湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11527号上诉人（原审原告）：匡营，男，1992年3月23日出生，汉族，住湖北省罗田县，被上诉人（原审被告）：武汉市江夏区斐斯特侨亚健身会所，住所地武汉市江夏区大桥新区特8号侨亚国际广场5楼。经营者：胡爱队。上诉人匡营因与被上诉人武汉市江夏区斐斯特侨亚健身会所（以下简称侨亚健身会所）服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。匡营上诉请求：1.请求依法撤销武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初114号民事判决，改判支持上诉人一审所有诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实严重错误，适用法律不正确。本案的事实情况是：上诉人于2018年10月29日在武汉市江夏区大桥新区特8号侨亚国际广场5楼办理健身卡，交费2500元整，该健身会所销售顾问承诺办理两张健身年卡，并后续完善健身会所的设施和汗蒸房。上诉人交费后，被上诉人方不履行承诺，只愿意签约半年时间的销售合同，并只给一张健身会员卡的年卡。随后被上诉人胡爱队收取上诉人的费用没有给任何的字据和发票也没有签署合同，只有口头承诺的欺骗消费，上诉人当时就要求退费处理，被上诉人方不同意。随后，被上诉人方工作人员李超群态度恶劣，辱骂殴打上诉人。2018年10月31日上诉人打12315消费者热线投诉处理此事，来到武汉市江夏区大桥工商行政管理所经过调解，上诉人多次要求被上诉人将上诉人转账费用退还即可，但被上诉人方不同意，说“只要除了退钱以外上诉人提出的其他的任何条件都可以满足”，并主动承诺给上诉人办理为期一年的健身会员卡两张，实名信息登记4个月内开卡有效；每张会员卡的办理者给一节价值300元的私教课程；再给8张周卡；向公司申请调离工作人员李超群，并要求李超群当面给上诉人当面道歉，保证下次上诉人再到达被上诉人健身会所不会再看到李超群。被上诉人方以不退钱，但可以满足其他的条件为由，不然此事就解决不了一分钱不退、到此为止相要挟，上诉人当时本着解决问题的态度就无奈同意了被上诉人方提出的增值解决方案，签署了这一份对上诉人不公平的工商调解协议书。被上诉人方套路上诉人进入了他们设定好的一个又一个的圈套。今年年初上诉人来到健身会所解决相关事宜，两张会员卡的年卡至今也没有完成实名认证拍照和信息的核实登记，仍然看到李超群在该健身会所工作，汗蒸房也未动工建设，上诉人朋友身体不适宜健身等种种原因，上诉人再次找被上诉人方协商退钱无望，故诉讼至武汉市江夏区人民法院解决该欺诈消费行为。该被上诉人的健身会所于2019年4月已倒闭关门。第一次武汉市江夏区人民法院开庭被上诉人方到庭没有相关委托手续，第二次被上诉人方委托代理人李连康出庭，是否是该公司员工、有无合法的委托手续。每次开庭都是许念书记员来质问关键问题，诱导上诉人往自己有利于写判决文书的方向回答，越俎代庖。综上所述，恳请贵院依法查清事实，撤销有失公平的工商调解协议书，支持上诉人的所有诉讼请求，维护上诉人的合法权益。侨亚健身会所未到庭发表意见。匡营向一审法院起诉请求：1.要求侨亚健身会所收回会员卡和周卡，退还2500元费用，支付匡营诉讼费、材料费、电话费和路费共计3000元整；2.要求侨亚健身会所承担本案诉讼费，并且侨亚健身会所及其员工态度恶劣应向匡营道歉，对匡营所造成的伤害表示诚恳的歉意。一审法院认定事实：匡营于2018年10月29日向侨亚健身会所经营者胡爱队支付2500元，用于办理健身卡。2018年10月31日，经武汉市江夏区大桥工商行政管理所调解后，匡营与侨亚健身会所达成夏市监（消争调）[2018]第11009号消费者权益争议调解书，约定：1.为投诉事项制作为期一年的健身卡2张，4个月内开卡有效；2.每人一节私教课程（价值300元）；3.8张周卡；4.向公司申请调离当事工作人员。其后，侨亚健身会所向匡营交付2张健身会员卡（000897号、000908号）及8张周卡，匡营提供“陈娅”、“夏倩”二人的姓名与电话用于2张健身会员卡的登记。匡营在民事起诉状中认可私教课程及8张周卡为赠送内容。匡营庭审中陈述，其当时与该二人约定，若该二人去健身，则由该二人向其支付2500元费用。其还陈述，未将健身会员卡办至其自身名下的原因为其不想去健身。匡营于第一次庭审中陈述其理解的“4个月内开卡有效”意思为“会员4个月内去登记，4个月内不去主动开卡就自动开卡了”，侨亚健身会所对此理解予以认可。匡营还陈述，其于2019年5月去侨亚健身会所，该会所已关门歇业。侨亚健身会所认为其停业时间实际为2019年6月，但同意本案按照其停业时间为2019年4月30日处理。一审法院认为，本案为服务合同纠纷，侨亚健身会所与匡营虽对双方之间是否存在书面的服务协议陈述不一致，但不论双方之间是否签订有书面的服务协议，经武汉市江夏区大桥工商行政管理所调解后，双方就服务协议的内容通过夏市监（消争调）[2018]第11009号消费者权益争议调解书进行了重新确定。该调解书由双方当事人本人或其代理人签字确认，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，各方应当予以遵守。本案争议焦点有三，一为匡营是否有权主张退还服务费；二为匡营是否因受欺诈而可主张三倍服务费用的增加赔偿款；三为匡营是否存在交通费、材料复印费等损失。该院评述如下：（一）关于匡营是否有权主张退还服务费首先，匡营与侨亚健身会所之间存在为第三人利益的服务合同关系。侨亚健身会所主张匡营自身登记过健身卡，但并未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条关于“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，因匡营不认可其本人曾登记健身卡，故对侨亚健身会所的该主张，该院不予支持。根据《消费者权益争议调解书》，侨亚健身会所同意办理两张健身卡，但该调解书并未指明健身卡的服务对象，匡营提供案外人陈娅、夏倩二人的姓名与电话用于登记健身卡，表明匡营指定陈娅、夏倩为其购买的健身服务的服务对象，侨亚健身会所也进行了相应登记，表明其同意匡营为陈娅、夏倩购买健身服务。匡营与侨亚健身会所之间形成为第三人利益的服务合同关系，合同相对方为匡营、侨亚健身会所，陈娅、夏倩仅享受合同权益、不承担合同义务，陈娅、夏倩是否向匡营支付费用也不影响匡营与侨亚健身会所之间的合同关系内容及性质。侨亚健身会所关于匡营已将其健身权益转让的辩称意见，与事实不符，该院不予采信。其次，侨亚健身会所仅部分履行合同义务。《消费者权益争议调解书》于2018年10月31日签订，双方均理解其中“4个月内开卡有效”的意思为会员应在4个月内登记开卡，否则将自动开卡计算期限，故陈娅、夏倩应在2019年2月28日前登记开卡，否则其会员服务期限自2019年3月1日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因侨亚健身会所未举证证明陈娅、夏倩是否登记开卡及时间，匡营认为陈娅、夏倩并未登记开卡，故根据双方调解书约定，该院认定案涉两张健身卡已于2019年3月1日自动开卡。匡营主张侨亚健身会所停业时间为2019年5月，侨亚健身会所同意本案按照其停业时间为2019年4月30日处理，故该院认定侨亚健身会所仅向陈娅、夏倩提供服务至2019年4月30日，其已履行的合同期限为2019年3月1日至2019年4月30日，共计2月。再次，侨亚健身会所已不具备完全履行合同义务的能力。因侨亚健身会所已于2019年5月停业，其本身已不具备完全履行与匡营之间订立的服务合同中约定义务的能力，侨亚健身会所自行停业，其已通过行为方式解除了与匡营之间的服务协议，故其应向匡营退还其已不能提供服务期间的服务费。侨亚健身会所主张匡营购买的健身服务为买半年、送半年，但并未提供证据予以证明，其应当自行承担举证不能的法律责任。侨亚健身会所应当退还的服务费为2083.33元（2500元÷12个月×10个月≈2083.33元）。匡营关于要求侨亚健身会所退还服务费的诉讼请求，该院予以部分支持。侨亚健身会所关于其应向登记会员陈娅、夏倩退款的辩称意见，与本案事实不符，该院不予采信。最后，私教课程及周卡未消费完的不计退费。匡营在民事起诉状中认可私教课程及周卡为赠送内容，周卡也记载“免费享受会所全套健身服务”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，私教课程及周卡为免费赠送内容，即使未消费完，也不是匡营支付的服务费的对价，双方服务合同解除，赠送内容也不应计算退费。（二）关于匡营是否因受欺诈而可主张三倍服务费用的增加赔偿款匡营主张侨亚健身会所存在以下欺诈事实：销售主管及负责人反悔办理两张会员卡的口头承诺；2019年5月停业。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因侨亚健身会所已向匡营提供了两张会员卡，侨亚健身会所停业系经营不善，侨亚健身会所不存在告知匡营虚假情况或故意隐瞒真实情况的行为，匡营关于侨亚健身会所存在欺诈行为的主张不能成立，匡营并未受到欺诈，故对其关于要求侨亚健身会所增加赔偿服务费的三倍价款的诉讼请求，该院不予支持。（三）关于匡营是否存在交通费、材料复印费等损失因匡营提供的加油费票据、材料复印费收据等与本案缺乏关联性，其又未提供其他证据证明发生了其他损失，故对匡营关于要求侨亚健身会所赔偿交通费损失、材料复印费损失的诉讼请求，该院不予支持；其关于要求侨亚健身会所支付本案受理费的诉讼请求，该院将依法处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第七十六条规定，一审法院判决如下：一、侨亚健身会所于本判决生效之日起十五日内一次性向匡营退还服务费2083.33元；二、驳回匡营其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费70元，减半收取计35元，由匡营负担28元，由侨亚健身会所负担7元。本院二审期间，匡营提交个人加油发票拟证明其为本案纠纷产生额外的交通支出费用，该份证据系个人汽车加油的发票，无法达到匡营的证明目的，本院对该份证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，匡营向侨亚健身会所支付了健身卡费用，且双方已于2018年10月31日在武汉市江夏区大桥工商行政管理所达成调解协议，双方之间成立服务合同关系。一审法院依据现有证据判决侨亚健身会所向匡营退还服务费2083.33元并无不当。侨亚健身会所在一审期间提交了委托诉讼代理人的授权委托书，且匡营在一审庭审中对侨亚健身会所的出庭人员身份并无异议，匡营对侨亚健身会所在一审庭审中的出庭人员身份有异议的上诉理由无事实依据，其认为一审庭审中书记员诱导其对关键问题进行回答的上诉理由也无事实依据，本院不予支持。涉案工商调解协议系匡营与侨亚健身会所自愿在工商行政部门达成，匡营要求本院撤销该协议不属于二审的审查处理范围，本院不作处理。综上所述，匡营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由匡营负担。本判决为终审判决。审判长  曹芳审判员  裴露审判员  陈敏二〇一九年十二月四日法官助理徐向云书记员丁洁