广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终15087号上诉人（原审被告）：广州市花都区炭步茶塘建联铸造厂，住所地广东省广州市花都区炭步镇茶塘村茶东二路2号。经营者：汤健桥，职务：董事长。委托诉讼代理人：王亦文，广东合誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何仕化，女，1965年12月24日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：潘慧玉，广东保得利律师事务所律师。上诉人广州市花都区炭步茶塘建联铸造厂（以下简称建联铸造厂）与被上诉人何仕化因劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初4172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：何仕化主张于2006年4月6日入职建联铸造厂，工作岗位是铸造工，入职时没有办理入职手续，没有签订书面劳动合同，没有购买社保。何仕化主张其与丈夫黄友信一直在建联铸造厂工作，期间未离职过。在2017年4月9日，建联铸造厂无故与何仕化解除劳动关系。关于离职前一年的月平均工资，何仕化主张工资为计件工资，均为现金发放，何仕化及其丈夫黄友信每月的工资一共是10077.12元，由黄友信签名领取，黄友信及何仕化平均分配。何仕化提供了以下证据证明其主张：1.仲裁申请书、不予受理通知书、送达证明，证明本案已经仲裁前置。2.2008年9月开具B超报告单1份（单位一栏为建联）、何仕化的一代、二代身份证，何仕化在换二代身份证前原名叫何金嫦，该B超报告单是何仕化的报告单。3.贵州省印江土家族苗族自治县沙子坡派出所证明复印件、贵州省印江土家族苗族自治县沙子坡镇十字村民委员会证明复印件，证明何金嫦即为何仕化。4.（2017）粤O114民初8282、8592号民事判决书、（2018）粤O1民终6142、6143号民事判决书。5.黄友信的广东省居住证1份，有效期为2011年1月29日至2011年7月29日，现居住地址为广东省广州市花都区炭步镇茶塘工业区建联铸造厂。6.何仕化丈夫黄友信的广州市来穗流动人口基本情况查询打印表1份，该表中显示黄友信居住证办理情况，2010年7月28日至2011年7月29日均办理了居住证，居住地址为炭步镇茶塘工业区建联铸造厂；显示黄友信的居住登记信息为：居住的详××为炭步镇茶塘工业区建联铸造厂，登记日期2010年7月28日，更新日期2017年8月9日，信息状态为未注销。7.赵光军出具的证明1份及其身份证复印件、廖小军、庹兴全共同出具的证明1份及身份证复印件各1份。建联铸造厂对上述证据1的三性均无异议；对证据2、3的真实性存疑，且认为与本案没有关联性；对证据4的民事判决书并没有对具体的工资数额作出认定，是法院的主观认为，故对总数减去5038.56元之后的数额不能证明为何仕化的工资。对证据5、6真实性、合法性、关联性不予确认，黄友信办理居住证无需建联铸造厂提供资料，只需要何仕化提供地址；对证据7的真实性、合法性、关联性不予确认，法律规定证人须出庭接受当事人及法庭的询问，建联铸造厂不认可其真实性，认为是何仕化单方制作的。建联铸造厂主张双方的劳动关系于2015年12月24日因何仕化达到法定退休年龄而终止，之后双方仅存有劳务关系。建联铸造厂提供了以下证据其主张：1.2017年3月员工花名册，证明何仕化于2017年已不为建联铸造厂提供劳务。2.证人汤某、刘某证言。汤某陈述：我2015年入职建联铸造厂，我知道何仕化丈夫2015年之前在建联铸造厂处上班，不知道何仕化在建联铸造厂处上班，以为她只是带小孩，至2016年底就离开了，之后再没有回去上班。我的工作是开叉车，一直在工厂内工作，建联铸造厂一直以来一共有10多20个人。刘某陈述：我1994年入职建联铸造厂，何仕化及其丈夫何时在工厂工作我不清楚。建联铸造厂2016年之前一共有10多个员工。我现在仍在建联铸造厂处工作。黄友信于2018年年头还在工厂工作。因为我是搞维修的，经常都会见到的。我见到何仕化在工厂里带小孩和煮饭、和帮黄友信做工厂的事，何仕化的工资5000元是不可能的。何仕化已于2016年底离开建联铸造厂没有再回去上班了。何仕化认为建联铸造厂提供的2017年3月员工花名册上只有9名员工，与证人证言陈述的人数不一致，且是建联铸造厂单方制作，与建联铸造厂在另案中制作的花名册不一致。证人与建联铸造厂存在利害关系，两个证人之间证言矛盾，前后不一致。上述证据不能反映真实情况，不应采信。何仕化于2018年3月29日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因主体不符，该委于2018年3月29日作出不予受理通知书。何仕化当日签收该不予受理通知书，后向原审法院起诉成讼。另查明，何仕化丈夫黄友信与建联铸造厂劳动争议纠纷两案，案号为（2017）粤O114民初8282、8592号。上述两案的庭审过程中，建联铸造厂确认何仕化在2010年至2011年曾经在该厂工作，何仕化及其丈夫黄友信居住在该厂。（2017）粤O114民初8282、8592号民事判决书确认黄友信与建联铸造厂双方在2006年4月6日至2017年5月9日期间存在劳动关系。何仕化及其丈夫黄友信的月均工资共10077.12元，两人平均分配，黄友信在离职前一年的月均工资为5038.56元，并判决建联铸造厂向黄友信支付解除劳动关系经济补偿金47866.32元。建联铸造厂对上述民事判决书不服，上诉至本院。本院作出（2018）粤O1民终6142、6143号民事判决书，判决维持原判。何仕化原审诉讼请求为：一、确认何仕化与建联铸造厂于2006年4月6日至2017年4月9日期间存在劳动关系；二、建联铸造厂向何仕化支付解除劳动关系经济补偿金110848.32元（2006年4月6日至2017年4月9日）。事实和理由：何仕化于2006年4月6日到建联铸造厂工作，工作岗位是铸造工，何仕化与丈夫黄友信离职前近一年月均工资10077.12元，何仕化离职前12个月的平均工资为5038.56元，工资以工资袋现金形式发放，需要员工签名，双方没有签订劳动合同，也没有购买社保。2017年4月9日，何仕化被建联铸造厂无故解雇，因何仕化及其丈夫黄友信均提出异议并要求建联铸造厂补缴社保，但建联铸造厂不予理会并因此对何仕化及其丈夫有意见，后来他们这一个岗位安排了另一个人，所以何仕化丈夫黄友信也没有岗位。何仕化被口头通知于2017年4月9日不再上班，之后建联铸造厂又于2017年5月10日书面通知与何仕化丈夫黄友信解除劳动关系。后何仕化及其丈夫黄友信多次与建联铸造厂协商经济补偿和补缴社保问题，均无果。现何仕化为维护自身合法权益，已提起仲裁申请，广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知。故何仕化具状成诉。建联铸造厂在原审答辩称：我方不清楚何仕化在2015年12月24日之前何时与我方建立劳动关系。何仕化于1965年12月24日出生，至2015年12月24日其已经达到法定退休年龄，根据劳动合同法及相关的解释，双方的劳动关系、劳动合同于2015年12月24日因何仕化达到法定退休年龄而终止。之后双方仅存有劳务关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。何仕化与建联铸造厂的劳动关系于2015年12月24日终止，因此其基于劳动关系而要求确认2015年12月24日前的劳动关系，最迟应在2016年12月23日前向司法部门提出主张。但何仕化却在双方劳动关系终止两年后才向法院提出主张，已经超过一年的仲裁时效。何仕化实际上于2016年底因其家庭原因离开了建联铸造厂，之后没有再回建联铸造厂处上班。赔偿金是基于劳动关系存续期间，因用人单位违法辞退而产生的。本案劳动关系的终止原因在于何仕化达到退休年龄，并不存在因建联铸造厂违法辞退而导致劳动关系终止的情形。综上，请法院依法驳回何仕化的全部诉讼请求。原审法院认为：何仕化主张与建联铸造厂存在劳动关系，建联铸造厂并未否认。双方争议的焦点是何仕化在2015年12月24日达到法定退休年龄后与建联铸造厂是否仍属劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”劳动者达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇的，用人单位若不终止劳动合同的，双方的关系仍属于劳动关系。本案中，何仕化虽在2015年12月24日达到法定退休年龄，但建联铸造厂未为何仕化购买社保，未为其办理退休手续，使何仕化无法享受养老保险待遇。依照上述规定，何仕化与建联铸造厂之间仍应按照劳动关系对待。关于何仕化的入职时间，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”建联铸造厂作为用人单位，应举证证明何仕化的入职时间。建联铸造厂在本案庭审中不清楚何仕化的入职时间，建联铸造厂亦未提供证据证明。综上，原审法院采纳何仕化的主张，确认何仕化的入职时间为2006年4月6日。关于何仕化的离职时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。建联铸造厂主张何仕化于2016年底离开其工厂，该厂虽提供2017年3月份员工花名册及证人汤某、刘某证言，但2017年3月份员工花名册与证人汤某、刘某的证言相矛盾，建联铸造厂亦未提供工资表、考勤记录等其他有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信何仕化的主张。原审法院依法确认何仕化与建联铸造厂双方在2006年4月6日至2017年4月9日期间存在劳动关系。关于何仕化离职前一年月平均工资问题，建联铸造厂未提供其他证据证明何仕化的工资情况，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”故原审法院采纳何仕化的主张。何仕化及其丈夫的月均工资共10077.12元，两人平均分配，故何仕化在离职前一年的月均工资为5038.56元。关于解除劳动关系经济补偿金。因建联铸造厂没有为何仕化购买社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，建联铸造厂应依法支付何仕化解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、第九十八条的规定，由于何仕化与建联铸造厂的劳动关系建立在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，按照该法实施以前的有关规定，何仕化以建联铸造厂未买社保为由提出解除劳动关系的情形，用人单位无需支付经济补偿金，故何仕化的经济补偿金计算年限应从2008年1月1日起计算至2017年4月9日。综上，建联铸造厂应向何仕化支付解除劳动关系经济补偿金共47866.32元（5038.56元/月×9.5个月）。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：一、确认何仕化与广州市花都区炭步茶塘建联铸造厂双方在2006年4月6日至2017年4月9日期间存在劳动关系；二、广州市花都区炭步茶塘建联铸造厂于判决发生法律效力之日起十日内向何仕化支付解除劳动关系经济补偿金47866.32元；三、驳回何仕化的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由广州市花都区炭步茶塘建联铸造厂负担。判后，建联铸造厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、在何仕化达到法定退休年龄后，何仕化与建联铸造厂之间存在劳务关系，不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。且《粤高法[2012]284号关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条中也明确规定了用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。因此，在何仕化与建联铸造厂之间的劳动关系因何仕化达到法定退休年龄而终止之后，双方建立是劳务关系，即2015年12月24日以后双方之间不存在劳动关系。二、何仕化与建联铸造厂之间劳动关系的终止原因在于何仕化达到退休年龄，且何仕化从未以书面通知要求建联铸造厂购买社保，何仕化以建联铸造厂未为其购买社保为由主张经济补偿金，没有依据。其次，何仕化理应自2105年12月24日之日起一年内申请仲裁，但何仕化却在达到退休年龄之后的两年多才向法院提出其主张，其要求建联铸造厂支付经济补偿金已过仲裁时效。三、何仕化与建联铸造厂之间劳动关系早在2015年12月终止，距离何仕化起诉之日已超过两年，建联铸造厂作为用人单位已无义务完整保留其入职表等资料。原审法院不应简单套用规定，并据此认定建联铸造厂对何仕化的入职时间和劳动关系解除时间有举证责任。四、虽建联铸造厂无需承担举证责任，但为有利于查明何仕化的离职时间，建联铸造厂已经提交了花名册与证人证言，可确定何仕化在2016年底便已离开的事实。据此，建联铸造厂上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判建联铸造厂与何仕化之间自2006年4月6日至2017年4月9日期间不存在劳动关系；二、撤销原审判决第二项，改判建联铸造厂无须向何仕化支付经济补偿金47866.32元；三、一、二审诉讼费用由何仕化承担。何仕化答辩称：不同意建联铸造厂的上诉请求，同意一审判决。虽然何仕化在2015年12月24日达到50岁，但因建联铸造厂未给何仕化购买社会保险，其无法享受退休待遇。何仕化也没有与建联铸造厂终止劳动关系，继续在建联铸造厂处上班，根据最高人民法院的相关规定，建联铸造厂仍与何仕化存在劳动关系。建联铸造厂在2017年4月9日辞退何仕化，何仕化于2018年3月29日申请劳动仲裁，没有超过仲裁时效。因建联铸造厂一直未给何仕化购买社会保险且辞退何仕化，故建联铸造厂应向何仕化支付经济补偿金。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩及本院查明的事实，本案二审争议焦点如下：关于建联铸造厂与何仕化劳动关系存续期间问题。建联铸造厂作为用人单位，应对何仕化的入职时间进行举证，但其并未提交证据证明，故原审法院采信何仕化的主张，确认何仕化于2006年4月6日入职建联铸造厂，并无不当，本院予以确认。至于何仕化离职时间问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”何仕化于1965年12月24日出生，至2015年12月24日达到法定退休年龄，自此何仕化的主体身份已不符合劳动者主体资格，故何仕化、建联铸造厂之间的劳动关系应截止于何仕化达到法定退休年龄的前一日，即2015年12月23日。建联铸造厂上诉主张何仕化达到退休年龄后，双方不存在劳动关系，理据充分，本院予以采信。关于经济补偿金问题。何仕化于2015年12月24日达到退休年龄后，其与建联铸造厂之间为劳务关系，何仕化以双方之间仍为劳动关系为基础，要求建联铸造厂支付解除劳动关系的经济补偿金诉求缺乏依据，本院不予支持。原审法院适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初4172号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初4172号民事判决第二项；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初4172号民事判决第一项为，确认何仕化与广州市花都区炭步茶塘建联铸造厂双方在2006年4月6日至2015年12月23日存在劳动关系。本案一、二审受理费各10元，均由何仕化负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 刘庆国审判员 肖 凯二〇一九年十二月二十七日书记员 陈晓微张缘