河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3703号上诉人(原审原告、案外人)：郭乐乐，女，1989年5月8日出生，汉族，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：李国红，河南广宏律师事务所律师。被上诉人(原审被告、申请执行人)：常伟，男，1982年5月13日出生，汉族，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：郭方，女，1985年5月1日出生，汉族，住河南省舞钢市。系常伟之妻。委托诉讼代理人：郝小伟，河南成胜律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：徐新正，男，1968年9月21日出生，汉族，住河南省舞钢市。原审第三人（被执行人）：张红威，男，1975年8月17日出生，汉族，住河南省舞钢市。上诉人郭乐乐因与被上诉人常伟、原审第三人徐新正、张红威案外人执行异议之诉一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭乐乐上诉请求：撤销舞钢市人民法院(2019）豫0481民初2338号民事判决，支持郭乐乐一审请求。事实和理由：一审认定事实错误,适用法律错误。一、郭乐乐有充分的证据证明钱款已经交付徐新正,有合同、借据取款记录予以证明,特别是徐新正及张秀香夫妻认可收到郭乐乐的钱款,涉案房屋是徐新正及张秀香夫妻的共同财产,借据也是二人签署。二、徐新正及张秀香夫妻借郭乐乐的钱款,并签订买卖协议,如果借款不能按时返还,买房协议生效,即便是一种对借款的担保,但双方协议在先，不能支付钱款时买卖协议生效,且房屋已经交付,同时又是在查封之前交付，房屋买卖权属是否变动,不影响以房抵债的合意,没有办理过户手续郭乐乐没有过错。最高人民法院（2019）最高法民申1560号民事裁定书明确以抵账方式进行的房屋交易,可以认定买受人实际支付了购房款,最高人民法院的裁定具有示范性,法院查封错误。三、由于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、29条适用情形上有交叉,即只要符合其中一条规定,买受人即享有足以排除强制执行的民事权益,具有法律效力。四、郭乐乐以诈骗罪控告徐新正及张秀香是因为其夫妻交付房产后一直不办理过户手续,和本案执行异议无关,徐新正及张秀香因借郭乐乐的钱款没有归还,以房抵债并交付了钥匙，郭乐乐已经入住而且是在查封之前已经交付,郭乐乐控告前已经占有该房,退一步说,即便是诈骗成立欠郭乐乐的钱款应当归还，没有能力归还以房抵债未违反法律规定，构成犯罪可以作为一个从轻条件,刑事和民事不是同一法律关系,因此，可以认定郭乐乐合法控制和使用涉案房屋，且诈骗罪只是立案也没有最终定性。常伟辩称，一审法院认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,郭乐乐的上诉没有事实和法律依据,依法不能成立,故请求二审法院依法驳回上诉,维持一审判决。一、常伟依据(2015)舞民初字第1723号民事调解书于2016年向舞钢市人民法院申请强制执行,法院于2016年3月23日对涉案房产进行了查封,涉案房屋至今还登记在徐新正的名下,根据郭乐乐所提供的证据并不能引起涉案房产的物权变动,法院依法对涉案房产进行查封没有错误。二、郭乐乐与徐新正、张秀香之间系民间借贷关系，郭乐乐诉状所称的涉案房屋实际上是对二者之间借款的担保,根据郭乐乐在一审中出具的证据可以证实二者之间并非真实的房屋买卖合同关系，对此郭乐乐在其起诉状中已自认,故郭乐乐与徐新正、张秀香之间并非真实的房屋买卖合同关系。三、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”根据该司法解释并结合郭乐乐出示的未载明时间的借条、借款协议，所谓的“房屋买卖协议”落款时间均为2014年11月6日,且借条约定有利息及借款时间,足以证实郭乐乐与徐新正、张秀香之间系民间借贷关系,并非真实的房屋买卖合同关系。房屋买卖协议与借款协议之间也存在矛盾,借款协议中约定，到期本息付清否则房屋买卖协议生效，而所谓的房屋买卖协议中约定，签字后即具有法律效力，且该房屋买卖协议中所载明的售房价为贰拾伍万元,交款办法为一次付清,以收据为准。所载明的售房价明显低于市场价,所载明的房产面积与涉案房屋房产证所登记的面积不符。这也是郭乐乐不以买卖合同关系起诉徐新正、张秀香协助办理过户的原因。四、郭乐乐在一审庭审中所提供的证人证言,其中一个证人当庭陈述内容不属实,其当庭所称的搬运东西用顺风快递的三轮车搬运床、洗衣机等物件与三轮车的大小及所承载量明显不符，一审庭审质证时,针对涉案房屋的许多具体细节均以时间长、不记得了等理由搪塞,但具体时间记忆的非常清楚,明显违背常理，故该证言明显不属实。郭乐乐的丈夫的证言与本案有利害关系,不应作为本案的定案依据使用。五、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定是对房屋消费者物权期待权的保护,而以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的,物的交付仅为以物抵债的实际履行方式,此与基于买卖产生的物权期待权有基础性的差别。以物抵债而拟受让不动产的受让人,在完成不动产法定登记之前,该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益。根据郭乐乐所提供的证据并不能引起涉案房产的物权变动。六、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议,人民法院应当审查下列内容:(一)案外人是否系权利人;(二)该权利的合法性与真实性;(三)该权利能否排除执行。依据上述法律规定，郭乐乐应当对其所主张的诉讼请求承担举证责任,但其至今也未提供任何证据证实其合法取得涉案房产的钥匙,合法入住涉案房屋。张红威述称，同意常伟的答辩意见，本案应驳回上诉，维持原判。郭乐乐向一审法院起诉请求：撤销舞钢市人民法院作出的（2016）豫0481执313号执行裁定书及（2019）豫0481执异41号执行裁定书，中止对舞钢市××钢城路中段东侧张俊1号楼第4层402号房产的查封及执行。一审法院认定事实：郭乐乐提供借条及借款协议各一份，借条内容为：“今借郭乐乐现金贰拾伍万元整，使用期一年，月息2％。徐新正、张秀香”；借款协议内容为：“郭乐乐借款给徐新正、张秀香贰拾伍万元，月息2％，使用期壹年，半年付息一次，到期本息付清，否则房屋买卖协议生效。借款人徐新正、张秀香出借人郭乐乐”。借条未载明日期，借款协议签订时间为2014年11月6日。徐新正、张秀香（卖方）与郭乐乐（购买方）于2014年11月6日签订房屋买卖协议一份，内容为：“徐新正、张秀香与郭乐乐协商将属于徐新正、张秀香共有的位于舞钢市××钢城路中段东侧（张俊1号楼）第四层402房卖给郭乐乐，为明确责权利特签协议如下：一、该房位于钢城路中段东侧（张俊1号楼）第4层402号房，建筑面积123.44平方米，二、售房价为贰拾伍万元（250000元），三、交款办法，一次付清，以收据为准，四、该协议为双方真实意思表示，签字后即具有法律效力。”2014年11月8日，郭乐乐在银行取款25万元。郭乐乐提供两名证人出庭作证，证明在2016年元月份元旦过后的一天帮郭乐乐搬家至朱兰钢城路东侧一单元北户402房。常伟与徐新正、张红威民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年1月6日作出（2015）舞民初字第1723号民事调解书。该调解书确认：“一、徐新正自愿于2016年3月1日前向常伟归还借款526000元，其中2016年1月25日以前支付常伟20万，下余326000元于2016年3月1日以前一次性还完；二、张红威自愿对上述债务承担连带责任；三、诉讼费9061元，减半征收4530.5元由徐新正负担。”因徐新正、张红威未按调解书履行，常伟于2016年申请一审法院强制执行。在执行过程中，一审法院于2016年3月23日作出（2016）豫0481执313号执行裁定书，查封徐新正名下位于舞钢市××钢城路中段东侧（张俊1号楼第四层402号）房产证号14××01、14××02，后于2019年1月16日对上述房屋进行续查封。郭乐乐向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年7月24日作出（2019）豫0481执异41号执行裁定书，裁定驳回郭乐乐的执行异议请求。另查明，就涉案徐新正、张秀香于2014年11月6日向郭乐乐所借的25万元，郭乐乐于2018年3月23日以徐新正、张秀香涉嫌诈骗罪或伪造国家证件罪向舞钢市公安局提出控告，舞钢市公安局于2018年4月13日决定立案侦查。一审法院认为，本案是执行异议之诉，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，首先，郭乐乐出示的借条未载明时间，借款协议、房屋买卖协议落款时间均为2014年11月6日，而郭乐乐仅提供于2014年11月8日的银行取款记录，虽取款数额与借款数额相符，但日期与借款协议相差两天，存在一定矛盾且无法证明该款取出后即交付徐新正。其次，房屋买卖协议载明售房价为25万，交款办法为一次付清，以收据为准。但郭乐乐并未出示相关收据。第三，房屋买卖协议与借款协议同时签署，根据协议内容可以看出，郭乐乐所出示的房屋买卖协议实际上是对于其借款的担保，其与徐新正仍属民间借贷关系而非房屋买卖合同关系。即使双方的确存在以房屋抵偿债务的合意，但该协议也属于以房抵债性质协议，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房产权属变动，且本案争议房屋并未完成权属登记的变更手续，作为债权人的郭乐乐，只有债权请求权，而非物权，在完成房产变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，不能认定由此产生的物权期待权及物权本身。第四，对本案所涉及的出借给徐新正的25万元，郭乐乐已以涉嫌诈骗向公安机关提出控告，公安机关亦已立案侦查。案涉房屋郭乐乐虽然实际控制，但其控制的合法性及实际使用情况没有证据证实。综上，郭乐乐的请求不成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条规定，一审判决：驳回郭乐乐的诉讼请求。案件受理费4300元，由郭乐乐负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的案由为案外人执行异议之诉，本案争议的焦点为：郭乐乐对涉案房屋是否享有排除强制执行的民事权益。本案中，2014年11月6日，郭乐乐与徐新正、张秀香签订借款协议一份，同日郭乐乐与徐新正、张秀香签订有关涉案房屋的房屋买卖协议一份，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”，郭乐乐与徐新正之间为民间借贷法律关系，郭乐乐亦未提供证据证明涉案房屋在查封前已与徐新正签订书面以房抵债协议，故，郭乐乐仅为徐新正的普通债权人，其主张因徐新正未如期偿还借款，已将涉案房屋出售其本人，并已占有涉案房屋，要求排除对涉案房屋的执行，无事实和法律依据，一审驳回其诉讼请求，并无不当。且徐新正向郭乐乐借款一事，郭乐乐以徐新正、张秀香涉嫌诈骗向公安机关提出控告，公安机关已立案侦查，现处于刑事诉讼过程中。综上所述，郭乐乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由郭乐乐负担。本判决为终审判决。审判长 盛华平审判员石天旭审判员朱海波二〇一九年十二月二十六日法官助理朱斐斐书记员崔瑶附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。