河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4268号上诉人（原审原告）：闫爱，女，汉族，1981年2月1日出生，住南阳市方城县。委托诉讼代理人：方家朝，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鸿发商贸集团龙达置业有限公司，住所地：南阳市张衡东路中国检验检疫10楼。法人代表人：刘太有，任公司董事长职务。委托诉讼代理人：姜风生，河南武侯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鸿发商贸集团有限公司，住所地：南阳市张衡东路中国检验检疫11楼。法人代表人：刘太有。委托诉讼代理人：姜风生，河南武侯律师事务所律师。上诉人闫爱因与被上诉人鸿发商贸集团龙达置业有限公司（以下简称鸿发公司龙达置业）、鸿发商贸集团有限公司（以下简称鸿发公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初8720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭进行了审理，上诉人闫爱及其委托诉讼代理人方家朝，被上诉人鸿发公司龙达置业、鸿发公司共同委托诉讼代理人姜风生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫爱上诉请求：依法撤销原审判决，重新公正判决或发回重审。事实和理由：一、原审判决程序严重违法，应依法撤销原判，发还重审。原审被告在庭审中，自称将涉案讼争房屋，出售给第三人“徐辛如已全款购买，并实际入住”，致使本案的《优惠承诺书》在事实上已无法继续履行。根据《民诉法》第132条和最高法《民诉法》解释第73条、74条的规定，假如其该陈述属实，则本案的审理结果与第三人徐辛如，就具有法律上的直接利害关系，应依法通知并追加徐辛如到庭参加诉讼，以查明本案全部事实。但在原审原告多次申请和要求下(详见庭审笔录第7页），原审没有作出是否同意追加第三人徐辛如参加诉讼的决定，就径行判决认定涉案房屋已出售给第三人，其审判程序严重违法，致使该项法律事实，是否客观真实地存在？严重存疑，无法查清；也使原审原告在客观上，无法对诉讼请求是否需要变更，无法作出准确判断,故原审审判程序，严重有失公开、公平、公正，审判程序明显违法，且严重侵犯了原审原告依法享有的案情知情权和诉讼请求选择权，应发还重审。二、本案的《优惠承诺书》系格式条款的商品房预售合同，原审将其认定为预约合同系定性错误，应改判继续履行并交付商品房。首先，本案中的《优惠承诺书》，是原审被告为了多次重复使用而单方制定的格式条款合同，应按照我国《合同法》第39条、40条和41条的规定，对格式条款合同的内容理解出现歧义时，应作出对格式条款合同的提供方（即原审被告)不利的认定和理解，据此，原审原告对《优惠承诺书》条款的理解，均认定其是商品房预售合同，则本案应依法认定《优惠承诺书》为商品房预售合同。其次，在认定《优惠承诺书》的性质，到底是商品房预售合同或是预约合同，我们不能够仅仅简单地从合同条款的字面意思上理解，还应从当事人在订立该合同所追求的目的上，到底是预约购买或是已确定购买并交付部分购房款的客观实际行为上，综合分析，才能对合同性质作出准确的认定。在本案中，原审原告于2013年11月9日选定购买3号楼1单元23层02户(现被房管局确认为2单元23楼01户)房产一套，建筑面积为97.11平方米的商品房后，当即二次向原审被告缴纳了首付购房款20万元，定购了该套商品房，且其所交的20万元购房款，已达总房款的45%左右，远远超过了30%按揭贷款购房的首付款标准，这难道不是“赤裸裸”的预售购房行为，竟仍敢被“赤裸裸”地认定为预约合同吗？双方签订《优惠承诺书》的目的是预售，而非预约！！这无论是从开发商急于出售商品房的实质目的上，或是原审原告急于购买商品房的直接目的上，均能得出是预售合同的唯一答案。再次，我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”；第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”。如此明确的法律规定，充分证明《优惠承诺书》合同的内容，虽是以“承诺书”的形式签订的，但按照法律规定，其事实上就是预售合同的内容。再次，《优惠承诺书》具有《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容，原审以“尾款支付的具体时间，交付使用条件及日期等”仍需要进行磋商为由，否认其预售合同的性质，显然是违背我市目前商品房买卖交易习惯的错误认定，我市目前的交易习惯是：尾款支付以办理银行按揭贷款时为准；未特殊约定的为毛坯房交付；交付日期为原审被告在《致广大业主朋友的一封信》（该承诺仍应视为合同的一部分）中所承诺的交房日期。因此，该《优惠承诺书》应依法认定为商品房预售合同，应改判继续履行并交付房屋。同时，根据南阳市房产管理局2014年3月26日作出的(2013)宛房罚字第064号《行政处罚决定书》的内容，认定原审被告在未取得商品房预售许可证的情况下，收取了与本案相同的5万元“合作协议金”的行为，系商品房预售买卖行为，并给与被告：“1、责令立即停止违规售房行为；2、处以人民币5万元人民币罚款”的行政处罚，而南阳市房地产管理局，作为我市专业的房地产管理机构，就与本案完全相同的行为，已被认定为商品房预售买卖行为并给与其行政处罚，显然，本案《优惠承诺书》中交付20万元“合作协议金”的行为，同样应依法认定为商品房预售买卖合同行为。《民法总则》第179条的规定，继续履行是承担违约责任的其中一种，所以即便是预约合同也可继续履行。原告陈述意见书面申请，法官拒收。综上，原审判决仅认定《优惠承诺书》有效，但未判决认定其性质为商品房预售合同，依法判决继续履行并交付商品房，是明显错误的；原审判决以该房屋已出售给第三人为由，认定本案无法继续履行，是没有任何事实依据的错误认定；同时，原审原告的诉请是“限期办理商品房的网签备案登记手续并交付该房屋”，并没有请求、也无需请求法院强制双方缔约签订新的购房协议，故原审判决就此问题的评述，明显超出了本案讼争法律事实的实质。原审判决审判程序严重违法，遗漏了本案必要的共同诉讼参与人徐辛如；把本案具有商品房预售合同主要内容的《优惠承诺书》，认定为预约合同定性明显错误，严重侵犯了原审原告的合法财产权益，特请求撤销原判，发还重审。鸿发公司龙达置业辩称，一、一审判决对法律关系的认定正确，法律适用正确，上诉人与被上诉人之间是商品房买卖预约合同关系。1、优惠承诺书的性质不是商品房销售合同，也不是预售合同。而是商品房买卖预约合同，合同的实质内容是双方对未来签订买卖合同的预约、对所选房源的预订。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条是视同商品房买卖合同的认定依据，即“认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；(二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。而本案双方签订的优惠承诺书除了房屋位置、面积、单价外，对十余条主要条款均未约定，未约定并导致合同部分条款缺失或不确定的情形并非双方疏忽，而是因为在当时不具备约定这些主要内容的条件，还存在法律或事实上的障碍，所以双方需要在今后条件达成后签订买卖合同时予以明确权利义务。鉴于此，优惠承诺书是对未来签订正式买卖合同的预约，不是本约。最高法院相应判例也持同样的观点。2、行政处罚决定书不能确定本案合同的性质，该行政处罚的事实依据是被上诉人收取了5万元的“合作协议金”。根据商品房销售预售的相关法律法规，只要没有取得预售证书，均不得预收任何费用，预收费用的行为肯定是为了今后商品房的销售，收取的款项若达成买卖合同时要折抵购房款，鉴于被上诉人在商品房不具有预售条件时收取了预付款项是违规销售行为，被责令整改和罚款无可厚非，因为预约销售也是销售。因为行政机关处罚过就可以认定双方合同的性质，这个观点不能成立，我们需要依据合同法等相关民事法律、法规的规定进行分析和认定。二、双方的预约合同即优惠承诺书中约定的购买权益已被被答辩人放弃、解除，而且该预约合同在事实上也已经不能履行。双方在优惠承诺书中约定，上诉人应当在被上诉人通知的时间地点办理相关手续，若不来办理，即视为弃权。通过电话录音可以证实被上诉人拒绝到售房部办理相关手续，可以视为其放弃购房预约。鉴于上诉人早已弃权，被上诉人有权房屋另行出售，案涉标的物已经出售，双方的预约合同无论如何都不能继续履行。上诉人与被上诉人之间现在基于违约问题可以另行协商，或者另行诉讼解决。三、实际购房人与本案并没有法律上的利害关系，上诉人要求追加其参与诉讼没有依据，一审程序合法。1、被上诉人自愿披露该房屋已经另行销售，实质上是告知上诉人已经丧失了签订本约的权利和机会，也是在表明被上诉人作为产权人，有对购房人的进行选择的权利，更表明了被上诉人坚决不同意履行预约合同的态度。被上诉人与案外人自由缔约，与上诉人无关。2、一审法院是基于双方合同性质和被上诉人坚决解除合同及不愿意履行的态度做出的裁判，与第三人无关。在被上诉人披露相应事实后，一审法院多次向上诉人进行示明，但是上诉人并未变更诉讼请求，而本案的诉讼请求与案外人是毫无关系的。3、案外人与上诉人之间没有合同关系，也没有必然的利益关系，上诉人没有向实际购房人主张权利的依据。即使要主张，也可以通过要求撤销案外合同或确认案外合同无效的方式另行起诉。四、上诉人称其没有要求判令双方签订买卖合同，一审法院评述超越范围的说法错误。上诉人请求办理网签备案登记的手续，该请求实质上有两个内容，即网签和备案登记，因为网签和备案登记是截然不同的两个概念，网签是什么？顾名思义，就是网上签约，常见于房地产交易领域，又称为电子缔约、合同网签。其程序是：交易双方当事人根据网上公示的商品房买卖合同文本协商拟定相关条款→由房地产开发企业通过网上签约系统，打印经双方确认的协议或合同→双方当事人签字（盖章）→在电子楼盘表上注明该商品房已被预订或签约。而备案是一种行政管理手段，是指双方签订完正式买卖合同后30日内到房产管理机关进行备案登记，在没有签订正式合同的情况下，备案无从谈起，客观上说，拿着双方的优惠承诺书也是无法备案的。因此，上诉人请求的网签备案等包含了要求判令双方签订买卖合同的意思表示，也说明上诉人对双方没有签订本约合同是认可的。合同法第四条规定了合同自由原则,即当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。在这个法律基础上，人民法院不予强制缔约，没有不当之处。综上所述，被上诉人认为一审判决事实认定清楚、程序合法、判决正确，请依法予以维持。鸿发公司辩称，同鸿发公司龙达置业答辩意见。闫爱向一审法院起诉请求：1、确认双方于2013年11月9日签订的《优惠承诺书》有效并依法继续履行；责令被告限期办理龙达FBC新天地1号楼3号楼1单元23层02户西南户（现在南阳市房管局网签备案登记号为3号楼2单元23层01户）的商品房网签备案登记手续并交付该房屋。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月9日，原、被告签订了《优惠承诺书》，约定：“原告定向选择了龙达FBC新天地1号地3号楼1单元23层02户房产，建筑面积为97.11平方米（最终以房管局实测面积为主）。鸿发公司龙达置业和鸿发公司承诺在龙达FBC新天地项目发出邀约办理销售相关手续通知后7日内（截止届满日的下午5点），原告享有优先购买权购买上述定向合作选房中确定的房源，并按照鸿发公司龙达置业和鸿发公司指定的流程办理销售相关事宜，并可以享受建筑面积4959元每平方米的内部优惠价。……原告同意按照鸿发公司龙达置业和鸿发公司所指定的流程及条件进行交款、签约。原告须在指定时间到鸿发公司龙达置业和鸿发公司指定地点与鸿发公司龙达置业办理相关手续，合同文本由鸿发公司龙达置业和鸿发公司拟定并提供。……原告逾期不办理或者未按约定交足合同款项，则视为原告自动放弃相关权益，鸿发公司龙达置业和鸿发公司有权将该房屋另行出售予第三者，无须征得原告同意或通知原告……三、《商品房买卖合同》签订后，本协议自动作废。”。2013年11月9日，原告向被告缴纳合作协议金5万元，2013年11月9日，原告向被告缴纳合作协议金15万元。被告出具了上述款项的收据。2018年12月4日下午，原告携带282000元现金，向被告鸿发公司龙达置业缴纳合同剩余款项，被告工作人员拒绝接收该款项。另查明，龙达FBC新天地项目龙达置业关于龙达新天地项目一号地块三号楼十八楼以下部分于2016年12月取得预售许可，十八楼以上部分于2018年11月28日获得预售许可。一审法院认为，本案的处理需明确以下问题：一、本案案由即本案法律关系；二、原、被告签订《优惠承诺书》的效力；三、原告要求法院判决被告按照《优惠承诺书》的约定签订房屋买卖合同并办理备案登记的诉讼请求是否应予支持。一、关于本案案由，即本案的法律关系问题。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房预约合同是房地产开发商与购房者就双方将在一定期限内签订商品房买卖合同订立的协议，是对将来签订商品房买卖合同本约有关事宜的初步确认，为签订正式合同即本约作准备，当事人订立预约合同的目的，是为了今后签订本约合同，促成交易的完成。在订立本约时还应对商品买卖合同所应具备的主要条款进行磋商。本案双方当事人签订的《优惠承诺书》虽有房号、房屋单价等约定，但不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，例如尾款支付的具体时间，交付使用条件及日期等。《优惠承诺书》中约定“原告同意按照龙达置业和鸿发集团所指定的流程及条件进行交款、签约。原告须在指定时间到龙达置业和鸿发集团指定地点与龙达置业办理相关手续，合同文本由龙达置业和鸿发集团拟定并提供。……《商品房买卖合同》签订后，本协议自动作废。”的内容表明，双方在签订《优惠承诺书》时，对该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。故本案当事人诉争合同性质应为商品房预约合同。根据最高人民法院《民事案件案由规定》规定，人民法院审理民事案件的案由应根据当事人的诉讼请求和审理查明的法律关系确定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质予以变更，本案立案案由房屋买卖合同纠纷，应变更为商品房预约合同纠纷。原告请求法院认定该《优惠承诺书》为商品房预售合同的请求，不予支持。二、关于《优惠承诺书》的效力问题。本案原、被告签订的《优惠承诺书》，其主体适格，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，无《中华人民共和国合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”中合同无效的法定情形，涉案《优惠承诺书》合法有效。三、关于原告要求法院判决被告继续履行《优惠承诺书》，办理龙达FBC新天地1号地是否应予支持的问题。涉案《优惠承诺书》系商品房预约合同，性质上属于债权，双方都享有要求对方订立商品房买卖合同的权利，双方都负有秉承公平和诚实信用的原则进行磋商订立商品房买卖合同本约的义务。本案原、被告签订《优惠承诺书》之后，因双方当事人对商品房价格及支付时间和方式、房屋的交付、房屋过户手续办理等事宜存在争议，不能达成一致意见，双方未签订商品房买卖合同本约。根据《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除合同并主张损失的，人民法院应予支持的规定”规定，在被告明确表示因原告未按照通知缴纳剩余款项，已经将约定房屋卖给他人等原因不能按照《优惠承诺书》签订本约合同的情况下，经释明，原告不同意变更诉讼请求，仍然请求继续履行《优惠承诺书》，责令被告限期办理龙达FBC新天地1号地3号楼1单元23层02户西南户（南阳市房管局记载为01户）的商品房网签备案登记手续并交付房屋。根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”和第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”规定，商品房预约合同不具有强制履行的特征，法院不宜对双方争议事项要求强制缔约。故原告要求法院判令被告与其签订房屋买卖合同的诉讼请求理由不成立，不予支持。从实际情况看，本案客观上存在是否迟延交付款项、合同当事人是否承担违约责任等问题尚未解决，对此，双方当事人可以协商解决，协商不成，可依法另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五十二条、第一百一十条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审判决：一、原告闫爱与被告鸿发集团商贸集团有限公司、鸿发商贸集团龙达置业有限公司2013年11月9日签订的《优惠承诺书》合法有效；二、驳回原告要求被告继续履行《优惠承诺书》，责令被告限期办理龙达FBC新天地1号地3号楼1单元23层02户西南户（南阳市房管局记载为01户）的商品房网签备案登记手续并交付房屋的诉讼请求。案件受理费8530元，保全费2930元，共计11460元，由原、被告各负担5730元。依据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.本案案涉《优惠承诺书》性质如何认定？2.徐辛如是否是本案必须参加诉讼的第三人？本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人闫爱向本院提交以下证据：证据一：2014年3月26日行政处罚决定书一份，5万罚款的收据一份，证明被上诉方违规售房；证据二：照片3张和光盘一份，证明被上诉人说房屋已交付第三人且入住是虚假的，不存在无法履行的情况。被上诉人鸿发公司龙达置业、鸿发公司质证认为：对证据一的真实性无异议，在行政机关看，只要无预售证都是违规销售，对于这个处罚我们认可，但是不能依据这个处罚认定我们之间合同的性质，未取得预售证，禁止收取预售款项，只要收了就会处罚。对证据二质证，无法确认真实性，但和本案无关，业主接收后是否装修入住和我们没有关系。本院对上诉人提交的证据认证如下：证据一系行政单位出具，被上诉人对其真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以认定。证据二系上诉人单方制作，无其他证据印证其制作时间及真实性，本院不予采信。本院经审理对一审查明的事实予以认定。另查明，因鸿发公司龙达置业在未办理《商品房预售许可证》前存在违规售房行为，南阳市房产管理局于2014年3月26日作出（2013年）宛房罚字第064号《行政处罚决定书》，鸿发公司龙达置业为此缴纳了5万元罚款。本院认为，一、关于双方签订的《优惠承诺书》的性质及本案案由如何确定的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明确规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，根据双方签订的《优惠承诺书》内容看，双方仅对当事人的名称、认购房屋位置、房屋面积以及房屋面积的单价和交纳认购金的金额进行了约定,对商品房买卖合同中其他应当约定的主要条款均没有约定，同时，该承诺书中还明确约定了《商品房买卖合同》签订后该协议自动作废的内容，因此该《优惠承诺书》的性质应为商品房预约合同，本案案由应确定为商品房预约合同纠纷。一审对此处理正确，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。二、关于上诉人闫爱请求判令被上诉人继续履行合同并交付商品房能否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。从该规定可以看出，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持，但该条款对于违反了预约合同能否强制缔约未作明确规定，因此，上诉人关于“被上诉人继续履行性合同并交付商品房”的诉讼请求，既无法律依据，同时也违反了合同法意思自治的原则，故其上诉请求无法得到支持。对于双方行为是否违反预约合同约定以及违约责任承担的问题，一审法院已告知其可另行主张权利，本院对此亦不予处理。综上所述，上诉人闫爱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8530元，由闫爱负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  孙小刚审判员  牛永权二〇一九年十二月十六日法官助理赵琳书记员郭璐