河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3702号上诉人（原审被告）：围场满族蒙古族自治县国彬萤石开采有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县棋盘山镇沙里把村1组。法定代表人：崔国彬，职务：经理。委托诉讼代理人：刘树国，河北正围律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏凤民，男，1968年11月17日出生，满族，农民，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：殷宝信，男，1978年8月10日出生，围场满族蒙古族自治县纪元法律服务所法律工作者，住河北省围场满族蒙古族自治县。上诉人围场满族蒙古族自治县国彬萤石开采有限公司（以下简称围场国彬萤石公司）因与被上诉人苏凤民劳动争议纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人围场国彬萤石公司的委托诉讼代理人刘树国，被上诉人苏凤民的委托诉讼代理人殷宝信到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。围场国彬萤石公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定被上诉人的工伤伤残待遇全部由上诉人承担给付责任，无事实依据。被上诉人接触粉尘史很长时间才能达到三期矽肺程度，被上诉人在上诉人单位井下出渣仅一年三个月的时间，且被上诉人工作的井下环境并不存在粉尘接触，不可能患有非常严重的三期矽肺，被上诉人三级工伤伤残待遇的主要责任应由被上诉人自行承担；上诉人为被上诉人缴纳了工伤保险，一次性伤残补助金和伤残津贴应由工伤保险基金支付；一审判决按照2017年度采矿业平均工资计算被上诉人一次性伤残补助金和伤残津贴，计算标准错误，应予纠正。苏凤民辩称，被上诉人的职业病诊断、工伤认定等均是通过法定程序所确定的事实，被上诉人要求上诉人支付工伤保险待遇有事实和法律依据；被上诉人所发放的工资都是以现金形式发放的，工资表均在上诉人处留存，在上诉人拒不出具工资证明的情况下，一审法院参照同行业采矿业工资标准计算伤残补助金和伤残津贴正确。苏凤民向一审法院起诉请求：请求判令被告支付一次性伤残补助金115,832.00，给付自2018年11月起至2019年6月的伤残津贴32,230.00元，以后的伤残津贴每月按5,013.00元的标准支付；判决被告给付劳动能力鉴定费600.00元，并由被告承担诉讼费用。交通费76.00元和治疗费1,268.40元（另案主张）。一审法院认定事实：原告苏凤民2014年7月至2015年12月期间在围场国彬萤石公司从事井下出渣工作。经围场满族蒙古族自治县劳动人事争议仲裁委员会【2016】第88号裁决苏凤民与围场国彬萤石公司2014年7月22日至2015年12月4日期间存在事实劳动关系。原告苏凤民进入被告公司工作及离职，被告均未给原告做体检。2017年7月3日，经承德市疾病预防控制中心预防医学门诊部诊断原告为职业性矽肺叁期。此后原告苏凤民申请工伤认定和伤残等级鉴定，2017年11月27日，承德市人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》，认定苏凤民为工伤。2018年10月30日，承德市劳动能力鉴定委员会出具的《初次鉴定结论书》，鉴定结论苏凤民为三级伤残。苏凤民向围场满族蒙古族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求围场国彬萤石公司给付工伤保险待遇等相关费用。围场满族蒙古族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日，作出围劳人仲裁字【2019】第006号仲裁裁决书，裁决围场国彬萤石公司给付苏凤民一次性伤残补助金75,044.40元，劳动能力鉴定费600.00元，两项总计75,644.40元；围场国彬萤石公司自2018年11月1日开始，每月给付苏凤民伤残津贴2,610.00元。原告苏凤民对仲裁裁决不服向本院提起诉讼，要求依法判决被告围场国彬萤石公司一次性给付原告伤残补助金115,832.00元（60,434.00元/12月×23），给付自2018年11月起至2019年6月的伤残津贴32,230.00元（60434/12×80%×8），以后的伤残津贴每月按5,013.00元（75,200元/12×80%）的标准支付；判决被告给付劳动能力鉴定费600.00元。一审法院认为，原、被告2014年7月22日至2015年12月4日期间存在劳动关系。原告苏凤民所患职业病经承德市人力资源和社会保障局认定为工伤，经承德市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级的事实清楚。按照职业病防治法规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，用人单位不得安排未经上岗职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害作业。《中华人民共和国职业病防治法》明确要求用人单位为接触职业病危害因素的劳动者进行体检。对用人单位这是一种强制性的体检责任。被告未按照法律规定对原告进行上岗前的职业病健康检查，未履行上岗前体检的责任，且其未提出证据证明原告在与其建立劳动合同关系之前就患有职业病，被告也未为原告作离职体检，亦无证据证实原告不是因为在被告公司上班患上尘肺职业病。本院认为，对于原告工伤的认定，应以《工伤决定书》为准，对被告主张原告曾经在煤矿工作过，矽肺病是长期接触粉尘而形成的职业病，不应由被告承担责任的主张，本院不予支持。围场国彬萤石公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇的项目和标准向苏凤民支付相关费用。本案中，原告主张其每月工资为6,000.00元，被告不予认可，但原、被告双方均未提供证明原告苏凤民的月工资数额的充分证据，原告的工资参照采矿业职工平均工资标准的月平均工资作为基数计算苏凤民的工资数额。河北省2017年度采矿业年平均工资60,434.00元，月平均工资为5,036.17元（60,434.00元÷12月），故围场国彬萤石公司应当向苏凤民支付一次性伤残补助金为115,831.83元（本人工资5,036.17元×三级伤残为23个月）。伤残津贴是对工伤职工永久性丧失劳动能力的一种经济补偿。《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项规定，三级伤残为本人工资的80%。被告围场国彬萤石公司应当依据该规定参照采矿业年平均工资为60,434.00元，月平均工资为5,036.17元标准的80%向原告苏凤民支付伤残津贴：4,028.93元（5,036.17元×80%）（按月支付，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后停发）。原告提供的鉴定费的票据能够证明原告所付鉴定费为600.00元。原告苏凤民要求被告支付其交通费及劳动能力鉴定费系原告在劳动能力鉴定中产生的合理费用，理应由被告承担。对于被告在庭审中所称已为原告缴纳了工伤保险费，即使原告享受相应的工伤保险待遇也应由社会保险经办机构给付相应的工伤保险待遇的意见，因对于被告是否按规定的期间为原告足额缴纳了工伤保险以及社会保险部门是否能按相关规定在工伤保险基金中列支拨付不是本案所能审查的问题。如果原告苏凤民的伤残补助金和按月支付的伤残津贴社会保险部门按照相关规定能够在工伤保险基金中列支拨付，则原告苏凤民的伤残补助金和按月支付的伤残津贴由工伤保险部门按相关规定在工伤保险基金中列支拨付后，不足部分由被告承担，否则理应由被告全部承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第八十三条，《工伤保险条例》第三十五条之规定，判决：一、被告围场满族蒙古族自治县国彬萤石开采有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告苏凤民一次性伤残补助金人民币115,831.83元；二、被告围场满族蒙古族自治县国彬萤石开采有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告劳动能力鉴定费人民币600.00元。三、被告围场满族蒙古族自治县国彬萤石开采有限公司自2018年11月1日起，以每月人民币5,036.17元为基数按月向原告苏凤民支付伤残津贴，并依据国家相关政策调整伤残津贴数额。四、驳回原告苏凤民的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告承担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，苏凤民2014年7月至2015年12月期间与围场国彬萤石公司存在劳动关系，苏凤民经承德市疾病预防控制中心预防医学门诊部诊断为职业性矽肺叁期，苏凤民所患职业病经承德市人力资源和社会保障局认定为工伤，经承德市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级的事实，均已被生效法律文书予以确认或认定。据此，围场国彬萤石公司依法应向苏凤民承担工伤责任，依法落实苏凤民工伤待遇。围场国彬萤石公司即使已为苏凤民缴纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》和《河北省工伤保险实施办法》的相关条款规定，苏凤民工伤待遇项目中的一次性伤残补助金、伤残津贴虽应由工伤保险基金支付，但并不是由工伤保险经办部门将上述费用直接支付给受伤职工本人，而是由用人单位先行赔付后，用人单位作为工伤保险费用的缴费主体依据上述条例、办法的规定，向工伤保险经办部门申请在工伤保险基金中予以核销。因此，为保护受伤职工的合法权益，本案苏凤民的一次性伤残补助金、伤残津贴应该由围场国彬萤石公司先行进行赔付。围场国彬萤石公司作为用人单位赔付后，可向工伤保险经办部门请求从工伤保险基金中核销。苏凤民在围场国彬萤石公司处所从事的是井下采矿工作，围场国彬萤石公司未能提供苏凤民工作期间的工资表等有效证据证明苏凤民的工资数额，据此，一审法院判决参照采矿业职工平均工资标准的月平均工资作为基数计算苏凤民的工伤保险待遇合法适当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人围场满族蒙古族自治县国彬萤石开采有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗乐平审判员  冉雪芳审判员  张喜艳二〇一九年十二月二十日法官助理张浩书记员刘笑彤