云南省石林彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0126民初547号原告:深圳市深活力光电科技有限公司,住所地:深圳市宝安区西乡街道固戍社区洪盛工业区五栋五楼502室。统一社会信用代码:91440300311820663E。法定代表人：朱泽涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇，云南星昊律师事务所律师，特别授权代理。被告：何永光，男，1970年7月17日生，汉族，广东省深圳市人，住广东省深圳市宝安区。被告：段钧元，男，1972年4月4日生，汉族，湖南省郴州市人，住湖南省郴州市苏仙区。被告：李七八，男，1948年12月8日生，汉族，河南省襄城县人，住河南省襄城县。被告：杨义和，男，1957年5月17日生，汉族，湖南省郴州市人，住湖南省郴州市北湖区。第三人：石林和叶烤烟技术服务专业合作社，住所地：云南省昆明市石林彝族自治县鹿阜街道办事处林口铺村委会和摩村182号。法定代表人：蒋特金。委托诉讼代理人：张红，男，1965年4月8日生，住云南省昆明市石林彝族自治县，一般授权代理。第三人：云南华意科技有限公司，住所地：云南省昆明市呈贡区上海东盟商务大厦2号楼第22层2205室-2215室。法定代表人：吴智慧，该公司总经理。原告深圳市深活力光电科技有限公司（以下简称深活力公司）与被告何永光、段钧元、李七八、杨义和及第三人石林和叶烤烟技术服务专业合作社（以下简称和叶烤烟合作社）、云南华意科技有限公司（以下简称华意科技公司）合同纠纷一案，本院于2019年3月14日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深活力公司的委托诉讼代理人张宇，第三人和叶烤烟合作社的委托诉讼代理人张红到庭参加了诉讼。被告何永光、段钧元、杨义和、李七八及第三人华意科技公司经本院送达起诉状副本、开庭传票、举证通知书等诉讼材料，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告深活力公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人支付原告工程质保金17000元，并按照年利率6%计算支付原告自2018年7月6日起至款项支付完之日止的违约金（每日2.79元）；2.判决由被告及第三人承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年初，第三人和叶烤烟合作社将位于石林县和摩村的40座40m3烤烟房建设工程发包给第三人华意科技公司，第三人华意科技公司再次将该工程转包给郑州荣基机械设备有限公司（以下简称：荣基公司）。2017年5月30日，荣基公司又将该工程转包给原告，并与原告签订了《烘烤板房承揽加工合同》（具体内容详见合同约定），被告杨义和于合同签订当天出具《承诺担保书》承诺对荣基公司应付原告的工程款承担担保责任。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，并于2017年7月5日按期竣工，经验收合格后已交付第三人和叶烤烟合作社使用，荣基公司也支付了原告工程款，但合同约定工程质保金5%（17000元）于保证质量满一年后支付，现已过履行期限，荣基公司仍未履行支付义务。2018年10月23日，原告向贵院提起诉讼，但在诉讼过程中荣基公司被注销，因荣基公司注销后权利义务承受人待明确，原告于2018年12月19日向贵院申请撤诉。现经原告查明荣基公司权利义务继受人为三股东何永光、李七八、段钧元，荣基公司的债务应由三股东承担。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》等相关规定，特向人民法院提起诉讼。被告段钧元、杨义和未到庭应诉，但向本院提交书面答辩状，其共同答辩称，第一，原告系被告何永光的朋友，在承包建设烘烤板房前，曾多次去荣基公司及云南德宏州烤烟基地进行过实地考察了解，强烈表达要求承包建设和叶烤烟合作社40座烤房的承包意愿。第二，原告在承揽建设前，进行了烤房材料的落实和预算，同时也进行了工程技术的认证。由于担心投资建设后，拿不到工程款，且要求答辩人进入荣基公司当名兴誉股东，同时要求杨义和写下了款项担保书。由于杨义和对该项目的真实性比较了解，所以按原告的要求立下承诺担保。第三，原告与被告签订承揽烤房加工后，由于在建设烤房过程中受气候环境影响，工地联系降大雨近一个多月，加上雨水的冲刷导致建设工地坍塌而造成建设工期延误，原告方并没有按合同员工期时间竣工，也不存在验收合格这一结论。在此期间由于原告本人不在建设工地亲自指挥及工作，没有资金支付人工及材料款，导致坍塌地段没人及时补救而拖延了工期。第四，在对烤房进行验收烤烟的过程中，烤房多处出现裂缝漏水现象，第三方曾多次打电话联系被告杨义和，要求原告进行修补整改，原告方都不予理会，也没有找人和出资让人修补整改，所以至今也没有正式对烤房合格验收。第五，在此期间，被告杨义和因多次接到华意科技公司电话要求答辩人等修补整改，在原告不予理会的情况下，杨义和以个人名义打电话求助石林当地一位杨姓朋友帮助修补，由其请人并垫付了人工工资及材料费1896元。原告至今没有付给杨姓朋友，导致杨姓朋友多次电话、微信找杨义和要钱。第六，作为该项目的当事人，以上的事实证明，是由于原告对自己承揽建设的烤烟房工程极端不负责任的行为就造成的无法正常验收或造成的损失。同时，被告杨义和要求判令原告支付杨姓朋友1896元的垫付修补整改资金、补偿杨义和三个月的误工损失费21000元并赔偿其遭受的精神损失费10000元。第三人和叶烤烟合作社述称，第三人和叶烤烟合作社和第三人华意科技公司签订过合同，华意科技公司也没有严格按照合同的要求履行合同内容，其建盖的烤棚的规格跟约定的规格存在出入。被告何永光、李七八及第三人华意科技公司未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩状。庭审中，原告向本院举证如下：1、《烘烤板房承揽加工合同》1份。证实原告与郑州荣基公司于2017年5月30日签订《烘烤板房承揽加工合同》，双方在合同中约定了承建项目、工程量、工程造价、工程工期、付款方式等内容。2、《承诺担保书》1份。证实被告杨义和于2017年5月30日出具担保并承诺付款。3、现场照片13张、微信截图1张、国内支付业务收款回单3份。证实涉案工程于2017年7月5日完工并经验收合格后交由第三人和叶烤烟合作社使用，被告及第三人并未支付原告质保金17000元。4、《私营企业基本注册信息查询单》1份、《公司注销登记申请书》1份；《郑州荣基机械设备有限公司简易注销公告信息》1份、《全体投资人承诺书》1份、《郑州荣基机械设备有限公司章程》1份。证实郑州荣基公司未依法清算，经股东申请并经核准于2018年12月13日简易注销。第三人和叶烤烟合作社质证后对原告提交的以上证据均无异议。本院对双方当事人质证无异议的证据予以采信，并作为认定案件事实的依据。经审理，本院确认以下法律事实：2017年1月2日，第三人和叶烤烟合作社与第三人云南华意科技有限公司签订了《设备买卖合同》，将位于石林县和摩村的40座40m3烤烟房建设工程及相应设备的购买发包给第三人华意科技公司，合同标价为1065000元；2017年5月31日，第三人华意科技公司与荣基公司签订《烘烤板房承揽加工合同》，将40座40m3烤房发包给荣基公司承揽加工，单价为9600元/座,合同总标价为384000元。在签订该承揽合同的前一日,荣基公司与原告深活力公司签订了《烘烤板房承揽加工合同》,将该承揽项目转包给原告深活力公司，单价为8500元/座,合同总标价为340000元。双方在合同中约定：“第一条、工程名称为40m3烤烟房建设，工程地点为昆明市石林县云烟印象烟庄合作社，结构形式为板房结构，建筑数量为40座……第二条、工程造价。承包单价为8500元/座（含税6%）。合同总额34万。第三条、承包方式。乙方（原告）按甲方提供的图纸、材料进行施工。第四条、工期。本工程总工期35天，自2017年5月30日至2017年7月5日竣工;第六条付款方法中的第(三项)约定质保金5%(人民币17000元)保证质量满一年后支付……”(详见合同)。合同签订之日，被告杨义和向原告出具《承诺担保书》一份，其中注明“本人承诺并担保深圳市深活力光电科技有限公司负责承建郑州荣基机械设备有限公司在云南省石林云烟映像烟庄合作社40座保温材料砖烤烟房。经验收合格后七天内按照合同规定付清承建方的款项。若发生纠纷，由杨义和同志全权负责2个月内担保把余款付给承建方，否则一切由杨义和同志承担余款赔付。”合同签订以后，原告组织施工人员、设备进场建盖涉案40座烤烟板房，荣基公司于2017年6月12日支付原告工程款68000元，于2017年11月20日支付原告工程款120000元，于2017年12月15日支付原告工程款135000元共计323000元，之后，一直未向原告支付剩余的质保金17000元。另查明，荣基公司经股东申请并经核准于2018年12月13日简易注销，该公司的股东为何永光、段钧元、李七八，注销后也未支付原告质保金17000元。第三人和叶烤烟合作社在当年已对原告承揽完工的烤房投入使用。本案的争议焦点为：对于原告主张的加工承揽欠款及相应的利息是否应当予以支持，若支持，则支持的金额应是多少？被告和第三人应如何承担责任？本院认为，对于本案的定性问题，根据第三人和叶烤烟合作社与华意科技公司签订的合同，该合同具有买卖合同及承揽加工合同的法律特征。后华意科技公司又将其承揽加工的涉案40座烤烟板房转包荣基公司，荣基公司与原告签订《烘烤板房承揽加工合同》，原告组织工人入场对所承揽加工的项目进行了安装施工，故在华意科技公司与荣基公司之间的法律关系依法应确认为加工承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成是，定作人给付报酬的合同。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应的支付。”本案中，荣基公司将从华意科技公司承揽来的烤房搭建安装项目转承揽由原告深活力科技公司完成并无不当，双方为此也签订了《烘烤板房承揽加工合同》并在合同中对双方的权利义务作了明确约定，在该合同第六条付款方法中的第(三项)约定：质保金5%(人民币17000元)保证质量满一年后支付。在原告交付所完成的工作成果后，荣基公司截止2017年12月15日止，也支付了工程款323000元，仅余17000元的质保金未予支付，而根据原告提交的现场照片、微信截图以及第三人和叶烤烟合作社的陈述，涉案40座烤烟板房在2017年7月底的时候就已经投入使用，而在此期间，第三人和叶烤烟合作社并未就定作项目的质量提出过异议，而根据《烘烤板房承揽加工合同》第八条的约定应视为工程合格。根据合同约定及第三人和叶烤烟合作社的陈述，质保金理应在2018年7月底予以支付。而作为定作人的荣基公司在2018年12月13日注销；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”本案中，原告与荣基公司签订《烘烤板房承揽加工合同》并完成涉案40座烤烟板房的建盖工作，在该工程已经交付使用的情况下，荣基公司应当按合同约定，在承揽项目质保期满一年后支付原告主张质保金17000元，而荣基公司在没有进行清算的程序下对原告的债权进行清偿处理就被简易注销，被告何永光、段钧元、李七八作为该企业法人的股东，依法应就荣基公司注销前的债务对外承担连带民事责任。对于被告杨义和是否应当承担民事责任的争议问题，根据被告杨义和出具的《承诺担保书》中记载的“若发生纠纷，由杨义和同志全权负责2个月内担保把全款付给承建方，否则一切由杨义和同志承担余款赔付”的内容来看，双方对保证方式约定不明确，应按照连带责任保证承担保证责任。故对于原告要求被告杨义和支付质保金的主张，本院予以支持。对于被告杨义和辩解的由原告支付其杨姓朋友的垫付修补整改资金、补偿杨义和的误工损失及精神损失费，因不属于本案处理的范围，本院不做评判。若实际发生，被告杨义和或者案外人可寻求其他合法途径解决。对于第三人和叶烤烟合作社是否应就原告主张的质保金承担民事责任的争议问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，和叶烤烟合作社至今未支付华意科技公司包括质保金在内的款项，原告作为实际承揽施工人向涉案40座烤烟板房的发包人主张权利于法有据，对于原告的该项主张，本院予以支持，若第三人对共同承揽人交付的工作成果质量存在异议，可依法向共同承揽人主张。至于华意科技公司将涉案40座烤烟板房的承揽工作转包给郑州荣基公司并未违反相关法律的强制性规定，根据合同的相对性原则，华意科技公司对原告的诉讼请求依法不应承担相应的民事责任。对于原告主张的违约金，原告华意科技公司与荣基公司签订的《烘烤板房承揽加工合同》第九条违约索赔中予以明确：双方签订合同后，因单方违约，或在施工过程中一方不能履行合约，则应承担违约责任，赔偿因其违约给对方造成的经济损失。而在本案中，原告所完成的工作成果已在2017年7月底交付第三人和叶烤烟合作社，即便按合同约定，保证质量满一年后支付质保金17000元，那荣基公司也理应在2018年8月1日支付原告质保金17000元，但事实上到目前也未予以支付原告，显然构成违约，但原告并没有举证证实其具体损失，依法仅能由被告按银行同期存款利率支付违约金较为公平。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条；《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条及第六十四条之规定，判决如下：一、由被告何永光、段钧元、李七八在本判决生效后十日内连带支付原告深圳市深活力光电科技有限公司工程质保金17000.00元并从2018年8月1日起至该款项实际付清之日止按中国人民银行同期存款利率计算支付违约金；二、被告杨义和对上述给付事项承担连带给付责任；三、第三人石林和叶烤烟技术服务专业合作社对上述款项在未支付完工程款范围内承担补充责任；四、驳回原告深圳市深活力光电科技有限公司对第三人云南华意科技有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费226.00元，由被告何永光、段钧元、李七八连带承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后，法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  唐云龙人民陪审员  刘志生人民陪审员  黄树祥二〇一九年十二月十一日书 记 员  毕向红