湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终11741号上诉人（原审被告、反诉原告）：宏林建设工程集团有限公司望城分公司，住所地望城经济开发区铜官循环经济工业基地(长沙兴嘉生物工程股份有限公司望城分公司内)。负责人：魏一枝。委托诉讼代理人：仇凯威，湖南野旷律师事务所律师。（到、一般代理）被上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙铜官南方新材料科技有限公司，住所地望城经济开发区铜官循环经济工业基地内。法定代表人:谭志雄，该公司执行总裁。委托诉讼代理人:向文、彭玲，湖南不罔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宏林建设工程集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一大道766号中天广场24041。法定代表人:莫明康，该公司总经理助理。上诉人宏林建设工程集团有限公司望城分公司（以下简称宏林望城分公司）与被上诉人长沙铜官南方新材料科技有限公司（以下简称南方新材料公司）、宏林建设工程集团有限公司（以下简称宏林公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112民初4222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宏林望城分公司上诉请求：1.撤销(2018)湘0112民初4222号判决;2.依法改判,判令被上诉人(原审原告、反诉被告)承担检测费用130000元,赔偿上诉人加固施工费用501950元,叠合板施工费用135000元,承担停工期间工人工资损失255500元,管理人员工资损失36633.33元,架管租金损失42172.2元,塔吊租赁损失12133.33元,承担建设单位罚款150000元,共计赔偿上诉人1263388.86元。3.一、二审诉讼费由被上诉人(原审原告、反诉被告)承担。事实和理由：1.关于混凝土质量问题，根据两份检测报告认定被上诉人提供的混凝土不存在质量问题是错误的，属于一审法院认定事实不清。2018年4月27日至次日清晨，被上诉人提供的两批混凝土其中来自关联公司混凝土没有出现大面积裂缝的情况，而恰恰是上诉人提供的混凝土出现了裂缝达到百分之九十以上，被上诉人进行了现场查看，并有证人到场，从两家公司提供的混凝土质量对比充分说明被上诉人提供的混凝土存在质量问题。原告并没有履行技术交底义务，因此，养护不当、施工不当，原告应当承担责任。2.从检测报告显示均指明被上诉人提供的混凝土材料及添加剂是造成楼板裂缝的首要原因。上诉人不支付被上诉人剩余货款是有正当理由的，2018年4月双方发生混凝土质量纠纷以后，2018年5月12日双方已经实际终止了合同，因双方协商未果上诉人没有支付剩余货款，其后还支付了五十万元的货款，不存在违约的情况。3.被上诉人的律师费不应当由上诉人承担。上诉人迟延支付不合格混凝土货款的不应当承担律师费，是混凝土不合格造成的，被上诉人一直采取回避态度，不配合上诉人解决质量问题。其维护权利的律师费不应当由上诉人支付。南方新材料公司辩称：被上诉人一审也提交了相关证据，恒昌公司的混凝土实际上也是大面积开裂，具体情况是4月19日到21日被上诉人供应的混凝土对应的施工部位是一层柱和二层梁板，一层柱用量为26方没开裂，80方用于梁没有开裂。28日被上诉人供应的混凝土对应的施工部位是二层梁一部分和楼梯，其中20方用于楼梯未开裂，305方借料与恒昌分公司用于二层梁板的部分，也有相当一部分开裂了。开裂的部分在检测报告中，三个附件图纸可以看得清楚，开裂的部分并不仅仅只是被上诉人供应的混凝土所浇筑的施工部位，其他部位也存在开裂的情况。在二号车间检测报告附件二中可以看出一号裂缝位于1-3号轴，附件三更加明显，1-8号轴之间的楼板分布了很多裂缝，8-12号轴的楼板也没有很多裂缝，同时借料的单位混凝土也同样开裂了。两份检测报告的结论均明确指出，混凝土强度均符合设计的要求。关于技术交底的问题，被上诉人并未违约。在被上诉人供应的预拌混凝土质量合格的前提下，上诉人不按双方合同的约定付款，理应承担相应的违约责任。南方新材料公司向一审法院起诉请求：1.判令宏林望城分公司向原告支付货款1238080元；2.判令宏林望城分公司向原告支付逾期付款违约金共计188925.36元（按照年利率24%标准暂计算至2018年11月28日止，实际计算至款项全部付清之日止）；3.判令宏林望城分公司向原告支付律师费8万元；4.判令宏林望城分公司承担本案的全部诉讼费用；5.判令宏林公司对上述费用承担连带责任。宏林望城分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令南方新材料公司承担检测费用13万元；2.判令南方新材料公司赔偿宏林望城分公司加固施工费用501950元，叠合板施工费用135000元，两者共计636950元；3.判令南方新材料公司承担停工期间工人工资损失255500元，管理人员工资损失36633.33元，架管租金损失42172.2元，塔吊租赁损失12133.33元，共计346438.86元；4.判令南方新材料公司承担建设单位罚款15万元；5.判令南方新材料公司承担本诉及反诉全部诉讼费用。一审法院认定事实：宏林望城分公司因承包长沙兴嘉生物元素产业园建设项目施工，于2017年12月20日与南方新材料公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定南方新材料公司向宏林望城分公司供应混凝土总量约15000方，合同总金额约735万元，预拌混凝土的质量须符合GB/T14902-2003《预拌混凝土》要求，预拌混凝土的强度试验结果评定符合GBJ50107-2010《混凝土强度检验评定标准》，原材料、添加剂符合国家及行业相关标准要求。货款结算及支付方式如下：1.每月10日前双方核对上月所供商砼的数量及金额；2.月结：宏林望城分公司在第二个月支付南方新材料上一个月的已供未付货款的80%，余款在2018年9月24日前付清；3.货款支付必须凭盖南方新材料公司财务专用章的收据，付到南方新材料公司指定账户，否则南方新材料公司不予认可；4.合同约定的工程因非南方新材料公司原因中途停工，导致宏林望城分公司停止使用南方新材料公司的混凝土时，宏林望城分公司应自停工之日起30个工作日内向南方新材料公司结算付清全部货款；5.宏林望城分公司未按合同约定期限支付货款超出五日的，南方新材料公司有权暂停向宏林望城分公司供应混凝土直至终止合同，在终止合同前宏林望城分公司不能使用其他厂家混凝土，南方新材料公司并收取宏林望城分公司所欠货款余额每日千分之三的违约金。南方新材料公司应提供建设部门核发的相应资质证书，供货前到施工现场实地勘察并进行技术交底；浇筑混凝土时，应按国家标准、规范要求向宏林望城分公司提供混凝土相关的前期技术资料。双方对混凝土质量现场检验结果有异议时，可向权威检测机构申请进行鉴定，鉴定费由责任方承担；因宏林望城分公司不遵守有关国家施工标准、规范或未参照技术交底方案而造成质量事故时，相关损失由宏林望城分公司承担；出厂混凝土质量不合格所造成的相关经济损失由南方新材料公司承担；供货到达施工现场的混凝土，宏林望城分公司应及时验收、组织安排浇筑到工程施工部位。因宏林望城分公司原因致使到达施工现场的混凝土停留时间超过2小时，如果造成产品性能失效报废的，宏林望城分公司应承担由此给南方新材料公司造成的直接经济损失；因宏林望城分公司违约致使南方新材料公司采取诉讼或仲裁方式实现债权的，宏林望城分公司应当承担南方新材料公司为此支付的诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费及其他实现债权所产生的一切费用。合同签订后，南方新材料公司依约向宏林望城分公司供应混凝土。2018年4月3日，南方新材料公司向宏林公司发出《关于开票信息变更的通知》，告知原长沙铜官南方新材料科技有限公司合并至湖南长沙西南方新材料科技有限公司，再由湖南长沙西南方新材料科技有限公司成立湖南长沙西南方新材料科技有限公司铜官分公司。另，其可以以“长沙中煌混凝土有限公司岳麓分公司”名义签订税率17%的业务并提供相关发票。2018年4月11日，宏林望城分公司向南方新材料公司出具授权委托书，指定其员工孙春艳为双方签订合同项下的对账人。2018年8月3日，双方结算确认宏林望城分公司尚欠南方新材料公司货款明细如下：2017年12月尚欠货款2万元，2018年1月尚欠货款42550元，2018年2月尚欠货款704290元，2018年3月尚欠货款79095元，2018年4月尚欠货款516990元，2018年5月尚欠货款375155元，以上共计1738080元。2018年9月17日，宏林望城分公司向南方新材料公司支付货款50万元，尚欠货款1238080元。后因双方就混凝土货款及质量问题协商未果，南方新材料公司于2018年11月25日与湖南不罔律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师代理费为8万元。2018年12月，南方新材料公司向一审法院提起诉讼，酿成本案纠纷。案件审理过程中，宏林望城分公司以混凝土质量存在问题向一审法院提起反诉。另查明，2018年4月，宏林望城分公司承建的长沙兴嘉生物元素产业园建设项目的多矿车间混凝土楼板二层、三层及2#车间二层楼板出现大量裂缝。2018年4月20日，项目建设单位长沙兴嘉生物工程股份有限公司向宏林公司就多矿车间二层楼面混凝土出现大量裂缝问题下达罚款单，罚款金额5万元。2018年4月22日，项目的监理公司即湖南鸿业工程项目管理有限公司就多矿车间设备塔第三层楼面楼板出现大量裂纹问题向宏林公司下达了通知，要求其停止下道工序施工。2018年5月11日，项目建设单位再次向宏林公司就2#车间二层楼面混凝土出现大量裂缝问题下达罚款单，罚款金额10万元。2018年5月12日，项目监理单位向宏林望城分公司下达工程暂停令，因多矿车间二层楼面及2#车间二层楼面混凝土开裂问题要求其暂停对所有主体结构部位施工。同日，宏林望城分公司向湖南长沙西南方新材料科技有限公司铜官分公司发出工作联系函，称裂缝产生的大概率原因是混凝土质量问题，为保证工程质量，建设单位要求第三方评估机构对房屋结构进行结构鉴定，并暂停采购湖南长沙西南方新材料科技有限公司铜官分公司混凝土，终止双方之间的购销合同并暂停财务结算，并要求第三方评估机构进行鉴定，若鉴定结果显示混凝土质量存在缺陷，由此产生的鉴定费用、加固费用从材料款中扣除。2018年5月20日，监理单位向宏林公司下达工程复工令。2018年5月31日，项目建设单位向宏林公司出具《工作联系单》，告知其检测机构由项目建设单位负责挑选，检测总费用13万元由宏林望城分公司负担。2018年6月15日，湖南建院建设工程检测有限责任公司出具《兴嘉生物微量元素产业园建设项目多矿车间一层柱、二层梁板区域（标高6.470m）结构安全性检测评定报告》，混凝土强度检测评定结果为：多矿车间一层柱、二层梁的混凝土强度均符合设计C30的要求。裂缝检测评定结果为：一层柱、二层梁外观质量良好、未见明显裂缝。二层楼板版面普遍存在不规则裂缝，裂缝分布广、数量多，裂缝宽度普遍为0.54-2.30mm，部分裂缝贯通楼板；经版面试水，板底存在大面积不规则龟裂裂纹，缝宽基本小于0.05mm，少数裂缝宽度0.06-0.10mm，裂缝宽度均小于规范允许值。因板裂缝分布不规则、贯通楼板等现象，综合判定楼板裂缝为非结构性裂缝，暂不影响二层板构件安全性，影响构件的使用性和耐久性。钢筋保护层检测中，共计抽检8块板面钢筋保护层厚度，板面累计48个测点，合格点数为2个，合格率为4.2%，二层板板面钢筋保护层厚度不满足设计及施工验收规范要求。截面尺寸检测中，抽检的二层梁截面尺寸偏差不在允许偏差（+100mm，-5mm）范围内，合格率为0%，梁高度普遍偏高，多矿车间二层梁截面尺寸不符合设计及施工验收规范要求。楼板厚度检测中，抽检的二层楼板厚度为111mm-128mm，实测尺寸偏差超出允许偏差（+8mm，-5mm），合格率为0%，多矿车间二层板（标高6.470m）板厚不符合设计及施工验收规范要求。裂缝产生原因可能有以下几点：1.由于混凝土材料及添加剂、养护不当，使混凝土内外收缩不均匀而引起的干缩裂缝；2.施工不当造成的裂缝，如浇筑混凝后未及时覆盖或振捣不良、模板过于干燥等引起的干缩裂缝；3.模板和支撑体系发生局部变形，导致变形部位的混凝土板面开裂；4.经检测楼板板面保护层较厚，负弯矩处有效截面高度减小，及温度和湿度变化，导致混凝土板面开裂。2018年6月25日，湖南建院建设工程检测有限责任公司出具《兴嘉生物微量元素产业园建设项目2#车间一层柱、二层梁板区域（标高6.000m）结构安全性检测评定报告》，混凝土强度检测评定结果为：2#车间一层柱、二层梁的混凝土强度均符合设计C30的要求。裂缝检测评定结果为：一层柱、二层梁外观质量良好、未见明显裂缝。二层部分楼板版面存在少数贯通裂缝，裂缝宽度为0.45-0.60mm；经版面试水，多数板板底普遍存在龟裂裂纹，8-12轴区域分布较密集，缝宽基本小于0.05mm，少数裂缝宽度0.06-0.10mm，裂缝宽度均小于规范允许值。因板裂缝分布不规则、贯通楼板等现象，综合判定楼板裂缝为非结构性裂缝，暂不影响二层板构件安全性，影响构件的使用性和耐久性。钢筋保护层检测中，共计抽检32块板面钢筋保护层厚度，板面累计192个测点，合格点数为27个，合格率为14.1%，二层板板面钢筋保护层厚度不符合设计及施工验收规范要求。截面尺寸检测中，抽检的二层梁截面尺寸偏差多数不在允许偏差（+10mm，-5mm）范围内，合格率为15.4%，梁高度普遍偏高，2#车间二层梁截面尺寸不符合设计及施工验收规范要求。楼板厚度检测中，抽检的2#车间二层楼板厚度多为112mm-130mm，实测尺寸偏差超出允许偏差（+8mm，-5mm），合格率为21.9%，2#车间二层板（标高6.000m）不符合设计及施工验收规范要求。裂缝产生原因可能有以下几点：1.由于混凝土材料及添加剂、养护不当，使混凝土内外收缩不均匀而引起的干缩裂缝；2.施工不当造成的裂缝，如浇筑混凝后未及时覆盖或振捣不良、模板过于干燥等引起的干缩裂缝；3.模板和支撑体系发生局部变形，导致变形部位的混凝土板面开裂；4.经检测楼板板面保护层较厚，负弯矩处有效截面高度减小，及温度和湿度变化，导致混凝土板面开裂。一审法院认为，宏林望城分公司与南方新材料签订的《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。一、关于混凝土质量问题，根据两份检测评定报告可以认定，多矿车间与2#车间所使用的混凝土强度均符合设计C30的要求。多矿车间与2#车间裂缝产生的原因具有多种可能，其中一种是由于混凝土材料及添加剂、养护不当，使混凝土内外收缩不均匀而引起的干缩裂缝。上述两份检测评定报告所出具的意见尚不足以证明多矿车间与2#车间裂缝产生的原因为原告提供的混凝土存在质量问题，且宏林望城分公司未进一步提供证据证明，因此宏林望城分公司主张多矿车间与2#车间产生裂缝系南方新材料公司提供的混凝土存在质量问题没有事实依据，故对宏林望城分公司的该抗辩理由，不予采纳。关于宏林望城分公司以南方新材料公司未进行书面技术交底为理由进行抗辩，宏林望城分公司购买的混凝土均为C30普通预拌混凝土，施工并无特殊要求，且双方并未在合同中约定必须进行书面技术交底，南方新材料公司员工已口头进行技术交底，并未违约，故对宏林望城分公司提出未进行书面技术交底的抗辩理由，不予采纳。对宏林望城分公司反诉南方新材料公司承担其为此支付的检测费用、加固费用、单位罚款及其他损失的诉讼请求，没有法律和事实依据，不予支持。二、宏林望城分公司结欠货款及违约金数额问题，宏林望城分公司与南方新材料公司于2018年8月3日结算确认宏林望城分公司尚欠南方新材料公司货款1738080元。2018年9月17日，宏林望城分公司向南方新材料公司支付货款50万元，尚欠货款1238080元。根据双方签订的合同约定，每月10日前双方核对上月所供商砼的数量及金额，宏林望城分公司在第二个月支付南方新材料上一个月的已供未付货款的80%，余款在2018年9月24日前付清，超期未支付的，应按每日千分之三的标准支付违约金。南方新材料公司自愿将违约金标准降至年利率24%，经核算，截至2018年9月24日，宏林望城分公司应支付违约金为122861.25元。自2018年9月25日至2018年11月28日，以尚欠货款本金1238080元为基数，按年利率24%计算的违约金为51999.36元，以上违约金共计174860.61元，故对南方新材料公司主张宏林望城分公司支付违约金188925.36元的诉讼请求，予以部分支持。三、南方新材料公司因本案聘请律师的费用问题，南方新材料公司向一审法院提交了8万元律师费代理发票，但未向一审法院提供银行转账凭证。宏林望城分公司以南方新材料公司未提供银行转账凭证不能证明律师代理费已实际支付进行抗辩，一审法院认为，南方新材料公司与湖南不罔律师事务所签订的《委托代理合同》中明确约定律师代理费为8万元，且其代理人实际参与案件审理，该律师代理费是其必然产生的费用，且南方新材料公司与宏林望城分公司在合同中明确约定因宏林望城分公司违约致使南方新材料公司采取诉讼或仲裁方式实现债权的，宏林望城分公司应当承担南方新材料公司为此支付的诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费及其他实现债权所产生的一切费用。故对南方新材料公司主张宏林望城分公司支付律师费8万元的诉讼请求，予以支持。四、关于宏林公司是否承担责任问题，南方新材料公司主张宏林公司应对宏林望城分公司欠付货款及违约金承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“……分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，一审法院认为，宏林望城分公司系宏林公司的分支机构，其具有一定的偿付能力，故一审法院判令宏林公司对宏林望城分公司所欠付的货款及违约金承担补充责任。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宏林建设工程集团有限公司望城分公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）长沙铜官南方新材料科技有限公司支付货款1238080元及违约金174860.61元，合计1421940.61元，并以未付货款为基数，自2018年11月29日起至货款全部付清之日止按年利率24%标准支付违约金；二、被告（反诉原告）宏林建设工程集团有限公司望城分公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）长沙铜官南方新材料科技有限公司支付律师费8万元；三、被告宏林建设工程集团有限公司对被告（反诉原告）宏林建设工程集团有限公司望城分公司欠付的上述款项承担补充责任；四、驳回原告（反诉被告）长沙铜官南方新材料科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）宏林建设工程集团有限公司望城分公司的反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费18364元，因适用简易程序减半收取9182元，财产保全费5000元，反诉受理费16170元，因适用简易程序减半收取8085元，合计22267元，由宏林建设工程集团有限公司望城分公司负担。本案二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据已查明事实对本案争议焦点评判如下：一、关于南方新材料有限公司供应的混凝土是否具有质量问题。根据湖南建院建设工程检测有限责任公司出具的两份检测评定报告可以认定，多矿车间与2#车间所使用的混凝土强度均符合设计C30的要求。检测评定报告认为裂缝产生的可能性有四个，第一个可能性认为混凝土材料及添加剂、养护不当，另外还有三个可能性，并不能因此就认为混凝土材料的质量具有问题。因此，南方新材料有限公司供应的混凝土并无质量问题。二、关于技术交底的问题。一审审理过程中，证人彭某当庭证实就该项目工程已进行口头技术交底，由于双方合同中并未明确技术交底的具体方式，故南方新材料公司并不因此构成违约。三、关于宏林望城分公司是否具有履行抗辩权及是否应当支付律师费的问题。本案有湖南建院建设工程检测有限责任公司出具的两份检测评定报告证实混凝土质量没有问题，故宏林望城公司并不具有合同法规定的履行抗辩权。根据合同约定，因宏林望城分公司违约致使南方新材料公司采取诉讼或仲裁方式实现债权的，宏林望城分公司应当承担南方新材料公司为此支付的诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费及其他实现债权所产生的一切费用。根据南方新材料公司与湖南不罔律师事务所签订的《委托代理合同》，该合同明确约定律师代理费为8万元，其代理人实际参与案件审理，且已经开具了发票，费用并未明显偏高，故本院予以支持。综上所述，宏林望城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18364元，由宏林建设工程集团有限公司望城分公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  赵康宁审判员  匡梓精二〇一九年十二月四日法官助理谢鋆书记员张奕颉附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。