江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终7855号上诉人（原审被告）：吴洪庆，男，1956年10月9日生，汉族，包工头，住邳州市开发区。委托诉讼代理人：韩凤云，江苏汇英才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘修成，男，1966年11月9日生，汉族，木工，住邳州市。委托诉讼代理人：宋依军，江苏景来律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘青松，江苏景来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中能置业集团有限公司，住所地邳州市东湖街道南京路与环城北路交叉口东北侧。法定代表人：王成军，该公司经理。委托诉讼代理人：徐发银，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：上海金桥工程建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区金桥路1389号1410室。法定代表人：沈卫兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：高彦平，该公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：邹平，男，1976年10月20日生，汉族，建筑工人，住邳州市。上诉人吴洪庆因与被上诉人潘修成、江苏中能置业集团有限公司、上海金桥工程建设发展有限公司、邹平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初973号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人吴洪庆的委托诉讼代理人韩凤云，被上诉人潘修成的委托诉讼代理人刘青松，被上诉人江苏中能置业集团有限公司的委托诉讼代理人徐发银，被上诉人上海金桥工程建设发展有限公司的委托诉讼代理人高彦平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴洪庆上诉请求：1、撤销（2019)苏0382民初973号民事判决书，依法改判。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决责任比例失当，被上诉人潘修成对其意外事故受伤有重大过错。被上诉人潘修成是木工，架子是潘修成自己安装，其在使用前应对架子的安全性进行检查，在使用过程中对架子的荷载能力也应有明确的判断。因潘修成安装架子不具备不安全性以及潘修成没有阻止邹平与他共用一个架子，最终导致意外事故的发生，故潘修成对其伤害事故有重大过错。二、一审法院误工费标准和残疾赔偿金计算标准有误，应以农村标准计算误工费和残疾赔偿金。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第二十条规定受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中潘修成和吴洪庆是按天结算工资，潘修成没有固定的收入，潘修成在一审中也没有提供其最近三年的平均收入情况，结合潘修成系农村户口，故潘修成的误工标准以及残疾赔偿金标准均应按照农村标准计算。三、潘修成没有在使用的所有损失应由被上诉人上海金桥工程建设发展有限公司承担。《建设部关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》明确要求施工企业应为施工现场从事施工作业和管理的人员，办理建筑意外伤害保险、支付保险费，并在工程项目开工前，办理完投保手续。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见人社部发〔2014)103号》规定不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一；安全施工措施未落实的项目，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证。故上海金桥公司作为施工企业有为施工作业的农民工投保意外保险的法定义务。潘修成在工地干活时受伤其损失也应由上海金桥公司投保的意外险赔偿。四、被上诉人潘修成对损害后果的发生有重大过错，一审法院判定精神抚慰金过高。综上，请求二审法院查明事实依法改判。潘修成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。1、一审法院认定的责任比例比较公允。一审查明的事实是2018年3月17日下午五点左右，答辩人在架子上施工，该架子是答辩人与另一工人用木方和钢管搭成。主要是为了两人工作所需，架子承受的重量也是按两个人的重量，事故发生的根本原因是一审被告邹平擅自上架子引起的架子坍塌至答辩人受伤。答辩人对此事故的发生应该是责任极其轻微，一审判决答辩人承担30%，答辩人认为过高。但答辩人为了息诉没有提起上诉。所以上诉人认为答辩人的责任更大的说法根本没有事实依据。2、一审法院对误工费和残疾赔偿金计算也是正确的，对误工费上诉人在庭审中明确承认答辩人的工资是从2017年7月到事故发生之日每天280元，一审法院以此标准计算没有任何不当之处。对残疾赔偿金的计算本来就是按照农村标准计算的，一审法院何错之有?上诉人的上诉目的在于故意拖延其应尽的赔偿义务。另外关于精神损害抚慰金支持答辩人3000元，答辩人虽然认为过低但答辩人也认可。3、本案是一审被告中能置业公司将坐(凤凰墅)二期建设工程发包给一审被告金桥建设公司承建,因此他们之间系建设工程承揽合同关系;一审被告金桥建设公司承揽工程后又将该工程中木工工程分包给上诉人吴洪庆，由其组织木工班组的施工人员进行实际施工，上诉人找到答辩人，在该工程中从事木工作业。其与上诉人吴洪庆之间系劳务分包关系;工资报酬均由上诉人支付,因此，答辩人与上诉人吴洪庆之间构成劳务(雇佣)关系。根据《侵权责任法》规定个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人吴洪庆作为接受劳务者,依法应对答辩人在提供劳务过程中造成的人身伤害损失承担主要赔偿责任。因此一审法院判决合法合理。需要指出的是，在本案的一审中，答辩人的诉请是医疗费23498.68元。但其中3966.54元是没有发票原件的，原件在上诉人手里，一审递交的赔偿清单中计算了，一审法院计算遗漏。但我们为了尽快结案，拿到赔偿款，没有上诉。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由没有法律和事实的依据。上诉原因是为了拖延其应尽的义务，上诉人的行为增加了法院的诉讼成本，也给答辩人增加了诉累。恳请法院依法驳回上诉人的上诉。江苏中能置业集团有限公司辩称，一审判决对中能集团的认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上海金桥工程建设发展有限公司辩称，我公司在中能公园大地二期项目中按法办理了工伤等劳动保险，潘修成及上诉人等在工地施工中受伤后并未及时告知我公司，故我公司也没有及时联系保险公司进行赔偿，直至潘修成起诉我公司后我公司才知道，现在因发生时间太长，我公司无法要求保险公司进行保险理赔，况且潘修成自己在本事故中应承担很大的责任，同时又因潘修成是吴洪庆雇佣的员工，退一万步也理应由吴洪庆承担全部责任，故我公司在该案中不应当承担连带责任。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案责任主体及责任如何认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，在一审笔录中，上海金桥工程建设发展有限公司陈述“是的”（木工工程分包给吴洪庆的吗？），上诉人亦自认“没有”（吴洪庆，你有无施工工程的资质？），“有，没有带”（你和金桥公司之间签订分包合同吗？），潘修成在吴洪庆承包的木工工程中工作时受伤，吴洪庆是潘修成的雇主，对潘修成所受到的伤害依法应承担赔偿责任；而上海金桥工程建设发展有限公司作为涉案工程的承包方，将部分工程分包给不具有相应施工资质的个人吴洪庆，应依法对潘修成的损害承担连带责任。一审根据查明的事实，结合当事人的过错程度，确定本案的责任主体及上诉人承担的责任比例符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人认为本案损失应由上海金桥工程建设发展有限公司承担，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采信。二、关于本案误工费、残疾赔偿金适用标准如何确定问题。上诉人在一审中认可受害人每天工资为280元，一审根据查明的事实，结合病案材料、医嘱、鉴定意见及农村常住居民人均可支配收入确定本案误工费及残疾赔偿金并无不当。三、关于本案精神抚慰金是否过高问题。受害人因本案事故构成十级伤残，一审依法支持精神抚慰金3000元符合本案事实和法律规定。上诉人就此提出的上诉没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人吴洪庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费647元，由吴洪庆负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  史善军审判员  汪佩建二〇一九年十二月十日书记员  马 松