北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16477号上诉人（原审被告）：海润娱乐行销（鄂尔多斯）有限公司，住所地伊金霍洛旗阿镇蒙古源流产业园区111室。法定代表人：王庆华，执行董事。委托诉讼代理人：王文彬，北京市中同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京众智创想文化发展有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号9510室。法定代表人：郑炬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邵振华，男，北京众智创想文化发展有限公司员工。上诉人海润娱乐行销（鄂尔多斯）有限公司（以下简称海润娱乐公司）因与被上诉人北京众智创想文化发展有限公司（以下简称众智创想公司）广告合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初7153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海润娱乐公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回众智创想公司的全部诉讼请求；2．本案诉讼费由众智创想公司承担。事实和理由：一、一审判决遗漏关键事实，认定事实有误，应依法发回重审，查清事实，予以公正审判。1．一审就海润娱乐公司已完成相应电视剧广告植入工作，对我方提供证据未予认定和表述，对我方向众智创想公司已提供植入广告素材事实未进行调查，且并未在一审判决中进行阐明，并且提供素材后，是众智创想公司应当支付二期款项的约定条件，属关键事实，并且是确定众智创想公司违约未支付二期款项的基本依据。一审对此事实未予审查，导致海润娱乐公司无法主张对方违约。2．一审海润娱乐公司提出本案所涉电视剧因男主演蒋某某在日本违法被拘留处罚，违反广电总局的相关规定导致无法发行播出，并提出与本案雷同的案件的证据，黄某某与电影《胜利》广告支付纠纷，上海市第二中级人民法院作出的认定为不可抗力判决这一事实，一审判决就雷同案件相关事实情况并未涉及，也未就此事与本案关系给予定性和表述。该雷同案件情况与本案极为相似，对本案有重要参考作用。既然一审中海润娱乐公司提出了事实和证据，如有不同，一审法院应当就此事实和不同点予以阐述和认定，或者说明予以否定的依据，而不是忽视或遗漏该等事实，无论是从实体上还是从程序上都是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审中海润娱乐公司提出本案所涉电视剧男主演蒋某某在日本违法被拘留处罚，违反广电总局的相关规定导致无法发行播出，并提出与本案雷同的案件的证据，即黄某某的电影《胜利》广告植入纠纷，上海市第二中级人民法院就黄某某劣迹艺人事件作出的认定为不可抗力，制片方完成了片中植入内容，因不可抗力导致无法发行，不应当因此承担退款责任，广告植入方应当承担相应的商业风险。这一案例，已经在业内被作为标志性判决。该案例中，合同所列举的不可抗力也未明确约定艺人劣迹情况，但是仍然被认定为不可抗力事件。本案中，海润娱乐公司作为广告植入中间商和执行方，对艺人违法劣迹行为完全无法预见、无法克服、无法避免，因此艺人出现劣迹导致电视剧无法发行，应属不可抗力。上海市第二中级人民法院与一审法院同在一个法律体系下，一审法院却做出完全不同的认定，应当重点参考此前判例，正确适用法律。众智创想公司辩称，同意一审判决，不同意海润娱乐公司的上诉请求。一、一审法院认定海润娱乐公司与众智创想公司的合同签订及履行情况，海润娱乐公司亦认可电视剧未能播出的事实。一审法院依据众智创想公司提交的证据及双方质证、法庭调查确认上述事实，不存在遗漏关键事实的情形，认定事实正确，海润娱乐公司称一审法院认定事实有误没有任何依据。二、合同约定第二期款的支付条件为海润娱乐公司向众智创想公司提供广电总局审核通过并取得发行许可证版本的植入素材，且经众智创想公司确认符合合同约定，以及海润娱乐公司提供发票。合同履行过程中，海润娱乐公司提供的植入素材并不符合合同约定，植入情节缺少，众智创想公司并未确认无误，且在此情形下，海润娱乐公司未提供发票。海润娱乐公司称众智创想公司违约，与事实不符。三、海润娱乐公司称上海市第二中级人民法院涉黄某某案例应作为本案依据，我们认为：1．该案与本案存在实质差别，不应当作为确认本案责任承担的依据。从该案判决书可以看出，张猛工作室并未承诺保证电影播出的义务，且当事人双方均确认黄某某依据我国法律法规被行政拘留，并因广电总局有关文件要求导致暂不允许影片发行。2．聚焦到本案，海润娱乐公司明确其义务为植入广告的制作、联合营销的授权、实施及电视剧的播出，且通过上述权益的实现，最终实现植入产品媒体曝光率的宣传目的，合同目的明确；另外，蒋某某虽经媒体披露在日本涉嫌“家暴”事件，但其并未受到任何刑事处罚，不应当属于广电总局限制对象，且海润娱乐公司未提供电视剧未能按期播出确系蒋某某事件影响所致的有关证据。本案与黄某某案在当事人合作方式及客观事实方面存在明显的实质不同，依据我国法律法规规定，人民法院无法亦不应当参考有关判例进行案件审理。3．本案合作为广告品牌方采用深度植入的方式代替硬广贴片等形式，将品牌LOGO、标识、产品加入到剧情中，让演员使用产品以配合产品上线、宣传，从而通过宣传促进产品销售。涉案电视剧未能如期播出，最直接的影响是原本带有时效性的产品及产品信息，无法通过电视剧播出传递给潜在消费者，广告商无法得到宣传回报，必然无法实现合同目的，给众智创想公司及植入客户带来损失。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审人民法院依法驳回海润娱乐公司上诉，维持原判。众智创想公司向一审法院起诉请求：1．判令海润娱乐公司向众智创想公司退还广告费28万元；2．判令海润娱乐公司支付利息损失（以28万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2019年7月1日起计算至实际给付之日止）；3．判令海润娱乐公司赔偿众智创想公司诉讼保全责任保险保费支出3000元；4．案件受理费2773元、保全费1920元由海润娱乐公司负担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2017年9月，众智创想公司（甲方）与海润娱乐公司（乙方）签订《电视剧〈米露露求爱记〉植入合同》，双方就电视剧《米露露求爱记（暂定名）》以广告植入的形式对甲方的客户品牌及产品等进行宣传，提升其企业形象及品牌知名度。合同约定，该剧的主要演员为蒋某某等；该剧的首轮播出平台为浙江卫视、东方卫视、江苏卫视、湖南卫视至少一家；主流网络视频平台为腾讯视频、乐视视频、优土、爱奇艺、芒果TV、搜狐视频不少于一家；预计首轮卫视播出时间2018年（以具体播出日期为准）。甲方的权益包括：甲方“百合网”品牌是该剧的唯一婚恋类、唯一婚礼类品牌；该剧每集片尾鸣谢文字中展现甲方企业名称（以甲方提供为准），具体位置、字体及大小均由乙方统一安排；甲方“百合网”品牌植入：具体品牌内容以情节植入不少于4次、道具植入不少于3次、口播不少于6次等展示形式植入该剧，植入总时长不少于450秒，具体品牌植入展现内容将以附件形式加入合同；乙方承诺该剧播映前至少一个月以上，交予甲方该剧植入剧情的高清完整视频及植入剧照，该剧官方海报……合同总金额共计70万元，该费用包含该合同所涉及到的一切费用，但本协议另有约定的除外。支付方式为：本协议签订后，乙方向甲方提供增值税专用发票，甲方在收到发票后十个工作日内，向乙方支付本协议总价款的40%为首付款，即28万元；该剧拍摄完毕后，乙方向甲方提供经国家广播电影电视总局审核通过并取得发行许可证版本的该剧高清格式甲方植入内容剪辑素材一份，经甲方确认达到合同约定的植入时长、内容均无误后乙方向甲方提供增值税专用发票，甲方在收到发票后十个工作日内，向乙方支付本协议总价款的30%，即21万元；该剧首轮卫视播出完毕，乙方向甲方提供增值税专用发票，甲方在收到发票后十个工作日内，向甲方支付该协议总价款的30%，即21万元。关于双方的主要权利和义务，合同约定甲方保证按本协议约定的付款金额和时间，按时向乙方支付合同款项；乙方负有完成植入部分的拍摄和制作，负责植入产品在该剧的具体植入执行，监督植入内容的拍摄制作，协调处理拍摄过程中产生的意见分歧以及保证该剧的播出等义务。违约责任部分约定，如遇特殊情形需要顺延播出的，可以适当顺延播出，若该剧无法在2018年12月31日前在约定平台播出，乙方需以书面形式向甲方说明情况；若该剧在2019年6月30日前还未播出，甲方有权要求退还已支付费用或者乙方为甲方推荐高于性价比的权益和制作阵容的剧目为甲方提供免费植入，双方协商而定；若该剧因广电部门内容审查未通过，甲方有权要求退还已支付费用；任何一方违反本合同约定义务，需向守约方赔偿因其违约行为造成的全部损失，损失包括但不限于律师费、取证费、差旅费、诉讼财产保全担保费等。合同不可抗力部分约定，本合同所指的不可抗力指：地震、台风、水灾、海啸、核辐射、战争、国家法律法规政策变更以及其他受影响一方对其发生和后果不能合理地预见及避免的人类灾害性事件（“不可抗力事件”）；若发生不可抗力，则遭遇不可抗力事件的一方对不能履行或不能及时履行本合同的行为不承担责任，但须在该不可抗力事项发生之日起五日内将不可抗力的事由通知另一方，并采取一切必要措施以减少损失；遭遇不可抗力一方未履行前述义务的，不能免除违约责任。在合同解除与变更部分约定：合同双方全面履行本合同的义务至履行完毕时合同解除；除本合同另有约定外，任何一方在对方破产或公司清算，或者对方未能履行合同规定的义务致使合同难以继续履行的情况下，都有权立即解除本合同，并要求对方就本合同的解除后所造成的一切损失承担相关的赔付责任。合同还约定了其他内容，并附有两个附件，附件一为甲方植入权益表，附件二为百合网《求爱季》植入剧情。2018年1月5日，众智创想公司向海润娱乐公司支付合同中约定的第一笔款项28万元。2018年1月12日，海润娱乐公司为众智创想公司开具金额为28万元的增值税专用发票。审理过程中，双方均确认，电视剧《米露露求爱记》已于2017年12月22日取得国产电视剧发行许可证，但截至目前尚未在合同约定的播出平台播出。海润娱乐公司主张该剧未能播出是由于蒋某某违法的不可抗力事件，其不存在违约，不同意退还广告费及承担违约责任等。众智创想公司对此不予认可，认为并无证据表明该剧未能播出系因蒋某某的违法行为所致，且即使因此导致不能播出，也不构成不可抗力。另查明，众智创想公司曾向法院申请诉前财产保全，申请查封海润娱乐公司名下28万元的财产，其以中国平安财产保险股份有限公司提供的保单作为担保。众智创想公司向中国平安财产保险股份有限公司支付保险费3000元，并向法院交纳诉前财产保全申请费1920元。一审法院认为，众智创想公司与海润娱乐公司签订的《电视剧〈米露露求爱记〉植入合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同中约定了涉案电视剧的播出平台及播出时间，并约定若该剧在2019年6月30日前还未播出，众智创想公司有权要求海润娱乐公司退还已支付费用；同时，合同还约定任何一方违反约定义务，需向守约方赔偿因其违约行为造成的全部损失，损失包括但不限于律师费、取证费、差旅费、诉讼财产保全担保费等。现约定的播出时间已经届满，涉案电视剧仍未播出，海润娱乐公司构成违约，应承担约定的违约责任。故对众智创想公司要求海润娱乐公司退还广告费28万元、赔偿利息损失、给付保险费3000元及保全费1920元的诉讼请求，予以支持。关于海润娱乐公司主张因主演蒋某某事件导致该剧不能播出属于不可抗力的答辩意见。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”并且，涉案合同特别对不可抗力作了定义，是指地震、台风、水灾、海啸、核辐射、战争、国家法律法规政策变更以及其他受影响一方对其发生和后果不能合理地遇见及避免的人类灾害性事件。一审法院认为，海润娱乐公司所主张的蒋某某事件既不属于法律规定的不可抗力，亦不符合双方对于不可抗力事件免责的约定，故对于海润娱乐公司的该项答辩意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、海润娱乐公司于判决生效后十日内向众智创想公司退还广告费28万元并给付利息损失（以28万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2019年7月1日起计算至实际给付之日止）；二、海润娱乐公司于判决生效后十日内向众智创想公司给付诉讼保全责任保险保险费3000元、诉前财产保全申请费1920元。如果海润娱乐公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，众智创想公司与海润娱乐公司签订的《电视剧〈米露露求爱记〉植入合同》系当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，合法有效，对双方公司产生拘束力。该合同明确约定若电视剧在2019年6月30日前还未播出，众智创想公司有权要求退还已支付费用或者海润娱乐公司为众智创想公司推荐高于性价比的权益和制作阵容的剧目为众智创想公司提供免费植入，双方协商而定。合同还约定了违约方应赔偿的损失包括但不限于律师费、取证费、差旅费、诉讼财产保全担保费等。现该电视剧到期仍未播出，海润娱乐公司已经构成违约，众智创想公司有权要求海润娱乐公司退还广告费28万，并赔偿利息损失、保险费3000元及保全费1920元。对海润娱乐公司提出因主演蒋某某事件导致电视剧不能播出属于不可抗力的上诉意见，本院认为，第一，海润娱乐公司提交的广电总局的通知、蒋某某事件的新闻截图以及电视剧的发行许可证无法证明蒋某某事件直接导致电视剧无法播出；第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”双方签订的《电视剧〈米露露求爱记〉植入合同》第九条不可抗力也有明确约定：“本合同所指的不可抗力指：地震、台风、水灾、火灾、海啸、核辐射、战争、国家法律法规政策变更以及其他受影响一方对其发生和后果不能合理地预见及避免的人类灾害性事件（不可抗力事件）。”本案中，即使蒋某某事件确实导致电视剧无法播出，该事件既不是法律规定的不可抗力，也不属于合同约定的不可抗力事件，对于海润娱乐公司的此项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，海润娱乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5546元，由海润娱乐行销（鄂尔多斯）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 毅审 判 员  李春香审 判 员  贾 旭二〇一九年十二月二十五日法官助理  李晓晴法官助理  赵 铭书 记 员  陈 玥-12--1-