江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3622号上诉人(原审被告）：三维通信股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区火炬大道581号。法定代表人：李越伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张珏，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑龙，男，1989年12月24日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘文义，徐州市泉山区老年人法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司铜山分公司，住所地江苏省铜山新区铜昌街18号。法定代表人：鹿存坡，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈立东，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晶鑫，江苏光亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张启文，男，1967年3月22日生，汉族，住江苏省徐州经济开发区。委托诉讼代理人：周一丁，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘世柱，男，1968年10月3日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。上诉人三维通信股份有限公司（以下简称三维公司）因与被上诉人郑龙、中国电信股份有限公司铜山分公司（以下简称电信铜山公司）、张启文、刘世柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初9090号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人三维公司的委托诉讼代理人张珏，被上诉人郑龙及其委托诉讼代理人刘文义，电信铜山公司的委托诉讼代理人陈立东、周晶鑫，张启文及其委托诉讼代理人周一丁到庭参加诉讼。被上诉人刘世柱经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三维公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判三维公司不承担赔偿责任或将案件发回重审。事实和理由：1.一审诉讼违反法定程序，违法缺席判决、遗漏案件重要当事人。2.涉案施工项目，电信铜山公司并未发包给三维公司，张启文所施工的项目亦非三维公司转包，三维公司与涉案施工项目无关，并非涉案项目的承包人。3.三维公司与中国电信股份有限公司徐州分公司（以下简称电信徐州分公司）签订的系框架施工协议，具体的施工项目应以工单下派的方式委托施工，不宜仅依据一份框架协议，即认定电信徐州分公司将徐州地区的全部通信工程施工项目发包给了三维公司。郑龙辩称，1.三维公司作为一个单位，不可能收不到一审法院的两次开庭传票。2.一审法院已查明三维公司为涉案施工项目的实际承包人。请求二审法院依法维持一审判决。电信铜山公司辩称，1.关于一审开庭传票送达问题。经核对，三维公司的地址与一审判决中确认的地址完全一致，一审法院已合法保护了三维公司的诉讼权利。2.关于遗漏当事人的问题。电信徐州分公司作为市公司，具有供应商统一招标的相应权限。在统一招标之后，入围供应商的相关公司可以直接与市公司所属各县区分公司建立施工合同关系或其他合同关系，不再需要另行招投标。故一审对于电信铜山公司与三维公司之间的法律关系认定准确，不存在遗漏电信徐州分公司的情形。3.至于是否遗漏另外一名当事人，请二审法院予以查明。张启文辩称，1.关于一审送达程序问题，由二审法院依法查明。如果一审法院送达程序合法，则三维公司的所有上诉请求均没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。2.张启文在涉案事故中不存在过错，不应承担全部赔偿责任。被上诉人刘世柱未到庭，亦未提交书面答辩意见。郑龙向一审法院起诉请求：1.判令三维公司、电信铜山公司、张启文、刘世柱赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等合计303614.33元；2.诉讼费、鉴定费由三维公司、电信铜山公司、张启文、刘世柱承担。一审法院认定事实：案外人电信徐州分公司曾将徐州地区的通信工程施工发包给三维公司，合同履行期限为2015年12月22日至2017年12月22日，三维公司将其中的劳务以1.3元/米的价格分包给张启文，张启文又以1.1元/米的价格转包给刘世柱，刘世柱雇佣了本案郑龙从事雇佣活动。2017年4月4日，郑龙在铜山区通信电缆改造工程工地工作时，因通信线杆底部断裂，致使在该线杆上工作的郑龙从高处坠落，造成郑龙受伤。郑龙受伤后至徐州市第三人民医院住院治疗，住院23天后出院，出院诊断为：双侧锁骨骨折、头皮血肿、多发性损伤、右侧臂丛神经损伤、左足第一跖骨基底部骨折、右侧第一肋骨骨折、胸椎多发椎体骨折。该次住院，原告产生门诊及住院费用68587.63元。2017年6月6日和2017年12月8日，郑龙至徐州市第三人民医院复查，产生门诊费540元。2018年10月14日，郑龙再次至徐州市第三人民医院住院治疗，出院诊断为双锁骨骨折术后，住院11天，产生住院费用10917.5元。由郑龙申请，一审法院委托徐州市中心医院司法鉴定所对其损伤进行鉴定，委托事项为：伤残等级、误工期、护理期、营养期。2018年12月24日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书，郑龙胸椎椎体多发骨折构成九级伤残，双侧锁骨骨折、右侧第1肋骨骨折、左足第1跖骨骨折不构成伤残，误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。本次鉴定，郑龙支出伤残程度鉴定费1000元，误工、护理、营养时限鉴定费750元，伤病关系鉴定费1000元。另查明，郑龙在该工地工作时每天工资150元。郑龙有三名子女，分别为：2012年8月6日出生的郑嘉俊，2016年8月16日出生的郑一晨，2018年3月18日出生的郑茗哲。郑龙的父亲郑友宏和母亲周玉侠均为肢体残疾人，残疾等级为三级，父亲1961年6月22日出生，母亲1963年9月12日出生。郑友宏和周玉侠共育有包括郑龙在内的三名子女。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，刘世柱作为雇主应当对郑龙在雇佣活动中受到的伤害承担赔偿责任。另外雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，三维公司将需要资质的劳务分包给没有资质的张启文，张启文又转包给没有资质的刘世柱，故三维公司、张启文应当与刘世柱承担连带赔偿责任。关于鉴定费，一审法院委托徐州市中心医院司法鉴定所的鉴定事项中不包含伤病关系鉴定，故该部分1000元鉴定费应该由徐州市中心医院司法鉴定所退回郑龙。对于郑龙的损失，确认如下：1.医疗费，根据医疗费发票，经计算为80045.13元；2.住院伙食补助费，郑龙两次住院共34天，每天50元，计算为1700元；3.营养费，每天34元，根据鉴定报告，支持60天，计算为2040元；4.误工费，郑龙工作时每天150元，结合鉴定报告，支持120天，计算为18000元；5.护理费，结合当地护工标准每天80元及鉴定报告护理期60天计算，护理费为4800元；6.残疾赔偿金，结合郑龙系十级伤残及2017年度江苏省农村居民人均可支配收入，计算为76632元；7.精神损害抚慰金，结合郑龙的伤残等级，酌情支持10000元；8.被抚养人生活费，郑龙的父母均为残疾残疾，残疾程度较轻，并未丧失劳动能力，对郑龙父母的被抚养人生活费部分，不予支持。郑龙另有三名子女，需按照多名被抚养人的方式计算被抚养人生活费，经计算，被抚养人生活费为56203.2元；9.交通费，结合郑龙的伤情及住院天数，酌情支持600元。以上损失合计250020.33元，由刘世柱承担赔偿责任，三维公司和张启文承担连带责任。三维公司不到庭视为对相关诉讼权利的放弃。综上，遂判决：一、刘世柱于判决生效后十日内赔偿郑龙医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费合计250020.33元；二、三维公司、张启文对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回郑龙的其他诉讼请求。二审中，三维公司围绕其上诉请求，依法提交了工程部通信建设项目招标投标平台网页截图4张，拟证明电信徐州分公司自2015年以来，曾两次就涉案项目同类的工程进行招标，上述两次招标工程共有十六个投标公司入围，三维公司与电信徐州分公司签订的框架协议仅系上述投标单位中的其中一份。一审法院仅以框架协议来认定三维公司为涉案项目的承包方，属于认定事实不清。郑龙质证认为，对该网页截图的真实性不予认可。电信铜山公司质证认为，对该网页截图的真实性、合法性、关联性均不予认可，但事实上，三维公司确系电信徐州分公司的入围供应商，其可与徐州各县区公司直接建立施工合同关系。张启文质证认为，对该网页截图的真实性、合法性、关联性均不予认可。电信铜山公司依法提交了其单位职工季登峰于2019年10月31日与三维公司原项目经理周兵的通话录音材料1份，拟涉案工程系三维公司所承包，但案发后三维公司就无法联系了。三维公司质证认为，该录音系电信铜山公司在通话过程中偷偷录取的，即便是真实的通话记录，通话人也是案外人周兵，其并不能代表三维公司。郑龙质证认为，认可该通话录音。张启文质证认为，该通话录音的真实性虽无法确认，但张启文对相关通话内容予以认可。在该通话录音中，电信铜山公司提到了三维公司的相关资质存在问题，故电信铜山公司亦应承担连带承担。上述当事人的各自举证，能否证明其各自主张，本院将综合全案事实予以认定。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审诉讼程序是否适当的问题。第一，经查，一审法院分别于2018年10月16日（邮政运单号码：8800011154997）、2019年1月11日（邮政运单号码：8800011127694）向三维公司寄送了开庭传票，邮政的物流详情显示，上述传票已于2018年10月22日、2019年1月14日分别由收发室或他人代收，并不存在如三维公司所述的未向其送达开庭传票的问题。第二，一审法院于2019年2月22日已向郑龙释明，本案诉讼可以请求雇主承担赔偿责任，也可以请求电信铜山分公司承担赔偿责任，而郑龙明确选择请求雇主承担赔偿责任，故电信徐州分公司并非本案必要诉讼参与人，是否追加电信徐州分公司并不影响本案郑龙所提起的提供劳务者受害责任纠纷案件的实体处理。第三，虽然二审期间，三维公司提及涉案工程系案外人张皋宁挂靠网盈科技服务有限公司进行实际施工，后张皋宁又将涉案工程的劳务分包给张启文，但针对三维公司的上述主张，包括张启文在内的其他当事人均不予认可，且该主张仅系三维公司的陈述性意见，并无其他相关依据予以证实，故三维公司据此主张一审法院应追加案外人张皋宁，理据不足。综上所述，经本院核查，一审诉讼程序并无不当，三维公司关于一审诉讼程序违法的该项上诉主张，不能成立，本院依法不予支持。二、关于三维公司是否系涉案工程的承包人问题。本案中，张启文认可系其分包了三维公司的涉案施工劳务，后又转包给刘世柱，而刘世柱亦主张“我是跟三维公司干的”。同时，涉案工程发包方电信铜山公司及郑龙均主张，三维公司系涉案工程的实际承包人。上述当事人的相关主张亦与通话录音材料相吻合，故一审法院认定三维公司系实际承包人，具备高度盖然性，本院依法予以确认。综上，上诉人三维公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1010元，由上诉人三维通信股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 乔英武审 判 员 费 蜜审 判 员 曹 健法官助理 嵇海勇二〇一九年十二月十八日书 记 员 王嫣然