宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2019）宁04民终885号上诉人(原审原告)：宁夏金通置业有限公司，住所地：宁夏西吉县。法定代表人：马占武，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张涛，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：静宁县烁光铝塑门窗厂，住所地：甘肃省平凉市静宁县。负责人：鲍稳强，系该厂经理。上诉人宁夏金通置业有限公司(以下简称金通置业公司)因与被上诉人静宁县烁光铝塑门窗厂（以下简称烁光门窗厂）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2019）宁0422民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金通置业公司的委托诉讼代理人张涛，被上诉人烁光门窗厂的负责人鲍稳强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金通置业公司上诉请求：1、依法撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院(2019)宁0422民初1279号民事判决；2、依法改判被上诉人立即拆除安装的质量不合格门窗并返工重新安装；3、依法改判被上诉人向上诉人赔偿经济损失80万元；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审以上诉人未提供证据证明其主张为由驳回上诉人的一审诉讼请求属认定事实不清。上诉人与被上诉人在《铝塑门窗承包合同》中明确约定被上诉人制作、安装的门窗质量应符合设计要求，如因被上诉人原因造成工程质量不合格，被上诉人应无条件返工，由此给上诉人造成的经济损失应由被上诉人承担赔偿责任，同时被上诉人在安装完成后还应提供合格的检测报告。但被上诉人在涉案门窗安装完成后没有按照合同约定提供合格的检测报告，说明其明知涉案门窗的制作、安装不符合质量标准，经原告自行委托具有相关资质的专业建设工程检测公司检测，被上诉人安装门窗的气密性、水密性及抗风压性能等均不符合设计标准。能够证明被上诉人制作、安装的涉案门窗不合格，再结合上诉人提交的其他证据，足以证实上诉人的一审主张。二、上诉人己完成了举证责任，涉案工程质量未能鉴定的后果不应由上诉人承担。上诉人在本案己提交了由专业检测机构做出的足以证明被上诉人制作、安装的涉案门窗不符合约定的设计要求的质量检测报告，已完成了自己的举证责任，被上诉人对该检测报告提出异议，其应当提供足以否定该检测报告证明力的相反证据，但一审法院在分配举证责任时，却将申请鉴定的举证责任错误的分配于上诉人，这明显违反举证规则。上诉人应一审要求申请一审法院委托鉴定后，因未能找到合适的鉴定机构对涉案门窗质量进行鉴定，故一审要求上诉人撤回鉴定申请，因此未能鉴定不能归责于上诉人。三、被上诉人的违约行为导致上诉人建设的综合楼无法出售、出租，造成的经济损失应由被上诉人承担赔偿责任。烁光门窗厂辩称，上诉人的上诉请求不成立，因上诉人一审提供的鉴定报告是无效的，且门窗是上诉人强行拆除造成的损害后果，被上诉人不承担法律后果，请求驳回上诉。金通置业公司向一审法院起诉请求：判决被告立即拆除安装的质量不合格门窗并重新安装符合图纸设计的国家建筑安装标准的门窗；判决被告立即向原告提供合同约定的合格检测报告单；要求鲍稳强退还门窗款808319元并对造成的经济损失按照银行3倍的利息赔偿；判决被告每年赔偿租金经济损失3398880元并承担本案诉讼费用。一审法院对证据和事实的认定：对金通公司所举承包合同，静宁门窗厂认为合同本身无异议，但不认可证明目的，合同约定一年以上不予保修，涉案合同已超过保修期限，检测报告经双方协商由甲方统一与其他门窗一起检测，费用由乙方支付，所以达成付款方式约定先验收后付款；对检测报告原件、施工图纸各一份，图片15张，被告表示异议，认为检测报告是超出保修期限后检测的，不予认可，检测报告系原告单方申请，其不知情也不认可，全部工程于2016年10月17日验收结算，该检测报告系对工程参数的客观记录，不能直接反映工程质量，同时，该工程已经验收结算，是否违约缺乏其他证据证实，故不予采信；对被告所举承包合同、工程量结算单，原告表示真实性、合法性无异议，但不能证明原、被告已结算的事实，且该合同中一年以上不承担保修义务指的是免费更换非人为因素损坏的易损件，并非工程质量保修期；工程量结算单与本案无关，涉案工程为1号商业综合楼，而工程量结算单中显示的是20号、21号商业楼，且工程量结算单并非对工程的验收；其余证据与本案涉及的工程质量问题无关，以上证据被告应向法庭提交原件，结合其他证据及法庭询问，双方已通过以房顶账的方式支付了工程款，足以说明已对工程量验收、结算，故予以采信；对被告所举证明、账户明细、微信截图，原告表示异议，认为与本案无关，其内容涉及的是22、24号楼铝合金门款，且该证据不是原告出具的，不能作为本案的证据使用，无法证明原告给被告放高利贷，对截图的三性均有异议，不具有证据的证明力，该组证据与本案不属同一法律关系，涉案线索被告交由本院受理后，已移交并由其他机关办理，故不予采信。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张由被告承担各项赔偿责任，但所举证据不能证实其各项主张。根据已查明事实，涉案工程经双方结算并通过房屋顶账方式结款，足以说明涉案合同已履行。同时，原告主张门窗安装质量不合格并要求重新安装、退还门窗款、赔偿相应损失，但所举证据并未对工程质量作出认定；原告在诉讼中申请鉴定，后以涉案工程安全事项鉴定机构无法作出为由，要求退回，其主张缺乏相关专业机构鉴定，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告宁夏金通置业有限公司的诉讼请求。案件受理费40458元，由宁夏金通置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2016年3月30日，上诉人金通置业公司与被上诉人烁光门窗厂签订一份《铝塑门窗承包合同》，合同约定:由烁光门窗厂为金通置业公司开发的案涉工程安装约1300平方米门窗，承包方式为包工包料，承包价款为门每平米680元、窗每平米470元，工程暂定价约120万元，最终以实际尺寸决算为准；付款方式以宁夏金通汽车商贸物流园18号楼由北向南第二间商铺抵顶工程款，房子抵顶单价为每平米4500元；安装材料由被上诉人按照上诉人确定封存的样品定做，并按照上诉人提供的图纸及规范要求进行安装施工；合同还约定由被上诉人免费更换非人为因素损坏的易损件，一年以上不承担保修义务。该合同签订后，烁光门窗厂按约定完成了案涉全部门窗安装工程，2016年10月17日双方对工程价款经结算为808319元，后金通置业公司以其开发的商铺对案涉工程价款进行了顶抵。2018年12月20日，金通置业公司委托固原新地建设工程检测有限公司对案涉门窗气密、水密、抗风压性能进行了检测，检测结论为：“所检样品必检项目气密、水密性能、抗风压性能符合GB/T7106-2008标准技术要求的规定”。另查明，上诉人提供其所开发的宁夏金通汽车商贸有限公司商贸物流园1#综合楼施工图中关于门窗工程设计要求为：“建筑外窗气密性不应低于《建筑外窗气密性能分级及其检测方法》GB7106规定的六级，抗风压性能为三级，水密性能为三级，保湿性能为二级，隔声二级。”其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人金通置业公司在本案以被上诉人烁光门窗厂为其制作、安装的门窗不符合质量标准为由，并依据其自行委托固原新地建设工程检测有限公司出具的检测报告，向被上诉人主张违约责任，但出具该检测报告的机构及检测人员是否具有相应的检测资质，无任何证据材料证实，该检测依据及检测标准是否按照双方合同约定的图纸要求标准进行检测，本院无法确定，且该检测报告系2018年12月20日出具，检测结论亦记载：“所检样品必检项目气密、水密性能、抗风压性能符合GB/T7106-2008标准技术要求的规定”，故上诉人依据该检测报告所主张的事实不能成立，其提供的其他证据材料亦不足以证实被上诉人制作、安装的门窗存在质量不合格的事实，在上诉人无充分证据证实其主张的以上事实时，应对其顶抵结算被上诉人工程款的行为视为对所争议的案涉安装工程已进行了验收，一审以证据不足驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，宁夏金通置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800.00元，由上诉人宁夏金通置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘万德审判员 吴俊良审判员 王喜军 二○一九年十二月十日书记员 成 宁