云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1523号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地云南省昆明市五华区滇缅大道218号。统一社会信用代码：91530000216580104C。法定代表人：李劲松，公司董事长。委托诉讼代理人：毕云龙，云南滇铭律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：黎思画，云南滇铭律师事务所实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：云南亿欧建筑工程有限公司,住所地云南省昆明市官渡区日新村16号1幢2单元501号。统一社会信用代码：91530111577281601N。法定代表人：邓兵，公司总经理。委托诉讼代理人：李美科，云南新序律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈建华，云南新序律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理纳思屋业有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市下关北区纳思花园。统一社会信用代码：9153290177266339X9。法定代表人：李志海，公司董事长。委托诉讼代理人：杨永红，男，系大理纳思屋业有限公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：李顺刚，男，系大理纳思屋业有限公司员工。一般授权代理。上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶金公司）因与被上诉人云南亿欧建筑工程有限公司（以下简称亿欧公司）、大理纳思屋业有限公司（以下简称纳思屋业）承揽合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月17日接待了上诉人十四冶金公司的特别授权代理人毕云龙，被上诉人亿欧公司的特别授权代理人李美科，纳思屋业的特别授权代理人杨永红及一般授权代理人李顺刚核实了案件事实。本案现已审理终结。十四冶金公司上诉请求：一、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1445号民事判决，驳回亿欧公司的诉讼请求。二、依法支持十四冶金公司的反诉请求，判令亿欧公司赔偿十四冶金公司误工损失2862080元。三、依法判令亿欧公司承担从提起反诉之日起至全部赔偿款项实际还清之日的资金占用费。四、本案的一、二审诉讼费用由亿欧公司承担。事实与理由：一、一审本诉部分判决主要法律依据适用不当，判决依据事实不清。1、超期费用标准约定过高，并且依据合同约定亿欧公司不符合计算超期费用的条件。按照合同约定，涉诉工程的工期为13个月，超期费用属于超时完工的违约费用约定，一审判决中，工程款总共为2893385.29元，而超期费用就高达2777600元，亿欧公司存在故意拖延工期的行为，主张巨额超期费用于理无据。并且依据合同约定只有十四冶金公司原因造成逾期的，亿欧公司才能计算超期费用，在一审案件中各方当事人均认可停工原因系纳思屋业没履行支付工程款义务造成，故停工原因非十四冶金公司造成，依法不能计算约定工期外的超期费用。另合同约定十四冶金公司若一时资金不到位，亿欧公司垫资保证连续施工，在施工过程中，亿欧公司却因为十四冶金公司资金一时不到位，拒绝拆除爬架，亿欧公司的行为存在拖延时间之嫌，如亿欧公司认为十四冶金公司已经违约，可自己拆除脚手架主张十四冶金公司的违约责任以免扩大损失，但亿欧公司没有采取减少损失的行为，而是拒绝拆除脚手架，使得工期更加拖延，亿欧公司故意拖延工期的行为不应该成为主张巨额超期费用的理由，请法院酌情考虑亿欧公司诉讼请求的超期费用的合理性。2、亿欧公司主张巨额超期费用证据不足。合同中关于超期费用的约定前置条件是：“因甲方原因造成延期的……”，若亿欧公司主张由十四冶金公司承担超期费用，同时应当举证证明工程超期是由于十四冶金公司（即甲方）原因造成的；其次超期费用的计算依据是双方签字认可的材料进退场明细单，亿欧公司提供的证据即涉诉工程1、5栋“材料进场单”没有十四冶金公司的公章，只有签字，签字人也未证实是十四冶金公司的员工并有签字确认的权力，该证据不能证明涉诉工程1、5栋的进场时间，超期费用计算时间有误。一审判决未查清事实，判决缺乏充足证据，损害了十四冶金公司的合法利益。二、一审反诉判决事实认定不清，依法应当查明案件事实支持十四冶金公司在一审中的反诉请求。在一审中十四冶金公司提交的证据《会议纪要》的证明目的为2016年12月2日项目安全生产会议形成的《会议纪要》，因亿欧公司没有按照时间节点完成爬架爬升工作，耽误工期造成十四冶金公司的损失为2862080元，上述损失依法应当由亿欧公司承担，亿欧公司的项目负责人曹清泉在会议纪要上签名认可了该项损失。误工工期是事实，产生的损失也是实际损失。综上所述，请求依法支持十四冶金公司的上诉请求。被上诉人亿欧公司辩称，1、超期费用是双方合同中约定按80元一天计算，超期时间是亿欧建筑公司和十四冶金公司按照爬架拆除的时间来计算的，是双方一致认可的。2、亿欧公司本来也要上诉，但鉴于现在是年底，农民工要发工资，亿欧公司无力缴纳诉讼费，所以才没有上诉。3、亿欧公司不存在超期，十四冶金公司要保证工程进度，爬架是一个特殊的行业，是移动式的，进度是和主体施工同步，如果主体工程不拖延工期的话，亿欧公司也不存在超期的行为。4、拖延工程款，拖延支付工程节点都是由十四冶金公司导致的。5、十四冶金公司的反诉没有得到支持的问题，是因为其公司的反诉主张主要依据《会议纪要》，十四冶金公司按超期16天算出反诉请求280多万元的经济损失，没有得到亿欧公司的确认，因十四冶金公司计算的时间和损失完全不符合客观事实。且该会议纪要是十四冶金公司在工程中形成的一个管理制度，有三部分构成，共5页，全部内容为电脑输入，而手工填写和签名不是一天形成，另建筑工地每天都要召开安全会议，因为安全会议和预期损失之间没有直接的关系。故以安全会议形成的会议纪要不能证实十四冶金公司的反诉主张。6、十四冶金公司提到工人受伤，是另外一个法律关系，且也不是亿欧公司的行为所导致。综上几点，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审依法驳回十四冶金公司的上诉请求，维持原判。被上诉人纳思屋业辩称，一、十四冶金公司的上诉请求不成立，其公司在上诉理由中提到，在一审中各方当事人均认可涉案工程停工系纳思屋业没有履行支付工程款义务造成，而不是十四冶金公司造成，依法不能计算约定工期外的超期费用无事实依据。不能依据十四冶金公司的上诉认定纳思屋业在履行纳思·城市春天项目《建设工程承包施工合同》中有违约责任。另，纳思屋业与十四冶金公司就纳思·城市春天项目总承包结算、违约责任等问题存在的争议，十四冶金公司已向大理白族自治州中级人民法院起诉，纳思屋业也提起了反诉，该案【案号为（2018）云29民初204号】正在审理中。二、一审法院对各方的合同进行了相应的审查，确定亿欧公司与十四冶金公司之间存在合法有效的承揽合同关系，亿欧公司与纳思屋业之间没有合同，根据合同的相对性原则，各方应相对履行各自合同约定的责任、义务，不应混淆替换责任主体。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。亿欧公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令十四冶金公司、纳思屋业共同向亿欧公司支付工程款4256241.01元，并承担自起诉之日起至所有款项实际还清之日止按年利率6%计算的资金占用费；2.判令十四冶金公司、纳思屋业共同承担诉讼费。十四冶金公司向一审法院提出反诉请求：1.判令亿欧公司赔偿十四冶金公司误工损失2862080元；2.判令亿欧公司承担从提出反诉之日起至全部款项付清之日止的资金占用费（按年利率6%计算）；3.本案诉讼费用由亿欧公司承担。一审法院认定的事实：2016年5月18日，亿欧公司（乙方）与十四冶金公司（甲方）签订了《建筑工程专业施工分包合同》，约定亿欧公司承揽十四冶金公司所承建“纳思.城市春天（一）期工程”的附着式升降平台脚手架工程（又称爬架），亿欧公司承包范围：1、3、5栋工程施工图所需全部（含施工中的设计增减变更）的导座式附着升降脚手架，1、5栋4-28层，3栋5-28层；分包方式包工包料，1、3、5栋乙方包人工、包设备，十四冶金公司提供预埋所需的PVC管及封口胶，施工所需的水、电及垂直运输工具；暂估工程量为64636平方米，单价为43元/平方米；备注约定：按实际使用集成式爬架楼层建筑面积计算;2、综合包干单价说明:8D型导座式附着升降平台脚手架提升至主体完成再下降完成外墙装饰后拆除，单价为43元/平方米；1幢、5幢从地上4层楼板开始使用爬架，3幢从地上5层楼板开始使用爬架。结算方式，分包价款的结算由亿欧公司与十四冶金公司双方书面签字认可，若量发生变更，综合单价不变，工程量按实计量。工程款的支付:工程进度款以银行转账方式拨款，爬架全部组装完成之后每月按照十四冶金公司审核确认亿欧公司已完成工程量结算，按审核审定的已完成合格工程进度款的60%支付，待亿欧公司全部架体拆除时十四冶金公司支付到亿欧公司所完成的全部工程量进度款的80%，退场后1年内付清尾款之间不计利息。如果十四冶金公司资金一时不到位，亿欧公司垫资保证连续施工。待十四冶金公司收到工程款后支付给亿欧公司工程进度款。合同工期总日历天数根据项目部分分项施工进度计划安排为准；违约责任：亿欧公司延误工期（包括节点工期）时，十四冶金公司有权要求整改，节点工期延误时罚款5000元，同时，亿欧公司若未能按本合同约定工期完成施工并验收合格，每逾期1天，应向甲方支付2000元/天的违约金，施工过程中严重延误工期，十四冶金公司有权解除合同；本工程工期为13个月，如果十四冶金公司原因造成逾期的，十四冶金公司应给予亿欧公司每天、每机位80元/天的超期费用（计算时间：亿欧公司材料进场组装开始至架体拆除退场为止,亿欧公司、十四冶金公司双方签字认可为准），工程完工后，竣工验收意见以十四冶金公司、监理单位、分包单位共同签字确认的文件为准。合同还附有安全管理生产协议，对安全生产管理职责进行约定。合同签订后，亿欧公司施工的1号楼2016年2月27日进场，2016年2月29日开始组装；2017年8月9日拆除爬架材料，2017年8月20日出场。5号楼2016年3月5日进场，2016年3月6日开始组装；2017年8月12日拆除爬架材料，2017年8月21日出场。3号楼2016年4月11日进场，2016年4月12日开始组装。由于十四冶金公司拖欠亿欧公司爬架工程款，2018年3月5日，纳思屋业代十四冶金公司垫付给100000元工程款后，3号楼2018年3月20日拆除爬架材料,2018年3月30日出场。亿欧公司施工期间，经亿欧公司、十四冶金公司确认,零星用工产生费用19500元；1、3、5号楼层结算均多算一层建筑面积，费用按合同单价计算。在亿欧公司施工期间，十四冶金公司向亿欧公司支付了2076580元（在亿欧公司施工期间由于十四冶金公司拖欠亿欧公司工程款，纳思屋业3次代十四冶金公司共计支付了600000元，纳思屋业为此分别于2017年12月22日、2018年3月5日、2018年3月8日、2018年4月12日向十四冶金公司送达四份通知）。诉讼中，亿欧公司与十四冶金公司均同意按纳思屋业提供的标准层平面图确定亿欧公司的施工面积；根据十四冶金公司提供的标准层施工图记载：1号楼标准层平面图面积为456.45平方米，3号楼标准层平面图面积为1650.97平方米,5号楼标准层平面图面积为544.08平方米。另查明，2015年10月，十四冶金公司与纳思屋业签订了《建设工程总承包施工合同》，纳思屋业将纳思·城市春天（一）期工程项目发包给十四冶金公司施工；2018年3月30日双方签订了《补充协议》，解除了十四冶金公司与纳思屋业《建设工程总承包施工合同》。现阶段十四冶金公司、纳思屋业就纳思·城市春天项目总承包结算以及违约责任等存在诉讼，该案在大理白族自治州中级人民法院审理中。一审法院认为，本案争议的焦点在于一、爬架费用如何确定（含合同期内以及延期费用）；二、十四冶金公司要求亿欧公司承担抹灰工人受伤费用的80%是否成立；三、十四冶金公司反诉亿欧公司承担误工损失2862080元有无事实及合同依据。关于第一个争议焦点。根据《建筑工程专业施工分包合同》约定，爬架使用工期为自亿欧公司材料进场组装开始至架体拆除退出为止，13个月内，单价43元/平方米：1号楼2016年2月29日开始组装，2017年8月9日拆除爬架材料，13个月的费用为510311.1元（456.45平方米×26层×43元/平方米）；超期费用，按亿欧公司主张32个机位（实际安装36个机位），逾期134天（自2017年3月29日起2017年8月9日拆除），超期费用为343040元（32机位×80元/天×134天），1号楼合计费用为853351.10元。3号楼亿欧公司于2016年4月12日安装，于2018年3月20日拆除爬架，但根据纳思屋业2018年3月5日发送给十四冶金公司的《通知》内容，3号楼爬架2018年3月5日已具备拆除条件，由于十四冶金公司拖欠工程款，亿欧公司拒绝拆除爬架,在纳思屋业代十四冶金公司垫付工程款100000元工程款后，亿欧公司于2018年3月20日拆除爬架，据此，3号楼的爬架结算结束的时间节点确定为2018年3月5日。3号楼13个月费用为1774792.75元（1650.97平方米×5层×43元/平方米）；逾期297天（自2017年5月13日至2018年3月5日），超期费用为2114640元（89个机位×80元天×297天），3号楼的合计费用为3889432.75元。5号楼2016年3月6日组装，2017年8月12日拆除爬架，13个月费用为608281.44元（544,08平方米×26层×43元/平方米）；逾期129天（自2017年4月6日至2017年8月12日），超期费用为319920元（31个机位×80元/天×129天），5号楼合计费用为928201.44元。亿欧公司施工期间零星用工产生19500元，亿欧公司施工的爬架费用总计为5690485.29元，扣减十四冶金公司支付的2076580元(含被告纳思屋业垫付600000元)，十四冶金公司尚欠亿欧公司3613905.29元。关于第二个争议焦点：十四冶金公司认为，由于亿欧公司安装爬升架未将插销上好，致使抹灰班组个人李华生跌落受伤，十四冶金公司已赔偿158000元，根据《安全生产管理协议》,亿欧公司应当承担158000元的80%即126400元，该款应当在工程款中予以扣减。十四冶金公司为此提交了室内灰班组结算书、《安全生产管理协议》、现场照片、劳动争议仲裁申请书、仲裁裁决书各1份，以证明自己的诉讼主张。亿欧公司对十四冶金公司该项诉讼主张以及上述证据的证明方向均不予认可。纳思屋业对十四冶金公司提交的证据表示不知情。一审法院认为，十四冶金公司提交上述证据不能证实事故发生责任在亿欧公司，对十四冶金公司要求在亿欧公司工程款项中扣减126400元的答辩意见不予采信。关于第三个争议焦点：十四冶金公司反诉误工损失的问题。十四冶金公司认为因亿欧公司未按施工节点负责爬升脚手架,耽误十四冶金公司工期，应当赔偿十四冶金公司2862080元。十四冶金公司为证明自己反诉主张，向一审法院提交《会议纪要》1份，亿欧公司经质证对十四冶金公司提交的《会议纪要》证据三性均不予认可。纳思屋业对《会议纪要》表示不知情。一审法院认为十四冶金公司提交的《会议纪要》虽载明：爬架班组没有按时间节点完成，共计耽误工期16天，工地现场涉及1、3、5栋施工人员平均每天有木工156人，平均工资280元/天；钢筋工125人，平均工资250元/天；水电工97人，平均250元/天；主体工45人，平均工资220元/天；砌体工人90人，平均工资240元/天；涉及1、3、5栋机械租赁费，塔吊4台1250元/台/天、施工电梯4台820元/台/天，钢管租赁费18000元/天，项目管理费21000元/天，十四冶金公司有权追究相关责任等内容，但《会议纪要》属于十四冶金公司在施工期间对于安全生产的管理行为，《会议纪要》所记录的误工人数、误工人员工资以及其他损失金额仅是十四冶金公司在管理活动中的诉求，并不是实际产生的损失，十四冶金公司没有其他证据相互印证由于亿欧公司误工16天致使十四冶金公司产生损失2862080元，对十四冶金公司的反诉请求不予支持。综上，十四冶金公司尚欠亿欧公司工程款3613905.29元,十四冶金公司应当予以支付；根据《建筑工程专业施工分包合同》第5·2条内容，“退场后1年内付清尾款之间不计利息”的约定，本案亿欧公司从2018年3月20日退出场地，亿欧公司主张从起诉之日即2019年3月28日起算利息符合约定，但亿欧公司要求按年利率6%计息没有事实依据，一审法院按同期银行贷款利率计算应该的利息损失。亿欧公司与十四冶金公司存在合法有效的承揽合同关系，亿欧公司与纳思屋业没有合同关系，根据合同的相对性，对亿欧公司要求纳思屋业与十四冶金公司共同支付工程款项，没有事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司在判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）云南亿欧建筑工程有限公司工程款3613905.29元，并承担工程款3613905.29元自2019年3月28日起至付清之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息；二、驳回原告（反诉被告）云南亿欧建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40850元，减半收取20425元由原告（反诉被告）云南亿欧建筑工程有限公司负担2766元，被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担17659元。反诉案件受理费减半收取14848元，由被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。二审中，十四冶金公司针对其上诉提交了三组证据：第一组证据：会议纪要一份、会议纪要签到表、收发文登记，证实2016年12月2日，亿欧公司没有按照时间节点完成爬架爬升工作，耽误工期给十四冶金公司造成了2862080元的损失，《会议纪要》由亿欧公司的项目负责人曹清泉签收确认。第二组证据：关于爬架时间节点通知，通知签收登记，证实2017年3月20日十四冶金公司向亿欧公司送达通知，通知内容是因亿欧公司多次无正当理由拒绝架体爬升，也多次出现现场管理组织不到位导致爬架未能按时上升，造成了较大的工期超期和经济损失，亿欧公司应按合同工期13个月的时间节点撤除爬架。上述通知由亿欧公司的项目负责人曹清泉签收，亿欧公司雇佣拖延工期的超期费用应自行承担。第三组证据：工作联系函、回复函、窝工费用结算书、付款凭据、建设工程劳务分包合同，证明因亿欧公司不按时间节点完成爬架爬升工作，耽误工期16天，造成十四冶金公司向劳务施工方结算支付窝工费用2426880元，十四冶金公司亦已经实际完成了支付。亿欧公司、纳思屋业均无新证据提交。经质证，亿欧公司认为十四冶金公司提供的第一、二组证据在一审过程中已经提交，其证明内容也是一致的，所以质证意见同一审一样，且认为会议纪要签到表和发文登记相互之间不能形成证据链，无法达到十四冶金公司的证明目的。认为会议纪要内容和收发文登记独立存在，不排除会议纪要存在造假的嫌疑。故对该两组证据均不认可。亿欧公司对十四冶金公司提供的第三组证据三性不认可，认为该证据不是新证据，对建设施工劳务分包合同、付款凭证等认为与亿欧公司无关，无法确认其真实性存在。纳思屋业认为其公司未参与，不清楚这些情况，故对十四冶金公司提供的三组证据均不发表质证意见。经审查，本院认为，十四冶金公司提供的上述第一、二组证据，其公司在一审时已经提交过，一审法院已经组织各方当事人进行了质证，故该两组证据本院不作为二审的新证据予以采信。对于第三组证据，系十四冶金公司与案外人签订，与本案无关联性，故本院不作为证据采信。十四冶金公司对一审认定的案件事实提出两点异议：1、认为一审遗漏认定十四冶金公司在合同期到期之前就发了通知，通知亿欧公司可以拆除爬架，如果因亿欧公司的原因不拆除爬架的话，超期费用十四冶金公司不予认可，该通知已经由亿欧公司的负责人签收。2、对于反诉部分，《会议纪要》证明了2016年12月2日形成的安全会议，根据整个项目运行，对每一家施工方存在的问题进行整改，该会议纪要认定亿欧公司对整体工程延误工期16天。而双方合同第一条第23项已经约定了违约责任的承担，违约责任第8条第4项也约定违约造成的损失由亿欧公司承担。十四冶金公司针对其提出的上述异议，未能提供相关证据予以证实，故本院对其异议请求不予采纳。亿欧公司，纳思屋业对一审认定的案件事实均没有异议。故二审对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，十四冶金公司关于一审认定的超期费用标准约定过高，亿欧公司存在故意拖延工期的行为的上诉观点，经审查，在案的由十四冶金公司与亿欧公司签订的《建筑工程专业施工分包合同》约定，爬架使用工期为自亿欧公司材料进场组装开始至架体撤除退出为止，一审依据双方签订的合同及亿欧公司实际撤除爬架的时间计算超期费用，并不存在计算标准过高的情形。而十四冶金公司认为亿欧公司故意拖延工期，只有其公司的单方陈述，其公司没有提供相关的证据予以证明，对此，十四冶金公司应该承担举证不能的法律后果。十四冶金公司关于依据合同约定导致超期的原因不在其公司，故亿欧公司不符合计算超期费用条件的上诉观点。经审查，工期之所以存在超期是因为十四冶金公司没有按时支付工程款所导致，故其公司的该上诉观点无事实及法律依据，不予支持。关于十四冶金公司反诉主张的经济损失2862080元，依据的是其公司在工程进度过程中形成的《会议纪要》确定的数额，但因该《会议纪要》属于十四冶金公司在施工期间对于工程安全生产管理的行为，该《会议纪要》记录的误工时间，工人人数、工时费及其余的各项损失等，属于十四冶金公司的诉求，而不是实际产生的损失，在十四冶金公司不能提交证据证明实际损失的情况下，一审对其反诉主张不予支持并无不当，二审予以维持。综上所述，十四冶金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70546元，由上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  胡代勇二〇一九年十二月二十日书记员  杨 春