北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京01刑终645号原公诉机关北京市昌平区人民检察院。上诉人（原审被告人）张岩，男，39岁（1980年1月15日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，自由职业者，户籍地为北京市昌平区。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2018年8月22日被羁押，同年9月7日被逮捕。现羁押在北京市昌平区看守所。辩护人郭金山，北京明旗律师事务所律师。北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人张岩犯猥亵儿童罪一案，于2019年10月10日作出（2018）京0114刑初1110号刑事判决。原审被告人张岩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张岩，听取了张岩的辩护人郭金山的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市昌平区人民法院判决认定，2018年8月22日10时许，被告人张岩在北京市昌平区南口镇道北南厂宿舍东区14号楼1单元111号家中，采用摸肛门、阴部的方式对申某（女，8岁）进行猥亵，后于当日被民警查获。北京市昌平区人民法院认定上述事实的证据是：1、被害人申某的陈述及同步录音录像、辨认笔录证明：其小名叫大霏。2018年8月22日上午，其奶奶带其去南口道北东区14号楼青青家玩。当时奶奶在楼下坐着，其自己去青青家了，青青和他的爸爸妈妈在家，其与青青一起玩球。后来青青妈妈带青青出去买水果，其还在青青家玩球。玩球的时候其扔球，青青爸爸不让扔打了其屁股。旁边就是床，后来青青爸爸把其按倒趴在床上，用手按着其后背，将其裤子和内裤脱下来到膝盖处，之后青青爸爸就用手先摸其拉屎的地方，后来又把手指伸进去摸其尿尿的地方，各摸了一下。后来青青爸爸把其内裤和裤子都穿上了，其骂他是臭流氓，说要告诉奶奶去。后来其下楼把这件事告诉了奶奶。回家之后，奶奶把这件事告诉了妈妈，妈妈就去找青青爸爸了。其感觉尿尿的地方疼。经辨认，申某指认出张岩就是摸自己尿尿地方的男子。2、证人王某在公安机关及庭审中的证言证明：其是申某的母亲。2018年8月22日11时许，其婆婆陈某带着申某突然回来了，女儿告诉其当天10点多时，她在青青家玩，青青的爸爸摸她屁股和尿尿的地方。其听完很生气，去南口镇道北东区14号楼1单元111号找对方理论，对方死活不承认，其就报警了。女儿说青青爸爸用双手将她按倒在床上，她趴在床上，青青爸爸用手将她的裤子和内裤扒到了膝盖位置，用手摸她屁股一下，又摸她阴部一下，并且手指头已经伸到阴部里边了，之后对方就将她的裤子和内裤提了起来。女儿骂了对方臭流氓然后离开了。女儿一直说自己的阴部疼，在派出所做完笔录后带她去医院看了病。女儿阴部的擦伤，据女儿说是青青的爸爸用手给捅的。3、证人陈某的证言证明：2018年8月22日10时许，其带着孙女申某出来玩。其在道北东区一大树下乘凉，申某自己去了旁边的青青家。过了半个多小时，其看见青青妈妈带着青青出来了去买菜，说申某在收拾玩具。过了有10分钟左右，申某从青青家跑出来，到其耳边悄悄说青青爸爸摸她屁股，还比划说摸她阴部了。其带申某回家后，跟申某妈妈说了这件事，其和申某妈妈就去青青家了，问青青爸爸对申某干了什么，后来申某妈妈打“110”报了警。4、证人侯某的证言证明：2018年8月22日9时30分左右，其和老公张岩还有儿子在家。附近住的一个小女孩“大飞”来到其家中，和其儿子一起玩塑料球，将球扔得满地都是，其就让“大飞”收拾好了再走。过了大约半个小时，其带着儿子出去买东西了。临出门前，其还叫张岩和“大飞”一起收拾地上的塑料球。半小时后其回到家中，“大飞”已经走了。张岩说“大飞”把他收拾的球弄翻，他就把“大飞”推出去了，“大飞”走的时候不高兴。当天13时许，“大飞”的妈妈还有奶奶等人来到其家中，“大飞”妈妈打了张岩，报了警在那吵，“大飞”奶奶说张岩摸了“大飞”的屁股和生殖器位置，之后警察就来了。5、公安机关出具的到案经过证明：2018年8月22日12时44分，王某拨打“110”报警称孩子被摸，民警于当日将张岩刑事传唤至南口派出所。6、门诊病历手册、诊断证明证明：昌平区医院医生于2018年8月22日20时对申某查体结果为：外阴未婚型，处女膜完整，无破裂痕迹，会阴及阴道口周围见粘膜充血状态，有轻微的粘膜擦伤痕迹，并诊断申某为会阴粘膜擦伤，处女膜完整，未见裂伤及破损痕迹。7、现场勘验笔录及照片证明：案发当天，民警对北京市昌平区南口镇道北南厂住宅东区14号楼1单元111室进行勘查情况，其中南卧室靠北墙有柜子，柜子南侧有海洋球，南卧室东南角有双人床。8、户籍材料证明：被告人张岩、被害人申某的自然身份情况，案发时申某8岁。9、被告人张岩的供述证明：2018年8月22日10时30分，一个叫“大飞”的邻居女孩到其家中找其儿子玩，两人在南面大卧室里玩球海。玩了大约20分钟，其妻子带儿子出去买菜，让其和“大飞”一起收拾球海，让“大飞”收拾好再走。“大飞”把其收拾的球海打翻，其非常生气吼了大飞，“大飞”穿上鞋跑出门，走时有点不高兴。过了十分钟左右，其从阳台看到“大飞”在楼下大树站着，旁边有老太太。后来她家人来到其家中，说其摸了“大飞”的屁股，对方就报警了。辩护人当庭提交了以下证据，欲证明经司法鉴定，未鉴定出被告人的任何痕迹，猥亵事实不存在。1、人身检查笔录及照片证明：民警于案发当天对申某进行人身检查，提取申某血样一份，在申某腰部、臀部、大腿内侧、膝部和脚踝各提取一枚擦拭物，在申某上衣后侧、裤腰和内裤各提取一枚粘取物。2、北京市昌平区公安司法鉴定中心出具的鉴定书，显示送检的申某裤腰粘取物、申某脚踝擦拭物、申某腰部擦拭物、申某内裤粘取物检出STR分型，与申某血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为6.14×1015。送检的申某大腿内侧擦拭物、申某臀部擦拭物、申某膝部擦拭物检材未检出人DNA。北京市昌平区人民法院认为，辩护人提交的上述证据材料均来自公安刑事侦查案卷，对其真实性、合法性予以确认，对于辩方的证明目的是否成立将在后文论述。北京市昌平区人民法院认为,被告人张岩猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予惩处。针对辩护人认为罪名不能成立的意见，经查，案发当天，被害人申某与张岩有独处时段，申某从张岩家中离开后，第一时间告知了奶奶被张岩摸屁股和阴部的事，二人回家后，申某母亲获知此事立即上门找张岩理论并报警，之后申某在公安机关对被侵害过程的陈述与此前向两名证人的陈述一致，其陈述案发现场状况与现场勘验内容相符，其陈述阴部疼痛有诊断证明予以印证，且申某明确指认该伤情系张岩造成。通过当庭播放公安机关对申某询问的同步录音录像，公安机关并无被告人所称的诱导式发问，申某陈述自然且内容符合其年龄、智力状况，有证据予以印证，其陈述应予采信。诊断证明与鉴定意见所要证明的目的不同，内容并不矛盾。且需要说明的是，鉴定意见并不是认定性侵犯罪的唯一必要证据，法院对全案证据进行综合把握后方对犯罪事实予以认定。综上，对辩护人的相关意见，法院不予采纳。案发时，被害人申某系8岁儿童，依法对被告人从重处罚。据此，北京市昌平区人民法院判决：被告人张岩犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年九个月。上诉人张岩的上诉理由是，一审判决认定事实不清，证据不足，未能排除合理怀疑。上诉人张岩辩护人的辩护意见是，本案事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，上诉人张岩不构成犯罪。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张岩猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予惩处。鉴于案发时，被害人申某系8岁儿童，依法对上诉人张岩从重处罚。对于上诉人张岩上诉提出的一审判决认定事实不清，证据不足，未能排除合理怀疑的辩护意见；对于上诉人张岩的辩护人提出的，本案事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，张岩不构成犯罪的辩护意见，经查，现有经一审法院当庭举证质证的被害人申某的陈述及辨认笔录，证人王某、陈某、侯某的证言，到案经过，门诊病历手册及诊断证明，现场勘验笔录及照片，户籍证明，原审被告人张岩的供述等证据证明，上诉人张岩于2018年8月22日10时许，在北京市昌平区南口镇道北南厂宿舍东区14号楼1单元111号家中，采用摸肛门、阴部的方式对申某（女，8岁）进行猥亵的事实；根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”上诉人张岩的行为已构成猥亵儿童罪，依法应予惩处，张岩的上述上诉理由及其辩护人的上述辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原审人民法院根据张岩犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度所作出的一审判决，对其定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人张岩的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐庆斌审 判 员 赖 琪审 判 员 冯 哲二〇一九年十二月二十六日法官助理 赵旭涛书 记 员 李 艳