福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3194号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：连美香，女，1966年4月6日出生，汉族，住所地福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：戴光兴，福建瀛光律师事务所执业律师，特别代理。 委托诉讼代理人：林淑贞，福建瀛光律师事务所实习律师，特别代理。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：莆田市力奴鞋业有限公司，住所地福建省莆田市城厢区华亭镇华林工业区，统一社会信用代码9135030074635274XB。 法定代表人：林东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：范培水、许丽琴，福建联合信实（莆田）律师事务所执业律师，特别代理。 上诉人连美香、莆田市力奴鞋业有限公司（以下简称力奴公司）违反安全保障义务纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初3922号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 连美香上诉请求：变更原审判决第一项为力奴公司赔偿连美香各项经济损失共计186704.4元。事实与理由：原审法院认定“连美香承担30％的责任，力奴公司承担70％的责任”是错误的。一、连美香为取餐适度爬高并无过错，过错全部在于力奴公司。（一）力奴公司管理上的过错，表现在：1、力奴公司的证人与连美香均证实，力奴公司指定的连美香在食堂存放餐具的餐柜柜号为51号，即餐柜最顶层的位置，从力奴公司方提供的证据可以看出该餐柜高约1.8-1.9米，连美香身高不足1.55米，安排了一个最高的柜位给连美香，没有考虑员工身高实际情况，造成取餐行为存在一定的安全隐患，本身就存在过错。2、录音中黄国清（力奴公司行政经理）所说，公司多人将餐具等放在餐柜的顶部，并且大家都是天天都爬得很习惯，由此可见，公司对于员工将东西放在餐柜顶部以及爬高早已知悉，但没有采取任何措施防止该行为的发生；没有证据证实力奴公司在本事件发生之前在相关的餐具柜上标注“禁止攀爬”警示标志，就连作为食堂阿某的证人都没有注意到有张贴“禁止攀爬”的标签。3、力奴公司明知餐柜在员工取餐时存在倾倒伤人的危险，但没有对餐柜底部端进行固定，对其他构件进行加固，从照片可以看出，餐柜使用时间较久，出现零件老化、支架不稳，最底层的柜门已经缺失的现象，连美香正是利用一层柜门的缺失，踩到柜中取餐具的。（二）连美香的取餐行为并无过错。连美香按照公司安排将餐具摆放在属于自己的位置，但是当天由于上班时间紧张，又因为调羹被放在柜子较为深处的位置，连美香采取踩在第一格（距离地面10公分）的方法去拿调羹，属于正常的行为。二、连美香诉请合理，应予以支持。1、连美香主张营养费为医院费的20％，合理诉求；交通费、住院伙食补助费一天50元也是按照实际情况主张。2、原审法院认定采用城镇标准，误工费及护理费应按照189.12元／天主张。3、连美香年满半百，身体每况愈下，更遭此横祸，请求精神抚慰金10000元合情合理。 针对连美香的上诉，力奴公司辩称，一、连美香的上诉理由不能成立，柜子大概1.6-1.7米高。二、连美香在一审笔录中明确表示是第一次攀爬碗柜，她没有看见过其他人攀爬碗柜，出庭证人也证实没有其他人攀爬碗柜。黄国清没有直接去管理餐厅，他是管理安保这一块，他的证言与连美香的自认及证人阿某的证词是相互矛盾的。实际上本案就是因连美香的攀爬碗柜行为造成的。其他意见同力奴公司的上诉状。 力奴公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回连美香的全部诉讼请求，连美香立即偿还力奴公司垫付的医疗费41759.4元；或将本案发回重审；一二审诉讼费用由连美香承担。事实与理由：原审法院认为：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损失的发生也有过错，可以减轻侵害人的民事责任。受害人对损失的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，连美香在力奴公司工作到食堂正餐用餐，系为了满足其合理且必要的生理需求，与其工作密不可分……连美香系成年人，在用餐取餐具时应注意人身安全……鉴于本案的实际情况，本院酌定连美香应承担30％的责任，力奴公司应承担70％的赔偿责任。”系对本案事实认定错误，必将导致错误判决。恳请二审法院查明后予以纠正。一、一审法院认定中午用餐时间为工作时间或工作地点缺乏事实根据。连美香在食堂就餐的行为不应视为工作时间或工作地点的延伸。首先，用餐和工作相差甚远，不应等同；其次，公司没有强制受雇人员必须在公司食堂就餐，受雇人员是否在公司食堂内就餐完全由受雇人员自由选择，连美香本人证实实际上也有许多员工在公司外就餐，公司没有限制受雇人员的自由；第三，公司中午正常下班时间为十二点，上班时间为十三点，这中间有一小时左右的充足时间提供员工就餐和休息，在该时段连美香可自由从事其他个人行为，并非用餐后必须立马进入后续工作，故不应视为工作时间或工作地点的延伸，仅因在食堂这个地点因素就认定连美香受伤是公司侵害所致不仅对公司不公平，更对在外用餐的员工是不公平的（在食堂用餐受保护，在外用餐就不受保护存在逻辑问题）；第四，连美香主张本案系提供劳务者责任纠纷，也并非工伤纠纷，前者系过错责任纠纷，后者系无过错责任纠纷，连美香将工伤认定标准用于本案也是错误；最后，本案法律关系实际是餐饮合同纠纷，连美香在力奴公司处用餐与在外用餐并无不同，不能因在力奴公司处用餐就认为是提供劳务者受害责任纠纷，在外用餐就是餐饮合同纠纷，同样事件做出不同法律关系的认定。二、一审法院认定的过错分配的比例有误。在本案中，连美香作为一个具有完全民事行为能力人，在明知自身年龄较大，行动不灵活的情况下攀爬餐柜，因而导致不慎跌落，该事实连美香在一审庭审中陈述的十分清楚，过错完全在于连美香。原审法院判决书中也提到“连美香系成年人，在用餐取餐具时却脚踩餐柜最低一层，最终因不慎导致其摔倒受伤”，且判决书中并没有认定连美香的任何过错，也没有认定力奴公司因何种过错承担70％的责任，仅仅就是因为发生事故，在没有认定力奴公司有任何过错的情况下，就判决力奴公司要承担70％的责任，是对力奴公司明显不公。参照相关案例，凤山县人民法院（2015）凤民初字第616号的判决书，该案件的雇主没有提供必要的安全生产条件、设备，由于疏于监督、管理，没有提供必要的安全防范措施给原告，且放任原告在没有安全可靠的安全防护设备的情况下进行采摘作业而不制止的情况下，因为原告的过错更大，尚且认定“根据本案原、被告的过错程度，酌定由本案被告罗永峰承担30％的损害赔偿责任，原告陈彩红自行承担70％责任”。举重以明轻，就本案来说，本案的连美香一方面不是在工作时间工作地点受伤，而是在非工作时间的用餐时受伤。另一方面，与上述案例对比，本案之所以摔伤，如上所述，安全在于连美香擅自攀爬行为所致，上诉人在此过程中并无任何过错，所以一审法院认定的过错分配比例明显有误，对力奴公司明显不公，本案应认定连美香全责。三、原审法院适用法律有误，并必然导致做出错误判决，恳请二审法院予以依法纠正。原审法院对于过错分配有误主要是未能正确适用《侵权责任法》第35条。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文明确了根据双方各自的过错承担相应的责任。换而言之，如果认定连美香在本案中的过错为100％，则上诉人不用承担任何责任。而判决书却原文中却提到“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损失的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”该法律适用上，不以后法侵权责任法为定案法律依据，系明显法律适用错误，且与实践判例均不一致。综上，原审法院认定的过程分配比例不符合案件事实，且存在法律适用错误问题，必将导致判决错误。恳请二审法院查明事实后予以纠正，支持力奴公司的上诉请求。 针对力奴公司的上诉，连美香辩称，力奴公司主张本案不是提供劳务纠纷的理由不能成立。一、连美香在就餐期间发生的伤害属于雇佣活动期间受到伤害，在工厂用餐是工作的延续，是为了提高效率，食堂也是工作场所的延伸。因为连美香超过了法定工作年龄，本案定性为提供劳务者受害责任纠纷是正确的。二、1、基于力奴公司与连美香是雇佣关系，力奴公司应该承担全部责任。2、连美香的自身过错很轻微，我方上诉理由第一点已经说明的很清楚。补充说明下：餐柜高度的资料也是力奴公司一审提供的，连美香与碗柜的安排都是力奴公司安排的。可以推测员工在用餐中有存在攀爬的现象，力奴公司在明知该情况下，没有采取有效手段，力奴公司的过错是十分明显的。连美香的过错是利用破损的第一格攀爬。三、侵权法35条是不能适用的，该条款是两个自然人之间的法律关系，本案的雇主是力奴公司，从事的的生产领域的雇佣关系，不适用侵权法第35条，应该适用原审判决的人损第11条，请求驳回力奴公司的上诉请求。 连美香向一审法院起诉请求：依法判令力奴公司赔偿连美香各项经济损失共计186704.4元。 一审法院认定事实：连美香受雇于力奴公司在该公司内上班。2019年1月29日中午12点左右，连美香在力奴公司食堂内用餐取餐具时，因其餐具储放的位置处于餐具柜的最高一层，其脚踩在餐具柜最低一层的空格内取餐具时不慎摔倒致伤。事故发生后，连美香被立即送往莆田协和医院住院治疗，共住院68天，共花去医疗费51759.4元，入院诊断为：1、腰1椎体爆裂性骨折；2、腰椎骨质增生；3、剖腹产术后。出院诊断为：1、腰1椎体爆裂性骨折；2、骨质疏松；3、Ｌ1椎体前纵韧带损伤；4、Ｌ5／Ｓ1椎间盘突出变性；5、Ｌ4／Ｌ5椎间盘膨出变性；6、腰椎退行××变；7、剖腹产术后。出院医嘱：1、每2周骨科门诊复诊，每月复查腰椎Ｘ光片。2、鼓励每日佩戴脊柱支具下床活动，但避免摔倒、久坐、久站，避免负重。3、建议休息叁月后经医师评估后再参加工作。4、若有腰、膝疼痛加重等任何不适，请及时就诊。2019年5月21日，连美香向莆田市城厢区人力资源和社会保障局申请认定其所受伤害为工伤。同日，莆田市城厢区人力资源和社会保障局作出莆城人社工不受（2019）01号《工伤认定申请不予受理决定书》，认为连美香已超过法定退休年龄，不符合工伤认定申请的受理条件，经研究决定不予受理。2019年6月27日，连美香委托福建科胜司法鉴定所对其伤残程度、误工费、护理费、后期取内固定治疗费用进行鉴定。同年7月15日，福建科胜司法鉴定所作出闽科胜司鉴所【2019】临鉴字第0892号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、连美香伤残程度为十级伤残；2、连美香误工期180日，护理期90日；3、连美香后期取内固定物治疗费用需12000元。花去鉴定费2600元。后因力奴公司未赔偿其相关经济损失，连美香即于2019年8月2日向原审法院提起诉讼。一审庭审时，连美香对力奴公司垫付医疗费41759.4元的事实表示没有异议，力奴公司对连美香陈述的其花去医疗费1万元的事实亦表示没有异议。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损失的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，连美香在力奴公司工作时到食堂正常用餐，系为了满足其合理且必要的生理需求，与其工作密不可分，应视为其从事雇佣活动的合理延伸，故连美香在力奴公司食堂用餐时摔倒受伤亦属于因从事雇佣活动受到伤害的范畴，故连美香在从事雇佣活动中遭受人身损害，力奴公司作为雇主应当承担赔偿责任。连美香系成年人，在用餐取餐具时应注意人身安全，全力避免损失的发生，但其在取餐具时却脚踩餐具柜最低一层，最终因不慎导致其摔倒受伤，连美香在取餐具的过程中未尽到注意义务，对损害事实的发生，连美香亦存在一定过错，应就其过错自行承担相应的责任，适当减轻雇主的赔偿责任。鉴于本案的实际情况，酌定连美香应承担30％的责任，力奴公司应承担70%的赔偿责任。力奴公司主张其不应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予采信。力奴公司的注册地址位于莆田市城厢区华亭镇华林工业园，连美香受雇于该公司并长期在该公司内工作，可以证实连美香居住在城镇且主要收入来源于城镇，故应按城镇居民标准计算连美香的相关经济损失，力奴公司主张应按农民标准计算其损失缺乏依据，不予采信。连美香要求医疗费用10000元，力奴公司在庭审时对该费用没有异议，予以确认；要求营养费10000元偏高，结合其花去的医疗费，酌定营养费为5176元，超过部分不予支持；连美香因伤住院68天，要求交通费3400元偏高，酌定交通费为1360元，超过部分不予支持；要求住院伙食补助费3400元偏高，酌定住院伙食补助费为2040元，超过部分不予支持；要求护理费17020.8元、误工费34041.6元均偏高，经鉴定，连美香的伤情构成十级伤残，误工期为180日、护理期为90日，后期取内固定物治疗费12000元，故护理费应为159.09元/天×90天=14318.1元，误工费为184.71元/天×180天=33247.8元，超过部分不予支持；要求残疾赔偿金84242元，于法有据，予以支持；要求后期取内固定物治疗费12000元，有福建科胜司法鉴定所作出的鉴定意见为据，亦予以支持；本案造成连美香十级伤残，但其要求精神损害抚慰金10000元偏高，酌定精神损害抚慰金为6000元，超过部分不予支持；要求鉴定费2600元，有福建科胜司法鉴定所出具的发票为凭，依法予以支持。综上，连美香的经济损失应为医疗费10000元+住院伙食补助费2040元+交通费1360元+营养费5176元+误工费33247.8元+护理费14318.1元+残疾赔偿金84242元+精神损害抚慰金6000元+后期取内固定物治疗费12000元+鉴定费2600元=170983.9元，力奴公司在事故发生后已垫付医疗费41759.4元，连美香在庭审时对该事实没有异议，该医疗费亦应由连美香自行承担30%，即力奴公司应向连美香支付赔偿款170983.9元×70%=119688.73元，超过部分不予支持；连美香应向力奴公司返还垫付的医疗费41759.4元×30%=12527.82元，互相冲抵后，力奴公司仍应向连美香支付赔偿款119688.73元-12527.82元=107160.91元。据此，为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、莆田市力奴鞋业有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付给连美香医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后期取内固定物治疗费等共计107160.91元；二、驳回连美香的其他诉讼请求；三、驳回莆田市力奴鞋业有限公司的反诉请求。案件受理费人民币1284元，减半收取为642元，由连美香负担273.52元，由莆田市力奴鞋业有限公司负担368.48元。反诉案件受理费人民币1284元，减半收取为642元，由莆田市力奴鞋业有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。经审理查明，连美香、力奴公司对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。力奴公司主张原审遗漏查明连美香攀爬碗柜这一事实，本院审查认为，根据定案证据，连美香确系因取餐具时脚踩在餐具柜最低一层空格内，攀爬餐柜取餐具时跌落受伤。 根据双方的上诉请求、答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、本案的法律关系应如何定性；二、原审支持的营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金金额是否正确。 本院认为，关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，该条调整的是个人之间形成劳务关系中产生的侵权问题，而本案力奴公司系法人单位，并非自然人。原审案由定性错误，本案不属于提供劳务者受害责任纠纷的调整范围。至于是否应当定性为雇佣合同纠纷，关键在于连美香的就餐行为能否认定为从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。原审认定连美香到食堂用餐系为满足生理需求，与工作密不可分，视为从事雇佣活动的合理延伸，显然对从事雇佣活动进行了扩大解释。连美香的用餐行为并非从事生产经营活动或劳务活动，定性为从事雇佣活动，缺乏客观事实依据。但力奴公司作为公司食堂的所有人、管理者，对员工就餐环境、用餐安全，要考虑到一个理性的管理者应当尽到的义务。在本案中力奴公司应当预见到餐具柜顶格较高，身长较短的员工在取碗具时风险较大，力奴公司对此应当负有积极作为的义务，包括根据员工个体高度合理安排碗格柜、设置取餐具垫脚工具或适当降低餐具柜高度在内的必要防护措施，上述安全保障措施并未超过力奴公司的合理注意义务。连美香身高不足1.55米个子较小，餐具柜整体高度约1.9米，力奴公司分配给其的碗格柜在顶层，亦未设置必要的安全防护措施。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”，本案案由应当定性为违反安全保障义务纠纷。力奴公司未尽到安全保障义务，应当承担侵权责任。事故当天因连美香的汤匙储放在其碗格柜内部较深处，连美香无法取到汤匙，在此情形下其脚踩在一层餐具柜最低一层攀爬取餐具，连美香应当预见到此举的风险，然其未尽到必要的注意义务，对事故的发生显然亦有过错。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合双方的过错情形，力奴公司作为安全保障义务人的过错显然较大，本院酌定其承担70%的责任，连美香自负30%的责任。 关于第二个争议焦点，原审按照医疗费的10%支持营养费，符合审判实践，应予维持；原审酌情按一天20元的标准支持连美香住院期间的交通费，符合审判实践；原审按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准支持住院伙食补助费，符合客观实际，处理正确。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，连美香的误工费应当按实际减少的收入损失计算，根据连美香在原审提供的工资流水，自2016年8月31日至事故发生前一个月2018年12月28日其月平均收入为3071.38元（日平均为102元），原审按照184.71元计算其误工费已超过连美香的实际损失，因力奴公司对此节未提起上诉，视为服判，本院不予纠正。据此连美香主张应当按照每天189.12元的标准计算误工费缺乏事实依据，不予支持。连美香未能举证证实具体的护理人员及护理人员的收入情况，原审参照农林牧渔业标准支持护理费符合审判实践，处理正确。本案事故造成连美香一处十级伤残，原审予以支持6000元的精神损害抚慰金，与客观实际相符、符合审判实践，并无偏低。 综上所述，连美香、力奴公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决对本案定性不当，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回连美香、莆田市力奴鞋业有限公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费2568元，由上诉人连美香负担547.04元、上诉人莆田市力奴鞋业有限公司负担2020.96元。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇一九年十二月十二日 书记员  傅 敏 附：本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。” -14-