江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4586号上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地在北京市丰台区西四环南路52号。法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：蔡祝宏，江苏经法码律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍学文，该公司员工。被上诉人（原审原告）：盐城市亭湖区建厦建材经营部，住所地在江苏省盐城市亭湖区建军西路179号明都金属仓储中心C7-C8门市。经营者：侍正江，该经营部负责人。委托诉讼代理人：顾兵，江苏嘉运鸿律师事务所律师。原审被告：谢洪昌，男，1956年1月14日生，汉族，居民，住福建省上杭县。上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人盐城市亭湖区建厦建材经营部（以下简称建厦经营部）、原审被告谢洪昌买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初3422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中建一局上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回建厦经营部对中建一局的诉讼请求。2、本案诉讼费用由建厦经营部承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。本案一审法院已认定谢洪昌签订案涉买卖合同的行为既不构成职务代理，亦不构成表见代理，且上诉人对案涉合同也没有追认，则案涉合同应当根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，其无权代理上诉人与建厦经营部签订的案涉钢材买卖合同的效力只能拘束谢洪昌和建厦经营部，该买卖合同的履行责任应当由谢洪昌自行承担。一审法院以建厦经营部供应的钢材直接送至中建一局承包的工地，亦实际用于中建一局承包且不存在分包的前期桩基工程，从而认定上诉人是案涉合同的实际履行主体，并进而认定上诉人应当对建厦经营部承担付款义务，该裁量没有法律依据，法律也没有就前述裁量授予法官自由裁量权。上诉人和谢洪昌之间的法律关系与案涉买卖合同的义务履行主体并无关联，因为本案基础法律关系是买卖合同关系，合同具有相对性，通常只有合同当事人才有合同履行的义务。在合同义务没有转移、案涉合同并非涉他合同以及上诉人没有债务加入（并存或免责的债务承担）的意思表示的前提下，认定上诉人系合同义务履行主体显然是错误的。建厦经营部答辩称：针对上诉人提出的合同相对性问题，我方认为一审法院经过三次庭审，且调取案涉工程签订的施工合同及桩基合同认定上诉人是案涉钢材买卖合同中的实际履行方符合客观事实，一审法院判决也符合法律规定。1、合同相对性不应机械的理解，应当按照合同实际履行情况理解，虽然原审被告代表上诉人签订的钢材购销合同未加盖公章，但是经过法院查明事实，响水工程存在先施工后补签合同的情形，故解释了原审被告当时代表上诉人签订合同未盖章的客观原因。2、根据一审法院的庭审笔录以及上诉人的现场项目经理伍学文的陈述，上诉人是认可前期桩基施工的事实，但是只是辩称原审被告是代表江苏中兴岩土工程有限公司（以下简称中兴岩土公司）进行的施工，经过法院调查以及向中兴岩土公司的核实，这事实是不存在的，法院仅仅调取到2016年9月15日上诉人与江苏金地建设工程有限公司（以下简称金地公司）签订的桩基施工合同，这也说明了2016年3月-2016年5月之间被上诉人所供应的11批次钢材与中兴岩土公司及金地公司都无关，但是根据桩基施工的操作规则，所有的钢材用于桩基的都需要经现场检测并送至检测实验室出具检测报告，检验合格后才能适用于桩基工程，结合案涉工程已经验收合格的事实，该前期桩基工程只能由上诉人施工。3、被上诉人在送货的11批次的钢材款中，每次送货都制作送货单，在送货单上明确注明了客户名称、委托代理人的姓名、项目地址、收货人，且在送货单的下方注明送货单位及相应银行卡号及联系电话，且11张送货单在2016年5月31日由伍学文和谢洪昌共同签字确认，形成工程付款证明。说明上诉人对收到被上诉人供应的11批次钢材是明知的，且已经得到上诉人认可，故我方认为在合同履行过程中上诉人应当是合同的实际履行主体。4、根据一审庭审的几次笔录看，谢洪昌在第二次庭审笔录中明确承认代购钢材是经过上诉人的认可，且认为上诉人是钢材的实际使用人，伍学文在前三次庭审中都明确承认上诉人作为总包单位具有打桩资质，公民个人是不可以进行桩基施工的，必须要有打桩资质的公司进行施工。基于以上相关当事人陈述，我方认为谢洪昌只是现场的管理人员，他的身份应当和伍学文一致，案涉钢材实际履行应当是上诉人。故我方认为一审法院认定上诉人作为合同的实际履行主体符合相关法律规定。谢洪昌未作陈述。建厦经营部向一审法院起诉请求：1、判决中建一局立即偿还钢材款1502487.54元，并按约承担逾期付款期间的月息2%的利息（利息从2016年6月6日起计算至其实际履行还款义务之日止）；谢洪昌对上述债务承担连带偿还责任。2、诉讼费、律师费62900元及保全费全部由中建一局、谢洪昌承担。一审法院认定事实：2016年3月8日，谢洪昌以中建一局名义，并代表中建一局与建厦经营部签订钢材购销合同一份，约定中建一局向建厦经营部订购钢材8000吨左右，谢洪昌作为中建一局代表，殷作龙作为工地收料员。结算方式：中建一局应于每月月底前对当月所供的钢材数量、价款与建厦经营部进行结算，并于次月5号前付清上个月货款。违约责任约定中建一局如不能按期付款则自愿承担月息2%的利息。诉讼费、保全费、律师费均由违约方承担。2016年3月9日至2016年5月12日，建厦经营部先后11次将730.728吨钢材送至响水县城东新区市民服务中心工程项目工地，货款总价2171759.54元。均由谢洪昌、殷作荣（龙）在送货单签名确认。谢洪昌已支付钢材款669272元，尚欠建厦经营部1502487.54元钢材款。响水县住房和城乡建设局备案档案有以下合同和证据：2016年9月15日，中建一局与金地公司签订合同协议书，约定由金地公司分包响水县城东新城市民服务中心桩基及基坑支护工程，开工日期2016年4月1日，竣工日期2016年9月28日；2017年5月22日，响水华辰元亨置业有限公司（以下简称华辰公司）与中建一局签订合同协议书，华辰公司将响水县市民服务中心发包给中建一局总承包，承包范围：市民服务中心工程地基与基础、主体结构、幕墙、防水、建筑室内装饰装修……。计划开工日期2016年4月1日，计划竣工日期2019月3月31日。承包人（中建一局）项目经理伍学文；2017年5月25日，响水县市民服务中心项目核发建筑工程施工许可证。中建一局一审庭审中称：2016年3月，经中建一局同意，响水县市民服务中心项目桩基工程由中兴岩土公司负责施工，谢洪昌系该公司名义派驻的实际施工人，同时负责钢材采购。中建一局与中兴岩土公司未签订桩基分包合同，中兴岩土公司对谢洪昌代表其公司从事案涉桩基工程施工不予认可。一审三次开庭审理，谢洪昌前后辩称矛盾，第一次谢洪昌无正当理由，拒不到庭；第二次谢洪昌委托诉讼代理人辩称，谢洪昌在案涉工程从事桩基施工，是谢洪昌与中建一局之间口头约定，中建一局认可谢洪昌采购钢材的行为，所购钢材用于了案涉的桩基工程，后来谢洪昌与中建一局发生了冲突，最终中建一局清退了谢洪昌。该钢材款应由中建一局支付；第三次谢洪昌向法院邮寄书面情况说明（打印件），该说明载明：我与原告单位负责人侍正江签订钢材购销合同，只是说钢材用于响水市民服务项目。由于我们施工队桩基施工的进度和综合管理能力不能满足中建一局的管理要求，施工两个月后，中建一局要求我们退场。退场后，中建一局与我结算了包括案涉钢材款在内的工程款。案涉钢材款付款义务应该由我承担，与中建一局没有关系。最后落款处签字注明：“以上内容我看清，无异议。”同时签名。2016年3月，谢洪昌按照中建一局要求在案涉工程负责具体桩基施工，施工约两个月，施工桩量169立方左右，经验收为合格。后双方为施工进度发生矛盾，中建一局要求谢洪昌退场。2016年5月19日，伍学文、谢洪昌、高最书三人共同确认了洽谈备忘录，其中对谢洪昌桩基施工的相关费用予以了确认。2016年5月31日，谢洪昌与中建一局项目经理伍学文签名确认工程付扣款证明，谢洪昌将建厦经营部供应钢材的送货单提供给中建一局伍学文，作为双方结算工程款（钢材部分）的依据，建厦经营部的送货单载明:“客户名称栏，中国建筑一局集团；项目名称栏，响水县城东新区市民服务中心工程项目；委托代理人栏，谢洪昌；收货人栏，殷作龙。”并注联系电话。在双方签名确认的付扣款证明中，将建厦经营部的案涉11张送货单号码均作了明确记载。2016年6月2日，中建一局伍学文与谢洪昌签订退场协议书，其中第三条载明：以2016年5月31日确认的工程付扣款证明作为付款依据，付款由金地公司负责支付，如未开发票则付款时扣除相应税金，由总包方（中建一局）负责督促支付。2019年5月14日，金地公司出具情况说明，已支付谢洪昌2329123元。建厦经营部一审举证，一是谢洪昌与建厦经营部经营业主侍正江于2018年4月14日相互微信记录，侍正江多次向谢洪昌催要货款；二是建厦经营部与江苏衡圣律师事务所委托代理合同。本案律师代理费一、二审合计62900元。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。对本案谢洪昌以中建一局名义签订的钢材购销合同进行分析：1、从合同的形式看，谢洪昌未得到中建一局的授权，以中建一局名义签订合同，属无权代理；同时建厦经营部与谢洪昌签订合同，谢洪昌未提供与中建一局存在身份关系的证据，建厦经营部亦未对谢洪昌能否代表中建一局签订合同尽到审查义务，谢洪昌签订合同行为亦不构成表见代理。2、从合同的履行看，建设主管部门备案合同可以证明，中建一局是响水县市民服务中心工程的总承包方，存在先施工，后补签书面承包合同的情形。2016年3月，谢洪昌与中建一局在没有书面合同的情况下，谢洪昌按中建一局要求负责中建一局承包工程的桩基施工，中建一局辩称谢洪昌代表中兴岩土公司进行桩基施工，现无任何中兴岩土公司的授权，且中兴岩土公司亦不予认可，辩称不能成立，不予采信。根据建筑法的相关规定，建筑工程分包必须是具有施工资质的单位。故中建一局与谢洪昌不应该是建筑桩基工程分包关系。鉴于中建一局符合桩基施工的资质条件，谢洪昌只能以中建一局名义进行桩基施工，受中建一局的管理。建厦经营部将供应桩基工程的钢材，送到了施工工地，亦实际用于了桩基工程。结合中建一局项目负责人伍学文正常在施工工地管理的实际情况，再结合伍学文与谢洪昌签名确认的以建厦经营部送货单作为钢材款的工程付扣款证明，伍学文已明知谢洪昌以中建一局名义采购桩基工程所用钢材，在未与建厦经营部联系核实的情况下，将案涉钢材款转移金地公司支付给谢洪昌明显不当。建厦经营部供应的钢材直接送至中建一局承包的工地，亦实际用于中建一局承包且不存在分包的前期桩基工程，应认定中建一局是钢材购销合同实际履行主体，中建一局应承担对建厦经营部的付款义务。关于谢洪昌的担保责任问题，从谢洪昌与建厦经营部经营负责人侍正江的微信内容看，建厦经营部向谢洪昌多次主张权利，且谢洪昌在一审审理中，向法院寄函愿意承担还款责任。谢洪昌作为担保人应承担相应的担保责任。故建厦经营部要求中建一局承担付款责任和违约责任，谢洪昌承担担保责任的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中建一局于判决生效后十日内支付建厦经营部钢材货款人民币1502487.54元，并按月息2%承担从2016年6月6日起至实际付款之日止的延迟付款利息；同时支付律师代理费31450元;二、谢洪昌对中建一局上述付款承担连带清偿责任。案件受理费18322元，诉讼保全费5000元，均由中建一局负担。二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实除“2016年3月8日，谢洪昌以中建一局名义，并代表中建一局与建厦经营部签订钢材购销合同一份”有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，2016年3月8日，谢洪昌与建厦经营部签订钢材购销合同一份，合同抬头购货单位（乙方）处为“中国建筑一局集团响水县市民服务中心工程项目部”，落款处乙方未加盖印章，乙方代表处由谢洪昌签字。本案二审争议焦点：中建一局是否应当认定为系案涉合同的买方，是否应当承担相应的合同责任。本院认为：本案中谢洪昌与建厦经营部签订了钢材购销合同，虽然合同抬头注明的购货单位为“中国建筑一局集团响水县市民服务中心工程项目部”，但合同上并没有加盖中建一局或者中建一局响水县市民服务中心工程项目部的章印，谢洪昌既不是中建一局的员工，也没有中建一局的相应授权，建厦经营部也没有提供充分证据证明在订立合同时有谢洪昌有权代表中建一局的表象以及其有理由相信谢洪昌有权代表中建一局，故谢洪昌订立合同的行为不属于有权代理，也不构成表见代理。此外，从钢材购销合同履行过程来看，送货单上并无中建一局或者中建一局响水县市民服务中心工程项目部的认可，陆续支付钢材款的也是谢洪昌，而非中建一局或者中建一局响水县市民服务中心工程项目部，因此，应当认定谢洪昌是本案钢材购销合同的主体，谢洪昌应当承担给付货款的责任，一审认定中建一局为钢材购销合同主体没有依据。谢洪昌以谁的名义施工、钢材是否送到工地与钢材购销合同主体的认定没有直接关联，至于工程付扣款证明，从证明内容来看，分包单位写的是江苏中新岩土工程有限公司谢洪昌，明细表列明的除建厦经营部供应的钢材外，还有其他钢材，还包括钢筋制作等费用，应当认定当时是为结算工程量而把建厦经营部供应的钢材量列入结算，尽管送货单上写的客户是中建一局，但在结算工程款的时候送货单已经形成，中建一局与谢洪昌以送货单为依据来结算工程款不能表明其认可自己与建厦经营部之间存在买卖合同关系，也不能因此认为中建一局应当与建厦经营部结账。一审审理过程中，谢洪昌提出合同约定的逾期付款利息月息2%过高，认为应以同期银行贷款利息计算，但一审未予调整，本院认为，合同约定的逾期付款利息标准已经高于逾期付款造成利息损失的30%，综合本案情况，本院酌情调整逾期付款利息按月息1%标准计算。综上所述，中建一局的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初3422号民事判决；二、谢洪昌于本判决生效之日起向盐城市亭湖区建厦建材经营部支付货款1502487.54元，并承担此款自2016年6月6日起至实际履行之日止按月息1%标准计算的利息，同时向盐城市亭湖区建厦建材经营部支付律师费31450元；三、驳回盐城市亭湖区建厦建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18322元，诉讼保全费5000元，由谢洪昌负担；二审案件受理费18322元，由谢洪昌负担。本判决为终审判决。审判长  陈娴审判员  张雷审判员  赵阳二〇一九年十二月二十五日书记员  杜静