新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4527号上诉人（原审原告）：马玉文委托诉讼代理人：彭红辉，新疆谦之和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李思颖委托诉讼代理人：蒋新耀，乌鲁木齐市新市区金诚法律服务所法律工作者。上诉人马玉文因与被上诉人李思颖民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。马玉文的委托诉讼代理人彭红辉，李思颖的委托诉讼代理人蒋新耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马玉文上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判李思颖向马玉文偿还借款65180.26元；3.改判李思颖向马玉文利息损失1588元；4.一审、二审诉讼费、邮寄送达费由李思颖承担。事实与理由：根据马玉文提供的二证人证言可知，李思颖取得马玉文两张信用卡时间为2017年5月28日，归还时间为2018年2月25日。原审未调查在此期间马玉文信用卡的实际使用人就驳回马玉文的诉讼请求，认定事实错误。李思颖辩称，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求维持。马玉文信用卡的消费与李思颖没有关系。马玉文向一审法院起诉请求：1.请求依法判令李思颖偿还借款65180.26元；2.判令李思颖支付利息损失1588元。一审法院认定事实：一张华夏银行信用卡，卡号：62×××83；一张广发银行信用卡，卡号：52×××43，以上两张信用卡户主均为马玉文。截止2018年5月4日（还款日）广发银行信用卡欠费40741.99元，截止2018年2月（还款日）华夏银行信用卡欠费51136元。庭审中，马玉文申请证人马某1及马某2出庭作证，其中证人马某1陈述：我与马玉文、李思颖均系朋友关系，与马玉文认识8年，与李思颖认识3、4年；2017年5月，因马玉文有两张信用卡快逾期了，马玉文找到我让我帮她还一下钱，我手上没有ＰＯＳ机也不会倒钱，我知道李思颖有ＰＯＳ机也会操作，当时广发银行有17000元欠款，华夏银行有3000元欠款，就让李思颖把华夏银行信用卡里的钱套现还到广发银行卡里，中间赚取手续费；2017年5月底，在米东区家烧烤店里，我、李思颖、马某2、冶占勇均在场，马玉文不在场，我将马玉文的两张信用卡交给了李思颖，并口头告知李思颖两张信用卡的密码，密码均是六位数；2018年2月，在米东区，我、李思颖、马某2、冶占勇均在场，马玉文不在场，当时是李思颖约我们出来吃饭顺便还卡，李思颖说这个卡她就没有用上，卡里没有额度，我问她里面的钱呢，李思颖不承认，之后我就把卡还给了马玉文；2017年5月底至2018年2月期间，信用卡的账单均是马玉文在收，当时交付信用卡时没有出具书面材料。证人马某2陈述：我和马玉文是通过马某1认识的，我与马某1是好多年的朋友，与李思颖也是朋友，认识了3、4年；2017年5月底，在米东区一环路、二环路上的一家餐厅，我、李思颖、马某1、冶占勇均在场，马玉文不在场，马某1将两张信用卡交给李思颖，说让李思颖把这两张卡倒一下还掉，马某1给李思颖支付手续费，李思颖拿了一个本子记了一下，具体的卡号和发卡银行我不清楚，卡没有从我手上过，马某1给李思颖说了信用卡的密码；2018年2月，年过完了，当时李思颖给我打电话叫我吃饭，吃晚饭以后我们去了英皇ＫＴＶ，我、李思颖、马某1、冶占勇均在场，马玉文不在，李思颖说两张卡她各用了40000余元，然后就把卡还给马某1了。经质证，马玉文对上述证人证言予以认可，李思颖对证人证言不认可，认为证人证言相互矛盾，马某1说李思颖不承认信用卡里有消费，但马某2说李思颖承认两张卡里各提了40000余元。一审法院认为,信用卡为发卡银行提供给特定用户凭以向特约单位消费、担保及取现的小额信贷支付工具，具有较强的专属性。马玉文将信用卡通过第三人转交给李思颖，实质上就是授权李思颖通过其他方式保持信用卡的额度,不产生逾期利息,其利用其持有的信用卡进行透支消费，因信用卡的专属性要求，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡，马玉文将其持有的信用卡出借给李思颖使用，属恶意串通损害银行利益、妨碍国家金融管理秩序、违反诚实信用原则的行为，应当认定为无效，故双方因此造成的法律后果均应承担相应的法律责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己的主张,有责任提供证据。马玉文诉求李思颖偿还65180.26元借款，对此李思颖予以否认，且双方对于涉案信用卡何时交付于李思颖手中存在较大分歧，其中马玉文主张于2017年5月底通过马某1向李思颖交付两张信用卡，但李思颖认为马玉文于2018年2月将信用卡交付给李思颖，根据“谁主张、谁举证”的举证责任规则，马玉文负有证明信用卡何时交付李思颖且信用卡消费记录均系因李思颖的消费行为所产生的举证责任，对此马玉文提供了信用卡交易信息记录以及证人证言，首先，马玉文提交的信用卡交易记录无法反应出具体刷卡人，即无法证实信用卡消费记录确系李思颖消费行为所致。其次，马玉文的证人证言之间相互矛盾且证人证言存在几个疑点，其一按照证人所述，马玉文、李思颖本身相识，但为何交付及返还信用卡均需要通过案外人马某1进行；其二,交付及返还信用卡的在场人员均一致，唯独马玉文不在场，不符合情理；其三，证人马某1陈述，在李思颖返还信用卡时明确表示信用卡额度不够，无法使用，且不认可欠付款项系本人消费所致，而证人马某2陈述内容与马某1完全相反，据马某2陈述，李思颖认可两张信用卡均有消费，消费金额在40000余元；其四，两名证人与本案当事人均系朋友关系,具有一定利害关系，故证人证言不能作为定案依据予以采纳。综上，负有举证责任的马玉文无法提供有效证据证实其主张，应当承担举证不能的不利后果，故对马玉文的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回马玉文的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：马玉文向李思颖交付案涉两张信用卡的具体时间；李思颖向马玉文归还信用卡时，卡内已透支额度的实际花费人。关于马玉文向李思颖交付案涉两张信用卡的具体时间。马玉文称将卡交付李思颖是在2017年5月，李思颖抗辩持卡时间已经记不清楚，大约在2018年2月底。双方所称关于信用卡交付时间和李思颖持有信用卡的时间存在较大差异，且除双方陈述外并无直接证据支持印证。本院认为，李思颖持卡时间无论持续多久，并不影响信用卡透支额度是基于马玉文或是李思颖行为结果的认定。马玉文既主张透支额度是李思颖造成，即使能够证明向李思颖交付案涉两张信用卡的具体时间，亦仍须就信用卡透支时的实际消费人进行举证证明。马玉文、李思颖双方关于交付案涉信用卡的陈述矛盾，且均无客观证据证明各自陈述。关于李思颖向马玉文归还信用卡时，卡内透支额度的实际花费人。一审、二审中，马玉文均无直接证据表明，卡内透支额度是因李思颖造成的。对于主要的证人证言，马玉文在二审中提出，一审中马某1其实认可李思颖向其说过透支额度是自己造成的，只是出庭作证时没有说；实际上马某1和马某2关于李思颖自己承认透支的事实都予以认可，庭审中马某1遗漏陈述的部分恰是马某2的陈述。此外，马玉文关于为何交付信用卡和归还信用卡需要通过案外人作出如下解释：马玉文工作忙，故通过马某1转交和归还信用卡；李思颖通过两张信用卡套现倒账以提高额度赚取手续费；转交和归还信用卡时马某1、马某2和冶占勇均在场，马玉文不在场，该巧合虽看似不合情理，马玉文虽不在场却认为证人陈述的就是事实。然而，马玉文在一审、二审中始终未能就李思颖造成卡内透支进行客观举证和合理说明。前述证人证言及自身陈述亦无其它证据予以印证。对于向李思颖主张偿还65180.26元透支款项的计算方式，马玉文亦不能进行合理说明，只是陈述用还信用卡是信用卡的透支额度减去交付信用卡时的透支额度即为65180.26元。李思颖提出，信用卡应与手机微信、支付宝等应用绑定，信用卡消费无需凭借信用卡的实体进行消费。对此，马玉文并未举证证明，其是否收到消费信息或者并未通过微信或者支付宝支付方式消费。二审中，李思颖针对马玉文的证人证言及其他相关证据提出的疑点，马玉文未能作出合理解释或证据补强。马玉文提供的证人证言并无其它客观证据印证，且马玉文申请的证人均与当事人之间存在利害关系，一审法院对证人证言未予以采纳，本院认为并无不当。综上，马玉文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1469.21元（上诉人马玉文已预交），由上诉人马玉文负担。本判决为终审判决。审判长  蔡联审判员  潘涛审判员  张睿二〇一九年十二月十三日书记员  李建