云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1027号上诉人（原审被告）：云南昱丰建筑工程有限公司，住所地：云南省曲靖市会泽县金钟镇东直街26号,统一社会信用代码：91530326734317277F。法定代表人：陶会中，执行董事。委托诉讼代理人：成绍春，云南法闻（会泽）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘金凤，云南法闻（会泽）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宝发宇，男，1970年2月26日生，白族，身份证住址：云南省大理白族自治州祥云县，现住云南省大理市。委托诉讼代理人：韩炳辉，云南崇圣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵柒铭，云南崇圣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南白药大理置业有限公司。住所地：云南省大理州大理市大理镇大理健康养生创意园,统一社会信用代码：91532901582369106C。法定代表人：郭晋洲，执行董事。委托诉讼代理人：刘炜捷，云南白药大理置业有限公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王继红，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南昱丰建筑工程有限公司（以下简称“昱丰公司”）因与被上诉人宝发宇、被上诉人云南白药大理置业有限公司（以下简称大理置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2017）云29民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人昱丰公司的委托诉讼代理人成绍春，被上诉人宝发宇及委托诉讼代理人韩炳辉、赵柒铭，被上诉人大理置业公司的委托诉讼代理人王继红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昱丰公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或直接改判驳回宝发宇对昱丰公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决遗漏被告杨俊东。昱丰公司与大理置业公司签订承包合同后，昱丰公司将该工程项目以包工包料的方式承包给杨俊东，杨俊东又雇佣郭伟担任现场负责人，随后郭伟私刻昱丰公司公章假冒昱丰公司名义与宝发宇签订建设工程施工合同，并借机收取保证金90万元，此90万元保证金未交给昱丰公司。另外，大理置业公司向杨俊东支付的工程款2620328.28元，杨俊东支付131万元给宝发宇后余款并未交给昱丰公司。本案纠纷发生后，杨俊东承诺会协调处理好，不会让昱丰公司承担任何损失，并向昱丰公司推荐了一审代理律师。一审判决后昱丰公司才发现，由于轻信杨俊东及受推荐律师误导，没有提交昱丰公司与杨俊东签订的《项目施工内部管理合同》，导致遗漏被告杨俊东。2、一审判决认定应付给宝发宇工程款5404631.08元，认定大理置业公司应支付的工程款为4518465.6元，两个数字自相矛盾。3、一审判决认定停工损失32.32万元于法无据。郭伟私刻昱丰公司公章并假冒昱丰公司名义与宝发宇签订的建设工程施工合同已被一审法院认定无效，无效合同应及时终止履行，哪里来的停工损失？4、一审判决对案件受理费、鉴定费的分担不合理。宝发宇口头答辩认为：1、杨俊东和郭伟都是昱丰公司的实际项目经理和管理人，宝发宇不清楚郭伟和昱丰公司之间的内部关系。其他案件中昱丰公司已多次向高院申请，均被驳回。2、宝发宇的工程款数额经过鉴定机构鉴定，昱丰公司与大理置业公司的工程款数额属于他们双方之间的私自串通结算，损害了实际施工人宝发宇的权益，不予认可。昱丰公司实际没有施工，实际施工人是宝发宇和案外人，昱丰公司就是提取7%的管理费。3、合同无效造成损失同样可以主张。4、案件受理费和鉴定费应当由人民法院依法判定。5、一审判决存在漏判，宝发宇实际没有收到131万元，仅收到96万余元，131万元中昱丰公司已经将管理费7%加进去了，宝发宇本来要上诉，但没有上诉费。6、宝发宇的工程量和工程款远远大于鉴定金额。昱丰公司的上诉理由和事实不能成立。大理置业公司口头答辩认为：1、杨俊东属于表见代理，同意宝发宇的意见。2、昱丰公司认为工程款项没有到昱丰公司账户与事实不符，大理置业公司付款262万余元是直接转到昱丰公司账户。3、一审判决对工程款数额的认定清楚，经多次调查，对一审按照建设工程施工解释26条最终认定大理置业公司欠付189万余元无异议，但是否只支付给宝发宇一人？实际施工人不只宝发宇一人，大理市法院还有其他案外人在起诉。宝发宇向一审法院提出诉讼请求：1、解除宝发宇与昱丰公司于2016年5月30日签订的《建设工程施工合同》；2、判令昱丰公司支付宝发宇已完成的工程款6995064.20元（已扣减支付的1310000元）及因工程闲置而产生的机械、人工及其他相关投入费用5662800元（2016年9月至2017年3月19日期间产生），并承担上述费用的逾期付款利息（从2016年9月1日起至款项全部履行完毕止）；3、判令昱丰公司返还履约保证金900000元，并按照同期银行贷款利率赔偿该款从2015年8月15日至实际付款之日的利息损失；4、判令大理置业公司作为发包人对上述欠款承担连带清偿责任；5、诉讼费用由昱丰公司和大理置业公司共同承担。一审法院确认如下法律事实：2015年12月，大理置业公司将其开发的“大理健康养生创意园”项目中的道路及基础设施工程发包给昱丰公司，案外人杨俊东作为该公司的代表组织了前期施工。2016年5月30日，案外人郭伟以昱丰公司委托代理人的名义与宝发宇签订了《建设工程施工合同》，约定将昱丰公司未完成的上述工程转包给宝发宇，昱丰公司收取工程款7%的管理费。上述合同加盖昱丰公司印章。2016年8月14日，郭伟向宝发宇出具加盖昱丰公司印章的收条，载明收到宝发宇交纳的农民工工资准备金（保证金）90万元，以上款项分四次通过银行转账方式向郭伟个人支付。2017年3月19日，大理置业公司和昱丰公司签订协议，解除双方于2015年12月签订的施工合同。2018年6月1日，双方经结算确认昱丰公司工程款为4518465.6元。经鉴定，宝发宇从昱丰公司转包并施工的涉案工程造价为5404631.08元，停工损失为32.32万元。鉴定费12万元由宝发宇预交，其实际交费10.6万元，尚欠1.4万元。诉讼中，大理置业有限公司申请鉴定人接受质询，为此支出鉴定人出庭费用3000元。另查明，大理置业公司共向昱丰公司支付工程款2620328.28元，昱丰公司共向宝发宇支付工程款131万元。关于涉案合同效力问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，昱丰公司承包涉案工程后，案外人郭伟以昱丰公司的名义将未完工程转包给宝发宇，并签订《建设工程施工合同》，宝发宇显然不具备建筑施工企业资质，故上述合同无效，宝发宇关于解除合同的主张不成立。关于昱丰公司是否应当承担责任的问题。一审法院认为，虽然昱丰公司认为郭伟无权代表公司签订合同，但签订合同时已加盖了名称为昱丰公司的印章，且合同签订后宝发宇已实际进场施工，故应当认定昱丰公司与郭伟是表见代理关系，该合同的法律后果应由昱丰公司承受。即昱丰公司应当支付工程款、返还保证金、赔偿停工损失及上述三款项的利息损失。经鉴定宝发宇承建的工程造价为5404631.08元、停工损失为32.32万元，扣除合同约定的7%的管理费378324.17元（5404631.08×7%），工程款应为5026306.91元，加上宝发宇支付的保证金90万元，昱丰公司应向宝发宇支付的款项为6249506.91元，扣除已付款131万元，昱丰公司还应当支付4939506.91元。因双方当事人并未对欠付工程款和保证金的利息作约定，也未结算和办理移交手续，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息应当从起诉之日即2017年10月17日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际付款之日。关于大理置业公司的责任问题。大理置业公司虽然不是合同当事人，但其作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应当在欠付工程款范围内承担责任。本案中，大理置业公司与昱丰公司经结算，确认昱丰公司的工程款为4518465.6元，已付款2620328.28元，欠付1898137.32元，故大理置业公司应当在欠付款1898137.32元范围内承担责任。宝发宇要求大理置业公司在其主张范围内承担连带责任的主张无法律依据。综上，宝发宇的主张部分成立，遂依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决：“一、被告云南昱丰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宝发宇支付工程款、停工损失及保证金共计4939506.91元，并赔付以上述金额为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，从2017年10月17日起计算至实际付款之日止的利息损失；二、被告云南白药大理置业有限公司在欠付工程款1898137.32元范围内向原告宝发宇承担支付责任；三、驳回原告宝发宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103147元，由原告宝发宇负担65551元，由被告云南昱丰建筑工程有限公司负担37596元；鉴定费12万元，由原告宝发宇负担6万元，由被告云南昱丰建筑工程有限公司负担6万元；鉴定人出庭费3000元，由被告云南白药大理置业有限公司负担。”二审中，昱丰公司向本院提交一份证据：2015年12月30日昱丰公司与杨俊东签订的《项目施工内部管理合同》，欲证明：昱丰公司与大理置业公司签订承包合同后，昱丰公司将工程项目以包工包料方式承包给杨俊东，由杨俊东全面承包管理，杨俊东享受权利并承担义务。昱丰公司与宝发宇没有任何关联性，若其存在工程款也应该由杨俊东承担支付义务。经质证，宝发宇对三性不认可，一审开庭时昱丰明确向法庭表示，杨俊东借用昱丰公司资质，代表昱丰公司进行施工。大理置业公司同意宝发宇的质证意见。另外，内部管理合同不能对抗善意第三人。综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、杨俊东是否本案的当事人？2、涉案工程造价及已付款数额如何确定？3、宝发宇主张的停工损失应否得到支持？（一）关于杨俊东是否本案的当事人的问题本院认为，首先，一审答辩中昱丰公司陈述：涉案工程昱丰公司中标后与大理置业公司签订了施工合同，昱丰公司进场以后设立项目部，项目部负责的是杨俊东，施工过程中杨俊东聘请郭伟负责管理工地，昱丰公司不知道杨俊东聘请郭伟的相关事项。昱丰公司设立项目部工程的衔接和交接均由杨俊东实施。其次，一审中，大理置业公司提交的昱丰公司于2017年3月13日向其出具的《授权书》亦载明:昱丰公司董事长陶惠彪授权杨俊东为昱丰公司代理人，有权在涉案项目中以昱丰公司名义组建项目部实施此项工程，并负责办理工程结算和工程款拨付及项目协议终止相关的一切事项手续。《授权书》的内容与昱丰公司的陈述能够相互印证。二审中，昱丰公司提交的《项目施工内部管理合同》的签订时间为2015年12月30日，并不属于新证据，且内容与其一审答辩自认的事实相互矛盾，不能推翻一审的自认，本院不予采信。第三，一审中，在昱丰公司提交的《承诺书》中郭伟虽然认可昱丰公司仅授权其从事工程施工，未授权进行分包，其对外分包及收取保证金全部是个人行为，公司印章是其私刻加盖的，昱丰公司不知情。但该内容与宝发宇实际进场施工和杨俊东实际向宝发宇支付工程款的事实相矛盾，一审法院对该份承诺书不予采信并无不当。综上，昱丰公司认为一审判决遗漏被告杨俊东的上诉主张不能成立，本院不予支持。（二）涉案工程造价及已付款数额如何确定的问题本院认为，首先，一审法院于2017年10月18日立案受理本案。审理中，2018年3月4日，宝发宇向一审法院申请对其所完成的工程价款和损失进行鉴定，后一审法院委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年12月30日作出（2018）司鉴字第1232054号《建筑工程司法鉴定意见书》，确认：涉案工程造价为5404631.08元。2018年6月1日，昱丰公司和大理置业公司结算确认昱丰公司施工的工程造价为4518465.60元。根据合同相对性，宝发宇与昱丰公司之间的结算和昱丰公司与大理置业公司之间的结算系根据不同的法律关系进行，根据合同相对性，互不具有约束力。故一审法院根据司法鉴定意见书对宝发宇施工工程造价金额的确认，虽然与昱丰公司和大理置业公司自行结算的工程造价金额不同，但并不矛盾。对司法鉴定意见昱丰公司虽然不认可，但没有具体意见。故昱丰公司上诉认为一审判决对工程款数额的认定自相矛盾的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，一审中，大理置业公司提交的第三组证据能够证明其共向昱丰公司支付了工程款2620385.28元，其中：1、2016年5月30日，大理置业公司公司通过银行转账向昱丰公司支付500000元（预付款）；2016年9月14日，大理置业公司公司通过银行转账向昱丰公司支付500000元（预付工程款）；2016年12月16日，大理置业公司通过支票转账向昱丰公司支付498128.28元（工程款，支票收款人为昱丰公司，支票由杨俊东领取），三笔款项共计1498128.28元。2016年11月29日，昱丰公司向大理置业公司出具了金额为1498128.28元的工程款发票。2、2017年1月24日，大理置业公司通过支票转账向昱丰公司分别支付570000元和552200元（工程款，支票收款人为昱丰公司，支票由杨俊东领取），共计1122200元。同日，昱丰公司向大理置业公司出具了金额为1122200元的工程款发票。一审中，宝发宇在起诉状中自认收到已付款1310000元，一审法院根据其自认确认昱丰公司已付款1310000元，对此宝发宇并未提起上诉，故对其关于一审判决存在漏判，宝发宇实际仅收到96万余元，131万元中昱丰公司已经将管理费7%加进去的答辩意见本院不予审理。（三）宝发宇主张的停工损失应否得到支持？本院认为，本案中，昱丰公司将承包的工程部分转包给宝发宇，作为自然人，宝发宇并不具备相应的施工资质，故一审法院确认涉案《建设工程施工合同》无效并无不当。虽然合同无效，但对宝发宇存在停工损失的事实昱丰公司已进行确认，一审中，根据宝发宇的申请，一审法院委托鉴定机构对损失进行了鉴定，鉴定程序合法。昱丰公司认为合同无效，不存在停工损失的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费103147元，由云南昱丰建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年十二月十六日书记员  熊 悦