湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11872号上诉人（原审被告）：戴红梅，女，1966年12月5日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：陈开明，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐莉，湖南天地人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李注成，男，1950年3月24日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：徐攀，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹石安，男，1962年5月20日出生，汉族，住湖南省新化县。上诉人戴红梅因与被上诉人李注成、被上诉人邹石安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日受理后，依法组成合议庭于2019年11月25日审理了本案。上诉人戴红梅的委托诉讼代理人陈开明，被上诉人邹石安，被上诉人李注成及其委托诉讼代理人徐攀到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人戴红梅上诉请求：一、撤销或改判一审判决；二、判决被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、原审法院判决上诉人承担20％的责任，属于适用法律错误。二、被上诉人李注成没有提供相关证据证明其应当适用城镇居民标准，一审适用城镇居民标准计算依据不足。三、一审法院未依将上诉人支付的2万元医药费从上诉人的费用中扣除，属于事实认定错误。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人李注成辩称：1、一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、邹石安与戴红梅之间的关系不影响二人对李注成的责任承担，虽然一审法院判令李注成承担百分之三十的责任过高，但是李注成没有提出上诉。至于戴红梅与邹石安之间的两万元是借款还是垫付，一审中已经查明。3、事发之前被上诉人跟随邹石安在长沙做事有固定收入，也有居住证明，因此应当按照城镇居民计算赔偿标准。被上诉人邹石安辩称，对一审判决没有意见。李注成向一审法院提出诉讼请求：1、判令戴红梅、邹石安赔偿李注成各项损失520645.93元（其中医疗费111404.33元、营养费1800元、误工费36998元、交通费3000元、护理费19500元、住院伙食补助费2820元、伤残赔偿金300923.6元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2200元）；2、判令戴红梅、邹石安承担本案诉讼费、公告费、财产保全费等。原审法院查明，戴红梅将长沙市银宏小区1区1栋1号车库修建工程交由邹石安完成，邹石安叫来李注成等人共同进行施工（由邹石安安排李注成等人的具体工作内容及具体报酬）。2018年10月13日，李注成用电钻、大锤打墙时，墙体及地面水泥板发生坍塌，李注成随坍塌的墙体及水泥板跌落至地下室受伤（当时仅李注成一人在现场施工）。李注成受伤后即被送往湖南泰和医院住院治疗，入院诊断：1、左肱骨髁间、髁上粉碎性开放性骨折，2、左肘关节脱位，关节囊破损，侧副韧带断裂，3、皮肤软组织挫裂伤，4、左尺神经、正中神经挫伤，补充诊断：左肱动脉损伤并血栓形成（2018.10.14），诊疗经过：入院后完善相关检查，无明显手术禁忌症，于2018年10月13日在左臂丛神经阻滞麻醉下行“左肘关节清创探查+肱骨髁上髁间粉碎性骨折切开复位内固定+尺神经前置+尺骨鹰嘴张力带固定”术，手术顺利。2018年10月14日在全麻下行“左肱动脉损伤并血栓形成损伤血管段及血栓清除+自体静脉移植吻合+左前臂切开减压VSD引流”术，手术顺利。2018年10月24日在全麻下行“左前臂清创+左大腿游离取皮+左前臂游离植皮VSD引流”术，手术顺手。术后给予卧床休息、抗菌消炎、抗炎消肿，抗凝，抗血管痉挛，护肝，神经营养，对症及支持治疗。2018年11月3日拆除VSD引流装置及左上肢石膏托，继续给予神经营养，护肝，对症及支持治疗，左肘关节功能康复治疗。李注成于2018年11月27日出院，出院诊断：1、左肱骨髁间、髁上粉碎性开放性骨折，2、左肘关节脱位，关节囊破损，侧副韧带断裂，3、皮肤软组织挫裂伤，4、左尺神经、正中神经挫伤，5、左肱动脉损伤并血栓形成，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，2、继续行左肘关节功能康复治疗，3、全休3个月，避免左上肢过早持重，4、定期复查，术后1、2、3、6、10-12个月来院复查或在外院行X线片检查，5、骨折愈合后，需来院取出内固定植入物，6、不适随诊。李注成出院后又至湖南省人民医院、涟源市人民医院、涟源城北综合医院有限公司、中南大学湘雅二医院、中南大学湘雅医院进行门诊治疗。李注成因住院及门诊花费医疗费110989.33元。湖南法证司法鉴定中心受李注成委托就李注成的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期及营养期于2019年4月18日出具湘法证司鉴中心[2019]临鉴字第8号鉴定意见书，鉴定日期：2019年4月14日-2019年4月18日，分析说明：1、根据法医学检验情况，结合案情及现有病历资料、影像资料，被鉴定人李注成因工作时致左上肢损伤，经住院行“左肘关节清创探查+肱骨髁上髁间粉碎性骨折切开复位内固定+尺神经前置+尺骨鹰嘴张力带固定术”、“左肱动脉损伤并血栓形成损伤血管段及血栓清除+自体静脉移植吻合术+左前臂切开减压VSD引流术”、“左前臂清创+左大腿游离取皮+左前臂游离植皮VSD引流术”等治疗，目前，左肘疼痛，活动明显受限，经计算左肘关节功能丧失达25%，左手各指肌力下降，约2-级，影像资料显示左侧肱骨远端粉碎性骨折并肘关节脱位，已行内固定术。复查左上肢神经肌电图显示左正中、尺神经（运动和感觉神经）严重损伤，左桡神经（运动支）部分轻度损伤，依据三部两院2017年1月1日颁布施行的《人体损伤致残程度分级》第5.7.1.7)条、第5.10.6.11）条之规定，被鉴定人左上肢正中、尺神经损伤致左手肌瘫构成七级伤残，左肘关节功能障碍构成十级伤残。2、被鉴定人李注成因工作时致左上肢损伤，经住院行多次手术治疗，目前，左肘疼痛，活动明显受限，左手各指肌力下降，约2-级，需择期拆除内固定，约需壹万元，并继续营养神经、康复治疗及门诊复查骨折愈合情况，约需贰仟元，其后续治疗费约需壹万贰仟元。3、被鉴定人李注成因工作时致左上肢损伤，经住院行多次手术治疗，目前，左肘疼痛，活动明显受限，左手各指肌力下降，约2-级，依据中华人民共和国公共安全行业标准《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.8.1条及A.8条之规定，其伤后误工期为壹年，护理期为150日，营养期为60日。鉴定意见：被鉴定人李注成因工作致左上肢正中、尺神经损伤导致左手肌瘫（肌力约2-级）构成七级伤残，左肘关节功能障碍（左肘关节功能丧失达25%以上）构成十级伤残；其后续治疗费约需壹万贰仟元；其伤后误工期为壹年，护理期为150日，营养期为60日。本次鉴定花费2200元。2018年10月11日，邹石安经微信向李注成发“明天挖给排水地方，明天会有我徒弟来看看，后天他会来搞管子，望您帮忙，谢谢”，李注成回复“好的”。2018年10月14日晚，邹石安经微信向戴红梅发“目前，我做事的在你家给你做事，受了伤，我找你支点钱给别人治伤，你是通情达理的人，求你付款，谢谢了”，戴红梅回复“好”，邹石安发“你是没到现场和看到伤员，我接到电话到现在没吃一粒米，我确现经济危机，也是他们打你电话，不然我不会让你致电！搞完了你也应该付我全款吧”，戴红梅回复“我已同意”。2018年10月15日，邹石安按戴红梅事先起草的内容向戴红梅出具《收条》，内容为“户主：戴红梅，施工队：邹石安，施工内容：银宏小区1区1栋1号车库修整，1、运出土方，2、走水管，3、加固横梁，4、房间泥墙防水处理，5、做地面。总价叁万伍仟元。已施工内容：1、开挖土方，人工转运，外运渣土，2、水管材料、模板顶柱、水泥已到位”，现预支贰万元整，余款到完工后再付清。今收到戴红梅车库修整款贰万元整”。2019年5月19日，邹石安经微信向戴红梅发“对方现在讲是在做事过程中，墙体倒塌造成受的伤，律师讲，我们就要负百分之百的责任，但是我是安排他挖土的，是他自己用电锤打墙造成的，律师讲他自己要负百分之七十的责任，就是说你要去那边物业问一下，当时物业的看他是在用电锤在打墙，才能证明不是你的墙自然倒塌造成，才能只负百分之三十的责任，他把我们俩都告到了开福区法院，不管怎么都会找我们，律师讲唯一的是找当时的证人，是他打的，不是自然倒塌，且我先天晚上安排得清清楚楚，又发了微信里给他，他也回复了，好，但他自己想，土挖完了，没事了，怕我请别人打墙，他才打的，请你互相商量配合，该我的绝对不会要你出，但我到物业，不是物主，物业说只与业主谈，请你与我去物业，对我俩都好，谢谢”。邹石安向一审法院提交其拟写的《合伙协议》（载明“一、所有工种、生活用品、卫生、清场、安全自负。二、分工：1、李付工：出进楼梯间外泥土，清理挡土墙泥土，车库、杂物出土，地面平整且低于原车库地面6公分，协助装车，负责搞饭、联系。2、水电、防水工：门洞开好后，立即进场装水、安装好大便器，冲水管路，便于上厕所，帮助做防水。3、刘楼梯：楼梯间外土出完，立即进场，负责车库上一楼楼梯部分所经泥土、墙面拆除，利制作钢结构楼梯，不低于12级，便于一楼倒板进料，包做油漆，防锈一遍，共三遍，按合同办，包工。4、胡泥工：负责装潢、倒板、墙打底、利防水、墙面找平、地面到混凝土，包工。5、陈888：墙面888，平整包工。本工程基本按工资计算，平均工资分配计，请大家要做好自己的工作，完工清场，每天注意卫生，时刻注意安全，各项都是包清场，包安全，团体概不负责。付工：挖土、出土、整平，20天，4600元”）、案涉车库的设计图纸，拟证明邹石安在开工前已规划好车库修建工程，明确各工种分工并粘贴于房屋内，李注成主要工作为楼梯外泥土及搞饭；邹石安（甲方）与刘益春（乙方）于2018年9月26日签订的《钢结构楼梯制作合同》（合同约定将银宏小区1区1栋101车库楼梯包工给乙方：一、乙方包括部分清土、破墙、梯级制作、油漆，二、保证焊接稳固，平整光滑，油漆平整，房主满意，三、施工过程必须相互配合，注意安全，乙方施工过程中一切安全责任由乙方承担，四、甲方必须提供中、晚餐、住，材料应提前到位，完工一次性结清，五、本工程合计工资贰仟贰佰元）及《谈话笔录》（载明2019年6月17日，刘益春就邹石安的代理人询问“事故发生后，你去过现场么？根据你现场查看，你觉得这次现场的泥土有没有多挖了一部分”回答“去过，看了现场，楼梯间的土还是多挖了一部分”；就询问“要是你做这个楼梯，挖土的话，你会挖到现在这个程度么”回答“不会，要是我，我不会挖这么多，楼梯间的土应该是我来挖的，他怎么做了我的事，挖了我的土，我也不知道。我只要切割机切掉一个水泥拐角，只有一点工程，我做的话大概只要十几担土，我只管把楼梯接上去就行了”；就询问“也就是说，李注成只要挖楼梯外面的土，你挖楼梯里的土，是这样的么”回答“是的”），拟证明案涉车库的楼梯内泥土、破墙工作由刘益春完成；2019年6月12日对案涉车库现场拍摄的视频及照片，拟证明现场仍贴有《入伙协议》，现场多处墙体倒塌，楼梯内墙土已开多处，泥土中埋藏大锤一把，墙体倒塌系李注成擅自开挖楼梯处泥土致地基不稳所致。庭审中，李注成主张其受伤后由家人进行护理，其受伤前从事房屋维修工作，月收入约5000元。另查明，李注成系农村户口，但长期在城镇生活、务工。事故发生后，邹石安已向李注成垫付107651.48元。原审法院认为，一、戴红梅将车库修建工程交给邹石安，邹石安再找来李注成等人共同进行施工，戴红梅的工作要求为完成指定车库修建工程，具体施工内容及施工时间，由几个人进行施工，由邹石安自行安排，双方不存在控制、支配和从属关系，故戴红梅与邹石安形成承揽关系。李注成受雇于邹石安为其提供劳务，双方形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，故李注成与邹石安应根据各自的过错承担相应的责任。邹石安作为雇主，未尽到相应的安全防护义务（包括进行安全教育及风险提示），对李注成的损害后果应承担相应的赔偿责任。李注成在劳务活动中，对自身安全未尽到合理的注意义务，存在一定的过错，应自行承担一定的责任。戴红梅将车库修建工程交给无相应资质的邹石安组织施工，存在选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。综合本案实际情况，一审法院酌定由邹石安、戴红梅就李注成因本次事故所受损失各承担50%、20%的责任，李注成自行承担30%的责任。二、湖南法证司法鉴定中心系具备司法鉴定资质的鉴定机构，其运用专业技术，在病历及临床检验的基础上，对李注成的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期及营养期进行鉴定并出具鉴定意见书，内容真实，程序合法，可以作为本案定案的依据，被告就鉴定报告提出的抗辩主张缺乏充分依据，一审法院不予采纳。综合考虑本案证据，一审法院对李注成主张的损失作如下认定：1、依据医药费票据及相关病历，医疗费为110989.33元；2、李注成共计住院46天，住院伙食补助费为2760元（60元/天×46）；3、依据鉴定意见，李注成伤后护理期为150日，李注成未向一审法院充分举证护理人员的收入状况，李注成主张护理费按130元/日计算，未超过2018年湖南省统计局公布的居民服务、修理和其他服务业标准（城镇非私营单位从业人员），一审法院予以采纳，故护理费为19500元（130元/日×150）；4、交通费支出应当与受害人及其陪护人因就医或转院治疗实际发生的费用计算，结合李注成的病情及实际情况，一审法院酌定为2000元；5、考虑到李注成因此次交通事故造成身体伤害，确需加强营养，故对李注成营养费酌情认定1800元；6、依据鉴定意见，其后续治疗费约需12000元，故李注成诉请后续医疗费12000元，一审法院予以支持；7、依据鉴定意见，李注成误工期壹年，李注成无固定收入，其亦未向一审法院充分举证其最近3年的收入状况，故误工费参照2018年湖南省统计局公布的居民服务、修理和其他服务业标准（城镇私营单位从业人员）计算为36613元（36613元×1）；8、依据鉴定意见，李注成因本次事故造成左上肢正中、尺神经损伤导致左手肌瘫（肌力约2-级）构成七级伤残，左肘关节功能障碍（左肘关节功能丧失达25%以上）构成十级伤残，李注成虽系农业户口，但其长期在城镇生活、务工，故伤残赔偿金按2018年湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算为165508元（36698元/年×41%×11年）；9、本次事故确实给李注成精神上造成一定伤害，一审法院酌定精神损害抚慰金为25000元；10、依据鉴定费票据，鉴定费为2200元。以上共计378370元。根据前述责任划分，邹石安应承担189185元（378370元×50%），戴红梅应承担75674元（378370元×20%），邹石安已垫付107651.48元，故邹石安还需向李注成赔付81534元（189185元-107651.48元）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、邹石安于本判决生效之日起十日内向李注成支付赔偿款81534元；二、戴红梅于本判决生效之日起十日内向李注成支付赔偿款75674元；三、驳回李注成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1452元，保全费2020元，共计3472元，由邹石安承担1736元，戴红梅承担694元，李注成承担1042元。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人戴红梅的四点上诉理由，均不能成立。李注成虽不是戴红梅直接雇佣的，但戴红梅将车库修建工程交给无相应资质的邹石安组织施工，存在选任过失，且未能提供安全的劳动保障，造成李注成的伤害，依法应当承担相应的责任。关于李注成的赔偿标准的问题，本院认为，有证据表明李注成的经常居住地在城镇且主要收入来源于城镇，依法应当按照城镇居民的标准计算其损失。关于戴红梅支付的两万元，从邹石安所打的收条来看，该两万元系戴红梅支付给邹石安的工程款，不是支付给李注成的医疗费，因此，不能从总损失中扣除。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应当维持。上诉人戴红梅的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2904元，由戴红梅负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  高 进二〇一九年十二月九日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。