湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终1033号上诉人（原审原告）：余岱萍，女，1971年2月2日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：余秋伟，湖北律之心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤腾，男，1991年6月20日出生，汉族，住湖北省广水市。上诉人余岱萍因与被上诉人汤腾机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2016）鄂1381民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余岱萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判汤腾赔偿余岱萍各项损失共计290402.36元。2.一、二审诉讼费由汤腾负担。事实和理由：余岱萍于2016年7月15日向广水市人民法院提起诉讼，要求汤腾赔偿相应的损失。2019年6月24日，本案一审开庭审理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十五条、三十五条的规定，残疾赔偿金应该按照2019年度湖北省道路交通事故赔偿标准也即34455元来计算，故残疾赔偿金为165384元（34455元/年×24％×20年）。护理费应该为12788.05元（38897元/年÷365天×120天）。余岱萍对实际减少的收入已举证证明，汤腾并无异议，应当结合余岱萍的工作性质，按照卫生和社会工作年平均收入计算误工费72402.74元（88090元/年÷365天×300天）。汤腾应赔偿余岱萍的后续治疗费26500元。汤腾辩称，对于本次交通事故责任认定没有异议。余岱萍的损失应按2016年度湖北省道路交通事故赔偿标准计算残疾赔偿金、护理费。余岱萍向一审法院起诉请求：1.判决汤腾赔偿余岱萍伤残赔偿金、护理费、营养费、后期治疗费、精神损害抚慰金等各项损500000元（庭审前变更为510690元）。2.案件诉讼费用由汤腾承担。一审法院认定事实：一、交通事故发生的时间：2016年6月17日7时40分许。二、交通事故发生的地点：广水市应山办事处三里河部队师部大门口应十大道路人行横道中。三、事故当事人和汤腾驾驶车辆、驾驶资格等情况：汤腾为鄂Ｓ×××××号小型汽车之车主，具备驾驶该型车辆的资格，驾驶车辆由西向东行驶；余岱萍在部队师部门口应十大道人行横道线由北向南行走。四、2016年7月11日，交警部门对本次交通事故认定：汤腾负全部责任，余岱萍无责任。五、当事人对交通事故应承担的责任：汤腾负事故的百分之百的责任，余岱萍无责任。六、余岱萍的经常居住地和主要收入来源：余岱萍居住在广水市应山街道办事处三里河特一号，城镇居民户籍；在中国人民解放军95971部队工作，2009年被授予专业技术上校军衔。七、住院治疗经过及起止时间、诊断结论：2016年6月17日7时40分许余岱萍受伤，随后被送到广水市相关医院紧急处置，当日23时41分被送至华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗，7月12日出院，住院26天，支付医疗费126000.65元；余岱萍的伤情出院诊断为：骨盆多发性骨折，右侧胫骨平台骨折、右腓骨上段骨折，失血性贫血，右肾挫伤，低蛋白血症，双侧少量胸腔积液伴双下肺膨胀不全，心包少量积液，腹腔盆腔积液，腰4、5横突骨折，全身多处软组织损伤，右肩退变并肩周炎，右膝关节囊积液，牙齿损伤。2016年7月12日至7月15日到中国人民解放军第457医院治疗3天。2018年7月2日至7月13日，余岱萍至同济医院二次手术，住院11天，支付医疗费26327.57元。出院诊断：骨折术后。入院情况及诊疗经过：患者因“骨盆骨折、右胫平台骨折术后2年”入院。2018年7月9日行“内固定取出术”骨盆耻骨联合处螺钉取出一颗，右下肢内固定钢板螺钉全部取出。其间，余岱萍到其他医疗单位就诊。八、余岱萍伤情的司法鉴定意见、司法鉴定费：司法鉴定出具时间：2017年2月13日；鉴定结论：余岱萍人体损伤分别构成九级伤残、十级伤残、十级伤残，赔付系数24%；伤后误工期至评残前一日，一人护理90天，营养90天；后续治疗费用26500元（注：2018年7月2日至7月13日在同济医院行内固定取出术）。支付司法鉴定费1500元。九、余岱萍所在部队对其受伤的处理情况：2016年6月17日7时40分，余岱萍上班途中发生交通事故，受伤后，95971部队按工伤处理。十、余岱萍的医疗费问题：事故发生时，余岱萍为95971部队专业技术人员，2017年7月31日转业退役，交通事故致伤依工伤处理；2018年7月2日至7月13日余岱萍支付内固定取出术医疗费26327.57元；此时余岱萍已经退役，汤腾应予以赔偿。十一、余岱萍的护理费金额：第一次手术护理费：依司法鉴定确定日2017年2月13日的上一年度2016年居民服务业和其他服务业标准31138元/年÷365天/年×90天＝7677.86元。第二次手术护理费：依实际治疗期间2018年居民服务业和其他服务业标准35214元/年÷365天/年×本院结合当事人主张确定的护理期限30天＝2894.3元。合计10572.16元。十二、余岱萍支付交通费金额：酌定2000元，汤腾垫付的交通费除外。十三、余岱萍的住院伙食补助费：100元／天×40天＝4000元。十四、司法鉴定意见书确定的营养费：营养时间90日天，50元/天×90天＝4500元。十五、余岱萍的伤残赔偿金金额：余岱萍出生于1971年2月2日，现年四十八周岁，应赔偿伤残赔偿金二十年，应依定残日前一年的城镇人均可支配收入计算，2016年湖北省上年度城镇居民人均可支配收入27051元／年×20年×24%＝129844.8元。十六、余岱萍的精神损害抚慰金：综合余岱萍的伤残等级等情况，确定为25000元。十七、余岱萍支付的司法鉴定费：1500元。十八、余岱萍的误工费：余岱萍原在中国人民解放军95971部队工作，误工费依法按照实际减少的收入计算，具有补偿性，但余岱萍退役后享受的待遇高于湖北省城镇居民人均可支配收入。故汤腾不应赔偿其误工费。十九、余岱萍全部损失：医疗费26327.57元+护理费10572.16元+交通费2000元+住院伙食补助费4000元+营养费4500元+残疾赔偿金129844.8元+精神损害抚慰金25000元+司法鉴定费1500元＝203744.53元。二十、汤腾垫付费用金额：诉讼中，汤腾在2016年9月29日向余岱萍支付费用50000元；其他垫付费用除交通费外，汤腾没有提交证据证明。二十一、事故车辆的投保情况：事故车辆鄂Ｓ×××××号小型汽车属汤腾所有，本次交通事故不在保险责任期限内。一审法院认为：本次交通事故致余岱萍受伤的事实客观存在。汤腾作为直接侵权人，应对余岱萍的各项损失承担赔偿责任。汤腾在诉讼中先行给付费用50000元，应从余岱萍获得的赔偿额中折抵。综上所述，余岱萍于法相符的诉请，予以支持，对其与法不符的部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、汤腾赔偿余岱萍各项损失153744.53元；二、驳回余岱萍的其他诉讼请求。上述给付内容，应在判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费708元，由汤腾负担。二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是：一、余岱萍的残疾赔偿金、护理费是否应按2019年度湖北省道路交通事故赔偿标准计算。二、余岱萍的误工费、后期治疗费应否计算。关于焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案一审法庭辩论终结时间为2019年6月24日，湖北省高级人民法院2019年度道路交通事故损害赔偿标准已经发布并在2019年5月1日起施行。一审按照2016年度的相关标准计算残疾赔偿金、护理费不当，应予纠正。余岱萍提出残疾赔偿金、护理费按照2019年度湖北省道路交通事故赔偿标准计算的上诉理由成立，应予支持。余岱萍的残疾赔偿金应为165384元（34455元/年×20年×24%）；护理费应为12788.05元（38897元/年÷365天/年×120天）。关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案余岱萍享受军人退役待遇，其提供的证据并不足以证明其实际收入减少的具体金额，应自行承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案广水市第一人民医院司法鉴定所于2017年2月13日作出余岱萍的伤情司法鉴定意见中虽列明后续治疗费26500元，但余岱萍于2018年7月2日至7月13日在同济医院行内固定取出术支出医疗费26327.57元，2016年6月17日至7月12日在华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗期间，汤腾垫付医疗费140200元的余额14199元，其已用于支付义齿修复等费用，其后续治疗费用已实际发生并计算在医疗费总额中，相应的损失已得到弥补，其主张另行计算后续治疗费26500元没有事实依据，不予支持。综上，余岱萍的经济损失为241499.62元（医疗费26327.57元，护理费12788.05元，交通费2000元，住院伙食补助费4000元，营养费4500元，残疾赔偿金165384，精神损害抚慰金25000元，司法鉴定费1500元），扣减汤腾垫付的50000元，还应赔偿余岱萍经济损失191499.62元。综上所述，余岱萍的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2016）鄂1381民初1781号民事判决；二、汤腾于本判决生效之日起十五日内赔偿余岱萍损失191499.62元；三、驳回余岱萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费708元，由汤腾负担。二审案件受理费783元，由余岱萍负担683元，汤腾负担100元。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  李 超审判员  周 鑫二〇一九年十二月六日书记员  何沛俊