江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终680号上诉人（原审被告、反诉原告）：南昌市凯华建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区桃苑小区一区21栋A。统一社会信用代码：91360100158322819W。法定代表人：吴俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤方紫，江西添翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓小龙，江西添翼律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西大道乾坤旅游发展有限公司，住所地：江西省鹰潭市龙虎山风景旅游区龙虎山大道1号。统一社会信用代码：91360600680948902D。法定代表人：吴有保，该公司董事长。委托诉讼代理人：李浩挺，江西豫章律师事务所律师。原审第三人：万海勇，男，1974年7月1日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。原审第三人：曾文瑜，男，1972年1月30日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。上诉人南昌市凯华建筑工程有限公司（下称凯华公司）因与被上诉人江西大道乾坤旅游发展有限公司（下称大道乾坤公司），原审第三人万海勇、曾文瑜建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2014）鹰民一初第19号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行书面审理。本案现已审理终结。凯华公司上诉请求：1.依法改判原审判决第一项为由大道乾坤公司向其支付工程款6682450.49元；2.一审法院审理程序违法，或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费用由大道乾坤公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.凯华公司及万海勇从未授权谭小明、陶节华对玉加工厂、生活区道路及管网、围墙、挡土墙、生活区室外工程等工程进行结算。根据本案2009年2月26日签订的《建设工程施工合同》专用条款中的约定，江西大道乾坤基础设施建设工程的项目经理为万海勇。谭小明、陶节华既不是案涉工程项目经理，亦不是凯华公司的正式员工，更不是项目经理万海勇委托对玉加工厂、生活区道路及管网、围墙、挡土墙、生活区室外工程等工程进行结算的受托人，该两人无权代表凯华公司与大道乾坤公司进行工程结算。钟火明签字出具给谭小明、陶节华的委托书应属无效，谭小明、陶节华代表凯华公司与大道乾坤公司对玉加工厂、生活区道路及管网、围墙、挡土墙、生活区室外工程等工程进行结算也无效，一审法院认定该委托书和结算有效错误。谭小明、陶节华与大道乾坤公司对工程进行结算的金额5613655.03元明显低于实际工程总造价，严重损害上诉人的合法权益；2.根据江西中路华造价咨询有限责任公司2016年10月26月出具的《工程造价鉴定意见书》附件“龙虎山大道乾坤旅游公司司法鉴定结论汇总表（监理、业主未签章项目）表七”，可知“监理、业主未签章项目”总计造价为5282450.49元，该未签章项目是凯华公司对江西大道乾坤基础设施建设工程项目工程内容的一部分，应由大道乾坤公司承担该部分工程款。一审法院对此未予认定，也未作出相关合理说明不当。二、一审法院审理本案期限超过相关法律规定，程序违法，应将本案发回重审。本案2014年由江西省鹰潭市中级人民法院立案受理，案号为（2014）鹰民一初字第19号，民事判决书上落款时间为2017年6月6日，而凯华公司直到2019年7月2日才收到该民事判决书，一审法院审理该案期限历时5年之余，明显超过相关法律规定，属程序违法，可能影响公正判决，故请求将本案发回重审。大道乾坤公司答辩称：凯华公司的上诉请求及理由，没有事实与法律依据，依法应予驳回。一、2012年12月29日，凯华公司授权谭小明、陶节华前往我公司办理涉案玉加工厂、生活区管网、十分塘水库、挡土墙等工程的结算及审计相关手续，谭小明、陶节华所持委托书加盖了凯华公司项目部印章及钟火明的签字。该项目部印章在工程量签证单中均进行了使用，且钟火明长期以项目负责人的身份在工程量签证单中签字，足以说明钟火明系凯华公司指定的项目负责人员，该委托书系凯华公司的真实意思表示，合法有效。根据凯华公司的委托，我公司与谭小明、陶节华就玉加工厂、生活区道路及管网、围墙、挡土墙等工程进行了结算，确定工程金额为5613655.03元，该工程金额为双方确定的工程结算金额，对双方均有法律约束力。二、本案中，江西中路华造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》五、分析与鉴定说明第8点中对凯华公司单方提出的5282450.49元已明确无法认定，即“南昌市凯华建筑工程有限公司单方提供的签证单及联系单共8张，所涉及金额为5282450.49元。因只有南昌市凯华建筑工程有限公司单方签章，未有监理单位、江西大道乾坤旅游发展有限公司签章，故该部分我们无法认定。为此按南昌市凯华建筑工程有限公司单方提供的签证单及联系单另行计算造价，列在本鉴定结论上供参考”，该造价不能作为本案计算工程价款的定案依据。三、一审法院审理超期并不影响本案公正判决，凯华公司以审理超期为由要求发回重审没有法律依据。万海勇辩称：1.针对授权，依据公司法的规定，授权只能由法定代表人进行，其余的人员没有委托权。钟火明是我公司的外聘人员，并不是正式员工，不具有项目管理权，也不具备法律的授权资格；2.关于造价签证的问题。案涉工程的监理方、业主方均没有按照规定管理，他们都是口头答应先做再签字盖章，事实上却没有签章。监理是大道乾坤公司单方聘用的，不具备公正性。大道乾坤公司向一审法院起诉请求：一、凯华公司向其返还多收取的工程款计人民币7990654.47元及利息（利息自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止)；二、本案诉讼费用由凯华公司承担。凯华公司向一审法院提出反诉请求：1.大道乾坤公司向其支付工程款14209064.6元；2.大道乾坤公司返还其履约保证金400万元；3.本案的诉讼费用由大道乾坤公司承担。一审法院认定事实如下：2009年至2010年期间，大道乾坤公司与凯华公司就江西大道乾坤项目区域内的工程（包括生活区1#、2#、3#、4#、5#楼工程，玉加工厂工程、十分塘水库防渗加固工程、生活区室外工程、生活区综合楼及综合楼内装饰工程）等单项工程的建设施工分别签订了《协议书》。各单项工程《协议书》对工程范围内的工期、工程价款的计算依据及结算方式、工程量的确认、工程款支付等事项均进行了相应约定。上述各单项工程《协议书》签订后，凯华公司通过江西省华达置业有限公司分别于2009年2月18日、2月27日向大道乾坤公司支付履约保证金共计400万元。凯华公司施工，大道乾坤公司陆续向凯华公司支付工程款共计人民币21124729元。2012年12月29日凯华公司授权实际施工人谭小明、陶节华对其施工的玉加工厂和生活区室外工程进行结算审核，双方审定上述工程计算金额为5613655.03元。审理过程中，经各方当事人同意，一审法院组织各方对本案所涉工程的工程造价进行了司法鉴定。江西中路华造价咨询有限责任公司出具中路华工程造价鉴字[2016］第03号《司法技术鉴定书》，鉴定：1.按照合同约定的时间计算施工期工程造价为分两种情况：第一种生活区1#、2#、3#、4#、5#楼工程、十分塘水库防渗加固工程、生活区综合楼土建工程造价为9852327.64元，第二种按施工单位提出生活区1#、2#、3#、4#、5#楼工程定额不明确材料单价按市场材料真实报价基础上增加30%补给施工方计算，该工程造价为10382168.93元。2.按照施工单位提供的开工、竣工时间计算施工期工程造价为分两种情况：第一种生活区1#、2#、3#、4#、5#楼工程、十分塘水库防渗加固工程、生活区综合楼土建工程造价为10000725.87元，第二种按施工单位提出生活区1#、2#、3#、4#、5#楼工程定额不明确材料单价按市场材料真实报价基础上增加30%补给施工方计算，该工程造价为10501877.47元。3.综合楼内装饰工程造价鉴定：（1）按照合同约定的时间计算施工期工程造价为1486696.10元；（2）施工单位提供的开工、竣工时间计算施工期工程造价为1545393.05元。对该鉴定意见书，经庭审质证，大道乾坤公司认为应当按照合同约定的时间计算施工期作为鉴定依据，本案的涉案工程造价应为11339023.74元；凯华公司认为应当按照施工单位提供的开工、竣工时间计算施工期，并且应按市场材料真实报价基础上增加30%补给施工方计算工程造价，因此本案涉案工程造价为12047270.52元。一审法院认为，凯华公司作为涉案工程的承建方，是按照发包方要求安排实施开工，因此应按照实际开工日期计算工期。关于是否应按市场材料真实报价基础上增加30%补给施工方计算工程造价，该报价是发包方大道乾坤公司与凯华公司协商的结果，应予采信。因此本案的工程造价为12047270.52元。本案一审争议焦点为：1.本案涉案工程造价多少；2.大道乾坤公司共支付了多少工程款，是否超额支付工程款；3.大道乾坤公司应否返还凯华公司履约保证金。一审法院认为：一、关于本案涉案工程造价多少的确定。2012年12月29日，凯华公司授权实际施工人谭小明、陶节华对其施工的玉加工厂和生活区室外工程进行结算审核，双方审定上述工程结算金额为5613655.03元。审理期间，对其余涉案工程造价进行了司法鉴定。江西中路华造价咨询有限责任公司出具的《司法技术鉴定书》（中路华工程造价鉴字[2016］第03号）结论为：生活区1#、2#、3#、4#、5#楼工程、十分塘水库防渗加固工程、综合楼内装饰、生活区综合楼土建工程造价为12047270.52元，本案的涉案工程总造价为17660925.55元。二、关于大道乾坤公司已付工程款金额的认定。大道乾坤公司举证证明已付工程款为22874392元，经庭审质证及双方对账，对有争议的大道乾坤公司支付600万元给曾文瑜，大道乾坤公司认为是支付的本案工程款。一审法院认为曾文瑜收到大道乾坤公司该600万元后，共支付426万元给万海勇，万海勇作为凯华公司大道乾坤工程项目部经理出具了收条并载明为大道乾坤的工程款，故对该426万元予以认可，对其余174万元因大道乾坤公司未提供充分的证据证明凯华公司收到，故不予采信。对大道乾坤公司提供的代凯华公司垫付9663元材料款的收款收据，因没有凯华公司签字，不予采信；对大道乾坤公司代凯华公司垫付材料款23744元，凯华公司虽对单价有异议，但对该款项予以盖章确认，故对该款项予以认可；对大道乾坤公司代凯华公司垫付钱意德运费45390元，大道乾坤公司根据龙虎山景区政府要求，将款项已汇至景区财政局，对此采信。因此，大道乾坤公司已付工程款总计21124729元。本案的涉案工程总造价为17660925.55元，大道乾坤公司已付工程款为21124729元，超额支付工程款为3463803.45元。大道乾坤公司要求凯华公司返还多支付的工程款理由成立，予以支持。三、关于大道乾坤公司是否应返还凯华公司履约保证金问题。大道乾坤公司与凯华公司于2009年2月16日签订的总承包合同约定由承包人凯华公司缴纳履约保证金，凯华公司通过江西省华达置业有限公司分别于2009年2月18日、2月27日向大道乾坤公司缴纳履约保证金共计400万元。现该涉案工程已实际交付使用，按照合同约定，发包人大道乾坤公司应返还承包人凯华公司履约保证金，故凯华公司要求大道乾坤公司返还400万元履约保证金的理由成立，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由凯华公司在判决生效后十五日内返还大道乾坤公司多付的工程款3463803.45元及利息（利息自2014年5月26日起按人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止)；二、由大道乾坤公司在判决生效后十五日内返还凯华公司履约保证金4000000元；三、驳回大道乾坤公司的其他诉讼请求；四、驳回凯华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费137822元，由大道乾坤公司负担64930元，由凯华公司负担72892元。二审庭审中，双方均未提交新证据。二审法院查明，2012年12月29日出具的《授权书》主要内容为：我特授权谭小明、陶节华两位同志前往万寿宫办理南昌市凯华建筑公司在鹰潭市龙虎山大道乾坤所承建的（玉加工厂，生活区管网，十分塘水库，挡土墙等）工程的结算及审计相关手续，望贵单位协助办理。授权人处钟火明签名并加盖江西大道乾坤基础设施工程项目部印章。双方对一审法院查明的事实没有异议，予以确认。本案二审争议焦点为：1.2012年12月29日出具的《授权书》的效力，谭小明、陶节华能否代表凯华公司对案涉有关工程进行结算；2.鉴定报告中未签章部分的工程款5282450.49元应否纳入案涉工程造价；3.关于一审法院审理程序是否不当的问题。本院认为：一、关于2012年12月29日出具的《授权书》的效力，谭小明、陶节华能否代表凯华公司对案涉有关工程进行结算的问题。凯华公司对钟火明在施工过程中以负责人的身份在工程量签证单中签字没有异议，本院予以确认。2012年12月29日出具的《授权书》落款处不仅有钟火明的签字，还加盖了案涉工程项目部的印章，且该印章在本案签订的各单项《协议书》中多次使用，据此大道乾坤公司有理由相信该《授权书》的效力。根据该《授权书》内容可知谭小明、陶节华是代表凯华公司，与大道乾坤公司对玉加工厂、生活区管网、十分塘水库、挡土墙等工程进行结算和审计，且事实上双方对玉加工厂、生活区管网、十分塘水库、挡土墙等工程进行了结算，该结算金额应视为凯华公司与大道乾坤公司共同确认的玉加工厂，生活区管网，十分塘水库，挡土墙等工程造价。谭小明、陶节华作为该部分工程的实际施工人参与该部分工程的结算，更能反映客观实际，所结算的金额应该更加准确。且凯华公司并无证据证明该结算明显低于实际工程造价，故凯华公司关于谭小明、陶节华不代表凯华公司，该结算明显低于实际工程款的理由不能成立，本院不予支持。二、关于鉴定报告中没有签章部分金额5282450.49元应否纳入工程造价问题。本案鉴定报告中附表七中的金额5282450.49元系无监理单位和发包方签章确认的金额，也即该部分工程并未得到发包方大道乾坤公司和监理单位的认可，一审法院对此不予认定并无不当。三、关于一审法院审理程序是否不当问题。本案于2014年6月立案，于2015年11月17日委托鉴定，鉴定机构于2016年10月26日出具鉴定报告，2017年6月6日一审法院作出原审判决，2019年7月2日送达各方当事人。从上述审理过程看，一审法院在实体审理过程中并未违反法律规定，一审法院在出具判决书后未及时依法送达，确有不当。鉴于该送达时间并未影响到本案的实体审理，以此为由将本案发回重审，增加当事人的诉累，拖延时间，亦损害当事人权利，故对凯华公司该上诉事实，本院确认并对原审法院该不当之处予以指正，但对凯华公司要求发回重审的上诉主张，不予支持。综上，凯华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88690元由南昌市凯华建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  赵建艳审判员  吴爱民审判员  汪娣娣二〇一九年十二月五日法官助理蔡静书记员钟雨林