山东省诸城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0782民初2683号原告：山东格瑞德集团有限公司。住所地：德州市德城区天衢工业园格瑞德路6号。法定代表人：管印贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张俊华，男，1962年1月25日生，汉族，职工，住。委托诉讼代理人：刘富军，山东弘正兴律师事务所律师。被告：日照鑫宏建设有限公司。住所地：日照市海曲东路123号。法定代表人：梁启全，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔世江，山东海洋律师事务所律师。被告：山东日建建设集团有限公司。住所地：日照市东港区昭阳路14号。法定代表人：王太华，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛祥军，男，1971年9月9日生，汉族，职工，住。原告山东格瑞德集团有限公司与被告日照鑫宏建设有限公司（以下简称鑫宏公司）、山东日建建设集团有限公司（以下简称日建集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张俊华、刘富军、被告鑫宏公司法定代表人梁启全、委托诉讼代理人乔世江、被告日建集团委托诉讼代理人盛祥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东格瑞德集团有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告偿付工程款1830572元及逾期付款利息、违约金50万元，共计2330572元，本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2009年3月6日，原、被告签订协议书，约定被告鑫宏公司作为发包人将诸城舜邦时代广场B座中央空调风系统及送排风、排烟系统的安装及多联机系统发包给原告。合同补充条款约定：承包人按实际完成的工程量，根据建设单位认可的设备材料价格及取费等级作决算，经审核审计、建设单位认可后，承包人按结算总价的30%让利给发包人。工程竣工结算后30日内，发包人拨付承包人工程款95%，余款作为质保金，质保期二年届满后30日内结清。2009年9月16日，双方签订补充协议，被告鑫宏公司承诺于2009年9月16日前支付给原告工程款20万元，同年9月27日前付工程款40万元，原告承诺收到被告鑫宏公司2009年9月16日拨付款项20万元后，当天恢复材料供应及安装，保证该项目1-3层通风工程于2009年10月1日完成交付使用，同时承诺在被告鑫宏公司工程进度款拨付及时的情况下完成所有的工程量。原告早已完成工程施工，工程项目也早已投入使用。经原告核算，工程总价款为3695460元，按结算总价的30%让利给被告鑫宏公司后，被告鑫宏公司应支付给原告工程款共计2586822元，而被告仅支付了756250元，尚欠原告工程款1830572元未付。鑫宏公司、日建集团辩称，1、原、被告于2009年3月6日签订《建设工程施工合同》后，原告未按期施工、未按约履行全部承包内容，仅施工了一小部分直管风道，而另一部分弯道管道及全部链接等均非原告制作安装。原告于2009年7月份或至少于2009年9月16日前私自停止施工半年之久，造成“半拉子工程”，被告多次催促原告复工均遭拒绝，实际上原告早已退场。被告不得已才于2010年5月份将原告未完成的工程另行分包给案外人张学林项目部完成，并于2012年底通过工程竣工验收。2、原告诉求按全部工程量主张工程全部价款无事实和法律依据，原告对其未实际施工的工程量无权主张工程价款。原告提交的2009年12月16日的《舜邦B座设备、材料报价表》可以证实原告尚未完成的工程量部分，因原告在提交上述进料计划单之前就已经停工退场，并且以后未再进场施工。3、按原告实际安装施工的工程量，经被告评估，其造价与被告已给付原告的工程款78万元基本相符。4、原告主张的违约金不能成立，原告退场不再继续施工，构成根本违约。依据《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，承包人每月25日前提报当月完成工程量，次月15日前发包人审核工程量，扣除让利，按建设单位比例拨付80%，原告未按约提报实际完成工程量，而被告已给付原告实际完成工程量的价款。综上，原告所诉无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在案佐证。根据经审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：诸城舜邦投资开发有限公司作为发包人，将其开发的“诸城舜邦时代广场B座”建设项目发包给总承包人日建集团。鑫宏公司系日建集团的子公司，实际承担施工任务。2009年3月6日，原告与被告鑫宏公司签订《建设工程施工合同》，约定鑫宏公司将“舜邦时代广场B座（舜都广场）”中央空调新风排风、排风排烟送风系统的安装及多联机系统发包给原告，工期40天，自2009年3月8日至同年4月18日；质量标准优良；合同价款约300万元，采用可调价格，按实际发生工程量结算；发包人向承包人提供图纸两套；承包人进场三天内提报施工方案和进度计划，每月25日前报当月完成工程量，次月15日前发包人按建设单位审核工程量扣除让利后，按建设单位的拨款比例拨付给承包人工程进度款的80%；除发包人已定设备外，其余全部设备材料均由承包人采购和供应，发包人会同监理单位、建设单位验收合格后，方可进场使用；承包人于工程竣工前一个月提供竣工图纸和验收资料；承包人按实际完成工程量、按建设单位认可的设备材料价格及取费等级作决算，按结算总价的30%让利给发包人，工程竣工结算后30日内，发包人拨付给承包人工程款95%，其余款项作为质保金，质保期二年届满后30日内全部结清。合同签订后，原告即按约进场施工，仅对通风工程进行安装施工，未实际施工多联机系统。2009年4月14日，日建集团舜都广场工程项目部向建设单位诸城舜邦投资开发有限公司申请拨付工程进度款，工程款支付申请表中载明项目部向建设单位提报的截止2009年3月31日已完成的工程量，包括消防系统（非原告施工）、商务楼中央空调系统（非原告施工）、商务楼1-3层通风和排烟系统安装（原告施工），并附工程量清单及工程款割算，申请拨付工程款3589458.48元；监理单位山东省建筑工程监理公司于4月15日对提报的工程量进行核减后，确认实际完成工程量的工程价款为3057203.98元，舜邦公司驻工地代表于5月12日审核确认应拨工程款为1885895元，建设单位相关负责人于5月19日最终签署同意拨款1663359元。在监理单位于2009年4月15日作出的《2009年3月份工程款割算审核说明》中，载明2009年3月份通风工程的工程量价款为1080945.7元，在日建集团编制的安装工程预算表中，列明了原告安装所用玻镁复合板矩形风管、玻镁复合风管、调节阀、风管防火阀等材料的数量、单价、价款，并套用约定的定额标准核算安装工程费用。2009年5月10日，项目部向建设单位提报2009年4月份工程量，在工程款支付申请表中，项目部提报4月份已完成部分空调工程（非原告施工）、给排水工程（非原告施工）、消防工程（非原告施工）、空调通风工程（原告施工）等工程，申请拨付工程款3261815.9元。监理单位核减工程量以后的实际工程款为2418098.18元，舜邦公司驻工地代表于5月27日审核确认应拨工程款为1526500元，建设单位相关负责人于6月5日签署同意拨款。在日建集团编制的安装工程预算表中，载明截止4月份通风工程费用合计1118030.64元。2009年7月3日，项目部向建设单位提报2009年5月份工程量，在工程款支付申请表中，项目部提报已完成土建（非原告施工）、幕墙（非原告施工）、消防保温（非原告施工）、通风（原告施工）等工程，上述工程割算总价3780747.82元已经由诸城正本招投标代理有限公司于2009年7月2日审定，按约定进度申请拨款2667695.66元，监理单位、驻工地代表、建设单位均于7月3日签署同意拨付上述款项。在已审定的割算表中，载明通风工程审定价款为600195.2元。在安装工程施工过程中，被告鑫宏公司于2009年6月22日付给原告工程款15万元，同年8月11日付款10万元。原告因工程款拨付问题与被告鑫宏公司发生纠纷，于2009年7月份停止安装工程施工。2009年9月16日，原告、被告鑫宏公司以及日建集团舜都广场工程项目部三方签订《补充协议》，就通风工程施工进度及付款事宜达成如下协议：1、被告鑫宏公司承诺于2009年9月16日前支付原告工程款20万元，同年9月27日前支付30万元，10月30日前支付40万元，逾期按每日千分之二承担违约金。2、原告承诺收到9月16日的付款20万元后，当天恢复材料供应及安装，并保证项目的1-3层通风工程于2009年10月1日完成和交付使用，在被告鑫宏公司拨付进度款及时的情况下完成所有工程，后续工程量按建设单位要求报批，按审定造价拨付。3、任何一方违约，应承担违约责任及相应经济损失。《补充协议》签订后，被告鑫宏公司于9月22日付给原告工程款20万元，后于10月21日付工程款10万元，12月6日付工程款20万元。在未全面完工的情况下，原告撤离施工现场，双方对原告已完成的工程量及价款未作最终核算和确认。原告离场后，被告鑫宏公司继续完成了剩余工程，工程已于2013年底通过验收。为核算安装价款，原告编制《时代广场B座设备材料清单》送交被告鑫宏公司，清单中载明格栅式排烟口、玻镁复合板、送风口、百叶、调节阀、散流器等材料的规格和数量，未载明价格。被告鑫宏公司经办人孙健于2009年12月16日在清单上加盖公司公章，并注明“以上施工材料仅供订货参考，具体材料数量、价格待施工审定、业主认可确认后进入决算。”原告未提供上述材料清单业经审定和建设单位认可的证据。后原告催要工程款，被告鑫宏公司于2011年1月31日付工程款1万元，2016年4月14日付工程款2万元。上述安装工程，被告鑫宏公司累计付给原告工程款78万元。本院认为，日建集团承包诸城舜邦时代广场B座建设工程后，以其下属公司即被告鑫宏公司的名义将通风工程分包给原告，原告亦具备通风工程安装施工资格，双方订立的《建设工程施工合同》合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。合同约定工期自2009年3月8日至同年4月18日，原告未按约定期限完工，双方及项目部就工期、进度款问题达成《补充协议》，变更履行期限后，原告亦未按约履行完全部安装施工任务，故不能按合同约定主张全部工程价款。根据合同约定，“每月25日前报当月完成工程量，次月15日前发包人按建设单位审核工程量扣除让利后，按建设单位的拨款比例拨付给承包人工程进度款的80%”，除日建集团舜都广场工程项目部在工程款支付申请表中向建设单位提报的工程量之外，对于其余工程量，原告未举证证明已按月向被告鑫宏公司提报，应承担不举证的法律后果。原告主张其于2009年12月16日向被告鑫宏公司提报《时代广场B座设备材料清单》并以此为据主张工程价款，虽然被告鑫宏公司在材料清单上盖章确认，但同时注明“以上施工材料仅供订货参考，具体材料数量、价格待施工审定、业主认可确认后进入决算”，现原告无证据证明上述材料清单业经审定及建设单位认可，且合同中约定“除发包人已定设备外，其余全部设备材料均由承包人采购和供应，发包人会同监理单位、建设单位验收合格后，方可进场使用”，原告未举证证明上述材料是否经过验收及实际进场使用，其以此作为工程款结算的依据，证据不足。对于原告已完成的工程量，根据项目部向建设单位提报的工程款拨付申请表及其附件的记载，截止4月份通风工程费用合计1118030.64元，虽然监理单位对包括原告施工的工程在内的当月提报的工程量作了核减，但被告鑫宏公司根据定额标准作出的安装工程预算表中已予以确认；此外，2009年5月份经审计单位审定的通风工程价款为600195.2元，结合原、被告签订的《补充协议》关于工程进度款数额的约定以及此前被告已付款情况，能够证明原告已完工程价款为1718225.84元。对于其余工程量及价款，因工程未全面完工，原告也未提供充分证据证明。本案部分事实清楚、部分事实不清楚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”因此，就双方已确认的工程价款可以先行作出处理，待原告有证据证明后续工程量的情况下，可另行主张权利。根据合同约定，“承包人按实际完成工程量、按建设单位认可的设备材料价格及取费等级作决算，按结算总价的30%让利给发包人”，被告鑫宏公司并非舜邦时代广场B座项目的招标人，原告亦非中标人，双方之间系分包合同关系，该约定并非就招投标实质内容作出变更，且原告在诉讼中亦认可该约定，故双方应按该约定执行。根据双方约定，按已确定的工程价款扣除30%以后，被告鑫宏公司应向原告支付工程款1202758.09元（1718225.84元×70%），被告鑫宏公司已累计支付工程款78万元，尚欠原告工程款422758.09元，应予偿付。对于原告主张的工程款利息及违约金，因原告中途停止施工、未完成全部工程内容，存在违约行为，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告日建集团系舜邦时代广场B座项目的总承包人，工程实际由被告鑫宏公司施工，日建集团项目部负责向建设单位提报整个工程的工程量以及编制预算，亦参与《补充协议》的签订；原告主张两被告共同承担民事责任，两被告对此均无异议，故两被告应共同承担民事责任。综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持；部分诉讼请求不成立，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条之规定，判决如下：一、被告日照鑫宏建设有限公司和被告山东日建建设集团有限公司共同偿付原告山东格瑞德集团有限公司工程款422758.09元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回原告山东格瑞德集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25446元，由两被告负担7641元，原告负担17805元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  杨清河审 判 员  马培伟人民陪审员  李洪丽二〇一九年十二月二日书 记 员  陈 冲