江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9264号上诉人（原审原告）：马大翔，男，1965年6月25日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：肖秋桃，江苏利德丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：费凯，男，1989年7月25日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：程豪，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人马大翔与被上诉人费凯合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初5112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马大翔上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对返还物品认定错误。一、上诉人提前解除合同已按约足额支付了违约金10万元，不存在再补偿被上诉人的说法，被上诉人费凯辩称相关物品是马大翔承诺作为补偿留给费凯的，没有证据证明。二、盘点表虽然没有窗帘5个（大厅、四个包间）、吊灯（6盏)、大厅监控显示屏1个、外墙霓红灯1套，上诉人在一审时也未提供相应的证据，但一审庭审时被上诉人当庭承认该物品存在且系上诉人安装。三、盘点表中对吊灯6顶的划除，不是上诉人所为，上诉人并没有将吊灯拆走。一审法院置双方当事人认可的事实于不顾，一味强调盘点表的作用，系偏袒被上诉人。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。费凯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马大翔向一审法院起诉请求：1.判令费凯返还下列物品：窗帘5个（大厅、四个包间）、吊灯（6盏）、大厅监控显示屏1个、一楼门厅LED显示屏1个、外墙霓虹灯1套、花艺景观1套、热水器1台（以上合计价值40600元）；2.本案诉讼费用由费凯承担。一审法院认定事实：2017年12月29日，马大翔作为乙方、费凯作为甲方，签订《承包经营合同书》，约定：甲方提供给乙方承包经营的饭店位于南京市欧枫塘私房菜馆，饭店附有经营所需的设备、设施、用具等（见清单）；乙方的承包经营期限为自2018年1月1日至2021年12月31日，共计四年；乙方向甲方交纳押金人民币20万元，承包结束后双方交接并结清所有物业、设备、用具及乙方承包期内所有债权债务费用后一个月内无息退还……合同还对其他事项进行了约定。2018年11月28日，马大翔向费凯发送《解除承包经营合同告知函》，载明：“我于2017年12月29日就位于南京市欧枫塘私房菜馆承包经营一事与你签订承包经营合同，现因经营严重亏损，一年来已亏损150余万元，确实无法为继，特致函协商提前解除承包经营合同”。费凯在告知函下方书写“已知，按合同约定办理后续交接事宜”，并签名确认。2018年12月31日，费凯作为甲方，马大翔作为乙方，签订《中保街欧风塘（金陵尚品）酒店物品暂管协议》，约定：因乙方原因乙方提前终止了欧风塘酒店的承包经营并已按承包合同的约定履行完全部手续，现应甲方要求为招租需要要求乙方将全部乙方所购物品暂存甲方处，甲方承诺招租完成即归还，如损坏则照价赔偿（详见物品清单）。同时，费凯在协议下方书写有“清单物品有，除划除部分”字样。协议附件《中保街前厅盘点表》列明“饮料杯100个、小酒杯58个……光面餐桌7个、燃气热水器2台、景观1套、沙发一组（3+1+1）、茶几1个、挂画20副”，“洗衣机1台、浴霸1台、吊灯6顶、办公桌4张”等被划除。协议附件《中保街厨房盘点表》列明“四门冰箱1台、二门地柜+架子1+1个……大石锅4个、小深白煲6个、LED屏1组”，“消毒柜1个、大汤桶50公分1个、大汤桶20公分1个”被划除。2019年3月7日的鼓楼分局巡特警大队龙江警务工作服务站《接处警工作登记表》载明：“2019年3月7日11时28分，民警丁亚洲到达东宝街9号4号楼金陵商品现场，经了解报警人刁素霞称因与以前房东之间的物品有纠纷，从而引发与当事人傅珊珊之间纠纷，民警现场调解未果，将双方带往调解室进行调解”。马大翔认为发生冲突系因费凯母亲阻止马大翔员工取走马大翔暂存在费凯处的物品。2019年3月11日，马大翔的员工张彩丽出具收条一份，载明“圆桌4大+1小、沙发1组、热水器1个、打牌桌2张、冰箱1个，东西已全部拿走”。审理中，费凯提交了一份2018年1月10日的《欧枫塘设备用具交接清单》，载明：厨房：大冰柜两台、冷藏柜两台、操作（恒温）柜两台、蒸饭柜一台、烤箱一台……收银台：验钞机一台……设备：中央空调整套、新风系统整套、监控系统整套、消防系统整套、吸顶式空调一台、热水器一台、挂壁式空调四台、大圆桌一整套、中圆桌三整套、皮椅子12张、高靠椅子32张、办公沙发一只、备餐桌一大五小。交方签字处有费凯签名，接方签字处有马大翔签名。下方处有“物品清单已交清，马大翔，2018年12月31日”字样。马大翔对该清单的真实性无异议，认为清单上的这些物品是费凯的，马大翔也已经还给费凯，现在是费凯应当返还给马大翔的东西没有返还。针对LED屏，马大翔提交了一份案外人黄会宾2018年3月30日出具的《收条》，载明“今收到马大翔人民币壹仟伍佰元整（电子频转让费）”。费凯对该收条不予认可，认为黄会宾身份不清楚，且收条提到的电子屏也不清楚是否是本案中涉及的电子屏。费凯提交了案外人方丽霞出具的证明，载明“本人方丽霞曾于2017年7月与费凯签订协议，由本人承包经营位于南京市的欧枫塘私房菜馆，在承包经营期间为自身经营需要购置了一楼门厅LED显示屏，之后我与费凯解除承包经营协议时我又将该LED显示屏送给了费凯”。马大翔对该证明不予认可，认为之前黄会宾来索要LED显示屏，费凯让马大翔将款项付给黄会宾，马大翔支付之后黄会宾出具了收条，故LED显示屏是马大翔所有。一审审理中，马大翔确认其主张的各项物品价格分别为：一楼门厅显示屏5000元、吊灯1万元、窗帘6000元、外墙霓虹灯13000元、花艺景观5000元、大厅监控显示屏1500元、热水器、浴霸2000元。马大翔同时陈述双方交接时虽然没有列明“窗帘、吊灯、大厅监控显示屏、LED显示屏、霓虹灯”，系因为这些物品是不可移动的，属于马大翔所有，所以未进行登记。费凯认为马大翔主张的价格过高，且未提供相应的证据，同意返还花艺景观和热水器，但不能破坏墙体，不同意折价。同时认可监控显示屏和霓虹灯是马大翔安装的，但是不在交接盘点表内，不同意返还。一审法院认为，马大翔与费凯签订的承包经营合同书、暂管协议等系双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应遵守约定。根据暂管协议的约定，为招租需要要求马大翔将全部其所购物品暂存费凯处，费凯承诺招租完成即归还，如损坏则照价赔偿，现马大翔主张返还的物品在双方确认的盘点表中列明的有“热水器2台、景观1套、LED屏1组”。费凯亦同意返还热水器1台和景观1套（马大翔已取走热水器1台），一审法院予以确认，马大翔在拆除时应尽量不破坏墙体设施。关于双方持有争议的LED屏1组，结合马大翔提交的案外人出具的收条和马大翔承包的时间，可以认定费凯应当返还LED屏1组。关于马大翔主张的窗帘5个（大厅、四个包间）、吊灯（6盏）、大厅监控显示屏1个、外墙霓虹灯1套，在双方确认的盘点表中并未登记，且吊灯6顶系在盘点表中划除，故马大翔要求费凯返还这部分物品，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，一审法院判决：一、费凯于判决发生法律效力后十日内返还马大翔热水器1台、花艺景观1套、LED屏1组（具体型号、品牌以双方盘点表中注明的为准）；二、驳回马大翔的其他诉讼请求。一审案件受理费815元，减半收取407.5元，由马大翔负担307.5元，由费凯负担100元。二审中，当事人未提交新的证据。费凯表示，一审法院判决后，案涉LED屏已经被当地街道认定为违建依法拆除，现在LED屏是在城管处。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，上诉人马大翔与被上诉人费凯签订的《承包经营合同书》经协商一致解除，之后双方协商签订《中保街欧风塘（金陵尚品）酒店物品暂管协议》，约定由被上诉人暂时保管上诉人所有的相关物品，并对上诉人的物品清点后形成《中保街前厅盘点表》，故双方就盘点表上的物品形成了保管合同关系。盘点表中所列物品有修改和划除，被上诉人在暂管协议上特别注明“清单物品有，除划除部分”，上诉人虽主张该划除非其所为，但即使该物品系被上诉人划除，因该盘点表保存在上诉人处，上诉人在接受该盘点表时并未提出异议，说明双方当时对暂存物品有过充分的协商和确认，应当视为暂存在费凯处的物品仅限于盘点表上载明的物品，故对于盘点表上划除的物品，应视为上诉人对该物品权利的放弃。对于不在盘点表中的物品，上诉人自认均系不可移动物品，在双方解除合同时并未列入盘点清单，上诉人亦未及时取走，亦应当视为上诉人已经放弃该物品的所有权。综上，上诉人主张返还窗帘5个（大厅、四个包间）、吊灯（6盏）、大厅监控显示屏1个、外墙霓虹灯1套，依据不足，本院不予采信。对于一审法院判决返还的LED屏1组，被上诉人虽主张被当地城市管理部门拆除，但并不能证明该物品已经灭失，且该物品在其保管期间被拆除，其亦有义务找回后返还上诉人。该物品若最终灭失无法找回，双方可协商确认赔偿金额，协商不成另案诉讼解决。综上所述，马大翔的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费615元，由上诉人马大翔负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一九年十二月十日书记员  郭旭冬