广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21584号上诉人（原审原告）：吕启先，女，1993年8月3日出生，汉族，住址重庆市荣昌县。委托诉讼代理人：韦真练，男，1988年12月3日出生，汉族，系上诉人的丈夫。被上诉人（原审被告）:广州承诚房地产代理有限公司，住所广州市黄埔区天鹿南路126号。法人代表人：熊承军，总经理。上诉人吕启先因与被上诉人广州承诚房地产代理有限公司（以下简称承诚公司）劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。吕启先一审的诉讼请求：1.认定吕启先自2017年3月27日至2018年12月24日与承诚公司存在劳动关系；2.判决承诚公司支付吕启先（自2017年12月24日至2018年3月27日）没有签订劳动合同的二倍工资差额53605元；3.判决承诚公司补发吕启先2018年1月因公司产生的坏账业绩而拖欠的工资9410元；4.判决承诚公司补发吕启先2017年12月24日至2018年3月26日的加班费18000元；5.判决承诚公司支付吕启先2017年4月至2018年5月每月被扣除的广告费(属于劳动报酬）共10710元。以上合计91725元。一审法院判决：一、确认吕启先与承诚公司自2017年3月27日至2018年5月19日期间存在劳动关系；二、承诚公司在本判决生效之日起五日内一次性向吕启先支付2017年12月24日至2018年3月26日期间未签劳动合同二倍工资差额21564.13元；三、驳回吕启先的其他诉讼请求。案件受理费10元，由承诚公司负担。判后，吕启先不服，提起上诉。上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持吕启先一审的所有诉讼请求。上诉理由：一、原审法院对于2017年12月24日至2018年3月26日期间未签订劳动合同二倍工资差额的计算基数是不正确的，根据《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日粤高法【2012】284号文件）第14条，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资。根据《关于工资总额组成的规定》第六条，按营业额提成属于计件工资，加班费也属于每月应得工资范围。关于吕启先工资认定问题。（1）关于2018年1月份工资问题。从《QQ聊天图片3》、《2018年第一季度人员业绩情况》可见，2018年1月份中有18820元业绩是坏账，按照公司的说法，坏账不能算业绩给提成工资，所以没有计入2018年1月的业绩表中，但吕启先认为，承诚公司与客服签订销售合同后，客服没有支付承诚公司费用而产生的坏账，不应当由吕启先承担，承诚公司完全可以通过法律手段取得该坏账。因此，承诚公司应计算并补发吕启先该笔坏账的50%提成工资9410元，故吕启先2018年1月份的应得工资应为22500元。（2）关于2018年12月份工资认定问题。承诚公司发放工资经常是延迟发放，每月收到的到账金额只是部分工资，而非吕启先的全部工资，应当以工资表上的工资为准。因此吕启先2018年12月的工资应为7645元。（3）关于加班工资问题，吕启先每月应得工资是包含加班费的，但承诚公司从来没有支付过加班费。承诚公司业务经理在仲裁时也确认吕启先存在加班行为，因此，加班工资也应当计入二倍工资差额的计算基数中。吕启先已举证证明在职期间存在加班，至于相关的考勤记录，由于是由承诚公司掌握，承诚公司应对此举证，否则应承担举证不能的后果。（4）关于网络端口费，虽然是承诚公司一次性向广告公司缴纳，但实际上承诚公司每月会从吕启先的工资中扣除，即实际广告费间接由吕启先自己承担，而该费用不应由员工承担，属于克扣劳动者报酬，承诚公司应补发该部分费用。（5）上述款项与本案二倍工资差额计算基数有直接关系，因此诉讼请求中涉及到二倍工资差额的应当一并审理。二、关于解除劳动关系时间问题。一审认定双方于2018年5月19日解除劳动关系错误，双方劳动关系解除时间应为2019年7月17日。理由：1、吕启先提供的《微信聊天记录》显示2018年5月27日其仍然在未承诚公司工作。2、吕启先之所以在2018年12月24日提起仲裁，是因为当时得知承诚公司未签订劳动合同是违法的，而获得二倍工资差额就必须要有劳动关系，因为承诚公司不认同劳动关系，故才提起仲裁。3、承诚公司虽然主张请假超过3天必须要总公司批准，但从2019年5月3日吕启先向直属经理请假半个月的事实说明，直属经理至少有15天的批假权利。4、承诚公司没有证据证明曾通知过吕启先回去办理手续，吕启先并无收到相关通知。5、承诚公司规章制度中并无“自动离职”的规定，对承诚公司主张吕启先自动离职不认可。即便吕启先被承诚公司认定为自动离职，也仅是劳动者违反劳动纪律和用人单位规章制度的行为，本身并不导致劳动合同解除的法律效果。总之，直至2019年7月17日，承诚公司均没有通过公司规章制度，及《劳动合同法》第39条规定解除劳动关系，吕启先也从未收到过相关的通知。相反，吕启先于2019年7月17日向承诚公司发送了辞职信，因此双方劳动关系解除时间应为2019年7月17日。综上所述，恳请二审依法支持吕启先的上诉请求。承诚公司答辩：同意原审判决，不同意吕启先的上诉请求。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审中，吕启先提交了其在一审庭审后通过邮件及短信方式向承诚公司发送的辞职信，拟证明承诚公司没有为吕启先购买社保及没有签订劳动合同，故吕启先提出辞职。承诚公司质证认为：对真实性无异议，但对关联性及证明内容不确认。因为吕启先在2018年5月19日已自动离职，在那之后没有回过公司，其在一审庭审后又提起辞职，是没有意义的。本院认为：关于劳动关系存续期间问题。双方就劳动关系解除时间的争议，源于吕启先2018年5月19日发出的短信是请假还是辞职。首先，从短信内容来看，吕启先的表述是“韩经理，我目前身体状况医生让我多休息，可能过一段时间稳定了，家里人都让我回老家，工作的话可能就暂时要放下了。望批准。我的网络6月份才到期，也可以让同事们用，系统里面有些买卖客户可以让颜敏跟进一下。谢谢。”虽然没有直接表述为辞职，但正常来讲，请假应有明确期限，长期病假还应出示医院证明，但吕启先的上述短信，既没有请假期限，至今也没有出示医院证明，再结合上下文语义，不符合请假的一般规范。其次，从事实行为上看，自2018年5月19日的上述短信发出后，双方除了在2018年5月27日有过一次询问业务情况的短信外，再无其他任何联系，吕启先也没有再为承诚公司提供劳动，即双方劳动关系已经事实上解除。至于2018年5月27日的短信往来，属于劳动关系解除后的工作交接范畴，不能证明双方劳动关系仍在持续。最后，吕启先虽然在一审判决作出后即2019年7月17日，有向承诚公司发出辞职信，但无法改变双方劳动关系已经于2018年5月19日解除的事实，更不足以证明双方劳动关系一直持续至此的主张。就自动离职不会导致劳动关系解除，完全是吕启先自己对法律关系解除的错误理解，本院无法苟同。总之，吕启先关于劳动关系解除时间的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。承诚公司应向吕启先支付2017年12月24日至2018年3月26日期间未签劳动合同二倍工资差额的认定，符合法律规定，双方亦无异议，本院予以确认。至于具体数额，应以符合工资发放规律和周期的工资为基数计算。对吕启先要求将2018年1-3月的业绩提成工资、加班工资以及被克扣的广告费纳入计算基数的请求，本院分析如下：一、就提成工资。吕启先均是针对2018年1月至3月期间的业绩主张对应提成工资，暂且不论关于提成工资的数额主张是否成立即承诚公司是否应向吕启先支付该数额的提成工资，单就该提成工资的支付周期而言，当月业绩对应的提成工资是否要当月发放，承诚公司在劳动仲裁庭审时陈述，提成工资是按照实收发放，即按照业绩对应款项实际到账后发放，并非业绩完成当月就发放；吕启先也承认，提成不是当月就发放到账户上。结合双方确认的《2018年第一季度各人员业绩情况》以及吕启先的银行账户流水，吕启先在2018年1月至3月的银行转账工资与同期的业绩情况没有任何关联性，进一步佐证事实上并非在业绩完成当月就发放对应的提成工资。因此，吕启先未能证明2018年1月至3月期间业绩所对应的提成工资应该在该期间发放，故其主张将其该部分提成工资作为计算基数，既没有合同依据，也与双方实际履行情况不符。二、就加班工资问题，双方确认2017年12月31日之前的工资构成是底薪加提成，2018年1月1日起工资构成只有提成。可见，吕启先的工资构成中均有提成，从提成的性质而言，其已经包含了多劳多得的对价，换言之，多付出劳动时间的报酬已经以提成工资形式进行支付。因此，吕启先主张计算基数中应包括加班工资，缺乏依据。三、就被克扣的广告费问题。吕启先主张工资条中的网络报销属于其应得工资，没有其他证据佐证，也没有证据证明吕启先在职期间对工资支付包括该笔款项有提出异议。因此，吕启先要求将报销款纳入计算基数，理据不足。总之，现有证据不足以证明吕启先主张的上述款项数额应纳入到未签合同二倍工资差额的计算基数中，故对吕启先上诉要求增加该项数额的请求，本院不予支持。因承诚公司未对原审判决的该项数额提出异议，视为服从，本院予以维持。关于补发拖欠业绩工资、加班费和在职期间被克扣广告费的请求，均属于独立的诉讼请求，且未经仲裁前置，原审法院不予审查的处理并无不当，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由吕启先负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇一九年十二月三日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪