云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终2206号上诉人（原审原告）：弥勒正和商贸有限公司。住所地：弥勒市弥阳镇环南巷乾福小区3幢601号。法定代表人：刘德刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓龙，云南经峰律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：桂应松，男，1971年11月26日生，回族，农民，住开远市。委托诉讼代理人：赵俊龙，开远市灵泉办事处法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权。上诉人弥勒正和商贸有限公司因与上诉人桂应松买卖合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弥勒正和商贸有限责任公司上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人支付上诉人磷渣款681040元及违约金5万元，共计731040元；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果明显错误。（一）一审法院认定的运载车数错误。自2018年1月19日，上诉人与被上诉人签订《磷渣销售协议》后，被上诉人开始从上诉人处运载磷渣。运载车辆均是由上诉人的员工刘永华进行统计，其统计之后将具体的车数告知被上诉人后，双方进行确认。2019年1月开始至2019年3月合同终止时，被上诉人就一直不与上诉人进行结算，也不支付磷渣款，一审中，被上诉人却又突然不认可刘永华的记录，只承认运载了853车。上诉人与被上诉人之间运载数量的确认从合同履行之日起都是根据刘永华的统计进行确认，这已经形成了双方之间默认的交易习惯，不需要再进行委托。一审法院只根据被上诉人单方确认的运载数853车来确定本案的实际运载数量明显存在错误。（二）一审法院认定的磷渣单价存在错误。2019年开始，由于放假、修路等原因，上诉人的磷渣无法从云南南磷集团弥勒磷电有限公司的车间内及时运送到需求方，只有将从车间内产生的磷渣运送至渣场进行堆放。由于冷却收缩，磷渣的体积缩小，原来3车才能运载的磷渣只需2车就能运载。上诉人与被上诉人对从渣场运出的磷渣价格进行了重新约定，7米长的车700元/车，17米长的车1400元/车，并重新签订协议。重新协商签订协议时，一审出庭作证的证人何某也在场，何某也按照上诉人与被上诉人之间约定的磷渣单价（7米长的车700元/车，17米长的车1400元/车）向上诉人购买磷渣。何某的证言能够与《磷渣销售协议》相佐证。一审法院未对上诉人与被上诉人之间磷渣单价变动的事实予以确认，仍然按照420元/车的单价进行计算，得出的金额明显错误。（三）2019年1月13日，上诉人与被上诉人对2018年的磷渣款进行了结算，被上诉人欠磷渣款184740元。2019年1月至2019年3月，被上诉人运载了磷渣后就一直不与上诉人进行结算。一审法院仅仅计算了被上诉人2019年应支付的磷渣款，直接扣减被上诉2019年内支付的25万元得出被上诉人还应支付的磷渣款，没有将2018年被上诉人欠上诉人的磷渣款纳入其中一并计算，计算得出的结果明显错误。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。桂应松辩称：正和商贸公司向一审法院起诉了答辩人桂应松两个案件，即（2019）云2504民初2577号、2578号，2578号案件判决驳回正和商贸公司的诉讼请求，我方认为上诉人正和商贸公司的上诉请求不能成立。桂应松上诉请求：撤销原判中上诉人支付被上诉人违约金50000元部分，改判上诉人不承担违约责任。事实和理由：（一）2018年1月19日，上诉人与被上诉人签订了第一份《磷渣销售协议》，协议约定了相关销售要件，双方无争议并已履行。2018年4月1日，因磷渣市场价格变化，双方协商后，签订第二份《磷渣销售协议》，内容与第一份《磷渣销售协议》一致，仅对价格进行了调整，从每车磷渣价350元涨至400元每车，同时，撤除了上诉人拉足400车，被上诉人送上诉人20车磷渣的优惠，该合同履行期限为一年，从2018年4月1日至2019年4月1日止。双方均按合同各自履行义务至2019年3月底合同期满，上诉人即要求被上诉人结算，但被上诉人在沒有任何依据的情况下，结算出了73万余元的货款，其结算的价格及车数均沒有事实依据，故而双方发生争议。（二）一审法院认定上诉人违约错误。上诉人在本案中属弱势的一方，当上诉人找被上诉人履约时，被上诉人单方面违约涨价，同时，被上诉人财务混乱是造成本案诉争的主要原因。原判认定并支持被上诉人关于违约金的诉请，是错误的，望二审法院判如所请。弥勒正和商贸有限公司辩称：一审法院判决桂应松支付正和商贸公司50000元违约金正确，根据合同规定，桂应松应当履约付款。一审依据2018年4月1日的合同价格计算，我方认为应当依据2018年12月1日的合同进行价格计算。弥勒正和商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.由被告支付原告磷渣款681041元，违约金50000元，合计731040元；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2018年1月19日，原告与被告签订《磷渣销售协议》。协议约定：原告同意将弥勒磷电公司两套黄磷炉生产所产生的部分磷渣销售给被告处理；销售期限自2018年1月19日至2018年12月31日；磷渣按车计价，350元/车；付款方式为被告先付款后拉渣，被告先付100车渣款35000元给原告后方可拉磷渣。当月渣款必须按月结清，拉足400车原告送被告20车磷渣；运输车辆盖篷布，收费20元/车，按400车付款一次；合同履约保证金100000元；若被告违约，赔偿违约金50000元从履约保证金中扣除。如原告违约赔偿被告50000元。该协议还对运输要求、协议终止及原、被告违约的具体情形作了要求。双方签订协议后，被告即开始拉磷渣。被告于2018年1月19日、2018年2月10日分别向原告支付保证金50000元、50000元，合计100000元。2018年4月1日，原告与被告签订《磷渣销售协议》。该协议约定：原告销售给被告的磷渣的期限为2018年4月1日至2019年4月1日；磷渣按车计价，400元/车；付款方式为被告先付款后拉渣，被告先付100车渣款40000元给原告后方可拉磷渣；合同履约保证金100000元。该协议的其他内容与上述双方于2018年1月19日签订的协议内容一致。2018年1月至2018年12月，被告共向原告支付磷渣款1106030元。2019年1月至2019年3月，被告共向原告支付磷渣款250000元。一审法院认为：本案原告与被告签订的两份《磷渣销售协议》，系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，协议合法有效。两份合同除磷渣销售的期限及每车磷渣的售价不同，其余内容相同。两份合同均约定了保证金100000元，第一份合同签订后，被告向原告支付保证金100000元，但第二份合同签订后，被告未向原告另行支付保证金100000元，原告予以认可，并明确100000元的保证金在本案原告要求被告支付的磷渣款中予以扣减。故第二份合同是第一份合同的延续，第二份合同签订后，第一份失效。双方应严格按照合同的约定全面履行各自的义务。本案原告主张要求被告支付的磷渣款系2019年1月至3月被告所拉磷渣700元/车的有884车，1400元/车的有16车，从弥勒磷电公司直接运出磷渣467车，磷渣款共计831040元，因原告未提交充分的证据予以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。关于原告主张由被告支付磷渣款681040元的诉讼请求，本案，被告认可该期间其拉磷渣853车，因该期间原、被告已签订第二份合同，故按420元/车计算，被告应付原告磷渣款358260元（853车×420元/车），扣减被告支付的250000元，本院支持由被告支付原告磷渣款108260元（358260元–250000元），扣减被告支付的履约保证金100000元，故本院支持由被告支付原告磷渣款8260元（108260元-100000元）。关于原告主张由被告支付违约金50000元的诉讼请求，符合双方对协议的约定及法律的规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由被告桂应松于判决生效之日起三日内一次性支付原告弥勒正和商贸有限公司磷渣款8260元，并支付违约金50000元，合计58260元。二、驳回原告弥勒正和商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11110元，减半计收取5555元，由原告弥勒正和商贸有限公司负担5112元，被告桂应松负担443元。二审中，经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人弥勒正和商贸有限公司认为原判漏认两个事实：一、2018年4月1日双方的签订《磷渣销售协议》，拉渣的地点有两处，即弥勒磷电公司厂内及渣场；二、漏认了2018年12月1日双方又签订了一份合同《渣场磷渣销售合同》，2019年1月至2019年3月拉渣的货款应当按照2018年12月1日签订的合同进行结算。此外，对原判认定的其余事实无异议。上诉人桂应松对原判认定事实无异议。上诉人弥勒正和商贸有限公司对其上诉主张，向本院提交了两份证据：2018年12月1日双方签订的《渣场磷渣销售合同》、2019年1月13日结算单。经桂应松质证，认为两份证据不是原件，不予认可。二审经审查认证认为，上诉人弥勒正和商贸有限公司提交的《渣场磷渣销售合同》、2019年1月13日结算单，均不是原件，上诉人桂应松不认可，二审不予采信。综上，本案二审审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人弥勒正和商贸有限公司提出原判认定桂应松拉磷渣的数量及单价错误，但其提交的磷渣运载记录没有桂应松的签名或者双方的结算手续，桂应松对2018年12月1日双方签订的《渣场磷渣销售合同》、2019年1月13日结算单均不认可的情况下，上诉人弥勒正和商贸有限公司没有证据证明其主张。原判按照2018年4月1日双方的签订《磷渣销售协议》计算单价，按照桂应松认可的数量计算车数并无不当。上诉人桂应松未按照合同约定及时付清货款，违反了双方合同的约定，原审法院判决支付违约金5万元，符合合同的约定，本院予以支持。双方当事人的上诉人理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，弥勒正和商贸有限公司、桂应松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11110元，由上诉人弥勒正和商贸有限公司负担9853元、桂应松负担1257元。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇一九年十二月十六日书记员 张 飞