湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终688号上诉人（原审被告）：江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区扬州路**。法定代表人：葛忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖佳华，男，1954年11月13日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住醴陵市。原审被告：李润罗，男，1963年8月14日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湘乡市，现羁押在湘潭县看守所。上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称中瑞公司）与被上诉人肖佳华及原审被告李润罗建设工程分包合同纠纷一案，湘乡市人民法院于2013年5月30日作出（2013）湘法民二初字第15号民事判决。中瑞公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日作出（2013）潭中民三终字第209号民事判决，已经发生法律效力。中瑞公司仍不服，向湘潭市人民检察院申诉。湘潭市人民检察院以潭检民（行）监[2017]43030000038号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2017年10月16日作出（2017）湘03民监3号民事裁定，再审本案，并于2017年10月27日作出（2017）湘03民再75号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回湖南省湘乡市人民法院重审。湖南省湘乡市人民法院提出回避申请。本院于2018年1月4日作出（2017）湘03民辖10号民事裁定，本案由湖南省湘潭县人民法院审理。湖南省湘潭县人民法院于2019年1月17日作出（2018）湘0321民再17号民事判决。中瑞公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中瑞公司上诉请求：1、依法撤销湖南省湘潭县人民法院（2018）湘0321民再17号民事判决第一项，依法改判。2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人没有提交证据证明其工程量，应当承担举证不能的法律后果，法院应当驳回其诉讼请求。2、李润罗涉嫌犯罪，不应当依据对帐单来确定工程量，要查明案件事实，应当以最原始的现场签证为依据，通过鉴定确认工程量。一审法院错误分配举证责任。3、肖佳华施工队应承担使用胡华德供应碎石60427.4立方米，该材料款应在工程款中扣除。另外，燃油费、车辆误工补偿等费用均应由被上诉人自行承担。该费用应当依法核减。综上，一审法院对本案的判决存在事实认定错误，适用法律不当的问题，请求依法改判。被上诉人肖佳华辩称，胡华德是项目部的材料供应商，工程所用的材料都是来自于项目部，肖佳华的工程其实是劳务承包，双方进行结算的都是劳务款，跟材料无关。原审被告李润罗辩称，1、对于肖佳华工程量，项目部与肖佳华进行了最终的结算，结算按照项目部的流程办理，并且签订了对帐单，由项目部的承包人谭友林、会计彭建明、生产部的邓石亮、总工程师高建波、材料科的科长胡自立进行了审核。2、李润罗的刑事案件并未涉及肖佳华的这个民事案件。3、中瑞公司与肖佳华签订的合同是包工包料，材料费应当由肖佳华支付，但上诉状中的这笔60427.4立方米的碎石材料费用没有扣款的依据不全。扣款的话，一是要肖佳华施工队领用胡华德材料的领料单，这是最原始、最重要证据之一；二是要有证据显示这些碎石没有在结算中进行扣除。中瑞公司的上诉请求缺乏完整的证据支持。原告肖佳华向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付原告工程款共计3865091.83元及相应的延迟履约金；2、本案诉讼费用及因本案给原告造成的其他损失由两被告承担。一审法院认定事实：被告中瑞公司中标湖南省郴宁高速公路第十三标合同段后，成立了江苏中瑞郴宁高速第十三标合同段项目经理部，被告李润罗系该项目部负责人，但未办理工商登记手续。2010年10月，肖佳华作为乙方与被告中瑞公司所属郴宁高速第十三标合同段项目部作为甲方签订《施工合同协议书》，双方约定，由原告承包郴宁高速第十三标合同段的垫层、底基层、基层的拌制、运输、摊铺、碾压成型、养生、拌合场的建设、安装调试及拆除等，就各自的权利义务等事项达成了一致意见，其中第八部分第2条“支付”内第4款约定“在业主交工验收通过后一个月内支付至总工程款的95%，余下的5%的总工程款作为质保金在业主对本工程的竣工验收通过并支付了项目部质量保证金后一个月内付清”。2012年5月9日，双方再次签订《劳务承包协议书》，其中第7条工程质量标准及验收第7.6款完工验收约定：“乙方承担的工程项目施工全部完工后，乙方应先行自检，于7天内，按照甲方要求向甲方提交合格的竣工资料（原件1套，复印件2套）甲方根据验收标准及相关要求组织验收，乙方应配合甲方进行验收，”第12条工程计量和支付第12.7款完工结算款的支付约定“完工结算款在办理完决算签证后15天内支付给乙方”。第13条履约保证金、质量保证金和工程保修期第13.2款质量保证金约定“按乙方每月工程结算价款减代扣税金、甲供材料后的5％扣留，待保修期满后按本条13.4将剩余质保金一次性无息退给乙方。”第13.3款工程保修期约定：“本工程保修期为壹年。从完工验收合格并签证的日期为工程保修期开始日期。”第13.4款约定：“质量保修期内若发现因乙方施工造成的质量缺陷或质量问题，由乙方负责返修，乙方必须在接到甲方通知后10日内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，其发生的费用在乙方的质保金内扣除。”合同签订后，原告按合同约定进行了施工。2012年4月27日、2012年5月3日、2012年5月4日、2012年5月19日、2012年5月27日、2012年5月28日、2012年5月30日，被告中瑞公司向原告出具了《江苏中瑞郴宁十三标工程验收单》。2012年12月30日，双方依据《施工合同协议书》进行结算，签订对账单：应付合计总额1243443元，已付款合计525000元，未付款合计718443元。庭审中，原、被告双方确认该对账单中的“已付款合计525000元”并未实际支付，故根据该对账单被告中瑞公司应付给原告付的工程款为1243443元。2013年1月6日，双方依据《劳务承包协议书》进行结算，签订对账单：应付合计总额11238251.47元，暂扣质保金175619.79元……未付款合计2446029.04元。现保修期已满，被告中瑞公司应付原告工程款共计3865091.83元（工程款1243443元+2446029.04元+质保金175619.79元）。一审审理中，被告中瑞公司于2018年2月28日申请对涉案工程进行审计鉴定，2018年3月28日又撤回审计鉴定申请。另查明，被告李润罗在担任被告中瑞公司郴宁第十三标合同段项目经理期间，因犯职务侵占罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、串通投标罪已被湘潭县人民法院判处刑罚，在（2017）湘0321刑初182号判决书中认定的犯罪事实未涉及本案诉讼标的及工程量计算。另被告中瑞公司财务科长彭建明在接受公安机关询问时，对涉及郴宁高速公路第十三标项目部施工队负责人或材料供应商将中瑞公司诉至相关法院所获取的执行款数据进行了仔细查看，确认肖佳华劳务合同3865091.83元是通过诉讼正常获取。一审法院认为：1、关于本案案由。本案原一、二审确定的案由为劳务合同纠纷，但经再审审理查明，本案为中瑞公司中标湖南省郴宁高速十三合同段工程后，成立了工程项目部，项目部将部分工程项目分包给原告肖佳华，肖佳华采取包工包料的方式进行施工，故原告与项目部之间并非单纯的劳务关系，而应当是建设施工分包关系，故本案应确定为建设工程分包合同纠纷。2、关于合同效力。中瑞公司承包郴宁高速十三合同段工程后，该工程项目部又将其承包的部分工程分包给不具备相应资质的原告，双方尽管签订了两份合同，但违反相关法律强制性规定，故双方协议属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故承包人可以参照合同约定获得工程价款。3、关于湖南国信工程造价咨询有限公司出具的湘国造咨字（2013）第042号郴宁高速第十三标合同段应付肖佳华款项工程造价咨询报告是否有效。中瑞公司认为该报告不具有客观真实性，不予采纳。对于鉴定中支付的鉴定费用23064元，应按有关鉴定规则处理，本案不予审理。4、关于被告李润罗诉讼主体资格。被告李润罗作为被告中瑞公司项目部负责人，不是涉案合同的当事人，其行为是代表项目部的职务行为，未侵犯原告民事权利，不应承担民事责任。5、关于工程量及工程款金额的计算。对原告提交江苏中瑞郴宁第十三标合同段项目部对账单，原告与被告中瑞公司项目部负责人确认工程款应付分别为718443元、2446029.04元，合计3164472.04元，根据法庭查明项目部应付原告工程款525000元，另加应付原告质保金175619.79元，合计总金3865091.83元，按此金额计算工程款符合事实。对原告提出误工损失的问题，原告没有提交相关证据予以证实，不予支持。关于被告中瑞公司主张应扣减碎石等材料款问题，因被告中瑞公司未能提供相应证据予以证实，故应当承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告江苏中瑞路桥建设有限公司在判决生效之日起十日内向原告肖佳华支付工程款3865091.83元（已支付）；二、驳回原告肖佳华对被告李润罗的诉讼请求；三、驳回原告肖佳华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37721元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院另查明，湘潭县人民检察院指控李润罗犯职务侵占罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、串通投标罪一案，湖南省湘潭县人民法院于2018年12月28日作出（2017）湘0321刑初182号刑事判决，以被告李润罗犯职务侵占罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、串通投标罪，判决数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并责令向中瑞公司退赔2658085.14元。李润罗、李建罗不服，向本院提出上诉，本院于2019年8月1日作出（2019）湘03刑终139号刑事裁定，撤销湖南省湘潭县人民法院于2018年12月28日作出（2017）湘0321刑初182号刑事判决，将本案发回湖南省湘潭县人民法院重新审判，该案现在审理之中。本院认为，本案争议的焦点：一是肖佳华提交的《江苏中瑞郴宁十三标项目部对帐单》是否能作为本案的定案依据；二是肖佳华施工队使用胡华德供应碎石60427.4立方米的碎石款及燃油费、车辆误工补偿等费用是否应在工程款中进行核减。关于焦点一，肖佳华所提交的《江苏中瑞郴宁十三标项目部对帐单》（对账联），往来单位一栏手写“肖佳华”。从形式上看，是江苏中瑞郴宁十三标项目部的格式合同，且上面有财务科长彭建明、项目经理李润罗的签字确认。中瑞公司认为李润罗涉嫌犯罪，不应当依据该对帐单来确定工程量。根据查明的事实，李润罗涉嫌职务侵占、诈骗、非国家工作人员受贿、串通投标一案仍在审理之中，且该刑事案件并未涉及本案诉讼标的及工程量。上诉人中瑞公司亦无充分的证据证明项目部的对帐单不真实。本案为建设工程分包合同关系，因违反相关法律强制性规定，本案双方协议已被确认无效。二审中，双方也并未就此提出异议。一审参照合同约定，采信对帐单确定本案工程价款，并无不当。关于焦点二，中瑞公司与肖佳华签订的《施工合同协议书》约定：“二、甲方（中瑞公司）的责任和义务：负责提供原材料（即路用主材水泥、石料），石料距级配机距离五十米以内。……六、材料供应管理：1、甲方提供原材料（即路用主材水泥、石料）。”中瑞公司与肖佳华所签《劳务承包协议书》约定：“第10条设备材料供应：10.5施工材料：10.5.1本合同范围用于永久性工程的材料水泥、碎石、砂、柴油均由甲方（中瑞公司）负责供应，乙方应按合同进度计划提交供应材料的周用量计划，且材料计划应滚动报后一周的材料需用量计划，并及时组织人员验收入库存。”根据上述合同条款来看，碎石、燃油等原材料由中瑞公司提供。中瑞公司对于从工程款中核减肖佳华施工队使用胡华德供应碎石60427.4立方米的碎石款及燃油费、车辆误工补偿等费用的主张，没有提供完整而充分的证据加以证明，该项上诉请求缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉人中瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37721元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖剑英审判员  冯海燕审判员  刘 文二〇一九年十二月四日法官助理吴慧娟书记员张语晨附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……