安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2128号上诉人（原审被告）：中建七局第二建筑有限公司。法定代表人：刘宝松，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨坤，该公司员工。委托诉讼代理人：胡正安，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：何道茂。委托诉讼代理人：胡善虎，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董印，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖鸠兹建设有限公司。法定代表人：耿广鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，安徽平衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛祥宝，安徽平衡律师事务所律师。上诉人中建七局第二建筑有限公司（以下简称七局二公司）、上诉人何道茂因与被上诉人芜湖鸠兹建设有限公司（以下简称鸠兹建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人七局二公司的委托诉讼代理人杨坤、胡正安，上诉人何道茂及其委托诉讼代理人胡善虎、董印，被上诉人鸠兹建设公司的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七局二公司上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初1563号民事判决；2.判令驳回鸠兹建设公司对七局二公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由鸠兹建设公司、何道茂承担。事实和理由：一、一审法院未厘清各主体之间的关系，进而作出了错误的判决。根据本案的客观事实应当认定芜湖新马投资有限公司系本案的发包方，七局二公司在中标后将工程整体转包给了何道茂，并与何道茂签订了《企业内部项目施工承包合同》，该承包合同中约定了七局二公司与何道茂之间的权利义务关系，何道茂在承包该工程后又将部分工程违法分包给了鸠兹建设公司。另从本案的证据来看，鸠兹建设公司在承接到分包工程后实质又对工程进行了违法分包，分包到各施工班组，并收取了各施工班组的施工保证金。二、一审法院存在以下认定事实错误。（一）一审法院认定鸠兹建设公司系实际施工人，与事实不符。七局二公司与鸠兹建设公司之间不存在施工合同关系，一审认定经何道茂介绍七局二公司将中标的部分工程交由鸠兹建设公司施工没有任何证据支撑。（二）一审法院认定施工过程中，七局二公司直接向鸠兹建设公司账户汇付大部分工程款，与事实不符。一审法院遗漏认定何道茂向鸠兹建设公司借款382.5万元交纳投标保证金的事实，鸠兹建设公司提供的证据记账凭证直接证明了该事实。七局二公司受何道茂委托向鸠兹建设公司支付的工程款14433244.80元仅占鸠兹建设公司所谓涉案工程施工总造价147808562.63元的9.76%，并非大部分工程款。（三）一审中，七局二公司已经提供了充分证据证明何道茂系涉案工程的实际施工人，七局二公司已经将涉案工程质保金尾款转让给了何道茂，七局二公司与何道茂之间的债权债务已经结清，芜湖新马投资有限公司已按生效的（2018）皖0203民初1593号民事判决所确定的款项支付给了何道茂。三、一审法院认为鸠兹建设公司施工总造价为147808562.63元以及扣除相应税费和管理费及工程后期的维保费用后鸠兹建设公司收到工程款132479692元，属认定事实不清。四、一审法院错误地适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，违法判决七局二公司承担连带责任。该条款并没有对连带责任作出规定，本案中对于合同相对性的突破违背了法律规定，也违背了最高人民法院的相关判例，且七局二公司已经与其有合同关系的何道茂之间完成了工程款的结算，双方债权债务已经结清，七局二公司不需要在未付工程款范围内承担责任。五、一审判决扩大了七局二公司的责任承担范围，造成七局二公司重复付款，极有可能造成七局二公司国有资产的流失。鸠兹建设公司主张其是实际施工人，不论其是否能够认定为实际施工人，对此七局二公司均没有过错，七局二公司并没有直接将工程分包给鸠兹建设公司，也没有授意任何人将工程介绍给鸠兹建设公司，对于鸠兹建设公司与何道茂的关系，七局二公司并不知情。鸠兹建设公司辩称，一、关于鸠兹建设公司是否是实际施工人的问题，涉案工程的保证金是由鸠兹建设公司交纳的，大部分工程款也是支付给了鸠兹建设公司。对于工程款的支付，在一审中鸠兹建设公司也提交证据证明了七局二公司要求将各个施工班组人员及其银行卡报送给他们，由他们直接将款项发放给班组人员，所以没有进入鸠兹建设公司的账户。二、鸠兹建设公司提交的《关于天地亿万多项目西侧安置小区施工实施过程有关事项的规定》是原件，并非复印件。三、鸠兹建设公司并不认可七局二公司与何道茂之间签订的合同、结算汇总表、分账决算表、承诺书、委托函，对其真实性是持有异议的，七局二公司与何道茂系属恶意串通，在工程施工过程中，何道茂没有向任何人说明他与七局二公司之间是所谓的内部承包关系，他是一直代表着七局二公司参与整个工程的施工，所有施工人员都认为何道茂就是七局二公司在涉案工程项目的总负责人。四、何道茂所称的参与施工的人员包括韩永芳、韩永喜、盛金根等都是鸠兹建设公司的工程师和项目经理，他们代表的是鸠兹建设公司。五、七局二公司在明知涉案大部分工程系由鸠兹建设公司施工的情况下，对其不当付款的行为应当承担责任。何道茂辩称，一、何道茂在一审中提交的证据以及二审中补充提交的证据，都足以证明涉案工程是由七局二公司分包给何道茂，何道茂因其资金有限又邀请了张健、韩永喜等其他六名自然人作为涉案工程中部分工程的实际施工人。至于鸠兹建设公司与张健、韩永喜等是否存在某种法律关系，则与本案没有关联。鸠兹建设公司不仅没有与七局二公司建立任何法律关系，与何道茂之间也没有建立任何法律关系，鸠兹建设公司与本案诉争的质保金没有直接利害关系，并非本案的适格原告。二、关于鸠兹建设公司实际收取款项的数额及其法律性质的问题。七局二公司提交的相应的转款凭证证明实际支付给鸠兹建设公司的款项只有1400余万元，七局二公司之所以会付款给鸠兹建设公司也是何道茂根据张健、韩永喜等实际施工人的指示，然后再委托七局二公司付款的，这一事实是有相应的证据予以印证的，鸠兹建设公司实际上是代韩永喜、张健等实际施工人收取的工程款项。三、鸠兹建设公司在一审中提交的2008年10月13日的记账凭证，其摘要处注明何道茂向公司借款，系鸠兹建设公司单方书写，何道茂对该借款不予认可，何道茂与鸠兹建设公司从来没有达成借款的合意，该借款实际上就是因为何道茂个人资金比较有限，其邀请的其他实际施工人委托鸠兹建设公司进行付款，这也是为什么在合同履行过程中，张健、韩永喜等实际施工人要指示何道茂将部分工程款项支付给鸠兹建设公司的原因。何道茂上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初1563号民事判决，裁定驳回鸠兹建设公司的起诉；2.鸠兹建设公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，鸠兹建设公司仅收取管理费，不属于“最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工”的“实际施工人”，诉讼主体不适格，应当裁定驳回起诉。二、一审判决严重违反法定程序。鸠兹建设公司提交的证据材料大部分为复印件，何道茂在一审庭审中强烈要求法院核对原件，但一审法院在未对何道茂提交的证据原件予以核对的情况下，仍将复印件的内容直接作为认定案件事实的依据，该行为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，属于程序错误。一审庭审过程中鸠兹建设公司提供了一份何道茂向公司借款3825000元的记账凭证，该证据明确记载何道茂向鸠兹建设公司借款用于支付涉案工程的投标保证金，一审法院却歪曲事实，将其认定为鸠兹建设公司交纳的项目保证金，明显与事实不符。鸠兹建设公司称其为实际施工人，但其既不能提供与何道茂之间的承包协议，也不能提供任何证据证明其参与了涉案项目的施工、管理、结算及提供质保的过程，其主张不能成立。三、本案系案外人韩永喜、强成富、张健等人拒绝为涉案工程提供维修质保义务，又想侵占全部质保金，与鸠兹建设公司恶意串通，并由韩永喜、强成富、张健等人支付诉讼费用，并采取故意遗漏第三人的方式而进行的虚假诉讼，应当裁定驳回起诉并将本案移送至公安机关处理。（一）鸠兹建设公司自称其是涉案项目的实际施工人，但其却未提供任何与各类材料供应商、劳务公司及施工班组等签订的协议。（二）鸠兹建设公司提供的《关于天地亿万多项目西侧安置小区施工实施过程有关事项的规定》的复印件恰恰证明鸠兹建设公司与七局二公司一样，都只收取涉案工程管理费，不参与该项目的实际施工，系被挂靠单位。（三）何道茂有充分证据能够证明其与七局二公司签订《内部承包合同》后，将涉案项目分包给了盛金根、韩永喜、强成富、王元礼、张健、韩永芳六人，由六个自然人分别组织施工队进行施工，具体的承包范围为：何道茂施工的是亿万多西侧安置小区5#、8#、13#楼，韩永喜施工的是10#、11#楼与车库及人防工程，张健施工的是12#、14#楼，王元礼施工的是15#楼，韩永芳施工的是16#、17#楼，盛金根施工的是18#、19#楼，强成富施工的是20#、21#楼，李月锋是韩永喜施工队的现场管理人员，上述自然人为本案的实际施工人，工程款在扣除管理费后均汇入各实际施工人账户，所有涉案工程均由上述实际施工人筹措资金、配备人员、购买原材料进行现场施工，鸠兹建设公司从未实际参与施工。即使在何道茂取得质保金后，因返工维修、审计、垫付费用等与其他实际施工人产生矛盾，也应当由各实际施工人另案予以主张，而不是在本案中将所有质保金判给未提供任何维修义务的鸠兹建设公司。（四）综合全案，鸠兹建设公司与部分实际施工人合谋，隐瞒鸠兹建设公司已收到全部管理费的事实，通过捏造实际施工人的身份，提起虚假诉讼，意图通过虚假诉讼达到不提供质保义务而非法占有全部质保金的目的。依据相关规定，本案中，鸠兹建设公司构成虚假诉讼罪且情节严重，应当予以驳回起诉，并将本案移送公安机关处理。四、何道茂在一审中提供了涉案项目的物业公司出具的证明及每一户业主的维修清单，上面均有住户签字及联系方式，清晰明确，并加盖了物业公司、居委会、芜湖新马投资有限公司的公章，证明何道茂为该项目提供了质保服务，该涉案工程的质保金应当由提供了质保服务的何道茂取得，而不是由未提供任何质保服务且不是实际施工人的鸠兹建设公司非法占有。鸠兹建设公司辩称，一、鸠兹建设公司作为一个具有资质的建设公司其能够作为实际施工人起诉。二、在一审庭审中，何道茂与七局二公司的代理人都陈述了一个事实即请法庭对证据复印件核实以后作出公正判决，何道茂称一审法院系基于证据复印件来进行判决的，没有任何理由。三、何道茂既不认可3825000元是其向鸠兹建设公司的借款，也不认可其是鸠兹建设公司交纳的投标保证金，其对该笔款项的性质亦无法作出一个合理的解释，鸠兹建设公司提交的证据能够证明该笔投标保证金就是由其交纳的，因当时何道茂作为七局二公司一方的具体经办人，鸠兹建设公司挂账只能挂为何道茂借款，这实质上并不是借款。四、关于何道茂与韩永喜、张健等人的关系，何道茂称韩永喜、张健等人是其邀请加入的，但其既没有证据证明两方具有合同关系，也没有证据证明其向他们直接予以了付款。事实上，韩永喜、张健等人都是鸠兹建设公司的项目经理。五、何道茂称鸠兹建设公司是虚假诉讼，相反，在本案中则存在何道茂与七局二公司恶意串通损害鸠兹建设公司权利的可能。七局二公司述称，同意何道茂的上诉意见。鸠兹建设公司向一审法院起诉请求：1.七局二公司、何道茂连带支付鸠兹建设公司工程款4292785.06元（质保金）及利息631546.18元（自2016年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率算至2019年3月21日；2.本案的诉讼费用由七局二公司承担。一审法院认定事实：2008年10月31日，芜湖新马投资有限公司招标建设的芜湖亿万多西侧地块安置小区工程由七局二公司中标，双方于2009年3月28日签订《建设工程施工合同》一份，约定该安置小区（建筑面积12.92万平方米，十四幢安置房、幼儿园、地下车库、室外环境工程）由七局二公司承建。合同约定：按施工月进度支付当月工程量的70%进度款，工程竣工验收合格后一周内付至中标价的85%，办完结算并经审核确认后28日内付至结算价的95%，余款作为质保金，待保修期满后无质量争议进行支付。保修期：土建工程为图纸设计使用合理年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下管线安装工程为2年。随后七局二公司与何道茂签订一份《企业内部项目施工承包合同》，将其从芜湖新马投资有限公司中标的所有工程分包给何道茂。在此之前经何道茂介绍，鸠兹建设公司有意向承建七局二公司所投标的工程，鸠兹建设公司遂于2008年10月13日向七局二公司汇款382.5万元，汇款名目为工程保证金。在七局二公司中标后，鸠兹建设公司承建了七局二公司中标工程中的10#、11#、12#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#楼、地下室及人防工程等。2009年4月15日，鸠兹建设公司为保证上述涉案工程的进度和质量召开了项目负责人会议，并制定了《关于天地亿万多西侧安置小区施工实施过程有关事项的规定》主要内容如下：（经公司经理办公会研究决定，考虑亿万多项目体量大，周期长并涉及二级管理，为使该项目能按时、按质完成，做到公平、公正及合理的原则，特制定以下有关规定：1.工程款支付及管理费收取方式：业主将工程款支付到七局二公司账户扣除七局二公司收取的百分之三管理费后，再由七局二公司将工程款一次性转账至鸠兹建设公司账户。公司收取该项目房建工程管理费百分之一点五，地下人防、地下车库及道路景观百分之二点五；2.创建省级“安全质量标准示范工地”的费用按造价分摊；3.针对该项目的正常费用和非生产开支均由项目部实际施工负责人四人以上签字后方可报销入账，并要及时办理报销手续；公司委派魏正保同志在该项目部做协调工作，亿万多项目部每月补助魏正保通讯、交通费捌百元整。）各项目负责人均在上述规定上进行了签字，包括本案中的何道茂。上述工程于2011年1月全面竣工，经审计，鸠兹建设公司所承建的涉案工程总造价为147808562.63元。施工过程中七局二公司应何道茂的指示直接向鸠兹建设公司支付上述工程大部分工程款，扣除相应税费和管理费及工程后期的维保费用之后鸠兹建设公司收到工程款132479692元，尚欠预留部分质保金未支付。鸠兹建设公司认为七局二公司应当支付剩余未付工程款，为维护自身合法权益，遂诉至一审法院。一审另查明：2008年10月31日，七局二公司因中标了由芜湖新马投资有限公司发包的芜湖亿万多西侧地块安置小区工程。2009年3月28日，七局二公司与芜湖新马投资有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定芜湖新马投资有限公司将芜湖亿万多西侧地块安置小区（建筑面积12.92万平米、十四幢安置房、幼儿园、地下车库、室外环境工程）发包给七局二公司承建。2011年1-3月，案涉工程全部竣工验收。经审计，案涉工程全部造价为193693535.03元。芜湖新马投资有限公司陆续支付七局二公司大部分工程款，尚有4292785.06元质保金未支付。2018年5月9日，七局二公司与何道茂签订债权转让合同一份，约定七局二公司将其对芜湖新马投资有限公司的部分债权4292785.06元转让给何道茂。2018年5月16日，七局二公司向芜湖新马投资有限公司邮寄送达了转让债权通知书，该通知书中载明“我公司已于2018年5月16日将对贵公司享有的债权4292785.06元转让给何道茂”。2018年5月17日，芜湖新马投资有限公司收到该债权转让通知书。何道茂于2018年6月4日以芜湖新马投资有限公司为被告向一审法院提起诉讼，经审理一审法院以（2018）皖0203民初1593号民事判决书，判决芜湖新马投资有限公司给付何道茂4292785.06元及相应逾期付款利息。一审法院认为，当事人的合法权益应当予以保护。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以请求其支付价款或者报酬。依据本案查明的事实，七局二公司将中标建设的涉案工程，通过与何道茂签订的《企业内部项目施工承包合同》的方式违法分包给第三人，此举应是违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条及相关司法解释的规定，故七局二公司在本案中应承担相应的民事责任，何道茂又将部分涉案工程介绍给鸠兹建设公司，作为违法分包人的何道茂也应承担相应民事责任。为此鸠兹建设公司直接向七局二公司汇付过工程保证金382.5万元，鸠兹建设公司并就工程的施工召开了项目工程工作会议，在具体施工过程中，七局二公司直接向鸠兹建设公司账户汇付了大部分工程款，依据双方当事人提供的证据及一审法院查明的事实足以证明鸠兹建设公司应是该涉案工程的实际施工人。上述工程于2011年1月全面竣工，经审计，鸠兹建设公司所承建的涉案工程总造价为147808562.63元。施工过程中七局二公司应何道茂的指示直接向鸠兹建设公司支付上述工程大部分工程款，扣除相应税费和管理费及工程后期的维保费用之后鸠兹建设公司收到工程款132479692元，尚有部分案涉工程质保金未予支付给鸠兹建设公司。经审计，七局二公司中标工程的总造价为193693535.03元，而七局二公司就其中标的所有工程质保金在扣除工程后期的维保费用后，工程质保金应为4292785.06元，上述款项系七局二公司对芜湖新马投资有限公司所享有的债权，但七局二公司将上述债权转让给了何道茂，此举应系损害了鸠兹建设公司作为实际施工人的利益，而上述4292785.06元的质保金中有部分质保金应归鸠兹建设公司所享有，对此七局二公司及何道茂应承担给付责任。按鸠兹建设公司所承建的工程总造价所占比，鸠兹建设公司应享有的质保金为：4292785.06元×（147808562.63元÷193693535.03元）=3275847.01元，对此予以确认，故鸠兹建设公司作为实际施工人有权要求工程承包人即七局二公司及分包人何道茂连带给付涉案工程质量保修金，对此应予以支持。另鸠兹建设公司所诉的逾期付款利息从工程保修期满之日，应约为2016年3月1日，按中国人民银行同期贷款利率进行计算，对此予以认定。关于七局二公司及何道茂的相关辩解，因未提供充分证据予以证实，故不采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、七局二公司及何道茂于判决生效之日起十日内共同支付鸠兹建设公司工程质保金3275847.01元，并以3275847.01元为基数按银行同期贷款利率标准承担自2016年3月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息；二、驳回鸠兹建设公司其他诉讼请求。案件受理费46195元、保全费5000元，合计51195元，由鸠兹建设公司负担13995，七局二公司及何道茂共同负担37200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：何道茂在本案二审期间提交的四组证据从其形成时间来看均不属于二审中的新的证据，何道茂对其逾期举证的原因也没有进行说明和提供相应的证据，且何道茂提交的第一、二组证据拟证明事实与现已查明事实相悖，其提交的第三、四组证据，与涉案质保金支付纠纷并无关联，故本院对何道茂逾期举示的上述四组证据均不予采纳。二审中，李月锋、韩永芳、王元礼、强成富、韩永喜、张健、盛金根于2019年10月18日在本院进行的谈话中均确认其是代表鸠兹建设公司参与涉案工程施工，鸠兹建设公司将亿万多西侧安置小区10#、11#楼和车库及人防工程分配给韩永喜、李月锋施工，12#、14#楼分配给张健施工，15#楼分配给王元礼施工，16#、17#楼分配给韩永芳施工，18#、19#楼分配给盛金根施工，20#、21#楼分配给强成富施工，李月锋同时系涉案工程总负责人。本院二审经审理查明：经何道茂确认，李月锋、韩永芳、王元礼、强成富、韩永喜、张健、盛金根施工的楼栋所涉的质保金为3275847.01元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为鸠兹建设公司作为本案原告是否适格；工程款欠付数额；七局二公司应否承担付款责任。关于焦点一。何道茂上诉称涉案工程的实际施工人是其与李月锋、韩永芳、王元礼、强成富、韩永喜、张健、盛金根，鸠兹建设公司并未参与涉案工程的施工，无权主张工程款，但李月锋、韩永芳、王元礼、强成富、韩永喜、张健、盛金根七人均认可其是代表鸠兹建设公司参与涉案工程施工，何道茂既未提交其与该七名自然人之间的分包合同，也无其他证据足以推翻前述七人所作陈述，故本院对该事实予以确认，鸠兹建设公司作为本案原告的主体资格适格。关于焦点二。何道茂认为在其尚欠的工程款中应扣除涉案工程后期维修费用以及其他需分摊费用，因涉案双方对此缺乏明确的抵扣约定，故对何道茂的该项主张，本院不予支持。如前述费用确由何道茂实际支出，其可另行予以主张。现涉案质保金付款条件已经成就，鸠兹建设公司要求何道茂支付相应的质保金，其诉讼请求能够成立，应予支持。关于焦点三。本案现有证据并不足以证明鸠兹建设公司与七局二公司之间存在直接的合同关系，一审法院判决七局二公司承担付款责任违背了合同的相对性原则，应予纠正。综上，何道茂的上诉请求不能成立，应予驳回。七局二公司的上诉请求能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初1563号民事判决；二、何道茂于本判决生效之日起十日内支付芜湖鸠兹建设有限公司工程质保金3275847.01元，并以3275847.01元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准承担自2016年3月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息；三、驳回鸠兹建设公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46195元、保全费5000元，合计51195元，由芜湖鸠兹建设有限公司负担13995元，何道茂负担37200元；二审案件受理费46195元，由何道茂负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年十二月九日法官助理宋喜萍书记员王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。