湖北省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2019）鄂刑申194号李良照：你因贪污一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192刑初97号刑事判决和湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01刑终1030号刑事裁定、（2019）鄂01刑申29号驳回申诉通知，以原判定性和适用法律错误，你的行为应构成诈骗罪；对你贪污数额认定有误；你在犯罪中起次要作用，系从犯；原判未考虑你有自首、从犯、全额退赃等情节，对你量刑过重等为由，向本院提出申诉，请求撤销原判，改判你三年以下有期徒刑或缓刑。本院依法组成合议庭对本案进行了阅卷审查，并当面听取了你的委托代理人的意见，本案现已审查终结。本院审查查明：2016年2月14日，武汉市国土资源和规划局制定了环东湖绿道工程（即东湖绿道工程一期）选址意见书并规划了绿道工程主干道的用地范围线，武汉东湖生态旅游风景区所辖湖光村的部分土地被规划于该用地范围线内。武汉东湖生态旅游风景区管委会成立了“支持重点工程建设领导小组办公室”，该办委托武汉地产开发投资集团有限公司负责用地范围线内的房屋征收及征地、委托武汉江山图画工程技术有限公司对用地范围线内的房屋面积调查测绘、委托湖北明君会计师事务有限公司对资金使用情况进行审计、委托武汉天马东湖房地产估价有限公司对用地范围线内的地面附着物（房屋、构筑物、苗木、装修）等进行价格评估，并要求辖区城市管理执法局配合严查违法建设。2016年4月中旬，环东湖绿道工程启动，“支持重点工程建设领导小组办公室”按照管委会要求责成湖光村村民委员会、湖光村党支部委员会成立拆迁协调专班，协助政府从事用地范围线内的土地征收、征用行政管理工作。2016年4月19日，湖光村两委班子成员召开会议，一致委派时任湖光村村民委员会下设的农业办主任的你等8人组成征地拆迁协调专班，共同代表湖光村协助“支持重点工程建设领导小组办公室”进行征地协调工作，协调专班成员间相互监督、各司其职，并及时汇报，其中，你具体负责对湖光村村民的土地权属、土地面积、土地附着物及青苗作物等进行确认、登记。2016年8月底，环东湖绿道工程主干道的上述用地范围线内的征地协调工作已基本完成，按照政府要求需对主干道以外的土地进行征地，以建设附属服务设施。政府有关部门遂预确认了新增部分土地范围并责成前述相关部门及时开展征地补偿工作，其中，湖光村新增了部分土地，你的面积为147.79平米的自留地被编号为A88，就位于其内。2016年10月10日，武汉市国土资源和规划局根据政府有关部门预确认的新增部分土地范围，正式制定了环东湖绿道工程调整选址意见书及第二次调整用地范围线。在上述第一次用地范围线划定后与政府有关部门预确认新增部分土地范围前的时间段内，你与同案被告人李宏胜经预谋，利用你是征地拆迁协调专班成员的职务便利（即村民土地及附着物确权;征地拆迁协调专班成员相互监督、及时汇报;征地拆迁协调工作中先期获得用地范围线调整信息以便开展工作等职务行为）及城市管理执法局控违执法人员履职不到位的漏洞，通过聘请他人于2016年7月22日至7月29日期间在编号A88的土地上抢建了房屋二层。你和李宏胜在政府有关部门预确认新增部分土地范围后，再次利用你的职务便利，隐瞒抢建事实、谎报房屋信息并利用湖光村两委负责人对房屋证明出具的审查流于形式;武汉江山图画工程技术有限公司、武汉天马东湖房地产估价有限公司的测绘、评估工作人员不负责任，所出具的证明文件失实的漏洞，最终骗取国家征地补偿款904479.03元（人民币，下同）。后在武汉市审计局审计时，此案案发。2017年8月14日，你与李宏胜向“支持重点工程建设领导小组办公室”退回上述全部赃款904479.03元。检察机关将赃款904479.03元予以扣押。另查明，2017年10月11日，你自动投案。次日，李宏胜自动投案。到案后，你和李宏胜对犯罪事实供认不讳。上述事实，有检察机关出具的破案经过及情况说明，武汉市国土资源和规划局出具的环东湖绿道工程选址意见书、武汉市人民政府办公厅公文处理笺、征地拆迁补偿的意见、武汉市东湖生态旅游风景区管理委员会出具的主任办公会议纪要、征地拆迁补偿方案、房屋征收及征地委托协议书、测绘合同、拆迁资金专项审计业务约定书、《东湖风景区重点办关于李良照协助绿道征迁工作的说明》、《湖光村绿道一期协调专班名单》、情况说明、会议记录、工资明细表、武汉东湖生态旅游风景区管委会支持重点工程建设领导小组办公室出具的情况说明、湖光村新增房屋面积调查表、卫星航拍图、房屋搬迁补偿协议书、武汉市房屋测绘调查表、评估结果报告、房屋证明、建设用地统征协议书、征地价格情况说明、付款通知书、统计表及银行流水、退款说明、回单、退款凭证、检察机关出具的扣押决定书、扣押财物清单等相关书证，证人证言，同案被告人李宏胜的供述及你的供述和辩解等证据证实。1.你及你的委托代理人申诉提出：原判定性和适用法律错误，你的行为应构成诈骗罪。本院审查认为，1.案发前，你系湖光村村民委员会下设的农业办主任，村民委员会每月给你发放相应工资。东湖绿道工程启动后，你受湖光村村民委员会、支部委员会的委派并经“支持重点工程建设领导小组办公室”同意任征地拆迁协调专班成员，协助政府设立的“支持重点工程建设领导小组办公室”进行征地协调工作的公务活动。根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的其他行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。故你的身份应以国家工作人员论。2.你在征地拆迁协调专班中的工作职责是对湖光村村民的土地权属、土地面积、土地附着物及青苗作物等进行确认、登记。你利用征地拆迁协调工作中先期获得用地范围线调整信息，土地及附着物确权、征地协调专班成员相互监督、及时汇报等职务行为，与李宏胜合谋，聘请他人在你编号为A88的土地上抢建房屋，并隐瞒抢建事实、谎报房屋信息，共同骗取国家征地房屋拆迁款904479.03万元。根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条，以贪污罪定罪处罚。原判决、裁定认定你的行为构成贪污罪定罪准确，适用法律并无不当。故你及你的委托代理人提出的该申诉理由不能成立，不予采纳。另外，你向本院提交的湖光村出具的情况说明与该村在侦查机关出具的情况说明不一致，且与本案证人证言以及你的供述不相印证，不予采纳。你向本院提交的湖光村等村的村民青苗补偿明细表，不能证明你未利用职务便利的事实，亦不予采纳。2.你及你的委托代理人申诉提出：原判对你贪污数额认定错误。本院审查认为，你的银行卡上收到拆迁补偿款1001577.06元，检察机关扣除你合法应得的土地补偿款97098.03元，指控你与李宏胜共同贪污904479.03元。虽然你和李宏胜各自分得不同数额的赃款，但根据相关法律规定，对于共同贪污犯罪，你的“贪污所得数额”应当以你参与或组织、指挥的共同贪污数额认定。故原判认定你的贪污数额并无错误。你及你的委托代理人提出的该申诉理由不能成立，不予采纳。3.你及你的委托代理人申诉提出：你在犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。本院审查认为，在贪污的共同犯罪中，你和李宏胜所起作用相当，不宜区分主从犯。理由为：1.你和李宏胜事先经过合谋，共同决定骗取国家拆迁补偿款。2.你在骗取国家拆迁补偿款中提供拆迁征地给他人抢建房屋，利用自己在协助人民政府从事行政管理工作的职务便利对违建房屋进行确权，并出面登记、测量和在《房屋搬迁补偿协议》上签字，事后拆迁补偿款打到你的银行卡中，由你进行分赃。而李宏胜积极联系并提议抢建房屋，出资、联系他人建房，犯罪后参与分赃，且分赃数额大于你的分赃数额。原判根据你二人在共同犯罪中的作用，未区分主从犯并无不当。故你及你的委托代理人提出的该申诉理由不能成立，不予采纳。4.你及你的委托代理人申诉提出：你是从犯，有自首、全额退赃等情节，原判量刑过重，应改判你三年以下有期徒刑或缓刑。本院审查认为，你的犯罪行为已构成贪污罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，贪污数额在二十万以上不满三百万，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上至十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据上述司法解释，考虑你具有自首、退赃等情节，对你判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十五万元，量刑适当。故你及你的委托代理人提出的该申诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判决、裁定认定你与同案被告人李宏胜相互勾结，共同利用你身为村民委员会基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作的公务中的职务便利，共同骗取国家土地征收补偿费904479.03元的事实清楚，证据确实、充分，且数额巨大，你和李宏胜的行为均已构成贪污罪。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的应当重新审判的情形，依法予以驳回。特此通知。二〇一九年十二月十六日