吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2019）吉03民终956号上诉人（原审被告）：王雅斌，男，1963年7月27日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：陶士臣，四平市吉祥物业有限公司经理。委托诉讼代理人：王艳枫，吉林辅民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四平市宏基置业有限公司，住所地：吉林省四平市铁东区四马路街金玉委东方小区。法定代表人：刘健，董事长。委托诉讼代理人：赵德刚，吉林吉鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱凤涛，吉林英诚律师事务所律师。第三人：四平市宏信房地产开发有限公司。破产管理人：吉林响铃律师事务所。负责人：邹杰，主任。委托诉讼代理人：董壮，吉林响铃律师事务所律师。上诉人王雅斌因与被上诉人四平市宏基置业有限公司（以下简称宏基公司）、第三人四平市宏信房地产开发有限公司（以下简称宏信公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2018）吉0302民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。王雅斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。事实和理由：一、原审法院审理程序错误1、因本案第三人宏信公司已经进入破产程序，被上诉人的诉讼请求应由第三人行使。2、本案起诉缺少要求监事履行职责的前置程序，应驳回起诉。二、原审法院以未备案章程认定上诉人处理房屋违反公司章程，认定事实错误。三、原审法院的评估报告作为本案涉案房屋的实际价格，属于适用证据、认定事实错误。四、上诉人没有在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的行为，不承担赔偿责任。上诉人对外借款是为了及时解决小区老百姓天然气配套费用，解决的是民生问题,是宏信公司的职责和社会义务，即使价格有偏差，但为了社会公共利益和承担社会责任做出的付出也是值得的。五、低价出售该房屋是公司行为，并没有给公司造成损失。宏基公司辩称：一审程序合法，认定事实及适用法律正确，请求二审予以维持。宏信公司述称：公司账目在审查中，尊重法院判决。宏基公司向一审法院起诉请求：判令被告王雅斌赔偿宏信公司因王雅斌低价处置17套房屋造成的经济损失6333200元；案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告宏基公司为第三人宏信公司股东，持股比例为39.53%，被告王雅斌为宏信公司执行董事及法定代表人。2016年6月12日，王雅斌为解决宏信莱茵河畔小区未安装天然气的问题，召集宏信公司销售部、财务部、开发部以及物业公司2名负责人等六人召开办公会议，决定低价出售包括案涉的宏信莱茵河畔小区17套（3#楼103，48#楼101、103、8#楼1812、1803，6#楼1803、1806号、7#楼1808，49#楼705、1005，18#楼1605,、1601、1602、5#楼1803、1804，15#楼1606，33#101（以上房屋3#楼103为商业用房、其它16套房屋为住宅）等房屋，每平方米售价1500元起。宏信公司于2016年6月份相继两次在报刊上登售楼公告，以最低价1500元/平方米起价。宏信公司从2016年9月15日至2016年9月28日分别将17套房屋通过认购等方式售出，所售楼房均已被买受人占有、使用。所售17套房屋中3#楼103房屋商网面积为296.4平方米、出售价为456000元；16套房屋住宅总面积为1387.23平方米、售出房屋总价为1934055元，合计17套房屋出售价为2390055元。原告在本案审理中，申请对案涉17套房屋在2016年9月15日现时市场价值进行鉴定，经四平市中级人民法院委托四平市恒兴房地产评估有限公司评估，案涉的17套房屋经过评估结果为：3#103（商业）面积为296.4平方米-单价为9450元/平方米-评估总价为2800980元、48#101（住宅）面积为178.69平方米-单价5480元-评估总价979221.20元、48#103（住宅）面积为202.72平方米-单价5480元-评估总价1110905.60元、8#1812（住宅）面积为77.55元-单价3480元-评估总价269874元、6#1803（住宅）面积为55.76元-单价3480元-评估总价194044.80元、8#1806（住宅）面积为55.76元-单价3480元-评估总价194044.80元、7#1808（住宅）面积为80平方米-单价3480元-评估总价278400元、49#705（住宅）面积为42.61平方米-单价3510元-评估总价149561.10元、8#1803（住宅）面积为51.08平方米-单价3480元-评估总价177758.40元、18#1605（住宅）面积为48.26平方米-单价3600元-评估总价173736元、18#1601（住宅）面积为89.19平方米-单价3600元-评估总价321084元、5#1804（住宅）面积为89.22平方米-单价3480元-评估总价310485.60元、49#1005（住宅）面积为42.61平方米-单价3560元-评估总价151691.60元、5#1803（住宅）面积为89.22平方米-单价3480元-评估总价310485.60元、18#1602（住宅）面积为48.26平方米-单价3600元-评估总价173736元15#1606（住宅）面积为89.19平方米-单价3600元-评估总价321084元、33#101（住宅）面积为101平方米-单价5480元-评估总价806162.80元，以上17套房屋总面积为1683.63平方米，总价值为8723255.50元。2017年11月3日，宏基公司法定代表人刘健针对王雅斌低价处置房屋的行为请求第三人宏信公司监事张宝忠对王雅斌提起诉讼，向张宝忠邮寄了《要求监事张宝忠对王雅斌提起诉讼的书面意见》和商品房买卖合同以及认购书，邮寄过程经四平市英城公证处予以公证并进行了录像。监事张宝忠未在收到请求之日三十日内提起诉讼，原告遂于2018年3月21日代表宏信公司向一审法院提起诉讼，请求被告王雅斌赔偿第三人宏信公司损失。2018年7月12日，四平市中级人民法院依据债务人刘配合等的申请，裁定受理对宏信公司破产清算申请，并于2018年8月1日指定吉林响铃律师事务所担任宏信公司破产管理人。因宏信公司财务状况复杂，破产管理人对宏信公司的财务账册交接困难，故一审法院于2018年12月19日裁定本案中止审理，于2019年3月20日恢复审理。一审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》的规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。本案被告王雅斌作为宏信公司执行董事，应当按照法律和公司章程的规定行使职权，履行忠实和勤勉义务，不得做出有损宏信公司利益的行为。四平市恒兴房地产评估有限公司作出的评估报告系经过法定程序抽签，由人民法院委托的评估机构作出，具有合法性，评估结果符合市场价值，具有客观真实性，本院予以采信。评估报告作出的房屋评估价结果具备参考价值。按照17套房屋评估价值与王雅斌实际抵账价值比较，相差6333200元，差额巨大，显然构成了低价处置公司资产。关于宏信公司的两份章程，四平市中级人民法院（2018）吉03民终754号生效民事判决书认定未备案的带有骑缝章的公司章程具有法律效力，对此本院予以采纳，故根据该章程的规定，王雅斌作为执行董事在履责中应尽到勤勉义务，应当在遵守股东会决议的前提下对股东会负责，对于低价处置公司资产、涉及到减损公司资产以及损害全体股东利益等事项，当然应由股东会决定经营方针或审议相关方案，本案中并不存在危急的情况，而被告王雅斌未召开股东会，仅以召开办公会议的形式决定并以超低价处置了公司重大资产，违反了公司章程及公司法的规定，损害了公司利益。被告辩称低价处置宏信公司资产的行为系由于市里紧急要求，解决小区天然气配套问题，一审法院认为，开发公司及执行董事处理其所开发小区天然气配套问题本系其职责所在，被告王雅斌应市里要求便置公司利益受损于不顾，擅自处置公司资产，其以此作为抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。宏基公司作为持股39.53%的股东在发现公司执行董事执行职务时有损害公司利益的行为，书面请求公司监事张宝忠提起诉讼，张宝忠在收到请求后超过三十日未提起诉讼，亦未作出回应，原告在给“张宝忠”邮寄送达时写的是“张宝中”，但原告在本院审理的（2018）吉0302民初121号案件中因为同一事实向张宝忠进行邮寄送达，电话号码、地址都相同，且被告亦未提供其公司还有叫“张宝中”的员工，故该“中”应当是笔误，实际应是张宝忠。因本案的诉讼发生在企业进行破产程序之前，所以原告的诉讼主体资格适格，原告以自己名义起诉符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，一审法院予以支持，被告王雅斌应当赔偿第三人宏信公司损失6333200元。原告请求被告支付评估费72339元，符合法律规定应予支持；原告请求被告支付的律师代理费没有法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告王雅斌于判决生效之日起十五日内赔偿第三人四平市宏信房地产开发有限公司损失6333200元；二、驳回原告四平市宏基置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费56131元、保全费5000元、评估费72339元，合计133470元，由被告王雅斌负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：宏基公司以与本案相类似的其他损害事实，在另案中起诉王雅斌损害公司利益，该案已经两审终审及再审程序（一审（2018）吉0302民初121号、二审（2018）吉03民终754号、再审（2019）吉民再260号）。本院认为，认定股东滥用股权给公司造成损失的，应具备如下条件：一是股东的行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定；二是股东处理公司资产的行为有过错或者重大过失；三是股东处理公司资产的行为对公司造成了损失。本案结合股东损害责任构成要件及王雅斌的上诉主张，认定如下：一、关于一审法院审理程序是否存在错误问题。本院认为，公证书作为司法文书，具有特殊的法律效力。本案中，宏基公司向公司监事张宝忠请求履行职责的书面请求及送达，均委托四平市英诚公司处予以证明，并由该公证处出具“公证书”。该证据足以认定宏基公司符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的原告主体身份。故王雅斌主张本案起诉缺少前置程序不成立。本案在受理后宏信公司虽被受理破产，但本案与破产案件属于不同的两个诉讼程序，解决的问题亦不一致。作为公司股东所应承担损害赔偿责任，是基于《公司法》的规定而产生，是一种内部责任。该责任并不以公司对外是否能将该损害予以挽回作为前提条件。故王雅斌上诉主张适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条错误，其主张的“因宏信公司进入破产程序，本案相应的诉讼程序也因此发生改变，被上诉人的诉讼请求应由第三人行使。”亦缺乏法律依据，不予支持。二、关于一审法院采信未备案的公司章程是否正确问题。本院认为，经审理查明，宏信公司有二份公司章程，一份是工商部门备案的，一份是未备案但有各股东的签名及骑缝章。两份公司章程对股东会的职权规定不同，未备案的公司章程中股东会职权第八条第（十三）项规定“审议、批准公司资产出租、出售、出借、处置事项”，在备案的公司章程中股东会职权项中无此规定。关于备案公司章程与未备案的公司章程效力问题，2012年6月7日，宏信公司形成股东会决议，决定：按照未备案带有骑缝章的公司章程执行、管理公司事务及利益分配的最终依据。该股东会决议虽未经备案，但系股东间形成的约束内部行为的章程性决议，应对所有股东具有约束力。公司备案章程对外虽具有公示作用，但对内不能否定未备案章程中的约定内容。故一审法院采信未备案的公司章程并无不当。三、关于一审法院采信评估报告，并认定损失问题。本院认为，该评估报告是采用回顾性估价，是以案涉十七套房屋交易时间作为估价时点，以交易双方在熟悉情况、谨慎行事且不受强迫公平交易情况下所作出估价结果，评估方法科学，计算准确，该鉴定结论合法有效。经评估，案涉房屋出售价款尚未达到正常市场销售价格的30%，应认定明显低价销售，其差价部分应认定为公司损失。四、关于王雅斌处分案涉房产的行为是否有过错或重大过失问题。本院认为，执行董事在履责中应尽到勤勉义务，应追求公司利益最大化，在发生可能损害公司利益的情况下，应尽审慎义务，及时召开股东会。王雅斌主张为了解决小区天然气配套问题而低价出售房屋，即使该事实存在，亦不属于危急情况，王雅斌作为宏信公司的执行董事，在其公司股东人数较少的情况下，完全有能力及时组织召开股东会，对公司面临的困难进行研究解决。作为案涉十七套房屋的处理，应属于未备案的公司章程中股东会职权第八条第（十三）项规定的需要股东会决议的事项。王雅斌在公司没有对案涉房屋进行公开降价仍滞销的情况下，以召开办公会的形式决定以明显过低的价格内部销售，其行为明显未尽到审慎义务。综上，王雅斌处理公司事务时销售案涉十七套房屋的行为，违反了公司章程的规定，给公司造成的损害应承担赔偿责任。但鉴于十七套房屋中的3号楼103房为商业性质，根据同案同判原则，参照吉林省高级人民法院（2019）吉民再260号民事判决所适用的法律，因该3号楼103房屋的买受人尚未办理产权登记手续，该房屋的所有权未发生转移，仍属于宏信公司的破产财产，王雅斌对该房屋的出售行为未给公司利益造成损失。故一审法院认定该房屋的销售损失2344980元（2800980-456000），本院不予认定。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分错误，导致判决结果相应调整。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国破产法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更四平市铁西区人民法院（2018）吉0302民初483号民事判决第一项为：王雅斌于本判决生效之日起十五日内赔偿第三人四平市宏信房地产开发有限公司损失3988220（6333200-2344980）元；二、驳回四平市宏基置业有限公司其他诉讼请求。一二审案件受理费、保全费、评估费共计189601元，由王雅斌负担119398元；由四平市宏基置业有限公司负担70203元。本判决为终审判决。审 判 长 刘伟杰审 判 员 王玉川审 判 员 赵文涛 二〇一九年十二月二日法官助理 陈 思书 记 员 张 航