内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1141号 上诉人（原审原告）：河北省电力建设第二工程公司，住所地石家庄市长安区光华路211号。 法定代表人：吴立晴，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈瑞俊，河北北华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘凯，男，汉族，1987年6月10日出生，打工，现住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：陈建军，内蒙古蒙西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝红旗，男，1969年11月16日出生，汉族，个体工商户，户籍地山东省嘉祥县，现住址不详。 上诉人河北省电力建设第二工程公司（以下简称河北电建二公司）因与被上诉人潘凯、郝红旗追索劳动报酬纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2017）内0624民初3470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北电建二公司的委托诉讼代理人陈瑞俊、被上诉人潘凯的委托诉讼代理人陈建军到庭参加了诉讼。被上诉人郝红旗经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。 河北电建二公司上诉请求：1、撤销内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2017）内0624民初3470号民事判决，发回重审或依法改判其无须向潘凯支付工资42410元。2、本案诉讼费用由郝红旗、潘凯负担。事实和理由：1、一审认定欠条上署名的“郝红旗”与施工合同上署名的“郝红旗”为同一人错误。河北电建二公司在一审中申请笔迹鉴定，一审未予准许错误。2、一审法院直接向郝红旗公告送达开庭传票、判决书，程序违法。3、一审法院认定河北电建二公司与郝红旗之间系民事代理关系，潘凯有理由相信郝红旗系河北电建二公司的代理人错误。 潘凯辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审中，上诉人放弃鉴定，现提出程序违法不能成立，一审法院公告送达符合法律规定，同时郝红旗是上诉人的项目经理，其行为代表上诉人，王庆国等人均受郝红旗管理，并非包工头，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 河北电建二公司向一审法院起诉请求：1.请求依法裁判河北电建二公司无需向潘凯支付工资42410元；2.潘凯承担本案诉讼费用。 一审经审理查明：内蒙古鄂尔多斯高新材料有限责任公司与山东电力建设第三工程公司签订施工总承包合同后山东电力建设第三工程公司作为甲方分别于2013年4月、5月、6月与乙方河北电建二公司就分包工程施工事项，即内蒙古鄂尔多斯高新材料有限责任公司2×330MW机组工程炉后结构及建筑工程、2×330MW机组2#机附属建筑和构筑物工程、2×330MW机组工程2#机炉后建筑钢结构工程（该工程位于内蒙古鄂托克旗棋盘井工业区）签订了《锅炉及炉后区域结构及建筑工程施工合同（分包协议）》《2#机附属建筑、构筑物工程施工合同（分包协议）》《炉后建筑钢结构工程施工合同（分包协议）》，分包工程的承包方式为包工包材料包机械，承包范围为锅炉基础及炉前建筑结构、建筑部分（炉前区域钢梁、砼板、地面、屋面、围护及锅炉电梯井、锅炉基础、风机基础、除尘排烟系统结构及建筑、机组排水槽、栅栏井等结构及建筑项目）和厂区沟道（甲方根据场地条件、乙方人员情况随机按区域划分）、制氢站、工业废水处理间、地埋式生活污水处理装置基础、废水贮存池、进水格栅井、空压机室及锅炉炉前板下钢梁制作、锅炉电梯井（不含防腐）、引风机室及机组排水槽钢结构制作安装防腐、钢烟道支架范围内钢结构单轨吊制作安装。该施工合同包括了协议书、通用条款、专用条款、并附工程质量保修书、安全施工协议书、支付农民工工资承诺函等16个附件。该合同中潘凯郝红旗作为乙方河北电建二公司的委托代理人签字并在合同专用条款中双方的一般权利义务中将潘凯郝红旗作为分包项目经理，在工程质量保修书、安全施工协议书中河北电建二公司作为承包人、乙方进行盖章、潘凯郝红旗在委托代理人处签字确认。该合同附的法人授权委托书中明确约定郝红旗职务为项目经理，为河北电建二公司签订经济合同代理人，约定其权限为工程投标、合同谈判及签订、工程结算及收款、施工管理等相关事宜。潘凯于2014年3月至2015年5月7日期间在该工程中做焊工工作，每日工资260元，2015年5月8日河北电建二公司的项目经理郝红旗代表河北电建二公司向潘凯出具欠其工资42410元的欠条，出具后未付款项。另查明，2015年11月20日，潘凯向鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求河北电建二公司给付拖欠工资42410元，鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月30日作出仲裁裁决书，裁决河北电建二公司支付潘凯工资42410元。河北电建二公司于2016年6月22日签收仲裁裁决书，潘凯于2016年6月22日签收裁决书。后河北电建二公司不服仲裁裁决，于2016年6月28日向石家庄市长安区人民法院提起诉讼，该法院立案受理后认为不应由该法院受理，于2016年7月26日作出（2016）冀0102民初3638号民事裁定书，裁定移送鄂托克旗人民法院审理，河北电建二公司提出上诉，河北省石家庄市中级人民法院于2017年3月28日作出（2017）冀01民辖终325号民事裁定书，维持原裁定。石家庄市长安区人民法院于2017年10月26日将案件移送一审法院，一审法院于2017年11月9日立案受理。本案审理中河北电建二公司于2017年11月27日向一审法院提出鉴定申请，但其并未在合理的时间内向一审法院递交鉴定检材等材料，应承担举证不能的法律后果。 一审法院认为，本案争议焦点为河北电建二公司的诉讼请求是否成立，其是否应向潘凯支付拖欠工资。本案中河北电建二公司承包了发包方的内蒙古鄂尔多斯高新材料有限责任公司2×330MW机组工程炉后结构及建筑工程和2#机炉后建筑钢结构工程及2#机附属建筑、构筑物工程并签订了相应的《施工合同》，该合同中潘凯郝红旗作为河北电建二公司的项目经理及委托代理人进行签字确认，合同中对此代理行为特附授权委托书，对其委托代理行为权限进行了明确约定，授权其为河北电建二公司的签订经济合同代理人，包括河北电建二公司承包的该工程投标、合同谈判及签订、工程结算及收款、施工管理等相关事宜，并在合同中要求其作为项目经理要常驻施工现场。河北电建二公司在庭审中将施工合同原件作为证据提供，又称郝红旗借用其资质，相互矛盾，且对其所称郝红旗借用其资质，缴纳管理费的陈述亦未提供证据相佐证。另在法院已生效判决书中确认河北电建二公司授权郝红旗办理工程相关事宜，郝红旗代表的是河北电建二公司，在项目经营过程中所欠债务，应由河北电建二公司承担。故在其提供的施工合同中明确郝红旗为其项目经理，授权的委托代理人的情况下，其引用《2011年、2015年全国民事审判会议纪要》的相关规定，明显适用法律错误。另《中华人民共和国民法通则》第六十六规定，“…本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”经河北电建二公司的陈述，河北电建二公司对郝红旗施工行为清楚，并同意其用河北电建二公司的名义实施，视为河北电建二公司对郝红旗实施的代理行为同意，河北电建二公司的抗辩并不能成立。潘凯在本案工程中从事焊工工作，由郝红旗作为河北电建二公司的授权项目经理代表河北电建二公司对其工作量确认后结算工资，并出具了欠条。故河北电建二公司理应按时给付潘凯的工资，不得拖欠。综上所述，驳回河北电建二公司的全部诉讼请求，由河北电建二公司向潘凯支付工资42410元。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：河北电建二公司河北省电力建设第二工程公司支付潘凯工资42410元，此款于本判决生效后3日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河北电建二公司河北省电力建设第二工程公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，郝红旗经依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院对河北电建二公司提交的潘凯举报登记表及五份调查笔录真实性予以采信，但对其举证证明潘凯与郝红旗存在劳务关系的证明目的不予采信。 本院认为，一、一审中，河北电建二公司对潘凯提交的欠条中“郝红旗”签字不认可并申请鉴定，案涉证据反映郝红旗为河北二建公司案涉工程项目经理，法庭限定河北二建公司在确定期限提交鉴定所需笔迹检材，其未提交，举证不能的不利后果应由其自行承担，其上诉主张一审拒绝其鉴定申请无事实依据，本院不予采信。二、河北电建二公司、潘凯均不能向法庭提供郝红旗明确的送达地址，一审通过调阅郝红旗户籍信息并前往其户籍所在地核查其经常居住生活情况无果后，采取公告送达方式向郝红旗送达开庭传票及诉讼文书，并不违反法律规定，河北电建二公司上诉主张的一审直接公告送达相关文书系程序违法无事实依据。三、山东电力建设第三工程公司与河北电建二公司所签施工合同明确约定郝红旗为河北电建二公司的经济合同代理人，其职务为河北电建二公司的分包工程项目经理，授权委托书亦对郝红旗的代理权限进行了明确约定，即包括河北电建二公司承包的上述工程投标、合同谈判及签订、工程结算及收款、施工管理等相关事宜，并在上述合同中要求郝红旗作为项目经理常驻施工现场。故郝红旗在履行职务过程中雇佣潘凯提供劳务所产生的费用，河北电建二公司理应承担支付义务。河北电建二公司抗辩其与郝红旗系挂靠关系，郝红旗借用其公司资质施工，欠付劳务费用应由郝红旗承担，其公司不应承担支付义务。其一，现有证据尚不足以证实其主张的借用资质关系成立；其二，假使其主张的郝红旗系借用其公司资质施工能够成立，其出借资质的行为亦违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的规定，存在过错，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条及参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，河北电建二公司亦应与郝红旗对欠付工资承担连带支付责任。潘凯未对郝红旗提出权利主张，视为其对自身权利的处分，但不影响河北电建二公司承担责任，其承担支付义务后可另案向郝红旗主张权利。 综上所述，河北电建二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由河北省电力建设第二工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳春 审判员  王 刚 审判员  高宇柔 二〇一九年十二月四日 书记员  尹 雪