山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3381号上诉人（原审被告）：马步华，女，1964年11月3日出生，汉族，住滕州市北辛办事处杏坛西区。委托诉讼代理人：彭承涛，山东光复律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王树泉，女，1964年2月9日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：张光印，山东为众律师事务所律师。上诉人马步华因与被上诉人王树泉民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马步华上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院作出的（2018）鲁0481民初858号民事判决，改判驳回被上诉人王树泉一审对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院仅凭王树泉持有的三张已偿还完毕且未收回的作废借条作为依据，判决马步华再重复偿还王树泉316,251.5万元及利息是错误的。一、一审判决上诉人再偿还2013年9月12日的10万元借款中所谓的尚欠本金66,251.50元及利息，不但认定事实有误，而且判决程序违法。1.关于该笔借款王树泉的一审起诉请求是：截止2016年6月27日止，尚欠本金3.4504万元，请求偿还3.4504万元及利息。然而一审法院却超出其诉讼请求判决偿还本金66,251.50元，显然属于判非所诉，是严重的程序违法。2.该借款是高息借款，上诉人仅借用了4天就清偿完毕。因为当时借款时，王树泉说是其妹王树珍的钱，付款也是从王树珍账户转的款，所以借条写的出借人是王树珍；又因还款时王树泉不让直接还给王树珍，要求上诉人取现金直接偿还给王树泉，所以，当时上诉人的门市部里有卖货的3000元，又到银行取了9.8万元，共计10.1万元交给了王树泉，其中1000元是利息。庭审中，上诉人为了证明还款事实，向法庭提交了还款的款项来源，证人刘某出庭作证，又提供了35万元的借条中注明的两个5万元共计13笔还款均是偿还借条日期最晚的35万元的款项，由此反推证明了35万元借条之前，上诉人根本不欠王树珍的10万元和合伙的10万元债务。从而说明了上诉人不会傻到不偿还日期在前的有高息的10万元借款，反而偏偏偿还后来的35万元无息退伙款，这明显违背常理。一审法院应当通过上述交易习惯、逻辑推理和经验法则，采用民事证据高度盖然性原则，认定王树泉虽持有借条，但该借款是已经偿还完毕未收回的借条，无权再作为债权凭证主张权利。3、在本案最初的（2016）鲁0481民初4237号案件的审理过程中，法官对王树泉的妹妹王树珍进行了调查，王树珍证实，“我按马步华的要求，把钱打到她女儿刘芳账户上，我只起到代付作用，所以，马步华在偿还上述10万元本金及利息时都还给了王树泉”。由此证明，王树珍的证词与上诉人提交的2013年9月16日银行交易记录，证人刘某的证言相互印证，再加上2014年10月14日之后的还款均是归还后来的35万元欠款，已构成一个完整的证据链条，充分证明了王树珍的10万元借款本息已经偿还完毕。二、王树泉持有的2013年9月11日的10万元借条性质是合伙之债，并不是单独的另一笔真实的民间借贷，且早已归还。而一审法院判决认定其借条性质是民间借贷并履行了给付义务是错误的。事实上，三人合伙经营防冻液，每人投资10万元，该款由王树泉承诺筹集，2013年9月11日，王树泉让上诉人和于英建分别以借条的形式向负责合伙财务的王树泉各自出具借条一份，作为出资证明，不让上诉人从王树泉委托收取的80万元里扣除。但散伙前，王树泉将其所投资的资金已全部收回。可是王树泉抛开收取上诉人80万元的剩余款的结算，抛开合伙之债，单独以民间借贷请求上诉人再偿还合伙之债于法无据，属于重复主张。王树泉一直诉称的是向上诉人的另一笔借款且是现金给付完全是虚假诉讼。上诉人为证明是合伙之债，散伙时且早已归还的事实，向法庭提交了《合伙经营协议》，合伙人于英建的出庭证言，散伙时转让货底12万元交给王树泉的《转让协议》，王树泉收取客户外欠货款的客户证明四份。拟证明王树泉在散伙后已收回了包括合伙投资款和盈利收入共计399,727元的事实，其中收取转让货底款12万元，收取外欠货款279,727元（120,000元+8155元+134,674元+89,298元+47,600元=279,727元），王树泉承认仅投资了20万元（庭审笔录第6页），由此证明王树泉个人不但没有向合伙体投资，反而还收取了399,727元合伙资金，扣减王树泉自称筹集的20万元投资款后仍剩余199,720.7元属于合伙体的共同利润。进一步证明上诉人不但不欠王树泉的合伙之债，反而占有上诉人应分摊的合伙利润6.65万元。如果王树泉坚持该10万元借条是合伙之外的另一笔民间借款，且诉称是现金给付，一审法院为查明案件事实，就应当责令王树泉提交资金来源证明，还应当提交上诉人和于英建2013年9月11日同一天向王树泉出具的合伙借条或欠条证明，用于排除该10万元是合伙之债的怀疑，如果不能提供，王树泉主张该10万元是另一笔单独的借款依法不能成立。因此，一审法院把合伙之债认定为民间借贷而不按合伙之债这一基础法律关系审理，导致判决结果出现错误。根据人民法院出版社2015年8月第1版出版的最高人民法院关于《民间借贷纠纷49个常见疑难问题裁判指引》第11个疑难问题裁判【要旨】指出：“当事人签订合作合同后，又签订借款合同作为合作合同履行内容的一部分，当事人单独请求归还借款合同本息的，人民法院不予支持”。因此，请求二审查明事实，予以纠正。三、一审法院判决2014年4月20日的35万元的性质是民间借贷；认定尚欠的25万元没有偿还；认定偿还数额为218,900元，均是错误的。因之前上诉人不欠王树泉分文，不存在偿还先后顺序问题，而一审法院认定偿还的218,900元按三张借条的时间先后顺序偿还缺乏事实基础。1、根据五次开庭所查明的事实，王树泉一直主张35万元是单纯的民间借贷属于虚假陈述，上诉人一直坚持系退货款是正确的。一审法庭查明的事实是：上诉人与王树泉合伙经营机油期间，2013年9月10日，王树泉向上海东昊石油集团有限公司汇款30万元，2013年10月30日转款43,890元，共计343,890元。退伙后，上诉人以借条的形式向其出具了35万元的退伙款凭证。虽然上诉人认可并已偿还完毕，但以此证明王树泉持有的借条性质不是2014年4月20日即时发生的真实借款，证明王树泉在说谎，更进一步佐证了上诉人主张的2013年9月11日的10万元借条性质也不是真实发生的借贷，是合伙之债。2、一审法院对35万元借条中尚欠的25万元认定没有偿还是错误的。上诉人已偿还了25.05万元，一审法院却认定偿还了218,900元，其中现金给付的31,600元未予认定。上诉人与王树泉2014年4月20日分伙后，截止2016年7月26日止已全部支付完毕。除此35万元退伙款之外，不欠王树泉的任何款项。由于双方出于友好，所以包括王树泉向法庭提交的上诉人已经偿还完毕的20万元担保之债，其借条原件及本案的三张起诉的借条原件均在王树泉手中，均未收回。基于以上事实，由于王树珍的10万元借款和合伙之债的10万元早已偿还完毕。因此，不存在已偿还的218,900元“依据日常习惯，应优先清偿先期债务”的情形。如果一审法院按日常习惯认定案件事实，那么上诉人2014.10.14日起至2015年2月9日的13笔还款就不应当偿还日期最晚的35万元的欠款，而应当先偿还王树珍有高息的10万元借款。由此证明2013年9月11日和12日的借款已清偿完毕。一审法院仅凭三张借条的时间先后顺序认定偿还顺序缺乏事实基础。四、一审法院将王树泉以债权转让的形式代为领取的执行案款不予处理是错误的。二审法院发回重审的裁定明确指出：对王树泉以债权转让的形式作为代理人领取的执行案款是否应予在本案中予以扣除，对双方之间的借款、还款情况应全面清理、结算，予以查明。可是一审法院置上述裁定于不顾，把王树泉代为领取的执行款不予处理，对王树泉账户收取上诉人的80万元是否全部返还给上诉人，是否用于偿还其那笔借款，既不审查更未提及，不进行全面清理、结算，导致本案认定的事实一错再错。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决明显不公，且判决程序违法。王树泉辩称，上诉人的上诉观点在一审法院审理过程中已逐一进行调查核实，并依法进行确认。上诉人除一审中陈述的观点外，在二审中没有提出新的观点或新的证据，其上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王树泉向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还欠原告本金38.4504万元，并支付相应借款利息损失：2013年9月11日借款10万元本金，本金未还，按2%计算利息，计算起止时间为2016年6月27日至判决确定被告实际履行之日止。2013年9月12日被告向原告借本金10万元，通过原审法庭对账显示，截止2016年6月27日，被告尚欠借款本金的3.4504万元。这3.4504万元本金从2016年6月27日起，按月息2.5%计算至被告实际履行之日。2014年10月20日被告借原告35万元，已偿还10万元，现仍欠本金25万元，该25万元借款利息，请求从2016年6月27日起按月息0.6%计算借款损失至被告实际履行之日；2.依法判令原告无须支付被告的业务提成工资25,408.76元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月11日马步华向原告出具借条一张，载明：今借现金壹拾万元整。借款人：马步华（捺印）。2013年9月12日马步华出具借条一份，载明：今借王树珍现金壹拾万元整，每月付息。借款人马步华（捺印）。王树珍系王树泉之妹。2014年4月20日马步华向原告出具借条一份，载明：今借王树泉现金叁拾伍万元，借款人马步华。借条同时载明：2014年11月27还账5万元，2015年2、10号还账5万，下欠贰拾伍万元整马步华。2015年6月22日被告偿还原告10,000元，2015年8月4日被告偿还原告10,000元，2015年8月16日被告偿还原告10,000元，2015年12月10日被告偿还原告10,000元，2015年12月30日被告偿还原告20,000元，2015年12月30日被告偿还原告30,000元，2016年1月8日被告偿还原告10,000元，2016年1月9日被告偿还原告10,000元，2016年3月29日被告偿还原告3900元，2016年4月1日被告偿还原告3000元，2016年4月6日被告偿还原告2000元，2016年4月8日被告偿还原告5000元，2016年5月12日被告偿还原告5000元，2016年5月20日被告偿还原告15,000元，2016年6月8日被告偿还原告15,000元，2016年6月12日被告偿还原告10,000元，2016年6月13日被告偿还原告11,400元，2016年7月10日被告偿还原告10,000元，2016年7月26日被告偿还原告3600元，上述款项共193,900元，原告无异议。被告称其通过银行转账于2016年1月18日、7月19日分别偿还原告5000元、20,000元，但无转账凭证，原告认可收到上述25,000元，原告认可其共收到被告偿还的218,900元。原告共收到马步华偿还的218,900元整，被告称利息是以现金形式偿还原告共31,600元，对此原告不予认可，被告亦未提供充分有效证据证明。庭审中，马步华辩称，2013年9月11日的借条系原、被告共同投资款100,000元，已从被告2013年8月1日转账支付给王树泉的80万元中扣除，上述债务已偿还完毕，并提交2013年7月6日其与原告签订的合同一份，同时提交其2013年8月1日在滕州市农商银行向原告支付80万元的交易记录及原、被告于案外人于英建于2013年9月11日签订的《三人合伙经营协议书》一份，认为该笔借款系合伙投资款，已从马步华2013年8月1日转账支付给王树泉的80万元中扣除。原告主张被告提交的合伙协议与本案无关，不属本案审查的范围，被告提交的转账凭证载明日期为2013年8月1日，用于偿还2013年9月11日的借款不符合逻辑。2013年9月12日被告向王树珍借款10万元，王树珍称该笔借款的实际出借人系王树泉，王树泉亦无异议。被告为证明是偿还该笔借款本金10万元及利息1000元的事实，向法庭提交了其在滕州市工商银行西城支行于2013年9月16日支付98,000元的交易记录，并申请证人刘某出庭作证。原告对交易记录无异议，主张不能够证明被告偿还原告的借款。马步华辩称王树泉在代理被告与褚延芳、张善华、高建会民间借贷纠纷执行案件中代为领取71,600元，并提交案款支取通知书、债权转让协议等证据。原告认为被告提交上述证据的证明目的是原、被告之间是否存在真实的债权转让合同关系，但该债权转让合同关系与原告主张的借贷不是同一法律关系，不属于本案审理的范围。被告辩称案外人于自龙2011年12月16日所借原告的20万元由马步华、刘真云担保，从其2013年8月1日转汇至王树泉80万元中已扣除，并提交借条（复印件）一份，原告主张该证据系复印件，不符合证据形式要件，与本案没有关联性。被告辩称其与原告发生多笔债务750,000元，已支付给原告款项共计1,373,100元，至今未清算，并提交结算明细说明一份，载明：一、马步华欠王树泉款项如下：1.2011年12月16日借款人于自龙向王树泉借款20万元，由马步华、刘真云提供担保；2.2013年9月11日王树泉、马步华、于英建合伙经营防冻液时，马步华向负责合伙体财务人员王树泉出具10万元投资款（以借条的形式作为出资证明）；3.2013年9月12日借王树珍的10万元；4.2014年4月20日合伙体购买机油王树泉垫付34.8390万元，退伙抽回投资款时马步华出具了35万元借条。以上合计75万元。二、马步华归还王树泉款项分别如下：1.2013年8月1日通过农商银行转汇王树泉账户80万元，（注：为符合贷款条件，把合伙人王树泉当作供应商将货款汇至其账户，证明贷款用途）。2.2013年9月16日偿还王树珍10.1万元。3.2014年11月27日和2015年2月10日各偿还5万元，从2015年4月10日到2016年7月10日偿还25.05万元（付款凭证21张计19.89万元，另转款2.5万元，现金3.16元）。4.王树泉代为领取马步华的执行案款7.16万元。5.于自龙托王树泉办案给付礼金5万元（结果未办成，要求退还时王树泉说转为马步华偿还王树泉借款）。三、结算：马步华欠王树泉各项款项共计75万元，马步华支付给王树泉款项共计137.31万元。1.扣减担保之债20万元，2.扣减合伙投资款10万元，3.扣减已支付的合伙买机油垫付款33.05万元，4.扣减偿还王树珍借款10.1万元，扣减转汇至马步华女儿刘芳账户34万元，计109.15万元，剩余款项28.16万元仍有王树泉占有至今。一审法院认为，民间借贷的出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任，借款人主张已经偿还借款的应当承担已经偿还借款的举证责任。原告主张2013年9月11日的借款，向法庭提交被告出具的借条以支持原告的主张，被告辩称对该借条的真实性无异议，但其辩解该笔借款并未实际发生，而系原、被告与第三人合伙关系出资而出具的借据，对此原告予以否认，被告亦未提交其他相关证据证明其辩解意见。结合被告偿还借款的事实，一审法院认定该笔借款已实际发生。依据合同法规定，当事人借款未约定利息的不支付利息。原告未有证据证明该笔借款双方约定了利息，对原告要求从出借时支付利息的请求一审法院不予支持。原告主张2013年9月12日显示出借人王树珍的借款，王树珍认可该笔借款的实际出借人系王树泉，结合王树泉认可了被告偿还借款的事实，一审法院认定该笔借款的实际债权人为王树泉。上述两笔借款发生后，被告已偿还借款218,900元，在双方对还款无明确指向的情况下，依据日常习惯，被告的还款应优先清偿先期债务，被告自2015年6月22日起至2015年12月30日已偿还借款11万元，该还款中的10万元应优先清偿2013年9月11日的借款10万元，自后被告偿还的借款应优先支付2013年9月12日借款约定的利息，超出利息的部分应视为归还本金。自2015年12月30日起支付1万元借款至2016年7月26日还款0.36万元，根据优先支付利息余额偿还本金的计算方法，依据双方借款约定利息按月息2.5%综合计算，至2016年7月26日还款之日，被告尚欠2013年9月12日借款本金66,251.30元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，因原、被告约定的利率超过年利率24%，自2016年7月27日，被告应按年利率24%向原告支付借款利息。原告主张2014年4月20日的借款，被告对借款真实性无异议，其辩解系合伙投资款，但未能提供充分有效的证据证明，对其辩解意见不予采信。该笔借款被告已偿还10万元，被告应承担偿还剩余欠款25万元的民事责任。原告主张应按月息0.6%支付借款利息，无法律依据，一审法院不予支持。被告辩解上述借款系合伙投资款，因双方存在多笔资金往来，双方系合伙关系，但对该项辩解意见，未提供证据证明，一审法院不予采信。对其他发生的资金往来情况，当事人如有诉求，可另行主张权利，一审法院在本案中不作处理。被告辩解依据双方的债权转让协议，原告代为领取的执行案款问题，与本案并非同一法律关系，本案不予审查。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条、第二十九条第一款第一项规定，判决：一、被告马步华偿还原告王树泉借款本金316,251.5元；二、被告马步华支付原告王树泉借款利息（以66,251.50元为基数，自2016年7月27日起至实际履行完毕之日止，按年利率24%计算）；三、驳回原告王树泉其他诉讼请求。案件受理费7450元，诉讼保全费2270元，共9720元，由原告王树泉负担5200元，其余4520元由被告马步华负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，王树泉主张的本案三笔借款，马步华均出具了借条。对于2013年9月11日的10万元借条，马步华称该借条中的10万元并非借贷性质，而是其与王树泉及案外人于英建合伙经营期间，以借条的形式向合伙的出资款，且该款已归还完毕。王树泉对此不予认可，马步华虽申请于英建出庭作证，但仅凭该证言在无其他证据印证的情况下，不足以证明该10万元为合伙出资款性质。王树泉称该笔借款系以现金形式向马步华支付，该陈述与借条中表述的借现金10万元能够相互印证，因此，本院认定该笔10万元借贷事实成立。马步华主张已清偿完毕，无证据证明。对于2013年9月12日的10万元借条，马步华认可收到该笔借款10万元，但称已以现金形式清偿完毕。王树泉对此不予认可，马步华一审提交的证据不足以证明其已清偿完毕该笔借款。对于2014年4月20日的35万元借条，借条中已注明马步华已分两次偿还10万元，双方对此均无异议。马步华称该35万元是退伙款，对于余款25万元亦清偿完毕，但其并未提供充分的证据证明其主张成立，王树泉对此亦不予认可，故马步华的该主张不能成立，本院不予支持。一审已查明，自2015年6月22日至2016年7月26日，马步华以银行转账的形式向王树泉共计还款218900元，双方对此均无异议。马步华称其还以现金的形式向王树泉偿还31600元，但未举证证明，本院对此不予认定。对于马步华以银行转账的形式向王树泉偿还的借款，时间及数额均不固定且无规律，无法区分是偿还的哪笔借款。一审判决按照先债先还的原则进行抵扣，并无不当。对于2013年9月12日的10万元借款，王树泉主张剩余本金数额与一审判决认定的剩余本金数额不一致，系因计算方法不同造成，且一审判决认定的剩余未偿还借款总额未超过王树泉一审诉请主张的数额，因此，一审不存在超诉讼请求判决的问题。对于马步华主张的与王树泉及于英建之间的合伙纠纷，与本案不是同一法律关系，本院对此不予审理，双方可另行主张权利。对于王树泉已领取的马步华执行案件案款问题，王树泉主张双方是债权转让关系，马步华主张是委托代理关系，双方对此争议较大，且与本案亦不属于同一法律关系，双方对此亦可另行处理。综上所述，马步华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6043元，由上诉人马步华负担。本判决为终审判决。审判长  孙梦审判员  张硕审判员  金颖二〇一九年十二月二十五日书记员  杨丽