安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2033号上诉人（原审被告）：蚌埠众诚电力安装有限公司，住所地安徽省蚌埠市天一花园（北苑）1栋2单元102室，统一社会信用代码91340300691069890T。法定代表人：汪裕兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘刚，安徽北正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蚌埠南北房地产开发有限公司，住所地安徽省蚌埠市工农路399号，统一社会信用代码91340300731652109R。法定代表人：王爱玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙敏华，安徽元方圆律师事务所律师。上诉人蚌埠众诚电力安装有限公司(以下简称众诚公司）因与被上诉人南北房地产开发有限公司（以下简称南北公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回南北公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,错误认定王杰构成表见代理。2017年9月14日众诚公司出具的授权委托书系专项特别授权，即只是授权王杰代表众诚公司签订施工合同。一审判决认为南北公司有理由相信王杰是众诚公司的代理人，显然没有事实和法律依据。《补充协议》加盖的公章与众诚公司的备案公章不一致，使用的是假章，南北公司既然有理由相信王杰是众诚公司的代理人就无须加盖假章，王杰知道其不是众诚公司的代理人，才使用假公章。本案合同签订后首笔工程款77万元南北公司直接转账到众诚公司的银行账户，而补充协议约定的回购房款58万元却没有转至众诚公司账户。《最高人民法院印发く关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见)的通知》第十三条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。本案该《补充协议》的公章经鉴定是假章，王杰也就不具备有权代理客观表象形式要素。众诚公司就在蚌埠市，工商登记信息随时都可以在网上査到，王杰能不能代表众诚公司。南北公司既没有向众诚公司提出询问，也没有进行核查，更没有按照首笔工程款的给付方式将回购房款转至众诚公司账户，该节事实也足以表明南北公司并非“善意且无过失地相信”。众诚公司也没有举证证明其“有理由相信”。一审判决错误认定工期延误140天。王杰的表见代理不能成立，《补充协议》关于工期延误119天的确认不是众诚公司的意思表示。南北公司在一审并没有举证开工日期，南北公司直接以合同签订日期推算应当于2017年12月1日竣工，不符合工程施工的常例。通常情况下，电力安装工程需要按照电力管理企业和技术设计企业会审的图纸施工，没有经过会审的施工图施工企业也不能施工。本案一审期间，众诚公司已经举证案涉工程的施工图2018年7月27日才通过会审，而且该项目的竣工日期南北公司也没有举证证明，开工日期不明、竣工日期不详，也没有查明原因，一审法院就判决确认延误工期的天数，显然属于认定事实不清。事实上，案件审理期间，2018年7月16日，南北公司还通知众诚公司继续履行合同，而且还给付了众诚公司部分工程款用于购买材料，8月10日，双方还在商谈继续施工事宜(有录音证据)工程何时竣工，延误的原因的事实没有查清。工程具备开工条件的日期为2018年1月27日施工图会审完成之后，竣工日期南北公司没有举证，南北公司关于众诚公司工期延误的理由证据不足。二、一审判决适用法律不当。一审判令众诚公司给付工期延误违约金系建立在事实认定错误的基础上的，属适用法律不当。同时，一审判决关于违约金的认定，适用法律也明显有错。众诚公司在一审期间已经对违约金的计算方式提出抗辩，认为工期延误约定计算出的违约金过高并请求人民法院予以调减。但一审判决对众诚公司的该项抗辩没有做出回应，对是否应当调减违约金也没有说明理由。三、一审审理程序错误。本案一审审理期间，众诚公司分别向法院申请调取证据和现场勘验，但一审法院没有准许也没有作任何说明，这是违反民事诉讼审理程序的，二审法院应当予以纠正。南北公司辩称，一、一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、一审认定王杰构成表现代理，不仅仅是授权委托书，由于授权委托书内容为授权王杰签订米亚三期配电工程，而补充协议也是米亚三期配电工程一部分，并未超出授权委托书范围。2018年5月14日众诚公司出具法人授权委托书变更，也再次确认王杰为米亚三期配电工程委托代理人。王杰代表众诚公司履行职责应当由众诚公司承担法定义务。三、开工时间和工期延误时间是众诚公司代理人王杰确认，并不是一审法院根据合同签订日认定为开工日。所以违约事实和时间在本案中不存在争议，众诚公司提到的图纸会签只是涉及26号楼地下室局部，因众诚公司未按图纸施工，导致无法提供供电部门验收而进行的单项会签。并不能作为众诚公司的违约理由。四、一审法院不存在程序错误，众诚公司调取证据因南北公司同意对复印件质证，所以未调取原件。而现场勘验因众诚公司施工现场已经其他公司基本施工完成，根本不具备勘验条件，无法勘验。南北公司提出的一审诉讼请求：1、判令众诚公司支付南北公司工程逾期违约金266000元（暂计算至2018年4月20日，后期违约金及其他损失另行诉讼）；2、众诚公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2017年9月14日,众诚公司承建了南北公司开发的蚌埠市米亚三期小区项目的配电工程，众诚公司出具了授权委托书，载明：“授权王杰代表我公司前往贵单位签订米亚三期配电工程（项目名称）米亚花园三期配电工程，被授权人不得转授权”。后双方签订了《米亚三期小区配电工程施工合同》，合同约定：工程总造价3800000元整，工期为开工之日75个日历天，如因众诚公司原因造成工程延期，每天按合同总价的万分之五承担违约责任……。合同签订后，南北公司于2017年9月20日将第一笔工程款支付给众诚公司。依据合同众诚公司应在2017年12月1日完成全部施工。但众诚公司未能在规定期限内完成全部施工，2018年3月30日，众诚公司的委托人王杰与南北公司签订《补充协议》，双方确认截止2018年3月30日已延迟工期119天；众诚公司保证在2018年4月12日前完成全部配电工程，否则除违约责任外，赔偿南北公司全部损失。2018年5月14日，众诚公司从王杰处接手案涉工程并继续施工，且向南北公司出具《法人授权委托书变更》，将原授权委托代理人王杰变更为马磊。案件审理过程中，众诚公司申请对《补充协议》上众诚公司签章的真实性进行鉴定，一审法院委托的安徽龙图司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明：检材《补充协议》落款处“蚌埠众诚电力安装有限公司”印文与样本上“蚌埠众诚电力安装有限公司”印文不是同一印章盖印形成。一审法院认为：众诚公司承认双方签订了《米亚三期小区配电工程施工合同》及给王杰出具《授权委托书》的事实，故对南北公司主张的该项事实予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，鉴定意见书虽然确认了《补充协议》中众诚公司的印文与样本印文不是同一印章形成，但《补充协议》是众诚公司的委托代理人王杰以众诚公司的名义与南北公司签订的，基于前述众诚公司对王杰的《授权委托书》，南北公司有理由相信王杰有代理权，众诚公司于2018年5月14日从王杰处接手案涉工程并将原授权委托代理人王杰变更为马磊，该变更行为亦在王杰签订《补充协议》之后，故王杰的代理行为有效，众诚公司应当按照《补充协议》及《米亚三期小区配电工程施工合同》的约定向南北公司支付工程逾期违约金；双方在《补充协议》中已确定截止2018年3月30日已延迟工期119天，故计算到南北公司主张的2018年4月20日，延迟工期的时间为140天，按照双方的约定，众诚公司应向南北公司支付的工程逾期违约金为3800000元×0.0005％×140天＝266000元。对于众诚公司的抗辩理由，一审法院不予采信。综上所述，对于南北公司要求众诚公司支付工程逾期违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：蚌埠众诚电力安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付蚌埠南北房地产开发有限公司工程逾期违约金266000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5290元，减半收取2645元，蚌埠众诚电力安装有限公司负担。本院二审期间，南北公司提交了情况说明一份，证明由于众诚公司在进行26号楼地下室施工时未按图纸规范施工，造成后期接手施工的公司无法按原图纸继续施工，要求南北公司对26号楼地下室图纸进行重新会签。众诚公司质证意见：该份证据并非新证据，落款日期2019年2月25日是倒签，证据形式不合法，不符合民事诉讼法解释一百一十五条规定，单位制作证据需制作证据人签字盖章。情况说明所记载内容不符合事实。本院认证意见：该份情况说明未经单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，形式不合法。根据情况说明所载内容，系单位出具的证明材料。在无其他相关证据佐证的情况下，不能证实情况说明内容属实。众诚公司对一审查明“众诚公司未能在规定期限内完成全部施工”、“众诚公司的委托人王杰与南北公司签订《补充协议》”有异议，认为王杰不具有签订补充协议的权利，众诚公司没有授权，是王杰私刻公章。除上述事实外，众诚公司对一审查明的其余事实无异议。南北公司对于一审查明的事实无异议。对于一审所查明的双方当事人均无异议的事实，本院予以认定。综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题是：众诚公司是否应向南北公司支付工程逾期违约金266000元。本院认为，根据众诚公司出具的《授权委托书》、《米亚三期小区配电工程施工合同》、众诚公司出具给南北公司的《法人授权委托书变更》、众诚公司陈述意见等证据，能够证实王杰以众诚公司委托代理人的身份，负责案涉工程施工事宜。其中，《法人授权委托书变更》明确载明，王杰系案涉工程委托代理人。同时，众诚公司也陈述“王杰代表众诚公司在2017年底组织施工案涉工程土建部分，一直到2018年3、4月份众诚公司重新接手，后于2018年5月变更委托代理人”。众诚公司上诉称其仅授权王杰签订施工合同，王杰不能代表众诚公司签订《补充协议》，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程逾期时间的认定。根据王杰与南北公司于2018年3月30日签订的《补充协议》，能够确定工期延误119天。但此后是否存在因施工方的原因导致工期延误，南北公司未提供充分证据予以证实。双方均陈述施工方案存在变更，并且，南北公司陈述，后期系云祥电气公司进行施工并已竣工。双方共同认可的案涉工程图纸中签章为“安徽华骏电力技术有限公司竣工图”。据此，根据双方举证和陈述意见，本案不能确定众诚公司施工期间、竣工交付日期以及后期因众诚公司的原因导致工期延误等事实。综上意见，本院认定众诚公司须承担工期延误119天的违约责任，违约金数额为3800000元×0.0005×119天＝226100元。关于违约金的认定问题。案涉施工合同中约定的延误工期违约金的计算方法，为双方自愿达成。经审查，并不存在明显过高的情形。众诚公司上诉主张违约金的计算标准明显过高，既未提供证据予以证实，也未提出合理合法的事由，本院不予采纳。关于一审程序的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条、第一百二十四条规定，对于当事人申请调查收集的证据及勘察现场的申请，人民法院根据其必要性，决定是否准许。众诚公司在一审中提出了勘验现场及调取证据的申请，经审查，该上述申请事项，并不影响本案处理结果。一审法院未对上述申请作出回复，虽程序存在瑕疵，但并不属于严重违反法定程序的情形，不影响本案正确处理。综上，众诚公司的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初250号民事判决；二、蚌埠众诚电力安装有限公司于本判决生效之日起十日内向蚌埠南北房地产开发有限公司支付工程逾期违约金226100元；三、驳回蚌埠南北房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5290元，减半收取2645元，由蚌埠南北房地产开发有限公司负担397元，由蚌埠众诚电力安装有限公司负担2248元；二审案件受理费5290元，由蚌埠南北房地产开发有限公司负担793.5元，由蚌埠众诚电力安装有限公司负担4496.5元。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 胡松涛审判员 张志荣二〇一九年十二月十九日法官助理丁刘女书记员张智瑶附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。