安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖10民终608号上诉人（一审被告、反诉原告）：张帆，男，1991年10月31日出生，汉族。上诉人（一审被告、反诉原告）：祝晓宇，男，1988年4月6日出生，汉族。以上二位上诉人共同的委托诉讼代理人：朱伟方，浙江合一律师事务所律师。以上二位上诉人共同的委托诉讼代理人：邵瑞瑞，浙江合一律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江天地钢结构制造有限公司，住所地浙江省衢州市东港四路5号，统一社会信用代码9133080075192874XK。法定代表人：周腾，执行董事。委托诉讼代理人：陈信国，浙江天赞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雄正，浙江天赞律师事务所实习律师。上诉人张帆、祝晓宇因与被上诉人浙江天地钢结构制造有限公司（以下简称天地公司，原浙江天地钢结构有限公司名称于2019年10月31日变更为天地公司）清算责任纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院（2019）皖1021民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张帆、祝晓宇共同上诉请求：1.撤销原判，并予以改判；2.本案一、二审诉讼费由天地公司承担。事实和理由：一、案涉工程结算单非原黄山德尚精工机械有限公司（以下简称德尚公司）的真实意思表示，不能以此作为工程价款的结算依据，也不能据此认定德尚公司放弃了对天地公司权利的主张。案涉工程并未组织竣工验收，结算单上的“代表人”处并非德尚公司相关人员签名，在2015年1月30日至7月30日期间，天地公司并未将竣工图纸提供给德尚公司。二、工程结算单上的面积与案涉施工合同约定承包范围的图纸面积严重不符，且德尚公司因此造成的损失是客观存在的。一审已经认定依据竣工图纸计算的面积比依据施工图纸计算的面积有所减少，天地公司的行为违反了案涉合同第八条规定，构成违约，其行为也属于侵权行为，侵权状态延续至今，故不存在诉讼时效问题。《转让协议书》可以证明德尚公司因厂房建筑面积减少造成的实际损失，可以作为违约损失的计算依据。天地公司擅自变更施工图纸，致使德尚公司无法按照预期计划使用车间，只能将其出售，因此造成的损失为126617元（1181.82元/㎡×107.1372㎡=126617元）。一审法院认为《转让协议书》与本案无关，没有事实和法律依据。三、张帆、祝晓宇的反诉请求未超过诉讼时效。德尚公司实际知悉厂房建筑面积少于施工图纸的面积是在厂房投入使用、安装行车之时即2017年4月1日，故反诉请求未超过诉讼时效。天地公司辩称，一、工程结算书应当作为结算的依据，德尚公司作为发包人已在结算书上加盖公章予以确认，德尚公司未在结算书中提出任何异议，是对结算书中所有内容的确认，在签订结算书后德尚公司继续支付工程款，证实双方均按照结算书履行。结算书中载明收到本结算书28天后无异议的视同认可。二、德尚公司应该在结算时知晓天地公司是否违约，诉讼时效应以2015年7月30日作为起算点。三、工程按照结算书的面积与按照张帆、祝晓宇所称的图纸面积误差是25.5平方米，德尚公司已经放弃违约责任的权利，经双方结算，天地公司已放弃3万余元。按照工程单价每平方米372元计算，数额仅2万余元。四、德尚公司在转让土地厂房前没有向天地公司主张权利，应该视为其放弃了要求天地公司承担相应合同责任的权利。综上所述，请求二审法院维持一审判决。天地公司向一审法院起诉请求：1.判令张帆、祝晓宇赔偿天地公司工程款290000元、承兑贴息损失6000元；2.判令张帆、祝晓宇自2015年1月30日起按2000元/天支付违约金至上述工程款清偿之日止；3.本案诉讼费用由张帆、祝晓宇承担。张帆、祝晓宇向一审法院反诉请求：1.依法判令天地公司向张帆、祝晓宇支付因违反《建设工程施工合同》约定给张帆、祝晓宇造成的损失126617元及利息损失（利息损失以126617元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%，自2015年1月30日起计算至实际履行完毕之日止）；2.依法判令天地公司返还工程款28084元；3.本诉及反诉的诉讼费用由天地公司承担。一审法院对双方有争议的证据与事实，分析认定如下：1．讼争工程是否结算。天地公司提供《建设工程施工合同》、《工程结算书》、工程联系单证明工程按约完工，2015年1月30日天地公司提交结算书，2015年7月30日双方确认验收合格，已审定的工程价款为190万元。张帆、祝晓宇对签订上述三份证据无异议，但认为工程量有所减少，为此提交“墙面、屋面檀条布局图(B-6)”及“地脚锚栓布局图(B-1)”的图纸与施工图对比，证明厂房竣工建筑面积与设计图纸相差107.1372㎡，但该图纸天地公司未认可，且张帆、祝晓宇自认竣工图纸系天地公司在结算时提供给德尚公司，故德尚公司系在知晓竣工情况下与天地公司结算。《工程结算书》中注明“收到本结算书28天后无异议的，视同认可”，德尚公司未在约定期间内向天地公司提出异议。因此，一审法院认定天地公司和德尚公司已于2015年7月30日对讼争工程进行结算，价款为190万元。2.竣工时厂房建筑面积是否减少，与施工图纸载明的相差的面积是否给德尚公司造成损失。张帆、祝晓宇提交《建设工程施工合同》第八条及相关施工图纸和竣工图纸证明，天地公司未经设计部门、监理单位及发包人认可擅自改变图纸系违约。天地公司质证认为不能确认是原图纸，并认为双方在《建设工程施工合同》47.9约定“钢结构按实际发生工程量”结算，德尚公司已签订《工程结算书》，故不存在违约行为。一审法院认为，结算单的面积与《建设工程施工合同》约定承包范围的图纸面积不符，天地公司对张帆、祝晓宇提交的施工图纸和竣工图纸不认可，其在持有图纸的情况下未提交法庭予以证实，故可以认定依据竣工图纸计算的面积相比依据施工图纸的面积有所减少。对于厂房建筑面积减少造成损失，张帆、祝晓宇提交《转让协议书》予以证明。一审法院认为，该转让协议与本案无关，不能作为违约损失或质量问题的计算依据。对于行车价格30万元的损失，张帆、祝晓宇亦未提交证据予以证明，法院不予认定。3.工程价款支付情况。天地公司提交收款明细单，证明德尚公司已支付工程价款161万元，其中20万元为银行承兑汇票，最后一笔支付价款5万元时间为2018年2月13日，张帆、祝晓宇对于付款事实没有异议，但质证认为最后一笔付款不是工程款，因其未提交证据予以证明，法院不予认可。故，一审法院认定2018年2月13日德尚公司支付的5万元系工程价款，已付工程价款为161万元。综合上述分析认定，并结合双方无争议的事实，一审法院认定事实如下：2014年1月16日，天地公司与德尚公司签订《建设工程施工合同》，约定由天地公司承包德尚公司1＃、2＃生产车间钢结构工程，工程内容：按发包方提供的《黄山盛锐重工机械有限公司1＃厂房钢结构工程施工蓝图》中的钢结构工程的施工，工程暂估价金额为3400000元，工程款支付方式和时间为:工程预付款合同签订生效三日内支付总工程款的40％，计136万元;工程进度款于钢柱、吊车梁全部进场三日内支付总工程款的20％，计68万元;屋面板进场三日内支付总工程款的20％，计68万元;钢结构工程单项完工后二十八日内发包人完成竣工验收及竣工结算，竣工验收合格后三日内支付至工程结算款95％，剩余5％工程款作为质保金，于工程完工满一年后的七日内付清。并且约定，若发包方未按合同条款支付工程款，则每延迟一天扣罚2000元违约金；如支付承兑汇票按3％贴息；工程按实际发生工程量结算。同时在第八条约定：本工程设计需要变更时，应经设计部门、监理单位及发包人认可并出具工程设计联系单，承包人按设计变更联系单施工。合同签订之后，天地公司于2014年12月26日按约完成了2号厂房的施工。2015年1月30日，天地公司向德尚公司提交竣工图纸、《工程结算书》（附《工程结算单》），2015年7月30日双方在《工程结算书》上签字，确认2号厂房的工程价款为1939744.05元，最后双方审定价为190万元。双方未单独提交竣工验收的相关证据，但双方在验收后进行结算并签订《工程结算书》，法院认定2015年7月30日双方已完成涉案工程的验收。《工程结算书》载明“注：收到本结算书28天后无异议的，视同认可”。此后，德尚公司未在异议期内提出异议，其向天地公司陆续支付工程价款共计1610000元(含承兑汇票支付200000元)，至起诉尚欠290000元（含质保金)未支付。关于德尚公司2#厂房面积，工程结算单载明为5151.49㎡，但依据2014年2月19日签章的施工图纸计算为5184.04㎡，依据竣工的局部图纸计算为5076.91㎡，比前者减少107.13㎡。另查，德尚公司为有限责任公司，成立于2014年2月17日，注册资本500万元，2018年4月18日注销，注销前股东为祝晓宇、张帆。2018年2月28日，祝晓宇、张帆申请简易注销登记，并作出《全体投资人承诺书》，载明：“本企业申请注销登记前已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用……清算工作已全面完结”。对于本案的争议焦点，一审法院作如下评判：一、诉讼时效。关于本诉的诉讼时效，天地公司与德尚公司结算后，德尚公司陆续支付工程价款，最后一次于2018年2月13日支付5万元，祝晓宇、张帆认为不是工程款但未提交证据予以证明，故可视为诉讼时效自此中断，从2018年2月13日起重新起算诉讼时效，至2019年2月27日，天地公司起诉未超过三年的诉讼时效。关于反诉的诉讼时效，天地公司在提交《工程结算书》时即向德尚公司提交了竣工图纸，且双方在《工程结算书》上注明“已组织验收”，应当认定最迟至德尚公司2015年7月30日签订《工程结算书》时德尚公司已知悉该违约行为，诉讼时效从2015年7月31日起算，2017年7月30日诉讼时效届满，祝晓宇、张帆于2019年提出反诉超出诉讼时效。二、张帆、祝晓宇是否享有反诉的主体资格。天地公司提出支付价款的诉讼请求与张帆、祝晓宇提出关于违约赔偿和返还价款的诉讼请求有相同的事实。张帆、祝晓宇是德尚公司的清算主体，与反诉的诉讼请求具有利害关系，故张帆、祝晓宇是适格的反诉原告。三、德尚公司注销后，张帆、祝晓宇应承担的责任。公司未经依法清算即办理注销登记，股东在登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。德尚公司系有限责任公司，仅简易注销，张帆、祝晓宇作为清算组成员，未提交证据证明成立清算组并履行通知债权人和公告的义务。张帆、祝晓宇在注销公司时签订《全体投资人承诺书》承诺“清算工作已全面完结”与事实不符。故张帆、祝晓宇应当清算而未清算的行为侵害了债权人的利益，应当对天地公司诉求中的合法债务承担清偿责任。当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。天地公司与德尚公司签订的《建设工程施工合同》有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。天地公司按期完成施工，并且双方签订《工程结算书》就工程价款进行结算，德尚公司应按约给付全部价款。张帆、祝晓宇辩称实际建筑面积比施工图纸有所减少应返还部分工程款，但其在工程价款结算时已收到竣工图纸，且未在约定的收到结算书后28日内提出异议，故该抗辩意见及反诉请求法院不予支持。天地公司要求张帆、祝晓宇支付剩余工程款29万元的诉讼请求，法院予以支持。双方已约定如支付承兑汇票按3%贴息，故而对于天地公司要求张帆、祝晓宇支付20万元汇票的贴息损失6000元的诉讼请求，法院予以支持。双方虽然约定逾期付款违约金，但是天地公司未提交证据证明其损失，法院认定其损失为同期银行贷款利息。2000元/日违约金过分高于损失，故，应当调整为按同期银行贷款利率的130%计算。根据合同对付款的约定，违约金现调整为245000元（扣除质保金95000元）自2015年8月3日（2015年7月30日竣工验收后三日内）计算至2016年1月2日（2014年12月26日工程完工满一年后的七日内）,290000元自2016年1月3日计算至款清之日止。四.张帆、祝晓宇提起反诉但超过诉讼时效，故其丧失胜诉权。对于建筑面积减少是否属于违约行为，法院不再作评判。一审法院对反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告张帆、祝晓宇于本判决生效之日起十五日内共同支付原告浙江天地钢结构有限公司工程款290000元及逾期付款的违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的130%分段计算，其中245000元自2015年8月3日计算至2016年1月2日止，290000元自2016年1月3日计算至款清之日止）；二、被告张帆、祝晓宇于本判决生效之日起十五日内共同支付原告浙江天地钢结构有限公司承兑贴息损失6000元；三、驳回原告浙江天地钢结构有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告张帆、祝晓宇的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费32530元，保全费3020元，合计35550元，由原告浙江天地钢结构有限公司负担31550元，被告张帆、祝晓宇负担4000元；反诉受理费1760元，由反诉原告张帆、祝晓宇负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：2015年7月30日，德尚公司与天地公司就德尚公司2#厂房项目签订了一份《工程结算书》，载明：1.2#厂房工程已在合同期内完工，经竣工验收合格，工程量按合同全部完成，已交付给发包方使用；2.本工程结算价：合同总造价+工程量增减=1939744.05元等。在《工程结算书》的发包方、承包方栏内，德尚公司、天地公司分别加盖了公章。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、案涉工程款及逾期违约金应如何计算；二、一审判决对一审反诉请求不予支持是否正确。焦点一。案涉《建设工程施工合同》合法有效。根据该《工程结算书》载明的内容看，2#厂房工程经竣工验收合格已交付给德尚公司使用。故，德尚公司应当依约支付价款。德尚公司在案涉《工程结算书》上加盖了公司公章，应当认定系其真实意思表示。故，应当依据《工程结算书》确定案涉工程的价款即1900000元，扣除德尚公司已支付价款1610000元，拖欠工程款290000元。案涉《建设工程施工合同》约定发包方未按合同条款支付工程款，每延迟一天扣罚2000元违约金。该约定的违约金过高，一审法院将违约金调整为按同期银行贷款利率的130%计算，符合法律规定。关于张帆、祝晓宇上诉称工程结算单上的面积与案涉施工合同约定承包范围的图纸面积不符的问题。在办理案涉工程结算时，天地公司向德尚公司交付了竣工图纸，德尚公司并未在收到结算书28天内提出异议，且结算审定价款比结算价减少了39744.05元。因此，应当视为德尚公司对竣工面积的确认。焦点二。由于天地公司与德尚公司在2015年7月30日办理工程结算时对竣工面积予以了确认，且双方在结算时确定了审定价，应视为双方对《建设工程施工合同》进行了变更。因此，一审判决驳回张帆、祝晓宇的反诉请求，并无不当。综上，张帆、祝晓宇的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3970元，由上诉人张帆、祝晓宇共同负担。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一九年十二月五日法官助理余陶然书记员吴奇