广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22577号上诉人（原审被告）：袁开胜。委托诉讼代理人：李红卫，广州市法律援助处指派广东粤广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州康健纺织服装有限公司。法定代表人：叶健添，职务：董事长。委托诉讼代理人：万军，广东民诚众信律师事务所律师；委托诉讼代理人：朱盈莹，广东民诚众信律师事务所律师。上诉人袁开胜因与被上诉人广州康健纺织服装有限公司（以下简称“康健纺织公司”）劳动争议纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。被上诉人康健纺织公司一审起诉请求：1.康健纺织公司无须向袁开胜支付违法解除劳动关系的赔偿金35352.60元；2.康健纺织公司无须支付袁开胜加班费差额13177.10元；3.康健纺织公司无须支付袁开胜2017年、2018年未休年休假待遇3824.49元；4.诉讼费由袁开胜承担。原审法院判决：一、确认广州康健纺织服装有限公司与袁开胜在2010年9月2日至2018年12月31日存在劳动关系；二、广州康健纺织服装有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付袁开胜2018年12月份工资4701元；三、广州康健纺织服装有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付袁开胜解除劳动关系的经济补偿39896.88元；四、广州康健纺织服装有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付袁开胜2017年度和2018年度未休年休假工资合计3193.05元；五、驳回广州康健纺织服装有限公司的部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州康健纺织服装有限公司负担。判后，上诉人袁开胜不服，向本院提起上诉。上诉人袁开胜上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判为康健纺织公司需向袁开胜支付双倍经济补偿金79793.75元。二、撤销原审判决第四项，改判为康健纺织公司需向袁开胜支付未休年休假工资27515.09元。三、判令康健纺织公司向袁开胜支付加班费差额56002.68元。四、判令本案诉讼费用由康健纺织公司承担。事实与理由：一、关于经济补偿金：一审法院适用法律依据不当且不符合事实。康健纺织公司违法经营导致其部分生产车间被政府关停，不属于《劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化”情形，也不是康健纺织公司能解除员工劳动合同的合法理由。本案中康健纺织公司因违法生产、污染环境，致使车间被政府强制关停的情形不属于“客观情况”。所以不应适用此法律。袁开胜于2010年9月2日入职康健纺织公司处，由且只签过一次劳动合同，劳动合同期限是2010年9月2日至2012年9月2日，其合同原件存放于康健纺织公司处，当再次见到劳动合同时，原件劳动合同期限已经被康健纺织公司修改为2010年9月2日至2015年9月2日，并有明显改动痕迹，其修改的地方还有一处为劳动合同第十二条的“7、其它”，原本的合同是没有内容且有手划斜线，现在的原件则出现了一个印章内容在原件合同上，这条明显不合逻辑，既然有手划斜线怎么又有印章内容出现呢？而且假如有印章内容在前，则不应该有手划斜线出现，而增城区人民法院对这两处有明显改动且有争议的地方不做任何解释却按照康健纺织公司的说辞作出判决有违常理。连续订立二次固定期限劳动合同即满足用人单位与劳动者达成无固定期限劳动合同的情形。劳动合同到期后双方都没有提出解除合同，袁开胜与康健纺织公司之间应为无固定期限劳动合同，如果用人单位的解除不符合劳动合同法的规定而构成违法解除的，劳动者可以参照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的二倍标准要求用人单位支付违法解除的赔偿金，劳动者也有权要求用人单位继续履行劳动合同。在本案庭审中出现有2份《员工解除劳动关系通知书》，第一份时间是2018年5月16日，第二份是2018年12月1日，而袁开胜自2010年9月2日至2018年12月在康健纺织公司处上班从未间断，故不存在两份《员工解除劳动关系通知书》同时生效，按法律程序应以2018年12月1日签署的《员工解除劳动关系通知书》为准，在《员工解除劳动关系通知书》上签字，仅代表袁开胜知晓，收到了《员工解除劳动关系通知书》而不能被过度的解读为签字即与康健纺织公司协商一致。2018年12月31日袁开胜被迫解除劳动关系，在双方确认的《员工解除劳动关系通知书》中记载的内容显示为“袁开胜先生由于本公司的经营方针发生变化和调整，您所学的专业和您的经历、能力均不符合其预期值，经公司研究决定现与你解除劳动关系”康健纺织公司是以袁开胜的专业和经历能力均不符合其预期值为由解除双方的劳动关系，而根据《劳动合同法》第四十条(二)款的规定，即使袁开胜不能胜任工作，也必须先经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作后，才能与其解除劳动关系，故用人单位解除程序是违法的，应当按《劳动合同法》第八十七条规定支付双倍赔偿金。同时康健纺织公司至今仍在经营，且下属还有几个部门需要管理人员，袁开胜并非一线生产工人而是网络管理员可以调整到其他部门工作，袁开胜在任期间也经常受康健纺织公司的派遣到其他部门工作，袁开胜曾多次被派遣到四川、香港出差，频繁时有一个月派遣到香港达4次之多，直到今日康健纺织公司还有管理人员在工作，并且就在袁开胜离职前一段时间公司还聘请了高级网络管理员(胡元标)，该高级网络管理员曾工作于康健纺织公司处，于前年离职，在袁开胜离职前不久高薪返聘并接替袁开胜的工作。综上所述，康健纺织公司有需要这个工作的人员且有履行合同的能力，康健纺织公司单方面解除无固定期限劳动合同且解除劳动合同程序不合法，故此康健纺织公司需要按照法律规定支付袁开胜双倍经济补偿金。袁开胜入职康健纺织公司处工作八年零3个月，按照《劳动合同法》计算工龄年限方法应以8.5年计算，袁开胜离职前十二个月平均工资为4693.75元，计算公式为4693.75元×8．5年×200％=79793.75元，故康健纺织公司应向袁开胜支付违法解除劳动关系经济补偿金79793.75元。二、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”依据《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。从2010年9月2日至2018年12月31日共8.5年，故应支付未休年休假待遇4693.75元÷2l.75天×5天×8.5年×300％=27515.09元。故请求法院判令康健纺织公司及时向袁开胜支付2010年9月2日至2018年12月31日未休年假工资待遇27515.09元。三、关于加班费的差额：一审法院的判决为“本院认为，原、被告签订的《劳动合同》中约定被告袁开胜的工作时间是以季为周期的综合计算工时工作制，但综合计算工时制应经人力资源社会保障部门批准实行。现原告并无证据证实综合计算工时制已经有关部门批准，故该约定无效。根据原告提交的被告亦予确认的考勤记录以及被告的庭审陈述，被告的工作时间基本固定，即每周工作6天，每天工作8．5小时，因此原告实行的是不同于标准工时制的固定工时制度，双方长期形成该工时制，被告亦未提出异议，视为对该工时制的认可。其次，被告领取的工资中已包含了加班工资，原告根据被告每月加班情况计算加班费并由被告签名确认，应认定为被告对每月加班工资数额的认可，现被告主张加班工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”关于这一条判决是不符合《劳动合同法》，一审法院已认定袁开胜每天工作8.5小时，每周工作6天，加班费是按国家规定的工作日8小时以外和休息日，而且其工资结构中存在加班费，但加班费存在差额，是康健纺织公司未按国家标准支付给袁开胜，一审法院这样判决是不符合劳动法的，同时也是自相矛盾的，既然存在加班时间并且双方都认定上班时间每周工作严重超时，而且康健纺织公司并无人力资源社会保障部门的批准实行以季为周期的综合计算工时工作制，为什么没有加班费呢？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。袁开胜在康健纺织公司处工作的八年半中，上班时间为上午8：00—12：00，下午13：30一18：00，每天工作时间8.5小时，每周工作6天，周六或者周日休息，这个上班时间在仲裁判决书和一审法院判决书中都已确认，同时也有证人在法院出庭作证证明了上班时间。虽然康健纺织公司支付了加班费但是未支付足额的加班费，以近两年（2016年11月至2018年11月）的工资条可以得知，袁开胜月基本工资为3000元，每周工作日加班2.5小时，每周休息日加班8.5小时，一年共有52周，则这2年的加班费为3000元÷21.75天÷8小时×2.5小时×52周×150％×2年+3000元÷21.75天÷8小时×8.5小时×52周×200％×2年=37206.90元，用人单位已支付的两年的加班费为24029.80元，故两年的加班费差额为13177.10元，每年加班费差额为6588.55元，袁开胜在康健纺织公司处工作为8.5年，应补加班费差额为6588.55元×8.5年=56002.68元。故请求法院判令康健纺织公司及时向袁开胜支付加班费差额56002.68元。被上诉人康健纺织公司答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由，请求维持原判。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院另查，二审中，袁开胜要求提交如下材料作为二审新证据：1、国家企业信用信息网查询的工商登记信息材料，拟证明康健纺织公司没有关停，而是在正常经营，原审法院查明事实错误；2、税务登记资料，拟证明康健纺织公司仍然继续依法纳税；3、照片，拟证明康健纺织公司在继续经营；4、环保局抽查报告，拟证明康健纺织公司继续生产经营，如果停产就不需要抽查。康健纺织公司不同意上述证据作为二审新证据，已经过了举证期限；质证称，四份证据都与本案无关。对于证据1，康健纺织公司存在是事实，但证据1显示的员工人数和参保人数来源不明，康健纺织公司不认可、不确认该证据的真实性。对于证据2，确认康健纺织公司现在没有注销，还有工商登记，但康健纺织公司税务正常不代表经营正常，康健纺织公司最主要的加工工序牛仔布的洗水和印染已经被切断，康健纺织公司主要做牛仔布加工，纺织是主营业务，该证据与本案无关。对于证据3，确认证据的真实性，康健纺织公司门前确实有公交车站，至于康健纺织公司门口情况，不能反映康健纺织公司正常经营，照片可以看到康健纺织公司车间已经停产关门，部分场所已经出租。康健纺织公司正常经营时有上千人，不可能只有照片上这些车辆。对于证据4，不知道信息来源，康健纺织公司关键加工环节放在广州市增城区新塘环保工业园中，但证据4的抽查是针对康健纺织公司办公场所。又查，二审中，康健纺织公司要求提交如下材料作为二审新证据：1、康健纺织公司出具的情况说明，拟证明康健纺织公司对2018年遣散员工的情况作出说明；2、康健纺织公司工会出具的情况说明，拟证明工会主席谢洪燕就康健纺织公司2018年遣散员工情况作出说明，该情况说明加盖广州康健纺织服装有限公司工会委员会印章，载明“……2017年底，因受政府关停污染企业影响，广州康健纺织服装有限公司租赁的牛仔布加工车间被关停，企业正常经营难以继续，公司遂决定分批遣散生产员工及辅助部门员工。此事有政府、环保、劳动等相关部门参与，公司工会也同意……”；3、关于广州康健纺织服装有限公司工会届中调整工会主席选举结果的批复，拟证明增城区增江街总工会同意谢洪燕任工会主席的批复；4、工会法人资格证书，拟证明康健纺织公司工会委员会的主体资格。袁开胜质证称，首先康健纺织公司的证据不属于新证据，也超过了举证期限。对证据1的真实性、合法性和关联性不认可，属于康健纺织公司自己所写，不属于证据。根据《劳动合同法》第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”的规定，因为康健纺织公司在给袁开胜的《员工解除劳动关系通知书》解除劳动合同的理由是“您所学的专业和您的经历、能力均不符合公司的预期值”，因此不适用该条司法解释。即使适用，康健纺织公司在仲裁、一审、二审审理中既未提交工会同意证据，也未提交当地劳动行政部门的批复文件，说明根本未取得工会的同意。因此康健纺织公司单方面解除袁开胜的劳动合同系违法解除。对证据2的真实性、合法性和关联性不予确认，该情况说明属于证人证言，但谢洪燕未出庭作证，无法确定是其本人所写。谢洪燕现在与康健纺织公司存在劳动关系，与康健纺织公司存在利害关系，谢洪燕的证言未经开庭质证，不能作为本案证据。另外康健纺织公司代理人二审庭询时主张工会已解散，说明工会的公章是可能康健纺织公司保管，也可能是康健纺织公司伪造的公章，因此虽然加盖的是工会的公章，但不一定是工会的意思。在仲裁、一审康健纺织公司均未提交解除袁开胜的劳动合同是得到工会的同意的证据，说明本案康健纺织公司解除袁开胜的劳动合同时根本没有得到工会的同意。对证据3、证据4的真实性、合法性和关联性均不予确认。与本案无关。综上所述，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”康健纺织公司至今提交不了征求工会同意的证据，根据该条规定，康健纺织公司应当向袁开胜支付违法解除劳动合同赔偿金。本院认为：本案的争议焦点是：（一）解除劳动合同赔偿金的支付争议；（二）加班工资的支付争议；（三）未休年休假工资的支付争议。关于争议焦点（一）解除劳动合同赔偿金的支付争议。根据康健纺织公司一审提交的包括袁开胜在内的41个劳动者的《员工解除劳动关系通知书》和《员工确认书》、厂房租赁合同、增城日报网页新闻打印件，足以证实康健纺织公司所称其因污染问题被列入停排整治企业名单，被要求在2018年春节前完成停止排污工作（停产），导致该公司生产经营发生严重困难。袁开胜提交的证据既不足以证实其主张的康健纺织公司经营环境和经营活动没有发生变化，亦不足以证实双方就变更劳动合同达成一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，第四十六条第一款第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”，第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，康健纺织公司解除双方劳动关系，应向袁开胜支付解除劳动合同的经济补偿金。其二，康健纺织公司在二审中提交了该公司工会盖章确认知悉并同意其与袁开胜解除劳动合同的《情况说明》，该证据涉及本案基础事实认定，本院采纳作为二审新证据，袁开胜虽然对该《情况说明》上加盖的康健纺织公司工会的印章的真实性不予确认，但既未提出司法鉴定申请，亦未提交反驳证据，故本院对该证据的真实性和证明力予以确认，认定康健纺织公司解除双方劳动合同已经工会同意。据此，袁开胜以康健纺织公司违法解除为由，请求支付解除劳动合同赔偿金的理由不充分，本院不予支持。关于争议焦点（二）加班工资支付争议，双方对于袁开胜存在加班，康健纺织公司已付工资包含加班工资并无异议。关于是否已经足额支付加班工资的争议，由于袁开胜已经在康健纺织公司每月出具的反映包括加班工资金额在内的工资构成的工资表上签字确认，且现无证据显示袁开胜对已付加班工资金额向康健纺织公司提出异议。经核算，康健纺织公司向袁开胜支付的加班工资不低于法定最低工资标准，应视为双方就加班工资支付已经结算完毕，袁开胜要求康健纺织公司支付加班费差额的理据不足，本院不予支持。关于争议焦点（三）未休年休假工资的支付争议，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。未休年休假工资属于袁开胜的福利待遇，并非袁开胜正常工作时间的劳动报酬，故应适用一年的仲裁时效规定。对于袁开胜的年休假，根据上述法律规定，一般不跨年度安排。如康健纺织公司因生产、工作特点需安排劳动和跨年度休假的，则最晚可以在下一个年度安排。本案中，袁开胜于2019年1月23日申请仲裁请求康健纺织公司支付2010年至2017年度的未休年休假工资，已超过了仲裁时效。况且袁开胜对仲裁裁决康健纺织公司向其支付2017年和2018年未休年休假工资3193.05元亦未提起诉讼，视为放弃诉讼权利。康健纺织公司对原审判决其向袁开胜支付2017年和2018年未休年休假工资3193.05元亦没有提起上诉，并表示同意原审判决。故本院对原审第四项判决不予调处，予以维持。综上所述，袁开胜上诉请求理由不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人袁开胜负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇一九年十二月三十日书记员  薛淑婷赵智荣