河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5262号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司六安市中心支公司。负责人：傅爱武，系公司经理。委托诉讼代理人：周方铭，系公司员工。被上诉人（原审原告）：赵根乾，男，1947年9月19日生，汉族，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：宋万钦，长葛市公平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：殷学力，男，1976年11月28日生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（原审被告）：六安市广达汽车运输服务有限公司。法定代表人：梁植云，系公司经理。上诉人渤海财产保险股份有限公司六安市中心支公司因与被上诉人赵根乾、被上诉人殷学力、被上诉人六安市广达汽车运输服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人渤海财产保险股份有限公司六安市中心支公司的委托诉讼代理人周方铭，被上诉人赵根乾的委托诉讼代理人宋万钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渤海财产保险股份有限公司六安市中心支公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审法院（2019）豫1525民初4813号民事判决书中对原告赵根乾误工费损失36422.47元的判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院适用法律错误，对于涉案事实未依法查清，判决错误。一、依据人身损害赔偿司法解释第二十条规定和安徽省高院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见第二十一条规定，由于本起事故中原告年龄72岁，已达退休年龄，且原告未能提供任何证据材料（土地承包证、土地产权证等）证明原告事故发生前从事相关农林牧副渔业的生产，原审法院仅依据原告属于农村居民判决误工费明显不符合实际情况。赵根乾辩称，上诉人适用安徽省高级人民法院的规定不当，赵根乾是科研人员，属于农村户口，且本人科研成果获得国家认证，一审判决正确。上诉人称赵根乾已年满72岁不应当赔偿误工费不合理，被上诉人赵根乾靠自己劳动所得，应当支持误工费。殷学力、六安市广达汽车运输服务有限公司经本院传票传唤未到庭参与诉讼，元未向本院提交书面答辩状。赵根乾向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医疗费60000元、护理费15800元、交通费1000元、住院伙食补助费7900元、营养费4740元、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费（待伤残鉴定后另算）合计89440元；2、诉讼费用由被告承担。后变更第一项诉讼请求为172570.4元。一审法院认定事实：本院对原、被告双方无异议的事实和证据予以认可。本院对原、被告双方有争议的事实和证据认定如下：1、被告保险公司认为医疗费应扣除非医保用药，但未具体指出哪些是非医保用药，其依据的是保险合同的约定，本院认为原告受伤治疗用药是必需的，原告不是医保报销，不应依据医保的规定，且保险条款是格式条款，保险公司没有明确说明，理解发生争议，应作出不利于提供格式条款一方的解释，原告作为第三人，保险合同对其不发生效力，故本院对保险公司的意见不予采纳。2、被告保险公司认为原告的妻子虽然年龄已大，但并未丧失劳动能力，故不存在被扶养人生活费，经查明，原告未举证证明其妻子丧失劳动能力，根据法律规定，不应有被扶养人生活费，故本院对保险公司的意见予以采信。3、被告保险公司认为原告年龄已达退休年龄，不存在误工损失，原告为农村居民，驾驶电动车，说明原告身体××同时我国农村现实状况70岁以上的老年人从事农业生产属于正常现象，且被告保险公司未举证证明原告已丧失劳动能力，故本院认为原告应存在误工损失，对被告保险公司的意见不予采信。另查明，2019年9月17日，经安徽天正司法鉴定中心【2019】法临鉴字第1669号鉴定书鉴定，1、被鉴定人赵根乾因交通事故致左侧开放性股骨粗隆下粉碎性骨折，经治疗遗有左髋关节活动功能丧失达50%以上，评定为九级伤残；左侧开放性肱骨外髁骨折，经治疗后遗有左肘关节活动功能丧失达25%以上，评定为十级伤残。2、被鉴定人赵根乾的误工期评定为300日；护理期评定为180日；营养期评定为180日。3、被鉴定人赵根乾的后续治疗费用需人民币14000元左右，或以实际合理发生费用为准。针对原告的各项具体诉讼请求，本院依据查明的事实和证据并结合相关法律，认定如下：1、医疗费33220.07元，有医疗费票据，本院予以确认。2、护理费，原告住院149天，经鉴定护理期180日，金额为180天×45677元/年÷365天=22525.64元，本院予以确认。3、营养费，原告住院149天，经鉴定营养期180日，金额为180天×20元/天=3600元，本院予以确认。4、住院伙食补助费，原告住院149天，金额为149天×50元/天=7450元，本院予以确认。5、交通费2000元，本院予以确认。6、鉴定费3000元，有票据，本院予以确认。7、残疾赔偿金，原告定残时72周岁，属于农村居民，赔偿标准按2018年河南省农村居民收入标准计算，构成一个十级伤残和一个九级伤残，金额为8年×13830.74元/年×21%=23235.64元，本院予以确认。8、精神抚慰金，原告因交通事故受伤，构成一个十级伤残和一个九级伤残，给其本人及其家人造成极大的精神伤害，应当给予精神抚慰，原告要求10000元，合理合法，本院予以确认。9、误工费，原告属于农村居民，具体收入不详，根据规定，赔偿标准按2018年河南省农、林、牧、渔业工资标准计算为宜，经鉴定其误工期为180日，金额为300天×44314元/年÷365天=36422.47元，本院予以确认。10、二次手术费14000元，有鉴定报告，本院予以确认。以上共计155454元。（小数点后数字省略）一审法院认为，原告因交通事故受伤，应当获得赔偿，被告殷学力作为侵权人，应当赔偿原告的损失。因其驾驶的车辆在被告保险公司投有交强险和商业险，其赔偿责任由被告保险公司在交强险限额内承担，超出交强险限额的部分损失，由被告保险公司在商业险限额内按原告与被告殷学力事故责任比例承担。因被告殷学力承担事故主要责任，原告承担事故次要责任，双方为机动车与非机动车，按照法律规定由被告殷学力承担80%的赔偿责任，即由被告保险公司在商业险限额内承担80%的赔偿责任。综上所述，对原告合理合法的诉讼请求本院予以支持。原告的损失共计155454元。由被告渤海财险六安公司在交强险限额内赔偿120000元，下余35454元，由被告渤海财险六安公司在第三者责任险限额内赔付28363元。被告殷学力垫付7000元费用，扣除其应承担的诉讼费，余款由原告在获得赔偿后予以返还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条之规定，判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司六安中心支公司在交强险和第三者责任险限额内分别赔偿原告赵根乾各项损失120000元和28363元，于本判决生效后三日内付清；二、被告殷学力垫付7000元费用，扣除其应承担的诉讼费，余款由原告在获得赔偿后予以返还。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3752元，减半收取1876元，由被告殷学力负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人赵根乾提交长葛市梅林机械有限责任公司的营业执照及其出具的《证明》一份，证明赵根乾系长葛市梅林机械有限责任公司电机制造研发科研人员，每月工资4500元。上诉人渤海财产保险股份有限公司六安市中心支公司质证称，长葛市梅林机械有限责任公司证明赵根乾的工作内容，没有劳动合同、工资银行流水、纳税证明等，也没有经办人员签字，对该证据不予认可。对上述证据本院认定如下：由于被上诉人赵根乾二审提交的证据系逾期提交的证据，一审赵根乾并未陈述该事实，且长葛市梅林机械有限责任公司出具的《证明》也没有盖章的人员或者法定代表人签名，故该证明本院无法核实其真实性；同时被上诉人赵根乾也没有提交劳动合同、工资发放证明、纳税证明等相关证据予以印证，故上述证据本院不予采信。二审查明的其他查明与一审基本一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》规定，事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外。本案中，被上诉人赵根乾为农村居民且在事故发生时已经72岁，达到法定退休年龄，由于赵根乾在一审中并未举证证明其确有劳动收入，二审中提交的证据也不能充分证明其有劳动收入，因此一审法院认定赵根乾存在误工费没有充分的事实和法律依据。故上诉人渤海财产保险股份有限公司六安市中心支公司的上诉理由本院予以采纳。经计算，赵根乾的损失为：1、医疗费33220.07元，2、护理费22525.64元，3、营养费3600元，4、住院伙食补助费7450元，5、交通费2000元，6、鉴定费3000元，7、残疾赔偿金23235.64元，8、精神抚慰金10000元，9、二次手术费14000元，以上合计119031.35元。上述损失，由上诉人渤海财产保险股份有限公司六安市中心支公司在交强险限额范围内承担70761.28元（医疗费10000元+护理费22525.64元+交通费2000元+鉴定费3000元+残疾赔偿金23235.64元+精神抚慰金10000元），剩余损失48270.07元由上诉人渤海财产保险股份有限公司六安市中心支公司在商业险限额范围内承担80%赔偿责任即38616.06元，两项合计109377.34元。综上，上诉人渤海财产保险股份有限公司六安市中心支公司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初4813号民事判决第二项；二、变更河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初4813号民事判决第一项为：渤海财产保险股份有限公司六安市中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险限额范围内赔偿人赵根乾损失70761.28元，在商业险限额范围内赔偿赵根乾损失38616.06元，两项合计109377.34元；三、驳回赵根乾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3752元，减半收取1876元，由殷学力承担1189元，赵根乾承担687元。二审案件受理费710.55元，由赵根乾承担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇一九年十二月十三日书记员 余子龙