河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫07民终4952号上诉人（原审被告）：刘保建，男，1970年10月23日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：李莉莉，河南三多律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：冯跃春，河南三多律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：河南孟电集团新型建材有限公司，住所地：辉县市常村镇常西村西。法定代表人：马利，经理。委托诉讼代理人：范乃祥，河南百泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢新彦，河南百泉律师事务所律师。上诉人刘保健因与被上诉人河南孟电集团新型建材有限公司（以下简称孟电集团）买卖合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月06日立案后依法组成合议庭，于2019年11月27日对本案进行了公开开庭审理。上诉人刘保健的委托诉讼代理人李莉莉、被上诉人孟电集团的委托诉讼代理人范乃祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘保健上诉请求：一、请求依法撤销辉县市人民法院（2019）豫0782民初3059号民事判决书，并在查清事实的基础上依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人共向被上诉人支付混凝土款30万元，一审判决认定上诉人仅支付被上诉人货款10万元是错误的，依法应予以纠正。二、案涉混凝土款与被上诉人的粗砂款已经相互抵消，上诉人不拖欠被上诉人的任何款项。一审判决认定上诉人“提供了其认为抵扣其混凝土款（商品砼）的其他证据，因刘保健所提供的证据与本案无关联，且属于反诉范围，但本案刘保健未提起反诉，对此不予合并审理，刘保健可另行主张”，是错误的。三、孟电集团在一审卷宗61页明细表中也载明了2018年3月31日刘保建的回款10万元并不是2017年4月14日刘保建向孟电集团支付的10万元。刘保建一共向孟电集团支付梅溪工地的商砼款20万元，该工地仅剩4586.53元未支付。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法改判维护上诉人刘保健的合法权益。被上诉人孟电集团答辩称：一审判决认定上诉人欠答辩人混凝土款430940.48元的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。刘保健向一审法院起诉请求：1、要求孟电集团支付混凝土款430940.48元，违约金50000元；并以326353.95元为基数，按年利率24%支付自2016年1月16日起至2019年5月16日止的违约金261083.16元，以326353.95元为基数，按年利率24%支付自2019年5月17日起至欠款还清之日止的违约金；以104586.53元为基数，按年利率6%支付自2018年4月1日起至欠款还清之日止的违约金；2、本案诉讼费用由孟电集团负担。一审法院认定事实：2015年9月9日，以刘保健为买方（甲方），孟电集团为卖方（乙方），双方签订了商品混凝土买卖合同一份，双方约定，甲方将本合同供货有效期内所属的梅溪馨苑22﹟B、22﹟C之间基础筏板所需商品混凝土的供货承包给乙方。在工程概况条款中约定：“工程名称：梅溪馨苑22﹟B、22﹟C之间基础筏板，结构层数：八层，商砼数量：3000方（结算时按实际供应数量计算）”。在混凝土品种、强度等级、单价条款中约定：“强度等级C30P8、单价215（元/m3）”。在付款与结算条款中约定：“甲方保证在2016年元月15日前结清所有商砼款。若结不清，甲方自愿罚款伍万元（在商砼款基础上）。……”。在争议及违约责任条款中约定：“……。如一方违反合同的约定，应向对方承担违约责任，违约金为合同总金额的_%。……”。2017年1月13日和2017年1月14日，就梅溪馨苑21﹟楼、22﹟楼A、B楼间地库和梅溪馨苑21﹟楼南地库21轴以东和22﹟楼B、C间商业楼用砼情况，根据买方实收砼数量（m3）、供砼时间、强度等级、浇筑部位、结算价、砼金额、应结金额等双方进行结算，并制作了书面结算单。2017年1月13日的结算单显示，2015年9月11日、12日梅溪馨苑21﹟楼、22﹟楼A、B楼间地库结算金额为138343.9元。2017年1月14日的结算单显示，2015年9月9日、10日、11日梅溪馨苑21﹟楼南地库21轴以东和22﹟楼B、C间商业楼结算金额为188010.05元。买方和卖方分别由刘保建和孟电集团单位工作人员杨天坤签字。在上述结算单的下部均写明：1、结算依据：买卖双方签定的《商品砼买卖合同》。2、数量及浇筑依据：买方现场代表签认的砼验收数量及浇筑方式。3、结算价依据：买卖双方签定的《商品砼买卖合同》所认可的价格。2017年1月14日刘保建为孟电集团出具一份欠据，内容为：“今欠到河南孟电集团新型建材有限公司梅溪馨苑21﹟楼南地库21轴以东和22﹟楼B、C间商业楼、梅溪馨苑21﹟楼、22﹟楼A、B楼间地库商砼款326354元，大写叁拾贰万陆仟叁佰伍拾肆元正。2017年1月14日。刘保建”。2017年3月12日，就梅溪尚泉生活广场23﹟楼及周围人防的用砼情况，根据买方实收砼数量（m3）、供砼时间、强度等级、浇筑部位、结算价、砼金额、应结金额等双方进行结算，并制作了书面结算单。2017年3月12日的结算单显示，2017年3月10日、11日梅溪尚泉生活广场23﹟楼及周围人防结算金额为126660元。2017年4月15日，就梅溪尚泉生活广场23﹟‐24﹟楼之间的用砼情况，根据买方实收砼数量（m3）、供砼时间、强度等级、浇筑部位、结算价、砼金额、应结金额等双方进行结算，并制作了书面结算单。2017年4月15日的结算单显示，2017年4月14日梅溪尚泉生活广场23﹟‐24﹟楼之间用砼的结算金额为77926.53元。买方和卖方分别由刘保建和孟电集团单位工作人员杨天坤签字。在上述结算单的下部均写明：1、结算依据：买卖双方签定的《商品砼买卖合同》。2、数量及浇筑依据：买方现场代表签认的砼验收数量及浇筑方式。3、结算价依据：买卖双方签定的《商品砼买卖合同》所认可的价格。2017年4月14日，刘保健支付梅溪尚泉生活广场23﹟‐24﹟楼商品砼款100000元，刘保健为孟电集团出具了收款凭单。2018年3月31日，双方出具书面对账单一份，主要内容为“经双方对账，梅溪尚泉生活广场23﹟楼（辉县市城建建筑安装工程有限责任公司用孟电商砼款总计204586.53元，大写：贰拾万零肆仟伍佰捌拾陆元伍角叁分，刘保建回款100000元，余款104586.53元未清，大写：壹拾万零肆仟伍佰捌拾陆元伍角叁分，双方确认无误”。孟电集团在对账单上加盖了单位财务专用章，刘保建在对账单上签字。一审法院认为:双方对存在混凝土（商品砼）买卖合同关系的事实均予认可，但对刘保健是否尚欠孟电集团混凝土（商品砼）款双方存在争议。孟电集团认为刘保健尚欠其混凝土（商品砼）款430940.48元，刘保健认为其不欠孟电集团混凝土（商品砼）款，应驳回孟电集团的诉讼请求。就双方之间的争议问题，根据本案双方提供的证据可以确认，在双方履行2015年9月9日的《商品混凝土买卖合同》过程中，自2015年9月9日到2015年9月12日刘保健共购买孟电集团强度等级为C30P8、单价为215元/m3的混凝土（商品砼）1516.53m3，外加补方、超时费300元，共计总金额为326353.95元，双方对此也予认可。2017年3月10日、11日和2017年4月14日刘保健共购买孟电集团强度等级为C30、单价为250元/m3的混凝土（商品砼）506.54m3和单价为253元/m3的混凝土（商品砼）308.01m3，共计814.55m3，外加补方、超时费25元，共计总金额为204586.53元，双方对此也予认可。两项相加，刘保健所购孟电集团混凝土（商品砼）总价款为530940.48元，扣除刘保健于2017年4月14日支付孟电集团混凝土（商品砼）100000元，刘保健尚欠孟电集团的混凝土（商品砼）款为430940.48元。对已支付货款，刘保健除提供了于2017年4月14日支付孟电集团货款100000元外，还提供了其认为抵扣其混凝土（商品砼）款的其他证据，因刘保健所提供的其他证据与本案无关联，且属反诉范围，但本案刘保健未提起反诉，对此不予合并审理，刘保健可另行主张。如前所述，刘保健尚欠孟电集团混凝土（商品砼）款为430940.48元，现孟电集团要求刘保健支付该430940.48元混凝土（商品砼），符合相关规定，应予支持。孟电集团要求刘保健支付违约金50000元，根据双方2015年9月9日签订的《商品混凝土买卖合同》付款与结算及争议与违约责任条款的约定可以看出，该50000元应为付款与结算条款中的罚款50000元，由于在民事活动中当事人地位的平等性，法律并未赋予一方享有惩罚相对方的权利，该约定应属无效，孟电集团的该权利不应受到保护，其该诉讼请求不予支持。孟电集团要求刘保健以326353.95元为基数，按年利率24%支付自2016年1月16日起至2019年5月16日止的违约金261083.16元；并以326353.95元为基数，按年利率24%支付自2019年5月17日起至欠款还清之日止的违约金。对此，本院认为，2015年9月9日双方签订的《商品混凝土买卖合同》对违约金的数额及计算方法均未进行约定，但在付款与结算条款中约定了付款时间，即2016年元月15日前，因此在双方对违约金的数额及计算方法均未进行约定的情况下，应按照法律及司法解释的相关规定处理，即按照中国人民银行同期同类贷款利率计算相关利息，因此，孟电集团的该项诉讼请求不能全部支持，刘保健应自2016年1月16日起，以326353.95元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计，支付孟电集团至欠款还清之日止的利息。孟电集团要求刘保健以104586.53元为基数，按年利率6%支付自2018年4月1日起至欠款还清之日止的违约金。虽该104586.53元混凝土（商品砼）款双方在结算单中表明结算依据及结算价依据为双方所签订的《商品砼买卖合同》，但在2015年9月9日双方签订的《商品混凝土买卖合同》中并未对该强度等级和结算单价的混凝土（商品砼）问题进行约定，故该104586.53元混凝土（商品砼）买卖不适用该《商品混凝土买卖合同》的约定，且该款项在双方结算后并未约定支付时间，也未对违约金问题进行约定，应按照法律及司法解释的相关规定处理，即刘保健应以所欠孟电集团的104586.53元混凝土（商品砼）款为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计，支付自孟电集团起诉之日（2019年5月7日）起至欠款还清之日止的利息。故孟电集团的该诉讼请求也不能得到全部支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、刘保建于判决生效后十五日内支付孟电公司混凝土（商品砼）款430940.48元；并以326353.95元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计，支付自2016年1月16日起至欠款还清之日止的利息；以104586.53元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计，支付自2019年5月7日起至欠款还清之日止的利息。二、驳回孟电公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10720元，由孟电公司负担3785元，刘保建负担6935元；保全申请费4020元，由刘保建负担。二审中，上诉人刘保健提交证据：1、《河南孟电集团新型建材有限公司进厂原材料结算清单》复印件5份，证明：1、根据被上诉人的财务制度，上诉人刘保健与其他供货方为被上诉人供应原材料后，与被上诉人的财务部王和明、供应部王洪涛进行结算完毕后，报被上诉人法定代表人马利、董事长范海涛签字确认同意将结算后的未付材料款转成商砼款，结算单原件由被上诉人孟电集团保存；2、与刘保健在一审中提交的证据相印证，刘保健与被上诉人就其未付的粗砂款结算时，于2015年4月向上诉人出具《河南孟电集团新型建材有限公司进厂原材料结算单》中明确表示将拖欠刘保健的粗砂款605272.31元“转成砼款”即案涉混凝土款，刘保健也同意将案涉混凝土款用被上诉人拖欠的粗砂款进行抵销，刘保健已不拖欠被上诉人任何款项，未抵销的部分刘保健保留继续追要的权利。被上诉人孟电集团发表质证意见：对该证据的真实性有异议，首先该证据是复印件；另外该工地是亿源龙城工地的事项，与本案无关；这几张条据上也没有上诉人刘保建的任何信息，不具有证据的关联性。庭审后，孟电公司又继续提交了证据：1、辉县市人民法院（2018）豫0782民初4357号民事判决书。2、2015年5月4日的收款凭证一份，3、2016年1月14日刘保健出具的证明一份。4、2015年7月25日亿源龙城明细表等，用以证明刘保建所提交的材料结算但5份等均在另案中予以抵销扣除过。刘保建发表质证意见为，对该证据的证明目的和关联性均有异议，在证据该判决书的第5页，第3行显示，刘保健及张爱华在已经明确说明二人分别向孟电公司供应合款48400.34元、605272.31元的砂，只是被错误的记载到亿源龙城的账上，与该判决书中第7页最后一行孟电公司自认的刘保建、张爱华的账目上，孟电公司认可其拖欠刘保建的粗砂款不应当冲抵该案中的商砼款，刘保健也不认识该案中的李建明，韩艳丽等人，刘保建所供应的粗砂与韩艳丽等人并非同一笔粗砂。现供电公司已经自认刘保健向起向其供应的粗砂605272.31元错误的记载到该案件上的李建玲账户上，即使该款已经在另案中进行了冲抵，也是供电公司的会计记错账所导致，并非刘保建无关，应当有孟电公司自行承担责任。对2015年5月4日收款凭证的真实性关联性证明目的均有异议，该凭证是供电公司单方制作，且经手人是韩艳丽，与刘保建无关，刘保建也从未收到案涉款项。对2016年刘保建出具的证明的真实性无异议，在没有刘保建签字确认的凭证中不能认定刘保健已经收到了孟电公司支付的款项。本院认证：刘保健所提交的证据虽系复印件，但结合孟电公司所提交的证据1可以证明刘保建所拉的粗砂款已经在另案中予以抵扣，故对刘保建提交的证据及孟电公司提交的证据1、2本院予以采信。孟电公司的其他证据均与本案无关，本院不予采信。一审认定的事实，本院予以确认。另查明，刘保建送的粗砂款605272.31元已经在辉县市人民法院（2018）豫0782民初4357号民事判决书予以抵扣商砼款。本院认为：本案的争议焦点为：双方的债务数额多少。刘保建能否行使抵销权。本案中，刘保建对其出具的两张欠条的真实性均无异议，一张为2017年1月14日出具欠条为326354元，另外一张为2018年3月31日出具的欠条是204586.53元，并且该欠条并明确标注了刘保健回款10万元，余款104586.53元未清，但该项标注所付的10万元并未明确注明是具体哪一笔的付款，又因刘保健主张2017年4月14日收据付款10万元并非欠条上所标注明的10万元，而双方对第2张欠条的对账时间为2018年3月31日，欠条的出具时间在所主张的收据付款之后，在刘保健没有提交证据证明欠条所标注10万元另外存在其他付款时，应当认定该欠条所标注的10万元对应的就是2017年4月14日的收据付款。故刘保建主张以2017年4月14日的收据主张抵销的理由不能成立，本院不予支持。关于2016年1月13日王洪涛出具的收到粗砂款出具的10万元是否能够折抵本案欠款的问题，案涉的两个欠条所针对工地均是2017年的梅溪工地，且该收据出具时间为2016年在案涉2张欠条之前，且收据上并未加盖印章，故该收据不能在本案中主张抵销，刘保建可以另行主张。关于刘保建所主张粗砂款605272.31元是否应当在本案中扣除，孟电公司也认可在其他工地如亿源龙城工地刘保健确实也向孟电公司送过粗砂，但孟电公司并未与刘保健具有直接的粗砂买卖合同关系，且已有生效判决书确认将上述刘保建的粗砂款项予以扣除，故本案中刘保建再行主张本案中抵销不予支持。故刘保健主张在本案中予以行使抵销权等的上诉理由均不能够成立，本院不予采信。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7764元，由上诉人刘保健承担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  倪文怡审判员  袁小川二〇一九年十二月十三日书记员  薛 峣