四川省宜宾市叙州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）川1521刑初458号公诉机关四川省宜宾市叙州区人民检察院。被告人徐文强，男，1992年4月10日生于四川省宜宾市叙州区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年3月5日被抓获，次日被刑事拘留，2019年4月11日被逮捕。现羁押于宜宾市叙州区看守所。辩护人温泉，执业证号15115201210977227，四川鼎证律师事务所律师。辩护人雷小平，执业证号15115200610912615，四川酒都律师事务所律师。被告人赖汉乾，男，1990年9月26日生于广东省潮阳县，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月28日被刑事拘留，2019年4月19日被逮捕。现羁押于宜宾市南溪区看守所。辩护人段勇，执业证号15115201510308215，四川甲海律师事务所律师。辩护人黄秉政，执业证号14401201610894058，广东明思律师事务所律师。被告人王向荣，曾用名王亚三，男，1988年8月8日生于广西壮族自治区浦北县，汉族，高中文化，无业。因犯非法经营罪，于2018年3月12日被兴城市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月17日被抓获，次日被刑事拘留，2019年4月19日被逮捕。现羁押于宜宾市南溪区看守所。被告人陈彪，男，1992年4月27日生于四川省叙州区，汉族，初中文化，无业。因犯贩卖毒品罪，于2013年10月25日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，2019年4月19日被逮捕。现羁押于宜宾市南溪区看守所。被告人何强，男，1991年4月16日生于四川省叙州区，汉族，中专文化，无业。因犯盗窃罪，于2012年7月30日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月14日被刑事拘留，2019年4月19日被逮捕，2019年12月13日变更强制措施为取保候审。被告人邓俊锋，男，1977年3月3日生于四川省荣县，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月14日被刑事拘留，2019年4月19日被逮捕，2019年5月7日变更强制措施为取保候审。被告人文建，男，1981年11月24日生于四川省彭州市，汉族，小学文化，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月14日被刑事拘留，2019年4月19日被逮捕，2019年5月7日变更强制措施为取保候审。辩护人徐其文，执业证号15115201410429232，四川甲海律师事务所律师。被告人肖奎，男，1988年5月26日生于四川省翠屏区，汉族，高中文化，厨师。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，2019年4月19日被逮捕，2019年5月7日变更强制措施为取保候审。四川省宜宾市叙州区人民检察院以叙检诉刑诉（2019）437号起诉书指控被告人徐文强、赖汉乾、王向荣、文建、肖奎、何强、陈彪、邓俊锋犯非法经营罪，于2019年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2019年12月19日公开开庭审理了本案。四川省宜宾市叙州区人民检察院指派检察员王刚出庭支持公诉、书记员凌茂芹担任记录，被告人徐文强及其辩护人雷小平、温泉，被告人赖汉乾及其辩护人段勇、黄秉政，被告人文建及其辩护人徐其文，被告人王向荣、肖奎、何强、陈彪、邓俊锋到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。经审理查明，被告人赖汉乾以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2017年开始在广西壮族自治区东兴市购买假冒的外烟、玉溪等品牌卷烟，从2017年8月以来通过网络向徐文强销售假冒卷烟，销售金额共计480810元。被告人王向荣以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2018年开始在广西壮族自治区东兴市购买假冒的软云烟、玉溪、阿里山等品牌卷烟，从2018年以来通过网络向徐文强销售假冒卷烟，销售金额共计64498元。被告人徐文强以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2017年8月至2019年3月分别向被告人何强、肖奎、文建、邓俊锋、陈彪及王某1（另处）、王某2（另处）、范某（另处）、何某1（另处）销售免税香烟、伪劣卷烟共计589775.99元。2019年3月5日，民警在叙州区柏溪镇南山星城三幢五楼一号徐文强住房内查获大量卷烟，包括中华（硬）、玉溪（软）、云烟（软珍品）等共计16个品种合计406.1条。2019年3月8日，民警在柏溪镇振兴路116号天天快递门店扣押徐文强快递1箱，内有50条中华（硬）香烟，扣押烟草共计价值39056元。被告人何强以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2018年开始向徐文强、宜宾南岸一女子（身份不详）等人购买假冒的中华、玉溪、云烟等品牌卷烟，从2018年以来向刘某、罗某2、文某等人销售假冒卷烟，销售金额共计55380元。被告人陈彪以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2018年开始向徐文强、罗某1（另处）等人购买假冒的中华、玉溪、云烟等品牌卷烟，从2018年以来通过网络向微信名“通达劳务”（袁某）销售假冒卷烟，销售金额共计66497元。2019年3月14日，民警在陈彪处扣押两条中华硬盒、五条黄鹤楼。被告人肖奎以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2018年开始向徐文强购买假冒的中华、玉溪、云烟等品牌卷烟，从2018年以来向邓志元、黄某等人销售假冒卷烟，销售金额共计57895元。2019年3月13日,民警在肖奎处扣押8包硬中华、4包软云烟。被告人邓俊锋以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2017年开始通过网络向徐文强购买假冒的中华、玉溪、云烟等品牌卷烟，从2018年以来向杨某、邓某3、谢某等人销售假冒卷烟，销售金额共计67210元。被告人文建以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2017年开始通过网络向徐文强购买假冒的中华、玉溪、云烟等品牌卷烟，从2017年以来向尹某、薛某、李某2等人销售假冒卷烟，销售金额共计59485元。2019年3月14日，民警在文建处扣押一条中华硬盒、一条苏烟、一条阿里山。2019年3月15日、22日，经四川省烟草质量监督检测站对徐文强持有的卷烟进行鉴别检验，送检卷烟中1条中华（5000出口）、1条阿里山（软天韵）、2条玉溪（硬扁铂金DF专供出口）、3盒真龙（佳韵出口中兔）、2盒真龙（中国龙专供出口）系真品卷烟，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年3月26日，经四川省烟草质量监督检测站对文建、肖奎、陈彪持有的卷烟进行鉴别检验，送检卷烟中文建持有的卷烟1条阿里山（硬景泰典蓝）、1条苏烟（金砂C专供出口）、1盒阿里山（一带一路）为真品香烟，其余卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年3月5日，民警将被告人徐文强抓获归案；2019年3月13日，民警将被告人肖奎、陈彪抓获归案；2019年3月14日，民警将被告人文建、邓俊锋、何强抓获归案；2019年3月17日，民警将被告人王向荣抓获归案；2019年3月28日，民警将被告人赖汉乾抓获归案。归案后，八名被告人均如实供述了犯罪事实。2019年5月7日，被告人文建退缴违法所得50000元、被告人邓俊锋退缴违法所得70000元、被告人肖奎退缴违法所得50000元；2019年9月26日，被告人陈彪退缴违法所得8000元；2019年9月28日，被告人何强退缴违法所得10000元；2019年10月14日，被告人赖汉乾退缴违法所得50000元。另查明，被告人王向荣因犯非法经营罪，于2017年8月1日被刑事拘留，2018年3月12日被兴城市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。2018年3月12日被释放。上述事实，被告人徐文强、赖汉乾、王向荣、文建、肖奎、何强、陈彪、邓俊锋在开庭审理过程中亦无异议，且有报案材料、受案登记表、立案决定书，徐文强手机检查笔录，徐文强手机聊天截图、微信交易记录、支付宝转账记录、银行账户交易明细，待结案款缴款书，一般缴款书，前科资料，四川烟草质量监督检测站鉴别检验报告及通知书，宜宾市烟草专卖局复函，四川省烟草专卖局专卖处证明，四川省烟草专卖局文件川烟计[2019]1号，现场勘验检查笔录、示意图及照片，辨认笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，提取笔录，发还物品清单，视听资料，到案经过，天天快递公司快递单，证人何某1、王某1、王某2、范某、罗某1、刘某1、李某1、陈某、邓某1、袁某、尹某、邓某2、邓某2、薛某、李某2、邓某3、谢某、杨某、罗某2、文某、刘某2、黄某等人的证言，被告人徐文强、赖汉乾、王向荣、文建、肖奎、何强、陈彪、邓俊锋的供述与辩解及户籍信息等证据证实，足以认定。本院认为，被告人徐文强、赖汉乾、王向荣、文建、肖奎、何强、陈彪、邓俊锋违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可无烟草批发、零售许可证的情况下，以牟利为目的向他人销售伪劣烟草并从中获利，扰乱市场秩序的事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，被告人徐文强、赖汉乾属于情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，被告人王向荣、文建、肖奎、何强、陈彪、邓俊锋属于情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确。被告人徐文强、赖汉乾、王向荣、文建、肖奎、何强、陈彪、邓俊锋归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，可对其从轻处罚。被告人何强、陈彪在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人王向荣在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚，决定执行的刑罚。八名被告人认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。八名被告人当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。被告人文建、邓俊锋、肖奎、陈彪、何强、赖汉乾退缴了违法所得款，可对以上被告人酌情从轻处罚。对扣押在案的违法所得238000元，应予以没收，上缴国库。烟草专卖局查获的伪劣烟草，由烟草专卖局依法予以处理。关于被告人徐文强的辩护人提出“被告人徐文强系坦白，初犯，认罪认罚”的辩护意见，本院予以综合采纳。关于被告人赖汉乾的辩护人提出“被告人赖汉乾认罪态度好，认罪认罚”的辩护意见，本院予以综合采纳。关于被告人文建的辩护人提出“被告人文建积极退赃、系坦白、初犯、主观恶性相对较小”的辩护意见，本院予以综合采纳。综上，根据被告人徐文强、赖汉乾、王向荣、文建、肖奎、何强、陈彪、邓俊锋犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合被告人各自的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人徐文强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月5日起至2024年9月4日止。）被告人赖汉乾犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2024年3月27日止。）三、被告人王向荣犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万五千元；撤销兴城市人民法院（2018）辽1481刑初25号刑事判决中对被告人王向荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分;决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万五千元（已缴纳二万元）。罚金限判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月17日起至2021年2月4日止。）四、被告人陈彪犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万八千元。罚金限判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2020年2月12日止。）五、被告人何强犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万五千元。罚金限判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2019年12月13日止。）六、被告人邓俊锋犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）七、被告人文建犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）八、被告人肖奎犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）九、对扣押在案的违法所得人民币二十三万八千元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  侯蔺桔审 判 员  罗绍伦人民陪审员  郭艳华二〇一九年十二月二十四日书 记 员  陈 帆附相关法律条文及司法解释：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者豁免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；（二）非法经营卷烟20万支以上的；……具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（二）非法经营卷烟100万支以上的。