河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6460号上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区空港经济区西二道88号。法定代表人：周青，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘飞、王鑫，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈志良，男，1977年10月5日出生，汉族，住天津市蓟县。委托诉讼代理人：门素云，北京市泽元（银川）律师事务所律师。上诉人中冶天工集团有限公司因与被上诉人陈志良合同纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2019）冀0623民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中冶天工集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人所提交的证据不能证实其与上诉人施工时的工程量。1、涞水仁晟汇海水泥制品有限公司出具的《证明》真实性无从考证，仁晟公司没有参与工程施工，仁晟公司只是供货方，是向上诉人进行供货，不是向被上诉人供货，被上诉人施工用了多少料，仁晟公司是不会清楚的，具体的工程量更不应当由该公司进行确认。上诉人与被上诉人签订的施工合同中约定，工程量应经上诉人现场确认为准，并未约定由仁晟公司进行确认。仁晟公司供货给上诉人，上诉人与仁晟公司交接，被上诉人再从上诉人处领货去施工，仁晟公司与被上诉人无任何交接，被上诉人施工用了多少混凝土，仁晟公司在客观上不会清楚也不应当清楚，仁晟公司在供货数与被上诉人施工量不是一个概念，不能划等号。另外，在施工过程中必然会存在用料浪费的情况，水泥罐当中必然会存在着一些混凝土，这是常识，不可能买了多少就视为用了多少。2、仁晟公司的《证明》与客观事实不符，其所供混凝土用在哪，该公司并不清楚，具体用在哪，这是上诉人的事情，上诉人用混凝土施工的地方很多，上诉人作为天鹅湖西山廊桥一期工地的总包方，除被上诉人施工的部分外，还有其他项目，同时还有其他人与被上诉人为同一施工范围，仁晟公司依据什么证明被上诉人用了11809立方米。上诉人与被上诉人签订的合同只有上诉人与被上诉人知晓，仁晟公司不会知道合同内容，被上诉人具体施工范围是上诉人与被上诉人商定的，不是仁晟公司能定的。3、仁晟公司为私营有限公司，非国家机关单位，对于其出具的《证明》，法院应当予以核实，仁晟公司的证明属于孤证，没有其他证据进行佐证，单凭仁晟公司一张《证明》就认定被上诉人的施工量，未免过于牵强，工程的施工量要么由上诉人进行确认，要么通过鉴定进行确认，不能以供货量来认定施工量。4、仁晟公司曾在涞水人民法院起诉上诉人拖欠货款纠纷，最终和解、撤诉。仁晟公司不能客观作证，有失公允。陈志良辩称，一审法院认定事实清楚，被上诉人提交证据充分，一审判决适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。陈志良向一审法院起诉请求：1.判令被告依法向原告支付工程款867610元；2.判令被告支付判决生效之日止的利息（截止2016年8月23日为67150.64元），（一二项合计934760.65元）。3.本案诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月18日，被告中冶天工集团有限公司基础路桥分公司于原告陈志良签订了《劳务分包协议书》，被告将天鹅湖西山廊桥一期A1-A15号楼桩基础工程中的桩基钢筋制作及混凝土灌注项目分包给原告，双方约定计价方式为：人工成孔灌注（含钢筋笼制作）按实际发生灌注量为准，单价为130元/m3。现该工程已完工，被告已给付原告工程款705000元，原、被告双方就剩余工程款的给付产生纠纷。另查明，该工程所用混凝土的供货商为涞水县仁晟汇海水泥制品有限公司，该公司出具证明称：被告2014年6月至2015年3月承包的天鹅湖西山廊桥一期A1-A15号楼桩基础工程共使用该公司供应的混凝土11809立方米。一审法院认为，原、被告就原告承包被告天鹅湖西山廊桥一期A1-A15号楼桩基础工程中的桩基钢筋制作及混凝土灌注项目的事实均无异议，双方合同关系合法有效。原告已按照约定履行自己的义务，被告理应支付原告工程款。原、被告因工程价款数额问题产生纠纷，但原告提交的《劳务分包协议书》中明确约定了工程款计算方式，且该工程的水泥供应商也已出具了证明，按照协议约定的单价，原告施工的总价款为11809m3乘以130元/m3即1535170元。被告已支付原告705000元，尚欠原告工程款830170元。虽被告抗辩称按照协议约定，“工程量应以实际完成，经甲方现场确认为准”，但因被告认为原告现场存在超灌浪费混凝土和钢筋的现象比较严重，始终没有确定工程量，在原、被告对工程量根本无法达成确认，且被告也无法提供原告超灌的证据的情况下，被告以此理由来作为抗辩依据显然不合理。被告辩称其已结清工程款且扣除相关费用后多支付原告17420元的意见，因没有有力证据支持，不予采纳。在本次庭审中被告又提出，李武均和原告一起进行了该工程的施工，但被告提交的证据真实性无法确认，仁晟汇海的证明中明确指出是天鹅湖西山廊桥一期A1-A15号楼桩基础工程（即原告承包部分）共使用该公司供应的混凝土11809立方米，被告无法证明是原告和李武均共同使用了这11809立方米的混凝土，故对该抗辩依据不予采纳。且在庭审调查中，被告明确拒绝了对原告的施工量进行鉴定，也无法提出别的反证来证明原告的实际施工量，因此被告应承担举证不能的法律后果。原告依照民间借贷司法解释，请求被告自2015年4月1日起，以尚欠的830170元为基数，按照年利率6%计算利息支付至判决生效之日止，一审法院认为，原被告之间系合同关系而非民间借贷关系，对原告主张的利息，应从其2017年2月13日向法院起诉主张权利之日起按照中国人民银行颁布的同期、同类一年期贷款利率计算至本判决生效之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告中冶天工集团有限公司在本判决生效后十日内给付原告陈志良工程款830170元，并以830170元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付原告陈志良自2017年2月13日起至本判决生效之日止的利息；二、驳回原告陈志良的其他诉讼请求。案件受理费13148元，由原告陈志良负担1148元，由被告中冶天工集团有限公司负担12000元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交四份证据，证据一、2014年工程业主华银房地产公司出具的工程量汇总表（复印件），证明业主对该工程的所有工程量已经包含陈志良施工的工程量，并不是仁晟汇海证明的工程量。证据二、2015年工程量汇总表（复印件），证明陈志良施工部位后续由李武均施工的工程量，应从证据一工程量中减掉，剩下的为陈志良施工工程量。证据三、涞水县人民法院（2017）冀0623民初438号调解书，证明仁晟汇海公司与我公司有诉讼案件，与本案有直接利害关系，其公司提交的证据不能作为有效证据。证据四、陈志良施工超灌混凝土的现场照片，证明应扣除施工工程量。被上诉人质证称，证据一、证据二上诉人没有提交证据原件，我方对复印件不发表质证意见，对证据的真实性无法核实，不能达到证明目的。对证据三真实性无法核实，从证据三内容来看，恰恰可以证明被上诉人提交的仁晟汇海公司出具的证据是正确的，仁晟汇海公司不是上诉人所抗辩的利害关系人。证据四不是原件，不能证明与本案的关联性，以上证据均不是新证据，都没有原件，不能达到上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的证据一、证据二均为复印件，被上诉人亦不予认可，故对该证据的真实性无法确认，且仅依据上诉人提交的现有证据，无法否定被上诉人主张的工程量。二审查明其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，被上诉人陈志良在一审中提交了《劳务分包协议书》及涞水仁晟汇海水泥制品有限公司出具的《证明》，用于证实其施工的工程量。上诉人虽不认可，并主张争议工程由李武均在同时施工，被上诉人提交的《证明》中涉及的混凝土并非均由被上诉人使用；但在被上诉人提交证明工程量的相关证据后，应由上诉人提交相反证据对被上诉人主张的工程量进行反证。本案发回重审后，经一审法院询问，上诉人未申请对被上诉人施工的工程量进行司法鉴定，亦未能明确指出李武均所施工的工程量。故一审法院依据涞水仁晟汇海水泥制品有限公司出具的《证明》计算相关工程量及工程款，不违反法律规定，一审判决并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13148元，由上诉人中冶天工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  杨玉龙二〇一九年十二月十六日法官助理赵云龙书记员李雪朔