江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终3320号上诉人（原审被告）：蔡小军（又名蔡军），男，1975年12月13日生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：宋一鸣，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周德利，男，1964年7月4日生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：柴娟，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区人民大道666号。法定代表人：王博，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏景天置业有限公司，社会信用统一代码91320324663272496P，住所地江苏省睢宁县濉河街道天虹北路32号。法定代表人：许文兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。上诉人蔡小军因与被上诉人周德利、江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）、江苏景天置业有限公司（以下简称景天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡小军及其委托诉讼代理人宋一鸣、被上诉人周德利及其委托诉讼代理人柴娟、被上诉人景天公司委托诉讼代理人杨志宏到庭接受询问。本案现已审理终结。蔡小军上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回对蔡小军的诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对于蔡小军和周德利之间的法律关系认定有误，双方是合伙关系，不是转包关系。二、一审法院对景天公司欠付工程款的事实没有查清。景天公司故意不提供案涉工程支付明细，其应当承担举证不能的法律后果。第一，案涉工程18号楼并非没有审计结算，施工人已经报送了审计资料，且已经有审计结果，只是因为实际施工人没有签字，没有得到“形式上”的认可。18号楼的审计情况属于本案必须查明的重要案件事实。第二，景天公司应就其欠付工程款的范围承担举证责任，并承担举证不能的不利法律后果。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》相关规定，发包人应举证证明其已向总承包人支付的工程款数额，发包人未能举证证明已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。景天公司作为发包人，其提供的证据不能证明其已经付清了工程款，应承担举证不能的责任。首先，景天公司在有能力区分一期、二期及每一个实际施工人、每一栋楼应付工程款的情况下，故意混淆视听，将一期、二期不同实际施工人的付款情况混在一起，浪费司法资源，故意隐藏证据。其次，在一审2018年2月21日质证过程中，一审法院要求景天公司按照不同实际施工人分别提供对账明细，但景天公司仍然没有提供，其应承担举证不能的后果。再次，景天公司主张其与时代公司未进行结算，无法查明欠付工程款情况。景天公司作为负有举证责任的主体，即使双方确实未进行结算，景天公司也应当主动与时代公司进行结算，或者委托第三方机构就工程款支付情况进行审计，但景天公司一直逃避结算。第三，景天公司和时代公司应按照各实际施工人的施工范围分楼栋计算景天公司实际欠付的工程款。三、蔡小军和时代公司、景天公司之间均存在直接的债权债务关系，只有在时代公司和景天公司履行上述债务后，蔡小军才能与周德利分配相关利益。综上，在蔡小军自身未收到时代公司和景天公司欠付工程款的情况下，蔡小军没有向周德利给付工程款的义务。本案应当由时代公司给付周德利工程款，景天公司承担连带责任。综上所述，请求二审法院查明案情，依法驳回周德利对蔡小军的一审诉讼请求。被上诉人周德利答辩称：周德利与蔡小军并非法律意义上的合伙关系，蔡小军承包5号楼、6号楼、7号楼及人防工程之后，蔡小军自己施工6号楼、7号楼，蔡小军将5号楼交由周德利施工。双方在施工过程中，对于自己施工的部分自筹资金，并非双方共同筹集资金、共同施工这几栋楼。从2017年1月10日结算说明可以看出，蔡小军认可5号楼及1号楼人防工程欠付周德利118.505万元。双方明确进行了债权债务确认，蔡小军、周德利并非合伙法律关系中的共同投资、共担风险的情形。周德利同意蔡小军的第二个上诉理由。周德利也认为景天公司应该举证证明其向时代公司已付或者欠付工程款的具体数额，如果景天公司不能证明上述事实，景天公司应该承担责任。一审中，景天公司将时代公司承包的1期、2期所有工程已付款混淆在一起。涉案工程系二期工程，二期工程由景天公司与时代公司单独签订施工合同，在实际付款过程中，景天公司也是将一期、二期工程及各个楼栋单独核算支付工程款。景天公司不能将不包含在涉案施工合同范围内的一期工程已付工程款混淆在内，作为本案的已付款。被上诉人景天公司答辩称：景天公司和时代公司没有完成工程的审计结算，景天公司是否欠付工程款和欠付的金额不明确，景天公司不负有就欠付工程款范围进行举证的责任，一审判决驳回对景天公司的诉讼请求正确。景天公司发包给同一个承包人时代公司，双方就一期、二期工程统一审计结算合情合理。涉案二期工程18号楼未审计决算，导致二期工程总价款也无法确定，涉案工程不具备结算条件。蔡小军和周德利主张根据实际施工人的承包范围，分别和实际施工人进行结算，没有事实和法律依据。周德利向一审法院提出诉讼请求：1、判令蔡小军、时代公司连带给付工程款98.505万元及逾期利息36万元(自2012年6月30日计算至给付完毕之日止);2、判令景天公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3、本案诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全责任险保险费，由蔡小军、景天公司、时代公司承担。事实与理由：2010年11月25日，景天公司与时代公司签订建设工程施工合同，约定由时代公司承建景天公司开发的睢宁欧洲城3#、5#、6#、7#、18#、19#楼及人防工程，承包方式为包工包料，合同价款暂定为7195.88万元。时代公司承包后又将其中的5#、6#、7#楼等部分工程分包给蔡小军施工，蔡小军又将其中的5#楼及人防工程转包给周德利施工，并与周德利口头约定：工程款的结算及支付均按照时代公司与景天公司所签订的施工合同执行。周德利按照约定进行了施工。2012年6月欧洲城项目通过竣工验收并交付使用。2017年1月10日周德利与蔡小军对账形成《结算说明》一份，双方确认睢宁欧洲城项目剩余未付工程款为118.505万元。后蔡小军支付周德利20万元工程款，下欠98.505万元至今未付。为维护合法权益，特提起诉讼，请求法院支持周德利的诉讼请求。一审法院查明：2010年11月25日，景天公司（发包人）与时代公司（总承包人）签订一份《建筑工程施工合同》，合同约定由时代公司承建景天公司开发的睢宁欧洲城3#、5#、6#、7#、18#、19#楼及人防工程，工程内容为土建、安装，承包方式为包工包料，合同价款暂定为7195.88万元，开工日期为2011年3月11日（以发包人签发的开工令为准），竣工日期为2012年2月11日。时代公司承包上述工程后，于2010年12月9日与蔡小军签订了《项目工程转包合同书》，将其承包的5#、6#、7#楼及人防工程转包给蔡小军施工。蔡小军又将其中的5#楼及人防工程分包给周德利施工。2013年5月20日周德利承包的5号楼建设工程通过竣工验收合格。2017年1月10日周德利与蔡小军就周德利承包工程进行了对账结算，并形成《结算说明》。该《结算说明》载明：本次结算总价余款为175.615万元-52.54万元-4.57万元=118.505万元。结算后，周德利收到19万元，剩余工程款99.505万元蔡小军未付。一审另查明，时代公司承建的欧洲城3#、5#、6#、7#、18#、19#楼及人防工程中18#楼未审计结算。一审诉讼中，时代公司认可其已收到欧洲城3#、5#、6#、7#、18#、19#楼及人防工程款75854206元。此外，景天公司与时代公司未就涉案3#、5#、6#、7#、18#、19#楼及人防工程的电费等费用进行核算结账，未就上述涉案工程进行最终结算，双方之间债权债务不明确，无法查明或者确认景天公司欠付时代公司工程款的范围。周德利要求蔡小军、景天公司、时代公司承担诉讼保全责任险保险费，未提供有效证据证明。一审法院认为，时代公司将其承包的欧洲城5#、6#、7#楼及人防工程转包给不具合法资质的蔡小军承建，蔡小军又将5#楼及人防工程转包给周德利施工，违反了我国建筑法等法律强制性规定，因此时代公司与蔡小军签订的《项目工程转包合同书》及蔡小军与周德利之间达成的转包协议（口头）无效。该承包协议虽然无效，但周德利承包的工程经竣工验收合格，因此周德利作为实际施工人，对上手承包人蔡小军享有工程款求偿权。从蔡小军与周德利之间形成的《结算说明》上看，截至2017年1月10日止，蔡小军下欠周德利工程款余款118.505万元，扣除结算后周德利收款19万元，蔡小军仍应支付周德利99.505万元。因此，周德利要求蔡小军给付工程款，有事实和法律依据，予以支持。时代公司将其承包的部分工程非法转包给蔡小军个人承建，依法应对蔡小军所欠的债务承担连带责任。从审理查明的事实上看，景天公司支付时代公司承包的上述涉案工程款项已超过了双方合同约定的工程暂定价。同时时代公司就承包的上述涉案工程未与景天公司进行最终结算，双方债权债务不明确，无法确认景天公司欠付工程款范围。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，发包人景天公司不应承担民事责任。另周德利要求蔡小军、景天公司、时代公司承担诉讼保全责任险保险费无依据，不予支持。关于逾期付款利息问题。一审法院认为，周德利与蔡小军就欠付工程款利息标准没有约定，因此工程款利息宜从应付工程款之日即2017年1月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，周德利主张蔡小军、时代公司承担民事责任的诉讼请求（部分），于法有据，予以支持；景天公司的免责抗辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、蔡小军于判决生效后十五日内给付周德利工程款995050元及利息（利息以995050元为基数，自2017年1月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；江苏时代建设工程有限公司对上述蔡小军负担的债务承担连带责任；二、驳回周德利对江苏景天置业有限公司的诉讼请求；三、驳回周德利的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16906元，财产保全费5000元，合计21906元，由蔡小军、江苏时代建设工程有限公司负担16300元，由周德利负担5606元。经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：1、蔡小军与周德利之间是合伙关系还是转包关系；2、景天公司在本案中是否应该在欠付工程款范围内承担相关责任。二审中，上诉人蔡小军提交2015年11月3日景天公司祝勇向其出具的结算单一份。证明5号楼、6号楼、7号楼及人防工程总的审计价、已付款项、已开票款项、未付款项数额。证明蔡小军和景天公司就蔡小军所分包的工程，均是单独核算、单独拨款；截止单据出具时间，景天公司仍欠付工程款。被上诉人周德利质证意见：真实性无异议，祝勇系景天公司股东。该结算书载明，截止2015年11月3日，景天公司欠付5号楼、6、号楼、7、号楼及人防工程工程款722.888万元。从一审景天公司提交的付款明细可以看出，2015年11月3日后景天公司并未足额支付5号楼、6号楼、7号楼及人防工程欠付的工程款。被上诉人景天公司质证意见：对该证据三性不予认可。结算单内容和签名不像同一个人书写。祝勇早就不负责公司的工程事务。即使是祝勇书写，祝勇也无权代表公司作出结算行为。二审中，被上诉人周德利和景天公司均未提交新证据。本院认证意见：对蔡小军提交的证据形式真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于蔡小军与周德利之间是合伙关系还是转包关系问题蔡小军上诉主张其与周德利之间为合伙关系，但并未提交相关证据证明其主张。本案一审审理过程中，蔡小军并未主张其与周德里之间为合伙关系。根据当事人一审中的主张及现有证据，应该认定蔡小军以周德利之间为转包关系。二、关于景天公司是否应在欠付款范围内承担责任问题根据本案查明的事实，虽然景天公司主张其已按照相关合同约定足额支付了进度款，但景天公司同时也认可其与时代公司并未进行最终结算。按照相关法律的规定，景天公司应就其欠付工程款的数额承担举证责任。根据现有证据，景天公司不能证明其已经按照合同约定足额支付时代公司工程价款，故蔡小军主张景天公司在欠付工程范围内承担责任的理由能够成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省维持睢宁县人民法院（2018）苏0324民初1269号民事判决第一项，即“一、蔡小军于本判决生效后十五日内给付周德利工程款995050元及利息（利息以995050元为基数，自2017年1月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；江苏时代建设工程有限公司对上述蔡小军负担的债务承担连带责任。”二、撤销江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初1269号民事判决第二项、第三项，即“二、驳回周德利对江苏景天置业有限公司的诉讼请求。”“三、驳回周德利的其他诉讼请求。”三、江苏景天置业有限公司在欠付江苏时代建设工程有限公司工程款范围内对上述第一项判决承担连带给付责任。四、驳回周德利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16906元，财产保全费5000元，合计21906元，由周德利负担5606元，由蔡小军、时代公司、景天公司负担16300元（与工程款一并支付给周德利）。二审案件受理费16906元（蔡小军预付），由蔡小军负担5000元，由时代公司、景天公司负担7560元（于本判决生效后15日之内支付给蔡小军），由周德利负担4346元（从蔡小军应付的工程款中予以扣除）。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇一九年十二月二日书记员  杭恒宇