北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14937号上诉人（原审互为被告、原告）：依文服饰股份有限公司，住所地北京市丰台区西南四环188号三区1号楼。法定代表人：夏华，董事长。委托诉讼代理人：王青，女，1979年12月6日出生，依文服饰股份有限公司员工。委托诉讼代理人：李慧杰，女，1992年1月18日出生，依文服饰股份有限公司员工。被上诉人（原审互为原告、被告）：冉彩霞，女，1986年7月27日出生，汉族，无业，住河北省保定市徐水县大王店镇北街村西北区79号。委托诉讼代理人：罗贵璠，北京市民博律师事务所律师。上诉人依文服饰股份有限公司（以下简称依文公司）因与被上诉人冉彩霞劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初2889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。依文公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司系合法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金，判令诉讼费用由冉彩霞承担。事实和理由：1.一审法院认定我公司违法解除与冉彩霞之间的劳动合同错误。冉彩霞的岗位职能非常重要，但在其任职期间，其工作能力及尽职态度，导致拓展部岗位效能低下，该部门与相关部门之间协调极不顺畅，部分工作无法按时完成，其他部门意见较大。在冉彩霞两次绩效考核不合格、拒绝调岗的情况下，我公司向冉彩霞发出了《解除劳动合同通知书》。2.冉彩霞岗位为拓展主管，主要岗位职责为拓展店面，两年期间，冉彩霞拓展店铺成绩为零。3.双方签订的劳动合同中，有明确的约定“公司定期对员工考核，考核结果会影响员工的转正、调薪和调职”。我公司认为公司根据双方约定的条款，进行管理和考核，执行考核结果，解除与冉彩霞劳动合同的行为是符合法律规定的，不应认定为“违法解除劳动合同”，也不应支付任何赔偿金。冉彩霞辩称，同意一审判决，不同意依文公司的上诉意见。依文公司是违法解除劳动合同，应该给付赔偿金。冉彩霞向一审法院起诉请求：1.依文公司支付违法解除劳动合同赔偿金85886元；2.依文公司支付延时加班及休息日加班工资8820.82元（加班时间2013年4月26日至2015年9月15日共计445小时）；3.依文公司支付未休带薪年休假工资共计14431.8元（2012年至2018年，每年5天，共25天）；4.依文公司支付6个月工资的医疗补助费34086.96元；5.依文公司支付违法克扣的应发工资4850.96元（2015年3月至6月2703.58元、2017年8月至12月2147.38元）。依文公司向一审法院起诉请求：我公司无需向冉彩霞支付违法解除劳动合同赔偿金68130.84元。一审法院认定事实：对双方无争议的事实，法院认定如下：冉彩霞于2012年2月10日入职依文公司，双方签订了劳动合同；在职期间，依文公司未安排冉彩霞休2018年年休假；冉彩霞实际工作至2018年9月17日，离职时间为2018年9月18日；依文公司向冉彩霞出具了《解除劳动合同通知书》，记载“冉彩霞女士（身份证号码：×××）：根据2018年第二季度的绩效结果，部门及公司与您协商调整岗位事宜，经多次沟通确定您不同意调岗后，结合后期的绩效成绩，按相关规定，公司拟与您解除合同。涉及具体事项如下：l劳动合同将于2018年9月18日正式解除劳动合同。2您的社保福利结算至2018年9月30日，考勤以具体出勤为准。请您于2018年9月19日到人力资源部按离职规定办理劳动合同解除手续，领取补偿金。特此通知”。2018年9月28日，冉彩霞以依文公司为被申请人，向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）提起本案前置仲裁申请，请求依文公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金85886元；2.2013年4月26日至2015年9月15日工作日延时加班工资4355.22元及休息日加班工资4465.5元；3.2012年2月10日至2014年12月31日、2017年1月1日至2018年9月30日未休年休假工资共计5907.21元；4.医疗补偿金34086.96元；5.2015年3月1日至2015年6月30日克扣工资2703.58元、2017年8月1日至2017年12月31日克扣工资2147.38元。2018年12月27日，丰台区仲裁委作出京丰劳人仲字[2018]第6006号裁决书，裁决:1.依文公司支付冉彩霞2017年8月1日至2017年11月30日工资差额2145.78元；2.依文公司支付冉彩霞2018年1月1日至2018年9月17日未休年休假工资1566.23元；3.依文公司支付冉彩霞违法解除劳动合同赔偿金68130.84元；4.驳回冉彩霞的其他仲裁请求。冉彩霞与依文公司不服，均起诉至法院。依文公司于本案审理过程中表示同意上述仲裁裁决第一、二项内容，冉彩霞表示2017年工资差额同意上述仲裁裁决第一项内容。双方对以下证据和事实存在争议：冉彩霞主张其担任拓展部主管岗位，月工资标准为基本工资4500元加固定补助600元加绩效工资1000元加全勤奖100元加交通补贴150元，绩效工资不固定，数额基本为900多元，其离职前12个月平均工资为5703.21元，就此提交2012年至2018年北京银行个人账户对账单、个人所得税完税证明、2012年至2016年北京市社会保险个人缴费信息对账单、2012年3月至2018年7月北京市社会保险个人权益记录、2016年6月至2018年8月住房公积金个人查询单及2017年工资明细为证。2017年工资明细记载冉彩霞的工资由基础工资、岗位工资、绩效工资、津贴、全勤奖及其他构成，并存在病假扣款、事假扣款、缺勤扣款、社保公积金代扣款、代扣税，其中基础工资、岗位工资及绩效工资合计金额为5030元，津贴金额不固定，部分月份存在全勤奖100元，其他项金额不固定，均为900余元，且2017年8月至2017年11月还存在其他扣款合计2145.78元。依文公司对上述证据的真实性不持异议，主张冉彩霞的工资按劳动合同约定执行，并提交冉彩霞2017年8月至2018年8月工资表为证，记载冉彩霞工资由基础工资、奖金、补助及绩效构成，另有病假扣款、事假扣款、社保公积金代扣款、代扣税以及其他扣款项目。冉彩霞对上述工资表不予认可，并提交2017年9月至2018年8月期间应发工资汇总表为证。经比对，双方提交的上述表格在2017年9月至2018年8月期间应发工资数额一致，但依文公司未提交2017年年终奖记录，而冉彩霞主张存在2017年年终奖2500元，依文公司认可发放过冉彩霞2017年年终奖2500元。经核算，冉彩霞2017年9月至2018年8月期间月平均工资为5542.73元。冉彩霞主张依文公司以其2015年1月全月事假需自行负担全部社会保险费用为由于2015年2月至7月每月克扣其工资579.62元，剔除社会保险个人负担部分后，依文公司克扣其上述期间工资2703.58元，并提交微信聊天记录以及2015年2月至2015年7月期间工资条为证，工资条记载“其他扣款579.62元”。依文公司对冉彩霞上述主张及证据均不予认可，提出其仅保存两年的工资支付记录，无法提交2015年工资支付记录，且冉彩霞对工资有异议应在10个工作日内提出，该项请求超过诉讼时效。冉彩霞主张依文公司未安排其休2012年至2014年以及2017年、2018年期间25天年休假。依文公司对冉彩霞上述主张不予认可，提出其已经安排冉彩霞休2018年以前年休假，并提交冉彩霞2017年及2018年请假统计及4张员工请假单为证，员工请假单记载冉彩霞2016年及2017年均申请休年休假5天。冉彩霞对3张员工请假单真实性不持异议，对无其签名的请假申请单的真实性不予认可，表示其均为当年申请休上一年度年休假，故其2015年以及2016年10天年休假已休。冉彩霞主张其2013年4月26日至2015年9月15日期间存在工作日延时加班295.5小时以及休息日加班149.5小时，依文公司未支付加班工资，就此提交加班申请单截屏打印件及统计表为证。依文公司对冉彩霞上述主张及证据均不予认可，提出其已足额支付冉彩霞工资。依文公司主张因冉彩霞个人绩效低于80分不合格且多次请假，其相关人员数次与冉彩霞面谈并协商调岗事宜，冉彩霞明确回复不同意调岗，其依法与冉彩霞解除劳动合同，其解除决定通知工会并接受工会调查确认，不应支付冉彩霞违法解除劳动合同赔偿金，其提出解除劳动合同后与冉彩霞协商一致，故同意支付冉彩霞解除劳动合同经济补偿，就此提交冉彩霞2017年至2018年请假情况统计表、品牌管理公司市场中心绩效指标、《2018年第二季度品牌管理公司职能体系人员得分》（冉彩霞得分78.8）、《2018年7-8月品牌管理公司职能体系人员得分》（冉彩霞得分69.8）、“中心公示2017年4月份职能体系KPI成绩”电子邮件截图、“公示版营运中心2017年第三季度职能体系KPI成绩”电子邮件截图、《劳动合同书》（第九条约定工作表现考核）、2018年7月17日员工面谈记录表（主题为协商解除劳动合同及补偿金）、2018年9月17日员工面谈记录表（无冉彩霞签字确认）、仲裁开庭笔录、2018年9月14日依文公司工会《情况说明》及《解除劳动合同通知书》。冉彩霞对电子邮件截图、《劳动合同书》、2018年7月17日员工面谈记录表及《解除劳动合同通知书》的真实性不持异议，对其余证据的真实性及依文公司的上述主张均不予认可；提出其休假情况与本案无关，依文公司曾提出将其岗位由主管调整至定制业务部收发快递，后又提出将其岗位调整为大区总监助理，干杂活，其均未同意，依文公司此间并未提及绩效不合格问题；后依文公司与其协商解除劳动合同，双方未达成一致意见；2018年9月17日，依文公司口头告知其如不同意公司的赔偿金额，则与其解除劳动合同，此时其处于患病期间，有诊断证明书及病历为证；即使按照依文公司提交的得分情况，其得分均高于60分，属于合格，有电子邮件截图为证；依文公司与其解除劳动合同的真实原因为裁员，有录音资料为证。依文公司对诊断证明书的真实性不持异议，提出劳动合同解除前的病假已休，解除后的与其无关；对电子邮件截图的真实性亦不持异议，提出及格与合格不同，胜任岗位需要绩效考核合格，认可其未向员工明示合格分数属于工作失误，但冉彩霞休假影响工作；对录音资料的真实性亦不持异议，提出该证据表明双方曾协商调岗而冉彩霞不同意，因为绩效问题才有人员调整。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依文公司同意支付冉彩霞2017年8月1日至2017年11月30日期间工资差额2145.78元，法院对此不持异议。依文公司对仲裁前两年的工资支付记录负有举证责任，冉彩霞就其2013年4月至2015年9月期间加班提交的证据未见依文公司任何形式的确认，而其提交的微信聊天记录亦不足以证明依文公司克扣其2015年工资的事实，故冉彩霞相关诉讼请求，证据不足，法院不予支持。冉彩霞就其关于当年休上一年度年休假的主张未提交相关证据，故对其该项主张，法院难以采信，其亦未提交证据证明依文公司未安排其休2015年及以前年休假，故对依文公司关于已安排冉彩霞休2018年以前年休假的主张，法院予以采信。依文公司应支付冉彩霞2018年1月1日至2018年9月17日期间未休年休假工资1566.23元。依文公司主张与冉彩霞就解除劳动合同达成一致意见，但未提交证据证明其该项主张，故对其该项主张，法院不予采信。依文公司主张冉彩霞绩效考核不合格，但未提交证据证明低于80分为绩效考核不合格，故依文公司以此与冉彩霞解除劳动合同，实为不妥，应支付冉彩霞违法解除劳动合同赔偿金77598.22元。冉彩霞要求依文公司支付6个月工资医疗补助费的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院于2019年10月判决：一、依文服饰股份有限公司于判决生效后10日内支付冉彩霞2017年8月1日至2017年11月30日期间工资差额2145.78元；二、依文服饰股份有限公司于判决生效后10日内支付冉彩霞2018年1月1日至2018年9月17日期间未休年休假工资1566.23元；三、依文服饰股份有限公司于判决生效后10日内支付冉彩霞违法解除劳动合同赔偿金77598.22元；四、驳回冉彩霞其他诉讼请求；五、驳回依文服饰股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依文公司上诉主张其系合法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。经查，依文公司在一审法院及本院审理期间均未提交有效证据证实其系合法解除劳动合同，故一审法院确认依文公司应支付冉彩霞违法解除劳动合同赔偿金77598.22元并无不当，符合法律规定及本案的实际情况。依文公司的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，依文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由依文服饰股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 杜灵军审 判 员 王 琪二〇一九年十二月二十日法官助理 王若净书 记 员 张 爽