陕西省西安市中级人民法院     民事判决书                                            （2019）陕01民终14921号     上诉人（原审原告）：冯斌，男，1983年9月9日出生，汉族，无业，住陕西省安塞县真武洞镇居委石茆则035号。   被上诉人（原审被告）：陕西顺牛酒类营销有限公司，住所地：西安市未央大道60号老三届首座26层。   法定代表人：张伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：薛慧芳，陕西伟天律师事务所律师。   委托诉讼代理人：舒伍兰，陕西伟天律师事务所律师。   上诉人冯斌与被上诉人陕西顺牛酒类营销有限公司（以下简称“顺牛公司”）劳动争议一案，不服西安市未央区人民法院（2019)陕0112民初13582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，冯斌于2015年5月26日应聘入职顺牛公司工作，并签订了书面劳动合同，合同期限一年。合同期满后，冯斌与顺牛公司于2016年4月22日签订了编号为SXSN-061号的书面《劳动合同书》，约定冯斌在顺牛公司开始工作时间为2015年5月26日，至2019年5月25日止，并担任延安市区域销售主管，月平均工资为5,748.83元。2018年11月6日，顺牛公司以冯斌严重违反公司规章制度、员工守则，在上班期间不开启管理仪器，且违规未报备，公司书面警告处罚通知后，冯斌拒不改正且违反纪律而辞退了冯斌，双方劳动合同解除。2018年冯斌向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决顺牛公司支付其解除劳动关系的经济补偿金35,420元；支付其2018年6月至9月高温补贴2,200元；支付其2017年10月至2018年11月销售提成13,200元；支付其2018年5月至8月周六加班费4,056元。2019年7月31日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（经开）【2018】第431号仲裁裁决书，驳回冯斌全部仲裁请求。冯斌对该仲裁裁决不服诉至原审法院。审理中，冯斌坚持其并非严重违反劳动纪律被辞退，而根据顺牛公司提供的证据表明其因不能胜任工作被辞退，顺牛公司也无证据证明其三次严重违纪被解除劳动关系，故顺牛公司应支付其经济补偿金；其主张防暑降温费，只是未使用严格的法律术语，且该项内容应在工资中列支，顺牛公司未支付，应予支持；其工资流水明确显示顺牛公司于每年春节前向其支付一笔报酬，即为用人单位按照规定从约定的提成中预留出来的销售提成，顺牛公司应予支付；其离职后，顺牛公司未结清其应发和未发的劳动报酬，国家明确规定周末加班应当按工资的两倍支付加班费，顺牛公司单方按照每天260元给付没有法律依据，其差额部分应予支付。顺牛公司坚持其公司根据双方签订的劳动合同相关规定与冯斌解除劳动合同，未违反法律规定及合同约定，冯斌各项诉讼请求均无事实及法律依据，要求驳回冯斌诉讼请求。另查明，冯斌在职期间，2018年5月加班3天、6月加班4天、7月加班4天，8月未加班。因冯斌、顺牛公司各持己见，该案无法调解。   原审以上事实有当事人陈述、养老保险参保缴费证明、借记卡账户历史明细清单、微信通知、陕人社发（2015）55号文件、劳动合同书、《员工考勤管理制度》阅读签名表、关于市场走访拍照管理办法、书面警告处罚通知（3次）、员工离职申请表、员工离职交接表、工资表、转账记录、加班补贴标准通知、陕西顺牛员工考勤表、裁决书、起诉状、庭审笔录等在卷佐证。   原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。冯斌入职顺牛公司担任延安市区域销售主管，双方签订书面劳动合同，2016年5月26日至2018年11月6日期间建立劳动关系。冯斌在职期间应当遵守用人单位的规章制度及员工守则，冯斌三次走访未达标而违反顺牛公司《关于市场走访拍照管理办法》相关规定，顺牛公司亦作出三次书面警告冯斌的处罚通知，故顺牛公司据此对冯斌作出辞退的处理决定，不违反相关法律法规规定，冯斌要求顺牛公司支付其经济补偿金不符合解除劳动合同应支付经济补偿金的情形，冯斌该请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。用人单位在不违反法律强制性规定的情况下，可以自行制定发放员工福利待遇。防暑降温费并非高温津贴，不属于工资的组成部分。防暑降温费属于福利待遇，根据陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省财政厅陕人社发【2015】55号关于调整夏季防暑降温费和高温津贴的通知文件规定，防暑降温费与高温津贴的执行范围、发放标准及条件、发放时间虽有不同，冯斌申请仲裁时要求顺牛公司支付其高温津贴，未要求防暑降温费，但该两项内容并不可分割，故顺牛公司认为未经仲裁不可在诉讼中合并审理的意见不予采纳，但冯斌在诉讼中并未提供证据证明顺牛公司有降温费福利，故冯斌要求顺牛公司支付防暑降温费无事实及法律依据，原审法院不予支持。根据顺牛公司提供的冯斌2017年12月至2018年11月工资表中载明，冯斌每月工资组成中均有销售提成内容，且每月均给冯斌发放，现冯斌要求顺牛公司支付其每年年底另行支付的销售提成未提供证据佐证，本案不予支持。用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，本案冯斌、顺牛公司双方均认可冯斌加班时间，且顺牛公司已经发放冯斌加班费，现冯斌要求顺牛公司支付其加班费差额部分无事实和法律依据，本案不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回冯斌的诉讼请求。案件受理费10元（冯斌已预交），由冯斌承担。   宣判后，冯斌不服原审判决提起上诉称，1、被上诉人是因上诉人不能胜任工作而解除劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条第二项规定，顺牛公司应当支付其经济补偿金；2、根据陕人社发（2015）55号文件的精神，防暑降温费属于劳动报酬的范畴，被上诉人拒不支付，属于克扣工资的行为；3、被上诉人应当向上诉人支付销售提成，原审提交了工资流水可以证明；4、被上诉人应当支付上诉人加班费的差额，原审提交有证据足以证明。综上，上诉人上诉请求：1、撤销（2019）陕0112民初13582号民事判决书；2、改判被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金26,680.5元；3、改判被上诉人支付2018年3月至9月防暑降温费620元；4、改判被上诉人支付2017年10月至2018年11月销售提成12,000元；5、改判被上诉人支付2018年5月至8月周六加班费4,056元；6、改判本案诉讼费由被上诉人承担。   顺牛公司辩称，上诉人的各项诉讼请求没有事实及法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案中，双方均认可2018年11月6日解除劳动关系的事实，但对于解除劳动关系的原因各执一词。顺牛公司主张因冯斌严重违反公司规章制度、员工守则，在上班期间不开启管理仪器，且违规未报备，公司书面警告处罚通知后，冯斌拒不改正且违反纪律而解除，并提供了劳动合同书、微信通知、《员工考勤管理制度》阅读签名表、《关于市场走访拍照管理办法》、书面警告处罚通知等证据，能够证明顺牛公司解除劳动关系的理由及所依据的事实，顺牛公司的解除行为并不违反法律的规定。而冯斌上诉主张顺牛公司解除劳动关系的原因系其不能胜任工作，但缺乏相应事实依据，且冯斌的主张亦不符合应支付经济补偿金的法定情形，原审法院不予支持并无不当。关于冯斌主张的防暑降温费问题，降温费属于单位给职工的福利待遇，冯斌未能提供证据证明该单位员工均享受此项待遇，故原审法院不予支持并无不当。关于冯斌上诉主张2017年10月至2018年11月的销售提成问题，双方对于单位发放月销售提成没有异议，冯斌称其上诉主张的是2017年10月至2018年11月的年底销售提成，但冯斌并未提供任何书面约定或规章制度方面关于年销售提成的证据，原审法院不予支持并无不当。关于冯斌主张的周六加班费差额问题，双方对于原审查明的周六加班天数无异议，且顺牛公司已经给冯斌发放了加班费，原审法院不予支持并无不当。综上，冯斌的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉， 维持原判。   案件受理费10元，由上诉人冯斌承担。   本判决为终审判决。      审判长  刘志愿            审判员 姜  华   审判员  陈洁婷     二○一九年十二月五日     书记 员  李博文            1