黑龙江省大庆市大同区人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑0606刑初140号公诉机关大庆市大同区人民检察院。被告人董某某，女，1987年1月4日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住黑龙江省大庆市大同区。2019年4月17日因涉嫌传播淫秽物品牟利被大庆市公安局龙凤分局刑事拘留，同年5月17日被大庆市公安局龙凤分局取保候审。2019年7月29日被大庆市大同区人民检察院取保候审。2019年10月18日被大庆市大同区人民法院取保候审。现在住所地。辩护人宋树印，黑龙江庆法律师事务所律师。被告人金某，男，1992年3月26日出生，汉族，大学本科，无固定职业，住江西省吉安市永丰县。2019年4月24日因涉嫌传播淫秽物品牟利被大庆市公安局龙凤分局刑事拘留，2019年5月31日被大庆市龙凤区人民检察院批准逮捕，同日由大庆市公安局龙凤分局执行逮捕。现羁押于大庆市第二看守所。辩护人赵锡伍，黑龙江杜兴林律师事务所律师。被告人姜某，男，1990年4月3日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住安徽省宿州市灵璧县。2017年9月21日因犯敲诈勒索罪被福建省华安县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。2017年9月22日刑满释放。2019年4月26日因涉嫌传播淫秽物品牟利被大庆市公安局龙凤分局刑事拘留，2019年5月31日被大庆市龙凤区人民检察院批准逮捕，同日由大庆市公安局龙凤分局执行。辩护人陈山，黑龙江陈山律师事务所律师。大庆市大同区人民检察院以庆同检诉刑诉〔2019〕138号起诉书指控被告人董某某、金某、姜某犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年10月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。大庆市大同区人民检察院指派检察员魏广文及其书记员王浩然出庭支持公诉，被告人董某某、金某、姜某及其各自的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。大庆市大同区人民检察院指控：2018年11月至2019年3月期间，被告人董某某在金某、姜某的帮助下，利用网络APP直播平台，进行淫秽表演牟利，其中董某某获利人民币209353.26元、金某获利人民币54936元、姜某获利人民币18764.84元逮捕。经侦查，被告人金某于2019年4月22日被大庆市公安局龙凤分局工作人员在江西省永丰县抓获；被告人姜某于2019年4月24日被大庆市公安局龙凤分局工作人员在安徽省合肥市宿州市灵璧县抓获；被告人董某某于2019年4月17日被大庆市公安局龙凤分局工作人员在大庆市大同区抓获。公诉机关认为，被告人董某某、金某、姜某的行为构成传播淫秽物品牟利罪，考虑董某某具有坦白等情节，建议对其在有期徒刑三年六个月至四年之间量刑，并处罚金。考虑姜某具有累犯、坦白等情节，建议对其在有期徒刑一年至两年之间，并处罚金。考虑金某具有坦白等情节，建议对其在有期徒刑二年六个月至三年之间，并处罚金。被告人董某某、金某、姜某对起诉书指控的事实及罪名无异议，对指控的数额有异议，认为既有黄播的收入也有绿播的收入，被告人董某某辩称公安机关扣押的交通银行卡里45000元，其中有12000元是租房子的收益。被告人董某某的辩护人辩护观点为，公诉机关指控被告人董某某传播淫秽物品牟利数额不正确，未将董某某正常合法直播收益从中扣除，应以最终认定淫秽物品的二个视频和6张截图结合董某某从直播平台体现明细计算董某某牟利数额应为24927.06元；董某某具有坦白认罪悔罪，传播淫秽物品次数不多，且主观恶性较小，系初犯、偶犯等从轻处罚的情节；董某某患有“伴有精神病性症状的抑郁症”及家里还有孩子需要照顾。被告人金某辩护人辩护观点为，被告人金某系从犯，主动认罪、悔罪，涉案数额小，无前科劣迹等从轻处罚情节。被告人姜某辩护人辩护观点为，起诉书指控的数额不应是18764.84元，而应该是8382.82元，未将董某某正常合法直播收益从中扣除，被告人董某某从2019年1月开始黄播，违法金额的计算应从2019年1月开始计算至封号停播期间获利167656.37元，姜某5%获利应为8382.82元；本案涉案视频数量、点击数量证据不足。经审理查明，被告人姜某是某直播平台的家族长，负责跟直播平台管理人员对接，被告人金某挂靠在姜某的名下，被告人金某跟被告人姜某对接，由姜某联系该直播平台后台允许被告人金某名下的主播在该直播平台直播，2018年11月至2019年3月期间，被告人董某某认识了金某，将她推荐到了该直播平台做直播，平台的尺度规范是允许主播正常直播外，也不限于在直播时闪露私密处不超过三秒钟，引诱观众花钱刷礼物，观众刷够一定数额的钱后，可以一对一与主播微信裸聊，被告人金某挂靠在被告人姜某的家族名下，被告人董某某在被告人金某、姜某的帮助下，利用网络APP在该直播平台进行淫秽直播表演牟利，被告人董某某每次直播完通过微信将她的提现截图发到被告人金某的微信上，被告人金某在将被告人董某某的提现ID转发给被告人姜某的微信账号上，被告人姜某再找直播平台后台结算，再通过微信账号将主播礼物流水发到被告人金某的微信账号上，被告人金某再将主播礼物流水发给被告人董某某信账号里，平台扣除30%提成，姜某收取5%提成，金某收取10%提成，董某某收55%提成，经大庆市龙凤区公安分局淫秽物品认定，被告人董某某在2019年1月10日、2019年1月11日7个视频以及2018年11月29日、2018年11月21日、2018年12月3日、2019年1月10日、2019年3月15日、2019年3月16日七张图片是淫秽物品，被告人董某某获利人民币21272.24元、被告人金某获利人民2800元、被告人姜某获利人民币1934元。另查明，公安机关查扣的被告人董某某交通银行卡中的45000元，其中12000元是被告人董某某的房屋租金。上述事实，有被告人董某某、姜某、金某当庭供述及公诉机关举证的下列证据证实：1.案件来源、侦破经过、抓获经过，证实2019年1月，大庆市公安局龙凤分局民警在工作中发现董某某网络直播过程中涉嫌传播淫秽物品牟利。2019年4月，公安局工作人员通过跟踪发现董某某藏匿于大庆市大同区，另两名犯罪嫌疑人金某、姜某分别位于江西省永丰县和安徽省灵璧县并将三人抓获。2.扣押物品、文件清单、扣押笔录、扣押决定书、搜查笔录、搜查证，证实公安机关搜查了姜某的住所，现场扣押了苹果手机一部、借条五张、义务兵退出现役证、户口本、中信银行卡、中国银行卡、中国邮政储蓄银行卡、中国农业银行卡、港澳通行证、护照、眼镜、华为手机一部、现金543元，并现场制作了扣押清单。公安机关搜查了董某某的住所，现场扣押了交通银行卡中的人民币45000元、黑色VIVO手机一部、红色OPPOR11手机一部、身份证、600元人民币，并现场制作了扣押清单。公安机关搜查了金某的住处，现场扣押了身份证、驾驶证、苹果6手机一部、红米手机一部、中国建设银行卡一张、广发银行卡一张、招商银行卡三张、平安银行卡一张、中国工商银行卡一张、组装电脑一台、华为平板一台，并现场制作了扣押清单。3.辨认照片及笔录，证实被告人金某和姜某对主播“XXX”进行辨认并制作了辨认笔录。4.常住人口信息、前科证明、永丰县某村村民委员会证明、违法犯罪记录证明、大庆市某区街道办事处证明、户籍证明、大庆市公安局龙凤分局情况说明、（2017）闽0629刑初XX号刑事判决书、释放证明书，证实被告人董某某符合法定刑事责任年龄，不是党员身份，2008年1月13日曾被公安机关行政处罚。证实被告人姜某符合法定刑事责任年龄，不是党员身份，2017年9月21日因犯敲诈勒索罪被福建省华安县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，于2017年9月24日刑满释放。5.视频及图片以及大庆市公安局龙凤分局视频、图片来源情况说明，证实被告人董某某在该直播平台大尺度违规的视频及图片以及这些视频和图片的来源。6.大庆市公安局龙凤分局工作说明、董某某在该直播平台提现明细、董某某给金某提成明细，证实董某某在该直播平台所获利润明细来源于董某某与金某的聊天记录，董某某直播所获利润是董某某直播时平台获利的55%，总额是209353元，平台获利总额是375296元。姜某所获利润是平台获利的5%，姜某所获利润为18764元。金某获利是平台获利的10%与董某某支付的提成17407元，金某共计获利54936元。7.大庆市公安局龙凤分局在姜某与金某微信聊天记录中截图，证实被告人董某某在直播平台进行淫秽直播。8.大庆市公安局龙凤分局在金某手机中截图金某与董某某的聊天记录，证实董某某在直播平台获利情况及被告人董某某给被告人金某的提成。9.被告人董某某的供述和辩解，2018年11月我认识金某，我加入他的家族，他将我推荐到该黄播平台做直播，我主播昵称是“XXX”这个平台允许主播在直播时闪漏私密处不得超过三秒引诱观众花钱刷礼物，观众刷够一定数额的钱后，可以一对一与主播微信裸聊，我为了多挣钱在该平台从事黄播，大多数时间我都不裸体，我挣了大概五万多，我每次直播完，将自己的提现截图通过微信号发到“金XX”的微信上，“金XX”与平台结算后，将我该得的通过微信发给我，平台扣除30%，金某和姜某抽取多少我不知道，剩余是我的，这个收益来源于直播和黄播都有，收入以微信转账为准，我从事黄播的次数以视频和图片为准。10．被告人金某的供述和辩解，我的上线是姜某，2018年11月份董某某加我微信，我推荐她加入卡哇伊平台，这个平台除了让主播正常直播外，也允许主播在直播时闪漏私密处不得超过三秒引诱观众花钱刷礼物，我发现董某某进行黄播，我没有对他进行制止，姜某负责跟平台联系，我提成10%，姜某提成5%，平台提成30%，董某某提成55%。11.被告人姜某的供述和辩解，我是该平台的家族长，我为挂靠在我家族中的小家族长“金XX”的女主播结算日工资，我收取5%的挂靠费，该平台除了让主播正常播，也允许主播在直播时闪漏私密处不得超过三秒引诱观众花钱刷礼物，主播将刷够一定数额的钱的观众加为好友，微信一对一裸聊，“金XX”的一名女主播，主播昵称是“XXX”在该上黄播，每次都漏点，她露点超过平台规定的时间，“金XX”怕被平台处罚，我让“金XX”告诉“XXX”要注意直播的尺度，不要露的太多，结果她多次被观众投诉，收礼物后线不与观众互动，每次直播完XXX通过微信将她的提现截图发到金XX的微信上，“金XX”在将她的提现ID转发给我的微信账号上，我在平台后台结算后，通过微信账号将主播礼物流水发到金XX的微信账号，“金XX”再将主播礼物流水发到“XXX”微信账号里，平台扣除30%，我留5%，金某和董某某怎么分我不知道，这里既有黄播的收入也有绿播的收入。被告人董某某的辩护人向法庭提交下列经庭审举证、质证的证据：黑龙江京科脑康医院的诊断书及住院病历，证明被告人董某某患有“伴有精神病性症状的抑郁症”。上述证据，均经当庭质证，确实充分，本院予以认定。本院认为，被告人董某某以营利为目的，利用互联网APP直播平台进行淫秽直播表演，被告人金某、姜某明知被告人董某某进行淫秽直播表演，为其提供费用结算服务，被告人董某某、金某、姜某的行为已构成传播淫秽物品牟利罪，本案系共同犯罪。公诉机关起诉指控被告人董某某、金某、姜某的犯罪成立，但指控的数额不准确。被告人董某某、姜某及其辩护人的辩护观点认为起诉书指控的数额既有黄播的收入又有正常播放的收入以及认罪悔罪的观点本院予以采纳，被告人董某某认为公安机关扣押的交通银行卡里45000元，其中有12000元是租房子的收益，本院予以确认。被告人董某某辩护人认为被告人董某某患有“伴有精神病性症状的抑郁症”及家里还有孩子需要照顾，本院认为这不是法定从轻、减轻处罚的情节，本院不予采纳。被告人姜某辩护人认为董某某从2019年1月开始黄播，违法金额的计算应从2019年1月开始计算，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。本院系共同犯罪以被告人董某某违法所得作为定案依据，并不是单纯以视频数量、点击数量作为定案的依据，所以被告人姜某辩护人关于本案涉案视频数量、点击数量证据不足的辩护观点本院不予采纳。各个被告人分别从直播平台不同层级直接实施犯罪，缺少任何一个环节犯罪目的均无法实现，故各个被告人在共同犯罪中均起主要作用，本院对被告人金某辩护人提出金某系从犯的辩护观点不予采纳。被告人董某某、金某、姜某在庭审中自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，在量刑时酌情予以考虑。被告人姜某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当对其从重处罚。综合以上情节本院决定对被告人姜某从重处罚。公安机关扣押被告人董某某的VIVO手机、OPPOR11手机属于作案工具依法予以没收，身份证由公安机关依法发还物品持有人。公安机关扣押的被告人姜某的违法所得543元予以追缴，上缴国库，扣押被告人姜某的苹果手机、华为手机属于作案工具依法予以没收，其他的物品无证据证实系被告人姜某犯罪所得财物或作案工具，由公安机关依法发还物品持有人。公安机关扣押的被告人金某的苹果6手机、红米手机属于作案工具，依法予以没收，其他的物品无证据证实系被告人金某犯罪所得财物或作案工具，由公安机关依法发还物品持有人。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条的规定，判决如下：一、被告人董某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；（罚金应在判决生效后第二日起十日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，合计折抵31日，即自2019年12月4日起至2021年3月3日止）二、被告人金某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；（罚金应在判决生效后第二日起十日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，合计折抵2日，即自2019年4月24日起至2020年1月21日止）三、被告人姜某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币两千元；（罚金应在判决生效后第二日起十日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，合计折抵2日，即自2019年4月26日起至2020年1月23日止）四、公安机关从被告人董某某处扣押的人民币45600元，其中人民币21272.24元系违法所得，予以追缴，上缴国库，剩余人民币中的20000并入第一项罚金刑执行，余款由扣押机关依法返还给被告人董某某；被告人姜某的违法所得1934元，予以追缴，已扣押的543元作为违法所得予以追缴，上缴国库，未追缴1400元，于本判决生效第二日起十日内一次性缴纳，上缴国库；被告人金某违法所得人民币2800元予以追缴，上缴国库；五、公安机关扣押被告人董某某的VIVO手机、OPPOR11手机、被告人姜某的苹果手机、华为手机、被告人金某的苹果6手机、红米手机属于作案工具，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  赵雪平人民陪审员  姜喜明人民陪审员  王 雨二〇一九年十二月四日法官助理李慧书记员王豹《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第七条明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。