山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3709号 上诉人（原审被告）：桓台县索镇于家磨村村民委员会。住所地山东省桓台县索镇于家磨村。 法定代表人：于凯，村主任。 被上诉人（原审原告）：陈同瑞，男，1965年10月26日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：罗大成，山东齐桓律师事务所律师。 上诉人桓台县索镇于家磨村村民委员会（以下简称“于家磨村委会”）因与被上诉人陈同瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于家磨村委会上诉请求：1.请求依法撤销原判，将案件发回重审或查清事实依法改判；2.请求依法判令由被上诉人承担本案各项诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定不清、法律适用错误，具体理由如下：涉案工程结算的证据为科信建设项目管理有限公司出具的“于家小区3#、4#住宅楼及室外附属工程”报告书，但是根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十六条第一款“本解释自2019年2月1日起施行。”和第二款“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”、第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”之规定，本案适用该司法解释，且上诉人在一审中已经明确表示不接受咨询意见约束并向一审法院申请重新鉴定，但一审法院对此并没有予以准许，违反该司法解释规定。从另一方面讲，一审法院判决所依据的工程款总价款是依据“于家小区3#、4#住宅楼及室外附属工程”报告书中工程造价咨询核定表载明金额为准，根据结算规定，甲方供材（不含自购材料）在结算中执行高进高出、低进低出原则（报告书中甲方供材数额为1626898.65元），因村财务人员对工程中如何扣除甲方供材没有专业知识，按1464783.4元扣除，导致少扣甲方供材162115.25元。少扣供材包括但不限于如下原因：第一、报告书中材料价格是根据造价指南计取（见审核报告书中第一页第三条审核依据第5项“材料价格认证资料、甲方签证的其他费用、淄博市施工期造价指南桓台信息价”），而被上诉人提交的甲方材料核对表中的材料价格是根据实际采购价计取，导致少扣甲方供材。第二、根据被上诉人提交的甲方材料核对表中混凝土均为甲供商砼，但报告书中混凝土是按现场搅拌方式计取，从中可以看出报告书与材料核对表数额不一致、不统一，以上种种不一一列举，均证明报告书存在问题；而一审法院对此并没有扣减，在上诉人指出该情形且对上诉人有利的状况下，一审法院也没有组织双方二次庭审对差额问题进行审理，简单的根据被上诉人的证据作出了对上诉人不利的判决，明显属于事实不清。相应的利息依据的计算基数也属于错误，根据科信建设项目管理有限公司出具的“于家小区3#、4#住宅楼及室外附属工程”报告书记载，报告出具日期为2016年10月26日，被上诉人对此也予以认可，那么利息起算时间节点应为2016年10月27日。综上所述，一审法院依据没有查清的案件事实作出了对上诉人不利的判决，属于事实认定不清、法律适用错误。 被上诉人陈同瑞辩称，一、涉案工程造价双方已经达成一致意见,上诉人无权申请司法鉴定。1、涉案工程造价形成的程序。第一,被上诉人作为实际施人向上诉人提交了工程结算报告。第二,上诉人单方委托了科信建设项目管理有限公司(以下简称中介机构)审核工程造价。中介机构在审核过程中,代表上诉人与被上诉人对涉案工程的图纸,施工中的变更、签证、工程量等影响造价的因素进行了核对,征求了被上诉人的意见。第三,上诉人与被上诉人在《工程造价咨询核定表》上签字、盖章认可后,中介机构出具涉案工程结算的《审核报告》。虽然被上诉人对中介机构出具的涉案工程造价《审核报告》签字认可，但是，该中介机构的选择被上诉人没有参与任何意见，而是上诉人单方委托的。证据:在科信咨字(2016)第026号审核报告第一页中表述的很清楚,即:桓台县于家(磨)村民委员会:我公司接受贵单位委托，对于家小区3#、4#住宅楼及室外附属工程结算进行了审核。2、双方对工程造价已经签字认可。上述这种委托本质上属于被委托的造价咨询机构代表发包人对承包人提交的结算报告进行审核,其出具的审价报告,只能认为是代表委托方即发包人的意见,因此如该报告未得到承包人的认可,承包方提起仲裁或诉讼要求重新委托审价的,原则上应当准许。但对上述审价结论双方日已经签字认可的,应认为双方对工程造价结算结果已形成合意，一方反悔要求重新委托审价的,原则上不能支持,但审价报告有违反国家强制性规定或显失公平等情形可以认定无效或符合撤销安变更条件的除外。3、上诉人在一审庭审中没有提出重新委托鉴定的申请。上诉人在一审开庭时,没有向一审法院提出重新鉴定的申请。在一审庭审笔录中,也没有记录上诉人申请重新鉴定的内容。上诉人在二审程序中时提出重新鉴定,违了诉讼程序的法律规定。4、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷件适用法律问题的解释》(二)第十三条的规定。本案工程造价审机构是上诉人单方委托的,与第十三条规定的当事人在诉讼前共同委托有关机构人员对建设工程造价出具咨询意见情形不一致，上诉人不能根据第十三条的规定再提出鉴定申请。二、关于上诉人陈述的“报告书中甲方供材数额为1626898.65元的问题。1、涉案工程造价中的材料费是根据施工图、山东省建筑安装消耗量定额、淄博市施工期造价指南桓台信息价等造价因素核算的材料费，是工程造价的总要组成部分。工程造价中材料费的结算原则是双方有约定的，按照约定的内容进入工程结算；没有约定的，按照有关计价规范（施工图、材料消耗定额、市场价等）确定材料费。上述终结机构审核的材料费，就是在双方没有约定的情况下，按照计价规范审核的涉案工程造价中的材料费。至于上诉人实际供材1464783.4元,应当视为上诉人拨付的工程款处理账务，从工程造价中直接扣除即可。因此一审判决认定扣除甲方供材1464783.4元是正确的。2、上诉人陈述:甲方供材核对表中混凝土均为甲供商混与事实下符。上述材料核对表中,甲供水泥296360元,施工中都是按照现场搅拌混凝土施工的。甲方供应混85245元,仅仅占了很小的一部分，其取费方式也符合造价规范的规定。三、关于上诉人陈述:“利息起算时间节点应为2016年10月27日的问题.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》(一)第十七条规定:当事人对欠付工程价款利息计付有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计息计算。第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的,为交付之日。涉案工程竣工日期为2011年12月(在工程造价咨询核定表载明)；涉案工程系旧村改造工程,村民居住在租赁房屋内需要支付租赁费,都急着搬进新居;为了配合上诉人的工作,涉案工程竣工后被上诉人立即向上诉人交付了涉案工程,及时解决了村民房屋装修入住的问题。因此，一审判决上诉人自2013年7月1日(此竣工日期延期一年半)起支付拖欠工程款的利息,合理合法。综上所述,中介机构是上诉人单方委托的;上诉人要求重新鉴定违反了诉讼程序的规定;双方对中介机构出具的涉案工程造价《审核日报告》已经形成了合意；一审判决认定上诉人从工程造价中扣除的甲方供材1464783.4元符合工程造价规范；一审判决被上诉人支付拖欠工程款的利息起算点合理合法。请求驳回上诉，维持原判。 陈同瑞向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告拖欠的工程款715713元。2、判令被告支付原告自2013年7月1日起至还清工程款为止，以715713元为基数，按照年利率6%计算的利息损失。3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年5月，陈同瑞与于家磨村委会达成协议，陈同瑞承包于家磨村委会的桓台县索镇于家小区3号、4号住宅楼及室外附属工程的施工。该工程于2010年10月开工建设，2011年12月竣工。工程验收合格后，村民于2013年6月左右入住。施工过程中，陈同瑞支付给于家磨村委会工程保证金100000元，于家磨村委会为工程供材总计1464783.4元、支付陈同瑞工程款3318080元，于家磨村委会委托科信建设项目管理有限公司审定的工程造价表载明，于家小区3号、4号住宅楼及室外附属工程造价为5290496.16元。综上，陈同瑞主张于家磨村委会欠工程款507632.76元，欠工程保证金100000元，合计607632.76元。另，于家磨村委会主张，根据补充协议，工程结算总值应以审计报告确定的数额扣除甲方供材后再下浮12%作为结算总值，结算报告总值为5290496.16元，扣除双方认可的供材1464783.4元，数额为3825712.76元，按12%下浮，再扣除双方确认支付的工程款3318080元，余额为48550.23元。对此陈同瑞认为，审计报告中对4号楼已经下浮12%，3号楼本身就是一个烂尾工程，其接手后，天气寒冷，不具备施工条件，但是于家磨村委会责令继续施工，导致出现工程质量问题产生返工损失，所以3号楼未下浮。对于利息的计算方式，陈同瑞主张竣工时间为2011年12月，因涉及旧村改造工程，村民急于搬迁入住，交房时间就是竣工时间，村民于2013年6月前搬进去，故利息自2013年7月1日开始计算。于家磨村委会认为双方没有约定具体付款时间，陈同瑞该项诉求不应得到支持，且计算数额也不正确。 一审法院认为：陈同瑞作为于家磨村委会发包工程的实际施工人，已经完成了涉案工程建设，于家磨村委会应当支付陈同瑞工程款。于家磨村委会辩称陈同瑞不是施工单位，而是施工单位的项目部，不具有诉讼主体资格，但通过陈同瑞以个人名义缴纳保证金，以个人名义在《工程造价咨询核定表》上签字等相关事实来看，于家磨村委会对陈同瑞的实际施工人身份是认可的，故对于家磨村委会辩称，依法不予采信。对于工程造价，于家磨村委会辩称3号楼造价应下浮12%，但审计报告载明已对4号楼下浮了12%，未对3号楼进行下浮，该审计报告系于家磨村委会委托，故应当认定双方对3号楼不予下浮达成了一致；且对陈同瑞所辩称的3号楼不予下浮的原因，于家磨村委会作为相关证据的持有一方，也未向法庭提交反驳证据，故于家磨村委会应支付陈同瑞的工程款数额为607632.76元。于家磨村委会拖欠陈同瑞工程款，应支付给陈同瑞工程款利息，陈同瑞主张自2013年7月1日开始计算利息，不违反法律规定，依法予以支持，利率标准应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、桓台县索镇于家磨村村民委员会支付陈同瑞工程款607632.76元，于判决生效后十日内付清。二、桓台县索镇于家磨村村民委员会支付陈同瑞利息（以607632.76元为基数，自2013年7月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回陈同瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5478.57元，由陈同瑞负担827.32元，桓台县索镇于家磨村村民委员会负担4651.25元。保全费4270元，由陈同瑞负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于原审认定的工程款数额及利息是否正确的问题。上诉人于家磨村委会主张对科信建设项目管理有限公司出具的工程造价报告书有异议，应依法对工程造价进行鉴定。但该工程造价报告书系由上诉人于家磨村委会委托审核出具，审核依据的施工合同、竣工图纸、施工签证资料、结算书、材料价格认证资料等均由上诉人于家磨村委会提供，该工程造价报告书出具后，上诉人于家磨村委会在该报告书中盖章签字确认。后被上诉人陈同瑞亦在该报告中签字确认。故应视为双方当事人对该报告书均予以认可，不符合相关法律规定应予司法鉴定的情形。上诉人于家磨村委会亦无相关证据证实该报告书的内容与实际不符，故原审依据该工程造价报告书认定涉案工程款数额，并无不当。关于涉案工程款的利息起算时间问题。依据相关法律规定，如双方当事人对付款时间没有约定或约定不明，建设工程已实际交付的，付款时间为交付之日。因涉案工程已于2013年6月实际交付使用，故原审自2013年7月1日开始计算利息，并无不当。 综上所述，桓台县索镇于家磨村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9876元，由上诉人桓台县索镇于家磨村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈燕萍 审判员  马清华 审判员  史华振 二〇一九年十二月九日 书记员  黄圣楠