黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终10028号上诉人（一审被告）：黑龙江桐楠格商品混凝土有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区榆树镇后榆树村。法定代表人：李瑞林，总经理。委托诉讼代理人：刘海峰，哈尔滨市香坊区成义法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：郭春宝，男，1974年10月23日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省兰西县。委托诉讼代理人：刘立新，黑龙江太平律师事务所执业律师。上诉人黑龙江桐楠格商品混凝土有限公司（以下简称桐楠格公司）因与被上诉人郭春宝劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桐楠格公司的委托诉讼代理人刘海峰，被上诉人郭春宝及其委托诉讼代理人刘立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐楠格公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判桐楠格公司在10%范围内承担补充赔偿责任。2、判令郭春宝承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误，赔偿比例划分错误。郭春宝是从事电焊工作,施工期间桐楠格公司对房架子部分施工和拆除均是使用吊车,桐楠格公司从未指示郭春宝违规操作登高拆除房架子,郭春宝的损伤是其违反操作规程、野蛮施工、超出工作范围所造成，与桐楠格公司无关，桐楠格公司虽然是雇佣者,但是郭春宝行为存在重大过失,因此一审法院认定的赔偿比例划分错误,桐楠格公司可以在郭春宝实际损失范围内承担补充赔偿责任。二、护理费计算依据过高,一审按照黑龙江省居民服务和其他服务业年平均工资60090元计算护理人员护理费，明显过高，郭春宝伤后在家休养，是由其家属护理，应当按照2018年农村居民人均可支配收入计算较为适宜。三、误工费计算依据错误，郭春宝经常居住地在农村，其没有固定工作,按照农林牧渔业年平均工资计算误工费，明显过高,应当按照2018年农村居民人均可支配收入计算较为适宜。综上,本案系郭春宝未按建筑行业施工规范进行操作,在高处作业时未采取保护措施,拆卸房架子过程中坠落受伤,郭春宝本人存在重大过失,桐楠格公司认为已经尽到安全提示义务,可在郭春宝实际损失范围内承担补充赔偿责任,请求二审法院支持桐楠格公司的上诉请求。郭春宝辩称，一、郭春宝不应承担过错责任。郭春宝在为桐楠格公司提供劳务的过程中，完全是按照桐楠格公司的指示进行的工作，不存在违反操作规程和重大过失的情况，桐楠格公司在一审中也没有提出证据证明自己的这一主张。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第九条规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。侵权责任法第三十五条不适用本案，因为其规定的是个人之间形成劳务关系，而本案中的桐楠格公司是公司不是自然人，不符合本条规定的情形。二、护理费的认定准确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据以上规定，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，因此一审法院按当地服务业人均收入标准计算，符合法律规定。三、误工费认定准确，郭春宝离开家乡已多年，不是靠种地维持生活，其主要的收入来源于城市打工，按农村人均收入确定其误工费没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实准确，适用法律正确，请求维持原判。郭春宝向一审法院起诉请求：请求判决桐楠格公司赔偿郭春宝医疗费、误工费等共计111,480.98元。一审法院认定事实：郭春宝与其他几名工人受桐楠格公司雇佣，到桐楠格公司建厂房，具体工作内容为焊接厂房架子、打彩钢板，工资每人每日300元。2018年11月8日，郭春宝在拆架子过程中从高处摔下导致受伤，先后到薛家人民医院和骨伤科医院治疗。受伤期间，桐楠格公司原法定代表人吴建国妻子给郭春宝送去1000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，郭春宝受桐楠格公司雇佣从事焊接厂房架子、打彩钢板的工作，在拆卸架子过程中受伤，对此桐楠格公司应当对郭春宝承担赔偿责任。本案中，拆卸架子不是郭春宝的工作内容，郭春宝亦没有证据证明其受桐楠格公司吴建国指派拆卸架子，且郭春宝作为一名成熟焊工在工作中未采取任何保护措施，其也应对自己受伤承担一定责任。本院酌情按过错比例由郭春宝自行承担事故责任的30%，由桐楠格公司承担事故责任的70%。郭春宝因本次事故造成的合理损失，一审法院确认如下：1、医疗费实际发生4166.98元，扣除桐楠格公司先行支付的1000元，应为3166.98元；2、残疾赔偿金，郭春宝提交的证据不能证明其主要生活来源为城镇，其实际住所地位哈尔滨市道里区××镇××村村，鉴定意见为十级伤残，故应按2018年农村居民人均可支配收入13,804元×20年×伤残系数10%=27,608元；郭春宝被扶养人郭洪涛于2003年3月11日出生，今年16岁，2018年农村居民人均生活消费支出11,417元×2年（18-16）÷2人抚养×伤残系数10%=1141.7元；郭春宝没有证据证明其母周淑花没有生活来源，故一审法院对该费用不予支持，上述残疾赔偿金共计28,749.7元；3、误工费，郭春宝经常住所地为农村，可参照2018年黑龙江省农林牧渔业年平均工资30,926元计算，按照定残前一日（2019年5月30日）计算误工期限是6个月零22天（208天），为30,926元÷365天×208天=17,623.58元；4、护理费，参照鉴定意见一人护理45天，郭春宝由家属护理，参照2018年黑龙江省居民服务和其他服务业年平均工资60,090元，应为45天×（60,090元÷365天）=7408.36元；5、交通费，住院6日，护理人员1人，支持每日3元，应为18元；6、住院伙食补助费，按照黑龙江省省直机关工作人员出差伙食补助费标准每日100元计算，住院6天，为600元；7、精神损害抚慰金，经鉴定郭春宝构成十级伤残，本院酌定为5000元；8、营养费，参考鉴定意见需营养45日，应为4500元，以上第1项-第8项共计67,066.62元。根据承担责任比例，郭春宝应自行承担67,066.62元×30%=20,119.99元，桐楠格公司应当承担67,066.62元×70%=46,946.63元。综上，郭春宝请求桐楠格公司赔偿医疗费、误工费等共计111,480.98元的诉讼请求，部分符合法律规定，对符合法律规定的部分，一审法院予以支持。判决：一、桐楠格公司于判决生效后10日内赔偿郭春宝医疗费2216.87元；二、桐楠格公司于判决生效后10日内赔偿郭春宝残疾赔偿金20,124.79元；三、桐楠格公司于判决生效后10日内赔偿郭春宝误工费12,336.51元；四、桐楠格公司于判决生效后10日内赔偿郭春宝护理费5185.86元；五、桐楠格公司于判决生效后10日内赔偿郭春宝交通费12.60元；六、桐楠格公司于判决生效后10日内赔偿郭春宝住院伙食补助费420元；七、桐楠格公司于判决生效后10日内赔偿郭春宝精神损害抚慰金3500元；八、桐楠格公司于判决生效后10日内赔偿郭春宝营养费3150元；九、驳回郭春宝其他诉讼请求。诉讼费5260元（含案件受理费2530元，鉴定费2730元），由郭春宝负担2375元，桐楠格公司负担2885元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审查一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，桐楠格公司雇佣郭春宝从事焊接厂房架子、打彩钢板等工作，郭春宝在雇佣活动中遭受人身损害，桐楠格公司作为雇主理应承担赔偿责任。对于桐楠格公司主张郭春宝自身存在过错，桐楠格公司只应承担补充赔偿责任问题，因桐楠格公司未举示证据证实郭春宝在从事高空作业时桐楠格公司已经尽到了安全注意的提示义务，并提供安全保护措施，而郭春宝亦未举示证据证实其是受桐楠格公司指派拆卸厂房架子，双方对于事故的发生均存在过错，一审法院根据双方的过错程度，酌定桐楠格公司承担事故责任的70%，郭春宝自担事故责任的30%符合法律规定，依法应予维持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”郭春宝经常居住地为哈尔滨市道里区榆树乡后榆树村，身份为农民。其于2018年11月8日到哈尔滨市××新××十字医院住院治疗，至定残前一日2019年5月30日，共计203天，一审法院依据2018年黑龙江省农、林、牧、渔业年平均工资标准30,926元计算郭春宝误工费并无不当，但因时间计算有误，故依法纠正误工费为17,199.94元（30,926元÷365天×203天）。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”按照黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，郭春宝伤后需要一人护理45日，郭春宝受伤期间由其妻子护理，根据上述法律规定，一审法院参照2018年黑龙江省居民服务和其他服务业年平均工资60，090元计算郭春宝的护理费并无不当。综上所述，桐楠格公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初2714号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项；二、变更黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初2714号民事判决第三项为黑龙江桐楠格商品混凝土有限公司于本判决生效后10日内赔偿郭春宝误工费12,039.96元（17,199.94元×70%）；一审案件受理费5260元（含案件受理费2530元，鉴定费2730元），由郭春宝负担2375元，由黑龙江桐楠格商品混凝土有限公司负担2885元。二审案件受理费973元，由黑龙江桐楠格商品混凝土有限公司负担966元，由郭春宝负担7元。本判决为终审判决。审判长  刘建民审判员  崔 宁审判员  于 波（）二〇一九年十二月六日法官助理徐翀书记员李娜