广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤刑终575号抗诉机关广东省深圳市人民检察院。原审被告人彭奕锦，曾用名彭智，化名陈锦鸿、张耀辉，男，1975年6月16日出生，汉族，高中文化，原是中国农业银行深圳市分行福田支行信贷员，户籍地广东省深圳市福田区，捕前住云南省昆明市西山区。因本案于2017年5月28日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于深圳市第三看守所。委托辩护人赖隹文，广东华商律师事务所律师。委托辩护人周飞翔，广东华途律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人彭奕锦犯贪污罪一案，于2018年12月25日作出（2018）粤03刑初69号刑事判决。宣判后，广东省深圳市人民检察院认为判决有错误，提出抗诉；广东省人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月22日在广东省深圳市中级人民法院审判法庭公开开庭进行了审理，广东省人民检察院指派检察员李景平、李昉出庭履行职务，原审被告人彭奕锦及其辩护人赖隹文、周飞翔到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：2000年底，被告人彭奕锦与时任中国农业银行深圳市分行地王大厦支行（后更名为中国农业银行深圳市分行第三营业部，以下简称地王支行）个人理财部调查员彭某（已判决）、吴某（已判决）等在深圳市罗湖区红宝路某咖啡厅预谋以虚假贷款资料骗取银行资金，具体由吴某负责提供虚假的贷款资料，彭某利用审核的职务便利，在骗取到资金后由彭奕锦进行股票投资牟利。截至2003年9月23日案发，彭某等人通过83份虚假贷款申请共骗取贷款人民币4969万元，为达到掩盖犯罪行为的目的，彭某等人还用骗取的贷款在各虚假贷款人的还款账户中存入按揭月供款或用后期骗取的贷款将到期的贷款归还本息以造成正常还贷的假象，至案发前共向银行还款人民币11855426.72元，实际骗取银行资金37834573.28元。2001年初至2001年9、10月期间，彭奕锦根据彭某的指示，使用彭某股票账户内的数百万元赃款用于股票投资，后因投资亏损和不听彭某的买卖指令，彭某不再安排彭奕锦操作股票和参与骗贷一事。彭某等人的骗贷行为暴露后，彭奕锦在明知所取款项系骗得赃款的情形下，仍将吴某控制的229.99万元赃款转至其本人账户中，并全部提现。潜逃期间彭奕锦汇给吴某人民币数十万元。2003年国庆节后，彭奕锦和吴某在成都市汇合，二人将提取出的赃款用于购买房产、车辆和个人挥霍。2017年5月26日，被告人彭奕锦在昆明市被抓获归案。原判认定上述事实，有证人证言、生效的刑事判决书等书证、同案人供述等证实，被告人彭奕锦亦供述在案。原审法院认为，被告人彭奕锦无视国家法律，与他人合谋，利用他人国家工作人员的职务便利，采用骗取的手段非法占有国有资金，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。被告人彭奕锦参与贪污的犯罪事实除其供述外，还有归案情况说明、银行交易记录、刑事判决书、贷款审批资料等书证；证人彭某、吴某等人的证人证言等证据证实，足以认定。在共同犯罪中，被告人彭奕锦起次要作用，是从犯，应当可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂罪解释》）第二条、第十九条之规定，作出判决：认定原审被告人彭奕锦犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。广东省深圳市人民检察院抗诉、广东省人民检察院支持抗诉提出：原审被告人彭奕锦贪污数额特别巨大，其法定刑幅度为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，即使对其减轻处罚，应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”这一档次量刑，而根据《贪污贿赂罪解释》第十九条的规定，应当并处罚金的最低数额是二十万元。一审判决只对彭奕锦并处十万元罚金与上述解释相悖，属适用法律错误。广东省人民检察院还指出一审判决适用《贪污贿赂罪解释》第二条不当，应适用该解释第三条。请求二审依法纠正。原审被告人彭奕锦同意一审判决。彭奕锦的二审辩护人提出：原审被告人彭奕锦犯罪时刑法对贪污罪的附加刑只规定了没收财产，没有罚金，直到2015年刑法修正案（九）对贪污罪主刑作了较轻的规定，并增加了罚金刑。在行为时、审判时刑法适用上，刑法第十二条规定“从旧兼从轻”的原则，其本质是对被告人有利的从轻原则。而本案中被告人行为时的刑法虽然主刑较重，但没有附加罚金刑，审判时的刑法虽然主刑较轻，但增加了罚金刑。故在适用时，应当分别选择适用有利于被告人的规定，即主刑和附加刑分别适用新、旧刑法，对原审被告人彭奕锦作出合理的判决。经审理查明：2000年底，原审被告人彭奕锦与时任中国农业银行深圳市分行地王大厦支行（后更名为中国农业银行深圳市分行第三营业部，以下简称地王支行）个人理财部调查员彭某和吴某（均已判刑）等在深圳市罗湖区红宝路一咖啡厅商定以虚假贷款资料骗取银行资金，具体由吴某负责提供虚假的贷款资料，彭某利用审核的职务便利，在骗取到资金后由彭奕锦进行股票投资牟利。2001年3月，彭某开始担任地王支行个人理财部主任，其利用职务便利，使吴某等人提供的虚假贷款申请资料顺利通过审批获得贷款。截2003年9月23日案发，彭某等人通过83份虚假贷款申请共骗取贷款人民币4969万元。为达到掩盖犯罪行为的目的，彭某等人用骗取的贷款在各虚假贷款人的还款账户中存入按揭月供款或用后期骗取的贷款将到期的贷款归还本息以造成正常还贷的假象，至案发前共向银行还款人民币11855426.72元，实际骗取银行资金37834573.28元。2001年初至2001年9、10月期间，彭奕锦根据彭某的指示，使用彭某股票账户内的数百万元赃款用于股票投资，后因投资亏损和不听彭某的买卖指令，彭某不再安排彭奕锦操作股票和参与骗贷一事。案发后吴某让彭奕锦帮其将户名“吴某天”的银行账户中的赃款取出。彭奕锦明知是赃款，仍将该笔款229.99万元转至其本人账户后全部提现。潜逃后，彭奕锦用赃款汇给潜逃至海南的吴某人民币数十万元。2003年国庆节后，彭奕锦和吴某在成都市汇合，后其二人将提取出的赃款用于购买房产、车辆和个人挥霍。2004年下半年，彭奕锦从赃款中分得人民币100余万元，自己逃往昆明并定居，直到2017年5月26日被抓获。上述事实，有已经发生法律效力且部分罪犯已执行完毕的广东省深圳市中级人民法院刑事判决书、广东省高级人民法院刑事裁定书认定彭某等人犯贪污罪的经过及数额、其中彭奕锦参与合谋、使用赃款炒股及携带229.99万元赃款潜逃的事实，彭某等人骗取贷款审批材料及资金流向的相关材料，原审被告人彭奕锦的银行开户及交易记录，原审被告人彭奕锦的身份材料和任职材料，侦查机关出具的抓获经过等书证、司法会计鉴定报告、彭某陈述彭奕锦提出套取、挪用银行资金的提议并由彭奕锦操作将套取的公款用于炒股，吴某陈述与彭某、彭奕锦共同实施制造虚假资料骗取银行贷款、由彭奕锦用于炒股的证言等证实，原审被告人彭奕锦亦供述其帮彭某炒股、事后知道是其骗取公款所得仍携款与吴某潜逃的经过，辩解仅在闲聊时提及银行放贷存在漏洞可以利用来搞钱，没有谈及具体实施，没有参与共同贪污活动。以上证据确实、充分，足资认定。对于检察机关的抗诉意见、原审被告人及其辩护人的辩护意见，经查：1.关于对原审被告人彭奕锦如何适用刑法第十二条“从旧兼从轻”原则的问题。《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释[1997]12号）明确：刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。根据刑法第三十二条的规定，刑罚包括主刑和附加刑。与主刑相比，附加刑只剥夺犯罪分子的财产或者资格，具有从属性、辅助性，在适用时应一并考虑、不能割裂。因此，在适用刑法第十二条确定“处刑较轻”的规定时，应当把犯罪行为与新、旧刑法相对应的主刑和附加刑作为一个整体进行比较，按照主刑较轻的规定适用刑罚；只有在主刑相同的情况下，才进一步比较附加刑以确定何者“处刑较轻”。具体到本案，现行刑法对原审被告人彭奕锦的行为对应的法定最高刑明显轻于其犯罪时的刑法，因此，应按照现行刑法对其适用刑罚。辩护人提出本案对原审被告人彭奕锦可以“主刑和附加刑分别适用新、旧刑法”的意见不能成立。2.关于对原审被告人彭奕锦应当如何适用罚金刑的问题。原审被告人彭奕锦伙同他人贪污公款，数额特别巨大，依照刑法第三百八十三条第一款第三项之规定，应“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，鉴于其属从犯，依法可予减轻处罚。依照刑法第六十三条之规定，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即依照刑法第三百八十三条第一款第二项之规定，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，对贪污罪、受贿罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。原审判决对原审被告人彭奕锦减轻判处有期徒刑三年，并处罚金十万元显然不符合上述解释的规定，存在适用法律错误，应予纠正。原审被告人彭奕锦要求维持原判的意见不予采纳。此外，原审被告人彭奕锦伙同他人贪污公款，数额特别巨大，应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，原判适用该解释第二条不当，应一并纠正。本院认为，原审被告人彭奕锦与彭某等人相勾结，利用彭某的职务便利骗取国有财产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，原审被告人彭奕锦起次要作用，是从犯，依法可予减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；唯对原审被告人彭奕锦量刑不当，应予纠正。检察机关的理由成立，应予采纳。原审被告人彭奕锦及其辩护人所提辩护意见不成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑初69号刑事判决对原审被告人彭奕锦的定罪部分。二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑初69号刑事判决对原审被告人彭奕锦的量刑部分。三、原审被告人彭奕锦犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月26日起至2020年5月25日止；罚金限于判决生效后一个月内向一审法院缴纳）本判决为终审判决。审判长  吴铭泽审判员  陈亦光审判员  黄玉良二〇一九年十二月二日书记员  林俊达附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。