山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终215号原公诉机关大同市新荣区人民检察院。上诉人（原审被告人）常某，男，汉族，小学文化，个体经商户，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市，因涉嫌赌博罪，于2019年4月11日被大同市公安局平城区分局刑事拘留；同年5月17日被依法逮捕，现羁押于大同市第一看守所。指定辩护人顾某，山西雁北律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马某，女，汉族，小学文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市，因涉嫌赌博罪，于2019年4月11日被大同市公安局平城区分局刑事拘留；同年5月17日被依法逮捕，现羁押于大同市第一看守所。辩护人韩某，山西领翰律师事务所律师。原审被告人闫某，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省大同市阳高县，因涉嫌赌博罪，于2019年4月11日被大同市公安局平城区分局刑事拘留；同年5月17日被依法逮捕，现羁押于大同市第一看守所。指定辩护人褚某，山西锦亚律师事务所律师。原审被告人霍某，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省大同市，住大同市，因涉嫌赌博罪，于2019年4月11日被大同市公安局平城区分局刑事拘留；同年5月17日被依法逮捕；2019年11月10日被大同市新荣区人民法院取保候审。指定辩护人王某，山西平辰律师事务所律师。大同市新荣区人民法院审理大同市新荣区人民检察院指控被告人闫某、常某、马某、霍某犯赌博罪一案，于2019年10月11日作出（2019）晋0212刑初26号刑事判决。判后，原审被告人常某和马某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年3月底，被告人闫某、常某、马某就聚众玩“推锅”并从中抽头渔利达成共识。2019年4月10日16时30分左右，被告人霍某应闫某、常某之请，将其位于大同市新荣区古店镇马站村的平房有偿供给被告人闫某、常某、马某组织多人玩“推锅”，被公安机关当场查获，现场查获参赌人员20余人、人民币59189元和赌具1副。原判认定上述事实的证据有：1、被告人闫某在侦查期间的供述及辩解。证实被告人闫某、常某、马某在新荣区古店镇马站村霍某的平房内组织他人赌博，从中抽头渔利，达成共识，获利闫某分50%、常某、马某分50%，支付霍某100-200元事实。2、被告人常某在侦查期间的供述及辩解。证实被告人闫某、常某、马某在古店镇马站村霍某的平房内组织他人赌博，推九点抽头渔利，闫某分50%、常某、马某分50%，的事实。3、被告人马某在侦查期间的供述及辩解。证实被告人闫某、常某、马某在古店镇马站村霍某的平房内组织他人赌博，推锅并从中抽头渔利的事实。4、被告人霍某在侦查期间的供述及辩解。证实被告人闫某、常某、马某在古店镇马站村霍某的平房内组织他人赌博，推锅从中渔利。霍某明知三被告人是组织赌博，仍为其提供场所的事实。5、周某证言。证实五笔在新荣区马站村一平房内组织赌博，2019年4月10日下午16时左右，周某在该赌博场所，当时有27人左右的事实。武亚某、蒙某证言。证实2019年4月10日下午16时左右，五笔在新荣区古店镇马站村一平房内组织他人赌博，蒙利参与赌博的事实。钱丽某证言。证实2019年4月10日下午3：30许，钱丽某在马站村一平房内赌博的事实。钮月某、史晓某证言。证实2019年4月10日16时左右，大同市新荣区古店镇马站村一平房内有用麻将牌推九点的赌博活动，钮月某和史艳某参与赌博的事实。陈丽某、景海某证言。证实五笔和另外一男一女在马站村不同村民家里组织他人用麻将推九点赌博，2016年4月10日下午16时左右，陈丽英、景海利参与赌博的事实。王翠某证言。证实2019年4月10日下午16时到17时，马站村一村民家里赌博的事实。吴玉某、吴丽某证言。证实桂芳和另外两个人在马站村一个姓霍的人的平房内组织赌博，2019年4月I0日下午，吴玉某、吴丽某参与赌博的事实。郭丽某、陈某证言。证实五笔和一男一女在古店镇马站村平顺平房内组织推九点，2019年4月10日下午，郭丽某和陈某参与赌博的事实。闫福某证言。证实闫某等三人在古店镇马站村一平房内组织赌博，2019年4月10日下午，闫福某参与赌博的事实。王嘉某、李某证言。证实五笔在古店镇马站村一平房内组织赌博，2019年4月10日下午4点左右，李某、王宝某参与赌博的事实。梁风某、范某证言。证实五比、高某、桂某在马站村组织赌博，2019年4月10日下午3点半左右，梁风某、王宝某、范某参与赌博。马文证言。证实2019年4月10日下午，马文、钱丽梅、高俊在马站村平房内赌博的事实。张某证言。证实五笔、姓高的和桂某在古店镇马站村组织赌博，向参与赌博的人抽利的事实。王海某证言。证实五笔在古店镇马站村一平房内组织赌博，马某告诉王海某马站村平房内有赌博摊儿，2019年4月10日下午，王海某、二红参与赌博的事实。王宝某证言。证实王宝某，人称二红。五笔、高某、桂某在马占村组织赌博，从中抽利。20l9年4月10日下午，王宝某、高某、梁风某、陈某参与赌博，警察抓赌时有参赌人员逃跑的事实。6、受案登记表。证实案件来源为2019年4月10日匿名报案。7、到案经过。证实2019年4月10日16时30分左右，被告人闫某、常某、马某、霍某被公安机关在赌博现场查获并带回公安机关。8、行政处罚决定书。证实2019年4月10日，大同市公安局平城区分局在马站村霍某平房查获参赌人员数十人，其中，因赌博，决定对王宝某、张某、马某、蒙某、陈某、范某、梁凤某、王翠某、景海某、陈丽某作出行政拘留十五日并处罚款500元的处罚，对钮月某、史晓某、吴玉某、吴丽某、王海某、王嘉某、闫福某、李某作出行政拘留五日的决定，对郭丽某、钱丽某作出罚款500元的决定。9、搜查笔录、提取笔录、关于赌资、赌具说明、收缴物品清单、随案移送清单及扣押赌资说明、散页材料、扣押清单等证据。证实2019年4月10日16时10分至18时，大同市公安局平城区分局民警新荣区古店镇马站村492号霍某的房屋进行搜查，从厨房冰箱内查获人民币18310元，从南侧厕所废弃铁制烟囱内查获人民币5000元，从屋内大厅中央麻将桌查获麻将牌38张、骰子2枚(已随案移送)，从12名参赌人员身上查获人民币33229元，共计56539元，全部予以收缴。从被告人闫某身上查获2650元现金并扣押随案移交(现金未移交，现存于办案单位)的事实。10、被告人照片、常住人口基本信息、户籍信息、尿检报告、网上比对工作记录。证实四被告人的个人基本情况，且具备完全刑事责任能力。截止案发，四人无违法记录的事实。11、关于邵辉的情况说明。证实2019年4月10日，大同市公安局平城区分局在赌博窝点查获参赌人员邵辉，因其逃跑时受伤住院治疗尚未被处罚的情况。原审法院认为，被告人闫某、常某、马某、霍某基于共同犯罪的故意，以抽头渔利为目的，聚众赌博。在共同犯罪中，被告人闫某、常某、马某互相配合，行为积极主动，均系主犯，被告人霍某明知他人聚众赌博，为了利益仍为其提供赌博场所，系从犯，四被告人的行为已构成赌博罪，公诉机关指控四被告人犯赌博罪的事实存在，罪名成立，应予确认。鉴于四被告人在庭审中能够主动承认所犯罪行，应视为有悔罪表现，可以从轻处罚，被告霍某系从犯，应从轻处罚，对于被告人闫某、常某、马某辩护人辩称的2019年4月9日这一起赌博事实，证据不足，不能认定是犯罪的辩护意见，经查证属实，予以支持。对被告人闫某辩护人辩称被告人系初犯，另在看守所关押期间有立功表现的辩护意见不能成立，不予支持。对被告人常某辩护人辩称的被告自愿认罪、悔罪，应从轻处罚的辩护意见成立，应予支持。其余辩护意见不成立，不予支持。对被告人马某辩护人辩称的被告人当庭自愿认罪、有悔罪表现的辩护意见成立，予以支持。其余辩护意见不成立，不予支持。对被告人霍某辩护人辩称的自愿认罪的辩称意见成立，予以支持，其余辩护意见不成立，不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人闫某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，于判决生效后十日内一次性缴纳；被告人常某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，于判决生效后十日内一次性缴纳；被告人马某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，于判决生效后十日内一次性缴纳；被告人霍某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，于判决生效后十日内一次性缴纳；扣押被告人闫某现金2650元，依法由扣押机关负责处理；随案移送作案工具麻将牌38张（骰子一对），依法没收，存档备查。上诉人常某的上诉理由是其不起主要作用，没有分钱，原判量刑太重，希望从轻处罚。上诉人常某的辩护人认为，常某系从犯，自愿认罪，公诉机关起诉的查获赌资和查实的参赌人员数量均不准确，希望二审法院对上诉人常某从轻或减轻处罚。上诉人马某的上诉理由是其不是主犯，系初犯、偶犯，自愿认罪，家中有老人需要赡养、小孩需要抚养，原判量刑过重，希望二审法院改判其缓刑。上诉人马某的辩护人认为，本案应适用认罪认罚从宽处罚制度；本案只适用参赌人数累计达到20人以上的标准，上诉人马某具有坦白、从犯的量刑情节，家有幼子需要照顾，希望二审法院对上诉人马某从轻处罚或适用非监禁刑。原审被告人闫某的辩护人认为，闫某自愿认罪，无前科，希望二审法院对其从轻、减轻处罚。原审被告人霍某的辩护人认为，霍某系从犯、自愿认罪，希望二审法院公正判决。本院经审理查明的事实及据以定案的证据与原判相同。本院认为，原审被告人闫某、常某、马某、霍某以营利为目的，组织多人赌博，参赌人数达二十余人，其行为均已构成赌博罪。原审法院依据四原审被告人在共同犯罪中所起的作用，认定为原审被告人闫某、常某、马某系主犯，原审被告人霍某系从犯是适当的，上诉人常某和马某及其辩护人关于从犯的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于量刑，经查，原判依据四原审被告人所实施的犯罪行为、性质及各自在共同犯罪中所起的作用，结合四原审被告人如实供述、有悔罪表现，对四原审被告人的量刑是适当的，上诉人常某、马某及四位辩护人关于量刑的上诉及辩护意见因原判已予考虑，故本院不再重复评价。关于上诉人马某及其辩护人关于适用非监禁刑的意见，本院认为，是否适用缓刑，应结合其犯罪情节、悔罪表现、是否有再犯罪的危险，以及宣告缓刑对所居住社区是否有重大不良影响等综合评价，原判依法对其不适用缓刑符合案件的实际，故对该上诉及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙燕燕审判员 臧海霞审判员 董雁翔 二○一九年十二月二十日书记员 王 玲