广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22839号上诉人（原审原告、反诉被告）：张冬梅，女，汉族，身份证住址：江西省吉安市遂川县。委托诉讼代理人：刘加嘉，广东金联律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市飞马装饰总汇市场经营管理有限公司，住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：黄俊杰，职务：执行董事。委托诉讼代理人：林莉，广东格林律师事务所律师。原审被告：黄俊杰，男，汉族，身份证住址：广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：林莉，广东格林律师事务所律师。上诉人张冬梅因与被上诉人广州市飞马装饰总汇市场经营管理有限公司（以下简称飞马公司）、原审被告黄俊杰房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初21354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张冬梅代理人刘加嘉、被上诉人飞马公司与原审被告黄俊杰的共同代理人林莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张冬梅上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回飞马公司全部反诉请求。事实和理由：一、一审将张冬梅搬离涉案商铺的时间酌定为2019年5月1日前是事实认定错误。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，一审法院未比较证据优劣，脱离双方主张认定张冬梅搬离涉案商铺的时间有误。2.一审对事实的折中认定并非建立在穷尽证据证明的推定之上。张冬梅提供的《收款收据》背后有飞马公司员工习小权签名和签署时间2019年1月24日。一审未查明习小权签字的含义有误。2019年飞马公司办公室现场录音反映飞马公司员工何志平认可在2019年2月5日前已着手跟进退按金事宜，与张冬梅主张的搬离时间2019年1月24日相吻合。何志平代表飞马公司在2019年3月20日反悔表示不退按金，与飞马公司于2019年3月16日寄出《通告》的时间相吻合。飞马公司寄出《通告》不是因为张冬梅未搬离，而是为不退按金找借口。该录音完整的还原了案件事实，飞马公司、黄俊杰未否认录音内容的真实性，只是不认可其合法性，由于双方当事人地位不平等，录音作为证据的案例比比皆是。上述录音未以侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、违反公序良俗方法获得，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条的规定，该录音可以作为证据使用。《广州市飞马装饰城有限公司生产经营单位安全生产管理架构图》是张冬梅在飞马公司办公室拍摄，非张冬梅伪造的证据。上述证据相互印证，清晰反映飞马公司主要负责人何志平、工程部门主任习小权为履行职务与张冬梅接触的事实。一审法院未予采信有误。二、一审法院采纳的部分证据有严重缺陷。《通告》是飞马公司单方制作，内容不足为信，且飞马公司并无提供证据证明张冬梅收到该《通告》，故其不产生解除租赁合同的效力。《2019粤0111民初21352-21355号四个案件租赁商铺的2019年2-5月水电费计算方式》是飞马公司单方伪造，于一审第一次开庭后形成，不可采信。且飞马公司主张的四个月水电用量与张冬梅一个月用量相当，因此涉案商铺2019年2-5月不是作石材切割经营。若有实际产生电费，足以证明涉案商铺不是空置。故该2019年2-5月水电费与张冬梅无关。三、如上所述，飞马公司主张张冬梅至今仍使用涉案商铺是虚假陈述，且飞马公司并无提交证据证明张冬梅于2019年1月24日搬离涉案商铺是虚假陈述。一审未查明本案无法认定张冬梅搬离涉案商铺的具体日期的责任在于飞马公司。张冬梅没有能力提供其所保存的证据来证明准确的搬离日期。在张冬梅搬离涉案商铺的具体日期不能查明的情况下，本案若适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，则飞马公司有可能获得额外使用费，即张冬梅没有使用涉案商铺但飞马公司获得了额外的收益，或飞马公司已另行出租，又向张冬梅主张占有使用费，重复获取收益。四、揭育通、张冬梅、冯松标、梁立安有相同的遭遇，并同时搬离，证据相互印证，足以采信。一审酌定揭育通、冯松标、梁立安搬离时间为2019年4月1日，酌定张冬梅搬离时间为2019年5月1日没有事实和法律依据。飞马公司二审答辩称：关于张冬梅说飞马公司没有证据证明涉案商铺交还的具体日期问题，正因为张冬梅未把商铺交还飞马公司，一直到一审第二次开庭时，在飞马公司明确向其提出如其搬离涉案商铺，飞马公司愿意与其办理交接手续。但是从一审至今，张冬梅均没有向飞马公司交还商铺或办理相关的商铺交接手续。因此不存在张冬梅所主张的该商铺交接时间节点，飞马公司客观上不可能对不存在的事实进行举证。黄俊杰二审述称其意见与飞马公司意见一致。张冬梅于2019年5月20日向一审法院起诉请求：1.飞马公司向张冬梅退还保证金31200元，水电周转金2600元，共计33800元及利息（利息以33800元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准，自2019年2月4日起计至飞马公司实际清偿之日止）；2.黄俊杰对上述款项承担连带清偿责任；3.飞马公司、黄俊杰承担本案诉讼费。飞马公司向一审法院反诉请求：1.判决张冬梅向飞马公司支付2019年2月至5月期间的租金33280元，最终计算至实际交还商铺之日止；2.判令张冬梅迁出涉案商铺并将其返还给飞马公司；3.判令张冬梅向飞马公司支付2019年2月至5月期间的管理费4160元，管理费最终计算至实际交还涉案商铺之日止；4.判令张冬梅向飞马公司支付2019年2月至5月期间的水电费暂计1253元；5.本案反诉费由张冬梅承担。一审法院认定事实：2018年9月30日，张冬梅（乙方）与飞马公司（甲方）签订《飞马装饰总汇商铺租赁合同》，约定：一、甲方将坐落于广州市白云区黄石西路268号广州飞马装饰总汇首层H112-113铺（以下简称涉案商铺）出租给乙方使用，面积为130平方米。三、租赁期：2018年10月1日至2022年9月30日止。五、该商铺只作经营石材加工使用。六、租金每月10400元。七、支付时间为每月开始5天内。八、乙方在签订本合同时，须向甲方缴纳合同保证金31200元，水电周转金2600元。九、乙方交纳的保证金及水电周转金由甲方保管，甲方在乙方无任何违约和侵权的情况下，在合同期满后如数无息退还乙方。合同保证金不得作为冲抵租金或其他款项。十、管理费每月8元/平方米，合计1040元/月。支付时间为每月开始5天内。同日，张冬梅（乙方）与飞马公司（甲方）签订《补充协议》，约定：1、2018年10月为首月租。2、甲方给予乙方免租装修期三个月（即2018年11月、12月、2019年元月）。3、合同期内2019年2月1日至2020年9月30日租金按八折收取，2020年10月1日至2022年9月30日租金折扣与市场同步。4、乙方所有切、割、磨工序必须使用水磨，未按此规定执行，发现一次罚款500元。5、乙方合同期满或中途各种原因终止租赁合同（政策因素），所有过滤沉池需恢复原状，经甲方验收后办理退铺并退还合同保证金给乙方。根据揭育通名下的转账明细清单显示，2018年9月29日，揭育通向黄俊杰转账141694元。张冬梅称，该141694元中包含张冬梅委托揭育通向黄俊杰账户支付的合同保证金31200元及水电周转金2600元。飞马公司已收到上述保证金并向张冬梅出具《收款收据》。2019年3月15日，飞马公司向张冬梅发出《通告》，内容为：自2019年2月1日至3月15日止，累计欠费23821元，滞纳金635元。再次通知你必须于2019年3月16日前交清所欠费用和滞纳金。并于2019年3月17日乙方主动搬出该商铺，否则，该商铺内所有物品将按遗弃物，甲方有权自行处置，乙方不得有异议。2019年6月6日，飞马公司出具《声名书》，内容为：本公司为便于财务管理及日常经营交易往来便捷，特委托法定代表人黄俊杰以个人名义设立（账号为07×××01，开户行：广州农村商业银行棠景支行）的银行账户，该银行账户只专供公司使用，且账户里的所有往来均用于本公司，账户里所有资金专属本公司所有，不属于黄俊杰所有。一审庭审中，张冬梅提交分别于2019年5月13日及6月25日拍摄的照片，拟证实张冬梅撤场后，涉案商铺已由其他租户使用。飞马公司、黄俊杰对该证据不予确认，称张冬梅至今未向飞马公司返还涉案商铺。一审庭后，张冬梅提交了一份2019年1月飞马公司出具的《收款收据》，拟证实飞马公司收取揭育通2018年12月的电费905.2元、水费203.5元。飞马公司、黄俊杰提交了涉案商铺产生的水电费票据，证实张冬梅拖欠水电费1253元。另查，涉案商铺经核查，暂无相应的《建设工程规划许可证》及产权记录。张冬梅于2019年6月5日向一审法院申请财产保全，要求对飞马公司、黄俊杰名下价值34307元的财产予以查封，并提供保函作为担保。一审法院同日作出民事裁定书，查封飞马公司、黄俊杰名下价值34307元的财产。一审法院认为：鉴于涉案商铺无合法报建手续，属于违法建筑，张冬梅与飞马公司签订的《飞马装修总汇商铺租赁合同》属于无效合同。根据合同无效后的相互返还原则，飞马公司应将收取的合同保证金31200元及水电周转金2600元共计33800元返还给张冬梅。关于利息部分，鉴于张冬梅作为承租人，对涉案商铺的合法性未尽到审慎的审查义务，主观存在过错，故对于张冬梅主张利息部分一审法院不予支持。关于黄俊杰是否存在与飞马公司资金混同，根据转账明细清单显示的内容及张冬梅的陈述，张冬梅是通过揭育通个人账户向黄俊杰支付合同保证金及水电周转金，由此可知，黄俊杰作为飞马公司的法定代表人，确实存在与公司资金混同行为。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”一审法院认为，由于大量款项并未进入飞马公司账户，有损其他债权人的利益，黄俊杰作为公司法定代表人，构成滥用公司法人独立地位和股东有限责任。因此，张冬梅主张黄俊杰对飞马公司的债务承担连带责任具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于飞马公司反诉要求张冬梅支付2019年2月-5月租金、管理费、水电费的反诉请求，对于张冬梅主张其于2019年1月20日至24日期间已搬离涉案商铺，因其未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。根据张冬梅于2019年5月13日拍摄的照片显示，涉案商铺已由其他租户使用，由此一审法院认定张冬梅已于2019年5月13日前搬离涉案商铺，具体的搬离时间一审法院酌定为2019年5月1日前。飞马公司反诉要求张冬梅搬离涉案商铺并予以返还的反诉请求于法无据，一审法院不予采信。张冬梅应向飞马公司支付2019年2月1日至2019年5月1日期间的占有使用费24960元（10400元/月×0.8×3个月）、管理费3120元（1040元/月×3个月）及水电费。关于水电费的数额，结合飞马公司提交的水电费发票、收据，以及张冬梅提交的2018年12月F107-109铺、F118铺产生的水电费《收款收据》，对于飞马公司反诉要求张冬梅支付水电费1253元的反诉请求一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年9月18日作出判决：一、自本判决生效之日起五日内，广州市飞马装饰总汇市场经营管理有限公司向张冬梅返还合同保证金31200元及水电周转金2600元，共计33800元；二、黄俊杰对本判决第一项判项的内容承担连带清偿责任；三、自本判决生效之日起五日内，张冬梅向广州市飞马装饰总汇市场经营管理有限公司支付房屋占有使用费24960元、管理费3120元及水电费1253元；四、驳回张冬梅的其他诉讼请求；五、驳回广州市飞马装饰总汇市场经营管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费329元，由广州市飞马装饰总汇市场经营管理有限公司、黄俊杰共同负担并于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。本案反诉费383.6元，由广州市飞马装饰总汇市场经营管理有限公司承担92.8元，由张冬梅负担290.8元并于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。财产保全费363.07元，由广州市飞马装饰总汇市场经营管理有限公司、黄俊杰共同负担并于本判决生效之日起三日内向张冬梅支付。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，张冬梅向本院提交2019年4月27日涉案店铺外照片，拟证明张冬梅与揭育通、梁立安、冯松标一起在2019年1月24日搬离；在飞马公司反悔不退按金后，张冬梅于2019年4月27日到市场内拍摄取证，但店铺已被他人上锁，只见卷闸对出位置有他人三轮车和货物，但无法拍摄店内情况。飞马公司质证称该拍摄照片不属于新证据，已经超过了举证期限；对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，张冬梅称照片原件在揭育通手机中，现却以张冬梅的名义提交，不符合来源的合法性；无法证明张冬梅于2019年1月24日已经搬离涉案商铺。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对张冬梅的上诉请求与飞马公司的答辩意见以及黄俊杰的陈述意见，分析如下：本案二审争议的焦点为张冬梅是否已于2019年1月20日至24日期间搬离涉案商铺而不需再向飞马公司支付占有使用费及管理费、水电费。首先，张冬梅主张其于2019年1月20日至24日期间搬离涉案商铺，最后于24日完全搬离，但如此持续的大型物件搬离事实，未能留下搬离的雇佣人员及租用车辆证据不符合常理。其次，本案无证据证明张冬梅与飞马公司办理了涉案商铺的交还手续，张冬梅提交的录音证据亦不足以证明其搬离涉案商铺的时间。最后，张冬梅提交的照片仅能证明2019年5月13日涉案商铺已由其他租户使用，并不能证明在此之前涉案商铺已被他人使用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因张冬梅提供的证据不足以证实其已于2019年1月20日至24日期间搬离涉案商铺，张冬梅应承担举证不能的法律后果。根据张冬梅于2019年5月13日拍摄的照片，一审法院认定张冬梅已于2019年5月13日前搬离涉案商铺，具体的搬离时间，一审法院酌定为2019年5月1日前于法无悖，本院予以确认。为此，张冬梅应向飞马公司支付2019年2月1日至2019年5月1日期间的占有使用费24960元（10400元/月×0.8×3个月）、管理费3120元（1040元/月×3个月）及水电费。关于水电费的数额，结合飞马公司提交的水电费发票、收据，以及张冬梅提交的2018年12月F107-109铺、F118铺产生的水电费《收款收据》，对飞马公司要求张冬梅支付的水电费1253元请求，一审法院予以支持亦无不当，本院予以维持。综上所述，张冬梅的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费533.33元，由张冬梅负担533.33元。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  何 佐审判员  闫 娜二〇一九年十二月二十三日书记员  颜旭怀徐毅敏