广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2734号 上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市东环大道167号，统一社会信用代码91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十九分公司，住所地广西南宁市民族大道106号桂盐小区小高层一单元202号，统一社会信用代码9145010366480137XT。 负责人：罗松，经理。 上列两上诉人共同委托诉讼代理人：韦斌，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司律师。 被上诉人（一审原告）：蒋美成，男，1972年11月22日出生，汉族，住广西全州县。 被上诉人（一审原告）：蒋仕忠，男，1969年10月9日出生，汉族，住广西全州县。 被上诉人（一审原告）：蒋国政，男，1972年9月22日出生，汉族，住广西全州县。 被上诉人（一审原告）：蒋仕锋，男，1985年4月15日出生，瑶族，住广西全州县。 上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：毛青松，广西冠益律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：唐红德，男，1980年11月5日出生，汉族，住广西全州县。 一审被告：百色广安房地产开发有限公司，住所地广西百色市右江区大旺路1-1号C区01座，统一社会信用代码91451000692778787A。 法定代表人：农洪波，董事长。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十九分公司（以下简称五建十九分公司）因与被上诉人蒋美成、蒋仕忠、蒋国政、蒋仕锋、唐红德以及一审被告百色广安房地产开发有限公司（以下简称广安公司）承揽合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2019年12月25日到庭进行了审理。上诉人五建公司、五建十九分公司的委托诉讼代理人韦斌，被上诉人蒋美成、蒋仕忠、蒋国政、蒋仕锋的委托诉讼代理人毛青松到庭参加诉讼。被上诉人唐红德、一审被告广安公司未到庭参加诉讼。证人蔡某、蓝某、黄某、罗某、陈某出庭作证。本案现已审理终结。 五建公司、五建十九分公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判，驳回被上诉人一审中提出的诉讼请求；2、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：本案《建设工程钢管脚手架施工合同》实为租赁合同，双方存在租赁关系。涉案项目虽已完工，但双方并未最终结算，被上诉人要求上诉人支付工程款没有事实和法律依据。一审判决仅凭被上诉人提交的《证明》上加盖“广西建工五建公司百色市2013免保障性住房广安·臻美花园工程技术业务专用章”及“白耀东”签名，认定“白耀东”为上诉人员工及构成表见代理是错误的。上诉人“技术业务专用章”仅用于处理施工技术、程序、工艺等施工问题，亦不能仅凭印章加盖处有“白耀东”字样就认定“白耀东”为上诉人员工，其行为构成表见代理。上诉人向鸿福租赁部支付了工程款898万元，而非888万元。一审判决认定“蔡某”向“蓝某”支付9笔费用共计247000元，应计入已付总金额中，一审判决仅计算其中的170000元。施工过程中，因涉案项目农民工向政府部门上访，政府部门责令涉案项目总承包单位优先支付农民工工资，上诉人代为被上诉人向被上诉人所聘用的搭设外架工人蓝某支付部分劳务费用625109.64元；鸿福租赁部未按约定施工，上诉人按合同约定另行安排工人处理并支付费用492572元；鸿福租赁部施工过程中存在违规操作，上诉人按合同约定对其进行处罚155550元，一审判决应在被上诉人应得租金中扣除而未扣除。鸿福租赁部未按约定开具税务发票，上诉人据此有权按合同约定暂缓支付费用。即使一审判决认定鸿福租赁部于2017年9月26日完工，利息亦应按合同约定的于材料清场后30个工作日后开始计算，即2017年11月3日，而非一审判决认定的2017年9月26日。 蒋美成、蒋仕忠、蒋国政、蒋仕锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 唐红德未做答辩。 广安公司述称，其与本案无关，并非本案适格的诉讼主体。 蒋美成、蒋仕忠、蒋国政、蒋仕锋向一审法院起诉请求：1、判令被告五建公司、五建十九分公司共同向四原告支付工程款138万元；2、判令被告五建公司、五建十九分公司以138万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年9月27日起向四原告支付逾期付款利息至工程款全部清偿之日止；３、判令被告广安公司在欠付工程款范围内对五建公司、五建十九分公司以上债务承担连带支付责任；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：鸿福租赁部系2012年2月23日注册成立的个体工商户，经营者为第三人唐红德，该租赁部现已被注销。2014年6月7日，原告蒋美成、蒋仕忠、蒋国政、第三人唐红德签订《关于百色〈广安臻美花园〉钢管架工程内部合伙协议》，四人约定：四人合伙经营广安臻美花园钢架工程；广安臻美花园钢架工程分三股四人经营，唐红德、蒋美成各一股，蒋仕忠、蒋国政两人一股；工程合伙经营过程事务由三方研究决定；合伙人按协商结果向工地进料（建筑材料）、拆架时先退600吨给蒋美成、蒋仕忠、蒋国政；公司合同由唐红德负责签订；工地为合伙经营工地，一切开支由三方协商；工地由三方筹资经营，需要资金周转，公司每次支付的工程款必须在两天内分清。2014年7月5日，原告蒋美成、蒋仕忠、蒋国政出具证明，载明：唐红德一股愿意分一半给蒋仕锋，即蒋仕锋占股份的六分之一，从2014年7月16日开始往广安臻美花园工程拉钢管等工地所需材料。期间，被告五建十九分公司（甲方）与鸿福租赁部（乙方）签订《建设工程钢管脚手架施工合同》（以下简称脚手架施工合同），合同第一条约定：工程名称：百色市2013年保障性住房广安·臻美花园，工程地点百色市迎龙区邱屋村，建筑面积包括地下室一层、地上11层、23层、28层建筑，总建筑面积148560平方米；合同第二条“承包范围、内容”约定，承包范围分钢管脚手架和模板支架两种。乙方负责所有外脚手架及各种防护设施、模板支架的搭设和拆除；合同第三条“承包方式”约定，工程外墙脚手架采取包工包料，实行总价包干；合同第五条“工程承包单价”约定，工程单价包括乙方负责的各项劳务费，钢管、工字钢、钢丝绳、脚手板等相关材料的输电线费用、进退场费、管理费、利润、装卸费、安全文明施工费用及税金等，23层、28层单价为55元/平方米（其中外架及其他工程搭拆人工费和租金为37元/平方米，内架租金为12元/平方米，内临边防护及安全网为3元/平方米，安全防护棚为3元/平方米），11层单价为45元/平方米（其中外架及其他工程搭拆人工费和租金为27元/平方米，内架租金为12元/平方米，内临边防护及安全网为3元/平方米，安全防护棚为3元/平方米），结算时按实际完成建筑面积乘以单价为准；合同第六条“合同工期”约定，1#、2#、3#、4#、5#、9#楼使用时间为12个月，6#、7#、8#楼使用时间为20个月，外脚手架起算时间以第一次外架验收单验收的时间起，停止使用时间由甲方书面通知乙方的第一次拆除时间为止，乙方拆除外脚手架所需时间不计入甲方的使用时间之内（拆除工期两个月）。如甲乙需延长使用外脚手架，则按建筑总面积乘以0.1元/平方米/天计算租金支付给乙方。模板支架使用起算时间由甲乙双方签字认可，停止使用时间由甲方书面通知乙方。如甲方需延长模板支架使用时间，则以实际延期使用的模板支架的水平投影面积计算租金，租金单价按0.3元/平方米/天计算材料租金支付给乙方；合同第八条“工程款的支付和结算”约定，1#、2#、3#、4#、5#、9#工程砼浇筑完成到第7层后七个工作日内甲方支付乙方实际搭设架建筑面积总价款额的50%，工程砼浇完成主体封顶后七个工作日内甲方支付乙方实际搭拆架建筑面积总价款额的80%。6#、7#、8#工程砼浇筑完成到第8层后七个工作日内甲方支付乙方实际搭设架建筑面积总价款额的50%，工程砼浇完成到第17层后七个工作日内甲方支付乙方实际搭拆架建筑面积总价的款额50%，主体封顶后七个工作日内甲方支付乙方实际搭拆架建筑面积总价款额的80%，拆架至1层后七个工作日内支付给乙方余下工程款的90%，本单项工程完成后并且乙方把本单项工程有关人员、材料清场后30个工作日内支付清全部工程款。后四原告、第三人合伙完成该合同约定的应由鸿福租赁部履行的广安臻美花园脚手架工程劳务施工、出租施工用建筑材料义务。涉案工程于2017年9月26日完工。期间，被告五建十九分公司于2015年11月26日出具书面证明，载明：“2015年11月20日，1#、2#楼外架开始拆除。”该证明有“白耀东”字样签名并加盖“广西建工五建公司百色市2013年保障性住房广安·臻美花园工程技术业务专用章”印章。另白耀东、第三人唐红德分别作为脚手架施工合同项目双方负责人陆续在记载广安臻美花园项目脚手架工程开架时间、拆架时间、部分工程量以及合同进度款结算的其他书面材料即《百色市2013年保障性住房广安·臻美花园项目外架开架时间一览表》、两份《百色市2013年保障性住房广安臻美花园项目拆架时间一览表》、《广安臻美花园项目延期拆架时间汇总表》、两份《广安臻美花园钢管组工程款汇总表》中签字。其中，签署日期为2017年5月18日的《广安臻美花园钢管组工程款汇总表》就广安臻美花园项目1#楼-10#楼、地下室各楼栋全部建筑施工面积、工程价款、延期租金费用提前进行核算，其上记载以上总工程款为7362153.5元（1#楼-9#楼及地下室工程款7278138.95元+10#楼工程款84014.55元）、延期租金为2225315.3元。签署日期为2017年6月9日的《广安臻美花园钢管组工程款汇总表》对鸿福租赁部承揽的劳务工程进度款、建筑材料租金进行结算，其上载明：1#-5#楼、7#楼-9#楼、地下室施工全部工程款与6#楼90%、10#楼80%的工程款共计7186601.3元，各楼栋延期租金共计2225315.8元，二次架设工程款157460元，地下室人货电梯、钢筋堆放场、车首回顶使用材料租金共计491040元、工地两处塌方使用钢管费用共9333元，以上费用合计7186601.3元+2225315.8元+157460元+491040元+9333元＝10072749.6元；公司已支付8150000元；项目另支付给蓝某138000元（不含17万元）；尚欠10072749.6元-8150000元-138000元＝1784749.6元。2017年9月26日，五建十九分公司与鸿福租赁部经协商签订《臻美花园延期租金》，其上记载：1#楼-10#楼外架钢管二次延期租金一次性支付23万元，双方不得另行计算。该书面协议上盖有“广西建工五建公司百色市2013年保障性住房广安·臻美花园工程技术业务专用章”印章与第三人唐红德签名。另查明，被告五建公司、五建十九分公司自2014年10月10日至2018年2月13日陆续向鸿福租赁部支付24笔“臻美花园外架租赁费”共计8880000元，于2016年9月10日通过“蔡美琳”账户向原告蒋国政账户转入工程款200000元。施工过程中，被告五建公司、五建十九分公司自2015年8月4日至2017年5月5日通过“蔡美琳”银行账户向四原告、第三人的施工人员蓝某银行账户或现金代付9笔款共计247000元，其中“蔡美琳”银行账户于2016年2月3日转入蓝某账户170000元。四原告认可被告五建公司、五建十九分公司代其向其施工人员蓝某支付款项共308000元（2017年6月9日的结算数138000元+170000元）。再查明，庭审过程中，被告五建公司、五建十九分公司确认广安臻美花园建设工程项目的发包人系广西百色开发投资集团有限公司，非被告广安公司。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案脚手架施工合同属何种性质的合同；二、蒋美成、蒋仕忠、蒋国政、蒋仕锋是否是本案适格原告，广安公司是否是本案适格被告；三、被告五建公司、五建十九分公司应向何当事人支付相应合同价款；四、被告五建公司、五建十九分公司是否拖欠相应合同价款，其尚应支付多少合同价款。五、被告五建公司、五建十九分公司要求支付相应工程款利息有何依据。一、关于脚手架施工合同性质问题。脚手架施工合同不仅约定承包方搭设、拆除广安臻美花园工程建筑物外脚手架以及各种防护措施、模板支架的施工范围、工期、验收标准、作业安全等，亦约定如发包方需延长使用外脚手架，则按相关计算标准计付承包方（脚手架材料）租金，并且双方约定的合同工程包干单价明确包含工程搭拆架人工费、搭外脚手架及其他工程材料租金、搭内架材料租金等项目。根据以上条款内容，本案脚手架施工合同同时包含脚手架作业劳务分包合同、建筑材料租赁合同方面的条款，故本案被告五建十九分公司、鸿福租赁部之间存在建筑劳务分包合同、建筑设备租赁合同两种性质的民事法律关系。本案案由宜定为合同纠纷。二、关于当事人的主体资格问题。四原告、第三人订立的合伙协议合法有效，该五人系合伙关系。五合伙人相关合伙协议明确约定，由第三人唐红德负责对外签订合同。而鸿福租赁部即依法登记并且在规定范围内从事经营活动的第三人唐红德个人。可见第三人以其个体工商户字号签订脚手架施工合同是其开展合伙经营活动行为。五合伙人与本案合同纠纷存在直接利害关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定，“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”故四原告是本案适格原告。关于被告广安公司诉讼主体问题，庭审过程中，三被告均否认被告广安公司是本案广安臻美花园的发包人，原告亦无任何证据证明被告广案公司发包人身份，应承担举证不能的不利后果。被告广安公司主张其非本案适格被告，该院予以支持。三、关于被告五建公司、五建十九分公司应向何当事人支付涉合同价问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。鸿福租赁部无建筑劳务分包企业资质，其与被告五建十九公司订立的有关建筑劳务分包合同条款违反法律强制性规定，该部分合同条款无效。鸿福租赁部是涉合同劳务工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返回或者没有必要返还的，应当折价补偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故鸿福租赁部在完成无效合同条款约定的脚手架作业前提下，五建公司、五建十九分公司应参照合同中的劳务工程合同条款向鸿福租赁部支付相应工程款。其次，鸿福租赁部与被告五建十九分公司订立的有关建筑设备租赁合同条款合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定，“承租人应当按照约定的期限支付租金。”鸿福租赁部利用五合伙人的实物出资，依照建筑设备出租合同条款为被告五建十九分公司提供搭设脚手架建筑材料后，被告五建十九分公司作为承租人亦应向鸿福租赁部支付租金。其三，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”本案中，鸿福租赁部与被告五建十九分公司签订脚手架施工合同后，鸿福租赁部利用五合伙人的合伙出资、通过五合伙人共同劳动的方式履行合同约定义务。故鸿福租赁部即第三人唐红德因合同享有的债权属于五合伙人共同债权。五合伙人作为共同债权人有权共同向债务人主张权利。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，非法律规定或当事人约定，不发生连带债权。五合伙人就合伙人涉案共同债权是连带债权未有约定，该类债权属于连带债权亦无法律规定，故四原告主张该债权属于连带债权无事实依据与法律依据，该院不予支持。综上，该院认为，在鸿福租赁部按合同要求完成被告五建十九分公司分包的广安臻美花园脚手架作业劳务工程，并且依约为其提供租赁物前提下，被告五建公司、五建十九分公司亦应参照、依照合同条款约定向鸿福租赁部履行给付义务，鉴于鸿福租赁部对五建公司、五建十九分公司享有的该债权属于五合伙人共同债权，并且第三人唐红德未表示放弃其共有权利，五建公司、五建十九分公司本案中应共同向五合伙人即四原告、第三人支付涉合同工程款、建筑设备租金。四、关于被告五建公司、五建十九分公司是否拖欠合同价款以及尚应支付多少合同价款问题。脚手架施工合同约定应由鸿福租赁部完成的脚手架作业劳务工程经五合伙人共同经营、劳动于2017年9月26日完工的事实清楚，应可认定鸿福租赁部已依合同约定履行承包人的出租建筑材料、进行脚手架作业施工相关义务。被告五建公司、五建十九分公司辩称鸿福租赁部在脚手架劳务工程施工过程中存在违约、违规情形无有效证据予以证实，该院不予支持。被告五建公司、五建十九分公司应参照脚手架施工合同中劳务工程合同条款，依照合同中建筑设备租赁合同条款及时向五合伙人支付工程款、建筑材料租赁费。四原告根据其提交的结算材料主张合同承包方应取得工程款的项目、数额为1#-9#楼与地下室脚手架工程款共7278138.95元、10#楼工程款84014.55元、第一次延期材料租金2225315.3元、第二次延期材料租金230000元、二次架设费用157460元（按40元/㎡计）、工地两处塌方钢管使用费9333元以及地下室人货电梯、钢筋堆放场、车道回顶的材料使用费491040元，共计10475301.45元（7278138.95元+2225315.3元+230000元+84014.55元+157460元+491040元+9333元）。被告五建公司、五建十九分公司辩称原告的结算材料无两被告盖章或追认，非两被告真实意思表示，对其不发生法律效力。该院认为，四原告为证明其主张向法院提交可印证合同施工进度、双方结算情况诸多证据，被告五建十九分公司、五建公司不能提供任何该方面证据。本案四原告提交的结算材料中，工程进度拆架证明有“白耀东”签名字样并加盖“广西建工五建公司百色市2013年保障性住房广安·臻美花园工程技术业务专用章”印章，大部分结算材料均有白耀东作为承包人五建十九分公司方面的工程人员签名确认，故在被告五建十九分公司、五建公司不能提交任何证据反驳情形下，应可认定白耀东是被告五建十九分公司履行脚手架施工合同过程中发包方方面的工作人员，其行为系代表被告五建十九分公司行为。即使其行为超越权限或无权限，亦属表见代理，应由被告五建十九分公司、五建公司承担其行为后果。故该院认为，四原告主张被告五建十九分公司、五建公司应支付其价款共计10475301.45元事实清楚，证据充分，该院予以采信。但原告诉称以上款项均是工程款不当，原告诉称的第一次延期材料租金、第二次延期材料租金、工地两处塌方钢管使用费以及地下室人货电梯、钢筋堆放场、车道回顶材料使用费应属建筑材料租金，1#楼-10#楼以及地下室工程款、二次架设费根据双方合同有关工程单价包括搭拆人工费、租金等各分项单价的约定是劳务工程款与部分建材租金的总和，应予纠正。被告五建公司、五建十九分公司已向鸿福租赁部或代鸿福租赁部支付的工程款、租金应予扣除。经查明，被告五建公司、五建十九分公司向鸿福租赁部支付的款项为：转入鸿福租赁部账户8880000元，转入蒋国政账户200000元，2016年2月3日转入蓝某账户170000元，截止2017年6月9日前另代付蓝某138000元，共计9388000元（8880000元+200000元+170000元+138000元）。综上，被告五建公司、五建十九分公司尚欠鸿福租赁部工程款、租赁费应是1087301.45元（10475301.45元-9388000元），被告五建公司、五建十九分公司应共同向五合伙人即该债务的共同债权人支付该欠付款项。五、关于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。虽然五建十九分公司与鸿福租赁部签订的脚手架施工合同中涉劳务工程合同条款无效，但被告五建公司、五建十九分公司欠付相应工程款客观上给鸿福租赁部造成损失，应向鸿福租赁部支付相应工程款利息。五合伙人作为鸿福租赁部该债权的共同债权人，要求被告五建公司、五建十九分公司予以支付合法合理。因被告五建十九分公司、鸿福租赁部将工程款单价与部分租金单价混合确定为合同工程单价计算部分价款，导致欠付款包含的工程款与租金不能区分。考虑本案合同总价款包含的租金明显多于工程款，该院酌情确定被告五建公司、五建公司十九分公司按工程款占欠付款的三分之一计付逾期工程款利息。故，被告五建公司、五建十九分公司应支付的利息以工程款362433.82元（1087301.45元×1/3）为基数，自工程完工之日起算为宜。四原告超出该计付标准的主张，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告五建公司、五建公司十九分公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋美成、蒋仕忠、蒋国政、蒋仕锋、第三人唐红德支付工程款、租金共1087301.45元以及工程款利息（利息计算：以工程款362433.82元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年9月27起计付至工程款全部付清之日止）；二、驳回原告蒋美成、蒋仕忠、蒋国政、蒋仕锋的其他诉讼请求。案件受理费18450元，由原告蒋美成、蒋仕忠、蒋国政、蒋仕锋、第三人唐红德负担4000元，被告五建公司、五建公司十九分公司负担14450元。 本院二审期间，上诉人向本院提交如下材料:南宁市五邕建筑劳务有限责任公司出具的《说明》，拟证实：上诉人通过南宁市五邕劳务有限责任公司代为被上诉人唐红德经营的南宁鸿福建材租赁部向外架队组蓝某支付臻美花园项目外架劳务费228816.54元，该笔费用应从被上诉人所得款项中扣除。被上诉人认为，上诉人提交的并非新证据，不予质证。本院认为，该份证据中南宁市五邕建筑劳务有限责任公司自2018年2月12日至2018年10月12日期间从其中国建设银行账户向蓝某账户汇入3笔款项，合计156722.92元（分别为76333.98元、31572.40元、48816.54元），可证实南宁市五邕建筑劳务有限责任公司代为上诉人向蓝某支付外架劳务费156722.92元的事实，上诉人主张南宁市五邕建筑劳务有限责任公司代为支付228816.54元，本院不予采信。庭审中，上诉人申请证人蔡某、蓝某、黄某、罗某、陈某出庭作证。被上诉人认为，上诉人二审中申请证人出庭作证程序违法，不予质证。本院认为，蔡某证人证言与本案有关联，结合本案其他证据，能够证实证人蔡某系上诉人聘用出纳，其受公司安排向蓝某支付外架劳务费用，对上诉人的证据主张，本院予以采信。蓝某证人证言与本案有关联，结合本案其他证据，能够证实蓝某为被上诉人唐红德招聘，并作为涉案工程项目带班的事实，但上诉人提出的其代为被上诉人向蓝某支付62万余元的证据主张，本院不予采信。黄某、罗某、陈某的证人证言与本案有关联，能够证实证人黄某、罗某、陈某系上诉人项目部所聘用从事杂工，包括根据项目部安排从事外架的拆钢管、铺网片等工作的事实。被上诉人未向本院提交新证据。 经审理查明，一审判决除了对部分支付款项认定有误之外，对本案其他事实的认定属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人自2014年10月10日至2017年10月11日陆续向鸿福租赁部支付24笔款项共计8880000元，即(1)2014年10月10日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款20万元，备注为百色广安外架租赁费；(2)2014年12月18日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款60万元，备注为百色广安外架租赁费；(3)2014年12月18日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款60万元，备注为百色广安外架租赁费；(4)2015年1月14日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款110万元，备注为百色广安外架租赁费；(5)2015年2月15日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款60万元，备注为百色广安外架租赁费；(6)2015年5月20日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款15万元，备注为百色广安外架租赁费；(7)2015年6月25日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款30万元，备注为百色广安臻美外架租赁费；(8)2015年9月6日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款60万元，备注为百色广安臻美外架租赁费；(9)2015年10月13日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款30万元，备注为百色广安臻美外架租赁费；（10）2015年11月23日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款30万元，备注为百色广安臻美外架租赁费；(11)2016年1月28日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款20万元，备注为百色广安臻美外架租赁费；(12)2016年2月4日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款20万元，备注为百色广安臻美外架租赁费；(13)2016年2月4日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款20万元，备注为百色广安臻美外架租赁费;(14)2016年5月13日，付款单位为广西区五建南宁公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款8万元，备注为付百色臻美花园项目外架租金；(15)2016年7月22日，付款单位为广西区五建十九分公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款60万元，备注为百色广安臻美外架租赁费;(16)2016年10月9日，付款单位为广西区五建南宁公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款80万元，备注为付百色臻美花园项目外架租金；(17)2017年1月13日，付款单位为广西区五建南宁公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款40万元，备注为付百色臻美花园项目外架租金；(18)2017年1月13日，付款单位为广西区五建南宁公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款40万元，备注为付百色臻美花园项目外架租金;(19)2017年1月24日，付款单位为广西区五建南宁公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款20万元，备注为付百色臻美花园项目外架租金；(20)2017年5月3日，付款单位为广西区五建南宁公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款25万元，备注为付百色臻美花园项目外架租金；(21)2017年8月29日，付款单位为广西区五建南宁公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款30万元，备注为付百色臻美花园项目外架租赁款;(22)2017年9月30日，付款单位为广西区五建南宁公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款10万元，备注为付百色臻美花园项目外架租赁款;(23)2017年10月11日，付款单位为广西区五建南宁公司向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款10万元，备注为付百色臻美花园项目外架租赁款；(24)2017年10月11日，付款账户名称为李芳军向收款单位为南宁市鸿福租赁部付款30万元，备注为臻美花园外架租赁费。2016年9月10日，通过上诉人工作人员蔡某尾号为9629账户向蒋国政账户汇入200000元。2015年8月4日至2017年5月5日，通过“蔡某”银行账户向被上诉人的施工人员蓝某银行账户或现金代付9笔款共计247000元，其中“蔡某”银行账户于2016年2月3日转入蓝某账户170000元，被上诉人认可上诉人向蓝某支付款项共308000元。即2014年10月10日至2018年2月13日期间，上诉人向被上诉人支付工程款9388000元（8880000元+200000元+308000元）。2017年8月3日，通过“李芳军”账户向蓝某账户汇入1笔款项50000元。2018年2月12日，通过“南宁五邕建筑劳务有限责任公司”账户向蓝某账户汇入76333.98元。2018年8月2日，通过“南宁五邕建筑劳务有限责任公司”账户向蓝某账户汇入31572元。2018年10月12日，通过“南宁五邕建筑劳务有限责任公司”账户向蓝某账户汇入48816.54元。即2014年10月至2018年10月期间，上诉人向被上诉人支付工程款项9594722.92元（9388000元+50000元+76333.98元+31572元）。 本院认为，本案当事人签订《建设工程钢管脚手架施工合同》就涉案外墙脚手架工程由被上诉人采取包工包料承包，双方形成承揽关系，本案案由应确定为承揽合同纠纷，一审判决确定本案案由为合同纠纷不妥。综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人存在何种法律关系；2、涉案工程是否已结算，工程总价款应如何确定；3、上诉人已支付给被上诉人款项是多少，是否欠付被上诉人的工程款，数额是多少。 关于焦点一，本案当事人签订《建设工程钢管脚手架施工合同》约定承包方（被上诉人）就涉案工程外墙脚手架采取包工包料的方式承包，双方形成承揽关系，尽管该合同亦约定了其他工程租金、搭设内架材料租金条款，但双方形成的承揽关系符合本案基础法律关系的事实，故本案案由应确定为承揽合同纠纷。 关于焦点二，“白耀东”在被上诉人一审中提交的《证明》上签字并加盖“广西建工五建公司百色市2013年保障性住房广安·臻美花园工程技术业务专用章”印章，上诉人未提交充分有效证据证实该印章系他人伪造或者他人冒用，可认定上诉人持有该枚印章。“白耀东”于该份《证明》上加盖此印章，被上诉人有合理理由相信“白耀东”系上诉人员工且已获得上诉人授权。一审判决认定“白耀东”系上诉人五建十九分公司的工作人员，其行为代表上诉人十九分公司的行为并无不当。上诉人上诉称涉案《证明》仅有“广西建工五建公司百色市2013年保障性住房广安·臻美花园工程技术业务专用章”印章及“白耀东”签名，不足以认定“白耀东”为上诉人员工，其行为不构成表见代理的意见，理由不成立，本院不予支持。上诉人的工作人员“白耀东”在被上诉人一审中提交《广安臻美花园钢管组工程款汇总表》等结算材料中“签名”，可视为双方已就涉案工程进行结算。一审判决认定本案工程结算款为10475301.45元并无不当。上诉人上诉称“白耀东”无权代表上诉人对涉案工程进行结算，双方实际未对涉案工程进行结算的意见，理由不成立，本院不予支持。上诉人上诉称“白耀东”在被上诉人提交的《证明》与《广安臻美花园钢管组工程款汇总表》结算材料上的签名笔迹不一致，并非“白耀东”本人签名的意见，因上诉人一、二审中均未申请对“白耀东”签名笔迹进行鉴定，故本院不予采信。 关于焦点三，2014年至10月至2018年10月期间，上诉人向被上诉人支付工程款9594722.92元，上诉人尚欠付被上诉人工程款880578.53元（10475301.45元-9594722.92元）。上诉人上诉称其已向鸿福租赁部支付898万元并代付蓝某劳务费625109.64元的意见，与本案查明事实不符，本院不予支持。上诉人上诉称应扣除上诉人因被上诉人未按合同约定进度施工自行安排工人施工所支出劳务费492572元以及因被上诉人违规操作对其所处罚款155550元的意见，因上诉人未提交整改通知书、处罚通知回执单等充分有效证据予以证实且在一审中未提起反诉，本院不予审理。鉴于开具发票属附随义务，当事人未按约定开具发票不能对抗应付工程款的主合同义务，上诉人上诉称被上诉人未按约定开具发票，上诉人有权暂缓支付费用的意见，理由不成立，本院不予支持。本案当事人对一审判决以工程款362433.82元作为计算利息基数均未提起上诉，本院予以维持。上诉人上诉称本案利息应按合同约定的自材料清场后30个工作日后起算，即从2017年11月3日起算的意见，理由不成立，本院不予支持。一审判决以2017年9月27日作为本案利息起算日并无不当。本案利息计算以工程款362433.82元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年9月27日起算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起算至工程款全部付清之日止的利息。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律及判决部分不当，本院予以纠正。本案因上诉人在二审中提交新证据而改判，不视为一审判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初3496号民事判决第二项； 二、变更百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初3496号民事判决第一项为：上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十九分公司于本判决送达之日起十日内向被上诉人蒋美成、蒋仕忠、蒋国政、蒋仕锋、唐红德支付工程款880578.53元以及工程款利息（利息计算：以工程款362433.82元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年9月27日起算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起算至工程款全部付清之日止的利息）。 一审案件受理费18450元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十九分公司负担11765元，被上诉人蒋美成、蒋仕忠、蒋国政、蒋仕锋、第三人唐红德负担6685元。二审案件受理费14585元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十九分公司负担9300元，被上诉人蒋美成、蒋仕忠、蒋国政、蒋仕锋、第三人唐红德负担5285元。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十二月三十日 法官助理 谢 梁 书 记 员 李宏超