湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终260号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B。统一社会信用代码91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：郭昕瑞，男，1994年11月2日出生，汉族，住武汉市武昌区，系创金天地投资有限公司员工。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，系创金天地投资有限公司员工。被上诉人（原审被告）：沙洋县华越华俊有机肥有限公司，住所地湖北省沙洋县沈集镇荆潜路18号，统一社会信用代码914208223318586341。法定代表人：林以华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许云云，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆门市金徽物流有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区老莱子路1号，统一社会信用代码91420800077015577Y。法定代表人：周登军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：周华，男，1973年5月14日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称“创金公司”）因与被上诉人沙洋县华越华俊有机肥有限公司（以下简称“华越华俊公司”）、被上诉人荆门市金徽物流有限公司（以下简称“金徽物流公司”）、被上诉人周华借贷合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院作出的（2018）鄂0822民初1111号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月15日公开开庭审理了本案。创金公司委托诉讼代理人郭昕瑞，华越华俊公司委托诉讼代理人许云云、周华到庭参加诉讼，金徽物流公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。随后，本院发现本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，遂将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年4月23日裁定中止诉讼。其后，创金公司称其与华越华俊公司、周华达成调解协议，请求本院组织调解，本院于2019年11月21日恢复此案审理并于当日组织三方进行了调解，但因本案基础借贷关系不明、债权债务无法确定，不存在可供调解的基本事实，本院对上述调解协议不予认可、不制作民事调解书。经合议庭评议，本案现已审理终结。创金公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或者改判支持创金公司原审全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费及其他诉讼费用由华越华俊公司、金徽物流公司、周华承担。事实和理由如下：一审法院认定事实错误、认定证据错误。一、一审法院认定事实错误。（一）未违约的会员的提现是自主发起的，并不需要经过审核批准，只要发起提现就能获得相应的金额，一审法院认为会员提现需经过审批是错误的；（二）垫付宝后台记录能证明华越华俊公司收到了对应的款项额度，银行回单能证明华越华俊公司实际收到了案涉款项，创金公司已实际履行出借义务。二、一审法院认定证据错误。依据民事诉讼法司法解释第116条之规定，创金公司一审提交的垫富宝公司垫付宝账户交易记录及华越华俊公司垫付宝账户交易记录截图是以打印方式固定的电子数据，虽然具有书证的外观，但实质上属于电子数据，一审法院认为上述证据是不具备原始性的书证的认识是错误的，且前述证据上虽然加盖的是垫富宝公司的公章，但其内容却并不是垫富宝公司出具的，而是由经过工业信息化部备案的北京壹号车科技有限公司出具的。华越华俊公司答辩称，一审法院认定事实清楚，讲理透彻、正确，请求维持一审判决。周华答辩意见与华越华俊公司答辩意见一致。金徽物流公司未到庭也未提交书面答辩意见。创金公司向一审法院起诉请求：1.判令华越华俊公司偿还创金公司借款本金224000元；2.判令华越华俊公司支付截至2018年7月31日的利息和违约金共计31920元，2018年7月31日之后的违约金以224000元作为基数按日利率1‰计算至清偿之日止；3.判令周华、金徽物流公司对华越华俊公司的还款义务承担连带担保责任，4.判令华越华俊公司承担本案案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用以及创金公司为追款支出的律师费或其他费用。一审法院认定事实如下：2016年7月20日，轻易科技有限公司作为甲方，与乙方华越华俊公司签订《借款服务合同（QD1）》，约定：轻易贷网络平台（以下简称轻易贷）是轻易科技有限公司创建并运营的网络服务平台，向注册会员提供出借与借款中介服务。乙方注册成为轻易贷会员，授权轻易贷按照本合同、《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》、轻易贷网上发布的各项规则，乙方在网上的指令进行操作，不可撤销地承诺完全遵守本合同及轻易贷制订的各项规则及网页提示。乙方同意并承诺：在轻易贷每发生一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》电子协议；《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署，与本合同同具有法律效力;除借款金额、期限、利率条款按照网络在线点击的方式确认外，其余条款均按照本合同附件《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》协议样本严格履行。甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费，乙方认可并同意，《个人借款及担保协议》、《借款及担保协议》中的出借人向乙方支付借款的方式为：出借人委托垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）将借款金额支付到乙方指定的垫付卡账户中（垫付卡账户是垫富宝公司运营的垫付宝网站，用于会员进行交易结算的卡号），用户名：沙洋县华越华俊有机肥有限公司，垫付卡卡号为80×××00。实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷确认的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》当中的借款本金数额为上限。当乙方指定的垫付卡账户中收到垫富宝公司支付的额度时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。乙方未按时足额偿还出借人或债权人款项的，乙方须向出借人一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金；且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的千分之一向出借人支付迟延履行违约金。同日，轻易科技有限公司作为甲方、河北汇通非融资性担保有限公司作为乙方、华越华俊公司作为丁方又分别与丙方周华、丙方金徽物流公司签署了《服务协议QD9》，约定乙方接受甲方的委托，对丁方的借款资格、丙方的担保资格以及丙方、丁方所提供的资料进行审查，并对丁方的借款履约情况进行监督，丁方每在轻易贷发生一笔借款，丁方均须向乙方支付履约保证金，为借款金额的6%。同日，创金公司作为甲方即出借人，与乙方即借款人华越华俊公司，丙方即担保人周华、金徽物流公司，丁方即平台方轻易科技有限公司，签订了《借款及担保协议》，除了与上述《借款服务合同》约定的内容外，增加的内容为：借款利率为4.25%/180天即年利率为8.62%。甲乙丙三方一致同意并确认，甲方、乙方通过登录轻易贷以网络在线点击的方式确认接受本协议，进行借款申请和出借等操作，丙方已事先签署《担保函》，对借款行为进行确认并承诺提供连带担保。为保证交易的真实性和保障各方权益，甲乙双方一致同意，双方所达成的借款款项的依据以双方通过登录各自的会员账号通过网络在线点击的方式而达成，甲乙双方须谨慎保管和使用账号、相关密码等账号安全信息。鉴于甲乙双方完全负责其账号信息、相关密码的保管和使用，在轻易贷发生的交易内容均视为甲乙双方做出，甲乙双方认可该笔交易。乙方同意，按照所签署的《服务协议(QD9)》当中的约定，向河北汇通非融资性担保有限公司支付借款金额的6%履约保证金。如果逾期还款，乙方须按本协议约定向甲方支付逾期违约金、其他费用（诉讼费、律师费、差旅费等）。周华在声明人处盖章签名，声明内容为：作为上述《借款及担保协议》中的担保方，我在此不可撤销地同意并认可该协议借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》无须经我再行确认，我即同意签署该协议，且本企业为借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任。同日，周华、金徽物流公司分别又在《担保函QD2》上签名，担保函主要内容为：周华、金徽物流公司同意对华越华俊公司的借款及违约责任承担连带担保责任。华越华俊公司通过在轻易贷平台登录自己的会员账户，以网络在线点击确认的方式签订了两份《借款及担保协议》，合同签订主体与上述《借款与担保协议》一致，其中一份借款金额确定为87000元，借款期限为180天，自2016年10月29日至2017年4月27日，另一份借款金额为137000元，借款期限自2016年12月3日至2017年6月1日。两份协议中均约定：乙方同意，在收到每笔借款时，需一次性向轻易贷支付借款本金2%的服务费，需向丁方支付借款金额2%的信用保证金，履约保证金为6%。上述借款时间的首日，垫富宝公司将78000及137000元的额度支付到华越华俊公司的垫付卡账户中。另查明，轻易科技有限公司、垫富宝公司、创金公司，存在股东等方面的关联。一审法院认为，创金公司非银行金融机构，其与华越华俊公司之间的借款担保合同应适用民间借贷的法律规定。民间借贷关系的成立须以借贷双方存在借款合意且出借人将款项已经实际支付给借款人为前提。创金公司与华越华俊公司、周华签订了《借款及担保协议》，属双方真实意思表示，双方存在借贷合意。至于创金公司是否实际交付借款，创金公司提交的华越华俊公司垫富宝公司交易记录以及华越华俊公司的垫付宝账户交易截图实质上应该是电子数据，却以书证的形式呈现，不具备原始性，且垫富宝公司与创金公司之间存在关联关系，其加盖公章出具的书证证明效力相对较低，对创金公司主张其借款22.4万元给华越华俊公司的事实的真实性，依据上述记录及截图，本院无法确认。即使创金公司提交的上述交易记录及交易截图真实，华越华俊公司垫付宝账户上增加的也仅仅只是额度，垫付卡不同于银行卡，一审庭审中，创金公司也陈述会员提现需提出申请，并经审核批准，创金公司未进一步举证证明其将相应的额度转入华越华俊公司垫付卡账户后，华越华俊公司实际取得上述金额款项的支配权，故认定创金公司提供的证据不足以证明创金公司向华越华俊公司支付了涉案款项，对创金公司提出的要求华越华俊公司偿还借款本息及违约金的诉讼请求，不予支持。因主合同的履行证据不足，对创金公司提出的要求保证人承担保证责任以及华越华俊公司承担相关为实现债权的费用等诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回创金天地投资有限公司的诉讼请求。案件受理费6441元，减半收取3220.50元，由创金天地投资有限公司负担。二审中，创金公司向本院提交如下新证据：证据A1.创金公司向垫富宝公司转款的中信银行客户回单两张；证据A2.明细两份，拟证明创金公司已实际向垫富宝公司支付了本案诉争款项。华越华俊公司质证称，证据A1的真实性由法院予以核实，但该两份业务回单中的金额高达五千万，与案涉金额明显不一致，与本案无关联。证据A2是由创金公司自行制作的，无法核实其真实性，对其真实性不予认可。周华质证称，证据A1上的金额明显高于案涉金额，与本案无关联。证据A2无法核实其真实性。创金公司对上述质证意见解释称，证据A2中的“垫付卡账户名称”一栏中注明了借款人信息，其中对华越华俊公司的款项做出了标准，且证据A2金额与证据A1金额是一致的，证据A1与本案有关联。华越华俊公司对此解释反驳称，证据A2上除了创金公司和垫富宝公司的公章具备真实性以外，其他内容均可自行制作，不具备原始性和不可更改性。周华同意华越华俊公司上述意见。经审核，证据A1中信银行客户回单上的收款人分别为案外人荆门市源辉物流有限公司和张翠，且金额无法与案涉金额予以对应，与本案无关，对证据A1不予采纳；证据A2是由创金公司出具的，为垫付宝后台打印单据，无华越华俊公司签字或盖章予以确认，且无其他证据予以佐证，其真实性高度存疑，对证据A2不予采纳。二审中，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，二审中，本案的争议焦点为：1.创金公司是否实际出借了2224000元；2.华越华俊公司是否实际收到了借款224000元；3.如果华越华俊公司收到了创金公司出借款项，则华越华俊公司是否应向创金公司偿还借款本金及利息；4.周华、金徽物流公司是否应当承担连带担保责任。本院认为，创金公司作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。本案借款系以额度形式进入华越华俊公司在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，而出借人创金公司与提供借款平台的轻易科技有限公司及提供借款额度的垫富宝投资有限公司系关联公司，所有合同均系格式文本，同时，创金公司提交的垫富宝投资有限公司为付款人，案外人荆门市源辉物流有限公司、张翠分别为收款人的中信银行客户回单，由于其收款人非本案当事人，且上述客户回单数额与借款额度也不一一对应，也无法认定创金公司替华越华俊公司履行了垫付义务，创金公司不能仅凭其提供了合同约定的额度即证明其履行了出借义务。因此，创金公司主张其已履行出借义务的证据不足，应承担举证不能的后果。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据借款合同的定义，创金公司作为出借人，应首先履行出借义务，此后才享有对借款人的债权请求权。此前已查明创金公司未履行出借义务，故借款人华越华俊公司享有先履行抗辩权，有权拒绝还款及支付违约金，金徽物流公司、周华也不具有承担保证责任的前提基础。因此，创金公司的主张不能成立，对此不予支持。综上所述，创金公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5139元，由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十二月十八日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷