内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2019）内03民终671号上诉人（原审被告）：范里，现住乌海市。委托诉讼代理人：杨海琰，内蒙古法兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜鹃，内蒙古法兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鹏召，现住乌海市。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团第二工程有限公司。法定代表人：缪为刚，董事长。委托诉讼代理人：贾李鹏，男，汉族，该公司法务部职员。委托诉讼代理人：文相德。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团第二工程有限公司内蒙古京海电厂凝石项目部。负责人：文相德，经理。上诉人范里因与被上诉人王鹏召、中铁十六局集团第二工程有限公司、中铁十六局集团第二工程有限公司内蒙古京海电厂凝石项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范里及其委托诉讼代理人杜鹃、杨海琰，被上诉人王鹏召、中铁十六局集团第二工程有限公司委托诉讼代理人贾李鹏、文相德、中铁十六局集团第二工程有限公司内蒙古京海电厂凝石项目部负责人文相德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范里上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人王鹏召一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。没有证据直接证明王鹏召就是案涉工程的施工人。一审法院仅仅依据不扎实的推理认定本案法律关系成立属于适用法律错误。王鹏召答辩称，认可一审判决，应予以维持。中铁十六局集团第二工程有限公司及中铁十六局集团第二工程有限公司内蒙古京海电厂凝石项目部均答辩称，一审判决正确，应予以维持。王鹏召向一审法院起诉时请求：1、被告京海项目部和被告范里共同给付原告工程款859200元；2、三被告互负连带责任。一审法院认定事实：2008年，中铁十六局二公司承包有内蒙古京海煤矸石电厂补给水等工程，并成立了京海项目部负责此工程，文相德为该项目负责人，但该工程实际是文相德的内弟范里挂靠组织施工。2008年11月28日，京海项目部就上述工程与范里的岳父史长江以史长江的名义签定有《建设工程施工劳务分包合同》，本案所涉的乌海市机场路、摩尔沟碎石厂路、海摩路、京藏高速乌海服务区、京藏高速京海电厂东侧高速五处公路的穿越公路铺设补水管道工程即为上述工程的穿越公路部分。范里将上述五处公路的管道穿越工程与原告口头协商后，由原告施工，双方口头约定穿越公路铺设管道每米的工程款为1800元，经确认原告所干以上顶管穿路工程机场路长度为26*2=52米，摩尔沟碎石厂路18*2=36米，海摩路27*2=54米、京藏高速乌海服务区54*2=108米、京藏高速京海电厂东侧54*2=108米，共计358米，以上工程2009年底均交付使用。2014年3月27日，中铁十六局二公司（甲方）、文相德（乙方）、范里（丙方）签定有《协议书》一份，与本案所涉纠纷有关的主要内容有：“乙丙双方曾以甲方名义承揽乌海电厂补给水等两个工程项目，现该工程项目已完工并即将结算完毕。乙丙双方针对两个项目施工过程中及后续存在争议事项达成如下协议：一、到目前为止，业主京石乌海电厂尚欠甲方结算款490万元，次数额含税。以上数额一方收取180万元，剩余部分归丙方支配，各方收取的数额应由各自承担相应的税费。三、丙方收到上述款项后，应首先偿还乌海电厂补给水项目中的外部债务、自身债务以及约定应由丙方承担的债务，并处理好与该项目有关的经济纠纷以及由于该项目正在诉讼的经济纠纷案件。如丙方收到上述款额后未及时偿付债务引发债务人上访的，由丙方承担相应后果。丙方对此完全认可等。”2016年中旬，本案所涉电厂补给水工程款全部结清。另查明：范里未给原告支付上述工程费，双方发生纠纷。王鹏召于2012年以范里、京海项目部为被告，内蒙古京海煤矸石发电有限责任公司为第三人请求支付本案所涉京海电厂厂外补给水管道在乌海市机场路、摩尔沟碎石厂路、海摩路、京藏高速乌海服务区、京藏高速京海电厂东侧高速五处顶管施工的工程款773500元，该院立为（2012）乌勃民初第01684号案件，在该诉讼中，王鹏召陈述上述穿越公路铺设管道，承包价为每米2400元，但范里转包给王鹏召每米为1800元。2013年2月27日，王鹏召以同一事实，以本案所涉三被告为被告诉至该院，以承包价每米2400元要求给付上述穿越公路顶管施工工程款859200元，该院立为（2013）乌勃民初第00574号案件，2016年7月29日因王鹏召未按期交纳诉讼费，按撤诉处理。2018年11月3日，王鹏召又以同样事实、理由，以第二次所诉三被告为被告成诉本案。一审法院认为，京海项目部为文相德、范里等挂靠中铁十六局二公司为完成案涉工程等项目所组建的临时机构，没有独立的法人资格，其责任应由中铁十六局二公司承担，故原告请求京海项目部承担给付工程款的请求应予驳回。虽然京海项目部的责任应由中铁十六局二公司承担，但范里挂靠借用中铁十六局二公司的资质，是案涉补给水工程的实际承包人，与原告形成转包关系的也是范里个人，而非京海项目部，故中铁十六局对原告所建工程不承担责任。原告与范里之间虽然没有书面合同，但原告提供的证据可证实其对案涉工程进行了施工，原告与范里之间的口头合同也是合同的一种形式，双方亦应按照口头约定的履行各自的权利、义务。范里借用中铁十六局二公司资质进行施工的合同无效，但该工程已实际投入使用，且给范里的付款完毕，故原告作为案涉工程的再次请求承包人范里支付工程款的请求应予支持。原告在第一次诉讼中明确范里借用资质施工，给范里案涉顶管工程的价格是每米2400元，范里将工程再次转包给原告后双方口头约定是每米1800元，现原告按项目部的验工计价表每米2400元计算不符合客观事实，本院按其自认的每米1800认定。范里违法所得的每米600元，应予收缴。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，判决如下：一、被告范里于本判决生效后支付原告王鹏召工程款644400元。1800元/米X358米=644400元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6196元（原告已预交），由被告范里承担4647元，原告王鹏召自担1549元。本院二审期间，上诉人范里提供三组证据及一份鉴定申请，证据一海勃湾区人民法院卷宗材料，证据二是张成兵案件民事判决书，上述证据要证明王鹏召不是实际施工人。证据三是京海电厂进度结算表，证明2009年10月顶管工程尚有53.7米未完工，该数据与王鹏召提交的工程量单不一致，进而导致一审认定事实错误。王鹏召质证认为，对证据一证明目的不认可，证据二则与自己无关，对证据三进度款之事自己不清楚，也不归他管，他只负责施工并且都完工了。京海项目部质证称，对证据一和证据二的关联性提出异议，跟本案没关系。证据三的证明目的不认可，我们单位怎么给建设单位上报工程量是我们自己根据实际情况来掌握。而且该单据也不符合形式要求，没有相关人员签字。中铁十六局二公司质证称，三组证据都不是新证据，对其关联性、证明目的均不予认可。经本院审核并对比原审证据材料后认为，上诉人范里提供的证据尚不足以印证其证明目的，本院不予采信。根据民事诉讼证据规则的规定，鉴定申请应在举证期限内提出，而上诉人并没有按照上述法定期限内提出，且经审查该鉴定申请的必要性也不充分，故本院不予支持。经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。本院予以确认。本院认为，根据现有证据显示，案涉补给水工程的实际承包人应是上诉人范里。上诉人范里主张顶管工程的实际施工人不是被上诉人王鹏召，但对王鹏召一审提供的证据未能提出相反的证据足以予以印证其反驳意见。且对“如果王鹏召不是实际施工人又是谁”的问题，也未能给出明确答复。现在案涉工程已经完工并交付使用，上、下游的工程款也已经结算完毕。因此，依据案件查明事实及民事诉讼证据规则的有关规定，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人范里应承担支付工程款的义务。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10244元（范里已预交），由上诉人范里负担。本判决为终审判决。审判长 田 浩审判员 韩小东审判员 钟思敏 二〇一九年十二月五日书记员 田 慧