辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽02刑终609号原公诉机关瓦房店市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘培盛，男，汉族，1959年9月14日出生，大学文化，中共党员，系大连羊绒制品公司总经理，住大连市西岗区。因本案于2016年12月26日被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕，现羁押于瓦房店市看守所。辩护人马飞，辽宁恒生（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐国南，男，汉族，1952年6月20日出生，小学文化，住江苏省常州市武进区。因本案于2016年12月17日被取保候审，2017年12月15日被逮捕，现羁押于瓦房店市看守所。辩护人金溶冰，黑龙江长城律师事务所律师。原审被告人于丽双，女，汉族，1969年5月11日出生，中专文化，系大连羊绒制品公司出纳员，住大连市沙河口区。因本案于2016年12月18日被瓦房店市人民检察院决定取保候审，2017年12月26日被瓦房店市人民法院决定取保候审，2019年1月30日被瓦房店市人民法院决定监视居住。原审被告人雷印生，男，汉族，1962年11月9日出生，高中文化，系大连羊绒制品公司会计，住大连市西岗区。因本案于2016年12月18日被瓦房店市人民检察院决定取保候审，2017年12月19日被瓦房店市人民法院决定取保候审，2019年1月30日被瓦房店市人民法院决定监视居住。原审被告人吕方俊，男，汉族，1958年5月29日出生，大学文化，中共党员，系大连四方联合化工有限责任公司总经理，住大连市中山区。因本案于2016年12月26日被刑事拘留，2017年1月6日被瓦房店市人民检察院决定取保候审，2017年1月24日被逮捕。现羁押于瓦房店市看守所。原审被告人杨顺利，男，汉族，1957年4月2日出生，大学文化，系大连四方联合化工有限责任公司综合处处长，住大连市西岗区。因本案于2016年12月7日经瓦房店市人民检察院决定被取保候审，2017年12月6日经瓦房店市人民法院决定被取保候审，2017年12月15日被逮捕。现羁押于瓦房店市看守所。原审被告人于淑华，女，汉族，1964年1月18日出生，大学文化，系大连四方联合化工有限责任公司会计，住大连市沙河口区。因本案于2016年12月14日被刑事拘留，2016年12月28日经瓦房店市人民检察院决定被取保候审，2017年12月19日经瓦房店市人民法院决定被取保候审，2019年1月30日经瓦房店市人民法院决定被监视居住。原审被告人刘洪奇，男，汉族，1949年8月4日出生，专科文化，中共党员，原系大连国际信托投资公司国际业务部经理兼清算组清收一组组长，住大连市西岗区。因本案于2016年12月16日经瓦房店市人民检察院决定被取保候审，2017年12月19日经瓦房店市人民法院决定被取保候审，2019年1月30日经瓦房店市人民法院决定被监视居住。瓦房店市人民法院审理瓦房店市人民检察院指控原审被告人刘培盛犯贪污罪、挪用公款罪、行贿罪，原审被告人于丽双、雷印生、陈某犯贪污罪，原审被告人吕方俊、杨顺利犯挪用公款罪、受贿罪，原审被告人徐国南犯挪用公款罪，原审被告人刘洪奇、于淑华犯受贿罪一案，于2017年12月14日作出（2017）辽0281刑初55号刑事判决。宣判后，瓦房店市人民检察院提出抗诉；原审被告人刘培盛、徐国南不服，提出上诉。本院经审理于2018年9月6日以原审部分认定事实不清，适用法律不当为由，裁定撤销原判，发回重审。瓦房店市人民法院依法另行组成合议庭，于2019年8月30日作出（2018）辽0281刑初572号刑事判决，原审被告人刘培盛、徐国南不服，再次提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行职务，上诉人刘培盛及其辩护人马飞、上诉人徐国南及其辩护人金溶冰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）1986年9月18日，大连市人民政府投资注册成立大连国际信托投资公司(简称国信公司)，其经济性质为全民所有制，2010年12月10日吊销营业执照。1994年3月10日，大连织毯厂更名为大连羊绒制品公司(简称羊绒公司)，隶属于大连市纺织工业管理局，公司类型为集体所有制。1994年9月18日，羊绒公司经大连市经济体制改革委员会批准被国信公司以承担债务方式兼并，其法人资格取消，资产、债权债务及职工全部由国信公司接受，成为国信公司子公司。1994年12月1日，羊绒公司与中辽大连财务有限公司投资注册成立中外合资企业大连国信羊绒制品有限公司(简称国信羊绒公司)。1983年7月，被告人刘培盛毕业于华东纺织工学院，1983年8月，分配在大连市纺织工业管理局工作，1991年12月26日，大连市纺织工业管理局决定任被告人刘培盛为大连织毯厂厂长，1995年6月28日，国信公司与被告人刘培盛签订劳动合同。2001年5月19日，国信公司进入破产清算程序并成立清算组。2002年12月27日，国信公司清算组任命被告人刘培盛为羊绒公司经理并担任法定代表人。1980年，被告人雷印生因接班至大连织毯厂工作，1995年6月26日，国信羊绒公司与被告人雷印生签订劳动合同，成为该公司的工作人员，2002年12月31日，因裁员解除劳动合同。1991年8月，被告人于丽双由辽宁省物资学校毕业至普兰店市机电设备公司工作，1997年9月，经大连经济技术开发区劳动人事局批准调入国信羊绒公司工作。2002年，羊绒公司整体裁员，办理失业手续，被告人刘培盛、雷印生、于丽双、陈某为留守人员，负责执照年检、管理厂房及剩余产品等。2003年1月30日，国信公司聘任被告人刘培盛为羊绒公司经理，聘任被告人雷印生为羊绒公司会计，聘任被告人于丽双为羊绒公司出纳，聘任被告人陈某为羊绒公司司机，并由国信公司清算组给被告人刘培盛、雷印生、于丽双、陈某发放工资。被告人刘培盛曾提出欲用羊绒公司租金收入等款项为私人买车，被告人于丽双、雷印生、陈某均表示同意。2007年至2009年间，被告人刘培盛指使被告人于丽双、雷印生采取销毁有关会计账目、收入不入账、虚列工资支出等手段侵吞本公司东方外语学校2004年至2005年厂房租金收入人民币32万元、2005年处理库存收入人民币12万元及结余款项人民币8万元共计人民币52万元。被告人刘培盛获赃款人民币24万元，被告人雷印生、于丽双各分得赃款人民币10万元，被告人陈某分得赃款人民币8万元。原审认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、人口基本信息表、企业法人营业执照、税务登记证、企业法人注册内容查询卡、企业档案登记资料、国信公司兼并羊绒公司的批复、国信公司清算组文件、企业档案登记资料、干部履历表、劳动合同书、国信公司清算组的请示报告、工资发放明细等、羊绒公司、大连国信新星纺织有限公司的中信银行流水及凭证、租赁收入明细表、羊绒公司现金日记账、房屋租赁合同及证人王某证言、银行账户交易流水及凭证、股票账户交易流水、汽车销售服务公司记账凭证及发票、被告人刘培盛、雷印生、于丽双、陈某的供述等。（二）1989年8月1日，大连四方联合化工有限责任公司（简称四方公司）注册成立，股东为广安原材料公司、国信公司、中国信达资产管理公司、中国东方资产管理公司。其中广安原材料公司与国信公司的企业性质均为全民所有制，中国信达资产管理公司与中国东方资产管理公司的企业性质均为国有独资企业。2002年初，中国信达资产管理公司与华能原材料公司签订《关于大连华能化工厂债权转为股权协议》，2002年4月10日，中国华能集团公司批复同意华能原材料公司对大连华能化工厂委托贷款转为股权投资。华能原材料公司是华能综合产业公司的全资子公司，华能综合产业公司是华能集团的全资子公司，华能集团为全民所有制企业。2004年11月16日，华能原材料公司更名为广安原材料公司。2010年7月26日，中国信达资产管理公司变更为中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司，企业类型为国有控股企业。2003年8月22日，大连国信新星纺织有限公司(简称新星公司)注册成立，法定代表人为被告人刘培盛，投资者为刘培盛、雷印生、于丽双、陈某、雷印苓，企业类型为有限责任公司，且系自然人投资或控股。1994年12月12日，华能原材料公司聘任被告人吕方俊为大连华能化工厂副厂长，2001年1月15日，该公司批准被告人吕方俊担任副厂长兼任党委副书记、工会主席；2006年10月20日，四方公司聘请被告人吕方俊为经理。1988年6月，被告人杨顺利由大连广播电视大学毕业至大连油脂化学厂公安处工作，1990年3月，经中共大连油脂化学厂委员会组织部批准为聘用制干部，1995年12月5日，大连华能化工厂与被告人杨顺利签订劳动合同。2011年8月1日，四方公司与被告人于淑华签订劳动合同。2008年10月21日，四方公司股东会同意聘任留守人员管理解决公司的后续事宜以维持公司稳定，2008年11月，该公司董事会决议聘用四名留守人员，被告人吕方俊为总经理，负责公司全面工作；被告人杨顺利为公司综合处负责人，负责总务、法务、退休人员事务；被告人于淑华负责财务、出纳。2010年10月，被告人刘培盛、徐国南与被告人吕方俊、杨顺利共同预谋、策划以羊绒公司借款的名义挪用四方公司公款用于被告人刘培盛、徐国南个人购买国信公司享有的四方公司的债权、设备、厂房等从中获利。2010年10月13日，被告人吕方俊、杨顺利利用其担任四方公司的职务之便，未经请示、审批以羊绒公司借款的名义擅自指使财务人员于淑华将该公司公款人民币500万元从公司账户转入被告人刘培盛担任经理的羊绒公司账户，同日羊绒公司将该笔款项转入新星公司账户；2010年10月21日，被告人吕方俊、杨顺利再次以职务之便并以同样手段指使财务人员于淑华将该公司公款人民币1700万元从公司账户转入羊绒公司账户，次日羊绒公司将该笔款项转入新星公司账户。2010年10月9日，常州市杨泰机械有限公司向新星公司汇款人民币800万元，2010年10月11日，被告人徐国南向新星公司汇款人民币590万元。2010年10月13日、22日、26日，新星公司将挪用四方公司的两笔公款共计人民币2200万元与被告人徐国南投入的资金等分四次分别为人民币2000万元、215万元、2300万元、500万元转入大连国际商品拍卖有限公司账户用于支付竞买国信公司享有的四方公司的债权、设备、厂房等的拍卖费、佣金和保证金，以新星公司的名义竞买成功后将设备等转让给辽宁华兴集团化工股份公司等单位或个人、不动产部分被大连市星海湾金融商务区动拆迁指挥部拆迁、债权部分亦得以实现并从中获取利润。2011年5月23日、12月1日、12月20日，新星公司分别转入羊绒公司资金人民币1930万元、170万元、66万元，均于同日羊绒公司将上述款项分别如数归还四方公司；2011年10月28日，被告人刘培盛归还羊绒公司100万元，同日羊绒公司如数归还四方公司。2011年12月1日、20日，新星公司转款被告人刘培盛个人账户人民币2000万元、600万元、883.5万元。原审认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、被告人刘培盛、吕方俊、杨顺利、徐国南的户籍信息资料、企业档案登记资料、四方公司股东会记录、董事会决议、聘书、干部履历表、四方公司工商注册资料、劳动合同书及证人苏大卫证言、华能综合产业公司文件、借款合同、抵押协议书、大连市中级人民法院民事调解书、(2003)大民合执字第416-421号执行卷宗材料、抵债协议书、关于处置四方化工项目债权问题的请示及会议纪要、评估报告书、拍卖资料、收款凭证、收据、进账单、四方公司明细账、收款凭证、银行凭证、会计账册、银行存款明细账、银行流水及凭证、借款协议、抵押协议、拍卖相关材料、通用记账凭证、电汇凭证、银行进账单、银行交易流水、收款收据、还款确认书、买卖协议及进货明细、购货发票、会计账册及凭证、收款凭证、购房合同、被告人刘培盛、吕方俊、杨顺利、徐国南的供述。（三）1989年6月，被告人刘洪奇被大连市委组织部批准担任国信公司国际业务部经理，后担任国际金融部经理及清算组清收一组组长等职务，2009年8月达到退休年龄，后因工作需要继续留用并仍然担任清收一组组长职务。因被告人吕方俊、杨顺利、刘洪奇、于淑华在被告人刘培盛、徐国南以新星公司的名义竞买国信公司享有的四方公司债权、设备、厂房等过程中提供帮助、实现获利，被告人吕方俊、杨顺利均于2012年1月13日分别收受被告人刘培盛通过银行转账的人民币230万元；被告人刘洪奇于2011年12月19日收受被告人刘培盛通过银行转账的人民币150万元；被告人于淑华于2012年1月17日收受被告人刘培盛通过银行转账的人民币30万元。因被告人于淑华认为自己得到的好处费少而对被告人吕方俊不满，被告人吕方俊遂与被告人杨顺利商量各自从自己的受贿款中拿出人民币10万元，共计人民币20万元于2012年1月19日经被告人刘培盛通过银行转账给被告人于淑华。因被告人徐国南在此次竞买设备、债权等获利过程中对被告人吕方俊有意见进而产生矛盾，被告人吕方俊为平息矛盾遂与被告人杨顺利商量，由被告人吕方俊从自己的受贿款中拿出人民币70万元、被告人杨顺利从自己的受贿款中拿出人民币30万元，共计人民币100万元于2014年2月24日通过网银转账给被告人徐国南。原审认定上述事实的证据有，人口基本信息表、干部履历表、企业档案登记资料、大连市政府办公厅(2001)49号文件、证人崔某1证言笔录、劳动合同书、抵债协议书及授权书、电汇凭证、银行交易流水、证人车某、曲某、杨某的证言、电汇凭证、银行交易流水、证人刘某的证言、银行交易流水、被告人吕方俊、杨顺利、刘洪奇、于淑华、刘培盛的供述等。(四)被告人于丽双、雷印生能够如实供述自己的贪污罪行。被告人吕方俊、杨顺利、刘培盛、徐国南在案发前全部退还挪用公款的本金和利息。被告人吕方俊、杨顺利、于淑华、刘洪奇能够如实供述自己的受贿罪行。被告人吕方俊揭发他人受贿犯罪，经查证属实，属立功。被告人刘培盛退还赃款人民币24万元；被告人于丽双退还赃款人民币10万元；被告人雷印生退还赃款人民币10万元；被告人吕方俊退还赃款人民币150万元；被告人杨顺利退还赃款人民币190万元；被告人于淑华退还赃款人民币50万元；被告人刘洪奇退还赃款人民币150万元；被告人徐国南退还赃款人民币50万元。上述款项总计人民币634万元现暂存于瓦房店市人民检察院账户。被告人刘培盛主动缴纳罚金人民币7.5万元(现暂存于瓦房店市人民检察院账户)；被告人于丽双、雷印生分别主动缴纳罚金人民币10万元；被告人吕方俊、于淑华、刘洪奇分别主动缴纳罚金人民币20万元。被告人陈某在审理过程中死亡。原审认定上述事实的证据有，银行交易流水等书证、被告人于丽双、雷印生、吕方俊、杨顺利、于淑华、刘洪奇的供述、中共大连市纪委的情况说明、扣押财物清单、收款收据、收款收据、罚没款收据、大连市公安局马兰派出所的证明材料、居民死亡医学证明书等。原审法院认为，被告人刘培盛、于丽双、雷印生系受国有公司委托管理国有财产的人员，在管理国有财产的过程中利用职务上的便利共同侵吞国有公司财产，数额巨大，均构成贪污罪；被告人吕方俊、杨顺利系国有公司中从事公务人员，与公款使用人被告人刘培盛、徐国南共同预谋、策划，利用被告人吕方俊、杨顺利职务上的便利挪用公款给被告人刘培盛、徐国南用于营利性活动，情节严重，均构成挪用公款罪；被告人吕方俊、杨顺利、于淑华、刘洪奇均系国有公司中从事公务的人员，利用各自职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，均构成受贿罪；被告人刘培盛为谋取不正当利益，给予被告人吕方俊、杨顺利、于淑华、刘洪奇以财物，情节特别严重，构成行贿罪。被告人吕方俊系自首、立功、全额退赃且认罪认罚，应予从轻处罚。在共同贪污犯罪中，被告人刘培盛起主要作用，系主犯，被告人于丽双、雷印生起次要作用，系从犯，均予以减轻处罚；在贪污犯罪中，被告人刘培盛、于丽双、雷印生退还全部赃款，均予以从轻处罚；被告人于丽双、雷印生如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚；在共同挪用公款犯罪中，被告人吕方俊、杨顺利起主要作用，均系主犯；被告人刘培盛、徐国南起次要作用，系从犯，均予以从轻处罚；在挪用公款犯罪中，被告人吕方俊、杨顺利、刘培盛、徐国南在案发前归还全部本息，均予从轻处罚；在受贿犯罪中，被告人吕方俊、杨顺利、于淑华、刘洪奇退还全部赃款，均予以从轻处罚；且如实供述受贿罪行，亦予从轻处罚；被告人徐国南退还部分赃款，予以酌情从轻处罚；被告人刘培盛主动缴纳罚金人民币7.5万元、被告人于丽双、雷印生分别主动缴纳罚金人民币10万元；被告人吕方俊、于淑华、刘洪奇分别主动缴纳罚金人民币20万元，均酌情予以从轻处罚。被告人吕方俊、杨顺利、刘洪奇自愿认罪认罚，对公诉机关的量刑建议予以采纳。被告人于丽双、雷印生、于淑华、刘洪奇犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均对其适用缓刑。挪用公款犯罪赃款与其他合法财产共同投资所形成的收益中与赃款对应的份额属违法所得，应予追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于第三百八十四条第一款的解释》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第(一)项、第九条第一款第(一)项、第十二条、第十三条第一款第(一)项、第十八条、第十九条第一款、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条第一款第(二)项、第二款、第三条第一款、第七条第一款、第八条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第十一条第一款、第十二条、第十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，判决如下：一、被告人刘培盛犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年十个月；犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币四十万元。被告人于丽双犯贪污罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。被告人雷印生犯贪污罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。被告人吕方俊犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。被告人杨顺利犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。被告人徐国南犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。被告人于淑华犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人刘洪奇犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人刘培盛违法所得人民币二十四万元、被告人于丽双违法所得人民币十万元、被告人雷印生违法所得人民币十万元、被告人吕方俊违法所得人民币一百五十万元、被告人杨顺利违法所得人民币一百九十万元、被告人于淑华违法所得人民币五十万元、被告人徐国南违法所得人民币一百万元(已追缴人民币五十万元)、被告人刘洪奇违法所得人民币一百五十万元，合计人民币六百八十四万元(其中人民币六百三十四万元现暂存于瓦房店市人民检察院账户)，予以追缴，上缴国库。三、依法追缴挪用公款犯罪产生的非法所得，上缴国库。上诉人刘培盛的上诉理由是：关于贪污罪，其不具有国家工作人员身份，案涉资金并非公共财物，其不构成本罪；关于挪用公款罪，其不符合主体身份条件，且系企业之间的正常借贷行为，案发前已还清本息，不具有刑事违法性；关于行贿罪，其向有关人员给予钱款系其并未谋取不正当利益。上诉人刘培盛的辩护人提出如下辩护意见：1.贪污罪定性有误，适用法律不当。刘培盛所在的羊绒制品公司是集体所有制企业，并没有成为公司法意义上的国信公司子公司，且羊绒公司取得国信公司开发区厂房的使用权系以羊绒公司的房屋土地资产置换而来，故出租厂房收益属于羊绒制品有限公司集体所有，不属于国家公共财物。2.原审认定刘培盛与吕方俊、杨顺利共同构成挪用公款罪定性有误，适用法律不当。吕方俊、杨顺利二人挪用公司2200万元资金时，四方公司系国有控股公司。二人从聘任程序和从事的工作性质看均不属于国家工作人员，故不应认定为挪用公款罪。刘培盛作为从犯其量刑仅比吕方俊、杨顺利少2个月，量刑畸重。3.原审认定刘培盛向吕方俊、杨顺利各行贿230万元，向于淑华行贿30万元事实不清，证据不足，定性错误。不能排除吕方俊、杨顺利系基于付出劳动和联系设备买家而获得酬劳。给予于淑华30万元系基于敲诈勒索，而非行贿。其吕方俊、杨顺利的受贿数额分别应为实得的150万元、190万元，不应认定230万元。4.原审决定执行刑罚畸重。上诉人徐国南的上诉理由是：其系新星公司购买债权的投资人，既未挪用公款，亦未使用公款；吕方俊、杨顺利给予其100万元系吕方俊将设备私卖后对其的补偿，不应作为赃款追缴。上诉人徐国南的辩护人提出如下辩护意见：1.徐国南没有挪用公款犯罪的主观故意及实施参与策划的行为。2.借款主体即资金使用人为新星公司，而不是刘培盛、徐国南。3.徐国南基于投资获得收益合理合法。4.即使认定徐国南有罪，根据本案的事实和情节，其地位作用最小，原审量刑畸重。经二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。二审期间二上诉人及其辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人刘培盛与原审被告人于丽双、雷印生作为受国有公司委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利共同侵吞国有公司财产，数额巨大，其行为均构成贪污罪；原审被告人吕方俊、杨顺利作为国有公司中从事公务人员，与公款使用人上诉人刘培盛、徐国南共同预谋、策划，利用原审被告人吕方俊、杨顺利职务上的便利挪用公款给上诉人刘培盛、徐国南用于营利性活动，情节严重，其行为均构成挪用公款罪；原审被告人吕方俊、杨顺利、于淑华、刘洪奇均系国有公司中从事公务的人员，利用各自职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均构成受贿罪；上诉人刘培盛为谋取不正当利益，给予原审被告人吕方俊、杨顺利、于淑华、刘洪奇以财物，情节特别严重，其行为构成行贿罪。关于二上诉人提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和情节，依据法律规定，本院评判如下：1.关于上诉人刘培盛及其辩护人提出，原审认定刘培盛犯贪污犯罪中，主体身份及财物性质均不符合贪污罪构成要件的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘培盛原系大连羊绒制品公司（集体企业）法定代表人，1994年9月，根据大连市经济体制改革委员会批准，大连国际信托投资公司（国有企业）以承担债务方式兼并大连羊绒制品公司。原大连羊绒制品公司的能源、水、工资指标同时划拨给大连国际信托投资公司。2003年1月，大连国际信托投资公司清算组批复同意大连羊绒制品公司企业关闭、整体裁员。企业关闭后，因离退休人员尚需办理托管，大连国际信托投资公司同意聘用刘培盛等人作为留守人员负责执照年检、管理厂房及剩余产品等事务，其身份系受国有公司委托管理国有财产的人员。上诉人刘培盛利用职务之便，伙同于丽双、雷印生等人侵吞公司财产，其行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究其刑事责任。该上诉理由及辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。2.关于上诉人刘培盛的辩护人提出，原审认定刘培盛犯挪用公款罪中，吕方俊、杨顺利不具有国家工作人员身份，定性不当的辩护意见，经查，大连联合四方化工有限公司系大连华能化工厂于2002年债转股改制中设立，公司成立时股东分别为中国信达资产管理公司、中国东方资产管理公司、大连国际信托投资公司、华能原材料公司，上述四名股东均为国有企业。2008年10月以后被告人吕方俊为公司总经理，负责公司全面工作；被告人杨顺利为公司综合处负责人，负责总务、法务、退休人员事务；被告人于淑华负责财务、出纳。相关证据证实，在2010年7月中国信达资产管理公司改制成为国有控股公司之前，三人均属于代表国有投资主体对公司行使管理职权的人员，上述人员国家工作人员的身份不因信达资产管理公司变更为国有控股公司而发生改变。吕方俊、杨顺利在2010年12月实施挪用公款行为时仍然具有国家工作人员身份，符合挪用公款罪的主体要件。该辩意见与事实和法律不符，本院不予采纳。3.关于上诉人刘培盛提出，原审认定刘培盛挪用公款罪中，其不具有国家工作人员身份，且系企业之间的正常借贷行为，案发前已还清本息，不构成犯罪的上诉理由以及上诉人徐国南的辩护人提出徐国南并非资金使用人的辩护意见，经查，吕方俊、杨顺利挪用的款项虽经羊绒公司转入新星公司用于购买债权，但新星公司系刘培盛个人实际控制，仅以该公司名义对外履行相关手续而已，该债权实际由刘培盛和徐国南合伙购买，债权实现后获得的收益也并未用于公司，在扣除成本后，相关款项转入刘培盛账户，由刘培盛、徐国南与吕方俊、杨顺利商议后决定分配，其资金的实际使用人应为刘培盛、徐国南个人，根据相关司法解释规定，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚，故原审认定刘培盛、徐国南构成挪用公款罪并无不当。该上诉理由及辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。4.关于上诉人刘培盛的辩护人提出，原审认定刘培盛向吕方俊、杨顺利各行贿230万元，向于淑华行贿30万元事实不清，证据不足，定性错误的辩护意见，经查，吕方俊、杨顺利二人从各自受贿赃款中拿出部分交给徐国南的行为系受贿完成后受贿人对赃款的支配，相应数额不应从犯罪数额中扣除。刘培盛给予于淑华30万元主要原因是于淑华利用负责财务工作的便利为刘培盛使用四方公司的资金提供帮助进而从中获益，该款项是否由于淑华主动索要并不影响其行贿的性质。该辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。5.关于上诉人刘培盛的辩护人提出，原审对刘培盛挪用公款罪及执行刑罚均量刑过重的辩护意见，经查，在挪用公款犯罪中，起决定性作用的系吕方俊、杨顺利，刘培盛作为资金使用人虽参与策划和共谋，但其作用应低于吕方俊、杨顺利，在本息均已偿还未给国有财产造成损失的情况下，其量刑与吕方俊、杨顺利二人仅相差二个月，不尽合理，本院予以适当调整。且本案发回重审后，原审法院减少了刘培盛犯挪用公款罪的个罪刑期，其总和刑期亦相应减少，故决定执行刑期应适当减少更为合理。对该辩护意见，本院予以采纳。6.关于上诉人刘培盛提出，其给予相关人员钱款并未牟取不正当利益的上诉理由，经查，上诉人刘培盛给予刘洪奇、吕方俊、杨顺利、于淑华等人钱款系因上述人员在其购买国信公司对四方公司的债权过程中，各自利用职务上的便利为其提供信息及资金上的帮助，使上诉人刘培盛获得竞争优势和资金支持，顺利竞得该债权并从中获益，牟取了不正当利益。对该上诉理由，本院不予采纳。7.关于上诉人徐国南的辩护人提出，徐国南没有挪用公款的主观故意和行为的辩护意见，经查，吕方俊、杨顺利、刘培盛均证实从四方公司“借款”一事均是四人在徐国南居住的宾馆房间内商议完成，徐国南参与了挪用公款的策划活动。该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。8.关于上诉人徐国南的辩护人提出，徐国南基于投资获得收益合理合法，不应认定犯罪的辩护意见，经查，如果刘培盛、徐国南没有使用吕方俊、杨顺利从四方公司挪用的公款，其筹集的资金不足以支付购买债权的对价，亦不具有从该业务中获益的可能，故徐国南的获益并非完全基于其投资产生，其在案涉的经济活动中存在不正当利益。对该辩护意见，本院不予采纳。9.关于上诉人徐国南提出，吕方俊、杨顺利给予其100万元不应作为赃款追缴的上诉理由，经查，二人系从受贿赃款中给予徐国南100万元，依照法律规定，涉案赃款及其收益应当予以追缴。对该上诉理由，本院不予采纳。10.关于上诉人徐国南的辩护人提出，如法院认定徐国南有罪，原审对徐国南亦量刑过重的辩护意见，经查，上诉人在挪用公款犯罪中所起作用最小，系从犯，且其获益的主要原因在于其投入资金。根据本案的事实和情节，可对其减轻处罚。对该辩护意见，本院予以采纳。综上所述，原审认定事实清楚证据、确实充分，定罪准确，但部分量刑存在一定程度偏差，本院予以调整。依照中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于第三百八十四条第一款的解释》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第(一)项、第九条第一款第(一)项、第十二条、第十三条第一款第(一)项、第十八条、第十九条第一款、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条第一款第(二)项、第二款、第三条第一款、第七条第一款、第八条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第十一条第一款、第十二条、第十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持瓦房店市人民法院（2018）辽0281刑初572号刑事判决第二项及第一项对上诉人刘培盛、徐国南的定罪部分、对原审被告人于丽双、雷印生、吕方俊、杨顺利、刘洪奇的定罪量刑部分；二、撤销该判决第一项对上诉人刘培盛、徐国南的量刑部分；三、上诉人刘培盛犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元；四、上诉人徐国南犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。本判决为终审判决。审判长 郭    辉审判员 陈  超  凡审判员 李    宁二〇一九年十二月十九日书记员 龙国红（代）