广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24017号上诉人（原审原告）：徐含，男，1981年6月6日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区。上诉人（原审被告）：深圳市德立信环境工程有限公司，住所地：广东省深圳市盐田区沙头角街道园林路4号。法定代表人：夏三省。委托诉讼代理人：吴冠，广东解治律师事务所律师。上诉人徐含因与被上诉人深圳市德立信环境工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初941号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人徐含上诉请求：1、请求法院依法撤销（2019)粤0308民初941号民事判决书的判决结果第一项；2、请求法院依法改判：驳回徐含的全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由徐含承担。事实与理由：原审法院判决认定德立信公司解除与徐含的劳动合同属于违法解除劳动合同，与事实情况不符，属于查明事实不清、认定错误，适用法律错误，导致作出错误的判决。1、徐含应聘入职的是德立信公司副总经理职位，系公司高管职位，必须具备相应的专业教育和从业经历等履职能力，但是直至徐含离职，甚至在劳动仲裁、一审诉讼阶段，徐含一直拒绝提供与其所投个人简历相匹配的学历教育和工作经历的任何证明文件，属于虚假应聘的情形，构成欺诈，并且也因此导致入职后徐含根本无法完成副总经理职位的工作内容和要求。因此，德立信公司提出解除劳动合同，合理合法，而原审法院对于徐含以虚假应聘、欺诈方式签订劳动合同的事实却未予查明认定，导致判决错误。2、德立信公司提出解除劳动合同后，徐含没有提出异议并在解除通知书上签字确认同意，并且徐含也如约按照解除通知书的时间与公司办理了离职申请手续、工作交接手续。因此，双方关于解除劳动合同的事实履行行为，应当视为用人单位向劳动者提出解除劳动合同并经由双方协商一致解除劳动合同的情形，而不属于是德立信公司违法解除劳动合同的情形。3、据上所述，双方之间解除劳动合同的情形属于用人单位向劳动者提出解除劳动合同并经由双方协商一致解除劳动合同的情形，符合《劳动合同法》第三十六条的规定。因此，原审法院判决依据《劳动合同法》第四十条的规定认定德立信公司解除与徐含的劳动合同属于违法解除劳动合同，属于适用法律错误，应予纠正。上诉人徐含对上诉人德立信公司答辩称：一、德立信公司解除劳动合同系违法解除。二、德立信公司应支付徐含2018年11月1日至2019年1月31日违法解雇期间的工资84000元，继续履行劳动合同，支付徐含的律师代理费5000元。综上所述，德立信公司的上诉请求完全不成立，按照法律要求，应支持劳动者的请求。上诉人徐含上诉请求：1、请求法院依法撤销深圳市盐田区人民法院(2019)粤0308民初941号民事判决书第二项，改判德立信公司支付徐含2018年11月1日至2019年1月31日违法解雇期间工资84000元，继续履行劳动合同；改判德立信公司支付徐含律师费5000元；2、请求法院判令德立信公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1、根据《广东省工资支付条例》第二十九条用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。对前款规定的期间有争议的，可以由劳动争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。在确认德立信公司深圳市德立信环境工程有限公司解除与徐含的劳动合同系违法解除劳动合同，即用人单位解除劳动关系被判决无效，应当支付劳动者徐含在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者徐含本人前十二个月的平均正常工作时间工资；由此可知，按照法律规定德立信公司应该支付徐含2018年11月1日至2019年1月31日违法解雇期间工资84000元。盐田法院认为2018年11月1日至2019年1月31日违法解雇期间，徐含并未再为德立信公司工作，所以不予支持徐含的该请求。该原因不应成为德立信公司不支付徐含违法解除劳动关系期间的工资的理由，按照法律规定，该判决错误。同时，盐田法院认定德立信公司无需继续履行劳动合同的判定无事实和法律依据，按照法律，应该予以纠正。2.根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。在法院确认德立信公司深圳市德立信环境工程有限公司解除劳动合同系违法解除劳动关系，支持了劳动者徐含的请求，按照法律规定，劳动者支付的律师费用5000元应该由用人单位承担。由此可知，按照法律，德立信公司应该支付徐含律师费5000元，法院应该支持徐含的该项请求。综上所述，盐田法院判决第二项认定事实不清、法律理解错误、法律适用错误，故请求法院改判第二项，支持徐含请求。上诉人德立信公司对上诉人徐含答辩称：纵观本案事实及在案证据，徐含的上诉请求和理由与实际情况不符，没有事实及法律依据，证据不足，所以请求二审法院驳回徐含的上诉请求。理由如下：一、德立信公司不存在违法解除劳动合同的行为。二、退一步说，即使德立信公司属于违法解除劳动合同，但双方的劳动关系不可能恢复，继续履行合同的前提条件不存在。三、一审法院并没有判决认定“用人单位解除劳动关系的决定无效”。四、在双方劳动合同无法继续履行的情况下，本案情况不符合《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，德立信公司无须支付徐含自2018年11月1日起的所谓的违法解雇期间的工资，徐含的该项请求没有事实和法依据。五、徐含的诉讼请求恢复劳动关系以及支付违法解雇期间的工资没有事实和法律依据，且均未获得一审法院支持，不存在一审胜诉的情形，德立信公司无须向其支付律师费。综上，我方认为徐含的上诉请求没有事实和法律依据，证据不足，请求予以驳回。徐含一审的诉讼请求为：1.德立信公司2018年11月1日解除与徐含的劳动合同行为违法；2.德立信公司支付徐含2018年11月1日至2019年1月31日解雇期间工资84000元（币种为人民币，下同）；3.支付徐含律师费5000元；4.恢复与徐含的劳动关系；5.本案诉讼费由德立信公司承担。原审法院经审理查明，一、劳动仲裁申诉及裁决情况：1.徐含的仲裁请求：德立信公司解除劳动行为违法，应恢复劳动关系、继续履行劳动合同；支付徐含2018年11月1日至2019年1月31日期间工资84000元；支付徐含律师费5000元。2.仲裁结果：驳回徐含全部仲裁请求。二、双方无争议事项：1.入职时间：2018年3月1日。2.工作岗位：副总经理。3.劳动合同签订情况：签订一期合同，期限为2018年3月1日至2021年2月28日，其中试用期三个月（自2018年3月1日至2018年5月31日）。4.工资标准：试用期工资25000元，转正工资28000元。三、双方争议事项：1.德立信公司是否属于违法解除劳动合同。经原审法院查明，德立信公司认为徐含无法胜任目前工作岗位的主要理由是认为徐含虚假应聘和无法完成工作，原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款的规定，德立信公司认为徐含不能胜任工作的，只有在经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案德立信公司未对徐含进行培训或者调岗直接解除劳动合同，原审法院认定德立信公司解除与徐含的劳动合同属于违法解除劳动合同。徐含未主张赔偿金或补偿，系其对自身权利的合法处分。2.徐含最后工作日期及德立信公司是否应支付徐含解雇期间的工资。关于徐含主张的2018年11月1日至2019年1月31日期间的工资，原审法院认为，徐含在德立信公司处的最后工作日期为2018年10月31日，之后徐含并未再为德立信公司工作，且本案情形不符合《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，因此徐含该项诉讼请求无事实根据，原审法院不予支持。3.关于徐含、德立信公司是否应恢复劳动关系、继续履行劳动合同。徐含拒绝提供学历证书等文件，不符合德立信公司的招聘条件，故双方继续履行劳动合同的前提条件不成立，德立信公司无需继续履行劳动合同。4.关于律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第58条的规定，原审法院对徐含该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审判决：一、确认深圳市德立信环境工程有限公司解除与徐含的劳动合同系违法解除劳动合同；二、驳回徐含的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为人民币5元，由徐含负担。本院二审查明，徐含入职登记表中载明：本人在上述所填报的各项资料均为属实，如有虚假或故意隐瞒，本人愿意接受贵公司的规章制度处罚甚至辞退，并不要求任何补偿，徐含在申请人处签名确认。至本案二审庭审之日，徐含未就其学历和工作经历提供证明文件。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为公司是否属于违法解除劳动合同，是否需要支付相应工资。对此，本院认为，徐含应聘的岗位为公司副总经理，应聘者的学历及工作履历是用人单位是否录用应聘者的重要参考因素，公司指出徐含一直未能提交学历证书等文件，徐含至本案二审仍不能提交能够佐证其学历和工作经历的文件，公司关于徐含虚假应聘的主张成立，本院予以采信。徐含以欺诈的手段使公司在违背真实意思的情况下订立劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定。该劳动合同无效，公司以此辞退徐含，不属于违法解除劳动合同，无需支付其解雇期间的工资。鉴于徐含的诉求未得到支持，其主张公司支付律师费，缺乏依据，本院不予支持。原审未考虑公司关于徐含虚假应聘的主张，认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初941号民事判决；二、驳回上诉人徐含全部诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，均由徐含负担，德立信公司已预交二审案件受理费10元，由徐含径行支付德立信公司，本院不再退回。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十二月四日书记员  李 想附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效:（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。