山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11785号上诉人（原审原告）：靳传亮，男，1983年11月26日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：吴永强，山东鲁浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东华泰矿业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王业刚，董事长。委托诉讼代理人：陈召明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张殿永，山东宇慧律师事务所律师。上诉人靳传亮因与被上诉人山东华泰矿业有限公司（以下简称华泰矿业公司）劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳传亮上诉请求：1.请求撤销（2019）鲁0116民初4734号民事判决，依法改判支持靳传亮的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由华泰矿业公司承担。事实和理由：华泰矿业公司是根据《山东华泰矿业有限公司企业员工安置方案》设置了靳传亮的安置去向，因《安置方案》未履行任何民主程序，对靳传亮没有约束力。2.华泰矿业公司在原审中提交的《分流安置申请表》，其性质属于变更劳动合同的协议。华泰矿业公司在实施分流安置过程中并未如实告知靳传亮长城六矿系未经核准擅自开工建设的违规煤矿，没有资源开采资质，没有安全生产许可证等相关手续的事实，其行为构成欺诈，符合《劳动合同法》第二十六条规定的的情形。靳传亮认为《分流安置申请表》无效，并非是原审判决认为的原劳动合同无效。矿井作业系高度危险作业，《长城六矿与华泰矿业人员借用合同》是签订于靳传亮分流安置前，合同中明确约定了“长城六矿借用华泰矿业公司部分人员从事矿井作业，华泰矿业公司有义务教育职工遵守长城六矿的各项规章制度和劳动纪律”，足以说明华泰矿业公司认可长城六矿对靳传亮工作岗位的任意安排。在非法采矿的环境下，华泰矿业公司的这种认可和职工教育属于变相的强令冒险作业。3.华泰矿业公司明知长城六矿系非法采矿企业，仍将靳传亮分流安置到长城六矿，属于违反法律规定、违反劳动合同约定，没有为靳传亮提供符合国家规定的劳动条件和安全卫生的工作环境。华泰矿业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回靳传亮的上诉请求，维持原判。靳传亮向一审法院起诉请求：1.解除靳传亮与华泰矿业公司的劳动关系；2.判决华泰矿业公司支付靳传亮解除劳动合同经济补偿金139830元；3.判决华泰矿业公司支付靳传亮法定节假日加班工资薪酬19286.9元；4.判决华泰矿业公司支付靳传亮未安排带薪年休假工资报酬72324元；5.判决华泰矿业公司支付靳传亮创业奖励金30000元；6.本案诉讼费由华泰矿业公司承担。一审法院认定事实：靳传亮于2003年12月1日入伍，2005年12月1日退役后于2007年1月与华泰矿业公司建立劳动关系。其2018年5月至2019年4月平均工资8739.38元。双方签订固定期限劳动合洞。根据国家去产能要求，2018年9月7日：华泰矿业公司下发员工安置方案。2018年9月21日，靳传亮填写《华泰矿业公司分流安置申请表》，载明自愿选择分流安置内蒙能源权属单位继续工作，注明该表作为员工安置和签订协议的依据。华泰矿业公司与鄂托克前旗长城六号矿业有限公司(以下简称长城六号矿业公司)签订《人员借用合同》，约定借用人员条件、选派、费用标准及支付、双方权利与义务等内容。由长城六号矿业公司根据借用人员出勤及工作量完成情况，按月据实结算代发劳动报酬。靳传亮在长城六号矿业公司从事井下机电辅助工作。2018年10月至2019年3月考勤表显示，靳传亮在2018年国庆节期间7天(节假日3天+休息日4天)、2019年元旦3天(节假日1天+休息日2天)、清明节3天(节假日1天+休息日2天)期间上班未休假。长城六号矿业公司成立于2012年9月28日，经营范围包括矿山机械设备租赁、销售；煤炭销售；煤炭技术咨询；矿建工程投资。2019年3月8日，国家能源局下发《国家能源局关于内蒙古上海庙矿区长城六号煤矿项目核准的批复》（国能发煤炭[2019]21号)，其中第十三条载明，“本项目属未经核准擅自开工建设的违规煤矿，项目单位要深刻吸取教训.....要按规定进行处罚和问责。”靳传亮称自2019年6月起处于非因工负伤治疗期间。2019年6月28日，靳传亮向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，其仲裁请求为：1.解除双方的劳动关系；2.支付解除劳动合同经济补偿金139830元；3.支付法定节假日加班工资报酬19286.9元；4.支付未安排带薪年休假的工资报酬72324元；5.支付创业奖励金30000元。该委于2019年8月9日作出济莱劳人仲案字[2019]第108号仲裁裁决，裁决华泰矿业公司支付靳传亮法定节假日工资7232.6元；驳回靳传亮的其他仲裁请求。靳传亮不服该仲裁裁决在法定期间内提起诉讼。一审法院认为，(一)关于双方劳动关系解除问题。靳传亮与华泰矿业公司存在劳动关系，双方予以认可，靳传亮于2019年6月28日向仲裁机构提起仲裁时申请解除与华泰矿业公司的劳动关系，并不违反法律规定，应予支持。双方劳动关系于2019年6月28日解除。(二)关于解除劳动合同经济补偿金问题。靳传亮主张解除劳动合同由用人单位给予经济补偿金的事实依据是华泰矿业公司在分流安置时未如实告知长城六号矿业公司没有资源开采资质、安全生产许可证等相关手续的事实，该公司行为构成欺诈，因而劳动合同无效，应给予经济补偿金。一审法院认为，变更工作地点由靳传亮提交的申请表予以证实，且经用人单位华泰矿业公司的批准，系双方合意的结果，靳传亮的证据不能证实华泰矿业公司存在欺诈行为。至于靳传亮转到用工单位长城六号矿业公司后被安排新的工作岗位，其无证据证实由华泰矿业公司指示或安排。且工作地点或工作岗位的变更并不能足以说明双方签订的劳动合同无效。故靳传亮主张的经济补偿金，依据不足。(三)关于法定节假日加班工资问题。靳传亮提交的2018年10月至2019年4月的点名册可以证实其在相关法定节假日期间加班的事实，华泰矿业公司无反驳证实其观点，故对点名册的证明力一审法院予以采信。扣除已支付的正常工资后，华泰矿业公司尚需支付2018年国庆节期间工资为4018.10元[8739.38÷21.75×(300%-100%)×3+8739.38÷21.75×(200%-100%)×4]；2019年元旦期间工资为1607.24元[8739.38÷21.75×(300％-100%)×1+8739.3÷21.75×(200%-100%)×2]；2019年清明节期间工资为1607.24元[8739.38÷21.75×(300%-100%)×1+8739.38÷21.75×(200%-100%)×2]，以上合计为7232.6元。(四)关于带薪年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》、国务院《职工带薪年休假条例》均规定了用人单位应当保证职工享受年休假及职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资。华泰矿业公司未提供证据证实靳传亮已经享受了年休假，且靳传亮已于2019年6月28日提出解除劳动关系，不存在补休情况。靳传亮2018年度未休年休假工资并未超过法定仲裁时效，截至2018年其工作已满10年不满20年，应依法享有10天带薪休假。华泰矿业公司应支付的2018年度未休年假工资为8036元[8739.38÷21.75×(300%-100%)×10]。截至2019年6月28日，靳传亮在2019年度应休假时间为5天(178/365×10)，由此得出2019未休年假工资为4018元[8739.38÷21.75×(300%-100%)×5]，以上2018年度、2019年度未休年假工资合计为12054元(8036+4018)。(五)关于靳传亮主张的创业奖励金30000元。靳传亮无证据证实其符合领取创业奖励金的条件，对该项请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，判决：一、靳传亮与山东华泰矿业有限公司劳动关系于2019年6月28日解除：二、山东华泰矿业有限公司于判决生效之日起五日内支付靳传亮法定节假日加班工资7232.6元；三、山东华泰矿业有限公司于判决生效之日起五日内支付靳传亮2018年度、2019年度未休年假工资12054元；四、驳回靳传亮的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取计5元，由华泰矿业公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，长城六号矿业公司是经国家能源局批准建设的矿业单位，在国家能源局批文中虽载明有违规建设字样，但没有注明具体违规内容，不能认定是长城六号矿业公司强令工人冒险作业。靳传亮主张长城六号矿业公司强令工人冒险作业证据不足。华泰矿业公司提供的职工代表大会决议能够证实《山东华泰矿业有限公司企业员工安置方案》经过了职工代表大会表决，履行了民主程序。靳传亮根据上述协议填写了《分流安置申请表》，属于双方协商一致变更劳动合同内容，符合法律规定。综上，靳传亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由靳传亮负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十二月十七日书记员  朱 茜