重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书渝01民终10093号上诉人（原审原告）：伯娟，女，1989年1月2日出生，汉族，住重庆市忠县。上诉人（原审被告）：重庆润鹏房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区洋河北路6号，统一社会信用代码91500105578975170R。法定代表人：尹喜地，总经理。委托诉讼代理人：徐思焱，重庆法缘律师事务所律师。原审第三人：重庆财讯商贸有限公司，住所地重庆市江北区洋河北路6号门面7，统一社会信用代码91500105060546208A。法定代表人：周渝，董事长。上诉人伯娟因与上诉人重庆润鹏房地产开发有限公司（以下简称润鹏公司）以及原审第三人重庆财讯商贸有限公司（以下简称财讯公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（以下简称一审法院）(2018)渝0105民初8089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人伯娟、上诉人润鹏公司的委托诉讼代理人徐思焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伯娟上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持伯娟2017年10月1、6、7、8日法定节假日工资1544.84元，2017年11月27日至2018年2月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额124894.09元；2.本案一、二审诉讼费用由润鹏公司承担。主要事实和理由：一、关于加班工资，一审法院认定伯娟不存在每周4.5小时加班时间，以及2017年10月7日不属于法定节假日，不应支付法定节假日加班工资，明显错误。伯娟还主张了2017年10月6、8日节假日加班费用，一审判决书未提及。证明伯娟加班事实的证据由润鹏公司掌握管理，应由润鹏公司提供。二、关于提成工资计算基数，一审法院没有查清房地产行业认购和提成基数依据的规则，仅根据明源地产ERP系统的成交总价与商品房买卖合同中的总成交价金额相互印证，认定为房屋销售的最终成交金额，并以此金额作为提成工资的计算基数。伯娟认为应当按认购协议的金额确定提成工资基数。关于提成工资计算比例的问题，一审法院确认提成工资计算比例为0.5%，但不认可存在溢价提成，存在错误。关于提成工资的发放问题，一审法院认定的应发放提成工资与已发放提成工资金额明显不符。伯娟在一审中已经举示充分证据证明其每个时间段的提成支付制度以及是否存在溢价等事实，应由润鹏公司承担反证义务。三、关于二倍工资差额的问题，伯娟认为其自行分配给案外人的提成工资18000元与润鹏公司无关，应当计算进二倍工资差额中，二倍工资差额的金额应为124894.09元。四、关于经济补偿金的问题，10幢1-2号提成应为36000元，计算后金额应为27477元。润鹏公司答辩称，答辩意见同其上诉理由。润鹏公司上诉请求：1.撤销原判第二判项，改判驳回伯娟关于2017年10月1日法定节假日加班工资的请求；2.判令润鹏公司支付伯娟2017年11月27日至2018年2月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额8044.09元；3.判令润鹏公司支付伯娟经济补偿金13545.62元；2.判令伯娟承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、伯娟没有证据证明其2017年国庆节存在加班事实。1.伯娟提交的其余楼盘其他销售团队对于销售时间的讨论，不能认定为伯娟加班的依据。2.润鹏公司面向全体员工发出了2017年国庆放假的通告，证明未安排伯娟加班。二、一审法院对伯娟的工资认定有误，判定的二倍工资差额及经济补偿金过高。1.伯娟于2017年12月15日收到的80850元系其与吴居华之间的经济往来；2017年4月21日收到的76500元、2018年2月1日收到的36000元中的8500元和22250元是润鹏公司代财讯公司支付给伯娟的款项，不属于伯娟的工资。2.二倍工资差额应为基本工资，提成工资、奖金等不应计入。3.润鹏公司认为伯娟的二倍工资差额应为8044.09元，经济补偿金金额应为13545.62元。伯娟答辩称，答辩意见同其上诉理由。伯娟向一审法院起诉请求：1.确认伯娟与润鹏公司劳动关系于2018年2月23日解除；2.判决润鹏公司支付伯娟2016年10月17日至2018年2月23日每周4.5小时的加班费10138元（4.5小时×70周×2800元÷21.75天÷8小时×2倍），2017年10月1日、7日的法定节假日加班费772元（2800元÷21.75天×2天×3倍）；3.判决润鹏公司支付伯娟提成工资339860元（206500元+24000元+16760元+10000元+1750元+24500元+19450元+24650元+12250元）；4.判决润鹏公司支付伯娟2017年11月27日至2018年2月23日未签订劳动合同的二倍工资差额132695元；5.判决润鹏公司支付伯娟经济补偿金27477元（6106元×3倍×1.5个月）。一审法院经审理查明：2016年10月17日，伯娟入职润鹏公司从事销售工作，双方签订期限至2017年10月16日的劳动合同，主要约定：第三条，伯娟自愿选择实行综合计算工时工作制，同意工作时间为周一至周五9时至12时，13时30分至18时，一周工作共计40小时。双方约定的劳动报酬具体指上班时间参加工作的全部报酬，周六上午的工作报酬亦包含在内；超过约定时间且公司要求上班的，属于加班，润鹏公司应支付伯娟加班工资，加班工资以基本工资为基数进行计算；公司原则上不限制或鼓励员工加班，特殊情况下的加班，员工需填写加班申请并交由总经理签字同意，完整手续下的加班，公司应支付加班费用，加班申请员工自备一份，作为发放加班费用的依据；员工自发加班，公司应在员工大会上予以表彰，但不另行发放加班费用。第五条，伯娟转正后每月工资为2800元。润鹏公司安排伯娟在其位于重庆市渝北区的力帆棠悦销售中心从事房屋销售工作，润鹏公司的总经理是郭莎莎，销售部门负责人为吴居华。劳动关系存续期间，润鹏公司未给伯娟办理社会保险。润鹏公司通过银行转账形式发放伯娟的基本工资和提成工资，结合伯娟、润鹏公司双方所举示的证据及其陈述，润鹏公司发放伯娟工资的时间及金额情况如下：2016年12月12日，2016年10月份工资1600元；2017年1月10日，2016年11月份工资2770元；2017年1月25日，2016年12月份工资2800元；2017年3月14日，2017年1月份工资2800元；2017年3月14日，2017年2月份工资2800元；2017年4月20日，2017年3月份工资2800元；2017年4月21日，提成工资76500元；2017年5月23日，2017年4月份工资2800元；2017年6月27日，2017年5月份工资2770元；2017年7月25日，2017年6月份工资2800元；2017年9月1日，2017年7月份工资2800元；2017年9月30日，2017年8月份工资2800元；2017年11月3日，2017年9月份工资2800元；2017年11月30日，2017年10月份工资2710元；2017年12月15日，提成工资80850元；2017年12月29日，2017年11月份工资2800元；2018年1月25日，2017年12月份工资2770元；2018年2月1日，提成工资36000元（伯娟认为其和案外人共同销售所得提成工资）；2018年2月14日，2018年1月份工资2840元；2018年3月28日，2018年2月份工资1925元。2018年2月21日，伯娟以润鹏公司未依法办理社会保险为由提出解除劳动关系，并向润鹏公司邮寄关于解除劳动关系的通知，双方均认可劳动关系已经于同年2月23日解除。2018年3月23日，伯娟向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委超期未作出仲裁裁决，伯娟遂诉至一审法院。一审法院认为，关于确认解除劳动关系的问题。伯娟与润鹏公司对双方之间的劳动关系已经于2018年2月23日解除均无异议，一审法院予以确认。关于加班工资的问题。一、关于4.5小时加班工资，根据双方所举示的证据及陈述，劳动合同可以表明双方约定的是综合计算工时工作制，工作时间为周一至周五9时至12时，13时30分至18时，每周不超过40小时，月工资2800元包括周六上午，且双方均予以认可，本院予以确认。伯娟主张每周工作六天，且每周六上午工作时间为3小时，下午工作时间为4.5小时，劳动合同可以表明每周六上午工作时间包含在内，但无法表明每周六下午上班即多出4.5小时。伯娟的主张突破了劳动合同的约定，但伯娟举示的证据不足以表明其存在每周六下午工作4.5小时的情形，且并无证据表明润鹏公司存在掌握伯娟延时加班证据而拒不举示的情形，应承担举证不利的法律后果，一审法院对伯娟主张的每周4.5小时加班工资不予支持。二、关于法定节假日加班工资，2017年10月1日系法定节假日，伯娟举示的证据及陈述可以表明伯娟在2017年10月1日存在被安排上班的情形，润鹏公司辩称已下发休假通知，但润鹏公司并未举证证明已向伯娟告知或伯娟已知晓，一审法院对润鹏公司的该项辩解不予采纳，润鹏公司应支付伯娟2017年10月1日法定节假日加班工资386.21元（2800元÷21.75天×1天×300%），超过部分，一审法院不予支持。2017年10月7日属于休息日，并非法定节假日，不应支付法定节假日加班工资。关于提成工资的问题。伯娟从事的房屋销售工作存在发放提成工资的情形，伯娟与润鹏公司双方对此均无异议，一审法院予以确认。一、关于提成工资计算基数的问题，伯娟主张按照认购协议金额确定提成工资基数，润鹏公司辩称按照销售合同金额确定提成工资基数，一审法院认为伯娟举示的证据并未得到润鹏公司确认或追认，不能表明系房屋买卖双方最终成交金额。明源地产ERP系统是润鹏公司使用的房屋销售管理系统，网签合同是买卖双方签订的具有备案性质的商品房买卖合同，明源地产ERP系统的成交总价与商品房买卖合同中的总成交金额能够相互印证，可以表明房屋销售的最终成交金额，以此作为提成工资的计算基数具有合理性，一审法院予以采纳。伯娟主张商品房买卖合同的双方存在避税等违法行为，不能作为提成工资计算基数，但伯娟并未举证证明，一审法院对伯娟的该项主张不予采信。二、关于提成工资计算比例的问题，伯娟与润鹏公司双方对提成工资计算比例为0.5%均无异议，一审法院予以确认。但伯娟主张润鹏公司在房屋销售过程中存在更改提成工资计算比例，以及部分房屋销售存在按照溢价计算提成工资的情形，但伯娟举示的证据不足以证明润鹏公司曾作出过更改提成工资计算标准或进行过追认，伯娟应承担举证不利的法律后果，一审法院对伯娟的该项主张不予采信。三、关于提成工资发放的问题，润鹏公司并未举证证明伯娟房屋销售数量及提成工资发放情形，结合伯娟与润鹏公司双方所举示的证据及陈述，可以表明润鹏公司在房屋销售过程中管理混乱，伯娟存在为其他公司销售房屋的情形，一审法院根据现有证据认定伯娟推荐、参与或销售了10幢1-2号、67幢1-4号、7幢1-3号、69幢1-1号、7幢1-4号、9幢1-3号、62幢1-2号、68幢1-2号、68幢27-1号房屋，润鹏公司应支付伯娟提成工资162015.75元[（275万元+530万元+380万元+450万元+400万元+290万元+493万元+350万元+723150元）×0.5%]，伯娟认可润鹏公司已支付提成工资193350元（76500元+80850元+36000元，其中伯娟认可36000元系其与案外人共同销售所得提成工资），润鹏公司不存在拖欠伯娟提成工资情形，一审法院对伯娟的该项诉讼请求不予支持。关于二倍工资差额的问题。伯娟与润鹏公司之间签订的劳动合同已经于2017年10月16日到期，双方之间继续存在劳动关系，润鹏公司最迟应于2017年11月16日前与伯娟续签劳动合同，逾期未签订的，润鹏公司应支付伯娟未签劳动合同的二倍工资差额。基本工资和提成工资均是工资总额的组成部分，应作为二倍工资的计算基数。润鹏公司负有保管伯娟工资清单的义务，润鹏公司作为用人单位并未举证证明伯娟的工资记录，应承担举证不利的法律后果，一审法院根据双方所举示的证据及陈述，认定润鹏公司应支付伯娟2017年11月27日至2018年2月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额106894.09元（2800元÷22天×4天+2770元+2840元+1925元+80850元+18000元），超过部分，一审法院不予支持。关于经济补偿金的问题。劳动关系存续期间，润鹏公司未给伯娟办理社会保险，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，伯娟据此解除双方之间的劳动关系，符合法律规定，润鹏公司应支付伯娟解除劳动关系的经济补偿金。解除劳动关系前12个整月即2017年2月至2018年1月期间，润鹏公司发放伯娟的基本工资和提成工资折合成月平均工资为17403.33元[（2800元+2800元+2800元+2770元+2800元+2800元+2800元+2800元+2710元+2800元+2770元+2840元+76500元+80850元+18000元）÷12个月]，伯娟的月平均工资并未超过2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资6106元的三倍。2016年10月17日至2018年2月23日期间，伯娟在润鹏公司处的工作年限折合月份为1.5个月，润鹏公司应支付伯娟解除劳动关系的经济补偿金共计26105元（17403.33元×1.5个月），超过部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十七条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认原告伯娟与被告重庆润鹏房地产开发有限公司之间的劳动关系于2018年2月23日解除；二、被告重庆润鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告伯娟2017年10月1日法定节假日加班工资386.21元，2017年11月27日至2018年2月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额106894.09元，解除劳动关系的经济补偿金26105元；三、驳回原告伯娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆润鹏房地产开发有限公司负担。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，伯娟诉请润鹏公司支付每周4.5小时延时加班的加班工资，应由其对主张的每周六下午工作4.5小时的事实承担举证责任。因伯娟举示的证据并不足以证明其主张的加班事实，亦无证据证明有关加班事实的证据由润鹏公司掌握，应由伯娟承担举证不力的法律后果。伯娟诉请润鹏公司支付2017年国庆节期间10月1日、6日、7日和8日的节假日加班工资，但是，2017年国庆节的法定节假日仅为1日、2日、3日，伯娟诉请的6日、7日和8日并非法定节假日，其诉请法定节假日工资，缺乏依据。关于伯娟2017年10月1日的加班工资，伯娟已经举示的证据足以证明加班事实，润鹏公司并无证据证明其休假通知已到达伯娟，其不应支付2017年10月1日加班工资的上诉理由不成立。关于提成工资。伯娟上诉主张按照认购协议金额计算提成工资，缺乏依据，一审法院以销售最终成交金额作为计算提成工资的基数，并无不当。伯娟和润鹏公司在一审中均认可提成工资计算比例为0.5%，伯娟上诉主张在此之外还存在更改提成比例以及存在按照溢价计算提成工资的情形，但其并未举示证据证明润鹏公司确有相关的制度。即便在双方劳动关系存续期间，润鹏公司确有提高提成比例或者按照溢价发放提成工资的情况，也不能证明该发放方式是临时性的奖励机制还是固定的薪酬制度。故一审法院按照0.5%的比例计算提成工资，并无不当。关于二倍工资差额和经济补偿金。润鹏公司上诉主张二倍工资差额和经济补偿金应以基本工资计算，缺乏法律依据，本院不予支持。在已经发放的款项中，润鹏公司上诉主张2017年12月15日的80850元、2017年4月21日的76500元以及2018年2月1日的36000元中的8500元和22250元不属于伯娟的工资，但其并未举证证明伯娟与吴居华之间存在其他的经济往来，也没有举示充分证据证明存在财讯公司应向伯娟支付款项之事实，本院对其此项上诉理由不予支持。伯娟上诉主张2018年2月1日收到的36000元全部为其应得提成工资，应当计入二倍工资差额和经济补偿金。但是，其在一审中认为该款项是其与案外人共同销售所得提成工资，一审法院据此仅计算18000元，并无不当。综上，伯娟和润鹏公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由伯娟和重庆润鹏房地产开发有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十二月六日法官助理  傅典模书 记 员  王银银