湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2836号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司澧县支公司，住所地湖南省澧县澧阳街道办事处珍珠居委会澧州大道东段248号。主要责任人：欧阳一龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏峰，湖南金州（常德）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何仁桂，男，1961年3月10日出生，汉族，村民，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：肖大喜，湖南城头山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐林清，男，1969年12月26日出生，汉族，村民，住湖南省澧县。被上诉人（原审被告）：唐小林，男，1973年10月8日出生，汉族，村民，住湖南省澧县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司澧县支公司（以下称“财保平安公司”）因与被上诉人何仁桂、唐林清、唐小林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。财保平安公司上诉请求：改判其减少赔偿额68135.25元。事实和理由：一审判决认定何仁桂医疗费有误，应扣除15%非医保范围用药费用，住院伙食补助费和营养费酌定过高，应按照50元/天和30元/天计算,且虽然重新鉴定何仁桂的伤情仍构成九级伤残，但其认为应该按照十级伤残计算残疾赔偿金和精神抚慰金。何仁桂辩称，一审判决认定事实清楚，请求予以维持。唐林清、唐小林没有提交答辩意见。何仁桂向一审法院起诉请求：判令唐林清、唐小林、财保平安公司赔偿其因交通事故所致损失252185元，并请求精神抚慰金在交强险内优先赔偿。一审法院认定事实：2018年12月19日13时10分，唐林清驾驶登记在唐小林名下的湘Ｊ×××××号轻型货车由东往西行驶至澧县复兴镇双龙双星路段时，与何仁桂驾驶的二轮摩托车会车发生交通事故，致两车受损，何仁桂受伤。该事故经交警部门认定唐林清负主要责任，何仁桂负次要责任。何仁桂受伤后，当日被送往澧县人民法院救治，住院29天，花去医药费76029.84元。2019年3月18日，何仁桂之伤情经常德澧州司法鉴定所鉴定：“1、何仁桂此次损伤构成九级残；2、后期手术取钢板（两次）费用需一万元；3、其膝关节半月板及韧带损伤需手术治疗，费用约一万八千元；4、伤后全休210日，护理120日，营养90日”。唐林清驾驶的湘Ｊ×××××号轻型货车在财保平安公司处投有一份交强险和一份100万元的机动车第三者责任保险（不计责任免赔），本次交通事故发生在保险期间内。何仁桂从事瓦工工作，自2012年起至今在公安县天河建材经营部工作，应按城镇居民和相应行业标准计算其损失。另查明，何仁桂受伤住院治疗期间，财保平安公司垫付医疗费10000元。2019年7月10日，常德市司法鉴定中心对何仁桂的伤残程度重新鉴定，评定为：已构成九级伤残。一审法院认为，唐林清驾驶机动车违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第一款（一）在没有中心隔离设施或者没有中心线的道路上，机动车遇相对方向来车时应当减速靠右行驶，并与其他车辆、行人保持必要的安全距离之规定，负事故的主要责任；何仁桂未取得机动车驾驶证驾驶机动车，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第一十九条第一款驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证之规定，负事故的次责任。因此，何仁桂受伤致残的损害后果，唐林清应负主要的民事赔偿责任，并以承担70﹪份额为宜，唐小林作为车主应与唐林清依法承担连带清偿责任；财保平安公司系湘Ｊ×××××号轻型货车交强险和第三者责任保险的保险人，保险人应当依法首先在交强险限额范围内对何仁桂的损失先行予以赔偿，超过部分由保险人在第三者责任保险限额范围内依照保险合同约定代位赔偿。一审法院对何仁桂的损失核定如下：1、医药费：根据澧县人民医院住院病历记录费用单据，另加鉴定确认取内固定二次手术费，合计76029.84＋28000＝104029.84元。2、营养费：根据医疗机构和鉴定机构的意见确定90天×50元／天=4500元。3、住院伙食补助费:何仁桂伤后住院29天，参照湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天，即29天×100元／天＝2900元。4、护理费：根据司法鉴定，何仁桂需护理120日，参照本地护工同等级别护理报酬标准计算120天×150元／天＝18000元。5、误工费：根据司法鉴定，何仁桂受伤误工时间210天包括了二次手续后持续误工的天数，结合2018年湖南省城镇居民人均可支配收收入标准确定36698元／年÷365天×210天＝21113.9元。6、伤残赔偿金：根据鉴定意见，何仁桂在事故中致残九级，其丧失劳动能力的程度为20％，伤残赔偿金参照2018年湖南省城镇居民人均可支配收入36698元，核定为36698元／年×20年×20％＝146792元。7、鉴定费：根据鉴定机构的票据确定1500元。8、精神损害抚慰金：在本案事故中何仁桂受伤致残，精神损害严重，根据相关法律规定，一审法院酌定10000元。上述1---8项，共计损失308835.74元，其中何仁桂伤情鉴定费1500元不属于保险赔偿范围，依法由侵权人承担。财保平安公司抗辩扣减何仁桂15％非医保用药，因无证据证实，一审法院不予支持。判决：一、何仁桂因交通事故致损失308835.74元，由中国平安财产保险股份有限公司澧县支公司在交强险及第三者责任保险限额范围内赔偿244135元﹛［（308835.74（总损失）－120000（交强险）－10000（精神慰金）－1500（鉴定费）］×70﹪＋120000（交强险）＋10000（精神慰金）－10000（垫付药费）＝244135﹜。二、何仁桂因交通事故鉴定费1500元，由唐林清、唐小林承担。三、驳回何仁桂其它诉讼请求。上述款项自本判决生效之日起5日内履行完毕，并将款项汇入中国建设银行股份有限公司澧县澧浦路支行，户名：澧县人民法院执行案款专户，帐号：43×××81-0001。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5082元，减半收2541取元，由唐林清、唐小林承担1779元，何仁桂承担762元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，故财保平安公司若主张何仁桂用药不合理或没有必要，应承担相应的举证责任，且受害人在诊疗过程中，用药选择权系掌握在医生手中，医生根据其伤情选择非医保范围内的用药，也应属于治疗过程中合理、必要的费用，故财保平安公司对非医保范围用药进行核减的上诉主张,本院不予支持。鉴定机构按照道路交通事故受伤人员伤残评定相关标准认定何仁桂本次损伤构成九级伤残，并对误工期、护理期、营养期作出了认定，且经双方共同选定鉴定机构后重新鉴定依然为九级伤残结论，故一审法院根据司法鉴定意见确定何仁桂本次交通事故受伤的残疾赔偿金、精神损害抚慰金并无不当。财保平安公司单方认为残疾赔偿金、精神损害抚慰金标准不当，其上诉没有任何事实和法律依据支持，本院对该项上诉理由不予支持。一审判决参照当地人均收入和国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，结合受害人的伤残情况、当地生活水平以及鉴定意见，酌定营养费按50元/天、住院伙食补助费按100元/天的标准进行计算，符合法律规定，亦无不当，本院予以确认。综上所述，财保平安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1503元，由中国平安财产保险股份有限公司澧县支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 李 冲审 判 员 周立军二〇一九年十二月十九日法官助理 彭珊珊书 记 员 周小娟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。