黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1666号上诉人（原审被告）：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区经济开发区建业路。法定代表人：严玉火，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡明红，江西邦隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绥棱县大成商砼有限公司，住所地黑龙江省绥棱县绥庆公路六公里处靠山乡政府北侧。法定代表人：李岫岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕雁泽，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江龙田仓储加工有限公司，住所地黑龙江省绥化市绥棱县工业园区龙田路。法定代表人：高景斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：石运坚，男，1969年10月5日出生，汉族，该公司副总经理，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：刘国鹏，男，1996年1月29日出生，汉族，该公司法务专员，住黑龙江省集贤县。被上诉人（原审第三人）：徐磊，男，汉族，1993年12月5日出生，无固定职业，住黑龙江省海伦市。上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）与被上诉人绥棱县大成商砼有限公司（以下简称大成公司）、被上诉人黑龙江龙田仓储加工有限公司（以下简称龙田公司）、被上诉人徐磊买卖合同纠纷，不服绥棱县人民法院（2018）黑1226民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人龙马公司与被上诉人大成公司、龙田公司到庭参加诉讼。被上诉人徐磊经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙马公司的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回大成公司的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，证据采信错误，程序违法，适用法律不当。1、被上诉人大成公司并未向上诉人公司提供价值4036893元混凝土，一审法院仅根据发票金额确定标的没有依据。2、上诉人公司承接龙田公司工程项目后，交由实际施工人徐磊施工。徐磊应当对该款承担还款责任，由龙田公司承担连带责任。3、大成公司未提供向实际施工人徐磊提供混凝土的相关证据，举证义务应由大成公司承担。4、一审法院对于是否支付货款或工程款的举证义务分配给上诉人，举证责任分配错误，应由大成公司承担。对于提供混凝土数量难以确定可以通过司法鉴定，上诉人认为应由负有举证义务的大成公司申请司法鉴定，不应由接收混凝土的权利人龙马公司申请鉴定。5、一审在出现所谓的鉴定材料缺失的情形下，一审法院以此为由驳回当事人鉴定申请，并作出对上诉人不利认定，行为错误。6、工程全部材料均交由龙田公司保管，应由该公司提供。7、大成公司主张混凝土13000余立方米的费用过高，应当鉴定工程量公正判决。大成公司辩称，1、上诉理由第一条与客观实际不符，大成公司依据送货的实际情况验收后开具的发票，合同实际已经履行完毕。2、按合同约定龙马公司应对大成公司承担责任，实际施工人与承包人应承担连带责任，上诉人与实际施工人之间的权利义务应另案诉讼。3、关于混凝土的相关证据，大成公司提供了供料单有现场人签收作为证据，提供了合同、供料单以及增值税发票之后，上诉人有异议，根据谁主张谁举证原则，应当由上诉人申请鉴定，一审法院举证责任分配正确。上诉人上诉理由不成立，应当依法驳回。龙田公司辩称，混凝土购销合同签订双方是大成公司与龙马公司，龙田公司不属于合同相对方，根据合同相对性，答辩人不承担给付货款责任。大成公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告龙马公司向原告支付尚欠的工程款4100000元及逾期付款利息428000元（以银行同期贷款利率为标准，自2016年10月20日起算）；2.判令被告龙田公司在欠付工程范围内承担给付责任；3.判令被告龙马公司向原告支付垫付的税金126000元；4.判令二被告赔偿原告为索要欠款而产生的实际损失213000元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月，被告龙田公司（发包人）将案涉工程即工程名称为龙田仓储30万吨仓储/年粮食深加工综合开发利用产业化建设项目发包给承包人被告龙马公司，被告龙田公司和被告龙马公司签订了建设工程施工合同，并在住建部门备案。该合同书龙田公司签字盖章时间为2016年8月15日，承包方处本案第三人徐磊在“龙马公司委托代理人”处签字并盖有龙马公司合同专用章和法代表人严玉火印章，时间为2016年8月12日。该合同约定，工程内容为2座房式粮仓（钢结构、土建基础、电气工程），包工包料，建设建筑面积21758.06平方米，签约合同价为23116752.33元（含税，最终以双方结算审定价为准），计划开工时间为2016年8月11日，计划竣工时间为2016年9月15日，在拨付的进度款中扣除工程质量保证金5%，工程竣工给付合同总价款的80%，且发包方先期向相关部门代缴的费用按照实际数额在拨付承包方的进度款中按比例扣回，工程竣工五方验收合格后，承办方负责移交发包人资料齐全无误后30日内给付工程结算造价的5%，建设主管部门办理完竣工备案证等30日内给付结算造价的10%。2016年8月23日，龙马公司作为甲方与施工项目负责人即本案第三人徐磊签订建设工程内部承包施工合同，将案涉工程以包工包料的方式内部承包给第三人徐磊，约定第三人徐磊为案涉项目实际施工人，龙马公司收取工程总价款1.7%的管理费。2016年9月26日，作为供方原告大成公司与作为需方被告龙马公司签订了商品混凝土施工购销合同。该合同约定，工程名称龙田仓储30万吨仓储/年粮食深加工综合开发利用产业化建设项目，工程地点黑龙江省绥棱县工业园区，价款“以实际发生的机打票据为准”，供货方式为大成公司负责将产品运至龙马公司指定地点并承担运输费用，龙马公司负责卸货，付款方式为按实际发货数量，每1000立方米结款一次，大成公司向龙马公司开具3%增值税发票，税费由龙马公司承担。合同签订后，原告大成公司按照合同约定向被告龙马公司施工案涉项目提供商用混凝土。2017年12月14日，绥棱县建设管理站向被告龙田公司发放了竣工工程备案证，载明案涉工程为龙田公司整个项目的一标，建筑面积21807.50平方米，竣工时间为2016年10月20日。2018年2月26日，原告大成公司（销售方）向被告龙马公司（购买方）提供了价款4036893元，税金121107元，价税合计为4158000元的增值税专用发票。被告龙马公司没有向原告大成公司支付购买商用混凝土货款。另查明，原告大成公司在购买增值税专用发票时，按照增值税专用发票总额3%代龙马公司垫付了121107元的税金。另查明，因案涉工程存在尾工尚未完成，龙马公司与龙田公司尚未最终结算。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同具有相对性，内部合同关于权利义务的约定不能对抗善意第三人的债权请求权。1.合同双方当事人的问题。本案中，被告龙马公司认可与大成公司签订商品混凝土施工购销合同的真实性，该合同双方系原告大成公司与被告龙马公司，结合案涉工程建设承包人系被告龙马公司的实际情况，应认定被告龙马公司系原告出售商品混凝土购买人，应按照其双方合同约定，履行合同义务。2.案件性质的问题。该案交付的货物系商品混凝土，原告提出其现场搅拌、卸货、平推属于实际施工行为的主张，被告龙田公司不认可，本院认为根据原告与被告龙马公司的合同约定由被告龙马公司负责卸货，针对此项主张应由原告承担举证责任，本案原告没有向本院提供证据予以证实其参与实际施工，应承担举证不利的法律后果，应认定原告大成公司与被告龙马公司系买卖合同关系，买卖标的物系商品混凝土，本案案由应为买卖合同纠纷，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条关于突破合同相对性，保护实际施工人利益的条款。3.标的数量的问题。龙马公司提出的因案涉工程实际施工人系第三人徐磊其不掌握实际商品混凝土用量的相关手续，结合工程实际情况不认可原告主张的实际用量的抗辩理由，本院认为原告提供的增值税专用发票载明货款价款为4036893元且被告龙马公司认可并已接受该票据，同时大成公司还提供了混凝土销售、使用对账单予以佐证，可以认定原告尽到了买卖合同出卖方的关于标的物价款的举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告龙马公司不认可原告主张的案涉标的数量，应当就反驳原告诉讼请求所依据的事实承担举证责任，经本院释明被告龙马公司申请对案涉工程实际商品混凝土用量申请司法鉴定，本院依法准许，但因作为承包案涉工程的建设单位即被告没有按照鉴定机构要求提供实际施工图纸故鉴定被退回，应由被告龙马公司承担举证不利的法律后果，故对龙马公司的该项抗辩主张不予支持，本院认定的标的数量即商品混凝土总计价款为4036893元，同时原告大成公司代被告龙马公司垫付税金121107元。4.本案是否符合代位权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，代为权行使的必须同时满足该解释的四个条件，四个条件缺一不可，本案中在原告没有提供其他足以对抗被告龙田公司提供的情况说明的情况下，应承担举证不利的法律后果，对原告提出的被告龙田公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。5.逾期付款损失的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，原告大成公司提出被告龙马公司支付逾期付款损失428000元的诉讼请求，按照原告大成公司与被告龙马公司签订的商品混凝土施工购销合同第八条1项“付款方式：按照实际发货数量，每1000立方米结款一次”，因原告没有提供具体的发货时间即付款时间，结合本案案涉工程竣工时间系2016年10月20日的实际情况，可以认定自2016年10月20日竣工时原告应当向被告龙马公司履行完全部的给付出卖标的即商品混凝土的义务，且原告也是自2016年10月20日开始主张逾期付款损失，本院应从2016年10月20日开始计算。根据中国人民银行2015年10月24日发布的贷款基准利率一年至五年年利率4.75%，计算至2019年8月20日共计34个月即2.833年，逾期付款损失为543234.60（4036893元×2.833年×4.75%），因原告大成公司仅请求428000元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，法院审理应当围绕原告提出的诉讼请求，不能超出诉讼请求，故支持逾期付款损失428000元。6.垫付税金的问题。按照原告大成公司与被告龙马公司签订的商品混凝土施工购销合同第八条3项“乙方向甲方开具3%增值税发票，税费由甲方承担”的约定，原告提出的被告龙马公司应支付原告垫付213000元税金的诉讼请求，原告计算有误，应予调整，本院支持121107元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告江西龙马建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付拖欠原告绥棱县大成商砼有限公司商用混凝土货款4036893元及逾期付款损失428000元；二、被告江西龙马建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告绥棱县大成商砼有限公司垫付的购买商用混凝土货款增值税专用发票税金121107元；三、驳回原告绥棱县大成商砼有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45736元，由原告绥棱县大成商砼有限公司负担2744元，由被告江西龙马建设集团有限公司负担42992元，与上款一并给付。二审审理中当事人未提交新证据。经二审审理，本院确认前述一审判决认定的事实。本院认为，本案为买卖合同纠纷，大成公司与龙马公司签订了商品混凝土施工购销合同，大成公司将混凝土送至龙田公司指定工地，双方人员在混凝土销售、使用对账单签字，并按约定开具了增值税专用发票，龙马公司认可并接收增值税发票。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，根据合同相对性，应认定龙马公司与大成公司买卖关系成立。龙马公司在接收使用混凝土后，应当按照约定支付价款，龙马公司未按约定支付货款，应承担违约责任。对于案涉混凝土用量，大成公司提供了混凝土销售、使用对账单及增值税专用发票相互印证，大成公司对其主张完成了举证证明责任。龙马公司对混凝土用量有异议，认为案涉货款数额过高，主张应由大成公司申请对混凝土用量进行鉴定无法律依据，一审举证责任分配正确。关于上诉人龙马公司主张该笔混凝土款应由徐磊支付的问题，未提供相应的证据证明其主张，该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人龙马公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43488元，由上诉人龙马公司承担。本判决为终审判决。审判长  孟庆波审判员  李 妍审判员  王杨杨二〇一九年十二月十日书记员  石阳阳