河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23980号上诉人（原审原告）：梁某某，女，1963年8月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：董丽，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梦洁，河南仟问律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州卓航建筑劳务工程有限公司，住所地郑州市金水区北环路116号中方园小区18号楼1单元111号。法定代表人：徐常连，总经理。委托诉讼代理人：蒋呈彬，河南知松律师事务所律师。原审被告：郑州益农建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区国基路56号12号楼东单元11层1101号。法定代表人：段某某。原审被告：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省闽清县省璜镇溪滨路1号。法定代表人：刘木火，董事长。委托诉讼代理人：张青磊，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦思，河南陆达律师事务所律师。原审被告：段某某，男，1972年9月26日出生，汉族。梁某某与郑州卓航建筑劳务工程有限公司（以下简称卓航公司）、郑州益农建筑劳务有限公司（以下简称益农公司）、福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）买卖合同纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院于2015年12月16日作出（2015）金民四初字第655号民事判决，卓航公司不服，向本院申请再审。2018年7月12日，本院作出（2017）豫01民再78号民事裁定书，撤销河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民四初第655号民事判决，发回重审。重审过程中，河南省郑州市金水区人民法院依职权追加段某某作为本案被告参加诉讼，并于2019年10月16日作出（2018）豫0105民再65号民事判决，梁某某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁某某的委托诉讼代理人董丽、王梦洁，被上诉人卓航公司的委托诉讼代理人蒋呈彬，原审被告九鼎公司的委托诉讼代理人秦思到庭接受询问。原审被告益农公司、段某某经本院合法传唤无正当理由未到庭接受询问。本案现已审理终结。梁某某上诉请求：请求二审改判卓航公司承担本案民事责任。即：卓航公司承担120万元货款及违约金，益农公司承担担保责任。诉讼过程中，梁某某明确其上诉请求为：改判卓航公司与段某某承担连带付款责任，益农公司承担担保责任。事实和理由：一审法院依据错误的发回重审裁定，错误的认定了案件事实，出具了错误的判决书。2011年7月27日，段某某出具其与卓航公司的协议，代表卓航公司与梁某某签订《模版供货合同》，供货地点是洛阳升龙广场B区项目部。《模版供货合同》结束后，2012年9月26日，梁某某与卓航公司算账，卓航公司项目部给梁某某出具欠条360.7万元，后被告陆续还款。2014年7月4日，梁某某找到卓航公司项目部，经双方对账，段某某认可项目部欠梁某某货款120万元，并出具《还款计划》，梁某某让段某某找担保人担保，段某某找益农公司及段相华为《还款计划》担保。原审法院为了规避卓航公司的民事责任，故意回避了卓航公司项目部给梁某某出具欠条360.7万元的基本事实。梁某某是给卓航公司工地送的货，不是给段某某个人供的货，数百万元的货，梁某某不可能供给段某某个人。综上，由于原审法院认定事实错误，导致判决实体错误。卓航公司辩称，一、一审法院认定事实正确。二、上诉人陈述卓航公司项目部给其出具了360.7万元欠条，该陈述不属实，被上诉人在项目施工之处就将工程整体转包给了段某某，根本没有成立项目部。三、本案的买卖合同相对方是段某某，无论是模板供应合同，还是后来形成的欠条及还款计划，均不能作为卓航公司承担付款责任的依据。上诉人是给段某某承包的工地送货，而不是给卓航公司送的货。因此，应当驳回上诉，维持原判。九鼎公司述称，一、本案作为买卖合同纠纷，根据合同相对性，无论是梁某某与卓航公司还是益农与段某某之间形成了买卖合同关系，均与九鼎公司无关。二、上诉人上诉状及事实与理由中也未对一审判决对九鼎公司的判决提出任何的异议。综上，一审判决对九鼎公司的判决正确。梁某某向一审法院起诉请求：1、被告卓航公司支付原告货款120万元、违约金50万元，合计170万元；2、二被告益农公司、福建公司承担连带清偿责任；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、2011年4月2日，段某某（乙方）与卓航公司（甲方）签订协议书，主要约定：1、甲方自愿把洛阳升龙广场B地块，1#、2#（包括裙楼在内）的所有劳务大清包转让给乙方来施工。2、乙方需借给甲方壹佰万元作为条件，乙方在进场之前先借给甲方肆拾万元，等乙方进场后再借给甲方陆拾万元，如乙方在进场十五天内没有把剩余的借款借给甲方，乙方必须无条件退场。3、甲方应分三次还给乙方的钱，第一次还给乙方的钱在公司第二次拨款时还给乙方30万元，第二次在公司第三次拨款时还给乙方40万元，第三次到3#、5#楼封顶后十天内一次性还给乙方。4、乙方进场后，须配合甲方在公司的工作，在公司甲乙双方应是同等待遇，任何一方都不特殊。5、乙方进场施工后，按建筑面积每平方米2元付给甲方。此款是作为甲方的介绍费，甲方不再返还给乙方，此款在每月工程进度款中扣除。2、在该院审理的徐俊诉段某某、段相华、黄朋民间借贷纠纷一案中，段某某曾答辩称：徐俊在2011年7月20日以98.5万元的价格将其以卓航公司承包的洛阳升龙广场B地块劳务大清包工程全部转包给段某某（益农公司）……段某某（益农公司）成为上述工程的实际承包人和实际施工人，但该转包情况徐俊并没有告知发包人九鼎公司，因此发包人只将工程款支付给名义承包人徐俊（卓航公司）……。被告卓航公司提交徐俊于2011年7月20日的收条：“今收到洛阳工地临时房费及用工费用共计玖拾贰万元整”。3、2011年7月27日，梁某某与段某某签订《模板供需合同》，主要约定：段某某向梁某某购买数量以实际供货单为准，模板品名为酚胶，规格1.83×91.5，单价伍拾玖元。卸货地点洛阳市五洲大道与健康路交叉口。付款方式及结算方式：±0付总款的20%，其余每月按时适当付款，楼层封顶后一个月内付清，双方并对其他事项进行了约定。4、2012年9月26日，加盖卓航公司升龙B区项目部的欠条载明：“欠到梁某某方木模板款叁佰陆拾万零柒仟元整（3,607,000.00元）洛阳升龙广场B块经办人：徐长友2012年9月26日”。2013年4月23日，卓航公司升龙B区项目部、段某某在上述欠条上盖章、签字并追加载明：“2012年9月26日以后付的钱没有减掉。”5、2012年10月20日，卓航公司升龙B区项目部出具的付款计划载明：郑州卓航劳务公司洛阳升龙广场B区计划付梁某某模板方木款如下：2012年11月份付肆拾万元整，2012年12月份付叁拾万元整，2013年元月至2月份付壹佰壹拾万元整郑州卓航劳务公司黄朋2012年10月20日。同时段某某在该付款计划上签名。6、2013年5月28日，卓航公司升龙B区项目部出具的还款计划载明：5月份还款叁拾万，6月份还款伍拾万，7月份还款肆拾万，8月份还款壹佰壹拾万，9月份还款肆拾万，余款最后一次性付清。段某某在该还款计划上签名．7、2013年6月14日，九鼎公司在《大河报》上刊登解除合同公告：郑州卓航建筑劳务工程有限公司，你公司与福建九鼎建设集团有限公司于2011年11月21日签订了《洛阳升龙广场B块地1#劳务大清包合同》（合同编号：FJJD/SJ2011-050），该合同履行过程中，你公司违反合同约定将工程全部转包他人并导致施工进度缓慢、严重拖延工期，现场劳务管理混款等行为，我公司通过各种途径与你公司及负责人联系，但你公司无故拒不与我公司协商解决该合同问题，鉴于你公司的违约行为已给我公司造成严重损失，现依据合同第九条第六款之约定，依法向你公司告知，解除双方签订的《洛阳升龙广场B地块1#劳务大清包施工合同》，望你公司自本公告支付起七日内到我公司办理解约手续，逾期将视为双方签订的《洛阳升龙广场B地块1#劳务大清包施工合同》自动终止，我公司依据合同约定自行处理优选帮你善后事宜并保留追究你公司违约责任的权利。特此公告。8、2013年10月15日，九鼎公司作为发包方与益农公司作为承包方签订《劳务大清包施工合同洛阳升龙广场B地块1#楼ABCD座及裙房项目》，主要约定：工程名称为洛阳升龙广场B地块1#楼ABCD座及裙房主体结构劳务大清包工程，工程地点位于洛阳市××××大道与健康西路交叉口，工程暂订总价54,921,096.63元。9、2014年7月4日，段相华受段某某委托出具的还款协议载明：升龙广场B区项目部段某某欠梁某某工程材料款共计壹佰贰拾万元，经双方协商达成还款协议计划如下：1、7月20日左右还本金拾万元，如到期不还，段某某愿追加违约金拾万元整。2、8月份20日左右还本金贰拾万元整，如到期不还，段某某愿追加违约金拾万元整。3、9月20日左右再还本金叁拾万元整，如到期不还，段某某愿再追加违约金拾万元整。4、下余工程款，工程结算一次性付清，如违约一切后果由我哥段某某承担。春节如不付清欠款愿支付违约金伍拾万元整。付款方式：每次付款由益农公司提取现金交由项目部支付。此协议由段某某委托弟段相华负责。担保人愿意承担连带清偿责任，也可以项目部九鼎公司代为支付。益农公司升龙广场B地块项目部作为担保人在该还款协议担保人处盖章，段相华在担保人处签字。10、该院（2015）金民四初字第655号梁某某诉卓航公司、益农公司、九鼎公司买卖合同纠纷一案审理时，梁某某认可在段某某出具2014年7月4日还款协议后，梁某某陆续收到九鼎公司林某颖的转款，并向法庭提交相应的银行转账流水，显示为2014年7月18日转款10万元，2015年2月14日转款130,000元，共计230,000元。2019年9月26日，梁秀琴在该院接受询问时表示2014年7月18日的10万元转款不是对2014年7月4日还款协议的履行，而是对2013年8月25日段某某出具10万元欠条的清偿。11、梁某某提交的2012年11月13日九鼎建设付款审批单显示：收款单位为郑州卓航建筑劳务工程有限公司，联系人为段某某186××××8899；卓航公司提交的2012年12月12日、2013年1月6日、2013年1月22日、2013年4月9日、2013年5月10日、2013年7月10日劳务付款审批单显示：收款人均为段某某。2013年8月27日、2013年9月12日、2013年10月21日、2013年11月7日、2013年11月9日劳务审批单显示收款人为郑州益农建筑劳务有限公司，联系人为段某某。另查明，2014年4月30日之前徐俊系卓航公司法定代表人。一审法院认为，益农公司、段某某经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。该案中九鼎公司于2011年11月21日与卓航公司签订了《洛阳升龙广场B块地1#劳务大清包合同》将洛阳升龙广场B地块，1#、2#（包括裙楼在内）的所有劳务大清包承包给卓航公司施工。在此之前卓航公司就将案涉工程非法转包给了段某某并由段某某实际施工。2013年6月14日，九鼎公司登报解除与卓航公司签订的劳务大清包施工合同，后于2013年10月15日与益农公司就案涉工程签订了劳务大清包合同。该案争议焦点为段某某与梁某某签订的《模板供需合同》以及后续相关欠条及还款协议能否代表卓航公司。案涉《模板供需合同》系梁某某与段某某所签订，合同日期为2011年7月27日。梁某某称与段某某签订该合同时，段某某持有九鼎公司与卓航公司签订的劳务大清包合同，使其相信段某某代表的是卓航公司签订合同。但九鼎公司与卓航公司签订劳务大清包合同的时间为2011年11月21日，在《模板供需合同》之后。2011年7月27日，卓航公司与九鼎公司之间的劳务大清包合同并未成立，故梁某某对《模板供需合同》无卓航公司公章的解释不能成立。段某某并未向梁某某提交其受卓航公司委托的证明，从签订《模板供需合同》至今，梁某某都未获得卓航公司对《模板供需合同》的认可。故段某某签订该《模板供需合同》并不能代表卓航公司。梁某某提交了在《模板供需合同》签订后加盖有卓航公司项目部公章的欠条及还款协议的最晚时间是2013年5月28日。2013年6月14日，九鼎公司在《大河报》上刊登了解除合同公告解除与卓航公司的《洛阳升龙广场B块地1#劳务大清包合同》。2014年7月4日，段某某委托段相华出具了还款协议，该还款协议之后双方之间未再进行过结算。2014年7月4日的还款协议明确段某某欠梁秀琴工程材料款120万元及还款方式、违约责任，益农公司在担保人处盖章、段相华在担保人处签字。该还款协议并未有卓航公司的印章或工作人员签字，亦未明确是卓航公司欠梁秀琴工程材料款。梁秀琴与段某某签订《模板供需合同》，后段某某委托段相华出具《还款协议》，梁秀琴与段某某之间系买卖合同关系。故梁某某主张要求卓航公司承担还款责任的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。段某某以个人名义与梁某某签订了《模板供需合同》，并出具相关欠条及还款计划。梁某某依约向段某某供货，段某某未按照约定支付货款，构成违约，应当承担相应的违约责任。梁某某提交的流水显示在2014年7月4日后收到九鼎公司23万元，并表示其中10万元不是对2014年7月4日还款协议的支付，故段某某应向梁某某支付货款107万元（120万元-13万元）。梁某某主张段某某按照还款协议7月20日不清偿追加违约金拾万元、8月份20日左右不清偿追加违约金拾万元、9月20日左右不清偿追加违约金拾万元整、春节如不付清欠款愿支付违约金伍拾万元整主张段某某支付违约金50万元过高，该院酌定违约金分别以逾期金额7万元、30万元、60万元为基数按照年利率24％自逾期之日2014年8月21日、9月21日、2015年2月20日计算至判决确定的还款之日。该案中益农公司作为卓航公司的担保人，梁某某请求益农公司承担连带保证责任，于法有据，该院予以支持。梁某某主张九鼎公司承担连带清偿责任，但未提交相关的证据予以证明，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、段某某于判决生效后十日内支付梁某某货款107万元及违约金（违约金分别以7万元、30万元、60万元为基数按照年利率24％自2014年8月21日、9月21日、2015年2月20日计算至判决确定的还款之日）。二、郑州益农建筑劳务有限公司对判决第一项的梁某某的债权承担连带保证责任。郑州益农建筑劳务有限公司承担保证责任后，有权向段某某追偿。三、驳回梁某某其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,100元，公告费260元，共计20,360元，由段某某、郑州益农建筑劳务有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：一审判决将部分“梁某某”误写为“梁秀琴”，本院予以纠正。本院认为，本案争议的焦点是卓航公司是否应承担连带清偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，段某某于2011年7月27日同梁某某签订《模板供需合同》，九鼎公司与卓航公司签订劳务大清包合同的时间为2011年11月21日。从上述时间节点看，段某某与梁某某签订涉案合同时，卓航公司与九鼎公司之间的劳务大清包合同并未成立，且段某某与梁某某所签订购销合同中写明需方为段某某，卓航公司并未在涉案合同上加盖印章，事后亦未追认。梁某某称段某某与其签订涉案《模板供需合同》时向其出具了段某某与卓航公司之间签订的协议，但段某某与卓航公司签订的协议仅约定卓航公司将涉案工程的所有劳务大清包转让给段某某来施工，该协议并不能使梁某某相信段某某有权代表卓航公司签订涉案合同，故梁某某在缔约时主观上并不具有善意且无过失相信段某某具有代理权的表象。因此，卓航公司并非涉案《模板供需合同》的相对方，段某某的行为不足使梁某某主观上善意且无过失相信其有代理权，一审法院根据本案相关事实并据此作出的判决，结果并无不当。综上所述，梁某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,600元，由梁某某负担。本判决为终审判决。审判长  耿胜利审判员  徐卫岭审判员  赵自伟二〇一九年十二月三十日书记员  路晓云