贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终5183号上诉人（原审被告）：湖北地大热能科技有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵安新区党武镇贵州财经大学花溪（花溪校区）后勤楼。负责人：陈福祯，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈冠男，湖北汉升昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜文康，男，1969年10月24日出生，土家族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人湖北地大热能科技有限公司贵州分公司（以下简称湖北地大热能贵州分公司）因与被上诉人姜文康劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北地大热能贵州分公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初2724号民事判决第一项，改判湖北地大热能贵州分公司无需支付姜文康2016年7月15日至2018年12月17日期间延时加班工资31134.6元；2、本案一、二审诉讼费由姜文康承担。事实和理由：原审判决在姜文康未能提供其他合法有效证据佐证的情形下，仅依据姜文康提交单方制作打印的所谓《湖北地大热能运维部排班表》就认定存在平均每周工作时间为54小时，进而依据该工作时间认定每周超10个小时延时加班，是错误采信证据，明显存在对湖北地大热能贵州分公司不公。一、姜文康提交的所谓排班表上没有任何人员的签字，亦无湖北地大热能贵州分公司印章，该排班表真实性从根本上无法确认，从证据采信规则而言就不应作为证据，更不能作为认定存在和计算延时加班的依据。原判依据《最高人民法院关于审理老劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条中“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担举证不利的后果”的规定，来认定湖北地大热能贵州分公司承担举证不能责任，是对该条款的错误理解和适用。二、湖北地大热能贵州分公司亦不存在或掌握姜文康加班的证据。湖北地大热能贵州分公司系原负责人张纪文承包经营，对此有湖北地大热能贵州分公司的工商变更登记记录和张纪文与湖北地大热能贵州分公司的《承包经营协议书》证实，而事实上姜文康亦是张纪文所招录，后期张纪文撒手不管，湖北地大热能科技有限公司才接管湖北地大热能贵州分公司，对湖北地大热能贵州分公司负责人进行变更，安排资金继续发放员工工资缴纳社保直到项目终止后的经济补偿，垫资对客户项目进行维护直到平稳交接。现湖北地大热能科技有限公司与张纪文承包经营纠纷一案[（2019）黔0111民初2724号]亦正在贵阳市花溪区人民法院审理中，故原判认定的湖北地大热能贵州分公司存在和掌握排班考勤记录是湖北地大热能贵州分公司至今也确实不存在的客观事实。三、姜文康自2016年7月15日以来一直从未主张过加班工资，其庭审中亦未提供主张加班工资的依据，现凭一份不能作为证据的材料来主张加班工资亦是明显不符合客观事实和正常逻辑的。四、原审中，姜文康依据其单方制作的所谓排班表，不仅主张了延时加班工资，还主张了法定节假日加班工资，原审判决一方面采信了姜文康单方制作的排班表来认定延时加班工资存在，另一方面却又认定法定节假日加班证据不存在，明显存在事实和逻辑矛盾。姜文康辩称，张纪文和湖北地大热能贵州分公司是什么关系与其无关，姜文康的加班时长都是真实有效的，加班记录、加班本都是真实的，一审卷宗里面都有记录，故请求驳回上诉，维持原判。姜文康向一审法院起诉请求：1、判令湖北地大热能贵州分公司支付姜文康未签订书面劳动合同二倍工资47300元（按11个月计算）；2、判令湖北地大热能贵州分公司支付姜文康2016年7月15日至2018年12月17日期间延时加班工资39140.64元；3、判令湖北地大热能贵州分公司向姜文康支付2016年7月15日至2018年12月17日期间法定节假日加班12天的工资7117.20元；4、判令湖北地大热能贵州分公司向姜文康支付2016年7月15日至2018年12月17日期间未带薪年假工资7512.60元；5、判令湖北地大热能贵州分公司向姜文康支付解除劳动关系经济补偿金12900元；6、本案诉讼费用由湖北地大热能贵州分公司承担。一审审理中，姜文康增加一项诉讼请求为请求判令解除姜文康、湖北地大热能贵州分公司之间的劳动关系。一审法院认定事实：湖北地大热能公司2016年5月4日登记成立，经营范围为：地热资源勘探研究，热泵中央空调、中央热水工程设计与施工等。2018年12月21日，姜文康向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称花溪区仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、湖北地大热能贵州分公司支付姜文康2016年7月15日至2018年12月17日期间法定节假日加班12天的工资7117.20元；2、湖北地大热能贵州分公司支付姜文康2016年7月15日至2018年12月17日期间延长工作时间加班工资39140.64元；3、湖北地大热能贵州分公司支付姜文康2018年11月1日至2018年12月17日期间工资8600元；4、湖北地大热能贵州分公司支付姜文康解除劳动关系经济补偿12900元；5、湖北地大热能贵州分公司支付姜文康2016年7月15日至2018年12月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资129000元；6、湖北地大热能贵州分公司支付姜文康2016年7月15日至2018年12月17日期间未带薪年休假工资7512.60元。经花溪区仲裁委审理查明，姜文康2017年实发工资加上湖北地大热能贵州分公司代扣姜文康应缴的社会保险、住房公积金等，月工资为4300元。一审审理中，姜文康提交落款时间为2019年3月14日《解除劳动关系通知书》1份，拟证明姜文康于2019年3月14日要求与湖北地大热能贵州分公司解除劳动关系。湖北地大热能贵州分公司提出姜文康未将该通知书送达湖北地大热能贵州分公司，不认可双方已解除劳动合同的质证意见。姜文康提交《情况说明》1份，拟证明姜文康在湖北地大热能贵州分公司处工作时夜班超时上班及节假日加班。湖北地大热能贵州分公司提出该证明系证人证言，证人应当出庭作证，对三性均有异议的质证意见。姜文康提交《湖北地大热能运维部排班表》1组，拟证明姜文康在湖北地大热能贵州分公司处工作时根据湖北地大热能贵州分公司的安排上班及加班的工作情况。该排班表中用不同的符号表示早班、晚班、公休、节日、补休，经计算，2016年7月15日至2018年12月17日，姜文康被安排上班的时间为126周，每周平均54小时。湖北地大热能贵州分公司提出该排班表系电脑打印件，无经办人签字，三性均不认可，姜文康应提供其他证据佐证的质证意见。湖北地大热能贵州分公司提交银行转账凭证6张，拟证明姜文康的工资为每月3845.87元。上述转账凭证转账载明湖北地大热能贵州分公司分别于2018年8月15日、9月27日、11月12日、12月7日、2019年1月24日、1月24日向姜文康支付了工资3845.87元、3845.87元、3856.57元、3876.57元、1934.63元、3876.57元。姜文康提出该金额系实发工资，不含住房公积金等收入。一审庭审中，湖北地大热能贵州分公司、姜文康均陈述，双方未签订书面劳动合同，姜文康的入职时间为2016年7月，离职时间为2018年12月17日。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对未签订书面劳动合同及姜文康2016年7月入职、2018年12月17日离职均无争议，予以确认。关于姜文康主张与湖北地大热能贵州分公司解除事实劳动关系及因解除劳动合同产生的经济补偿金12900元的诉请，根据双方陈述，湖北地大热能贵州分公司提出姜文康未在仲裁中向湖北地大热能贵州分公司提出解除劳动关系，姜文康、湖北地大热能贵州分公司间仍存在劳动关系，现姜文康在诉讼中单方提出解除合同又主张经济补偿金，已超出了原仲裁裁决事项，依法应由姜文康另行申请仲裁及起诉的答辩意见。姜文康2016年7月到湖北地大热能贵州分公司处工作，双方未签订书面劳动合同，未就劳动期限进行约定，姜文康虽提交《解除劳动关系通知书》拟证明已要求与湖北地大热能贵州分公司解除劳动关系，但未提供证据证明已将该《解除劳动关系通知书》送达湖北地大热能贵州分公司，且湖北地大热能贵州分公司认为双方劳动关系并未解除，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第二项：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议……”、第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，因解除劳动合同及解除劳动合同产生的经济补偿金与姜文康诉请的其他诉请分属独立的劳动争议事项，故姜文康应就解除劳动合同及解除劳动合同产生的经济补偿金向仲裁委申请仲裁，对仲裁不服再向法院提起诉讼，故对湖北地大热能贵州分公司的上述答辩意见予以采纳。关于姜文康主张湖北地大热能贵州分公司向姜文康支付未签订书面劳动合同的二倍工资47300元的诉请，因二倍工资本身不属于劳动报酬，而是一种惩罚性赔偿，姜文康2016年7月到湖北地大热能贵州分公司处工作，其主张2016年8月至2017年8月未签订书面劳动合同的二倍工资已超过1年的仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条：“对仲裁委以超过仲裁时效作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理。对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求”，姜文康未提供证据证明因不可抗力或其他正当理由导致超过仲裁时效，故对姜文康的该项诉请予以驳回。关于姜文康主张湖北地大热能贵州分公司向姜文康支付2016年7月15日至2018年12月17日期间延时加班工资39140.64元（按1.5倍工资计算）的诉请，姜文康提交《湖北地大热能运维部排班表》用于证明其工作时间，湖北地大热能贵州分公司提出对该份证据三性均不予认可的质证意见，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，姜文康已初步提交关于工作时间的排班表，因排班表本应由湖北地大热能贵州分公司制作，且考勤记录也应由湖北地大热能贵州分公司掌握，现湖北地大热能贵州分公司未提交姜文康的排班考勤记录，应承担举证不能的不利后果，故采纳姜文康提交的《湖北地大热能运维部排班表》。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、第四十四条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬……”，根据排班表计算姜文康每周平均工作时间为54小时，即每周工作时间超时10小时，依法支持湖北地大热能贵州分公司按姜文康工资的1.5倍支付姜文康延长工作时间的工资报酬。关于延长工作时间工资报酬的金额，虽湖北地大热能贵州分公司提交的银行流水证明了姜文康的实得工资，但根据花溪区仲裁委查明，姜文康实得工资加湖北地大热能贵州分公司代扣应由姜文康缴纳的住房公积金等，姜文康的工资应为每月4300元，故应按每月4300元计算，姜文康每小时工资计算为24.71元（4300元/月÷21.75天÷8小时），则湖北地大热能贵州分公司应支付姜文康延长工作时间的工资报酬为31134.60元（24.71元/小时×10小时×126周）。关于姜文康主张湖北地大热能贵州分公司支付法定节假日加班工资的诉请，根据姜文康提交的《湖北地大热能运维部排班表》，法定节假日已显示公休或法定节日，说明湖北地大热能贵州分公司就法定节日进行了安排，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，姜文康未举证证明在法定节假日进行加班，故对姜文康的该项诉请不予支持。关于姜文康主张湖北地大热能贵州分公司支付2016年7月15日至2018年12月17日未带薪年假的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”，《职工带薪年休假条例》第五条：“《职工带薪年休假条例》单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，年休假一般不跨年度安排，姜文康、湖北地大热能贵州分公司均认可姜文康2016年7月入职，故姜文康应从2017年7月享受带薪年假，其2017年度应享受的实际带薪年休假为2天，姜文康主张截至2018年12月17日，则2018年度尚未满1年，且姜文康、湖北地大热能贵州分公司对双方是否解除劳动合同尚存争议，故现仅支持2017年度的未带薪年休假工资。因月计薪天数中的一倍已计入姜文康正常发放的工资中，故湖北地大热能贵州分公司应向姜文康支付的未带薪年休假工资计算为790.80元（4300元/月÷21.75天×2倍）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第三十六条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、被告湖北地大热能科技有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告姜文康2016年7月15日至2018年12月17日期间延时加班工资人民币31134.60元；二、被告湖北地大热能科技有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告姜文康2017年未休带薪年休假工资人民币790.80元；三、驳回原告姜文康的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（已按简易程序减半收取），由被告湖北地大热能科技有限公司贵州分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，湖北地大热能贵州分公司向本院提供了四组证据。第一组证据为：贵阳市花溪区人民法院于2019年4月18日作出的（2019）黔0111民初1942号之三民事裁定书，欲证明湖北地大热能贵州分公司原负责人张纪文招聘了姜文康，张纪文离开湖北地大热能贵州分公司之后，该公司由湖北地大热能科技有限公司接管，接管之后，对于公司的劳动合同、考勤记录，湖北地大热能贵州分公司都没有看到，一审认定湖北地大热能贵州分公司有姜文康加班记录，但是湖北地大热能贵州分公司确实没有考勤记录，且姜文康在分公司工作已有三年，从未主张过加班费，而原审中认定的姜文康所提交的排班表就是一个打印件，不具证据效力，原审判决根据制作的加班表，一方面认定延时加班存在，一方面又认定法定节假日加班不存在，湖北地大热能贵州分公司认为这是自相矛盾的。第二组证据为：落款日期为2019年8月20日的《劳动关系解除协议书》、中国工商银行2019年9月3日的网上银行电子回单各一份。其中，2019年8月20日的《劳动关系解除协议书》的甲方系湖北地大热能贵州分公司、乙方系姜文康，该《劳动关系解除协议书》的部分内容载明：“一、双方建立劳动关系的时间乙方于2016年7月入职，劳动关系期限至2018年12月18日止。”“二、双方协商解除劳动合同的时间经双方协商一致，同意于2018年12月18日解除劳动合同。”“三、合同解除后，工资、社保、公积金发放和缴纳截止时间合同解除后，乙方的工资发放至2018年12月18日止，社保缴纳至2018年12月止。”“四、合同解除后经济补偿金计算标准经双方协商一致，将给予乙方2.5个月工资（4300元/月）作为经济补偿金，合计10750元给乙方。”“五、额外款项的支付1、甲方支付乙方（2019）黔0111民初字2724号民事判决中认定的乙方未休带薪年休假工资790.8元；2、甲乙双方就劳动关系存续期间加班工资争议正在贵阳市中级人民法院审理中[案号：（2019）黔01民终5183号]，最终双方就是否应支付加班费及具体支付金额以法院生效判决为准；3、双方本协议签署后，除上述第1、2项即第条款款项外，甲方无需再向乙方支付其他任何款项或负担其他任何责任的款项支付责任。”而中国工商银行2019年3月15日的网上银行电子回单载明：付款人户名为湖北地大热能科技有限公司、收款人户名为姜文康、金额为11540.80元、摘要为劳动合同解除补偿金。湖北地大热能贵州分公司提交该组证据的证明目的为：欲证明湖北地大热能贵州分公司与姜文康就劳动关系解除达成了协议，并支付了相关费用，双方就劳动关系存续期间除加班费争议外，再无其它任何争议。第三组证据为：甲方湖北地大热能科技有限公司与乙方张纪文于2015年10月11日签订的《承包经营协议书》、贵阳市中级人民法院（2019）黔01民辖终245号民事裁定书、湖北地大热能科技有限公司贵州财大项目部2018年7月份—12月份工资发放表复印件各一份。其中，①《承包经营协议书》部分内容载明：“一、承包项目概况：该运维托管项目的范围、地点、工期、质量等要求详见甲方与贵州财经大学（下称业主方）签订的主合同《贵州财经大学贵安新区大学城校区一、二期项目地源热泵中央空调系统及空气源热泵热水系统运维托管合同》。乙方代表甲方履行该合同并取得收益，履行该合同所产生的所有支出由乙方承担。”“四、乙方责任：1、乙方必须按照主合同要求组织人员、设备，为本项目实施负全责；履行甲方与业主方签订合同的全部内容，且必须做好项目的宣传工作，并搞好文明工作。2、对所承包的项目包工包料、独立核算。3、对所承包的项目安全、质量负责……5、乙方必须按月进度及时支付雇佣的管理人员及工人工资，并结清本合同内的所有债务及负责运维款的回收。6、本项目发生的与员工相关的个人所得税、劳保统筹、劳动保险及七条税费均由乙方承担，如有漏缴、避缴税费等现象，所产生的一切后果均由乙方承担，甲方概不负责……”；②本院（2019）黔01民辖终245号民事裁定书第1页载明：该案上诉人为湖北地大热能科技有限公司，被上诉人为张纪文，同时，该民事裁定书第1页还载明：“湖北地大热能科技有限公司上诉称，本案被上诉人是上诉人的职工，双方之间并不存在所谓的建设工程合同关系，其与上诉人签订的《承包经营协议书》是企业内部经营承包协议，被上诉人诉称其是实际施工人完全是歪曲事实，人为制造案件管辖……”；③湖北地大热能科技有限公司贵州财大项目部2018年7月份—12月份工资发放表均载明：姜文康的月工资为4300元。湖北地大热能贵州分公司提交该组证据的证明目的为：按照湖北地大热能科技有限公司与张纪文签订的内部承包合同约定，自2016年5月由张纪文开始承包经营湖北地大热能贵州分公司，期间包括姜文康在内的湖北地大热能贵州分公司原职工工资均由张纪文负责发放，2018年7月因张纪文与湖北地大热能科技有限公司间就承包经营发生纠纷后张纪文不再负责支付包括姜文康在内湖北地大能贵州分公司职工工资，湖北地大热能科技有限公司为确保贵州大学项目运维正常进行才接手湖北地大热能贵州分公司职工，并参照张纪文原发放工资标准支付包括姜文康在内职工的工资，正是因此种特殊前提情形下，湖北地大热能贵州分公司并无掌握有此前考勤记录等相关证据。第四组证据为：湖北地大热能贵州分公司分别与谢某、任某、王某、董晨、王原、刘某、潘四方、龚钦、郑明海签订的《劳动关系解除协议》及上述劳动者签字的《签收回执》一组、中国建设银行的补偿款转账凭证一组、贵阳市花溪区人民法院作出的（2019）黔0111民初2720号、2721号、2722号、2723号、2725号、2726号、2727号准许撤回起诉民事裁定书复印件各一份，欲证明湖北地大热能贵州分公司与其他员工就劳动关系存续期间争议包含加班费向劳动争议仲裁机构申请仲裁后，均认可仲裁裁决不支持加班费的裁决并自愿与湖北地大热能贵州分公司达成了劳动关系解除协议，并在收到湖北地大热能贵州分公司支付的协议款项后向法院申请了撤诉，充分说明了湖北地大热能贵州分公司原所有职工亦认可是不存在加班事实的。经质证，对第一组证据，姜文康称其只是为湖北地大热能贵州分公司服务，至于张纪文与湖北地大热能贵州分公司是什么关系，与其并无关系，姜文康所主张的加班费问题，另外八名同事及学校可以作证，而学校的交班记录本可以证明姜文康的工作时长。对第二组证据，姜文康称湖北地大热能贵州分公司与其达成的《劳动关系解除协议书》，公司所说的不承认姜文康的加班费，公司认可的是仲裁认定的不支持姜文康的加班费，认为姜文康提供的考勤表不真实，但考勤表有所有员工的签字捺印、留有联系电话，同事都能保证姜文康提供的考勤表的真实性，且和姜文康一起上班的任某可以作证考勤表的真实性，原来公司和姜文康约定对姜文康单方面解除劳动关系的经济赔偿与本案无关，除了加班费以外，今后姜文康和公司不会再有其他争议；并称湖北地大热能贵州分公司提供的银行转账回单一份是公司单方面解除劳动关系的经济赔偿，该经济赔偿公司已经给姜文康，且与本案无关。对第三组证据，姜文康称公司提交的《承包经营协议书》与姜文康无关，姜文康在湖北地大热能贵州分公司上班，就与湖北地大热能贵州分公司存在劳动关系，并称对于贵阳市中级人民法院（2019）黔01民辖终245号民事裁定书和2018年7月-12月的工资发放表无异议；对第四组证据，姜文康称湖北地大热能贵州分公司与公司员工签订的《劳动关系解除协议》是该公司与其他员工的劳动关系解除协议，与姜文康无关；并称姜文康对于湖北地大热能贵州分公司人员离职补偿费没有异议，且解除劳动关系协议中离职补偿费公司亦已经给姜文康，没有异议，但称贵阳市花溪区人民法院作出的（2019）黔0111民初2720号、2721号、2722号、2723号、2725号、2726号、2727号七份民事裁定书是公司与其他员工的案子，与姜文康无关。同时，姜文康向本院提供了《社会保险参保证明》一份。该《社会保险参保证明》载明：姜文康的参保单位为湖北地大热能贵州分公司，姜文康的基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险的缴费起止时间为2016年12月至2018年11月，欲证明姜文康的社会保险由湖北地大热能贵州分公司缴纳，工资也由湖北地大热能贵州分公司支付。经质证，湖北地大热能贵州分公司称对该《社会保险参保证明》的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，并称湖北地大热能贵州分公司提供证据充分证明湖北地大热能贵州分公司在姜文康工作期间系由张纪文个人承包经营（有张纪文与湖北地大热能科技有限公司签订的承包经营协议书及张纪文正与湖北地大热能科技有限公司诉讼的文书证实），姜文康工资在2018年7月份前（张纪文与湖北地大热能科技有限公司因承包经营费用争议前）均由张纪文个人支付，其社保亦是张纪文负责期间以湖北地大热能贵州分公司名义代其缴纳（其社保缴纳费用均是张纪文个人提供现金在社保窗口每月为包括姜文康在内所有其雇佣人员办理），姜文康在湖北地大热能贵州分公司由张纪文承包经营期间的管理是湖北地大热能贵州分公司根本未能掌握的，还称若姜文康真有加班事实或其加班工资利益受损害证据，为何近三年来从未主张过，恰恰在湖北地大热能贵州分公司停业后提出，亦恰好是在湖北地大热能贵州分公司的总公司与张纪文间发生争议后提出，湖北地大热能贵州分公司亦认为姜文康存在恶意维权之嫌。为此，姜文康二审中又申请证人任某、刘某、王某出庭作证。证人任某到庭陈述称，其与姜文康同在贵州财经大学后勤部负责空调维护工作，工资都是由湖北地大热能贵州分公司发放，并称他们上早班的工作时间是早上8点至下午6点、夜班的工作时间是下午6点至第二天早上8点，而排班表由谢某制作，并将排班表贴在维修组门上，谢某同时负责打考勤，大家根据考勤表轮休，工作期间事情多，不是很轻松，学生放假时任某、姜文康等人也要上班。同时，证人刘某到庭陈述称，其在湖北地大热能贵州分公司工作，工作地点在花溪大学城贵州财经大学内，主要负责空调、热水等维护,白班8小时制，晚班从下午6点一直到次日早上8点，晚班的时候每隔2小时要查看热水主机情况，但中途可以视热水主机情况休息，一个月大概有8天晚班，每月可以休息8天，排班表由谢某制作好后粘贴在墙上，大家按照排班表上班，不能随意换休，排班表上写着制表人谢某，有张国红的签字，之前刘某也提出过加班费的问题，但是当时公司没管这事，刘某并称姜文康一审中提供的落款日期为2018年12月15日的《情况说明》上有刘某本人的签字，且刘某系在经阅读后清楚《情况说明》上的内容才在上面签字的。而出庭证人王某到庭陈述称，其在湖北地大热能贵州分公司工作，工作地点在花溪大学城贵州财经大学内，主要负责空调、热水等维护,白班8小时制，晚班从下午6点一直到次日早上8点，晚班的时候每隔2小时要查看热水主机情况，不能脱岗，不忙的时候晚上一个人在岗，忙的时候一个机房需要一个人在岗，每月可以休息8天，但学生放假时王某等人仍然需要上班维护，工资是一次性发放，王某曾向郭力也向公司提出过加班费问题，但是公司只是采取隔三岔五请王某等人吃饭的方式，加班费一直没有发放过，且王某等人都是按照谢某打印的排班表来上班，排班表大部分是领班谢某用电脑制作，有时是董晨和潘四方帮忙制作，排班上有些有制表人和审核人，有些没有，但是排班表的审核人都是张国红，姜文康一审中提供的排班表大部分和原件相同，且姜文康一审中提供的落款日期为2018年12月15日的《情况说明》上系王某本人的签字。且经本院当庭拨打谢某电话后，谢某在电话中称，其原在湖北地大热能贵州分公司工作，工作地点在花溪大学城贵州财经大学内，而姜文康是2016年7月份来到湖北地大热能贵州分公司工作的，大家在此处上班的工作时间是：白班从早上8点到下午6点，晚班从下午6点一直到第二天早上8点，基本上每个人每个月有8-9个夜班，每月可以休息8天，谢某等人在学生放假期间仍然需要上班，排班表基本都是谢某在排，有段时间是董晨在排，但是排班表经张经理审核后，谢某就将该排班表贴在机房的门上，排班表上的制表人一直都是谢某的名字，审核人有时有，有时没有，白班主要是报修，晚班主要是值班，晚班不存在加班的概念，谢某见过姜文康在本案中提供的排班表，因为该排班表应该就是从谢某的电脑上打印出来的，且姜文康一审中提供的落款日期为2018年12月15日的《情况说明》上系谢某本人的签字。经质证，对于出庭证人任某的证言，湖北地大热能贵州分公司称任某与姜文康存在共同的利益关系，其证言不具备客观真实性，故对任某证言的真实性有异议，并称任某与姜文康系在湖北地大热能贵州分公司共事的员工，任某曾以一模一样事实和理由提出相同的利益诉讼向湖北地大热能贵州分公司主张过权益，因其未能提供相关证据被仲裁机构驳回，后在诉讼中其与姜文康及其他所有员工共同起诉湖北地大热能贵州分公司（包括其证言中提到所谓排班表的制作及每个月排班登记表贴在维修组门上的谢某），在诉讼中均无人提供此方面的证据，最后除姜文康外的所有员工（包括任某）均与湖北地大热能贵州分公司达成协议亦认可不存在加班事实，并自愿向贵阳市花溪区人民法院申请了撤诉，而任某在与湖北地大热能贵州分公司就相同事实和理由提出相同诉求的争议在达成共识并履行情形下，又提供不符合客观事实和逻辑的证言，根本就不具备真实性。湖北地大热能贵州分公司还称在本案上一次的二审调查中，任某亦在现场，而姜文康当时明确向法庭提出任某不作为证人，且在此次谈话前，湖北地大热能贵州分公司代理人与姜文康、任某曾认真沟通中得知：湖北地大热能贵州分公司原项目承包人张纪文继续以一家北京公司名义在负责贵州财经大学的该空调维护项目，湖北地大热能贵州分公司解除劳动关系的所有员工（包括证人任某）也仍在该项目上工作，张纪文得知湖北地大热能贵州分公司解除劳动关系进行补偿后，张纪文在后期应支付他们报酬中均扣发了他们一到二个月的工资，声称湖北地大热能贵州分公司支付的部分费用应算作他个人支付的，为此证人任某后与其争议离职，也因此事任某迁怒于湖北地大热能贵州分公司，此次其背离客观事实作证很大原因在此。而湖北地大热能贵州分公司对于刘某、王某的二审出庭证言以及谢某二审在电话中所陈述的内容均未明确发表质证意见。另查明，二审中，诉讼双方均未对原判有关未签订书面劳动合同支付的二倍工资、法定节假日加班工资、未休带薪年休假工资、解除劳动关系经济补偿金四项诉请的处理明确提出异议，同时，姜文康称其已收到湖北地大热能贵州分公司支付的本案一审判决第二判项确认的2017年未休带薪年休假工资人民币790.80元，且姜文康并称其在本案中所主张的是晚班期间的延时加班工资，白班的工作时长不计算在内。同时查明，2019年5月8日的一审庭审笔录第5页载明：“审（指一审主审法官）：缴纳社保的依据？被代（指湖北地大热能贵州分公司委托诉讼代理人）：社保是我公司将钱打到分公司账户，由分公司统一去缴纳的。”还查明，姜文康一审中提供的诉请期间每月排班表所载明的晚班上班时间均为18:00-8:00,且姜文康该期间的晚班上班情况分别为：2016年7月份晚班0天、2016年8月份晚班0天、2016年9月份晚班5天、2016年10月份晚班5天、2016年11月份晚班9天、2016年12月份晚班9天、2017年1月份晚班0天、2017年2月份晚班0天、2017年3月份晚班5天、2017年4月份晚班5天、2017年5月份晚班6天、2017年6月份晚班6天、2017年7月份晚班8天、2017年8月份晚班7天、2017年9月份晚班3天、2017年10月份晚班5天、2017年11月份晚班8天、2017年12月份晚班7天、2018年1月份晚班8天、2018年2月份晚班0天、2018年3月份晚班8天、2018年4月份晚班8天、2018年5月份晚班7天、2018年6月份晚班7天、2018年7月份晚班8天、2018年8月份晚班8天、2018年9月份晚班8天、2018年10月份晚班8天、2018年11月份晚班8天、2018年12月份晚班9天，故上述期间的排班表载明姜文康共计上晚班175天。而姜文康一审中提供的落款日期为2018年12月5日的《情况说明》载明：“本人姜文康，2016年7月15日入职湖北地大热能科技有限公司（贵州分公司），在贵州财经大学××区从事空调维修工作，每月有本人和各位同事排班记录表及交接班记录为证，还有工作维修月报存档于财经大学花溪校区后勤处，此情况说明证明本人晚班超时上班和节假日上班，上述情况属实。”且“证明人”处有“任某”、“刘某”、“谢某”、“潘四方”、“董晨”、“王某”、“郑明海”、“王原”的手写签名字样。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审中，湖北地大热能贵州分公司向本院提供的该公司与姜文康于2019年8月20日签订的《劳动关系解除协议书》载明：姜文康于2016年7月入职，双方同意于2018年12月18日解除劳动合同，故本案应认定湖北地大热能贵州分公司与姜文康之间自2016年7月至2018年12月18日期间存在劳动关系。虽然湖北地大热能贵州分公司诉讼中不予认可姜文康一审中所提供的排班表，辩称该排班表既无该公司盖章也无公司负责人签字，真实性无法核实，但姜文康二审申请出庭作证的证人任某、刘某、王某均到庭陈述称：他们与姜文康曾在花溪大学城贵州财经大学内工作，负责空调维护，白班8小时，晚班从下午6点到次日早晨8点，不能脱岗，均按照谢某电脑制作的排班表上班，湖北地大热能贵州分公司未发放过加班费，且经本院当庭拨打谢某的电话，谢某在电话中亦称姜文康于2016年7月入职湖北地大热能贵州分公司处，排班表主要由谢某负责用电脑制作，大家按照排班表上班，姜文康一审中提供的排班表应系从谢某的电脑中打印出来，同时，任某、刘某、王某、谢某亦称系其本人在姜文康一审中提供的落款日期为2018年12月15日的《情况说明》上签字，亦即证人任某、刘某、王某、谢某的证言内容基本一致，且与姜文康提供的有上述人员签名的《情况说明》上所载明的主要内容能够相互印证，故本案以现有证据可以确认：姜文康于2016年7月入职湖北地大热能贵州分公司后，其在花溪大学城贵州财经大学内负责空调等维护工作，姜文康在此处上班有白班、晚班之分，白班8小时制，晚班的上班时间为18:00至次日上午8:00，姜文康等人均按照谢某等人用电脑制作的排班表上班。另一方面，湖北地大热能贵州分公司诉讼中虽称姜文康一审中提供的排班表真实性无法核实，并称该分公司原由张纪文承包负责，湖北地大热能贵州分公司现无法提供姜文康等人在此处工作期间的考勤记录等，但湖北地大热能贵州分公司二审中提供的本院（2019）黔01民辖终245号民事裁定书第1页载明：该案上诉人湖北地大热能科技有限公司上诉称，张纪文是其职工，双方之间并不存在所谓的建设工程合同关系，张纪文与湖北地大热能科技有限公司签订的《承包经营协议书》是企业内部经营承包协议，因此，本案中，湖北地大热能科技有限公司采用内部承包的形式将姜文康等人划归给该公司哪一位员工具体负责管理系该公司的内部管理关系，而劳动者的考勤记录等应由用人单位掌握，湖北地大热能贵州分公司以张纪文未交出姜文康等人考勤记录的理由来抗辩其应承担的举证责任的理由不能成立，本院不予采信，且证人刘某陈述称每个人每月大概有8天夜班，制表人谢某亦称基本每个人每月有8-9个夜班，而经查，姜文康一审中所提供的排班表载明其每个月不超出9个晚班，故综合本案情况，湖北地大热能贵州分公司既不认可姜文康所提供的排班表，又不能提供直接证据对此排班表进行反驳，原判据此认定湖北地大热能贵州分公司应承担举证不能的不利后果，从而采信姜文康所提供的排班表并无不当，本院予以维持。同时，因湖北地大热能贵州分公司诉讼中未提交其经劳动行政部门批准实行综合工时制或不定时工作制的相关证据，故根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”、第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”的规定，本案认定湖北地大热能贵州分公司实行的应为每日工作8小时、每周工作40小时，每周休息2天的标准工时制度。二审中，姜文康称其诉请的延时加班工资系因其每个晚班上班14小时，延时工作6小时而要求公司予以支付，故原判以姜文康每周超时10小时来计算延时加班工资不当，本院予以纠正。因姜文康提供的排班表载明姜文康在2016年7月份至2018年12月份期间共计上晚班175天，每个晚班上班14小时，延时工作14－8=6小时，姜文康在诉请期间共计延时加班6小时/天×175天=1050小时，而姜文康的月工资为4300元，其小时工资为4300元÷21.75日÷8小时=24.71元/小时，湖北地大热能贵州分公司诉讼中亦未提供直接证据证明其与姜文康曾约定不予发放加班工资或者其已发放劳动者加班工资，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬……”的规定，湖北地大热能贵州分公司应支付给姜文康自2016年7月份至2018年12月份期间的延时加班工资为：24.71元/小时×1050小时×150%=38918.25元。但鉴于一审判决湖北地大热能贵州分公司支付姜文康延时加班工资31134.60元后，姜文康在法定期限内未对该一审判决提起上诉，故从其自愿，本院对原判认定的延时加班工资数额31134.60元予以维持。另，因湖北地大热能贵州分公司仅针对应否支付姜文康延时加班工资问题提出上诉，而姜文康在法定期限内未对原判提起上诉，故本院对原判有关未签订书面劳动合同的二倍工资、法定节假日加班工资、解除劳动关系经济补偿金诉请的处理均予以维持。同时，因湖北地大热能贵州分公司二审中提供的其与姜文康于2019年8月20日签订的《劳动关系解除协议书》载明：该公司同意支付姜文康10750元解除劳动关系经济补偿金，并额外支付本案原判第二判项确认的姜文康2017年未休带薪年休假工资790.8元，且姜文康二审中亦认可其已收到湖北地大热能贵州分公司转账支付的款项11540.80元，该支付款项中即已包括2017年未休带薪年休假工资790.80元，故姜文康诉请的未休年休假工资已履行完毕，湖北地大热能贵州分公司对原判有关该诉请的第二判项已无支付义务，因此，应撤销原判第二判项，且因原判第三项“驳回姜文康其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应一并撤销原判第三判项，重新作出驳回姜文康其余诉讼请求的判项。综上所述，湖北地大热能贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，但鉴于湖北地大热能贵州分公司已履行完毕原判第二判项确认的有关2017年未休年休假工资的支付义务，故本案应予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初2724号民事判决的第一判项；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初2724号民事判决的第二、第三判项；三、驳回姜文康的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由姜文康、湖北地大热能科技有限公司贵州分公司各负担5元；二审案件受理费10元，由湖北地大热能科技有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  李婷婷二〇一九年十二月六日法官助理王一多书记员赵珊