江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10377号上诉人（原审被告）：肖勇虎，男，1975年4月20日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：姚亮，江苏宁诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙西靓，江苏宁诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘长保，男，1953年11月17日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：方平（系刘长保继子），男，1975年12月3日出生，汉族，住南京市建邺区。原审被告：蒋真宝，男，1955年2月5日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：陶雅娟，江苏上元律师事务所律师。上诉人肖勇虎因与被上诉人刘长保、原审被告蒋真宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初13847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖勇虎上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.刘长保在房主的制止下仍然不在屋面铺设梯子就径直进行拆除工作，其本人在此次事故中存在重大过错，应承担事故50%的责任。2.一审法院对误工费和残疾赔偿金的认定不当。刘长保系年满60周岁的老人，其并不是天天从事建筑瓦工工作，一年的工作时间大概在200天左右，一审按照土木工程建筑业在岗职工平均工资计算，明显与实际不符；刘长保系农民，应当按照2019年农村人均可支配收入标准计算赔偿金，且计算年限应为15年。刘长保辩称，1.被上诉人为肖勇虎提供劳务，并在提供劳务过程中受伤，事发时肖勇虎未在现场进行管理，也未提供充分的劳务保护，应当承担赔偿责任，一审法院酌定被上诉人自担30%的责任过高。2.一审法院对被上诉人的误工费和残疾赔偿金的认定适当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蒋真宝述称，1.刘长保作为成年人，在建造多年的简易房屋屋面上进行拆除工作，应当预见危险，刘长保未尽充分注意义务，并且不听其家属劝阻导致摔倒，对自身损害发生也有过错，应当与肖勇虎承担同等责任。2.关于误工费和残疾赔偿金，请求二审法院依法审查认定。3.拆除小厨房是为了新建一层厨房，一审法院不应当认定拆除小厨房的行为为建设工程的范畴，一审判决认定其与肖勇虎承担连带清偿责任，属于认定错误。综上，请求二审法院依法判决。刘长保向一审法院起诉请求：判令二原审被告连带赔偿其伤后各项经济损失合计545102元，其中住院伙食补助费800元、营养费5400元、误工费131670元、护理费73000元、残疾赔偿金309632元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、鉴定费3600元。一审法院认定事实：2017年2月9日，肖勇虎（乙方）与蒋真宝（甲方）签订建房协议书一份，约定蒋真宝将其位于南京市江宁区社区新建二间三层隔柱现浇房屋，交由肖勇虎以包工包料形式负责承建，造价每平方米750元；协议同时约定，每平方米750元为三层造价，如果只建二层，每平方米另加50元。协议签订后，肖勇虎雇佣刘长保并安排刘长保、蒋某,4等人进行施工。同年2月13日，刘长保在拆除蒋真宝家厨房屋面时（层高约2.5米），不慎跌落致伤。刘长保伤后被送至南京同仁医院进行治疗，经医生诊断为：胸12、腰1椎体爆裂骨折伴不全瘫；胸12、腰2椎体多发附件骨折；左侧第5前肋不全骨折。刘长保住院治疗16天。刘长保伤后自行委托南京医科大学司法鉴定所对其伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该单位于2018年11月5日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘长保双下肢截瘫（肌力IV级）构成七级伤残，四处以上横突、棘突骨折构成十级伤残；刘长保的误工期限自受伤之日起至定残日前一天止，营养期限为180日；刘长保椎骨骨折伴不全瘫的护理期限暂定为二年。另查明，刘长保伤后，肖勇虎除已垫付刘长保全部医疗费用45258.4元外，另支付刘长保赔偿款22000元。一审审理中，肖勇虎主张刘长保系在拆除蒋真宝家小厨房时发生事故致伤，但拆除的小厨房并不是其与蒋真宝签订的建房协议中约定的内容，因协议中约定的建造二间三层房屋需要拆除该小厨房，而拆除该厨房也是附带的工程，其并未收取任何费用，拆除的收益亦归蒋真宝享有，故刘长保在拆除小厨房过程中受伤并产生的相应损失，应由蒋真宝负责赔偿。蒋真宝对肖勇虎的上述主张辩称认为，虽然拆除小厨房的工程并未在建房协议中作出约定，但建造二间三层房屋时，小厨房并不影响二间三层房屋的建造施工，后因其与肖勇虎达成口头协议需要新建厨房故才拆除了原来的小厨房，而新建的厨房建造完成后，肖勇虎与其重新计算了厨房价款，该价款并不含在协议约定的二间三层房屋价款内，肖勇虎对蒋真宝的上述辩称意见予以认可。一审庭审中，肖勇虎申请证人蒋某,4出庭作证证明刘长保在施工中自身存在过错，证人蒋某,4陈述，刘长保在拆除小厨房时站在小厨房的椽子上撬椽子，被拆除的小厨房已经建造了多年，椽子就是小竹竿，不是木头，不能站人，而刘长保本身体重也重；另刘长保与其在现场拆除小厨房时，肖勇虎、蒋真宝并不在施工现场，施工现场有安全帽，但刘长保有无戴安全帽其不清楚。上述事实，有建房协议书、证明、医疗费发票、入院记录、出院记录、费用清单、收条、说明、微信转账记录、鉴定报告、鉴定费发票及当事人的陈述等证据证实。一审法院对刘长保的各项损失认定为：医疗费45258.4元、住院伙食补助费800元（50元/天×16天）、营养费5400元（30元/天×180天）、误工费100556.63元（按2017年土木工程建筑业在岗职工平均工资58259元/年计算630天）、护理费58720元（住院期间100元/天×16天，出院期间80元/天×714天）、残疾赔偿金309632元（47200元/年×16年×41%）、精神损害抚慰金20000元、交通费400元，鉴定费3600元。以上损失共计544367.03元。刘长保主张其因本次事故受伤并产生误工费损失，要求按照210元每天计算误工费用，对此刘长保仅向法院提交了由南京溧水经济开发区共和社区出具的证明材料一份予以证明，未能提交充足的证据予以证实，故法院按2017年土木工程建筑业在岗职工平均工资58259元/年予以计算支持。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案中，刘长保为肖勇虎提供劳务，刘长保在提供劳务过程中受伤，而肖勇虎未在现场进行管理，也未提供充分的劳务保护，应当承担赔偿责任；刘长保作为成年人，在建造多年的简易房屋屋面上进行拆除工作，应当预见危险，其未尽充分注意义务，对自身损害发生也有过错，法院酌定其承担30%的责任。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，农村三层房屋的建造需要施工企业资质，而蒋真宝将建设工程发包给无施工企业资质的肖勇虎施工，应当与肖勇虎承担连带赔偿责任。虽然建造厨房未明确约定在建房协议内，但无论是新建三层房屋需拆除旧厨房，还是拆旧厨房再建新厨房，蒋真宝与肖勇虎之间存在拆除旧房的合意，仍然属于建设工程范围内，故对于双方认为应由对方承担赔偿责任的主张，法院均不予采纳。综上，对于刘长保因本次事故产生的各项经济损失544367.03元，应由肖勇虎赔偿381056.92元，扣除肖勇虎已支付的医疗费45258.4元及垫付款22000元，肖勇虎仍应赔偿313798.52元；蒋真宝应对肖勇虎的上述赔偿数额承担连带清偿责任。一审法院判决：一、刘长保因本次事故产生的各项经济损失共计544367.03元，由肖勇虎赔偿381056.92元，扣除肖勇虎已支付的医疗费45258.4元及垫付款22000元，肖勇虎仍应赔偿313798.52元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、蒋真宝对肖勇虎的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回刘长保的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提供新证据。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.一审法院对本案民事赔偿比例的认定是否适当；2.被上诉人刘长保的误工费和残疾赔偿金应如何认定。针对焦点1，本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据查明事实，上诉人肖勇虎与被上诉人刘长保之间形成劳务关系，刘长保在提供劳务的过程中受伤，应当根据双方的过错承担相应的责任。肖勇虎作为接受劳务一方，未在现场进行管理，也未提供充分的劳动保护，对损害的发生存在过错；刘长保作为具有多年工作经验的瓦工，在建造已久的简易房屋屋面进行拆除工作，未能对自身安全尽到足够注意义务，未能主动采取措施避免风险发生，对自身损害亦存在过错。一审法院酌情确定由肖勇虎承担70%的赔偿责任，其余30%的损失由刘长保自担，该认定适当，本院依法予以确认。上诉人肖勇虎主张刘长保在房主蒋真宝的制止下仍不在屋面铺设梯子就径直进行拆除工作，但对此未能提供证据证明，本院对其该上诉意见不予采信。针对焦点2，本院认为，关于误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘长保从事瓦工工作，一审法院参照2017年土木工程建筑业在岗职工平均工资58259元/年计算其误工费标准，并按照司法鉴定意见中确定的630天误工期限计算其误工费为100556.63元，该认定并无不当。关于残疾赔偿金计算的适用标准，应当主要考虑受害人住所地、经常居住地、工作和主要经济来源情况等因素。本案中，被上诉人刘长保在受伤前从事瓦工工作，并以此为主要经济收入来源，故一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金适当。关于残疾赔偿金的计算年限，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，刘长保于2018年11月5日定残，定残时刘长保64周岁，故一审法院按照16年的赔偿年限计算，共支持刘长保残疾赔偿金309632元，该认定并无不当，本院依法予以确认。关于蒋真宝答辩意见中提出的，其不应当承担连带赔偿责任的意见，因二审审查范围为上诉请求的有关事实和适用法律，蒋真宝未对一审判决提出上诉，本院对其该异议不予理涉。综上所述，肖勇虎的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费939元，由上诉人肖勇虎负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  陈礼苋审判员  胡庆东二〇一九年十二月五日书记员  陈思羽