陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4592号上诉人（原审被告）：贺艳军，男，1981年6月9日出生，汉族，无固定职业，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：刘统江，榆林市榆阳区青云法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：高左翠，女，1972年8月10日出生，汉族，无固定职业，住陕西省神木市。委托诉讼代理人：蔡光兴，陕西纳智律师事务所律师。原审被告：神木市西沙街道办事处铧西村民委员会第四小组，住所地：陕西省神木市麻家塔办事处老龙池小区。负责人：郭忠山，该小组组长。原审被告：神木市西沙街道办事处铧西村民委员会，住所地：陕西省神木市麻家塔办事处滴水崖小区。法定代表人：邱建军，该村民委员会主任。上诉人贺艳军因与被上诉人高左翠、原审被告神木市西沙街道办事处铧西村民委员会第四小组、神木市西沙街道办事处铧西村民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初3888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贺艳军上诉请求：依法撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初3888号民事判决，改判由事故责任人（罐车车主）和被上诉人，根据事故责任划分承担赔偿比例（按肇事双方各承担50%的赔偿责任）。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对事故责任主体认定有误，罐车车主与上诉人签订了施工合同，约定在施工过程中出现安全事故由车主全部负责。一审未判决由直接责任人赔偿，而是由上诉人承担赔偿责任后向第三人追偿，被上诉人直接与罐车发生事故为什么把罐车车主作为第三人。2、一审判决责任认定太随意。被上诉人骑摩托能明确看到前边罐车正在倒车，却强行通过致事故发生。罐车司机没有看到后边的摩托情有可原，因此本次事故理应由被上诉人承担主要责任。高左翠辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。神木市西沙街道办事处铧西村民委员会第四小组辩称：本案与第四小组没有关系，更不需承担责任。神木市西沙街道办事处铧西村民委员会辩称：承包合同约定很明确，以小组村民个人集资修建的临街商铺与小组本身没有关系，所以不应起诉村委会。高左翠向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费36155.04元、误工费350×365天=127750元、护理费100元×150天=15000元、营养费46天×20元=920元、住院伙食补助费46天×50元=2300元、伤残赔偿金33319元×20年×20%=133276元；被扶养人生活费：高明耀（高左翠父亲）21966元×6÷6人×20%=4393.2元，云买清（高左翠母亲）：21966×9÷6人×20%=6589.8元，后续治疗费10000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2700元，交通及住宿费3000元、摩托车损失4000元，共计356084.04元，由被告神木市西沙街道办事处铧西村民委员会第四小组、神木市西沙街道办事处铧西村民委员会承担连带偿还责任；2、本案诉讼费用由三被告负担。一审法院认定事实：被告贺艳军承包被告神木市西沙街道办事处铧西村民委员会第四小组（原神木县麻家塔办事处老龙池村民委员会第一小组）村民集资修建过境路延边门市工程。原告被雇佣在该工程中从事钢筋工工作，日工资350元。2018年10月6日，原告准备下班离开工地时,被正在施工的罐车撞伤。原告当即被送往神木市医院救治。经诊断为：1、右股骨头骨折（PipkinI型）；2、右髋关节后脱位；3、右髋臼后缘撕脱骨折；4、骶骨骨折；5、右髋骨骨折；6、腰5椎体右侧横突骨折，原告住院治疗46天，支出医疗费35155.04元。2019年1月18日，在神木市中和堂医药有限公司买药支出960元，共计支出医药费36115.04元。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托陕西榆林高科法医司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期进行鉴定。2019年6月10日，陕西榆林高科法医司法鉴定所作出陕榆高科[2019]临鉴字第289号司法鉴定意见书，确定：1、高左翠受伤致右髋关节后脱位，右髋臼后缘撕脱骨折行手术治疗，右髋关节功能丧失58%，评定为九级伤残。取除内固定物和定期复查后续治疗费约为壹万元人民币。误工期365天，护理期150天。原告为此支出鉴定费2700元。另，原告系农业家庭户口，但从2012年12月22日起一直在县城居住并以打工为生。原告有两个被扶养人，父亲高明耀，1944年5月21日出生，母亲云买清，1947年7月24日出生，两被扶养人有六个子女。再查，被告贺艳军没有施工资质。原告受伤住院期间，被告贺艳军垫付医疗费等共计37155.04元。一审法院认为：本案争议的焦点有:一、关于雇主的确定问题；二、赔偿责任主体的问题；三、原告损失数额的确定问题。关于雇主的确定。原告称自己经李美军介绍受雇于被告贺艳军，被告贺艳军辩称，其将钢筋工组分包给了李美军，李美军是原告的雇主，且双方之间有分包合同。但本院限期让被告贺艳军提供其与李美军之间的分包合同，因其未提交，故对被告贺艳军的辩称理由不予采信。因此，本院认定原告与被告贺艳军之间存在雇佣关系。关于赔偿责任主体。被告辩称，原告不是在提供劳务过程中受伤，而是下班后骑摩托回家时与其工地上施工的罐车相撞，导致受伤，故原告的损失应该由罐车车主赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，虽然原告不是在从事雇佣活动过程中受伤，但原告受伤时并没有离开雇佣活动场所，事故的发生与雇佣活动存在内在联系，因此，原告有权利请求雇主贺艳军承担赔偿责任。被告贺艳军承担赔偿责任后可以向罐车车主追偿。故被告贺艳军应对原告的合理损失承担赔偿责任。被告神木市西沙街道办事处铧西村民委员会第四村民小组将工程承包给被告贺艳军时，应当知道其没有资质，故对原告的损失与被告贺艳军承担连带赔偿责任。被告神木市西沙街道办事处铧西村民委员会在本案中没有过错，不承担责任。原告在施工现场没有尽到安全注意义务，对事故的发生也存在过错，酌情确定20%的过错责任。关于原告主张的各项损失，本院认定如下：1、医疗费36155.04元，以医疗费票据为准。2、住院伙食补助费2300元（50元×46天）。3、营养费920元（20元×46天）。4、护理费15000元（100元×150天），因鉴定的护理期为150天。5、误工费原告主张每天按350元计算，因该数据既不是原告的固定收入，也不是其最近三年的平均收入，故原告的误工费应按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，每日按197.21元计算，原告鉴定的误工期为365天，故误工费为71982元。6、残疾赔偿金。原告鉴定伤残等级为九级，原告在城镇居住生活，故按城镇标准计算，残疾赔偿金为133276元（33319×20年×20%）。7、被扶养人高明耀（1944年5月21日出生）的生活费为21966×[20-(75-60）]÷6×20%=3661元，被扶养人云买清(1947年7月24日出生)的生活费为21966×[20-（72-60）]÷6×20%=5857.6元，共计9518.6元。8、后续治疗费10000元，以鉴定结论为准。9、精神损害抚慰金10000元，原告系九级伤残，原告主张10000元精神损害抚慰金符合法律规定。10、交通费住宿费因原告未提交票据，本院酌情考虑1000元。11、摩托车损失，因原告未提交相关证据，故对该项损失不予支持。12、鉴定费2700元，原告实际支出的损失。综上，原告的损失共计292851.64元。以上被告按照80%的责任予以赔偿234281元，扣除已垫付的37155.04元，再应支付197126元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、限被告贺艳军于本判决生效后十日内赔偿原告高左翠医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计197126元。被告神木市西沙街道办事处铧西村民委员会第四村民小组对原告的上述损失承担连带赔偿责任。二、驳回原告高左翠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，由被告贺艳军负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，贺艳军承包了神木市西沙街道办事处铧西村民委员会第四小组（原神木县麻家塔办事处老龙池村民委员会第一小组）村民集资修建过境路延边门市工程。高左翠从事钢筋工工作，下班时在工地被罐车撞伤。贺艳军上诉认为，不应由其承担赔偿责任，应由罐车车主承担赔偿责任。根据贺艳军在一审庭审时陈述，罐车由其租来使用，其与罐车之间的工程款可以抵扣高左翠赔偿款。再之，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，雇主贺艳军承担赔偿责任后可以向第三人即罐车车主追偿。故一审判决于法相符并无不妥，该上诉理由不能成立。上诉人贺艳军称，责任划分不当应由高左翠承担主要责任。本案施工中的罐车将下班工人高左翠撞伤，即使高左翠没有尽到安全注意义务存在一定过错，但施工罐车疏忽大意操作不慎酿成意外事件其具有主要过错。一审判决的护理费、误工费存在错误，关于护理费，住院期间的护理费为4600元（住院46天×100元/天），出院后的护理费为7500元（护理期150天×50元/天），故高左翠的护理费应为12100元（4600元+7500元）；关于误工费，依据人身损害赔偿解释，误工费从受伤之日计算至定残前一日，高左翠2018年10月6月受伤，司法鉴定于2019年6月10日作出，共计247天，其误工费为197元/天×247天=48659元。因此，高左翠的各项合法损失为：医疗费36155.04元、住院伙食补助费2300元、营养费920元、护理费12100元、误工费48659元、残疾赔偿金133276元、被扶养人生活费9518.60元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2700元，共计266628.64元。按80%由贺艳军赔偿213302.91元，其已垫付37155.04元，剩余176147.87元贺艳军应予赔偿。综上所述，贺艳军的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但护理费、误工费计算有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初3888号民事判决第二项、迟延履行告知条款、一审案件受理费负担部分；二、变更陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初3888号民事判决第一项为：由贺艳军于本判决生效后十日内赔偿高左翠医疗费36155.04元、住院伙食补助费2300元、营养费920元、护理费12100元、误工费48659元、残疾赔偿金133276元、被扶养人生活费9518.60元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2700元，共计266628.64元。按80%由贺艳军赔偿213302.91元，其已垫付37155.04元，剩余176147.87元应予赔偿。二审案件受理费2264元，由贺艳军负担2200元，由高左翠负担64元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇一九年十二月十八日书记员  段欣兵