新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3645号上诉人（原审被告）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：卢大根，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡红彬，男，该公司六分公司经理。委托诉讼代理人：邓朝晖，新疆万和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西鼎利钢结构有限公司，住所地江西省抚州市。法定代表人：季时银，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：余志建，江西三松律师事务所律师。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（下称新东阳公司）因与被上诉人江西鼎利钢结构有限公司（下称鼎利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新东阳公司的委托诉讼代理人蔡红彬、邓朝晖，被上诉人鼎利公司的委托诉讼代理人余志建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新东阳公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第三项即改判驳回鼎利公司要求我方支付工程款1,288,651元及利息73,963.2元的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，一审法院对于鼎利公司以包干价承包的工程是否包括道路雨棚及工程款是否应该扣除的问题认定错误，应予纠正。1.我方给鼎利公司提供的纳爱斯乌鲁木齐有限公司（下称纳爱斯公司）建设项目土建工程的投标文件确定的“招标范围”包含雨棚和道路雨棚；2.《承包合同》中载明鼎利公司承包范围包括：“招标范围内所有钢结构工作……及图纸范围钢结构全部内容”，“招标范围如有漏算的由承包方负责，不再找甲方另行计算，如遇工程量减少，按附件报价进行核减”，即双方合同包干价835万元中包含全部雨棚且如有漏算应由鼎利公司负责；3.纳爱斯公司与我方结算时依照合同已将雨棚的工程款予以扣除，我方给鼎利公司提供的也是同样的招投标书，进一步证明三处雨棚是包括在我方的工程承包范围内，也包括在鼎利公司的施工范围内；4.鼎利公司已做配货仓库南面钢雨棚和原料仓库北面钢雨棚的地基，进一步说明鼎利公司持有的施工图中是存在这两处雨棚的；5.鼎利公司的施工范围包括三处雨棚且鼎利公司未完成施工，招标文件中明确施工范围包括配货仓库南面钢雨棚、原料仓库北面钢雨棚和道路钢构雨棚，施工蓝图中配货仓库南面钢雨棚和原料仓库北面钢雨棚室是存在的，否则鼎利公司无法提交报价单。综上，三处雨棚是包含在鼎利公司的承包范围内的，其未进行施工部分应当从其工程款中予以扣除，一审法院认定事实错误，应予纠正，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。鼎利公司辩称，双方签订的合同附件中涵盖施工图纸、工程量清单及进度计划，并未包含新东阳公司所称的道路雨棚施工。一审中，新东阳公司提供的证据不足以证明道路雨棚施工属于我方的施工范围，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新东阳公司的上诉请求。鼎利公司向一审法院起诉请求：1.请求解除双方签订的《钢结构施工承包合同》；2.请求依法判令新东阳公司支付工程款2,785,778.40元，违约金200,000元，共计2,985,778.40元。后鼎利公司将第2项诉讼请求变更为请求依法判令新东阳公司支付工程款1,703,011.87元，违约金156,677元（暂计至2018年8月14日，按所欠工程款日1‰至付清工程款之日止），共计1,859,688.87元。一审法院认定事实：2016年5月25日，新东阳公司纳爱斯乌鲁木齐有限公司新生产基地项目部（发包方、甲方）与鼎利公司（承包方、乙方）签订了《钢结构施工承包合同》，合同约定甲方将纳爱斯公司年产5万吨洗涤用品建设项目土建工程分包给乙方施工，施工地点在乌鲁木齐市经济技术开发区，承包范围和内容为招标范围内所有钢结构工作，包括并不仅限于：原料仓库、成品仓库、配货仓库（含棚架）、道路钢雨棚等钢结构的施工，含承重结构钢梁、屋架、墙板及相应的门窗、屋面板等施工图深化与安装工程、防火涂料（原材料车间、成品仓库、配货仓库含棚架）及图纸范围钢结构全部内容；工程面积及结算方式：原料仓库面积5114.73㎡，成品仓库、配货仓库（含棚架）面积9130㎡（含屋面工作），仓库面积83.5㎡，道路钢雨棚面积约5114.73㎡，本次招标范围总工程款一口价人民币835万元；承包方不承担发包方公司管理费及外经证费用，承包方向发包方提供结算后工程款全额的可进项抵扣17%的增值税专用发票，材料差价由发包方向业主方计取，招标范围内如有漏算的由承包方负责，不再找甲方另行计算，如遇工程量减少，按附件报价进行核减；工程期限原料车间完成时间2016年7月5日前，从烘房、灌区先施工，6月10日前主材料进场，7月5日前完成工程量的85%，7月10日全部完成，期间土建工作在结构吊装期间穿插施工；成品仓库、配货仓库（含棚架）2016年8月10日前完成，6月20日前具备钢结构施工条件，道路雨棚竣工验收后等业主通知。违约责任为如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日1‰的违约金；工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，视为已验收合格，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任；特别约定：道路雨棚的工作需待工程竣工验收后方能进行施工，承包方需认真安排材料及进度要求，不单独发生费用；付款方式：本项目不支持备料金，根据施工进度情况，按各单体工程每月实际完成工程量的75%支付进度款（不包括定金），工程全部完成后付至合同总价的85%（包括定金），剩余工程款待工程竣工验收通过（备案）、结算并扣留3%保修金后付清，保修金在1年后无质量缺陷予以结清。新东阳公司第六建设公司在发包人处加盖公章，鼎利公司在承包人处加盖合同专用章。同时，该合同附件中载明各项工程报价单：纳爱斯成品库及配货库（除土建部分外面积）总造价4310942.50元，纳爱斯微型仓库总造价44722.80元，纳爱斯原料仓库总造价2403888.80元，纳爱斯道路钢雨棚总价为1447127.40元。2018年5月16日，鼎利公司出具一份对账单，载明涉案工程新东阳公司已付款5564221.60元，新东阳公司对此予以认可。2018年6月29日，新疆永安消防工程有限公司（以下简称永安消防公司）出具一份情况说明，内容为鼎利公司承建的纳爱斯公司年产五万吨洗涤用品建设项目，鼎利公司欠永安消防公司工程款50000元，经协商，由新东阳公司代替鼎利公司支付永安消防公司工程款50000元，此款在新东阳应付鼎利公司工程款中扣除，约定永安消防公司收款人为王婷婷。2018年7月3日，新东阳公司的蔡红彬向王婷婷转账50000元。鼎利公司对此予以认可，并同意该费用从工程款中扣除。2016年11月21日，新东阳公司现场技术人员郭大明在《工程签证单液洗车间》上签字，并注明液洗车间4米及8米高位置预埋钢板是钢结构单位施工，具体人工应按合同计算；同日，郭大明在《纳爱斯乌鲁木齐有限公司廊道增加工程签证单》上签字，并注明液洗车间与制瓶车间的廊道是钢结构单位施工，具体经济应按合同结算；2018年5月16日，郭大明在《纳爱斯乌鲁木齐项目钢结构增加工程款》上签字，该文件载明：液制瓶车间与液洗车间连廊平台以下21099.56元，平台以上18819.26元、消防水池7709元、锅炉房14379.08元、制瓶车间雨棚1973.86元、洗衣粉车间雨棚2187.58元、洗衣粉平台12×××××.23元、液洗车间4米及8米预埋钢板计352×300元＝10560元，以上合计208111.27元。新东阳公司认可郭大明系公司现场技术人员，但辩称其与鼎利公司约定的工程价为包干价，若招标范围内有漏算由鼎利公司负责，不再另行计算，如遇工程量减少，按附件报价进行核减，郭大明签名仅为证实存在上述工程，并非同意另行向鼎利公司支付该部分工程款。另查，新东阳公司与发包方即纳爱斯公司已就涉案工程进行了结算，发包方将新东阳公司未完成的雨棚工程款从工程结算价中予以扣除，不再要求新东阳公司完成雨棚部分的施工。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，对当事人具有法律效力，当事人应当按约履行自己的义务。本案中，鼎利公司与新东阳公司在平等自愿、协商一致基础上签订的《钢结构施工承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行，否则应承担相应的民事责任。一、关于解除合同问题。鼎利公司认为其按照双方签订的《钢结构施工承包合同》履行了合同义务，新东阳公司未按约定支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，其有权请求解除建设工程施工合同。新东阳公司不同意解除合同，辩称鼎利公司未按施工图纸完成工程项目，应当继续履行合同。一审法院认为，鼎利公司按约进行了施工，新东阳公司未按照合同约定支付工程款，已构成违约，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。另外，涉案工程于2017年7月通过五方验收，新东阳公司与发包方已进行了工程结算，发包方亦明确表示不再要求新东阳公司对未完成雨棚继续进行施工，故鼎利公司要求解除《钢结构施工承包合同》的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。二、关于工程款数额问题。鼎利公司主张涉案工程总造价为8714360.87元，其中增加的工程量价款为364360.87元，扣除新东阳公司已经支付工程款5564221.60元以及该公司未施工的道路雨棚部分，新东阳公司尚欠工程款1703100.87元未付。新东阳公司认可已支付工程款5564221.60元，辩称该合同是包干价，工程量增加不影响工程价款，鼎利公司除道路雨棚未施工外，原料库北侧雨棚（工程价834131.87元）和成品库及配货库南侧雨棚（工程价819210.23元）亦未施工，这三部分雨棚工程款应当予以扣除；另外，其帮助鼎利公司完成工程项目支付的工程款52697.28元、支付维修款27000元以及50000元消防涂料款，亦应当予以扣除。鼎利公司认可新东阳公司垫付消防涂料款50000元，并同意从工程款中予以扣除，对其他费用不予认可亦不同意支付。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。双方在合同中约定工程包干价8350000元，招标范围内如有漏算的由承包方负责，不再找新东阳公司另行计算，鼎利公司提供的工程单经济签证上虽有新东阳公司现场技术人员签字，但该证据仅能证明存在工程变更的情形，无法证实对该部分工程增量双方同意另行计费，故鼎利公司主张工程量增加部分应另行计价的意见一审法院不予支持，双方工程结算价应当为8350000元。双方均认可道路雨棚未施工，该部分工程价款1447127.40元应当从工程结算价中予以扣除。另外，新东阳公司辩称设计图纸中共有3处雨棚，除道路雨棚外还有原料库北侧和成品库及配货库南侧雨棚，鼎利公司未按图纸施工，应扣除未施工雨棚的工程款。鼎利公司对此不予认可，称其完全是按图纸施工，作为合同附件的工程报价单亦可以证实原料库北侧和成品库及配货库南侧并无雨棚。一审法院认为，双方签订的《钢结构施工承包合同》及附件《新疆乌鲁木齐工程报价单》中均无原料库北侧雨棚和成品库及配货库南侧雨棚的约定，新东阳公司辩称设计图纸中共有三处雨棚设计，其与鼎利公司签订合同时已将雨棚设计图纸交给鼎利公司，鼎利公司未列入报价单属漏报，但新东阳公司未提供证据证实其与原告签订合同时合同包干价中包含3处雨棚价款，亦未提供证据证实其将3处雨棚设计图纸交付给鼎利公司进行施工，故对新东阳公司主张扣除上述两处雨棚工程款的辩解意见一审法院不予采纳。关于新东阳公司要求扣除辅助鼎利公司施工支付的工程款52697.28元，鼎利公司对此不认可，认为新东阳公司无付款的相关凭证，且项目内容亦不属于其施工范围。一审法院认为，新东阳公司提供的证据不能证明该部分工程项目属于鼎利公司施工范围，且无法证实其实际支付了上述费用，故对新东阳公司的该项辩解意见一审法院不予采纳；关于新东阳公司主张扣除其支付的维修费27000元以及消防涂料款50000元的意见。一审法院认为，鼎利公司同意从工程款中扣除消防涂料款50000元，一审法院对此予以确认；新东阳公司于2018年4月11日支付维修费27000元，涉案工程于2017年年初交付使用，同年7月经五方验收，双方约定的质保期为一年，新东阳公司要求鼎利公司承担工程质保期届满后维修产生的维修费缺乏依据，一审法院对新东阳公司该辩解意见不予采纳。综上，新东阳公司应当向鼎利公司支付工程款1288651元（工程结算价款8350000元－已付工程款5564221.6元－未施工道路雨棚工程款1447127.40元－消防涂料款50000元）。三、关于违约金问题。鼎利公司主张违约金156677元，自2018年5月15日至2018年8月14日按所欠工程款1703011.87元每日1‰计算。新东阳公司对此不予认可，辩称其不存在违约行为，不应支付违约金；即使需支付违约金，鼎利公司按日1‰计算违约金也过高，应当按银行同期贷款利率计算。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方约定每月按实际完成工程量的75%支付进度款（不包括定金），工程全部完成后付至合同总价的85%（包括定金），剩余工程款待工程竣工验收通过（备案），结算并扣留3%保修金后付清，保修金在1年后无质量缺陷予以结清；如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日1‰的违约金。涉案工程于2017年初进行试运用，2017年7月进行了五方验收，按双方约定新东阳公司应于2017年初向鼎利公司支付工程总价97%的工程款，剩余3%保修金应当于2018年年初支付，新东阳公司未按约定履行付款义务构成违约，鼎利公司主张违约金自2018年5月15日起计算符合双方合同约定，一审法院对此予以确认。鼎利公司在庭审中未举证证实除利息之外其存在其他具体损失，新东阳公司辩称鼎利公司按未付工程款1‰计算违约金过高的意见一审法院予以采纳，对违约金予以适当减少，违约金应当按银行同期贷款利率计算，违约金为73963.20元【1288651元×年利率4.75%÷12个月×14.5个月（自2018年5月15日至2019年7月30日）】。判决：一、解除鼎利公司与新东阳公司2016年5月25日签订的《钢结构施工承包合同》；二、新东阳公司向鼎利公司支付工程款1288651元；三、新东阳公司向鼎利公司支付违约金73963.20【1288651元×年利率4.75%÷12个月×14.5个月（自2018年5月15日至2019年7月30日）】，按年利率4.75%计算至工程款结清之日。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了新证据交换和质证。新东阳公司出示：1.2016年7月8日监理公司纪要，证明鼎利公司施工时已持有雨棚图纸并按图纸要求预埋了钢雨棚基础工作；2.2016年7月22日监理公司纪要，证明鼎利公司施工时已持有雨棚图纸并按图纸要求预埋了钢雨棚基础工作；3.鼎利公司2016年7月底完成工程量审批表，证明预埋地脚锚栓456套，与带雨棚图纸实际数量吻合，其按照该审批表付款176万元；4.新东阳公司自行绘制的成品库、配货库基础示意图，证明合同附件报价中漏算86套地脚锚栓；5.对账单，证明其按鼎利公司2016年7月底完成工程量审批表向鼎利公司支付了该部分的工程款；6.公证书，证明其招标时给16家投标单位发送的招标文件及图纸中均包含三处雨棚；7.南北两处雨棚预埋钢构基础的现场图片；证明鼎利公司已按照图纸进行了南北两处雨棚钢构基础的预埋工作；8.纳爱斯公司招标时的钢构图纸，证明图纸中均包含南北两处雨棚；9.2019年8年15日纳爱斯公司出具的情况说明，证明钢构工程中包含南北两处雨棚，纳爱斯公司扣减了新东阳公司未施工的三处雨棚的工程款；10.新疆兵团建工设计研究院图纸三份，证明图纸中有雨棚；11.连体图纸，证明配货库厂房基础与南雨棚基础在图纸的同一位置上，雨棚与墙体的地基基础是相连的。鼎利公司质证认为：对于证据1、2、3、5的真实性无法确认，对合法性、关联性不认可，以上证据仅能证明其对钢结构预埋件进行了施工，不能证明南北两处雨棚属于其施工范围；对于证据4示意图的真实性、合法性、关联性均不予认可，该图是新东阳公司自行绘制的；对于证据6公证书的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，该证据仅是邮件发送记录，不能证明邮箱持有人是新东阳公司或其工作人员；对于证据7现场图片的真实性、合法性、关联性均认可，其对南北两处雨棚进行了预埋件的施工；对于证据8纳爱斯公司招标图纸的真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据不能证明该图纸已送达给鼎利公司，纳爱斯公司的工作人员确认经审核的图纸中没有雨棚；对于证据9纳爱斯公司出具的情况说明的真实性认可，合法性、关联性不认可，该情况说明上没有经办人签字，出具说明的人也没有出庭，扣除工程款的相对方是纳爱斯公司，与其无关；对于证据10设计院图纸的真实性、合法性认可，关联性不认可，该图纸与一审法院调查的内容相悖，不能证明该图纸是双方预算报价的依据并且作为合同附件使用的；对于证据11连体图纸的真实性、合法性、关联性均不予认可，该图纸上没有任何设计单位的盖章签名，不能证明雨棚属于其施工范围。本院对以上证据认定如下：对于证据1、2会议纪要的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，以上证据仅能证明鼎利公司进行了雨棚的预埋件施工，不能证明南北雨棚属于涉案合同的施工范围；因证据3鼎利公司2016年7月施工工作量及证据5对账单上无相关单位的印章，证据4成品库、配料库示意图系新东阳公司自行制作，故对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；对于证据6公证书的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，因新东阳公司在二审庭审中无法明确说明公证书是否包含其向鼎利公司发送招标文件及图纸的内容，故对于该证据的关联性不予确认；对于证据7南北两处雨棚现场图片的真实性、合法性、关联性均予以确认；对于证据8纳爱斯公司招标图纸及证据9纳爱斯公司出具的情况说明的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，因以上证据均是新东阳公司与纳爱斯公司关于工程施工范围的依据，不能证明南北两处雨棚属于涉案合同的施工范围；对证据10新疆兵团建工设计研究院图纸的真实性、合法性予以确认，因新东阳公司未提交证据证明该图纸系其与鼎利公司的施工依据，故对于该证据的关联性不予确认；对于证据11连体图纸的真实性、合法性、关联性不予确认，该图纸中未显示设计单位或来源。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，鼎利公司与新东阳公司于2016年5月25日签订的《钢结构施工承包合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方对于一审法院解除涉案合同及鼎利公司未进行道路钢雨棚、配货仓库南面钢雨棚、原料仓库北面钢雨棚的施工均不持异议，现双方就涉案合同的施工范围中是否包含配货仓库南面钢雨棚、原料仓库北面钢雨棚产生争议，对此本院分析如下：关于涉案合同的施工范围。新东阳公司主张其分包给鼎利公司的钢结构工程中包括三处雨棚，即道路钢雨棚、配货仓库南面钢雨棚、原料仓库北面钢雨棚，与纳爱斯公司发包给其的钢结构工程施工范围一致，鼎利公司对此并不认可，其认为双方约定的施工范围仅为道路钢雨棚，对此本院认为，新东阳公司提交的纳爱斯公司发包整体工程的招标文件、纳爱斯公司和工程监理公司出具的证明及各类图纸等证据仅能证明纳爱斯公司发包的整体工程中包含三处雨棚，不能证明新东阳公司将以上三处雨棚工程均分包给了鼎利公司，新东阳公司亦未提供其他证据证明涉案合同的施工范围中包括配货仓库南面钢雨棚和原料仓库北面钢雨棚，且总发包人纳爱斯公司及工程监理公司出具的证明内容均是整体工程中包含道路钢雨棚面积约为5400㎡，原料仓库北面钢雨棚面积约为1700㎡，配货仓库南面钢雨棚面积约为1700㎡，雨棚面积共计约为8800㎡，而鼎利公司与新东阳公司签订的《钢结构施工承包合同》中明确约定道路钢雨棚面积为5114.73㎡，两者相差近3700㎡，进一步印证涉案合同的施工项目中不包含配货仓库南面钢雨棚和原料仓库北面钢雨棚。基于上述理由，新东阳公司以其与纳爱斯公司约定的施工范围作为鼎利公司的施工范围无事实及法律依据，故对于新东阳公司主张涉案合同中包括配货仓库南面钢雨棚、原料仓库北面钢雨棚两项工程的上诉意见，本院不予采纳。新东阳公司主张鼎利公司已进行了配货仓库南面钢雨棚和原料仓库北面钢雨棚的预埋件施工，故涉案合同的施工范围中包括配货仓库南面钢雨棚和原料仓库北面钢雨棚，对此本院认为，鼎利公司对配货仓库南面钢雨棚和原料仓库北面钢雨棚进行预埋件施工仅是雨棚施工工程的前期准备工作，不能推定涉案合同的施工范围内必然包含双方争议的雨棚工程，配货仓库南面钢雨棚和原料仓库北面钢雨棚是否属于涉案合同约定的施工范围还是应当依据涉案合同的条款，故对于新东阳公司的该项上诉意见，本院亦不予采纳。关于工程款数额。双方对于涉案工程的价款为包干价8,350,000元、已付工程款5,564,221.6元及工程款中应扣除消防涂料款50,000元和道路钢雨棚工程款1,447,127.40元均无异议，仅是新东阳公司主张应当扣除配货仓库南面钢雨棚和原料仓库北面钢雨棚的工程款，因以上两处雨棚不在涉案合同的施工范围内，故对于新东阳公司的该项上诉意见，本院不予采纳，新东阳公司应向鼎利公司支付工程款1,288,651元。关于违约金数额。对于新东阳公司主张其已超付工程款，不存在未按合同约定支付工程款的违约行为，其不应当支付违约金的上诉意见，对此本院认为，基于上述分析，新东阳公司仍欠付鼎利公司工程款1,288,651元，新东阳公司未按照合同约定的付款时间向鼎利公司支付工程款，存在违约行为，应当支付违约金。新东阳公司在一审时主张合同约定按照欠付工程款的日千分之一计算违约金过高，应予以调减，一审法院按照年利率4.75%对违约金进行了调减，新东阳公司对于该计算方式并无异议，故新东阳公司应当向鼎利公司支付违约金73,963.20元。但一审法院判决参照该计算标准支付违约金至工程款实际付清之日，于法无据，本院予以纠正。综上所述，新东阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算违约金数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初1953号民事判决第一项、第二项即，解除鼎利公司与新东阳公司2016年5月25日签订的《钢结构施工承包合同》；新东阳公司向鼎利公司支付工程款1,288,651元；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初1953号民事判决第三项即，“新东阳公司向鼎利公司支付违约金73,963.20【1,288,651元×年利率4.75%÷12个月×14.5个月（自2018年5月15日至2019年7月30日）】，按年利率4.75%计算至工程款结清之日”为新东阳公司向鼎利公司支付违约金73,963.20元。新东阳公司应当于本判决生效之日起十日内将上述款项1,362,614.20元一次性支付给鼎利公司。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,537.20元，鼎利公司已预交30,686.23元，其诉讼标的1,859,688.87元，给付标的1,362,614.20元，占诉讼标的的73.27%，鼎利公司负担26.73%即5,756.89元，新东阳公司负担73.27%即15,780.31元，一审法院退还鼎利公司9,149.03元；二审案件受理费17,063.53元，新东阳公司已预交，由其负担。本判决为终审判决。审判长 曾 敏审判员 冯 宁审判员 高 茜二〇一九年十二月五日书记员 耿颖硕