黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1581号上诉人（原审被告）：七台河市银佳煤炭有限责任公司，住所地黑龙江省七台河市茄子河区。法定代表人：葛东坤，该公司经理。委托诉讼代理人：孙文友，男，1955年6月10日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省七台河市桃山区。被上诉人（原审原告）：宁安德通国际贸易有限公司，住所地黑龙江省宁安市。法定代表人：刘敬伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王鸿，黑龙江合兴律师事事务所律师。原审被告：葛东坤，男，1963年1月14日出生，汉族，住黑龙江省七台河市桃山区。上诉人七台河市银佳煤炭有限责任公司（以下简称银佳公司）因与被上诉人宁安德通国际贸易有限公司（以下简称德通公司）、原审被告葛东坤买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2019）黑1084民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银佳公司的法定代表人葛东坤及其委托诉讼代理人孙文友、被上诉人德通公司的法定代表人刘敬伟及其委托诉讼代理人王鸿、原审被告葛东坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银佳公司上诉请求：撤销一审判决，驳回德通公司的诉讼请求；上诉费由德通公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。银佳公司从未与德通公司之间发生煤炭买卖事实。德通公司不能说清9500吨煤炭的交易过程，也没有举出支付9500吨原煤款的票据，不能证明银佳公司尚欠德通公司货款。宁安市公安局对银佳公司的赔偿决定书中载明双方没有交易发生。德通公司用银佳公司提供的票据作为向大连兴邦国际贸易有限公司（以下简称大连兴邦公司）报业绩用的。大连兴邦公司给德通公司返点。大连兴邦公司法定代表人证明德通公司法定代表人刘敬伟是大连兴邦公司的副经理。刘敬伟的民事法律行为是大连兴邦公司的行为。鹤岗市向阳区人民法院（2018）黑0402民初785号民事判决能够证明银佳公司与德通公司之间的权利义务已转移给大连兴邦公司，德通公司无权对银佳公司提起上诉。一审判决将销项税621154.02元认定为货款是错误的。销项税与货款是两个不同的概念。德通公司辩称，1.2014年4月至同年12月期间，德通公司与银佳公司之间形成煤炭买卖合同关系，双方签订了煤炭买卖合同后又签订了协议书。德通公司销售给银佳公司的煤炭是从林口县众信煤炭经贸有限责任公司（以下简称林口众信公司）处采购的煤炭，后销售给银佳公司。银佳公司自己从林口众信公司拉煤，将应给付林口众信公司的煤炭货款直接给付林口众信公司。交易过程中，德通公司给银佳公司出具销售煤炭的增值税发票，银佳公司每次交易均将开具增值税专用发票税款等额的含税货款通过银行转账方式给付德通公司。双方已形成了交易习惯。德通公司诉讼的是2014年11月30日双方交易的9500吨煤炭，总价款4275000元，德通公司给银佳公司开具增值税专用发票38张，银佳公司已收到煤炭，将应给付林口众信公司的货款已给付林口众信公司，但未给付德通公司应缴纳税款等额的含税货款。银佳公司与德通公司的交易都是真实的，有交易记录，包括出货单、收据、增值税专用发票、货款转账记录等。2.大连兴邦公司出具证明证实除4000000元借款和利息之外，银佳公司与德通公司的一切合作经营期间的债权债务与大连兴邦公司没有任何联系，也没有接收任何一方的债权债务。包括银佳公司欠德通公司的621000余元的债权，该证据能够证实德通公司主张的货款与大连兴邦公司无法律关系。3.一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十条的规定，根据双方的合同、协议及交易习惯，判决银佳公司支付含销项税额的货款适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。葛东坤未陈述。德通公司向一审法院起诉请求：1.判决银佳公司、葛东坤连带给付德通公司货款621154元及损失500650元（从2014年11月24日起按照日万分之五的标准计算至2019年4月24日）。2019年4月25日以后的损失以本金621154元，按照日万分之五的标准计算至实际给付之日止；2.银佳公司、葛东坤承担本案诉讼费。一审法院认定事实：葛东坤为银佳公司的法定代表人。2014年3月28日德通公司与林口众信公司签订煤炭采购合同。2014年4月8日德通公司与银佳公司签订了煤炭采购合同，合同约定：“合同的执行期为2014年4月1日-2014年12月31日；德通公司销售给银佳公司煤炭200000吨/月；单价为一票全额增值税专用发票含税到场价；价格按照每批双方协商价为最终结算价额；合同签订后，卖方即向买方发货，买方按规定时间打款，待重量报告与质量检验报告出来后，买方按两报告实际结算数据付清卖方煤款，卖方开具煤炭全额（17%）增值税专用发票给买方，一批一结算”。2014年5月5日，银佳公司（甲方）与德通公司（乙方）为保证双方在东北亚能源交易中心电子平台煤炭交易顺利完成，解决银佳公司流动资金不足的问题，保证线上线下的合作，签订合作协议。协议约定：“甲乙双方共同出资进行甲方原料煤的采购，其中乙方出资400万元借给甲方；乙方负责从林口县众信煤炭经贸有限责任公司购买原料煤，每吨加价10元在东北亚能源交易中心电子平台上挂牌销售给甲方；在条件成熟时让吉林东圣公司上线和甲方交易精煤；合作期限为2014年5月至12月31日止；每月10日前结算一次”。2014年7月30日，银佳公司与德通公司签订补充协议。由于德通公司出资的4000000元系大连兴邦公司提供的，2014年11月20日德通公司与大连兴邦公司签订协议，约定：将德通公司与银佳公司在2014年5月5日签订的合作协议中的权利义务整体概括转移给大连兴邦公司。甲方（德通公司）于2014年5月5日与银佳公司签订的合作协议，甲方已向银佳公司履行交付合作款400万元，此400万元均由乙方（大连兴邦公司）。现甲乙双方协商就转让合作主体和债权事宜达协议。甲方同意退出与银佳公司的合作，由乙方与银佳公司签订合作协议，相应合作主体由甲方变更为乙方，相应合作合同的权利义务整体概括转移给乙方。乙方与银佳公司签订合作协议后，甲乙双方的合同概括转让权利义务即为全面履行完毕”。2015年1月10日银佳公司与大连兴邦公司签订合作协议。2014年11月30日银佳公司给德通公司出具收据一张“收宁安德通11月份原煤共计9500吨，450元/吨（含税价），总价款4275000元”。2014年11月24日德通公司给银佳公司开具38张增值税专用发票。宁安市国家税务局办税税务厅给德通公司出具的2014年11月1日至2014年11月30日增值税纳税申报表，其中应税货物销售额为3653845.98元，销项税额为621154.02元，上期留抵税额为53602.79元，应纳税额合计为567551.23元。2017年3月31日，郝玉将银佳公司的合同章、公章、财务专用章及U盾交给葛东坤，现场证明人刘敬伟、郑锡跃。2019年7月9日，大连兴邦公司出具证明，证明:“除400万借款和利息之外，银佳公司与德通公司的一切合作经营期间债权债务与大连兴邦公司没有任何联系，也没有接收任何一方的债权债务，包括银佳公司欠德通公司的62.1万余元的债权”。2019年9月23日，宁安市公安局给刘敬伟出具解除取保候审决定书，并决定撤销刘敬伟涉嫌虚开增值税专用发票案件。2019年，中国人民银行贷款一年至五年期基准利率为4.75%。一审法院认为，2014年4月8日，德通公司与银佳公司签订了煤炭采购合同，系双方真实意思表示，且该合同不违反法律规定，双方签订的煤炭买卖合同成立并生效。原、被告应按合同约定全面履行义务。德通公司履行了交付货物的义务，银佳公司应负有支付全部货款的义务。2014年11月30日银佳公司给德通公司出具收到原煤9500吨的收据，总价款为4275000元。银佳公司给德通公司出具38张增值税发票，其中包含税款621154元。根据双方的交易习惯，银佳公司将部分货款直接支付给林口众信公司，另一部分含税货款直接支付给德通公司。现银佳公司未能提供充分证据证明其已履行给付德通公司货款的义务，应继续承担给付责任。因此，对德通公司要求被告给付货款621154元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。德通公司提供了货物，被告未按约定支付相应的价款，应当承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，以2019年中国人民银行贷款一年至五年期基准利率为4.75%为标准，参照在贷款利率水平上加收30％-50％的逾期罚息标准，被告应按照年利率7.125%﹝4.75%×（100%+50%）﹞的标准,以本金621154元为基数，自2014年11月24日起计算至2019年4月24日止的违约金应为195469.40元(621154元×7.125%÷12个月×53个月)。2019年4月25日之后的违约金以本金621154元，按照年利率7.125%的标准计算至实际给付之日止。德通公司的诉讼请求中超出195469.40元的部分，一审法院不予支持。葛东坤作为银佳公司的股东、法定代表人，履行的是职务行为，德通公司未能提供证据证明其与公司人格混同，德通公司要求葛东坤承担欠款给付义务的证据不足，一审法院不予支持。综上所述，德通公司要求银佳公司给付德通公司货款621154元、违约金195469.40元及2019年4月25日之后的违约金以本金621154元为基数，按照年利率7.125%的标准计算至实际给付之日止的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告七台河市银佳煤炭有限责任公司于本判决发生法律效力之日给付原告宁安德通国际贸易有限公司货款621154元及违约金195469.40元(621154元×7.125%÷12个月×53个月)，2019年4月25日以后的违约金以本金621154元，按照年利率7.125%的标准计算至实际给付之日止；二、驳回原告宁安德通国际贸易有限公司其他诉讼请求。案件受理费14896元、财产保全申请费3020元，由被告七台河市银佳煤炭有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：德通公司向本院举证证据一记账凭证一张、出库单18张，意在证明2014年11月30日德通公司与银佳公司煤炭交易是真实的，银佳公司出具的收据是根据18次煤炭交易统计到一起出具的，共计买卖煤炭9500吨。银佳公司质证称18张出库单是七台河市渤海煤矿出库给德通公司的，不是德通公司出库给银佳公司的，记账凭证是根据18张入库单来计算的。葛东坤质证称对该组证据不清楚。本院认为，德通公司在诉讼中称其是从林口众信公司购销原煤后又销售给银佳公司，在本院二审期间又举证七台河市渤海煤矿出库单，但无充分的证据证实七台河市渤海煤矿的出库单与案涉9500吨煤炭的关联性，本院对该证据不予采信。银佳公司为证明其与德通公司没有经营活动，申请本院到宁安市公安局调取公安局立案侦察卷宗中刘敬伟相关材料。本院委托一审法院到宁安市公安局调取了刘敬伟涉嫌虚开增值税专用发票案件中刘敬伟的讯问笔录。银佳公司质证称无异议。德通公司质证称对形式要件无异议，对证明问题有异议，刘敬伟的讯问笔录中载明德通公司买原煤卖给银佳公司，德通公司在2014年从七台河市昆升煤炭销售有限公司购入煤炭780吨，金额748800元；从林口众信公司购入煤炭42500吨，金额13927000元；从七台河市渤海煤矿购入煤炭9500吨，金额3610000元，从七台河市昌达煤炭经销有限责任公司购入煤炭1707.37吨，金额145163.42元，能够证明德通公司和银佳公司有煤炭交易，德通公司给银佳公司出具增值税专用发票，多笔交易一共开具增值税发票200份。本院认为，因双方当事人对讯问笔录形式要件无异议，本院予以确认，对银佳公司意在证明的问题，结合宁安市公安局出具的宁公赔决字（2019）001号刑事赔偿决定书予以采信。葛东坤未向本院提供证据。本院二审采纳一审法院认定的证据，并对一审查明的事实予以确认。本院认为，德通公司诉请银佳公司、葛东坤给付尚欠货款621154元，德通公司诉讼理由系与银佳公司发生了9500吨原煤买卖关系，本案案由系买卖合同关系。德通公司与银佳公司是否发生了9500吨原煤的买卖关系即是本院要审查的重点。德通公司与银佳公司虽签订了煤炭采购合同，但双方并未履行。双方在煤炭采购合同第五条约定“合同签订后，卖方（德通公司）即向买方（银佳公司）发货，买方按规定时间打款。待重量报告与质量检验报告出来后，买方按两报告实际结算数据付清卖方煤款，卖方开具煤炭全额（17%）增值税发专用发票给买方。一批一结算”。本案中，德通公司未能举证重量报告与质量检验报告，未能举出充分的证据证明向银佳公司发货、交付煤炭。德通公司虽举证有银佳公司出具的收据和其出具给银佳公司的增值税发票，但该两份证据不足以证明双方发生了购销关系。德通公司虽主张其是从林口众信公司采购煤炭后销售给银佳公司，银佳公司从林口众信公司提货，并将含税煤款付给德通公司，余款付给林口众信公司，但德通公司未能举证证明该主张。结合宁安市公安局给葛东坤出具的宁公赔决字（2019）001号刑事赔偿决定书及宁安市公安局对刘敬伟的讯问笔录，其中刑事赔偿决定书侦查查明“2014年5月26日至2014年11月24日，犯罪嫌疑人刘敬伟（德通公司法人）授意其公司会计张明磊，在没有实际货物购销往来的情况下，为七台河银佳煤炭有限责任公司开具增值税专用发票200份，金额19666666.66元，销项税3343333.33元，价税合计23009999.99元”；刘敬伟在宁安市公安局讯问笔录中自认德通公司在无实际货物交易的情况下于2014年5月26日至2014年11月24日向银佳公司开具增值税发票200张及其没有出资，是以其名义把原煤卖给银佳公司。本院认为，德通公司作为起诉凭证的案涉38张增值税发票包含在刘敬伟在宁安市公安局讯问笔录中所述的200张发票内,德通公司与银佳公司并未发生9500吨煤炭交易，德通公司诉请银佳公司给付货款无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人银佳公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省宁安市人民法院（2019）黑1084民初1057号民事判决；二、驳回被上诉人宁安德通国际贸易有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14896元、财产保全费3020元；二审案件受理费14896元，由被上诉人宁安德通国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 凡审 判 员  柳冬梅审 判 员  郭艳辉二〇一九年十二月二十日法官助理  王盛澎书 记 员  张 靖