浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终649号上诉人（原审原告）：应鹤恩，男，1949年6月20日出生，汉族，住舟山市普陀区。委托诉讼代理人：陈松来，浙江松立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江欣立建设有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道康腾路20号永翔大厦1103-1109。诉讼代表人：李伟，该公司管理人浙江六和（舟山）律师事务所主任。委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张双余，浙江六和（舟山）律师事务所律师。上诉人应鹤恩因与被上诉人浙江欣立建设有限公司（以下简称欣立公司）破产债权确认纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。上诉人应鹤恩及其委托诉讼代理人陈松来，被上诉人欣立公司委托诉讼代理人周世忠、张双余到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。应鹤恩上诉请求：撤销原判，发回重审或直接改判。事实和理由：1.原判未认定上诉人与被上诉人间就所涉工程之分项工程为内部承包关系，系认定事实错误。上诉人一审提交的欣立公司法定代表人史文军及欣立公司工程管理人员江东出具的证明，都是对客观事实的陈述，且史文军的陈述就是代表欣立公司。一审法院以史文军、江东未出庭作证为由，对该两份证明不予认可，但又不依职权进行调查，违反法律规定。2.所有施工工人均是欣立公司委托上诉人组织招用，上诉人的行为系（代表欣立）公司的职务行为，对此史文军在证明中也予以确认。该分项工程中的工人与欣立公司存在事实劳动关系。3.该分项工程所需之主要施工材料（管桩）均由被上诉人直接与材料供应商订立买卖合同，材料款也由被上诉人负责偿付。如该分项工程系上诉人分包，则应由上诉人自行负责材料采购。上诉人与被上诉人就该项内部承包所约定的管理费为15%，而根据行业惯例，如为独立（或外部分包）承包，则应低于8%，从中也可推定是内部承包关系。综上，上诉人系被上诉人招聘后为本案所涉分项工程的内部承包人，该分项工程的施工工人与被上诉人存在事实劳动关系，所发生的工资款理应依破产法规定享有优先受偿权。原判事实认定不清，程序违法，适用法律有误，判决显失公平，请求二审尽快裁决。欣立公司辩称，应鹤恩系案涉工程实际施工人，并非内部承包人。应鹤恩所招收的农民工与欣立公司不存在任何法律上的劳动关系，其所申报的债权依法不属于优先受偿的破产企业职工债权。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求驳回上诉，维持原判。应鹤恩向一审法院起诉请求：1.确认应鹤恩在欣立公司破产案件申报的债权中的2034000元享有优先受偿权；2.本案案件受理费用由欣立公司承担。一审法院经审理查明：2014年12月9日，欣立公司作为承包人与发包人舟山市国贸房地产开发有限公司签订《海澜和园项目工程施工补充合同》。后于2014年12月29日，与应鹤恩签订《工程施工合同》，约定将海澜和园北区1-8#楼的桩基项目委托应鹤恩承包施工，并就工程内容、施工日期、工程施工要求、工程造价结算及支付办法、违约责任等进行了约定。工程竣工后，经核算桩基部分造价为6769172元，欣立公司向应鹤恩支付了部分工程款，扣除按合同约定的管理费、税金及施工水电费后尚欠工程款2709180元。后欣立公司进入破产清算程序。应鹤恩于2018年1月3日就“海澜和园”北区工程中拖欠的工程款向欣立公司管理人申报债权，申报金额3275159元（债权本金2709180元、利息565979元），并主张优先权。欣立公司管理人经审查，于2019年5月19日向应鹤恩发送债权确认通知书，对上述申报债权金额予以确认，但对应鹤恩主张的优先权不予确认。应鹤恩对上述债权中的2034000元未确认优先债权有异议，在债权异议期内提起诉讼。对双方当事人有争议的事实及证据，一审法院根据诉辩双方的意见认定如下：1.应鹤恩与欣立公司之间的法律关系。应鹤恩主张其与欣立公司之间系内部承包关系，其系退休后受欣立公司聘任担任海澜和园工程的内部班组承包人。为此提交了史文军出具的《情况说明》、江东出具的《证明》各一份。但史文军及江东均未出庭作证。欣立公司对上述证据的真实性不予认可，认为，因二人未出庭作证，不符合证人证言的证据要求，不能作为证据使用。欣立公司主张其与应鹤恩之间系违法分包关系，与应鹤恩之间没有劳动关系。为此提交《工程施工合同》一份。应鹤恩对该合同的真实性无异议，但认为从该合同载明的管理费为15%来看，根据行业惯例应当为内部承包合同。一审法院认为，对于史文军、江东出具的《情况说明》、《证明》，因二人均未出庭作证，无法就相关事实接受当事人的询问及法院的质询，且应鹤恩亦未提供其他证据予以印证，故无法证明应鹤恩系受欣立公司聘用的事实。对于《工程施工合同》的真实性可予以确认，该合同并未约定劳动报酬、社会保险、福利、管理培训等内容，而仅对工程的具体要求及工程款的结算与支付等内容进行约定，更符合建设工程分包合同的特征。虽然应鹤恩认为合同约定的管理费过高，超过了行业对于分包合同的惯例，但未提供相应的反证。综上，对应鹤恩与欣立公司之间系内部承包关系的事实不予认定。2.关于案涉工程的工人是否系欣立公司聘用。应鹤恩主张其系受欣立公司委托对外招聘工人，案涉工程款中的人工工资应由欣立公司优先支付。为此提交了《招标控制价（工程造价）》、《未付工人工资清单》、《舟山市普陀区建设工程项目工伤保险参保人员增减花名册》、《浙江省人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》。欣立公司对《招标控制价（工程造价）》三性均有异议，认为没有任何签字盖章；对《未付工人工资清单》关联性有异议，认为仅能证明史文军对应鹤恩拟付工人工资的确认，不能证明清单载明的人员与欣立公司构成劳动关系；对《舟山市普陀区建设工程项目工伤保险参保人员增减花名册》关联性有异议，认为不能以偏概全认为该名册上与《未付工人工资清单》上均有丁献忠的名字就可证明所有《未付工人工资清单》上的工人都在参保范围内，且不能仅以工伤保险作为认定劳动关系存在的依据；对《浙江省人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》关联性有异议，认为与应鹤恩主张的优先权无关。一审法院认为，《招标控制价（工程造价）》未有任何签字或盖章确认，且其上载明的人工费不能直接等同于职工工资，故对该证据的证明力不予认定；《未付工人工资清单》虽有史文军的签字，但没有欣立公司的盖章确认，且该清单系应鹤恩自行制作，不足以证明欣立公司与《未付工人工资清单》所载的工人存在劳动关系；《舟山市普陀区建设工程项目工伤保险参保人员增减花名册》与《未付工人工资清单》上虽都有丁献忠的名字，但是不能据此证明《未付工人工资清单》上的所有人员均参保工伤保险，采纳欣立公司的质证意见；《浙江省人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》与应鹤恩待证事实无关联性，对该证据不予认定。综上，对应鹤恩主张的因案涉工程招募的工人系欣立公司聘用的事实不予认定。一审法院认为，本案的主要争议焦点为案涉工程款中的工人工资部分在欣立公司破产清算中是否为优先债权。应鹤恩对管理人确认的债权金额无异议，但认为因该工程款中包含了工人工资，该部分工人工资已由其垫付，故应当认定为优先债权。《企业破产法》规定的职工债权系针对与破产企业有劳动关系的职工，而应鹤恩主张的未付工资的该部分工人并未与欣立公司形成劳动关系，虽然应鹤恩主张其与欣立公司之间系内部承包关系，其雇佣工人的行为是受欣立公司委托，但欣立公司予以否认，且应鹤恩亦不能举证证明其与欣立公司之间存在规范的人事任免、调动或聘用的手续，仅凭两份未出庭作证的证人证言不足以证明应鹤恩系欣立公司聘用的事实。应鹤恩提供的《未付工人工资清单》系其自行制作，且仅有史文军签名，未有欣立公司的盖章确认，故应鹤恩在案涉工程中产生的工人工资应当作为建设工程款的组成部分，并不属于企业破产法规定的职工工资债权。因此，应鹤恩要求确认其对欣立公司享有2034000元的优先债权的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回应鹤恩的诉讼请求。案件受理费减半收取计40元，由应鹤恩负担。二审期间，根据应鹤恩申请，证人应岳友到庭作证，其述称，2015年5月份左右，应鹤恩叫我去海澜（和园）工程做工。之前我是在外面做小工（打零工）的。当时同去的有近20个人，说好工资4500元/月，每个月发，但（实际）我是每个月写欠条后领零用钱的，欠条写给谁、向谁领钱，现在忘记了。（欣立）公司没有给我们买过社保。《未付工人工资清单》上（签名）是我本人签名的，是应鹤恩叫我签的，说是可以拿（钱）了。为拿这个钱，去过劳动仲裁委员会（但没有处理）。对上述证言，应鹤恩质证后认为，拖欠工人工资是客观事实。应岳友的（零用）钱是怎么付的，我不清楚，因为我是（将钱交）给3个班组的；他的欠条不是交给我的，应该在其中一个班组中。欣立公司质证后认为，证人明确他是应鹤恩叫去（招用）的，向应鹤恩领取报酬，欣立公司并未为其缴纳社保，并不是公司员工。所以应鹤恩诉请的2034000元款项并不是享有优先权的职工工资债权。本院认为，该证言明确证人由应鹤恩雇佣，由应鹤恩支付工资，欣立公司并未与其签订劳动合同、缴纳社保。该证言对应鹤恩主张的其招用的工人与欣立公司存在劳动关系的事实不具有证明力。欣立公司二审期间没有提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。另，二审期间，欣立公司法定代表人史文军到庭陈述，海澜和园系欣立公司自行建设的工程，应鹤恩系欣立公司聘用的工作人员。欣立公司已（向应鹤恩）支付的钱（包括进度款、材料款）是项目部发给应鹤恩的，再由应鹤恩发给工人，工人是应鹤恩叫来（招收）的，不是公司叫（招收）的。本院认为，本案二审争议的焦点是《未付工人工资清单》上所列人员是否系欣立公司职工、与欣立公司是否存在劳动关系，应鹤恩申报的2034000元是否属于享有优先受偿权的破产企业职工工资债权。《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。该法条中规定的优先于普通债权清偿的劳动债权，是指破产企业在破产停业前所欠的与该破产企业有劳动关系的劳动者的工资、福利、补助补偿金等债权。应鹤恩主张其系欣立公司聘用的工作人员。二审期间，欣立公司法定代表人史文军也到庭陈述应鹤恩系欣立公司聘用的工作人员。但因欣立公司现处于破产清算状态，史文军所行使的公司法定代表人的职权已受到限制，其言行并不能代表公司意志，其对公司破产清算之前经营活动相关事实的陈述和承认亦需结合相关证据才能确定是否属于公司意志的体现。经查询公司档案材料，欣立公司与应鹤恩之间既无聘书，也无公司相关任命文件，更未签订劳动合同；欣立公司也从未向应鹤恩定期或固定地发放劳动报酬；诉讼中，应鹤恩也承认其并未与欣立公司签订劳动合同。故依据现有证据，尚不能认定应鹤恩系欣立公司的职工。应鹤恩主张《未付工人工资清单》上所列人员均系欣立公司员工，该部分工资系欣立公司欠付的工资，应从破产财产中优先支付。对该主张，应鹤恩应当举证证明《未付工人工资清单》上所列丁献忠、应友岳等人均由欣立公司招录、接受欣立公司管理、并由欣立公司发放工资，与欣立公司存在劳动关系或人身、经济上的依附性，且存在欣立公司欠付工资的事实。对此，应鹤恩提交了《舟山市普陀区建设工程项目工伤保险参保人员增减花名册》，以说明欣立公司已为《未付工人工资清单》所载职工丁献忠购买了工伤保险，拟证明《未付工人工资清单》所列职工均系欣立公司员工。为保障工程项目实际施工人员的权益，由工程承包人购买建设工程项目工伤保险，是基于建筑行业内政策性、强制性的规定，该保险的购买并不要求被保险人与施工单位存在劳动关系，只要保险事故发生时该被保险人名单登载于该保险花名册中，即可获得保险赔偿。因此，该份花名册并不能证明欣立公司与丁献忠之间存在劳动关系；更不能因为《舟山市普陀区建设工程项目工伤保险参保人员增减花名册》与《未付工人工资清单》上均有丁献忠的姓名，就认为《未付工人工资清单》载明的人员均参保建设工程项目工伤保险，并与欣立公司构成劳动关系。二审期间，证人应岳友证实，海澜和园北区1-8#楼的桩基项目的工人由应鹤恩招录，工人工资也由应鹤恩发放。故，依据现有证据，尚不能认定应鹤恩系受欣立公司雇佣或受欣立公司的委托替欣立公司招录《未付工人工资清单》上所列人员的事实。应鹤恩与欣立公司签订《工程施工合同》，约定欣立公司将海澜和园北区1-8#楼的桩基项目交由应鹤恩承包施工。该合同约定内容符合建设工程专业（桩基工程）分包合同法律特征。欣立公司将该桩基工程分包给应鹤恩施工后，并有证据表明其在技术、设备等方面给予工程支持，仅是依据工程进度按合同约定向应鹤恩拨付工程进度款，缺失内部承包合同关系构成要件。现应鹤恩主张申报的2034000元债权属于破产企业职工工资进而要求确认优先权，缺乏事实和法律依据，一审法院未认定该债权为优先债权，应为正确。综上所述，应鹤恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由应鹤恩负担。本判决为终审判决。审 判 长 许旭涛审 判 员 熊俊杰审 判 员 刘燕波二〇一九年十二月三日法官助理桂婷婷代书记员 张雯雯