辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民终8836号 上诉人（原审被告）：大连中民置业发展有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区皮口街道新海街47号。统一社会信用代码91210282594433013X。 法定代表人：连儒波，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：沈阳斯勒防水保温工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区闽江街2号。统一社会信用代码912101005553010778。 法定代表人：高岩，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘兴怀，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：张静华，辽宁泰来律师事务所律师。 原审被告：北京中民科创文化产业股份有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路42号院1号楼301室。统一社会信用代码91110105582554045M。 法定代表人：连儒波，该公司执行董事兼总经理。 上诉人大连中民置业发展有限公司（以下简称“大连中民公司”）因与被上诉人沈阳斯勒防水保温工程有限公司（以下简称“斯勒公司”）、原审被告北京中民科创文化产业股份有限公司（以下简称“北京中民公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）0214民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大连中民公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回斯勒公司的全部诉讼请求或发回重审；诉讼费用由斯勒公司承担。事实和理由：一审法院未考虑大连中民公司提出的案涉工程质量问题，判决大连中民公司支付工程款错误。根据大连中民公司与斯勒公司签订的《防水工程施工合同》第5页第九条第2项规定，本工程质量等级为合格，但斯勒公司施工的案涉工程存在严重质量问题，防水效果不好，最近两三年斯勒公司始终在维修工程，故一审法院在案涉工程质量问题未彻底解决前就判决大连中民公司向斯勒公司支付工程款错误。 斯勒公司辩称，不同意斯勒公司的上诉请求。就大连中民公司提及的质量问题，一审法院已经向其释明是否对工程质量申请鉴定和反诉，但大连中民公司既不申请鉴定又未提出反诉，其应承担举证不能的法律后果。斯勒公司施工的工程是合格的，大连中民公司没有提到所称的工程质量问题是因没有接电设备及排风系统未上导致，也未提到斯勒公司在工程结束后积极配合工程质保后续的维修事宜。依据双方合同约定，工程经结算后，大连中民公司应支付工程款的95%，工程于2014年12月23日完工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。 北京中民公司辩称，同意大连中民公司的上诉意见。 斯勒公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带给付原告工程尾款3088997.80元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.诉讼费由被告方负担。 一审法院认定事实：2013年6月5日，原告与被告大连中民公司签订《防水工程施工合同》，约定由原告为大连普兰店皮口镇的中民海湾国际公寓A区项目完成防水工程。其中合同第5.1条约定，“甲方按照乙方（原告）防水施工节点支付给乙方工程进度款，支付方式为按月度完成形象进度支付实际完成产值70%工程款”。合同第5.2条约定，“工程验收合格后15日内，甲乙双方完成地下室部分之工程量的结算工作，结算完毕后再支付25%工程款。工程质保金为总工程款的5%，工程验收合格后第二年到期后的7个工作日内支付质保金的60%，质保金余款自工程验收合格后第五年到期后的7个工作日内一次性支付。”后原告依约完成了全部工程，经被告方工地代表高起瑞、刘万柱共同核算确认后，双方于2014年12月23日形成了最终的工程量确认单，确定被告方对于案涉工程应当向原告支付工程款合计10218524元。结算后，被告大连中民公司先后分两次向原告支付550万元，另以车辆抵顶工程款1118600元，扣除质保金后，被告大连中民公司尚欠工程款3088997.80元。 一审法院认为，依法成立并生效的建设工程施工合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务，承包人依约完成施工并经结算确认后，有权要求发包方根据实际工程量支付工程款。本案争议焦点为，原告是否已经达到了合同所约定的付款条件，以及二被告是否应当承担连带支付责任。首先，关于工程款应否支付的问题，根据案涉合同约定，案涉工程验收合格，即结算实际工程量，结算后经双方确认立即付款95%，余款5%待验收后满两年及五年的时间节点后分别支付。现原、被告已于2014年12月23日对工程量及工程款进行了最终结算，被告方两名代表（其中刘万柱是合同中所指定）均在结算单上签字予以确认，实际完工的工程价款10218524元亦予以明确，扣除质保金后尚欠工程尾款数额3088997.80元双方在庭审中均予以认可。虽然被告主张原告已完工部分防水效果不理想，工程质量不达标，但在本次诉讼中经释明后并未提起反诉及工程质量鉴定，且原告诉请中并未包含质保金数额并在工程完工至今坚持维护及维修工作，故一审法院对于被告该项答辩意见不予采纳。其次，关于二被告应否承担连带责任的问题，根据现有证据，无法认定二被告存在人员、项目、财产均混同的事实，原告应当承担举证不能的法律后果，一审法院对于原告该项诉请不予支持。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，工程款利息应于应付之日开始计付，原告要求自应付之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，一审法院予以支持。由于原告无法分别明确并举证证明被告前期支付款项及车辆抵顶的完结时间，即无法证明工程尾款3088997.80元的形成时间，一审法院仅能支持原告自本案起诉之日（2019年1月7日）起的利息损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告大连中民置业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告沈阳斯勒防水保温工程有限公司工程尾款3088997.80元，并自2019年1月7日起至前述款项还请之日止就未还部分按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告沈阳斯勒防水保温工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31512元减半收取15756元，由被告大连中民置业发展有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是大连中民公司应否向斯勒公司支付工程款3088997.80元。大连中民公司对扣除案涉工程质保金后欠付斯勒公司工程款3088997.80元没有异议，其不同意向斯勒公司支付该款项，理由是认为案涉工程存在质量问题且斯勒公司始终在维修。本院认为，斯勒公司已经依照其与大连中民公司签订的《防水工程施工合同》约定，履行了施工合同义务。根据《防水工程施工合同》第5.1条、5.2条有关约定，工程验收合格后15日内，甲乙双方完成地下室部分之工程量的结算工程，结算完毕后应支付至95%工程款。二审中，斯勒公司与大连中民公司认可案涉工程于2014年12月23日完工，未办理竣工验收。但大连中民公司认可斯勒公司完工后已经撤离现场，由大连中民公司派人看管案涉工程并实际控制案涉工程，且对外出售了部分案涉地下室工程，应当认定大连中民公司在案涉工程未经竣工验收情况下擅自占有使用。在此情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，大连中民公司再以工程存在质量问题为由抗辩到期工程款的给付，本院不予支持。至于工程交付使用后的工程质量问题，双方应按工程质量保修的法律关系处理。 综上所述，大连中民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31512元，由大连中民置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯学枝 审判员  刘冬艳 审判员  刘小南 二〇一九年十二月十八日 书记员  董 芳