江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终6383号上诉人（原审原告）:徐州市汽车运输有限公司,住所地在江苏省徐州市泉山区黄河北路90号淮海科技园。法定代表人：吕超，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩颖，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾波，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:徐州东辰汽车销售服务有限公司,住所地在江苏省徐州市城东大道东甸子。法定代表人：杨鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：宋洪俊，该公司员工。被上诉人（原审被告）:润东汽车集团有限公司,住所地在江苏省徐州市城南国际会展中心三楼。法定代表人：杨鹏，该公司董事长。上诉人徐州市汽车运输有限公司（以下简称汽运公司）、徐州东辰汽车销售服务有限公司（以下简称东辰公司）因与被上诉人润东汽车集团有限公司（以下简称润东公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2017)苏0303民初5986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。汽运公司的委托诉讼代理人韩颖、东辰公司的委托诉讼代理人宋洪俊到庭参加诉讼。润东公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汽运公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、1.涉案两份借款合同书虽系2016年6月1日签订，但汽运公司与东辰公司之间的借款早就存在，东辰公司一直在使用借款并按季度偿还利息，东辰公司在2016年8月2日支付的14.9万元利息是针对2016年4月至6月期间的利息，而非是2016年6月、7月的利息。一审法院相关认定有误。2.汽运公司一审提交的2017年1月24日、2017年4月28日银行回单中，东辰公司均在附加信息处载明了利息对应的季度，从该证据也可以看出，东辰公司均是按正常季度还息。因此，一审法院认定东辰公司2016年8月2日、11月28日支付利息未逾期的认定有误，该公司应当支付迟延履行的违约金。二、一审法院关于“汽运公司将本息分别按日计算违约金系重复计算”的认定错误。涉案借款合同书第六条明确约定东辰公司未按期还本付息的，每逾期一日应付违约金人民币1000元，该约定系三方真实意思表示，各方均应遵守。三、一审法院认定汽运公司主张的利息及违约金利率超过年利率24%错误。汽运公司主张2017年的违约金基础系东辰公司逾期还款，按照合同约定，应承担36.5万元的违约金，双方存在两个借款合同，分别为330万元和260万元，对于330万元借款合同，汽运公司按合同约定主张10%的年利率，加上违约金36.5万元（相当于年利率11.06%），未超过年利率24%。对于266万元借款合同，汽运公司按合同约定主张10%的年利率，加上违约金36.5万元（相当于年利率13.72%），亦未超过年利率24%。四、润东公司应当承担保证责任。涉案借款到期后，汽运公司通过电话、律师函等多种方式向东辰公司、润东公司主张权利，润东公司对此明知。同时，润东公司与东辰公司法定代表人均为杨鹏，东辰公司在杨鹏的指示下，于2017年7月25日、11月6日还款160万元，故应当认定润东公司对东辰公司的还款系明知，该公司应继续承担保证责任。二审审理过程中，汽运公司撤回了上述事实与理由部分的第一、第二、第三项主张，仅保留要求润东公司承担保证责任的上诉主张。东辰公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判东辰公司只承担借款本金10万元及相应利息或发回重审。事实与理由：一、东辰公司曾于2010年向汽运公司借款300万元用于生产经营，2011年2月归还150万元。东辰公司因工商变更，需要汽运公司签署文件，该公司提出需补签借款合同，故双方于2011年8月17日补签一份150万元的借款合同。2011年9月1日，东辰公司因资金需要，拟向汽运公司借款180万元，由于东辰公司尚欠汽运公司借款，故该公司未出借上述180万元。本案中，汽运公司全部付款凭证只有2010年12月的300万元，之后的借款合同没有任何支付凭证，故一审法院认定东辰公司实际借款330万元与事实不符。二、公司利润分配争议与涉案纠纷并非同一法律关系，股东之间的利益纠纷应另案起诉。汽运公司系东辰公司股东，该公司曾提出分配公司利润，但最终方案没有通过。汽运公司仅仅拿一份没有盖章的提案，无法得出利润能够分配的结论；即使能够分配，是否实际转化成借款合意；即使存在合意，也因无实际交付行为而不成立民间借贷关系。二审中，东辰公司当庭增加上诉请求为“判令驳回汽运公司的全部一审诉讼请求。”东辰公司的上述意见亦为该公司针对汽运公司上诉的答辩意见。汽运公司针对东辰公司的上诉辩称：一、三方于2016年签订的借款合同系双方真实意思表示，虽然签订合同时没有款项的交付，但是从一审举证可知上述款项已经支付，东辰公司、润东公司对此亦认可，否则也不可能于2016年再次签订合同，且东辰公司在合同签订后也依约支付了利息，如果双方之间不存在借款合同纠纷，为何要支付利息？同时，汽运公司一审中也提交了150万元的转账记录，能够证明双方之间存在借款合同关系。二、汽运公司与东辰公司之间的纠纷并非股东利润分配纠纷。汽运公司系东辰公司的股东之一，2012年的红利分配方案经过股东会同意，东辰公司数年来也实际占有使用该笔资金，并支付相应利息。2016年汽运公司、东辰公司、润东公司再次协商重新签订借款合同，是对借款关系的确认。汽运公司向一审法院起诉请求：1、判令原审被告偿还借款本金496万元及借款期间的利息130406元；2、判令原审被告支付借款期间迟延支付利息违约金114000元；3、判令原审被告支付逾期还款违约金606000元（暂计算至2017年10月31日，最终违约金至实际还款日）。一审中，汽运公司变更第一项诉讼请求为判令偿还借款本金436万元并以436万元为基数按照年息10%支付自2018年1月1日计算至实际还款日止的利息。事实和理由：2016年6月，汽运公司与东辰公司签订两份借款合同，约定汽运公司借给东辰公司共计人民币596万元。润东公司承担不可撤销担保责任。合同主要内容为：借款期限为2016年6月1日至2016年12月31日，借款利率按年息10%计算，利息按季度支付，支付日期为季后15个工作日内，违约责任为东辰公司每按期支付利息及归还本金每逾期一日违约金1000元。借款期间，东辰公司支付了借款利息，但存在迟延支付的情况。借款期结束后，东辰公司未按时归还本金，汽运公司多次向东辰公司、润东公司主张权利，并于2017年3月28日向东辰公司、润东公司发律师函，要求还款及按合同约定支付利息和违约金，截至目前东辰公司仅支付了2017年第1、2季度使用借款的利息及偿还100万元借款本金，剩余本金、2017年3季度利息及违约金未支付，汽运公司故诉至法院。一审法院审理查明：东辰公司成立于2002年9月13日，股东为汽运公司与润东公司，其中汽运公司占股30%，润东公司占股70%。东辰公司与润东公司的法定代表人均为杨鹏。2016年6月1日，汽运公司（以下合同中为甲方、出借人）与东辰公司（以下合同中为乙方、借款人）、润东公司（以下合同中为丙方、担保人）共同签订《借款合同书》二份，约定：甲方借给乙方人民币330万元和266万元；借款利率均为年息10%；借款期限均为自2016年6月1日起至2016年12月31日止，期限7个月；利息支付方式分别为按季支付甲方82500元和66500元，支付日期均为季后15个工作日内，合同到期按实际借款天数清算利息；本金归还方式均为乙方保证在借款合同到期日将本金一次性归还甲方；违约责任均为乙方没按期支付利息及归还本金时，每逾期一日应付1000元违约金，直到还清利息及本金为止；担保方式均为丙方清楚甲乙双方签订借款合同的内容，愿意为乙方履行合同提供不可撤销的担保。该合同落款处的甲方一栏由汽运公司加盖公章及法定代表人吕超的签字，乙方、丙方由东辰公司、润东公司分别加盖公章及法定代表人杨鹏的签章。汽运公司陈述，2016年签订的两份借款合同均是2011年和2012年东辰公司向该公司借款的续签合同，由于东辰公司没有及时还款，润东公司才对上述借款提供保证，故三方另行签订2016年借款合同。汽运公司并提供了下列证据：1、2011年8月30日记账凭证以及该凭证附件中国建设银行转账支票存根、东辰公司出具的收据、东辰公司于2011年8月17日出具的借款申请及当日东辰公司与汽运公司签订的借款合同。根据该组证据记载内容反映，东辰公司于2011年7月19日向汽运公司出具收取150万元借款（交款方式为支票）的收据一张；2011年8月17日，东辰公司为保证正常经营向汽运公司提出借款150万元的书面申请，当日双方签订借款合同一份，约定汽运公司向东辰公司出借150万元，借款期限自2011年8月17日至2011年9月16日，借款利息为年息12%，用于东辰公司流动资金周转，东辰公司按月支付利息，并按照合同到期日付清本息；汽运公司于2011年8月17日以支票形式支付东辰公司150万元；2、2011年11月29日记账凭证以及该凭证附件2011年11月24日收款收据、2011年11月29日进账单、2011年11月25日润东集团专用收据、2011年9月1日借款合同、2010年度利润分配报告、2011年股东会议决议。根据该组证据记载内容反映，东辰公司于2011年8月30日提出2010年度利润分配报告，对2010年东辰公司可供分配利润6200163.58元，汽运公司实际分配利润为1860049.07元；经东辰公司股东即汽运公司与润东公司召开股东会会议并达成决议，通过了上述2010年度利润分配报告；2011年9月1日汽运公司与东辰公司签订借款合同一份，约定汽运公司向东辰公司出借180万元用于东辰公司流动资金周转，借款期限自2011年9月1日至2012年2月28日，借款利息为年息12%，东辰公司按约支付利息，并按照合同到期日付清本息；2011年11月24日，汽运公司向东辰公司出具1860049.07元的收据；2011年11月25日，东辰公司向汽运公司出具180万元的收据，载明交款事由为“10年股利1860049.07元，8月30日分配，9月1日计入暂借款，另60049.07元已支付”；2011年11月29日，东辰公司支付汽运公司60049.07元；3、2012年11月23日记账凭证以及该凭证附件东辰公司2012年股东会会议会议议题、2011年利润分配方案报告，根据该组证据记载内容反映，东辰公司于2012年7月2日提出2011年度利润分配报告，对2011年东辰公司可供分配利润5691336.51元，汽运公司实际分配利润为2663410.31元，汽运公司将该笔款项计入东辰公司的借款。汽运公司称2012年度股东会会议与2011年的形式不一样，已经作出了股东会决议，但未盖章。另外，双方分别提供了银行转账业务回单，根据双方提供的上述回单记载，东辰公司向汽运公司转账的时间、金额如下：1、2011年2月28日转账150万元，摘要“还款”；2、2016年8月2日转账14.9万元，摘要“利息/利息”；3、2016年11月28日转账14.9万元，摘要“利息/利息”；4、2017年1月24日转账14.9万元，摘要“Q4季度利息/Q4季度利息”；5、2017年4月28日转账14.9万元，摘要“QI利息/QI利息”；6、2017年7月25日转账100万元，用途“转款”；7、2017年8月1日转账14.9万元，摘要“利息”；8、2017年11月6日转账60万元，用途“拆借”；9、2017年11月9日转账131594.52元，摘要“2017Q3”；10、2018年1月31日转账115813.7元，摘要“Q2利息”。汽运公司确认2017年7月25日转账100万元和2017年11月6日转账60万元均系东辰公司偿还的借款本金，但不认可2011年2月28日转账150万元与本案有关联。为证明东辰公司认可借款数额，汽运公司提供《企业征询函》一份，内容为该公司向东辰公司确认截至2017年12月31日东辰公司尚欠4363410.31元，东辰公司在该函中“信息证明无误”一栏加盖公章。汽运公司另提供律师函两份，欲证明其于2017年3月28日向东辰公司、润东公司催促还款的事实，润东公司称未收到上述律师函。经释明，汽运公司未补充提供证据。一审法院认为：三方于2016年6月1日签订的二份《借款合同书》是当事人真实的意思表示，因上述合同并不存在合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，故上述合同依法成立并生效，对合同当事人均产生法律约束力。一、关于汽运公司是否实际出借借款的问题。汽运公司主张涉案借款金额中的330万元系由2011年8月17日的借款150万元和2011年9月1日的借款180万元构成，另266万元系2011年度待利润分配2663410.31元。根据汽运公司提供的记账凭证及其附件，可以证实汽运公司与东辰公司已就330万元借款达成合意，并已经实际履行出借义务。另外266万元股利转借款时虽然没有借款合同等证明双方达成借贷合意的证据，但并无证据证明东辰公司已向汽运公司支付2663410.31元股利款，且东辰公司自2016年8月起向汽运公司转账支付的利息14.9万元符合按照借款总额596万元及年息10%的利率计算的一个季度的利息金额，而东辰公司已确认截至2017年12月31日尚欠汽运公司4363410.31元，故该院结合以上事实，确认汽运公司主张构成借款的事实存在，涉案借款合同签订前汽运公司已经完成款项出借义务，涉案借款合同系对汽运公司前期向东辰公司出借款项的再次确认并重新约定了借期及利息。润东公司抗辩称东辰公司已经还款310万元，但2011年2月28日转账150万元早于汽运公司与东辰公司签订150万元借款合同的时间，不能证明与涉案纠纷有关联；而润东公司作为东辰公司的大股东，且该两家公司的法定代表人系同一人，润东公司理应对东辰公司提出的利润分配方案有决定权，在汽运公司提供2012年股东会会议的基础证据之后，并未提供该利润分配方案未获通过的证据，故润东公司的抗辩无事实及法律依据，该院依法不予采纳。二、关于汽运公司主张的借款本金、利息、违约金是否符合法律规定的问题。1.2016年6月1日签订的借款合同系对前期借款本金结算后重新出具的借款凭证，该合同记载的借款金额并未超出原借款本金，且现有证据无法证明东辰公司在2011年8月17日至2016年6月1日期间偿还过借款本金，故2016年6月1日借款合同中记载的借款金额之和596万元应作为双方共同确认的后期借款本金。2.因双方重新签订借款合同约定借款期限自2016年6月1日起算，利息按季支付，支付日期为季后15个工作日内，故应自2016年6月1日起计算利息及支付期限，照此计算的利息支付时间应为2016年9月、12月，因此东辰公司于2016年8月2日、11月28日支付利息并未逾期。3.因合同约定借款期限至2016年12月31日止，东辰公司应于合同到期日一次性偿还本金并按实际借款天数清算利息，而东辰公司并未于借款到期之日清偿借款本息，已属违约，应按合同约定支付违约金。根据合同约定的“乙方没按期支付利息及归还本金时，每逾期一日应付1000元违约金，直到还清利息及本金为止”，东辰公司承担的逾期还本付息违约金应合并按日计算，汽运公司将东辰公司逾期偿付的本金及利息分别按日计算违约金存在重复计算的问题，故该院对汽运公司计算的违约金数额不予采纳。4.2017年4月28日东辰公司支付利息14.9万元时，利息已经付清至2017年5月份，至2017年7月25日东辰公司仍未清偿本金，已经逾期206天，还应支付汽运公司违约金206×2000元=412000元；2017年7月25日东辰公司偿还本金100万元后剩余借款本金为496万元，2017年8月1日支付的14.9万元理应支付2017年6、7、8月份的利息，但2017年7月25日之后的利息应按剩余借款本金496万元计算，且自2017年7月26日起，利息和违约金之和已经超过年利率24%，故应按年利率24%计算自2017年7月26日起的利息及违约金之和，照此计算2017年8月1日东辰公司支付汽运公司的14.9万元应为2017年6月1日至2017年7月25日的利息89721元、2017年7月26日至2017年8月1日产生的利息及违约金22400元及2017年8月2日至2017年8月31日的利息40000元中的36879元；自2017年8月2日至2017年11月6日，东辰公司又逾期97天，产生利息及逾期还款违约金合计274240元（其中2017年8月2日至2017年8月31日的逾期还款违约金56000元，2017年9月1日至2017年11月6日的利息及违约金合计218240元）；2017年11月9日东辰公司支付的131594.52元，应首先抵扣2017年8月2日至2017年8月31日利息中的3121元，再抵扣2017年8月2日至2017年11月6日利息及违约金中的128473.52元；2018年1月31日东辰公司支付的115813.7元，应抵扣2017年8月2日至2017年11月6日的利息及违约金；2017年11月6日东辰公司偿还本金60万元后，剩余借款本金为436万元，之后的利息及违约金应以此数额为基数计算。综上，东辰公司尚欠借款本金436万元、截至2017年11月6日的利息及违约金441952.78元（412000元+274240元-128473.52元-115813.7元）及自2017年11月7日起以436万元为基数按照年利率24%计算的利息及违约金，汽运公司要求东辰公司偿还借款本金436万元并支付按年息10%自2018年1月1日起计算利息的诉讼请求，符合事实及法律规定，本院依法予以支持。汽运公司主张的违约金超过法律规定，除东辰公司欠付的利息及违约金441952.78元外，下余违约金应自2017年11月7日起以436万元为基数按照年利率14%计算，超过部分不予支持。三、关于汽运公司的一审起诉是否超过诉讼时效的问题。因双方已于2016年6月1日重新确认了债权及履行期限，在约定的债务履行期限届满后，东辰公司仍陆续履行义务至2018年1月31日，故汽运公司起诉并未超过法定诉讼时效期间，其权利应受法律保护。四、关于润东公司应否承担担保责任的问题。润东公司在借款合同中签章自愿为东辰公司提供保证责任的意思表示真实，借款合同中并未约定保证方式和保证期间，依法应认定为润东公司自主债务履行期限届满之日起六个月的保证期间内提供连带责任保证方式，汽运公司虽提供了律师函，但未提供律师函的送达证据，不能证明已在保证期间内向润东公司主张过权利，故汽运公司要求润东公司承担连带清偿责任的诉讼请求，该院依法不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东辰公司于判决生效后十日内偿还汽运公司借款本金436万元，并支付汽运公司利息及违约金441952.78元、自2017年11月7日起以436万元为基数按照年利率14%计算至2017年12月31日止的违约金以及以436万元为基数自2018年1月1日起按照年利率24%计算至实际清偿之日止的利息及违约金；二、驳回汽运公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52473元，由东辰公司负担。二审期间，汽运公司为证明其上诉主张，向本院提交EMS快递单及邮件查单两份，拟证明汽运公司在2017年3月31日向东辰公司、润东公司邮寄律师函，要求二公司承担责任。东辰公司经质证，认为快递单只显示包含律师函，但无法确认是汽运公司一审提交的律师函。另外，快递单之一收件人为徐州润东集团，但地址并非润东公司的地址，润东公司也未收到该律师函。东辰公司二审期间向本院提交银行付款回单，拟证明东辰公司于2015年6月12日向汽运公司还款59.4万元，该款应从东辰公司所借150万元中扣除。汽运公司经质证，认为该款系东辰公司支付的涉案330万元借款从2014年第1季度至2015年第2季度的利息，与汽运公司的一审主张无关。本院认为：第一，汽运公司提交的向润东公司邮寄的快递单显示收件人为“徐州润东集团法定代表人”、单位名称为“徐州润东集团”、地址为“徐州新城区产业园104国道南侧经16路西侧”，汽运公司陈述上述地址系该公司工作人员经询问润东公司工作人员后被告知的该公司法定代表人杨鹏的实际办公地点。但因上述邮寄地址并非润东公司注册的营业地址，现有证据也不能证明润东公司在该地址办公，故汽运公司向该地址邮寄律师函，不能视为已向润东公司主张保证责任。第二，东辰公司提交的银行付款回单日期为2015年6月12日，且明确载明为利息，该公司主张系偿还的本金明显不能成立，故对该证据的证明效力，本院依法不予确认。另外，东辰公司还提交一份辅助明细账，但并不能说明证明目的，本院对该证据亦不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于涉案借款金额应当如何认定的问题。首先，2016年6月1日，汽运公司作为出借人与东辰公司作为借款人、润东公司作为担保人签订两份借款合同，约定的借款金额分别为330万元及266万元，签订上述合同系三方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，可知汽运公司与东辰公司存在真实的借款合意，且润东公司同意进行担保。其次，就上述款项的交付问题。第一，就上述330万元的借款合同，汽运公司陈述金额系由两部分组成，分别为2011年8月17日150万元借款及东辰公司2010年180万元分红；东辰公司认可收到上述150万元，本院对此予以确认，另外180万元系东辰公司2010年应付分红款项，在双方达成借款合意后转为借款并不违反法律、行政法规的规定。第二，就上述266万元的借款合同，汽运公司主张系东辰公司2011年分红转化而来；根据汽运公司一审所举证据可知，东辰公司已经作出2011年利润分配方案的报告，载明汽运公司利润分配额为2663410元，虽然汽运公司未就该266万元的利润分配提供股东会决议，但汽运公司对该分配方案予以认可，东辰公司另一股东润东公司法定代表人杨鹏亦系东辰公司法定代表人，可知东辰公司在作出上述利润分配方案时，杨鹏对此应当知情，如润东公司不同意该利润分配方案，则应及时提出异议，但润东公司不仅未提出异议，反而于2016年就该266万元借款向汽运公司提供担保，故能够认定东辰公司的股东均认可了该公司2011年的利润分配方案。另外，东辰公司二审中亦认可已将上述266万元转为借款。因此，一审法院认定汽运公司已经履行上述两份借款合同的出借义务并无不当，本院对此予以确认。三、关于润东公司应否承担涉案保证责任的问题。虽然汽运公司二审中提交了相应快递单，拟证明在保证期间内向润东公司主张了权利，但快递单载明的地址并非润东公司注册地址，且汽运公司不能证明润东公司在该地址办公，故在汽运公司未提供其他有效证据证明已在保证期间内向润东公司主张权利的情况下，润东公司的保证责任免除。另外，东辰公司在询证函中明确认可尚欠借款本金400余万元，其一审无正当理由拒不到庭参加诉讼，二审又上诉认为借款本息已还清，但未提供任何有效证据推翻曾自认的事实；东辰公司二审提供的银行付款回单明确载明支付的59.4万元系利息，该公司仍当庭认为系偿还本金，且不能作出合理说明，该诉讼行为明显不诚信。因此，根据案件具体情况，本院依法认定二审案件受理费应由东辰公司负担。综上，上诉人汽运公司、东辰公司的上诉请求均无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决结果正确，依法应予维持。润东公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52473元，由徐州东辰汽车销售服务有限公司负担；徐州市汽车运输有限公司预交的52473元，由本院退还。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇一九年十二月十日书记员  刘思蒙