甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘29民终780号上诉人（原审被告）：刘建波，男，1972年2月6日出生，汉族，住河南省上蔡县齐海乡班刘村11395号。委托诉讼代理人：王云龙，河南豫上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔令行，男，1970年4月8日出生，汉族，住甘肃省永靖县刘家峡镇大庄村六社340号。原审被告：闫文明，男，1965年8月26日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区雁滩路4164号103。原审被告：闫文生，男，1957年5月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区甘家巷85号581。原审被告：雷盾，男，1976年11月12日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区会宁路899号。上诉人刘建波因与被上诉人孔令行、原审被告闫文明、闫文生、蕾盾劳务合同纠纷一案，不服永靖县人民法院（2019）甘2923民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘建波上诉请求：1、依法撤销永靖县人民法院（2019）甘2923民初236号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人针对上诉人的诉请或将本案发回重审。主要理由：上诉人与闫文明、曹利峰、黄克勤等四人为合伙开办经营再生资源回收项目拟注册成立“建鑫再生资源回收利用有限公司”专门达成并签订了“合作协议书”，根据协议约定，四人各占百分之二十五的股份，上诉人与曹利峰负责机械设备和证件办理，闫文明与黄克勤负责场地的租赁和建设投资，因此上诉人和闫文明属于合伙关系。因按照协议约定闫文明负责场地的租赁和建设投资，闫文明聘用其兄长闫文生、朋友雷盾负责工地管理工作，由此也可佐证工程项目的发包主体、投资主体是原审被告闫文明而非上诉人。孔令行提供机械设备和劳务在闫文明的工地上施工，二者之间属于承揽合同关系，而非一审法院认定的雇佣关系。如果按照追索劳动报酬应适用劳动仲裁前置。上诉人与孔令行之间仅仅是牵线介绍的关系，二者之间既不是雇佣关系，也不是发包承揽关系。被上诉人孔令行、原审被告闫文明、闫文生、雷盾未作答辩。孔令行向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告偿还原告工程款83172元；2.本案诉讼费由四被告负担。一审法院认定事实：2016年10月至2017年初，被告刘建波为修建甘肃建鑫再生资源有限公司雇佣原告孔令行砌砖、抹灰、打地坪等。2017年1月6日，被告雷盾、闫文生给原告孔令行出具了内容为：“1.停车场地坪（10cm厚）为2450㎡，2.路面地坪（25cm厚）为152㎡，3.零时用工（地砖、车间基础、盖板）共计用工为：144个工（其中有14个工为水渠抹灰）确认人：雷盾、闫文生孔令行2017.1.6”和内容为：“1.370砖墙砌砖长度为234.6m,共计用砖量为33247；2.240砖墙，砌砖长度为237m,共计用砖量为58032；3.120砖墙（砌水渠），砌砖长度为238m,共计用砖量为5588；4.化粪池用砖量，前：7700，后：7660。合计：砖量为：112227。抹灰（化粪池）为121.02㎡”的工程确认单各一份；根据以上二份工程量确认单，2017年1月9日，被告雷盾给原告孔令行出具了内容为：“1.砌墙（围墙、水渠、化粪池）每匹砖按0.5元计，共计用砖量112227匹×0.5元=56113.5元。2.抹灰（两个化粪池）每平方按15元计，共计：121㎡×15元﹦1815元；3.停车场地坪（10cm厚）每平方按12元计，共计为：2450㎡×12元=29400元；4.路面地坪：（25cm厚），每平方按22元计，计为：152㎡×22元﹦3344元；5.零时用工（地磅基础、车间基础、盖板、水渠抹灰、三轮车拉水、浆）（每个工按150元计），共计用工：150×150﹦22500元。合计：工程价款共计：113172元（拾壹万叁仟壹佰柒拾贰元）雷盾2017.1.9”的工程量结算单一份。后被告刘建波支付原告孔令行劳动报酬30000元，剩余83172元至今未支付。原告孔令行在工地干活期间的记数情况由被告刘建波的技术员雷盾、保管员闫文生、现场管理员闫文明负责，凭证也由其三人保管。2019年4月22日，原告孔令行向本院申请财产保全，请求保全被告刘建波、闫文明、闫文生、雷盾在永靖驾校对面废品收购厂的钢架。并由中国人民财产保险股份有限公司以保单号PZDM201862290000000008诉讼财产保全责任保险保险单提供担保。本院作出（2019）甘2923民初236号民事裁定书采取了查封被告刘建波、闫文明、闫文生、雷盾在永靖驾校对面废品收购厂的钢架的保全措施。另查明，2016年10月24日，被告刘建波与陈克虎签订《土地租赁合同》。合同约定，被告刘建波承租位于永靖县刘家峡镇红柳台村前沟约42亩土地。土地用途：再生资源回收场地。用于修建甘肃建鑫再生资源回收利用有限公司，但没有办理工商登记手续。2016年12月26日，因被告刘建波在承租的土地上违法修建被永靖县国土资源局责令停工。2018年2月8日，陈克虎与被告刘建波因甘肃建鑫再生资源回收利用有限公司土地租赁合同纠纷一案，本院作出（2017）甘2923民初1884号民事判决书，判决陈克虎与被告刘建波于2016年10月24日签订的《土地租赁合同》无效。一审法院认为：提供劳务者有获得劳动报酬的权利，获得劳务者有支付报酬的义务。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务法律关系。本案中，原告孔令行与被告刘建波口头约定，2016年10月至2017年初，原告孔令行在修建的甘肃建鑫再生资源回收利用有限公司从事砌砖、抹灰等工作，原、被告之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，在公司不能成立时，公司的发起人对设立行为所产生的债务和费用承担法律责任。（2017）甘2923民初1884号永靖县人民法院民事判决书和土地租赁合同，证明甘肃建鑫再生资源回收利用有限公司由被告刘建波承租土地并修建。被告刘建波认可原告孔令行在其工地干活的事实。原告孔令行提供劳务及供应砂石的费用由现场负责的被告闫文明、闫文生、雷盾分别向原告孔令行出具了费用确认单，虽然确认单未经被告刘建波签字，但被告刘建波的现场负责人在确认单上签字的行为应认定为被告刘建波的行为。被告刘建波抗辩其受托为闫文明、张贤等人开办的废品收购厂用地签订土地租赁协议，没有参与投资兴建及工程建筑的管理，被告闫文生、雷盾均是被告闫文明安排的，工程项目的投资主体是被告闫文明而非被告刘建波，其仅介绍原告孔令行承建废品收购厂的部分工程的理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据以上规定，本案中该公司的投资情况及发起人的证据应当由被告刘建波持有，但其拒不提供相关证据，应承担对其不利的法律后果。被告刘建波也未提供证明原告孔令行的劳务报酬是否支付的证据。故被告刘建波的抗辩理由不能成立，应不予采纳。被告刘建波应向原告孔令行支付确认单中载明的工程价款113172元（原告孔令行认可已支付30000元）。被告闫文明、闫文生、雷盾系施工现场的管理人员，对被告刘建波的债务不承担给付责任。因被告闫文生、雷盾经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，将依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十五条之规定，判决如下：一、被告刘建波在判决生效之日起十日内给付原告孔令行劳动报酬83172元。二、驳回原告孔令行对被告闫文明、闫文生、雷盾的诉讼请求。案件受理费1879元，由被告刘建波负担。二审期间上诉人刘建波向法庭提交了一份《合作协议书》，欲证明上诉人与闫文明之间系合伙关系，闫文明应该承担责任。本院认为，刘建波二审中提交的该份证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第一款之规定，不是新的证据，且该证据系刘建波、闫文明等四人之间内部形成，不具有外部效力，故本院不予采纳。二审查明事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，民事案由具有确定民事法律关系的作用，本案一审确定的案由为追索劳动报酬纠纷，该案由规定在最高人民法院《民事案由规定》第六部分劳动争议项下劳动合同纠纷案由项下，该案由适用的法律关系为用人单位与劳动者就给付劳动报酬发生的纠纷，双方形成的是劳动合同关系，而劳动合同与劳务合同是有区别的。劳动合同的主体一方是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，即用人单位，另一方则是劳动者个人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民。根据本案查明事实，被上诉人孔令行系受上诉人刘建波雇佣完成了相关劳务工作，形成劳务关系的一方并非用人单位，双方均系自然人。二者间形成孔令行提供劳务，接收劳务一方给付报酬的关系，符合上述劳务合同关系的构成，故一审确认的案由错误，本案案由应为劳务合同纠纷，本院予以纠正。刘建波主张应当适用劳动仲裁程序的上诉理由不能成立，不予采信。根据本案其他当事人的陈述及在案证据，均确认刘建波系本案工程所涉项目的投资人和实施者，孔令行系接受刘建波的雇佣从事相应的劳务工作，孔令行已经获得的劳务报酬系由刘建波给付。上述证据已达到民事诉讼高度盖然性的证据证明标准，据此认定的事实应该予以确认。另外，刘建波作为抗辩一方，并未提交足以推翻上述事实的证据，故刘建波上诉提出孔令行并非由其雇佣的理由不能成立，不予采纳。如刘建波认为闫文明系合伙人，认为本案给付劳动报酬的责任应由其他合伙人分担，可另行主张。综上所述，上诉人刘建波的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1879元，由上诉人刘建波负担。本判决为终审判决。审判长  马玉龙审判员  贾晓军审判员  周 通二〇一九年十二月十三日书记员  孟 滇