江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3034号上诉人（原审被告）：王建宏，男，1975年10月22日出生，汉族，户籍地南通市开发区，现住南通市崇川区。上诉人（原审被告）：吴冬生，男，1975年5月7日出生，汉族，住南通市崇川区。上诉人（原审被告）：沈陈鹏，男，1976年1月7日出生，汉族，住洪泽县（洪泽）有限公司。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：顾濛，江苏山水律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴费新，男，1970年2月15日出生，汉族，户籍地南通市崇川区，现住南通市崇川区。委托诉讼代理人：朱武轶，江苏健行律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦国伟，江苏健行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈彬，男，1955年3月10日出生，汉族，住靖江市。原审被告：周道凌，男，1944年3月12日出生，汉族，住南通市崇川区。上诉人王建宏、吴冬生、沈陈鹏、吴费新因与被上诉人陈彬及原审被告周道凌合伙协议纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2018）苏1282民初5235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王建宏、吴冬生、沈陈鹏上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回陈彬的全部诉讼请求。二、陈彬承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、在案证据可以证明陈彬与王建宏等人合作时知晓并认可应当支付案外人耿其7%的工程价款，一审法院对该部分事实认定错误。陈彬与王建宏等人签订的《如皋港区域供水工程项目合作协议》第一条约定“双方确认原先甲方与奇峰公司和耿其个人签订的本项目转让协议”，第二条约定“工程全部验收合格后，税后及支付其它开支的最终收益，详见与耿其的合作协议”，第八条约定“甲方与奇峰公司所签项目转让协议是本协议的组成部分具有同等法律效力”，故陈彬在与王建宏等人合作时不可能对此不作了解和确认，陈彬及周道凌也不可能不知道王建宏等人与耿其签订的合作协议，该合作协议中明确约定需向耿其支付7%的工程款。据了解，陈彬在起诉前曾找过周道凌，要求周道凌在诉讼中帮忙，并承诺胜诉后给予其回报。二、耿其为本案有独立请求权的第三人，一审法院未追加耿其为第三人参加诉讼，径行裁判，侵害了耿其合法权益，程序违法。三、一审法院认定王建宏未实际支付耿其7%的工程款，且不认可双方之间就7%工程款抵销的事实。事实上无论耿其7%的工程款是否已经支付或已经被抵销，陈彬都无权主张该部分工程款。因为根据《如皋港区域供水工程项目合作协议》第二条约定，分配合伙利润应当先扣除应付耿其的7%工程款。故陈彬无权主张该部分款项。上诉人吴费新上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、陈彬与王建宏、吴费新等人签订的《如皋港区域供水工程项目合作协议》，其基础就是吴费新、王建宏等人和原投资人耿其签订的合作协议。王建宏在一审中提供了该合作协议，该证据属于原始证据、直接证据，不应部分否认其真实性。陈彬、周道凌虽不予认可，但也未提供反驳证据。根据该合作协议，应在分配的合伙利润中扣除应当支付给耿其的7%工程款。这在2015年2月结算明细中也有反映。二、虽然吴费新未向耿其支付7%的费用，但已提供供货单证明耿其欠吴费新公司的货款，所以将该笔费用抵作货款。虽然没有抵货款的相关材料，但该笔费用仍应当支付给耿其，陈彬无权主张。三、根据《如皋港区域供水工程项目合作协议》，陈彬应当投入500万元投资款，但实际上陈彬投资款没有完全到位，在其没有履行义务的情况下，也没有权利主张自己的收益。上诉人王建宏、吴冬生、沈陈鹏以及上诉人吴费新均表示对对方的上诉意见予以认可。被上诉人陈彬对所有上诉人的上诉意见答辩称：一、耿其与王建宏、吴费新、吴冬生签订的合作协议书，并不是陈彬与王建宏等人签订《如皋港区域供水工程项目合作协议》的前提和基础。陈彬根本不知道应该支付耿其7%的费用。如果是的话，不可能《如皋港区域供水工程项目合作协议》中连承担奇峰公司十万元注册费都进行明确约定，而对支付耿其7%工程款的巨额费用予以遗漏。事实上陈彬到现在还是没有看到过实质意义的转让协议书。关于耿其与王建宏、吴费新、吴冬生签订的合作协议书，耿其与王建宏三人均为奇峰公司股东，该协议并非转让如皋港工程的转让协议，而是王建宏三人与耿其就投资成立奇峰公司以及内部分配利润的协议。陈彬没有请周道凌在诉讼中给予帮忙，事实和证据不可能随意捏造和伪造。二、王建宏等人认为一审判决侵害了耿其的合法权益，程序违法。实际上所谓陈彬明知和认可支付耿其7%的费用，王建宏等人没有合法的事实依据和证据，王建宏等人将合伙利润用于偿还他人债务的行为侵犯了陈彬的合法权益。三、根据陈彬与王建宏等人合作协议的约定，双方的投资和受益占比各50%，整个项目从头至尾都是这么分配利润的，剩下149万元没有分配。一审中双方对这部分是没有异议的。四、退一步讲，耿其与王建宏、吴费新、吴冬生签订的合作协议书是其内部对“工程外交费用”的处理方式，而陈彬与王建宏等人签订的合作协议对“工程外交费用”约定为按实结算，双方每年的结算都是先扣除开支再对余款平均分配，故陈彬不同意支付耿其所谓的项目转让费或费用。原审被告周道凌述称：其不知道王建宏、吴费新、吴冬生与耿其签订的合作协议，也不知道耿其要拿七个点。吴费新记的帐是准确的。陈彬被他们几人骗了，先让陈彬投钱，之后才告诉他分配需要什么条件。陈彬向一审法院起诉请求：判令王建宏、吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏连带支付陈彬因合伙投资工程获得的利润计745000元，并承担自2017年1月26日起至实际清偿之日止、按照年利率6%计算的利息。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对陈彬提供的2008年9月8日的《供水工程投资协议书》、《如皋港区域供水工程项目合作协议》、陈彬、王建宏与海洋公司签订的《合作协议书》、2011年9月19日关于如皋港港区供水工程（长青沙及泓北沙段）工程项目结算审核结果的告知函、各方当事人之间的结算表以及王建宏、吴费新提供的结算表无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认证认为：1、陈彬提供的业务收费凭证、王建宏出具的借条、银行存取款回单、账户明细清单等证据来源合法、客观真实，且与陈彬的诉讼主张具有关联性，可以作为本案定案依据；2、2008年9月20日，王建宏、吴费新、吴冬生与耿其签订的《合作协议》系王建宏单方提供，陈彬不予认可，且该合同涉及案外人之权利义务，在案外人未到庭的情况下，该证据的真实性无法确认，故该证据不能作为本案定案依据。一审法院认定事实：2008年9月，如皋沿江开发投资有限公司（以下简称沿江公司）作为建设方与江苏奇峰投资股份有限公司（以下简称奇峰投资公司、投资方）签订《供水工程投资协议书》1份，约定奇峰投资公司投资建设如皋港区供水工程，工程内容为如皋港自来水管网工程及泵房、清水池建设，合同价款6000万元，工程款在竣工验收合格后一个月内首付40%，其余三年内等额付清，每12个月为一个结算周期，工程款应在建设方当地开票结算。开源塑业科技（南通）有限公司（以下简称开源公司）作为投资方的担保单位，在合同中盖章，王建宏作为开源公司担保人在合同中签名。2008年10月8日，耿其、王建宏、吴费新、吴冬生出资设立了江苏奇峰建设股份有限公司（以下简称奇峰建设公司），耿其为该公司法定代表人。2009年5月4日，王建宏以其作为吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏代表的名义（甲方）与陈彬（乙方）补充签订了《如皋港区域供水工程项目合作协议》1份，载明“双方就接受江苏奇峰投资股份有限公司与如皋港沿江开发投资有限公司所签如皋港区域供水工程BT项目转让，甲乙双方就项目合作实施事宜，本着互信、互忠、公平、公正、自愿原则就合作全过程双方的权利义务达成如下协议：一、双方确认原先甲方与奇峰公司和耿其个人签订的本项目转让协议。江苏奇峰投资公司主因本项目注册成立，双方同意项目承担奇峰投资有限公司注册费用壹拾万元，今后奇峰投资公司名下任何民事责任与乙方无关。二、双方同意就受让协议本项目全部条款组织全面实施，双方投入各500万元整作为项目资金，在工程进行过程中工程资金不够时，由双方出面共同对外再融资，利息由工程利润中提取支出。工程全部验收合格后，税后及支付其它开支的最终受益，详见与耿其的合作协议。双方决定组建工程项目部为管理中心，施工单位以江苏神龙海洋工程有限公司名义，交神龙海洋公司挂靠费事宜双方共同面对，并于09年春节前回款后优先安排。财务处理以江苏奇峰投资股份有限公司合法建账、合理避税。三、本项目资金……四、本工程所有收入属双方共有，到账资金优先安排组织生产，偿还外欠资金后，逐步按比例返还双方投资款和利润分红……八、本工程竣工验收后的其他事宜和其他未涉及事宜双方另议。对双方协商未果的争议可通过司法途径解决。奇峰公司与如皋港所签如皋港区域供水工程项目合同和甲方与奇峰公司所签项目转让协议是本协议的组成部分具有同等法律效力。”同年5月12日，江苏神龙海洋工程有限公司（以下简称海洋公司、甲方）与王建宏、陈彬（乙方）签订《合作协议书》1份，载明乙方以甲方名义承揽的江苏奇峰投资股份有限公司“如皋港区域供水工程”，由乙方负责实施；乙方事项工程项目独立核算，自筹资金，自负盈亏，并承担施工中的所有债权债务；乙方在本工程前期上缴甲方管理费按1%收取等。2010年5月30日，奇峰建设公司（甲方）与开源公司（乙方）签订《转让协议》1份，载明“2008年9月16日如皋沿江开发投资有限公司作为建设方、甲方作为投资方、乙方作为甲方担保单位共同订立了如皋港区供水工程投资协议书，后因甲方公司在业务经营方向作出重大战略调整、该供水工程投资协议书中关于投资人的出资、施工等义务即如皋港自来水管网工程及泵房、清水池建设实际均由乙方公司代甲方完成。现甲乙双方经过充分协商决定：从本协议生效之日起，甲方将其公司在如皋港区供水工程投资协议书中的权利和义务全部转让给乙方，由乙方承接甲方在供水工程投资协议书的投资人的一切权利和义务。本协议生效之日起，如皋港区供水工程与甲方不再有任何联系。”2011年1月27日，奇峰建设公司向如皋港区管理委员会、沿江公司出具《供水工程投资工程余款支付权转让承诺函》，载明“2008年9月16日我司作为投资方，开源公司作为担保方，共同订立了如皋港区供水工程投资协议书。该工程于2008年10月28日正式动工，经过一个多月的苦战，于2008年12月30日竣工验收并交付使用，整个工程投资2898.5万元。目前正在审计中，截止到2010年11月30日，我司已开工程款发票1800万元整。协议履行期间，由于我司在业务经营方向上作出重大战略调整，故该供水工程投资协议书中关于我司的出资、施工等义务即如皋港自来水管网工程及泵房、清水池建设均由开源公司完成。现经友好协商，我司与开源公司订立了转让协议，将我司在如皋港区供水工程投资协议书中的权利与义务全部转让给开源塑业科技（南通）有限公司，由开源公司履行供水工程投资协议书中的一切权利与义务，并将我司区域供水工程余款和工程保证金余款的唯一支付权全部转让给开源公司。对以上的支付权一律由开源公司接管，并保证与其它公司在该工程上不会有任何债权债务纠纷。特此承诺。”自2009年1月至2010年7月，沿江公司将部分工程款陆续汇至奇峰投资公司（奇峰建设公司）名下；2011年1月30日至2017年1月25日，沿江公司将剩余工程款陆续汇至开源公司名下。2011年9月19日，如皋港区域供水工程经审计，核定工程结算价为21963591元。2011年2月1日、2014年1月29日、2015年2月16日陈彬与王建宏、吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏的代表吴费新分别进行了结算，其中2015年2月结算时吴费新结算明细中载明“应收380万：其中耿其2196万乘以7%等于1537200元”，陈彬在该栏后书写“未结算”字样。2016年2月6日、2017年1月16日，陈彬又收到王建宏方支付的结算款项。一审中，王建宏、吴费新、周道凌对剩余1490000元的工程款未与陈彬分配无异议，一审法院予以确认。一审法院认为，吴冬生、沈陈鹏经一审法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃了抗辩陈彬主张的权利，应当承担相应的法律后果。一审法院归纳的争议焦点为陈彬是否有权参与分配剩余的1490000元工程款。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，根据各当事人陈述及所举证据，可以认定王建宏、吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏共同筹措资金参与投资如皋港区供水工程，并约定平均分配投资利益，后因资金不足王建宏、吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏又与陈彬合作投资案涉工程并按照五五比例分配投资利润，则王建宏、吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏之间、陈彬与王建宏、吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏之间分别形成合伙关系。关于争议焦点，双方各执一词，王建宏方认为双方合作投资的工程系从耿其处转让得来，且陈彬知晓王建宏方代表与耿其签署的《合作协议》以及双方需支付耿其7%的工程价款即转让费的事实，故该1490000元的工程款应当支付给耿其，而不应进行分配，陈彬不予认可。对此一审法院认为，案涉《如皋港区域供水工程项目合作协议》虽为事后补签，但系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。该合作协议中虽然载明“双方确认原先甲方与奇峰公司和耿其个人签订的项目转让协议”、“税后及支付其它开支的最终受益，详见与耿其的合作协议”以及“甲方与奇峰公司所签项目转让协议是本协议的组成部分”等内容，但周道凌并不认可王建宏、吴费新所谓的与耿其之间的《合作协议》，陈彬亦未在该协议中签名，且该协议的相对方耿其并未到庭确认协议内容，故该合作协议是否真实尚无法确定。虽然2015年2月16日陈彬与吴费新进行结算时，结算明细中载明“其中耿其2196万乘以7%等于1537200元”，但陈彬也在该表述后方标注“未结算”字样，即便当时王建宏方已经告知陈彬系耿其或奇峰投资公司将案涉工程的权利义务一并转让给王建宏、吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏，亦无法证明陈彬在与王建宏等人合作时即已知晓或同意支付耿其7%的工程价款。根据王建宏、吴费新的陈述，王建宏、吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏并未实际支付耿其7%的工程价款，其称因耿其欠开源公司材料款，耿其主动提出用其应得的7%的工程价款抵销其欠开源公司的部分材料款，故陈彬主张的1490000元工程款已经用于抵销耿其欠开源公司的货款。陈彬对此不予认可。对此一审法院认为，首先，王建宏方未能举证证明耿其欠开源公司材料款以及耿其同意用所谓的7%的工程款抵销上述材料款的事实；其次，因当事人之间系合伙关系，双方未明确约定合伙事宜的表决、处理方式，现王建宏方又未能举证证明双方曾协商一致，同意以待分配工程款抵销耿其欠开源公司的部分材料款的事实；最后，即便王建宏方所述耿其抵销货款的情况属实，所抵销的债务亦属于耿其对开源公司的个人债务而非对本案当事人的共同债务，该抵销行为在未经其他合伙人同意的情况下确系损害了陈彬的利益。综上，一审法院认为剩余的1490000元工程款应当按约进行分配，现陈彬主张其中的50%计745000元符合法律规定，一审法院予以支持。因沿江公司最后一笔付款日期为2017年1月25日，现陈彬要求王建宏、吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏承担自2017年1月26日起至实际清偿之日止、按照年利率6%计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十七条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：王建宏、吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏于判决生效之日起十日内连带支付陈彬合伙利润745000元，并承担自2017年1月26日起至实际清偿之日止、按照年利率6%计算的利息。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11250元，由王建宏、吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏负担。二审中，除上诉人王建宏、吴冬生、沈陈鹏、吴费新认为耿其与王建宏、吴费新、吴冬生于2008年9月20日签订的合作协议应当作为定案证据外，各当事人对一审法院查明的其他事实均表示没有异议，且均未提交新的证据，对一审法院查明的该部分事实本院予以确认。二审另查明：一、上诉人王建宏、吴冬生、沈陈鹏、吴费新一致确认：王建宏以其作为吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏代表的名义（甲方）与陈彬（乙方）于2009年5月4日签订的《如皋港区域供水工程项目合作协议》（以下简称《合作协议一》）第一条约定“双方确认原先甲方与奇峰公司和耿其个人签订的本项目转让协议”中的“项目转让协议”是指耿其与王建宏、吴费新、吴冬生于2008年9月20日签订的《合作协议》（以下简称《合作协议二》）。二、《合作协议二》协议首部约定合作事宜为关于如皋港区管网工程合作总包职责及利润分配方案；协议第一条约定：本工程由乙方（王建宏、吴费新、吴冬生）提供信息，甲方（耿其）利用社会资源共同合作而成的工程项目；第五条约定：因本工程投入较大，双方资金都有困难，双方同意由乙方向社会融资1000万元人民币，回报为保底分红（即投入1000万元人民币回报率为1000万元人民币）……；第八条约定：双方同意按工程决算为基数，依实际回收的工程款为准，确认按总额收入的7%作为甲方全期投入攻关开发总费用（含县市及上层开支），该费用与返还1000万元融资分红同步同比例结算，……去除所有成本后余净利润分配比例为，甲方享有33%，乙方享有67%……；第九条约定：签订工程合同代表以耿其为主，签约主体由双方共同投资一家江苏奇峰投资股份有限公司进行总包，因开源塑业科技（南通）有限公司作为港区区域供水担保单位，故根据开源董事会讨论必须将所有工程款全部打入开源塑业科技（南通）有限公司账户。对于《合作协议二》中约定支付给耿其的7%费用，上诉人王建宏、吴冬生、沈陈鹏、吴费新陈述：7%的费用是王建宏等人取得工程实际施工权益的对价，实际上是转让费，其基数是总工程款。对于《合作协议二》中约定分配给耿其的33%利润，上诉人王建宏、吴冬生、沈陈鹏陈述：33%分配利润的基数是总工程款减去2000万元成本后的净利润1963591元，陈彬已经取得超出其应得收益的款项，无论是否计算该33%部分，其请求均不能得到支持；上诉人吴费新陈述：33%是基于整个6000万元的工程约定的，《合作协议二》第五条约定向社会融资及保底分红合计2000万元，扣除给耿其7%的费用后，剩余净利润耿其享有33%。三、各当事人一致确认：本案中出现奇峰投资公司、奇峰建设公司以及奇峰公司三种公司名称，是因为开始拟发起设立奇峰投资公司，期间也以奇峰投资公司的名义签订了相关合同，但后期工商注册登记时确定的法人名称是奇峰建设公司。本案中凡与奇峰公司、奇峰建设公司、奇峰投资公司相关的民事权利和义务一并归于奇峰建设公司。四、上诉人王建宏、吴冬生、沈陈鹏、吴费新以及原审被告周道凌一致确认在本案中其五人之间也是合伙关系，且平均分配合伙利益。王建宏是其五人合伙的合伙事务负责人，对外具有代表资格。五、各当事人一致确认：奇峰建设公司与开源公司于2010年5月30日签订了《转让协议》，约定案涉工程款的权利由开源公司享有。但开源公司没有参与施工，是所有合伙人施工的。合伙人中与开源公司有关联的是王建宏，王建宏是开源公司法定代表人。王建宏仅是以开源公司名义运作资金，本质上还是所有合伙人合伙承建施工，故工程款应由所有合伙人进行分配。以上事实，有各当事人二审中的陈述以及相应合作协议为证。本院审理期间，依法组织各当事人进行调解，但因各方均不同意调解致调解未果。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，陈彬与王建宏、吴费新、吴冬生、周道凌、沈陈鹏等五人作为合伙的双方共同投资案涉工程的施工建设，并于事后补签了《合作协议一》以明确双方的权利和义务。根据《合作协议一》的约定内容，合伙双方各投资500万元，工程所有收入属双方共有，王建宏等五人一方逐步按比例返还双方投资款和利润分红。因此，陈彬依法有权要求王建宏等五人对案涉工程款按约进行分配。吴费新二审辩称陈彬未出资到位故无权要求分配，但一方面《合作协议一》已明确约定合伙的双方是等额出资，另一方面在已经发生的分配工程款过程中始终是按各50%的比例进行分配，且均无人提出异议。故吴费新该辩解不符合本案客观事实，本院不予采信。本案现已查明合伙双方尚余149万元工程款未作分配，王建宏等上诉人认为尚未分配的149万元属于合伙双方一致确认且应当支付给案外人耿其的7%费用，不应计入合伙分配范围。被上诉人陈彬及原审被告周道凌对此均不予认可。本院综合各当事人意见后归纳本案二审争议焦点为：该149万元是否属于应当分配的合伙分配范围。对此本院分析如下：一、从《合作协议一》的具体内容看，在该协议签订之前应该已经存在一份案外人耿其与王建宏等五人的“项目转让协议”。王建宏对此举证并陈述为是《合作协议二》，且《合作协议二》中约定需支付耿其7%的费用，陈彬应对此明知和认可。但对方合伙人陈彬及己方合伙人之一的周道凌对此均不予认可。根据两份合作协议的具体内容分析，二者具有一些关联，如：两份合作协议均载明设立奇峰投资公司的目的是为签约、承建案涉工程等相关内容；《合作协议一》约定王建宏一方具有对外融资1000万元的权利，《合作协议二》约定陈彬与王建宏一方各投资500万元。但仅凭以上关联程度情况尚不足以证明陈彬明知及认可《合作协议二》是作为其签订《合作协议一》的前提基础，且致案涉149万元不应进行分配，理由为：首先，《合作协议一》载明“项目转让协议”的合同相对人是王建宏等五人与耿其和“奇峰公司”。王建宏等上诉人二审中均确认该“项目转让协议”就是《合作协议二》，但《合作协议二》的合同相对人是王建宏、吴费新、吴冬生与耿其，并无周道凌、沈陈鹏和“奇峰公司”，这与《合作协议一》载明的“项目转让协议”合同主体并不相同，存在矛盾之处，且王建宏等五人一方中的周道凌对《合作协议二》也不予认可。王建宏等人虽辩解周道凌系因陈彬允诺的利益而作虚假陈述，但并未举证证明该事实，本院对该辩解不予采信。其次，《合作协议二》中除约定需支付耿其7%的费用外，还约定耿其按33%比例分配利润。但从本案各当事人分配合伙收益的情况看，并未保留耿其该部分利益，而是对该部分直接进行了合伙分配，这与王建宏等上诉人在本案中主张不予分配7%的费用形成矛盾。王建宏等上诉人对此情况陈述并不完全一致，且未能合理解释，又不能提供耿其关于其实际应得利益情况的证言或其他相关证据加以证明。故耿其是否应从案涉工程中获利以及应该获利多少的情况存疑，《合作协议二》尚不足以全面证明该情况。第三，《合作协议一》载明“工程全部验收合格后，税后及支付其它开支的最终受益，详见与耿其的合作协议”。在《合作协议二》中，对支付给耿其的7%费用表述为“全期投入攻关开发总费用（含县市及上层开支），该费用与返还1000万元融资分红同步同比例结算”；而《合作协议一》约定“对于外交开支费用，除事前申报外，实施过程中双方均应到场，双方或其中一方未到场会审和确认视为默认”以及“本工程所有收入属双方共有，到账资金有限安排组织生产，偿还外欠资金后，逐步按比例返还双方投资款和利润分红。”结合上述约定条款以及在案证据分析，对王建宏等上诉人主张该费用是通过抵销耿其与开源公司之间互负债务的方式履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效”的规定，因王建宏等上诉人未能提供相关证据证明已经通知耿其抵销债务，该辩解的事实依据不足，本院不予采信。故凭现有证据也尚不足以认定案涉149万元是否为王建宏等上诉人所称应支付给耿其的7%费用。基于以上分析，作为主张《合作协议二》真实性的一方，王建宏等上诉人未能充分举证以及解释说明上述矛盾及不合理之处，故《合作协议二》不足以证明案涉149万元属于耿其应得利益而非本案合伙双方应当进行分配的合伙收益。王建宏等上诉人主张对该149万元不予分配的事实依据不足，本院不予采信。一审法院确定该149万元按合伙双方各50%的比例分配，并认定由王建宏等五人合伙一方给付陈彬相应合伙利润款项并无不当，本院予以确认。二、关于一审程序问题。王建宏等上诉人认为耿其为本案有独立请求权第三人，一审法院未追加其为第三人参加诉讼而径行裁判，侵犯了耿其的合法权益。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”因此，有独立请求权第三人对于案件的诉讼标的应以自己的名义单独提出主张。本案中耿其并未主动参加诉讼并提出其对于案涉标的的主张，王建宏等上诉人虽主张案涉标的权利应归属于耿其，但未能充分提供证据证明，也未申请追加耿其为第三人或申请耿其作为己方证人到庭作证，均属于未能行使自己相应的诉讼权利，一审对此并无程序违法之处。至于王建宏等上诉人所述耿其对案涉标的具有合法权利，根据王建宏等人的主张，耿其的相关民事权利应为对本案双方合伙人的外部债权，故耿其可向本案双方合伙人依法另行主张该权利，其权利并不因一审法院认定本案双方合伙人进行内部合伙收益分配而丧失。故王建宏等上诉人该辩解无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人王建宏、吴冬生、沈陈鹏、吴费新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11250元，由上诉人王建宏、吴冬生、沈陈鹏、吴费新共同负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  李志霞审 判 员  李 霖二〇一九年十二月二十三日法官助理  刘 旭书 记 员  夏桂尧