湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再647号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市金荣满建筑劳务有限公司，住所地深圳市福田区园岭街道八卦岭八卦四路中厨大厦510。法定代表人：杨伦峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁赟，湖北丰年律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈实，湖北丰年律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄伟新，男，1970年03月01日出生，汉族，居民，住广东省台山市。委托诉讼代理人：陆晓莲，广东悦盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡建清，广东悦盈律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：常德市金铖置业有限公司，住所地湖南省津市市襄阳街办事处汤家湖社区襄窑路（原蚊香一分厂）1栋1-4层。法定代表人：水春生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张银鄂，湖南正泰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：常德鹏投建筑工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区芙蓉街道新河社区长康路491号4、5层。法定代表人：丁志康，该公司董事长。委托诉讼代理人：张银鄂，湖南正泰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟含雪，该公司员工。委托诉讼代理人：兰浩亮，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：津市市宝杰投资有限公司，住所地常德市津市市三洲驿办事处三洲街社区车胤大道农业银行旁。法定代表人：熊武，该公司执行董事。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：熊武，男，1977年07月03日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。再审申请人深圳市金荣满建筑劳务有限公司（以下简称金荣满公司）、黄伟新因与被申请人常德市金铖置业有限公司（以下简称金铖公司）、常德鹏投建筑工程有限公司（以下简称鹏投公司）、中十冶集团有限公司（以下简称中十冶集团）、熊武、津市市宝杰投资有限公司（以下简称宝杰公司）建设工程合同纠纷一案，湖南省津市市人民法院作出（2017）湘0781民初847号民事判决后，金铖公司、鹏投公司、中十冶集团不服提起上诉，湖南省常德市中级人民法院作出(2018)湘07民终1028号民事判决，金荣满公司、黄新武均不服，分别向本院申请再审。本院于2019年5月13日作出（2019）湘民申字253号民事裁定书提审本案。并于同年10月28日公开开庭审理。金荣满公司的委托诉讼代理人陈实、黄伟新的委托诉讼代理人陆晓莲、金铖公司和鹏投公司的委托诉讼代理人张银鄂、中十冶集团的委托诉讼代理人钟含雪、熊武、宝杰公司的法定代表人熊武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金荣满公司申请再审称，《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》是确认各方债权债务关系的协议，熊武是代表金铖公司签订的上述两份协议，协议和付款确认函中的丙方是指金铖公司而非宝杰公司，熊武具有代理金铖公司的权利外观，二审认定事实时遗漏相关证据，认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。请求撤销二审判决，维持一审判决。黄伟新申请再审称，原审法院适用法律错误，黄伟新不应当对涉案工程款承担责任，《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》的丙方指金铖公司而非宝杰公司。请求撤销二审判决，改判金铖公司支付金荣满公司工程款340万元，违约金68万元共计408万元，被申请人鹏投公司、中十冶集团、宝杰公司、熊武承担连带责任，诉讼费用由六被申请人承担。金铖公司、鹏投公司提交意见称，我方与金荣满公司之间没有建立任何建设工程合同关系，也没有承接任何债务，《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》与我方没有任何关系，请求维持二审判决。中十冶公司提交意见称，黄伟新与金荣满公司签订的合同与我公司无关且未经珠海分公司确认，我方不应当承担责任，请求维持二审判决。熊武、宝杰公司未提交意见。金荣满公司向一审法院起诉请求：1.金铖公司向金荣满公司支付3400000元及逾期支付的违约金680000元，共计4080000元；2.鹏投公司、宝杰公司、中十冶集团、熊武、黄伟新对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：一、各方当事人的资质与身份：金荣满公司，经营范围为建筑劳务分包、企业信息咨询、国内贸易。金铖公司，经营范围为房地产开发经营，西城小区的预售人，津市市住房和城乡建设局备案合同中涉案工程的发包人。鹏投公司，经营范围为房屋建筑、市政公用工程施工、水利水电工程施工、园林绿化工程施工、环保工程设施施工、钢结构工程施工、建筑装饰工程施工，津市市住房和城乡建设局备案合同中涉案工程的承包人。宝杰公司，经营范围为以自有资产从事房地产项目投资、市场摊位出租、建筑材料、金属材料购销、物业管理服务，系《〈建筑工程施工合同〉补充协议书》中涉案工程的发包方。中十冶集团，经营范围为房屋建筑工程总承包、地基与基础工程专业承包等。中十冶集团有限公司广东珠海分公司系《〈建筑工程施工合同〉补充协议书》中涉案工程的承包方。黄伟新，挂靠于中十冶集团有限公司广东珠海分公司，并接受其委托作为工程项目负责人，全权负责涉案工程项目中的一切事务。黄伟新以中十冶集团有限公司广东珠海分公司津市工程项目部名义作为发包方与承包方金荣满公司分别签订《劳务承包施工协议书》、《〈劳务承包施工协议书〉补充协议》。熊武，宝杰公司法定代表人，并接受金铖公司委托作为西城小区项目建设负责人，全权负责建设事宜。二、涉案工程发包、承包、结算经过。2015年11月28日，宝杰公司将涉案工程发包给中十冶集团有限公司广东珠海分公司，双方签订《〈建筑工程施工合同〉补充协议书》，熊武、黄伟新签字，并加盖公司印章。2015年12月23日，中十冶集团有限公司广东珠海分公司将涉案工程发包给金荣满公司，签订《劳务承包施工协议书》，黄伟新、杨伦峰签字捺印，合同约定：工程名称西苑小区（一期工程）、车武子综合体（二期工程）；承包范围从桩基础承台（含破桩头）开始至其以上全部土建工程竣工验收；承包方式是根据发包方提供的设计施工图与设计要求（含变更）及相关往来文书和施组方案要求，采用自备各类施工设备（不限于塔吊、人货梯、砼输送等设备）、工具及周转消耗材料、辅助材料进行土建工程项目中包（其中含包质量、包安全、保工期、保一次性验收合格、包文明施工生产）的形式承包施工；工程计价按每平方米520元的综合单价结算等内容。2015年12月，杨伦峰班组开始进场搭建临时设施。2016年8月21日，中十冶集团有限公司广东珠海分公司与金荣满公司签订《〈建筑工程施工合同〉补充协议书》，修订工程名称西苑小区为西城小区、工期为2017年春节前等内容。因多种原因，该工程一直未取得报建手续。2016年8月14日，金铖公司与鹏投公司在宝杰公司办公室签订《合同协议书》，金铖公司将西城小区发包给鹏投公司，双方盖章确认，并以此协议报建。2017年1月24日，经津市市劳动监察大队组织金铖公司委托代理人熊武、鹏投公司津市分公司负责人、杨伦峰三方协商，鹏投公司津市分公司向杨伦峰及其班组负责人共支付680000元农民工工资。2017年3月28日黄伟新（甲方、承建方）、杨伦峰（乙方、劳务承包方）、熊武（丙方、担保方）、签订《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》，经三方协商一致约定：甲乙双方同意解除津市西城小区项目的劳务大清包合同，以及与本项目有关的所有协议、信件往来；甲方同意支付乙方退场总费用508万元整（包含100万元履约保证金、10万元的协议补偿费）；甲方扣除已付工人工资68万元整，剩余工程款总额为440万元整。此费用包含了乙方在本工程施工中的所有人工工资、材料款、机械设备、架管租赁费、管理人员工资、办公设备费、临时设施费、履约保证金、建筑辅材（如模板、方木、螺杆、步步筋、扇形卡等）、成品或半成品等与本工程劳务大清包有关的所有费用（3月31日前的相关费用）；退场总费用支付节点及方式：协议签订后，丙方代甲方支付乙方工程款100万元整。乙方在收到该工程款后，立即安排退场，7日内退场完毕。余下工程款340万元，在2017年6月30日前付200万元整，剩余140万元在2017年7月20日前付清。乙方如不按期退场，或未处理好与本项目有关的工人工资、材料、机械设备、架管租赁、管理人员工资等所有费用，因上述原因干扰丙方的工程进展；甲方支付如有逾期，各按剩余款额的20%支付违约金；乙方在本项目所有债权债务及因乙方原因或乙方所雇请的工人、供货商以及诉讼方式妨碍丙方施工导致的损失均由乙方承担等内容。同日，黄伟新（甲方）、杨伦峰（乙方）、熊武（丙方）签订《西城小区三方确认付款函》，约定：甲方黄伟新授权乙方杨伦峰收取津市西城小区退场结算总费用440万元。丙方承诺将此款直接代甲方支付到乙方账户；乙方收到100万元工程款7日内退场完毕。余下工程款340万元，在2017年6月30日前付200万元整，剩余140万元在2017年7月20日前付清。宝杰公司在丙方处盖章。2017年3月31日，熊武通过中国农业银行转存100万元至杨伦峰账户。2017年5月，预售人金铖公司取得西城小区商品房预售许可证。至起诉日，余款340万元未支付。一审法院判决：一、金铖公司于判决生效之日起30日内支付金荣满公司工程款3400000元、违约金680000元，共计4080000元；二、鹏投公司、宝杰公司、中十冶集团、黄伟新、熊武对判决第一项债务承担连带清偿责任。案件受理费39440元，由金铖公司、鹏投公司、宝杰公司、中十冶集团、黄伟新、熊武共同负担。金铖公司、鹏投公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金荣满公司对金铖公司、鹏投公司的诉讼请求。其主要理由是：1、一审判决认定金荣满公司是实际施工人错误，金荣满公司是合法、有资质的建筑劳务承包公司，不是法律意义上的实际施工人，不能突破合同相对性原则，随意起诉没有合同关系的金铖公司和鹏投公司；2、一审判决以《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》没有“债务转移”四个字，就否认本案的法律关系已由劳务承包合同转变为债务承接合同关系是错误的；3、熊武在《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》上签字是代表宝杰公司，因为宝杰公司在熊武签字处加盖了公章；4、金铖公司对熊武的授权很清楚，即办理建设事宜，此《委托书》出示的对象是特定的，不是给金荣满公司或其他第三人，且《委托书》再次复印无效；5、一审判决认定金铖公司、鹏投公司是金荣满公司的发包人、转包人是错误的，金荣满公司不是实际施工人，一审判决与金荣满公司无合同关系的金铖公司直接向其支付工程款属适用法律错误。中十冶集团不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回金荣满公司要求中十冶集团承担连带责任的诉讼请求。其主要理由是：1、一审判决认定中十冶集团与黄伟新存在挂靠关系是错误的，黄伟新只是作为工程的中介人，其无权以中十冶集团或珠海分公司的名义与任何人签订分包合同，且本案的建设工程施工合同并非无效，金荣满公司不是实际施工人；2、本案的基础法律关系是债权债务转移完成的法律关系，根据《西城小区劳务清包退场协议》的约定，应由宝杰公司负责清偿所有债务；3、一审适用法律错误。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为,本案的争议焦点为金铖公司、鹏投公司、中十冶集团在本案中是否应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，宝杰公司将本案所涉工程发包给中十冶集团有限公司广东珠海分公司后，黄伟新又以中十冶集团有限公司广东珠海分公司的名义将该工程发包给金荣满公司，与金荣满公司签订了《劳务承包施工协议书》。该协议约定金荣满公司的承包范围为从桩基础承台开始至其以上全部土建工程竣工验收，承包方式为根据施工图与设计要求等采用自备各类设备、工具及周转消耗材料、辅助材料进行土建工程项目的施工。而金荣满公司仅具有劳务承包的资质，并无建筑施工的资质，因此金荣满公司与黄伟新签订的《劳务承包施工协议书》因金荣满公司未取得建筑施工企业资质而无效，金荣满公司系本案所涉工程的实际施工人。故金铖公司、鹏投公司、中十冶集团上诉认为《劳务承包施工协议书》有效及金荣满公司不是实际施工人的理由无事实及法律依据，不予支持。2017年3月28日，为终止《劳务承包施工协议书》的履行，黄伟新与金荣满公司的法定代表人杨伦峰、宝杰公司的法定代表人熊武签订了《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》。虽《劳务承包施工协议书》系无效协议，但《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》系在当事人之间缔结了新的债权债务关系，其履行不依赖于《劳务承包施工协议书》，具有独立性，亦系当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。各方当事人应按该协议的约定履行其权利义务。《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》约定因金荣满公司退场后，黄伟新应支付金荣满公司退场费用5080000元（包含1000000元履约保证金、100000元协议补偿费）。该协议及付款函还约定剩余的4400000元（因金荣满公司签订协议前已收取劳务费680000元）由“丙方”代黄伟新支付给金荣满公司。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》已经过金荣满公司的法定代表人杨伦峰签字同意，且熊武于2017年3月31日已按该协议的约定代黄伟新支付金荣满公司1000000元，该协议及付款函已实际履行。故剩余的3400000元应由“丙方”直接支付给金荣满公司。金铖公司虽向熊武出具了授权委托书，但该委托书出示的对象显示为“各部门领导”，该委托书是否在《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》签订前由熊武出示给金荣满公司并无证据证明，且本案所涉工程由宝杰公司发包给黄伟新挂靠的中十冶集团有限公司广东珠海分公司，宝杰公司应向黄伟新或中十冶集团有限公司广东珠海分公司支付相应的工程款，约定宝杰公司代黄伟新支付金荣满公司工程款亦符合常理，而金铖公司与黄伟新、金荣满公司既未签订书面的建设施工合同，也未形成事实上的建设施工合同关系，认定熊武的签字代表金铖公司缺乏事实依据。熊武作为宝杰公司的法定代表人，签订与该公司经营项目相关的协议系履行职务的行为，且《西城小区三方确认付款函》中熊武签字处加盖有宝杰公司公章，因此应认定《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》中的“丙方”仅为宝杰公司。故宝杰公司应向金荣满公司支付剩余工程款3400000元及违约金680000元。金铖公司上诉请求不应向金荣满公司支付工程款及鹏投公司、中十冶集团上诉请求不承担连带责任符合本案事实及法律规定，予以支持。一审认定金铖公司向金荣满公司支付工程款及违约金及鹏投公司、中十冶集团承担连带责任系适用法律错误，予以纠正。一审判决熊武、黄伟新对金荣满公司的工程款及违约金承担连带责任，熊武、黄伟新并未提出上诉，应视为熊武、黄伟新认可对宝杰公司欠付金荣满公司的工程款及违约金承担连带清偿责任。二审法院判决：一、撤销湖南省津市市人民法院（2017）湘0781民初847号民事判决；二、宝杰公司于判决生效之日起30日内支付金荣满公司工程款3400000元、违约金680000元，共计4080000元；三、黄伟新、熊武对以上债务承担连带清偿责任。对一、二审查明的基本事实，本院予以确认。本院另查明，宝杰公司出资建设涉案工程至工程封顶，金铖公司为涉案工程所有权人，履行立项、报建、预售等手续。本院再审认为，本案焦点问题为哪些主体对金荣满公司的工程款负有偿还之责。一、金铖公司应当对案涉工程款承担清偿责任。本院认为，根据津市市劳动监察大队2017年10月31日出具的证明，熊武在签订《西城小区劳务清包退场协议》之前已经代表金铖公司就涉案工程项目拖欠农民工工资的问题与金荣满公司的杨伦峰进行过协商，熊武亦向杨伦峰出示过金铖公司出具的委托书（内容为“全权委托熊伟为津市市西城小区的项目建设人，建设事宜全权由其负责”），在《西城小区劳务清包退场协议》中第四条第2点约定“余下工程款340万元丙方同意用津市市西城小区项目1号楼首层做抵押担保…”，而金铖公司认可涉案工程所有权人是金铖公司，故金荣满公司有充分的理由相信熊武系代表金铖公司作为丙方签订退场协议。一审询问时金铖公司的代理人陈述“宝杰公司是金铖公司的投资方，涉案工程所有权人是金铖公司，金铖公司当时没有能力和资金，无法开盘，所以宝杰公司作为金铖公司的投资人将涉案工程对外发包。”可见宝杰公司虽然以自己名义对外签订合同，但实际上涉案工程项目的报建方是金铖公司。结合两公司、熊武在涉案工程建设过程中的行为以及熊武既是宝杰公司法定代表人又是金铖公司在涉案工程的项目负责人的情况，两公司在涉案工程项目建设过程中主体身份发生混同，所以熊武代表丙方签字，其丙方不能只认定为宝杰公司，应当同时包括金铖公司。因金铖公司与宝杰公司存在多重法律关系，涉及委托、合伙、合作、联营等，但两公司均不能进行合理解释并提供证据证明，应承担举证不能的责任。金铖公司一方面否认双方存在合作开发关系，另一方面亦认可宝杰公司作为涉案工程的投资人对外发包自相矛盾。综合本案事实，金铖公司为涉案工程建设方，履行立项、报建、预售等法律手续，宝杰公司出资建设至工程封顶，符合合作开发法律关系的实质要件，对因涉案工程产生的相关债务应承担清偿责任。熊武亦具有多重身份，其既是金铖公司的受托人、项目负责人，同时作为宝杰公司法定代表人，任意转换身份签订相关法律文书，无论是代表金铖公司还是宝杰公司行为，均不影响也不能规避金铖公司对外承担责任的义务。二、宝杰公司应当对案涉工程款承担连带清偿责任。宝杰公司是涉案工程发包人之一。宝杰公司将涉案工程发包给中十冶集团有限公司广东珠海分公司，后中十冶集团有限公司广东珠海分公司又将涉案工程发包给金荣满公司并签订《劳务承包施工协议书》，金荣满公司对涉案工程进行了实际建设施工，其虽然没有承包建筑工程的资质，签订的建筑工程合同亦无效，但其作为实际施工人有请求支付工程款的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，加之宝杰公司一直未对“欠付工程款范围”提交证据，金荣满公司请求宝杰公司对未支付的工程款及违约金承担连带清偿责任，本院予以支持。三、中十冶集团应当对案涉工程款承担连带清偿责任。在金荣满公司决定退场时，2017年3月28日黄伟新（甲方、承建方）、杨伦峰（乙方、劳务承包方）、熊武（丙方、担保方）签订了《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》，协议中约定甲方同意支付乙方的退场总费用为508万元，扣除甲方已付的工人工资68万元后剩余440万元，剩余的工程款由丙方代甲方支付，从协议的内容来看，各方对实际施工人金荣满公司的工程结算款金额及支付方式等进行了确认和约定，但并未将该笔债务转移给丙方或是免除甲方的责任，即各方并未重新确认债权债务关系。二审认定因《西城小区劳务清包退场协议》及《西城小区三方确认付款函》而发生债务转移的事实缺乏依据，甲方仍然需对金荣满公司诉请的工程款承担连带清偿责任。同时黄伟新对外以中十冶集团有限公司广东珠海分公司的名义承包工程，其与中十冶集团有限公司广东珠海分公司之间存在挂靠关系，对外产生的债务应当承担连带责任，因分公司不具备法人资格，民事责任由总公司承担，故中十冶集团应对欠付的工程款承担连带清偿责任。四、鹏投公司无需对案涉工程款承担责任。中十冶集团退出后，鹏投公司作为涉案工程新承建人，虽然于2017年1月24日在津市市劳动监察大队的组织协调下，向杨伦峰班组支付680000元农民工工资，但其与金荣满公司并未建立合同关系，也不存在对金荣满公司的工程款承担偿还责任的法律要件，故金荣满公司要求鹏投公司承担连带还款责任的主张，不予支持。另，黄伟新在本案审查期间也提出了再审申请，但其在一审判决之后并未上诉，一审判决结果为黄伟新承担连带责任，黄伟新未上诉系对自身权利的处分，现向本院提出再审申请，与其在本案一、二审诉讼期间行使处分权的行为相悖，故对其再审申请，本院不予审查。同时，一审判决之后熊武未提出上诉，应视为其对一审法院判决的认可。故黄伟新、熊武应当对涉案工程款承担连带清偿责任。综上，再审申请人金荣满公司申请再审事由部分成立,应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销湖南省津市市人民法院（2017）湘0781民初847号民事判决和湖南省常德市中级人民法院（2018）湘07民终1028号民事判决；二、常德市金铖置业有限公司于本判决生效之日起30日内支付深圳市金荣满建筑劳务有限公司工程款3400000元、违约金680000元，共计4080000元；三、津市市宝杰投资有限公司、中十冶集团有限公司、黄伟新、熊武对本判决第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回深圳市金荣满建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费39440元，二审案件受理费39440元，共计78880元，由常德市金铖置业有限公司、津市市宝杰投资有限公司、中十冶集团有限公司、黄伟新、熊武共同负担。本案为终审判决。审判长  孙建立审判员  曾群山审判员  吴若顺二〇一九年十二月二日法官助理刘柳明书记员周润昆附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：………（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。