海南省第二中级人民法院刑事判决书（2019）琼97刑终302号原公诉机关海南省东方市人民检察院。上诉人（原审被告人）冯开东，男，1994年12月16日出生,公民身份号码×××，汉族，海南省澄迈县人，中专文化，农民，住澄迈县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月11日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，现羁押于海南省东方市看守所。辩护人么东升，海南肖明德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢坤璞，男，1991年6月11日出生,公民身份号码×××，汉族，海南省海口市人，大专文化，无业，住海南省澄迈县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月1日被刑事拘留，2018年9月29日被东方市公安局取保候审，2019年6月17日被东方市人民检察院取保候审，2019年7月31日被逮捕，现羁押于海南省东方市看守所。辩护人王和裕，海南瑞来律师事务所律师。辩护人万海强，江西振宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李青林，男，1991年11月28日出生,公民身份号码×××，汉族，海南省海口市人，中专文化，农民，住海南省海口市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月1日被刑事拘留，2018年9月26日被东方市公安局取保候审，2019年6月17日被东方市人民检察院取保候审，2019年7月31日被逮捕，现羁押于海南省东方市看守所。原审被告人谭忠孝，男，1991年5月12日出生,公民身份号码×××，汉族，海南省澄迈县人，中专文化，农民，住澄迈县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月1日被刑事拘留，2018年9月29日被东方市公安局取保候审，2019年6月17日被东方市人民检察院取保候审，2019年7月31日被逮捕，现羁押于海南省东方市看守所。东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人冯开东、谭忠孝、谢坤璞、李青林犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月7日作出（2019）琼9007刑初272号刑事判决。宣判后，在法定上诉期间内，东方市人民检察院未抗诉。原审被告人冯开东、谢坤璞、李青林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和原审被告人、听取相关辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月30日21时许，邢某通过微信联系被告人李青林，欲购买半克甲基苯丙胺（俗称冰毒），其向被告人李青林微信转账1000元。被告人李青林联系被告人谢坤璞购买毒品并向被告人谢坤璞微信转账800元。被告人谢坤璞接着联系被告人谭忠孝购买毒品并向被告人谭忠孝微信转账800元。被告人谭忠孝接着联系被告人冯开东购买毒品并向被告人冯开东微信转账700元。当日23时许，被告人冯开东驾驶×××黑色长城牌皮卡车在海南省××县口旁将一小包冰毒交给被告人谭忠孝，又向被告人谭忠孝索要50元现金。被告人谭忠孝拿到毒品后电话联系被告人谢坤璞，被告人谢坤璞驾驶×××红色宝马X6小轿车搭载从海口市区打的来到澄迈县的被告人李青林找被告人谭忠孝取货。次日1时许，被告人谢坤璞在澄迈县老城镇文德路琼城商行附近拿到被告人谭忠孝从自家阳台丢下来的用卫生纸包着的1小包毒品后，回到车上将毒品交给被告人李青林，被告人李青林先从该毒品中拿出一点来吸食，临走前从该毒品中拿出两粒放在被告人谢坤璞溜冰壶的透明烟斗中。3时许，被告人李青林回到海口家中，将买到的毒品放置在对面邻居家窗台上并通知邢某去取，邢某取货过程中被民警抓获，放置在窗台上的1小包毒品疑似物被查获。2018年8月31日，被告人李青林、谢坤璞、谭忠孝被东方市公安局四更边防派出所民警抓获，该所民警当日从邢某处扣押1小包毒品疑似物，从被告人谭忠孝处扣押银白色iphone6手机一部，从被告人谢坤璞处扣押黑色iphone7手机一部、吸毒工具（溜冰壶透明玻璃烟斗）一个、×××红色宝马X6小轿车一辆，从被告人李青林处扣押黑色iphone7plus手机一部。2019年3月10日，被告人冯开东被海口市公安局秀英分局刑警大队民警抓获。东方市公安局民警于2019年3月11日从被告人冯开东处扣押金色iphone直板触屏手机一部、于2019年5月31日从被告人冯开东父亲冯宏深处扣押×××黑色长城牌皮卡车一辆。经称量，从邢某处扣押的1小包毒品疑似物净重0.16克、从被告人谢坤璞处扣押的吸毒工具（溜冰壶透明玻璃烟斗）中的毒品疑似物净重0.06克。经海南省公安厅物证鉴定中心鉴定，上述1小包毒品疑似物及吸毒工具（溜冰壶透明玻璃烟斗）中的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成份。上述事实，被告人冯开东、谭忠孝、谢坤璞、李青林在开庭审理中亦无异议，且有《受案登记表》《指定管辖决定书》《常住人口登记表》《扣押清单》，手机内提取的照片截图、通话记录，全国机动车信息资源库信息，手机付款收据，证人邢某、唐某的证言，《理化检验报告》《现场检测报告书》，现场勘验笔录和现场照片，辨认笔录，搜查笔录、扣押笔录、提取笔录，称量、取样笔录，《到案经过》等证据证明，原审法院予以确认。原判认为，被告人冯开东、谭忠孝、谢坤璞、李青林明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。对被告人谢坤璞辩护人“在本案共同犯罪中属从犯”的辩护意见，因本案中四被告人相互配合共同完成了贩卖毒品的行为，所起的作用相当，不宜区分主从犯，故对该辩护意见不予采纳。对被告人谢坤璞辩护人“被告人谢坤璞提供线索协助公安机关抓获同案犯谭忠孝，具有一般立功情节”的辩护意见，因其未提供证据予以证明，不予采纳。四被告人如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人冯开东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币7000元。二、被告人谭忠孝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币7000元。三、被告人谢坤璞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币7000元。四、被告人李青林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币7000元。五、随案移送的银白色iphone6手机一部、黑色iphone7手机一部、黑色iphone7plus手机一部，予以没收，上缴国库；随案扣押的×××黑色长城牌皮卡车一辆，予以没收，上缴国库；随案扣押的金色iphone直板触屏手机一部、×××红色宝马X6小轿车一辆，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人（上诉人）冯开东不服提出上诉称：1.其具有坦白情节，是偶犯、初犯；2.贩毒数量微小；3.被扣押的×××黑色长城牌皮卡车虽然在其名下，但该车系由其父亲冯宏深购买，系其父亲的个人财产。综上，认为一审量刑过重，请求二审从轻处罚，并请求将扣押的×××黑色长城牌皮卡车退还给其父亲冯宏深，同时请求减少其罚金数额。上诉人冯开东的辩护人为其辩护称：一审判决没收的×××黑色长城牌皮卡车是冯开东的父亲出资购买，冯开东本人没有经济能力购买该车，该车只是登记在冯开东的名下，不是冯开东的个人财产，请求二审法院正确认定该车的所有权，依法撤销一审没收该车的判决内容。上诉人冯开东的辩护人为此在二审中提交了冯开东父亲的工商银行借记卡账户历史明细记录、机动车销售统一发票、海南省车辆通行附加费缴讫证、海南省非税收入一般缴款书、中国光大银行个人信用卡业务回单、微信记录、申请书等证据拟证明上述辩护意见。原审被告人（上诉人）谢坤璞不服提出上诉称：1.其在归案后如实供述了自己的罪行和其他同案犯的犯罪事实，又主动提供同案犯谭忠孝的落脚线索，并亲自带领侦查人员将谭忠孝抓获，具有立功情节，一审法院对此不予认定属于认定事实不清；2.在贩卖毒品活动过程中，其作用仅仅是提供相关信息和居间介绍，不是犯意的提起者，没有直接认识和接触到涉案毒品的实际购买者和实际出售者，也没有像其他共犯一样获得贩卖毒品利润，其犯罪地位是次要的、辅助性的，和其他共犯在共同犯罪中作用具有差别性，应认定为从犯。综上，认为一审法院量刑畸重，请求二审法院予以改判。上诉人谢坤璞的辩护人的辩护意见与上诉人谢坤璞的上诉意见基本一致。原审被告人（上诉人）李青林不服提出上诉称：一审法院量刑过重，请求二审从轻处罚。海南省人民法院检察院第二分院经阅卷出具意见认为：1.一审判决认定的主要犯罪事实清楚，审判程序合法。2.部分量刑事实没有查清。（1）一审开庭审理时被告人谢坤璞的辩护人提出谢坤璞协助抓获同案犯谭忠孝、具有立功情节的意见，一审法院以“未提供证据予以证明”为理由，不予采纳，是不妥当的，作为司法机关，应当为当事人负责，努力追求公平正义，应该协调公诉机关或依职权查明该事实。二审法院依职权调取了东方市四更边防派出所出具的情况说明，证实谢坤璞的辩护人提出的该辩护意见成立，应当认定谢坤璞具有一般立功情节，依法可以从轻处罚。（2）一审判决以“四被告人相互配合共同完成了贩卖毒品行为，所起的作用相当，不宜区分主从犯”为由，驳回各被告人及辩护人提出的“从犯”辩护意见是正确的，但对四被告人因此判处一致的刑罚显属不妥，即使不区分主从犯，还应当结合各被告人在共同犯罪中所起的作用、地位判处相应的刑罚。被告人谢坤璞在购毒过程中，把收到的800元毒资立即全部转给了上家谭忠孝，没有牟利目的，也未获得利润，主观恶性较低，应当酌情从轻处罚。3.上诉人冯开东提出的部分上诉理由，一审判决时已经予以考虑，其提出的车辆系其父亲的意见，经审查，该车辆登记在冯开东名下，且系冯开东运送毒品时使用的车辆，故一审判决予以没收，是符合法律规定的，上诉人冯开东的上诉理由不成立。综上，建议驳回上诉人李青林、冯开东的上诉意见，维持一审判决；谢坤璞的立功情节成立，且未获得毒品利润，应依法对其从轻处罚，建议对谢坤璞依法改判其有期徒刑10-11个月，并处罚金人民币4000元。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。二审经审理查明的事实除了一审认定的事实外，另查明：谢坤璞到案后不仅如实供述本案犯罪事实，还于2018年8月31日16时许带领公安机关侦查人员抓获同案犯谭忠孝，该事实有本院根据上诉人谢坤璞的辩护人提出的调取证据申请，依法向东方市公安局四更边防派出所调取的《情况说明》予以证实。再查明：二审审理过程中，上诉人谢坤璞在其辩护人的见证下，自愿签署了《认罪认罚具结书》，知悉并认可涉嫌贩卖毒品罪的事实以及海南省人民检察院第二分院提出的有期徒刑10个月，并处罚金4000元的量刑建议。根据二审审理查明的事实，结合上诉人冯开东、谢坤璞、李青林的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1关于本案的量刑是否适当问题。首先，上诉人谢坤璞是否具有立功表现。经查，谢坤璞到案后于2018年8月31日16时许带领公安机关侦查人员抓获同案犯谭忠孝，应认定为具有立功表现，对其可以从轻或者减轻处罚。上诉人谢坤璞及其辩护人关于谢坤璞具有立功表现的意见成立，应予以支持。一审未认定谢坤璞具有立功表现错误，应予纠正。其次，上诉人谢坤璞能否被认定为从犯。经查，上诉人冯开东、谢坤璞、李青林与原审被告人谭忠孝相互配合共同完成了本案贩卖毒品的行为，所起的作用相当，不宜区分主从犯，但谢坤璞在本案中相对其他同案犯而言，其并未获利，在量刑上可区别对待，检察机关关于“谢坤璞在购毒过程中没有牟利目的，也未获得利润，主观恶性较低，应当酌情从轻处罚”的意见成立，本院予以支持。上诉人谢坤璞及其辩护人关于从犯的意见不能成立，本院不予支持。再次，原判对上诉人冯开东、李青林是否量刑过重。经查，一审综合二上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害后果，同时在考虑到上诉人冯开东、李青林在本案中具有坦白情节的情况下，对二上诉人的量刑并无不当。综上，原判未认定谢坤璞具有立功表现，未在量刑上对谢坤璞进行区别对待，导致量刑不当，应予纠正。检察机关在二审中提出的量刑建议适当，本院予以采纳。2关于扣押的×××黑色长城牌皮卡车应否退还的问题。上诉人冯开东及其辩护人提出×××黑色长城牌皮卡车是冯开东的父亲出资购买，冯开东本人没有经济能力购买该车，该车只是登记在冯开东的名下，不是冯开东的个人财产。经查，该车辆登记在冯开东名下，且系冯开东运送毒品时使用的车辆，故一审判决予以没收符合法律规定，上诉人冯开东及其辩护人该意见不成立，本院不予支持。综上，原判认定上诉人冯开东、谢坤璞、李青林及原审被告人谭忠孝犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人冯开东、李青林及原审被告人谭忠孝的量刑并无不当，应予维持。但原审遗漏对上诉人谢坤璞有关量刑情节的认定，对上诉人谢坤璞的量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：1维持海南省东方市人民法院（2019）琼9007刑初272号刑事判决的第一项、第二项、第四项和第五项，即被告人冯开东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币7000元；被告人谭忠孝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币7000元；被告人李青林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币7000元；随案移送的银白色iphone6手机一部、黑色iphone7手机一部、黑色iphone7plus手机一部，予以没收，上缴国库；随案扣押的×××黑色长城牌皮卡车一辆，予以没收，上缴国库；随案扣押的金色iphone直板触屏手机一部、×××红色宝马X6小轿车一辆，由扣押机关依法处理。2撤销海南省东方市人民法院（2019）琼9007刑初272号刑事判决的第三项，即被告人谢坤璞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币7000元。3上诉人谢坤璞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的三十日折抵刑期三十日，即自2019年7月31日起至2020年4月30日止。罚金限在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 林明亮审 判 员 文朝柏审 判 员 张德雄 二○一九年十二月十七日法官助理 郑 伟书 记 员 朱亮枢附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印50份）