山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9034号 上诉人（原审原告）王厚喜，男，1954年8月19日出生，汉族，户籍地青岛市城阳区。 委托诉讼代理人王建勋，山东容达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）苏财之，男，1964年3月7日出生，汉族，户籍地青岛市城阳区。 委托诉讼代理人陈科江，山东永康律师事务所律师。 上诉人（原审被告）张耀兰，女，1963年8月11日出生，汉族，户籍地青岛市城阳区。 委托诉讼代理人陈科江，山东永康律师事务所律师。 上诉人王厚喜因与上诉人苏财之、上诉人张耀兰合伙协议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2018)鲁0214民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王厚喜上诉请求：1、依法改判（2018）鲁0214民初750号民事判决书第一项为由被上诉人支付上诉人合伙利润948769.42元，并承担以此为基数，自2013年1月1日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由: 上诉人与被上诉人自2009年9月合伙经营起，至2012年初均由被上诉人张耀兰担任记账及出纳业务，二被上诉人当时系夫妻关系，都在合伙体中工作，没有其他职业。被上诉人苏财之于2009年10月12日在农业银行账户（尾号6444）存入的13万元，23日存入的14万元2010年2与11日存入的1.5万元均应系合伙收入，同理被上诉人苏财之邮储银行账户（尾号4691）于2012年2月17日至3月30日共存入5笔16万元；邮储银行账户（尾号4683）于2012年2月17日存入2万元也是合伙收入，被上诉人未将上述收入入账，于2012年2月份全款购买了130多平方米的楼房。另外，2010年4月8日还孙维京106000元，6月6日付财之2万元，2012年2月13日由合伙账户转给苏财之其他农行账户（尾号6612）的20万元均系被上诉人虚列支出，应予扣除。因合伙体两年多的经营收入接近二千万是现金，不包括被上诉人现金收入未入账情况；且支出中也有二千多万是现金，导致上诉人举证证明被上诉人存在其他少记收入，虚列支出的情况非常困难，恳请待上诉人证据充分后另行主张。 综上，被上诉人作为合伙人及掌管财务人员，辜负了上诉人的信任，将合伙财产当成自己财产支配，侵害了上诉人的合法权益。恳请中院依法改判为盼！ 上诉人苏财之、上诉人张耀兰上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由： 上诉人认为原审法院未查明案件事实，所做判决错误，理由如下： 原审法院仅对2009年10月至2012年3月期间的账目审理，难以查明本案事实。 上诉人与被上诉人经营城阳区苏鑫盛鱼粉厂，时间从2009年9月1日开始经营，至2016年结束，2009年10月6日建账，2009年10月6日至2012年1月17日期间上诉人之一的张耀兰记账，之后有专门的会计记账，现虽然被上诉人仅对上诉人之一张耀兰记账期间的账目提出异议，对之后的没有异议，但作为公司利润分割，应审查公司的全部债权债务，综合判断剩余利润来决定分割，而不应断章取义，仅就部分公司运营来判断。被上诉人隐藏后续账目，原审法院对此无视，未能查明企业的真实利润，所做判决有失公允。退一步讲，如果有了后续的账目，因为双方均无异议，可以比对利润，工厂经营期间，利润是有规律的，利润空间大概的数值是相近的，利润分配的数值也是可以参考的，如果有了后续的利润分配为参考，实际本案也就很容易审理，但原审法院对此请求并不审理，让人费解。 即使原审法院审理的2009年10月6日期间至2012年1月17日期间的账目，也不能体现账面流入、出的真实性和完整性，据此得出的结果不能作为本案审理的依据。 1、上诉人与被上诉人都是一般人，没有专业的经营常识和财务知识，所计账目有不完整性和可能存在的错误。经营期间，由于经营采购对象和销售对象也具有的不规范性，有些收入和支出是有隐性特征的，对此，审计报告作了必要的说明，说明了审计可能存在的不确定性和不完整性，根据谁主张谁举证的原则，其举证应当证明主张的真实性，但本案显然是达不到该要求的，因此，原审法院据以做出判断的依据显然是不足的。 三、本案是否以实际分割利润，原审法院未查明。 本案，上诉人与被上诉人一起经营该工厂，被上诉人作为合作人之一，常年是在工厂工作的，对厂子的效益和利润是十分明确的，在被上诉人主张的时间段内，被上诉人从未提出异议，直至2016年才提出异议，试问，如果这么多年一直没有利润分配，有谁会三年后才提出利润分配请求，本案存在恶意诉讼的可能。 四、原审法院认定合伙收入和支出错误。 1、如二所述，本案所谓证据具有巨大瑕疵性，对此，原审法院认可财务具有不规范的实际情况，因此，其判断依据本身就是错误的，退一步讲，即使以该数额为依据，然，原审法院又将2012年1月18日追2012年3月底合伙银行账户进账作为收入显然不当，在没有之后的账目作为依据的前提下，不能证明该笔收入在2012年1月18日追2012年3月底乃至之后的账目中有记载并进行了相应利润分配，其武断的追加与事实不符。 2、对于支出，原审法院依据中迈食品出具的明细，收到合伙体以韩同强名义购买的原材料并付款共计2366320.15元，与账本显示的3241276.57元，差额874956.54元，将该差额从经营支出中扣减，证据不足，扣减不当。中迈食品出具的明细是被上诉人单方制作，其账目并没有经过审计确认，且中迈食品的明细中是否存在未记载情况无法核实，对此在对该证据质证时上诉人以提出异议，说明了该证据本身的不确定性和不完整性，相反，本案审理所依据的账目是经上诉人与被上诉人共同确认记录的，相对而言，可信性更高，原审法院将该部分扣减于法无据。 综上，原审法院认定合伙收入和支出错误。 综上所述，原审法院未能查明案件事实，所做判决依据不足，过于武断，极大侵害了上诉人的合法权益，无奈，上诉人提起上诉，请贵院查明事实依法改判。 双方上诉人针对对方上诉，均答辩称对方上诉主张不能成立，应支持自己的上诉请求。 上诉人王厚喜向一审法院起诉请求：苏财之、张耀兰共同支付王厚喜合伙利润203万元及自起诉之日至判决生效之日的利息。事实与理由：原告与被告苏财之系合伙关系，被告张耀兰系苏财之前妻。2009年10月至2012年3月，双方合伙经营鱼粉加工期间，张耀兰作为会计负责现金保管及收支帐记录。2016年3月27日，原、被告对该合伙期间财产进行清算，原告发现盈利500余万元，被告应付原告利润203万元。 原告为证明其主张提交的证据及被告质证意见如下： 1、补充协议一份（原审卷一P24），证明原告和苏财之于2009年9月1日签订合伙协议书，约定原告出资40万元占合伙份额40%，苏财之出资60万元占合伙份额60%，合伙经营鱼粉加工销售，2009年9月1日-2012年3月期间，合伙体由张耀兰负责记账及出纳。该补充协议签订于2016年1月19日。两被告对该证据真实性及证明事项均无异议，一审法院予以采信。 2、合伙账目清算委托协议书一份（原审卷一P25），证明2016年3月27日，原告和苏财之共同委托孟庆勋对2009年10月至2012年3月的合伙账目进行清算（合伙体自2009年9月1日开始经营后，至2009年10月6日期间未建账，账面余额18090元，从2009年10月6日开始建账），原告和苏财之移交孟庆勋账本四本（收支账各两本），双方认可用于合伙经营的银行账号为苏财之名下农行62×××16。两被告对该证据真实性无异议，建账前的余额庭后核实，在该份委托协议书中，移交账本四本，收支账各两本。一审法院对该证据真实性予以采信。 3、账本四本（原审卷一P27-P50、卷二、卷三），证明2009年10月至2012年3月合伙经营的收支记录情况，该账本由张耀兰记录，由原告和苏财之签字确认。两被告对该证据真实性无异议，一审法院予以采信。 4、中国农业银行账号62×××16交易明细一份（原审卷一P51-P63），证明2009年10月至2012年3月合伙经营期间银行现金业务收支情况，双方约定该账号是合伙体全部银行现金往来，其中进账是合伙体收入，出账是合伙体支出，并在账本中体现。该证据由苏财之从银行调取并提供给孟庆勋审计，其中手写部分审计时已存在。两被告对该证据打印部分无异议，对手写部分不清楚，该交易明细大部分是合伙体的现金往来，但有部分是苏财之家庭收支，另外当时苏财之名下共有三张银行卡，另外两张卡系家庭收支使用，与8216银行卡发生的往来是家庭收支，与合伙体无关。一审法院对该证据打印部分予以采信。 5、清算意见一份（含附表，原审卷一P64-P75），证明2016年8月1日，孟庆勋出具清算意见：2009年10月至2012年3月，账面记载收入23753217.5元，支出23330006元，余额484395元，实交3561元，差额480834元系合伙收益；银行卡支出中有784531.08元未在账目中记录，该款项应为合伙收益；银行卡收入中有1536193.62元未在账目中记录，该款项应为合伙收益。两被告对该证据真实性有异议，按委托协议，清算意见应向双方提交，而非仅向原告提交；孟庆勋是律师而非专业审计人员，清算意见不具有权威性和客观性。因原、被告委托的清算人并非具有资质的专业机构，被告并提出异议，一审法院对该证据不予采信。 6、购买原材料明细一份（原审卷一P76-P78），该明细是原审二审法院从青岛海洋兄弟海产股份有限公司（原名青岛海洋兄弟中迈食品股份有限公司，以下简称“中迈食品”）调取的，是合伙体以韩同强名义从该公司购买原材料并付款的明细。与账本比对，2010年3月3日至2012年1月31日，账本显示支付给中迈食品原料款共计3241276.57元，而中迈食品实际收原料款2366320.15元，差额874956.42元应为合伙收益。两被告认为该明细不能体现该期间购买原材料的全部支出，实际支出应以账本为准，银行出款记录也有记载，不能以中迈食品记录为准。被告并无证据反驳该证据，一审法院对该证据予以采信。 7、账本记载采购青岛佳元水产有限公司（实名青岛大西洋永佳食品有限公司，以下简称“永佳食品”）原材料付款明细一份（原审卷一P86-P87），永佳食品出具的收款明细一份，证明2011年5月27日至2012年1月11日，账本显示合伙体采购永佳食品原料付款1763670元；永佳食品2011年5月30日至2012年2月25日收到合伙体原料款共计1699562元，二者差额64108元应为合伙收益。两被告质证意见同证据6。因该证据不符合法定形式，一审法院不予采信。 8、账本记载采购青岛益中海食品有限公司（以下简称“益中海食品”）原材料付款明细一份（原审卷一P88-P89），证明根据账面显示结算货款的时间，2011年10月14日支付的10万元和11月18日支付的10万元系虚列支出，应属合伙收益。两被告认为货款一般是零买整付，应以账本记录为准。 9、合伙协议及出资收据各一份（原件经质证后退回，存档复印件），证明双方签订合伙协议后，原告缴纳了出资款40万元。两被告对该证据真实性无异议，一审法院予以采信。 10、申请调取苏财之中国农业银行62×××16账户2009年10月至2012年3月交易明细12张，证明被告多笔收入未入账，另有虚列支出的情况。两被告对该证据真实性无异议，但认为账本与银行流水日期、金额并非一一对应，存在记账不规范但并未少列收入或虚列支出。四本账本的记账截止日期为2012年1月19日，此后有账目记载在原告处保存。该证据内容同证据4，一审法院对真实性予以采信。 11、申请调取苏财之中国农业银行38×××44账户交易明细2张，证明被告将部分收入存入该账户且未在账本中列明，包括2009年10月12日13万元，2009年10月23日14万元，2010年2月11日15000元。被告对该证据真实性无异议，但认为系苏财之个人账户并非合伙账户，原告无证据证明该款项系合伙体收入。 12、申请调取苏财之邮储银行62×××91账户交易明细1张，其中2012年2月17日2万元，2月19日1万元，2月23日1万元，2月25日5万元，3月30日7万元，共计16万元收入未列入账本。被告质证意见同证据11。 13、申请调取苏财之邮储银行62×××83账户交易明细1张，证明2012年2月17日存入2万元未入账。被告对该证据真实性无异议，该证据与本案无关。 因无证据证明原告证据11-13与本案具有关联性，一审法院对该三组证据不予采信。 14、申请调取苏财之中国农业银行62×××12账户交易明细一份，显示2012年2月13日由合伙账户转入20万元（与证据10中同日转账支出20万元相对应），存现10万元，2月21日存现16万元，3月2日货款28490元，3月31日存现10万元，共计588490元，证明被告在合伙账户外收入不入账，转移合伙财产。两被告对该证据真实性无异议，认为与本案无关，系苏财之个人账户而非合伙账户，2012年2月13日转入20万元已体现在合伙账户中，并非转移合伙财产。一审法院对该证据真实性予以采信。 两被告未向法庭提交证据。 一审法院经审理查明，原告王厚喜与被告苏财之于2009年9月1日签订合伙协议书，约定王厚喜出资40万元占40%股份，苏财之出资60万元占60%股份，共同经营鱼粉加工销售，盈余按出资额为依据，按比例分配；双方确认苏财之中国农业银行尾号6216的账户作为合伙账户，原告缴纳了出资款40万元。被告张耀兰系苏财之妻子（后于2015年解除婚姻关系），2009年至2011年担任合伙记账及出纳，2012年至2013年担任出纳。2014年4月10日，合伙体登记为“城阳区苏鑫盛鱼粉厂”，经营至2015年底停业。2009年10月至2012年3月期间，张耀兰记录账本四本，内容为该期间收支明细，其中2009年10月6日前合伙体账目余额18090元。2016年3月27日，王厚喜与苏财之委托孟庆勋律师清算2009年10月至2012年3月期间的账目及利润，并签订《合伙账目清算委托协议书》，双方确认该合伙期间合伙经营专用账户（苏财之名下中国农业银行尾号6216的账户）中除1万元个人支出记录外，均为合伙体账目记录。后孟庆勋向原告出具了“鱼粉厂账目清算意见”。 另查明，原告曾分配到该争议期间的利润4万元。 一审法院依原告申请委托尤尼泰振青会计师事务所有限公司对涉案账目及银行流水进行了审计。审计结果显示：一、经营账目2009年10月6日至2012年1月17日期间，账面累计产生流入23647802元，累计产生流出23313267.57元，流入净额334534.43元。二、银行流水2009年10月28日至2012年3月21日期间，累计产生银行流入8625454.49元，累计产生银行流出8590304.32元；三、原“中迈食品”出具明细显示：2010年3月8日至2012年1月31日，“中迈食品”收到合伙体以韩同强名义购买原材料的款项共计2366320.15元，而账本显示此期间支付给中迈食品原料款共计3241276.57元；四、合伙账户于2012年2月13日向苏财之名下中国农业银行6444账户转账支出20万元。 一审法院认为，本案系合伙纠纷，原告与被告苏财之订立合伙协议，合伙经营鱼粉加工，系双方真实意思表示，符合个人合伙的法律规定，合伙协议效力应予认定，被告辩称合伙协议无效于法无据，一审法院不予支持。合伙双方约定按出资比例分配合伙盈余，故合伙盈余应按4:6的比例分配。因双方仅对2009年10月至2012年3月期间的合伙利润存在争议，故本案仅处理该期间内的纠纷。因原、被告争议期间财务不规范，仅提交收支流水账四本及合伙账户明细，未提交与此相关的会计凭证、合同等其他原始凭证，故一审法院仅通过现有证据结合审计报告对合伙利润进行分析认定。 关于合伙体在争议期间的收入，审计报告显示“2009年10月6日至2012年1月17日期间，账面累计产生流入23647802元”，“银行流水2009年10月28日至2012年3月21日期间，累计产生银行流入8625454.49元”，其中“经营账目记载、银行流入未记载19300884元”、“经营账目记载、银行流入记载4346918元”、“银行流入记载，经营账目未记载4279636.29元”，其中“经营账目记载”的23647802元应认定为合伙收入，“银行流入记载，经营账目未记载”的部分因账面流入远超过银行流入，且根据财务不规范的实际情况，不能排除多笔银行流入记录在同一笔账目中，故结合双方认可的2009年10月6日建账时余额18090元，一审法院认定2009年10月6日至2012年1月17日期间的合伙收入23665892元（23647802元+18090元），2012年1月18日至2012年3月底，合伙银行账户又产生进账共计250842元（11742元+5600元+20万元+27900元+5600元），该部分虽未记载到账本中，但亦应认定为争议期间的合伙收入，故争议期间的合伙总收入应认定为23916734元（23665892元+250842元）。 关于争议期间的合伙支出，审计报告显示“账面累计支出23313267.57元”，“银行流出8590304.32元”，其中“经营账目记载，银行流出未记载20297546元”，“经营账目记载，银行流出记载3015721.57元”，“银行流出记载，经营账目未记载5574578.47元”，因双方财务账目不规范的原因，且并非所有收支均通过合伙账户，故在原告未举证证明哪些支出系虚列应扣除的情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，一审法院仅对原告举证的部分在账面记载支出23313267.57元的基础上结合其他证据进行分析认定。 原“中迈食品”出具明细显示：2010年3月8日至2012年1月31日，收到合伙体以韩同强名义购买原材料并付款共计2366320.15元，该部分款项系合伙体争议期间向案外人“中迈食品”支付的原材料款，而账本显示此期间支付给中迈食品原料款共计3241276.57元，二者的差额874956.54元应从账面记载支出中扣减；关于账本记载的2011年10月14日向青岛益中海食品有限公司付款10万元及2011年11月18日向该公司付款10万元，从账本记载的前后内容看，应系对前期应付原料款的支付，已包括在其他向该公司的应付款中，故该20万元应从合伙支出中扣减，即争议期间的合伙支出应为22238310.46元（23313267.57元—874956.54元—20万元）。原告主张的苏财之除合伙账户之外的其他账户进账，因不能证明与合伙收入有关，一审法院不予支持。原告主张的向青岛大西洋永佳食品有限公司付款金额与账面显示付款的差额，因该公司出具的证明未加盖公章，不能认定其真实性，一审法院不予支持，原告可待证据充分后另行主张权利。 综上，争议期间合伙收入23916734元，合伙支出22238310.46元，差额1678423.54元应作为争议期间的合伙利润，按4：6的比例原告应分得利润671369.42元，扣除原告已分得的4万元，苏财之还应支付原告利润631369.42元。因合伙约定每年阴历年底前分配利润，故原告主张的利息一审法院酌情确定自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。鉴定费5万元原告已支付，该费用系为查明案件事实支出，应由原、被告按出资比例分担，原告承担2万元，两被告承担3万元。被告张耀兰在合伙期间与苏财之系夫妻关系，且共同参与经营，该部分债务应作为夫妻共同债务承担共同还款责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告苏财之、被告张耀兰于判决生效之日起十日内支付原告王厚喜合伙利润人民币631369.42元，并承担以此为基数，自2013年1月1日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、被告苏财之、被告张耀兰于判决生效之日起十日内支付原告王厚喜鉴定费3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23040元，财产保全费5000元，由原告承担19319元，被告负担8721元。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人双方对合伙利润分配有争议。上诉人王厚喜与上诉人苏财之于2009年9月1日签订合伙协议书，约定王厚喜出资40万元占40%股份，苏财之出资60万元占60%股份，盈余按出资额为依据，按比例分配。一审法院依上诉人王厚喜申请委托尤尼泰振青会计师事务所有限公司对涉案账目及银行流水进行了审计。审计结果显示：一、经营账目2009年10月6日至2012年1月17日期间，账面累计产生流入23647802元，累计产生流出23313267.57元，流入净额334534.43元。二、银行流水2009年10月28日至2012年3月21日期间，累计产生银行流入8625454.49元，累计产生银行流出8590304.32元；三、原“中迈食品”出具明细显示：2010年3月8日至2012年1月31日，“中迈食品”收到合伙体以韩同强名义购买原材料的款项共计2366320.15元，而账本显示此期间支付给中迈食品原料款共计3241276.57元；四、合伙账户于2012年2月13日向苏财之名下中国农业银行6444账户转账支出20万元。 一审法院认定，合伙双方约定按出资比例分配合伙盈余，故合伙盈余应按4:6的比例分配。因双方仅对2009年10月至2012年3月期间的合伙利润存在争议，故本案仅处理该期间内的纠纷。关于合伙体在争议期间的收入，审计报告显示，争议期间合伙收入23916734元，合伙支出22238310.46元，差额1678423.54元应作为争议期间的合伙利润，按4：6的比例上诉人王厚喜应分得利润671369.42元，扣除上诉人王厚喜已分得的4万元，苏财之还应支付上诉人王厚喜利润631369.42元以及自2013年1月1日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。原审裁判，于法有据。 综上所述，上诉人王厚喜、上诉人苏财之、上诉人张耀兰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16475元，由上诉人王厚喜负担6061元，上诉人苏财之、上诉人张耀兰负担10414元。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇一九年十二月二日 法官助理 费晓宇 书记员彭晓凤