海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2019）琼97刑终351号海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2019琼97刑终351号原公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢学跃，男，1986年4月8日出生，海南省儋州市人，公民身份号码×××，汉族，高中文化，原儋州市公安局东风派出所辅警，户籍所在地儋州市，居住地儋州市。因本案于2019年1月23日被儋州市监察委员会采取留置措施，2019年7月18日被刑事拘留，2019年7月24日被执行逮捕，现羁押于儋州市第二看守所。辩护人黎引英，海南天泽律师事务所律师。海南省儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人谢学跃犯受贿罪、伪造国家机关证件罪一案，于2019年10月30日作出(2019)琼9003刑初332号刑事判决。宣判后，原审被告人谢学跃不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定:一、被告人谢学跃受贿事实（一）王某1自2018年初开始与同伙在儋州市××区一带开设“牌九”赌摊。同年5月，为逃避公安机关打击，王某1通过符传英（另案处理）与辖区儋州市公安局东风派出所负责人符凯年（另案处理）及被告人谢学跃疏通了关系，使其开设的“牌九”赌摊未被公安机关查处。自2018年5月至2018年10月，为感谢符凯年、谢学跃的关照，王某1多次送给符凯年、谢学跃等人好处费共计12万元（人民币，下同）。谢学跃收受钱款的具体事实如下：1、2018年5月底，谢学跃在东风派出所附近两次收受王某1好处费3万元，谢学跃将其中的2万元交给符传英，由符传英将该2万元存入符凯年的邮政储蓄账户，谢学跃、符传英各分得5000元。2、2018年6月底，谢学跃在东风派出所附近两次收受王某1好处费3万元，谢学跃将其中的2万元交给符传英，由符传英将该2万元存入符凯年的邮政储蓄账户，谢学跃、符传英各分得5000元。3、2018年7月底，谢学跃在东风派出所附近收受王某1好处费3万元，谢学跃将其中的2万元拿到符凯年的办公室交给符凯年，符凯年让谢学跃将该2万元放到其车上，谢学跃、符传英各分得5000元。4、2018年10月19日，谢学跃在东风派出所附近收受王某1好处费3万元（其中现金2万元，微信转账1万元），谢学跃将其中的2万元拿到符凯年的办公室交给符凯年，符凯年让谢学跃将该2万元放到其车上，谢学跃、符传英各分得5000元。（二）2018年3、4月间，林某（儋州市市公安局东风派出所辅警）与其亲戚朋友在东风派出所辖区店铺放置“水果机”用于赌博。为逃避公安机关打击，林某找到谢学跃请求给予关照，谢学跃答应。自2018年5月至2019年1月，为感谢谢学跃的帮助，林某先后9次通过微信转账送给谢学跃好处费共计29300元。（三）2018年5月，黎某1在儋州市××区民宅放置“水果机”用于赌博。为逃避公安机关打击，黎某1找到谢学跃请求给予关照，谢学跃答应。自2018年5月至2019年1月，为了感谢谢学跃的帮助，黎某1先后10次通过微信转账送给谢学跃好处费共计13500元。（四）2017年11月间，陈某1在儋州市那大镇店面放置“水果机”用于赌博。为逃避公安机关打击，陈某1找到谢学跃请求给予关照，谢学跃答应。自2017年11月至2018年11月，为了感谢谢学跃的帮助，陈某1多次通过微信转账送给谢学跃好处费共计17150元。二、被告人谢学跃伪造国家机关证件事实谢学跃因嫌其协警工作证太大不方便携带，就想伪造一个人民警察证用于平时便衣盘查工作。2018年12月某天，谢学跃到儋州市那大镇农垦北路红艺广告公司，谎称其人民警察证丢失需要补办，要求该公司职员黎某2帮助其制作一张人民警察证，并将其用手机翻拍的民警陈东的人民警察证样本交给黎某2，要求黎某2按此制作，在黎某2的工作笔记本上写上其本人姓名、血型、出生日期等制作证件所需的基本信息。几天后，谢学跃到该公司支付制作费30元后取走一张“姓名为谢学跃、职务东风派出所内勤、证号为006160”的伪造的人民警察证，并一直带在身上。2019年1月23日，因涉嫌严重违纪，被告人谢学跃被儋州市监察委员会采取留置措施。2019年7月5日，被告人谢学跃家属代为退赃79950元。原审另查明，谢学跃自2008年9月起被儋州市公安局招聘从事警务辅助工作，至2019年1月被正式开除。期间，于2012年1月1日起通过与海南警锐保安服务有限公司签订《协勤劳动合同》的方式委派到儋州市公安局工作。2014年3月起调至儋州市公安局东风派出所便衣队辅警，负责辖区内违法犯罪现场打击防控，对违法行为人蹲守、侦查、抓捕，对辖区进行巡逻防控。2016年5月至2017年11月抽调至进前派出所配合打击辖区网络诈骗和赌博专项工作。原审认定上述事实的证据有：伪造的人民警察证（照片）、微信转账记录截图、符凯年邮政储蓄银行账户流水账单、警务辅助人员（谢学跃）基本情况表、协勤劳动合同及劳务派遣协议书、儋州市公安局及东风派出所关于谢学跃任职情况的证明、退赃凭证等物证书证，证人王某1、黎某3、刘某、陈某2、许某、戴某1、林某、戴某2、薛某1、郑某、薛某2、黎某1、陈某1、黄某、陈某3、王某2、李某、陈某4、王某3、戴某3、黎某4、牛某、邓某、陈某5、陈某6、黎某2的证言，被告人谢学跃及同案人符传英、符凯年的供述与辩解，现场勘查笔录、现场示意图、现场照片及辨认笔录等。原判认为，被告人谢学跃利用其受公安机关委托负责对辖区内违法行为摸排查控的职务便利，单独或伙同他人多次收受请托人贿赂钱款共计179950元，为多名赌博违法人员充当“保护伞”，致使辖区赌博泛滥屡禁不止，危害社会秩序，造成恶劣影响，情节严重，其行为已构成受贿罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人谢学跃明知其不具有人民警察身份仍非法制作人民警察证，侵犯了国家机关正常管理活动，其行为已构成伪造国家机关证件罪。被告人谢学跃一人犯二罪，依法应数罪并罚。被告人谢学跃为赌博违法人员充当“保护伞”，可酌情从重处罚。被告人谢学跃到案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，且当庭认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人谢学跃家属代其退缴所得受贿款79950元，可酌情从轻处罚，并依法予以没收，上缴国库。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第三百八十五条第一款、第三百八十六条，第六十九第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（六）项、第二条第三款、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人谢学跃犯受贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金二十万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五仟元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金二十万零五仟元。二、对被告人谢学跃退赃款79950元，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人谢学跃不服提出上诉及其辩护人辩护称：1.上诉人经手收受贿赂款179950元，但已将其中的8万元上交给儋州市公安局原东风派出所负责人符凯年，依法不能将该部分数额认定为上诉人的受贿款。2.即使认定上诉人与符凯年构成共同犯罪，在涉及12万元的受贿犯罪中，上诉人仅获得2万元，并非主犯。3.上诉人伪造证件的动机是方便工作，且未造成不良后果，原判量刑过重。4.上诉人具有坦白认罪、全部退赃、当庭认罪认罚等从轻处罚情节，原审对此从轻量刑不够。5.上诉人仅是东风派出所一名辅警，权利和职能很小，对辖区赌博人员的保护作用有限，原审认定上诉人为赌博人员充当“保护伞”、“造成恶劣影响”而判处有期徒刑四年三个月、并处罚金二十万元，量刑不当且数罪并罚过重。请求二审予以改判。辩护人向本院提交了上诉人家庭相关情况的证据材料若干。经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。辩护人所提交的证据材料，经审查认为与案件没有关联性，不予采信。关于上诉人谢学跃的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，王某1为了避免其开设的“牌九”赌摊被公安机关查处，居于同一非法请求，通过符传英与符凯年、上诉人谢学跃疏通关系并予以行贿。上诉人谢学跃4次收受王某1共12万元贿赂款后分别给予符凯年8万元、符传英2万元，其三人构成了共同受贿。上诉人谢学跃既是受贿12万元的经手者，也是为王某1谋取非法利益的实施者，属于主犯，应当按照共同受贿12万元及其单独受贿59950元共计179950元定罪量刑。王某1、林某、黎某1、陈某1等人为了避免各自的赌博摊点被查处，谋取不正当利益，分别给上诉人谢学跃行贿并实际获得关照。尽管上诉人谢学跃职权范围有限，但其确实为上述违法犯罪活动和人员予以关照、包庇、纵容和支持，客观上充当了违法犯罪逃避法律惩处的“保护伞”，致使所在辖区赌博泛滥，国家利益遭受损失，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第二项、第二条第三款规定的情形，理应认定其具有“其他严重情节”，判处三年以上十年以下有期徒刑。原判结合上诉人的犯罪数额及其具有认罪认罚、积极退赃等情节，从轻判处有期徒刑四年三个月、并处罚金20万元，量刑适当。对于上诉人谢学跃伪造人民警察证的犯罪动机等案件情节，原审已经予以考虑。以伪造国家机关证件罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金五仟元，量刑适当。上述二罪并罚后决定执行的刑罚，符合《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，并无不当。综上，上诉人谢学跃的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，虽然原判在适用法律时，将《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第二项错误引用为第一条第二款第（六）项，但认定上诉人谢学跃犯受贿罪、伪造国家机关证件罪的事实清楚，证据确实充分，定罪及主要法律依据适用正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王 畅审 判 员 黄 灿审 判 员 蔡汝乐 二○一九年十二月十九日法官助理 符宝山书 记 员 詹凌梅附：本案适用的相关法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印25份）