陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）陕民终1013号上诉人（原审原告）：西安市糖酒集团有限公司。法定代表人：张军，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐海谋，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓波，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市房地产经营二公司。法定代表人：董文军，该公司总经理。委托诉讼代理人：周蔷薇，陕西开航律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓俊，陕西开航律师事务所律师。上诉人西安市糖酒集团有限公司（以下简称西安糖酒公司）因与被上诉人西安市房地产经营二公司（以下简称西安房地二公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初1041号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人西安糖酒公司的委托诉讼代理人、被上诉人西安房地二公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安糖酒公司上诉请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初1041号民事裁定；2、指令西安市中级人民法院对本案进行审理。事实和理由：（一）原审裁定认定事实错误。原审认定“在利益分配方面，原告并非单纯只收取固定利益，而是要除去原被告双方认可的开发成本后，再进行各占50%的分配。”该认定将合同中约定的“地下车库面积及其他部分产生的利润和物业分割”方法扩大到上诉人应分配的1500平方米住宅房屋及涉案6000平方米商业房屋之上，属于事实认定错误。双方在合同中明确约定了上诉人应分配1500平方米住宅房屋及6000平方米商业房屋等固定利益，地下车库的收益仅占总收益的一小部分，一审以部分代替全部不当。（二）本案为国有土地使用权转让合同纠纷，并非合资、合作开发房地产合同纠纷，原审裁定对合同定性错误，适用法律错误。双方在《合作协议》中涉及利益分成明确约定合同签订后，5年内向上诉人交付1500平方米住宅房屋及3年内交付6000平方米商业用房，该约定为固定利益，上诉人并不承担任何风险，故依据最高院司法解释的规定，案涉合同符合国有土地使用权转让合同特征，本案应为国有土地使用权转让合同纠纷。（三）上诉人向被上诉人主张的是合同违约责任，非分配房地产项目利益，原审裁定驳回上诉人的起诉，无任何事实及法律依据，一审裁定错误。（四）导致涉案违约的责任完全在被上诉人，其应当承担因违约给上诉人造成的损失。上诉人在原审中提交的《西安市规划局政府信息公开申请告知书》等证据，能够证明因被上诉人拖延报建手续、迟延调整项目有关指标等原因致使涉案项目未能建成，责任在被上诉人，原审未予以查清。西安房地二公司辩称，双方之间所涉的合同无论从形式上还是内容上都是共同投资、共享利益、共担风险，原审认定本案所涉的合同为合作开发房地产合同，事实认定清楚。因上诉人不提供土地手续，致使案涉项目未建设，亦未取得建设工程规划许可手续，上诉人要求分配收益无法律依据。原审依据最高院有关司法解释的精神，裁定驳回上诉人的起诉，适用法律正确。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，请求予以驳回。西安糖酒公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告自2014年9月8日起至2017年7月8日期间因迟延交付商业用房造成的租金损失15300000元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年9月8日，原、被告签订《关于糖酒集团有限公司生产地块与安定坊项目合作协议》，约定：西安糖酒公司位于安定坊小区西南角，东西规划路以北，约出让原告所属工业用地8亩，净用地6.45亩（均以实测为准）依托安定坊棚改项目进行联合改造。原告负责所属8亩（净用地6.45亩）新增用地内的拆迁、补偿、安置等工作，保证项目整体施工前新增合作土地为三通一平（通水、通电、通路、平整土地），并且达到施工要求。原告负责提供该地块手续办理等所需一切必要的相关资料，且保证资料的真实性，有效性。被告负责新增用地手续的办理，包括土地转性，规划手续（包括容积率也由乙方负责办理），报建手续等并且承担办理上述手续的一切相关费用。被告承担合作项目的建设成本费用和项目建设的管理及土地出让、配套费等一切相关费用的缴纳。同时，该协议关于利益的分成分配约定，待项目整体竣工交付时，原告分得的1号楼西侧1-4层3000平方米商业、3号楼东侧1-4层商业共计3000平方米、合作用地内住宅（11号楼）西南户1500平方米（具体套数根据设计户型而定，楼层暂定10层以上）。共计商业面积6000平方米和住宅面积1500平方米。被告交付分配给原告的商业面积部分，两处均为独立物业并确保水、电、气、暖独立使用，商业用房外力面装饰与整体建筑同步到位。原告提供的6.45亩用地范围内地下车库面积及其他部分产生的利润或物业分割，待正式规划审批完成确认后进行，分配原则为除双方认可的开发成本后，原、被告双方各占50%......2012年4月23日，原被告双方签订《关于西安市糖酒集团有限公司生产地块与安定坊项目合作补充协议》约定，原告纳入此次棚改项目的地块经市勘察测绘院实地测量，合计6.353亩；目前，该项目的各项手续被告已在办理，合作地块内的各类建筑也正在拆除中，天然气及热力管网已安排施工迁移，被告计划在本月内开工建设。2011年10月30日，被告向原告发出《关于开发项目拆除滕地的函》，告知原告确保11月起三个月内将施工现场全部清理完成，进入施工状态。2011年11月21日，原告向被告复函，告知原告将尽全力在时效内完成。2011年12月19日，原告向西安市棚户区改造办公室发出《关于和安定坊棚户区进行共同改造的申请》。2014年9月15日，原告向被告发出《告知函》，告知被告因应返还的商业部分一直未能开工建设，原告多次派人与被告联系对接，未得到答复，请按国家相关规定对原告应返还6000平方米商业面积过渡费用进行支付，并于三日内委派专人与原告联系，共同促进该项目和谐发展建设。被告于2014年9月17日向原告发出《关于的回复》，回复合作协议为原告提供土地，被告负责出资建设的合作协议，所以在内容上未涉及过渡费事宜，原告提出过渡费并不适宜；目前由于安定坊项目正式规划尚未确定，被告正积极办理，望原告理解；双方就有关土地、房屋未进行评估，及其它需明确事宜，所以被告认为双方还需进一步友好协商并完善。后原告于2015年9月16日就商业用房补偿问题向被告寄送《告知函》。2017年2月28日，原被告双方签订《协议书》，就1500平方米住宅问题达成协议。案涉项目土地为工业用地，案涉商业用房尚未建设，该项目至今未取得建设工程规划许可证。现原告因被告未能将商业房屋6000平方米建成并交付，侵害了原告合法权益为由，将被告诉至法院，要求被告支付因迟延交付商业用房造成的租金损失。庭审中，原告主张双方系土地使用权转让关系，依据主要为出让土地为工业用地；2011年9月8日双方签订的合作协议第一、二、四条约定，原告出地，被告办手续，纳入安定坊棚改项目进行联合改造，原告只负责提供土地，配合办理资料，收取固定回报，被告负责办理一切手续，承担一切费用，除了原告固定回报以外，其他一切归被告所有。被告主张双方系合资、合作开发房地产关系，主要依据是原告提供土地并负责地上的拆迁、补偿、安置等工作，被告负责建设、投资，被告分配给原告两处商业用房是独立的，利益上双方是共享的。一审法院认为，根据原被告双方的诉辩意见及庭审等情况，本案的争议焦点为：合作协议及其补充协议是否有效；原被告双方之间系土地使用权转让法律关系还是合作开发房地产法律关系。关于合作协议及补充协议是否有效的问题。原审认为，原被告双方之间签订的合作协议及其补充协议合法有效。主要理由为：2011年9月8日，原、被告签订的合作协议及2012年4月23日，双方签订的补充协议，均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在合同无效的法定情形，应属合法有效。关于原被告双方之间系土地使用权转让法律关系还是合作开发房地产法律关系的问题。原审认为，原被告之间系合作开发房地产法律关系。主要理由为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”及第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，原被告双方签订的合作协议第二条约定，原告负责所属8亩（净用地6.45亩）新增用地内的拆迁、补偿、安置等工作，保证项目整体施工前新增合作土地为三通一平（通水、通电、通路、平整土地），并且达到施工要求。第四条约定，原告提供的6.45亩用地范围内地下车库面积及其他部分产生的利润或物业分割，待正式规划审批完成确认后进行，分配原则为除双方认可的开发成本后，原、被告双方各占50%。结合上述约定可以看出，原告除提供工业用地8亩，净用地6.45亩（均以实测为准）的土地使用权之外，还应当承担新增用地内的拆迁、补偿、安置等工作，且在利益分配方面，原告并非单纯只收取固定利益，而是要除去原被告双方认可的开发成本后，再进行各占50%的分配。可见，原告不仅应承担拆迁、补偿、安置等工作，在分配利益时还应考虑开发成本，承担了一定风险，并不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条不承担经营风险只收取固定利益的应当认定为土地使用权转让合同的法律规定。故，原被告双方签订的合作协议及补充协议系原被告共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应认定为合作开发房地产合同，进而原被告双方之间系合作开发房地产法律关系。综上，原被告之间系合作开发房地产法律关系，根据已查明事实，案涉项目尚未建设，至今未取得建设工程规划许可证。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款第二项的规定“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：(二)房地产建设项目未取得建设工程规划许可证。......”本案中，涉案项目至今未取得建设工程规划许可证，原告起诉请求被告赔偿因迟延交付商业用房造成的租金损失，实则为要求分配房地产项目利益，应依法驳回原告起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定：驳回原告西安市糖酒集团有限公司的起诉。本院认为，本案争议焦点是案涉合同的定性问题及原审裁定驳回上诉人的起诉是否有法律依据。关于本案所涉的合同性质为土地使用权转让合同还是合作开发房地合同的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2005】5号第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，从双方提交的《关于糖酒集团有限公司生产地块与安定坊项目合作协议》、《西安市糖酒集团有限公司关于和安定坊棚户区进行共同改造的申请》及《关于糖酒集团有限公司生产地块与安定坊项目补充协议》等证据来看，形式上双方为合作开发房地产关系。从《合作协议》内容看，第二条约定，上诉人负责所属8亩（净用地6.45亩）新增用地内的拆迁、补偿、安置等工作，保证项目整体施工前新增合作土地为三通一平（通水、通电、通路、平整土地），并且达到施工要求。第四条约定，上诉人提供的6.45亩用地范围内地下车库面积及其他部分产生的利润或物业分割，待正式规划审批完成确认后进行，分配原则为除双方认可的开发成本后，原、被告双方各占50%。上述合同约定可以看出，上诉人除提供工业用地8亩，净用地6.45亩（均以实测为准）的土地使用权之外，还应当承担新增用地内的拆迁、补偿、安置等工作，在对地下车库面积及其他部分产生的利益分配方面，要除去双方认可的开发成本后，再进行各占50%的分配。该部分内容属于合同不可分割的组成部分，不能单独割裂。由此可知，在涉案项目建设中，上诉人不仅应承担拆迁、补偿、安置等义务，分配利益时还应考虑开发成本，承担了一定风险，故原审认定在履行涉案合同中，上诉人并非单纯只收取固定利益，本案并不符合上述司法解释第二十四条规定，案涉合同应认定为合作开发房地产合同，双方基于该合同履行产生的纠纷系合作开发房地产法律关系，该认定并无不当。上诉人称原审对本案所涉合同认定性质错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2005】5号第十九条第一款规定“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：(二)房地产建设项目未取得建设工程规划许可证。......”本案中，依据原审查明的事实，案涉项目尚未建设，至今未取得建设工程规划许可证，上诉人一审起诉请求被上诉人赔偿因迟延交付商业用房造成的租金损失，该商业用房系为合同约定的分配利益，基于该商业用房产生的租金实质仍为要求分配房地产项目利益，故原审依据上述规定，裁定驳回上诉人的起诉，亦无不妥。综上，西安糖酒公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  武江海审判员  王彩萍审判员  郭 萍二〇一九年十二月十二日书记员  杜 欣