内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2472号   上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门璞瑞进出口有限公司。   法定代表人：周某。   委托诉讼代理人：左某，福建汀路律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司。   法定代表人：张某。   委托诉讼代理人：韩某，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   上诉人厦门璞瑞进出口有限公司（以下简称璞瑞公司）因与被上诉人包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司（以下简称竣林公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人璞瑞公司的委托诉讼代理人左某、被上诉人竣林公司的委托诉讼代理人韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人璞瑞公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或径行改判，并支持上诉人一审的反诉请求。主要事实和理由是：一、一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，歪曲事实，明显偏袒被上诉人。1.本案双方所签《石材采购合同》性质为买卖合同，并非一审认定的加工承揽合同。上诉人只是出卖石材，二次加工费是由被上诉人自行承担。2.田某作为被上诉人代表，在加工过程中根据被上诉人及包商银行的指令在图纸上进行了修改批注，并默认同意适度迟延工期和交货期限，对出货顺序和加工工艺进行了变更，就此双方达成了适度延期交货的默契。交货时被上诉人不持异议，但在诉讼阶段为掩盖自身的违约行为而旧事重提，出尔反尔。此外，被上诉人迟至10月10日才向上诉人支付提货货款，根据双方业已形成的款到发货的交易习惯，推迟两天发货事宜应完全归因于被上诉人的设计及加工工艺变更和付款迟延。两批次交货后，被上诉人继续下单，再次证明顺延两天交货并没有对被上诉人履行合同造成任何实质性的影响，更不可能成为其违法解除合同的理由。3.上诉人向法庭提交的田某亲笔签署的两份出厂合格证，是被上诉人的验货证明，是验收并认可产品质量的明确书面表示。4.《石材采购合同》第八条约定，由甲方根据货物的规格要求和质量标准进行验收，以甲方收货人签字确认单为准。事实上，在石材加工过程中每道工序都要田某确认后才开工，每块板材尺寸由田某亲自测量，并由田某亲自启封泰勒斯防护剂，防护剂涂抹及产品包装现场均由田某全程监督管控，交货时，田某再次按照合同约定各项目对标的物的各项技术参数及加工工艺进行了详细检测，确认无误后签署了出厂合格证，货物才能正式启运。表明上诉人在没有任何瑕疵的情况下完成了交货。二、一审法院在举证责任分配上明显偏袒被上诉人。1.被上诉人应对其主张的所谓产品质量问题承担举证责任，被上诉人在交货后合理的期限内一直没有对所谓的产品瑕疵提出异议。其后，被上诉人与其发包方由于不可归责于上诉人的原因产生纠纷，被上诉人将其责任推给上诉人。被上诉人对产品质量问题没有提交任何证据，一审法院免除了被上诉人的举证责任，明显偏袒被上诉人。2.一审法院在证据的采信上采用双重标准，对上诉人提交的证据设置极为苛刻的采信标准，对被上诉人提交的证据采信标准极度宽松，甚至仅凭证人漏洞百出的证言及被上诉人单方陈述就轻易否定上诉人提交的由证人亲笔签署的出厂合格证（实为验货证明）的确凿证据。三、一审法院在违约责任的认定上明显错误。上诉人多次以工作联系函及律师函的形式催促上诉人依约付款提货，但被上诉人编造种种理由不予提货，使得合同目的无法实现，已构成根本违约，造成上诉人的重大损失，被上诉人应为其违约行为承担相应的法律责任。四、一审法院的判决有重大遗漏。被上诉人应直接向加工厂支付二次加工费，但被上诉人一直没有向加工厂支付其后续下单石材的二次加工费，鉴于双方的合作关系，加工厂转而向上诉人追讨，上诉人迫于无奈先行垫付，上诉人在一审反诉中将垫付的加工费列入损害赔偿金项目中，并进行了举证，但一审法院对此项诉求没有裁决，对于剩余货款一审法院也遗漏判决。   竣林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人在后期合同履行过程中无论从供货期限还是货物质量均存在重大的违约情形，双方的微信工作记录群内容对此事实均有详尽的体现，并且也有万德红等相关负责人的认可。上诉人的上诉理由不能成立。1、因为石材的特殊性肯定存在二次加工承揽的行为，但上诉人是委托他人加工还是自行加工与被上诉人无关。2、被上诉人并没有授意上诉人刻意逾期交货，而是在微信群中进行反复督促要求尽快交货，故上诉人存在重大逾期交货情形。田某出具的出厂合格证在一审中已经进行过查明，是为货物进场而准备的，但出厂合格证并不能代表上诉人的货物全部合格，因本次石材的特殊性，打包好后，田某仅能在外观上进行抽检，并不能对石材上墙以后的色差、厚度、或者是否涂刷指定的防护剂进行全面检查。上诉人负责人也明确无法涂刷约定防护剂是因成本不够，所以被上诉人认为上诉人不能达到合同约定的标准和生产水平，多次要求整改但拒不履行，为避免延误工期，故要求解除合同。故二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   竣林公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告双方的《石材采购合同》；2、依法判令被告向原告返还诚意金252000元；3、依法判令被告向原告支付违约金75600元；4、依法判令原告向被告将质量不符的石材退货后，被告向原告退还已付货款137100元；5、本案诉讼费由被告承担。   璞瑞公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉人不向被反诉人返还《石材采购合同》诚意金252000元；2、判令被反诉人支付反诉人货款21235.2元；3、判令被反诉人向反诉人支付违约金75600元；4、判令被反诉人向反诉人支付超出定金以外部分的违约损害赔偿金223969.55元；（以上合计572804.55元）；5、要求被反诉人承担本诉与反诉的全部诉讼费用。   一审法院查明事实，2017年9月12日，竣林公司（甲方）与璞瑞公司（乙方）签订《石材采购合同》。合同约定：甲方为包商银行商务大厦项目酒店客房精装修专业分包工程向乙方采购石材，名称苹果绿，规格20mm厚光面规格版，数量7000平方米，单价360（不含税含防护）；背面：防水背胶，保证成品厚度达到18mm，六面防护（防护剂指定品牌：意大利TENAX音译为泰耐斯）；单价为成品工厂交货价，含切割、排版、防水背胶、包装、防护等费用，不含磨边、倒角、粘接等二次加工费，二次加工费单价必须由甲方确认不含税；上述参考数量仅作为乙方总价汇总的基础，不作为结算依据，实际结算数量以实际交货量为准，乙方需保证备料充足，保证不低于12000平方米大板及原材料备货，若由于乙方备料不足造成甲方损失，由乙方承担甲方所有损失；本合同总价款暂定为2520000元，合同签订3日内甲方须向乙方支付合同总价款10%作为诚意金，诚意金在合同最后三次货物发货完成时冲减完成；乙方保证本合同中所供应的石材质量标准按照国家标准、行业标准即《天然花岗岩建筑板材质量标准》《天然大理石建筑板材质量标准》或制造厂家企业标准确定，上述标准不一致的，以制造厂家企业标准为准；没有国家标准、行业标准和企业标准的，按照通常标准或者符合本合同目的的特定标准确定；甲、乙双方一致确认，乙方须按甲方的要求排版，并在每次发货前将排版照片发给甲方确认，此合同约定范围内（甲方指定房间）的石材不允许存在色差；对于甲乙双方约定的允许存在的总石材量约10%至15%的石线，按甲方要求统一排版到特定房间（综合来说，无色差、无石线的房间不允许出现一块有色差、有石线石材，有石线的房间不允许出现一块好的石材）；乙方所出售的全部货物均应按标准保护措施进行包装，这类包装应适应于远距离运输、防潮、防震、防锈等要求；乙方应提交所提供货物的技术文件，包括石材的检验报告、合格证、防护剂的检验报告等；合同签订后、甲方支付诚意金到账且收到甲方图纸7日内乙方完成本合同第一批石材供应，数量为1000平方米，若由于乙方原因造成的工期延误，乙方按照合同额的3%支付甲方违约金；由甲方根据货物的规格要求和质量标准进行验收，以甲方收货人签字确认为准，甲方指定收货人姓名田某；在乙方有下列违约情况下，甲方可以要求解除合同，并要求乙方承担合同款总价3%的违约金，a、乙方提供的产品质量、配置完全不符合国家规定和甲乙双方承诺的标准，b、乙方提供的石材一半以上是属于权利瑕疵的，c、乙方不按约定发货，并且因为乙方原因造成工期延误，d、乙方提供的货物不符合甲方的验收标准，e、由于乙方原因造成的其他不利于合同履行的情况；甲方违约，乙方有权单方面解除合同，并要求甲方承担合同款总价3%的违约金；甲方迟延付款达15日以上，乙方有权解除合同；乙方供货延迟达15日以上或迟延履行数量达应供货数量的15%以上，甲方有权解除合同。由违约方承担对方所有损失。   2017年9月13日，竣林公司向璞瑞公司支付诚意金252000元。   2017年10月10日，璞瑞公司向竣林公司第一次发货石材282平方米，竣林公司按照282平方米、99.02平方米支付加工费共计137100元。2017年10月20日，璞瑞公司向竣林公司第二次发货石材99.02平方米。   竣林公司就本诉提交包商银行苹果绿项目组微信记录截图、与万德红的微信聊天记录截图、与璞瑞公司法定代表人周某的微信聊天记录截图，欲证明：竣林公司项目经理黄美夏与璞瑞公司法定代表人周某约定建立微信群进行工作沟通，竣林公司与璞瑞公司在签订合同后，竣林公司的工程师田某、竣林公司的项目经理黄美夏、璞瑞公司的法定代表人周某、璞瑞公司的股东万德红、璞瑞公司工程师林等相关工作人员供货合作的整个过程，及璞瑞公司存在重大违约行为导致合同无法继续履行。1、逾期交货，田某于2017年9月22日下一号单892.66平方米，于9月25日下二号单332平方米，黄美夏要求按照合同约定7天后即9月29日发第一车货，璞瑞公司工程师林在9月28日回复“明天发不了货”；9月30日，黄美夏再次要求将逾期的一号、二号单货物发出，并提供检测报告、进口报关单；9月30日、10月6日、18日，竣林公司分别下三、四、五号单；截至10月19日，璞瑞公司仅在10月9日发货一次，再无发货。2、质量问题，9月27日，竣林公司提出划痕较多无法使用、未刷防护剂；10月5日，黄美夏提出厚度不符合约定；10月15日再次发现未使用指定防护剂、厚度不够、划痕较多无法使用、漏刷防护剂，万德红认可因成本问题无法使用合同指定的防护剂，同时认可存在包装、防护、供货期限的违约行为，原因是预算不够，加工费增加。   经质证，璞瑞公司对与璞瑞公司法定代表人周某的微信聊天记录截图认可；对其他的微信聊天记录截图不认可，项目组在加工过程中因磋商确实出现了一点小问题，但后期均已解决，原告的代理人在收货时签收了合格证，就证明所有的瑕疵均得到了解决，不能将股东的抱怨牢骚作为认定事实的依据。   璞瑞公司就本诉提交加工图纸复印件，欲证明璞瑞公司加工石材的过程中，竣林公司对设计上有变更，体现在加工图纸上有所涂改，导致项目延期。图纸中手写添加的部分就是竣林公司修改图纸的内容，原图纸应当是打印完成，没有手写的内容；每一份图纸上签字的人是田某，是竣林公司聘请的专业的现场质检人员。   经质证，竣林公司对图纸不认可。竣林公司称，田某系竣林公司的工作人员，图纸上的签字是其本人签署，但除签字以外所有的文字均由璞瑞公司在其后添加的，两种字迹完全不同。图纸中显示不出竣林公司对图纸做出了变更及修改，璞瑞公司也未提供原图与变更后的图纸作为对比。   璞瑞公司就反诉提交出厂合格证，微信群聊天截图，提货通知函及律师告知函，工程收款记录及工程结算明细，石材委托加工协议书及加工费结算明细表、支付记录，客户对账单及银行付款单。欲证明：竣林公司确认璞瑞公司履行合同没有瑕疵，符合合同要求；竣林公司授权人员与璞瑞公司及其员工正常工作交流；璞瑞公司多次通知竣林公司付款提货，但竣林公司置之不理；两批次发货情况及竣林公司欠付货款21235元的事实；璞瑞公司依约履行大部分合同义务，产生大量的加工费，并已经支付部分加工费。   璞瑞公司陈述，微信聊天截图没有原件，竣林公司也是认可的。   经质证，竣林公司对出厂合格证不认可，按照交易习惯应当是由生产方出具。该合格证是由于璞瑞公司一直未提供，导致石材无法进场，而由竣林公司制作，仅是进场依据，无法证明石材合格。对微信群聊天截图认可，该记录也是竣林公司主张璞瑞公司违约的重要证据。对其他证据不认可。   竣林公司申请证人田某出庭作证，田某陈述，2017年6月至10月底期间，由竣林公司委派田某前往水头镇，在包商银行项目中负责水头公司石材厂的监督、协调工作，加工进度、质量抽检、协调璞瑞公司与包商银行项目之间的问题的工作。由田某抽检批次的部分石材是合格的，但只是抽检，不可能每一片都检验，也发现了很多不合格的，向工厂反映过。有没有刷防护剂能用肉眼看出来，但辨别不出来是用的哪个牌子的防护剂，只是看包装盒。因璞瑞公司一直没有出具合格证，竣林公司要收货进厂，是田某出具了本案中的出厂合格证，但不能证明璞瑞公司的产品合格，按照常理，应当是加工石材的公司给竣林公司出具合格证，而不是由竣林公司出具。加工的图纸没有更改过，是甲方一次性提供的，不能更改。图纸上的字是田某签的，但是此图纸变更这样的字不是田某写的，不清楚是谁写的。璞瑞公司就给峻林公司发过两次货，还有一次样板间石材，具体平米数不清楚。项目的相关人员组建了一个微信群，货物逾期问题及质量问题均在微信群中多次提出，竣林公司要求使用泰耐斯防护剂，但是璞瑞公司未使用，还有的地方没有刷防护剂，石材厚度不够、有裂缝。璞瑞公司的工作人员也明确说过成本太高做不到使用泰耐斯防护剂。田某在工作中多与璞瑞公司的股东万德红进行接触。田某要求2017年9月29日第一车发货600平方米，时间和货量都没有达到，下单时间是9月22日，实际是在田某离职之前只发了300平方米，但具体发货时间记不清了。   竣林公司陈述，通过证人田某出庭作证可以证实：璞瑞公司存在严重逾期交货、质量问题、未提供检测报告的情形，在微信群中璞瑞公司的股东万德红代表璞瑞公司陈述未使用泰耐斯防护，包装问题无法整改，也多次认可到期不能发货；竣林公司未对图纸进行过变更；合格证是由证人出具，是发给甲方的入场凭证，验收标准仅是抽检，并不能代表货物全部合格；璞瑞公司多发出的58平米左右的石材是为甲方提供的样板间，并不要求支付费用。   璞瑞公司陈述，田某认真的还原了事实的真相，签字确认出厂合格证属实，图纸更改也属实，也明确是原告公司的委托代理人，对自己的职责清楚明确，对职务的行为应当由原告公司承担相应的法律后果，尽管在履行职责的过程中有少许的瑕疵，但由此造成的不利后果理应由峻林公司承担。   一审法院认为，《石材采购合同》系竣林公司和璞瑞公司双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当全面履行合同义务。璞瑞公司作为承揽人完成工作的，应当按照合同约定的时间向竣林公司交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。竣林公司作为定作人，在璞瑞公司向其交付工作成果时应当进行验收。通过双方提交的证据及陈述可以证实，璞瑞公司未按照约定的时间发货，加工的石材不符合合同约定的厚度、质量，亦未提供石材出厂必须的合格证、验收报告等，经竣林公司沟通后璞瑞公司未及时的采取补救措施，应当承担相应的违约责任。虽然田某系双方约定的指定收货人，其自行制作了出厂合格证，但鉴于加工石材的质量需要通过专业的器材及人员才能进行验收，不能仅凭田某个人从外观进行抽检后出具合格证就视为竣林公司对石材质量已经认可，且竣林公司在收到石材后及时向璞瑞公司反映了石材质量不符合合同约定，璞瑞公司也予以认可，因此对于璞瑞公司的违约行为，竣林公司有权要求解除合同、返还诚意金、支付违约金。同时竣林公司应当将已经收到的石材返还璞瑞公司，由璞瑞公司返还竣林公司已经支付的货款137100元。璞瑞公司的反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。   综上所述，一审法院对竣林公司的请求，予以支持；对璞瑞公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司与被告（反诉原告）厦门璞瑞进出口有限公司于2017年9月12日签订的《石材采购合同》；二、被告（反诉原告）厦门璞瑞进出口有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司诚意金252000元；三、被告（反诉原告）厦门璞瑞进出口有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司违约金75600元；四、原告（反诉被告）包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司返还被告（反诉原告）厦门璞瑞进出口有限公司石材282平方米、99.02平方米，被告（反诉原告）厦门璞瑞进出口有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司加工费137100元；五、驳回反诉原告（本诉被告）厦门璞瑞进出口有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8270元（原告包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司已预交），由被告（反诉原告）厦门璞瑞进出口有限公司负担。反诉案件受理费9529元（反诉原告厦门璞瑞进出口有限公司已预交），由反诉原告（本诉被告）厦门璞瑞进出口有限公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实基本一致。本院予以确认。   本院认为，竣林公司和璞瑞公司签订的《石材采购合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当全面履行各自的义务。合同现在无法继续履行，应当予以解除。对于诚意金双方约定在合同最后三次货物发货完成时冲减，现合同予以解除，故璞瑞公司收取的竣林公司的诚意金252000元应当予以返还。双方合同中约定，验收由甲方（竣林公司）根据货物的规格要求和质量标准进行验收，以甲方（竣林公司）收货人签字确认单为准，并指定收货人为田某。璞瑞公司发货时经过田某验收并签署合格证，且竣林公司并未举证证明货物不符合合同约定的标准，应当视为货物符合合同约定，故竣林公司主张璞瑞公司违反合同约定不能成立。对于竣林公司已经接收的两批石材，竣林公司应当支付剩余货款，故对于厦门公司要求的21235.2元货款本院予以支持。竣林公司主张璞瑞公司违约的情形因证据不足，本院不予支持，璞瑞公司的该部分上诉请求，本院予以支持。璞瑞公司主张竣林公司违约的情形因其未提供证据，故对于璞瑞公司的其他上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初405号民事判决第一项、第二项，即“一、解除原告（反诉被告）包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司与被告（反诉原告）厦门璞瑞进出口有限公司于2017年9月12日签订的《石材采购合同》；二、被告（反诉原告）厦门璞瑞进出口有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司诚意金252000元；”；   二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初405号民事判决第三项、第四项、第五项，即“三、被告（反诉原告）厦门璞瑞进出口有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司违约金75600元；四、原告（反诉被告）包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司返还被告（反诉原告）厦门璞瑞进出口有限公司石材282平方米、99.02平方米，被告（反诉原告）厦门璞瑞进出口有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司加工费137100元；五、驳回反诉原告（本诉被告）厦门璞瑞进出口有限公司的反诉请求。”；   三、包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付厦门璞瑞进出口有限公司货款21235.2元；   四、驳回包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司、厦门璞瑞进出口有限公司其他诉讼请求；   五、驳回厦门璞瑞进出口有限公司其他上诉请求。   一审本诉案件受理费8270元、反诉案件受理费9529元共计17799元，二审案件受理费17799元，由上诉人厦门璞瑞进出口有限公司与被上诉人包头市竣林建筑装饰设计工程有限公司各负担17799元。   本判决为终审判决。   审判长 杨励昕   审判员 赵红玲   审判员 李 梅     二〇一九年十二月二日   书记员 辛 昕   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。