的经营收支账户。被告以其个人名义作为承租方与出租方南京宇尚商业管理有限公司、管理方南京彩虹广场商业管理有限公司签订了《商铺租赁合同》，承租南京市栖霞区燕子矶街道和燕路408号彩虹广场3层011号经营案涉西餐厅，租期5年自2017年5月21日（交付日）起至2022年5月20日止，装修期61日，计租日为2017年7月21日。原、被告及第三人均认可，为经营案涉西餐厅支付了加盟费27万元、加盟押金1万元及房租押金5万元。案涉西餐厅经营期间，原、被告及第三人曾按照4:3:3的出资比例分配过金额。后因案涉西餐厅经营问题，原、被告及第三人在微信群中曾进行交流。其中，2019年9月6日，被告在微信群中向原告及第三人称“明天开始，逐渐消耗会员卡，这个过程中继续找人转让，能转掉，按照比例分配。转不掉，折算亏损费用。以前的账，大家找个时间一起理清。如果有异议，可以把法人拿走，自己去搞，我净身退出，特此通知”，原告称“怎么搞我都没意见，给我三十万就可以了”，被告称“……想要，就一个店，你拿去，我一分钱不拿，……我的45万也是打水漂……你们自己想好，要么拿店，要么就没钱……”。2018年9月13日，被告在微信群中向第三人称“你的股份，没人要，我拿走了”，第三人回复“好的，那我的股份给你了”，原告并未在微信群中提出异议。2018年9月20日，被告将案涉西餐厅的美团等关联收支银行账户等由原告名下的中国建设银行的银行账户变更为被告本人的银行账户，此后被告名下的银行账户作为案涉西餐厅的收支账户，故原告制作的账本记录至2018年9月19日，当日原告名下的中国建设银行银行账户留有案涉西餐厅款项9552.05元至今。2018年12月20日，案涉西餐厅就消费者已储值尚未消费的金额合计313683元。 庭审中，原告就案涉西餐厅的账务、债权债务、应收应付、实物资产等申请审计及鉴定，后原告申请撤回对案涉西餐厅账务、债权债务等的审计。被告及第三人对原告保存持有的案涉西餐厅开业前至2018年9月19日的账本、账务不持异议。就案涉西餐厅设备设施及装修装饰等实物资产，江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司作出评估报告，评估结论为“经评定估算，确定委评的资产在评估基准日2018年9月20日的市场价值为570690元。”为此，原告支付了鉴定费3.2万元。 原告为证明2018年9月21日之后被告以个人名义经营案涉西餐厅及2018年9月21日被告个人新开了位于南京市鼓楼区餐厅，两家西餐厅同为加盟索菲克牛排，案涉西餐厅是索菲克牛排的子品牌家奥果木牛排，案涉西餐厅的加盟费可折抵被告名下吾悦广场西餐厅的加盟费，原告举证了南京索菲克牛排的微信公众号截图，原告称该公众号里关联了晓庄店（案涉西餐厅）及吾悦广场店，吾悦广场店的招聘广告的联系方式即为被告本人及原晓庄店（案涉西餐厅）店长的联系方式；被告质证真实性无法确认，与本案没有关联性，即使被告做了该方面的宣传广告，也是为了增加案涉西餐厅的营业收入，没有损害合伙人的利益；第三人质证被告和其朋友确实于2018年9月份在吾悦广场新开了一个店，具体开业时间不清楚。 被告为证明案涉西餐厅的债务，举证了案外人赵某出具的证明，内容为“晓庄国际彩虹广场家奥牛排店于2018年5月1日起至2019年6月30日止，欠赵某蔬菜款82839元整（未付）赵某2019年7月26日”及加盖南京彩虹广场商业管理有限公司公章的《牛排欠款明细》，该明细显示索菲克牛排自2018年7月1日至2019年10月20日，欠租金及管理费合计471263.43元；原告质证真实性不予认可，上述时间段原告已退伙，均为被告个人独立经营，2018年9月20日之后的与原告无关；第三人质证确实有一位名叫赵某的蔬菜供应商，但是否欠款82839元第三人不清楚，第三人对欠租金及管理费的事不清楚。 上述事实，有营业执照、账本、微信截图、短信记录、《商铺租赁合同》、评估报告、双方当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，本院予以认定。 本院认为，原、被告及第三人虽未签订书面合伙协议，但就经营案涉西餐厅三方已形成事实上的合伙关系。2018年9月，原、被告及第三人因案涉西餐厅经营问题讨论散伙及转让事宜，第三人提出退伙，原告无异议，被告通过微信群向原告及第三人表明第三人的合伙份额转让至被告名下，原告则表示无论散伙或转让需支付其30万元。按照分工，合伙期间原告负责账务，被告负责现场经营管理，第三人负责采购，而2018年9月20日，被告将案涉西餐厅的收支账目进行了变更，致原先负责账务的原告无法继续履行其职责，同时第三人已退伙，被告自此独自经营案涉西餐厅，故原告主张其于2018年9月20日亦退伙，本院予以支持。就原告诉请主张退伙分割的各项财产，评估报告已明确2018年9月20日案涉西餐厅设备设施及装修装饰等实物资产为570690元，原告自愿以57万元主张，本院予以支持；对于原告主张的房租押金5万元，本院予以支持；对于原告主张的加盟费27万元及加盟押金1万元，被告及第三人均认可合伙期间有该项支出。因原告撤回了除实物资产以外的鉴定申请，致该项支出就案涉西餐厅的相应价值无法衡量，结合原告举证的被告新开吾悦广场店的相关证据，考虑到被告确以案涉西餐厅同一加盟品牌在他处继续加盟经营因而受益，本院酌定以5万元计；对于原告主张的2018年9月20日尚有食材价值8万元，因原告未能举证，本院不予支持；同时，原告银行卡留有的9552.05元也应作为合伙财产进行分割。被告举证至2018年12月20日有消费者已储值尚未消费的金额合计313683元，原告自愿以该金额抵扣后分割，本院予以支持。至于被告举证的案外人赵某出具的证明，因案外人赵某未到庭作证且无有其他证据佐证，故本院对该证明不予采信；而被告举证的加盖南京彩虹广场商业管理有限公司公章的《牛排欠款明细》包含了租金及管理费，但根据《商铺租赁合同》南京彩虹广场商业管理有限公司仅为管理方，该明细中并无出租方的盖章确认，故被告的举证未能完成案涉西餐厅于2018年9月20日就《商铺租赁合同》所欠债务的证明目的。如合伙期间尚有债务，被告可另行主张。就分割比例，原告主张按照出资比例，并无不妥。综上，被告应向原告支付退伙款146347.62元（57万+5万元+5万元+9552.05元-313683元）×0.4。因原告处尚有合伙财产9552.05元，上述146347.62元扣除9552.05元后，被告应支付给原告136795.57元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条之规定，判决如下： 一、被告李晨阳于本判决生效之日起十日内支付原告陈军退伙款136795.57元。 二、驳回原告陈军的其他诉讼请求。 案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告陈军负担2800元，被告李晨阳负担1600元。鉴定费32000元，由原告陈军负担12800元，被告李晨阳负担19200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  朱 悦 二〇一九年十二月二日 法官助理  熊江燕 书 记 员  沈易茜