湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终4071号上诉人（原审被告）：李石军，男，1962年3月15日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：刘立标，湖南星河律师事务所律师，系郴州市法律援助中心指派的法律援助律师。被上诉人（原审原告）：嘉禾县宝兴煤业有限公司宝兴煤矿，住所地湖南省嘉禾县田心乡三元村。责任人：周柏贤，该矿副矿长。委托诉讼代理人：周日飞，该矿职工。委托诉讼代理人：李华，该矿法律顾问。上诉人李石军因与被上诉人嘉禾县宝兴煤业有限公司宝兴煤矿（以下简称宝兴煤矿）劳动争议一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李石军上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认李石军与宝兴煤矿于2016年3月12日至2018年10日期间存在劳动关系；2.本案一二审诉讼费用由宝兴煤矿承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案客观事实是：李石军于2016年3月入职宝兴煤矿，从事井下工作。2016年1月4日，宝兴煤矿因发生安全事故停产，2017年下半年恢复生产，李石军继续回到宝兴煤矿上班从事井下采煤工作至年底放假。2018年过完年后，李石军于3月又回到宝兴煤矿上班直至2018年10月。李石军一审提交的《参保证明》可以证实，李石军与宝兴煤矿存在劳动关系是不争的事实。二、一审判决适用法律错误。法律认可未签订书面劳动合同的事实劳动关系，一审法院以“原被告之间是否存在劳动关系，应当以是否签订书面劳动合同”为由否认双方的事实劳动关系，显然违法。李石军一审提交了《参保证明》，宝兴煤矿对该证据的三性均无异议，亦未提供相反证据，本案足以认定双方存在劳动关系。宝兴煤矿保留有李石军上班的考勤记录、工资发放花名册等证据，但宝兴煤矿拒不提供，应依法承担不利后果。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，严重剥夺了李石军今后工伤认定及工伤待遇的权利，请求二审判如所请。宝兴煤矿辩称，一审认定双方不存在劳动关系，系认定事实清楚，适用法律正确，李石军的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。宝兴煤矿向一审法院起诉请求：1.依法确认宝兴煤矿与李石军之间不存在劳动关系；2.诉讼费用由李石军承担。一审法院认定事实：2019年9月16日，嘉禾县工伤保险管理中心出具了一份参保证明，内容为：“参保证明姓名：李石军身份证号码4328261962××××××××参保单位：嘉禾县宝兴煤矿参保时间：2016年3月23日至2016年6月12日、2018年3月23日至2018年6月4日现参保状态：无效2019年9月16日（公章）”。2019年李石军向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认李石军与宝兴煤矿在2016年3月至2018年10月期间存在劳动关系。2019年7月9日，嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）嘉劳人仲案字［2019］第056号仲裁裁决书裁决：确认2016年3月12日至2016年6月12日，2018年3月23日至2018年10月期间双方存在劳动关系。宝兴煤矿不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。双方之间劳动关系是否成立，应当以是否签订劳动合同为依据。本案中，双方未签订劳动合同，参保证明虽然能证明宝兴煤矿为李石军参过工伤保险，但李石军具体在宝兴煤矿处工作的具体起止时间无其他旁证予以佐证，一审庭审中，李石军对其在宝兴煤矿处工作时的班长和何处领工资等基本情况均不清楚，故李石军请求确认2016年3月至2018年10月期间与宝兴煤矿存在劳动关系的诉请，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“原告嘉禾县宝兴煤业有限公司宝兴煤矿与被告李石军之间不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由被告李石军负担。”本院二审期间，李石军提交了2017年4月25日和2018年5月15日在嘉禾县疾病预防控制中心进行体检的照片各一份，拟证明宝兴煤矿安排李石军体检，双方存在劳动关系。宝兴煤矿对该证据的真实性认可，但认为这是煤矿为工人安排的岗前例行体检，体检是体现宝兴煤矿的名义，但所有井下工人都是与包工头周三仔存在劳动关系，故对关联性不予认可。李石军还申请证人周某出庭作证，本院予以准许。周某到庭陈述：其是在2018年3月到宝兴煤矿上班的，去上班时，李石军已经在宝兴煤矿做事了。宝兴煤矿对周某的证人证言质证不予认可，认为：（1）证人出庭作证应经法庭批准，李石军是在庭前临时申请，不符合证人出庭作证的规定；（2）周某陈述的仅是表面现象，宝兴煤矿一审中亦认可李石军在宝兴煤矿做过事，但李石军是与包工头存在劳动关系，宝兴煤矿因政策原因在2018年9月30日已经关闭，周某不可能在10月份还在做事。周某和李石军共同委托了案外人周小红做职业病鉴定，周某与本案存在利害关系，其证言不应采信。宝兴煤矿没有提交新证据。对李石军二审提交的证据及证人证言，本院认证认为：宝兴煤矿对两张照片及周某的证人证言的真实性均未提出异议，宝兴煤矿对李石军在宝兴煤矿上班的事实亦予认可，上述证据亦与李石军一审提交的《参保证明》相互佐证，李石军系在举证期限内申请证人出庭作证，程序上符合法律规定，因此，本院采信上述证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明：宝兴煤矿陈述做事满三个月以上的职工参保的费用由包工头到宝兴煤矿处报销。本院认为，本案为劳动争议。双方争议的焦点为李石军与宝兴煤矿是否存在劳动关系，如果存在，则劳动关系存续期间如何确定。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”根据上述规定，李石军于2016年3月23日在宝兴煤矿从事井下采煤工作，自该日起与宝兴煤矿建立劳动关系。李石军入职后，宝兴煤矿为李石军购买了2016年3月23日至2016年6月12日和2018年3月23日至2018年6月4日期间的工伤保险。对该保险，宝兴煤矿虽称系由承包人以其名义购买，但宝兴煤矿二审中陈述的其报销参保费用的事实，足以说明宝兴煤矿对雇请李石军从事劳动并参保的事实是认可的。因此，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；”的规定，应当认定双方在2016年3月23日至2016年6月12日和2018年3月23日至2018年6月4日期间存在劳动关系。李石军主张其自2016年3月至2018年10月期间均与宝兴煤矿存在劳动关系，但2016年7月至2018年3月期间和2018年8月至10月期间的工作情况，李石军除其单方面陈述之外，再无任何证据予以佐证，且在嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会裁决“确认2016年3月12日至2016年6月12日，2018年3月23日至2018年10月期间双方存在劳动关系”后，李石军未提起诉讼。因此，除2016年3月23日至2016年6月12日和2018年3月23日至2018年6月4日期间之外的其他期间不足以认定双方存在劳动关系，本院对李石军该部分的请求不予支持。综上所述，李石军的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持；对不能成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决如下：一、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初1323号民事判决；二、确认李石军与嘉禾县宝兴煤业有限公司宝兴煤矿于2016年3月23日至2016年6月12日和2018年3月23日至2018年6月4日期间存在劳动关系；三、驳回嘉禾县宝兴煤业有限公司宝兴煤矿的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由嘉禾县宝兴煤业有限公司宝兴煤矿负担；二审案件受理费10.0元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 林海波审判员 杨利平二〇一九年十二月十三日法官助理李敏书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。