云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1550号上诉人（原审原告）：李继清，男，1952年12月27日生，白族，云南省大理市人，农民，住大理市。委托诉讼代理人：赵德成，大理市大理镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴天基，男，1975年2月12日生，白族，云南省大理市人，农民，住大理市。上诉人李继清因与被上诉人吴天基建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。李继清上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人人民币220000元及资金占用费6000元；一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2017年1月25日向被上诉人出具欠条，确认尚欠被上诉人工程款364000元不是对工程进行结算而是为参与大理市人民法院冻结的香格里拉东北片区公租房十二标段310万元工程款的分配，双方临时请董某写的欠条。一审时，被上诉人在开庭时才提交欠条导致上诉人未能请书写欠条的董某和在场人杨其丽等人出庭作证，进而导致一审错误认定上诉人要求被上诉人返还的220000元发生在2017年1月25日双方对账目结算之前，判决显失公正。双方于2016年2月2日进行结算，结算后上诉人分三次支付给被上诉人220000元，其中100000元有被上诉人的签名确认，100000元是上诉人向杨其丽借款后支付的，还有20000元上诉人有记录。吴天基辩称，上诉人是项目经理，从迪庆州州政府大楼翻新开始双方长期合作，并按照工程量结算，上诉人向被上诉人书写欠条，每次结算覆盖上一次的结算结果，最后的欠条是实际欠款金额。上诉人主张220000元没有进入结算不是事实。董某替双方写的欠条确实是为了分配香格里拉保障房拨付的工程款。李继清向一审法院起诉请求：判令被告返还原告人民币220000元及赔偿占用原告资金期间占用费6000元（以220，000元为标的从2017年8月1日起至款项还清止按同期银行贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2011年至2013年期间，被告跟随原告做工程。2016年2月2日，原、被告经过结算，原告欠被告香格里拉市东北片区保障性住房十二标段30、31栋内外墙涂料及防水工程款698，452.68元，虎跳峡尾款58，790元，两项共计757，242.68元，2016年2月2日被告收到原告工程款400，000元。2017年1月25日，原告出具给被告欠条一份，载明原告欠被告香格里拉市十二标段30、31栋涂料尾款364，000元，约定于2017年6月30日前付清。2017年7月25日，大理市人民法院立案受理了（2017）云2901民初2034号吴天基诉李继清劳务合同纠纷一案，经大理市人民法院组织调解后，本案被告吴天基、原告李继清达成（2017）云2901民初2034号民事调解书，调解结果为：“李继清欠吴天基在香格里拉市东北片区保障性住房十二标段工程建房工地涂料喷涂的人工劳务报酬人民币330，130元、涂料材料款人民币33，300元，合计人民币363,430元，由李继清于2017年8月4日前一次性支付给吴天基。”2017年8月7日大理市人民法院立案受理（2017）云2901执852号吴天基申请执行李继清劳务合同纠纷一案。2017年9月7日吴天基领取分配款324，200元。一审法院认为，不当得利是指没有合法依据，或事后丧失了合法依据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。本案中，原、被告分别于2016年2月2日、2017年1月25日对所做工程的账目进行了结算，原告于2017年1月25日向被告出具欠条确认尚欠被告的工程款项364，000元。2017年7月25日双方就上述尚欠的工程款项在大理市人民法院组织调解下达成了（2017）云2901民初2034号民事调解书进行了确认。现原告诉称支付被告的220，000元的工程款项并未在2017年1月25日出具的结算借条中予以扣减，但经查明上述款项均发生在2017年1月25日双方对账目进行结算以前，原告作为不当得利的请求权人，是使财产发生变动的主体，应当对给付欠缺原因的具体情形负举证责任，原告并未充分举证证明其主张，依法应当承担举证不能的不利后果，故对原告的诉讼主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李继清的全部诉讼请求。案件受理费4,690元，减半收取2,345元，由原告李继清承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李继清申请证人董某出庭作证，欲证明双方当事人未进行工程结算，被上诉人一审提交的欠条只是为了参与法院执行款分配。董某陈述2017年1月25日，为了分配拨付到大理市人民法院的香格里拉东北片区保障房30栋、31栋工程款，上诉人和被上诉人在大理市下关镇兴国路云南喜洲建设工程有限公司办公楼会议室向董某出示了七八份结算单、欠款单、拨款单并计算出上诉人欠被上诉人364000元，请董某代为书写欠条一份。经质证，上诉人认为董某的证人证言真实，能够证明上诉人的主张。被上诉人除对董某根据七八份结算单、欠款单、拨款单誊写欠条不认可，对其余证言予以认可。本院认为，董某证言不能证明上诉人关于双方当事人未进行工程结算的主张，不予采信。对一审认定的事实，除上诉人认为一审认定双方于2016年2月2日结算错误，应该是2014年12月2日结算；遗漏认定上诉人于2015年1月23日支付给被上诉人20000元，2015年11月13日支付100000元，2016年12月12日支付100000元；遗漏认定2017年1月25日上诉人出具给被上诉人的欠条是为了参与执行款分配外，双方当事人对其余事实无异议。李继清就其双方于2014年12月2日结算的主张所依据的证据打印部分落款日期是2014年12月2日，手写部分落款日期是2016年2月2日，故一审认定双结算日期为2016年2月2日并无不当，上诉人该异议不成立；2017年1月25日，原告最后一次出具给被告欠条，故是否遗漏认定上诉人于2015年1月23日支付给被上诉人20000元，2015年11月13日支付100000元，2016年12月12日支付100000元均不影响本案的处理，在案也无证据证明2017年1月25日上诉人出具给被上诉人的欠条只是为了参与执行款分配，故该异议不成立。双方一致认可李继清与吴天基2008年开始合作工程装饰，合作工程包括迪庆州州政府办公大楼翻新，香格里拉市第三中学女生宿舍校改工程，虎跳峡卫生院廉租房工程，香格里拉市东北片区保障房工程及私人建房工程。除迪庆州州政府办公大楼工程已经结算并支付工程款完毕，对其余工程结算及工程款支付，双方各执一词。对上述双方一致认可的事实和一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，所提交证据不足以证明其事实主张的，其应自行承担举证不能的不利后果。上诉人与被上诉人从2008年开始建立工程分包关系，双方对双方间分包关系的具体内容、结算情况陈述不一致，上诉人也未提交双方间的书面合同、结算依据规则等证据材料，不能确认双方间的工程分包项目以及项目与工程结算已形成对应关系，被上诉人虽认可收到上诉人主张的220000元工程款，但不认可220000元属于多付的工程款，鉴于双方之间存在长期合作关系，双方间有多笔资金款项往来，本案所涉香格里拉市东北片区保障房工程款虽已结算，但其他工程款项结算和支付情况双方未达成一致意见，仍不能确定上诉人多付工程款220000元的事实，故上诉人未完成举证责任，其应承担举证不能的不利后果。上诉人关于2017年1月25日上诉人出具给被上诉人的欠条只是为参与执行款分配的主张不成立。双方争议涉及建设工程施工工程款，属于建设工程分包合同纠纷，一审确定案由为不当得利纠纷不当，予以纠正。综上所述，李继清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，案由不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4690元，由上诉人李继清负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  马明纳审判员  左丽梅二〇一九年十二月二十日书记员  王 芸