湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终735号上诉人（原审被告）：葛金海，男，1975年12月2日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：秦涛，男，1968年8月2日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：黎少云，湖北泰元律师事务所律师。原审第三人：通城县富强中介服务中心，住所地湖北省通城县沿河路。经营者：余新华，男，1957年2月8日出生，汉族，住湖北省通城县。上诉人葛金海因与被上诉人秦涛、原审第三人通城县富强中介服务中心房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2018）鄂1222民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛金海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.双方签订的协议虽然形式上为房屋买卖协议，但实质上为合作开发协议，协议约定“甲乙双方洽谈意见一致，甲方将宝塔7组国有土地旧房屋出售给乙方建7层商品房用”，协议第四条、第五条的约定均可以表明双方系合作开发建设房屋关系，一审法院认定事实错误；2.被上诉人的房屋建于上世纪80至90年代，由于当时的条件限制，房屋质量不高，使用了几十年后，已成为了危房，一审法院在审理本案时，对被拆除的房屋并未进行鉴定而作出酌情处理，缺乏事实依据；3.对被上诉人的危房，上诉人是应被上诉人的要求拆除的，合同中还约定了如拆除慢了，上诉人要承担15万元的违约责任，该拆除房屋的损失应由被上诉人自己承担，且被上诉人的房屋在拆除后不能重建的原因亦不能归责于上诉人，上诉人不应承担任何赔偿责任。秦涛辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。秦涛向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间在2016年6月25日签订的《房屋买卖合同书》；2.判令被告向原告返还地基并赔偿原告房屋损失（具体数额以评估价格为准）；3.判令被告已向原告支付的定金15万元归原告所有；4.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告在通城县隽水镇宝塔村七组有两层半混凝土结构房屋一栋，2016年，第三人通城县富强中介服务中心介绍被告葛金海前来购买房屋及土地。2016年6月28日，原、被告签订了《房屋买卖协议书》一份，双方约定，1.甲方（原告）拥有的房产证号为隽水第029902号，土地证号为隽国用（2010）00088号房屋自愿以70万元出卖给乙方（被告）。2.由于被告购买后将房屋改建，被告应向宝塔村缴纳集体用地部分占地3.5万元，该款由被告交付原告后再由原告向宝塔村交付，（房屋价款为70万元，集体土地作价3.5万元）。3.付款办法：在签订协议之日，由被告交付原告15万元作为定金款。在签订本协议后，若原告反悔，由原告返还定金款给被告，原告付被告违约金5万元，若被告反悔，原告则不予返还定金款。被告尚欠购房款58.5万元，由被告在重建房屋中三套间房屋加一楼楼梯间折抵51万元，7.5万元在被告拆房之前付清，否则，该房屋买卖协议无效，上述15万元定金作为被告违约金由原告所有。4.被告方保证在签订本协议十日内，必须将房屋拆除重建，否则，本协议无效的同时，被告方还应当对房屋进行赔偿。同时双方约定了被告建成新房屋后房屋分配方案和价款折抵方案。协议签订后，原告交付了房屋，被告也如期拆除了房屋，但由于原、被告并未经通城县建设规划局办理建设工程规划许可证和施工许可证而导致拆除房屋后一直不能重建，造成原告至今在外租住。原告共计收取了被告购房款19万元。原告认为，原、被告双方已经签订协议，被告却至今不能履行协议，已经属于违约，故原告有权解除合同，并要求被告赔偿损失，现由于双方对此不能协商一致，原告恳请人民法院查明事实，判令原告之所请。庭审后，一审法院组织双方当事人对该房屋住宅国有出让土地使用权市场价值进行了司法鉴定评估，评估结果为：总地价14.3万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告是合伙开发合同还是单纯的房屋买卖合同。2.被告的拆除房屋的损失如何计算。3.房屋损失该如何承担。2016年6月28日，原、被告签订的《房屋买卖协议》是当事人之间的真实意思表示，该协议部分内容涉及集体用地的买卖因违反国家强制性规定应认定为无效，其余条款应受到国家法律的保护。关于焦点1，被告购买原告的旧房屋的目的是为了作为商品房的开发利用为前提，被告并未举证证明原告与其有合作开发之意，原、被告在买卖合同协议对房屋套间的分配是用于折抵房屋的买价，故被告庭审时提出原告与被告签订的买卖合同实为合伙开发的理由不能成立。关于焦点2，旧房屋已经被拆除，对房屋的损失部分只能通过对地皮评估后，通过双方议定的房屋总价值减去地皮价值（国有用地）予以计算得出，考虑到本案被告购买时，原、被告双方明知购买的目的是用于商品房的开发，故被告提出当时议定的价值略高于市场价格的理由成立，为了均衡双方的利益，一审法院酌情认定在双方议定的房屋总价值基础上下浮10%更显公平。据此可以计算被告因拆除房屋给原告造成的损失为：70-（70×10%）-14.3=48.7万元。关于焦点3，由于政策性的原因控制建房和《买卖合同签订》后原、被告双方并未进行产权变更登记，被告不能办理建设工程规划许可证和施工许可证致使合同无法履行。现原告请求解除合同的理由成立，予以支持，对于原告主张由被告承担违约金的诉讼请求，因本案在签订合同后发生了情势变更，对原告的该主张不予支持。被告在未取得开发商品房资质的情况下私自购买原告的房屋欲进行商品房的开发，应当承担拆除原告房屋的主要责任，因原、被告在签订合同时均未考虑到地方政策性的改变及合同涉及的内容有部分违反国家强制性规定的条款，原告没有尽到谨慎、审查之义务，故原告也应当承担因被告拆除房屋给自己造成的损失，一审法院酌情原告承担损失的10%的责任。被告已经支付了19万元购房款应予以抵扣。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，判决：一、解除原告秦涛与被告葛金海于2016年6月28日签订的《房屋买卖协议》，由被告葛金海返还证号为隽国用（2010）00088号的国有用地；二、由被告葛金海赔偿原告秦涛的房屋损失：48.7万元-（48.7万元×10%）-19万元=24.83万元；三、驳回原告秦涛的第三项诉讼请求。上述款项在本判决书生效后十日内,由被告葛金海汇入通城县法院执行款账户内。（执行款专户名称：通城县人民法院；开户行：中国银行通城县银山支行；账号：57×××03）。如果未按本指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5000元，由原告秦涛负担1000元，由被告葛金海负担4000元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院继续予以认定。本院认为，葛金海应否赔偿秦涛损失，应从以下两个方面综合考量：第一，秦涛与葛金海签订的《房屋买卖协议书》，约定将秦涛位于湖北省××县宝塔村××层半混凝土结构房屋以70万元价格出卖给葛金海，双方形成房屋买卖合同关系。该合同约定秦涛的义务为：葛金海建房时负责村组手续，发生矛盾及时出面协调，房屋买卖需办理过户予以配合，不得推诿。合同约定葛金海的义务为：改建该房屋有关政策部门手续税费（如城建、土管、规划等），概由葛金海负责承办等。葛金海按照约定拆除了秦涛的房屋后，因未能取得建设工程规划许可证和施工许可证致使双方签订的房屋买卖合同无法继续履行，则葛金海应承担合同不能履行导致的损失赔偿责任。第二，如何认定该损失赔偿责任，因双方当事人在合同中并未约定，各方当事人在履行过程中亦未达成一致意见，则应结合本案合同的实际履行情况予以分析判断。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”具体到本案，秦涛的房屋已被拆除，原房屋使用的土地现被查封，尚无法重建，双方在签订《房屋买卖协议书》时亦未对房屋的价值和土地的价值进行区分。在对房屋进行评估鉴定已缺乏现实可能的情形下，一审法院委托有资质的评估鉴定机构对涉案房屋的土地进行了市场价值评估，在结合双方约定的70万元出让价格的基础上，下浮了10%，最终确定了秦涛可能产生的损失数额，较为公平合理，本院继续予以认定。葛金海认为本案系合作开发房地产合同纠纷及其不应承担损失赔偿责任的上诉理由，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，葛金海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由葛金海负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇一九年十二月五日书记员 夏子涵附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；