辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1677号上诉人（原审被告）：抚顺市华盛建筑工程有限公司法定代表人：王海峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张浩，该公司法务人员。上诉人（原审被告）：李兵委托诉讼代理人：宋佳、高欣，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜新富兴顿房地产开发有限公司法定代表人：孙浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗玉海，辽宁晨夕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志明上诉人抚顺市华盛建筑工程有限公司（以下简称“华盛公司”）、李兵因与被上诉人阜新富兴顿房地产开发有限公司（以下简称“富兴顿公司”）、刘志明建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华盛公司及其代理人张浩、上诉人李兵的代理人宋佳、高欣、被上诉人富兴顿公司的代理人罗玉海、被上诉人刘志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华盛公司上诉请求：1、撤销阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初901号民事判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人刘志明承担。事实与理由：华盛公司对与富兴顿公司之间签订的建设施工合同之外的工程不应承担任何法律义务。被上诉人刘志明所施工的内容是由富兴顿公司委托的，故应由富兴顿公司承担给付工程款的义务。李兵上诉请求：1、撤销阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初901号民事判决，发回重审或（依法改判）驳回被上诉人刘志明的全部诉讼请求或由被上诉人富兴顿公司与华盛公司承担给付工程款责任。2、一、二审诉讼费用由刘志明、华盛公司、富兴顿公司承担。事实与理由：1、一审认定上诉人李兵同意将刘志明承建的工程一并结算错误。2、一审认定被上诉人富兴顿已将工程款全部支付完毕错误。3、华盛公司与富兴顿公司应承担给付工程款义务，与上诉人李兵无关。4、刘志明的诉请已超过诉讼时效。被上诉人富兴顿公司及刘志明答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。刘志明向一审法院起诉请求：1、判令确认原告与被告李兵口头承包协议无效。2、判令三被告连带给付工程款80万元及利息。3、判令三被告承担连带给付责任。一审法院认定事实如下：2013年间，被告华盛公司的项目承包人即被告李兵承建由被告富兴顿公司发包的阜新玉龙新城“福邸龙湾”工程1#-6#楼工程。该工程不包含由原告刘志明施工的售楼处玻璃幕墙工程。2014年6月21日，被告富兴顿公司与被告华盛公司项目承包人李兵签订了阜新玉龙新城“福邸龙湾”工程1#-6#楼移交及结算协议书，约定双方共同对李兵施工的1#-6#楼已完工工程进行现场盘点，目前已将结算审核完毕，工程款总计5822897元，其中第一条第三项为原告刘志明施工的售楼处玻璃幕墙工程结算造价80万元。2015年9月25日，被告李兵证明同意D#楼外墙干挂石材工程（即售楼处玻璃幕墙工程）由富兴顿公司支付给刘志明。2013年11月18日，被告富兴顿公司给付被告李兵工程款200万元，2014年12月5日，被告富兴顿公司给付被告李兵工程款140万元。合计给付工程款340万元。一审法院认为，原、被告在庭审中均认可售楼处玻璃幕墙工程由原告刘志明施工，且认可该部分工程结算造价80万元。原告虽然不具备建设工程的施工资质，但原告已施工完毕，被告富兴顿公司也已经实际使用，故对原告施工的售楼处玻璃幕墙工程，本院予以认可。被告李兵称其承建的阜新玉龙新城“福邸龙湾”1#-6#楼工程中并不包含原告施工的售楼处玻璃幕墙工程，更无法将该工程转给原告，且原告并未提供证据证明其承建的工程系由被告李兵转包，故对于原告要求确认其与李兵之间的口头协议无效的主张，本院不予支持。但2014年6月，被告李兵与被告富兴顿公司结算时将原告施工的工程一并结算，说明被告李兵同意将该工程一并结算，故被告李兵应承担给付原告工程款的义务。被告李兵为被告华盛公司的项目承包人，被告李兵借用被告华盛公司的资质承包工程并进行建设施工，应视为李兵与华盛公司系挂靠关系，故被告华盛公司应在被告李兵给付原告的工程款范围内承担连带给付义务。关于原告主张的利息，原告主张自被告富兴顿公司实际使用起计算，但原、被告均未提供证据证明实际使用的具体时间，故应自被告李兵与被告富兴顿公司结算之日（2014年6月21日）起至判决确定给付之日止计算利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告李兵于本判决发生法律效力后十日内共同给付原告刘志明工程款80万元，并自2014年6月21日起至判决确定给付之日止，以80万元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、被告抚顺市华盛建筑工程有限公司在被告李兵给付原告刘志明的工程款范围内承担连带给付义务；三、驳回原告刘志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由被告李兵、被告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人华盛公司围绕争议焦点向法庭提交证人高某出具的证明一份，证实其原系“福邸龙湾”工程项目总经理，证明80万元工程款应由富兴顿公司直接支付给刘志明。该份证据因证人未出庭，且被上诉人富兴顿公司对该份证据不予认可，其真实性无法核实，故本院不予采信。上诉人李兵向本院出示了四份证据，其主要证实富兴顿公司未足额支付工程款，因富兴顿公司是否足额支付工程款双方争议较大，可另诉解决，故对上诉人李兵提供的证据本院不予审查。本院认定如下：一审法院认定事实属实。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人李兵是否承担给付被上诉人刘志明工程款80万元及利息；二、华盛公司对该笔款项是否应承担连带给付义务；三、本案是否超过诉讼时效；四、富兴顿公司对该笔款项是否应承担连带给付义务。本院认为，关于本案争议焦点一，上诉人李兵与富兴顿公司在2014年签订了“阜新玉龙新城福邸龙湾工程1#-6#楼移交及结算协议书，其中包括案涉工程”。上诉人李兵在该份协议书上签字应视为李兵同意将该工程款一并结算，故李兵应承担给付被上诉人刘志明工程款的义务。关于本案争议焦点二，李兵为华盛公司的项目承包人，其借用华盛公司的资质承包工程并进行施工，其与华盛公司形成挂靠关系，故华盛公司应在李兵给付刘志明工程款范围内承担连带给付义务。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辨，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，上诉人李兵在一审未提出诉讼时效抗辨，二审期间也未提供新的证据加以证明，故本院对李兵提出本案超过诉讼时效的主张不予支持。关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，双方对是否结清工程款争议较大，该争议涉及另一法律关系，双方可另行主张权利。如富兴顿公司未结清全部工程款项，其应在欠付工程款范围内承担责任。综上所述，李兵、抚顺市华盛建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初901号民事判决第一项，即被告李兵于本判决发生法律效力后十日内共同给付原告刘志明工程款80万元，并自2014年6月21日起至判决确定给付之日止，以80万元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、维持阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初901号民事判决第二项，即被告抚顺市华盛建筑工程有限公司在被告李兵给付原告刘志明的工程款范围内承担连带给付义务；三、被上诉人阜新富兴顿房地产开发有限公司在其欠付工程款范围内对李兵给付刘志明的工程款范围内承担连带给付义务。四、维持阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初901号民事判决第三项，即驳回原告刘志明的其他诉讼请求；一审案件受理费11800元，由被告李兵、被告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担。二审案件受理费23600元，由上诉人李兵、抚顺市华盛建筑工程有限公司各负担11800元。本判决为终审判决。审判长  赵荣志审判员  黄 华审判员  李洪权二〇一九年十二月十六日书记员  冯 超