天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2525号上诉人（原审被告）：张长军，女，1963年3月27日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：于峰，天津中岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘万海，天津进德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:黄志军，男，1965年11月3日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人：许娜平，天津奕能律师事务所律师。原审被告：天津市德孚基础工程有限公司，住所地天津市宁河区畜牧水产局院内。法定代表人：褚书华，经理。原审被告：中交一航局第一工程有限公司，住所地天津自贸区（中心商务区）新港三百间14号。法定代表人：殷天军，执行董事。委托诉讼代理人：周子婷，女，该公司法务。上诉人张长军因与被上诉人黄志军、原审被告天津市德孚基础工程有限公司（以下简称德孚公司）、原审被告中交一航局第一工程有限公司（以下简称一航局一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初80289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。张长军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄志军的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费由黄志军负担。事实和理由：一审法院认定案涉工程全部由黄志军施工完成，明显与事实不符；一审法院依据鉴定意见确认黄志军完成案涉工程价款5190561元没有依据，认定的张长军欠付黄志军工程款1792561元亦没有事实和法律依据，以鉴定意见的总价5190561元作为实际发生的工程款也显失公平，应扣除相应的税金和管理费。一审法院认定事实不清，适用法律不当，应依法改判。黄志军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。德孚公司未陈述意见。一航局一公司述称，该公司对于本案争议事实并不知情，故不发表意见。黄志军向一审法院起诉请求：1.判令张长军、德孚公司、一航局一公司连带给付其工程款1792561元；2.诉讼费、鉴定费由张长军、德孚公司、一航局一公司负担。一审法院认定事实：一航局一公司与案外人天津市南港工业区开发有限公司于2010年10月12日签订《建设工程施工合同》，工程名称为天津南港工业区港区航道、港池挖泥结合吹填造陆工程（B03路西侧造陆2区），工期为2010年10月12日至2012年8月31日，合同价款1319991800元。德孚公司（乙方）与一航局一公司（甲方）于2011年11月2日签订《建设工程施工分包合同》，工程名称为天津南港工业区港区航道、港池挖泥结合吹填造陆工程（B03路西侧造陆2区），工程地点为天津南港工业区，分包范围为软基加固2、3区施工第八块（真空预压第48区、58区、68区、78区）浅层抽水固结处理，塑料排水板（浅层）、水平塑料排水板（浅层）、无纺土工布200g/平方米（浅层）、土工格栅（浅层）、无纺土工布300g/平方米（浅层）、编织布200g/平方米（浅层）、滤管（浅层）、深层真空预压、塑料排水板（深层）、无纺土工布200g/平方米（深层）、滤管（深层）、中粗砂沟（深层）、粉砂吹填等，施工期限为2011年11月2日至2012年8月20日，合同为固定单价合同，总价款16117288元，付款方式为根据发包方支付给甲方的进度款，甲方按比例根据发包人核定的完成合同价款的80%再扣除以下款项后支付给乙方（扣留完成合同价款的5%作为质量保证金、预交完成合同价款的5%作为安全生产风险抵押金、扣除甲方代乙方缴纳或支付的税金及其他有关费用、扣除的其他赔偿金或其它应扣留或扣除的费用），工程尾款必须在一航局一公司完成审计且发包人向一航局一公司付清工程尾款后一个月内结清。保修期为一年，保修金为合同结算审计值的10%，待保修期满按工程尾款的支付约定无息支付。合同还约定了工程质量、验收、争议解决等条款。德孚公司与张长军于2011年10月2日签订《承包协议》，约定将天津南港工业区港区航道、港池挖泥结合吹填造陆工程（B03路西侧造陆2区），工期为2011.11.2-2012.8.20，合同值为16117288元，此工程合同承包给张长军。所有工程进度、人员安全、施工责任均由张长军负责，德孚公司扣除建安发票的税金和管理费共计11%以后全额付给张长军，张长军必须按合同付款比例及时发放工程款和农民工工资，一旦产生经济、债务纠纷均由张长军负责，实际金额以一航局一公司最终结算为准。合同签订后，黄志军自述经人介绍对涉案工程的深层真空预压工程项目进行了施工。2016年2月5日，黄志军出具承诺书，确认从2013年7月23日开始至2016年2月5日付黄志军现金总金额3398000元，人工费与机械费已结清，剩余的付给其他费用。另，一航局一公司尚欠付德孚公司工程款1541745元，德孚公司尚欠付张长军工程款1541745元，案外人天津市南港工业区开发有限公司尚欠付一航局一公司部分工程款。一审法院审理期间，根据黄志军的申请，一审法院委托天津市兴业工程造价咨询有限责任公司就涉案工程深层真空预压工程部分工程单价进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定报告，认定涉案工程深层真空预压平米单价为53.46元，工程款为5190561元。一审法院认为，涉案工程由一航局一公司分包给德孚公司，又由德孚公司承包给张长军，黄志军根据张长军的要求就涉案工程进行了施工，但黄志军并无从事建设工程施工的资质，因此，黄志军与张长军形成的建设工程施工合同法律关系无效。但因工程目前已经施工完毕且已经交付，因此，黄志军可以向张长军主张欠付工程款。本案诉讼焦点为黄志军是否就涉案工程进行了施工以及相应的工程款数额。就第一个争议焦点而言，黄志军提供了张某、苑某、黄某、刘某1、吴某、刘某2、李某等人的出庭证言，证明黄志军就涉案工程进行了施工，张长军虽然认为黄志军仅就涉案工程进行了部分施工，但不能提供相应证据予以佐证。因此，根据证据优势原则，一审法院认定系黄志军就涉案工程进行了施工。至于具体的工程款数额，黄志军主张欠付的工程款为进行深层真空预压工程的款项共计1792561元，虽然张长军称已经与黄志军结清该部分款项，但根据黄志军于2016年2月5日出具的承诺书，确认收到的款项3398000元，仅表明人工费与机械费已结清，剩余其他费用还需要支付。而根据鉴定结论可以确定黄志军施工的涉案工程款总计为5190561元，扣除张长军已经支付的款项3398000元，张长军尚欠黄志军工程款1792561元，对于黄志军要求张长军支付欠付工程款1792561元的诉请内容，一审法院予以支持。至于黄志军要求德孚公司与一航局一公司就张长军的给付款项承担连带责任的诉请，因一航局一公司并不存在违法分包或非法转包的情形，一航局一公司不应当就张长军欠付工程款承担连带责任。至于德孚公司，因张长军亦无进行建设工程施工的资质，德孚公司存在违法分包或者非法转包的情形，但违法分包人或者非法转包人承担责任的前提是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案张长军与德孚公司签订的《承包协议》，其付款比例参照德孚公司与一航局一公司签订的《建设工程施工分包合同》的内容，而《建设工程施工分包合同》约定工程尾款必须在一航局一公司完成审计且发包人向一航局一公司付清工程尾款后一个月内结清，因案外人天津市南港工业区开发有限公司尚未付清全部工程款项，因此，德孚公司支付张长军欠付工程款的前提条件尚不成就，德孚公司至本案辩论终结之前尚不存在欠付张长军工程款的情形。由此，黄志军要求德孚公司、一航局一公司就张长军欠付工程款承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告张长军给付原告黄志军工程款1792561元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20933元，鉴定费130000元，共计150933元，由被告张长军负担。如果被告张长军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，本案的争议焦点为：1.黄志军是否就涉案工程进行了施工；2.对于欠付工程款数额的认定。当事人对自己提出的主张，应当提供证据证明。本案中，黄志军主张完成了案涉Ｂ03路西侧造陆2区第八小区地基加固真空预压深层工程。一审期间，证人张某证明接受黄志军指示完成了第八小区的真空预压深层工程，证人苑某证明为黄志军送过第八小区真空预压工程所需透水滤管，证人黄某证明接受黄志军指示完成了第八小区的打桩工程，证人刘某1证明接受黄志军委托完成了第八小区深层排水打板工程，证人吴某证明接受黄志军委托完成了第八小区打桩打板工程，证人刘某2证明接受黄志军委托完成了第八小区的挖沟绑板和垃圾清运工作，同时还有时任一航局一公司第八小区施工现场工程材料实验检测工作的工作人员李家东出庭作证，证明黄志军完成了整体第八小区的真空预压深层及地基加固施工，且表明在案涉施工现场除黄志军外未见其他施工队伍对该部分工程进行施工。上述证人证言对于施工时间、地点及施工工序的陈述一一对应，各份证言相互印证，证据链条完整，足以证明黄志军完成了案涉Ｂ03路西侧造陆2区第八小区地基加固真空预压深层工程的施工。张长军认可黄志军参与了案涉工程的部分施工，但否认其完成了全部的地基加固真空预压深层工程，但并未对还有其他实际施工人提供充分的证据证明，故应承担举证不能的法律后果。一审法院据此支持黄志军的主张，并就第八小区深层真空预压工程造价委托鉴定，符合案件基本事实，且鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，应作为认定黄志军施工部分应付价款的计算依据，扣除黄志军确认已支付的工程款3398000元外，一审法院认定张长军尚欠付黄志军工程款1792561元，应属正确。张长军虽不认可黄志军确认的已付工程款数额，但并未就其已付工程款数额举证证明，本院对其该项主张不予采纳。另对于张长军主张还应扣除相关税金和管理费一节，其对此亦未提供相应的合同及法律依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人张长军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20933元，由上诉人张长军负担。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  王宗新审判员  孙 静二〇一九年十二月四日法官助理姜腾飞书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……