宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终913号 上诉人（原审原告）：姚某1，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：沈某，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）:中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人:潘某,该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）:雍某，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）:姚某2，住宁夏回族自治区中卫市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄某，宁夏天盛律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人姚某1因与被上诉人中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司（以下简称广苑公司）、雍某、姚某2建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚某1的上诉请求：1、撤销（2019）宁0502民初2465号民事判决,改判雍某、姚某2承担质保金66702元及延期付款利息(按同期银行贷款利率4.75％计算，自2016年6月13日至2019年6月12日，之后利息支付至工程款付清之日止，以66702元为基数)；2、3120元建工险是附条件的，一审判决在条件没成就前先行让姚某1承担二审应该纠正;3、广苑公司应在未付清工程款的范围内对雍某、姚某2的欠付工程款承担支付责任;4、本案一、二审诉讼费用由广苑公司、雍某、姚某2承担。 事实和理由：（一）一审判决让姚某1承担66702元质量责任错误。一是一审判决歪曲事实，将雍某的土建工程中的质量责任让姚某1承担，查2018年3月1日广苑公司致江元房地产开发有限公司(简称江元房产公司)函和江元房地产开发有限公司中卫分公司(简称江元中卫分公司)、江元房地产开发有限公司工程部(简称江元工程部)和江元隆府物业服务中心(简称江元物业)所提供的证据证明，姚某1分包的工程是内外墙粉刷、外观工程，这些工程完工后验收合格，即无质量问题，二年后出现第一期江元隆府空置房质量问题是墙面裂纹、现浇板裂纹、不平、阴阳角不顺直、房间不方正、墙面空鼓是雍某的土建质量问题，但一审判决却让姚某1承担，二审应予纠正；二是一审判决用江元中卫分公司的错误证明证实让姚某1承担雍某的维修费应该纠正，判决书P11倒数第二行-P12顺数第九行认定，2019年7月16日江元中卫分公司出具的证明(简称7.16证明)证实因13、14号楼质量问题江元公司支付维修费67923.5元，判决应从姚某1的66702元质保金中扣除错误。其一、该证据来源不合法，据江元中卫分公司2019年7月22日出具的证明(简称7.22证明)证实：“2019年7月16日我公司给贵院出具的证明，是由雍某起草打印好后给我公司，我公司人员当时未核实情况就加盖公章，后经发现出具的证明中叙述有误”；其二、7.16证明是雍某在7月17日开庭时突然袭击，姚某1不认可，庭后姚某1到江元中卫分公司核实后发现错误，该公司又向姚某1出具了7.22证明，姚某1将7.22证明提交一审法庭后，一审法庭置之不理，依然按雍某出具7.16日证明下判是对姚某1的不公；其三、7.22证明中证实扣款是该公司维修了室内墙面裂纹、现浇板裂纹、现浇板不平、阴阳角不顺直、墙面空鼓这是雍某的土建工程款，凭什么要从姚某1承包的景观、室内外油漆、腻子工程款中扣除。（二）一审判决让姚某1承担3120元建工险费用错误。是无视姚某1一审提供的证据结算协议备注中标明“与江元公司决算后，发生外墙质感漆追加直接费用由姚某1受益，同时姚某1退还甲方3120元垫付保险费”，但江元公司没有追加姚某1施工中的直接费用(两遍腻子材料费和人工费)，故一审判决让姚某1退还3120元保险费条件不成就，二审应予纠正。（三）广苑公司应在其未付清雍某工程款的范围内承担支付责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条三款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中姚某1是实际施工人，广苑公司是雍某、姚某2的发包人，就应该承担支付责任，但一审广苑公司只依其决算协议证明其工程款已付清，没提交付款证据证明就判决广苑公司不承担付款责任，是对姚某1的不公。 广苑公司辩称：涉案工程广苑公司依法分包给凯盛劳务公司，不存在违法行为，且工程款已付清，广苑公司不应当承担支付责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 雍某、姚某2辩称：一审认定姚某1承担约定的质保期间的责任，判决扣除质保金（维修费）66702元正确；一审判决并未扣除雍某为姚某1垫交的建工险3120元，姚某1认为原判扣除建工险理解错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。 姚某1向一审法院起诉请求：1、依法判令雍某、姚某2连带向姚某1支付拖欠的工程款113923元,利息16234.03元(按银行同期贷款利率4.75%自2016年6月13日计算至2019年6月12日,后续利息计算至实际支付之日)，共计130157.03元；2、广苑公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由广苑公司、雍某、姚某2承担。 一审法院审理查明：2014年9月1日广苑公司与凯盛公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：分包范围为中卫市江元隆府13#14#15#楼及K6地下车库全部劳务。分包劳务内容为土建、钢筋、木工、架子、内外墙涂料、腻子、水电暖等全部劳务。工程款支付：根据工程施工进度，每月25日前劳务分包人向工程承包人上报已完成工程量明细，工程承包人审核后支付当月已完成工程量价款的90%，待工程经主管部门验收合格备案后支付至工程总价款的100%。工程保修：本工程主体工程保修期为5年，装饰抹灰保修期为2年。2014年8月27日，凯盛公司出具授权委托书，载明：委托雍某为凯盛公司代理人，代理人根据授权，以我方名义进行江元隆府13#14#15#楼及K6地下车库劳务分项工程施工合同签订和办理支付工程款等相关事宜，其法律后果由我方承担。凯盛公司的经营范围包括劳务分包：抹灰作业不分级，混凝土作业不分级，脚手架搭设作业一级，水暖电安装作业不分级，油漆作业不分级。2017年广苑公司与凯盛公司对中卫市江元隆府13#14#15#楼及K6地下车库工程进行了结算，审定价值为7614985元。后雍某将江元隆府13#14#15#楼K6地下车库景观室内外油漆腻子的工程承包给姚某1进行施工，室内腻子由姚某1购买，外墙腻子和油漆由江元公司提供。姚某1按照约定完成了施工。江元隆府13#14#15#楼K6地下车库景观工程于2016年6月12日竣工验收合格。2015年7月5日，姚某2向姚某1支付江元隆府一期工程13#、14#、K6地下车库腻子工程款3万元，姚某1给姚某2出具3万元收据。2016年1月10日，姚某1出具收到江元隆府13#14#15#楼及K6地下车库室内腻子款418222元收据，备注为：顶江元隆府4号楼301室住宅房一套。2016年8月1日，姚某1出具收到江元隆府13#14#楼室内腻子工程款3万元，2016年1月26日，姚某1出具收到13#14#15#楼室内腻子质感漆工程款7万元的收条。2018年7月30日，姚某1与雍某签订转账协议，宁夏江元房地产开发有限公司：我项目部（本人）同意将江元隆府一期工程13#、14#、15#楼决算后工程款拨付给我项目部油漆班组负责人姚某1，现我项目部欠油漆班组含质保金10万元，由贵公司代付。2018年7月29日，姚某1与雍某签订了江元隆府13#14#15#楼及K6地下车库工程及景观油漆工程费用决算单：决算内容为承包人施工的所有油漆、腻子、人工费、材料费等所有费用。决算过程：1、室内腻子，2、地库，3、景观，4、质感漆，5、13#14#室外弹性腻子，6、15#外墙及门厅，7、签证金额7900元，8、代扣建工险3120元，1-7项共计670145元，核减第8项后共计667025元。质保金667025元×10%=66702元。决算金额为667025元。姚某1与雍某签订结算协议约定：经甲方（雍某）、乙方（姚某1）双方协商一致，就江元隆府13#14#15#楼K6地下车库景观室内外油漆腻子工程款决算及质保义务等事项达成以下协议，双方共同遵守。一、决算总计金额670145元，已付款项如下：1、顶付房产金额418222元，2、现金支付金额151923元，3、质保金67014元，4、工程款33616元。备注：上述款项已全部付清，其中1、姚某1要求质保金全部支付，自2018年7月30日以后发生的油漆腻子维修责任由姚某1与物业公司对接，油漆、腻子相关维修责任由姚某1承担履行。2、与江元公司决算后发生外墙质感油漆追加直接费用由姚某1受益，同时姚某1退还甲方3120元（甲方垫付保险费）。2018年7月29日，姚某1出具收条载明：今结算江元隆府一期工程13#、14#、15#楼内外墙工程款：670145元，已收现金13万元，顶房房款418222元，现剩余121923元（注：10万元转江元房地产顶房产，剩余21923元由雲泰酒行现金支付，2018年8月8日付8000元，剩余于2018年12月31日付清）。备注：油漆工程款。2018年7月30日，姚某2给姚某1出具欠条，载明：今欠到姚某1现金21923元，8月8日付8000元，剩余年底付清。2019年2月3日，姚某1出具江元隆府一期工程13#、14#、15#楼内外墙工程款8000元收据。以上雍某、姚某2共计向姚某1支付工程款556222元。2018年3月1日，广苑公司致宁夏江元房地产开发有限公司：宁夏江元房地产开发有限公司，由我司承建的江元隆府一期工程，经贵司物业及工程部对空置房检查，发现墙面裂纹，现浇板裂纹，现浇板不平，阴阳角不顺直，房间不方正，墙面空鼓等一系列的质量缺陷，为了避免交房后与业主的质量纠纷，减少我司经济损失，我司同意由汪海洋、张继鹏等若干组维修人员对上述质量缺陷按贵公司工程部的维修方案进行维修。同时为了确保维修质量，整个维修过程由贵公司工程部及物业进行监督管理，所需人工费、材料费按实际考勤及用量从栋楼工程款中扣除。后宁夏江元房地产开发有限公司组织人员进行了维修。2019年7月16日，宁夏江元房地产开发有限公司出具证明，中卫市沙坡头区人民法院：贵院审理的姚某1与广苑公司、雍某、姚某2建设工程分包合同纠纷一案，雍某将从广苑公司承包的由我公司发包的涉案工程中的地库油漆、室内外腻子、景观工程分包给姚某1，因姚某1施工完成的涉案工程13号楼和14号楼外墙在质量保修期内出现质量问题，为此我公司组织人员于2018年6月12日和2019年5月20日进行了维修，支付维修费(含材料费和人工费)共计67923.5元，此维修费我公司已从应付雍某的工程款中予以扣除。宁夏江元房地产开发有限公司中卫分公司加盖了印章。 一审法院认为：姚某1作为没有施工资质的个人承包了江元隆府13#14#15#楼K6地下车库景观室内外油漆腻子工程，其中室内腻子由姚某1购买，外墙腻子和油漆由江元公司提供。姚某1与雍某之间形成了建设工程施工合同关系，但因违反法律规定而无效。依据法律规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。姚某1按照约定完成了施工，后经姚某1与被告雍某结算，决算金额为667025元，质保金为66702元，雍某代为交纳建工险3120元。雍某、姚某2陆续向姚某1支付工程款556222元。双方在决算后，雍某给姚某1出具的转账协议及姚某2给姚某1出具的欠条中的工程款总计金额为121923元，该数额中包含了建工险3120元，视为雍某认可由其承担建工险3120元，双方的该约定不违反法律规定，故核减掉已经支付的工程款556222元，剩余未付工程款的数额为113923元。江元隆府13#14#15#楼K6地下车库景观经竣工验收合格，但江元公司在检查过程中又发现了姚某1施工的13#、14#楼外墙存在质量问题，后由江元公司组织人员进行了维修，共计支付维修费67923.5元，已经从应当支付给雍某的工程款中予以扣除。姚某1与雍某约定质保金为66702元，且约定自2018年7月30日以后发生的油漆腻子维修责任由姚某1与物业公司对接，油漆、腻子相关维修责任由姚某1承担履行。现姚某1施工的工程存在质量问题，发包单位进行维修后也从应当向雍某支付的工程款中予以扣除，雍某提出不应向姚某1支付质保金66702元的辩解意见有事实和法律依据，予以采纳。因此，扣除质保金后，雍某应当向姚某1支付工程款47221元（113923元-66702元）。双方约定10万元由江元公司顶房，但未经江元公司的同意，对江元公司不发生效力，该债权转让不成立，姚某1与雍某对于该10万元工程款未明确约定付款时间。对于21923元工程款姚某2承诺于2018年年底付清。双方于2018年7月29日签订了工程决算单，雍某至迟也应当在2018年年底向姚某1付清工程款。现付款期限已届满，姚某1要求雍某支付剩余工程款47221元有事实和法律依据，予以支持。双方于2018年7月29日签订了工程决算单，雍某至迟也应当在2018年年底向姚某1付清工程款，未按期付清工程款，应当从应付工程款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。雍某、姚某2认为应当从2018年7月30日起向姚某1支付利息，不违反法律规定，予以采纳。故雍某应当按照中国人民银行公布的同期贷款年利率4.35%向姚某1支付2018年7月30日至2019年6月12日共计318天期间47221元工程款的利息1790元，予以支持。2019年6月12日之后的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至工程款付清之日止。雍某、姚某2系夫妻关系，姚某1承包工程后由雍某与姚某2共同履行合同义务，姚某2也参与到了涉案工程当中，该事实由姚某2向姚某1支付工程款的收据及姚某2给姚某1出具的工程款欠条可以证实，故实际上是姚某2与雍某共同将本案工程承包给姚某1进行施工，姚某2与姚某1也产生了建设工程施工合同关系。姚某2应当对上述工程款及利息应当承担共同支付的责任。广苑公司将中卫市江元隆府13#14#15#楼及K6地下车库工程的所有劳务分包给凯盛公司进行施工，现没有证据证明广苑公司存在违法行为，且广苑公司和雍某均主张广苑公司已经向凯盛公司付清了工程款。广苑公司依法不应对本案工程款承担支付责任。对姚某1要求广苑公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）雍某、姚某2于本判决生效之日起二十日内向姚某1支付工程款47221元，支付利息1790元（2018年7月30日至2019年6月12日），2019年6月12日之后的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至工程款付清之日止；（二）驳回姚某1的其他诉讼请求。案件受理费2904元，已减半收取1452元，由姚某1负担905元，由雍某、姚某2负担547元。 二审期间，姚某1向法庭提交如下证据： 证据一：2019年7月22日由江元中卫分公司出具的说明1份，证明：1.7月16日的证明由雍某起草打印好，我公司人员未核实就加盖了公章；2.我公司与广苑公司组织维修支付了维修费含材料费和人工费32479.5元；3.13#、14#楼出现室内墙面裂纹、现浇板裂纹、现浇板不平、阴阳角不顺直、墙面空鼓等问题，江元中卫分公司据此要从广苑公司13#、14#楼工程款中扣除； 证据二：2019年8月5日15时50分姚某1与凯盛劳务公司法定代表人左建平通话录音光盘1张及录音整理材料1份，证明：雍某一审时出示的2017年4月9日广苑公司与雍某结算单是假证，广苑公司没付给凯盛劳务公司7614985元工程款； 证据三：2019年8月6日10时42分姚某1与江元房地产公司江元隆府一期工程项目负责人牛志俊的通话录音光盘1张及录音整理材料1份，证明：1.2019年7月16日证明的出具过程及该证据的虚假性；2.有关工程中出现的内墙面裂纹、现浇板裂纹、现浇板不平、阴阳角不顺直、墙面空鼓是土建质量问题与姚某1的粉刷无关；3.牛志俊证实2019年5月份就上述工程质量问题维修前姚某1到江元物业公司，该公司拿出维修清单，姚某1打不通雍某的电话，发微信也不回。 广苑公司质证认为：对证据一的真实性合法性没有异议，对证明目的有异议，该份说明与一审提交的7.16证明相一致，一审提交的证明维修费是67923.5元，该份说明两项维修费32479.5元加上38614元，共计71093.5元，无法证明姚某1所要证明的目的。对证据二、三的三性及证明目的均不予认可，无法确认其真实性，如果是证人应出庭作证，私自录音不合法，且与本案不具有关联性，无法达到姚某1的证明目的。 雍某、姚某2质证认为：对证据一的三性不表异议，但不能达到姚某1要求免除质保责任、不扣除质保金、不承担维修费66702元的证明目的，该证据证实涉案工程出现室内墙面裂纹、现浇板裂纹、现浇板不平、阴阳角不顺直等质量问题，均属于姚某1承包的工程范围，该证据证实涉案工程在质保期内出现质量问题，江元公司扣除雍某维修费71093.5元，但原判只扣除了姚某1质保金（维修费）66702元，雍某还承担损失4391.5元，故不能达到姚某1免除责任的证明目的；证据二未经左建平同意，属于非法取得的证据，证据形式不合法，不具有合法性，录音内容具有威胁、胁迫的情形，不具有客观真实性，凯盛公司及左建平的印章系其自愿放在广苑公司，是其合法授权行为，雍某挂靠凯盛公司资质从广苑公司承包涉案工程，广苑公司向雍某直接支付工程款，与广苑公司向凯盛公司支付工程款没有区别，2017年4月9日的工程结算审查定案表证实涉案工程款已经全部付清，该工程结算审查定案表证实涉案工程款已经全部付清，该工程结算审查定案表来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，故该录音不能达到姚某1认为的工程结算审查定案表是假证及广苑公司未付凯盛公司工程款的证明目的，对该录音关联性不予认可；证据三未经牛志俊同意，属于非法证据，证据形式不合法，不具有合法性，该录音系牛志俊个人主观随意性观点，与雍某一审出具的由江元公司提供的涉案工程维修费凭证3份和证明2份，所证明的涉案工程维修所需材料及人工费均系姚某1承包的油漆腻子工程范围，并扣除雍某工程款的事实相矛盾，不具有客观真实性，雍某与姚某1签订的《结算协议》备注明确约定，自2018年7月30日以后发生的油漆腻子维修质保责任由姚某1承担，如果姚某1承包的涉案油漆腻子施工达到工程质量要求和质保责任要求，就不会出现室内墙面裂纹、现浇板裂纹、现浇板不平、阴阳角不顺直等情形，故该录音内容与应扣除姚某1质保金（维修费）不具有关联性，不能达到姚某1的证明目的。 二审期间，广苑公司、雍某、姚某2未向法庭提交证据。 本院对姚某1提交的证据认证如下：证据一在没有其他证据补强的情形下，达不到姚某1认为系雍某土建工程质量所致，对其证明效力不予采信；证据二、三证人未出庭作证，广苑公司、雍某、姚某2对其证明效力不予认可，内容无法达到姚某1的证明目的，对其证明效力不予采信。 二审审理查明：2019年7月22日宁夏江元房地产开发有限公司中卫分公司出具说明，内容为：中卫市沙坡头区人民法院：2019年7月16日我公司给法院出具的证明，由雍某起草打印好给我公司，我公司人员未核实就加盖了公章。13号、14号楼外墙漆工程中，在质保期内由于质量出现问题，我公司与广苑公司组织维修，支付维修费含材料费和人工费32479.5元。另外13号、14号楼室内出现墙面裂纹、现浇板裂纹、现浇板不平、阴阳角不顺直、墙面空鼓等问题，我公司与广苑公司组织维修，支付维修费含材料费和人工费38614元。以上两项费用要从广苑公司13号、14号应付工程款中扣除。除此之外，二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：一审中，姚某1、雍某均出示了姚某12018年7月29日出具的收条，该收条载明，今结算江元隆府一期工程13#、14#、15#楼内外墙工程款670145元，已收现金130000元，顶房房款418222元，现剩余121923元（注：100000元转江元房地产顶房，剩余21923元由雲泰酒行现金支付，2018年8月8日付8000元，剩余于2018年12月31日付清，备注油漆工程款），经核对，尚剩余工程款13923元，因江元房地产公司未将100000元抵顶房产，姚某1一审才请求支付工程款113923元，一审依据该收条认定建工险3120元包含在上述工程款中并无不当，因此，姚某1上诉认为一审判决扣除了该建工险的理由不能成立。 二审中，姚某1出示了宁夏江元房地产开发有限公司中卫分公司2019年7月22日的说明，该说明未明确13号、14号楼外墙漆工程中的质量问题和13号、14号楼室内出现墙面裂纹、现浇板裂纹、现浇板不平、阴阳角不顺直、墙面空鼓等问题系雍某土建工程质量所致，姚某1也未向法庭举证证明以上工程质量与土建工程质量存在关联，且姚某1在《结算协议》中承诺，“自2018年7月30日以后发生的油漆腻子维修责任由姚某1与物业公司对接，油漆、腻子相关维修责任由姚某1承担履行”，故一审判决姚某1承担66702元的质量保证责任适当。如姚某1有其他证据证实13号、14号楼室内出现墙面裂纹、现浇板裂纹、现浇板不平、阴阳角不顺直、墙面空鼓等问题系土建质量问题所致，可另行请求核减。 广苑公司系本案承包人，姚某1要求广苑公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，雍某与广苑公司均承认双方之间的工程款已付清，因此广苑公司不应承担责任。 综上所述，姚某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1546元，由姚某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  杨 涛 二〇一九年十二月十八日 书记员  张宇薇 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。