贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2658号上诉人（原审原告）：张世珍，女，侗族，1959年5月10日出生，贵州省凯里市人，住凯里市。上诉人（原审原告）：李本建，男，回族，1959年1月31日出生，贵州省凯里市人，住址同上。系张世珍之夫。被上诉人（原审被告）：凯里市利保房地产开发有限责任公司，住所地：凯里市北京东路46号。法定代表人：姜兵，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：杨再学、熊彦屹，贵州万木春律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：黔东南州枫火鼎力房地产经纪合伙企业。住所地：凯里市文化北路20号1栋3单元。法定代表人：蒲巍，总经理。被上诉人（原审被告）：黔东南州世恒商业运营管理有限公司。住所地：凯里市韶山南路17号富丽园大厦。法定代表人：杨军，公司董事长。上诉人张世珍、李本建因与被上诉人凯里市利保房地产开发有限责任公司、黔东南州枫火鼎力房地产经纪合伙企业、黔东南州世恒商业运营管理有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初5123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张世珍、李本建、被上诉人凯里市利保房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人杨再学、熊彦屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张世珍、李本建上诉请求：1、依法撤销凯里市人民法院作出的（2018)黔2601民初5123号民事判决书。2、改判被上诉人退房，解除《商品房买卖合同》。3、判被上诉人支付违约金，房屋总价款218863.00元×0.0002×实际违约天数。4、判被上诉人支付因购房而在银行按揭贷款产生的利息26493.92元。5、判被上诉人按合同第十二条（2)约定赔偿2000元。事实和理由：1、世恒公司与上诉人签订的《商铺委托经营管理协议》第8.4条是无效条款世恒公司并未取得代上诉人验收房屋的权力：利保公司、世恒公司于2013年12月18日签订了《富丽园大厦置业管理合同》，在本协议中对于世恒公司招商上、开业时间上均作了约定。但该合同内容并没有告知上诉人，致使上诉人在不知情的情况下于2014年5月13日与世恒公司签订了《商铺委托经营管理协议》合同，世恒公司利用合同第84条约定代上诉人让世恒公司验收。上诉人不知道该代理内容的情况下，签订协议约定其代理验收房屋，可知世恒公司与利保公司利用私下的协议致使世恒公司不可能履行严格验收的职责，严重的伤害了第三人的合法利益。该协议的代理内容应是无效的，也未取得上诉人的追认。2、利保公司交付的房屋没有经过上诉人的验收且质量严重不合格是根本性违约。一审判定世恒公司己代上诉人接收房了，但可知世恒公司并不能代替上诉人验收房屋，也可知，因为《富丽园大厦置业管理合同》的原因导致世恒公司为了自身利益而严重侵害上诉人的合法权。利保交一个符合质量要求的房的法律责任和义务是任何时候都不能免除的。上诉人合法权益应当受到法律的保护。3、房屋质量严重不合格。利保房产公司严重违约，至今没有通水、通电没有安装上诉人的水表、电表等，上诉人的商品房没有四至，没有形成独立的空间。所以根据《合同法》第九十四条（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的目的。当事人可以解除合同。4、上诉人仍可以解除合同一审认定事实错误。利保房产是2015年11月21日取得验收合格证的，但至今利保没有将办理商品房转移登记的有关文书交付给上诉人。也没有按书面送达上诉人交房时间、地点及所需证件。虽然在购房时，上诉人与世恒公司签了《商铺委托经营管理协议》，如果解除权消灭了，2018年9月利保公司还有必要在接到了上诉人的《退房申请》后，又将上诉人起诉到市法院。因此上诉人解除合同应得到支持。凯里市利保房地产开发有限责任公司辩称，一、上诉人称答辩人与世恒公司恶意串通，其委托世恒公司代收房屋的条款无效的理由不能成立。答辩人世恒公司不存在关联关系，不存在恶意串通的基础。其次，答辩人没有与世恒公司恶意串通的事实，至今世恒公司尚有几年的租金没有向答辩人支付，答辩人也是受害者。另外，该8.1条是上诉人与世恒公司自愿约定，不存在违反法律强制性规定的情形，合法有效。二、上诉人称房质量严重不合格的理由不能成立。上诉人所购房屋所在的“富丽园大厦”已于2015年7月16日验收合格，并于同年11月25日办理了竣工验收备案登记。整个大厦质量合格，足以说明上诉人所购房屋质量合格。三、上诉人起诉请求解除合同己超过解除权的法定行使期限。本案中，上诉人与答辩人于2014年5月21日签订《商品房买卖合同》；同月上诉人与世恒公司签订《商铺委托经营管理协》，约定世恒公司代为接收房屋和使用房屋。世恒公司接收房屋后对房屋进行了装修，房屋所在的商场于2014年12月20日开业，假设答辩人交付的房屋不符合合同的约定，上诉人于2014年就应该知道，其于2018年才书面通知解除《商品房买卖合同》，己超过解除权的法定行使期限，该事实已在另案生效判决书中以予认定。四、答辩人己尽到企业应尽的社会责任。2019年6月，答辩人为了使购铺业主的资产实现保值和增值，答辩人与90%以上购铺业主达成了协议，由答辩人承租购铺业主的商铺6年，并用答辩人的资产作担保，答辩人的法定代表人另外提供了连带责任保证担保。答辩人已尽到了企业的社会责任。黔东南州枫火鼎力房地产经纪合伙企业、黔东南州世恒商业运营管理有限公司没有提出二审答辩意见。张世珍、李本建向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告利保公司签订的《商品房买卖合同》；二、判令被告利保公司退房，退房款218863元；三、判令被告支付违约金10329.72元（房屋总价款218863元×0.0002×236天）；四、判令被告支付原告因购房而在银行按揭贷款产生的利息26493.92元；五、判令被告按合同第十二条（2）约定赔偿2000元。一审法院认定事实：被告利保公司于2001年11月12日依法注册登记成立，经营范围为房地产开发、销售、装饰材料销售等。2014年5月21日以原告张世珍、李本建为买受人，被告利保公司为出卖人，签订了一份《商品房买卖合同》约定：原告购买被告开发的富丽园商住楼第1幢2层2-67号商品房，房产规划用途为商业用房，房屋建筑面积为10.06㎡，房屋价款为218863元，原告于当月13日向利保公司支付首付款118863元，余款10万元以银行按揭支付。出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房，逾期超过30日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人承诺于2015年12月27日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。合同第十二条约定：1、上水、下水：交付时达到使用条件；……如果在约定期限内未达到交付使用条件，双方同意按照下列2种方式处理，届时仍不能达到交付条件的，买受人有权要求退房和给予赔偿，出卖人赔偿数额为人民币2000元整。原告于同年5月13日已经向利保公司支付购房首付款118863元，同年9月6日已向银行按揭支付了利保公司尾款10万元。同年5月13日，又以原告张世珍、李本建为甲方，世恒公司为乙方，签订了一份《商铺委托经营管理协议》，该协议主要载明：甲方将购买的位于富丽园大厦D+(谛迦)时尚购物中心2层67号商铺，委托世恒公司管理经营，委托经营管理期限为10年，预定开业时间为2014年9月30日前，则返祖时间为2014年9月30日至2024年9月29日止，如因其他原因导致商场开业时间延期，则此委托经营管理期限顺延，最迟时间不超过2014年12月31日，则返租时间为2014年12月31日至2024年12月30日止。乙方在开业满三年之日起年底前付足甲方其购买商铺合同总价8%租金。委托经营管理期间，乙方有权以自己名义与商户签订租赁协议或者联营协议。乙方负责商户的招商、续租，管理等事宜。甲方应于上述商铺签订买卖合同时签署办理商铺交付手续，甲方并同意授权乙方在出卖人公告的交付日期届满后三日内代为甲方办理商铺交付手续，交付手续办理完毕后商铺即正式移交给乙方经营及管理，办理房产证所需费用由甲方自行缴纳……。世恒公司在与原告签订《商铺委托经营管理协议》后，亦对涉案商铺进行管理经营并产生收益。2018年8月原告以被告未能按照商品房买卖合同的约定，将涉案商铺交付原告以及至今房屋未达到交付条件，同时世恒公司未能向原告支付租金为由，向本院提起诉讼。庭审中，因被告枫火企业、世恒公司未到庭参加诉讼，本院未能主持双方当事人进行调解。另查明：凯里市富丽园大厦于2015年7月16日竣工，同年11月25日进行竣工验收备案登记。2014年12月20日世恒公司对富丽园大厦D+(谛迦)时尚购物中心所涉案商铺开业经营管理。2015年7月10日，利保公司在黔东南日报刊登《交房公告》，公告内容为：“富丽园大厦已具备交付条件，现于2015年7月1日起至2015年12月30日止办理房屋交付手续，请广大业主提前到富丽园大厦物业管理办公室办理房屋交付手续。”现利保公司已为涉案商铺办理了产权初始登记。同时查明：2018年1月15日，购买了“富丽园”商铺的业主向凯里市公安局控告利保公司、枫火企业、世恒公司合同诈骗。凯里市公安局认为该案件没有犯罪事实，不构成合同诈骗案的要件，属于合同纠纷，于2018年5月31日作出“凯公刑不立字[2018]11号”不予立案通知书。再查明：2018年6月，原告分别向利保公司邮寄《退房申请》和《关于退还购房款通知》，要求利保公司退涉案商铺以及购房款。利保公司收到该通知后，向本院起诉原告，本院依法作出民事裁定书中止本案的审理。本院于2018年12月17日作出（2018）黔2601民初5649号判决书，判决：驳回原告凯里市利保房地产开发有限责任公司的诉讼请求。利保公司不服该判决后，上诉至黔东南州中级人民法院，黔东南州中级人民法院于2019年4月28日作出（2019）黔26民终443号民事判决书，判决：一、撤销凯里市人民法院（2018）黔2601民初5649号民事判决；二、李本建、张世珍分别于2018年6月20日和6月22日向凯里市利保房地产开发有限责任公司发出的《退房申请》和《关于退还购房款通知》无效。”本院依法恢复本案的审理。一审法院认为，本案中原告与利保公司签订的《商品房买卖合同》均是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，不仅是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，对其真实性、合法性及有效性，本院予以确认。本案系商品房预售合同纠纷，故应系审理原告与利保公司购买商铺之间的纠纷。而原告在本案中未要求解除与世恒公司签订的《商铺委托经营管理协议》，故被告利保公司提出《商品房买卖合同》与《商铺委托经营管理协议》系两个性质不同的合同，属于两个不同的诉讼标的，本院不予审查。关于原告以被告逾期交付商铺以及三被告之间存在欺诈消费者为由，要求解除商品房买卖合同的问题。2014年5月，原告与世恒公司签订《商铺委托经营管理协议》，双方约定由世恒公司代原告收房，2014年12月20日世恒公司亦将涉案商铺进行管理并获取收益。从原告委托世恒公司实际管理经营之日起，涉案商铺就应视为实际交付原告方。被告已将涉案商铺交付给了原告委托收房的世恒公司，故原告以被告未实际交付涉案商铺为由，提出解除商品房买卖合同，无事实及法律基础，本院不予支持。对于原告述称三被告之间存在欺诈行为，凯里市公安局已经作出“不予立案通知书”，认定三被告不存在合同诈骗的事实，故本院不予采纳原告该意见。关于原告要求被告退回购买商铺金额218863元以及支付购商铺款的违约金以及银行贷款产生的利息。在涉案合同未达到解除条件及原告逾期行使解除权的情况下，原告要求退还上述款项，于法无据，本院不予支持。关于原告向利保公司发出《退房申请》和《关于退还购房款通知》，已经黔东南州中级人民法院判决确定无效。本案在原告与利保公司签订合同后，利保公司就在2014年12月20日将涉案商铺交付给了原告委托收房的世恒公司，从2014年12月20日起至今长达4年之久未向利保公司提出催告或其他形式通知，原告的解除权利已经消灭，故本院不予支持。关于原告要求被告支付赔偿金2000元的问题。原告主张的该赔偿金计算依据，是涉案商品房预售合同的第十二条约定：“买受人要求退房和给予赔偿，出卖人赔偿为人民币2000元整。”涉案赔偿的条件构成系房屋退房所产生的权利，因解除权的消灭，该赔偿请求未达到主张条件，故原告要求被告赔偿2000元，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张世珍、李本建的诉讼请求。案件受理费已减半收取为2583元，由原告张世珍、李本建负担。二审期间，凯里市利保房地产开发有限责任公司提交下列证据并进行质证：1、（2019）黔2601民初字840号民事判决书1份7页，证明上诉人起诉世恒公司、利保公司支付租金，法院判决支付租金的事实。经质证，李本建提出我不服已经上诉至中院的质证意见；2、《富丽园商铺委托租赁经营管理合同》及附件1份18页，证明90%的商铺业主授权利保公司签订合同，认可将购商铺委托给世恒公司经营，是世恒公司拖欠租金的事实利保公司已尽到社会责任。经质证，李本建提出合同我没有签，与本案无关的质证意见。本院对上述提交的证据认定如下：证据1虽没有发生法律效力，但足以认定张世珍、李本建起诉世恒公司、利保公司请求支付租金的事实客观存在，该证据予以采纳；证据2李本建虽没有签字同意，但事后与世恒公司签订了《商铺委托经营管理协议》，足以认定其已事后追认。该证据予以采纳。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、张世珍、李本建与黔东南州世恒商业运营管理有限公司签订的《商铺委托经营管理协议》第8.4条是否有效；2、黔东南州世恒商业运营管理有限公司是否取得代张世珍、李本建验收房屋的权利；3、凯里市利保房地产开发有限责任公司交付的房屋没有经过张世珍、李本建验收且质量不合格是否构成解除合同的根本性违约；4、张世珍、李本建请求解除《商铺委托经营管理协议》的解除权是否已经消灭。1、关于张世珍、李本建与黔东南州世恒商业运营管理有限公司签订的《商铺委托经营管理协议》第8.4条是否有效的问题。经审理认为，双方签订的《商铺委托经营管理协议》第8.4条中明确约定“甲方应于上述签订买卖合同时签订办理商铺交付手续，甲方并同意授权乙方在出卖人公告的交付日期届满后三日内代为甲方办理商铺交付手续，交付手续办理完毕后商铺即正式移交给乙方经营及管理，办理房产证所需费用由甲方自行缴纳”。该约定是当事人之间经过协商一致的真实意思表示，所约定的内容并没有违反法律规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，各方当事人应当按照合同约定履行相关义务。该代理行为即没有损害发生的事实依据，也没有违反法律规定的情形。张世珍、李本建以“世恒公司因为双向代理，并处于代理人自身利益出发严重的伤害了第三人的合法权益”为由提出该条款无效的理由不能成立，本院不予支持。2、关于黔东南州世恒商业运营管理有限公司是否取得代张世珍、李本建验收房屋的权利的问题。经审理认为，如前所述，张世珍、李本建与世恒公司签订的《商铺委托经营管理协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。而世恒公司基于张世珍、李本建在合同约定的委托事项，取得代为办理商铺交付手续的授权，既符合合同约定，也不违反法律规定。而在《商品房买卖合同》中对办理商铺交接手续时本身就包含有查验房屋的事项，故也就自然取得了代为验收房屋的授权。故张世珍、李本建对此提出上诉理由不能成立，本院不予支持。至于利保公司交付的房屋是否符合《商品房买卖合同》约定的交付条件，因《商铺委托经营管理协议》第9.3条明确约定“甲方同意乙方对商铺进行装修，委托经营期届满后10日内，乙方应将商铺按《商品房买卖合同》装修标准交付给甲方”。因此，《商品房买卖合同》约定的交付条件变成了由世恒公司向买受人完成，即由世恒公司在“委托经营期届满后10日内，乙方应将商铺按《商品房买卖合同》装修标准交付给甲方”。现《商铺委托经营管理协议》的履行期限尚未届满，履行的条件尚未成就。3、关于凯里市利保房地产开发有限责任公司交付的房屋没有经过张世珍、李本建验收且质量不合格是否构成解除合同的根本性违约的问题。经审理认为，如前所述，世恒公司不仅基于张世珍、李本建《商铺委托经营管理协议》约定的委托事项，取得了代为办理商铺交付手续的授权，而且依据《商铺委托经营管理协议》“委托经营期届满后10日内，乙方应将商铺按《商品房买卖合同》装修标准交付给甲方”的约定，将利保公司完成交付条件的履行义务变成了由世恒公司完成。现《商铺委托经营管理协议》的履行期限尚未届满，完成交付条件的履行期限未到，交付的条件尚未成就，是否违约无事实依据。故张世珍、李本建对此提出上诉理由缺乏事实依据不能成立，本院亦不予支持。4、关于张世珍、李本建请求解除《商铺委托经营管理协议》的解除权是否已经消灭的问题。经审理认为，张世珍、李本建请求解除的《商铺委托经营管理协议》所涉及的商铺在2014年12月20日就已经交付世恒公司经营管理，如果交付时商铺存在不符合约定条件情形，解除权发生之日也应是2014年12月20日。但从2014年12月20日之日起一年内，张世珍、李本建并未主张解除权。直到2018年张世珍、李本建才提出《退房申请》、《关于退还购房款通知》主张解除权，显然，已经超过了行使解除权的期限，故已经被生效的法律文书确认为无效。因此，张世珍、李本建提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于张世珍、李本建提出世恒公司与利保公司签订《富丽园大厦置业管理合同》之后，在其不知道代理内容的情况下，签订协议约定代其验收房屋，是世恒公司与利保公司恶意串通损害第三方利益的意见。与该商铺在销售广告上就已经明确告知“凯里本地老牌开发商利保房产联播本地知名代理商及本地运营管理公司，对商业部分统一招商、统一管理、全面实现本土化操作”的事实不符。不予支持。综上所述，张世珍、李本建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5166.00元，由张世珍、李本建负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  杨再幸二〇一九年十二月六日书记员  杨 兰