河南省开封市龙亭区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0202民初2108号原告:张瑞娥，女，1967年4月12日生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：宋玉军，男，1953年8月17日生，汉族，住河南省开封市禹王台区，系原告丈夫，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王旭起，河南辽源律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：张媛，女，1977年2月23日生，汉族，住河南省开封市鼓楼区。委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告张瑞娥与被告张媛民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张瑞娥的委托诉讼代理人宋玉军、王旭起，被告张媛及其委托诉讼代理人于是雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张瑞娥向本院提出以下诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的房地产抵押借款协议；2.依法撤销被告基于该协议而对原告房产享有的第50××70号房地产他项权证，并将房产证还给原告；3.依法判令被告向原告支付违约金12万元;4.判令被告承担原告为实现合理诉求所支出的相关费用，包括但不限于诉讼费、律师费。事实和理由：2015年10月26日，原、被告签订房地产抵押借款协议，约定被告向原告借款40万元，原告以其自有房产为该借款提供抵押。同年10月29日，原告将其房产抵押给被告，并协助被告办理了房产抵押登记。后，被告曾从其个人账户转出171000元交给原告，原告本以为该笔款项应归于40万借款协议下之借出款项，但被告又于2017年11月12日要求原告出具借条一张，后经开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初213号判决书认定，该18万借款系该借条所支出款项，与40万借款协议无关。至此，原、被告间签订的40万房地产借款协议，在原告履行了抵押义务后被告并未履行其借款义务，并无合理合法事由抵押原告房产达四年之久，同时根据借款协议约定，原告若迟延还款将承担巨额的借款利息，但该协议却并未约定被告若迟延支付借款后的相关责任，明显违反合同法第五条所确立的合同公平原则。因而，应以合同公平原则判令被告承担其相应违约责任。盼法院查清事实后依法判如诉请。被告张媛辩称，1.原告起诉的理由与本案事实不符，也与开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初213号民事判决书认定的事实不符。本案的事实及213号民事判决书认定事实为：2015年10月26日，原、被告签订《房地产抵押借款协议》，主要约定原告张瑞娥向被告张媛借款40万元，借款期限2015年10月26日至2015年11月30日，原告以开封市××都花园××楼××单元××号房产做抵押提供担保。2015年10月29日，原告张瑞娥以该房产办理抵押登记，被告张媛取得他项权证。2015年10月30日，被告转给原告171000元，原告为被告出具了18万的借条。2015年12月至2016年3月，原告每月还息9000元，共付息36000元。2016年8月5日宋玉军又归还被告利息10000元，后原告一直未偿还。在被告催要的情况下，2017年9月19日，原告重新出了借条和收条，承诺月息2.5%，于2017年10月19日偿清借款27万元;2017年11月21日，原告再次向被告出具欠条，原告截止2018年元月30日尚欠被告现金283000元，欠款人于2018年元月30日前还清，如到期未还清欠款，按月息2.5%支付利息。由此得知,从借款协议上约定40万元，到被告转账171000元原告出具18万的借条，再到后来两次对账，可以看出第一次借条上的18万元是基于房地产抵押借款协议被告履行义务的前提下原告出具的，2017年11月21日的欠条，在原告一直未归还的基础上经对账形成。这之间不是没有关联，而是前后关联。原告认为18万元借款与借款协议中的40万元无关，明显与本案事实和法院认定事实不符，且这种认识常人无法理解。2.抵押登记是基于原告的借款而办理的，在原告未还清拖欠被告的借款前，被告不应申请撤销也不会撤销。开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初213号民事判决书已经生效，目前该案件正在执行中。况且原告也未履行判决义务，被告依据法律规定有权对该房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权，根本不应撤销抵押登记。如原告想让撤销抵押登记，必须先履行判决义务。3.原告要求的违约金12万元没有依据。首先，被告张媛向原告张瑞娥出借171000元款项后，原告张瑞娥一直支付利息并且截止到本次起诉前，原告张瑞娥也未对被告张媛的出借数额提出异议，足以说明原告张瑞娥是对该笔借款是认可的，被告张媛并未违约。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见违约金必须是合同中有约定，才会产生违约金。本案中，并未约定出借人的违约责任，故不存在出借人违约金的问题。最后，本案在被告张媛出借款项后，原告张瑞娥却不按期还款，可见违约的不是被告，而是原告。4.原告张瑞娥要求的律师费没有事实和法律依据。原告张瑞娥起诉的事实显然是歪曲本案事实，与法院已经认定的事实不符，其要求的各项诉讼请求明显不应得到支持。况且借款协议中也未对律师费进行约定，故原告张瑞娥要求律师费的诉讼请求也没有事实和法律依据。综上，原告张瑞娥的起诉既与事实相悖，也与法律不符，望法院在查明本案事实的基础上依法驳回原告张瑞娥的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经开庭质证，对原告提交的房产证、房地产抵押借款协议、民事判决书本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月26日，原告张瑞娥与被告张媛签订一份房地产抵押借款协议，协议约定的主要内容为：张瑞娥向张媛借款40万元，借款期限自2015年10月26日起至2015年11月30日止，并以张瑞娥名下坐落在开封市××都花园××楼××单元××号的房地产（房地产权证号33××97）设定抵押。2015年10月29日，张媛取得设定抵押的第50××70号房地产他项权证，并持有张瑞娥的原房地产权证。2015年10月30日，张媛从自己名下的尾号3017的银行卡内转入张瑞娥名下的尾号3341的银行卡171000元；张瑞娥给张媛出具一份收到现金18万元的收到条。自2015年12月至2016年3月，张瑞娥每月以银行存现的方式归还张媛利息9000元，共计36000元；2016年8月5日，宋玉军又归还张媛利息10000元，张媛出具了一份收到条。后在张媛催款的情况下，2017年9月19日，张瑞娥重新出具了借条和收条，承诺月息2.5%，于2017年10月19日还清张媛借款27万元；2017年11月21日，张瑞娥再次向张媛出具一份欠条，欠条写明：经结算，张瑞娥截止到2018年元月30日尚欠张媛现金283000元，欠款人必须于2018年元月30日前还清，如到期未还清欠款，按每月2.5%支付利息。2019年1月24日，张媛起诉张瑞娥及其丈夫宋玉军，要求张瑞娥及宋玉军返还张媛借款本金及利息283000元，并支付截止到2018年1月30日以后借款本金18万元所产生的利息，按月息2.5%计算，至还清借款之日至。本院于2019年2月28日作出（2019）豫0202民初213号民事判决书，判决张瑞娥、宋玉军共同给付张媛借款本金171000元及利息。判决生效后，因张瑞娥、宋玉军未履行判决内容，被告张媛向本院执行局申请强制执行，该案正在执行过程中。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案，原、被告签订的房地产抵押借款协议中虽然约定借款数额为40万元，但被告张媛向原告张瑞娥提供171000元借款后，原告张瑞娥一直按照该数额向被告张媛支付利息，且从被告张媛提供借款至今原告张瑞娥从未就借款数额向被告张媛提出过异议，也未要求被告张媛继续提供借款，故应视为原告张瑞娥对被告张媛实际出借171000元表示认可，双方在实际履行过程中对房地产抵押借款协议的部分内容进行了变更。2017年9月19日，张瑞娥重新出具的借条和收条以及2017年11月12日张瑞娥再次向张媛出具的欠条都是由于原告未按约还款进行的展期和利息累加，均是基于该房地产抵押借款协议产生的，故原告陈述该借款与本案所涉抵押借款协议无关、被告没有履行该抵押借款协议的意见有违客观事实，因此，双方不存在上述合同解除的法定情形，故对原告要求解除房地产抵押借款协议的诉讼请求，本院不予支持。被告张媛基于原告张瑞娥抵押的房产向其提供借款，现借款未还清，不符合撤销他项权证的条件，故对原告要求撤销50××70号房地产他项权证的诉讼请求，本院不予支持。因原告未还清借款，构成违约，故原告要求被告支付违约金及律师费没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百九十六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告张瑞娥的诉讼请求。本案受理费减半收取1430元，由原告张瑞娥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 员 王培霞二〇一九年十二月二日代书记员 李 婧