广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21671号上诉人(原审原告)：罗健，男，1979年6月7日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：曾莹，广东定海针律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琳，广东定海针律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市白云出租汽车集团有限公司，住所地广州市海珠区泰沙路129-137号（单号）2楼。法定代表人：邓志诚，董事长。委托诉讼代理人：麦苗，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：梁妞，广东诺臣律师事务所律师。上诉人罗健因与被上诉人广州市白云出租汽车集团有限公司（以下称白云出租车公司）劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初10058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年7月31日，罗健与广州市人力资源市场服务中心签订劳动合同，由广州市人力资源市场服务中心为罗健缴纳社会保险，罗健被派遣至白云出租车公司处工作。2015年2月1日，罗健、白云出租车公司签订第一份劳动合同，约定合同期限从2015年2月1日起至2018年1月31日止，约定罗健工作岗位为技工，执行标准工时制度，工作地点为白云出租车公司及白云出租车公司属下的工作场所。2018年2月1日，罗健、白云出租车公司续签劳动合同，约定合同期限从2018年2月1日起至2021年1月31日止，约定工作岗位为客运司机、旅游大巴司机。罗健、白云出租车公司提交的签订时间为2018年2月1日的劳动合同载明了不同的工时制度，其中罗健提交的劳动合同载明了手写的“标准”，而白云出租车公司提交的劳动合同载明了手写的“不定时”。从2015年2月开始，罗健一直派往穗港客车有限公司工作，白云出租车公司是穗港客车有限公司的股东。穗港客车有限公司曾让工作岗位为长途客运驾驶员的员工在实行不定时或综合计算工时工作制职工签名表中签名，签名表中有罗健本人的签名。广州市海珠区人力资源和社会保障局作出的海人社决【2018】45号《关于批准广州市白云出租汽车集团有限公司实行不定时工作制的决定》，批准白云出租车公司出租车驾驶员、长途客运司机等可实行不定时工作制。白云出租车公司每月均有向罗健发放工资明细，从2015年5月开始罗健的工资是由底薪、加班工资、津贴组成，其中2015年6月的固定津贴为950港元，在2015年7月、8月、9月的固定津贴为1900港元，从2015年10月开始每月的固定津贴为1700港元。2018年12月3日，穗港客车有限公司向白云出租车公司发函，以罗健工作期间服务态度差，安全意识淡薄，安全隐患较大，工作表现差，不服从公司安排，漠视安全服务等事由，认为罗健不适宜继续承担穗港公司大巴客运服务工作岗位，建议将其调返白云出租车公司重新安排工作。2018年12月17日，白云出租车公司向罗健发出员工内部调动（调入）介绍信，将罗健调入其租赁约租车分公司，工资和社会保险由新的公司支付和缴纳，未对工资标准作出说明。罗健不同意白云出租车公司的工作调动，并向白云出租车公司提出要求回穗港客车有限公司工作。本案罗健曾向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：一、要求白云出租车公司继续履行双方于2018年2月1日签订的《广州市职工劳动合同》，安排罗健继续回香港穗港客车有限公司工作，继续安排罗健为主司机驾驶内地车牌号：粤ZBB1港、港澳车牌号：Ｆ×××××的50座位旅游大巴粤港往来；二、白云出租车公司支付2015年2月1日至2018年11月30日期间休息日加班费工资差额287566.82元、法定节假日加班费工资差额75479.85元；三、白云出租车公司支付2015年度至2017年度期间的未休假工资差额48071.78元；四、白云出租车公司支付2015年10月1日至2017年12月31日期间后备司机岗位固定津贴差额5200港元；五、白云出租车公司按照原工资待遇支付从2018年12月17日至安排罗健恢复原岗位期间的工资，按罗健上年度的平均实发工资每月18465.67港元计算；六、白云出租车公司支付2018年度的年终福利待遇1000港元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月22日作出穗劳人仲案[2019]1198号仲裁裁决书，裁决驳回罗健全部的仲裁请求。裁决后，本案罗健不服仲裁裁决书，向原审法院提起本案诉讼。诉讼中，罗健表示：1.罗健在2019年6月收到白云出租车公司发出的解除劳动合同通知书，罗健已针对该解除合同的行为另行提起仲裁；2.撤回本案第一项诉讼请求。白云出租车公司表示对罗健撤回第一项诉讼请求没有异议。罗健原审诉讼请求：1.白云出租车公司继续履行双方于2018年2月1日签订的《广州市职工劳动合同》；2.白云出租车公司向罗健支付从2018年12月1日至罗健恢复正常工作期间的工资【前12个月平均每月应发工资20320.67港元】；3.白云出租车公司向罗健支付从2015年2月1日至2018年11月30日的加班工资1500000港元；4.白云出租车公司向罗健支付从2015年至2017年的带薪年休假工资72874.15港元【（20320.67港元/月÷21.75）×（10+10+6）×300％】；5.白云出租车公司向罗健支付从2015年10月1日至2017年12月31日的后备司机岗位固定津贴差额5200港元。原审法院认为：关于2018年12月1日至12月16日期间的工资，罗健在仲裁阶段并未提出，上述诉请未经过仲裁前置程序处理，原审法院不予论处。罗健在本案已撤回要求继续履行原劳动合同诉讼请求，属于对其权利的自由处分，白云出租车公司也表示没有异议，故对此原审法院予以准许。关于按原工资待遇支付从2018年12月17日至罗健恢复正常工作期间工资的问题。穗港客车有限公司是独立的法人主体，并非罗健的用人单位，也并非劳务派遣的用工单位，其以罗健工作表现差、不适宜继续承担穗港公司大巴客运服务工作岗位为由将罗健调返白云出租车公司处，并非白云出租车公司能自主决定的事由。白云出租车公司据此重新安排罗健的工作，也并非单方恶意变更劳动合同的内容，而且白云出租车公司的重新安排也并未改变罗健的工作岗位性质，也未有证据显示重新安排岗位的劳动报酬与原来相比有明显降低，白云出租车公司重新安排罗健工作并未损害罗健的合法权益。罗健被调返白云出租车公司后，不同意新的工作安排，也未到新工作场所工作，罗健要求按原工资待遇支付从2018年12月17日至罗健恢复正常工作期间工资，缺乏依据，原审法院不予支持。关于加班费的问题。罗健在不定时工作制职工签名表中签名，说明罗健知悉并认可实行不定时工作制。广州市海珠区人力资源和社会保障局作出的海人社决【2018】45号《关于批准广州市白云出租汽车集团有限公司实行不定时工作制的决定》也批准白云出租车公司出租车驾驶员、长途客运司机等可实行不定时工作制。罗健每月的工资单均载明其工资构成包括底薪、加班工资、津贴。罗健应清楚其工资构成及加班费支付情况，但未有证据显示罗健对此提出异议。因此罗健要求白云出租车公司支付2015年2月1日至2018年11月30日期间的加班费，依据不足，原审法院不予支持。关于未休年休假工资的问题。罗健于2019年1月17日申请仲裁主张未休年休假工资，未提交证据证明在提起该仲裁前曾主张过2015年至2017年未休年休假工资，故罗健该请求已超过了法定的一年仲裁申请时效，故对于该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于固定津贴差额的问题。从罗健提交的工资单可知，2015年6月的固定津贴为950港元，在2015年7月、8月、9月的固定津贴为1900港元，从2015年10月开始每月的固定津贴为1700港元，由此可见该固定津贴在2015年期间存在调整的情况，但是未有证据显示罗健在提请仲裁前曾对该工资项目的调整提出异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。参照上述司法解释，原审法院视为罗健已经对白云出租车公司在2015年调整其固定津贴数额进行了认可，故对于罗健要求白云出租车公司支付2015年10月1日至2017年12月31日期间固定津贴的请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工资支付条例》第二十条、第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决如下：驳回罗健的全部诉讼请求。原审案件受理费10元，由罗健负担。判后，上诉人罗健不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1.劳动仲裁阶段已经认定双方之间签订的两份劳动合同均为标准工时制；2.一审判决书遗漏关键的签订时间，容易让人误认为罗健从开始工作至今都同意实施不定时工作制，对罗健不利。事实上，罗健于2018年4月7日才同意在《实行不定时或综合计算工时工作制职工签名表》上签名，且填报单位及盖公章单位均为“穗港客车有限公司”，不是白云出租车公司，该《签名表》与白云出租车公司没有关联，不能认定罗健与白云出租车公司之间已经变更为不定时工作制；3.双方签订的两份劳动合同为标准工时，罗健签订劳动合同的工作岗位是客运司机、旅游大巴司机，白云出租车公司从2018年5月10日起才被批准实行不定时工作制，即使按照法院认定实行不定时工作制后不计算加班费，也应当从2018年5月10日后才开始不计算加班费，故一审法院应当判决支持罗健从2015年10月1日至2018年5月9日的加班费。白云出租车公司没有根据《劳动法》的规定确保职工的身体健康以及休息、休假的权利，罗健平均日工作时间和平均周工作时间都远远超过法定标准工作时间，即使按照白云出租车公司称的不定时工作制从2018年5月10日开始计算，超过法定标准工作时间的工作时长也应当计算加班费；4.罗健一直向公司提出补发扣发的固定津贴工资200港元，直至2016年2月公司又再次向罗健足额发放固定津贴1900港元。白云出租车公司隐藏工资条，屡次擅自变动罗健的固定津贴，一审对白云出租车公司故意刻扣罗健固定津贴工资的行为予以认可，更以白云出租车公司口头变更为由判断白云出租车公司可以随意刻扣罗健固定津贴工资，对罗健不公平；5.罗健在一审期间提供大量证据证明穗港客车有限公司向白云出租车公司发函内容不属实，罗健在穗港客车有限公司工作期间认真负责、任劳任怨、无迟到早退现象，准时准点安全接送客人。白云出租车公司是穗港客车有限公司的股东，二者之间存在关联关系，该函件是穗港客车有限公司单方制作，证明力不足，该函件也没有送达罗健，罗健在劳动仲裁开庭前没有看过此函；6.根据国家企业信用信息系统查询显示，没有查到“广州市白云出租汽车集团有限公司租赁约租车分公司”。罗健一审提供的证据显示，白云出租车公司所称的“租赁约租车分公司”实际上为两间分公司，负责人、公司地址、经营范围等均不相同。双方于2018年2月1日签订的劳动合同约定的工作岗位为“客运司机、旅游大巴司机”，而《调动介绍信》中的岗位则变更为“现岗位：技工”；在调岗之前，白云出租车公司从来没与罗健协商，私自将罗健调往一个不存在的分公司，且私自改变罗健的工作岗位。罗健于2018年12月17日、12月25日分别向白云出租车公司去函,表示不同意白云出租车公司的调岗，要求白云出租车公司继续履行原合同，白云出租车公司收到后均不予以理会，拒绝安排罗健工作，其行为已严重违反劳动合同法的规定。二、一审法院适用法律错误。1.2018年11月29日至今，白云出租车公司一直安排罗健“候派”工作，其一直正常为罗健缴纳社保，罗健自2019年1月31日收到2084港元后再没有收到白云出租车公司支付的工资。根据《劳动合同法》第三十条的规定，白云出租车公司应当立刻向罗健支付从2018年12月1日至罗健恢复正常工作期间的拖欠工资；2.根据罗健提供的证据显示，公司长期漠视司机的身体健康和休息吃饭时间，不顾及司机的精神状态，并经常性强制要求罗健加派工作，即使带病精神状况不佳，公司仍要求罗健继续驾驶车辆。双方签订的两份劳动合同为标准工时，根据《劳动法》的规定，白云出租车公司应当按劳动合同约定向罗健支付加班费。劳动合同中约定是标准工时，因此不能对罗健适用不定时工作制。即使根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，罗健平均日工作时间和平均周工作时间都远远超过法定标准工作时间，超过法定标准工作时间的工作时间也应当计算加班费；3.罗健已提交大量证据证明主张过未休年假工资。在劳动纠纷的举证责任中，关于主张年休假，由劳动者举证证明工作年限，由用人单位举证劳动者已休部分或全部年休假。现白云出租车公司提供的证据不能证明已全额支付罗健的年休假工资，或安排罗健休完法定年休假及休假的天数，白云出租车公司作为用人单位应当承担举证不能的责任。本案应适用《民法总则》第一百八十八条的规定，以诉讼时效期间为三年审理，未休年休假工资的请求未超过诉讼时效。关于休假天数及工资，罗健自2000年开始工作，已累计工作满10年，故罗健2015年未休10天年休假，2016年未休10天年休假，白云出租车公司应按日工资收入的300%计算20天支付未休年休假工资报酬。据此，罗健上诉请求：1.撤销原审判决；2.白云出租车公司向罗健支付2018年12月17日至罗健恢复正常工作期间的工资（前12个月平均应发工资20320.67港元）；3.白云出租车公司向罗健支付2015年10月1日至2018年11月30日的休息日及法定节假日加班工资785031.86港元（见加班工资计算明细表）；4.白云出租车公司向罗健支付2015年至2017年的带薪年休假工资72874.15港元[(20320.67港元/月÷21.75)×(10＋10＋6)×300%】；5.白云出租车公司向罗健支付2015年10月1日至2017年12月31日的后备司机岗位固定津贴差额5200港元；6.本案一、二审诉讼费用由白云出租车公司承担。被上诉人白云出租车公司服从原审判决，不同意罗健的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明：罗健向本院提交证据：一、《不同意调岗的函》邮寄详情单，证明白云出租车公司违法调岗，罗健不同意调岗；二、（2019）粤0105民初10058号案2019年7月8日的开庭笔录，证明白云出租车公司承认租赁约租车分公司是指两个分公司，岗位变更为出租车司机；三、回复解除劳动合同通知书、交寄邮件收据及收件情况，证明白云出租车公司违法解除劳动合同；四、（2019）粤0105民初10058号案2019年7月23日的开庭笔录，证明白云出租车公司当庭称无法继续履行劳动合同，故罗健提起第二次仲裁；五、税务局雇主填报的薪酬及退休金报税表，证明穗港客车有限公司承认罗健2019年3月还在其处工作。白云出租车公司质证称：证据一、五不属于新证据。确认证据一的真实性及合法性，不确认关联性，罗健收到我方内部调岗，但没有按时上班。确认证据二的真实性及合法性，不确认关联性，租赁约租车分公司是两个分公司的简称，两个分公司是同一批工作人员、同一地点，关于岗位技工，所有开车的均称为技工。确认证据三的真实性及合法性，不确认关联性，无法证明我方违法解除劳动合同，该证据不属于本案审理范围。确认证据四的真实性及合法性，不确认关联性，穗港客车有限公司将罗健遣返我处，我方无法安排其回穗港客车有限公司工作。不确认证据五的真实性、合法性及关联性，无法得出穗港客车有限公司承认罗健2019年3月还在其处工作。白云出租车公司向本院提交证据：《解除劳动合同通知书》，证明其在2019年6月28日与罗健解除劳动合同。罗健质证称：认可真实性，不认可合法性及关联性。白云出租车公司将我调到不存在的分公司，我没有不到岗，是不能到岗。员工手册不合法，白云出租车公司不能依据员工手册解除劳动合同。本院经审理认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于罗健主张白云出租车公司应向其支付从2018年12月17日至罗健恢复正常工作期间的工资问题，穗港客车有限公司将罗健调返至白云出租车公司处并非白云出租车公司能自主决定，白云出租车公司据此重新安排罗健的工作并无不当，罗健拒绝到新岗位工作，过错不在于白云出租车公司，罗健的此项主张缺乏理据，本院不予支持。关于加班工资问题，根据广州市海珠区人力资源和社会保障局作出的海人社决【2018】45号《关于批准广州市白云出租汽车集团有限公司实行不定时工作制的决定》、工资单及罗健在不定时工作制职工签名表中签名可知，罗健在工作期间清楚知道并认可不定时工作制和工资构成，且未有证据证实罗健曾在工作期间对此提出异议，故本院对其要求支付加班费的主张不予采信。关于未休年休假工资问题，罗健于2019年1月17日申请仲裁，其主张2015年至2017年的未休年休假工资已过一年的仲裁时效，本院亦不予支持。关于固定津贴差额问题，从罗健提交的工资单可知其每月工资中含有固定津贴且有调整，但其未有证据证明其在此期间曾对该工资项目的调整提出异议，故本院视为其对此问题予以认可，对其此项主张亦不予支持。综上所述，对罗健的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗健负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十二月六日书记员  罗敏婷苏洁云