辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8741号上诉人（原审原告）：孙燕，女，1948年4月14日出生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：吕丰年（孙燕丈夫），男，1950年8月26日出生，汉族，系水利局退休干部，现住瓦房店市。被上诉人（原审被告）：大连瓦房店市中心法律服务所，住所地：瓦房店市世纪广场14号。法定代表人：王宝利，系该所主任。委托诉讼代理人：林丛文，大连瓦房店市中心法律服务所法律工作者。原审第三人：瓦房店凯煌大酒店，住所地：辽宁省瓦房店市大宽街二段318号。法定代表人：宋广忠，系总经理。委托诉讼代理人：李希政，男，1967年1月16日出生，汉族，该酒店办公室主任，现住辽宁省大连市沙河口区。上诉人孙燕因与被上诉人大连瓦房店市中心法律服务所、原审第三人瓦房店凯煌大酒店劳务合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初7063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案审理过程中，大连瓦房店市中心法律服务所于2019年12月12日申请撤回上诉。本案现已审理终结。孙燕上诉请求：1、判令撤销（2018）辽0281民初7063号判决。2、判令被上诉人（原审被告）一审判决少判的劳务费（代理费）203077元及利息。3、利息应从2010年4月1日被执行人还第三人执行款日期起至被告还款日止，按银行同期利率计算。4、判令本案第三人承担连带清偿上诉人劳务费（代理费）。5、判令被上诉人承担一审，二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定大执一恢1字第53裁定书执行回款数额没有事实根据，属于认定事实不清。二、一审法院认定的事实属适用法律不当。所谓三案和解协议书中，（2010）民初字第1530号15520号两份裁定书是诉前撤诉，没有法律效力，而上诉人代理执行的案件是生效的法律文书，三个案子不是同一法律关系，另外瓦房店刘屯隆福商贸有限公司属于执行案件的案外人员，怎么能侵占执行回款。综上所述，一审法官凭主观臆断，在没有事实根据和法律依据的情况下做出的判决严重损害了上诉人合法利益和合法权益。请求二审法院予以改判，维护法律尊严维护上诉人合法权益。瓦房店凯煌大酒店述称：不同意上诉人意见。一审认定事实不清，第三人和原告没有任何关系，需要重点强调的事实重点，第三人自行进行的执行程序与原审原告没有任何关联。在一审7063号民事判决第7页，一审称故（2002）大民房初字121号案仍在执行程序中，故对第三人的该项主张本院不予采纳，完全是错误裁定。要求撤销7063号判决，驳回原告的诉讼请求。大连瓦房店市中心法律服务未提供答辩意见。孙燕向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付案件代理费24万元及利息；2.判令被告承担案件诉讼费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：1.判令被告及第三人偿付案件代理费24万元及利息；2.判令被告及第三人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.2016年5月，经大连市司法局审批核准，原大连市瓦房店中心法律服务所（以下简称原法律服务所）更名为大连瓦房店市中心法律服务所。2.瓦房店凯煌大酒店（本案第三人，以下称凯煌大酒店）与瓦房店市银都大酒店有限公司返还装修款纠纷一案，大连市中级人民法院于2003年7月23日作出（2002）大民房初字第××号民事调解书。2004年4月21日，凯煌大酒店向大连市中级人民法院申请执行，案号（2002）大民房执字第××号，2004年10月20日，大连市中级人民法院裁定中止执行。2009年初，凯煌大酒店恢复该案执行，并委托原法律服务所作为代理人，实行风险代理，代理费为标的额的30%。原服务所时任负责人胡宝功指派原告（当时为该所工作人员）办理该执行案。2009年3月3日大连市中级人民法院立案恢复执行，案号（2009）大执一恢1字第53号，凯煌大酒店为原告出具授权委托书。该案在执行过程中，原告代凯煌大酒店交纳司法鉴定费6万元。2009年6月18日，大连市中级人民法院裁定该案本次执行程序终结。3.2010年3月3日，瓦房店凯煌大酒店与瓦房店银都大酒店有限公司、瓦房店刘屯隆福商贸有限公司就返还装修款纠纷、所有权确认纠纷、债权纠纷三案达成和解，由瓦房店银都大酒店有限公司、瓦房店刘屯隆福商贸有限公司一次性给付瓦房店凯煌大酒店800000元，瓦房店凯煌大酒店撤回对（2002）大民房初字第××号、（2010）瓦民初字第1530号、（2010）瓦民初字第1552号三案的执行和诉讼。2010年4月1日，瓦房店凯煌大酒店收到瓦房店银都大酒店有限公司、瓦房店刘屯隆福商贸有限公司800000元。原告孙燕认为瓦房店凯煌大酒店已经取得执行款800000元，应当按约定给付其代理费，遂起诉至瓦房店市人民法院，请求瓦房店凯煌大酒店给付其代理费251739元，瓦房店市人民法院审理后作出（2017）辽0281民初4834号民事裁定书，该裁定书认定原告孙燕与瓦房店凯煌大酒店之间不存在合同关系，而是瓦房店凯煌大酒店与服务所存在合同关系，原告孙燕的起诉属主体错误，裁定驳回了原告孙燕的起诉。4.一审法院（2017）辽0281民初4834号案第三次庭审过程中，原服务所负责人胡宝功作为证人出庭，庭审笔录记载：“？证人，你刚才谈到的30%是代理费，都给孙燕还是所里扣除？证人：所里也适当收一部分。”原告对证人证言有异议，称“当时谈的不存在所。”一审法院认为：本案原告孙燕与原大连市瓦房店中心法律服务所之间系劳务合同关系，原告孙燕基于该服务所负责人胡宝功指派为第三人代理执行，其与被告凯煌大酒店之间不存在合同关系，原告可基于其与原大连市瓦房店中心法律服务所的劳务合同关系主张代理费。关于被告提出原中心所与被告并非同一性质，不应承担给付劳务费责任的主张，一审法院认为，瓦房店司法局于2018年5月8日出具的证明记载“原大连市瓦房店中心法律服务所于2016年4月基层法律服务所合伙改制时更名为大连瓦房店市中心法律服务所”，结合原中心所及被告执业证号均为206020120806，能够证明被告系由原中心所更名而来，其应当承担本案中原中心所的权利义务，故对被告的该项主张，一审法院不予采纳。关于代理费的数额，原服务所负责人胡宝功认可30%代理费，称所里适当收取一部分，但原告不予认可，现被告大连瓦房店市中心法律服务所未向一审法院提交证据证明原大连市瓦房店中心法律服务所收取代理费的标准，故一审法院认为被告应按30%支付代理费。第三人瓦房店凯煌大酒店与瓦房店银都大酒店有限公司、瓦房店刘屯隆福商贸有限公司就返还装修款纠纷、所有权确认纠纷、债权纠纷三案达成和解，由瓦房店银都大酒店有限公司、瓦房店刘屯隆福商贸有限公司一次性给付瓦房店凯煌大酒店800000元，瓦房店凯煌大酒店撤回对（2002）大民房初字第××号、（2010）瓦民初字第1530号、（2010）瓦民初字第1552号三案的执行和诉讼。因原告未向一审法院提交证据证明上述三案的各自给付金额，一审法院酌定按照第三人在（2017）辽0281民初4834号案中自认的三案金额36万元、160万元、38万元，合计金额234万元，（2002）大民房初字第××号案所占比例确定80万元的分配比例，故（2002）大民房初字第××号案执行款数额为123077元（36万元÷234万元×80万元），按30%计算代理费数额为36923元（123077元×30%）。关于第三人提出（2009）大执一恢1字第53号按执行程序已经终结，执行回款系第三人自行协商的主张，一审法院认为，第三人与瓦房店银都大酒店有限公司、瓦房店刘屯隆福商贸有限公司就返还装修款纠纷、所有权确认纠纷、债权纠纷三案达成和解协议中明确约定，由瓦房店银都大酒店有限公司、瓦房店刘屯隆福商贸有限公司一次性给付瓦房店凯煌大酒店800000元，瓦房店凯煌大酒店撤回对（2002）大民房初字第××号、（2010）瓦民初字第1530号、（2010）瓦民初字第1552号三案的执行和诉讼，故（2002）大民房初字第××号案仍在执行过程中，故对第三人的该项主张，一审法院不予采纳。关于利息，原告与被告未就支付代理费的期限进行约定，原告可以要求被告偿付催告后利息，故被告应自原告起诉之日（即2018年12月24日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。综上所述，原告合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告大连瓦房店市中心法律服务所于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告孙燕代理费36923元及利息（自2018年12月24日始至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告孙燕其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由原告孙燕负担4177元，被告大连瓦房店市中心法律服务所负担723元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：大连瓦房店市中心法律服务所于2019年12月12日申请撤回上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款的规定，应予以准许。依据上诉人孙燕的上诉，大连瓦房店市中心法律服务所应为本案被上诉人。根据查明的事实，上诉人孙燕认可受原大连市瓦房店中心法律服务所的指派代理原审第三人瓦房店凯煌大酒店申请执行案件，故一审法院认定上诉人孙燕与原审第三人瓦房店凯煌大酒店之间不存在合同关系并无不当。上诉人孙燕主张原审第三人瓦房店凯煌大酒店承担连带清偿上诉人劳务费（代理费）的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人连瓦房店市中心法律服务所偿付案件代理费24万元及利息一节，因上诉人孙燕未提供其与被上诉人连瓦房店市中心法律服务所关于该笔案件代理费具体分配比例的书面证据，也未提供被上诉人瓦房店市中心法律服务所实际收到该笔案件代理费的具体数额，在被上诉人瓦房店市中心法律服务所不予认可该代理费的情况下，本院不予支持上诉人孙燕的该节请求。一审法院根据上诉人孙燕在代理原审第三人瓦房店凯煌大酒店执行案件中的付出酌定判决被告大连瓦房店市中心法律服务所给付上诉人孙燕代理费36923元及利息，事实不充分，理由牵强。但因被上诉人瓦房店市中心法律服务所已撤回上诉，视为对一审判决的认可，本院对一审判决不予纠正。综上所述，孙燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元（大连瓦房店市中心法律服务所预交4177元、孙燕预交723元），大连瓦房店市中心法律服务所撤诉案件受理费减半收取，大连瓦房店市中心法律服务所负担2088.5元、孙燕负担723元。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  王 虹二〇一九年十二月二十三日书记员  李 彩