陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终13474号 上诉人（原审原告）刘佳明。委托代理人李茹，陕西权诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）杭州慧康物联网科技有限公司。法定代表人赵晔，该公司董事长。委托代理人徐胜，浙江绿银律师事务所律师。委托代理人金菁。上诉人刘佳明与上诉人杭州慧康物联网科技有限公司（以下简称“慧康公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年11月11日刘佳明入职慧康公司从事业务工作，主要负责慧康公司客户工商银行的ATM机维护工作，工作地点在位于西安市碑林区草场坡翡翠明珠5-2-2503的西安办事处。从刘佳明入职后，双方签订了二份劳动合同，其中最后一份劳动合同签订于2015年11月11日，约定合同期限为2015年11月11日至2018年11月10日，刘佳明在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2000元。2018年5月因慧康公司在工商银行ATM机维护业务招标中未能中标，导致刘佳明工作量减少，工资收入降低，双方曾发生矛盾。2018年6月慧康公司承揽的工商银行的ATM机维护项目结束。刘佳明在慧康公司打卡至2018年7月31日。此后，因慧康公司将打卡地点变更为杭州，刘佳明再未打卡.也未到慧康公司上班。慧康公司从2018年5月开始按照每月2200元向刘佳明支付工资至2018年7月。此后，慧康公司再未向刘佳明支付工资。2017年8月至2018年7月期间原告的月平均工资为3911.95元。2018年8月21日慧康公司通知刘佳明将刘佳明工作岗位安排为模块检测工程师，要求刘佳明8月22日9点到杭州总部报到上班。刘佳明回复慧康公司其因家庭原因，不同意前往杭州工作。认为变更工作地点需双方同意，慧康公司无权单方面决定。2018年8月10日刘佳明向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1、裁决解除刘佳明与慧康公司的劳动合同；2、慧康公司支付刘佳明克扣的工资20826元、加班工资47370元；3、慧康公司支付刘佳明经济赔偿金73520元；4、慧康公司为刘佳明出具终止劳动合同证明、交付劳动合同；5、慧康公司为刘佳明办理社保转移手续。2018年11月10日慧康公司向刘佳明出具了《终止（解除）刘佳明同志劳动关系的证明》，确认慧康公司与刘佳明的劳动关系于2018年11月10日终止。2018年11月27日西安市劳动人事争议仲裁委员会作出了市劳人仲案字（2018）第636号裁决书，裁决：1、慧康公司支付刘佳明加班工资共计37208.25元；2、慧康公司向刘佳明交付双方签订的劳动合同；3、驳回刘佳明其余诉讼请求。双方均不服裁决，向原审法院提起诉讼。本案审理过程中，双方当事人对于仲裁裁决依据慧康公司提供的统计单确认的刘佳明在休息日加班102天，法定节假日加班5天的事实没有异议。慧康公司认为，刘佳明的加班天数只能说明对应的日期刘佳明曾经为慧康公司工作，不能说明刘佳明为加班；对于刘佳明的法定节假日加班，慧康公司已经支付了工资；刘佳明在休息日加班享受换休，不能认定为加班。刘佳明认为慧康公司的法定节假日加班费是按照每天100元计算的，未按照三倍工资发放。慧康公司原名称为杭州博泰信息技术服务有限公司，2019年2月1日更名为慧康公司。原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。双方劳动合同约定刘佳明在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2000元。2018年5月以前，刘佳明的月工资收入高于双方合同约定，属于用人单位根据其经营情况自主决定的结果。2018年5月以后，因慧康公司的业务变化，导致刘佳明工作量减少，慧康公司按照每月2200元向刘佳明支付工资，符合合同及法律规定。2018年8月以后，因双方对于刘佳明工作岗位的调整不能达成一致意见，刘佳明并未向慧康公司提供劳动，不能向慧康公司主张工资。刘佳明关于慧康公司存在克扣其工资的主张，缺乏事实依据。对于刘佳明请求慧康公司支付克扣工资的请求，依法不予支持。关于双方争议的加班工资问题。对于刘佳明在职期间休息日，节假日存在上班工作的事实双方当事人没有异议。慧康公司辩称刘佳明休息日加班已经通过换休得到补偿，法定节假日加班已经支付了工资。在审理中，慧康公司对于刘佳明的休息日加班已经享受换休的事实未提供证据，原审法院对慧康公司的该事实主张不予采信。根据刘佳明的工资表和慧康公司陈述，慧康公司已经向刘佳明支付了法定节假日的加班工资，在刘佳明不能证明该支付标准明显不合理的情况下，刘佳明请求慧康公司支付法定节假日加班工资的请求依据不足。经审核统计，刘佳明的休息日加班共计为107天，慧康公司应当按照提供的统计单载明的刘佳明的休息日加班情况结合工资表反映的工资情况向刘佳明依法计付加班工资。双方的劳动合同在劳动争议仲裁期间因期满而解除。虽然在合同期满以前慧康公司向刘佳明表达了续签劳动合同的意愿，但因为双方对于工作地点、岗位的变更没有达成一致意见导致合同未能续签。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，慧康公司应当向刘佳明支付经济补偿金。对于刘佳明请求慧康公司支付经济补偿金的请求，依法予以支持。在双方劳动关系已经终止的情况下，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，对于刘佳明的慧康公司为刘佳明办理社保转移手续的诉讼请求依法予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决：一、本判决书生效后十日内被告杭州慧康物联网科技有限公司支付原告刘佳明休息日加班工资20107.59元；二、本判决书生效后十日内被告杭州慧康物联网科技有限公司支付原告刘佳明经济补偿金31295.60元；三、本判决书生效后十五日内被告杭州慧康物联网科技有限公司为原告刘佳明办理社会保险关系转移手续；四、驳回原告刘佳明要求被告杭州慧康物联网科技有限公司支付2018年5月至11月期间的克扣工资19432元之诉讼请求；五、驳回被告杭州慧康物联网科技有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，由被告杭州慧康物联网科技有限公司负担。宣判后，上诉人刘佳明、慧康公司均不服原审判决，向本院提起上诉。刘佳明向本院提起上诉称，1、一审中慧康公司提交了其入职以来的所有工资收入及组成部分，庭审中，双方对其加班日期及天数予以确认。其月工资收入远远高于合同约定的金额，应以其月应发金额为基数计算加班工资。2、其2018年5月至7月正常上班，其工资组成为固定月薪+项目考核奖+考核奖+通讯津贴=4030元，该工资组成是其与慧康公司长期履行合同的实际工资标准，应以此为准。慧康公司未提供证据证明减少其工资的依据，也无考核标准，随意克扣减少其工资。2018年8月后其无法提供劳动是因慧康公司的原因导致，慧康公司应支付该期间工资。3、一审判决法律适用错误。综上，现上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判慧康公司向其支付加班工资37208.25元；2、撤销原审判决第四项，改判为慧康公司向其支付2018年5月至11月克扣工资19432元。3、一、二审诉讼费由慧康公司承担。慧康公司针对刘佳明的上诉答辩称，补偿金的支付适用法律错误。是在劳动合同终止之后签订的，不符合劳动合同法规定的适用经济补偿金的条件。在程序适用上，劳动合同的争议应当有劳动仲裁前置，同案类型没有处理是因为劳动关系是在仲裁裁决以前，劳动合同终止的新情况基于解除，应不予处理。一审法院认定补偿金的计算方式，应从劳动关系解除之日起计算12个月，其认为计算期间应为2017年的11月至2018年11月。其余意见与上诉理由相同。慧康公司向本院提起上诉称，1、刘佳明不存在加班情况，其无需补发加班费。首先其公司对ATM服务工程师实行加班报备制度，同时其对刘佳明实行以完成个人岗位职责和工作任务为目标的工作制度，刘佳明不上报加班情况，其无法知悉。其次刘佳明正常工作时间不饱和，无需大量加班。再次刘佳明入职以来从未提出过加班费未发的情况。2、双方劳动合同终止系因刘佳明拒绝续签导致终止，不应当支付经济补偿金。刘佳明诉讼请求系主张赔偿金而非补偿金。劳动合同终止情形为新情况，该情况尚未经劳动仲裁前置程序审理。综上，请求撤销原审判决，并由刘佳明承担本案的全部诉讼费用。刘佳明针对慧康公司的上诉答辩称，慧康公司确实存在周末及法定节假日安排其上班的情况，且无证据证明安排补休，公司应支付加班费。对于慧康公司提出的加班报备制度，其不知晓且从未告知，对于慧康公司提出的工作时间不饱和与安排加班没有关联，故应支付加班费。2、补偿金因慧康公司在2018年8月变更其工作地点，并未经其同意，且于2018年5月减少工资，亦未提供证据证明减少的理由。且2018年8月至合同终止未向其支付工资。慧康公司未告知其是否按照原合同履行，故合同终止时应支付经济补偿金。在一审中其变更诉讼请求，将赔偿金变成补偿金，因此不存在法院主动帮助变更诉请。3、合同终止发生在仲裁期间，仲裁委在仲裁阶段未予支持，故提起诉讼，一审对经济补偿金予以支持，不违反法律规定的前置程序，故应支付经济补偿金，关于经济补偿金的计算起算时间因2018年8月至2018年11月公司未向刘佳明支付工资，故应按照实际发工资的连续12个月发放经济补偿金，故请求驳回公司的上诉请求。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于工资是否存在克扣的问题。用人单位根据本单位的生产经营特点和经营效益，依法自主确定本单位职工的工资分配方式和工资水平。慧康公司与刘佳明签订的劳动合同中明确约定，刘佳明在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2000元。2018年5月因慧康公司在工商银行ATM机维护业务招标中未能中标，导致刘佳明工作量减少，慧康公司按照每月2200元向刘佳明支付工资，未低于合同约定的数额，亦未低于最低工资标准，故刘佳明要求慧康公司支付2018年5月至7月期间克扣的工资之上诉请求，本院不予支持。因双方就工作岗位的变更未达成一致意见，2018年8月后刘佳明未向慧康公司提供劳动，故刘佳明要求慧康公司支付2018年8月至12月工资之上诉请求，本院亦不予支持。二、关于加班工资的问题。慧康公司对一审确定刘佳明休息日加班天数无异议，唯认为已安排调休并已发放部分节假日工资，但慧康公司未提交有效证据证明上述事实，故本院不予采信。因刘佳明的加班事实存在于2011年至2018年期间，故原审判决以加班事实发生当年的固定月薪计算刘佳明的加班工资并无不当。双方当事人对原审判决第二项均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，慧康公司应为刘佳明办理社会保险关系转移手续。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费20元，由上诉人刘佳明、上诉人杭州慧康物联网科技有限公司各承担10元。本判决为终审判决。  审 判 长  李   娟审 判 员  姜   华审 判 员  陈 洁 婷 二○一九年十二月十一日 书 记 员  王 利 君  1