河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20943号上诉人(再审申请人、原审原告）：谢汝红，女，1962年12月9日出生，汉族，住郑州市。被上诉人(再审被申请人、原审被告）：杨正帅，男，1987年1月16日出生，汉族，住河南省南阳市新野县。被上诉人(再审被申请人、原审被告）：河南首创投资担保有限公司，住所地郑州市金水区花园路西农业路南郑州国贸中心3幢2单元2011号，注册号410101000007962。法定代表人：陈红杰。上诉人谢汝红因与被上诉人杨正帅、河南首创投资担保有限公司（以下简称首创公司）民间借贷纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民再54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。谢汝红上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由杨正帅和首创公司承担。事实和理由：杨正帅分别于2014年9月2日和2014年11月19日与谢汝红签订《债权转让协议》共计两份，根据该两份协议约定，杨正帅向谢汝红转让其在编号2014080801号《借款合同》中享有的共计2%的债权。在债务人不能履行清偿责任时，杨正帅负有购买回转其转让的债务的义务，并按债权转让额的20%支付违约金。同时首创公司作为保证人在上述两份《债权转让协议》中签章并分别出具两份《履约保证函》为杨正帅提供连带责任保证。首创公司出具的上述《履约保证函》明确显示，谢汝红对受让的债权享有月息15%的利息收益。首创公司在杨正帅未能履行受让债权购买回转义务时，承诺在三日内代为履行受让债权回转义务并无条件代为偿付本金利息和滞纳金。杨正帅、首创公司均未提交答辩意见。谢汝红向一审法院起诉请求：1、判令杨正帅履行购买回转义务，并向谢汝红支付合同对价款共计人民币20万元，以及支付违约金和利息72000元（自2014年11月21日暂计算至2016年5月20日），并继续支付违约金和利息至实际还款之日止。2、判令首创公司承担连带保证责任。3、判令本案诉讼费用由杨正帅、首创公司承担。一审法院认定事实：2014年9月2日，杨正帅（债权让与人）与谢汝红（债权受让人）、河南首创投资担保有限公司（履约保证人）签订《债权转让协议》一份（编号：首创担保字第2014090216号），协议约定：杨正帅同意将其在编号2014080801号《借款合同》（以下称“原《借款合同》”）中享有的1%的债权转让给谢汝红，谢汝红同意受让该债权。该债权的附属抵（质）押权一并转让。谢汝红在收到保证人书面同意意见之日起七日内向杨正帅一次性支付债权转让对价共计人民币金额（大写）壹拾万圆整（小写：￥100000.0元）。本协议在履行过程中发生违约的，违约方应向合同相对方的非违约方支付违约金，违约金数额按本协议中债权转让额的20%计算。该《债权转让协议》尾部有杨正帅印章、河南首创投资担保有限公司印章。同日，杨正帅与河南首创投资担保有限公司出具《收据》一份，内容显示收到谢汝红债权转让费100000元，受让债权期限为5个月，自2014年9月2日至2015年2月2日，转让费用为人民币2000元，由杨正帅支付。支付期限及方式为：按月付息，到期还本。该《收据》有杨正帅印章、河南首创投资担保有限公司印章及陈红杰印章。同日，河南首创投资担保有限公司出具《还款计划书》一份，内容显示：借款人姓名为河南合维机电科技有限公司，合同编号为首创担保字第2014090216号，借款金额为100000元，月利率为15‰，借款期限5个月，第一期2014年9月2日还款利息2000元，第二期2014年10月20日还款利息2000元，第三期2014年11月20日还款利息2000元，第四期2014年12月20日还款利息2000元，第五期2015年1月20日还款利息2000元，第六期2015年2月2日还款本金100000元。该《还款计划书》尾部有河南首创投资担保有限公司印章。同日，河南首创投资担保有限公司出具《履约保证函》一份，内容显示：在借款人不能按约定及时、足额向谢汝红偿付到期本金、借款利息和其他应付款项的情况下，首先由杨正帅向谢汝红进行所受让债权的购买回转，若杨正帅未能履行上述义务，河南首创投资担保有限公司将在三日内代杨正帅向谢汝红履行所受让债权的购买回转义务并无条件代为偿付本金、利息和滞纳金。该《履约保证函》有河南首创投资担保有限公司印章及陈红杰印章。2014年11月19日，杨正帅（债权让与人）与谢汝红（债权受让人）、河南首创投资担保有限公司（履约保证人）签订《债权转让协议》一份（编号：首创担保字第2014111930号），协议约定：杨正帅同意将其在编号2014080801号《借款合同》（以下称“原《借款合同》”）中享有的1%的债权转让给谢汝红，谢汝红同意受让该债权。该债权的附属抵（质）押权一并转让。谢汝红在收到保证人书面同意意见之日起七日内向杨正帅一次性支付债权转让对价共计人民币金额（大写）壹拾万圆整（小写：￥100000.0元）。本协议在履行过程中发生违约的，违约方应向合同相对方的非违约方支付违约金，违约金数额按本协议中债权转让额的20%计算。该《债权转让协议》尾部有杨正帅印章、河南首创投资担保有限公司印章。同日，杨正帅与河南首创投资担保有限公司出具《收据》一份，内容显示收到原告债权转让费100000元，受让债权期限为2个月19天，自2014年11月18日至2015年2月07日，转让费用为人民币2000元，由杨正帅支付。支付期限及方式为：按月付息，到期还本。该《收据》有杨正帅印章、河南首创投资担保有限公司印章及陈红杰印章。同日，河南首创投资担保有限公司出具《还款计划书》一份，内容显示：借款人姓名为河南合维机电科技有限公司，合同编号为首创担保字第2014111930号，借款金额为100000元，月利率为15‰，借款期限2个月19天，第一期2014年11月18日还款利息2000元，第二期2014年12月20日还款利息2000元，第三期2015年1月20日还款利息1267元，第四期2015年2月7日还款本金100000元。该《还款计划书》尾部有河南首创投资担保有限公司印章。同日，河南首创投资担保有限公司出具《履约保证函》一份，内容显示：在借款人不能按约定及时、足额向谢汝红偿付到期本金、借款利息和其他应付款项的情况下，首先由杨正帅向谢汝红进行所受让债权的购买回转，若杨正帅未能履行上述义务，河南首创投资担保有限公司将在三日内代杨正帅向谢汝红履行所受让债权的购买回转义务并无条件代为偿付本金、利息和滞纳金。该《履约保证函》有河南首创投资担保有限公司印章及陈红杰印章。谢汝红提交的POS机刷卡单及工商银行流水显示，2014年7月8日，谢汝红尾号为7843的账户通过POS机消费98000元。谢汝红提交的POS机刷卡单及工商银行流水显示，2014年9月2日，谢汝红尾号为7843的账户通过POS机消费98000元。经询问，谢汝红述称，1、不要求杨正帅履行购买回转义务，只要求河南首创投资担保有限公司承担还款20万元本金及支付利息和违约金；2、谢汝红认识河南首创投资担保有限公司的会计赵青，河南首创投资担保有限公司说把钱投资到河南合维机电科技有限公司；3、POS机是河南首创投资担保有限公司的，谢汝红通过河南首创投资担保有限公司会计赵青在公司办公室用POS机将钱转给河南首创投资担保有限公司；4、河南首创投资担保有限公司签完合同后，支付利息至10月、11月份，之后未再还款，两份合同的利息每月返还4000元。一审法院认为，杨正帅、河南首创投资担保有限公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，怠于行使法律赋予的权利，应视为对其答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谢汝红称其通过POS机将钱转给河南首创投资担保有限公司，但其提交的证据以及当庭陈述不足以证明债权转让或借款的实际发生。谢汝红要求河南首创投资担保有限公司偿还本金200000元、支付违约金和利息的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百条、第二百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百八十六条、第四百零七条之规定，判决如下：驳回谢汝红的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院经向郑州市二七区建中街街道办事处东福民社区核实，证实：2017年10月19日，经郑州市二七区建中街街道办事处东福民社区以及相关部门协调，谢汝红与首创公司签订《履约协议》一份，主要内容为：一、基本信息：谢汝红为首创公司理财客户，合同金额为贰拾万元，编号为：2014090216。二、还款约定：1、首创公司承诺偿还谢汝红本金；2、首创公司于2017年10月19日向谢汝红支付2万元现金，该2万元现金暂存放郑州市二七区建中街办事处东福民社区，由郑州市二七区建中街办事处东福民社区向谢汝红付款，同时，2018年春节前，首创公司不再向谢汝红打款，谢汝红不再以任何理由要求首创公司打款；3、自2018年2月份起，首创公司每月月底前向谢汝红偿还6000元现金。该协议签订后，2017年11月7日，谢汝红经由郑州市二七区建中街办事处东福民社区收到首创公司支付的2万元现金，并出具收条一份，载明：今收到河南首创投资担保公司陈松岭转给东福民社区沈丽梅书记的贰万元整（系现金），此款系还谢汝红投资理财本金。二审中，谢汝红承认首创公司按照上述履约协议于2018年3月份偿还了6000元，此后再未偿还任何款项。郑州市二七区建中街街道办事处东福民社区亦证实了该事实。本院二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，本案中，谢汝红在一审中述称不要求杨正帅履行购买回转义务，只要求首创公司承担还款20万元本金及支付利息和违约金，属于在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院对此予以确认。谢汝红称其通过POS机将涉案20万元转给了首创公司，并提供了银行交易明细和2017年10月19日与首创公司签订的《履约协议》加以佐证。根据上述证据以及本院二审查明的事实，能够证明谢汝红向首创公司实际转款共计196000元，且双方于2017年10月19日重新约定，首创公司仅偿还本金即可。由于首创公司于2017年11月和2018年3月分别偿还谢汝红2万元和6000元，故本院认定，首创公司仍需偿还谢汝红本金170000元。对于谢汝红主张的本金过高部分，本院不予支持。由于首创公司自2018年4月起未按照《履约协议》的约定定期向谢汝红偿付本金，故按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，首创公司应以170000元为基数，按照年利率6%自2018年4月1日起至实际清偿之日止向谢汝红支付资金占用期间的利息。对于谢汝红主张的超出部分的利息及违约金，本院不予支持。综上所述，谢汝红的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民再54号民事判决；二、河南首创投资担保有限公司于本判决生效之日起十日内偿还谢汝红本金170000元及利息（利息以170000元为基数，按照年利率6%自2018年4月1日起计算至实际清偿之日止）。三、驳回谢汝红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5380元，由谢汝红负担1338元，河南首创投资担保有限公司负担4042元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  成 锴审判员  李文兵二〇一九年十二月四日法官助理余滢书记员冯维维