湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11841号上诉人（原审被告）：长沙国海物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道象嘴路368号枫华府第公寓三号一楼。法定代表人：蔡文革，总经理。委托诉讼代理人：李明，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘翔，男，汉族，1984年11月21日出生，住长沙市雨花区。上诉人长沙国海物业管理有限公司（以下简称国海物业公司）与被上诉人刘翔物业服务合同纠纷一案，国海物业公司因不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4656号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国海物业公司上诉请求：1．撤销原审判决第一项判决内容；2．本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．原审判决混淆物业服务合同纠纷与侵权责任纠纷的概念，导致适用法律错误。被上诉人因公用下水道堵塞返水导致遭受了损失，实质是侵权责任纠纷，被上诉人应起诉公用下水道的使用人、所有权人以及移交有缺陷管道的开发商，而不应该只起诉上诉人。被上诉人坚持以物业服务合同纠纷来主张权利，那么本案的争议焦点应当是上诉人是否依照合同约定履行了合同义务。上诉人已经尽到巡视和告知义务，并每年对小区的污水管、琉璃井进行全面清理，不存在失职的过错，一审判定上诉人承担85%的责任错误。2．原审判决认定被上诉人的财物总损失错误，对财物损失未进行评估鉴定，未提供正规发票和付款记录佐证。购置的木地板已经使用了长达5年的时间，应当考虑折旧和损耗程度。被上诉人刘翔辩称：1．污水井两米已经满了，才导致反水到我家。2．上诉人陈述的管道设计缺陷问题，是物业公司和开发商之间的问题，与业主无关。3．上诉人陈述的损失费用问题，我实际损失近15000元，地板砖都翻新了，请人翻新产生的费用没有正式发票。我认为一审判决金额还低了，但是接受一审判决结果。刘翔向一审法院起诉请求：1．判令国海物业公司赔偿刘翔家里被下水道污水淹没造成的财物损失13638.68元、重新装修的人工费和刘翔的误工费4000元，合计17638.68元；2．判令国海物业公司负责对刘翔的厨房下水管道按国家相关标准进行改道，防止水淹情况再次发生。所有费用由国海物业公司承担并出具改造合规的书面文件，如国海物业公司无工程力量进行改造，刘翔可自行找专业人员或公司对厨房下水道改造，国海物业公司应无条件无偿提供相关图纸信息、协助相关改造工作并赔偿改造费1000元，在物业公司协助下改造完后如出现室外下水道原因的问题与刘翔无关；3．判令本案诉讼相关费用由国海物业公司承担；4．判令国海物业公司免除刘翔2018年度的物业管理费用，作为未尽职责和不配合协助处理的赔偿。一审庭审中刘翔变更诉讼请求，装修费用变更为1500元，误工费变更为800元，变更后第一项诉讼请求合计为15938.68元。一审法院认定事实：刘翔系枫华府第小区D07栋2单元104房业主，国海物业公司系该小区的物业服务公司。2012年9月1日，刘翔与国海物业公司签订了《枫华府第前期物业服务协议》，该协议中第二条“物业管理服务内容”第三款规定“本物业规划红线内的附属物业管理范围的市政公用设施的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水道、化粪池、沟渠、池、井、绿化、室外泵房、庭院灯、自行车房、停车场等”。2017年8月15日，国海物业公司与长沙速捷管道疏通有限公司签订《化粪池清理疏通合同》，该合同第三条第5款约定“公司签订合同后，对该小区所有污水管、琉璃井五月份应全面清理一次、十二月份全面清理一次，化粪池全年需清理两次（分别为五月份和十二月份），并每个月定期对该小区进行整体检查，合同到期前一个月对该区域整体全面清理一次”。2018年10月17日，刘翔收到国海物业公司电话通知催缴物业费，2018年10月18日晚上8点左右，刘翔回家后发现家中出现返水情况，返水造成木地板被水浸泡，刘翔立即联系国海物业公司，国海物业公司派人来查看了现场，以工程部晚上无人上班为由当日未采取任何处理措施，次日才安排人员清理管道、处理积水、消毒。刘翔多次与国海物业公司沟通无果的情况下自行更换了被水浸泡坏的地板，但并未提交更换新木地板的票据。2018年10月20日，国海物业公司出具一份《D07-104厨房下水管堵塞返水到家中情况说明》，该说明中称：管道堵塞物为餐厨垃圾。另查明，被堵塞的为室外U型管道，该部分属于国海物业公司维护范围，事后国海物业公司对该室外管道进行了改造，改造后刘翔家未再出现返水现象。刘翔也自行对家中内部管道进行了改造。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘翔房屋返水的原因。根据刘翔和国海物业公司的当庭陈述以及国海物业公司出具的情况说明，刘翔房屋出现返水的原因系餐厨垃圾堵塞管道导致，堵塞的部位是室外的U型管道，该管道属于国海物业公司日常维护的范围。二、国海物业公司的责任问题。双方当事人对于管道系餐厨垃圾引发堵塞没有异议，但国海物业公司辩称堵塞是由于整栋的业主违规使用下水道，倾倒餐厨垃圾导致，应当由整栋楼的住户负责赔偿。一审法院认为，经审理查明导致刘翔家中返水原因是外部管道堵塞，根据刘翔和国海物业公司签订的物业管理合同，外部管道的疏通和维护系国海物业公司的责任，国海物业公司并未能举证证明该栋住户恶意往下水道倾倒餐厨垃圾，也未举证证明管道堵塞系刘翔自身原因导致，因此国海物业公司作为外部管道的维护和疏通责任人应当对外部管道堵塞导致刘翔家中返水造成的财产损失承担赔偿责任。三、刘翔自身是否有过错。一审法院认为，因刘翔长期未居住在该房屋中，对房屋疏于管理，未能及时发现管道堵塞和返水情况，在回家发现返水时整个房内浸水有40平方米，经联系国海物业公司无果后，刘翔虽采取了一定措施，但并未有效阻止损失继续扩大，当晚就离开了现场，导致房屋浸水面积扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”故刘翔自身对损失扩大有一定的责任，责任比例酌定为15%。四、刘翔损失数额的认定问题。因国海物业公司一直未能与刘翔就损失达成一致意见，刘翔只好自行对被水浸泡坏的木地板进行了更换，但刘翔提交的系当时原木地板购置时的票据，国海物业公司辩称木地板存在折旧，损失价值应该比购置成本要低。一审法院认为木地板更换的费用既要考虑折旧，也应考虑通货膨胀、工费提高等其他因素，因刘翔家被污水浸泡造成的财物损失客观存在，结合木地板购置价格、折旧和通胀等因素，酌情认定总损失（含人工费、安装费等）为11000元。根据责任比例，国海物业公司应承担85%的责任，应赔偿刘翔损失共计9350元。对于刘翔要求国海物业公司承担的误工费，因刘翔并未就此举证证明误工损失的存在，对此不予支持。关于刘翔要求国海物业公司对其厨房下水管道进行改道，一审法院认为，刘翔厨房下水管属于室内管道，其改造和维护责任均不在国海物业公司，且刘翔已经自行将厨房下水管进行了改道，因此对刘翔该诉讼请求不予支持。关于刘翔要求国海物业公司免除物业费的诉讼请求，一审法院认为，虽然下水道堵塞导致返水造成了刘翔的财产损失，但已经就此损失在本案中进行了处理，故对于刘翔要求国海物业公司再免除物业费的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十二条之规定，判决如下：一、长沙国海物业管理有限公司在判决书生效之日起十日内支付刘翔各项损失合计9350元；二、驳回刘翔的其他诉讼请求。本案受理费266元，适用简易程序减半收取133元，由刘翔承担33元，由长沙国海物业管理有限公司承担100元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1．一审以物业服务合同纠纷进行审理是否正确。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因违约行为导致合同相对方人身、财产权益受损的，受损害方有权选择要求对方承担违约责任或侵权责任。本案中，刘翔以国海物业公司未依约履行物业服务的约定，导致其财产权益受损为由，以物业服务合同纠纷提起本案诉讼，符合前述法律规定。国海物业公司认为本案应属侵权责任纠纷，主张一审适用法律错误，该主张不能成立。2．国海物业公司是否应对刘翔的损失承担责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。国海物业公司与刘翔签订的《枫华府第前期物业服务协议》约定物业管理服务内容包括室外管道的疏通与维护，现小区室外管道堵塞导致刘翔家中返水受损，在国海物业公司未能举证证明管道堵塞系刘翔或该栋其他业主非正常使用下水管道所致的情况下，一审判决国海物业公司对刘翔的损失承担85%的赔偿责任，判决刘翔因未及时阻止损失扩大而自行承担15%的损失，并无不当。3．刘翔的损失认定问题。刘翔主张的损失主要是指更换木地板的费用，包括材料费、人工费等。因上述损失金额不高，一审在综合考虑木地板折旧以及通货膨胀、工费提高等因素的基础上，酌情认定其损失共计11000元，并无不当。国海物业公司以上述费用未予鉴定评估为由主张一审判决错误，本院不予支持。综上所述，上诉人国海物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人长沙国海物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗柏寒审判员  傅美容审判员  黄 姝二〇一九年十二月四日书记员  刘烁星