辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9044号上诉人（原审原告）：顾晓慈，女，1963年7月17日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：张春兰，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹晓英，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司大连分行，住所地大连市中山区人民路29号。负责人：杜国龙，该分行行长。委托诉讼代理人：解丽颖，该分行员工。委托诉讼代理人：初旭，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人顾晓慈因与被上诉人中信银行股份有限公司大连分行劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾晓慈上诉请求：1、请求判令撤销大连市中山区人民法院作出的（2019)辽0202民初503号民事判决，并依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以上诉人在诉请中所请求未经过仲裁前置为由而不予处理是错误的。上诉人与被上诉人之间的劳动争议的发生系由于上诉人被错误地追究刑事责任。而被上诉人作为用人单位，在上诉人被采取强制措施期间，案件尚无定论时就停发上诉人的工资，并且由于此事而做出对上诉人予以开除行籍的决定，导致上诉人的各项劳动权利及劳动利益受损，并最终导致了本案争议的发生。上诉人的各项诉请尽管与仲裁前置阶段的文字表述不完全一致，或者个别的诉请在仲裁阶段没有提及，但各项诉请与诉争的劳动争议之间具有不可分性，并不是属于独立的劳动争议。因此，上诉人的全部诉请均应合并审理，而不应以没有经过仲裁前置而不予处理。二、被上诉人《关于开除顾晓慈行籍的决定》依据不足，程序违法。《行政惩外条例》并没有向上诉人进行公示，并没有送达给上诉人本人。被上诉人没有将开除行籍的决定告知上诉人，因此不生效。三、上诉人请求补发工资的诉讼请求应得到支持。原劳动人事部工资局《关于受处分人员的工资的待遇问题的复文》第1条：“国家职工被错判犯罪，经司法部门复查，纯属错案，宣告无罪释放者，应恢复其原工资待遇，在原判期间被减发的工资应予补发。”本案中被上诉人作为用人单位，为上诉人补发工资待遇是有法律依据的，其应依法承担为上诉人补发工资的责任。中信银行大连分行二审辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审判决事实清楚、适用法律正确。一、上诉人因被上诉人违法解除劳动合同导致少领退休金138万元、确认劳动关系以及赔偿不能补交住房公积金损失的在仲裁申请没有提出，是在上诉人一审时临时增加的内容。这一点从上诉人提交的仲裁申请书中也可以证明。二、被上诉人依据当时的判决书根据法律规定解除和上诉人的劳动关系没有错误。即便是(2014)辽刑再字第3号刑事判决书改判顾晓慈无罪，但是根据认定的事实也构成解除劳动关系的条件。因此无论顾晓慈是否有罪做出开除行籍的决定都是合法有效的。上诉人被错判，现宣告无罪后，其损失应当依据国家赔偿法的规定申请国家赔偿。顾晓慈已于2004年和其他单位建立劳动关系，2018年办理了正式的退休手续，恢复其劳动关系已不可能。三、上诉人要求补缴其社保及住房公积金的诉求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围。从被上诉人提交的上诉人的社保缴费记录可以证明上诉人自刑满释放后就已经和大连海德房地产开发有限公司、大连同济房地产开发有限公司建立劳动关系并于2018年在大连海德房地产开发有限公司办理退休手续。不存在补交保险和公积金损失的问题。四、辽宁省高级人民法院于2015年5月28日作出的(2014)辽刑再字第3号判决书撤销了(2002)辽刑再终字第4号刑事判决书，判决顾晓慈无罪。原告自2015年5月28日就知道或应当知道自己无罪。原告的诉讼请求已经超过仲裁时效。顾晓慈向一审法院起诉请求：1、请求撤销被告违法解除与原告之间的劳动关系；2、被告为原告恢复公职，恢复工作岗位；3、被告为原告补发工资12050000元；4、被告为原告补交社会统筹保险及住房公积金，如不能补交社会统筹保险及住房公积金应共赔偿损失20万元；5、被告给付因违法解除劳动合同导致少领退休金的损失1380000元；6、确认从1995年2月至2018年8月31日期间，原告与被告之间有劳动关系。一审法院认定事实：原告原系中信实业银行大连分行员工。查，中信实业银行大连分行即现被告中信银行股份有限公司大连分行。原告在职期间，于1998年8月5日因涉嫌贪污罪被刑事拘留。2000年2月23日辽宁省高级人民法院于作出(2000)辽刑二终第3号刑事判决书,判处原告有期徒刑10年。2002年12月25日辽宁省高级人民法院做出（2002）辽刑再终字第4号刑事判决书，判原告犯挪用公款罪，处有期徒刑5年。2003年3月8日刑满释放。2015年5月18日，辽宁省高级人民法院做出（2014）辽刑再字第3号刑事判决书，宣告原告无罪。另查，2000年4月25日被告做出信银大字[2000]135号《关于开除顾晓慈行籍的决定》，载明“我行甘井子办事处原副主任顾晓慈，因犯贪污罪被辽宁省高级人民法院判处有期徒刑十年，根据我行《行政惩处条例》第三章第十三条第3款触犯国家法律、被判刑者予以开除之规定，决定开除顾晓慈行籍。”被告中信银行股份有限公司大连分行从1998年8月开始停发原告工资及其他福利待遇等。2018年11月29日原告申请劳动仲裁，请求裁决：1、被告为原告恢复公职，恢复工作岗位；2、被告为原告补发工资5322720元；3、被告为原告补交社会统筹保险（从1998年8月开始至2018年8月）及住房公积金（从1995年5月开始至2018年8月）。2018年12月13日大连市劳动人事争议仲裁委员会下达大劳人仲不字【2018】第618号不予受理通知书，通知原告不予受理上述仲裁请求。一审法院认为，关于原告诉请中请求撤销被告违法解除与原告之间的劳动关系的行为；被告给付因违法解除劳动合同导致少领退休金的损失138万元；确认1995年2月至2018年8月31日期间，原告与被告之间有劳动关系；赔偿不能补交社会统筹保险及住房公积金导致的损失的各项诉讼请求，原告在仲裁阶段未予提出，属未经过仲裁前置程序，不予处理。要求被告补交社会统筹保险及住房公积金的诉讼请求不属人民法院民事案件受理范围，不予处理。关于恢复劳动关系、补发工资两项诉讼请求，辽宁省高级人民法院于作出(2000)辽刑二终第3号刑事判决书,判处原告有期徒刑10年后，被告于同年4月25日依据该判决做出信银大字[2000]135号关于开除顾晓慈行籍的决定，解除与原告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项的规定，并无不当，应属合法解除。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干意见》第二十八条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。被告自1998年8月原告被限制人身自由开始停发原告工资的行为有法律依据，并无不当。一审法院认为原告提出要求与被告恢复劳动关系、补发工资的诉讼请求没有法律依据。一审法院判决：驳回原告顾晓慈的诉讼请求。案件受理费10元（原告已付），由原告顾晓慈负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实。另查，上诉人顾晓慈自述2005年8月至2009年6月在案外人大连同济房地产开发有限公司工作；2009年7月至2018年7月在案外人大连海德房地产开发有限公司工作。社会保险缴费证明显示，1998年1月至2009年6月上诉人顾晓慈的社会保险缴纳单位为大连同济房地产开发有限公司；2009年7月至2018年7月其社会保险缴纳单位为大连海德房地产开发有限公司。本院认为，上诉人顾晓慈在一审中诉请的撤销被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系的行为；被上诉人给付因违法解除劳动合同导致少领退休金的损失138万元；确认1995年2月至2018年8月31日期间上诉人与被上诉人之间有劳动关系；赔偿不能补交社会统筹保险及住房公积金导致的损失的诉讼请求，上述诉讼请求均未经过仲裁前置程序，属于独立的请求，原审法院在本案中不予处理并无不当。上诉人要求被上诉人补交社会统筹保险及住房公积金的诉讼请求因不属人民法院受理民事案件范围，原审法院不予处理亦无不妥。第二审人民法院应当对上诉人请求有关的事实和法律问题进行审查。本案的争议焦点为：一、被上诉人能否为上诉人恢复公职、恢复工作岗位；二、被上诉人应否为上诉人补发（1998年8月至2018年8月）工资。关于争议焦点一，《关于企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》（劳办发【1997】40号）：“关于企业职工被错判，宣告无罪释放后，企业是否应恢复劳动关系，补发工资问题。我们认为，职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪，后经司法机关改判无罪的，如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的，企业应恢复与该职工的劳动关系，并按照原劳动人事部《关于受处分人员的工资待遇问题给天津市劳动局的复文》（劳人薪局【1985】第12号）的规定，恢复其原工资待遇，并补发在押期间的工资。”《中华人民共和国国家赔偿法》于1995年1月1日起施行。上诉人被判犯罪，后经司法机关改判无罪的时间均在该法施行之后，上诉人要求被上诉人恢复工作岗位的上诉请求，并无法律依据，且上诉人顾晓慈自述于2018年7月已达到法定退休年龄且领取了退休待遇，其已不符合法律规定建立劳动关系的主体资格，其要求恢复工作岗位的请求亦不具有履行的可能性。上诉人的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干意见》第二十八条之规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。本案中，上诉人于1998年8月因涉嫌贪污罪被刑事拘留，暂时停止履行劳动合同期间，被上诉人不支付上诉人工资并不违反法律规定。2003年3月上诉人刑满释放后未再向被上诉人提供过劳动，自2005年8月至2018年7月退休期间向案外人公司提供劳动，故上诉人主张由被上诉人支付自1998年8月至2018年8月期间的工资无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人顾晓慈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顾晓慈负担。本判决为终审判决。审判长 梁 爽审判员 范瑞瑶审判员 曾国救二〇一九年十二月十八日书记员 苏 锐