重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终4516号上诉人（原审原告）：重庆市永川区杨氏实业发展有限公司，住所地重庆市永川区枣园路166号，统一社会信用代码91500118203796010T。法定代表人：杨城茏，公司经理。委托诉讼代理人：王成双，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆市铜梁区永嘉镇圣水村村民委员会，住所地重庆市铜梁区永嘉镇圣水村。负责人：夏磊，村主任。委托诉讼代理人：雷先恩，重庆渝礼律师事务所律师。上诉人重庆市永川区杨氏实业发展有限公司（以下简称杨氏公司）因与上诉人重庆市铜梁区永嘉镇圣水村村民委员会（以下简称圣水村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（以下简称一审法院）(2018)渝0151民初6156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人杨氏公司的委托诉讼代理人王成双、上诉人圣水村委会的负责人夏磊及其委托诉讼代理人雷先恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨氏公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由圣水村委会承担。事实和理由：一、一审法院对增加的室外工程包括流沙及超深基础两部分的工程量及工程价款等事实没有认定，进而不支持杨氏公司的主张没有事实及法律依据。杨氏公司在一审中举示了有黄元术签字并加盖圣水村委会印章的工程签证单，记载涉案工程中1-7幢建筑流沙工程量为115.43米以及超深基础（挖空）1207.71米。虽然双方对该部分工程没有约定具体单价，但根据2013年5月23日签订的《永嘉镇圣水村农民新村建设工程补充协议》的约定，双方一致同意按照08定额及相关配套文件计算超量。即便按照08定额及相关配套文件仍不能确定具体的计算单价，一审法院也应当按照合同法第六十一条的相关规定确定。二、一审法院认为杨氏公司未就具体的停工期间、停工期间的人、财、物等具体数额进行举证，应承担举证不能的责任，该认定没有事实依据。一审诉讼中，杨氏公司举示了停工通知、停工说明、重庆市铜梁区国土资源和房屋管理局《行政处罚告知书》、承诺书、告知函、催款函等相关证据，能充分证明因圣水村委会的原因造成了杨氏公司停工的事实。停工期间势必产生塔吊、架管等物资材料的租金、工人工资及电费等损失。圣水村委会答辩称，杨氏公司的上诉请求不成立。关于停工损失，杨氏公司的请求不成立。双方签订的合同约定的每平方米910元包含了基础施工，是包干价，不需要单独签订合同。圣水村委会上诉请求：1.撤销原判，驳回杨氏公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杨氏公司承担。事实和理由：一、关于主体工程结算。包干价中明确包含了铜审计函[2017]6号《工程结算审核明细表》中记载的未完成工程，即室内木门、楼面水泥地面、室外散水、室外明沟，价值347500.2元，应从认定的工程款总额4964432.2元中扣除。二、关于10户入住。目前审理查明只有10户入住，系其无房居住的无奈之举，大多数房屋基于工序未完，无法入住。三、关于《补充合同》增加工程的合理、合法性。条石挡墙、挖方、填方、垫层系房屋建筑施工的基础工程，应包含在包干价中。黄元术瞒着32户集资户擅自签字盖章的行为不是集资户的真实意思表示。四、关于圣水村委会的损失。一审中仅仅举示了（2017）渝0151民初2052号判决，证明圣水村委会为筹集工程款向第三人借款的违约金就是5万元，诉讼费1696元，更何况目前政府为完善杨氏公司未完善工程已经垫付100多万。五、关于追加集资建房村民为共同被告或第三人。本案系村民集资建房，不是村里修建，根据民诉法第五十六条的规定，应当追加集资建房村民参加诉讼。杨氏公司答辩称，一、对一审判决认定的事实基本无异议，按照建设施工主合同，要求圣水村委会按照每平方米910元计算工程款无异议。双方后来签订的补充协议是主合同的组成部分，应当计入工程价款中。二、对圣水村委会所称有部分工程未完工、未施工的情况，待其举证后再发表意见。三、关于追加被告或第三人的问题，应尊重合同相对性原则，一审未作追加符合法律规定。杨氏公司向一审法院起诉请求：1.解除杨氏公司与圣水村委会签订的（2013）001号建设工程施工合同。2.判令圣水村委会支付房屋主体工程款65023.16元并支付利息（以65023.16元为本金，按年利率6%从2016年1月1日起至付清时止）。3.判令圣水村委会支付因增加室外工程的工程款644740.06元并支付利息（以644740.06元为基数按年利率6%从起诉之日起至付清时止）。4.判令圣水村委会支付停工损失750409元并支付利息（以750409元为本金，按年利率6%从起诉之日起至付清时止）。5.判令圣水村委会退还保证金300000元并支付利息（以300000元为本金，按年利率6%从2016年1月1日起至付清时止）。6.判令圣水村委会支付违约金50000元。以上总计1810172.22元。一审庭审中，杨氏公司撤回第1项诉讼请求，变更第3项诉讼请求因增加室外工程的工程款为628454.36元。一审法院经审理查明：杨氏公司系成立于1997年12月4日的有限责任公司，公司经营范围为：露天及地下一般岩石爆破、B级以下拆除爆破、房屋建筑工程施工总承包（叁级）、土石方工程专业承包（叁级）、防腐保温工程专业承包叁级；销售五金、交电、机电产品、化工产品、建筑材料；工程机械设备出租；房地产营销策划；房屋中介；房地产信息咨询；房地产开发。2013年3月26日，杨氏公司与圣水村委会签订《铜梁县永嘉镇圣水村圣水家园农民新村建设项目建筑施工合同》（以下简称“施工合同”）（合同号：[2013]01号）约定：发包人（甲方）：圣水村委会，承包人（乙方）：杨氏公司。一、工程概况。工程名称：铜梁县永嘉镇圣水村圣水家园农民新村。工程地点：铜梁县永嘉镇圣水村十二社。工程内容：施工设计图及施工图审查全部内容。二、工程承包范围：乙方必须按照甲方提供的铜梁县永嘉镇圣水村圣水家园农民新村工程设计施工图施工，不得随意更改，确需变更的以甲方提供的变更图为准。三、合同工期。开工日期：2013年4月1日，竣工日期：2013年12月31日，合同工期总日历天数275天。四、质量标准：达到国家有关工程施工质量验收规范要求，并验收合格。五、合同价款。本合同金额为每平方米建筑单价910元。……26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。……第三部分专用条款……六、合同价款与支付。……23.2本合同价款采用固定价格合同即委托议定价，一经确定，不因政策因素和市场波动调整。（1）采用固定价格合同，合同单价中包括一切费用。……26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程主体完成一层验收合格后10日内付总工程款的20%,二层完工验收合格后10日内付至总工程款的50%，竣工验收合格之日起一月内付至总工程款的95%，余下5%作为工程保修金，保修期满后如无质量问题全额退还（不计息）。……47.补充条款。47.1工程履约保证金：承包人在签订合同时向发包人提交人民币叁拾万元的履约保证金。47.2履约保证金退还时间及金额：履约保证金然工程竣工验收合格时发包人一次性退还，履约保证金不计息。……49.违约责任。49.1签订合同后15日内承包方不能进场施工，承包方向承包方支付违约金5万元。……60.2竣工结算办理程序：承包人提供竣工结算报告和完整的工程竣工结算依据后，发包人在20日内进行确认。……杨氏公司及法定代表人杨城茏在合同尾部签字盖章确认，圣水村委会及负责人黄元术（原村主任）在合同尾部签字盖章确认。2013年3月26日，圣水村委会向杨氏公司出具《承诺书》一份载明：铜梁县永嘉镇圣水村圣水家园农民新村建设项目的各项税费由铜梁县永嘉镇圣水村村民委员会负责，乙方不负责任何税费。2013年，杨氏公司向圣水村委会出具《委托书》一份载明：重庆市铜梁县永嘉镇圣水村：由我公司承建施工的铜梁县永嘉镇圣水村圣水家园农民新村建设项目工程，现委托我公司员工刘利辉（身份证号码5002301974××××××××），彭仕建（身份证号码5002301962××××××××）同志负责此施工工程事宜，该工程所有经济纠纷由刘利辉、彭仕建自行负责。特此委托。2013年5月23日，杨氏公司与圣水村委会签订《永嘉镇圣水村农民新村建设工程补充协议》，内容为：原合同内容不变，由于其他原因，本工程工期更改，动工日期由原来2013年4月1日改为2013年5月28日。竣工日期：2014年2月28日。合同工期总日历天数275天。挖孔桩深3米内，超出3米为超深基础，按08定额及相关配套文件计算超量。圣水村委会盖章确认，黄元术签名确认，杨氏公司盖章确认，彭仕建签名确认。2013年6月13日，杨氏公司（乙方）与圣水村委会（甲方）签订《铜梁县永嘉镇圣水家园室外工程施工补充协议》约定：经甲乙双方协商一致，本着平等互利、诚实守信的原则，现甲方就圣水家园室外工程有关事宜补充约定如下：一、承包范围。包括铜梁县永嘉镇圣水家园室外挡墙土方挖填、生化池、管沟等按实际现场所发生的工程量进行收方计算。二、结算方式。该家园所新增的项目：条石挡墙280元每立方米，生化池元每个，管沟元每米，挖方88元每立方，填方46元每立方进行结算。垫层57平方进行结算。圣水村委会在补充协议尾部盖章，黄元术签字确认，彭仕建在乙方处签字确认。根据杨氏公司提交的黄元术签字认可并加盖圣水村委会公章的工程签证单，流沙共计115.43米，土方（挖方）284.04立方米，垫层473.4平方米，回填（填方）1051.99立方米，条石（条石挡墙）1065.678立方米，挖孔1207.71米。2013年10月21日，杨氏公司给圣水村委会出具《告知函》一份载明：我公司代建的铜梁县永嘉镇圣水村圣水家园农民新村工程，工程款由公司账户统一监管，因此工程款须打入中国农业银行重庆永川胜利路支行，账号31×××85，特此告知。黄元术在告知函上签字确认，圣水村委会盖章确认。2014年3月24日，杨氏公司向圣水村委会发出《催款函》一份载明：铜梁县永嘉镇圣水村村民委员会：我公司承建的铜梁县永嘉镇圣水村圣水家园农民新村工程，因你方无法按合同约定支付工程款，导致该工程的农民工工资及材料款拖欠，现已停工数月，请你方积极履行合同条款，按合同支付未支付的工程款，我公司才能继续该工程的修建，若你方在2014年4月5日之前仍不按合同履行支付应付工程款，造成的所有后果均由你方负责。黄元术在催款函上签字确认。2014年4月8日，铜梁县（区）永嘉镇人民政府向圣水村委会出具《停工通知》一份载明：圣水村12社圣水农民新村：因你村未办理合法用地手续，未办理施工许可证，根据《土地管理法》、《重庆市村镇规划建设管理条例》之规定，属违法建筑。请你单位接此通知后，立即停工，否则，一切后果自负。黄元术在被送达人处签名确认。2014年4月14日，杨氏公司给圣水村委会出具《停工说明》一份载明：我公司于2013年3月25日与铜梁县永嘉镇圣水村签订了铜梁县永嘉镇圣水村圣水家园农民新村建设项目建筑施工合同，我公司按施工合同约定按期入场施工，前期工作进展顺利，现已完成了主体2楼修建工程。2013年9月份，不知什么原因，铜梁县国土房管局给所有铜梁县范围内的工程项目下达了停工通知。于是工程停工，期间甲方不按合同约定支付工程款，造成工程至今无法开工，我们多次到永嘉政府、圣水村村民委员会协调工程款支付事宜，后来我们又致催款函于甲方催收工程款，均以甲方无钱支付而告终。因施工现场的塔吊、架管均是租用，现场的部分工作人员也无法撤离，致使我公司承受了停工造成了巨大经济损失。黄元术在停工说明尾部签署“属实，永嘉镇圣水村委会，黄元术”，圣水村委会盖章确认。2014年5月28日，重庆市铜梁区国土资源和房屋管理局向圣水村委会出具铜国土房管[处罚告知]（2014）225号《行政处罚告知书》载明，拟被处罚人：圣水村委会，案由：未经批准，非法占用土地。因圣水村委会在未经土地行政主管部门批准的情况下，擅自在铜梁县永嘉镇圣水村12组占用集体土地新建农民新村，构成未经批准非法占地的违法事实，作出处罚决定，要求圣水村委会退还集体土地，恢复原状，并处罚款。2014年6月22日，杨氏公司与圣水村委会签订《永嘉镇圣水家园农民新村工程补充合同》约定：工程名称：铜梁县永嘉镇圣水家园农民新村，工程规模：5455.42平方米，工程地点：永嘉镇圣水村十二社，建设单位：铜梁县永嘉镇圣水村村民委员会。工程质量标准：达到国家有关工程施工质量验收规范要求，并达到主体工程验收合格。主体工程单价及面积：单价：1260元/㎡，房屋面积以相关部门实测量为准，与设计面积需控制在±3%以内。（本单价为建房户集资总单价，但甲方发包给乙方工程单价910元）。双方权利与责任：甲方负责组织筹资，于2014年6月23日前筹集150万元建房款（当前已明确参建户每户筹资至20万元整，其余不足部分由甲方自行筹集），汇入甲方指定专户。待接房后建房户将所剩尾款打入指定专户。乙方在甲方150万元建房款筹集到位后开始复工，整个工程必须从复工之日起3个半月内竣工，并达到主体工程验收合格要求。工程款项支付方式按照原合同执行。圣水村委会在合同尾部甲方处盖章，负责人黄元术签字确认。杨氏公司的委托代理人彭仕建在合同尾部乙方处签字确认。2014年7月24日，圣水村委会向杨氏公司出具《收条》一张载明：今收到永川杨氏实业建筑公司缴纳修建永嘉镇圣水村农民新村圣水家园履约保证金300000元整（大写叁拾万元）。（原永川杨氏实业建筑公司开工前所缴纳的保证金叁拾万元已误退回至其公司，本次按要求重新收取，原履约保证金收条等有关资料今日起作废）。圣水村委会在收款方处盖章确认，黄元术签字确认。彭仕建在收款方代表处签字确认。2016年5月9日，圣水村委会向杨氏公司出具《关于圣水农民新村拆除塔吊的通知》，内容为：杨氏公司：永嘉镇圣水农民新村已竣工数月，你公司至今未清偿，塔吊未拆除，风吹日晒，雨水浸泡，严重影响群众生命财产安全，现通知你单位5个工作日内拆除运走，如若不然，我单位将组织人员拆除，由此产生的费用从工程款中扣除。2016年5月30日，经杨氏公司委托，重庆市建设工程质量检验测试中心经检测作出《检测报告》一份，对案涉房屋安全性进行鉴定，鉴定结论为：重庆市铜梁区永嘉镇圣水新村1-9#楼能满足在正常使用情况下房屋承载力的安全要求。2017年10月18日，经永嘉镇人民政府申请，重庆市铜梁区审计局作出铜审计函（2017）6号《关于永嘉镇朝阳街新油房地块、圣水村农民新村项目审计情况的函》载明：圣水农民新村项目。（一）基本情况。永嘉镇圣水村圣水家园农民新村项目，业主单位：圣水村委会，施工单位：重庆市永川区杨氏实业有限公司，合同单价为910元/平方米，房屋32套，建筑面积5455.4平方米，合同工期自2013年4月1日至12月31日。……（三）主要问题。1.工程款支付不规范。该项目主体工程施工单位为重庆市永川区杨氏实业有限公司，签订合同委托代理人为：彭仕建、刘利辉。工程审定金额为5082349.76元，已付5017326.6元，应付质保金65023.16元，圣水村委会存在无施工单位委托付款书直接支付工程款给彭仕建（刘利辉）4164800元（转账120000元、现金4044800元）。2.工程变更未履行相关手续。2013年3月25日，圣水村委会与施工单位重庆市永川区杨氏实业有限公司签订施工合同，合同单价为910元/平方米。实际施工时，部分房屋位置、功能及基础发生变更，增加堡坎等未履行相关手续……一审庭审中，杨氏公司确认，依据无效合同提起本案诉讼，彭仕建、刘利辉为案涉工程的实际施工人；彭仕建、刘利辉及杨氏公司共计收到圣水村委会支付的工程款5287345.6元（圣水村委会提交的《圣水村农民新村建房工程款》中2016年6月13日支付给彭仕建的1万元未打收条，杨氏公司不予认可，另外通过领条、转账等方式收到的8万元杨氏公司予以认可）。圣水村委会确认，案涉房屋双方未进行结算，但已经有10余户村民于2016年入住。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案案涉工程未按照法律规定取得建设工程规划许可证等规划审批，涉及的部分土地性质为耕地，杨氏公司依据无效合同提起本案诉讼，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该法第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程虽然没有进行竣工验收，但圣水村委会已经自2016年起擅自使用至今，杨氏公司要求圣水村委会支付相应的工程款，一审法院予以支持。对杨氏公司的各项诉讼请求，一审法院分别评述如下：关于杨氏公司要求解除与圣水村委会签订的《2013》001号建设工程施工合同的诉讼请求。庭审过程中，杨氏公司撤回该项诉讼请求，系杨氏公司对自己权利的处分，不违反法律、法规的强制性规定，一审法院予以尊重。关于杨氏公司要求圣水村委会支付房屋主体工程款65023.16元并支付利息（以65023.16元为本金，按年利率6%从2016年1月1日起计算至付清时止）的诉讼请求。杨氏公司与圣水村委会在施工合同以及《补充合同》里明确约定合同价款为910元/平方米，《补充合同》载明工程规模为5455.42平方米（审计结果工程规模为5455.42平方米），得出工程总价款为4964432.2元（910元/平方米×5455.42平方米）。根据前述审理查明的情况，杨氏公司认可已经收到的工程款共计5287345.6元，已付工程款多余应当支付的工程款，杨氏公司仅凭铜梁区审计局的审计文件的审计结果要求圣水村委会支付工程款65023.16元，一审法院不予支持。关于杨氏公司要求圣水村委会支付因增加室外工程的工程款628454.36元并支付利息（以628454.36元为基数按年利率6%从起诉之日起计算至付清时止）。一审法院认为，新增的室外工程量有黄元术本人签字认可，并经圣水村委会盖章确认，系对增加工程量的确认，杨氏公司起诉要求按照该结算明细（工程签证单）要求圣水村委会支付新增工程款，一审法院予以支持。根据双方2013年6月13日签订的《补充协议》，约定增加项目单价为：条石挡墙280元每立方米，挖方88元每立方，填方46元每立方，垫层57元每平方。结合双方对增加项目内容进行的结算，增加工程量的工程款为：条石（条石挡墙）298389.84元（1065.678立方米×280元/立方米），土方（挖方）：24995.52元（284.04立方米×88元/立方），回填（填方）48391.54元（1051.99立方米×46元/立方米），垫层26983.8元（473.4平方米×57元/平方米），共计398760.7元，对杨氏公司超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。杨氏公司要求圣水村委会支付流沙、挖孔的工程款，但未举示证据证明双方对流沙、挖孔的单价进行了约定，也未举示结算依据，杨氏公司主张按照《2008年重庆市建设工程计价定额综合解释》的标准计算，一审法院认为，双方于2013年5月23日签订的《永嘉镇圣水村农民新村建设工程补充协议》约定：“挖孔桩深3米内，超出3米为超深基础，按08定额及相关配套文件计算超量”。该约定仅针对超出3米深的挖孔桩部分进行了约定，并未约定流沙、挖孔单价也按该标准执行，对其主张，一审法院不予支持。关于利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据前述审理查明的情况，案涉工程已经于2016年实际使用，圣水村委会应当在实际使用之日起支付相应的工程款，杨氏公司要求圣水村委会起诉之日起至付清时止按年利率6%计算利息，一审法院不予支持，一审法院仅支持圣水村委会自杨氏公司起诉之日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于杨氏公司要求圣水村委会支付停工损失750409元并支付利息（以750409元为本金，按年利率6%从起诉之日起计算至付清时止）。虽然圣水村委会举示了有杨氏公司盖章并经黄元术签字认可的停工通知及停工说明，但未就具体的停工期间、停工期间的人、财、物等具体数额进行举证，应当承担举证不能的责任，一审法院根据停工通知无法确认杨氏公司具体的停工损失，杨氏公司要求圣水村委会支付停工损失，没有法律及事实依据，对其主张，一审法院不予支持。关于杨氏公司要求圣水村委会退还保证金300000元并支付利息（以300000元为本金，按年利率6%从2016年1月1日起至付清时止）的诉讼请求。一审法院认为，根据杨氏公司举示的证据，圣水村委会收取杨氏公司的保证金300000元属实，双方约定保证金退还的时间为工程验收合格时一并退还，且该保证金不计息，案涉工程虽然没有进行竣工验收，但已经入住使用，保证金应当于使用时退还，故杨氏公司要求圣水村委会退还保证金300000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于杨氏公司要求圣水村委会支付该30万元保证金利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于杨氏公司要求圣水村委会支付违约金50000元的诉讼请求。一审法院认为，杨氏公司依据无效合同提起本案诉讼，无效合同自始没有法律约束力，合同中关于违约金的约定相应无效。杨氏公司要求圣水村委会按照合同约定支付违约金，没有法律及事实依据，一审法院不予支持。综上，圣水村委会应当支付杨氏公司的工程款为：主体工程款4964432.2元，新增室外工程款398760.7元，保证金300000元，共计5663192.9元，杨氏公司认可已经收到圣水村委会支付工程款为5287345.6元，品迭后圣水村委会还应当支付杨氏公司工程款375847.3元，其中300000元为保证金，其余75847.3元为增加的室外工程款，故增加的室外工程款的利息计算基数也应当为75847.3元。圣水村委会关于本案应当追加实际住户为被告的主张，根据合同相对性原理，合同相对方为杨氏公司与圣水村委会，圣水村委会要求追加实际住户为被告，没有法律及事实依据，对圣水村委会的该项主张，一审法院不予支持。圣水村委会要求根据合同过错原则来确定损失情况，杨氏公司的违法施工及施工资金不到位造成圣水村委会的损失，要求纳入本案一并分摊的主张，因圣水村委会未提供具体的损失金额，对该主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆市铜梁区永嘉镇圣水村村民委员会于本判决生效之日起五日内支付重庆市永川区杨氏实业发展有限公司工程款75847.3元，并以75847.3元为基数自2018年10月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；二、重庆市铜梁区永嘉镇圣水村村民委员会于本判决生效之日起五日内退还重庆市永川区杨氏实业发展有限公司工程保证金300000元；三、驳回重庆市永川区杨氏实业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21090元，由重庆市永川区杨氏实业发展有限公司负担16711元，由重庆市铜梁区永嘉镇圣水村村民委员会负担4379元。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨氏公司向本院举示了以下证据：1.（2018）渝0111民初2828号民事判决书、（2019）渝01民终2054号民事判决书，拟证明杨氏公司停工期间产生的设备租赁费用，属于停工损失。杨氏公司陈述，两份判决书尚未履行，涉及的钢管损失发生在2013年至2015年期间，此期间也存在断断续续的施工。2.《建筑机械租赁合同》、收条、撤除塔吊通知，拟证明停工期间产生的塔吊租金也属于停工损失。3.到庭证人谭某证言，拟证明停工一年多的事实。圣水村委会对两份判决书的真实性、合法性认可，但不认可关联性，认为塔吊费用包含在包干价内，双方对损失均有过错；对其他证据的关联性不认可，系杨氏公司过错造成；证人对停工原因不清楚，其陈述的事实与现实案涉工程至今未完工的事实相互印证。圣水村委会向本院举示了以下证据：1.《重庆市铜梁区审计局关于永嘉镇朝阳街新油房地块、圣水农民新村项目审计情况的函》、《工程结算审核明细表》，证明存在未实际施工的部分工程；2.杨氏公司于2015年5月5日出具的承诺书，拟证明杨氏公司承诺收取25万元后保证在两个月内完工；3.九栋房屋的施工图，拟证明杨氏公司未完工所有工程。杨氏公司质证认为：1.审计局的函只是载明增加堡坎未履行相关手续，不代表没施工，不能达到圣水村委会的证明目的；其主张的未施工部分不包括在包干价工程范围内，审计报告中也没有作相关认定；2.圣水村委会在外借款承担违约利息与杨氏公司无关，对承诺的工期两个月，只有刘利辉、彭仕建签字，须向公司核实；3.不认可施工图的真实性和关联性，工程已经实际使用，应当视为已竣工验收。针对上述双方举示的证据，本院认证如下：1.杨氏公司举示的判决书尚未履行，不能证明其主张的损失实际发生；结合杨氏公司对2013年至2015年期间存在断断续续施工的陈述，亦不能认定该判决涉及的款项系停工损失。2.《建筑机械租赁合同》、收条、撤除塔吊通知等只能证明杨氏公司支付了塔吊租金，但其支付的租金中不能区分多少金额是停工期间产生，多少金额是正常施工期间产生，不能证明其主张的停工损失金额。3.证人证言陈述其并未亲身经历停工期间，其证言证明力不足。4.圣水村委会举示的审计文件系一审证据，不作为二审新的证据进行认证。《工程结算审核明细表》加盖有铜梁县区永嘉镇人民政府印章并备注“复印属实”，只能证明圣水村委会系从铜梁县区永嘉镇人民政府获取该证据，但是，作为结算文件，该文件无制作单位，无任何建设单位、施工单位、监理单位、审核单位印章确认；在审计文件中亦未显示有此附件；该表中记载的送审面积、审核面积、送审金额、审定金额以及审减金额均与审计文件内容不符，且审计文件的内容也反映不出存在附表或附件，故《工程结算审核明细表》的证据来源和真实性不能核实，本院不予采信。5.关于承诺书，因圣水村委会并未在本案反诉请求工期延误的损失，其主张的关于工期承诺的事实与本案争议事实并无关联性，本院不予采信。6.施工图与本案争议事实并无关联性，本院不予采信。本院二审查明：在2019年9月5日的二审询问中，针对圣水村委会举示的《工程结算审核明细表》的证据来源，圣水村委会称该表系审计报告的附件，由审计局出具，并称将在询问的该周内提交加盖有审计局公章的明细表。但最终圣水村委会提交的《工程结算审核明细表》复印件仅加盖有铜梁区永嘉镇人民政府印章并备注“复印属实”。二审审理中，经杨氏公司申请，本院委托重庆一凡工程造价咨询有限公司申请对杨氏公司施工的挖孔桩超深3米部分的工程量按08定额及相关配套文件计算超量部分的工程造价。后因杨氏公司未能举示充分证据证明其实际采用了人工方式挖桩，其提供的鉴定材料未达到鉴定的最低要求，致使鉴定无法继续进行，重庆一凡工程造价咨询有限公司终止鉴定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据合同相对性原则，杨氏公司依据其与圣水村委会签订的施工合同诉请圣水村委会支付工程款，符合法律规定。圣水村委会上诉主张应追加实际住户为本案共同被告或第三人，缺乏事实和法律依据，该上诉理由不成立。案涉合同虽然无效且未经竣工验收，但根据已经查明的事实，已有部分村民入住，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判令圣水村委会承担相应工程款的支付责任，并无不当。圣水村委会上诉提出只有10户村民入住，不属于擅自使用。本院认为，案涉工程作为一个整体工程，实际入住村民户数并不影响对发包人实际使用该工程之事实的认定，一审法院认定发包人擅自使用，事实清楚，证据充分。关于房屋主体工程款，圣水村委会依据《工程结算审核明细表》上诉主张杨氏公司施工范围内有四项工程并未实际施工，即室内木门、楼面水泥地面、室外散水、室外明沟，价值347500.2元，应从认定的工程款总额4964432.2元中扣除。首先，圣水村委会将《工程结算审核明细表》作为《重庆市铜梁区审计局关于永嘉镇朝阳街新油房地块、圣水农民新村项目审计情况的函》的附件举示，但是审计函件不论从内容还是形式上均反映不出存在附件；其次，《工程结算审核明细表》作为结算文件，无制作单位，无任何建设单位、施工单位、监理单位、审核单位印章确认，看不出该明细表由谁制作、为何制作；再次，该表中记载的送审面积5604.30㎡、审核面积5604.84㎡、送审金额5270760.09元、审定金额5100404.40元，但审计文件确认件数面积是5455.4㎡、审定金额5082349.76元，故明细表的内容与审计文件内容不符。对于以上疑问，圣水村委会并未给出合理的解释，故本院对该明细表不予采信。同时，升水村委会主张杨氏公司存在未实际施工的内容，应由其对未实际施工部分属于杨氏公司内容约定的施工内容进行举证，升水村委会亦应承担举证不能的法律后果。故圣水村委会的此项上诉理由，不能成立。关于增加室外工程的工程款，圣水村委会上诉主张2013年6月13日的补充协议系黄元术擅自签字盖章形成，不是集资户的真实意思表示。本院认为，如前所述，本案审理的是杨氏公司与圣水村委会之间的合同关系，杨氏公司的合同相对人为圣水村委会而非实际住户，该合同上加盖有圣水村委会的印章，应视为圣水村委会的真实意思表示，一审法院据此计算增加部分的工程款，并无不当。杨氏公司上诉主张按08定额计算流沙、挖桩的工程款，但根据双方于2013年5月23日签订的《永嘉镇圣水村农民新村建设工程补充协议》的约定，仅针对超出3米深的挖孔桩部分约定的按照08定额计价，对3米内的挖桩和流沙并无约定，故不能支持。关于超出3米深的挖孔桩部分，本院在二审中已经委托鉴定机构按08定额对超深部分进行造价鉴定，但因杨氏公司并未举示充分证据证明其实际采用了人工方式挖桩，鉴定工作无法继续进行，鉴定机构终止鉴定。故仍应由杨氏公司承担举证不能的法律后果。关于损失赔偿，杨氏公司虽诉请停工损失，但其对具体的停工期间、损失的具体组成、金额等计算并无明确的主张，亦未举示充分证据证据其主张的损失已经实际发生，一审法院未予支持，并无不当。另，圣水村委会上诉称其也有损失，亦未举示充分证据，上诉理由不成立。综上，杨氏公司和圣水村委会的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21090元，由重庆市永川区杨氏实业发展有限公司负担16711元；由重庆市铜梁区永嘉镇圣水村村民委员会负担4379元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十二月十八日法官助理 傅典模书 记 员 王银银