湖北省武汉市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）鄂01刑终200号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨春超。2017年6月22日被武汉市公安局武昌区分局抓获，当月24日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人暨刑事附带民事公益诉讼代理人郝高峰、付成晨，湖北今天律师事务所律师。原审民事公益诉讼起诉人湖北省武汉市武昌区人民检察院。诉讼代理人顾正轶，该院检察员。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人杨春超犯销售伪劣产品罪、原审民事公益诉讼起诉人提起附带民事诉讼一案，于2018年11月5日作出（2018）鄂0106刑初353号刑事附带民事判决。原审被告人杨春超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月21日公开开庭审理了本案，湖北省武汉市人民检察院指派检察员张卿等出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨春超及其辩护人郝高峰、付成晨，原审民事公益诉讼起诉人湖北省武汉市武昌区人民检察院诉讼代理人顾正轶等均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：一、刑事部分被告人杨春超于2017年3月成为武汉超然盛杰生物科技有限公司的负责人，公司地址经多次搬迁至本市武昌区南湖七星雪香小区10栋1单元1103号。2017年4月5日起，被告人杨春超在网上发布信息，并印刷《我的使命—乃促人人健康长寿》书籍，更改书籍中健康咨询热线号码，以人民币26元至50元（人民币，下同）不等的价格，购买他人生产假冒的武汉九生堂生物科技有限公司（以下简称九生堂公司）出品的三九蛋白肽口服液（简称三九蛋白肽）予以销售。其间，被告人杨春超聘用田某、杨某、覃某、龙某1、陈某3、叶某（均另案处理）等人冒充九生堂公司客服人员、保健专家，负责接听、登记、拨打电话，邮寄书籍，委托武汉捷迅达物流服务有限公司（以下简称捷迅达公司）负责收、发三九蛋白肽，以市场价330元一盒的价格销售假冒的三九蛋白肽。至2017年5月26日，被告人杨春超以上述方式，共计向332名客户销售三九蛋白肽获取销售款合计1379785元。经九生堂公司鉴定，该产品与其生产的三九蛋白肽包装、防伪码、生产批号、日期等明显不同，属造假行为；经湖北出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验，该产品酶解全卵蛋白及PH值不符合标准要求；经武汉食品化妆品检验所检验，该产品菌落总数、大肠菌群及PH值不合格。被告人杨春超于2017年6月22日被公安机关查获归案。原审认定上述事实，有报案材料；抓获及到案经过；扣押决定书、笔录及清单；证人证言；被害人陈述；物证；检验报告；食品抽样记录及凭证；银行账户交易明细；QQ聊天记录及截图；公安机关出具的销售金额统计说明和被告人杨春超的供述与辩解等证据证实。二、民事公益诉讼部分被告人杨春超于2017年4月5日至同年5月26日购买不合格产品三九蛋白肽向不特定的消费者共计332名进行销售，累计获取销售款1379785元。案发至今，被告人杨春超未告知上述消费者所售三九蛋白肽为不合格产品，亦未赔偿销售价款，给消费者健康和财产造成了侵害。湖北省武汉市武昌区人民检察院在履行职责中发现被告人杨春超的行为侵害众多消费者合法权益，于2018年4月19日在《检察日报》发出公告，督促法律规定的机关和有关组织向人民法院提起诉讼，但公告期满符合条件的机关和有关组织未提起诉讼，湖北省武汉市武昌区人民检察院遂提起民事公益诉讼，请求判如所请。原审认定上述事实，有公告、农业部微生物产品质量监督检验测试中心（武汉）作出的专业解析意见等证据证实。原审认为，被告人杨春超违反国家法律规定，以假充真，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达人民币1379785元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人杨春超侵犯消费者的合法权益，销售不合格产品，造成消费者的财产损失，根据侵权责任法的规定，应承担赔偿损失的侵权责任。湖北省武汉市武昌区人民检察院发现被告人杨春超的违法行为后，在适格主体不提起诉讼的情况下，向人民法院提起刑事附带民事公益诉讼，符合法律规定。该院请求依法判令被告人杨春超赔礼道歉和返还销售价款1379785元的诉讼请求，符合刑法和侵权责任法的规定，予以支持。但该院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定诉请判令被告人杨春超赔偿消费者购买伪劣三九蛋白肽口服液价款的三倍，与现行法律规定之精神相悖。本案是刑事附带民事诉讼案件，与不构成刑事犯罪而提起民事公益诉讼的案件应相区别，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条，确定被告人的犯罪行为在科处刑罚后，判决赔偿经济损失应以实际物质损失为限，在民事责任上不应再承担如间接经济损失等超过实际损失的项目，检察机关同时诉请“惩罚性赔偿”与上述法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条第一款第六、七项、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十条的规定，作出判决如下：一、被告人杨春超犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七十万元；二、民事公益诉讼被告人杨春超在判决生效之日起三十日内，在国家级报纸上刊登因销售伪劣三九蛋白肽口服液的行为道歉的声明，内容须经法院审查；三、民事公益诉讼被告人杨春超在判决生效之日起三十日内赔偿吕某等332名消费者购买的伪劣三九蛋白肽口服液的经济损失人民币1379785元（公安机关冻结、暂扣的人民币372649.93元及孳息按照比例在判决生效后先于返还，消费者名单及损失数额详见判决书附件）；四、驳回民事公益诉讼起诉人湖北省武汉市武昌区人民检察院的其他诉讼请求。上诉人杨春超的上诉理由：上诉人在主观上并不想销售伪劣产品，只是在选择产品时没有严格进行审查，原审在无证据支持的情况下推测上诉人明知是伪劣产品而进行销售不当；原审判决采信了多份不应当采信的证据，无法还原客观事实，认定关键事实部分没有足够证据支持，认定事实不清，依照疑罪从无的原则，请二审依法改判上诉人无罪，并依法纠正附带民事判决错误。辩护人的辩护意见：原审认定的事实不清、证据不足，上诉人涉嫌销售伪劣产品罪依法不能成立，具体意见如下：一、上诉人杨春超系自动投案，应当认定为自首，依法对其从轻、减轻处罚；二、上诉人杨春超销售伪劣三九蛋白肽的数量存疑，不能排除其从河南平顶山购买三九蛋白肽的可能，其自湖南“兰跃中”处购买的数量、生产批次、价格事实不清，证据不足；三、原审推断认定不同价位的三九蛋白肽均系“假货”的证据严重不足，推断明显错误；四、没有保健品销售资质不等于销售的保健品系伪劣产品；五、进货渠道与产品质量没有必然联系，不能以非厂家渠道进货推断出所进货物属于伪劣产品的唯一结论；六、上诉人杨春超销售伪劣三九蛋白肽的金额存疑。2017年5月4日前销售的三九蛋白肽金额、从河南平顶山所购买的三九蛋白肽销售金额、从厂家购入正品三九蛋白肽对前期销售的不合格产品退换货部分金额均不应计入涉案金额；七、本案数次搜查、扣押程序明显违法。侦查机关数次扣押涉案三九蛋白肽时均未注明涉案产品的生产日期、生产批号、包装规格、包装颜色等特征，亦未对产品进行编号，直接导致扣押的涉案产品与其他同类产品难以区分，严重影响其证据效力。见证人李某2以见证人身份数次见证搜查、扣押不合常理，如无证据证明其见证人身份的合法性，则其见证的搜查、扣押材料不具有合法性；八、原审判决依据的鉴定意见存在严重问题，依法不应作为定案依据采信，请二审法院予以排除。鉴定依据的检材来源、取得、保管、送检不符合相关规定，据此作出的鉴定意见不能作为证据使用；鉴定机构和鉴定人不具有法定资质，其所作鉴定意见不具有合法性；湖北出入境检验检疫局检验检疫技术中心鉴定人曾受武汉九生堂生物科技股份有限公司委托作出鉴定，再次接受武汉市公安局武昌区分局委托，鉴定人陈某5、凌某2当回避；本案司法鉴定意见未对“鉴定过程”和“鉴定方法”进行“分析说明”，鉴定意见（检验报告）欠缺形式要件，不能作为证据使用；鉴定意见的鉴定人数不符合“二名”司法鉴定人的规定；武汉食品化妆品检验所出具的检验报告明确注明不作司法鉴定、质量仲裁之用，原审予以采信明显违法；本案鉴定抽检程序违法、抽检样品不具有代表性，据此形成的鉴定意见欠缺客观性、代表性，不能作为证据使用；本案依据的检材未按检材存贮运输要求进行运输和保存，影响鉴定意见的客观性和关联性；PH值鉴定依据的标准没有关联性，依据的是企业标准，不能得出产品属伪劣产品的结论，根据法律规定，认定伪劣产品的关键是对“使用性能”的认定，本案现有证据不能排除上诉人销售的三九蛋白肽具有保健品的“使用性能”，本案没有充分的证据证明上诉人销售的系不合格产品。刑事附带民事公益诉讼代理意见：一、原审认定上诉人杨春超销售的三九蛋白肽系不合格产品的事实不清，证据不足。上诉人销售的三九蛋白肽没有给消费者造成实质损害。故本案不符合提起刑事附带民事公益诉讼的条件；二、原审并未查清和严格区分受损消费者和未受损消费者，若盲目支持民事公益诉讼返还货款的请求，必然会导致部分未受损消费者不当得利；三、请二审法院谨慎处理高额罚金和返还货款的关系，若支持民事公益起诉人的赔偿请求，将变相加重杨春超的刑事责任，违背罪责刑相适应原则。原审民事公益诉讼起诉人的出庭意见：上诉人杨春超向不特定的消费者销售伪劣三九蛋白肽口服液1379785元，侵害了消费者权益，应承担侵权责任，请求二审法院依法判令上诉人杨春超在国家级媒体上对销售伪劣三九蛋白肽口服液的违法行为赔礼道歉；返还消费者购买的伪劣三九蛋白肽口服液的价款，并赔偿消费者购买伪劣三九蛋白肽口服液价款的三倍。湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：原审刑事部分认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。附带民事部分同意原审民事公益诉讼起诉人湖北省武汉市武昌区人民检察院的出庭意见。经审理查明，上诉人杨春超系武汉超然盛杰生物科技有限公司的实际控制人，公司办公地址经多次搬迁至武汉市武昌区南湖七星雪香小区10栋1单元1103室。该公司通过网上发布信息、免费邮寄更改过健康咨询热线号码的《我的使命—乃促人人健康长寿》等宣传材料、拨打电话等方式推销保健品。上诉人杨春超通过网上QQ群联系购买假冒武汉九生堂生物科技有限公司出品的三九蛋白肽口服液，并聘请田某、杨某、覃某、龙某1、陈某3、叶某等人冒充九生堂公司客服人员、保健专家，负责接听、登记、拨打电话，邮寄书籍，委托武汉捷迅达物流服务有限公司负责收、发三九蛋白肽口服液，以市场价330元一盒的价格销售。2017年4月5日至5月26日，上诉人杨春超共向332名消费者销售假冒三九蛋白肽口服液，销售金额共计人民币1379785元。经湖北出入境检验检疫局检验检疫技术中心和武汉食品化妆品检验所检验，杨春超销售的三九蛋白肽口服液的菌落总数、大肠菌群及PH值不合格。上诉人杨春超于2017年6月22日被公安机关查获归案。另查明，湖北省武汉市武昌区人民检察院在履行职责中发现上诉人杨春超的行为侵害众多消费者合法权益，于2018年4月19日在《检察日报》发出公告，督促法律规定的机关和有关组织向人民法院提起诉讼，但公告期满符合条件的机关和有关组织未提起诉讼，湖北省武汉市武昌区人民检察院遂提起民事公益诉讼。二审期间，上诉人杨春超的家属代为退出赃款人民币30万元。认定上述事实，有经一审开庭举证、质证，并经二审庭审审核属实的下列证据予以证实：1.报案材料及陈述。证实2017年6月22日，武汉九生堂生物科技股份有限公司员工沙金、赵某1代表该公司向公安机关报案，称2017年3月开始，该公司陆续接到客户反映买到假冒的三九蛋白肽口服液，要求该公司鉴定或退货。该公司收到客户寄回的货品后发现该产品并非其公司生产，发货地址也不是该公司的销售点。有几个顾客发现购买的产品有问题后，跟卖假货的销售人员联系，对方提供的退货地址为武昌区南湖七星雪香小区10栋1103室，该公司遂到药监局报案，药监局联系南湖派出所民警一起到上述地址查获这个窝点，当场查获部分假冒该公司的产品三九蛋白肽口服液。从3月24日到6月12日，该公司核实假冒公司产品有33笔，金额共计132616元，目前确认由上述窝点联系电话400××××9220和4000627688销售的有13笔，金额为57360元，该窝点还有几部销售电话不知道，公司可提供具体顾客名单。从客户反映的情况来看，他们卖的价格很随意，而九生堂公司产品统一零售价为330元一盒。现向公安机关提交的32盒是广西梧州的张某1投诉并寄回来的。2.客户购买假货信息记录及鉴定报告。证实2017年6月22日，武汉九生堂生物科技股份有限公司向公安机关提交陈某1、张某1等49名被害人购买假货的信息及2份鉴定报告，证实陈某1、张某1等人购买的三九蛋白肽口服液均为假冒该公司产品（共计价值人民币466660元）。其中反映，49名被害人均是收到一本《我的使命》的书，并拨打书上号码400××××9220（即杨春超位于七星雪香10栋1103室的产品销售电话）购买产品，客服张老师电话135××××2856（叶某手机号码），发货人联系电话189××××0132（陈某3手机号码），退货地址武汉市洪山区七星雪香花园10栋1103室。经武汉九生堂生物科技股份有限公司质量部门鉴别，假冒产品在内外包装、防伪标签、生产批次及生产日期等几个方面与正品不同。3.被害人张某1、李某1、和作勤、尚某、陈某1的陈述及宣某、银行转账明细、收据等书证。证实几名被害人通过上诉人杨春超邮寄的《我的使命-乃促人人健康长寿》一书及“三九蛋白肽研发人邹某致读者的信”等宣传材料了解到保健品三九蛋白肽，后通过拨打宣传资料上预留的400××××9220等电话联系购买三九蛋白肽，收到产品后发现包装不正规，有异味，吃过一段时间出现拉肚子、流鼻涕等不良反应，后电话联系正品厂家发现购买的产品系假冒产品，部分被害人要求退货时，对方推销老师的电话就无法打通了。后将部分假冒产品邮寄给厂家，希望厂家进行调查，后将部分宣传资料及未服用完的三九蛋白肽产品提交给公安机关。经统计，武汉九生堂生物科技股份有限公司向公安机关提交的49名被害人中有20人于2017年4月向上诉人杨春超购买了三九蛋白肽。其中，被害人胡某2017年4月6日拨打400××××9220电话，4月7日购买48小盒，发货联系人电话189××××0132；被害人陈某22017年4月8日拨打400××××9220电话，4月10日购买36小盒，发货联系人电话189××××0132。4.抓获及破案经过。证实2017年6月22日，武汉九生堂生物科技有限公司员工沙金、赵某1等人受公司委托到公安机关报案，称有人在武汉市武昌区南湖七星雪香小区10栋1单元1103室销售假冒其公司生产的三九蛋白肽口服液，并提供相关证据，公安机关于当日立案开展侦查，后在上述窝点抓获犯罪嫌疑人杨春超、田某、杨某、覃某四人，现场查获涉案三九蛋白肽口服液57盒及电脑、宣某、账本等物品。犯罪嫌疑人杨春超等人到案后，对其公司人员结构、具体分工并冒充武汉九生堂生物科技有限公司客服人员进行售假的行为进行了供述，进出货等主要事项均由杨春超负责。杨某对来电有意购买的客户进行登记，并将客户信息及需求提供给田某、覃某等人，后田某、覃某冒充三九蛋白肽客服中心与客户联系进行推销，达成意向后由杨春超安排武汉捷迅达物流有限公司李某3发货。武汉捷迅达物流有限公司通过物流发货收款后（货到付款），扣除物流运费、包装费等费用后返款给杨春超提供的银行账户。5.武汉市公安局武昌区分局南湖街派出所出具的情况说明。证实2019年6月22日晚民警到犯罪嫌疑人杨春超销售伪劣产品的办公点武汉市武昌区南湖七星雪香小区10栋1103号时，杨春超并不在场，后民警让杨春超的员工打电话通知杨春超到上述地点配合食药监工作人员检查，电话中并未告知杨春超是配合调查其销售伪劣产品一事。杨春超到场后被民警带回派出所审查。该所办理的杨春超涉嫌销售伪劣产品一案，在扣押和搜查时需要见证人，因当时时间是凌晨，街坊邻居不愿意出面见证，整个办案流程时间比较长，寻找见证人困难，故让当时的社区工作人员李某2对搜查和扣押进行了见证。6.证人证言（1）证人李某3的证言。武汉捷迅达物流有限公司是从事第三方物流的公司，帮助客户提供免费仓储、邮寄外包装、代收快递款业务，公司位于武汉东湖新技术开发区华师园路，是去年（2016年）10月份开始营业的，店名叫“拼好仓”，我是这个点的负责人，公司法人是李某4。2017年2月19日，杨春超和我们公司签了一个委托办理代收货款服务合同，合同约定他的货物存放在我们提供的仓库，然后他通过QQ给我们传订单，我们就按他提供的订单给客户发货，都是货到付款，我们再去快递公司收货款，扣除相关费用及利润后，再把款项打到杨春超签合同时提供的账户名为龙某2的招商银行卡上，卡号为62×××91。合同第一页右上角的编号是我们公司给客户编的，方便登记和结账，GG002就是杨春超。单位编号GG060的合同也是杨春超和我签订的，是2017年4月29日杨春超到我们公司签的，甲方是田某，登记身份证号是，登记银行卡也是招商银行的，账号是62×××69，登记地址是武汉市武昌区水域天际，联系电话是150××××4895，上面还有他们财务的QQ35×××47，客服QQ34×××17，我没有见过田某。签署合同后，2月到4月份杨春超在我们这里发货的主要是黑五类、十二味种子油之类的保健品。到了4月5号左右，杨春超就开始委托我们发一种三九蛋白肽的保健品，别的也有但数量不多。杨春超进货时填的我的姓名、地址和联系方式，物流公司直接把货发到我们公司，然后杨春超给我打电话要我签收，我们收到货后就放到为杨春超提供的仓库里。上次药监局到我们公司调取电脑信息，查到今年4月到6月23日，其中三九蛋白肽的保健品一共发货一万多盒，我们公司电脑记录上查到的销售金额是292万余元，具体每盒的单价都是由杨春超他们定好的。每次发货都是杨春超通过他的QQ号把制作好的EXCEL表格文件传到我们公司客服的QQ号27×××48上，我们再按他提供的表格上的订单给客户发货。货发出去以后，客户签收了，货款就会到快递公司的账上，相应的快递公司就会给我们发来对账单，扣除快递费后就把货款打到我们公司的账上。我们公司到账后，就把对账单发给杨春超，扣除人工费、包装箱费、快递公司收的钱以后，再按不同的快递公司收取不等服务费。我们和杨春超每个星期都要结账一次，算清帐后我们直接把款打到杨春超提供的龙某2账上。我们公司曾帮杨春超贴过一批防伪二维码，后来李某4发现后要我们不贴，是怎样的就怎样发出去。我不知道杨春超销售假货，我们只是做物流的，只负责投递货品，但是我们公司发现杨春超发出去的货退货的比较多，大概有两成的退货率，和一般公司退货率比较的话有点多。我只记得三九蛋白肽是从湖南株洲还是永州发过来的，上面有发货人和号码。每次都是杨春超给我打电话要我们收货。2017年6月24日上午，杨春超老婆王某用微信通知我，要我把货换一个仓库，还让我把三九蛋白肽处理掉，我还问她是不是不要了？她说不要了，销毁掉，我问是不是发生了什么事情了，她让我不要多问，听她的就行了，费用由她出。我当时怕以后有什么事情说不清楚，就没有听她的，把所有的货品全部转到汉阳我朋友的一个仓库里面存放，有五六箱，每箱24盒。第二天武汉市食药监局的人就到我们华师园那个点调查这个事情，把我们的电脑都暂扣了，然后我把武汉市食药监局的人带到了汉阳那个仓库，武汉市食药监局的人把那批货品都贴了封条，其中涉及到的三九蛋白肽都被武汉市食药监局的人拉走了，其余的东西都还放在那个仓库里面。2017年5月中旬的时候，杨春超给我打电话要我把我们仓库里面的三九蛋白肽都销毁掉，后来杨春超又自己过来了，要我把库存的三九蛋白肽丢掉，我看到这批三九蛋白肽因瓶内产生气体把铝皮封的瓶盖都涨鼓起来了，我问他是怎么回事，他说厂家生产有问题，不要了，要我帮着丢掉，后来我就安排员工把他这批七八百盒三九蛋白肽丢在我们仓库后面的空地上。后来被捡垃圾的人把包装盒都拆开捡走了。根据我公司的销售记录，杨春超用GG002的账户从去年（2016年）12月1日至今销售额一共是6168370元，其中，三九蛋白肽是从2017年4月5日开始销售的，到2017年6月19日，累计销售三九蛋白肽12311盒，销售金额是307万余元，我们账单上显示的都是客户签收后的信息，没有签收的没有在我们的电脑上。GG060这个账号一共发了8万元的三九蛋白肽。销售实收货款记录是从我公司财务专用电脑上下载的，我今天到派出所来提供了纸质版和电子版共两份记录，内容是一样的。公安机关查获杨春超后，我们公司还有最后一笔账没有跟杨春超结算，扣除相关费用后，应该返给杨春超84218元。（2）证人李某4的证言。我是武汉捷迅达物流服务有限公司法人，公司位于武汉市华师园路。下面业务部的名称是“拼好仓”，具体负责的是我公司员工李某3。杨春超主要销售保健品，我们公司提供仓储、收货、打包（只打货物邮寄时的装箱，不负责内包装），按照杨春超发来的客户信息及数量发货，代收货款，结算后返款给杨春超。杨春超通过我们公司一共销售三九蛋白肽325万元。我们不知道该产品是假冒伪劣的，杨春超被查获后，其公司还有大约8万元的尾款未结清，他老婆多次来索要，我们给她说要等公安机关通知，我公司已经单独设立一个账户保存，提交公安机关冻结。（3）证人程某的证言。我是海华购（武汉）电子商务有限公司的法人代表，我公司是三九蛋白肽湖北省唯一一家有授权销售的公司，除了厂家卖的外，其他不在我们公司拿货的都不是官方渠道出来的货。正品的三九蛋白肽上面都有防伪标签，通过扫描防伪标签上的二维码可以很容易查询产品真伪。2017年5月27日杨春超进货60件，每件24盒，每件价格1680元，他用一张账户名为龙某2的招商银行卡给我们公司账户转账了货款100800元，我们就把货物发到了光谷华师园“拼好仓”，这次是由我们公司的人亲自送过去的，是一个叫李某3的人负责签收的。第二次是6月6日，这个姓杨的再订货50件，第三次是6月14日的时候，也是姓杨的说再要50件的货。我们平时都是电话联系，他的号码是150××××5611，我每次打过去都是一个女的接的，我估计是他老婆。他一共拿了3次货，共计3840盒，总价格268800元。（4）证人李某5的证言。南湖七星雪香10栋1103室是我老婆黄靖的房子，2017年5月，我把该房屋挂到一个叫爱家天地房产中介公司代为出租，后于2017年6月1日与租户杨春超签订房屋租期一年的合同，房屋钥匙提前一天通过中介给了杨春超。（5）证人王某的证言。我是杨春超的妻子。我不知道杨春超公司的情况，他是否用我的名字办理的公司我不知道，他涉案的银行卡不在我手上。我们家愿意把赚的钱都退出来认罪。据律师说案件还涉及到另外两个人，我可以试着做做工作，让他们尽快投案自首。（6）证人覃某的证言。2017年4月初，我到公司上班，公司通过电话销售各种保健品，以快递的方式发往全国各地消费者，其中主要是中老年人。公司老板是杨春超，还有田某、江某、龙某1等。我负责做饭，接客户电话，登记客户需求，给客户邮寄一些资料。2017年6月22日晚上19时许，我在武汉市武昌区南湖七星雪香花园10栋1103室二楼收拾东西，准备回恩施，听到楼下有人敲门，田某就下去开门，过了一回，警察就上楼搜查我的房间，没有搜出什么东西就下楼了，我们就和警察一起下楼，在一楼大厅里面，我看见很多警察在查房间里放的保健品，然后，我们就把老板杨春超喊来了，我没有注意他们说什么，后来我就和杨春超、杨某、田某一起被带到派出所了。（7）证人田某的证言。杨春超是我表弟。我2017年初来武汉和杨春超一起做事。2017年6月22日晚22时许，我在武汉市武昌区南湖七星雪香花园10栋1103室，听到有人敲门，开门发现是警察，对我们的住处进行清查，发现我们涉嫌销售假冒伪劣保健品和药品，就把当时家里的杨春超、覃某、杨某和我都带到派出所了。公司还有一个阿某和他老婆姓叶的，还有龙某1和江某，一共9个人，一般都是杨春超的亲戚。杨春超是老板，阿某是小股东，其他人都是推销员。我们公司销售的有军药秘方、三九蛋白肽、十二味种子油、黑五类、海洋星虫、扁鹊灸。杨春超负责进货、发工资、培训。公司运营模式首先是杨春超通过快递免费发送公司的保健品宣某，上面有我们公司的电话，有需求的客户根据上面的电话拨打电话，杨某接听并进行登记，然后杨某将客户信息发给我们推销员，我们根据信息拨打电话，就说我们是某某咨询中心，推销公司产品，如果推销成功，推销员就将信息给杨春超，杨春超负责联系快递发货收款。在公司搜出的账本有一本是我的。2017年三四月份，杨春超用我的身份证办理过一张交通银行的银行卡，但那张卡一直在他手里，我不知道账户和密码。杨春超说是发工资用，我没有办理过其他交通银行卡，我不知道那张卡做什么用，更不知道卡上有多少钱。案发时我和覃某、杨某三个人在南湖七星雪香1103室，去抓获我们的有很多人，他们说是药监局和公安局的，公安人员亮了一下证件。公安查获57盒产品是当着我们的面查封的。公安人员和药监局的人要我带他们去找杨春超，我说我不知道杨春超住在那里，他们就叫我给杨春超打电话，是食药监局的一个女的教我说让杨春超把营业执照带过来，他们药监局要看，公安人员当时也在场。杨春超用我的身份证办了两张银行卡，我不清楚两张卡在那里，不在我手上，我没有从卡里取钱。我不知道公司是否还有其他股东。（8）证人张某2的证言。我们公安机关接到举报后，配合食药监局工作人员到南湖七星雪香小区10栋1单元1103室检查。当时老板杨春超不在，让其员工打电话给杨春超，说是食药监的工作人员上门检查，让杨春超回七星雪香一趟。检查时，我们民警有穿警服并出示了证件。给杨春超打电话应该是没有说公安人员在的，就怕他跑了，因为他来的时间还拿着工商营业执照，叫他回来是以食药监检查的名义。我们搜查扣押时见证人李某2全程参加了搜查扣押的过程，签名也均为李某2本人所签。（9）证人杨某的证言。杨春超是我弟弟，2017年5月初，杨春超叫我到他公司上班，我是公司前台，负责接电话。覃某、龙某1和田某负责邮寄保健书籍和宣传资料，陈某3、叶某和一个叫小倩的女孩是业务员，负责推销产品。公司登记法人是陈某3，老板是杨春超，公司通过电话推销保健品。公司销售的保健品有三九蛋白肽、罗某、扁鹊灸等。我记得公司一个电话400××××6788。2017年6月22日23时许，因为我们涉嫌销售假保健品，警察到我们公司把杨春超、覃某、田某和我带到派出所。（10）证人陈某3的证言。2017年4月，我通过网上招聘进的公司，刚开始在武昌区梅苑小区，5月底搬到武昌区南湖七星雪香小区10栋1103号办公，公司主要销售三九蛋白肽，公司老板是杨春超，前台是杨春超的姐姐杨某，其他销售人员有我、叶某、龙某1和一个年龄稍大的姓田的及四十多岁的女的。我负责打电话推销。我到公司不久杨春超把我身份证要过去，后来听说他用我的身份证注册了一个公司，我说我不是老板，又不是股东，要求他换，后来他就用他老婆的身份证变更了法人。（11）证人叶某的证言。我是2017年5月底在网上看到杨春超的招聘信息应聘到公司的。公司在武昌区南湖七星雪香小区10栋1103室。老板是杨春超，前台负责接电话的是杨某，其他都是电话销售人员，有我、陈某3、龙某1、老田和一个四十多岁的女的。杨春超教我们自称是三九蛋白肽产品的服务老师，我们从网上查到该产品的资料对客户进行讲解，客户要购买，我们就登记客户姓名、地址、电话、购买数量，将信息发给杨春超，由他负责发货。我接到杨春超家属的电话，要我到南湖派出所协助调查杨春超的案子，我自己主动过来投案自首。（12）证人龙某1的证言。2017年3月，我到杨春超的公司上班。老板是杨春超，前台是杨某，电话推销是阿某、田某、覃某、叶某，小倩（叶某的老婆）、江某、赵某2和我。我们公司经营的产品有三九蛋白肽、十二味种子油、黑五类、海洋星虫等保健品。公司首先由杨春超安排通过快递邮寄有关保健品养生的书籍，有些客户回打电话过来咨询，杨某负责接听并登记，然后由我们电话推销人员根据登记信息，看对方是什么病，我们就会说自己是这方面的专家或者老师，询问对方病情，向对方推荐我们的保健品，推销成功后把信息给杨春超，由杨春超负责发货收钱。我3月份来公司，公司就开始销售三九蛋白肽。7.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、笔录、清单及视频资料（1）2017年6月22日23时许，公安民警会同武昌区药监局工作人员对武汉市武昌区南湖七星雪香10栋1单元1103室进行了搜查，在该室内查获三九蛋白肽57盒、瑞雪胶囊1盒（一盒3瓶剩2瓶）、罗某8盒（其中一盒剩1瓶）、韩动员1盒、苦竹桑蚕汤1盒、足心贴1盒、强身葛胶囊1盒、野生金松茶1盒、保健瓶3盒；4台一体机电脑、6台电脑主机和宣某13本（其中包括《黑五类》3本、经方某2本、马家老药铺1本、黄芪甲苷1本、军队首长保健专家1本、松针革命1本、这样吃油可以长寿1本、教你在家贴针灸1本、军方秘方1本、教你打败糖尿病1本）和田某等人的账本12本。现场进行了封装扣押，封装过程进行了录音录像。（2）2017年6月23日22时许，公安民警依法搜查了犯罪嫌疑人杨春超位于武汉市武昌区水域天际30栋2单元903室的住宅，查获并扣押建设银行卡1张（卡号62×××02）、章某4枚（其中包括武汉超然盛杰生物科技有限公司合同专用章、武汉超然盛杰生物科技有限公司章、武汉超然盛杰生物科技有限公司财务专用章、陈某3章）。（3）2017年6月23日9时许，公安机关侦办的杨春超等人非法销售伪劣产品案中报案人赵能超将犯罪嫌疑人杨春超等人在湖北省武汉市武昌区七星雪香小区10栋1单元1103室内销售的三九蛋白肽32盒送至武汉市公安局武昌区分局南湖街派出所，该所依法将该伪劣产品扣押。8.扣押决定书、笔录、清单及湖北省行政事业单位资金往来结算票据。证实公安机关依法扣押武汉捷迅达物流服务有限公司李某3提供的该公司与上诉人杨春超所签订“委托办理代收货款服务合同”2份（客户编号分别为GG002、GG060）的快递单775张、出库单47张。依法扣押了上诉人杨春超委托武汉捷迅达物流服务有限公司代收货款人民币84218元，并已移交给一审法院。9.查封（扣押）决定书及移交通知书。证实2017年6月24日，武汉市食品药品监督管理局依法扣押上诉人杨春超存放在武汉捷迅达物流有限公司位于洪山区光谷华中师大科技园西仓库内的三九蛋白肽口服液和捷迅达物流公司电脑主机4台。后依法移交给武汉市公安局武昌区分局处理。10.食品抽样记录及凭证、样本照片。证实2017年6月23日，武汉市武昌区食品药品监督管理局市场稽查科工作人员在杨春超在场的情况下对查获的三九蛋白肽口服液进行了抽样，并对样本进行了拍照，上诉人杨春超签字认可。其中，包装规格为30瓶/盒的样本2盒，包装规格为10瓶/盒的样本8盒。11.书证（账本）照片。证实2017年6月23日，上诉人杨春超与证人田某、杨某、覃某对公安机关在武汉市武昌区南湖七星雪香10栋1单元1103室查获的账本记录内容进行了指认。经四人指认，账本中记录的小叶为叶某，小倩为阮倩，阿某为陈某3，老田为田某，电话号码400××××2502系前台电话，4000627688、400××××9220均为三九蛋白肽等产品销售联系电话。12.QQ聊天记录及手机银行转账记录。证实上诉人杨春超（网名“木脑壳壹号”）与生产假冒产品的“批发”（网名）通过QQ聊天购买假冒的三九蛋白肽等保健品，并通过龙某2的招商银行账户向对方（兰跃中）支付货款。其中，2017年5月26日，杨春超称“你这批货（三九蛋白肽）我确实不敢发了，我打开都会炸盖，味道不对，这批全部是，我全部丢掉算了吧”。后拍摄产品和快递单（湖北省武汉市武昌区华师园拼好仓李某3）照片给“批发”确认。“批发”表示“你看，要么三九你留下处理，我另外给你补500盒瑞雪”。2017年5月4日，“批发”向杨春超发送各种保健药品销售价格，其中三九蛋白肽25元100盒起。2017年5月5日，杨春超询问“批发”：“我朋友想问问，（黄精归元膏）做3000瓶左右什么价格，外面包装都不要，我看你做桂龙药膏，这个应该也能做吧？”13.湖北出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检验报告。证实上诉人杨春超销售的三九蛋白肽菌落总数及PH值不符合标准要求。14.武汉海关技术中心（原湖北出入境检验检疫局检验检疫技术中心）出具的情况说明及检验检测机构资质认定标准（方法）变更审批表。证实湖北出入境检验检疫局检验检疫技术中心经中国国家认证认可监督管理委员会审查，具有检测本案涉及的“菌落总数”、“大肠菌群计数”、“蛋白质”等资质。该中心出具的21201703256-1、21201703256-2及21201703265报告均是接受武汉市公安局武昌区分局委托，依照Q/WJS0001S-2015企业标准检测。因委托书未要求提供相应资质，故报告未附相应资质材料。15.武汉食品化妆品检验所出具的检验报告。证实经武汉食品化妆品检验所检验，包装规格为10瓶/盒（批号分别为170428、170420）的三九蛋白肽口服液菌落总数、大肠菌群及PH值不合格；包装规格为30瓶/盒的为合格产品。16.武汉市公安网监司法鉴定中心出具的检验报告书。证实经武汉市公安网监司法鉴定中心检验，上诉人杨春超使用的电脑内存有大量邮寄《我的使命》等书籍和三九蛋白肽等药品的电子表格。17.产品代理销售合同书、转账记录查询截图、回执单。证实2017年4月13日，海华购（武汉）电子商务有限公司与武汉九生堂生物科技股份有限公司签订产品代理销售合同，该公司取得三九蛋白肽湖北省的独家代理销售权。户名龙某2银行账户于5月27日向海华购（武汉）公司转账100800元；户名龙某2、田某的银行账户于6月5日向海华购（武汉）公司转账84000元；户名杨春超、田某的账户于6月14日向海华购（武汉）公司转账84000元。李某3于2017年5月28日、6月6日、6月14日共收到三九蛋白肽口服液160件。18.财务账单流水、销售记录及情况说明。证实公安机关依法调取了上诉人杨春超通过武汉捷迅达物流服务有限公司销售伪劣产品的财务账单流水及“拼好仓”GG002、GG060账户三九蛋白肽发货清单，公安机关对销售记录及金额进行了逐一比对，剔除销售的其他保健品、拒签及退货金额，2017年4月5日至5月26日，武汉捷迅达物流服务有限公司代收三九蛋白肽货款共计人民币1379785元。2017年5月27日至6月20日，武汉捷迅达物流服务有限公司代收三九蛋白肽货款共计人民币454110元。另外，因武汉捷迅达物流服务有限公司未找到杨春超GG060账号的财务收款账目，该部分销售金额未予统计。19.银行账户交易明细。证实龙某2名下招商银行账户（卡号62×××91）从2017年3月1日至2017年6与15日向“兰跃中”付款33笔合计544190元。其中3月1日至4月3日付款8笔合计70390元，4月7日至5月26日付款21笔合计361800元，6月7日至6月16日付款4笔合计112000元。田某名下中国交通银行账户（卡号62×××73）自2017年4月22日至6月21日多次收到李某3的转款，于2017年6月5日通过手机转款人民币50000元给海华购（武汉）电子商务有限公司。20.公司营业执照、卫生许可证、商标注册证、保健食品GMP证书、三九蛋白肽口服液技术标准及生产批号和证明。证实武汉九生堂生物科技股份有限公司依法注册并生产三九蛋白肽口服液，该口服液全国统一零售价330元每盒，2017年4、5、6月，该公司共生产20个批次，批号分别为170401-170406、170501-170508和170606。21.武汉九生堂生物科技股份有限公司出具的回复函。证实上诉人杨春超从未在武汉九生堂生物科技股份有限公司进过货（三九蛋白肽口服液），也从未直接在该公司购买过任何产品。22.武汉九生堂生物科技股份有限公司出具的情况说明及农业部食品质量监督检验测试中心湖北省农科院测试中心出具的稳定性试验结果报告。证实武汉九生堂生物科技股份有限公司生产的三九蛋白肽口服液在37℃和相对湿度75%的条件下，质量保持稳定，在常温下可保存两年。23.公司经济户口信息表。证实武汉超然盛杰生物科技有限公司成立于2016年12月8日，法定代表人王某，注册资本20万元，经营范围为生物制品、医药技术的研发、保健食品批零兼营等。24.常住人口基本信息表。证实上诉人杨春超、证人龙某2、被害人张某1等的身份情况。25.上诉人杨春超的供述与辩解。因为我无证经营，还卖了假的保健品，2017年6月22日晚上23时许，民警到我公司所在的七星雪香10栋1103室把我公司的员工和我一起带到了派出所。2016年3月开始，我在钟家村一家公司上班，主要是打电话送保健品宣传资料，后来打电话销售保健品。2017年3月份的时候，公司几个股东发生了矛盾，后来公司解散了，我就把公司接过来了，接过来后还是在办公，后来在武昌区静安路波光园202栋1单元602室，之后这个位置要拆迁，2017年5月21日的时候我在南湖七星雪香租了一个房，就把公司搬迁过来了。我公司名字叫武汉超然盛杰生物科技有限公司，公司是2016年12月注册的，公司法人是陈某3(是我一个朋友)，2017年6月变更为我老婆王某的名字，我是公司老板。公司只有一个营业执照，没有销售保健品的证照和资质。覃某和田某（我表哥）负责公司业务宣传，主要是给顾客邮寄一些保健品的宣传书籍和小礼物。杨某（我姐姐）负责接电话，我们对外有一个客服电话。陈某3负责打电话推销保健品。龙某1（我表弟）主要做些杂事，扫地做饭做卫生，有时也打电话送书。公司还有一个销售员叫叶某。员工提成是销售人员提一单销售额的5%，卖书的就奖100到500元。公司经营模式是先由负责宣传的覃某和田某给客户打电话推荐保健品，问客户是否需要保健品资料，之后给客户邮寄资料，后期由负责销售的我和陈某3电话联系客户，推荐我们的保健品，客户购买的话我们就做好登记，商量好价格后把保健品发过去，保健品的钱由快递代收，我们一般都是发顺丰和邮政。公司客服电话有5个，我记得的有400××××9220、400XXXX205、400XXXX688，其他不记得了。我公司销售的食品有十二味种子油、黑五类，保健品有三九蛋白肽、罗某、海洋星虫等。所有的货源都是我自己找的。2017年4月初的样子，我在网上找的卖保健品的QQ群和保健品的贴吧里面发布消息，说要找三九蛋白肽的货源，之后就有人打电话联系我。我从这个时候开始进货，我记得是通过QQ和对方谈的价以及收货地址。他每次发的货价都不一样，26元一盒的价我找他买过，30元一盒也买过，50元一盒也买过。除了在海华购购进的3840盒三九蛋白肽外，我还在今年5月份从河南平顶山一个人那里进过两次货，大约400盒至500盒，其他的三九蛋白肽都是在“批发”（QQ名）那里进的货。我们找到三九蛋白肽的宣某《我的使命》这本书，然后找到汉口红旗渠路的油墨市场，找到一个叫“华明信”的印刷厂，直接把样品《我的使命》这本书给他们，我把最后一页的联系电话改成我公司的推销电话，要他们印刷，一共印了三次，好几万本，具体数字不记得了，每本人民币5元，总共花了大约20万元至30万元。我们和一个叫捷迅达物流公司合作，我买货之后直接寄到该物流公司华师园路的“拼好仓”李某3那里仓库，我们推销成功后，由我填好EXCEL表格用QQ发送到“拼好仓”的客服QQ上，由“拼好仓”帮我们发货、收款，他们扣除包装费和物流费后，再将收款打到我妈妈龙某2的招商银行卡上，平时银行卡都在我这里。用GG002和GG060代码发的货都是我的，合同是我找李某3签的，提供的银行卡号是我妈妈龙某2的。办GG060主要是让我们资金及发货信息分散一些，更主要的是我正逐步弃用GG002发货，把业务转到GG060上，因为以前是用GG002发的假货，我害怕有人找来。我的QQ（号码179××××8319，昵称“木脑壳壹号”）好友中叫“批发”的是卖给我三九蛋白肽的那个人，叫什么我不知道，我从他这里进货，也是提供“兰跃中”的账号要我转账到这个账户的人。“兰跃中”是不是他本人我不知道。大约4月底5月初，有客户反映有质量问题，我就给他打电话问是不是假货，他说：“我就是做假货的，你假货已经卖出去了，我们就是一条船上的人，你也跑不掉了，你需要什么只要发来样品都可以做，你想要就找我”。我抱着侥幸的心理，顾客分辨不出来，他那里想要什么都可以找他定做，我就继续在他那里进货。2017年6月22日晚上我到七星雪香10栋1103室去的时候，打电话给物流公司的李某3，给他说食药监的过来找我了，要他注意一下。我怕食药监查出什么问题，就暗示李某3如果我出事了就把货搬走。5月份，有一批三九蛋白肽里面液体发酵产生气体，把瓶盖顶破，出现漏浆，我让李某3把剩下的几百盒丢了。后来投诉、退货的人太多，生意确实做不下去了，我也害怕客户服用该产品出现问题，我就急着联系九生堂公司，通过正规渠道海华购购进了3480盒三九蛋白肽。我的建设银行卡和我表哥田某的交通银行卡这两张卡一直都是我在用，建设银行卡里面还有6万多，交通银行卡里面还有40多万，这个卡没有别人用，这46万基本上就是这段时间的销售盈利。我还用过我母亲龙某2的招商银行卡。针对上诉人杨春超提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，以及原审民事公益诉讼起诉人与湖北省武汉市人民检察院的出庭意见，根据二审审理查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人杨春超提出其在主观上并不想销售伪劣产品，只是选择产品时没有严格进行审查，原审在无证据支持的情况下推测其明知是伪劣产品而进行销售不当的上诉理由，以及辩护人提出原审认定的事实不清、证据不足，上诉人涉嫌销售伪劣产品罪依法不能成立的辩护意见。经查，上诉人杨春超的供述及QQ聊天记录证实上诉人杨春超从2016年3月开始从事保健品销售工作，后在2017年4月通过非正规渠道以26至50元每盒价格购进三九蛋白肽，不仅购进价格相差悬殊，而且远低于市场批发价70元每盒；证人程某的证言及产品代理销售合同书证实海华购（武汉）电子商务有限公司是武汉九生堂生物科技股份有限公司三九蛋白肽湖北省独家代理销售公司，上诉人杨春超于2017年5月27日起分三次从该公司购买三九蛋白肽口服液160件；证人田某、龙某1、覃某等人证言及上诉人杨春超的供述证实上诉人杨春超非法印发大量宣传资料，并将书后预留联系电话改为其公司推销电话，冒充九生堂公司三九蛋白肽产品的服务老师或专家进行推销；被害人胡某等的陈述及九生堂公司提供的客户购买假货信息记录证实被害人于2017年4月7日开始购买杨春超销售的三九蛋白肽口服液，收到产品后发现产品包装不正规、有异味，部分被害人吃过一段时间出现拉肚子、流鼻涕等不良反应，联系正品厂家后发现购买的为假冒产品，打电话要求退货；证人李某3、李某4的证言证实上诉人杨春超于2017年2月19日与武汉捷迅达物流服务有限公司签订委托办理代收货款服务合同，其公司负责为杨春超收发货物，代收货款，从4月5日开始为杨春超发三九蛋白肽保健品；财务账单流水、销售记录及情况说明证实2017年4月5日至5月26日，武汉捷迅达物流服务有限公司共为杨春超代收三九蛋白肽货款人民币1379785元；上诉人杨春超的供述及QQ聊天记录证实杨春超在4月份明知“批发”（兰跃中）销售的三九蛋白肽为假冒产品后，仍“抱着侥幸的心理”继续在他那里进货，后于5月份因一批三九蛋白肽发酵产生气体，出现漏浆，投诉、退货的人太多，生意确实做不下去了，被迫急着联系九生堂公司，通过正规渠道海华购公司购进了3480盒三九蛋白肽；证人李某3的证言及上诉人杨春超的供述证实上诉人杨春超与武汉捷迅达物流服务有限公司签订代号GG002合同后，又用田某的身份信息签订代号GG060合同，目的是逐步弃用GG002发货，把业务转到GG060上，因为用GG002发的假货，怕人找来，银行账户交易明细也证实上诉人杨春超付款收款均是使用他人（龙某2、田某）名下银行账户，明显具有规避风险的目的；湖北出入境检验检疫局检验检疫技术中心及武汉食品化妆品检验所出具的检验报告均证实上诉人杨春超销售的三九蛋白肽菌落总数、大肠菌群及PH值不符合标准要求。上述证据证实上诉人杨春超作为具有保健品行业销售经验的人员，以远低于市场批发的价格从非正规渠道大量购进假冒三九蛋白肽口服液，冒充九生堂公司产品服务老师或专家进行电话推销，在接到投诉电话，明知其推销的三九蛋白肽口服液为假冒产品后仍抱着侥幸心理继续销售。故上诉人杨春超提出原审在证据不足的情况下推测其明知是伪劣产品而进行销售不当的上诉理由不能成立，原审认定上诉人杨春超犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分。辩护人提出原审认定的事实不清，证据不足的辩护意见也不能成立。二、关于辩护人提出上诉人杨春超系自动投案，应当认定为自首，依法对其从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，公安机关出具的抓获经过及情况说明证实2017年6月22日晚公安人员到上诉人杨春超销售伪劣产品的办公点武汉市武昌区南湖七星雪香小区10栋1单元1103室时，杨春超并不在现场，后要在场员工田某打电话通知杨春超到该地点配合食药监工作人员检查；证人田某的证言证实食药监局的一个女的教我说让杨春超把营业执照带过来，他们药监局要看；证人张某2的证言证实给杨春超打电话应该是没有说公安人员在的，就怕他跑了，叫他回来是以食药监检查的名义，因为他来的时间还拿着工商营业执照；上诉人杨春超的供述证实其2017年6月22日晚上去七星雪香10栋1103室的时候给物流公司的李某3打了电话，给他说：“食药监的过来找我了，要他注意一下，我怕食药监查出什么问题，就暗示李某3如果我出事了就把货搬走。”上述证据证实上诉人杨春超既非主动投案，亦非自愿置于相关机关的控制之下接受处罚，不属于自动投案，故辩护人的该辩护意见亦不能成立。三、关于辩护人提出上诉人杨春超销售伪劣三九蛋白肽的数量存疑，不能排除其从河南平顶山购买三九蛋白肽的可能，其自湖南“兰跃中”处购买的数量、生产批次、价格事实不清，证据不足，应将杨春超2017年5月4日前销售的三九蛋白肽金额、从河南平顶山所购买的三九蛋白肽销售金额、从厂家购入正品三九蛋白肽对前期销售的不合格产品退换货部分金额从犯罪数额中扣除的辩护意见。经查，证人程某的证言及海华购（武汉）电子商务有限公司提供的产品代理销售合同书证实海华购（武汉）公司是武汉九生堂公司三九蛋白肽产品的湖北省独家代理销售公司，不是从九生堂厂家及该公司拿的都不是官方渠道出来的货；上诉人杨春超辩称其从河南平顶山购买三九蛋白肽产品进行销售，但该辩解仅有其个人供述，没有其他证据印证；至于其自湖南“兰跃中”处购买的数量、生产批次和价格不影响本案的定罪量刑，因为原审认定其销售假冒伪劣产品的犯罪金额是根据2017年4月5日至5月26日武汉捷迅达物流服务有限公司代收货款人民币1379785元认定的，已将其自2017年5月27日从正规渠道海华购（武汉）电子商务有限公司购买三九蛋白肽口服液后的所有销售金额扣除，亦将拒签及退货的金额扣除，未找到财务收款账目GG060合同项下的销售金额未予统计；上诉人杨春超的供述证实其购进正品退换货是因为“投诉、退货的人太多，生意确实做不下去了。”其退换货行为不仅印证了其前期销售的产品为假冒伪劣产品，而且销售行为已经完成，金额也已扣除，原审从有利于被告人的原则已将可能是正品的所有销售金额扣除，故辩护人的该辩护意见不能成立。四、关于辩护人提出本案数次搜查、扣押程序明显违法。侦查机关数次扣押涉案三九蛋白肽时均未注明涉案产品的生产日期、生产批号、包装规格、包装颜色等特征，亦未对产品进行编号，直接导致扣押的涉案产品与其他同类产品难以区分，严重影响其证据效力；见证人李某2以见证人身份数次见证搜查、扣押不合常理，如无证据证明其见证人身份的合法性，则其见证的搜查、扣押材料不具有合法性的辩护意见。经查，搜查笔录、扣押决定书、笔录、清单及视频资料证实公安人员会同武昌区药监局工作人员对上诉人杨春超办公地点武汉市武昌区南湖七星雪香小区10栋1单元1103室进行搜查时，公司员工田某、覃某和杨某均在现场，后经电话通知，杨春超也赶到现场，公安人员对扣押的保健产品、宣某及电脑均现场封装，并对搜查、扣押的经过进行了录音录像，对产品的包装规格、包装颜色等特征专门进行了拍照确认，上诉人杨春超均在上述材料上签字认可；证人张某2的证言及公安机关出具的情况说明证实见证人李某2系社区工作人员，全程参与了搜查和扣押过程，签名均为李某2本人所签。综上，公安机关对涉案产品三九蛋白肽的搜查、扣押程序合法，记录客观、准确。辩护人的该辩护意见不能成立。五、关于辩护人提出原审判决依据的鉴定意见存在严重问题，依法不应作为定案依据采信，请二审法院予以排除。鉴定依据的检材来源、取得、保管、送检不符合相关规定，据此作出的鉴定意见不能作为证据使用；鉴定机构和鉴定人不具有法定资质，其所作鉴定意见不具有合法性；湖北出入境检验检疫局检验检疫技术中心鉴定人曾受武汉九生堂生物科技股份有限公司委托作出鉴定，再次接受武汉市公安局武昌区分局委托，鉴定人陈某5、凌某2当回避；本案司法鉴定意见未对“鉴定过程”和“鉴定方法”进行“分析说明”，鉴定意见（检验报告）欠缺形式要件，不能作为证据使用；鉴定意见的鉴定人数不符合“二名”司法鉴定人的规定；武汉食品化妆品检验所出具的检验报告明确注明不作司法鉴定、质量仲裁之用，原审予以采信明显违法；本案鉴定抽检程序违法、抽检样品不具有代表性，据此形成的鉴定意见欠缺客观性、代表性，不能作为证据使用；本案依据的检材未按检材存贮运输要求进行运输和保存，影响鉴定意见的客观性和关联性；PH值鉴定依据的标准没有关联性，依据的是企业标准，不能得出产品属伪劣产品的结论，根据法律规定，认定伪劣产品的关键是对“使用性能”的认定，本案现有证据不能排除上诉人销售的三九蛋白肽具有保健品的“使用性能”，本案没有充分的证据证明上诉人销售的系不合格产品的辩护意见。经查，湖北出入境检验检疫局检验检疫中心和武汉食品化妆品检验所出具的检验报告所使用的样品系公安机关和武汉市武昌区食品药品监督管理局依法扣押、抽样并经上诉人杨春超签字认可，送检样品来源与委托程序合法；武汉九生堂公司出具的情况说明及农业部食品质量监督检验检测中心湖北省农科院测试中心出具的稳定性试验结果报告证实九生堂公司生产的三九蛋白肽口服液在37℃和相对湿度75%的条件下，质量保持稳定，在常温下可保存两年，因此，样品在常温下保存符合产品的贮存条件；同时，湖北出入境检验检疫局检验检疫中心和武汉食品化妆品检验所出具的均为“检验报告”，正如武汉食品化妆品检验所明确注明的“委托类检验报告不作司法鉴定、质量仲裁之用”，两机构作出的检验报告均不属于司法鉴定意见，而是依据相关检测标准作出的检测数据，两机构均具有相应的检验资质，检测人员与当事人及案件均无利害关系，所作出的检验报告客观公正；根据检验报告，上诉人杨春超销售的三九蛋白肽口服液菌落总数、大肠菌群及PH值等三项指标不符合国家或企业标准，系假冒伪劣产品，认定产品是否为合格产品关键在于产品的各项指标是否符合国家和产品标准，而不是“使用性能”，故辩护人的该辩护意见不能成立。六、关于附带民事公益诉讼代理人提出上诉人杨春超销售的三九蛋白肽没有给消费者造成实质损害，本案不符合提起刑事附带民事公益诉讼的条件的代理意见。经查，证人李某3的证言、武汉捷迅达物流服务有限公司提供的快递单（775张）、财务账单流水、销售记录等证实上诉人杨春超自2017年4月5日至5月26日向众多消费者销售假冒伪劣的三九蛋白肽口服液，销售货款达到人民币1379785元；武汉九生堂公司出具的客户购买假货信息记录证实仅向其公司反映购买到假货的被害人就有49名；被害人张某1、李某1、和作勤、陈某1等的陈述证实吃过一段时间出现拉肚子、流鼻涕等不良反应。根据法律及相关司法解释规定，人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼。上诉人杨春超销售假冒伪劣的三九蛋白肽口服液，侵害了众多消费者的合法权益，人民检察院依法可提起刑事附带民事公益诉讼。故代理人的该代理意见不能成立。七、关于附带民事公益诉讼代理人提出原审并未查清和严格区分受损消费者和未受损消费者，若盲目支持民事公益诉讼返还货款的请求，必然会导致部分未受损消费者不当得利的代理意见。经查，原审认定上诉人杨春超犯罪事实及金额均为其销售伪劣产品行为与数额，期间，其销售给消费者的三九蛋白肽口服液均为假冒伪劣产品，服用该假冒伪劣产品不仅导致了部分被害人的不良反应，还造成消费者财产损失，不存在未受损消费者。故代理人的该代理意见也不能成立。八、关于附带民事公益诉讼代理人提出请二审法院谨慎处理高额罚金和返还货款的关系，若支持民事公益起诉人的赔偿请求，将变相加重杨春超的刑事责任，违背罪责刑相适应原则的代理意见，以及原审民事公益诉讼起诉人请二审法院判令上诉人杨春超返还消费者购买的伪劣三九蛋白肽口服液的价款，并赔偿消费者购买伪劣三九蛋白肽口服液三倍价款的出庭意见。经查，根据刑法第五十二条及第一百四十条的规定，销售伪劣产品金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下的罚金，原审根据其销售金额1379785元，判处罚金人民币七十万元是适当的；根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，上诉人杨春超销售伪劣产品所得的1379785元，依法应退赔被害人，并处罚金和返还货款是杨春超依法应分别承担的刑事责任和民事赔偿责任。依照刑诉法第一百零一条及最高人民法院《关于适用的解释》第一百五十五条的规定，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额，即被告人赔偿经济损失的数额应为被害人遭受的实际物质损失。故附带民事公益诉讼代理人的该代理意见及原审民事公益诉讼起诉人的出庭意见均不能成立。本院认为，上诉人杨春超为谋取非法利益，以假充真，以不合格产品冒充合格产品，销售金额人民币1379785元，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人杨春超侵犯消费者的合法权益，销售不合格产品，造成消费者的实际物质损失，依法应承担赔偿经济损失的责任。湖北省武汉市武昌区人民检察院发现上诉人杨春超的违法行为后，在适格主体不提起诉讼的情况下，向人民法院提起刑事附带民事公益诉讼，符合法律规定。上诉人杨春超的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院及原审附带民事公益诉讼起诉人的部分出庭意见，本院予以采纳。二审期间，上诉人杨春超家属代为退赃人民币30万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第三十六条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条第一款第（六）、（七）项、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106刑初353号刑事附带民事判决第一项中对被告人杨春超的定罪、第二项和第四项，即被告人杨春超犯销售伪劣产品罪；民事公益诉讼被告人杨春超在判决生效之日起三十日内，在国家级报纸上刊登因销售伪劣三九蛋白肽口服液的行为道歉的声明，内容须经法院审查；驳回民事公益诉讼起诉人湖北省武汉市武昌区人民检察院的其他诉讼请求。二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106刑初353号刑事附带民事判决第一项中对被告人杨春超的量刑和第三项，即判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七十万元；民事公益诉讼被告人杨春超在判决生效之日起三十日内赔偿吕佩珂等332名消费者购买的伪劣三九蛋白肽口服液的经济损失人民币1379785元（公安机关冻结、暂扣的人民币372649.93元及孳息按照比例返还）。三、上诉人杨春超犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月22日起至2027年6月21日止）四、责令上诉人杨春超退赔销售伪劣产品违法所得人民币一百三十七万九千七百八十五元，发还吕佩珂等332名被害人（公安机关冻结、暂扣的人民币372649.93元与缴纳至本院的人民币300000元及孳息按照比例返还，具体被害人名单及经济损失数额详见一审判决书附件）。本判决为终审判决。审判长 孔 磊审判员 徐子岑审判员 褚金丽审判员 许 军审判员 张 静二〇一九年十二月二十四日法官助理齐卉书记员盛卉