山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11796号上诉人（原审被告）：刘相东，男，1972年10月12日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：孔佩，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南泰吉恒安消防工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张欣，总经理。委托诉讼代理人：李勇增，山东丰浩律师事务所律师。原审第三人：秦宗军，男，1976年11月4日出生，汉族，住济南市。上诉人刘相东因与被上诉人济南泰吉恒安消防工程有限公司（以下简称泰吉恒安公司）、原审第三人秦宗军劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘相东上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.判决刘相东与泰吉恒安公司自2014年2月20日至2018年4月11日存在劳动关系；3.判决由泰吉恒安公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一审法院认定，秦宗军不是泰吉恒安公司的员工，属于认定事实错误。泰吉恒安公司为秦宗军缴纳社保从2014年9月到2019年3月共计六个年度，具有连贯性，中间仅仅2014年10月、2016年6月到9月断缴，6个年度社保缴纳记录断缴仅仅是几个月，足以说明社保缴纳的连续性。从2016年10月到2019年3月泰吉恒安公司为秦宗军连续缴纳社保，足以证明秦宗军是泰吉恒安公司的员工。秦宗军提交其与泰吉恒安公司的承包合同，因秦宗军和泰吉恒安公司存在利害关系，该合同不仅存在造假的可能性，而且该合同的证明效力明显弱于社保部门出具的社保记录单。一审法院仅凭一纸承包合同就推翻刘相东在社保部门调取的证据材料，认定社保记录单不足以证实刘相东的主张，明显是加重了刘相东的举证责任。泰吉恒安公司提交的证据足以证明秦宗军是泰吉恒安公司的员工。一审法院认定双方之间不存在系劳动关系，属于认定事实错误。刘相东提交中国平安财产保险股份有限公司短期健康保险和意外伤害保险保险单及清单，该证据能证明泰吉恒安公司为刘相东投保了一年的短期健康保险和意外伤害保险。2017年1月25日秦宗军通过微信向刘相东转款200元，2017年6月6日秦宗军向刘相东转账1500元，2017年8月27日转款5000元，2018年2月12日转款1500元，2018年2月14日转款3600元及1200元。众所周知，建筑公司拖欠工资的行为很常见，工资发放也不规范。泰吉恒安公司发放工资不规范，经常拖欠工资，刘相东催促很多次才发工资，而且大部分是发放现金，有时候是泰吉恒安公司的项目经理秦宗军银行转账。一审法院认定转款的性质不是工资，属于认定事实错误。秦宗军提交的2017年刘相东跟着其在凤凰国际广场3＃工地考勤一份，该考勤是秦宗军自己记录，并没有刘相东的签字，一审法院认定该考勤的真实性明显错误。秦宗军提交其与泰吉恒安公司的承包合同，泰吉恒安公司需提交合同履行的其他证据，仅仅提供一份承包合同无法证明承包的事实。退一步讲，即使该承包合同是真实的，承包人秦宗军是自然人，没有相关建筑资质，属于非法转包，该合同因违反法律强制性规定而无效。单凭一份承包合同不能证明刘相东和泰吉恒安公司之间没有事实的劳动关系。秦宗军作为泰吉恒安公司的员工承包其项目，该承包合同仅仅是泰吉恒安公司和秦宗军之间的内部行为。刘相东在泰吉恒安公司的工地干活，受泰吉恒安公司的项目经理管理，刘相东作为干活的工人，属于善意的第三人，弱势群体，并不知情，该承包合同的法律后果应由泰吉恒安公司来承担，泰吉恒安公司的投保以及工资转账的行为足以认定双方之间存在劳动关系。一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，认定双方之间不存在劳动关系，属于在认定事实错误的基础上，适用法律错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条系关于建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任的规定，该规定的“用工主体责任”是指具备用工主体资格的发包单位应对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，对除此之外的用工主体责任不承担责任。一审法院认为，不能据此认定不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系，故即便秦宗军不具备相关资质，秦宗军招用的刘相东与发包方泰吉恒安公司之间也不存在劳动关系。刘相东认为因秦宗军和泰吉恒安公司存在利害关系，秦宗军提交其与泰吉恒安公司的一纸承包合同，该承包合同不仅存在造假的可能性，而且属于非法转包，因违反法律强制性规定而无效。一审法院在认定事实错误的基础上，明显的适用法律错误，做出了认定双方之间不存在劳动关系的错误判决。四、根据法律规定和事实情况，刘相东提供的证据已经具有高度的盖然性，足以证明双方之间存在事实上的劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”泰吉恒安公司是具有合法用人资格的单位，刘相东在泰吉恒安公司从事的劳动，是受泰吉恒安公司的安排和管理的，是有报酬的劳动，刘相东所从事的劳动是泰吉恒安公司工作的组成部分。虽然双方未签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系。刘相东在泰吉恒安公司工地上从事消防管道安装工作，所从事的工作内容系与泰吉恒安公司业务的组成部分，接受泰吉恒安公司的项目经理秦宗军的劳动管理，遵守公司的规章制度，并按天计酬领取每个月的工资。根据上述法律规定和事实情况，刘相东提供的证据已经有高度的盖然性，足以证明双方之间存在事实上的劳动关系。泰吉恒安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。泰吉恒安公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令泰吉恒安公司与刘相东自2014年2月20日至2018年4月11日不存在劳动关系；2.诉讼费用由刘相东承担。一审法院认定事实：泰吉恒安公司为刘相东投保了中国平安财产保险股份有限公司短期健康保险和意外伤害保险，期限自2017年6月16日至2018年6月15日。另查明，泰吉恒安公司为秦宗军缴纳了2014年9月、2014年11月至2016年5月、2016年10月至2019年3月期间的社会保险。山东建大消防技术服务有限公司为秦宗军缴纳了自2016年6月至2016年9月期间的社会保险。另查明，2017年1月25日秦宗军通过微信向刘相东转款200元，2017年6月6日秦宗军向刘相东转账1500元，2017年8月27日转款5000元，2018年2月12日转款1500元，2018年2月14日转款3600元及1200元。另查明，刘相东于2018年4月11日因不慎自高处摔下致伤，在山东省立医院住院治疗。另查明，秦宗军与泰吉恒安公司之间系劳务承包合同关系。另查明，刘相东因与泰吉恒安公司的劳动争议，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认刘相东与泰吉恒安公司自2014年2月20日至2018年4月11日存在劳动关系。该委经审查，于2019年6月3日作出济高新劳仲案字[2019]第388号裁决书，裁定：刘相东与泰吉恒安公司自2014年2月20日至2018年4月11日存在劳动关系。泰吉恒安公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案系劳动争议。首先，刘相东未能提交证据证实2014年2月20日至2017年1月期间与泰吉恒安公司存在劳动关系。其次，刘相东提交的泰吉恒安公司为秦宗军缴纳社会保险的相关证据，因秦宗军与泰吉恒安公司之间存在长期劳务承包合同关系，泰吉恒安公司代秦宗军缴纳社会保险符合该行业的行情及合乎常理，故仅凭社保缴纳信息，不足以认定秦宗军系泰吉恒安公司的员工，故刘相东未能提交有效证据证实秦总金系泰吉恒安公司的员工。再次，依据庭审中刘相东的陈述及提交的银行流水显示，2017年1月后，秦宗军向刘相东进行转款共计五次，且五笔款项发放不连续，无法认定转款的性质为工资。且庭审中，秦宗军认可其与刘相东之间存在不连续的劳务关系，并提交相关考勤记录。综上，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，本案中，刘相东未能提交有效证据证实：刘相东受泰吉恒安公司各项劳动规章制度的管理，刘相东从事泰吉恒安公司安排的有报酬的劳动。最后，虽《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条系关于建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任的规定，但该规定的“用工主体责任”是指具备用工主体资格的发包单位应对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，对除此之外的用工主体责任不承担责任，而不能据此认定不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系，故即便秦宗军不具备相关资质，秦宗军招用的刘相东与发包方泰吉恒安公司之间也不存在劳动关系。综上，对于泰吉恒安公司主张的与刘相东自2014年2月20日至2018年4月11日不存在劳动关系的诉讼请求，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：原告济南泰吉恒安消防工程有限公司与被告刘相东自2014年2月20日至2018年4月11日不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由刘相东负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，仅凭秦宗军的社会保险个人权益记录单，不足以证实秦宗军系泰吉恒安公司的员工。泰吉恒安公司与秦宗军系劳务分包关系，有双方签订的《消防工程劳务施工合同》为证，刘相东虽然对此持有异议，但其提交的证据不足以推翻该合同，故对刘相东提出的异议，本院不予采纳。刘相东二审期间自称其具体工作系受秦宗军安排，且劳动报酬是秦宗军为其发放，每次数额、发放时间均不固定。因此，刘相东受雇于秦宗军，与泰吉恒安公司之间不存在劳动关系。一审判决其与泰吉恒安公司2014年2月20日至2018年4月11日不存在劳动关系，并无不当。综上所述，刘相东的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘相东负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十二月二十三日书记员 孙 雪