湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11756号上诉人（原审原告暨被告）：黄娜，女，1989年2月5日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：蒋有为，男，1995年10月4日出生，土家族，住湖北省利川市，武汉大学学生，系接受武汉大学法律援助中心指派担任黄娜委托诉讼代理人，委托诉讼代理人：谢健君，男，1995年12月4日出生，汉族，住重庆市武隆县，武汉大学学生，系接受武汉大学法律援助中心指派担任黄娜委托诉讼代理人，上诉人（原审被告暨原告）：皮圆喜，男，1979年2月14日出生,汉族，住江西省丰城市，委托诉讼代理人：余晶，湖北民本律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜松，湖北民本律师事务所律师。上诉人黄娜、上诉人皮圆喜因劳动合同和社会保险纠纷一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄娜上诉请求：撤销一审判决第五项，依法改判皮圆喜支付黄娜休息日加班工资和平时加点工资合计103,686.22元，由皮圆喜承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对于黄娜休息日加班的认定，存在适用法律错误。一审法院在认定的事实部分，己经认定黄娜的工作时间每天至少已经有8个小时。每个月休息4天，也即每周调休1天的事实。但是在本院认为部分却仅仅依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条认为“黄娜每周休息一天并没有违反法律规定”，一审法院对于休息日加班的法律适用存在理解错误。黄娜每周超出法定工作时间的天数，从2016年10月28日至2018年10月9日的112个周共计112天，应当认定为休息日加班。皮圆喜应当支付黄娜休息日加班工资56,960.67元(5，530.78/月÷21.75天×112天×200%)。二、一审法院对于黄娜延时加班存在事实认定错误，黄娜所出示的证据足以证明加班事实和考勤的存在。从黄娜提交的“每日商户加班记录”微信加班截图及相对连续的一段时间的商户上样、下样申请已经能够证明黄娜工作的珞狮路南国大武汉江南店（商铺号4-9,商铺名“史丹利”）存在加班的客观事实，每次加班人数为3-4人，加班时间为每日至少2小时。该单位是采取的上班、下班均钉钉打卡的形式考勤，而且该单位人事主管也承认考勤会导出并核对，所以皮圆喜是掌握有完整的考勤表，而且该表也能具体、直观反映是否有延时加班的事实。虽然皮圆喜在一审中补充了所谓的“考勤表”，但是该考勤表的形式和内容不符合该单位所惯用的考勤表，也未有劳动者签字确认，黄娜在一审中已经对其真实性不予认可。另外，根据同店员工李红2018年10月的考勤表也能知晓，皮圆喜所出示的考勤表是虚假的。请求二审法院改判皮圆喜支付黄娜延时加班工资46,725.55元(5,530.78/月÷21.75天÷8×150%×2小时×490天)。皮圆喜辩称，黄娜上诉请求不能成立，应该全部驳回。休息日加班工资，已经在工资中折算。法定节假日加班，一审认定事实不清。皮圆喜上诉请求：1.判令皮圆喜无须支付黄娜法定节假日加班工资12,205.86元；2.判令皮圆喜无须支付黄娜经济补偿金1,1061.56元；3.判令皮圆喜无须支付黄娜未休带薪年休假工资差额3,525.09元。事实与理由：1.一审判决书第3页，误记为“请求驳回李红的诉讼请求”。2.关于皮圆喜在本案中职务行为的认定。《合伙协议》的真实性可传唤当事人出庭求证。皮圆喜在合伙体中的职务仅负责财务与行政，并非实际经营者，合伙协议明确记载张星出任武汉市场总经理，并且二审中皮圆喜拟提供更详细的资料。3.计算加班工资的基数有误，应该为2017年1,550元/月，2018年1,750元/月。加班工资倍数与天数有误，与实际不符，且法定节假日有部分日期是休息了的，因此总金额应减去已休息并折算工资的部份。4.未休带薪年休假工资差额的计算天数有误。黄娜辩称，皮圆喜是实际经营者，应该驳回其上诉。黄娜向一审法院起诉请求：1.确认黄娜与武汉市汉阳区琳恩家具经营部（以下简称琳恩家具经营部）在2016年10月28日至2018年10月9日期间存在劳动关系；2.判令皮圆喜支付黄娜2016年10月28日至2017年3月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额21,165元；3.判令皮圆喜支付黄娜加班工资132,074.44元；4.判令皮圆喜支付黄娜违法解除劳动关系赔偿金33,183.48元；5.判令皮圆喜按照2018年武汉市中心城区最低缴费基数计算的应交社保金额支付黄娜社保费用3,525,09元；6.判令皮圆喜支付黄娜失业保险损失5,250元。皮圆喜向一审法院起诉请求：1.判令皮圆喜无需支付黄娜经济补偿金11,061.56元；2.判令皮圆喜无需支付黄娜未休带薪年休假工资1,525.73元；3.判令皮圆喜无需支付黄娜法定节假日加班工资8,173.24元。一审法院认定事实：皮圆喜于2016年10月28日注册成立了琳恩家具经营部，经营范围为家具定制及批发兼零售，主要销售“史丹利”品牌商品。黄娜在琳恩家具经营部成立注册登记前已由皮圆喜雇佣在其珞狮南路南国大武汉江南店工作。琳恩家具经营部与黄娜在2017年3月2日签订了期限为2017年3月1日至2020年3月30日止的劳动合同，约定试用期为3个月，黄娜每日工作8小时，每周工作44小时，每周至少休息一日。黄娜的月工资由基本工资、岗位工资、提成等组成，每月由皮圆喜通过银行转账支付。琳恩家具经营部的日常管理与经营由皮圆喜负责，皮圆喜通过“史丹利武汉直营”的微信群与各店员工进行工作交流，黄娜从2017年3月开始在该群中使用钉钉打卡记录考勤。黄娜的工作时间为早班8时50分至16时50分、晚班9时30分至17时30分，中午轮休进餐。每月休4天，周一至周五调休。法定节假日仅春节放假休息。2018年10月9日，琳恩家具经营部因经营不善被迫关停撤场，黄娜因此填写了《离职申请书》（未注明离职原因）并离岗，随后黄娜已重新就业。黄娜在劳动关系解除前12个月的月平均工资为5,530.78元。琳恩家具经营部为黄娜缴纳了2017年3月至2018年9月的社会保险。2019年2月20日，黄娜以琳恩家具经营部和皮圆喜为被申请人向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求确认双方在2016年1月至2017年2月期间存在劳动关系，并裁令琳恩家具经营部支付其未签订劳动合同二倍工资差额、加班工资、赔偿金和带薪年休假工资。2019年2月22日，琳恩家具经营部经注册登记机关核准注销登记。武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出阳劳人仲裁字第51号仲裁裁决，确认琳恩家具经营部与黄娜在2016年10月28日至2018年10月9日期间存在劳动关系，裁令皮圆喜支付黄娜经济补偿金11061.56元、未休带薪年休假工资1525.73元、法定节假日加班工资8137.24元，驳回了黄娜的其他仲裁请求。黄娜与皮圆喜均不服该裁决，先后起诉至一审法院。一审另查明：皮圆喜在2015年8月1日与上海东浩人力资源有限公司签订了期限至2018年7月31日止的劳动合同，并被派往深圳市博斯贝尔家居有限公司（以下简称博斯贝尔公司）工作，黄娜对此不持异议。皮圆喜提交《合伙协议》复印件拟证明琳恩家具经营部系由博斯贝尔公司与张星合伙开办，其以个人名义登记注册琳恩家具经营部系履行职务行为，对此黄娜不予认可。一审法院认为，关于皮圆喜是否应当承担责任。皮圆喜提交的《合伙协议》系案外人之间的约定且为复印件，真实性无法核实。即使该协议属实，协议中载明“指定武汉市场的登记人为皮圆喜先生”，并未明确皮圆喜以个人名义注册个人工商户以及个体工商户的名称，而根据庭审查明的事实，琳恩家具经营部成立之前皮圆喜已雇佣黄娜在南国大武汉江南店从事类似经营活动，说明皮圆喜不只琳恩家具经营部这一个经营体，可见《合伙协议》不足以认定皮圆喜登记注册琳恩家具经营部系职务行为，皮圆喜亦无其他证据证明琳恩家具经营部存在其他实际经营者，故一审法院认定皮圆喜系琳恩家具经营部的实际经营者。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。即经营者对个体工商户所负债承担无限责任，故在琳恩家具经营部被注销后，皮圆喜应当对黄娜承担劳动关系存续期间的主体责任。皮圆喜如与案外人存在其他纠纷，可另案主张权利。关于劳动关系存续期间。皮圆喜对于黄娜在2016年10月28日至2018年10月9日期间与琳恩家具经营部存在劳动关系不持异议，依法予以确认。关于是否应当支付二倍工资差额。黄娜主张2016年10月28日至2017年3月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额，其在2019年2月20日提出仲裁申请已超过法定1年的仲裁时效，不予支持。关于加班工资。关于延时加班，因黄娜提交的“每日商户加班记录”微信加班截图及商户上样、下样申请单仅能反映黄娜向所在商场的报备申请情况，并不能证明具体的加班人员和时长，不足以认定黄娜的延时加班情况。关于休息日加班，黄娜每周休息一天并未违反法律规定，其主张休息日加班工资缺乏事实和法律依据，不予支持。关于法定节假日加班，双方均认可黄娜在劳动关系存续期间除春节假期休息外，其他法定节假日均未休息，一审法院对黄娜主张的法定节假日加班工资予以支持，皮圆喜应当支付黄娜2017年8天、2018年8天共计16天的法定节假日加班工资12,205.86元(5,530.78元/月÷21.75天×16天×300%)。关于皮圆喜是否应当支付赔偿金。根据法律规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案中，劳动合同因琳恩家具经营部被迫关停而无法继续履行，黄娜填写《离职申请书》可以认定为双方经协商未能就变更劳动合同内容达成协议的结果，劳动合同因此解除，琳恩家具经营部应当依法支付黄娜经济补偿金11,061.56元(5,530.78元/月×2个月)。因琳恩家具经营部不存在违法解除劳动合同的情形，黄娜要求皮圆喜支付赔偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。关于未休带薪年休假工资。根据黄娜的工作年限，其在2017年10月以后可以享受5天带薪年休假，2018年可享受4天（302天÷365天×5天）带薪年休假。皮圆喜未能举证证明已安排黄娜享受带薪年休假待遇，应当支付黄娜未休带薪年休假工资差额4,577.2元（5,530.78元/月÷21.75天×9天×200%），黄娜仅主张3,525.09元依法予以照准。关于社会保险赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。故琳恩家具经营部未为黄娜缴纳2016年10月至2017年3月的社会保险，黄娜应当向相关劳动行政部门主张权利，其主张的社会保险赔偿金实际是要求皮圆喜将此期间应当缴纳的社会保险费直接支付给黄娜，该项请求缺乏法律依据，不予支持。关于失业保险金损失。因琳恩家具经营部已为黄娜缴纳了2017年3月至2018年9月期间的社会保险，在黄娜非因个人意愿终止就业后，皮圆喜应当为黄娜办理失业保险手续的申领手续，黄娜未举证证明失业保险金存在无法领取的情形，且黄娜在离职后已重新就业，不符合领取失业保险待遇的条件，故黄娜要求皮圆喜直接支付其失业保险金缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条第三项、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、黄娜与武汉市汉阳区琳恩家具经营部在2016年10月28日至2018年10月9日期间存在劳动关系；二、皮圆喜自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付黄娜法定节假日加班工资12,205.86元；三、皮圆喜自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付黄娜解除劳动合同经济补偿金11,061.56元;四、皮圆喜自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付黄娜未休带薪年休假工资差额3,525,09元;五、驳回黄娜的其他诉讼请求；六、驳回皮圆喜的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，减半收取10元，由黄娜负担5元（免于缴纳）、皮圆喜负担5元(已缴纳)。二审期间，皮圆喜提供如下新证据。第一组证据：1.《劳动合同终止通知书》。2.支付协议。3.深宝劳人仲（松岗）案(2019)784号《仲裁调解书》。4.社保缴费记录。5.合伙协议书。6.财务票据。7.名片。8.私车公用申请2份、调薪申请表2份。以上证据拟共同证明：皮圆喜并非琳恩家居经营部实际经营者，其仅仅是博斯贝尔公司派驻武汉的项目经理，所履行的均只是职务行为，该经营部的实际经营者为博斯贝尔公司及张星。第二组证据：关于加班和年休假的证据，拟证明黄娜2018年2月10日至2月22日期间一直在休息，共休息了13天，年休假已休完；部分法定节假日也在休息，2017年5月1日、2017年10月4日中秋节、2018年6月18日端午节均在休息。黄娜质证认为，对第一组新证据中《劳动合同》、《派遣协议书》、《劳动合同终止通知书》、《支付协议》、《仲裁调解书》、社保记录、合伙协议的真实性无异议，但与本案没有关联性；琳恩家居经营部为个体工商户，经营者为皮圆喜，应由经营者负责；财务票据与本案没有关联；对于名片，员工工资都是由皮圆喜支付，与本案没有关联；私车公用申请、调薪申请表与本案无关联；劳动合同是以个体工商户名义签订的，该表是美国史丹利家居的表，且没有盖章。第二组证据，认可2017年5月1日、2017年10月4日、2018年6月18日休假了，没有上班。黄娜提交一份打卡记录，拟证明琳恩家具经营部掌握有2018年10月以后的考勤记录。皮圆喜对该证据真实性、关联性、合法性均有异议，来源也不清楚，且导不出考勤记录，记录可能保存在钉钉软件数据中。本院审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”，本院对双方提交的上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的，将结合其他证据、案件事实综合审查判断。二审查明：双方确认黄娜2017年-2018年期间法定节假日未休息天数为13天，未休年休假天数为3天。原审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。一、皮圆喜在本案中是否应当承担用工主体责任根据个体工商户工商登记信息，可知皮圆喜是琳恩家具经营部的经营者，主要销售“史丹利”品牌商品，在琳恩家具经营部和黄娜签订的劳动合同中也载明皮圆喜为主要负责人，黄娜的月工资由皮圆喜通过银行转账支付，琳恩家具经营部的日常管理与经营由皮圆喜负责，皮圆喜通过“史丹利武汉直营”的微信群与包括黄娜在内员工进行工作交流。此外，琳恩家具经营部成立之前，皮圆喜就已雇佣黄娜在其珞狮南路南国大武汉江南店工作。以上事实说明皮圆喜是琳恩家具经营部的实际经营者。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。2019年2月22日琳恩家具经营部被注销后，皮圆喜应当对该经营部的债务承担无限连带责任。换言之，皮圆喜对黄娜应承担劳动关系存续期间的用工主体责任。至于皮圆喜上诉称其系代表案外人博斯贝尔公司履行与自然人张星之间合伙协议的职务行为，与本案并无直接联系，皮圆喜可另案主张权利。综上，皮圆喜上诉请求其不应当承担用工主体责任，本院不予支持。二、关于加班工资经查，黄娜在劳动关系解除前12个月的月平均工资为5,530.78元。虽然该工资高于合同约定的工资标准，但因是黄娜提供了正常劳动获得的实际工资，故本院认为应当以该实际工资作为加班费的计算基数。皮圆喜上诉称加班工资应以合同约定的工资标准计算，与事实不符，且严重损害黄娜的合法权益，故原审按照5,530.78元/月工资标准计算黄娜的加班工资并无不当。据此，皮圆喜上诉称以2017年1,550元/月、2018年1,750元/月为标准计算加班工资，本院不予支持。二审中，双方确认黄娜2017年-2018年期间法定节假日未休息天数为13天。故皮圆喜应当支付黄娜法定节假日加班工资为9,917.26元（5,530.78元/月÷21.75天×13天×300%），原审对此计算有误，本院予以纠正。至于延时加班及休息日加班，黄娜在一审提交的证据不足以证明其延时加班的情形，且皮圆喜安排黄娜每周休息一天没有违反法律规定，故黄娜上诉请求皮圆喜支付延时加班及休息日加班工资，本院不予支持。三、关于未休年休假工资二审中，双方确认黄娜2017年-2018年期间未休年休假天数为3天，故皮圆喜应当支付黄娜的未休年休假工资为1,525.73元（5,530.78元/月÷21.75天×3天×200%）。原审对此计算有误，本院予以纠正。四、关于经济补偿金琳恩家具经营部因经营不善被迫关停撤场，黄娜填写《离职申请书》(未注明离职原因)后离岗，视为双方未能就变更劳动合同内容达成协议而解除，根据有关法律规定琳恩家具经营部应支付经济补偿金。故原审判决琳恩家具经营部向黄娜支付经济补偿金11,061.56元(5,530.78元/月×2个月)并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3038号民事判决第一项、第三项，即：一、黄娜与武汉市汉阳区琳恩家具经营部在2016年10月28日至2018年10月9日期间存在劳动关系；三、皮圆喜自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付黄娜解除劳动合同经济补偿金11,061.56元。二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3038号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项。三、皮圆喜自本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付黄娜法定节假日加班工资9,917.26元。四、皮圆喜自本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付黄娜未休带薪年休假工资差额1,525.73元。五、驳回黄娜的其他诉讼请求。六、驳回皮圆喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由黄娜负担5元（免于缴纳），皮圆喜负担5元（已缴纳）。二审案件受理费20元，由黄娜负担10元予以免交，皮圆喜负担10元。本判决为终审判决。审判长  王伟审判员  陈祥审判员  李娜二〇一九年十二月二十五日法官助理廖正国书记员廖正国