广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20938号上诉人（原审被告）：叶树枢。被上诉人（原审原告）：王志燃。委托诉讼代理人：徐国棠，广东丞洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国萍，广东丞洛律师事务所律师。上诉人叶树枢因与被上诉人王志燃买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。叶树枢上诉请求：1.撤销一审判决，改判叶树枢不需向王志燃支付97557.5元及相应利息；2.本案一、二审诉讼费用由王志燃承担(不服金额97557.5元)。事实与理由：一、关于本案的案由问题。本案的案由应为承揽纠纷而非买卖合同纠纷。从实体法上看，根据《中华人民共和国合同法》的规定，虽然买卖合同与加工承揽合同，尤其是承揽人提供原材料的定作合同有着相似性，但是定作合同还是有着与买卖合同显著的区别：比如合同法规定定作人对承揽的工作有监督权、检查权，定作人有单方改变定作方案的权利，承揽方未经许可不得留存技术材料和复制品等。本案中，王志燃提供的混凝土属于水泥、砂、石的混合物，按生活常理，委托方可以对水泥的品牌提出具体的要求，并且水泥需达到相应的标号，混凝土需达到一定的抗压强度，委托人可以根据实际情况，随时对上述指标要求承揽人进行变更，而作为受托人，在接到相应的订单后安排材料制作生产并运输到指定地点，并提供浇灌，此时，委托人根据该法律关系获得的不单是混凝土的交付权利，更多还是承揽人提供综合服务及混凝土的浇灌成果，故，本案的纠纷应为承揽合同纠纷。王志燃以买卖合同纠纷起诉叶树枢要求支付货款，属错误选择法律关系，应驳回起诉。二、关于本案合同主体的问题。叶树枢与王志燃素不相识，叶树枢一直和案外人陈广均（电话138××××2682)沟通联系混凝土供货及相关的质量问题而非王志燃，王志燃为了在本案中获得有利地位，故意将微信名称更改，制造与叶树枢存在交易的微信记录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，王志燃主张与叶树枢存在买卖合同关系，应由王志燃承担举证责任，否则需承担举证不能的法律后果。王志燃既没有提供与叶树枢签订的书面合同，也没有提供任何证据证实与叶树枢实际履行买卖合同权利义务关系，应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定双方存在买卖合同关系，属认定事实错误。三、关于本案混凝土货款应否支付的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条、第五条规定、第七条的规定，王志燃提供混凝土存在质量问题，叶树枢已经及时向陈广均提出，陈广均也曾到现场查看，各方协商未果，叶树枢委托检测站对混凝土抗压强度进行鉴定，鉴定结果抗压强度远远低于规定值。建造方据此没有支付混凝土款。在此过程中，无论是王志燃（如果王志燃作为混凝土的提供方）还是陈广均作为混凝土的提供方，关于混凝土的质量问题，负有对混凝土质量合格的基本证明义务，如提供检测证明、合格证明供货单位资质的证书等，但王志燃一直没有提供，也不认可检测站的检测报告，也未将当时送货的混凝土留样，且王志燃和陈广均作为混凝土专业提供方，综合举证能力明显强于叶树枢，在叶树枢提供初步证据证明混凝土存在质量问题而王志燃对此不予认可的情况下，则应由王志燃提供相反证据予以反驳，否则，王志燃应当承担混凝土质量问题的不利后果，其支付货款的主张不应得到支持。综上，恳请二审法院支持叶树枢的上诉请求。王志燃答辩称：1.本案案由是买卖合同纠纷，并不存在承揽纠纷的问题，叶树枢在一审并未提到是向王志燃定做混凝土的，一审时叶树枢为了躲避债务主张其是业务员，二审却主张是承揽纠纷，是向王志燃定做混凝土，其一、二审的主张存在矛盾；2.本案交易不存在承揽合同的情况，承揽合同要有定金，指定一方定做某些东西，交货以后支付货款，故本案与承揽合同不一致。而根据聊天记录可以看出叶树枢向王志燃订购的混凝土只是显示重量、规格之类的，王志燃也仅是经销商。3.关于本案合同的主体问题，王志燃一直与叶树枢进行交易，陈广均是负责王志燃财务的，相关的货款由其进行收取，并不能证明叶树枢是与陈广均进行交易的。送货单上有注明王志燃的名称，故不存在叶树枢主张的不认识王志燃，且一审时叶树枢对此并无主张。针对该问题，王志燃提交的一份资料显示在2019年2月18日，王志燃有委托律师向叶树枢送达律师函，叶树枢对此并无异议，故其主张不认识王志燃是没有事实依据的。5.关于案涉货款的问题，双方交易一直都是王志燃依据叶树枢要求，将货物送到叶树枢的指定位置后，向叶树枢收款，叶树枢根据资金情况逐渐向王志燃支付货款。由于混凝土存在特殊性，送货单已注明若有质量问题，应当在2-3小时内提出，但叶树枢是在3-5月之内提出，故即使存在质量问题，王志燃也不确认混凝土质量存在瑕疵是生产过程中造成的，也可能是使用不当造成的，且这是另外一个案由。叶树枢也没有证据证明混凝土存在质量问题。6.王志燃其他答辩意见与一审意见一致。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王志燃同意一审判决，请求二审维持原判。王志燃向一审法院提出诉讼请求：1、叶树枢立即向王志燃支付货款97557.5元；2、叶树枢支付货款利息（以97557.5元为本金，自2018年9月21日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率1.5倍计算至还清款项日止，暂计至起诉日为2493.2元）；3、本案诉讼费用由叶树枢承担。一审法院经审理查明事实如下：王志燃、叶树枢没有签订买卖合同，也没有签订劳务合同。平时，双方通过微信进行沟通。王志燃的微信名称是“混凝土（贸易）公司1382442682”，昵称“王志燃1382442682”。王志燃将叶树枢的微信名称备注为“叶树枢业务”。王志燃通过微信及时将调价情况（底价）发给叶树枢，叶树枢联系混凝土客户并对价格进行协商，达成一致后，将客户名称、地址、手机号码及所需混凝土情况通过微信发给王志燃，王志燃回复叶树枢是否接单。然后由司机开车将混凝土送达施工地，由用户一方签名确认后，司机将发货单收回。施工完毕后，由叶树枢向客户收款。双方不时通过微信进行对账，一般由王志燃将对账表发给叶树枢并向叶树枢催款，由叶树枢进行核对。对账表主要列明施工单位、施工部、规格、数量、单价、金额、客户、站点、已收款、收款日期、上期未结款，本期交款，未结金额合计等。其中客户一栏均列明“桓哥”。对账表并非是对每个用户单独对账，而是对叶树枢经手所有订单进行总对账。叶树枢累计向王志燃支付300多万元，支付货款时，叶树枢没有区分用户。叶树枢认为其是无底薪业务员，由王志燃给叶树枢底价，叶树枢跑业务谈价格，超过底价部分是提成，理由如下：1、王志燃将叶树枢的微信名称备注了“叶树枢业务”，表示叶树枢的身份是业务。2、司机送货到现场都要房东签单的，房东签名后，司机将单拿回给王志燃，叶树枢没有单据，也没有在单据上签名。3、王志燃微信承认叶树枢是业务员，销售员的身份，指令叶树枢为其工作。叶树枢提交了微信聊天记录为证，并对相关内容进行标注。其中，2018年4月3日，王志燃向叶树枢发出微信“3单都报晒，记得5点半后开工桓哥”。2018年4月4日，王志燃发通知给叶树枢，内容为“各位客户：刚刚接到上级领导通知，从4月6日凌晨开始，新雅街价格下调25元/方，扣车问题由公司承揽责任，与业务员无关，请周知，谢谢。”2018年5月3日，叶树枢向王志燃发送客户下单信息时，王志燃回复“桓哥，明天暂停接单”，“52方那张也出不了”。叶树枢问“什么情况？”王志燃回复“不清楚，老板吩咐。”2018年7月4日，王志燃向叶树枢发出微信，内容为“公司为确保产品质量，需卸料细分化，明天起报单须将人工和勾机卸料方式精细化：人工分为人工直卸和人工斗车。勾机分为勾机（铲车）直卸、勾机（铲车）转运，同时取消上述及中转加5元的收费。对于报错卸料方式的将作200元罚款！望各位销售严格执行，谢谢！”。2018年7月26日，王志燃向叶树枢发出微信公告，内容为“由于近期升价格风暴不断，混凝土质量参差，故我司对混凝土质量、数量等问题不予承担，如有问题我司会全力协助业务员追讨搅拌站责任、解决问题，维持权益！……”在微信聊天记录中，王志燃不定时向叶树枢发送调价通知。对此，王志燃认为：1、将叶树枢的微信名称备注为“叶树枢业务”，是指双方有业务往来而非业务员。2、收取发货单的司机并非王志燃司机，而是混凝土公司司机，王志燃向混凝土公司订货，混凝土公司安排人员送到指定地点，司机将送货单收回给混凝土公司，然后由混凝土公司与王志燃进行结算，结算后将单据交给王志燃。王志燃与叶树枢是买卖关系，叶树枢赚取差价。叶树枢付完款后，王志燃将发货单交付叶树枢，叶树枢拿单据向客户收款。3、对叶树枢提交的微信聊天记录的真实性没有异议，由于混凝土价格每天浮动加大，可直接影响市场的供需情况，因此，王志燃作为大的混凝土销售商每天向各供应商发布每日的混凝土报价是真实客观的行为惯例，微信恰好证明该市场规律。叶树枢并非王志燃的员工，叶树枢因此无法提供任何的作为王志燃员工的工资收入证明及纳税凭证，因此，叶树枢是销售商。叶树枢对未收回的货款金额为97557.5元没有异议，但认为因为王志燃的混凝土有质量问题，客户拒绝向王志燃付款，并以2018年10月15日微信聊天记录为证。该日，王志燃向叶树枢发出微信“东莞村2队强度不够系几月几号”，叶树枢回复“7-2”，王志燃问“石塘呢”，叶树枢回复“5-7/C30-33.5方”并将客户提交的检测报告发给王志燃。王志燃回复“收到”。王志燃认为：该内容是在叶树枢拖欠王志燃货款之后一个月，叶树枢无法支付货款的情况才提出来的。王志燃与叶树枢到混凝土公司进行沟通，混凝土公司答复说如果有质量问题的话就要立刻提出，如果没有提出就视为没有问题。经与混凝土公司沟通后，叶树枢及客户都无法提供涉案货物存在质量问题，如果存在质量问题也与王志燃与叶树枢的交易无关，王志燃、叶树枢的交易已经完成。王志燃提交的所有发货单，依次列明客户名称、工程名称、工程部位、强度等级、……本次供应量、累计供应量、运输车号、到达时间、司机签名、卸完时间、备注、签收人。在客户名称一栏载明“王志燃”，在备注一栏载明“王志燃135××××0577（0）”。签收人一栏有混凝土用户一方签名。一审法院认为：王志燃、叶树枢对未付款97557.5元没有异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点是叶树枢是王志燃的业务员还是向王志燃购买混凝土的买方。首先，从双方微信聊天记录及叶树枢付款记录可知，是叶树枢向王志燃下发订单，也是叶树枢与王志燃进行对账，并由叶树枢向王志燃支付货款。王志燃、叶树枢之间符合买卖合同关系的一般特征。其次，王志燃与叶树枢的对账表明确客户是“桓哥”，叶树枢对“桓哥”的身份是客户没有提出异议。而从双方的聊天记录可知，“桓哥”是王志燃对叶树枢的称呼。综上，对王志燃主张双方是买卖合同关系，一审法院予以采信。叶树枢认为其是王志燃的员工，没有提交能够证明双方具有劳动关系的有关合同或者叶树枢从王志燃处领取工资的有关证明或者其他能够证明其是王志燃员工的有关证据，叶树枢应当承担举证不能的责任。虽然王志燃在有关微信通知中使用到“业务员”、“销售员”及备注叶树枢的微信名后有“业务”等词语，但是王志燃在2018年4月5日向叶树枢发出的调价通知中，也使用了“客户”这个词语，由此可见，王志燃在上述通知中使用“用户”、“业务员”、“销售员”时，并不严谨，不能根据聊天中所使用的个别词语，认定叶树枢是王志燃的员工。对叶树枢主张其是王志燃的员工，一审法院不予采信。叶树枢向王志燃购买混凝土，应当向王志燃支付货款，王志燃诉求叶树枢支付未付货款97557.5元，于法有据，一审法院予以支持。叶树枢未及时支付货款，造成王志燃利息损失，王志燃有权要求叶树枢赔偿利息损失。王志燃没有提交证据证明双方对付款期限有约定，故对王志燃的利息诉求，一审法院依法调整为自起诉之日起按中国人民公布的同期同类贷款利率计付。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、叶树枢于判决发生法律效力之日起十日内向王志燃支付货款97557.5元及自2019年2月22日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付货款利息至货款付清之日止；二、驳回王志燃的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2302元，由叶树枢负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，叶树枢向本院提交了一组与陈广均之间的微信聊天记录及支付宝、微信转账记录（共97页），拟证明是王志燃单方更改微信名称，叶树枢不认识王志燃，其一直都是与陈广均进行交易往来，也是向陈广均支付款项。支付宝账号登记的手机号也是陈广均，是陈广均为了逃避混凝土的质量问题，才将微信名称改为王志燃；另外，其没有涉案货款的送货单，故收不到相应的货款。在混凝土出现问题的时候，其已经通知了陈广均，但是陈广均一直在拖，其后面发了微信通知到现场处理问题都是陈广均出面的，其从来不认识王志燃，也一直是与陈广均存在交易。王志燃发表如下质证意见：对真实性、合法性、关联性无异议，但对证明内容有异议。我方确认手机号码实名登记是陈广均，但是陈广均是与我方存在业务合作的，陈广均主要负责收款和处理现场问题，但不能否认实际经营者是我方，叶树枢不能以手机号码实名登记者为陈广均，就认为交易的对方是陈广均。我方在2019年就已经委托律师向叶树枢送达律师函，如果不是我方与叶树枢进行交易的话，其不会对此无异议。至于叶树枢提到没有送货单就没有办法收款，但是双方交易习惯是，送货单送到混凝土公司进行核对，我方再拿送货单与叶树枢收款。根据混凝土的行情，业主收到混凝土之后，业主直接将货款给叶树枢，叶树枢再将货款给我方，我方与业主之间不直接发生关系，陈广均的账号只是用于收款。二审期间，王志燃向本院提交了顺丰物流快递单、妥投单以及律师函，拟证明本案叶树枢和王志燃是认识的，王志燃在2019年2月18日向叶树枢邮寄送达了律师函，叶树枢收到后并未提出异议，证明叶树枢认可王志燃是交易的主体，并不存在不认识王志燃的情况。叶树枢发表如下质证意见：律师函我方确认收到，但是我方并不认识王志燃，且我方当时是联系了律师函上的徐律师，因无人接听，才没有予以处理。二审庭审后，王志燃向本院提交了一份陈广均于2019年11月21日出具的《情况说明》，该《情况说明》主要内容如下：本人陈广均与王志燃合作混凝土生意，主要负责财务和现场处理事宜，没有书面协议。本人提供名下的手机号码（138××××2682）所对应的微信账号和支付宝账号给王志燃，用于处理混凝土货款的收支问题。另外，本人已经与王志燃就案涉混凝土货款及进行了结算，案涉混凝土货款的债权是由王志燃承接。该《情况说明》同时附有陈广均的身份证复印件，在该身份证复印件上有陈广均签名及按捺了指模。叶树枢发表如下质证意见：1.我方对于身份证真实性无异议；2.对于王志燃提交的陈广均所书写的《情况说明》的真实性有异议，具体意见如下：⑴陈广均所写的《情况说明》主张其与王志燃是合作混凝土生意，并提供名下的手机号码（138××××2682）所对应的微信账号和支付宝账号给王志燃使用，陈广均在没有书面协议合同关系和其他真实凭证情况下，就认定其与王志燃是合作关系，该主张完全不成立和存在虚假性。⑵叶树枢与王志燃完全不相识，也没有签署过任何书面协议、合同、单据，与王志燃根本不存在任何买卖合同关系。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据叶树枢的上诉及王志燃的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案案由是买卖合同还是承揽合同；2.本案合同主体是王志燃还是陈广均；3.叶树枢是否需要向王志燃支付货款及利息。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于本案案由是买卖合同还是承揽合同的问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。根据叶树枢与王志燃的微信聊天记录及叶树枢付款记录，可以认定本案是叶树枢向王志燃下发订单，也是叶树枢与王志燃进行对账，并由叶树枢向王志燃支付货款，双方之间符合买卖合同关系的一般特征，一审法院认定双方是买卖合同关系并无不当，本院予以维持；叶树枢上诉主张双方是承揽合同关系依据不足，本院不予支持。二、关于王志燃是否本案买卖合同主体的问题。首先，王志燃已提交证据证明叶树枢向其下发订单并与其进行对账及支付货款；其次，王志燃向本院提交的陈广均出具的《情况说明》亦进一步证明与叶树枢进行买卖交易的一方是王志燃。综合上述分析，本院认定与叶树枢进行买卖交易的一方是王志燃，叶树枢上诉主张其与王志燃不认识，买卖合同主体应为陈广均理由不成立，本院不予支持。三、关于叶树枢是否需要向王志燃支付货款及利息的问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，叶树枢虽上诉称王志燃提供的混凝土存在质量问题，其无需向王志燃支付货款，但叶树枢二审期间提交的证据不足以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对该争议焦点的分析认定，即对叶树枢主张无需支付货款的上诉请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2238.93元，由上诉人叶树枢负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇一九年十二月九日书记员  杨 琳黄翠婷