福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1531号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司，住所地南平市水南街480号加成世纪园（丽景水岸）裙楼4层401号及1层12号。 主要负责人：孙绳全，总经理。 委托诉讼代理人：张文诚，福建汇德（南平）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈凤发，男，1951年6月1日出生，汉族，住建瓯市。 委托诉讼代理人：陈敏，南平市建阳区潭阳法律服务所法律服务工作者，由南平市法律援助中心指派。 被上诉人（原审被告）：苏久石，男，1978年8月14日出生，汉族，户籍地建瓯市，现住建瓯市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称平安财险南平公司）因与被上诉人陈凤发、苏久石机动车交通事故责任纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2019）闽0783民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险南平公司上诉请求：撤销建瓯市人民法院（2019）闽0783民初1701号民事判决，改判由平安财险南平公司赔偿陈凤发73710.58元。事实和理由:1.平安财险南平公司对陈凤发的伤情申请重新鉴定，一审法院未予准许又未向平安财险南平公司说明理由，属程序不合法。根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条规定，构成十级伤残需符合“四肢任一大关节功能丧失25%以上”，但本案中的鉴定意见书中仅载明“日常有关活动能力轻度受限”，并未查明受限程度，且该鉴定意见书系陈凤发单方委托，不具有客观性。因此，陈凤发提交的鉴定意见书的伤残鉴定意见明显不合理，恳请二审法院准许对陈凤发的伤残等级进行重新鉴定或者发回重审。2.一审法院支持陈凤发的误工费存在错误。陈凤发提交的证据仅能证明其偶尔有受雇修理管道，其并未提交修理费支付凭证等客观证据证实其确有长期从事修理管道的工作，也未能提供证据证明陈凤发受伤期间收入实际减少。本案事故发生时，陈凤发已经年满67周岁，属于已退休人员，一审法院在无证据证明其收入实际减少的情况下支持陈凤发的误工费没有依据。3.一审法院判决由平安财险南平公司承担本案鉴定费及案件受理费存在错误。平安财险南平公司是依据保险合同承担保险责任，并非事故的直接侵权人，保险合同中已经明确约定保险公司不负责赔偿鉴定费、诉讼费用，该约定对双方均有约束力，本案的鉴定费及诉讼费用应由实际侵权人承担。 陈凤发辩称，请求驳回上诉，维持原判。 苏久石辩称，平安财险南平公司的上诉请求不能成立，同意一审判决。 陈凤发向一审法院起诉请求：1.依法判令平安财险南平公司在交强险和商业第三者险限额范围内赔偿陈凤发医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费以及再次手术医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项经济损失共计192318.78元。2.判令苏久石对平安财险南平公司赔偿不足部分承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年2月7日9时5分许，苏久石驾驶闽Ｈ×××××号小型轿车从金牛水泥厂往上峰景城方向行驶，途经建瓯市右转弯时，与从徐墩往上峰景城方向行驶由陈凤发驾驶的闽Ｈ×××××号普通二轮摩托车相撞，造成陈凤发受伤，两车损坏的道路交通事故。2019年2月12日，建瓯市交通警察大队作出第350783420190000114号《道路交通事故认定书》认定：苏久石负全部责任，陈凤发无责任。事故发生后，陈凤发进入建瓯市中西医结合住院治疗，伤情诊断为：右胫骨骨折、左颜面软组织挫裂伤、左肩部软组织挫伤等并于2019年5月8日出院，住院90天。2019年6月10日，福建晟蓝司法鉴定所出具闽晟蓝司鉴所【2019】临鉴字第905号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人陈凤发右侧胫腓骨多发骨折，现遗留步态跛行，右下肢负重功能不全，日常生活有关的活动能力轻度受限，评定为十级伤残。建瓯市中西医结合医院出具的道路交通事故伤员再次手术费用估价清单载明陈凤发术后取内固定物项目需要进行再次手术预计约需住院21天，再次手术费用8116元。 另查，闽Ｈ×××××号小型轿车行驶证登记所有人为林文铭，该车在平安财险南平公司投保了交强险和1000000元商业第三者责任险，有保不计免赔。事故发生在保险责任期间。事故发生后，平安财险南平公司已支付陈凤发医疗费10000元。 一审法院认为，本起交通事故经交通警察部门依法作出事实及事故责任认定，苏久石负事故全部责任、陈凤发无责任，予以采信。闽Ｈ×××××号小型轿车在平安财险南平公司投保了交强险和1000000元商业第三者责任险，有保不计免赔。事故发生在保险责任期间。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，陈凤发的损失应先由平安财险南平公司在交强险及商业第三者险限额内承担赔偿责任，仍有不足部分由苏久石承担赔偿责任。对于陈凤发诉请的各项损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定如下： 1.医疗费，陈凤发提交的福建省医疗门诊及住院收费票据、住院病历材料等予以证实其支出医疗费51037.93元，对此费用予以支持。平安财险南平公司主张医疗费用中非医保费用按医疗费的15%予以扣减不予赔偿，但未提供证据证明其主张，该项辩解不予采纳。关于后续治疗费8116元，平安财险南平公司对此有异议，但未提供证据予以反驳。陈凤发提交了疾病证明书、再次手术估价清单确定该项费用属必然发生，为避免诉累，可与已发生的医疗费一并赔偿。因此，陈凤发的医疗费用为59153.93元。 2.陈凤发住院90天，再次手术需住院21天，陈凤发主张住院伙食补助费为3330元（30元×111天）、营养费为3330元（30元×111天）、护理费15112.65元（136.15×111天），符合法律规定，予以支持。 3.残疾赔偿金，平安财险南平公司对陈凤发的伤残等级有异议，认为该鉴定系陈凤发单方委托鉴定且鉴定意见不客观，对鉴定结果不予认可。陈凤发提交的伤残等级鉴定意见书系有资质的司法鉴定机构作出，平安财险南平公司申请重新鉴定，但未提供足以推翻该鉴定结论的反驳证据，故对平安财险南平公司申请不予准许。对于陈凤发伤情构成十级伤残，予以确定。陈凤发为城镇居民，残疾赔偿金自定残之日即2019年6月15日起计算，陈风发出生于1951年6月1日，定残之日已年满68周岁，残疾赔偿金计50545.2元（42121元/年×12年×10%）。 4.误工费，陈凤发虽已达退休年龄，但根据其提供建瓯市建安街道前街社区居民委员会、建瓯市瓯宁派出所等单位证明可以认定陈凤发在事故发生前仍从事生产劳动，其因事故受伤无法参加劳动，存在误工损失。陈凤发不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，主张按2017年福建省居民服务业在岗职工平均工资计算即136.15元/天，符合法律规定，予以支持。因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天即127天，误工费计17291.05元（136.15元/年×127天）。对于陈凤发主张定残之后的再次手术误工费2859.15元，因定残后的收入损失系由残疾赔偿金予以弥补，故该项主张不予支持。 5.精神损害抚慰金，结合双方过错程度、当地经济水平，陈凤发主张5000元，予以支持。 6.鉴定费，陈凤发主张1000元，其提交了鉴定报告及发票予以证实，予以支持。 7.交通费，根据陈凤发就医治疗需要，酌情认定900元。 上述各项损失合计155662.83元。该款由平安财险南平公司在交强险限额和商业第三者险限额内承担赔偿责任，扣除平安财险南平公司已支付的10000元，平安财险南平公司尚需在交强险及商业第三者险限额内赔偿陈凤发各项损失145662.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险及商业第三者责任险范围内赔偿陈凤发张门本部分的其它诉求，因缺乏计算依据，不予以各项损失计145662.83元；二、驳回陈凤发的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审判决查明认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审查明，陈凤发在本案事故发生前从事管道维修工作。 本院认为，陈凤发委托的福建晟蓝司法鉴定所系具有相关鉴定资质的机构，平安财险南平公司主张该鉴定机构作出的鉴定意见与《人体损伤致残程度分级》中的有关规定不符，但未提交相关证据予以证明，故其申请对陈凤发的伤情进行重新鉴定缺乏依据，不予准许。福建晟蓝司法鉴定所依法作出的鉴定意见应予采信。陈凤发在事故发生时虽已年满60周岁，但其并未享有退休金，且根据相关社区居委会、派出所等单位出具的证明可以证实陈凤发在事故发生前仍在从事修理工作，故陈凤发确有因本案事故受伤而导致收入减少的情形，平安财险南平公司主张陈凤发不存在误工损失不能成立。一审法院在陈凤发未举证证明其近三年平均收入状况的情形下，按照2017年福建省居民服务业在岗职工平均工资的标准认定陈凤发的误工损失为17291.05元并无不当。陈凤发因本次事故而支出的鉴定费属其因事故而产生的合理损失范围，平安财险南平公司并未提交证据证明其就有关免责条款向投保人尽到了充分的提示、说明义务，故平安财险南平公司以保险合同中约定了有关鉴定费的免责条款为由主张不予赔偿鉴定费缺乏依据，不能成立。一审判决由平安财险南平公司负担本案一审案件受理费1570元并未违反法律规定，予以维持。 综上所述，平安财险南平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1598.81元，由中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许发清 审判员  黄晓健 审判员  邱 翠 二〇一九年十二月十二日 法官助理曹滢颖 书记员林卓丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。