湖南省郴州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘10刑终325号原公诉机关湖南省临武县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄亚军，男，1985年5月4日出生于湖南省郴州市，汉族，大专文化，系临武县，户籍地郴州市苏仙区，现租住于临武县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月21日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。2019年9月29日被本院取保候审，同年12月4日解除取保候审，现羁押于临武县看守所。辩护人吴熙知，湖南楚瑞律师事务所律师。原审被告人胡敏姗，女，1989年2月13日出生于湖南省郴州市，汉族，中专文化，系临武县ｘ二期房产项目销售内场主管，户籍地郴州市北湖区，住所地郴州市苏仙区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月23日自动投案，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。2018年11月9日被临武县人民法院取保候审。原审被告人曹拥军，男，1984年10月18日出生于湖南省永兴县，汉族，初中文化，系临武县，户籍地永兴县，现租住于临武县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月23日自动投案，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。2018年11月9日被临武县人民法院取保候审。湖南省临武县人民法院审理湖南省临武县人民检察院指控原审被告人黄亚军、胡敏姗、曹拥军诈骗一案，湖南省临武县人民法院于二〇一八年十一月九日作出（2018）湘1025刑初31号刑事判决。判处“一、被告人黄亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人胡敏姗犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人曹拥军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；四、已追缴被告人胡敏姗所得赃款人民币三十二万六千四百元，被告人曹拥军所得赃款人民币七千八百元，返还给临武xx房地产开发有限公司；继续追缴被告人黄亚军所得赃款人民币一百零八万九千元，返还给临武xx房地产开发有限公司。”判决后，临武县人民检察院认为，一审认定胡敏姗、曹拥军系从犯，有自首情节系认定事实错误，认定胡敏姗、曹拥军诈骗数额有误，从而导致对胡敏姗、曹拥军量刑畸轻，提出抗诉。被告人黄亚军以：1、一审程序严重违法；2、被告人是执行公司职务行为，不构成犯罪；3、认定被告人犯诈骗罪事实不清，引用非法证据，缺乏证据支持；4、量刑严重违背了法律面前人人平等的原则。被告人胡敏姗以：1、不是共同犯罪；2、其行为是代理销售，不存在欺骗，不构成诈骗罪；3、涉嫌犯罪金额，证据不足，属认定事实错误为由，向本院提出上诉，经本院审理认为，一审法院认定黄亚军等人构成诈骗罪的事实不清，证据不足，并作出裁定：一、撤销湖南省临武县人民法院（2018）湘1025刑初31号刑事判决；二、发回湖南省临武县人民法院重新审判。2019年6月21日，临武县人民法院作出（2019）湘1025刑初35号刑事判决，判处“一、被告人黄亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人胡敏姗犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人曹拥军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；四、已追缴被告人胡敏姗所得赃款人民币三十二万六千四百元，被告人曹拥军所得赃款人民币七千八百元，返还给临武xx房地产开发有限公司；继续追缴被告人黄亚军所得赃款人民币一百零八万九千元，返还给临武xx房地产开发有限公司。”宣判后，原审被告人黄亚军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。2019年1月2日，湖南省临武县人民法院将本案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案后依法组成合议庭。2019年7月31日，通知郴州市人民检察院阅卷，同年9月20日公开开庭审理了本案，郴州市人民检察院指派检察员刘艳出庭履行职务，上诉人黄亚军及其辩护人吴熙知，原审被告人胡敏姗、曹拥军等到庭参加诉讼。因案情重大、复杂，经湖南省高级人民法院批准，延期审理二个月。现已审理终结。原判认定，2016年10月27日，临武县ｘｘ房地产开发公司（甲方）与郴州市ｘｘ房地产营销策划有限公司（乙方）签订了《临武ｘｘｘｘｘ项目销售代理合同》，乙方必须严格按照合同进行代理销售，如有变更，需征得甲方的书面同意。2017年5月至10月，被告人黄亚军、胡敏姗、曹拥军三人在郴州市ｘｘ房地产营销策划公司为临武县商品房销售活动中，以非法占有为目的，在未征得临武县ｘｘ房地产开发公司和郴州ｘｘ房地产营销策划有限公司同意的情况下，擅自变更销售方案，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取购房客户财物，其中，被告人黄亚军涉案金额为526.9万元，胡敏姗涉案金额为401.1万元，曹拥军涉案金额为125.8万元。具体犯罪事实如下：1、2017年5月，郴州市ｘｘ房地产营销策划公司为临武县商品房的认筹活动制定了《ｘｘ·ｘｘ二期认筹方案》（以下简称《方案》）。《方案》中确定认筹优惠为：前200名办卡客户享受交1万抵4万的优惠；前201名到400名办卡客户享受交1万元抵3.5万元的优惠；400名以后的客户享受交1万抵3万元的优惠；复式楼享受交4万元抵8万元的优惠。该方案在得到临武县ｘｘ房地产开发有限公司认可后，郴州市ｘｘ房地产开发有限公司策划经理许某将《ｘｘ·ｘｘ二期认筹方案》内容简化为《ｘｘ·ｘｘ二期认筹执行方案》，并交给ｘｘ营销中心销售经理即被告人黄亚军执行。黄亚军通过ＱＱ将《ｘｘ·ｘｘ二期认筹执行方案》的电子档发送至内场主管被告人胡敏姗处，胡敏姗将该份文件接收并保存于其办公电脑ＱＱ下载文件夹内。后许某将置业价值3万元、2.5万元和2万元的紫金卡各200张和《ＶＩＰ客户诚意登记申请书》交给黄亚军。xx二期认筹开始前，黄亚军等人想在xx二期销售认筹活动中骗取客户钱财，谋取利益。黄亚军召集内场主管胡敏姗和外场主管曹拥军在其办公室开会，决定通过售卖“紫金卡”的方式来牟利，并将公司制定的认筹方案隐瞒，改变成两种认筹方式：一、客户交1万元认筹诚意金，不参与选房，可享受开盘优惠；二、客户交1万元认筹诚意金，并购买相应置业价值的“紫金卡”，可享受“紫金卡”和优先选房的优惠，且开盘后仍可享受开盘优惠。黄亚军同时确定置业价值3万元的“紫金卡”售价为1.2万元、置业价值2.5万元的“紫金卡”售价为1万元，置业价值2万元的售价8千元。售卖紫金卡的钱由置业顾问、主管或经理以现金收取，不接受刷卡方式支付，不出具相关票据，并由经理、主管和置业顾问分三级提成，提成的比例为经理40%、内、外场主管30%，置业顾问30%。之后，黄亚军在会上向全体置业顾问宣布了xx二期认筹的两种方案、不同置业价值的“紫金卡”的售价、款项收取形式和提成比例。因内场对外场带来的客户不积极，黄亚军从2017年7月1日后变更提成，置业顾问的每张“紫金卡”的提成变更为20%，内场主管胡敏姗的每张“紫金卡”提成变更为20%，但同时有外场10%的提成，外场主管曹拥军每张“紫金卡”提成变更为20%。从2017年5月23日开始，部分客户开始认筹并购买了“紫金卡”。截至2017年10月9日，黄亚军等人向客户售卖出置业价值3万元和2.5万元的“紫金卡”共计305张，以现金、微信和支付宝的收款方式骗取客户347.8万元，其中内场销售“紫金卡”194张，涉案金额为222万元，外场销售“紫金卡”111张，涉案金额为125.8万元。被告人黄亚军、胡敏姗、曹拥军分别获取非法所得167.34万元、76.74万元、27.78万元，置业顾问获取非法所得75.74万元。被告人黄亚军已退缴64.84万元，胡敏姗已退缴48.9万元，曹拥军已退缴赃款人民币27万元，置业顾问已退缴非法所得人民币70.3万元。2、2017年8、9月份，郴州市ｘｘ房地产营销策划有限公司总经理刘某1组织罗某1等人在其办公室召开临武ｘｘｘｘｘ二期解筹转认购方案制定的讨论会议，最终确定了《ｘｘ·ｘｘ二期解筹认购方案》，经临武ｘｘ房地产开发有限公司认可后，由许某交由黄亚军执行。《ｘｘ·ｘｘ二期解筹认购方案》确定：2017年9月28日开始分批进行解筹认购，并确定客户当天认购享受九五折优惠、第二天享受九七折优惠，超期认购不享受折扣优惠。在2017年9月28日前，黄亚军组织临武ｘｘ营销中心主管和置业顾问开会（曹拥军未参加），会上黄亚军隐瞒公司正式的解筹认购方案，告知内、外场的置业顾问，ｘｘ二期于2017年9月28日开始，当天转认购的客户享受九五折优惠，但是客户需要缴纳总房款减去紫金卡优惠后总额2%的款项才能享受该优惠，该款项不接受刷卡，只收取现金，不开收据，且在认购协议单和以后的购房合同上写九五折，黄亚军要置业顾问提前通知客户来营销中心解筹转认购，并带部分现金。临武ｘｘ二期解筹认购开始后，置业顾问按照黄亚军的安排向前来认购的客户介绍认购优惠，向客户收取购买九七折折扣优惠的款项，并统一由胡敏姗负责收取现金，胡敏姗收取后全部交给了黄亚军。截至2017年10月11日，黄亚军等人骗取172名认购客户购买九七折折扣优惠的款项共计163.1万元。被告人黄亚军已全部退缴上述所得赃款。3、被告人黄亚军、胡敏姗和内场置业顾问在“xx”二期车位销售中，虚构“是他人转让应收取转让费”和“价格优惠”等事实，多收取罗天良等30名客户的车位款共计16万元，其中，黄亚军分得6.4万元，胡敏姗和内场置业顾问各分得4.8万元。案发后，置业顾问已退缴上述非法所得。另查明，三被告人及置业顾问退缴的上述赃款已全部退还给被害人，其余不足部分，临武xx房地产公司已垫付并退还给被害人，未造成被害人的经济损失。本案在一审审理过程中，被告人胡敏姗已退缴尚未退还的赃款32.64万元（“紫金卡”27.84万元+车位款4.8万元），被告人曹拥军已退缴尚未退还的赃款0.78万元。案发后，被告人胡敏姗、曹拥军均自动投案，并如实供述了上述犯罪事实。被告人黄亚军如实供述了自己的犯罪事实，但尚有108.9万元所得赃款（“紫金卡”102.5万元+车位款6.4万元）未予退缴。原判认为，被告人黄亚军、胡敏姗、曹拥军以非法占有为目的，采取隐瞒真相和虚构事实的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其中黄亚军涉案金额为526.9万元，胡敏姗涉案金额为401.1万元，曹拥军涉案金额为125.8万元，三被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，黄亚军起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；胡敏姗、曹拥军均起次要作用，是从犯，对二被告人依法减轻处罚。案发后，黄亚军能够如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚；胡敏姗、曹拥军均系自动投案，且能如实供述自己的犯罪事实，均是自首，依法从轻处罚。黄亚军还能主动退缴部分赃款，胡敏姗、曹拥军均已退缴全部所得赃款，对三被告人可酌情从轻处罚。综合考虑到本案与其他诈骗犯罪在主观恶意上和手段上有所区别，以及胡敏姗、曹拥军在本案中的犯罪事实、情节，认罪、悔罪态度，赃款退缴情况以及二人均系初犯，无前科，平时表现良好等因素，并根据社区矫正机构对被告人作出的符合宣告缓刑的条件、且建议对曹拥军慎用、对胡敏姗适用社区矫正工作的调查评估报告，决定对被告人胡敏姗、曹拥军宣告缓刑。综上所述，临武县人民法院作出判决：一、被告人黄亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人胡敏姗犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人曹拥军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；四、已追缴被告人胡敏姗所得赃款人民币三十二万六千四百元，被告人曹拥军所得赃款人民币七千八百元，返还给临武xx房地产开发有限公司；继续追缴被告人黄亚军所得赃款人民币一百零八万九千元，返还给临武xx房地产开发有限公司。湖南省郴州市人民检察院二审出庭意见：原判认定事实清楚，证据充分，建议法院维持原判。上诉人黄亚军提出，1、一审判决程序违法，采信了公安机关在法院审理期间收集的非法证据；2、上诉人的行为是执行公司职务的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，是市场经济下的营销手段，不构成犯罪。3、原判量刑畸重，请求二审法院改判。辩护人认为，黄亚军及其销售团队没有非法占有的故意和目的，黄亚军等人的行为是真实的房屋销售行为，购房者可以实现购买房屋的目的，不会产生错误认识，所支付的款项是真实的意思表示，故黄亚军的行为不构成犯罪，请二审法院撤销原判，宣告黄亚军无罪。经审理查明：2016年10月27日，临武县ｘｘ房地产开发有限公司（以下简称ｘｘ公司）与郴州市ｘｘ房地产营销策划有限公司（以下简称ｘｘ公司）签订了《临武县ｘ际项目销售代理合同》。合同约定，ｘｘ公司委托ｘｘ公司独家代理销售ｘｘ公司独资开发的临武县ｘ项目（计容总建筑面积约182410.54ｍ2，约8亿人民币可售物业包括高层住宅、车库等），全程策划费88万元，ｘｘ公司提供的项目营销策划方案，由ｘｘ公司签批后实施。ｘｘ公司及其工作人员不得收受或代收与本代理有关的一切资金。代理销售如有变更需征得ｘｘ公司的书面同意。合同期内，双方均应完全履行合同，否则视为违约，应承担相应的法律责任与违约责任，并处违约金50万元。合同签订后，ｘｘ公司委派上诉人黄亚军为临武县ｘ营销中心的销售经理，原审被告人胡敏姗为内场销售主管、原审被告人曹拥军为外场销售主管，内、外场各有置业顾问若干名。2017年5月，ｘｘ公司按照合同约定为临武县ｘ二期商品房的认筹活动制定了《ｘｘ·ｘｘ二期认筹方案》（以下简称认筹方案）。认筹方案中确定认筹优惠为：前200名办卡客户享受交1万抵4万的优惠；前201名到400名办卡客户享受交1万元抵3.5万元的优惠；400名以后的客户享受交1万抵3万元的优惠；复式楼享受交4万元抵8万元的优惠。该方案在得到ｘｘ公司认可后，ｘｘ公司策划经理许某将《ｘｘ·ｘｘ二期认筹方案》内容简化为《ｘｘ·ｘｘ二期认筹执行方案》，并交给黄亚军执行。黄亚军通过ＱＱ将方案的电子档发送给胡敏姗。后许某将置业价值3万元、2.5万元和2万元的紫金卡各200张和《ＶＩＰ客户诚意登记申请书》交给黄亚军。xx二期认筹开始前，黄亚军召集胡敏姗和曹拥军在其办公室开会，决定通过售卖“紫金卡”的方式来牟利，并将认筹方式改变成两种：1、客户交1万元认筹诚意金，不参与选房，可享受开盘优惠；2、客户交1万元认筹诚意金，并购买相应置业价值的“紫金卡”，可享受“紫金卡”和优先选房的优惠，且开盘后仍可享受开盘优惠。黄亚军同时确定置业价值3万元的“紫金卡”售价为1.2万元、置业价值2.5万元的“紫金卡”售价为1万元，置业价值2万元的售价8千元。售卖紫金卡的钱由置业顾问、主管或经理以现金收取，不接受刷卡方式支付，不出具相关票据，并由经理、主管和置业顾问分三级提成，提成的比例为经理40%，内、外场主管30%，置业顾问30%。之后，黄亚军在会上向全体置业顾问宣布了xx二期认筹的两种方案、不同置业价值的“紫金卡”的售价、款项收取形式和提成比例。因内场对外场带来的客户不积极，黄亚军从2017年7月1日后变更提成，置业顾问的每张“紫金卡”的提成变更为20%，内场主管胡敏姗的每张“紫金卡”提成变更为20%，但同时有外场10%的提成，外场主管曹拥军每张“紫金卡”提成变更为20%。从2017年6月开始，部分客户开始认筹并购买了“紫金卡”。截至2017年10月8日，黄亚军等人向客户售卖出置业价值3万元和2.5万元的“紫金卡”共计305张，以现金、微信和支付宝的收款方式收取客户347.8万元，其中内场收取了222万，外场收取了125.8万元。黄亚军、胡敏姗、曹拥军各分得167.34万元、76.74万元、27.78万元，置业顾问分得75.74万元。2、2017年8、9月份，ｘｘ公司总经理刘某1组织ｘｘｘｘｘ营销中心经理罗某1等人在其办公室召开临武ｘｘｘｘｘ二期解筹转认购方案制定的讨论会议，最终确定了《ｘｘ·ｘｘ二期解筹认购方案》，经ｘｘ公司认可后，由许某交由黄亚军执行。《ｘｘ·ｘｘ二期解筹认购方案》确定：临武ｘｘｘｘｘ二期解筹认购于2017年9月28日开始解筹认购，客户当天认购享受九五折优惠、第二天享受九八折优惠，超期认购不享受折扣优惠。在2017年9月28日前，黄亚军组织胡敏姗和置业顾问开会，会上黄亚军宣布，ｘｘ二期于2017年9月28日开始，当天转认购的客户享受九五折优惠，但是客户需要缴纳总房款减去紫金卡优惠后总额2%的款项才能享受该优惠，该款项不接受刷卡，只收取现金，不开收据，且在认购协议单和以后的购房合同上写九五折，黄亚军要置业顾问提前通知客户来营销中心解筹转认购，并带部分现金。临武ｘｘ二期解筹认购开始后，置业顾问按照黄亚军的安排向前来认购的客户介绍认购优惠，并向客户收取购买折扣优惠的款项，并统一由胡敏姗负责收取现金，胡敏姗收取后全部交给了黄亚军。截至2017年10月8日，黄亚军等人收取173名认购客户购买折扣优惠的款项共计163.1万元。3、在xxxxx二期车位销售过程中，黄亚军安排胡敏姗和内场置业顾问以“是他人转让应收取转让费”和“价格优惠”等理由，多收取罗亚良等客户的车位款共计16万元。其中，黄亚军分得6.4万元，胡敏姗和内场置业顾问各分得4.8万元。另查明，黄亚军已退还多收取的款项227.94万元，尚有108.9万元为未退。胡敏姗退还81.54万元，曹拥军退还27.78万元，置业顾问退还75.1万元。黄亚军、胡敏姗、曹拥军及置业顾问所退款项已全部退还给认购人，其余不足部分，xx公司已垫付并退还给认购人。上述事实，有下列经查证属实的证据证明:1.接报警登记表、立案决定书证明：2017年10月20日，刘某1向临武县公安局报警称，其公司在临武县开发的ｘｘ项目售楼部的经理黄亚军骗了客户的钱，经民警侦查后，发现黄亚军涉嫌诈骗客户钱物，即将黄亚军抓获归案，次日临武县公安局对该案立案。2.抓获经过、到案经过证明：2017年10月20日，黄亚军因涉嫌诈骗罪被临武县公安局抓获归案；10月23日胡敏姗、曹拥军主动到临武县公安局投案。3.扣押决定书、扣押物品文件清单证明：临武县公安局扣押了黄亚军持有的下列物品：汇款收据3张（收款人姓名刘某国）、退诚意金申请书1张（落款人为邝某红）、退房申请1张（落款人为邝某英）、电脑主机1台、记事本1本、二联收据本2本、紫金卡7张（xx置业价值2.5万元紫金卡）。扣押了胡敏姗持有的下列物品：记录表1本、二联收据本1本、紫金卡9张（xx置业价值2.5万元紫金卡）。4.二期转认购客户明细、二期解筹认购方案、退款明细及凭证证明：二期转认购客户购房优惠款明细中，共有173位客户购买了紫金卡，金额自6千元至1.4万元不等，合计163.1万元。二期解筹认购方案为：非团购客户解筹第一天成功解筹认购的享受购房九五折优惠，第二天享受九八折优惠，其他时间不享受优惠；团购客户当日解筹认购享受购房九五折优惠，次日享受九八折优惠，其他时间不享受优惠。ｘｘ营销中心员工（置业顾问）将提成款退给了ｘｘ公司，具体为：陈某3退款77500元；谭某1退款100000元；邓某燕退款58000元；李某南退款17800元；刘某2退款98300元；陈某2退款45900元；陈某丽退款89400元；邓某1退款17000元；雷某退款101100元；谭某2退款79200元；李某退款4000元；周某退款14800元。合计703000元。黄亚军的退款包括二期认购向客户收取的163.1万元在内，总计227.94万元；胡敏姗向xx公司及黄亚军退款48.9万元（退款凭证40万元，另有8.9万元交由黄亚军退给客户）；曹拥军向xx公司及黄亚军退款27万元（退款凭证22万元，有5万元交由黄亚军退给客户）。在一审审理期间，胡敏姗又退了32.6万元，曹拥军退了0.78万元。5.xx二期认筹方案、认筹执行方案、xx销售管理制度等证明：xx二期认筹执行方案为，前200名办紫金卡，缴纳1万元诚意金，享受1万元抵4万元优惠；前201名至400名办卡客户享受交1万元抵3.5万元优惠；400名以后的办卡客户享受交1万元抵3万元优惠；复式楼享受交4万元抵8万的优惠。开盘时正式认购项目住宅的，则诚意金自动转为购房款；未购房的客户，可在开盘后十五个工作日内提交退卡申请，诚意金全额退还。xx销售管理制度中财务管理制度第2、3、5、6条规定：销售人员不得以任何形式向客户收取现金；任何工作人员不得违背公司公开承诺的所有优惠条款；任何员工不得以任何理由额外收取客户的任何费用。有违反财务管理制度的员工，一经发现，公司将扣发所有未发工资及佣金，并追究相关法律责任。6.xx二期认筹台账、xx二期认购台账、已退VIP卡明细、收据、转账凭证证明：彭某霞等79人未转认购、陈某红等160人已认购，王某军等114人已退筹。7.办理“紫金卡”资料、收据转账凭证等文件证明：罗某2、曹某、胡某燕归分别在ｘｘ购买了房屋。骆某发等人均在ｘｘ二期登记成为ＶＩＰ客户。苏某红等人在临武ｘｘ购买紫金卡。8.户籍资料证明：黄亚军、胡敏姗、曹拥军的基本情况。9.谅解书证明：曹拥军已将个人不合规所分得的款项全部退还，取得了xx公司和xx公司的谅解。胡敏姗取得了xx公司的谅解。10.销售代理合同书证明：2016年10月27日，ｘｘ公司与ｘｘ公司，签订临武ｘｘｘｘｘ际项目销售代理合同，合同约定ｘｘ公司委托ｘｘ公司独家代理销售ｘｘ公司独资开发的临武县ｘ项目（计容总建筑面积约182410.54ｍ2，约8亿人民币可售物业包括高层住宅、车库等），全程策划费88万元，明公司思提供的项目营销策划方案，由ｘｘ公司签批后实施。ｘｘ公司及其工作人员不得收受或代收与本代理有关的一切资金。代理销售如有变更需征得ｘｘ公司的书面同意。合同期内，双方均应完全履行合同，否则视为违约，应承担相应的法律责任与违约责任，并处违约金50万元。11.提取笔录、微信记录、支付宝转账记录等证明：临武县公安局依法提取了部分购房人的微信、支付宝转账记录，邝某娟转账1.2万元给胡敏姗、刘龙彪转账2.2万元给雷某（其中1.2万元用于购买紫金卡）、邱某军转账1万元给陈某3、陈某燕转账1.2万元给陈某3、邓某敏转账1万元给谭某2、文某霞转账2.2万元给刘某某（其中1.2万元用于购买紫金卡）、何某君转账1万元给胡敏姗、王某发转账1.2万元给曹拥军、谭某志转账2.9万元给黄亚军、陈某霞转账9千元给黄亚军购买认购优惠、雷某军转账1.9万元买紫金卡和买认购的优惠、曾某学转账2万元给谭某2（其中1.9万元没收据）、邓勇转账1.2万元给曹拥军。12.提取笔录证明：临武县公安局依法提取张某的电脑内，胡敏姗于2017年5月25日向张某发送了《ｘｘｘｘｘ二期认筹执行方案（2）》ＷＯＲＤ文档。陈利云、胡敏姗的手机微信记录，置业顾问陈某4售卖“紫金卡”通过微信转账给胡敏姗、黄亚军，陈某4在ｘｘ二期认筹时营销中心多次开会时做的会议记录，包括收取现金的部分，打折情况等。13.检查笔录证明：胡敏姗的ＱＱ：55×××92于2017年5月22日15时53分55秒接收了黄亚军发送的《ｘｘｘｘｘ二期认筹执行方案》，且在当日15时53分55秒通过胡敏姗的ＱＱ发送到了号码19×××59的ＱＱ上。该《ｘｘｘｘｘ二期认筹执行方案》为公司的真实认筹方案，内容最后写着“最高优惠4万元”。邝某飞在ｘｘ营销中心的办公室使用的电脑中发现有一份在于Ｄ：我的文档内的创建于2017年5月22日《ｘｘｘｘｘ二期认筹执行方案》的ＷＯＲＤ文档，该份文档是当日下载于ＱＱ：55×××92，后被保存于Ｅ盘中，ＱＱ：55×××92的网名叫“许愿”（即胡敏姗）。另在电脑Ｅ盘“销控”文件夹内有一份《ｘｘｘｘｘ二期解筹认购方案20170927（1）》的ＷＯＲＤ文档。14.手机检查笔录证明：黄亚军与胡敏姗、曹拥军、部分置业顾问有多次微信转账交易记录。15.搜查笔录证明：临武县公安局于2017年10月23日依法对黄亚军及胡敏姗在ｘｘ营销中心的办公室进行了搜查，经搜查，有如下发现：一、在黄亚军的办公桌上发现记事本，写有“谭某211000.9－306”等记录，在办公桌键盘上方抽屉内发现有置业价值2.5万元的ｘｘ卡7张，汇款收据3张（收款人刘某国）；在办公桌右侧第一抽屉内发现2本二联收据（收据上写有诚意金、购房款、签约信息费等内容）、1张落款为邝某红的退意金申请书、1张落款为邝某英的退房申请等；办公桌上台式电脑存有ｘｘ二期认筹台账、员工建设银行卡统计等电子文档，电脑已被封存带回公安局。二、胡敏姗的办公桌右侧第一个抽屉内有置业价格2.5万元的ｘｘ卡九张，二联收据本3本，其中2本未填写，1本上填写有2张收据。16.搜查视频及文档提取资料证明：在电脑内发现相关涉嫌文档后，临武县公安局依法对其进行了提取。17.证人刘某1的证言证明）：我是ｘｘ公司的副总经理，兼ｘｘ公司的总经理。临武ｘｘ营销中心的经理是黄亚军、也是负责人，内场主管是胡敏姗、外场主管叫曹拥军，策划主管是许某，财务员叫邝某云，内场和外场各自还有近10名置业顾问。临武县ｘｘ认筹开始时间是2017年6月8日，实际上2017年5月份的时候就有客户开始认筹了。2017年5月份的时候公司策划主管许某制作了一个认筹方案，我召集黄亚军、胡敏姗、许某、曹拥军开过几次会议讨论拟定了认筹方案。临武ｘｘ二期认筹时客户只要交纳1万元的诚意金就能免费办理一张ｘｘＶＩＰ卡，ＶＩＰ紫金卡分为3种，按照客户办理ＶＩＰ的顺序，前200名、前400名以及之后的客户分别可以获得置业价值为3万元、2.5万元和2万元的ＶＩＰ紫金卡。办理ＶＩＰ紫金卡的客户在开盘认购时1万元诚意金自动转为房款，获得的置业价值也能拆抵房款。未购买的客户也可以选择退款。另外办理ＶＩＰ紫金卡的客户还可以享受开盘后的其他优惠。今年10月我知道黄亚军他们私自卖卡的事情，马上在公司内开始调查，调查发现从今年6、7月份开始黄亚军把原先应该是免费送给诚意金客户的VIP紫金卡骗客户说要另外出钱买，然后以10,000元和12,000元的价格出售给客户，这样他们一共骗了有300多个客户的钱，共300多万元，卖VIP卡得到的钱他跟胡敏姗、曹拥军以及下面的置业顾问分掉了。2017年10月9日，我发现黄亚军等人在认筹时售卖紫金卡，也知道黄亚军等人在认购的时候收取客户的现金。我马上找了黄亚军、胡敏姗等人了解事情的详细情况。黄亚军承认了私自卖紫金卡和收取认购现金的事情，除了退还认购客户的现金外，还将认筹未转认购客户购买紫金卡的钱退出，转认购客户购买紫金卡的钱不会再退，如果客户闹事他们自行处理。当时我不同意，要求全部退钱，没钱公司先垫付后期补上，但是黄亚军等人还是不同意，所以公司就报案了。经查，黄亚军等人在认购阶段共骗取客户现金共163.1万元，还骗取车位款共16万元。18.证人陈某1的证言证明：我是ｘｘ公司的董事长。临武县ｘｘ住宅小区是我们公司开发的，由ｘｘ公司帮ｘｘ公司销售，我们一起策划ｘｘ的销售方案和优惠活动等计划，最后由ｘｘ公司审核确定，再将方案和计划交ｘｘ公司执行。我们当时制定的销售方案是在“认筹”活动中推出一个紫金卡，这个卡交1万元钱可以享受购房优惠，前200名的购买者享受交1万元钱抵购房款4万元钱的优惠；200名以后的购买者享受交1万元抵购房款3.5万元的优惠。参与了认筹活动的购房者，如果在规定的期限再签订认购合同交纳购房定金，那么在买房子的时候就可以享受购房折扣，这个折扣是不一定的，有的是九五折，有的是九七折，反正越早买房交钱的可以获得越高的折扣，这也是我们公司一个促销活动。黄亚军、曹拥军、胡敏姗是临武县ｘｘ住宅小区售楼部的负责人，是ｘｘ公司的员工。2017年10月11日左右，有人打电话说在ｘｘ买房交了钱不开发票的事情，我感觉不对劲，就告诉了公司的副总经理刘某1。刘某1经调查后发现是黄亚军等人利用公司的名义诈骗买房人的钱财。在认筹阶段，黄亚军等人骗了买房人380万元左右。在认购阶段，黄亚军等人把买房人享受的九五折变成九七折，以这种方式来骗取买房人163.3万元左右，不过这笔钱被我们追回来了，此款直接抵了买房人的买房款。初步统计黄亚军等人诈骗了543.3万元，公司追回了295.3万元，其余的钱被他们分了。19.证人许某的证言证明：我于2016年9月进入郴州ｘｘ房地产营销策划有限公司工作，任策划经理。主要工作内容是负责临武ｘｘｘｘｘ楼盘售楼部的销售活动策划。2017年5月做的二期认筹方案，9月做的二期认购及开盘方案。我做过的临武ｘｘｘｘｘ二期销售物料包括：二期ＶＩＰ紫金卡、ｘｘｘｘｘ二期ＶＩＰ客户诚意登记申请书、ｘｘｘｘｘ认购单，户型图，门型展架，户外广告等。紫金卡开始是黄亚军提出来的，是用来在入驻商铺消费打折使用，后来因为商铺计划没有确定，我们把紫金卡的用途变成了优惠总房款，我们商量后决定前200名办卡客户享受1万抵4万的优惠，前201-400名办卡客户享受交1万抵3.5万的优惠，400名以后的办卡客户享受1万抵3万的优惠。这些优惠都是折抵最终房款的，这个也是写入认筹方案通过刘某1批准的。客户先交1万元ＶＩＰ客户诚意登记费给财务室邝某云，然后签署ＶＩＰ客户诚意登记申请书，再送紫金卡。紫金卡一共制作了600张，置业价值3万元的200张，置业价值2.5万元的200张，置业价值2万元的200张。认筹方案胡敏姗和曹拥军应该都是知道的，因为我们制作认筹执行方案就是给下面的置业顾问培训用的，胡敏姗和曹拥军作为部门主管自己也要先了解认筹方案才能跟客户讲解，认筹执行方案里面对优惠方式有很详细的说明。而且9月中下旬，我和黄亚军、胡敏姗在刘某1办公室一起讨论解筹转认购的方案，当时因为要计算优惠额度，也说明了1万抵4万等优惠折扣，当时他们也没提出异议，所以他们应该是知道这个折扣的。我们认筹转认购的时候，第一天是九五折、第二天九七折、第三天没有折扣。大概是八月中旬的时候，我想在临武买一套房，于是就在xx找胡敏姗认筹了一套房，胡敏姗在营销中心的财务室帮我填写了一份《VIP客户诚意登记申请书》，然后我在财务邝某云那里直接刷了1万元认筹诚意金。当时我选了8栋804房，然后胡敏姗给了我一张置业价值2.5万元的紫金卡，我还未转认购。解筹转认购方案制定后我参加了一次黄亚军组织的营销中心员工会议，当时我打算将公司的认购方案从头到尾宣读一遍的，但黄亚军没让我说。20.证人邝某飞的证言证明：2017年6月中旬，我开始在临武县xx小区售楼部上班，负责做售楼部的工作台账、资料整理和归档。我平时就是用我办公室的电脑做台账，这台电脑有专门的密码，密码是胡敏姗名字第一个字拼音字母加数字：hms2058。这台电脑平时是我和胡敏姗一起使用。xxxxx二期认筹执行方案不是我保存在电脑里面的，我是2017年6月中旬才去xx小区售楼部工作的，这个应该是胡敏姗下载保存的。今年8月中旬的一天，我姐姐邝X飞想在xx二期买一套房子，要我帮忙认筹一套。胡敏姗就要我去财务那里交1万元认筹诚意金，然后邝某云给了我一张1万元的收据。当时胡敏姗帮我填写了一张《VIP客户诚意登记申请书》，然后给了我一张置业价值2.5万元的紫金卡。但是现在我姐姐邝X飞已经退筹了。胡敏姗没有收取之外的费用。21.证人谭某1的证言证明：我在ｘｘ小区售楼部上班，我是外场置业顾问，工作职责是发公司印的宣传广告和拉客户，我们接到客户后会把客户接到售楼部，交给内场置业顾问接待。2017年5月底，售楼部的营销总监黄亚军召集所有内场和外场置业顾问开会，黄亚军在会议上讲解ｘｘ二期的认筹方案，第一种是客户交1万元认筹金，这种方式不能提前选房，需要等开盘后再选房，已交钱认筹的客户享受开盘的优惠折扣，如果开盘后没有选到合适的房子，这1万元认筹金可以退还客户；第二种是客户交1万元的认筹登记金，再额外交1.2万元、1万元、8千元诚意登记金分别购买的ＶＩＰ客户专属卡（紫金卡），购买的卡面额是多少，到时候客户购房款就可以减免多少钱。黄亚军在会上还说我们售卖一张面值3万元的紫金卡，就可以拿到3600元的提成。我们卖一张面值3万元的紫金卡给客户，要收客户2.2万元，其中客户到售楼部财务室先交1万元的认筹登记金，可以交现金或刷卡，财务室收到钱后会开一张1万元的收据。额外买紫金卡的钱不开票也不写收据，只能通过现金或微信支付给我们销售人员。我们收了客户买紫金卡的钱，但是没给客户收据，所以客户就会向我们要收据，黄亚军就说额外交的1.2万元就包含在紫金卡里了，不需要再写收据了，实在解释不清楚，就会让黄亚军和曹拥军来解释。前，每售卖一张3万元的紫金卡，我可以提成3600元，7月1日后，每售卖一张3万元的紫金卡则提成2400元，销售一张2.5万元的紫金卡提成2000元。曹拥军会通过现金或者微信将提成给我。我经手的客户购买紫金卡的钱有时候是直接交到黄亚军那里，有时候交到曹拥军那里，钱最终都会交到黄亚军那里。紫金卡也是由黄亚军保管。我总共售卖了30多张紫金卡，提成6万元，后来有客户觉得房子价格太高了，到售楼部来退钱，我退还给客户2万多元。我这里购买紫金卡的客户我都记录在一个本子里，退卡名单也有。22.证人张某的证言证明：临武ｘｘｘｘｘ的营销策划由ｘｘ公司负责，胡敏姗负责认购台账。23.证人邝某云的证言证明：我是2017年2月份到xx公司工作的，负责xx营销中心房款收取。认筹xx二期的客户缴纳1万元诚意金交到给我，我再将收据和《xx.xx二期VIP客户诚意登记申请书》给客户。24.证人罗某1的证言证明：我是ｘｘ公司的员工，现任临武ｘｘｘｘｘ营销中心经理。曹拥军未参与ｘｘ二期解筹转认购的方案的讨论，黄亚军、胡敏姗参与了讨论会议，会议确定了方案，当天认购的是享受九五折优惠，第二天认购的享受九七折。25.证人陈某2、陈某3、陈某4、邓某1、雷某、刘某2、谭某2的证言证明：我们都是内场置业顾问，黄亚军向置业顾问培训的内容与公司实际的认筹方案不一致，客户缴纳1万元诚意金后，还需另外缴纳8千、1万或者1.2万不等的金额才能获得“紫金卡”，不开收据，卖卡的钱统一交给黄亚军，后胡敏姗或黄亚军向我们发放了卖卡的提成。在认购期间，黄亚军安排置业顾问多收取客户房价2%的现金，收取的钱统一交给胡敏姗，再由胡敏姗交给黄亚军，被公司发现才给客户补开收据。后我们将分得的部分款项退给了黄亚军交给未认购的客户，剩下部分退至ｘｘ开发商账户。26.证人匡某的证言证明：我在ｘｘ小区售楼部工作过，大概是今年8月底上班的，9月底离职的。我知道紫金卡有两种，一种是因为我自己在ｘｘ小区买过房，购买过一张置业价值2.5万元的紫金卡，一种是我来之前就销售完的置业价值3万元的紫金卡。我买房时写过一张ＶＩＰ客户诚意登记申请书，然后财务室交1万元钱，然后再到胡敏姗那里交1万元钱，胡敏姗就给了我一张置业价值2.5万元的紫金卡，财务室的1万元是刷卡的有收据，交给胡敏姗的那1万元是现金不开收据。我销售过一张紫金卡，胡敏姗给了我2000元提成。27.证人黄某、邓某2、周某的证言证明：我们是ｘｘ营销中心的外场置业顾问。黄亚军向外场置业顾问培训的内容与公司实际的认筹方案不一致，客户缴纳1万元诚意金后，还需缴纳额外金额才能获得“紫金卡”，不开收据。外场置业顾问卖出紫金卡后，由黄亚军或者曹拥军向我们发放卖卡的提成。在认购期间，黄亚军安排置业顾问多收取客户房价2%的现金不开票。28.证人李某的证言证明：我是于2017年8月3日到临武县ｘｘ售楼部工作的，我被分在外勤组，外勤组是去外面发传单跑业务拉客户，只要拉到客户就带到我们售楼部去给内勤组报务以后我们就算完成一个指标，这些客户认购了房子，我就可以拿到2000元奖金。我成功办理了两个客户，领取了4000元的奖金，我办理的两个客户一个叫谭余涛，一个叫蒋某。29.证人罗某2、蒋某、曹某等255人的证言证明：除交了1万元订房诚意金外，黄亚军及置业顾问等人还以售卖“紫金卡”的形式向他们收取1.2万元或1万元不等的钱款，以及在认购阶段总共收取173人折扣款163.1万元。30.上诉人黄亚军的供述证明：我是ｘｘ公司委派到临武县ｘ营销中心的销售经理。营销中心总共分成三级，我是营销经理，胡敏姗是内场销售主管，曹拥军是外场销售主管，下面的内场和外场置业顾问固定是各8、9人左右。2017年5月，公司准备做ｘｘｘｘｘ二期的营销工作，公司的策划许某出了一份《ｘｘｘｘｘ二期认筹方案》的初稿，并拿来和我研究讨论，我们将敲定的《ｘｘｘｘｘ二期认筹方案》上交到公司总经理刘某1处。刘某1便组织了我、许某和罗某1对《ｘｘｘｘｘ二期认筹方案》进行了讨论，讨论完后把方案交给ｘｘ公司的总经理陈某1。陈某1通过后，许某把《ｘｘｘｘｘ二期认筹执行方案》以电子档的形式发送到我的ＱＱ上，许某还打印了一份纸质版的《ｘｘｘｘｘ二期认筹方案》给我，大概有六、七页纸。我收到电子档的认筹执行方案后通过ＱＱ发送到了胡敏姗和曹拥军那里，并告诉了胡敏姗和曹拥军，之后我还组织内、外场的主管和置业顾问就二期认筹的方案开了会，并如实的告诉了他们方案的真实内容。《xxxxx二期认筹执行方案》是《xxxxx二期认筹方案》的缩减版，基本上只保留了二期认筹的优惠方案。优惠方案大概就是以认筹办VIP紫金卡的形式进行，客户只要交1万元认筹诚意金到财务室就可以免费成为我们xxxxx的VIP客户，并领取一张有相应价值的紫金卡。前200名是交1万认筹诚意金可获得一张置业价值3万元的紫金卡；前201名-400名交1万认筹诚意金可获得一张置业价值2.5万元的紫金卡；400名以后交1万认筹诚意金可获得一张置业价值2万元的紫金卡。客户的认筹诚意金是交到xx公司的财务邝某云那里，然后再由财务邝某云开具一张收据给客户。客户交了认筹诚意金后就自动成为我们xxxxx的VIP，按照客户认筹的顺序领取相应置业价值的紫金卡，不需要再额外收取其它费用。我们因为想从中获利，所以没有按照《xxxxx二期认筹方案》来进行xxxxx二期的认筹活动。我把胡敏姗和曹拥军两个人叫到我的办公室讨论怎样利用紫金卡赚钱的事情，并决定紫金卡以售卖的方式进行。置业价值3万元的紫金卡价格定在1.2万元，置业价值2.5万元的紫金卡价格定在1万元，置业价值2万元的紫金卡价格定在8千元，这些卖紫金卡的钱只收现金，不开票。而且我还定了卖紫金卡的提成，我占40%、主管占30%、置业顾问占30%。同时我们制定了两种方案，一是客户到xx的财务室交1万元认筹诚意金后，不买紫金卡则不参与选房，开盘后可享受购房优惠；二是客户到xx的财务室交1万元认筹诚意金后并购买紫金卡，则可以有权选房，开盘后享受购房优惠。之后我组织了内、外场的置业顾问一起开了会，并把两种认筹方案和卖紫金卡的提成情况传达下去，要他们去跟各自的客户联系。开完会后内场的置业顾问就开始联系客户，还没有到认筹活动开始就有客户前来认筹，有些客户还买了紫金卡。因为当时紫金卡和《VIP客户诚意登记申请书》都还没到，所以我就要下面的置业顾问先交1万元认筹诚意金到xx公司的财务那里，另外再交1.2万元现金给置业顾问，等紫金卡和《VIP客户诚意登记申请书》到了再要客户过来领卡和填写《VIP客户诚意登记申请书》。之后我们一直按照我们制定的方案进行xxxxx二期的认筹活动。因内场对外场带来的客户不上心，从2017年7月1日之后提成改变，置业顾问提成20%，内场主管胡敏姗的内场提成30%，外加外场的10%，外场主管曹拥军则提成20%，我自己提成50%。我们没有向xx公司和xx公司汇报过售卖紫金卡的事情。在xx二期认筹活动中共卖出大概是342张紫金卡，其中有二、三十张是按照《xxxxx二期认筹方案》正常办理的。外场大概是110多张，内场是200多张，盈利大概是360多万，我分得140多万，在澳门赌博输了几十万，在KTV、酒吧和夜宵消费了有几十万。除了VIP紫金卡，在9月28日客户解筹转认购的时候我们还向客户多收取了2%的费用、另外还有车位费。这2%的费用也是我们私自收取的，并没有向公司汇报。在9月中下旬的时候，有很多认筹时花钱购买了VIP紫金卡的客户到我们营销中心来咨询退款的事情。但所有客户购买紫金卡的钱都被我们分掉了。虽然我们在售卖紫金卡的时候跟客户说过购买紫金卡的钱是不能退还的，但是客户真的选择退房，购买紫金卡的钱如果不退还给客户的话，客户一定会有意见，到时候客户在我们营销中心闹事，公司领导知道了，那我们私自售卡的事情就会败露，后果会很严重，所以我就想到了从认购款中做文章，把得到的钱用来退还之前购买了紫金卡，但现在要求退房的客户。这个做法是我最先想到的，我想到之后就叫胡敏姗跟曹拥军到我办公室商量，但是那几天曹拥军没有到营销中心去上班，我就跟胡敏姗两个人商量，最后由我决定的。我当时就跟胡敏姗说解筹认购的时候将多收取2%的认购款用于退还客户购买紫金卡的钱，胡敏姗说不知道该怎么跟客户去解释。后面几天的晚上我跟胡敏姗召集内、外场的所有置业顾问在我们营销中心大厅内商量如何跟客户解释多收取这2%费用的问题，后来是由胡敏姗跟置业顾问讨论统一了解释说辞。等曹拥军回公司上班后，我才把我们讨论的结果告诉他，当时曹拥军说你们都已经决定了，就这么办。多收取的这2%认购款就是客户的总房款减去优惠款项之后乘以2%。比如一套总房款为43万的房子，所有优惠款为4万元，那么这个客户就要多交我们（43-4）万×2%=0.78万元，但是我们收钱的时候是使用千位去尾的方法，只收客户0.7万元。有180多个客户进行了认购，这180多个客户中有10多个客户没有多收钱.我们多收取这2%的费用一共有160多万元。我们拟定真实的解筹认购方案总共有三个方面的折扣，分别是认购折扣、开盘签订合同折扣和付款折扣。认购折扣，如果客户是认购当天前来认购的享受九七折，第二天认购就只能享受九八折，第三天以后就没有折扣了；开盘签订合同折扣，如果客户在开盘之前或开盘当天到我们营销中心签订合同可以享受一个九八折；付款折扣分为一次性付款和按揭付款，一次性付款享受九八折，按揭的话是九九折。后来我们把这个认筹方案汇报给了陈某1，陈某1把认购折扣减了2%，第一天认购九五折，第二天九七折。其它的折扣陈某1没有更改。擅自改变公司原本的认购方案执行没有向ｘｘ房地产营销策划有限公司和临武ｘｘ房地产开发有限公司汇报过。31.原审被告人胡敏姗的供述证明：我在xx公司工作8年多，公司于2016年10月份安排我到临武xx营销中心工作，职务是内场销售主管。售卖“紫金卡”的事情我没有跟公司的领导汇报过。黄亚军跟我说公司知道我们卖“紫金卡”的事情，我也一直以为公司的领导知道这个事情。2017年5月下旬的一天，黄亚军在营销中心大厅直接把我和曹拥军叫到他二楼的办公室开会。当时参会的只有我们三人，黄亚军告诉我们xxxxx二期项目认筹的时间、方案和任务。认筹活动从2017年6月8日正式开始，二期总共有513套房，任务是认筹500套。认筹方案有两种：第一种是普通认筹，交1万元诚意金到财务室，预留房号但不选房，开盘后可享受优惠，不买房可退诚意金；第二种是VIP认筹，交1万元的诚意金到财务室，然后要客户带现金交到黄亚军处可以领一张“VIP”，可优先选房并享受“紫金卡”的优惠和开盘后的优惠，如果不买房诚意金可以退，但是购买“紫金卡”的钱不退。“VIP”分为三种，第一种是交1.2万元现金可以领到一张置业价值3万元的“VIP”，可抵房款3万元，只有前100名可以领到；第二种是交1万元现金可以领到一张置业价值2.5万元的“紫金卡”，可抵房款2.5万元；第三种是交8千元现金可领到一张置业价值2万元的“紫金卡”，可抵房款2万元。黄亚军要我和曹拥军将1万元诚意金交到财务室，买VIP卡的钱收现金交到他那。我和曹拥军从卖出的“VIP紫金卡”中提成30%，置业顾问提成30%，黄亚军得40%。我和曹拥军一致同意了黄亚军提出的这个售卡方案和提成方式。说完之后黄亚军就要我们去跟各组的组员开会传达、通知。认筹正式开始后，我手下的置业顾问也按照布置的方案做了，之后黄亚军还组织开了几次会议，对卖“紫金卡”的事情进行培训。到了6月底，黄亚军又组织大家开会说，从2017年7月1日开始卖“紫金卡”的提成有变动，置业顾问提成20%，我提成20%，曹拥军提成20%。开完会后置业顾问到我这表达不满，所以我单独问了黄亚军为什么提成变动了，黄亚军跟我说我们内场置业顾问提成高了，外场带来的人内场的置业顾问不管不顾，业绩下降。还说我的提成不会变，他会把外场组的10%提成给我。营销中心共卖出去320张左右“紫金卡”，都是置业价值3万元和2.5万元的“紫金卡”。其中有一些是黄亚军在《ＶＩＰ客户诚意登记申请书》上销售经理栏签字的“紫金卡”是没有收取1.2万元或者1万元的客户。卖“紫金卡”至少有300多万。我初步核算我分得购卡费是四、五十万。在客户闹着退购“紫金卡”的钱之后，我退了8.9万元到黄亚军那里。后面我又退了40万元到ｘｘ公司的账户，我跟陈某1说了算清账目后再多退少补。在ｘｘ二期解筹转认购前的一天，黄亚军叫我们内场组和外场组开会，还说会议重要，不参加的视为自动离职。当时开会的内容是，ｘｘ二期解筹转认购，解筹当天转认购的享受九七折优惠，但是认购书上写九五折，其中的2%需要客户交现金，可以少开票，公司可以少缴税，我们则可以多提成。还要每个置业顾问联系自己的客户告知认购的事情和优惠政策，并要客户带2万现金，多退少补。2017年9月28日解筹转认购那天，很多客户就带着钱来营销中心认购，认购的客户就把其中2%的钱交到我这里，我再把钱交到黄亚军那里。黄亚军就说到他二楼的办公室去退钱，我发现黄亚军是用收取认购的2%的现金来退的。后来我就接到刘某1的电话，问我收客户现金的事情。我就回到郴州去了刘某1的办公室，向他说了收取了2%的现金的事情，当时刘某1就发火了。我就和刘某1一起来到了临武，把我们向客户收取的2%的现金都收了上去，但是当时因为黄亚军把一部分现金退给了退“紫金卡”的客户，所以钱不够。黄亚军跟我们说客户退“紫金卡”，我们就要退提成，所以当时我们内场组退了一部分钱给黄亚军，我退了8.9万元给黄亚军，其他的组员也退了一部分钱，但是我没记账。10月初的时候刘某1找到我，问我知不知道卖ＶＩＰ紫金卡的事情，我当时怕刘某1骂我，就撒谎说自己不知道，但公司还是发现了并且要我们把卖卡的提成全都退还公司，我们营销中心的所有人员听到这个消息后就去问黄亚军该怎么办，黄亚军要我们把退房的客户所交的紫金卡提成先交上去，他会找公司去谈判，想办法把那些认购客户所交的购买紫金卡的钱留下，那样我们卖卡的提成就不用全部上交了。过了几天，黄亚军跟我们说谈判失败了，公司要把卖卡的全部提成都交上去，但黄亚军说他已经没钱可退了，置业顾问听黄亚军这么说，也都不愿意再退了。营销中心的工作也无法开展，刘某1便带着郴州公司的几个人到了临武ｘｘ营销中心，又过了几天就听说黄亚军被公安机关抓了。10月23日的时候，我就到公安局去投案自首了。在售卖车位的过程中，黄亚军说单车位是8万元一个，子母车位是10万元一个，黄亚军要我对顾客说价格是8万元，但是收据开7万，但是我问还有1万去哪了。黄亚军说客户问有没有优惠，就给客户7.5万元，但是其中的5千元收现金，不开收据。我们收取的这部分钱按照经理、主管、置业顾问三级分成，分别是4:3:3，总共分得多少不记得了。32.原审被告人曹拥军的供述证明：我是在2016年10月份的时候来的临武，现在是临武xxxxx售楼中心的外场主管。售卖紫金卡的提成是黄亚军在宣布xx二期认筹方案时一起宣布的，黄亚军口述，我们用记录本记好。2017年5月初的一天，我们售楼中心的销售部经理黄亚军召集我们售楼中心所有人开早会。会议是由黄亚军主持，具体的内容是：2017年6月8日xxxxx二期即将进行认筹，方式分两种：第一种是只交1万元诚意金，不能选房，等开盘之后再选房，已交钱认筹的客户享受开盘的优惠折扣，如果开盘后没有选到合适的楼层或者价格不满意，这1万元诚意金是可以退还给客户的；第二种是交1万元诚意金，还有一个VIP优惠，再额外再交1.2万元、1万元、8千元分别购买面值3万元、2.5万元、2万元这三种xxxxx二期诚意登记的VIP客户专属卡，购买的卡面额是多少，到时候客户购房款就可以减免多少钱。诚意金是可以退的，但这个买卡的钱必须是现金，也不能退给客户了。之后我们就按着黄经理的意思就开始对买房的客户进行宣传，将想买房的人带到内场去，我们外场带进内场的大概有100多户。内场单独认筹的大概有二、三百户的样子。售卖紫金卡按照经理、主管和置业顾问三级提成，提成比例是4:3:3。我一共获得提成20万左右。其实按照公司二期认筹方案的规定和“xx-xx二期VIP客户诚意登记申请书”的意思只要客户交了1万元钱就自动获得一张VIP紫金卡，我看了这个申请书，感觉卡是不能卖的，都是黄亚军安排我们做的，他可以代表公司，再加上有那么高的提成，我们就这样做了。提成款我退了27万元，其中退到黄亚军那里5万元，退到xx公司22万元。解筹认购方案开始我不知道，后来认购了一段时间，我才知道。具体内容我说不清楚，反正就是要我们在客户认购协议单上写九五折的房款，但是收客户九七折的钱。房款九五折我们会要客户到财务去交，剩下的2%的钱，由客户交到黄亚军和胡敏姗那里，并不开收据。本院认为，上诉人黄亚军，原审被告人胡敏姗、曹拥军作为xx公司的员工，在接受公司委托销售房屋的过程中，利用职务上的便利，多收取购房户的现金占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人黄亚军起主要作用，系主犯，原审被告人胡敏姗、曹拥军起次要作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚。胡敏姗、曹拥军主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。原判认定黄亚军、胡敏姗、曹拥军构成诈骗罪；郴州市人民检察院二审出庭意见认为“原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审维持原判”及上诉人黄亚军提出“上诉人的行为是执行公司职务的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，是市场经济下的营销手段，不构成犯罪；原判量刑畸重，请求二审法院改判”的上诉意见和辩护人提出“黄亚军及其销售团队没有非法占有的故意和目的，黄亚军等人的行为是真实的房屋销售行为，购房者可以实现购买房屋的目的，不会产生错误认识，所支付的款项是真实的意思表示，故黄亚军的行为不构成犯罪，请二审法院撤销原判，宣告黄亚军无罪”的辩护意见。经查，黄亚军等3人，在接受委托销售房产过程中，隐瞒真实的购房优惠活动，以销售紫金卡等形式多收取了购房户的认筹诚意金、购房款、车位款等，但在该交易中，购房户的交易目标是商品房，这个目标是真实且可实现的，黄亚军等人并未虚构，且不管购房户实际付出的价格是多少，享受的优惠是真实的，故本案中3人的行为不构成诈骗罪。3人利用职务便利，将多收取的购房款据为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。故原判定性错误，应当予以纠正，检察院的二审出庭意见本院不予支持，黄亚军的上诉理由及其辩护人的此辩护意见不成立，本院亦不予采纳。关于黄亚军提出“一审判决程序违法，采信了公安机关在法院审理期间收集的非法证据”经查，公安机关依法调取的证据，经庭审举证、质证，查证属实，可以作为本案的证据，一审判决采信该证据并无不当。故黄亚军的此上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，对上诉人黄亚军适用《中华人民共和国刑法》第二百条七十一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条，对原审被告人胡敏姗、曹拥军适用《中华人民共和国刑法》第二百条七十一第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省临武县人民法院（2019）湘1025刑初35号刑事判决；二、上诉人黄亚军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月21日起至2022年12月24日止。）三、原审被告人胡敏姗犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）四、原审被告人曹拥军犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）四、已追缴原审被告人胡敏姗犯罪所得人民币三十二万六千四百元，原审被告人曹拥军犯罪所得人民币七千八百元，返还给临武xx房地产开发有限公司；继续追缴上诉人黄亚军犯罪所得人民币一百零八万九千元，返还给临武xx房地产开发有限公司。本判决为终审判决。审判长  肖嗣运审判员  张 波审判员  刘继根二〇一九年十二月四日法官助理唐俊宇书记员雷丰源附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。