陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕04刑终208号 原公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵恒，男，1957年3月18日出生于陕西省西安市，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，住西安市碑林区，2018年3月19日被咸阳市中级人民法院司法拘留15日，同年4月2日被继续司法拘留7日，同年4月10日因涉嫌犯拒不执行判决，裁定罪被咸阳市公安局秦都分局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2019年9月18日因一审所判刑期到期，被咸阳市秦都区人民法院取保候审。 辩护人董少谋，陕西法智律师事务所律师。 咸阳市秦都区人民法院审理秦都区人民检察院指控被告人赵恒犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2019年9月6日作出（2019）陕0402刑初25号刑事判决。原审被告人赵恒不服，提出上诉。本院于同年10月11日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷，询问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，在厦门卓富商贸有限公司（卓富公司）诉西安亨通光华制药有限公司破产管理人（亨通光华破产管理人）、赵恒、陕西亨通国际实业有限公司（亨通国际公司）、西部信用担保有限公司借款担保纠纷一案中，咸阳市中级人民法院于2012年11月16日作出（2011）咸民初字第00011号民事判决：被告亨通光华破产管理人于判决生效后十日内偿还原告卓富公司借款本金3390万元及利息。赵恒、亨通国际公司对上述债务承担连带保证责任，并在其承担保证责任后有权向被告亨通光华破产管理人追偿。2012年11月23日，咸阳市中级人民法院将该民事判决书送达赵恒及亨通国际公司的代理人赵凌。自上述法律文书生效后，被告人赵恒未自动履行。2014年11月13日，卓富公司向咸阳市中级人民法院申请强制执行。同月21日，咸阳市中级人民法院以（2014）咸中执字第00062号执行通知书通知被执行人亨通光华破产管理人、亨通国际公司、赵恒履行判决义务。2015年2月16日，咸阳市中级人民法院将赵恒及亨通国际公司纳入失信被执行人名单。但被告人赵恒仍未履行生效判决确定的义务，并于2014年4月26日至2018年3月21日将其名下中国农业银行账户（XXXXXXXXXXXXXXX8376）中共计1789.9万元用于他用，致使咸阳市中级人民法院的判决、裁定无法执行。 认定上述事实的证据有相关书证。据此，原审法院认为，被告人赵恒将其名下中国农业银行账户（XXXXXXXXXXXXXXX8376）中共计1789.9万元用于他用，致使咸阳市中级人民法院的判决、裁定无法执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款的规定，判决：被告人赵恒犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年六个月。 上诉人（原审被告人）赵恒提出，他和代理人赵凌从未收到过本案民事判决书和执行文书，理由是：宣判笔录是空白的，法官还未公开宣判，赵凌是按照法官的指示在空白宣判笔录上签的字；送达回证上有法官注明赵凌未前来领取判决书的记载，赵凌是按照法官的指示在送达回证上签字，赵凌没有领取判决书；咸阳中院情况说明，没有单位负责人和制作人签名，不具有法定证据要件条件，无证明力，也没有任何可以证明赵凌有过领取判决书的事实证据；省高院执行局（2019）陕执复83号执行裁定书全部采用了情况说明和（2019）陕04执行异议79号裁定书的认为，执行异议裁定不影响审判，也对抗不了审判，属于外观化审查，本案以省高院执行局（2019）陕执复83号执行裁定书作为定案证据，存在着法律障碍，省高院（2019）陕民终292号民事裁定已撤销了咸阳中院（2018）陕04民初字270号执行异议之诉民事判决，发回重审；咸阳中院（2014）咸中执字第00062号公告证明送达了执行通知书，该公告在开庭时未出示未质证，咸阳中院（2014）咸中执字第00062号执行决定书，在开庭时，没有出示该决定书通知的回执证据，未质证；赵恒银行卡共计1798.9万元，其中，约1500万元是向个人有借有还的款项，有银行流水可查证，但在法庭未出示；尚未送达领取判决的3390万元债权，已超价值抵债过户执行了德赛公司持信达公司35％黄金地段土地股权，用于偿还他个人担保债务，并不是判决书所说的致使法院判决裁定无法执行的情形；多次开庭中，检察院均为提供本担保案曾于2015年4月已终结执行程序的执行裁定书。综上，请求二审法院依法公正审理，作无罪改判。 辩护人董少谋提出，一、咸阳中院（2011）咸民初字第00011号民事判决是否生效？赵凌在23日既未及时领取判决书而又为何在当日宣判笔录上签字？备考加注的目的为何？即未领取为何不送达？打电话、发短信是送达方式吗？二、咸阳中院执行局没有强制执行，故也不存在拒执情形。申请人于2014年11月18日申请执行，被执行人于2015年2月16日或者同年2月26日被纳入失信名单，同日公告送达执行决定书60日，即同年4月16日或26日视为送达。咸阳中院于2015年4月23日基于申请人撤回申请而终结执行，在法律效力上，该执行终结裁定一经生效，执行程序就宣告结束，以后再也不恢复，法院不再以司法强制力迫使被执行人履行义务，也不以执行程序保证权利人实现法律文书所确定的权利。《情况说明》显示，咸阳中院终结执行后还在违法执行，2016年8月25日，赵某某（赵恒）在中院官方微信曝光，2017年7月7日，赵某某在咸阳日报曝光，为何不如（2018）陕04执恢18号之二执行裁定书那样冻结、划拨赵的9265.5850万元？2018年2月7日申请恢复执行，并作出（2018）陕04执恢18号报告财产令，为何不公告送达恢复执行通知书、执行裁定书？如在2018年2月7日公告，同年4月7日才视为送达，在送达生效前拘留的依据是什么。三、一审判决以赵恒名下农行卡在2014年4月26日至2018年3月26日期间将1789.9万元用于他用，显系欲加之罪。2014年11月18日才申请执行，2014年4月26日至2014年11月18日为何不能他用？执行决定书于2015年4月26日视为送达，2014年4月26日至2015年4月26日为何不能他用？2015年4月23日终结执行前，没有冻结卡，为何不能他用？2015年4月23日终结执行之后至2018年2月7日申请恢复执行之前，为何不能他用？2018年3月20日在收到恢复执行通知书、执行裁定书、报告财产令之前为何不能他用？2018年3月20日至同年3月26日在拘留期间是如何用的？ 辩护人董少谋申请中院民事法官陈军伟就判决是否生效和执行法官刘亚东就执行终结后继续执行、恢复执行后不公告送达法律文书的问题出庭作证说明有关情况，申请对中院送达回证上书写内容时间先后顺序进行司法技术鉴定。 经审理查明，原审判决认定的事实是清楚正确的，有户籍证明、咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00011号民事判决书、宣判笔录、送达回证、情况说明、陕西省高级人民法院（2019）陕执复83号执行裁定书、咸阳市中级人民法院（2014）咸中执字第00062号公告及执行决定书、农业银行XXXXXXXXXXXXXXX8376号卡交易明细、咸阳市中级人民法院（2018）陕04执恢18号报告财产令等。 上述证据经一审庭审质证，来源合法，确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵恒在本院（2011）咸民初字第00011号民事判决书送达生效直至该民事案件进入执行程序，既不履行法律文书确定的给付义务，也不配合人民法院执行案件而采取避而不见的方式对抗执行，在执行期间将名下账户中的款项擅自用于其他事项，导致判决、裁定无法执行，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定罪，应依法惩处。 关于上诉人赵恒提出的上诉意见及理由、辩护人董少谋提出的辩护意见，经查，本院民事审判庭作出（2011）咸民初字第00011号民事判决书后，于2012年11月23日向赵恒及其代理人赵凌宣判送达，在宣判笔录和送达回证上，赵凌均签署了姓名及时间。宣判笔录中被宣判人意见栏为空白，并不能证明没有给被宣判人宣判，被宣判人有权决定在宣判时是否发表明确的意见。虽然，在送达回证备考栏中，写有“代理人赵凌经打电话、发信息均未见前来领取该判决书”，但是，该注明内容并不能否定赵凌签署姓名及时间的事实，赵凌亦证明是她签署的姓名和时间。赵凌证明“她是在2013年春节前的一天到中院，中院的人让她在空白的送达回证和宣判笔录上签名，让她把时间往前写到2012年11月23日，让她回头过来再取判决。她签完字就离开了，至今未收到判决”。该证明内容不符合事实逻辑和生活常识。如果是法院工作人员让她在空白的宣判笔录、送达回证上签名并把签收时间提前，法院工作人员在法律文书已送达的情况下，已没有必要再在送达回证备考栏中进行情况注明。赵凌是案件一方当事人的代理人，也是成年人，具有多年的社会生活经验，在法院工作人员让赵凌在宣判笔录、送达回证上签署姓名和时间时，赵凌不可能不索取判决书了解其代理的当事人的权利义务的判决结果，也不可能在未收到判决书的情况下就签署姓名和时间，并把时间往前提，进而抹杀掉其所代理的这一方当事人其兄赵恒的法定上诉权。故本院（2011）咸民初字第00011号民事判决的宣判笔录和送达回证所证明的内容真实、合法，能够证明该判决已向赵恒宣判送达的事实。原审判决认定案件事实的证据，在一审庭审中均予以出示并经质证。人民法院作出的判决、裁定，是代表国家法律对当事人之间权利义务的裁决，对于败诉一方当事人而言，判决、裁定确定的义务，是法定义务，具有不可放弃性。案件进入执行程序，既使因查找不到被执行人可供执行财产而终结执行，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百一十九条及《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》的有关规定，案件自判决生效后，法定义务始终存在；案件自第一次进入执行程序后，强制执行的司法效力始终存在。赵恒作为被执行人，对于归入其名下的任何财产，均应负有履行给付义务、向人民法院执行部门报告的义务，赵恒擅自将名下账户中的款项1798.9万元用于其他事项，导致判决、裁定无法执行。赵恒作为一方当事人，在审判、执行期间，不可能不关心案件的诉讼情况。在判决确定其负有给付义务的情况下，赵恒作为一名经商多年的成年人，不可能不知道对方当事人会向人民法院申请强制执行，且人民法院执行部门已将执行通知书、执行决定书在找不到赵恒本人的情况下通过公告送达。但是，赵恒在多年时间内，采取了回避的态度，不与人民法院联系，致使人民法院的执行人员找不到其本人，该行为本身就是抗拒执行。原审判决认定赵恒将农行卡账户中的款项用于他处的时间截止日期是2018年3月21日，不是2018年3月26日。德赛公司持信达公司35％黄金地段土地股权一事，原审判决并未认定。此上诉意见及理由、辩护意见均不成立，不予采纳。 对于辩护人董少谋提出的两项申请，因相关问题已经明确，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 琳 审判员 冯 义 审判员 王 兵 二〇一九年十一月二十一日 书记员 王旭红