贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2140号上诉人（原审原告）：贵州中凯交通建设有限责任公司三穗分公司，住所地：贵州省三穗县八弓镇灵山北路152号，统一社会信用代码：91522624MA6GJ4XJ25。法定代表人：刘作海，公司经理。委托诉讼代理人：魏景洲，贵州苗都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东冠县力泰复合材料有限公司，住所地：山东冠县经济开发区新北环路以北东环路以西，统一社会信用代码：91371525MA3DJ93CXW。法定代表人：任立忠，公司执行董事兼总经理。上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司三穗分公司（以下简称“贵州中凯交建公司三穗分公司”）因与被上诉人山东冠县力泰复合材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省三穗县人民法院（2019）黔2624民初630号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州中凯交建公司三穗分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销三穗县人民法院（2019)黔2624民初630号民事判决书并依法改判解除双方2018年10月8日签订的2018/10/07号《产品销售合同》；2、请求二审法院依法判决被上诉人返还上诉人的产品预付款143860元;3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院：“付款方式为原告先预付定金80万元；”及“合同签订后，原告贵州中凯交建公司三穗分公司已于当日预交定金800000元”事实认定错误，上诉人于2018年10月10日预付的80万元是预付的材料款而不是定金，这在双方的合同中有明确约定，在银行付款凭证备注栏也已备注为“付材料款”，双方合同中根本没有定金的约定。一审法院：“被告山东冠县力泰复合材料有限公司遂于2019年4月28日向贵州中凯交建公司三穗分公司发函，要求原告按照合同约定履行付款义务。”认定错误，该函中没有任何要求上诉人按照合同约定履行付款义务的内容，只有要求上诉人按合同约定提取货物的内容。证据证明，上诉人已按照双方合同第三条的约定：“货数量、交货日期具体以乙方提前七日通知为准，乙方按时按量提清货物。”该条款是为了防止甲方（被上诉人）为了销售产品而无限制的发货做的一种约定，为此，双方对被上诉人交货作了条件限制，即甲方发货必须以接到乙方的通知才能发货，否则，乙方有权拒绝提货。上诉人按照约定提前7日通知且全面履行了合同义务，并未违反该条款的约定。一审判决：“因原告贵州中凯交建公司三穗分公司未按照合同约定支付全部货款的行为系违约行为，其应承担继续履行的违约责任”认定错误，根据双方合同约定，双方对销售产品的具体数量没有明确约定，只约定了一个不明确的暂定数量，根据上诉人的经营、财力等因素的实际状况来确定最终需要的货物数量，数量暂定的真实意思是上诉人需要多少就购买多少，不需要就有权终止购买，这也是当初订立合同时没有明确具体货物数量的原因，被上诉人无权强制上诉人购买产品。因甲方已经无限期停止施工不再需要产品，上诉人不但书面通知了被上诉人已经不再继续履行合同并进行结算，而且也多次口头通知被上诉人解除合同，一审判决仅从《关于要求中止合同的函》的字面理解为中止是错误的，因上诉人不是法律专业单位和法律专业人才，对中止和终止的理解产生错误认识，但从函的内容来看，上诉人的真实意思表示应当是解除合同，否则不会要求最后结算。双方的买卖合同实际上已经完成并结束，80万元预付款作为抵扣最后三车材料的货款后，被上诉人还应当退还上诉人超付的货款143860元。被上诉人将自己的产品强行卖给上诉人，违反了公平交易原则。一审法院对上诉人系违约行为的认定及应承担继续履行的违约责任的认定是超出了上诉人的诉讼请求范围的认定，原告的诉讼请求是依法判决解除双方2018年10月8日签订的2018/10/07号《产品销售合同》及请求依法判决被告返还原告的产品预付款143860元。一审被告并没有提起反诉，其在一审庭审中只表示另行提起违约赔偿诉讼，但并没有实际提起，上诉人是否构成违约及是否承担继续履行合同不是本案审理和认定的范围。一审判决适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉。一审法院查明：原告贵州中凯交建公司三穗分公司因承建《三穗县农村生命防护工程（2017年第二批，2018年第一批）》项目需要，于2018年10月8日在贵州省三穗县与被告山东冠县力泰复合材料有限公司签订了《产品销售合同》（合同编号2018/10/07），向被告山东冠县力泰复合材料有限公司购买波形梁钢护栏板等材料。合同约定原告贵州中凯交建公司三穗分公司向被告山东冠县力泰复合材料有限公司购买价值9710500元的十孔加强板、立柱、托架、柱帽、螺栓、端头和轮廓标；付款方式为原告先预付定金80万元；结算方式为每发3车货结款1次,如不结款，终止发货，扣除订金。甲方（被告）提供每次货款发票（16％增值税专用发票），预付款作为抵扣最后几车材料的货款；合同同时对产品质量、规格、单价、数量要求及验收标准进行了约定；违约责任为甲方（被告）在规定时间内没有满足乙方（原告）的供货要求，乙方所受的经济损失由甲方承担。合同签订后，原告贵州中凯交建公司三穗分公司已于当日预交定金800000元。2018年12月16日，被告山东冠县力泰复合材料有限公司向原告贵州中凯交建公司三穗分公司发函，要求将提货日期顺延至2019年5月31日，其他合同规格、数量、单价及其他约定不变。原告贵州中凯交建公司三穗分公司收到后已在该函上盖章，并将该函以电子邮件方式退回。2018年10月26日至2019年4月15日，被告山东冠县力泰复合材料有限公司向原告贵州中凯交建公司三穗分公司提供金额为2594781元的货物（护栏材料）19920米。原告贵州中凯交建公司三穗分公司已支付货款1938641元，余款656140元因一直未予支付，被告山东冠县力泰复合材料有限公司遂于2019年4月28日向原告贵州中凯交建公司三穗分公司发函，要求原告按照合同约定履行付款义务。2019年4月30日，原告以业主至今未支付工程款，项目已停工，无法继续履行合同为由，向被告山东冠县力泰复合材料有限公司发函，要求中止合同。因被告山东冠县力泰复合材料有限公司对原告贵州中凯交建公司三穗分公司要求中止合同的函未予回复，遂向本院起诉，请求支持其诉讼请求。证明上述事实的证据有营业执照、身份证复印件、准予变更登记通知书、法定代表人身份证明书、全国企业信用信息公示系统、产品销售合同、收护栏材料明细、材料出库单、增值税专用发票、电子回单（执）、业务委托书、大额客户发起汇兑业务、山东冠县力泰复合材料有限公司函、关于要求中止合同的函、图片、证人证言和原、被告双方在庭审中的陈述与辩解，上述证据经庭审举证质证，本院审核认证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行义务，未出现法定事由不得中止和解除合同。本案中，原告贵州中凯交建公司三穗分公司与被告山东冠县力泰复合材料有限公司签订的产品销售合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规规定，且双方相关责任人已在合同上签字并盖有公章，该合同合法有效，双方应根据合同约定全面履行自己的义务。在卖方即被告山东冠县力泰复合材料有限公司根据合同约定将货物（护栏材料）交付给买方即原告贵州中凯交建公司三穗分公司后，买方有按合同约定支付货款的义务。但买方即原告贵州中凯交建公司三穗分公司在支付部分货款后，余下货款656140元一直未予支付的事实有产品销售合同、收护栏材料明细、材料出库单及原、被告双方在庭审中的陈述与辩解等证据佐证，本院予以确认。因原告贵州中凯交建公司三穗分公司未按照合同约定支付全部货款的行为系违约行为，其应承担继续履行的违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十六条虽然规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。但是原告向被告发出的是“关于要求中止合同的函”，所谓的“中止”是指债务人依法行使抗辩权拒绝债权人的履行请求，使合同权利、义务关系暂时处于停止状态。在合同中止期间，权利、义务关系依然存在，在抗辩权消灭后，合同的权利、义务关系恢复原来的合同效力，也就是说原告向被告发出的该函只是在停工期间要求暂时停止履行合同，而不是要求解除合同，原告向被告发出的“关于要求中止合同的函”不具有解除合同的意思表示。只有“终止”才是合同当事人之间的权利义务关系归于消灭，在客观上不复存在。但是合同的终止必须符合法律规定。其要求中止合同的函不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的规定。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵消；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十四条第（二）项的规定是指在合同履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，将会给对方造成损失，对方当事人可以解除合同，而不是违约方可以要求解除合同。在合同非因不可抗力等客观原因未履行完毕又未约定解除条件，被告未存在违约行为，而且原、被告双方未就解除合同协商一致的情况下，原告作为违约方就以政府资金短缺，造成原告承建的工程停工，复工日期尚未确定为由，发函给被告山东冠县力泰复合材料有限公司，要求中止或解除双方签订的合同，其预付的定金80万元抵扣尚未支付的货款656140元后，剩余的143860元应当返还的诉讼请求和理由与上述法律规定相悖，且证据不足，理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条、第六十条、第六十八条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告贵州中凯交通建设有限责任公司三穗分公司的诉讼请求。本院二审期间，贵州中凯交建公司三穗分公司向本院提交了以下证据：1、‘原告的营业执照、企业名称变更核准通知书、法定代表人身份证明书及身份证复印件’拟证明贵州中凯交通建设有限责任公司三穗分公司的基本信息情况及名称变更情况；2、‘解除合同通知书’拟证明贵州中凯交建公司三穗分公司向山东冠县力泰复合材料有限公司发出书面解除合同通知书及其内容；3、‘邮政快递单据’拟证明2019年6月30日，贵州中凯交建公司三穗分公司向山东冠县力泰复合材料有限公司发出书面解除合同通知书。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。贵州中凯交建公司三穗分公司与山东冠县力泰复合材料有限公司签订的销售合同第一条虽然规定“最终结算数量以实际收货为准”，但贵州中凯交建公司三穗分公司只支付货款2594781元，与销售合同上合计金额9710500元差距较大，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，贵州中凯交建公司三穗分公司应承担违约责任。贵州中凯交建公司三穗分公司以“业主未支付工程款”主张其与山东冠县力泰复合材料有限公司签订的销售合同第九条“因不可抗力造成的违约，双方互不承担责任”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，“业主未支付工程款”不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。贵州中凯交建公司三穗分公司作为违约方，其上诉请求不予支持。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，贵州中凯交建公司三穗分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3177元，由贵州中凯交建公司三穗分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 欧阳平审判员 吴竹春二〇一九年十二月九日法官助理罗维书记员杨正英