北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终9701号上诉人（原审原告）：优幕广告有限公司，住所地江西省九江市共青城市私募基金园区内。法定代表人：蔡维莉，执行董事。委托诉讼代理人：许振海，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆七加盛邦广告传媒有限公司，住所地重庆市合川区合阳办交通街45号。法定代表人：郑德标。上诉人优幕广告有限公司（以下简称优幕公司）因与被上诉人重庆七加盛邦广告传媒有限公司（以下简称七加盛邦公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初58718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人优幕公司的委托诉讼代理人许振海到庭参加了诉讼。被上诉人七加盛邦公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。优幕公司上诉请求：1．撤销一审法院判决；2．改判支持优幕公司的一审诉讼请求；3．判令七加盛邦公司承担诉讼费用。主要事实及理由：一、一审判决以广告合同纠纷确定本案案由错误，本案系以买卖合同为主要特征的合同纠纷。根据《映前广告本地单代理合同》第一条、第二条及第三条的相关约定内容，本案并非一方发布广告、一方支付对价的广告合同纠纷。本案案涉合同系名为代理实为买卖合同，优幕公司已按照合同约定为七加盛邦公司提供广告时段，合同主要义务已履行完毕，七加盛邦公司应支付广告费。双方在合同中明确约定，优幕公司的主要义务为提供广告时段且其已履行完毕。优幕公司已从案外人影院公司购买取得了《银幕广告独家代理授权书》，证明其享有代理权且已按照合同约定将映前1．5分钟广告时段提供给七加盛邦公司，根据双方合同约定的合作模式，七加盛邦公司应如约支付广告费。电影映前的广告时段具有过期即归于消灭的特质，即便未使用广告时段，按照合同约定七加盛邦公司也应如约支付广告费，况且广告时段空置系七加盛邦公司原因导致。众所周知，电影上映前的广告时段具有不可逆性、时效性，过期即归于消灭，显然是不能重复利用的。本案中优幕公司已经按照合同约定为七加盛邦公司预留了广告时段，无论七加盛邦公司是否使用了该广告时段，是否将该广告时段投放广告，均是七加盛邦公司对于该广告时段的自行处置，对其自身权利的处分。简言之，七加盛邦公司未提供广告素材，优幕公司无法实际播放广告。优幕公司将该广告时段的处置权让渡给七加盛邦公司，并且该时段的广告招商权优幕公司已让渡七加盛邦公司，亦无权自行招商或委托其他代理商招商。二、本案合同已经实际履行，一审以未实际发布广告认定合同未实际履行是错误的。首先，优幕公司已经实际授权。根据前述合同第二条第一款第1项的约定，优幕公司已经严格遵守合同，未再承接其他本地单业务，将前述资源空置。其次，本案未实际发布广告，其原因是七加盛邦公司因自身原因（未能有效取得客户等），未依合同约定将广告发布内容告知优幕公司，属于七加盛邦公司自由处分其合同权利。根据合同第二条第二款第3项约定，七加盛邦公司须在广告上刊日前5个工作日将《广告上刊信息确认》等发送指定邮箱，但七加盛邦公司未告知广告发布信息。综上，合同并未对发布广告的数量进行限定，付款条件也不以发布广告为前提；是否发布广告及发布多少广告，依赖于七加盛邦公司招商能力等因素，且须其提前告知优幕公司。本案合同已经实际履行，优幕公司进行授权后资源闲置已经产生实际损失。七加盛邦公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。优幕公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令七加盛邦公司支付优幕公司履约保证金25000元及滞纳金（以250000元为基数，从2017年4月13日起至实际给付之日止，按照每日千分之五标准计算）；2．判令七加盛邦公司支付广告代理费250000元及滞纳金（以250000元为基数，从2017年4月13日起至实际给付之日止，按照每日千分之五标准计算）；3．判令确认双方《映前广告本地单代理合同》解除；4．判令七加盛邦公司支付违约金250000元。一审法院认定事实：2017年3月2日，优幕公司作为甲方与乙方七加盛邦公司签订《映前广告本地单代理合同》，约定：甲方授权乙方独家代理重庆合川区1家影院映前广告本地单的合作事宜；甲方授权乙方影院映前广告重庆合川区本地1．5分钟的独家广告招商权，乙方就此向甲方支付相应对价；保利万和合川影城店合作期限自2017年4月28日起至2018年4月27日止；以上1家影院的合作价格为250000元；乙方于2017年4月13日前，向甲方支付履约保证金25000元；甲方在收到乙方合同保证今后给乙方开具同等金额的收据；本合同映前广告代理费用250000元，乙方分四次支付，分别于2017年4月13日前、7月13日前、10月13日前支付年度映前广告代理费75000元；于2018年1月13日前支付年度映前广告代理费25000元；乙方逾期支付本合同约定的任何费用，甲方有权要求乙方支付合作金额每天千分之五的滞纳金并有权拒绝停止发布乙方广告，停播期间不扣除乙方的广告费，且由此产生的后果，甲方不承担任何责任；如乙方逾期付款且拖欠时间超过7个工作日的，甲方有权单方终止本合同；同时乙方应向甲方支付本合同合作金额100%的违约金，且甲方有权扣除本合同的全部履约保证金不予退还；在甲方向乙方发出重庆合川区新增映前广告独家影院通知后的7个工作日后，乙方仍未能如约与甲方开展此类影院映前广告本地单的合作，甲方有权提前终止本合同并无需承担违约责任；同时，甲方已收取的合作费用（包括但不限于映前广告代理费用及拷贝制作费用等）无需退还乙方，并有权扣除乙方全部履约保证金；由此给甲方带来的一切损失（包括但不限于直接损失或间接损失）乙方须作出赔偿等。同年4月28日，优幕公司向七加盛邦公司发送催款函，载明：在《映前广告本地单代理合同》签订生效后，七加盛邦公司已依约取得代理权利，但截至本函出具之日，七加盛邦公司仍拖欠广告代理费及保证金总计100000元，敬请七加盛邦公司在收到本函的3个工作日内一次性向优幕公司支付所拖欠的应付广告代理费100000元；否则优幕公司将视乎事态发展，依法律及协议之约定，要求七加盛邦公司支付滞纳金，并承担相应违约及赔偿责任。同年5月5日，优幕公司向七加盛邦公司发送催款函，载明：在《映前广告本地单代理合同》签订后生效后，七加盛邦公司已依约取得代理权利，但截至本函出具之日，七加盛邦公司仍拖欠广告代理费及保证金总计100000元逾期未付；务请七加盛邦公司最迟于收到本函的五日内向优幕公司支付广告代理费及保证金总计100000元；如七加盛邦公司未能履行前述付款义务，依法律及协议之约定，优幕公司有权要求七加盛邦公司承担275000元的违约金，并保留追偿之权利等。一审法院认为：优幕公司与七加盛邦公司签订的《映前广告本地单代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。我国合同法规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。现七加盛邦公司到期未履行付款义务，且经优幕公司发函催告后仍未履行，故一审法院对优幕公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。我国合同法还规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现七加盛邦公司未支付包括保证金在内的任何一笔款项，优幕公司未提交能够证明其已实际发布广告的证据，故依据现有证据不能证明本案合同已经实际履行。优幕公司主张的给付价款、赔偿损失等诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十四条第三项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告优幕广告有限公司与被告重庆七加盛邦广告传媒有限公司于2017年3月2日签订的《映前广告本地单代理合同》解除；二、驳回原告优幕广告有限公司的其他诉讼请求。二审期间，优幕公司提交以下证据：1．申请书，证明：七加盛邦公司同意支付优幕公司15万元广告代理费用；优幕公司已按照合同约定为七加盛邦公司提供广告时段，主要义务已经履行完毕，七加盛邦公司对此认可；优幕公司和七加盛邦公司之间实为买卖关系，优幕公司已经卖出广告招商权，七加盛邦公司未支付款项。2．申请书快递封皮及快递投递记录，证明：七加盛邦公司的申请书已经到达优幕公司。3．工商信息及名片，证明：七加盛邦公司的联系方式与申请书寄件人联系方式一致，申请书为七加盛邦公司寄出。4．双方就还款进行的沟通记录（光盘），证明：经双方沟通，七加盛邦公司同意支付优幕公司15万元广告代理费用。本院对上述证据的真实性予以确认。本院另查：2019年8月5日，七加盛邦公司向优幕公司作出申请书，其中载明，因七加盛邦公司经营情况不好，没有款项支付能力，由此违约并对优幕公司经营造成不良影响，深表歉意，恳请优幕公司考虑到七加盛邦公司尚处于创业阶段，经营困难，资金周转不灵，准予进行庭外和解，并给予减免违约金，合同签订到终止期间的相应广告代理费150000元，七加盛邦公司将在2019年9月30日之前筹措并支付给优幕公司。该申请书加盖有“重庆七加盛邦广告传媒有限公司”字样印章。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：优幕公司与七加盛邦公司签订的《映前广告本地单代理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应依约履行合同义务。现七加盛邦公司到期未依约履行合同义务，且经优幕公司发函催告后仍未履行，一审法院对优幕公司要求解除合同的诉讼请求予以支持并无不当，本院对此不持异议。根据现有证据，七加盛邦公司存在未按照约定期间支付广告代理费的违约行为，应承担相应的违约责任。由于双方在合同中约定，如七加盛邦公司逾期付款且拖欠时间超过7个工作日，优幕公司有权单方终止本合同，对于优幕公司主张的广告代理费，本院结合优幕公司可解约的时间、优幕公司实际履行合同的时间、七加盛邦公司申请书中的承诺内容等酌情确定为150000元。由于优幕公司认可七加盛邦公司未实际发布广告，且已经判决双方合同解除并支持部分广告代理费，故对优幕公司要求七加盛邦公司支付履约保证金、违约金及影响滞纳金之请求，本院不予支持。七加盛邦公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，不影响本院依法审理。综上，优幕公司关于广告代理费的部分上诉请求成立，本院予以支持；优幕公司的其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初58718号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初58718号民事判决第二项；三、重庆七加盛邦广告传媒有限公司于本判决生效后十日内向优幕广告有限公司支付广告代理费150000元；四、驳回优幕广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9050元，由重庆七加盛邦广告传媒有限公司负担2586元（于本判决生效之日起7日内交纳），由优幕广告有限公司负担6464元（已交纳）。一审公告费300元，由重庆七加盛邦广告传媒有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费9050元，由重庆七加盛邦广告传媒有限公司负担2586元（于本判决生效之日起7日内交纳），由优幕广告有限公司负担6464元（已交纳）。二审公告费700元，由重庆七加盛邦广告传媒有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇一九年十二月十六日法官助理 王 菲书 记 员 张 朋书 记 员 赵 宇书 记 员 凌 童