浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙10刑终1020号原公诉机关临海市人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡统敏，男，1967年8月28日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，经商，住临海市。2019年2月25日因本案被临海市监察委员会留置，同年4月25日经临海市人民检察院决定被临海市公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于临海市看守所。辩护人鲁陈坚，浙江鲁大律师事务所律师。辩护人程龙，浙江新台州律师事务所律师。临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人蔡统敏犯挪用公款罪、贪污罪、行贿罪一案，于2019年10月28日作出（2019）浙1082刑初598号刑事判决。原审被告人蔡统敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员包启端出庭履行职务，被告人蔡统敏及其辩护人鲁陈坚、程龙到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、挪用公款犯罪事实临海市第一人民医院（以下简称市一医院）系临海市卫生和计划生育局举办的全民所有制非营利性事业单位法人。2007年至2018年1月，市一医院为解决债务困境，拟建设该院的一号综合服务楼项目，并最终决定采取合作建房形式进行邀请招标，中标者需支付给医院一定款项并自行建造房屋、享受50年房屋使用权。2007年底，被告人蔡统敏经冯某（另案）介绍认识了时任市一医院副院长、分管医院财务工作、具体负责该项目的翁某（另案），后参与该项目的投标。期间，被告人蔡统敏经翁某介绍同金某拼股。2008年1月15日，被告人蔡统敏以1510万元中标该项目。后被告人蔡统敏和翁某等人商定：蔡统敏、冯某各占三分之一股份，金某、翁某、张某各占九分之一股份。2008年1至2月间，被告人蔡统敏和市一医院签订项目合同，约定由被告人蔡统敏自行投资建房，建房过程中相关费用先由蔡统敏支付给市一医院，再由市一医院支付给相应单位以及蔡统敏支付1510万元中标价给市一医院等内容。在该项目审批、建造过程中，人防易地建设费、工程款等费用应先由被告人蔡统敏支付给市一医院，再由市一医院支付给相应单位。期间，被告人蔡统敏因资金紧张，向翁某提出由市一医院为其垫付部分费用。翁某同意后再向时任市一医院院长的崔某（另案）提出。崔某、翁某二人为了个人利益，未经集体讨论，擅自决定使用市一医院公共资金为被告人蔡统敏垫付相关费用，2008年6月至2009年12月，市一医院使用医院公共资金为被告人蔡统敏支付了人防易地建设费、工程款、自来水安装费、监理费等费用共计138.7069万元。具体如下：1.2008年6月13日，市一医院使用医院公共资金为被告人蔡统敏支付了人防易地建设费8.676万元。同年12月31日，被告人蔡统敏归还给市一医院8.676万元。2.2008年11月25日、12月18日，市一医院使用医院公共资金为被告人蔡统敏分别支付了工程款2.764万元、2.764万元。同年12月31日，被告人蔡统敏归还给市一医院5.528万元。3.2009年4月2日、7月8日、12月30日，市一医院使用医院公共资金为被告人蔡统敏分别支付了工程款55万元、55万元、0.7029万元。2009年5月26日，市一医院使用医院公共资金为被告人蔡统敏支付了自来水安装费预付款10万元，同年12月4日市一医院从市政公司领回4.2644万元。2009年8月12日，市一医院使用医院公共资金为被告人蔡统敏支付了监理费3.8万元。2011年5月19日，市一医院和被告人蔡统敏就该项目进行结算时，将上述被告人蔡统敏尚未归还的挪用款项和其他款项一并予以结算完毕。认定上述事实的主要证据有证人付某、吴某、郑某、冯某的证言，市一医院东北角结算清单、供应商明细账、专用基金明细账、记账凭证、交款单、往来款票据、存根等票据，事业单位法人证书、医疗机构执业许可证、通知、批复、会议记录、请示及图纸、决议、出租须知、招标公告、招标须知、合同、决定、保留价、报价等、招标成交确定书、项目合同、竣工验收备案表、国有土地使用证等、建设工程规划审批材料等、工程施工协议书、招标文件、施工许可申请表等、工程清单及项目、工程竣工结算审定书，被告人蔡统敏及同案犯翁某、崔某的供述等。二、贪污犯罪事实2009年8月，被告人蔡统敏将建成的市一医院综合服务楼一层部分店铺出租给银行，并在开具发票过程中发现其需要缴税款，税率约百分之二十。被告人蔡统敏与时任市一医院副院长翁某商量，在明知房屋出租所缴纳税款应由被告人蔡统敏等个人承担的情况下，决定以项目合同中约定的“房产税由甲方交纳按中标价1510万元分解50年”为由，以房租税返还为名骗取市一医院公款。后二人以欺骗方式骗得时任市一医院院长崔某的同意。2009年9月16日，崔某代表市一医院和被告人蔡统敏签订了补充合同，约定了房租税由市一医院缴纳中标价1510万元分解50年，即每年30.2万元按当年税率计算，在被告人蔡统敏上交给市一医院的电费中扣除等内容。截止到案发，被告人蔡统敏以房租税返还名义从市一医院共领得65.314723万元，并在股东之间按股份进行了分配。经税务部门核算，被告人蔡统敏向税务部门缴纳的土地使用税3.3817万元应当由市一医院缴纳，被告人蔡统敏等人实际骗得61.932982万元。认定上述事实的主要证据有证人朱某、何某1、吴某、崔某、冯某、金某、张某、李某、何某2、卢某、章安源、徐某、严某、柳某等人的证言，国家税务总局临海税务局出具的关于市一医院临街综合楼项目涉税事项的说明、开票信息、案件初查情况汇报表等，统计表、记账凭证、收款收据等，市一医院综合服务楼出租给建行、农行缴纳土地使用税情况、收款凭证、补充合同、会议记录、合作建房用户清款名单、合作建房协议书、记账凭证、现金交款单、票据、会议纪要、租金收入表、租赁协议书、房屋租赁合同、付款记录、发票等书证；被告人蔡统敏及同案犯翁某的供述等。三、行贿犯罪事实2008年至2017年间，被告人蔡统敏在市一医院一号服务综合楼项目中，为了谋取在合同中加入有利于自己的条款、更改付款方式、延长合同起算时间、让市一医院用公共资金代付工程款、从市一医院骗取税费等不正当利益，给予时任市一医院院长崔某现金、购物卡共计16.5万元，给予时任市一医院副院长翁某财物共计1.5万元，崔某、翁某予以收受。2019年2月25日上午，被告人蔡统敏被临海市监察委员会工作人员带至临海市廉政教育基地。归案后，被告人蔡统敏向临海市监察委员会退出违法所得80万元。认定上述事实的主要证据有证人崔某、翁某、冯某、金某的证言及公安民警出具的到案经过，户籍证明、协议书、电子缴款凭证、银行对账单、说明等书证，土地估价报告，被告人蔡统敏的供述等。原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人蔡统敏犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年三个月；犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币五十万元；二、被告人蔡统敏退出的贪污犯罪违法所得人民币四十三万四千三百二十九元八角二分予以追缴，返还给被害单位临海市第一人民医院，由收缴单位临海市监察委员会负责处理。被告人蔡统敏上诉及其辩护人辩称，1.蔡统敏之行为不构成挪用公款罪。理由：（1）市一医院是工程各个项目合同法律上的相对方，负有支付各工程款的义务方或付款方，而不是蔡统敏。因此原判认定的所谓挪用138万余元实际上是市一医院应付的各工程款项，而不是垫付工程款。（2）没有证据证实工程款项应先由蔡统敏支付到市一医院，再由市一医院支付给工程相对方。退一步说该事实成立，如蔡统敏违约没付，市一医院亦应支付工程相对方工程款，与所谓的挪用公款毫无关系。（3）作为市一医院院长崔某在职责范围内有权与蔡统敏达成口头协议延迟履行合同义务。其支付合同相对方工程款是作为法定代表人所依法享有的职权。2.蔡统敏与市一医院自愿所签订的合同约定在市一医院领取的税款60万余元依法不能认定为贪污罪。请求依法改判。出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪准确，量刑适当，审判程序合法，被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。建议二审驳回上诉、维持原判。经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由及辩护意见、出庭检察员的意见，评判如下：1.在案的证人付某、吴某等人的证言、项目合同等书证及被告人蔡统敏和同案犯翁某、崔某的供述等证据经庭审质证相互印证，足以认定，市一医院一号综合服务楼项目的人防易地建设费、工程款等费用应由蔡统敏负责，先由蔡统敏支付给市一医院，再由市一医院支付给相应单位。而被告人蔡统敏为解决资金困难，与同案犯翁某、崔某合谋，同时，时任市一医院院长崔某、副院长翁某为了私利，违反规定未经集体讨论利用职务便利挪用医院公共资金，帮助蔡统敏垫付工程款等各类费用共计138万余元，其行为符合挪用公款罪的构成特征。2.在案的税务部门出具的说明、开票信息、市一医院与蔡统敏所签订的合同、证人朱某、何某1、崔某等人的证言、被告人蔡统敏及同案犯翁某的供述等证据经庭审质证相互印证，足以认定，被告人蔡统敏明知涉案房屋出租所缴纳的税款应由其本人等人承担的情况下，以非法占有为目的，与时任市一医院副院长翁某合谋，利用翁某职务上的便利，采取欺瞒方式获取时任市一医院院长崔某同意，以返税名义从市一医院骗取公共财物60万余元，其行为符合贪污罪的构成特征。综上，被告人蔡统敏上诉及其辩护人提出不构成贪污罪、挪用公款罪与事实和法律不符，要求改判理由不足，不予采信。出庭检察员的出庭意见成立，予以采信。本院认为，被告人蔡统敏与时任市一医院副院长翁某勾结，利用翁某分管医院财务工作的职务便利，骗取市一医院公共财产61万余元，数额巨大；还勾结时任市一医院院长崔某、副院长翁某，并利用他们的职务便利挪用医院公共资金138万余元归个人使用，进行营利活动，数额较大；还为谋取不正当利益，给予崔某16万余元财物、给予翁某1万余元财物，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪、行贿罪，依法实行数罪并罚。原判定罪和适用法律正确，量刑得当。审判程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张虎林审 判 员 沈建宇审 判 员 朱康华二〇一九年十二月二十七日本件和原本核对无异代书记员 严亚飞-8--9-