安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖15民终2953号 上诉人（原审被告）：鲍春林，男，1980年3月1日出生，务工，住安徽省石台县。 委托诉讼代理人：伍平生，安徽程千胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苏州市永恒铝型材装饰有限公司，住所地江苏省苏州市平江区官渎路298号-304号，统一社会信用代码91320508717470261F。 法定代表人：谢水兴，董事长。 委托诉讼代理人：刘勇，安徽昊华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马云高，男，1967年6月13日出生，汉族，住安徽省石台县。 委托诉讼代理人：张立功，男，法律工作者，住安徽省石台县，安徽省石台县仁里镇三增村民委员会推荐﹚。 原审被告：中国电子系统工程第四建设有限公司。住所地河北省石家庄市新华区合作路285号，统一社会信用代码911300001043234377。 法定代表人：万铜良，总经理。 上诉人鲍春林、苏州市永恒铝型材装饰有限公司因与被上诉人马云高、原审被告中国电子系统工程第四建设有限公司之间提供劳务者受害责任纠纷一案，不服舒城县人民法院（2019）皖1523民初550号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲍春林及其委托诉讼代理人伍平生、上诉人苏州市永恒铝型材装饰有限公司的委托诉讼代理人刘勇、被上诉人马云高到庭参加诉讼。原审被告中国电子系统工程第四建设有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人鲍春林上诉称：1、原审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人之间应当适用《工伤保险条例》的规定处理。2、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人马云高各项损失的90%比例过高，显失公平，建设方在建设中缺少防护措施，存在重大隐患。上诉人只是找来马云高帮助承建公司工作，本身并无过错，因此不应当承担相应的法律责任。要求撤销原审判决，判决上诉人不承担各项赔偿责任。诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人马云高答辩称，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，判决合法正确。 被上诉人苏州市永恒铝型材装饰有限公司答辩称，一审判决事实不清，适用法律错误。 上诉人苏州市永恒铝型材装饰有限公司上诉称，1、一审判决认定事实不清，被上诉人马云高未按照岗前安全培训的内容要求进行作业，且未经鲍春林许可进行作业导致事故发生本人受伤的后果，应当承担此次事故的主要责任。2、被上诉人马云高人身损害赔偿应当由鲍春林全部承担且被上诉人各项费用过高，二审法院应当依法调整，误工费一审法院按每天230元计算不当，应按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资166.5元/天计算，精神抚慰金20000元过高，应当认定为8000元，交通费被上诉人无证据实际发生，酌定1000元较为合理。 被上诉人马云高答辩称，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，判决合法正确。 被上诉人鲍春林答辩称，该上诉状与我方无关，鲍春林只是打工的，对本次事故责任不承担任何责任，上诉状第二页“苏州市永恒铝型材装饰有限公司对马云高进行了为其三天的安全培训…”也说明了这一点，后期签订的协议口头也说清楚不承担任何责任。鲍春林本身不具备资质。 上诉人马云高在一审提出诉讼请求：一、判令三被告连带赔偿原告人身损害赔偿款188783．6元﹙残疾赔偿金变更为89574.4元﹚；二、被告负担诉讼费用。事实与理由：安徽宏芯半导体有限公司是安徽省舒城县杭埠经济开发区宏芯半导体封装测试一期项目工程的建设单位，中国电子系统工程第四建设有限公司承建宏芯半导体封装测试一期项目工程是施工单位，苏州市永恒铝型材装饰有限公司分包该工程墙体装饰工程是分包单位，自然人鲍春林承包该工程墙体装饰工程的包工不包料部分。2017年12月25日，鲍春林告知原告到其承包的舒城县杭埠经济开发区宏芯半导体封装测试一期项目工程墙体装饰工程工地从事墙体装饰。2018年1月2日，原告到该工地从事墙体装饰工种，工资是230元／日。2018年1月22日16时左右，原告站在约1.7米高铺有竹帘的钢管架上用电钻在铝料上打眼时因竹帘未扎牢，发生滑动跌落地上致伤，现场工友唐克强发现后打电话告知鲍春林。2018年1月22日，鲍春林开车将原告送往舒城县三河医院救治，经该院建议于2018年1月23日17时35分转院到安徽医科大学第二附属医院治疗，经诊断为：1．创伤性脾破裂；2．腹部损伤；3．左侧肋骨骨折（左侧第9、10、11肋骨折）；4．肺挫伤；5．左侧胸腔积液；6．腹腔积血。住院治疗12天，于2018年2月4日出院。2018年3月6日，原告到安徽医科大学第二附属医院遵医嘱1次复查。原告伤残等级经安徽秋江司法鉴定所鉴定构成八级、十级、十级伤残，误工期应设180天，护理期限应设90天，营养期应设120日为宜。原告损失为215738.4元，分别是：1．医疗费34878元（由鲍春林垫付），2．误工费41400元，3，护理费11959.2元，4．住院伙食补助费650元，5营养费12000元，6．交通费3900元，7．鉴定费1300元，8．残疾赔偿金81651．2元，精神抚慰金28000元。原告为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，特提出上述诉请，请依法判准。 四、原审判决情况 原审法院认定，安徽宏芯半导体有限公司是安徽省舒城县杭埠经济开发区宏芯半导体封装测试一期项目工程的建设单位。中国电子系统工程第四建设有限公司承建宏芯半导体封装测试一期项目工程。2017年12月13日，中国电子系统工程第四建设有限公司将该工程幕墙和铝合金窗安装工程分包给苏州市永恒铝型材装饰有限公司承建，双方并签订《工程分包合同》一份。2018年1月8日，苏州市永恒铝型材装饰有限公司将该工程幕墙安装分包给鲍春林，双方并签订《协议》一份。鲍春林雇佣原告至该工地务工，日工资230元。16时许，原告在钢管架上作业时，不慎摔下。原告当即被送肥西县三河医院救治，次日转安徽医科大学第二附属医院住院治疗，2018年2月4日出院。原告伤情经安徽秋江司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：原告伤残构成八级、十级、十级，误工期应设180天，护理期限应设90天，营养期应设120日为宜。花去鉴定费1300元。各方因赔偿事宜未能达成一致意见，原告遂诉至本院。另查明，事后被告苏州市永恒铝型材装饰有限公司支付被告鲍春林款40000元，被告鲍春林支付原告医疗费34878元。 原审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案原告与被告鲍春林形成雇佣法律关系，原告在从事雇佣活动中受伤，被告鲍春林作为雇主应承担赔偿责任。被告苏州市永恒铝型材装饰有限公司将工程分包给无施工资格的被告鲍春林承建，对原告的损失应承担连带赔偿责任。原告在作业时未尽合理安全注意义务，对自身受伤有一定的过错，应承担相应的责任。被告中国电子系统工程第四建设有限公司将工程分包给有施工资质的被告苏州市永恒铝型材装饰有限公司承建，对原告的损失并无过错，不应承担赔偿责任。本院酌定被告鲍春林赔偿原告损失的90%，被告苏州市永恒铝型材装饰有限公司对被告鲍春林的赔偿责任负连带赔偿责任，原告自负自身损失的10%。原告损失依法核定为，医疗费34878元，住院伙食补助费390元﹙13天×30元/天﹚，营养费3600元﹙120天×30元/天﹚，护理费11959.2元﹙90天×132.88元/天﹚，误工费41400元﹙180天×230元/天﹚，残疾赔偿金89574.4元﹙13996元/年×20年×32%﹚，精神损害抚慰金，考虑原告三处伤残、事故责任，酌定为20000元，鉴定费1300元，交通费酌定为2000元，故原告损失计为205101.6元，被告鲍春林应赔偿原告损失的90%为184591元，除被告已付原告款34878元，被告鲍春林尚应给付原告损失款149713元。被告苏州市永恒铝型材装饰有限公司对被告鲍春林的赔偿款应负连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告鲍春林应于本判决生效后5日内赔偿原告马云高损失款149713元；二、被告苏州市永恒铝型材装饰有限公司对被告鲍春林的上述赔偿款应负连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1959元，由原告负担196元，被告鲍春林、苏州市永恒铝型材装饰有限公司负担1763元。 二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。 本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，原审被告中国电子系统工程第四建设有限公司承建宏芯半导体封装测试一期项目工程后，将该工程幕墙和铝合金窗安装工程分包给有施工资质的上诉人苏州市永恒铝型材装饰有限公司，上诉人苏州市永恒铝型材装饰有限公司又将该工程幕墙安装分包给上诉人鲍春林，上诉人鲍春林雇佣被上诉人马云高至该工地务工，被上诉人马云高在钢管架上作业时，摔下受伤的事实清楚。本案争议的焦点是，一、鲍春林与马云高之间是否存在雇佣关系，鲍春林是否应该承担责任；二、原审赔偿费用计算及责任分担比例是否适当。关于争议焦点一，上诉人鲍春林从上诉人苏州市永恒铝型材装饰有限公司处承接工程后，组织人员施工，被上诉人马云高受上诉人鲍春林雇佣从事幕墙安装工作，双方形成雇佣法律关系，被上诉人马云高在从事雇佣活动中受伤，上诉人鲍春林作为雇主，对马云高应当承担赔偿责任，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定处理本案并无不当，上诉人苏州市永恒铝型材装饰有限公司将工程分包给无施工资格的上诉人鲍春林承建，对上诉人马云高受雇佣期间的损失应承担连带赔偿责任。关于争议焦点二，上诉人马云高在诉讼期间未能证明其有固定工作和固定收入，其误工费应按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资166.5元/天计算，精神抚慰金20000元过高，另上诉人马云高虽经过培训，但在施工过程中仍未尽到安全注意义务，其本身存在过错，可减轻雇主的赔偿责任，原审判决其承担10%比例过低，予以一并调整。被上诉人马云高的各项损失为：医疗费34878元、住院伙食补助费390元﹙13天×30元/天﹚、营养费3600元﹙120天×30元/天﹚、护理费11959.2元﹙90天×132.88元/天﹚、误工费29970元﹙180天×166.5元/天﹚、残疾赔偿金89574.4元﹙13996元/年×20年×32%﹚、鉴定费1300元，交通费酌定为2000元，合计173671.6元。综上，上诉人鲍春林上诉称其不应承担责任的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人苏州市永恒铝型材装饰有限公司的上诉理由部分成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销舒城县人民法院（2019）皖1523民初550号民事判决（即：一、被告鲍春林应于本判决生效后5日内赔偿原告马云高损失款149713元；二、被告苏州市永恒铝型材装饰有限公司对被告鲍春林的上述赔偿款应负连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求）； 二、鲍春林应于本判决生效后5日内赔偿马云高损失款121570.12元﹙173671.6元×70%﹚； 三、鲍春林应于本判决生效后5日内赔偿马云高精神损害抚慰金12000元； 四、苏州市永恒铝型材装饰有限公司对鲍春林的上述二、三项赔偿款应承担连带赔偿责任； 五、驳回鲍春林的上诉请求； 六、驳回马云高的其他诉讼请求； 一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费3920元，由鲍春林负担2000元，霍邱县第二人民医院负担1920元。 本判决系终审判决。 审判长  张德兵 审判员  王 军 审判员  孙如意 二〇一九年十二月十二日 书记员  胡秦秦 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。