辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终1950号 上诉人（原审原告）：金德江，男，1949年5月18日出生，满族，农民，住丹东市振安区。 委托诉讼代理人：赵冀蜀，辽宁中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白红云(金德江妻子)，女，住丹东市振安区。 被上诉人（原审被告）：张仁富，男，1956年4月4日出生，满族，农民，住丹东市振安区。 被上诉人（原审被告）：张仁财，男，1951年10月29日出生，满族，农民，住丹东市振安区。 被上诉人（原审被告）：丹东市振安区汤山城镇汤山城村第七村民小组，住所地丹东市振安区汤山城镇汤山城村七组。 负责人：张仁财，该村民组组长。 被上诉人（原审被告）：丹东市振安区汤山城镇汤山城村村民委员会，住所地丹东市振安区汤山城镇汤山城村一组。 法定代表人：游世财，该村委会主任。 上诉人金德江因与被上诉人张仁富、张仁财、丹东市振安区汤山城镇汤山城村第七村民小组（以下简称汤山城村七组）、丹东市振安区汤山城镇汤山城村村民委员会（以下简称汤山城村委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服丹东市振安区人民法院（2019）辽0604民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金德江的委托诉讼代理人白红云、赵冀蜀，被上诉人张仁富、被上诉人汤山城村七组的负责人暨被上诉人张仁财、被上诉人汤山城村委会的负责人游世财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金德江上诉请求：请求撤销一审判决第二项，判令各被上诉人赔偿上诉人损失18680元。事实和理由：原审判决认定张仁财阻止上诉人对涉案板栗树嫁接是履行职务行为，不存在过错没有事实依据。2010年1月，张仁富妻子去世，张仁富违法强行将其葬在上诉人承包的林地中，并对周围的林木进行了破坏砍伐，上诉人与张仁富为此多次发生争执，此后两家矛盾不断，而张仁财与张仁富是亲兄弟，张仁财虽然是第七村民组的组长，但一直在为其弟弟谋取私利。2008年，第二轮林地承包时，上诉人虽然没有签订承包合同，但涉案林地的林木一直由上诉人经营管理，该林地内板栗树的收益也全部由上诉人享有，对此没有任何人提出异议。因此上诉人在对板栗树进行嫁接时，并不存在对所谓诉争林木权属的争议，故原审判决认定上诉人对板栗树进行嫁接属于违法行为没有事实和法律依据。退一万步讲，即使上诉人在嫁接板栗树时，涉案林权存在争议，依据规定不应当实施生产行为，但由于张仁财、张仁富发现时，涉案山林内的板栗树大部分已经被锯掉树头（进行嫁接，必须先锯掉树头），上诉人正在对锯掉树头的板栗树进行插枝嫁接，为了避免损失扩大（因板栗树头锯掉后，如果不及时插枝嫁接，会导致树木憋死），张仁财、张仁富不应该阻止上诉人嫁接，而是应当及时向政府相关部门要求确认林权。事实上，被上诉人张仁财、张仁富所采取的措施是将已经嫁接好的枝条拔掉，并威胁说，不许嫁接，否则插一个枝条，拔一个，使得上诉人无法继续嫁接，由此导致被锯掉树头因没有及时插枝嫁接，而导致死亡。由于张仁富、张仁财均为农民，其应当知道被锯掉树头的板栗树，如不及时插枝嫁接会导致树木死亡的后果，因其所采取的措施不当，导致树木死亡，由此造成损失的扩大。因此，应当是存在过错的，其应当对此损失承担赔偿责任。 张仁富辩称：首先张仁富的妻子去世8年之后对方才起诉。其次张仁富已为妻子买了个墓地，村里已经出了手续，没在上诉人承包山之内。 汤山城村七组、张仁财辩称：不同意上诉人意见，当时对方承包山林合同已经到期，也没有追缴费用，山属于集体的，不属于个人。 汤山城村委会辩称：没有意见，村委会不清楚。 金德江向一审法院起诉请求：被告赔偿原告损失18680元。 一审法院认定事实：涉案山林位于丹东市振安区汤山城镇汤山城村七组，属于该小组集体所有。1984年3月26日，原告与该小组签订涉案山林承包合同，合同载明山林面积为9亩，四至为：东至旱地边，西至蚕场边，南至沟边，北至村边。承包期限20年，并约定承包山林如需砍伐，所得收入村集体分得40％，承包户分得60％。2004年合同到期后，原告与汤山城村七组在树木权属、分成、山林续包问题上开始产生争议。2006年，被告汤山城村七组申请对涉案山林进行片伐。原告与被告汤山城村七组按原合同约定进行了收益分成。2008年汤山城镇林业站、汤山城村委会、汤山城村七组到涉案山林实际测量，发现原告金德江实际承包的山林按四至计算面积为17.9亩，比一轮合同中载明的9亩面积多出8.9亩。2008年7月4日，汤山城村七组召开民主议定会议，决议：按照金德江一轮承包合同上载明的9亩面积，将山林发包给金德江，多出的8.9亩山林按抓阄形式分包给其他村民。原告金德江表示反对，认为其二轮续包的山林面积应按四至确定的面积即17.9亩计算，该民主议定未实际执行。双方至今未签订正式的二轮续包合同。2010年1月，被告张仁富妻子去世，埋葬在上述多出的8.9亩山林上，埋坟时清理、砍伐刺槐树50多棵。2011年5月，原告计划为山上板栗树嫁接，因原告金德江未与被告汤山城七组就涉案山林签订二轮续包合同，被告张仁财作为汤山城村七组小组长对金德江的嫁接行为进行了制止。事后，原告发现涉案山林的板栗树死亡76棵。2011年6月16日，被告汤山城村委会、汤山城村七组将原承包合同到期后未砍伐的树木一次作价给原告，并收取原告2000元。2012年4月12日，被告汤山城村委会在未经汤山城村七组同意的情况下，按照9.7亩的山林面积收取了原告的二轮承包费970元，并为原告出具了收款收据。 2016年2月23日，原告金德江以张仁富为被告，汤山城村委会为第三人第一次诉至该院，要求被告张仁富赔偿原告刺槐、板栗树的损失。诉讼期间原告申请对被砍伐的刺槐树及死亡的板栗树进行评估，凤城市东润森林资源价格评估有限公司作出东润森评2016第018号资产价格评估报告书，评估死亡的76棵板栗价值18130元，死亡的132棵刺槐（其中3年生130株，每株4元；9年生2株，每株15元。）价值550元，两项合计18680元。2017年1月26日原告申请撤诉，该院作出（2016）辽0604民初274号民事裁定书准许原告撤诉。2017年3月15日，原告金德江以张仁富、张仁财、汤山城村七组为被告再次诉至该院。该院依法作出（2017）辽0604民初412号民事裁定书，认为原告未能提供证据证明2004年一轮承包到期后，仍对涉案山林存在直接利害关系，原告金德江作为本案原告参加诉讼，主体不适格，不符合法定的起诉条件，裁定驳回了原告金德江的起诉。随后，原告向汤山城镇人民政府提出申请，要求确认涉案山地林木的权属。汤山城镇政府于2018年4月12日作出汤政发（2018）52号《关于金德江与汤山城村七组山里纠纷的处理决定》，认为：2006年涉案山林进行了片伐，但双方未约定原承包合同到期后树木的所有权归属，而2011年村集体已将剩余未砍伐的树木一次作价给原告，并收取原告2000元，因此认定涉案山林四至范围内2006年砍伐后剩余林木的所有权归金德江享有，并提出原告与被告汤山城村签订的荒山续包合同是否有效可到振安区农业承包合同仲裁委员会申请仲裁。2019年1月2日，金德江再次诉至该院，要求四被告承担赔偿责任。 一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷其归责原则应适用侵权责任法中过错原则，即行为人因过错侵害他人权益的，应当承担侵权责任，行为人无过错的则无需承担侵权责任。本案中关于原告主张板栗树损失的问题，根据我国《森林法》、《林木林地权属争议处理办法》的规定，当事人双方就林权产生争议的，在林权争议解决以前，任何单位和个人不得采伐有争议的林木，不得在有争议的林地上从事基本建设或者其他生产活动。原告原《荒山承包合同》于2004年到期，此后原告与被告汤山城七组就涉案林地的面积、林木权属等问题开始产生争议，且一直未能处理解决。原告在明知双方对涉案山林存在争议的情况下径自在涉案山林进行板栗嫁接等生产活动，原告的行为已经违反了法律规定。被告汤山城村七组作为涉案山林的所有权人，在涉案板栗树存在争议的情况下有权对原告的嫁接行为予以阻止，被告汤山城村七组对此不存在过错，不应对原告的板栗树损失承担赔偿责任。被告张仁富、汤山城村委会对涉案板栗树损失不存在侵权行为。被告张仁财作为汤山城村七组小组长，其行为系职务行为，也不存在个人侵权行为，因此原告要求该三名被告承担连带赔偿责任，于法无据，该院不予支持。 关于原告主张赔偿刺槐损失的问题，根据原告提供的2010年2月1日汤山城林业站对被告张仁富的询问笔录，被告张仁富自认，“砍伐2棵刺槐抬杠，后又在埋坟时清理刺槐50多棵，均为手指粗细”。原告认为被告砍伐的刺槐应为132棵，但未能提供证据予以证明。现原、被告双方对被砍刺槐的数量、树龄各执一词。在此情况下，该院考虑双方对被伐刺槐数量、树龄的争议情况，结合原告提供东润森评2016第018号资产价格评估报告书及汤政发（2018）52号《关于金德江与汤山城村七组山里纠纷的处理决定》，综合本案已无法再进行实地勘察、评估的实际情况，根据举证规则本院认定被告张仁富砍伐刺槐数量为52棵，其中50棵树龄按3年计算，单价为每株4元，2棵树龄按9年计算，单价为每株15元，确定被告张仁富砍伐原告刺槐造成的损失为230元。被告张仁富应按法律规定将该笔损失赔偿给原告金德江。原告要求被告张仁财、汤山城村七组、汤山城村委会承担连带赔偿责任的主张于法无据，该院不予支持。判决：一、被告张仁富于本判决生效之日起10日内赔偿原告金德江230元；二、驳回原告金德江的其他诉讼请求。案件受理费268元，由原告金德江承担218元，被告张仁富承担承担50元。 各方当事人在二审期间均未提供新证据。 本院认为，金德江在案涉林地权属尚存争议的情况下，不应在有争议的林地上从事基本建设或者其他生产活动。金德江虽违反相关规定对板栗树实施嫁接行为，作为村民组长的张仁财应当采用合法适当方式予以阻止，但其采用将嫁接苗拔掉的过激方式予以阻止显属不当。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，张仁财的行为是否致板栗树死亡是其应否承担赔偿责任的关键所在。因板栗树开口后未进行嫁接是否必然导致树木死亡需经专业机构通过鉴定方式予以确定，二审期间，金德江向本院申请对涉案板栗树死亡与在进行嫁接时锯掉树头后，不及时嫁接的行为之间是否存在因果关系进行司法鉴定。本院依法从司法鉴定名录中查询能够对板栗树死亡原因进行鉴定的专门机构。从查询结果来看，全省范围内尚无具有此项鉴定资质的机构。考虑到金德江请求的板栗树损失数额不大，如委托省外具有相关资质的鉴定部门进行鉴定，不但增加当事人的诉讼成本，亦可能出现鉴定费用超过损失赔偿数额的情况，导致诉讼目的无法实现。从金德江主张权利的起始时间来看，应当可以认定系在张仁财将嫁接苗拔掉之后，发生板栗树死亡的后果，因此可以推定张仁财的行为与板栗树死亡存在一定的因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。金德江在案涉林地权属存在争议的情况下从事生产经营，且在张仁财阻止其嫁接行为实施后，为了避免板栗树死亡应当采取却未采取必要的补救措施，故综合本案各方当事人的过错程度，本院酌定金德江对受损板栗树的死亡后果承担主要责任，张仁财承担次要责任。鉴于张仁财阻止金德江嫁接板栗树的行为系履行其作为村民小组组长的职务行为，因此应当由汤山城村七组承担相应的责任。另案中，凤城市东润森林资源价格评估有限公司对受损树木的价格进行了评估，评估人员到现场对树木死亡的棵树进行了清点，从而作出东润森评2016第018号评估报告，能够依据评估报告确定死亡板栗树的数量为76棵，价值为18130元，故本院酌定汤山城村七组赔偿金德江死亡板栗树损失7000元为宜。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持丹东市振安区人民法院（2019）辽0604民初5号民事判决第一项； 二、撤销丹东市振安区人民法院（2019）辽0604民初5号民事判决第二项； 三、丹东市振安区汤山城镇汤山城村第七村民小组于本判决生效后十日内赔偿金德江板栗树损失7000元。 四、驳回金德江的其他诉讼请求。 如丹东市振安区汤山城镇汤山城村第七村民小组、张仁富未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费268元，由金德江负担151元、由丹东市振安区汤山城镇汤山城村第七村民小组负担107元、由张仁富负担10元；二审案件受理费268元，由金德江负担161元、由丹东市振安区汤山城镇汤山城村第七村民小组负担107元。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇一九年十二月二十三日 书记员  宋 鹤