陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2019）陕06民终2219号 上诉人（原审被告）：延安同邦石油工程技术服务有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区新区能源小区4号楼3单元1302室住所地：陕西省延安市宝塔区新区。法定代表人：王静，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永宁，男，汉族，1984年3月20日出生，该公司职工，现住延安市双拥大道川油小区2号楼2单元401室李永宁，男，汉族，1984年3月20日出生，该公司职工，现住延安市。被上诉人（原审原告）：惠明军，男，汉族，1962年9月1日生，宝塔区姚店镇人，现住延安市宝塔区红化三期A区11号楼4单元201室惠明军，男，汉族，1962年9月1日生，宝塔区人，现住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：严纪伟、王昆龙，陕西圣地律师事务所律师。原审第三人：陕西延长石油（集团）有限责任公司（延长油矿管理局）油气勘探公司。住所地：陕西省延安市宝塔区枣园路延长石油大厦六楼住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：王遵贵，该公司总经理。委托代理人：惠洋，女、汉族，1990年4月27日出生，该公司法务，现住延安市宝塔区百米大道延长石油小区惠洋，女，汉族，1990年4月27日出生，该公司法务，现住延安市宝塔区。上诉人延安同邦石油工程技术服务有限公司因与被上诉人惠明军及第三人陕西延长石油（集团）有限责任公司（延长油矿管理局）油气勘探公司合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人延安同邦石油工程技术服务有限公司的法定代表人王静及其委托诉讼代理人李永宁，被上诉人惠明军的委托诉讼代理人严纪伟，第三人陕西延长石油（集团）有限责任公司（延长油矿管理局）油气勘探公司的委托诉讼代理人惠洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。延安同邦石油工程技术服务有限公司的上诉请求：1、依法撤销（2019)陕0602民初3016号民事判决，改判上诉人不向被上诉人支付492140元试气作业费；2、本案一、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定不清，判决错误。事实及理由：一、上诉人与被上诉人惠明军之间没有任何关系。我公司成立于2009年，在2014年之前我公司就与刘江刘某某存在业务往来和债权债务关系。2014年5、 6月份刘江刘某某与我公司口头协商挂靠我公司实施 “延1025”号井、“延1070”号井、“延 186”号井三口井的试气作业。协商约定我公司按结算费用的20% 提取管理费，业务对接均是与刘江刘某某进行。该三口井作业完成后，截至2017年年底，我公司累计向刘江刘某某支付553.1万元，包括该三口井的试气作业费以及2014年以前的部分款项，我公司与刘江刘某某之间的经济往来款项已经全部结清。惠明军称其是实际施工人，向我公司主张“延1025”号井、“延1070”号井的试气作业费，没有事实依据。二、一审法院审查认证证据不客观、不严谨，存在一定的倾向性。1、惠明军一审所提交的证据显示，惠明军作为法定代表人的延安市驰航油气工程技术有限责任公司成立于2014年2月21 日，其没必要挂靠上诉人公司施工。2、惠明军一审向法庭提交的试气成果报告单、结算单，没有任何内容可以证明惠明军为实际施工人或是参与过施工，在实际试气施工作业中，试气报告单、结算单均是一式多份仅仅是签字程序单，并非与最终结算工程款完全一致。同时惠明军申请出庭作证的证人均是惠明军公司即延安市驰航油气工程技术有限责任公司职工，与惠明军存在利益关系，其证言决不能作为定案依据。但一审法庭仅以惠明军持有试气成果报告单、结算单结合惠明军自己的职工证言就认定惠明军为实际施工人，有失公正。3、我公司一审时向法庭提交了我公司银行账户自2015年至 2017年的收支流水明细，明确显示我公司在此期间向刘江刘某某提供的账号（包括刘江刘某某本人尾号为924、983、099三个账户、及刘江刘某某指定尾号为583账号（户名为惠明军））共转账支付工程款17次，金额达553.1万元。仅于2015年向刘江刘某某指定的户名为惠明军的账户转账50万元。通过资金往来完全可以证实，我公司与刘江刘某某之间存在大量经济往来，双方系挂靠关系。三、我公司确实将相关业务以挂靠形式交付刘江刘某某实施，扣除20％的管理费后已经全部结清。惠明军在一审诉状中也称其本人是与刘江刘某某协商相关事宜的，但绝口未提及管理费的约定。刘江刘某某的证词是本案的关键证据，我公司与惠明军没有任何关系，不可能不收取其管理费。综上，一审法院认定事实错误，致使上诉人重复承担了相关工程款的支付义务。因此，请求二审法院查明事实后予以改判，以维护上诉人的合法权益。 惠明军辩称，一、我与刘江刘某某之间存在长期业务及债权债务往来，我未提交证据证明其转入刘江刘某某的款项就是我主张的试气作业费。一审时上诉人称从2014年至2017年间刘江刘某某挂靠其公司从事部分试气作业，其公司收取20%的管理费，可以证明2014年至2017年间刘江刘某某与上诉人公司之间存在挂靠试气作业关系。其公司给刘江刘某某支付的553.1万元款项是否就是我主张的试气作业费，无证据支持。二、上诉人在一审中未提交证据证明本案中的“延1025号井，”“延1070号井”试气作业是由刘江刘某某完成。其主张的案涉井位的试气作业是由刘江刘某某施工完成并已结清的主张无证据支持。三、一审法院认定事实清楚。我注册成立的延安市驰航油气工程技术有限公司在当时没有办理安全生产许可，没有入围勘探公司的招标范围，因此才挂靠上诉人公司进行试气作业。我向法庭提交的“延1025号井，”“延1070号井”试气报告书，及为完成该试气工程支出的工人工资及试气完成后第三人分别于2014年8月12日，12月15日，12月6日就“延1025号井，”“延1070号井”试气工程进行竣工验收，验收合格后出具的结算报告等证据足以证明案涉工程是我完成的。且完工后，上诉人给我支付了试气作业费500000元。一审法院据此认定该试气作业是由我完成并判令上诉人给我支付下余试气作业费，有事实基础和证据支持，应予维持。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人辩称，同一审答辩意见一致，驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2014年12月左右，原告惠明军与被告协商由原告挂靠被告同邦公司的资质承揽第三人位于志丹县旦八镇徐湾村XX镇XX村“延1025”号、甘泉县东沟乡XX乡“延1070”号两口井的试气作业，但双方未签订书面挂靠协议。此后原告按照第三人的要求进行试气作业，期间产生的费用全部由原告承担支付，完工后，经结算，“延1025”号井及“延1070”号井的试气作业费用共计1092140元，2017年5月第三人已向被告支付了该两口井的全部试气作业费1092140元，此后被告同邦公司向原告支付试气作业费500000元，刘江刘某某向原告支付试气作业费100000元，共计600000元，剩余试气作业费492140元至今未付。一审法院认为，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式，依法成立的合同自成立时生效。本案中，原告称其挂靠被告同邦公司的资质承揽了第三人位于志丹县旦八镇徐湾村XX镇XX村“延1025”号、甘泉县东沟乡XX乡“延1070”号两口井的试气作业，因被告未能向其支付全部试气作业费，故诉至法院。被告对此不认可，称该两口井的试气作业工程是刘江刘某某挂靠其公司资质进行的，而且其公司已将全部试气作业费支付给刘江刘某某，但其公司未提供该两口井的试气作业是由刘江刘某某挂靠其公司资质进行的相关证据，也未提供其公司已将全部试气作业费支付给刘江刘某某的相关证据；相反，本案原告惠明军持有该两口井的试气成果报告单、结算单，而且被告同邦公司也分三次向原告支付了500000元，再结合原告提供的其他证据及证人证言均可以认定原告惠明军系志丹县旦八镇徐湾村XX镇XX村“延1025”号、甘泉县东沟乡XX乡“延1070”号两口井的试气作业的实际施工人，原、被告间存在事实上的挂靠法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义签订的建设施工合同应确定为无效。建设工程施工无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，原告虽无资质，但是借用被告公司的名义进行的“延1025”号、“延1070”号两口井的试气作业已竣工验收合格，第三人油气勘探公司也将全部工程款1092140元打入被告公司的账户内，故原告要求被告向其支付拖欠的工程款的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。但经核算，被告实际拖欠原告的工程款为492140元，而非原告主张的615140元，对超出部分本院依法不予支持。原告要求被告按照银行利率承担该工程欠款从2016年12月23日至实际支付之日的利息及保全保险费的诉讼请求，因双方对此未作约定，故本院依法不予支持。另外，第三人油气勘探公司已按约定向被告同邦公司支付了全部试气作业费，故其公司在本案中不承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告延安同邦石油工程技术服务有限公司于本判决生效后十日内向原告惠明军支付试气作业费492140元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10150元，财产保全费3780元原告已预交，实际由原告承担案件受理费1015元、财产保全费756元，被告延安同邦石油工程技术服务有限公司承担案件受理费4060元，财产保全费3024元，该款由被告延安同邦石油工程技术服务有限公司在本判决生效后十日内支付给原告。本院二审审理期间，围绕争议焦点上诉人提交了证人证言。被上诉人对于该证人证言的真实性和证明目的均有异议，经审查，该证人陈述的事实中案涉工程是惠明军带施工队施工的事实予以采信，因按其陈述惠明军应负担的管理费比例为40%，该陈述不符合试气行业收取管理费的惯例，基于管理费双方有争议，则该证人陈述的工程款结清的事实也不予采信。经审查，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，本案二审审理期间，被上诉人自愿承担10%的管理费。本院认为，本案双方当事人现就双方之间是否存在挂靠关系存在争议。被上诉人称其与上诉人公司的实际控制人，即案外人刘江刘某某是朋友关系，因此刘江刘某某同意其挂靠上诉人公司承揽工程，而上诉人公司认可其公司与案外人刘江刘某某之间存在挂靠关系，并且陈述案涉三口井是刘江刘某某组织实施的，否认被上诉人挂靠其公司的事实，但是基于上诉人的证人刘江刘某某出庭证明被上诉人借用他的名义挂靠在上诉人公司进行施工，上述三口井就是被上诉人的工队实施的，结合被上诉人现持有这三口井的试气成果报告单、结算单，以及上诉人给被上诉人付款的事实可以认定被上诉人与上诉人之间存在挂靠关系。上诉人的上诉理由不能成立。关于案涉工程款是否存在重复支付的问题，因案涉各方均认可案涉三口井的工程款为1092140元，现被上诉人惠明军主张的是下欠的492140元，而并不是全部款项，因此不存在上诉人所述的重复支付的问题。至于被上诉人应当给上诉人支付管理费的问题，二审审理期间，被上诉人表示自愿给上诉人公司承担10%的管理费，即109214元。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理得当。上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初3016号民事判决。二、被上诉人惠明军给上诉人延安同邦石油工程技术服务有限公司支付管理费109214元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8960元，由上诉人延安同邦石油工程技术服务有限公司负担7160元，被上诉人惠明军负担1800元。本判决为终审判决。                        审  判  长    刘 彩 虹审  判  员    武    烨     审  判  员    刘 小 涛 二〇一九年十二月十七日    法 官助 理    高    颖  书 记  员    赵    佳