江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8375号上诉人（原审原告）：刘宁生，男，1958年6月21日出生，汉族，住南京市雨花台区。被上诉人（原审被告）：中国南京国际经济技术合作（集团）公司，住所地：南京市中山路129号。法定代表人：郭宗唐，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南京对外经济合作有限公司，住所地南京市鼓楼区中山路129号。法定代表人：张海锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：卞爱国，该公司员工。上诉人刘宁生因与被上诉人中国南京国际经济技术合作（集团）公司（以下简称中南集团）、南京对外经济合作有限公司（以下简称南京对外公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初6517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月16日开庭进行了审理。上诉人刘宁生、被上诉人南京对外公司委托诉讼代理人卞爱国到庭参加诉讼。中南集团经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宁生上诉请求：撤销一审判决，依法改判①中南集团向其支付1977年9月至2016年11月工龄补偿80800元；②南京对外公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资44440元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院依据中南集团原法定代表人郭宗唐出具书面意见认定其与中南集团的劳动关系并未解除，但从宁委（2010)48号文中表明，郭宗唐已于2010年退休，不再担任中南集团的法定代表人，而其在不知情的情况下被转移至南京对外公司。该事件发生在2016年，在郭宗唐退休之后，其出具的书面情况说明不能代表中南集团，不具备任何法律效力，一审法院以此认定双方劳动关系并未解除明显属于事实认定错误。且刘宁生从社保局了解的信息，2016年11月中南集团以个人辞职为由终止与其劳动关系，办理了其社保停缴手续，但其从未提交任何辞职信，故中南集团解除与其劳动关系属于违法解除，应支付相关补偿。2.关于其与南京对外集团是否存在劳动关系，根据社保征缴相关法律法规，企业为其员工缴纳社保是属于企业的义务，同时社保征缴的对象是与企业建立劳动关系的员工，同时根据劳社部发[2005]12号文，社保缴纳记录是证明双方劳动关系的重要依据，一审法院在其提交了社保缴纳记录，且南京对外公司未能提供证据证明与其不存在劳动关系的情况下即认定双方不存在劳动关系，明显属于事实认定错误。同时从南京对外公司的工商信息显示，南京对外公司并非人力资源公司，其经营范围不包含人事代理服务，故其所述的其为社保代缴单位只是其为规避双倍工资的说辞，不存在任何事实与法律依据。南京对外公司在无人事代理服务经营资质的情况下为刘宁生缴纳社会保险，足以认定双方存在劳动关系，南京对外公司应支付未签订劳动合同的双倍工资。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，支持刘宁生的上诉请求。中南集团未到庭参加审理，亦未提交书面答辩意见。南京对外公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回刘宁生的上诉请求。刘宁生向一审法院提出诉讼请求：1.中南集团向其支付1977年9月至2016年11月工龄补偿80800元（40×2020）；2.南京对外公司向其支付2016年12月至2018年5月未签订劳动合同双倍工资44440元；3.由南京对外公司为其办理正常退休手续；4.南京对外公司赔偿其下调基数的经济损失30000元。一审法院认定事实：中南集团、南京对外公司分别系独立公司法人。中南集团法定代表人郭宗唐曾兼任南京对外公司的法定代表人，2016年南京对外公司法定代表人变更为张海峰。中南集团的法定代表人目前仍系郭宗唐。中南集团自1997年5月起至2016年11月为刘宁生缴纳社会保险费，自2016年7月起至2016年11月，月缴费基数为2890.8元。自2016年12月起，南京对外公司为刘宁生缴纳社会保险费，自2016年12月起至2017年6月，月缴费基数为2628元，自2017年7月起至2018年5月，月缴费基数为2772元。2018年和2019年期间，南京对外公司先后以邮寄和登报公告的形式通知刘宁生办理退休手续，但刘宁生认为其与南京对外公司之间无劳动关系，故将邮件退回，也一直未办理退休手续。2018年6月11日，刘宁生向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求中南集团、南京对外公司向其支付待岗期间的生活费155041元，该委未在法定期限内作出受理决定，于2018年6月19日作出仲裁申请时间确认书，刘宁生遂向一审法院提起诉讼，请求判令：1.中南集团支付待岗期间生活费148064元（2006年1月至2018年6月）；2.南京对外公司赔偿因下调基数而造成的损失约30000元。一审法院以（2018）苏0106民初6972号登记立案（以下简称6972号案件）。6972号案件审理过中，中南集团未到庭应诉参加审理。在该案庭审中，南京对外公司表示：系中南集团与其协商，由其代为缴纳刘宁生社会保险费。同时，刘宁生与南京对外公司也向法庭一致确认：双方之间未达成签订劳动关系的合意，刘宁生也从未为南京对外公司提供过劳动，刘宁生与南京对外公司双方之间未形成劳动关系。一审法院做出的6972号案件判决书认为：“因刘宁生庭审中未就其自2006年1月起待岗时，中南集团承诺支付其待岗期间的生活费及具体的数额举证，故对其诉请中南集团支付其待岗期间的生活费155041元，不予支持。对于刘宁生诉请南京对外公司赔偿其因下调社会保险费缴费基数所造成的损失，因刘宁生在向一审法院起诉前未经仲裁委员会先行仲裁，且该事项非法院劳动争议案件受理范围，故不予理涉。综上，判决驳回刘宁生的诉讼请求”。刘宁生对该案判决不服，提起上诉。本院经审理后，作出（2019）苏01民终955号民事判决书，驳回刘宁生上诉请求，维持原判。2019年4月29日，刘宁生向南京市劳动争议仲裁委员会提出申请，申请裁决：1.中南集团向其支付1977年9月至2016年11月工龄补偿80800元（40×2020）；2.南京对外公司向其支付2016年12月至2018年5月未签订劳动合同双倍工资44440元；3.由南京对外公司为其办理正常退休手续；4.南京对外公司赔偿其下调基数的经济损失30000元。仲裁委以刘宁生未提供与申请事项相关事实的初步证据为由，向刘宁生出具了不予受理通知书。同年5月15日，刘宁生再次向一审法院起诉形成本案。在本案一审审理过程中，刘宁生并未提交新的证据。但刘宁生认为：既然南京对外公司为其缴纳了社保，与其之间就存在劳动关系；如果不存在劳动关系，南京对外公司就不能擅自降低其缴纳社保的缴费基数。对于下调社保缴费基数导致的损失30000元，刘宁生表示是按照每月退休工资减少了50元计算的。南京对外公司表示：刘宁生与本司之间不存在劳动关系，本司仅仅是代为其缴纳社保；社保基数是根据公司的规定并由社保部门核准的。中南集团的法定代表人郭宗唐在庭后向一审法院提交了宁委（2010）48号文，该文系由南京市委于2010年发布的“关于郭宗唐同志免职退休的通知”，决定免去郭宗唐中南集团总经理、党委书记职务，免职后退休。就刘宁生的社保转移及基数下调情况，郭宗唐向法院提交了一份书面情况说明，具体内容为：1.因当时中南集团债务缠身，公司账户全部被法院查封无法使用，缴纳保费很麻烦，故中南集团就将对社保缴纳进行了分流安排，刘宁生的社保关系被转移到南京对外公司，由该公司为其代缴社保。2.刘宁生的社保关系转到南京对外公司，理应按南京对外公司的规定确定社保缴费基数，故有所变动。本案一审审理期间，刘宁生与南京对外公司均确认：2016年12月至2018年5月期间，刘宁生社保缴费中应由其个人缴纳的费用已均由南京对外公司承担。另刘宁生向法院自认：中南集团为其缴纳社保期间，应由其个人承担的费用也均由中南集团支付。一审法院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，对于刘宁生的诉讼请求裁决如下：1.对于刘宁生主张的由中南集团支付其40年工龄补偿款的请求，因刘宁生并未就相关事实向仲裁委或法院提供证据，而中南公司法定代表人向法院出具的书面意见中，并未认可该公司已于2016年与刘宁生解除了劳动关系，且刘宁生主张工龄补偿亦无相应的法律依据，故对刘宁生该请求不予支持。2.根据查明的事实，南京对外公司系受中南集团委托，代为缴纳刘宁生的各项社保；刘宁生与南京对外公司对于双方之间不存在劳动关系的事实已在6972号案件中予以一致确认，且刘宁生在本案中也未提交新的证据，证明其与南京对外公司之间存在事实上的劳动关系，故对于刘宁生主张南京对外公司因未签订劳动合同而应向其支付双倍工资的请求，不予支持。3.南京对外公司依据相关规定，主动与刘宁生联系，启动办理其退休手续事宜，但刘宁生因个人认识原因拒绝办理；且办理退休手续的争议不属于劳动争议，对此一审法院不予理涉，由双方按相关规定办理。4.对于刘宁生主张的因下调其社保缴费基数，要求南京对外公司赔偿损失30000元的请求，一审法院认为，依据法律规定，缴费单位缴纳社会保险费的行为应由社会保险费征收机构管理监督，如有不当应由该机构负责处理。目前并无证据证明南京对外公司为刘宁生缴纳社会保险费的行为存在不当之处，且刘宁生尚未办理退休手续，对其主张的损失及相关数额一审法院亦无法确认，故对于刘宁生主张的30000元损失不予认定。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：驳回刘宁生的诉讼请求。本院二审期间，刘宁生提交社保缴费记录截图一份，证明2016年11月23日其被中南集团解除劳动合同，理由是个人原因提出辞职；同时也证明南京对外公司是在其解除劳动合同以后接手为其缴纳19个月的社保。南京对外公司质证称，该证据与其公司无关，是中南集团与刘宁生解除劳动关系，与其公司没有关系。中南集团未发表质证意见。本院认证如下：认可该份证据的真实性，社保缴费记录显示：2016年11月23日，刘宁生与中南集团终解劳动关系，终解理由为“本人意愿”、具体款项为“个人辞职提出”。中南集团、南京对外公司未提交新证据。刘宁生、南京对外公司对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.中南集团是否应当支付刘宁生1977年9月至2016年11月工龄补偿80800元；2.南京对外公司是否应当支付刘宁生未签订劳动合同的双倍工资44440元。关于第一个争议焦点，本案中，刘宁生的诉请是请求中南集团支付其工龄补偿，在本院二审庭审中，刘宁生自认其该项诉请没有法律依据，尽管其辩称工龄补偿实际上是违法解除劳动合同的赔偿金，但本院认为，工龄补偿与违法解除劳动合同赔偿金性质不同，不能相互替代，故刘宁生的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘宁生主张南京对外公司为其缴纳社保，但缴纳社保仅为认定双方是否存在劳动关系的一个方面，是否构成事实劳动关系要依据劳社部发[2005]12号文第一条规定的三个构成要件进行综合判断。由于刘宁生在二审庭审中自认其未在南京对外公司工作，南京对外公司制定的各项规章制度对其也不适用，其亦不接受南京对外公司的劳动管理，同时，刘宁生与南京对外公司对于双方之间不存在劳动关系的事实已在6972号案件中予以一致确认，故本院认为，刘宁生与南京对外公司之间不存在劳动关系，对刘宁生的该项上诉请求，不予支持。综上，刘宁生上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘宁生负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇一九年十二月六日书记员 王宇白