湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民终11382号 上诉人（原审原告）：武汉市江汉区煌宫娱乐会所，住所地武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺******。 经营者：许光，男。 委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彬彬，湖北赫诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马亚明，女。 上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所（以下简称煌宫会所）与被上诉人马亚明合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 煌宫会所上诉请求：1、撤销武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2356号民事判决第二项；2、请求法院改判马亚明向煌宫会所返还诚意金2万元及支付利息（以诚意金为基数，按月利率2%的标准，从马亚明收取煌宫会所支付的诚意金之日起算至清偿之日止）；3、请求法院改判马亚明向煌宫会所赔偿经济损失10万元；4、请求法院改判马亚明向煌宫会所支付律师费9390元；5、本案一、二审诉讼费由马亚明承担。事实与理由：一审法官认定事实错误，适用法律错误。煌宫会所支付马亚明的诚意金是具有一定保证性质的款项，如马亚明按协议约定履行义务，则该款项不用退还，如马亚明违约，则该款项应退回给煌宫会所，且应承担相应的违约责任。本案中，马亚明认可收到了该笔2万元，认为不是诚意金，但马亚明未阐述该2万元具体是什么款项。马亚明从ATM机分8次取出的2万现金，只能证明被马亚明有取款行为，不能证明该笔款项去向就是返还给了煌宫会所，实际上，相类似的工作人员退款后煌宫会所都会出具相应的收据给对方。关于各证人的身份问题，各证人均未提交跟煌宫会所有关联的证据，只是口头阐述自称在煌宫会所场所处工作过，但煌宫会所在庭后提交过代理词陈述，这五个证人均不是煌宫会所场所的工作人员，他们也并未提交与煌宫会所签订的相关协议，且他们的说辞均是一模一样，有很大彼此串供，篡改并隐瞒马亚明违约事实的嫌疑。但一审法院在判决中不提煌宫会所反驳观点，对煌宫会所的证据不予认可。一审法院在判决中并没有说明是依据何法律规定来加以认定事实，实属于法无据。一审法院不支持经济损失与事实不符，于法无据，应予纠正。双方在协议中约定违约责任，以及马亚明违约应按月利率2%支付诚意金的利息，符合合同法的相关规定，应予支持。合作协议约定双方合同期限为36个月，马亚明应完成业绩200万元，平摊到每个月应完成业绩5.55万元，参考同行业一般情况及马亚明之前工作经历的业绩，每月5.55万的业绩属于正常范围内，并非畸高。在马亚明违约的情况下，参考行业惯例煌宫会所至少需约4个月进行补救，防止损失扩大，其中2个月是因煌宫会所不作明确表示悔约而等待煌宫会所继续履约所消耗的时间，另2个月为煌宫会所寻找新的合作方的时间，煌宫会所的实际损失包括该期间内可得利益、补救成本及名誉损失。为方便计算，在签订协议时，一般约定为协议总业绩的10%，同系列案中比例基本一致，个别经双方协商一致后降低了被告的赔偿责任，故赔偿金系双方根据马亚明的从业经验、能力，协商一致确定的，也大致符合马亚明的实际损失。另，协议中也明确约定“若被上诉人违约，原告依法起诉，则马亚明收到的煌宫会所诚意金自收到之日起马亚明应支付诚意金的利息（月息2%）”，马亚明已通过签字确认，是其真实意思表示，符合客观事实和交易习惯。一审法院既认定协议有效，对双方约定的违约责任，法院应根据法律规定予以支持。但一审判决完全忽略双方对违约责任的约定，驳回煌宫会所的全部损失请求，系支持马亚明完全无成本违约，既不合法也不合理。原审不支持经济损失于法无据，也不符合客观事实和交易习惯。原审法院不支持律师费无事实和法律依据，应予纠正。双方在合同中已明确约定“若因乙方违约甲方依法起诉，则乙方承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因马亚明违约，煌宫会所依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订了《法律服务委托合同》，约定一审代理费用为9390元。委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且湖北赫诚律师事务所已经履行了代理职责，马亚明亦应按《娱乐场所销售团队合作协议》的约定支付律师代理费。煌宫会所是否已实际支付了代理费用，是煌宫会所与律师事务所之间履行委托代理合同的问题，不是马亚明不承担律师费的法定理由。综上所述，原审法院判决事实审理不清，适用法律有误，有失公允，应予纠正，请二审法院依法改判。 马亚明未提交书面答辩状。 煌宫会所向一审法院提出诉讼请求：1、解除煌宫会所、马亚明签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2、判令马亚明立即返还诚意金20000元及支付利息（以诚意金20000元为基数、按月利率2%、自马亚明收到诚意金之日即2017年5月26日起，暂计至2019年1月1日为7800元，后续利息计算至清偿之日止）；3、判令马亚明赔偿经济损失100000元；4、判令马亚明支付律师费9390元；5、本案诉讼费用由马亚明负担。 一审法院认定事实：2017年5月26日，煌宫会所（甲方）与马亚明（乙方）签订《娱乐场所销售团队合作协议》载明，由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修煌宫娱乐场所，甲乙双方本着诚实信用、互惠互利的原则，经双方友好协商，并根据中华人民共和国法律、法规，在平等互利的基础上达成如下合作协议，甲方支付合作诚意金给乙方20000元，作为甲乙双方合作的诚意金，此款分1笔在2017年5月26日前付清；乙方保证2017年5月26日至2020年5月25日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩2000000元；如果协议期未满，即2020年5月25日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即100000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱、造成的甲方损失，甲方若提前即2020年5月25日前终止本协议，甲方自愿赔偿100000元给乙方；乙方保证不做违法行为，不能有毒、赌、黄、否则后果自负；本协议双方的权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系；此协议签订于武汉市江岸区，本协议的履行和解释出现争议时，双方应友好协商解决，若未能达成共识，由武汉市江岸区人民法院依法裁判；双方应遵守执行本协议的各项约疋，任何一方不履行，不完全履行本协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），即每10万（元）每月付利息2千元，并承担律师费和诉讼费；本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。甲方处加盖煌宫会所印章，乙方处马亚明签名。 煌宫会所持有《浦发银行手机银行个人跨行汇款汇出回单》显示，张琼从其尾号为8284的银行账户向马亚明尾号为4927的银行账户转账20000元。马亚明认可收到煌宫会所支付的20000元，但认为该款项性质不是诚意金且其已将20000元退还，并就此提交《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，其尾号为4927的银行账户于2017年5月26日收到张琼转账的上述20000元后，于同日以ATM取款的方式分8次共取款20000元。煌宫会所表示对马亚明是否已退还20000元需庭后核实，但就此至今并未答复一审法院。 一审另查明，煌宫会所类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为KTV经营，注册日期为2016年10月28日。 一审审理中，经一审法院询问，马亚明陈述其系营销经理，具体事务为安排客人、推销酒水、带人陪唱等，但自己不负责陪唱，具体时间至2017年10月。煌宫会所对马亚明离开的时间、原因均陈述不清楚。 以上事实，有煌宫会所、马亚明的身份信息、《娱乐场所销售团队合作协议》、《浦发银行手机银行个人跨行汇款汇出回单》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》及当事人陈述等证据在案佐证，并经庭审查证属实，一审法院予以采信。 一审审理中：马亚明申请证人叶辉、万华山、伍仪旭、石绍欢出庭作证，拟证明马亚明退还了煌宫会所20000元，并且撕毁了合作协议，2017年10月煌宫会所转让给诺亚方舟，马亚明是被迫离开的，转账款项不是诚意金、是工资，签的合作协议是空白协议，签约之后的提成比例不是40%、是30%，马亚明因为已经将款项退还，所以提成比例为40%。煌宫会所对上述证人证言不认可，其对证人叶辉、万华山、伍仪旭、石绍欢是否是其工作人员及其是否将经营场所转让给诺亚方舟均表示需庭后核实，煌宫会所认为其与马亚明所签合作协议并非是空白的，且其场所明确规定禁止进行黄赌毒的行为，马亚明有人身自由，其发放的不是工资，是与马亚明净业绩相对应的诚意金，诚意金的多少取决于完成多少的业绩。 一审法院认为，煌宫会所、马亚明签订的《娱乐场所销售团队合作协议》约定合作期限为2017年5月26日至2020年5月25日，现双方一致陈述马亚明已从煌宫会所离开，马亚明以实际行为表明其不再履行《娱乐场所销售团队合作协议》，故对煌宫会所要求解除2017年5月26日其与马亚明签订的《娱乐场所销售团队合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。马亚明称煌宫会所提供有偿陪唱服务、以合法形式掩盖非法不负责陪唱，就其所称的煌宫会所从事违法经营未提交充分证据予以证明，一审法院不予确认。 《娱乐场所销售团队合作协议》约定煌宫会所向马亚明支付诚意金20000元，马亚明认可收到款项但认为不是诚意金，且陈述其已退还煌宫会所，从庭审查明的事实并结合双方陈述来看，煌宫会所并无充分证据证明其所称的20000元款项性质系诚意金，且从银行流水显示，马亚明确于收到款项当日以ATM取款的方式分8次共取款20000元，此外，证人叶辉陈述其看到马亚明取20000元现金，证人万华山、石绍欢亦陈述马亚明拿现金20000元去退还时其在现场，均与马亚明所称的其以现金方式将20000元退还煌宫会所相互印证，且煌宫会所虽当庭表示就此情况庭后核实，但至今并未答复一审法院，故对煌宫会所要求马亚明返还诚意金并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于煌宫会所主张的经济损失及律师费的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。煌宫会所主张马亚明擅自离开、应承担违约责任，但其对马亚明离开的时间、原因及马亚明是否完成约定的工作业绩均陈述不清楚且未提交证据予以证明，亦未对马亚明是否造成了实际经济损失及相应的金额提交证据，故对煌宫会所要求马亚明赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，煌宫会所未提交证据证明其实际产生了律师费，故对煌宫会所要求马亚明支付律师费的诉讼请求，一审法院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除煌宫会所与马亚明于2017年5月26日签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回煌宫会所的其他诉讼请求。案件受理费3044元，由煌宫会所负担。 本院二审期间，煌宫会所围绕上诉请求依法提交了证据。马亚明未向本院提交新证据。煌宫会所提交证据如下：1、2017年4月至2018年10月银行流水69页；2、物业证明一份；3、承租方为许爱国签订的房屋租赁合同一份。拟证实煌宫会所在此期间一直处于正常营业状况。本院经审查，对银行流水及物业证明的真实性予以确定，对承租方为许爱国签订的房屋租赁合同真实性不予认可。因物业证明内容仅表明案涉物业不欠缴相关水电费，且未提供相应银行流水凭证证实所涉物业的水电费系煌宫会所缴纳且归于煌宫会所所在固定场所，故煌宫会所提交的上述三份证据未形成完整证据链，证实煌宫会所在签订合作协议期间一直在正常经营，故本院对其证明目的均不予认可。 当事人对一审查明的事实没有异议。一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对煌宫会所的上诉请求与理由进行审查。关于煌宫会所在《娱乐场所销售团队合作协议》签订后向马亚明支付的诚意金2万元，煌宫会所主张具有保证双方长期合作的性质，而马亚明主张其性质不是诚意金，且陈述其已退还煌宫会所。因《娱乐场所销售团队合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即马亚明）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。煌宫会所关于该款项系马亚明履约的担保的上诉意见与合同约定不符，本院不予采信。一审法院认为马亚明于收到款项当日以ATM取款的方式分8次共取款20000元，以现金方式将20000元退还煌宫会所并无不当。马亚明退还诚意金离开煌宫会所，煌宫会所长期未提出异议，双方以自己的行为解除了原合同关系，马亚明在退款离开后不应再向煌宫会所承担其他违约责任。故对煌宫会所要求马亚明返还诚意金2万元并支付利息的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，煌宫会所要求马亚明按照协议约定赔偿给其造成的损失及支付律师代理费的上诉理由，以目前煌宫会所提交的现有证据尚不足以证实，故应承担举证不能的不利后果，对煌宫会所提出的该项理由本院不予支持。 综上所述，煌宫会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3044元，由上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 曼 审判员 吴伶俐 审判员 任 文 二〇一九年十二月十九日 法官助理索一冉 书记员张友芳