广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4660号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司柳州市分公司，住所地广西壮族自治区柳州市中山中路37号。统一社会信用代码91450200973179991X。 负责人：陈雪斌，总经理。 委托诉讼代理人：陈昌洲，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：覃玉梅，女，1968年4月7日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 委托诉讼代理人：何丽明，广西华尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌子明，广西华尚律师事务所实习律师。 原审被告：周望远，男，1975年1月10日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司柳州市分公司（以下简称人民财保柳州分公司）因与被上诉人覃玉梅、原审被告周望远机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人民财保柳州分公司的委托诉讼代理人陈昌洲，被上诉人覃玉梅及其委托诉讼代理人何丽明、凌子明，原审被告周望远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人民财保柳州分公司上诉请求：一、一审法院判决对误工费、医疗费认定有误，导致人民财保柳州分公司要多承担24279.27元，请二审法院查清事实后依法改判；二、二审诉讼费由覃玉梅承担。事实和理由：一、一审判决对覃玉梅误工费期限认定有误，其误工期应该是鉴定意见书确定的180天。覃玉梅因本案事故受伤总计住院32天，经鉴定机构确认营养费、护理期均为90天，误工期限为180天。鉴定是覃玉梅自己提出的，经过质证得到各方认可，一审法院不采纳其中误工期的鉴定结果没有合理理由。医院一次性为覃玉梅出具半年的全休建议也与临床诊疗规定不符。且覃玉梅出院以后没有重新入院就诊、复查的记录，其全休半年的医嘱也明显与其自身情况不符。二、一审判决对覃玉梅误工费的计算标准认定有误。根据覃玉梅提供的柳州市建桥汽车内饰科技有限公司2019年2月18日出具的《证明》，覃玉梅8月份收入为1720元，9月份收入为2280.9元，此外，覃玉梅并未提供证据证实其有其他收入。据此，根据覃玉梅提供的证据，其月平均收入为2000.5元，其因涉案事故产生的误工费应该为12006元（180天×66.7元/天）。一审法院采纳覃玉梅的意见，按照154元/天计算误工费明显与法律规定相悖。三、一审判决对覃玉梅的医疗费认定有误，覃玉梅的医疗费应该是36558.59元。覃玉梅第一、二次住院产生的医疗费和门诊医疗费，其在起诉前就已经向人民财保柳州分公司理赔处理完毕。在人民财保柳州分公司支付理赔款前，三方已经就赔偿金额自愿协商达成一致意见，覃玉梅同意人民财保柳州分公司按照合同条款约定扣除3637.27元非医保用药。因此，覃玉梅未得到赔偿的医疗费应该是第三次住院34190.63元、残疾器具费2500元、护工费884元，扣减已经理赔的应属于周望远支付的门诊费1016.04元，最终得到支持的是36558.59元。综上，因一审法院判决有误，请二审法院查清事实后依法改判，二审诉讼费由覃玉梅承担。 被上诉人覃玉梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，人民财保柳州分公司的上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉请求。 原审被告周望远未发表意见。 覃玉梅向一审法院起诉请求：1.周望远、人民财保柳州分公司赔偿覃玉梅交通事故损害赔偿金182018.11元（其中医疗费46243.11元；误工费154元/天×（180+32）天＝32648元；护理费6400元+4800元+（51137元/年+365天）元/天×30天＝15400元；住院伙食补助费32天×lOO元/天＝3200元；营养费90天×60元/天＝5400元；交通费500元；鉴定费2600元；资料复印费23元；残疾赔偿金30502元/年×lO%×20年＝61004元；精神抚慰金5000元；后续治疗费10000元），其中人民财保柳州分公司在机动车交通事故责任强制保险及商业险范围内先予赔偿，不足部分由周望远赔偿；2.诉讼费由周望远、人民财保柳州分公司承担。诉讼过程中，覃玉梅变更第1项诉讼请求中的医疗费为40195.86元，残疾赔偿金为32436元/年×l0%×20年＝64872元，其他诉请不变。 一审法院认定事实：2018年10月9日18时57分，周望远驾驶的桂Ｂ×××××小轿车在柳州市和安苑门前路段开关车门过程中，车辆左前门部位与覃玉梅驾驶的桂Ｂ×××××二轮电动车右侧相撞，造成覃玉梅受伤，两车损坏的道路交通事故。柳州市公安局交通警察支队柳北大队作出《道路交通事故认定书》，认定周望远承担事故的全部责任，覃玉梅无责任。事故当日，覃玉梅被送往柳州市中医院救治，入院诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折；2.左外踝骨折；3.全身多处软组织挫伤。覃玉梅在该院住院至2018年10月16日，出院时医嘱继续绝对卧床4-6周，4-6周后正确佩戴支具下地限制活动。当日，覃玉梅转至广西壮族自治区龙潭医院（以下简称龙潭医院）住院治疗，2018年10月19日覃玉梅行腰1椎体压缩骨折切开内固定术+椎弓根螺钉内固定术治疗。同月23日，覃玉梅出院，出院医嘱建议继续住院治疗。次日，覃玉梅再次到龙潭医院住院治疗，于2018年11月10日出院，出院医嘱：1.全休6个月，住院期间留陪人1名，出院后继续卧床休息一月，留陪人护理；2.加强营养、促进骨折愈合，加强功能锻炼，佩戴支具半年以上；3.3、6、12个月后返院复查腰椎CT等；4.如有不适，即来就诊。覃玉梅住院共计32天，住院期间共花费医疗费69952.21元、护工费884元及购买固定支具费2500元，上述费用周望远支付了医疗费1016.04元，人民财保柳州分公司支付了医疗费和护工费共计32124.31元，余款40195.86元未支付。 2019年1月8日，覃玉梅委托柳州市文昌司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所的鉴定意见为：覃玉梅本次损伤的伤残等级评定为十级。覃玉梅为此支付了鉴定费1000元。2019年3月5日，覃玉梅再次委托该所对其后期医疗费、三期进行鉴定，该所的鉴定意见为：1.覃玉梅本次损伤的后期医疗费用约为10000元；2.覃玉梅本次损伤的误工期评定为180日、护理期90日、营养期90日为宜。覃玉梅为此支付了鉴定费1600元。 另查明，覃玉梅是城镇居民。2018年8月8日，覃玉梅与柳州市建桥汽车内饰有限公司签订了劳动合同书，合同期限从2018年8月8日起至2018年12月31日止，并提供该公司出具的证明证实其工作共计28天，收入共计4320.9元，每天收入为154元。 还查明，肇事车辆桂Ｂ×××××小轿车的被保险人是周望远，事故发生前，该车在人民财保柳州分公司投保了交强险、500000 元商业第三者责任险、不计免赔率，事故发生在保险期内。 因周望远、人民财保柳州分公司未赔偿覃玉梅上述损失，覃玉梅诉至该院，提出如上诉请。 一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财 产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，因肇事车辆桂Ｂ×××××小轿车在人民财保柳州分公司投保了交强险、500000元商业三者险及不计免赔率，事故认定周望远负全责。因此，事故对覃玉梅造成的损失，应先由人民财保柳州分公司在交强险责任限额内赔付，不足部分仍由该公司根据保险合同在500000元商业三者险赔偿范围内赔付，仍有不足的，由侵权人周望远赔付。 关于覃玉梅在本次交通事故中受伤所产生的各项损失，该院依照相关司法解释，并参照《2019广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（以下简称“《2019广西交通事故赔偿标准》”）认定如下： 1.医疗费40195.86元。覃玉梅三次住院医疗费共计花费医疗费69952.21元，还支付了护工费884元及购买固定支具费2500元。因医嘱覃玉梅佩戴支具活动，覃玉梅购买了支具，故该费用属覃玉梅的实际损失。现周望远已支付了医疗费1016.04元，人民财保柳州分公司支付了医疗费和护工费共计32124.31元，余款40195.86元（69952.21元+884元+2500元-1016.04元-32124.31元＝40195.86元）未支付，该院予以认定； 2.误工费32648元。覃玉梅提供劳动合同书及证明证实其从事其他服务业，每天收入154元，因覃玉梅主张的收入水平在居民服务、修理和其他服务业内，故该院按照154元/天计算覃玉梅的误工费。覃玉梅住院共计32天，出院医嘱全休6个月，故其主张误工天数212天，误工费为32648元（154元×212天＝32648元），该院予以认定； 3.护理费14447.83元。经鉴定覃玉梅本次损伤的护理期为90日，因覃玉梅未提供证据证实护理人员的收入状况，故参照《2019广西交通事故赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务行业58594元/年计算，即护理费为58594元/年+365天×90天＝14447.83元； 4.住院伙食补助费3200元。双方无异议，该院予以认定； 5.营养费2700元。经鉴定覃玉梅本次损伤的营养期为90日，该院酌情认定每日30元，故营养费为2700元； 6.交通费300元。覃玉梅因交通事故就医治疗往返医疗机构必然会产生相关交通费用，该院酌情认定交通费300元； 7.鉴定费2600元。该鉴定费用为覃玉梅申请伤残鉴定所支出的费用，该院予以认定； 8.资料复印费0元。无正式发票证实，该院不予认可； 9.残疾赔偿金64872元。覃玉梅是城镇居民，且经司法鉴定构成十级伤残，故参照《2019广西交通事故赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入32436元/年计算，残疾赔偿金为32436元/年×20年×10%＝64872元； 10.精神损害抚慰金5000元。覃玉梅因本次交通事故造成十级伤残，该院结合伤情、治疗情况和过错程度，综合认定精神损害抚慰金5000元。 11.后续治疗费10000元。经鉴定覃玉梅本次损伤的后期医疗费用约为10000元，双方无异议，该院予以确认。 以上总计175963.69元，除鉴定费2600元不属于保险赔偿 范围，应由侵权人周望远承担外，余款173363.69元（175963.69 元-2600元＝173363.69元）由人民财保柳州分公司承担。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、人民财保柳州分公司于本案判决生效之日起十日内赔偿覃玉梅各项损失173363.69元；二、周望远于本案判决生效之日起十日内赔偿覃玉梅鉴定费2600元；三、驳回覃玉梅的其他诉讼请求。案件受理费1970元（已减半收取，覃玉梅已预交），由周望远负担1904.47元，由覃玉梅负担65.53元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、人民财保柳州分公司主张扣除医保外用药费用是否应当得到支持；二、误工费计算标准及误工天数如何确定。 本院认为，关于医保外用药费用是否应当予以扣除的问题，人民财保柳州分公司以《机动车交通事故责任强制保险条款》（编号：中保协条款〔2006〕1号）第十九条规定“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿标准。”为由，并以此主张对于医保外用药应予以扣除。但对于上述条款除应采取足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志的形式履行提示义务外，还应履行明确说明义务，对上述条款的概念、内容以及法律后果以书面或口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，否则，上述约定对投保人、被保险人不产生法律效力。本案中，各方对此条款的概念存在争议，人民财保柳州分公司没有证据证明对此条款尽到了明确解释说明的义务，应作出不利于格式条款的提供方即保险人的解释；而且人民财保柳州分公司主张其与覃玉梅已经达成一致意见，对第一、二次住院产生的医疗费和门诊医疗费已经理赔处理完毕的主张，也没有事实依据，故人民财保柳州分公司认为医保外用药费用应予以扣除的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于误工费计算标准及误工天数如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。覃玉梅在一审期间提交了柳州市建桥汽车内饰科技有限公司于2019年2月18日出具的证明，并提交与该公司签订的《劳动合同书》，主张其误工费的计算标准按照154元/天来计算。因其主张的收入水平未超过居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，本院予以确认。同时，一审法院结合覃玉梅的住院治疗时间以及出院医嘱，确定误工期为212天并无不当。一审法院对覃玉梅误工费的计算正确。 综上所述，人民财保柳州分公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费407元（中国人民财产保险股份有限公司柳州市分公司已预交），由中国人民财产保险股份有限公司柳州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文泉 审判员  段 静 审判员  张 邕 二〇一九年十二月九日 书记员  李红臻