云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1487号上诉人（原审被告）：林志铨，男，1982年12月31日生，汉族，云南省云龙县人，住云龙县。被上诉人（原审原告）：余汝江，男，1978年2月3日生，汉族，云南省云龙县人，住云龙县。委托诉讼代理人：张雨晴，云南鹏诺律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。上诉人林志铨因与被上诉人余汝江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省云龙县人民法院（2019）云2929民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。林志铨上诉请求：撤销原审判决，改判医疗费由双方当事人各承担一半，误工费、护理费及营养费计赔至定残前一日，精神损害抚慰金不予赔偿，被扶养人生活费基数应除以三后，计赔总数由上诉人承担20%的赔偿责任。事实和理由：一、本案事故系被上诉人不听上诉人指示导致，一审判令上诉人承担90%的责任比例过高。二、一审计赔错误。1.误工费按法律规定最多计算至定残前一日，相应的护理费及营养费应按比例缩减，均只能计算至定残前一日；2.精神损害赔偿金与残疾赔偿金属重复计赔，故精神损害抚慰金不应赔偿；3.按上诉人出院诊断，其多种疾病属于原有疾病，不应由上诉人承担治疗费用，故上诉人仅对被上诉人医疗费44034.41元承担一半的赔偿责任。4.被上诉人有同胞兄妹三人，其大哥虽已故，但其大哥的媳妇仍对被上诉人的父母具有赡养义务，故被上诉人父母的被扶养人生活费应由三人给付。余汝江辩称，一审判决认定事实合理、全面，是依法进行判决，判决结果没有问题。上诉人的主张没有合法的事实与依据，一审提交的证据能证实支出的合理性。一审仅以两人计算被扶养人生活费是因被上诉人大哥已经去世，现在被扶养人是由被上诉人和姐姐两人进行扶养。余汝江向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计123802.11元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月，被告林志铨雇请原告余汝江在其建房工地上做活，双方口头约定由被告支付给原告每天70元的劳务费。2018年11月5日，原告在建房工地整理木料时，被木料撞到后跌倒受伤，后被送往保山市人民医院住院治疗21天，出院诊断为：1.L2椎体压缩性骨折并椎管占位；2.骶椎腰化；3.双侧胸膜腔少量积液；4.骨质疏松；5.双肺挫伤；6.左肾包膜下少量出血可能；7.盆腔少量积液；8.L2左侧锥弓骨折；9.低蛋白血症。2019年3月5日，经云南祥龙司法鉴定所鉴定，原告脊柱损伤致L2椎体骨折内固定术后，达十级伤残；误工期180日，护理期90日，营养期90日，后续医疗费用12000元。在原告住院治疗期间，被告支付了20000元及原告被送往保山市人民医院的救护车费用。原告的被扶养人为原告父母二人，其年龄均已超过七十五周岁，扶养义务人有原告和原告胞姐，原告及其父母均为农村居民。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告受雇于被告，在从事被告安排的工作中受伤，被告对原告的损失应予赔偿。原告及其被扶养人均系农村居民，其主张的医疗费44034.41元、误工费160.26元/天×180天=28846.8元、护理费160.26元/天×90天=14423.4元、营养费30元/天×90天=2700元、住院伙食补助费100元/天×21天=2100元、残疾赔偿金（10768元/年×20年×10%）+（被扶养人生活费9123元/年×5年×10%）=26097.5元、鉴定费2600元、后续医疗费12000元，均符合相关的法律规定，予以认定；原告主张交通费1000元，被告认可，予以认定；原告主张精神损害抚慰金10000元，数额过高，酌情参照其伤情认定原告精神损害抚慰金为5000元。综上，原告的各项损失为138802.11元。原告作为完全民事行为能力人，在工作中没有尽到安全谨慎注意义务，其对此次受伤也应承担10%的责任，即13880.2元。扣除被告已支付的20000元，被告应赔偿给原告各项费用104921.9元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告林志铨于本判决生效之日起十五日内赔偿给原告余汝江医疗费等各项费用104921.9元;二、驳回原告余汝江的其他诉讼请求。案件受理费719元，减半收取计359.5元，由原告余汝江负担36元，由被告林志铨负担323.5元。本院二审期间，除上诉人认为一审错认定被上诉人系整理木料受伤、被上诉人父母的扶养义务人数及漏认定被上诉人未听取上诉人指示进行操作外，双方当事人对一审认定的其余事实均无异议也无证据提交。上诉人关于被上诉人事发当时系在搬运木料及上诉人未听取被上诉人的指示进行操作的异议主张，因被上诉人不予认可，上诉人亦未提交相关证据予以证实，故该异议不成立，不予支持。上诉人关于被上诉人父母的扶养义务人为被上诉人、被上诉人姐姐及大嫂三人的异议主张，因被上诉人大嫂为扶养义务人无法律依据，故该异议不成立，不予支持。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人林志铨与被上诉人余汝江对双方之间形成雇佣关系无异议，故林志铨对余汝江在从事雇佣活动过程中受伤造成的损失应承担赔偿责任，但余汝江在从事雇佣活动时未尽到足够的安全注意义务，对事故的发生也存在过错，故余汝江应自行承担30%的责任，林志铨应承担70%的赔偿责任，林志铨关于其只应承担20%的责任的主张无法律依据，不予支持；赔偿精神抚慰金的前提条件是存在重大过错，本案中不能确定林志铨作为雇主存在重大过错，故一审判决其赔偿精神抚慰金无依据，予以纠正，林志铨关于不应承担精神抚慰金的上诉主张成立，予以支持。余汝江在一审中提交云南祥龙司法鉴定所出具的[2019]临字（意见）第G023号《司法鉴定意见书》证明其误工期180日，护理期90日，营养期90日，后续医疗费用12000元等事实，林志铨质证时表示无意见，认可上述证据的证明效力，二审中其也未提交证据证明该鉴定意见存在程序违法或是其他不应采信的情形，故一审据此计算误工费、护理费及营养费并无不当，上诉人关于三期仅应计赔至定残前一日的主张不成立，不予支持。上诉人关于医疗费仅承担一半及被上诉人父母扶养义务人应为三人的主张无事实和法律依据，不予支持。余汝江的损失确定为：医疗费44034.41元、误工费28846.8元、护理费14423.4元、营养费2700元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）26097.5元、交通费1000元、鉴定费2600元、后续医疗费12000元，合计133802.11元。林志铨赔偿70%为93661.47元，扣除已支付的20000元，林志铨应赔偿给原告各项费用73661.47元。综上所述，林志铨的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，判决不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、撤销云南省云龙县人民法院（2019）云2929民初280号民事判决；二、由林志铨于本判决生效之日起十五日内赔偿余汝江因伤造成的损失73661.47元;三、驳回余汝江的其他诉讼请求。一审案件受理费案件受理费719元，减半收取计359.5元，由原告余汝江负担36元，由被告林志铨负担323.5元；二审案件受理费400元，由上诉人林志铨负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  马明纳审判员  左丽梅二〇一九年十二月十五日书记员  王 芸