吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉02刑终347号原公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪银，吉林省蛟河市人，住吉林省吉林市。辩护人常斌彬，吉林公申律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王家辉，吉林省永吉县人，住吉林省吉林市。原审被告人马文涛，吉林省吉林市人，住吉林省吉林市。原审被告人于洪彬，吉林省永吉县人，住吉林省吉林市。原审被告人王丽娜，吉林省永吉县人，住吉林省吉林市。原审被告人李金龙，吉林省磐石市人，住吉林省吉林市。原审被告人杨靖宇，吉林省磐石市人，住吉林省磐石市。原审被告人王长林，吉林省吉林市人，住吉林省吉林市。原审被告人汪翠英，吉林省蛟河市人，住吉林省吉林市。原审被告人赵利斌，吉林省白山市人，住吉林省吉林市。原审被告人林伟明，吉林省吉林市人，住吉林省吉林市。原审被告人韩成，吉林省吉林市人，住吉林省吉林市。原审被告人马乐，吉林省白山市人，住吉林省吉林市。原审被告人白云辉，吉林省吉林市人，住吉林省吉林市。吉林省吉林市龙潭区人民法院审理吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控原审被告人汪银、马文涛、王家辉、于洪彬、王丽娜、李金龙、杨靖宇、王长林、汪翠英、赵利斌、林伟明、韩成、马乐、白云辉犯非法经营罪一案，于2019年10月28日作出（2019）吉0203刑初216号刑事判决。宣判后，汪银、王家辉不服原审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汪银、王家辉及各原审被告人，听取辩护人及吉林省吉林市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2018年初，被告人汪银与同案人张树生、于洪涛（在逃），由张树生提议，三人共同协商以非法买卖汽油的方式，获取经济利益。三人中，于洪涛负责提供存储汽油的场所及设备。张树生负责出资购进第一批汽油。汪银负责雇佣他人进行日常销售及管理。同时，三人约定对非法销售汽油获取的经济利益，于洪涛、张树生、汪银按4:3:3的比例进行分配。此后，汪银在未取得相关许可的情况下，雇佣被告人王丽娜、王长林、李金龙、杨靖宇、赵利斌、汪翠英进行非法销售汽油活动。其中，汪银负责联系进货渠道、租赁汽油销售场地、制定每日汽油销售价格、购进加油工具及运输汽油的车辆并安排司机向各销售点送货等日常管理行为。王丽娜负责根据汪银提供的每日销售汽油数量统计汽油销售金额及获利情况，收取、保管销售汽油的违法所得，支付进货款项。王长林负责日常看管、出售汽油并记录每日汽油出库情况。李金龙、杨靖宇负责将汪银购进的汽油分装成每10升一桶，并按照汪银的指示向各销售点送货。被告人赵利斌按照汪银指示负责向永吉、蛟河等地的销售点送货。汪翠英负责在汪银租赁的另一销售点对外非法出售汽油。截止至2018年10月26日，汪银非法销售汽油金额共计人民币2166万余元，获得违法所得人民币12万元；王丽娜参与非法销售金额共计人民币1600万余元；李金龙、杨靖宇参与非法销售金额共计人民币730万余元，李金龙获得违法所得人民币1.75万余元，杨靖宇获得违法所得人民币1万余元；王长林参与非法销售金额共计人民币160万余元，获得违法所得人民币2.3万余元；赵利斌参与非法销售金额共计人民币200万余元，获得违法所得人民币3.3万余元；汪翠英参与非法销售金额共计人民币320万余元，获得违法所得人民币2.2万余元。2018年4月至10月26日间，被告人马文涛伙同被告人王家辉，在未取得相关许可的情况下，自被告人汪银处低价购进汽油，在吉林市某区对面、和平路五医院附近玻璃店仓库等地非法销售给被告人白云辉等人。白云辉自马文涛处购入汽油后，于同年5月至8月间，在未取得相关许可的情况下，在吉林市某区、柏林小镇小区等地将汽油非法销售给赵志超、王鹤霖等人。马文涛、王家辉共同非法销售汽油金额共计人民币240万余元，马文涛、王家辉分别获得违法所得人民币3万余元；白云辉非法销售汽油金额共计5.2万余元，获得违法所得人民币0.4万余元。2018年6月至10月26日间，被告人于洪彬在未取得相关许可的情况下，自被告人汪银处低价购进汽油后非法销售，后又介绍被告人韩成、马乐、林伟明前往汪银处由王长林负责的汽油销售点批量购入汽油对外销售，并以每桶人民币3元、2元的价格分别抽取韩成、马乐的购油提成。韩成、马乐、林伟明经于洪彬介绍，从汪银处购入汽油后，在未经许可的情况下，在吉林市昌邑区万达广场、尚都东郡小区及吉林市船营区冯家屯等地将汽油非法销售给殷玉武、孙连胜等人。于洪彬非法销售金额共计人民币160万余元，获得违法所得人民币2.3万余元；韩成非法销售汽油金额共计人民币34.2万余元，获得违法所得人民币2万余元；马乐非法销售汽油金额共计人民币29.6万余元，获得违法所得人民币2万余元；林伟明非法销售汽油金额共计人民币24.9万余元，获得违法所得人民币2万余元。案发后，十四名被告人均被抓获到案。另查明，公安机关在各被告人处查获尚未出售的汽油98.38吨、桶装油1180桶，以及由被告人王丽娜保管的违法所得人民币75.5472万元。并扣押各被告人非法销售汽油的作案工具车辆、加油工具等。上述事实，有被告人供述和辩解、相关证人证言、银行交易明细、微信截图、搜查笔录、辨认笔录、判决书、账目本、出库单、检验报告等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人汪银、马文涛、王家辉、于洪彬、王丽娜、李金龙、杨靖宇、王长林、汪翠英、赵利斌、林伟明、韩成、马乐、白云辉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，汪银、王丽娜系情节特别严重，马文涛、王家辉、于洪彬、李金龙、杨靖宇、王长林、汪翠英、赵利斌、林伟明、韩成、马乐、白云辉系情节严重，十四名被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。对公诉机关认为，汪银、王丽娜、李金龙、杨靖宇、王长林、汪翠英、赵利斌系共同犯罪。其中，汪银起主要作用，系主犯；王丽娜、李金龙、杨靖宇、王长林、汪翠英、赵利斌起辅助作用，系从犯，对上述从犯应依法减轻或从轻处罚的意见，予以支持。马文涛、王家辉两人系共同犯罪，作用相近，不区分主从。对公诉机关及辩护人认为，十四名被告人到案后能够如实供述主要犯罪事实，且自愿认罪认罚，具有法定从轻处罚情节的意见，予以采信。对公诉机关认为，于洪彬曾受过刑罚处罚，可在量刑时予以考虑的公诉意见，予以支持。对汪银认为，应当以其违法所得数额认定其犯罪数额的意见，经查，汪银的犯罪数额应当以其非法销售汽油的经营数额予以认定，故对汪银的上述意见，不予采信；对汪银的辩护人认为，汪银在与张树生、于洪涛共同非法销售汽油过程中，作用相对较小的意见，根据被告人汪银、王丽娜供述、同案被告人张树生供述，结合被告人王丽娜与于洪涛微信聊天记录、王丽娜记录的利润分成情况，足以认定汪银、张树生、于洪涛共同非法销售汽油的过程中，汪银具体负责管理及销售，起主要作用，故对辩护人上述辩护意见，不予采信。对于洪彬认为，其犯罪数额应当以韩成、马乐、林伟明非法销售汽油的数额予以认定的意见，根据被告人于洪彬、韩成、马乐、林伟明供述，结合公安机关依法扣押的贩卖汽油账目，足以认定于洪彬非法经营数额系人民币160万余元，故对于洪彬上述意见，不予采信。对王家辉的辩护人、白云辉的辩护人认为，王家辉、白云辉系自首的辩护意见，依据王家辉、白云辉供述，结合公安机关出具的案件提起、抓捕经过，足以认定王家辉、白云辉系公安机关在掌握其二人非法销售汽油的线索后，将二人抓获到案，故对上述辩护意见，不予采信。于洪彬在案件审理期间，积极提供财产刑担保，具有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。王丽娜、李金龙、杨靖宇、王长林、汪翠英、赵利斌、林伟明、韩成、马乐、白云辉在案件审理期间，积极提供财产刑担保并主动上缴违法所得，具有悔罪表现。根据王丽娜、李金龙、杨靖宇、王长林、汪翠英、赵利斌、林伟明、韩成、马乐、白云辉的犯罪情节及悔罪表现，对上述十名被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人汪银犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人马文涛犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。三、被告人王家辉犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。四、被告人于洪彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人王丽娜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。六、被告人李金龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。七、被告人杨靖宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。八、被告人王长林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。九、被告人汪翠英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。十、被告人赵利斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。十一、被告人林伟明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。十二、被告人韩成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。十三、被告人马乐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。十四、被告人白云辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。十五、被告人汪银的违法所得人民币十二万元、被告人马文涛违法所得人民币三万元、被告人王家辉违法所得人民币三万元、被告人于洪彬违法所得人民币二万三千元，依法予以追缴，上缴国库。十六、扣押在案的汽油九十八点三八吨、桶装油一千一百八十桶、违法所得人民币七十五万五千四百七十二元、作案工具加油枪、车辆、笔记本电脑等，依法没收，上缴国库。上诉人汪银及其辩护人提出原审量刑重的上诉理由和辩护意见。上诉人王家辉提出其系自首的上诉理由。吉林省吉林市人民检察院认为，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。本院认为，上诉人汪银、王家辉、原审被告人马文涛、于洪彬、王丽娜、李金龙、杨靖宇、王长林、汪翠英、赵利斌、林伟明、韩成、马乐、白云辉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中上诉人汪银、原审被告人王丽娜系情节特别严重，上诉人王家辉、原审被告人马文涛、于洪彬、李金龙、杨靖宇、王长林、汪翠英、赵利斌、林伟明、韩成、马乐、白云辉系情节严重，均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人汪银起主要作用，系主犯；原审被告人王丽娜、李金龙、杨靖宇、王长林、汪翠英、赵利斌起辅助作用，系从犯，对上述原审被告人应依法减轻或从轻处罚。十四名被告人到案后能够如实供述主要犯罪事实，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。原审被告人于洪彬曾受过刑罚处罚，可在量刑时予以考虑；其在案件审理期间，积极提供财产刑担保，具有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。原审被告人王丽娜、李金龙、杨靖宇、王长林、汪翠英、赵利斌、林伟明、韩成、马乐、白云辉积极提供财产刑担保并主动上缴违法所得，具有悔罪表现，根据犯罪情节及悔罪表现，对上述十名原审被告人可依法宣告缓刑。关于上诉人汪银及其辩护人提出原审量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，原审已综合考虑其所具备的相关犯罪情节，所量刑罚并无不当，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人王家辉提出其系自首的上诉理由，经查，原审对此问题已经予以详细论述，本院同意原审法院意见，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林省吉林市人民检察院意见正确，予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨伟华审判员  栾红英审判员  周明鑫二〇一九年十二月十八日书记员  邵馨瑶