湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终2203号上诉人（一审被告）：彭乐乐，女，1995年10月13日出生，汉族，住阳新县，上诉人（一审被告）：李翠平，女，1985年5月10日出生，汉族，住黄梅县，上诉人（一审被告）：何雪华，女，1983年8月16日出生，汉族，住江西省上饶市信州区，三上诉人共同委托诉讼代理人：徐从政，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孟元元，女，1982年6月2日出生，汉族，住武汉市洪山区，被上诉人（一审原告）：谭珍，女，1981年11月23日出生，汉族，住武汉市武昌区，被上诉人（一审原告）：孟云，女，1980年10月2日出生，汉族，住武汉市洪山区，被上诉人（一审原告）：刘小霞，女，1980年12月5日出生，汉族，住武汉市洪山区，四被上诉人共同委托诉讼代理人：李丹、姚雷，均系湖北尊而光律师事务所律师。一审被告：王金凤（曾用名王近凤），女，1971年9月4日出生，汉族，住松滋市，上诉人何雪华、彭乐乐、李翠平因与被上诉人孟元元、谭珍、孟云、刘小霞、原审被告王金凤合伙协议纠纷一案，不服阳新县人民法院（2019）鄂0222民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人彭乐乐、李翠平、何雪华上诉请求，撤销一审判决，改判驳回孟元元、谭珍、孟云、刘小霞的诉讼请求。案件诉讼费由孟元元、谭珍、孟云、刘小霞承担。事实与理由：1.涉案房屋并未交付，其不曾占有房屋，孟元元、谭珍、孟云、刘小霞无租金损失，其无须承担房屋占用费。2.一审法院既然已经认定双方合伙经营的实体并未成立，《房东合作协议书》亦未实际履行，但在其是否应当赔偿损失的问题上，却认定双方约定合伙的事宜中孟元元、谭珍、孟云、刘小霞仅提供商铺作为资金入股，四人也已经按约履行义务，两处认定明显自相矛盾，《房东合作协议书》是本案成诉的基础，依双方约定，如亏损则按每月2000元保底房东租金，根据《中华人民共和国合同法》对于损失的规定，损失应相当于履行《房东合作协议书》可得的收益，一审法院却按照与本案并无直接联系的孟元元、谭珍、孟云、刘小霞与港盈武汉商业管理有限责任公司签订的租赁合同中租金标准来计算损失，严重违背了损失赔偿的原则和当事人的初衷。被上诉人孟元元、谭珍、孟云、刘小霞答辩称，其与港盈武汉商业管理有限责任公司的纠纷是另外的法律关系，与本案无关，商铺至今是毛坯房，无人使用而空置，其是基于及时止损目的而与彭乐乐、李翠平、何雪华、王金凤签订的合伙协议，合伙协议并无违反法律规定之情形，从无他人向对方主张过权利，一审法院参照其与港盈武汉商业管理有限责任公司租赁合同中租金标准计算损失并无不当。请求二审法院维持原判。一审被告王金凤经本院合法传唤，未参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃。孟元元、谭珍、孟云、刘小霞向一审法院起诉请求：1.何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤向其赔偿损失191,164元；2.何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤将位南湖××街××号、××号、××号、××号号的商铺恢复原状；3.案件的诉讼费用由何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤承担。一审法院认定事实：2017年12月12日，何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤之间签订一份《合作协议书》，约定共同发起创建美业文化实体旗舰店项目，项目地址位南湖××街××楼楼爱尚美颜养生馆16号、20号、22号和23号商铺，其中王金凤占股31%、彭乐乐占股31%、何雪华和李翠平共同占股38%。2017年12月14日，何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤代表人何雪华与孟元元、谭珍、孟云、刘小霞签订一份《房东合作协议书》，约定主要内容为：四房东将南湖××街××号、××号、××号、××号号商铺作为租金入股占6%，参与美业文化实体旗舰店的利润分红，若盈利按6%向房东分红，如亏损按每月2,000元保底房东租金，每季度一次核算分红分配，合同期限为2017年12月14日至2022年12月24日止。后因何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤无法继续合伙经营，何雪华、李翠平和彭乐乐于2018年3月25日分别向孟元元、谭珍、孟云、刘小霞送达退伙通知书，孟元元、谭珍、孟云、刘小霞于2018年3月26日签收该通知书并知晓退伙事宜，孟元元、谭珍、孟云、刘小霞认为其因此遭受巨大经济损失，遂起诉，要求支持诉请。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤之间于2017年12月12日签订的《合作协议书》以及何雪华与孟元元、谭珍、孟云、刘小霞于2017年12月14日签订的《房东合作协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，均属合法有效，且《房东合作协议书》中明确约定孟元元、谭珍、孟云、刘小霞将其南湖××街××号、××号、××号、××号商铺作为租金入股占6%，故认定双方的合伙关系成立。后因何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤无法继续合伙经营，双方在庭审中对于涉案店面的经营实体既未注册也未开业，孟元元、谭珍、孟云、刘小霞提供的商铺仅为未装修的毛坯房的事实并无异议，故双方合伙经营的实体并未成立，《房东合作协议书》合同亦未实际履行。关于涉案商铺的状态，根据双方庭审所述，何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤方尚未实际使用商铺并已将商铺退还给孟元元、谭珍、孟云、刘小霞，商铺本身即是原有状态，故对于孟元元、谭珍、孟云、刘小霞要求将涉案商铺恢复原状的诉请不予支持。关于何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤是否应当赔偿损失的问题，双方约定合伙事宜中孟元元、谭珍、孟云、刘小霞仅提供商铺作为租金入股，孟元元、谭珍、孟云、刘小霞也已按约履行义务，对此孟元元、谭珍、孟云、刘小霞履行合同时并无过错，虽何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤认为孟元元、谭珍、孟云、刘小霞签订《房东合作协议书》时涉案商铺之前的租赁合同尚未解除，但该行为系对其商铺租赁损失采取及时止损的行为，合同签订之日（2017年12月14日）与法院做出判决之日（2017年12月19日）时间间隔也并非过长，期间也没有他人向何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤方主张权利，而退伙通知书中明确载明《房东合作协议书》无法履行的实际原因系何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤方自身的内部原因，故何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤履行合同时存在过错，其作为过错方应当承担相应的赔偿责任。孟元元、谭珍、孟云、刘小霞在签收退伙通知书时，在明知《房东合作协议书》无法履行的情况下应当采取适当措施防止损失的扩大，故认定本案赔偿的损失即为从合同签订之日（即2017年12月14日）起至合同解除之日（签收退伙通知书之日即2018年3月26日）期间的商铺租金损失。至于商铺租金损失的计算标准，《房东合作协议书》中约定的内容“本店赢利按6%向房东分红，如亏损按每月2千保底房东租金、每季度一次核算分红分配”，实际上系双方对于合伙经营的实体正常运作后的盈亏分红约定，其中“每月2千保底房东租金”也并非商铺的实际租金标准，而本案中孟元元、谭珍、孟云、刘小霞在收到送达退伙通知书时双方的合伙关系即已解除，合伙经营的实体尚未成立也未进行实际运作，故认为《房东合作协议书》中约定“每月2千保底房东租金”不能作为本案计算孟元元、谭珍、孟云、刘小霞的损失金额的依据。而孟元元、谭珍、孟云、刘小霞庭审中举证的三份武汉市洪山区人民法院民事判决书，系对孟元元、谭珍、孟云、刘小霞与案外人港盈武汉商业管理有限责任公司之间因涉案商铺租赁合同纠纷的租金裁判结果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定内容，当事人无须举证证明已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，故上述判决书主文内容可作为本案计算商铺租金损失的依据。依据武汉市洪山区人民法院做出的三份民事判决书以及《三元时代广场产权商铺委托租赁管理协议书》中的内容，认定孟元元、谭珍、孟云、刘小霞的商铺租金损失具体金额为：1、孟元元的23号商铺租金损失为111,429元/年÷12（个）月×3（个）月=27,857.25元；2、谭珍的20号商铺租金损失为119,046元/年÷12（个）月×3（个）月=29,761.5元；3、孟云的22号商铺租金损失为110,229元/年÷12（个）月×3（个）月=27,557.25元；4、刘小霞的16号商铺租金损失为118,091元/年÷12（个）月×3（个）月=29,522.75元。何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩，视为放弃有关诉讼权利，为此承担不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤连带赔偿孟元元款27,857.25元、谭珍款29,761.5元、孟云款27,557.25元、刘小霞款29,522.75元；二、驳回孟元元、谭珍、孟云、刘小霞的其他诉讼请求。本院经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，彭乐乐、李翠平、何雪华提供证据一份，拟证明孟元元、谭珍、孟云、刘小霞与港盈武汉商业管理有限责任公司2017年12月14日已签订《三元时代广场产权商铺委托租赁管理协议书》终止协议，双方约定《委托租赁协议》2018年1月1日终止。本院经核实，确认了该证据的真实性。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诉争双方签订的《房东合作协议书》中也明确约定“本着双方诚信合作的原则”达成条款。而实际上，孟元元、谭珍、孟云、刘小霞与港盈武汉商业管理有限责任公司于2017年12月14日签订《三元时代广场产权商铺委托租赁管理协议书》终止协议，双方约定《委托租赁协议》2018年1月1日终止，房屋此时才可另租他人，但孟元元、谭珍、孟云、刘小霞隐瞒了上述事实，与何雪华等4人签订《房东合作协议书》，约定将商铺作为股金入股，合伙起始时间从2017年12月14日起算。孟元元、谭珍、孟云、刘小霞的该行为有违诚实信用原则，违反法律规定和双方约定，一审判决将此行为认定为孟元元、谭珍、孟云、刘小霞及时止损行为，没有任何法律依据，该行为明显侵害了其他合伙人的权益，违反了先合同义务。其次，《房东合作协议书》第八条约定从双方签字盖章即日起生效，故双方的合伙关系于2017年12月14日开始，商铺的装修启用只是双方合伙实际运作的过程，故一审法院以商铺至今未装修启用，认定双方合伙经营实体尚未成立有误，本院予以纠正。商铺至今都未装修启用，但租金已经产生，却无收入，说明双方在合伙过程中存在亏损：对于何雪华等4个承租人而言，每天都要承担房屋租金、物业费等损失；对于孟元元等4个出租人而言，不能依《房东合作协议书》约定取得分红。诉争双方约定“如亏损按每月2千保底房东租金，每季度一次核算分红分配”。对于何雪华等4人而言，其能承担的租金损失，是每个月2千元，对于孟元元、谭珍、孟云、刘小霞而言，如存在亏损，其也能接受每个月2千元的租金。故何雪华等人主张按合同约定的条款，来赔付孟元元、谭珍、孟云、刘小霞的损失，应予支持。一审法院判决，参照孟元元、谭珍、孟云、刘小霞与港盈武汉商业管理有限责任公司签订的合同标准，而非诉争双方约定的标准来计算损失不当，本院予以纠正。因诉争门面自2018年1月2日才可作为股金入股，至同年3月25日何雪华等人通知解除协议，每个门面应付的租金为5467元（合伙期间82天×月租金2000元÷30天）。综上，因二审期间出现了新的事实，对何雪华等人的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持阳新县人民法院（2019）鄂0222民初32号民事判决主文第二项；二、变更阳新县人民法院（2019）鄂0222民初32号民事判决主文第一项为：何雪华、彭乐乐、李翠平、王金凤于本判决生效后七日内连带赔偿孟元元款5467元、谭珍款5467元、孟云款5467元、刘小霞款5467元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费4124元，由何雪华、彭乐乐、李翠平负担786元，孟元元、谭珍、孟云、刘小霞负担3338元。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇一九年十二月十九日法官助理黄钟声书记员田梦