北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15063号上诉人（原审原告）：北京凯思曼酒店有限公司，住所地北京市通州区葛布店北里甲15号楼。法定代表人：唐尉荧，执行董事。委托诉讼代理人：孙传明，北京市中盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓丹，北京市中盾律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：付晓波，男，1963年8月25日出生，无职业，住黑龙江省伊春市南岔区。委托诉讼代理人：黄宝臣，北京尽致律师事务所律师。上诉人北京凯思曼酒店有限公司（以下简称凯思曼公司）与上诉人付晓波劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初23980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯思曼公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判凯思曼公司无需支付付晓波解除劳动合同经济补偿金32818.98元。事实和理由：一、一审判决经济补偿金支付事实依据不足。首先，未给付晓波缴纳社保不能全部归责于凯思曼公司，付晓波应承担相应的过错责任。本案与其他单纯侵害员工保险利益的案件截然不同，本案凯思曼公司未给付晓波缴纳社保是基于付晓波主动申请的行为，并且凯思曼公司每月还另行向付晓波支付了保险补助款。付晓波于2014年3月16日向凯思曼公司提交并坚持不在凯思曼公司缴纳社保的书面申请，请求以现金形式另行补偿，并承诺损失自行承担，凯思曼公司每月向付晓波额外发放社保补助费用200元。付晓波存在骗取凯思曼公司经济利益的主观恶意。二、一审判决对经济补偿金的数额计算有误，在认定付晓波的前十二个月平均工资作为经济补偿金的基数时，应扣除凯思曼公司每月向付晓波额外支付的200元社保补助费、值班补助费及加班费，导致经济补偿金计算错误。三、付晓波存在违反《中华人民共和国社会保险法》的情形，应承担过错责任。付晓波另行在其他单位缴纳社保，导致缴纳社保单位与入职单位不一致，违反法律法规规定。付晓波辩称，不同意凯思曼公司的上诉请求及理由。一审判决事实清楚、证据充分。付晓波上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判支付付晓波未休年休假工资4526.76元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。一审法院仅依据凯思曼公司在庭审中提交的证据认定了应支付未休年休假工资存在以下问题：1.一审法院认定的证据是由凯思曼公司自行制作，没有付晓波签字认可，在付晓波不认可其证据效力的情况下，一审法院不能仅凭其自行制作的证据和与其存在利害关系的员工的证人证言就认定构成完整的证据链。在劳动争议案件中，因为凯思曼公司在劳动关系中处于强势地位；付晓波为个人，出于弱势地位。在劳动合同履行中，作为管理一方的用人单位，应建立完善的管理制度，保存有效证据，发生劳动争议案件时，不能自行制作证据，一审法院采纳劳动者不认可、用人单位自行制作的材料作为定案依据存在问题。二、一审庭审中，凯思曼公司申请出庭的证人陈述凯思曼公司有付晓波签字的考勤表，但是一直未向法庭提供，应承担举证不能的后果。凯思曼公司辩称，不同意一审判决，不同意付晓波的上诉请求及理由。付晓波已休完年假，且超期休年假。凯思曼公司向一审法院起诉请求：1．不支付付晓波解除劳动合同经济补偿金32818.98元；2．不支付付晓波2017年3月26日至2019年3月21日期间未休年休假工资4526.76元；3．本案诉讼费用由付晓波承担。一审法院认定事实：2013年7月1日，付晓波入职凯思曼公司处工作；2018年6月1日，双方签订最后一份劳动合同，约定合同终止日期为2020年6月30日。2019年3月21日，付晓波向凯思曼公司发出《关于解除劳动关系的通知书》，以凯思曼公司未为其缴纳社会保险为由离职。其后，付晓波向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请。2019年7月5日，仲裁委做出京通劳人仲字【2019】第3053号裁决书，裁决：1.确认凯思曼公司与付晓波于2013年7月1日至2019年3月21日期间存在劳动关系；2.凯思曼公司支付付晓波2019年3月1日至21日期间工资1586元；3.凯思曼公司支付付晓波解除劳动合同经济补偿金32818.98元；4.凯思曼公司支付付晓波2017年3月26日至2019年3月21日期间未休年休假工资4526.76元；5.驳回付晓波的其他仲裁请求。凯思曼公司不服该仲裁，向一审法院提起诉讼。在庭审中，凯思曼公司、付晓波认可双方于2013年7月1日至2019年3月21日期间存在劳动关系。凯思曼公司主张付晓波申请不缴纳社会保险，以现金形式支付200元社保补助，为证明其主张，凯思曼公司提交了《申请》（载明：付晓波要求凯思曼公司不为其缴纳社会保险，凯思曼公司将其应负担的社保部分以现金形式支付给付晓波，相应责任及损失由付晓波承担）、工资表（记载付晓波工资每月包含200元保险补助）。付晓波认可《申请》真实性，否认工资表的真实性及证明目的。凯思曼公司主张已安排付晓波2017年度、2018年度年休假，为证明其主张，提供2017年7月、2018年12月的员工考勤表（载明：2017年7月，付晓波出勤16天、夜班16天、年假5天；2018年12月，付晓波出勤14天、夜班13天、年假7天）、工资表（2017年加班及其他1440元、餐补640元；2018年12月加班及其他1170元、餐补531元）、工资及餐费补助领用表，并申请财务人员周海蓉出庭作证，周海蓉称夜班每晚90元即为加班及其他项，餐补每天11元、夜班每天29元（其中晚饭11元、夜宵10元、早饭8元）。付晓波对此不予认可。一审法院认为，凯思曼公司、付晓波认可2013年7月1日至2019年3月21日期间存在劳动关系，一审法院对此不持异议。关于年休假工资一节。凯思曼公司提交的员工考勤表、工资表、工资及餐费补助领用表、证人证言可以相互印证、吻合，已形成完整证据链，足以证实凯思曼公司已安排付晓波2017年度、2018年度年休假。凯思曼公司未安排付晓波2019年1月1日至3月21日期间年假，应支付付晓波该期间未休年休假工资，具体数额由一审法院核算。关于经济补偿金一节。凯思曼公司未为付晓波缴纳社会保险，违反法律强制性规定，付晓波因此与凯思曼公司解除劳动合同，符合应当支付经济补偿的法定情形，凯思曼公司应支付付晓波经济补偿金，仲裁委裁决数额不高于一审法院核定数额，故对凯思曼公司该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认北京凯思曼酒店有限公司与付晓波2013年7月1日至2019年3月21日期间存在劳动关系；二、北京凯思曼酒店有限公司于判决生效之日起七日内支付付晓波2019年3月1日至21日期间工资1586元；三、北京凯思曼酒店有限公司于判决生效之日起七日内支付付晓波解除劳动合同经济补偿金32818.98元；四、北京凯思曼酒店有限公司于判决生效之日起七日内支付付晓波未休年休假工资535元；五、驳回北京凯思曼酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方二审诉讼请求，本案争议焦点为凯思曼公司是否应支付付晓波解除劳动关系经济补偿金及应支付未休年休假工资的金额。关于争议焦点一。为员工缴纳社会保险系用人单位的法定义务，用人单位不为劳动者缴纳社会保险与劳动关系的真实状态不符，违反《中华人民共和国社会保险法》的规定。因此，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持，故对凯思曼公司关于不支付付晓波解除劳动关系经济补偿金的上诉请求本院不予支持。凯思曼公司上诉主张计算付晓波的前十二个月平均工资时应扣除凯思曼公司每月向付晓波支付的值班补助费及加班费，对此本院认为，劳动者每月各项收入都是劳动者付出劳动所获得的对价，用于劳动力的维持及其再生产，虽然有具体项目的划分，但性质上并无二致，因此在计算平均工资时包含各项收入，并无不当，本院依法予以维持。凯思曼公司上诉主张计算付晓波的前十二个月平均工资时应扣除凯思曼公司每月向付晓波支付的社保补助费，对此本院认为，工资表系凯思曼公司单方制作，付晓波不予认可，在无其他充分证据证明存在社保补助费的情况下，对凯思曼公司的该项上诉主张，本院不予采纳。关于争议焦点二。付晓波上诉主张付晓波未休年休假，一审中凯思曼公司提交的员工考勤表、餐费补助领用表、证人证言相互印证可以证明凯思曼公司已安排付晓波2017年度、2018年度年休假，一审法院予以确认，本院亦不持异议。凯思曼公司未安排付晓波2019年1月1日至3月21日期间年假，一审法院对该期间的未休年休假工资予以支持，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，北京凯思曼酒店有限公司、付晓波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京凯思曼酒店有限公司负担5元（已交纳），由付晓波负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 坤审 判 员  杜丽霞审 判 员  田 璐二〇一九年十二月十日法官助理  王雯雯书 记 员  徐 曼书 记 员  张旭燃