山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3375号上诉人（原审原告）：王其山，男，1968年8月1日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：刘富军，山东弘正兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏津亿丰国际商贸城管理有限公司，住所地山东省德州市夏津县城北开发区。法定代表人：张爱连，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵伟华，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州亿丰置业有限公司，住所地山东省德州市夏津县银城路亿丰国际商贸城3号楼商务楼。法定代表人：徐积暖，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵伟华，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人王其山、夏津亿丰国际商贸城管理有限公司（以下简称亿丰商贸城公司）因与被上诉人德州亿丰置业有限公司（以下简称亿丰置业公司）合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王其山上诉请求：1.撤销山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427民初96号民事判决，改判亿丰商贸城公司、亿丰置业公司支付王其山328620.06元；2.一、二审诉讼费用由亿丰商贸城公司、亿丰置业公司承担。事实与理由：一审判决没有支持王其山主张的前三年租金是错误的。对于该租金，亿丰商贸城公司和亿丰置业公司均明确认可应该支付。（2018）鲁14民终2741号案件开庭时，亿丰商贸城公司、亿丰置业公司均承认其印发的宣传彩页，认可其内容，其虽主张三年18%的收益回报在计算房款时已经予以抵扣，但并未提交证据证明。王其山缴纳的购房款有明确的计算方式，总购房款995820元中并没有抵扣本应该优惠的前三年18%的租金收益。亿丰商贸城公司辩称，王其山的上诉没有事实及法律依据，应当依法驳回上诉，改判亿丰商贸城公司不承担责任。亿丰置业公司辩称，同意亿丰商贸城公司的答辩意见。亿丰商贸城公司上诉请求：1.撤销山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427民初96号民事判决，改判驳回王其山的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王其山承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决“双方仍应按照托管协议的约定继续履行”于法无据。2013年12月22日，亿丰置业公司与王其山签订两份《夏津.亿丰国际商贸认购书》，订购亿丰置业公司开发的A13-23、24两套商铺，后又签订了两份《商品房买卖合同》，王其山陆续交纳了大部分房款。同时，王其山与亿丰商贸城公司签订了两份《夏津.亿丰国际商贸城商铺委托经营管理协议》（以下简称托管协议）。2015年4月5日，亿丰商贸城公司与他人签订了A13-23、24号两套商铺的租赁合同，将王其山订购的两套商铺租赁给他人。2015年4月24日，王其山要求在其订购的商铺进行自营，因商铺已被出租，故双方经协商后，亿丰商贸城公司与王其山签订了《租赁合同补充协议》《商铺管理合同》各一份，将王其山订购的A13-23、24号商铺平调到A8-21、22号商铺进行自营。A13-23、24号商铺与A8-21、22号商铺的区位、面积和户型基本一致。上述协议变更了王其山与亿丰商贸城公司签订的托管协议的合同条款，亿丰商贸城公司没有合同义务或者法定义务向王其山支付租金，托管协议中约定的“第一至第四年合计以房款总价的7%作为保底收益、第五年以房款总价的8%作为保底收益”的约定，不能继续履行。王其山辩称，亿丰商贸城公司主张的商铺平调不能成立。《租赁合同补充协议》中记载将商铺平调的内容是亿丰商贸城公司或亿丰置业公司私自添加的，双方签订的合同第四部分均有划痕，没有平调的内容。本案是王其山将其所购商铺委托亿丰商贸城公司经营，双方签订委托经营合同，此后王其山又租赁亿丰商贸城公司的其他房屋享受对外招租的政策，不存在平调的事实，而且王其山也已将后来租赁的房屋交还给了亿丰商贸城公司，现在由其管理使用。亿丰置业公司辩称，认可亿丰商贸城公司的上诉意见。王其山向一审法院起诉请求：1.判令亿丰置业公司和亿丰商贸城公司支付前五年的租金328620.06元；2.诉讼费由亿丰商贸城公司和亿丰置业公司承担。一审法院对双方有争议的证据认定如下：1.对王其山提交的两份《商品房买卖合同》、亿丰商贸城公司宣传彩页、（2018）鲁14民终2741号案调查笔录及判决书、两份托管协议的真实性予以确认，但对于该证据能否证明其所主张的事实，仍需综合认定。2.对于亿丰置业公司提交的《商品房买卖合同》及补充协议、优惠折扣单一份、（2017）鲁1427民初2403号民事判决书一份、（2018）鲁14民终2741号民事判决书一份、认购书两份的真实性予以确认，但对于该证据能否证明其所主张的事实，仍需综合认定。3.对于亿丰置业公司提交的夏津亿丰项目部工作联系单及所附商铺价格表，系其单方出具的材料，并没有王其山的签字，在王其山不认可的情况下，一审法院不予采信。4.对于亿丰商贸城公司提交的托管协议两份，与王其山提交的两份内容一致，对其真实性予以确认。5.对于亿丰商贸城公司提交的与于吉恒、王自旺签订的商铺租赁合同、租赁合同补充协议、商铺管理合同各一份，与孙树芳签订的商铺租赁合同、租赁合同补充协议、商铺管理合同各一份、招商新闻发布会发言稿一份，因王其山对其真实性不知情，证据中也不能体现王其山对该证据知晓，在未有上述案外人到庭核对的情况下，对上述证据不予采信。6.对于亿丰商贸城公司提交的与王其山签订的《租赁合同补充协议》、《商铺管理合同》各一份，其中王其山均认可上述协议及合同上本人的签字，王其山虽对租赁合同补充协议中记载的不予认可，称系事后添加，但其提供的有划痕的复印件也不能否定该份补充协议的真实性，故对两份证据的真实性予以确认，但对该证据能否证明其所主张的事实，仍需综合认定。7.对于王其山提交的录音证据，亿丰商贸城公司不认可，其证据形式也属于证人证言，故在该证人未到庭接受质询的情况下，一审法院不予采信。一审法院认定事实如下：2014年11月1日，王其山与亿丰置业公司签订《商品房买卖合同》，购买亿丰置业公司开发的夏津亿丰国际商贸城第A13幢1-2层A13-1-23号及A13-1-24号商铺两套，每套建筑面积100.53㎡，单价5005元/㎡，付款方式为按揭付款，首付款303151元，银行按揭20万元。2016年12月13日，双方对优惠折扣进行确认，改为一次性付款，两套商铺实际价款为995820元。2013年12月22日，王其山（甲方）与亿丰商贸城公司（乙方）签订托管协议两份，约定甲方将23号、24号商铺委托给乙方经营管理，经营管理期限自市场正式开业之日起计十周年，乙方承诺于2015年1月1日前正式开业，届时若未能正式开业，则委托期从该日期起计，委托期限内乙方拥有该商铺的经营权限为统一规划、招商、定价、以乙方名义统一出租、管理。经营收益及支付方式为：甲方同意委托期内第一至第四年，合计以房款总价的7%作为保底收益，统一在第四年支付。委托期内第五年，乙方承诺给予甲方房款总价8%的保底收益。委托期内第六至第十年，乙方根据年实际租赁收入与甲方结算租金，商铺实际租赁收入的90%归甲方所有，其余10%作为委托管理费归乙方所有。上述收益或租金半年一付，在每半年的第一个月内支付。该托管协议第八条约定了甲方和乙方的权利义务及合同终止、解除条件，其中有双方协商一致同意可解除合同。同时第九条又约定，本合同为不可撤销的委托合同，甲乙双方均无权中途终止或解除本合同。甲方与亿丰置业公司就托管房屋签订《商品房买卖合同》并生效后，该委托协议即生效。2015年4月24日，亿丰商贸城公司（甲方）与王其山（乙方）签订《商铺管理合同》一份，约定王其山承租亿丰商贸城A8栋一层21号、22号商铺，建筑面积为201.06㎡，经营范围广告，合同履行期限自2015年8月18日起至2018年8月17日止（以市场正式开业为准提前或顺延）。合同期满乙方可续约，双方协商重新确定合同条款。因实际开业时间为2016年5月1日，该商铺王其山尚在使用中。2015年4月24日，王其山与亿丰商贸城公司签订《租赁合同补充协议》，约定装修补贴最高补贴标准100元/㎡，合计20106元整，其中第四条“购买铺位A13-1-23、24平调到A8-1-21、22”。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.王其山与亿丰商贸城公司签订的托管协议是否有效；2.王其山与亿丰商贸城公司签订的《租赁合同补充协议》是否变更了之前的托管协议的约定；3.亿丰商贸城公司、亿丰置业公司应否按照协议约定支付给王其山收益款项及支付数额。第一个焦点问题。王其山与亿丰商贸城公司签订的托管协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。根据约定，在王其山与亿丰置业公司签订的《商品房买卖合同》生效后，该托管协议已经生效，对双方均具有约束力。双方应严格按照合同的约定，全面履行各自的权利义务。第二个焦点问题。亿丰商贸城公司主张其在2015年4月24日与王其山签订《租赁合同补充协议》后，王其山便不再享有上述托管协议约定的收益，即补充协议变更了之前托管协议的约定。一审法院认为，首先，王其山与亿丰商贸城公司签订托管协议在先，该协议中使用了严格限制双方中途终止或解除合同的表述，即“本合同为不可撤销的委托合同，甲乙双方均无权中途终止或解除本合同”，所以对于该合同在履行过程中的变更应作谨慎处理。其次，《租赁合同补充协议》中“购买铺位A13-1-23、24平调到A8-1-21、22”的表述相较于托管协议中清晰明确的约定，显然过于模糊不清，故仅凭该内容不足以理解为该补充协议系对托管合同的变更。而且，前者名称为托管协议，后者名称则为租赁合同补充协议，所以，在亿丰商贸城公司未能提供其他证据补强其主张的情况下，一审法院对其主张不予支持，即双方仍应按照托管协议的约定继续履行。第三个焦点问题。案涉托管协议中明确约定“第一至第四年，合计以房款总价的7%作为保底收益，统一在第四年支付”。王其山以亿丰商贸城公司宣传彩页、（2018）鲁14民终2741号案调查笔录及判决书等证据主张涉案商铺前三年收益为18%，第四年为7%，即前四年为25%，其主张变更了双方在托管协议中的明确约定，理由为：首先，宣传彩页并不构成合同要约，不能作为双方所签订托管协议的一部分，而且其记载“1-3年租金一次性返还的”的内容与托管协议约定的内容明显存在不一致；其次，（2018）鲁14民终2741号判决书仅认定了王其山已足额交纳了购房款，对前三年收益18%是否在计算房款合同价之初已经返还并未进行认定。所以，王其山以此主张变更托管协议中明确约定的收益计算标准，一审法院不予支持。托管协议的合同双方为王其山与亿丰商贸城公司，根据合同的约定，应由亿丰商贸城公司按照约定支付相应的收益款项，王其山主张亿丰置业公司共同支付的请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，亿丰商贸城公司应按照托管协议的约定支付王其山前五年（2015年1月1日至2019年12月31日）的收益款项149373元[995820元×(7%＋8%)]。对于其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十条、第七十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、亿丰商贸城公司于判决生效之日起10日内支付王其山商铺托管收益款149373元；二、驳回王其山的其他诉讼请求。案件受理费6229元，由王其山负担3397元，亿丰商贸城公司负担2832元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、王其山与亿丰商贸城公司签订的托管协议是否因双方签订《租赁合同补充协议》而解除；二、亿丰商贸城公司和亿丰置业公司是否应支付托管收益以及支付的数额。对于第一个焦点问题，亿丰商贸城公司认为在补充协议第四条“购买铺位A13-1-23、24平调到A8-1-21、22”变更了托管协议的合同条款，变托管为自营，亿丰商贸城公司不再具有法定或约定的支付租金的义务。本院认为，托管协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力和履行力。结合该托管协议第八条合同终止、解除条款和第九条违约责任条款“本合同为不可撤销的委托合同，双方均无权中途终止或解除合同，若因一方违约导致本合同不能履行或不能足期履行的，违约方须一次性支付违约金给守约方”、“双方协商一致可解除合同”的约定，解除托管协议、终止托管收益条款需双方在信息充分披露、对称的情况下协商一致达成合意。而本案中补充协议签订之初，第四条仅写了商铺平调，既未明确平调的权利内容是所有权还是其中的占有、使用、收益三项权能及期限，也未对于托管协议中约定的经营收益核心条款的处置予以明确，不能表明双方是在信息充分披露、对称的情况下签订了补充协议而发生协商一致解除原托管协议的法律效果，故托管协议对双方仍具有约束力和履行力。对于第二个焦点问题，首先，王其山主张亿丰置业公司应以房款总额的年6%，累计18%的标准支付前三年的租金，本院认为，虽然宣传彩页上有年收益6%的记载，但王其山与亿丰置业公司正式签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》中未有此约定，且在《商品房买卖合同补充协议》第2条明确约定“乙方（王其山）确认，本楼盘有关广告…等宣传资料…不作为合同的组成部分……”故该宣传彩页中的记载对双方没有约束力。王其山主张亿丰置业公司在关联案件庭审中自认应支付18%的租金，而亿丰置业公司反驳该租金已在确定最终房款价格时扣除，因18%的租金回报及其支付方式未在合同中明确约定，故本院对王其山的该项请求不予支持。其次，关于亿丰商贸城公司应否支付经营收益款的问题，本院认为，托管协议签订后，王其山要求在其购买的商铺A13-1-23、24经营，鉴于亿丰商贸城公司已将标的物统一出租给第三人，经协商，双方签订补充协议和《商铺管理合同》，由亿丰商贸城公司另行安排A8-1-21、22号商铺给王其山免租经营。平调条款虽未就平调的内容是所有权还是占有、使用、收益权能予以明确，但综合2015年4月24日王其山与亿丰商贸城公司签订补充协议的同时签订了为期三年的《商铺管理合同》，以及王其山在A8-1-21、22号商铺免租经营、实际使用并享受了装修补贴、现又将A8-1-21、22号商铺返还亿丰商贸城公司的客观实际，可视为双方在前三年免租期内虽未就所有权平调达成一致，但在商铺占有、使用、收益权能的范围内达成平调合意。故本院综合平衡双方权利义务，对托管协议中前三年的A13-1-23、24号商铺经营收益不予支持。又鉴于托管协议约定的经营收益是“委托期内第一至四年合计以房款总价的7%作为保底收益，统一在第四年支付。委托期内第五年，双方约定……按房款总价的8%作为保底收益……”，即前四年按期间段计价而非每年单独计价，最低7%，故虽然前三年的经营收益不予支持，但并不影响第四年和第五年的经营收益分别以房款总价的7%和8%计算。又因为根据合同相对性，托管协议的相对人是亿丰商贸城公司，支付经营收益的责任主体应为亿丰商贸城公司，王其山未提供证据证明亿丰置业公司需承担法定或约定连带责任，故一审法院判决亿丰商贸城公司支付收益款149373元[995820元*（7%+8%）]并无不当。综上所述，王其山和亿丰商贸城公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7172元，由上诉人王其山负担3885元，上诉人夏津亿丰国际商贸城管理有限公司负担3287元。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员王芳二〇一九年十二月二十日法官助理张婉芬书记员陈世悦