江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终986号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）王必旺，男，1992年4月6日出生，汉族，无业，，户籍地。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月28日被刑事拘留，2018年9月4日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。法律帮助律师王文娟，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘天送，男，1997年4月14日出生，汉族，无业，户籍地。被告人刘天送因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月28日被刑事拘留，2018年9月4日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。法律帮助律师刘全，南京市法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）王群梅，女，1987年8月25日出生，汉族，无业，住，户籍地。被告人王群梅因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月28日被刑事拘留，2018年9月4日被逮捕，现羁押于南京市看守所。法律帮助律师毛欢欢，江苏圣典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭善明，男，1987年6月16日出生，汉族，无业，住，户籍地。被告人谭善明因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月7日被刑事拘留，2018年10月13日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。法律帮助律师笪文倩，江苏冠文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚春冬，女，1993年10月26日出生，无业，住浙江省杭州市余杭区。被告人姚春冬因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月28日被刑事拘留，2018年9月4日被逮捕，现羁押于南京市看守所。上诉人（原审被告人）姚宁（曾用名：徐留），女，1990年8月23日出生，无业，住浙江省杭州市经济开发区。被告人姚宁因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月6日被刑事拘留，2018年10月13日被逮捕，现羁押于南京市看守所。法律帮助律师于小敏，江苏海越律师事务所律师。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人王必旺、刘天送、王群梅、谭善明、姚春冬、姚宁犯诈骗罪一案，于2019年7月24日作出（2019）苏0102刑初98号刑事判决。原审被告人王必旺、刘天送、王群梅、谭善明、姚春冬、姚宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月至7月期间，被告人王必旺雇佣被告人刘天送、王群梅、谭善明、姚春冬、姚宁，以浙江盛日保健协会、浙江中老年保健协会、北京同仁堂大药房等单位工作人员的名义，拨打电话向老年人推销假冒的保健品，并通过在保健品快递中放入刮奖劵，虚构兑现刮奖券现金奖励需要缴纳税费、手续费（补偿相应价值的保健品），后由快递员代收相应现金的方式，共骗得南京市玄武区、云南省普洱市等地的朱某、曾正芳等被害人共计人民币404822元。具体犯罪事实分述如下：1.2018年3月3日，被告人王群梅参加该组织，参与诈骗金额人民币404822元；2.2018年3月15日，被告人刘天送参加该组织，参与诈骗金额人民币404822元；3.2018年4月3日，被告人谭善明参加该组织，参与诈骗金额人民币391626元；4.2018年4月3日，被告人姚春冬参加该组织，参与诈骗金额人民币391626元；5.2018年4月9日至5月24日，被告人姚宁参加该组织，参与诈骗金额人民币125830元。2018年7月27日，被告人王必旺、刘天送、王群梅、姚春冬被公安机关抓获归案，民警现场查扣各种品牌的假冒保健品、保健品标签、笔记本、电话机等物品。2018年9月6日，被告人姚宁被公安机关抓获归案。2018年9月7日，被告人谭善明被公安机关抓获归案。上述事实有被告人王必旺、刘天送、王群梅、谭善明、姚春冬、姚宁的供述，假冒的保健品、保健品标签、电话机等物证，户籍资料、抓获经过、贵州省食品药品监督管理局文件、松针油宣传单、南京市食品药品监督检验院作出的检验报告、笔记本等书证，证人陈某的证言，被害人朱某、曾某、刘某等人的陈述，搜查笔录，检查笔录，QQ聊天记录，顺丰快递电子数据等证据予以证实。原审法院认为，被告人王必旺、刘天送、王群梅、谭善明、姚春冬、姚宁以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，六被告人的行为均构成诈骗罪，其中，被告人王必旺、刘天送、王群梅情节特别严重，被告人谭善明、姚春冬、姚宁情节严重。被告人王必旺、刘天送、王群梅、谭善明、姚春冬、姚宁共同实施全部或部分诈骗犯罪行为，系共同犯罪，其中，被告人王必旺在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人刘天送、王群梅、谭善明、姚春冬、姚宁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人刘天送、王群梅减轻处罚，对被告人谭善明、姚春冬、姚宁从轻处罚。被告人王群梅、谭善明、姚春冬、姚宁归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，分别以诈骗罪判处被告人王必旺有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人刘天送有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人王群梅有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；判处被告人谭善明有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；判处被告人姚春冬有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；判处被告人姚宁有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；责令被告人王必旺、刘天送、王群梅、谭善明、姚春冬、姚宁退赔被害人经济损失，查获的假冒保健品、保健品标签、电话机等，予以没收。上诉人王必旺的上诉理由为：1.本案不应属于电信网络诈骗；2.涉案金额认定有误，且不属于数额特别巨大，主观上是为了销售保健品，并非为了实施诈骗；3.原审判决量刑过重。其法律帮助律师的意见为：1.一审认定金额不准确，顺丰代收的款项不全是诈骗金额，也有正常销售的金额应予扣除，且应以受害人报案的金额为准；2.王必旺系坦白，初犯，原审判决量刑过重。上诉人刘天送的上诉理由为，原审判决量刑过重。其法律帮助律师的意见为：1.本案认定金额有误，其他被告人的诈骗金额不应算在刘天送的金额内；2.刘天送系从犯，初犯，主观恶性不大，犯罪情节较轻，归案后认罪悔罪，有坦白情节。请求二审予以改判。上诉人王群梅的上诉理由为：1.一审认定金额有误，犯罪事实没有全部参与；2.其仅是销售员，不参加管理，在犯罪中作用较小；3.原审判决量刑过重，请求二审予以改判。其法律帮助律师的意见为：1.王群梅的犯罪行为不属于情节特别严重，一审认定金额有误，应以其参与的诈骗金额并扣除正常销售的保健品金额认定为不超过240122元；2.王群梅系从犯，具有坦白、认罪等情节，原审判决量刑过重。上诉人谭善明的上诉理由为：1.一审认定金额有误，有的客户不是自己联系的；2.其只是业务员，当初不知道构成诈骗犯罪，请求二审予以改判。其法律帮助律师的意见为：1.本案涉案金额应从有利于被告人的角度，以较低的被害人陈述的金额为准。2.谭善明参与犯罪时间不长，与其他被告人系亲属关系，参与犯罪的主观恶性较小，请求二审予以改判。上诉人姚春冬的上诉理由为，原审判决量刑过重。上诉人姚宁的上诉理由为：1.一审认定其参与的金额过高，自己没有销售那么多；2.其只是业务员，对假冒的保健品不知情。请求二审法院予以改判。其法律帮助律师的意见为：1.一审认定的金额有误，应以其参与的犯罪计算金额。2.姚宁主观恶性小，系初犯，认罪认罚，原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）王必旺、刘天送、王群梅、谭善明、姚春冬、姚宁犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其法律帮助律师在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。针对各上诉人及其法律帮助律师提出的意见，本院综合评判如下：1.关于本案的定性及主观明知问题。经查，（1）王必旺非法购买老年人的个人信息，并组织他人邮寄保健品、刮奖券，随后用固定话术通过电话实施诈骗行为，应认定属于团伙实施的电信网络诈骗犯罪。（2）各上诉人在侦查阶段对各自的主观明知均有过供述，且本案各上诉人在同一地点上班，公司提供了详细的话术内容供实施犯罪所用，各上诉人亦明知刮奖券系虚假的，公司现场堆放有裸瓶的保健品及产品标签，故可以认定各上诉人对利用刮奖券实施诈骗的主观明知。2.关于本案涉案金额及情节特别严重的认定问题。经查，（1）本案诈骗金额的认定是根据被害人的陈述及顺丰快递电子数据互相印证得出。因本案受骗人系老年人，给付的钱款又是现金，对于其中笔数特别多的受害人，则在排除了其他给付可能性后采信更为客观的顺丰快递的代收金额。（2）对于单纯销售假冒保健品而未以刮奖券实施诈骗的金额，以及后期才邮寄刮奖券而前期仅是销售假冒保健品的部分金额，均未计入犯罪数额。（3）本案系团伙实施的电信网络诈骗，各原审被告人之间存在互相配合的情况，应当以各自参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。原审判决亦根据各原审被告人在共同犯罪中的地位与作用区分了主从犯。（4）本案系诈骗老年人的钱财，诈骗数额接近数额特别巨大，即应认定为情节特别严重，本案中王必旺、刘天送、王群梅应认定为情节特别严重。3.关于本案量刑问题，经查，原审判决对各上诉人具有的从宽处罚情节均予以了认定，并综合本案诈骗的特殊对象、各上诉人的犯罪数额、犯罪中的作用、量刑情节等因素，对各上诉人予以判罚，量刑并无不当。综上，上诉人的上诉理由及法律帮助律师的意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）王必旺、刘天送、王群梅、谭善明、姚春冬、姚宁以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中，王必旺、刘天送、王群梅情节特别严重，谭善明、姚春冬、姚宁情节严重。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇一九年十二月十八日书记员 朱广霞