广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27204号上诉人（原审原告）：深圳市深科达半导体科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道征程二路2号B栋第二层。法定代表人：黄奕宏。委托诉讼代理人：申庆延，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆门市弘之宇光电有限公司，住所地荆门市东宝区子陵铺镇新桥村七组（东宝区工业园）长兴大道9号A10栋一楼。法定代表人：单大龙。上诉人深圳市深科达半导体科技有限公司因与被上诉人荆门市弘之宇光电有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初5664号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳市深科达半导体科技有限公司上诉请求：1.维持宝安区人民法院（2019）粤0306民初5664号民事判决第一项和第二项；2.撤销宝安区人民法院（2019）粤0306民初5664号民事判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人退货部分发票未作红冲给上诉人造成的税款损失116239.32元；3.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：被上诉人因生产需要与上诉人签订《购销合同》向上诉人购买设备，其中2835型的快速分光机和编带机各购买5台，5050型的快速分光机和编带机各购买5台，每台单价均为人民币8万元（含17%的增值税），采购金额共计160万元。上诉人交完货后，于2017年9月12日至19日期间将所售设备的增值税专用发票全部开具给被上诉人，被上诉人将上诉人所开发票全部进行了认证抵扣其税款。2018年3月被上诉人向原告提出5050型机因其选型错误生产不能使用请求退货，经协商上诉人同意其5050机退货并与其签订了《设备退货协议书》，2018年3月27日，被上诉人将5050快速分光机和编带机全部退回上诉人。退货部分的5050机上诉人此前开具了增值税发票共70张，发票金额共80万元，其中税额共116239.32元。按税务部门规定，被上诉人退货后，销售没有实际发生，已被其认证抵扣税款的退货部分发票，被上诉人应在退货后向税务部门申请办理发票红冲，但被上诉人退货后经上诉人多次催促一直不予理睬，上诉人无奈之下委托律师事务所2018年10月12日向被上诉人发送了律师函要求被上诉人办理，但被上诉人仍不理睬。退货部分的增值税发票，所涉税款上诉人已经以进项税进行抵扣的方式缴纳，而进项税上诉人已在向他人购买货物所支付的包含税款的货款中进行支付，因此，被上诉人未将退货部分发票进行红冲，导致上诉人用以抵扣的进项税无法退回用于抵扣其他销项锐，给上诉人造成了实实在在的税款损失，一审判决认定上诉人的税款损失尚未发生错误。基于上诉事实和理由，特依法提起上诉，请依法改判。被上诉人荆门市弘之宇光电有限公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。深圳市深科达半导体科技有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告尚欠货款76000元；2.被告支付原告不按期付款的违约金111428.57元（以退货后的合同金额80万元为基数，从退货协议签订满2个月起，按每周0.5%的标准支付，其中计算至2018年11月30日为80万×0.5%÷7×195天=111428.57元）；3.判令被告赔偿原告退货部分发票未作红冲给原告造成的税款损失116239.32元。（以上共计76000＋111428.57＋116239.32＝303667.89元）4.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2017年7月13日，被告作为买方，原告作为卖方，双方签订《购销合同（编号：SKING-semi20170713SKD）》（以下简称“购销合同”），约定：被告向原告购买型号为2835的快速分光机、编带机各5台，型号为5050的快速分光机、编带机各5台，数量合计20台，每台单价均为人民币8万元，合同总价款共计160万元。付款方式为，签订合同后付款20%（即32万元），剩余80%（即128万元）自设备交付起每月13日前支付，10个月内付清。被告若不依本合同按期向原告交付货款，原告将对被告每周加收合同总金额0.5%滞纳金。同时约定了原告的交货、安装、维护等义务。2017年7月13日，原告方出具记载了20台机器设备品名、型号、数量的送货单，后经被告签章确认（合同专用章）。2017年7月28日，被告在原告方出具的分光机验收报告、编带机验收报告上签章（合同专用章），确认验收结果为合格。2018年3月16日，原、被告双方签订《设备退货协议书》，约定：因被告选型失误，原告同意将型号为5050的快速分光机5台、编带机5台退回，每台单价均为人民币8万元，退回设备总价款共计80万元。被告将退回设备运送到卖方指定地点，承担设备损失费用8万元（8000元/台×10台）。退回设备抵销欠款72万元。剩余欠款12.6万元由买方在两个月内付清。因执行本协议发生的或与本协议有关的一切争议，协商不能达成一致意见时，提交仲裁机构。2018年3月27日，被告出具设备退/换货清单，载明向原告退回型号为5050的快速分光机5台、编带机5台，后经原告签章确认收到。2018年3月22日，被告支付原告货款3万元。2018年4月19日，被告支付原告货款2万元。2018年10月12日，原告委托广东国晖律师事务所向被告出具《律师函（2018）粤律函字第0242号》（以下简称“律师函”），载明：“……双方协商后2018年3月16日签订了退货协议。根据退货协议，每台退货贵司需向委托人承担8000元的设备损失费，设备损失费共计80000元从退货款中扣除，退货后贵司尚欠委托人货款12.6万元，规定贵司在两个月内付清委托人。但退货后贵司只向委托人支付5万元，尚欠委托人7.6万元货款至今未付……”。该函于2018年10月12日通过EMS快递（单号1045433962329）发出，寄往被告住所地，被告法定代表人收。2018年10月15日，上述EMS快递签收，签收人记载为“他人收前台”。一审法院认为，本案属于买卖合同纠纷。被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为放弃对原告主张的事实进行答辩及对原告提供的证据进行举证、质证的权利。原、被告签订的《购销合同》及《设备退货协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方应当依法全面履行协议约定的义务。关于全面履行的审查。结合法院已认定的事实可知，原告已向被告交付购销合同约定的机器设备20台，并经被告确认验收合格。原告2017年7月28日验收合格后，已履行了购销合同约定的主要义务。此时，被告尚有付款义务未履行完毕。原告2018年3月27日签收被告退回的10台设备后，已履行了《设备退货协议书》约定的主要义务。法院认为，原告已全面履行了《购销合同》及《设备退货协议书》约定的主要义务。关于欠付货款及付款期限的认定。2018年3月16日，原、被告签订的《设备退货协议书》确认，退货后剩余欠付货款金额为12.6万元，并明确被告应在两个月之内付清。说明双方对退货后未结清的款项进行了结算，并重新约定了付款期限，即被告应于2018年5月16日前向原告支付欠款人民币12.6万元。因此，至庭审时付款期限已届至。原告主张被告实际支付了5万元，尚有7.6万元未支付，被告既未提出相反的主张亦未提交相反的证据，因此对原告的主张，法院予以支持。关于逾期付款的违约金的认定。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。……买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”本案中，原告主张依据购销合同第四条第3项第2段的约定，被告应以退货后合同总金额80万元为基数，从2018年5月16日起，按照每周加收0.5%支付违约金。购销合同第四条为关于付款方式的约定。其中，第3项第2段约定，被告若不依本合同按期向原告交付货款，原告将对被告每周加收合同总金额0.5%滞纳金。法院认为，该合同条款表述为“滞纳金”，实为违约金。《设备退货协议书》未就违约金另行约定。结合法院已查明的事实，被告未按时足额履行付款义务，其行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。结合被告实际按期支付了80.4万元，达到应付款项总金额的90%以上的具体情形，尽管合同中关于迟延支付的货款“每周加收合同总金额0.5%滞纳金”的约定为双方当事人真实意思表示，但从原告货款未获得清偿的损失而言，应为被告欠付货款7.6万元所产生的法定孳息，故按双方约定，以合同总金额80万元为基数计算的违约金数额已远超过原告的实际损失，法院根据公平原则将违约金依法调整为，以欠付货款7.6万元为基数，从2018年5月16日起，按照年利率24%计算。关于原告要求被告支付退货部分发票未作红冲造成的税款损失的诉请，因实际损失尚未发生，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。若实际损失发生，原告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告荆门市弘之宇光电有限公司应于判决生效之日起五日内向原告深圳市深科达半导体科技有限公司支付货款人民币76000元；二、被告荆门市弘之宇光电有限公司应于判决生效之日起五日内向原告深圳市深科达半导体科技有限公司支付违约金（76000元为基数，按照年利率24%计算，自2018年5月16日起至清偿之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2928元、保全费2038元，由原告负担3351，被告负担1615元。二审期间，上诉人在二审提交《上诉人2017年9月增值税专用发票网上申报明细表》与《上诉人2017年9月增值税专用发票网上纳税申报表》试图证明其上诉主张的税款损失已实际发生。原审法院查明的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。上诉人上诉请求被上诉人赔偿上诉人退货部分发票未作红冲给上诉人造成的税款损失116239.32元。对此，本院认为，上诉人在起诉时主张被上诉人拖延办理，导致上诉人关于退货部分此前已交的税款116239.32元无法用作其他销项税或退回，造成上诉人税款损失。由于上诉人所主张的税款有可能经税务部门处理后用作其他销项税或予以退回，上诉人在本案中并未举证证明税务部门无法将上诉人已经预交的税款116239.32元用作其他销项税或予以退回，其在本案中提交的证据不足以证明其税款损失，本院对其上诉主张不予采纳。上诉人可在实际损失发生后凭借新的证据或新的事实另行主张。综上所述，上诉人深圳市深科达半导体科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2624.79元，由上诉人深圳市深科达半导体科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十二月三日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。