陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕08民终4720号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司。负责人：王晨，该公司总经理。委托诉讼代理人：白鹏飞，男，汉族。被上诉人（原审原告）：白建贵，男，汉族。委托诉讼代理人：强作胜，陕西名州律师事务所律师。委托诉讼代理人：张美婵，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马龙龙，男，汉族。被上诉人（原审被告）：马祥祥，男，汉族。上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人白建贵、马龙龙、马祥祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院(2019)陕0826民初1229号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。阳光保险公司上诉请求：1、撤销陕西省绥德县人民法院(2019)陕0826民初1229号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、白建贵提交的证据不足以证明其在城镇居住满一年以上，也不足以证明其在城镇有收入来源，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算。2、鉴定机构并非由双方当事人协商选定，鉴定时亦未通知上诉人参与，鉴定的伤残等级、后续治疗费过高。3、上诉人并非实际侵权人，且根据保险合同约定，精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费不应由上诉人承担。阳光保险公司在二审期间补充称，不再以残疾赔偿金按农村居民标准计算作为上诉理由。一审法院认定护理期、营养期系鉴定期限加住院期间无法律依据，出院后的护理费应按50元每天计算。白建贵辩称，1、答辩人在一审中提交的证据可以证明答辩人在城镇居住满一年以上，并在城镇有收入，况且，根据陕西省高级人民法院《关于在全省机动车事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见（试行）》，答辩人的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。2、榆林市中级人民法院司法技术室通知双方当事人协商选定鉴定机构，上诉人未到场，上诉人陈述与事实不符，且未提交证据予以反驳该鉴定意见。3、精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费理应由上诉人承担。4、一审法院未支持误工费欠当，答辩人为尽快得到赔偿，故未提出上诉，现亦接受一审判决。5、一审法院关于护理费、营养费的判决正确，应予维持。马龙龙、马祥祥未作答辩。白建贵向一审法院起诉请求：1、判令阳光保险公司、马龙龙、马祥祥赔偿白建贵医疗费43735.28元、误工费30155元、住院伙食补助费3250元、护理费18500元、营养费3100元、伤残赔偿金55975.92元、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费用2280元、电动摩托车损失费3800元，共计181792.2元；2、本案受理费由阳光保险公司、马龙龙、马祥祥承担。一审判决认定的事实：2018年11月19日登记在马祥祥名下的陕K****2号小型轿车在阳光保险公司投保了交强险和机动车商业保险，保险期限一年，其中第三者责任保险限额为500000元，并不计免赔率。2019年2月5日0时20分许马龙龙驾驶陕K****2号小轿车沿307国道由东向西行驶至绥德县石家湾镇沙滩坪村路段处时，因其观察不周，未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全制动车距，与前方同向行驶白建贵驾驶的爱玛牌二轮电动车追尾相撞，致白建贵受伤，两车不同程度受损的交通事故。事故发生后，白建贵被送往榆林市第一医院住院治疗，诊断为：1、骨盆骨折；2、左骶骨骨折；3、腰左侧横突骨折；4、胸12椎体压缩性骨折；5、急性闭合性颅脑损伤；6、胸部闭合性损伤；7、颌面部外伤等。住院治疗65天，支付医疗费43735.28元。2019年2月15日，绥德县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定此次事故由马龙龙承担全部责任，白建贵不承担责任。另查明，白建贵在事故发生前绥德县名州镇永乐大道阿林家园居住生活。白建贵住院期间，阳光保险公司已支付白建贵10000元。2018年陕西省城镇居民年人均可支配收入为33319元。诉讼中，该院根据白建贵申请通过榆林市中级人民法院委托陕西榆林正大法医司法鉴定所对白建贵1、受伤伤残等级进行鉴定；2、所需的后续医疗费进行鉴定；3、受伤后所需护理期、营养期进行鉴定。鉴定为被鉴定人白建贵骨盆骨折，评定为九级伤残；胸12椎体压缩性骨折，评定为十级伤残。后续治疗费6000元；护理期120日，营养期90日（出院后）。原告支付鉴定费2280元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《中华人民共和国交通道路安全法》第七十六规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任。（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”。本次事故经公安交通警察部门认定陕K****2小轿车驾驶员马龙龙承担全部责任，白建贵不承担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应按照下列规则确定赔偿责任。（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……”。据此，白建贵的损失应由阳光保险公司在陕K****2小轿车的交强险和第三者保险限额范围内予以赔偿，不足部分由马龙龙予以赔偿。此次事故致白建贵身体受害，经鉴定为骨盆骨折，评定为九级伤残；胸12椎体压缩性骨折，评定为十级伤残；后续治疗费需人民币6000元，出院后需护理期120日，营养期90日；支付鉴定费用2280元。白建贵的合理损失为医疗费43735.28元、护理费18500元[100元/天×（65天+120天）]、住院伙食补助费3250元（50元/天×65天）、营养费3100元[20元/天×（65天+90天）]、后续治疗费6000元、伤残赔偿金55975.92元{33319元/年×[20年-（72-60）]×21％}，精神损害抚慰金10000元、鉴定费用2280元，共计142841.2元。阳光保险公司在交强险保险限额内赔偿白建贵医疗费元10000元、护理费18500元、住院伙食补助费3250元、营养费3100元、后续治疗费6000元、伤残赔偿金55975.92元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费用2280元，计109105.92元；阳光保险公司在第三者责任保险限额内赔偿白建贵医疗费33735.28元。上述共计142841.2元，阳光保险公司已赔付10000元，再赔付132841.2元。关于白建贵请求赔偿误工费问题，该院认为发生事故时，原告已71周岁，应属无劳动能力人，白建贵的该诉讼请求该院不予支持，予以驳回。阳光保险公司以白建贵已丧失劳动能力不予赔偿误工费的抗辩理由成立，该院予以采纳；阳光保险公司以白建贵的精神损害抚慰金应按每一个等级5000元计算的抗辩理由成立，该院予以采纳。阳光保险公司以白建贵的伤残程度鉴定过高，要求重新鉴定，因没有提供足够证据证明，该院决定不予重新鉴定。阳光保险公司以白建贵户籍在农村，并长期居住生活农村，应按农村居民赔偿标准予以赔偿的抗辩理由因阳光保险公司没有提供相关证据证明，该院不予采纳。阳光保险公司以白建贵的后续治疗费实际没有产生而不予赔偿的抗辩理由该院不予采纳，虽然白建贵的后续治疗费现没有产生，但经鉴定机构鉴定，白建贵的后续治疗费需6000元。阳光保险公司以鉴定费和诉讼费属白建贵的间接损失，不予承担的抗辩理由不能成立，该院不予采纳，因为鉴定费是必要的、合理的费用，应由阳光保险公司承担；诉讼费依法由败诉方承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二条、第六十四、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司在本判决生效后三日内赔偿白建贵保险金142841.2元（已付10000元，再付132841.2元）。二、驳回白建贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1890元，由白建贵负担390元，阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司负担1500元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人的争议焦点是：1、白建贵的伤残等级、后续治疗费、护理期、营养期的认定；2、精神损害抚慰金应否由上诉人承担。关于第一个争议焦点，经陕西榆林正大法医司法鉴定所鉴定，白建贵骨盆骨折，评定为九级伤残；胸12椎体压缩性骨折，评定为十级伤残；后续治疗费6000元；出院后的护理期为120日、营养期为90日。上诉人对该鉴定意见持有异议，认为该鉴定意见不能作为认定白建贵伤残等级、后续治疗费的依据。经本院审查，该鉴定意见系本院司法技术室委托第三方作出，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的鉴定资质，且上诉人未提交证据予以反驳，一审法院认定白建贵的伤残等级为九级、十级，后续治疗费为6000元并据此计算相关费用并无不当。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或者部分需要他人帮助的时间。营养期是指人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。上诉人认为护理期、营养期均应扣除住院期间，经审理，陕西榆林正大法医司法鉴定所鉴定的护理期120日与营养期90日均特别备注是出院后的期限，故一审法院认定白建贵的护理期、营养期均为住院期间加鉴定的护理期、营养期[即护理期185天（65+120），营养期155天（65+90）]并无不当。因白建贵未达到护理依赖，故出院后的护理费应按50元/天计算，一审按100元/天计算欠妥，本院予以纠正，白建贵的护理费应为12500元[65×100元/天+120×50元/天]。关于第二个争议焦点，白建贵因伤致残，精神遭受很大痛苦，且根据绥德县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，白建贵对本次事故不承担责任，一审法院结合白建贵的伤残等级、过错等酌情认定白建贵的精神损害抚慰金为1万元亦无不妥。此外，上诉人还称鉴定费、诉讼费不由其承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条。道路交通事故认定书，白建贵对]养期伤康复的时间。康复期间生的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担担定书，白建贵对]养期伤康复的时间。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，鉴定费是白建贵为查明和确定其损失程度所支付的必要的、合理的费用，该费用理应由保险人，即阳光保险公司承担。至于一审案件受理费，人民法院可根据案件的具体情况，决定由阳光保险公司负担部分一审案件受理费。综上，白建贵的合理损失为：医疗费43735.28元、护理费12500元[65×100元/天+120×50元/天]、住院伙食补助费3250元（50元/天×65天）、营养费3100元[20元/天×（65天+90天）]、后续治疗费6000元、伤残赔偿金55975.92元{33319元/年×[20年-（72-60）]×21％}，精神损害抚慰金10000元、鉴定费用2280元，共计136841.2元。阳光保险公司在交强险限额内赔偿白建贵医疗费10000元、护理费12500元、伤残赔偿金55975.92元、精神损害抚慰金10000元，计88475.92元；阳光保险公司在第三者责任保险限额内赔偿白建贵医疗费33735.28元、住院伙食补助费3250元、营养费3100元、后续治疗费6000元、鉴定费用2280元，计48365.28。上述两项合计136841.2元，阳光保险公司已赔付10000元，应再赔付126841.2元。阳光保险公司关于出院后的护理费应按50元每天计算的上诉请求成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一项规定，判决如下：一、撤销陕西省绥德县人民法院(2019)陕0826民初1229号民事判决第二项；二、变更陕西省绥德县人民法院(2019)陕0826民初1229号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司在本判决生效后三日内赔偿白建贵保险金136841.2元（已付10000元，再付126841.2元）。三、驳回白建贵的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1890元，由白建贵负担440元，阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司负担1450元。二审案件受理费1230元，由白建贵负担50元，阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司负担1180元。本判决为终审判决。审判长  贺金丽审判员  李文龙审判员  韩连梅二〇一九年十二月十九日书记员  延尚真