重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6321号上诉人（原审被告）：重庆捷创机电设备有限公司,住所地重庆市九龙坡区谢家湾民主二村23栋3单元9楼2户,统一社会信用代码91500107747485309U。法定代表人：蒋维杰。上诉人（原审被告）：重庆恒邦置业发展有限公司,住所地重庆市沙坪坝区沙正街35号重大科技园6号孵化楼,统一社会信用代码91500106745321212Q。法定代表人：吴国辉。上诉人（原审被告）：重庆恒高置业有限公司,住所地重庆市九龙坡区科园三路106号附7-1号,统一社会信用代码91500107559018666N。法定代表人：吴国辉。上诉人（原审被告）：重庆市恒硕投资有限公司,住所地重庆市沙坪坝区劳动路23号附2号,统一社会信用代码91500106559044864P。法定代表人：吴国辉。上诉人（原审被告）：吴国辉,男，1972年03月31日出生,住广东省佛山市。上诉人（原审被告）：薛清波,男,1984年05月08日出生,住广西壮族自治区。上诉人（原审被告）：蒋维杰,男,1967年06月01日出生,住重庆市九龙坡区。上诉人（原审被告）:眭红军,男,971年05月11日出生,住重庆市沙坪坝区。上诉人（原审被告）：成都一惠锦盛实业有限公司,住所地四川省成都市武侯区晋阳路184号,统一社会信用代码91510107MA61UTY75C。法定代表人：薛建国。九上诉人共同委托诉讼代理人：龙怀春，重庆百事得律师事务所律师。九上诉人共同委托诉讼代理人：周小燕，重庆百事得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周俊,男，1971年09月19日出生,住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：陈欣，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李方春，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周春霆,男,1978年01月09日出生,住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：陈欣，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李方春，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆捷创机电设备有限公司（以下简称捷创公司）、重庆恒邦置业发展有限公司（以下简称恒邦公司）、重庆恒高置业有限公司（以下简称恒高公司）、重庆市恒硕投资有限公司（以下简称恒硕公司）、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军、成都一惠锦盛实业有限公司（以下简称一惠锦盛公司）因与被上诉人周俊、周春霆合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初21301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人捷创公司、恒邦公司、恒高公司、恒硕公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军、一惠锦盛公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人周俊、周春霆的一审诉讼请求，如二审法院认为被上诉人周俊、周春霆有权收取担保费，则请求改判按照银行同期贷款利率的50%收取担保费，一惠锦盛公司不承担担保责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人周俊、周春霆承担。事实与理由：1.一审判决部分事实查明错误，未查明被上诉人周俊、周春霆自愿实施了多个担保收费行为、抵押担保的借款主合同借款年利率仅为5.655%、借款本金已归还90万元剩余本金为1310万元等事实，导致判决错误；2.各上诉人并非捷创公司的关联方，一审关于关联方的判决内容属于主观臆断，且该认定直接导致对被上诉人的行为性质认定错误，应当纠正；3.一审法院对法律关系认定错误，导致法律适用错误，应当适用融资担保法律规范而未适用，应当纠正；4.本案应优先适用特别法规定《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《中华人民共和国公司法》，不应适用契约自由原则。一审判决根据契约自由原则认定《抵押融资合作协议》、《连带责任保证担保承诺书》有效错误，应当纠正。被上诉人提供抵押担保收取担保费的行为系非法融资担保行为，不受法律保护，一审判决上诉人支付担保费错误，应当纠正。一惠锦盛公司对外提供担保未经股东会同意，故《连带责任保证担保承诺书》无效，不应承担连带保证责任；5.一审法院对担保费的计算期间亦存在错误。综上，一审法院认定事实、适用法律均有误，应予以改判。被上诉人周俊、周春霆答辩称，一、关于抵押合作协议效力问题，该协议项下的担保主债务人是特定的，抵押债务也是特定的，是捷创公司申请的贷款。虽然自2012年以来双方签订多份协议，都是因为捷创公司需要冲贷，担保系针对的同一笔借款，并非反复多次担保。该协议约定的担保属于正常的担保行为，不具有经常性，不针对不特定对象，不构成也不应认定从事金融融资性担保业务；二、关于一惠锦盛公司出具担保函的效力问题，1.该公司一审中答辩和质证中均自认了担保函的合法性和真实性，表示其应当承担担保责任。只是提出抵押房产尚未拍卖进而暂时无需承担担保责任，由此可见该公司对于担保函的真实性合法性以及应当承担担保责任没有异议的；2.上诉人援引的九民会的讲话不是法律也不是司法解释，不能作为司法裁判的依据，即使以后可能出现司法解释，也不能否定之前已经发生的民事行为效力；3.即使根据最高法院的讲话内容，由于一惠锦盛公司担保函交付周俊、周春霆的时候该公司的实际股东为薛建国和薛清波，两人是父子关系，同时与本案的担保人吴国辉是姻亲关系，该情况下吴国辉将担保函交付给周俊、周春霆，其有理由相信担保函内容是一惠锦盛公司的真实意思表示；4.薛清波是一惠锦盛公司的实际股东，同时持有恒邦公司75%股权，主债务人捷创公司向银行贷款也是为恒邦公司经营所用，因此一惠锦盛公司和捷创公司存在间接的商业利益关系，即便依据最高法院的讲话精神，一惠锦盛公司的担保函也应认定有效；5.担保函中明确载明一惠锦盛公司对于抵押合作的内容完全知悉并了解，而合作协议第三条第七款明确载明所有的担保均应通过股东会决议，周俊、周春霆有理由相信担保函出具的时候一惠锦盛公司已经事先履行了内部程序。第三、关于担保费计算的基数、费率等是各方共同协议达成承担，并约定限制调增调减的限制条款。周俊、周春霆向一审法院起诉请求：1、捷创公司向周俊、周春霆支付2016年11月16日前的律师费及诉讼费7.2万元；2、捷创公司向周俊、周春霆支付2016年11月16日前的担保费60万元，并支付逾期支付该60万元担保费的违约金（以60万元为基数按照每日千分之三的标准向周俊、周春霆支付自2016年11月17日起至此款付清之日止）；3、捷创公司向周俊、周春霆支付自2016年11月23日至2017年1月22日期间的担保费39.73万元，并支付逾期支付该39.73万元担保费的违约金（以39.73万元为基数按照每日千分之三的标准向周俊、周春霆支付自2017年1月23日起至此款付清之日止）；4、捷创公司按照238.4万元／年的标准向周俊、周春霆支付自2017年1月23日起至解除周俊、周春霆抵押登记之日止期间的担保费，并支付逾期支付该项担保费的违约金（以1400万元为基数并按照每日千分之三的标准向周俊、周春霆支付自2017年1月23日起至应付全部担保费付清之日止）；5、捷创公司向周俊、周春霆支付未按时提前清偿银行贷款本息的违约金（截止2017年1月23日的违约金为100万元，2017年1月24日起至被告捷创公司还清银行贷款本息之日止的违约金按照每3个月50万元的标准计算）；6、捷创公司向周俊、周春霆支付未按时提供四川仁高实业有限公司反担保保证承诺书的违约金100万元；7、捷创公司向周俊、周春霆支付差旅费、律师费等实现债权费用5万元；8、恒硕公司、恒邦公司、恒高公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军、一惠锦盛公司对捷创公司上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年11月12日，恒邦公司向周俊转账支付担保费96万元；2012年11月13日，恒邦公司向周春霆转账支付担保费96万元；2013年11月13日，恒高公司代恒邦公司向周俊转账支付担保费96万元；2013年11月19日，恒高公司代恒邦公司向周春霆转账支付担保费96万元；2014年12月1日，恒邦公司向周俊转账支付担保费96万元、向周春霆转账支付担保费96万元；2015年12月14日，薛清波代捷创公司向周俊转账支付担保费30万元、薛清波代捷创公司向周春霆转账支付担保费30万元；2015年12月23日，薛清波代捷创公司向周俊转账支付担保费30万元、薛清波代捷创公司向周春霆转账支付担保费30万元；2015年12月24日，薛清波代捷创公司向周俊转账支付担保费20万元；2015年12月25日，薛清波代捷创公司向周俊转账支付担保费10万元，薛清波代捷创公司向周春霆转账支付担保费30万元（两次，一次10万元，一次20万元）。2016年11月16日，周俊、周春霆与捷创公司、恒邦公司、恒高公司、恒硕公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军签署《抵押融资合作协议》，约定：捷创公司向中国农业银行沙坪坝支行贷款1490万元，贷款期限为一年，周俊、周春霆为该笔贷款提供抵押担保；恒邦公司、恒高公司、恒硕公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军自愿为捷创公司在协议项下的全部义务及责任向周俊、周春霆提供连带责任保证担保；虽然贷款期限为一年，但是合作期限仅为两个月，自银行发放贷款之日起算，捷创公司、恒邦公司、恒高公司、恒硕公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军承诺在合作期限届满之日确保银行解除抵押物抵押登记并免除周俊、周春霆责任；捷创公司每年向周俊、周春霆支付的担保费净值按照“贷款金额1490万元×16%”计算确定；本协议约定的合作期限两个月的担保费净值为39.73万元；如果捷创公司未按约定解除抵押物抵押登记，周俊、周春霆有权按照每年“贷款金额1490万元×16%”计算担保费至抵押物为解除抵押登记之日；经结算，原合作协议项下，捷创公司尚欠周俊、周春霆担保费60万元、诉讼费和律师费等费用172000元，共计772000元，签订本协议之日支付20万元，余款572000元在本协议合作期满的次日支付；担保范围：代偿全部资金及资金使用费、赔偿金、逾期违约金、担保费、实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）；保证期间：自本协议签订日起，直至抵押物被拍卖或变卖完成后届满两年之日止；捷创公司未按本协议约定支付担保费，周俊、周春霆有权按照贷款金额的日千分之三收取违约金；捷创公司未按约定的提前还款期限内足额向银行提前清偿主合同项下全部借款本息，则向周俊、周春霆支付违约金100万元，如果超过三个月，则另按每超过三个月增加违约金50万元；捷创公司、恒邦公司、恒高公司、恒硕公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军在本协议约定的期限内未向周俊、周春霆提供四川仁高实业有限公司出具的反担保保证承诺书的，应支付违约金100万元；实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、保全担保费）由捷创公司承担，恒邦公司、恒高公司、恒硕公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军对此承担连带责任。2016年11月16日，恒邦公司、恒高公司、恒硕公司分别召开股东会同意为各公司为捷创公司向周俊、周春霆提供反担保。2016年11月16日，一惠锦盛公司出具《连带责任保证担保承诺书》，自愿为捷创公司在《抵押融资合作协议》协议项下的全部义务及责任向周俊、周春霆提供连带责任保证担保。2016年11月17日，捷创公司与中国农业银行股份有限公司沙坪坝支行、周俊、周春霆签订了《最高额抵押合同》，约定抵押人周俊、周春霆自愿为抵押权人中国农业银行股份有限公司沙坪坝支行与债务人捷创公司自2016年11月17日起至2018年11月16日止，与债权人办理约定的各类业务所形成的债权提供担保，担保的债权最高余额折合人民币2025万元；抵押人同意以房地产设定抵押，抵押物详见房地产清单551006201600xxxx，上述抵押物暂作价人民币2944万元；抵押物清单中，周俊、周春霆提供抵押的房地产为周俊、周春霆共同所有的重庆市渝北区龙溪街道红锦大道xxxx，房产证号为201房地证2006字第xxxx号，房产建筑面积2516.43㎡，本次房产抵押面积2516.43㎡。最高额抵押合同签订后，办理了抵押权登记，中国农业银行股份有限公司沙坪坝支行取得了渝（2016）渝北区不动产证明第00092xxxx号不动产登记证明，对周俊、周春霆的上述房产取得了抵押权。2016年11月23日，中国农业银行股份有限公司沙坪坝支行将1400万元借款发放至捷创公司指定的账户。2018年10月13日，周俊、周春霆与北京大成（重庆）律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托北京大成（重庆）律师事务所代为诉讼。周俊、周春霆向北京大成（重庆）律师事务所支付了5万元的律师费。一审法院认为：本案的争议核心焦点为：涉案2016年11月16日《抵押融资合作协议》的法律效力。周俊、周春霆认为该协议是各方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。捷创公司、恒邦公司、恒高公司、恒硕公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军、一惠锦盛公司认为该协议无效，理由为：周俊、周春霆为捷创公司向银行贷款提供抵押担保收取担保费的行为，是典型的经营性融资性担保行为，没有得到银保监会许可，属于《非法金融结构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（四）项中的非法融资担保行为，违反了《融资性担保公司管理暂行办法》第八条第三款“任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”的禁止性规定，违反了《非法金融结构和非法金融业务活动取缔办法》；同时该协议约定的抵押担保期限二个月远远低于周俊、周春霆与贷款银行约定的抵押担保期限一年，实则是为了掩盖通过人为制造违约，然后以高额违约金方式收取高额费用的目的，属于以虚假的意思表示实施的无效民事法律行为。关于《抵押融资合作协议》的法律效力，一审法院认为，该协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，依法成立并有效。第一、《抵押融资合作协议》不存在违反合同法第五十二条第（一）项至第（四）项的情形；第二，《抵押融资合作协议》中周俊、周春霆为捷创公司向银行贷款提供抵押担保收取担保费的行为不属于《非法金融结构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（四）项中的非法融资担保行为。理由为：1、周俊、周春霆名下的重庆市渝北区龙溪街道红锦大道xxxx房产在《最高额抵押合同中》作价2944万元，远超捷创公司向银行贷款的金额为1490元；2、周俊、周春霆以重庆市渝北区龙溪街道红锦大道xxxx房产提供抵押担保的对象一直是捷创公司或其关联方；3、周俊、周春霆以自有的重庆市渝北区龙溪街道红锦大道xxxx房产提供抵押担保不是从事金融业务；4、周俊、周春霆以自有的重庆市渝北区龙溪街道红锦大道xxxx房产为债务人向银行提供抵押担保并没有损害银行利益、没有破坏金融秩序。周俊、周春霆请求捷创公司支付2016年11月16日前的律师费及诉讼费7.2万元。该律师费及诉讼费在《抵押融资合作协议》进行了结算，没有违反法律规定，一审法院予以支持。周俊、周春霆请求捷创公司向支付2016年11月16日前的担保费60万元及逾期付款违约金（自2016年11月17日起，以60万元为基数，按照每日千分之三的标准计算至付清之日止）。关于该60万元担保费，双方在《抵押融资合作协议》进行了结算，没有违反法律规定，一审法院予以支持。关于该60万元担保费的逾期付款违约金，一审法院认为，双方没有约定计算标准，一审法院结合双方约定的履行期限及履行情况，酌情在（以60万元为基数，自2017年1月17日起，按照年利率6%的标准计算至付清之日止）的范围内予以支持，超出部分不予支持。周俊、周春霆还请求捷创公司自2016年11月23日至2017年1月22日期间的担保费39.73万元，并支付逾期支付该39.73万元担保费的违约金（自2017年1月23日起，以39.73万元为基数，按照每日千分之三的标准计算至付清之日止）；还请求捷创公司按照238.4万元／年的标准支付自2017年1月23日起至解除周俊、周春霆抵押登记之日止期间的担保费，并支付逾期支付该项担保费的违约金（以1400万元为基数，自2017年1月23日起，按照每日千分之三的标准计算至付清之日止）；还请求捷创公司向周俊、周春霆支付未按时提前清偿银行贷款本息的违约金（截止2017年1月23日的违约金为100万元；2017年1月24日起至捷创公司还清银行贷款本息之日止的违约金，按照每3个月50万元的标准计算）；还请求捷创公司支付未按时提供四川仁高实业有限公司反担保保证承诺书的违约金100万元。周俊、周春霆的上述诉讼请求均是请求基于2016年11月16日《抵押融资合作协议》而产生的不同时段担保费及各种违约金。关于担保费。第一，关于担保费的起算时间，一审法院认为，应以《最高额抵押合同》的签订时间2016年11月17日为准；第二，关于计算基数，一审法院认为，应以《最高额抵押合同》约定的贷款金额1400万元为基数，若捷创公司偿还了部分本金，则以尚欠的贷款本金为基数；第三，关于计算标准，双方约定的计算标准为年利率16%，同时法律没有规定个人收取担保费的标准，但与融资性担保公司收取担保费的标准“基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行”相比明显过高，以至当事人之间的权利义务失衡，显失公平，同时考虑合同履行情况，一审法院酌情调整为按年利率12%的标准计算；第四，关于截止时间，一审法院认为，应截止至抵押物解除抵押登记之日，或捷创公司债务偿还完毕之日，以两者先到为准。关于违约金。周俊、周春霆未能证明捷创公司违约给周俊、周春霆造成的损失。同时考虑一审法院对担保费计算标准认定，合同履行情况，捷创公司违约行为等综合因素，一审法院的上述违约金之和在担保费的20%的范围予以支持，超出部分不予支持。周俊、周春霆请求捷创公司支付差旅费、律师费等实现债权费用5万元。双方在《抵押融资合作协议》进行了约定，同时周俊、周春霆实际支付，一审法院予以支持。周俊、周春霆请求吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军、恒硕公司、恒邦公司、恒高公司对捷创公司承担债务承担连带清偿责任，符合《抵押融资合作协议》关于担保责任的约定，行使权利亦在约定的保证期间，一审法院予以支持。周俊、周春霆请求一惠锦盛公司对捷创公司上述债务承担连带清偿责任。符合一惠锦盛公司向周俊、周春霆出具的《连带责任保证担保承诺书》关于担保责任的约定，行使权利亦在约定的保证期间，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第五十二条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、捷创公司向周俊、周春霆支付2016年11月16日前的律师费及诉讼费7.2万元；二、捷创公司向周俊、周春霆支付2016年11月16日前的担保费60万元，并支付逾期付款违约金（以60万元为基数，自2017年1月17日起，按照年利率6%的标准计算至付清之日止）；三、捷创公司向周俊、周春霆支付担保费【以1400万元为基数（若捷创公司偿还了部分本金，则以尚欠的贷款本金为基数），自2016年11月17日起，按照年利率12%的标准计算至抵押物（重庆市渝北区龙溪街道红锦大道xxxx房产）解除抵押登记之日，或捷创公司偿还中国农业银行股份有限公司沙坪坝支行相应债务完毕之日】，并支付违约金（违约金金额为本判项担保费金额的20%）；四、捷创公司向周俊、周春霆支付差旅费、律师费等实现债权费用5万元；五、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军、恒硕公司、恒邦公司、恒高公司、一惠锦盛公司对捷创公司承担的债务向周俊、周春霆承担连带清偿责任；六、驳回周俊、周春霆的其他诉讼请求。上述所涉债务履行期限为于本判决生效之日起十五日内。本案案件受理费减半收取69524元，保全费5000元，共计74524元，由周俊、周春霆负担50000元，由捷创公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军、恒硕公司、恒邦公司、恒高公司、一惠锦盛公司共同负担24524元。二审中，上诉人捷创公司举示了以下证据：第一组证据2012年抵押融资合作协议，证明被上诉人自愿提供抵押担保，收取担保费192万元，恒邦公司、恒高公司、吴国辉提供连带保证反担保。第二组证据2013年抵押融资合作协议及收条，证明被上诉人自愿提供抵押担保，收取担保费192万元，恒邦公司、恒高公司、吴国辉提供连带保证反担保。第三组证据2014年抵押融资合作协议及收条，证明被上诉人自愿提供抵押担保，收到担保费192万元，恒邦公司、恒高公司、吴国辉提供连带保证反担保。第四组证据2015年抵押融资合作协议，证明被上诉人自愿提供抵押担保，约定收取担保费240万元，实际收到180万元，恒邦公司、恒高公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军、倪冬梅提供连带保证反担保。第五组证据借款合同及收条，证明借款本金为1400万元，利息年利率为5.6550%，逾期年利率为8.4825%，借款人捷创公司还要承担复利，被上诉人对此知晓。第六组证据捷创公司工商登记信息，证明捷创公司系独立法人，股东是蒋维杰、秦晴，与吴国辉、恒高公司等不是关联方。上诉人一惠锦盛公司举示以下证据：一惠锦盛公司工商登记信息、章程，证明2016年11月一惠锦盛公司股东为成都普华新展实业，成都利德公司，一惠锦盛公司对外提供担保没有经过股东会同意，违反了公司法相关规定，担保应无效，不应承担任何民事责任。被上诉人周俊、周春霆对于上诉人捷创公司举示的证据，真实性合法性认可，但不认可证明目的，认为该证据恰好证明抵押担保合作只是针对捷创公司，担保债务也是捷创公司在农业银行的同一笔贷款，从2012年冲贷延续下来的。对于一惠锦盛公司举示的证据，真实性认可、合法性无异议，不认可证明目的。认为根据该组证据显示的股东结构并结合答辩时举示的企业信用报告，证明一惠锦盛公司穿透到自然人股东为薛建国、薛清波。薛建国为一惠锦盛公司的执行董事兼总经理及法定代表人，薛清波为一惠锦盛公司的监事。被上诉人周俊、周春霆举示了以下证据：第一组证据，承诺书及农行放贷凭证，大额支付入账通知书（8份）、捷创公司等五公司工商登记表一份，拟证明各公司存在商业利益上的关联关系，一惠锦盛公司出具担保函，符合商业习惯，是真实意思表示。第二组证据，一惠锦盛公司一审提交的书面答辩状及一审判决第八页，拟证明一惠锦盛公司在一审答辩中认可了担保函，其对担保函效力没有异议。上诉人捷创公司等对于被上诉人举示的第一组证据承诺书，转款凭证，入账通知书，真实性合法性无异议，工商信息登记表真实性无异议，但对于关联性和证明目的有异议，认为该组证据仅能证明资金流向，不能达到融资担保行为为合法有效的证明目的。第二组证据认为原则上不应作为证据，只代表一惠锦盛公司的观点，一惠锦盛公司在一审中一直坚持本案融资担保行为无效，一惠锦盛公司认可证据真实性合法性，不等于认可其有效性。其法律效力应根据相关法律规定认定。本院二审审理查明，自2012年起至2015年，周俊、周春霆均与捷创公司签订了《抵押融资合作协议》，为捷创公司向中国农业银行沙坪坝支行的贷款1600万元（或1500万元）提供抵押担保，由捷创公司向周俊、周春霆支付担保费，并由恒高公司、恒邦公司、吴国辉等人提供反担保。另查明，一惠锦盛公司于2016年5月20日成立，其股东为薛建国持股95%，薛清波持股5%，法定代表人为薛建国。2016年9月股东变更为成都利德商用实业有限公司（法定代表人薛建国，股东为薛建国持股95%，薛清波持股5%)及成都普华新展实业有限公司(法定代表人薛建国，股东为薛建国持股95%，薛清波持股5%），2017年11月股东由成都利德商用实业有限公司变更为山西珠琳房地产开发集团有限公司。薛清波系恒邦公司股东，持股75%。捷创公司股东为秦晴、蒋维杰，法定代表人为蒋维杰。2014年10月27日，捷创公司、恒邦公司、恒高公司、吴国辉共同向周俊、周春霆出具《承诺函》，主要载明：双方于2014年10月27日签署了《抵押融资合作协议》，作为对该协议的补充，郑重承诺如下：本次抵押所获得的银行贷款，限用于恒邦公司和恒高公司经营需要之用途，不得挪作他用。捷创公司获得银行贷款后，立即将贷款转入恒邦公司或恒高公司账户，并在转账完成后提供加盖捷创公司公章的印章转账凭证复印件。还查明，签订于2016年11月16日的《抵押融资合作协议》约定：1.本协议项下的合作期限仅为两个月，自银行按照主合同向捷创公司发放贷款之日起算；2.担保费根据实际担保期时间据实计算至抵押物被解除登记之日；3.原合作协议项下欠付的担保费，其中20万元自协议签订之日起支付，余下57.2万元在本协议项下合作期限两个月届满的次日一次性支付。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要如下：一、案涉《抵押融资合作协议》的效力问题；二、一审法院对融资担保费的计算标准、起算时间是否恰当；三、一惠锦盛公司是否应承担保证责任。针对争议焦点，本院评述如下：一、关于案涉《抵押融资合作协议》的效力问题，上诉人捷创公司认为周俊、周春霆收取担保费的行为，是典型的经营性融资性担保行为，没有得到银保监会许可，属于《非法金融结构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（四）项中的非法融资担保行为，违反了《融资性担保公司管理暂行办法》第八条第三款“任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”的禁止性规定，应属无效，对此本院认为，根据查明的案件事实，周俊、周春霆与捷创公司等自2012年起至2016年，每年均签署了类似的《抵押融资合作协议》，为捷创公司向农行沙坪坝支行的贷款提供抵押担保。周俊、周春霆据以担保的房屋系其自有物业，且抵押担保的对象一直是捷创公司，故周俊、周春霆并非从事针对不特定的多数人并收取报酬的经营融资性担保业务，且捷创公司自2012年起亦一直按照约定向周俊、周春霆支付担保费用，故上述《抵押融资合作协议》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，系合法有效的协议。上诉人捷创公司等关于该协议无效的理由不能成立，本院不予采信。二、关于一审法院对融资担保费的计算标准、起算时间是否恰当的问题，上诉人捷创公司等认为担保费应根据相关规定按照银行贷款利率的50%收取，对此本院认为，如前所述，捷创公司自2012年以来即一直按照协议约定的标准向周俊、周春霆支付担保费，虽然捷创公司向农业银行贷款利率远远低于担保费用，但捷创公司作为市场经济下的商业主体，以向周俊、周春霆支付融资担保费的方式取得银行贷款从事经营业务，系基于自主的商业判断后所为，加之由于捷创公司未偿还借款，农业银行沙坪坝支行已向法院提起诉讼，要求对周俊、周春霆提供的抵押物行使优先受偿权，可能导致周俊、周春霆的损失，故一审法院基于公平原则，将担保费及违约金予以适当调整并无不当，本院予以确认。关于担保费起算时间问题，双方在协议中约定合作期限为两个月，从银行向捷创公司发放贷款之日起起算，担保费系对周俊、周春霆向银行提供抵押担保的回报，农行沙坪坝支行向捷创公司发放贷款的时间为2016年11月23日，故担保费应从2016年11月23日起开始计算。同时合同还约定了2016年以前欠付的担保费应在合作期限届满的次日即2017年1月24日支付，故该笔款项逾期未付的资金占用损失应从2017年1月25日起计算，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上，上诉人捷创公司关于担保费收取标准应于调低的上诉理由不能成立，本院不予采信，但起算时间应予以调整。三、关于一惠锦盛公司是否应承担保证责任的问题，上诉人一惠锦盛公司认为公司的担保行为未经过股东会决议，应属无效，对此本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，本案中，一惠锦盛公司出具的担保承诺函上仅加盖了公司公章，并未提交股东会或董事会决议，故一惠锦盛公司的该担保行为无效。周俊、周春霆称捷创公司的借款实际由恒邦公司或恒硕公司使用，薛清波系恒邦公司的控股股东，薛建国系一惠锦盛公司的实际控制人，薛建国与薛清波系父子关系，故可以推定一惠锦盛公司的股东对一惠锦盛公司的担保行为知情并认可，本院认为，本案的借款人系捷创公司，而捷创公司的股东与一惠锦盛公司股东并不相同，故不能认定捷创公司系一惠锦盛公司直接或间接控制的公司。虽然捷创公司的借款系由恒邦公司或恒硕公司使用，恒邦公司的控股股东系薛清波，但薛清波并非一惠锦盛的控股股东，仅凭其与薛建国之间的亲属关系，不足以认定薛建国对一惠锦盛公司的担保行为知情并认可，且薛建国亦并未在一惠锦盛公司出具的担保函上签字，故本院对周俊、周春霆的该抗辩理由不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，本案中，周俊、周春霆在恒邦公司、恒高公司等公司提供担保时，均要求其提交股东会决议，表明其对公司法中关于公司担保的规定系明知，故其对一惠锦盛公司的担保无效存在过错。一惠锦盛公司在担保函中加盖公司印章，其对担保无效亦存在过错。综上，根据担保法司法解释的规定，一惠锦盛公司应在捷创公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。上诉人一惠锦盛公司关于担保无效的上诉理由成立，本院予以采信，但其亦应向周俊、周春霆承担担保无效后的赔偿责任。综上所述，上诉人捷创公司、恒邦公司、恒高公司、恒硕公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军、一惠锦盛公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院虽查明事实清楚，但对部分法律适用有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初21301号民事判决第一项、第四项；二、撤销重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初21301号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项；三、重庆捷创机电设备有限公司于本判决生效之日起十五日内向周俊、周春霆支付2016年11月16日前的担保费60万元，并支付逾期付款违约金（以60万元为基数，自2017年1月25日起，按照年利率6%的标准计算至付清之日止）；四、重庆捷创机电设备有限公司于本判决生效之日起十五日内向周俊、周春霆支付担保费【以1400万元为基数（若重庆捷创机电设备有限公司偿还了部分本金，则以尚欠的贷款本金为基数），自2016年11月23日起，按照年利率12%的标准计算至抵押物（重庆市渝北区龙溪街道红锦大道xxxx房产）解除抵押登记之日，或重庆捷创机电设备有限公司偿还中国农业银行股份有限公司沙坪坝支行相应债务完毕之日】，并支付违约金（违约金金额为本判项担保费金额的20%）；五、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军、重庆市恒硕投资有限公司、重庆恒邦置业发展有限公司、重庆恒高置业有限公司对重庆捷创机电设备有限公司的上述债务向周俊、周春霆承担连带清偿责任；六、成都一惠锦盛实业有限公司对重庆捷创机电设备有限公司的上述债务中不能清偿部分的二分之一向周俊、周春霆承担赔偿责任；七、驳回周俊、周春霆的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取69524元，保全费5000元，共计74524元，由周俊、周春霆负担50000元，由重庆捷创机电设备有限公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军、重庆市恒硕投资有限公司、重庆恒邦置业发展有限公司、重庆恒高置业有限公司共同负担24524元（成都一惠锦盛实业有限公司负担其中的12262元）。二审案件受理费24524元，由上诉人重庆捷创机电设备有限公司、吴国辉、薛清波、蒋维杰、眭红军、重庆市恒硕投资有限公司、重庆恒邦置业发展有限公司、重庆恒高置业有限公司共同负担（成都一惠锦盛实业有限公司负担其中的12262元）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 瑾审 判 员  黄 淳审 判 员  柳光洪二〇一九年十二月十一日法官助理  傅 沿书 记 员  赵光宇