陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终953号 上诉人（原审原告）:福建省土木建设实业有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市碑林区。负责人：林明樟，该分公司经理。委托诉讼代理人：屈建军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王仲杰，福建力群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜川新区千金方置业有限公司。住所地：陕西省铜川市新区。法定代表人：杨志中，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙峰，男，该公司员工。上诉人福建省土木建设实业有限公司西安分公司(以下简称土木建设分公司)与被上诉人铜川新区千金方置业有限公司(以下简称千金方公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市中级人民法院（2017）陕02民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人土木建设分公司的委托诉讼代理人屈建军、王仲杰，被上诉人千金方公司的委托诉讼代理人孙峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。土木建设分公司上诉请求：1、维持陕西省铜川市中级人民法院（2017）陕02民初23号民事判决第一项；2、撤销陕西省铜川市中级人民法院（2017）陕02民初23号民事判决第二项；3、改判千金方公司赔偿因其迟延付款给上诉人造成的利息损失3370704元（以工程欠款16066910.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年10月15日起计算至判决给付之日，暂计至2019年4月15日）；4、改判确认土木建设分公司对工程欠款享有建设工程价款优先受偿权；5、改判由千金方公司支付土木建设分公司混凝土垫付款10万元；6、改判被上诉人支付迟延履行期间的加倍利息。7、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定合同无效，却未支持上诉人的利息损失，与法规定不符。一审法院已经认定，涉案工程因建设单位资金不足于2014年10月15日停工，停工的过错在于建设单位即本案被上诉人；同时，又因涉案工程至今未办理规划审批手续而认定合同无效，规划审批手续迟延办理的过错同样在于被上诉人；上诉人主张的违约金从性质上来讲，本身也就是因被上诉人逾期支付工程款给上诉人造成的损失而非其他，并且，经一审法院释明，上诉人也明确表示，如果法院认定合同无效，则参照违约金基数判令被上诉人逾期付款期间的利息损失，故一审法院漏判利息损失，不符合《合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定。二、经过工程造价司法鉴定，主体六至八层混凝土材料价款为503647.4元，上诉人主张己方已支付10万元混凝土款，并提供了相应票据，该垫付款是明确存在的，一审法院不采纳显然不符合证据规则。三、《民事诉讼法》第二百五十三条规的迟延履行责任针对的是所有逾期履行给付金钱义务的行为应尽的法律后果，合同有效或无效不影响该条规定的加倍支付迟延履行期间债务利息的承担，虽然该条规定是针对执行，但司法实务中，执行局只负责执行依据确定事项，一审判决未载明该规定，将可能会令上诉人陷入权利无执行依据的困境。千金方公司辩称，本案的实际施工人是李经鹏，他是借用上诉人的资质来进行施工的，土木建设分公司无任何的施工资料，本案与土木建设分公司无关。成辉施工的桩基工程都是由千金方公司支付，与土木建设分公司也无关。土木建设分公司向一审法院起诉请求:1、解除原、被告签订的《建设工程施工协议》；2、判令被告支付工程款16570558.1元；3、确认原告对第二项请求的工程欠款享有建设工程价款优先受偿权；4、判令被告支付逾期付款违约金（违约金以16570558.1元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，自2014年10月15日起计算至工程款付清之日止，截止起诉之日计7560000元）；5、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2013年4月7日，千金方公司就其位于铜川市新区XX路XX号的“铜川中药材检测研发大厦项目”与土木建设分公司签订《建设工程施工协议》一份，约定该工程施工图纸范围内所有工程及市政道路配套园林绿化，承包方式为包工包料，工程价款暂定为90000000元，同时对材料供应及价格、工程款支付及结算、违约责任等进行了约定。协议签订后，土木建设分公司即组织施工。2014年7月29日，土木建设分公司、千金方公司签署了施工进度审核表，对部分工程的数量进行了核对。2014年10月15日，千金方公司以建设单位资金不足书面通知停工。截止停工日土木建设分公司已完成项目工程图纸设计范围内的桩基工程、基坑支护工程、主体施工至8层。后千金方公司委托他人完成了该项目其余工程的施工。2016年11月2日，土木建设分公司向千金方公司邮寄送达了自行制作的“工程结算书”，千金方公司未予答复。双方也未对涉案工程进行共同结算。审理过程中，土木建设分公司申请对争议事项进行工程造价评估鉴定。根据双方认可的工程价款及鉴定意见，可以确定负一层至五层的工程造价为18223360元，桩基部分及主体六至八层工程造价1836535.47元。鉴定意见第二项中提及的不可确定工程造价，包含桩基工程和涉案主体六至八层混凝土材料价款；对主体双方无法提供其他证据印证。目前千金方公司已支付劳务费5410000元及停工期间工人生活费431200元，其他工程款12155298.1元。另查明，涉案工程至今未办理规划审批手续。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、案涉《建设工程施工协议》应否解除；2、土木建设分公司主张应支付工程款16570558.1元及逾期付款违约金是否应当支持；3、土木建设分公司主张的建设工程价款优先权是否应当支持。关于双方签订的《建设工程施工协议》应否解除及违约金的问题。由于涉案工程未取得规划审批手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，双方签订的《建设工程施工协议》为无效合同，该合同自订立时起对双方当事人均无法律约束力。经原审法院释明，土木建设分公司拒绝按照合同无效的情形变更诉讼请求。无效合同不存在解除问题，土木建设分公司请求解除合同没有法律依据。同样土木建设分公司主张千金方公司承担违约金的请求，亦不应得到支持。关于工程款的支付问题。涉案工程施工合同虽然无效，但是发包方没有对已施工的工程质量提出异议，土木建设分公司要求的工程款可以参照合同约定计算支付。根据双方认可的工程价款及鉴定意见，可以确定负一层至五层的工程造价为18223360元，桩基部分及主体六至八层工程造价1836535.47元。针对涉案工程桩基部分是谁施工的问题，土木建设分公司提供了陕西有色西勘测试有限公司的检测结果以及其与陕建十一公司机械施工分公司、陕西中核大地实业有限公司签订的桩基施工合同，双方认可的已付款资料中有支付桩基施工款380余万元的记载，综合上述证据可以认定，土木建设分公司主张桩基由其施工的事实，千金方公司提到的成平辉系代表陕建十一公司机械施工分公司与土木建设分公司签订素土机密桩施工合同的实际施工人，并非是成平辉个人与千金方公司签订的桩基施工合同。千金方公司主张桩基是由成平辉施工，除千金方公司的陈述外未能提供充分有效证据证明，原审法院不予认定。故桩基工程价款13572313.33元应计入涉案工程价款中由千金方公司支付。主体六到八层混凝土价款，福建土木分公司认可是千金方公司支付，故不计入应付工程价款中。千金方公司已支付的款项中，包含劳务费5410000元，其他工程款12155298.1元，应予扣减，剩余工程款千金方公司应当支付。另千金方公司支付的431200元工人生活补贴，从冯峰与李经鹏签字的书面材料看，是停工期间的生活费补偿，不计入工程总承包中，不应扣减。关于建设工程价款优先权问题。由于涉案工程未在判决前取得规划审批手续，不能折价抵偿或依法拍卖，不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿的条件，故土木建设分公司主张的优先受偿权不予支持。综上所述，双方签订的工程施工合同无效，可参照涉案合同约定的价款支付方式支付工程款，但土木建设分公司主张的解除合同、承担违约责任的请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、铜川新区千金方置业有限公司在本判决生效之日起30日内向福建省土木建设实业有限公司西安分公司给付工程款16066910.7元；二、驳回福建省土木建设实业有限公司西安分公司其他诉讼请求。案件受理费185414元、鉴定费50000元，共计235414元，由福建省土木建设实业有限公司西安分公司负担78863.69元,铜川新区千金方置业有限公司负担156550.31元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。千金方公司为证明其主张，向本院提交一份证据为李经鹏证明一份，该证据拟证明案涉工程是由李经鹏个人投资建设，李经鹏与土木建设分公司是挂靠关系，本案与土木建设分公司无关。土木建设分公司质证认为，对该份证据的真实性不认可，该证据非经李经鹏本人所写，其证明内容也都是律师将该证明内容编辑好让李经鹏来写的。李经鹏确实在项目上受过我方指派，但其使用的手续是加盖我方印章的。本院对千金方公司提交的证据认证如下：该证据从证据形式上属于证人证言，而李经鹏未出庭作证，故该证据不符合证人证言的形式要件，且李经鹏在原审法院询问过程中仅陈述称其为案涉项目经理，并未陈述其为挂靠于土木建设分公司的实际施工人，故对该证据本院不予采信。本院查明，原审法院曾向土木建设分公司释明合同无效，询问其是否变更诉讼请求，土木建设分公司拒绝按照合同无效的情形变更诉讼请求，但要求逾期付款违约金利息可按损失进行计算。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、千金方公司是否应向土木建设分公司给付因延迟付款而产生的利息损失；2、千金方公司是否应当向土木建设公司支付混凝土垫付款10万元；3、土木建设分公司是否享有案涉建设工程价款优先受偿权。（一）关于千金方公司是否应向土木建设分公司给付因延迟付款而产生的利息损失的问题。建设工程施工合同无效，承包人土木建设分公司是否有权主张欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程款利息属法定孳息，与工程价款具有附随性，当事人拖欠工程款的，应当支付相应的利息。土木建设分公司二审中明确请求逾期付款的利息应作为损失予以赔偿。故原审法院未予支持确有不当，本院予以纠正。关于利息计算的期间问题。根据土木建设分公司向千金方公司及监理单位送达的2014年9月1日《工作联系单》可以证明，至2014年9月1日前，千金方公司已经拖欠工程款。2014年10月15日千金方公司以资金不足为由向施工单位发送了暂停施工《通知》。另土木建设分公司在原审庭审中陈述称实际停工时间为2015年2月，故本院参照合同约定，酌定自2015年3月1日起计算欠付工程款产生的利息损失。关于利息标准的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，案涉合同无效，故欠付工程款导致的利息损失应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故该日后应当适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，本案工程款利息损失应以16066910.7元为基数，自2015年3月1日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算；以16066910.7元为基数，自2019年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。（二）关于千金方公司是否应当向土木建设公司支付混凝土垫付款10万元的问题。土木建设分公司主张其垫付了10万元混凝土款，但并未提交相应的证据予以证明。故其该项上诉请求不能成立。（三）关于土木建设分公司是否应享有案涉建设工程价款优先受偿权的问题。建设工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。建设工程施工合同被认定无效，并非一律排除适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条。但本案中，案涉工程尚未取得建设工程规划许可证，不属于适宜合法折价拍卖的合法不动产，故原审未予支持土木建设分公司的该项诉请并无不当。综上所述，福建省土木建设实业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销铜川市中级人民法院（2017）陕02民初23号民事判决第二项。二、变更铜川市中级人民法院（2017）陕02民初23号民事判决第一项为：铜川新区千金方置业有限公司在本判决生效之日起30日内向福建省土木建设实业有限公司西安分公司给付工程款16066910.7元，并支付该16066910.7元从2015年3月1日计算至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；另支付该16066910.7元从2019年8月20日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、驳回福建省土木建设实业有限公司西安分公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费185414元、鉴定费50000元，共计235414元，由福建省土木建设实业有限公司西安分公司负担51828元,铜川新区千金方置业有限公司负担183586元。二审案件受理费34565元，由福建省土木建设实业有限公司西安分公司负担4565元，铜川新区千金方置业有限公司负担30000元。本判决为终审判决。 审  判  长    赵学玲  审  判  员    马彦雨  审  判  员    李勇杰    二〇一九年十二月五日    法官助理    高  高  书  记  员    郭晨晨  — 11 —