湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘10民终4425号 上诉人（原审被告）：湖南华威保安服务有限公司。 法定代表人：李翔，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈郁庆，湖南楚瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘毅华，湖南楚瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾捍利，男，1967年6月15日出生。 上诉人湖南华威保安服务有限公司（以下简称华威保安公司）因与被上诉人曾捍利劳动争议一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华威保安公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回曾捍利的诉讼请求；本案全部诉讼费用由曾捍利负担。事实和理由：一审认定事实不清，曾捍利提交的证据无法证明其与华威保安公司存在劳动关系。1.曾捍利提交的证人证言形式不合法，证人未出庭作证，且证言内容无法体现曾捍利由华威保安公司聘用并产生事实劳动关系。2.曾捍利提交的排班表无华威保安公司管理人的签字或公司的签章，曾捍利有能力伪造该排班表，一审据此认定双方存在事实劳动关系错误，而且该排班表无法证明曾捍利的入职时间为2018年7月13日，一审计算双倍工资以及加班工资的起算时间错误。3.曾捍利提交的微信转账记录系电子证据，未经公证处保全公证，证据形式不合法，且曾捍利无法证明微信昵称为“一泪而笑”的支付方系华威保安公司的法定代表人李翔，所转款项不能认定为工资。4.一审认定2018年7月13日曾捍利经华威保安公司法定代表人李翔面试后受聘，以及华威保安公司以郴州市皇金保安服务有限公司的名义派遣曾捍利至苏仙岭景区从事验票工作，均无证据证实。 曾捍利辩称，其提交的证人证言是合法的，证人均是华威保安公司聘用员工；排班表虽然没有华威保安公司的公章，但是均有李翔的签名和电话号码；微信转账记录注明了转账给曾捍利的2000元系工资。一审判决正确，华威保安公司的上诉理由不成立。 曾捍利向一审法院起诉请求：1.确认曾捍利与华威保安公司之间于2018年7月13日至2019年4月26日之间存在劳动关系；2.判令华威保安公司向曾捍利支付其在上班期间的养老保险费用和医疗费用；3.判令华威保安公司向曾捍利支付未签劳动合同应支付二倍工资未支付部分17195.4元；4.判令华威保安公司向曾捍利支付法定节假日、双休日的加班工资9471.3元，以上合计26666.7元。 一审法院认定事实：华威保安公司于2016年4月20日在郴州市工商行政管理局苏仙分局注册登记成立，专门从事保安信息咨询服务。2019年1月29日，该公司法定代表人由李振变更为李翔，股东由李翔、李振、邝发良变更为李翔、谭桂华，营业场所由湖南省郴州市北湖区民生路与香雪路交汇处城南美景8B07室变更为郴州市苏仙区白鹿洞街道中行路白鹿茗园小区3幢204号。2018年7月13日，曾捍利经华威保安公司法定代表人李翔面试后受聘，因华威保安公司尚未取得从事保安服务的资质，便以郴州市皇金保安服务有限公司的名义派遣至湖南苏仙岭-万华岩风景管理处苏仙岭风景区从事验票工作。2019年4月26日，因曾捍利在派遣单位未认真履职，被解聘了。曾捍利被解聘后以华威保安公司未与其签订劳动合同应支付二倍工资19307.7元、应支付法定节假日和双休日加班工资9364元、未购买养老保险和医疗保险以及支付扣除的试用期工资1081.5元为由，向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因被申请人的主体不适格，郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月8日作出苏劳人仲案裁字（2019）17号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人曾捍利对被申请人湖南华威保安服务有限公司的仲裁请求。曾捍利不服向一审法院起诉，故酿成此次纠纷。同时查明，2018年7月13日至2019年4月26日期间，曾捍利在湖南苏仙岭-万华岩风景管理处苏仙岭风景区从事验票工作，由华威保安公司法定代表人李翔负责考勤、监督、管理及发放工资。曾捍利工作期间每月休息4天，月工资为2000元，试用期两个月，试用期间月工资为1600元-1800元/月，节假日加班每天补助50元。根据曾捍利提交的2018年9月至2019年4月的排班表、微信发放加班工资记录以及结合曾捍利的陈述，可以确定曾捍利法定节假日中秋节1天、国庆节3天、元旦1天、春节1天（减去请假1天、休息1天）、清明节1天合计7天时间在加班；双休日加班有33天，已发放加班补助450元。华威保安公司未为曾捍利购买社会保险。曾捍利系灵活就业人员，个人已缴纳15年社会养老保险，建立了个人医疗保险账户。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点有两个：一是双方是否存在劳动关系；二是曾捍利的诉请是否成立。一、双方是否存在劳动关系。曾捍利与华威保安公司虽未签订劳动合同，但曾捍利系2018年7月13日由华威保安公司聘请后派遣到湖南苏仙岭-万华岩风景管理处苏仙岭风景区从事验票工作至2019年4月26日，在此期间由华威保安公司负责对曾捍利进行考勤、监督、管理及发放工资，故2018年7月13日至2019年4月26日期间双方之间已构成事实劳动关系。华威保安公司辩称曾捍利与华威保安公司不存在事实劳动关系的主张与事实不符，不予采信。二、曾捍利的诉请是否成立。1.曾捍利诉请的养老保险费用及医疗保险费用，系用人单位为劳动者以其发放的工资基数按一定比例向社保机构缴纳的社会保险费，具有公益性，需待劳动者达到法定退休年龄才能依法领取相应的退休金和待劳动者住院治疗才能享受相应的医保待遇。本案曾捍利系灵活就业人员，个人已经缴纳了15年养老保险，只是尚未达到法定领取退休金年龄，其再就业用人单位是否还应为其缴纳养老保险及医疗保险，不是法院审理的范围，应由相关行政机构处理。2.曾捍利诉请未签订劳动合同期间二倍工资17195.4元（2000元×8个月＋2000元/21.75天×13天）。因双方已构成事实劳动关系而未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”曾捍利与华威保安公司构成事实劳动关系期间为2018年7月13日至2019年4月26日，月工资为2000元每月，且有两个月试用期，试用期间的月工资为1600元-1800元/月，故曾捍利未签订劳动合同期间的二倍工资为15800元（2000元×7个月＋1800元=15800元），曾捍利的计算方式错误，予以纠正。3.曾捍利诉请的法定节假日、双休日加班工资9417.3元。根据曾捍利提交的2018年9月至2019年4月的排班表、微信发放加班工资记录以及结合曾捍利的陈述，可以确定曾捍利法定节假日中秋节1天、国庆节3天、元旦1天、春节1天（减去请假1天、休息1天）、清明节1天合计7天时间在加班；双休日加班33天，已发放加班补助450元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”故曾捍利的加班工资为：8000元（33天×2000元/21.75天×200%+7天×2000元/21.75天×300%=8000元），减去已发放的节假日加班工资450元，华威保安公司还应补发曾捍利加班工资7550元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告湖南华威保安服务有限公司在本判决生效后十日内给付原告曾捍利未签订劳动合同期间的二倍工资15800元；二、由被告湖南华威保安服务有限公司在本判决生效后十日内给付原告曾捍利法定节假日、双休日加班工资7550元；三、驳回原告曾捍利的其他诉讼请求。如未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南华威保安服务有限公司承担。” 本院二审中，华威保安公司提交一份证据：郴州市皇金保安服务有限公司与苏仙岭-万华岩风景名胜区管理处签订的《保安服务合同》，拟证明管理处与华威保安公司没有签订《保安服务合同》，而是与郴州市皇金保安服务有限公司签订《保安服务合同》，华威保安公司与郴州市皇金保安服务有限公司不存在挂靠关系，曾捍利在苏仙岭景区上班与华威保安公司无任何关系。曾捍利质证认为，李翔是华威保安公司的老板，郴州市皇金保安服务有限公司直接与管理处签订的合同，李翔的舅舅是郴州市皇金保安服务有限公司的股东之一，李翔现在仍通过华威保安公司派遣人员到苏仙岭-万华岩景区从事安保工作。根据微信聊天记录，李翔（微信昵称“一泪而笑”）通过微信转账向曾捍利发放了九个月的工资和加班工资，曾捍利是华威保安公司的工作人员。根据双方当事人的举证质证情况，本院认证如下：华威保安公司提供的《保安服务合同》不能证明曾捍利与华威保安公司不存在劳动关系，对于该份证据本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：曾捍利与华威保安公司是否存在事实劳动关系。劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”曾捍利提供的排班表、微信转账记录、证人证言相互印证，形成了一个完整的证据链，能够证明曾捍利与华威保安公司之间存在事实上的劳动关系。根据上述法律规定，华威保安公司应提供职工工资发放名册、社会保险缴费记录、用人单位招用记录、考勤记录，以供法院参考，但是华威保安公司并未提供上述证据，应承担举证不能的不利后果。因此，曾捍利提供的工资转账凭证、排班表等本应由华威保安公司提供的证据可以作为本案的定案依据。华威保安公司提出曾捍利提供的证据不足以证明双方之间存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，华威保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴    陈    峰 审 判 员 李    气    春 审 判 员 孟    晋    忠 二〇一九年十二月二十日 法官助理 肖    露    华 书 记 员 梁艺 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。