北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京03行终1215号上诉人（一审原告）杨某，女，1983年1月14日出生，汉族，河北省保定市居民，住河北省保定市。上诉人（一审原告）李某，女，1982年4月24日出生，汉族，北京市朝阳区居民，住北京市朝阳区。二上诉人共同委托代理人秦亮平，北京市鑫诺律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人李永军，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市顺义区住房和城乡建设委员会，住所地北京市顺义区。法定代表人赵洪涛，主任。委托代理人于强，男，北京市顺义区住房和城乡建设委员会工作人员。委托代理人曹智勇，北京智勇律师事务所律师。上诉人杨某、李某因诉北京市顺义区住房和城乡建设委员会（以下简称顺义区住建委）履行查处职责一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113行初372号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理，上诉人李某及委托代理人秦亮平、李永军，被上诉人顺义区住建委的委托代理人于强、曹智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年1月28日，杨某、李某向顺义区住建委邮寄《查处申请书》，要求顺义区住建委对北京东方京海投资有限公司（以下简称东方京海公司）开发建设的位于顺义区后沙峪镇双裕大街东段蓝尚家园（推广名北京国兴城）项目办公楼违规销售行为进行查处，并将查处结果书面告知杨某、李某。杨某、李某在《查处申请书》中明确其要求顺义区住建委查处的违法行为包括：一、通过签订《蓝尚家园房屋使用权转让协议》，预图规避该项目不能分割出售的限制政策，欺诈广大购房人；二、东方京海公司在没有取得预售许可证的情况下，擅自销售房屋，违反了法律规定；三、东方京海公司在销售房屋过程中，指定第三方收取购房款，逃避预售资金监管的规定，依法应当予以处罚；四、东方京海公司将立项为办公的房屋作为住宅进行销售，欺诈广大购房人。2019年3月13日，顺义区住建委针对杨某、李某的上述申请作出《关于对海航国兴城项目查处申请书的回复》（以下简称《回复》），主要内容为：一、项目基本情况。海航国兴城（蓝尚家园）项目为东方京海公司建设项目。该项目存在住宅楼部分与商业办公楼部分，其中住宅部分已于2014年到顺义区住建委办理了预售许可手续，并于2014年12月13日取得预售许可证，预售许可证号为京房售证字（2014）278号。商业办公部分未到顺义区住建委办理过销售手续。二、顺义区住建委调查情况。经核实，开发企业在该项目拿地时与原国土资源局签订的土地出让合同中补充协议附件四第24条明确约定了“本次出让宗地中的商业、综合等部分必须由受让人持有，不可分割出售”。杨某、李某所提及的房屋应为海航国兴城项目3号、5号商业办公楼。1.对于杨某、李某所述开发企业通过签订《蓝尚家园房屋使用权转让协议》规避限制及无证售房的问题，顺义区住建委已于2018年底接到该项目业主的相关投诉，并于2018年11月26日对该项目进行立案调查。依据调查结果，顺义区住建委认定东方京海公司系销售不符合销售条件的房屋，且东方京海公司未提出进一步陈述、申辩。故顺义区住建委认定其违反了《商品房销售管理办法》（住建部令第88号）第二十二条第一款规定，依据该办法第四十二条第六项规定，顺义区住建委对东方京海公司出具了京建法罚（顺建）字〔2018〕第660130号处罚决定书，责令其在收到决定书之日起20日内改正违法行为，对东方京海公司给予警告，并处以30000元罚款。2.对于杨某、李某所述开发企业逃避预售资金监管及将办公用房作为住宅销售问题，杨某、李某所依据的《城市商品房管理办法》及《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》适用范围均为预售商品房项目，因该项目3号、5号商业办公楼根本上不具备销售条件，不属于预售商品房，故不能认定其存在逃避资金监管及将办公用房作为住宅销售问题。三、后续处理情况。对于在不知情下购买海航国兴城3号、5号楼的业主，若有退房需求，顺义区住建委已协调开发企业对其进行无责退房。对于要求开发企业进行赔偿的业主，如开发企业均不退房，顺义区住建委建议通过诉讼追讨自身利益，顺义区住建委也会继续关注此事进展。杨某、李某向一审法院提起诉讼，请求：1.依法撤销顺义区住建委作出的《回复》，责令顺义区住建委限期对东方京海公司蓝尚家园（推广名为北京国兴城）项目办公楼违规销售行为进行查处；2.本案诉讼费用由顺义区住建委承担。一审法院经审理查明，2014年12月2日，杨某（受让方）与东方京海公司（转让方）签订《蓝尚家园房屋使用权转让协议》，协议约定：鉴于转让方正在根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规的规定办理以招拍挂形式取得土地使用权的房地产转让手续，受让方和转让方在平等、自愿、协商一致的基础上就房屋使用权转让达成如下协议：房屋为蓝尚家园（推广名北京国兴城，该项目位于北京市顺义区后沙峪镇双裕大街东段）南区第X栋XXX号房，该房屋用途为办公，土地使用年限自2011年11月3日至2061年11月2日止。2014年12月2日，李某（受让方）与东方京海公司（转让方）签订《蓝尚家园房屋使用权转让协议》，协议约定：鉴于转让方正在根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规的规定办理以招拍挂形式取得土地使用权的房地产转让手续，受让方和转让方在平等、自愿、协商一致的基础上就房屋使用权转让达成如下协议：房屋为蓝尚家园（推广名北京国兴城，该项目位于北京市顺义区后沙峪镇双裕大街东段）南区第X栋XXX号房，该房屋用途为办公，土地使用年限自2011年11月3日至2061年11月2日止。2019年1月28日，杨某、李某向顺义区住建委邮寄《查处申请书》及相关材料。次日，顺义区住建委签收。针对东方京海公司销售“蓝尚家园”不符合销售条件的商品房并收取预订性质价款一事，在杨某、李某提交《查处申请书》之前，顺义区住建委已立案调查，并于2018年12月7日对东方京海公司作出了京建法罚（顺建）字〔2018〕第660130号《行政处罚决定书》，认定东方京海公司销售不符合销售条件的商品房，收取预订性质价款的行为违反了《商品房销售管理办法》第二十二条第一款的规定，顺义区住建委依据《商品房销售管理办法》第四十二条第（六）项的规定，责令东方京海公司在收到行政处罚决定书之日起20日内改正该违法行为，对东方京海公司给予警告，并处以30000元罚款。顺义区住建委调取了合同编号为“京地出[合]字（2011）第0369号”的《国有建设用地使用权出让合同》及四份补充协议。根据上述协议，东方京海公司系涉案国土建设用地使用权的最终受让人。另外，2011年11月3日的补充协议第二十四条规定，本次出让宗地中的商业、综合等部分必须由受让人（东方京海公司）持有，不可分割出售。2019年3月13日，顺义区住建委根据调查结果作出《回复》，并向杨某、李某邮寄。杨某、李某不服，提起本诉。一审庭审中，杨某称其已向东方京海公司支付了全部房款；李某称其已向东方京海公司支付了百分之八十的房款。一审法院经审理认为，《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号）第四条第二款规定：县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第五条第三款规定：直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。根据上述规定，顺义区住建委作为北京市顺义区的房地产开发主管部门，其具有对辖区内房地产开发项目的经营、销售活动进行监督管理的法定职责。针对杨某、李某提出的东方京海公司违法分割销售、未取得预售许可证擅自销售房屋的问题，顺义区住建委进行了调查，确认在杨某、李某提交查处申请前，顺义区住建委已对涉案项目进行立案调查，依据调查结果认定东方京海公司销售不符合销售条件的商品房、收取预订性质价款的行为违反了《商品房销售管理办法》第二十二条第一款之规定，并于2018年12月7日对东方京海公司出具了京建法罚（顺建）字〔2018〕第660130号《行政处罚决定书》，责令东方京海公司改正违法行为、对东方京海公司给予警告并处以罚款。因此，顺义区住建委在《回复》中将调查、认定、处罚情况告知杨某、李某，其已经履行了法定告知义务，并无不当。针对杨某、李某提出的东方京海公司指定第三方收取购房款逃避预售资金监管、将办公用房作为住宅销售的问题，《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第三条规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。该办法第二十二条第一款规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。根据上述规定，商品房现售、预售的前提均是商品房具备销售条件。本案中，根据2011年11月3日补充协议第二十四条的约定，涉案项目3号、5号商业办公楼根本不具备销售条件。因此，东方京海公司销售涉案房屋的行为不属于法律意义上的商品房现售、预售范畴，无法适用商品房预售的监督管理规定。如认定东方京海公司存在指定第三方收取购房款逃避预售资金监管、将办公用房改变用途销售的行为，相当于肯定东方京海公司可以销售涉案房屋，此与合同约定相悖，亦违反前述规章规定。因此，顺义区住建委在《回复》中告知杨某、李某不能认定东方京海公司存在逃避预售资金监管及将办公用房作为住宅销售问题，并无不当。综上所述，杨某、李某的诉讼请求及理由缺乏事实根据及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杨某、李某的诉讼请求。杨某、李某不服一审判决，上诉至一审法院，主要理由为：一、一审法院关于东方京海公司事实上实施了预售的行为没有进行认定，属于事实错误。上诉人提交的证据充分证明了东方京海公司客观上实施了商品房预售的销售行为。二、一审法院认为被上诉人履行了法定职责，被诉行为合法认定事实错误。上诉人向被上诉人送达了《查处申请书》，请求查处东方京海公司四项违法行为，但被上诉人只处理了三项，对第四项没有进行任何调查核实和处理。被上诉人收到上诉人的查处申请后，并未进行任何的调查监督行为。退一步说，被上诉人2018年作出了处罚决定，但是否缴纳了罚款，是否进行了改正，是否履行完毕，被上诉人均未举证。三、一审法院适用法律错误。法律法规针对商品房销售作出了明确的销售方式，针对商品房现售和商品房预售条件均依法作出了规定，针对违反销售条件有相应的罚则，同时对于违反预售销售的也规定了罚则，充分说明销售不符合条件的房屋和无预售许可证预售的行为是竞合关系，发生后应当同时进行处罚，或择一重处罚。四、一审法院认定东方京海公司销售涉案房屋的行为不属于法律意义上的商品房销售、预售范畴，属于认定事实错误，适用法律错误，特别是与北京市第三中级人民法院关于本小区合同无效民事案件判决结果相冲突。五、一审法院认定“如认定东方京海公司存在指定第三方收取购房款逃避预售资金监管、将办公用房改变用途销售的行为，相当于肯定东方京海公司可以销售涉案房屋”逻辑完全错误。六、东方京海公司明知涉案房屋不能分割销售，却按照商品房预售的模式进行宣传和销售，获取了几亿元的非法收益。被上诉人仅仅处罚3万元，且并未进行实质处罚和整改，间接帮助开发商利用违法行为谋求非法利益，逃避法律责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。杨某、李某在举证期限内向一审法院提供了下列证据：1.李某的房屋使用权转让协议，房款收据，物业费、供暖费、有线电视初装费收据，杨某的房屋使用权转让协议，证明东方京海公司违法将不能分割销售的房屋进行销售，杨某、李某系房屋的买受人，与本案具有法律上的利害关系，属于适格的原告。2.查处申请书、邮寄底单及签收记录截图，证明杨某、李某于2019年1月28日向顺义区住建委发出《查处申请书》，要求其履行监督职责，对东方京海公司违法违规销售的行为进行查处，顺义区住建委于2019年1月29日签收。3.《回复》，证明被诉具体行政行为存在，杨某、李某系被诉具体行政行为的相对人，顺义区住建委针对杨某、李某提出的查处申请进行了回复，但认定的事实和适用的法律错误。4.工程竣工验收备案报告、《政府信息公开答复告知书》两份，证明杨某、李某通过政府信息公开的方式获取了工程竣工验收备案报告，涉案项目于2016年4月6日才竣工验收，本案不属于现房销售，属于商品房预售。5.《公证书》，证明东方京海公司将立项为办公的商业房屋作为住宅进行设计、宣传和销售，既违反了不得分割销售和没有取得预售许可证禁止销售的规定，也违反了将办公类房屋作为住宅进行销售的禁止性规定。6.北京海航国兴城精装使用说明书，证明东方京海公司完全是按照住宅进行设计装修和销售的，构成违法销售。7.东方京海公司的销售宣传页、置业计划书、房屋验收交接单，证明东方京海公司完全是按照商品房预售的方式进行销售，对外的宣传和聘请的专业销售团队均系商品房预售，依法应当按照商品房预售的相关法律规定进行处罚。顺义区住建委在举证期限内向一审法院提供了下列证据：1.《国有建设用地使用权出让合同》及补充协议，证明涉案房屋的土地性质和规划性质。2.京建法罚（顺建）字〔2018〕第660130号《行政处罚决定书》，证明顺义区住建委已经对东方京海公司作出了处罚决定，已经依法履行了职责。3.查处申请书及附加材料，证明杨某、李某向顺义区住建委提出的申请及材料。4.《回复》，证明顺义区住建委对杨某、李某的申请进行了答复。顺义区住建委向一审法院提交的法律依据是：《商品房销售管理办法》《城市商品房预售管理办法》《北京市商品房预售资金监督管理办法》。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：杨某、李某提交的证据4、5、6、7与本案没有直接的关联性，一审法院不予接纳。杨某、李某提交的其他证据及顺义区住建委提交的所有证据均客观、真实，来源合法，与本案具有关联性，能够证明涉案房屋的来源，杨某、李某向顺义区住建委提交查处申请及相关材料，顺义区住建委经过调查后对杨某、李某作出《回复》等情况，可以作为本案认定事实的依据，一审法院予以采纳。上述证据均已随案移送本院，经审查，本院同意一审法院的认证意见并予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为：根据《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号）第四条及《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第五条的规定，顺义区住建委作为北京市顺义区的房地产开发主管部门，具有对辖区内房地产开发项目的经营、销售活动进行监督管理的法定职责。本案中，杨某、李某向顺义区住建委邮寄《查处申请书》，要求顺义区住建委对东方京海公司开发建设的位于顺义区后沙峪镇双裕大街东段蓝尚家园（推广名北京国兴城）项目办公楼违规销售行为进行查处。针对杨某、李某要求查处的意见，顺义区住建委依法履行调查程序，并对相关的证据材料进行核实，结合书面证据和调查核实情况对杨某、李某所要求查处的事项逐项作出认定，作出《回复》并无不当。一审法院关于被诉《回复》内容是否合法的论述详尽而明确，本院不再赘述。据此，一审法院判决驳回杨某、李某的诉讼请求正确，本院应予维持。杨某、李某的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人杨某、李某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 贾志刚审 判 员 胡兰芳审 判 员 张 慧二〇一九年十二月十二日法官助理 武 宁法官助理 孙畅阳书 记 员 辛 遥