浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初10907号 原告（案外人）：张卫东，男，1973年6月19日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托代理人：贺浩忠、柴萍萍，浙江易腾律师事务所律师。 被告（申请执行人）：浙江子华停车设备科技股份有限公司，住所地：绍兴市柯桥区滨海工业区东联村地段，统一社会信用代码：91330621554036849C。 法定代表人：洪伟泉，该公司总经理。 委托代理人：杨欣超、韩刚亮，浙江大容律师事务所律师。 被告（被执行人）：舟山东方大港置业有限公司，住所地：舟山市普陀东港开发区滨海地块，统一社会信用代码：91330903766427884D。 法定代表人：王赛聪。 第三人：华升建设集团有限公司，住所地：绍兴市上虞区崧厦镇，统一社会信用代码：913306041461310030。 法定代表人：司焕明。 原告张卫东诉被告浙江子华停车设备科技股份有限公司（以下简称子华公司）、舟山东方大港置业有限公司（以下简称舟山公司）、第三人华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年10月11日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员陈伟担任审判长，与人民陪审员盛妙森、人民陪审员童妙来组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告张卫东的委托代理人柴萍萍、被告子华公司的委托代理人韩刚亮到庭参加诉讼，被告舟山公司、第三人华升公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告张卫东诉称，2011年3月1日，华升公司与舟山公司签订《舟山“大港国际广场（莲洋广场）”》施工总承包合同，因舟山公司无力支付工程款，双方于2015年5月14日签订了《以房抵付工程款协议》，舟山公司将包括案涉房屋，即位于舟山市普陀区房屋折价抵付华升公司工程款85057031元，并由双方确认了包括原告张卫东在内的房屋登记名单。就此，舟山市普陀区人民法院于2018年1月8日作出的（2016）浙0903民初3257号民事判决书进行了认定，位于舟山市普陀区房屋属于华升公司所有。《以房抵付工程款协议》签订生效后，即于2015年7月13日、2015年7月31日，舟山公司与原告张卫东就案涉房屋签订了《浙江省商品房买卖合同》，并进行了预告登记，2017年11月23日、2017年11月24日，舟山公司开具了购房发票。在办理不动产权属证书时发现案涉房屋被你院保全。 原告认为，《以房抵付工程款协议》的效力业经法院判决认定，案涉房屋属于华升公司所有，由此排除了其他任何第三人对该房屋行使所有权。至于华升公司与原告张卫东之间的房屋转让关系，不影响华升公司与舟山公司以房抵付工程款的法律效力。因此，绍兴市柯桥区人民法院作出的（2019）浙0603执异198号《执行裁定书》是错误的。为此，特向你院提起诉讼，请求终止对位于舟山市普陀区房屋的强制执行，并解除对上述房产的查封。 被告子华公司辩称，一、案涉房屋系被告舟山公司名下财产，查封系依法进行。位于舟山市普陀区案涉房屋，在法院查封时房管部门登记的产权人为舟山公司，依照物权公示原则，上述房屋的所有权归属于舟山公司。故人民法院的查封行为程序合法。二、原告无权提出执行异议之诉。虽然原告提及了舟山公司就案涉房屋签订有《浙江省商品房买卖合同》，但只是办理了预售备案登记，而不是预告登记，因此，依照物权法的规定，案涉房屋仍然归舟山公司所有，至今没有发生产权转移登记。而且，原告起诉状也认为案涉房屋属于华升公司所有，故原告无权提出执行异议之诉。三、以房抵款是无效的，不发生物权转移的法律后果。原告所提及的《以房抵付工程款协议》，系在工程款尚未审计之前签署，也就是付款期限未满前，直接以房抵款，违反《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债务人所有。”的规定，是无效的，不合法的。退一步讲，即使《以房抵付工程款协议》真实，这也只是一份债权债务协议，不属于《物权法》第二十八条“特殊原因导致物权设立、变更、转让或者消灭的规定因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”所规定的法律文书或征收决定，不产生物权变更、转让的后果。而且该协议只约束协议双方，也就是舟山公司和华升公司，对外不发生效力，仅产生债权请求权的效果。四、原告的诉讼请求没有法律依据。案涉房产位于舟山市，系公寓式酒店，而原告系绍兴市上虞区人，与房产相距甚远，显然不是为生活所必须购买商品房的消费者，而且也没有支付购房款，自2016年1月起可以办理产权登记后也没有要求舟山公司办理预告登记或过户登记，所签订的也不是合法有效的书面买卖合同，因此，其情形既不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在东方大港公司名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同的约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，也不符合第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，不属于可以阻却执行的情形，不能排除人民法院对案涉房屋的强制执行。综上所述，案涉房屋登记在舟山公司名下，系子华公司依照生效法律文书申请人民法院依法查封，执行程序合法，而原告既不是房屋所有人，也不曾支付过分文的购房款，其执行异议之诉没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。 被告舟山公司、第三人华升公司未到庭应诉，也未提交书面答辩状，视为其自愿放弃抗辩的权利。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据： 证据1、2015年5月14日舟山公司与华升公司签订的《以房抵付工程款协议》一份、2015年5月25日华升公司出具的《舟山大港国际广场莲洋大观以房抵款清单》一份、2018年1月8日舟山市普陀区人民法院出具的（2016）浙0903民初3257号民事判决书、舟山市中级人民法院（2018）浙09民终89号民事判决书，证明涉案“莲洋广场”A幢1单元2533室、2536室、2537室、2538室、2539室房屋业经法院判决确认为华升公司所有。 证据2、2015年6月1日华升公司与俞炜林签订的《备忘录》一份、2017年9月30日华升公司与俞炜林签订的《工程内部承包结算协议》、2018年6月15日舟山市普陀区人民法院作出的（2018）浙0903民初1636号民事调解书一份，证明华升公司将涉案“莲洋广场”A幢1单元2533室、2536室、2537室、2538室、2539室按原价抵付了俞炜林承包工程款。 证据3、2019年9月22日俞炜林情况说明1份，并到庭作证，证明俞炜林将从华升公司抵付工程款所得的129套房屋分别登记到14个人名下，由该14人直接与舟山公司签订商品房买卖合同。因欠原告张卫东款项，所以将其中案涉“莲洋广场”A幢1单元2533室、2536室、2537室、2538室、2539室房屋抵债给原告，由原告直接与舟山公司签订商品房买卖合同。之后，受原告委托，以自己的名义出租给他人。 证据4、2015年6月4日合同编号为：2015预338583、2015预338585、2015预338587、2015预338588、2015预338589《浙江省商品房买卖合同》、《商品房备案信息查询结果》、2017年11月23日、11月24日由舟山公司开具的《浙江增值税普通发票》各5份，证明原告依法取得“莲洋广场”A幢1单元2533室、2536室、2537室、2538室、2539室房屋。 证据5、2016年6月1日俞炜林代签的与刘秀云签订的租赁协议一份、历月电费明细、有线电视费支付清单，证明涉案房屋自2015年5月14日《以房抵工程款协议》签订后就已经交付并实际占有使用。 证据6、2019年8月30日绍兴市柯桥区人民法院作出的（2019）浙0603执异198号《执行裁定书》，证明原告向绍兴市柯桥区人民法院提起的案外人执行异议申请被裁定驳回。 被告子华公司质证认为：证据1中《以房抵付工程款协议》、《舟山大港国际广场莲洋大观以房抵款清单》，证据三性均有异议，不能达到原告的证明目。首先，子华公司不是协议的当事人，不能确认上述证据的真实性。其次，从内容看，以房抵付工程款协议是一份债权债务协议，该协议第5条明确约定“所有购房户房屋款分期分批付给甲方（舟山公司）”，但根据原告提供的证据表明，包括案涉房屋在内的购房款从来没有支付给舟山公司过，根本不能产生物权变动的法律后果。且在工程款付款届满前签订，违反物权法第一百八十六条禁止流押的规定。所以案涉房屋其与原告和华升公司没有关系。以房抵款清单就案涉房屋对应的单价与《以房抵付工程款协议》不符，表明两者之间没有关联性。同时，原告一人签订有多套房屋，说明原告不是真正的商品房购买者。证据1中的两份判决书真实性请法庭予以核实，但在该判决作出之前案涉房屋已经查封，该判决认定的内容不具有对抗强制执行的合法性。且该判决书只是将债权债务抵偿的金额进行了记载，并没有认定案涉房屋归属第三人所有。故不能达到原告所要证明的判决确定为华升公司所有的证明目的。同时要说明的是普陀区法院作出的（2016）浙0903民初3258号民事判决书中，明确认定了华升公司没有支付过购房款的事实。对证据2，备忘录、《工程内部承包结算协议》的证据三性有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，个人不能分包建设工程合同的，相关协议是无效的，据此签订的有关工程款的文件不具有合法性。俞炜林不是当事人与本案无关联性，同时也证明原告无权提出执行异议之诉。（2018）浙0903民初1636号民事调解书与本案没有关联性。对证据3，俞炜林的证言没有可信度，结合工程内部承包结算协议内容以及证人的管理费的陈述显然是相互矛盾的。另外，证人与原告张卫东是朋友关系，证明不具有客观性。关于款项往来情况证人也无法说明具体情况，更不能提供证据，所以证言不具有可信性。对证据4，《浙江省商品房买卖合同》只是商品房的买卖合同而不是物权合同，不能证明原告取得了案涉房屋的所有权。《商品房备案信息查询结果》系打印件，真实性不予确认，且仅为商品房买卖备案合同，不是预告登记，不产生物权公示效力。增值税发票真实性有异议，原告没有向舟山公司支付购房款，且开票时间在人民法院查封案涉房屋之后，不具备对抗人民法院的依法执行。对证据5，租赁协议非原告张卫东名义签订，俞炜林也没有提供授权委托书，与本案没有关联性。历年电费明细、有线电视费户名是舟山公司，表明产权未变更，且发生扣款时间是2017年3月之后，已在案涉房屋查封之后，更达不到原告的证明目的。证据6，没有异议。 被告子华公司为证明自己的抗辩主张，向本院提供证据7，舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903民初3258号民事判决书、及该案的二审舟山市中级人民法院（2018）浙09民终90号民事判决书各1份，证明根据该两份判决书查明的事实，说明被告舟山公司与第三人华升公司在签订了以房抵付款协议以后，因第三人华升公司没有按照协议将抵债的购房款先行支付给被告舟山公司，他们从新签订协议把之前的购房合同作废了。舟山市中级人民法院在审理案件中认定案涉房屋在2016年1月11日已经取得商品房初始登记证明。证据8，柯桥区法院(2017)浙0603民初120号民事判决书，证明被告子华公司对被告舟山公司有债权1685800元及利息。 原告张卫东质证认为，证据7、8真实性无异议，但被告子华公司提供的证据7两份判决不是生效法律文书，已经由浙江省高级人民法院再审，最后达成调解协议。并提供证据9，浙江省高级人民法院（2019）浙民再94号民事调解书。 被告子华公司对证据9真实性没有异议，但调解书并没有改变舟山中院认定案涉房屋在2016年1月11日已经取得商品房初始登记证明的事实。 被告舟山公司、第三人华升公司未到庭应诉，视为其放弃对原告及被告子华公司所举证据的质证和抗辩权利。 根据以上举证、质证，本院认证如下：原告提供的证据1中的判决书系生效法律文书，与本案事实有关联，对本案有证明力。《以房抵付工程款协议》及清单已为上述生效文书所认定，对本案也有证明力。证据2中的调解书也系生效法律文书，但该调解书并未就华升公司与俞炜林之间的以房抵工程款事实予以认定，故该组证据不能证明原告要求证明的事实。证据3俞炜林与本案的处理结果有利害关系，在无其他证据印证的情况下，其证人证言不能单独对本案事实有证明力。证据4对本案有证明力。证据5真实性无法确认，且案涉房产由俞炜林出面出租也缺乏合法性。证据6、9及被告子华公司提供的证据8对本案有证明力。证据7系未生效法律文书，对本案没有证明力。 根据以上证据分析及当事人当庭陈述，本院确认以下事实：2017年1月3日，本院受理子华公司诉舟山公司合同纠纷一案，因子华公司申请作出（2017）浙0603民初120号财产保全民事裁定，并于同年1月10日查封了舟山公司开发的位于舟山市普陀区房屋。嗣后，本院于2017年3月28日作出（2017）浙0603民初120号民事判决书，判决确定：舟山公司应在判决生效之日起十日内支付给子华公司合同款1685800元，并赔偿相应利息损失。判决书生效后，舟山公司未履行生效法律文书确定的义务，子华公司向本院申请执行，本院予以立案执行。在执行过程中，张卫东对案涉5套房产向本院提出执行异议。本院经审查，作出（2019）浙0603执异198号执行裁定，驳回张卫东的执行异议。张卫东不服该裁定，提出执行异议之诉，遂成讼。 另查明，第三人华升公司于2011年3月1日与被告舟山公司签订《舟山大港国际广场（莲洋广场）施工总承包合同》，约定由第三人承建舟山公司开发的舟山大港国际广场（莲洋广场）工程。合同履行过程中，因双方发生纠纷，第三人华升公司向舟山市普陀区人民法院提起诉讼，要求舟山公司支付所欠工程款，经生效判决确认，舟山公司曾以其开发的包括案涉5套房屋在内的位于舟山大港国际广场（莲洋广场）200套房屋向华升公司抵付部分所欠工程款85057031元，所抵房屋至今未办理权属变更登记。 同时查明，2015年7月13日、7月31日，原告张卫东与舟山公司签订了《浙江省商品房买卖合同》5份，合同分别约定将舟山公司开发的位于(查封清单中为1幢)2533室、2536、2537室、2538室、2539室房产出售给原告。原告自认既未向舟山公司支付购房款，也未向华升公司支付购房款。 本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”结合本案，虽然原告在本院查封案涉房产前已与被告舟山公司之间签订有商品房买卖合同，舟山公司也向原告开具有购房发票，但从原告所购的房屋性质及购买数量来看，显然不是用于生活居住，更主要的是，原告没有提供支付款项的证据。据此，不能认定原告是案涉房产的真正权利人。被告舟山公司、第三人华升公司未到庭应诉，应承担相应的诉讼后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费25849元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  陈 伟 人民陪审员  盛妙森 人民陪审员  童妙来 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  寿 梦 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条第一款对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。