四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川16刑终173号 抗诉机关四川省华蓥市人民检察院 上诉人（原审被告人）张治刚，男，1962年4月3日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省华蓥市，现住四川省华蓥市。2006年10月23日因贩卖毒品罪被华蓥市人民法院判处有期徒刑一年，于2007年3月22日刑满释放；2011年10月26日因贩卖毒品罪被华蓥市人民法院判处有期徒刑一年零五个月，于2012年9月24日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年3月13日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院决定，于2019年3月27日被该局执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。 指定辩护人王昭雄，四川爱众律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋波，男，1982年8月23日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省华蓥市，现住四川省华蓥市。2017年11月23日因犯贩卖毒品罪被华蓥市人民法院判处有期徒刑七个月，于2018年4月24日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年3月13日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院决定，于2019年3月27日被该局执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。 指定辩护人胡洪铭，四川信和信律师事务所律师。 四川省华蓥市人民法院审理四川省华蓥市人民检察院指控被告人张治刚、蒋波犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年九月二十九日作出（2019）川1681刑初57号刑事判决。华蓥市人民检察院提出抗诉；原审被告人张治刚、蒋波不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省广安市人民检察院指派检察员吴晓明出庭履行职务。上诉人张治刚及其指定辩护人王昭雄、上诉人蒋波及其指定辩护人胡洪铭到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：1.2019年3月10日21时许，被告人蒋波电话联系被告人张治刚购买毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账200元给张治刚，蒋波来到华蓥市张治刚住宿楼下，张治刚便将重约0.25克的毒品甲基苯丙胺丢下楼贩卖给蒋波。 2.2019年3月10日22时许，梁某打电话给蒋波购买毒品甲基苯丙胺，蒋波联系张治刚后告知梁某有毒品甲基苯丙胺，梁某通过微信转账210元给蒋波，蒋波又通过微信转账200元给张治刚。当晚，梁某和蒋波一起乘出租车来到华蓥市，梁某在路边等待，蒋波来到张治刚家楼下，张治刚将重约0.25克的毒品甲基苯丙胺从楼上丢下给蒋波，几分钟后，蒋波将毒品甲基苯丙胺交给了梁某后双方各自离开。 3.2019年3月12日21时许，梁某打电话给蒋波购买毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账220元给蒋波,蒋波又通过微信转账转200元给张治刚，蒋波来到张治刚家楼下，张治刚将200元的毒品甲基苯丙胺从楼上丢下给蒋波。蒋波购得毒品后，在前往梁某住处的途中被公安机关抓获，从蒋波身上查获毒品冰毒疑似物毛重0.4克，净重0.27克，经广安市公安局物证鉴定所鉴定，检出甲基苯丙胺成分。 同时查明，2019年3月12日，被告人蒋波被抓获后，带领公安民警到被告人张治刚住处将张治刚抓获。 认定上述事实有经举证、质证的：1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书；2.拘留证、逮捕证，证实二被告人被采取强制措施的情况。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片。4.净重称重笔录及四川经准计量测试有限公司检定证书。5.取样笔录。6.现场勘查笔录、现场图照片。7.证人梁某、肖某的证言。8.被告人张治刚、蒋波的供述及辩解等证据证实 原判认为，被告人张治刚、蒋波违反国家毒品管理制度，明知是毒品而故意贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人张治刚多次贩卖毒品，属情节严重。被告人蒋波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张治刚、蒋波均因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人蒋波到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人蒋波协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系有立功表现，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款及第七款，第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定，判决：一、被告人张治刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人蒋波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；三、追缴被告人张治刚违法所得人民币六百元、被告人蒋波违法所得人民币三十元上缴国库，扣押的毒品、手机予以没收，其他物品由扣押机关依法处理。 四川省华蓥市人民检察院抗诉称：1.原判决对不属于作案工具的手机予以没收，属判决错误。2.华蓥市人民检察院对蒋波的建议量刑为一年至二年，原审采纳了该量刑建议，但对蒋波的宣告刑为有期徒刑十一个月，对蒋波的量刑与判决理由不符。 广安市人民检察院支持抗诉意见与华蓥市人民检察院的抗诉意见一致。 上诉人张治刚上诉称原审法院认定2019年3月10日二次贩卖毒品给蒋波的事实错误。当天确实收到蒋波的微信转账400元，叫我给他联系毒品，但由于我在打麻将，所以我没有给他联系，钱也没有退给蒋波。原审量刑过重。 其指定辩护人的辩护意见：1.原判认定被告人张治刚在3月10日二次贩卖毒品给蒋波的证据不足，因蒋波并未看见扔毒品下来的人就是张治刚。2.即使认定张治刚三次贩卖毒品给蒋波，也不能认定情节严重，因三次毒品共计约0.75克，其中0.27克未流入社会。张治刚是吸毒人员，购买毒品主要用于自己吸食。原判量刑过重。 上诉人蒋波上诉称：我只是帮梁某代购毒品，并未获利，不构成贩卖毒品罪。 其指定辩护人的辩护意见：1.通过梁某的证言能证实多给蒋波转的30元为车费，实际上蒋波用于了车费，不能认定为获利。2.判决量刑结果是以法院审理查明的事实作出罪行相适应的判决，公诉机关的量刑建议只是一个参考，检察机关的抗诉意见不成立。 经审理查明：一、2019年3月10日晚上9时许，被告人蒋波电话联系被告人张治刚购买200元的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），并微信转账200元给张治刚，并到华蓥市张治刚住宿楼下，张治刚便将大约0.25克的毒品甲基苯丙胺丢下楼贩卖给蒋波。 认定上述事实的证据有： 1.证人肖某的证言，证实华蓥市明光三路开麻将馆的有两家，只有我姓肖。我每天13时开门，18时至19时关门，20时再接着开，直到晚上24时关门。我和张治刚不是很熟，记不清楚2019年3月10日张治刚有没有在我经营的麻将馆里面打麻将。 肖某辨认出张治刚。 2.被告人张志刚的供述及辩解，证明我的微信昵称叫四哥，微信号是×××，昵称四哥。蒋波的手机号181××××1494，微信昵称寂寞烟陪我，微信号是×××。我清楚自己的尿液检测结果为甲基苯丙胺呈阳性。 2019年3月10日20时20分、22时42分蒋波通过微信分两次分别转200元给我，这两笔钱，是蒋波让我帮他找冰毒的，但是当时我身上没有冰毒，所以就没有拿冰毒给他。我没有拿冰毒给波娃，也没有将钱退给他，我想的是我在3月15号就要去内江了，我身上还有点冰毒，我准备在我去内江的时候，可以将冰毒拿给蒋波，但这只是我自己的想法，没有与蒋波商量。 3.被告人蒋波的供述及辩解，证明我的手机号181××××1494，微信昵称寂寞烟陪我，微信号是×××。我平时叫张四娃为四哥，他的微信号是×××,昵称四哥，手机号134××××7471。 我在张四哥那里购买了三次冰毒，第一次是在2019年3月10日20时许，我在张四娃那里购买了200元的冰毒，我是通过微信转账给张四娃的，然后到了张四哥楼下，张四哥从楼上将一个红色烟盒扔下来，我将烟盒拆开，从烟盒里面将一团包有冰毒的卫生纸拿出来，就将烟盒扔了，将卫生纸团揣在身上，回到我自己住的地方，将购买的冰毒吸食了。 蒋波辨认出张治刚 4.微信转账记录，证实蒋波于3月10日20时20分微信转款200元给张治刚。 5.通话记录，证实3月10日20时07分张治刚与蒋波通话情况。 二、2019年3月10日22时许，梁某给蒋波打电话购买毒品甲基苯丙胺，蒋波答应帮他找，遂找张治刚联系后告知梁某有毒品甲基苯丙胺，梁某便分二次通过微信转了210元给蒋波，其中200元用于购买毒品甲基苯丙胺，10元是蒋波打车的费用。蒋波通过微信转200元给张治刚。当晚，梁某和蒋波一起乘出租车来到华蓥市公路边，蒋波离开几分钟后，回来将一小包毒品甲基苯丙胺约0.25克交给了梁某，后双方各自离开，梁某将毒品甲基苯丙胺拿回后吸食。 认定上述事实的证据有： 1.证人梁某的证言，证实2019年3月10日22时许，我打电话联系蒋波，在电话里面对蒋波说：“帮我找200元的东西（冰毒）耍”，然后蒋波就说：“我打电话帮你联系一下，不一定能够联系到”，过了一会儿，蒋波就给我打电话了，蒋波在电话里面对我说：“找到了”，然后我就通过微信给蒋波分两次共计转了210元。我看到蒋波过了很久没有给回话，就打的到蒋波的楼下，给蒋波说我到楼下了，然后蒋波就下楼了，和我一起到了华蓥市，我就站在马路上等，蒋波就走进一个巷子里面去了，过了几分钟，蒋波就出来走到我身边，拿出一团白色卫生纸给我，我也没有打开看，收到东西后，各自回家了。我回到家之后就把买的那点冰毒吸食完了。 这一次多给蒋波转了10元，多出来的钱是蒋波要的，蒋波说他没有车费了，我也没有管那么多，就给蒋波转过去了，因为我微信里面也只有这么多钱了。 我清楚自己的尿液检测结果为甲基苯丙胺呈阳性。 2.被告人蒋波的供述及辩解，证明平时叫梁某为“二娃子”，他的微信号是：×××，昵称是：回忆依然深刻，电话是157××××6887. 在2019年3月10日22时许，梁某给我打电话：“找不找得到药（冰毒）”，我就说：“我要问一下”，接着我就给张四哥打电话：“有没有药”，张四哥就说有，我就给梁某回了电话说能够拿到“药”，然后梁某就给我转了200元，过了几分钟，梁某又给我转了10元钱，这10元钱是我打的的费用。接着我就通过微信给张四哥转了200元钱。我正准备出门，梁某就给我打电话说他来接我，并且马上就要到了。然后我就和梁某一起打的到了明光二路，我就一个人到张四哥楼下去，我到了之后给张四哥打电话，张四哥看见我到了之后，就从三楼上扔了一个塑料袋裹成团的东西，我还打开看见塑料袋团里面是一团卫生纸，我拿到之后就走到梁某旁边，我将纸团拿给梁某之后，我就离开了。 这次梁某多给我转了10元钱，我拿完毒品回家时打滴滴车6元车费，剩余4元我没有还给梁某。 3.微信转账记录，证实梁某3月10日22时18分43秒微信转账210元给蒋波，蒋波于3月10日22时42分微信转款200元给张治刚。 4.通话记录，证实3月10日22时17分蒋波与张治刚通话19秒；蒋波与梁某通话的通话情况。 三、2019年3月12日21时许，梁某给蒋波打电话购买毒品甲基苯丙胺，蒋波联系张治刚后告知梁某有毒品甲基苯丙胺，梁某便通过微信转账方式转给蒋波220元,200元用于购买毒品甲基苯丙胺，20元是给蒋波打车的费用。其后蒋波通过微信转账方式转给张治刚200元，在华蓥市下张治刚处购得200元的毒品甲基苯丙胺。蒋波购得毒品甲基苯丙胺后在前往梁某住处的途中被公安机关抓获，蒋波供述毒品甲基苯丙胺是在张治刚处购得，并带领民警将张治刚抓获。民警从蒋波身上查获毒品冰毒疑似物毛重0.4克，净重0.27克。经广安市公安局物证鉴定所鉴定，从蒋波处查获的毒品冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。 认定上述事实的证据有： 1.证人梁某的证言，证实2019年3月12日21点多钟，我在我表哥租的屋里睡觉，任猛娃给我打电话我没有接到，过了一会儿我听见有人敲门，开门看见任猛娃和向军娃来了，向军娃说他要耍东西（吸冰毒），叫我去联系买东西（冰毒），我就打电话联系蒋波，问有没有200元的东西，蒋波就说帮我联系，过了一会儿，蒋波还没回信，我们就准备去下面吃大排档，走到楼下时，向军娃就通过微信转了200元给任猛娃，任猛娃再转给我的（因为梁某没有向军娃的微信），过了一会儿，我又给蒋波打电话问他联系到没有，蒋波说联系到了，叫我去转盘拿东西，我说“你直接去拿过来我们一起耍嘛，我给你出车费”，然后我就通过微信转了220元钱给蒋波，蒋波还没过来的时候，我们就被公安机关抓获了。这次多给蒋波转了20元，是蒋波主动要的。 梁某辨认出蒋波。 2.被告人张治刚的供述及辩解，证明2019年3月12日晚上9点钟左右，我在屋里，波娃打电话问我找不找得到东西，东西就是指冰毒。我就说你要我就不吃了，我这里有点，你到我楼下了我给你丢下来就是了。中途大约隔了大半个小时后，波娃就给我打电话，说到我楼下了，把钱收了嘛。我就看我手机，波娃用手机微信给我转了200元的红包，我就把红包收了。我就拿我装安眠药的纸盒装的冰毒，从我睡的卧室窗户丢下去的。 卖给波娃的冰毒是我在资阳强戒所认识的一个人卖给我的。将毒品卖给波娃是因为我15号要去内江上班了，不想吃了，波娃又给我打电话说要，他在别人那里买也要给钱，我卖给波娃也可以收200元钱，卖给蒋波的冰毒大约重0.25克，我应该赚了80、90元钱。 张治刚辨认出波娃就是蒋波。 3.蒋波的供述及辩解，证明2019年3月12日21时14分梁某给我打电话，并在电话里面叫我帮让他购买东西（冰毒），我就对梁某说可以帮他问一下有没有，如果有的话，就买点，然后和我一起吃。我和梁某通完电话之后，就马上给张四哥打电话，我在电话里面对张四哥说：“还有没有，有的话，我就过来拿一个”，张四哥就说有。我和张四哥通完电话之后，就马上给梁某说能够拿到东西，然后梁某就通过微信给我转了220元。我收到钱之后，就从我住的地方出门，我刚出门，就通过微信给张四哥转了200元。我就在人民医院路口打的，到了明光二路，也就是张四哥居住的楼下，我到了之后，张四哥就从三楼将一个药盒扔下来，我将张四哥扔的药盒捡起来之后，我就将药盒打开，从药盒里面拿出一个白色卫生纸团后，就顺手把药盒扔了，然后我就又打的到了老车站，我刚下车，就被公安机关抓获了。200元的冰毒大约重三分。 梁某多转的20元钱是我主动要求的，用来打车的，打车用了10元。 蒋波辨认出梁某、张治刚。 4.微信转款记录，证实3月12日21时33分57秒梁某微信转款220元给蒋波，蒋波于当日21时45分31秒微信转给张治刚200元。 5.通话记录，证实蒋波与梁某通话情况；蒋波与张志刚通话情况。 同时查明，2019年3月12日，被告人蒋波被抓获后，带领公安民警到被告人张治刚住处将张治刚抓获。 综合证据： （1）接处警登记表、受案登记表及回执、立案决定书及告知书；拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书；批准逮捕决定书、逮捕证等文书。证实侦查机关立案侦查、采取强制措施等程序符合法律规定。 （2）户籍信息，证实张治刚生于1962年4月3日，蒋波生于1982年8月23日。 （3）到案经过、华蓥市公安局禁毒大队出具的情况说明，证实被告人蒋波系传唤到案，公安民警在蒋波的带领下将被告人张治刚抓获。 （4）扣押决定书、扣押清单及照片，证实华蓥市公安局民警从张治刚处扣押手机一部【金色、ＭＥＩＯ:99001009102267】、现金1050元、银行卡一个【农商银行卡，卡号：62×××32】，吸毒工具一个；在蒋波处扣押冰毒1克【用白色塑料袋装，外包白色卫生纸】、白色ＯＰＰＯ牌手机一部。 （5）称重笔录、取样笔录、检定证书，证实华蓥市公安局对在蒋波处扣押的1克冰毒进行称重，结果为总重0.4克，皮重0.13克，净重0.27克。并对扣押的冰毒取样。 （6）提取笔录，证实华蓥市公安局民警从张治刚持有的手机中与蒋波的微信账单记录进行拍照提取，共拍照3张；从蒋波持有的手机中与张治刚的微信账单记录进行拍照提取，共拍照15张。 （7）鉴定文书，现场勘查笔录及照片，证实广安市公安局物证鉴定所对在蒋波处扣押的冰毒进行检验，检出甲基苯丙胺成分。华蓥市公安局对张治刚居住地及周边环境进行了勘查，并拍摄照片3张。 （8）前科资料，证实四川省华蓥市人民法院（2006）华蓥刑初字第60号、（2011）华蓥刑初字第66号、（2017）川1681刑初126号刑事判决书及释放证明，证实被告人张治刚有前科劣迹且系毒品再犯，被告人蒋波系毒品再犯和累犯。 在二审审理过程中，四川省广安市人民检察院认为抗诉不当，向本院申请撤回抗诉。 本院认为，上诉人（原审被告人）张治刚、蒋波违反国家毒品管理制度，明知是毒品而故意贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人张治刚多次贩卖毒品，属情节严重。上诉人蒋波曾因被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人张治刚、蒋波均因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人蒋波到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人蒋波协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系有立功表现，依法可以从轻处罚。 关于上诉人张治刚上诉及其指定辩护人提出在2019年3月10日晚上二次贩卖毒品给蒋波的事实不属实，不应认定为情节严重的问题。 经查，被告人蒋波供述2019年3月10日晚二次从上诉人张治刚处购买毒品都是先与张治刚电话联系后，蒋波微信转款给张治刚，然后蒋波到张治刚的楼下，张治刚从楼上将毒品扔下来的方式完成毒品交易。蒋波虽未看清是否是张治刚扔的毒品，但当时蒋波只与张治刚联系了购买毒品事宜，且毒品确系在张治刚家楼下获得。该事实有通话记录、证人梁某的证言及微信转款记录等证据相互印证，可以认定被告人张治刚在2019年3月10日晚上二次贩卖毒品给蒋波。被告人张治刚三次贩卖毒品给他人，属情节严重。该上诉及辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。 关于上诉人蒋波上诉及其指定辩护人提出蒋波未获利，不应构成贩卖毒品罪的问题。 经查，梁某二次电话联系蒋波找毒品，并分别转款210元、220元毒资给蒋波，蒋波二次在张治刚处分别购买了200元的毒品，二次购买毒品后共计余下30元。根据2015年《武汉会议纪要》行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为报酬的，应视为从中牟利。本案中被告人蒋波的行为虽是为吸毒者梁某代购，但除去必要的开销后，仍有获利。上诉人蒋波违反国家毒品管理制度，明知是毒品而故意贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。该上诉及辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四川省广安市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款，第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许广安市人民检察院撤回抗诉。 二、驳回上诉人（原审被告人）张治刚、蒋波的上诉，维持原判。 四川省华蓥市人民法院（2019）川1681刑初57号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 冯剑辉 审 判 员 陈爱华 审 判 员 王 佳 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 朱 芳 书 记 员 刘 颖 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不充足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 …… 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。