云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9588号上诉人（原审原告）：郑伟峰，男，1977年1月25日出生，汉族，住福建省寿宁县。委托诉讼代理人：龙其玲，云南东陆律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：孙颖，云南东陆律师事务所实习律师。一般授权代理。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云南有限公司，住所地：云南省昆明市西山区前福路2号中国移动大厦。法定代表人：马奎，董事长。委托诉讼代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘莹，云南刘胡乐律师事务所实习律师。特别授权代理。上诉人郑伟峰与上诉人中国移动通信集团云南有限公司电信服务合同纠纷一案，双方均不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初8274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑伟峰上诉请求：1、撤销一审判决，发回一审法院重审或查清事实后改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院并未追加案外人吕某为被告，未查明被上诉人将涉案手机号码开户给案外人是否符合善意取得的条件，涉案手机号码从数字组合来看，便于记忆，寓意好，属于一般社会公众认知的手机靓号，具有一定经济价值，取得类似手机号码具有难度，若案外人并不符合善意取得条件或放弃涉案手机号码，则应支持上诉人的请求将该号码变更到上诉人名下，在本案中，从法律上或事实上并非不能履行，因此，上诉人的请求应当得到支持，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。中国移动通信集团云南有限公司辩称，涉案手机号码无法恢复给郑伟峰使用的事实是清楚的，该手机号码的实际使用人是否属于善意取得，对此郑伟峰的诉讼主体存在问题，一审认定的事实部分清楚，但对于违约金的处理不当，请求驳回郑伟峰的上诉请求。上诉人中国移动通信集团云南有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、郑伟峰起诉要求中国移动通信集团云南有限公司赔偿损失，但未要求支付违约金，一审判决中国移动通信集团云南有限公司向其支付违约金，没有合同依据，且超出了其诉讼请求范围。二、郑伟峰未提交证据证明其损失金额客观存在，应当承担举证不能的法律后果。三、本案所涉手机号码是停机保号的号码，处于常年闲置状态，该号码因停机欠费被收回后，郑伟峰没有产生任何电信服务合同意义上的损失。四、电信服务合同是用户支付通信费、运营商提供通信服务的合同，运营商不承担协助完成号码黑市交易或担保黑市交易成功的义务，即使涉案手机号码属于所谓靓号，其交易价值也只存在于炒作号码的少数群体内部，并不被社会公众所普遍认可，该炒作行为也不符合社会主义精神文明的基本要求，应为司法判决所否定，中国移动通信集团云南有限公司无法合理预见手机号码的黑市交易价格，更不应对郑伟峰因手机号码被收回后无法完成黑市交易承担赔偿责任。五、根据最高人民法院等六机关2016年9月23日联合下发的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》第四条之规定，郑伟峰持有六个中国移动号码（不含本案号码）已超过上限规定，属于被清理范围，本案所涉手机号码被收回客观上符合该规定的要求。请求二审法院改判驳回郑伟峰的全部诉讼请求。郑伟峰辩称，一审法院确认的赔偿金和举证责任划分非常明确，一审中郑伟峰的证据可以证明郑伟峰只办理了停机保号业务，办理时话费的余额足够保证60个月，但因为中国移动通信集团云南有限公司的原因导致无法查清手机号码重新开通并收取套餐费的情况，导致郑伟峰的手机号码被欠费停机而被收回，关于中国移动通信集团云南有限公司一直强调的黑市交易行为，郑伟峰从来没有从事过，也没有直接转让的行为，中国移动通信集团云南有限公司的该部分上诉理由没有任何事实依据。最高人民法院等六机关2016年9月23日联合下发的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》是针对网络电信诈骗，规定若持有超过五个手机号码就不予办理新的号码，没有规定不能持有原已持有的号码，中国移动通信集团云南有限公司没有任何事实和理由在不通知郑伟峰的情况下直接将手机号码收回。请求二审法院依法改判。郑伟峰向一审法院起诉请求：1、判令中国移动通信集团云南有限公司将138××××5666手机号码变更到郑伟峰名下；2、判令中国移动通信集团云南有限公司赔偿郑伟峰损失60000元；3、由中国移动通信集团云南有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年12月，郑伟峰将登记在其名下的138××××5666手机号码办理了停机保号业务，中国移动通信集团云南有限公司每月收取停机保号费5元。在办理前述停机保号业务时，郑伟峰留有话费余额为300元。2018年1月30日，案外人吕某重新开户并取得了138××××5666手机号码。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。在本案中，原被告双方就138××××5666手机号码建立了电信服务合同关系，在郑伟峰申请办理完毕该手机号码的停机保号业务后，中国移动通信集团云南有限公司应按约履行合同义务。郑伟峰办理停机保号时留有手机话费300多元，按中国移动通信集团云南有限公司停机保号月费用为5元的标准来看，前述话费能够保持60余个月的电信服务合同关系，中国移动通信集团云南有限公司在2018年1月30日就将该手机号码开户给案外人使用，但其未能提交证据证明重新开户的原因是郑伟峰导致，故中国移动通信集团云南有限公司履行合同不符合约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”在本案中，郑伟峰要求中国移动通信集团云南有限公司将138××××5666手机号码变更至其名下，但该手机号码已于2018年1月重新开户给案外人使用，显然中国移动通信集团云南有限公司在事实上不能继续与郑伟峰就138××××5666手机号码建立的电信服务合同关系，故一审法院对郑伟峰的该部分诉讼请求不予支持。关于郑伟峰要求中国移动通信集团云南有限公司赔偿损失60000元的诉请，其实质系郑伟峰主张的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在本案中，因中国移动通信集团云南有限公司履行与郑伟峰就本案所涉手机号码建立的电信服务合同不符合约定，其应向郑伟峰承担违约责任。但原被告双方对于违约金的金额或计算方式未做明确约定，双方亦不能达成补充协议，一审法院对于违约金的具体金额只能根据本案案情进行综合认定。首先，中国移动通信集团云南有限公司愿意向郑伟峰提供与本案诉争手机号码相似号码进行选择，但郑伟峰表示不能从云南移动公司提供的号码中选出替代号码。其次，郑伟峰自2015年12月起就未实际使用本案所诉争号码，表明该号码并未与郑伟峰建立客观联系，亦未形成相应的人身依附性。再次，本案所涉手机号码从数字组合来看，属于一般社会公众认知的手机靓号，显然具有一定的经济价值，但郑伟峰未能提交证据证明不能使用该手机号码可能对其造成的实际损失。综上，一审法院酌情支持违约金为3000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、中国移动通信集团云南有限公司于本判决书生效之日起十日内支付郑伟峰违约金3000元；二、驳回郑伟峰的其他诉讼请求。”案件受理费650元（此款郑伟峰已预交，为减半金额），由郑伟峰承担617.5元，中国移动通信集团云南有限公司承担32.5元。本院二审期间，上诉人郑伟峰未向本院提交证据。上诉人中国移动通信集团云南有限公司向本院提交《关于郑伟峰名下登记移动号码的系统查询结果说明》，经本院组织质证，上诉人郑伟峰对中国移动通信集团云南有限公司提交的该证据形式上的真实性予以认可，但对于合法性和关联性不予认可。本院对该证据形式上的真实性予以确认，至于是否足以证明中国移动通信集团云南有限公司的上诉主张，本院将结合全案事实和证据在下文评述，此不赘述。经征询双方对一审判决已确认事实的意见，双方均表示无异议，对于经一审法院已经审理确认的案件事实，本院予以确认，不再赘述。此外，本院补充确认以下事实：郑伟峰与中国移动通信集团云南有限公司二审当庭认可涉案手机号码在2016年1月就正常收取套餐费，但查询业务历史2015年10月至2016年1月客户未有任何办理业务的历史和缴费历史。本院认为：本案双方成立电信服务合同关系，在郑伟峰申请办理了涉案手机号码的停机保号业务后，中国移动通信集团云南有限公司应按约履行合同义务。郑伟峰办理停机保号时所留手机话费能够保持60余个月的电信服务合同关系，但根据本案查明事实，该手机号码在2016年1月就正常收取套餐费，但查询业务历史2015年10月至2016年1月客户未有任何办理业务的历史和缴费历史，对此中国移动通信集团云南有限公司未能举证证明其系应郑伟峰的要求所为，后中国移动通信集团云南有限公司在2018年1月30日将该手机号码给案外人使用，故一审法院认定中国移动通信集团云南有限公司构成违约并无不当。但该手机号码现已由案外人使用，郑伟峰诉请要求中国移动通信集团云南有限公司将该手机号码变更至其名下缺乏事实基础，一审法院不予支持并无不当。对于郑伟峰诉请要求中国移动通信集团云南有限公司支付其违约金及赔偿违约造成的损失，因双方并未约定违约金金额或具体计算标准，郑伟峰亦未能举证证明其因中国移动通信集团云南有限公司的违约行为导致其实际损失的金额，故一审法院酌情认定由中国移动通信集团云南有限公司支付违约赔偿3000元符合本案实际，本院予以维持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1300元，由上诉人中国移动通信集团云南有限公司负担845元，由上诉人郑伟峰负担455元。上诉人郑伟峰已预交1300元，退还845元；上诉人中国移动通信集团云南有限公司已预交1300元，退还455元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  汪佳审判员  彭韬审判员  张霞二〇一九年十二月十日法官助理寸杨杰书记员黄琰钊