河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7964号上诉人（原审被告）：王龙，男，汉族，1978年9月10日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：郑志浩，河南隆翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:卢绍柯，男，汉族，1979年12月1日出生，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：马学良，河南汉景律师事务所律师。上诉人王龙因与被上诉人卢绍柯合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初8045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王龙上诉请求：1.依法改判王龙返还卢绍柯本金89189.38元或发回重审。2.一、二审诉讼费用由卢绍柯承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。合作协议第四条第二项约定：乙方主要负责充电桩布局及共享电车服务业务，该条证明卢绍柯在合作期间是在跟进项目的，并且所有合伙人为项目进行工作是不拿任何工资报酬的。结合合作协议及卢绍柯在合作协议中的工作情况，卢绍柯在整个合作过程中是存在风险的，其不但将10万元投入在该项目，更是将自己的工作时间及精力、社会关系等都投入到了该项目。一审认定卢绍柯不享有风险是错误的。2.《合作协议》的发起人本着降低其他合伙人风险的原则设定了投资犹豫期，该犹豫期是本着其他合伙人对项目深入了解增加项目信心以及合伙人相互之间的磨合熟悉而设立的，并不是借款期限。3.合伙期间所有合伙人都不领工资及生活性费用，而王龙作为发起人为了顾全大局，以预分红的形式向卢绍柯支付了10810.62元，现卢绍柯依据协议要退出合伙，该10810.62元应当在投资的10万元中予以扣除。二、本案系合伙纠纷，应当适用《公司法》的相关规定审理，一审适用法律错误。卢绍柯辩称，1.卢绍柯依据协议约定要求在一年内退款并支付利息应该得到支持，协议明确约定卢绍柯享有固定利息不承担亏损，卢绍柯在王龙的公司每月领取固定工资，可以证实卢绍柯与王龙之间并非合作，只是借款；2.王龙支付给卢绍柯的工资和分红都不应该从卢绍柯投入的本金中扣除，扣除没有事实和法律依据；3.王龙上诉所称支付的10810.62元仅仅有3500元是支付工资，其他的不是工资。卢绍柯向一审法院起诉请求：1．判令王龙返还卢绍柯10万元，并自2018年10月16日起按同期银行贷款利率支付利息至还清之日止；2.诉讼费由王龙承担。一审法院认定事实：卢绍柯、王龙系朋友关系。2018年9月27日，王龙作为甲方、卢绍柯作为乙方签订《合作协议》，约定双方本着有利于发展并且最大限度降低乙方风险的原则进行，甲方作为发起人在南阳市××路四坝设立新能源汽车综合服务中心，甲方前期投入场地、设备、装修、资源及各种办公设备，能保证满足开业和日常经营活动，乙方投入10万元交给甲方、占甲方经营范围股权收益的10%；甲方负责场地整体布局设备安装并于农历九月初九开始试营业；甲方承诺乙方，在经营一年内若乙方想退股，甲方退还入股金10万元并支付同期银行利息，乙方所有比例的亏损由甲方承担；乙方出资10万元为新能源汽车服务中心经营业务的10%股份；乙方负责充电桩布局及共享电车服务业务；协议满一年乙方无异议即与公司签订正式入股协议书，甲方不得以任何理由拒绝，并且乙方分得当年的应得收益。2018年10月16日，卢绍柯向王龙支付10万元入股股金。王龙向卢绍柯出具《收据》，载明：今收到卢绍柯交来新能源汽车综合服务入股股金10万元。《合作协议》签订后，卢绍柯在王龙处上班。2018年11月11日，王龙支付卢绍柯1,500元；2018年11月20日，王龙支付卢绍柯5,310.62元；2019年2月4日、2019年2月23日，王龙分别各支付卢绍柯2,000元。庭审中，王龙陈述系支付卢绍柯的基本生活费。另查明，合作协议中的新能源汽车服务中心未成立。一审法院认为，卢绍柯、王龙签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，该协议虽名为合作协议，但约定卢绍柯不承担亏损、如卢绍柯在经营一年内退股享有固定利息，实际为民间借贷合同。王龙辩称被告主体不适格，应由新能源汽车综合服务中心为被告，但与卢绍柯签订合同的系王龙，且新能源汽车综合服务中心一直未成立不具有法人资格，王龙提交的南阳正天新能源科技有限公司营业执照与本案不具有关联性，故王龙辩称理由不成立。王龙未按约履行义务，应当承担违约责任。故卢绍柯要求王龙偿还10万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息，《合作协议》约定，在协议签订一年内，利息按照“同期银行利息”计算，卢绍柯认为“同期银行利息”系中国人民银行同期贷款利率，王龙认为系中国人民银行同期存款利率，结合民间借贷的交易习惯，双方约定的利率应为贷款利率而非存款利率，故对卢绍柯请求自2018年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间利息的请求，一审法院予以支持。因《合作协议》明确约定“甲方承诺乙方，在经营一年内若乙方想退股，甲方退还入股金10万元并支付同期银行利息，乙方所有比例的亏损有甲方承担”，故王龙辩称卢绍柯起诉时间不合适的理由不能成立。关于王龙辩称于2018年11月11日、2018年11月20日、2019年2月4日、2019年2月23日分别支付卢绍柯的1,500元、5,310.62元、2,000元、2,000元应折扣本金，但庭审中王龙陈述系支付卢绍柯基本生活费，结合卢绍柯在王龙处上班的事实，卢绍柯陈述该费用系王龙向其支付的工资和其替王龙垫付的水电费等，故王龙的辩称理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：自本判决书生效后十日内，王龙偿还卢绍柯本金10万元并给付相应的利息（自2018年10月16日起至实际付款之日止，以10万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,231元（减半收取），保全费1,060元，由王龙承担。本院二审期间，王龙提交工资统计表一份，证明卢绍柯在公司上班但实际工资是作为分红，一审认定10810.62元是生活费用是错误的。卢绍柯质证称，对证据的真实性无异议，对其证明方向有异议，不能体现工资发放单位，不能证明卢绍柯的股东身份，工资表能够证实卢绍柯每月工资3000元，但仅仅发放过10月份半个月的工资，自2018年11月-2019年5月的工资均未发放，另外即便是冲抵分红也不应该在投资本金中扣除。卢绍柯提供了一份生活缴费记录、一份信用卡刷卡记录及一份卢绍柯手写的记账单，证明王龙给了卢绍柯2000元交水电或者买米面粮食作为生活开支，卢绍柯为了提取自己信用卡上的钱，通过公司的POS机刷卡，最后转给自己5350元。王龙质证称，卢绍柯提交的证据不属于新证据，且为复印件，生活缴费的账户户名与王龙或者其公司无关，刷卡的5350元显示的是新正电子科技公司与王龙的公司也没有关联性，卢绍柯手写的账单是单方书写，不予认可。综合双方质证意见，本院对上述证据认证如下：对王龙提供的工资统计表真实性予以采信，但仅一张工资表，不足以达到其证明目的。卢绍柯提交的生活缴费记录及个人书写账单均无法达到其证明目的，本院不予采信。对卢绍柯提交的信用卡刷卡账单，其显示的刷卡时间与王龙提交的转账记录时间一致，王龙辩称其转账的账户系王龙自己的账户，不是卢绍柯刷信用卡的账户，但在法庭指定的时间内王龙无法提供该账户的银行流水，本院对其抗辩理由不予采信，对卢绍柯提交的该项证据本院予以采信。本院对一审查明的除“2018年11月20日，王龙支付给卢绍柯5310.62元”的事实以外的其他事实予以确认。本院认为，王龙与卢绍柯签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效协议，双方均应当按照协议的约定履行义务。该协议系针对双方合作的事项、投入及退股等事项的约定，双方均缺乏借款的意思表示，一审判决认定该协议实际为民间借贷合同明显不当，本院予以纠正。该协议明确约定“在经营一年内若卢绍柯想退股，王龙退还入股金10万元并支付同期银行利息，卢绍柯所有比例的亏损也由王龙承担”，现经营一年内卢绍柯明确表示退股，王龙应当按照协议约定退还卢绍柯10万元股金及利息。因该协议中并未对一年内是否分配收益、退股时收益如何处理作出约定，王龙亦未提供充分的证据证实其支付给卢绍柯的钱款的性质，结合卢绍柯一直跟随王龙工作、提供了一定劳务的事实，王龙主张将其转给卢绍柯的款项在其应退还卢绍柯的股金中予以扣除的上诉请求明显依据不足，本院不予支持。综上所述，王龙的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决评理存在不当之处，但裁判结果正确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由王龙负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇一九年十二月二十六日法官助理郝一帆书记员周道佳