云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1865号上诉人（原审原告）：何党冲，男，1968年8月8日生，汉族，农民，住泸西县。委托诉讼代理人：焦鹏贤，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王保正，男，1972年10月9日生，汉族，农民，住泸西县。被上诉人（原审被告）：王群忠，男，1974年11月16日生，汉族，农民，住泸西县。二被上诉人的委托代理人孟小常，云南望达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人何党冲因与被上诉人王保正、王群忠建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2016）云2527民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何党冲及其委托诉讼代理人焦鹏贤、被上诉人王保正、王群忠及二人的委托诉讼代理人孟小常到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何党冲上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审认定事实错误。2011年4月11日上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》。在施工过程中，因工程质量出现问题，房屋一层、二层、三层、四层KZ-7横梁与立柱交接点偏移，双方发生不悦，被上诉人王保正便停止施工，之后由王群忠继续施工，王群忠施工四、五天后也停止施工，并与上诉人商量让其另找他人来施工，结算时扣除他人施工的费用。2015年2月9日，被上诉人起诉要求支付工程款，经两级法院审理，判决由上诉人支付被上诉人工程款158804.84元。上诉人认为，被上诉人没有施工完毕的已经计算在当时确定的4715.62平方米的建筑面积内，但扫尾项目系上诉人另行找人完工，并花费了材料费3万元及工程款114950元应当在被上诉人的工程尾款158804.84元中扣除。另外，被上诉人没有按照合同约定施工，致左边一幢房屋一层、二层、三层、四层KZ-7横梁偏移了11厘米，应当由被上诉人修复。对被上诉人未按照图纸施工，造成上诉人组织人员返工的损失，应由被上诉人承担。二、一审法院认为上诉人提交的“证据无法印证所需证明事实”，对上诉人支付的返工及剩余工程的价款真实性持怀疑态度。一审庭审结束后，上诉人的委托代理人对后期施工人员马上飞、达永刚、何建春进行了调查，能够证明上诉人的主张。综上，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。王保正、王群忠辩称：一、被答辩人主张的后续工程及施工费与客观事实不符，属于重复诉讼，不应支持。1、2015年答辩人起诉被答辩人何党冲的案件中，何党冲未能提交证据证明其所谓后续工程的范围及后续施工费产生的有效证据。2、该案中已判决由答辩人承担3万元的后续施工费，且已履行完毕。本案中，何党冲要求答辩人返还后续工时费及材料费144950元，属重复诉讼。3、何党冲要求的上述144950元不具有客观性，不应得到支持。二、被答辩人要求修复其房屋一层、二层、三层、四层KZ-7横梁与立柱交接偏移的诉讼请求不应得到支持。1、何党冲在2015年诉讼时，一、二审中均认可其在未验收结算的情况下将该房屋投入使用的事实及视为其对该房屋验收合格的判决观点，无端主张修复无事实依据。2、一审时，答辩人和法庭要求被答辩人提供所建房屋设计图纸的来源及设计人的相关资质，但被答辩人并未提交。在此情况下，只强调答辩人应严格按照图纸施工而不考虑地基地形的局限性，对答辩人不公平。3、一审时被答辩人申请对横梁偏移是否影响房屋的安全使用性能及修复费用进行鉴定，但未交纳鉴定费用，鉴定机构终止了该鉴定，视为其放弃该项主张。该诉讼请求无事实依据，不应支持。4、被答辩人的房屋从2013年使用至今已有六年，房屋未出现任何影响安全使用的情形，说明被答辩人要求修复的主张无事实依据。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。何党冲向一审法院起诉请求：1.判令二被告返还其为原告施工未竣工原告所垫付的工程款168950元（庭审中变更该项诉讼请求为：要求二被告返还其为原告施工未竣工原告支付的未完后续工程工时费114950元、材料费30000元，合计144950元）；2.判令二被告修复其为原告建盖位于泸西县金马镇人民政府前左侧一幢房屋的一层、二层、三层、四层KZ-7横梁与立柱交接点（偏移11厘米）符合设计施工图纸要求；3、判令本案诉讼费、司法鉴定费及本案诉讼所产生的其它一切费用由二被告承担。一审法院认定事实：2011年4月11日，原告（发包方）与二被告（承包方）签订了《建设工程施工合同》，双方对工程承包概况、工程承包范围、合同工期、工程质量标准及技术要求、工程承包方式、付款方式等均作了明确约定。2012年4月1日主体工程竣工。后二被告在后续工程施工过程中，因工程质量问题，被告王保正与原告发生了争执，二被告便停止对后续工程进行施工，原告另行组织他人对二被告未完后续工程进行了施工。为此原、被告双方既未对该工程进行总体的验收结算，也未对二被告未完成的后续工程进行结算。2013年7月、2014年11月，原告将该工程两幢房屋先后投入使用。2015年2月9日，二被告向泸西县人民法院提起诉讼，要求原告支付尚欠工程款244241.56元，并认可原告另行组织他人对二被告未完后续工程进行施工的费用为30000元。2015年5月18日，本院组织原、被告双方对房屋进行了现场测量，两幢房屋总面积为4715.62平方米，后二被告根据现场测量结果变更诉讼请求，要求原告支付其工程款188804.84元。2015年7月27日，泸西县人民法院以（2015）泸民二初字第146号民事判决书判决原告支付二被告工程款188804.84元，原告不服向红河州中级人民法院提起上诉。红河州中院人民法院认为，二被告认可原告另行组织他人对二被告未完后续工程进行施工的费用为30000元，该费用应从原告应支付给二被告的工程款188804.84元予以扣除，故改判由原告支付二被告工程款158804.84元，该款项原告何党冲已履行完毕。另查明原告位于泸西县金马镇政府旁左侧房屋KZ-7立柱与各层横梁施工相对位移如下：（1）一层KL4在NE轴上相对于原设计的偏移值为62㎜，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2011规定，已超出规范允许范围，与原设计图不符；（2）二层KL13在NE轴上相对于原设计的偏移值为34㎜，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2011规定，已超出规范允许范围，与原设计图不符；（3）三层KL23在NE轴上相对于原设计的偏移值为7㎜，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2011规定，在规范允许范围之内，与原设计图相符；（4）四层KL32在NE轴上相对于原设计的偏移值为177㎜，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2011规定，已超出规范允许范围，与原设计图不符。云南春城司法鉴定中心收取原告鉴定费16000元。一审法院认为，一、关于原告主张其支付二被告未完后续工程工时材料费144950元的问题，因原告所举证据无法印证所需证明事实，本院对原告的该项支付是否真实发生无法认定，且（2015)红中民三终字第526号案中，二审法院对原告另行组织他人对二被告未完后续工程进行施工的费用，已在原告应支付给二被告的工程款188804.84元中扣减了30000元的工时费，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持；二、关于原告主张其建盖的位于泸西县金马镇人民政府前左边一幢房屋的一层、二层、三层、四层KZ-7横梁与立柱交接点是否存在偏移和被告是否应承担修复义务的问题，云南春城司法鉴定中心已对是否存在偏移作出司法鉴定：一层KL4在NE轴上相对于原设计的偏移值为62㎜；二层KL13在NE轴上相对于原设计的偏移值为34㎜；三层KL23在NE轴上相对于原设计的偏移值为7㎜；四层KL32在NE轴上相对于原设计的偏移值为177㎜。云南春城司法鉴定中心的司法鉴定意见真实客观有效，本院应予采信，云南春城司法鉴定中心已收取原告的鉴定费16000元，应由二被告承担。为此，原告于2017年4月20日对其泸西县金马镇政府旁左侧房屋KZ-7立柱与各层横梁施工相对位偏移是否影响该幢房屋的安全使用性能，如果影响该如何进行修复及修复费用多少申请评估。但因其原告未向鉴定机构缴纳鉴定费用，鉴定机构终止该鉴定事项，致本院对此偏移是否有修复必要和可能无法认定，对于原告要求二被告承担修复义务的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：驳回原告何党冲的全部诉讼请求。案件受理费3680元，由原告何党冲承担。鉴定费16000元，由被告王保正、王群忠承担。二审中，经征询各方对原判认定事实的意见，上诉人认为原判漏认了后续施工的材料费114950元、材料费30000元，对其余认定事实无意见。被上诉人对原判认定事实无异议。上诉人对其主张后续施工费114950元、材料费30000元，除一审中提交的第四组证据即收据、收条共8份外，二审中提交了对王群忠、达永刚、马上飞、何建春、郭正华、马丽芳、杨建兴、姚永生等8人的调查笔录各一份予以证实。被上诉人质证认为，对上诉人一审中提交的8份收据、收条的质证意见以一审为准即均不予认可；对二审中上诉人提交的8份调查笔录，认为除王群忠外的其他人员身份情况不清楚，对王群忠的调查笔录中，王群忠没有说全部工程做下来还需十七、八万，是上诉人打电话说的，没有任何证明力；达永刚说到的屋顶斜坡不够在一审中没有提到，另部分瓷砖未贴说明不了具体修复工作量，零零散散的工程等说明不了工程量；马上飞说到的65000元没有说清楚款项是什么；何建春说的工期2个月左右，没有说清楚具体时间、工作人员是多少；郭正华说的水池漏水、整改等问题也没有说清楚；马丽芳说的垃圾清理，是不是被上诉人的义务，垃圾范围没有说清楚；杨建兴、姚永生的笔录都没有说明具体时间、具体工作量；上诉人提供的这8份笔录只是为了迎合在一审中提交的收据、收条，在一审中都没有提到过，上诉人提供的笔录不能说明客观事实，不应该得到法庭的认可。上诉人二审中提交了申请书，要求对泸西县金马镇政府旁左侧房屋质量瑕疵产生的修复或者重建同等合格房屋费用进行鉴定。被上诉人认为一审法院已经给了上诉人鉴定的机会，上诉自己放弃了，现在不同意进行鉴定。针对上述举证、质证意见，本院经审查认证认为，上诉人提交的8份调查笔录，被上诉人均不予认可，且除被上诉人王群忠外，其余7名证人均未出庭接受法庭质询，二审对上诉人提交的8份调查笔录均不予采信。综上，本案二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人何党冲将其房屋承包给被上诉人王保正、王群忠施工，工程主体完工后，双方因后续工程发生争议，何党冲另行组织他人对后续工程进行施工产生的工时费，在生效的（2015）红中民三终字第526号案中，已经明确在上诉人应支付给二被上诉人的工程款188804.84元中扣减了30000元，判决由上诉人支付被上诉人工程款158804.84元。上诉人现主张后续材料费3万元及工程款114950元应当从其应支付给被上诉人的工程款158804.84元扣除，因其提交的8份收据、收条及调查笔录不能证明系支付该后续工程的费用，且该项支付是否真实发生无法认定，故其上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张其承包给被上诉人建盖的位于泸西县金马镇人民政府前左边一幢房屋的一层、二层、三层、四层KZ-7横梁与立柱交接点存在偏移，应当由被上诉人承担修复费用，并在一审中申请对修复费用进行评估，一审法院同意其申请，并委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定，因上诉人未向鉴定机构缴纳鉴定费用，鉴定机构终止该鉴定事项，将材料退回一审法院。即一审法院已经准许过，现上诉人以同一事实和理由再次书面申请对修复或重建同等合格房屋进行鉴定，本院不予准许。上诉人要求二被上诉人承担修复义务的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，何党冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3680元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇一九年十二月三日书记员 张 飞