陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终9671号 上诉人（原审被告）：陕西建工第八建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：章辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭昊，男，该公司员工，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：刘家珩，男，该公司员工，住陕西省咸阳市秦都区。被上诉人（原审原告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张锋，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈始科，陕西德伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西永涵实业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：任巧珍，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：任永刚，男，1981年2月10日出生，汉族，住陕西省礼泉县。原审被告：张涵铱，女，1982年2月26日出生，汉族，住陕西省蓝田县。上诉人陕西建工第八建设集团有限公司（简称：陕建八公司）因与被上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（简称：贵州四建公司）、陕西永涵实业有限公司（以下简称：永涵公司）、任永刚，原审被告张涵铱建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕建八公司委托诉讼代理人郭昊、刘家珩，被上诉人贵州四建公司委托诉讼代理人张锋、陈始科到庭参加诉讼。被上诉人永涵公司、任永刚、原审被告张涵铱经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕建八公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判陕建八公司不承担退还工程履约保证金及利息44万元的责任或发回重审；2、上诉费由贵州四建公司、永涵公司和任永刚承担。事实和理由：1、一审查明事实有误。陕建八公司从未与贵州四建公司签订《水电安装工程施工合同》，也从未指定任何公司或个人与贵州四建公司签订协议，贵州四建公司提交的合同中，没有陕建八公司印章，法定代表人签字一栏中的签名也不属实。贵州四建称将40万元现金交给了任永刚，永涵公司出具了收款收据，但陕建八公司从未委托其收款。在没有任何公司印章的情况下，仅凭任永刚的签字，认定永涵公司曾经书面承诺无条件退还保证金错误。2、一审法律适用有误。原判认定贵州四建公司和永涵公司之间履约保证金缴纳协议关系成立，且永涵公司实际收取了40万元履约保证金，则40万元的返还义务主体应为永涵公司，而不是陕建八公司，且原审法院认定24%的利率没有事实和法律依据。贵州四建公司辩称，陕建八公司称涉案项目陕建八公司是总包，贵州四建公司与陕建八公司签订协议，并进行了部分施工，对方一直在纠结交款的真实性，交款有收款收据、视频、银行流水等证明，能够证明其缴纳保证金的事实。任永刚当时是永涵公司的现场负责人和大股东，在实际操作中不符合规定是很常见的情况，本案事实的认定应该结合所有证据和商业惯例等。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陕建八公司的上诉请求。永涵公司、任永刚、张涵铱未答辩。贵州四建公司向一审法院起诉请求：1、陕建八公司和永涵公司返还贵州四建公司履约保证金40万元及利息4万元；2017年7月5日至实际付款日期间利息按照年息24%据实支付；任永刚和张涵铱对上述债务承担连带责任；2、诉讼费由陕建八公司、永涵公司、任永刚和张涵铱承担。一审法院认定事实：2015年8月，贵州四建公司与陕建八公司签订《水电安装工程施工合同》，合同约定由贵州四建公司承包施工陕建八公司所承建的西安德鑫农产品渭北批发市场水电安装工程。之后，贵州四建公司按照合同第24条约定与陕建八公司指定的永涵公司签订《水电安装工程履约保证金缴纳协议》并向永涵公司交纳了履约保证金40万元，永涵公司2015年8月7日向贵州四建公司出具了收款收据。后该项目因客观原因停工，开工时间无法确定，导致双方合同无法继续履行。贵州四建公司多次向永涵公司要求返还履约保证金，永涵公司曾经书面承诺无条件退还贵州四建公司交纳的工程履约保证金及利息，归还协议具体为：2017年6月30日以前支付约定利息4万元；2017年8月30日以前归还20万元；2017年10月30日以前归还剩余20万元；如果未按约定日期归还，愿支付年息24%的利息，并承担因逾期还款造成的一切后果。但贵州四建公司索要至今无果。又查明永涵公司工商登记显示被吊销营业执照状态，但未清算，任永刚和张涵铱是永涵公司的股东。永涵公司工商登记注册资本5000万元，其中任永刚和张涵铱的认缴出资额分别为500万元和4500万元，实缴出资均为零。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。贵州四建公司在与陕建八公司签订了《水电安装工程施工合同》后，又与永涵公司签订了《水电安装工程履约保证金缴纳协议》，并依合同约定交纳了工程履约保证金40万元，永涵公司为贵州四建公司出具收取40万元保证金的收款收据，贵州四建公司与陕建八公司、永涵公司分别签订的合同均合法有效。据此，贵州四建公司在交纳保证金后，在未能承包到合同约定的相应的工程后，有权要求陕建八公司和永涵公司连带退还其已交纳的40万元保证金，并依双方自愿签订的合法有效的《保证金归还协议》承担此款2017年7月4日以前的利息4万元及从2017年7月5日起至该款实际还清之日止按年息24%计算的利息。又因永涵公司工商登记显示被吊销营业执照状态，但未清算，任永刚和张涵铱是永涵公司的股东，实缴出资为零，其二人应承担出资不实的法律责任。即任永刚和张涵铱应对永涵公司退还贵州四建公司保证金的相关义务在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿的法律责任。故，该院对陕建八公司的不应承担任何责任答辩意见，依法不予采纳；对贵州四建公司的诉讼请求，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第二十九条第一款规定，判决：一、陕建八公司和永涵公司于本判决生效后十日内连带退还贵州四建公司工程履约保证金40万元和该款2017年7月4日以前的利息4万元及从2017年7月5日起至该款实际还清之日止按年息24%计算的利息；二、任永刚和张涵铱对本判决第一项中的永涵公司履行义务在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿的法律责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，由陕建八公司、永涵公司、任永刚、张涵铱共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贵州四建公司提交的证据一：记账日记、银行存取款流水和在银行交付款项视频，拟证明贵州四建公司提取40万资金并将其交给了永涵公司；证据二：通讯录、贵州四建公司与陕建八公司往来短信及邮件、贵州四建公司与永涵公司往来短信及邮件，拟证明张某某和杨双喜是陕建八公司派驻涉案项目的项目经理和负责人，贵州四建公司分别与陕建八公司和永涵公司就案涉项目进行了沟通。陕建八公司认为以上证据都在贵州四建公司手中掌握，且形成于2015年，不是新证据，故不予质证。贵州四建公司补充提交（2018）陕01民终8577号民事判决书，该判决书查明以下事实：四川华鑫建筑劳务有限公司西安分公司（以下简称：华鑫公司）、任永刚、西安德鑫农产品市场有限公司（以下简称：德鑫公司）商议，由任永刚借用陕建八公司的资质承包德鑫公司渭北农产品批发市场二期工程，任永刚以陕建八公司的名义与华鑫公司签订劳务承包合同，华鑫公司分包该工程的劳务作业，并向任永刚累计交纳了115万元履约保证金，任永刚将其中的100万元以陕建八公司的名义交给了德鑫公司。任永刚与德鑫公司签订建设工程施工合同，签订后任永刚将合同带回陕建八公司审核备案并加盖公章后交给德鑫公司，陕建八公司项目经理是张某某。陕建八公司对该判决的真实性认可，但认为是两个案子，证明目的不予认可。贵州四建公司申请证人刘某某出庭作证，拟证明涉案项目与各方当事人之间的关系，证明是给陕建八公司干的活。刘某某述称：其是贵州四建公司的员工，2015年其在高陵高三路的工地给陕建八公司干安装工程的活，一直没有给钱，当时的项目经理是张某某，负责人好像叫杨双喜，是陕建八公司当时项目上的负责人。贵州四建公司承包了当时项目所有的安装工程，也干了一部分。陕建八公司对证人证言的真实性、证明目的均不认可。二审期间，本院对张某某进行了谈话调查。谈话中，张某某陈述：其是陕建八公司员工，案涉项目的项目经理，项目的业主单位是德鑫公司。作为总承包，接到案涉项目后，因为甲方催得紧，就先找贵州四建公司进场干了，干了一个月就停了，其不清楚保证金的事情，也不知道永涵公司，永涵公司和该项目没有关系。任永刚是项目介绍人，不是挂靠陕建八公司借用资质施工，也不是实际施工人。贵州四建公司对张某某的陈述不予认可，认为与客观事实相悖。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，贵州四建公司与陕建八公司工程项目经理部签订的《水电安装工程施工合同》陕建八公司的签订人是张某某。本院认为，本案争议的主要焦点问题是陕建八公司是否应对涉案保证金和利息的返还承担连带责任。依据本院作出的（2018）陕01民终8577号民事判决书认定的事实，贵州四建公司与陕建八公司涉案合同的签订人张某某系涉案项目的项目经理，其履行的是职务行为，其法律后果应由陕建八公司承担，陕建八公司上诉称其不是涉案合同签订主体的理由，与事实不符，本院不予采纳。贵州四建公司虽未将涉案40万元履约保证金交给陕建八公司，而是交给永涵公司，依据贵州四建公司提交的《水电安装工程履约保证金缴纳协议》、通讯录、贵州四建公司与陕建八公司往来短信及邮件、贵州四建公司与永涵公司往来短信及邮件等证据，可以相互印证，贵州四建公司是依据陕建八公司的指令将40万元履约保证金打入永涵公司，陕建八公司应承担返还责任，陕建八公司认为其不是返还主体的上诉请求，本院不予支持。因陕建八公司与贵州四建公司签订的合同中未约定利息，陕建八公司亦未实际占有履约保证金，故陕建八公司不应承担永涵公司承诺的利息，陕建八公司认为其不应承担利息的上诉请求，本院予以支持。综上所述，陕建八公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初2194号民事判决第二项；二、变更西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初2194号民事判决第一项为陕西建工第八建设集团有限公司和陕西永涵实业有限公司于本判决生效后十日内连带退还贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司工程履约保证金40万元、陕西永涵实业有限公司于本判决生效后十日内退还贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司工程履约保证金40万元的利息4万元及从2017年7月5日起至该款实际还清之日止按年息24%计算的利息；三、驳回贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7900元；二审案件受理费7900元，共计15800元，由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担2800元，陕西建工第八建设集团有限公司、陕西永涵实业有限公司、任永刚、张涵铱共同负担13000元。本判决为终审判决。 审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  张   熠 二○一九年十二月六日  法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1