吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终1482号 上诉人（原审被告）：王世臣，男，1958年7月4日出生，汉族，退休，现住吉林省松原市宁江区。 被上诉人（原审原告）：吉林省大成房地产开发有限公司（变更前临江市大成房地产开发有限公司），住所地吉林省大安市临江街3-18-272号。 法定代表人：王承祥，经理。 委托诉讼代理人：陈井秋，吉林陈井秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨明达，吉林陈井秋律师事务所律师。 上诉人王世臣因与被上诉人吉林省大成房地产开发有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2018）吉0882民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王世臣，被上诉人大成公司的法定代表人王承祥、委托诉讼代理人陈井秋、杨明达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王世臣上诉请求：请求二审法庭依法改判或重审。事实和理由：上诉人于2010年10月10日开始施工被上诉人大成花园9#楼，被上诉人要求当年9#楼主体封闭，上诉人于2010年11月9日9#楼主体封闭，因为是冬季施工，被上诉人没有按承诺做好冬季维护工作致使楼板栓强度达不到设计要求。被上诉人交给陈福和的大成花园9#楼101铺，是在该工程没有竣工验收，明知该工程存在楼板碎质量达不到设计要求又没有委托专业结构补强公司进行补强的情况下交给的，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任。”上诉人只能对主体结构补强承担部分民事责任。被上诉人与陈福和就房屋拆迁安置补偿合同纠纷的（2013）大民二初字第84号判决书的判决结果与上诉人无关。根据（2013）大民二初字第84号裁定书认定“本院认为，根据《中华人民共和国建筑法第61条第2款，筑工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”被上诉人与陈福和（2013）大民二初字第84号判决书是在被上诉人违法前提情况下判决的，所以此判决书与上诉人无关。即使大成花园9#楼出现主体结构问题，结构补强方案出来后，也应由施工方施工补强，不应由被上诉方自行解决。根据《建设工程质量管理条例》第18条“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%一下罚款，造成损失的依法承担赔偿责任。（一)未组织竣工验收，擅自交付使用的，（二）验收不合格，擅自交付使用的，（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”以上三条被上诉人行为都有，所以被上诉人应依法承担赔偿责任。并且鉴定费用有出入。白城中院（2018）吉08民终760号民事调解书是被上诉人自己协商解决的，与上诉人无关系。他们的调解书是基于被上诉人违背建筑法第61条第2款之规定，工程未经竣工验收，明知工程结构未进行结构补强前提下，擅自交付使用造成的，所以上诉人不承担由此造成的经济责任。故依法提起上诉。 大成公司辩称，第一点，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当依法维持。第二点，上诉人是大安市大成花园小区9号楼的实际施工人，施工合同明确约定，上诉人是包工包料，进行施工即是大包。大成花园小区9号楼主体存在工程质量问题已由生效的法律文书确认，因工程主体存在质量问题被上诉人已向他人支付了赔偿款，工程质量造成的损失按照建筑法的规定，应当由实际施工人承担赔偿责任。按照相关法律规定，在被上诉人支付相应的赔偿款后，向上诉人进行追偿主张权利符合法律规定。因此，一审法院判决上诉人承担责任是符合法律规定的。综上，维持一审判决。 吉林省大成房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：判令王世臣向我公司赔偿损失238，338.00元，并负担诉讼费用。 一审法院认定事实：大成公司是大安市大城花园小区的开发商，于2008年与陈福和约定：由大成公司拆除陈福和的房屋用于该小区的开发、以该小区9号楼101号商铺向陈福和补偿，以及该小区9号楼由王世臣挂靠粮建公司第五项目部承建的事实，双方均无异议，且有本院（2013）大民二初字第84号民事判决书和（2018）吉0882民初398号民事判决书、白城市中级人民法院（2018）吉08民终760号民事调解书确认，应予认定。王世臣承包此工程是包工包料，约定工期为2010年7月10日至2010年11月10日，有工程施工协议书证实，王世臣亦予以承认，应予认定。该小区9#楼于2014年5月30日通过了竣工验收，有王世臣提供、大成公司无异议的《竣工工程备案证》证实，应予认定。根据本院（2013）大民二初字第84号民事判决书和相应的诉讼费票据、陈福和的收据等，以及本院（2018）吉0882民初398号民事判决书、白城市中级人民法院（2018）吉08民终760号民事调解书，应认定：大成公司于2013年5月将应向陈福和补偿的商铺予以交付，陈福和以此房有质量问题提起诉讼，本院于2017年12月25日判决：大成公司对该小区9#楼101商铺进行维修、或者赔偿陈福和维修工程造价63,396.00元，大成公司负担案件受理费9,800.00元、鉴定费25,000.00元；同时本院认为房屋租金损失因维修结束时间不能确定，应在房屋维修完成后另行解决；大成公司按此判决于2018年1月25日向陈福和支付维修费、案件受理费、鉴定费计98,196.00元。此后，又因陈福和起诉，本院审理后判决：2018年5月18日判决大成公司赔偿陈福和房屋租金损失148,189.50元，并负担案件受理费2,758.00元、评估费2,626.00元。此后，大成公司提起上诉，经二审法院即白城市中级人民法院调解，大成公司与陈福和于2018年9月18日达成协议：大成公司于调解书生效之日赔偿陈福和经济损失80,000.00元、其余损失由陈福和自负，如逾期不给付，按一审判决执行；一审案件受理费、评估费计5,384.00元，二审案件受理费2,578.00元，由大成公司负担。大成公司于当日按此调解书付清了执行款85,384.00元。根据王世臣提供、大成公司无异议的竣工工程备案证，应认定大城花园小区9#楼于2014年5月30日竣工、同年6月4日经验收合格，即验收合格时间晚于大成公司向陈福和交付此栋楼101号商铺的时间。王世臣称大成公司向陈福和交付此商铺时，对此房的质量不合格是明知的，无证据证实，故不应认定。王世臣以署名监理为马忠良的书面证言，来证实工程质量问题有大成公司提供图纸不及时的因素，但是马忠良未出庭作证，仅凭署名马忠良的书面证言来证实大成公司未及时提供施工图纸证据不足，且大成公司与王世臣对施工协议书中约定施工期限为2010年7月10日至2010年11月10日计4个月，按王世臣提供的马忠良的书面证言，大成公司晚提供图纸三个月，而此工程到2014年5月30日才竣工，故不应确认出现工程质量问题是有大成公司提供施工图纸不够及时的因素。王世臣以其停工报告、署名赵建军的通知、9#楼施工说明复印件证明大成公司在冬季到来时强迫进行施工而影响了工程质量，因为停工报告是王世臣自己挂靠的扶余粮建第五项目部出具的，无法确认大成公司收到此件并继续要求施工；署名赵建军的通知不仅是复印件、大成公司不予认可，且该通知仅提及9#楼、未提及是哪一小区的9#楼，通知标明时间为2010年10月28日，内容又是因气温回升而要求于11月15日前将此楼主体封闭，并给予提供防冻剂、早强剂等，未体现出在气温不宜施工时强迫施工；9#楼施工说明不是原件，又是王世臣自己以其挂靠的单位名义作出的，故不应采信。加之如果大成公司在气温不宜施工时强迫施工，施工人王世臣可以亲自或者通过建筑工程监理提出拒绝，现在既无证据载明大成公司在气温不宜施工时强迫施工，更无证据证实由此造成工程质量不合格，所以王世臣所称的大成公司强迫施工并影响了工程质量，不能认定。王世臣施工的大城小区9#楼中的101号商铺，已经在经过专业机构的鉴定的基础上，经本院（2013）大民二初字第84号民事判决确认为质量不合格，该判决已经生效，故王世臣以其提供的混凝土试块抗压强度报告、甲方代表冯波的书面证言来证实建筑施工质量合格，不应采信。本案涉及的房屋建筑质量不合格部分，已由本院根据吉林省建筑科学研究设计院的鉴定作出且以生效的（2013）大民二初字第84号民事判决，认定为墙体砌筑砂浆强度未达到设计要求、屋内一根承重柱明显倾斜、混凝土柱和梁位置与设计要求不符，应予采信。显然，这几项质量不合格的部分，属于房屋的建筑主体结构部分；由陈福和提起诉讼、大成公司因败诉进行赔偿的质量问题，也显然发生在此房的合理使用寿命内。大成公司按法院裁判结果支付修复工程造价、案件受理费、鉴定费计98,196.00元，有本院（2013）大民二初字第84号民事判决书和陈福和的相应收据证实，应予认定；又因此商铺质量不合格由大成公司按法院裁判结果赔偿陈福和租金损失、案件受理费、评估费计85,384.00元，有本院（2018）吉0882民初398号民事判决书、白城市中级人民法院（2018）吉08民终760号民事调解书和陈福和的相应收据证实，亦应予认定。以上由大成公司因此商铺建筑质量不合格而支付给陈福和的款项计183,580.00元。 一审法院认为，本案大成公司在将大安市大城花园小区9#楼的建筑工程发包给王世臣后，在此栋楼未经过竣工验收和王世臣交付时，将此楼101号商铺交付给陈福和使用，是不当的。但是，王世臣作为建设工程的承包人，依法应当在此商铺的合理使用寿命期限内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中此商铺工程质量的不合格部分，属于房屋的主体结构部分，故应由工程承包人王世臣对此部分的质量不合格承担民事赔偿责任。即此商铺的质量不合格致使大成公司向陈福和支付的赔偿金、诉讼费、鉴定费、评估费，应由王世臣向大成公司赔偿。但本院作出（2018)吉0882民初398号民事判决后，大成公司上诉，二审法院对案件调解结案，并确定二审案件受理费由大成公司负担，则大成公司再向王世臣追偿二审案件受理费，缺乏法律依据。大成公司对诉讼标的额计算有误，应予纠正。另，王世臣以粮建公司第五项目部的名义向大成公司承包建筑工程，在此前的诉讼中，本院曾以其不具备进行诉讼的原告主体资格为由，以（2012）大民二初字第113号民事裁定驳回起诉，但王世臣上诉后，白城市中级人民法院以王世臣是挂靠粮建公司、是实际施工人、具有诉讼主体资格为由，以（2013）白民三终字第116号裁定撤销了本院（2012）大民二初字第116号裁定。故本院认为本案大成公司以王世臣作为本案的被告起诉，是适当的。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中〈华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：王世臣于本判决生效之日起十日内向临江市大成房地产开发有限公司赔偿经济损失183,580.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，438.00元，由临江市大成房地产开发有限公司负担452.00元、王世臣负担1,986.00元。 王世臣二审中向本院提供2018年12月17日大安市人民法院（2014）大成重字第2号民事判决书一份，证明此法院文书已经生效，在这次庭审中大成公司举出证据要求施工方赔偿，但是法院只是认定了主体维修费用9万多元由施工方承担，施工方认可此事实，对此判决难道说大成公司欠施工方两年多施工费一分利息没有给付，但是施工方为了息事宁人也就认了此判决。 大成公司质证对证据本身没有异议，证明问题与本案没有关联性，王世臣所出示的判决是其向大安市人民法院提起诉讼要求给付工程款的诉讼，而本案是审理因工程质量问题大成公司向王世臣追偿的纠纷。 大成公司提供企业变更情况一份，证明在诉讼中临江市大成房地产开发有限公司变更为吉林省大成房地产开发有限公司。 王世臣质证无异议。 上列证据双方当事人质证均无异议，本院予以确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 根据王世臣的上诉请求和大成公司的答辩意见，归纳本案争议焦点为：王世臣应否赔偿大成公司经济损失183,580.00元。 本院认为，大成公司是大安市大城花园小区的开发商，大成公司拆除陈福和的房屋用于该小区开发，后以该小区9号楼101商铺补偿陈福和，该小区9号楼由王世臣承建的事实清楚，商铺建成后由大成公司交付陈福和，陈福和以房屋存在质量问题要求赔偿维修费用和租金损失诉至一审法院，大成公司按一审法院判决书支付陈福和维修费、案件受理费、鉴定费共计98,196元，按本院调解书支付陈福和租金损失8万元，一审案件受理费和评估费共5,384.00元，二审案件受理费2,758.00元的事实，双方当事人无异议。但王世臣不同意承担本院（2018）吉08民终760号民事调解书中大成公司支付给陈福和的房屋租金等各项经济损失85,384.00元。本院认为，大成公司发包给王世臣承建的涉案房屋存在质量问题，由此造成经济损失王世臣应负赔偿责任，但因大成公司与陈福和就租金部分的损失是双方当事人协商调解达成的部分，不能用以约束王世臣，且大成公司在房屋未竣工验收的情况下，仍然交付房屋，所产生的租金损失本院不予支持。故王世臣应赔偿经济损失房屋维修费、案件受理费、鉴定费，合计98,196.00元。 综上所述，王世臣的上诉请求部分成立，本院予以支持，原审判决部分不当应予纠正。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销吉林省大安市人民法院（2018）吉0882民初1785号民事判决； 二、王世臣于本判决生效后立即赔偿吉林省大成房地产开发有限公司经济损失98,196.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,438.00元，二审案件受理费4,876.00元，合计由王世臣负担4,314.00元。由吉林省大成房地产开发有限公司负担3,000元。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈云超 审判员  李 瑞 二〇一九年十二月十六日 书记员  张 蕾