天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终623号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）张夕，女，1993年5月29日出生于天津市，汉族，大学文化，无职业，住天津市南开区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月7日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人张夕犯诈骗罪一案，于2019年10月28日作出（2019）津0104刑初518号刑事判决。原审被告人张夕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张夕于2013年在美国留学期间，通过网上招聘至美籍华人刘某处做保姆工作。2016年11月份，被告人张夕以其父亲张某投资矿山失败被高利贷追债，需要替其父还债故借款为由，骗取被害人刘某220万元人民币、20万美金（折合人民币138.13万元）。其中，220万元人民币通过刘某的朋友朱某在国内转至张夕母亲杨某1的银行账户内，20万美金由刘某在美国分四次转至张夕提供的杨某1等亲属的银行账户内，再由其亲属转至杨某1账户内。后在刘某的不断催要下，张夕偿还了刘某5万元人民币。后张夕将与刘某联系所用的微信账号删除。为要回涉案款，刘某回国后在原籍江西省抚州市的中级人民法院起诉张夕等人。2018年10月23日，因管辖属地问题被该院裁定移送原审法院处理。后刘某于2019年1月30日向天津市公安局南开分局报案，该局经初查于同年2月28日立案侦查，同年4月7日将被告人张夕抓获归案。另查，涉案款共合计人民币358.13万元，减去张夕在案发前返还的5万元，剩余353.13万元至今未返还。根据公诉机关当庭提交的证据，杨某1使用涉案款约140万元用于2016年底购买了其名下天津市南开区的房屋、约40余万元交付其个人费用等使用。截止2019年1月30日，杨某1将上述款项陆续给张夕转账180.82万元。其余涉案款张夕自称偿还了在美国读书生活期间所借的个人债务及自用他处。另外，杨某1名下的上述房屋已被天津市公安局南开分局于2019年6月19日查封，但该房屋的“天津市不动产登记薄查询证明”中的抵押权登记信息中记载，2018年9月27日杨某1作为抵押人，将该房屋以90万元抵押给抵押权人刘楚雄。上述事实，有经当庭质证并予以确认的下列证据：1.书证、物证（1）被告人张夕户籍身份证明。证明张夕具有负刑事责任的能力。（2）公安机关案件来源、抓获被告人张夕的经过、情况说明。证明2019年1月30日，美籍华人刘某到天津市公安局南开分局万兴派出所报案称，之前认识的一名女子张夕，以自己父亲在国内欠款为由骗取刘某人民币220万元、美金20万。该所当日受理此案，同年2月28日立案侦查。同年4月7日，该所民警将张夕传唤至所内接受讯问。张夕对以其父亲在国内欠高利贷为由，骗取刘某钱财的事实予以供认，当日张夕被刑事拘留。（3）江西省抚州市中级人民法院民事裁定书、被害人刘某的刑事报案材料。证明就涉案款返还，刘某在江西省抚州市中级人民法院起诉后，被该院在2018年10月23日因管辖地问题裁定移送本院处理。后刘某向公安机关报刑事案件。（4）涉案款转账交易清单。证明刘某在美国给张夕转涉案款20万美金至张夕亲属杨某1、杨某2、孙秀玲、杨某3在中国银行的账户内；刘某通过朱某给张夕转涉案款220万元人民币至张夕母亲杨某1在中国银行的账户内。（5）公安机关调取证据通知书，调取的张夕、杨某1、杨某2、孙秀玲、杨某3的中国银行账户交易明细，张夕中国工商银行账户交易明细。证明杨某1、杨某2、孙秀玲、杨某3的中国银行账户分别收取了刘某转款的共计20万美金，后杨某2、孙秀玲、杨某3账户收取的共计15万美金以人民币数额又转至杨某1的账户内。截止2019年1月30日杨某1共向张夕中国银行账户尾号2315转款1808200元人民币。张夕该账户显示这些款项均被陆续转出，截止2019年2月13日该账户余额显示4672.82元。张夕工商银行尾号6052账户截止2019年3月21日余额显示23.62元。（6）刘某与张夕手机微信聊天记录截图。证明张夕微信称谓“Ｊｅｓｓｅ”、刘某微信称谓“Ｌｉｔｔｌｅ-ＪＺ”。张夕于2016年12月，通过手机微信明确表示以其父亲投资矿山让人骗了欠了高利贷、其父现在的妻子怀孕了、其父现在房子车子都抵出去了还差360多万为由，向刘某借款。刘某经张夕提供的其母等亲属账户，给张夕转款共计20万美金、通过朋友朱某给张夕母亲账户转款共计220万元人民币。后刘某多次催要欠款，张夕以各种理由推脱未还款，直至张夕将刘某微信删除。（7）公安机关调取的天津市不动产登记薄查询证明。证明天津市南开区房屋的产权人为杨某1，该房于2018年9月27日抵押给刘楚雄，及公安机关已查封该房屋的查封决定书。（8）公安机关情况说明、调取证据通知书及从中国银行天津南开支行调取的美元兑换人民币的汇率明细单。证明在案发期间美元兑换人民的汇率计算，涉案美金20万折合人民币1381300元。（9）刘某护照复印件、其他涉案人员户籍身份证明。2.证人证言（1）朱某的证言。证明朱某于2016年12月底，根据生意伙伴刘某的要求，将220万元人民币分三次转到杨某1中国银行天津南丰路支行的账户内。约在2017年下半年，刘某让朱某把转给杨某1的银行交易流水打出来，才知道刘某被骗了。（2）杨某1的证言。主要内容：“我收到过刘某给我转的钱，还有刘某托他朋友朱某转给我的。我女儿（张夕）给我打电话让我开一个账户，她说她需要用钱，她有一个朋友要打一笔钱过来，那个朋友就是刘某。其他的我就没多问。刘某给我转了20万美金。因为当时国内每个账户最多能收5万美金，所以我让我的母亲孙秀玲、我的父亲杨某3、我的妹妹杨某2三个人都新开了中国银行的卡，再加上我的中国银行卡，刘某往每个卡里转了5万美金，四个卡总共20万美金。后来我父母和某妹妹把卡里边的美金都转为人民币后转到我的中国银行卡里。朱某分三次转给我的，2016年12月27日给我的中国银行卡分别转款99万元人民币和11万元人民币，2016年12月28日转了110万元人民币，总共给我转了220万元人民币。2016年12月底，我买了一套房在天津市南开区。当时我钱不够，暂时用了这220万里边的140万买了这套房子，不过后来我都陆续还给了我女儿，大概还了50万到60万，还完之后我用了大概刘某七八十万买这套房子。卡里剩下的80万还有我爸妈和妹妹转到我卡里的钱我都没有动，女儿回国后我都陆续用网银将卡里的钱转到她的卡里了。刘某给我的20万美金我购买奕聪花园定金5万元，并在12月26日一次性交了1296666元房款。至于为何用这些钱买房，是因为我女儿张夕跟刘某保持男女朋友关系有三年多了，俩人到了谈婚论嫁地步，这样的基础上，刘某给张夕这些钱也是合情合理的。我用这笔钱时也征得了张夕的同意。220万中的180万左右我都转账给张夕了，这其中有很大一部分是还给了她当初在美国的欠账了。借给张夕钱的人是一个马来西亚人。剩下的40万元我个人支配了，用来日常消费，补齐个人养老金等零七杂八的花销，具体内容我已经无法回忆出来了。”（3）杨某2的证言。证明2016年底其姐杨某1让杨某2开了一张中国银行的银行卡，并收到5万美金，后直接转给杨某1的事实。（4）张某的证言。证明其系张夕的父亲，与张夕的母亲杨某1于2008年离婚。其与张夕、杨某1之间无资金往来，也没有在2016年前后经营过矿山投资等业务，现无业。3.被害人刘某的陈述。证明被告人张夕编造其父投资失败、借了高利贷需要还钱为由，骗取刘某220万元人民币、22万美金（其中2万美金是现金给付，但无证据）。后张夕只偿还了5万元人民币，余款以各种理由至今未偿还的事实。主要内容：我是2013年加入美国籍，现在亚特兰大市。我和前妻关系不好准备离婚，2013年分居后（2014年离婚），六个孩子每周六要照顾一天。在网上登记了招聘保姆的信息，后来张夕和某联系上并应聘。当时我看她在美国亚特兰大上大学，人还不错就让她在我家干保姆了。当时定的150美金一天，工资一天一结，然后张夕就开始在我这里干了。2016年11月份，张夕和某说她父亲跟人投资矿山，被人骗了，欠了高利贷，说他爸当初和她妈离婚了，后来他爸又组成了一个家庭，现在他爸的老婆又有孩子了，所以张夕才管她爸的，要是没这个张夕就不管她爸了。张夕当时就是以这个名义找我要的钱，然后我就把钱给她转过去了。张夕当时还在我家当保姆，和某说这事时先是给我发的微信，后来见面时又当面和某说的，这些聊天记录我都留着了。我是2016年12月份给她转的钱。其中人民币220万是通过转账给的，22万美金中的20万美金是通过转账给的，还有2万美金是我在美国的家中给的张夕，当时这两万美金也没有收条。因为当时张夕找我借钱时，我也没有那么多钱，但是张夕和某说了好几次，还说因为这件事她爸一直哭，这么多年她都没看见她爸哭，求了我好几次，我也是看张夕挺可怜的，所以就找我朋友朱某在江苏省海安市的银行转的人民币220万元。张夕把她母亲杨某1的中国银行卡号告诉了我，朱某把这220万直接转到杨某1的账户里了。因为从美国向中国国内转美金最多只能转5万美金，而且只能转一个人的账户。当时张夕说着急，就让我把这20万美金分四个人的账户给转的，都是中国银行的，其中有张夕的母亲杨某1、张夕的姨杨某2、张夕的姥姥孙秀玲和姥爷杨某3的账户。张夕把这四个人的账户给我之后，我直接把钱分四次转给他们的。当时我问张夕为什么不把钱直接打到他爸的账户里面，那样不就省事儿了吗，当时张夕和某说因为他爸不靠谱，怕把这些钱直接打到他爸的账户之后，他爸不用这些钱还高利贷。2017年1月份，张夕说她姥姥去世了要回国吊唁。过了好长时间，张夕也没回美国，也没联系过我。后我给张夕发微信问她怎么回事，张夕就一直说她在国内有事先不回美国，我就找她还钱，当时张夕就说现在没钱。我接着微信联系找她要钱。在2017年8、9月份，张夕给我转了5万元人民币还我的钱，其他的没再给过我。2018年10月我在祖籍江西抚州市人民法院起诉了张夕，法院给我下达一个民事裁定书，上面是转到天津市南开区人民法院审理。江西法院完事之后，张夕就把我的微信删除了，我就一直联系不上张夕了。今年的1月30日我就到张夕的户籍地万兴派出所报案了。4.被告人张夕的供述和辩解。其供述的事实与公诉机关指控的事实及查明的事实基本一致。原审法院认为，被告人张夕以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人刘某共计353.13万元人民币，属数额特别巨大，其行为依法构成诈骗罪，应追究刑事责任。对公诉机关的量刑建议酌情采纳。根据公诉机关当庭出示的证据和查明的事实，无论被告人张夕和被害人刘某是何关系，均不能否认张夕编造谎言以借款为名骗取刘某钱款的事实；虽然张夕曾在刘某催还款时期曾返还了5万元人民币，也有过还款的“计划”，但其将涉案款据为已有并挥霍，至今也无法返还刘某，及其对骗取刘某钱款的动机不能如实供述的事实，足以证明其主观上是以非法占有为目的，客观上实施了骗取刘某钱款的行为，故公诉机关指控其诈骗犯罪的证据确实充分，指控罪名成立，对被告人张夕的辩解和辩护人的辩护意见不予采纳。综合考虑被告人张夕归案后及当庭能够如实供述基本犯罪事实，对未积极返还涉案款确有悔意之酌情从轻处罚情节；及其出于自身认知原因而对公诉机关指控的罪名不认可，且给被害人造成的经济损失至今亦未弥补之依法酌情从重处罚情节，对被告人张夕依法判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张夕犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元；二、本判决生效后，责令被告人张夕立即退赔被害人刘某涉案款共计353.13万元人民币。宣判后，原审被告人张夕不服，以其与刘某是男女朋友关系，其是跟刘某借款，不具有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪为由提出上诉。经二审审理，本院经审理查明的事实和认定依据与原审判决一致。针对上诉人张夕所提上诉理由，本院结合在案事实证据及相关法律规定，综合评判如下：经查，被害人刘某的陈述、刘某与张夕之间的微信聊天记录，证人张某、朱某、杨某1等人证言，相关转账记录，与张夕在公安机关的供述等证据相互印证，足以证实张夕虚构其父投资矿山失败需偿还高利贷的事实，骗取刘某借款人民币220万元、美元20万元，用于偿还其个人债务或个人消费等，在被害人多次要求还款后以各种理由拖延还款，在仅归还人民币5万元后拒绝归还，给被害人刘某造成人民币353.13万元的实际损失，至案发时无力偿还的事实，应认定其以非法占有被害人财物为目的，主观上具有诈骗故意，客观上实施了诈骗行为，依法构成诈骗罪。张夕所提其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，有关其与被害人刘某之间关系的上诉理由不影响其诈骗犯罪事实的认定，本院均不予采纳。本院认为，上诉人张夕以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  王思睿二〇一九年十二月十三日法官助理刘克书记员贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……