河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6660号上诉人（原审原告）：初明强，男，1967年7月30日出生，汉族，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：叶春跃，山东省莱州柞村法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河北省第四建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西构新华路280号。法定代表人：董富强，总经理。委托诉讼代理人：马占峰，定州市顺达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河北文博房地产开发有限公司，住所地河北省定州市兴华路北侧（君悦华府小区商住楼二层）。法定代表人：周辉，总经理。委托诉讼代理人：许雷，员工。被上诉人（原审被告）：定州市文化广电和旅游局，住所地河北省定州市清风北街。法定代表人：张立亚，局长。上诉人初明强因与被上诉人河北省第四建筑工程有限公司（以下简称河北四建公司）、河北文博房地产开发有限公司（以下简称文博公司）、定州市文化广电和旅游局建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人初明强及其委托诉讼代理人叶春跃、被上诉人河北四建公司委托诉讼代理人马占峰、被上诉人文博公司委托诉讼代理人许雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。初明强上诉请求：依法撤销定州市人民法院（2019）冀0682民初1661号民事判决书，将该案发回定州市人民法院重新审理，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：定州市人民法院一审判决否认上诉人为本案涉案工程定州市中山博物馆外墙石材干挂工程的实际施工人，驳回上诉人的诉讼请求，违背事实依据和法律根据。上诉人在一审诉状中明确的说明了事实过程，上诉人正是曾以山东天幕集团总公司代理人的身份参加了被上诉人共同主持的中山博物馆石材幕墙工程招标投标，才与被上诉人相识的，未曾想中标后河北四建公司为了自身获取更多利益，置有关招标投标法律于不顾，降低石材干挂单价，采取签订黑白合同方式，利用不正当手段安排赵云达于2015年10月16日与上诉人签订了协议书，该协议书中明显标明将中山博物馆外墙石材干挂工程承包给上诉人，上诉人于2016年12月将该工程完工，难道说上诉人不是该工程的承包人和实际施工人？一审中上诉人为了证实以上事实，提交了11份相关的证据，被上诉人河北四建通过赵云达和直接付给上诉人承包工程款359万元，如不是上诉人承包了该涉案工程，上诉人不是该涉案工程的实际施工人河北四建为何付给上诉人这么多工程款？因河北四建公款不能划给上诉人个人账户，根据河北四建要求上诉人提交了石材生产厂家莱州市柞村钰峰石材厂账户给河北四建，钰峰石材厂给河北四建出具了授权委托书，委托书中明显标明收款人是上诉人初明强，从上诉人提交的钰峰石材厂银行汇款记录单上明显看出河北四建直接付给上诉人98万元，而且上诉人应河北四建要求自己垫付税款给河北四建出具了98万元税务发票。从以上事实和相关证据很明显可以认定河北四建直接付给上诉人款项行为就是认可赵云达是代表河北四建与上诉人签订了本案涉案工程承包协议，赵云达行为就是职务行为，上诉人就是本案涉案工程的承包人和实际施工人。一审中被上诉人河北四建也承认其从发包人定州市文化广电和旅游局处承包了中山博物馆整个建设工程，而没有提供该涉案工程承包给他人的证据。上诉人为完成本案涉案工程自己垫付了大量资金，多次向被上诉人追要未果，无奈之下才诉至定州市人民法院，未曾想一审法院并没有查清事实，对上诉人提交的证据不考虑其关联性和证明目的，置上诉人切身利益于不顾，主观臆断，明显偏袒于被上诉人，存在严重地方保护，令人心寒，恳请保定市中级人民法院能够查清事实，依法裁决，维护上诉人合法权益。河北四建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。文博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、文博公司与上诉人未签订任何合同，文博公司既不是工程发包方，也不是承包方，而且上诉人在上诉状中所表述的情况与文博公司无关。2、上诉人在一审时出示的证据缺乏事实和法律依据，且证据之间相互矛盾，不足以证明其主张，难以支撑其诉讼目的。定州市文化广电和旅游局未答辩。初明强向一审法院起诉请求：依法判令两被告共同给付原告外墙干挂工程款2082550元，给付自2018年8月1日起至付清款项之日止按中国人民银行同期借款利率计算的利息，案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：定州市中山博物馆于2014年6月10日开工建设，2017年7月31日工程竣工。该工程建设单位为定州市文化广电和旅游局，河北省第四建筑工程有限公司承建施工。原告初明强主张系定州市中山博物馆的石材幕墙工程的实际施工人，被告予以否认。原告为证实自己的主张，向一审法院提交的证据有：1、山东天幕集团总公司的设计图纸及设计说明、投标报价汇总表、报价明细表、主要材料清单及计价表、河北省施工图设计文件审查报告书、河北省施工图设计文件审查合格书、和山东天幕集团中山博物馆幕墙深化方案图，上述证据只是说明了山东天幕集团曾参与招标，但招标未成功，与原告是否是实际施工人无关联性；2、原告与赵云达于2015年10月16日签订的协议书、原告与赵云达的电话录音和原告的支款条，被告均予否认。该协议书中无被告河北省第四建筑工程有限公司的公章，也无河北省第四建筑工程有限公司的相关授权委托书，原告不能证明赵云达系河北省第四建筑工程有限公司的工作人员；3、原告提供莱州市柞村钰锋石材厂的一份授权委托书，内容为莱州市柞村钰锋石材厂委托河北省第四建筑工程有限公司将材料款汇入原告中国银行莱州定海路支行的尾数为9938的账户但是此委托书上无委托日期，原告也无任何证据证明河北省第四建筑工程有限公司曾给此账户上汇过款；4、原告所称的因石材规格变更变大，要求每平方米增加40元，保温费按45元/m2计算，综合单价按585元/m2结算，税款由河北省第四建筑工程有限公司承担，石材异形180个，按800元/个计算。未提供相应的证据以证明其主张，故一审法院不予认定。原告庭审后提供的莱州市柞村钰锋石材厂的银行明细上，只能证明河北省第四建筑工程有限公司给莱州市柞村钰锋石材厂打入款98万元购买材料款，至于莱州市柞村钰锋石材厂为何又将款转给了原告，是莱州市柞村钰锋石材厂与原告之间的关系，与河北省第四建筑工程有限公司是否欠其工程款无关。原告于2019年3月26日申请一审法院调取定州市文化广电和旅游局处有关中山博物馆石材幕墙工程招标情况及中标价格、调取中山博物馆竣工、验收报告材料、调取中山博物馆石材幕墙工程竣工、验收所用石材总方数。一审法院经审查认为，原告在无任何证据证明其为实际施工人和具有相应的施工资质的情况下，调取以上材料对本案的审理无实际意义，一审法院予以驳回其申请。一审法院认为，原告认为其工程款应由三被告共同支付，但无法提交与之相关的协议、结算或欠款证据，原告提交的证据均不能证实其主张。法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求三被告支付其工程款，但无法提供相应的证据加以证明，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告初明强的诉讼请求。案件受理费23600元，保全费5000元由原告负担。二审中，上诉人初明强提交证据：1、上诉人与实际安装承包人房爱柱于2015年11月11日在定州市中山博物馆工地签订的石材幕墙工程安装承包合同一份。2、2017年1月24日上诉人与房爱柱就河北定州中山博物馆安装工程最终结算单一份。结算单不是最终结算单，有些工程是在甲方认可后再行结算。所以上诉人与房爱柱之间结算的方数才会出现于实际安装的方数有差额。3、2018年2月13日房爱柱给上诉人出具的支取安装工程款支款条一张。证实上诉人付给房爱柱安装费731400元。2018年2月14日房爱柱收取上诉人工程款10万元。4、房爱柱身份证一份。证实房爱柱身份信息。以上证据证实该涉案的工程的石材安装是由上诉人承包给房爱柱的，安装费也是由上诉人付给安装承包人房爱柱的。证实该涉案工程的安装是由上诉人承包并完成的。证实上诉人是该涉案工程的实际施工人和承包人。5、提交马元军的证言一份，证明该涉案工程所用的石材是由上诉人在莱州市柞村钰峰石材厂加工并购买的。被上诉人河北四建公司质证称，证据一承包安装合同我们不知情，即使是真实的，也说明上诉人不是实际施工人，工程不是他干的，其合同中约定的承包面积和单价与上诉人在一审中主张的不一致，且其提供的合同造价为885600元，而其一审诉状中自认收到了被上诉人359万元自相矛盾。证据二结算单工程款总计1120373元，该款项与上诉人一审和上诉状主张的工程款数额和建筑施工面积不一致。即使真实也不能完成上诉人的举证目的。证据三、四真实性无法核实。对房爱柱身份证复印件不认可。无法核实真实性。被上诉人文博公司质证称，在同意河北四建的质证意见的基础上，补充几点。证据一面积是8200平方米，与上诉人在一审时主张是9350平方米，而且上诉人在提交的证据图审合格证书上面是6500平方米，证据之间相互矛盾。合同内主张总造价是1043200元，但是上诉人在一审时提交的证据是98万元的发票，证据之间也是相互矛盾的。我方对此证据的三性不予认可。证据二、三、四，结算单为实际施工人与实际施工人之间签订的合同，与我公司无关。上诉人初明强提交的证据一、二、三、四，仅能证实上诉人初明强与案外人房爱柱的承包关系，无法证实其系定州市中山博物馆石材幕墙工程的实际施工人，且被上诉人河北四建公司、文博公司均不予认可，故对上诉人提交的证据本院不予采信。上诉人提交的证据五，上诉人初明强未提交书面的证人出庭申请书，且被上诉人河北四建公司、文博公司均不同意证人出庭，故本院对该份证言不予采信。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人初明强主张其系定州市中山博物馆石材幕墙工程的实际施工人，在一审中提交了其与案外人赵运达签订的协议书为证，但该协议书无被上诉人河北四建公司的公章及授权委托书，且被上诉人河北四建公司、文博公司均不认可案外人赵运达系其工作人员，故上诉人提交的证据不足以证实案外人赵运达的行为系职务行为，不能证实上诉人系定州市中山博物馆石材幕墙工程的实际施工人。上诉人主张被上诉人河北四建公司转账给莱州市柞村钰峰石材厂的98万元系被上诉人河北四建公司给付的工程款，其依据是莱州市柞村钰峰石材厂的授权委托书和转账凭证，但授权委托书未注明日期，被上诉人河北四建公司亦不予认可，且转账备注为材料款，故上诉人提交的证据不足以证实该98万元系工程款，其主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人初明强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人初明强负担。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年十二月二日法官助理马巧灵书记员甄红云