江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终10769号上诉人（原审原告）：张达，男，1965年10月28日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：冯喆，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙苗苗，北京市百瑞（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张启家，男，1960年12月4日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：郑马路，江苏夺锦律师事务所律师。上诉人张达因与被上诉人张启家合伙协议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初5416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张达的上诉请求：撤销一审判决，改判支持张达的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定张达与张启家存在合伙经营关系错误。虽然双方在2017年5月达成了合伙经营餐馆的意向，但双方对各自的出资数额、经营管理、盈余分配、债务承担、合伙终止等主要条款没有达成共同真实的意思表示，因此合伙关系未依法成立。二、张启家自行与案外人签订合同，注册成立菜馆并进行装修经营，张启家从未允许张达参与经营管理，张达到一审才知道菜馆已被张启家自行转让，因此涉案餐厅并非双方合伙经营的企业。张启家二审未作答辩。张达向一审法院起诉请求：1、张启家返还合作款35万元；2、张启家承担原告从起诉之日即2019年6月21日起至返还全部款项之日止的资金占用损失(以35万元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算)；3、张启家承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月左右，张达与张启家协商一起合伙受让经营位于苏州市姑苏区和507号（原229号）一家名为“金手勺餐馆”。2017年6月1日，林玉滨作为转让方与张启家作为受让方签订《金手勺餐馆转让合同》一份，约定林玉滨以22.5万元将金手勺餐馆转让给张启家，转让款包括餐馆的装修和所有设备，但不包含已支付的房租。同日，张启家与上述505号房屋的房东龚文红签订《房屋租赁合同》一份，约定2017年6月1日至2018年6月1日期间的年租金为11.5万元，2018年6月1日至2022年6月1日期间的年租金为12万元。同时，张启家与507号房屋的房东王斌也签订《租房合同》一份，约定年租金为15万元，租期自2017年6月1日起至2022年6月1日止。上述两份租赁合同均约定房租半年一付，先付后租。2017年6月6日，张启家委托其弟弟张启富向林玉滨银行转账餐馆转让费212950元，向505号（原227号）房东支付房租42050元并于2017年11月3日支付54000元，于2017年6月7日和2017年12月4日向507号（原229号）房东支付10万元和75000元。后张启家于2018年5月7日向505号（原227号）房东支付房租6万元，于2018年6月12日向507号（原229号）房东支付房租75000元。2017年6月19日，德新菜馆作为个体工商户注册成立，登记经营者为张启家，登记经营场所为苏州市阊胥路（原）227号，经营范围为餐饮服务。2017年7月12日，张达向张启家银行转账合伙出资35万元。次日，张启家将该35万元转账给张启富。另，菜馆于2017年7月18日对外正式营业。另查明，2019年6月8日，张达与张启家在电话中谈及涉案35万元，张达进行了录音，其中张达称双方没有合作协议，“我拿协议来给你签，你把我怼回去”，“我跟你合作其实我是给你们赶出来的”，款项“转为借款”了，我现在叫你写张借条，德新菜馆的店名是我起的，你没有向我交过一笔账，我也没有拿过一分钱，也没有做过任何一笔业务。张启家称“一上来虽然我拿了你（的）钱，但是我们是合作的方式来的，你也是股东老板”，“我铜钱肯定是放进去了”，朋友们都知道你与我一起弄的这个店，“后来你说你认为都不合理的，都不在你的范围里面了，你就撒手不弄了”，双方投的钱全部在店里面，协议不签是因为你说不要签，35万元不是向你借的，“当初我们是一起合作的”，菜馆现在亏损了，该给你的会给你，你该承担的要承担。审理过程中，张达陈述：1.2017年5月左右，张启家向我借钱开饭店，我提议以合作方式一起开，他同意了，双方确认一起合作经营涉案店铺；2.6月初，张启家受让了涉案店铺，转让费也给我讲了，具体金额现在记不清了；菜馆的装修都是张启家委托他人施工的，自6月起装修，在7月15日左右装修完毕，花了多少钱他也没告诉我，期间我也与陆某、杨某、周志民等人一起去过菜馆里，双方谈是都是菜的口味，小包间的名字是我们几个人一起想的，包间里面的书法画都是我让人免费书写后挂上去的；3.我认为双方在2017年8月12日前是合作的，但对双方投资金额、盈亏分配均没有协商过，之后双方商量款项性质转为借款，两年后全部还清，没有谈利息；张启家从未给我分过红；4.我的一些同学都是知道我在菜馆里投了点钱，我在菜馆吃饭都是付钱的。张启家陈述：1.2017年5月左右，我带张达去看涉案店铺位置，询问其是否愿意一起受让经营，他同意了；我说我没有钱，要求他先打一部分钱，但他说让我先自行借钱把店铺盘下来；菜馆装修期间，双方一起就菜馆名称、包间名称及菜品、菜馆的风格等事项进行了协商；2.2017年7月12日，他给我转了合伙投资款35万元，两天后他拿了一份每月给他儿子打5000元的合同给我签字，我说菜馆刚开张，这个事情往后挪下，我从未向张达借过钱，更没讲过35万元投资款转为借款并分两年还清的话；3.菜馆前期筹备及经营共花了60多万元，其中张达投资35万元，我手里有十几万元，还借了弟弟张启富二十几万元，前期店铺转让款及房屋首期租金都是张启富代我垫付的。4.菜馆已于2019年6月30日以20万元转让给他人经营了。审理中，张启家申请证人杨某、陆某出庭作证，其中杨某陈述：我与张达、张启家认识有二十多年了，两人都亲口给我讲过他们去盘涉案店铺，我还在2017年6月中旬帮他们找了一个风水先生给菜馆看了风水，当时陆某也在现场，菜馆开张的时候双方是合作的，后期的合作情况我不清楚。另外，陆某陈述：菜馆的工商登记经营者是张启家，我在菜馆装修的时候听到他们两人谈合作菜馆的事情，在菜馆刚开业的时候听说张达是实际合伙人，我不知道张达有无参与过菜馆的经营。一审法院认为，个人合伙协议是一种诺成性合同，一经当事人意思表示一致，即告成立。本案中，张达与张启家于2017年5月左右口头达成合伙受让并经营涉案菜馆的意思表示，同时证人杨某、陆某亦证明双方存在合伙关系，尽管双方对各方出资数额、盈亏分配等事项未作明确约定，但不影响双方口头达成的合伙协议的成立。因双方合伙的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故法院认定该口头合伙协议合法有效。合伙关系成立后，双方对涉案菜馆的筹建等均有合伙出资，其中张达于2017年7月12日向张启家银行转账35万元，同时张达也积极参与了菜馆名称、菜品的确定及包间字画装饰等事项。张达认为双方口头商量在2017年8月12日之后其出资已转为借款并在两年内还清，因没有相应证据证明，且张启家予以否认，法院不予采信。对合伙财产的清算应在合伙终止之后，因双方之间的合伙关系并未终止，更未进行清算，现张达在合伙经营盈亏不明的前提下向张启家主张返还全部合作款及相应资金占用损失的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。张达可在合伙终止并对合伙财产清算后再行主张相关权益。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回张达的全部诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元，财产保全费2270元，合计5545元，由张达负担。二审经审理查明的事实与一审一致。二审中,当事人均未提供新证据。本院认为：本案二审争议焦点是双方的合伙合同是否成立。虽然双方达成了合伙经营餐馆意向，张达向张启家支付了35万元款项，但就合伙协议必须具备的主要条款：出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等双方都没有达成一致，张启家在审理中对自己的出资数额都不能作出明确陈述。张启家向案外人受让餐厅后登记为自己名下的个体工商户，也无证据证明张达实际参与了餐厅的经营管理，因此本院认为双方合伙合同成立的要件欠缺，应认定合伙关系未成立。张启家应向张达返还收取的款项及产生的占用资金损失，张达主张自起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算损失不违反法律规定，应予支持综上所述，张达的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初5416号民事判决。二、张启家返还张达人民币35万元及利息损失（自2019年6月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费减半收取3275元，财产保全费2270元，合计5545元，由张启家负担。二审案件受理费6550元，由张启家负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇一九年十二月二十日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。