宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑 事 裁 定 书 （2019）宁03刑终125号 原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，1992年8月9日出生，公民身份号码×××，满族，高中文化，宁夏回族自治区吴忠市人，无业，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2019年1月30日，因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留。2019年2月2日、6月11日被取保候审。2019年9月5日被逮捕。现羁押于吴忠市看守所。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控被告人张某犯信用卡诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年9月5日作出（2019）宁0302刑初142号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员解某出庭履行职务，上诉人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1.2018年11月1日，被告人张某以被害人冯某的名义通过手机银行办理了一张额度为80000元的中国农业银行信用卡，卡号为×××。同年11月9日，被告人张某将被害人冯某骗至吴忠市利通区明珠路农业银行营业厅将该信用卡激活。2018年11月9日至2018年12月12日，被告人张某使用该信用卡透支本金共计79545.4元。2.2018年11月1日，被告人张某以被害人冯某的名义通过手机银行办理了一张额度为12000元的中国农业银行虚拟信用卡，卡号为×××。2018年11月1日至2019年1月5日期间，被告人张某先后通过现金转账、网上消费的方式透支该信用卡本金共计12379.9元。后在被害人的催促下，被告人张某于2019年1月28日向该卡还款共计11330元。3.2018年11月2日，被告人张某以被害人冯某的名义通过手机银行办理了24900元的中国农业银行“网捷贷”，在贷款转入被害人的储蓄卡账户后，被告人张某在被害人不知情的情况下将24900元贷款转入其支付宝及银行账户中。2019年1月29日，被害人冯某与被告人张某就赔偿问题协商未果的情况下报案，报案时被告人张某在现场等候，到案后如实供述案件事实。案发后，被告人张某向被害人退赔并获得谅解。         上述事实，有下列证据证实:1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到被害人冯某报案后立案侦查；2.被害人冯某的陈述及辨认笔录，证实2018年11月1日，张某将其手机骗到手中，并索要其身份证、银行卡以及银行K令，办理了三张卡，一张是80000元的农业银行信用卡，一张是20000元的虚拟卡额度，一张是24900元的“网捷贷”。农行办理的80000元的信用卡，张某透支后，共产生了430元利息。注销挂失费用50元，共计被骗80480元。额度为20000元的虚拟信用卡，加上逾期利息等费用，被骗金额共计13624.44元，2019年1月28日，张某向该卡归还11330元。张某以其名义办理的“网捷贷”金额为24900元。2019年1月29日早上9时许，其及其丈夫等人和张某及他父母、舅舅在利通区财满街厨禾拉面馆内，商谈赔偿事宜。直到晚7时许没有谈拢，后报警。其报案后张某家人共向其赔偿108000元，其对张某进行了谅解。经辨认，指出诈骗其钱的张某；3.银行卡交易明细清单，证实张某尾号为0377的中国农业银行银行卡于2018年10月1日至2019年2月1日的交易明细情况；4.银行账户交易明细、提取笔录、提取清单、支付宝信息明细及照片、交易记录、还款记录、银行卡及身份证复印件，证实2018年11月2日，被害人冯某银行卡向被告人张某工商银行卡转账14900元。2018年11月1日，被害人冯某银行卡向张某支付宝转账10000元。2018年11月2日，被害人冯某银行卡向张某支付宝转账10000元。2019年1月28日，张某向被害人冯某尾号为5647的银行卡先后还款四笔共11330元；5.信用卡交易明细查询回单、借记卡账户主档查询结果、贷款交易明细、银行卡交易明细清单、信用卡分期账户列表查询业务回单、信用卡交易明细查询回单，个人客户关联合约信息、信用卡普通透支账户本期账单查询业务回单，证实被害人冯某卡号为×××的中国农业银行虚拟信用卡于2018年11月1日至2019年1月5日，被通过现金转账、网上消费的方式透支本金共计12379.9元，后于2019年1月28日向该卡还款共计11330元。2018年11月2日，被害人冯某中国农业银行尾号为8069的银行账户办理了一笔24900元的贷款，款项发放至冯某账户后被转入张某支付宝及银行账户中。2018年11月9日至2018年12月12日，被害人冯某卡号为×××农业银行信用卡被透支本金共计79545.4元；6.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，证实公安机关从张某处扣押一张尾号为4456的信用卡发还被害人冯某；7.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关从张某处扣押无线POS机一部；8.证人王某1的证言，证实其是张某的妻子。张某将诈骗的钱用于其生孩子和其婆婆做手术、住院等开销；9.证人马某1的证言，证实其和张某是朋友关系。2018年10月10日左右，张某母亲住院看病，其借给张某三万元钱，11月底，张某给其还清。过了十几天，其又借给张某四千元。张某人品好，是个孝子，其就把钱借给张某了；10.证人王某2的证言，证实其和张某是朋友关系。2018年9月份左右，张某向其借五万元钱用于张某母亲看病，11月份左右还清。张某平时人品好，特别孝顺；11.证人马某2的证言，证实2019年1月29日早上10时许，其和冯某等人与张某及他父母、舅舅在利通区财满街某拉面馆内，商谈张某因诈骗向冯某赔偿事宜。直到下午6时许，没有谈拢，其几人报警；12.证人王某3的证言，证实其是张某的母亲。2019年1月下旬的一天，其和其哥以及张某与一女子在利通区财满街某拉面馆协商赔钱事宜。其去了以后，该女子说张某用她身份证办了两张信用卡刷了大概十万元，没有钱还。其后来才知道张某用该女子信用卡刷来的钱给其看病支付医疗等费用；13.破案经过，证实2019年1月29日，被害人冯某向公安机关报案要求查处对其实施诈骗的张某。接警后，公安民警到达现场利通区财满街某拉面馆对张某予以传唤，张某配合公安机关传唤后到案，无抗拒抓捕或逃跑情形。经审讯，张某对其犯罪事实供认不讳；14.病案及医疗费清单、票据，证实张某母亲王某3于2018年8月30日至2018年9月22日因病住院花费医疗费共计41648.44元。张某妻子王某1于2018年10月15日至2018年10月20日因分娩住院花费医疗费共计6552.50元；15.首诊记录、火车票、微信账单详情、北京通银行卡，证实2018年8月份，张某带其母亲王某3到北京看病情况；16.收条、谅解书，证实2019年1月30日，张某的妻子王某1向被害人冯某赔偿107950元，冯某对张某予以谅解；17.前科信息查询表，证实张某无犯罪前科；18.被告人张某的供述，供认2018年10月份，其给冯某用她的身份证和银行卡办理了一个POS机。2018年11月1日，其借机用冯某手机修理POS的机会，瞒着冯某用冯某的手机以她的名义通过手机银行办理了一张额度为80000元的农业银行信用卡。后其用POS机将卡上的80000元钱转到其农业银行卡上。其于2018年12月11日还了4800元的分期手续费，于12月12日还了7500元的还款本金，接着又将7500元透支出来。其还编造了给冯某处理转账出现问题的理由将她的手机和银行K令要了过来，通过冯某手机上的农业银行信用卡以她的名义办理了24900元的网捷贷，她也不清楚。在贷款转入冯某账户后，其使用POS机将24900元转到其名下。同时，其通过冯某的手机以她的名义办理了一张12000元的农业银行虚拟信用卡。其使用冯某手机银行将该12000元转到其农业银行卡上。后其往该卡还款共计11330元。其套取冯某资金是为了还之前给其母亲看病和其妻子生育以及其结婚花销借朋友的钱。2019年1月27日左右，冯某约其到利通区财满街某拉面馆协商赔钱事宜。冯某报案后，其家人向冯某还了108000元；19.常住人口详细信息，证实张某生于1992年8月9日，已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。原判认为，被告人张某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡，诈骗金额80595.3元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值24900元，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人张某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张某犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以减轻、从轻处罚。被告人张某当庭自愿认罪，在案发后赔偿被害人经济损失107950元并获得谅解，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人张某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。总和刑期为有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万五千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万五千元（未缴纳）。二、随案移交作案工具：POS机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人张某以“其行为不构成盗窃罪，原判量刑过重”为由提出上诉，请求对其从轻处罚。出庭履行职务的检察员提出建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。本院经审理查明上诉人张某犯信用卡诈骗罪、盗窃罪的事实与原判认定的事实一致，有受案登记表、立案决定书、银行交易明细、证人证言、扣押决定书、扣押笔录等书证、被害人陈述、上诉人供述等证据予以证实。上述证据来源合法，内容客观真实，对各证据的证明力及证明的事实，本院均予以确认。本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，诈骗金额80595.3元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人张某以非法占有为目的，窃取他人财物，价值24900元，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人张某一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人张某犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。上诉人张某当庭自愿认罪，在案发后赔偿被害人经济损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。上诉人张某所提其行为不构成盗窃罪，原判量刑过重的上诉理由，经审核，上诉人张某以被害人的名义办理贷款，在贷款转入被害人的账户后，采用秘密窃取手段，非法占有被害人账户内的款项，其行为符合盗窃罪的构成要件。原判根据上诉人张某诈骗、盗窃的数额，以及具有自首、认罪、退赔取得谅解等法定、酌定量刑情节，在法定刑幅度内减轻处罚量刑适当。该上诉理由不能成立，不予支持。出庭履行职务检察员所提建议驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                                审 判长  孙玉梅                       审 判员  白学江                       审 判员  侯士俊                            二〇一九年十一月二十八日                           书 记员  韩亚萍    附：本裁定所适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。