江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3419号 上诉人（原审原告）：郭俊英，女，1966年11月3日出生，汉族，住江西省于都县。 委托诉讼代理人：熊其林，男，1963年4月21日生，汉族，住江西省于都县，系郭俊英之夫。 委托诉讼代理人：钟明元，江西至中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢文亮，男，1966年9月12日出生，汉族，住江西省于都县。 委托诉讼代理人：钟敏，江西南芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢佛勇，男，1982年10月24日出生，汉族，住江西省于都县。 委托诉讼代理人：郭健健，江西雩山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李玉林，男，1964年7月16日出生，汉族，住江西省于都县。 委托诉讼代理人：李晓敏，江西一泓律师事务所律师。 上诉人郭俊英因与被上诉人谢文亮、谢佛勇、李玉林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭俊英上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判上诉人郭俊英承担10%的责任；3.依法改判被上诉人一次性支付护理费用；4.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，认定上诉人承担的责任太重，上诉人已找到新证据。上诉人没有经过斗车正下方，只是因工作需要从斗车旁边经过，一审认定郭俊英在做事时经过斗车下方时被斗车砸伤属于认定事实不清。由于施工现场狭窄，上诉人只能从斗车旁边经过，一审法院认定上诉人承担25%的责任过重。对上诉人提交的2018年3月29日、11月28出具的支付证明单，一审法院以无处方及发票为由不予认定，现上诉人已找到处方单，一审法院对该事实认定不清。二、后续治疗护理费两年一付不妥。首先法律没有规定后续治疗费可以分期支付；其次，上诉人系伤残二级，后续大部分需护理依赖。如被上诉人不及时支付将极大增加上诉人的维权成本。 被上诉人谢文亮辩称，一审判决被上诉人谢文亮承担45%的责任，过分加重了被上诉人的责任。一、上诉人在做工时违反基本的操作规程，未尽安全生产的谨慎注意义务，存在重大过错，原审判令其承担25%的责任过经，至少应承担承担同等责任。二、一审判决认定事实错误，谢文亮将主房及厨房发包给谢佛勇承包建设，已与谢佛勇建立承揽关系，而上诉人与谢文亮既不存在雇佣关系，也不存在劳务关系，上诉人的劳动报酬由谢佛勇支付，工作时间及内容均由谢佛勇安排。厨房建设是整个房屋建设的一部分，不能割裂开来。一审法院认定上诉人与谢文亮形成个人之间的劳务关系，定性错误，判决谢文亮承担45%的责任更错。三、一审判决上诉人的后续治疗护理费两年支付一次符合法律规定，更符合本案实际。首先，后续护理费是没有发生的费用，它是后续治疗费的一部分，从法理上讲是将来发生的费用。法律和司法解释未明确要求一次性支付。其次，本案的赔偿义务人亦为农村家庭，一次性赔偿护理费将给赔偿义务人造成较大的经济压力和心理负担，实际上也无法履行。第三，一次性支付有违公平正义原则。第四，分期支付符合司法实践，相应的案例比比皆是。第五，谢文亮系一名教师，有较为稳定的财政供养，无需提供提保。 被上诉人谢佛勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人不论是因为工作，还是其他原因从上升的斗车下面经过，其作为多年从事建筑行业的人员，疏忽斗车上升存在的危险导致受伤的结果，一审法院判决其承担25%的责任综合了各方当事人的过错。一审对发包人、承包人、务工人员的关系事实认定清楚。关于后续治疗护理费，一审法院考虑到上诉人和被上诉人的情况，除后续护理费外，其他费用均是一次性支付，未损害上诉人利益。 被上诉人李玉林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不应得到支持。一审法院认定李玉林承担5%的补偿责任过高，请予调整。 上诉人郭俊英向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院补助费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费等共计1834560.46元（详见赔偿清单）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告谢文亮家需建厨房，遂雇请了被告谢佛勇以及谢文跃为泥工师傅,原告郭俊英为小工，约定被告谢佛勇以及谢文跃工资为150元每天，原告郭俊英的工资为100元每天，房屋装模板的事项以包工包料的方式由被告李玉林完成，李玉林请人施工，被告谢文亮按38元每平方米与被告李玉林结算。2018年3月11日，被告谢佛勇自带其所有的吊机为厨房的楼面浇筑水泥，吊机由被告谢佛勇操作，谢文跃负责整理楼面，原告郭俊英负责在楼下搅拌水泥及挂斗车。期间被告李玉林在隔壁被告谢文亮弟弟建房工地上做事，因四边的排水檐要安装模板（也称“檐边锻形”），被告李玉林遂下楼找来七根木方放在一楼墙边，事后又回隔壁做事去了。中午11点50分左右，原告将载有水泥及七根木方的斗车挂好钩由谢佛勇操作吊机上升过程中，吊机钢丝绳断裂，载有水泥及七根木方的斗车掉落，斗车车把正好砸在在下方经过的原告郭俊英背部，致其受伤倒地。事后，原告被送往于都县人民医院住院治疗，入院诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折并双下肢截瘫；2.胸12椎体滑脱；3.软组织损伤。于2018年5月29日出院，出院诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折并双下肢截耀；2.胸12椎体滑脱；3.软组织损伤；4.肺挫伤；5.腹膜后血肿；6.肋骨骨折；7.马尾神经损伤；8.脊髓圆锥神经损伤,医疗费为70441.6元，医保支付44652.74元，原告自付25788.86元。门诊收费15元＋173.98元。2018年5月29日至2018年7月9日，原告在赣州市人民医院南昌大学附属赣州医院住院治疗，入院诊断为：1.腰脊髓损伤并双下肢瘫痪；2.腰椎骨折内固定术后；3.神经源性膀胱。出院诊断为：1.泌尿道感染；2.腰脊髓损伤并双下肢瘫痪；3.神经源性膀胱；4.高甘油三酯血症；5.腰椎骨折内固定术后。医疗费为23256.73元，医保统筹支付11093.68元，二次补偿基金3765.56元，自付8397.49元。2018年7月20日，经于都中立司法鉴定中心鉴定：原告的损伤构成二级伤残；受伤后误工期为180日、护理期为180日、营养期为180日；日常生活为大部分护理依赖；取出骨折处内固定需要10000元，每年的支持、对症治疗费为12000元；残疾铺助器具需要配置助动式截瘫步行矫形和轮椅。费用分别为25000元和600元，使用年限均为5年。鉴定费由原告支付了3100元。另原告在受伤后于2018年3月29日购买轮椅一张，费用为320元，同年6月26日购买电动直立床一张，费用为2700元。第二次住院期间即2018年6月27日购买了康复机费用为1438元，出院后原告陆续购买药物费用分别为2018年8月23日药费为96.6元，同年8月26日药费为202.8元，同年8月27日药费为932.15元、916元、120元，同年9月2日药费为270元，同年9月18日药费为930元。2018年3月16日，原告与三被告协商一致达成协议，约定原告受伤期间医疗费出三被告共同先行支付，具体承担多少医疗费，由原告与三被告协商认定承担比例或者通过法律程序认定责任，三被告要求协商认定赔偿费用比例前付清原告，原告其他费用，出院后原告与三被告可协商处理。协商不成可通过法律程序认定责任。至今为止，三被告共向原告支付人民币61500元医疗费(其中被告谢文亮支付24500元，谢佛勇支付了24000元，李玉林支付了13000元)。 诉讼过程中，被告谢文亮、谢佛勇对原告提供的于都中立司法鉴定中心于中司[2018]临鉴字第89号《司法鉴定意见书》提出异议，以原告的伤情与实际情况不符及于都中立司法鉴定中心不具备鉴定残疾辅助器具费用的资质为由，向法院提出对原告的伤残程度、后续治疗费、护理依赖程度、残疾器具费用等进行重新鉴定申请。本院委托江西赣州司法鉴定中心鉴定，该中心于2019年3月19日作出赣虔司鉴中心[2019]（伤）鉴字第208号《关于郭俊英伤残程度、后续治疗费、护理依赖程度、残疾器具费用的司法鉴定意见书》，鉴定意见：郭俊英的伤残程度为二级伤残。后续治疗费20000元，需大部分护理依赖，长期一人护理。需配备如下残疾器具：多功能活动床3000元/张每5年一换，轮椅1200元/张，每10年一换；降温水垫1000元/个，每5年一换，接尿袋2元/个，每二日一个。鉴定费用由被告谢文亮、谢佛勇各支付了1250元。 另查明原告之父郭定森，身份证号：，母亲何香秀，身份证号：，两人共生育两个儿子，四个女儿。原告本人一直从事泥工辅助工作（小工），其夫熊其林在家务农，原告受伤后，一直由其护理。 对于原告提供的2018年11月28日，2018年3月29日的出具的支付证明单,金额分别为557元、2970元，因无相应的处方及发票，故不予认定。 一审法院认为，被告谢文亮建房雇请被告谢佛勇建房，而被告谢佛勇又叫上原告郭俊英做一些辅助性工作，工资均由被告谢文亮按日计算，因此原告郭俊英和被告谢佛勇与被告谢文亮间形成个人劳务关系。被告谢文亮将该房屋装模板的工作交由被告李玉林完成，工作完成后按完成的工作量按面积计算报酬，因此被告谢文亮与被告李玉林间系加工承揽关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告是在提供劳务过程中受害，被告谢文亮作为接受劳务一方，应尽充分的安全注意义务，其未尽充分的注意义务致原告受伤，存在过错，应承担相应的过错责任，经庭审查明原告受伤的过程可知，原告致伤的直接原因是原告经过上升过程中的斗车下方，钢丝绳完全断裂致斗车掉落砸伤，原告作为从事多年的建筑辅助工作，应具有相应的安全防范意识，应当可以预见到从斗车下方经过可能造成的后果，但原告疏于防范，仍从下方经过，导致受伤其自身也存在过错，应承担相应的过错责任。被告谢佛勇同作为提供劳务一方，其自有并操控的吊机钢丝绳断裂致原告受伤，虽然双方当事人均无提供充分的证据证明钢丝绳断裂的原因，但钢丝绳断裂致原告受伤这一事实确定，因此被告谢佛勇作为吊机的使用和管理者对原告致伤也存在过错，应承担相应的过错责任。事发时，在运送水泥浆的同时，也帮被告李玉林运送材料，混装了装模板用的七根木方，但无证据证明该行为与原告受伤有直接或间接的因果关系，根据本案的实际情况，可以由被告李玉林对原告的伤害予以适当的补偿。综上，确定原告郭俊英的损伤所造成的经济损失由被告谢文亮承担45%，被告谢佛勇承担25%，原告郭俊英承担25%，被告李玉林适当补偿5%。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及《江西省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定确认，结合原告的诉讼请求和重新鉴定的意见，原告因本次事故导致的损失为：一、医疗费。经核对，原告两次住院个人支付的费用分别为：25788.86元、8397.49元，门诊收费15元、173.98元，另购买了康复机费用为1438元，购买药物费用分别为96.6元、202.8元、932.15元、916元、120元、270元、930元，共计39280.88元。二、护理费。原告住院期间的护理费根据护理人员的收入状况和护理期限确定，本案中原告住院期间由其夫进行护理，但未提供收入证明，故据江西省2018年居民服务业年平均工资37426元的标准计算，结合原告两次住院时间为120天，故确定住院期间的护理费为12304.4元（37426元/年÷365天/年×120天）；三、住院伙食补助费：3600元（30元/天×120天）；四、营养费：3600元（30元/天×120天）；五、误工费。原告主张按110元每天计算，符合法律规定，因原告受伤后持续误工，故误工时间可以计算至定残日的前一天，故误工费为：14080元（110元/天×128天）；六、残疾赔偿金。根据重新鉴定的意见，原告为二级伤残，故残疾赔偿金确定为：238356元（13242元/年×20年×90%）；七、交通费为实际发生，故酌定为2000元；八、后续治疗费，根据重新鉴定的意见确定为20000元；九、精神损害赔偿金，根据原告受伤害的程度及被告方的过错程度以及经济能力，酌定为30000元；十、残疾辅助器具费。根据二次鉴定意见确定为多功能活动床9000元（3000元/张/5年×3），轮椅1200元（1200元/张/10年×1），因多功能活动床和轮椅原告已各购买了一张，故相应的核减一张，降温水垫4000元（1000元/个/5年×4）；接尿袋7300元（2元/个/2天×20年×365天/年）；十一、被扶养人生活费。因原告的父母均已年满七十五周岁以上，且生育有六个小孩，故确定原告应承担的生活费为：14805元（9870元/年×5年÷6×2×90%）。综上原告因本次事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费损失共计为399526.28元。根据相关法律规定，上述费用应当一次性给付，但被告已支付的医疗费用可以在应承担的相应赔偿费用中抵扣。被告辩述主张以定期金方式给付后续治疗费及残疾辅助器具费的请求，因未提供相应的担保，故本院不予采信。被告辩述主张以定期金方式给付后续治疗期间的护理费的请求，根据被告等的支付能力，本院予以采信。据此，确定被告等定期每次支付二年的费用，按原告郭俊英的实际生存年限给付。根据重新鉴定的意见，原告的护理人员1人，需大部分护理依赖，故确定护理依赖程度80%，自原告定残之日起计算（2018年7月20日），庭审中原告方陈述是由其夫护理，故护理费标准按本院确定的应付二年期限届满的上一年度江西省居民服务业（私营）的年平均工资计算。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十四条的规定，判决：一、原告因本次事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费损失共计为399526.28元，由被告谢文亮赔偿179786.8元，抵扣已支付的24500元，还应支付155286.8元；由被告谢佛勇赔偿99881.6元，抵扣已支付的24000元，还应支付75881.6元；由被告李玉林补偿19976.3元，抵扣已支付的13000元，还应支付6976.3元。上述被告应支付的款项，限于本判决生效后十日内付清；二、原告郭俊英在自2018年7月20日起计算，之后的生存年限内的后续治疗护理费，由被告谢文亮、谢佛勇、李玉林依次按45%、25%、5%定期支付，每次支付二年的费用，每二年期满后的十日内支付之后二年的护理费用，护理费用按护理人数1人×2年×应付期限届满的上一年度江西省居民服务业（私营）年平均工资×80%计算；自2018年7月20日起计算之后二年的后续护理费用59881.6元（1人×2年×37426元/年/人×80%），由被告谢文亮支付26946.72元（59881.6元×45%），被告谢佛勇支付14970.4元（59881.6元×25%），被告李玉林支付2994.08元（59881.6元×5%），限被告于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告郭俊英的其他诉讼请求。案件受理费5042元，鉴定费5600元，共计10642元，由被告谢文亮负担4788.9元，抵扣已支付的1250元，还应支付3538.9元；被告谢佛勇负担2660.5元，抵扣已支付的1250元，还应支付1410.5元；被告李玉林负担532.1元；原告郭俊英自负2660.5元。 二审期间，上诉人郭俊英围绕上诉请求提交处方一张、小票两张，拟证明两项费用应在总赔偿金额范围内。本院组织当事人进行了质证，该两份证据均不属于正式票据，真实性无法确认，本院均不予采信。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人郭俊英与被上诉人谢文亮之间的法律关系问题。谢文亮在二审询问期间陈述其按照人数及每天多少钱支付给被上诉人谢佛勇，谢佛勇再与下面的人结算；其诉讼代理人亦陈述谢文亮将房屋主体及厨房一起包给谢佛勇做，但厨房扫尾工程就叫谢佛勇叫人过来做。综上，并结合当事人在一审期间的陈述，足以说明谢文亮并没有将涉案工作承包给谢佛勇，谢佛勇只负责组织人手，并经手发放工资，现有的证据不能证明谢佛勇在本案工作中赚取了相应的差价。一审法院认定郭俊英与谢文亮系个人之间的劳务关系正确。上诉人郭俊英作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应当认识到在从事劳务，尤其是在建筑工地从事劳务中应当特别注意安全，应当知道建筑材料在吊装过程中具有一定的危险性。在装载好水泥、方木等材料之后，应当及时撤离吊装区，并保持适当的安全距离。其未及时撤离吊装区域，从而被斗车砸中，自身存在一定的过错，一审法院认定其承担25%的责任并无不当，责任划分正确。关于护理费的支付方式问题。残后护理费系上诉人今后生活所需费用，但目前未实际发生，一审法院根据上诉人的需要以定期金的方式支付符合本案的实际，不违反《最高人民法院关于适用人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条的规定。关于557元、2970元费用问题，因郭俊英提交的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。被上诉人谢文亮、李玉林均称其承担的责任过重，因两被上诉人均未提出上诉，两人的主张不属于本案二审的审理范围，本院不予采纳。 综上所述，上诉人郭俊英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1298元，依法予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  钟华龙 审 判 员  宋玉玲 二〇一九年十二月二日 法官助理杨冬华 代理书记员  管燕梅