江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9937号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京芳芳尚食餐饮管理有限公司，住所地南京市鼓楼区汉中路2号。法定代表人：QiuYinhua，总经理。委托诉讼代理人：张永宁，系该公司员工。委托诉讼代理人：周涛，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京迪哲装饰工程有限公司，住所地南京市秦淮区洪武路359号1505室。法定代表人：马喜凤，总经理。委托诉讼代理人：郑勇，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈清，江苏高瞻律师事务所律师。上诉人南京芳芳尚食餐饮管理有限公司（以下简称芳芳公司）因与被上诉人南京迪哲装饰工程有限公司（以下简称迪哲公司）装饰装修合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出的（2018）苏0591民初6554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。芳芳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持芳芳公司的反诉请求，驳回迪哲公司的诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费由迪哲公司负担。事实和理由：一审法院对相关事实没有查清或认定事实错误。关于迪哲公司是否具有二级施工资质一审法院未予查明；一审法院认为不存在工程质量问题属于认定事实错误，芳芳公司提交的《房屋查验报告》、《苏州芳芳法餐厅设计整改》和修复费用清单等证据，已经初步证明工程质量存在问题；一审法院认定芳芳公司是违约方属于认定事实错误。二、一审中，芳芳公司多次提出工程量、质量鉴定，一审法院不予准许违反法定程序。三、一审法院根据《施工合同》约定的365天保修期限，要求芳芳公司将全部工程款包括质保金支付给迪哲公司属于适用法律错误。一审法院以芳芳公司已经适用涉案工程就认定无质量问题，属于适用法律错误。迪哲公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。迪哲公司向一审法院起诉请求：1、判令芳芳公司支付工程款301553.7元及利息（利息计算方式：自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；2、判令芳芳公司支付合同外工程款26932.5元；3、判令芳芳公司赔偿待工损失39600元；4、判决芳芳公司支付违约金336000元；5、判令芳芳公司承担本案诉讼费用。芳芳公司向一审法院提出反诉请求：1、判令迪哲公司赔偿违约金336000元；2、判令迪哲公司赔偿返工费用114727元、租金及物业管理费97106元、员工工资167775元、员工住宿费21428.55元、员工餐费7737.1元、水电气费9819.97元，合计418593.6元；3、判令反诉案件受理费由迪哲公司承担。一审法院认定事实：2018年3月12日，迪哲公司（乙方）与芳芳公司（甲方）签订《施工合同》一份，约定：乙方承包苏州市苏州中心3层B3-19芳芳苏州中心店装饰工程，项目面积为580平方米，工程总造价112万元，暂定总价，因部分项目变更或工程量不明确，详见附件报价清单，后续可按合同条款与条件第二条执行，本合同签订3日内，甲方支付给乙方不少于合同价30%工程款，施工至隐蔽工程验收合格阶段后3个工作日，甲方支付给乙方不少于合同总价45%工程款，施工至竣工验收阶段后3个工作日，甲方支付给乙方不少于合同总价10%工程款，施工完成后10个工作日，甲乙双方完成项目结算，甲方支付给乙方不少于合同总价10%工程款，工程自完工之日起365日，甲方现乙方支付结算总价剩余工程款，即工程质量保证金，如乙方拖延工期，应向甲方支付合同总价日1%违约金。开工前1天，甲方向乙方进行现场交底，并提供由甲方盖章的施工图一套，全部腾空或部分腾空房屋，清除影响施工的障碍物，甲方指派高浩浩为甲方驻工地代表，乙方编制施工组织设计或施工方案，施工预算，施工总进度计划、材料设备、成品、半成品等进场计划送甲方。工程总工期为81天，以物业核发的进场施工许可证的日期为起始时间，如遇下列情况，工期相应顺延，因甲方提出增、减项目而造成重大设计变更，因而影响进度；非乙方原因而对隐蔽工程验收不及时影响下一道工序施工；未按合同规定支付预付款、工程款而影响施工。本工程以施工图纸、设计说明、设计变更和国家制定的安装工程验收标准为质量评定验收标准；本工程质量应达到国家质量评定合格标准；乙方在施工过程中，由乙方提供给甲方的材料需甲方确认并封样，施工材质应按封样样品购买，未按要求构买严禁使用，隐蔽工程必须经甲、乙双方检查确认验收，方可进行下一道工序。交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，甲、乙双方均不得擅自修改；由甲方及时同乙方等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，待甲方认可后，乙方应按修改或变更的设计文件进行施工，若发生增加费用由甲方负责；甲方如需设计变更，必须做出正式修改通知书及修改新图纸确认后，乙方才予以实施，重大修改和增加造价时，必须另行协商，乙方才予实施；工程总造价金额根据实际现场施工情况做增减项金额调整，增减项科目及金额在二期款支付节点前确定，并与二期款一并支付。工程竣工验收后甲方方可使用，乙方验收通知书送达甲方后5个工作日进行验收，不进行验收，则双方视为验收合格；工程竣工后，乙方按规定对工程实行保修，凡因工程施工造成的质量缺陷乙方无偿保修，保修时间自通过竣工验收之日起算，保修期为1年。合同经甲乙双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金。合同另附精装修预算书，预算书中对于天棚工程、立面工程、地面工程、水电工程、家具等各项目综合单价进行约定，另就措施费、管理费进行明确，按照预估工程量计算，工程造价暂定优惠价112万元；本次报价不含消防设备、空调、新风、厨房厨具电器设备、软装、定制卡座等部分，如需乙方采购或施工，则乙方另行报价；本次报价按图纸面积计算，工程款最终决算按本表格综合单价乘以实测面积计算；报价不含税。后双方对于报价清单进行了修改，最终确认合同总价为755487.49元。2018年3月14日，迪哲公司取得苏州中心物业管理开工许可，进入涉案工地进行施工。后在施工过程中，芳芳公司对施工项目进行变更，形成三份签证，工程变更核定单1涉及工程价款增加金额为66616.05元，工程变更核定单2涉及工程价款增加金额为67738.75元，工程变更核定单3涉及工程价款增加金额为84711.4元。2018年6月14日，芳芳公司向迪哲公司发函，载明：贵司工程质量低劣、工程量缺失、未按图施工、未按照封样装修材料施工和工期严重滞后，已构成严重的违约责任。现我方要求解除合约并按照《施工合同》第一款、工程款的支付与结算第六条、乙方拖延工期，按照日百分之一工程款付我司滞纳违约金。如若贵司不解除合同并赔付我司违约金，我司将提出诉讼并主张因为工程质量低劣、工程量缺失、未按图施工、未按照封样装修材料施工和严重的滞后所带来的我司经济损失，其体金额核算中，会在将来的公司函中体现。由于贵司负责人郑勇仍存在不认定贵司责任，并且不能在贵我双方、设计师同时在场约定的整改时间内完成整改项目，继续拖延我司宝贵时间。我司要求贵司于2018年6月14日下午18点前回复本司。2018年6月14日，迪哲公司复函芳芳公司，言明：今收悉贵司发函，所称我司在苏州中心芳芳法式餐行工程违约一事，我司对此表示有不同意见：关于工程进度，首先是贵司及贵司分包商、供应商的多次延误，从而造成我司相当一段时期工程延误，其次贵司及设计单位多次变更重设计方案，时至近日，即贵司所称即将交付日，仍存在工程变更，对此造成的工期延误，我司概不承担。关于工程量缺失，其所列如厨房冷热移门并未在贵我双方合同范围内，而贵司仍将其列为我司施工项未完成，对此我司不能接受。关于工程质量及缺失，一方面我司正在积极整改，目前已完成多项，尚未整改项，1、两个玻璃橱窗中灰尘，明显是施工中的粉尘，尤其是贵司分包加工木饰面的浮尘，而且我司玻璃安装早已完成，贵司木饰面迟迟不能完成，造成工地存在大量灰尘，吸入橱窗中，这并非我司造成缺陷，但本着合作精神，我司愿意积极配合整改，也请木饰面厂家可以配合，可否？2、地面水磨修复，我司原本留有8块良品，现要修补4块，而良品被贵司丢弃5块，只有3块，故此项暂时无法完成，3、地毯昨日刚刚定位，今天在调试埋地灯，发现有部分损坏，还需购买，到货后安装，4，地面打胶收口，由于保洁工作仍在进行，故今日无法完成，5、水吧台转门具体制作样式及尺寸，还需设计师交底，6、其他各项也正常完成或进行中。特此回复。2018年6月15日，芳芳公司向迪哲公司发出解除合同通知：根据我司与贵司于2018年3月11日签订的《施工合同》，贵司实际施工时间已经超出施工期限，并无合理延续必要。在施工过程中，我司发现贵司使用大量不符合设计要求的材料和工艺，影响到我司实体店店面形象，并导致我司无法验收成功开业。在施工工期过期和存在质量问题的情况下，贵司仍然没有并且不能在我司要求期限内完成整改。为避免贵我双方损失进一步扩大，我司向贵司提出于2018年6月15日终止合同，善后事宜另行协商。一审诉讼中，迪哲公司提交微信聊天一组，该聊天记录系迪哲公司施工负责人郑勇与芳芳公司工地代表高浩浩聊天记录，2018年5月7日，郑勇将签证3明细报价表发送给被告，2018年5月8日，郑勇：“确认了，盖章发我”，高浩浩：“我安排一下”，郑勇：“签证什么时候给我”，高浩浩：“我尽快和公司确认一下，放心吧”，郑勇：“别拖了，要不然工期来不及，不是我的责任哦，地面抛光打磨很慢的，要10天”，高浩浩：“打磨不是很快吗，需这么久？”，2018年5月11日，高浩浩：“郑总，签证3，确认了，我给你请款啊”，郑勇：“谢谢，还是一起努力把工期赶上”。迪哲公司主张施工过程中，存在变更签证，且被告拖延确认、迟延付款致使工期延误，另可以证实黑金沙、水磨石打磨抛光也是由迪哲公司进行了施工。芳芳公司质证微信记录真实性认可，但证明目的不认可，最终打磨抛光是由芳芳公司组织工人完成施工。对于该微信记录真实性一审法院予以确认。一审诉讼中，迪哲公司提交聊天记录一组，该聊天记录系涉案工程施工微信群中，迪哲公司施工负责人郑勇与芳芳公司法定代表人裘音婳聊天记录，2018年5月15日，裘音婳：“304不锈钢镀铜，你主材400，人工300，辅料100,？800一个平方？不锈钢镀铜，我万达560全含，不锈钢不镀铜，之前万达460全含，金鹰拉丝480全含，你这个价格太贵了”，郑勇：“不可能，我们这次包含了腐蚀、镀铜、激光切割、刨槽、折弯、焊接这么多工艺，加上原材料了200，还有运费、安装，怎么够”，裘音婳：“我们做了这么多店，都用到不锈钢镀铜，价格我都直白贴上来了，你这个不锈钢镀铜，太贵了不值”，郑勇：“我问过了工厂，这种不锈钢太阳纹镀铜，460-560我们这里真做不了，不然这样吧，可以从我们合同中把这部分内容减掉，让你们之前厂家做，你们能省钱，我也不为难，怎么样”，裘音婳：“你现在这个时间，我们找那个订，这样也太不负责”，2018年5月17日，裘音婳：“那就这样吧，按我们合同，该怎样就怎样”，郑勇：“你们讲的那价格我真做不了”。2018年5月18日，被告设计师陈诣杰：“郑总你做吧，价格按照600算，我尽力了”。迪哲公司主张在施工过程中，对于用不锈钢镀铜材料代替黄铜板包覆材料，双方经过沟通确认的，且对于不锈钢镀铜价格进行了确认，迪哲公司按照双方约定进行了施工，不存在质量问题。被告质证微信聊天真实性无异议，但对于证明目的不认可，迪哲公司提供材料与约定不符，施工存在质量问题。对于该微信记录真实性一审法院予以确认。一审诉讼中，迪哲公司提交额外工程费用明细单一份，主张涉案工程施工过程中，存在合同外零星项目：1、水吧台增加4个插座金额750元，2、出餐口台面加宽金额1000元，3、增加白区墙面广告字电源金额300元，4、空调出风口开洞金额1400元，5、白区画板漆6200元，6、黑区白区乳胶漆修补10000元，7、铜质窗帘杆1250元，8、吧台地面开挖550元，9、出餐柜、更衣柜增加层板4200元，外加5%管理费，合计26932.5元。被告质证真实性不认可，上述费用从未经被告认可。本院认为，上述迪哲公司主张的项目除第5、7项外，双方当事人未就工程量、单价进行过确认，且部分项目本身系合同清单内项目，部分项目迪哲公司也未能提交证据证实其完成了施工，其主张相应项目工程价款缺乏事实依据，就第5项白区画板漆、第7项铜质窗帘杆，因双方在2018年6月13日、15日列明34项工程问题中明确增加该两项，但就费用金额未作明确，迪哲公司主张其购买画板漆主材4000元，另人工及辅材2200元，购买窗帘杆主材1000元，人工及辅材250元，但未能提交购买支付费用凭据，故一审法院参考材料及人工的市场价，酌情认定该两项费用合计为5000元。一审诉讼中，芳芳公司提交芳芳法餐苏州中心店工程问题汇总及反馈一组，收款收据、送货清单一组，芳芳公司主张其于2018年6月13日提出涉案工程问题汇总，列明需解决34项问题，甲方、设计方、施工方郑勇、家具定制面板供货商彭总经现场商议达成共识，34项除表示时间待定和明确时间以外，规定完成时间节点为2018年6月14日星期日早上11点。2018年6月14日早晨11点，芳芳公司经检查，认为完成两项；2018年6月14日晚上21点，芳芳公司经检查，认为又完成两项，2018年6月15日早上11点，芳芳公司经检查认为，前述的34项问题涉及迪哲公司施工方责任仍有：1、餐厅正门左多边多层玻璃未清洁，验收不合格，影响整体美观，郑负责清洁，玻璃胶密封；2、所有logo事宜今天装完，涉及到背光灯未预留线路的郑负责接（设计图纸有标注，施工方未做）；4、地灯未加固，不通电，灯源雾向物照射（设计师已经交代施工方），郑今晚完成；8、酒吧中间区域地上多出四个孔，用大理石胶填补断电，郑今晚解决；11、酒吧吧台前面波点玻璃破损未更换，郑18号完成，最快16号完成；12、吧台内上方加射灯，确认为增项，陈设计师负责，郑完成；13、吧台下方内侧面板未安装不锈钢包含沿边下方，木板裸漏有遇水腐烂隐患，未按图施工，郑负责更换；14、酒吧区域备餐台面板未安装，郑负责安装；16、包间门旁多层玻璃未清洁，验收不合格，影响美观，郑负责清洁，玻璃胶密封，完成时间待定；17、包间区域玻璃幕墙未按设计施工，工艺不符合整体美观，验收不过，郑负责，完成时间待定；18、吧台门及厨房冷餐移门未安装，郑负责，完成时间待定；20、包间门未安装，施工方地水平相差2厘米，导致不能安装，郑施工方6月15日早上十点前完成地面水平，15号当日彭负责安装门；23、出餐口上下柜子包边不严、有尖锐口未处理、门未做齐出现交错、面板玻璃有破损，郑完成，时间待定；24、正餐区域地砖有破损，郑负责，完成时间待定；25、用餐区域缺少铜色开关面板，未到货，郑负责，完成时间待定；27、正餐区域所有镀铜不符合设计要求、与封样颜色不符、收口未做、焊接点未处理、表面不平、表面有脏斑，郑承认并表示不算工程量不再修补；29、圆区墙面有破损，郑负责；30、所有白面需增加画板漆，不允许出现上下颜色不一致，影响美观，郑负责，画板漆费用设计方负责；32、玻璃幕墙与地砖之间缝隙未收边，郑负责。芳芳公司认为上述证据可以证明迪哲公司施工项目存在质量问题，经催促后，迪哲公司仍未能修复，严重拖延工期，芳芳公司不得已情况下终止合同，且另行安排人员完成收尾、整改工作，支出费用114727元。迪哲公司质证对于工程问题汇总及反馈真实性无异议，但上述列举问题不可归责于迪哲公司，且大部分问题属于施工过程收尾工作，但因芳芳公司单方终止合同，致使无法完成，具体来讲，第1项、16项多层玻璃清洁并非迪哲公司责任，玻璃中灰尘不是迪哲公司造成，修复需要木饰面和家具分包商配合，第2项logo属于设计变更问题，且迪哲公司已配合完成，第4项、8项已完成，第11项玻璃定货已到，未及安装芳芳公司已解除合同，第12项设计问题，非迪哲公司责任，第13项、14项已完成，第17项迪哲公司已按图施工，不存在问题，第18项并非合同清单内容，第20项完成，第23项芳芳公司解除合同未及修复，第24项因被告丢弃材料，致使迪哲公司无法完成，第25项完成，第27项、29项已按约定施工，收尾工作因芳芳公司解除合同未及处理，第30项、32项已完成。迪哲公司对于收款收据、送货单真实性不认可，认为收款收据等无法证实114727元费用真实发生，即便存在损失，也是芳芳公司违约解除合同所致，与迪哲公司无关。一审法院对于工程问题汇总及反馈形式上真实性予以确认，但汇总中列明的34项问题，部分问题本身与迪哲公司无关，部分问题是否属于质量问题存在争议，部分问题是否归责于迪哲公司存在争议，且上述问题通过整改并不影响使用，在迪哲公司已配合完成部分项目整改情形下，芳芳公司以此理由终止合同不具有正当性，芳芳公司称终止合同后，安排其他工人完成收尾、整改工作，支出了相关费用，但诉讼中芳芳公司未能提供支出整改费用发票，亦未有转账凭证佐证，且收据金额累计远未达到114727元，但因迪哲公司认可客观上部分项目收尾工作因芳芳公司终止合同未及施工，故一审法院参考合同报价清单，酌情认定芳芳公司收尾整改费用金额为1万元。一审诉讼中，芳芳公司提交照片一组，主张现涉案房屋在使用过程中，包间墙壁、出餐口、备餐台玻璃饰面均出现裂缝存在安全隐患，包间地板发黑，电路存在缺陷经常短路，地砖存在空鼓、破碎情况，出餐口、备餐台不锈钢镀铜掉漆等，上述问题皆为工程质量不合格表现，迪哲公司应当承担违约责任，赔偿损失。迪哲公司质证真实性不予认可，图片反映的问题即便存在，但也不是迪哲公司原因导致，迪哲公司撤场前，上述问题并不存在，而是芳芳公司强行驱赶迪哲公司后擅自使用过程中发生。一审法院认为，芳芳公司提交的照片仅能说明现使用过程中存在上述问题，但无法证实系迪哲公司施工存在质量问题，且涉案工程未经验收，芳芳公司即投入使用，现无权就此主张权利，对该组证据不予采信。一审庭审中，芳芳公司确认迪哲公司在2018年6月16日撤场前，合同附件清单及三份变更核定单中项目均已进行了施工，但部分项目工程量不准确，一、虚报工程量情形，清单及变更核定单中石膏板叠级吊顶407.5平方米、顶面乳胶漆407.5平方米、镀锌角钢加长吊筋500平方米、餐厅黑金沙大理石造型铺地138平方米、水电安装580平方米，变更核定单中增加乳胶漆90平方米、黑区地面黑金沙石材人字拼37平方米均不准确，经芳芳公司统计上述工程量应为石膏板叠级吊顶353平方米、顶面乳胶漆353平方米、镀锌角钢加长吊筋416平方米、餐厅黑金沙大理石造型铺地130平方米（含变更核定单中黑区地面黑金沙石材人字拼）、水电安装480平方米，变更核定单中增加乳胶漆65平方米；二、虚增工程量情形，水泥漆73.06平方米、旋转门15.25平方米、平移门1樘、地面找平500平方米，变更核定单中黑金沙打磨抛光175平方米、水磨石打磨抛光235平方米，原告没有施工；三、供材不符约定情形，黑灰色定制墙板立面、紫色定制墙板立面均没有黑色定制饰面板，变更核定单中增加出餐口、地柜台面、卡座弧形隔墙包均非黄铜板包覆。迪哲公司确认修订后的合同清单、三份工程变更核定单中所有项目均已完成施工，后因芳芳公司违约终止合同，双方未进行结算，但合同附件清单、三份变更核定单中已载明了工程量，再加上零星合同外项目，即为案涉工程的工程量。就芳芳公司提出的上述工程量问题，迪哲公司认为，首先，虚报工程量不存在，因施工合同及图纸中房屋面积580平方米，迪哲公司是以该面积作出工程预算，施工完成后双方未做结算，所以工程量会存在合理误差，现确认涉案房屋面积为480平米，那么水电安装工程量认可为480平方米，但其他项目工程量并不受影响；其次，虚增工程量亦不存在，芳芳公司存在隐瞒事实行为，合同附件清单中地面找平、旋转门在变更核定单中均已做过工程量核减，黑金沙、水磨石打磨抛光，平移门均是由迪哲公司进行了施工，相关聊天记录可以反映该问题，水泥漆因为施工方案变化，是取消掉；最后，其供材是按照约定提供，黄铜板包覆是经过芳芳公司、设计方同意变更为不锈钢镀铜，且芳芳公司对于不锈钢镀铜价格进行了确认。原合同报价清单黑灰色、紫色定制墙板立面含黑色木饰面综合单价为765元/平方米，后双方修改报价清单，黑灰色、紫色定制墙板立面综合单价315元/平方米，且备注迪哲公司提供基层价格，取消了黑色木饰面板。一审诉讼中，一审法院委托苏州市价格认定局专家组织双方就工程款金额进行调解，后因双方分歧较大，无法就工程量、价格达成一致意见，但一审法院会同苏州市价格认定局专家就芳芳公司所称涉案工程虚报工程量的项目进行了现场测量，确认芳芳公司主张石膏板叠级吊顶407.5平方米、顶面乳胶漆497.5平方米（含变更核定单增项）不存在虚报工程量情形，迪哲公司认可镀锌角钢加长吊筋为480平方米、水电安装为480平方米，芳芳公司同意核减餐厅黑金沙大理石造型铺地工程量10平方米并确认黑金沙大理石造型铺地为165平方米（含变更核定单中增项）。就芳芳公司主张迪哲公司虚增工程量情形，一审法院认为，首先，地面找平工程量在变更核定单中已经取消，旋转门在变更核定单中也确认槽钢门梁柱都已焊接预埋完成，天地轴已预埋，门扇钢架已完成，以上金额不能扣减，门扇木板基层、油漆饰面及铜拉手取消，工程价款核减8387.5元，故该两项并不存在工程量虚增情况；其次，合同清单中水泥漆73.06平方米（金额6210.27元）因施工方案更改，未进行施工，平移门1樘（金额6200元）经现场查看，亦未有施工，故该两项工程量应予以扣除；最后，黑金沙、水磨石打磨抛光均已经在变更核定单中进行确认，且相关聊天记录也证实系由迪哲公司完成施工，芳芳公司称系其施工无事实依据，不予支持。就芳芳公司主张迪哲公司供材不符合约定，一审法院认为，双方修改报价清单时，将黑灰色、紫色定制墙板立面综合单价从765元/平方米降至315元/平方米，且备注迪哲公司提供基层价格，故该项供材并不存在违约情形；另根据双方微信聊天记录，可以确认双方协商一致将黄铜板包覆变更为不锈钢镀铜，且对不锈钢镀铜价格600元/平方米进行了确认，迪哲公司供材符合约定，但变更核定单1中仍以黄铜板包覆1000元/平方米进行计价，在计算工程价款时应予以更改。一审庭审中，迪哲公司陈述，涉案工程施工合同附件清单工程价款为755487.49元，三份变更核定单中增加的工程价款分别为66616.05元、67738.75元、84711.4元，另有合同外零星项目工程款26932.5元，工程价款合计1001486.2元，现芳芳公司仅支付了673000元，尚结欠328486.2元。现芳芳公司诉讼中提出迪哲公司无资质、工程存在质量问题、拖延工期等问题，均是芳芳公司拖延支付工程款借口，其和芳芳公司在签订合同的过程中，芳芳公司未提出任何资质要求，涉案装修工程本身也未作任何资质要求；施工过程中被告设计图纸不断变更，对于三份变更签证又未能及时确认，其他消防、排烟、空调等分包单位迟延、配合无序才是导致工期延误原因。芳芳公司陈述，涉案工程因迪哲公司违约行为，而导致合同终止，迪哲公司在施工期限内没有完工，而且工程质量存在严重问题，迪哲公司本身不具有苏州中心晶汇置业要求装潢二级资质，故其于2018年6月15日发函终止了施工合同，后其另行安排工人完成收尾、整改工作，餐厅于2018年6月28日开始营业。在合同履行过程中，其已支付工程款673000元。上述事实，由施工合同、报价清单、工程变更核定单、微信聊天记录、现场照片、工程问题汇总单、解除通知等证据及事人庭审陈述等在卷佐证。一审法院认为，迪哲公司与芳芳公司签订的施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，依法成立并有效，诉讼中芳芳公司辩称迪哲公司不具有施工资质，施工合同应无效，一审法院认为迪哲公司具有装饰工程施工资质，而相关法律并未对涉案工程施工方资质等级作出强制性要求，故对该抗辩不予支持。施工合同履行过程中，芳芳公司以迪哲公司拖延工期、施工存在质量问题为由单方终止合同，一审法院认为芳芳公司单方终止合同行为已经构成违约，首先，2018年6月13日芳芳公司列明34项工程问题汇总，双方对问题本身就存在争议，该汇总无法证实涉案工程存在质量问题，迪哲公司撤场后，芳芳公司安排工人简单收尾后即将涉案工程投入使用，本身也说明涉案工程并不存在其所称质量问题，其次，涉案工程工期存在延误，一方面在于芳芳公司变更施工项目，三份变更签证可以证实该点，另一方面涉案工程存在其他消防、排烟、空调、家具分包单位，迪哲公司与其他分包单位存在施工配合问题，芳芳公司未能提交证据证实迪哲公司存在拖延工期行为，最后，芳芳公司未能按照合同约定进度支付工程款，存在延期付款情况，综上，芳芳公司单方终止合同，无事实及法律依据，其行为已构成违约。因迪哲公司于2018年3月14日进场施工，直至芳芳公司于2018年6月15日终止合同方撤场，双方均确认合同报价清单、三份工程变更核定单中项目被告已进行施工，故双方应以报价清单（755487.49元）、三份变更核定单（66616.05元、67738.75元、84711.4元）为依据结算工程价款，但因实际施工中部分工程量、综合单价存在变化，故应扣除掉前述的部分工程价款镀锌角钢加长吊筋1800元（20㎡*90元/㎡）、水电安装14500元（100㎡*145元/㎡）、黑金沙大理石造型铺地4850元（10㎡*485元/㎡）、水泥漆6210.1元（73.06㎡*85元/㎡）、平移门1樘6200元，扣减前述黄铜板包覆变更为不锈钢镀铜材料差价17744元［（21.12㎡+2.44㎡+20.8㎡）*（1000元/㎡-600元/㎡）］，另增加迪哲公司施工的合同外项目工程款5000元，综上，工程款金额应为928249.59元（974553.69元-51304.1元+5000元），芳芳公司已付工程款673000元，尚结欠工程款255249.59元。因芳芳公司拖延支付上述工程款，迪哲公司诉请自起诉之日起即2018年7月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持；迪哲公司诉请按照合同约定支付违约金336000元，但未能就其损失提交证据加以证实，一审法院考虑迪哲公司损失、当事人过错、兼顾合同履行情况及本案另行支持逾期付款利息等因素，酌情认定芳芳公司支付违约金2万元；就迪哲公司主张待工损失39600元，一审法院认为，双方对于工程价款约定为综合单价，其中已经包含人工费用，对于增加工程项目，均依照综合单价计取了工程价款，迪哲公司再行主张待工损失，无事实及法律依据，不予支持。就芳芳公司诉请迪哲公司支付返工费用114727元，如前所述，因芳芳公司未能提供返工费用发票，亦未有转账凭证佐证，且收据金额累计远未达到114727元，但因迪哲公司认可部分项目收尾工作因合同解除未及处理，故考虑芳芳公司违约情形、参考合同报价清单，酌情认定迪哲公司支付芳芳公司1万元；就芳芳公司诉请迪哲公司支付违约金336000元、租金及物业管理费97106元、员工工资167775元、员工住宿费21428.55元、员工餐费7737.1元、水电气费9819.97元，因迪哲公司并不存在违约行为，上述费用缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南京芳芳尚食餐饮管理有限公司支付南京迪哲装饰工程有限公司工程款255249.59元；二、南京迪哲装饰工程有限公司支付南京芳芳尚食餐饮管理有限公司10000元；三、上述第一项与第二项折抵后，南京芳芳尚食餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付南京迪哲装饰工程有限公司支付245249.59元及利息（利息计算方式：以245249.59元为基数，自2018年7月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；四、南京芳芳尚食餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付南京迪哲装饰工程有限公司违约金20000元；五、驳回南京迪哲装饰工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回南京芳芳尚食餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10840元，保全费4220元，合计15060元，由南京迪哲装饰工程有限公司负担9060元，南京芳芳尚食餐饮管理有限公司负担6000元；反诉案件受理费减半收取5673元，由南京芳芳尚食餐饮管理有限公司负担5523元，南京迪哲装饰工程有限公司负担150元。二审中，芳芳公司提交质量问题汇总一份，要求迪哲公司对质量问题进行修复。迪哲公司质证后认为，对质量问题汇总内容的真实性、关联性、合法性均不认可，举例来说，其中芳芳公司列出来第二条地面的酒吧灯短路，指示灯并非迪哲公司施工，而是由芳芳公司的消防单位施工的。以上事实，有质量问题汇总、调查笔录予以佐证。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对给该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。迪哲公司具有装饰装修施工资质，芳芳公司认为迪哲公司不具备涉案工程施工资质的主张，缺乏充分依据，本院不予采信。本案中，芳芳公司单方提出解除合同，但未能就其有权解除合同的基本事实充分举证，一审法院认定芳芳公司构成违约，符合法律规定，本院予以维持。由于芳芳公司单方违约解除合同，导致涉案工程未能竣工验收，但芳芳公司已经实际投入使用，芳芳公司以涉案工程存在质量问题拒付工程款的主张，不能成立，本院难以支持。根据双方提供的证据，一审法院结合苏州市价格认定局专家的现场测量，能够认定涉案工程的工程款，一审法院未准许芳芳公司要求对工程量和工程质量进行鉴定的申请，并无不当，本院亦予以确认。综上所述，芳芳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16513元，由南京芳芳尚食餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇一九年十二月十二日书记员  闻 艺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。