辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终10176号上诉人（原审原告、反诉被告）：王洪妹，女，1977年5月8日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王晓阳，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张清秀，女，1988年6月15日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：李春光、刘丹婷，辽宁兴中律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张丹，女，1986年7月14日生，汉族，住黑龙江省勃利县。上诉人王洪妹、张清秀因与被上诉人张丹生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王洪妹的委托诉讼代理人王晓阳、上诉人张清秀及其委托诉讼代理人李春光到庭参加了诉讼，被上诉人张丹经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王洪妹上诉请求：1、撤销一审判决或依法改判；2、诉讼费由张清秀、张丹承担。事实与理由：一、一审判决上诉人承担30%责任明显错误，应当由二被上诉人向上诉人承担全部赔偿责任，上诉人没有过错，不承担任何责任。在公安机关查明和二被上诉人自认事实情况下，依然要求不存在过错的上诉人承担30%的责任错误。二、在上诉人已经提供了医疗费相关证据情况下，原审却以未能鉴定为由而无法予以认定也与事实不符。上诉人提供的医疗费票据记载的内容、时间等均与侵权行为造成的损害和发生时间相符，从这一点可以证明上诉人医疗费的真实性及与侵权人侵权行为存在关联性。三、被上诉人张丹主张医疗费、误工费没有事实和法律依据，依法应不予支持。1、被上诉人张丹在公安机关询问笔录中对自己伤情如何造成也是不确定的。因为张清秀也参与殴打导致上诉人被打倒在地，而后张丹又对上诉人进行殴打，上诉人倒地不可能对张丹造成侵害。而张丹自己也称头晕和腿疼是倒在地上碰的，说明张丹自己都不确定上诉人是否对其殴打。同时，张丹提供的医疗费等大部分单据发生在侵权行为发生后很长一段时间，上述单据即使是真实的，也无法证明是上诉人造成的，完全存在张丹自身疾病或其他原因产生的医疗费。因此，张丹所谓伤势，完全是自己或者张清秀造成的，与上诉人无关。2、从二被上诉人在公安机关陈述可知，是因为十一忙张丹的妹妹张清秀让其来帮着看摊位，这说明张丹是没有正式工作的。公安机关对张丹行政处罚决定书中也确定了张丹没有工作单位，张丹对此也签字确认。在张丹没有正式工作情况下，原审支持张丹的误工天数和误工金额没有事实基础和法律依据。张清秀辩称，不同意王洪妹的上诉请求。张清秀没有殴打王洪妹，王洪妹的医疗费等费用与本案没有关联性。张清秀上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回王洪妹对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定上诉人张清秀帮助张丹殴打王洪妹错误，应予纠正。一审法院直接采信公安机关的行政处罚决定书，导致认定事实错误。证人尹某不识字，公安机关的询问笔录不真实，不能排除办案民警具有诱供的情节。一审中，两名证人均出庭作证办案民警违法取证，一审法院应当采信证人的当庭陈述。二、原审法院在未认定医疗费是否具有关联性和合理性的情况下，认定护理费等其他费用属逻辑错误。一审法院已经安排对王洪妹伤情与案涉治安案件的关联性及用药的合理性进行鉴定。但是，王洪妹因自身原因不配合鉴定。根据证据规则，张清秀提出异议后王洪妹应当举证关联性和合理性。王洪妹拒绝鉴定的行为应当推定其无法证明本案相关证据的关联性和合理性，依法应当按照王洪妹举证不能处理。认定关联性是计算护理费、住院伙食补助费、误工费以及双方对相关费用承担比例的重要依据，一审法院仅对医疗费部分按照证据不足处理，其他部分仍然按照现有证据计算，显然不当。王洪妹辩称，公安机关对张清秀已经做过相关的治安管理处罚，在处罚期间，张清秀并没有依法进行复议或提起行政诉讼，张清秀对公安机关笔录记载的事实和对其处罚的结果是认可的。虽然张清秀提出过用药合理性的相关鉴定，但在整个鉴定过程中，上诉人始终配合鉴定机构并向鉴定机构提交了相关的用药以及需要的检材，根据人身损害的鉴定用药合理，其主要证据材料为住院及治疗期间的用药清单，发票以及相关的诊疗病志，不需要上诉人亲自到场，上诉人收到鉴定机构的通知要求当天就要到瓦房店去做相关鉴定，我方已与鉴定机构协商，要求变更时间，未得到允许，因此鉴定机构才以上诉人无法到场无法作出相关鉴定为由退鉴。根据民事诉讼法解释及人身损害司法鉴定规则，除笔迹鉴定、亲子鉴定对方拒绝配合会导致鉴定无法实施的，才需要另一方有积极配合的义务。该鉴定非笔迹鉴定，也非亲子鉴定，所用检材及相关治疗病志、发票、影像学片均已提交，完全可以在上诉人不到场的情况下作出相关鉴定结论，在被上诉人没有证据证明上诉人医疗费票据系伪造的情况下，上诉人所主张的护理费、误工费均系合理，应得到支持。张丹二审未出庭，未向本院提交书面答辩意见。王洪妹向一审法院起诉请求：二被告赔偿原告医疗费7536.3元、护理费12000元、营养费6000元、鉴定费1440元、误工费27296元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费2700元。一审法院认定事实：2017年10月24日，大连市公安局甘井子分局作出大公甘（治）行罚决字（2017）1631、1632、1633号行政处罚决定书，查明2017年10月3日13时左右，在大连市甘井子区电梯左侧，王洪妹与张丹发生口角，二人互相厮打后张清秀帮助张丹，王洪妹被张丹、张清秀殴打，并作出给予张丹罚款五百元、张清秀罚款五百元、王洪妹罚款二百元的行政处罚。2017年10月3日，原告至大连市第五人民医院就诊并于当日入院住院治疗，住院时间28天，诊断为：脑震荡、颈部及全身软组织伤、右膝韧带撕裂及半月板损伤。后原告又于2017年10月30日、11月20日至大连大学附属中山医院就诊。被告张丹于2017年10月3日至大连辛寨子中西医结合医院，花费门诊医疗费1334.94元；于2017年10月7日至大连市中心医院就诊，花费门诊医疗费224元。经原告申请，大连市中级人民法院委托，大连中山司法鉴定中心作出中司[2018]临鉴字第533号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、建议伤后60日1人陪护；2、建议伤后60日适当增加营养；3、建议合理休治时间为伤后120日；4、建议一次性给付后续治疗费用3000元或届时按实际发生给付。该次鉴定原告向大连中山司法鉴定中心缴纳鉴定费1440元。在本案审理过程中，二被告申请对于原告住院治疗的伤情（病情）与打架之间是否存在因果关系、原告的诊疗及用药花费的合理性进行鉴定。经市中院委托，由大连博爱司法鉴定中心对二被告的上述申请进行司法鉴定。2019年3月28日，大连博爱司法鉴定中心出具终止鉴定告知书，称原告代理律师告知原告因身体原因无法前去鉴定，故其决定终止此次鉴定工作。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。现依据大连市公安局甘井子分局作出的大公甘（治）行罚决字（2017）1631、1632、1633号行政处罚决定书所查明的事实，可以证明“王洪妹与张丹发生口角，二人互相厮打后张清秀帮助张丹，王洪妹被张丹、张清秀殴打”的事实，且依据上述事实，公安机关对于原告及二被告分别作出了罚款二百元及五百元的行政处罚，虽二被告在本案审理过程中称其对于公安机关的处罚决定不服，但未提供任何证据证明其已就案涉处罚决定申请行政复议或提起行政诉讼且案涉处罚决定已被更改或撤销。一审法院认为，原、被告双方均系成年人，对于日常生活工作中所产生的分歧及矛盾应控制好自己的情绪，理智的处理问题，妥善的化解矛盾，不应有过激的言语及行为，更不应因此侵害他人的生命健康权，故综合本案实际情况并结合公安机关的处罚决定，一审法院认为二被告在本次纠纷中应连带承担的赔偿责任的比例为70%，原告应承担的赔偿责任的比例为30%。对于原告的损失，一审法院认定如下：1、医疗费。现二被告申请对于原告治疗的用药合理性进行司法鉴定，但原告称因其身体原因无法前去鉴定，导致鉴定中心终止了对于用药合理性的鉴定，故对于原告的该项请求，一审法院暂无法予以认定，可另行主张。2、护理费。原告主张按照每日200元的标准计算护理费，对此一审法院认为，结合大连市《非全日制用工劳动工资价位》关于家庭护工和医院护工的工资价位以及原告的伤情，原告的护理费一审法院认为应按照每日100元的标准计算为宜，现根据鉴定意见“建议伤后60日1人陪护”，护理费一审法院予以确认的数额为6000元（100元/天×60天）。3、住院伙食补助费。原告所主张的住院伙食补助费为2700元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，一审法院予以确认。4、误工费。原告主张其误工费为27296元，一审法院认为，根据2017年大连市城镇常住居民人均可支配收入40587元以及鉴定意见“建议合理休治时间为伤后120日”，原告误工期间所产生的误工费为13529元（40587元/年÷12个月×4个月）。5、营养费。原告主张的营养费为6000元（100元/天×60天），根据鉴定意见“建议伤后60日适当增加营养”，原告主张的数额符合相关法律规定，予以确认。6、后续治疗费。根据鉴定意见“建议一次性给付后续治疗费用3000元或届时按实际发生给付”，现原告主张一次性给付3000元，一审法院予以确认。7、鉴定费。根据原告提供的鉴定费收据，一审法院予以确认的数额为1440元。上述1-7项合计32669元，二被告应连带承担70%的赔偿责任，故二被告应连带赔偿原告22868.3元（32669元×70%）。对于被告的损失，一审法院认定如下：1、医疗费。被告张丹所主张的医疗费为3509.94元，但依据被告所提供的证据，有加盖就诊医院印章的门诊医疗费收据显示的门诊医疗费数额为1558.94元，该部分费用一审法院予以确认；对于被告张丹所主张的其他医疗费，因其并未提供相关门诊医疗费收据予以证明，故一审法院暂不予支持。2、误工费。原告所主张的误工费数额为3000元，但并未提供误工时间证据予以证明，考虑到被告张丹的实际伤情并结合其就诊时间，一审法院酌情予以支持的误工天数为15天。故对于被告张丹的误工费，一审法院予以确认的数额为1691.13元（40587元/年÷12个月×0.5个月）。上述1-2项合计3250.07元，原告应承担30%的赔偿责任，故原告应赔偿被告张丹975.02元（3250.07元×30%）综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十五日内，被告张丹、张清秀连带赔偿原告王洪妹各项损失合计22868.3元。二、驳回原告王洪妹的其他诉讼请求。三、自判决发生法律效力之日起十五日内，原告王洪妹赔偿被告张丹各项损失合计975.02元。四、驳回被告张丹的其他反诉请求。上述款项被告逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元（原告已预交），由被告张丹、张清秀共同负担372元，由原告负担928元；反诉案件受理费50元（被告张丹已预交），由原告负担。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于上诉人张清秀是否应当承担赔偿责任的问题。通过查阅上诉人张清秀在公安机关的询问笔录，在被询问“你在拉仗过程中，是否拽了姓王女人的衣服和头发？”，张清秀回答“我应该是拽了，具体是拽了衣服还是头发我不记得了”，结合公安机关对张清秀就案涉事件所做的行政处罚，一审确定张清秀承担相应赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于责任比例问题。通过审查上诉人王洪妹在公安机关的询问笔录，其认可与被上诉人张丹存在相互对骂，进而互相厮打的过程，故王洪妹对本次事件的发生亦存在过错，一审确定的责任比例符合案件事实，本院予以维持。关于赔偿项目及数额问题。关于王洪妹的医疗费问题，一审中，上诉人张清秀、被上诉人张丹对王洪妹的用药合理性提出异议并申请鉴定，在对该申请事项进行鉴定过程中，因王洪妹未按要求到鉴定机构，导致退鉴，据此，一审未在本案中对医疗费进行处理，并确定王洪妹可以另行主张并无不当，本院予以维持。案涉关于陪护、营养费等事项的鉴定意见明确记载“被鉴定人王洪妹因本次外伤致脑震荡，颈部及全身多处软组织伤，右膝前交叉韧带、半月板伤”，并在此基础上对相关陪护、营养、休治及后续治疗事项作出鉴定意见，一审依据该意见对相关赔偿项目作出认定具有事实依据，应予支持。关于被上诉人张丹的医疗费及误工费问题。鉴于王洪妹自认与被上诉人张丹存在“动手撕巴起来、互相抓衣服”的行为，故一审确定张丹产生的医疗费用由王洪妹按照责任比例承担正确，本院予以维持。被上诉人张丹是在张清秀摊位处帮忙做服务员工作时受伤，考虑该情况，一审酌情认定误工费并无不当，本院予以维持。综上所述，王洪妹、张清秀的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元（王洪妹预交1300元，张清秀预交1300元），由王洪妹负担1300元，张清秀负担1300元。本判决为终审判决。审判长  吴欣欣审判员  于长江审判员  刘丽媛二〇一九年十二月二十四日书记员  徐蕴清