甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终1886号上诉人（原审原告）：牟素英，女，汉族，1948年2月23日出生，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：郭淼，男，1979年2月20日出生，住兰州市西固区。系牟素英之子。委托诉讼代理人：邓学强，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司兰州分行，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路638号财富中心大厦一至三层商铺。负责人：刘志华，该分行行长。委托诉讼代理人：王富祖，甘肃诚域律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭红，甘肃诚域律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司兰州酒泉路支行，住所地甘肃省兰州市城关区酒泉路205号（中匈友好大厦一层、二层）。负责人：张应桥，该支行行长。委托诉讼代理人：王富祖，甘肃诚域律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭红，甘肃诚域律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘蓓，女，1989年1月29日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。上诉人牟素英因与被上诉人中信银行股份有限公司兰州分行（以下简称中信银行兰州分行）、被上诉人中信银行股份有限公司兰州酒泉路支行（以下简称中信银行酒泉路支行）、被上诉人刘蓓侵权责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牟素英的委托诉讼代理人郭淼、邓学强、被上诉人中信银行兰州分行及酒泉路支行的委托诉讼代理人王富祖、张旭红到庭参加诉讼。被上诉人刘蓓经本院公告依法传唤未到庭，依法缺席审判。本案现已审理终结。牟素英上诉请求：1、请求依法撤销（2018）甘0102民初119号民事判决；2、请求依法改判，判决中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行承担相应的赔偿责任；3、本案诉讼费用由中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行、刘蓓承担。事实和理由：一、本案中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行对上诉人的财产损失显然存在严重过错，理应承担相应的赔偿责任。1、上诉人牟素英是在中信银行酒泉路支行营业场所和营业时间，通过银行的工作人员自行操作，在银行的操作系统平台上实施购买的北京中博润达投资管理中心及中资企华(北京)投资基金管理有限公司发行的理财产品，上诉人基于对中信银行的资质、资信及金融信用的信任而购买此理财产品，对于购买该理财产品所造成的财产损失与中信银行之间显然存在必然的因果关系和关联关系，中信银行对牟素英购买该理财产品所造成的财产损失责不可卸。2、中信银行以其未代销过案涉理财产品，未在相关文件上签章辩称与牟素英购买案涉理财产品没有任何法律关系的理由不能成立，中信银行不能掩盖和逃避对牟素英通过其场地、平台及员工购买该理财产品所造成的财产损失而应该承担的责任。3、刘蓓作为中信银行员工，于工作时间在酒泉路支行向上诉人推荐案涉理财产品，上诉人在当时完全有理由相信刘蓓的行为系代表中信银行的行为。本案将推荐该案涉理财产品的行为简单认定为刘蓓个人行为，而由其个人承担免责，于理于法不符，对上诉人极不公平。4、中信银行对其工作人员刘蓓在工作时间和工作场所以银行名义从事的理财产品推荐行为有监督管理的义务，该行为应在中信银行的管控范围之内。5、刘蓓系中信银行工作人员，自2013年以来一直作为上诉人的理财经理，为上诉人提供理财、储蓄、消费及咨询等金融服务，作为银行工作人员其所从事的工作即是中信银行的金融业务，其代表中信银行与客户直接的法律行为后果自然归属于中信银行，本案中刘蓓以中信银行工作人员的身份向牟素英推荐案涉理财产品，宣传该产品是银行的稳健性理财产品，并于2014年4月22日在中信银行酒泉路支行营业厅的终端操作平台用牟素英U盾为上诉人径行购买该案涉理财产品，虽然之后对相关协议进行了补签，但并不影响该涉案理财产品交易时间和地点发生在中信银行酒泉路支行的事实。刘蓓于2015年5月17日向上诉人出具《承诺书》称自愿承担相应的责任，而后却下落不明。本案显然不能因此就免除中信银行在本案中应当就牟素英购买该理财产品造成的财产损失必须承担的赔偿责任。综上，中信银行的行为本身与上诉人购买该理财产品所造成的损失之间存在直接的利害关系，上诉人的财产损失与中信银行之间存在直接的因果关系，中信银行理应向上诉人承担赔偿责任。二、本案案由一审法院确认为财产损害赔偿纠纷，系侵权纠纷的范畴，中信银行在本案中对牟素英的财产损失存在明显的过错，理应承担相应的赔偿责任。中信银行系上诉人财产受到损害的根本责任主体，是上诉人财产侵权事实发生的根本责任人。中信银行工作人员刘蓓以中信银行的名义，以中信银行为平台向牟素英不当推荐行为导致上诉人巨额财产遭受损失，显然绝非是刘蓓单纯的个人行为，刘蓓的个人行为显然不足以导致牟素英此财产损失。中信银行对其工作人员负有监督管理的义务和对金融消费者负有安全保障义务，中信银行对牟素英的财产损失存在明显的严重过错，按照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律规定应当承担相应的赔偿责任。三、中信银行对其工作人员刘蓓的内部职权限制不能对抗作为善意相对人的牟素英。本案中刘蓓给牟素英介绍、推荐购买理财产品时是在银行的工作时间、工作场合，身着银行工作制服、佩戴工作胸牌、代表银行向上诉人推荐购买理财产品。至于刘蓓在银行的工作岗位调动，仅是中信银行内部的人员岗位的调整，中信银行并未将刘蓓工作的调整情况向牟素英进行告知，未在银行内部以其他任何方式进行公示，也未给牟素英另行指定其他理财经理。牟素英正是基于对银行、银行工作人员的身份、银行工作场所、银行交易平台的信赖才建立的业务关系。本案中牟素英完全是善意相对人，完全有理由相信刘蓓推荐购买的理财产品就是银行的正规理财产品。中信银行对刘蓓的工作职权限制是中信银行内部管理的问题，牟素英对此毫不知情且无任何过错，按照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，中信银行对其内部工作人员职权的限制，不能对抗善意相对人。四、牟素英与中国银行业监督管理委员会甘肃监管局行政诉讼是对银监局的行政责任的认定，不能否定中信银行应当承担本案上诉人财产损害赔偿的民事过错责任。牟素英提起的行政诉讼仅涉及银监局的行政责任，不能以此否定中信银行应当在本案民事诉讼中承担的民事过错责任。该行政诉讼与本案民事诉讼具有本质区别。综上所述，牟素英认为本案中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行存在严重的过错责任，而一审判决无视中信银行的过错责任，将所有责任转嫁给其已离职且下落不明的工作人员刘蓓个人来承担，严重违背本案的客观事实，使根本的责任人中信银行不承担任何赔偿责任，导致牟素英权益无法得到有效的救济，于情于理于法不符。中信银行兰州分行、酒泉路支行共同辩称，一、刘蓓的行为属于个人行为，而非职务行为，牟素英所受损失与中信银行无关。根据甘肃银监局的调查以及(2017)甘行终468号行政判决书的认定，中信银行从未代销过案涉理财产品，且与该产品的销售公司无业务合作关系，刘蓓向牟素英推荐的理财产品非中信银行代销的理财产品；牟素英认购案涉理财产品，签订的相关文件中均无中信银行的签章；刘蓓向牟素英推荐案涉理财产品时，其已由酒泉路支行调入了兰州分行人力资源部，显然刘蓓向牟素英推荐理财产品时并不属于其工作范畴;无证据能够证明涉案理财产品系中信银行授权刘蓓出售，亦无证据证明刘蓓以中信银行名义交易，中信银行也未因此获益，故刘蓓的行为应属其个人行为而不应认定为职务行为。牟素英在购买理财产品时并无充分理由相信该理财产品系中信银行代理销售，刘蓓的行为不构成表见代理，故牟素英要求中信银行赔偿损失的诉讼请求于法无据。二、中信银行不应对牟素英本金及收益无法收回的后果承担任何法律责任。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，牟素英在其上诉状中称其“作为中信银行客户，非常关注资金的安全，从来只在中信银行柜台购买稳健、低风险的正规的理财产品”，其应当对理财产品、理财风险、购买程序及相关合同的内容具有一定的识别判断能力。特别是在本案中，其明知案涉理财产品是其通过先转账，后签合同的方式购买，该操作过程明显与银行自营理财产品的销售过程不符，其更应对案涉理财产品所可能存在的法律风险具有相当的警惕及谨慎。牟素英为追求最大资金收益回报而忽视相应的风险导致本金及收益无法收回，主观上不属于善意且无过失。所以，其上诉所主张的“转账系在中信银行的营业场所和营业时间，通过银行的工作人员自行操作，银行操作系统平台上实施”，从而认为其损失就必然与中信银行有关的理解，明显与法律关于“善意”的内涵规定相悖。其不构成善意的无过失相对方，其损失与中信银行无关。三、甘肃省银监局在向牟素英作出的《关于牟素英个人投诉情况核查书面答复材料》中已经作出认定“我局未发现你购买北京信托?石乳甘泉单一资金信托产品时中心银行兰州分行存在违反银行业监管规定在的相关证据”。甘肃省银监局作为对银行业金融机构实行现场和非现场监管，依法对违法违规行为进行查处的行政机构，其作出的相关结论理应具有权威性。也证明中信银行不存在内部监管失控的问题，对于牟素英所受损失不具有过错。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。牟素英的上诉主张及理由均不能成立，故请求二审法院判决驳回其上诉，维持原判。刘蓓经法庭合法传唤，未到庭答辩。牟素英向一审法院起诉请求：1、依法判令中信银行兰州分行、酒泉路支行、刘蓓连带赔偿牟素英本金损失800000元整；2、依法判令中信银行兰州分行、酒泉路支行、刘蓓连带赔偿牟素英利息损失98166.67元（按银行贷款利率4.75%，自2015年4月份计算至起诉前，计算了31个月）；3、由中信银行兰州分行、酒泉路支行、刘蓓承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月13日，刘蓓进入中信银行酒泉路支行担任大堂经理。2014年3月11日，其被调入中信银行兰州分行人力资源部。2014年12月22日，其再次被调往中信银行兰州分行西站支行处工作，后于2015年1月5日离职。2014年4月22日，刘蓓向牟素英推荐了由中博润达投资发行的北京信托?石乳甘泉单一资金信托理财产品，并且其在中信银行酒泉路支行处操作牟素英的网上银行账户及密码，将牟素英中信银行账户中800000元通过网银支付至中博润达投资在中国建设银行北京新源支行的账户。4月23日，中博润达投资与中资企华公司给牟素英出具了《投资确认函》，主要内容为：“感谢您认购由中资企华（北京）投资基金管理有限公司发起设立的北京中博润达投资管理中心（有限合伙）基金。您作为北京中博润达投资管理中心（有限合伙）的合伙人，认购的北京信托单一信托计划基金份额总额人民币80万元整，已经按照《合伙协议》约定缴付认缴资金，本基金投资期限为12个月，预期年回报率为9％。”4月27日，牟素英作为有限合伙人在刘蓓所提供的中资企华公司编号为【ZH2014-4-46】的《北京信托?石乳甘泉单一资金信托合伙协议》及《风险申明书》、中博润达投资《有限合伙份额认购书》上签了字，签字地点在兰州市西固区某蛋糕店内。截止2015年4月20日，中资企华公司共给牟素英支付了年化收益率72000元，而牟素英的800000元投资本金未予收回。2015年5月17日，刘蓓为牟素英出具了《承诺书》，内容为：“本人在中信银行任职期间，作为牟素英的理财经理，于2014年4月20日向其推荐了由北京中博润达投资管理中心发行的《福建石乳甘泉有限合伙基金》，在介绍该理财产品时，未向当事人牟素英充分揭露风险，推荐其购买了该产品，金额80万元整。该产品原计划于2015年4月23日终止，牟素英按约定收益率共收到利息72000元，但未在终止日期内如约得到本金兑付。同时在没有收到任何解释说明的情况下被告知该产品延期三个月，延期事宜对当事人牟素英造成了伤害。故本人承诺：若牟素英认购的《福建石乳甘泉有限合伙基金》于2015年7月20日即延期三个月到期时仍无法得到本金兑付，本人愿接受该产品足额转让，将80万元一次性支付于牟素英。”截止2015年11月6日，牟素英按约定收益率共收到自2014年4月23日至2015年6月22日，共计14个月的利息84000元，但始终未收回800000元投资本金。2016年1月6日，牟素英向甘肃银监局进行投诉，要求追回本金。同日，甘肃银监局予以受理。1月7日，甘肃银监局在中信银行兰州分行召开由中信银行兰州分行、酒泉路支行相关人员参加的监管谈话会，对牟素英投诉的事项进行了核查。1月26日，甘肃银监局给牟素英作出了《关于牟素英个人投诉情况核查书面答复材料》，主要内容为：“对你投诉中信银行兰州分行员工违规向你销售产品的事项，我局即组织人员前往中信银行兰州分行对你提出的投诉内容进行了核查，核查情况如下：一、经核实中信银行兰州分行未代销‘北京信托?石乳甘泉单一资金信托’产品，与该产品的销售公司北京中博润达投资管理中心和中资企华（北京）投资基金管理有限公司无业务合作关系。二、查证中信银行业务系统显示，2014年4月22日你名下的中信银行账户通过网银支付至中国建设银行北京新源支行共80万元，收款人为北京中博润达投资管理中心。三、刘蓓2014年3月11日至2014年12月22日为中信银行兰州分行人力资源部工作人员，2015年1月5日已从中信银行兰州分行自行离职。据上，我局未发现中信银行兰州分行代销‘北京信托?石乳甘泉单一资金信托’产品的相关证据，未发现你购买‘北京信托?石乳甘泉单一资金信托’产品时中信银行兰州分行存在违反银行业监管规定责任的相关证据。如您认为刘蓓或中信银行兰州分行应当对你的损失负责，应向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起民事诉讼，以保护好自身的合法权益。”嗣后，牟素英多次与中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行、刘蓓协商索赔未果，遂酿成纠纷，诉至法院。一审法院认为，根据案件审理情况，本案实际为财产损害赔偿纠纷，并非储蓄存款合同纠纷，应予纠正。本案的争议焦点为：刘蓓的行为是否为职务行为；中信银行兰州分行、酒泉路支行、刘蓓是否应当承担侵权责任；侵权责任比例如何划分；牟素英的利息损失应如何计算等。关于刘蓓的行为是否为职务行为的问题。首先，经甘肃银监局调查，中信银行兰州分行从未代销过“北京信托?石乳甘泉单一资金信托”产品，且与该产品的销售公司中博润达投资和中资企华公司并无业务合作关系，刘蓓向牟素英推荐的理财产品非中信银行兰州分行代销的理财产品；其次，牟素英认购案涉理财产品后，在其签字确认的《合伙协议》、《风险申明书》、《有限合伙份额认购书》等相关文件中均无中信银行兰州分行或酒泉路支行的签章；再次，刘蓓向牟素英推荐理财产品时，其已由中信银行酒泉路支行调入了中信银行兰州分行人力资源部，显然向牟素英推荐理财产品时并不属于刘蓓的工作范畴；最后，现有证据无法证明案涉理财产品系中信银行兰州分行或酒泉路支行授权刘蓓出售，亦无法证明刘蓓是以中信银行兰州分行或酒泉路支行名义向牟素英进行推荐理财产品的，且中信银行兰州分行与酒泉路支行均未因刘蓓的推荐行为获益，故刘蓓的行为系个人行为，不属于职务行为。关于中信银行兰州分行、酒泉路支行、刘蓓是否应当承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”随着金融产品的日趋丰富，金融消费者由于金融信息不对称加上自身知识和能力的局限，在购买投资性金融产品时，往往主要依赖金融机构及其工作人员的推介和说明。本案中，刘蓓作为银行的工作人员，理应以客户利益优先为原则，根据客户的风险承受能力而销售银行自主发行或代销的不同风险等级的产品，把合适的产品推介给合适的客户，以避免客户因其专业性上的欠缺导致不必要的损失。但本案中，刘蓓为追求自身利益，不但向牟素英推介超出其风险承受能力的非银行自主发行或代销的理财产品，而且还在未告知牟素英案涉理财产品具有高风险的情况下，利用其在银行工作的便利，借助中信银行酒泉路支行的终端操作平台代为完成理财产品的购买，刘蓓的不当推介行为是导致牟素英理财遭受损失的重要原因，故应认定刘蓓的过错行为与牟素英的损失之间具有因果关系，刘蓓应当承担侵权责任。而因刘蓓的侵权行为系其个人行为，不属于因执行工作任务给他人造成损害的情形，并且牟素英作为长期购买理财产品的金融消费者，理应对银行工作人员推荐的理财产品尽到审慎注意义务。本案中，牟素英在购买案涉理财产品时，未尽审慎注意义务，对刘蓓操作其银行账户的行为及刘蓓向其提供的案涉理财产品相关文件资料未进行必要的核实，在案涉理财产品的认购、支付价款、签署协议等环节具有明显疏漏，因牟素英不符合表见代理制度要求相对人善意且无过失的构成要件，故刘蓓的侵权行为不构成表见代理。因此，中信银行兰州分行、酒泉路支行对牟素英不应当承担侵权责任。关于侵权责任比例如何划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”人民法院应当根据案件的具体情况决定该条款的适用，如果侵权人因故意或重大过失造成损害，而被侵权人只有一般过失的，也可以不减轻侵权人的赔偿责任。本案中，牟素英数年来一直购买的是保本型理财产品，作为缺乏专业知识的金融消费者，其自身存在的过错与刘蓓的重大过错相比较而言，牟素英疏于尽到审慎注意义务的过错较为轻微，本案中不宜适用过失相抵的责任比例划分方法，且刘蓓向牟素英出具的《承诺书》，系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，故一审法院依法认定由刘蓓对牟素英的实际损失承担全部赔偿责任。关于牟素英的利息损失应如何计算的问题。牟素英该项主张属于可得利益和间接损失，而侵权损害赔偿的目的在于填补被侵权人所遭受的实际损害，一审法院酌情按照中国人民银行同期贷款利率4.75%予以支持，即以本金800000元为基数，按年利率4.75%，从2015年6月23日起计算至2018年1月4日，共计97744.44元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、刘蓓赔偿牟素英本金损失800000元及利息损失97744.44元（以本金800000元为基数，按年利率4.75%，从2015年6月23日起计算至2018年1月4日）；二、驳回牟素英的其它诉讼请求。案件受理费12782元，由牟素英负担50元，由刘蓓负担12732元。以上由刘蓓负担的款项共计910476.44元，于本判决生效后10日内给付牟素英。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，牟素英向法庭提交两份证据：1、中信银行客户风险评估结果，系牟素英从中信银行酒泉路支行客户经理电脑上拍摄后打印出来，证明牟素英在中信银行的零售客户关系管理系统中的风险评测等级为稳健型。2、（2017）甘01行初45号案件的开庭笔录及甘肃银监局提交的证据，证明甘肃银监局在该行政案件中提交过证据“支行和分行录音文字版”，并且在开庭笔录里也提及该证据，证明该证据的来源及其真实性；印证牟素英在本案提交的“2014年12月26日中信银行酒泉路支行工作人员李尔强打电话给牟素英的电话录音文字记录”，是曾经被甘肃银监局收集整理的内容确有其事。法庭依法组织双方当事人对牟素英提交的证据进行质证，中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行共同发表质证意见：对于牟素英提交的证据1风险评估报告的真实性无法确定，反而能够证明牟素英具备购买理财产品的能力，也是明知风险存在的，并不是无过失之人；对于牟素英提交的证据2真实性没有异议，对其证明目的有异议，该证据仅仅只是提到有电话录音，但不能够证明中信银行就和本案所涉的理财产品有关系，并且通过甘肃银监局的调查，清楚地表明中信银行与本案所涉理财产品没有关系，中信银行员工管理制度、规则仅是对银行内部员工工作规范和职业范围的规定，并不能证明员工一旦出现本案的情况银行就应承担责任，也需按照实际情况来定。针对牟素英二审中提交的证据，经合议庭评议后认为，牟素英提交的证据一不符合证据的形式要件，中信银行兰州分行、酒泉路支行对该证据的真实性也不认可，故对证据一不予采信；证据二的真实性予以认定，对证明目的确认。中信银行兰州分行和酒泉路支行没有提交新证据。经二审审理查明，一审判决查明认定的案件事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是因牟素英购买理财产品后到期无法收回投资款造成投资损失，认为中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行、刘蓓对给其造成的投资损失存在过错，要求承担侵权责任连带赔偿其投资损失提起的诉讼，本案法律关系的性质为侵权责任引起的纠纷，应当根据侵权责任的构成要件确定赔偿责任。一审判决认定刘蓓向牟素英推荐并帮助其购买案涉理财产品的行为系个人行为非职务行为，论述理由充分，认定正确，本院予以确认不再赘述。认定刘蓓的个人行为存在过错与牟素英的财产损失之间具有因果关系，应当承担侵权赔偿责任，判决刘蓓赔偿牟素英投资本金和利息损失正确，本院亦予以确认。根据牟素英提起本案诉讼主张的法律关系和上诉请求，本案二审争议焦点为:中信银行兰州分行、酒泉路支行对于刘蓓个人侵权行为的发生是否存在过错，是否应承担侵权责任。针对二审焦点问题，本院认为，商业银行作为专门金融机构为客户提供的金融服务，具有高度技术性、专门性和智力判断性，客户也是基于对专门金融机构的高度信赖，优先选择商业银行为其提供金融服务，高度信赖关系的建立和持续存在，必然要求商业银行具有高度的职业道德与内部严格的自律管控机制，审慎尽责地开展金融业务，商业银行负有的审慎经营义务是其为客户提供金融服务的基础要求。商业银行及其分支机构未能尽到审慎经营义务，因其内部风险管控制度的缺失或疏漏，给客户造成损害的，应认定其存在过错。根据查明事实，2014年4月22日，刘蓓向牟素英推荐涉案理财产品，并且在中信银行酒泉路支行内使用银行电脑终端操作牟素英的网上银行账户及密码，将牟素英中信银行账户中800000元通过网银支付至中博润达投资在中国建设银行北京新源支行的账户。然时为中信银行工作人员的刘蓓，已于2014年3月11日从中信银行酒泉路支行大堂经理的岗位被调入中信银行兰州分行人力资源部工作，工作部门、工作场所、职责范围已经发生变化。推荐购买案涉理财产品行为发生时，刘蓓作为中信银行兰州分行人力资源部工作人员，在工作时间进入中信银行酒泉路支行经营场所，通过中信银行酒泉路支行的相关系统设备操作牟素英在中信银行开设的网上银行账户及密码进行转账支付，由此可看出中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行对其工作人员和经营场所的管理存在明显疏漏，给中信银行客户交易安全埋下风险隐患。根据中信银行股份有限公司的内部管理文件，其各分行、支行是能够预见并采取相应措施避免其员工私售行为带来的风险，但中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行却未能通过有效的内部管控机制和措施，预防并及时发现和纠正其员工私自向客户推荐介绍非银行代销理财产品并帮助购买的行为，中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行有违审慎经营义务，在其内部对工作人员、经营场所管理混乱的事实客观存在，存在一定过错。其次，根据二审庭审询问情况，中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行认可牟素英提交的电话录音文字记录系中信银行工作人员联系牟素英的事实，经法庭释明，中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行并未在庭后七日内向法庭答复核实情况，故根据民事诉讼证据规则，应认定牟素英一审提交的录音文字内容的真实性。2014年12月26日，中信银行酒泉路支行工作人员电话联系牟素英，询问其购买理财产品情况并进行风险提示，可知中信银行酒泉路支行当时已知晓其内部工作人员私自向客户牟素英推荐销售非银行代销理财产品的情况，但并未采取任何措施防止牟素英损失继续扩大。因此中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行违反审慎经营规则，内部管控措施的缺失和疏漏，对刘蓓个人在银行内部经营场所私自向客户推荐介绍理财产品并通过银行终端设备帮助转账购买的个人侵权行为发生存在过错，造成本案牟素英财产损失存在法律上的因果关系。事发后，刘蓓于2015年5月17日为牟素英出具了《承诺书》，承诺“若牟素英认购的《福建石乳甘泉有限合伙基金》于2015年7月20日即延期三个月到期时仍无法得到本金兑付，刘蓓愿接受该产品足额转让，将80万元一次性支付于牟素英。”时至今日，牟素英认购的理财产品本金仍未兑付，实际损失客观存在。考虑到刘蓓个人侵权行为的全部过错以及中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行对刘蓓个人侵权行为的发生存在一定过错和对实际损失的因果关系程度，本院判定中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行对牟素英的损失在10%的过错程度范围内先行承担赔偿责任。先行赔偿后，中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行可另行向刘蓓追偿。综上所述，牟素英上诉请求对本案改判判决中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行承担相应的赔偿责任的上诉请求成立，本院予以合理支持。一审判决认定中信银行兰州分行、中信银行酒泉路支行不存在过错，不承担侵权责任有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初119号民事判决；二、中信银行股份有限公司兰州分行、中信银行股份有限公司兰州酒泉路支行于本判决生效后10日内向牟素英赔偿本金损失80000元及利息损失9774.44元（以本金80000元为基数，按年利率4.75%，从2015年6月23日计算至2018年1月4日）；三、刘蓓于本判决生效后10日内赔偿牟素英本金损失720000元及利息损失87970元（以本金720000元为基数，按年利率4.75%，从2015年6月23日计算至2018年1月4日）。四、驳回牟素英的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12782元，由牟素英负担50元，由中信银行股份有限公司兰州分行、中信银行股份有限公司兰州酒泉路支行负担2050元，由刘蓓负担10682元；二审案件受理费50元，由中信银行股份有限公司兰州分行、中信银行股份有限公司兰州酒泉路支行负担。本判决为终审判决。审判长  张海军审判员  刘宝成审判员  冯 诚二〇一九年十二月六日法官助理吕品月书记员李世俊