安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2400号上诉人（原审被告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路1288号，统一社会信用代码91340100737330012L。法定代表人：薛松，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑昕茹，该公司员工。委托诉讼代理人：周翔，该公司员工。被上诉人（原审原告）：安徽经典建设工程（集团）有限公司，住所地安徽省淮南市经济技术开发区振兴北路，统一社会信用代码9134040077281715XT。法定代表人：郑祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王轶，该公司员工。委托诉讼代理人：张永华，安徽大潜律师事务所律师。上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）因与被上诉人安徽经典建设工程（集团）有限公司（以下简称经典公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水安公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回金典公司对水安公司的全部诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由金典公司承担。事实和理由：一审判决认为水安公司支付给产业中心的72790元和2017年1月支付给经典公司的250000元均不应视为水安公司支付给经典公司的工程款，明显与事实不符。一、案涉工程移交的时间是2017年12月1日。一审中，水安公司提交了《工程移交单》加以证明。一审法院认为该移交单反映的是固镇县重点工程建设局向接收单位产业中心移交的时间，不能证明经典公司向水安公司移交案涉工程的时间为2017年12月1日。理由是经典公司在工程验收合格、工程价款确定后长期不向水安公司移交不符合其利益，故经典公司称竣工验收合格后即将案涉工程移交给水安公司的陈述，较为可信。首先，竣工验收合格与工程移交是不同的概念。竣工验收合格代表主体工程完成、质量验收合格；工程移交是将工程移交给建设单位。工程验收合格到工程移交需要一个过程。是否移交需要提供移交手续加以证明，经典公司并未提供，事实上经典公司并未向水安公司移交案涉工程。其次，水安公司在一审中提供的《工程移交单》证明案涉工程移交时间为2017年12月1日。最后，按照一审判决的逻辑，假设经典公司移交案涉工程给水安公司的时间为2015年5月10日，而水安公司移交案涉工程给接收单位产业中心的时间为2017年12月1日，水安公司在经典公司移交案涉工程后,迟迟不向接收单位移交，亦不符合水安公司利益。故一审判决的该倾向性认定不符合事实。二、水安公司支付给产业中心的72790元应视为水安公司支付给经典公司的工程款。水安公司和固镇县园林路灯管理所产业中心签订维修合同的时间为2017年11月18日，维修发生时，案涉工程尚未移交，仍由经典公司管理和维修，维修目的为保证该项目顺利移交。且根据《建设工程质量管理条例》第四十条第四款的规定，在正常使用条件下，建设工程最低保修期为：（四）电气线管、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。路灯的质保期一般为2年，亦在质保期内。故维修款应视为支付给经典公司的工程款。三、2017年1月支付的250000元应视为水安公司支付给经典公司的工程款。怀德路两侧路灯电缆被盗时间为2016年11月，工程尚未移交。且从经典公司提供的《受案回执》可以看出怀德路电缆被盗案件报案人为程庆涛，程庆涛作为实际施工人仍然在电缆被盗之日对案涉工程进行管理，而(2018)皖0323民初517号案件庭审中，已明确此时程庆涛等已将案涉工程移交给经典公司。另，水安公司对于2017年1月支付给经典公司的250000元，同之前支付的款项一样，明确备注为工程款，根本不存在维修款。故2017年1月支付的250000元应视为水安公司支付给经典公司的工程款。综上，一审判决水安公司支付金典公司工程款322790元，没有事实及法律依据，水安公司给付全部工程款的义务已履行完毕。金典公司辩称，经典公司承建的只是水安公司中标后分包的路灯工程，该工程于2015年4月29日就已经完成竣工验收并交付。水安公司提到的工程移交时间是指整个工程的移交时间。水安公司的上诉理由不能成立。金典公司向一审法院起诉请求：1.判令水安公司支付经典公司剩余工程款1666840元；2.案件诉讼费用由水安公司承担。一审法院认定事实：2014年水安公司与固镇县重点工程建设局签订了《建设工程施工合同》，承接固镇县南城区黄园路、维哲路、伯禹路、阜昌路、怀德路一期市政道路路灯工程，合同价款为8130063.33元（最终结算以决算审计为准）。2014年8月22日，水安公司将该项目工程整体分包给经典公司，并签订了一份《固镇县南城区黄园路、维哲路、伯禹路、阜昌路、怀德路路灯工程施工专业分包合同》，合同约定分包工程名称为固镇县南城区黄园路、维哲路、伯禹路、阜昌路、怀德路路灯工程；分包合同价款为6000000元（此总价为暂定价，具体以实际施工图及计价原则由审计部门的决算审计价为准）；开工日期为2014年8月23日，竣工日期为2014年10月10日；经典公司不得将工程私自转包，否则视为经典公司违约，水安公司有权追究经典公司的违约责任并有权解除合同；工程实行安全生产保证金制度，项目在拨款时按1%暂扣保证金，工程完工且没有发生安全事故时全额返还；如经典公司不能提供符合要求的财务账目，则应出具与所有工程款等额的建筑税务发票或按相应工程款向承包人缴纳4%税金；经典公司应向水安工程上缴管理费为总造价的21.525%，另付项目部施工配合费为总造价的3%，税金按3.475%由经典公司承担，另行由承包人按规定在拨付每笔回购工程款时代扣代缴；经典公司与水安公司还在合同中约定了其他权利义务及违约责任。经典公司后将全部工程以内部合作、包工包料方式给程庆涛、王飞承包施工，双方于2015年3月3日补签了《工程施工内部合作协议书》，合同约定合同价为6000000元，工期47日历天，工程款转到经典公司指定的银行账户，经典公司按实到的工程款收取2%管理费及0.5%企业所得税，在扣除相应费用后支付给程庆涛、王飞，工程款转入经典公司账户后，王飞、程庆涛必须向经典公司提供合理的工程成本支出发票，否则经典公司按税法从其工程款中直接代扣代缴所得税。案涉工程于2015年4月29日竣工，2015年5月10日竣工验收，2016年6月1日，建设工程经结算造价审核，审定金额为6244135元。案涉工程施工过程中及工程结束后，水安公司分别于2015年2月直接支付给经典公司2000000元，2015年9月直接支付给经典公司800000元，2016年2月直接支付给经典公司800000元，2016年10月直接支付给经典公司90000元，2017年1月直接支付给经典公司250000元。2015年10月9日及2016年2月4日按经典公司委托，水安公司直接支付工人工资共计398352元。2016年11月，怀德路两侧路灯电缆线被盗，2017年1月支付的250000元系修复怀德路两侧路灯电缆线被盗而产生的花费。2017年11月18日，水安公司与固镇县园林路灯管理所产业中心（以下简称产业中心）签订施工合同，水安公司委托产业中心对南城区一期路灯进行维修，合同金额为72790元，水安公司于2018年3月8日将72790元支付给了产业中心。2018年2月，程庆涛、王飞就工程款问题向一审法院起诉，要求经典公司、水安公司支付欠付的工程款，经一、二审，认定程庆涛、王飞应得的总工程款为4383382.77元，该金额已扣除水安公司从6244135元中提取28%的各项费用，并判决经典公司支付给程庆涛、王飞欠付的工程款295030.77元及相应利息，水安公司在欠付经典公司工程款范围内对程庆涛、王飞承担给付责任。上述判决生效后，水安公司给付程庆涛、王飞工程款84635.2元。一审法院认为，水安公司将其承包固镇县南城区（黄园路、维哲路、伯禹路、阜昌路、怀德路）一期市政道路路灯工程整体转给经典公司，名为分包，实为转包，该转包行为违反法律规定，双方分包合同应为无效合同。双方合同虽然无效，但案涉工程已竣工验收合格，水安公司应根据双方合同约定的工程价款向经典公司支付工程款。本案的争议焦点一：水安公司应支付给经典公司工程款的总额是多少？争议焦点二：水安公司已实际支付给经典公司的工程款是多少？关于焦点一，根据双方合同约定，案涉工程总价款暂定为6000000元，具体以实际施工图及计价原则由审计部门的决算审计价为准，扣除经典公司应支付给水安公司的管理费、施工配合费及水安公司代交的税金后，其余部分应由水安公司支付给经典公司，扣除的总费用为总造价的28%（管理费21.525%+施工配合费3%+税金3.475%）。案涉工程经审计总价款为6244135元，扣除28%的各项费用后，水安公司应支付给经典公司的工程款为4495777.2元。在程庆涛、王飞与经典公司、水安公司建设工程分包合同一案中，计算程庆涛、王飞工程款时已从6244135元中扣除28%的管理费、施工配合费及税金，同时从6244135元中扣除2.5%作为安徽经典公司应得的各项费用，经典公司在案涉工程的利益已得到维护，因此经典公司主张应得的工程款总额与双方约定工程款计价方式不符，一审法院不予采纳。关于焦点二，经典公司对水安公司主张的已支付经典公司工程的数额4495777.2元中的除支付给产业中心的72790元及2017年1月支付给经典公司的250000元有异议外，对其余数额没有异议，对其余没有异议的数额4172987.2元，一审法院确认水安公司已支付给经典公司。对有异议的部分，一审法院认为均不应视为水安公司支付给经典公司工程款，理由是案涉工程于2015年5月10日就已验收合格，工程价款审计在2015年6月，水安公司主张工程移交时间是2017年12月1日，提供的依据是工程移交单，但该移交单反映的是固镇县重点工程建设局作为移交人向接收单位产业中心移交，并不是经典公司向水安公司移交，该证据不能证明经典公司向水安公司移交案涉工程时间是2017年12月1日。从常理而言，经典公司在工程验收合格、工程价款确定后长期不向水安公司移交不符合其利益，经典公司称在竣工验收合格后即将案涉工程移交给水安公司的陈述，较为可信。水安公司委托产业中心进行相关维修是2017年11月18日，怀德路两侧路灯电缆线被盗发生在2016年11月，两项维修均在竣工验收后1年多的时间内发生，水安公司认为该两项费用应视为支付给经典公司的工程款依据不足，其抗辩主张，一审法院不予采纳。综上，水安公司应付经典公司工程款总额为4495777.2元，已付4172987.2元，尚欠经典公司工程款322790元未付。水安公司应继续履行支付工程款322790元的义务，经典公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、安徽水安建设集团股份有限公司支付安徽经典建设工程（集团）有限公司工程款322790元，于一审判决生效后十日内履行完毕；二、驳回安徽经典建设工程（集团）有限公司其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9901元，由经典公司负担7984元，由水安公司负担1917元。二审中，当事人没有提交新证据。水安公司对一审法院查明“2017年1月支付的250000元系修复怀德路两侧路灯电缆线被盗而产生的花费”的事实有异议，对一审法院查明的其他事实无异议；金典公司对一审法院查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。本院认为，综合当事人陈述及举证、质证情况，本案二审的争议焦点为：一审判决水安公司支付金典公司工程款322790元是否有事实及法律依据？根据本案已查明事实及当事人提供的相关证据，依据相关法律规定，对上述争议焦点综合分析、评判如下：依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案中，因水安公司将其承包的案涉固镇县南城区一期市政道路路灯工程整体转给经典公司，故双方之间签订的《建设工程施工专业分包合同》应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已于2015年5月10日竣工验收合格，故经典公司依法有权向水安公司主张相应的工程款。水安公司上诉主张其于2017年1月支付给了经典公司250000元，该250000元支付的是案涉工程款。因案涉工程已于2015年5月10日经水安公司、固镇县重点工程建设管理局等单位验收合格，于2016年6月1日经水安公司等同意结算造价审核的结果，且已经生效的本院（2018）皖03民终1476号民事判决对安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初517号民事判决查明“250000元为修复怀德路两侧路灯电缆线被盗花费”的事实进行了确认，故该250000元系因案涉工程之外的增量而产生的费用，与本案的工程款无关。水安公司提供的2017年12月1日的《工程移交单》涉及的是固镇县重点工程建设管理局向固镇县园林路灯管理所移交工程的问题，且该移交单载明移交工程除案涉路灯工程外，还涉及一期绿化、楚汉公园绿化工程，故该移交单不足以证明金典公司向水安公司移交案涉路灯工程的时间为2017年12月1日。综上，水安公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。水安公司上诉还主张其支付给产业中心的72790元，应视为支付给经典公司的工程款。案涉工程已于2015年5月10日竣工验收合格，按照水安公司上诉主张的保修期2年时间计算，其与产业中心签订维修合同的时间2017年11月18日已超过保修期。另，水安公司亦未提供证据证明其将上述维修事项交与产业中心施工时通知了经典公司，并得到经典公司的认可。因此，水安公司支付给产业中心的72790元与本案不具有关联性。水安公司要求扣除该72790元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综合以上分析，一审判决认定水安公司的已付款为4172987.2元，于法有据。鉴于双方对水安公司应付款总额为4495777.2元均不持异议，故一审判决水安公司给付经典公司322790元，并无不当。综上所述，水安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6142元，由水安公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 胡松涛审判员 张志荣二〇一九年十二月九日法官助理丁刘女书记员朱静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。