天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民再83号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:天津华润万家生活超市有限公司，住所地天津市东丽区二经路一号。法定代表人:黄欣，董事长。委托诉讼代理人:高长忠，该公司法务部职员。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：尚庆风，男，1976年11月26日出生，汉族，无职业，原住江苏省赣榆县，现住天津市东丽区。委托诉讼代理人：尚庆雷，男，1980年11月30日出生，汉族，无职业，住江苏省赣榆县。一审被告：天津华润万家生活超市有限公司兴安路店，住所地天津市和平区兴安路166号恒隆广场B028.负责人：贾征，总经理。委托诉讼代理人：高长忠，天津华润万家生活超市有限公司法务部职员。再审申请人天津华润万家生活超市有限公司因与被申请人尚庆风、一审被告天津华润万家生活超市有限公司兴安路店买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）津01民终9748号民事判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院于2019年9月3日作出（2019）津民申1216号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人天津华润万家生活超市有限公司委托诉讼代理人高长忠，被申请人尚庆风委托诉讼代理人尚庆雷，一审被告天津华润万家生活超市有限公司兴安路店委托诉讼代理人高长忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人天津华润万家生活超市有限公司请求：1.撤销本院（2018）津01民终9748号民事判决；2.改判不支持被申请人的诉讼请求；3.一审、二审案件受理费由被申请人承担。事实及理由：1.涉案产品属于地方特色食品，不检测“总砷”。依据国家卫生和计划生育委员会办公厅2016年6月28日作出国卫办食品函（2016）703号对云南省卫生纪委的复函：“松茸对污染物的富集性有别于一般的食用菌，《食品安全国家标准中的污染物限量》（GB2762-2012）相关限量不适用松茸及其制品。根据《食品安全法》有关规定，对于地方特色食品，请你委牵头制定松茸相关食品安全地方标准。”依据该函云南省卫计委制定的地方标准（DBS53/022-2016），该标准理化指标并未检测“总砷”项目，而只检测“无机砷”。国家卫生健康委员会2018年4月24日向四川省山珍进口商会、云南省国际商会松茸分会作出的信访回复单：“关于松茸污染物限量有关问题，原国家卫生计生委办公厅于2016年6月28日曾经函复云南省卫生计委，即《国家卫生计生委办公厅关于松茸污染物限量有关问题的复函》（国卫办食品函[2016]703号）。”该文件现行有效，可以向你们公开，详见附件。国家卫生健康委员会2018年8月31日作出的国卫字[2018]379号对十三届全国人大一次会议第4613号建议的答复：“松茸对污染物的富集性有别于一般的食用菌，现行《食品安全国家标准食品中污染物的限量》（GB2762-2017）标准仍暂不适用于松茸及其制品。目前，云南、四川等地都制定了相应的食品安全地方标准”，国家食品安全监督抽检实施细则（2017年、2018年、2019年）对于干制食用菌检验项目中，“总砷”项目将松茸制品除外。2.关于涉案产品含有“农药”残留问题，无事实依据和法律依据。依据云南省食品安全地方标准中，在《食品中农药最大残留量》（GB2763）国家标准中，并未针对稻脚青、福美胂两种农药的残留进行规定，对食品中是否可能会残留稻脚青、福美胂两种农药，采取哪种检测方法会检测出含有农药残留，何种标准属于可控范围，均无法律规定。二审法院仅依据被申请人自行送检的检测报告，继而推定涉案产品有农药残留，要求再审申请人承担举证责任，证据不足。3.再审申请人属于销售者，已经尽到合理审查义务，不属于明知、故意的情形，无能力和义务去检查检测行政机关出具合格报告之外项目或检查标准未规定的项目。综上，请求再审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法维护再审申请人的合法权益，避免国有资产流失，判如所请。尚庆风辩称，1.再审申请人所讲的复函及回复单与本案无关。2.涉案产品执行的是企业标准，《中华人民共和国标准化法》第二条规定，本法所称标准（含标准样品）是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。《中华人民共和国标准化法》第二十五条规定，不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。3.关于2017年、2018年、2019年对国家食品安全监督抽检，对于干制食用菌检验项目中总砷项目将松茸制品除外，与本案无关。不抽检不一定就是合法。4.关于涉案产品含有农药残留问题，被申请人认为稻脚青和福美胂，这两种农药是我国农业部明令禁止使用的农药类型，一旦检测出含量，即存在危害消费者健康权益的风险，并且参照食品中农药最大残留限量中关于实用菌类列举的各类农药残留限量，最低标准不超过0.02mg/kg，最高标准也不超过5mg/kg。而本案中福美胂的检测结果高达26.6mg/kg。其次，奥测世纪天津技术有限公司，具有CMA认证资质，但因稻脚青、福美胂没有统一的检测标准和检测方法，故该两种农药的检测并无纳入CMA认证附表范围内。因此该检测报告虽然没有加盖CMA认证章，但是，对于涉案产品中检测出稻脚青、福美胂这两种农药的事实具有一定的证明作用。再次，根据农业农村部信息公开申请告知书，农公开质[2018]79号，2015年12月31日起，禁止福美胂国内销售和使用。虽然农业部未制定过稻脚青、福美胂的国家标准、行业标准和统一的检测方法，但国内大部分检测机构均具有检测二者的技术能力，故天津华润万家生活超市有限公司也有能力委托相应检测机构对产品进行食品安全检测。5.被申请人认为再审申请人没有尽到合理的审查义务，属于明知故意情形，事实依据如下，天津华润万家生活超市有限公司分支机构重庆华润万家生活超市早在2016年因销售松茸总砷超标，含有稻脚青和福美胂，已被消费者告到法院，并于2017年被一审法院和二审法院都判决违法。再审申请人理应对再次销售的同类产品进行检测是否含有以上有毒物质。综上，一审判决正确、合法。请求法院依法驳回再审申请人的诉讼请求。2018年1月17日，尚庆风诉至天津市和平区人民法院称，原告尚庆风于2017年4月25日在天津华润万家生活超市有限公司兴安路店处购买了“冻干松茸”4盒，花费956元；“野生松茸菌”2罐，花费860元；“精选姬松茸”2盒，花费350元。相关检测报告显示上述产品总砷含量超标以及含有剧毒农药成分，不符合食品安全企业标准的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。尚庆风请求：1、判令被告天津华润万家生活超市有限公司兴安路店退还货款1466元；2、判令二被告赔偿原告十倍货款的赔偿金14660元；3、判令二被告承担本案鉴定费4000元；4、判令二被告承担本案诉讼费用。被告天津华润万家生活超市有限公司兴安路店、被告天津华润万家生活超市有限公司共同答辩意见为：不同意原告诉讼请求，理由如下：一、购买人的身份并非以家庭生活为目的的消费者，不符合消费者身份，其购买手段是公证购买，其行为与普通消费者相悖。二、被告属于销售者，其法定义务为审查义务,在销售涉案产品时严格审查了检验报告，不存在明知故意的情形。三、涉案产品适用地方标准，不适用国家标准。天津市和平区人民法院一审查明，原告于2017年4月25日在天津华润万家生活超市有限公司兴安路店购买了“冻干松茸”4盒，每盒239元；“松茸菌”2罐，每罐430元；“精选姬松茸”2盒，每盒175元。原告购买上述产品后，单方对产品的质量进行鉴定，以检测结果主张上述产品总砷含量超标、含有剧毒农药成分，不符合食品安全企业标准的规定。二被告对原告的单方鉴定结论不予认可。本案诉讼期间，原告向一审法院提出鉴定申请。中国检验认证集团北京有限公司接受一审法院委托，对原告提交的“冻干松茸”和“松茸菌”两种检材产品的总砷含量进行鉴定，鉴定单位出具的鉴定报告中显示，“松茸菌”检验结果总砷含量为38mg/kg,“冻干松茸”总砷含量为58mg/kg。庭审中双方确认折算脱水率后，“松茸菌”总砷含量为3.8mg/kg，“冻干松茸”总砷含量为5.8mg/kg。另查，2012年11月13日，中华人民共和国卫生部发布的GB2762-2012《食品安全国家标准食品中污染物限量》中规定食用菌及其制品中总砷限量为0.5mg/kg。该规定于2013年6月1日开始实施。2017年3月17日，中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会、国家食品药品监督管理总局联合发布GB2762-2017《食品安全国家标准食品中污染物限量》规定，规定中对食用菌及其制品中总砷限量仍为0.5mg/kg。此规定于2017年9月17日实施。涉案食品的生产厂家云南达和源生物科技有限公司发布的云南省食品安全企业标准Q/DHY0002S-2015干制食用菌标准中载明，食用菌干菌理化指标中总砷的限量为≤0.5mg/kg。天津市和平区人民法院一审认为，原告与二被告对双方的买卖关系均无异议，确认买卖合同关系成立，且内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。涉案“松茸菌”、“冻干松茸”经委托鉴定单位的鉴定结果总砷含量分别为3.8mg/kg和5.8mg/kg，均明显高于该类产品的国家标准或企业标准，应视为产品不合格。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付货款十倍或者三倍的赔偿金”。经查，被告天津华润万家生活超市有限公司兴安路店为非法人单位，原告要求其承担责任的主张缺乏依据，不予支持。二被告抗辩原告是职业打假人的身份，依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故二被告的该条抗辩意见，不予支持。二被告作为经营者应负有保证所销售的食品符合食品安全的法定义务，应当对其销售的产品尽到高度审慎的注意义务，严格按照食品安全的要求采购和销售食品。二被告认为涉案产品进行司法鉴定过程中，鉴定部门在采用“松茸菌”检材时，已经超过保质期，对总砷含量的鉴定结果不予认可。对此原告反驳：砷不属于五种营养成分之内，与食品的期限无关。原告的反驳意见予以采纳。天津市和平区人民法院作出（2018）津0101民初810号民事判决：一、被告天津华润万家生活超市有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告尚庆风货款1466元；二、被告天津华润万家生活超市有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告尚庆风14660元；三、驳回原告尚庆风其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费464元，由原告尚庆风负担161元，由被告天津华润万家生活超市有限公司承担303元。鉴定费4000元，由被告天津华润万家生活超市有限公司承担。被告天津华润万家生活超市有限公司总计负担4303元，于本判决生效之日起十日内直接给付原告尚庆风。天津华润万家生活超市有限公司不服一审判决向本院上诉称，一审法院认定涉案产品属于不合格产品，属于认定事实不清、适用法律错误。理由如下：一、一审法院以涉案产品总砷超标，进而认定不符合食品安全，属适用法律错误。二、尚庆风提交的关于“总砷”的检测报告不合法，一审法院予以采纳，明显错误，一审法院依据非法证据认定事实，属事实认定错误。三、尚庆风不属于《中华人民共和国食品安全法》认定的消费者，属于以营利为目的的“职业索赔人员”。四、天津华润万家生活超市有限公司的身份为销售者，已按照法律规定尽到合理的审查义务，不存在明知故意的情形。综上，一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误。为了维护天津华润万家生活超市有限公司的合法权益，请求二审法院查清事实对本案依法改判驳回尚庆风的全部诉讼请求。尚庆风辩称，案涉产品的生产日期是2016年1月1日，早于《国家卫生计生委办公厅关于松茸污染物限量有关问题的复函》的发布时间2016年6月28日。地方标准是2017年制定的和本案也没有关系。国家卫生健康委员会《对十三届全国人大一次会议第4613号建议的答复》中，总砷限量仍没有变化，2018年正在修订，标准现行有效。即便上述文件确认总砷不适合松茸，也无法推翻GB2762-2017对总砷限量的规定。天津华润万家生活超市有限公司没证据证明尚庆风是职业打假人。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审认为：本案中尚庆风提交的涉案产品“冻干松茸”外包装盒上标明产品执行标准：GB7096。“松茸菌”外包装盒上标明产品执行标准：Q/YCS0009S。根据GB7096对于食用菌及其制品总砷的限量不超过0.5mg/kg，Q/YCS0009S对于食用菌的理化指标总砷含量不超过1.0mg/kg的规定，涉案产品经委托鉴定的总砷含量均高于国家标准或企业标准，为不合格产品。此外，本院注意到，天津华润万家生活超市有限公司坚称其销售的案涉“松茸菌”系天然野生松茸。但是天然野生松茸如何含有农药残留，天津华润万家生活超市有限公司不能作出合理解释。故天津华润万家生活超市有限公司主张涉案产品属于地方特色食品，应适用地方标准，涉案产品为合格产品的的上诉理由不能成立。尚庆风一审诉讼过程中提交的证据材料可以证明天津华润万家生活超市有限公司存在销售不符合食品安全的产品的行为，一审法院判决天津华润万家生活超市有限公司承担相应的法律责任并无不妥，应予维持。本院作出（2018）津01民终9748号判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费570元，由上诉人天津华润万家生活超市有限公司负担。再审查明，涉案产品“松茸菌”，生产日期为2016年1月1日,外包装盒执行标准为Q/YCS0009S；涉案产品云南“冻干松茸”，生产日期为2017年2月14日，外包装盒执行标准为GB7096。中华人民共和国国家标准《食用菌及其制品GB7096-2014》第3.4污染物限量规定，污染物限量应符合GB2762的规定。中华人民共和国国家标准《食品中污染物限量GB2762-2012》第4.4.1食品中砷限量指标中规定食用菌及其制品总砷限量0.5mg/kg。另查，天津华润万家生活超市有限公司成立日期为2003年10月22日。天津华润万家生活超市有限公司与天津华润超级市场有限公司于2018年5月30日签订合并协议，双方吸收合并，合并后公司名称为天津华润万家生活超市有限公司，合并日为2018年8月1日。天津华润超级市场有限公司于2018年12月29日被批准注销登记。本院再审查明的基本事实与一、二审查明事实一致。本院再审认为，本案争议焦点是涉案产品是否属于不符合食品安全标准的食品，本院根据查明的事实评判如下：砷作为对人体生命、健康有害的物质，国家标准《食品中污染物限量GB2762-2012》及《GB2762-2017》等相关规定对其在食品中的含量均作了严格的强制性规定。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据”。1.涉案产品“松茸菌”的生产日期为2016年1月1日，应当适用《GB2762-2012》中关于砷含量的限定标准，即食用菌及其制品中总砷限量为≤0.5mg/kg；即使按照涉案产品外包装盒执行标准Q/YCS0009S（云南易门丛山食用菌有限责任公司于2013年1月26日发布，2013年2月2日实施）中关于砷含量的限定标准，即干制食用菌中总砷限量为≤1.0mg/kg，该涉诉产品总砷含量亦高于该标准中对于总砷含量的限定；再审申请人以国卫办食品函（2016）703号《国家卫生计生委办公厅关于松茸污染物限量有关问题的复函》作为其抗辩理由，经审查，涉案产品“松茸菌”的生产日期在该复函之前，该复函与该涉案产品不具有关联性，其抗辩理由不成立。2.尚庆风提交的涉案产品“冻干松茸”外包装盒上的执行标准：GB7096。根据GB7096的规定，食用菌及其制品的总砷限量不超过0.5mg/kg，涉案产品“冻干松茸”应当严格按照其外包装盒标定的标准执行。再审申请人作为食品销售者，应当更加全面充分的审核产品质量，确保消费者所采购的食品符合安全标准。庭审中，虽然再审申请人举示了云南中检检验检测技术有限公司等单位出具的检验报告三份及生产单位自检报告两份，但云南中检检验检测技术有限公司的两份检验报告所涉及的检测项目均为松茸的无机砷含量，并不足以说明涉案产品的总砷含量符合食品安全标准；生产单位自检报告两份并所涉及的检测项目均无松茸的总砷含量；玉溪市质量技术监督综合检测中心的检测报告检测的“冻干松茸”生产日期为2016年7月17日，而被申请人尚庆风购买的“冻干松茸”生产日期为2017年2月14日，不是同一批次。再审申请人提供的上述检测报告并不足以说明涉案产品的总砷含量符合食品安全标准，使被申请人对销售该产品产生合理信赖。因此，本院认定再审申请人采购并销售涉案产品时并未尽到完全的审核义务。综上，涉案产品“松茸菌”、“冻干松茸”经委托鉴定的总砷含量均高于相应国家标准中对于总砷含量的限定，为不合格产品，再审申请人应对其销售不符合食品安全标准产品的行为承担赔偿责任。故被申请人主张再审申请人退还货款并支付十倍赔偿符合规定，本院予以支持。本院二审判决并无不当。再审申请人所提的理由和法律依据不足，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2018）津01民终9748号民事判决。本判决为终审判决。审判长  赵会平审判员  侯金砖审判员  董国强二〇一九年十二月二十三日书记员  张健强附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。