文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2175号上诉人（原审原告）：重庆市鸿坤伟业爆破工程有限公司，住所地重庆市北部新区龙睛路9号1幢8-1。法定代表人：张万烽，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李宁，重庆君之合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：利川市盛世房地产开发有限公司，住所地湖北省利川市谋道镇鹿池村四组（原索特宾馆）。法定代表人：王子平，执行董事。委托诉讼代理人：吴继东，重庆荣东律师事务所律师。上诉人重庆市鸿坤伟业爆破工程有限公司（以下简称鸿坤爆破公司）因与被上诉人利川市盛世房地产开发有限公司（以下简称盛世地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2018）鄂2802民初6813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿坤爆破公司的委托诉讼代理人李宁、被上诉人盛世地产公司的委托诉讼代理人吴继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿坤爆破公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判盛世地产公司支付工程款3006178.2元及利息（以3006178.2元为基数按2018年中国人民银行发布的同期贷款利率从2018年11月19日起计算至付清之日止），并支付违约金804315.89元；2.一、二审诉讼费、保全费由盛世地产公司承担。事实及理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1.双方进行现场交底明确了总挖方量，即是对工程暂定总价款的确定。一审法院认为双方对土石方比发生争议就认定工程总价款无法确认错误。盛世地产公司认为开挖的土石方出现软质页岩才多次表示要求调整土石方比例为1.5：8.5，一审法院未对原合同关于土石方比例予以查明，原合同双方对土石方比例口头约定为1：9。2.湖北省齐岳山旅游投资开发有限公司进场的第二次开挖，已按原开挖范围方格图对余下部分进行了测量并计算出自己的开挖量和填方量，并没有改变施工的范围和存在重复施工的情形。理论上以双方进场的施工交底确认的开挖工程量减去湖北省齐岳山旅游投资开发有限公司进场的第二次开挖量，可以认定为鸿坤爆破公司已经完成的开挖量。盛世地产公司单方提交的结算表不能认定为鸿坤爆破公司完成的工程量。3.鸿坤爆破公司一审提交的每天支出流水明细，符合工程施工习惯，具有真实性。鸿坤爆破公司进场施工的时间是2014年3月16日，双方通过测量后最终计算制作表格确认的时间是3月25日，并非25日才开始施工，合同约定60天完成的工程，鸿坤爆破公司至少施工了25天的工程量。4.盛世地产公司单方解除合同，构成严重违约，理应向鸿坤爆破公司支付合同约定的违约金。5.本案依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三款，理应对工程款的利息予以支持。盛世地产公司辩称，鸿坤爆破公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。1.鸿坤爆破公司在一、二审程序中均未完成自己的举证责任，鸿坤爆破公司作为施工承包单位，主张工程价款，应当举证其完成工程量的施工资料。鸿坤爆破公司主张工程款300多万元，其计算方式是按照施工交底所确认的合同工程量，在假定其全部完成的情况下减去案外人湖北省齐岳山旅游投资开发有限公司完成的工程量。这一推导在逻辑上存在不周延，盛世地产公司于2018年3月将项目整体转让给湖北省齐岳山旅游投资开发有限公司，湖北省齐岳山旅游投资开发有限公司后续对项目的建设规划进行了调整，减少了土石方的开挖量，提高了建筑标高。同时，湖北省齐岳山旅游投资开发有限公司进场的时候与其施工单位和盛世地产公司共同对当时的现状进行了实地测量，目的是湖北省齐岳山旅游投资开发有限公司要固定该公司与其施工单位之间的工程量，盛世地产公司于2018年5月向鸿坤爆破公司发出的结算表即依据该测量结果计算。2.鸿坤爆破公司为印证其完成了7万余方工程量，声称进场施工时间是2014年3月15日，与客观事实不符。鸿坤爆破公司与盛世地产公司双方签字确认的现场交底资料包括坐标点、现场勘测工作照片、合同工程量网格图均显示为3月25日，并且该资料上明确记载了交底时间为3月25日上午。因此，鸿坤爆破公司开工时间只能是3月26日或之后，至4月8日停工，其施工时间共计14天，合同工期60天，鸿坤爆破公司实际完成工程量不足四分之一。3.2014年4月14日，双方事实上达成了合同终止履行的协议，并且是书面形式。一审判决盛世地产公司承担违约责任是不当的，但盛世地产公司基于这一纠纷已经延续了五年，不愿继续纷争，未提出上诉。鸿坤爆破公司向一审法院起诉请求：1.判决盛世地产公司支付工程款3006178.2元并支付利息（以3006178.2元为基数，以2014年中国人民银行发布的同期贷款利率6%从2015年2月1日起计算至实际全部付清之日止，截止起诉之日已经产生利息676390元）；2.判决盛世地产公司支付违约金804315.89元；3.判决盛世地产公司补足损失1925428.11元；4.诉讼费、保全费由盛世地产公司承担。一审法院认定事实：盛世地产公司（甲方）与鸿坤爆破公司于2014年3月13日签订《盛世流水别院土石方工程承包合同》，合同约定工程概况为流水别院土石方开挖、回填及碾压，工程施工范围按甲方提供开挖范围方格网图纸（甲乙双方签章确认）及甲方施工图纸的设计标高要求（含变更）的相应位置进行土石方开挖，场内回填转运、机械碾压及余土外运；承包方式为全承包，全承包单价按开挖方量土方13.5元/立方米包干，石方（含开挖、回填及机械碾压）44.5元/立方米包干，付款方式及结算：垫资至本场平工程竣工一年后五个工作日内全部支付；关于违约责任，若发生本合同约定的违约行为的，按合同条款承担相应的违约责任，甲乙双方任何一方擅自解除合同，须按合同暂定工程价款总额的20%向对方支付违约金；给对方造成的损失超过前述违约金的，应当补足损失；甲乙双方任何一方发生其他违约，违约方应赔偿守约方因此遭受的全部损失（包括间接损失）；双方还就工程工期及延误、安全文明责任、施工管理、质量要求等进行了约定。2014年3月25日，双方进行现场施工交底，确定开挖施工范围（含高程、边界。网格图）总面积32908.8平方米，总填方67938.0立方米，总挖方97139.6立方米；2014年3月26日，鸿坤爆破公司进场开工，双方发现地质土石状况与预设状况差异较大，就土石方比例结算等发生争议，经协商亦未能达成一致意见。2014年4月9日，盛世地产公司向鸿坤爆破公司发出“停工通知”，双方为此发生纠纷，导致合同一直未予履行，也未对合同作出具体处理。2014年10月14日，盛世地产公司委托重庆荣东律师事务所吴继东律师向鸿坤爆破公司发出“律师函”，该函认为双方之间签订的承包合同双方已达成终止协议，已施工的部分按合同约定进行结算（含合同约定的相关损失），但鸿坤爆破公司对律师函载明的内容未予认可和回复；2015年1月，鸿坤爆破公司退出施工场地；2018年3月，盛世地产公司将该场地发包给案外人湖北齐岳山旅游投资开发有限公司施工；2018年4月25日，盛世地产公司又向鸿坤爆破公司发出土石方工程承包合同相关事宜联系函，关于已施工部分工程款结算与“律师函”内容基本相同，另就如何协商解决的问题要求进行沟通处理，鸿坤爆破公司对联系函载明的内容同样未予认可和回复；2018年5月23日，盛世地产公司单方制作了盛世流水别院土石方工程施工结算表，结算表载明原告已完成工程量为：右边开挖土方753.3立方米、开挖石方4268.8立方米，左边开挖土方2614.3立方米、左边开挖石方14814.1立方米，土方单价13.5元、石方单价44.5元；机械设备出场费80000元、铲车补偿租赁费19000元，合计金额1061653.40元；注明结算依据为甲乙双方2014年3月13日签订的工程承包合同、甲乙双方代表2014年4月14日现场签证、开挖前后实测场平方格网图。该结算表鸿坤爆破公司不予认可。2018年6月，盛世地产公司将其流水别院项目转让给湖北齐岳山旅游投资开发有限公司，该公司自行将流水别院项目进行开发建设，涉及双方签订的工程承包合同的大部分工程，现已由齐岳山旅游投资开发公司建设完成，案涉合同不可能继续履行，导致合同目的不能实现。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程承包合同是否已协商解除；二、已完成工程量及工程价款的计算；三、是否构成违约及违约责任的承担和损失赔偿。关于案涉工程承包合同是否已协商解除的问题，鸿坤爆破公司与盛世地产公司于2014年3月13日签订的《盛世流水别院土石方承包合同》，是双方在平等自愿协商的基础上达成的合意，系双方的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，合同的约定对双方均具约束力，双方应信守约定，享受权利和履行义务。本案中，盛世地产公司作为发包方（甲方）与鸿坤爆破公司（乙方）签订的工程承包合同约定了施工范围、工程量计价及结算方式、工期及违约责任等，鸿坤爆破公司进场施工过程中，因双方发现土石结构状况与合同签订时预设状况差异较大而发生争议，盛世地产公司向鸿坤爆破公司发出停工通知后，双方就合同的处理并未达成一致意见。盛世地产公司称案涉合同已于2014年4月14日达成终止合同协议，从盛世地产公司提交的证据来看，盛世地产公司仅以律师函和联系函中的说明为依据，该证据仅能说明系盛世地产公司单方面意思表示，并未取得鸿坤爆破公司同意，且盛世地产公司亦未提供其他相关证据证明鸿坤爆破公司同意其意思表示，故，对盛世地产公司主张双方已就工程承包合同已达成终止协议的事实，不予认定，案涉工程承包合同并未协商解除。鉴于本案的实际情况，双方已无继续履行合同的现实基础，其合同目的已经不能实现。关于已完成工程量及工程价款的结算问题。在案涉工程承包合同履行中断后，因双方就后续处理并未达成一致意见，期间，盛世地产公司要求鸿坤爆破公司就已完成的部分工程进行结算，鸿坤爆破公司一直不予回应，盛世地产公司根据鸿坤爆破公司完成工程的情况单方进行了工程量的计价结算（按照合同约定价计算），并将结算情况告知鸿坤爆破公司，鸿坤爆破公司对该结算不予认可，在本案审理过程中，鸿坤爆破公司主张以案外人湖北齐岳山旅游投资开发有限公司完成工程量与现场交底工程量之差计算其完成的工程量，从鸿坤爆破公司提交的证据来看，其提交的证据并不能证明案外人齐岳山旅游投资开发有限公司具体施工范围是否为现场交底网格图所确定的范围以及是否存在重合施工的情况，也未提供相关证据证明案外人齐岳山旅游投资公司完成工程量及价款，结合本案的实际情况，因施工现场已不存在，亦不能对鸿坤爆破公司完成的工程量进行科学鉴定，对鸿坤爆破公司工程量的计价主张，不予支持，但结合双方提交的证据，盛世地产公司提交的工程施工结算表可作为鸿坤爆破公司完成工程量的结算依据，即盛世地产公司应支付鸿坤爆破公司完成的工程价款为1061653.40元。关于是否构成违约及违约责任的承担和损失赔偿问题。案涉工程施工合同在履行过程中，双方就土石比例计算发生争议，在双方未达成一致意见的情况下，盛世地产公司向鸿坤爆破公司发出停工通知，是导致合同中止履行的直接原因，盛世地产公司单方面主张解除合同的行为既不符合合同的约定，也不具备法定的解除条件；盛世地产公司主张案涉工程施工合同已经协议终止履行，但盛世地产公司提供的现有证据不足以证明其主张的事实，故，盛世地产公司的行为构成违约，盛世地产公司应依照合同约定承担相应的违约责任。结合本案实际情况及合同约定，违约金为暂定工程价款的20%，因暂定工程价款不明（原因系双方就土石比例计算发生争议而无法确认价款），酌定盛世地产公司应向鸿坤爆破公司支付违约金按鸿坤爆破公司已完成工程价款的20%计算，即违约金为1061653.40元×20%＝212330.68元。鸿坤爆破公司要求盛世地产公司赔偿损失的请求，从鸿坤爆破公司提交的现有证据来看，不足以证明其主张的事实，依法不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、利川市盛世房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付重庆市鸿坤伟业爆破工程有限公司工程款1061653.40元及违约金212330.68元，两项合计1273984.08元。二、驳回利川市盛世房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51952元，利川市盛世房地产开发有限公司承担11539元，重庆市鸿坤伟业爆破工程有限公司承担40413元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。鸿坤爆破公司提交的准予变更登记通知书及营业执照副本、法人证明，盛世地产公司无异议，本院予以采信。对当事人有异议的证据，本院认定如下：盛世地产公司提交的湖北省齐岳山旅游投资开发有限公司2018年3月进场接受项目时的现状测量图，盛世地产公司没有提交其他证据佐证该测量图的真实性，本院不予采信。二审经审理查明：重庆市万州区鸿坤伟业爆破工程有限公司于2019年4月23日变更为重庆市鸿坤伟业爆破工程有限公司，住所地变更为重庆市北部新区龙睛路9号1幢8-1。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，鸿坤爆破公司与盛世地产公司于2014年3月13日签订的《盛世流水别院土石方承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方均应遵循诚实信用原则，按合同的约定全面履行各自的权利和义务。合同签订后，在鸿坤爆破公司施工过程中，因双方发现土石结构状况与合同签订时预设状况差异较大而发生争议，双方未协商一致，盛世地产公司单方面通知鸿坤爆破公司停工，主张解除合同既不符合合同约定，盛世地产公司也不具有法定解除权，其行为构成违约。关于鸿坤爆破公司已完成的工程量，涉案工程停工后，双方并未结算，也未对鸿坤爆破公司完成的工程量进行测量。鸿坤爆破公司主张以其进场时交底网格图所确定的工程量与湖北齐岳山旅游投资开发有限公司完成的工程量之差计算其完成的工程量。盛世地产公司辩称湖北省齐岳山旅游投资开发有限公司后续对涉案工程的建设规划进行了调整，减少了土石方的开挖量，提高了建筑标高。鸿坤爆破公司在本案一、二审中提交的证据不能证明其进场时交底网格图所确定的工程量与湖北齐岳山旅游投资开发有限公司完成的工程量范围一致，鸿坤爆破公司主张其已完成工程量的计算方法缺乏事实依据。因涉案工程施工现场已不存在，无法对鸿坤爆破公司完成的工程量进行鉴定，根据公平原则，一审法院以盛世地产公司提交的工程施工结算表作为鸿坤爆破公司完成工程量的结算依据并无不当。关于鸿坤爆破公司主张的违约金应如何计算的问题。违约金的确定应根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断。本案中，双方在合同中约定的违约金为暂定工程价款的20%。鸿坤爆破公司在一审中提交自制的支出流水明细预证明在本案中的支出费用及损失，鸿坤爆破公司提交的该证据系其单方制作，盛世地产公司不予认可，鸿坤爆破公司未提交其他证据佐证支出流水明细中所记载金额均发生于涉案工程，鸿坤爆破公司提交的证据不能证明其实际损失。根据合同的履行情况、当事人的过错程度及公平原则，一审法院酌定盛世地产公司向鸿坤爆破公司支付违约金按鸿坤爆破公司已完成工程价款的20%计算并无不当。综上所述，鸿坤爆破公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37283元，由重庆市鸿坤伟业爆破工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  张辅军审判员  侯著韬            本件与原件核对无异      二〇一九年十二月十一日书记员  吴素云