湖北省十堰市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终393号原公诉机关湖北省竹溪县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）许某1，男，1991年12月6日出生于湖北省竹溪县，汉族，初中文化，个体职业，户籍地竹溪县，住竹溪县。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）许某2，男，1987年10月18日出生于湖北省竹溪县，汉族，初中文化，个体职业，住竹溪县。委托诉讼代理人席丹，女，1989年6月1日出生于湖北省竹溪县，住湖北省竹溪县。系许某2的妻子。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书等。上诉人（原审被告人）吴鹏，男，1992年11月19日出生于湖北省竹溪县，汉族，大专文化，个体职业，住竹溪县。因涉嫌犯故意伤害罪，2019年3月21日被竹溪县公安局刑事拘留；经竹溪县人民检察院批准，同年4月4日被竹溪县公安局执行逮捕。现羁押于竹溪县看守所。辩护人暨委托诉讼代理人王武，湖北楚秦律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、反驳诉讼请求，代为和解或调解，代收法律文书等。上诉人（原审被告人）王正，男，1992年6月1日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省天门市，现住湖北省竹溪县。因涉嫌犯故意伤害罪，2019年3月21日被竹溪县公安局刑事拘留；经竹溪县人民检察院批准，同年4月4日被竹溪县公安局执行逮捕。现羁押于竹溪县看守所。辩护人暨委托诉讼代理人龚孝江、李金全，湖北君迪律师事务所律师。代理权限：代为承认、反驳诉讼请求，进行调解，代为签订调解协议，代收法律文书等。被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）杨一名，男，1977年12月14日出生于湖北省竹溪县，汉族，初中文化，务工人员，住竹溪县。被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）明安策，男，1987年1月19日出生于湖北省竹溪县，汉族，大学文化，居民，户籍地竹溪县，住竹溪县。湖北省竹溪县人民法院审理湖北省竹溪县人民检察院指控原审被告人吴鹏、王正犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人许某1、许某2提起附带民事诉讼一案，于2019年10月22日作出（2019）鄂0324刑初97号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人吴鹏、王正及原审附带民事诉讼原告人许某1、许某2均不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人吴鹏、王正，听取附带民事诉讼参与人意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原判决认定：2018年11月28日晚，被害人许某1、许某2同许某3、席丹、许某4、许某5等人在竹溪县城关镇皇后KTV唱歌，期间许某5到楼下买烟，在返回KTV电梯口处时同也在此玩的被告人吴鹏撞在一起，吴鹏将许某5头发抓着准备殴打许某5，后被同行的王正劝开，王正回到KTV。许某5回到KTV后摔碎酒瓶生气，许某1、许某2、许某3问明原因，得知许某5被打，欲找吴鹏询问为啥打许某5，为此，双方在皇后KTV楼下发生争吵并厮打，后吴鹏、许某1、许某2、许某3被双方的人员拉开，许某1、许某2、许某3、席丹、许某4遂离开现场准备回家。因席丹、许某4要回到KTV将许某3的小孩带回，便让许某1、许某2、许某3先行离开。席丹、许某4带着小孩行至县中医院后门路口处时被随后赶到的杨一名、肖某、吴鹏拦住，称报警了等警察来处理再走，席丹、许某4坚持要走，杨一名踢了许某4一脚，双方又发生厮打。在前面行走的许某2、许某1听到许某4呼叫遂返回到中医院后门路口处，双方再次发生厮打。期间吴鹏使用自己的皮带将许某2头顶打伤，许某1见许某2被殴打后上前帮忙，同吴鹏相互殴打，随后被告人王正接到朋友电话赶到现场见吴鹏受伤便准备拉吴鹏，许某1见王正前来帮忙便踢了王正一脚，并与王正用拳头相互殴打，这时吴鹏用手中皮带也殴打许某1，在相互厮打中致许某1受伤，后双方停止厮打。随后竹溪县公安局城关派出所民警赶到现场处置时，被告人吴鹏的叔叔吴某路过事发地，听说侄子吴鹏被打，便上前一巴掌打在许某4面部。2019年1月15日，经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定：被害人许某1右眼损伤（右眼眶下壁骨折、晶状体脱位、虹膜根部离断、玻璃体积血、视网膜脱离、外伤性白内障）损伤程度均为轻伤二级；双侧鼻骨骨折损伤程度为轻伤二级。该鉴定分析说明：许某1的右眼损伤可在受伤满6个月后委托其他鉴定机构再行评定。同日，湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定：被害人许某2左顶骨粉碎性凹陷骨折、左额顶叶脑挫伤损伤程度均为轻伤一级；外伤性蛛网膜下腔出血损伤程度为轻伤二级；头皮血肿损伤程度为轻微伤。2019年3月6日，经竹溪现代法医司法鉴定所鉴定：吴鹏外伤致右足骰骨撕脱性骨折，损伤程度构成轻微伤；全身多处软组织损伤程度构成轻微伤。本案在审理过程中，被害人许某1提出申请，申请对其伤情重新鉴定，经审查，其申请符合法律规定，故对外委托重新进行了鉴定。2019年8月12日，经竹溪现代法医司法鉴定所重新鉴定：许某1外伤致右眼损伤（右侧晶状体全脱位；右眼外伤性白内障；右眼虹膜根部离断；右侧眶下壁骨折、视神经挫伤；玻璃体积血；右眼视网膜脱离；右眼脉络膜裂伤；右眼外、下直肌损伤）损伤程度为重伤二级；外伤致双侧鼻骨骨折损伤程度为轻伤二级。公诉机关竹溪县人民检察院于2019年8月20日决定变更起诉。被害人许某1受伤后在十堰市太和医院住院治疗7天，武汉大学人民医院两次住院治疗20天，共27天，花费医疗费53486.65元。2019年6月26日，经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定：其右眼损伤构成八级伤残，误工时间为180日，护理时间为60日，加强营养时间为60日。其花费鉴定费2700元，交通费193元。被害人许某2受伤后在十堰市太和医院住院治疗19天，花费医疗费48146.49元。2019年7月26日，经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定：其误工时间为180日，护理时间为60日，加强营养时间为60日。其花费鉴定费1500元。认定上述事实的证据有：1.竹溪县公安局《受案登记表》和《立案决定书》；2.被害人许某2的陈述材料；3.被害人许某1的陈述材料；4.竹溪县公安局制作的现场勘验笔录及拍摄的现场照片；5.证人席丹、许某3、许某4、肖某、吴某、许某6、王某、杨某的证言；6.证人许某5的证言；7.证人杨一名、明安策的证言；8.竹溪县公安局制作的辨认笔录、辨认照片；9.竹溪县公安局扣押决定书及扣押的作案工具皮带、视屏资料清单；10.竹溪现代法医司法鉴定所[2019]临鉴字第7号吴鹏的轻微伤司法鉴定意见书；11.湖北医药学院司法鉴定所鄂湖医药法鉴[2019]临鉴字第49号许某1的法医临床鉴定意见书；12.湖北医药学院司法鉴定所鄂湖医药法鉴[2019]临鉴字第50号许某2的法医临床鉴定意见书；13.竹溪现代法医司法鉴定所[2019]临鉴字108号许某1的重新鉴定重伤司法鉴定意见书；14.被告人吴鹏的供述和辩解；15.被告人王正的供述和辩解；16.被告人吴鹏、王正的户籍证明；17.视听资料。经庭审质证，被告人吴鹏及辩护人王武对上述公诉机关提供的证据3、6、13、15提出异议，对证据3，认为除吴鹏和王正殴打许某1致其受伤外，还有其他人殴打许某1，其眼部的伤到底是谁所致许某1自己也没看清，其在武汉做手术时还陈述系他人用脚踢伤右眼；对证据6，认为在电梯口打架不是明安策拉开的；对证据13，认为还需对许某1的伤情申请重新鉴定；对证据15，认为被告人王正在公安机关没有作真实供述。对其他证据均无异议。被告人王正及辩护人龚孝江对证据13、15提出异议，对证据13，认为还需对许某1的伤情申请重新鉴定；对证据15，认为是侦查人员诱导，把击挡许某1拳头的行为认为是殴打许某1的行为，供述不属实；对其他证据均无异议。对上述各方均无异议的证据，经审查，证据来源合法，所证内容客观、真实，均予以采信。针对控辩双方争议的焦点，结合本案的事实和证据，对上述有争议的证据综合认证如下：1.关于被害人许某1的陈述的认定。在案证据证实被告人吴鹏用皮带殴打过许某1头部，被告人吴鹏、王正均与被害人许某1有用拳头相互殴打的行为，没有证据证实还有其他人对许某1头部有殴打行为，许某1眼部受伤后血流满面，看不清案发现场情况符合客观事实，故二被告人及辩护人的异议理由不能成立，对被害人许某1的陈述材料予以采信。2.关于皇后KTV电梯口拉架事实的认定。在案证据证实电梯口拉架是王正并非明安策；故对许某5的证言中该部分事实不予采信。3.关于被告人王正供述和辩解的认定。被告人王正在许某1用脚和拳头殴打他时，用拳头回击许某1相互厮打，在侦查机关所作的有罪供述，与案件事实相符，故其辩解是公安机关诱导所作有罪陈述，没有证据证实，不予采纳。4.关于被害人许某1重伤的鉴定结论认定。被害人许某1的伤情在第一次鉴定时分析意见为：六个月后可再申请其他鉴定机构重新鉴定。故许某1在本案审理过程中申请重新鉴定符合法律规定，经对外委托，竹溪现代司法鉴定所鉴定被害人许某1构成重伤二级，经审查，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见明确，符合法律规定。二被告人的申请及异议理由不符合刑诉法及刑诉法解释中关于申请重新鉴定的条件，不予支持。故对该鉴定意见予以采信。各方当事人对附带民事诉讼部分证据提出的异议理由如下：被告人吴鹏及辩护人王武，被告人王正及辩护人龚孝江对附带民事诉讼原告人许某1提交的证据4、5、6的真实性无异议，对证明目的提出异议，对证据4，认为村委会证明和残疾证不足以证明被抚养人丧失劳动能力；对证据5，认为营业执照不足以证明收入状况；对证据6，认为鉴定的误工、护理、营养时间过长并申请重新鉴定；对其他证据均无异议。被告人吴鹏及辩护人王武对附带民事诉讼原告人许某2提交的证据4、5提出异议，对证据4，认为该工作证明不足以证明其收入状况；对证据5，认为鉴定的误工、护理、营养时间过长并申请重新鉴定。对其他证据无异议。附带民事诉讼原告人许某2、许某1，被告人王正对被告人吴鹏提交的证据均无异议；附带民事诉讼被告人杨一名、明安策对附带民事诉讼原告人许某2、许某1、被告人吴鹏提交的证据，认为其没有侵权行为，不是本案适格被告主体，其不承担赔偿责任，也不予质证。对上述各方均无异议的证据，均予以采信。针对控辩双方争议的焦点，结合本案的事实和证据，对上述有争议的证据综合认证如下：1.关于附带民事诉讼原告人许某1提交的证据4、5、6的认定。对证据4，村委会证明和二级残疾证足以证明原告人丧失劳动能力的程度；对证据5，营业执照可以证明原告人从事的个体经营行业；对证据6，被告人虽提出异议但未在规定时间内提交重新鉴定申请；故被告人对上述证据提出的异议理由均不能成立，对上述证据均予以采信。2.关于附带民事诉讼原告人许某2提交的证据4、5的认定。对证据4，原告未提供银行交易明细及工资表等证据，仅凭工作证明不足以证实其实际收入状况，被告人的异议理由成立，对证据4不予采信。对证据5，被告人虽提出异议但未在规定时间内提交重新鉴定申请，故对证据5予以采信。原审法院认为，被告人吴鹏与许某5因走路碰撞发生纠纷，未采取正确的处理方式，而采取抓着许某5头发准备殴打的方式激化矛盾。被害人许某2、许某1为给许某5帮忙泄愤而与被告人吴鹏发生厮打，促使矛盾进一步升级恶化，导致双方在厮打的过程中，被告人吴鹏用皮带打伤被害人许某2并致其轻伤的损害后果，被告人吴鹏的行为构成故意伤害罪，公诉机关指控其犯故意伤害罪的罪名成立，予以支持。双方在厮打过程中，被告人吴鹏用皮带殴打被害人许某1头部，并用拳头与许某1相互殴打，被告人王正到场后未采取正确的劝导方式，也参入厮打并用拳头与被害人许某1相互殴打，二被告人共同致被害人许某1头部受伤，造成其一处重伤、一处轻伤的损害后果，二被告人主观上均具有伤害他人的故意，客观上造成了被害人重伤的损害后果，均构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人吴鹏、王正犯故意伤害罪的罪名成立，予以支持。二被告人共同对被害人许某1实施伤害行为，无法区分作用大小，系共同侵权，应共同承担刑事和民事责任。被告人吴鹏在案发后明知他人报警而在现场等候处理，归案后如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首，可从轻处罚；其自愿认罪认罚，积极赔偿被害人大部分经济损失，可酌定从轻处罚。被告人王正因被告人吴鹏赔偿了许某1部分损失，可视为其部分赔偿，可酌定从轻处罚。被害人许某2、许某1为帮朋友泄愤，未采取正确方式处理纠纷致矛盾进一步激化，均具有一定过错，对二被告人均可酌定从轻处罚。辩护人王武辩称被告人吴鹏具有的从轻情节的辩护意见，予以采纳。辩护人龚孝江辩称被告人王正犯故意伤害罪证据不足，不构成犯罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人吴鹏故意伤害附带民事诉讼原告人许某2，应承民事担民事赔偿责任。被告人吴鹏、王正共同伤害附带民事诉讼原告人许某1，应共同承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人许某2主张的营养费、护理费、住院伙食补助费应根据住院天数和鉴定意见确定；主张的误工费，因其工资收入无充足证据证实，应根据住院时间和鉴定意见确定误工时间，按照农林牧渔业年平均工资标准计算；主张的交通费虽无票据，但根据住院实际必要支出，酌定为600元。附带民事诉讼原告人许某1主张的营养费、护理费、住院伙食补助费应根据住院天数和鉴定意见确定；主张的误工费，应根据住院时间和鉴定意见，根据其从事的职业，按建筑业标准计算；主张的交通费，虽未提供完整票据，但根据住院就医实际必要支出，酌定为1500元；主张的精神损害抚慰金、残疾赔偿金于法无据，不予支持。经审核，附带民事诉讼原告人许某2因受伤所造成的经济损失如下：1.医疗费48146.49元；2.误工费16905.20元（34280元÷365天×180天）；3.护理费6394.02元（38897元÷365天×60天）；4.营养费1200元(20元×60天)；5.住院伙食补助费760元(40元×19天)；6.交通费600元；7.鉴定费1500元；合计75505.71元。附带民事诉讼原告人许某1因受伤所造成的经济损失如下：1.医疗费53486.65元；2.误工费26504.87元（53746元÷365天×180天）；3.护理费6394.02元（38897元÷365天×60天）；4.营养费1200元(20元×60天)；5.住院伙食补助费1080元(40元×27天)；6.交通费1500元；7.鉴定费2700元；合计92865.54元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第六十七条第一款，第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条，第一百五十一条，第一百五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、被告人吴鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月21日起至2022年6月20日止）。二、被告人王正犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月21日起至2022年3月20日止）。三、被告人吴鹏、王正应共同赔偿附带民事诉讼原告人许某1因受伤所造成的各项经济损失共计92865.54元，除吴鹏已缴至执行款专户46432.75元外，尚余46432.79元，限判决生效后十日内付清，二被告人互负连带赔偿责任。四、被告人吴鹏应赔偿附带民事诉讼原告人许某2各项经济损失75505.71元（已缴至执行款专户）。五、附带民事诉讼被告人杨一名、明安策不承担民事赔偿责任。六、驳回附带民事诉讼原告人许某2、许某1的其他诉讼请求。上诉人许某1上诉称，一审法院未支持被抚养人生活费、伤残赔偿金和精神赔偿金，请求依法改判。上诉人许某2上诉称，一审法院未支持误工费系计算和适用法律错误，请求依法改判。上诉人吴鹏上诉称并辩解称，对一审法院认定的事实和情节均无异议，但量刑畸重，其本人认罪罚，一审达成了初步刑事和解和谅解，但因另一被告人不认罪也不赔偿，可以说是完全受到拖累才导致量刑过重，请求二审法院主持协调工作，愿意按一审达成的协议全部履行，改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人暨委托诉讼代理人王武发表辩护和代理意见称，我们觉得吴鹏和王正情节一样，并且吴鹏还赔偿了，但量刑比王正重，如果量刑上不能保证其在三年以下并适用缓刑，我们就不赔偿，如果法院能保证对吴鹏判处缓刑，我们就赔。上诉人许某1提出的被抚养人生活费、伤残赔偿金和精神赔偿金，没有法律依据，我们不赔。上诉人许某2提出的误工费问题，我们同意一审法院的认定意见。上诉人王正上诉并辩解称，一审判决对其与吴鹏在伤害案件中所实施的行为和起到的作用不加以明确区分，混同处理，对其不公平，其应属从犯，依法应从轻或减轻处罚；其归案后如实交待了全部行为和事实，也愿意承担法律责任，应认定为认罪认罚，一审法院没有考虑述一情节；被害人有重大过错，一审法院对其量刑时没充分考虑这一情节。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院减轻处罚。辩护人暨委托诉讼代理人李金全发表辩护和代理意见称，如果刑期可能减轻，我们也愿意赔偿。二审中，诉讼参与各方均未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，所有证据均经一审庭审质证，二审经审查、核实，来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人吴鹏、王正共同故意伤害他人身体，致一人重伤一处、轻伤一处及一人轻伤的损害后果，构成故意伤害罪。上诉人吴鹏、王正在共同犯罪过程中作用相当，原审法院未区分主、从犯并无不当，予以确认。上诉人王正提出其系从犯及被害人有重大过错的上诉理由与本案事实不符，不能成立，不予采纳。上诉人吴鹏、王正从轻处罚的量刑情节，原审法院量刑时已在法定幅度内充分考量，上诉时再次提出系重复主张，不予采纳。上诉人吴鹏、王正在承担刑事责任的同时，还应承担其所造成被害人损失的相应民事赔偿责任。被害人应获得的民事赔偿数额系原审法院根据事实、法律和相关规定作出的认定，并无不当，予以确认。上诉人许某1主张的被抚养人生活费、伤残赔偿金、精神赔偿金不属于刑事附带民事案件的受案范围和上诉人许某2提出的误工费问题及原审附带民事诉讼被告人杨一名、明安策的赔偿责任问题，原审法院均已作出评价，并无不当，予以确认。因此，上诉人许某1、许某2的上诉请求及理由均不能成立，不予支持。上诉人吴鹏请求适用缓刑及上诉人王正请求从轻处罚的上诉请求均不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，裁判适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王良友审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年十二月六日书记员  文珊珊附：本（判决）裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。