湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3578号上诉人（原审被告）：沈为金，男，1973年5月16日出生，汉族，住临湘市。委托诉讼代理人：黎志文，临湘市法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：饶忠全，男，1971年11月27日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：陈琼娥，临湘市法律援助中心律师。委托诉讼代理人：米进，湖南思阳律师事务所律师。上诉人沈为金因与被上诉人饶忠全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈为金上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或将该案发回重审。事实与理由：1、一审遗漏诉讼主体，未追加承包人作为被告。上诉人以170元/吨的价格将砍树业务承包给了卢少云，而卢少云又请被上诉人、周飞华、徐猛德等人，由被上诉人组织劳动力，向劳动力支付每吨160元的工资砍树，其中10元差价利润归卢少云、被上诉人等四合伙人所有。被上诉人应起诉承包人卢少云作为被告或由一审法院依职权追加，但现一审遗漏应发回重审。2、上诉人与被上诉人无直接雇佣劳动关系。上诉人砍树是与卢少云协商后形成的协议，上诉人与卢少云约定，在签好书面协议并办理好工伤保险后再开工。2019年正月初三，被上诉人等四人来临湘后，由卢少云安排在宾馆并承担费用，因卢少云考虑费用高，才要求上诉人将被上诉人安排在其他地方住宿。上诉人与卢少云协商，将砍伐树木的劳务承包给卢少云，商定在签订书面协议、买好保险、天气好转让后再开工，在未签订劳务合同的情况下，被上诉人擅自上山砍树不应由上诉人承担责任。3、被上诉人及其妻子均是农村居民，从事砍树劳务工作，对其误工费、护理费、住院伙食补助费计算过高。4、一审判决上诉人承担70%的损失比例过高。饶忠全答辩称：1、一审未遗漏诉讼主体。上诉人主张其与卢少云等人系合伙承包关系，应由上诉人承担举证责任，上诉人未提供与卢少云之间的合伙协议或者承包协议，且一审时，上诉人明确表示不申请追加卢少云为被告。2、上诉人与被上诉人之间存在雇佣劳务关系。被上诉人所砍的树是上诉人买的，上诉人两次亲自带被上诉人看需要砍树的现场，被上诉人的住宿由上诉人安排，房租费由上诉人支付，被上诉人的送医救治费用由上诉人支付，被上诉人受伤后，被上诉人介绍其他贵州砍树民工来砍树，都是直接与上诉人签订合同，并不是与其他人签订合同，且是先做工，后签订合同和购买工伤保险。上诉人与被上诉人约定不上车按130元/吨计算劳工工资，包上车按160元/吨计算劳力工资。卢少云得10元/吨的报酬并不是上诉人将业务承包给卢少云，而是卢少云介绍被上诉人等劳务的介绍费。3、被上诉人及其妻子虽为农村居民，但在农村没有田地，事故发生前其主要收入来源于摩托车修理业务。对被上诉人妻子的护理费按居民服务业标准计算正确。4、上诉人作为雇主，既未提供任何必须的安全设施、设备，且疏于监督，一审判决上诉人承担70%的责任合法合理。饶忠全向一审法院起诉请求：判令沈为金赔偿饶忠全因提供劳务受伤的各项损失222139.5元。一审法院认定事实：2019年1月，沈为金承包了临湘市詹桥镇西冲村山林砍伐项目，需要雇人砍树。饶忠全夫妻与姐姐、姐夫一同找到沈为金。双方就砍树相关事宜达成了口头协议。2019年2月12日，饶忠全等人开始锯树，上午8、9点时，饶忠全开始锯树作业，有两棵树的树枝纠缠在一起，饶忠全先后将这两棵树锯断，树仍未倒下，饶忠全便拉其中的一棵树，结果两棵树同时倒下将饶忠全压伤。饶忠全受伤后沈为金将饶忠全送到临湘市中医院，经检查因伤势过重随即转至岳阳市二人民医院住院治疗，医院诊断为腰椎骨折并脱位，腰椎椎管狭窄，马尾损伤等。同年２月25日饶忠全出院。2019年5月14日，黔南州人民医院司法鉴定所对饶忠全的伤情进行了鉴定，评定为九级伤残，误工120－180日，护理60－90日，营养60－90日，后续医疗费14,890元。2019年6月24日，沈为金申请对饶忠全的伤情重新鉴定。2019年7月26日，岳阳市巴陵司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，饶忠全的伤残等级评定为九级伤残，预计后期手术取内固定费用捌仟元左右。另查明，饶忠全受伤后，沈为金借给饶忠全55280元用于支付医疗费。第二次鉴定的鉴定费2500元系沈为金缴纳。一审法院认为，本案有三个焦点：一、饶忠全、沈为金之间是否存在雇佣劳动关系？沈为金称其是将砍树业务承包给案外人卢少云（本案证人），报酬是170元／吨。卢少云当庭证实，他是与饶忠全、杜佳明（案外人）、周飞华（案外人）等四人合伙共同承包沈为金的砍树业务，他负责与沈为金联系业务，饶忠全和周飞华负责组织劳力，他们打算以160元／吨转包给劳务人员，每吨10元的利润由四人平分。饶忠全认为沈为金与证人卢少云纯属捏造，不是事实。一审法院认为，沈为金与卢少云既没有提交四人合伙的书面协议，且沈为金与其他贵州务工人员所签订的砍伐树木合同，都是沈为金直接与务工人员签订，没有人转包，沈为金与卢少云的证言系孤证，证明力明显不足，一审法院不予采纳，认定饶忠全、沈为金之间存在直接的雇佣劳动关系。二、关于双方的过错认定及责任承担的问题。沈为金认为，饶忠全在没有与沈为金正式签订承包协议，沈为金没有为饶忠全购买投保工伤保险，沈为金没有安排其上山砍树的情况下，自作主张上山砍伐，其受伤完全是因自己的过错所致。证人沈某当庭证实，其与沈为金告知饶忠全山林的价格还未谈好，且须签订劳务合同，购买工伤保险后才能上山砍树。饶忠全认为，证人沈某的证词不能采信。其一、证人沈某既是本地人，又是沈为金聘请的员工，两人有直接利害关系，不排除两人串通作伪证的嫌疑；其二、证人沈某与证人李某之间证实的内容相矛盾。如沈某证实山林的价格没有谈好，而李某则证实在2018年腊月就谈好了价格；其三、证人沈某证言的内容与客观事实不符，沈为金和证人都证实沈为金和饶忠全约定是先签合同、购买工伤保险后才能上山砍树。而从沈为金与贵州其他务工人员签订的合同以及沈为金提供的购买工伤保险的证据材料来看，合同签订时间是2019年3月5日，购买工伤保险的时间是2019年3月14日，而砍树作业从2019年2月就已开始。这充分说明沈为金和其雇请的务工人员之间实际上都是先砍树，后签订合同、购买工伤保险。至于饶忠全上山砍树是否应先征得沈为金的同意，饶忠全认为，饶忠全、沈为金年前已就砍树相关事宜达成了口头协议，饶忠全等人在今年正月初三来临湘后，沈为金次日（正月初四）就带饶忠全上山实地察看，因劳动报酬是按所砍树木的吨位计算，故什么时候开始砍树无需先征得沈为金同意。一审法院认为，饶忠全的主张与客观事实基本吻合，而沈为金的主张多处自相矛盾，且缺乏足够的证据支持，一审法院不予采信。沈为金在2019年春节前就雇请饶忠全砍树的相关事宜（食宿、报酬等）达成了初步的口头协议，春节后沈为金又带饶忠全确认了砍树地点，这是客观存在的事实。沈为金称已告知饶忠全要先签订合同、购买保险且天气晴朗时才能上山砍树，与后来沈为金雇请其他务工人员的实际操作不符，属虚假陈述，一审法院不予支持。沈为金作为接受劳务的一方，负有对提供劳务的饶忠全进行安全教育、监督管理并提供安全工作条件的义务，庭审中，沈为金不能举证证明自己完全尽到了上述义务，因此，对饶忠全的损害后果应承担主要赔偿责任。饶忠全在提供劳务过程中，未尽到注意安全义务，不慎被树砸伤，饶忠全自身对损害后果的发生也应承担一定的过错。根据过失相抵原则，可减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院酌情认定，饶忠全承担30%的责任，沈为金承担70%的责任。三、关于饶忠全的各项损失如何认定的问题。1、伤残补偿金。饶忠全起诉要求沈为金赔偿的伤残补偿金标准是依照贵州省城镇居民标准计算。沈为金认为饶忠全生活居住在农村，伤残补偿金只能按农村标准计算。一审法院认为，根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十五条第一款规定，饶忠全居住在农村，其收入主要来源于农村，残疾赔偿金应按湖南省2018年度农村居民人均可支配收入计算。饶忠全要求依照贵州省城镇居民标准计算伤残补偿金，于法无据，不予支持。2、误工期、护理期如何确定？误工费和护理费按什么标准计算？饶忠全起诉时主张的误工期为180天，护理期为90天。沈为金认为，饶忠全自受伤之日至定残之日只有92天，饶忠全的误工期只能按92天计算。法医鉴定饶忠全的护理期为60－90天，饶忠全住院时间只有13天，因此饶忠全的护理期最多只能按60天计算。饶忠全按居民服务业的标准167.75元／天计算误工费不妥，应按农林牧渔行业标准122元／天计算误工费。护理费同样只能按122元／天计算。一审法院认为，饶忠全关于误工费、护理费计算标准的主张符合法律的规定，一审法院予以支持。沈为金关于误工期、护理期的计算于法有据，一审法院予以支持。3、交通费。沈为金认为，饶忠全主张的交通费过高。一审法院认为，饶忠全主张的交通费确实偏高，应予调整。交通费酌情调整为1500元。4、精神损失费。沈为金认为，饶忠全主张的精神损失费偏高，一审法院认为，饶忠全主张的精损失费符合国家规定的相关标准，不存在偏高的问题，一审法院支持饶忠全的主张。5、鉴定费。沈为金认为饶忠全提交的贵州省黔南州人民医院法医司法鉴定所出具的鉴定费发票系手写，没有存根，不能作为饶忠全已交纳诉讼费的证据。一审法院认为，鉴定费是已实际发生的费用，虽然发票的填写有瑕疵，但不影响其证据的效力。经核算，饶忠全的损失为162860.83元，具体为：1、医疗费：60085.83元（前期医疗费等52085.83元＋后续医疗费8000元）；2、住院伙食补助费：3300元（按实际住院天数33天计算）；3、营养费：2700元；4、残疾赔偿金：56372元（14093元／年×20%×20年）；5、精神损害抚慰金：10000元；6、误工费：15433元（92天×167.75元／天）；7、护理费：10065元（167.75元／天×60天）；8、交通费：1500元；9、鉴定费及检查费：4905元（包括第二次鉴定的费用）。饶忠全受伤所造成的经济损失162860.83元，按照责任划分，由饶忠全负担48858.25元，沈为金负担114002.58元。沈为金借给饶忠全的55280元，可折抵沈为金应支付的赔偿款，沈为金支付的鉴定费2500元，亦应抵扣赔偿款，两项共57780元，扣减后，沈为金还应赔偿给饶忠全56222.58元。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第一款、第十七条第一款第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第一款第（一）项、第十条之规定，判决：一、限沈为金在判决书发生法律效力后十日内赔偿饶忠全因雇受伤损失人民币56222.58元；二、驳回饶忠全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费452元，由沈为金承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院认定的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点为：1、是否遗漏必须参加诉讼的当事人；2、一审判决对沈为金、饶忠全承担损失的比例划分是否恰当；3、对饶忠全的损失数额认定是否正确。关于焦点1，沈为金承包砍树项目后，委托饶忠全等人为其砍树，并为饶忠全等人安全住宿，直接约定报酬。在其后的砍树过程中亦直接与受雇的人员直接约定报酬并购买保险，饶忠全系为沈为金提供劳务，若有其他人与沈为金系共同责任人，亦系其内部关系，不影响饶忠全与沈为金之间成立提供劳务与接受劳务关系。关于焦点2，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，沈为金作为接受劳务方，应为提供劳务者提供安全的工作环境、设置安全措施，对提供劳务者在劳务过程中具有安全提醒义务，并提供安全保护器具，但沈为金未尽到相应的义务，对饶忠全的受伤应承担主要责任。饶忠全作为雇员，在工作过程中应当预见可能出现的风险，具有安全注意义务。饶忠全作为一个多年从事砍树作业的人员，应知晓可能出现安全问题，在砍树过程中未充分注意安全风险，采取安全保护措施，对自己受伤有一定过错，应承担次要责任。结合双方的过错程度，一审法院认定沈为金对饶忠全的损失承担70%的赔偿责任并无不当。关于焦点3，关于损失金额的认定，1、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，第二十一条规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案中，饶忠全及其妻收入受伤前主要收入来源于摩托车修理，一审判决按2018年湖南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算，并无不妥。综上，上诉人沈为金的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1206元，由沈为金负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵顺容审 判 员  任 燕代理审判员  张 兰二〇一九年十二月九日书 记 员  王 楠