湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘02刑终396号原公诉机关湖南省攸县人民检察院。上诉人（原审被告人）游小巍，男，1994年12月2日出生于江西省泰和县，汉族，大专文化，无业，住江西省泰和县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年3月23日被刑事拘留，2018年4月26日被逮捕，2018年6月15日被取保候审，于2019年6月13日再次被湖南省攸县人民检察院取保候审，经湖南省攸县人民法院决定，于2019年9月18日被逮捕，现羁押于湖南省攸县公安局看守所。辩护人吴双，湖南人信律师事务所律师。原审被告人曾某某，男，1993年5月18日出生于江西省泰和县，汉族，中专文化，无业，住江西省泰和县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，2018年3月23日被湖南省攸县公安局刑事拘留，于2018年4月27日被湖南省攸县公安局取保候审。于2019年6月13日再次被湖南省攸县人民检察院取保候审。原审被告人游某某，男，1994年11月5日出生于江西省泰和县，汉族，高中肄业，无业，住江西省泰和县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，2018年3月23日被湖南省攸县公安局刑事拘留，于2018年4月27日被湖南省攸县公安局取保候审。于2019年6月13日再次被湖南省攸县人民检察院取保候审。原审被告人刘某1，男，1994年11月15日出生于江西省泰和县，汉族，大专文化，无业，住江西省泰和县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，2018年3月23日被湖南省攸县公安局刑事拘留，于2018年4月19日被湖南省攸县公安局取保候审。于2019年6月13日再次被湖南省攸县人民检察院取保候审。湖南省攸县人民法院审理湖南省攸县人民检察院指控原审被告人游小巍、曾某某、游某某、刘某1犯非法经营罪一案，于2019年10月16日作出（2019）湘0223刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人游小巍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护律师的意见，认为事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2011年11月份，被告人游小巍利用ＱＱ（99×××28，昵称“老烟”）在网络上与销售假冒注册商标香烟（以下简称假烟）的上线（ＱＱ21×××74，昵称“平踏烟界港澳新标神”）联系并商量好购买假烟事宜。被告人游小巍在江西南昌市理工大学旁边的南昌市经济开发区，并召集被告人游某某、曾某某、刘某1先后加入其成立的假烟销售工作室。被告人游小巍提供网上购买的手机号码给游某某、曾某某、刘某1注册微信，并负责四人的微信号推广和将客户引流到四人用于销售假烟的微信号上。被告人游小巍、游某某、曾某某、刘某1负责在微信上对引流的客户采用低进高出的方式销售假烟，从中赚取利润，并商定由被告人游小巍分取被告人游某某、曾某某、刘某1销售假烟利润的一半，游小巍自己所销售假烟的利润归其个人所有。被告人游小巍、游某某、曾某某、刘某1每天固定在16时至23时到工作室内利用微信接受客户购买假烟的订单，订单确认后将收款微信二维码（微信号：×××、×××）发送给客户，由客户自己扫二维码支付假烟款，每天23时至24时，被告人游小巍再汇总四人假烟销售订单通过ＱＱ发送给上线，并利用微信支付假烟款给上线，上线收到假烟款后就按照被告人游小巍的汇总表格上客户的地址通过快递将假烟邮寄给购买假烟的客户。被告人游小巍再将上、下家之间的差价通过微信提现到其实际控制的网上购买的建设银行卡和工商银行卡上，再安排游某某、曾某某、刘某1持上述工商、建设银行卡到南昌市各大银行的ＡＴＭ机上取现，取现后按照约定的分成方式进行现金分成。自2017年11月份至2018年3月22日，被告人游小巍、游某某、曾某某、刘某1销售假烟金额共计289万元左右，其中曾某某销售假烟金额为110万元左右，游某某销售假烟金额为101万元左右，刘某1销售假烟金额为36.5866万元。通过销售假烟，被告人游小巍共计非法获利40万元左右，被告人游某某共计非法获利10万元左右；被告人曾某某共计非法获利10万元左右；被告人刘某1共计非法获利4万元左右。案发后，被告人游小巍向公安机关上缴违法所得50万元；被告人游某某向公安机关上缴违法所得8万元；被告人曾某某向公安机关上缴违法所得8万元；被告人刘某1向公安机关上缴违法所得5万元。另查明，2018年3月23日，攸县公安局在办理丁某等人销售假冒注册商标的商品案的过程中，根据丁某供述将被告人游小巍抓获；被告人刘某1被民警在其居住的出租屋（江西省南昌市青云谱区抓获，抓获后经民警突击审讯被告人刘某1时，其主动与被告人游某某、曾某某通过手机取得联系，得知二被告人在江西省南昌市赣通路“小黄鱼”滋味馆并成功将被告人游某某、曾某某抓获。上述事实，有经庭审举证、质证并查证属实的电脑、手机，传唤证、户籍资料、ｔｘｔ文档、ＥＸＣＥＬ文档、情况说明、微信截图照片、银行流水、收款微信号收入列表、收款微信号余额支付汇总列表、收款微信号提现列表、湖南省非税收入一般缴款书，证人刘某、唐某、漆某、文某1、彭某、文某2、谭某、李某、尹某的证言，搜查笔录，卷烟鉴别检验报告，被告人游小巍、游某某、曾某某、刘某1的供述与辩解等证据证实。原审法院根据上述事实和证据，对被告人游小巍适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人游某某、曾某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人刘某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人游小巍犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；被告人曾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人游某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人游小巍非法所得四十万元、被告人曾某某非法所得十万元、被告人游某某非法所得十万元、被告人刘某1非法所得四万元，均予以追缴，上交国库；三、对扣押在案的被告人游小巍使用的联想笔记本电脑一台、红色苹果手机一台；被告人曾某某使用的联想笔记本电脑一台、蓝色苹果手机一台；被告人游某某使用的联想笔记本电脑一台、银白色ＤＯＯＶ手机一台；被告人刘某1使用的Ａｃｅｒ笔记本电脑一台、银白色苹果手机一台；中国建设银行的银行卡（62×××79）一张、四被告人共同使用的微信收款银白色苹果手机一台、白色Ｈｏｎｏｒ手机一台予以没收，上缴国库。上诉人游小巍及其辩护人的上诉理由、辩护意见：上诉人是从犯，认定为主犯错误；量刑过重，应对上诉人适用缓刑。经二审审理查明的事实和采信的证据与一审相同。本院认为，上诉人游小巍、原审被告人曾某某、游某某、刘某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络非法销售假烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。游小巍、游某某、曾某某、刘某1系共同犯罪，在共同犯罪中，游小巍起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部罪行处罚。曾某某、游某某、刘某1起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。游小巍、曾某某、游某某、刘某1到案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，且当庭自愿认罪认罚，均可从轻处罚。刘某1在侦查期间协助司法机关缉捕同案犯的行为，系立功，可以从轻处罚。游小巍、曾某某、游某某、刘某1均上缴了违法所得，均系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。根据曾某某、游某某、刘某1的犯罪情节，悔罪表现，结合社区矫正调查评估，可以对曾某某、游某某、刘某1适用缓刑。对上诉人游小巍及其辩护人所提“上诉人是从犯，认定为主犯错误；量刑过重，应对上诉人适用缓刑”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人游小巍召集原审被告人游某某、曾某某、刘某1加入其成立的假烟销售工作室，组织游某某、曾某某、刘某1等人销售假烟，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原判根据游小巍犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其量刑适当。据此，游小巍的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭红艳审判员  罗慧虹审判员  陈平平二〇一九年十二月十日法官助理何健书记员朱超历附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。