陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4651号上诉人（原审被告、反诉原告）：张军利，男，1973年12月2日出生，汉族，陕西省绥德县人，住陕西省绥德县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘笑余，男，1977年5月17日出生，汉族，榆林市榆阳区人，住榆林市高新区。委托诉讼代理人：刘波，男，1979年10月18日出生，汉族，榆林市榆阳区人，住榆阳区文化路。上诉人张军利因与被上诉人刘笑余房屋租赁合同纠纷一案，不服榆阳区人民法院（2019）陕0802民初8744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。张军利上诉请求：1、撤销榆阳区人民法院（2019）陕0802民初8744号民事判决，指定其他基层法院进行审理；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在上诉人未拿到撤诉裁定书的情况下，再次受理本案进行审理，诉讼程序严重违法。二、被上诉人妻子原工作单位为榆阳区法院，法官与被上诉人妻子同在民事第二审判庭工作，在审理期间应主动提出回避，申请上级法院依法指令其他基层法院审理此案，诉讼程序严重违法。上诉人在拿到一审判决后，了解到被上诉人的妻子席婷原系榆阳区人民法院的工作人员，与原审法官是民事第二审判庭的同事，存在其他利害关系，可能影响案件的公正审理，并未自行回避。综上，原审法院严重程序违法，导致判决不公正，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘笑余答辩称，第一次开庭是因代理人的手续问题没有进行，被上诉人并没有撤诉；被上诉人的爱人虽曾在一审法院工作过，但于2007年已离开了法院，不存在回避的问题。一审判决正确，希望二审法院予以维持。刘笑余向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告腾交租赁原告所有位于榆林市榆阳区西沙航宇路建委对面一层两间商业用房（房屋所有权证号：榆房权证榆林市字第010248号），现经营“榆林市第一家牛羊肉泡馍馆”；2、判令被告支付原告租赁费至腾房日止（截止起诉之日尚欠租赁费17637元），以及至腾房之日止所欠水电费5000元；3、判令被告支付原告合同违约金20000元；4、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月13日，刘笑余出租方（甲方）与张军利承租方（乙方）签订了房屋租赁合同，约定:一、房屋座落地址，西沙航宇路建委对面一层商用房由南向北第二、三间，面积合计168㎡,房屋质量优良，用途商用。二、租赁期一年，从2018年5月10日起至2019年5月9日止。三、租金和租金的交纳期限，年租金50000元，本合同签订时，乙方向甲方交清一年租金。六、1、甲方提供水、电，费用由乙方承担，如水、电表容量不够，乙方可另行接表，费用自理。2、租赁期间所发生的一切税费，均由乙方承担。3、乙方如需装修房屋，须经甲方同意，如装修已固定在建筑物上，合同期满乙方交房时不得拆除。4、乙方交房时如房屋建筑装饰装修、装修物已有损坏应照价赔偿。租赁期间，乙方无论任何原因发生的一切安全事故、法律责任全部由乙方承担，甲方概不负责。5、承租人有下列情形之一的，出租人有权终止合同，收回房屋：（1）承租人擅自将房屋转租、转让或转借的；（2）承租人利用承租房屋进行非法活动，损害公共利益的；（3）承租人拖欠租金期限达两个月的；合同期限届满前提前6个月与出租方协商签订续租合同，否则视为乙方放弃租赁权。6、承租人放弃购买、继租优先权，承租人放弃抵押抗辩权。七、房屋如因不可抗力原因导致毁损和造成承租方损失的，双方互不承担责任，因政府拆迁致使房屋不能出租，合同自然终止，甲方不承担赔偿责任。八、争议的解决方式，因履行本合同发生的争议，由当事人协商解决，协商不成的依法向人民法院法院起诉。九、违约责任。1、承租方逾期交付租金的，除仍应及时如数补交外，应支付违约金20000元。2、承租方违反合同，擅自将承租房屋转让他人使用的，应支付违约金20000元，甲方有权解除合同。合同还约定了其他事项。合同签订后，张军利缴纳了租赁费40000元，下欠10000元，一直未向原告缴纳。刘笑余多次催要无果提起诉讼。在审理中，张军利提起反诉并提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付为其垫付的水费2593.5元；2、判令被反诉人向反诉人支付因市政维修导致其停产停业给予的经济补偿金40320元；3、判令被反诉人向反诉人支付装修补偿金、牌匾补偿金（具体以拆迁办评估价为准，暂计50000元）；4、判令被反诉人向反诉人支付拆迁补偿天然气开口费30000元及搬迁费3360元；5、反诉费用由被反诉人承担。一审法院认为，刘笑余与张军利签订的房屋租赁合同合法有效，双方均应按合同约定或法律规定全面履行各自的义务。本案中，张军利租赁刘笑余所有的房屋，理应按约如期交纳租赁费，否则即构成违约，依法应承担相应的民事责任。张军利抗辩称其并未违约不应承担违约责任，经审查，刘笑余与张军利签订了租赁合同是事实，张军利应当按照合同约定支付租赁费，故其抗辩理由没有事实和法律依据，依法不予采纳。刘笑余主张被告腾交租赁其所有位于榆林市榆阳区西沙航宇路建委对面一层两间商业用房（房屋所有权证号：榆房权证榆林市字第010248号），支付所欠原告租赁费10000元及合同到期之日（即2019年5月10日）起至腾房之日止的房屋占用费，支付合同违约金20000元的诉讼请求，经审理查明，张军利欠交租赁合同期内的租金10000元，合同到期后仍实际占用所租赁房屋，已开成不定期租赁合同，房屋占用费应参照之前的房屋租金进行计算，且合同中对违约金的计算进行了约定，故刘笑余的上述诉讼请求符合合同约定，亦不违反法律规定，依法予以支持。原告主张被告支付至腾房之日止所欠的水电费5000元的诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，因原告未提交证据予以证明，故对其该诉讼请求依法不予支持。张军利诉请刘笑余向其支付垫付的水费2593.5元的反诉请求，经审理查明，张军利缴纳的水费2593.5元，应由刘笑余实际支付，故张军利的该反诉请求，有事实和法律依据，依法予以支持；张军利反诉刘笑余向其支付因市政维修导致其停产停业给予的经济补偿金40320元，装修补偿金、牌匾补偿金50000元，拆迁补偿天然气开口费30000元及搬迁费3360元的诉讼请求，因其提交的证据不能证明其上述主张成立，故其上述反诉请求，无事实和法律依据，依法不予支持，予以驳回。据此，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由张军利将所租赁刘笑余位于西沙航宇路建委对面一层商用房由南向北第二、三间（现经营名称为：榆林第一家牛羊肉泡馍馆）的房屋腾交于刘笑余管理使用。二、本判决生效后五日内，由张军利支付刘笑余所欠租赁费人民币10000元及违约金20000元，并支付从2019年5月10日起至实际腾房之日止的房屋占用费（按年租金50000元计算）。三、驳回刘笑余的其他诉讼请求。四、本判决生效后五日内，由刘笑余支付张军利所垫付的水费2593.5元。五、驳回张军利的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费370元，由刘笑余负担44元，由张军利负担326元；反诉费1410元，由张军利负担1381元，由刘笑余负担29元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。故本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，上诉人张军利与被上诉人刘笑余对于双方在2018年5月13日签订租赁合同，约定租赁期一年，租期至2019年5月9日届满，年租金5万元，以及合同签订后由承租人张军利向出租人刘笑余支付租赁费4万元，尚欠1万元未付的事实均不持异议。本案争议的焦点是原审判决是否违反法定程序的问题。经查，本案卷宗材料并无撤诉裁定，上诉人张军利所持一审法院未向其送达裁定书再次受理本案违反法定程序的理由，因无相关证据支持，依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。本案中，刘笑余的妻子并非案件的当事人，其虽曾在榆阳区人民法院工作，但现已经离职多年，以上均不属于法官自行回避的情形。故上诉人张军利所持一审法官未自行回避程序违法的理由，不能成立，应予驳回。至于上诉人张军利在庭审中提出政府拆迁对于租赁户的相关补偿费用问题，因房屋所有权人刘笑余尚未与政府部门签订补偿协议，且补偿标准及具体数额不能确定，故在本案中不予审查，上诉人张军利可另行主张。综上，上诉人张军利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张军利负担。本判决为终审判决。审判长  韩燕妮审判员  杜波云审判员  任小明二〇一九年十二月十七日书记员  刘雅婷