四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1738号 上诉人（原审原告）：李伟，男，1972年3月出生，汉族，居民，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：代金，四川泰仁（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：昭觉金鑫水泥有限责任公司，住所地：四川省昭觉县竹核乡大温泉村。 法定代表人：顾正强，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马家福，四川明炬（什邡）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审第三人）：西南水泥有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区。 法定代表人：常张利，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁成刚，四川明炬（什邡）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审第三人）：四川西南水泥有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区。 法定代表人：姚钦，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁成刚，四川明炬（什邡）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人李伟因与被上诉人昭觉金鑫水泥有限责任公司（以下简称金鑫公司）、西南水泥有限公司（以下简称西南水泥）、四川西南水泥有限公司（以下简称四川西南水泥）劳动争议一案，不服四川省昭觉县人民法院（2019）川3431民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李伟及其委托诉讼代理人代金、被上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人马家福、被上诉人西南水泥和四川西南水泥的共同委托诉讼代理人袁成刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判金鑫公司向李伟支付剩余工资100000元、经济补偿金250000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决认定上诉人在西南水泥西昌营销中心搞筹建后离开营销中心,金鑫公司以电话和书面通知上诉人,上诉人未回到金鑫公司上班这不是事实。首先,上诉人到西昌市筹建营销中心,这属于工作地点、工作岗位的变化,如果营销中心筹建完毕后,上诉人该到什么岗位工作,金鑫公司及其集团总公司并未有明确的答复。金鑫公司将上诉人安排了其他岗位,现在反过来又说上诉人旷工,这本就是相互矛盾的说法。其次,金鑫公司向法庭出示了一份录音,证明上诉人到西昌市筹建营销中心,筹建完毕后,是要委派上诉人到营销中心担任副总职务,但是该诺言并未兑现。岗位已经不存在的情形下,上诉人究竟该到什么岗位上班,金鑫公司也未有明确的答复。最后,上诉人与四川西南水泥的负责人协商补偿事宜,金鑫公司为何不当面将返岗的通知书递交给上诉人,或者由四川西南水泥以集团公司的名义要求上诉人返岗?综上,上诉人不存在旷工的情形,原审判决对于该事实属于认定不清。上诉人在一审中出示的工资表,明确注明2018年1月所发放的四笔款项,备注均为工资,但是原审判决却硬生生的说这不是工资,而是奖金。上诉人的代理人在庭审中一再陈述:三被上诉人属于国有企业,奖金的发放是要有文件的,并一再要求被上诉人出示发放奖金的文件,但是被上诉人拒不出示。仅上诉人一人的年终能达到10万元的奖金,被上诉人那么多公司高层都要发放年终奖,这岂不是国有资产的流失,要么是被上诉人歪曲案件事实,要么就是被上诉人涉嫌违法违纪。因此,请二审法院在查明案件事实的基础上依法予以改判。二、原审判决适用法律错误。根据原审判决查明的事实,上诉人到金鑫公司报到后,金鑫公司与上诉人未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定，未与上诉人签订书面劳动合同,这是金鑫公司违反法律规定的事实之一。再次,根据原审判决所述“……年终奖金作为工资的一部分……”，本案中,金鑫公司自认的年终奖也是年底发放，但截至到上诉人提交上诉状之日,金鑫公司也未将该部分工资发放给上诉人。上诉人在2018年8月并不是离开金鑫公司,而是在西昌市营销中心筹建结束后,上诉人不清楚该到什么岗位工作,也积极地在与集团公司进行协商,那么8月份的工资,金鑫公司也应当予以发放。如果金鑫公司认为上诉人违反其管理制度,应当经公司人事、负责人出具书面的处理文件,进而应当出具终止或是解除劳动关系的手续，但是截止到本案二审期间，金鑫公司均未出具相关的书面文件,也就是说直到仲裁,双方才解除劳动关系,那么这期间的工资,金鑫公司应当予以发放,至少8月份的工资应发。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,金鑫公司应当按时足额的发放工资。综上,金鑫公司作为用人单位既不与上诉人签订书面劳动合同,又不按时足额发放工资,违背了劳动法的相关规定,金鑫公司应当向上诉人支付经济补偿金。三、本案为劳动争议案件,举证责任应当倒置,金鑫公司应当承担不利后果。在本案中,原审判决判令金鑫公司向上诉人支付2万余元的款项,这属于拖欠工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”的规定，本案为因劳动关系解除而发生的争议,金鑫公司应当举证证明其已经按时足额发放了工资。但是在原庭审中,金鑫公司并未出示相应的证据,金鑫公司应当承担不利后果。综上所述,金鑫公司作为用人单位,未与上诉人签订书面劳动合同、随意调换上诉人工作岗位、未按时足额发放工资,金鑫公司应当承担支付经济补偿金、补足工资的法律责任。 金鑫公司辩称，一、关于西南水泥西昌营销中心。西南水泥西昌营销中心系西南水泥下属三个子公司即金鑫公司、会东利森水泥有限公司、四川嘉华锦屏特种水泥有限责任公司共同筹建的西南水泥在凉山州地区的销售协调机构(没有进行工商登记)。参与筹建的人员为该三个公司的销售负责人,李伟为其中之一。李伟参与筹建西昌营销中心是其担任金鑫公司总经理助理(分管销售)工作职责的具体体现,不是工作地点、工作岗位的变化。金鑫公司本来计划安排李伟出任西南水泥西昌营销中心的副总经理,但是李伟在西南水泥西昌营销中心筹建期间(2018年7月)便从西南水泥西昌营销中心不辞而别,没有参加西南水泥西昌营销中心的应聘,故此事作罢。李伟离开西南水泥西昌营销中心筹建处后,经被上诉人通知,没有返回被上诉人处继续上班，被上诉人将此情况汇报四川西南水泥后,从2018年8月12日起对其按照旷工处理，自此李伟一直没有回被上诉人处上班。李伟的民事上诉状中陈述的与四川西南水泥负责人协商补偿事宜,被上诉人从不知道也从未听说此事。李伟要求被上诉人在千里之外将返岗通知书在其与四川西南水泥协商补偿事宜时向其提交或者以四川西南水泥名义要求其返岗,是强人所难。被上诉人将返岗通知书邮寄到李伟在西南水泥企业预留的通讯地址(也是李伟的法定地址)没有任何过错。二、李伟不认可2018年1月被上诉人以工资名义支付给李伟的10万元(扣税后8万余元)系2017年年终奖,那么该款系被上诉人支付李伟的工资,按照李伟的观点,李伟2017年11月到被上诉人处报到上班至2018年7月离开被上诉人处,被上诉人不仅不欠李伟工资,而是超额支付了李伟工资。被上诉人向李伟发放工资是以李伟为被上诉人提供劳动为前提，被上诉人已经按时足额发放了李伟工资，详见被上诉人提供的证据《工资发放表》。另外，李伟2019年1月4日申请了劳动仲裁,此时2018年的年终奖考核尚未完成,尚未发放。三、对被上诉人与李伟之间没有签订书面劳动合同的原因,请合议庭根据以下事实作出认定:1.李伟系四川西南水泥委派到被诉人处担任总经理助理,三人领导班子之一;2.李伟与四川省绵竹澳东水泥有限责任公司的劳动合同确实没有到期,应于2018年9月到期;3.李伟的住房公积金一直由四川省绵竹澳东水泥有限责任公司缴纳;4.李伟不愿到被上诉人处上班,被上诉人于2017年10月向李伟支付工资,而李伟2017年11月到被上诉人处报到上班;5.认为李伟与四川省绵竹澳东水泥有限责任公司劳动合同未到期,李伟的劳动关系在四川省绵竹澳东水泥有限责任公司;6.被上诉人与其他职员全部签订了书面合同。上述事实,足以认定被上诉人陈述的李伟与四川省绵竹澳东水泥有限责任公司劳动合同未到期,李伟的劳动关系在四川省绵竹澳东水泥有限责任公司，故李伟不与被上诉人签订书面劳动合同的真实性。综上所述,一审判决认定事实清楚,程序合法,证据充分,适用法律正确,请予以维持! 西南水泥、四川西南水泥辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 李伟向一审法院起诉请求：1.撤销昭劳人仲案字（2019）1号仲裁裁决书第三项裁决，判令金鑫公司向李伟支付剩余工资100000元，经济补偿金250000元。 一审法院认定事实：四川西南水泥是西南水泥全资子公司，金鑫公司是四川西南水泥的子公司。2017年10月27日，李伟经四川西南水泥人事安排，到金鑫公司工作，担任总经理助理。李伟实际于2017年11月报到，李伟与金鑫公司未签订书面劳动合同。金鑫公司于2017年10月开始向李伟发放工资。李伟于2018年7月被金鑫公司安排到西南水泥西昌营销中心搞筹建之后离开营销中心。2018年8月12日起，金鑫公司将李伟做旷工处理。金鑫公司之后经电话和书面通知李伟，但李伟未回到金鑫公司上班。李伟在金鑫公司处上班期间，养老保险由案外第三人在缴纳，金鑫公司为李伟办理了工伤保险。另查明，就本案所涉劳动争议事项，李伟作为申请人于2019年1月4日向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，昭觉县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日作出昭劳人仲案【2019】1号仲裁裁决书，双方对裁决第一项解除劳动关系无异议，李伟不服该仲裁裁决第三项裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.李伟的诉讼请求应否得到支持？李伟主张的10万元剩余工资的诉请，李伟提供了四川西南水泥营销系统薪酬绩效考核管理办法和四川省农村信用联社借记卡工资明细，用于证明李伟工资是月工资加年底工资，工资还应支付10万元。一审法院认为，绩效考核管理办法内容未载明李伟工资总额，工资明细仅证明了一笔，但该笔是否属于工资无其他证据予以佐证。故李伟主张的10万元工资无证据予以支撑。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，李伟应承担举证不能的法律后果。但鉴于金鑫公司在庭审中自认有年终奖金，以李伟的身份最低为40000元以上。年终奖金作为工资的一部分，是对劳动者一年的劳动考评。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，本案中，李伟在2018年1月至2018年8月在金鑫公司期间，劳动了8个月。故应以年终奖40000元为基数支付，故一审法院依法支持：40000元/12个月×8个月=26666元。至于李伟主张的经济补偿金25万元的诉请，本案中，李伟未提供证据证明未签订劳动合同系金鑫公司的过错，且李伟提供的证据不足以证明金鑫公司拖欠工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，李伟应承担举证不能的法律后果。本案中，金鑫公司自认的年终奖是年底发放，不存在拖欠工资的情况。故对李伟主张经济补偿金的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、昭觉金鑫水泥有限责任公司于一审判决书生效之日起30日内支付李伟26666元；二、驳回李伟的诉讼请求。案件受理费10元，由李伟负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审查确认的证据、结合庭审，本院审理查明事实如下：四川西南水泥是西南水泥的全资子公司，四川省绵竹澳东水泥有限责任公司与金鑫公司是四川西南水泥的全资子公司。2017年10月27日，李伟经四川西南水泥安排，以川渝西南水泥有限公司名义下发川渝西南人发【2017】138号文件将李伟从四川省绵竹澳东水泥有限责任公司调入金鑫公司工作，职务为总经理助理，同时解除李伟在四川省绵竹澳东水泥有限责任公司总经理助理和罗江利森水泥有限公司总经理助理职务，该文件中还对多名案外人的人事调动和职务进行了任免。李伟到金鑫公司报到后，并未解除其与四川省绵竹澳东水泥有限责任公司签订的《劳动合同》，该《劳动合同》的履行期限是2015年9月14日至2018年9月13日。李伟在金鑫公司任职期间其职务是总经理助理，是金鑫公司的领导班子成员之一，但与金鑫公司未签订书面劳动合同。金鑫公司于2017年10月开始向李伟发放工资。李伟在金鑫公司任职期间的养老保险由案外第三人在缴纳，住房公积金的个人缴纳部分是由金鑫公司代扣，单位缴纳部分是由金鑫公司出具，一并打给四川省绵竹澳东水泥有限责任公司，然后由四川省绵竹澳东水泥有限责任公司来缴纳李伟的住房公积金。2018年7月李伟被金鑫公司安排到西南水泥西昌营销中心搞筹建工作，金鑫公司在庭审中认可：“公司打算安排李伟担任该营销中心副总经理，但是李伟没有参加该职位的应聘。”，李伟在庭审中认可：“不参加西南水泥西昌营销中心副总经理职务应聘的原因是，该营销中心并不是西南水泥的子公司，我不应该在这里进行应聘。”。2018年8月13日，李伟离开西南水泥西昌营销中心，也并未返回金鑫公司工作，金鑫公司已把李伟的工资发放至2018年7月（7月的工资已支付）。 2019年1月4日李伟作为申请人向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除李伟与金鑫公司之间的劳动关系；2.责令金鑫公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资250000元；3.责令金鑫公司补发剩余工资100000元；4.由金鑫公司支付经济补偿金250000元；5.责令金鑫公司补交2001年5月29日至2018年10月的社保；6.责令金鑫公司支付未安排年休假的补偿金20833元。昭觉县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日作出昭劳人仲案【2019】1号仲裁裁决书，裁决：一、解除李伟与金鑫公司的劳动关系；二、由金鑫公司于该裁决生效3日内支付李伟未订立书面劳动合同的二倍工资250000元；三、驳回李伟的其他仲裁请求。2019年3月18日金鑫公司不服仲裁裁决向一审法院起诉请求：判令金鑫公司不支付李伟未签订劳动合同的双倍工资250000元，一审法院立案后案号为（2019）川3431民初74号。2019年3月20日李伟不服仲裁裁决，向一审法院起诉请求：撤销仲裁裁决第三项，判令金鑫公司支付剩余工资100000元、经济补偿金250000元，一审法院立案后案号为（2019）川3431民初92号。 另查明，李伟在庭审中认可，在金鑫公司工作期间的工资与在四川省绵竹澳东水泥有限责任公司工作期间的工资一样。李伟作为乙方与甲方四川省绵竹澳东水泥有限责任公司签订的《劳动合同》中关于劳动报酬的约定为:1.乙方在甲方提供正常劳动，甲方每月15日按薪酬制度乙方对应所在岗位薪酬标准，以货币形式支付上月乙方月度考核工资，试用期满继续保持劳动关系的或签订合同的，乙方同意按照甲方的工作考核管理制度执行，但不可低于国家规定的最低工资标准；2.甲方可根据其实际经营状况，内部规章制度，对乙方考核情况，以及乙方的工作年限，奖罚记录，岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准；3.甲方依法安排乙方加班、加点时，须按《劳动法》规定支付乙方加班、加点工资；4.乙方患病或非因工作负伤，其病假工资、医疗待遇按照国家有关规定执行。 还查明，李伟在庭审中陈述：“李伟年薪是25万元，平时每月发放1.25万元左右，平时发放的工资已发放到位，但是年底会发放年薪的40%即10万元，年底该发放的这10万元工资还没有发放到位。”。金鑫公司在庭审中陈述：“李伟的年薪是15万元，按月来支付，年终会根据当年的经营情况和个人情况发放奖金。” 本院认为，本案的争议焦点为：一、金鑫公司是否应支付李伟剩余工资100000元；二、金鑫公司是否应支付李伟经济补偿金250000元。 关于争议焦点一，李伟认可其在金鑫公司工作期间的工资与在四川省绵竹澳东水泥有限责任公司工作期间的工资一致，但是四川省绵竹澳东水泥有限责任公司与李伟签订的《劳动合同》并未对工资的具体金额进行约定，而李伟和金鑫公司均认可每月已经足额发放了李伟的工资，李伟主张年底还有40%的工资即100000元没有支付，但其提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不足的不利法律后果。因此，李伟关于由金鑫公司支付年底剩余的100000元工资的诉讼请求，本院不予支持。但是，一审法院根据金鑫公司在一审中自认的李伟年底奖金应在40000元以上的事实，根据李伟的工作时间，确定李伟年底奖金还有26666元并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二，四川省绵竹澳东水泥有限责任公司与金鑫公司均是四川西南水泥的全资子公司，从川渝西南人发【2017】138号文件来看，四川西南水泥对四川省绵竹澳东水泥有限责任公司、金鑫公司等子公司的管理层人员具有人事上的任免权和管理权。李伟从四川省绵竹澳东水泥有限责任公司被四川西南水泥调至金鑫公司工作担任总经理助理，是领导班子成员之一，属于管理层人员。因此，李伟的人事任免权属于四川西南水泥。四川西南水泥免除李伟在四川省绵竹澳东水泥有限责任公司的职务，任命李伟为金鑫公司总经理助理后，四川省绵竹澳东水泥有限责任公司并未解除其与李伟之间的劳动关系，因此四川西南水泥在关联企业四川省绵竹澳东水泥有限责任公司和金鑫公司之间对李伟进行任免，这属于工作地点的变动，李伟的工作岗位、工资待遇、劳动关系并未变更，因此，李伟主张金鑫公司未与其签订书面劳动合同，应由金鑫公司支付未签订劳动合同的经济补偿金250000元的上诉理由不成立，本院不予支持。经审查，李伟每月的工资已足额发放，李伟关于年底还有40%的工资即100000元工资未发放的上诉请求，本院前文已分析，该请求不成立。金鑫公司虽认可李伟年底还有奖金，一审法院根据金鑫公司的自认进行了判决，但是金鑫公司自认的应放奖金是年底奖金，应于年底支付，金鑫公司还未对年底奖金进行考核前，李伟就提起了仲裁及诉讼。因此，李伟关于金鑫公司未足额发放工资，应支付经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，李伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  邱学南 审判员  李爱军 二〇一九年十二月二十六日 书记员  周机屹 附相关法律条款: 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。