陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终850号 上诉人（原审被告）：神木县苏家壕煤矿。住所地：陕西省神木县XX镇XX村。法定代表人：李志远，该矿矿长。委托诉讼代理人：任亚林，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：原本，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐海良。委托诉讼代理人：张红艳，北京金城同达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张延平，陕西格道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐炎红。委托诉讼代理人：张红艳，北京金城同达（杭州）律师事务所律师。原审被告：上海盛强投资管理有限责任公司。住所地：上海市嘉定区。法定代表人：林孝淑，该公司总经理。原审被告：神木市汇峰地质灾害治理有限公司。住所地：陕西省神木县。法定代表人：蒋磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：霍志强，内蒙古京蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵媛，内蒙古京蒙律师事务所律师。 上诉人神木县苏家壕煤矿（以下简称苏家壕煤矿）因与被上诉人徐海良、徐炎红及原审被告上海盛强投资管理有限责任公司（以下简称上海盛强公司）、神木市汇峰地质灾害治理有限公司（以下简称汇峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院 (2018)陕08民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏家壕煤矿委托诉讼代理人任亚林、原本，被上诉人徐海良及其委托诉讼代理人张红艳、张延平，被上诉人徐炎红委托诉讼代理人张红艳，原审被告汇峰公司委托诉讼代理人霍志强、赵媛到庭参加诉讼。原审被告上海盛强公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏家壕煤矿上诉请求：变更陕西省榆林市中级人民法院 (2018)陕08民初229号民事判决第一项，改判上诉人不承担连带责任。事实和理由: 事实与理由：（一）苏家壕煤矿与汇峰公司之间不是合伙型联营关系。合伙型联营的特征是共同投资、共同经营、共享收益、共负盈亏、共担风险。苏家壕煤矿与汇峰公司所签合同不具有以上特征。第一，苏家壕煤矿并不与汇峰公司共负盈亏、共担风险。1.协议6.1.5约定:“由于政策、市场等原因导致合作项目不能进行，甲方不承担由此给乙方带来的任何损失”；2.协议6.1.6约定:“无论经营结果如何，甲方不承担乙方因实施本灾害治理工程产生的任何损失”；3.协议6.2.12约定:“灾害治理二期工在实施过程中出现的所有问题、矛盾或纠纷，均由乙方负责解決，由此产生的费用全部由乙方承担；由乙方单方行为产生的安全、经济等问题及其他一切负面影响均由乙方负责解决，并承担相关费用”。第二，苏家壕煤矿并未与汇峰公司共享收益。1.协议3.1约定:“……在甲方的直接管控下，乙方自行组织实施灾害治理工程，并向甲方交纳矿产资源补偿费、安全生产管理费和保证金。……”2.协议3.5条约定：“……治理区回收残煤的销售收入归乙方所有……因实施灾害治理工程产生的所有税费及其他费用也全部由乙方承担。”3.协议3.6条约定:“乙方向甲方交纳矿产资源补偿费和安全生产管理费。交纳办法：……”从中可看出，苏家壕煤矿向汇峰公司收取的费用是固定的，项目是矿产资源补偿费和安全生产管理费，并不是收益。其中，矿产资源补偿费是煤矿开采企业向国家缴纳的，不属于收益，安全生产管理费是根据协议3.9条的约定，甲方因管理行为产生的费用，亦不属于收益。第三，苏家壕煤矿并非与汇峰公司共同经营。协议3.1约定了双方总体的权利与义务，可以看出苏家壕煤矿的核心权利是管控，即最后一句“监理乙方按本协议要求履行义务”。说明双方没有共同经营的意思表示。第四，苏家壕煤矿与汇峰公司并非是共同投资。1.协议3.1约定:“甲方以苏家壕煤矿灾害治理二期工程范围内的煤炭资源及合法证照作为投入。乙方以资金、技术力量作为投入……”。“投入”并不等同于“投资”，整个协议中，并未约定汇峰公司投入多少资金，也未约定苏家壕煤矿的投资比例和投资额度。2.协议条款之前的背景介绍部分:“采空区内存有大量的残留煤柱和顶煤，已发生不同程度的自燃，且火点分散，甲方拟采用露天剥离方式进行灾害治理”。说明苏家壕煤矿签署协议的目的是为了解决残煤自燃问题的灾害治理工作。3.整个协议中，并未约定汇峰公司进行灾害治理工作苏家壕煤矿如何向汇峰公司支付治理费用；实际上治理费用不是由苏家壕煤矿直接支出，而是苏家壕煤矿以治理后获取的残煤价值来抵偿。苏家壕煤矿与汇峰公司的关系是典型的承揽合同关系。特殊之处在于治理费的支付方式上采取了以治理行为所得到的剩余物资抵偿治理费的方式。（二）苏家壕煤矿与两被上诉人之间没有合同关系，对两被上诉人与盛强公司之间的合同关系不知情，对盛强公司与汇峰公司之间合同关系不知情；两被上诉人主张的债务亦不是合伙债务。合同具有相对性，本案两被上诉人应向盛强公司主张合同责任。合伙债务的特征是要以合伙组织的名义签署合同。本案中，两被上诉人与汇峰公司、盛强公司所签合同的主体是汇峰公司、盛强公司，并未提及有关合伙组织。（三）现在没有任何法律法规规定合伙型联营关系应承担连带责任。被上诉人提交的陕西省高级人民法院判决书中关于汇峰公司与苏家壕煤矿系合伙型联营法律关系的判定，系法院对个案的法律适用问题的判定，不属于对案件事实认定问题的判定，不能直接作为本案的事实依据。且法院认定合伙型联营法律关系明显错误，没有任何法律法规规定合伙型联营关系应承担连带责任。该判决书是对《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第二项的理解有误。根据该规定，首先应考虑是否对于合伙型联营各方承担连带责任有明确规定。其次，应考虑联营合同是否约定了出资比例。本案中，苏家壕煤矿与汇峰公司所签合同并未对双方任何一方的出资额进行约定，也未对出资比例进行约定。最后，考虑协议中是否对责任承担有明确约定。根据协议6.2.12的约定：“灾害治理二期工程在实施过程中出现的所有问题、矛盾或者纠纷，均由乙方负责解决，由此产生的费用全部由乙方承担；由乙方单方行为产生的安全、经济等问题及其他一切负面影响均由乙方负责解决，并承担相关费用。”综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。徐海良、徐炎红辩称，（一）苏家壕煤矿与汇峰公司之间是合伙型联营关系。1.苏家壕煤矿与汇峰公司之间有共同投资、共同经营的约定和事实。《神木苏家壕煤矿灾害治理二期工程合作协议书》第3.1条对双方的合作内容约定为:“甲方(苏家壕煤矿)以苏家壕煤矿灾害治理二期工程范围内的煤炭资源及合法证照作为投入。乙方(汇峰公司)以资金、技术力量作为投入。在甲方的直接管控下，乙方自行组织实施灾害治理工程，并向甲方缴纳矿产资源补偿费、安全生产管理费和保证金。甲方监督管理乙方按本协议要求履行义务。”可见双方约定的合作模式是一种不建立经营实体，但苏家壕煤矿提供资源，汇峰公司提供资金，共同经营获利的“合伙型联营”。苏家壕煤矿认为“投入”不是合伙联营活动的“投资”错误，因为神木政府批准的苏家壕煤矿灾害治理二期工程的实施主体是苏家壕煤矿，正因为苏家壕煤矿将“苏家壕煤矿灾害治理二期工程范围内的煤炭资源及合法证照”作为联营的一种投资投入联营组织，才存在神木政府及相关部门同意给该项目供应火工用品，同意该项目使用煤管票，同意该项目开具煤炭销售税票等。另外，在苏家壕煤矿地质灾害二期治理项目实施过程中，一直是以苏家壕煤矿为主导经营管理该联营项目。2.苏家壕煤矿与汇峰公司之间有基于联营的盈亏分配约定。苏家壕煤矿与汇峰公司之间基于联营的盈亏分配约定体现在《神木苏家壕煤矿灾害治理二期工程合作协议书》第3.1条约定，乙方向甲方缴纳矿产资源补偿费、安全生产管理费和保证金。第3.6条约定乙方向甲方缴纳的矿产资源管理费和安全生产管理费标准是根据会场残煤销售量以21.18元/吨和42.35元/吨标准收取。同时第6.1.6条约定“无论经营结果如何，甲方不承担乙方因实施本灾害治理工程产生的任何损失。”根据《矿产资源补偿费征收管理规定》，矿产资源补偿费由采矿权人缴纳，由地质矿产主管部门会同财政部门征收。《企业安全生产费用提取和使用管理办法》规定的安全生产费用是指企业按照规定标准提取在成本中列支，专门用于完善和改进企业或者项目安全生产条件的资金。安全费用按照“企业提取、政府监管、确保需要、规范使用”的原则进行管理。可见按照相关法律规定，这两笔费用均非汇峰公司应向苏家壕煤矿缴纳的费用。另根据《神木县采煤沉陷区和火烧隐患区XX小组会议纪要》第24次，政府对苏家壕煤矿灾害治理二期项目仅按吨煤剥离土石方在15方以上每吨煤收取5元周边区域配套治理备用金，并不要求收取矿产资源管理费和安全生产管理费。由此可见，苏家壕煤矿与汇峰公司之间协议约定的收取矿产资源补偿费、安全生产管理费实际是变相收取固定利润，苏家壕煤矿与汇峰公司协议约定不承担联营的亏损风险，属于联营禁止的保底约定条款。苏家壕煤矿与汇峰公司之间有基于联营的盈亏分配约定，只是苏家壕煤矿在协议中采取规避行为，但不能免除其承担联营主体的法律责任。（二）合伙型联营参与者应对联营债务承担连带责任有法律依据。本案中，苏家壕煤矿与汇峰公司的合作，实际就是共同经营不具备法人条件的合伙组织，苏家壕煤矿控制着灾害治理项目中重要的资源--地下残煤开采和处置权利，也是以该资源作为联营的投资投入。据答辩人了解，现联营项目的资源已由苏家壕煤矿于2018年11月26日设立“神木市苏家壕煤矿地质灾害综合治理有限公司”接管并重新开工。苏家壕煤矿为了规避联营风险，在双方的协议约定中，变相收取固定利润，免除自己风险承担。该保底约定条款违背联营法律规定，属于无效约定，不能免除苏家壕煤矿的民事责任。而且根据《民法通则》第五十二条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”《最高法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第2项规定:“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”本案中，苏家壕煤矿实际控制资源，收取固定利润，单凭本案查明事实无法划分苏家壕煤矿和汇峰公司的承担比例，而根据法律规定，个人合伙关系中合伙人都要对合伙债务承担连带责任，苏家壕煤矿与汇峰公司之间属于合伙型联营，其内部分担比例可以另行确认，故依据上述法律规定判令苏家壕煤矿对联营债务承担连带责任并无不当。徐炎红补充答辩意见如下：第一，关于保底条款无效的问题。从《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款的规定看，应确认无效。第二，关于全案判决的问题，陕西省高级人民法院（2017）陕民终820号和825号判决已经确认同份土石方剥离工程目标责任承包合同实际承包人之一的吴仁立、陈振龙案件与上诉人系合伙型联营关系，并作出相应判决。生效判决所认定的事实根据既判力的争点效理论对本案有拘束力，除非两案件通过审判监督程序进行纠正。汇峰公司述称，第一，认可苏家壕煤矿上诉状事实与理由的第一条，本案上诉人与汇峰公司不构成合伙型联营法律关系。第二，上诉人与汇峰公司之间是承揽关系。第三，汇峰公司与盛强公司之间不是共同发包，是转承揽关系。原告徐海良、徐炎红向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告共同支付下欠工程款22309993.85元及利息（下欠工程款的利息从2015年6月8日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由三被告承担。原告在庭审中将其第一项诉讼请求变更为：判令三被告共同支付下欠工程款22383827.85元及利息（下欠工程款的利息从2015年6月8日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），但其在一审法院告知补交诉讼费后，未予交纳。一审法院认定的事实：2012年9月30日，内蒙古建鑫实业有限公司与上海盛强公司签订《苏家壕煤矿土石方剥离等工程承包协议》，约定将苏家壕煤矿灾害治理工程承包给上海盛强公司经营。2012年11月9日，被告苏家壕煤矿作为甲方与被告汇峰公司作为乙方签订《神木县苏家壕煤矿灾害治理二期工程合作协议》，就甲乙双方对苏家壕煤矿灾害治理二期工程范围内的剥离、环保、复垦、绿化等所有工程项目进行合作，具体合作内容为：甲方以苏家壕煤矿灾害治理二期工程范围内的煤炭资源及合法证照作为投入。乙方以资金、技术力量作为投入。在甲方的直接管控下，乙方自行组织实施灾害治理工程，并向甲方缴纳矿产资源补偿费、安全生产管理费和保证金。甲方监督乙方按本协议履行义务。2013年4月1日，被告上海盛强公司作为甲方与原告徐炎红作为乙方签订《煤矿（露采）土石方剥离工程施工合同》，约定将神木县苏家壕煤矿地质灾害综合治理项目土石方及煤层剥离、开挖等施工任务发包给徐炎红。约定总工程量为约2600万立方米。对合同价款及结算原则约定为：所挖土石方按照每立方米8.25元的综合单价计算。在甲方的违约责任中约定：如因甲方造成工程队退场，应赔偿乙方的临建费及其他发生的实际费用。合同还约定了工程押金、双方责任、工程量的确认和要求等内容。2013年10月18日，汇峰公司作为甲方与包括徐海良在内的四个分队作为乙方签订《土石方剥离工程目标责任承包合同》，约定责任承包工程地点：神木县XX镇苏家壕煤矿综合治理项目二期工程。承包内容：土石方剥离、钻孔、装药、爆破、土石方外运。目标承包项目：人工工资、火工材料、机械设备租赁费和维修费、柴油、水电等费用实行内部目标责任管理，即每立方米土石方开挖综合费用控制在8.25元内。合同工期从2013年12月20日至2015年12月19日。款项结算和支付为：每月十日前甲方对乙方各分队上月完成工程量验收，并按每立方米8.25元综合费用计算各分队作业总款项。该项目实际实施中，原告的工队是以“神木市汇峰地质灾害治理有限公司施工三队”名义参与实际施工。2014年8月16日，上海盛强公司与徐海良签订《补充协议书》，经协商将之后的土石方剥离工程综合单价变更为8.05/m³。第一采（首某某）已完成工程量执行原合同相关条款。一审审理中，汇峰公司申请一审法院对徐海良工队在汇峰公司承接的苏家壕煤矿灾害治理二期工程中已完工程量进行鉴定，该院委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司进行了鉴定。陕西俊杰工程造价咨询有限公司于2019年3月14日作出陕俊杰工字（2019）第72号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为原告施工的工程量为4916514.1m³。根据双方确认的工程洽商记录及土石方测量计算图，截止2014年11月20日，三队完成土方总量为4884648.3 m³。原告提供的2014年11月20日至2017年10月14日的采区剥离土方量168766.2立方米的工程洽商记录及工程量计算图无双方当事人的签字确认记录。工程款为，首某某区土方量价款1847648.5×8.25=15243100.1元；其余土方量价款(4884648.3-1847648.5）×8.05=24447848.4元。共计39690948.5元。双方于2015年6月8日签订的《工程量结算单》中记载，双方确认的总工程量为5252649.3 m³，工程价款为首某某15243100.13元，406亩内工程量13717325.58元，406亩以外工程量9838945.87元。其他收入项：1.押金款3000000元；2.垫付油款（该款项附施工队购油合同）724.05吨，计6154425.00元；3.其它工程款项72182元；4.18378×7.33=134710.74元，小计9361317.74元。应扣款项：1.预付工程款2770000元（已确认）;2.爆破款项1137443.80元（已确认）；3.柴油款9648982.52元（已确认）；4.抵煤预付工程款6077052.4元（未含有未确认的款项86385.34元）；5.彩钢房2027322.03元（未含未确认的404502元公摊款，存异议）；6.汽车按揭款310883.28元（已确认）；7.坑底原煤外运款140233元（已确认）；8.其他费用68728元（已确认）。合计22180645.03元。应扣与苏慧往来结余款100000元。结余工程款情况25880044.29元。结算后汇峰公司支付原告工程款1485535.3元。徐海良与徐炎红系父子关系。一审法院认为，关于本案案由的确定问题。根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。案涉工程为土方剥离工程，属于上述条例规定的建设工程，故本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。上海盛强公司、汇峰公司均与原告签订了土石方开挖的合同，而且两份合同的计量单价均为8.25元/m³，标的均为苏家壕煤矿地质灾害治理项目内的土石方开挖工作。合同履行中上海盛强公司、汇峰公司均对徐炎红工队进行监督管理，特别是根据原告提交的《工程量结算单》显示，与原告进行工程量结算时需要上海盛强公司、汇峰公司的生产主管、工程部门、财务部门人员签字，根据原告提交的临时解决方案、诉求、领款单等证明，汇峰公司认可原告工队系“神木市汇峰地质灾害治理有限公司施工三队”，而且其实际也完成了施工款项审批支付等工作，并向原告支付了部分工程款，故可以认定为是共同发包。上海盛强公司、汇峰公司应当按照共同发包对原告承担支付工程款的责任。苏家壕煤矿与汇峰公司在苏家壕煤矿灾害治理工程合作上属于合伙型联营法律关系。苏家壕煤矿与汇峰公司签订的《神木县苏家壕煤矿灾害治理二期工程合作协议书》，合同3.1条对双方的合作内容约定为：“甲方（苏家壕煤矿）以苏家壕煤矿灾害治理二期工程范围内的煤炭资源及合法证照作为投入。乙方（汇峰公司）以资金、技术力量作为投入。在甲方的直接管控下，乙方自行组织实施灾害治理工程，并向甲方缴纳矿产资源补偿费、安全生产管理费和保证金。甲方监督管理乙方按本协议要求履行义务。”可见双方约定的合作模式是一种不建立经营实体，但一方提供资源，另一方提供资金，共同经营获利的“合伙型联营”，根据《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”故本案中应当由苏家壕煤矿承担连带责任。关于涉案工程量的确定问题。依据《最高人民法院》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”之规定，本案中对于原告提供的截止2014年11月20日的工程洽商记录及工程量计算图有双方的签字确认，故对于2014年11月20日的施工工程量4884648.3 m³，予以确认。对于原告主张的工程量中2014年11月20日至2017年10月14日的168766.2 m³，因原告提供的工程洽商记录及工程量计算图未经双方签字确认，且被告对工程量持有异议，依法不予认定。另经审查，鉴定机构对于工程量出具的鉴定意见与双方确认的工程量相差较小，鉴定机构所测量的工程量应当在正常的误差范围内，故对于被告汇峰公司所持涉案工程量与实际不符的主张，依法不予支持。对于工程款的确定问题。根据被告上海盛强公司、汇峰公司与原告共同签署《工程量结算单》，各方合同及补充协议约定，首某某区按每立方米8.25元计算，其余土石方单价按照8.05元/m³³结算。本案中按照原告主张及《工程量结算单》中记载首某某区工程量为1847648.5 m³，首某某区的工程价款为1847648.5×8.25=15243100.1元；其余工程量工程价款为(4884648.3-1847648.5）×8.05=24447848.4元。共计39690948.5元。根据双方确认的《工程量结算单》的记录及原告的主张，除工程价款外原告还有其他收入项：押金款3000000元，其他工程款项72182元及134710.74元，共计3206892.74元。对于垫付油款6154425.00元，因原告未予主张，依法不予审查。前述两部分工程价款共计42897841.24元（39690948.5元+3206892.74元）。按照上海盛强公司签字确认的《工程量结算单》载明应支付徐海良应退押金款3000000元，应付其他工程款72182元及134710.74元，合计3206892.74元，押金款属于上海盛强公司应退款项，其他工程款和应付款是上海盛强公司认可支付的款项，汇峰公司没有确认，原告也不能证明上述款项在汇峰公司与原告的发包范围之内，故应当由上海盛强公司承担。双方无争议的应扣款项：预付工程款2770000元、爆破款项1137443.8元、柴油款9648982.52元、抵煤预付工程款6077052.4元、坑底原煤外运款140233元、与苏慧往来结余款100000元。共计19873711.72元。对于汇峰公司支付原告的款项，汇峰公司提供相关支付凭证15支，对原告不持异议的1485535.3元予以认可，对于其中630元、3600元、1400元、500元的领款单及报销单，因无原告方的签字确认，同时原告对该四支凭证持有异议，对该四支凭证共计6130元不予认定。对于《工程量结算单》中的其他费用68728元，有被告上海盛强公司提供的《XX队XX队其他费用明细表（2014年11月止）》佐证，予以认定。对于汽车按揭款，应当以双方确认的《工程量结算单》中记载的310883.28元为依据，原告主张扣除20万元无事实依据，不予支持。对于彩钢房款2027322.03元应如何承担的问题。根据双方签订的施工合同该部分费用由原告承担，后双方在《工程量结算单》中确认扣除，后由于上海盛强公司的原因造成施工合同无法继续履行，根据施工合同的约定，因上海盛强公司造成施工队退场的，应赔偿原告的临建费及其他发生的实际费用。根据双方约定和合同未完全履行的情况，上海盛强公司应就原告的彩钢房损失承担相应责任，作为共同发包人的汇峰公司亦应共同承担责任。对于损失数额，应以填补损失为限，结合合同履行情况公平确定。根据施工实际需要和施工合同约定，彩钢房等临时建筑是原告进行施工的必要投入，相应费用应由其承担，但考虑合同没有按照约定履行完毕，故根据已完成工程量4884648.3m³占双方约定的总工程量2600万m³的比例18.79%，确定原告应当承担的彩钢房费用为380933.8元，其余1646388.23元由上海盛强公司、汇峰公司承担，鉴于双方已明确将彩钢房费用作为工程款应扣款项，故前述应由原告承担的彩钢房费用可在被告欠付的剩余工程款中扣除。被告上海盛强公司主张其支付的900万元工程款，因其提供的收条中载明该900万元系利息款，且原告不予认可系案涉工程款，其亦未能提供其他证据予以佐证系案涉工程款，故对其主张依法不予支持。综上，被告已付工程款为22119792.1元（19873711.72+1485535.3+68728+310883.28+380933.8），欠付工程款为20778049.14元（42897841.24-22119792.1），其中17571156.4元由上海盛强公司、汇峰公司承担支付责任，被告苏家壕煤矿承担连带责任，其余3206892.74元由上海盛强公司承担支付责任。关于原告主张的利息损失能否支持的问题。根据上海盛强公司与徐炎红签订的合同，汇峰公司与徐海良签订的合同均对发生停工后如何结算支付问题没有约定，对拖延付款均未约定违约金。上海盛强公司已经出具了《工程量结算单》拟进行结算付款，故原告现在主张一次性支付全部工程款项应予支持。原告与上海盛强公司、汇峰公司没有形成最终的结算，参照《最高人民法院》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，可以从原告提起诉讼之日2018年5月4日由被告对欠付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息。因原告变更诉讼请求后，未补交诉讼费用，视为其放弃变更诉讼请求。对于被告汇峰公司答辩称，上海盛强公司与汇峰公司确认合同无效纠纷一案正在审理中，本案应当中止审理的问题，经审查，原告与被告上海盛强公司、被告汇峰公司均签订了合同，依据该两份合同，被告上海盛强公司与被告汇峰公司均应当就剩余工程款向原告承担支付责任，故本案并非必须以该案的审理结果为依据进行审理，故对被告汇峰公司的该主张依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决： 一、由被告上海盛强投资管理有限责任公司、被告神木市汇峰地质灾害治理有限公司共同支付原告徐海良、徐炎红工程款17571156.4元及其利息（利息从2018年5月4日起计算至给付完毕之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。被告神木县苏家壕煤矿对被告神木市汇峰地质灾害治理有限公司的应付款项承担连带责任。二、由被告上海盛强投资管理有限责任公司支付原告徐海良、徐炎红押金、其他工程款等共计3206892.74元及其利息（利息从2018年5月4日起计算至给付完毕之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告徐海良、徐炎红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153350元，由原告徐海良、徐炎红承担10734.5元；由被告上海盛强投资管理有限公司承担82003.5元；被告神木市汇峰地质灾害治理有限公司承担60612元。二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经二审查明，一审查明的事实基本属实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为苏家壕煤矿与汇峰公司之间的法律关系及一审判决苏家壕煤矿承担连带给付责任是否正确。 关于苏家壕煤矿与汇峰公司之间的法律关系问题。上诉人苏家壕煤矿主张其与汇峰公司之间系承揽法律关系而非一审判决认定的合伙型联营关系。根据《合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，2012年11月9日，苏家壕煤矿与汇峰公司签订《神木县苏家壕煤矿灾害治理二期工程合作协议》，就双方对苏家壕煤矿灾害治理二期工程范围内的剥离、环保、复垦、绿化等所有工程项目进行合作。协议第3.1条约定:“甲方(苏家壕煤矿)以苏家壕煤矿灾害治理二期工程范围内的煤炭资源及合法证照作为投入。乙方(汇峰公司)以资金、技术力量作为投入。在甲方的直接管控下，乙方自行组织实施灾害治理工程，并向甲方缴纳矿产资源补偿费、安全生产管理费和保证金。甲方监督管理乙方按本协议要求履行义务。”又根据协议第3.6条约定：“乙方向甲方缴纳的矿产资源管理费和安全生产管理费标准是根据会场残煤销售量以21.18元/吨和42.35元/吨标准收取。”以及 6.1.6条约定：“无论经营结果如何，甲方不承担乙方因实施本灾害治理工程产生的任何损失。”根据上述协议约定，并不符合承揽合同的特征，而是双方有共同投资、共同经营的目的和特征。虽然协议约定苏家壕煤矿不承担任何损失，但该条款属于联营禁止的保底约定条款，并不影响双方联营的性质。故原审判决认定苏家壕煤矿与汇峰公司之间系合伙型联营法律关系，并无不当。苏家壕煤矿上诉主张双方系承揽法律关系，不能成立。关于一审判决苏家壕煤矿承担连带给付责任是否正确的问题。连带责任的适用必须有法律依据或当事人的约定。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者各自经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”该条是关于合伙型联营的法律规定。依据上述规定，合伙型联营是指企业之间或者企业与事业单位之间共同出资、共同经营的非法人组织。对于联营债务的承担，联营各方应按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任；只有当法律、法规规定或者合同约定联营各方对联营债务负连带责任的，联营各方才对联营债务承担连带清偿责任。本案中，苏家壕煤矿与汇峰公司之间既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《中华人民共和国合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。而苏家壕煤矿与汇峰公司的协议中也没有连带责任的约定，故一审判决苏家壕煤矿对汇峰公司债务承担连带责任有误，应予纠正。另，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案利息应表述为：自2018年5月4日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，苏家壕煤矿上诉理由成立，应予支持。一审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持榆林市中级人民法院 (2018)陕08民初229号民事判决第二项；二、撤销榆林市中级人民法院 (2018)陕08民初229号民事判决第一项、第三项；三、上海盛强投资管理有限责任公司、神木市汇峰地质灾害治理有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付徐海良、徐炎红工程款17571156.4元及利息（自2018年5月4日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回徐海良、徐炎红的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费132833元，由徐海良、徐炎红负担。本判决为终审判决。                              审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华  二○一九年十二月二十日  书 记 员   刘  敏1