四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终368号 原公诉机关四川省营山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）段勇，男，生于1967年5月16日，汉族，大学本科文化，四川省营山县人，原系营山县供销合作社主任、南充市顺兴民用爆破器材有限公司营山县分公司经理，曾任营山县物资总公司经理，住营山县房管局职工宿舍B栋2单元401号。因涉嫌违纪违法，于2019年4月18日被营山县监察委员会留置，2019年6月5日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人李开仁，四川品贤律师事务所律师。 四川省营山县人民法院审理营山县人民检察院指控被告人段勇犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2019年10月14日作出（2019）川1322刑初112号刑事判决，段勇不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。 营山县人民法院认定： 一、段勇挪用公款事实 南充市顺兴民用爆破器材有限公司营山县分公司（以下简称“营山民爆公司”）前身为营山县民用爆破器材专卖公司，于1993年经营山县人民政府批准成立，系国资全管控国有企业。2007年，该公司入资挂靠南充市顺兴民用爆破器材有限公司，其经济性质仍然是国有企业，实行独立核算，负责人的任免由营山县人民政府决定。2011年5月，被告人段勇出任营山民爆公司经理，主持全面工作。2014年2月至2014年12月期间，被告人段勇利用担任营山民爆公司经理职务上的便利，四次指使他人编造事由挪用公款人民币350万元（以下币种均为“人民币”）投资理财，进行营利活动，共获取非法利益14.916998万元。所挪用公款在案发前已归还346万元，尚欠4万元未予归还。具体事实如下： （一）2014年2月，被告人段勇向副经理陈兴旺提出，将营山民爆公司闲余资金投到四川宏基资产管理有限公司（以下简称“宏基公司”）赚取利息，陈兴旺不好拒绝。段勇便安排出纳彭莉琼以个人名义从单位借款，因彭莉琼不同意，又安排驾驶员李劲以支付货款的名义借出公款50万元。2014年2月20日，李劲受段勇安排以个人名义与宏基公司签订《委托投资理财服务合同》，将公款50万元投入宏基公司理财，期限三个月，月利率1.5%。同年5月19日投资款到期，宏基公司退还本金50万元，支付利息2.283919万元。 2014年5月20日，被告人段勇安排李劲将宏基公司还款中的40万元转借李强收取利息。2014年7月，李强归还借款40万元，向段勇支付利息1.5万元。 （二）2014年5月，被告人段勇向陈兴旺再次提出，将营山民爆公司闲余资金投到宏基公司赚取利息，陈兴旺不好拒绝。5月26日，段勇安排李劲以支付货款的名义向营山民爆公司借出公款100万元。5月27日，李劲受段勇安排以个人名义与宏基公司签订《委托投资理财服务合同》，将公款100万元投入宏基公司理财，期限三个月，月利率1.5%。同年8月4日，宏基公司退还本金100万元，支付利息3.383079万元。 2014年8月20日，被告人段勇安排李劲将宏基公司还款中的15万元转借李子林。李子林于2016年1月、2017年5月、2019年3月三次还款11万元，尚欠4万元未归还。期间，李子林送给段勇好处费1万元。 （三）2014年8月19日，被告人段勇安排李劲以预付货款的名义向营山民爆公司借出公款100万元，并转借李强收取利息，期限为3个月，月利率2.5%。同年10月31日，李强归还借款50万元，下欠50万元未予归还。期间，李强向段勇支付利息6.75万元。 （四）2014年12月29日，被告人段勇安排李劲以预付货款的名义向营山民爆公司借出公款100万元，并转借李强收取利息，口头约定月利率3%。李强借款后，未归还本金也未支付利息。 二、段勇受贿事实 2011年5月至2019年2月期间，被告人段勇利用担任营山县物质总公司经理、营山民爆公司经理、营山县供销合作社主任职务上的便利，在工程建设、货物采购等事项上为他人提供帮助或谋取利益，四次收受工程承建商蒋成感谢费共计6万元；索取河南省郑州市杏子商贸有限公司实际控制人徐继超好处费35万元。具体事实如下： （一）2011年9月至2019年2月，被告人段勇在营山县物资总公司、营山民爆公司、营山县供销合作社工程建设中，将工程项目交由蒋成实施，蒋成为感谢段勇的支持与关照，于2012年春节前送给段勇现金1.5万元，于2014年春节前送给段勇现金1万元，于2015年春节前送给段勇现金3万元，于2019年春节前送给段勇现金0.5万元；段勇四次共收受蒋成感谢费6万元。 （二）2016年11月15日，营山县民政局为贯彻县委、县政府开展“走基层，送温暖”活动精神，委托营山县供销合作社代购棉衣、棉被。2016年11月21日，被告人段勇代表营山县供销合作社与河南省郑州市杏子商贸有限公司签订《军棉大衣订购合同》，将代购的3000床棉被（每床110元）、20000件军大衣（每件110元）交由该公司实际控制人徐继超实施，并与徐继超到生产厂家看货、订货。段勇了解价格后，以自己辛苦为由，向徐继超提出利润分配要求。经协商，徐继超只得利润10万元，其余归段勇所有。2016年12月14日，徐继超给段勇现金8万元；2016年12月23日至12月27日，徐继超根据段勇要求六次向陈传君账户转款27万元。 同时认定，2019年4月18日，被告人段勇被营山县监察委员会留置，在留置期间，能如实供述自己的罪行，且退赃12万元。 原判认为，被告人段勇身为国家工作人员，利用担任营山民爆公司经理职务上的便利，多次挪用公款人民币350万元进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。其利用担任营山县物资总公司经理、营山民爆公司经理、营山县供销合作社主任职务上的便利，在工程建设和经济往来中接受他人请托或为他人谋取利益，收受或索取他人财物共计人民币41万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人段勇犯数罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人段勇犯挪用公款罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人段勇在留置期间如实供述自己挪用公款、收受他人财物的事实，系坦白，且当庭认罪，依法予以从轻处罚；其在案发前已归还大部分公款，依法予以从轻处罚；其积极退赃，酌情予以从轻处罚。其收受徐继超财物具有索贿情节，依法予以从重处罚。据此，根据被告人段勇犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百八十五条第二款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十九条第一、三款，第九十三条第一、二款，第六十七条第三款，第六十四条，第四十七条，《最高人民法院》第二条第一款第（二）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第一款第（一）项、第十三条第一款第（三）项、第十八条、第十九条第一款的规定判决：一、被告人段勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元。二、对被告人段勇挪用公款违法所得人民币14.916998万元、受贿违法所得人民币41万元，共计55.916998万元，依法予以没收，上缴国库。其中，被告人段勇已退缴12万元，由收缴机关上缴国库；对下余43.916998万元，继续予以追缴。三、责令被告人段勇于本判决发生法律效力第二日起三十日内归还南充市顺兴民用爆破器材有限公司营山县分公司公款人民币4万元。 段勇上诉提出：1.在一审中，公诉机关先后将被告人段勇挪用公款“数额较大”起诉变更为“数额巨大”，属于程序错误。2.2014年2月及2014年5月两次出借150万元给宏基公司事前经过民爆公司主要领导共同商议决定，事后所获利息用于公司开支，因此该150万元系民爆公司投资理财行为，不应当认定段勇挪用公款行为；2014年8月19日民爆公司出借给李强100万元，其中50万元于2014年10月31日已归还；2014年12月29日借款100万元并未用于营利，而实际用于偿还2014年8月19日出借的剩余未归还的50万元借款。因此段勇挪用公款的数额应当认定150万元。3.2015年春节前后其收受蒋成3万元是居间行为，不应认定为受贿行为。4.收受徐继超27万元中有2万元是运费，剩余的25万元是用于填补单位以往的账务，并非个人获利。5.段勇在收受徐继超好处费中不具有索贿情节。 其辩护人亦提出了相同的辩护意见。 本院二审查明的事实与原判审查查明的事实相同，本院予以确认。 上述事实有经一审庭审质证确认的被告人段勇的供述、证人证言和相关书证等证据证实。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）段勇身为国家工作人员，利用担任营山民爆公司经理的职务便利，多次挪用公款人民币350万元进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。其利用担任营山县物资总公司经理、营山民爆公司经理、营山县供销合作社主任的职务便利，在建设工程项目承包或物质采购中为他人谋取利益，收受或索取他人财物共计人民币41万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。段勇一人犯数罪，应当数罪并罚。段勇具有坦白情节，且当庭认罪，可以从轻处罚；其在案发前已归还绝大部分公款，可以从轻处罚；其积极退赃，酌情予以从轻处罚。其收受徐继超财物具有索贿情节，应予从重处罚。 关于段勇及其辩护人所提在一审中公诉机关作出变更起诉程序错误的诉辩理由。经查，公诉机关在指控被告人段勇犯挪用公款罪时先后将“数额较大”起诉变更为“数额巨大”，虽然指控事实没有发生变化，但因指控事实对应的犯罪情节发生了变化，必然导致法律适用发生变化，公诉机关据此依法变更起诉并无不当。 关于段勇及其辩护人所提2014年2月及2014年5月两次出借150万元给四川宏基资产管理有限公司不应当认定为段勇个人犯罪的诉辩理由。经查，段勇为了达到挪用公款进行营利活动的目的，在该两次出借款项中，均安排单位驾驶员李劲以个人名义以支付货款的方式向民爆公司借出公款，然后根据段勇安排李劲又以个人名义与四川宏基资产管理有限公司签订《委托投资理财合同》，后李劲收取相应利息后交与段勇个人处理。在前述行为中，该150万元公款用于投资理财并未体现单位意志，支出不入账、收益不入账及对投资收益的处分均由段勇个人决定，因此该挪用公款的行为并非单位行为而是段勇的个人犯罪行为。 关于段勇及其辩护人所提段勇于2014年8月19日和2014年12月29日两次挪用公款出借给李强的金额应当认定为150万元的诉辩理由。经查，2014年8月19日，段勇安排李劲以预付货款的名义向营山民爆公司借出公款100万元转借李强收取利息，同年10月31日，李强归还借款50万元，下欠50万元未予归还，期间，李强向段勇支付利息6.75万元，至此，段勇挪用公款100万元的犯罪行为已经完成。在李强还下欠50万元未予归还的情况下，2014年12月29日，段勇又安排李劲以预付货款的名义向营山民爆公司借出公款100万元转借李强收取利息，李强借款后，未归还本金也未支付利息，至此，段勇又一挪用公款100万元的犯罪行为也已完成。段勇两次分别挪用公款100万元的行为独立，其犯罪数额应当累计为200万元，其辨称犯罪金额应当扣除李强已经归还的50万元没有法律依据，其以2014年12月29日出借公款100万元没有获得约定的相应利益不构成犯罪亦没有法律依据，因此该两次挪用公款的数额应当认定200万元。 关于段勇及其辩护人所提段勇于2015年春节前收受蒋成感谢费3万元应当认定为居间行为而不应当认定受贿行为的诉辩理由。经查，2014年，县供销社院坝年久失修比较破损，段勇与四川宏基资产管理公司负责人商议，由两家共同出资整治，后段勇安排蒋成施工，2015年1月，县供销社院坝整治完工后，蒋成为了感谢送给段勇现金3万元。前述事实表明，段勇在履职期间为蒋成在建设工程项目承包方面谋取利益，非法收受他人财物，其行为应当认定为受贿。认定该事实除段勇本人的供述外，还有证人蒋成等人的证言相佐证，足以认定。段勇诉称该3万元系“居间”行为所得没有事实依据和法律依据。 关于段勇及其辩护人所提徐继超第二次转款27万元给段勇不应当认定为受贿，同时段勇不存在向徐继超索贿的诉辩理由。经查，在段勇担任营山县供销合作社主任期间，在采购军棉大衣的过程中，为徐继超在货物采购方面谋取利益，索要徐继超财物，其行为构成了受贿罪，且存在索贿情节，认定前述事实除段勇本人的供述外，还有证人徐继超等人的证言相佐证，足以认定。在2016年12月23日至12月27日期间，徐继超根据段勇要求六次向陈传君账户转款27万元，至此，其受贿27万元的犯罪行为业已完成，其后该赃款的去向和用途不影响对该犯罪行为性质的认定。 对上诉人段勇及其辩护人所提上诉理由与辩护意见均不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴彪 审判员  王锐 审判员  陈忱 二〇一九年十二月二十三日 书记员  蒲爽