四川省宁南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川3427刑初85号 公诉机关宁南县人民检察院。 被告人胡庆林，男，汉族，1975年11月23日出生于四川省广安市，初中文化，住四川省广安市广安区。2019年9月2日因涉嫌犯诈骗罪经宁南县人民检察院批准，同年9月9日被宁南县公安局执行逮捕。现羁押于宁南县看守所。 辩护人王笛，四川谦亨律师事务所律师。 宁南县人民检察院以宁检公诉刑诉﹝2019﹞73号起诉书指控被告人胡庆林犯诈骗罪，于2019年10月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭审理了本案。宁南县人民检察院指派检察员黄涛、陶森林出庭支持公诉，被告人胡庆林及辩护人王笛到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 宁南县人民检察院指控，2018年4至6月，被告人胡庆林在宁南县红瑞商行，将普通食品“胶原蛋白肽”固体饮料宣传为能治多种疾病的药品，骗取中老年人景某、黄某、张某1、李某、张某2、张某3、尹某等人购买，非法获利48840元。公诉机关认为，被告人胡庆林的行为已构成诈骗罪，应依法判处。 被告人胡庆林对起诉指控无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。 辩护人王笛辩称，被告人胡庆林所经营的“宁南县红瑞商行”已经宁南县食品药品和工商质量监管局注册登记，且其销售的（国某）胶原蛋白肽固体饮料也属合格产品，其无诈骗的主观故意；胡庆林宣传（国某）胶原蛋白肽固体饮料是营养保健品，并未说属药品，且产品是否有效果也未经相关部门进行检测，同时胡庆林在本案中也未获取暴利，只是获取返点，故胡庆林客观上并未实施诈骗行为；胡庆林虽然对产品的宣传存在一定程度的夸大、甚至虚假宣传，但消费者基于生活常识能够认知到这是销售者的宣传手段，并没有基于此形成错误认识，故上述宣传手段应属于民事法律调整范畴。综上，胡庆林的行为不应构成诈骗罪。被告人胡庆林在案发前已将大部分所骗财物退还被害人，故犯罪金额应以其最后实际诈骗所得数额计算。被告人胡庆林有自首情节，认罪、悔罪态度好，建议对其免予刑事处罚。 经审理查明，2018年3月2日，被告人胡庆林在宁南县食品药品和工商质量监管局注册登记了宁南县“红瑞商行”，经营者为胡庆林，经营场所位于宁南县，经营范围为电子产品、预包装食品、乳制品、保健食品零售。被告人胡庆林以免费坐“玉石垫”，免费送鸡蛋、面条及盆子等小物品，免费到成都旅游等方式吸引中老年人到“红瑞商行”听“健康讲座”。胡庆林在进行“健康讲座”时，以口头及播放视频、ＰＰＴ的方式将无药效作用的食品（国某）胶原蛋白肽固体饮料的功效虚夸为能激活细胞，能治疗严重脑梗塞、高血压、腰椎间盘突出，能治疗胃肠道疾病等各种疑难杂症以及能治疗常年吃药吃不好的、常年救治无效的疾病，被害人基于此信任以660元／盒的价格向胡庆林购买该产品。宁南县“红瑞商行”在经营期间，胡庆林分别向被害人景某、黄某、张某1、李某、张某2、张某3、邓某1、邓某2、陈某1、万某、张某4、尹某各出售（国某）胶原蛋白肽固体饮料4盒，骗取上述被害人钱款31680元；向被害人刘某出售（国某）胶原蛋白肽固体饮料6盒，骗取被害人刘某钱款3960元；向被害人唐某出售（国某）胶原蛋白肽固体饮料16盒，骗取被害人唐某钱款10560元。综上，胡庆林共骗取被害人钱款46200元。2018年7月2日，被告人胡庆林已退还被害人诈骗款项33000元。 同时查明，（国某）胶原蛋白肽固体饮料由国某生物科技（北京）有限公司委托安徽国某生物科技有限公司进行生产，食品经营许可证编号为ＪＹ11101100649877,食品生产许可证编号为ＳＣ10634182105070，该产品配料为牛骨胶原蛋白肽粉（〉97%）、牛磺酸、食用香精、蔗糖素、维生素Ｂ2，执行标准ＧＢ／Ｔ29602为固体饮料国家标准。胡庆林所销售的（国某）胶原蛋白肽固体饮料是从达州市通川区红瑞乐邦州康药房有限公司进的货。经宁南县市场监督管理局调查核实，（国某）胶原蛋白肽固体饮料是食品，不是保健品，更不是药品，不具有任何药用和治疗作用。 另查明，2018年7月30日，宁南县食品药品和工商质量监管局将宁南县“红瑞商行”涉嫌销售假药案移送宁南县公安局治安管理大队，宁南县公安局治安管理大队于2018年10月1日决定对该案立案调查。2019年9月9日，被告人胡庆林接到民警电话通知后自动到宁南县公安局治安管理大队投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实。 还查明，被害人张某3、尹某、万某、刘某、邓某2、李某、邓某1、唐某、陈某1均系老年人。 上述事实，有公诉机关在庭审中出示并经质证的下列证据予以证实： 1、宁南县食品药品和工商质量监管局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、回执及立案决定书，证实2018年7月30日，宁南县食品药品和工商质量监管局将宁南县“红瑞商行”涉嫌销售假药案移送宁南县公安局治安管理大队，2018年10月1日，宁南县公安局治安管理大队决定立案侦查。 2、被害人陈述 （1）被害人景某、黄某、张某1、李某、张某2、张某3、刘某、万某的陈述，证实胡经理（胡庆林）给我们说坐玉石垫不收钱，还要送鸡蛋、面条、盆子等东西，我们就去宁南县“红瑞商行”体验。我们去了后，胡经理向我们宣传胶原蛋白肽是一种小分子肽，能调节阴阳平衡、修复受损细胞，哪里生病就调节哪里，还可以治疗慢性疾病、高血压、高血糖、高血脂、内风湿和腰椎间盘突出、青光眼、白内障，还能治外伤和恢复视力，并给我们播放视频及ＰＰＴ宣传片，我们就以每盒660元的价格购买了胶原蛋白肽，吃了之后没有什么效果，后来他们被工商局查封后，我们将剩下的胶原蛋白肽拿去退了。我们不知道胶原蛋白肽是一种固体饮料，否则我们不会购买。 （2）被害人陈某1、邓某1、邓某2的陈述，证实我们到宁南县“红瑞商行”坐玉石垫时，胡经理每天给们发点鸡蛋、盆子、膏药、护膝等小礼品，并向我们宣传胶原蛋白肽是一种药品，可以治疗风湿、打通血管、激活细胞、治疗防止三高、有病治病、无病强身、增强免疫力，可以补充老年人体内缺乏的营养，胶原蛋白肽还可以通过血管输送到人体的各个器官，效果非常好，还放视频给我们进行宣传。胡经理还组织我们去成都“红瑞公司”参观，我们就以660元的价格购买了胶原蛋白肽，后来他们被工商局查封后，我们将剩下的胶原蛋白肽拿去退了。如果胡经理告诉我们胶原蛋白肽是一种固体饮料的话，我是不会购买的。 （3）被害人尹某陈述，证实2018年上半年时，我和邻居去“宁南县红瑞商行”坐玉石垫，商行还发鸡蛋、面条、塑料盆等小礼品给我们。我去坐了半个月左右，胡经理就开始口头和用视频给我们宣传胶原蛋白肽，他说胶原蛋白肽对青光眼、白内障、高血压和糖尿病等都有治疗效果，有病治病，无病就预防，他还说胶原蛋白肽能治疗我的血糖偏高和腰痛，我就在胡经理处购买了4盒胶原蛋白肽，660元／盒，每盒30小袋，总的2640元。过了一段时间，食药监局打电话说胶原蛋白肽有问题，让我去退，因我购买的胶原蛋白肽没剩几袋了，我就没有去退。我服用了胶原蛋白肽后没有一点效果，我的血糖偏高和腰痛一点也没有改善。胡经理宣传时没有说胶原蛋白肽是一种固体饮料，如果我知道胶原蛋白肽是一种固体饮料，没有胡经理说的那些效果的话我是不会购买胶原蛋白肽的。 （4）被害人唐某陈述，证实2018年4月20日左右，我到宁南县“红瑞商行”坐玉石垫，他们还给我们发面条、鸡蛋等小礼品。过了半个月左右，胡经理就用口头和视频给我们宣传胶原蛋白肽对高血压、糖尿病、青光眼、白内障等都有很好的治疗效果，我身体不好就向胡经理购买了16盒胶原蛋白肽，660元／盒，每盒30小袋，总的10560元。过了几天，胡经理从我家门前经过，我说他们铺子都被查封了，让他退我的钱，他就退了我15盒的钱，还有1盒打开了就没有退。胡经理宣传时没有说胶原蛋白肽是一种固体饮料，如果我知道胶原蛋白肽是一种固体饮料，没有胡经理说的那些效果的话我是不会购买的。 3、证人证言 （1）证人周某证言，证实2018年，“宁南县红瑞商行”被市场监督管理局查封后的几天，胡庆林在宁南县市场监督管理局的办公室退了部分胶原蛋白肽，退货情况在“购买红瑞乐邦办理退货登记表”上都作了登记。当时胡庆林只针对没开封的进行了退货，开封了的没有退，只有几个老年人和他吵起来后，在我们调解下，胡庆林才把这几个老年人开了封的退了。由于尹某购买的4盒胶原蛋白肽都吃得差不多了，所以胡庆林就没有退货。 （2）证人陈某2证言，证实宁南县“红瑞商行”一天要进行7场“健康讲座”，都是胡庆林在讲，具体讲的什么我不知道，我还听一些老年人说在胡庆林处购买过肽之类的东西。 4、扣押决定书及扣押清单，证实民警对胡庆林所持有的Ｕ盘1个（内装宣传视频、ＰＰＴ,将（国某）胶原蛋白肽固体饮料的功效虚夸为能激活细胞，能治疗严重的脑梗塞、严重的高血压、严重的腰椎间盘突出，能治疗胃肠道疾病等各种疑难杂症以及能治疗常年吃药吃不好的、常年救治无效的疾病）、ｃｃｉｖｏ电脑主机一台、胶原蛋白肽固体饮料1盒进行了扣押，外包装显示胶原蛋白肽固体饮料的配料为牛骨胶原蛋白肽粉（〉97%）、牛磺酸、食用香精、蔗糖素、维生素Ｂ2。 5、辨认笔录及照片，证实景某、黄某、张某1、邓某2、陈某1、邓某1、张某3、张某2、李某、尹某、唐某、万某、刘某对在宁南县披砂镇白鹤滩大道31号“宁南县红瑞商行”卖胶原蛋白肽给自己的胡庆林进行了辨认。 6、指认笔录及照片，证实胡庆林对自己在“宁南县红瑞商行”内对（国某）胶原蛋白肽固体饮料进行宣传用的Ｕ盘和卖的（国某）胶原蛋白肽固体饮料进行了指认；被害人陈某1、邓某1、张某3、张某2、李某、尹某、唐某、万某、刘某对在“宁南县红瑞商行”内胡庆林对（国某）胶原蛋白肽固体饮料进行宣传的视频内容及ＰＰＴ内容进行了指认。 7、胡庆林签字的“购买红瑞乐邦办理退货登记表”一份，证实邓某1、张某2、张某3、景某、万某、张某4、陈某1、刘某、邓某2、李某、张某1、黄某在胡庆林处共购买胶原蛋白肽50盒，金额为33000元，已退了35盒，金额为23100元，未退金额为9900元。 8、参加会销售购买产品投诉情况登记表一份，证实被害人尹某于2018年6月2日在“宁南县红瑞商行”内购买了4盒胶原蛋白肽，合计金额为2640元；被害人唐某于2018年6月2日在“宁南县红瑞商行”内购买了16盒胶原蛋白肽，合计金额为10560元。 9、食品药品行政处罚文书现场检查笔录一份，证实2018年5月30日11时12分至11时50分，宁南县食品药品和工商质量监管局的执法人员对胡庆林经营的宁南县“红瑞商行”进行了检查，在其办公室发现了（国某）胶原蛋白肽固体饮料样品一盒、客户告知书一份，还发现记录有“尹某要4盒，明天中午拿”的记录一份，执法人员对上述物品及记录进行了提取，胡庆林也签字认可。 10、宁南县食品药品和工商质量监管局现场笔录、实施行政强制措施通知书、（场所、设施、财物）清单各一份，证实2018年6月7日，宁南县食品药品和工商质量监管局的执法人员对胡庆林经营的宁南县“红瑞商行”进行了现场检查，对电脑主机一台、投影笔1支、Ｕ盘一个进行了扣押，对现场进行了查封。 11、营业执照复印件一份、门面出租合同一份，证实宁南县“红瑞商行”位于宁南县，经营者为胡庆林，经营范围为电子产品、预包装食品、乳制品、保健食品零售。 12、营业执照复印件、食品经营许可证复印件、食品生产许可证复印件、食品生产许可品种明细表复印件、国某生物授权证书复印件、胶原蛋白肽固体饮料检测报告复印件、委托生产食品协议复印件，证实胶原蛋白肽固体饮料是由国某生物科技（北京）有限公司委托安徽国某生物科技有限公司进行生产的，食品经营许可证编号为ＪＹ11101100649877,食品生产许可证编号为ＳＣ10634182105070。 13、宁南县市场监督管理局关于胶原蛋白肽固体饮料调查情况的说明，证实胡庆林宣传销售的胶原蛋白肽固体饮料不是保健品，更不是药品，不具有任何药用和治疗作用。 14、2018年6月29日达州市通川区红瑞乐邦州康药房有限公司出具的四川增值税普通发票7张，证实胡庆林所销售的胶原蛋白肽固体饮料是从达州市通川区红瑞乐邦州康药房有限公司进的货。 15、到案经过，证实胡庆林接到民警电话通知后于2019年9月9日15时许自动到宁南县公安局治安管理大队投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实。 16、户籍证明，证实被告人胡庆林出生于1975年11月23日，具有完全刑事责任能力；被害人张某3、尹某、万某、刘某、邓某2、李某、邓某1、唐某、陈某1均系老年人。 17、网上比对工作记录，证实胡庆林无犯罪前科。 18、被告人胡庆林供述，证实2018年1月1日，我在广安免费加盟了“广安红瑞佰年”，加盟后产品由“红瑞佰年”提供。2018年3月2日，我到宁南县食品药品和工商质量监管局注册登记了“宁南县红瑞商行”，经营场所在宁南县披砂镇白鹤滩大道31号，经营范围为电子产品、预包装食品、乳制品、保健食品零售，经营者为胡庆林。“红瑞商行”主要是宣传胶原蛋白肽产品，不销售玉石垫，玉石垫只是让来听宣传的老年人坐着舒服，坐满10天至20天就送鸡蛋、盆子和面条，还组织了20来个老百姓去成都高新区“红瑞药房”参观过这个产品。我们商行每天组织7场宣传讲解，来听的中老年人比较多。宣传讲解胶原蛋白肽都是由我进行的，通过口头语言讲解、播放视频和制作的PPT进行宣传的，宣传内容就是说胶原蛋白肽是从牛骨里面提取的胶原蛋白，加上其他的维生素合成的胶原蛋白肽粉，能增强人体的免疫力，对其他病也有所帮助。视频是从网上下载的，PPT是我自己制作的，我们宣传都是照着视频和PPT进行的。我们还拿胶原蛋白肽让老年人试用，兑水喝、兑白酒擦不舒服的地方，眼睛不舒服的还兑水来滴入眼睛。听完宣传后，有要购买胶原蛋白肽的人就找我登记，我就找药房给我们代购组织货源。货是有购买单据的，在被查封时交给了食药监局。我们的进货价是660元/盒，药房的价格是1280元/盒。货到之后我就拿给购买的人，购买的人就把钱交给我，我按照20%进行提成。我当时就发了60盒胶原蛋白肽过来，卖了50多盒左右，每盒660元，大概卖了33,000元，后面因为被工商部门查封了，所以我没有拿到提成，被查封后我们配合工商部门退了2万多元的货，只有少部分没有退。在退货登记表上登记的我卖了46盒胶原蛋白肽，退了33盒，有13盒由于开了封了所以就没有退，我是签了字的。我们卖的胶原蛋白肽是有检测报告、营业执照和食品流通许可证的。2018年5月30日的现场检查笔录上写的投影宣传显示屏显示的“主要功能红外线、消炎消肿、杀菌镇痛、疏通经络、活血祛瘀、追风除湿、促进血液循环”的字样是从我的U盘里拷出来的，是用来给老年人做宣传的。 本院认为，被告人胡庆林以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人胡庆林的犯罪事实和罪名成立，但诈骗金额应予变更。被害人尹某购买4盒（国某）胶原蛋白肽固体饮料未退及被害人唐某购买16盒（国某）胶原蛋白肽固体饮料已退15盒、未退1盒的事实，虽然在胡庆林签字的“购买红瑞乐邦办理退货登记表”上未做登记，但上述事实不仅有二被害人的陈述及辨认、还有“销售购买产品投诉情况登记表”、更有食品药品行政处罚文书现场检查笔录及证人周某的证言等证据证实，且被告人胡庆林未提出异议，故对上述事实予以认定。根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》“即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑”的规定，扣除被告人胡庆林在案发前已退还的33000元，本案的诈骗金额应以其实际所骗数额13200元进行计算，但可对胡庆林酌定从重处罚；其针对老年人实施诈骗，可以酌定从重处罚；其有自首情节，可以从轻处罚；其积极缴纳罚金并退清所得赃款，可以酌定从轻处罚。本案中，被告人胡庆林所经营的“宁南县红瑞商行”虽经宁南县食品药品和工商质量监管局注册登记，其销售的（国某）胶原蛋白肽固体饮料也属合格产品，但胡庆林为了达到骗取钱财的目的，故意对本是食品的（国某）胶原蛋白肽固体饮料作虚假宣传，诱使被害人误信该商品的效能而进行购买，故被告人胡庆林的行为应构成诈骗罪，故对其辩护人辩称胡庆林的行为不构成诈骗罪的辩护意见不予采纳；其辩护人提出被告人胡庆林在案发前已将大部分所骗财物退还被害人，犯罪金额应以其最后实际诈骗所得数额计算，且胡庆林有自首情节，认罪、悔罪态度好，可以对其从轻处罚的辩护意见与本院查明的事实相符，予以采纳。其辩护人提出建议对胡庆林免予刑事的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。为保护公民的合法财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”、第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”、第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”、第七十三条第二款、第三款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”之规定，判决如下： 一、被告人胡庆林犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算） 二、犯罪所得赃款13,200元予以退还被害人。 三、作案工具U盘1个、ccivo电脑主机一台予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  谢锦忠 审判员  陈志红 审判员  李小俊 二〇一九年十二月五日 书记员  海 于