四川省泸州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川05民终1512号 上诉人（原审原告）：杨永明，男，1972年6月9日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：周舒，古蔺县唯理法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈刚庆，男，1983年12月5日出生，汉族，住四川省古蔺县。 被上诉人（原审被告）：李蔺强，男，1982年2月5日出生，汉族，住四川省古蔺县。 被上诉人（原审被告）：张太君，男，1976年10月30日出生，汉族，住四川省古蔺县。 被上诉人（原审被告）：陈常福，男，1994年1月25日出生，汉族，住四川省古蔺县。 四被上诉人的共同委托诉讼代理人：王刚，古蔺县龙山法律服务所法律工作者。 上诉人杨永明因与被上诉人陈刚庆、张太君、李蔺强、陈常福劳动争议纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2019）川0525民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨永明提起上诉请求，撤销原判，改判陈刚庆、张太君、李蔺强、陈常福支付杨永明工资10000元，业务提成80760元，违约金100000元。 事实及理由：一、一审认定事实不清。首先，李蔺强撕毁合同的行为应认定为陈刚庆四人终止合作的行为。其次，被上诉人未依约出资20万元的行为属典型的违约行为。再次，一审认定陈刚庆等四人向杨永明支付了现金103065元没有事实依据，杨永明仅收到现金共计88454元，其中56028元是经全体股东同意支付给第三方的各种运营费用。二、一审法院曲解双方合同意思，导致杨永明的权益受损。一是绩效工资的问题。虽然前三个月没有达到50万元，但5个月平均业绩达到了50万元；即使1至3月没有绩效工资，4、5月份也应当有绩效工资。二是业绩提成应当支付。按照合同约定，只要业绩达到双方约定标准即可以享受提成工资；对于小型公司而言，部门的成立仅是一种形式，且是一个逐渐形成的过程，而且公司各项业务均有人员负责，公司业绩达到了两百多万，公司在正常运转。 陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福答辩称，一、李蔺强撕毁合同的行为并非终止合同的行为，是杨永明自行离开合伙，要求变更公司股东的；二、由于杨永明并不出资，公司运营都是陈刚庆等负责，陈刚庆等支付的费用上百万；三、陈刚庆等支付给杨永明共计103500元已经一审核实，确已支付；四、杨永明主张的业绩只是数据，经过核实已有解除合同情况，而且并非杨永明的个人业绩，没有杨永明的个人签单；五、公司设计部没有落实专业人员，是到4月份才落实。 杨永明向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方的企业运营合同；2.判令陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福支付杨永明工资10000元、业务提成80760元，违约金100000元，共计190760元；3.由陈刚庆等四人承担诉讼费。 一审法院认定，2018年12月28日，杨永明作为乙方，以组建和经营装饰公司团队为股份加盟陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福作为甲方的泸州市古蔺县原斑马仓建材门市现更名为四川鼎艺装饰公司（法人代表陈刚庆，股东李蔺强、张太君、陈常福)。双方签订了《企业运营合同》（以下简称合同），陈常福未在合同上签字，但合同签订后实际参与经营管理。双方在合同中主要约定“公司名称为四川鼎艺建筑装饰工程有限公司（后实际为古蔺郎艺建筑装饰有限责任公司），所有家装公装的业绩均统计纳入总公司核算，利润按合同约定由双方共享；协议时间为2018年12月28日至2023年12月28日；甲方提供经营场地和前三个月（元旦春节长假除外）的运转资金20万元人民币且中途不得抽回资金，每月支付乙方基本工资12000元，其中6000元作为绩效考核，6000元作为无责底薪，前三个月装修(含家装和公装）总业绩在150人民币，平均每月装修(含家装和公装）业绩在50万元人民币，即可按比例总现绩效工资，享受公司30%的装修净利润分成；公司在经营过程中，甲方法人代表任董事长，基本工资暂定12000元；乙方职位为公司总经理，同时，总经理全面管理运作公司，享受公司装修总业绩的3-5%管理提成。年装修总成绩在1000万以下按5%的提点。甲方负责乙方所有人员住宿问题，具体人员由乙方提供。甲方负责企业所有运营支出，其中包含乙方所有人员薪资待遇等。保证公司的正常运转。在签订合同期内，为了公司长远稳固的良性运转和乙方无后顾之忧全身心投入公司的发展，也为了消除乙方担心的过河拆桥等等的顾虑，双方不得以任何理由和借口单方面解除合同，否则视为违约，违约一方赔偿另一方经济损失10万元。为了公司能长期稳建的良性运转，甲方应建立健全完善的财务管理制度，装修合同款实行双方共管账号，实行总经理负责、董事长审签制，做到专款专用，工程款与运作款分开。如装修公司在运营中发生安全责任事故造成的损失由双方按约定的分成比例共同承担。乙方负责公司整体运营，企业内部管理，组建并逐步完善各部如市场部、设计部、工程部等相关部门使其正常运转。……。”2019年1月9日，陈刚庆与杨永明在古蔺县市场监督管理局登记注册成立“古蔺郎艺建筑装饰有限公司”，载明股东陈刚庆，出资比例30%，出资时间2048-12-31，认缴90万元；杨永明，出资比例70%，出资时间2048-12-31，认缴210万元。合同签订、公司成立后，陈刚庆等四人开始投资选定公司办公场所，招收业务员等投入公司运营，原告引进设计人员兰亮、孙建豪加入公司开展工作。2019年5月，因公司经营工作上的问题，杨永明与李蔺强发生争执，将合同撕坏。2019年5月27日左右，杨永明自行离开公司，未书面报告公司，公司也没有通知杨永明继续上班。杨永明离开后不久，其通过电话、手机信息等方式与陈刚庆联系，说明已离开公司，要求公司尽早变更股东信息、支付工资提成待遇等。2019年6月4日，杨永明通过微信要求陈刚庆尽快将公司营业执照中其股东的名字删除，以免给自己造成不良后果。2019年6月26日，陈刚庆根据杨永明的要求，经陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福商议后将公司变为自然人独资的有限责任公司，股东仅为陈刚庆个人。 另查明，公司成立后，未建立完善的财务管理制度，未按合同设立市场部、设计部、工程部等职能部门。公司2019年1月至5月电脑记载合同统计表显示，签约合同总价为2692032元，定金24000元；其中1月19日，业主陈付安合同总价为158000元，2月23日业主何习进合同总价为140000元，3月4日至3月18日，曾孝群等4位业主合同总价为504000元，4月30日，业主肖辉合同总价为181800元，5月4日至5月23日，郑远义等11位业主合同总价为1447432元。后业主陈付安、韩林、李芝军等因公司工期延误、材料不合格等原因与公司解除了合同（解除时间分别为2019年、5月16日、5月26日6月15日），解除合约总价为472800元，经法庭当庭电话要求双方进行核实，双方对该三位业主解除合同一事无异议。杨永明自2018年12月28日起至2019年5月28日止，公司及陈刚庆等通过领取现金或微信等方式向杨永明支付工资或其他费用共计103065元。郎艺装饰2019年6月30日业绩统计表显示2019年1月至5月合同总价为2273232元，客户减除项目金额为85500元，应收合同款为2187732元，退单合同3户金额为472800元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，双方通过自愿协商共同签订了《企业运营合同》，双方应当依法和按合同约定履行自己应尽的义务。双方在本案中争议焦点主要有以下两点：一、双方之间的法律关系如何认定，是合伙关系还是公司股东关系？杨永明起诉时主张的案由是合伙协议纠纷，根据双方签订的合同内容，杨永明是作为合同的一方，陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福作为合同的另一方，杨永明以其管理经验和带设计团队以技术入伙为条件作为一方参与经营管理，按合同约定领取工资，按一定比例分取利润和提成，并按约定的分成比例共同承担合伙事务（公司）运营过程中的损失，而并不是按公司入股的资金比例（实际未出资）承担有限责任，故双方签订的合同内容完全符合合伙关系的特征；陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福主张是公司股东关系，双方在签订合同后，注册了以陈刚庆和杨永明为公司股东的郎艺公司，但公司并未向二人出具出资证明书，公司运营的资金完全是陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福共同投资建设，符合合同中的约定，杨永明自认未出资，陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福也认可杨永明未出资，在公司成立后，双方未实际按公司规定的章程开展工作，而是按签订的合同内容以公司名义合伙经营装修业务工作，杨永明不是以股东名义参与公司，是以合伙人或管理者的身份领取工资，在双方因合伙事务发生争执后，根据杨永明的要求，立即对公司股东进行了变更，也没有按《公司法》和公司章程的规定对公司进行清算，随意变更了公司股东和公司性质，故陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福主张双方是以公司经营模式的法律关系不能成立，不予采信。根据双方的出资、经营模式、工作方法等应认定双方的法律关系是合伙关系较为恰当。二、双方是否有违约行为，杨永明的诉讼请求是否合理。在工作过程中，因合伙人之间工作关系意见不相同而产生争执，属正常现象，为了双方的共同利益，应当互相沟通情况，互谅互让，共同经营好合伙事务，但双方均不理智处理合伙事务，在产生不同意见后将合同撕坏，且互不通知，杨永明自行离开公司并没有征求全体合伙人的一致意见，也没有向合伙人或公司提出明确的书面意见，也未对工作和财务情况办理交接手续，只是用电话或信息向作为公司法人代表的陈刚庆表达了自己的意见，事后，又多次要求公司变更（删除）其股东身份；解除合同和变更股东登记均是杨永明先提出的要求，杨永明没有提供证据证明是陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福违约才提出的解除合同，后公司根据工作需要和原告离开的实际情况，将公司股东进行了变更登记，证明双方以自己的行为表明不愿意继续履行合同内容，签订的合同内容已经无法实现其目的，解除合同是双方的真实意思表示，予以支持。故杨永明认为陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福违约，要求陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福承担违约责任赔偿违约金的主张，无证据和事实依据，不予支持。双方在合同中约定杨永明的工资为无责底薪6000元，签订合同注册公司后，杨永明实际工作不满五个月，应得无责底薪工资为30000元，而杨永明实际已得各项费用103065元，故其要求再补发工资10000元的理由不能成立，不予支持。合同中约定“绩效考核6000元，前三个月装修总业绩在150万元，平均每月装修业绩在50万元，即可按比例兑现绩效工资，享受公司装修净利润分成30%”，公司在2019年1月仅有一笔158000元且于2019年5月16日退单解除了装修合同，2019年2月只有一笔140000元，只有2019年3月有三笔共计达到504000元，2019年5月实际业务量共计2273232元，故前三个月或平均每个月的业务量均没有达到合同约定的内容，则杨永明不应享有绩效工资。杨永明要求按2692032元的业务量享有3%的管理提成80760元的主张，经过核实公司的前五个月的业绩量统计数字为2692032元，后有三位业主分别退单472800元（还不含公司垫付的费用及损失），公司业务量2019年5月底前达到2273232元，扣除个别项目费用后仅有2187732元，按合同约定杨永明应享有65632元的管理提成，但在本案中，第一，原告作为合同约定的主要负责人之一，应当全面管理运作合伙事务，组建并完善市场部、工程部等部门保证合伙事务正常运转，可在杨永明离开时，合伙事务未设置相应的主管部门，未建立财务管理制度进行共同监管账务，没有实现合同约定的目的，对此，杨永明应当承担一定的责任；第二，杨永明应得5个月无责底薪的工资实为30000元，而陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福已向杨永明支付各项费用共计103065元，远远超过了应得的工资，杨永明未举证证明超出的费用属于何种费用，故超出的部分费用应视为所得的提成和应得利润，杨永明再次要求陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福支付业务提成的主张，与客观事实不相符，不予支持。陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福辩称是杨永明违约，给陈刚庆、李蔺强、张太君、陈常福造成了损失，应当共同承担合伙期间的亏损，在本案中未提出反诉，其可提供证据后依法另行主张。杨永明认为陈刚庆在办理公司注册登记过程中有违法行为，其作为实际参与人之一，可向有权机关反映情况或主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、解除原告杨永明与被告陈刚庆、陈太君、李蔺强、陈常福于2018年12月28日签订的《企业运营合同》。二、驳回原告杨永明的其他诉讼请求。案件受理费4116元，减半收取2058元，由原告杨永明负担1058元，被告陈刚庆、陈太君、李蔺强、陈常福负担1000元。” 本院审理查明，《企业运营合同》签订后，各方当事人按照协议约定成立了“古蔺郎艺建筑装饰有限责任公司”，杨永明、陈刚庆为公司股东。 本院认为，《企业运营合同》实际系各发起人为了成立公司而签订，事后杨永明等人按照协议成立了“古蔺郎艺建筑装饰有限责任公司”，杨永明实际系与成立后的公司发生法律关系。杨永明要求支付相应工资及提成待遇，实质系劳动争议纠纷，公司成立后，杨永明实际向古蔺郎艺建筑装饰有限责任公司提供劳动，双方成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，杨永明应先向劳动争议仲裁委员申请仲裁，对仲裁不服的，方提起诉讼，现杨永明直接向人民法院提起诉讼，不符合法律规定，依法应予以驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省古蔺县人民法院（2019）川0525民初1993号民事判决； 二、驳回杨永明的起诉。 一审案件受理费2058元，二审案件受理费4116元，退还杨永明。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 杰 审判员 卓 波 审判员 张晓余 二〇一九年十二月五日 书记员 潘 伟