海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申2282号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳瑞和建筑装饰股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路3027号瑞和大厦。   法定代表人：胡正富，总经理。   委托诉讼代理人：李志刚，广东华商律师事务所律师。   委托诉讼代理人；骆绍棋，广东华商律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈长昌，男，汉族，1963年6月1日出生，住辽宁省大连市甘井子区。   委托诉讼代理人：王方维，海南言必信律师事务所律师。   原审被告：娄良明，男，汉族，1963年8月8日出生，住辽宁省大连市中山区。   原审被告：三亚方大太阳城房地产开发有限公司，住所地海南省三亚市海棠区南田农场东风分场六和悦城综合楼5楼，统一社会信用代码：91460200583931391G。   法定代表人：孙贵臣，执行董事。   再审申请人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称瑞和公司）因与被申请人陈长昌、原审被告娄良明、原审被告三亚方大太阳城房地产开发有限公司（以下简称方大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2019）琼02民终1208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   瑞和公司申请再审称：请求依法撤销海南省三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初8158号民事判决书和海南省三亚市中级人民法院（2019）琼02民终1208号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、被申请人劳务报酬应以2018年8月5日签订的《三亚方大太阳城工程款、签证款承诺书》为结算依据，该承诺书系其双方真实意思表示，是合法有效的。首先，该份承诺书具有原件，被申请人在二审庭审中明确表示承诺书由其本人签署，属于其真实意思表示。承诺书的真实性、合法性、关联性均应得到确认。其次，承诺书落款时间为2018年8月5日，而原告所提交的《三亚方大太阳城装饰项目结算费用汇总》落款时间为2018年8月3日。相同当事人之间、相同事项上的不同约定应以签订在后的协议为准。2、原审判决认定事实的证据即《三亚方大太阳城装饰项目结算费用汇总》与事实不符，该汇总表中多项费用缺乏证据证明。首先，被申请人就该结算书第7项、第8项的材料款未提交明细清单或相应的买卖合同、送货单、收货单、发票等证据证明其存在购材费用的支出。其次，依据《劳务队长承包管理合同》第七条之约定：“本工程的劳务报酬按不同工作项目进行计件单价（含管理费……），上述单价含管理费、人工费及税金、易损工具及辅料费、搬运费、劳动保护措施费、成品保护费、垃圾清运费及其他因施工作业发生的合理费用……”。被申请人所获得的劳务报酬已包含《三亚方大太阳城装饰项目结算费用汇总》第9-12项费用，因此在结算中应该剔除上述费用。二、原判决适用法律确有错误。首先，二审法院认定：“另外，因《三亚方大太阳城工程款、签证款承诺书》是在《三亚方大太阳城装饰项目结算费用汇总》之前签订……”，该事实认定并无任何证据证明，仅是被申请人庭审口述辩解，并不足以认定该承诺书签订在前。同时，被申请人也在庭审中表明《三亚方大太阳城工程款、签证款承诺书》中签名系其本人所签，足以认定承诺书的真实性。其次，二审法院认为“……且承诺书中约定的内容存在恶意串通侵害第三人利益的情形，故瑞和公司主张《结算书》已被《三亚方大太阳城工程款、签证款承诺书》取代的理由不成立，本院不予支持。”承诺书记载了两类事项，一是娄良明就三亚方大太阳城工程款、签证款尚欠被申请人尾款150万元，第二类事项是陈长昌出借资金给娄良明，并最后由娄良明在其所得工程款中与150万元尾款一并偿还给陈长昌，并不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；相反，被申请人与娄良明恶意串通，签订虚假的《三亚方大太阳城装饰项目结算费用汇总》，损害了申请人的合法利益。综上所述，二审法院对本案应支付工程价款的数额存在认定错误，适用法律错误，涉案工程的真实结算价款应以被申请人与娄良明于2018年8月5日签署的《三亚方大太阳城工程款、签证款承诺书》作为结算依据。   陈长昌提交意见认为，一、原审查明案件事实清楚，答辩人与娄良明之间不可能存在串通情形，应当以加盖申请人项目章的《三亚方大太阳城装饰项目结算费汇总》作为结算依据。1、该“承诺书”出具的真实情况实为原审被告以不给答辩人做正式结算相胁迫，要求答辩人在其拟好的“承诺书”上签名，其记载的内容可清楚体现出是娄良明的口吻，并且还得答应其无理的借款要求，给甲方（方大公司）作为好处费用于办理结算。“承诺书”实际上并未履行，也没有对工程量进行核实，没有任何结算基础依据支撑。2、再审申请人主张“承诺书”在后，《三亚方大太阳城装饰项目结算费汇总》在前，《三亚方大太阳城装饰项目结算费汇总》变更为“承诺书”，与事实不符。如果按照再审申请人的说法，答辩人是先行签订了《三亚方大太阳城装饰项目结算费汇总》，拿到了2962648元的结算依据，此种情形之下，只有傻子才会在后面签署150万元的“承诺书”，这在逻辑上是根本站不住脚的。并且“承诺书”在先的事实，在二审庭审过程中，再审申请人申请的证人工程预算员于长喜当庭予以证实。3、本案不存在答辩人与娄良明虚假制作结算材料向再审申请人多索取工程款的情形。根据二审提交的再审申请人《结算定案单》及方大公司的《情况说明》可知，涉案工程价款13707224元，再审申请人可提取管理费为1302186.28元，如今方大公司已经将涉案全部工程款付清，再审申请人亦提取了全部管理费。二、《三亚方大太阳城装饰项目结算费汇总》有事实及合同依据。再审申请人对其中的1-6项并无异议。对于第7项补充协议未包括的材料价格、第8项1#楼已完工程及剩余材料，再审申请人故意歪曲事实，忽略娄良明为了追赶工程进度与答辩人签订的《补充协议》，补充协议涉及的材料均由答辩人垫款购买，再审申请人认为均由“甲方”提供，但至今并未举证加以证实。同理第8项的剩余材料款费用，有施工过程中的工程项目经理签字确认，其亦可反映出材料系由答辩人购买的事实。对于第9项远征费用、12项现场措施费，答辩人与娄良明签订的《劳务队长承包合同》约定由答辩人承担，但因答辩人为涉案工程从老家大连陆陆续续带来103名工人，娄良明最初承诺的施工条件、居住条件完全不一样，连工人工棚都没有，加上在施工过程中拖欠农民工工资，另一个包工头闫洪明临时撤场，这些因素导致工地极不稳定。为了安抚工人，保证工程质量、进度，娄良明便在施工过程中承诺了答辩人这部分由其承担。对于第10项开荒、精保洁补助费，11项二次、三次搬运费，亦由于施工过程中业主方、施工方中多次变动造成，导致成本极大增加，工人不愿意干增加的工程，是必须额外支付的补助费用，且精保洁、二、三次搬运费用亦没有包含在与娄良明签订的《劳务队长承包合同》中，成品保护材料费也在《补充协议》中另行约定由娄良明承担。三、二审法院不存在法律适用错误的情形。没有核对工程量的“承诺书”只是娄良明的一口之言，其内容也涉嫌有损他人利益，不是真正的结算，而《三亚方大太阳城装饰项目结算费汇总》才是真正的结算依据。综上，答辩人认为原审法院查明事实清楚、适用法律正确，应驳回再审申请人的再审申请。   娄良明经一、二审法院、本院合法传唤无正当理由未到庭，以其名义提交本院的书面意见无法核实。   太阳城公司未提交意见。   本院经审查认为，瑞和公司与娄良明签订《工程项目承包合同》，约定由娄良明承包施工三亚方大太阳城项目装修工程合同内的所有内容，负责全面履行瑞和公司与方大公司签订的《方大·太阳城项目装修工程项目施工合同》的全部内容，承担该合同条款的全部法律责任和经济责任，独立核算、自筹资金、自负盈亏，瑞和公司按工程结算造价9.5%计收费用（其中管理费7%，企业所得税2.5%），娄良明自行组织施工管理、劳务队伍、材料采购、工程签证及工程款的催收等工作，工程经营过程中所发生的一切费用均由娄良明自行承担。同日，娄良明以深圳瑞和建筑装饰股份有限公司方大太阳城项目部的名义与陈长昌签订《劳务队长承包管理合同》，将方大太阳城项目装修工程分包给陈长昌，而后，娄良明与陈长昌又签订了《补充协议》，对分包合同做了补充和变更。故一、二审判决以违反法律禁止性规定为由认定合同无效并无不当。   各方对涉案工程竣工验收合格无争议。从合同签订和履行的情况和一、二审查明的事实来看，虽然瑞和公司称涉案工程有案外人参与施工，但其未提供证据予以证明，故一、二审判决认定陈长昌实际履行了涉案工程施工义务亦无不当。   涉案工程竣工后，双方当事人进行了工程结算。虽然瑞和公司称涉案工程应以娄良明与陈长昌在后签字的《三亚方大太阳城工程款、签证款承诺书》为双方的结算依据，但经一、二审法院查明，该承诺书还涉及双方存在的借款、其他费用，娄良明经合法传唤无正当理由未到庭对该承诺书进行质证。一审判决后，娄良明并未提出上诉。涉案工程经瑞和公司转包，由无建筑施工企业资质的自然人承包和施工，施工管理和结算不规范。故，一、二审判决综合本案现有证据和事实，以《三亚方大太阳城装饰项目结算费用汇总》为结算依据，认定结算工程款合计7182648元，已支付陈长昌4220000元，尚欠2962648元，因争议工程尚在质保期从中扣除3%质保金进而作出判决并无不当。综上所述，瑞和公司的再审申请理由不能成立。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回深圳瑞和建筑装饰股份有限公司的再审申请。   审 判 长 曲永生   审 判 员 张 爽   审 判 员 冯 坤     二〇一九年十二月十六日   法官助理 李文健   书 记 员 张镌元   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。