湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3119号上诉人（原审被告）：宜昌恒裕集团房地产开发有限公司，住所地宜昌市夷陵区三峡路17号。诉讼代表人：金江，该公司破产管理人组长。委托诉讼代理人：刘桂柱，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：于美娟，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：湖北洲天建设集团有限公司，统一社会信用代码91420902751030024P，住所地孝感市孝南区杨店镇桃花驿大道。法定代表人：邹国青，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱国辉，湖北三立律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：刘迪艳，湖北三立律师事务所律师。一般授权代理。上诉人宜昌恒裕集团房地产开发有限公司（以下简称恒裕集团）因与被上诉人湖北洲天建设集团有限公司（以下简称洲天建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人恒裕集团的委托诉讼代理人于美娟、被上诉人洲天建设公司的委托诉讼代理人朱国辉、刘迪艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒裕集团上诉请求：1、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初694号民事判决第二项恒裕集团支付洲天建设公司违约金602万元的判项；2、本案诉讼费用由被上诉人洲天建设公司承担。事实和理由：一，一审法院适用法律错误，事实认定错误。1、上诉人恒裕集团与被上诉人洲天建设公司于2015年2月5日签订的《建设工程承包合同》直至合同解除，被上诉人洲天建设公司退场，平湖天下四期商住楼A区1号、2号、11号、12号楼并未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，上诉人洲天建设公司在该区所完成的工程属于违法建筑，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。2、合同具有相对性，上诉人恒裕集团进入破产程序，平湖天下A区建设项目取得审批手续后，与新的施工单位订立了《建设工程施工合同》，新取得的合法审批手续不能延及已解除的旧合同。二、上诉人恒裕集团每月按30万标准向被上诉人洲天建设公司支付违约金，对破产企业而言有违公平。被上诉人洲天建设公司在停工后未采取任何措施，任由损失扩大，该部分过错应由被上诉人承担。因此，违约金应按照应付工程款和应退还保证金为基数，按照年利率4.75%的三倍从2015年4月10日计算至2016年12月2日。三、上诉人恒裕集团已经进入破产程序，被上诉人洲天建设公司在本案主张的债权应当按照破产法的法定程序进行债权申报，而非直接提起诉讼程序。综上，一审事实不清，请求依法改判。被上诉人洲天集团辩称，1、案涉工程在起诉前已经取得建设工程规划许可证，不应认定为无效合同。2、上诉人与被上诉人在2016年1月份达成退还履约保证金的协议后，上诉人依然没有按照协议履行，致使后续损失不断扩大。关于人工费，因2015年4月份停工后，上诉人恒裕集团一直没有办理退场后续，在2018年6月13日破产管理人进场之后才签订退场协议。在此期间，人工费在持续产生，关于材料费、租赁费等产生大额违约金。3、关于程序问题，2018年6月13日，破产管理人与被上诉人洲天建设公司签订退场协议，洲天建设公司要求就相关工程款进行申报及履约保证金予以退还，因退还的金额双方不能达成一致，所以在协议中明确约定向人民法院提起诉讼，以人民法院生效判决为准。因此，一审程序没有问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。洲天建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令恒裕集团返还洲天建设公司履约保证金1200万元；2、判令恒裕集团支付洲天建设公司违约金1905万元（1200万元保证金财务成本，支付该项目部钢管扣件租赁费用，钢材合同资金占用费，招投标及予决算费，及其它停工损失等）；3、恒裕集团承担本案受理费。一审法院认定事实：2015年2月4日，洲天建设公司（合同乙方）与恒裕集团（合同甲方）签订《建设工程承包合同》，工程名称为宜昌平湖天下四期商住楼（含两栋31层住宅楼及商业门面房，楼房编号为A区1号、2号、11号、12号），乙方在签订合同3日内向甲方交纳500万元保证金，2015年3月10日前交纳履约保证金700万元，合计1200万元。若在2015年5月之前，乙方无法达到开工条件，则甲方在之后每月应支付50万元违约金给乙方，支付违约金期限和甲方返还乙方履约保证金的期限一致。合同还就工程施工内容及承包范围、工期及工期顺延、承包价格、工程质量、付款方式、保证金返还时间等进行了约定。合同签订后，洲天建设公司于2015年2月6日向恒裕集团交纳了履约保证金500万元，于2015年3月10日向恒裕集团交纳了履约保证金700万元。2015年3月15日，洲天建设公司进场施工，后该项目被宜昌市中级人民法院查封，于2015年4月10日停工。2016年1月26日，洲天建设公司（合同乙方）与恒裕集团（合同甲方）双方签订《施工合同解除协议》，协议约定，解除双方于2015年2月4日签订的《建设工程承包合同》；甲方于2016年1月29日前退还乙方履约保证金500万元，于2016年2月22日前退还乙方履约保证金700万元，在全部保证金到达乙方账户后，本协议生效，否则原承包合同仍然有效，乙方有权根据该合同主张其全部权益。恒裕集团未按照该协议约定向洲天建设公司退还履约保证金。2016年12月2日，一审法院根据宜昌恒裕集团申请，裁定受理宜昌恒裕集团的破产重整申请，指定宜昌恒裕集团破产清算组为破产管理人。2017年9月4日，裁定终止宜昌恒裕集团重整程序，宣告宜昌恒裕集团破产。2018年6月13日，宜昌恒裕集团破产管理人（甲方）与洲天建设公司（乙方）签订《退场协议》，协议约定，一、乙方承诺在2018年6月25日前清场完毕，逾期甲方将依法强制清场。乙方开始清场时，甲方先向乙方支付50万元的预付款，乙方每逾期清场一天，应承担一万元的违约金。二、乙方已完成工程量及工程总造价数额以双方认可的工程决算结果为准，在乙方清场结束将施工现场及施工资料移交给甲方后10个工作日内向乙方支付至工程款决算额的60%，余额部分参照B、C区工程款支付节点同步支付。三、工程履约保证金及停工损失建议乙方向法院提起诉讼，以人民法院生效判决为准。协议签订后，洲天建设公司清场退出。庭审中，恒裕集团以违约金过高为由，请求法院予以调整。另查明，2018年7月24日，平湖天下观山水A区1#住宅/2#住宅/11#商业取的《建设工程规划许可证》，2018年9月30日，平湖天下观山水A区1#、2#、11#、12#、14楼及地下取得《建筑工程施工许可证》。上述事实，有洲天建设公司提供的《工程承包合同》、《施工合同解除协议》、《退场协议书》、保证金收据，有恒裕集团提供的（2016）鄂0506民破（预）2-1号《民事裁定书》、（2016）鄂0506民破2-1号《决定书》、（2016）鄂0506民破2-1号《通知书》、（2016）鄂0506民破2-3号《民事裁定书》、平湖天下观山水A区施工许可证、工程规划许可证以及双方当事人当庭陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，双方当事人对以下事实没有异议：1、2015年2月4日，双方签订《建设工程承包合同》。2、洲天建设公司于2015年2月6日向恒裕集团交纳了履约保证金500万元，于2015年3月10日向恒裕集团交纳了履约保证金700万元。3、2015年3月15日，洲天建设公司进场施工，后该项目被宜昌市中级人民法院查封，于2015年4月10日停工。4、2016年1月26日，双方签订《施工合同解除协议》。5、2018年6月13日，双方签订《退场协议》。6、2018年7月24日，平湖天下观山水A区1#住宅/2#住宅/11#商业取得《建设工程规划许可证》，2018年9月30日，平湖天下观山水A区1#、2#、11#、12#、14楼及地下取得《建筑工程施工许可证》。双方有争议的焦点为：1、双方签订的建设工程施工合同的效力。2、履约保证金是否应该退还。3、洲天建设公司的损失是否应该支持、如何支持。针对上述焦点问题，评述如下：一、建设施工合同的效力。本案中，双方于2015年2月4日所签《建设工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，确定该合同效力的关键在于该合同是否属于违反法律、法规的强制性规定。恒裕集团以案涉工程未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证为由，主张该合同无效，该主张能否成立？2016年1月26日，双方签订《施工合同解除协议》，但该协议约定的条件未成立，该解除协议未生效，双方协议解除时间应确认为双方于2018年6月13日签订《退场协议》时。《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许证等审批手续的除外；发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”根据该条规定，双方签订合同时没有办理相关规划手续，但合同解除后，恒裕集团又办理了相关的审批手续，应视为合同解除前发包人能够办理审批手续而未办理，合同解除后又以未办理审批手续为由主张建设工程序施工合同无效，该主张与上述司法解释的规定不符，不予支持，故双方所签建设工程承包合同应为有效合同。二、履约保证金是否应该退还。履约保证金是履约担保的一种方式，所谓的履约担保，是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失而要求承包人就合同的履行提供的担保。合同解除后，双方之间权利义务关系消灭，建设工程承包人不再有履行合同的义务，因此，其提供的担保应该同时解除，故本案中，洲天建设公司要求被告返还履约保证金1200万元的诉讼请求，理由成立，予以支持。至于该保证金是适用取回权还是债权申报权，本案不宜确定，权利人可在破产财产申报程序中按破产法的相关规定主张。三、洲天建设公司的损失是否应该支持、如何支持。本案中，洲天建设公司依据合同约定，要求恒裕集团支付违约金（含履约保证金财务成本、停工损失等）1905万元（自2015年4月10日至2018年6月13日，合计38个月零3天，50万元/月），该请求符合双方当事人约定，但恒裕集团在庭审中提出该违约金的约定过高，请求人民法院予以减少，亦符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，根据本案的实际情况以及双方当事人的过错程度，确定恒裕集团每月支付洲天建设公司违约金30万元。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”参照此规定，确定恒裕集团支付洲天建设公司违约金的期间为2015年4月10日至2016年12月2日。综上所述，洲天建设公司要求恒裕集团返还履约保证金共1200万元的诉讼请求，理由成立，予以支持，其要求恒裕集团支付违约金1905万元的诉讼请求，适当予以调整。本案经主持调解，双方当事人不能达成协议，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宜昌恒裕集团房地产开发有限公司在本判决生效后立即返还湖北洲天建设公司集团有限公司履约保证金1200万元。二、宜昌恒裕集团房地产开发有限公司在本判决生效后立即支付湖北洲天建设公司集团有限公司违约金602万元（2014年4月10至2016年12月2日，每月30万元）。三、驳回湖北洲天建设公司集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，由宜昌恒裕集团房地产开发有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案双方当事人签订的《建设工程承包合同》是否有效；2、违约金的标准应如何确定，被上诉人洲天建设公司是否对自身损失存在过错；3、本案审理程序是否合法。一、关于恒裕集团与洲天建设公司签订的《建设工程承包合同》是否有效。现已查明，2015年2月4日，双方当事人签订《建设工程承包合同》时，案涉工程确未办理建设工程规划许可证，但在洲天建设公司退场后，恒裕集团与江苏省华建建设股份有限公司签订了案涉工程的施工合同，案涉工程已经取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许证等审批手续的除外；发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”，因此，应认定恒裕集团与洲天建设公司签订的《建设工程承包合同》合法有效。二、关于违约金的标准应如何确定，被上诉人洲天建设公司是否对自身损失存在过错。1、自2015年4月10日因恒裕集团原因导致洲天建设公司停工之日起，到协商解除协议，再到签订《退场协议》，恒裕集团对洲天建设公司造成的损失明显存在违约行为。一审法院已经对洲天建设公司依据双方合同约定主张的违约金数额进行了调减，违约金计算期间确定为2015年4月10日至2016年12月2日，核算为602万元，该违约金不仅包含了恒裕集团占用1200万元履约保证金应付的利息，还包含了洲天建设公司的停工损失，此数额与双方当事人在2016年1月26日达成的《施工合同解除协议》中核算的违约损失数额基本相当，合法合理，应予维持。2、洲天建设公司是否对自身损失的扩大存在过错。现无证据表明洲天建设公司在停工以后对自身损失的扩大存在过错，相反，恒裕集团拖延履行返还履约保证金的义务，直至2018年6月13日双方才达成退场协议，洲天建设公司退场后，新的施工企业进场续建案涉工程。三、关于本案审理程序是否合法。恒裕集团主张因一审法院已裁定宜昌恒裕集团房地产开发有限公司进入破产程序，洲天建设公司应当先进行债权申报，并按照破产法的相关规定确定债权。根据2018年6月13日洲天建设公司与恒裕集团破产管理人达成的《退场协议》内容看，第三条明确约定“工程履约保证金及停工损失建议乙方（洲天建设公司）向法院提起诉讼，以人民法院的生效判决为准。”说明双方已经就案涉债权进行过协商，未形成一致意见，现洲天建设公司提起诉讼，确认债权符合法律规定，恒裕集团的主张缺乏事实和法律依据。综上所述，宜昌恒裕集团房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53940元，由宜昌恒裕集团房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 李 丹二〇一九年十二月九日书记员 熊芳园