湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1837号上诉人（原审原告）：刘俊丽，男，1974年12月18日出生，汉族，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：蔡小林，湖北益之道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：向爱松，男，1973年2月8日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：谢良桥，湖北蓝宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国化学工程第十六建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵区土城路4号。法定代表人：刘佑锟，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐文亮，男，1991年6月4日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖北鼎立建设集团有限公司。住所地：湖北省仙桃市玉沙大道8号元泰未来城企业中心6楼。法定代表人：万会江，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛圆，男，1986年6月6日出生，汉族，住湖北省洪湖市，该公司员工。上诉人刘俊丽、上诉人向爱松因与被上诉人中国化学工程第十六建设有限公司（以下简称十六公司）、湖北鼎立建设集团有限公司（以下简称鼎立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘俊丽及其委托诉讼代理人蔡小林、上诉人向爱松及其委托诉讼代理人谢良桥、十六公司的委托诉讼代理人唐文亮、鼎立公司的委托诉讼代理人盛圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘俊丽上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。其主要上诉理由：1.刘俊丽与向爱松之间的工程施工劳务承包合同为有效合同，劳务本身为组织人员进行施工，有无资质不影响合同效力。2.工程总价2698334.85元，向爱松前期支付2272900元，经刘俊丽再次仔细核对后，仍然有误。3.罚款11000元刘俊丽不认同，双方为平等主体，一方不能对另一方进行罚款。4.廖明东的25560元价格过高，不应扣减。5.胡志军签字的施工单应当认可，胡志军是鼎立公司指派的代表，其签单为职务行为，并且相应的工程也确实完成了。6.关于利息的诉讼请求，应当支持。针对刘俊丽的上诉理由，向爱松答辩称,1.依据相关司法解释，向爱松、刘俊丽之间的合同无效。2.工程总价2698334.85元，已付2272900元，是一审法院组织双方对账的结果，双方都已签字认可，不容置疑。3.廖明东所作工程依约应由刘俊丽完成，刘俊丽未进行施工，应当扣除向爱松为此支付的款项。4.罚款是依约进行的，其实质为违约金，应当从应付工程款中扣除。5.二人之前没有对账，在法院组织下才确定了工程总价，利息不应当支付。十六公司答辩称，刘俊丽的上诉请求与十六公司无关。鼎立公司答辩称，鼎立公司与向爱松的工程款已经全部结清。向爱松上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.一审、二审诉讼费用由刘俊丽负担。其主要上诉理由：1.向爱松为刘俊丽垫付水电费15099元，该水电费是刘俊丽雇佣的工人居住、生活产生的，应当在应付工程款中予以扣减。2.刘俊丽施工质量不合格，导致向爱松被工程项目部罚款31000元，该费用应当由刘俊丽承担。3.刘俊丽施工质量不合格，导致向爱松被工程项目部扣减了维修、返修费用122480元，该费用应当由刘俊丽负担。4.刘俊丽、向爱松、彭仁强三人已经达成协议，刘俊丽应付案外人彭仁强135000元，转由向爱松支付，该135000元应从刘俊丽应得的工程款中扣除。5.瓷砖清洗费13000元及刘俊丽笔记本上记载的收款20000元，也应在刘俊丽应得的工程款中扣除。针对向爱松的上诉理由，刘俊丽答辩称，1.水电费15099元，在施工过程中，向爱松应当将水电费计算后交给刘俊丽处理，之前向爱松没有要刘俊丽负担该笔费用，该水电费应当由向爱松自己负担。2.刘俊丽对一审判决的11000元罚款都不认可，更不可能认可31000元的罚款。3.对于维修、返修费用122480元，向爱松没有提出证据证明有该笔费用；即使该费用确实发生了，也与刘俊丽施工的工程没有关系。4.关于彭仁强的135000元，三人确实有协议，该费用由向爱松支付，但是该笔费用不在刘俊丽诉讼请求范围内，向爱松也没有提出反诉，不应在本案中予以处理。5.瓷砖清洗费13000元是否发生不清楚，刘俊丽笔记本记载本就不完整，该两笔费用不应扣减。十六公司答辩称，向爱松的上诉请求与十六公司无关。鼎立公司答辩称，鼎立公司与向爱松的工程款已经全部结清，刘俊丽与向爱松之间的账，鼎立公司不清楚。刘俊丽向一审法院起诉请求:1.判令向爱松、十六公司、鼎立公司共同偿付所欠刘俊丽工程款1082867.64元；2.本案诉讼费、保全费由向爱松、十六公司、鼎立公司共同负担。一审法院认定事实：2007年9月，卓尔发展（荆州）有限公司与十六公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同主要内容为：工程名称为荆州卓尔城一期土建工程，工程地点为荆州区纪南镇三红村，工程承包范围为荆州卓尔城一期土建、水电安装工程及配套设施。合同还约定了其他事项。2014年5月4日，十六公司与鼎立公司（原名称为仙桃市鼎立建筑工程有限公司）签订了一份《工程劳务分承包协议书》，合同主要约定：工程名称为荆州卓尔城一期土建工程（一标段），工程地点为荆州区纪南镇三红村，承包范围内根据业主提供的施工图纸中建筑、安装工程施工工程，承包方式为工程分包。合同还约定了其他事项。鼎立公司安排其公司员工盛圆在工地上负责管理。后鼎立公司将部分劳务分包给了向爱松。2014年11月22日，刘俊丽与向爱松签订了一份《工程施工劳务承包合同》，合同主要约定：工程名称为荆州市卓尔城，工作内容主要为内粉（12元／平方）、外粉（27元／平方）及外贴砖（48元／平方），合同还约定了其他事项。2015年5月18日，向爱松与盛圆对相关工程量进行了确认。2016年4月22日，刘俊丽与向爱松对双方的工程量及价格进行核对并签字进行了确认。一审法院于2018年3月20日组织刘俊丽与向爱松就本案的工程量及工程款的给付进行了核对，主要内容为：1.经核算，刘俊丽此次施工，向爱松应支付工程款2698334.85元；2.向爱松前期已支付工程款2272900元；3.项目部代付的水电费15099元、工程施工期间的罚款31000元及返修工资根据双方合同的约定及庭审证据进行确定；4.脚手架租金及搅拌机租金26800元作为向爱松支付的工程款从总额中予以扣减；5.刘俊丽列明的收款20000元以庭审核实的证据为准；6.案外人廖明东粉刷的电梯井面积以庭审核实后再确认是否扣减内墙抹灰面积；7.廖明东粉刷窗户是否扣除方量根据行业规则再行确定或结合庭审证据予以确认。2018年5月25日，刘俊丽与向爱松就廖明东粉刷的门窗及电梯井面积约定以盛圆计量的为准。2018年8月15日，经刘俊丽与向爱松确认，门窗抹灰工程量为499.88㎡，电梯井抹灰工程量为5723.56㎡。2017年1月22日，刘俊丽同意由向爱松支付案外人彭仁强工程款135000元后，直接冲抵向爱松应给付的工程款。2015年3月11日，仙桃市鼎立建筑工程有限公司经工商登记变更名称为湖北鼎立建设有限公司。刘俊丽、向爱松不具有劳务作业法定资质。刘俊丽于2018年1月22日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，鼎立公司将部分劳务分包给向爱松，向爱松又将劳务分包给刘俊丽，由于刘俊丽与向爱松均不具有劳务作业法定资质，故上述劳务分包合同为无效合同。现涉案工程经竣工验收合格，刘俊丽请求参照合同约定支付工程价款，该院予以支持。刘俊丽请求十六公司承担共同偿付责任，经查，十六公司与鼎立公司签订的《工程劳务分承包协议书》，不违反法律规定，且刘俊丽诉请的工程款与十六公司无关，故本案十六公司不承担责任。十六公司在本案审理过程中追加鼎立公司为本案被告，现根据庭审查明鼎立公司违反法律规定将劳务分包给向爱松，故鼎立公司与向爱松就工程款向刘俊丽承担连带清偿责任。关于本案工程款的确定，经双方核对：工程款总价为2698334.85元，冲减已经支付2272900元及折抵脚手架租金及搅拌机租金26800元，向爱松尚下欠工程款398634.85元。关于本案争议的相应的款项扣减问题，一审法院现评判如下：关于项目部代付的水电费15099元虽实际发生，但由于双方在合同中未约定，刘俊丽在庭审中对该费用不予认可，故该费用不应扣减工程款；关于工程施工期间的罚款11000元，刘俊丽与向爱松在合同中约定劳务承包人的义务即“承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的各种损失及各种罚款”，故向爱松代为支付的上述罚款11000元应在工程款中予以扣减。关于向爱松称支付给孙德春瓷砖清洗费13000元，从现有证据无法核实该工程是否实际发生，也没有举证证明该项费用应由刘俊丽承担，故该院不予支持。关于廖明东施工的电梯井工程量双方在庭审中对面积及价格均无异议，故该项金额68682.72元（5723.56㎡×12元／㎡）应从工程款中予以扣减。关于廖明东施工的门窗抹灰工程量为499.88㎡，刘俊丽同意按12元／㎡计算后予以冲抵，向爱松认为应按实际支出的金额即25560元予以扣减，该院认为，刘俊丽与向爱松虽然在合同中约定了抹灰价格，但由于刘俊丽在履行合同中没有依照约定完成施工而存在过错，考虑到零星工程找人替代施工，价格必然高于双方合同约定的价格，且本次抹灰的部位施工难度明显高于大面积抹灰施工，故向爱松支付给廖明东的工程款25560元应从工程款中予以扣减。关于刘俊丽自身记录本上列明的收款20000元，由于在庭审中刘俊丽不予认可，且向爱松没有提交相关证据予以印证，故该院对该笔款项不予扣减。关于向爱松辩称的工程返修款122480元，该费用的发生从向爱松提交的证据显示虽发生在双方对账之后，但对于发生的金额的真实性无法确认，且发生的原因与刘俊丽是否存在关联性无法确认，故该部分款项不能扣减。关于彭仁强工程的转让支付，实质为债务承担，从现有证据无法认定债权人彭仁强已经同意，故本案中对该款项不能扣减工程款。综上，向爱松应向刘俊丽支付工程款293392.13元（398634.85元-11000元-68682.72元-25560元）。关于刘俊丽诉请的胡志军“单独”签字的施工单，经查胡志军系鼎立公司的员工，但由于鼎立公司对该施工单的真实性不予认可，本案中鼎立公司与刘俊丽既没有建立合同关系，刘俊丽与没有举证证明双方有临时用工的约定，故本案对该部分诉请不作评判，刘俊丽可另行主张权利。关于刘俊丽诉请的利息，本案刘俊丽与向爱松就工程款的给付情况一直未进行核对，且对有争议的相应扣减款也一直未进行协商，导致向爱松无法及时支付相应的款项，故对刘俊丽诉请的利息，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、湖北鼎立建设集团有限公司、向爱松于本判决生效之日起十日内向刘俊丽连带支付工程款293392.13元；二、驳回刘俊丽的其他诉讼请求。案件受理费14546元，由刘俊丽负担8845元，湖北鼎立建设集团有限公司、向爱松负担5701元。二审中，当事人未提交证据。本院二审查明：鼎立公司于2016年10月10日由湖北鼎立建设有限公司更名为现用名称。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，1.本案争议工程款总价为2698334.85元，向爱松已经支付2272900元，并抵扣脚手架租金及搅拌机租金26800元，尚欠398634.85元，系一审法院组织刘俊丽、向爱松二人对账的结果，现刘俊丽又对该结果又提出异议，不应支持。2.向爱松因为刘俊丽施工质量、安全问题，被工程项目部罚款，该罚款类似当事人之间约定的惩罚性违约金，不违反法律强制性规定，向爱松要求在应付工程款中扣减该罚款，应予支持。一审法院已经查明2015年3月24日的20000元罚款单与其他几笔共计11000元的罚款单相比，没有工程项目部盖章，金额又明显过高，不可信，不支持扣减该20000元罚款，并无不当。3.依据刘俊丽、向爱松的约定，廖明东施工的工程应当由刘俊丽完成，而刘俊丽未完成，向爱松另找廖明东完成，支付费用25560元，应予以扣减。该费用高于刘俊丽、向爱松约定的价格，考虑到零星工程找人替代施工以及施工难度，按实际发生的费用在应付工程款中予以扣减，并无不当。4.鼎立公司对胡志军签字的施工单的真实性不予认可，鼎立公司与刘俊丽没有建立合同关系，刘俊丽也没有举证证明双方有临时用工的约定，一审法院对胡志军签字的施工单的工程款未作处理，由刘俊丽另行主张权利。二审中刘俊丽未提出新的证据、新的事实，对该主张本院也不作处理。5.向爱松主张应扣减的水电费15099元，二人在合同中未约定，刘俊丽不认可该费用应由其负担，该费用不应在应付工程款中扣减。6.向爱松要求扣减的工程返修款122480元，实际发生与否、实际发生的金额，发生原因是否与刘俊丽相关，无法确定，对向爱松的该主张不予支持。7.刘俊丽的记录本上列明的收款20000元，无具体说明，刘俊丽否认收到该款；向爱松称支付的瓷砖清洗费13000元，是否实际发生，是否应由刘俊丽负担，无法确定，不应在应付工程款中扣除上述两笔费用。8.刘俊丽应向案外人彭仁强支付135000元，经彭仁强、刘俊丽、向爱松协商一致，该款由向爱松支付，即向爱松为刘俊丽负担了135000元债务，二审中刘俊丽认可该事实，向爱松要求抵销，应当予以支持。9.刘俊丽与向爱松就工程款的给付情况一直未进行核对，就有争议的款项也一直未进行协商，向爱松无法及时支付相应的款项，故对刘俊丽请求的利息，不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更湖北省荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003民初301号民事判决第一项为：湖北鼎立建设集团有限公司、向爱松于本判决生效之日起十日内向刘俊丽连带支付工程款158392.13元；二、驳回刘俊丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14546元，由刘俊丽负担12418元，由湖北鼎立建设集团有限公司、向爱松负担2128元；二审案件受理费元6414元，由刘俊丽负担3337元，由向爱松负担3077元。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一九年十二月二十日书记员  徐 芬