江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2929号上诉人（原审原告、反诉被告）：新浦区路北社区逸庭宾馆，住所地海州区汇金世贸广场解放中路22号109、302、402、502室。经营者：李素娟。委托诉讼代理人：李乃久、张晨，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏方亚建筑装饰工程有限公司，住所地连云港市海州区新建中路2号一方山水11号楼103门面。法定代表人：陈然然，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：朱某，男，1989年12月13日出生，汉族，住连云港市海州区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。上诉人新浦区路北社区逸庭宾馆（以下简称逸庭宾馆）因与被上诉人江苏方亚建筑装饰工程有限公司（以下简称方亚公司）、朱某装饰装修合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初3921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人逸庭宾馆上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第九条规定：装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。涉案装饰工程并无上述情形，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定案涉两份协议无效属于适用法律错误。二、一审法院认定事实不清。1、即使涉案协议无效，但不应影响工期的约定。2017年8月25日的施工合同明确约定了工期为61天、每逾期一天罚款3000元。2017年12月14日补充协议中，被上诉人承诺2017年12月20日前保证所有工程结束，2017年12月31日前工程和营运验收通过。一审法院对上述约定未适用显然不当。2、一审法院认定补充协议属于工期变更的约定，明显不当。2017年12月14日补充协议并非双方对于工期的变更，系在被上诉人逾期的情况下，被上诉人关于工期向上诉人所作的单方承诺，上诉人对此予以认可而已，足以说明被上诉人未按期完工。上诉人在补充协议中未放弃被上诉人因逾期完工应承担的法律责任，包括逾期期间产生的员工工资、预期收益等。3、关于涉案工程的维修责任问题。被上诉人施工的装修工程存在诸多质量问题，被上诉人在回函中也未否认。尽管被上诉人声称要履行维修义务，但实际上未采取任何措施而是推脱责任。因此上诉人在诉讼中要求法院进行现场查勘，并对质量问题提出维修方案和维修费用的鉴定申请，以便在结算工程款时进行扣减。上诉人一审中从未表示对工程质量问题保留诉求，而是要求进行鉴定。一审法院未对鉴定申请予以回复，认定上诉人保留权利，这与事实不符。4、关于涉案工程的工程款及鉴定费用承担问题。依据被上诉人2018年4月30日的《工程维修通知函及工程尾款催付通知》，被上诉人对涉案工程已经进行决算并向上诉人递交了结算书，被上诉人明确认可剩余工程款为15万元。尽管该决算书被上诉人未盖章，但被上诉人未向上诉人提交竣工资料，上诉人也无法制作决算书。上诉人也仅是对决算书中增加项目未予以认可，被上诉人对整个工程款鉴定，系滥用司法资源。被上诉人提交的决算书中，其也认可存在工期逾期，并对工期逾期按照合同约定进行扣减，一审法院对此未予审查，对工程进行鉴定，并判令上诉人承担鉴定费用，属事实认定错误。被上诉人方亚公司、朱某共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人所称的协议效力并不影响上诉人与被上诉人之间的结算，在对工期有明确变更的情况下，一审法院按照双方的补充协议确定工期完全合法。二、维修责任的问题是由于上诉人拒绝被上诉人履行维修义务，相关责任不在被上诉人，应由上诉人自行承担。三、关于工程款鉴定报告，在双方对工程价款未进行决算且未达成一致的情况下，一审法院根据被上诉人的申请，委托第三方出具鉴定报告合法，能够作为定案依据。逸庭宾馆向一审法院起诉请求：1.判令朱某、方亚公司赔偿逸庭宾馆经营损失20万元（工程逾期交付期间是2017年11月、12月共计2个月。逾期交付期间产生1名店长工资32500元；产生工人工资45264.75元;根据2018年1月至6月份平均收入计算平均月营业收入为223119元，2017年11月、12月营业收入损失446238元,本次总经营损失只主张20万元）；2.本案诉讼费用由朱某、方亚公司承担。方亚公司向一审法院反诉请求：1.判令逸庭宾馆向方亚公司支付工程款620732.49元（根据《工程造价报告书》最终鉴定的价款，减去逸庭宾馆已支付的工程款，计算出剩余工程款和保修金）及利息（其中的298659.24元，从2018年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；其中的322073.25元，从2019年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.反诉费用由逸庭宾馆承担。一审法院认定事实：（一）逸庭宾馆、朱某、方亚公司无争议的事实1.逸庭宾馆与方亚公司装饰装修合同签订及履行情况方亚公司无装饰装修施工企业资质。2017年8月25日，逸庭宾馆（发包方、甲方）与方亚公司（承包方、乙方）签订1份《建筑装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：甲方将连云港宜必思酒店汇金店装饰工程按双方确认的设计方案、图纸和预算项目以包工包料的方式发包给乙方。工期：61天（按甲方通知进场施工当天计，即从2017年9月1日起计至2017年10月31日结束）。工程质量:按图纸保质保量施工、符合环保要求、并达到合格等级。合同工程价款：三百三十五万元整(详见预算表)……乙方指派朱某为乙方驻工地代表，负责合同履行，组织施工，保质、保量、按期施工，解决由乙方负责的各项事宜。合同第4条关于工期的约定：4.1：因一方责任，影响工期，一切责任由责任方负责:4.2：因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不能顺延，每逾期一天罚款3000元:4.3：因甲方逾期付款，逾期交场地，影响工期，工期顺延并支付乙方一切损失。4.4：因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响，导致停工，工期相应顺延……合同第5条关于工程质量及验收的约定：5.1：本工程质量应达到国家质量评定合格标准以及华住集团验收标准、运营验收标准，其中运营验收物品采购乙方承担三万元的采购资金，超出三万元的由甲方自行负责；乙方应无条件配合甲方做好开业运营验收工作。本工程保修期一年……5.3：工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到验收通知三天内组织验收，验收合格后办理验收、移交手续……合同第6条关于工程价款及结算的约定：6.1.1：双方商定本工程结算以实际工程量及参考预算单价为准。6.1.2：在预算项目内有发生施工完成才结算，没有做的项目不结算。6.1.3：增加的工程项目按甲方签认计算。6.2：工程款的支付方式：甲、乙双方签订合同后，乙方进场施工甲方支付工程款50万元；乙方完成五层客房施工项目并通过甲方验收，甲方支付工程款30万元；乙方完成四层客房施工项目并通过甲方验收，甲方支付工程款70万元；乙方完成三层客房施工项目并通过甲方验收，甲方支付工程款70万元；乙方完成一层大厅、二层两间客房、三楼餐厅以及店招工程目并通过甲方验收，甲方支付工程款总价的90%。余款10%项目验收后一年内付清。6.3：本工程项目的增减约定:工程所发生的施工项目乙方已认真核实，故本工程无增减项目……合同附件为《装修工程报价（预决算）表》……合同还对逸庭宾馆、方亚公司的其他权利、义务作了详细约定。合同乙方处盖有方亚公司公章，代表（签字盖章）处有朱某签字。附件《宜必思酒店汇金店装饰工程预算汇总表》（以下简称《预算表》）中约定工程款下浮5%，下浮后的合同总价为3356975.385元。编制依据及说明中约定：……2.所有项目清单单价均按照华住集团供给单价为依据。3.所有项目清单单价包含人工费、安装费、材料费、利润以及上下楼、道路运输费……11.此报价项目清单中没有的项目，最终按实际发生的工程量决算；12.本工程未计算外立面装饰工程，因设计方未提供施工图纸，本单位无法完成预算编制……《施工合同》签订后，方亚公司组织工人进场施工。双方一致确认方亚公司装修的客房数为101间。方亚公司在施工过程中，与逸庭宾馆无书面工程签证单，但在实际施工过程中存在工程量变更。2017年12月14日，逸庭宾馆（甲方）与方亚公司（乙方）签订1份《补充协议》，约定：鉴于乙方的工程进度以及工程具体情况，双方达成如下协议：乙方于2017年12月20日之前保证所有工程结束，包括所有卫生间防水、渗水工程结束，没有任何渗水和漏水现象，并且保证符合宜必思工程和运营验收标准。乙方于12月31日之前保证公司工程和运营验收通过。如果乙方不能接时完成，造成甲方不能正常营业，乙方将自动放弃余下的所有的工程款项，并且承担由此造成甲方所有的损失，包括潜在的营业收入和预期的收益。合同乙方处盖有方亚公司公章，代表（签字盖章）处有朱某签字。2.工程款支付情况2017年8月30日，逸庭宾馆向方亚公司支付工程款50万元；2017年11月3日，逸庭宾馆向方亚公司支付工程款40万元；2017年11月6日，逸庭宾馆向方亚公司支付工程款92999.5元；2017年11月14日，逸庭宾馆向方亚公司支付工程款15万元；2017年11月17日，逸庭宾馆向方亚公司支付工程款35万元；2017年11月24日，逸庭宾馆向方亚公司支付工程款20万元；2017年11月28日，逸庭宾馆向方亚公司支付工程款30万元；2018年1月29日，逸庭宾馆向方亚公司支付工程款10万元；2018年2月6日，逸庭宾馆向方亚公司支付工程款20万元；2018年2月12日，逸庭宾馆向方亚公司支付工程款20万元；2018年2月13日，逸庭宾馆向方亚公司支付工程款10万元，合计付款2592999.5元。方亚公司自认已收到工程款260万元。3.案件保全情况逸庭宾馆诉讼前申请诉前财产保全，一审法院于2018年4月28日作出（2018）苏0706财保49号民事裁定书，冻结朱某在张大军处的工程款15万元。逸庭宾馆预交保全申请费1270元。在本案审理期间，一审法院依据方亚公司的申请，查封逸庭宾馆33万元银行存款或查封其他等额财产。方亚公司预付保全费2170元。(二)逸庭宾馆、朱某、方亚公司有争议的事实1.逸庭宾馆的损失逸庭宾馆为证明因方亚公司逾期交付工程，给其带来2个多月的经营损失和聘用人员工资损失，举证了：（1）《宜必思连云港汇金广场项目前期加盟费付款通知书》（以下简称《付款通知书》）和付款凭证，证明2018年1月2日，逸庭宾馆向雅高美华酒店管理有限公司（以下简称雅高美华公司）支付开业前加盟费251300元,其中2017年9月20日至2017年11月30日期间店长工资32500元；(2)2017年11月、12月工资清单，证明2017年11月，逸庭宾馆实际支付工资18290.98元；2017年12月，逸庭宾馆实际支付工资25241.27元，均系通过自有资金以现金形式发放。(3)2018年1月至6月宾馆营业收入汇总表（以下简称《汇总表》），证明2018年1月至6月逸庭宾馆月收入分别为93863.57元、156676.07元、291197.88元、213838.4元、293013.56元、290146.51元。方亚公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为工期变更双方已形成合意，不存在逸庭宾馆主张的经营损失和工资损失。且如果存在发放工资的情况，应以具体打款记录为准。《营业收入表》系逸庭宾馆自行制作的，假定该营业收入属实，这也只是经营的毛收入，并不能体现相关的利润，具体利润应当以逸庭宾馆向税务部门缴纳的纳税凭证为准。2.工程验收及投入使用情况方亚公司称其于2017年12月18日通知逸庭宾馆对工程进行验收。逸庭宾馆称其不是2017年12月20日组织验收的。因为方亚公司施工逾期且存在严重的质量问题，在2018年1月才向华住集团申请验收，并提供华住集团《竣工验收步骤流程表》(以下简称《流程表》)予以证实。《流程表》载明“逸庭宾馆于2017年12月20日向华住集团提交竣工验收申请，约定验收时间为2017年12月27日。2017年12月27日，华住集团完成竣工验收手续，质检结果为：有条件合格。2018年1月1日，工程项目整改完成。2018年1月2日，工程项目负责人审核整改结果为：通过。质检结果为：该项目因加盟商对现场施工单位现场的24间客房装饰质量及卫生间防水质量存在疑义；故本次竣工验收客房为77间。2018年1月3日，质检工程师确认结果为：合格。质检结果同1月2日”。在一审庭审过程中，逸庭宾馆陈述涉案工程是2018年1月17日第二次验收后使用，但是仍有部分房间因工程质量问题无法使用,但未提供证据证实。方亚公司要求逸庭宾馆提供2018年1月至6月营业收入的完整记录确定宾馆实际投入使用的时间，一审法院亦要求逸庭宾馆提供2017年12月1日至2018年1月31日期间酒店开房登记记录,但逸庭宾馆未予提供，并称“2017年12月27日开始有客房开房登记信息，2017年12月存在20条客房开房记录。因为在此时间正值2018年元旦期间，宾馆处于试营业状态，存在零星房客住房，但并不影响方亚公司逾期交付工程以及工程存在质量问题的事实”。3.工程维修及质量问题逸庭宾馆举证2018年4月28日、5月7日、5月17日、5月30日通过EMS快递的方式向方亚公司、朱某发函要求维修，方亚公司在《回函》中明确认可2017年12月20日仅有77间客房提交验收，剩余24间因为不符合华住集团验收标准未提交验收，于2018年1月15日提交验收。方亚公司自认剩余工程款仅为15万元，这与逸庭宾馆当庭提交的工程决算书金额一致，说明方亚公司认可存在逾期交工和逾期交工违约金扣除。逸庭宾馆所举证据分别为：(1)2018年4月28日逸庭宾馆发给方亚公司、朱某的《工程维修通知函》,主要内容是：①8330、8527等多个房间淋浴间塑钢泥脱落；②8307、8309、8310、8336、8340、8440、8537、8533、8535、8527、8525、8526、8523墙面脱皮；③大厅空调管道没接到位漏水，吧台前装饰表面脱落；④8316、8319、8311、8338、8312、8331墙面渗水；⑤8421面盆开裂、8521马桶坏、8526马桶盖坏、8338电吹风坏、8422地砖坏、8436柜子坏；⑥8438、8512、8510、8538沙发坏；⑦8303下水管道不畅通；⑧5楼地毯渗水过后没铺好。以上问题请收到函后3日内维修处理。如果未处理，将自行处理,由此产生的后果以及发生的费用将由你方承担。(2)2018年4月30日方亚公司《回函》的主要内容是：①8421客房面盆开裂、8521客房马桶水箱盖损坏、8526客房马桶盖板损坏、8338电吹风损坏、8422地砖损坏、8436柜子损坏，将于2018年5月2日上门勘查具体损坏程度，若属正常损坏将联系材料供应商发货处理，由于材料供应商系华住集团指定供应商发货处理，故供货周期较长大约在20个工作日左右；②地毯渗水过后没有铺好，因为管道渗水不是方亚公司责任导致造成，方亚公司也积极配合逸庭宾馆以及保险公司做出维修报价，且方亚公司多次与逸庭宾馆店长沟通何时维修，但逸庭宾馆一直未作出答复。故此维修项目方亚公司可以安排维修，但维修产生的费用应由逸庭宾馆承担；③其他维修项目将于2018年5月3日安排施工人员进场维修；④逸庭宾馆应在工程验收通过后付方亚公司工程总款的90%，方亚公司已于2017年12月20日通过77间客房以及公共区域竣工验收以及运营验收，剩余24间客房因客房卫生间渗水造成墙面未干透没有给予验收，在方亚公司处理后也于2018年1月15日通过竣工验收以及运营验收。逸庭宾馆已于2018年1月2日开业运营至今，方亚公司分别于2018年1月25日、2018年4月29日向逸庭宾馆提交工程结算书，至今仍有15万元未付，请尽快支付。(3)2018年5月7日逸庭宾馆发给方亚公司、朱某的《工程维修通知函》,主要内容是：2018年5月7日逸庭宾馆《工程维修通知函》的主要内容是：①一楼卫生间未装卷纸架、一楼楼梯门没有闭门器；②4楼、5楼冷热水不均继续处理；③二楼机房空调出水管与一楼大厅相连被截断，没有处理，现在空调出水管无法出水；④6楼增压泵漏水；⑤3楼16间电视背景墙是用贴纸贴在上面的，本应该烤漆上的，但是至今没有换（303、306、307、312、311、318、322、326、328、327、330、329、336、338、335）,以上问题请收到函后3日内维修处理。如果未处理，将自行处理,由此产生的后果以及发生的费用将由你方承担。(4)2018年5月17日逸庭宾馆发给方亚公司、朱某的《工程维修通知函》,主要内容是：①空调移位出水管高，造成漏水，房间307、509、518、535、537、437、429、308、318、317、407、507、538急需处理;②卫生间反臭味严重301、430、330、503、508；③406、419、310、522、526、529马桶漏水；④338墙面坏;⑤5楼墙面维修房间没清理，没有重新涂墙，色差很大，急需处理。以上问题请收到函后3日内维修处理。如果未处理，将自行处理,由此产生的后果以及发生的费用将由你方承担。(5)2018年5月30日逸庭宾馆发给方亚公司、朱某的《工程维修通知函》,主要内容是：①三楼有一半房间渗水起潮，306、310、316、319、330、323、338、336、335、333、340等，四楼440渗水起潮，5楼517渗水起潮；②406马桶漏水；③电梯间亮化灯不亮。以上问题请收到函后3日内维修处理。如果未处理，将自行处理,由此产生的后果以及发生的费用将由你方承担。方亚公司对上述证据的质证意见为,方亚公司一直积极履行维修义务，但都因为逸庭宾馆不配合方亚公司进场造成未能进场维修。方亚公司回函中称15万元款项问题也并非能直接确定双方之间的结算问题达成一致，也不能说明双方之间的工程结算总额，应当以最终的鉴定报告为准。一审法院依法于2018年8月1日组织逸庭宾馆、朱某、方亚公司进行现场勘查，确认方亚公司施工是否存在质量问题。现场勘查情况如下：（1）306室进门处墙皮脱落；(2)310室进门处墙底渗水、墙底皮脱落；(3)328室进门处墙底渗水（主要是卫生间门口墙渗水）；(4)319室、529室卫生间门口墙面潮湿。逸庭宾馆认为319室、529室自己扒掉重做了，卫生间防水重做，地砖全部扒掉重做，墙面没有做处理。方亚公司、朱某认为319室卫生间防水有问题自己有一点责任；(5)逸庭宾馆指出原来24间都是上述问题，后来又有几间出现问题，出现问题的房间号分别是：311室、316室、319室、322室、326室、323室、328室、327室、329室、330室、331室、333室、340室、338室、336室、306室、310室、307室、318室、325室、335室、309室、405室、409室、411室、415室、417室、422室、440室、438室、437室、435室、428室、421室、420室、407室、406室、532室、533室、525室、523室、522室、507室、511室、510室、512室、515室、517室、519室、520室、527室、521室共计52间。方亚公司、朱某确认507室、510室、511室、512室、517室、519室、520室、521室、409室、411室、415室、417室共12间房,房间渗水是因为2018年1月23日主水管道暴裂导致，511室是事故房，511室、512室渗水很严重。并提供墙面漆因主水管道暴裂墙面漆脱落的照片。逸庭宾馆主张519室其找人维修过，方亚公司、朱某也认为自己也修过。朱某、方亚公司表示质保期内可以维修，修完只要不渗水，当时就可以使用,另外该主水管道爆裂并不是方亚公司的原因造成，主水管道不属于方亚公司的施工范围。在勘查时，征求逸庭宾馆、朱某、方亚公司意见并经双方协商一致，约定方亚公司于2018年9月3日进场维修，届时逸庭公司予以配合。后逸庭宾馆在约定时间，不认可方亚公司提出的卫生间门口返潮方案，不协助方亚公司对涉案工程进行维修，导致维修未能正常进行。逸庭宾馆拒绝方亚公司进场维修的理由是：方亚公司施工的工程存在严重质量问题，且方亚公司提供的维修方案在实践中完全不具有可操作性，如果方亚公司书面承诺2年内不再出现质量问题，就同意方亚公司按照维修方案进行维修。如果方亚公司不作出书面承诺，则坚持对宾馆存在的质量问题以及维修费用提起鉴定申请。4.工程造价逸庭宾馆认为方亚公司当庭提交的《决算书》造价为3235634.785元与向自己提交的《决算书》造价为3064034.785元不一致,虽然自己手中持有的《决算书》未加盖方亚公司公章，但确系方亚公司提交。两份《决算书》在内容、格式上完全一致，甚至连彩色加注部分都完全一致，只是在逾期扣除项上存在差异，逸庭宾馆只是对其中增加项不予认可。工程造价应扣减方亚公司向自己提交的《决算书》中的逾期扣除项目。此外，因方亚公司不履行维修义务，已委托他人进行施工，预算费用总计644469.75元，并提交盖有“江苏筑明建筑装饰工程有限公司”公章的《预（决）算书》以及照片19张，证明涉案工程存在严重的质量问题，逸庭宾馆保留向方亚公司主张维修以及赔偿的权利。方亚公司对逸庭宾馆所举的《决算书》、《预（决）算书》、照片的质证意见是：逸庭宾馆举证的《决算书》没有方亚公司的盖章，不予认可；即使工程存在质量问题，也应由有资质的鉴定单位出具鉴定报告、维修方案，依据维修方案进行维修。《预（决）算书》不符合该程序，不能作为证据使用，并且是否是属于涉案工程，逸庭宾馆应当提供具体的证据予以证明；照片的三性均有异议，不能证明方亚公司施工存在照片中的质量问题，这些问题是逸庭宾馆施工引起，与本案没有关联性，不能排除逸庭宾馆有使用不当或者人为因素所造成的，对于是否存在质量问题不能仅以照片作为证明的依据。方亚公司认为涉案工程造价为自己当庭提交《决算书》造价3235634.785元。因逸庭宾馆、朱某、方亚公司针对方亚公司的工程造价未能达成一致意见。方亚公司于2018年7月26日向一审法院申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司（以下简称瑞杰公司）进行工程造价鉴定。瑞杰公司于2019年1月21日作出苏瑞鉴字（2019）001号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：涉案工程造价为3220732.49元。在鉴定报告第七项，有关情况说明中记载：我公司于2018年12月26日在贵院组织下，委派专职人员到涉案现场进行勘验，具体实际情况如下陈述：1.因本工程无竣工图，只有施工图纸，根据贵院的工作联系函要求：合同内预算清单、施工图中注明未完全按要求施工的部位，根据实际情况施工，参照合同约定价格予以扣减；2.对方亚公司提出的合同以外的增加项目，按现场实际施工情况，按实计量并计算工程量，双方对我公司测量的最终数据进行签字认可（见附件）；3.对增加项目的定价，有合同价参考时，根据合同价确定单价；无合同价参考时，按工程量清单项目计量规范（2013-江苏）、《江苏省建筑与装饰工程计价定额（2014）》、施工期有关工程类别取费标准，参照施工期连云港市建设工程材料指导价，施工期有关人工工资文件计取规定，确定最终价格，并按合同约定的下浮率下浮。4.对工期逾期的鉴定本次未计取。5.因方亚公司实际未提供运营物资（合同约定运营物资费为三万元），本次已予以扣除。方亚公司预付工程造价鉴定费用32400元。逸庭宾馆认为鉴定报告未计取工期逾期费用。根据瑞杰公司出具的《工程造价鉴定报告书》,扣减逸庭宾馆支付给方亚公司的工程款260万元，逸庭宾馆尚欠方亚公司工程款620732.49元。一审法院另查明，涉案宾馆在2018年1月23日发生主水管道爆裂,导致多个房间渗水、墙面漆脱落，墙体受损。主水管道不属于方亚公司施工范围。本案一审的争议焦点为：1.《施工合同》及《补充协议》的签订主体是谁，《施工合同》及《补充协议》是否合法、有效？2.涉案工程的工期是否经合同相对人协商，在实际履行过程中发生了变更？3.涉案工程的实际工程款应否扣减“江苏筑明建筑装饰工程有限公司”《预（决）算书》载明的工程款。4.方亚公司要求逸庭宾馆支付工程款620732.49元及利息是否合法？关于争议焦点1。一审法院认为，《施工合同》及《补充协议》约定的甲方为逸庭宾馆，乙方为方亚公司，且《施工合同》明确约定“乙方指派朱某为乙方驻工地代表，负责合同履行，组织施工，保质、保量、按期施工，解决由乙方负责的各项事宜”,故《施工合同》及《补充协议》的签订主体应是逸庭宾馆与方亚公司。朱某在涉案工程中进行的相关行为，系职务行为，应由方亚公司对外承担相应的民事责任。逸庭宾馆主张朱某应当与逸庭公司共同承担赔偿责任，但未提供证据证实，对其此提出的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。因方亚公司无装饰装修施工企业资质，与逸庭宾馆签订的《施工合同》及《补充协议》为无效合同。《施工合同》及《补充协议》无效，但工程经竣工验收合格且已实际投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于工程造价、工期和进度、工程质量、下浮率，因与工程结算直接关联，可以参照《施工合同》及《补充协议》的约定处理，对于违约责任等条款，不应参照合同约定处理。关于争议焦点2。《补充协议》是逸庭宾馆与方亚公司针对工程进度以及工程具体情况进行协商的结果，是对工期的变更，方亚公司只要在2017年12月20日之前工程施工完毕即不存在逾期交付问题。根据逸庭宾馆提供的华住集团《竣工验收步骤流程表》的记录，逸庭宾馆已于2017年12月20日向华住集团申请竣工验收，预约验收时间。说明方亚公司在2017年12月20日前完工并交付。对于逸庭宾馆主张方亚公司逾期交工，应赔偿其2017年11月、12月经营损失的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点3。逸庭宾馆虽多次发函要求方亚公司履行维修义务，但其直至本案审理期间，也不认可方亚公司的维修方案、提出方亚公司必须作出书面承诺,2年内不再出现质量问题，就同意方亚公司按照维修方案进行维修,导致方亚公司无法履行维修义务。逸庭宾馆亦未举证“江苏筑明建筑装饰工程有限公司”《预（决）算书》是否合法、有效、是否实际发生，且其在庭审中明确保留向方亚公司主张维修以及赔偿的权利，故一审法院在处理工程款时，不理涉逸庭宾馆找案外人进行维修产生费用的处理。关于争议焦点4。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。逸庭宾馆自认从2017年12月27日开始有客房开房登记信息,说明涉案工程从该时间节点起即投入使用。对于逸庭宾馆何时与华住集团预约验收时间，验收结果如何，不影响其按照双方《施工合同》约定的付款进度付款。2017年12月27日应视为涉案工程竣工验收通过日期。逸庭宾馆应在2017年12月28日即向方亚公司付款至工程款总价的90%，即298659.24元(3220732.49元×90%-2600000元)。逸庭宾馆主张自2018年1月17日才投入使用，但未提供证据证实，对其辩解，一审法院不予采信。方亚公司主张逸庭宾馆自2018年1月1日起至实际给付之日止，以298659.24元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。逸庭宾馆主张方亚公司逾期交工的证据不足，且方亚公司、逸庭宾馆就工程造价未能达成一致意见，逸庭宾馆要求按自己手中持有的《决算书》扣减工期逾期费用,该《决算书》方亚公司不予认可，对逸庭宾馆就此提出的辩解，一审法院不予采信。逸庭宾馆应自2018年12月28日向方亚公司全额付清工程款，即工程余款322073.25元（3220732.49元-2600000元-298659.24元）。方亚公司主张逸庭宾馆自2019年1月1日起至实际给付之日止，以322073.25元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、驳回逸庭宾馆的诉讼请求；二、逸庭宾馆于判决生效后十日内支付方亚公司工程款620732.49元（3220732.49元-2600000元）及利息（其中:1.298659.24元，自2018年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息;2.322073.25元,自2019年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息）。一审本诉案件受理费用4300元、保全费1270元，由逸庭宾馆负担；反诉案件受理费5380元、保全费2170元、鉴定费用32400元，由逸庭宾馆负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、涉案施工合同及补充协议的效力如何认定；2、涉案工程工期如何认定，方亚公司是否逾期完工；3、本案应否对维修责任一并处理；4、涉案工程款金额如何认定，鉴定费分担是否恰当。关于第一个争议焦点。本院认为，《住宅室内装饰装修管理办法》系针对住宅室内装饰装修的规定，本案装饰装修工程并非住宅室内装饰装修，方亚公司作为承包人，无装饰装修企业资质，故方亚公司与逸庭宾馆签订的案涉施工合同及补充协议均应认定为无效合同。因朱某在涉案工程中的行为系职务行为，故相关行为的后果由方亚公司承担，朱某在本案中不应承担责任。关于第二个争议焦点。本院认为，依据逸庭宾馆与方亚公司签订的施工合同，双方约定工程为2017年9月1日至2017年10月31日，故双方在2017年12月14日签订补充协议时，方亚公司已经超过施工合同约定的工期，在此情况下，逸庭宾馆同意方亚公司于2017年12月20日前完成所有工程，表明双方对工期达成了新的合议，即工期顺延至2017年12月20日。逸庭宾馆在2017年12月20日已向华住集团申请竣工验收，说明方亚公司在2017年12月20日前完工并交付。逸庭宾馆关于方亚公司工期逾期的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，就方亚公司施工的涉案工程，方亚公司明确表示其愿意履行维修责任，在逸庭宾馆不配合方亚公司履行保修义务的情况下，逸庭宾馆要求对维修方案和维修费用进行鉴定没有依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点。本院认为，方亚公司2018年4月30日函件中所称的15万余元并非对整个工程的结算余款，故涉案工程款应以鉴定结论作为认定工程款金额的依据。从鉴定结论与方亚公司起诉主张的工程款金额看，两者相差较小，因逸庭宾馆对方亚公司主张的工程款金额不予认可导致本案经过鉴定程序确定工程款金额，故一审法院认定逸庭宾馆分担全部鉴定费用并无不当。综上，上诉人逸庭宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9680元，由上诉人新浦区路北社区逸庭宾馆负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇一九年十二月十四日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。