湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2042号上诉人（原审被告）：湘潭保障性住房运营管理有限公司（曾用名：湘潭房产集团物业管理有限公司），住所地湖南省湘潭市雨湖区城正街街道沿江东路216号。法定代表人：胡海江，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林婷婷，湖南人和人（湘潭）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陈凤，男，1986年10月6日出生，汉族，户籍地湖南省湘乡市，现住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：陈治国，湖南湘剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐国新，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖念军，男，1986年10月21日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭市雨湖区，现住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：李盛，湖南唯楚（湘潭）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石新健，男，1980年2月23日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭市岳塘区，现住湖南省湘潭市雨湖区。被上诉人（原审被告）：杨浩，男，1989年6月13日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。被上诉人（原审被告）：陈国志，男，1970年1月14日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人湘潭保障性住房运营管理有限公司、陈凤因与被上诉人肖念军、石新健、杨浩、陈国志生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院(2019)湘0302民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘潭保障性住房运营管理有限公司上诉请求：1、撤销（2019）湘0302民初1969号民事判决，改判湘潭保障性住房运营管理有限公司不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由肖念军承担。事实与理由：一、肖念军的损害系陈凤等人侵权行为所致，一审判决湘潭保障性住房运营管理有限公司承担责任不当。陈凤等人系直接侵权人，应当承担赔偿责任。一审判决认定湘潭保障性住房运营管理有限公司因未尽到管理义务，应与陈凤按照责任大小承担责任不当。即使湘潭保障性住房运营管理有限公司要承担责任，承担的也是补充责任。二、肖念军自身存在过错，未尽到注意义务，一审判决仅认定肖念军承担20%责任不当。从监控视频可知，当时道路上虽有砖渣，但是仍有足够大型车辆通行之处，肖念军在工作长达12个小时之后，又打麻将至第二天凌晨，具有严重疲劳驾驶情节。根据肖念军当庭陈述，其有饮酒的习惯，肖念军在凌晨1时许摔伤，却在上午11点才报警、就医，肖念军当时饮酒的可能性极高。三、一审判决认定肖念军经济损失金额过高。住院近三个月，属于过度医疗，应予以核减。肖念军受伤后仅右腿行动不便，无需护理近三个月，护理人员彭桃英也没有出庭作证接受询问。关于误工费，肖念军提交的证明系其母亲梁金莲出具，证明力较弱，无法证实肖念军在其母亲的金莲塑料店工作，亦不应参照批发和零售业标准计算误工损失。肖念军没有提供任何有效票据证明其交通费，故交通费不应得到支持。肖念军单独主张精神损害抚慰金的请求也不应得到支持，其已包含在残疾赔偿金内。肖念军辩称，一审判决认定物业公司承担20%责任过轻，请求法院对物业公司及陈凤的责任重新划分。肖念军的赔偿金额系根据相关法律规定和实际损失计算的，请求法院依法作出判决。陈凤述称，物业公司没有制止陈国志运送渣土至小区内，并放任其倾倒渣土的行为，没有尽到安全保障义务，在明知该行为存在安全隐患的情况下没有采取相应的处理措施，对本案的发生具有重大过失。本案是由石新健、杨浩、陈国志、陈凤共同作用所导致的，石新健、杨浩、陈国志对本案发生具有直接的法律关系，应当承担相应的赔偿责任。肖念军本人未尽到安全驾驶的义务，在本案中存在过错，应当承担与其过错相应的责任。杨浩、陈国志述称，对一审判决没有意见。石新健未作陈述。陈凤上诉请求：1、撤销（2019）湘0302民初1969号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费由肖念军、湘潭保障性住房运营管理有限公司、石新健、杨浩、陈国志承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、湘潭保障性住房运营管理有限公司未尽到安全保障义务，一审法院认定其仅承担20%的责任，责任划分明显错误，认定事实不清。二、石新健、杨浩、陈国志属于本案的共同侵权人，应当对肖念军承担赔偿责任。石新健、杨浩、陈国志具有完全民事行为能力，明知随意倾倒砖渣在公共道路上会发生事故，依然放任并未及时清理，对肖念军发生人身损害事故存在一定过错。三、一审法院的损害赔偿责任划分没有事实依据，湘潭保障性住房运营管理有限公司应承担主要责任，石新健、杨浩、陈国志应承担次要责任，肖念军自身亦存在一定过错，可以减轻侵权人的责任。陈凤与石新健、杨浩、陈国志属于共同侵权人，无法确认责任大小，应当平均承担对肖念军的赔偿责任。四、一审法院对后期治疗费3000元、误工费的认定错误，应依法核减。司法鉴定意见对后期治疗费仅为建议性意见，并非肯定性意见，应以实际产生的治疗费为准。肖念军没有列举近三年的平均收入状况，湘潭市雨湖区金莲塑料店也没出庭作证，无法确认肖念军从事销售工作，一审法院参照批发和零售业标准计算肖念军的误工费没有事实和法律依据。肖念军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案责任划分具有一定的合理性，陈凤作为侵权行为的组织者和实施人，在本案中应当承担相应的责任，物业公司作为小区的管理者有保障小区道路畅通的义务，物业公司没有及时清理路面障碍物致使肖念军受伤也应当承担相应的责任，一审法院判决陈凤、物业公司承担责任有事实和法律依据。本案后续治疗费是由专门的鉴定机构出具了相关鉴定结论，根据人身损害赔偿的相关规定，有明确的赔偿依据的法院可以据此作出判决。虽然肖念军工作地点为其母亲开设的店铺，但并不能否认其存在误工的事实，请求驳回陈凤的上诉请求。湘潭保障性住房运营管理有限公司辩称，肖念军受伤系陈凤等人侵权行为造成，湘潭保障性住房运营管理有限公司并非侵权责任人，陈凤主张湘潭保障性住房运营管理有限公司承担主要责任，没有事实和法律依据。湘潭保障性住房运营管理有限公司并非故意追求损害后果的行为主体，也并未直接导致损害发生，无需承担任何责任。即便法院认为湘潭保障性住房运营管理有限公司应承担责任，也仅在应当履行安全保障义务的范围内承担与过错相应的补充责任，一审法院认定承担20%的责任明显过高。杨浩、陈国志辩称，对一审判决没有意见。石新健未作答辩。肖念军向一审法院起诉请求：1、判令湘潭房产集团物业管理有限公司（以下简称潭房物业公司）、陈凤、石新健、杨浩、陈国志共同赔偿肖念军各项经济损失共计186084.9元；2、判令潭房物业公司、陈凤、石新健、杨浩、陈国志共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：因湘潭市雨湖区新景西城上筑小区部分业主与小区内的慧凡幼儿园发生矛盾，在多次协商未果的情况下，作为该小区业主之一的陈凤于2019年1月18日傍晚打电话给石新健，要石新健运两车砖渣到西城上筑小区，石新健接到陈凤的电话后，表示只有一车砖渣，在陈凤同意后，石新健就电话联系了陈浩，要陈浩运一车砖渣到西城上筑小区，陈浩则电话联系到了陈国志，要陈国志运一车砖渣到西城上筑小区。陈国志遂于2019年1月18日晚20时许驾驶车牌号为湘Ｃ×××××号的小货车运了一车砖渣来到西城上筑小区大门口，然后在陈凤的指示下，将车开到了西城上筑小区内的售楼部门前。然后，陈凤指示陈国志将整车砖渣全部倾倒在售楼部门前的马路边上，但陈国志在倾倒整车砖渣的三分之一左右就未再倾倒了，然后开车离开了西城上筑小区，并将剩余的砖渣倾倒在“湘大六百亩”。当晚21时许，因该小区的部分业主又与小区内的慧凡幼儿园发生矛盾，在该幼儿园老板电话报警后，潭房物业公司的工作人员也来到了现场并发现了倾倒在路边的砖渣，但当时没有采取措施将倾倒在路边的砖渣运走，也未设置警示标志。2019年1月19日凌晨1时多，肖念军驾驶电动车回家时，在进入西城上筑小区上坡时撞上前述倾倒在马路边上的砖渣并受伤。当日11时30分左右，肖念军被其家人送至湘潭市中医医院门诊就诊，随后又入住该院五病室（骨伤三科）。共计住院治疗89天，花费医药费21468.1元（含急诊费用）。2019年5月8日经湖南融城司法鉴定中心司法鉴定并作出潭融城司鉴中心〔2019〕临鉴字第513号湖南融城司法鉴定中心司法鉴定意见书，其鉴定意见确认：被鉴定人肖念军所受右胫骨平台粉碎性骨折，交叉韧带、外侧副韧带及股四头肌腱损伤（后交叉韧带下止点撕脱）损伤，致右膝关节功能丧失35%，致残程度评定为十级伤残。被鉴定人肖念军出院后续门诊治疗时限贰个月，其后续医疗费用评定为3000元。另查明，1、肖念军与案外人彭苗于2012年8月7日登记结婚，婚后于2013年1月22日共同生育一女肖某，2016年9月29日又共同生育一子肖皓之。2、肖念军自述其现居住在湘潭市雨湖区新景西城上筑11栋1单元030101号，上述房屋现登记在肖念军父母肖华钟、梁金莲名下。3、石新健已通过微信方式将砖渣及运费款500元转给了杨浩，杨浩又以微信红包形式转了150元给陈国志作为运费。4、本案审理过程中，到庭的原、被告双方均未对湖南融城司法鉴定中心司法鉴定作出的潭融城司鉴中心〔2019〕临鉴字第513号湖南融城司法鉴定中心司法鉴定意见书提出异议。对肖念军所受经济损失，一审法院参照有关法律规定确认如下：1.医疗费肖念军主张21468.1元，根据肖念军提供医疗费票据，对该21468.1元予以认定。2.护理费，肖念军主张13350元；虽然肖念军提供了相关护理证明，也提供了护理人员彭桃英出具的收条，但彭桃英并未出庭作证，故将该项费用认定为11675.91元（131.19元／天×住院89天）。3.误工费，肖念军主张24734元，因肖念军未举证证明其最近三年的平均收入状况，同时鉴于湘潭市雨湖区金莲塑料店出具证明证实肖念军在该店从事销售工作，故参照批发和零售业标准将该项费用计算为16635.58元【109天{从2019年1月19日算至2019年5月7日（定残前一日）}×152.62元（55706元÷365天）】。4.残疾赔偿金，肖念军主张73388元，36694元／年×20年×10%＝73388元，未超过相关法律规定标准，予以支持。5.精神损害抚慰金，肖念军主张5000元，根据肖念军受伤后构成的伤残等级情况，且相关法律规定标准，予以支持。6.营养费，肖念军主张2500元，虽然医疗机构未就该项费用提出意见，但考虑到肖念军受伤构成十级伤残的实际情况，将该项费用酌情认定为2000元。7.伙食费，肖念军主张4450元，50元／天×89天＝4450元，未超过相关法律规定标准，予以支持。8.交通费，肖念军主张600元，酌情认定4元／天×89天＝356元。9.鉴定费，肖念军主张1825.2元，根据肖念军提交的鉴定费发票及相应票据可以证实该项费用实际为1825.2元，故将该项费用确定为1825.2元。10.后续治疗费，肖念军主张3000元，湖南融城司法鉴定中心作出的潭融城司鉴中心〔2019〕临鉴字第513号湖南融城司法鉴定中心司法鉴定意见书中也认定后续治疗费为3000元，故确定该项费用为3000元。11.电动车修理费，肖念军主张680元，因肖念军既未提交证据证实发生事故时导致电动车受损，也未举证证明修理电动车确实花费了680元，故对该项费用不予支持。12.被扶养人生活费，肖念军主张35089.6元（儿子肖皓之、女儿肖某两人），审查后将该项费用计算为34671.87元{（25064元／年×47／3年×10%÷2）＋（25064元／年×12年×10%÷2）}。以上损失共计174470.66元。一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条之规定，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。本案中，案涉的小区道路属于小区公共道路，陈凤作为西城上筑小区业主在与该小区其他业主产生纠纷的情况下，未合法维权，而是采取叫人拖砖渣倾倒在公共道路上的方式非法维权，导致肖念军骑电动车经过该路段时撞到砖渣受伤，故陈凤应承担导致肖念军受伤的侵权责任。潭房物业公司作为西城上筑小区的物业管理人，在知晓小区公共道路被倾倒砖渣的情况下，既未及时将砖渣运走，也未在砖渣倾倒路段设置警示标示，未尽到妥善的物业管理义务，故对肖念军的受伤亦应承担一定的侵权责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条关于“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，陈凤作为倾倒砖渣的指挥者应承担主要责任，潭房物业公司应承担次要责任。同时，肖念军作为完全民事行为能力人，其在深夜骑行时未尽到审慎的注意义务，自身亦存在一定的过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，其也应对自己受伤承担一定的责任。综合本案的具体情况，酌情确认由陈凤对肖念军的损失承担60%的赔偿责任，潭房物业公司对肖念军的损失承担20%的赔偿责任，肖念军本人承担20%的责任。鉴于前述确认的肖念军的各项损失共计174470.66元，故陈凤应承担向肖念军赔偿104682.40元（四舍五入后），潭房物业公司应承担向肖念军赔偿34894.13元（四舍五入后），肖念军自行承担34894.13元（四舍五入后）。另外，对肖念军要求石新健、杨浩、陈国志共同承担赔偿责任的问题，一审法院认为，根据查明的事实，陈国志之所以将部分砖渣倾倒在西城上筑小区的道路是根据陈凤的指示，而石新健、杨浩也是根据陈凤的指示，要求陈国志将砖渣运至西城上筑小区的，且陈国志在得到陈凤的指示后，也仅仅是倾倒了整车砖渣的1/3左右就未再倾倒，其已经尽到了相应的审慎义务，在此种情况下，石新健、杨浩、陈国志对肖念军的受伤并不存在过错，故肖念军要求石新健、杨浩、陈国志共同承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，不予支持。对于潭房物业公司提出的肖念军摔倒也与对方来车强光及肖念军未减速行驶有关以及陈凤提出的发生事故时，如果肖念军喝了酒，则肖念军自己应当承担全部责任的答辩意见，因潭房物业公司、陈凤并未提交证据证实其上述观点成立，故对上述答辩意见均不予支持。判决：一、由陈凤在本判决生效之日起十日内赔偿肖念军损失共计104682.40元；二、由潭房物业公司在本判决生效之日起十日内赔偿肖念军损失共计34894.13元；三、驳回肖念军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1430元，由肖念军负担300元，由陈凤负担900元，由潭房物业公司负担230元。二审中，肖念军向本院提交了如下证据：证明两份，照片六张，拟证明肖念军在梁金莲开的店铺内工作的事实。本院审理过程中，肖念军申请证人刘某出庭作证。湘潭保障性住房运营管理有限公司对上述证据及证人证言质证后认为，因罗炳坤未到庭无法确认其真实性，对该证明内容及证明目的不予认可，无法查明肖念军是在其母亲店里工作。证人证言只能证明肖念军在其母亲所在店铺帮助看店，但无法证实具体的工资情况。对照片三性均有异议，不能达到证明目的，在照片中无法显示肖念军母亲所开店铺的情况。陈凤对上述证据及证人证言质证后认为，因罗炳坤未到庭无法确认其真实性，对该证明内容及证明目的不予认可，无法查明肖念军是在其母亲店里工作。通过肖念军的证据显示店铺名称为湘潭市金莲塑料店，但照片中未显示该店名称，无法确认肖念军是在照片显示的店内工作。杨浩、陈国志对上述证据及证人证言质证后认为，没有意见。石新健未对上述证据及证人证言发表质证意见。二审中，湘潭保障性住房运营管理有限公司、陈凤、石新健、杨浩、陈国志未向本院提交新证据。本院经审查后认为，肖念军提交的证据及刘某的证言能证明肖念军在其母亲开的店铺内上班，本院予以采信。一审判决认定事实清楚，对一审查明的事实本院予以确认。另查明，本院审理过程中，湘潭房产集团物业管理有限更名为湘潭保障性住房运营管理有限公司。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案的责任划分问题。二、一审判决认定的肖念军的损失数额是否正确。关于焦点一，陈凤指使他人将砖渣倾倒在公共道路上，导致肖念军骑电动车经过该路段时撞到砖渣受伤，故陈凤应承担主要责任。湘潭保障性住房运营管理有限公司作为物业管理人，对陈国志驾驶装载砖渣车辆进入小区未加询问阻拦，且在知晓小区公共道路被倾倒砖渣的情况下，既未及时将砖渣运走，也未设置警示标示，故对肖念军的受伤亦应承担一定的侵权责任。肖念军作为完全民事行为能力人，在深夜骑行时未尽到审慎注意义务，自身存在一定过错，其也应承担一定的责任。对肖念军的损失，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定酌情确认由陈凤承担60%的赔偿责任，由湘潭保障性住房运营管理有限公司承担20%的赔偿责任，由肖念军本人承担20%的责任，并无不当。石新健、杨浩、陈国志系根据陈凤的要求和指示，将砖渣运至西城上筑小区并倾倒至指定位置，陈凤认为石新健、杨浩、陈国志应共同承担侵权责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，关于医疗费和护理费，肖念军提供了住院费用明细、护理证明，一审法院据此认定医疗费和护理费的相关数额，并无不当。关于误工费，肖念军提交了证据证明其在其母亲开的店铺内上班，存在误工事实，一审法院参照批发和零售业标准计算其误工费，并无不当。关于后续治疗费，湖南融城司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书中认定肖念军的后续治疗费为3000元，一审法院据此认定后续治疗费，并无不妥。关于交通费，肖念军住院治疗89天，一审法院酌情按4元/天的标准计算交通费共计356元，并无不当。肖念军受伤构成十级伤残，一审法院认定5000元精神损害抚慰金，亦无不妥。综上，陈凤、湘潭保障性住房运营管理有限公司认为一审判决认定的肖念军相关损失数额有误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，湘潭保障性住房运营管理有限公司、陈凤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1130元，由湘潭保障性住房运营管理有限公司负担230元，由陈凤负担900元。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇一九年十二月十三日法官助理钟贻云书记员唐灏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……