四川省冕宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川3433民初1075号 原告：赵清伟，男，1978年9月4日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 原告：唐瑜玲，女，1961年7月8日出生，汉族，住成都市青羊区。 二原告委托诉讼代理人：曹念，四川致中律师事务所律师，一般代理。 二原告委托诉讼代理人：刘明祥，四川致中律师事务所律师，一般代理。 被告：四川公路工程咨询监理有限公司。 住所地：成都市锦江区石牛堰街8号。 法定代表人：吉随旺。 委托诉讼代理人：段来，四川昊通律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：张永彬，四川昊通律师事务所律师，一般代理。 第三人：重庆市公路工程(集团)股份有限公司。 住所地：重庆市沙坪坝区天星桥正街43号。 法定代表人：沈涛。 委托诉讼代理人：杨毅，重庆聚兴律师事务所律师，一般代理。 原告赵清伟、唐瑜玲与被告四川公路工程咨询监理公司（以下简称被告）、第三人重庆市公路工程（集团）股份有限公司（以下简称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理，原告赵清伟、唐瑜玲及委托诉讼代理人曹念、刘明祥，被告的委托诉讼代理人段来、张永彬，第三人的委托诉讼代理人杨毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告赵清伟、唐瑜玲向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告按照与第三人签订的《省道2I5线萝卜丝沟(甘凉界)至马尿河段改建工程施工LJ2标段施工合同》并办理的工程竣工决算所确认的工程价款中尚未支付38247788元工程款和应当退还的质量保证金8502205元，共计12326983元直接支付给原告;2、请求法院确认原告是案涉实际施工人并享有直接向被告请求支付欠付工程款的权利；3、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由:被告和笫三人于2014年9月签订《省道215线萝卜丝沟(甘凉界)至马尿河段改建工程施工LJ2标段施工合同》(以下简称施工合同),约定被告将省道215线萝卜丝沟(甘凉界)至马尿河段改建工程施工LJ2标段发包给第三人,合同总价为170044107元。2014年11月6日，第三人与原告签订《工程合作协议》,约定原告向第三人支付管理费用,原告承接了第三人承包的上述工程。原告与第三人之间形成挂靠关系,原告挂靠第三人作为实际施工人按照《施工合同》履行了施工义务,2017年5月5日,原告承包施工的上述工程通过交工验收合格,并将公路工程交付给冕宁县公路管理局接管。2019年3月被告和第三人进行了《工程竣工结算》,结算价格为197902288元。截止2019年8月9日,被告尚欠工程款3824778元,应退还的质量保证金8502205元。原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定请求法院判令被告将应付未付的工程款3824778元和应当退还的质量保证金8502205元，共计12326983元直接支付给原告。 被告辩称：1、原告既主张转包成为实际施工人又主张因挂靠成为实际施工人，诉讼请求不明，我方与第三人签订施工合同，又与赵清伟签订合同，按此诉讼原告是转包成为实际施工人，而原告又主张是因为挂靠成为实际施工人，原告诉讼理由不明。2、如果原告主张因挂靠成为实际施工人即主张借用资质成为实际施工人，无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条向我方主张权利，只有因为转包关系中的实际施工人才能在发包人欠付承包人工程价款范围内向发包人主权利。而且前提是查明发包人欠付承包人的具体工程款金额，原告如主张因挂靠即借用资质成为实际施工人，不能用本条向我方主张权力的，原告与第三人的关系是转包还是挂靠需要举证。3、已经在执行程序中裁定原告在本案中主张的款项为第三人应收款即重庆渝北区法院认为原告主张的该款项应由第三人获得故而执行，如果说在本案中支持原告的请求，相关判决将因为裁定冲突无法执行，渝北区法院在2016年8月在江朝军申请执行第三人一案中作出了裁定，要求我方协助冻结第三人在我方的应收款1千万元，2019年8月作出了续冻结裁定。4、成都金堂法院已在执行中裁定原告主张的质保金将由第三人获得，故而执行，如果支持原告的诉讼请求，相关裁判将因裁判冲突无法执行。2019年金堂法院在执行谢勋申请执行一案中，向我方发出执行裁定书，裁定冻结第三人在我方的省道215线罗卜丝沟至马尿河段即甘凉界改建工程质量保证金450万元，差额履约保证金450万元。5、渝北区法院、金堂法院随时可以执行第三人应收款质保金，且要求我方配合，同时第三人在我方只有一笔款项，就是原告在本案中主张的款项，如果说本案支持原告支付款项的诉讼请求，我方即要因渝北区法院、金堂法院的执行支付款项，又可能因本案之事原告的诉讼请求再次支付款项，对我方不公，且不符合建筑工程司法解释2第24条发包人仅在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，且前提是在查明欠付金额，即我方可能付二次钱。6、目前我方不欠付第三人工程款，原告向我方主张所谓欠付第三人工程款的条件不成立，建筑工程司法解释二第二十四条“实际施工人与发包人……”根据该条，原告要向我方主张权利必须符合二个条件1、我方对第三人产生了欠付工程款。2该欠付工程款金额可以确定。按照双方项目专用合同条款第三人支付价款按以下约定执行：1、第三人提交竣工资料后，我方累计支付到第三人应该到期结算价款的80%，；2、交工验收后60天内，我方支付达到结算价的90%；3、经国家审计机关作出审计后60天内，我方支付到审计后的结算价的95%；现在的支付结点情况是，交工验收已经完成，但审计机关尚未审计，按照约定我方只要在高于结算价90%低于审计后结算价的95%范围内完成支付，就不对第三人有欠付工程款。原告在起诉状中主张结算工程款为197902288元，我方欠付第三人工程款3824778元，质保金8502205元，如果说上诉数据真实，按原告的主张，我方已向第三人支付的工程款，约占到结算工程款的93.77%，计算方法是（197902288元-3824778元-8502205元）/197902288元，该比例高于90%，所以说我方不对第三人欠付工程款，原告向我方主张所谓欠付第三人工程款的条件不成立。7、目前，审计部门尚未完成审计，我方未对第三人产生新的支付义务，且因支付金额不明，故无欠付工程款，且欠付工程款不明，原告向我方主张所谓第三人工程款的条件不成立。目前所述，二公司目前支付符合约定，未产生欠付工程款，如果第三人还要求我方支付，只能是按项目专用合同条款，在国家审计机关完成审计后60日内提出，我方才有义务支付到审计后的结算价款的95%，因为审计未完成，支付条件不成立，同时因为未审计我方对第三人的应支付金额也无法确定，建设工程司法解释二第二十四条查明发包人欠付转包人和违法分包人建筑工程价款的数额的要求，难以落实。8、质保金退还条件尚未成就，且退还金额尚未明确，原告向我方主张所谓欠付第三人质保金的条件不成立，第三人未按项目专用合同提交竣工资料，申请返还质保金，更重要的是我方未汇同监理人核实第三人是否完成对公路的缺陷责任，故质保金退还条件、退还金额不明，同时公路质量是否有缺陷关系公众利益，如果在第三人缺陷责任是否完成的情况下，为照顾所谓实际施工人的利益就无视约定，强行确定我方应向第三人退还质保金的金额，将导致公路质量缺陷无人负责，严重损害公众利益。9、第三人与原告关系违法，我方有权按项目专用条款向第三人索赔，我方有权从应付第三人的工程款中扣取索赔额，所以说双方欠付工程款金额不明，即使原告是实际施工人也不能按照建筑工程司法解释二第二十四条主张权利。10、原告主张我方欠付第三人的工程款为3824778元，质保金8502205元，原告因就主张的金额举证。11、原告增加的诉讼请求与原告的诉讼请求存在包含关系，原告必须明确。 第三人：本案原告提出的诉讼请求以及陈述的事实及理由无异议，二原告确实是在本案第三人与被告签订施工合同后签订的工程合作协议，第三人认可二原告实际施工人身份，至于第三人与二原告之间基于工程合同协议，是形成挂靠关系还是转包关系由合议庭予以认定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：被告和笫三人于2014年9月签订《省道215线萝卜丝沟(甘凉界)至马尿河段改建工程施工LJ2标段施工合同》(以下简称施工合同),约定被告将省道215线萝卜丝沟(甘凉界)至马尿河段改建工程施工LJ2标段发包给第三人,合同总价为170044107元。2014年11月6日，第三人与原告签订《工程合作协议》,约定原告向第三人支付管理费用,原告承接了第三人承包的上述工程。原告作为实际施工人按照《施工合同》履行了施工义务,2017年5月5日,原告承包施工的上述工程通过交工验收合格，2019年3月被告和第三人进行了《工程竣工结算》,结算价格为197902288元。截止2019年8月9日,被告尚欠工程款3824778元,应退还的质量保证金8502205元，共计12326983元。 本院认为，本案争议的焦点：1、原告是基于挂靠关系的实际施工人，还是基于转包的实际施工人，两类施工人是否能够突破合同相对性直接向发包人要求支付工程款。2、未支付工程款和质量保证金共计是多少。3、该未支付款项是不是需要就该工程审计完成才能支付。 针对本案焦点，一、原告是案涉工程的实际施工人，且无论原告与第三人之间是基于挂靠（借用资质）或是转包而成为的实际施工人，原告均有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条向被告主张欠付的案涉工程款。1、原告是本案案涉工程的实际施工人。庭审中原告提交了两份证据证明原告实际施工人的身份：（1）、原告与第三人于2014年11月6日签订的《工程合作协议》，约定第三人按照工程中标价的2%收取管理费，原告承接案涉工程项目。（2）、第三人于2016年8月26日出具的《委托书》，委托书上第三人明确写明原告是案涉工程的实际施工人，并委托原告前往重庆市渝北区人民法院执行局处理与江朝军执行和解事宜。第三人对上述两份证据的三性均无异议并认可原告是案涉工程的实际施工人这一事实。案涉工程确实是原告实际投入资金、材料和劳力进行工程施工。因此，原告主张是案涉工程实际施工人的证据充分，事实清楚。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第12条第1款的规定：“实际施工人的范围如何确定？《建工司法解释》（即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质（挂靠）的无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。根据该司法解释，无论原告是基于转包还是挂靠而成为的实际施工人均是《建工司法解释》所认定的实际施工人，均有权按照《建工司法解释二》第二十四条的规定，向被告主张欠付工程款。二、被告与第三人于2019年3月对案涉工程进行的《工程竣工结算》真实、合法有效。其结算金额197902288元应当作为双方结算工程价款的依据。1、被告以及第三人均对《工程竣工结算》的真实性没有异议，是双方当事人真实意思的表示。2、被告和第三人对《工程竣工结算》的结算金额197902288元均没有提出异议。原告向法庭提交了共计15期的《省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程项目计量支付审核表》（以下简称计量支付审核表），该审核表是被告和实际施工人（所有的审核资料均是由被告制作的格式文本，由原告和被告根据实际发生的工程量进行核对填写而成）依据《施工合同》和原告已经完成的工程量对工程价款进行的结算并按照结算金额支付工程进度款。《工程竣工结算》的结算金额197902288元与审核表第15期的金额也完全一致。被告对竣工结算的金额也没有提出异议。3、被告也是按照工程竣工结算金额在履行支付工程进度款的义务，因此，工程竣工结算金额应当作为被告支付工程款的依据。三、被告主张按照《施工合同》第17.5.2条的约定，被告应在国家审计机关依法对案涉工程作出审计后的60天内，支付至经审计后的结算价款的95%。《施工合同》约定的是对国家机关案涉工程项目进行审计，并未约定合同双方对工程结算金额要经国家机关审计。因此，双方结算金额197902288元不需要经过审计，应当作为被告支付工程价款的依据。被告和第三人已经对案涉工程进行了工程竣工结算并也在实际履行，应当视为对施工合同约定的需要经过国家审计的变更，因此，被告的主张不应得到支持。《施工合同》中约定以国家审计机关审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利。故本院不支持被告的主张。被告欠付的案涉工程款为3824778元，原告提交有被告盖章确认的计量支付审核表，证明被告尚欠工程款3824778元。被告在庭审中没有提交任何证据证明被告欠付工程款的金额，因此，应当以原告有证据证明的金额为准。被告扣留原告的质量保证金为8502205元，应当立即退还给原告。按照施工合同17.4.1条的约定，被告在进度付款中按进度计量金额的10%扣留质量保证金，直至扣留的质量保证金总额达到签约合同价的5%为止。计量支付审核表真实的反映了被告每期扣除的质量保证金。被告对原告提交的1-13期的计量支付审核表的真实性也没有异议，从第十三期上可以清楚的表明，被告扣留了质量保证金8502205元，也正好是签约合同金额170044107元的5%。被告关于原告主张的工程款已经被重庆市渝北区法院以及四川省金堂县法院冻结，存在法律上的履行不能，且被告存在两次支付案涉工程款的风险的主张不能成立。被告的这一主张不属于本案审理的范围。重庆渝北区法院和金堂法院要求被告协助履行暂不支付第三人在被告处对于案涉工程的应收工程款与本案原告主张支付工程款是两个完全不同的法律关系，不在本案中处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下: 由被告四川公路工程咨询监理有限公司支付原告赵清伟、唐瑜玲工程款和保证金共计12326983元。 此款限于本判决生效后一个月内付清。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币95762元，由被告四川公路工程咨询监理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  杨洪斌 人民陪审员  陈明正 人民陪审员  王仕相 二〇一九年十二月五日 书 记 员  邓宗梅