湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终723号上诉人（原审被告）：岳阳山河置业有限公司，住所地：岳阳市站前东路461号。法定代表人：刘昶宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘海波，湖南云盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢淑毅，湖南金鹗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临湘市兴平典当行有限公司，住所地：临湘市绿化广场北面商业街。法定代表人：陈勇军，该公司经理。委托诉讼代理人：陈水平，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹景毅，湖南岳州律师事务所律师。原审被告：甘建奎，男，1965年8月6日出生，汉族，经商，湖南省岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。原审被告：长沙九峰建设工程有限公司，住所地：长沙市望城区乌山街道双丰村村委会二楼。法定代表人：杨志坚，该公司董事长。原审被告：方陆军，男，1952年1月18日出生，汉族，住湖南省临湘市。上诉人岳阳山河置业有限公司（以下简称“山河置业”）因与被上诉人临湘市兴平典当行有限公司（以下简称“兴平典当行”）及原审被告甘建奎、长沙九峰建设工程有限公司（以下简称“九峰公司”）、方陆军民间借贷纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2018）湘0682民初1366号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人岳阳山河置业有限公司的委托诉讼代理人刘海波、谢淑毅，被上诉人临湘市兴平典当行有限公司的委托诉讼代理人陈水平、曹景毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山河置业上诉请求：1、撤销（2018）湘0682民初1366号民事判决第二、三项；2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定甘建奎是向兴平典当行借款，李和良和上诉人签订的《房屋买卖合同》是为兴平典当行的该笔借款担保，与事实不符，与被上诉人提供的证据矛盾，与岳仲决字（2018）31号仲裁书相矛盾。李和良已就相关事项申请仲裁，在仲裁过程中仲裁员向李和良行使了释明权，李和良拒绝变更诉讼请求，致使其实体权利已经丧失，在没有法律途径的情况下，被上诉人以甘建奎同第三人李和良签订的借款合同为依据，把上诉人作为担保方再次进行诉讼。2、退一步说，从合同本身来看，借款合同明显违反法律法规效力性规定，合同无效。一审认定借款合同有效明显违法，上诉人作为担保人没有过错，也不应当承担责任。被上诉人的营业范围为典当业务，本案借款明显不属于被上诉人的经营范围，其借贷对象主体众多，除本案债务人外，还曾向其他主体出借资金，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，属于从事非法金融业务活动，应当认定涉案借款合同无效。而上诉人对于主合同无效不存在过错，也无需另行承担民事责任。3、一审判决自相矛盾。认定的担保范围为544万元，却判决上诉人承担400万元及利息，判决与认定的事实相矛盾。4、本案已过诉讼时效，本案发生在2013年，仲裁在2018年，明显超过诉讼时效。一审判决以上诉人在仲裁时没有提到诉讼时效问题为由，认定未过诉讼时效。实际上，上诉人在仲裁中已明确提出诉讼时效已过，只是仲裁庭没有将此列入焦点，在仲裁书中未予体现。5、九峰公司应承担担保责任。兴平典当行答辩称：1、一审法院关于原审被告甘建奎向答辩人借款400万元，答辩人委托李和良以其个人名义与被答辩人签订《安置房预定协议》是为答辩人的该笔借款提供担保的认定事实清楚、证据充分，李和良作为公司的负责人，任职经理，负责公司日常事务，其与甘建奎签订《借款合同》，与被答辩人签订《安置房预定协议》都是受公司委托的职权行为，答辩人是本案适格的被告。2、一审法院关于本案借款合同有效，被答辩人应当承担担保责任的认定事实清楚，适用法律正确。答辩人登记的经营范围中没有包含金融放贷业务，一审法院认为借贷关系应当结合借贷数额、一年内借贷次数、借贷收益占企业收入的比例等因素进行综合认定，被答辩人一审中仅提交五份判决书，上述判决书的时间跨度从2015年至2017年，每笔借款时间间隔较长，借贷次数很少，借贷收益占企业收入的比例很小，因此，该组证据不足以证明答辩人非法从事金融放贷业务。其次，本案借款合同的产生具有偶然性，甘建奎向答辩人申请贷款400万元时，其意图是双方建立典当合同关系，即以其为被答辩人开发的16套房屋为典当物，但因房屋是安置房，不能办理抵押登记手续，于是答辩人才以公司负责人李和良的名义与甘建奎签订《借款合同》，签订《安置房预定协议》真实目的是为了给400万元的借款提供担保，本案借款400万元是经公司出纳方玉霞转账汇款至李和良的账户，李和良转账汇款至被答辩人工作人员刘谦的账户的，400万元系公司资金，李和良签订合同的行为也是公司职务行为，因此，被答辩人应当根据合同约定履行担保义务。3、本案未过诉讼时效。答辩人于借款到期后，多次向借款人甘建奎及被答辩人主张过权益，各方协商多次未果，因对方一直未按约定履行合同义务，答辩人为维护自身权益申请了仲裁，不予变更仲裁请求是因主张的依据、诉求与仲裁庭提出的建议不一致，并不意味着当事人放弃诉讼请求，且仲裁时，被答辩人也未提出过诉讼时效抗辩。综上，一审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。兴平典当行向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告连带偿还原告典当借款本金4000000元及期间的利息、月综合费、逾期违约金，计算至清偿之日止（至2018年6月26日已产生5000000元）；2、判决被告承担本案的诉讼费、仲裁费和代理费。事实和理由：2013年7月12日，原、被告经协商，就典当借款一事达成一致意见，原告与被告甘建奎签订了《借款合同》，被告方陆军出具了《借款合同担保书》。被告甘建奎填写了《临湘市兴平典当行有限公司典当申请表》，被告方陆军在该表上以担保人的名义签字。被告甘建奎还向原告出具了《借据》和《收据》。2013年7月14日，被告甘建奎与原告的代理人李和良签订了《借款补充合同》。2013年7月15日，原告又与被告甘建奎、方陆军、长沙九峰建设工程有限公司雅仕兰庭商住楼工程项目部（以下简称“九峰公司项目部”）签订了《联保借款协议》，被告甘建奎向李和良签具了《授权委托书》。为进一步明确典当借款的担保责任，2013年7月17日，原告向被告山河置业指定的账户汇款4000000元，约定由被告甘建奎支付1440000元，共支付5440000元的购房款，被告山河置业向原告出具了收据。2013年7月22日，原告与被告山河置业签订了《安置房屋预定协议书》，明确了买受房屋为第2幢第5单元的16套房屋。上述行为成立至今，被告既未依约偿还借款，也没有向原告交付16套购房。为解决纠纷，原告于2018年1月17日向岳阳市仲裁委员会申请仲裁，请求被告山河置业交付16套购房。岳阳市仲裁委员会以“签订房屋买卖合议是作为典当借款合同的担保”为由，驳回了原告的请求。原告为实现债权，遂具状诉至人民法院。本案在审理过程中，原告要求判决被告偿还本金5440000元，并以5440000元为基数计算违约金至2018年11月17日，共计6963200元。一审法院认定事实如下：原告的经营范围有以动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务，限额内绝当物品的变卖，鉴定评估及咨询服务，商务部依法批准的其他典当业务。被告甘建奎因需资金周转，于2013年7月12日向原告申请贷款400万元，以其为被告山河置业开发建设的16套房屋为典当物。被告甘建奎当天便向原告出具了收据，因典当的房屋是还建的安置房，依法不能以公司的名义办理抵押登记，原告遂委托其隐名股东李和良以个人名义与被告甘建奎签订《借款合同》，约定借款月利率为3.6%，借款期限为2013年7月12日至2013年10月11日，如不按期还款，逾期部分加收利率5‰。为保证抵押物不进行第二次交易，2013年7月14日，原告和甘建奎经商量，决定由李和良以个人名义购买抵押房屋，双方签订了《借款补充合同》，约定：1、甲方（原告）工作人员与山河置业签订的购房合同只是代乙方（甘建奎）购买与乙方借款的保证。2、乙方本次借款如没有按期还款，甲方有权处理乙方在临湘市，长沙九峰承建金利地产公司的承建工程款中扣除。3、甲乙双方签订的借款合同的各项条款都有效。4、乙方本次借款合同、担保书具有同等法律效力。5、甲方与山河置业签订的购房合同的相关条款与本补充合同为准……。次日，原告作为甲方与乙方甘建奎、丙方九峰公司项目部共同签订了一份《联保借款协议》，九峰公司项目部自愿为原告的4000000元借款提供担保，承诺：1、保证方式为连带责任保证；2、担保期限以甲乙双方在2013年7月12日签订的借款合同为准；3、保证范围包括借款本金、息金、罚金、逾期罚息、复息、违约金、损害赔偿金和因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式所支付的诉讼费、差旅费及贷款人实现债权的其他费用……当月17日，山河置业与李和良签订了《安置房屋预定协议》，因被告甘建奎原本还欠原告1440000元的利息，故双方在《安置房屋预定协议》中约定的房屋总价为5440000元。原告随即将4000000元汇给了被告山河置业的工作人员刘谦，被告山河置业将4000000元交给了被告甘建奎，被告山河置业向原告出具了收据：“今收到李和良购十六套房屋的购房款伍佰肆拾肆万元整（李和良付现金肆佰万元整，余款由甘建奎付，李和良不欠前山河置业房款）”。借款逾期后，经原告多次请求山河置业交付16套房屋未果，加之被告甘建奎未按期归还借款，原告于2018年1月17日，以房屋买卖合同纠纷的案由向岳阳仲裁委员会申请仲裁，请求被告山河置业交付16套房屋。岳阳仲裁委员会认为房屋订购协议的真实目的是为了给借款提供担保，并非为了实现房屋买卖，双方在签订协议时是并无真正转移涉案房产所有权的意思，故在庭审中向原告释明后并询问其是否变更仲裁请求。原告表示不变更仲裁请求后，岳阳仲裁委员会遂驳回了原告的请求。一审法院认为，本案的争议焦点有：1、《借款合同》是否有效？2、借款数额和保证的范围？3、九峰公司是否承担担保责任？4、担保债权是否经过了诉讼时效？关于焦点一，被告山河置业认为，原告未经金融监管部门的批准，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、营业性，属于从事非法金融放贷业务，违反了法律强制性规定，应认定借款合同无效。本院认为，原告是从事抵押典当业务的公司，被告甘建奎最初是想典当房屋，与原告建立典当合同关系。后因典当物无法办理抵押登记，双方才改为借款合同关系，即本案的借款合同的产生具有偶然性。本院认为，企业是否经常性从事放贷业务，应当结合企业的借贷数额、一年内借贷的次数、借贷收益占企业所收入的比例等因素综合认定。据被告山河置业提供的裁判文书显示，原告虽和他人存在借贷关系的事实，但每笔借贷产生的时间间隔长，借贷的数量也少，不能证明原告是以放贷为主要业务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《典当管理办法》属于部门规章，原告向被告甘建奎发放借款的行为是否违反《典当管理办法》的规定，属于有关行政机关予以处理的范畴，并不能导致原告和被告甘建奎签订的借款合同无效，故本院对被告山河置业的该抗辩理由不予采纳，其与原告签订的保证合同亦未违反有关法律法规规定，属有效合同。关于焦点二，关于借款数额和保证范围。从被告山河置业向原告出具的收据：“今收到李和良购十六套房屋的购房款伍佰肆拾肆万元整（李和良付现金肆佰万元整，余款由甘建奎付，李和良不再欠山河置业房款）”可知，原告和甘建奎之间的借款是5440000元。因《安置房屋订购协议》和收据的本意是为原告和被告甘建奎之间的借款提供担保，故其担保的范围也应该是5440000元。但对其中的甘建奎前期借款往来利息144万元因被告甘建奎未到庭参加诉讼，本院无法核实，原告可另行主张权利。关于焦点三，九峰公司项目部是为了建设雅仕兰庭商住楼成立的一个临时机构，既未办理工商登记，又不具备法人资格，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。故原告诉请被告九峰公司承担连带担保责任于法无据，不予支持。关于焦点四，原告当初是要求被告山河置业按《安置房屋预定协议》履行合同义务，经多次协商未果的情况下，于2018年1月17日，以房屋买卖合同纠纷的案由向岳阳仲裁委员会申请仲裁，请求被告山河置业交付16套房屋。申请仲裁时并未提到诉讼时效问题，被告的抗辩理由，不予采纳。原告主张400万元的月综合费、逾期违约金及仲裁费和代理费，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。其仲裁费和代理费也无合同约定，对其上述请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十九条、第四十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告甘建奎于本判决书发生法律效力后十日内偿还原告临湘市兴平典当行有限公司借款4000000元及利息（利息从汇款之日2013年7月17日起，按年利率24%计算至还清错款之日止）；二、被告岳阳山河置业有限公司对上述借款承担连带清偿责任；三、驳回原告临湘市兴平典当行有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人提交了11份文书，其中包括一审提交的5份文书，拟证明被上诉人的借款行为具有经常性，是一种违法行为。被上诉人质证对证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，这些判决书认定被上诉人诉讼请求成立，支持了诉讼请求，其行为得到了法律认可；不能证明被上诉人的行为有反复性和经常性，且该组证据与本案完全有区别，是因为甘建奎想拿16套房子抵押，抵押不成，才去被上诉人处办理借款事宜的。本院认证对该组证据的真实性、合法性与关联性予以认可，对上述证据予以采纳。被上诉人提交了下列证据：1、企业公示信息、股东会决议、工资表7份、福利发放表，该组证据拟证明李和良自2012年5月起已是被上诉人的员工，每月实发工资为3500元，并享有公司节日福利待遇，本案借贷关系发生时，李和良任职公司经理，主管经营业务，与甘建奎签订《借款合同》，与上诉人签订《安置房预定协议》都是经过公司授权的职权行为。上诉人质证对该组证据的真实性与关联性均有异议，认为都是公司内部制定的，无法查实。李和良签订合同时是以个人名义，之前申请仲裁时也是李和良以个人名义申请，证据自相矛盾。本院质证对该组证据的真实性、合法性与关联性予以认可，对上述证据予以采纳。2、转账凭证及被上诉人的出纳方玉霞出具的情况说明，证明2013年7月17日、18从其名下银行卡分别转账350万元、50万元给公司经理李和良的行为是职务行为，该项资金是公司向上诉人支付的400万元购房款，后李和良再转至上诉人的工作人员刘谦的账户。上诉人质证对银行流水的真实性予以认可，对说明的真实性不予以认可，对证明目的有异议，是李和良个人的转账，与之前的说法不一致。本院认证对转账凭证的真实性、合法性与关联性予以认可，对上述证据予以采纳。3、《委托建设协议书》一份，拟证明与理工学院签订协议的是甘建奎，甘建奎是上诉人二期项目的实际施工人，所以本案会与上诉人签订《安置房预定协议》，上诉人是一种担保责任。上诉人质证认为该份证据系复印件，甲乙双方均没有加盖公章，对真实性有异议，达不到证明甘建奎是上诉人的实际施工人目的。4、畔湖名苑楼盘宣传画册及录音一份，拟证明被上诉人与上诉人签订《安置房预定协议》中涉及的16套房子所在的楼盘为畔湖名苑，现对外销售，价格为4289元每平方米起。上诉人质证认为与本案无关联。对第3、4组证据本院认证采纳上诉人的质证意见，对上述证据不予采纳。经审理查明，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2017年至2018年间，因民间借贷纠纷兴平典当行作为原告的案件有十余件。本院认为，李和良系被上诉人兴平典当行的员工，其出借给甘建奎的资金来源于被上诉人兴平典当行，甘建奎在仲裁时出庭作证，认可涉案借款系其与李和良公司的借款，李和良与甘建奎签订《借款合同》及与上诉人山河置业签订《安置房屋预定协议》的行为得到了兴平典当行的认可，兴平典当行作为本案原告起诉适格。上诉人虽然与被上诉人签订的是《安置房屋预定协议》，其真实目的是为了给借款提供担保。兴平典当行经多次协商要求上诉人按《安置房屋预定协议》履行合同义务未果的情况下申请仲裁，仲裁时上诉人未提到诉讼时效问题，故上诉人提出本案已过诉讼时效的意见不成立，本院不予采纳。九峰公司项目部是为了建设雅仕兰庭商住楼成立的一个临时机构，既未办理工商登记，又不具备法人资格，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定，上诉人要求九峰公司承担担保责任的意见不成立，本院不予支持。兴平典当行的经营范围为以动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务，限额内绝当物品的变卖，鉴定评估及咨询服务，商务部依法批准的其他典当业务。根据《典当管理办法》第三条“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内交付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”及第二十六条“典当行不得经营下列业务：（一）非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售；（二）动产抵押义务；（三）集资、吸收存款或者变相吸收存款；（四）发放信用贷款；（五）未经商务部批准的其他业务”的规定，本案甘建奎借款时并未向兴平典当行提交当物做质押或抵押，兴平典当行委托李和良签订《借款合同》的行为超越了其经营范围，根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营的除外”的规定，兴平典当行作为从事特许经营的企业，超越经营范围发放贷款，应当认定其与甘建奎之间的借款行为无效；另根据本院查明的事实，兴平典当行贷款对象主体众多，除了本案的甘建奎外，还分别向其他公司及个人出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法经营活动。根据《银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条的规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定以及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第十四条关于“《合同法》第五十二条第（五）项规定的强制性规定,是指‘效力性强制性规定’”的规定，应认定涉案《借款合同》无效。上诉人提出《借款合同》无效的意见成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”及第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原审被告甘建奎应当向被上诉人返还400万元，因借款合同无效，双方约定的利率也不受法律保护，但作为用款人应当支付相应成本，为平衡双方利益，该借款按照年利率6%支付资金占用利息。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，上诉人与被上诉人签订《安置房屋预定协议》的行为促成了涉案款项的出借，其行为具有过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，上诉人应当承担甘建奎不能清偿部分的三分之一。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、五十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2018）湘0682民初1366号民事判决；二、甘建奎于本判决书发生法律效力后十日内返还临湘市兴平典当行有限公司4000000元及利息（利息从2013年7月17日起，按年利率6%计算至还款之日止）；三、岳阳山河置业有限公司对上述第二项确定的给付内容中甘建奎不能清偿部分的三分之一承担清偿责任；四、驳回临湘市兴平典当行有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74800元，二审案件受理费74800元，共计149600元，由甘建奎负担100000元，由岳阳山河置业有限公司负担49600元。本判决系终审判决。审判长  汤洪清审判员  陈 子审判员  朱慧娟二〇一九年十二月二十四日书记员  杨 媛