山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3725号 上诉人（原审原告）：卢志勇,男，1971年8月20日出生，汉族，现住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：耿江泉，山东圣德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：焦富松，男，1988年5月15日出生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人卢志勇与上诉人焦富松因劳务分包合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢志勇及其委托诉讼代理人耿江泉，上诉人焦富松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢志勇上诉请求：1.依法撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0391民初1059号民事判决第一项，改判焦富松支付卢志勇劳务作业工程款149661.25元；2.依法撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0391民初1059号民事判决第二项，改判焦富松赔偿卢志勇以149661.25元为基数，自起诉之日2019年5月6日起至焦富松实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的经济损失；3.本案一审诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费、鉴定费以及二审诉讼费用由焦富松承担。事实与理由：一、原审判决认定焦富松已经支付工程款280215元，属于认定事实错误。(一)2015年9月21日卢志勇与焦富松签订淄博国信国际公馆16#楼外墙《保温施工合同》，承包淄博国信国际公馆16#楼外墙保温工程。经卢志勇对该工程进行工程量计算，工程量为13208.6平方米，工程价款为330215元。根据山东启新国润工程项目管理有限公司出具的《鉴定报告书》，淄博国信国际公馆16#楼外墙保温工程量为12730.45平方米，工程造价318261.25元，扣除前期外墙施工费用20000元，工程造价为298261.25元。(二)一审法院认为根据诉状，主张的工程造价是330215元，而只起诉50000元，而推断焦富松已经支付工程款280215元，是十分错误的。一审法院认为，在卢志勇递交的诉状中主张工程量为13208.6平方米，工程价款为330215元，认可焦富松已付部分工程款，诉讼请求为要求支付欠款50000元，在卢志勇未加以特别解释说明的情况下，认为从上述内容可以看出卢志勇自认焦富松已付工程款280215元(总工程款330215元-尚欠工程款50000元)。一审法院认为卢志勇不认可焦富松已付工程款280215元，主张当时只起诉50000元是因为没有那么多诉讼费，对此一审法院认为若在起诉时卢志勇认为焦富松尚欠工程款大于50000元而只起诉50000元的话，应当在诉状中对此写明本次只起诉50000元等类似意思的字句，但纵观卢志勇的诉状，没有任何上述意思表示的字句，因此一审法院认为卢志勇的主张不符合常理而不予采信。对此，卢志勇不予认可。第一，卢志勇只是认可焦富松已经支付部分工程款，但并没有认可已经支付280215元工程款。第二，一审法院在双方没有进行对账，在没有查明真实欠款的情况下，只是根据卢志勇的诉状就得出焦富松已经支付280215元，完全违背事实真相。退一步讲，本案还款的举证责任是焦富松，焦富松支付的工程款，卢志勇给焦富松都打了《收到条》，但焦富松为逃避支付工程款的责任，而恶意不向一审法院提交已经收到的《收到条》，应承担不利的法律后果。根据卢志勇在一审法院判决后，重新找到的新的证据，焦富松已经支付工程款为148600元，以工程款298261.25元减去已经支付的148600元工程款，焦富松尚欠工程款149661.25元。二、一审法院判令焦富松赔偿卢志勇以18046.25元为基数，自起诉之日2019年5月6日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算的经济损失，是错误的。根据本案的实际情况，只有在双方进行对账，确定欠款数额时，按照双方对账的最后结果，并以此为基数，由焦富松支付卢志勇经济损失。本案应为焦富松赔偿卢志勇以149661.25元为基数，自起诉之日2019年5月6日起至焦富松实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的经济损失。三、卢志勇请求二审法院判令焦富松支付鉴定费5000元。在一审中，根据卢志勇的请求，人民法院委托山东启新国润工程项目管理有限公司出具了《鉴定报告书》，卢志勇已经支付鉴定费5000元，卢志勇要求焦富松承担该5000元鉴定费。综上所述，焦富松拖欠卢志勇劳务作业工程款149661.25元，事实清楚，证据确凿，请求二审人民法院查明事实，依法撤销山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0391民初1059号民事判决，支持卢志勇的上诉请求。 焦富松针对卢志勇的上诉请求及理由答辩称，一、卢志勇提供的工程量计算书在一审中并没有提供，而作为了提供给鉴定机构的鉴定材料，所以焦富松要求卢志勇提供工程量计算书。二、对于卢志勇诉讼金额变更不认可，卢志勇起诉金额为50000元，在一审过程中，要求赔偿其298261.25元，而在上诉中又提出了149661.25元的上诉请求，对于卢志勇一再变更的诉讼金额，本人不予认可并保留对卢志勇虚假诉讼追究权利。三、卢志勇提出的鉴定工程造价与实际造价差异其已签字认可，而在卢志勇提供的工程量计算书中明确记载了付款的详细数额以及扣款数额，而合同中也同时明确规定造型价格为20000元，综上所述，本人并不欠卢志勇钱款，而卢志勇尚欠本人钱款22350.75元，要求卢志勇予以退还。 焦富松上诉请求：1.依法撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0391民初1059号民事判决，驳回卢志勇的诉讼请求；2.一审诉讼费、保全费和二审诉讼费，由卢志勇承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。第一，一审事实认定不清。从双方的保温施工合同来看，双方约定的总价款为330215元，根据卢志勇的起诉书可以看出，其认可焦富松已经支付了280215元，但是根据保温合同中约定的墙面造型，由卢志勇直接与淄博国信国际公馆建设单位结算，在卢志勇提供的工程结算书中明确记载该墙面造型价款应为20000元；同时在卢志勇提供的工程结算书中明确记载：扣除丢失工具费用5400元，由于工期延误工程质量等问题中铁收费(实为工程罚款)15000元。故应该从总价款里面减去墙面造型价款20000元、丢失工具费用5400元和工程罚款15000元；所以单从双方的保温合同的总价款为330215元看，焦富松欠卢志勇钱款为9600元。但是根据启新鉴字(2019)第07号做出的工程造价鉴定结果，淄博国信国际公馆16#楼外墙保温工程造价为298264.25元，而并非合同预定的330215元，鉴定结果比原来少了31950.75元，所以从此来看焦富松已经不欠卢志勇任何工程款了。第二，一审适用法律错误。根据启新鉴字(2019)第07号做出的工程造价鉴定结果，淄博国信国际公馆16#楼外墙保温工程造价为298264.25元。由此可以看出该造价为总造价，理所当然的包括墙面造型，而一审中没有从工程款中减去墙面造型价款20000元；卢志勇在起诉时和鉴定时都提供了工程结算书，工程结算书中记录了丢失工具费用5400元，由于工期延误工程质量等问题中铁收费(实为工程罚款)15000元，工程结算书作为起诉和鉴定的重要依据，卢志勇应该认可上面的款项，但是卢志勇为了回避对自己的不利，在一审开庭中却没有作为证据提供，在庭审中没有质证，更没有作为判决的依据。综上，一审判决中对于墙面造型价款20000元、丢失工具费用5400元和工程罚款15000元款项在计算给付中没有进行扣除，对工程结算书如此重要的证据没有进行质证，导致认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，望依法支持焦富松的合法权益。 卢志勇针对焦富松的上诉请求及理由答辩称，一、焦富松认为欠卢志勇工程款9600元，甚至认为不欠工程款，是错误的。焦富松认为双方约定的总价款为330215元，减去卢志勇在一审起诉状中认可的已经支付了280215元，减去墙面造型价款20000元，丢失工具5400元，中铁收费(实为工程罚款15000元)，从而得出尚欠卢志勇9600元，不符合客观案件事实。根据启新鉴字(2019)第07号作出的工程造价鉴定结果，甚至得出了不欠卢志勇工程款，更是非常错误的。第一，只是认可焦富松已经支付部分工程款，但并没有认可已经支付280215元工程款，这需要通过双方对账才能得出真实的欠款数额。第二，一审法院在双方没有进行对账，在没有查明真实欠款的情况下，只是根据一审诉状就认为卢志勇自认焦富松已经支付280215元，草率下了结论，对此卢志勇不予认可。第三，本案还款的举证责任是焦富松，焦富松给卢志勇支付的工程款，卢志勇都打了《收到条》，但焦富松为逃避支付工程款的责任，而恶意不向一审法院提交已经收到的《收到条》，应承担不利的法律后果。根据卢志勇在一审法院判决后，找到了当时的工作人员李士春、于志明，重新找到的新的证据，(一)2015年10月9日跟焦富松有合同关系的王军支付现金64000元，焦富松拿走32000元，焦富松支付32000元，当时卢志勇打了收到条；(二)2015年11月21日王军支付现金70000元，当时焦富松在场，实为焦富松支付的工程款，卢志勇打了收到条；(三)2015年11月22日焦富松支付现金10000元，卢志勇打了收到条；(四)2018年2月6日王军找不到焦富松结账，因焦富松不予支付卢志勇工程款，王军把30600元直接支付给卢志勇给工人发工资，卢志勇认为是焦富松已经支付了工程款30600元。加上工作人员李士春2015年9月21日至2015年10月7日2次收到的6000元，焦富松已经支付工程款148600元。以工程款298261.25元减去已经支付的148600元工程款，尚欠工程款149661.25元。二、焦富松认为在与其签订合同的王军出示的《工程结算书》中，应予扣除墙面造型价款20000元，丢失工具5400元，中铁收费(实为工程罚款15000元)，完全没有任何事实依据。对于墙面造型价款20000元，根据与焦富松签订合同的王军出示的《工程结算书》，该20000元墙面造型价款不包含在总价款之中，是另外的一块费用，王军已经进行排除。该20000元墙面造型价款在卢志勇与焦富松签订的淄博国信国际公馆16号楼外墙《保温施工合同》第8条中有明确约定。对于丢失工具的5400元，是2015年9月21日卢志勇与焦富松签订淄博国信国际公馆16号楼外墙《保温施工合同》之前扣除的，是王军与焦富松之间的合同关系，与卢志勇无关。对于中铁收费(实为工程罚款15000元)，是焦富松因前期工程不合格，拖延工期，找不到施工工人，才找到卢志勇进行施工，是对焦富松的罚款。该费用是王军与焦富松之间的合同关系，在淄博国信国际公馆16号楼外墙《保温施工合同》中没有约定，与卢志勇无关。综上，焦富松的上诉请求没有任何事实与法律依据，请求贵院查明事实，依法驳回焦富松的上诉请求。 卢志勇向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付外墙保温工程款50000元，并自起诉日起至实际支付之日止以50000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付经济损失；2.本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费由被告承担。根据鉴定报告，原告变更诉讼请求为要求被告支付工程款298261.25元及以此为基数计算经济损失。 一审法院认定事实：2015年9月21日，原、被告签订保温施工合同一份，约定的主要内容有：被告将国信国际公馆16号楼外墙保温施工工程承包给原告施工，材料及机械设备由被告提供，原告带施工人员施工，清包施工费25元/㎡；结算按实测面积或予结算方式结算，其中扣20000元作为被告前期外墙保温施工费用；全部工程款的付清时间为工程全部完成后二天内结清。上述案涉工程系被告从第三人处承包，干了一部分后，由于没有工人不能再干，被告便又包给原告继续施工。合同签订后，原告即进场施工，一直到2017年10月份工程全部完工，但双方一直没有对工程量进行结算。2019年5月份，原告诉来一审法院，其在提交给一审法院的诉状中主张经原告对工程量计算，工程量为13208.6平方米，工程价款为330215元（13208.6㎡×25元/㎡），被告已支付部分工程款，要求判令被告立即支付工程款50000元，并自起诉之日起至实际支付之日止，以50000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付经济损失。 诉讼中，因双方对涉案工程造价产生争议，经原告申请，一审法院委托有关机构对此进行了鉴定，鉴定结论为工程量为12730.45平方米，约定单价25元/㎡，工程价款共计318261.25元，扣除被告前期已施工费用20000元，工程造价应为298261.25元（鉴定报告中载明为298264.25元，属计算错误，318261.25元-20000元=298261.25元）。对此鉴定报告，原、被告双方均无异议。 根据鉴定报告，原告变更诉讼请求为要求被告支付工程款298261.25元，及以此为基数计算经济损失。被告对此提出异议，主张从原告的诉状中可以看出，原告主张工程总价款为330215元，诉讼请求要求被告支付欠款50000元，那么原告之前已收到工程款应为280215元（330215元-50000元）；经鉴定工程造价为298261.25元，减去已付款280215元，尚欠工程款应为18049.25元（被告计算有误，298261.25元减去280215元，应为18046.25元）。原告对此称，时间太长，已记不清被告已付了多少工程款，但不是支付了280215元；当时只起诉50000元，是因为当时没有那么多诉讼费。 被告主张涉案工程虽然是其和原告签的合同，但其只是该工程的居间人，其介绍原告和第三人产生了直接联系；且原告的起诉已经超过诉讼时效。原告主张涉案工程一直到2017年10月份才最终完工，应自此计算诉讼时效，至起诉时不超诉讼时效。 一审法院认为，原、被告签订的合同约定由被告提供材料及机械设备，原告组织人施工，清包施工费单价为25元/㎡，从上述合同内容可以看出，原告只是包清工，双方所签合同应为劳务分包合同，故本案应定性为劳务分包合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，那么本案所涉工程款也应为劳务作业工程款。 本案双方争议的主要焦点问题为：一是被告应否在本案中承担责任；二是欠付劳务作业工程款的数额应为多少；三是本案是否超过诉讼时效。 关于第一个焦点问题。被告主张其是涉案工程的居间人，但并未提供相应证据来证明，相反是其与原告签订了案涉合同，约定了双方的权利、义务，因此，一审法院认定是被告将涉案工程的劳务分包给了原告，根据合同相对性原则，被告作为案涉合同的相对方，应当在本案中承担责任。 关于第二个焦点问题。原告在递交给一审法院的诉状中主张工程量为13208.6平方米，工程总价款为330215元，认可被告已付部分工程款，诉讼请求为要求被告支付欠款50000元，在原告未加以特别解释说明的情况下，一审法院认为从上述内容可以看出原告自认被告已付工程款为280215元（总工程款330215元-尚欠工程款50000元）。原告不认可被告已付工程款280215元，主张当时只起诉50000元是因为没有那么多诉讼费，对此一审法院认为，若在起诉时原告认为被告尚欠工程款大于50000元而只起诉50000元的话，应当在诉状中对此写明本次只起诉50000元等类似意思的字句，但纵观原告的诉状，没有任何上述意思表示的字句，因此，原告的上述主张不符合常理，一审法院不予采信。综上，一审法院确认被告已支付劳务作业工程款280215元。本案所涉工程经鉴定劳务作业总价款为298261.25元（扣除被告前期费用），被告已付款为280215元，那么尚欠原告劳务作业工程款应为18046.25元（298261.25元-280215元），被告应予支付。对原告多主张的部分，一审法院不予支持。原告还要求被告赔偿经济损失，自起诉之日2019年5月6日起至欠款实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，亦符合有关规定，一审法院予以支持，但应以一审法院确认的欠款数18046.25元为基数计算。 关于第三个焦点问题。涉案工程于2017年10月份才全部完工，双方合同约定工程全部完成后二天内结清全部工程款，原告于2019年5月份诉来本院，并未超过三年的诉讼时效。因此，对被告的此项辩称，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告焦富松欠原告卢志勇劳务作业工程款18046.25元，于判决生效后十日内付清。二、被告焦富松赔偿原告卢志勇经济损失（以18046.25元为基数，自起诉之日2019年5月6日起至被告实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。三、驳回原告卢志勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元、保全费520元，合计1045元，由被告焦富松负担709元，原告卢志勇负担336元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢志勇提交证据一，卢志勇雇佣的工作人员于志明的《记账明细》1宗，于志明于2015年10月8日至淄博国信国际公馆16号楼外墙保温工程完工，受雇于卢志勇，从事采购、食堂管理、维修等后勤工作。据此证实，2015年10月9日跟焦富松有合同关系的王军支付现金64000元，焦富松拿走32000元，焦富松支付32000元，当时卢志勇打了收到条；2015年11月21日王军支付现金70000元，当时焦富松在场，卢志勇打了收到条；2015年11月22日焦富松支付现金10000元，卢志勇打了收到条；2018年2月6日王军找不到焦富松结账，因焦富松不予支付卢志勇工程款，王军把30600元直接支付给卢志勇给工人发工资。加上工作人员李士春2次收到的6000元，焦富松已经支付工程款148600元。提交证据二，卢志勇拍摄的王军的照片1张，王军自制的与焦富松的淄博国信国际公馆16号楼外墙保温工程《工程结算书》照片1份。据此证实该工程王军通过结算，未予支付焦富松30600元，结合证据一，2018年2月6日王军直接把30600元工程款支付给卢志勇的事实。提交证据三，鉴定费收到条1张，诉讼保全担保保险费《发票》1张，据此证明卢志勇就该案支付5000元鉴定费、支付诉讼保全担保保险费500元的事实。焦富松质证认为，证据一是卢志勇在施工过程中对于其雇佣人员的付账明细，请法院予以查明，该证据与本人没有任何关系。证据二是本人提出的工程量计算书，卢志勇已认可该材料作为启新鉴字（2019）第07号的鉴定材料。此证据可以看出王军支付款项，卢志勇是认可的，而且卢志勇所打的收到条都是直接打给王军，且王军直接将钱给予卢志勇，本人在施工过程中所担任的角色只是居间介绍人，这一点在卢志勇发表的证词中可以明确看出。证据三对于鉴定费收到条不清楚，对于保全费发票无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：卢志勇提供的证据一系其雇佣人员单方制作，焦富松不予认可；卢志勇提供的证据二是案外人王军与焦富松之间的结算，不能证明卢志勇关于涉案款项通过案外人王军进行结算的主张；卢志勇提供的证据三，卢志勇在一审时并未就诉讼担保保险费和鉴定费提出自己的诉求。故对卢志勇提供的上述证据在本案二审中证明效力，本院依法不予采信。 二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人二审中争议的主要焦点问题是一审判决焦富松支付卢志勇劳务作业工程款18046.25元并赔偿相应经济损失是否具有事实和法律依据。首先，卢志勇在一审起诉时主张涉案工程总价款为330215元，认可焦富松已支付部分工程款，诉讼请求为要求焦富松支付欠款50000元；在鉴定机构作出鉴定结论涉案工程造价298261.25元后，卢志勇又变更诉讼请求为要求焦富松支付工程款298261.25元；卢志勇上诉又主张焦富松已支付工程款148600元，要求焦富松再支付工程款149661.25元。卢志勇以上多次主张均不一致，且均未提供有效证据予以证明，因此，一审法院以其起诉时的主张为依据确认焦富松已支付其劳务作业工程款280215元，并无不当。其次，焦富松虽然上诉主张应当本案中扣除墙面造型价款20000元、丢失工具费用5400元和中铁收费（工程罚款）15000元，但上述款项是否应当从卢志勇所主张的劳务作业工程款中予以扣除，焦富松并未提供有效证据证明，卢志勇亦不认可，故焦富松的该项上诉主张证据不足，本院不予支持。综上，一审判决焦富松支付卢志勇劳务作业工程款18046.25元并赔偿相应经济损失，并无不当。 另，关于卢志勇主张的鉴定费，其在一审时并未主张，系其在二审中增加独立的诉讼请求，在本案调解不成的情况下，其可另行主张。 综上所述，上诉人卢志勇和焦富松的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3183元，由上诉人卢志勇负担2932元，上诉人焦富松负担251元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 刘 宁 审 判 员 杨继生 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 庞风华 书 记 员 张文琪