陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终2386号 上诉人(原审被告)：云南宏岩工程有限公司（以下简称“宏岩公司”），住所地：云南省昆明市。法定代表人：高子平，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑世云、刘斌，云南经方律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨宏勇，男，1978年9月10日出生，汉族，陕西省米脂县村民，现住延安新区锦绣华府。被上诉人(原审被告)：中交第四公路工程局有限公司（以下简称“中交四公局”），住所地：北京市东城区。法定代表人：赵云，该公司董事长。委托诉讼代理人：张善忠，陕西琴剑律师事务所律师。原审被告：高诚琪，男，1969年11月24日出生，汉族，福建省福州市平潭县村民，现住该村。上诉人宏岩公司因与被上诉人杨宏勇、中交四公局、原审被告高诚琪建设工程合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初3779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏岩公司向本院提出上诉请求：1、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民3779号民事判决书；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院部分事实认定错误、遗漏案件事实认定。1、案涉绿化工程项目在施工过程中出现边坡喷播生长不良、绿化树木枯死现象，达不到工程质量标准要求。延安新区项目建设管理办公室下发《项目建设管理办公室关于东十里铺边坡喷播的函》，明确表示该绿化工程质量不合格、并要求进行整改，但至今未整改落实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，支付工程价款必须要求工程符合约定标准，因承包人的过错导致建设工程质量不符合约定的，承包人应当进行修理、返工或改建。现由于案涉绿化工程施工质量不合格、达不到要求，不具备付款条件，故不应支持被上诉人杨宏勇的诉讼请求。2、上诉人宏岩公司并无绿化施工资质，其与被上诉人中交四公局之间的分包合同应属于无效合同，一审法院并未对此事实进行认定。二、付款责任主体认定错误。被上诉人中交公司中标延安新区XX路XX道XX线工程，并将其分包给上诉人，2017年工程开工至今上诉人从未收到过中交四公局支付的工程款，依法应由发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院认定中交四公局无付款责任，由宏岩公司支付杨宏勇工程款属认定错误，应由中交四公局在欠付工程款范围内连带承担支付被上诉人杨宏勇绿化工程款的责任。三、被上诉人杨宏勇主体不适格。宏岩公司与杨宏勇并未签订过合同，也没有向其支付过工程款，《工程结算协议》、《声明再不起诉》系案外人杨某某与原审被告高诚琪之间签订合同并进行结算和支付款项，并无任何杨宏勇本人的签名和手印。根据合同相对性，被上诉人杨宏勇主体不适格。四、上诉人宏岩公司与案外人杨某某签订的《声明再不起诉》中约定，“剩余667000元利润款等到合同外项目计价出来给5公司（被上诉人中交公司）计价付款后再给杨某某付款”。根据《合同法》第6条规定，“当事人行使权力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”上诉人宏岩公司与案外人杨某某之间的《声明再不起诉》系双方当事人在工程合格支付款项之前放弃诉权的真实意思表示，案外人杨某某也明确同意，待被上诉人中交公司款项到位付款给上诉人宏岩公司后再支付其剩余款项，该《声明》系附生效条件的合同，现付款条件尚未成就。一审法院按《合同法》62条第一款第（四）项将其认定为履行期限不明确的合同，属认定事实错误。杨宏勇辩称：首先答辩人认为原审法院认定本案还是清楚、证据确实充分，并且适用法律正确，应当依法维持原判决。一、原审法院并未实施认定错误及遗漏案件事实。被答辩人所陈“边坡喷播生长不良、绿化树木枯死现象，达不到工程质量标准要求”，这与答辩人无任何关系，答辩人承包的是劳务项目，所谓劳务就是答辩人组织一些农民工干体力活，被答辩人支付工资，答辩人提供劳务活动均在被答辩人监督、管理、指示下进行施工干活，所以干体力劳动与工程质量并无关联性，至于树苗及其他材料均由被答辩人购买，树苗个别生长不良及枯死因树苗本身质量、气候、时间、后期维护具有因果关系，所以答辩人不具有承担质量责任的主体。并且双方竣工后进行结算时一切都合格，符合标准，被答辩人才给予结算认定出具欠据。其次至于延安新区项目管理办公室不是鉴定机构，无权认定质量是否合格，这都是不想支付款项的一些借口，望法庭明查。二、关于合同效力问题，根据最高人民法院审理建设施工合同纠纷解释第二条规定，即便合同无效，承包人将工程实施完毕均应当按合同约定价款结算工程款，更何况被答辩人出具欠据已认可拖欠工程款实施，双方由结算款项转为欠款的事实，与合同是否有效无实质意义。再说被答辩人承包时难道不知道答辩人不具备承包资质吗？为了不给付拖欠工程款，纯属于胡搅蛮缠。三、付款主体问题，答辩人认为本案工程由被答辩人承担给答辩人具体实施，从合同相对性应当由被答辩人承担，若中交公司能承担连带责任，答辩人也无异议。四、答辩人是本案适格的诉讼主体。答辩人承包该劳务项目虽未签订合同，但是从被答辩人项目经理高诚琪证言及杨某某的证言及被答辩人给答辩人银行转账记录、工人劳务监察大队索要工资等均能正式承包主体是答辩人，杨某某是答辩人指派工地管理、监督、结算、付款等职务人员，并且杨某某本人也不认为自己是承包人，所以主体不存在争议问题。五、《声明再不起诉》一审法院解释非常清楚，这不不再赘述。中交四公局辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院对上诉人云南宏岩工程有限公司的裁决，是完全正确的。二、一审法院对一审原告杨宏勇的诉请的裁决，是完全正确的。1、答辩人与杨宏勇无任何关系。答辩人与上诉人之间系另外的法律关系，这与杨宏勇和上诉人之间是完全不同的法律关系。2、原告无任何证据能够证明答辩人和其有关或应当承担责任。3、原告无任何证据能够证明答辩人在本案中存在转包、违法分包的法定情形。4、本案为民事诉讼，依据民事诉讼之证据规则，一审原告应当承担其举证不能而产生的相应法律后果。三、一审法院对答辩人中交四公司的裁决，是完全正确的。1、答辩人与杨宏勇无任何关系。2、原告无任何证据能够证明答辩人在本案中存在转包、违法分包的法定情形。3、一审中，上诉人也放弃了主张本案中存在转包、违法分包情形，及放弃了相应的举证权利。4、事实上本案不存在转包、违法分包的法定情形。上诉人所谓的绿化施工资质，早在2017年4月13日就已被住房和城乡建设部废止。从事绿化施工不需要任何资质。四、本案上诉人之上诉系对事实及法律的曲解，依法不能成立，应当被依法驳回。原审被告高诚琪未陈述意见。杨宏勇向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款667000元及利息(利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，从2019年4月20日起至实际支付之日止，截止诉讼时利息为12000元)；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月8日延安市新区管理委员会与被告中交公司签订《延安新区XX路XX道XX线工程建设工程施工合同》，该合同约定，延安市新区管理委员会将延安新区XX路XX道XX线工程承包给被告中交公司。2017年5月31日中共延安市新区工作委员会党政办公室作出《延安市新区管理委员会主任办公会议纪要[2017]5号》，该会议纪要第四条载明，“会议决定，XX路XX道XX线XX沟边坡防护。红粘土区域，采用生态袋防护，或者采用锚杆锚固，挂网喷播；黄土区域，采用锚杆锚固，挂网喷播；石质坡面采用挂网喷播；土质填方边坡，采用生态袋防护。要求种植植物采用紫穗槐和刺槐，所有坡面实现绿化全覆盖，并做好坡面排水系统，分段汇入道路雨水管网。本次边坡防护工程由设计单位出具设计变更，XX路XX道XX线工程，由原施工单位实施”。之后，被告宏岩公司案涉施工项目负责人陈某某将案涉工程中的生态袋防护、锚杆锚固、挂网喷播、种植紫穗槐等劳务分包给原告，原告杨宏勇安排杨某某现场管理，期间原告出资购买了部分紫穗槐。2018年4月24日被告宏岩公司工作人员高诚琪与杨某某达成结算协议，该协议主要内容为，“杨某某、杨宏勇生态袋护坡绿化垫付款项①生态袋59280元，②栽树130480元，③石坡打眼180000元，④喷土坡1057500元，合计1427000元，已付400000元，剩余欠垫付款1027000元，4月份之前付50000元，剩余欠垫付款，中交四公局5公司结算付款后付清；甲方高诚琪，乙方杨某某；2018年4月24日”。另查明，案涉“中交四公局5公司”指的是中交第四公路工程局有限公司第五工程处。一审法院认为，诉权是一项基本人权，但我国法律对于不起诉契约的效力并没有专门性规定，本案《声明再不起诉》具有不起诉契约的性质，但双方作出该契约时，并不属于诉讼阶段，故不应当对原告的起诉行为作否定性评价。合同的相对性决定了合同权利义务的相对性。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。被告高诚琪所实施的代理行为在客观上形成了具有代理权的表象，原告主观上善意且无过失地相信被告高诚琪有代理权，根据我国民法表见代理制度，被告高诚琪的代理行为有效，被告高诚琪的代理行为所产生的法律后果应当由被代理人被告宏岩公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。我国法律、行政法规明文禁止个人作为承包方承包建设工程，原告不具备施工的相关资质，故原告与被告宏岩公司之间所形成的事实上的建设工程合同违反我国法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。本院对本案的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，并着重对原告所提交的《杨某某、杨宏勇生态袋护坡绿化垫付款项》、被告宏岩公司所提交《声明再不起诉》进行了对照分析，足以确定原告与被告宏岩公司已经对工程造价、剩余工程款支付等事项进行了约定，对原告和被告宏岩公司之间而言，该结算协议属于工程验收结算协议，对原告和被告宏岩公司具有约束力。原告并没有提供有效证据证明被告中交公司在本案中存在转包、违法分包的法定情形，故被告中交公司无付款责任。被告高诚琪签订结算协议的行为属于职务行为，故被告高诚琪无付款责任。虽然原告与被告宏岩公司约定，“剩余欠垫付款中交四公局5公司结算付款后付清”，但本案当事人所约定的履行期限不明确。参照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第(四)项规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”在本案履行期限不明确的情况下，原告诉请被告宏岩公司支付工程款，于法有据，但原告受领的24000元应当扣除，实际由被告宏岩公司支付原告工程款643000元（667000元-24000元）。原告、被告宏岩公司对双方所形成的事实上的建设工程合同无效均有过错，故原告诉请被告宏岩公司支付利息，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告云南宏岩工程有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付原告杨宏勇工程款643000元。二、驳回原告杨宏勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10590元，由被告云南宏岩工程有限公司负担，在本判决生效后兑现案件款时一并支付原告。本院二审期间，上诉人宏岩公司向本院提交建筑业企业资质证书一份，证明其在承包第二被上诉人绿化工程的时候，是没有绿化资质的，截止到现在也没有。这个工程实际开工的时间是2016年年底，在2017年6月份签过一份意向协议书，在签协议的时候这个工程已经做了。当时签订协议的时候，国家要求施工单位要有相应的资质，但是该公司没有。杨宏勇认为，上诉人有没有资质与其无关，未发表质证意见。中交四公局认为：1、依据民事诉讼证据规则，该份证据不属于新证据，不能在二审中提交。新证据是指在一审判决后新行成的证据。该份证据在一审诉讼中已经存在，在一审中没有提交只能是上诉人放弃了举证的权利。2、因为上诉人的委托代理人是职业律师，那么对于庭审和质证是否需要原件是明知的，其没有提供原件，只能视为其放弃举证权利。3、假如按上诉人所述其拿了复印件，一审法院让其拿原件核对，但是他庭后没有进行核对，也是其放弃权利。不能作为二审新证据。4、住建部在2017年4月13日明确通知废止了绿化园林施工的资质，从事绿化施工、园林施工不需要任何资质。所以该份证据不应该作为二审新证据，不应当被采信。经合议庭评议认为，宏岩公司提交的该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，杨宏勇与宏岩公司之间形成的事实上的建设工程施工合同关系虽因违反法律规定而无效，但双方对工程造价、剩余工程款支付等事项进行的约定仍具有约束力，杨宏勇有权据此主张工程款项。宏岩公司上诉主张杨宏勇不具备诉讼主体资格，但依据《杨某某、杨宏勇生态袋护坡绿化垫付款项》、《声明再不起诉》及原审与杨某某所做调查笔录，足以认定杨宏勇系案涉工程的实际施工人，故其主张不能成立。宏岩公司还提出，案涉工程因质量不合格而不具备付款条件，但杨宏勇所承包的系工程劳务，宏岩公司未能提供证据证明杨宏勇应对工程质量是否合格承担责任，该主张本院亦不予支持。至于中交四公局，因杨宏勇并无有效证据证明其在本案中存在转包、违法分包的法定情形，故其不应承担付款责任。综上所述，上诉人宏岩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10230元，由上诉人云南宏岩工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长     程 晓 元审  判  员     贺    洁审  判  员     贾 玉 玉 二〇一九年十二月十六日 法官助理    但   勇书 记 员    南 慧 玲 1