山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终2984号上诉人（原审被告）：王军，男，1973年4月7日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：陈兆军，山东鲁衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖建国，男，1978年10月25日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。被上诉人（原审被告）：陈庆尧，男，1967年2月16日出生，汉族，居民，住山东省冠县。被上诉人（原审被告）：阳谷县郭屯镇王营村村民委员会，住所地：山东省阳谷县郭屯镇王营村。法定代表人：高义文，村委会主任。委托诉讼代理人：王纪胜，男，1963年5月3日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。上诉人王军因与被上诉人肖建国、陈庆尧、阳谷县郭屯镇王营村村民委员会（以下简称王营村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。王军上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，依法改判驳回起诉或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人肖建国承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人肖建国承包施工的工程没有竣工。2014年4月，被上诉人肖建国承包了上诉人承建的郭屯镇王营村委会商住楼清工活，截止到现在，被上诉人肖建国并没有按照合同约定履行全部合同义务，所承包工程并没有完全施工完毕，被上诉人王营村委会也没有进行竣工验收。二、一审法院适用法律错误。被上诉人肖建国不具备相应的建筑施工资质而承包建设工程，违反法律、行政法规的强制性规定，其与上诉人王军、被上诉人陈庆尧签订的《建筑大清包合同书》系无效合同，另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，由于被上诉人没有施工完毕，被上诉人肖建国承包的工程也没有进行竣工验收，更谈不上不合格，被上诉人肖建国诉讼请求不应得到支持。被上诉人肖建国辩称：一审时提交了两组照片，有多家住户入住，已入住应视为工程合格，如果没有验收，住户也不会入住。施工没有完毕的话，也不会进行下一个项目，下一个项目已经做完成，就等于我们的主体工程已竣工。被上诉人王营村委会法定代表人高义文述称：“交账没有交给我，我什么都不知道。”被上诉人陈庆尧经本院依法传唤，既未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。肖建国向一审法院起诉请求：1.要求被告王军、陈庆尧给付工程款996571元及利息；2.王营村委会在未付劳务费内承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月,王营村委会将本村新农村建设的楼房建筑工程发包给王军、陈庆尧，2014年4月30日，王军、陈庆尧将其中的6#、7#楼的土建部分分包给原告施工。并签订《建筑大清包合同书》，合同约定，承包方式为施工大清包，承包范围为：“给定的施工图纸范围内自机械挖土人工配合清土开始到竣工验收过程的土建装修部分，并包括未完成承包内容内工程所必须进行的其他辅助性工作。所出人工由乙方出工和建筑所需的设备由乙方承担”，工程承包价每平方米330元，付款方式五层封顶经质检部门主体验收合格后付至完成工程量总价款的95%。;剩余5%的质量保证金一年零一天给付。同时，合同第六条第2款约定：“地下室（正负零以下）阳台部分按半面积计算”。施工过程中为加快施工进度，主体工程完工后，原、被告协商将外墙抹灰交由他人施工共计42630元，将两栋楼抹灰、墙砖、地砖、脚线交由李月广施工共计435000元。诉讼中，原告诉称共计领取工程款160万元，其中2014年7月1日、7月3日，原告在领取的工程款中，为王军、陈庆尧向来俊学代为支付工程款计20万元，实际领取工程款140万元。原告承建涉案工程，工程款计为：1、《建筑大清包合同书》工程款8009.7㎡×330元=2643201元；2、2#、4#楼基础施工费82000元；3、垫付商混款35000元，以上共计2760201元。诉讼中，原告同意扣除的费用有:1、6#、7#楼砸修混凝土地面材料费5840元；2、实际领取工程款140万元；3、酒款24000元。王军、陈庆尧为个人合伙关系，肖建国、王军、陈庆尧均没有相应的建筑资质。本案中，王营村委会系涉案工程的发包方。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。本案中，原告提交6#、7#楼现场照片显示涉案楼房已有多户居住，王军虽不予认可，但未提出相反证据证明，故应视为土建工程已经竣工，原告肖建国请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。肖建国提交王军、陈庆尧的工程师刘敬彬出具的涉案工程工程量清单，可证明原告对6#、7#楼地上面积施工工程量（面积）为8009.7㎡，诉讼中王军不持异议，原告虽认为阳台、地下室未按半面积计算，但其再对涉案工程提出鉴定审计后，又撤回了鉴定申请，应视为举证不能，故本院原告对主张涉案工程地下室、阳台按半面积计算计700㎡请求不予支持。关于合同价款，本案《建筑大清包合同书》明确约定为330元每平方米，工程师刘敬彬计算的应扣减费用部分及被告王军辩称应当扣减22元/㎡的水电安装，是否属于原告施工范围存争议，对此双方在签订的合同中未做约定，对于是否应扣减该费用，被告王军未提交的证据证明，故其辩称理由不能成立，法院不予采信。诉讼中，王军辩称对原告领取工程款项140万元不知情，但在指定期限内未将给付原告工程款的证据提交至法庭，在证据上应作对其不利的推定，故本院原告诉称领取工程款140万元的主张，予以采信。对于原告领取工程款问题，如原、被告有新的证据，均可另行主张权利。综上，原告应得劳务费为：2643201元+82000元+35000元-1400000元-42630元-435000元-5840元-24000元=874331元。对此，被告王军、陈庆尧负有向原告支付的义务。原、被告对欠付工程款利息未做约定，但被告对应付工程款项长期占用势必会造成原告的一定损失，故对原告要求支付利息的诉讼请求，以从原告起诉之日即2019年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日为宜。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，王营村委会，在诉讼中未提交本案工程工程款已结算，并已按照合同履行完毕的证据证明，应在证据上作对其不利的推定，即王营村委会在欠付工程价款内向原告承担支付剩余工程款的民事责任，对此，王营村委会如有新的证据证明，可另行主张权利。被告陈庆尧经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应依法缺席审理与判决。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王军、陈庆尧于本判决生效后十日内支付肖建国工程款（劳务费）874331元及利息（利息从2019年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。二、被告阳谷县郭屯镇王营村村民委员会对本判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回肖建国的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6833元，肖建国负担562元，被告王军、陈庆尧负担6271元。二审中，上诉人王军提交打印照片十张、光盘一份，拟证明被上诉人肖建国没有履行完合同义务，楼房烟道没有覆盖水泥板，楼顶有积水，墙皮脱落等。被上诉人肖建国质证意见为：烟道不是我方安装，不在我们合同内；墙皮脱落是涂料粉刷问题，不是我方施工范围内；外墙真石漆也不在我方施工范围内。被上诉人王营村委会法定代表人高义文对上述证据意见是：“我什么也不清楚。”本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，王军、陈庆尧、肖建国均没有相应的建筑资质，王军、陈庆尧与肖建国签订的《建筑大清包合同书》应属无效合同。虽然涉案工程尚未经验收，但是肖建国提交6#、7#楼现场照片显示涉案楼房已有多户居住，应认定为涉案工程合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王军虽不予认可，但未提出相反的有效证据证明，故其主张不能成立。一审判决并无不当。综上所述，上诉人王军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12543元，由王军负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 孔繁奎审判员 孙久强二〇一九年十二月十一日法官助理刘豪书记员郭静