云南省普洱市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云08刑再3号原审公诉机关云南省普洱市人民检察院。原审被告人石磊，男，1993年8月13日出生，哈尼族，云南省澜沧县人，初中文化，无业，住澜沧县，2012年2月13日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗窃罪被澜沧县人民法院判处有期徒刑一年，2012年7月18日刑满释放。现因犯运输毒品罪，在云南省普洱监狱服刑。辩护人马曙光，云南衡炜律师事务所执业律师。原审被告人李润红，曾用名李金海，男，1976年11月22日出生，汉族，云南省江川县人，初中文化，个体户，住云南省江川县。2007年6月6日因犯盗窃罪被江川县人民法院判处有期徒刑五年零六个月，2010年12月10日刑满释放。现因犯运输毒品罪，在云南省普洱监狱服刑。云南省普洱市人民检察院以普检刑诉字（2013）133号起诉书指控原审被告人李润红、石磊犯运输毒品罪一案，本院于2013年7月8日作出（2013）普中刑初字第178号刑事判决。该判决发生法律效力后，罪犯石磊母亲梁某向本院提出申诉称，石磊实施前罪时未满十八周岁，判决认定石磊构成累犯并从重处罚属认定事实错误和量刑过重，请求对本案决定再审并依法改判。本院于2019年9月27日以（2019）云08刑申11号再审决定书，决定由本院另行组成合议庭进行再审。本案于2019年10月23日立案后，依法由审判员李伊林、汪燕宏、吴荣康另行组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。普洱市人民检察院指派检察员罗晓娅出庭履行职务。原审被告人石磊、辩护人马曙光到庭参加诉讼。现已审理终结。本院原一审认定，2012年12月20日，被告人李润红、石磊携带毒品，租乘一辆车牌照为云Ｊ×××××的中华牌轿车，从澜沧县酒井乡前往澜沧县城。次日0时10分许，当车行至国道214线澜沧至景洪7公里处时，被告人李润红、石磊被在此设卡查缉的澜沧公安边防大队缉查人员抓获，并当场从后排座右侧座位脚垫下一黑色布袋内，查获毒品甲基苯丙胺一包，净重554克。另查明，被告人李润红2007年6月6日因犯盗窃罪，被江川县人民法院以（2007）江刑初字第74号刑事判决书判处有期徒刑五年零六个月，2010年12月10日刑满释放。被告人石磊2012年2月13日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗窃罪，被澜沧县人民法院（2012）澜刑初字第26号刑事判决书判处有期徒刑一年，2012年7月18日刑满释放。上述事实，有下列证据予以证实：1.户口证明。证实被告人李润红、石磊的身份自然情况，两人已达到刑事责任年龄。2.刑事判决书、释放证明。证实被告人李润红、石磊的前科情况，二人系累犯。3.抓获经过。证实2012年12月20日晚，澜沧县边防大队民警在国道214线澜沧至景洪7公里处公开查缉。次日0时10分许，从景洪方向开来一辆中华牌小轿车，车牌是云Ｊ×××××。经民警询问，得知车是坐在车上一个叫李润红，一个叫石磊的人包车从勐海接人回澜沧的。了解好情况后，民警当着李润红和石磊的面对车辆实施检查，当场从该车右侧后排座位脚垫下一黑色布袋内，查获用黄色蜡纸包裹的毒品可疑物1包。民警遂将二人抓获。4.检查笔录。证实2012年12月21日00时10分至00时20分，民警从被告人李润红、石磊乘坐的云Ｊ×××××中华牌小轿车右侧后排座位脚垫下一个黑色布袋内，查获一包用黄色蜡纸包裹的毒品可疑物。从被告人李润红随身物品中查获手机一部，从被告人石磊随身物品中查获手机一部，人民币五百元。5.提取毒品可疑物、指认毒品可疑物、称量、毒品可疑物检材提取笔录。证实民警当着被告人李润红、石磊的面，对二人携带的毒品进行了提取，经称量净重为554克，并提取了一份检材封存送检。6.鉴定报告及鉴定结论通知书。证实（普）公（司）鉴（化）字【2012】842号，送检的颗粒状可疑物检材中，均检出甲基苯丙胺成分，平均含量为16.4%。鉴定结论已告知二被告人。7.扣押清单。证实本案查获的毒品、手机、人民币等已被扣押。8.现场检查报告书。证实经对被告人李润红、石磊的尿液进行检测，二人尿液中吗啡及甲基安非他明均呈阳性。9.澜沧宫廷大酒店结算单。证实被告人李润红持李某3的身份证到澜沧宫廷大酒店住宿的情况。10.纸条。证实被告人李润红在看守所关押期间，传递纸条指使被告人石磊串供的事实。第一张为：兄弟好几天不见一切可好，他们问你就说我不知道这件事，你一个人扛了，我们不能全部在这里，我一定救你出来，大不了出十万钱，好好保重以后的日子一定好。大哥。第二张为：如果问起当天的事，就说：你本来是当一个人去九井要少松香，可摩托不在，所以才叫我去找车，价是你谈的一百块，他们问为什么白天不去，就说白天没有人，人去干活，晚上才回来，你和我去到后，我在外面等你，你去进寨子不久，见到有人在前面，可见你就跑了，你用手机照着走过去，就看到一包东西，你就拾起来，转回来找我，叫我打电话叫开车的来拉我们本想自己留点玩，不能说你卖噶，不然就问题大了，他们问我俩是怎么认识的就说在烧烤滩上认识的，问你我给吃东西，就说没见过我吃，问你：我给知道那包东西，就说你解手我拿着几分钟，其它的我会处理，好不多说了，你是聪明人自己会办好，不管他们怎么问，就说这些，永不动摇。大哥。第三张为：兄弟我们总要有一个出去啊，不能俩个都在里面最少生活费有保障每个月千把块，俩个都进来就别指望了，以后出来我还可以给你十来万做事，你自己考虑，时间也不多了，就说东西是人家跑了，你拾到的，本来想留一点，再交公安，可不想被拦了，口袋是拿去要松香来过年杀鸭用的，可拾到东西就拿来装了回来，不要再说老才他们了，就说不知道，别牵扯太多的人，不然真的说不清了，连老大也要扯进来，刑期就会加重，说是你拾到的，顶多七年，在三年多点就回来了，你还年轻，出来也才20多岁，当如在里面锻炼一下，这个是最坏的打算，如果保出去最好，哥俩一起发展。11.不批准逮捕决定书、释放通知书。证实李某1、夏某因事实不清、证据不足，澜沧县检察院不予批捕，后被释放。12.刑事照片。证实被告人李润红、石磊对运输的毒品进行指认，以及称量时毒品的实物照片。13.通话清单。证实2012年12月14日至20日之间，被告人李润红所持手机卡号为18×××92与被告人石磊所持手机卡号为15×××45有频繁的通话记录，2012年12月20日，被告人李润红所持手机卡号为18×××12与证人杨某（云Ｊ×××××号中华牌车驾驶）所持手机卡号为15×××99有3次通话记录。14.证人李某1证言。证实其与被告人李润红、夏某一起来澜沧，在澜沧住宿是李润红用一个姓李的人的身份证开的房间。15.证人夏某证言。证实我到勐海与李某1、李润红会合后到了澜沧。我邀约李某1到景洪玩，在路上我按照李某1的指示打电话给李润红，李润红说在回来澜沧的路上，李某1又将车调头返回澜沧，途中遇到检查，不久李润红乘坐的车也接受检查，警察从其坐的车里查着毒品，后来就被抓了。16.被告人李润红的供述。证实我帮石磊运，他也没有给我什么好处。本来石磊是要喊他兄弟跟他去的，但是他兄弟把摩托车骑走了。他突然来找我要我帮他找车，我就帮他找车，然后跟他一起去了。我要跟你们说实话，本来李某1在玉溪叫我跟他来澜沧，是交他朋友的取保候审保证金。我跟他来到澜沧以后，石磊要帮李某1拿麻黄素，后来李某1凑了五万块钱给石磊打算买一包麻黄素。但是过了几天石磊都没有把麻黄素带过来，李某1、我和夏某就去找石磊，石磊说他没有车，让我帮他找车去拿麻黄素。我就打电话找到了一辆尾号为008的车，我跟石磊就一起去一个寨子拿到了麻黄素。在返回的时候就被你们抓了。我们四个人石磊负责拿毒品，我和石磊把毒品运回澜沧，李某1和夏某一共出了五万元。我要向你们如实供述，争取宽大处理，所以跟你们说实话。我没有出过钱，也没有参与策划。17.被告人石磊的供述。证实被抓的那天下午，李润红打电话让我跟他一起去拿麻黄素，我知道搞毒品是犯法的，就拒绝他了。刚挂了李润红的电话，我认的一个姐姐“小维波”又打电话叫我去宫廷大酒店。我到宫廷大酒店303房间找到“小维波”，她让我只要跟李润红去拿麻黄素，其他什么事情都不用管。没办法，我就跟着李润红去了。晚上李润红包了一辆轿车到“感动”门口接我俩。我两上车后，李润红叫师傅往勐海方向开。到酒井岔路口时，李润红就叫师傅岔进去。他指挥着师傅走了十几分钟，就叫停车，他开好钱，让师傅回澜沧了。李润红让我在那个地方等，他一个去拿麻黄素。过了半个小时左右，李润红抱着肚子回来，还东看看西看看的，我觉得他应该拿到了麻黄素，但他没有给我看，我不敢肯定。李润红回来后，就打电话给那个师傅，让他回来接我们。接着李润红就带着我往回走。走了十几分钟，那个师傅到了，我和李润红就上车回澜沧。在回澜沧的路上，李润红在车上打了一个电话，说“在回来的路上”。后来，不知道为什么李润红就趴在座位下面，我问他干什么，他说系鞋带，我知道他那天穿的鞋是没有鞋带的。李润红坐起来一小会儿，就遇到当兵的检查，在李润红的座位下的脚垫下查到了一包麻黄素，我两就被抓了。上述证据，经公开开庭举证、质证、认证，证据来源合法，证据间能够相互印证，具有证明效力和证明力，足以认定，予以确认。本院原一审认为，被告人李润红、石磊为牟取非法利益，漠视社会对毒品控制的合法利益期待，违反我国对毒品运输的特殊管制，明知是毒品而进行运输，二被告人的行为直接侵害了国家社会之法益，并已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项的规定，构成运输毒品罪，应受刑罚处罚。公诉机关的指控证据确实充分，事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人李润红、石磊在整个运输毒品的犯罪活动中，地位、作用相当，不分主从犯，应各自承担罪责。被告人李润红被公安机关抓获后讯问中，前几次拒不认罪，只有最后一次讯问才认罪，并且在看守所关押期间，三次传递纸条欲与被告人石磊串供，认罪态度较差。被告人李润红的辩护人提出被告人是从犯，认罪态度较好，请求从轻处罚的辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告人石磊的辩护人提出被告人石磊认罪态度好，毒品是为了自己吸食，不构成运输毒品罪，构成非法持有毒品罪，请法庭从轻处罚的辩护意见，与本案查明的事实不相符，理由不成立，本院不予采纳。被告人李润红2007年6月6日因犯盗窃罪，被江川县人民法院判处有期徒刑五年零六个月，2010年12月10日刑满释放，被告人石磊2012年2月13日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗窃罪被澜沧县人民法院判处有期徒刑一年，2012年7月18日刑满释放。根据我国《刑法》第六十五条第一款的规定，两被告人刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。本院为维护正常的社会秩序，保护公民的身心健康，惩治毒品犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李润红犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人石磊犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、查获并扣押于公安机关的毒品甲基苯丙胺554克，人民币500元，依法予以没收；犯罪工具手机2部，依法予以收缴。本院再审开庭审理时，原公诉机关云南省普洱市人民检察院认为，石磊犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实充分，其到案后能够如实供述，有坦白情节，可以从轻处罚，另外石磊犯前罪时不满十八周岁，不适用累犯。请法庭根据本案事实情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定对被告人石磊作出公正判决。石磊对原一审查明的事实及证据无异议，但提出其在第一次犯罪时不满十八周岁，不构成累犯。请求法院从轻处罚。石磊的辩护人庭审中辩护称，1、本案中补充的证据材料，如手机卡照片、石磊第五次讯问笔录中针对手机号的问题、移动公司出具证明、通话记录等取得程序及证据真实性存在问题。2、本案可能有特情介入。3、根据石磊在本案中地位作用，应认定为本案从犯。4、石磊有坦白情节。5、石磊系初犯，人身危险性不大。5、查获毒品含量较低且未扩散到社会，社会危害性不大。综上请求给予石磊从轻或减轻处罚。本院再审查明原一审被告人石磊犯罪的事实和证据与原一审相同。另查明，2011年3月底至4月初，石磊明知是盗窃赃物的情况下，在澜沧县城先后两次联系、介绍购买了两辆被盗摩托车，让他人代为销售一辆被盗摩托车。2011年6月19日，石磊伙同他人盗窃摩托车一辆。澜沧县人民法院以（2012）澜刑初字第26号刑事判决书判处石磊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金500元人民币；犯盗窃罪，判处有斯徒刑六个月,并处罚金1000元人民币。总和刑期一年零三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金1000元人民币。石磊2012年7月18日刑满释放。本院原一审以李润红、石磊犯运输毒品罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。李润红、石磊现正在监狱服刑。本院认为，原一审被告人石磊违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而伙同原审被告人李润红运输，在运输途中被当场查获，其行为触犯国家刑律，已构成运输毒品罪，依法应予惩处。原审被告人李润红、石磊在整个运输毒品的犯罪活动中，地位、作用相当，不区分主从犯，应共同承担刑事责任。2011年5月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定“不满十八周岁的人犯罪的”不构成累犯。原一审被告人石磊在犯前两个前罪时未满十八周岁，其所犯的前罪盗窃罪，发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》生效后，依法不构成累犯。其所犯前罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》生效前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，认定其所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪也不构成累犯。本院原一审判决认定其构成累犯并因此给予从重处罚不当。原一审被告人石磊在刑满释放后不到半年又重新犯罪，主观恶性大，应予从重处罚，其到案后能够如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。原一审被告人石磊及其辩护人提出其不构成累犯的辩护理由符合本案实际，本院予以采纳。辩护人提出的本案部分证据取证程序和真实性存在问题、本案可能有特情介入，本案查获毒品含量较低且未流入社会，社会危害性较小的辩护意见与本案事实和法律规定不符，本院不予采纳。原一审判决定罪正确，但认定事实部分不清，适用法律错误，量刑过重，依法应予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第十二条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条、第二百五十六条之规定，判决如下：一、维持本院(2013)普中刑初字第178号判决第一项、第三项，即“被告人李润红犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获并扣押于公安机关的毒品甲基苯丙胺554克，人民币500元，依法予以没收；犯罪工具手机2部，依法予以收缴。”二、撤销本院(2013)普中刑初字第178号判决第二项的量刑部分，即“被告人石磊犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。”三、被告人石磊犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月21日起至2027年12月20日止。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  李伊林审判员  汪燕宏审判员  吴荣康二〇一九年十二月六日法官助理刘俊茹书记员陶思瑾