内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终475号上诉人（原审原告）：阿拉善盟怡欣绿化养护有限责任公司。法定代表人：王景萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱德育，内蒙古睿华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李德平，1970年8月11日出生，汉族，个体经营者，住内蒙古自治区。上诉人阿拉善盟怡欣绿化养护有限责任公司（以下简称怡欣公司）与被上诉人李德平承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人怡欣公司的委托诉讼代理人邱德育，被上诉人李德平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。怡欣公司上诉请求：请求发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定施工过程中“地下埋设及混凝土尺寸均发生了变化”及“双方对合同内容的变更均是口头，故也不能排除护栏基础工程变化也是采用口头指示方式变更”没有事实与法律依据。二、一审法院认定“现原告已经接受工程并投入使用达两年，应视为其对工程质量是认可的”没有事实依据。三、一审法院对上诉人提出对承揽工程基础进行质量鉴定的书面申请不予回应剥夺了上诉人的举证权利。李德平辩称，一审法院认定事实清楚，合同内容变更及护栏基础工程变化均采用口头方式进行约定，涉案工程经上诉人验收合格并使用至今，上诉人现以工程未经验收，质量不合格为由，要求承担返修费与事实不符，于法无据。怡欣公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即对所承揽护栏工程基础全部按照合同约定标准予以返工重做；2、判令被告立即对其所承揽护栏工程中倒伏的33米护栏予以修复加固；3、判令被告向原告支付违约金20500元；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年4月17日，原、被告签订《头道湖采摘园护栏安装工程承包合同》，合同约定由被告承揽头道湖采摘园护栏安装工程，承包方式为包工包料，施工期为2017年4月18日至2017年5月3日，护栏总造价为220000元，包括底座基建，该价款包括人工费、机械使用费、保险费及安装耗材，不包括税金、水电费；护栏基础应当为地下埋设50厘米深砖基础，砖基础下达10厘米砼垫层，地上面20厘米素混凝土；合同同时约定双方任意一方违约，需向守约方支付总工程款10%作为违约赔偿，合同还对其他事项进行了约定。在被告施工过程中，双方对工程材料进行了部分调整，工程价款调整后确定为205000元。被告虽然如期完成护栏工程，原告向被告支付工程款50000元，但在发包方验收之前的2018年4月，被告完成的该护栏被大风刮倒33米，发包方为此拒绝验收该工程。后经原告抽查发现，被告完成的护栏工程基础均没有按照合同要求施工，抽查的部分基础地下埋设只有32-34厘米，与合同要求相差甚远。原告要求被告予以返工修复，但遭到被告明确拒绝，原告因此拒付其工程款。被告于2019年2月27日向阿拉善左旗人民法院起诉要求原告支付其工程款及违约金，原告的抗辩理由未被法院采信，阿左旗人民法院以（2019）内2921民初671号《民事判决书》支持了被告李德平的工程款及违约金请求。原告无奈，只好另案起诉，请人民法院查明事实，支持原告的请求事项。一审法院查明事实及认定：2017年4月17日，原告怡欣公司作为甲方与作为乙方的被告李德平签订《头道湖采摘园护栏安装工程承包合同》一份，合同后附施工图纸。合同约定工程名称为“头道湖采摘园护栏安装工程”，承包方式为包工包料，施工期限为2017年4月18日至2017年5月3日，如因停电及不可抗拒的自然因素工期顺延。护栏安装总造价为220000元，包括底座基建。此价款包括人工费、机械使用费、保险费及安装耗材，不包括税金、水电费，双方协商税金由甲方承担。施工内容为地下埋设50厘米深砖基础，地上面20厘米素混凝土；1.2米高蓝白相间护栏安装，沿现有马路牙子走向施工等施工内容。付款方式为工程完工当天付乙方100000元，6月1日前付清剩余工程款120000元。甲乙双方一方违约，须向守约方支付总工程款的10%作为违约赔偿。双方在合同中还对工程地址、现场管理及安全责任、双方责任和义务等事宜进行了约定。合同签订后，被告组织人员开始施工，施工过程中，施工内容发生变更，部分护栏由铁质变为木质，地下埋设及混凝土尺寸均发生了变更，后双方约定工程总价变更为205000元。被告按期完工后，将工程交付给原告，并且双方对工程款进行了结算。因原告未付清工程款，被告于2019年2月27日将原告诉至本院，本院作出（2019）内2921民初671号民事判决。现原告认为被告交付的工程质量不合格，故诉至本院。一审法院认为，被告以包工包料的方式从原告处承包了护栏安装工程，双方之间因此形成承揽合同法律关系。现原告认为被告交付的工程未由总承包方进行验收合格，其所交付的工程存在护栏基础工程不符合要求，安装护栏出现倒伏、部分分砖基础未埋设等质量问题。首先，《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定做人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关证明。定做人应当验收该工作成果。本案中，被告为承揽人，原告为定做人，根据上述法律规定，在承揽人向定做人交付工程时，定做人应当对工作成果进行验收，即原告应当验收案涉工程，对工程质量是否合格进行确认，而不是由他方进行验收，现原告已经接收工程并投入使用达两年，应当视为其对工程质量是认可的。其次，原告称护栏基础工程由原来的80厘米降为32厘米，未达要求，以及护栏安装不合格产生倒伏现象，根据庭审中双方陈述，均认可双方对工程施工部分内容进行过变更，虽然原告不认可其曾指示对该部分进行变更，但是从整个施工过程来看，双方对合同内容的变更均是口头，故也不能排除护栏基础工程变化也是采用口头指示方式变更，况且其在此后接收工程时亦未提异议，可以证实其对该事实是认可的。对于护栏倒伏问题，因倒伏的系木质的护栏，该木质护栏也是经原告指示由铁质护栏变更，倒伏可能产生的原因有多种，或是质量不合格，或是木质护栏本不适宜风沙较大的地方安装，而本次倒伏的恰是木制护栏，故不能就此确定就是因安装的护栏质量不合格造成。综上，原告提供的证据不能证明被告所实施的工程存在质量问题，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应当承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释>》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费156元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，双方当事人于2017年4月17日签订《头道湖采摘园护栏安装工程承包合同》一份，合同约定工程名称为“头道湖采摘园护栏安装工程”，承包方式为包工包料，施工期限为2017年4月18日至2017年5月3日，护栏安装总造价为220000元。阿拉善左旗人民法院作出（2019）内2921民初671号民事判决，判决由上诉人怡欣公司支付工程款及违约金175500元。上诉人怡欣公司以该工程质量不合格为由提起诉讼。本案中，被上诉人为承揽人，上诉人为定做人，根据法律规定，在承揽人向定做人交付工程时，定做人应当对工作成果进行验收，即上诉人应当验收案涉工程，对工程质量是否合格进行确认，而不是由他方进行验收，现上诉人已经接收工程并投入使用达两年，且上诉人已对被上诉人出具欠条，承诺支付工程款。一审法院综合该案证据认定工程变更项及工程已接收符合法律规定。关于鉴定的问题，涉案工程已经接收并投入使用达两年，不具备质量鉴定的条件，一审法院未启动鉴定程序并无不当。综上所述，怡欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费312.50元，由上诉人阿拉善盟怡欣绿化养护有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  伊丽娜审判员  王生铎审判员  任 丽二〇一九年十二月十日书记员  邢凯喃