贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔06刑终206号原公诉机关贵州省思南县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪中军，男，1970年10月1日出生于贵州省思南县，土家族，专科文化，铜仁市市政公用设施管理处原处长，曾任思南县许家坝镇镇长，中共思南县许家坝镇党委书记，住铜仁市碧江区花果山北路6号10栋1601室。2018年11月28日、2019年1月9日，因涉嫌犯贪污罪先后经思南县人民检察院、思南县人民法院决定被取保候审，2019年9月2日经思南县人民法院决定被依法执行逮捕。现羁押于思南县看守所。辩护人张治勇，贵州勇创律师事务所律师。辩护人王明明，贵州黔诚起智律师事务所律师。原审被告人陈仕龙，男，1979年12月28日出生于贵州省思南县，苗族，硕士研究生，思南县机构编制委员会原办公室主任，曾任思南县兴隆乡乡长、思南县许家坝镇党委副书记、镇长、中共思南县委组织部常务副部长，住思南县思唐街道办事处府后街34号。2018年11月22日、2019年1月9日因涉嫌犯贪污罪先后经思南县人民检察院、思南县人民法院决定被取保候审，2019年9月2日经思南县人民法院决定被依法执行逮捕。现羁押于思南县看守所。原审被告人廖仕琪，男，1963年5月18日出生于贵州省思南县，土家族，专科文化，思南县财政局翁溪分局原职工，曾任思南县财政局许家坝财政分局局长，住思南县翁溪镇翁溪社区居民组。2018年11月22日、2019年1月9日因涉嫌犯贪污罪先后经思南县人民检察院、思南县人民法院决定被取保候审，2019年9月2日经思南县人民法院决定被依法执行逮捕。现羁押于思南县看守所。贵州省思南县人民法院审理贵州省思南县人民检察院指控原审被告人陈仕龙、汪中军、廖仕琪犯贪污罪一案，于2019年9月9日作出（2019）黔0624刑初10号刑事判决。原审被告人汪中军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月12日在思南县人民法院看守所法庭公开开庭进行了审理，贵州省铜仁市人民检察院指派检察员樊通会出庭履行职务，上诉人汪中军及其辩护人张治勇、王明明到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人陈仕龙曾某1思南县兴隆乡乡长和思南县许家坝镇镇长、被告人汪中军曾某1思南县许家坝镇党委书记、被告人廖仕琪曾某1思南县财政局许家坝财政分局局长。期间，犯有下列贪污犯罪事实：1.2013年初，陈仕龙任思南县兴隆乡乡长期间，与他人虚列支出骗取“一事一议”项目资金12.5万元和政府资金5万元私分。陈仕龙分得4万元，其他人分得13.5万元。2.2013年1月，陈仕龙以思南县兴隆乡街上至万家寨通组公路养护的名义与他人签订虚假建设合同，伪造资料在该乡交管站报账，骗取政府资金15万元私分。陈仕龙分得4万元，其他人分得11万元。3.2013年1月，陈仕龙与他人商量以支付兴隆乡便民服务中心工程款的名义将该乡40万元水利专款中的25万元转入陈仕龙个人账户。陈仕龙与他人商量后将9万元用于对接工作，剩余16万元中，陈仕龙分得8万元，其他人分得8万元。4.2014年4月11日，陈仕龙、汪中军、廖仕琪与承包人曾宪勇商量在思南县许家坝镇三汇示范村“一事一议”项目中采用虚增工程量的方式骗取政府资金12万元。2015年初，曾某2将12万元现金交给廖仕琪。陈仕龙、汪中军、廖仕琪各分得4万元。5.2014年4月，陈仕龙、汪中军、廖仕琪在曾某2承包的许家坝镇新马路水泥硬化公路工程项目中，采用虚增工程量的方式骗取政府资金15万元。曾某2将15万元现金交给廖仕琪后，陈仕龙、汪中军、廖仕琪各分得5万元。6.2014年9月3日，陈仕龙、汪中军、廖仕琪以补助许家坝镇永旺街开发商周锡海的名义骗取政府资金18.6万元用于私分。陈仕龙分得3万元，汪中军分得12.6万元，廖仕琪分得3万元。7.2014年下半年，汪中军、陈仕龙商量安排许义波找胥国彪实施思南县烟草局在许家坝镇代家山等村的烟草机耕道项目，并要求胥某从该项目上提取8万元做办公经费。项目拨款后，胥某给廖仕琪2万元，通过许某1和陶某转交给汪中军3万元，通过许某1转交给陈仕龙3万元。8.2014年底，陈仕龙、汪中军、廖仕琪商量利用许家坝镇人民政府与政府食堂承包人田某结算2014年费用之机，采用虚列食堂支出的方式，要求田某虚开8万元接待发票用于解决许家坝财政分局职工福利。2015年2月15日，田某将8万元现金交给廖仕琪，廖仕琪将其中5万元用于解决许家坝财政分局职工“福利”，陈仕龙、汪中军、廖仕琪各分得1万元。9.2014年12月31日，廖仕琪经请示汪中军后以支付黎应凤酒款的名义虚开发票骗取政府资金8万元。陈仕龙、汪中军、廖仕琪各分得2万元，其他人分得2万元。10.2015年初，廖仕琪以支付谭应森工程款的名义让谭应森之妻黎应凤虚列许家坝镇蒲家寨机耕道维修费用，虚开发票14.985万元，实际拨付14.7万元。扣除税款0.7万元后，廖仕琪分得3万元，其他人分得11万元。11.2015年初，廖仕琪经请示汪中军后安排陶某在黎应凤处虚开12.6576万元烟酒发票，经陈仕龙签字后骗取政府资金12.6576万元私分。黎应凤将该款扣除税费后的12万元交给廖仕琪。陈仕龙、汪中军、廖仕琪各分得2万元，其他人分得6万元。12.2015年2月，廖仕琪以支付许家坝镇潘家宅通组公路维修款的名义骗取政府资金12万元。除5万元用于对接工作外，剩余7万元用于与他人私分，廖仕琪分得4.5万元，其他人分得2.5万元。13.2015年6月，汪中军、廖仕琪商议以支付谭某华承建许家坝镇三雷坝村水池建设工程款的名义编造施工合同及相关工程资料，虚开发票9万元。同年11月2日，谭某华收到许家坝财政分局拨付的资金后将该款交廖仕琪。扣除税款0.5337万元后，汪中军分得4万元，廖仕琪分得4.4663万元。14.2015年7月28日，陈仕龙、汪中军、廖仕琪向承包人许安然之父许某2提出，从许家坝镇人民政府垃圾填埋工程项目中采用虚增工程量的方式骗取政府资金20万元。除12万元用于许家坝镇政府支付陈守珍家烟酒欠款外，剩余8万元用于私分。陈仕龙分得3万元，汪中军分得3万元，廖仕琪分得2万元。15.2015年8月6日，陈仕龙、汪中军、廖仕琪要求曾宪勇在其承包的许家坝镇蒲家寨村、柒树弯村、落田坝、刘黄村、石院子通组水泥硬化工程项目中，采用虚增工程量的方式骗取政府资金12万元。曾某2将12万元现金交给廖仕琪后，陈仕龙、汪中军、廖仕琪各分得4万元。16.2015年8月，陈仕龙、汪中军、廖仕琪商量利用虚增工程量的方式骗取政府资金10万元私分，并安排许某1找到承包人文永尧在许家坝镇政府实施的万塘排洪渠工程项目中预先支取工程款10万元。2015年8月14日，10万元工程款被转到许某1银行账户，许某1将9万元交给廖仕琪。陈仕龙、汪中军、廖仕琪每人分得3万元。2016年5月，陈仕龙、汪中军、廖仕琪将每人分得的3万退回许某1。2017年1月，许某1与文永尧将预先支取的10万元还到许家坝财政分局账户。综上，陈仕龙参与私分公共财物13次，涉及犯罪金额159.1万元，分得46万元；汪中军参与私分公共财物11次，涉及犯罪金额119.6万元，分得43.6万元；廖仕琪参与私分公共财物13次，涉及犯罪金额141.3万元，分得39.9663万元。案发后，陈仕龙、汪中军、廖仕琪均全部退赃。原判根据上述事实和相关证据，认为被告人陈仕龙、汪中军、廖仕琪身为国家工作人员，多次利用职务上的便利采取虚列项目支出方式骗取公共财物，数额巨大，三人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，均已构成贪污罪，依法应负刑事责任。在共同犯罪中，陈仕龙、汪中军、廖仕琪均系主犯，应当按照各自参与的全部犯罪予以处罚。陈仕龙、汪中军、廖仕琪主动到案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可以从轻处罚或者减轻处罚；陈仕龙、汪中军、廖仕琪已退还全部赃款，认罪态度好，可以酌情从轻处罚。原判决定对陈仕龙、汪中军、廖仕琪从轻处罚。鉴于陈仕龙、汪中军、廖仕琪多次共同私分公共财物，数额巨大，情节严重，决定不适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项的规定，作出如下判决：1.被告人陈仕龙犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十五万元。2.被告人汪中军犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。3.被告人廖仕琪犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。4.被告人陈仕龙、汪中军、廖仕琪退缴的赃款，依法予以没收，由收缴机关上缴国库。宣判后，原审被告人汪中军不服，提出上诉。其上诉理由是：1.原判认定汪中军与陈仕龙、廖仕琪于2019年9月3日共同贪污18.6万，汪中军个人分得12.6万元，于2015年初共同贪污12万元，汪中军个分得2万元的证据不足，属认定事实错误。2.在2015年6月汪中军和与廖仕琪共同贪污8.4663万元，以及2014年底汪中军与陈仕龙、廖仕琪共同贪污3万元的事实中，汪中军对具体操作过程和总金额不知情，没有共同犯罪故意，不应犯罪总额承担责任，原判认定的贪污金额有误。3.原判应认定将1.2万元贪污款用于支付许家坝财政分局欠陈守珍欠款的事实，并在量刑予以考虑。4.汪中军到案后揭发廖仕琪未被发现的其他犯罪事实，应构成立功。5.汪中军在本案中还具有自首、主动退缴赃款、家庭有特殊困难等法定和酌定从轻、减轻处罚情节。综上，原判部分事实认定错误，量刑过重，罚金过高，请求二审改判上诉人三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人除以相同理由为其辩护外，另提出原判量刑不平衡。出庭检察员认为，上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。二审庭审中，汪中军另提出，原判认定其于2015年7月28日伙同陈仕龙、廖仕琪贪污的20万元中私分的8万元已用于支付政府所欠烟酒款，该事实存疑。经审理查明，原判认定2013年初至2015年8月期间，汪中军、陈仕龙、廖仕琪共同贪污110.6万元，分别分得39.6万元、30万元、28万元；汪中军、廖仕琪共同贪污9万元，汪中军分得4万元，廖仕琪分得4.4663万元；陈仕龙伙同他人贪污48.041262万元，个人分得16万元；廖仕琪伙同他人贪污21.7万元，个人所得7.5万元的事实，以及汪中军已退缴赃款43.6万元，陈仕龙已退缴赃款46万元，廖仕琪已退缴赃款37.9663万元的事实清楚。认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，应予确认。另查明，汪中军于2016年6月20日向陈守珍支付了1.2万元茶叶款。庭审中，汪中军及辩护人向法庭提交了许家坝镇财政分局在许家坝信用社的账户交易流水清单，该清单记载该局于2015年8月5日向尾号为6519的账户支付6.32万元，用于证实汪中军、陈仕龙、廖仕琪于2015年7月28日贪污的20万元中私分的8万，已通过财政账户支付给烟酒店，不构成贪污。经查，上述交易虽然客观存在，但上述证据不能证实该款即是原判认定的汪中军等三人私分的8万元，且原判已认定上述20万元中的12万元系用于许家坝镇政府支付陈守珍的烟酒欠款，未认定为贪污金额。故该证据不能作为本案的定案依据，其所提原判认定其伙同陈仕龙、廖仕琪贪污的20万元中私分的8万元已用于支付政府所欠烟酒款的上诉理由不能成立，不予采信。关于上诉人所提原判部分事实和部分贪污金额认定有误的上诉理由。经查，上诉人汪中军以及原审被告人陈仕龙、廖仕琪在办案机关对共同贪污的事实均作了详细清楚的供述，在一审庭审中对公诉机关指控的事实、罪名和提交法庭质证的相关证据均无异议，并当自愿认罪，且三人的供述能相互印证，足以认定汪中军于2014年9月3日与陈仕龙、廖仕琪共同贪污18.6万，于2014年底共同贪污3万元，2015年初共同贪污12万元；汪中军于2015年6月与廖仕琪共同贪污9万元的事实，汪中军系与他人共同实施贪污行为，应对共同贪污的总金额承担责任。故此上诉理由不能成立，不予采信。关于上诉人所提其揭发廖仕琪未被发现的其他犯罪事实，应构成立功的上诉理由。经查，汪中军虽然向思南县监委举报了廖仕琪曾安排思南县财政局许家坝分局出纳陶某开具现金支票5万元未归还的案件线索，但该线索现未完全查清，现有证据不能确认该5万元究竟是廖仕琪所得还是陶某所得或者是二人共同所得，认定汪中军构成立功的证据不足。故此上诉理由不能成立，不予支持。本院认为，上诉人汪中军及原审被告人陈仕龙、廖仕琪身为国家工作人员，多次利用职务上的便利采取虚列支出的方式骗取公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的规定，构成贪污罪，依法应负刑事责任。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，上诉人汪中军及原审被告人陈仕龙、廖仕琪贪污金额均属数额巨大，均应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产的量刑幅度内判处刑罚。三人在分别参与的共同贪污犯罪中行为积极、分工实施，均系主犯，应当对各自参与的全部犯罪承担刑事责任。三人系主动到案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，且三人均已退还全部赃款，认罪态度好，可以从轻或者减轻处罚。鉴于上诉人汪中军以及原审被告人陈仕龙、廖仕琪多次共同私分公共财物，数额巨大，原判根据三人的犯罪事实、性质、社会危害程度，以及分别具有的法定、酌定从轻减轻量刑情节，决定对三人从轻处罚，量刑并无不当。关于上诉人及辩护人所提上诉人有自首、主动退缴赃款、家庭有特殊困难等法定和酌定从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重，罚金过高，量刑不平衡，请求二审改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉理由。经查，原判已认定上诉人具有自首、全部退缴赃款等法定、酌定从轻减轻处罚量刑情节，并在量刑时已充分考虑，二审不再重复评价，且家庭原因不是法定从轻减轻量刑情节。故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人所提应认定其将1.2万元贪污款用于支付许家坝财政分局欠陈守珍欠款的事实，并在量刑予以考虑的上诉理由。经查，虽然汪中军于2016年6月20日支付了陈守珍茶叶款1.2万元属实，但该行为与其伙同他人共同实施贪污的事实没有关联，系其贪污完成之后的后续行为，不影响其贪污性质的认定。故此上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。检察人员当庭发表的意见成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 军审判员 罗宇睿审判员 任 利二〇一九年十二月十二日法官助理黄泽峰书记员朱浩