陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑 事 裁 定 书（2017）陕06刑终40号抗诉机关陕西省子长县人民检察院。上诉人（原审被告人）封营杰，男，1956年9月20日出生，汉族，陕西省子长县人，大学本科文化，原系延安市地方志编纂委员会基层科科长，住陕西省子长县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，2015年4月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕，2017年10月26日被本院取保候审。法定代理人孙某某，女，1959年11月5日出生，汉族，陕西省子长县人，中专文化，系陕西省子长县防疫站干部，住陕西省子长县，系上诉人封营杰之妻。辩护人曹雨，陕西通济律师事务所律师。辩护人封强，男，1988年3月4日出生，汉族，陕西省子长县人，大学本科文化，系延安职业技术学院教师，住陕西省延安市宝塔区，系上诉人封营杰之子。陕西省子长县人民法院审理陕西省子长县人民检察院指控被告人封营杰犯诈骗罪一案，于二〇一六年五月五日作出（2015）子刑初字第00119号刑事判决。宣判后，原审被告人封营杰不服，提出上诉。本院于二〇一六年七月十日作出（2016）陕06刑终99号刑事裁定，发回陕西省子长县人民法院重新审判。陕西省子长县人民法院重新组成合议庭审理，于二〇一六年十月二十日作出（2016）陕0623刑初91号刑事判决。宣判后，原公诉机关陕西省子长县人民检察院提出抗诉，原审被告人封营杰提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一七年四月十四日、二〇一七年六月十二日分别公开开庭审理了本案。陕西省延安市人民检察院指派检察员韩文晶出庭履行职务。上诉人封营杰及其委托代理人孙某某、辩护人曹雨、封强、被害人魏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2009年6、7月份，被害人李某某请托被告人封营杰帮忙办理子长县XX路公交车（XX线XX沟XX路公交车）经营权，不长时间后封营杰以延安市委组织部有关领导答应办事为由向李某某索要20万元作为办事礼金，于是李某某用其妻子高某甲的身份证办理了一张20万元的建行卡给了封营杰帮忙办事，2009年8月4日至8月8日封营杰先后分五次将该20万元取出据为己有，直至2011年该运营线路由别人经营后，李某某感到被封营杰欺骗，于是多次向封营杰追要给付的款项，封营杰以该20万元是李某某归还其的贷款为由拒绝退还。据此，原审法院认为，被告人封营杰以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人20万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，子长县人民检察院指控其所犯罪名成立，但起诉书指控被告人封营杰诈骗魏某某因现有证据仅有魏某某陈述，相关证人证言亦是听魏某某所告知，魏某某虽然和封营杰之妻孙某某通过人协商过退款的事宜，但孙某某并不是当事人，且与魏某某也未达成一致，封营杰亦对孙某某的行为不予认可，故起诉书指控封营杰诈骗魏某某事实不清、证据不足，对该宗指控不予支持，因此被告人封营杰及其辩护人对该宗诈骗的辩解（辩护）意见予以采纳。起诉书指控被告人封营杰诈骗李某某21万元，其中1万元因只有被害人陈述而无其他证据予以证实，故对该1万元亦不予认定。被害人李某某交付被告人封营杰20万元有被害人陈述、被告人本人的辩解、银行取款凭证及相关证人证言能予以相互印证，虽然被告人提出该20万元是被害人李某某之妻高某甲偿还的贷款，但被告人未能提供相关证据予以证实，且被告人辩解前后相互矛盾，其亦未向法庭提供相应证据来证实自己的主张，故被告人及辩护人对该20万元的辩解（辩护）意见不予采纳，其无罪的意见亦不予采纳。被告人封营杰经鉴定患有精神病性症状的躁狂症，其2009年至2012年8月涉嫌作案时有限定刑事责任能力，依法可以从轻处罚，故其辩护人的该项辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十八条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人封营杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50000元。陕西省子长县人民检察院抗诉提出，原审判决认定事实错误，对封营杰诈骗魏某某的事实应当予以认定。孙某某对封营杰给魏某某之子办理工作是知晓的，封营杰对其行为的辩解与其他证据相矛盾，封营杰承诺给魏某某之子办理工作的事实有被害人魏某某的陈述、证人孙某某、郭某某等人的证言、相关书证等证据予以证实。 封营杰及其辩护人上诉提出，原审判决认定事实错误、证据不足，封营杰于2008年8月给李某某借了200000元贷款，后李某某给封营杰一张200000元的银行卡并告知了密码，封营杰分五次将该200000元取出，取款凭条只能证明封营杰的取款过程，不能证明该笔款项的性质，李某某的陈述系孤证，无其他证据相互印证，2011年至2015年子长县没有6路公交车，不能认定封营杰有诈骗李某某的事实。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）封营杰骗取被害人李某某200000元的事实清楚、正确，并有下列证据证明：1、受案登记表、立案决定书证明，2015年4月1日，魏某某、李某某向子长县公安局经济犯罪侦查大队报案称，2009年至2012年，封营杰和孙某某以为受害人魏某某的儿子安排工作为由诈骗魏某某146500元，以给受害人李某某办理6路公交车为由诈骗李某某21万元；同日，子长县公安局决定对封营杰涉嫌诈骗一案立案侦查。2、被害人李某某陈述，2007年7月或8月，他通过朋友高某乙在西安东大街“申鹏酒店”认识了封营杰，高某乙和封营杰都说陕西省委组织部王部长是封营杰的同学，延安市委组织部长是王部长一手提拔起来的，封营杰称王部长让其在延安办事时可以找延安市委组织部长。2008年冬季的一天，高某乙让他用车将封营杰送回老家，他在子长县城子长陵对面的封营杰家中接上封营杰，没走多远，封营杰说不回去了，他把封营杰送回了家，期间他和封营杰相互了解了对方的基本情况，封营杰告诉他有什么事可以找其帮忙。2009年6、7月份，他想承包子长县XX路车的经营权，他想起封营杰说过在延安市委有关系，就想找封营杰办此事，他给高某乙打电话说了想法，高某乙称封营杰确实在延安市委有关系，也许能帮忙。当天下午他来到封营杰家中，当时封营杰及其妻子孙某某都在家，他就问封营杰能不能帮忙把六路车经营权买回来，封营杰当时答应找延安市委组织部长，让部长给时任县委书记打招呼，看能不能把六路车经营权给他买来。第二天封营杰打电话让他一起去延安找组织部长办这件事，他问要带什么礼物，封营杰让他带10000元现金。第三天他们开车来到延安市委门口，封营杰将10000元现金要走，让他在车上等着，过了约半个小时，封营杰回到车上称见到了部长，部长答应给县委书记打招呼帮他办这件事，并称将10000元给了部长。过了二十几天，封营杰打电话说部长给县委书记打了招呼，XX委XX路车的经营权卖给他，让他准备200000元酬谢组织部长，封营杰让他办一张银行卡。两三天后，他用妻子高某甲的身份证在子长县建行开了一个账户，并在卡内存入200000元，他问封营杰如何给部长送卡，封营杰让他第二天一起去延安市委直接将银行卡送给部长。第二天，他和封营杰于上午九时左右来到延安市委门口，封营杰让他在车上等着，封营杰去送卡，于是他将存有200000元的银行卡给了封营杰，过了约半个小时，封营杰回到车上并称将银行卡送给了部长，部长让回去找县委书记办理此事。一个月后他问封营杰事情办得如何，封营杰说找过几次县委书记，但书记不在，他又让封营杰和他直接去找县委书记，封营杰同意后他们一起来到子长县委找书记。到子长县委后，封营杰不让他上去，封营杰独自一个人去找县委书记，封营杰回来后说县委书记不在。后来的一年内，他多次通过打电话或去封营杰家催封营杰办理此事，封营杰每次都推辞说找过书记了，XX委XX路车经营权还没有开始放，放的时候一定把六路车经营权卖给他，他就只能等着。直到2011年子长县把六路车经营权卖了，他才知道被封营杰骗了，于是他找封营杰要钱，第一次在封营杰家中要钱时孙某某也在，他说六路车的经营权已经卖给其他人了，让封营杰给他还210000元，封营杰称钱是送给组织部长的，也给县委书记打过招呼，书记没有把事办成，钱不是送给书记没办法要。后来他又多次给封营杰打电话，封营杰不接电话，于是他多次上门找封营杰要钱，但封营杰都不在家，只有孙某某在家，他让孙某某退钱，孙某某说钱没有要回来不好退。后他又多次上门要钱，其中有两次是他带高某乙一起去要钱，一次门没有敲开，另外一次孙某某开的门，当时封营杰不在家，孙某某称钱是封营杰拿的，高某乙也说让商量的退钱，但是孙某某一直不答应。后来他又带着他妻子高某甲上门要钱，孙某某开门后他发现封营杰不在，他们要求孙某某退钱，孙某某答应可以和封营杰商量，两天后孙某某打电话称钱没有要回来给他退不成，再后来他又多次上门找封营杰退钱，但是门一直敲不开，于是他砸过封营杰家的门，孙某某向110报过警，民警让孙某某退钱，但是孙某某推说是封营杰拿的钱。直到现在钱也没有退给他，他让封营杰办理的六路公交车是袁家沟到白家窑子这条公交线路，这条线路已经开始营运，是现在县城运行的4路公交车。3、上诉人（原审被告人）封营杰供述，2008年8月，他在自己家中给李某某借了200000元贷款，一分的利息，当时只有他和李某某两个人，李某某出具过200000元的借条。2009年8月，李某某给他一张200000元的建行卡，户主是李某某的妻子高某甲，李某某给他说了密码，他分五次以高某甲的名字从建行将钱取出来，并在取款凭条上签写了高某甲的名字。这是李某某借他200000元贷款还的钱，李某某在给他建行卡时就把借条撕了，没有付利息。李某某当时说两三天后给他付利息，后来没有给他利息，他给李某某借的200000元中有近120000元是从农民街农行取的，还有从寺湾信用社贷来的大概两三万元，还有他和妻子孙某某、儿子封某某的工资。这200000元其实是高某甲通过他同学高崇庆向他借的，当时公安机关办案人员让他说成是李某某向他借的，办案人员说高某甲和李某某是夫妻，说成谁借的也一样，后来是高某甲给她还的银行卡，高某甲说等李某某回来后给他清偿利息，当时把借据抽了，后由他和高某甲一起分几次把钱从银行取了出来。4、证人高某甲证言证明，她是李某某的妻子。2009年7、8月份，李某某拿回来200000元现金，李某某要用她的身份证在银行开户，并且在银行卡内存入200000元，她问李某某干什么用，李某某称找封营杰买子长县XX路车的经营权。后来李某某在家里经常给封营杰打电话催办此事，直到六路车经营权卖给其他人后，李某某说被封营杰骗了，于是多次找封营杰要钱，但是封营杰总是以各种理由推辞。其中有一次李某某带着她去封营杰家要钱，当时封营杰不在，她就和孙某某协商退钱，孙某某答应和封营杰协商后再退，但是直到现在钱也没有退。5、证人高某乙证言证明，大概在2001年，他通过子长县工商银行的姜行长认识了封营杰。2007年夏天，他和封营杰在西安东大街“申鹏酒店”相遇后在房间里聊天，期间李某某打来电话问他在哪里，随后李某某也来到“申鹏酒店”，他给李某某介绍了封营杰，他们三人一起吃了饭，吃饭期间封营杰称和陕西省委组织部王部长是大学同学，有什么事可以找其办。2008年冬季的一天，封营杰给他打电话说想用一下李某某的车，他让李某某去找封营杰，之后的事他不知道。李某某给他说给了封营杰200000元让封营杰找人办理子长县XX路车经营权，他和李某某于2012年年底去封营杰家中要过两次钱，第一次没有人开门，第二次是封营杰的妻子在家，封营杰的妻子称钱是封营杰拿的，让李某某向封营杰要，当时李某某和封营杰的妻子吵了起来。6、证人孙某某证言证明，她不认识李某某，具体时间记不清了，当时她住在齐家湾村翠屏楼六楼，有一个人来敲她家的门，她从猫眼上看见不认识该人就打电话报了警，110民警来她家后她才将门打开，110民警进门后那个人也跟着进来，那个人说是来找封营杰，具体说了什么她记不清了，具体是不是李某某她也记不起来了。7、中国建设银行子长县支行存取款明细、取款凭条证明，2009年8月3日，卡号为XXXXXXXXXXXX4280的账户存入人民币200000元；2009年8月4日至8月8日，该账户先后五次支取人民币200010元，取款人为“高某甲”。8、中国农业银行子长县支行银行交易明细证明，封营杰、孙某某、封帅、封某某的农业银行账户在2008年8月前后没有100000元以上大额存款及取款业务，封某某的农业银行账户在2009年8月份有四笔40000元的存款业务。9、中国建设银行子长县支行账户明细证明，孙某某的银行账户XXXXXXXXXXXXXXX1632的余额为25219.54元；账户XXXXXXXXXXXXXXX2329的余额为0元；封营杰、封帅、封强未开设存款账户。10、子长县城客运出租车辆管理办公室材料证明，子长县的XX路公交车（收费站——袁家沟）在2010年12月之前一直有一辆车，2010年12月份正式新增了7辆XX路车运营车辆，由子长县富达公交公司经营，实际车主为刘海玉、张军军、折治宽、拓东峰、郭建红、强长久、常爱军。11、子长县2014年公交燃油（气）汇总表复印件证实，子长县富达公交公司经营线路为1、2、3、4、5路共44辆车，其中XX路车线路为袁家沟至加气站。12、子长县富达出租有限责任公司2011年老旧汽车报废更新补贴资金申请表、路生平申请材料证明，子长县XX路公交车从2004年开始由路生平一辆车运营，2010年又增加了七辆车。13、归案情况说明证明，2014年3月，魏某某、李某某向子长县公安局报案称封营杰以给魏某某的儿子安排工作为由诈骗魏某某14万余元，以给受害人李某某办理子长县城公交车经营权为由诈骗李某某21万元，并向省市公安机关上访，省市公安机关批转至子长县公安局后，子长县公安局通过前期初查于2015年4月1日在封营杰家中将其抓获。14、延安市地方志编纂委员会办公室说明材料证明，封营杰于2010年8月10日提前离岗，原系延安市XX室XX层科科长。15、司法精神医学鉴定意见书证明，封营杰患有伴有精神病性症状的躁狂症，其2009年至2012年8月涉嫌作案时，有限定刑事责任能力。16、户籍信息证明，封营杰出生于1956年9月20日。以上证据，能够相互印证，相互关联，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）封营杰以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人李某某人民币200000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关的抗诉理由，经查，依据在卷证据，认定封营杰骗取魏某某财物的事实不清，证据不足，因此公诉机关的抗诉理由不能成立。上诉人封营杰及其辩护人辩称，封营杰与李某某之间系借贷关系，封营杰未诈骗李某某200000元的辩解意见。经查，上诉人封营杰以办理公交车经营权需向领导送礼为由，骗取被害人李某某存有200000元人民币的银行卡一张，后封营杰分五次将银行卡中的200000元取出，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。且在卷有被害人李某某的陈述、证人高某甲和高某乙的证言，以及银行存取款凭证、银行账户明细，均能够证明上诉人封营杰骗取被害人李某某200000元的事实。故对该上诉理由及辩护人的意见不予采纳。原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长     梁 懿审  判  员     贾玉玉代理审判员     刘 生 才 二О一九年十二月十三日 书  记  员    高  娜 1