江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8896号上诉人（原审被告）：南京市江宁区保障房建设发展有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道金箔路577号。法定代表人：余雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘云，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审十七冶集团公司）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。法定代表人：喻世功，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈炽瑞，女，1990年10月12日生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：徐家宏，安徽江南律师事务所律师。原审第三人：中冶置业（安徽）有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号6层。法定代表人：钟华彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李扬，男，1992年2月2日生，汉族，该公司法务。原审第三人：南京中冶金泓置业有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区殷富街375号中冶天城5幢102室。法定代表人：桂光红，该公司总经理。委托诉讼代理人：李扬，男，自然情况同前。上诉人南京市江宁区保障房建设发展有限公司（以下简称江宁保障房公司）因与被上诉人中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶集团公司）、原审第三人中冶置业（安徽）有限责任公司（以下简称中冶安徽公司）、南京中冶金泓置业有限公司（以下简称中冶金泓公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初20908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江宁保障房公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回十七冶集团公司一审的全部诉讼请求;本案一、二审诉讼费用由十七冶集团公司承担。主要事实与理由：一、2011年9月16日，上诉人与十七冶集团公司签订的《施工总承包合同》中工程质量保修书第五条约定“代建方在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还给十七冶集团公司。”从该约定可以看出，本案争议的11243912.05元的返还义务是代建方即原审第三人而非上诉人。因此，根据合同约定，上诉人无义务向十七冶集团公司支付11243912.05元工程款及利息。二、2015年1月13日南京市江宁区审计局工程造价审核通知单中载明“涉案保障房项目工程竣工日期为2013年11月，审定造价224878961.57元。”但在2016年4月30日，南京市江宁区住房和城乡建设局（甲方、移交方）与南京江宁城市建设集团有限公司（乙方、接收方）、南京市江宁区人民政府国有资产监督管理办公室（丙方、鉴证方)签订《南京市江宁保障房建设发展有限公司移交协议》中对于涉案工程的处理进行明确约定“甲方对保障房公司负责建设的开发区公租房（即涉案工程）等项目存在的或有负债、对外担保事项负有完全责任，对后续需要支付的款项在发生后应当按时支付。”即上述移交协议签订时，南京市江宁区住房和城乡建设局对涉案工程的审定价及未支付款项清楚可预期的情形下，承诺如有到期负债均由南京市江宁区住房和城乡建设局按时支付。因此，即使本案上诉人负有支付相应款项的义务，支付主体也应是南京市江宁区住房和城乡建设局而非上诉人。十七冶集团公司辩称，一审法院判决正确。一、双方签订的施工总承包合同第26.1条明确约定，工程款由上诉人按节点支付，出具审计报告后支付95%工程款，留5%作为保修金，上诉人是保修金支付的合同主体。二、上诉人只是名称变更，上诉人是案涉合同的相对人，上诉人与案外人签订的移交协议并不涉及本案，上诉人不能通过与案外人的业务移交及债务安排来改变其支付欠付工程款的主体地位。中冶安徽公司、中冶金泓公司述称，根据合同约定，原审第三人作为返还义务人是有前提的，上诉人应将剩余5%的保修金支付给代建方，原审第三人才能向十七冶集团公司支付。但上诉人并没有向两原审第三人支付5%的保修金，所以该笔保修金的返还义务人应该是上诉人而非两原审第三人。上诉人与两原审第三人之间委托建设合同中约定，两原审第三人的代建费只有3.9%，其中管理费1.9%，2%作为代建方的利润，所以代建方在未收到上诉人所付保修金时，不可能承担支付保修金的义务。十七冶集团公司向一审法院起诉请求：1.判决江宁保障房公司按合同约定支付工程款11243912.05元，并支付逾期付款利息（以11243912.05元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自起诉之日起计算至实际给付之日止）；2.判令江宁保障房公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：案涉工程经公开招标后，南京市江宁区保障房建设发展有限公司（发包人，甲方，2017年10月18日名称变更为南京乐昇房地产开发有限公司）、第三人中冶金泓公司（代开发单位，代建方）与十七冶集团公司（承包人，乙方）于2011年9月16日签订《江宁区公共租赁房1-6#楼桩基及基坑支护、土石方、1-4#楼（自行车库）工程施工总承包合同》。第一部分协议书：一、工程概况工程名称：江宁公共租赁房1-6#楼桩基及基坑支护、土石方、1-4#楼（自行车库）。工程内容：1-6#楼桩基及基坑支护、土石方；1-4#楼土建及水电安装、内外装饰（含精装修）、消防、电梯、智能化、小区道路、室外管网、景观绿化。工程立项批准文号：江宁发改投字[2011]206号。二、工程承包范围承包范围：1-6#楼桩基及基坑支护、土石方；1-4#楼土建及水电安装、内外装饰（含精装修）、消防、电梯、智能化、小区道路、室外管网、景观绿化。……五、合同价款暂定金额（大写）：叁亿伍仟肆佰陆拾玖万叁仟伍佰零陆元（人民币)Y：35469.3506万元。……八、乙方向代建方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、代建方向甲方承诺按照合同约定期限竣工，并在质量、管理等方面负责。十、甲方向承包人承诺按照合同约定的期限和方式，经代建方确认后再支付合同价款及其他应支付的款项。……第三部分专用条款26.工程款（进度款）支付（按节点支付）26.1工程款按节点支付：桩基工程完成时支付乙方完成工作量的70%工程款；单体工程基础达到±0.00时支付乙方完成工作量的70%工程款；单体工程形象进度达到第十层时支付乙方完成工作量的70%工程款；工程主体验收后支付乙方完成工作量的70%工程款；竣工交付后支付80%工程款，出具审计报告后支付95%工程款，留5%作为保修金，保修金的返还由甲乙双方在合同中确定。……附件3工程质量保修书……四、质量保修金的支付本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。本工程三方约定乙方向代建方支付工程质量保修金金额为合同价的5%。质量保修金银行利率无。五、质量保修金的返还代建方在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还乙方。……。合同签订后，十七冶集团公司进行了案涉工程的施工，案涉工程于2013年11月竣工。案涉工程经审计，审定造价为224878961.57元。江宁保障房公司已支付十七冶集团公司工程款213635049.52元。一审审理中，十七冶集团公司、江宁保障房公司双方一致确认：合同约定的出具审计报告后支付95%工程款，江宁保障房公司已按约履行完毕，江宁保障房公司尚欠十七冶集团公司请求的工程款数额即合同约定的5%保修金11243912.05元未付。另查明，十七冶集团公司具有案涉工程的资质等级。十七冶集团公司未按照合同附件3工程质量保修书的约定向两原审第三人支付合同价的5%的工程质量保修金，两原审第三人亦未向十七冶集团公司返还过质量保修金。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就履行期限不明确的，前述规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，江宁保障房公司、中冶金泓公司与十七冶集团公司签订《江宁区公共租赁房1-6#楼桩基及基坑支护、土石方、1-4#楼（自行车库）工程施工总承包合同》，系各方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。就案涉工程保修金当事人在合同中存在两处约定，分别是在合同专用条款26.工程款（进度款）支付（按节点支付）的26.1及附件3工程质量保修书中。工程质量保修书中约定的是十七冶集团公司先向代建方支付合同价的5%的工程质量保修金，代建方在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还十七冶集团公司，此条是十七冶集团公司与代建方的约定，江宁保障房公司对此约定并无相关的权利义务，且在合同履行过程中十七冶集团公司与代建方均未履行此约定，故十七冶集团公司不能依此主张返还保修金。合同专用条款26.工程款（进度款）支付（按节点支付）的26.1约定，留5%作为保修金，保修金的返还由甲乙双方在合同中确定，根据该约定的保修金与工程质量保修书中约定的工程质量保修金并非同一款项，该5%的款项约定在工程款支付条款中，故仍应系工程款，十七冶集团公司、江宁保障房公司对该笔工程款的支付并无其他约定，应认定为约定不明。现十七冶集团公司要求江宁保障房公司按合同约定支付该5%的工程款11243912.05元并支付逾期付款利息，具有事实与法律依据，法院予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江宁保障房公司的辩称理由，无事实与法律依据，故法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院作出判决：南京市江宁区保障房建设发展有限公司欠中国十七冶集团有限公司工程款11243912.05元及逾期付款利息（以11243912.05元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2018年12月19日起计算至实际给付之日止），于判决发生法律效力之日起十日内付清。二审中，当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，南京市江宁区保障房建设发展有限公司于2017年10月18日名称变更为南京乐昇房地产开发有限公司，南京乐昇房地产开发有限公司于2019年5月16日更名为南京市江宁区保障房建设发展有限公司。上述事实，有《施工总承包合同》、南京市江宁区审计局工程造价审核通知单、律师函、建筑业企业资质证书、营业执照及当事人陈述等证据可以证实。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。案涉《江宁区公共租赁房1-6#楼桩基及基坑支护、土石方、1-4#楼（自行车库）工程施工总承包合同》合法有效，各方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。案涉工程于2013年11月竣工后，审定造价为224878961.57元，江宁保障房公司已支付十七冶集团公司工程款213635049.52元，尚欠11243912.05元未付。故一审法院对十七冶集团公司要求江宁保障房公司按合同约定支付工程款11243912.05元并支付逾期利息的诉讼请求予以支持，具有事实与法律依据。江宁保障房公司上诉主张应由两原审第三人承担付款义务，针对该问题一审法院已经详尽阐述，本院不再赘述，江宁保障房公司该项理由不能成立。关于江宁保障房公司主张因南京市江宁区住房和城乡建设局与南京江宁城市建设集团有限公司、南京市江宁区人民政府国有资产监督管理办公室签订《南京市江宁保障房建设发展有限公司移交协议》中约定，付款义务人应为南京市江宁区住房和城乡建设局的问题。本院认为，江宁保障房公司系案涉工程发包人，是案涉施工合同的签订主体，十七冶集团公司要求江宁保障房公司按合同约定履行义务，并不因江宁保障房公司更名或移交而产生障碍。江宁保障房公司作为债务人，未经债权人十七冶集团公司同意，以与任何第三方或其他主体签订的协议主张免除其付款义务，均缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，江宁保障房公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90633元，由南京市江宁区保障房建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇一九年十二月三日书记员  杨文艳