广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21118号上诉人（原审被告）：何剑波，男，1977年1月20日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。被上诉人（原审原告）：谢厚德，男，1956年5月29日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。上诉人何剑波因与被上诉人谢厚德委托理财合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人何剑波上诉请求：一、撤销一审判决第一判项，依法改判上诉人无需向被上诉人赔偿任何款项；二、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认为案涉股票交易的IP地址在广州市，因此上诉人承担赔偿责任，这一认定是错误的。1、从目前的交易习惯看，股票交易发生一般都发生在互联网上，而即使发生在互联网上，也涉及到是固定互联网和移动互联网。一审法院只是认定交易的IP地址在广州，但并非发生在IP地址为广州的互联网上的交易一定就是何剑波所为。2、被上诉人提供的《华泰证券IP地址清单》的“手机号码”栏的两个电话号码：一个是186××××2860(深圳号码)，号码持有人是被上诉人谢厚德的女儿，另一个134××××2013是被上诉人谢厚德的手机号码，且被上诉人提供的《华泰证券IP地址清单》清楚显示：被上诉人证券账户绝大部分交易都是用这2个手机号码登录用手机终端进行交易的，这也就说明了对案涉股票账户进行操作和交易的主要人员是被上诉人及其亲属，并非上诉人，而这一明显事实，一审法院却并未查实清楚，就认定上诉人承担赔偿责任是错误的。二、被上诉人委托上诉人进行股票交易，本身就是违反法律法规的相关规定，其过错一开始就已经存在。1、法律法规规定，禁止将本人股票账户交给他人操作交易，而被上诉人委托上诉人进行股票分析、交易，并将账户名称及密码告知上诉人，这本身就已经违反了法律规定，是造成损失的明显过错。2、被上诉人将股票账户的户名及密码告知上诉人，是对上诉人的专业能力和人品的信任，这也只是一种信任关系的体现，而无论上诉人是否股票从业人员，也根本不存在上诉人对被上诉人采取欺诈的行为，从而承担过错赔偿责任。另外，代理人造成的合法的损失，均应由委托人自行承担，这是法律明确规定的，而上诉人并没有违法操作被上诉人的股票账户，因此损失亦应当由被上诉人自行承担。3、当股票投资发生可能亏损的情况时，当被上诉人对上诉人股票涨跌分析出现不信任时，被上诉人完全可以要求上诉人停止交易，或者通过更改密码不让上诉人进行交易，从而止损。但被上诉人却没有这么做，没有这么做本身又是另一个过错，而这个过错造成的损失也要上诉人来承担么?如果把上诉人认定为一个任何股票都都可以赚钱的专业人士，那就不会有过错了，这种逻辑简直就是强盗逻辑。三、任何股票投资都有风险，被上诉人作为具有完全民事行为能力人，就应当承担投资风险，即使其没有过错，亦应承担。众所周知，股票投资的风险是极大的，任何的商业的宣传都会强调：“投资有风险，入市须谨慎”的字句。被上诉人作为具有完全民事行为能力和有一定股票投资经验的成年人，应当对股票亏损有清楚的风险认知，无论是自己交易，还是委托他人进行交易，都要对亏损实际承担责任，这是一个最为基本朴素的道理。然而，一审法院却忽视了这个基本道理，认为只要是上诉人操作交易的，都应当由上诉人来承担亏损，这违背了基本常识。被上诉人谢厚德辩称：第一：关于ip地址这个问题，在2015年6月15日到2018年3月13日期间，被上诉人的股票信用账户上的每一笔股票交易的ip地址都是广州联通或者广州电信，在我一审的时候提交的补充证据二上面，这个地址正是上诉人所常住地方的通讯地址，而非被上诉人常住地方的通讯地址。被上诉人认为一审认定是上诉人实际掌控和操作被上诉人的信用账户是严谨的。第二个方面关于ip地址清单上的，他说上面两个电话号码，一个是我的，一个是我女儿的，因此认为是我和我的亲人在操作账户。我要解释一下，在2015年6月9日晚之前，被上诉人用的是186开头的电话，那么在晚上的时候给女儿互换了号码，所以从6月10日开始，用的是134开头的手机号码进行的交易，这两个号码所进行的交易，都是仅仅限于被上诉人的普通账户，也就是1字头的账户，就是在一审的补充证据三上，已经写得很清楚，并未操作过信用账户及9字头的账户，也是在补充证据三上。而信用账户上的每一笔的交易操作的ip地址，补充证据的一和二，刚才我前面说的都是广州联通和广州电信。在如此清楚的证据面前，上诉人说对信用账户进行操作和交易的主要人员不是上诉人而是被上诉人及其亲属。请问上诉人作为具有证券从业资格的专业人员，难道不知道股票账户有普通账户和信用账户吗？补充证据三，已明确告知普通账户和信用账户的号码，上诉人为什么要完全不顾事实和证据的存在？把自己操作的信用账户与被上诉人操作的普通账户进行混淆，并且进一步说一审法院并未查实清楚，我觉得这完全是没有逻辑和理由的。第二个事实和理由：被上诉人委托上诉人进行股票交易违法法律法规，对于这一点我作三点的回应：第一，上诉人说法律法规规定禁止将本人股票账户交给他人操作交易，而被上诉人委托上诉人仅进行股票交易，这本身就违反了法律规定，不要把股票账户交给他人操作，只是证券公司的一种风险提示，而且在一审的时候，上诉人也把这个问题作为风险提示来提出的。在二审上诉状里面却把证券公司的风险提示升格到了法律法规的层面。如果要说违反法律法规的话，我想不是别人正是上诉人自己，上诉人作为具有证券从业资格的从业人员，明明知道替别人操盘炒股分成，不仅违反中国证监会关于正确期货投资咨询管理暂行办法的规定，也违背证券法第一百七十一条第二款的规定，同时还违反了证券从业人员职业行为准则，因此上诉人明知不可为而为之，这是造成委托理财纠纷之诉讼的首因，也是导致被上诉人账户亏损的明显过错所在。其次从聊天记录证据上来看，关于如何开立信用账户，何时告知账户名称与密码怎样把资金划入信用账户等等，被上诉人都是在上诉人的引导下完成的，被上诉人之前并不知道如何操作股票，信用账户，只是在普通账户上玩玩而已，所以无论追究违法还是追究过错，上诉人都是难咎其责。对于上诉人利用自己的证券专业知识，被上诉人把资金交给他操作，从而达到无偿利用被上诉人的资金，以便空手套白狼的这种有违职业操守的明知故犯的违法责任。一审作出的判决，何剑波对于过错的损失起主导作用，完全是合理合法的。第二，被上诉人把股票信用账户交由上诉人操作是一种委托理财的合同关系不是代理关系，第三，上诉人在第三点里面说到一个强盗逻辑这个问题。我要说明一下，首先被上诉人履行上诉人提出的保本模式的约定，约定就是被上诉人的股票信用账户，由上诉人操盘。也就是说买卖何种股票、何时买卖、买卖多少、怎样融资、融资多少、如何卖票还债等等的操作，全由上诉人一手操作，而且在我们聊天记录里面，证据里面也有。如果被上诉人介入了信用账户的交易，就是被上诉人违约，在上诉人操盘期间，被上诉人不但没有干预其操作，也没有自行操作过，然而被上诉人的这种履约行为，反而被说成是被上诉人的过错；其次，在上诉人操盘期间，尤其是在2015年，被上诉人多次向上诉人提示市场的风险，并多次表达了对账户亏损的忧虑和焦灼，上诉人熟视无睹，从来就没有向被上诉人提出或者商量过停止交易的约定，反而反复多次的向被上诉人作出对股本承担全部风险的承诺，并且向被上诉人保证后期能够赚回亏损。在委托理财期间，股票账户是否停止操盘交易不是任何一方可决定的，而是双方共同商量才能决定的，如果任何一方擅自决定并采取行动就是违约。同时请问上诉人，你向被上诉人提出过中断操盘停止交易的建议吗？或者说你提了建议，但被上诉人没有同意，能拿出证据来吗？上诉人把本该属于自己的过错，说成是被上诉人的过错。第三个回应：股票投资有风险是天下人都知道的，可是当股票投资与合同的方式被由被委托人承诺保本，委托人就没有了风险，被委托人掌控和操作股票导致的亏损风险，必定由被委托人全部承担，这才是法律赋予的基本常识。我认为这也是民事行为中最为基本朴素的道理。可是上诉人在上诉状中不仅指责一审法院忽视了基本道理，还说被上诉人无论是自己交易还是委托其他人进行交易，都要对亏损承担责任。综上所述，一审法院是在证据充分，事实清楚，逻辑严谨的基础上作出的判决，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的所有请求，维持一审判决结果不变。谢厚德向一审法院起诉请求：何剑波退还谢厚德股票本金755936.55元及支付延期还本的利息63387.65元。何剑波承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月9日，何剑波通过短信向谢厚德提出“您记得提前把您开户的证券公司名称、营业部名称、账户号码、登陆密码给我发条短信就行，我们会管理好您的账户的”；“谢老师，您明天加我QQ就行”。此后，谢厚德与何剑波通过QQ相互发送信息。其中：2015年6月10日，何剑波称“谢老师，我已邀请您加入我的群，收到后确认就行；同月12日，何剑波称“你把资金转入华泰账户融资账户，开通融资融券后就有额度”；同月26日，谢厚德称“何老师，我的两融担保比快到警戒线了”；何剑波称“一、不影响，今后就是低于最低担保标准，系统会自动减部分仓，不是全平的；二、如果你信任我就选择第二种模式，因为就是签订了协议也不受法律保护的，如果你不放心，你可问问你的学生就知道了”；“1、如果你想赚钱就要听我的，如果你想要亏损那就请便；2、你的80万资金我已经把所有风险都给你承担了，你是不承担任何风险享受50%的利润，要满足了，要不然会受到市场惩罚的”；“放心，谢老师，你问你的学生在这几年，他的账户也经历过类似多次调整，但不影响最后结果：大幅盈利出局；同时我已经帮你承担了所有风险，你是没有任何风险的，不用担心”；2015年8月12日，何剑波称“不用担心啊，谢老师，我们会兑现我们的承诺，我们会做到以年度为时间单位持续稳定盈利，因为我们不做短线，同时2016－2017年A股还会继续上涨2年”；2016年1月8日，谢厚德称“何老师，从上月21日在3610点时建仓到昨天为止，我的帐户已跌近20%，浮亏约3万，再跌5%就到警戒线了，不免有些忧虑，不会亏完吧？”何剑波称“不用担心，谢老师，今天低开后结束调整概率较高，今天早上是比较好的加仓点位”；2016年5月20日，谢厚德称“这是华泰证券发给我的，现转发给你”；“尊敬的客户，您的信用账户有融资融券负债合约将于2016年6月20日到期，请在此之前的交易日偿还”；何剑波称“谢老师，卖完后直接继续买入就行，不用担心，到时我们通过一卖一买就行”；2016年11月11日，谢厚德称“华泰的通知，现转发给你”；“尊敬的客户，您的信用账户有融资融券负债合约将于2016年12月1日到期，请在此之前的交易日偿还”；何剑波称“谢老师，我知道，到时我会处理的，不用担心啊”；同月30日，何剑波称“谢老师．我们已经在2016年11月25日通过一卖一买，融资重新计算账龄6个月，不用担心，已经处理好了”；2017年11月21日，谢厚德向何剑波转发“尊敬的客户，您的信用账户有融资融券负债合约将于2017年11月24日到期，请在此之前的交易日偿还”；何剑波称“不用担心，已经办理了延期”；“不用担心，2019－2021年3年系统性牛市还是比较确定的，我们会一个波段—个波段的做，会赚回来的，谢教师”；2018年3月2日，谢厚德称“你春节回老家过年，回到广州了吗”；同月4日，谢厚德称“何老师，已回广州了吧，请尽快安排我姐的股本退还事宜，人的生命没有二次，这才叫救命钱”；同月5日，何剑波称“谢老师，目前没有现金啊”；“现在确实没有现金，如果有的话绝对没有问题”；同月10日，谢厚德称“你在QQ群里屏蔽我,电话拉黑我，我不傻，据此可测你这种做法的用意,但我仍抱善意地相问：你这样做难道是想逃避还债吗？但你在之前给我的感觉是诚信守诺，担当有为的职业经理人，我不愿相信自己对你的判断是错的，对一个真正的职业经理人来说，既然能操盘上亿资金，难道区区80万元的债务就把你的人品、道德和职业操守全都颠覆了吗？不要逃避问题，有难处就摆出来，大家商量面对。好吗？期待你的回复。”另外，谢厚德与何剑波还通过短信相互发送信息。其中：2015年6月14日，何剑波称“谢老师，麻烦您告诉我你华泰证券信用账户登陆时的通讯密码”；谢厚德称“何老师，我的资金有限，所以请你在使用两融的过程中，不要发生追加担保物的现象，依据你的操作水平和能力，我相信也不会出现强行平仓或暴仓的情况”；何剑波称“放心，谢老师，您就耐心等待收钱就好”；同月26日，谢厚德称“何老师，自建仓后股指几乎一路下行，仓位市值也在不断减少，今天担保比已接近警戒线，我真的不知道怎么办了，请你指教”；何剑波称“你可以选择我们第二种合作模式”；谢厚德称“可以呀，但追加担保物我有困难的，另外，选择第二种模式是否要签个东西喃”；同月30日，谢厚德称“账户两融担保比已越过预警，请问是由你决定卖股票的时机和数量吗”；何剑波称“是的，账户我们在监控，不用担心”；“不用担心，谢老师，一切都在掌握之中，你没有任何风险，所有的风险都是我们承担，耐心等待收钱就好”；2015年7月7日，谢厚德称“何老师，截止今日，浮亏已近六十万（股本减少75%），如若继续跌下去，很可能跌完，不知你有何应对之策”；何剑波称“怎么会没本金呢，有股票就是本金”；“谢老师，我想我应该讲得很明白了，我们担保系数在130%就行，难道我讲得还不够清楚吗，如果你频繁来干扰我们的操作，你的账户我们很难管理的”；同年8月25日，谢厚德称“何老师，你在一直看多的情況下，今天对帐户做出空仓的处理，我相信你的决定不仅是艰难的，而且对大势的判断是正确的，我可以理解。刚才我看了一下帐户，本金只剩10万了，有点惨，如果说心理不难受那是假话，不过，我仍然相信何老师的专业管理能力”；何剑波称“不用担心，谢老师，后期我会给你赚回来的”；2018年3月8日，何剑波称“谢老师，不好意思，我在开会，有什么事情吗”；谢厚德称“就是我在QQ上给你谈的关于退还我姐股本的计划一事，几天了，不知拟好计划没”；“2015年我和我姐交你操盘的80万元，其中我姐交了30万元，在15年你承诺的是操盘一年为限，利润五五分成，股金保本，现在已经快3年了，如果不是我姐夫患病急用钱，我姐也不会提出退还30万股本一事，因你说暂无现金，所以我向我姐建议让你在1－2个月内分几次还本，请你拟个还本计划，所以我问一下，计划拟好没？以便向我姐回话”。何剑波对上述短信和QQ聊天内容没有异议。谢厚德为证明其损失提供了如下证据：一、华泰证券股份有限公司成都蜀金路证券营业部出具的《说明》，证明“客户谢厚德于2015年6月5日申请开通信用资产账户（融资融券账户）”。二、华泰证券股份有限公司成都蜀金路证券营业部出具的账户姓名谢厚德、帐单日期2015年1月1日至2018年10月17日期间的《华泰证券融资融券帐号对账单》及《业务流水》，证明该证券账户在2015年6月11日、15日和16日分别发生“银行转存”金额200000元、470000元和130000元，合计800000元；在该帐单日期的期间内，发生多笔次的“融资买入”股票、“还款卖出”股票、“融资借款”业务、“偿还融资负债”业务、“偿还融资利息”业务、“偿还融资费用”业务，但没有发生资金转出的情况。何剑波对此证据的真实性没有异议。谢厚德表示上述证券账户内的资金若有转出，则对账单会有记录体现。何剑波认可谢厚德此项陈述。三、华泰证券股份有限公司成都蜀金路证券营业部出具的《IP地址清单》，列明了上述信用资产账户在上述帐单日期期间的操作股票买卖交易的IP地址。谢厚德表示上述信用资产账户在2015年6月15日至2018年3月13日期间，操作股票买卖交易的IP地址系广州市联通和广州市电信，即交易操作均为何剑波所为。何剑波承认其长期居住在广州市，对IP地址系广州市没有异议，但认为谢厚德能告诉其上述信用资产账户和密码，同样也可以告诉他人，不能因为其居住广州市就认为上述期间的交易系其操作。法庭询问何剑波哪些交易属于其操作，何剑波回答“不清楚”。四、华泰证券股份有限公司成都蜀金路证券营业部出具的《单客户时点资产》表，证明截至2018年3月13日，上述信用资产账户持仓股票“北方稀土”3700股、“中航重机”1300股，融资融券股票市值42935.08元，融资融券资金余额1128.37元。谢厚德表示其自2018年3月14日才开始对该账户内的股票操作交易。因此，其损失计算为800000元－42935.08元－1128.37元＝755936.55元。何剑波对此证据的真实性没有异议，对谢厚德损失计算方法没有异议，但认为谢厚德破坏了双方的约定，擅自进行股票操作，故导致的本金损失与其无关。在本案中，何剑波表示谢厚德参与证券市场的上市股票交易活动，在设立证券账户时必须填写相关的证券开户文件和签署相关的证券交易委托风险提示书，当中均有提示投资风险以及账户与密码不能交予他人，应自己妥善保管，否则造成的风险应自行承担。谢厚德认为何剑波此说法系混淆概念，以证券公司的风险提示来推诿自己的责任。一审法院认为：何剑波系证券从业人员，向谢厚德承诺承担股票交易的亏损风险，实际系向谢厚德做出本金不受损失的保本意思表示。谢厚德对此清楚，但为追求高收益而忽视风险的存在，将证券账户及交易密码提供给何剑波。因此，谢厚德与何剑波就上述承诺保本的约定内容应属无效，且双方对无效内容的约定均存在过错。根据本案查明，何剑波控制谢厚德证券账户操盘股票交易的期间，何剑波在谢厚德多次提示正视风险和对亏损表达担忧情况下，仍无视亏损实际存在和市场风险，一再向谢厚德做出承担全部风险的承诺和吹嘘后期能够赚回亏本。显然，何剑波对于过错造成的损失起主导作用，其过错程度远远大于谢厚德。在本案中，谢厚德提供的《IP地址清单》反映信用资产账户的股票交易的IP地址均在广州市。由于该账户由何剑波掌控和操作，而本案没证据证明谢厚德或谢厚德另委托他人同时在操作该账户进行买卖股票，何剑波在与谢厚德短信和QQ聊天等信息往来中亦没有提及此项情况的存在。因此，一审法院依法认定该账户的股票买卖损失由何剑波操作造成。何剑波对损失结论755936.55元的计算方式没有异议。综合上述事实，何剑波应当就其过错造成谢厚德损失755936.55元承担赔偿责任。由于谢厚德亦有一定过错，谢厚德主张的利息损失，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、何剑波于判决发生法律效力之日起十日内赔偿谢厚德755936.55元；二、驳回谢厚德其他诉讼请求。二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为委托理财合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为上诉人是否应当对被上诉人的损失承担赔偿责任。关于事实层面的问题，即被上诉人的信用账户是否由上诉人实际控制。案涉证券账户的普通账户与信用账户，交易IP地址有明显区别，再结合双方经常居住地和QQ聊天记录的内容，一审判决认定信用账户的交易指令的实际发出者为上诉人，并无不当；上诉人称被上诉人可能另外委托其他人在广州交易，但上诉人未能对此举证，且如被上诉人同一时间不仅委托上诉人而且还委托他人操作信用账户，上诉人作为受托人和信用账户的实际管理人，不可能不发现账户的异常，也不可能不向被上诉人提出，但从双方聊天记录来看，上诉人从未提出过此类异议。因此，上诉人此项上诉理由，不能成立。关于法律适用的问题。上诉人接受被上诉人委托从事证券投资时，为证券行业从业人员，其接受被上诉人委托买卖股票的行为，系对《中华人民共和国证券法》第四十三条“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”规定的违反，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方之间委托合同因违反法律强制性规定而无效。无效合同自始无效，故上诉人处分被上诉人证券账户内的财产在未被追认的情形下属无权处分行为，该处分行为造成的损失应被认定为无效合同的订立及履行过程中造成的损失。上诉人作为证券从业人员和被上诉人证券账户财产的实际处分者，存在重大过失，应当承担主要责任；被上诉人明知上诉人证券从业人员的身份，仍然委托其进行证券交易，亦存在过失，应承担次要责任，故一审法院在正确认定双方主次责任之后，酌定双方分责比例并无不当，本院对此予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11100元，由上诉人何剑波负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇一九年十二月十九日本书记员  张洁莹冯佩烨