四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川16刑终165号 原公诉机关邻水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张科，绰号“科长”，男，1993年6月16日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地四川省邻水县，现住四川省邻水县。因犯盗窃罪，于2017年3月29日被邻水县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年3月4日被邻水县公安局刑事拘留；同年4月9日经邻水县人民检察院批准，同日被邻水县公安局执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。 指定辩护人许剑军，四川瀛络律师事务所律师。 原审被告人谢林东，绰号“谢三”，男，1972年11月19日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地及现住地为四川省邻水县。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年3月15日被邻水县公安局刑事拘留；同年4月9日经邻水县人民检察院批准，同日被邻水县公安局执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人陈毅，男，2001年1月1日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地及现住地为四川省邻水县。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年3月4日被邻水县公安局刑事拘留;同年4月9日经邻水县人民检察院批准，同日被邻水县公安局执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人谭勇，男，2000年2月19日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地及现住地为四川省邻水县。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年3月4日被邻水县公安局刑事拘留；同年4月9日经邻水县人民检察院批准，同日被邻水县公安局执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人潘浩东，绰号“浩南”,男，2001年1月1日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地及现住地为四川省邻水县。因犯盗窃罪，于2019年3月1日被邻水县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年3月4日被邻水县公安局刑事拘留；同年4月9日经邻水县人民检察院批准，同日被邻水县公安局执行逮捕。因刑满，于2019年10月24日，由本院决定对其取保侯审。 四川省邻水县人民法院审理四川省邻水县人民检察院指控原审被告人谢林东、张科、陈毅、谭勇、潘浩东寻衅滋事一案，于二〇一九年九月二十九日作出（2019）川1623刑初224号。原审被告人张科不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月3日22时许，被告人谢林东、张科、陈毅、潘浩东、谭勇与陈飞、葛州林、廖奇勋（均另案处理）在邻水县贺某经营的烧烤店喝酒吃烧烤，时逢许某1、许某2也在该店吃烧烤。期间，许某1、许某2叫老板拿瓜子，被告人谢林东听后认为许某1、许某2二人叫喊声音大了，便上前指着许某2、许某1说：“你晓不晓得我是哪个，我是柑子镇的谢三，你们在这里闹什么闹”等之类的话，同时与谢林东同桌的张科、陈毅、谭勇、潘浩东、陈飞及葛州林、廖奇勋紧跟谢林东来到许某1、许某2桌前。许某1、许某2表示不认识谢林东，被告人谢林东与许某1、许某2发生争执，被告人谢林东遂先打了许某1一耳光并踢了许某1一脚，许某1、许某2便进行还击，许某2拿起桌子上的啤酒瓶想打被告人谢林东但被谭勇、陈飞等人拦住推开，在许某2被推开时，许某2的啤酒瓶打到了被告人谭勇的头部，许某1在此过程中同时用从桌子上拿的玻璃杯子打到了被告人谢林东的头部。被告人张科、陈毅、谭勇、潘浩东与葛州林、廖奇勋等人见状，遂持甩棍、啤酒瓶等殴打许某1、许某2，致二人头部受伤以及全身多处软组织伤。后贺某报警，被告人张科、陈毅、谭勇、潘浩东明知有人报案，未逃离现场。邻水县公安局民警赶至现场后将四被告人传唤至邻水县公安局，四被告人如实供述了主要犯罪事实。 2019年3月15日，被告人谢林东自动到邻水县公安局投案， 经邻水县公安局物证鉴定室鉴定：许某2的人体损伤程度为轻微伤；许某1的人体损伤程度为轻伤二级。 同时查明，被告人谢林东已赔偿被害人许某1、许某2各项费用共25000元，被告人陈毅已赔偿被害人许某1、许某2各项费用共6000元，被告人潘浩东已赔偿被害人许某1、许某2各项费用共3000元，被告人谢林东、陈毅、潘浩东取得了被害人许某1、许某2的谅解。 上述事实，有经一审庭审举证质证的受案登记表，立案决定书，现场勘验检查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述、书证等证据予以证实。 原判认为，被告人谢林东、张科、陈毅、谭勇、潘浩东为逞强耍横，无事生非，伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为构成了寻衅滋事罪。公诉机关指控事实及罪名成立，本院予以支持。五被告人与他人共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人谢林东在共同犯罪中，主动挑衅并率先殴打他人；被告人张科、陈毅积极参与，并使用器械殴打被害人，三被告人的地位和作用较大，系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚。被告人谭勇、潘浩东在共同犯罪中，未使用器械殴打被害人，且殴打被害人的行为较少，参与度较低，地位和作用较小，系从犯，予以从轻处罚。被告人张科曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。五被告人自动投案后如实供述主要犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。被告人潘浩东在缓刑考验期内犯新罪，对其撤销缓刑，数罪并罚。被告人谢林东、陈毅、潘浩东赔偿了被害人的损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。 原判根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现以及对社会的危害程度，依照相关法律规定，判决：被告人张科犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人谢林东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人陈毅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人谭勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；撤销本院（2019）川1623刑初34号刑事判决中对被告人潘浩东犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币壹仟元的缓刑部分；被告人潘浩东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。与前罪拘役三个月并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币壹仟元（罚金已缴纳）。 一审宣判后，原审被告人张科不服，提出上诉称：1.在本案中自己没有起到组织、邀约他人的作用；2.没有任何证据证明自己用啤酒瓶打了人；3.自己是看到朋友受伤后才动手的，是被动动手；4.自己是累犯，但这不足以说明也不能够成为主犯的理由和依据；5.案发后，自己能够主动配合公安机关的调查，如实供述，具有认罪悔罪的表现，在量刑上应当酌情予以减轻处罚；6.自己没有作案动机，案发时只是江湖义气，临时起意，没有主观上的故意。请求二审法院予以改判。 指定辩护人许剑军辩护称，上诉人张科并非本案的主导者，其虽然系累犯，但不至于比其他被告人多十个月。希望二审法院从轻判处。 经本院二审审理查明的事实与一审认定一致。本院予以确认。 上述事实，有经一审庭审举证质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书。 2.现场勘验、检查、辨认等笔录 （1）现场勘验笔录，附示意图及照片。案发现场位于柑子镇滨河街4号烧烤店。 （2）辨认笔录。葛州林辨认出打架的谢林东（谢三）、谭勇、廖奇勋（金虎儿）、潘浩东（浩南）、陈毅；对方打架的许某1和许某2。 谭勇辨认出对方打架的许某1；辨认出参与打架的谢林东（谢三）、葛州林（浩然）、陈毅、廖奇勋（金虎）、潘浩东（浩南）。 潘浩东辨认出参与打架的陈毅、葛州林（浩然）、廖奇勋、谭勇、谢林东（谢三）。 陈毅辨认出就是打架人员张科（科长）、谢林东（谢三）、葛州林（浩然）、潘浩东（浩南）、谭勇；许某2就是对方穿白衣服的人员；许某1就是对方打架穿黑色衣服的人。 3.鉴定意见、鉴定意见通知书。（邻）公（物）鉴（法医）字﹝2019﹞17号，经邻水县公安局物证鉴定室鉴定，许某1人体损伤程度属轻伤二级（头皮瘢痕）。 （邻）公（物）鉴（法医）字﹝2019﹞16号，经邻水县公安局物证鉴定室鉴定，许某2人体损伤程度属轻微伤（头皮瘢痕、左肘关节瘢痕）。 鉴定意见已通知被告人及被害人。 4.证人证言 （1）证人贺某的证言。2019年3月3日晚上21点左右，我在柑子镇十字街经营烧烤店。一会儿有三个人来吃饭，我将他们安排到店内靠门的第一张桌子，他们点了烧烤和爆炒，还点了啤酒。后来谢三和他的几个朋友来了，我摆的8副碗筷，我将他们安排在外面的方桌，他们点了腊排骨和一些菜，点了酒。过了一会儿三个人那一桌走了一个人，剩下一个穿黑衣服和白衣服的在吃。这时我老公送外卖回来了，我们就忙着给谢三那桌上菜。我听见黑衣服、白衣服那一桌喊瓜子，我就准备过去拿瓜子，我刚好走到桌子边，我看见谢三朝这桌走来，他的朋友也跟着过来，谢三他们很凶的样子，我就去拦住谢三，结果没有拦住，谢三指着穿黑衣服的和白衣服的说你晓不晓得我是哪个？我是柑子镇的谢三，你们在这里闹什么闹，对方就说不认识谢三。谢三就和对方吵起来，后谢三就用手打了黑衣服一下，后用脚踢了一下，黑衣服就在桌子上拿了一个东西，好像的酒杯往谢三头上砸，穿白衣服就拿了酒瓶和谢三对起，我就在中间劝他们，结果被挤出来了，我看情况不对，就到厨房去报警。报警后我看见谢三以及他的朋友和那个穿黑色和白色衣服的娃儿在门市外面打起来了，我和我老公就去劝，我看见白衣服、黑衣服以及谢三头上在流血，我就说已经报警了，等派出所来解决。但是谢三与他的朋友依然要上去打对方，一直追到210国道上，直到派出所的来了。与谢三来的应该有7个，我都不认识。谢三来我店里的时候喝醉了，其他人看不出来。 （2）证人吴某的证言。2019年3月3日晚上22点左右，我送完外卖回到烧烤店，店里有两桌人吃烧烤，门市里面靠们那桌有两人在吃饭，其中一人穿黑衣服，另一人穿白衣服，门市外面有一桌人，其中一人叫谢三，其余是六个人。我回去后谢三那桌点了一些菜，我就在烤菜。我突然听见有人吵架，我转头一看，看见谢三一桌边吵边往门市里面走，我过去叫他们别吵，后来我被一人推开，谢三就和里面的人打起来，我冲上去叫他们别打，他们不听我的，我老婆就跑过去拦在中间，在劝的时候，门市里面的人就往外面跑，谢三这桌的人就追着他们在我烧烤店门市外打，我看见这情况就立马报警。之后他们继续在打，不一会，警察就来了。开始在我门市里面打，双方拿起酒瓶敲打，后来里面的那桌人从门市出来，谢三这一桌又追过去在门市外面打，之后在红辣椒门市那边打，再就是在国道上打。有人拿了酒瓶，还有人拿了钢管。 5.被害人的陈述。 （1）被害人许某1的陈述。2019年3月3日晚上8点，我和许某2、付奇二一起在柑子镇十字街吃烧烤，后来付其二走了。我们外面坐了十来个人在吃烧烤。在晚上10点过，我们叫老板拿瓜子过来，但老板一直忙，没有拿过来，我们又在喊，许某2当时就站起来了。我们外面一桌就在看我们，许某2也在看他们，这时候老板娘就过来了，外面一桌进来个年龄大点的，醉醺醺走到我们前面指着我说：看啥子看，我是谢三，你认不到哟，我站起来说我不认识谢三。跟谢三一起来的七八个娃儿，其中一人说三哥你都不认识哟，我就说认不到。谢三就用手来打我，我就躲开，谢三又来打我，打了我左脸一耳光，我拿起一个啤酒瓶打，谢三额头被打。之后对方就有一个年轻娃儿拿铁棍打我，打在头部，当时就流血了，然后几个娃儿围着我打，有人踢了我一脚，我看到许某2被几个娃儿拉倒门市外，后来许某2就跑了，我当时在门市，头部一直在流血，我担心许某2遭打，就从门市跑去看，我还没到许某2那里，几个娃儿来围着我打，我又遭了一铁棍，他们还用拳打脚踢我，我往公路跑，再往普新方向跑，那些娃儿抓了我一下，被我躲开了。后来他们就没有追我了。他们回去打许某2，我也跟着回去看，在十字街外面公路，又有几个娃娃来打我，我又遭了一铁棍，还有几个人继续拳打脚踢，我就往普新方向跑了，那些娃儿就没有追了。后来警察来了。 我们不认识谢三和对方，我们没有矛盾。就因为他说我们看了他，就打了我们。是谢三最先动手。我用啤酒瓶砸了谢三头部，之后一直被打。对方拿了一个铁棍和啤酒瓶子，是否有其他工具不清楚。我当天上穿黑色羽绒服，下穿黑色休闲裤，脚穿黑色皮鞋；许某2上穿白色羽绒服，下穿黑色裤子和黑色皮鞋。我头部受伤，头皮裂伤，全身背部、腰部、脚多处受伤。许某2头部、手脚受伤。对方谢三额头受伤。我没注意许某2有什么行为，我只晓得对方将他从门市拉倒外面追打。谢三打了我一耳光，踢了一脚。有个年轻娃儿用铁棍打了我三次，三次都打在头部，其余人用手脚打的，有无其他工具就不知道了。 （2）被害人许某2的陈述。我因为被谢三一群人打伤住院。2019年3月3日晚上8点多，我和许某1、付奇二三人在柑子十字街贺二妹开的烧烤店吃饭，到了晚上10点多，付奇二就走了。我和许某1继续吃饭，后来我们点了一份瓜子，这时外面一桌也在加菜，外面那桌叫谢三的人过来瞪了许某1一眼，许某1也瞪了谢三一眼，就这样，谢三他们一桌人就围过来，其中一人手里拿着甩棍，其中一人说：这是三哥，你们认不到啊？然后他们就对着我和许某1拳打脚踢，拿甩棍的人就用甩棍打我和许某1，许某1就拿起啤酒瓶子朝谢三头上砸去，之后就被谢三的弟娃踢倒在地继续打，我见势不对往外面跑，对方的人见我跑了，就有四五人来追，其中一人拿着甩棍，我出来往饲养场方向跑，后来我就被对方追上了，被他们打倒在超市门口，追我的人打了一会儿就回到烧烤店去，我等到他们走了之后就跑到我车上提了一根钢管跑回烧烤店，对方的人还在围着许某1打，我拿着钢管冲到对方人群中，结果被对方人将钢管抢走，又被他们打了。过了一会儿，张四全回来把我们劝开了，后来警察来了。我们这边就我和许某1，对方有8个人。对方8个人都动手了，其中一人还用了甩棍。 我和许某1以及谢三受伤了。我头部、左手臂、左大腿受伤，伤得有点严重。许某1伤势比较严重，头部和身上多处受伤。谢三头部受伤，但应该不严重。我和许某1伤是谢三和他弟娃打伤的，谢三的伤是许某1砸的。对方八个人都动手了，许某1用啤酒瓶砸了谢三。 对方拿的甩棍是一种伸缩钢棍，银白色，收起来大约30厘米，直径大约2厘米，展开有60厘米。许某1拿的我们自己喝的燕京啤酒瓶。我拿的钢管是换备胎用的，大约50厘米长。我的钢管被人抢了，在对方手上；对方甩棍应该在他们手上，许某1拿的啤酒瓶砸碎了，应该在烧烤店。 6.同案人的供述和辩解 （1）同案人葛州林的供述和辩解。 2019年3月3日晚上，谢三、我、张科、谭勇、陈毅、浩南、金虎儿、陈飞八个人在烧烤店吃烧烤和对方发生矛盾的真正原因是对方两个人在叫老板娘拿瓜子，声音喊得很大。本来谢三应该和老板娘比较熟悉，谢三就对对方两个人说他是街上的谢三，还说在街上办得到招呼之类的话，对方就说：“认不到。”谢三离开了座位到对方那桌去了，我们也跟起去了。谢三就和对方穿黑衣服的人用手指指夺夺的提劲，意思就是他混得还可以，问对方跟哪个混的。对方就说没有跟到哪个混。然后谢三就打了黑衣服一拳，并踢了对方一脚。对方两个人就一个提一个啤酒瓶打谢三，穿白衣服的坐在对面，转过来的时候被谭勇他们挡住了。白衣服就用啤酒瓶打谭勇，并向后面跑，谭勇、陈毅、浩南、陈飞他们就过去打白衣服。谢三、我、张科、金虎儿就打黑衣服。张科、金虎儿提的啤酒瓶打对方，至于谭勇他们怎么打的白衣服我没有注意看，之后白衣服就跑出去了。我们就去追他，谢三、浩南、陈飞、黑衣服就在烧烤店里面，怎么打的不清楚。我们追出去后打了白衣服，他跑了。黑衣服又跑出来了，我、谭勇、陈毅、张科又打黑衣服。不一会儿白衣服又过来了，拿了刀和钢管，都被我们拖了。我就用我带的甩棍打了白衣服的头部、背部，张科从我这里将甩棍拿过去也打了白衣服头部、背部。 （2）同案人廖奇勋的供述和辩解。我叫廖奇勋，外号“金虎”。 在2019年3月3日晚上八九点过，当时我、张科、潘浩东、“浩然”、陈毅、还有两个我叫不出名字来，其中有一个背着书包的，我们七个人是“浩然”联系到柑子镇来吃饭，我们七个人包的两个小车到柑子镇来，来了后柑子镇的谢三接待我们，和谢三一起的还有三个人，我都不认识，我们就在柑子镇街道一家烧烤店吃烧烤喝酒，然后和三哥一起的另外三个人就走了，只有三哥和我们七个人在一起吃烧烤，待了一个多小时的样子，谢三喝得比较多了，所以他一直在喝水，没有喝酒，谢三就在那里说他在柑子混的有多好的，一直在吹自己有多厉害，在旁边的一桌吃烧烤的人就说了什么话，但我没有听清楚，谢三就到烧烤店门口第一张桌子那里去找对方的一个穿黑衣服的人，并用手抓住对方那个人的衣服，谢三就跟对方说：“你说我”，对方就说没有说你，他们说了几句后，谢三就用右手去打对方，开始一下没有打到，谢三打第二下的时候，就打到对方的脸上了，对方那个穿黑衣服的被打了一耳光后，就拿起手中的啤酒瓶子向谢三砸过去，谢三的额头就在流血了，对方动手后，“浩然”就第一个冲上去打对方那个穿黑衣服的，当时“浩然”手中拿了一根甩棍，“浩然”就用甩棍去打对方穿黑衣服那个人的头，当时那个穿黑衣服的人头顶就流血了，和他一起穿白衣服的人就来帮忙，然后“浩然”、陈毅他们六个人就去追打穿白衣服的，那个穿白衣服的人就跑，追的时候“浩然”还拿着甩棍去打对方的那个穿白衣服的，张科也拿了啤酒瓶子，陈毅也拿到了啤酒瓶子，其他人手中也拿了东西的，我就没有注意拿的什么了，穿黑衣服的那个人看到我们这边有人在追穿白衣服的，他也跟着一起去追，之后“浩然”、陈毅、张科他们看到穿黑衣服的人跟着跑起来了，他们就转身过去打穿黑色衣服的人，其他人就继续去追打穿白色衣服那个人，张科跑得最快，就用脚去踢穿黑色衣服那个人，“浩然”和陈毅两个也跟着打起过去了，他们把穿黑衣服的打倒在路边的一辆电瓶车那里，我就用右脚踢了两脚那个穿黑衣服的人腰上位置，这个时候穿白色衣服那个人拿了一根一米多长的钢管过来，另外我叫不出名字的那两个人中的一个就去把对方的钢管抢过来，然后就扔到下水道旁边，穿黑色衣服那个人就跑，然后我、“浩然”、潘浩东、张科、陈毅、另外两个人也跟着我们一起去追打穿黑衣服，我当时拿了一个啤酒瓶子，“浩然”拿的甩棍，追到后陈毅就将那个人打倒在地，之后我们几个人就将穿黑衣服的围到起用拳头打和用脚踢，打了一会儿后，我们就没有打了。我、潘浩东就看到那个穿白衣服的在旁边三轮车上拿了一把匕首出来，我们看到后我们就跟张科说了，之后陈毅就看到那个白色衣服的人把匕首扔在旁边一个垃圾桶里面，陈毅就把匕首拿出来扔在路边上面。我们就站在那里不动，谢三就喊了几声说：“给我打、给我打”，我们就看到穿黑衣的人躲在那个中年男子后面，然后就有人去推了那个穿黑衣服的人。这个时候你们警察就来了，我们就被劝开了，之后就被传唤到公安机关来了。 因为当时谢三在说自己在柑子混得好，对方的人说了什么，然后谢三就过去找对方，我们也跟着过去的，之后双方说了几句，谢三就一耳光打对方的脸上，之后对方还手，就发生了打架。 我们这方有我、谢三、张科、潘浩东、“浩然”、陈毅、还有两个我叫不出名字来，其中有一个背着书包的，一共八个人。对方就只有两个人，一个穿白色羽绒服、一个黑色羽绒服。 我们这边的人都参与了打架，谢三打了对方一耳光，还叫我们打对方；张科拿啤酒瓶子去打对方的头，还用拳头和脚去打对方；陈毅也拿了啤酒瓶子去打对方，也用拳头和脚去打了对方的；我用脚去踢了对方两脚，还拿了啤酒瓶子去追打对方；“浩然”一直用甩棍去打对方的头和身体，当时对方的头部就流血了的，潘浩东、还有一个背背包、另外一个叫不出名字的也动手打了的，也是用脚和拳头去打对方，是否拿工具我就不清楚了，反正都是动了手的。对方的人也动了手，拿啤酒瓶子打了谢三的额头，其他反正也还了手的，具体如何还手的，我就没有注意了。 开始是谢三打了对方一耳光，对方的人用啤酒瓶子将谢三额头砸了一个口子，然后“浩然”就用甩棍去打对方的人，之后我们就去追打对方的人，在开始追的时候，张科、潘浩东、“浩然”、陈毅、还有两个我叫不出名字来都拿了东西的，张科、陈毅拿的啤酒瓶子，其他人也拿了，我就没有太注意了。他们追打回来后，我也跟着去踢了那个穿黑衣服的人两脚，之后我又拿啤酒瓶子去追打穿黑色衣服的那个人，其他人也去追打，就将那个人打倒在地上了。 对方两个人受了伤，我们这边只有谢三受了伤。 都是兄弟伙，他们都动手打了，我如何不动手，就觉得我不耿直，所以我就动手了。 7.被告人的供述和辩解 （1）被告人谢林东的供述和辩解。我来投案自首，我在邻水县哥张仕全的两个侄儿打伤了。 2019年3月3日我的朋友刘三做生，我就在邻水县城坐席，一直到吃了晚饭才回柑子。回到柑子就是晚上9点多钟，当时是刘鑫开车送我回的柑子镇。在回去的路上就接到鲁军的电话，鲁军说他有几个兄弟伙在邻水惹了事情，到柑子去躲一下。我就问他是哪些兄弟伙。鲁军说我不认识，并说一会有人给我打电话。过了一会儿我就接了一个电话，他自称葛州林，是鲁军的兄弟伙，并问我在什么地方。我说我马上到柑子镇，并约好我们一会儿去十字街吃烧烤。刘鑫把我送到柑子镇十字街贺英经营的烧烤店里，我就一个人坐在那里耍。过了一会儿葛州林就来了，与他一起来的还有6个人。我们就在贺英那个店里吃烧烤喝酒。吃了一会，我听到旁边一桌的两个年轻娃儿在吼老板上盘瓜子，我觉得声音有点大，我就走过去对那两个娃儿说：兄弟不要这么大的声音，并说我就叫谢三，有啥子来找我嘛。我记得当时贺英还来劝我，她怕我打架。后来我与对方两个年轻娃儿吵起来了，我现在真的记不清吵的什么了。我过去后，和我一起吃饭的7个年轻娃儿都过来了，他们站在我旁边的，我一冲动就过去把对方两个年轻娃儿中穿黑色的打了一耳光，穿黑衣服这个娃儿就用啤酒瓶子还是玻璃瓶子我记不起了，一下子砸在我头上，我的头上当时就流血了。我就捂着头又踢了他一脚，把他踢了几米远，那两个娃儿准备一起来打我，我们一起吃饭的所有兄弟伙都冲上去开始打他们两个。我们这方的人有的拿酒瓶和甩棍去砸对方的头部，有的用拳头去打对方，用脚去踢对方。这时对方穿白色衣服的娃儿就跑了，有几个年轻娃儿就去追打他，有的拿甩棍，有的拿啤酒瓶子。过了几分钟那个穿白色衣服的人又跑回来，手里当时是拿的棍子还是刀我记不清楚了。他一冲过来手里的东西就被我们这方的人收了。我们又打穿白衣服这个娃儿一顿。还有就是那个穿黑衣服的娃儿遭我们这边追打出去后，他站在路边打电话，我以为他在叫人，我走过去，就有几个娃儿跟着我一起，我过去后就对他说：“你把我脑壳打流血了，你还在打电话？”同时我就给我一起过去的人说：“打”。说了后我就用脚踢了他几脚，还用拳头打了几下，跟我过去的几个娃儿就上去围着穿黑衣服的人拳打脚踢。我打完之后，我看到那几个娃儿还在打，我就担心出大事收不到场。我就打了一个电话报案。过了一会儿公安机关的人就来了，就把我们双方带到派出所去了，由于我和对方两个娃儿受了伤，派出所就把我们三人送到邻水双河口医院检查治疗。四哥张仕全来医院看他两个侄儿说是刚才在十字街被别人打了，我才知道我们开始打的人是他侄儿。我在医院检查了后，我就找四哥张仕全协商怎么处理这个事情，他说等他两个侄儿医好了再说。我就去重庆借钱准备回来处理这个事情。直到今天我就直接到公安机关来投案自首了。 我们这方加上我一共有八个人，我知道其中给我打电话那个叫葛州林，还有一个是我们柑子镇天子村的人，姓张，其余的人我都不认识。 对方的两个人我也不认识，打完后才知道是张仕全的侄儿。跟我一起的人也不认识对方，和他们没有什么矛盾。 打架的时候我喝醉了，对方两个人说话声音大了，我就觉得不舒服，我去招呼他们两个，并说我是谢三，在柑子混得很好，对方没有理我，我觉得在这么多人面前有点扫面子，我就冲过去打对方。是我先动手打对方穿黑衣服那个娃儿的耳光。跟我一起的另外七个娃儿也跟到我一起去打对方。 我们这边八个人都动了手的，那七个人我都不熟悉，他们是如何动手的我不清楚，我只是用手和脚去打对方穿黑衣服的人。我们这边有些人用啤酒瓶和甩棍去打对方，有的打在头部，有的打在身上，当时就把对方打流血了。当时打得很混乱，我们这边具体哪个拿的甩棍、哪个拿的啤酒瓶我没有注意。 跟我一起的另外七个人，我真的都不认识，算是江湖兄弟伙，鲁军介绍给我的，我肯定也把他当兄弟一样。兄弟伙有事肯定要相互帮忙。我没有叫他们帮忙，他们是自己主动动的手。 我打电话报了警的，我觉得已经把对方打趴了，就达到目的了。我招呼他们不要打了，但这些娃儿不听招呼，我怕这些娃儿把事情弄大了，我就打了电话报警。 （2）被告人张科的供述和辩解。我叫张科，外号“科长”。我因为2019年3月3日晚上在邻水县柑子镇街道打架的事情被传唤到公安机关来。 2019年3月3日下午六七点钟，邻水县柑子镇的谢三给外号叫“浩然”的人联系到柑子镇街上来吃饭，然后我、浩然、浩南、金虎、陈毅、陈飞，还有一个叫不出名字，我们七个人包的两个小车到柑子镇街上来，上来的时候陈飞身上带了一把西瓜刀，浩然带了一根甩棍，说是上来有事情。到柑子镇街道的时候就是晚上8点过了。之后我们七个人和谢三、谢三的兄弟伙三个人一起在柑子镇街道的一个巷子旁边的烧烤店吃烧烤。我们坐的外面一桌，吃了一个多小时，谢三的三个兄弟伙就走了。三哥（谢三）就说他在柑子混得很好，这时在烧烤店里面吃烧烤的两外一桌两个男子就做起很凶的样子，要老板娘拿瓜子给他们，这时三哥就进去问那两个男子，外面七个人就跟着三个一起，我走在后面，顺手就提了一个啤酒瓶子，有人说莫拿瓶子，我就把瓶子放在地上了，站在他们后面，之后他们就在提劲，然后对面一个人就说：“你想做什么嘛？”我就看到三哥打了对方那个穿黑色羽绒服的男子一耳光，并踢了对方一脚，对方那个穿黑衣服的就拿了啤酒瓶子，浩然就拿随身携带的甩棍动手打对方那个穿黑衣服的人头顶，我看到他们打起来了，我又出去拿了一个啤酒瓶子，我、浩然、浩南、金虎、陈毅还有一个我不认识的就去打对方那两个，其中有一个穿白色羽绒服的人就被陈毅、浩南、陈飞以及另外一个叫不出名字的人从烧烤店拉到外面去，出去后那个穿白色羽绒服的人就跑，陈毅、另外一个叫不出名字的人、浩然就去追。我、三哥、金虎、陈飞就在烧烤店里面打穿黑色衣服的那个人。之后我和浩南就各拿了一个啤酒瓶子去追打对方穿白衣服的那个人，把他追到后，我就用啤酒瓶子去打他的头部，打了两下，他就遭我和陈毅打到地上去了，我又用拳头去打对方的背部，用脚去踢对方，陈毅也用拳头去打对方的背部和用脚去踢对方，之后金虎也过来用脚踢了对方那个穿白色羽绒服的两脚。我和浩南就回烧烤店门市来了，那个穿黑色衣服的男子又追过去，我和浩然几人用拳头和脚去打对方，对方那个穿黑色衣服的人就遭他们打在地上了，打了几分钟后，我们又回到我们吃烧烤的桌子来了，之后对方那个穿黑衣服的人就站在公路边的一辆小车旁边打电话说：“遭打了，过来帮忙”。我们听到对方在打电话叫人，然后三哥就带着我们六个人一起去找那个穿黑衣服的人，过去后三哥就踢了对方的肚子两脚，还说：“你还敢喊人来！”然后三哥就喊我们打那个人，我们六个人就一起用拳头去打对方，并将对方打倒在地上，还用脚去踢对方。对方那个穿白色衣服的男子就拿了一把匕首出来，我们看到后，浩南就将对方的匕首拖过来，扔在了地上。穿白衣服的男子就去拿了一个钢管来打我们，我叫不出名字那个人就去把钢管拖了，我们又去打那个穿白衣服的。浩然还用钢管打了对方，打在对方背部、手臂，用脚去踢了对方的脚。陈毅用木棒打了穿白衣服的脚。在追打对方两个人的时候，金虎、陈毅拿了啤酒瓶子去打对方。 我们打了之后三哥就报警了，抱了警后，陈飞就带着西瓜刀走了，我们就在等警察来，警察来了后，我们六个人就被传唤到派出所来了，三哥和对方两个人之后就到医院去了。 谢三的额头被打了一条口子，在流血，其他部位没有受伤，是对方穿黑衣服的打的。对方两个头部都在流血，身上有没有伤我不晓得，他们的伤是我们用啤酒瓶子和甩棍打的，身上的伤是我们用拳头和脚造成的。 我们打架是因为谢三说他在柑子混得很好，在旁边吃烧烤的另外两个人就很凶的喊老板娘要瓜子，谢三就很凶地指着跟对方说，我们七个人就跟到一起，双方说撑起了，之后就动手打架了。 第二次供述和第一次基本一致，同时还供述到：我们这方除了陈飞没有动手之外，我看见陈飞的时候，陈飞没有动手。其他人都动了手的，我们就是拿啤酒瓶、木棍、甩棍和钢管打的，我们也分别用拳头打了对方也用脚踢了对方。 啤酒瓶就是烧烤店里拿的，木棍是街上捡来的，甩棍是葛州林随身携带的。 （3）被告人陈毅的供述和辩解。2019年3月3日下午15时许，我跟陈飞正在邻水县城万兴街耍，我听见浩然在给陈飞打电话。陈飞接完电话后对我说浩然要去柑子吃饭，叫我一起去。然后陈飞又打电话约了一个叫浩南的人，然后我们三人就坐车到了邻水县长安乡长安桥。到了长安桥后我们找到了浩然。过了一段时间我们与谭勇、科长以及另外我不认识的人汇合了。接着浩然就打电话联系车。于是我、陈飞、浩然、浩南、科长、谭勇和另外一个我不认识的人在晚上19时许坐浩然联系的一辆小车和一辆越野车去柑子。我、科长、浩然坐的小车，另外四个人坐的越野车。 当晚21时许我们才到柑子街上。在街上一个十字路口我们看见了谢三，但是我们都喊谢三叫三哥。之后谢三就带着我、陈飞、浩然、浩南、科长、谭勇和另外那个我不认识的人一起到十字街里面一个烧烤店吃烧烤。到的时候我看见店里面靠门口第一桌有三人在吃饭。老板就安排我们坐店外一桌。之后我们就在那里吃烧烤、喝酒。之后里面那桌三个人就走了一个，就剩下两个人，一个穿白衣服，另一个穿黑衣服。 到烧烤店之前，谢三不晓得在哪里喝酒喝醉了，所以我们在吃饭的过程中，谢三话比较多，一直在说他在柑子混得怎样的好。在谢三说话过程中，那一桌的两个人中的一个人就在搭话，具体搭的什么话我也没有听清楚。谢三就朝那两个人走过去，我们也起身跟随在后面，谢三就问他们，具体问的什么没有听清楚。我只见对方黑衣服就拿起一个啤酒瓶子，浩然不知从哪里拿来一个甩棍朝对方打去。对方也还了手，谢三就扇了黑衣服两耳光。除了陈飞我们也冲上去打对方。具体每个人怎么打的我没有注意。反正我没有拿东西。那两个人冲出来准备跑，我们就追，追的时候我和科长就各拿了一个啤酒瓶子去追打白衣服，另外的人就去追黑衣服。我和科长追到白衣服后，科长就用啤酒瓶打他头部，打了两下，那个人就被我和科长打倒在地上，我和科长又用拳头去打对方背部，用脚去踢对方。这时另外的人除了陈飞也将黑色衣服打倒在地，怎么打的我没有注意。这时谢三就叫我们又回去吃烧烤，刚坐下一会儿我们就听见黑衣服在打电话叫人。谢三就走过去踢了黑衣服身上两脚，说他居然还敢喊人，谢三就喊我们打黑衣服。我们除了陈飞之外的六个人就用拳头去打对方，将黑衣服打倒在地，对方那个白衣服拿了一把匕首出来，但是也许看见我们人多，他将匕首扔进了旁边的垃圾桶跑了。我就去垃圾桶将他扔的匕首捡了出来扔在地上，一会儿白衣服不知道在哪里找来了一根钢管出来打我们。浩然他们就冲过去对他拳打脚踢。白衣服和黑衣服就往主干道那边跑了，接着派出所的人就来来了。除了谢三和对方两个人去医院弄药外，我、浩然、浩南、科长、谭勇和另外一个我不认识的人都被带到了派出所，陈飞也不知道什么时候走了。 对方参与打架的就是那穿白衣服的男子和穿黑衣服的男子两个人。我们这方谢三、我、浩然、浩南、谭勇、科长以及另外一个我不认识的人参与动手打架，陈飞一直在场，但是没有动手。 是浩然先用甩棍去打对方，然后谢三又打黑衣服耳光，我们双方就打起来了。 对方两个人头部都受了伤，一直在流血，应该是我们这边的人用啤酒瓶和甩棍打的。我们这边只有谢三头部受了伤，也在流血，伤是对方的人打的，怎么打的没有注意。 对方我们不认识，我们与对方没有矛盾。 第二次供述：我仔细想了一下，我之前跟你们交代的有些情况还没有说清楚。 2019年3月3日晚上，我们与对方打架的原因是：对方两个人在吃烧烤的时候大声喊老板娘拿瓜子，由于老板娘给我们弄菜，就没有及时的送去瓜子，但是那两个人还在大声喊。谢三本来就喝麻了，就有点看不惯，就对对方两个人说他叫谢三，在柑子街上办得到招呼，意思是说他混得还可以。但是对方两个人中有人说认不到，谢三就起身朝那两个人走去，我们就跟了过去。我当时也想挤在前面，但是人多了我就没有挤进去，谢三朝两个人中穿黑衣服的指指点点的说，具体说了什么我没有听清楚。突然人群就沸腾了，当我再看的时候就看见谢三用脚踢了黑衣服一脚，对方两个人就一人提了一个啤酒瓶去打谢三，只有黑衣服打到了谢三，穿白衣服地被我们挤开了。白衣服就往后面厨房走，我怕他去拿刀，我就和陈飞、谭勇、浩南四人往后面走去将他按住。白衣服就往外面跑了，我们就跟着追了出去，黑衣服还在后面，谢三、浩南、陈飞跟他在一起，什么情况我就不清楚了。我们没有追上白衣服，后黑衣服跑了出来，我就和浩然、谭勇、科长又打黑衣服。 陈飞只是追了白衣服，没有实质性的动手，我不想连累他，所以之前说陈飞没有动手，其他过程我是现在才想起的。 （4）被告人谭勇的供述和辩解。昨天晚上（2019年3月3日）大概10点多，我和谢三、陈毅、浩然、科长、浩南、金虎，还有陈飞在柑子街上吃烧烤，谢三说自己混得好。对方有两个人在吃饭，他们把我们盯着，嘴里还说了一些话，后来谢三就过去找他们，结果撑起来了，后来拉扯打起来，我看见穿白衣服的娃儿往厨房跑，我和浩南就去将他从厨房拉出来，后来我、陈毅、浩然就对着穿白衣服的娃儿拳打脚踢，陈毅和浩然还拿啤酒瓶子打他脑壳，谢三、浩南、科长和金虎他们在打穿黑衣服的娃儿，我没注意他们怎么打的。我们打了白衣服娃儿后，我听到浩南说有刀子，小心点。然后浩然将刀子递给我，我将刀子扔在一个电桩处，后那穿白衣服的娃儿又拿了一根钢管，我上去讲钢管抢过来扔了。接着穿黑衣服的娃儿从店里出来，我们就去追黑衣服，我们对着黑衣服的娃儿拳打脚踢，后来派出所就来了。 我们和对方不认识。是谢三先动手，当时他边说边用手指着对方，然后吵架到谢三和对方拉扯起来，之后打起来。我们这边陈飞没有动手，其余都打架了。我用的拳头和脚，对方两个娃儿都被我打了；谢三、浩然、陈毅、科长、浩南，金虎也有拳打脚踢，另外陈毅和浩然还用啤酒瓶打了对方脑壳，至于谢三、浩南、金虎、科长有没有用啤酒瓶我没注意。谢三脑壳被打伤，对方两个娃儿脑壳也在流血。 （5）被告人潘浩东的供述和辩解。2019年3月3日晚上，葛州林叫我和廖奇勋（外号“金虎”）陪柑子一个老大谢三喝酒。然后我、廖奇勋、葛州林、张科（外号“科长”）以及另外三个叫不出名字的娃儿（后来晓得他们三个分别叫陈飞、陈毅、谭勇）一起开两辆车到柑子街上去，谢三喊我们到柑子街上一家烧烤店吃烧烤。当时谢三就在酒桌上吹他在柑子混得怎样怎样的好，葛州林就是跟着谢三混的，认的谢三当大哥。后来谢三就给葛州林说柑子镇他说了算，葛州林随便打了哪个，他都买单。这时我们旁边一桌的两个人就往我们这边看了一眼，并且还在说着什么。谢三就觉得对方的人在说他坏话，然后谢三就站起来走到那桌去，并问那桌的两个人：“你们在说啥子，很日白哦。”葛州林看到谢三过去了就跟着过去。我们见葛州林过去了也都起来围起过去。对方的人说：“我们不日白，你们才日白。”然后双方就吵起来了。在争吵的时候我就用我手里的瓜子朝对方穿白衣服的身上扔过去，并叫他说话注意点。吵着吵着谢三就动手打了对方穿黑色衣服的一耳光，并用脚踢了对方一脚。就这样我们双方就动手打起来了。对方穿黑衣服的就提了一个啤酒瓶砸谢三的头部，葛州林拿了一根甩棍出来打对方。张科、陈毅就拿啤酒瓶子打对方。当时我还看见陈飞拿了一把带鞘的剑出来，但我不晓得陈飞是否拿那把剑打对方。其他人就对对方的人拳打脚踢。对方穿白衣服的就往厨房跑，被我们这边几个人拉出来了。后来那个穿白衣服的就往街上跑，我和葛州林、还有两个人就跟着他追，我们没有追多远就把他追到了。葛州林和另外两个人就按着他打了几下。我在半路上就返回来了，葛州林他们打了穿白衣服就把他拉回来了。那个穿白衣服的就从他腰上取了一把军用匕首出来，结果被葛州林他们抢过去了，然后他们继续打对方那两个人。过了一会儿，不晓得对方那穿白衣服的又从什么地方拿了一根钢管出来，才拿出来就被我们这边的人抢了。他们又打了对方那两个人一会儿之后，就有一个人跑过来劝我们说：“你们找不到哈数，这里有监控还打，已经报警了。”然后他们就没有打对方了。葛州林就叫陈飞把他的甩棍以及陈飞自己的剑带起先走了。 对方有两个人，一个穿白衣服、一个穿黑衣服。我们这边有我、谢三、葛州林、廖奇勋、张科、陈毅、陈飞、谭勇。对方两个人都动了手的，我们这边除了我基本上都动了手的。 8.书证。 （1）调取证据通知。邻水县公安局提取的贺某持有的监控视频资料。 （2）诊疗证明。邻水县人民医院证实，2019年3月4日1:59，许某2到医院就诊：头部损伤；头皮裂伤；全身多处软组织损伤。 许某1：脑震荡；头皮裂伤；全身多处软组织损伤。 （3）户籍信息。谢林东，生于1972年11月19日;张科，生于1993年6月16日;陈毅，生于2001年1月1日;谭勇，生于2000年2月19日;潘浩东，生于2001年1月1日;五被告人作案时均系完全刑事责任能力人。 （4）在逃人员、违法人员查询比对表。经查询，谢林东是在逃人员；张科、潘浩东、谭勇、陈毅不是在逃人员。谢林东、陈毅、潘浩东、谭勇不是违法人员，张科是违法犯罪人员。 （5）到案情况说明。2019年3月3日22时许，柑子派出所接到报案后，民警赶往现场，经初查后，于2019年3月3日23时将陈毅、张科、潘浩东、谭勇、葛州林、廖奇勋口头传唤至柑子派出所。 2019年3月15日14:30，谢林东主动到邻水县公安局刑警大队投案。 （6）刑事判决书。（2019）川1623刑初34号刑事判决书，潘浩东因为盗窃于2019年3月1日被邻水县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。目前处于缓刑考验期内。 （2017）川1623刑初87号，张科因犯盗窃罪于2017年3月29日被邻水县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。同时，其因本次盗窃罪于2019年1月12日被邻水县公安局刑事拘留；同月17日被邻水县公安局取保候审，共被羁押6天。 （7）收条。谢林东家属于2019月3月17日支付给许某1、许某2的亲属许方林医疗费和车费共计18000元，谢林东于2019年9月19日支付许某1、许某2赔偿费用7000元，共计支付25000元。潘浩东于2019年9月19日支付许某1、许某2赔偿费用3000元。陈毅于2019年9月27日支付许某1医药费5000元，支付许某2医药费1000元。 （8）谅解书。许某1、许某2对谢林东、陈毅、潘浩东表示谅解。 9.电子数据。监控视频光盘两张。从视频中可以看出，谢林东走到许某1、许某2桌子对着许某1和许某2有说话，用手指指点点的动作，同时其他被告人随即跟随谢林东围在许某1和许某2桌子旁边。谢林东与许某2、许某1争执过程中，谢林东先打了许某1一耳光并踢了许某1一脚，许某1、许某2便进行还击，许某2用酒瓶想打谢林东但被人拦住推开未打到谢林东，在许某2被推开的过程中打到了谭勇脑袋，许某1同时在此过程中用从桌子上拿的玻璃杯子打到了谢林东头部，后谢林东方对许某2、许某1二人实施殴打行为。同时，在打架过程中，张科、陈毅有拿酒瓶子追人的行为，葛州林有拿甩棍追人的行为，葛州林、张科、陈毅等人对被害人有围堵、脚踹、手打等行为。 针对上诉人的上诉意见，本院评判如下： 1.关于张科上诉称在本案中自己没有起到组织、邀约他人的作用、没有任何证据证明自己用啤酒瓶打了人和其辩护人辩护认为其并非主导者的意见。经查，本案中，张科积极参与，并使用啤酒殴打被害人的事实，有视听资料、同案人谭勇、潘浩东、葛州林、廖奇勋等人的供述，张科亦曾供述，足以认定。其该上述理由不成立，本院不予支持。 2.关于其上诉称自己是看到朋友受伤后才动手的，是被动动手的意见，与查明的事实不符，本院不予支持。 3.关于其上诉认为自己是累犯，但这不足以说明也不能够成为主犯的理由和依据的意见。经查，一审认定其为主犯，是因为其在本案中积极参与斗殴，并使用器械殴打被害人。其系累犯，根据法律规定，予以从重处罚。其该上诉理由不成立，本院不予支持。其辩护人认为其虽是累犯，但其刑期不至于比其他人多十个月的意见，本院亦不予支持。 4.关于其上诉称案发后，自己能够主动配合公安机关的调查，如实供述，具有认罪悔罪的表现，在量刑上应当酌情予以减轻处罚的意见。经查，其如实供述情在一审量刑时予以了充分考虑，本院在量刑时不再予以考虑。 本院认为，上诉人张科及原审被告人谢林东、陈毅、谭勇、潘浩东为逞强耍横，无事生非，伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为构成了寻衅滋事罪。原判定性准确。上诉人张科及原审被告人谢林东、陈毅、谭勇、潘浩东与他人共同故意犯罪，是共同犯罪。谢林东在共同犯罪中，主动挑衅并率先殴打他人；上诉人张科及原审被告人陈毅积极参与，并使用器械殴打被害人，三人的地位和作用较大，系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚。谭勇、潘浩东在共同犯罪中，未使用器械殴打被害人，且殴打被害人的行为较少，参与度较低，地位和作用较小，系从犯，予以从轻处罚。上诉人张科曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。五被告人自动投案后如实供述主要犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。潘浩东在缓刑考验期内犯新罪，对其撤销缓刑，数罪并罚。谢林东、陈毅、潘浩东赔偿了被害人的损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  冯剑辉 审判员  陈爱华 审判员  廖安宁 二〇一九年十二月六日 书记员  谢 鑫 附《中华人民共和国刑事诉讼法》条文 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。