江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10616号上诉人（原审原告）：张佩红，女，1975年3月28日出生，汉族，住张家港市。被上诉人（原审被告）：张家港市乐余镇人民政府，住所地张家港市乐余镇人民路27号。法定代表人：张莉莎，镇长。委托诉讼代理人：苏磊，男，该镇政府工作人员。委托诉讼代理人：周石静，江苏君桥律师事务所律师。上诉人张佩红因与被上诉人张家港市乐余镇人民政府（以下简称乐余镇政府）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张佩红上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持张佩红一审的全部诉讼请求。事实和理由：张佩红于2009年进入乐余镇政府工作，每天上班，全年无休，且乐余镇政府无任何理由扣发工资。故请求二审法院查明事实，依法改判。乐余镇政府辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。张佩红向一审法院起诉请求：确认张佩红、乐余镇政府2009年8月至2018年11月存在劳动关系，确认乐余镇政府违法解除劳动关系，支付赔偿金114000元、2013年4月至2018年未签订书面劳动合同的二倍工资差额25000元、2016年10月至2018年11月加班工资48000元、2010年2月至2017年12月低于最低工资标准差额29303元、2018年4月至2018年6月及2018年10月工资7760元、2016年至2017年过节费、冷饮费8000元、2016年至2017年餐费7200元、2009年至2018年年休假工资13000元、名誉损失赔偿1000元。一审审理中，张佩红放弃关于过节费、餐费的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：张佩红2009年8月1日入职乐余环卫所，从事路面保洁工作。2018年6月28日，乐余环卫所向张佩红发出通知函，要求张佩红于7月1日起务必每天到单位刷卡上下班，否则将从7月份停交社保和公积金等一切福利待遇。2018年11月12日，张佩红向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求与乐余镇政府确认劳动关系，并要求乐余镇政府支付二倍工资差额、加班工资、低于最低工资标准的工资差额、名誉损失、年休假工资、冷饮费、餐费、过节费等。2019年2月24日，仲裁委员会裁决确认张佩红与乐余镇政府2009年8月至2018年12月存在劳动关系，乐余镇政府支付张佩红2018年10月工资差额1640元，对张佩红其他仲裁请求不予支持。张佩红向一审法院提起诉讼。一审审理中，双方对劳动关系存续期间无争议，并确认乐余镇政府于2019年2月27日与张佩红解除劳动合同，至于乐余镇政府是否违法解除劳动关系，张佩红已另案诉讼。张佩红明确表示不再主张过节费、餐费及名誉损失。双方争议如下：一、2018年4-6月、10月工资乐余镇政府未支付张佩红2018年4-6月、2018年10月工资，但为张佩红缴纳了此期间社会保险、住房公积金（含张佩红个人承担部分2018年4-6月447元/月、2018年10月600元）。张佩红要求乐余镇政府按照最低工资标准支付其此期间工资（不含有可能存在的加班工资）5899元。仲裁委员会审理期间张佩红陈述其2018年4-6月因父亲患癌症晚期需要照料，所以其上班至8点多走掉1个小时再去上班，其当时电话和张荣请示过，且其只需将自己包干的路段干完就行了。一审法院审理期间张佩红称其此期间正常上班。张佩红提交了以下证据：1、未加盖公章的《乐余镇乐余环卫所职工工资发放明细》，其中张佩红2018年4-6月因事假扣发工资1153元/月，应发金额447元/月，实发金额为零。张佩红陈述该工资表为乐余环卫所所长交给张佩红的。2、其他人的《乐余镇乐余环卫所职工工资发放明细》照片打印件，以证实证据1的真实性。3、2018年11月8日加盖乐余环卫所公章并由张荣签字的说明“因在2018年11月7日上午我未仔细看，乐坤路彭琳在路上”的字条，证实乐余环卫所如果在路上没有看到清扫人员即认为该员工旷工。4、2018年8月31日通知，证实环卫所作息时间时有调整。该通知中作息时间上午7点到10：30（两人），下午13点到16点（一人）。5、2018年6月28日乐余环卫所向张佩红发出的通知函，内容为要求张佩红7月1日起务必每天到单位刷卡上下班，如不来上班从7月份起停发社保金和公积金及一切福利待遇。6、户口注销证明。证实其父亲张仁于2018年7月9日去世，其请了丧假，但乐余环卫所记录其为旷工。7、社会保险费征缴结算表、环卫所职工参加工作年限确认表。证实乐余环卫所共有70名员工，但实行面部识别考勤的只有50余人。8、通话记录、情况说明。张佩红陈述乐余环卫所领导经常上路面查岗，如发现员工不在岗会立即电话联系，员工必须在5分钟之内出现，超过5分钟每次扣10元。其通话清单中来自张荣的电话很少，可以证实其未离岗。乐余镇政府质证意见如下：对证据1、2不予认可。对证据3无异议，但与本案无关联性。对证据4真实性无异议，但认为《通知》中的作息时间与考勤制度一致，该通知仅是对考勤、作息时间的再次强调，且乐余环卫所的工作性质决定了按季节调整出勤时间也属正常。张佩红所在路面的清洁人员夏季出勤时间为6点至9点半，冬季为7点至10点半，下午出勤时间全年无变化。对证据5真实性无异议。对证据6真实性无异议，但张佩红当时并未履行请假手续。对证据7真实性无法确认，即使是真实的，也只能证明乐余环卫所缴费人数、征缴比例等，与本案无关。对证据8真实性无法确认，且该证据无法体现通话内容，不能据此证实张佩红在上班。乐余镇政府提交以下证据：9、电子考勤卡。记载张佩红上班时间为7点至9点不等，下班时间亦无规律可循，且考勤表长期空白，张佩红2018年4月出勤1天、5月出勤2天、6月出勤2天、2018年10月1-9日、15日出勤，其余时间旷工；与张佩红在同一张考勤表上的芦卫兵2017年7月旷工11天、8月旷工15天、9月旷工20天、10月旷工21天……，张卫2018年5月旷工10天、8月旷工15天、9月旷工18天……。仲裁阶段乐余镇政府认可2018年10月17日乐余环卫所通知张佩红2018年10月待岗一个月。10、道路清扫保洁岗位考评细则、会议记录及签到表、考勤机照片、考勤制度张贴照片、考勤制度及岗位考评细则。证实张佩红知晓单位考勤制度。乐余镇政府陈述张佩红清扫的区域为镇区外围，本身垃圾不多，虽然不排除存在张佩红上班但未打卡的可能性，但乐余环卫所多次向张佩红强调打卡的必要性，张佩红故意忽视考勤制度，拒不按照规定考勤，即使存在未有考勤但上班的事实，也属于其主动放弃自身权利。张佩红对证据9不予认可，其陈述乐余环卫所虽然实行面部识别考勤，但没有要求员工必须每天刷脸打卡，而是使用手工记录考勤，况且乐余环卫所要清运垃圾，不可能同时有那么多人一起旷工；真正要求考勤是从2018年7月开始。2018年7月之前其工作时间为上午5点多至10点多，下午1点半到4点半。对证据10中的会议签到表、会议记录、考评细则无异议，墙上的考勤制度是2018年8月才张贴的。二、加班工资张佩红认为乐余镇政府从未支付过加班工资，要求乐余镇政府按照最低工资标准支付2016年10月至2018年10月17日法定节假日、双休日加班工资48000元。乐余镇政府财务原始凭证中保存的工资表显示张佩红工资由工资、高温费、其他组成，2016年10月至2018年7月张佩红工资为1600元/月，2016年12月发放工作补助1200元、2017年1月发放年终补贴及工资差额4840元；2017年12月发放年终工作补贴3200元；2018年2月发放全年工资补差6880元；2018年10月补发工资2596元、2019年2月补发1-12月工资4604元。乐余镇政府申请证人龚某出庭作证。证人陈述其在乐余环卫所工作五年多了，其与张佩红清扫同一路段，各负责路的一半。乐余环卫所考勤制度上墙实行好几年了，也有过口头通知，考勤方式是面部识别打卡。证人出勤时间为上午7点至10点半、下午13点至16点；其与张佩红轮换第一天上全天班、第二天下午不上班，第三天上全天班、第四天下午不上班，以此类推，即每天下午只有一个人在路面扫地，另一个人休息。证人无固定休息日，轮到了就要上班，有时候工作比较累，比如说落叶季节。证人是年薪制，平常发一部分，年底发一部分。第一次庭审中，乐余镇政府认可张佩红存在加班情形，但认为其每年年初对张佩红等员工的工资进行核定，如果包括加班工资在内张佩红当年发放的工资低于核定工资的，在核定范围内发放，如超过核定工资的，按实发放。事实上张佩红2017年、2018年核定工资额度为30480元，2017年实际发放30080元、2018年实际发放25655元（含2019年发放的4604元）。张佩红对考勤卡质证意见同前，对证人证词不予认可，认为其与龚某都清扫乐坤路，以路的中间为界，各自负责一半的路面，每年6-9月4点半工作至9点半，10月至次年5月5点工作至10点，下午都是13点工作至16点，没有半天不出勤的情况；中午回家吃饭，来回需要40-45分钟。三、最低工资差额张佩红主张其2010年2月至2017年12月工资均低于最低工资标准，要求乐余镇政府补足差额29303元。乐余镇政府原始财务凭证中保存的工资表显示：2010年2-5月月工资为850元，2010年6月至2011年1月为960元/月，2011年2月至2012年12月为1140元/月，2013年1月至2016年1月为1400元/月，2016年2月至2017年12月为1600元/月，2013年1月发放6-12月补发工资1610元、2013年2月发放年终奖1961.5元、2014年1月补发工资780元（130元/月）、2015年2月发放年终奖1000元、补发工资1860元、2015年9月30日支付“其他”30元、2016年1月支付5360元（年终补贴2000元+工资补差）、生活补助600元、2016年2月发放春节生活补助800元、2016年5月发放五一生活补助600元、2016年12月发放工作补助1200元、2017年1月发放4840元（年终补助2000元+工资差额）、2017年12月发放3200元年终工作补贴、2018年2月发放全年工资补差6880元。张佩红认为2015年9月30日发放的是春节红包；2016年1月生活补助600元、2016年2月春节生活补助800元、2016年5月五一生活补助600元、2016年12月工作补助1200元，合计3200元，以及2017年2月的3200元实际上是节日费的另一个名目；2016年1月、2017年1月2000元/年是伙食补贴的另一名目。乐余镇政府认为2015年9月30日发放的是国庆加班工资；其余均为工资性质补贴。四、年休假工资张佩红主张其入职不满十年，年休假为5天/年，要求乐余镇政府按100元/天的3倍支付2017年-2019年年休假工资4500元。乐余镇政府对张佩红主张的计算基数无异议，但认为张佩红关于2017年年休假工资的主张已超过仲裁时效，且应按照100元/天的2倍计算年休假工资。五、2016、2017年冷饮费乐余镇政府原始财务凭证中保存的工资表显示：2009年8-12月冷饮费160元，2010年冷饮费320元，2011年冷饮费640元；2012年之后无冷饮费，有高温费。乐余镇政府提交了2015年2月16日张家港市人力资源和社会保障局与张家港市财政局转发苏州市人力资源和社会保障局、苏州市财政局《关于进一步严肃规范津贴补贴发放纪律的通知》，主要内容为严格执行津贴补贴项目标准、严禁违规和变相发放津贴补贴。张佩红确认乐余环卫所均未发放2016年、2017年冷饮费，但其认为冷饮费在合同上有约定，且城管、菜市场都已发放；前述规定针对的是全体党员，而不是普通职工。六、未签订书面劳动合同的二倍工资差额张佩红主张双方最后一份劳动合同期限截止至2012年，要求乐余镇政府支付2013年至2018年未签订书面劳动合同的二倍工资差额25000元。乐余镇政府认为双方已视为签订无固定期限劳动合同，且张佩红关于二倍工资差额的主张已超过仲裁时效。一审法院认为：乐余镇政府是否违法解除劳动合同及是否应支付赔偿金的争议未经仲裁程序，且张佩红已另案诉讼，本案不予理涉。张佩红放弃关于过节费、餐费、名誉损失的主张，系其处分自身诉讼权利，一审法院予以采纳。冷饮费属于员工福利，用人单位有权决定是否发放，且2012年之后乐余镇政府未曾支付过冷饮费。张佩红关于冷饮费的主张，一审法院不予支持。张佩红关于二倍工资差额的主张已超过法定时效，一审法院不予支持。劳动合同中劳动者最主要的义务是提供劳务，用人单位最主要的义务是支付劳动报酬。如果员工未遵守考勤等规章制度，用人单位可以根据法律规定或合法制定的规章制度给予相应的处罚，但不能据此拒绝向员工支付劳动报酬。乐余镇政府提交的考勤记录中张佩红长期旷工，但乐余镇政府在2018年3月（含当月）之前均未按旷工计算张佩红工资，且张佩红的工作性质也决定其不可能长年旷工。乐余镇政府提交的考勤记录显然与客观事实不相符，一审法院无法据此认定张佩红2018年4-6月旷工。乐余镇政府2018年10月安排张佩红待岗，应按正常劳动期间的标准向张佩红支付工资。张佩红要求乐余镇政府按最低工资标准支付此期间工资差额5899元，于法有据，一审法院予以支持。张佩红提交的证据4虽然落款时间为2018年8月31日，但该证据也证实张佩红的工作只需每天上午3.5小时、每隔一天下午3小时即可完成；张佩红关于2018年4-6月其每天工作至8点多、走掉1个小时再回来工作的陈述也证实乐余镇政府对张佩红工作时间的描述更加可信；同时，龚某与张佩红在同一路段、二人系同一工种，其关于出勤时间的证词与前述证据相吻合，证词可信度较高。结合以上证据，一审法院采信乐余镇政府关于张佩红出勤时间的陈述。张佩红的工作性质、工作时间符合综合计算工时工作制的特点，一审法院酌情按照综合计算工时工作制计算张佩红加班工资。张佩红在综合计算周期内的工作时间未超过总法定工作时间，其关于法定休息日加班工资的主张，一审法院不予支持。龚某关于其为年薪制的证词与乐余镇政府原始财务凭证中保存的工资表一致，一审法院采信乐余镇政府的陈述，确认张佩红为年薪制，即每年年底或次年年初均会补发张佩红当年度（上年度）工资。张佩红2016年至2018年10月加班工资分别应为1725.86元、1767.25元、1867.24元，其年薪（不含高温费）不应低于23565.86元、24327.25元、25547.24元，乐余镇政府实发年薪（不含双方对性质有争议的款项）为25040元、26080元、29160元。据此，一审法院认定乐余镇政府已足额支付张佩红2016年10月至2018年11月工资、加班工资。经计算，乐余镇政府向张佩红支付的工资未低于当时当地最低工资标准，张佩红要求按照最低工资标准补足工资差额的主张，一审法院不予支持。张佩红工作满一年不满十年，依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，其应享受每年5天年休假。乐余镇政府未提供证据证实其已安排张佩红年休假，应按100元/天的三倍向张佩红支付年休假工资报酬。张佩红于2018年11月向仲裁委员会申诉，其关于2017年年休假工资报酬的主张未超过法定时效；双方劳动关系于2019年2月解除，一审法院酌情认定2019年年休假为一天。乐余镇政府应支付张佩红2017年至2019年年休假工资报酬3300元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十二条的规定，判决：一、确认张佩红与乐余镇政府于2009年8月至2018年11月存在劳动关系；二、乐余镇政府于判决生效后10日内支付张佩红2018年4-6月、2018年10月工资差额5899元、年休假工资报酬3300元，合计9199元；三、驳回张佩红其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同后，双方均应依照法律规定及劳动合同约定全面履行各自义务。关于2018年4月-6月及10月工资。乐余镇政府依据其提交的考勤记录主张张佩红在2018年4月-6月期间旷工，但该考勤记录显示张佩红存在长期未有出勤记录的情况，然而乐余镇政府在2018年3月之前均未据此认定张佩红旷工进而作出相应处理，且张佩红的工作性质也不可能长期旷工，故本院对该考勤记录的证明效力不予认定。乐余镇政府上述主张，缺乏充分事实依据，本院不予采信。乐余镇政府安排张佩红于2018年10月待岗，应向张佩红该月份劳动报酬。因此，张佩红要求乐余镇政府按照最低工资标准支付上述期间工资差额5899元，于法有据，本院予以支持。关于加班工资。对于张佩红的工作时间，乐余镇政府主张张佩红每天上午工作3.5小时、每隔一天下午工作3小时，对此提供了证人龚某的证言。因证人龚某与张佩红工种相同，亦负责同一路段，且证人的陈述与张佩红提供的2018年8月31日通知内容一致，故证人证言可信度较高，本院予以采信。因此，本院采信乐余镇政府关于张佩红的工作时间的陈述。由于张佩红的工作岗位具有综合计算工时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，故一审法院酌情按照综合计算工时工作制计算张佩红加班工资，并无不当。经核算，张佩红在综合计算周期内总的工作时间未超过总法定工作时间，故其主张休息日加班工资，缺乏依据，本院不予支持。乐余镇政府主张每年年初对张佩红等员工工资进行核定，如果当年实际发放的工资金额低于核定金额的，在每年年底或次年年初补发差额，如果超过核定工资的，按实发放。其该主张与证人龚某的陈述一致，亦与乐余镇政府原始财务凭证中保存的工资表内容一致，故本院予以采信。一审法院经核算认定乐余镇政府已足额支付张佩红2016年10月至2018年11月工资及加班工资，符合法律规定。关于最低工资差额。经核算，乐余镇政府向张佩红支付的工资均未低于当时当地最低工资标准，故张佩红要求按照最低工资标准补足工资差额的主张，于法无据，本院不予支持。关于年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》的规定，并结合张佩红的工作年限，本院认定享有每年5天的年休假。双方劳动关系于2019年2月解除，一审法院酌情认定张佩红的2019年年休假为1天，并无不当。故而一审法院按照100元/天的三倍标准计算张佩红2017年至2019年期间的年休假工资，核算后认定金额为3300元，符合法律规定，本院予以确认。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不一年未与劳动者续订书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。故用人单位自劳动合同期满超过一个月未与劳动者续订书面劳动合同的，劳动者即有权要求用人单位支付二倍的工资。由于用人单位不与劳动者续订书面劳动合同的违法行为处于持续状态，劳动者有权主张两倍工资中另一倍工资的数额逐月增加，直至用工之日起满一年。因此，二倍工资争议的仲裁时效从劳动合同期满之日起满一年之次日开始计算。本案中，张佩红主张乐余镇政府自2013年起未与其续订劳动合同，而其于2018年11月12日才申请劳动仲裁，明显已超过了仲裁时效期间。一审法院据此对张佩红关于未签订劳动合同的二倍工资差额的主张不予支持，于法有据。关于违法解除劳动关系的赔偿金。因该主张未经仲裁前置程序，且张佩红已另案诉讼，故本院在本案中不予理涉。关于冷饮费。由于双方并未对冷饮费有明确的约定，且乐余镇政府在2012年之后再未支付过冷饮费，故张佩红要求乐余镇政府支付冷饮费的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张佩红上诉理由均缺乏依据，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张佩红负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇一九年十二月十七日书记员  尹凌燕