陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终14578号 上诉人（原审原告、反诉被告）:曾宪庆，男，1986年8月28日出生，汉族，住湖北省竹溪县县。委托诉讼代理人：李丹青，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文文，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:吴兵，男，1979年3月2日出生，汉族，住江苏省启东市。被上诉人（原审被告）:北京市金龙腾装饰股份有限公司，住所地：北京市海淀区楼XX。法定代表人：孙喜顺，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：周伟，陕西凯韬律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：李坤，陕西凯韬律师事务所律师。上诉人曾宪庆与被上诉人吴兵、北京市金龙腾装饰股份有限公司（以下简称“金龙腾公司”）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾宪庆上诉请求：1、撤销原审判决第一项、改判为：吴兵、金龙腾公司向曾宪庆支付28000元及自2017年1月21日起按照同期银行贷款利率计算至实际付款止的逾期利息。2、本案一、二审诉讼费用由吴兵、金龙腾公司承担。事实和理由：一、曾宪庆按约完成了全部施工内容，且涉案工程已于2016年10月10日实际投入使用，双方对于工程款进行结算，吴兵、金龙腾公司对于欠付工程款数额均认可，其理应向曾宪庆支付工程欠款并承担利息损失。原审法院事实认定错误、举证责任分配有误，以致于错误驳回曾宪庆的诉讼请求，应予以纠正。1、曾宪庆已按照合同约定完成了全部施工内容，原审法院以天花板没有刷腻子，认定施工与合同约定工序不符，显然错误，应予以纠正。首先，涉案《腻子施工合同》第二条明确约定：工程承包范围为室内墙面腻子（二遍腻子、一遍腻子、二遍面漆），施工标准参照2#楼。根据合同约定，曾宪庆应完成的工程范围仅为室内墙面，不应包含天花板的施工，且合同约定参照2#楼施工标准，2#楼天花板即未刷腻子，涉案合同约定工程范围及单价中本就未包含诉争天花板的施工。故曾宪庆的施工符合施工规范及合同约定，原审法院认定天花板没有刷腻子系曾宪庆未按照合同约定的内容完成施工显然与事实不符。其次，对于本诉部分，吴兵、金龙腾公司一审答辩中从未以曾宪庆施工与合同约定的施工工序不符或曾宪庆未按照合同约定的内容完成施工等理由进行过抗辩，相反其认可欠付工程款28000元，说明其对结算及金额均予以认可，其仅认为应预留5%的保修金，一审法院认定显然背离了诉辩双方意见，应予以纠正。2、对于“天花板顶面部分没有涂腻子”一节系吴兵的反诉主张，原审法院不仅遗漏曾宪庆提交2#楼现状照片，且认定应由曾宪庆承担举证不利的后果显然举证责任分配有误，应予以纠正。首先，吴兵在反诉部分主张“天花板顶面部分没有涂腻子”，其认为曾宪庆施工存在质量问题，由此要求曾宪庆向其支付维修费用，而一审法院显然混淆了本诉与反诉的主张，导致认定错误。其次，对于反诉部分举证责任显然在吴兵，曾宪庆已向一审法院提交了2#楼的施工标准一致，相反吴兵未提交任何证据予以证明其主张，而一审法院错误分配举证责任，认定应由曾宪庆承担举证不利的后果，且遗漏重要事实与证据，导致认定错误，应予以纠正。3、原审法院仅简单以结算单中“暂定”字样认定涉案项目尚未最终结算错误，应予以纠正。涉案项目已于2016年10月10日实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故应视为涉案工程于2016年10月10日竣工验收合格。曾宪庆与吴兵于2017年1月21日签订《XX园XX组结算单》达成结算，确认了涉案工程结算价款及已付款、欠付款数额，该结算达成时间为涉案项目实际使用之后，表明曾宪庆与吴兵是基于认可涉案工程现状及已完工程量达成的结算，之所以标注“暂定”是因已付款中有一笔需要核对，并非双方对于结算款存在争议。且吴兵一审审理中对欠付工程款数额认可，故吴兵理应向曾宪庆支付欠付工程款并承担逾期利息损失。二、吴兵、金龙腾公司应按照银行同期贷款利率支付曾宪庆逾期利息。曾宪庆按约完成涉案项目施工，该项目也实际投入使用且已结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。吴兵、金龙腾公司理应按照银行同期贷款利率支付曾宪庆逾期付款利息损失。综上，曾宪庆按约完成涉案工程的施工，工程也实际投入使用，双方对于工程价款进行了结算，现质保期早已届满，吴兵、金龙腾公司理应向曾宪庆支付欠付工程款并承担逾期利息损失。原审法院查明事实不清、适用法律错误，请求二审法院予以改判。吴兵、金龙腾公司辩称：一审判决事实认定清楚、法律适用正确，理应依法予以维持。曾宪庆并未完成施工，其施工内容仍有大量未完成，已完成部分亦有严重瑕疵。因此，该工程并未真正验收、结算，曾宪庆上诉要求支付工程款缺乏事实与法律依据。2016年7月，金龙腾公司以吴兵为签约代表与曾宪庆签订了《腻子施工合同》，将西安市高新区泊寓1#、3#楼室内精装修工程承包给曾宪庆，双方明确约定工程承办范围为“室内墙面腻子”，工序为“二遍腻子、一遍底漆、二遍面漆”，在该承办范围内、工序内出现的施工问题均属曾宪庆的责任，损害后果应由曾宪庆承担。双方对工程保修问题约定为工程款的“5%为保修一年后结清”。2017年1月，为解决民工过年问题，吴兵代表金龙腾公司与曾宪庆约定“工程款总价（暂定）821044元”，向曾宪庆支付大量工人工资，双方约定过年后完成后续工作并进行正式验收、结算。但金龙腾公司与吴兵均未料到，曾宪庆并未按约完成其承包范围内的工作，其所施工的泊寓1#楼、3#楼全部墙面均未刷底漆、其中的天花板部分甚至连腻子都没有刷，曾宪庆施工大量偷工减料。由于曾宪庆施工偷工减料的原因，涉案油漆施工区域的墙面有大量开裂、脱落。同时，由于曾宪庆未对施工区域进行保护，所做工程涂料渗漏造成涉案工程区域内的钢制楼梯、精装修构件普遍受到涂料污染。这些严重质量瑕疵均无法满足验收标准，需要返工重做。金龙腾公司在2017年春节后发现这些问题，要求正确予以处理，但曾宪庆拒不配合，致使金龙腾公司迫于无奈在2017年2月至2017年4月期间自行外聘人员组织返工整改，对涉案工程区XX户住房及公共区域进行了墙面补缝、重新油漆。同时，为解决钢制楼梯、精装修构件被墙面白色涂料渗透污染问题，吴兵于2017年3月27日与楼梯、精装修构件的施工人彭某某对遭到涂料严重污染的297户房屋相应设施进行清理、补漆。此外，曾宪庆亦未按约对涉案工程区域进行1年保修，实际保修工作均由吴兵外聘油漆工沈界宇完成。对于金龙腾公司及吴兵已向曾宪庆支付款项，双方在一审时均已认可。金龙腾公司与曾宪庆双方至今未就涉案工程进行验收、结算，《腻子施工合同》约定的部分款项付款前提尚未达成。同时，由于曾宪庆施工瑕疵招致返工、第三方损失以及未履行保修义务，金龙腾公司及吴兵已代曾宪庆承担损失17万余元，远远超过曾宪庆向金龙腾公司及吴兵主张的未付金额。甚至金龙腾公司本应因为曾宪庆未履行保修义务所扣除的5%质保金亦远远高于曾宪庆所主张的未付金额。金龙腾公司与吴兵出于对曾宪庆的宽容，未将曾宪庆诉至法院追索各项损失，却未曾料到曾宪庆竟然反咬一口，酿成今日之诉讼。为此，金龙腾公司与吴兵恳请法院驳回曾宪庆的无理请求，并保留以金龙腾公司名义继续追偿代曾宪庆所付各类款项的权力。一审法院所查明的“双方一致认可工程1#、3#楼的天花板没有刷腻子…明显与合同约定的施工工序不符”，“双方所签订结算单中确认的工程总价款备注为暂定，也说明双方之间尚未最终结算”，“曾宪庆没有按照合同约定的内容完成施工”等事实认定清楚，判决所依据的法律适用正确，理应予以维持。请求二审法院驳回曾宪庆的上诉请求。曾宪庆向原审法院提出诉讼请求：1、判令吴兵、金龙腾公司立即支付28000元，并承担资金占用损失，从2017年1月21日算至实际付款日，以28000元为基数，按同期银行贷款利率计算（暂计至起诉日2400元）；2、吴兵、金龙腾公司承担本案诉讼费用。吴兵向原审法院提出反诉请求：1、判令曾宪庆偿还涉案工程整改期间内吴兵为其代付的工人工资57915元；2、判令曾宪庆偿还由于其工程瑕疵致使吴兵代为向第三方支付的赔偿款100000元；3、判令曾宪庆偿还由于其不履行保修义务致使吴兵另行找人维修产生的维修费18080元；4、本案诉讼费用由曾宪庆承担。原审法院认定事实：2016年7月3日，就泊寓室内精装修工程（1#楼、3#楼），金龙腾公司西安软件园项目部（发包人、甲方）与曾宪庆（承包人、乙方）签订《腻子施工合同》，约定以清包工方式承包（小型工具、脚手架、电缆线及电动工具），承包范围：室内墙面腻子（二遍腻子、一遍底漆、二遍面漆），施工标准参照2#楼；按实际施工面积的展开面积计价19.5元/㎡履约，从进场开始十天给每个工人结50元生活费，施工完成四层结已完成工程量的百分之五十，腻子完成结总工程量的75%，甲方验收通过后十五日内结工程量95%，剩余5%为保修一年后结清。吴兵作为甲方代表在合同上签名。2017年1月21日，曾宪庆与吴兵（项目负责人）签订《XX园XX组结算单》，确认工程款总价（暂定）821044元，截止2017年1月21日已支付金额（暂定）520000元，未支付金额301044元。2017年1月24日、11月4日、2018年2月-5-11日、2月14日，吴兵分别支付曾宪庆工程款250000元、2000元、10000元、10000元。庭审中，吴兵提交下列证据：一、照片、XX园XX组微信聊天记录截图、整改维修人员工资表及领款单据，证明2017年2月金龙腾公司组织验收时发现曾宪庆施工的泊寓1#楼、3#楼全部墙面未刷底漆，其中天花板部分连腻子都没有刷，油漆施工区域的墙面大量开裂，脱落，存在严重质量瑕疵；2017年2月至4月期间金龙腾公司组织返工整改，对涉案工程区XX户住房及公共区域进行了墙面补缝、重刷油漆；曾宪庆对整改工作消极应对，只派工人李小梅一人参与整改，其余工人均系金龙腾公司外聘，整改期间的工人工资合计57915元均由金龙腾公司项目经理吴兵实际垫付。二、照片、《赔付协议》、支出凭证、北京金曲江建筑工程有限公司转账记录及《说明》，证明曾宪庆所做工程涂料渗漏，工程区XX楼梯、精装修构件普遍受到污染，无法满足验收标准，需返工重做；2017年3月27日为解决涂料渗漏污染问题，吴兵与相应项目施工工人彭某某签订《赔付协议》，向彭某某赔偿10万元以便其对涂料严重污染的297户房屋相应设施进行清理、补漆；2018年9月14日，北京金曲江建筑工程有限公司代表金龙腾公司向彭某某际支付10万元赔偿款。三、支出凭证、微信聊天记录截图及转款记录，证明曾宪庆没有对涉案工程进行保修，实际保修工作均由吴兵外聘油漆工沈界宇完成，吴兵已付清沈界宇全部保修费用18080元。四、微信聊天记录截图，证明吴兵已于2019年1月15日告知曾宪庆，因其工程瑕疵后期维修产生大量费用，相应费用吴兵已经垫付并有权要-6-求曾宪庆偿还。对于上述证据，曾宪庆表示：一、不认可，照片上没有时间，整改人员沟通记录没有曾宪庆及其工作人员，曾宪庆依据合同施工标准参照2#楼，2#楼天花板没有刷腻子，所以1#楼、3#楼也没有刷；二、不认可，合同未约定现场其他施工项目的保护责任，吴兵、金龙腾公司支付的赔偿款与曾宪庆无关；三、不认可，保修期内吴兵、金龙腾公司从未向曾宪庆主张过保修责任。四、真实性认可，证明目的不认可，吴兵向曾宪庆主张的时间是曾宪庆起诉后且早已超过保修期，曾宪庆不应承担保修责任。金龙腾公司表示均认可。原审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。涉案《腻子施工合同》系曾宪庆与金龙腾公司签订，双方明确约定工程承包范围为室内墙面腻子，具体包括：二遍腻子、一遍底漆、二遍面漆，施工标准参照2#楼。关于实际履行情况，双方一致认可涉案工程1#楼、3#楼的天花板没有刷腻子。虽然曾宪庆辩称依据合同施工标准参照2#楼，2#楼天花板没有刷腻子，所以1#楼、3#楼也没有刷，但明显与合同约定的施工工序不符，曾宪庆也未提交任何证据加以证明，金龙腾公司亦不认可，曾宪庆对此应当承担举证不利的法律后果，故对曾宪庆的上述说法不予采信。另一方面，双方所签订结算单中确认的工程款总价备注为暂定，也说明双方之间尚未最终结算的事实。因此，曾宪庆没有按照合同约定的内容完成施工，现其主张金龙腾公司支付剩余工程款缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。吴兵系金龙腾公司西安软件园项目负责人，其在结算单上签字以及向曾宪庆支付货款的行为是职务行-7-为，故其反诉主张曾宪庆承担违约责任于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条规定，判决如下：一、驳回曾宪庆的诉讼请求。二、驳回吴兵的反诉请求。二审中，曾宪庆提交一组证据：照片（复印件），证明曾宪庆按照合同约定完成了施工内容。吴兵、金龙腾公司对真实性不认可，无原始照片存在。对证明目的也不认可，在一审时金龙腾公司强调不仅没刷腻子也未刷墙面的底漆，对方所提供的照片即使真实，也是刷过底漆的，曾宪庆主张按照二号楼的标准对一号楼、三号楼进行施工，从二号楼照片所显示的情况，曾宪庆未对墙面进行施工，存在偷工减料行为。本院认为：涉案《腻子施工合同》系曾宪庆与金龙腾公司签订，双方约定工程承包范围为室内墙面腻子，具体包括：二遍腻子、一遍底漆、二遍面漆，施工标准参照2#楼。现涉案工程已经投入使用，且双方于2017年1月21日已签订《XX园XX组结算单》，应当视为案涉工程已经竣工验收。故曾宪庆要求金龙腾公司向其支付下欠工程款28000元，本院依法予以支持。因吴兵系履行职务行为，故曾宪庆要求吴兵承担付款责任，本院不予支持。关于逾期付款利息，双方于2017年1月21日结算，合同约定的保修期为一年，故本院按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以28000元为基数，计算自2018年1月21日起至判决给付之日止。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6204号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6204号民事判决第一项为北京市金龙腾装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内向曾宪庆支付下欠工程款28000元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以28000元为基数，计算自2018年1月21日起至判决给付之日止）；三、驳回曾宪庆除上述判项外的其余诉讼请求。一审案件受理费元（本诉部分560元，曾宪庆已预交；反诉部分1910元，吴兵、金龙腾公司已预交），由北京市金龙腾装饰股份有限公司负担。二审案件受理费560元（曾宪庆已预交），由北京市金龙腾装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  张   熠审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二〇一九年十二月二日  书 记 员  赵   娜1