甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终855号上诉人（原审被告）：天水恒升房地产开发有限公司。法定代表人：罗某，该公司总经理。委托诉讼代理人:雷某，甘肃智鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清水县顺达汽车运输有限责任公司。法定代表人：黄某，该公司总经理。委托诉讼代理人:邢某，甘肃德玺律师事务所律师被上诉人（原审原告）：张某，住甘肃省张家川回族自治县。上诉人天水恒升房地产开发有限公司（以下简称恒升公司）、清水县顺达汽车运输有限责任公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人张某商品房预售合同纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2019）甘0521民初939号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒升公司的委托诉讼代理人雷某、上诉人顺达公司的委托诉讼代理人邢某、被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒升公司、顺达公司的上诉请求：1.撤销甘肃省清水县人民法院（2019）甘0521民初939号民事判决；2.将本案发回重审或者改判驳回张某的诉讼请求；3．一、二审案件受理费由张某承担。事实和理由：一审法院认定恒升公司、顺达公司构成违约错误，判决恒升公司、顺达公司支付张某违约金38573.45元无事实及法律依据。首先，恒升公司、顺达公司不存在迟延交付房屋的违约行为，根据双方于2017年10月9日签订的商品房买卖合同的补充协议约定：“买受人应于房屋交付前交清所有房款及相关税费”，该约定不违反法律规定，是双方真实意思表示，说明张某应先付清房款，恒升公司、顺达公司才能交付房屋，双方履行义务有先后之分，恒升公司、顺达公司是依法行使法律赋予的先履行抗辩权。由于张某至今未付清剩余3万元购房款，已构成违约。根据合同约定，恒升公司、顺达公司有权拒绝交房。顺达公司曾于2018年3月、5月，2019年分两次要求张某交清剩余房款便交付房屋，但是张某以各种理由拒绝交清剩余房款。因此，恒升公司、顺达公司不存在违约行为。其次，张某所称的“延期交付房屋”事实上是由张某迟延收房造成的。此外，一审法院对违约金计算有误，2017年12月31日至2019年7月12日共计为558天，按日以已付购房款263300元的万分之二点五计算为36730.35元。张某辩称，恒升公司、顺达公司逾期交房，构成了违约，合同上约定是2017年12月30日前交房，我们的剩余购房款一直准备着，等恒升公司、顺达公司交房的时候支付。但是交房的时候找不到恒升公司、顺达公司，而且房屋也不具备交付条件，所以不是我先违约，而是恒升公司、顺达公司先违约。张某向一审法院提起诉讼请求：1.判令恒升公司、顺达公司立即交付符合合同约定标准的顺达商城31号商铺；2.恒升公司、顺达公司连带赔偿原告逾期交房违约金92576.28元（按已付款日万分之六暂计算至2019年7月12日，判决至实际交房之日止）；3.本案诉讼费用由恒升公司、顺达公司承担。一审法院认定事实：恒升公司以售让方式取得位于清水县充国北路西侧，编号为QS2015-8号宗地的土地使用权。恒升公司与顺达公司共同在该土地上开发建设顺达商城。2017年10月9日，张某与恒升公司签订了商品房买卖合同，约定张某购买顺达商城的1幢1层31号房，建筑面积为29.33平方米，单价为每平方米10000元，总房价为293300元。首期于2017年10月9日一次性付263300元，剩余3万元交房时付清。恒升公司、顺达公司所建商铺至今水电暖不通，未达到合同约定交房标准。其支付巨额房款后一无所得，恒升公司、顺达公司行为给其造成重大损失，应当承担违约责任。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。本案中，张某与恒升公司签订的商品房买卖合同，该合同依法成立且生效，双方当事人应按照合同约定全面履行义务。关于是否构成违约，谁构成违约的认定如下：恒升公司、顺达公司辩称在2018年3月恒升公司与张某商量过交房的事宜，张某拒绝交付剩余的30000元购房款，其才没有交付房屋，是张某违约。张某称恒升公司、顺达公司不算是交付房屋，只是商量了一下，当时房子没有达到交付的要求，质量不合格，暖气、水、电均未通，没有交付房屋。且双方均未对其各自的主张提交证据证实，是否交付过房屋和是否房屋有质量问题。但本案从合同的实际履行来看，张某已经支付了大部分购房款，履行了合同中约定的主要义务，恒升公司、顺达公司未按期交房，应当认定恒升公司、顺达公司未履行合同义务，构成违约。张某请求继续履行合同，恒升公司、顺达公司同意继续履行合同，故对张某要求继续履行合同的诉讼请求予以支持。关于违约责任的承担，张某要求恒升公司、顺达公司按照合同约定按日向其支付已付房价款万分之六的标准计算的违约金，但恒升公司、顺达公司抗辩意见认为合同约定的违约金过高并要求予以调整。本院认为违约金是以填补受害人损失为目的，其规定的违约金以补偿性功能为主，以惩罚性为辅，本案中张某未提交证据证明其实际损失。其主要损失按照张某已以购房款263300元在迟延交房期间的利息损失，按中国人民银行公布的中长期贷款年利率4.75%计算，根据张某诉请的期间，从2017年12月31日至2019年7月12日止，共计586天为20079.33元，而商品房买卖合同中约定按已付房价款日万分之六的标准计算违约金586天为92576.28元，约为其实际损失的461%，明显超过了张某合理的实际损失130%，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少……。”故对恒升公司、顺达公司认为合同约定的违约金过高并要求予以调整的意见予以支持。但恒升公司、顺达公司延迟交房超过合同约定，给张某因延迟履行交房义务造成的物价上升成本导致装修成本的增加、张某为交涉延迟交房事宜所耗费的人财物等。综上，结合双方合同约定的违约责任承担方式以及合同履行的实际情况等综合因素，根据合同契约原则和诚实信用原则，兼顾平衡交易主体意思自治的形式自由和实质公平，故参考中国人民银行逾期计收贷款利率的计算方法，酌情减少违约金比率，确定恒升公司、顺达公司按日以已付房价款263300元的万分之二点五为计算标准向张某支付延期交房违约金，即自2017年12月31日起至2019年7月12日共计586天计算为38573.45元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：张某与天水恒升房地产开发有限公司、清水县顺达汽车运输有限责任公司签订的《商品房买卖合同》于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、天水恒升房地产开发有限公司、清水县顺达汽车运输有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向张某支付违约金38573.45元。案件受理费减半收取计1057元，由天水恒升房地产开发有限公司、清水县顺达汽车运输有限责任公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.张某未支付剩余3万元购房款是否构成违约，恒升公司、顺达公司延期交付房屋的行为是否构成先履行抗辩权；2.一审法院判决恒升公司、顺达公司给张某支付违约金38573.45元是否正确。关于第一个争议焦点，即张某未支付剩余3万元购房款是否构成违约，恒升公司、顺达公司延期交付房屋的行为是否构成先履行抗辩权的问题。根据双方商品房买卖合同第六条付款方式及期限的约定，张某应于2017年10月9日一次性付清263300元，剩余3万元于交钥匙前交清。该合同附件四：合同补充协议第2条约定，买受人应于房屋交付前交清所有房款及相关税费。恒升公司、顺达公司上诉认为根据合同约定，张某应先交清剩余购房款，恒升公司、顺达公司再履行交房义务，由于张某未交清剩余购房款，恒升公司、顺达公司可以行使先履行抗辩权，迟延交付房屋。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权的适用条件为双方当事人互负债务，有先后履行顺序，在先履行一方未履行或其履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行义务。本案中，张某已付购房款为263300元，剩余3万元未交清，张某已按照合同约定支付了大部分购房款，履行了合同的主要义务，张某主张剩余3万元未付的原因是涉案房屋不具备交付条件。恒升公司、顺达公司在二审中虽称涉案房屋已于2018年3月16日竣工验收合格，仅是竣工验收备案手续正在办理过程中，但恒升公司、顺达公司未在二审法院指定的时间内提交竣工验收的相关证据材料，应当承担举证不能的责任。因此，张某在恒升公司、顺达公司没有证据证明涉案房屋已具备交付条件时，未付清剩余购房款并不构成违约，恒升公司、顺达公司以张某未交清剩余3万元购房款行使先履行抗辩权与事实不符，亦于法无据。鉴于对继续履行合同各方均无异议，因此，商品房买卖合同继续履行，张某应当在所购房屋具备交付条件，领取钥匙前支付剩余3万元购房款。关于第二个争议焦点，即一审法院判决恒升公司、顺达公司给张某支付违约金38573.45元是否正确的问题。一审法院根据诚实信用原则和公平原则，参考中国人民银行逾期计收贷款利率的计算方法，酌情减少双方合同约定的违约金比率，确定恒升公司、顺达公司以已付购房款263300元，按日万分之二点五为计算标准，向张某支付迟延交房违约金并无不当。但是在迟延交房的天数上计算错误，自2017年12月31日至2019年7月12日共计558天，按日以已付房价款的万分之二点五为计算标准，恒升公司、顺达公司应当向王燕芳支付延期交房违约金数额为36730.35元。虽然张某一审诉讼请求主张的违约金应计算至实际交房之日，但张某对一审法院判决将迟延交房的日期计算至2019年7月12日未提出上诉，应视为其对一审判决服判。综上所述，恒升公司、顺达公司的上诉请求部分成立。一审法院认定事实基本清楚、适用法律正确，但对迟延交房天数计算错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省清水县人民法院（2019）甘0521民初939号民事判决；二、张某与天水恒升房地产开发有限公司于2017年10月9日签订的商品房买卖合同继续履行；三、天水恒升房地产开发有限公司、清水县顺达汽车运输有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向张某支付违约金36730.35元；四、驳回天水恒升房地产开发有限公司、清水县顺达汽车运输有限责任公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1057元，由天水恒升房地产开发有限公司、清水县顺达汽车运输有限责任公司负担；二审案件受理费2108元，由天水恒升房地产开发有限公司、清水县顺达汽车运输有限责任公司负担2000元，张某负担108元。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇一九年十二月十七日法官助理 周碧彤书 记 员 马雪菲