内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内05刑终269号原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，男，因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月15日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，于2018年10月20日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。辩护人胡建敏，北京京大（杭州）律师事务所律师。辩护人叶晓明，辽宁海之纳律师事务所律师。通辽市科尔沁区人民法院审理的通辽市科尔沁区人民检察院指控原审被告人李某某犯诈骗罪一案，于2019年6月27日作出（2019）内0502刑初421号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员李祥龙、韩哈申高娃、李柏如出庭履行职务，原审被告人李某某及其辩护人胡建敏、叶晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，被告人李某某为通辽市某房地产开发有限公司（原名先后为通辽市某1房地产开发有限公司、通辽市某2房地产开发有限公司，以下简称某公司）的股东及法人，朱某某（另案处理）担任总经理，与李某1（另案处理）该公司房屋拆迁负责人共同负责该公司在通辽市科尔沁区开发的某小区（后改名为某2国际小区，以下简称某项目）的拆迁工作，夏某（另案处理）负责公司的财务管理工作。2011年6月28日某公司与通辽市科尔沁区土地储备交易中心（以下简称土储中心）签订《土地一级开发协议书》开发范围：西拉木伦大街以南，霍林河大街以北，红星路以东、以西，福利路以西，面积43758.76平方米。按照协议约定，房屋征收由某公司出资，双方共同委托科尔沁区房屋征收管理局代政府开展征收工作，待开发地块拆迁整体完成后，由科尔沁区房屋征收管理局根据对地段的补偿核定征收成本，报送土储中心，形成挂牌方案后报本级政府批准，由国土部门组织对该宗土地进行招拍挂，开发企业通过摘牌方式出让后，抵顶土地一级开发费用及企业利润，如第三方摘牌，土储中心将根据确定的总成本与某公司对土地溢价部分进行协商分配。根据前述协议，2012年12月份至2016年12月份，某公司向土储中心先行支付拆迁资金共计1590万元，由科尔沁区房屋征收管理局负责被拆迁户发放补偿款。2013年12月14日在某公司参与的某项目征拆过程中，经李某某批准，朱某某指使李某1找到赵某冒充被征地户，以虚构的无证房屋签订《房屋货币补偿协议书》并凭该协议书至房屋征收管理局骗领房屋征收补偿款9.8万元。2014年4月期间，经李某某批准，朱某某、夏某在某公司尚未取得某2国际小区项目开发权的情况下，授意李某1预售虚构房产，后李某1指使赵某1、白某冒充回迁户身份，签署以房屋征收管理局作为甲方的《房屋征收安置协议书》分别向赵某1、白某二人预售虚构房产面积116平方米，收取二人共计69.6120万元。案发后，夏某已退还白某45万元并取得谅解。2018年7月4日因通辽市某房地产开发公司逾期未完成《土地一级开发协议书》约定的开发项目，科尔沁区土地储备交易中心与通辽市某房地产开发有限公司解除《土地一级开发协议书》并向该公司送达解除通知。2018年9月15日被告人李某某被公安机关抓获归案。2018年3月1日朱某某的妻子郭某某通过建设银行向通辽市公安局科尔沁区公安分局上缴148万元。上述事实，有以下证据：1.户籍信息，证明被告人李某某的自然情况。2.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等法律文书，证实本案受、立案及被告人李某某被采取强制措施情况。3.抓获经过，证实被告人归案情况。4.鲍某某提供的证据材料，证实通辽市某1房地产公司2014年4月10日核销奖金20700元，李某某、夏某签字；2014年3月30日核销工作组奖金15510元；2014年10月31日核销拆迁工作组奖金45000元；2014年4月30日核销工作组奖金（拆迁）115550元，合计196760元，上述核销单上由李某某、夏某签字以及上述款项发放情况明细表、记账凭证、支票存根。5.在逃人员登记表，证实被告人李某某被公安机关网上追逃情况。6.扣押清单，证实侦查机关扣押通辽市某2房地产开发公司分户账、明细账等情况。7.中国建设银行客户回单，证实2018年3月1日郭某某（朱某某的妻子）通过建设银行尾号7744账户转入通辽市公安局科尔沁区公安分局4304账户中148万元。8.房屋征收安置协议书，证实2014年4月15日、16日乙方白某、赵某1分别与甲方通辽市科尔沁区房屋征收管理局签订房屋征收安置协议书，安置房屋面积116.02平方米，甲方加盖房屋征收局公章、李某1、王某某签字。9.科区房屋征收局说明，2018年7月2日通辽市科尔沁区房屋征收管理局说明，经调查核实王某某不是该单位员工。10.房屋征收货币补偿协议书及收据身份证复印件，证实李某1用赵某等人身份从房屋征收局骗取房屋征收补偿款1454100元。11.科区房屋征收管理局情况说明，2017年9月14日通辽市科尔沁区房屋征收管理局证实征收款项由开发企业提供并通过通辽市科尔沁区土地储备交易中心打入房屋征收局账户，作为征迁资金，付款方式由房屋征收局根据项目现场签订的房屋征收协议付给被征迁户，所附资金计入企业征拆成本。12.关于某项目封户的说明，2017年8月2日通辽市科尔沁区房屋征收管理局证实某项目位于塔北社区，原来由通辽市某1房地产开发有限公司开发，2013年企业自行封户，因房屋征收局工作人员不足，并未参与。13.关于某2国际共326户交接时间证明，2017年7月6日通辽市科尔沁区房屋征收管理局证实2016年7月11日某2国际开发商移交给科尔沁区房屋征收局某2国际房屋征收协议共326户，其中科尔沁区公安分局2017年7月6日调档的赵某3等16户协议的复印件。14.委托书，证实2013年3月27日通辽市某1房地产开发有限公司委托李某1全权代表公司对拆迁补偿的确认和签字。15.科区土储中心情况说明，2017年9月25日科尔沁区土地储备交易中心证实通辽市某1房地产开发有限公司负责的是土地一级开发项目，该项目开发的土地是科尔沁区土地储备中心储备地，此项征拆资金由该企业先行垫付，通辽市某1房地产开发有限公司通过银行转入中心账户，此款为征拆专用资金，由土储中心转入房屋征收局负责支配发放。16.土地一级开发协议书，证实2011年6月28日通辽市科尔沁区土地储备交易中心（甲方）与通辽市某1房地产开发有限公司（乙方）签订土地一级开发协议书，开发范围系西拉木伦以南，霍林河大街以北，红星路以东，福利路以西，面积43758.76平方米，以上开发范围拆迁甲方委托乙方实施；费用由乙方自付；土地一级开发总费用最终以双方委托的审计部门作出的决算审计报告为准；该地块出让后抵顶土地一级开发费用及企业利润，土地使用权必须经过摘牌方式取得，如第三方摘牌，甲方将根据确定的总成本同乙方对土地溢价部分进行协商分配；乙方按照本协议及附件，并应甲方要求，按时、足额将所需资金存入甲方账户；并约定违约责任及解除条款。17.通辽市房产档案馆情况说明，通辽市房产档案馆证实涉案人、白某、赵某1、赵某3等人在老城区现名下未登记商品房房屋所有权及涉案人赵某等人的房屋登记情况。证据卷第137-140页户籍证明，证实赵某的户籍情况。18.关于涉案款项的说明，2018年7月2日通辽市科尔沁区房屋征收管理局说明涉案款项为房屋征收补偿资金，专款专用、专户存储到征收部门。19.关于成本核算的说明，2018年7月2日通辽市科尔沁区房屋征收管理局说明征收补偿资金最终折抵土地出让费用，应在房屋征收完成后，由审计部门审计，最终核算征收成本。20.关于企业签订合同的说明，2018年7月2日科尔沁区房屋征收管理局说明，该局未与通辽市某房地产开发有限公司（原某1房地产开发有限公司）签署房屋征收安置协议书相关规定或合同。21.通辽市某房地产公司工商登记证据材料，通辽市某房地产公司工商登记材料，证实通辽市某房地产公司资质情况。22.通辽市某房地产开发有限公司土地一级开发的情况说明，2018年8月7日科尔沁区土地储备交易中心证实2011年与通辽市某房地产公司（某1房地产公司）签订的土地一级开发协议书，约定房屋征收由开发企业出资，待征收拆迁整体完成后，有房屋征收局核定征收成本，报土地交易中心，形成挂牌方案，由国土部门进行招拍挂，政府根据征收局核定成本退还开发企业。现拆迁未完成、未进行成本核算及土地挂牌。土地交易中心解除土地一级开发协议已送达某公司，企业已签收，原协议终止。23.科区房屋征收管理局说明，2018年8月6日通辽市科尔沁区房屋征收管理局证实，截止2016年12月31日共计收到科尔沁区土地储备交易中心征拆资金1350万元；通辽市某1房地产公司征拆资金100万元；通辽市某2房地产公司征拆资金140万元，合计1590万元，支出1572.36162万元，余额17.63838万元，待征收完毕有房地产开发公司与征收局核对后结算。24.科区房屋征收管理局关于核实塔北社区某项目部征收数量统计相关说明，2018年8月6日通辽市科尔沁区房屋征收管理局证实霍林河街道塔北社区辖区某项目区，征收登记、封户由某（某1）房地产公司自行完成，（谈成一户、封户一户，无封户总数）征收局掌握档案数据，该项目区签约总数为327户。25.情况说明，2018年9月27日说明，夏某称69万元的票据日期李某某在2014年、2015年书写，李某某称2017年书写的，侦查机关说明通辽市司法鉴定中心对书写时间无法鉴定。26.鲍某某询问笔录，鲍某某系某房地产公司兼职会计，证实其作为某房地产公司会计的记账情况；经鲍某某查阅账目，某公司2014年4月30日给拆迁工作组发奖金115500元；2014年9、10月份发放奖金4.5万元，经手人夏某、法人李某某签字确认；介绍白某、赵某1从某公司通过夏某购买房屋收取房款情况，应夏某要求及其提供的条子和明细，2018年鲍某某记了一本69万多元的账。27.赵某1询问笔录，证实2014年4月赵某1通过陈姓朋友和鲍姐联系介绍在通辽市霍林河大街中段民大附属医院东侧在鲍姐公司开发的楼盘内购买回迁房，面积116平米，赵某1通过工商银行向夏某汇款34.8万元，卡号是鲍姐告诉赵某1的，赵某1签署过等楼费的协议，但没有领取过等楼费。28.赵某询问笔录，证实赵某在某房地产公司工作，他在附属医院东侧拆迁区没有回迁楼，2013年下半年，赵某为李某1签过房屋货币征收协议，并到房屋征收局取过四五次钱，一次8万多、一次9万多，一次10万多的事实经过。29.李某1询问笔录，证实某公司法定代表人李某某，股东朱某某任总经理，夏某管理财务，公司委托李某1负责拆迁工作，任某公司办公室主任，李某1与朱某某指派的王某某负责签拆迁合同，拆迁合同是由房屋征收局盖公章的空白合同。2013年5、6月份朱某某找到李某1说公司需要用一些费用，让李某1找人签无证房屋征收补偿协议，交给征收局拿到补偿款交给朱某某。李某1一共签过9份无房证征收补偿协议，大部分是朱某某让李某1取的，夏某让李某1去过几次，一共取了一百三十六万元左右，其中五十万元左右用于公司开销、其余八十万左右直接打到朱某某和夏某银行账户了。李某1找赵某等人签过无证拆迁补偿协议，其中赵某签过三次无证拆迁补偿协议，取过二十六、七万元，这钱给公司工作人员开工资及政府拆迁人员发奖金了。骗取拆迁款的事情，是朱某某和夏某让李某1通过签订无证征收补偿协议的办法从征收局取的钱用于公司开销，李某1同意后，就找了亲戚、朋友办理后把补偿款汇到朱某某和夏某指定的账户中。2013年至2014年，某公司朱某某奖励给李某1两套房子，李某1卖给其弟妹赵某3和侄女，一套价值48万元、一套36万元。2015年朱某某让李某1卖一套回迁房面积75平方米，卖给了詹某16万元，这钱支付邹某某劳务费8万元，7.5万元支付给拆迁户李书平了。夏某找李某1卖两套120平方米的回迁房屋合同，一个叫白某、一个叫赵某1，公司鲍会计应该清楚，给了多少钱李某1不清楚。30.白某询问笔录，证实2011年至2015年白某在通辽市和平路南段吉日装饰公司打工，鲍某某是公司会计，2014年春天，白某通过陈某某、鲍某某介绍在通辽市附属医院东侧购买一户房子，面积116平方米，交了现金34.8万元，合同是白某的父亲签定的。后来工地没有开工，2018年9月19日鲍某某给白某的父亲通过信用社退回45万元钱，其中34.8万元是房款，其余为利息及补偿款，鲍某某说开发商夏某被公安机关抓了，夏某让人把钱退给白某，白某对夏某予以谅解。31.朱某某讯问笔录，证实某公司有四个股东，分别是李某某、夏某、朱某某、何某某，公司法定代表人是李某某。2013年下半年，因公司账上没有钱，朱某某和公司法定代表人李某某、财务经理夏某商量，朱某某说支用征收局拆迁款，李某某说可以，反正是公司的钱，夏某也同意，就找来公司办公室主任李某1，让他找人签订无证房屋征收补偿协议，从征收局支取现金用作公司费用。李某1以这种方式支取了7、8次款，大约有148万元左右，这些钱都由于小区拆迁项目花销了。朱某某让李某1签订虚假补偿协议从征收局一共收取多少钱记不清了，没有记账。朱某某没有让李某1卖过房子，也没有收过房款。征收合同有公司李某1和王某某签字。某公司奖励给李某1两套房屋，是以无证房屋回迁补偿的方式给李某1，公司李某某、夏某同意。2014年拆迁户李志刚，为了补偿李志刚拆迁过程中的物品丢失的损失，朱某某让李某1找人签订一份物证房屋征收补偿协议，卖了一套房子，取了10万元，给李志刚8万元左右，其余用于公司的开销了，朱某某与李某某、夏某说，李某某、夏某没有反对，同意了。32.夏某询问/讯问笔录，证实某公司法定代表人是李某某，股东有李某某、朱某某、何某某和夏某。夏某系公司财务经理、鲍某某系公司会计。2014年年初，夏某和李某某、朱某某在公司办公室（科区十九局家属楼）开会，研究卖两套房子，将卖掉的房款用于下一家拆迁户补偿，李某某、朱某某就同意了。公司先用科尔沁区房屋征收局房屋征收安置协议和房屋征收补偿协议给白某、赵某1看，白某、赵某1以现金的方式给付购房款69万元，并签订房屋征收合同，这些钱交给夏某了用于工人开工资和工地开销了，这两个买房者是鲍某某联系的。李某1没有给夏某银行转过钱，也没有给过现金。朱某某和夏某说过公司奖励给李某1一套房子。33.李某某询问笔录，证实李某某系某公司法定代表人兼董事长，公司四个股东李某某、夏某、朱某某、何某某。李某1是公司雇用的现场拆迁办公室主任，朱某某、李某1负责拆迁工作。李某某对2013年12月24日赵某与某公司签订的一份房屋征收补偿协议书，从征收局领取9.8万元现金，该协议上右上角“小组元旦奖金李某某2013.12.25”的签字，通过鉴定系一人书写，李某某表示除了名字是本人书写，其他（文字）谁写不清楚。2018年9月28日李某某回忆起那份9.8万元的房屋回迁补偿协议上“小组元旦奖金”的文字是李某某书写并签的名字。李某1和朱某某用虚假的协议从征收局套取现金的事情，李某某就知道9.8万元这一笔，其余的不知道。2017年7、8月份公安机关开始调查公司套取征收款的事情，夏某拿来70万元左右的费用找李某某签字，夏某给李某某说2015年之前卖了两套房子，签的是回迁协议卖的房子，钱用到公司了，李某某看到是2015年之前的收据和发票，是工资和其他费用，就签字了。9.8万元发放拆迁工作人员奖金，花费计入了公司的账。朱某某从来没有和李某某说过卖房子的事情，朱某某和李某1不承认卖房子的事实。2017年5月份公安机关开始调查，6月份李某某问朱某某拆迁是否有问题，朱某某说没有问题，后来李某1说有8、9户没有房证，李某1说是朱某某让他弄的，一共137万元左右，经李某某核实朱某某承认有这个事情，钱都用在公司拆迁和伙食费上面了。经夏某查账，李某某发现有8、9户无房无证，一共145万元左右。李某某同意公司奖励给李某1一套房子，由朱某某具体操作。34.鉴定文书，证实2018年6月14日经通辽市公安司法鉴定中心鉴定，检材（TLJACPS-JC-WJ-164-2018）《房屋征收货币补偿协议书》上的“李某某”可疑签名字迹与（TLJACPS-YB-WJ-112/113/114/115/116/117/-2018）上的李某某签名字迹是同一人书写。上述证据由公诉机关当庭出示和宣读，经质证，被告人李某某对关于某项目封户的说明有异议，提出对于拆迁户的摸底排场应该有房屋征收局进行；对土地一级开发协议书有异议，提出关于专款专用的文件没有看到；对关于涉案款项的说明、关于成本核算的说明、关于企业签订合同的说明有异议，提出没有签过字；对通辽市某公司土地一级开发的情况说明有异议，提出这个问题还在诉讼当中，还没有生效；对鲍某某、赵某1、白某询问笔录，李某1、朱某某、夏某的讯问笔录有异议，提出卖房子的事情不知情；对李某某的第二次讯问笔录有异议。辩护人对关于某项目封户的说明有异议，提出拆迁征收的主体是政府，某公司只是协助，政府征收局操作上与事实相违背、不真实，再有拆迁款是某公司资金，只由征收局代管，至案发时还有余额17万多元；对关于涉案款项的说明、关于成本核算的说明、关于企业签订合同的说明有异议，不能作为证据使用，内容大部分与土地一级开发协议一致，某公司虽未与征收局直接签订协议，但与政府已达成了协议；对通辽市某公司土地一级开发的情况说明有异议，与被告人质证意见一致；对情况说明有异议，提出被告人签订的时间是按照朱某某交代的时间所签；对鲍某某、赵某1、白某询问笔录，李某1、朱某某、夏某的讯问笔录有异议，与被告人质证意见一致，另提出夏某报销的70万元并未讲到是购房款，与白某、赵某1的购房款不能混为一谈。原审法院审查认为，公诉机关出示的上述证据，来源合法、客观真实、与本案具有关联性，能够证实某公司法定代表人被告人李某某授意或默认他人使用虚假的房屋拆迁安置协议从科尔沁区房屋征收管理局骗取钱款及某公司未取得某2国际小区项目开发权的情况下预售虚构房产骗取钱款的事实，尽管被告人李某某及其辩护人对上述证据不同程度存在异议，但是不能推翻李某某所在某公司负责某小区拆迁过程中采用欺诈手段骗取钱款的事实。原审法院认为，被告人李某某伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物，侵犯财产79.412万元，数额特别巨大，已构成诈骗罪，应受刑罚处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。二、责令被告人李某某违法所得未退赔的部分，责令其退赔，其中赵某134.806万元，通辽市科尔沁区房屋征收管理局9.8万元。宣判后，原审被告人李某某不服提出上诉。其上诉理由及辩护人的辩护意见：李某某没有诈骗公私财物的犯罪动机。本案因民营企业投资人之间的经济利益纠纷引起。根据投资人与政府签订的协议，投资人垫付的资金由征收局管理，资金性质没有变成国有，根据合同关系来处理拆迁事务和使用资金，最终依据合同进行结算，如有违规操作多报资金支出，只能是违约问题，完全可以根据协议承担民事责任，不应归入刑事犯罪。李某某没有诈骗犯罪的事实，行为不符合诈骗罪的构成要件。李某某没有批准也没有证据证明让赵某冒充被征地户，只是按李某1的要求在协议上写明“元旦小组资金”，没有得到一分钱。对李某1取款9.8万元，主观上不存在诈骗的故意，行为上没有隐瞒真相，没有非法占有的目的。卖给赵某1、白某的房子，李某某事前并不知道，也没有任何证据证明经李某某批准卖房子。某公司实际上已经是按照与政府签订的合同作为该地块的约定开发商，虽然土地没有经过挂牌出让程序，但都已有合同约定的权利，预约出卖商品房也不违反法律。因赵某1、白某自愿签订预约购房协议和付房款，不存在诈骗的犯罪行为，不符合诈骗的犯罪特征和要件。本案事件中，政府及拆迁相关职能部门有一定的责任。请求二审宣告李某某无罪。出庭检察员的出庭意见：被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。本案事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决。二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定以上事实的证据均经原审及二审当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，与原审采信一致。本院认为，原审认定被告人李某某犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立。上诉李某某伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，侵犯财产79.412万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且与他人系共同犯罪。其中部分被害人的经济损失得到退赔，对上诉人李某某可酌情从轻处罚。上诉人李某某及辩护人提出不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，某公司与通辽市科尔沁区土地储备交易中心签订《土地一级开发协议书》开发通辽某项目，在拆迁过程中，在李某某的授意下，某公司房屋拆迁负责人李某1使用虚假的房屋拆迁货币补偿协议从科尔沁区房屋征收管理局套取资金及某公司仅取得涉案土地的一级开发权尚未取得某2国际小区项目建设权和预售许可的情况下，在李某某的默许下，夏某等人出售虚构房产骗取钱款，客观上采用了虚构事实、隐瞒真相的方法。为非法获取涉案资金使用，采取欺骗手段，而后为逃避责任被公安机关网上追逃，其主观上具有非法占有之目的。至于骗取的钱款，无论是用于某公司生产经营、还是发放工资奖金，不影响其非法占有的目的性。某公司按照协议存放于政府特定账户中的征迁资金，尽管系某公司出资预付，但基于政府与某公司之间的协议，属于政府合法占有控制的资金，且专款专用，而上诉人李某某等人套取资金的行为侵害了政府对合法占有资金的使用控制权，故上诉人李某某等人出于非法占有的目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使得被害人陷入错误认识，从而取得被害人自愿处分的财产之行为，符合诈骗罪的犯罪构成。套取的涉案资金被实际占有控制后，犯罪行为已既遂，故征迁资金是否最终审计核算不影响犯罪的成立。而上诉人李某某对某公司工作人员在拆迁过程诈骗钱款的事实知情，且与朱某某、夏某、李某1具有合意，该事实有朱某某、夏某的供述及李某某在相关书证的签字予以证明。综上，上诉人李某某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。原审根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，对被告人定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 础 鲁审判员 金 影审判员 宋凯文二〇一九年十二月二日书记员 祝家宝