海南省海口市中级人民法院民事裁定书（2019）琼01民申50号再审申请人（原审被告）：海南琼山三建工程公司，住所地海南省海口市琼山区河口路817号，统一社会信用代码：91460100201422752L法定代表人：王连雄，总经理。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：吴礼钻，男，该公司员工。委托诉讼代理人：汪建生，北京盈科（海口）律师事务所律师。被申请人（原审原告）：海南中安置业集团有限公司，住所地海南省海口市龙华区文华东路13号，统一社会信用代码：91460100324084837C。法定代表人：王绥清，总经理。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李青蒿，广东明轩律师事务所律师。再审申请人海南琼山三建工程公司（以下简称琼山三建）因与被申请人海南中安置业集团有限公司（以下简称中安置业）合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初14714号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。琼山三建申请再审称：1.判令撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初14714号民事判决书；2.请求依法改判或者发回重审，驳回中安置业的全部诉讼请求；3.本案一审、二审、再审的诉讼费用由中安置业承担。事实和理由：一、一审判决以《建安工程承包合同书》作为结算依据属于事实认定错误，琼山三建与中安置业之间应当以备案的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。1.琼山三建与中安置业于2016年7月15日签订《建设工程施工合同》并在住建局备案，合同备案价格950万元，工期总日历天数365天。后双方在2016年11月19日签订《建安工程承包合同书》，合同价格为9163376元，该两份合同书中的价款及工期等实质性内容不一致。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”琼山三建在一审中主张按照建设工程施工许可证上的合同价格950万元未准许的辩论意见，原审法院错误的不予支持，径直以《建安工程承包合同书》作为结算依据，属于事实认定不清。2.根据《招标投标法》第三条的规定，涉案工程属于必须进行招投标的项目，但琼山三建与中安置业之间未依法进行招投标，《建安工程承包合同书》也应当认定无效，原审法院错误的认定《建安工程承包合同书》有效并按照《建安工程承包合同书》进行结算，没有事实依据和法律依据。根据《合同法》第五十六条,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。中安置业与琼山三建签订“阴阳合同”无效，中安置业主张违约金没有事实依据和法律依据。二、原审法院将工程进度款认定为工程结算款事实错误。首先，工程进度款与工程结算款支付比例的概念、性质是不一样的，不能等同，系对工程进度款与工程结算款概念之混淆。所谓工程进度款是指在建设工程施工过程中，按月或按工程形象进度、控制界面等完成的工程数量进行计算，并通常按工程总价一定比例支付的各项工程价款。本案中，《建安工程承包合同书》本身即是无效合同，且其内容也只是对工程进度款的支付情况进行约定，并未对工程款的支付比例进行约定。其次，琼山三建与中安置业在《建安工程承包合同书》中第九条、施工复印件、工期与结算方式中是对工程进度款的支付情况进行约定，工程款支付方式为按工程进度节点付款，以达到某个工程节点作为工程款支付的条件，每施工完成约定的工程节点时，中安置业即按照已完成工程量的支付工程进度款。最后，一审法院混淆了工程进度款与工程结算款的概念。径直以工程进度款充做工程结算款，属于事实认定错误，琼山三建与中安置业并未就已完工工程量进行结算，琼山三建申请进行工程量鉴定，一审法院无视该申请，径行判决，认定事实错误。三、工期延误并非全部系因琼山三建原因导致，琼山三建不应当承担违约责任。首先，《建安工程承包合同书》中并未约定图纸由琼山三建提供，原审法院错误的认定基坑图纸制作琼山三建的义务，事实认定错误。其次，琼山三建与中安置业于2018年5月30日签订的《合同解除协议》中也明确载明，因在项目甲方（即中安置业）出现多方面的违约，致使甲乙双方无法继续履行合同。即双方在解除合同时，也明确了系由于中安置业的原因导致工期延误。最后，工期延误是多方面因素导致，并非全是琼山三建的责任，原审法院将工期延误的责任全部分配给琼山三建承担。四、琼山三建与中安置业之间的工程量及工程价款应当以鉴定为准。首先，因为双方签订的《建安工程承包合同书》属于无效合同，其在合同中约定的合同价款为固定总价，即以一次性包死的承包单价1600元／㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约9163376元。琼山三建作为承包人，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，琼山三建将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果琼山三建单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。再次，合同解除时，琼山三建施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，琼山三建无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约9163376元确定本案工程价款，则对琼山三建明显不公平，双方约定的工程价款计价方法已无法适用。因此，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。琼山三建在一审时向法院提出对工程量及工程价款进行鉴定的申请，一审法院不予准许。因此在没有查清楚基本事实的情况下，径直判决，认定事实不清，适用法律错误，判决结果完全错误。中安置业辩称，一、琼山三建在本案再审所提交《建设工程施工合同》并非新证据，本案再审程序中不应再予以审查。该份《建设工程施工合同》证据琼山三建在一审的时候就已提交，一审的时候就已是超过举证期限提交的证据，依法本就属于不予采纳的证据。现再审程序中琼山三建又将这一证据作为提出再审的依据，该份证据显然不属于新证据。琼山三建反复使用同一证据提起再审的司法程序，明显属于恶意滥用司法资源。综上，琼山三建所提交的证据并非“新的证据”，在本案再审程序应不予审查，不予采纳。二、本案不符合启动再审程序的条件。根据《民事诉讼法》第二百条规定人民法院应当再审有十三种情形，但本案琼山三建在再审申请书中所陈诉的理由均不符合该十三种情形中的任一种情形，本案并不符合启动再审程序的条件。三、本案双方履行的合同应以双方2016年11月19日签订的《建安工程承包合同书》为准，双方实际也是按照《建安工程承包合同书》的约定在履行，双方的权利义务应以该合同的内容来确定，一审以该份合同确定双方的权利义务对此事实认定是准确的。1、本案不是必须进行招投标的工程项目，双方签订的2016年11月19日签订的《建安工程承包合同书》并未违反法律规定，并非无效合同，属于合法有效的合同。根据由国务院批准，发改委颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定列举了24种必须招标的项目类型，但本案的工程项目为答辩人自筹资金建设的商业办公楼，并不属于规定所列举的任何一项必须招标的项目类型。因此，本案的工程项目并不属于法律规定的必须招标的项目，双方自行协商签订的《建安工程承包合同书》并未存在违反法律规定的情形，属于合法有效的合同。（本案工程项目虽无需必须招标，但本案工程项目施工仍是要由质检站进行监督建设，并最终由质检站验收通过后才能使用，不招标并不会导致出现工程质量问题。）2、承包发包双方先后签订了两份以上的施工合同，应以此后签订的并且双方实际履行的合同为准。琼山三建所提供的住建局备案的《建设工程施工合同》在合同双方约定的内容上极为简单，除了在首页填写了项目的基本情况外，在专用合同条款部分全部为空白，对承包方式、承包范围、价款支付等等均无约定。反观2016年11月19日双方签订的《建安工程承包合同书》，在承包方式、承包范围、价款支付、工程管理等等方面均有约定，再结合实际履行的情况，从合同开始履行之初，中安置业支付预付款，琼山三建支付履约保证金等等，双方基本是根据《建安工程承包合同书》的内容在履行。此外，在琼山三建向答辩人提起诉讼的（2018）琼0106民初14678号案中，琼山三建在起诉状中都自认双方是在履行2016年11月19日签订的《建安工程承包合同书》，也是以该份合同来要求自身的权益的。这也足以说明琼山三建自己也是认可该份合同是双方实际履行的合同的。因此，综合两份合同的内容形式，双方的实际履行情况，以及琼山三建自认的情节，应当认定本案双方履行的合同应以双方2016年11月19日签订的《建安工程承包合同书》为准，双方的权利义务应以该合同的内容来确定。四、琼山三建刻意区分工程进度款和工程结算款的含义，系意图混淆本案的事实情况，以获取其不当的诉讼权益。第一、本案是约定固定总价合同，合同也约定了各个工程节点支付工程进度款的数额，工程不需要经过“结算”这一过程才能得出应支付的工程款数额。本案事实上就不存在有“工程结算款”的相关约定，无“工程结算款”的相关事实，一审法院又何来的应将工程进度款认定为“工程结算款”的事实错误？第二、本案工程进度款约定根据一定的工程节点支付，其本身就是一种支付工程款的结算方式。因为达到某一工程节点，也就能表明施工方所施工的工程量，双方确定的工程节点支付的工程进度款本身就已经考虑了达到一定工程节点所包含的工程量，双方约定相应的工程节点应支付的工程价款必然是涵盖了施工方在工程节点时已完成的工程量的工程造价的。第三、本案各工程节点的进度款数额也是合理的。本案琼山三建作为三级资质的施工单位，对施工方面是专业的，对本案在完成至相应的工程节点将对应多少的工程量、工程造价等等必然是了如指掌的。本案的合同约定在确定的工程节点所需支付的工程进度款数额也是获得了琼山三建的认可的。试想，如果在相应的工程节点如果支付的工程进度款不能涵盖此前的工程造价，琼山三建会同意继续进行下一步的工程吗？因此，一审法院以双方约定的工程进度款来确定答辩人应支付的工程款数额，该认定事实清楚准确，符合法律规定。五、工程延误全部系琼山三建自身的原因造成的，应当承担违约责任。1、琼山三建在一审时就提出因基坑设计图、开挖基坑冒水、支付工程款迟延才导致工期延误。但对其所提出的前述事实却均未能提供任何证据予以证明。琼山三建在庭审中多次说明系因基坑设计图、开挖基坑冒水、支付工程款迟延导致工期延误。但琼山三建却未能提供任何证据予以证明。假使琼山三建所述的为事实，那么其也应当负有举证责任，证明从何时起出现这些事由，这些事由是否属于不可抗力，如属于不可抗力，还需证明不可抗力导致延误多少天的工期，并非出现这些不可抗力的事由就可以无限制的拖延工期。而事实琼山三建延误工期达到10个月以上，试想如发生前述事由，作为承包方即不向发包方说明，也不向监理方说明，并且未能留存下任何书面文件，这种情形在实际生活中是不可能存在的。根据日常生活的经验也可判断，琼山三建所述的内容不真实。2、一审法院认定基坑图纸由琼山三建承担认定准确。根据双方签订的《建安工程承包合同书》第三条的约定，工程的承包方式为：包工包料、包质量、包造价、包工期、包施工人员安全（购买施工人员伤亡险）、包检测费、综合验收费、包竣工和综合验收合格。第四条约定，工程承包范围……（三）图纸外现场的附属（护坡、现状拆除、地下室防水、止水、连接处理等）……从第三条约定内容来看，该条连用了7个包字，很明显发包方表明的是把这一工程全部交由施工方处理，最终向发包方交付合格的工程即可。而第四条约定承包范围从现状拆除、护坡都是属于承包范围，那么可以认定从现状拆除到开挖基坑、开挖基坑后到设立护坡这一过程都应属于承包范围。基坑图纸显然只是前述进程的一小部分义务，因此，应当认定基坑图纸也应属于琼山三建的义务。结合第三、第四条的约定，对于明显包括在承包范围内的义务（基坑图纸），应当认为只有特别明确约定不属于承包方的义务才应认定不属于承包方的义务，否则都应当推定属于承包方的义务。此外，琼山三建作为专业的施工单位也是有能力完成这一义务的，确定该义务为其应负担的义务并无不当。因此，一审法院综合本案的事实情况、合同约定，认定基坑图纸义务应当属于琼山三建，认定准确。3、《合同解除协议》的系笔误，根据本案事实情况及证据都表明，系琼山三建存在多方面的违约。2018年5月30日签订的《合同解除协议》在引言中描述的甲方出现多方面违约系笔误，在《合同解除协议》正文第四条明确写的是乙方（琼山三建）的相关违约责任。在协议前后出现不一致的内容应当以之后的正文约定的内容为准。此外，综合本案事实情况和证据情况，也可以确定实际违约的是琼山三建。琼山三建一直说答辩人有违约，但至始至终却未能指出答辩人存在何种情形的违约。而琼山三建存在多处违约的事实是清楚确定的：首先，琼山三建应当于签订合同之日（2016年11月19日）向支付30万元作为履约保证金，但至2016年12月13日才支付履约保证金；此外，合同书还约定完成地下室至±0、四层顶板，完成至花架、机房顶、拆模板等等施工节点，但每个工程节点完成时间都比约定的时间迟延了近一年的时间。最后，合同书所约定的300个日历天全部完工并交付使用，至双方解除合同之时已远超合同约定的工期，而整个工程也仅仅是完成了不到一半。综上，琼山三建的违约事实是清楚确凿的，其应当承担相应的违约责任。六、本案无需对已建的整个工程造价进行鉴定。1、琼山三建提出对已建的整个工程造价进行鉴定没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案总体工程是固定总价，每一个工程节点也是固定的工程价款，本案施工的工程恰好是完成到约定的第三个节点（施工到顶层顶板、水箱、构造浇混凝土拆模板清理完毕），前三个工程节点应支付的款项是约定的固定价结算工程价款。因此，根据法律规定，无需对工程造价进行鉴定。2、对内外墙砌筑的造价，在庭审中，中安置业提出仅需20万元，琼山三建并未提出任何异议，对双方当事人均无异议的工程造价，法院也无需进行鉴定。且法院进行合理的推定最终认定为30万元，一审法院合理推论提高了造价保护了琼山三建的权益。3、假使如琼山三建在再审申请中所述，因考虑了装修造价较低，在前阶段土建工程报价较低，实际系希望在履行后期的装修工程利润可以弥补前期的土建工程的低报价。这一陈述如是真实的，那么后半部装修工程的利润是琼山三建的预期收益，对可预期的收益无法获得的根本原因也是在于琼山三建自身的违约，是琼山三建账户已被查封，无任何资金来源（这从琼山三建在二审预缴费用都无法及时缴纳中也可以看出），无法再继续履行合同所致其无法履行后期的装修工程。因琼山三建自身原因导致不能获得预期收益，其无权要求提高前期土建工程的报价，变向获得将该部分预期收益。4、本案一审法院认定应支付给琼山三建的工程款为530万元，从该数额对应工程总价来看已是合理的，在没有证据证明存在不合理的情况下，不应当再对工程进行鉴定。本案约定工程总价为9163376元，而琼山三建才施工到土建工程接近完工，整个工程进度尚不到一半，而一审认定应支付的工程款数额已为530万元，已超过一半，从工程比例及施工总价的比例来看，530万元的工程款已是十分合理的数额。如果琼山三建认为530万元的土建工程款不合理，那其认为施工到本工程的土建阶段应该支付多少数额的工程款数额才合理？590万元？还是600万元？一个工程的土建款就达到总工程的三分之二吗？这在建筑工程惯例中一比较都知道是不合理的。在建筑施工惯例里，基本是土建一半造价，装修一半造价，本案其实合理的土建工程造价应该在450万元左右，本案认定的530万元已远超土建工程惯例的造价。此外，本案琼山三建连一份证明工程款不合理的证据都没有，在没有证据证明本案确定的应付530万元工程款存在不合理的情况下，法院不应当再重启本案的再审，再对工程进行鉴定。5、即使鉴定，鉴定的造价高于约定的工程价款，也不能作为确定答辩人应支付给琼山三建的工程款数额，双方仍应按照约定的按工程节点支付工程款的约定确定工程款数额，因此，法院无需启动无意义的鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该法律规定强调了在合同履行过程中、合同解除后都应按照双方的约定来确定工程价款，这是表明在确定工程款数额中要尊重双方当事人的约定，要尊重市场规律。合同当事人在订立合同时对工程款有约定，那么合同当事人即市场主体已自主自愿的进行该交易，对市场主体自主自愿的交易活动，其交易活动的结果不是法律所应追求的目标，不能因出现一方当事人亏损就可用法律强制手段去改变交易活动的结果。因此，本案即使鉴定的工程造价高于双方的约定，也不能适用，属于无意义的鉴定，法院无需启动无意义的鉴定。综上所述，琼山三建提出再审的理由均不成立，本案也不存在不公平的情形，不应再对本案启动再审程序，应当驳回琼山三建的再审申请。本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。该法第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。依据上述法律规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼的审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，方可以向人民法院申请再审。对于一审判决送达后当事人在法定上诉期内未上诉的，或者上诉后因没有缴纳上诉费被裁定按自动撤回上诉处理的，应当视为其自行放弃了寻求救济的权利，不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，使特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审的基本原则。本案中，再审申请人琼山三建在收到一审法院作出的民事判决书后，虽在上诉期内提起上诉，但琼山三建逾期没有交纳上诉费，本院裁定按自动撤回上诉处理，应视为其已接受一审判决结果，放弃了通过二审程序寻求救济的权利，故其申请再审理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回海南琼山三建工程公司的再审申请。审 判 长 李家林审 判 员 刘思其审 判 员 林 梅 二Ｏ一九年十二月四日法官助理 王 悦书 记 员 陈宁婴 速录员吴虹瑶附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》