浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终1932号 上诉人（原审原告）：周静，女，1972年9月14日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：王文达，浙江立业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐长龙，男，1965年3月29日出生，汉族，住嘉兴市嘉善县。 委托诉讼代理人：陈浩，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 原审第三人：陶适，男，1971年10月20日出生，汉族，户籍地宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：陈效峰，山东九一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩世永，山东九一律师事务所律师。 上诉人周静因与被上诉人徐长龙、原审第三人陶适合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初9610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 周静上诉请求：撤销一审判决，改判支持周静一审的诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实错误。周静取得了对徐长龙1500000元的债权，周静与徐长龙欠款合同关系依法成立。关于徐长龙是否还清该款项，双方之间欠款关系是否归于消灭，周静认为，一审法院隐瞒部分事实，违反法律程序，且对还款事实认定不清。一审法院回避了徐长龙主张用济宁市辰龙化工有限公司（以下简称济宁辰龙公司）的款项代偿给陶适，并提供了济宁辰龙公司出具的《情况说明》这一基本事实。该说明也不符合证据合法性及有效性，徐长龙未能提供证据证明徐长龙与陶适之间存在还款合意。陶适在一审庭审中已将支取的五笔款项原因及去向解释清楚，并有相应证据证实，不存在还款的事实，也不存在利用职务之便侵占公司财产的事实。一审法院不应将济宁辰龙公司与陶适的经济往来，与本案联系在一起，以至于案件更加复杂化。周静认为，本案应当确认徐长龙的欠款事实存在的情况下，认定徐长龙应当及时归还欠款。 徐长龙辩称，济宁辰龙公司代徐长龙向陶适归还欠款及利息，徐长龙对济宁辰龙公司代还款行为予以追认，陶适对徐长龙的债权已消灭。济宁辰龙公司出具的《情况说明》是真实意思表示，是经股东协商后同意出具的，并非虚假。济宁辰龙公司虽在另案中也提交了本案1900000元转账凭证，但只是为证明公司账上支取的总金额，有部分是公司替徐长龙还款，部分是陶适、周静侵占公司资产，况且，济宁辰龙公司可以根据本案事实对诉讼请求进行变更。根据周静、陶适与济宁辰龙公司之间资金往来关系复杂，存在侵占公司资产的嫌疑，应当在其他案件中予以处理解决。周静的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 陶适述称，一审法院认定事实严重错误。济宁辰龙公司不存在代徐长龙还款的合意。徐长龙“一款四用”证明不存在代偿还的事实。本案是徐长龙个人债务，不等同于济宁辰龙公司，且周静是该公司股东之一，济宁辰龙公司与陶适的银行往来不是本案审理范围等。请求二审法院支持周静的一审诉讼请求。 周静向一审法院起诉请求：徐长龙支付欠款1500000元及自2014年12月4日起按月利率1分计至实际履清之日的利息。 一审法院认定事实：一、以下事实双方当事人无异议，予以认定：2014年12月4日，徐长龙作为债务人、陶适及案外人蔡某作为债权人共同签订《还款协议》一份，载明：原嘉兴辰龙化工有限公司（以下简称嘉兴辰龙公司）因故停业关闭，原法定代表人、控股人徐长龙结欠股东陶适、蔡某二人3750000元（其中陶适1500000元、蔡某2250000元），因债务人目前资金有限，经协商作出还款计划。第一期：2015年6月底归还2000000元；第二期：2015年12月底归还1000000元；第三期：2016年6月底归还750000元。从协议签订月起，按利率1分/月支付利息。2013年5月7日，案外人张阳（徐长龙之女）作为法定代表人及大股东、周静和案外人蔡定根（蔡某之父）分别持股30%和19.9%共同成立济宁辰龙公司，住所地为山东省济宁市金乡县胡集镇，由张阳担任执行董事、陶适担任经理、蔡定根担任监事。在一审庭审中，双方一致认可，徐长龙为济宁辰龙公司的实际控制人，陶适和蔡某在金乡县负责具体事务、周静控制网银。2015年3月9日，济宁辰龙公司向陶适汇款90000元，备注“归还借款”；2015年4月2日，济宁辰龙公司向陶适汇款60000元，备注“归还借款”；2015年4月3日，济宁辰龙公司向陶适汇款700000元，备注“还款”；2015年6月2日，济宁辰龙公司向陶适汇款150000元，备注“归还借款”；2015年6月15日，陶适从济宁辰龙公司账户支取900000元。2016年6月30日，周静与陶适达成《离婚协议书》，约定对债务人徐长龙享有的1500000元债权，归周静所有。2017年1月3日，济宁辰龙公司为与陶适作为法定代表人的济宁市天一化工有限公司（以下简称济宁天一化工）所有权纠纷一案诉至山东省金乡县人民法院，该院于2017年4月27日作出判决，确认房权证金字第××号项下三间厂房为济宁辰龙公司所有。济宁天一公司于2019年1月向山东省济宁市中级人民法院提出再审申请并已受理。2017年8月22日，金乡县公安局以陶适涉嫌职务侵占罪向金乡县人民检察院移送审查起诉，金乡县人民检察院审查后，认为陶适伪造施工许可证，将位于金乡县化工园区金丹路北金阳路西的三栋生产车间登记在济宁天一公司名下，以伪造国家机关证件罪向山东省金乡县人民法院提起公诉，山东省金乡县人民法院于2018年6月28日判决认定陶适犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。陶适不服，上诉至山东省济宁市中级人民法院，该院以部分事实不清为由，于2018年9月27日裁定撤销原判决，发回山东省金乡县人民法院重新审理。2017年8月23日，济宁辰龙公司为与济宁天一公司所有权纠纷诉至山东省金乡县人民法院，请求确认国有土地使用证金国用（2016）第125号项下土地使用权人为济宁辰龙公司，该院认为陶适涉嫌犯罪，裁定驳回济宁辰龙公司诉请，移送金乡县公安局。2018年1月4日，济宁辰龙公司为与陶适、周静损害公司利益责任纠纷诉至金乡县人民法院，要求二人返还3921074元，山东省金乡县人民法院认为，因陶适涉嫌犯罪案件处于发回重审阶段，故该案涉嫌犯罪，不属于经济纠纷而有犯罪嫌疑，故裁定驳回济宁辰龙公司起诉。陶适不服该裁定，上诉至山东省济宁市中级人民法院，要求撤销原裁定，指定一审法院继续审理。二、对于以下事实，双方当事人有异议：（一）济宁辰龙公司于2015年3月9日向陶适汇款90000元和2015年4月2日向陶适汇款60000元是否为代徐长龙归还案涉借款。陶适认为，该款为济宁辰龙公司的分红款，按持股比例在2015年3月9日由蔡某同日转给徐长龙150000元、案外人韩凤如（蔡某之母）50000元、陶适90000元，2015年4月2日由蔡某转给徐长龙177000元、案外人朱寅轶（蔡某之子）40000元、陶适60000元，以上款项往来均备注“归还借款”，并提交：证1.转账凭证一份。证2.陶适与蔡某微信聊天记录一份。周静对此无异议。徐长龙对证1真实性无异议，但认为没有股东会决议对分红进行讨论，该款不是分红款，徐长龙取得的款项为徐长龙销售的业务奖励款，给陶适的是代徐长龙归还借款；对证2的真实性有异议。徐长龙提交：证3.济宁辰龙公司董事会决议一份，拟证明徐长龙取得的327000元为业务奖励款，陶适取得150000元不是分红款的事实。证4.证人蔡某的证言一份，证人蔡某陈述，因济宁辰龙公司系嘉兴辰龙公司转化而来，所以济宁辰龙公司账上有钱而他们需要用钱，就会从账上取钱；济宁辰龙公司并没有分红过；打给陶适的90000元，是大家从济宁辰龙公司账上支取，打给陶适的60000元，系代徐长龙归还借款；微信聊天已经不记得了。周静、陶适对该证3、证4均不予认可。如前所述，蔡某、陶适、徐长龙均参与济宁辰龙公司的实际运作，因向陶适账户分别汇入90000元和60000元时，济宁辰龙公司同时向徐长龙、蔡某的关联账户汇款且均系“归还借款”的名义，徐长龙难以就“陶适取得款项的理由区别与徐长龙、蔡某”予以合理的解释，蔡某、陶适、徐长龙就取得款项的来由说法并不一致，且无论是分红款还是业务提成，各方均未提交相应的证据材料就分红的股东会决议、业务提成的业务考核数据等情况予以进一步说明。综上，该院对证2、证3、证4不予认定，现有证据难以认定济宁辰龙公司于2015年3月9日向陶适汇款90000元和2015年4月2日向陶适汇款60000元系代徐长龙归还案涉借款。（二）济宁辰龙公司于2015年4月3日向陶适汇款700000元是否为代徐长龙归还案涉借款。陶适认为，周静在2014年9月和10月分三次向济宁辰龙公司汇入700000元，系济宁辰龙公司向陶适借700000，故该笔700000元系济宁辰龙公司归还本人借款，并非代徐长龙归还借款，并提交：证5.银行转账凭证一组。周静对此无异议。徐长龙对真实性无异议，但认为嘉兴辰龙公司会计张凤英于2014年8月分2笔向周静汇款700000元，周静向济宁辰龙公司打款700000元系归还之前向嘉兴辰龙公司的借款700000元，济宁辰龙公司从未向周静、陶适借款。该院认为，首先，周静和陶适与济宁辰龙公司间有多笔的经济往来，在济宁辰龙公司否认与陶适和周静存在借贷合意的情况下，陶适和周静未能进一步就双方存在金额为700000元民间借贷关系进一步予以证明；其次，济宁辰龙公司作为还款人，归还哪笔借款应以其个人意志为准，现还款人济宁辰龙公司陈述该笔700000元系代徐长龙归还借款，则周静和陶适与济宁辰龙公司间经济纠纷可另行厘直。综上，该院对该证5不予认定，对济宁辰龙公司于2015年4月3日向陶适汇款700000元系代徐长龙归还借款，予以认定。（三）济宁辰龙公司于2015年6月2日向陶适汇款150000元是否为代徐长龙归还案涉借款。陶适认为，该款从济宁辰龙公司账上支取后，用于向案外人张连庆支付工程款150000元，并提交：证6.蔡某在公安侦查阶段手写的备注，载明该笔150000元系支付工程款。证7.张连庆在公安侦查阶段的笔录一份，载明陶适2015年6月前后在陶适办公室给他工程款150000元现金。证8.杨洪云在公安侦查阶段的笔录一份，载明蔡某系济宁辰龙公司的现金会计并保管公司账目，其中陈述：6月2日电子汇出150000元，这是还的陶适150000元借款。周静对此无异议。徐长龙对真实性均有异议，认为济宁辰龙公司与张连庆没有施工合同关系，陶适与张连庆有别的经济往来，即使给了张连庆150000元，也是他们之间别的经济往来。徐长龙提交：证9.证人蔡某的证言一份，其陈述为保护陶适，其在公安阶段作了有利于陶适的陈述；该笔150000元当时是代徐长龙还款的，公安做笔录时，她问了陶适该笔钱的去向，陶适说用于支付工程款了，基于对陶适的信任，所以其向公安陈述该款用于支付工程款，实际有没有用她也不清楚；其以在涉案庭审陈述为准。周静、陶适对该证言均不予认可。该院认为，首先，因证人蔡某在公安侦查阶段和该院审理阶段作出相反陈述，因难以确认真实性，对证人蔡某前后矛盾的证言，不予采纳；其次，在陶适提交的案外人杨洪云的笔录中，杨洪云作为济宁辰龙公司的记账会计，与案件当事人均无直接利害关系，其陈述案涉150000元系归还陶适借款；再次，陶适并未提交济宁辰龙公司与张连庆间的建设工程施工合同，也未申请张连庆作为证人出庭作证，即使张连庆收到陶适现金付款，也难以认定该款系济宁辰龙公司应付的工程款、该款与济宁辰龙公司汇给陶适的150000元为同一笔款项。综上，该院对证6、证7、证9不予认定，对证8予以认定，对济宁辰龙公司于2015年6月2日向陶适汇款150000元为代徐长龙归还案涉借款的事实，予以认定。（四）陶适于2015年6月15日从济宁辰龙公司账户支取900000元是否为代徐长龙归还案涉借款。陶适认为，该款系蔡某操作，当时蔡某说是徐长龙还款，所以他收下了，后来发现不是这样的，他认为不能这样收下这笔钱，于是替济宁辰龙公司支付了工程款950000元，其中支付案外人张明哲600000元、案外人陈尚峰350000元，并提交：证10.蔡某在公安侦查阶段手写的备注，载明该900000元系支付工程款。证11.收条3张，载明张明哲、陈尚峰收到工程款950000元。证12.《声明》一份，拟证明陶适在羁押期间，徐长龙提出调解方案，即用案涉1500000元欠款赔偿张阳的损失，但陶适不同意，故案涉1500000元欠款并未归还的事实。证13.民事起诉状及要求返还数额清单一组，拟证明济宁辰龙公司在山东省金乡县人民法院提起损害公司利益责任纠纷，将案涉自认代徐长龙归还借款的款项，均认为系周静、陶适侵占公司财产，故济宁辰龙公司与徐长龙提供了虚假证据的事实。周静对此无异议，徐长龙对证10-12的真实性、关联性均有异议，对证13的真实性无异议，但认为其已经在诉讼中变更诉请，将案涉款项予以剔除，且该案已经裁定驳回起诉，并未进行实体审查。徐长龙提交：证14.陶适在公安机关第一次询问时所作的陈述一份，载明陶适自述在济宁辰龙公司账上支取940000元系徐长龙归还他的款项，后因济宁辰龙公司需要用钱，又用到公司事务上了。证15.蔡某的证言一份，其陈述案涉900000元系归还徐长龙借款，但为了保护陶适，在公安侦查阶段其陈述系支付工程款。证16.蔡定根的证言一份，其陈述经股东会讨论决定，将陶适从济宁辰龙公司账户支取款项认定为代徐长龙归还借款，故出具《情况说明》，此系济宁辰龙公司的公司意志，并非徐长龙个人意志。证17.案外人郭小镇的证言一份，其陈述其为案外人济南民信钢结构设备安装有限公司（以下简称民信公司）的员工，民信公司与济宁辰龙公司签订《工程施工合同》两份，均由民信公司施工；陈尚峰为公司员工，其无权代表公司收取款项；陈尚峰为骗取济宁辰龙公司款项而伪造的施工合同，其所涉内容与《工程施工合同》重叠，均由民信公司实际施工，陈尚峰从未实际施工。证18.《立案告知书》、刑事判决书一份，拟证明金乡县公安局以陶适、陈尚峰涉嫌职务侵占罪于2017年5月16日立案侦查，金乡县人民检察院以陈尚峰利用与陶适伪造的施工合同骗取徐长龙80000元、涉嫌合同诈骗罪向山东省金乡县人民法院提起公诉，该院于2017年11月1日以合同诈骗罪判处陈尚峰有期徒刑一年，缓刑二年并处罚金二万元的事实。证19.返还数额清单，拟证明济宁辰龙公司变更诉请，将案涉金额予以剔除的事实。周静对此不予认可。陶适对证15-17的真实性均不予认可，对证14的真实性予以认可，但认为当时公安机关记录不全，对证18认为与本案无关。该院认为，首先，陶适在向公安机关做第一次询问笔录时，认为其在济宁辰龙公司账上支取940000元正当合法，系徐长龙归还其个人的款项，且在同一份笔录中，多次对此事实予以肯定，该陈述真实有效，应当认为陶适对济宁辰龙公司代徐长龙归还900000元是明知且认可的，此后其对该款项的使用，系陶适与济宁辰龙公司间的经济往来，不能产生否定还款的效力；其次，如前所述，对蔡某前后矛盾的陈述，该院不予采纳；再次，在陈尚峰存在合同诈骗罪的情况下，陶适就其支付工程款并未提交相应的建设工程施工合同，用以证明该款系济宁辰龙公司应付款项及在存在正式合同的情况下，为何不从济宁辰龙公司账户直接支付至指定账户而需要陶适转交等相应的不合理之处予以合理说明；最后，济宁辰龙公司以周静、陶适损害公司利益责任纠纷起诉，系其对自身民事权利的处分，该案并未进行实体审理，与涉案审理并不矛盾且没有关联。综上，该院对证10-13、证15不予认定，对其他证据予以采纳，对陶适于2015年6月15日从济宁辰龙公司账户支取900000元为济宁辰龙公司代徐长龙归还案涉借款的事实，予以认定。综上，该院依法认定，在案涉《还款协议》签订后，济宁辰龙公司于2015年4月3日代徐长龙归还借款700000元、2015年6月2日代徐长龙归还借款150000元、2015年6月15日代徐长龙归还借款900000元。一审法院认为，周静基于《离婚协议书》于2016年6月30日取得案涉债权，对徐长龙是否负有还款义务，应当审查徐长龙与陶适间的合同关系。现有证据表明，至2015年4月3日，徐长龙应归还本金1500000元，利息61500元，徐长龙已归还700000元，则剩余本金为861500元；至2015年6月2日，徐长龙应归还本金861500元，利息16943元，徐长龙已归还150000元，则剩余本金728443元；至2015年6月15日，徐长龙又归还900000元，案涉债务已经清偿完毕，徐长龙不负有向周静清偿案涉债务的还款义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回周静的诉讼请求。案件受理费22980元，由周静负担。 二审中，陶适向本院提交济宁辰龙公司的对账说明一份，拟证明2014年底徐长龙已经离开了该公司，说明中的这些钱都是陶适及蔡某筹集的，至对账说明之日，该公司欠陶适款项。从而说明公司在欠陶适款项的情况下，不可能代徐长龙归还涉案欠款。经质证，周静对证据无异议。徐长龙对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据即使是真实的，也不属于二审新证据。济宁辰龙公司的公章在周静及陶适的控制之下，对账说明中的内容都是虚假的，欠款都是不存在的，退一万步讲，即使款项是发生的，与本案也无关联性，因为周静及陶适与济宁辰龙公司涉及民事、刑事多重关系，本案所涉的款项济宁辰龙公司是明确代徐长龙还款的，而且陶适在公安机关的调查笔录中也是承认该公司代徐长龙还款900000元的。徐长龙为反驳对上述证据，向本院提交了借款明细表二份，作为上述对账说明的附件，拟证明3700000元款项都以各种名目支付出去的，没有任何凭据，绝大部分都是虚假的，而且这些款项都是发生在2015年4月15日之后，济宁辰龙公司代徐长龙向陶适汇款700000元发生在2015年4月3日，也与本案无关。对账说明时间是2016年5月30日，代还款行为在2015年6月15日已经完成，如果这些款项是还陶适的2200000元的话，对账的时候这些款项也应该扣掉，没有扣掉，恰恰说明济宁辰龙公司向陶适打款是替徐长龙还款，与对账说明中的这些款项无关。另外150000元陶适认为是支付工程款，一审提交的证据证明与事实不符。周静、陶适对该证据真实性无异议，但认为周静在2014年9月、10月三次向济宁辰龙公司汇款700000元，济宁辰龙公司于2015年4月3日汇款700000元，是该公司归还欠陶适的借款，与徐长龙无关。本院认为，陶适提交的上述证据，尚不能证明其待证事实，难以采纳。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：周静向徐长龙主张的本案债权，系周静根据其与陶适《离婚协议书》约定取得。因此，周静要求徐长龙还款，关键在于陶适与徐长龙原债权债务关系是否存在。综合各方提交的证据及具体案情并按照民事证据规则规定，一审法院对各方发生争议的事实作出的分析认定是恰当的，并据此认为徐长龙对本案债务已经清偿完毕，不负有向周静清偿本案债务的还款义务，没有明显失妥。本院对一审判决说理分析部分，不再赘述，予以确认。周静据现有证据提出上诉，依据尚不充分，并不足以改判，本院难以支持。 综上所述，周静的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22980元，由上诉人周静负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐梦梦 审判员  梅亚琴 审判员  徐京波 二〇一九年十二月三日 书记员  李军英