湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1002号上诉人（原审被告）：黄石新港开发有限公司，住所地湖北省黄石市黄石新港（物流）工业园韦源口街棠梨湖小区2栋。法定代表人：柯文斌，公司总经理。委托诉讼代理人：乐炉发，湖北群力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建纳川管材科技股份有限公司，住所地福建省泉州市泉港区普安工业区。法定代表人：陈志江，公司董事长。委托诉讼代理人：蔡青、梅新和，北京市新桥律师事务所律师。上诉人黄石新港开发有限公司（以下简称新港公司）因与被上诉人福建纳川管材科技股份有限公司（以下简称纳川公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2018）鄂0222民初3387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。新港公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由纳川公司承担。事实与理由：一、原判认定其承担70%缔约过失责任没有事实和法律依据。1、合同无效的原因是未依法经过招投标程序，双方均有过错，并没有法律规定投标方承担次要责任；2、缔约过失责任不是违约责任，即使其在履行合同中存在违约行为，应参照违约责任考虑，而不应当加重缔约过失责任；3、原审认定其在买卖采购管材过程中居主导地位错误。民事合同中当事人的地位平等，不存在处于主导地位就承担主要缔约过失责任的规定；4、涉案合同未经招投标程序的原因是双方的，纳川公司作为上市公司，应当知道未经招投标的合同程序违法，故对此应承担责任。二、原审认定纳川公司的损失为约定的财务费错误。1、本案合同无效，不应赔偿；2、如果纳川公司有损失，也只是资金占用费，该费用应该按照银行的存款或贷款利率计算，而不能依据约定计算。三、非法利益不应受法律保护，纳川公司所收价款中含有利润，应当扣减或返还。纳川公司辩称：1、其作为本案卖方没有权利和义务组织招投标，新港公司在本案中处于主导地位，未组织招投标程序，属重大过失行为，对此应承担主要责任；2、本案合同无效的主要过错在于新港公司，其应承担主要责任；3、涉案合同虽然无效，但约定的财务费用系双方真实意思表示，同时财务费用计算标准未超过法律规定的违约责任损失赔偿（履行合同利益）的合同总价款的30%的上限和资金占用期间利息（信赖合同利益）的年利率24%的上限。纳川公司向原审法院起诉请求：1、新港公司向其公司支付财务费用11,232,400元；2、新港公司向其公司承担财务审计费用20,000元。原审法院认定事实：2011年10月28日，纳川公司与新港公司签订了一份《黄石新港（物流）工业园区HDPE管材买卖（BT）合同》，合同约定：新港公司向纳川公司购买雨污水管，第一批货款金额暂定为8,933,120元，并约定了质量标准、交货时间和数量、交货方式和地点、检验标准和质量异议期限、安装调试、货款支付、违约金等事项，其中货款支付中还约定了财务费用条款，财务费用按未付货物总额的10%计算，财务费用结算每年支付一次，当年财务费用当年结清，计算方法为：财务费用=资金占用时间×资金占用金额×10%÷360等。合同签订后，双方均依约履行了供货、提货权利义务。2012年9月14日，纳川公司与新港公司又签订了一份《黄石新港（物流）工业园区HDPE管材买卖（BT）补充协议》，协议约定：货款总金额暂定为29,876,648元，最终货款总金额以送货签单结算为准，货款支付方式为，货款结算采取年度结算方式，即当年12月20日前以新港公司当年实际使用管材的数量作为一个年度结算批次，2013年12月30日之前支付所有货款总额的30%、2014年12月30日之前支付所有货款总额的60%、2015年12月30日之前付清所有剩余货款，再次约定了财务费用条款，财务费用按未付货物总额的10%计算、财务费用结算每年支付一次、当年财务费用当年结清、计算方法为财务费用=资金占用时间×资金占用金额×10%÷360，其他条款按2011年10月28日签订合同执行。补充协议签订后，双方继续依约履行了供货、提货权利义务。双方并对货物型号、单价、数量、金额，以客户对账单的形式进行核对和确认，分别于2012年12月24日、2013年5月31日、2013年6月30日、2013年7月31日、2013年9月27日、2013年9月27日、2013年9月30日、2013年10月31日、2013年11月30日、2013年12月19日、2013年12月31日、2014年3月12日、2014年4月23日、2014年4月23日、2014年5月6日、2014年6月5日、2014年7月3日、2014年8月5日、2014年12月12日、2016年3月9日、2016年3月9日形成了二十一份客户对账单，所有客户对账单均有纳川公司和新港公司经办人员签名或签名加盖印章。经汇总，纳川公司共计发货货款金额为36,911,412元，但截止到2018年1月9日，新港公司才陆续付清36,911,412元货款。此后，纳川公司单方委托北京千科会计师事务所于2018年8月3日作出千科审报字（2018）第G462号专项审计报告（鉴定费用20,000元，由纳川公司预交），报告书显示结果为：从2011年10月28日至2018年1月9日止，涉案合同事项所涉及财务费用金额合计11,232,400元。此后，纳川公司就审计报告的财务费用意见以律师函的名义送达新港公司并要求支付，新港公司收到律师函后于2018年8月3日以回复函的名义送达纳川公司，回复函主要内容为，2011年及2012年，新港公司与纳川公司分别签订了管材买卖合同和补充协议，现确认纳川公司供货采购金额为36,911,412元，截止2014年12月31日，新港公司累计付款2,596,786元，2015年初，全国范围内统计地方政府债务，鉴于涉案合同属于公益性项目，理应由政府财政承担偿付责任，新港园区已将涉案债务申报为政府债务，2015年1月至5月，新港公司又付款4,500,000元，2015年6月，由于新港园区管理体制调整，实施“市县共建、以县为主”的管理办法，公司管理层全面改组，多方筹措资金、积极履行改组前的合同债务，2015年6月至2018年1月累计又付款2,981.4626万元，即原合同债务应付款全部支付完毕。上述事实表明，新港公司与纳川公司合作过程顺畅、新港公司经营班子不推诿、不敷衍，在财政拨款不到位困难情况下，仍积极主动作为、履行合同债务。为妥善解决涉案财务费用问题，新港公司已委托相关会计师事务所进行专项审计，新港公司将根据审计结果研究解决方案并上报新港园区管委会落实处理意见。特此专函。此后，因双方对上述财务费用协商未果，遂引起了本案纠纷。另认定，审理过程中，新港公司单方委托湖北阳新广信联合会计师事务所于2018年10月24日作出鄂阳广信（2018）191号专项审计报告，报告书显示结果为：从2013年3月11日至2018年1月9日止，涉案合同事项所涉及财务费用金额合计11,046,024.81元。庭审中，新港公司将该审计报告作为证据举证，纳川公司对该证据真实性予以认可，并在庭后提交的代理意见中表示：纳川公司对该审计报告的财务费用金额予以认可，并请求法院依据该审计报告的财务费用金额为准。同时认定，纳川公司于2003年6月11日成立并经福建省工商行政管理局登记注册，企业类型为上市股份有限公司，经营范围为塑料管道生产销售、管道安装、管道材料研发与销售、化工材料管材及给排水产品进出口等。新港公司于2011年1月18日成立并经黄石市工商行政管理局登记注册，企业类型为国有控股有限责任公司，成立时投资人股东名称为：黄石磁湖高新科技发展公司（企业控股情况为国有控股、认缴出资额1,499万元、认缴出资时间为2011年1月7日）、湖北黄金山科技园投资有限公司（认缴出资额1万元、认缴出资时间为2013年6月6日），2017年1月12日变更投资人股东名称为：黄石市国有资产经营有限公司（认缴出资额12,240万元、认缴出资时间为2016年12月18日）、阳新县国有资产监督管理局（认缴出资额11,760万元、认缴出资时间为2016年12月18日），2018年4月3日变更投资人股东名称为：黄石市国有资产经营有限公司、阳新县国有资产监督管理局、中国农发重点建设基金有限公司，经营范围为黄石市新港物流工业园区内基础设施建设、货物仓储、对港口相关项目投资、房地产开发、矿石开采加工销售、矿业开发及管理咨询、辖区内棚户区改造、园林绿化等。原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第一条、第三条分别规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门指定，报国务院批准。”中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》第一条、第二条、第五条分别规定：“为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率，降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。本规定项目范围内的项目，达到下列标准之一的，必须招标：（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元以上；”《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，纳川公司与新港公司签订的《黄石新港（物流）工业园区HDPE管材买卖（BT）合同》、《黄石新港（物流）工业园区HDPE管材买卖（BT）补充协议》，虽均系双方当事人的真实意思表示，但新港公司将涉及金额巨大（实际金额高达3千多万元）的、使用国有企业事业单位资金并且该资金占控股或者主导地位的、关系社会公共利益、公众安全的工程建设有关的重要材料的采购，未经公开招标即交由纳川公司提供并达成合同、协议，该合同、协议主要内容违反了上述法律、行政法规的强制性规定（上述法律、行政法规的内容中因均出现“必须、包括”等明确要求，即禁止所指向的相关行为，且进行招投标，保护的是国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益等公共资源不受损害，故属于否定性的效力性规范），故纳川公司与新港公司之间的买卖合同和补充协议均应当认定无效。而《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，虽然涉案合同及协议无效，但纳川公司已向新港公司供应了合同约定的全部管材，且新港公司对管材数量、质量、价格均未提出异议并已使用了全部管材，如进行返还财产将造成合同双方更大的经济损失，并有损当事人利益、国家利益、社会公共利益，故不适用返还财产或折价补偿等措施。但新港公司未履行招投标程序签订合同导致合同无效，违反了合同法的先合同义务，应当承担缔约过失责任，缔约过失责任的主要承担方式为损害赔偿，而损害赔偿的范围仅为合同信赖利益而不包括合同履行利益，合同信赖利益的损失是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而遭受的损失，合同信赖利益所受损害又称直接损失，即指财产的减少，如缔约费用、准备履约费用、已付金钱产生的利息、逾期付款产生的资金占用费用等，现新港公司未按合同约定的时间支付货款，其逾期支付货款的行为，给纳川公司造成了实际的资金占用费用损失，该损失亦属于纳川公司在信赖合同有效成立后所受的直接损失，属于缔约过失责任应当承担的合同信赖利益损害赔偿范围，故新港公司对该损失应当承担赔偿责任。因合同、协议均约定了财务费用，该约定系双方当事人的真实意思表示，而该财务费用实际系资金占用费，系采购方不能按时付款、占有供货方资金的一种过错行为的合理补偿之约定，虽然涉案合同经认定无效，但在合同一方当事人存在过错并造成另一方实际损失时，该约定作为解决损失承担争议的方法，可以适用和执行。同时，涉案合同及协议中还约定了违约金条款，而纳川公司并未主张违约金，即主张新港公司的合同违约责任，故财务费用不具有履行合同不符合约定等有效合同约定的履行利益范围的违约金条款性质。此外，本案的财务费用计算标准未超过法律规定的违约责任损失赔偿（履行合同利益）的合同总价款的30%的上限和资金占用期间利息（信赖合同利益）的年利率24%的上限，即未超过相关法律规定的范围。同时，新港公司依照该财务费用计算标准已经委托专业部门作出了涉案合同财务费用的审计报告，该审计报告及费用金额虽与纳川公司举证的审计报告及费用金额内容不一致，但新港公司已将该审计报告作为证据举证，亦表明新港公司对该财务费用的适用和确认，故对该财务费用予以确认。综上，对纳川公司主张新港公司支付财务费用的诉请，予以支持；对于纳川公司主张新港公司承担财务审计费用20,000元的诉请，因该费用系计算财务费用直接发生的合理费用，亦属于前述的直接损失范畴，且有正式票据和审计报告予以佐证，予以支持。但前述的合同信赖利益损害赔偿亦适用过失相抵原则，即如果对于合同的无效，受害人也存在过错的，受害人应根据自己的过错程度承担相应的责任，本案中，因涉及招投标的相关法律、行政法规均具有公示、公开的属性和指导、规范的作用以及禁止、否定的目的，而纳川公司作为上市企业、新港公司作为国有控股企业，和任何其他应当进行招标投标市场上的第三人一样均应知悉、遵守。故涉案买卖合同和补充协议的无效，纳川公司与新港公司双方均有过错，故对纳川公司的实际损失（财务费用和审计费用），应由纳川公司与新港公司各自承担相应的责任，关于过错比例，评析如下：新港公司作为材料采购方在采购管材过程中占据主导地位并已经实际使用了合同约定全部材料，其明知在涉案公共工程的金额巨大的主要材料采购过程中必须履行招投标程序，但未遵守相关法律、行政法规的内容和要求，未履行招投标程序方面的义务，直接导致涉案合同、协议无效，并在合同实际履行过程中违反诚实信用原则屡次、长期逾期付款，由此给纳川公司带来的直接损失，应当承担主要的责任即70%；纳川公司作为材料供应方在采购管材过程中位居协从地位并已经实际提供了合同约定全部材料，但其未核实作为采购方的新港公司是否系国有控股或者使用国有企业事业单位资金、并且该资金占控股或者主导地位的情况，亦明知在涉案公共工程的金额巨大的主要材料采购过程中必须履行招投标程序，但同样未遵守相关法律、行政法规的内容和要求，未参与招投标就与新港公司签订合同、协议，亦无证据证明其签订过程中曾向新港公司主张、督促履行公开招标的程序和义务，同时，对新港公司使用国有资金时可能存在的审批、融资、体制调整等可能导致迟延、逾期付款的情况未进行必要的了解和核实，由此可见纳川公司对该情况可能给自己造成的损失亦存在疏忽大意或者轻信能够避免的主观过失，因此对涉案合同、协议无效给自己造成的损失，纳川公司在主观过错、过失范围内亦应承担相应的责任并减轻新港公司的责任，故纳川公司应当承担次要的责任即30%。同时，因庭后纳川公司对新港公司举证的审计报告金额予以确认，属于自由行使诉讼权利和对对方当事人证据的认可，予以确认，故涉案财务费用总金额应以新港公司举证的审计报告金额11,046,024.81元为准，加上实际发生的20,000元审计费用，合计为11,066,024.81元，新港公司应承担70%的责任即为7,746,217.36元。对于新港公司提出的相关辩解，除对其中的关于涉案合同无效的辩解，符合法律规定，予以采纳外，对于其他辩解，因与查明的事实不符和未提供足够举证证实，且无法律依据，故不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第五十二条、第五十七条、第五十八条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国招标投标法》第一条、第三条，中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》第一条、第二条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第八条、第七十二条、第七十四条之规定，判决：1、新港公司于本判决生效后十日内支付纳川公司因逾期支付货款导致的财务费用和审计费用合计7,746,217.36元；2、驳回纳川公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。结合双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：1、本案责任划分是否合理；2、损失计算是否正确；3、纳川公司是否因本案合同无效而获取了利润。本院作如下评述：一、关于本案责任划分是否合理问题。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，纳川公司与新港公司所签订的《黄石新港（物流）工业园区HDPE管材买卖（BT）合同》、《黄石新港（物流）工业园区HDPE管材买卖（BT）补充协议》，未履行招投标程序，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。但纳川公司已按照上述合同、协议履行了供货义务，因新港公司未按约定履行付款义务，必然给纳川公司造成一定的损失，依据上述法律规定，本案损失应结合各方过错，确认各自应承担的责任。新港公司作为国有控股公司，对工程项目中重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元以上，应当依照法律规定履行招投标程序而未进行招投标，主观上存在重大过失，导致所签合同无效，对此应承担主要责任。原审结合各方在涉案合同、协议签订中的过错，所作出的责任大小的划分，符合本案事实及法律规定，新港公司提出责任划分不当的理由不能成立，本院不予支持。二、本案损失计算是否正确问题。本案事实查明，损失是依据新港公司单方委托湖北阳新广信联合会计师事务所于2018年10月24日作出鄂阳广信（2018）191号专项审计报告确认。报告书结论为：从2013年3月11日至2018年1月9日止，涉案合同事项所涉及财务费用金额合计11,046,024.81元。同时纳川公司对该结论并无异议。现新港公司对该损失计算有异议，但未提交证据否认其作出的审计结论，对此应承担举证不能的法律后果。故对新港公司提出的该项理由不予支持。三、关于纳川公司是否因本案合同无效而获取了利润的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”新港公司认为纳川公司因合同无效获取了利润，但未能举证证实，对此应承担举证不能的法律责任。从新港公司提供的鄂阳广信（2018）191号专项审计报告反映，纳川公司所主张的费用并非利润。故新港公司提出的该项理由，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，新港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89315元，由黄石新港开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一九年十二月十九日书记员  孟 楠