江苏省无锡市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏02行终344号 上诉人（原审原告）孙丁丁，性别××年××月××日生，××族。 被上诉人（原审被告）无锡市锡山区市场监督管理局，住所地江苏省无锡市锡山区东亭春新东路8号。 法定代表人周嘉模，该局局长。 委托代理人黄凛，该局工作人员。 委托代理人徐军，江苏崇宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）无锡市锡山区人民政府，住所地江苏省无锡市锡山区锡州中路1号。 法定代表人王维，该区区长。 委托代理人钱立群，无锡市锡山区司法局工作人员。 上诉人孙丁丁与被上诉人无锡市锡山区市场监督管理局（以下简称锡山市监局）、被上诉人无锡市锡山区人民政府（以下简称锡山区政府）工商行政管理其他行政行为及行政复议上诉一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211行初114号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定如下事实：2017年9月23日，孙丁丁通过挂号信方式向锡山市监局邮寄了《投诉举报信》1份，投诉：无锡红豆杉庄会议中心有限公司（以下简称红豆杉庄）销售的石斛炖乳鸽菜品中的石斛为非食品原料，涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）等法律规定，属于不符合食品安全标准的食品；“顶级”涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的规定。孙丁丁要求依法查处并书面回复处理结果，要求退回餐费137元并赔偿10倍的餐费、赔偿其交通费、打印费、误工费、律师咨询费和精神损失费合计60000元，并要求依法给予举报奖励等。举报时提供了1份其在红豆杉庄消费的《餐厅结算单》，结算单中含有“品名：石斛炖乳鸽（位）数量：1.0位单价：28.00”字样。锡山市监局于9月24日收到上述《投诉举报信》，于9月26日进行立案并现场检查。经过调查，锡山市监局查明如下情况：红豆杉庄菜单上确有石斛炖乳鸽菜品，标为“石斛炖乳鸽28.00/位（person）乳鸽100g，仔排50g”，但菜单上并无宣传石斛炖乳鸽具有药用、治疗功效的字样，亦未发现红豆衫庄对石斛炖乳鸽具有药用功效进行宣传的其它证据；红豆衫庄的食材库中未见石斛，石斛系从江苏日九电子商务有限公司采购的新鲜石斛，制作菜肴时未经炮制加工；现场检查未发现红豆杉庄使用“顶级”的绝对化宣传用语。11月7日，锡山市监局决定对该案作销案处理。同日，锡山市监局向孙丁丁作出锡山市监告字（2017）06第1107号《行政处理告知书》(以下简称《行政处理告知书》)，主要内容为：对你举报的无锡红豆杉庄会议中心有限公司涉嫌使用不符合食品安全标准的食品原料“石斛”以及使用“顶级”违反《中华人民共和国广告法》事项，我局经过调查，已作出如下处理：一、未发现当事人使用“顶级”字样的宣传用语；二、当事人所使用的食品原料“石斛”为新鲜石斛，且在菜单上未发现有宣传药用、治疗功效的字样，为食用农产品。综上所述，因证据不足，我局已对以上情况作出销案处理。 又查明，孙丁丁不服《行政处理告知书》，于2017年12月11日向锡山区政府申请行政复议，锡山区政府于12月13日收到该申请后予以受理，并于同月18日向锡山市监局送达了《提出答复通知书》，锡山市监局于同月28日递交了《行政复议答复书》。经审查，锡山区政府于2018年3月12日作出（2017）锡府行复43号《行政复议决定书》(以下简称《行政复议决定书》，决定维持锡山市监局作出的《行政处理告知书》。 再查明，原国家卫生和计划生育委员会（以下简称原国家卫计委）公布的保健食品和药食同源原料目录中载明了可用于保健食品的中药名单,该名单中包括石斛。 原审法院认为，《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。国家食品药品监督管理总局（以下简称国家食药总局）办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）第一条规定：中药材有药用、食用、兽药用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。第三条规定：未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。本案中，锡山市监局未发现红豆杉庄存在虚假宣传的行为，且孙丁丁亦未提供相关证据证明红豆杉庄存在虚假宣传的情形。根据原国家卫计委公布的保健食品和药食同源原料目录，石斛属于可用于保健食品的物品，红豆杉庄销售的石斛烧制的菜品在我国有着传统习惯的药食同源的饮食，未进入药用渠道，也未宣传功能主治、用法用量等，故红豆杉庄制售石斛烧制的菜品不违反法律禁止性规定，锡山市监局作出销案处理并无不当，该局作出《行政处理告知书》告知孙丁丁对其举报事项作销案处理的行政行为，事实清楚、适用法律正确，符合法定程序，应予维持。 锡山区政府依法受理孙丁丁提出的行政复议申请后，经过审查，在法定期限内作出《行政复议决定书》，该决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，亦应予维持。 综上，孙丁丁要求撤销锡山市监局作出的《行政处理告知书》、责令锡山市监局对其所举报事项重新作出具体行政行为、撤销锡山区政府作出的《行政复议决定书》的诉讼请求，因无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回孙丁丁的诉讼请求。 上诉人孙丁丁上诉称，2017年整个无锡只有锡山市监局认定石斛添加在普通食品种合法，其他区市场监督管理局均认定违法，锡山市监局作出销案决定错误，请求撤销原判，发回重审或者依法改判。 被上诉人锡山市监局答辩称，本案孙丁丁举报的产品石斛未列入保健食品禁用名单。根据原国家卫计委《关于餐饮服务环节使用既是食品又是药品名单之外中药材有关问题的复函》，可用于保健食品的物品名单所列物品符合相关规定的可以在餐饮服务环节使用，服务单位确保食用安全性。孙丁丁是通过普通的食品消费途径接触到涉案产品，红豆杉庄也没有宣传石斛的药用及治疗、用法用量等药品属性，仅作为菜品销售，因此孙丁丁举报的违法行为是不成立的，该局也未发现红豆杉庄存在其他违法行为。因此，该局作出销案处理，并将处理结果告知孙丁丁，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论恰当。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人锡山区政府答辩称，其作出的行政复议决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，孙丁丁的上诉请求没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人提交的证据均已随卷移交本院。 经审查，原审法院对证据的认定正确，本院据此查明的事实与原审法院无异。 本院认为，本案的争议焦点是锡山市监局所作的销案决定是否正确，具体而言，包含两个方面：1、孙丁丁举报的虚假宣传行为是否存在？2、红豆杉庄制售含有石斛的菜品是否违法？ 1、孙丁丁举报的虚假宣传行为不存在。 孙丁丁举报红豆杉庄涉嫌虚假宣传，但锡山市监局经检查，并未发现红豆杉庄适用“顶级”字样的宣传用语，孙丁丁亦未举证证明红豆杉庄虚假宣传行为确实存在，因此，因认定为案涉虚假宣传行为不存在。 2、红豆杉庄制售含有石斛的菜品并不违法。 在我国的传统实践中，中药材既有药用价值，也有食用价值，且相当多的中药材至今仍在被广泛食用。这是我国传承千年的传统，历久弥新，绵延不绝，应当得到尊重。对于药食同源的中药材应用于食品领域，只要不违反相关规定，就不应被否定。《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中可以添加传统既是食品又是中药材的物质。而原国家卫计委办公厅《关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》则规定，可用于保健食品的物品名单中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的食品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当保证其食用安全性。此外，根据国家食药总局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》的规定，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等内容。 按照相关规定，石斛属于可以用于保健食品的物品。红豆杉庄使用石斛制作菜品，并不违反相关规定。且红豆杉庄制售含有石斛的菜品亦未强调其药用价值，未宣传其功能主治、用法用量等内容，未强调其药品属性。因此，红豆杉庄制售含有石斛的菜品，并不违反相关规定。 因此，锡山区场监管局依据调查的事实，作出销案决定，符合相关规定。锡山市监局将相关情况通过《行政处理告知书告知孙丁丁，已经履行了相应的职责。 锡山区政府收到行政复议申请后，依法受理，并经审查作出案涉行政复议决定，行政复议程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，孙丁丁的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孙丁丁承担。 本判决为终审判决。 审判长  张学雁 审判员  何 薇 审判员  崔晓萌 二〇一九年十二月二十五日  法官助理陈胜利 书记员张晓婷