山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11548号 上诉人（原审第三人）：张某1，男，1958年11月22日生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：张准（系张某1之子），住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：李玉娜，山东华政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某2，女，1938年3月27日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：臧学竹（系张某2之子），住青岛市崂山区。 被上诉人（原审原告）：张某3，女，1941年11月14日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：张作波（系张某3之子），住青岛市崂山区。 被上诉人（原审原告）：张某4，女，1950年11月26日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：丁鹏（系张某4之女），住青岛市崂山区。 原审被告：张某5，男，1947年12月5日出生，汉族，住青岛市市北区。 原审被告：张某6，男，1953年10月24日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人张某1因与被上诉人张某2、张某3、张某4及原审被告张某5、张某6法定继承纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初4485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：1撤销原审判决，改判被继承人张廷洲位于崂山区汉和社区房屋拆迁安置房(100平方米套三房)归上诉人张某1所有：2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人张某1与被继承人张廷洲之间客观存在着遗赠抚养协议，且上诉人已经实际严格履行义务，依法应分得100平方米的房屋。上诉人张某1与被继承人有口头约定，由上诉人张某1负责被继承人张廷洲的生养死葬，被继承人张廷洲将拆迁房屋中100平方米的一套赠与给上诉人，对此原审被告张某5、原审被告张某6于2018年7月16日签字捺印的书面材料予以证实。并且，在书面材料中，原审被告张某5、涨廷永对此也表示同意。也正因如此，上诉人张某1严格遵守约定，尽管上诉人张某1身患老年病，但仍像对待亲生父母一样照顾被继承人张廷洲，直至其病逝。在被继承人张廷洲去世后，上诉人张某1以被继承人张廷洲亲生儿子般的礼仪，将张廷洲安葬。对此，三位被上诉人以及二原审被告以及其他诸多亲属均表示认可。因此，上诉人张某1以实际行动表明其确实履行与被继承人张廷洲约定的养老遗赠协议，并且按照习俗，如上诉人没有与长辈们协商好由他负责被继承人张廷洲的生养死葬，不可能有资格也不可能实际以父子的礼仪将张廷洲安葬。原审不顾该事实，认定法定继承仅认定张某1享有10%的拆迁利益，明显认定事实错误。2.基于原审法院认定事实错误，原审法院适用法律错误。根据原审提交的证据及庭审笔录，上诉人张某1与被继承人张廷洲之间确实存在养老遗赠协议，对于被继承人拆迁安置的100平的房屋，依法应当归上诉人所有。被继承人生病期间，三被上诉人已经年老体弱，即使有心，实际无能力照顾被继承人，且被上诉人大多不在被继承人所在的汉河村居住，无法照顾张廷洲，另外，两位原审被告也不具备照顾被继承人的身体条件，最终将负责被继承人生养死葬的任务在大家协商一致的前提下安排给上诉人。原审法院判决违背基本公平原则，请求二审法院改判。 张某2、张某3、张某4辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 张某5述称，遗产应平均分配。 张某6述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 张某2、张某3、张某4向一审法院起诉请求：1.判决原告张某2、张某3、张某4和被告张某5、张某6共同继承被继承人张廷洲房屋遗产一处。2.被继承人张廷洲房屋遗产由姐弟五人平均分配，其房屋五分之三归原告张某2、张某3、张某4所有，五分之二归被告张某5、张某6所有（房屋地址：沙子口街道汉河社区540号、面积152.2平方米）以及被继承人张廷洲在汉河社区股份一股每年分红3000元。3.本案诉讼费由原被告分担。事实与理由：被继承人张廷洲1945年9月19日出生（因在1970年患××至病故未婚），于2018年6月21日因病病故。原告是被继承人的二姐张某2、三姐张某3，妹妹张某4，二被告张某5、张某6是被继承人张廷洲的弟弟。被继承人死亡时留下遗产为沙子口街道汉河社区540号房屋一处，房屋面积152.2平方米。被继承人死亡后，其遗产全部由二被告张某5、张某6私自分了，原告多次和被告协商被继承人的遗产事项，但被告均以各种理由拒绝和原告分割被继承人的遗产。为维护原告的合法权益，诉至贵院，请求判如所请。审理过程中，原告当庭变更诉讼请求要求分割被继承人张廷洲签订搬迁补偿协议书项下的拆迁权益、被继承人张廷洲在汉河社区一股股份的分红。 一审法院认定事实：被继承人张廷洲于2018年6月22日去世。张可瓒系张廷洲父亲、段玉兰系张廷洲母亲。张廷深、张廷淳、张某5、张某6、张秀英、张某2、张某3、张某4系被继承人张廷洲的兄弟姐妹。被继承人父亲张可瓒于1969年10月7日去世、母亲段玉兰于1999年12月24日因病去世。被继承人大哥张廷深于2000年10月1日去世、二哥张廷淳于1983年6月13日去世、大姐张秀英于2002年12月17日因病去世。涉案的青岛市崂山区沙子口街道办事处的房屋（地号为I3-27-514）系张廷洲所有。2011年10月26日，青岛市崂山区人民政府颁发崂政发〔2011〕66号文件即青岛市崂山区人民政府关于同意将汉河社区纳入村庄改造计划的批复，该批复载明：同意将汉河社区纳入全区村庄改造计划，实施村庄改造。2015年5月13日，就涉案房产，张廷洲与青岛汉峰建设有限公司签订了编号108号的搬迁补偿协议书，约定：拆迁房产地号为I3-27-514,拆迁房屋占地面积152.83平方米，安置房屋户型套三房一套，建筑面积100平方米，套二房一套，建筑面积80平方米，共计建筑面积180平方米。2018年8月31日青岛市规划局颁发建字第020020181507号建设工程规划许可证，该许可证载明：建设单位为青岛汉峰建设有限公司、建设项目名称为汉河社区改造项目C2地块。另查明，2018年10月8日青岛市崂山区沙子口街道汉河社区居民委员会出具证明，该证明证实被继承人张廷洲每年享有分红3000元。再查明，第三人张某1系被继承人大哥张廷深之子、被继承人张廷洲侄子。第三人张某1在被继承人张廷洲去世前的生病住院期间给予帮助，在被继承人张廷洲去世后为其操办后事。 一审法院认为，继承人依法享有继承被继承人遗产的权利。被继承人张廷洲父母已先于被继承人去世，且被继承人张廷洲未有配偶及子女，故依法应由其第二顺位继承人继承其遗产。本案原被告系被继承人兄弟姐妹，对被继承人遗产享有继承权。第三人在被继承人生病住院期间给予照顾，且在被继承人去世后为其操办后事，故第三人可以适当分得遗产，具体的分得遗产份额法院酌定为10%。本案中不存在按照遗嘱或遗赠等分配遗产的情形，故应按照法定继承办理。对于法定继承，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，故原被告均等享有遗产份额的18%。故，对于位于青岛市崂山区沙子口街道办事处的房屋（地号为I3-27-514）对应的拆迁利益及股份分红，三原告及两被告每人享有18%份额、第三人享有10%份额。判决：一、位于青岛市崂山区沙子口街道办事处的房屋（地号为I3-27-514）对应的编号为108号的搬迁补偿协议书项下拆迁利益归原告张某2、张某3、张某4和被告张某5、张某6及第三人张某1共有。二、原告张某2、张某3、张某4就上述拆迁利益各享有18%份额；被告张某5、张某6就上述拆迁利益享有18%份额；第三人张某1就上述拆迁利益享有10%份额。三、原告张某2、张某3、张某4就被继承人张廷洲遗留的3000元分红各享有18%份额；被告张某5、张某6就被继承人张廷洲遗留的3000元分红享有18%份额；第三人张某1就被继承人张廷洲遗留的3000元分红享有10%份额。案件受理费5720元，由原告张某2、张某3、张某4各负担1029.6元，被告张某5、张某6各负担1029.6元，第三人张某1负担572元。 本院二审期间，上诉人提交调解笔录一份，拟证明被上诉人与原审被告已经达成协议，同意平均分配遗产。被上诉人质证认为在诉讼前曾协商每人给上诉人5平方，一共给上诉人25平方米，上诉人及张某5均不同意才提起本案诉讼，现不同意该调解意见。张某5质证认为其同意六家平均分配。张某6对真实性无异议，认为不应以该调解协议处理本案事实，不同意按照该协议分配。被上诉人提交崂山区社保证明，拟证明被继承人张廷洲的丧葬费和一次性救济费及2018年6月、7月养老金，该款项已由上诉人领取。上诉人质证认为，一次性救济费及丧葬费无异议，该款项用于办理了张廷洲的丧葬事宜。对养老金真实性无法确认。原审被告张某6质证认为不清楚何人领取一次性丧葬费、救济费，养老金真实性无法确认。张某5质证认为，养老金和丧葬费均是上诉人领取的。 本院对以上证据认证如下：对上诉人提交的调解笔录，本院认为，该调解笔录系被上诉人及原审被告达成，现被上诉人及原审被告张某6均不同意该协议，本院对该证据不予认证。至于被上诉人提交的一次性救济金、丧葬费及养老金的相关证据，与本案原审及二审诉讼请求涉及的争议无关，本院不予认证。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系法定继承纠纷，本案的争议焦点是：原审对被继承人张廷洲的涉案遗产处理是否正确。根据《中华人民共和国继承法》的有关规定，继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或遗赠办理，有遗赠扶养协议的，按照协议办理。公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议，按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，上诉人主张其与被继承人张廷洲之间存在遗赠扶养协议，但被上诉人及原审被告均不予认可，上诉人负有举证证明其与被继承人之间存在遗赠扶养协议的义务，上诉人未能提交证据证实该协议存在，故本院对上诉人的该主张不予采信。根据《中华人民共和国继承法》第十四条的规定，继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。至于上诉人主张的被上诉人及原审被告无能力照顾被继承人的问题，本院认为，上诉人在原审提交的病历、证人证言等证据形成较为完整的证据链，能够证实上诉人在被继承人张廷洲生前对张廷洲进行了较多的扶养义务，故原审据此将被继承人张廷洲的涉案遗产适当分给上诉人10%的份额，具有法律和事实依据，本院予以维持。被上诉人及原审被告系被继承人的兄弟姐妹，本案被继承人死亡时，并无第一顺位的继承人，故其兄弟姐妹作为第二顺位继承人依法继承其遗产，符合法律规定，上诉人以第二顺位继承人无能力照顾被继承人为由主张遗产全部归上诉人所有，于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人张某1的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11400元，由张某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  鲁 宇 审判员  于水清 二〇一九年十二月十二日 法官助理 吕菲 书记员刘云龙 书记员李勇