黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑03民终813号上诉人（一审原告）：王忠岩，男，1979年2月11日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：武剑，黑龙江隆华律师事务所律师。被上诉人（一审被告）曲泓屹，男，1969年3月20日出生，汉族，无业，住黑龙江省虎林市。被上诉人（一审被告）：虎林市军鑫水稻种植农民专业合作社，住所地黑龙江省虎林市虎林镇桦树四队。法定代表人：陈永军，理事长。委托诉讼代理人：白秋发，黑龙江白秋发律师事务所律师。上诉人王忠岩因与被上诉人曲泓屹、虎林市军鑫水稻种植农民专业合作社（以下简称军鑫合作社）建设工程施工合同纠纷一案，前由虎林市人民法院于2018年12月12日作出（2018）黑0381民初97号民事判决，宣判后军鑫合作社不服，向本院提出上诉。本院于2019年3月26日作出（2019）黑03民终118号民事裁定，将该案发回虎林市人民法院重审。虎林市人民法院重审后，于2019年7月4日作出（2019）黑0381民初1478号民事判决，宣判后王忠岩不服，向本院提出上诉,本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王忠岩的委托诉讼代理人武剑,被上诉人军鑫合作社的委托诉讼代理人白秋发到庭参加诉讼。被上诉人曲泓屹经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王忠岩的上诉请求：一、请求撤销黑龙江省虎林市人民法院（2019）黑0381民初1478号民事判决书，依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院判决适用法律错误，被告军鑫合作社应当在欠付工程款354，082.99元范围内承担连带责任。一审法院已认可上诉人为实际施工人，被上诉人军鑫合作社应当依法按照约定向被上诉人曲泓屹支付工程价款，一审法院也认定了该工程价款为554，082.99元，以上事实上诉人均无异议，但上诉人认为一审法院的证据分配原则适用错误，是否欠付工程款的举证责任应由被上诉人承担，理由如下：首先，上诉人已经对基础法律关系的成立完成了举证责任，法院已认可上诉人为实际施工人这一事实，工程价款也已明确，对于是否欠付该工程款的举证责任应当由发包人即军鑫合作社承担举证责任，因为发包人掌握着已付款的证据，上诉人不可能有被上诉人军鑫合作社的付款证据。试想如果让实际施工人举证证明发包人欠付工程款的数额，唯一的方式就是让发包人出具一份欠付工程款数额的证明，结合实际情况与常理，这样的证据实际施工人是不可能有的。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，欠付工程款的举证责任不应当由上诉人承担。其次，欠付工程款类似欠款，在欠款纠纷中债权人只需举证证明存在欠款事实即可，是否已偿还欠款由债务人承担举证责任。该案上诉人已举证证明其与被上诉人存在基础法律关系，通过鉴定明确了工程造价，提供了被上诉人曲泓屹出具的相关材料，依此证明军鑫合作社未支付涉案工程的工程款，至此上诉人已完成了诉讼请求所依据的事实的举证责任。被上诉人辩称已全部支付工程欠款，该反驳应当提供相应证据加以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，是否给付工程款的举证责任应由被上诉人军鑫合作社承担，本案中军鑫合作社既无证据证明工程款支付给曲泓屹，也无证据证明支付给上诉人，那么理应承担举证不能的责任。一审法院将是否欠付工程款的举证责任分配给上诉人不符合法律规定，更不符合常理。再次，一审法院认定被上诉人军鑫合作社与曲泓屹之间的工程造价不能确定及存在其他债权债务关系，应综合认定是否欠付工程款。上诉人认为工程造价已通过鉴定方式确定，至于二被上诉人之间是否存在其他债权债务关系应依据“谁主张，谁举证”原则，由被上诉人举证证明，在被上诉人无证据证明其存在其他债权债务关系，也无证据证明债权债务关系与该案有任何关系的情况下，一审法院将是否存在欠付工程款举证责任强加给上诉人，严重损害了上诉人的合法权益。涉案工程总造价为554，082.99元，上诉人自认已支付200，000.00元，欠付工程款数额为354，082.99元，被上诉人如不能举证证明欠付工程款354，082.99元已支付，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条之规定，应当对欠付的354，082.99元工程款承担责任。综上所述，一审法院审理此案适用法律错误，请求二审法院对本案依法改判。被上诉人军鑫合作社辩称：上诉人的上诉请求不能成立，应驳回上诉人的上诉,维持原判。王忠岩向一审法院起诉请求：要求曲泓屹、军鑫合作社共同给付其欠款540960.00元（施工库房：宽46米，长145米，面积6670平方米，每平方米90元，共计人工费600300.00元；场房外地：面积7033平方米，每平方米20米，共计人工费140660.00元，两项合计740960.00元，扣除已给付200000.00元，军鑫合作社在欠付的工程款限额内承担责任。一审法院认定，2014年5月，军鑫合作社将其院内粮库库房土建工程发包给曲泓屹，双方未签订书面合同。2014年5月7日，曲泓屹（甲方）与王忠岩（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，主要内容：“承包项目为虎林市桦树粮库，土建工程承包给乙方。承包内容为基础承台、柱子、基础圈梁、力工、钢筋工、木工、瓦工砌砖、内地面（外地面单独计算每平方米20元）。承包单价按建筑面积计算，每平方米90元。所有机械设备、材料、工具全部由甲方负责，宿舍由甲方提供。”2014年8月末涉案工程竣工，9月初军鑫合作社接收并使用。2014年9月5日、2014年9月20日军鑫合作社共计向曲泓屹支付施工费200000.00元，曲泓屹将该施工费用转付给王忠岩。2014年10月27日，曲泓屹为王忠岩出具《欠据》载明：“虎林市军鑫水稻种植农民专业合作社，欠人工费库房面积46米×145米=6670平方米×90元=600300元；外地面7033平方米×20元=140660元，借款200000元整，总计740960元-200000元=540960元，欠人工费540960元。”2015年11月14日，曲泓屹为王忠岩出具《证明》一份，主要内容：“我叫曲泓屹，2014年5月-9月在虎林市桦树村××队军鑫水稻种植农民专业合作社承包大库土建工程。我将人工费包给王忠岩，本工程已付部分人工费，还欠王忠岩人工费540960元。合作社以我有往来账为由，没给予支付人工费，其实我与合作社往来账应当另算。”曲泓屹、王忠岩均没有建筑施工资质。庭审中，军鑫合作社不认可王忠岩所述涉案工程人工费数额，表示其与曲泓屹之间工程款已结算完毕。2018年7月12日，王忠岩向本院提交鉴定申请，请求对涉案工程厂房外地面水稳打混凝土、基础清土、基础承台、制作安装钢筋、基础圈梁制作安装钢筋、制作绑筋、木工支膜（制作、安装、拆除）、砌砖的人工费用，包括木工、力工、瓦工、钢筋工的费用，还有施工管理费、施工面积造价进行司法鉴定。2018年9月25日，黑龙江华腾工程造价咨询有限责任公司作出华腾价鉴函【2018】35号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：虎林市军鑫合作社桦树粮库土建（人工费）工程造价为人民币伍拾伍万肆仟零捌拾贰元玖角玖分（￥：554082.99元）。司法鉴定费用10000元，王忠岩与军鑫合作社各预付一半。一审法院认为，本案中，军鑫合作社将其粮库库房土建工程发包给曲泓屹，由曲泓屹完成库房工程的建筑行为，虽建筑材料和设备均由军鑫合作社提供，但曲泓屹施工的行为系交付建筑成果，具备建设施工合同的特征，故本案虽系提供劳务所产生的纠纷，其亦系建设施工合同中的组成部分，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，军鑫合作社将涉案工程发包给未取得建筑施工企业资质的自然人曲泓屹，事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。双方履行的建设工程施工合同违反上述司法解释禁止性规定，应为无效。此后，曲泓屹又将涉案承包工程转包给王忠岩，有王忠岩提交的《建设工程施工承包合同》、《欠据》、《证明》及曲泓屹在王忠岩提交上述证据复印件上签字的影像资料、证人出庭出具的证言在案佐证。足以认定，双方签订的建设工程施工承包合同同样因违反法律禁止性规定而无效。王忠岩应为本案涉案工程的实际施工人。军鑫合作社否认王忠岩为涉案工程实际施工人的主张，与事实不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程已经由军鑫合作社接收并使用，应视为军鑫合作社对涉案工程质量予以认可，军鑫合作社应当依法按照约定向承包人支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告虽提交了曲泓屹出具的欠条用以证明工程总造价，但该欠据系曲泓屹个人出具，被告军鑫合作社未予以追认；原告在原审中申请了对工程造价进行鉴定，经鉴定意见确认工程总造价为554082.99元，对上述事实本院予以确认。原告王忠岩作为实际施工人，依法有权向发包人军鑫合作社在欠付工程价款范围内主张权利；王忠岩诉称被告军鑫合作社应在欠付工程款范围内承担给付责任，即需查明军鑫合作社是否欠承包人曲泓屹的工程款，被告军鑫合作社对欠付工程款的陈述予以否认，因被告曲泓屹在其出具的证明中亦载有“合作社以我有往来账为由，没给予支付人工费，其实我与合作社往来账应当另算”字样，即能够确认曲泓屹与军鑫合作社之间除案涉工程款，仍存在其他债权债务关系，而曲泓屹与军鑫合作社就案涉工程亦未签订书面合同，上述司法解释载明的欠付工程款应是能够明确的欠付工程款，而在本案中，因曲泓屹与被告军鑫合作社未签订书面合同，对工程造价亦不能通过书面合同予以确认，且因双方之间还存在其他债权债务，结合军鑫合作社已经给付200000元工程款事实的基础上，不能有效认定军鑫合作社尚欠案涉工程工程款未给付曲泓屹。建筑工程造价一般受市场经济因素影响，但仍受其他因素的影响，在曲泓屹与军鑫合作社存在欠款的情况下，其与军鑫合作社就案涉工程的造价不能概而言之的以工程总造价予以确认，仍应在考虑双方之间的原有的债权债务关系的情况下，综合认定是否存在欠付工程款。根据举证责任分配规则，原告应对军鑫合作社欠付工程款的事实予以举证，现原告提交的证据不足以证明军鑫合作社存在拖欠曲泓屹工程款及欠款数额的事实，故对原告关于被告军鑫合作社承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。原告王忠岩关于被告曲泓屹给付540960.00元工程款的诉讼请求，曲泓屹自愿为王忠岩出具尚欠施工费的欠条，系其意思自治行为，不违反相关法律法规规定，对该请求本院予以支持。本案中，被告军鑫合作社辩称，本案已超过诉讼时效期间，但王忠岩提交的证据能够证实，曲泓屹分别于2014年10月27日、2015年11月14日为王忠岩出具《欠据》及《证明》，王忠岩又于2017年3月22日向牡丹江市西安区人民法院起诉，可证实王忠岩在诉讼时效期间内一直向曲泓屹主张权利，诉讼时效发生中断。《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第十七条规定：对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，军鑫合作社在欠付工程价款范围内与曲泓屹承担连带给付责任，曲泓屹的诉讼时效中断，应当认定对军鑫合作社也发生诉讼时效中断的效力。故本案未超过诉讼时效，对军鑫合作社该项抗辩意见，本院不予采纳。曲泓屹经本院传票传唤未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃。综上所述，对于王忠岩的合理诉求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第十七条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告曲泓屹于本判决生效后十日内给付原告王忠岩尚欠人工费540960.00元；二、驳回原告王忠岩的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交2014年9月20日被上诉人军鑫合作社转给上诉人60000元的转账记录证实被上诉人是认可上诉人是实际施工人。被上诉人军鑫合作社对该份证据的真实性没有异议但认为数额为64000元。认为该份证据恰恰证明上诉人与被上诉人之间没有直接的结算关系。本院经审查认为被上诉人军鑫合作社对该份证据的真实性没有异议但认为数额为64000元。对证明目的有异议但无反驳证据，本院对该证据予确认。被上诉人无新证据提交。二审查明的事实与一审认定的事实一致本院认为，关于王忠岩是否应为本案涉案工程的实际施工人问题。由于军鑫合作社否认王忠岩为涉案工程实际施工人与事实不符，一审法院不予支持并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，王忠岩虽提交了曲泓屹出具的欠条用以证明工程总造价，但该欠据系曲泓屹个人出具，军鑫合作社未予以追认；关于一审法院根据举证责任分配规则，认为王忠岩应对军鑫合作社欠付工程款的事实予以举证，现王忠岩提交的证据不足以证明军鑫合作社存在拖欠曲泓屹工程款及欠款数额的事实，故对王忠岩关于军鑫合作社承担给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持是否正确的问题本院认为，对于是否欠付该工程款的举证责任应当由发包人即军鑫合作社承担举证责任，因为发包人上诉人军鑫合作社掌握着已付款的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，欠付工程款的举证责任应由被上诉人军鑫合作社承担。军鑫合作社辩称，本案已超过诉讼时效期间。经查本案，军鑫合作社在欠付工程价款范围内与曲泓屹承担连带给付责任，曲泓屹的诉讼时效中断，应当认定对军鑫合作社也发生诉讼时效中断的效力。故本案未超过诉讼时效，对军鑫合作社该项抗辩意见，一审院不予采纳并无不当。曲泓屹经本院传票传唤未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃，一审法院并无不当。被上诉人军鑫合作社辩称；不欠曲泓屹施工费但无证据证实。综上所述，上诉人王忠岩的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省虎林市人民法院（2019）黑0381民初1478号民事判决书;第一、二项。二、被上诉人虎林市军鑫水稻种植农民专业合作社在欠付被上诉人曲泓屹工程价款354，082.99元范围内承担连带给付工程款责任。一审案件受理费9,210.00元，司法鉴定费10,000.00元由被上诉人曲泓屹负担；二审案件受理费9,210.00元，由被上诉人军鑫合作社负担。本判决为终审判决。审判长  王大力审判员  刘伟国审判员  周雪松二〇一九年十二月二十七日书记员  马琳琳书记员  刘香蓉