河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5133号上诉人（原审原告）：王祖军，男，1951年9月10日出生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：潘必铎，信阳市法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王祖顺，男，1958年3月10日出生，汉族，住信阳市浉河区。上诉人王祖军因与上诉人王祖顺侵权责任一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王祖军的委托诉讼代理人潘必铎，上诉人王祖顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王祖军上诉请求：1、撤销一审判决书第三项，对漏判的评估费2500元改判由被上诉人承担；2、被上诉人承担本案一、二审费用。事实和理由：因被上诉人王祖顺非法开挖、侵占上诉人承包的村民组集体荒山坡一案，一审法院判决正确。但因被上诉人拒不承认上诉人承包的地界和面积，一审法院为此委托信阳市盛鹏房地产估价师测量师有限公司予以评估鉴定，上诉人为此支付评估费2500元，依法应由被上诉人承担，一审第三次庭审中上诉人提交有该评估费票据，请求判令被上诉人支付，但不知何故一审漏判。王祖顺辩称，王祖军找人评估没有经过我同意，跟我没有关系，我不应当承担评估费。王祖顺上诉请求：1、上诉人不服信阳市浉河区人民法院作出的（2019）豫1502民初1494号民事判决书的判决内容，请求撤销判决主文第一、二项内容；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为，上诉人并未侵占被上诉人承包的山坡山地，上诉人挖的是公家的荒山，属于上诉人责任地的地边，不是被上诉人承包的山，并且与被上诉人承包的土地距离较远。二、被上诉人祖母坟前的用地位于上诉人的地边界，因多年来水土流失造成坟前土地损失，不是上诉人所为，更不是上诉人挖的，毫无证据而言，上诉人对判决不服，不符合事实根据。上诉人的证言有效，一审图纸内容无效，图纸上的小路属于姜湾组，剩下的属于王西组。请求查明事实，公正判决。王祖军辩称，一、王祖顺上诉称他挖的是公家的荒山，恰恰证明他挖的是王祖军承包的集体荒山。在王西组除村民各自承包的农田和自留地外，其于荒山全部在王祖军承包范围内。因集体荒山长期无人管理，2014年4月8日，村民组召开村民会议，一致同意荒山全部由王祖军承包，王祖顺第一个签字，此后再无剩余的荒山。上诉人称挖的是公家的荒山，也就认可挖的是王祖军承包的山。二、王祖军承包集体荒山证据充分，一审判令王祖顺返还侵占的集体荒山事实清楚，证据确凿，二审应维持一审判决。王祖军向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵权，把其侵占原告承包山范围内公路东山岭一块1.48亩，老稻场水沟边一边1亩，小公路下山丘改耕地一块0.45亩，老坟地下洼地一块0.35亩退还给原告；2、判令被告把两块旱地边多挖的山坡部分（田冲北坎一块0.19亩，紧邻公路南一块0.36亩）退给原告，并恢复土地原状，费用由被告承担；3、判令被告把其挖掉的原告祖母坟前2米宽的面积退还给原告，并恢复土地原状；4、判令被告赔偿毁坏原告的桃树50棵，每棵20元，计款1000元，并移走栽在原告承包山上的全部树苗；5、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月8日，原告与信阳市浉河区吴家店镇湖塘村王西村民组签订了一份承包山坡协议，约定原告承包王西村民组的一块山坡，期限20年。原告承包的山坡有两块，分别位于吴家店至董家河公路两旁。原、被告产生争议的山坡位于该条公路的西边，其四至界限为：东至吴家店至董家河公路，南至村部小公路，西至小公路西边竹园土包分水往东直至提水站小土埂包，北至水库小灌渠（灌渠北边有一塘埂也在荒山坡范围内）。在该块山坡内两山坡之间有被告责任田两块及田坎西边被告承包的荒地两小块，有村民王承军责任田一块。2017年4月，被告在原告承包的山坡上挖地，共占用了五块土地。经信阳市盛鹏房地产估价师测量师有限公司现场测量，位于被告责任田西边的三块被占用的地块的面积分别为1号地块292.96㎡、3号地块178.22㎡、4号地块298.6㎡；位于被告责任田南边、靠近村部前小公路的5号地块的面积235.52㎡；位于被告责任田东北角灌渠（沟渠）东北边的2号地块的面积588.85㎡，被告在其上栽种有白杨树（上述地块的形状、位置见信阳市盛鹏房地产估价师测量师有限公司出具的测绘报告平面图）。另，原告的祖母坟前原有一块两米宽的祭拜场地（拜台）被被告挖掉、占用。一审法院认为，自然人的合法权益受法律保护。原告根据其与村民组签订的协议，依法取得了对案涉山坡的土地承包经营权，该权利依法应受法律保护。被告未经原告许可，侵占原告承包的土地，侵害了原告的土地承包经营权，依法应当承担相应的民事责任。被告将原告祖母坟前的祭拜用地挖掉侵占，亦侵害了原告的合法权益，亦应承担相应的民事责任。原告要求被告返还其侵占的土地并恢复原状的诉请，于法有据，本院依法予以支持。原告要求被告赔偿毁坏的桃树，但未提供证据，对原告的该诉请，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十六条、第三十七条的规定，判决：一、被告王祖顺应于判决生效后十五日内将其侵占的五块原告王祖军承包的山坡土地返还给原告王祖军，并移走其栽种的白杨树（具体地块见信阳市盛鹏房地产估价师测量师有限公司出具的测绘报告平面图，附判决书后）；二、被告王祖顺应于判决生效后十五日内将其侵占的原告王祖军祖母坟前的祭拜用地返还给原告王祖军并恢复原状；三、驳回原告王祖军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，减半收取25元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王祖顺提交证人证言一组，证明王祖军承包的荒山和王祖顺挖的荒坡没有关系。王祖军质证称，对证据不认可，一审没有提交，不属于新证据。且证言没有落款时间，反映的内容也不是事实，证人也没有出庭作证，证据不符合法律规定，不予认可。本院对上述证据认定如下：由于证人未到庭作证，本院无法核实真实性，且证言内容也没有其他证据相互印证，也不能推翻一审中王祖军提交的信阳市浉河区吴家店镇湖塘村民委员会出具的《证明》，故上述证言本院不予采信。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，根据本案查明事实，上诉人王祖顺在一审中不认可侵占了王祖军承包的荒山，上诉人王祖军向一审法院申请对王祖顺侵占荒山坡的具体面积进行勘验鉴定，一审法院委托信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司进行评估测量，王祖军支付测绘费2500元。由于该评估鉴定系因王祖顺不认可其侵权事实而引起，且一审法院根据信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司出具的《测绘报告》支持了王祖军的诉讼请求，因此王祖军支付的2500元测绘费应当由王祖顺承担。一审法院遗漏该项费用，本院予以纠正，故上诉人王祖军的上诉请求本院予以支持。由于一审中王祖军提交的《承包山坡协议》、信阳市浉河区吴家店镇湖塘村民委员会出具的《证明》以及信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司出具的《测绘报告》等证据足以证实王祖顺侵占王祖军承包的荒山的事实，而王祖顺提交的证人证言不足以推翻信阳市浉河区吴家店镇湖塘村民委员会出具的《证明》，因此原审法院结合全案事实认定王祖顺侵占王祖军承包荒山坡并无不当，故王祖顺的上诉理由没有充分的事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人王祖军的上诉理由成立，应当支持；上诉人王祖顺的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1494号民事判决第一项、第二项、第三项；二、王祖顺于本判决生效之日起十五日内支付王祖军因本案支出的测绘费2500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由王祖顺承担。二审案件受理费50元，由王祖顺承担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇一九年十二月十三日书记员 余子龙