河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7002号上诉人(原审被告)：武涛，男，汉族，1975年6月10日出生，住宛城区。委托诉讼代理人：李书选、李铁良，河南书选律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审原告)：谢群英，女，汉族，1967年12月14日出生，住卧龙区。委托诉讼代理人：王青瑞，系谢群英丈夫，特别授权。委托诉讼代理人：张国印，河南大统律师事务所律师，一般代理。上诉人武涛与被上诉人谢群英民间借贷纠纷一案，河南省南阳市宛城区人民法院于2018年12月20日作出（2018）豫1302民初3384号民事判决书，宣判后，武涛不服，依法提起上诉，本院于2019年4月17日作出（2019）豫13民终910号民事裁定：撤销原判，发回重审。河南省南阳市宛城区人民法院另行组成合议庭重审后，于2019年9月10日作出（2019）豫1302民初3657号民事判决，武涛不服再次向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武涛及其委托诉讼代理人李书选，被上诉人谢群英的委托诉讼代理人王青瑞、张国印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武涛上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足，判决完全颠倒黑白，偏袒被上诉人，判决不公。1.原判查明“2016年4月1日武涛、谢群英协商后对先前的借款汇总出具100万元借条”，完全是颠倒黑白。事实情况是2016年4月2日上诉人向被上诉人借款，被上诉人在工商银行给上诉人转账97万元，现金3万元，上诉人用工商银行的空白凭证纸，给被上诉人出具了100万元的借条，当时上诉人把时间记错了，故借条落款写成了2016年4月1日。一审法院将一笔100万元借款变成了两笔借款200万元，无端加重了被上诉人100万元的债务。2.原判认定口头约定月息3%没有证据证明。上诉人与被上诉人系多年朋友，2014年以来双方互有多笔资金往来，双方从未约定利息，最早在东关法庭时，被上诉人曾承认借款没有利息，后来被上诉人又改变说法，单方说有利息，被上诉人的陈述与借条不符，没有其他证据证明。原判仅凭被上诉人的单方陈述，就在判决书中认定口头约定月息3%的做法，严重违反《民诉法》证据规则的规定和最高法院关于民间借贷司法解释的规定，错误认定借款利息。3.原判对上诉人2016年5月至2017年6月归还给被上诉人的250余万元只字不提，故意遗漏本案重要的基本事实。被上诉人自2016年4月至2016年9月共借给上诉人300万元，上诉人从2016年5月开始陆续向被上诉人转账还款250余万元（不包括孙龙代偿100万元），原判对此事实只字不提，仍然认定上诉人欠被上诉人本金200万元，难道说上诉人归还的250余万元被大风吹跑了吗？二、上诉人已经还清了本案借款，原审判决错误。本案被上诉人起诉的共两笔200万元，上诉人已经举证证明自借款发生后，上诉人向被上诉人还清了200万元，借条没有收回的原因是双方系多年朋友，上诉人对被上诉人比较信任，而且上诉人还款笔数多，时间长，双方没有一起算账，故借条一直在被上诉人手里，被上诉人起诉后，上诉人到银行调出了双方的银行流水，发现还款数额已经超过了借款数额。就是打通算总账，上诉人也不欠被上诉人借款，原判单凭被上诉人提交的两张借条，抛开上诉人已经归还的250余万元，草率判决上诉人欠被上诉人200万元，这个判决对上诉人不公。谢群英辩称，一、本案借款事实清楚，上诉人对该借款关系也予以认可，故一审认定借款成立，并判决上诉人支付该笔借款是正确的。二、上诉人并未将涉案的200万元借款偿付。2016年4月1日的借据，是双方协商对先前的借款计算汇总出具的借据。被上诉人在庭审过程中，能够详细解释借款形成的情况，并能够列出上诉人支付不超过法律规定利息的规律性银行流水，能够证明双方的利息约定，被上诉人否认借款存在利息也不符合一般公众认知。三、上诉人以银行汇款来认定借款已全部支付是错误的，上诉人的转款并不是偿付本案200万元的借款。在本案争议的借款存续期间，存在着大量的、频繁的银行交易。而同样的金额借款，在借款还清后，借据即被销毁。本案200万元借款借据答辩人一直持有，并未抽回。四、在本案诉讼提起后，双方为解决本纠纷，进行了多次协商，通话中上诉人对该200万元予以认可，提出可以把房子给答辩人，或者可以通过一块地处理，也可以由法庭出具调解书，上诉人也答应解决。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法予以维持。谢群英向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告借款200万元及利息（自2017年7月起按月息2分计付利息至款付清之日止）；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告谢群英与被告武涛相熟，因武涛做工程需用钱曾多次向谢群英及通过谢群英向他人借款，双方对借款利息约定月息3％有口头上明确约定且在实际履行中予以遵守。2016年4月1日，武涛与谢群英协商后对先前的借款计算汇总后由武涛向谢群英出具借条一份，其内容为“借条今借谢群英现金壹佰万元整（1000000.00元）借款人：武涛2016年4月1日”。2016年9月15日，武涛又因急需用款向谢群英借款并出具借据，其内容为“借条今借谢群英现金壹佰万元整（1000000.00元）借款人：武涛2016年9月15日”。2016年9月15日，谢群英委托余海霞通过余海霞账户向武涛转款。另查明，被告武涛与原告谢群英通过银行有多起大量双向的资金往来，武涛支付谢群英借款不超过月息3％的利息至2017年7月。后因双方还款问题，双方发生分歧。2018年9月、10月原被告为解决本案所称纠纷双方多次进行了协商。一审法院认为，本案原告谢群英与被告武涛从事民间借贷的行为，原告提供了两份总额200万元的借条，原告能详细解释借款形成情况，并列出被告支付不超过法律规定利息的规律性银行流水等不变证据予以证明，另有原被告双方在有第三人协调时的录音资料予以旁证，足以证明被告欠款事实。武涛否认双方借款存在利息，提交了双方的银行流水，并据己方给谢群英转款总额大于谢群英向自己转款总额，从而否定尚欠谢群英款事实，武涛该辩解与谢群英提交的系列证据相悖，也与数年前南阳乃至全国普遍出现的有息民间借贷现实不符，况且，武涛在从事建设工程等牟利商事活动中，多次向谢群英或者通过谢群英向他人借出数万至百万不等的巨款，武涛否认借款存在利息不符合一般公众认知，而且，武涛给谢群英转款总额大于谢群英向武涛转款总额也恰恰间接证明了借款利息存在的事实。故武涛关于借款没有利息、通过银行转账已将借款还超、现不欠谢群英钱的辩解一审法院不予采信。本案系原被告两个民事主体在平等自愿的基础上建立的借贷关系，不违反法律和社会公共利益，该借贷合法有效，受法律保护，现因被告拒不偿还借款，原告起诉要求被告偿还借款，依法应予以支持。关于利息支付问题，虽然双方在原借款借条中未做约定，但一审法院已查明实际上2017年7月之前被告武涛一直在履行支付利息的义务，武涛之前已支付的利息年利率为36％（月息3％），不违反国家限制借款利率的规定，一审法院不予评判。原告起诉要求武涛支付的利息，一审法院本应依法支持月息2％（年息24％），但原一审按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率予以支持，同期同类贷款利率显然少于月息2％，但原一审判决后被告上诉，原告未上诉，二审据被告上诉将本案发回重审，本案重审时不宜再加重被告武涛的负担，故利息仍按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条之规定，判决如下：限被告武涛自本判决生效之日起十日内偿还给原告谢群英借款本金200万元及利息。利息计算方法为：自2018年5月30日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至款付清之日止。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元，由被告武涛承担。本院二审期间双方当事人均未向法庭提供新的证据。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、2016年4月1日的100万元借条是对之前的结算还是对2016年4月2日转款所出具的债权凭证？2、双方的借款是否约定了利息？3、涉案的借款是否已经清偿？一、2016年4月1日的100万借条是如何形成的问题。根据双方2014年1月至2016年4月1日的银行转账明细，可以看出以下几点：1、谢群英向武涛的转款绝大部分为大额转账，且发生在先，可以证实谢群英为出借方，而武涛为借款方；2、武涛2014年全年向谢群英的转款均为小额转款，转款金额及时间相对固定且连续，与谢群英主张的系有规律付息能够印证，证实双方之间的借款存在利息；3、该时间段内谢群英共向武涛转款4848000元，武涛共向谢群英转款4495600元，可以看出武涛向谢群英的还款明显要少于谢群英的出借款，在双方借款存在利息的情况下，还款仍少于出借款，证实双方之间显然存在债务未被清偿。综合以上几点，可以看出谢群英所主张的2016年4月1的借条是对之前债权债务的结算明显更符合本案证据情况。武涛的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、双方的借款是否约定了利息？根据双方的银行转账明细，不论是在2016年4月1日之前还是在之后，武涛向谢群英的小额转款金额、时间均相对固定且连续，可以认定为有规律的付息，谢群英也在本案审理过程中对上述借款、还款、付息等情况作出了相应的解释，且符合长期使用的大额民间借贷存在利息的实际情况。故武涛的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。三、涉案的借款是否已经清偿？武涛上诉称原判遗漏其2016年5月之后还款250余万元的事实，本案借款实际已经清偿。但根据审理查明的事实及证据可以看出，仅2016年4月2日、4月19日、9月15日，谢群英向武涛的出借款就近300万，再加上2016年4月1日结算的借款100万，谢群英对武涛的债权在400万元以上，现谢群英仅主张200万元未予偿还，表明已经对武涛的还款进行了扣减。原判并未遗漏武涛还款的事实。另外，根据谢群英提交的录音资料可以看出，不论是在谢、武二人的通话过程中，还是在本案起诉后有第三人参加的协调过程中，武涛均认可欠款200万元的事实，并表示愿意以房产抵债。综合以上情况，证明案涉借款并未得到清偿，武涛的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于武涛的委托诉讼代理人在庭审中提出的一审“开庭笔录中的合议庭成员与判决书中的合议庭成员不符”问题，本院审查全部案卷材料后发现，一审庭审笔录开端部分的合议庭成员以及合议笔录中的合议庭成员，与判决书中落款的合议庭成员并无不同，仅是在庭审过程中宣布合议庭成员环节有一名合议庭成员的记载存在不同，对此问题经过向一审法院了解后，本院认为属于庭审笔录记录中的笔误，并不能证明一审审理程序违法。故对此问题，本院不作为本案的争议焦点，特在此进行说明。综上所述，武涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22380元，由上诉人武涛负担。本判决为终审判决。审判长 王勇审判员牛永权审判员李晓伟二〇一九年十二月十三日书记员 李      壮      壮