四川省泸州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川05刑终143号 抗诉机关四川省泸县人民检察院。 上诉人（原审被告人）文秀兰，女，1990年7月27日出生于四川省江安县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地陕西省商洛市镇安县，住四川省泸州市江阳区文化街华丰农贸市场肖巷子酒城苑402号租住房。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人胡关强，绰号“圈圈”，男，1988年9月9日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，农民，住泸州市江阳区。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于泸县看守所。 原审被告人汪婷婷，绰号“三妹”，女，1991年2月14日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，农民，住泸州市江阳区。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2019年6月11日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉[2019]41号起诉书指控被告人文秀兰、胡关强、汪婷婷犯贩卖毒品罪、胡关强犯容留他人吸毒罪一案，于2019年6月11日作出（2019）川0521刑初45号刑事判决，同月12日作出（2019）川0521刑初45号刑事更正裁定。判决宣告后，四川省泸县人民检察院提出抗诉，原审被告人文秀兰提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭支持抗诉。上诉人（原审被告人）文秀兰到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判认定：2018年7月13日至17日，被告人文秀兰在被告人胡关强、汪婷婷的协助下，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。分别是： 1、2018年7月13日，余某通过电话联系文秀兰购买毒品，文秀兰安排胡关强为其送达毒品，后胡关强将两片甲基苯丙胺片剂送至泸州市江阳区新马路“屈二酸菜面”门市左侧的行道树处交给余某，文秀兰通过QQ转账方式收取余某毒资120元； 2、2018年7月14日晚，余某通过QQ与文秀兰联系购买毒品，文秀兰将两片甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺送至泸州市江阳区新马路小桥宾馆楼间消防栓处，通过QQ转账方式收取余某毒资80元； 3、2018年7月16日晚，余某通过ＱＱ与文秀兰联系购买毒品后来到文秀兰位于泸州市江阳区租住房内，文秀兰在该房间内向余某贩卖两片甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺，通过ＱＱ转账方式收取余某毒资150元； 4、2018年7月14日凌晨1时许，梁某某通过微信联系文秀兰购买毒品，驾车前往文秀兰所在的位于泸州市龙马潭区恒悦酒店楼下等待。文秀兰让汪婷婷将三小包分别装有两片甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺的毒品交与在酒店门口等待的胡关强，胡关强在梁某某的车内，将其中的两片甲基苯丙胺片剂和一小包甲基苯丙胺贩卖给梁某某，后文秀兰通过微信转账方式收取梁某某毒资200元； 5、2018年7月14日凌晨4时许，梁某某通过微信联系文秀兰购买毒品，文秀兰安排胡关强将两片甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺送至泸州市江阳区连江路三段的“宜宾系列面”门市处交与梁某某，胡关强收取20元现金，剩余180元毒资由文秀兰通过微信转账方式收取； 6、2018年7月17日下午，韦某通过电话联系文秀兰购买毒品，文秀兰遂搭乘由胡关强驾驶的川Ｅ×××××比亚迪小汽车，将五片甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺送至位于泸州市江阳区韦某的家中，后文秀兰通过微信转账方式分两次收取韦某毒资500元； 7、2018年7月16日中午，文秀兰在其租住的酒城苑402房间内，向杨某某贩卖甲基苯丙胺片剂三片，收取现金150元； 被告人文秀兰于2018年7月13日至7月16日期间，多次向肖某（另案处理）购买甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺。分别是： 1、2018年7月13日晚，文秀兰与汪婷婷一起到恒悦酒店319房间，文秀兰向肖某购买十片甲基苯丙胺类片剂和少量甲基苯丙胺，后现金支付肖某毒资550元； 2、2018年7月16日中午，文秀兰通过电话与肖某联系购买毒品，肖某安排由汪婷婷和郑大千二人将三十片甲基苯丙胺类片剂和部分甲基苯丙胺从恒悦酒店409房间内带至该酒店门前交予文秀兰，后文秀兰通过现金和微信转账方式向肖某支付毒资1150元； 3、2018年7月16日下午，文秀兰电话联系肖某购买毒品，肖某安排汪婷婷将三十片甲基苯丙胺类片剂和部分甲基苯丙胺送至文秀兰租住的酒城苑402房间内，后文秀兰通过微信转账方式支付肖某毒资1150元。 2018年7月14日，被告人胡关强容留汪婷婷、魏翅飞、罗秀容三人在其位于泸州市江阳区内吸食毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。 2018年7月17日14时许，泸县公安局民警在泸州市龙马潭区恒悦酒店517房间内将被告人汪婷婷抓获，后在汪婷婷的带领下，于当日20时许在酒城苑402房间内将被告人文秀兰和被告人胡关强抓获，并从该房间内查获文秀兰所持有的白色晶体可疑物0.83克，带有红色的白色晶体可疑物0.14克，经物证鉴定，前述毒品可疑物均含有甲基苯丙胺成分。 被告人文秀兰、胡关强、汪婷婷到案后如实供述贩卖毒品的罪行，胡关强在被采取强制措施期间如实供述司法机关尚未掌握的容留他人吸毒的罪行。 原判确认，文秀兰向余某、梁某某、韦某、杨某某等人共贩卖毒品七次，贩卖甲基苯丙胺片剂共18片（0.09克/片）及数量不明的甲基苯丙胺，合计1.62克，获利共计1400元，其中胡关强参与送货四次，共计0.99克，汪婷婷参与送货一次，共计0.18克。文秀兰向肖某购买甲基苯丙胺片剂70片和数量不明的甲基苯丙胺，共计6.3克，汪婷婷与文秀兰一同前往肖某处购买毒品，并帮助肖某向文秀兰送货二次。在文秀兰住所搜查出的0.97克毒品、吸毒工具、银色VIVO手机一部依法扣押在案。 原判另查明，被告人文秀兰曾经因吸食毒品于2018年被泸州市公安局龙马潭区分局行政拘留十日，吸毒成瘾被社区戒毒三年；被告人汪婷婷于2018年因吸食毒品被泸州市公安局江阳区分局行政拘留五日。 原判认定上述事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、社区戒毒决定书、行政处罚决定书、通话清单、扣押决定书和扣押清单、搜查证及笔录、称量笔录和照片、抽样笔录、鉴定意见通知书、物证鉴定报告、鉴定资质证明文件、辨认笔录、指认笔录、吸毒现场检测报告书、文秀兰手机转账交易记录、证人证言、同案人供述与辩解、被告人供述与辩解等。 原判认为，三被告人的行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应在三年至七年有期徒刑并处罚金的幅度内裁量刑罚。被告人胡关强另构成容留他人吸毒罪。文秀兰系有吸毒情节的贩毒人员，其所购买的毒品和搜查出的毒品应当计入贩卖数量，但可以酌情从轻处罚。在共同犯罪中，文秀兰系主犯，胡关强、汪婷婷系从犯。三被告人归案后均如实供述，系坦白。胡关强对司法机关尚未掌握的容留他人吸毒犯罪事实如实供述，系自首。汪婷婷到案后协助公安机关抓获同案犯，系立功。文秀兰、汪婷婷曾因吸食毒品受过行政处罚，酌情从重处罚。胡关强判决宣告前犯数罪，应予数罪并罚。决定对文秀兰从轻处罚，对胡关强、汪婷婷从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第二、三款、第六十八条、第六十九条之规定，判决：一、被告人文秀兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金一万元。二、被告人汪婷婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。三、被告人胡关强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金三千元，数罪并罚，合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金八千元。四、扣押在案的犯罪工具银色VIVO手机一部依法予以没收，被告人文秀兰违法所得1400元依法予以没收。 泸县人民检察院抗诉认为：根据在案证据，2018年7月14日至16日，文秀兰向梁某某、余某、杨某某等人贩卖的麻古丸和少量冰毒，均系其于同月13日晚从肖某处所购毒品。按照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；”，对已查清的文秀兰从肖某处购买的毒品数量，在认定文秀兰的贩毒数量时不应再重复评价，而原判在“审理查明事实”部分，认定“文秀兰向他人多次贩毒合计18片麻古丸及少量冰毒”，同时在“本院认为”部分又表述“文秀兰系有吸毒情节的贩毒人员，其所购买的毒品和搜查出的毒品应当计入贩卖数量”，故原判实际上是对文秀兰从肖某处所购毒品中贩卖给他人的部分数量进行了重复计算。请求依法判处。四川省泸州市人民检察院支持四川省泸县人民检察院的抗诉意见，请求二审予以改判。 上诉人文秀兰上诉称：对原判认定的事实和罪名无异议，但自己以贩养吸，所购毒品大部分用于吸食，贩卖数量少，归案后如实供述，系初犯，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实与采纳的证据和原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）文秀兰、原审被告人汪婷婷、胡关强违反国家对毒品管理的禁止性规定，多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人胡关强容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。在共同犯罪中，文秀兰系主犯，汪婷婷、胡关强系从犯；三被告人到案后均如实供述犯罪事实，系坦白；汪婷婷协助公安机关抓获同案犯，系立功；胡关强如实供述司法机关尚未掌握的容留他人吸毒犯罪事实，对该部分犯罪成立自首；胡关强一人犯数罪，应予数罪并罚；对文秀兰作案用手机、违法所得予以没收。原判对三被告人的上述量刑情节认定和涉案物品处理正确。 对四川省泸县人民检察院的抗诉意见和上诉人文秀兰的上诉理由，本院认为，根据审理查明的事实和对全案的综合审查，一审庭审中公诉人发表的公诉意见和原审判决对文秀兰贩卖毒品的数量计算均存在错误，既适用了“应当按照购买的毒品数量认定”，又适用了“按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定”，存在数量认定上双重标准，同时，原判还存在“对扣押在案的毒品未予没收”的错误，应依法予以纠正。综上，四川省泸县人民检察院的抗诉意见、四川省泸州市人民检察院的支持抗诉意见和上诉人文秀兰的上诉理由均成立，本院予以采纳，对原审三被告人的量刑依法改判。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第二、三款、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省泸县人民法院（2019）川0521刑初45号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）文秀兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 三、原审被告人汪婷婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。 四、原审被告人胡关强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即文秀兰的刑期自2018年7月19日起至2023年7月18日止；汪婷婷判决以前先行羁押21天，折抵刑期21天，汪婷婷的刑期自2019年6月11日起至2021年11月19日止；胡关强的刑期自2018年7月19日起至2020年10月18日止。罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。） 五、对上诉人（原审被告人）文秀兰违法所得人民币1400元予以追缴，对扣押在案的毒品、吸毒工具和犯罪使用的工具银色VIVO手机一部依法予以没收。 本判决为终审判决。 审判长 雷 刚 审判员 程德朋 审判员 徐翻翻 二〇一九年十二月四日 书记员 滕 琴 附：相关法条 《中华人民共和国刑法》（法条引用的方式） 第三百四十七条第一、四、七款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未处理的，毒品数量累计计算。” 第三百五十四条“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。” 第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” 第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。” 第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。” 第五十三条第一款“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。” 第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。” 第六十七条第二、三款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。” 第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。” 第六十九条“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二款（二）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；”