广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24749、24750号上诉人（原审28297号案原告、原审32号案被告）：李柏林。委托诉讼代理人：赵崇君，系李柏林的舅舅。被上诉人（原审28297号案被告、原审32号案原告）：广州信弘电子科技有限公司。法定代表人：李经祥。委托诉讼代理人：黄晓斌，广东雷德律师事务所律师。上诉人李柏林因与被上诉人广州信弘电子科技有限公司（以下简称信弘公司）劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28297号、（2019）粤0106民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。28297号案李柏林一审诉讼请求：1.确认李柏林与信弘公司在2016年6月6日至2018年1月21日期间存在劳动关系，信弘公司支付李柏林2017年11月1日至2017年11月11日期间工资2133.33元；2.判令信弘公司向李柏林支付解除劳动关系经济补偿金15333.38元；3.判令信弘公司支付李柏林2016年6月6日至2017年11月11日加班费35200元，判令信弘公司支付李柏林2017年11月12日至2018年1月21日期间违反劳动合同的应得工资收入13333.5元应由劳动行政部门责令限期支付，判令信弘公司向李柏林支付2016年7月6日至2018年1月21日未签订书面劳动合同的双倍工资差额l40250.67元。32号案信弘公司一审诉讼请求：1.确认信弘公司与李柏林在2016年6月6日至2017年11月6日期间存在劳动关系；2.确认信弘公司无需向李柏林支付2017年11月1日至2017年11月11日期间工资2133.33元；3.确认信弘公司无需向李柏林支付解除劳动关系经济补偿金10433.34元；4.判令李柏林支付信弘公司经济损失100000元；5.本案诉讼费由李柏林承担。一审法院判决：一、确认李柏林与信弘公司在2016年6月6日至2017年11月11日期间存在劳动关系；二、信弘公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付李柏林2017年11月1日至2017年11月11日期间工资差额1970.55元；三、信弘公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付李柏林解除劳动关系经济补偿金8100元；四、驳回李柏林的其他诉讼请求；五、驳回信弘公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由李柏林负担10元、信弘公司负担10元。判后，上诉人李柏林不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决相应部分并改判；2.改判一审判决第一项为李柏林与信弘公司于2016年6月6日至2018年1月21日存在劳动关系，确认信弘公司2017年11月11日违反规定解除劳动合同；3.改判一审判决第二项为一次性支付李柏林2017年11月1日至2017年11月11日正常工作期间工资2133.33元；4.改判一审判决第三项为一次性支付李柏林解除劳动合同经济补偿金15333.38元；5.撤销一审判决第四项，改判信弘公司支付李柏林2016年6月6日至2017年11月11日加班费35200元及克扣拖欠正常工作期间工资6800元，信弘公司2017年11月12日违反规定解除与李柏林的劳动合同至2018年1月21日李柏林依法解除与信弘公司的劳动合同期间应得工资收入13333.5元及25%的赔偿费用3333.375元，信弘公司向李柏林支付2016年7月6日至2018年1月21日未签订书面劳动合同的双倍工资差额140250.67元；6.维持一审判决第五项。事实和理由：一、关于劳动关系的解除日期和解除原因问题。李柏林最后一个正常工作日为2017年11月11日，自第二日开始信弘公司违反规定解除劳动合同，不安排李柏林正常工作，后李柏林多次电话通知信弘公司要求履约并支付克扣工资，在信弘公司置之不理的情况下，李柏林才于一个月后书面提出履行劳动合同的通知，且提出期限未超出合理期限，李柏林的请求合理合法。二、关于加班费的问题。信弘公司提供的《关于李柏林投诉我司拖欠工资的情况说明》表明李柏林每周上班六天。信弘公司应对每天上班7小时承担举证责任。李柏林上班每天工作8小时，且李柏林无需举证双休加班的情况，因此信弘公司应支付加班费。三、关于月工资数额问题。双方均未举证建立劳动关系至解除劳动合同之日止的具体工资支付和约定数额的证据，故应当按照有利于劳动者的原则，采纳李柏林的主张来计算月工资数额。四、关于2017年11月12日之后的工资问题，该问题已经经过仲裁前置，且与仲裁请求具有不可分性。信弘公司应按照劳动部〔1995〕233号《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第一款第四项及第三条第一款第一项的规定赔偿违反规定解除劳动合同期间至李柏林依法解除劳动合同期间的应得工资收入及25%的加付赔偿费用。五、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。李柏林申请二倍工资请求未超过仲裁时效。六、关于经济补偿金问题。在双方均未举证工资数额的情况下，应计算李柏林的加班费后，再将解除劳动合同前12个月的平均工资作为计算标准。七、一审法院对信弘公司要求李柏林支付其经济损失100000元的问题认定正确。八、关于克扣正常工作期间工资的问题。该项请求与李柏林的请求具有不可分性。李柏林入职时与信弘公司约定的工资为5800元，而信弘公司承认仅支付了5400元，故信弘公司存在克扣拖欠工资的情况。被上诉人信弘公司服从一审判决，不同意李柏林的上诉请求。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于李柏林的离职时间和离职原因问题。李柏林主张系信弘公司于2017年11月11日违法解除劳动合同，而信弘公司则主张系李柏林自动离职。虽然双方对于李柏林离职的原因各执一词，但是均无提供充分的证据予以证明。鉴于在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，故综合当事人举证能力等因素，该情形可视为双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除。李柏林请求信弘公司支付2017年11月11日之后的工资，无事实与法律依据，本院不予支持。关于李柏林的工资标准问题。虽然李柏林主张其工资系由5000元基本工资、400元用餐补贴以及400元房屋补贴组成，但是根据双方当事人的陈述和一审提交的证据，除了基本工资以及用餐补贴系直接以工资形式发放给李柏林外，剩余的400元是由信弘公司以租金形式直接支付给房东，故一审法院认定李柏林的工资为5400元，信弘公司提供住房为员工福利，并无不当，本院予以确认。一审法院以5400元为基数计算李柏林2017年11月1日至11日的工资差额，亦无不当，本院予以维持。关于加班工资问题。李柏林、信弘公司对于李柏林每周固定上班6天，每月工资数额固定，均不持异议，故李柏林的工作模式符合工作时间固定，工资数额固定的“双固定用工模式”。自用工以来，双方一直按照双固定用工模式发放工资，李柏林未提出异议，且信弘公司每月固定支付给李柏林的工资亦不低于按照最低工资标准以及李柏林所主张的加班时间折算后的工资总额，故一审法院认定信弘公司已经足额支付李柏林加班费，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金问题。鉴于本院已经认定本案情形可视为双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除，故信弘公司应支付李柏林解除劳动关系的经济补偿金。李柏林与信弘公司的劳动关系存续期间为2016年6月6日至2017年11月11日，离职前十二个月的月工资标准为5400元，故一审法院判令信弘公司支付李柏林解除劳动关系的经济补偿金8100元（5400×1.5个月），并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的支付期间以及仲裁时效问题。关于二倍工资的支付期间问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”由此可见，未签订书面劳动合同二倍工资差额的支付期间为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，最长为11个月。本案中，李柏林于2016年6月6日入职信弘公司，信弘公司应于2016年7月6日前与李柏林订立书面劳动合同，否则应自2016年7月6日起每月支付李柏林二倍工资差额至2017年6月5日，合计11个月，并视为已经于2017年6月6日与李柏林订立无固定期限劳动合同，故李柏林请求2017年的6月5日之后的二倍工资差额，本院不予支持。关于2016年7月6日至2017年6月5日的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，因二倍工资差额系对用人单位未订立书面劳动合同的惩罚性赔偿，并非劳动者的劳动对价，不属于工资范畴，故二倍工资差额的仲裁时效应该自劳动者知道或应当知道其权利受损害之日起计算。信弘公司2016年7月6日以后既没有与李柏林签订书面劳动合同，亦未支付李柏林二倍工资差额，李柏林自2016年7月6日起知道或者应当知道其权利受损害，但是李柏林于2018年8月30日才提起劳动仲裁，故李柏林主张2016年7月6日至2017年6月5日的二倍工资差额均已超过了一年的仲裁时效。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于李柏林主张信弘公司克扣正常工作期间工资以及违法解除劳动合同25%的赔偿费用问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”李柏林所主张的信弘公司克扣正常工作期间工资以及违法解除劳动合同25%的赔偿费用问题，属于李柏林二审新增加的诉讼请求，本院对此不予调处。关于李柏林上诉的其它问题。一审法院已经作出详细论述，本院予以维持，理由不再赘述。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由李柏林负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇一九年十二月十九日书记员  王威淞杨昕