河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6662号上诉人（原审被告）：河北昌润达环境工程有限公司定州分公司。住所地河北省定州市北城区西里元村。负责人：姜涛，经理。委托诉讼代理人：石立松，河北保师律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宏昌，河北保师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春峰，男，1984年2月9日出生，汉族，住河北省定州市西城区。委托诉讼代理人：吕英涛，河北世纪三和律师事务所律师。上诉人河北昌润达环境工程有限公司定州分公司（以下简称昌润达公司）因与被上诉人刘春峰劳动争议纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昌润达公司委托诉讼代理人石立松、被上诉人刘春峰及其委托诉讼代理人吕英涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌润达公司上诉请求：l.撤销一审判决，依法改判。2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决证据不足、认定事实错误。本案的事实是，被上诉人原是环卫所的职工，上诉人于2015年中标环卫清扫项目，期限3年，并未接管环卫所的职工，环卫所未与被上诉人解除劳动关系，也未向上诉人办理劳动关系调转手续，被上诉人不可能同时存在两个劳动关系，上诉人与被上诉人只能是劳务关系或借调、派遣关系。被上诉人称被辞退没有任何证据，也与事实不符。本案中双方只是就工作问题发生争议，上诉人要求被上诉人交出车钥匙只是暂停其工作，并非辞退。但是在此过程中，被上诉人就单方不来上班了。所以不能认定为上诉人解除劳动合同，恰恰相反，而是被上诉人单方离职。所以，一审法院仅凭被上诉人口头陈述就认定上诉人解除劳动合同，明显证据不足、认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。因本案中双方不存在劳动关系以及上诉人解除劳动合同的事实，所以不能适用劳动法有关社会保险、赔偿金、加班费、带薪年休假的规定。（一）关于解除劳动合同的赔偿金问题：首先，被上诉人并无证据证明是被告违法解除劳动合同并且上诉人认为双方也不是劳动合同关系，而恰恰相反，是被上诉人擅自主动离职。其次，即使双方存在劳动关系，也不应该把被上诉人在原用人单位定州市环卫所的工作年限合并计算为本案被上诉人在上诉人处的工作年限（一审判决多计算了8个月）。因为定州市环卫所与上诉人是两个独立的单位并无法律上的权利义务承继关系。（二）关于休息日加班工资、法定假日加班工资问题。首先双方是劳务关系且被上诉人是自动离职，其次即使应该支付加班工资，一审认定被上诉人在上诉人处的工作年限也是错误的（一审判决多计算了8个月）。其次，被上诉人工作属于不定时工作制，在完成清运前提下，其可自行掌握休息时间。另外，因为市政公共卫生工作性质，具有行业特殊性，也不能根据八小时、双休日来确定其工作时间和加班时间。（三）关于失业保险损失问题。首先，双方是劳务关系且被上诉人是自动离职；其次，一审判决上诉人承担被上诉人失业保险损失缺乏法律依据；第三，即使依法应该支付失业保险金损失，一审认定被上诉人在上诉人处的工作年限也是错误的（一审判决多计算了8个月）。（四）关于未休带薪年休假工资问题。首先双方是劳务关系且被上诉人是自动离职，其次被上诉人从未提出休假要求，上诉人也从未拒绝其休假。（五）关于未订立无固定期限劳动合同的双倍工资问题。一审法院属于认定事实和适用法律错误：首先，上诉人为自动离职；其次，本案双方应该是劳务关系；第三，即使双方存在劳动关系，那么满一年没有签订劳动合同依法也不属于支付双倍工资的情况。《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此，满一年不签订书面劳动合同的，法律视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，不管用人单位签不签事实就是无固定期限劳动关系,已经法律认可。法律要求用人单位补签即可，无固定期限劳动合同也是对员工的一种补偿。此项判决是错误的应予撤销。另外，从程序上看，社会保险也不属于劳动仲裁及人民法院的受案范围。依据《中华人民共和国劳动法》第100条、《中华人民共和国社会保险法》第63条规定，应由劳动行政部门或社会保险征收机构依法处理。所以，一审判决明显适用法律错误。综上，本案中双方不存在劳动关系，被上诉人称被辞退没有任何证据，一审判决认定事实及适用法律错误，请二审人民法院查明事实，依法判决。刘春峰辩称，一、被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，上诉人通知被上诉人解除劳动合同无法定正当理由，其解除行为违法，应承担违法解除的相关法律责任。上诉人接管定州市西城区环卫所垃圾清运项目后，被上诉人接受上诉人的管理，工资由上诉人发放，被上诉人的工作内容是上诉人的工作内容组成部分，因此，被上诉人与上诉人的关系符合原劳动部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的事实劳动关系的构成要件，被上诉人与上诉人存在事实劳动关系。上诉人无正当理由通知被上诉人交回车钥匙，不用再上班，是口头通知解除劳动合同的行为，因通知解除劳动合同无法定的正当理由，因此，其解除劳动行为违法，应承担违法解除的相关法律责任。二、关于解除劳动合同的赔偿金问题。根据《劳动争议司法解释四》第五条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”被上诉人非因本人原因从原用人单位被安排到上诉人单位工作，应将被上诉人在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。三、关于休息日加班工资、法定假日加班工资问题。《劳动法》第44条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《劳动合同法》第31条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。被上诉人从事司机工作，每天都要负责开车清运垃圾，不能休假，休假要找人有偿替班，因此，上诉人应当向被上诉人支付该加班费。四、关于失业保险损失问题。被上诉人、上诉人建立劳动关系后，上诉人应当为被上诉人缴纳包括失业保险费在内的保险费，在解除合同后，上诉人应当为被上诉人出具解除劳动合同证明书，便于被上诉人领取失业保险金，因上诉人未为被上诉人缴纳失业保险费，导致解除劳动合同后不能支取失业保险费的损失，应由上诉人赔偿。五、关于未休带薪年假工资问题。根据《劳动法》第45条的规定“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”被上诉人从未休过带薪年假，上诉人应向被上诉人支付未休的上班工资。六、关于未订立无固定期限劳动合同的双倍工资问题。根据《劳动合同法》第14条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第82条第2款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”被上诉人与上诉人具备签订无固定期限的劳动合同条件而未签订，上诉人自应当签订无固定期限劳动合同之日起向被上诉人每月支付二倍的工资。七、一审法院对被上诉人补缴社会保险费和住房公积金的请求并未支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人上诉。刘春峰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付给原告违法解除劳动关系的赔偿金27,000元；2.被告支付原告延长工作时间的工资15,525元、休息日加班工资108,192元、法定节假日加班工资17,802元；3.被告为原告补缴劳动关系存续期间的社会保险费和住房公积金（养老保险费29,369.7元、医疗保险费6,967.35元、工伤保险费1,542元、失业保险费852元、生育保险费609元、住房公积金14,310元）；4.被告支付原告失业保险金损失8,460元；5.被告支付原告未休带薪年休假工资6,210元；6.被告支付原告高温补贴2,800元、取暖补贴4,960元；7.被告支付原告未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额96,000元；诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告自2014年12月起在西城区环卫所从事垃圾清运司机工作。2015年8月被告中标西城区环卫清扫项目，原告的工作场所和工作岗位均没有变更，月工资3,000元由被告发放。2019年5月1日，被告无故通知原告交回车钥匙，然后不用再上班，但未给原告出具解除劳动合同的证明书。解除劳动合同前，被告始终未为原告办理社会保险手续，原告的工资被告发放到了2019年5月1日。双方因解除劳动合同发生争议，原告申请劳动仲裁机构仲裁，仲裁机构裁决被告赔偿原告因违法解除劳动合同的赔偿金24,000元，驳回原告的其他请求。原告收到仲裁裁决后，在法定期限内提起了本案诉讼。一审法院认为，被告接管定州市西城区环卫所垃圾清运项目后，原职工接受被告的管理，工资由被告发放，原职工的工作内容是被告的工作内容的组成部分，因此，原告与被告的关系符合原劳动部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的事实劳动关系的构成要件，应认定双方存在事实劳动关系。被告无正当理由通知原告交回车钥匙，不用再上班，是口头通知解除劳动合同的行为，因通知解除劳动合同无法定的正当理由，因此，其解除劳动行为违法，应承担违法解除的相关法律责任。1.解除劳动合同的赔偿金问题。根据《劳动合同法》第47条、第87条、《劳动争议司法解释四》第5条的规定，违法解除劳动合同应当按照劳动者工资标准的双倍支付赔偿金，且原告为被告提供劳动，非因原告本人原因从原用人单位被安排到被告单位工作，应将原告在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，2014年12月至2019年5月共计4年5个月，应支付赔偿金为27,000元。2.延长工作时间工资和休息日加班工资、法定假日加班工资问题。根据《劳动法》第44条和《劳动合同法》第31条关于休息日和法定节假日加班应当支付百分之二百和百分之三百加班费的规定，原告从事司机工作，每天都要负责开车清运垃圾，不能休假，休假要找人有偿替班，因此，应当向原告支付该加班费，根据《全国法定年节及纪念日放假办法》确定的日期，被告应当支付原告休息日加班工资108,192元、法定节假日加班工资17,802元。原告主张的延长工作时间的工资问题，因清运垃圾工作的特点是特定时间进行清运，并不是按8小时工作制提供劳动，因此，无证据证明的情况下，不应认定存在延长工作时间的问题，对其支付延长工作时间的工资请求，不予支持。3.补缴社会保险费和住房公积金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条和《河北省高级人民法院关于处理劳动争议案件的参考意见》第1条的规定，用人单位为劳动者办理社会保险手续是用人单位的法定义务，但该义务属于行政法上的义务，不属于劳动争议民事案件的处理范围，只有在用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情况下才作为民事案件处理，同时，住房公积金也不属于法院劳动争议案件的受理范围，因此，原告要求被告补缴社会保险费和住房公积金的请求，不予支持，原告应通过行政程序解决。4.失业保险金损失问题。根据《失业保险条例》第17条、第18条、《河北省人力资源和社会保障局、财政厅《关于调整失业人员失业保险金标准的通知》的规定，原、被告建立劳动关系后，被告应当为原告缴纳包括失业保险费在内的保险费，在解除劳动合同后，被告应为原告出具解除劳动合同证明书，便于原告领取失业保险金，因被告未为原告缴纳失业保险费，导致解除劳动合同后不能支取失业保险费的损失，应由被告赔偿，故被告应给原告失业保险金损失8,460元。5.未休带薪年休假工资问题。根据《劳动法》第45条、《职工带薪年休假条例》第3条、第5条的规定，原告在被告处的工作时间是45个月，为3.75年，享受每年5天共计15天的带薪休假时间，该休假时间原告未休，被告应给付未休上班的工资15天X138元/天=6,210元。6.高温补贴和取暖补贴问题。原告的职务是司机，汽车有空调，不存在高温和取暖补贴的条件，对其该请求，不予支持。7.未订立无固定期限劳动合同的双倍工资问题。根据《劳动合同法》第14条、第82条第2款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，超过1年未订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，只有在具备签订无固定期限的劳动合同的条件而未签订的，才存在从应当签订无固定期限劳动合同之日起计算二倍工资的问题，因此，本案的二倍工资计算的期限为11个月，11个月X月工资3,000元=33,000元。据此，判决：被告给付原告违法解除劳动合同的赔偿金27,000元、休息日加班工资108,192元、法定节假日加班工资17,802元、失业保险金损失8,460元、未休带薪年休假工资6,210元、未签订书面劳动合同的双倍工资33,000元，共计200,664元。限判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由被告负担。二审中，双方均没有提交新证据。二审经审理查明事实与一审查明一致。本院认为，上诉人主张被上诉人原用人单位系定州市环卫所，双方不存在劳动关系，但其并未提交被上诉人与原用人单位仍存在劳动关系的相关证据，且2015年8月上诉人中标西城区环卫清扫项目后，被上诉人的工作场所和工作岗位均没有变更，工资由上诉人发放，被上诉人的工作内容是上诉人工作内容的组成部分，故双方关系符合原劳动部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的事实劳动关系构成要件，一审认定双方存在事实劳动关系，于法有据。上诉人主张被上诉人单方自动离职，但未提交相关证据，结合2019年5月1日上诉人要求被上诉人交回车钥匙，此后未再安排新的工作，亦未发放工资的事实，一审判决认定上诉人为口头通知解除劳动合同与事实相符。上诉人无法定理由解除劳动合同，一审判决其支付经济赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定。关于经济补偿年限，被上诉人非因本人原因从原用人单位被安排到上诉人处工作，原用人单位未支付经济补偿，被上诉人在计算支付经济赔偿金的工作年限时，把在原用人单位的工作年限合并计算为上诉人处工作年限，一审判决予以支持，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定。上诉人主张一审判决多计算了8个月缺乏法律依据，本院不予支持。关于休息日加班工资、法定假日加班工资、带薪年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十五条规定了劳动者休息、休假的权利，对于不能正常休息、休假的，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条设立了加班费经济补偿制度。被上诉人工作内容为开车清运垃圾，不能正常休假，休假时需要找人有偿替班，上诉人并未提交证据证明安排被上诉人正常休息、休假及带薪年休假，故一审判决其支付休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休带薪年休假工资，符合法律规定。关于失业保险损失问题。用人单位依法为劳动者缴纳失业保险费是其法定义务，上诉人未为被上诉人缴纳失业保险费，致其解除劳动合同后不能依法享受失业保险待遇，由此造成的损失依法应由上诉人赔偿，故一审判决上诉人支付失业保险金损失并无不当。关于未订立无固定期限劳动合同的双倍工资问题，被上诉人向一审法院请求“被告支付原告未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额96,000元”，诉状中明确自用工之日起满一年应当订立无固定期限劳动合同之日，即2016年9月起每月支付二倍的工资至2019年4月，共计32个月的双倍工资差额。可见，被上诉人并未请求支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，一审判决上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额33,000元，并不在被上诉人一审诉讼请求之内，故一审此项判决错误，应予撤销。被上诉人并未提交证据证明其曾向上诉人要求订立无固定期限劳动合同，故其请求上诉人支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额96,000元，证据不足，本院不予支持。综上所述，昌润达公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初3565号民事判决；二、上诉人河北昌润达环境工程有限公司定州分公司给付被上诉人刘春峰违法解除劳动合同赔偿金27,000元、休息日加班工资108,192元、法定节假日加班工资17,802元、失业保险金损失8,460元、未休带薪年休假工资6,210元，共计167,664元。限判决生效后10日内履行；三、驳回被上诉人刘春峰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人河北昌润达环境工程有限公司定州分公司负担2元，被上诉人刘春峰负担3元；二审案件受理费10元，由上诉人河北昌润达环境工程有限公司定州分公司负担9元，被上诉人刘春峰负担1元。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年十二月二十五日法官助理王雅超书记员沈士博