广东省深圳市龙华区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0309民初11645号原告：郭洸铨，男，1961年8月7日出生，香港居民。委托诉讼代理人：潘春明，广东一言律师事务所律师。委托诉讼代理人：易乐笛，广东一言律师事务所律师。被告：深圳观澜湖高尔夫球会有限公司，住所地深圳市龙华新区观澜高尔夫大道1号，统一社会信用代码91440300618886296B。法定代表人：周自立，董事长。委托诉讼代理人：李孝年，公司员工。委托诉讼代理人：申珍，公司员工。上列原告郭洸铨诉被告深圳观澜湖高尔夫球会有限公司劳动争议一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭洸铨委托诉讼代理人易乐笛，被告深圳观澜湖高尔夫球会有限公司委托诉讼代理人李孝年、申珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.判令由被告支付经济赔偿金550968元；2.判令由被告支付从2013年1月5日至2019年2月23日共79天周末加班费188873.5元；3.由被告支付律师费5000元，合计744841.5元。原告起诉的事实与理由：经过劳动仲裁委已确认原告于2008年7月21日入职被告处，并与被告签订劳动合同，确定劳动关系，此后又于2011年7月21曰、2014年7月21日重新与被告续签了劳动合同。并确认，被告于2019年3月4日突然通知原告终止劳动关系，属于违法解除劳动合同，应依法向原告支付违法解除赔偿金。仲裁委认为原告为香港居民，由于直至2018年7月28日，国务院决定取消根据台港澳人员在内地的就业许可事项，因此由于原告在2008年7月21日入职至2018年7月27日期间未办理就业许可，仲裁委对此期间的劳动关系不予认可。然而根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本案中，原告虽然在2008年7月21日入职至2018年7月27曰期间没有办理就业证，但是根据上述立法精神，国务院决定取消根据台港澳人员在内地的就业许可事项，是为了便于台港澳居民在内地就业，更好的保护台港澳居民在内地就业的权益，因此根据上述法律规定，应当按照“从旧兼有利”的原则，同样认定原告在2008年7月21曰入职至2018年7月27曰期间与被告的劳动关系。其次，原告从2013年1月5日至2019年2月23曰平均每月周末加班一天，一共79天，根据法律规定被申请人应当依法支付2倍工资予原告。其次，原告虽然只能提供加班表的复印件，但是已足以证明被告的考勤制度，相关原件应当由被告提供。综上所述，原告为维护自身权益，特提出上述申请，望能得到支持。被告深圳观澜湖高尔夫球会有限公司答辩称：1.被告依法解除了与原告2018年7月28日至2019年4月2日期间的劳动关系，被告仅需支付经济补偿金，无需支付赔偿金。（一）2018年7月28日之前，被告与原告之间为劳务关系，非劳动关系。原告系香港永久性居民，被告为内地企业，按照《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》原告应取得就业许可证。而原告未办理就业许可证，双方之间是劳务关系，虽然双方签订的名为劳动合同，但是依相关规定，该劳动合同无效。2013年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”2008年广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第十八条规定：“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。”2015年《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第五十三条规定：“外国人、港澳台人员在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同，外国人、港澳台人员已经付出劳动的，由所在单位参照合同约定支付劳动报酬。”从最高人民法院、广东省高级人民法院到深圳市中级人民法院均规定，香港居民在内地就业未办理就业证的，双方建立的是劳务关系，不是劳动关系。原告引用《中华人民共和国立法法》第九十三表的规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别法律的特别规定，按照该条“法不溯及既往”原则，在2018年7月28日之前，台港澳人员在内地就业实行就业许可制度，办理《台港澳人员就业证》是劳动关系建立的前提。原告未办理《台港澳人员就业证》，与被告的劳动关系不成立，在2018年7月28日之前，双方之间是劳务关系。（二）被告因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，依法解除2018年7月28日至2019年4月2日期间的劳动关系，仅需支付经济补偿金，无需支付赔偿金。依据已生效的（2016）粤0306民初23205号民事判决书查明的事实，相关部门于2014年下发《广东省高尔夫球会清理整治名单》，列明“深圳观澜湖高尔夫球会”予以退出，因国家对高尔夫行业的治理整顿，导致被告不再发行高尔夫会籍，现存会员的信贷业务也转由财务部其他业务组处理，且在仲裁阶段原告也确认了被告不再增加高尔夫会籍，即信贷部门不存在为销售高尔夫会籍提供贷款之业务，原告作为会籍信贷总监，其岗位已无存在必要，被告因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，合法解除2018年7月28日之前至2019年4月2日期间的劳动关系，仅需支付经济补偿金，无需支付赔偿金。2.原告不存在周末加班的事实，被告无需支付加班费。因双方2018年7月28日之前是劳务关系，原告主张的加班工资应属于劳务报酬，劳务报酬不属于劳动争议案件的受理范围，法院应不予受理；2018年7月28日起双方建立劳动关系，但从原告签字确认的考勤表可以看出，原告不存在周末加班的事实，且原告未提供有效证据证明该阶段存在周末加班的事实，应承担举证不能的不利后果。被告无需支付加班费。3.原告未提供委托代理合同，其诉讼请求应不予支持，应自行承担律师费。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明如下事实：原告郭洸铨为中国香港居民，未依法取得就业证件。2008年7月21日、2011年7月21日、2014年7月21日，原告三次与被告深圳观澜湖高尔夫球会有限公司签订了《劳动合同》，自2008年7月21日起在被告处工作，其中2014年7月21日双方签订的《劳动合同》为无固定期限劳动合同、约定月薪24000元。2019年3月4日，被告制作了由于公司业务调整于2019年4月3日终止与原告劳务关系、让原告于终止日后三天内办理离职手续的《劳务关系终止通知函》。2018年5月11日被告向员工发出的《2017-2018年度服务奖发放》邮件内容显示，在计算年度内（2017年5月1日至2018年4月30日）服务满六个月以上的员工享有年度服务奖，服务满一年享有相当于一个月工资的年度服务奖，计算方式为实际在岗天数/365天*月平均工资。根据被告提供的经原告签字确认的《出勤表》，原告在2018年8月至2019年4月期间不存在周末加班，原告2018年8月1日至2019年3月31日期间的出勤天数为168天，年度服务奖为11046.58元（168天÷365天×24000元），原告离职前的月平均工资为25380.82元/月（（24000元/月×8个月+11046.58）÷8个月）。2019年4月28日，原告支付律师费5000元。2019年5月8日，原告申请劳动仲裁，请求裁令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金550968元、2013年1月5日至2019年2月23日期间周末加班工资188873.5元、律师费5000元。2019年7月19日，深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出深华劳人仲案[2019]9号《仲裁裁决书》，裁定被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金25380.82元、律师费171.53元。另查明，2018年7月28日国务院决定取消台港澳人员在内地的就业许可事项。以上事实，有《劳动合同》、银行交易明细、《出勤表》、《仲裁裁决书》、庭审笔录等在卷为证，本院予以认定。本院认为，原告郭洸铨作为中国香港居民在国务院取消相关就业许可前，未取得就业许可证与被告深圳观澜湖高尔夫球会有限公司签订《劳动合同》，双方建立的是劳务关系，在国务院取消相关就业许可后即自2018年7月28日起双方建立的是劳动关系。被告主张因客观情况发生重大变化依法解除与原告劳动关系，但被告并未提供有效证据证明客观情况发生重大变化，该抗辩意见缺乏事实根据，本院不予采信，故本院认定被告系违法解除与原告的劳动关系。被告与原告实际存在劳动关系超过六个月未满一年，依法应当向原告支付2个月的赔偿金共计50761.64元。关于加班情况，因原告仅提供复印件而被告不予认可且与原告签字确认的《出勤表》不一致，故本院不予认定，对原告诉请被告支付加班费的主张，本院不予支持。原告关于律师费的诉请，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳观澜湖高尔夫球会有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郭洸铨支付违法解除劳动合同赔偿金50761.64元；二、驳回原告郭洸铨的其他诉讼请求。如果被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担9.93元，由被告负担0.07元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 黄  森  平人民陪审员 柏    龙人民陪审员 范  玉  哲二〇一九年十二月十三日书 记 员 邹满辉（兼）书 记 员 丁  云  华附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。