湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终776号上诉人（原审被告）：汪国营，男，1968年7月12日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：邵义家，鄂州市鄂城区司法局维权法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告）：汪国文，男，1971年5月8日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：曹正华，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为一般代理）。上诉人汪国营为与被上诉人汪国文建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪国营及其委托诉讼代理人邵义家，被上诉人汪国文及其委托诉讼代理人曹正华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪国营上诉请求：撤销一审判决，驳回汪国文的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审没有分清当事人之间复杂的法律关系，抛开当事人之间多年的来往资金不管，就单独的字面上是保证金的一笔资金10万元进行判决，是错误的。江夏一建出借资质周国寅，周国寅转包黄元兵，黄元兵与汪国营之间是管理与被管理关系。武汉流芳棚户区改造工程是黄元兵的工程，童超应黄元兵的要求转款10万元汪国营银行账上，黄元兵看铭科项目资金紧张，便留在工地上开支使用。至2016年3月底，童超家里急用钱，经黄元兵与汪国文协商，由汪国文出借10万元给黄元兵救急，汪国文按照黄元兵的授意将10万元汇入童超账上。上诉人虽然写了10万元保证金收条，但并没有收到10万元，完全是黄元兵做主，上诉人向被上诉人出具10万元收条，完全是履行黄元兵的铭科项目部的职务行为。二、假设10万元债务成立，按照互负债务相抵的原则，被上诉人尚欠上诉人46000元，当事人互付到期债务，可以互相抵销。三、一审采信证人证言存在问题，汪国文在法院取证之前对每位证人进行威胁，导致证人都没有说真话，所以一审法院采信证人证言错误。四、上诉人与被上诉人没有合同关系，上诉人履行的是职务行为或者是接受委托行为，返还保证金应由江夏一建或者委托人黄元兵承担。汪国文答辩称：上诉人认为其是铭科项目部员工或是受黄元兵指示与事实不符，收条中没有项目部盖章也没有黄元兵签字，汪国文是代汪国营退还了童超10万元保证金。上诉人与被上诉人之间经济往来不足以抵销10万元，上诉人所称的结算清单将汪国文拉入铭科项目不属实。一审认定事实清楚，适用法律正确。汪国文向一审法院起诉请求：判令汪国营退还施工保证金10万元。一审法院认定事实：2016年1月，汪国营以缴纳武汉江夏流芳牌楼棚户区还建楼工程项目保证金为由，收取童超10万元工程保证金。同年4月，童超与汪国营协商后，同意童超退出该工程项目建设，汪国营返还童超已缴纳的10万元保证金。汪国营为筹措资金，找到汪国文，承诺可将其承包的武汉江夏流芳牌楼棚户区还建楼工程项目的部分建筑劳务分包给其施工，但需缴纳施工保证金。汪国文为承建该工程劳务项目，按照汪国营要求，于2016年4月22日将其中国农业银行股份有限公司鄂州东城支行62×××78账户10万元款项转账至童超6228481638097859371账户，汪国营同日向汪国文出具收条一份，载明：“暂收到汪国文缴江夏流芳牌楼棚户区居民还建6、7#楼施工保证金拾万元整。”此后，因汪国营并未将该项目分包给汪国文施工，汪国文多次要求汪国营退还10万元保证金未果。一审法院认为，汪国文、汪国营间因建设工程劳务分包形成事实上的合同关系，双方当事人应依约享有权利和承担义务。汪国营以分包建设工程劳务为由收取汪国文10万元保证金，但汪国营并未依约向汪国文分包劳务，属未履行合同义务，构成违约，应承担赔偿汪国文经济损失的民事责任，故其收取的10万元保证金应予退还。汪国文的诉请符合法律规定，予以支持；汪国营抗辩该保证金转入武汉铭科项目，且系职务行为的辩解未提供相应证据证明，不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：汪国营于本判决生效之日起五日内向汪国文退还施工保证金10万元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元减半收取1150元、财产保全费1070元，合计2220元，由汪国营负担。二审期间，上诉人汪国营提交如下证据：证据一、2017年2月3日项目拖欠农民工工资表、2017年1月26日汪国营与周国寅结账欠条。证明周国寅借用江夏一建的资质承揽武汉铭科项目，江夏一建与周国寅是出借资质与借用资质的关系。证据二、原告李建桥诉被告江夏一建武汉市汉南区法院第一次、第二次庭审笔录。证明周国寅借用江夏一建的资质承揽铭科项目后又将该工程转包黄元兵，黄元兵实际全面负责铭科工程项目。上诉人汪国营是江夏一建的施工员和安检员，受黄之兵聘用及控制管理。周国寅与黄元兵之间是转包与接受转包的关系，黄元兵与汪国营是聘用与被聘用关系。证据三、2015年12月27日汪某1向上诉人汪国营出具的10万元欠条，拟共同投资流芳佛祖岭建筑项目。汪国文向上诉人汪国营出具的15万元欠条，拟共同投资流芳佛祖项目。汪国营农行新庙支行2016年1月8日流水账目。童超与骆菜霞《结婚登记档案信息》及《补领结婚证档案信息》。证明汪某1、汪某2、汪国文出据假欠条拟共同投资流芳佛祖岭项目，共计出资50万元。2016年1月8日汪国营鄂州市农商银行新庙支行收到骆菜霞汇入的人民币10万元，用于投资流芳佛祖岭工程项目。童超与骆菜霞是夫妻关系。证据四、2014年12月15日《建筑施工协议》、2016年9月15日汪国营对李建桥结账出具的说明、2017年1月6日汪国营与李建桥结账出具的凭证、2017年1月26日上诉人经手的汪国文、汪德喜、王某账目与周国寅结账后，周国寅向上诉人出具的欠条、2018年5月21日，上诉人经手的工地票据金额631130元，交给黄元兵后，黄元兵出具了一张收条、2017年9月4日武汉市汉南区人民法院作出的（2017）鄂0113民初387民事判决书、铭科项目项目部欠款明细表（鄂州土建、安装部分）。证明汪国营是江夏一建的员工，案涉及事实中的行为属于职务行为、汪国文的10万元债权已纳入铭科项目部（保证金）欠款。证据五、汪国营农行新庙支行从2016年1月2日至2018年1月31日银行流水，2007年元月12日汪国营支付现金给对方后汪国文写的欠条。证明上诉人与被上诉人结账后，汪国文尚下欠汪国营4600元。2007年元月12汪国营支付现金给对方后，汪国文所写的欠条。上诉人收到童超的10万元钱用于了工地开支，其个人并未使用。证据六、王某证人证言。证明涉案的10万元系黄镇授意汪国营收取，并用于工程开支，汪国营是职务行为，江夏一建将汪国文的10万元债权，以保证金的方式列入了应付账款，汪国文已签字盖手印认可。被上诉人汪国文二审提交如下证据：证据一、被上诉人的两份银行流水。证明2016年被上诉人汪国文偿还了汪国营的借款7万元。证据二、汉南法院案卷的复印件。证明上诉人转账给被上诉人的5万元是支付武汉铭科项目应付汪国文的工程款。被上诉人汪国文对上诉人汪国营提供的证据一认为案外人周国寅与本案无关。证据二真实性合法性不作评判。但对其证明目的有异议，周国寅与上诉人之间的关系与本案没有关联。证据三真实性合法性不作评判，但对其证明目的有异议，这组证据恰恰证明了上诉人在流芳佛祖岭项目都是个人行为，这些出具欠条的行为都是汪国营个人在交接，也证明其是个人行为。童超之妻向其转入的10万元也证实了童超向汪国营汇过10万元保证金。证据四前面6项都是涉及到铭科项目，与本案没有关联性。对第7项的项目明细表上记录了汪国文保证金10万元，不具有客观性。当时制作明细表是让当时的民工负责人签字确认，主要是为了让业主单位及时支付工程款。证据五双方的银行流水是真实的，但对证明目的有异议，结算后，汪国文并不下欠汪国营的款项。证据六证人证言在一审中已质证，同一审意见一致。上诉人汪国营对被上诉人汪国文提供的证据一真实性无异议。证据二的证明目的不予认可，不属于工程款。本院对上诉人汪国营提供的证据一、二系汪国营与他人之间的关系，与本案无关。证据三印证汪国营与江夏流芳项目有关。证据四是武汉铭科项目的有关情况，与本案无关。证据五汪国营与汪国文的经济往来不属本案审理范围，与本案无关。证据六证人王某以及其他证人在一审已证实本案10万元没有作为保证金交到武汉铭科项目部，欠款明细表载明汪国文10万元是因为要向业主单位催收工程款而制作的。本院对被上诉人汪国文提供的证据一、二认为系二人其他经济往来与本案无关。经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人汪国营收取被上诉人汪国文保证金10万元，并在收条中载明：“暂收到汪国文缴江夏流芳牌楼棚户区居民还建6、7#楼施工保证金拾万元整”。汪国营上诉称工程与己无关，其是代黄元兵收取的保证金，汪国营并未提供证据证实其是一种职务行为或是受他人所托收取保证金，一审法院对黄元兵进行调查，黄元兵亦否认委托过汪国营收取保证金。汪国营提出10万元保证金列入武汉铭科项目部欠款明细表，一审法院对证人汪某1、王某、汪某2、汪某3进行调查，证人均证实武汉铭科项目汪国文没有交纳保证金，工程欠款明细表载明的金额是为向江夏一建催讨工程款。童超证实交纳10万元保证金是应汪国营要求交纳并与其一同到江夏流芳牌楼棚户区改造工程现场看过，退还保证金亦是与汪国营直接联系。上诉人汪国营上诉提出其是职务行为与事实不符，应当认定上诉人汪国营与被上诉人汪国文形成了建筑工程劳务分包合同关系。至于上诉人汪国营提出与被上诉人汪国文存在互负债务相抵的上诉理由，因双方经济往来不属本案审理范围，本案不作处理。综上，上诉人汪国营上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人汪国营承担。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员缪冬琴审判员齐志刚二〇一九年十二月十六日法官助理刘林立书记员周军民