新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4254号上诉人（原审被告）：杨得草，男，1990年11月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。上诉人（原审被告）：谢腾飞，男，1992年7月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨万翔，新疆仕诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：艾孜麦提·艾斯卡尔，男，1987年4月20日出生，维吾尔族，新疆维吾尔自治区团校教师，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：古丽尼噶尔·艾力，新疆苏碧律师事务所律师。委托诉讼代理人：热合曼江·阿力木，新疆苏碧律师事务所律师。原审第三人：新疆安隆房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：李健，该公司总经理。上诉人杨得草、谢腾飞因与被上诉人艾孜麦提·艾斯卡尔、原审第三人新疆安隆房地产开发有限公司（下称安隆房产公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨得草、谢腾飞的共同委托诉讼代理人杨万翔，被上诉人艾孜麦提·艾斯卡尔及其委托诉讼代理人古丽尼噶尔·艾力、热合曼江·阿力木到庭参加诉讼，原审第三人安隆房产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨得草、谢腾飞上诉请求：请求撤销一审判决的第一项、第二项，改判驳回艾孜麦提·艾斯卡尔要求我方退还好处费150,000元及利息175元的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定我方与艾孜麦提·艾斯卡尔不存在居间关系，系认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院认为我方以销售人员的身份代表出卖方直接与艾孜麦提·艾斯卡尔接洽，不是以独立的身份促成合同成立，系认定事实不清，一般销售人员对于房屋售价没有定价权，而我方对房屋有定价权，可低价促成交易，这一行为不在销售人员的权利范围内；其次，一审法院认为我方收取费用在先，不符合居间合同关系的构成要件，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条：“居间人促成合同后，委托人应当按照约定支付报酬”的规定，该规定只是说明居间人有获得报酬的权利，酬金的结算时间并不是居间合同成立的要件，根据意思自治原则，订立合同的双方有权按照自己的交易习惯确定合同价款的履行时间，我方虽然先收取了居间费用，但之后促成了艾孜麦提·艾斯卡尔与安隆房产公司签订《珠江·聚隆港商铺认购合同》，我方已经履行完毕了约定的居间内容，收费的时间不影响居间合同关系的成立；再者，法律中并没有明确规定何为“好处费”。因此，我方与艾孜麦提·艾斯卡尔之间应为居间合同关系，我方收取艾孜麦提·艾斯卡尔30,000元居间费并无不当。2.一审法院认定事实不清，我方实际只收取了艾孜麦提·艾斯卡尔30,000元居间费用。一审法院仅凭艾孜麦提·艾斯卡尔提供的通话录音、短信截图和取款凭证就认定我方收取艾孜麦提·艾斯卡尔150,000元居间费属事实认定不清。首先，通话录音系偷录，不具有合法性，且录音中关于150,000元均系艾孜麦提·艾斯卡尔单方说明，我方并未认可；其次，短信截图也是艾孜麦提·艾斯卡尔单方说明；以上证据不能直接证明我方收到150,000元的事实。综上，请求二审法院依法支持我方的上诉请求。艾孜麦提·艾斯卡尔辩称，我方与杨得草、谢腾飞之间不存在居间合同关系，安隆房产公司将珠江·聚隆港项目的销售内容交给案外人李荣华，李荣华又雇佣杨得草、谢腾飞进行具体的销售，并按照一定标准给杨得草、谢腾飞支付佣金；居间合同关系中居间人应当独立于买方和卖方之外，杨得草通过销售房屋能够得到一定的佣金，且是由杨得草、谢腾飞直接跟我方接洽购房事宜，我方与杨得草、谢腾飞之间不构成居间合同关系。我方提交的通话录音显示我方多次要求返还150,000元的好处费，杨得草并未对150,000元提出异议，只是说了近期会返还。请求二审法院驳回杨得草、谢腾飞的上诉请求。安隆房产公司未到庭亦未提交书面答辩意见。艾孜麦提·艾斯卡尔向一审法院起诉请求：1.请求判令杨得草、谢腾飞向我方退还好处费150,000元；2.请求判令杨得草、谢腾飞支付利息损失22,500元。一审法院认定事实：2016年5月30日，艾孜麦提·艾斯卡尔从其中国农业银行账户中取款115000元。2016年5月30日，杨得草、谢腾飞向艾孜麦提·艾斯卡尔出具承诺书一份，内容为：今有客户艾孜麦提?艾斯卡尔定购商铺Ｃ-1001、Ｃ-1002、Ｃ-1003、Ｃ-1004、Ｃ-1005、Ｃ-1006，价格为认购合同中价格，此客户价格若发现有低于此价格的全额退还房款（其中包含一年租金），一周后担保合同下来，客户过来取走，公摊面积10%。2016年5月28日、2016年5月30日、2016年6月5日、2016年9月19日，艾孜麦提·艾斯卡尔分四次向安隆房产公司交付购房款460500元，其中2016年5月28日、2016年5月30日、2016年9月19日的交付方式为刷卡。2016年9月19日，艾孜麦提·艾斯卡尔分五次从天山农商银行ＡＴＭ机中取款15000元。2016年9月19日，艾孜麦提·艾斯卡尔与安隆房产公司签订《珠江·聚隆港商铺认购合同》一份，主要约定：艾孜麦提·艾斯卡尔购买的商铺为珠江·聚隆港项目中的Ｃ-1001、Ｃ-1002、Ｃ-1003、Ｃ-1004、Ｃ-1005、Ｃ-1006号房；该商铺用途为商业用房，预估建筑面积61.40平方米；商铺总金额为人民币921000元整；付款方式为2016年9月19日前支付总房款的91%即828900元，2017年4月30日前支付总房款的10%，即92100元；安隆房产公司应当在2017年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，达到房屋交付条件，并保证房屋权利无瑕疵；双方另外约定了其他合同内容。2018年9月19日，艾孜麦提·艾斯卡尔向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起诉讼，以安隆房产公司未交付涉案商铺且存在“一房二卖”的情形为理由，要求解除与安隆房产公司签订的认购合同，并要求安隆房产公司退还已支付的购房款460500元，支付利息损失69075元。2018年11月5日，该院依法作出（2018）新0103民初7693号民事调解书，调解内容为：解除艾孜麦提·艾斯卡尔与安隆房产公司于2016年9月19日签订的认购合同；安隆房产公司退还艾孜麦提·艾斯卡尔购房款460500元；安隆房产公司支付艾孜麦提·艾斯卡尔逾期利息69075元。一审庭审中，艾孜麦提·艾斯卡尔申请证人马某、吾某出庭作证，其中马某陈述：其与罗南华系夫妻，马天翔是其儿子，2016年6月10日，罗南华与马天翔作为买受方，在安隆房产公司处购买了商铺，当时是谢腾飞负责销售的，起初其并不知道商铺存在“一房二卖”的情形，是开发商召集大家开业主会议，在登记时发现房子又卖给了其他人；其未向杨得草及谢腾飞交过好处费；因开发商迟迟未交付房屋，且存在“一房二卖”的情形，罗南华与马天翔作为原告向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起诉讼，要求解除与开发商之间的购房合同，并要求退还房款，支付利息损失，最终该院作出了调解书，解除了双方的购房合同。吾某陈述：其在珠江·聚隆港项目工作过，主要负责销售安隆房产公司开发的房子，当时是谢腾飞找其做销售，由杨得草给其发工资；工作期间，其见过两次艾孜麦提·艾斯卡尔，2016年9月，谢腾飞让其去取钱，并交代只有从艾孜麦提·艾斯卡尔处拿上钱才能把一份合同交给艾孜麦提·艾斯卡尔，其便和艾孜麦提·艾斯卡尔去银行取了15000元，钱拿回后其便将15000元交给谢腾飞，但其并不清楚是什么钱，购房款都是交到安隆房产公司财务上的。经质证，杨得草、谢腾飞对上述证人证言均不认可。一审庭审中，艾孜麦提·艾斯卡尔提交了两份其与杨得草的通话录音及短信截图，其中第一份通话录音显示：艾孜麦提·艾斯卡尔称“前天开会，说是这个房子就我要退了，这个商铺我要退了”，杨得草回答“啊，啊，啊，我知道”；艾孜麦提·艾斯卡尔称“然后你那个钱你准备什么时候给我”，杨得草回答“办手续的时候啊”；艾孜麦提·艾斯卡尔称“这个给你的这个150000元，这个钱我没有给他们说其他的，当场没说，我就说了这个产权的问题，还有我们这个钱到底什么时候能收到，退钱，这些事”，杨得草回答“到时候，我肯定是这个公司的手续一块走呀”。第二份通话录音显示：艾孜麦提·艾斯卡尔称“那个好处费呢？我的损失呢？两年的”，杨得草回答“那个到时候给你还，那个都无所谓；那个到时候给利息呢，我们没办法赔呢”；艾孜麦提·艾斯卡尔称“给我写个条子”，杨得草回答“我咋给你写？那不是有条子吗”；艾孜麦提·艾斯卡尔称“人家有的给60000元的，有的给70000元的，我给了150000元给的最多”，杨得草回答“我们又不跑”；艾孜麦提·艾斯卡尔称“那到时候我的这钱到底谁付”，杨得草回答“我给，肯定我给呀，公司不会给你的，公司到时候会给你给违约金”。经质证，杨得草对上述录音证据的真实性予以认可，但对其有效性及关联性不认可，认为录音的来源不合法，系偷录，杨得草并未承认收到150000元。艾孜麦提·艾斯卡尔与杨得草的短信聊天内容显示：艾孜麦提·艾斯卡尔称“商铺的钱我可以等，但150000元好处费尽快退给我，杨总，回个话吧”，杨得草回复“跟你说了，一起办”。经质证，杨得草对上述证据的真实性认可，对其关联性不认可，不能证实杨得草承认收到艾孜麦提·艾斯卡尔交付的好处费150000元的事实。另查明，2017年，案外人黄志平作为原告，将杨得草、安隆房产公司、案外人李荣华起诉至乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院，要求给付提成款及利息损失。该院经审理查明，2016年3月25日，安隆房产公司作为甲方，李荣华作为乙方，双方签订房地产项目销售执行代理合同书，约定乙方以“珠江·聚隆港”项目销售代理执行的形式服务于甲方，按甲方指定的方式对项目进行宣传及现场销售，甲方授权乙方为商业销售执行的代理人，乙方按照甲方实际收款到账金额的8%计提佣金。2016年5月10日、2015年5月23日，双方分别签订了补充协议及分销合作协议。合同签订后，李荣华雇佣李岩地、杨得草、任光磊等人负责销售。销售结束后，杨得草销售回款金额为26897350元，李荣华按佣金比例5%，抵扣费用80692.05元后，先后向杨得草支付佣金1264175.45元。后该院作出（2017）新0103民初6059号民事判决，判决杨得草向黄志平支付提成款及利息损失，驳回了黄志平的其他诉讼请求。后杨得草不服该判决，向本院提起上诉，2018年8月15日，本院作出（2018）新01民终2101号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。涉案商铺未交付艾孜麦提·艾斯卡尔使用。一审法院认为，艾孜麦提·艾斯卡尔与安隆房产公司签订的认购合同，系双方的真实意思表示，其内容不违反相关法律规定，系合法有效的合同，对艾孜麦提·艾斯卡尔及安隆房产公司均有约束力。根据艾孜麦提·艾斯卡尔提交的银行取款凭证、通话录音、短信截图、证人证言及当事人的陈述可以证实，艾孜麦提·艾斯卡尔为了以低于市场价的价格购买涉案商铺，向杨得草、谢腾飞支付好处费150000元的事实。2018年11月5日，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院依法作出民事调解书，根据双方达成的调解协议内容来看，艾孜麦提·艾斯卡尔与安隆房产公司解除了于2016年9月19日签订的认购合同，安隆房产公司需向艾孜麦提·艾斯卡尔退还购房款并支付利息损失，即解除涉案的订购合同后，艾孜麦提·艾斯卡尔与安隆房产公司应退回至未签订合同之前的状态。而根据艾孜麦提·艾斯卡尔提交的另案的生效民事判决书认定的事实，结合当事人的陈述可以证实，安隆房产公司将珠江·聚隆港项目的销售内容承包给李荣华，双方约定根据销售金额向李荣华支付佣金，后李荣华招聘了杨得草等人作为销售人员，并已按照一定标准向杨得草支付了佣金。另外，杨得草也以该项目的销售人员的身份为艾孜麦提·艾斯卡尔推销商铺，作为买受人的艾孜麦提·艾斯卡尔有理由认为杨得草系安隆房产公司在珠江·聚隆港项目中的销售人员，那么在涉案的商铺未向艾孜麦提·艾斯卡尔交付、艾孜麦提·艾斯卡尔与安隆房产公司签订的认购合同已经依法解除的情形下，结合杨得草多次在通话录音及短信聊天中明确表示其应向艾孜麦提·艾斯卡尔退还好处费150000元的事实，杨得草应当向艾孜麦提·艾斯卡尔退还好处费150000元。关于艾孜麦提·艾斯卡尔主张的利息损失，因2018年11月5日，艾孜麦提·艾斯卡尔与安隆房产公司签订的认购合同经双方协商一致予以解除，那么自2018年11月5日起，杨得草应当向艾孜麦提·艾斯卡尔退还好处费150000元，杨得草至今未向艾孜麦提·艾斯卡尔退还好处费，应当向艾孜麦提·艾斯卡尔支付占用资金期间的利息损失，故应当按照月利率5‰计算，从2018年11月5日算至2018年11月12日，即175元（150000元×5‰／月÷30天×7天），一审法院予以支持。关于谢腾飞是否在本案中承担民事责任的问题。因谢腾飞自认系珠江·聚隆港项目的销售人员，且其一直参与了艾孜麦提·艾斯卡尔购房的始终，虽然杨得草辩称谢腾飞系其招聘的销售人员，由杨得草向谢腾飞发放工资及提成，但杨得草及谢腾飞均未向一审法院举证证明其上述主张，而根据证人吾某的陈述可以证实，谢腾飞曾经从艾孜麦提·艾斯卡尔处收取好处费，结合谢腾飞曾经与杨得草共同向艾孜麦提·艾斯卡尔出具购房承诺书的事实，一审法院认定谢腾飞作为珠江·聚隆港项目的销售人员，应当与杨得草共同向艾孜麦提·艾斯卡尔返还好处费150000元并支付利息损失175元。关于杨得草、谢腾飞辩称其与艾孜麦提·艾斯卡尔系居间合同关系，杨得草、谢腾飞已经促成艾孜麦提·艾斯卡尔与安隆房产公司签订了涉案的订购合同，故杨得草、谢腾飞不应当向艾孜麦提·艾斯卡尔退还相关费用的意见。一审法院认为，在居间合同关系中，居间方系独立于出卖方、买受方的独立主体，居间方以其独立的身份促成合同的成立，按照《中华人民共和国合同法》的规定，居间方只有在促成买卖双方成功订立合同后才收取居间费用，而本案中，杨得草、谢腾飞系珠江·聚隆港项目的销售人员，杨得草根据销售金额从李荣华处获得一定的佣金，其具有一定的房屋定价权，也就是说，杨得草、谢腾飞系以销售人员的身份即代表出卖方直接与艾孜麦提·艾斯卡尔进行接洽，并以艾孜麦提·艾斯卡尔与安隆房产公司签订订购合同，从中获得利益，该利益不仅包括李荣华根据约定需要支付的佣金，还包括了艾孜麦提·艾斯卡尔向杨得草、谢腾飞支付的好处费，且杨得草、谢腾飞收取好处费在前，艾孜麦提·艾斯卡尔与安隆房产公司签订认购合同在后，其表现形式不符合居间合同关系的构成要件，故艾孜麦提·艾斯卡尔与杨得草、谢腾飞之间并非居间合同关系，对杨得草、谢腾飞的辩解意见，一审法院不予采信。判决：一、杨得草、谢腾飞退还艾孜麦提?艾斯卡尔好处费150000元；二、杨得草、谢腾飞向艾孜麦提?艾斯卡尔支付利息损失175元（150000元×5‰／月÷30天×7天）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为艾孜麦提·艾斯卡尔要求杨得草、谢腾飞返还好处费及支付利息损失的诉讼请求有无事实及法律依据，对此本院分析如下：关于是否应当返还好处费的问题。杨得草、谢腾飞主张其收取艾孜麦提·艾斯卡尔的费用系居间费用，并非好处费，艾孜麦提·艾斯卡尔与安隆房产公司已签订涉案房屋的认购合同，居间活动已完成，其不应返还该笔费用，对此本院认为，本院作出的（2018）新01民终2101号生效民事判决认定安隆房产公司委托案外人李荣华对珠江·聚隆港项目进行销售，李荣华雇佣杨得草等人进行销售工作，本案一审庭审中杨得草认可其雇佣谢腾飞进行具体的房屋销售工作，故杨得草、谢腾飞是作为销售人员代表安隆房产公司与艾孜麦提·艾斯卡尔就购买涉案房屋的问题进行磋商，杨得草、谢腾飞与艾孜麦提·艾斯卡尔之间不构成居间合同关系；杨得草、谢腾飞与艾孜麦提·艾斯卡尔约定的好处费是涉案房屋认购协议的附随条款，即杨得草、谢腾飞承诺艾孜麦提·艾斯卡尔能够以低于市场价格购买涉案房屋，艾孜麦提·艾斯卡尔向其支付一定费用，现认购协议已经解除，作为附随条款的好处费约定一并解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，艾孜麦提·艾斯卡尔向杨得草、谢腾飞交纳的好处费应当返还，并支付资金占有期间的利息损失，故对于杨得草、谢腾飞的该项上诉意见，本院不予采纳。关于好处费的数额问题。杨得草、谢腾飞主张仅收到艾孜麦提·艾斯卡尔交纳的30,000元，并非收到150,000元，对此本院认为，艾孜麦提·艾斯卡尔提交的其与杨得草之间的通话录音及短信截图中均提及其交纳款项的数额为150,000元，杨得草认可以上证据的真实性，通话过程及短信内容中杨得草均并未对数额提出异议，现杨得草、谢腾飞亦提交其他反驳证据证明其未实际收到该150,000元，据此可以确认艾孜麦提·艾斯卡尔向杨得草、谢腾飞交纳的好处费的数额为150,000元。基于前述分析，杨得草、谢腾飞应向艾孜麦提·艾斯卡尔返还好处费150,000元及支付利息损失175元，故对于杨得草、谢腾飞的该项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，杨得草、谢腾飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费6,607元，杨得草已预交3,303.5元，谢腾飞已预交3,303.5元，由杨得草、谢腾飞各自负担3,303.5元。本判决为终审判决。审判长 冯  宁审判员 庞  艳审判员 高  茜二〇一九年十二月十二日书记员 瓦热思江