安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终3015号上诉人（原审原告）：上海七衍建设工程有限公司，住所地上海市崇明区向化镇米新村乐兴178号4幢2楼223室，统一社会信用代码91310230MA1JYQTN5U。法定代表人：杨春雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玲，上海宇钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨勇，安徽立能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中机建工有限公司，住所地北京市朝阳区德胜门外北沙滩1号，统一社会信用代码911101051011523962。法定代表人：孙吉忠，该公司董事长。上诉人（原审被告）：中机建工有限公司华东分公司，住所地江苏省南京市建邺区嵩山路126号，统一社会信用代码91320000MA1UTRTB22。负责人：廖顺虎，该公司经理。以上两位上诉人共同委托诉讼代理人：赵启峰，北京市两高律师事务所律师。上诉人上海七衍建设工程有限公司，上诉人中机建工有限公司，上诉人中机建工有限公司华东分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上海七衍建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈玲、杨勇，中机建工有限公司华东分公司和中机建工有限公司华东分公司共同的委托诉讼代理人赵启峰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海七衍建设工程有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人原审第四项诉请“请求判决被告一、二赔偿原告损失198971.43元”及增加的诉请“请求判决被告赔偿原告预期利润损失156万元”。事实与理由：一、合同无效的过错责任在被上诉人，原审认定上诉人盲目施工，应当承担相应的过错没有依据。1.被上诉人作为一家国有企业和专业承包工程的建筑企业，应当知晓任何建设工程均须具备建设工程规划许可证和施工许可证等行政建设审批手续，被上诉人未办理相关行政建设审批手续即与上诉人签订《绿化工程内部分包协议》，被上诉人应当承担全部过错责任。2.被上诉人明知案涉工程没有行政审批许可，仍于2018年9月17日向上诉人发《进场通知书》，上诉人作为一个分包商，有理由相信上诉人应当获得了相关的审批手续。二、损失198971.43元的组成是现场管理工人工资15万元，控机费用机械代班费4000元、现场苗木移栽劳动人员工资8450元、购买遮阳网3634元、支付处理推土机被土管局扣押进出场费用、其他购买材料、车辆加油、路费14687.43元、伙食费8000元、租房费8000元，该费用均是上诉人为被上诉人施工而产生的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，前述诉请是上诉人进场施工后产生的实际损失，原审判决应当支持上诉人的该项诉请。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，合同履行后可以获得的利益也是损失之一，上诉人按工程利润较低比例3%计算，逾期利润损失156万元应当支持。中机建工有限公司和中机建工有限公司华东分公司共同答辩：一、被答辩人一审提供的补充票据，无法证明与本案具有关联性，真实性也无法确认，不排除是其他支出的可能，尤其是大部分均非正式发票，部分票据没有缴款单位，不能说明系被答辩人在案涉工程上的支出，部分票据仅系个人手写的收条且不能保证真实性，部分票据甚至未加盖印章。因此被答辩人所谓诉争工程支出费用的主张不应得到支持。二、被答辩人要求预期利润损失的主张不应得到支持。首先，被答辩人增加诉讼请求已经超过举证期限。根据一审开庭通知，举证期限为开庭前。其次，即便不考虑举证期限的问题，该请求也不应得到支持，被答辩人并未提供证据证明其所主张的利润率，也未提供证据证明所谓工程利润较低比例为3%，尤其其未提供证据证明其一定能盈利。再次，根据被答辩人的陈述，涉案工程仅进行了施工前期准备工作，其主张赔偿预期利润损失156万元也远远超出了合理范围，最后，根据最高人民法院相关裁判规则，其主张的预期利润不应支持。根据被答辩人的介绍可知，涉案项目并未全面施工，而且建设工程施工合同在履行过程中存在着多种因素影响着利润的实现，预期利润的产生不具有必然性，其主张只是主观猜测，并无证据证明其主张。中机建工有限公司和中机建工有限公司华东分公司上诉请求：1.撤销原判第一、第二、第三项，依法改判。二、驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人从未与被上诉人签署任何协议，从未直接或间接与被上诉人有过任何联系，也从未委托或授权任何人与被上诉人接触并签订协议，被上诉人没有任何证据证明代表上诉人与其签订协议的人员接受了上诉人的委托或者授权，被上诉人不应向上诉人主张权利。二、被上诉人与既非上诉人法定代表人或者负责人、也非上诉人授权代理人、甚至也非上诉人工作人员的自然人签订建设工程施工合同这类重大的商事合同，不存在善意无过失的情形，不符合表见代理的特征，上诉人不应承担民事责任；一审判决没有注意到以上事实，认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，首先，从外观看，代表上诉人与被上诉人前述协议的并非上诉人的代表人或负责人等具有特定身份的人，甚至也不是上诉人的工作人员，更不是授权代表，没有表现出表见代理的任何外观，不能仅凭盖章一项就认定具有代理权。其次，从被上诉人的主观看，签订协议的人不具有上诉人“代表人、负责人”的特殊身份，被上诉人也没有要求提供授权文件，不符合表见代理情形。最后，虽然案涉合同上的印章经鉴定是上诉人的印章，但仅有该印章也不能说明构成表见代理。盖章只是一个重要的证据，不宜作为认定表见代理的充分条件而绝对化。如果有证据证明盖章是行为人盗用单位公章的结果或有证据证明相对人知道或应知行为人盖章行为越权，仍然可以否定表见代理的构成，所以在维护交易秩序的同时，也要注意对单位的保护，不宜仅仅以单位用人或管理不当为由，就轻易裁判单位承担责任。盖章只是意思表示的一种方式，属于意思表示的客观化和外在化，与代理人的签字没有本质区别，法人必须通过自然人表达意思表示，因此只要自然人是无权代理，无论其在合同上签字还是盖（被代理人）章都属于越权行为，相对人对自身权利的保护仍然要诉诸表见代理制度。三、即便不考虑上述问题，一审判决认定上诉人收取了被上诉人300万元，也属于认定事实错误；根据现有证据，无法证明被上诉人向上诉人实际支付了300万元。首先，认定被上诉人将290万元支付给上诉人证据不足。证据显示290万元转入江苏伟懿鑫实业有限公司，并未汇入上诉人账户。上诉人并未委托任何人与被上诉人签订协议及文件，被上诉人明知与其洽谈、签订协议的人不具有能够代表上诉人的权利外观，不符合善意无过失的情形，因此所谓根据上诉人指令付款没有依据。其次，没有证据证明被上诉人完成支付10万元。该款支付至韦凯账户，未显示用途，不能证明与本案有关，且该韦凯不是江苏伟懿鑫实业有限公司的法定代表人，也不是指定的收款人，不能证明被上诉人将该款支付完成。再次，被上诉人提供的所谓证据“收据”，欲证明江苏伟懿鑫实业有限公司已经将300万元转让上诉人账户，但上诉人实际并未收到该款项，上诉人的所有账户均没有这笔款的交易记录。因此，该收据的真实性存疑。最后，该收据正常应在江苏伟懿鑫实业有限公司手中，被上诉人却能够提供这份所谓收据，显然被上诉人与江苏伟懿鑫实业有限公司有不正常的关系。因此，即便不考虑上诉人是否与被上诉人签订了施工协议，认定被上诉人将300万元支付给上诉人证据不足，且被上诉人存在与江苏伟懿鑫实业有限公司恶意串通、制造虚假诉讼的嫌疑。四、一审判决认定被上诉人发生实际损失24150元，认定事实错误；根据现有证据，无法证明上诉人实际发生了上述损失。上诉人并未发出工作联系单、签证单、也并未授权任何人发出该联系单、签证单。工作联系单、签证单上加盖的“中机建工有限公司华东分公司六安裕沣田园综合体项目资料章”，并非上诉人所有，上诉人也从未刻制该印章。所谓工作联系单、工作签证单上无建设单位和监理单位签字盖章，因此根据现有证据无法证明被上诉人实际发生了上述损失。补充上诉意见：根据最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的第四十一条规定，以及《民法通则》第六十六条第一款和合同法关于无权代理的规定，上诉人不应承担责任。根据相关司法判例确定的裁判规则，上诉人亦不应承担责任。被上诉人存在重大过错，应当承担全部责任，其如主张权利应向实际与其签订合同的案外人提出主张。上海七衍建设工程有限公司答辩：中机建工有限公司和中机建工有限公司华东分公司上诉理由不成立，其认为没有直接与七衍公司建立关系和表见代理，该上诉理由跟本案无关，中机建工有限公司华东分公司是中机建工有限公司的分公司，分公司与七衍签订合同，应该由总公司承担责任。关于已付的三百万保证金，2018年7月19号中机建工有限公司华东分公司向上海七衍建设工程有限公司出具收条，款项已经得到确认，原判第四项实际损失部分，我方在一审提供了证据，并且一审法院已经认定，中机建工有限公司华东分公司向我方发了进场施工函才施工的，希望依法驳回中机建工有限公司及华东分公司上诉。上海七衍建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决确认2019年4月9日原、被告解除2018年9月16日《绿化工程内部分包协议》；2.请求法院判决被告一、二退还原告工程保证金300万元及利息（以300万元为基数，按同期银行贷款利率，从2019年4月16日起计算至实际返还之日止）；3.请求法院判决被告一、二支付原告工程款24150元及利息（以24150元为基数，按同期银行贷款利率，从2019年4月16日起计算至实际付款之日止）；4.请求法院判决被告一、二赔偿原告损失暂计198971.43元；5、本案的诉讼费用由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求：请求判决被告赔偿原告预期利润损失156万元（按工程利润较低比例3%计算，5200万元*3%=156万元）。一审法院审理查明：2018年9月16日中机建工有限公司华东分公司（甲方）与原告（乙方）签订了《绿化工程内部分包协议》，协议约定：工程范围和内容为：绿化、亮化、景观，工程内容严格按照甲方要求和乙方按照所约定的执行；工程量暂定5200万元，具体根据施工蓝图，最终按实结算；工程地点：六安市青山乡土门店村；工程承包方式：乙方实行包工、包料、包质量、包工期、包安全、包成活、包文明施工的方式，…。协议第七条第2项约定“本合同签订，甲方向乙方开出进场通知书后之日，向甲方指定账户汇入300万元工程保证金，…”同时双方签订一份补充协议，约定本工程绿化设计规划方案、施工图的设计、深化、优化由乙方负责，设计费用暂由乙方承担，其设计费用在最终结算时，据实根据绿化设计具体产生的费用由甲方补充乙方。2018年9月16日原告法定代表人杨春雷转给韦凯（江苏伟懿鑫实业有限公司股东）10万元，9月17日，原告转给江苏伟懿鑫实业有限公司290万元，同日，中机建工有限公司华东分公司向原告出具一份委托收款授权书，委托江苏伟懿鑫实业有限公司代表中机建工有限公司华东分公司进行代收款工作。中机建工有限公司华东分公司向原告出具一份收据，收据载明2019年9月17日江苏伟懿鑫实业有限公司交到中机建工有限公司华东分公司裕沣田园综合体绿化项目保证金300万元。同时，中机建工有限公司华东分公司向原告出具一份进场通知书，要求原告于2018年9月18日进场施工。原告进入施工工地后，中机建工有限公司华东分公司的工地代表于2018年10月10日、10月20日、10月30日、11月5日分别向原告出具工作联系单及工程签证单三份。工程签证单载明工程款为24150元。2018年11月2日，因建设单位施工手续不全，原告施工工地被相关执法人员要求停工。嗣后，原告多次与中机建工有限公司华东分公司进行协商未果。2019年4月6日，原告向中机建工有限公司华东分公司出具律师函，要求于4月9日解除《绿化工程内部分包协议》，要求中机建工有限公司华东分公司退回保证金300万元，支付工程款24150元、人工工资25万元及相关执法人员对原告的处罚产生的相关损失等。另查：六安市青山乡“六安裕沣现代农业田园综合体”项目仅在相关部门备案，没有办理相关行政建设审批手续。被告中机建工有限公司华东分公司系被告中机建工有限公司下属公司，于2017年12月29日在南京市成立。2018年12月5日，被告中机建工有限公司函告中机建工有限公司华东分公司，决定收回中机建工有限公司华东分公司印章。案件审理中，被告中机建工有限公司及其华东分公司要求对原告提供证据中的印章与中机建工有限公司华东分公司所有的印章进行比对鉴定，经一审法院委托安徽惠民司法鉴定所对印章真伪进行司法鉴定，确定原告提供的相关证据中的印章与中机建工有限公司华东分公司提供的印文均属于同一枚印章所盖印。以上事实，有原告作为承包人与中机建工有限公司华东分公司作为发包人签订的《绿化工程内部分包协议》和《绿化分包补充协议》，中机建工公司华东分公司出具的委托收款授权书、收据，原告提出的银行转账明细、律师函、施工工地照片、工程联系单、工程签证单，安徽惠民司法鉴定所司法鉴定意见书、被告提出的关于收回华东分公司印章的函等，以及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：原告与被告中机建工有限公司华东分公司签订的《绿化工程内部分包协议》和《绿化分包补充协议》，因项目建设单位没有获得建设审批手续，案涉项目未准予施工，故原被告双方协议属无效合同。被告中机建工有限公司华东分公司将案涉项目绿化工程发包给原告，应承担主要过错责任，原告盲目承建工程，应承担相应的过错。被告中机建工有限公司华东分公司系被告中机建工有限公司设立的分公司，不具备法人资格，其民事责任应由被告中机建工有限公司承担。被告中机建工有限公司华东分公司通过委托代收款方式收取原告300万元工程保证金，事实清楚。原告要求中机建工有限公司及其华东分公司共同偿还保证金及起诉后的利息损失，一审法院予以支持。原告因协议在施工工地上组织人员进行施工，被告中机建工有限公司华东分公司给其工程签证单上记载的人工工程款24150元，系原告的实际施工损失，原告要求两被告支付该工程款，一审法院予以支持。原告要求两被告赔偿工程款的利息损失、相关损失198971.43元及预期利润损失156万元，没有事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中机建工有限公司、中机建工有限公司华东分公司于本判决生效之日起十日内共同返还原告上海七衍建设工程有限公司保证金人民币3,000,000.00元；二、被告中机建工有限公司、中机建工有限公司华东分公司于上述期限共同赔偿原告上海七衍建设工程有限公司保证金人民币3,000,000.00元的利息损失（按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2019年4月19日起计算至付清止）；三、被告中机建工有限公司、中机建工有限公司华东分公司于上述期限共同赔偿原告上海七衍建设工程有限公司工程款损失24150元；四、驳回原告上海七衍建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45064元，减半收取22532元，由被告中机建工有限公司及中机建工有限公司华东分公司共同负担16532元，原告上海七衍建设工程有限公司负担6000元。二审期间，当事人未向法庭提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉两份《绿化工程内部分包协议》和《绿化分包补充协议》均系无效合同，合同当事人应按照过错程度承担相应的责任。关于上海七衍建设工程有限公司上诉认为应当支持其损失198971.43元的请求，该部分支出当事人未进行结算，以上项目未有业主方或监理机构签章予以确认，提供的相关票据缺乏证据证实与案涉工程的关联性，其该项上诉请求，无充分证据支持，本院不予支持。关于上海七衍建设工程有限公司一审中增加赔偿预期利润损失156万元的请求，因案涉签订的两份合同均无效，上海七衍建设工程有限公司在签订案涉合同时也应负有缺乏谨慎核实义务的过错责任，故该项诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。一审中查明中机建工有限公司华东分公司出具了签证确认的人工工程款24150元，有相应的证据予以印证，是上海七衍建设工程有限公司的实际支出项目，一审判决由两原审被告支付正确。关于上海七衍建设工程有限公司支付的300万元工程保证金归还责任负担的问题，经审理查明，案涉的工程分包协议上加盖的中机建工有限公司华东分公司印章是真实的，中机建工有限公司和中机建工有限公司华东分公司辩称合同签订人并非其法定代表人或负责人，也非其授权代理人。从其一审举证及二审当事人庭审陈述内容看，中机建工有限公司华东分公司于2017年12月29日成立，分公司印章于2018年1月经中机建工有限公司董事长为开展业务之需，同意移交印章给案外人刘凡，该印章于2018年12月19日经案外人韦爱平代替刘凡交还，且交还时发现印章有明显使用的痕迹。在分公司已经注册成立的情况下，上海七衍建设工程有限公司与持有分公司印章的人员商谈并于2018年9月16日签订案涉分包合同及补充协议，已经具备表见代理的认定条件，中机建工有限公司对于成立分公司后，对印章未能谨慎管理所产生的后果，应当承担责任。上海七衍建设工程有限公司依据中机建工有限公司华东分公司委托支付的300万元保证金的事实有充分的证据予以证实，该部分款项的返还责任及利息损失的赔偿责任，应由设立分公司的中机建工有限公司承担。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32580元，由中机建工有限公司和中机建工有限公司华东分公司负担17780元，由上海七衍建设工程有限公司负担14800元。本判决为终审判决。审判长  王世如审判员  高 华审判员  马 龙二〇一九年十二月十九日法官助理耿广玉书记员刘静附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。