辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2560号上诉人（原审被告）：辽宁龙宇建设工程有限公司，住所地：辽宁省抚顺市清原满族自治县南口前镇新市镇。法定代表人：裕乃德，该公司经理。委托诉讼代理人：王国庆，该公司员工。委托诉讼代理人：张杰，辽宁程众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李洪祥，男，1963年4月20日出生，汉族，抚顺有机玻璃厂退休工人，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：张雪，抚顺市顺城区城东法律服务所法律工作者。上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司（简称龙宇公司）因与被上诉人李洪祥建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人龙宇公司的委托诉讼代理人王国庆、张杰，被上诉人李洪祥及委托诉讼代理人张雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龙宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李洪祥对上诉人的诉讼请求。事实及理由：一审判决事实不清。1、一审根据“竣工验收书”显示的经办人为“李洪祥”就认定被上诉人为实际施工人证据不足。上诉人龙宇公司财务册记载李洪祥是经办人，实际施工人是李广强，对此李洪祥未提出质疑。2、一审李洪祥的诉讼请求与事实理由不一致。本案案由是建设施工合同纠纷，被上诉人诉讼请求也是索要工程款，但是李洪祥陈述的事实和理由是追偿权。因在（2018）辽0404民初836号民事判决书中判决李洪祥给付金威351450元，本案是判决追偿，而非龙宇公司欠上诉人工程款。3、一审举证责任分配违法。如李洪祥是项目实际施工人，应对建设方与承包方的账目往来十分清楚，每一笔账目都是由实际施工人经手，但本案李洪祥对此并不清楚。民事诉讼举证原则是谁主张谁举证，在原告举证不足的情况下，不能把举证责任分配给被告。4、李广强从龙宇公司借款50万元至今未还，借款50万元应抵顶工程款。李洪祥辩称，1、上诉人所称的李广强已去世；2、（2018）辽0404民初836号生效民事判决书认定李洪祥是实际施工人；3、案涉工程项目18#场地平整工程的账目在上诉人单位控制之下，我方向一审法院申请调取，一审要求上诉人承担举证责任正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供证据，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。一审据此分配举证责任符合法律规定。4、上诉人所称的其与李广强之间的借款与本案无关，不能从被上诉人主张的工程款中抵扣。综上，请求二审维持一审判决。李洪祥向一审法院起诉请求：2011年3月23日，原告挂靠被告并以其名义承揽抚顺经济开发区城建投资有限公司投资的沈抚新城装备制造业基地（三标段）18#场地平整工程，该工程由原告承包于2013年3月24日施工、于4月26日竣工。工程竣工后进行结算，结算总价款为1394063.88元，按原、被告口头约定，被告按工程总价款收取10%管理费（含税费），即1394063.88元×10%即139406.39元。现该工程竣工后建设单位已足额支付被告工程款，被告应按10%收取管理费后立即支付原告总工程款的90%即1254657.49元，被告仅支付给原告工程款903207.79元，尚欠余款351450元及原告替被告缴纳税款13702元未支付原告，共计365152元。原告在施工中，为加快完成施工任务，将该工程项目部分工程分包给金威施工，至今尚欠金威工程款351450元。但因被告未全额给付原告工程款，导致原告无法给付金威，造成金威向望花区人民法院诉讼，一审法院于2018年6月4日作出（2018）辽0404民初836号民事判决书，判决原告给付金威工程款351450元，并承担欠款本金2倍利息及诉讼费，该判决已生效。原告多次向被告主张给付工程款及原告替被告缴纳的税款遭拒绝后，无奈诉至人民法院，请求人民法院判令被告给付拖欠的工程款351450元及税款13702元，并应从2017年11月起承担同期银行贷款利息，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2011年3月23日，案外人抚顺经济开发区城建投资有限公司与抚顺宇城建设工程有限公司（后更名为辽宁龙宇建设工程有限公司）签订建设工程施工合同，将沈抚新城装备制造业基地基础设施建设项目18#场地平整工程（三标段）项目发包给抚顺宇城建设工程有限公司，项目内容为场内机械挖土、填土、碾压。后李洪祥以该项目实际施工人的名义进行施工，并将其承包的部分工程分包给金威。根据竣工验收书显示开工日期为2013年3月24日、竣工日期为2013年4月26日、竣工验收日期为2013年10月17日。根据结算定案书显示2014年3月5日审定工程金额为1394063.88元，施工单位为被告辽宁龙宇建设工程有限公司，经办人为原告李洪祥。抚顺经济开发区城建投资有限公司已将全部工程款1394063.88元给付了被告辽宁龙宇建设工程有限公司。另外，根据原告申请，本院前往被告辽宁龙宇建设工程有限公司调取关于沈抚新城装备制造业基地基础设施建设项目18#场地平整工程的工程款往来账目相关情况，被告并未提供该工程款的往来账目，被告仅提供其于2014年1月27日的一份付款凭证，金额为1252996.83元，经与账目核对并不是沈抚新城装备制造业基地基础设施建设项目18#场地平整工程的相关账目。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。实际施工人以转包人、违法分包人、发包人等为被告主张权利的，人民法院应当支持；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张诉请人民法院判令被告给付拖欠的工程款351450元一节，本院认为根据原告提供的2014年3月5日结算定案书可以认定其工程款为1394063.88元，原、被告均认可被告应收取10%的管理费，即被告应该支付原告1394063.88元×90%即1254657.49元，原告自认被告已经给付了903207.49元，因此被告尚欠原告351450元未支付。关于被告提供的2014年1月27日付1252996.83元的证据，本院认为该工程定案结算书日期为2014年3月5日，而且被告没有其他证据证明该付款为本次的工程款，并且付款金额与应付款数额不符，因此，对被告的上述辩解，不予采信。对于原告主张的被告给付拖欠的工程款351450元一节，本院予以支持；关于原告主张的税款13702元一节，因原告提交的票据显示为代理费并非为税费，该代理费应由原告自行负担，故对于原告的该项主张，本院不予支持；对于原告主张的应由被告承担从2017年11月起按照同期银行贷款利率付息一节，因原告未提供与被告之间付款时间的约定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辽宁龙宇建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告李洪祥工程款351450元；二、驳回原告李洪祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6867元，由原告李洪祥承担365元，由被告辽宁龙宇建设工程有限公司负担6502元，被告承担部分与上述款一并给付原告。二审中，应本院要求，上诉人龙宇公司提交了部分财务凭证，但其提交的财务凭证中无案涉工程款的凭据。本院从李石开发区城建投资公司调取了案涉18#平整场地工程款的拨付凭证，凭证记载该工程结算金额为1394063.88元；2013年10月9日，甲方拨付工程款款1061786元，李洪祥认可上诉人已将此笔工程款扣除管理费和税金外将余款90余万元给付其本人；工程尾款332277.88元由龙宇公司财务人员陈红签收支票领取，李洪祥主张其诉请要求龙宇公司给付工程尾款就是这笔332277.88元，一审其提出的诉请数额计算有误，请求二审予以更正。综合二审调查的证据，本院查明事实如下：案外人金威告诉李洪祥欠付18#平整场地工程款351450元及利息的纠纷，经抚顺市望花区人民法院审理后作出（2018）辽0404民初836号民事判决书，该民事判决书已发生法律效力；该生效民事判决书在查明事实中认定李洪祥是案涉18#场地的实际施工人。另查明：案涉工程结算金额为1394063.88元；2013年10月9日，甲方拨付工程款款1061786元，李洪祥认可上诉人已将此笔工程款扣除管理费和税金外将余款90余万元给付其本人；工程尾款332277.88元由龙宇公司财务人员陈红签收支票领取。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、李洪祥是否是案涉工程的实际施工人？二、一审分配举证责任是否违反法律规定？三、上诉人主张其与李广强之间的借款50万元能否从案涉工程款中抵扣？关于焦点一，抚顺市望花区人民法院作出的（2018）辽0404民初836号民事判决书已发生法律效力，该生效民事判决书在查明的事实中已认定李洪祥是案涉18#场地的实际施工人。现上诉人主张李洪祥不是案涉工程的实际施工人，本院不予采信。关于焦点二，案涉工程的施工单位为上诉人龙宇公司，李洪祥是18#平整场地工程的实际施工人。按照财务制度，施工单位龙宇公司应保留建设工程款的账务账目。因龙宇公司否认尚欠李洪祥任何工程款，一审中李洪祥申请法院调取龙宇公司账务账，龙宇公司拒绝提交账务账目。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供证据，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，一审判决支持李洪祥诉请并无不当。二审中，龙宇公司虽提交了部分财务凭证，但其提交的财务凭证中并无案涉工程款的记载。根据本院从李石开发区城建投资公司调取的案涉18#场地平整工程款的拨付凭证，可以认定上诉人龙宇公司仍占有案涉工程尾款332277.88元，龙宇公司应将此笔工程尾款支付给李洪祥，本院对一审判决认定的数额予以调整。关于焦点三、上诉人虽提出其与李广强之间存在借款50万元，但其不能证明50万元借款与本案18#场地平整工程具有关联关系，故上诉人主张从本案工程款中抵扣50万元借款，本院无法支持。上诉人如有充分证据，可以另行解决。综上所述，龙宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1143号民事判决第二项；二、变更抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1143号民事判决第一项为：于本判决发生法律效力之日起三十日内，上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司给付被上诉人李洪祥工程款332277.88元。二审案件受理费6572元，由上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李依桐审判员 李 艳二〇一九年十二月五日书记员 王 炜