四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终1620号上诉人（原审原告）：刘心莲，女，汉族，现住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人:王仲平,四川法尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店，住所地：四川省达州市通川区红旗路268号。负责人：陈玲。委托诉讼代理人：潘光太，四川弘旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：达州市通川区华阳商贸有限公司，住所地：四川省达州市通川区大北街129号。法定代表人：陈玲，总经理。委托诉讼代理人：潘光太，四川弘旺律师事务所律师。上诉人刘心莲因与被上诉人达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店（以下简称：华阳大酒店）、达州市通川区华阳商贸有限公司（以下简称：华阳商贸公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘心莲及其委托诉讼代理人王仲平，被上诉人华阳商贸公司和华阳大酒店的委托诉讼代理人潘光太到庭参加了诉讼。刘心莲的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人支付上诉人经济补偿（在职7年3个月有余，按7.5个月计算）：2567*7.5月=19252.5元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。华阳商贸公司、华阳大酒店答辩称，上诉人于2011年10月9日入职华阳大酒店并签订了劳动合同，也为上诉人购买了社保。华阳大酒店因自身经营状况对上诉人进行工作调整正常合理。刘心莲向一审法院的起诉请求：1.判令被告支付原告因解除劳动合同经济补偿（在职7年3个月有余，应按7.5个月计算）：2567元×7.5月=19252.5元；2.被告承担诉讼费。一审法院查明的案件事实：原告刘心莲于2011年10月9日入职被告华阳大酒店任客房服务员。入职同时，被告华阳大酒店向其发放《员工手册》一本。该《员工手册》载明旷工连续3天或全年累计15天的处理原则为店内通报、除名或辞退。原告刘心莲于2012年2月10日转正后，一直在华阳大酒店保安部从事泊车员工作。2019年1月1日，原告刘心莲（乙方、劳动者）与被告华阳大酒店（甲方、用人单位）签订《劳动合同》一份，约定：甲方聘用乙方为合同制职工，岗位为保安部门保安员岗位；合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日；在合同期内乙方应服从甲方因工作需要而进行的岗位调整变动，否则甲方有权终止合同的履行；合同期限内，甲方对乙方实行按劳（岗位）分配的原则进行薪酬分配；甲方依照国家社会保险法律、法规之规定为其办理社会保险相关事宜，因乙方要求甲方已将依法应由用人单位缴纳的社会保险费支付给乙方，甲方不再为乙方另行办理和缴纳，不再承担相应的社会保险责任，乙方承诺不要求甲方为其办理社会保险，若乙方自愿参保，由乙方自行解决，与甲方无关；乙方应严格遵守甲方的《员工手册》及其他规章制度；乙方在工作中，严重违反酒店劳动纪律和规章制度，并造成一定后果，根据酒店有关规定应予以辞退的，或不服从工作分配或不能胜任本职工作的，甲方有权随时解除劳动合同；除经国家有关部门确认，甲方劳动条件、卫生条件恶劣，严重危害了乙方身体健康，或甲方工资低于当地人民政府规定的最低工资标准支付劳动者工资报酬外，乙方在解除劳动合同时，应提前三十天以书面形式通知甲方；《员工手册》及其他规章制度均为合同附件，是合同的有效组成部分；合同一经签订，任何一方不得单方面修改合同内容，如果未尽事宜，可以通过友好协商解决等。2019年2月20日，被告华阳大酒店在未与原告刘心莲协商一致的情况下作出通知，将原告刘心莲的工作岗位从保安部调整为餐饮部传菜员，并要求接到通知后，立即前往餐厅报到。原告刘心莲于次日起未再去被告华阳大酒店上班。2019年3月2日，被告华阳大酒店作出《除名通知》，载明“刘心莲同志：因你未向酒店办理任何请假手续，于2019年2月20日离开酒店，已连续旷工13天，你的行为违反《劳动合同法》和我酒店《员工手册》相关规定，经酒店研究决定将你除名……”。被告华阳大酒店未提供证据证明其在通川区劳动争议仲裁委就其与刘心莲之间的劳动人事争议案件进行仲裁前，向原告送达过该《除名通知》。通川区劳动争议仲裁委于2019年4月26日受理刘心莲与华阳大酒店经济补偿、工资、社会保险劳动人事争议一案。刘心莲提出的仲裁请求为：一、华阳大酒店支付经济补偿（在职7年3个月有余，按7.5个月计算）2630元×7.5个月=19725元；二、华阳大酒店立即支付扣押的2019年2月的实有天数工资。通川区劳动争议仲裁委于2019年6月3日作出通区劳人仲案【2019】23号仲裁裁决。裁决：一、由华阳大酒店支付给刘心莲2019年2月工资1940元；二、驳回刘心莲的其他仲裁请求。被告华阳大酒店系被告华阳商贸公司设立的分公司，并领取了营业执照。庭审中，原、被告均认可原告刘心莲的工资按2567元计算。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个人经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法领取营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”的规定，被告华阳大酒店作为被告华阳商贸公司设立、并领取营业执照的分支机构，具备用工主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”、第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”、《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，虽然双方签订的《劳动合同》中约定了在合同期内，原告刘心莲应服从被告华阳大酒店因工作需要而进行的岗位调整变动，但其仅以用人单位根据工作需要可以调整劳动者工作岗位的约定过于模糊，不具有具体性、明确性、可操作性，没有约定可以变更工作岗位的条件，该条款明显属于加重劳动者责任，排除劳动者权利、免除用人单位法定责任的格式条款，该条款应属无效。被告华阳大酒店在未提供证据证明原告刘心莲存在不能胜任原工作、或者患病或非因工负担，在规定的医疗期满后不能从事原工作的情形，其无权在未与原告刘心莲协商一致的情况单方面调整刘心莲的岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，原告刘心莲不服被告华阳大酒店调岗安排的，可以提前三十日以书面形式通知华阳大酒店解除劳动合同。被告刘心莲于接到调岗通知后次日即2019年2月21日开始不上班，亦未按照前述法律规定解除劳动合同。被告华阳大酒店在其连续旷工超过3日后，于2019年3月2日按照《员工手册》对其作出除名处理，符合合同约定，其不利后果应由原告刘心莲自行承担。故原告刘心莲无权主张经济补偿金，该项诉讼请求，法院不予支持。被告华阳商贸公司、华阳大酒店辩称在申请仲裁时原告未将华阳商贸公司列为仲裁当事人，但在诉讼中却将华阳商贸公司列为被告，系程序错误，剥夺了华阳商贸公司相应的仲裁权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，被告华阳商贸公司作为在刘心莲与华阳大酒店经济补偿、工资、社会保险劳动人事争议仲裁一案中遗漏了的必须共同参加仲裁的当事人，法院依法追加，符合法律规定，对该抗辩理由，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十五条、第三十七条、第四十六条之规定，判决：驳回原告刘心莲的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告刘心莲负担。二审中，双方均无新证据提交。二审经审理查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘心莲与被上诉人华阳大酒店双方签订的《劳动合同》中约定了在合同期内，刘心莲应服从华阳大酒店因工作需要而进行的岗位调整变动。华阳酒店将刘心莲的岗位从保安调整为传菜员，刘心莲如认为该调整不当，也应依法维权，但从本案查明的事实看，刘心莲并未提供充分证据证实其依法维权，而是采取旷工方式，该行为显然不当，不应提倡。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”规定，刘心莲不服华阳大酒店调岗安排的，本可以提前三十日以书面形式通知华阳大酒店解除劳动合同，但刘心莲于接到调岗通知后的次日即2019年2月21日就开始不上班，亦未按照前述法律规定书面通知华阳酒店解除劳动合同。显然，华阳大酒店在其连续旷工多日后，按照《员工手册》对其作出除名处理，符合合同约定，其不利后果应由刘心莲自行承担。故刘心莲主张经济补偿金，本院不予支持。综上所述，上诉人刘心莲的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘心莲负担。本判决为终审判决。审判长  王邦鑫审判员  刘全明审判员  段添天二〇一九年十二月十三日书记员  王淑芳