文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3337号上诉人（原审原告、反诉被告）：汤加春，男，1968年2月12日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：陈洪平，江苏学益律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张春芝，女，1975年3月26日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：常纪成，江苏求尚律师事务所律师。上诉人汤加春因与上诉人张春芝加工合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤加春上诉请求：增加判决张春芝支付95738元。事实和理由：2016年12月4日张春芝虽然表明不需要货物的意思，但其后仍然催货，双方合同未解除，12月26日汤加春虽然表明结账，但不表明张春芝无需支付已生产好的货物的货款。张春芝辩称，一审判决给付的数额应当按照合同扣除17%的税，其他事实无异议。张春芝上诉请求：请求支持其一审中的反诉请求第一条、第二条、第四条。事实及理由：汤加春不能按期如数供货，违约在先。张春芝为了防止扩大损失，和第三方企业签订加工定作协议，造成损失230499元，应由汤加春赔偿。汤加春辩称，第三方签订的加工定作协议与汤加春、张春芝之间的主体不符，定作物与汤加春、张春芝之间签订的定作物规格型号、表面处理、付款的期限以及提货的期限不完全一致，第三方签订的加工定作协议不能作为张春芝诉请损失的依据。在本案中，汤加春已经为张春芝加工好所需的定作物，而张春芝无故不提货，违约方是张春芝而不是汤加春，所以一方面张春芝所主张的损失不存在，另一方面即使存在，其损失也是张春芝自负。汤加春向一审法院起诉请求：判令张春芝支付货款630000元，并自2017年5月1日起按银行贷款利率向汤加春承担利息直至付清（暂计为3万元）。张春芝向一审法院反诉请求：判令1．汤加春立即赔偿张春芝直接经济损失230499元；2．汤加春向张春芝提供24500元材料发票；3．汤加春向张春芝恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并支付精神损失费5000元。审理中，张春芝自愿放弃上述第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年11月17日，汤加春作为承揽方、张春芝作为定作方签订定作加工合同一份，合同约定：定作加工货物名称详见附表1-3，总价665000元，“备注”一栏载明“内焊绑扎棍”、“400以上的所有槽式桥架”；交货期为定金到位后，附表一（一公司）10天供货，即2016年11月27日供货；附表三（三公司）20天供货，即2016年12月7日供货；定作方委托承揽方代购原材料，承揽方提供46万材料发票；质量及技术、外观等要求：桥架表面处理为喷铝粉，按节能桥架国家标准生产与验收，板厚含表面喷塑（铝粉）；付款方式为预付定金5000元，2017年1月20日前付至合同金额的90%，余款2017年4月30日前结清。承揽方于2016年12月20日提供46万材料票。2016年11月18日，张春芝向汤加春支付定金5000元，汤加春向张春芝出具收条一份。2016年11月28日至2016年12月14日期间，张春芝多次通过微信询问汤加春发货时间，汤加春未给予明确答复，其中2016年12月14日张春芝向汤加春发送“对不起你们的桥架不要做了”、“究竟能不能按协议供货，今天给个痛快话，按照协议本月十日前要供完全部货了，今天已十四日了，今天再不回话，你和张春芝签的协议就因你违约作废了！”等内容的微信。2016年12月20日，汤加春向张春芝交付镀锌钢梯形桥架等合同约定的部分产品。2016年12月26日汤加春向张春芝发送微信：你把生产出来的账先结掉，其余的你自行安排我没意见。2017年1月3日张春芝向汤加春转账支付30000元货款。2017年1月19日，汤加春在扬子晚报发布一则提货通知：张春芝（321124197503264061）,我方已按要求加班加点为你赶货，现除2016年12月20日提过一次货外，余货我方相关人士多次催促你前来提货，你总是借口就是迟迟末提，2017年1月18号，委托顺风快件把催货通知送至贵府又遭到拒收，现登报公开通知你，自公告日起两日内来公司提货，逾期不提我公司将收取仓储和保管费用，另外有缺失亦自行承担。另查明，2017年1月2日至2017年1月28日期间，汤加春、张春芝双方因合同履行产生纠纷，张春芝及其家人多次报警，扬中市公安局城东派出所多次接处警。2018年12月6日，汤加春、张春芝双方在法院主持下在扬中市高强节能桥架有限公司（汤加春系该公司的法定代表人）内对未提合同产品进行了现场清点。因双方对张春芝已提货的价款以及已加工而未提货的价款存在争议，汤加春于2019年1月17日向法院提交司法鉴定申请，申请对张春芝于2016年12月20日提取货物的市场价格、对现场清点已加工而张春芝未提取货物的市场价格和残值进行司法鉴定。法院委托镇江正信资产评估事务所对汤加春的申请事项进行价格评估，该所于2019年5月27日作出镇信司鉴评（2019）第006号资产评估报告，评估结论为：已提桥架的评估价值为108064元；留存桥架的评估价值为133589.00元，残值评估价值为37851.00元，其中合同内部分125345元，残值35378元；合同外部分8244元，残值2472元。评估基准日为2016年11月17日，残值评估基准日为2019年2月27日。为此，汤加春缴纳鉴定费12000元。在第三次庭审中，法庭询问双方就尚未履行合同的处理意见，汤加春同意解除合同，张春芝则认为双方的合同已解除。庭审中，张春芝主张因汤加春未按期供货，为防止扩大损失，其委托第三方加工了桥架，为此向法院提供了里顿豪斯科技（江苏）有限公司（委托加工方）与镇江市长江机电设备厂有限公司（制作方）于2017年2月2日签订的加工定作协议，张春芝的丈夫倪飞作为委托加工方的代表在协议上签字。桥架报价表上载明了产品名称、规格、数量、单价，总价款为722492元。里顿豪斯科技（江苏）有限公司于2018年8月29日出具说明一份，称该公司的倪飞系张春芝的家人，因汤加春未按期履行与张春芝签订的加工定作合同，该公司受张春芝委托与镇江市长江机电设备厂有限公司于2017年2月2日重新签订同规格桥架的合同。一审法院认为，汤加春与张春芝签订的定作加工合同系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，依法应予确认。合同签订后，汤加春、张春芝双方均应按照合同约定履行义务。汤加春作为承揽人应当按照合同约定的期限交付产品，但汤加春未按期交付，故汤加春构成违约；在汤加春未按期交货的情况下，张春芝虽多次催促，并曾向汤加春发微信作出不要求其加工桥架以及协议作废等意思表示，但张春芝作出该意思表示之后又从汤加春处提取了部分产品，故汤加春、张春芝双方的合同并未因张春芝作出上述意思表示而解除；汤加春虽后又向张春芝作出结清已生产产品账目，其余产品张春芝可自行安排的意思表示，但双方对已生产产品的账目是否已结清各执一词，故双方在合同履行过程中并未达成解除合同的一致意见。张春芝在提取部分产品后未通知汤加春解除合同的情况下另行委托他人加工产品，张春芝亦存在违约。现汤加春、张春芝双方均同意解除合同，且合同已无履行的必要，故汤加春、张春芝于2016年11月17日签订的合同应予解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。就汤加春已向张春芝交付的产品，因合同未约定单价，双方对价款各执一词，参照评估报告，张春芝已提货价款为108064元，扣减张春芝已支付的35000元，尚欠73064元，该部分货款张春芝应当给付汤加春。对于汤加春主张的利息，合同虽约定了付款期限，但合同未约定产品单价，因张春芝提货后又支付货款30000元，而双方对已付款35000元是否为已交货的全部价款各执一词，故汤加春要求张春芝支付利息的诉讼请求，不予支持。就现存张春芝未提取的桥架，合同内价款125345元，残值35378元，合计160723元，汤加春主张在张春芝提货之日即2016年12月20日已加工完毕，张春芝辩称该产品属于2016年12月26日之后加工的产品，因汤加春在2016年12月26日向张春芝表示付清已生产产品的货款即可，而汤加春提供的证据无法证明其主张，且汤加春存在未按期供货的违约行为，故汤加春要求张春芝支付该部分货款，不予支持。对于张春芝要求汤加春赔偿经济损失230499元的反诉请求，张春芝虽提供了加工协议，但该协议的委托加工方系里顿豪斯科技（江苏）有限公司，即使张春芝主张该协议系其委托该公司与承揽方签订属实，但张春芝提供的证据并不能充分证明合同约定的价款722492元以及喷涂费111007元、劳务费62000元其已实际支付，且张春芝亦存在违约行为，故对张春芝的该项反诉请求，不予支持。张春芝要求汤加春提供24500元材料发票的请求，不属于法院受理范围，张春芝可通过其他合法途径维护自身权益。一审法院判决：一、汤加春与张春芝于2016年11月17日签订的定作加工合同于判决生效之日解除；二、张春芝应于判决生效之日起十日内给付汤加春货款73064元；三、驳回汤加春的其他诉讼请求；四、驳回张春芝的诉讼请求。汤加春预交的案件受理费10400元，财产保全费3820元，合计14220元，由汤加春负担12645元，张春芝负担1574元。汤加春缴纳的鉴定费12000元，由汤加春承担10672元，张春芝承担1328元。张春芝预交的反诉案件受理费2416元，由张春芝负担。二审中，张春芝提交以下证据：一、2018年2月14日，支付给镇江市长江机电设备厂有限公司合同加工款10万元的收款凭证；二、2017年7月5日，里顿豪斯科技（江苏）有限公司向镇江市长江机电设备厂有限公司支付20万元货款；三、2018年2月7日，通过中国农业银行向镇江市锦宏绝缘材料有限公司汇款53960.8元，向镇江市长江机电设备厂有限公司汇款50万元，其中镇江市锦宏绝缘材料有限公司是受镇江市长江机电设备厂有限公司的委托对桥架喷涂；四、2017年7月17日，向镇江市锦宏绝缘材料有限公司汇款4万元凭证；五、2017年7月6日，向镇江市锦宏绝缘材料有限公司汇款3万元的凭证；六、2017年5月12日，劳务费，装卸桥架62000元的收款收据；七、说明一份，是受张春芝的委托里顿豪斯科技（江苏）有限公司与镇江市长江机电设备厂有限公司签订的协议，法定代表人倪飞是张春芝的丈夫；八、说明一份，里顿豪斯科技（江苏）有限公司付给镇江市长江机电设备厂有限公司的款项都是为张春芝支付的；九、桥架明细，证明汤加春并没有按照合同约定履行合同义务，只能联系下家。汤加春质证意见：对证据1-5形式真实性没有异议，但与本案没有关联性；对证据6三性均不认可，个人出具收据不符合交易惯例，不是合法的支付凭证，上面的收款事由是劳务费，究竟是哪一笔劳务费不清楚，陈延俊是什么人也不得而知；对证据7和证据8形式真实性没有异议，但反映内容与客观事实不符；对证据9形式真实性无法辨别，证据与本案关联性无法确认。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汤加春认为现存未提取的桥架系2016年12月20日已加工完毕，但2016年12月20日，汤加春向张春芝交付了合同约定的部分产品，故汤加春应对其主张提供证据证明，本案中，汤加春提供的证据不能证明其主张，故汤加春要求张春芝支付现存未提取货物的货款，没有事实依据，不予支持。关于张春芝主张的损失，从本案事实来看，张春芝委托第三方加工产品，但并未与汤加春就合同解除达成一致意见，张春芝存在过错，也存在违约，故对其主张汤加春赔偿损失的请求，不予支持。综上，上诉人汤加春、张春芝的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。汤加春交纳的二审案件受理费2194元，由汤加春负担；张春芝交纳的二审案件受理费4757元，由张春芝负担。本判决为终审判决。审判长  樊华勇审判员  葛荣贵审判员  孙 毅二〇一九年十二月十九日书记员  韩蓉蓉