广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤02刑再1号原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。原审上诉人（一审被告人）胡晓东，男，1972年8月30日出生，汉族，广东省韶关市人，初中文化，个体户，户籍地广东省韶关市浈江区，住所地广东省乳源瑶族自治县。1997年8月13日、2001年3月14日均因合同诈骗分别被处以劳动教养三年。2017年5月22日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现在广东省从化监狱服刑。指定辩护人杨文亮，广东韶扬律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。广东省韶关市浈江区人民检察院指控被告人胡晓东犯诈骗罪一案，广东省韶关市浈江区人民法院于2018年9月10日作出（2018）粤0204刑初29号刑事判决，本院于2018年11月19日作出（2018）粤02刑终282号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，被害人孔某1不服，向本院提起申诉，本院于2019年6月4日作出（2019）粤02刑申6号再审决定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省韶关市人民检察院检察员张名泉、张文出庭履行职务。被害人孔某1的委托代理人余俊成、张孟琦、原审上诉人胡晓东及其指定辩护人杨文亮等到庭参加诉讼。现已审理终结。原一、二审认定：2017年3月至5月，被告人胡晓东虚构自己是韶柳铁路韶关段负责人的身份，以介绍孔某1、邹某投资韶柳铁路开工建设所需水泥、沙石供应项目，需交纳投标保证金、送礼等为由骗取孔某1、邹某人民币共计1006773.89元。同年5月22日，公安机关在乳源瑶族自治县将胡晓东抓获，并在其汽车内查获印有“广铁集团”字样的铁路工服上衣。原判认定上述事实，有户籍证明、劳动教养决定书，到案经过，广铁集团公司劳卫处出具的复函、广州车务段韶关东站出具情况说明，企业机读档案登记资料等工商登记资料，机主资料及通话详单，张某1名下国信证券交易流水，胡晓东等人银行交易明细，扣押、发还清单，微信、短信聊天记录及取款记录，证人孔某2、邹某、刘某、黄某1、张某1、张某2、许某、黄某2、张某3、陈某的证言，被害人孔某1的陈述，被告人胡晓东的供述，ATM机存款视频录像及截图，检验报告，现场勘查笔录、现场图及照片，辨认笔录等证据证实。一审法院认为，被告人胡晓东以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关对被告人胡晓东犯诈骗罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，该院予以认定。该院于2018年9月10日作出（2018）粤0204刑初29号刑事判决，以被告人胡晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年七个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币40000元。一审宣判后，胡晓东不服，提出上诉。本院二审认为，上诉人胡晓东以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院于2018年11月19日作出（2018）粤02刑终282号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。被害人孔某1申诉请求：按照审判监督程序，依法判决追缴涉案赃款退还给其。理由为：（一）根据《中华人民共和国刑法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占用、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴或责令退赔的具体内容应当在判决主文中写明。（二）其曾向韶关市浈江区人民法院起诉，以不当得利为由要求胡晓东返还诈骗所得赃款，但韶关市浈江区人民法院以该案涉及刑事，不是民事案件受理范围为由不予受理。原审上诉人胡晓东辩称：（一）报案人孔氏兄妹称我分八次拿其现金共计一百余万元仅是他们兄妹的一面之词，事实上我从没有拿过他们的钱。（二）银行流水清晰显示，孔某2转给我的款项我已悉数转回给其本人，孔某2并没有遭受任何损失。（三）案中所述“周某”此人我根本不认识，从无交集，孔某1称我让其转款给“周某”更是毫无依据。（四）案中所述“任命书”、“计划书”等书证至今为止我从未见过，更没有伪造过。（五）案发时我是乳源县某食府饭店老板，实际控制人，有固定经济收入，无须诈骗他人钱财。（六）虽然我有隐瞒工作身份，但我并没有以此诈骗过任何人的钱财，孔某1、孔某2也并没有任何财产上的损失。（七）孔氏兄妹污蔑我诈骗其钱财，目的是为了掩盖他们诈骗我数百万元的犯罪事实。综上所述，我是被孔某1、孔某2兄妹陷害的，是被冤枉的，我没有诈骗过任何人。原审上诉人胡晓东的辩护人提出如下辩护意见：孔某1的钱是通过孔某2账号转给了胡晓东的妻子张某1，证据材料显示张某1把钱转还给了孔某2，所以诈骗的钱已经全部退还给孔某2账号。至于孔某2与孔某1之间有无进行交接，我方不清楚，所以我方对责令退赔认为没有依据。另外，既然100多万元都已经返还给孔某2了，那就不存在诈骗一说，对于是否认定为诈骗，则请法院考量。检察机关发表出庭意见如下：（一）原一审二审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑准确，应予维持。对胡晓东提出孔某2得知其已与他人结婚的情况遂报复其的说辞，从调查的证据材料可知，胡晓东不仅骗孔某2，还骗了其妻子张某1，胡晓东还以各种说辞和理由骗张某2等人，结合庭审胡晓东的陈述和表现，可见其毫无悔意，并进行毫无意义的狡辩。（二）对于胡晓东认为孔某2骗其钱的问题，胡晓东可以向公安侦查机关反映。但需要向胡晓东明确，一旦启动报案侦查的法律后果，由其自行承担。（三）根据法律规定，对诈骗金额等应予追缴、返还的内容，原审对此部分确有遗漏，法院就此对本案启动再审是正确的，并应在再审裁判文书中对此部分予以明确。被害人孔某1、原审上诉人胡晓东未提交新证据。经再审查明，一、二审认定原审上诉人胡晓东犯诈骗罪的事实清楚，认定事实的证据均经一审开庭查证属实，再审予以确认。对于原审上诉人胡晓东及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1.关于胡晓东及其辩护人提出没有拿过一百万余元的意见。经核对孔某1、孔某2、张某1的银行转账、取款记录，与孔某1、孔某2的陈述相互印证，可证实孔某1、邹某通过他人转账或现金等方式共给胡晓东1116773.89元，而胡晓东又转账了110000元给被害人，因此扣除转账给被害人的数额后，胡晓东诈骗孔某1、邹某的金额应为1006773.89元，故该意见不予采纳。2.关于胡晓东及其辩护人提出已将孔某2转给其的款项悉数转还的意见。根据银行流水显示，胡晓东分三次转账给孔某2的500000元，孔某2均于同日提取同额现金，并由张某1、张某2等人帮胡晓东存入，故该意见不予采纳。3.关于胡晓东所提其不认识“周某”的意见。微信截图显示周某的账户系胡晓东所提供，系胡晓东要求孔某1汇至周某账户，故该意见不予采纳。4.关于胡晓东提出《任命书》《铁路建设投标计划书》并非其伪造的意见。因与其向孔某1虚构是韶柳铁路韶关段负责人，需交纳投标保证金的事实不符，且虚假的文件材料均有在卷材料予以证实，故该意见不予采纳。5.关于胡晓东提出有固定经济收入以及没有非法占有他人财物的主观故意的意见。因其在侦查期间自述“平时都是我妈妈汪某接济我的生活，我身上没什么钱，都是我妈给我用的，我自己还欠了很多钱，根本没有办法还”，且未提交有固定经济收入的证据，同时其在申诉和再审辩护时均承认其存在对他人虚构身份的行为，显然具有非法占有他人财物的主观故意，故该意见不予采纳。6.关于胡晓东提出孔氏兄妹诈骗其三百余万元的意见。若胡晓东认为孔氏兄妹有其他诈骗其的行为，可另行向侦查机关提出，故该意见不予采纳。本院再审认为，胡晓东以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予严惩。原判认定胡晓东诈骗孔某1、邹某人民币1006773.89元的犯罪事实清楚，证据充分，故对胡晓东的定罪量刑应予维持。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。一、二审判决没有在判决主文中写明应当依法予以责令退赔财产的内容，属适用法律错误，本院予以纠正。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条第（三）项、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第三百八十九条第一款的规定，判决如下：一、维持本院（2018）粤02刑终282号刑事裁定和广东省韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204刑初29号刑事判决对原审上诉人胡晓东的定罪量刑；二、责令原审上诉人胡晓东于本判决发生法律效力之日起三十日内向被害人孔某1、邹某退赔违法所得人民币1006773.89元。本判决为终审判决。审判长  王华明审判员  李应富审判员  钟素雅二〇一九年十二月十一日法官助理周慧结书记员何楚楚