江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4959号上诉人（一审原告）：赵宏杨，男，1961年11月8日生，汉族，住淮安市楚州区。委托诉讼代理人：赵俊，女，1988年4月17日生，汉族，住无锡市新吴区，系上诉人赵宏杨的女儿。被上诉人（一审被告）：吉祥国际花园第二届业主委员会，住所地无锡市新吴区吉祥国际花园社区服务中心。法定代表人：李萍,该业主委员会主任。委托诉讼代理人：周文萍，无锡市新吴区旺庄法律服务所法律工作者。上诉人赵宏杨因与被上诉人吉祥国际花园第二届业主委员会劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2018)苏0214民初6928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵宏杨上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案诉讼费由吉祥国际花园第二届业主委员会承担。事实与理由：1.业主委员会具有诉讼主体资格，系依法成立，不具备法人条件的其他组织；2.根据新区人社局的文件，吉祥国际花园第二届业主委员会应该委托第三方物业或者外包公司，但该业委会不接受整改，故双方之间应继续构成劳动关系直至该业委会整改符合要求为止。吉祥国际花园第二届业主委员会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵宏杨向一审法院起诉请求：1.判令吉祥国际花园第二届业主委员会支付2014年9月1日至2018年10月20日期间的加班工资63519.60元。2.判令吉祥国际花园第二届业主委员会支付违法解除劳动合同赔偿金21665.60元。3.判令吉祥国际花园第二届业主委员会支付2016年8月1日至2018年10月20日未签订书面劳动合同的双倍工资差额129993.60元。一审法院认定事实：赵宏杨与吉祥国际花园首届业主委员会于2014年9月1日签订全日制劳动合同书，期限自2014年9月1日至2017年8月31日，约定赵宏杨从事保安、车库岗位，月工资1630元。保安工作其中一项内容是对临时机动车收取停车费用，停车时间以24小时为计费周期，2小时内免费停车，超过2小时部分按每小时2元收取停车费。无锡市新吴区住房和建设交通局出具“无锡市物业管理区域内业主委员会备案存根”，主要载明：位于无锡市新吴区硕放街道的吉祥国际花园第二届业主委员会已于2017年6月26日成立，资料已经报我局备案（有效期五年）。吉祥国际花园首届业主委员会与赵宏杨签订劳动合同后，为赵宏杨缴纳社保，后因吉祥国际花园首届业主委员会被取消缴纳社保资格，故自2017年1月开始，吉祥国际花园首届业委会通过无锡亚青绿化景观有限公司（以下简称亚青公司）的名义为赵宏杨缴纳社保。吉祥国际花园第二届业主委员会成立后沿袭此种缴纳社保的方式。其中2017年10月至2018年6月的社保缴费基数为2788元，2018年7月至9月的社保缴费基数为3030元。赵宏杨在吉祥国际花园小区担任保安至2018年10月16日。2018年9月的考勤记录载明赵宏杨上班时间为每天12小时，上六休一。赵宏杨2017年10月21日至2018年10月21日建设银行账户交易明细显示，吉祥国际花园第二届业主委员会每月向赵宏杨发放工资，数额依次分别为2265元、1770元、1770元、2842.26元+700元、2842.26元、2692.26元、2592.26元、2292.26元、2992.26元、2666.85元、2916.85元、1966.85元。诉讼中，赵宏杨提供2018年5月至9月工资单原件1份、指出工资单列明了基本工资、岗位津贴、单休补贴、法定加班、其他加班、社会保险等内容，已明显符合劳动用工情况，其与吉祥国际花园第二届业主委员会之间存在的是劳动关系。经质证，吉祥国际花园第二届业主委员会对该组材料不予认可，认为未载明对应的工作期间，无法印证系2018年5月至9月的工资。赵宏杨每月基本工资固定为1700元/月，但因赵宏杨是车库的保安逢法定节假日需在岗，故其根据赵宏杨法定节假日的在岗情况，每在岗一天即加付100元的补贴，但该补贴并非劳动法律关系中的加班工资。另查明，2016年12月16日，无锡市人力资源和社会保障局签发“关于处理不符合参保主体资格单位参保问题的会议纪要”（锡人社会纪【2016】39号）（以下简称会议纪要）。明确：业主委员会不符合参保主体的单位；相关具体措施：对于不符合主体资格的申报单位，不得再进行参保登记；并明确以业主委员会作为主体参保的处理意见为，约谈业委会，明确其不符合法定用工主体资格，不能以业主委员会的名义继续参保缴费，停止对所属人员的参保缴费，建议将业务转至物业管理公司或者外包购买服务，所用人员转至物业公司或外包公司继续参保。2018年9月15日，吉祥物管处向赵宏杨出具《关于对保安赵宏杨处罚通报》，载明：2018年9月14日下午，三期门岗当班保安赵宏杨收取业主的临时停车费60元而不登记，私自占为己有，业主觉得收费不合理而举报。物管处接到举报后立即进行调查，赵宏杨开始拒绝承认，但是通过调取监控，在事实面前赵宏杨交代事情的全部经过，也主动承认自己的严重错误，并书面保证不会再犯。鉴于赵宏杨这种严重违规违纪的行为造成极其恶劣的影响，物管处研究决定给予赵宏杨待岗一个月，当众书面检查并退还私藏现金的处罚。一个月后视其认识态度和表现才决定能否继续留任上岗。2018年10月19日，吉祥国际花园物管处安保部向赵宏杨出具《通知》1份，载明关于三期保安赵宏杨的处罚已结束，于2018年10月22日起正常上班。请三期带班安排。赵宏杨2018年10月21日向吉祥物管处出具告知书1份,载明其已经向劳动仲裁委提起仲裁，2018年10月22日不到岗，需待仲裁裁定。赵宏杨于2018年11月13日申请仲裁，2018年11月14日，无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会作出锡新劳人仲不字【2018】第67号不予受理通知书，认为吉祥国际花园第二届业主委员会主体不适格，决定不予受理。以上事实，有双方当事人陈述及赵宏杨提供的劳动合同、小区公示牌上张贴的吉祥国际花园临时停放收费标准照片、无锡市物业管理区域内业主委员会备案存根、个人参保信息、个人社会保险历年缴费情况、考勤记录表照片、赵宏杨建设银行账户交易明细、个人养老保险月缴费明细、无锡市物业管理区域内业主委员会备案存根、2018年10月21日的告知书当日所摄照片、仲裁申请书及不予受理通知书及吉祥国际花园第二届业主委员会提供的赵会议纪要等证据在卷佐证。诉讼中，赵宏杨提供临时机动车进出收费登记表照片打印件1份，并主张登记表已载明案涉款项已经入账并登记在表格上，不存在吉祥国际花园第二届业主委员会所述其贪污60元停车费的情况。经质证，吉祥国际花园第二届业主委员会认为该登记表上停放时间和费用两列的“60”都是赵宏杨后添的，且赵宏杨填写的苏Ｅ×××××汽车离开时间14：14与实际离开时间15：45相差太多。诉讼中，赵宏杨提供录音材料光盘及相应文字整理材料各1份，并陈述该录音是2018年10月16日其与吉祥花园物管处汪严金主任的对话，反映了吉祥国际花园第二届业主委员会要将其开除的情况。经质证，吉祥国际花园第二届业主委员会不予认可，认为录音内容不能反映其已开除赵宏杨的情况，且2018年10月19日其已通知赵宏杨2018年10月22日恢复上班，但赵宏杨未到岗。诉讼中，吉祥国际花园第二届业主委员会提供2018年9月14日小区监控视频3份及对应光盘、门岗照片打印件2份，并陈述赵宏杨于视频15时54分37秒从门岗出来收钱，54分57秒又回到门岗，15时55分54秒苏Ｅ×××××汽车离开门岗。可以看出赵宏杨未将收取的停车费和车辆离开时间及时在登记表上予以登记，后来经过业主投诉才进行了补登记，补登记的时间已经明显与事实不符。经质证，赵宏杨对该组证据不予认可，认为视频模糊，门槛的方向也不准确，无法证明视频画面显示的门岗即其曾任职的门岗。照片对应的门岗确系其工作场所，但也无法证明吉祥国际花园第二届业主委员会所述证明目的。一审法院认为，根据无锡市人力资源和社会保障局的会议纪要的相关规定，业主委员会属于不符合参保主体资格单位，无法进行参保登记，不具备法定的用工主体资格。无锡市人力资源和社会保障局的会议纪要也明确指出，建议业主委员会将相关业务转至物业管理公司或者购买服务外包，所用人员转至物业公司或者外包公司继续参保。本案中，业主委员会借用亚青公司的名义为赵宏杨缴纳社保的情况只能证明赵宏杨按业主委员会的要求从事吉祥国际花园的保安工作，但因业主委员会不具备用工主体资格，故双方当事人之间形成的工作关系不属于相关劳动法律法规调整的范围。因此，赵宏杨按照劳动合同法的相关规定，要求吉祥国际花园第二届业主委员会支付加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金及未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，该院无法予以支持。另外需要说明的是，吉祥国际花园第二届业主委员会虽然是非营利组织，但为更好地保护工作人员的合法权益，在目前其不能直接作为用工主体的情况下，不能简单地以其他主体的名义为工作人员缴纳社保，而应按照相关部门的建议，采用将工作人员转至物业公司或者外包公司参保的形式更为妥当。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决：驳回赵宏杨的诉讼请求。案件受理费10元，由赵宏杨负担。二审中，双方均未提供新证据，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，业主委员会是业主依据法律规定成立且经过行政主管部门备案的、行使共同管理权的常设机构，其不符合法定用工主体资格，与其雇佣的人员之间建立的是劳务关系而非劳动关系。因此，赵宏杨主张基于劳动关系的经济赔偿金、未签订劳动合同二倍工资差额等权益于法无据，一审法院不予支持，并无不当。关于加班工资，赵宏杨未提供证据证明加班的事实以及双方关于加班工资支付的约定，应承担举证不能的不利后果，故对其主张，本院不予支持。综上，赵宏杨的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵宏杨负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱竞艳审 判 员 毛云彪审 判 员 华敏洁二〇一九年十二月二十五日法官助理 韦 苇书 记 员 刘 滢