天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终8009号上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司，住所地：上海市杨浦区黄兴路221号E座（1181幢）。法定代表人：韩歆毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：康泽，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：朱洪波，男，1960年12月06日出生，汉族，无固定职业，住天津市河北区。委托诉讼代理人：杨靖，天津金傲盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘德涛，男，1983年6月29日出生，汉族，无固定职业，住天津市河北区。被上诉人（原审被告）：上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司，住所地：安徽省宿州市宿马园区科创中心2号楼4层-A座407室。主要负责人：汪世权，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王璐，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：上海拉扎斯信息科技有限公司，住所地：上海市普陀区真北路788号520室。法定代表人：王磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张钟尹，上海望源律师事务所律师。上诉人国泰财产保险有限责任公司因与被上诉人朱洪波、刘德涛、上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司、上海拉扎斯信息科技有限公司健康权纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2019）津0105民初3854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。国泰财产保险有限责任公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。一、原审判决法律适用错误，人身保险附加个人责任保险合同纠纷不应与健康权侵权纠纷一并审理，上诉人作为本案赔偿义务主体不适格。如被保险人对第三者应负的赔偿责任经人民法院生效判决主文、仲裁裁决主文确认或经被保险人、第三者以及保险人三方协商一致后，可认定为“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定”;同时，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，根据被保险人的请求，保险人应直接向第三者赔偿保险金，改变的只是保险赔偿金的支付对象，由支付给被保险人变更为支付给经被保险人请求的第三者。综上，原审法院引用了《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的前半段规定，作为将人身保险保险合同纠纷与健康权侵权纠纷并案审理的理由，实属事实认定不清、法律适用错误。二、原审判决事实认定不清，基于保险合同主张权利，理应受合同条款的约束。即使将健康权侵权纠纷与保险合同纠纷一并审理，也应当按照保险合同约定的赔偿范围、赔款计算方式确定保险公司的赔偿责任。（一）关于残疾赔偿金。原审判决基于朱洪波提供的伤残鉴定报告认定刘德涛及其所属公司基于侵权行为应承担的赔偿责任后，需进一步审理刘德涛及其所属公司应承担的赔偿责任中，保险公司基于保险合同需要承担的赔偿责任是多少。上诉人与上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司签订的《蜂鸟众包网络平台配送人员意外险保险协议》第十条特别约定的第4款明确约定：人身伤残鉴定标准适用《人身保险伤残评定标准及代码》（JR/T0083-2013）,伤残赔偿金按照本协议项下人身伤亡保险金限额乘以对应伤残等级比例计算。因本案适用的是附加个人责任保险，故上诉人应予以赔付的伤残赔偿金的计算方式应为附加个人责任保险保额20万元乘以对应伤残等级比例进行计算。上诉人在原审中申请对被上诉人朱洪波的伤残等级按照保险合同约定标准进行重新鉴定，原审法院委托天宏物证司法鉴定所受理该申请，但因被鉴定人不配合鉴定工作，导致鉴定终止。负有举证责任一方在向法院申请鉴定并得到法院准许时，已经完成举证义务，此时举证责任转移到应当配合鉴定的另一方，另一方只有配合鉴定才能完成其举证义务，其拒不配合鉴定视为放弃举证，应当对案件事实的举证不能承担不利后果。即，可推定申请鉴定一方主张的案件事实成立，即本案被鉴定人的伤残按保险合同约定标准不构成伤残。即使朱洪波基于《中华人民共和国保险法》第六十五条规定主张将人身保险合同纠纷纳入健康权侵权纠纷一并审理，因被鉴定人不构成伤残，基于保险合同保险人不应承担残疾赔偿金的赔偿责任。（二）关于精神损害抚慰金、鉴定费。根据《国泰财产保险有限责任公司附加个人责任保险条款》第六条第（九）款约定，任何形式的间接损失、精神损害赔偿，保险人不负责赔偿。一审法院判决精神损害抚慰金、鉴定费由上诉人承担赔偿责任，属于事实认定不清。朱洪波辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。刘德涛辩称：同意朱洪波的答辩意见。上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求改判上诉人承担原审诉讼费用。上海拉扎斯信息科技有限公司辩称，同意朱洪波的答辩意见。朱洪波向一审法院起诉请求：1.判令对方共同赔偿医疗费15449.68元、住院伙食补助费1300元、营养费8500元、护理费20910元、误工费20910元、残疾赔偿金85952元、精神损害赔偿金5000元、交通费1000元（无票）、鉴定费3500元，共计162521.68元。2.本案诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2018年7月6日19时07分，刘德涛骑行电动自行车沿金钟河大街由东向西行驶至金钟河大街小树林地道时，遇朱洪波骑行电动车，其所驾驶的车辆右侧与朱洪波左侧发生接触，造成朱洪波受伤的交通事故，经交管部门认定，刘德涛承担此次事故全部责任，朱洪波不负事故责任。事故发生后，朱洪波对伤情进行了治疗，总计花费医疗费15449.68元。刘德涛为“饿了么”众包骑手，2018年7月6日19时07分，刘德涛在“饿了么”平台接单，从同福辣椒炒肉家常菜接单前往裕兴酒家通广宿舍大楼送餐过程中发生事故，上海拉扎斯信息科技有限公司为“饿了么”平台公司，与上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司形成商务服务合同关系，由上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司提供劳务服务由“饿了么”平台送餐使用。上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司与刘德涛之间属于网约工关系，即上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司为刘德涛的网约工公司，由上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司为刘德涛发放送餐的劳务报酬。刘德涛在国泰财产保险有限责任公司投保有“饿了么”骑手意外（新众包）附加个人责任保险，保险金额为200000元，保险期间为自2018年7月6日00时01分17秒起至2018年7月6日23时59分59秒止。经朱洪波申请，一审法院委托天津市天意物证司法鉴定所对朱洪波的伤残等级、护理期、误工期、营养期进行鉴定，该机构于2018年12月24日出具鉴定意见，如下：1.被鉴定人朱洪波颅脑损伤符合十级伤残。2.被鉴定人朱洪波颅脑损伤、全身多处皮肤擦伤，综合评定应自外伤之日起误工休息期、护理期、营养期均可至伤残评定前一日。伤残鉴定适用鉴定标准：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部及司法部联合下发的《人身损伤致残程度分级》标准。2019年5月15日，国泰财产保险有限责任公司提出鉴定申请，要求对本次交通事故对被申请人造成伤残等级适用《人身保险伤残评定标准及代码》（JR/T0083-2013）进行鉴定，一审法院委托天宏物证司法鉴定所受理该申请，因被鉴定人不配合鉴定工作，于2019年7月15日出具终止鉴定告知书。朱洪波为主张诉讼请求向本院提交如下证据：证据一、交通事故认定书原件。证据二、指定医院就诊证明信2张，住院病案一套，门诊病历两本。证据三、医疗费票据19张，挂号条14张，总计金额15449.68元。证据四、影像报告9张，诊断证明1张。证据五、鉴定费票据1张，金额3500元。证据六、户口页复印件。对于朱洪波的证据，刘德涛未提出异议，上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司以及上海拉扎斯信息科技有限公司均认为其中存有一张外购药票据，应予以扣除。营养费标准过高，误工费无证据证实，不予认可。国泰财产保险有限责任公司坚持认为作为被告主体不适格，根据保险单以及签订的协议约定，鉴定不应该使用道路交通事故人体损伤致残程度分级。上海拉扎斯信息科技有限公司向一审法院提交了刘德涛在事故发生时的配送明细，以及服务外包合作协议以及网约工协议。对于上海拉扎斯信息科技有限公司提交的证据，上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司予以认可，并质证指出，网约工协议中第八条其他责任项第二款约定配送过程中，因自身或其他原因造成一切人身与财产损失，由网约工个人承担，网约工确认并同意网约工公司不承担责任和赔偿义务。其余当事人对上述两份证据未提出异议。国泰财产保险有限责任公司向一审法院提交投保单以及投保协议，朱洪波认为投保协议以及投保单中存有减轻保险人责任的格式条款，未经提示说明，该格式条款无效。其余当事人对上述两份证据无异议。上述事实，一审法院予以确认。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应该承担相应的侵权责任，刘德涛在道路上骑行电动车过程中与他人发生交通事故并导致人身损害，交管部门已认定刘德涛负事故全部责任，故应当认定刘德涛对朱洪波在此事故中所受损害明显存在过错，应当承担赔偿责任。事故发生当日，刘德涛在国泰财产保险有限责任公司投保有“饿了么”骑手意外（新众包）附加个人责任保险，保险金额为200000元。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，责任保险的被保险人给第三者造成伤害，被保险人对第三者应负的责任明确的，根据被保险人的请求，保险人应直接向该第三者赔偿保险金。刘德涛在此次事故中负全部责任，因此朱洪波的损失，应由国泰财产保险有限责任公司在保险限额内承担。该案中，上海拉扎斯信息科技有限公司为“饿了么”平台公司，由上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司提供骑手供“饿了么”平台进行配送服务，刘德涛为“饿了么”众包骑手，通过平台接单进行配送服务，上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司与刘德涛形成网约工关系，由上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司给付刘德涛骑行服务带来的报酬，综上，上海拉扎斯信息科技有限公司并非本案侵权人，亦未与刘德涛形成明确的劳务或劳动关系，不应承担侵权的赔偿责任。上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司虽未与刘德涛签订劳务或者劳动合同，但双方为网约工关系，由网约工公司提供网约工报酬，实际上已经形成劳务关系，事故发生时，刘德涛在配送过程中，虽提供的网约工协议中约定了因网约工自身或其他原因造成一切人身与财产损失，由网约工个人承担，网约工确认并同意网约工公司不承担责任和赔偿义务，但该网约工协议为格式协议，并没有刘德涛的签字确认，不能证实对于免责条款已经尽到明确的解释说明义务，该免责条款一审法院不予支持。对于朱洪波的损失超出国泰财产保险有限责任公司保险限额的部分应由上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司承担。具体赔偿数额，医疗费应以有票且实际发生的为准，根据朱洪波提供的医疗费票据，核实花费医疗费15449.68元,一审法院予以认可。关于朱洪波主张的住院伙食补助费1300元的诉请，根据住院病案显示，朱洪波住院13天，该项诉请予以认可。关于朱洪波主张的营养费8500元的诉请，结合朱洪波的伤情、治疗情况，根据鉴定意见，营养期、护理期、误工期均至伤残评定前一日，事故发生之日为2018年7月6日，定残前一日为2018年12月23日，计170日，酌定每日营养费50元，共计8500元。关于朱洪波主张的护理费20910元的诉请，朱洪波未提交正式的护理费发票以及护理协议等证据，因此结合朱洪波的伤情、治疗情况，根据鉴定意见，酌定每日护理费按照居民服务业标准给付123.44元，给付170日，因此朱洪波的该项诉请予以认可。关于朱洪波主张的误工费20910元的诉请，朱洪波未向法庭提交每日误工标准的证据，结合朱洪波的年龄、伤情、治疗情况，根据鉴定意见，酌定每日误工费按照居民服务业标准给付123.44元，给付170日，因此朱洪波的误工费诉请予以支持。关于朱洪波主张的伤残等级赔偿金85952元的诉请，根据鉴定报告，显示朱洪波的伤情构成十级伤残，国泰财产保险有限责任公司关于伤残评定标准的抗辩意见，保险单以及投保协议属于保险人与被保险人、投保人之间的协议，对于第三者并不具有约束性，朱洪波因事故导致受伤，且伤残报告系由有资质的鉴定机构出具，应予以认定，因此结合朱洪波的年龄、伤残等级以及户口性质，该项诉请予以认可。关于朱洪波主张的精神损害赔偿金5000元的诉请，根据朱洪波的伤情、治疗情况，参考鉴定报告，该项诉请予以认可。交通费1000元的诉请，根据朱洪波的治疗情况，参考朱洪波住处与医院的距离，该项费用酌定为500元。鉴定费3500元，系为查清案件事实的必要合理损失，应予以认可。根据赔偿原则，医药费15449.68元、住院伙食补助费1300元、营养费8500元、护理费20910元、误工费20910元、伤残等级赔偿金85952元，精神损害赔偿金5000元、交通费500元，共计158521.68元，由国泰财产保险有限责任公司在保险限额内承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：“一、本判决生效后十日内，被告国泰财产保险有限责任公司一次性赔偿原告朱洪波各项费用共计158521.68元；二、驳回原告朱洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计544元，由被告上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司承担。鉴定费3500元，由被告国泰财产保险有限责任公司承担。”二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于本案赔偿义务主体，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。刘德涛为本案责任保险的被保险人，其在道路上骑行电动车过程中发生交通事故，并导致朱洪波身体受到伤害，交管部门已认定刘德涛对该交通事故负全部责任，一审法院据此认定朱洪波的损失应由国泰财产保险有限责任公司在保险限额内承担，符合法律规定，本院予以维持。关于残疾赔偿金，国泰财产保险有限责任公司主张应按合同约定的《人身保险伤残评定标准及代码》对朱洪波的伤残情况进行评定，并据此确定其应承担的赔偿数额，该约定属于免除保险人责任的条款，国泰财产保险有限责任公司未提交证据证明，在投保时其已尽到明确说明的义务，朱洪波的伤残等级系经有资质的鉴定机构鉴定，一审法院对其残疾赔偿金予以支持，并无不当。关于精神损害抚慰金及鉴定费，国泰财产保险有限责任公司主张根据合同约定其对该两项损失不承担赔偿责任，其未提交证据证明已在投保时其尽到明确说明的义务，故对其主张，本院不予支持。综上所述，国泰财产保险有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1088元，由国泰财产保险有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 王丽平审判员 庞 振二〇一九年十二月二十四日法官助理史凡凡书记员李宝珠