广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22949号上诉人（原审被告）：深圳市聚鑫印刷有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城爱联社区嶂背路237号一楼、二楼。法定代表人：代俊坤，董事长。委托诉讼代理人：吴文胜，该公司员工。委托诉讼代理人：代大鹏，该公司员工。被上诉人（原审原告）：恒大院线管理有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路甲2号裙房4层404B-3。法定代表人：李光伟。委托诉讼代理人：陈奕岑，该公司员工。委托诉讼代理人：向凡，该公司员工。上诉人深圳市聚鑫印刷有限公司（以下简称聚鑫公司）因与被上诉人恒大院线管理有限公司（以下简称恒大公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回恒大公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、2017年10月9日恒大公司以其自行制定的《恒大影城2018年度电影票券采购合同（年度采购）》与聚鑫公司签订一个表面为采购合同实质为加工承揽合同的年度定制合同，该格式合同明显在权利义务的约定上显失公平，且合同的实际执行单位为恒大公司所属的各影院（均为独立法人），恒大公司并未实际履行该协议。恒大公司所属的16个影院以订单或者电话方式从聚鑫公司处定制电影票券，聚鑫公司均按照订单和电话要求为恒大公司下属单位制作了相应的票券，并按照其要求以快递方式邮寄给上述影院，这16家影院均已经收到该票券，并要求聚鑫公司开具发票，然后支付加工制作的相应款项。该16家影院在收到制作品、发票后均没有提出任何质量、数量异议，在支付了部分款项后，不再按照聚鑫公司与恒大公司签订的框架协议履行足额付款义务。经多次催要，至今尚有35115元（占总货款9万余元近40％）拒不支付。对该货款聚鑫公司已经另案向广州市天河区人民法院起诉追偿。恒大公司下属单位在实际履行该合同时，并没有完全按照合同约定执行，而且恒大公司各下属单位需要的制作品数量都非常之少，而且分散在全国各地，再加上原料、人工涨价等因素，聚鑫公司根本无法按照约定价格交付制作品。特别是在恒大公司拖欠货款情况下更是加大了聚鑫公司的人工和财力成本。聚鑫公司要求恒大公司增加费用合理有据，却遭到恒大公司的拒绝。二、聚鑫公司并未延期交付恒大公司下属单位所订票券。一审法院的认定没有事实和法律依据。1.所谓的6000元的订单并未以双方约定的方式送达至聚鑫公司，应当视为该订单不成立；2.恒大公司未按照合同约定足额支付聚鑫公司的相关款项，恒大公司违约在先；3.双方业务人员的微信来往信息表明，恒大公司已经安排他人制作该批票券，双方均同意取消该订单。三、一审法院认定聚鑫公司单方解除合同并以此判令聚鑫公司支付恒大公司10万元违约金没有事实和法律依据。1.解除合同的前提是恒大公司违约在先，恒大公司下属单位在收到货物和发票后，在没有提出任何异议的情况下拒绝依照合同约定支付相应的款项，加大聚鑫公司收回款项的风险，而且恒大公司拒绝根据市场行情和成本增加的实际情况上调相应价格，恒大公司预期违约的事实非常明确；2.恒大公司函告聚鑫公司票券存在质量问题不符合事实，没有任何依据，不构成合同约定的认定产品质量瑕疵的依据，其单方面声明的目的是为了迫使聚鑫公司在采购框架协议中单方解除合同需要支付10万元违约金。且合同约定的认定定制产品存在问题的方式为第三方机构的鉴定报告；3.双方业务人员短信显示，双方就该合同有不再继续履行、同意解除的相关意思表示。恒大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、聚鑫公司称与恒大公司是加工承揽合同，但涉案合同抬头是电影票券采购合同，故应该是买卖合同，实际履行的是恒大公司旗下影城，是恒大公司统一签订合同，分别向各个影城交付。二、恒大公司提交的微信聊天记录可以证明聚鑫公司向恒大公司交付的电影票券存在质量瑕疵，对此恒大公司提交了相应的照片，恒大公司一直与聚鑫公司微信联系，微信聊天记录显示对方不仅存在迟延交货的情况，也存在少票号、空白券等质量问题，但因为影城急需这些票券，故恒大公司微信有催促过聚鑫公司。春节期间断货，不仅给影城造成高达31万元的经济损失，还导致恒大公司处理消费者投诉，与有关部门协商等问题。三、聚鑫公司2018年1月19日向恒大公司发过一份关于产品价格的联络函，恒大公司2018年1月26日回函，因为采购合同是平等协商签订，过程中没有出现异议，是公平公正的，聚鑫公司在履行过程中存在生产缺陷，导致恒大公司无法正常营业，且也没有按照供货周期履行合同，聚鑫公司发函的时候恒大公司是不同意价格调整的。四、双方之间的交易习惯如下：恒大公司将领导审核通过后的《票券订货单》扫描，通过微信发送给聚鑫公司，聚鑫公司制作《图稿确认书》，微信回复给恒大公司，恒大公司确认无误后传回聚鑫公司，聚鑫公司制作发货。6000元电影票券订单已经通过微信发送给聚鑫公司，但其逾期且未交付，存在违约行为严重影响恒大公司正常运营，恒大公司在2018年4月8日向聚鑫公司发送关于《关于恒大影城电影票券采购事宜的告知函》，该函提到截止2018年4月8日，聚鑫公司仍有6000元票券没有正常交付，届时已经逾期76天。聚鑫公司在微信中承认收到该函件，但其并未给予恒大公司回复也没有提出异议，在该函中恒大公司要求聚鑫公司三日内答复，不予答复相当于聚鑫公司单方解除合同，聚鑫公司以其行为表示不再按照合同履行。2018年3月21日的微信聊天记录显示聚鑫公司明确表明不再给恒大公司供货，以上原因足以证明聚鑫公司存在单方解除合同的行为。恒大公司向一审法院起诉请求：1．判令聚鑫公司向恒大公司支付质量瑕疵违约金2820.75元；2．判令聚鑫公司向恒大公司支付延期交付的违约金10526.3元；3．判令聚鑫公司支付单方解除合同违约金100000元；4．本案诉讼费由聚鑫公司承担。一审法院认定事实：2017年10月9日，恒大公司（甲方，买受人）与聚鑫公司（乙方，出卖人）签订《恒大影城2018年度电影票劵采购合同（年度采购）》，约定甲方及甲方所属影城向乙方购买电影票劵事宜，在合同有效期内，乙方跟甲方签订的合同价为封顶价，甲方从乙方购买价格不超过合同价。若合同涉及的货物涉及促销并且促销价低于当前执行价，促销期内甲方采购价按促销价执行。乙方按甲方下达的订货清单上指定的时间和供货数量、型号、规格供货，甲方须在供货时间前20个自然日提供订货清单。货到现场时，甲乙双方授权代表共同对货物的外观、规格型号、数量进行验收，货物数量、规格型号，外观质量达不到合同书要求的，甲方有权拒绝接收。甲方收货后，经检验货物性能、质量不合格的，乙方须在接到甲方书面异议后2天内负责处理，否则，即视为同意甲方提出的异议和处理意见。甲方每次出图以正式设计稿源文件（包括设计方案、尺寸及数量）形式传至乙方，在无甲方签字同意更改的情况下，乙方不得更改设计稿内容及版式，由此造成的损失后果由乙方承担。乙方收到订单后，乙方应在24小时之内出稿印刷确认书并发给甲方确认，如法定节假日则顺延。乙方收到甲方印刷确认书之日起20个自然日内送货到指定地点，春节、国庆顺延。甲方对乙方所交货物进行验收，不合格率达到3%的，乙方必须按合同总金额的3%向甲方支付违约金并按甲方的要求及时更换不合格产品，直至更换货物符合甲方的要求，甲方才对整批货物进行结算，到货时间以该批货物全部符合要求的时间为准。若违约金不足以赔偿甲方损失的，乙方需按甲方损失进行赔偿。乙方逾期交货的，每逾期一天，应按逾期交货部分货款的1%，向甲方支付逾期交货违约金，并承担甲方因此所受的损失费用，同时，甲方有权拒绝接收货物。若甲方拒绝接受货物的，且逾期交货部分影响整批（次）货物使用的，则乙方须按该批（次）货物货款的10%支付违约金。乙方如有违反本合同第九条、第十一条行为的，一经查实，甲方有权单方解除本合同，同时，乙方按违规货款总额的10倍向甲方支付违约金。本合同签订后，乙方无法定或约定理由提出解除合同，或以自己的行为表明解除合同的，乙方应向甲方支付违约金100000元，违约金不足以弥补甲方损失的，应按甲方的实际损失赔偿，等。合同附件3约定，稿件确认时间为3-7个工作日。微信聊天记录显示：2018年3月7日，聚鑫公司工作人员称亏本能做下去也是其业务经费上挪用的，虽然很想与恒大公司继续合作下去，但价格涨太多，协商不通过也不能一直亏损下去。恒大公司工作人员回复一月份的电影票都已经发了，南阳的暂时先不做，我这边也目前也只能帮到这了。2018年3月21日，恒大公司工作人员称已经跟新供应商确认好发货了，之前发函后贵司无任何表示，您也说后面不做了。聚鑫公司工作人员回复：恩，谢谢你了。2018年5月11日，恒大公司工作人员向聚鑫公司工作人员反映票劵存在“空白的这种情况”“缺失劵号”“缺失号码”“兑换劵缺”以及缺少数量等，聚鑫公司工作人员承诺补齐重新发、尽快处理等。2018年1月26日，恒大公司向聚鑫公司发出《关于聚鑫印刷有限公司价格调整的联系函》，对聚鑫公司2018年1月19日《关于产品价格的联络函》做如下回复：不接受聚鑫公司提出的在现合作价格基础上提高25%要求，依旧按照合同签订价格合作，且聚鑫公司提供的票劵存在以下问题：1．部分影城所采购兑换劵、贵宾劵存在生产缺陷，致使影城无法正常使用；2．供货周期未按照合同要求时间节点履行；3．因聚鑫公司原材料备货不足，未能按订购数量足额供应，致使其公司存在断货风险。请聚鑫公司尽快制定解决方案。聚鑫公司确认收到该函件，但未作出回复。2018年4月8日，恒大公司向聚鑫公司发出《关于恒大影城电影票劵采购事宜的告知函》，载明因合同履行过程中聚鑫公司多次出现供货迟延及质量缺陷等问题，其公司已于2018年1月12日向聚鑫公司下单，但至今仍有6000元的票劵未发货，逾期长达76天，严重影响其公司工作进度，且已发货部分票劵亦存在重大瑕疵，现函告聚鑫公司在收到函件后3日内进行书面解释并将未发货票劵邮寄至其公司相关影城，否则视为聚鑫公司单方解除合同，其公司将依约追究聚鑫公司的违约责任等。聚鑫公司确认收到该函件但未予回复。一审庭审中，恒大公司称聚鑫公司向其公司44家影城提供的金额共计94025元的票劵中有7家的票劵存在质量瑕疵，不合格率达16%（7÷44），按合同约定违约金应为2820.75元（94025元×3%）。一审庭审中，恒大公司称聚鑫公司存在逾期交货的行为，为此提供了有恒大公司工作人员签名确认的图稿确认书，对应其公司制作的汇总表，按订单货款每日1%的标准计算得出的违约金为10526.3元。一审庭审中，恒大公司称双方交易流程主要为：恒大公司向聚鑫公司下订货单，后聚鑫公司制作图稿确认书，后恒大公司收到图稿确认书确认无误后签字并回传给聚鑫公司，再由聚鑫公司制作发货。一审法院认为：关于恒大公司主张质量瑕疵违约金的问题。案涉合同中“甲方（恒大公司）对乙方（聚鑫公司）所交货物进行验收，不合格率达到3%的，乙方必须按合同总金额的3%向甲方支付违约金”的约定内容，不合格率应以货物数量为计算依据，而非以影城数量为计算依据。恒大公司该项主张与合同约定不相符，一审法院不予支持。关于恒大公司主张延期交货违约金的问题。案涉合同中约定：“乙方收到订单后，应在24小时之内出稿印刷确认书并发给甲方确认……乙方收到甲方印刷确认书之日起20个自然日内送货到指定地点，春节、国庆顺延。”恒大公司虽然在本案中提供了有其公司工作人员签名确认的图纸确认稿，能够与其公司制作的延期交货汇总表中相应信息对应，该图纸确认稿无聚鑫公司的签名而由恒大公司工作人员签名确认符合双方合同约定的交易流程，但恒大公司未提供证据证明其公司何时将图纸确认稿发送给聚鑫公司，是否向聚鑫公司下订单以及聚鑫公司交货时限的起计时间无法确认。但依据2018年4月8日《关于恒大影城电影票劵采购事宜的告知函》且聚鑫公司在3日内未予回复的情况可知，截止2018年4月8日，聚鑫公司有6000元的票劵未实际交付，逾期达76天。虽然双方合同约定逾期交货违约金的利率标准为1%，但恒大公司未能举证证明其公司因聚鑫公司的逾期交货行为产生的实际损失，故根据本案实际情况，结合公平原则和诚实信用原则，一审法院对该违约金利率标准酌情调整为年利率24%，即对于恒大公司的如下部分延期交货违约金主张予以支持：延期交货违约金以6000元为计算基数，按年利率24%的标准计付79日。对于恒大公司超过上述范围的延期交货违约金部分主张，证据不足，一审法院不予支持。关于恒大公司要求单方解除合同违约金的问题。根据双方工作人员的微信聊天记录中“2018年3月7日，聚鑫公司工作人员称亏本能做下去也是其业务经费上挪用的，虽然很想与恒大公司继续合作下去，但价格涨太多，协商不通过也不能一直亏损下去。恒大公司工作人员回复一月份的电影票都已经发了，南阳的暂时先不做，我这边也目前也只能帮到这了。2018年3月21日，恒大公司工作人员称已经跟新供应商确认好发货了，之前发函后贵司无任何表示，您也说后面不做了。聚鑫公司工作人员回复：恩，谢谢你了”的内容，结合2018年4月8日《关于恒大影城电影票劵采购事宜的告知函》而聚鑫公司未予回复可以确认，聚鑫公司存在单方解除合同的行为。恒大公司主张聚鑫公司支付违约金100000元符合双方合同约定，一审法院予以支持。聚鑫公司在答辩状中要求法院支持其收回恒大公司欠付其公司的货款及要求恒大公司支付违约金，但未明确在本案中提出反诉，不能视为其公司独立作出了提出反诉的意思表示，聚鑫公司可依法另行救济其合法权益。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、聚鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内，向恒大公司支付延期交货违约金（延期交货违约金以6000元为计算基数，按年利率24%的标准计付79日）；二、聚鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内，向恒大公司支付单方解除合同违约金100000元；三、驳回恒大公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2560元，由恒大公司负担290元，聚鑫公司负担2270元。二审期间，聚鑫公司向本院补充提交《民事诉状》及一审法院另案开庭传票，拟证实聚鑫公司已就恒大院线合作方拖欠的货款另案提起诉讼，聚鑫公司未能继续供货是由于恒大公司没有订货也未付清前期货款，故聚鑫公司不存在延期供货和单方解除合同的行为。恒大公司质证认为对该证据的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院二审另查明，一审期间，恒大公司提供其司与聚鑫公司工作人员刘勇的微信聊天记录，其中显示：2018年4月10日，聚鑫公司：“这边刚刚拿到你们发的函件，刚刚给领导看完，我们领导这边比较重视，刚刚沟通开会要求生产进行加班，以最快时间完成这批订单。”恒大公司：“也麻烦您这边进行书面解释吧，毕竟3个月了。”“潮州的票纸还没发的。”2018年4月11日，恒大公司：“您那边发货有进展吗。”聚鑫公司：“今天有家店说没发货的不发了，发票返回来重新开的，是什么情况。”恒大公司：“函件收到很久了，您那边一直没有回复，也没有发货，影城要断货了，找了新厂家做了。”聚鑫公司：“后面的我们不做了。”再查明，双方签订的《恒大影城2018年度电影票劵采购合同（年度采购）》约定：合同有效期限自2017年10月1日起至2018年9月31日止。二审期间，恒大公司与聚鑫公司均确认双方在案涉合同项下发生的交易总金额为9万余元。聚鑫公司向一审法院另案提起诉讼，要求恒大公司支付拖欠的货款35115元及利息。恒大公司在本案中表示是由于聚鑫公司存在迟延供货及货物质量问题，故没有支付部分货款。另聚鑫公司二审提出合同约定的单方解除合同违约金100000元过高，已超出双方交易总金额，并要求对此予以调整。恒大公司认为其遭受的损失主要在于因聚鑫公司未能提供票券导致其旗下影城的正常经营受到影响。本院认为，恒大公司与聚鑫公司签订的《恒大影城2018年度电影票劵采购合同（年度采购）》合法有效。根据该合同约定，聚鑫公司在接到恒大公司及其所属影城下达的票券采购订单后，需按照合同约定的制作要求先行制作形成《图稿确认书》，经双方确认图稿内容后进行印刷制作并交付票券。故双方之间权利义务内容更符合承揽合同的法律特征。聚鑫公司上诉主张双方实际设立的是承揽合同关系，理据充分，本院予以确认。一审法院对本案案由确定有误，本院予以纠正。现根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点在于：1.聚鑫公司是否存在迟延供货行为、恒大公司提出的延期交货违约金是否成立；2.聚鑫公司是否存在单方解除合同行为、恒大公司主张其支付单方解除合同违约金100000元是否成立。关于聚鑫公司是否存在供货迟延的问题。本案中，根据恒大公司提出的诉讼主张及一审法院作出的认定，恒大公司主要是以聚鑫公司在2018年期间对于价值6000元的票券发生供货迟延，并就此提出相应违约金主张。对于该项争议事实，恒大公司已提供2018年4月8日发出的《关于恒大影城电影票劵采购事宜的告知函》，其中明确指出“恒大公司已于2018年1月12日向聚鑫公司下单，但至今仍有6000元的票券未发货，逾期长达76天”。同时，恒大公司提供2018年4月10日、4月11日的微信聊天记录，其中显示聚鑫公司工作人员刘勇表示：“这边刚刚拿到你们发的函件，刚刚给领导看完，我们领导这边比较重视，刚刚沟通开会要求生产进行加班，以最快时间完成这批订单”。此后在恒大公司提出“麻烦您进行书面解释，毕竟3个月了”、“潮州的票纸也还没有发”等意见后，聚鑫公司也并未作出否认表示。因此，综合上述函件以及双方微信沟通情况，恒大公司所提交证据可以形成完整证据链，充分证实聚鑫公司确有存在迟延发货的事实。聚鑫公司虽上诉就此提出异议，但并未提供反驳证据推翻恒大公司的该项事实主张，故在案涉合同已就聚鑫公司的逾期交货违约责任作出明确约定的情况下，一审法院判令聚鑫公司向恒大公司支付逾期交货违约金并无不当，本院对此予以维持。关于聚鑫公司是否存在单方解除合同的违约事实认定问题。根据恒大公司一审提供的双方往来函件以及微信聊天记录，可以反映聚鑫公司在2018年1月19日曾经发函要求提高结算价格，经恒大公司回函不接受其价格调整后，聚鑫公司人员在2018年3月的微信沟通中已提出：“虽然很想与贵公司继续合作下去，但是价格涨的太多，协商不通过也不能一直亏损下去”。此后恒大公司人员于2018年3月21日称：“之前发函后贵司无任何表示，您也说后面不做了”，聚鑫公司仅回复“嗯，谢谢你了。”至2018年4月8日，恒大公司致函要求聚鑫公司在3日内就迟延发货问题作出书面解释并将未发货票券邮寄至相关影城，但聚鑫公司也未及时作出回复，更未在指定期限内完成票券的交付义务。因此，聚鑫公司系以其行为表明不再履行相应合同义务，事实构成单方解除合同的行为。故一审法院认定聚鑫公司存在单方解约的违约行为，理据充分，本院亦予以确认。关于恒大公司主张聚鑫公司支付单方解除合同违约金100000元是否成立问题。本院认为，双方签订的《恒大影城2018年度电影票券采购合同（年度采购）》中虽有约定：“乙方无法定或约定理由提出解除合同，或以自己的行为表明解除合同的，乙方应向甲方支付违约金100000元”。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款第二项规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，虽聚鑫公司存在单方解除合同的违约行为，但双方合同已履行过半，且双方均确认履约期间的总交易额尚未达到100000元，从双方微信沟通情况也反映，恒大公司在聚鑫公司尚未正式提出解除合同前，也已于2018年3月开始联系新的合作方进行后续票券的采购任务，结合聚鑫公司另案起诉恒大公司支付货款的情况，聚鑫公司主张合同约定的违约金过高具有客观事实依据。故本案综合考虑双方实际交易情况、聚鑫公司违约程度以及恒大公司已另行采购的事实，本院根据公平合理原则，酌情认定聚鑫公司应当向恒大公司支付违约金60000元。对于恒大公司提出的超出部分违约金主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判决不当，本院予以变更。聚鑫公司的上诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17109号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17109号民事判决第三项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17109号民事判决第二项为：上诉人深圳市聚鑫印刷有限公司于本判决书送达之日起十日内，向被上诉人恒大院线管理有限公司支付单方解除合同违约金60000元；四、驳回被上诉人恒大院线管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2560元，由上诉人深圳市聚鑫印刷有限公司负担2270元，被上诉人恒大院线管理有限公司负担290元；二审案件受理费2270元，由上诉人深圳市聚鑫印刷有限公司负担1362元，被上诉人恒大院线管理有限公司负担908元。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 张朝晖审判员 杨 凡二〇一九年十二月三十一日书记员 张丽珍徐琳琳