湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂09刑终68号抗诉机关湖北省大悟县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚浩元（曾用名姚浩然），男，1965年8月19日出生，汉族，湖北省大悟县人，户籍所在地孝感市孝南区，高中文化，原大悟县瑞光纺织有限责任公司（以下简称瑞光公司）法定代表人、总经理，住孝感市孝南区。1983年因犯盗窃罪被中国人民解放军陕西省军区军事法院判处有期徒刑三年。因涉嫌职务侵占罪，于2016年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审；又因涉嫌诈骗罪，于2017年6月19日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于大悟县看守所。辩护人余国平，湖北锡爱律师事务所律师。辩护人聂义明，湖北立丰律师事务所律师。湖北省大悟县人民法院审理湖北省大悟县人民检察院指控原审被告人姚浩元犯诈骗、职务侵占罪一案，于2018年11月21日作出（2018）鄂0922刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人姚浩元不服，提出上诉，在法定期限内湖北省大悟县人民检察院提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月28日公开开庭审理本案，湖北省孝感市人民检察院指派检察员贾真珍出庭履行职务，上诉人姚浩元及其辩护人余国平、聂义明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪1981年10月22日被告人姚浩元应征入伍，系原第二炮兵308指挥部121团五连战士。1983年9月26日姚浩元（然）因犯盗窃罪被中国人民解放军陕西省军区军事法院判处有期徒刑三年，刑期至1986年8月26日止。1996年10月被告人姚浩元以1992年8月8日在运送国防物资至基地途中因车祸造成头部、手肘部受伤为由申请评残。经中国人民解放军第二炮兵第五三一医院医务处、中国人民解放军第二炮兵第五十一基地卫生处评定，姚浩元因公造成颅骨损伤诱发癫痫，定向定位能力差，伤残等级为二等甲级，并向姚浩元颁发了革命伤残军人证。2006年6月16日姚浩元的残疾经大悟县民政局、孝感市民政局审核同意，落实套改政策，自2006年7月至2017年6月共领取伤残军人抚恤补助资金179,520元。另查明，被告人姚浩元于1987年1月退伍，其当兵所在部队没有为其办理革命军人伤残证，该残疾证中的填发机关中国人民解放军第二炮兵第五三一医院医务处印章、批准机关中国人民解放军第二炮兵第五十一基地卫生处印章均不是所在单位印章。二、职务侵占罪1、2005年6月17日，湖北省大悟县瑞光纺织有限责任公司（以下简称瑞光公司）注册成立。2010年3月18日姚浩元受让姚某1在瑞光公司拥有的165万元股权（货币出资50万元、土地出资115万元）占比5.5%，并经董事会决议成为瑞光公司的股东。2010年8月8日，瑞光公司召开股东会，选举童友清出任某公司董事长，姚浩元出任公司法定代表人。2010年9月14日瑞光公司法人登记变更法定代表人为姚浩元。2011年4月30日，瑞光公司股东会暨董事会临时会议决议解聘姚浩元总经理、法定代表人职务，聘用赵某为总经理兼法定代表人，同年5月6日登记变更赵某为公司法定代表人、总经理。2、2010年8月8日，被告人姚浩元任某公司总经理期间，瑞光公司11位股东在公司会议室召开全体会议，形成如下决议：1.童友清任董事长；2.姚浩元任总经理、法人代表、董事、公司法定代表人；3.公司实行总经理负责制，通过并执行公司章程（修正案）；4.重新建账，对2010年6月30日前账务在董事会决议范围内的由公司承担，不合理部分由赵某承担，公司承担合理亏损；5.2010年8月1日终止董事会决议外的高息债务，2010年9月30日前办理房产抵押手续，由赵某通知；6.从2010年8月1日起，公司按全体股东出资910万元，以年分红30%比例分红；7.2010年8月1日至2011年7月31日分红提前到2010年8月底，无论公司盈亏，公司需保证按年30%分红，二次分红时间为2012年的5月1日，以后的每年5月1日为分红日。3、被告人姚浩元在担任瑞光纺织有限责任公司法定代表人兼总经理期间，明知瑞光公司经营处于严重亏损，利用职务之便，以分红、抵债的名义，于2011年5月，按所持有的股金和债权分得该公司北面营业房3号楼第3号房的第1、2号门面房1-2层四间房（合计建筑面积240平方米，每平方价格4,600元），后安排该公司出纳代某在大悟县房地产管理局将上述房产登记在其个人名下，房产证号为20××29。瑞光公司同时从公司账上核减了姚浩元的债权。鄂天鉴审字[2018]002号司法鉴定瑞光公司于2007年至2010年期间持续亏损，2011年1月不具备股东分红的条件。4、2011年1月25日时任瑞光公司法定代表人姚浩元以2011年1月4日的董事会分红决议将瑞光公司北面营业房5号楼第10、11、12、13号房1-2层共8间门面房（房产证号为20××81，10号房1-2层二间房、20××80，11、12、13号房1-2层六间房,合计建筑面积480.32平方米），登记过户到其本人及儿子姚某2名下，并支付给赵某购房款210万元。原判认为：被告人姚浩元以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取国家对伤残军人的抚恤补助资金，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人姚浩元犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人姚浩元利用职务上的便利，将本单位北面营业房的房屋非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关追加起诉决定书指控的第1项犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。公诉机关追加起诉书指控的第2项（北面营业房5号楼8间门面房）事实不清，证据不足，不予支持。被告人姚浩元一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人姚浩元有犯罪前科，酌定对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人姚浩元犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十八万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十八万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月19日起至2023年5月12日止。）二、被告人姚浩元非法所得17.952万元由公安机关追缴，退还被害单位。三、责令被告人姚浩元退赔被害单位瑞光公司人民币55.20万元。湖北省大悟县人民检察院抗诉认为：一审判决认定诈骗罪事实认定准确，量刑适当；职务侵占罪事实认定错误，量刑不当。理由如下：大悟县人民检察院追加起诉书指控：2011年5月，被告人姚浩元在担任大悟县瑞光纺织有限责任公司法人兼总经理期间，明知瑞光公司经营处于严重亏损，利用职务之便，以分红的名义，按股比分得该公司北面营业房3号楼第3号房的第1、2层门面房，并安排该公司出纳代某在大悟县房地产管理局将上述房产登记在其个人名下，房产证号为20××29。大悟县物价局价格认证中心物价认定（2018）018号价格认定结论书认定，上述房产价值162.108万元。鄂天鉴审字[2018]002号司法鉴定瑞光公司于2007年至2010年期间持续亏损，2011年1月不具备股东分红的条件。2010年9月至2011年5月，被告人姚浩元在担任瑞光公司法定代表人兼总经理期间，伙同赵某（已起诉）利用职务之便，以20110104董事会分红决议，以房抵账的名义，将瑞光公司北面营业房5号楼第10号、11号、12号、13号房第1、2层门面房，于2011年1月25日以其个人名义和儿子姚某2的名义办理产权登记，房产证号分别为20××81、20××80。姚浩元分别于2010年9月8日、12月20日支付给赵某150万元、40万元，2012年9月20日支付给赵某20万元。大悟县物价局价格认证中心（2018）018号价格认定结论书认定，上述房产价值324.216万元。鄂天鉴审字[2018]002号司法鉴定上述房产所有权变更登记在瑞光公司资产账簿中截止本报告日没有记载；姚浩元支付给赵某的210万元款项亦未在瑞光公司账簿中记录；瑞光公司会计账簿中未发现瑞光公司与赵某之间存在以房抵债的意思表述的相关记录。1、一审法院认为被告人姚浩元明知公司严重亏损，不具备分红条件，以分红名义侵占瑞光公司北面营业房1间，属数额较大的判决属认定事实不准，故判决责令被告人姚浩元退赔被害单位瑞光公司人民币55.2万元不正确。判决依据瑞光公司2010年8月8日股东会议抵账房、分红房价格4600/平方米计算，故此，姚浩元分红房屋面积120平方米，认定其侵占金额55.2万元，而股东会决议内容违法，系无效决议，应当按照大悟县人民检察院追加起诉决定书指控认定侵占数额巨大量刑。2、采纳被告人姚浩元的辩解及辩护人辩护意见，认定追加起诉决定书指控伙同赵某利用职务之便，侵占瑞光公司北面营业房8间的事实，认定为从赵某处购买，不属于瑞光公司的财产，不构成职务侵占的判决认定事实错误。孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为：一审判决认可了2010年8月8日瑞光公司股东会决议的效力，并在此基础上认定姚浩元职务侵占的金额为55.2万元。但根据现有证据无法确定该股东会决议的效力。一审法院认定赵某和姚浩元之间的房屋转让是买卖关系，属事实认定错误。上诉人姚浩元上诉提出：1.认定上诉人构成职务侵占罪、抽逃出资罪没有事实依据、法律依据。一审法院认定瑞光公司不具备分红条件证据不足；一审法院以瑞光公司不具备分红条件而分红作为构成职务侵占罪追究刑事责任的前提条件没有法律依据；一审认定上诉人利用职务之便将本单位北面营业房非法占为己有既不符合客观事实又无证据证明。是瑞光公司股东会作出的决定向股东分红，而不是上诉人利用职务便利决定的，上诉人组织以房分红的行为是履行总经理职务行为而不是利用职务便利的行为。上诉人没有利用职务便利给自己分房。上诉人行为不符合抽逃出资罪的立案标准。上诉人主观上没有侵占公司财产的故意，没有抽逃出资的故意。2.上诉人构成诈骗罪的事实不清，证据不足。在案证据不能证明姚浩元实施了欺诈行为，一审法院认定上诉人“主观恶意明显”与事实不符。其辩护人认为:一审判决认定姚浩元某成诈骗罪和职务侵占罪，事实不清、证据不足。1、检察机关对姚浩元购买赵某的4间营业房应认定为职务侵占罪的抗诉意见与事实不符，不应被支持。在案证据证明，姚浩元是通过购买取得房屋，并实际向赵某支付210万元的购房款。赵某将210万元是否入账瑞光公司或者抵销其对瑞光公司的债权，是赵某与瑞光公司之间的法律关系，即使认定赵某构成职务侵占罪，本案亦没有证据证明姚浩元与赵某存在共同犯罪的故意和行为。2、一审法院认定姚浩元某成诈骗罪的全部证据，认定姚浩元诈骗伤残军人抚恤金179,520元属事实不清、证据不足。认定的《革命伤残军人证》证据来源不明，其真实性存疑，亦不能证明该证及相关文件为虚假证件，对该证的查明应由制发证件部门进行认定。3、一审法院认定姚浩元通过瑞光公司分红形式分得北面营业房3号楼一间房属于职务侵占行为事实不清、证据不足。在案证据证明，采取分红方式向股东分配房屋是经全部股东一致同意的，且实际向股东都分配了房屋。在案所有鉴定意见均存在重大瑕疵，不应作为定案依据。经二审审理查明：一、诈骗罪1981年10月22日上诉人姚浩元应征入伍，系原第二炮兵308指挥部121团五连战士。1983年9月26日姚浩元（然）因犯盗窃罪被中国人民解放军陕西省军区军事法院判处有期徒刑三年，刑期至1986年8月26日止，姚浩元于1987年1月退伍。其当兵所在部队没有为其办理过革命军人伤残证。1996年10月姚浩元以1992年8月8日在运送国防物资至基地途中因车祸造成头部、手肘部受伤为由申请评残。湖北省大悟县民政局收到姚浩元革命伤残军人证后，2006年6月16日经湖北省大悟县民政局、湖北省孝感市民政局审核同意评残，落实套改政策，姚浩元共领取伤残军人抚恤补助资金178,000.50元。认定上述事实有经一、二审开庭举证、质证的：1.户籍证明、姚浩元残疾关系转移材料复印件、银行流水、退伍档案等书证；2.证人岳鸿、肖某、陈某1等人的证言；3.上诉人姚浩元的供述与辩解等证据证实。上述证据经本院审查，真实合法，相互印证，足以证明上诉人姚浩元犯诈骗罪的事实。二、职务侵占罪2005年6月17日，湖北省大悟县瑞光纺织有限责任公司（以下简称瑞光公司）注册成立。2010年3月18日姚浩元受让姚某1在瑞光公司拥有的165万元股权（货币出资50万元、土地出资115万元）占比5.5%，并经董事会决议成为瑞光公司的股东。2010年8月8日，瑞光公司召开股东会，选举姚浩元出任公司法定代表人。2010年9月14日瑞光公司法人登记变更法定代表人为姚浩元。2011年4月30日，瑞光公司股东会暨董事会临时会议决议解聘姚浩元总经理、法定代表人职务，聘用赵某为总经理兼法定代表人，同年5月6日登记变更赵某为公司法定代表人、总经理。2010年8月8日，姚浩元任某公司总经理期间，瑞光公司11位股东在公司会议室召开全体会议，形成决议：1.童友清任董事长；2.姚浩元任总经理、法人代表、董事、公司法定代表人；3.公司实行总经理负责制，通过并执行公司章程（修正案）；4.重新建账，对2010年6月30日前账务在董事会决议范围内的由公司承担，不合理部分由赵某承担，公司承担合理亏损；5.2010年8月1日终止董事会决议外的高息债务，2010年9月30日前办理房产抵押手续，由赵某通知；6.从2010年8月1日起，公司按全体股东出资910万元，以年分红30%比例分红；7.2010年8月1日至2011年7月31日分红提前到2010年8月底，无论公司盈亏，公司需保证按年30%分红，二次分红时间为2012年的5月1日，以后的每年5月1日为分红日。姚浩元在担任瑞光纺织有限责任公司法定代表人兼总经理期间，依据2010年8月8日公司股东会决议及瑞光公司北面营业房分配及结算明细表，按所持有的股金和债权将该公司北面营业房四间分配到自己名下（其中分红二间、抵账二间），后利用虚假的董事会决议安排该公司出纳代某在大悟县房地产管理局将3号楼第3号房的第1、2号门面房1-2层四间房房产登记在其个人名下，房产证号为20××29。瑞光公司同时从公司账上核减了姚浩元的债权。2011年1月25日姚浩元以虚假的2011年1月4日的董事会分红决议将瑞光公司北面营业房5号楼第10、11、12、13号房1-2层共8间门面房（房产证号为20××81，10号房1-2层二间房、20××80，11、12、13号房1-2层六间房,合计建筑面积480.32平方米），登记过户到其本人及儿子姚某2名下，并支付给赵某购房款210万元。认定上述事实有经一、二审开庭举证、质证的：1、常住人口基本信息、抓获经过、湖北省大悟县瑞光纺织有限责任公司企业基本信息、湖北省大悟县瑞光纺织有限责任公司变更相关资料、银行流水、确认书、调取证据通知书、大悟县房管局调取姚浩元在湖北省大悟县瑞光纺织有限责任公司北面营业房办理房产证资料、收据、记账凭证、会计权益费用明细账、权益、费用分类账、鄂精诚财审字（2010）366号审计报告复印件、鉴定聘请书、收条、办理房产分户手续资料、主体结构质量验收报告、北面营业房分配及结算明细表、董事会决议、商铺转让协议等书证；2、证人付某、胡某、代某、吕某、金某、陈某2、黄某、赵某等人证言；3.鄂天鉴审字（2018）002号司法鉴定意见书、湖北省大悟县物价局价格认证中心（2018）018号价格认定结论书；4、上诉人姚浩元的供述与辩解等证据证实。上述证据经本院审查，真实合法，相互印证，足以证明上诉人姚浩元犯职务侵占罪的事实。针对检察机关提出的抗诉意见、上诉人姚浩元的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人姚浩元及其辩护人提出构成诈骗罪的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人姚浩元明知自己不是残疾军人，1987年1月就从部队退伍，1996年以其1992年在运送国防物资至基地途中因车祸造成头部、手肘部受伤为由申请评残，在通过其它渠道拿到残疾军人证后，隐瞒自己不是残疾军人的事实，领取残疾军人抚恤补助金，其主观恶意明显。办理伤残证的相关资料是否系姚浩元提供不影响其犯罪构成。但一审认定姚浩元领取抚恤补助金数额有误，应予纠正（姚浩元实际领取抚恤补助金为178,000.50元）。因此，姚浩元及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于检察机关抗诉提出姚浩元利用职务之便，以房抵债的名义，分得的北面营业房构成职务侵占罪的意见。经查，瑞光公司以北面营业房抵账的行为客观存在，瑞光公司亦同时从公司账上核减了姚浩元的债权。其利用虚假的董事会决议将房屋过户的行为，只是为实现自己利益所采取的手段，分得北面营业房系核减姚浩元在公司的债权所取得。因此，检察机关抗诉提出的该抗诉意见不能成立，本院不予支持。3、关于检察机关抗诉提出一审法院认定上诉人姚浩元以分红名义侵占瑞光公司北面营业房，侵占金额为55.2万元不当。应当依据湖北省大悟县物价局价格认证中心物价认定（2018）018号价格认定结论书认定的房屋价格认定侵占金额的意见。经查，一审法院认定侵占金额是基于股东会决议分红的房屋价格4,600元/平方米，姚浩元分红房屋面积120平方米，认定侵占金额55.20万元，因姚浩元已经实际取得房屋应以鉴定的价值认定姚浩元侵占的金额。根据大悟县物价局悟价认定（2018）018号价格认定结论书，大悟县经济开发区迎宾大道特1号北面营业房于2010年10月竣工并投入使用，该营业房为两层框架结构，共75套150间，其中一楼门面营业房75间，面积每间60.04平方米，二楼配套门面75间，面积每间60.04平方米。2010年12月的市场价值，一楼门面市场价值为9,000元/平方米，二楼房屋为4,500元/平方米。姚浩元分红所得一间二层营业房，即为810,540元（9000/60.04*9000+60.04*4500=810540），应认定侵占数额为810,540元。因此，检察机关抗诉提出以房屋鉴定的价值认定姚浩元侵占金额的意见成立，本院予以支持。4、关于上诉人姚浩元及其辩护人提出依据股东会决议及瑞光公司北面营业房分配方案，以分红名义所取得的北面营业房不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见。经查，根据在案证据，瑞光公司2007年至2011年期间持续亏损，股东会所作出的分红决议违法，而姚浩元利用其职务上的便利条件，利用虚假的董事会决议实际取得了北面营业房所有权的行为构成职务侵占罪。姚浩元的上诉理由及辩护人提出的不构成职务侵占罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、关于检察机关抗诉提出2010年9月至2011年5月，上诉人姚浩元在担任瑞光公司法定代表人兼总经理期间，伙同赵某利用职务之便，以20110104董事会决议侵占瑞光公司北面营业房5号楼第10号、11号、12号、13号房第1、2层门面房并过户到自己和其儿子姚某2名下，构成职务侵占罪的意见。经查，姚浩元与赵某签订房屋转让协议，姚浩元亦向赵某支付购房款210万元，本案的现有证据不能证明姚浩元在赵某取得房屋时有共谋或者提供帮助。赵某虽供述是替浙江籍股东出售房屋，以抵销公司对浙江籍股东的债务，但赵某将210万元是否入瑞光公司或抵销对瑞光公司的债权，是赵某与瑞光公司之间的法律关系。因此，检察机关提出的该抗诉意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人姚浩元以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取国家对伤残军人的抚恤补助资金，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人姚浩元利用职务上的便利，将本单位北面营业房的房屋非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人姚浩元有犯罪前科，酌定对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省大悟县人民法院（2018）鄂0922刑初51号刑事判决书。二、上诉人姚浩元犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十八万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年五个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十八万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月25日起至2025年5月12日止。）三、上诉人姚浩元非法所得178,000.50元由公安机关追缴，退还被害单位。四、责令上诉人姚浩元退赔被害单位湖北省大悟县瑞光纺织有限责任公司人民币810,540元。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一九年十二月四日书记员  黄 康附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。