甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终1525号 上诉人（原审原告）：刘治祥，男，汉族，1973年9月2日出生，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：胡建飞，凉州区黄羊工业开发区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：孙永红，男，汉族，1971年8月30日出生，住甘肃省武威市凉州区。 上诉人刘治祥因与被上诉人孙永红劳务合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初9208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人刘治祥及其委托诉讼代理人胡建飞、被上诉人孙永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘治祥上诉请求：请求二审改判孙永红给付刘治祥劳务费61295元。事实和理由：我向法庭提交的孙永红出具的劳务结算单记载修建195米长的围墙（每米计价145元，合计28275元）、修建70厘米高120米长的艺术围栏底座（每米计价145元，合计17400元）、贴120米长70厘米高的两面墙瓷砖（每平米80元，合计13340元）、修建基础坑子一个（计价20000元）、修建厕所一个（计价4000元）、打320米长的散水（每米计价15元，合计4800元）、打混凝土109方（每方计价120元，合计13080元），双方约定的劳务完成后，又产生拆卸劳务工具费2400元。孙永红雇佣的部分工人在刘治祥的灶上吃饭，产生伙食费3000元，以上共计106295元，仅陆续给付45000元；被上诉人孙永红在一审时也提出鉴定，但未交鉴定费，不利后果应由其承担。 孙永红辩称，上诉人只修了艺术围栏底座，不应该按145元计价，其他的价格均可按图纸鉴定，但上诉人不愿做鉴定，包括上诉人的施工队长借的6000元，我认为劳务费已全部结清。 刘治祥向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令孙永红给付刘治祥劳务款49715元；2、请求法院依法判令孙永红给付刘治祥运输费2400元、伙食费3000元。 一审法院认定事实：2015年5月，刘治祥与孙永红经叶生伟介绍，约定由刘治祥为孙永红完成位于武威九良种业有限公司的工程劳务作业，双方未签订书面协议。2015年8月8日，孙永红出具“劳务协议清单”一份，清单载明：“修建围墙195米长，每米计价145，合计28275元；修建70厘米高120米长的艺术围栏底座（每米计价145元，合计17400元）、贴瓷砖117.5米、修建基础坑子一个、修厕所一个、打散水、打混凝土61方，每方计价120元。”在劳务完工过程中，刘治祥实际完成的劳务有：修建195米长的围墙，每米计价145元；修建70厘米高120米长的艺术围栏底座，每米计价145元；贴120米长70厘米高的两面墙瓷砖，修建基础坑子一个、修建厕所一个、打320米长的散，打混凝土84方，每方计价120元。在此过程中，刘治祥以借款的形式在孙永红处累计领取劳务费47500元。刘治祥遂以下余劳务费及拆卸劳务工具费2400元、伙食费3000元经其多次索要未果，遂诉至法院请求判决。审理中，一审法院依法告知原告刘治祥向法庭提供证据或就双方未约定的贴瓷砖、修建基础坑子一个、修建厕所一个、打散水的价款进行司法鉴定，但原告刘治祥在法定期限内明确向本院表示不同意对双方有异议的劳务工程量及价格进行鉴定。庭审中，被告孙永红同意对双方有异议的劳务工程进行司法鉴定，但其未向鉴定机构缴纳相应的鉴定费用。2019年7月31日，孙永红的鉴定申请被依法退回本院。一审法院认为，原、被告对双方之间形成的劳务合同关系均予以认可，且该合同约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。原告刘治祥持其与被告孙永红签订的“劳务协议清单”主张权利的诉求应依法予以支持，但双方对“劳务协议清单”中贴瓷砖、修建基础坑子一个，修建厕所一个，打散水的劳务价款未进行明确约定，且双方对上述工程劳务费价款未进行补充约定，在庭审中亦未达成一致意见。依据《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘治祥对其主张的有争议的劳务价格未向本院提供相应证据。审理中，本院依法向原告告知需对贴瓷砖、修建基础坑子一个，修建厕所一个，打散水的劳务价款进行司法鉴定，但原告明确表示其对此不申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，故刘治祥对此项诉求应承担举证不能的后果。庭审中，被告对上述事项的评估鉴定提出了司法鉴定申请，本院也依法定程序进行委托鉴定，但因在鉴定过程中被告不交纳鉴定费用，致鉴定被退回。故本院对刘治祥要求村委会支付劳务费49751元的诉讼请求，本院仅对双方有明确约定和认可的劳务工资8255元（195米×145元/米＋120米×145元/米＋84米×120元/米－47500元）予以支持。对于刘治祥要求孙永红支付其拆卸劳务费2400元及伙食费3000元的诉讼请求，庭审中，孙永红对此两项花费产生无异议，对其辩称已给付的主张，庭审中未出示相关的证据证实，故本院对原告该项请求依法予以支持。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决：一、孙永红给付刘治祥劳务款8255元；二、孙永红给付刘治祥运输费2400元、伙食费3000元；三、驳回刘治祥的其他诉讼请求。案件受理费1180元，由刘治祥负担1039元，孙永红负担141元。 二审中，当事人没有提交新的证据。经二审查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘治祥主张孙永红应付其劳务费总额106295元，应由其承担举证责任，因劳务清单中部分项目无具体价格，刘治祥在一审中放弃鉴定，应由其承担不利后果。二审中，刘治祥同意按孙永红提出的价格进行结算，孙永红提出“围墙28275元、艺术围栏17400元、贴瓷砖6720元、修建基础坑子7910.4元、修厕所2400元、打散水2560元、打混凝土10080元，具体按原一审时陈述为准”，一审时孙永红陈述贴瓷砖为5040元，其他与以上一致，据上可认定为双方对价格达成一致，孙永红应付刘治祥劳务费总额应为73665.4元。经二审核实，刘治祥认可杨栋借孙永红6000元应当认定为其劳务费，故已付劳务费应为53500元，欠付劳务费为20165.4元。综上，一审认定事实无误，判决亦无不当，二审中当事人对争议的劳务费数额达成一致，应予以改判。 综上所述，刘治祥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初9208号民事判决第二项； 二、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初9208号民事判决第三项； 三、变更甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初9208号民事判决第一项为孙永红给付刘治祥劳务费20165.4元； 四、驳回刘治祥的其他诉讼请求。 以上给付款项限本判决生效后10日内履行完毕。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1180元，由刘治祥负担1039元，孙永红负担141元。二审案件受理费991元，由刘治祥负担500元，孙永红负担491元。 本判决为终审判决。 审判长  周小鹰 审判员  杨文龙 审判员  赵世苍 二〇一九年十二月九日 书记员  王 玥