江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4112号上诉人（原审被告）：盐城市华虹建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区龙冈镇人民路100号F。法定代表人：李爱林，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘连诗，江苏盐龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡志军，男，1965年3月11日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市城南新区。委托诉讼代理人：王兆华，江苏力海律师事务所律师。原审被告：盐城中小企业创业投资实业有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区盐龙街道益民居委会2C1幢（D）。法定代表人：蒋建春，该公司董事长。委托诉讼代理人：周权，江苏鼎盛湖律师事务所律师。原审被告：陈连铮，男，1961年8月8日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人盐城市华虹建设工程有限公司（以下简称华虹公司）因与被上诉人蔡志军、原审被告盐城中小企业创业投资实业有限公司（以下简称中小企业公司）、陈连铮劳务合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华虹公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或将该案移送公安。事实和理由：1.蔡志军与陈连铮存在恶意编造事实、制造非法证据损害华虹公司利益的情形。蔡志军在2018年3月15日向法院起诉时，明知条据系陈连铮出具，但蔡志军并没有起诉陈连铮，说明蔡志军与陈连铮系恶意串通来骗取法院判决。2.蔡志军在诉状中称其接到陈连铮通知于2011年8月开始进场施工，直至同年9月施工结束，但华虹公司未能按约于2011年底支付工程款。华虹公司项目部在2012年2月29日向蔡志军出具一份结账单，确认华虹公司尚欠蔡志军工程款39000元未支付。实际上案涉工程是在2010年7月结束，而陈连铮却作出蔡志军在2011年8月、9月才进场的虚假陈述。蔡志军陈述自己是2011年9月结束，该时间点明显是编造出来。蔡志军如在工地施工，应有施工日记。如果结清账目，应有结账的证据，但蔡志军至今未提交任何证据。陈连铮陈述其将工程分包给蔡志军时没有提供手续证明其与华虹公司之间的关系，但蔡志军现持有的证据均系陈连铮提供给蔡志军，进一步证明蔡志军和陈连铮存在恶意串通损害华虹公司利益的行为。3.一审法院认为陈连铮认可结账单，并在结账单上加盖了华虹公司项目部的印章，故华虹公司应承担连带责任明显错误。首先，工程于2011年7月份结束，那么工程项目部印章在此之后就没有作用。其次，案涉结账单的形成时间现不能确定，蔡志军与陈连铮共同改口称该结账单是2014年所写，但结账单上的印章系陈连铮事先盖好，而并非出具结账单时加盖。4.蔡志军在起诉时向法院陈述结账单是2012年2月9日书写，后又改口是撕毁后在2014年重新书写。如果说真实存在撕毁后又于2014年重新书写的事实，那么蔡志军隐瞒了该节重要事实。在华虹公司发现该结账单虚假并申请鉴定形成时间的情况下，蔡志军陈述条据不是2012年2月份所写，而是2014年所写。由于字据是新的纸质，华虹公司仍坚持鉴定形成的时间，一审法院在庭审结束后在不应让蔡志军撤诉的情况下同意其撤诉。一审法院在华虹公司没有见到裁定书的情况下，口头答复华虹公司蔡志军撤诉。蔡志军之后又以同一事实和理由向一审法院起诉，华虹公司仍然坚持鉴定，并提交了鉴定申请及鉴定的样本，但一审法院未予答复，也不予鉴定。5.一审在开庭时对于华虹公司提出的鉴定申请置之不理而直接进行开庭的行为系程序违法。案涉结账单纸质是新的，蔡志军与陈连铮共同串通的时间也不是真实的，印章也明显不是书写时所盖，故一审对华虹公司的鉴定申请应当予以准许。6.一审第一次庭审时陈连铮未到场，但蔡志军却能够拿到陈连铮手写的笔录，说明他们之间是恶意串通。而第二次开庭时，陈连铮仍未到场，法院完全可以采取拘传措施，但法院未采取该措施，却让陈连铮在庭后到法庭谈话，由此说明不仅蔡志军与陈连铮存在恶意串通，连法官也存在合谋嫌疑。7.一审法院将其和陈连铮的违法谈话笔录作为定案证据使用属于违法。案件当事人对争议的事实必须到庭，并接受对方的质询，其陈述才能作为证据使用。该案中陈连铮未出庭，却在庭后向法庭进行陈述，且其陈述均无法自圆其说，谈话内容在时间和细节上与事实明显存在严重出入，也可以得出蔡志军几次庭审陈述的事实均系虚假。蔡志军辩称，1.蔡志军在一审时陈述前后存在不一致的情况是因为欠款事实距离起诉时间较久，蔡志军与陈连铮之间也没有签订书面施工合同，故陈述有些出入。2.蔡志军在一审时提交的书面证据能够证实蔡志军在案涉工程中从事相关劳务分包，华虹公司的陈述没有事实依据。华虹公司是案涉工程承包人，对案涉工程负有施工管理义务，其在一审中也没有提供相关证据证明工程不是蔡志军施工而是其他人施工的事实，说明华虹公司没有证据推翻蔡志军施工的事实。3.华虹公司至今也没有提交与陈连铮就案涉工程款项进行结算及支付款项的相关证据，故华虹公司不能否认还差欠陈连铮款项。综上，华虹公司的上诉理由不能成立，应予驳回。中小企业公司述称，1.一审认定蔡志军是实际施工人缺乏证据支撑，从现有证据来看，至多能证明蔡志军是受陈连铮雇佣的人员，陈连铮差欠蔡志军劳务工资。蔡志军陈述的施工日期在竣工验收日期之后，明显相矛盾，且蔡志军未能提供任何参与工程建设的证据，故其涉嫌与陈连铮串通进行虚假诉讼。2.华虹公司至今不配合中小企业公司办理相关工程审定结算手续，中小企业公司与华虹公司之间不存在到期工程款，故一审法院判决中小企业公司承担相关责任缺乏事实根据。陈连铮未作陈述。蔡志军向一审法院提出诉讼请求：1.判令华虹公司、中小企业公司、陈连铮立即支付蔡志军工程款39000元，并承担自2013年1月1日起至实际还款之日止按年利率6%计算利息；2.本案诉讼费由华虹公司、中小企业公司、陈连铮承担。一审法院经审理查明，2010年3月份，中小企业公司与华虹公司签订建设工程施工合同，约定由华虹公司承建中小企业公司开发的盐城中小企业创业园一期工程（2-02-A）楼的土建、安装工程。2010年4月8日，华虹公司与无资质的陈连铮签订内部承包合同一份，约定华虹公司将盐城中小企业创业园一期工程（2-02-A）楼的桩基、土建、安装工程以包工包料的方式转包给陈连铮施工，工程造价745万元，开、竣工日期为2010年3月22日-2010年7月20日，并约定根据工程形象进度和预付款的数额，确保优先发放工资不准拖欠，公司确保专款专用，以确保工程顺利施工，陈连铮报支材料工资须提高等额发票或相应工资表，并履行有关财务手续，陈连铮向华虹公司支付1%的管理费。其后，陈连铮组织人员进场施工。2012年2月29日，陈连铮向蔡志军出具结账单一份，载明：“盐城市中小企业园02-A楼室内刮顶项目由蔡志军施工13458.56×3.8元/㎡=51142元，楼梯顶层636㎡×5.5元/㎡=3498元，合计5400元，其中于支付人工工资（至2012.2.29日）15000元，下欠工人工资39000元（叁万玖仟元整）。”结账单落款处加盖“盐城市华虹建设工程有限公司盐城中小企业（创业）园项目部”的章印。嗣后，蔡志军向华虹公司、中小企业公司、陈连铮催要未果，遂诉至法院。一审法院认为，债务应当清偿。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中小企业公司同华虹公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定合同有效，但华虹公司将其承建的工程转包给不具有相应资质的陈连铮施工，违反了法律的规定，双方签订的内部承包合同应为无效合同，现因该工程已竣工并交付使用，陈连铮可参照合同的约定要求华虹公司支付工程价款。陈连铮在承包案涉工程期间将部分劳务工程分包给蔡志军，蔡志军作为室内刮顶项目的劳务分包人，其在工程中投入和利益不限于劳动及劳动报酬，还包括资金投入以及一定的利润，故蔡志军作为劳务分包人，可以认定为实际施工人，因此蔡志军作为建设工程施工合同纠纷的主体主张工程款符合法律规定。关于蔡志军的诉讼请求，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，一般应予支持。因此，陈连铮作为违法分包人，应向蔡志军支付尚欠的工程款39000元；华虹公司虽对案涉结账单的出具日期及真实性予以否认，但陈连铮对该结账单予以认可，上加盖了华虹公司项目部的章印，华虹公司也未能举证证明其已支付相应工程款而免除其给付义务，因此华虹公司应当对上述款项承担连带责任；至于中小企业公司的责任，根据法律规定，应在欠付工程价款范围内承担责任。对于蔡志军主张的利息，因在结账单中并未约定还款日期，因此一审法院自主张之日起至实际还款之日止按年利率6%来计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、陈连铮于判决生效之日起十日内向蔡志军支付工程款人民币39000元以及利息（自2019年1月4日起至实际还款之日止按年利率6%计算）；华虹公司对陈连铮的上述债务承担连带偿还责任；中小企业公司在欠付华虹公司盐城中小企业创业园一期工程（2-02-A）楼的土建、安装工程价款范围内对陈连铮的债务承担连带偿还责任。二、驳回蔡志军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费976元，由陈连铮负担。本院二审期间，各方均未提交新证据。二审审理中，蔡志军明确陈述其施工的内容为案涉三层房屋内顶及楼梯顶部现浇面的地方用水泥刮平，水泥系建筑工地提供，其仅提供人工和胶水。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，蔡志军主张陈连铮承接了华虹公司的工程后，将其中的刮顶工程分包给蔡志军。但根据蔡志军对其施工内容及施工材料的陈述来看，陈连铮与蔡志军之间形成的系劳务关系，并非建设工程分包合同关系。蔡志军主张其与陈连铮之间形成的系建设工程分包合同关系没有事实和法律依据，故一审法院对本案的案由及法律关系均定性错误，本院予以纠正。蔡志军在本案中提供的系劳务，其合同相对方为陈连铮，故陈连铮在蔡志军提供劳务后应按约向蔡志军支付劳务报酬，蔡志军主张合同相对方之外的华虹公司、中小企业公司向其支付劳务报酬没有事实和法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初91号民事判决；二、陈连铮于本判决生效之日起十日内向蔡志军支付工程款人民币39000元以及利息（自2019年1月4日起至实际还款之日止按年利率6%计算）；三、驳回蔡志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费976元，由陈连铮负担；二审案件受理费976元，由蔡志军负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一九年十二月十九日书记员  刘 湘附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自已的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。