辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9352号上诉人（原审被告）：马美华，女，1961年1月6日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：柏卫东，辽宁郡东律师事务所律师。委托诉讼代理人：委莎莉，辽宁郡东律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：夏元春，男，1963年2月17日出生，满族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：唐翔宇，辽宁泰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰斯越，辽宁泰海律师事务所实习律师。上诉人马美华因与被上诉人夏元春劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马美华上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决或发回重审。事实与理由：一、上诉人因企业提前解散，因此依法与被上诉人终止劳动合同，不属于解除劳动合同。原审法院判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金不符合本案事实和法律规定。二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付休息日和法定节假日加班工资有违事实和法律规定。(一）、原审己认定，“用人单位安排加班的应当向劳动者支付加班费”。因此，判决上诉人向被上诉人支付加班费必须满足以下两个条件：1、被上诉人有休息日和法定节假日出勤的事实；2、被上诉人出勤是上诉人安排的。原审法院在未对上述事实予以查证的情况下，仅根据被上诉人的陈述和证人的证词，推定被上诉人存在加班情形，判决上诉人向被上诉人支付加班费有违本案事实和法律规定。(二）、原审庭审时，上诉人己向法庭提交上诉人与被上诉人签订的劳动合同，劳动合同第十三条己明确约定：“乙方即被上诉人加班需履行审批程序，即被上诉人在加班前提交加班申请单，由主管领导批准。加班申请单由乙方留存，复印件报人力资源部备案（被上诉人知会人力行政负责人，由薪酬绩效专员归档），加班申请单未经审批和备案不计为加班。经甲方审批同意后发生的加班，上诉人给予被上诉人同等时间的补休或者支付加班工资”。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。现双方签字确认的劳动合同中，对加班的审批有明确规定，加班申请单由被上诉人留存，本案不存在该司法解释除外情形，而被上诉人在庭审中根本未提交经过上诉人审批同意的加班申请单，故其主张存在加班的事实，明显依据不足。原审法院无视上述事实和法律规定，认定被上诉人存在加班事实，判决上诉人向被上诉人支付加班费，有失公允。(三）、原审判决对加班费计算基数认定错误。虽然劳动合同中仅约定被上诉人工资标准为不低于乙方工作所在地最低工资标准，未写明具体数额，但庭审时，上诉人己提交可以认定上诉人工资标准的工资标准明细表（大连城市），且该证据己被原审法院采纳。根据该份证据，被上诉人为发型师，月工资标准为1500-2000元。因被上诉人属资深发型师，故其每月底薪为2000元，在计算加班费，应以2000元为基数。而原审法院在采信该份证据后，又以“证人陈述的意见比较合理”为由，认定原告基本工资为2500元，并以此做为计算加班费用的依据，属自相矛盾。夏元春辩称，不同意上诉人的上诉请求。主要的理由：一、上诉人违法解除劳动合同应当支付解除劳动合同赔偿金；二、加班事实存在，应支付加班费；三、加班费计算基数符合法律规定。夏元春向一审法院提起诉讼请求：1.请求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金21837.6元（自2016年9月28日至2018年9月15日，共计1年11个月19天，计算公式：5459.4元/月×2个月×2=21837.6元）；2.请求判令被告支付原告拖欠工作日延时加班工资31372.88元（自2016年9月28日起至2018年9月15日，工作日共计395天，延时加班小时数为395天×1.5小时/天=592.5小时，计算公式：35.3元/小时×592.5小时×150%=31372.88元）；3.请求判令被告支付原告拖欠休息日加班工资134140元（自2016年9月28日起至2018年9月15日，休息日共计200天，加班小时数为200天×9.5小时/天=1900小时，计算公式：35.3元/小时×1900小时×200%=134140元）；4.请求判令被告支付原告拖欠法定休假日加班工资16096.8元（自2016年9月28日起至2018年9月15日，法定休假日共计19天，计算公式：282.4元/天×19天×300%=16096.8元）；5.请求判令被告支付原告2018年带薪年休假工资5322.72元（计算公式：258天（已过日历天数）÷365天×15天×（5459.4元/月÷21.75天×200%）=5322.72元）；6.请求判令被告支付原告自2016年10月28日至2017年9月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额76028.07元。一审法院查明事实：原告于2016年9月28日进入美美公司工作。2018年5月2日，原告（乙方）与美美公司（甲方）签订《劳动合同》，双方约定，合同期限为三年，原告从事美容美发相关工作，工作地点为大连。甲方每月20日前支付乙方上月工资。乙方执行甲方约定的工资制度，工资标准为不低于乙方工作所在地最低工资标准。乙方加班须履行审批程序，即乙方在加班前提交加班申请单，由主管领导批准。加班申请单由乙方留存，复印件报人力资源部备案。乙方享受国家和甲方规定的各种节假日。双方对其他权利义务进行了约定。2017年6月23日，周丽英通过银行转账向原告支付工资8580元；2017年7月21日，周丽英通过银行转账向原告支付工资2616元；2017年8月18日，周丽英通过银行转账向原告支付工资5395元；2017年9月16日，周丽英通过银行转账向原告支付工资6284元；2017年10月20日，周丽英通过银行转账向原告支付工资9343.17元；2017年11月17日，周丽英通过银行转账向原告支付工资3228.84元；2017年12月15日，原告收到代发工资3677.51元；2018年1月15日，原告收到代发工资8709.71元；2018年2月5日，原告收到代发工资4168.5元；2018年3月15日，原告收到代发工资8738.09元；2018年4月9日，原告收到代发工资3931.24元；2018年6月8日，原告收到代发工资4829.13元；2018年6月20日，原告收到代发工资6992.42元；2018年7月20日，原告收到代发工资7383.42元；2018年8月16日，原告收到代发工资6110.74元；2018年9月21日，原告收到代发工资5539.08元；2018年10月23日，周丽英通过银行转账向原告支付9月工资2203.56元。被告提供的向原告发放工资明细与原告实际收到工资数额有差别，被告记载原告2018年5月工资为6792.42元，原告实际收到6992.42元，2018年7月工资为6714.03元，原告实际收到6110.74元，2018年8月工资为5606.85元，原告实际收到5539.08元，2018年9月工资为2535.89元，原告实际收到2203.56元。原告2017年10月至2018年9月期间的平均工资为5459.35元。2018年9月15日，美美公司向原告出具《解除劳动合同证明书》，解除劳动合同时间为2018年9月15日，解除劳动合同原因是劳动者辞职。该文件上无原告签字。原告对此不予认可。原告提供《作息表（2016年10月实施）》，该表显示原告休息时间为每周四，每天工作时间为晚班，早11点到晚21点。美美公司于2019年3月21日注销工商登记，注销原因为股东决定、股东会、股东大会决议解散。被告于2019年1月4日出具《全体投资人承诺书》，承诺美美公司申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务。被告对以上承诺真实性负责，如有违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。2019年2月20日，被告出具《情况说明》，内容为：“本公司在全国企业信息公示系统进行注销公告时，因疏忽未在‘未发生债权债务/已经债权债务清算完结’处打勾，本公司实际情况为‘未发生债权债务’，本公司全体投资人承诺，由此产生的一切债权、债务及法律问题由全体投资人承担。”2019年5月7日，原告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会对被告申请仲裁。2019年5月9日，大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会作出沙劳人仲不字（2019）第209号不予受理通知书，理由为被申请人主体不适格。另查，1981年11月，原告顶替其父亲夏重昌参加工作。一审法院认为，用人单位违反法律规定与劳动者解除或终止劳动合同的，应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。被告提供的《解除劳动合同证明书》虽记载解除劳动合同原因是劳动者辞职，但被告未能提供原告辞职的相关证据，被告应承担举证不能的法律后果，可以认定美美公司违法解除劳动合同，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告自2016年9月至2018年9月期间在美美公司工作，美美公司应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金21837.4元（5459.35元/月×2个月×2倍）。关于原告主张的工作日延时加班工资，原告虽然提供了工作作息表，且证人张某到庭予以作证原告的每日工作时长，但张某早于原告离职，张某就其离职后的事实无法证明，美美公司开设在商场内，闭店时间受商场的经营时间所限，且原告从事的美发工作，工作实际时间存在特殊情况，故原告的该项请求缺乏依据，不予支持。关于原告诉求的加班费一节，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。原告提供作息表显示，原告每周四休息，被告对原告休息日及法定节假日加班不予认可，虽提供考勤记录，但考勤记录已无原始载体，无法核对考勤记录的准确性。原告对该记录内容亦不予认可，并提供了相关证据佐证考勤记录中原告休息的时间中，原告实际在美美公司工作，因此，对被告提供的考勤记录不予采信，可推定原告休息日加班97天。因原告自认2018年4月10日起病休7天，其中应包含原告每周一天的休息日，故原告病休的时间可与原告休息日加班时间相抵扣。就原告的工资标准问题，原告与美美公司签订劳动合同时约定，原告的工资标准不低于当地的最低工资标准。美美公司另向原告支付的绩效奖励薪酬属于奖金性质，由美美公司决定是否发放。原告主张其基本工资为5000元，另有绩效奖金，后基本工资降为3000元。被告主张原告基本工资为2000元，另有绩效奖金。证人证实原告基本工资为2500元，另有绩效奖金。结合双方陈述及证人证言，一审法院认为原告的工资构成为基本工资加绩效奖金，原、被告对原告的基本工资的金额存在较大争议，证人所陈述的意见比较合理，予以采信，故原告的基本工资为2500元。美美公司已按月向原告支付单倍工资，原告每月休息一天，故美美公司应按照基本工资的百分之一百支付休息日加班费，即10459.8元（2500元÷21.75天×91天）。关于原告主张的法定节假日加班费，原告主张2016年法定节假日工作3天、2017年法定节假日工作11天，2018年法定节假日工作6天，合计20天，因一审法院未采纳被告的考勤记录，故对原告主张的上述时间予以采信。因美美公司已按月向原告支付单倍工资，故美美公司应按原告平均工资的百分之二百支付法定节假日加班费即10040.2元（5459.35元÷21.75天×20天×200%）。关于原告要求被告支付2018年带薪年休假工资的请求，原告于1981年11月参加工作，可享受15天带薪年休假待遇，且原告在2018年期间未休年休假，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原告可享受的带薪年休假天数为10天（258天÷365天×15天），故美美公司应向原告支付带薪年休假工资5020.1元（5459.35元÷21.75天×10天×200%）。关于原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被告到原告处工作，双方建立劳动关系，原告就应当与被告签订劳动合同。原告自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向被告每月支付两倍的工资，并与被告补订书面劳动合同。起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，故原告向美美公司主张未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼时效起算点为2017年9月27日，时效期间为一年，原告于2019年申请仲裁，其请求已过诉讼时效，被告的抗辩理由成立，予以支持。因美美公司系自然人独资企业，虽已注销，但被告承诺美美公司注销前的债权债务由其承担，故原告要求被告承担责任的请求合理，但数额应予调整，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金21837.4元、休息日加班费10460元、法定节假日加班费10040.2元、带薪年休假工资5020.1元。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《辽宁省工资支付规定》第二十二条、《最高人民法院关于适用民事诉讼法>的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条之规定，判决：一、被告马美华于判决生效之日起十日内给付原告夏元春违法解除劳动合同赔偿金21837.4元；二、被告马美华于判决生效之日起十日内给付原告夏元春休息日加班费10459.8元；三、被告马美华于判决生效之日起十日内给付原告夏元春法定节假日加班费10040.2元；四、被告马美华于判决生效之日起十日内给付原告夏元春带薪年休假工资5020.1元；五、驳回原告夏元春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预付），由被告负担，给付时间同上。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，由被上诉人原用人单位下发的《解除劳动合同证明书》虽记载解除劳动合同原因是劳动者辞职，但因无劳动者辞职的证据，因此一审法院认定案涉劳动合同为违法解除并无不妥。上诉人称因企业提前解散，依法与被上诉人终止劳动合同，不属于解除劳动合同一节，此观点与案涉《解除劳动合同证明书》载明的事由相矛盾且不被被上诉人认可，因此上诉人所述不同意给付被上诉人违法解除合同经济补偿金的请求，无据佐证，本院不予支持。关于被上诉人是否存在加班的问题，本院认为，上诉人虽提供考勤记录，但考勤记录已无原始载体，无法核对考勤记录的准确性。而被上诉人提供的相关证据佐证了考勤记录中应为被上诉人休息的时间中，确实际在美美公司工作，尽管案涉劳动合同约定被上诉人加班需履行审批程序，但该规定不足以否定被上诉人加班的事实。关于工资的确定标准问题，《辽宁省工资支付规定》第二十二条规定，计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。《关于工资总额组成的规定》第三条规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。由此可见，奖金是工资的组成部分具体而言就是用人单位依据法律规定或根据与劳动者的约定，以货币形式对员工劳动所支付的报酬。因案涉劳动合同没有约定被上诉人的工资标准，一审法院按被上诉人实际收入所确定的月平均工资并无不妥，但在计算加班费的工资标准时有别于其他事项的工资计算标准不妥，但因被上诉人没有为此提起上诉，且并未加重上诉人的赔偿数额，所以本院不予调整为宜。综上所述，上诉人的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马美华负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  王 亮审判员  季 烨二〇一九年十二月十九日书记员  王丽秋