安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖04刑终427号原公诉机关安徽省淮南市田家庵区人民检察院。上诉人（原审被告人）高家考，男，汉族，1966年12月11日出生于安徽省寿县，大专文化，原系淮南市田家庵区现代产业园区管委会主任，住淮南市田家庵区，户籍地：淮南市田家庵区。2016年5月16日因涉嫌犯受贿罪经淮南市田家庵区人民检察院决定刑事拘留，同日由淮南市公安局田家庵分局执行，2017年6月1日经淮南市人民检察院批准逮捕，同日由淮南市公安局田家庵分局执行。现羁押于淮南市看守所。辩护人李继生，北京市安都律师事务所律师。淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人高家考犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2018年10月16日作出(2017)皖0403刑初794号刑事判决。高家考不服，提出上诉。本院于2018年12月25日作出（2018）皖04刑终281号刑事裁定，撤销原判，发回重审。淮南市田家庵区人民法院依法另行组成合议庭对案件重新审理，并于2019年10月29日作出（2019）皖0403刑初32号刑事判决。宣判后，高家考不服，再次提出上诉。本院于2019年12月2日立案，并依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、滥用职权事实被告人高家考于2007年6月至2009年6月间任淮滨街道办事处党工委书记，负责街道的全面工作，并直接保管淮滨街道公章。2009年6月至2014年1月间任淮滨街道办事处党工委书记，淮南现代产业园管委会主任。2007年6月高家考任淮滨街道办事处党工委书记后，为解决几户职工的住房问题，提议由职工集资建房，石某负责施工，后石某未经有关部门审批批准在淮滨街道办事处的下属小厂场地上盖了1栋3层12套住房，除部分出售给街道职工外，其余均对外出售。2007年10月份左右，石某再次在街道小厂土地上盖了1栋3层12套房屋对外出售，2008年2月10日由石某和街道购房职工签订集资建房协议，淮滨街道办事处加盖公章予以认可。2008年1月1日时任淮滨街道办事处党工委书记的高家考与石某签订土地租赁合同，合同约定由石某租赁淮滨街道所属小厂的全部土地，租期从2008年1月1日起至2027年12月31日止，租金每年13000元。2008年初,石某在其租赁的小厂土地上建了一栋6层36套房屋,2009年间石某又建2栋36套房屋对外出售，另建仓库10余间,以非法获利。建房均未经有关部门审批。另查明：土地权属调查表显示，该宗土地坐落于田家庵区公园街道淮建路，土地权属性质为国有土地使用权，土地使用者为淮滨街道办事处，宗地号为030050010243，土地用途为工业用地,经测量,宗地实际面积为3501.47平方米，第一栋拆迁还原面积334.6平方米,扣除第一栋拆迁还原面积,石某实际违法占地3167平方米。经合肥市房地产评估事务所评估，按照2017年评估基准日并以工业用地一级用途对3167平方米的面积进行评估，该宗土地价值1108450元。综上，高家考滥用职权造成国家损失为1108450元。原判据以认定上述事实，有下列证据予以证实：1、证明、地籍调查表、组织机构代码证，证明涉案土地使用者为淮南市田家庵区人民政府淮滨街道办事处（扣子厂），坐落于公园街道公园社区，土地的实际用途为机关团体用地，以及土地的地籍号、界址标示、界址线、邻宗地等相关事实，另证明该宗土地系原扣子厂和向阳化工厂所使用的土地，因各种原因始终没有办理土地证。组织机构代码证证明淮滨街道的机构类型属机关非法人单位，高家考系街道法定代表人。2、照片，证明涉案土地上建筑物的坐落情况。3、关于淮滨街道综合楼小厂情况说明、租赁合同、记账凭证，证明综合楼小厂位于淮河大坝下，公园东北围墙外，占地面积为3000平方米，现在属于公园街道管辖。2008年高家考与石某签订租赁合同，并加盖街道印章，将综合楼小厂土地租赁给石某使用，租期从2008年1月1日至2027年12月31日，共20年，每年租金13000元，2008年石某交给淮滨街道一年的租金。后该宗土地被石某陆续开发成住宅楼对外出售。4、申请，证明丁健源、刘仲礼、邵长桂、宋仰启四人曾向淮滨街道提出在小厂内重建住房的申请。5、集资建房协议，证明2008年2月10日石某与闻杰、孟凡丽、李家琴、曹翠英签订集资建房协议，分别对建房的面积、购房金额，以及其他建房事项作出约定，并加盖淮滨街道办事处公章。6、淮南市自然资源和规划局复函，证明石某非法占地面积、土地性质、用途、用地级别及地价。7、淮南市国土资源局出具的调查报告，证明石某非法占用的土地面积3167平方米。8、安徽精益测绘有限公司出具的宗地图、淮南市国土资源执法监察支队出具的情况说明，证明该宗土地地籍表面积3989.1平方米，经实际测量，石某违法面积为3501.47平方米，扣除第一栋拆迁还原面积334.46平方米，石某实际非法占用的土地面积3167平方米。9、淮滨街道办事处出具的情况说明，证明2008年1月高家考与石某签订租赁合同，将这块地租给石某使用，该地块上仓库没有交给街道使用过;目前居民在房屋内居住,收回房屋难度较大,易引发社会矛盾。10、证人王某证言，证明地块上仓库钥匙在王某处，王某从石某处租了一间，其余的仓库被王某堆放杂物了，淮滨街道未使用过该仓库。11、委托鉴定书、合肥市房地产评估事务所(2019)第T052号估价报告，证明受淮南市田家庵区人民法院委托，合肥市房地产评估事务所对涉案土地的价值进行鉴定。经鉴定：涉案土地的使用权价值为1108450元。该评估按照2017年评估基准日并以工业用地一级用途对3167平方米的面积进行评估。12、证人石某的证言（第一份证言在2017年5月4日），证明2007年3、4月份，其找到高家考租赁淮滨街道小厂场地，租金为13000元，租期19年。小厂职工丁健源、刘仲礼、邵长桂、宋仰启等人向街道申请在该场地内搞自建房，在征得高家考同意后，其于2007年6月开始在小厂场地盖职工集资房，10月份完工，共盖三层12套，其中卖给小厂职工7套，房款合计约29万元，对外出售5套，得房款约31万元，合计卖了60万元左右，扣除建房成本，其赚了约6万元。2007年10月份左右，街道的工作人员再次找到其和高家考提出街道工作人员集资建房一事，在征得高家考同意后，其又建了三层楼房共12套，其中卖给街道工作人员10套，对外出售2套，共得款103万元左右，其通过买房赚了约29万元。之后其又看中街道小厂剩余的土地，并和高家考商量以给街道盖仓库为名，建小产权房，另承诺等房子卖掉后赚到的钱有高家考一份，高家考同意后其共建小产权房两栋，其中一栋三个单元，另一栋二个单元，每栋都是六层，共计60套，销售后得款约480万元，扣除建房成本，其赚了约180万元。此外，其给街道建仓库14间。出售的房屋都签订了购房合同，除其本人签字外，经高家考同意后加盖了淮滨街道的印章。13、被告人高家考的供述、悔过书（第一次供述时间为2017年5月15日在办案点、5月16日10时43分在办案点、5月16日15时28分在看守所、6月1日15时23分在看守所）证明其于2007年6月任淮滨街道党工委书记以后，淮滨街道小厂的几户职工要求街道解决他们的住房问题，其提议由这几户集资，由石某负责在原有的场地上按照一家两间的标准重建平房，后石某没有按照约定建平房，而是盖了一栋三层楼房，除安置原有职工住房外，多出的房屋被石某出售。2007年10月份，其听说街道职工都在买石某的房屋，才知道石某又在小厂盖了一栋六层12户的楼房，并且出售给街道职工。2008年1月石某向其提出要求承租街道小厂场地用于盖仓库，后来淮滨街道和石某签订一份租赁协议，约定石某租用小厂场地19年，年租金13000元。合同签订后，石某私自在小厂场地上盖了1栋6层3个单元36户住宅房，并予以出售，其当时并不知情。还证明石某建房的事其没有向上级主管领导进行汇报，街道也没有开会讨论过建房一事。淮滨街道办事处的公章一直由其保管，集资建房协议上淮滨街道办事处的公章是石某擅自拿出去盖的。其当时没有认识到问题的严重性，且期间石某多次给其送钱，所以就没有对石某的违建行为进行处理。二、受贿事实2007年至2014年期间，被告人高家考在担任淮南市田家庵区淮滨街道党工委书记期间，利用职务之便，多次收受石某贿赂款现金共计303000元，违章建房一套，为石某在建设违章建筑中提供帮助。具体事实如下：1、2007年10月份，高家考收受石某所送4万元现金。2、2007年到2014年春节和中秋节期间，高家考以逢年过节名义多次收受石某所送现金，每年中秋送5000元，春节送1万元，共计10.5万元。3、2008年至2012年期间，石某多次送给高家考共计15.8万元现金用于打牌。2008年石某给高家考送了五次钱，每次1万元，共计5万元；2009年石某分五次给高家考送了5万元；2010年石某分四次给高家考送2.2万元，其中两次5000元，两次6000元；2011年石某分三次共计送给高家考1.6万元，其中两次5000元，一次6000元；2012年石某分三次共计送给高家考2万元，其中两次5000元，一次1万元。4、2010年左右，石某将已盖好的一套违建房送给高家考，高家考将房屋钥匙收下。2015年纪委巡查时高家考将房子退还给石某。由于该房屋系违建房，该违建房屋价值无法确定。另查明：侦查阶段，被告人高家考退缴违法所得30.3万元。原判据以认定上述事实，有下列证据予以证实：1、安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证明2017年5月22日，被告人高家考退缴违法所得30.3万元。2、证人石某的证言，证明为了对高家考在建房中提供的帮助表示感谢，其于2007年10月份的一天到高家考办公室，给高家考送现金4万元；2007年开始到2014年每年春节、中秋节其都会给高家考送钱，每年春节送1万元，中秋节送5000元，共送现金105000元。2008年至2012年，高家考每次都是让其到棋牌室给他送钱，共计158000元。其中2008年送5次，每次1万元，合计5万元；2009年其分五次共给高家考送现金5万元；2010年其分四次给高家考送现金合计22000元，其中两次5000元，两次6000元；2012年其给高家考送过三次钱，其中两次5000元，一次6000元；2012年其给高家考送过三次钱，其中两次5000元，一次1万元，合计2万元。另证明，2009年年底小产权房工程快完工时，其送给高家考一套90多平方米的小产权房，2015年11月中旬区纪委巡视组到淮滨街道调查其开发小产权房问题时高家考害怕出事，就找到其说房子他不要了，把房子退还。3、被告人高家考的供述，证明2007年10月份，石某到其办公室，其问石某为什么在小厂内建住宅房，石某让其不要管，并送给其现金4万元；2007年开始到2014年每年春节和中秋节前，石某都会给其送现金，中秋节5000元，春节1万元，共计105000元；石某曾经表示在小厂盖几栋住宅楼出售，让其不要管，并表示给其20万元表示感谢，钱暂时放在石某处。因其平时喜欢打麻将，从2008年至2012年间，其多次给石某打电话让他送钱到棋牌室，合计158000元。其中2008年其让石某送了五次钱，每次1万元，合计5万元；2009年石某也是分五次送了5万元；2010年石某给其送了四次钱，其中两次5000元，两次6000元，合计22000元；2011年石某给其送过三次钱，其中两次5000元，一次6000元，合计16000元；2012年其让石某给其送过三次钱，其中两次5000元，一次1万元，合计2万元。其在任职期间共收受石某现金303000元，且没有退还。石某给其送钱的目的就是因为其当时是淮滨街道党工委书记，负责街道的全面工作，石某在街道小厂场地上建房出售获利，石某希望其不要管这个事情，默许他的违建行为。另证明，2010年左右石某送给其一套在小厂建的房子，大概100平方米左右，2015年底区纪委巡查时其听说涉及到房子的问题，其就将房屋退给石某了。本案综合证据：1、归案情况说明，证明田家庵区纪委于2016年3月24日对高家考进行立案调查，2017年5月28日区纪委电话通知高家考前往纪委谈话了解情况，5月9日对其采取“两规”措施。2017年5月12日，高家考涉嫌受贿一案的线索由中共淮南市田家庵区纪律检查委员会移交田家庵区人民检察院，该院将高家考从田家庵区纪委带至该院办案工作区进行调查，高家考如实交代其犯罪事实。该院于2017年5月16日决定以高家考涉嫌受贿罪对其立案侦查。2、户籍证明，证明高家考犯罪时具有完全刑事责任能力。3、高家考的个人档案信息、干部任免审批表，证明高家考的个人简历、家庭状况、任职情况等。4、中共田家庵区纪律检查委员会田纪（2017）13号关于给予高家考开除党籍处分的决定，证明1998年12月至2007年6月高家考任淮滨街道党工委副书记、办事处主任；2007年6月至2009年6月任淮滨街道党工委书记；2009年6月至2014年1月任淮滨街道党工委书记、淮南现代产业园管委会主任等任职情况，以及根据高家考违纪的事实，给予高家考开除党籍的处分决定。5、组织机构代码证及法定代表人身份证明，证明淮滨街道属机关非法人，2006年9月高家考在该单位任主任一职。6、街道党工委书记职责，证明高家考担任街道党工委书记期间的主要职责。原判认为，被告人高家考身为国家机关工作人员滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。被告人高家考身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。高家考一人犯有数罪，依法应予数罪并罚。根据高家考的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人高家考犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金二十三万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金二十三万元。二、违法所得三十万零三千元，依法予以没收。高家考以其无罪为由提出上诉，主要理由如下：原判认定其犯受贿、滥用职权罪事实不清，证据不足；适用法律严重错误，混淆了滥用职权和玩忽职守两个罪名的犯罪构成，且滥用职权和受贿犯罪应是择一重罪处罚，而不应两罪并罚；侦查阶段高家考的有罪供述系被侦查人员违法取证所得，不应作为定案证据。此外，还存在高家考到案初期在羁押地点、羁押法律手续等没有查清的事实，且认为即使其滥用职权罪名成立，原判也量刑过重。辩护人的辩护意见与高家考的上诉理由基本相同。二审期间，辩护人向本院提出了以下申请：1、对田家庵区人民检察院2016年4月27日对涉案土地价值的委托评估报告、高家考的供述、石某的证言以非法证据予以排除；2、二审公开开庭审理；3、通知侦查人员出庭接受质询；4、通知证人石某出庭作证。经审理查明，原判认定上诉人高家考犯滥用职权罪和受贿罪的事实有经一审庭审举证质证，并查证属实的书证、评估报告、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实，二审期间上诉人及其辩护人均未提交新证据，本院对原判认定的事实及采信的证据予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的申请、意见，现根据本案的事实、证据，依照法律规定，综合评述如下：1、关于辩护人要求以非法证据排除田家庵区人民检察院2016年4月27日对涉案土地价值的委托评估报告的申请。经查：原判对辩护人申请排非的此份评估报告并未采信为定案证据，辩护人的此项申请没有法律依据，本院予以驳回。2、关于辩护人对侦查阶段高家考的有罪供述及石某的证言申请排除非法证据；以及高家考及其辩护人提出高家考到案初期羁押地点、羁押法律手续等不清的意见。经查：首先，在卷证据证实，本案先期经纪委立案调查，对高家考采取“两规”措施，之后纪委将案件移送检察机关，检察机关先以询问通知书的形式通知高家考接受询问，次日立案侦查，书面传唤高家考，对其进行讯问，决定刑事拘留，并于当日送入看守所羁押。原判据以定案的4份供述，即2017年5月15日1份询问笔录，5月16日2份、6月1日1份讯问笔录，均有法律手续，且高家考于2017年5月15日在证人权利义务告知书，以及2017年5月16日首次被讯问前在犯罪嫌疑人权利义务告知书上均有签名。在卷体检表可见高家考入看守所体检时无异常情况，且高家考在2017年5月16日14时被送入看守所羁押后亦有三份有罪供述，入所当日和6月1日的供述稳定，内容基本一致；2017年7月24日也仅是对受贿数额提出辩解意见，侦查人员如实记录。其次，经审查高家考供述和石某证言笔录内容，辩护人所称二人笔录存在相互复制粘贴现象，侦查机关人为导演的意见不能成立。石某的前两份笔录形成时间是在高家考到案之前，在该两份笔录中石某对于2008年至2012年因高家考打牌，其送给高家考的贿款共计为27.5万元，而高家考对此节的供述是15.8万元，侦查机关于2017年5月23日向石某核实，石某修正其原证言内容。高家考供述和石某证言在行贿时间及金额方面基本一致，但对行受贿过程、贿款的包装方式及受贿地点等细节表述并不完全相同。第三，石某的证言至今稳定，并无翻证情况。综上，高家考及其辩护人此节意见及申请排除非法证据的理由不能成立，本院不予采纳并驳回申请。3、辩护人关于二审公开开庭审理，并要求侦查人员、证人出庭作证的申请。经查：上诉人及其辩护人未提交新证据，且上诉人及其辩护人二审期间亦未提出能够影响本案定罪量刑的意见，本院决定二审书面审理，结合前述对辩护人申请排除非法证据的意见，本院决定不同意此三项申请。4、关于上诉人及其辩护人所提认定高家考滥用职权、受贿犯罪事实不清，证据不足的意见。经查：原判认定高家考在任淮滨街道办事处党工委书记期间，利用职务便利，未经集体讨论研究、未报请上级部门同意，擅自、违规将街道办事处所辖国有划拨土地租赁给石某使用，并允许石某改变土地用途，在该块土地上违章建商品房出售，造成国家经济损失110万余元，并在此期间多次非法收受石某现金共计30.3万元、一套房屋的事实，有相关书证、多名证人证言及高家考在侦查阶段的多次供述证实，原判所采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，证据之间能够相互印证，形成完整的证明体系，不存在无法排除的矛盾和怀疑，已达到确实充分的证明标准。故此节意见不能成立，本院不予采纳。5、关于上诉人及其辩护人提出原判混淆玩忽职守和滥用职权犯罪构成，对滥用职权罪、受贿罪不应并罚，适用法律错误的意见。经查：高家考明知石某在涉案国有划拨土地上违章建房并出售，仍将土地租赁给石某使用，并在收受贿赂后，默许石某建房，造成国家利益遭受重大损失，其行为应构成滥用职权犯罪而非玩忽职守。根据最高人民法院和最高人民检察院司法解释规定，国家机关工作人员渎职犯罪同时收受贿赂，构成受贿罪的，除刑法另有规定外，应以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。故此节意见与法律规定相悖，本院不予采纳。6、关于上诉人及其辩护人提出即使高家考的滥用职权罪名成立，原判量刑过重的意见。经查，原判根据高家考的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，结合其认罪悔罪态度，在法定刑期幅度内对其判处刑罚并无不当。此节意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人高家考身为国家机关工作人员滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪，且在实施滥用职权犯罪行为的同时利用职务便利，多次非法收受他人财物，数额巨大，行为又构成受贿罪，并应与滥用职权罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 丽审判员 王 艳审判员 范志勇二〇一九年十二月二十四日书记员 孙 清附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。