湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘08民终1016号上诉人（原审原告）：陈军武，男，1977年5用6日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：舒易求，湖南风云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家界度假酒店有限公司，住所地湖南省张家界市武陵源区宝峰居委会（湖南省大鲵救护中心内）。法定代表人：黄清，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨锡武，湖南澧滨律师事务所律师。上诉人陈军武与被上诉人张家界度假酒店有限公司（以下简称度假酒店公司）劳动争议一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2019）湘0811民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭。2019年12月20日对本案进行了询问，上诉人陈军武及其委托诉讼代理人舒易求、被上诉人张家界度假酒店有限公司的委托诉讼代理人杨锡武到庭参加询问。本案现已审理终结。陈军武上诉请求：1．依法改判原审判决中的第二、三、四项判决，支持上诉人一审的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．一审认定上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2019年1月4日到期存在错误。被上诉人于双方的劳动合同到期后要求上诉人继续留任，按歇业方案待岗；2．上诉人在2019年3月份返岗上班有被上诉人的正式行文和签到册及员工考勤统计表证明，被上诉人应当承担提供原件的证明责任。微信截图、工作照片、约谈记录和录音及社保缴费记录证明劳动合同关系存续。二、被上诉人在与上诉人签订的第二次劳动合同到期后未与上诉人签订无固定期限劳动合同，一审未判决被上诉人向上诉人支付此期间的双倍工资存在错误。三、一审中认定的拖欠工资的金额不当。除了30800元外，被上诉人还应向上诉人支付2018年1月至2019年5月的拖欠工资184800元。四、一审判决拖欠工资赔偿金过少。计算应付赔偿金的基数是拖欠工资总额184800元，赔偿金可以按应付金额的100%计算。综上所述，一审判决认定部分事实错误，对证明责任承担认定不准，适用法律错误。请求二审法院依法纠正一审法院的错误判决，依法维护劳动者的合法权益。度假酒店公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据。一、劳动合同终止时间应依据一审判决认定的2019年1月4日，酒店整体处于停业状况，之后并未续签合同；二、上诉人不是返岗人员，赔偿金是没上班的工资，按法律规定在停工期间只能这样发；三、被上诉人一直未确定让上诉人来上班，上诉人之后与别的公司存在事实劳动关系。陈军武向一审法院起诉请求：1．判令度假酒店公司支付陈军武2017年11月、12月工资（15000＋400）元×2月=30800元；2．判令度假酒店公司支付其下文规定歇业期间2018年1月至2019年2月陈军武工资（15000＋400）元×50％×14月=107800元；3．判令度假酒店公司支付陈军武2019年3月至2019年5月返岗上班工资（15000＋400）元×3月=46200元；4．判令度假酒店公司支付陈军武2018年12月30日前拖欠工资赔偿金（15000＋400）元×2月＋（15000＋400）×50％元×14月=138600元；5．依法确认陈军武与度假酒店公司自2019年1月4日起至今存在事实劳动关系和无固定期限劳动合同关系；6．判令度假酒店公司支付陈军武2019年1月4日至2019年8月未签订书面（无固定期限）劳动合同的双倍工资（15000＋400）元×50％×（2＋3）月＋（15000＋400）元×3月=84700元。一审法院认定事实：陈军武于2013年1月4日入职度假酒店公司（又名张家界盛美达度假酒店）工作，并与度假酒店公司签订了为期三年的劳动合同。2016年1月4日，度假酒店公司（甲方）与陈军武（乙方）签订《盛美达（张家界）度假酒店劳动合同》，合同约定：1．合同期限自2016年1月4日至2019年1月3日止；2．甲方因工作需要聘任乙方为驻店总经理兼业主代表；3．乙方的工资为每月1.5万元，包括基础工资、岗位工资、效益工资、每月六天休公休假、加班工资及国家或酒店规定的补贴和福利待遇。之后，双方按约定履行合同。2017年7月28日，陈军武向度假酒店公司申请带薪休病假5个月（2017年8月至12月），并办理了休假审批手续。2017年10月，张家界经投集团公司入股度假酒店公司。2017年10月26日，度假酒店公司印发《歇业方案》，决定：1．歇业时间暂定为2017年11月1日至2018年3月16日，全员放假，酒店仅留值班人员。2．留守值班人员的工资全额发放，其福利依照经投集团二级公司标准发放；放假人员的工资按原工资总额50％标准，在员工复岗2个月后发放。2017年11月，度假酒店公司停业，进行全面整顿、停业、清查。2018年3月15日，度假酒店公司出台《张家界盛美达度假酒店复业方案》，计划于2018年4月18日起开始恢复运营，休假人员按需分批返回酒店上班，并公布了第一批返回上班人员名单，陈军武不在返岗上班人员名单中。2018年5月，度假酒店公司返岗上班人员工资开始按国有企业薪酬标准发放。度假酒店公司按月足额为陈军武发放工资至2017年10月，之后，未再向陈军武支付工资。陈军武病假期满后，未回到度假酒店公司上班。2018年4月，度假酒店公司与陈军武等人协商劳动报酬及是否续签劳动合同事宜。度假酒店公司要求：陈军武领取补发的（2017年11月、12月）两个月工资后立即办理离职手续；若不同意离职，则从2017年11月起按照国有企业薪酬标准发放工资。陈军武要求：歇业期间工资按原工资标准的50％发放，按规定补偿到位后离职；如果返岗，能解决国有企业编制则按国有企业薪酬标准发放工资，如果不解决国有企业编制，则要求按原工资标准发放工资，并要求签订无固定期限的劳动合同。之后，双方多次协商未果。2019年3月，陈军武以接到返岗的电话通知为由自行到度假酒店公司上班。2019年4月24日，度假酒店公司向陈军武送达《告知函》，通知陈军武：1．双方签订的合同已经于2019年1月3日到期，2019年1月4日，双方劳动合同关系自动终止；2．合同终止后，因酒店处于停业状态，双方关于工资薪酬无法达成一致意见，合同续签商谈不再进行；3．要求陈军武离开公司，不得影响公司正常办公，个人合理诉求可依法解决。2019年4月25日，陈军武向度假酒店公司递交《回复函》，表示不接受离开公司的要求，要求度假酒店公司补发工资。2019年5月23日，陈军武以度假酒店公司2017年11月歇业以来没有按歇业方案向其支付工资、对度假酒店公司2019年4月24日《告知函》不服为由，向区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1．裁决度假酒店公司发放2017年11月、12月未发放工资30800元；2．裁决度假酒店公司支付陈军武2018年1月至2019年2月歇业期间工资107800元；3．裁决度假酒店公司支付陈军武返岗工资46200元；4．裁决度假酒店公司支付陈军武2018年12月30日前拖欠工资的赔偿金138600元；5．裁决度假酒店公司支付陈军武2019年1月至2019年5月未签订劳动合同的双倍工资61600元；6．确认陈军武与度假酒店公司自2019年1月3日起至今存在事实劳动关系。2019年8月12日，区劳动仲裁委员会作出张武劳人仲字［2019］第28号仲裁裁决，裁定：1．度假酒店公司于裁决生效后十日内支付陈军武2017年11月、12月工资30800元；2．度假酒店公司于裁决生效后十日内支付陈军武停工津贴15808元；3．度假酒店公司于裁决生效后十日内支付陈军武拖欠工资赔偿金7,904元；4．驳回陈军武其他仲裁请求。陈军武对劳动仲裁裁决不服，于2019年8月28日诉至一审法院。度假酒店公司从2017年11月歇业至今未恢复营业。度假酒店公司为陈军武缴纳社会保险至2019年8月。2018年1月至2018年10月，陈军武在张家界犀牛寨土家文化体验有限公司担任财务经理。一审法院认为，度假酒店公司与陈军武之间签订有劳动合同，对存在劳动关系不持异议，本案系劳动争议纠纷。一、关于解除劳动关系的时间认定。本案中，陈军武与度假酒店公司的劳动合同到期后，双方多次协商未能达成一致意见，未能签订新的劳动合同，双方的劳动合同关系于合同期满后2019年1月4日自动终止。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。陈军武主张2019年3月份开始返岗上班，但并未能提交相关证据证明，应承担举证不能的法律后果。第一，陈军武主张系度假酒店公司通知其返岗上班，其提交的《度假酒店公司关于陈军武同志返岗上班的申请》系复印件，真实性无法核实，亦无批复文件予以佐证，且陈军武返岗的工作岗位、工资薪酬标准不明确，工资亦一直未发放，故不能达到证明陈军武系返岗上班人员的证明目的。第二，陈军武提交了度假酒店公司3月份部分签到册及（2019年3月、4月）员工考勤统计表复印件，拟证明陈军武2019年3月至4月返岗上班的事实。度假酒店公司2019年4月24日正式向陈军武下达《通知函》要求其离开，而考勤统计4月25日至30日陈军武仍正常出勤上班5天，明显与事实不符，故达不到其证明目的。第三，度假酒店公司2019年4月24日以《告知函》明确告知陈军武，双方续签合同商谈不再进行，自告知之日起离开公司，不得影响酒店正常办公，说明双方一直在协商中，并未通知陈军武返岗上班。从庭审查明的事实看，双方就续签劳动合同事宜多次协商，仍未能达成一致意见，陈军武2019年3月开始自行到度假酒店公司上班，并没有得到度假酒店公司的认可，故其不属于返岗上班人员，陈军武与度假酒店公司之间在劳动合同期满自动终止后不再存在事实劳动关系。故陈军武关于要求度假酒店公司支付2019年3月至2019年5月工资、依法确认陈军武与度假酒店公司自2019年1月4日起至今存在事实劳动关系、度假酒店公司支付陈军武2019年1月4日至2019年8月未签订书面（无固定期限）劳动合同的双倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。但续订劳动合同也应当遵循平等自愿、协商一致的原则，现度假酒店公司一直处于停业状态，双方协商未能达成一致意见，度假酒店公司有权选择不续订。故陈军武关于请求依法确认陈军武与度假酒店公司自2019年1月4日起至今存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求，一审法院亦不予支持。二、关于拖欠工资的金额问题。《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。2017年11月，度假酒店公司停业，在停业期间未与陈军武解除劳动合同关系，双方的劳动合同于2019年1月3日到期，度假酒店公司应当按失业保险标准向陈军武支付2018年1月至2019年1月的停工津贴15808元（1,216元／月×13月）。因陈军武不属于返岗上班人员，不能按照歇业方案发放工资，故陈军武关于要求按歇业方案即工资总额50％的标准支付2018年1月至2019年2月工资的诉讼请求，一审法院不予支持。度假酒店公司认可陈军武的第一项诉讼请求“度假酒店公司支付陈军武2017年11月、12月工资30800元”，一审法院予以确认。三、关于拖欠工资赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定，用人单位无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。度假酒店公司未按照国家相关规定支付陈军武的停工津贴，符合支付赔偿金的条件，度假酒店公司应支付陈军武拖欠工资赔偿金7,904元（15808元×50％）。度假酒店公司认可应当向陈军武支付2017年11月、12月工资30800元，但因双方存在劳动争议而未能及时支付，故陈军武要求度假酒店公司支付拖欠2017年11月、12月工资赔偿金缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第八十五条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张家界度假酒店有限公司支付陈军武2017年11月、12月工资30800元；二、张家界度假酒店有限公司支付陈军武2018年1月至2019年1月停工津贴15808元；三、张家界度假酒店有限公司支付陈军武拖欠工资赔偿金7,904元。四、驳回陈军武的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈军武负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。证据1．陈军武等三人于2019年5月29日的谈话录音，拟证明陈军武在2019年5月24日之前仍在被上诉人公司工作，在2019年5月30日后与公司其他员工一样处于休假状态；证据2.2019年5月23日陈军武与公司总经理助理郭瑞的约谈记录，拟证明陈军武2019年5月23日前于被上诉人公司上班的状况；证据3．微信截图，拟证明陈军武被邀请进公司复业筹备群并参与酒店筹备工作；证据4.2019年4月24日度假酒店公司作出的会议纪要，拟证明被上诉人拖欠陈军武工资与陈军武于2019年3月1日返岗上班的事实；证据5．提交度假酒店公司关于通知陈军武返岗上班的申请原件，一审已提交复印件。被上诉人对证据1的三性均有异议；对证据2的真实性无异议，对其关联性有异议；对证据3的三性没有异议；对证据4的三性均有异议。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据1的主要内容是协商如何处理陈军武与度假酒店公司之间的劳动争议纠纷，无法达到证明陈军武在2019年5月24日之前仍在被上诉人公司工作的证明目的；证据2无法与原件核对，且不能证明被上诉人与上诉人就上诉人上班事项达成一致；证据3仅能证明上诉人进入了“酒店复业筹备群（14）”的群聊，无法证明上诉人实际参与复业工作，与案件事实不具有关联性；证据4无法与原件核对，同时无法证明陈军武于2019年3月1日返岗上班的事实；证据5并非原件，且内容为申请，并非批复。综上所述，本院对上诉人提交的五份证据均不予采信。被上诉人对一审查明的事实和证据无异议。关于上诉人对一审查明的事实有异议的部分，本院认为一审判决书中第六页第二段的“停业”与上诉人主张的“歇业”在本案中并不具有实质性的区别；第六页最后一段“未回到被告公司上班”是对事实的陈述，非谈及原因；上诉人提交的通话记录无法证实通话内容为通知上诉人去公司上班，第七页第八行中“自行到度假酒店公司上班”的表述无误；第八页第二段中未表明陈军武与其他公司签订劳动合同。综上所述，上诉人对一审查明事实的异议均不成立，故本院对一审认定的事实和证据予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是诉争的三个时间段的工资、停工津贴及拖欠工资赔偿金的支付问题。根据双方当事人签订的有效劳动合同约定，上诉人与被上诉人的劳动合同期限为2016年1月4日至2019年1月3日。2017年8月至2017年12月上诉人经合法审批带薪休假五个月，实际工资已发放至2017年10月底，现双方当事人对2017年的11月和12月的工资按原工资标准发放均无异议，关于上诉人主张的2017年的11月和12月工资的赔偿金，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。上诉人陈军武在度假酒店公司累计工作已满4年，累计年休假为20天，现被上诉人按原工资标准让上诉人带薪休假五个月，结合该项事实，本院认为一审不予支持陈军武要求度假酒店公司支付拖欠2017年11月、12月工资赔偿金并无不当。2018年1月1日至2019年1月3日期间，因上诉人与被上诉人是合法的劳动者与用人单位关系，应当在歇业期间支付相应标准的工资。关于支付标准，虽度假酒店公司的《歇业方案》中约定了放假人员的工资按原工资总额的50%支付，但在此期间，上诉人一直未返岗工作，《歇业方案》中约定的员工复岗两个月后发放工资的条件不存在，结合上诉人在其他公司工作并获取了工资报酬的客观事实，一审法院按照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定的标准支付停工津贴并无不当。关于此段期间被上诉人拖欠工资的赔偿金计算问题，一审从2018年1月计算至2019年1月，因上诉人一审时请求判令度假酒店公司支付陈军武2018年12月30日前拖欠工资赔偿金（15000＋400）元×2月＋（15000＋400）×50％×14月=138600元的文字陈述与计算公式表达本身存在矛盾，且被上诉人对一审判决未提起上诉，同时一审法院按应付金额的百分之五十计算赔偿金属于在法定范围内行使自由裁量权，故本院对一审认定的2018年1月至2019年1月的拖欠工资赔偿金数额予以认可。2019年1月4日之后，双方签订的劳动合同到期，续签合同或者再次订立劳动合同均应当按照《中华人民共和国劳动法》第十七条的规定遵循平等自愿、协商一致的原则，现没有证据证明双方当事人续订了书面的劳动合同，故上诉人请求确认其与度假酒店公司自2019年1月4日起至今存在无固定期限劳动合同关系及判令度假酒店公司支付其2019年1月4日至2019年8月未签订书面（无固定期限）劳动合同的双倍工资的请求不成立。同时上诉人没有充分的证据证明经被上诉人同意于2019年3月1日起开始上班，并结合度假酒店公司曾于2019年4月24日向陈军武下达《通知函》要求其离开的事实，应当认定上诉人与被上诉人在此期间并未成立事实劳动关系，上诉人请求被上诉人向其支付2019年3月至2019年5月返岗工资及拖欠工资赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人陈军武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈军武负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 燕审 判 员  钟以祥审 判 员  黄勇芳二〇一九年十二月二十五日法官助理  朱 琳书 记 员  侯 玮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。