四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17015号 上诉人（原审被告）：廖一忠，男，1963年8月5日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：黄大容，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：严兴桃，男，1972年11月3日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：侯得容，四川开山律师事务所律师。 原审被告：李凯，男，1969年10月20日出生，汉族，住成都市青羊区。 上诉人廖一忠因与被上诉人严兴桃，原审被告李凯民间借贷纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018)川0191民初10448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月6日不开庭进行了审理。上诉人廖一忠的委托诉讼代理人黄大容，被上诉人严兴桃的委托诉讼代理人侯得蓉，原审被告李凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 廖一忠上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1.廖一忠一直居住在成都市武侯区房屋，根本不存在下落不明的情形，一审法院采用公告方式送达程序违法；2.关于还款金额必须要有李凯才能够说清楚，一审判决关于还款事实认定不清；3.各方于2017年6月8日签订的《借款协议》补充协议二第四条明确约定通江洲际香槟半岛项目未产生利益或亏损，2016年10月31日之后不再计息，故2016年10月31日之后不应再计算利息。 严兴桃辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1.严兴桃在一审中提供了廖一忠、李凯的户籍信息地址，一审法院在无法向李凯、廖一忠直接送达的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第92条规定采用公告送达于法有据；2.案涉借款协议及还款承诺书明确载明了已还金额及尚欠金额，不存在事实不清的情形；3.廖一忠并未举证证明通江洲际香槟半岛项目投资未盈利或者亏损，故利息仍应计算。 李凯辩称，1.一审因自身原因未参加诉讼；2.案涉借款真实，也已支付部分利息，2015年至今都在想办法偿还借款。 严兴桃向一审法院起诉请求，判令：1.李凯、廖一忠偿还款项共计770万元；2.李凯、廖一忠支付借款利息，利息计算以600万元为基数，从2016年10月31日起按照月息2%计算至实际偿还全部借款之日，暂计算至2018年4月13日止为212万元；3.李凯、廖一忠支付惩罚性违约金，计算方式为以940.8万元为基数，从2017年12月31日起按照每日万分之五，计算至实际偿还全部借款及利息之日，暂计算至2018年4月13日为489216元；4.李凯、廖一忠承担严兴桃实现债权的全部费用，包括但不限于案件受理费、保全费、公告费、鉴定评估、律师费。 一审法院查明事实：2014年1月12日，严兴桃（出借人、甲方）、李凯（借款人、乙方）、廖一忠（担保人、丙方）就甲方借款给乙方签订《借款协议》。《借款协议》第一条约定：甲方借款人民币600万元给乙方。支付时间：甲方于2014年1月18日前向乙方支付出借款项。第二条约定：借款用途：乙方生产经营及投资。第三条约定：借款期限：甲方付款之日起至六个月届满之日止。甲方付款之日起至六个月止期间，乙方按照甲方借款额以月息2%向甲方支付借款利息。第四条约定：甲方借款支付方式：甲方将本协议约定的借款564万元，按照乙方指定收款银行账户。因乙方对外支付现金需要，乙方要求甲方现金支付人民币36万元。甲方按乙方前述指令付款后，乙方应向甲方出具借款收款收据。第五条约定：乙方未能按本协议约定方式及期限返还甲方借款以及支付利息，乙方应当按照本协议约定利息承担标准继续支付利息，并以乙方未按约支付的借款以及利息总额为计算标准，向甲方承担每日万分之五的惩罚性违约金，违约金总额按实际逾期天数计算。如乙方为按本协议约定支付任何一期借款利息，甲方有权要求乙方立即返还甲方所有借款本金及利息。第六条约定：担保人丙方廖一忠同意以其个人财产及家庭财产为本协议乙方所有协议义务向甲方提供连带责任保证。第九条约定：本协议签订于2014年1月12日，本协议签订地点成都高新区。 2014年1月14日，严兴桃向李凯在《借款协议》中指定的收款账户转款564万元并将现金36万元支付给了李凯。 2014年7月15日，李凯以借款人名义、廖一忠以担保人名义向严兴桃出具《还款承诺书》。《还款承诺书》载明：“根据你与本人李凯于2014年1月12日签订的《借款协议》，你借给本人的600万元借款已到期，但因本人资金周转暂时困难。我本人向你承诺：自2014年7月15日起，本人按照你的借款额按月息3%向你支付借款利息，利息支付方式为每月支付，本人承诺于2014年12月30日前向你归还所有借款本息”。 2015年5月30日，李凯（借款人、乙方）因资金周转困难不能按约还款而与严兴桃（出借人、甲方）、廖一忠（担保人、丙方）签订作为《借款协议》项下补充协议的《补充协议》（以下简称《补充协议》）。该《补充协议》第一条约定：乙方确认：签订本协议之前，乙方向甲方支付的所有款项均为利息。截止于签订本协议之日止，乙方尚欠甲方借款本金600万。第二条约定：乙方承诺：2015年10月14日前返还甲方本金。自2014年7月15日起，乙方按照甲方借款额以月息3%向甲方支付借款利息。利息支付方式为按月支付。第三条约定：丙方作为担保人同意为本协议乙方所有协议义务向甲方提供连带责任保证。保证担保的范围为：保证范围为本协议项下债权本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用。保证方式：连带责任保证。保证期间：自本协议约定的债务履行期限届满之日起两年。 2017年6月8日，严兴桃（出借人、甲方）、李凯（借款人、乙方）、廖一忠（担保人、丙方）就三方签订的《借款协议》项下乙方因资金周转困难不能按约还款签订《补充协议二》（以下简称《补充协议二》）。《补充协议二》第一条约定：乙方确认：签订本协议前，乙方向甲方支付的所有款项均为利息。截止于2016年10月31日止，乙方尚欠甲方借款本金600万，乙方尚欠甲方利息170万元。乙方所借款项全部作为投资款用于通江洲际香槟半岛项目。第二条约定：乙、丙方均为通江洲际香槟半岛项目共同投资方。丙方同时也是上述借款中乙方的担保人。第三条约定：因通江洲际香槟半岛项目物业严重滞销，乙方资金暂无法回笼。甲方同意，乙方借款返还予以延期。如乙方在通江洲际香槟半岛项目任何的投资款回收，均先行返还甲方借款本息。如在2017年12月31日前，乙方能够一次性支付甲方400万元，则甲方放弃对乙方剩余本息的权利主张，甲、乙双方的债权债务即清结。否则，仍按本协议其它条款执行。第四条约定：各方同意，甲方借款资金本息（770万元）在乙方通江洲际香槟半岛项目投资总款的占比为66%，如乙方通江洲际香槟半岛投资产生利润，则乙方应分配利润部分的66%归甲方所有，作为自2016年10月31日起乙方应支付给甲方的利息处理。如乙方通江洲际香槟半岛项目投资无任何利润或亏损，则甲方同意自2016年10月31日起甲方借款不再继续计息。第六条约定：丙方作为本笔借款的连带责任担保人，承诺如下：为乙方所借款项向甲方承担连带担保责任，担保期为乙方债务期限届满日起两年。 在《补充协议二》签订后，李凯并未按照约定向严兴桃还本付息。 一审法院认为，借款协议及其补充协议均系各方当事人在平等、自愿协商基础上所形成的真实意思表示，约定的内容清楚、明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对各方均具有约束力。在《补充协议二》中各方对截至2016年10月31日李凯尚欠的本金600万元以及利息170万元予以了确认。该份补充协议同时约定，如李凯能够在2017年12月31日之前一次性支付严兴桃400万元，则双方的债权债务即清结，否则仍按协议约定的其他条款执行。在各方约定的期间届满后，即在2017年12月31日前，李凯并未能够按照约定一次性向严兴桃支付400万元。因此，对严兴桃提出的要求李凯支付770万元（即本金600万元以及截至2016年10月31日的利息170万）的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于2016年10月31日之后的利息支付问题。在《借款协议》《补充协议》中各方对借期内的利率均进行了约定，在《补充协议二》中各方仅对截至2016年10月31日的尚欠利息进行了确认，并未对利率标准进行明确约定。虽然《补充协议二》第四条约定“如乙方通江洲际香槟半岛项目投资无任何利润或亏损，则甲方同意自2016年10月31日起甲方借款不再继续计息”，但由于李凯经一审法院依法传唤未出庭应诉，视为李凯放弃了其所投资的通江洲际香槟半岛项目无任何利润或实际亏损的举证责任。因此，严兴桃可以主张2016年10月31日之后的借款利息。一审法院认为，借款协议及两份补充协议均系各方当事人围绕借款所签订的有效协议，在各方并未在两份补充协议中作出各方权利义务以补充协议为准的意思表示的情况下，《借款协议》中的有关约定对各方同样发生法律效力。根据《借款协议》第三条“甲方付款之日起至六个月止期间，乙方按照甲方借款额以月息2%向甲方支付借款利息”及第五条“乙方未能按本协议约定方式及期限返还甲方借款以及支付利息，乙方应当按照本协议约定利息承担标准继续支付利息”之约定，则李凯在2016年10月31日之后，仍应当按照《借款协议》约定的月息2%的标准（年利率24%）向严兴桃支付利息。即对严兴桃提出的李凯在2016年10月31日以后以600万元为本金，按照月息2%的标准支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持；但计息时间应当自2016年11月1日起算，而非严兴桃主张的2016年10月31日。 在《借款协议》及其补充协议中，廖一忠均以连带保证人的身份对上述协议进行了签署，严兴桃在担保期限内向一审法院提出了诉讼。因此，廖一忠应当对李凯的上述债务承担连带偿还责任，其在向严兴桃清偿后，有权依法向李凯追偿。 关于惩罚性违约金的支付问题。根据《借款协议》第五条“乙方未能按本协议约定方式及期限返还甲方借款以及支付利息，乙方应当按照本协议约定利息承担标准继续支付利息，并以乙方未按约支付的借款以及利息总额为计算标准，向甲方承担每日万分之五的惩罚性违约金，违约金总额按实际逾期天数计算”的约定，严兴桃提出了要求李凯支付惩罚性违约金的主张。根据严兴桃的主张的惩罚性违约金的计算基数及《补充协议二》的约定来看，在2016年11月1日至2017年12月31日期间，借款本金600万元所产生的利息为170.8万元。从严兴桃的书面诉状中第二项和第三项诉讼请求来看，从2017年12月31日起，600万元的借款本金不仅要按照月息2%的标准支付利息，还应当按照每日万分之五的标准支付惩罚性违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，由于严兴桃主张的从2016年10月31日以后按照月息2%的标准支付利息的诉讼请求已获一审法院支持，因此，对其提出的惩罚性违约金的诉讼请求已经超过了年利率24%的标准，不予支持。 关于鉴定评估费、律师费等费用支付问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，由于严兴桃不能提供其因本次诉讼而已经支付的鉴定评估费、律师费等费用的相关凭证，严兴桃应承担对其已支付的前述费用举证不能的不利后果。因此，对严兴桃提出的要求李凯、廖一忠承担前述费用的主张，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李凯于判决生效之日起十日内向严兴桃归还款项770万元并支付利息（利息支付方式为：以600万元为本金，从2016年11月1日起至本金偿清之日止，按月息2%的标准计付）；二、廖一忠对上述债务承担连带清偿责任，其在向严兴桃清偿后，有权依法向李凯追偿；三、驳回严兴桃的其他诉讼请求。本案案件受理费83655元，由严兴桃负担8638元，李凯、廖一忠负担75017元；保全费5000元，由李凯、廖一忠负担。 本院二审期间，廖一忠围绕其上诉意见举示如下证据：1.成都合达联行物业服务有限公司于2019年11月4日出具的《入住证明》，以证明廖一忠夫妻于2006年至今一直在成都市武侯区住房居住生活；2.红旗连锁收费凭条，3.成都亿新物业管理会公司专用收据，4.成都合达联行物业服务公司专业收据，5.四川锦宏家族物业管理公司收据，6.成都康欣环保科技有限公司出具的《收据》，上述证据共同证明廖一忠夫妻自购买上述房屋后一直在此居住生活；7.常住人口登记卡，以证明廖一忠与何成系合法夫妻，一审法院对廖一忠所有的住房进行了财产保全；8.通江洲际置业公司2014年至2019年的《资产负债表》《利润表》，以证明通江洲际香槟半岛自2016年10月31日之后一直处于亏损状态，根据《补充协议二》第四条之约定，其后不应再支付计算利息；9.李凯尾号为2713的中国农业银行个人结算申请书，于2015年1月20日向严兴桃转款18万元；李凯尾号为5336的中国银行跨行人民币汇款凭证，于2015年3月6日向严兴桃还款20万元；李凯尾号为5285中国银行跨行人民币汇款凭证于2014年12月17日向严兴桃还款18万；李凯尾号为5285中国银行跨行银行汇款凭证，2014年10月15日向严兴桃还款18万元；李凯尾号为5285中国银行跨行人民币汇款凭证，2014年9月15日向严兴桃还款18万元；李凯尾号为5285中国银行汇兑支付往来凭证，2014年8月15日向严兴桃还款18万元；李凯尾号为5285汇兑支付往账凭证，2014年7月15日李凯向严兴桃还款12万元；以证明李凯向严兴桃还款。 严兴桃质证称：对于证据1至证据7的真实性、合法性请法庭核实，关联性不予以认可，不能证明一审法院程序违法，不能达到其证明目的；2.对证据8的真实性、合法性、关联性均不予以认可，因为《资产负债表》《利润表》均为打印件，系其单方制作，无法证明2016年之后通江洲际置业项目公司项目处于亏损状态；对证据9的真实性、合法性、关联性均予以认可。 李凯质证称：对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 严兴桃围绕其答辩意见举示成都高新技术产业开发区人民法院《询问笔录》《外出送达信息登记表》，其上载明一审法院工作人员赴廖一忠常住人口详细信息表所载地址进行送达，以此证明一审法院公告送达程序合法。廖一忠质证称：认可上述证据的真实性、合法性。李凯质证称：对证据不清楚。 本院认为，廖一忠所举证据1-7仅能证明其一直居住在成都市武侯区，但无法证明一审法院明知其居住在此而故意不向其直接送达，因此无法证明一审公告程序违法；证据8虽系廖一忠、李凯持股公司单方制作，但是严兴桃本人在到庭接受询问时明确表示认可公司没有盈利，并表示2016年10月31日后的利息不再计收，故本院对廖一忠举证证明项目公司处于亏损状态的证明目的予以采信。证据9各方均认可还款事实存在，李凯亦认可上述转款均系支付利息，本院予以采信。严兴桃所举证据能够证明一审法院送达程序符合法律规定，本院予以采信。 本院除查明一审查明的事实外，另查明：李凯还款情况如下：2014年7月15日转款12万元；2014年8月15日转款18万元；2014年9月15日转款18万元；2014年10月15日转款18万元；2014年12月17日转款18万；2015年1月20日转款18万元；2015年3月6日转款20万元。严兴桃、李凯均确认上述还款系按月利率3分支付的借款利息。李凯陈述之前基本上每月按月息3%支付利息，2015年7、8月份之后即未再付息。 二审中，严兴桃认可《补充协议二》第四条约定的含义为：如通江洲际香槟半岛项目盈利，李凯则需要支付利息，如未盈利或亏损，李凯从2016年10月31日之后不再支付利息。通江洲际香槟半岛项目确实未盈利，严兴桃不再主张李凯支付自2016年10月31日之后的利息。 本院认为，本案二审的议焦点有两个，现分别评析如下： 一、关于一审程序。廖一忠上诉主张其一直居住在成都市武侯区，一审法院对该套房屋进行了保全，一审法院明知其居住地址而采用公告送达，剥夺了其诉讼权利，程序违法。本院认为，首先，根据严兴桃起诉时提交的《常住人口详细信息表》载明的廖一忠的户籍地址为四川省资中县，一审法院工作人员依照法律规定到该地址向廖一忠进行送达无果，村委会工作人员称“该村民长期在外务工”，也不能提供廖一忠的实际居住地址或电话号码，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”之规定，一审法院在直接送达未果的情形下，采取公告送达方式并无不妥。其次，虽然一审法院对廖一忠的两套房产及车库进行了保全查封，但是保全行为系赴不动产登记管理机关裁定查封，并不能据此推论一审法院就明知廖一忠在被查封的某一套房屋内居住，廖一忠的主张系无限提高法院适用公告送达的条件，变相加重法院送达负担，对其该项上诉请求，本院不予支持。 二、关于尚欠借款金额及2016年10月31日之后的利息应否计收的问题。严兴桃、李凯均确认李凯先前还款为支付利息，《补充协议二》所载欠款金额真实合法，系双方真实意思表示，廖一忠未提交证据推翻各方确认的欠款金额，故本院确认尚欠借款本金600万元、2016年10月31日前未付利息170万元。关于2016年10月31日之后的利息，因《补充协议二》第四条约定“如通江洲际香槟半岛项目投资无任何利润或亏损，则严兴桃同意自2016年10月31日起借款不再继续计息”，而二审中严兴桃认可项目未盈利，并放弃对2016年10月31日之后的利息，故案涉借款自2016年10月31日之后利息不应再计收。 综上，廖一忠的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因本案出现新的证据，导致一审判决认定事实部分不清。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院(2018)川0191民初10448号民事判决； 二、李凯于本判决生效之日起十日内向严兴桃归还款项770万元； 三、廖一忠对李凯应履行的上述债务承担连带清偿责任，其承担清偿责任后有权向李凯追偿； 四、驳回严兴桃的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费83655元，保全费5000元，共计88655，由严兴桃负担28247元，李凯、廖一忠负担60408（包含保全费5000）元；二审案件受理费83655元，由严兴桃负担28247元，李凯、廖一忠负担55408元。 本判决为终审判决。 审 判 长 龙 小 丽 审 判 员 傅  敏 审 判 员 胡张映雪 二〇一九年十二月二日 法官助理 李 娅 飞 书 记 员 杜 俊 衡