江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4183号 上诉人(原审原告)：余春娅，女，1976年4月3日出生，汉族，户籍地海安市，现住如皋市。 委托诉讼代理人：常奎，江苏海陵律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):陆冰，男，1987年1月20日出生，汉族，住如皋市。 上诉人余春娅因与被上诉人陆冰损害赔偿纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余春娅上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决事实不清，证据不足，程序违法。本案一审对于上诉人正在使用的生产经营工具汽车吊被查封扣押造成的财产损失未予鉴定，导致相关事实未能查明。一审法院没有查明财产保全的裁定是否送达给上诉人即认为上诉人系怠于行使权力，显然没有事实依据。2.诉讼请求最终获得法院支持是认定申请保全正确的必要条件，但不是充分必要条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第154条规定，人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施的，应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人负责保管。最高人民法院经济审判庭《关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》第五条规定，对生产工具、经营设备和交通运输工具（如车辆、船舶等）确需采取保全措施的，一般可只扣押有关证照，允许当事人继续使用、营运、控制其收入；必须查封、扣押实物的，查封、扣押后一定要妥善保管、处置。本案中，被查封扣押的汽车吊是上诉人正在正常经营使用的经营设备和交通运输工具，被上诉人对此明知，依法应当采取扣押有关证照，允许上诉人继续使用、经营、控制收入的财产保全方式，这样既可以充分发挥物的效用，又能用经营所得履行给付义务，尤其是汽车吊这种特种设备必须正常使用和定期保养，否则会加速设备价值的降低甚至可能导致报废。被上诉人的错误申请不仅导致汽车吊价值大幅降低，而且该汽车吊是上诉人家庭赖以谋生的工具，每年可以给上诉人家庭产生至少10万元的收益。将近五年的时间使得上诉人损失了至少50万元，而这些收入本足以用来履行上诉人的给付义务，对双方都有利。而上诉人的汽车吊被长期查封扣押在事故现场，且交由现场所在地的江苏力源金河铸造有限公司保管，实际处于无人保管的状态，导致车辆报废，因此应当承担损害赔偿责任。3.上诉人本来具有正常使用价值的生产经营工具，因为被长期查封扣押而报废，如果被上诉人不承担责任，那么就应当由一审法院承担责任，否则对上诉人不公平。 被上诉人陆冰未答辩。 余春娅向一审法院提起诉讼请求：1.判令陆冰赔偿余春娅损失30万元（包括汽车吊价值损失及经营损失，具体损失待鉴定后确定）；2.本案诉讼费由陆冰承担。 一审法院认定事实：2012年10月12日下午，陆冰在事故中受伤，2012年10月18日，陆冰就医疗费部分将余春娅等诉至一审法院，同时申请对余春娅所有苏Ｆ×××××汽车吊进行查封，并提供担保，一审法院作出（2012）皋白民初字第0463—1号民事裁定书，于2012年10月26日对该车辆进行了查封，并交江苏力源金河铸造有限公司保管，2013年3月9日，一审法院作出（2012）皋白民初字第0463号民事判决书，判决余春娅赔偿陆冰89818.09元，余春娅上诉后，南通市中级人民法院作出（2013）通中民终字第0840号民事判决书，驳回上诉，维持原判，后陆冰向一审法院申请执行，一审法院于2014年1月17日作出（2013）皋执字第4490号民事裁定书，继续查封余春娅所有苏Ｆ×××××汽车吊，仍交江苏力源金河铸造有限公司保管。 2013年11月18日，陆冰就医疗费外的损失向一审法院起诉余春娅等，2014年9月10日，一审法院作出（2013）皋白民初字第0891号民事判决书，判决余春娅赔偿陆冰489389.7元，余春娅上诉，2015年2月26日，南通市中级人民法院裁定撤销一审法院（2013）皋白民初字第0891号民事判决书，发回重审,2015年10月30日，一审法院作出（2015）皋白民初字第317号民事判决书，判决余春娅及唐建明（余春娅丈夫）赔偿陆冰432329.52元，余春娅、唐建明上诉，2016年6月28日，南通市中级人民法院作出（2016）苏06民终1392号民事判决书，改判余春娅、唐建明赔偿陆冰216164.76元。 余春娅曾对南通市中级人民法院（2013）通中民终字第0840号民事判决书申请再审，南通市中级人民法院于2014年9月18日作出（2014）通中民申字第0036号民事裁定书，裁定（2013）通中民终字第0840号案再审；2015年2月11日，南通市中级人民法院作出通中民再终字第0030号民事裁定书，裁定撤销南通市中级人民法院（2013）通中民终字第0840号民事判决书及（2012）皋白民初字第0463号民事判决书，并发回一审法院重审，2015年10月30日，一审法院作出（2015）皋白民初字第316号民事判决书，判决余春娅赔偿陆冰59878.73元，余春娅上诉后，2016年6月28日，南通市中级人民法院改判余春娅赔偿陆冰医疗费29939.36元。 2018年8月30日,一审法院（2018）苏0682执427号案件执行中作出（2018）苏0682执427号裁定书，查封扣押本案所涉汽车吊、交由余春娅保管、同日，作出解除查封扣押的执行裁定书（事实上余春娅发现汽车吊没有价值了也没有接受保管，目前汽车吊还在江苏力源金河铸造有限公司内），随后陆冰申请查封余春娅的一套住宅，后余春娅履行了相关义务，并于2019年1月23日提起本案的诉讼，并在本案中申请保全了其所履行的赔偿款25万元。 还查明，陆冰的伤情经鉴定为“人损”二级伤残。余春娅在2012年10月知道一审法院保全其所有的苏Ｆ×××××汽车吊后未提出异议、亦未采取其他担保措施。 审理中，余春娅申请对本案所涉汽车吊2012年10月18日查封时的价值与2018年8月30日解封时残值之间的差额及2012年10月18日至2018年8月30日汽车吊可得利润损失进行鉴定，后经一审法院委托，2019年4月12日，江苏海正土地房地产评估有限公司退案函称，由于时间跨度久远，参数无法取得，无法评估测算，特将此案退回。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该条规定的财产保全损害赔偿从性质上看属于侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法上的规定，而我国《中华人民共和国侵权责任法》主张一般侵权行为适用过错责任原则，只有在法律有特别规定的情况下才适用无过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，而财产保全申请错误造成的损害赔偿即属于一般侵权行为，应当首先适用过错责任原则。该法第七条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。也就是说，只有在“法律规定”的时候才能适用无过错责任原则。诉讼财产保全损害赔偿责任不应当作为特别情况而适用无过错责任原则。因此，必须以申请人是否存在主观过错为判定标准，即在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才应当认为申请人的申请有错误。财产保全属于当事人向法院提起诉讼时的一项权利，目的为了保证将来生效判决的执行，诉讼请求的合法性和合理性是正当的财产保全的前提和基础，只有基于合法、合理的诉讼请求，申请人申请财产保全才是合法正确的，而诉讼请求合法性和合理性需要通过最终生效的判决来予以确认，本案中，陆冰对余春娅的诉讼请求得到法院部分支持，陆冰作为伤者本人有权申请保全，而该汽车吊也属于余春娅所有，余春娅又是所涉案件的被告之一，陆冰的伤情经鉴定为“人损”二级伤残，可以认定陆冰有权申请余春娅所有的苏Ｆ×××××汽车吊进行诉讼保全，而且有保全的必要性、采取保全措施的对象也没有错误，故不能认定陆冰对余春娅所有的苏Ｆ×××××汽车吊的保全存在故意或重大过失。余春娅在得知陆冰对该汽车吊进行诉讼保全后未提出异议，亦未采取其他担保措施，客观上造成其所有的苏Ｆ×××××汽车吊损失，应当是其怠于行使权利造成的，其要求陆冰承担保全赔偿责任于法无据，法院碍难支持。依据《中华人民共和国侵权法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条、第一百零五条之规定，判决驳回余春娅的诉讼请求。案件受理费5800元，保全费1770元，合计7570元，由余春娅负担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，申请财产保全错误，本质上属于一种民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。财产保全申请是否错误，关键在于申请人是否尽到了合理注意义务。只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。本案中，陆冰的伤情经鉴定为“人损”二级伤残，余春娅又系所涉案件的被告之一，陆冰有权对余春娅所有的苏Ｆ×××××汽车吊申请保全.一审法院采取保全措施的对象并没有错误，亦不能认定陆冰对余春娅所有的苏Ｆ×××××汽车吊申请保全存在故意或重大过失。余春娅在得知陆冰对该汽车吊进行诉讼保全后未提出异议，亦未采取其他担保措施。由于上述案件审理周期较长，客观上造成其所有的苏Ｆ×××××汽车吊损失。但诉讼周期本身具有诸多不可预测的因素，余春娅要求陆冰承担因此造成的损失于法无据。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人余春娅负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇一九年十二月十二日 书记员 唐颖琦