福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终526号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄元浩,男，1999年4月26日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，家住平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人张晟伟，曾用名张泽伟，男，1997年12月18日出生于福建省平和县，汉族，本科文化，无固定职业，户籍所在地平和县，现住平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月7日被取保候审。 原审被告人卢鑫勇，男，1995年11月22日出生于福建省平和县，汉族，大专文化，无固定职业，家住平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月11日被取保候审。 原审被告人卢添儒，男，1996年5月24日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，家住平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月11日被取保候审。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人黄元浩、张晟伟、卢鑫勇、卢添儒犯诈骗罪一案，于2019年10月17日作出（2019）闽0602刑初560号刑事判决，原审被告人黄元浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人黄元浩,认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：一、利用“诚易速贷”贷款软件实施的诈骗 被告人黄元浩联系“小捷”（另案处理）共谋利用“诚易速贷”贷款软件进行诈骗。具体如下： 1、2018年8月16日，被告人黄元浩用微信将虚假贷款软件“诚易速贷”ＡＰＰ二维码发给被害人李某下载安装，并以可以帮助被害人李某从“诚易速贷”贷款软件申请贷款需要支付包装费为由，欲骗取被害人李某人民币7830元未能得逞。 2、2018年8月19日，被告人黄元浩用微信将虚假贷款软件“诚易速贷”ＡＰＰ二维码发给被害人周某下载安装，并以可以帮助周某从“诚易速贷”贷款软件申请贷款需要支付包装费为由，骗取被害人周某人民币2000元。 3、2018年8月23日，被告人黄元浩用微信将虚假贷款软件“诚易速贷”ＡＰＰ二维码发给被害人唐某下载安装，并以可以帮助唐某从“诚易速贷”贷款软件申请贷款需要支付包装费及缴交风控押金为由，骗取被害人唐某人民币29000元。 二、利用“融易信汇”贷款软件实施的诈骗 2018年8月间，被告人黄元浩与被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒共同商议找人仿造“诚易速贷”编写同类虚假贷款软件进行诈骗，并商议获利按出资额平分。后被告人黄元浩、张晟伟、卢鑫勇、卢添儒首期各出资人民币7150元。由被告人张晟伟联系赖某2（另案处理），再由赖某2找到王某（另案处理）编写不具有贷款功能的虚假贷款软件“融易信汇”。同年9月间，被告人黄元浩以可以帮助从“融易信汇”贷款软件申请贷款需要支付包装费为由实施诈骗。具体如下： 1、2018年9月间，被告人黄元浩将虚假贷款软件“融易信汇”ＡＰＰ二维码发给被害人唐某下载安装，又以可以帮助被害人唐某从“融易信汇”贷款软件申请贷款需要支付包装费为由，骗取被害人唐某人民币18000元。 2、2018年9月22日，被告人黄元浩用微信将虚假贷款软件“融易信汇”ＡＰＰ二维码发给被害人陈某下载安装，并以可以帮助被害人陈某从“融易信汇”贷款软件申请贷款需要支付包装费为由，骗取被害人陈某人民币5000元。 3、2018年9月22日，被告人黄元浩微信将虚假贷款软件“融易信汇”ＡＰＰ二维码发给被害人黄某1下载安装，并以可以帮助被害人黄某1从“融易信汇”贷款软件申请贷款需要支付包装费为由，骗取被害人黄某1人民币14250元。 4、2018年9月26日，被告人黄元浩用微信将虚假贷款软件“融易信汇”ＡＰＰ二维码发给被害人刁某下载安装，并以可以帮助被害人刁某从“融易信汇”贷款软件申请贷款需要支付包装费为由，骗取被害人刁某人民币8100元。 5、2018年10月5日，被告人黄元浩用微信将虚假贷款软件“融易信汇”ＡＰＰ二维码发给被害人韩某下载安装，并以可以帮助被害人韩某从“融易信汇”贷款软件申请贷款需要支付包装费为由，欲骗取被害人韩某人民币15000元未能得逞。 6、2018年10月5日，被告人黄元浩用微信将虚假贷款软件“融易信汇”ＡＰＰ二维码发给被害人文某下载安装，并以可以帮助被害人文某从“融易信汇”贷款软件申请贷款需要支付包装费为由，欲骗取被害人文某人民币13950元未能得逞。 7、2018年10月15日，被告人黄元浩用微信将虚假贷款软件“融易信汇”ＡＰＰ二维码发给被害人赖某1下载安装，并以可以帮助被害人赖某1从“融易信汇”贷款软件申请贷款需要支付包装费为由，骗取被害人赖某1人民币7335元。 8、2018年10月15日，被告人黄元浩向其微信好友被害人黄某2推荐下载虚假贷款软件“融易信汇”ＡＰＰ，并以可以帮助被害人黄某2从“融易信汇”贷款软件申请贷款需要支付包装费为由，骗取被害人黄某2人民币3600元，后被告人黄元浩将人民币3600元退还被害人黄某2。 9、2018年11月5日，被告人黄元浩用微信假冒“融易信汇”业务员将被害人潘某约至漳州市芗城区延安北路Ａ9酒吧门口，并以可以帮助被害人潘某从“融易信汇”贷款软件申请贷款需要支付包装费为由，骗取被害人潘某人民币14370元。 10、2018年11月24日，被告人黄元浩以信用卡还贷为由向其前女友被害人蓝某借款人民币10000元，后被害人蓝某追讨，被告人黄元浩没钱便谎称可以通过推荐朋友使用“融易信汇”ＡＰＰ申请贷款赚取好处费，被害人蓝某信以为真，后被告人黄元浩采用上述手段先后两次骗取被害人蓝某代朋友支付两笔“融易信汇”包装费共计人民币29500元。 2019年2月25日，被告人卢鑫勇、卢添儒主动向公安机关投案。案发后，被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒已退赔诈骗所得款还给被害人蓝某、潘某、唐某、黄某1，并取得被害人谅解。 原判认定上述事实的依据有：原审被告人黄元浩、张晟伟、卢鑫勇、卢添儒在开庭审理过程中均无异议，并有被害人蓝某、潘某、唐某、刁某、黄某1的陈述，证人赖某2、王某的证言，人员基本信息表、户籍证明及无违法犯罪记录证明，抓获经过，情况说明，扣押清单、发还清单，提取笔录，微信聊天记录、转账记录，融易信汇ＡＰＰ后台管理说明，承诺书、谅解书、收条、赔偿款票据，现场勘查笔录、指认现场照片、现场图、现场照片，视听资料、认罪认罚具结书、调查评估意见书等证据证实。 上述证据能相互印证，予以认定。 原判认为，被告人黄元浩、张晟伟、卢鑫勇、卢添儒以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用电信网络技术手段，多次骗取他人钱财，被告人黄元浩诈骗数额达人民币127555元，被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒诈骗数额达人民币96555元，其行为均已构成诈骗罪。均属数额巨大。在共同犯罪中，被告人黄元浩在利用“诚易速贷”、“融易信汇”虚假贷款软件实施诈骗中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在利用“融易信汇”虚假贷款软件实施诈骗的共同犯罪中，被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒均起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。案发后，被告人卢鑫勇、卢添儒均能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻处罚。被告人黄元浩、张晟伟均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。案发后，被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒已退赔被害人经济损失，并取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。经被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒所在的社区矫正机构调查后认为，被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒没有前科且家庭和睦，判处缓刑对本社区居民的工作、生活等方面不会造成影响，被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒符合社区矫正。综合考虑被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒从轻处罚并适用缓刑。依法判决：一、被告人黄元浩犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。二、被告人张晟伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人卢鑫勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人卢添儒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。五、责令被告人黄元浩退赔被害人周某人民币2000元、退赔被害人唐某人民币29000元；被告人黄元浩、张晟伟、卢鑫勇、卢添儒退赔被害人陈某人民币5000元、退赔被害人刁某人民币8100元、退赔被害人赖某1人民币7335元。 上诉人黄元浩诉称，原判对其量刑偏重，请求二审改判。 经二审审理查明,原判认定上诉人黄元浩、原审被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒犯诈骗罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄元浩、原审被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用电信网络技术手段，多次骗取他人钱财，被告人黄元浩诈骗数额达人民币127555元，被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒诈骗数额达人民币96555元，其行为均已构成诈骗罪。均属数额巨大。在共同犯罪中，被告人黄元浩系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒均起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。案发后，原审被告人卢鑫勇、卢添儒均能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻处罚。上诉人黄元浩、原审被告人张晟伟均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。原审被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒已退赔被害人经济损失，并取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原审被告人张晟伟、卢鑫勇、卢添儒符合社区矫正条件。原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄元浩要求二审改判的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄永红 审判员  郭昭容 审判员  杨 健 二〇一九年十二月五日 法官助理林秀美 书记员张小婷 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 ㈠自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 ㈡如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。