河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终2883号上诉人（原审原告,反诉被告）：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司。住所地：北京市昌平区延寿镇长九路469号院3号楼。法定代表人：荆明，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡正胶，陈晓娟，北京市两高律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南托斯卡纳酒店管理有限公司。住所地：鄢陵县陈化店镇西311国道北侧。法定代表人：王永坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王锟，河南君志合律师事务所律师。上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高公司）与上诉人河南托斯卡纳酒店管理有限公司（以下简称托斯卡纳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2017）豫1024民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人弘高公司的委托诉讼代理人胡正胶，陈晓娟，上诉人托斯卡纳公司的委托诉讼代理人王锟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘高公司上诉请求:撤销原判，依法改判支持弘高公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由托斯卡纳公司承担。事实与理由：1、案涉工程款按照工程进度支付，完成竣工结算仅作为其中一个支付节点，起诉时第四阶段的进度款已经满足付款条件。《建设工程施工合同》约定合同价款26560000元，《补充协议书》约定变更及增项工程增加合同款1215700元。支付节点按原有合同条款执行（无预付款），涉案工程合同价款为27775700元。涉案工程已于2014年4月26日获得竣工验收报告，依据第26条约定，起诉时第四阶段的进度款已满足付款条件。完成竣工结算仅作为一个支付节点，并非所有的工程款都以完成竣工结算作为支付节点。是否结算，仅影响第五个支付节点以及第六个阶段的质保金金额，并不影响第四个支付节点。弘高公司起诉时，托斯卡纳公司应支付23609345元，已支付19706303.6元，尚有3903041.4元未支付。2、起诉时第六阶段的质保金已经满足退还条件。本案结算价款为27139641元。质保金总额为工程结算价款的5%，即1356982元，质保期从实际竣工之日起算2年，涉案工程2014年4月26日竣工验收，2016年3月25日后就应当支付质保金1085585元（工程结算价款的4%）。3、托斯卡纳公司应当支付利息和违约金。应在应付工程款之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。托斯卡纳公司辩称，合同约定结算时间从工程结算报告即结算材料移交档案90内起，2016年4月15日弘高公司制作工程结算书，并提交托斯卡纳公司，2016年5月23日一审法院受理本案，还未超过约定结算期限。托斯卡纳公司上诉请求:维持原判第一项，撤销原判第二项，依法改判支持托斯卡纳公司的反讼请求，一、二审诉讼费由弘高公司承担。事实与理由：一审法院程序严重违法，认定事实错误。1、涉案工程完工后，防水工程存在严重质量问题，装修后存在墙体渗水、壁纸脱落、瓷砖破损等情形，弘高公司拒不履行工程质量保修责任，损失金额以司法鉴定为准。一审未予鉴定属程序违法。2、因弘高公司拒不履行防水的保修责任，给托斯卡纳公司造成严重经济损失。弘高公司辩称，除同一审答辩意见外，另补充：质保期已经到期，托斯卡纳公司没有证据证明针对防水问题向弘高公司主张确定数额。托斯卡纳公司反诉请求明显低于质保金的数额。托斯卡纳公司主张的因质量问题造成损失，与本案无关联。弘高公司向一审法院起诉请求：一、判令托斯卡纳公司支付工程款11916755.97元及利息2677695.05元(利息按同期中国人民银行发布的同期贷款利率计算，以11916755.97元为基数，自2014年4月26日计至判决确定的给付之日止，暂计至2019年1月18日)。二、判令弘高公司对工程款11916755.97元依法享有优先受偿权。三、判令托斯卡纳公司赔偿弘高公司因违约而支付弘高公司违约金2059215.421元(暂计至2019年1月18日)。以上两项共计人民币16653666.44元。四、判令本案诉讼费由托斯卡纳公司承担。托斯卡纳公司向一审法院提起反诉请求：1、依法判令弘高公司履行对其装修反诉人的房屋履行质量保修责任，并承担全部修理费用暂计1000000元(具体修理费用金额以司法鉴定为准)，2、依法判令弘高公司赔偿托斯卡纳公司因弘高公司违反合同约定的房屋质量保修责任给托斯卡纳公司造成的可以获得的利益损失暂计500000元(具体可以获得的利益损失金额以司法鉴定为准)，3、本案的诉讼费及鉴定费由弘高公司承担。一审法院认定事实：2013年3月26日，弘高公司作为承包方，托斯卡纳公司作为发包方，双方就鄢陵县陈化店镇汤泉公馆区一期酒店一标段（地下一层、地上一至四层）装饰装修工程，签订了《建设工程施工合同》。双方在合同2中约定：合同文件及解释顺序:（1）本合同协议书:（2）本合同专用条款:（3）合同履行中有关工程的洽商、变更等书面协议或文件:（4）本合同通用条款:（5）中标通知书:（6）投标文件:（7）标准、规范及有关技术文件;（8）工程量清单(已标价)或预算书:（9）物料表及材料样板:（10）图纸。对于同一类合同文件，以最新版本或最新颁发者为准。合同约定合同价款为26560000元；合同26约定该工程支付：5）、竣工验收合格并配合甲方做完竣工结算后付至结算造价的95%；6）、余留5%作为保证金，质保期2年期满后退还4%，五年防水工程期满后退还1%。合同33.1结算方式：结算价=合同价+甲供材料配合费+空气检测费。33.2.发包人批准结算报告的时间:发包人可自行或委托社会第三方进行审价，从工程移交后签收合格的竣工结算报告及结算资料、移交档案之日起90日内完成结算工作。合同35.1条约定，如果发包人不能按…约定支付工程款，发包人按每延误一天向承包人支付工程款的万分之一的违约金。合同35.2条约定，……总工期延误的，如承包方原因延误的，则按2万每天向甲方提供违约金，最高合同总价款的5%；合同47.8条的规定，四套样板房乙方如不再施工，费用从工程总价中按乙方报价扣除。该合同中同时约定，卫生洁具及五金等由甲方（即发包方）提供，精装修单位（即承包方）施工安装，同时注明，安装费含在合同总价内，结算时只按甲方采购价格的3%计取配合费。施工期限自2013年4月1日至2013年7月31日。弘高公司在施工过程中，双方于2013年6月在原合同的基础上签订了一份补充协议，该补充协议约定，变更及增项工程增加合同款1215700元，计划竣工日期为2013年12月15日。2014年4月26日，弘高公司、托斯卡纳公司、河南荣耀工程监理有限公司共同对涉案工程进行了验收并在单位工程质量竣工验收记录表中签字盖章，确认涉案工程开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2014年4月26日，综合验收结论为：好。2015年2月14日托斯卡纳公司向弘高公司出具书面承诺书，承诺在2015年春节后正常上班两周内向弘高公司支付应付款项，若不能及时归还弘高公司欠款，愿赔偿弘高公司所有经济损失，其中包括利息、违约金以及实现债权的费用等。截止2016年2月6日，托斯卡纳公司已付工程款19706303.6元。2016年4月15日弘高公司制作工程结算书，确认合同价为26560000元，合同内五金件核减项为129000元，合同内客房、公共走道灯具核减项为335701元，甲供材料配合费（增项）为200000元及增项工程增加合同款1215700元。2016年4月18日，托斯卡纳公司曾因装饰工程存在质量问题向弘高公司发工作联系函，要求弘高公司对其反映的质量问题进行维修。庭审中托斯卡纳公司主张，托斯卡纳公司实际付款的金额与弘高公司主张收款金额是一致的，为19706303.60元，但弘高公司尚有1787800.6元的发票没有向托斯卡纳公司提供。根据合同47.8条的规定，四套样板房托斯卡纳公司没有施工，应当扣除约65万元工程价款；根据合同附件要求，房间的配电箱应由乙方施工，实际是由第三方施工，应从弘高公司施工总价中扣除约52万元；红酒吧、1、2层走廊、门头材料由甲方（被告）提供，应扣除工程款43895.92元；建筑工程施工合同履行过程中，托斯卡纳公司垫付了消防验收费30280元、电费53416元，该款项也应当在工程款中予以扣除。弘高公司认为四套样板房的价格应为64万，托斯卡纳公司其他主张因没有提供证据，弘高公司不予认可。一审法院认为：依法订立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。弘高公司作为汤泉公馆区一期酒店一标段（地下一层、地上一至四层）装饰装修工程的承包方与发包方托斯卡纳公司签订的《建设工程施工合同》、补充协议、工程量清单或预算书、物料表及材料样板等是整个建设工程施工合同的组成部分,该合同双方当事人意思表示真实，为有效的建设施工合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；《建设工程施工合同》47.8条双方约定，四套样板房乙方如不再施工，费用从工程总价中按乙方报价扣除。而弘高公司制作的工程结算书中并扣除四套样板房的价款，弘高公司诉称在履行装饰装修施工合同中存在合同漏项、工程调增等因素，故双方在合同中约定：“……从工程移交后签收合格的竣工结算报告及结算资料、移交档案之日起90日内完成结算工作”。以便双方对工程量需进一步核算。弘高公司2016年4月15日制作的工程结算书并向托斯卡纳公司提交，2016年5月23日，在双方约定的结算时间届满前即来院起诉，要求托斯卡纳公司支付工程款，违反了双方合同约定，弘高公司的起诉没有事实和法律依据，本院对弘高公司的诉讼请求不予支持。因双方在合同约定，工程结算造价的5%作为质量保证金，质保期2年期满后退还4%，五年防水工程期满后退还1%。弘高公司诉讼时未要求托斯卡纳公司退回质量保证金，托斯卡纳公司反诉要求弘高公司承担全部修理的费用应先从质量保证金中支付，且托斯卡纳公司反诉要求弘高公司承担修理费用的数额，明显低于质量保证金的数额；托斯卡纳公司反诉要求弘高公司赔偿因工程质量问题，给其造成的可以获得的利益损失的请求，与本诉没有关联性，托斯卡纳公司可另行起诉。本院对托斯卡纳公司的反诉请求不予支持。判决：一、驳回北京弘高建筑装饰设计工程有限公司的诉讼请求；二、驳回河南托斯卡纳酒店管理有限公司的反诉请求。案件受理费105012元，由北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担；反诉费9150元由河南托斯卡纳酒店管理有限公司负担。二审中双方当事人均没有提供新证据。本院经审理查明事实与原审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1.托斯卡纳酒店是否应当按照合同约定支付节点向弘高公司支付相应工程款及退还质保金，具体数额如何确定。2.托斯卡纳酒店反诉请求有无事实和法律依据，该如何处理。弘高公司与托斯卡纳公司双方在合同中约定：“……从工程移交后签收合格的竣工结算报告及结算资料、移交档案之日起90日内完成结算工作”。事实上，弘高公司主张的工程款并未进行最终结算，在事实无法查明、工程款数额无法确定的情况下，一审法院以此判决驳回弘高公司的诉讼请求，实为就不能查明的事实部分，不予处理，并无不当。案涉工程没有结算就意味着工程款数额无法确定，本案一审和发回重审中又没有进行司法鉴定，本院再次二审依法不能再次发回重审，就本案工程款数额确定这一未查明的事实，弘高公司可以待结算或者通过司法鉴定确定工程款具体数额后，再行提起诉讼。托斯卡纳公司的反诉请求，缺乏事实依据，又未进行司法鉴定，一审告知另行提起诉讼，于法有据。综上，虽然一审法院驳回了本诉和反诉的诉讼请求，但是案件关键事实并未查明确认。双方当事人就自己的主张另行起诉时，应当依法按照鉴定程序予以确认后，人民法院才能依据合同约定和查明事实予以支持。综上，弘高公司和托斯卡纳公司的上诉请求均暂不能成立，一审判决就不能查明的部分事实驳回双方请求，于法有据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人弘高公司交纳的二审案件受理费105012元，由弘高公司承担；上诉人托斯卡纳公司交纳的二审案件受理费9150元，由托斯卡纳公司承担。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  李 杰审判员  张 靖二〇一九年十二月十八日法官助理彭志勇书记员杨甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口