北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7853号上诉人（原审原告）：南通颐生酒业有限公司，住所地江苏省海门市。法定代表人:高利生，董事长。委托诉讼代理人:夏志泽，北京泽宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人:盛丽君，国家知识产权局审查员。原审第三人：郑美云，女，1966年10月6日出生，汉族，住山东省昌邑市。上诉人南通颐生酒业有限公司（简称颐生公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初5955号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：郑美云;2．注册号：19476450;3．申请日期：2016年3月30日;4．专用期限：至2027年5月6日;5．标志：6．核定使用商品（第5类，类似群0501-0506）：中药成药；膏剂；补药；药酒；医用药物；医用营养品；净化剂；兽医用药；杀虫剂；中药袋。二、引证商标一1．注册人：颐生公司；2．注册号：7081607；3．申请日期：2008年11月27日；4．专用期限：至2021年7月6日；5．标志：6．核定使用商品（第33类，类似群3301）：酒（饮料）；果酒（含酒精）；烧酒；葡萄酒；蒸馏酒精饮料；含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；汽酒；黄酒。三、引证商标二1．注册人：颐生公司；2．注册号：5738852；3．申请日期：2006年11月22日；4．专用期限：至2019年9月20日；5．标志：6．核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒；烧酒；酒（饮料）；葡萄酒；含酒精饮料；米酒；清酒；汽酒；黄酒；料酒。四、引证商标三1．注册人：颐生公司；2．注册号：122396；3．申请日期：1979年2月26日；4．专用期限：至2023年2月28日；5．标志：6．核定使用商品（第33类，类似群3301）：茵蔯酒。五、被诉裁定：商评字[2018]第64878号《关于第19476450号“甄颐生及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年4月18日。针对颐生公司于2017年5月8日提出的无效宣告请求，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出被诉裁定，认为：诉争商标核定使用商品与颐生公司的引证商标一、二、三不属于同一种或类似商品。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。六、其他事实在行政阶段，颐生公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：1．颐生公司、引证商标所获荣誉；2．引证商标在中央电视台、上海东方卫视的高额广告宣传投入；3．颐生公司2014年度、2015年度利润表、资产负债表；4．引证商标的在先权利证明；5．引证商标受保护记录等。在原审诉讼阶段，颐生公司向原审法院提交了国家卫生健康委员会出具的监督函一份，载明允许颐生公司继续生产经营“船牌颐生”茵陈大曲酒。北京知识产权法院认为：本案的争议焦点在于诉争商标与各引证商标是否构成商标法三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的“中药成药、膏剂、补药、药酒”等商品与引证商标一核定使用的“酒（饮料）、果酒（含酒精）”等商品、引证商标二核定使用的“果酒、烧酒”等商品、引证商标三核定使用的“茵蔯酒”商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面差异较大，未构成类似商品。颐生公司称，引证商标三核定使用的“茵蔯酒”中的“茵蔯”为一味中药，因此，诉争商标核定使用的“药酒”商品与引证商标三核定使用的“茵蔯酒”构成类似商品。对此，诉争商标核定使用的“药酒”商品在《类似商品和服务区分表》中属于0501群组的商品，0501群组为药品、消毒剂、中药药材、药酒，而引证商标三核定使用的“茵蔯酒”商品则属于3301群组的商品，3301群组为含酒精的饮料（啤酒除外），由此可见，虽然“茵蔯酒”商品含有中药成分，但其仍属于含酒精的饮料，“药酒”商品与其功能用途不同。相应的，“药酒”商品的消费对象应为具有保健、治疗目的的消费者，而“茵蔯酒”商品的消费对象应为一般消费者，二者消费对象亦有所不同。此外，颐生公司自称其“茵蔯酒”通常在一般超市与食品共同出售，而“药酒”商品通常不会在一般超市内出售，故二者销售渠道不同。因此，即便考虑到颐生公司“颐生”商标的知名度，诉争商标核定使用的“药酒”商品与引证商标三核定使用的“茵蔯酒”商品在功能用途、消费对象、销售渠道等方面亦差异较大，未构成类似商品。对颐生公司的该主张不予支持。虽然诉争商标与引证商标一均含有“颐生”，文字构成、呼叫相似，同时诉争商标完整包含引证商标二、三的显著识别部分且未形成明显区别于引证商标二、三的新含义，已构成近似商标。但由于诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品未构成类似商品，在此前提下，诉争商标与各引证商标未构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定对此认定正确。综上，被诉裁定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回颐生公司的诉讼请求。颐生公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其上诉理由为：一、颐生公司生产和销售的茵陈酒本身就是药酒；二、颐生公司的引证商标一、二、三显著性强、知名度高，应当获得法律的强保护；三、诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三的核定使用商品构成类似商品。商标评审委员会和郑美云服从原审判决。经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有申请商标和引证商标档案、当事人提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机关改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品务或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据2013年商标法第三十条规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标与引证商标一、二、三的认读部分均包括汉字“颐生”，各方当事人对于诉争商标与引证商标一、二、三构成近似商标均不持异议，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点在于诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三的核定使用商品构成类似商品，诉争商标与三引证商标在上述商品上并存是否容易导致相关公众混淆误认。判断商品是否类似，应当以相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，参照《类似商品与服务区分表》，诉争商标核定使用的“中药成药、膏剂、补药、药酒”等商品与引证商标一核定使用的“酒（饮料）、果酒（含酒精）”等商品、引证商标二核定使用的“果酒、烧酒”等商品、引证商标三核定使用的“茵蔯酒”商品，属于不同的商品类别和群组。并且，上述商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面差异明显，原审判决及被诉裁定认定诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品不构成类似商品并无不当。同时，诉争商标与各引证商标虽然构成近似商标，但尚存在一定差异，二者在上述非类似商品上并存，不容易导致相关公众的混淆误认，故诉争商标与各引证商标未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。对于颐生公司提出其生产和销售的茵陈酒本身就是药酒的上诉主张，因注册商标专用权的范围以其核准注册的商标与核定使用的商品为准，而不能以商标注册人自身的实际使用为准，其该项上诉理由不能作为其上诉主张应获支持的依据，故本院不予支持。综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。颐生公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由南通颐生酒业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月九日书记员  李晓琳