海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终977号   上诉人（一审被告）：海南东北王记酱骨餐饮有限公司。住所地：海南省陵水县英州镇雅居乐A09-1区二期9#商铺9单元2层9-201号。统一社会信用代码：91469034MA5REEND86。   法定代表人：孟祥飞，该公司经理。   委托诉讼代理人：王向东，该公司员工。   被上诉人（一审原告）：长春市朝阳区王记酱骨头炖菜馆。住所地：吉林省长春市朝阳区西民主大街21号（原1059号）103室。统一社会信用代码：92220104MA14HFPR6P。   经营者：王嘉曦，男，汉族，1989年4月8日出生，住吉林省长春市南关区桃源街道新风街委186组。   委托诉讼代理人：张宏，北京市正理律师事务所律师。   委托诉讼代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。   上诉人海南东北王记酱骨餐饮有限公司（以下简称海南东北王记酱骨）与被上诉人长春市朝阳区王记酱骨头炖菜馆（以下简称长春王记酱骨头馆）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2019）琼96民初206号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月17日对本案公开开庭审理。上诉人海南东北王记酱骨委托诉讼代理人王向东，被上诉人长春王记酱骨头馆委托诉讼代理人徐进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   海南东北王记酱骨上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回长春王记酱骨头馆的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由长春王记酱骨头馆承担。事实和理由：一、海南东北王记酱骨不构成对长春王记酱骨头馆注册商标的侵权及不正当竞争。海南东北王记酱骨是2017年1月经海南省陵水县工商局核准依法注册成立的餐饮公司，在海南省陵水县经营酱骨头等东北菜，其经营范围与长春王记酱骨头馆的经营范围大相径庭，不属于相同或类似的服务。海南东北王记酱骨使用的商业标识为“东北王记酱骨”，其中东北二字进行了加框，王记酱骨与东北二字字体不同；而长春王记酱骨头馆持有的“王记酱骨头馆”注册商标并无东北二字，且字体大小相同，在长春经营。海南东北王记酱骨使用东北王记酱骨字号，符合餐饮服务的常规做法，属于合理使用。长春王记酱骨头馆的注册商标与海南东北王记酱骨的标识并不相似，即二者的LOGO设计完全不同。从海南东北王记酱骨使用的商业标识与长春王记酱骨头馆注册商标的种种细节来看，海南东北王记酱骨商业标识与长春王记酱骨头馆的注册商标区别较大。两者未构成近似或容易产生误认。故海南东北王记酱骨没有侵权。   二、长春王记酱骨头馆注册的商标为“王记酱骨头炖菜馆”，并非“王记酱骨”，且长春王记酱骨头馆的经营场所在吉林省长春市，而海南东北王记酱骨经营所在地在海南省陵水县，双方分属不同地域经营，且已经加注了海南东北作为前缀，足以使一般消费者区别海南东北王记酱骨与长春王记酱骨头馆。另外海南东北王记酱骨是经依法核准成立的市场主体，在核准经营范围内正当合理使用字号，店徽、酒店装修风格及经营环境方面与长春王记酱骨头馆均存在明显不同，且海南东北王记酱骨主观上不具有攀附涉案商标知名度的不正当竞争意图，故不构成不正当竞争。   三、即便法院认定海南东北王记酱骨侵犯了长春王记酱骨头馆的注册商标，一审法院判决赔偿人民币30万元（以下币种均为人民币）明显过高，没有任何依据。长春王记酱骨头馆在一审中没有出示因海南东北王记酱骨侵犯其商标权而遭受实际损失的证据，相反在其出示的多组证据证明其生意红火，没有实际经济损失发生。另外，海南东北王记酱骨经营规模不大、经营期限较短，生意一般，没有因使用长春王记酱骨头馆的注册商标而获利。主观上没有侵犯长春王记酱骨头馆商标权的故意。长春王记酱骨头馆的赔偿主张没有依据。一审法院的事实认定错误，适用法律错误，恳请依法撤销一审判决，驳回长春王记酱骨头馆全部诉讼请求。   长春王记酱骨头馆辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。长春王记酱骨头馆依法对“王记酱骨头馆”图案及文字商标享有权利。经过长春王记酱骨头馆的持续使用，该商标在公众中已经具有较高的知名度。海南东北王记酱骨未经许可，在经营活动中使用“王记酱骨”，并且登记成公司名称及实际使用的行为，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）的相关规定，构成商标侵权及不正当竞争。海南东北王记酱骨认为不构成侵权和不正当竞争没有事实和法律依据，一审法院根据已经查明的商标许可费用确定赔偿数额，符合商标法的相关规定，一审判决依法应当予以维持。   长春王记酱骨头馆向一审法院起诉请求：1.判令海南东北王记酱骨立即停止在经营活动中使用“王记酱骨”商业标识的行为。2.判令海南东北王记酱骨立即变更企业名称，且变更后的企业名称不得包含与“王记酱骨”相同或者近似的文字。3.判令海南东北王记酱骨赔偿长春王记酱骨头馆经济损失300万元。4.判令海南东北王记酱骨承担本案诉讼费及长春王记酱骨头馆为制止侵权行为支出的合理费用10万元。5.判令海南东北王记酱骨在《中国知识产权报》《海南日报》上刊登声明，消除影响。   一审法院认定事实：本案所涉注册商标原注册人长春市王记美食有限公司成立于1998年10月29日，经营范围为中餐、会议服务等。长春王记酱骨头馆注册日期为2011年6月30日，经营范围为大型餐馆（含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品）服务。2007年3月21日，国家工商行政管理总局商标局核准了长春市王记美食有限公司申请的“王记酱骨头馆”图案+文字服务商标，注册号为4025408，商标注册证上注明“酱骨头馆”放弃专用权，该商标核定服务项目为第43类，含餐厅、饭店、快餐店、自助餐馆、住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、茶馆、预订临时住宿、酒吧（截止）服务项目。2013年2月20日，国家工商行政管理总局核准第4025408号商标转让给长春王记酱骨头馆。经国家工商行政管理总局核准，第4025408号商标续展注册有效期至2027年3月20日。   2010年12月，吉林省工商行政管理局认定“王记酱骨头馆”为吉林省著名商标。2010年11月25日至2013年11月24日，长春市工商行政管理局认定“王记酱骨头馆”为长春市知名商标。   2017年1月19日，海南东北王记酱骨经陵水县工商行政管理局登记注册成立，注册资本100万元，经营范围为餐饮管理、餐饮服务、酒店管理、酒店预订、汽车租赁。   2019年3月，陵水县公证处受长春王记酱骨头馆委托代理人北京市正理律师事务所的委托，对海南东北王记酱骨在实际经营活动中使用“王记”字样的情况进行证据保全公证。该公证书记载，公证员詹道巨与实习公证员陈儒及受托人张宇于2019年3月11日，来到陵水黎族自治县英州镇清水湾瀚海银滩米兰荟商业区9栋105号标有“王记酱骨”字样的饭店，并由受托人张宇进行了进店消费。实习公证员陈儒对上述饭店的外观、内部环境、经营许可证、菜单等进行了现场拍照。照片显示，饭店大门上方牌匾，餐厅内使用的铭牌、名片等相关物品标有“王记酱骨”字样，并在“王记酱骨”前方框内注有“东北”二字。   另查明，2009年6月27日，长春市王记美食有限公司与案外人张某签订《长春市王记美食有限公司加盟合同》，授权张某3年内使用“王记酱骨头”品牌及专有技术，有效期为2009年11月18日至2012年11月17日。张某对加盟连锁店的所有项目进行投资，并支付定额加盟费30万元，自合同生效后一日内付清，同时一次性交纳10万元保证金。加盟连锁店营业后，张某需每月交纳营业额百分之五的利益分成。   一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.被诉侵权行为是否侵害长春王记酱骨头馆注册商标专用权，以及是否构成不正当竞争；2.如构成侵权及不正当竞争，应如何承担民事责任。   一、关于焦点问题一。商标法第五十七条第（二）、（七）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或者给他人的注册商标专用权造成其他损害的，都属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，下列行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。本案中，长春王记酱骨头馆享有“王记酱骨头馆”图案+文字服务商标专用权。虽然商标注册证上注明“酱骨头馆”放弃专用权，以及海南东北王记酱骨使用的“王记酱骨”字样与长春王记酱骨头馆注册商标文字及图案并不完全相同；但是，“王记”与“酱骨头馆”的组合在一起，让“王记”烹饪的酱骨明显区别于其他酱骨，海南东北王记酱骨使用“王记酱骨”标识与长春王记酱骨头馆享有商标专用权的“王记酱骨头馆”，同属于餐饮服务行业，属于近似的商标。海南东北王记酱骨在其经营的饭店大门上方牌匾，餐厅内使用的铭牌、名片等相关物品均标有“王记酱骨”字样，属于突出使用，其行为足以引起相关公众对注册商标权利人与企业名称所有人的误认，致使他人对市场主体、服务来源产生混淆。根据上述法律规定，海南东北王记酱骨的行为构成对长春王记酱骨头馆享有的第4025408号商标专用权的侵犯。同时，反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案海南东北王记酱骨系2017年1月19日经核准成立，而涉案商标系2007年3月21日注册，于2010年被评为吉林省著名商标，在东北具有较高的知名度，为相关公众所知悉。海南东北王记酱骨在后注册并在企业名称中使用“王记酱骨”字样，在“王记酱骨”文字前用方框注明东北，明显具有攀附涉案商标商誉的主观故意，违反了诚实信用原则，容易误导相关公众将海南东北王记酱骨的餐饮服务认为是长春王记酱骨头馆的“王记酱骨头馆”餐饮服务，海南东北王记酱骨的行为构成不正当竞争。海南东北王记酱骨关于其是经过合法注册登记的企业，不存在侵权行为的抗辩理由，不予采纳。   二、关于焦点问题二。《中华人民共和侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，海南东北王记酱骨是否应停止使用并变更含有“王记酱骨”文字的企业名称，取决于规范使用是否可以消除不良后果。由于长春王记酱骨头馆的商标是服务商标，其与企业名称极易混淆，从实际效果看，海南东北王记酱骨的企业名称即使规范使用，仍足以对公众造成误导，从而造成混淆。因此，海南东北王记酱骨应停止使用“王记酱骨”商业标识，并变更含有“王记酱骨”文字的企业名称，变更后的企业名称不得包含“王记酱骨”字样。同时，本案海南东北王记酱骨从2017年1月注册登记并开始经营使用“王记酱骨”标识，在当地已经形成一定影响，为消除影响，长春王记酱骨头馆请求海南东北王记酱骨在《中国知识产权报》《海南日报》上刊登声明，消除影响，予以支持。关于赔偿数额，长春王记酱骨头馆在本案中提交了涉案注册商标原注册人长春市王记美食有限公司与案外人张某于2009年6月27日签订的加盟合同，该合同约定3年的加盟费用为30万元，并约定加盟连锁店营业后，还需每月交纳营业额百分之五的利益分成。海南东北王记酱骨是从2017年1月注册登记，其经营行为一直在持续。综合考虑许可加盟费用、海南东北王记酱骨经营的时间和经营状况、主观过错程度、侵权行为的性质及造成的影响，以及长春王记酱骨头馆为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿额为30万元。   综上所述，依照《中国人民共和国商标法》第五十七条第二、七项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、海南东北王记酱骨于判决生效之日起立即停止使用“王记酱骨”商业标识的行为；二、海南东北王记酱骨于判决生效之日起十五日内到工商行政管理部门变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“王记酱骨”字样；三、海南东北王记酱骨于判决生效之日起十日内赔偿长春王记酱骨头馆经济损失及合理支出30万元；四、海南东北王记酱骨于判决生效之日起三十日内在《中国知识产权报》《海南日报》上刊登声明，消除影响。五、驳回长春王记酱骨头馆的其他诉讼请求。案件受理费31600元，由长春王记酱骨头馆负担15800元；海南东北王记酱骨负担15800元。   本院二审期间，海南东北王记酱骨提交了四份证据：1.2016年12月17日《商铺租赁合同》，2.2017年7月1日《商铺租赁合同》，3.《装修合同》，4.《店面转让协议书》。上述证据拟证明海南东北王记酱骨于2017年1月25日开张，因经营状况不好将店铺转让，累计经营时间才19个月，并没有盈利。   长春王记酱骨头馆质证意见：一、海南东北王记酱骨提交的证据已超过举证期限。二、海南东北王记酱骨提交的证据均是复印件，对真实性及证明目的均不予认可。从海南东北王记酱骨的租赁行为来看，店铺从二楼扩充至一、二楼，转让金额也很高，因此其主张不盈利的情况与事实不符。   本院认证意见：因上述证据均未提交原件，长春王记酱骨头馆对证据的真实性不予认可。本院对上述证据的真实性和证明力不予认定。   二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.被诉侵权行为是否侵害长春王记酱骨头馆注册商标专用权及构成不正当竞争。2.如构成侵权及不正当竞争，应如何承担民事责任。   一、关于被诉侵权行为是否侵害长春王记酱骨头馆注册商标专用权及构成不正当竞争的问题   根据商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。长春王记酱骨头馆享有“王记酱骨头馆”图案+文字服务商标专用权，虽然商标注册证上注明“酱骨头馆”放弃专用权，但“王记”与“酱骨头馆”组合在一起，明显区别于其他酱骨。长春王记酱骨头馆在东北具有一定的知名度，海南东北王记酱骨使用的门面招牌“王记酱骨”字样明显比“东北”字样更为放大醒目，餐厅使用的名牌、名片等均标有“王记酱骨”字样，属于突出使用，且双方同属于餐饮服务行业，容易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与长春王记酱骨头馆存在特定联系。因此，海南东北王记酱骨未经许可使用“王记酱骨”标识，侵犯了长春王记酱骨头馆商标专用权。“王记酱骨头馆”注册商标于2010年被评为吉林省著名商标，在东北有较高的知名度，为相关公众所知悉，海南东北王记酱骨在企业名称中使用“王记酱骨”字样，具有攀附长春王记酱骨头馆商标的主观故意，违反了诚实信用原则，其行为构成不正当竞争。   二、关于海南东北王记酱骨应如何承担民事责任的问题   长春王记酱骨头馆的注册商标是服务商标，其与企业名称极易混淆，海南东北王记酱骨的企业名称即使规范使用，仍足以对公众造成误导，从而造成混淆。因此，海南东北王记酱骨应停止使用“王记酱骨”商业标识，并变更含有“王记酱骨”文字的企业名称，变更后的企业名称不得包含“王记酱骨”字样。海南东北王记酱骨从2017年1月注册登记并开始经营使用“王记酱骨”标识，在当地已经形成一定影响，因此，一审判决海南东北王记酱骨变更企业名称、刊登声明，消除影响并无不当。关于赔偿数额问题。长春王记酱骨头馆提交了涉案商标原注册人长春市王记美食有限公司与案外人张某于2009年6月27日签订的加盟合同，该合同约定3年的加盟费用为30万元，并约定加盟连锁店营业后，还需每月交纳营业额百分之五的利益分成。一审判决在综合考量许可加盟费用、海南东北王记酱骨经营时间和经营状况等基础上，酌定海南东北王记酱骨赔偿长春王记酱骨头馆经济损失及合理开支30万元并无明显不当，应予维持。   综上所述,海南东北王记酱骨的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5800元由海南东北王记酱骨餐饮有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 赵英华   审 判 员 秦 晴   审 判 员 高俊华     二○一九年十二月三十日   法官助理 张天馨   书 记 员 肖 沁   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。