浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2567号上诉人（原审被告）：桐乡市梧桐振东爱尚铜锣湾娱乐中心。住所地：浙江省桐乡市振东新区振兴东路439号新城吾悦广场3005、3017-2商铺。统一社会信用代码:92330483MA28B35C67。经营者：胡晓伟，男，1971年2月26日出生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：刘晶，女，系中国音像著作权集体管理协会工作人员。被上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司。住所地：上海市长宁区广顺路33号8幢432室。统一社会信用代码：91310105786734742N。法定代表人：田明，总经理。委托诉讼代理人：周华超，浙江昂迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雨煜，浙江昂迈律师事务所律师。上诉人桐乡市梧桐振东爱尚铜锣湾娱乐中心（以下简称铜锣湾娱乐中心）因与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）著作权侵权纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2019）浙0483民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铜锣湾娱乐中心上诉请求：1.撤销原判，改判驳回灿星公司的全部诉讼请求或驳回起诉；2.本案诉讼费由灿星公司负担。事实和理由：一、原审判决未查清灿星公司要求保护的是《中国好歌曲》这一电视节目还是《IfYouBelieve》等149首独立音乐电视作品。根据著作权法第十五条规定，各自独立的以类似摄制电影的方法创作的作品，需要提交不同的权属证据，不能混为一谈。二、本案权利人的损失和侵权人的获利，完全可以查明，但原审判决未予查明，属于对该事实认定不清。铜锣湾娱乐中心在原审中提交了依据国家版权局公告标准与著作权集体管理组织签署的《著作权许可合同》、缴纳著作权许可费的发票、著作权集体管理组织关于KTV歌曲点唱报告及中国音像著作权集体管理协会(以下简称“音集协”)版权分配细则。上述证据可以证明：铜锣湾娱乐中心如果不缴纳版权费，其使用曲库中的全部歌曲的侵权获利，就是版权费的全部金额；如果缴纳版权费，则就在包房内使用的全部歌曲一节，没有一分钱的获利，相应的收入由音集协收取。涉案音乐电视作品的点击量按照分配细则的规定所计算出来的金额，就是灿星公司的损失。三、原审判决判令铜锣湾娱乐中心承担民事侵权的法律责任不符合侵权责任认定的四项构成要件。原审并未查明铜锣湾娱乐中心放映音乐电视作品的行为属于侵权事实，且铜锣湾娱乐中心已经依法履行了卡拉OK行业著作权使用的最高注意义务，国家版权局2006年1号公告中明确“卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位”，缴纳国家规定的行业版权使用费，不构成侵权。铜锣湾娱乐中心使用涉案音乐电视作品即使构成侵权，也不具有主观过错。原审判决判令铜锣湾娱乐中心承担的赔偿金额不符合《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，不符合《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定。灿星公司辩称，一、灿星公司系《中国好歌曲》三季作品的著作权人，铜锣湾娱乐中心使用的曲目系《中国好歌曲》三季作品的片段，实施了侵害灿星公司著作权利的行为。(一)涉案节目系以类似摄制电影方法创作的作品，灿星公司为涉案作品的制作者。根据《著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。灿星公司提交的合法出版物《中国好歌曲》三季光盘的封面上载明的著作权人即为灿星公司，且根据光盘收录的节目歌曲所对应的ISRC号(中国标准录音制品编码)查询得到的制作者也为灿星公司。(二)铜锣湾娱乐中心实施了侵害灿星公司著作权利的行为。根据灿星公司提交的侵权公证书，铜锣湾娱乐中心在其经营场所内通过点播系统放映设备公开播放被诉曲目，被诉曲目与灿星公司主张权利作品中相应词、曲、音源、画面等内容均一致，侵害了灿星公司所享有的作品著作权。(三)铜锣湾娱乐中心有侵权之故意。铜锣湾娱乐中心系KTV专业经营者，其主营内容为向消费者提供歌曲的点唱服务。铜锣湾娱乐中心向音集协缴纳相应的费用，应当知道作品的使用应当支付相应的费用、也应当了解音集协无权管理所有作品，但铜锣湾娱乐中心未经灿星公司许可、亦未支付使用费，以营利为目的，在其营业场所的点唱机中收录了灿星公司的涉案件品并供公众点播，严重侵犯了灿星公司作品的复制权、放映权，其存在较大的主观恶意，应当就此承担更重的侵权赔偿责任。二、本案中侵权损失和获利均无法确定，因此灿星公司主张法定赔偿，一审法院适用法律正确。本案中，灿星公司的实际损失无法量化，铜锣湾娱乐中心也没有提供其营业期间的包厢数量、使用率、包厢的收费标准以及收益情况，因此本案灿星公司主张法定赔偿。国家版权局公告的《关于卡拉OK经营行业版权使用费标准》系针对中国音乐著作权协会与中国音像集体管理协会的申请作出，其对音集协的收费进行了一定程度的限定。灿星公司并非音集协的会员，不受其内部文件的约束，有权按照《著作权法》第四十七条、四十九条的规定要求侵权人赔偿损失。请求驳回上诉、维持原判。灿星公司向一审法院起诉请求：1.判令铜锣湾娱乐中心立即停止播放、从曲库中删除侵权作品《中国好歌曲》的所有涉案歌曲（详见歌曲清单）；2.判令铜锣湾娱乐中心赔偿灿星公司经济损失及合理费用共计100000元；3.判令铜锣湾娱乐中心承担全部起诉费用。一审法院认定事实：《中国好歌曲》第一、二、三季收录了1、IfYouBelieve；2、她妈妈不喜欢我；3、卷珠帘；4、蒲公英在飞；5、我不需要；6、喝酒Blues；7、一个人；8、明天不上班；9、再见吧喵小姐；10、要死就一定要死在你手里；11、针针扎；12、第十一年；13、她；14、梦的堡垒；15、春来了；16、鸟人；17、伤；18、五虎；19、寂静森林；20、挖蛤蜊；21、画；22、海的对岸有个你；23、灰鸟；24、空白的缘分；25、开挂侠；26、唱念爱；27、当你老了；28、鱼儿；29、法国老画家；30、格格不入；31、安眠药；32、IAmYesIAmNo；33、城堡；34、谁搞的情人节；35、今天我疯了；36、爱一直都在；37、今宵列车；38、唱我的歌；39、送春；40、我的番茄是干净的；41、最遥远的那颗星；42、野子；43、侠客行；44、没有你；45、会飞的野马；46、等风来；47、小伞；48、杭盖；49、妈妈我不想再唱悲伤；50、从前慢；51、节奏·爱；52、那就枯萎；53、阿楚姑娘；54、解药；55、不等你；56、怪兽不跳舞；57、傻瓜；58、OKOK；59、自己；60、夏天；61、你做妈妈我做爸爸；62、不客气；63、不用担心我；64、悟空；65、在你肩膀上入睡；66、唱歌的孩子；67、至死不渝；68、出离；69、船；70、小礼物；71、夜不眠；72、冷色系；73、一位老人；74、你眼中；75、晚安；76、爱上自然的你；77、四季；78、呐喊；79、收获；80、轮回；81、留给昨天；82、井水花；83、小小；84、完整的我；85、Naomi；86、老神仙（戴荃）；87、不客气；88、只怪自己活该；89、你安静起来；90、萤火虫；91、得知平淡珍贵的一天；92、会忘了会记得；93、时光谣；94、小礼物；95、寂寞的时候别唱情歌；96、深海游戏；97、暖光；98、梦想的颜色；99、融·解；100、老神仙（戴荃、周华健）；101、奔跑+夜+今天你要嫁给我+我要去哪里；102、刷刷刷刷；103、爱过；104、老歌手；105、因为你是范晓萱；106、飞鱼；107、晨曦；108、心跳；109、哎呀跌倒了；110、母亲；111、刀子嘴地雷心；112、猪老三；113、三十年；114、预备爱；115、我们在蓝色海上漂；116、春节；117、回忆；118、与父相谈；119、完美情谊；120、迷路了问问道；121、是我；122、你快走开；123、追；124、赌局；125、不能没有你；126、美人泪；127、三百弄；128、啦啦曲；129、碰不上会更美；130、雪莲；131、LetYouGo；132、救护车；133、整夜大雨后；134、心碎大道；135、山上拉钉人；136、坚强打死爱哭鬼；137、献给冥王星的歌；138、再见；139、我俩；140、给你所需；141、十点半的地铁；142、她他；143、万万没想到；144、没想到的梦；145、你的一切都是我的风格；146、幸亏没生在古代；147、别给我打电话；148、上山下；149、OnlyYou等在内的多首歌曲，该专辑外包装标注著作权人“上海灿星文化传媒股份有限公司”。中华人民共和国国家版权局颁发的登记号为“国作登字-2017-I-00321747”、“国作登字-2017-I-00321748”、“国作登字-2016-I-00347350”的作品登记证书分别记载了作品名称为《中国好歌曲》第一季、第二季、第三季的作品系电影和类似摄制电影方法创作的作品，制片者和著作权人均系上海灿星文化传媒股份有限公司，创作完成时间分别为2013年12月27日、2014年12月20日、2016年4月7日。2018年9月13日，河南省郑州市绿城公证处接受申请，派公证员及公证工作人员会同申请人的委托代理人史发萍，到位于浙江省桐乡市园明路与振兴东路交叉口东南角吾悦广场三楼的爱尚铜锣湾KTV。公证工作人员对上述场所的店面位置及招牌进行拍照。随后，公证员、公证工作人员随同史发萍以普通消费者身份进入K12包厢。公证员、公证工作人员对摄像使用摄录一体机的内存及储存卡进行了清洁性检查。检查完毕后，史发萍在包厢内的点歌设备上进行查找、点击、播放，播放了包括涉案149首歌曲在内的相应曲目，并对上述播放歌曲的全过程进行了现场摄录。公证员与公证工作人员全程监督了上述全过程。摄录结束后，史发萍将拍摄所用的存储卡取出交公证工作人员保管，并将消费取得的凭证交公证工作人员拍照留存，原件由史发萍自行保管。后在公证员、公证工作人员的面前，史发萍将所拍摄的视频文件刻录成光盘。2018年9月30日，河南省郑州市绿城公证处对上述证据保全过程出具（2018）豫郑绿证内经字第1726号公证书，并证明公证书所附光盘所储存的内容与现场实际情况相符。上述消费凭证显示消费金额为178元。经比对，铜锣湾娱乐中心确认（2018）豫郑绿证内经字第1726号公证书所附取证光盘影像系在浙江省桐乡市振东新区振兴东路439号新城吾悦广场3005、3017-2商铺内录制。另查明，铜锣湾娱乐中心系（2018）豫郑绿证内经字第1726号公证书所载经营场所的经营者，为个体工商户，成立日期2016年12月22日，经营范围为KTV服务。一审法院认为，我国著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学技术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，涉案作品不仅包括歌手在舞台上演唱歌曲，还包括导师与歌手的交流、现场灯光与音乐的配合等内容，反映了制作者的构思，体现了制作者的创造性劳动，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音的连续画面组成，并需要借助适当的装置放映或以其他方式传播的作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”之规定，灿星公司提供了著作权登记证书，还提供了包含有涉案作品在内的《中国好歌曲》系列专辑，该专辑外包装标注著作权人是灿星公司,在铜锣湾娱乐中心未提供相反证据的情况下，应认定灿星公司为涉案作品的著作权人。至于铜锣湾娱乐中心所称的灿星公司曾将涉案作品的著作权独家专有许可给案外人广州宝声公司一说，查看相应裁判文书后可以确认本案公证取证时该许可期限已过，相应权利仍由灿星公司享有。而铜锣湾娱乐中心所称的涉案作品系汇编作品，灿星公司对剪辑后的单首歌曲不享有著作权一说，法院认为，从《中国好歌曲》节目中剪辑出的单首歌曲并非原本就存在的作品，灿星公司作为制片者，其在节目的制作过程中，增加了很多创作内容，比如重新编曲、导师指导、现场灯光、音乐等，每首歌曲都是制片者参与创作的新作品，故灿星公司对《中国好歌曲》节目的任何一部分都享有著作权。铜锣湾娱乐中心未经灿星公司许可在其经营场所的点播系统中放映灿星公司享有著作权的涉案149首歌曲，有相应公证书为证，其行为侵犯了灿星公司对涉案作品享有的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。至于灿星公司主张铜锣湾娱乐中心侵犯其享有的复制权，因灿星公司未能提供相应依据，不予采信。铜锣湾娱乐中心抗辩称自己已履行义务，灿星公司应向音集协主张权利一说，法院认为，铜锣湾娱乐中心提供的著作权许可合同内容并未涉及涉案作品著作权的使用许可，与本案缺乏关联性；且合同具有相对性，铜锣湾娱乐中心与音集协订立的合同不能用于对抗灿星公司，故对铜锣湾娱乐中心的抗辩不予采纳。关于赔偿损失的数额，灿星公司未能举证证明其因侵权所受到的损失，或铜锣湾娱乐中心因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，综合考虑涉案作品的性质、知名度、数量、铜锣湾娱乐中心的经营规模、成立时间、侵权行为的性质、主观过错等因素，酌情确定赔偿数额。灿星公司为制止侵权行为所支付的合理费用在客观上确系发生，一并考虑在内。至于铜锣湾娱乐中心提出判赔金额应参照所谓的行业标准，法院认为，铜锣湾娱乐中心提供的证据不能证明具体每首歌曲的版权使用费标准，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第（十）项、第十五条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、铜锣湾娱乐中心立即停止向公众提供点播1、IfYouBelieve；2、她妈妈不喜欢我；3、卷珠帘；4、蒲公英在飞；5、我不需要；6、喝酒Blues；7、一个人；8、明天不上班；9、再见吧喵小姐；10、要死就一定要死在你手里；11、针针扎；12、第十一年；13、她；14、梦的堡垒；15、春来了；16、鸟人；17、伤；18、五虎；19、寂静森林；20、挖蛤蜊；21、画；22、海的对岸有个你；23、灰鸟；24、空白的缘分；25、开挂侠；26、唱念爱；27、当你老了；28、鱼儿；29、法国老画家；30、格格不入；31、安眠药；32、IAmYesIAmNo；33、城堡；34、谁搞的情人节；35、今天我疯了；36、爱一直都在；37、今宵列车；38、唱我的歌；39、送春；40、我的番茄是干净的；41、最遥远的那颗星；42、野子；43、侠客行；44、没有你；45、会飞的野马；46、等风来；47、小伞；48、杭盖；49、妈妈我不想再唱悲伤；50、从前慢；51、节奏·爱；52、那就枯萎；53、阿楚姑娘；54、解药；55、不等你；56、怪兽不跳舞；57、傻瓜；58、OKOK；59、自己；60、夏天；61、你做妈妈我做爸爸；62、不客气；63、不用担心我；64、悟空；65、在你肩膀上入睡；66、唱歌的孩子；67、至死不渝；68、出离；69、船；70、小礼物；71、夜不眠；72、冷色系；73、一位老人；74、你眼中；75、晚安；76、爱上自然的你；77、四季；78、呐喊；79、收获；80、轮回；81、留给昨天；82、井水花；83、小小；84、完整的我；85、Naomi；86、老神仙（戴荃）；87、不客气；88、只怪自己活该；89、你安静起来；90、萤火虫；91、得知平淡珍贵的一天；92、会忘了会记得；93、时光谣；94、小礼物；95、寂寞的时候别唱情歌；96、深海游戏；97、暖光；98、梦想的颜色；99、融·解；100、老神仙（戴荃、周华健）；101、奔跑+夜+今天你要嫁给我+我要去哪里；102、刷刷刷刷；103、爱过；104、老歌手；105、因为你是范晓萱；106、飞鱼；107、晨曦；108、心跳；109、哎呀跌倒了；110、母亲；111、刀子嘴地雷心；112、猪老三；113、三十年；114、预备爱；115、我们在蓝色海上漂；116、春节；117、回忆；118、与父相谈；119、完美情谊；120、迷路了问问道；121、是我；122、你快走开；123、追；124、赌局；125、不能没有你；126、美人泪；127、三百弄；128、啦啦曲；129、碰不上会更美；130、雪莲；131、LetYouGo；132、救护车；133、整夜大雨后；134、心碎大道；135、山上拉钉人；136、坚强打死爱哭鬼；137、献给冥王星的歌；138、再见；139、我俩；140、给你所需；141、十点半的地铁；142、她他；143、万万没想到；144、没想到的梦；145、你的一切都是我的风格；146、幸亏没生在古代；147、别给我打电话；148、上山下；149、OnlyYou等涉案作品的服务，并从曲库中删除上述作品；二、铜锣湾娱乐中心于判决生效之日起十日内赔偿灿星公司经济损失（包含为制止侵权行为支出的合理费用）26820元；三、驳回灿星公司的其余诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由灿星公司负担340元，铜锣湾娱乐中心负担810元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：62×××60，逾期缴纳将移送执行）。本案二审过程中，铜锣湾娱乐中心提交了一份腾讯视频APP中的《中国好歌曲》视频播放截图，证明：视频尾部标注了中央电视台与灿星公司联合制作，故灿星公司对涉案综艺节目无独立著作权。经质证，灿星公司对该证据不予以认可，认为该证据无法达到其证明目的。首先，该证据为网络视频的截图复印件，真实性存疑。即使真实，中央电视台仅是《中国好歌曲》三季节目的首播平台，该视频画面中虽出现了“联合制作”字样，但是“联合制作”的范围并不明确，从行业惯例出发，在电影和以类似摄制电影方法创作的许多作品中存在着“联合出品方”，该方往往在作品上仅享有署名权不享有其他著作权利。因此该证据无法达到其证明目的。灿星公司已对中国好歌曲三季作品进行了作品登记，证书上明确著作权人为灿星公司。本院认证认为，上述视频截图不能完整反映网络视频的内容，且铜锣湾娱乐中心没有其他证据印证中央电视台是涉案MV作品的著作权人，故对该证据不予认定。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点有二，一是一审认定铜锣湾娱乐中心构成侵权是否正确；二是一审确定的赔偿金额是否恰当。关于争议焦点一。首先，灿星公司对涉案MV作品是否具有独立的著作权问题。灿星公司的MV作品不仅包含歌手的演唱、舞台灯光、音乐，还包括导师与歌手的点评互动，导演将歌手的表演、画面、音乐等元素融合为一个整体形成完整的表达，从而体现出导演的个性化特征，因此可以认定上述作品属于著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。虽然铜锣湾娱乐中心二审中提交了一份尾部显示“中央电视台上海灿星文化传播有限公司联合制作”字样的《中国好歌曲》视频截图，但铜锣湾娱乐中心并没有提交证据证明该视频与灿星公司主张的作品内容完全一致。灿星公司提供的正版光盘载明著作权人为灿星公司，且灿星公司进行了著作权登记，在没有相反证据的情况下，可以认定灿星公司为涉案MV作品的著作权人。其次，铜锣湾娱乐中心未经权利人许可，在其KTV场所曲库中使用了与灿星公司涉案作品相同的MV作品，侵害了灿星公司的放映权，属于侵权行为。至于铜锣湾娱乐中心是否向著作权集体管理组织缴纳版权费，仅能说明其主观恶意的大小，并不影响侵权的成立。关于争议焦点二。因涉案作品并非在著作权集体管理组织的管理范围之内，因此本案不能适用音集协《著作权许可合同》的标准。一审综合考虑涉案MV作品的性质、知名度、数量、铜锣湾娱乐中心的规模、侵权行为的性质、主观过错等因素，适用法定赔偿所确定的赔偿金额，在一审自由裁量范围之内，尚属合理，二审予以维持。综上所述，铜锣湾娱乐中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人桐乡市梧桐振东爱尚铜锣湾娱乐中心负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 杨 剑审判员 舒珊珉二〇一九年十二月四日书记员 赵 瑾