宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终982号 上诉人（原审原告）：张某，住宁夏回族自治区海原县。 委托诉讼代理人：宋某，高中文化，住宁夏回族自治区海原县。系上诉人张某妻子，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：海某。住所地：宁夏回族自治区海原县。 负责人：田某。 委托诉讼代理人：冯某，宁夏言成律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人张某因与被上诉人海某（以下简称薛套清真寺）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初356号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张某上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判薛套清真寺支付张某工程款316000元，或者发回重审；3.本案一、二审诉讼费由薛套清真寺承担。事实与理由：1.一审法院认定事实有误，涉案主体工程在原基础上增加20平方米，每平方米造价1300元计26000元没有认定。薛套清真寺罔顾事实予以否认，后来又自认了部分新增工程。为了便于查明该事实，张某请求二审法院对主体工程是否增加，增加了多少进行司法鉴定。由于张某的委托代理人不懂法律，对案件事实不清楚，在没有向张某了解清楚的情况下，就对薛套清真寺提供的证据二做了无异议的质证意见，这是不准确的，其中部分条据不属实。2.张某在起诉时曾提出司法鉴定申请，后由于本案主审法官的变更及司法鉴定时间过长，才导致鉴定未能完成。但是作为一审法院对于双方就案件争议的焦点问题，是否有新增工程以及新增工程量和价格问题并没有向张某释明，结果造成在薛套清真寺否认新增工程的情况下，张某对该案关键性证据无法提供，一审法院程序错误，导致张某合法利益受损。 薛套清真寺辩称，一审法院认定事实清楚，法律定性准确，判决适当。双方所签订的建设工程施工合同约定价格为固定总价，一审法院无需认定每平米单价，工程量是否增加，合同双方当事人应当通过签证或补充协议的方式进行确认，不属于司法鉴定的范围。一审张某提出工程造价鉴定，不能鉴定的原因是由于双方鉴定时是固定总价承包合同，根据最高法院审理建设工程司法解释的规定，固定总价合同当事人申请鉴定法院不予支持。因此，张某的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 张某向一审法院起诉请求：依法判令薛套清真寺立即支付张某工程款316000元，并承担本案诉讼费。 一审法院查明事实：2016年5月20日，张某与薛套清真寺负责人田某签订《施工合同》，约定由张某承包薛套清真寺的建设工程，双方协商工程总价为90万元，由张某包工包料承建，同时约定，按图施工，如施工中变更，双方协议，根据工程的增加，增加费用，工程减少，减少费用，工程开工后，单方不得自行变更图纸设计，如变更必须双方协议变更。工程结束后，截至2017年6月11日薛套清真寺共向张某支付工程款919567元。 一审法院认为：张某与薛套清真寺签订建设工程施工合同，张某组织人员将承包的工程已经干完交工，且薛套清真寺已经支付了张某的工程款，但双方就工程结束后薛套清真寺是否欠张某的工程款未达成协议。张某称在施工过程中由于工程需要，双方协议一致同意对工程做了适当的增加，增加的工程量计价为316000元。而薛套清真寺称双方并没有协商变更工程量，即没有装饰装修工程及附属工程，双方之前仅口头协商过二层走廊木结构改砼2万元，水房隔断铝改为罗普斯金增加5000元，工程结束后协商过院坪，双方各自承担造价的一半，但未协商具体价格。由于张某、薛套清真寺对该清真寺工程在原工程量的基础上究竟增加了多少工程量，双方现在说法不一，张某也未提供证据证明，薛套清真寺只承认双方口头协议增加了2.5万元的工程量，对于院坪张某称面积为1200平方米，每平方米造价是58元，共计69000元，按照薛套清真寺所说双方各自承担造价的一半即薛套清真寺承担34500元，上述三项共计59500元。双方签订的合同总价为90万元，加上这59500元，共计是959500元，现薛套清真寺给张某已经支付了919567元，下欠张某的工程款为39933元。现张某主张薛套清真寺支付欠张某的工程款39933元的请求符合法律规定，予以支持。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第二款之规定，判决如下：薛套清真寺于判决生效后30日内一次性支付欠张某工程款39933元。案件受理费1000元，由张某负担800元，由薛套清真寺负担200元。 本院二审期间，张某向法庭提交以下证据： 证据一：手机视频1份，证明张某的妻子宋某去清真寺测量增加的20平方米工程，但清真寺的人不让量； 证据二：照片6张，证明清真寺663平方米，总造价90万元。 薛套清真寺质证认为：证据一是2019年11月22日宋某到清真寺录的，宋某多次到清真寺胡搅蛮缠，我们劝她，并答复她案子已经到法院了，等待法院处理，但是她不听，且该视频与本案无关联性，从证据的合法性上不属于二审的新证据，对证明目的不予认可。对证据二的证明目的和关联性均不予认可。 本院依职权调取证人黄某的证言：清真寺寺管会田某叫我去干水房隔断的活，总共是4万元，田某给我2万元，由于我干的活原本应该是张某干，所以我干的工钱包含在张某的工程款中，张某就给我打了2万元欠条。我干活前清真寺的主体已经完工，双方是否结算我不知道，清真寺是否欠张某工程款我也不知道。 张某的代理人质证认为：黄某证言的内容属实，没有意见。 薛套清真寺的代理人质证认为：黄某的证言属实，但不属于新证据，不能作为本案定案依据，其内容也不能证实张某所主张的事实，其证言印证清真寺将工程总包给张某。 本院对张某提交的证据认证如下：证据一、二反映的内容无法达到张某拟证明增加工程量的目的，对其证明效力不予认可。 本院依职权调取的黄某证言内容真实，来源合法，但无法证明涉案工程增加了工程量及工程款。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，张某上诉认为涉案工程增加工程款316000元，但其提供的《薛套清真寺香房工程增加项目》并无薛套清真寺签字盖章，双方签订的《建设工程施工合同》约定“如变更须双方协议变更”，在薛套清真寺不认可增加上述工程的情况下，张某未提供证据证实；张某主张在主体工程原基础上增加20平方米亦没有提供证据证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对张某的该项上诉请求不予支持。 张某一审申请对新增工程量进行司法鉴定，但在鉴定机构以证据材料未达到鉴定的最低要求导致鉴定无法进行为由中止鉴定后，张某的特别授权代理人宋某明确表示不鉴定，故一审程序合法，张某提出一审程序错误导致其合法利益受损并申请二审进行司法鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持；宋某作为张某的特别授权代理人对薛套清真寺一审提供的借条、收据、收条、欠条的质证意见为无异议，张某二审再提出由于其代理人不懂法律，不清楚事实，对该证据的部分条据提出异议没有法律依据，本院不予支持。 综上，张某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5040元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  杨 涛 审判员  孙 静 二〇一九年十二月二日 书记员  张宇薇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。