山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁01行终1037号 上诉人（原审原告）张维强，男，1968年11月1日出生，汉族，住济南市。 上诉人(原审被告)济南市历城区人民政府华山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人盖学刚，主任。 委托代理人程国强，该单位工作人员。 委托代理人马晓红，山东元序律师事务所律师。 上诉人张维强、济南市历城区人民政府华山街道办事处（以下简称华山街道办）因行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初94号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，1．涉案房屋位于济南市历城区华山街道菜园村12号，该房屋位于华山片区征收范围内。房屋所有权证号为济房权证历城字第00xxxx号，证载房屋所有权人为张维强，房屋状况为混合结构，设计用途为住宅，房屋总层数为2层，房屋面积共计339.52平方米。2009年经摸底调查，该房屋面积为418.03平方米。2016年11月29日该房屋被被告拆除，原告诉至原审法院，原审法院于2018年7月30日作出（2018）鲁0112行初47号判决确认该拆除行为违法。该判决生效后，原告于2019年3月28日向原审法院提起行政赔偿诉讼。 2．2015年10月1日起，华山片区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照济政办发[2015]16号文件标准给予补偿。2017年12月18日起，按照鲁国土资字[2017]383号文件标准给予补偿。 3．原告家庭共有4口人符合华山片区拆迁安置条件，分别为陈京秀、张维强、徐德霞、张德宇，其中陈京秀为一人户。 原审法院认为，1．被告华山街道办拆除原告涉案房屋的行为已被原审法院生效判决确认违法，被告因该拆除行为给原告造成直接财产损失的，依法应承担相应的赔偿责任。 2．关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故华山街道办在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。 3．关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在华山片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告要求被告将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。原告主张如不能恢复原状则按照30000元/平方米进行赔偿，实质上是要求按国有土地上商品房价值赔偿，且赔偿数额没有依据，原审法院认为，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，按照《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》第三条规定，被征收土地村民需要住房安置的，人均安置面积47平方米。原告家庭符合安置条件的有4人，则原告可选择在安置区内由被告安置188平方米楼房，另外原告可按建设成本价3350元/平方米购买13平方米；如原告选择货币赔偿，按照《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》确定的补偿安置面积和华山周边商品房销售价格确定原告的该项损失数额合理适当。目前华山片区商品房平均价格为15187元/平方米，原告应得的赔偿价值为2855156元。 4．关于被拆除房屋超出188平方米部分（418.03平方米-188平方米=230.03平方米）的赔偿。理由同前，对于2009年已经测量登记的部分，被告应当根据《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》和鲁国土资字[2017]383号文件标准计算，砖混结构（楼房）为1050元/平方米，超出部分230.03平方米补偿金为241531.5元（230.03平方米×1050元/平方米）。 5．关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的补偿费500元。 6．关于过渡安置费、搬家费的赔偿问题。《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》确定拆迁过渡期为三十个月。原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。时间自2016年11月27日原告房屋被拆除起计算至2019年9月26日，共计34个月。2017年12月18日《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后过渡安置费和搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。因此，2016年11月27日至2017年12月17日共计13个月的过渡安置费应当按照济政办发[2015]16号文件规定的标准计算，为33800元（600元/月/人×3人×13个月+800元/月/人×1人×13个月）。2017年12月18日起应当依照鲁国土资字[2017]383号文件标准执行，计算至2019年9月26日，为141000元（188平方米×30元/平方米×17个月+188平方米×60元/平方米×4个月）。共计174800元。搬家费亦应参照鲁国土资字[2017]383号文件标准即每平方米30元计算，为5640元（188平方米×30元/平方米）。 7．关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合华山片区集体土地被征收的事实，华山街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为4万元。 8．关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为41803元。 9．关于原告主张的律师代理费、租房费、精神损失费等费用。国家赔偿以直接赔偿为原则，原告主张的上述费用并非被告的强制拆除行为产生的直接损失，不属于国家赔偿法的赔偿范围,本院不予支持。 10．因被告清除原告果树的行为未被确认违法，故对原告要求被告赔偿果树损失的诉讼请求，本案不予一并审理。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、被告华山街道办在华山片区安置区内为原告家庭安置188平方米楼房，原告可按建设成本价3350元/平方米购买13平方米或者赔偿原告赔偿金2855156元，具体赔偿方案由原告张维强选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后，原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；二、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告张维强超出安置房面积赔偿金241531.5元、附属设施赔偿金500元、过渡安置费174800元、搬家费5640元，以上合计422471.5元；三、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告张维强房屋内财产损失4万元；四、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告张维强拆迁奖励41803元；五、驳回原告张维强的其他诉讼请求。行政赔偿诉讼不收取诉讼费用。 上诉人张维强不服原审判决上诉称，原审判决认定的房屋面积存在遗漏，原审法院认定房屋面积的依据是2009年测量的数据，到2017年强拆发生时，张维强的房屋面积已经有所增加。原审判决认定的安置房面积不足，房屋赔偿标准过低，张维强涉案房屋应参照周边地段可售房产市场价格赔偿。原审判决认定附属设施、过渡费、搬家费、屋内财产损失赔偿数额过低。律师费属于直接损失范畴，华山街道办应予以赔偿。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。 上诉人华山街道办不服原审判决上诉称，原审法院计算张维强家庭的过度安置费数额错误，计算方式和标准没有证据和法律依据。请求撤销原审判决，并依法改判或发回重审。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据原审法院查明的事实，涉案房屋已经被拆除完毕，所涉土地已经被征收，故张维强关于将房屋恢复原状的诉讼请求客观上已不可能实现，依据上述国家赔偿法的相关规定，本案应当以支付赔偿金的方式予赔偿。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在集体土地征收过程中，原审判决综合土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区集体土地征收补偿情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保张维强得到的赔偿不低于其依照征收应当获得的补偿，并赋予其选择安置房或者货币赔偿的权利,并不违反法律规定。张维强主张按照周边地段可售房产市场价格进行赔偿，其实质是要求将其集体土地上房屋按国有土地上房屋进行赔偿，如上文所述，涉案房屋所占土地系集体性质土地，并非国有性质土地，不能按照国有土地上房屋的标准进行赔偿。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，法院已经作出生效判决，确认了华山街道办拆除张维强涉案房屋行为违法，因华山街道办的违法强拆行为致使张维强涉案房屋灭失，属于“因被告原因导致原告无法举证的”情形，应当由华山街道办承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。华山街道办违法强制拆除张维强的房屋，导致张维强无法举证证明屋内物品损失，为此，依法应当免除张维强对行政赔偿损失事实的举证责任。鉴于华山街道办在违法强制拆除房屋过程中，未对屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，根据司法解释的上述规定，法庭应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。原审判决结合华山片区集体土地被征收的具体情况和涉案房屋被强制拆除的事实，排除房屋内存在贵重物品的可能，酌情认定张维强屋内物品损失，依法有据，合情合理，本院予以支持。关于附属设施的赔偿，在华山街道办已经举证，且张维强不能提出相反证据予以反驳情况下，原审法院根据华山街道办清点的附属设施补偿费用情况确定赔偿金额，并无不当。另外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。张维强主张的律师费等赔偿，无法律依据，原审判决不予支持，并无不当。 关于过渡安置费和搬家费的标准与数额问题。2017年12月《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后，过渡安置费和搬家费的补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。因此，自2016年11月29日涉案房屋被拆除起算至2017年11月，共计13个月的过渡安置费应当按照原标准计算，即600元/月/人×3人×13个月+800元/月/人×1人×13个月，计33800元；自2017年12月起至原审判决作出之月（2019年9月），共计22个月（逾期5个月）的过渡安置费应当依照《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》中规定的标准计算，即188平方米×30元/平方米×17个月+188平方米×30元/平方米×5个月×2，计152280元。过渡安置费合计186080元。原审法院计算的过渡安置费数额不当，原审判决第二项中关于过渡安置费的判决部分本应予以改判。但在二审审理期间，原审法院向本院出具情况说明，华山街道办已经根据相关标准将应赔偿张维强的过渡安置费186080元提存至原审法院。鉴于华山街道办以提存方式将过渡安置费予以补足，张维强的该项权利已经得到保障，从实体上未侵害张维强的合法权益，故本院仅予以指正，对原审判决第二项中关于过渡安置费的判决部分不再予以改判。关于搬家费，原审判决按照每平方米30元予以计算，并无不当。 本院二审期间，华山街道办自愿向本院申请撤回上诉，不存在规避法律、损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情形，本院予以准许。 综上，上诉人张维强的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇一九年十二月三日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉