河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终8181号上诉人（原审原告）：白志强，男，1973年2月4日出生，汉族，住沧州市运河区。委托诉讼代理人：陈更显，河北沧狮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王启海，男，1964年4月15日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：张金彦、朱天宇，河北八观律师事务所律师。上诉人白志强因与被上诉人王启海房屋租赁合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白志强及其委托诉讼代理人陈更显、被上诉人王启海及其委托诉讼代理人张金彦和朱天宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白志强上诉请求：撤销原判依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判采信的证据错误。原判中上诉人已经对天津市天鼎物证司法鉴定所出具的(2019)冀0903委鉴750号司法鉴定委托书发表了书面质证意见“1、对该证据的真实性、无异议。2、对该证据的合法性、关联性有异议，该鉴定的鉴定内容和委托鉴定的内容不一致，不能作为证据使用。法院委托的是“对被告合同中第二页第六条第三款中勾划部分与被告合同中其他书写部分是否系同一支笔书写、同一时间形成进行鉴定”，而该司法所鉴定的是“三页检材中字迹与划线“一一”是否一次性书写和划线形成”。鉴定机构未经委托人的同意擅自更改委托内容，其行为属于非法无效的。该鉴定并没有按照委托要求。鉴定书写部分和划线部分是否系同一支笔书写，而是文不对题的鉴定的是一次性书写和划线形成而已。两者含义大相径庭。本案中的检材有三页，理论上存在第一页和第三页中书写部分为一支笔，而第二页勾划部分为另一支笔的可能性，虽然都是一次性书写但仍无法鉴别是否是同一支笔书写和划线来。3、退一步说按照该鉴定认定的是一次性书写和划线形成的也不能说明就是原告勾划的因为理论上存在被告趁人不注意时私自勾划添加上去的可能。若不然，如果双方同意的话为什么仅仅是被告持有的合同中单独划掉而原告持有的合同中没有勾划掉呢？此举不符合逻辑和书写习惯也不符合合同变更的要求。”该鉴定书因鉴定程序违法是不能采信的，而原判却视而不见的未陈述任何理由直接采信该鉴定，此举显属对法律的漠视和不尊重。二、原判适用法律是错误的，原审既然已经查明了“原被告提供的合同均为真实的但存在矛盾，无法认定原被告之间的真实意思表示”就说明双方提供的合同已经做出了变更但是属于合同变更内容不明，《合同法》第78条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的推定为未变更”，本案即适用于此条规定，原因如下：1、横线勾画部分只有被上诉人中持有的合同做了单方勾画，而上诉人合同并未勾画，不符合合同变更的书写习惯和法律规定，说明合同变更内容不明。2、合同在签订时任何一方想进行合同修改的必须双方协商一致同意后，重新签订合同或在原合同相应条款处修改，但修改地方必须加盖公章以及个人的签字按手印，并且双方持有的合同均应当如此修改才能视为合同的变更合法，对于没有按照此规定修改的部分则视为无效，合同维持原有内容继续生效。3、即使合同第六条第3项被划掉也不影响原告根据第六条第6项要求解除双方之间的租赁合同。原告已经明确告知了被告将要出售该房屋并且按照合同约定提前一个月通知了被告。被告没有明确说明是否购买，视为自动放弃优先购买权原告已向原审法院提交了当时的聊天记录为证，合同约定的解除租赁条件已经成就。4、原判以上诉人已收取2019年下半年租金为由认为租赁合同应当继续履行的理由是不能成立的，上诉人之所以收取2019年下半年租金是因为在涉诉期间租赁合同依然是有效的，而按照合同约定又恰逢收取2019年下半年租金的时间了，并且合同对于解除合同时房租的收取方式也有着明确约定的，上诉人在没有解除租赁合同时只能执行此合同否则就是违约，但收取房租的行为不代表上诉人同意继续履行合同更不能视为对被上诉人的主张认可。王启海辩称：1、涉案鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定意见正确，可以作为认定本案事实的依据。2、一审判决驳回一审原告要求解除一审原告与被告2018.6.18日签订的房屋租赁合同的诉讼请求，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。白志强向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的房屋租赁合同；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月18日，原告（甲方）、被告（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：第一条、甲方同意将坐落在沧州市新华区弘仁里小区9-2-201房屋出租给乙方所适用。第二条、租赁期限24个月，即2018年6月18日至2020年6月18日。第三条、租金为每月1750元整，租金按每半年支付。第六条第三款、租赁期内甲方不得无故收回该房屋，若提前收回该房屋，应提前一个月通知乙方，并退还全部保证金，否则甲方支付乙方月租金的20%作为赔偿，房租按乙方实际使用的时间按天计算。该合同第六条第三款，被告提交的房屋租赁合同中“若提前收回该房屋，应提前一个月通知乙方，并退还全部保证金，否则甲方支付乙方月租金的20%作为赔偿，房租按乙方实际使用的时间按天计算”部分有勾划，而原告提交的房屋租赁合同中无勾划。该合同第六条第三款位于合同第二页。原告已经收取被告2019年下半年的租赁费。2019年5月14日，被告王启海申请对原告提交的合同中第二页纸张与第一、三页纸张是否是一批纸张进行鉴定；对被告提交的合同中第六页第三款中勾划部分与被告提交的合同中其他书写部分是否是同一支笔、同一时间形成的进行鉴定。经法院委托，天津市天鼎物证司法鉴定所出具津天鼎[2019]文书鉴字第750号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材中字迹与划线“——”是一次性书写和划线形成，鉴定费为5000元；津天鼎[2019]文书鉴字第933号司法鉴定意见书，鉴定意见为：三页检材是同一批次纸张，鉴定费为5000元。一审法院认为：原告依据其提交的第六条第三款主张提前解除合同并告知了被告，原、被告均认可租赁合同由原告书写完成后双方签字，但根据鉴定意见原告提交的租赁合同三页检材是同一批次纸张，该合同中第六条第三款的内容没有勾划；而关于第六条第三款，被告提交的房屋租赁合同中“若提前收回该房屋，应提前一个月通知乙方，并退还全部保证金，否则甲方支付乙方月租金的20%作为赔偿，房租按乙方实际使用的时间按天计算”部分有勾划，根据鉴定意见，字迹与划线“——”是一次性书写和划线形成。故该合同第六条第三款内容原、被告提供的合同均为真实的但存在矛盾，无法认定原、被告之间真实的意思表示，原告提供的证据不足以支持其主张。另，原告主张的卖房不属于解除合同的法定理由，且“买卖不破租赁”，其已经收取了被告2019年下半年的租赁费，其未举证被告存在迟延履行或者其他违约情形，故本案亦不存在法定解除的情形。此外，房屋租赁合同系继续性合同，且原告已经收取了被告2019年下半年的租金，故认为案涉租赁合同应当继续履行为宜。综上，对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。关于鉴定费，津天鼎[2019]文书鉴字第750号司法鉴定意见的鉴定费5000元，系被告为了证明自己的主张反驳原告主张所花费的费用，故应当由原告承担；津天鼎[2019]文书鉴字第933号司法鉴定意见的鉴定费5000元，因该鉴定意见印证了原告所主张的事实，故相应的鉴定费应当由被告承担。因鉴定费均系被告垫付，故原告应当给付被告鉴定费5000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告白志强要求解除原、被告2018年6月18日签订的房屋租赁合同的诉讼请求；二、原告白志强于判决生效后十日内给付被告王启海鉴定费5000元。本院二审期间，被上诉人提交：1、国家企业信用信息公示系统打印的沧州市万盛合房地产经济有限公司工商登记信息，证明上诉人是沧州市万盛合房地产经济有限公司的法定代表人，2018.6.18日上诉人采用格式条款与被上诉人签订案涉房屋租赁合同，依据合同法第40条法律规定，假设合同第6条第3项后半段没有删除，也因其排除了被上诉人主要权利而无效。2、上诉人与被上诉人妻子的微信截图。证明2019年10月12日上诉人收取了被上诉人的案涉租赁房屋的取暖费，上诉人依然在继续履行租赁合同。3、58同城网房屋租赁信息，证明与案涉房屋同小区面积相近的月租金高于租赁合同约定的租金500元。上诉人质证认为：对证据1真实性没有异议，对于关联性有异议。公示系统显示白志强所在公司的基本信息，并没有记载被上诉人所陈述的其他的内容。至于被上诉人所说的格式条款应认定为无效，是错误的，并不是格式条款就是无效，只有违法的，排除对方权利的才可能是无效或者被撤销。对证据2真实性没有异议，对证明目的有异议。不能因为我方收取了取暖费，就认为我们是延续租赁合同的目的，没有因果关系，本身我们在上诉中也有陈述，在起诉一直至今，合同没有被撤销，说明合同依然是在履行之中；对证据3真实性、合法性、关联性均有异议，复印件无法核实来源出处，二是紫御华府和涉案标的并非是同一个小区，并且被上诉人如果另行租赁其他房屋时，也并非只有紫御华府一处选项。被上诉人以此主张自己的损失，不能成立。并且即使要主张该损失的话，也并非是本案中一并解决的，应当是被上诉人另案起诉的内容，本案不应审理。上诉人所提供的以上证据与本案事实无关联，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构对“被告合同中第二页第六条第三款中勾划部分与被告合同中其他书写部分是否系同一支笔书写、同一时间形成进行鉴定”，天津市天鼎物证司法鉴定所出具津天鼎[2019]文书鉴字第750号司法鉴定意见书的鉴定意见为“检材中字迹与划线“——”是一次性书写和划线形成”，虽前后文字表述不一致，但体现的文意相同，内容并不冲突。故一审法院采信该鉴定结论作为认定本案事实的依据并无不当。本案双方当事人各自持有一份合同原本，各自主张自身所持有的合同为合同原本。在合同变更内容通过鉴定仍无法明确的情况下，鉴于上诉人自认两份合同均为其本人出具，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，推定合同未变更，适用法律正确。本案上诉人已经收取被上诉人2019年下半年的租金，且未提供证据证实被上诉人在履行合同过程中存在违约的事实，故一审法院确认合同应继续履行符合法律规定。上诉人主张其已经告知被上诉人欲出售房屋，但出卖房屋不属于解除合同的法定理由。综上所述，白志强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由白志强承担。本判决为终审判决。审判长  范秉华审判员  王兰英审判员  潘艳辉二〇一九年十二月二十三日书记员  靳 雪