陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕10民终638号 上诉人（原审原告）：陕西尚天建筑工程有限公司，住西安市雁塔区。 法定代表人：孙尚志，总经理。 委托诉讼代理人：樊荣，陕西许小平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西中海恒润开发投资有限公司，住洛南县。 法定代表人：李军朋，总经理。 委托诉讼代理人：杨文斌，陕西彩虹律师事务所律师。 上诉人陕西尚天建筑工程有限公司（以下简称尚天建筑公司）因与被上诉人陕西中海恒润开发投资有限公司（以下简称中海恒润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛南县人民法院（2019）陕1021民初1100号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚天建筑公司的委托诉讼代理人樊荣，被上诉人中海恒润公司的法定代表人李军朋、委托诉讼代理人杨文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尚天建筑公司的上诉请求：1、撤销洛南县人民法院（2019）陕1021民初1100号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，认定部分事实错误，应予撤销，具体包括：1、本案中双方虽然没有对建设工程进行竣工验收，但是被上诉人从2012年年底起便对建设工程实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，应当视为工程已经竣工验收，一审法院不考虑工程已经交付使用这一事实，驳回上诉人的诉讼请求错误。2、一审判决将上诉人交付竣工资料等同于全部竣工验收是错误的。根据双方签订的《建设工程施工合同》第36条的约定，上诉人交付竣工资料仅是上诉人的义务之一，而非竣工验收全部，一审判决援引该条约定，将交付竣工资料等同于竣工验收是极其错误的。3、无论是双方签订的《建设工程施工合同》，还是2017年11月1日双方达成的结算协议均未约定交付竣工资料是支付工程款的前提，故一审判决认定交付资料是被上诉人支付工程款的前提是错误的。二、一审判决适用法律错误，应予纠正。首先，本案中双方义务无履行先后之分，且义务严重不对等，故本案不适用合同法第六十七条关于先履行抗辩权的规定。其次，本案应适用《合同法》、《建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等关于建设工程施工合同的专项法律规定，但一审判决并未适用是错误的。三、上诉人的诉讼请求符合法律规定及合同约定，应当得到支持。本案工程虽然没有经过竣工验收，但被上诉人已于2012年年底实际使用，应视为工程已经竣工验收，达到了付款条件。被上诉人应当按照合同专用条款第五十一条的约定，支付剩余工程款。因被上诉人使用至今已超过五年，且明确约定在2017年11月已经超过质保期，故上诉人应支付全部工程款。双方已确认应当支付款项共计200万元，故上诉人应按照约定支付该笔款项。关于逾期付款违约责任的问题，合同有明确约定，被上诉人应按合同约定支付逾期付款违约金。 中海恒润公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。由于上诉人至今未将建设工程的相关验收资料移交给被上诉人，致使工程无法验收，房屋产权证无法办理，为此业主不断纠缠被上诉人甚至上访闹事。为解决这一问题，2017年11月1日，双方再次协商，形成《决算协议书》，协议主要约定上诉人将工程施工资料移交给被上诉人，被上诉人支付剩余工程款。被上诉人签订该协议的目的就是为了让上诉人交付施工资料，因此，只有上诉人交付了施工资料，被上诉人才支付剩余工程款。二、一审法院适用法律正确。2017年11月1日签订的《决算协议书》明确约定，一方交付资料，一方付款，故在上诉人没有交付资料的情况下单方起诉要求被上诉人付款，被上诉人就享有拒付工程款的抗辩权。上诉人只想到拿到工程款，根本不考虑被上诉人的处境，故被上诉人拒付工程款是正确的，一审法院判决驳回其诉讼请求也是正确的。三、即使工程验收，根据建设工程施工合同的约定被上诉人也有权扣留5%的质保金。上诉人至今不交付工程资料，导致工程无法验收，无法给业主办理产权证，且建设工程主体存在质量问题，屋顶漏水严重，上诉人却不履行保修义务，被上诉人只得找专业人员维修，修复费用应由上诉人承担。 尚天建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告合同工程款2000000元；2.判令被告支付逾期付款的违约金1218000元。 一审法院认定的事实：2010年3月3日，原告尚天建筑公司（承包人）与被告中海恒润公司（发包人）签订的《陕西省建设工程施工合同》约定，被告将其洛南县西苑大厦项目发包给原告建设；工程质量标准为合格；合同总价款为36807300元；开工日期2010年5月1日，竣工日期2011年5月1日；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可等；补充条款同时约定，工程所有项目完成验收后给付工程款总额80%，其余待工程竣工验收后付至工程总价款95%，余款5%待验收后一年期满后15日内一次付清（不计利息），工程完成后，发包人如不能按时支付工程款，每逾期一天按1‰支付违约金等。2017年11月1日，原告与被告达成的《关于西苑大厦项目决算的协议书》约定，被告再支付原告土建部分工程款项2000000元，支付具体时间和支付额度另附支付计划书；原告同意在签署决算协议书的同时，交付全部的工程施工相关资料，协助被告进行工程验收。协议签订后，原告未将工程施工相关资料交给被告，该工程未进行验收。一审法院认为，原告与被告签订的《陕西省建设工程施工合同》合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。合同约定工程具备竣工验收条件，原告应按国家工程竣工验收有关规定向被告提供完整的竣工资料及竣工验收报告；《关于西苑大厦项目决算的协议书》也约定原告在签署决算协议书的同时，向被告交付全部工程施工相关资料，协助被告进行工程验收。但直至法庭辩论结束前，原告仍未向被告提交竣工资料及竣工验收报告，故原告要求被告支付工程价款的条件不成就，其请求不予支持。被告拒绝原告相应履行请求的理由成立，予以采纳。综上所述，原告诉讼请求证据不足，理由不充分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告陕西尚天建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费32544元，减半收取计16272元，保全申请费5000元，合计21272元，由原告陕西尚天建筑工程有限公司负担。 二审中，尚天建筑公司向本院提交以下新证据：1、2019年3月1日张某某、刘长林、李军朋签订的《关于相关账务问题的说明》，证明刘长林曾经欠张某某12万元，中海恒润公司并未代替刘长林向张某某偿还。2、刘长林2019年3月1日收条一张，证明尚天建筑公司根据证据1中的三方协议支付了刘长林20万元。3、中国农业银行网上电子回单一份，证明在执行洛南县人民法院（2018）陕1021民初84号判决中，尚天建筑公司根据证据1三方协议支付刘长林40万元。4、洛南县人民法院（2019）陕1021执10号民事裁定书，证明证据1三方协议的真实性及尚天建筑公司支付刘长林工程款之事实。5、张某某身份证复印件、情况说明各一份，证明中海恒润公司没有代替刘长林偿还向张某某借款12万元。以上证据相互印证，能够证明中海恒润公司并未代替尚天建筑公司支付工程款35.5万元，被上诉人欠付上诉人工程款为200万元。 被上诉人中海恒润公司质证认为，对以上五份证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可。被上诉人代付的12万元是别人的钱，而不是张某某的12万元。 中海恒润公司向本院提交了以下新证据：1、2018年12月16日孙某某收条复印件一张，证明200万中已支付上诉人35.5万元，下欠164.5万元。2、桂景敏、白振民证言各一份、商洛新安物业公司洛南分公司证明两份，证明上诉人施工的工程存在多处质量问题，需要维修，质量保证金没有到返还期限。 尚天建筑公司质证认为:证据1是复印件，且没有银行流水等凭证予以证明，对其真实性和证明目的均不予认可。证据2因证人未出庭，故证人证言的真实性及证明目的不予认可，新安物业公司的证明没有法定代表人签字，证据形式要件不合法，故对于该份证据亦不予认可。 经本院审查认为，被上诉人对上诉人提供的五份证据的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以采信。关于被上诉人提供的两组证据，证据1孙某某的收据系复印件，且被上诉人并未提供尚天建筑公司委托中海恒润公司向孙某某支付款项的证据，故对该证据的真实性本院不予采信，该证据也不能证明中海恒润公司欠付尚天建筑公司工程款为164.5万元而非200万元之事实。对于证据2，因两名证人无正当理由未出庭作证，对其证言的真实性无法核实，故对该证据本院不予采信；对于新安物业公司的两份证明，因该证明材料无单位负责人签字，该证据不符合证据的形式要件，故本院亦不予采信。 对一审法院查明的事实二审予以确认。 本院认为，双方当事人于2010年3月3日签订的《陕西省建设工程施工合同》和2017年11月1日签订的《关于西苑大厦项目决算的协议书》合法有效，双方均应按照合同及协议的约定履行义务。本案二审争议的焦点如下：1、中海恒润公司欠付尚天建筑公司工程款是200万元还是164.5万元；2、尚天建筑公司主张工程款的支付条件是否成就；3、尚天建筑公司请求支付逾期付款违约金的请求是否应予支持。 对上述焦点问题，本院评析如下： 关于中海恒润公司欠付工程款数额问题。中海恒润公司辩称，虽然2017年11月1日双方的决算协议确定中海恒润公司欠付尚天建筑公司工程款200万元，但在2013年本案工程的实际施工人刘长林曾收取了中海恒润公司购房款23.5万元，中海恒润公司还支付刘长林劳务费12万元，故这两笔款项共计35.5万元应从200万元予以扣减，应认定中海恒润公司实际欠款为164.5万元。中海恒润公司对上述两笔扣款并不认可。本院认为，按照中海恒润公司的陈述，上述两笔付款均发生在2013年，而双方进行工程价款总决算是在2017年11月1日，如果35.5万元应从应付尚天建筑公司的工程款中扣减，则在总决算时就应一并纳入中海恒润公司的代付工程款中一并结算，但双方的结算协议明确约定2017年11月1日中海恒润公司欠尚天公司工程款200万元，说明35.5万元不应再从200万元中扣减。此外，洛南县人民法院已生效的（2018）陕1021民初84号民事判决能够证明，在该案中洛南县人民法院认定中海恒润公司欠付尚天建筑公司工程款200万元，并判决中海恒润公司在欠付尚天建筑公司工程款200万元范围内向实际施工人承担连带付款责任，而中海恒润公司对该判决结果并未上诉。上述事实说明中海恒润公司对其欠付200万元工程款之事实已经认可，而其在本案中对这一事实予以否认明显有悖诚实信用原则。据上述理由，中海恒润公司辩称其只欠尚天建筑公司工程款164.5万元的理由不能成立，本院认定中海恒润公司欠付工程款为200万元。 关于尚天建筑公司的200工程款支付条件是否已经成就的问题。2017年11月1日双方签订的决算协议虽然约定尚天建筑公司应在协议签署的同时向中海恒润公司交付施工资料，协助甲方进行工程验收，但并未约定交付工程资料和配合工程验收是支付工程款的先决条件。此外，在建设工程施工合同关系中，施工方的主合同义务是完成施工任务，确保工程质量，交付工程资料并配合竣工验收是附随义务，而建设方的主合同义务是支付工程价款。因支付工程价款与交付施工资料、配合工程验收不具有对等性，故在本案建设工程已经交付使用多年且工程质量保修期已经届满（决算协议有明确约定）的情况下，建设方中海恒润公司不能以施工方尚天建筑公司未履行交付工程资料的义务而拒付工程款。关于工程资料的交付问题，因中海恒润公司在本案中并未提出反诉，故就此问题其可另行解决。 关于逾期付款违约金的问题，因双方在建设工程施工合同中明确约定，发包人如不能按时支付工程款，每逾期一天按1‰支付违约金，故本案逾期付款违约金应按每天1‰支付。关于逾期付款违约金起算时间问题，双方在决算协议书中约定200万元工程款的支付时间和支付额度另附支付计划书，但事后双方并未就此达成协议，故应视为双方对支付时间约定不明，结合本案实际情况，逾期付款违约金应自2019年7月10日尚天建筑公司向一审法院起诉时开始计算，到实际付清之日止。 综上所述，上诉人尚天建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销洛南县人民法院（2019）陕1021民初1100号民事判决； 二、由被上诉人陕西中海恒润开发投资有限公司在本判决生效之日起十五日内支付上诉人陕西尚天建筑工程有限公司工程款200万元及逾期付款违约金（以200万元为基数，按照每天1‰的标准，从2019年7月10日计至付清之日止）； 三、驳回上诉人陕西尚天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32544元，减半收取计16272元，由上诉人陕西尚天建筑工程有限公司负担1600元，由被上诉人陕西中海恒润开发投资有限公司负担14672元；保全申请费5000元，由上诉人陕西尚天建筑工程有限公司负担。二审案件受理费32544元，由上诉人陕西尚天建筑工程有限公司负担3254元，由被上诉人陕西中海恒润开发投资有限公司负担29290元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 闫莉霞 审 判 员 叶 军 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 郭 瓅 书 记 员 石珊珊