宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2019）宁02民终1044号上诉人（原审原告）：刘某，住平罗县。上诉人（原审原告）：闫某。上诉人刘某、闫某共同委托诉讼代理人：余某、王某，宁夏大潮人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汪某，住平罗县。上诉人（原审被告）：陈某，住平罗县。上诉人汪某、陈某共同委托诉讼代理人：张某，宁夏朔方律师事务所律师。上诉人刘某、闫某与上诉人汪某、陈某合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某、闫某及共同委托诉讼代理人余某、王某，上诉人汪某、陈某及共同委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某、闫某的上诉请求：1.撤销(2019)宁0221民初2432号判决书结果，依法支持刘某、闫某一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由汪某、陈某承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，判决结果显失公平。一审法院认定双方口头约定合伙购买某煤业有限公司煤矸石，同时认定因合伙共计投资220万元，刘某投入100万元，闫某投入60万元，汪某、陈某共计投入60万元，以上认定确属本案事实。但一审法院却在能够确定总投资款及各合伙人合伙金额的情况下，认定未对收入、利润分配等进行约定，从而驳回刘某、闫某的一审诉讼请求错误。刘某、闫某一审庭审时出示的第二组证据中部分证据，能够证实双方交易金额全部打入汪某的名下，且汪某名下（尾号1463号）中国农业银行于2019年5月21日开户，系新开户，可以说是为了本次合伙而开立的账户，对该组证据，汪某、陈某对真实性无异议，但认为这是自己处理销售业务进行的转账、进账，同时一审法院对销售的煤款打入汪某银行账户的事实也予以确认。依据相关法律规定，本案中总投资金额为220万元，刘某出资100万元，占总投资额的45%，闫某出资60万元，占总投资额的27%。合伙人出资额的多少，决定了各合伙人承担合伙经营过程中风险的多少，故合伙利益应当按照出资比例分配。在一审庭审中汪某、陈某认可涉案合伙事务在操作过程中形成10万元的机械费，虽然其狡辩已经支付给闫某，但可以确定的是涉案合伙形成支出10万元。结合以上事实及法律规定，本案虽然无书面约定，但能够认定双方总投资金额为220万元，销售金额全部打入汪某名下农业银行、工商银行、惠农农村商业银行共计521.14万元（不包含约60万元未售煤），卖煤收益属本案合伙收益。利益分配比例因双方未约定，按照出资比例确定，刘某45%、闫某27%。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，所做判决显失公平。一审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条认为刘某、闫某没有提供证据加以证明其主张，应承担不利后果。本案刘某、闫某已经充分证实合伙的利润、合伙总投资金额、合伙出资比例等，已经尽到了自己的举证责任，所出示证据即可作出利润分配的判决，一审法院以该条规定，驳回刘某、闫某一审诉讼请求，实质是加重了刘某、闫某的举证责任。汪某、陈某答辩称，刘某、闫某所诉无事实依据，请求法庭驳回其诉讼请求。汪某、陈某于2019年4月份就开始与某煤业有限公司商谈购买该公司后厂区煤矸石，协商销售价格为220万元，付款方式为先款后货。汪某、陈某因自己资金不够，就找刘某及陈某的表哥闫某借钱，并承诺支付高额利息。刘某、闫某同意借钱，刘某出借100万元，闫某出借60万元。汪某、陈某筹集到借款后就于2019年5月15日与某煤业有限公司签订了一份《煤矸石买卖合同》。合同签订后，汪某担心转款流程过多会耽误付款时间要承担违约责任，就让刘某、闫某直接将借款打到某煤业有限公司经理高某的账户上。汪某、陈某进入煤场进行挖掘，并以每天租金600元租赁了闫某的铲车进入场地挖掘。2019年6月2日汪某向刘某还款100万元，2019年6月3日汪某向闫某还款60万元。2019年6月5日，汪某向刘某支付利息30万元，向闫某支付利息10万元（包含铲车租金）、借款20万元，共计30万元。本案双方之间并没有口头或书面进行过任何合伙经营的约定，双方只是借贷关系，而且借款已经全部还清，一审法院认定双方之间存在口头约定合伙，无事实依据，认定合伙成立的事实错误，依法应当纠正。汪某、陈某上诉称，1.请求撤销平罗县人民法院(2019)宁0221民初2432号民事判决书认定合伙成立的事实，改判双方为借贷关系；2.诉讼费由刘某、闫某承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。双方之间并没有口头或书面进行过任何合伙经营的约定，汪某、陈某因为运作项目资金不够就找到刘某、闫某借款，且借款时明确告知借款用途，为了证明确实是用于购买煤矸石项目就直接将某煤业有限公司经理高某账户告知刘某、闫某，让其二人将借款直接转入到该账户上。该项目从前期运作、签合同到运营都是汪某、陈某进行的，双方只是借贷关系，而且借款已经全部还清。合伙关系是否成立是本案的关键。本案中没有书面合伙协议，刘某、闫某向法庭提交证人证言欲证明存在口头约定合伙，但本案证人并没有按照法律规定出庭作证，接受质询，且证人均与刘某、闫某存在利害关系，故证人证言不能作为存在合伙关系的定案依据。一审法院认定双方之间存在口头约定合伙，无事实依据，认定合伙成立的事实错误，依法应当纠正。刘某、闫某辩称，汪某、陈某的上诉理由不能成立，其一审提交的证据及证人证言均不能证明双方之间为民间借贷关系。双方之间的合伙只是没有书面约定，双方未清算是事实，一审认定了总投资款。刘某、闫某向一审法院起诉请求：1.判令汪某、陈某向刘某支付合伙利益1542610.5元；2.判令汪某、陈某向闫某支付合伙利益805566.3元；3.诉讼费由汪某、陈某承担。一审法院认定事实，刘某、闫某与汪某、陈某口头约定合伙购买某煤业有限公司煤矸石。2019年5月16日和17日，刘某、闫某按照双方的约定分别将100万元和60万元转入指定的某煤业有限公司经理高某账户，汪某、陈某支付60万元，共计220万元用于购买某煤业有限公司煤矸石。购买煤矸石后进行对外销售，并雇佣闫某的铲车进行挖掘，销售后的煤款打入汪某的银行账户。2019年6月2日和5日，汪某向刘某的银行账户转入100万元和30万元；2019年6月3日和7日，汪某向闫某银行账户转入60万元和30万元。2019年6月6日，刘某及其父亲刘某甲与汪某、陈某就合伙事宜进行协商未果，引起诉讼。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案双方虽然没有签订书面的合伙协议，根据双方提交的证据及庭审中查明的事实可以认定双方之间存在合伙关系。刘某、闫某分别出资100万元、60万元，汪某、陈某出资60万元。因双方对合伙期间的债权、债务、收入、支出、利润分配等事项的处理未进行约定，又未对合伙期间的债权、债务、收入、支持、利润分配等事项进行全面清算，故对刘某、闫某的诉讼请求不予支持。汪某、陈某辩称双方之间只存在借贷关系的意见不符合本案的事实，不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回刘某、闫某的诉讼请求。案件受理费12793元，财产保全费5000元，由刘某、闫某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：汪某、陈某提交证人徐某的当庭证言，用以证明双方之间不存在合伙关系。刘某、闫某发表的质证意见为：证人证言无客观、真实性，仅凭电话就确认双方是借贷关系，对所谓借贷数额不清，汪某付款30万元证人视为利息，证人所言称涉案双方4人合伙经营购煤矸石不足20天支付高额利息与事实不符。证人与汪某是亲戚关系，且具有利益关系，其证言有明显的倾向性，证言不真实。汪某、陈某没有提交其他证据与证言相印证属孤证，不应采信。本院的认证意见为：证人徐某的证言没有其他书证加以印证，且不能达到其证明目的，故对证人证言的证明效力不予确认。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.刘某、闫某与汪某、陈某之间是否存在合伙关系。2.汪某、陈某是否应向刘某、闫某支付合伙利益，若支付数额分别是多少。关于焦点问题1，本案双方当事人虽没有签订书面的合伙协议，但双方提交的证据及庭审陈述能够确认双方之间存在合伙关系，故一审法院根据双方提交的证据、结合庭审陈述认定双方之间存在合伙关系正确。汪某、陈某在二审提交的证据不能证明双方之间存在民间借贷关系而非合伙关系，故对汪某、陈某的上诉意见，本院不予采纳。关于焦点问题2，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案双方当事人未订立书面协议，对合伙期间的债权、债务、收入、支出、利润分配等事项未约定亦未进行清算，刘某、闫某在庭审中认可合伙期间存在支出，支出项均由汪某负责，但对支出费用的具体数额不清楚的事实，故一审法院据此未支持刘某、闫某的诉讼请求正确。综上，上诉人刘某、闫某，上诉人汪某、陈某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人刘某、闫某交纳二审案件受理费25585元，由上诉人刘某、闫某负担；上诉人汪某、陈某交纳的二审案件受理费100元，由上诉人汪某、陈某负担。本判决为终审判决。审 判 长 王俊英审 判 员 陈 静审 判 员 王 华 二Ｏ一九年十二月四日法官助理 颜 钰书 记 员 罗 浩附:本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；由本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。