湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终243号原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。上诉人(原审被告人)颜学介，绰号“阿立”、“立哥”，男，1979年4月15日出生，汉族，小学文化，无业。因本案于2018年10月21日被刑事拘留；同年11月29日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。辩护人田春，湖南民生律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李文斌，男，1968年6月20日出生，汉族，初中文化，无业。因本案于2018年10月21日被刑事拘留；同年11月29日被逮捕，现羁押于吉首市看守所。辩护人汤云海，湖南金垣律师事务所律师。原审被告人刘小军，绰号“阿丰”，男，1987年6月2日出生，汉族，初中文化，种植业生产人员。因本案2018年10月21日被刑事拘留；同年11月29日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人颜学介犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、被告人李文斌、刘小军犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月30日作出（2019）湘3101刑初276号刑事判决。原审被告人颜学介、李文斌不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、被告人李文斌于2018年10月在吉首市内向颜学介贩卖冰毒两次:（一）2018年10月15日18时许，李文斌在颜学介位于吉首市内的家中，以每克310元的价格向颜学介贩卖冰毒20克，收取毒资6200元。（二）2018年10月19日15时许，李文斌在颜学介家中，以每克310元的价格向颜学介贩卖冰毒20克，收取毒资6200元。二、被告人颜学介于2018年6月至10月在吉首市内多次向他人贩卖冰毒并容留他人吸毒:（一）2018年9月至10月，颜学介向田某贩卖毒品十三次。1、2018年9月28日21时许，颜学介向田某贩卖了390元冰毒，通过微信收取毒资390元。2、2018年10月1日22时许，颜学介向田某贩卖了500元冰毒，通过微信收取毒资500元3、2018年10月4日14时许，颜学介向田某贩卖了300元冰毒，通过微信收取毒资300元。4、2018年10月6日21时许，颜学介向田某贩卖了190元冰毒，通过微信收取毒资190元。5、2018年10月7日20时许，颜学介向田某贩卖了200元冰毒，通过微信收取毒资200元。6、2018年10月13日17时许，颜学介向田某贩卖了200元冰毒，通过微信收取毒资200元。7、2018年10月14日19时许，颜学介向田某贩卖了200元冰毒，通过微信收取毒资200元。8、2018年10月14日21时许，颜学介向田某贩卖了200元冰毒，通过微信收取毒资200元。9、2018年10月16日15时许，颜学介向田某贩卖了300元冰毒，通过微信收取毒资300元。10、2018年10月16日22时许，颜学介向田某贩卖了500元冰毒，通过微信收取毒资500元。11、2018年10月17日21时许，颜学介向田某贩卖了300元冰毒，通过微信收取毒资300元。12、2018年10月18日11时许，颜学介向田某贩卖了300元冰毒，通过微信收取毒资300元。13、2018年10月19日16时许，颜学介向田某贩卖了200元冰毒，并通过微信收取200元毒资。（二）2018年6月至10月，颜学介向王某贩卖毒品四次，容留王某吸食冰毒两次。1、2018年6月的一天，颜学介在吉首市向王某贩卖了200元冰毒，收取毒资200元。2、2018年6月20日，颜学介在吉首市向王某贩卖了200元冰毒，收取毒资200元。3、2018年9月的一天，颜学介在吉首市向王某贩卖了200元冰毒，收取毒资200元。4、2018年9月的一天，颜学介在吉首市家中向王某贩卖了200元冰毒，收取毒资200元，后在其家中容留王某吸食冰毒。5、2018年10月中旬的一天，颜学介提供冰毒并在其家中容留王某吸食冰毒。（三）2018年8月至10月，颜学介向刘小军贩卖毒品三次，容留刘小军吸食冰毒五次。1、2018年8月的一天，颜学介在吉首市家中容留刘小军吸食冰毒。2、2018年9月的一天，颜学介在其家中向刘小军贩卖了200元冰毒，收取毒资200元，并在其家中容留刘小军吸食冰毒3、2018年9月的一天，颜学介在其家中容留刘小军吸食冰毒。4、2018年9月的一天，颜学介在其家中向刘小军贩卖了100元冰毒，收取毒资100元，并在其家中容留刘小军吸食冰毒。5、2018年10月19日20时许，颜学介在其家中向刘小军贩卖了200元冰毒，收取毒资200元，并在其家中容留刘小军吸食冰毒。三、被告人刘小军于2018年8月至10月在吉首市内帮颜学介向他人贩卖冰毒三次。（一）2018年9月的一天，颜学介向田某贩卖冰毒，并用卫生纸将冰毒包好，刘小军负责将冰毒放在吉首市财信大厦花坛的树下。（二）2018年10月的一天，颜学介向田某贩卖冰毒，并用卫生纸将冰毒包好，刘小军负责到吉首市财信大厦将冰毒交给购毒者。（三）2018年10月的一天，颜学介向他人贩卖冰毒，并用卫生纸将冰毒包好，刘小军开车将冰毒送到湘西州中医院附近给购毒男子。原判据以认定案件事实的证据材料有：一、书证：（1）接报案登记表、立案决定书，证实本案案发及立案的过程。（2）鉴定聘请书，证实吉首市公安局委托湘西州刑事科学研究所对涉案的毒品疑似物进行成分鉴定。（3）扣押决定书及扣押物品清单、文件清单，证实公安机关在见证人见证下，于2018年10月20日扣押颜学介手机一个、麻古30颗、病毒疑似物26包27.4克。（4）户籍信息，证实购毒者田某、王某、吴某发系成年人；颜学介、刘小军、徐光华、李文斌系成年人。（5）抓获经过，证实被告人刘小军、颜学介于2018年10月20日在吉首市财信鑫座内被公安民警抓获；被告人李文斌于2018年10月20日在吉首市湘寓中央被公安民警抓获。（6）毒品称重笔录，证实公安民警蔡金湘、刘刚于2018年10月21日0时50分至1时20分，在见证人孙凡的见证下，对从颜学介出租房搜出的23小包、3大包毒品疑似物进行称重，23小包毒品疑似物除去包装后净重为7.76克，3大包毒品疑似物除去包装后净重为19.64克，合计为27.4克，颜学介已签字认可。（7）取样笔录，证实公安民警蔡金湘、刘刚于2018年10月21日1时30分至1时41分，在见证人孙凡的见证下，对从颜学介出租房中搜出23包小包冰毒疑似物中随机提取10个样品，对3包大包冰毒疑似物中提取3个样品，从28粒疑似麻古的红色药丸中随机提取10粒作为样品，2粒黑色药丸作为样品，以上样品均已送检。（8）搜查笔录，证实公安民警钟家作、蔡金湘于2018年11月20日1时10分至1时30分在社区干部孙凡的见证下，对颜学介位于吉首市财信大厦进行搜查，在房内搜查出26包（其中三包略大）的白色晶体状冰毒疑似物，以及30颗麻古疑似物，以及用矿泉水瓶子做的吸毒工具若干。（9）田某微信转账记录，证实2018年10月7日向颜学介转账200元。9月28日向颜学介转账390元。10月14日18时59分向颜学介转账200元。10月14日21时5分向颜学介转账200元。10月18日向颜学介转账300元。10月6日向颜学介转账190元。10月16日15时1分向颜学介转账300元。10月1日向颜学介转账500元。10月4日向颜学介转账300元。10月16日22时1分向颜学介转账500元。10月17日向颜学介转账300元。10月13日向颜学介转账200元。10月19日向颜学介转账200元。以上转账均用于购买冰毒，合计田某向颜学介购买冰毒13次，共计3780元的冰毒。（10）李文斌与颜学介微信聊天记录，证实李文斌两次向颜学介贩卖冰毒，每一次均收款6200元的事实。（11）刘小军与颜学介的聊天记录，证实刘小军帮颜学介送冰毒及向颜学介购买冰毒的事实。二、证人证言：（1）证人田某证言，证实田某向被告人颜学介购买冰毒的事实，一般每次都是购买300元左右的毒品，通过给颜学介转账。购买买毒品一般都是颜学介叫其到财信富座楼电梯口去取，颜学介亲手交给田某，有两次是刘小军送给田某。出事后田某就把颜学介的微信删除了，只有他们之间的转账记录。具体购买次数记不清了。（2）证人吴某发证言，证实吴某发于2018年9月26日到财信找“邵东佬”购买了300元的冰毒，然后在州医院住院部十楼病房厕所内吸食了冰毒。邵东佬的微信号wwaa9250，微信名：爱神1.吴某发于2018年10月20日凌晨准备向邵东佬买冰毒被公安民警抓获。（3）证人王某证言，证实其跟颜学在一起在颜学介家中吸食过两次冰毒，2018年6月向颜学介购买了两次冰毒，每次200元，第三次购买200元冰毒的时候颜学介让王某将一份冰毒放在一楼的花坛里。第四次是2018年9月份左右，王某向颜学介购买了200冰毒，并在颜学介家中吸食了冰毒，并给颜学介带了一份冰毒放在楼下花坛。第五次是颜学介邀约王某去他家中吸食冰毒，并玩了一个通宵手游，第二天走的时候帮颜学介带了一份冰毒放在楼下花坛里。三、被告人的供述：（1）被告人颜学介供述：证实颜学介向李文斌购买了两次冰毒，每次20克，每次6200元；颜学介向田某贩卖过10多次冰毒，多次容留刘小军、王某在其家中吸食毒品，并指示刘小军、王某替其向他人送冰毒。（2）被告人刘小军供述：证实刘小军在颜学介家中吸食冰毒五次，向颜学介购买冰毒三次，基于颜学介免费请他吸食过两次冰毒，并时不时给他借钱，他替颜学介帮别人送了三次冰毒。（3）被告人李文斌供述：证实李文斌系吸毒者，2018年10月下旬的一天，颜学介向李文斌购买了6200元共计20份冰毒，李文斌向“老头”购买了6200元共计20份冰毒，然后送到颜学介位于吉首市的家中，颜学介通过手机微信向李文斌转了6200元。2018年10月18日，“老头”问李文斌能否帮忙找到买家再买20份冰毒，李文斌联系了颜学介，颜学介同意购买，李文斌将20份冰毒送至颜学介家中，颜学介通过微信给李文斌转账6200元。（4）同案犯徐光华供述：证实2018年10月19日，徐光华与李文斌在湘寓中央17062室吸食冰毒，两人一起买了45克冰毒（45个，个是行话，一个货就是1克毒品），每克250元，一共花了11000元，有250元零头没有给贩毒者“峰伢子”，徐光华出了8000元，李文斌出了4000元，剩下的钱都是李文斌出的。峰伢子石徐光华联系的，毒品放在徐光华出租房的衣柜抽屉里，徐光华跟李文斌都有钥匙。40个冰毒被李文斌买了。讯问的个把星期前，李文斌卖了20个，得了6200元放在柜子的抽屉里，徐光华不清楚是卖给了谁。剩下的20个冰毒被卖的时候是2018年10月20日，徐光华去找李文斌时就被公安民警抓获了。五、湘西州公安局刑事科学研究所检验报告及鉴定意见通知书（州公物鉴（理化）字[2018]76号）：证实送检均检测出甲基苯丙胺、咖啡因成分，结果已告知颜学介。六、勘验、检查、辨认、侦查实验、辨认等笔录：证实徐光华辨认出了李文斌；李文斌辨认出了徐光华；吴某发辨认出了颜学介；田某辨认出了颜学介；王某辨认出了颜学介；颜学介辨认出了李文斌；刘小军辨认出了颜学介；李文斌辨认出了颜学介；田某辨认出了刘小军。七、从被告人颜学介处查获毒品称重的视频。原审认为，被告人李文斌向颜学介贩卖冰毒二次共计四十克，颜学介向他人贩卖冰毒二十次，刘小军协助颜学介向他人贩卖冰毒三次，三被告人构成贩卖毒品罪。被告人颜学介二年内容留他人吸毒七次构成容留他人吸毒罪。在共同犯罪中，颜学介系主犯，刘小军系从犯，对刘小军依法从轻处罚。被告人颜学介一人犯数罪，依法数罪并罚。三被告人如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人颜学介犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二万元。犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑十三年六个月并处罚金人民币二万五千元。二、被告人李文斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人刘小军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。四、对被告人颜学介违法所得5080元及李文斌违法所得12400元予以追缴。原审被告人颜学介上诉提出：一审法院并未对上诉人具体贩卖毒品的数量进行认定，在量刑上未考虑其减轻或者从轻情节。颜学介的辩护人亦提出如上辩护意见。原审被告人李文斌上诉提出：一审法院认定其贩卖毒品数量40克事实不清，证据不足；有以犯养吸情节；请求从轻处罚。其辩护人提出：李文斌第一次提供20克冰毒给颜学介是根据颜学介的请求为其代购，第二次是根据徐光华的要求为其寻找购买方才将另一个20克冰毒提供给颜学介，李文斌没有主动贩卖毒品的犯意，故被告人李文斌不构成贩卖毒品罪。本院二审查明上诉人颜学介犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，上诉人李文斌及原审被告人刘小军犯贩卖毒品罪的事实，与原判认定的事实一致。原判据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人颜学介、李文斌及原审被告人刘小军明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其中李文斌贩卖毒品甲基苯丙胺共计四十克。颜学介购买毒品甲基苯丙胺四十克后向他人多次贩卖。刘小军三次协助颜学介向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，颜学介、李文斌、刘小军的行为均已构成贩卖毒品罪。同时上诉人颜学介二年内容留他人吸毒七次，其行为又构成容留他人吸毒罪。颜学介一人犯数罪，依法应数罪并罚。在共同犯罪中，颜学介起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；刘小军起次要辅助作用，系从犯，对刘小军应予从轻处罚。颜学介上诉及其辩护人辩护提出：一审法院并未对上诉人具体贩卖毒品的数量进行认定，在量刑上未考虑其减轻或者从轻情节的理由。经查，颜学介从李文斌处购买40克甲基苯丙胺用于贩卖，有其供述证明，亦有李文斌的供述及田某等多名吸毒人员证言印证，有证据证明颜学介有贩卖毒品的故意，其购买毒品数量应认定为其贩卖毒品数量。原判在量刑时考虑颜学介能如实供述罪行，已予从轻处罚，量刑适当。故该上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。李文斌上诉提出：一审法院认定其贩卖毒品数量40克事实不清，证据不足；其有以犯养吸情节，请求从轻处罚。其辩护人提出：李文斌第一次提供20克冰毒给颜学介是根据颜学介的请求为其代购，第二次是根据徐光华的要求为其寻找购买方才将另一个20克冰毒提供给颜学介，李文斌没有主动贩卖毒品的犯意，故被告人李文斌不构成贩卖毒品罪。经查，李文斌两次贩卖甲基苯丙胺40克给颜学介，有其本人供述证明，亦有徐光华、颜学介的供述印证，足以认定。李文斌明知是毒品而贩卖，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。原判根据李文斌犯罪事实、性质、情节，对其已予从轻处罚，量刑适当。故李文斌及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龚文中审判员  曾 端审判员  张小椎二〇一九年十二月九日书记员  张 康附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。