湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终2905号上诉人（原审被告）：胡赤忠，男，1979年1月13日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：周放明，平江县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李运如，男，1972年1月22日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：彭俊兴，湖南海天律师事务所律师。上诉人胡赤忠因与被上诉人李运如民间借贷纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初706号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人胡赤忠的委托代理人周放明，被上诉人李运如及其委托诉讼代理人彭俊兴庭参加诉讼，本案现已审理终结。胡赤忠上诉请求：1、撤销湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初706号民事判决；2、驳回原审原告在一审中所提的诉讼请求。事实与理由：1、本案系合伙纠纷，不是民间借贷。双方有合伙协议，双方的合伙投资情况已经得到项目实际施工承包人胡义忠的认可，体现在胡义忠退还十万元股金给被上诉人这一事实中，合伙关系形成后，被上诉人自愿放弃参与共同经营，如果不是合伙关系，被上诉人不可能给上诉人50万元。2、本案应当按照个人合伙要求退出合伙的相关规定处理。《合伙协议》合法有效，上诉人在项目中出资100万元占有10%的份额，有权向被上诉人转让投资份额，被上诉人受让后与平江汉昌老年公寓项目施工合伙承包的合伙人形成个人合伙关系，被上诉人要求退伙时，无权要求解除协议，退还转让款。李运如向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令解除双方于2016年9月12日签订的《合作协议》；2、判令被告立即返还原告400000元；3、判令被告以400000元为基数，自2016年9月15日起至返还全部款项之日止按月利率2%的标准赔偿原告损失，以20000元为基数，自2016年9月15日起至2017年10月30日止按月利率2%的标准赔偿原告损失5467元，以80000元为基数自2016年9月15日起至2017年10月30日止按月利率2%的标准赔偿原告损失24747元（截止至2018年4月23日，应赔偿的原告损失共计186214元），二项共计586214元；4、由被告承担本案诉讼费。2019年5月10日变更诉讼请求：1、撤销原第一项诉讼请求，将原第二项诉讼请求变更为判令被告立即支付原告借款本金400000元，将原第三项诉讼请求变更为判令被告自2016年9月12日起至归还全部款项之日止按月利率2%以400000元为基数支付利息以及已付款项的利息5507元和24907元。事实和理由：原告与被告签订的合作协议名为“合作”，实为“借贷”。双方签订的合作协议中明确，原告“出资”500000元在该协议签订的两年期满当天返还给原告，不计利息，原告取得被告所称的平江县汉昌老年公寓施工项目（以下简称“该施工项目”）4.5%的收益分配权，原告未与被告庭审过程中所提供的实际施工人胡义忠及胡义忠的合伙人孔华章之间就该施工项目的合作有过任何协商，因此，原告与被告所称的该施工项目的实际施工人及实际施工人的合伙人之间不存在合伙关系。该合作协议的约定期满返还“出资”，原告不承担风险，而“收益分配权”需要依附于股权、合伙份额、物权等权利存在，在不存在合伙关系的前提下，单独进行“收益分配权”份额的转让没有法律依据。因此，原告与被告之间签订的合作协议符合民间借贷法律关系构成要件，应当认定为“民间借贷”关系。关于利息约定。双方之间对该施工项目4.5%收益分配权的约定，实际为双方对利息的约定，以该施工项目总利润的4.5%作为利息由被告支付给原告。从原告出借给被告的资金是以月利率2%的标准从案外人郑应德借来的来看，被告对该施工项目的利润的4.5%所对应的金额应当超过按月利率2%标准计算的金额是应当进行了保底承诺的，否则，原告不可能在被告没有提供任何该施工项目资料进行核算的情况下，以月利率2%的标准对外借款。因此，原告有权要求被告以原告借贷利息标准向原告支付利息。一审法院认定以下事实：原、被告系朋友关系，被告以其弟胡义忠是平江县汉昌老年公寓项目建设的实际施工人，被告与胡义忠合伙经营该项目，被告持10%的份额为由于2016年9月2日与原告签订“合作协议”一份，协议约定“胡赤忠持该项目的10%股份中的4.5%股份给予李运如，李运如出资500000元给胡赤忠，500000元在二年后即二年期满当天返还给李运如，不计利息，款项打至胡赤忠账户为准，此款最后打至胡义忠账户”。同时被告向原告出具收条，写明“今收到李运如现金人民币伍拾万元整”。原告自2016年9月12日至15日分五次向被告汇款共计500000元。此后，原告并未参与项目的经营管理。项目方也未通知原告参与经营管理，原告不享有决策权、知情权、监督权，对项目的经营情况均不知晓，被告也未向原告提供其持有项目建设承包权的10%份额的相关证据材料。2017年，原告遂向被告要求退还上述款项，被告分别于2017年10月30日退还原告20000元，2017年12月23日退还80000元，合计100000元，原告要求退还剩余400000元及利息未果遂向本院起诉。一审法院认为：一、本案原、被告之间是合伙关系还是借贷关系的问题。原告虽然以投资入股的方式向被告提供资金50万元，但原、被告在合作协议中约定，被告在二年后将50万元返还给原告，双方之间无共担风险、共享盈利、共负亏损的约定，且原告不享有决策权、知情权、监督权等参与经营管理的权利，特别是被告不能提供其具有平江县汉昌老年公寓建设项目承包权10%股份的证据，按照合伙的法律规定，合伙要求共同投资、共同经营、共享利润、共担风险，所以原、被告之间不应认定为合伙关系，而属于名为投资实为借贷的民事法律关系。被告认为双方已形成合伙关系，原告在诉状中也认可是合伙关系，因无事实依据，不予采信，被告同时认为合作协议中约定的“二年期满后不计利息，返还转让款”的约定无效，由于原、被告之间不属于合伙关系，该抗辩理由亦不予采信。因超过期限被告未返还上述款项，原告要求被告返还剩余40万元，符合合同法第二百零六条的规定，予以支持。二、原告要求被告按月利率2%支付利息是否应予支持的问题。根据合同法第二百一十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第（一）项，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息；既未约定贷款期内的利率，也未约定逾期利率的，则应自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息，原告要求自2016年9月15日起按月利率2%支付利息没有法律依据，不予支持。三、关于原告变更诉讼请求是否有法律依据的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出；第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受上述第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案原告变更诉讼请求具有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：一、限被告胡赤忠在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告李运如人民币400000元并自2018年9月15日起至偿还之日止按年利率6%向原告支付利息；二、驳回原告李运如其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人提交了胡党忠出具的《说明》一份，说明中提到被上诉人李运如多次找到胡党忠要求介绍加入胡赤忠、胡义忠兄弟老年公寓项目中，就合作事情胡赤忠、李运如不参加管理只负责分利一事最后确定后草签了一个协定，拟证明被上诉人出资系入股投资而不是借贷；胡义忠出具的《证明》一份，证明其是平江县老年公寓建设工程项目的实际承包人之一，李运如想参加投资加入工程项目，经协商后，李运如自愿表示不参与合伙期间的任何事物，同时胡赤忠也不参与合伙事物。被上诉人对上述证据的三性均有异议，证人没有出庭作证，胡党忠与上诉人胡赤忠系亲兄弟，其证言不能采信，且本案经过了几次开庭，上述证据不能作为新证据提交。因上述证人与本案上有利害关系，本院对上述证据不予采信。经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，虽然双方当事人有合作协议，但在协议中约定，上诉人胡赤忠在二年后将50万元返还给被上诉人李运如，双方之间无共担风险、共享盈利、共负亏损的约定，被上诉人不享有决策权、知情权、监督权等参与经营管理的权利，不承担任何风险，所以双方之间属于名为投资实为借贷的法律关系。上诉人上诉提出双方系合伙关系，应该按照合伙关系退伙的相关规定进行处理的意见不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9662元，由上诉人胡赤忠负担。本判决系终审判决。审判长  汤洪清审判员  陈 子审判员  江 婷二〇一九年十二月十二日书记员  杨 媛