山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2159号 上诉人（原审原告）：王玉奎，男，1967年8月9日出生，汉族，东营市垦利区村民，住。 上诉人（原审原告）：胡芬明，女，1965年11月23日出生，汉族，东营市垦利区村民，住。 共同委托诉讼代理人：吴玉峰，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：赵静，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营源庚化工有限公司，住所地东营市垦利区胜坨精细化工园胜兴路以南、宏程路以东、团结路以北。 法定代表人：薛婷婷，总经理。 委托诉讼代理人：李祥杰，山东胜东律师事务所律师。 上诉人王玉奎、胡芬明因与被上诉人东营源庚化工有限公司（以下简称源庚公司）劳务合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王玉奎、胡芬明上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由源庚公司负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。2014年10月7日，源庚公司的实际控制人董卫兵雇佣王玉奎、胡芬明为其经营的源庚公司厂区建设工程提供劳务，并签订了劳务承包合同。工程完工后，源庚公司出具了相关的欠付劳务费凭证。后王玉奎、胡芬明多次到源庚公司处催要，源庚公司主张公章不是备案公章，不予支付。印章是否备案，不影响王玉奎、胡芬明与源庚公司之间的合同效力及欠款事实。源庚公司加盖的印章，一直在对外使用，王玉奎、胡芬明已提供证据予以证明。董卫兵私刻印章的行为，是源庚公司内部的管理问题，不能对抗王玉奎、胡芬明的主张。一审法院认定王玉奎、胡芬明提交的证据中加盖的印章不是源庚公司对外使用的印章，是认定事实错误。源庚公司申请对王玉奎、胡芬明提交的证据笔迹进行鉴定，鉴定意见为笔迹的形成时间与落款时间不一致，但并不影响王玉奎、胡芬明主张权利。至2017年2月28日，董卫兵均是王玉奎、胡芬明的实际控制人和实际经营人，董卫兵代表公司与王玉奎签订合同、出具欠条的行为，均是履行职务行为，源庚公司应当承担付款责任。即使现有证据不足以认定董卫兵在涉案合同及欠条上签字的行为系职务行为，也应当认定董卫兵的行为构成表见代理。王玉奎、胡芬明在源庚公司的土地上修建了一系列公司设施，源庚公司作为受益者，应当承担王玉奎、胡芬明的全部劳务费用。广东通济司法鉴定中心做出的《司法鉴定意见书》不具有客观性，不能作为定案依据。淄博齐鲁物证司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，证实一审认定的源庚公司未对外使用过该未备案的印章的认定是错误的。 源庚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回上诉。1.案外人董卫兵并非是源庚公司的实际控制人，根据一审庭审笔录证实源庚公司股东由吴新华变更为杨国鹏之后，董卫兵自称将备案的印章及交付其他的公司相关手续均给了杨国鹏，如果是实际控制人，对于公司的人、财、物、公章应一并持有。2.根据一审源庚公司提交的证据，董卫兵向杨国鹏交付印章时，仅仅交付了备案的印章，未备案的印章并未交付，且杨国鹏对于未备案印章不知情，该未备案印章一直由董卫兵实际控制，直到2017年2月份陈玲称该印章丢失，陈玲与董卫兵原系夫妻关系。3.广东通济司法鉴定中心是一审法院严格按照法定程序选定的鉴定机构，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定结果应予以采纳。鉴定意见证实王玉奎、胡芬明提供的证据均与形成时间不符，该证据涉嫌伪造。4.源庚公司股东变更为杨国鹏后，案外人董卫兵一直迟迟不搬离公司，源庚公司至2017年2月份一直尚未经营，董卫兵仍不搬离公司，协商办理过程中产生争议，该争议已通过胜坨镇派出所予以处理。 王玉奎、胡芬明向一审法院起诉请求：1.判令源庚公司支付劳务费534120元及违约金10万元，合计634120元；2.该案诉讼费用由源庚公司承担。 一审法院认定事实：源庚公司于2014年12月12日成立，成立时的股东（发起人）为董卫兵（持股比例100%），2015年1月21日，股东变更为吴新华（持股比例100%），2015年1月30日股东变更为杨国鹏（持股比例90%）、杨磊（持股比例10%），2017年股东变更为薛强（持股比例40%）、薛婷婷（持股比例60%），薛婷婷现为该公司法定代表人。源庚公司成立时，共刻制两枚公司印章，其中一枚在公安部门进行了备案，另一枚由董卫兵的前妻陈玲保管使用，公司股东变更时，董卫兵仅交付了备案印章，而未备案的印章并未交付，从此源庚公司未对外使用过该枚未备案的印章。经法院依法委托，广东通济司法鉴定中心作出的粤通司鉴中心［2019］文鉴字第152号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1.《劳务承包合同》尾部“董卫兵”、“王玉奎”书写形成时间晚于2016年7月8日一个月以上；2.落款日期为“2015.6.27日”的《欠条》落款处的“董卫兵”书写形成时间晚于2016年7月8日一个月以上；3.落款日期为“2016.1.23日”的《欠条》落款处的“董卫兵”书写形成时间晚于2016年7月8日一个月以上；4.落款日期为“2016.7.8日”的《欠条》落款处的“董卫兵”书写形成时间晚于2016年7月8日一个月以上；5.《合同补充》中“董卫兵”、“王玉奎”书写形成时间晚于2016年1月6日一个月以上。源庚公司支出鉴定费36880元。经审理认为，该《司法鉴定意见书》系受法院委托所作出，鉴定机构及鉴定人员均有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定内容完整、明确，评估结论具备客观性、中立性，具有较强的证明力，可作为认定该案相关事实的依据。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该案中，根据庭审查明的事实，王玉奎、胡芬明为支持其诉讼主张向该院提供的证据中加盖的源庚公司的公司印章，其盖章时间均为该公司股东由原股东董卫兵变更之后，所以该印章并非源庚公司备案的印章，也不是源庚公司对外使用的印章，无论系由谁加盖均不能视为是执行源庚公司工作任务的职务行为，对源庚公司也不发生法律效力，其法律后果也不应由源庚公司承受。综上，王玉奎、胡芬明提供的证据无法证实源庚公司与其之间存在合法的劳务合同关系，王玉奎、胡芬明的诉讼请求因证据不足不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回王玉奎、胡芬明的诉讼请求。案件受理费10141元，减半收取计5070.5元，由王玉奎、胡芬明负担。 二审期间，王玉奎、胡芬明提交证据一，王玉奎、胡芬明为源庚公司修建的围墙、门卫等公司设施照片打印件四页，源庚公司所有的土地使用权证照片打印件一张，以证明王玉奎、胡芬明为源庚公司提供了劳务，王玉奎、胡芬明提供劳务所在的土地属于源庚公司所有，源庚公司是王玉奎、胡芬明劳务成果的使用者、受益者，应当承担付款责任。提交证据二，《承诺协议》原件一份、《山东法制报》原件一份、《催告函》原件一份、2017年2月28日东营市公安局垦利分局受案回执、《治安调解协议书》及现场视频光盘一份，以证明源庚公司变更登记到杨国鹏名下仅是让与担保行为的表现，自源庚公司开始筹建至董卫兵被强行赶出公司，董卫兵均是源庚公司的实际控制人和实际经营人，董卫兵有权代表公司与王玉奎签订合同、出具欠条，源庚公司应当承担付款责任。提交证据三，淄博齐鲁物证司法鉴定中心出具的编号为淄鲁司鉴（2019）物鉴字第1210号、淄鲁司鉴（2019）物鉴字第1211号、淄鲁司鉴（2019）物鉴字第1212号《司法鉴定意见书》三份，以证明经过鉴定《劳务承包合同》、《合同补充》、《欠条》上源庚公司的公章与源庚公司2015年5月20日与山东省垦利县自来水公司签订的《供用水合同》上加盖的公章均出自同一枚印章，该印章系源庚公司一直对外使用的印章。 源庚公司质证称，证据一、二均不属于新证据，二审不应采用。关于证据一照片的真实性及证明目的，均有异议，该照片不能证实是涉案建筑设施，更不能证实是由王玉奎、胡芬明施工建设。证据二与本案无关，不能证实王玉奎、胡芬明的证明目的。对证据三的真实性、证明目的均有异议，该鉴定意见书是由王玉奎、胡芬明单方委托，比对样本也是由王玉奎、胡芬明单方提供，该鉴定意见不能否定广东通济司法鉴定中心作出的鉴定意见。 本院认为，证据一、二不属于新证据，且证据一不能证明施工现场是涉案施工场地和由王玉奎、胡芬明施工，证据二与本案无直接关联性，证据三系王玉奎、胡芬明单方委托，对方当事人不认可，对上述证据均不予采信。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为王玉奎、胡芬明向源庚公司主张劳务费及违约金有无事实和法律依据。 本院认为，王玉奎、胡芬明与源庚公司签订的《劳务承包合同》、《合同补充》、三份《欠条》中虽均盖有“东营源庚化工有限公司”印章，但该印章并非源庚公司的备案印章，也不是董卫兵在源庚公司变更股东之前加盖。王玉奎、胡芬明所提交的现有证据不能证明董卫兵在与王玉奎签订合同、出具欠条时是履行职务行为，对王玉奎、胡芬明关于董卫兵与其签订合同，出具欠条是履行职务行为，构成表见代理的上诉意见不予采纳。王玉奎、胡芬明向源庚公司主张劳务费及违约金无事实和法律依据，一审判决认定王玉奎、胡芬明提供的证据不能证实源庚公司与其之间存在合法的劳务合同关系正确，本院予以维持。 综上所述，王玉奎、胡芬明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10141元，由王玉奎、胡芬明负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十二月十三日 法官助理张洋洋 书记员杨玉洁