湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1105号上诉人（原审被告）：荆门市天工信远建筑工程有限公司，住所地荆门高新区·掇刀区南京路22号。法定代表人：李传龙，总经理。委托诉讼代理人：张誉丹，湖北中科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李士勇，男，1962年2月25日出生，汉族，住荆门市东宝区。原审被告：张国雄，男，1967年10月4日出生，汉族，住荆门市。上诉人荆门市天工信远建筑工程有限公司（以下简称“天工信远公司”）因与被上诉人李士勇及原审被告张国雄建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2018）鄂0804民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天工信远公司的委托诉讼代理人张誉丹、被上诉人李士勇、原审被告张国雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天工信远公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判天工信远公司支付李士勇工程款83755.36元；二、由李士勇承担111750.78元标的额所应负担的一、二审案件受理费。事实和理由：一审认定“李士勇完成了外墙保温工程，其劳务工程量为111750.78元。李士勇在案涉工程中向天工信远公司提供的劳务工程量合计为3525506.14元”错误。第一，依据张国雄与李士勇签订的《建筑施工合同》约定，李士勇应该依照图纸对粉刷工程进行施工。第二，建筑设计总说明中关于外墙的做法为“采用200厚充气混凝土砌块填充墙，保温层为50厚无机保温砂浆”，外墙面采用的具体做法为50厚保温砂浆加3厚抗裂砂浆饰面层，除此方法外没有其他施工方案。第三，实际外墙面施工中，就是将保温砂浆及抗裂砂浆按照图纸设计粉刷，外墙粉刷工序完成的同时也完成了外墙保温施工。第四，关于外墙保温的鉴定意见并不足以认定外墙保温在合同约定的粉刷工程之外。总之，无论称为粉刷工程还是外墙保温工程，均只有一道工序，该劳务费已在包干价中，不应另算外墙保温工程的劳务费。被上诉人李士勇辩称，一审认定外墙保温属于新增工程正确，判决合理合法。粉刷工程与外墙保温工程的工艺流程、计价标准均有较大区别，并非同一道工序。合同中只约定了粉刷工程，保温工程是粉刷工程后的工序，属于新增工程。原审被告张国雄述称，双方在合同签订前已审查过图纸，图纸上设计的是内粉刷、外保温。一审中，张国雄确认了所有新增工程，但其中不含保温工程。李士勇向一审法院起诉请求：1.判令天工信远公司、张国雄向李士勇支付工程款50万元；2.案件受理费由天工信远公司、张国雄承担。一审法院认定事实：天工信远公司承接了荆门市恒旺达商贸有限公司物流园工程之后，委托张国雄负责该项目的一切事务。2014年6月26日，张国雄（甲方）与李士勇（乙方）签订《建筑施工合同》，约定甲方将荆门市恒旺达物流园工程交由乙方承建。一、工程概况：工程建筑面积按实际面积计算；二、承包形式：1.工程按包工的形式委托乙方施工，一切按图纸施工，工程包干价342元/平方米，工程按建筑实际面积计算；3.工程项目：基础清理、地坪整平、基础工程、主体工程、粉刷工程、混凝土工程等泥工工程，包括临建设施，一切工种都由乙方负责按图纸施工，贴砖除外；五、工程款结算及付款方式：工程包工总金额以结算为准，一楼完工付60万元，三楼付60万元，五楼付60万元，八楼付60万元，主体封顶60万元。砌体完工，主体验收合格后付50万元，内外粉刷经验收合格后付100万元。工程全面完工后，由总承包方组织竣工验收，竣工验收合格后三十日内付合同总价的80%，剩余20%由甲方向总承包方移交档案结算完毕后付总价15%，剩余5%的工程款作为质保金一年内付清。合同签订后，李士勇组织人员为荆门市恒旺达商贸有限公司物流园工程提供劳务，因发包方荆门市恒旺达商贸有限公司的原因，工程未能施工完毕。李士勇按合同约定范围实际完工的内容为基础、一至三层结构及部分墙面抹灰、院墙、食堂、门房、板房地坪、临时住房、厕所、塔基基础等临建设施，存在部分地坪未做、内墙粉刷、散水坡未做完等。李士勇在合同外完成了基础超深、配电室等新增工程。双方未对李士勇提供的劳务工程进行结算。诉讼过程中，李士勇申请对其提供的劳务工程量进行司法评估，经一审法院委托，湖北天正建设工程咨询有限公司于2018年11月23日作出司法鉴定[2018]第288号《建设工程造价咨询报告书》，该报告认为：李士勇完成的主体工程劳务工程量为3642173.46元，因部分工程未做扣减劳务工程680835.58元，合同外新增工程100778.50元，基础超深工程311237.25元，配电房及塔吊基础40401.73元，合计3413755.36元。另外，李士勇完成了外墙保温工程，其劳务工程量为111750.78元。李士勇在案涉工程中向天工信远公司提供的劳务工程量合计为3525506.14元。天工信远公司、张国雄已向李士勇支付工程款168万元，代李士勇支付人工工资165万元，合计向李士勇支付劳务工程款333万元。天工信远公司、张国雄尚欠李士勇劳务工程款195506.14元。一审法院认为，关于天工信远公司、张国雄如何担责，生效判决已确认天工信远公司在承接荆门市恒旺达商贸有限公司物流园工程之后，委托张国雄负责该项目的一切事务。合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”，根据上述法律规定，张国雄在天工信远公司授权范围内，以自己的名义与李士勇签订的合同，直接约束天工信远公司及李士勇，故天工信远公司应承担涉案合同的相关责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定为无效的规定，张国雄将劳务工程分包给没有建设资质的个人，与李士勇签订的《建筑施工合同》为无效合同。本案争议焦点为：如何确定李士勇提供的劳务工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案建设工程施工合同无效，工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意参照合同约定支付工程款，一审法院认为对合同内的劳务工程应按双方约定的包干价342元/平方米进行结算。诉讼过程中，李士勇申请对案涉的荆门市恒旺达商贸有限公司物流园工程（含主体工程、新增工程、临建设施）的劳务工程进行了评估，经评估合同内主体工程为3642173.46元。李士勇认为鉴定程序不合法申请鉴定人员出庭，一审法院通知鉴定人员出庭对相关问题进行了解释，作出了补充说明，其作出的司法评估报告应予采信。其一，关于临建设施是否新增工程，双方在合同中约定工程项目包含基础清理、地坪整平、基础工程、主体工程、粉刷工程、混凝土工程等泥工工程，包括临建设施，工程包干价为342元/平方米，因此，临建设施的劳务工程66521.21元包含在包干价342元/平方米之内，不属于新增工程，不应再另外计算劳务工程款。其二，关于外墙保温是否新增工程，双方在合同中并未约定工程项目包含保温工程，李士勇在合同之外为天工信远公司实施了保温工程，应计算为新增工程。因此，一审法院对李士勇要求天工信远公司支付工程款的诉请，按核定的195506.14元予以部分支持。天工信远公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告荆门市天工信远建筑工程有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告李士勇工程款195506.14元；二、驳回原告李士勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告李士勇负担2680元，被告荆门市天工信远建筑工程有限公司负担1720元。鉴定费50000元，由原告李士勇、被告荆门市天工信远建筑工程有限公司各负担25000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审查明的案件事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经查，《建筑施工合同》中约定李士勇的施工范围为“基础清理、地坪整平、基础工程、主体工程、粉刷工程、混凝土工程等泥工工程，包括临建设施，一切工种都由乙方（即李士勇）负责按图纸施工，贴砖除外”，“一切工种都由乙方负责按图纸施工”系指“基础清理、地坪整平、基础工程、主体工程、粉刷工程、混凝土工程等泥工工程，包括临建设施”均由李士勇负责按图纸施工。本案中，虽然上诉人天工信远公司认为外墙保温工程不属于新增工程，但是案涉合同中并未明确约定外墙保温工程在施工范围内，且天工信远公司亦未提交其他证据证实外墙保温工程在施工范围内，故负有举证证明责任的天工信远公司应承担举证不能的不利后果，其应向李士勇支付外墙保温工程款111750.78元。因此，上诉人天工信远公司认为其仅应支付李士勇工程款83755.36元（即在一审判决的给付金额中扣减外墙保温工程款111750.78元）的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人天工信远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2535元，由上诉人荆门市天工信远建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金春吉审判员  向华波审判员  杨红艳二〇一九年十二月十日书记员  陈锦书