安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2697号 上诉人（一审被告）：马方存，男，1951年10月5日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人:董红光,安徽益友律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：沈继刚，男，1970年6月20日出生，汉族，住安徽省泗县。 被上诉人（一审原告）：杨凤侠，女，1975年7月5日出生，汉族，住安徽省泗县。 两上诉人共同的委托诉讼代理人:孙龙，安徽焕然律师事务所律师。 上诉人马方存因与被上诉人沈继刚、杨凤侠不当得利纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马方存上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、沈继刚、杨凤侠提供的王研所写的入库单据不能作为认定合伙收益或结算的凭据。该凭据仅能说明双方在合伙期间已经进行相应的合伙事务，不能说明当年的盈利，而且也没有双方签字确认。该份证据应当结合合伙期间其他证据综合分析。同时从庭审查明情况看，有很多费用没有包含在两张入库单内，如外欠债权债务没有列明，水电费、厂房租金等部分支出没有计入。另外2015年入库单中的部分收入并没有及时收回，存在拖欠情况，而且部分2015年未付树款在2016年度里进行支付。同理2016年也有大量收入和支出费用同样没有处理，直到现在尚有货款没有收回，也存在拖欠树款没有支付的情形。二、本案专项审计报告在事实认定和法律依据上均存在严重错误,不能作为证据使用。首先，该专项审计适用法律依据错误，不应当适用《合伙企业法》，而是适用《民法通则》。本案只是个人合伙，不是合伙企业，两者规则不同。合伙企业必须有合伙负责人，而个人合伙是合伙人共同负责。且在审计过程中会计师事务所认为本案双方当事人是以泗县润林木业公司为主体开展合伙业务。作为专业会计审计部门连本案的基本法律关系都没有搞清楚，何以出具专业的审计报告。其次，该份审计报告典型存在以鉴代审现象。第一，本案两级法院审理从没有认定上诉人马方存为合伙总负责人，而报告却直接认定马方存为总负责人，作为会计审计机构如此认定事实显然违法。第二，对合伙共同投资，审计机构认定，沈继刚、杨凤侠货币投资为24万元，加上一些实物投资。从本案其他书证和原开庭笔录沈继刚、杨凤侠都认可其货币投资只是20万元，不是24万元。另4万元是后来购买锅炉费用，该锅炉也被沈继刚、杨凤侠收回，并无证据表明投资20万元现金。在合伙期间，沈继刚、杨凤侠截留一部分货款用于偿还借款10万元。第三，关于合伙期间2014年营业利润的认定问题。审计报告的数字是亏损151863元，这个数字和被上诉人在诉讼中陈述一致。针对这一年的亏损情况双方争议非常大，马方存也从来没有认可。而恒正会计所只是把2014年盈亏按沈继刚、杨凤侠陈述抄一遍，把当事人陈述变成了专业审计报告，显然不科学、不合法。此外，根据规定如双方对鉴定的材料有异议，该争议的材料是不能作为审计材料使用的，审计报告第八条特别事项说明中，有两条内容明显错误，一个是会计事务所认为在所提供的资料中看不出合伙债权债务的存在，一个是认为合伙期末的货币资金去向应当由马方存负责说明，如此内容典型属于以鉴代审。本案相关资料均可表明双方合伙期间既有债权也有债务，双方仍有外欠债务。正常合伙事务期间也均存在有货款未收回，以及有未付款项的现象。至于合伙资金到底在谁手中，由谁掌握，又应当由谁说明，这是法院的工作范围，而不是审计会计事务所的工作。从该 条中看出，会计事务所直接把举证责任分配马方存，显然不合法。从马方存提供的证据以及申请调取的银行流水也完全可以说明合伙期间一大部分货款是由客户直接转入被沈继刚的银行卡账户，这些款项有没有交账应当由沈继刚、杨凤侠进行举证。再者，该审计结论和依据的相关证据材料存在多处矛盾。其一，本案大量证据均可证实沈继刚、杨凤侠实际投资为20万元，而审计结论却认定为投资为24万元。对实物投资也均有证据证实，却以实物没有评估排除在资产之外。根据法律规定个人合伙连劳务都应当算为投资成本，而审计结论却一概不算。其二，被上诉方提供的2015年入库 单全年总收入为2364975元，总支出为1962719元，而审计结论2015年总收入却为2279252元，总支出为1681017元。2016年度也同样如此。对于出现如此差异的原因，审计部门没有做出任何说明。实际上这两个收入数字都是应收货款，并非实收货款，因为在合伙期间普遍存在烂账以及产品质量不合格现象，必然有部分货款无法收回。其三，比较2015年和2016年利润表可以看出，2015年营业收入2279252元，获得利润为316533元，而2016年营业收入2974312元，获得利润却为226860元。作为连续经营同类业务的生意来说，上述数据显然不符合常理，这说明报告中2015和2016年的审计结论所依据的证据材料本身就存在问题。由于合伙期间收支混乱，现有材料并不能准确记录合伙期间财务收支及盈亏情况。故审计结论也是错误的。综上，该份审计报告缺乏科学性、严谨性、合法性，依法不能作为证据使用。三、本案合伙事务没有进行最终结算，不符合起诉要求分配利润的条件，同时认定合伙期间资金收支及账目由上诉人掌管也是错误的。根据本案的证据，双方虽然没有约定具体合伙期限，但实际上合伙事务执行约三年时间即终止合伙。终止后双方并没有对所有合伙投入的资金、实物、劳务等进行结算，或者说是有效结算。因此双方对三年的收入和支出均有分歧，特别是对2014年的收入和支出争议较大，双方各执一词。从现有证据也无法认定2014年度到底亏损多少。对于双方投资的本金到底有没有亏完的问题，从双方提供的近似草稿的单据来看，双方意见差异甚大，差额达五十多万元。而且2014年的账目不清，直接导致了2015年、2016年的收入和盈余也无法准确确定。在双方没有进行结算情况下，一方要求分配利润显然不符合条件。另外，根据原第一次法庭调查笔录可知，2014年合伙的现金和账务是由沈继刚、杨凤侠负责，沈继刚、杨凤侠没有提供任何的账簿或者账目凭据。2015年后虽然相关合伙事务其参与较多，但从调取沈继刚、杨凤侠的银行流水结合账目可以确定，在合伙期间销售大部分货款也是由沈继刚、杨凤侠收取的。仅初步统计就有近150万元的货款直接转到沈继刚的银行卡上，也就是说销售木材收入的资金主要是由沈继刚、杨凤侠掌控的。这些货款理应计入账簿一并结算。由此可见，一审法院认定合伙期间全部盈利其掌管显然与事实不符。四、一审法院判决其返还240000元投资款没有依据。如前所述，本案中审计报告因缺乏合法性和科学性不能作为证据使用，又由于目前双方尚未进行有效结算，不存在返还出资款。本案中合伙期间财务管理不规范，目前查明的财务状况是不完整的。在结算之前,由于无法查明合伙盈亏状况，法院理应驳回沈继刚、杨凤侠要求返还240000元投资款的诉讼请求。假如进行结算，也应按照各合伙人约定的盈亏比例来分割合伙财产。而本案已经查实沈继刚、杨凤侠的投资款已经用于购买合伙经营需要的设备并已投入使用多年，故而终止合伙时如分割合伙财产应当就设备折旧后的现存价值按比例计算其享有的财产份额，而非判决将出资款全额退还。何况散伙时投资购买的设备均被沈继刚拉走。 沈继刚、杨凤侠二审答辩称：一审委托审计程序合法，受委托的会计师事务所是具有相应的资质。关于其出资额问题，对方故意隐瞒，马方存认可现金是其负责，账目是其儿媳妇王妍负责，一审认定马方存是合伙总负责人正确。其出资24万，一部分是借马方存10万元，本息已经还清。还有拉的实木投资10万元，还有4万用于购买工具，维修费用。2014年4月，结了一次账有个草稿纸，当时马方存认可。马方存上诉称其截留货款并没有提供证据证明。审计报告的数字是有充分依据。双方实际是每年都有结算，只是马方存不认可，一审法院才委托进行审计。依据审计报告结论，合伙存在利润，应当返还全部的投资款24万元。对于没有收回的货款，已经在开支中列上了。请求二审维持原判。 一审法院认定事实：2014年春节后，沈继刚、杨凤侠与马方存协商在马方存场地上合伙经营木材加工，达成口头合伙协议，约定盈亏平均分配，未有签订书面协议。合伙期间沈继刚、杨凤侠投资240000元，马方存投资160000元，双方还投入了必要的工具和设备。沈继刚、杨凤侠实物投资有大机、烘干机、找圆机、及锅炉，马方存实物投资厂房、叉车、地磅及场地。经营过程中，使用泗县润林木业有限公司票据进行结算记账，由马方存、沈继刚负责收料，具体有沈继刚量方，马方存记账，由马方存开具三联单，双方各持一联，卖树人持其中一联，到会计王妍(马方存儿媳)处领取现金。加工成板材后，由双方共同销售，经手出库的有出库单，客户付款的有销售三联单。合伙期间买卖由马方存总负责，资金收支即账目亦由马方存掌握。2015年至2016年收支情况双方进行了结账。2016年底双方结束合伙事宜，2017年2月16日沈继刚、杨凤侠提起本案诉讼，马方存在答辩时提供2014年、2015年及2016年收支账目。2018年7月9日双方申请对合伙账目进行审计，2019年4月22日，安徽恒正会计师事务所出具皖恒会审字（2019）3号审计报告书，审计结论为未分配利润为391530元。 一审法院认为：沈继刚、杨凤侠与马方存对双方系合伙关系及合伙经营事实及盈亏平均分配约定均无异议，本院予以认定。双方于2016年底结束合伙事务，现均同意解除合伙关系，予以准许。本案争执焦点是审计报告是否能够成为认定合伙赢利的根据。首先，审计报告系双方当事人共同申请人民法院对合伙期间账目进行司法会计审计结论，系法定证据之一，经全面客观审核，查证属实后，应当作为认定事实的根据。其次，审计报告结论系根据双方提供的有双方签字认可的收支原始单据进行审核分类汇总计算得出，其中2014年度营业收入认定为1563827.00元，系马方存在答辩时主张。合伙期间的买卖由马方存总负责，资金收支及账目亦由马方存掌握，马方存对2014年收支情况有异议，对此马方存应当举证证明。合伙期间利润为391530元，沈继刚、杨凤侠按照约定分得应195765元。马方存在合伙解除后，依法应当返还沈继刚、杨凤侠投资款240000元，并支付合伙利润195765元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除沈继刚、杨凤侠与马方存之间合伙关系；二、马方存于判决生效后十日内支付沈继刚、杨凤侠合伙投资款、合伙利润款合计435765元。案件受理费10380元，鉴定费40000元，由沈继刚、杨凤侠负担23380元，马方存负担27000元。 马方存二审提供如下证据：1、2014年入库单据52张，证明杨凤侠出具了部分单据，合伙并不是其负责；2、传票、诉状等证据，证明还存在合伙外欠账目。沈继刚、杨凤侠对上述证据的真实性无异议，但证据1只是部分业务，证据2与本案不具有关联性。本院认为，马方存提供的证据1系2014年账册，双方已经结算，其证明目的本院不予确认，对证据2认为与本案不具有关联性。 经审理查明，2014年春节后，沈继刚、杨凤侠与马方存协商在马方存场地上合伙经营木材加工，达成口头合伙协议，约定盈亏平均分配，未有签订书面协议。合伙期间沈继刚、杨凤侠投资现金10万元，木料10万元，工具及设备维修款4万元。马方存投资160000元。双方还投入了必要的工具和设备。沈继刚、杨凤侠实物投资有大机、烘干机、找圆机、及锅炉，马方存实物投资厂房、叉车、地磅及场地。 经营过程中，使用泗县润林木业有限公司票据进行结算记账，马方存儿媳王妍任会计记账。双方共同购置192292元的机器设备。诉讼期间，因双方无法对所有账册进行清算，一审法院委托审计。2019年4月22日，安徽恒正会计师事务所出具皖恒会审字（2019）3号审计报告书，审计结论为未分配利润为391530元。该份审计报告载明：1、对合伙期间所产生的债权债务无法认定，从现有证据也看不到债权债务的真实存在；2、由于合伙期间未有专职的会计人员，合伙系由会计王妍担任，缺乏完善的内控支付，对于合伙期末货币资金的去向应由马方存负责说明。3、合伙期间的投资情况，实物投资等并未申请第三方进行评估，双方也未对实物投资形成价值确认。 双方均认可，2017年2月，原合伙期间购置的机械设备折价34750元归沈继刚、杨凤侠所有。 本院认为，本案马方存上诉认为审理报告审计结果不真实，被上诉人存在私自截留货款，大量债权债务没有结算等情形。审理认为，本案双方确已形成合伙关系，而个人合伙纠纷诉讼往往因账目繁杂及不规范，存在通过一次诉讼不能全部进行解决的可能性，为保护当事人的合法权益，法院对于已经查明确认的事实可以先行判决，并不影响之后的诉讼。具体到本案中，在合伙事务中，马方存雇佣自己的儿媳王妍担任会计，也是利用马方存的场地进行经营，大量凭据均由马方存保管，可以认定马方存负责合伙事务的经营管理。一审根据当事人的申请，委托审计机构进行鉴定，审计机构根据王妍记载的凭证流水，结合当事人的陈述及质证意见进行审计，得出三年的利润总额并无不当。审计报告对于不能审计的问题也予以明确说明，一审委托审计程序合法，审计机构及相关审计人员亦具有相应资质，马方存虽提出审计报告不合法，但不能提供相反证据推翻，本院不予支持。本院认定双方合伙期间的利润为审计报告载明的391530元，沈继刚、杨凤侠应分得利润195765元。 关于双方实物投资问题，审计报告明确载明，因双方的实物投资并未进行评估，审计报告对实物投资并没有纳入审计。本院认为，双方二审均认可，实物投资的机器于2017年2月折价34750元归沈继刚、杨凤侠所有。因此，机械设备投资已经经过多年的使用折价纳入成本核算，沈继刚、杨凤侠应当将折价的一半返还给马方存。 关于马方存的场地投资问题，审计报告并未将场地投资纳入支出范围，按照生产经营的实际需要，场地费用应当算作支出，因场地租赁费用双方并未明确约定，也没有固定的市场价格予以参考，本院酌情认定沈继刚、杨凤侠应承担三年的场地租赁费用3万元。 关于沈继刚、杨凤侠的投资款数额及是否应当返还的问题。因为合伙期间经营经审计存在利润，散伙后，马方存在给付利润后应当返还投资款。其上诉称不应当返还投资款，本院不予支持。关于投资款返还的数额问题，根据庭审查明的事实，合伙期间沈继刚、杨凤侠投资现金10万元，木料10万元，工具及设备维修款4万元。因本案的设备已经折价归沈继刚、杨凤侠所有。因此，4万元的设备及维修款不应当返还。综上，马方存应当给付沈继刚、杨凤侠利润款195765元，返还投资款20万元。沈继刚、杨凤侠应当返还马方存设备款17375元，场地租赁费3万元。上述两项相抵，马方存应当给付沈继刚、杨凤侠348390元（195765+200000-30000-17375）。 关于马方存提出合伙期间仍有债务没有结算的问题，同前文所述，法院对于已经查明确认的事实可以先行判决，并不影响之后的诉讼。且审计报告亦明确载明，对合伙期间所产生的债权债务无法认定，故该节上诉意见，本院不予支持。如合伙期间仍有其他债权人起诉要求偿还债务，可另行通过诉讼解决。 综上，一审判决认定部分事实清楚，但适用法律及判决结果不当，本院予以变更，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初2470号民事判决； 二、马方存于本判决生效后十日内给付沈继刚、杨凤侠348390元； 三、驳回沈继刚、杨凤侠的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决承担，二审案件受理费7836元，由马方存负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  李 超 审判员  马 杰 二〇一九年十二月四日 法官助理赵如如 书记员刘素青 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。