江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4497号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州芙曼酒店管理有限公司，住所地江苏省苏州市人民1635号。法定代表人：麻瑞莉，执行董事。委托诉讼代理人：巨婷芳，北京大成（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州登月招商城发展有限公司，住所地江苏省苏州市人民路597号。法定代表人：阮来荣，董事长。委托诉讼代理人：谢裕宽，江苏剑桥颐华律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜吟雪，江苏剑桥颐华律师事务所律师。原审被告：上海芙曼酒店管理有限公司，住所地上海市闵行区秀文路898号5幢607室。法定代表人：赵小凯，执行董事。委托诉讼代理人：张彩霞，该公司员工。上诉人苏州芙曼酒店管理有限公司（以下简称苏州芙曼公司）因与被上诉人苏州登月招商城发展有限公司（以下简称登月商城公司）、原审被告上海芙曼酒店管理有限公司（以下简称上海芙曼公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院(2018)苏0508民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。苏州芙曼公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，改判支持上诉人的反诉请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定被上诉人有权解除合同，并以被上诉人庭审中增加要求判令合同解除的时间作为认定合同解除时间是没有事实和法律依据。（1）被上诉人不配合导致无法办理相应的消防行政审批手续，严重阻碍了合同履行条件的实现，造成合同目的不能实现，且被上诉人明知交付的房屋不符合酒店经营条件却在对外招租时明确房屋使用用途为酒店，被上诉人系根本违约方，无权行使法定解除权。（2）案涉合同能否解除应由法院判定，何时解除，应以人民法院的判决生效为准。如法院认定被上诉人有权解除合同，案涉合同解除时间应以法院判决生效为准。2.一审法院认定被上诉人仅对合同解除承担70%的主要责任没有依据，被上诉人系根本违约方，应承担全部责任。3.一审法院认定被上诉人对合同解除承担70%的责任，仅需要返还上诉人已经交付租金70%部分，同时认定上诉人还应按照30%的责任比例承担合同解除前的租金，并按照合同原标准支付合同解除日至房屋返还日的占有使用费，一审法院存在重复计算租金的情况，且认定占有使用费的标准没有依据。（1）计算免租期满至合同解除日（2017年5月1日至2018年3月23日期间）未将已付租金进行扣减，认定上诉人仍需按照30%责任比例承担该期间的租金，重复计算了上诉人应交租金。（2）一审法院认定免租期至4月30日没有依据，根据合同约定，免租期顺延直至办理出相关手续。上诉人的免租期应顺延至合同解除之日。（3）关于合同解除之后的房屋占有使用费问题，上诉人认为一审法院按照合同约定的当年度租金标准计算占有使用费，不仅显失公平，而且没有依据。一审法院认定合同解除之前的租金标准系根据法院认定的上诉人的30%责任来计算，也是考虑到被上诉人对于合同解除有过错，如法院认定上诉人应支付占有使用费也应按照合同解除之前的应付租金的同等标准计算。4.一审法院认为上诉人存在扩大装修损失的行为，认定上诉人对该损失扩大承担70%的主要责任没有依据，上诉人装修行为系正常履行合同，不存在扩大损失的事实，鉴定报告未能完全核定案涉房屋装修施工工程量。上诉人为此支出装修费损失应为被上诉人根本违约导致的，被上诉人应予以全部赔偿。5.一审法院对于上诉人主张的为装修支出的购买设备费、员工工资、设计费、监理费等各项损失酌定为80万元没有依据。6.一审法院对于上诉人主张的中介服务费损失仅认定被上诉人承担70%的责任且对于未装修进行借款的利息损失不认可没有依据。7.一审法院认定上诉人有权同时主张损失和违约金，但认定上诉人仅需承担合同约定违约金的70%，且认为违约金已经弥补实际损失，仅支持违约金的诉请上诉人认为没有依据。一审法院按照当年年租金3120474.24元标准计算也是有误的，应按照当年年度租金标准3352176.24元计算，违约金应为6704352.48元。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据合同法第九十四条判决合同解除，适用法律错误。2.一审法院适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第（三）项、第十一条第（一）项判决解除及损失，明显存在矛盾。登月商城公司二审辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。上海芙曼公司二审述称，同意苏州芙曼公司的上诉意见。登月商城公司向一审法院起诉请求：1.判令苏州芙曼公司、上海芙曼公司向登月商城公司支付租金3120474.24元（自2017年2月1日起至2018年1月31日；2.本案诉讼费用由苏州芙曼公司、上海芙曼公司承担。审理中登月商城公司增加诉讼请求为：1.判令解除登月商城公司、苏州芙曼公司间签订的《房屋租赁合同》，苏州芙曼公司、上海芙曼公司返还苏州市一层、三层（各200平方米）、四层至六层6267.68平方米的房屋；2.上海芙曼公司、苏州芙曼公司支付房屋占用费，自2018年2月1日起至实际返还房屋之日止的房屋占用费，标准按合同约定的租金计算。苏州芙曼公司向一审法院提出反诉请求：1.请求登月商城公司继续履行房屋租赁合同并对涉案房屋采取补救措施，使其能够符合开设酒店的法律条件；2.反诉费由登月商城公司承担。审理中，苏州芙曼公司变更诉讼请求为：1.判令登月商城公司返还履约保证金52万元；2.返还首期三个月租金760115.52元；3.返还增加租赁面积的首期租金及保证金96541.50元；4.赔偿苏州芙曼公司中介服务费损失175万元；5.赔偿苏州芙曼公司装修损失5030297.22元（具体以司法评估为准）；6.赔偿为进行装修支出的购买设备费用、员工工资、设计费、网络费、法律服务费、监理费等损失合计4279966.01元；7.赔偿为装修进行借款而产生的利息合计1361000.10元（暂计至20018年7月）；8.判令登月商城公司支付违约金6240948.48元，上述合计20038868.93元。一审法院认定事实：1、2015年7月22日，登月商城公司（甲1方、本项目权利人）、苏州凝观资产管理有限公司（以下简称凝观资产公司）（甲2方、招商运营方）与上海芙曼公司（乙方、承租方）签订《房屋租赁合同》，约定：第一条：1、乙方租用甲方位于苏州市一层酒店大堂（约200平方米）、四至六层（约6267.68平方米）、及三层的酒店自助餐厅及厨房（约200平方米），总建筑面积约6667.68平方米。房屋类型为商业（办公）。4、甲方保证其有权对外出租或已获得房屋所有权人的授权，有权对该房屋进行出租。该房屋及土地权属证书的复印件作为本合同附件，该房屋可全部对外租赁，并符合开设酒店法律要求的条件。第二条租赁期限：1、本合同约定的租赁期限为15年，自2016年6月1日起至2031年5月31日止；2、开业日期：甲乙双方暂约定该房屋对外试营业日期为2016年6月1日。乙方同意甲方自本合同约定之免租装修期满后计收租金及所有相关费用；3、甲乙双方暂约定该房屋交付日为2015年10月1日，甲方可以提前交付该房屋，甲乙双方签署的《房屋交接书》之日为该房屋的正式交付日期；5、甲方同意给予乙方8个月的免租装修期，即自2015年10月1日至2016年5月31日。双方签订房屋交接书之日起开始计算免租装修期，实际交付时间晚于约定交付时间的，按实际交付时间计算。第三条经营范围及转租、转让。乙方租赁该房屋的经营项目为商务精品酒店，经营品牌为芙曼酒店。甲方确认其出租的该房屋可用于开设酒店，否则承担全部的违约责任。第四条履约保证金。本合同签订后5个工作日，乙方向甲1方一次性全额交纳履约保证金，保证金不计息，共计52万元；本合同约定之租赁关系终止时，乙方将房屋交付给甲方后，甲方应于十日内将履约保证金一次性无息退还乙方。第五条租金费用收取标准及支付方式。1、租金：该房屋租金中已包含物业管理费，甲乙方双方约定在本合同有效期内，第一年到第三年租金（含物业管理费）不变，自第四年始，租金每年在前一年基础上递增2.5%（物业管理费不变），租金单价为:38元／㎡／月，物业管理费为:1元／㎡／月。第一年至第三年每年的租金（含物业管理费）为3120474.24元。2、支付方式：2.1、上述租金（含物业管理费）的支付方式为：租金每三个月支付一次，甲1方和甲2方于本合同2.2条所述之《租金支付明细表》中约定的支付日期前5内个工作日向乙方开具合法的发票，乙方收到发票后5个工作日内支付租金，先付后用。3、相关费用款项请存入甲1方和甲2方指定的银行帐户；3.1、本合同约定之租金的90%支付予甲1方；3.2、本合同约定之租金的10%（即咨询服务费）和物业管理费支付予甲2方；4、乙方应于本合同签订后5个工作日内，向甲1方一次性支付履约保证金52万元；乙方应于本合同签订后5个工作日内，向甲2方一次性支付第一年前三个月的首期租金760115.52元和首期物业管理费20003.04元，其中第一年前三个月的首期租金相当于甲1方支付予甲2方的咨询服务费。第六条房屋装修管理、修缮和交还。本合同签订后，乙方将按国家法律规定必须办理装修、装饰许可的方案，乙方还应自行向有关管理职能部门办理许可手续若在审批过程中需甲方配合的，甲方应给予支持与配合。第十条乙方的权利和义务。24、乙方自行办理经营、设计、装修涉及规划、环保、卫生、水、电、气、通讯、消防等国家规定的申请报批手续，所产生的费用由乙方承担。但在审批上述手续时由于非乙方过错而导致乙方办证耽搁中搁置，甲方在收到乙方书面知会后应立即采取下列措施：A、立即按政府相关规定进行必要的整改或及时与政府部门进行协调或沟通；B、免租期顺延，直至上述手续办妥为止；C、超过三个月仍无办妥，乙方有权单方面解除协议，甲方将赔偿乙方所有因此而产生的损失，同时，乙方仍将保留追究甲方的违约责任。第十三条违约责任。2、本合同签署或该房屋交付后，甲方无故收回该房屋或解除本合同，导致乙方不能正常经营或实现本合同目的，甲方的行为构成违约。……若乙方解除合同的，除退还乙方缴纳的履约保证金、赔偿乙方的直接和间接损失外，还应向乙方承担违约金（相当于本合同约定之当年年租金的二倍）；4、甲乙双方同意，若甲方交付的该房屋不符合合同约定，不能实现租赁目的，则乙方可书面通知甲方解除本合同，且甲方应承担赔偿责任。12、若乙方租赁该房屋是为其在苏州市设立子公司或在苏州市重新成立公司使用，乙方取得新公司的营业执照后，本合同的主体自动变更为新公司，乙方退出该合同，所有的权利义务转让给新公司，由新公司承担，甲方及委托人对此无异议。上述合同签订后，2015年7月28日上海芙曼公司向凝观资产公司汇付760115.52元，汇款用途明确为苏州项目第一年前三个月租金；2015年7月29日上海芙曼公司汇付登月商城公司履约保证金52万元，登月商城公司收款后向上海芙曼公司开具收据。之后因租赁房屋面积增加，2015年10月26日，上海芙曼公司依据凝观资产公司的指定分二次向华斌帐户汇付38616元，汇款用途明确为苏州项目增加面积保证金、及苏州项目增加面积首期租金57925.50元，凝观资产公司收款后分别向上海芙曼公司出具收据。2016年2月22日登月商城公司致函上海芙曼公司，载明：“贵我双方于2015年7月22日签订的《房屋租赁合同》，期间因工程验收进度导致了延期交房，现我司已具备正式交付使用的条件，因此，我司正式告知贵方于2016年3月1日为正式交房日期，在此间，贵方可以与我司工程联系，并办理《房屋交接书》。”2016年3月1日登月商城公司与上海芙曼公司办理了涉案房屋的钥匙交接，双方签署了《苏州人民路1635号项目钥匙移交清单》。2016年3月29日登月商城公司向上海芙曼公司发送《人民路1635号项目房屋交接通知书》，要求上海芙曼公司收到通知书后至其公司签署《房屋交接通知书》，并将该房屋的《建设工程消防验收意见书》、《苏州市商品房交付使用通知书》、《钥匙交接清单》作为该通知附件一并发送给上海芙曼公司。审理中，登月商城公司、苏州芙曼公司一致认为涉案房屋交接的时间为2016年3月29日。2016年5月31日，登月商城公司与上海芙曼公司相关负责人员就双方租赁房屋物业事宜商讨形成备忘录，载明：首层大堂、餐厅在原物业的基础上稍作调整，同时约定甲方同意乙方的免租期再增加一个月，由此，免租期将延至2017年1月31日。登月商城公司与上海芙曼公司分别在该备忘录上加盖了公章。2016年9月8日上海芙曼公司向登月商城公司、凝观资产公司发送《公函》，载明：贵司于2016年3月1日交付房屋后，我司委托装修公司开始装修房屋，但在2016年8月20日有人向消防局举报称我司承租的该房屋是写字楼，不符合消防条例规定，不能开设宾馆，并要求查处。消防部门接报后前来我司核实情况，并告诉我司房屋若为办公性质是不能开设酒店的。我司严正提出如下要求：一、因贵方交付的房屋不符合开设酒店的法律条件，贵方已经违约，贵方应立即采取补救措施，使之符合开设酒店的法律条件，贵方不应当计算免租期和租金；二、在承租的房屋符合开设酒店的法律条件后，我司的免租期重新计算，房屋租期、支付租金的时间也做相应的顺延；三、为避免损失的扩大，我司将停止施工，由此造成施工单位的损失，由你方承担。2016年9月13日登月商城公司回函“首先我司对于目前的情况也表示无奈和遗憾，但是需要明确的是双方在签订租赁合同时对于房屋的情况都是知悉的，不存在我司故意隐瞒的情况，目前出现了状况，我司也多方进行沟通协调，但仍然不能解决问题，我司现正式告知贵司，双方应立即进行合同解除的协商，同时正式要求贵司不要再就项目开业进行任何的投入支出（包括但不限于设计、装修、人员、推广、家具等），以免损失扩大，否则相关责任均由贵司自行承担。本案审理中，登月商城公司于2018年2月1日向上海芙曼公司发出《解除合同通知书》，未妥投后退回。2018年3月23日庭审中登月商城公司增加诉讼请求为要求解除与上海芙曼公司签订的房屋租赁合同。2、2016年4月26日，苏州芙曼公司经工商核准注册成立，其住所地为苏州市，即涉案租赁房屋。2016年10月28日，苏州芙曼公司取得涉案房屋的装修工程施工许可证。审理中，一审法院依据苏州芙曼公司申请，对苏州市装修及样板房工程造价进行司法鉴定。2019年1月17日苏州吉泰建设项目管理有限公司做出苏吉鉴（2018）002号鉴定报告书，鉴定结论：1、经鉴定，苏州市样板房装饰工程造价为141166.78元；2、苏州市1层酒店大堂、3层酒店自助餐厅及厨房的装饰工程造价为216202.54元；3、苏州市4至6层客房装饰工程造价为1281447.87元；4、苏州市（1层酒店大堂、3层酒店自助餐厅及厨房、4至6层）内安装工程（含电气、给排水、弱电、消防喷淋、空调、样板间水电及厨具设备）造价为2040444.31元；5、苏州市屋面钢结构工程造价为66095.79元，本次鉴定造价总计为3745357.29元。登月商城公司对该鉴定报告认可。鉴定机构针对苏州芙曼公司在该报告初稿期，在造价数据等方面提出异议，在报告中分七个方面作出答复。2019年1月17日上述报告作出后，苏州芙曼公司仍在施工工期问题、相关拆除工程量及清理外运事宜、工程量的计算、及弱电安装等方面提出异议。经一审法院向鉴定机构书面发送询征函，鉴定机构回复函中对施工工期的问题、相关拆除工程量及清理外运事宜、工程量的计算问题及冷媒管、进回水管、支管、冷凝水管及保温的计价意见逐一作出回复，并表示冷媒管、进回水管、支管、冷凝水管工程，如存在现场确定施工的情况，且苏州芙曼公司也能提供确切证据，并经登月商城公司、苏州芙曼公司双方确认相关施工区域及计算原则的情况下，可予以出具补充鉴定意见。然，审理中苏州芙曼公司未能进一步提供确切证据。对此，一审法院认为，鉴定报告中已充分对苏州芙曼公司提出的异议作了答复，后苏州芙曼公司未能对其提出的异议进一步提供证据予以证明，故一审法院认可鉴定机构对装修部分作的造价鉴定结论。一审审理中，登月商城公司陈述称，双方签订的租赁合同都存在过错责任。苏州芙曼公司反诉请求中很多责任都是没有事实支撑，与本案也没有关联性，且在没有取得消防审批、施工许可证的时候就开始施工，以及在我方要求其停工的情况下，仍然进行施工，造成损失的扩大，这部分损失应由其自行承担；对于反诉同时主张违约金与赔偿损失，我方认为不可同时并用，如法院以违约金来认定，应当与实际损失相当，如违约金明显高于实际损失的，我方要求予以调整。一审中，上海芙曼公司、苏州芙曼公司陈述称，1、登月商城公司没有合同解除权。本案在消防审批改革前可能属于合同法110条规定的法律上的履行不能，但不同于合同解除。且履行不能是登月商城公司造成的，我方是守约方。2、关于责任承担。违约金和赔偿损失本案中可同时适用，如果法院认为不能同时适用，我方有权选择以法院判决金额高的为准。如法院在认定损失时需要区分双方过错责任话，登月商城公司存在很大过错。上述事实，由登月商城公司提供的房屋租赁合同、钥匙移交清单、建设工程规范许可证、商品房交付使用通知书双方当事人往来函件、解除合同通知书及邮局退回凭证；上海芙曼公司和苏州芙曼公司提供的房屋租赁合同、支付履行保证金、租金的付款凭证、收据、装修工程施工许可证、装修工程施工承包合同、施工图纸、居间合同及支付中介费收据、备忘录、会议纪要、及庭审中双方当事人的陈述予以证实。一审法院认为，登月商城公司与上海芙曼公司签订《房屋租赁合同》，均系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律和法规的规定，应认定合法有效。租赁合同第十三条第12项约定，苏州芙曼公司注册成立后，合同的主体自动变更为苏州芙曼公司，上海芙曼公司所有的权利义务均由苏州芙曼公司承担，上海芙曼公司则退出该合同。鉴于上海芙曼公司和苏州芙曼公司在审理中均对此不持异议，故一审法院认定由苏州芙曼公司承担涉案合同承租人权利义务，并在本案中作为承租人承担相应的责任。一、关于登月商城公司能否解除与上海芙曼公司签订的《房屋租赁合同》的问题。虽然登月商城公司提出解除合同不符合合同的约定，但涉案房屋自2016年8月消防部门要求停止装修工程至今二年多的时间，苏州芙曼公司的装修工程仍没有通过消防部门的行政审批，涉案房屋仍然未达到可以开设酒店的法律条件，双方继续僵持则违背了双方当初签订合同的目的。为了防止各方损失进一步的扩大，因涉案房屋类型为商业（办公），无法就涉案酒店项目通过行政审批，不能实现合同目的，故登月商城公司要求解除房屋租赁合同的诉请，一审法院予以支持。解除时间本院以登月商城公司于2018年3月23日庭审提出之日予以认定。合同解除后，苏州芙曼公司应将涉案房屋归还登月商城公司。二、关于租赁合同解除后的责任承担问题。依照《房屋租赁合同》的约定，登月商城公司保证交付的房屋符合开设酒店法律要求的条件；苏州芙曼公司则负责场地内的二次装修、向有关管理职能部门办理许可手续。但至起诉时止，登月商城公司明确表示无法变更土地使用类型，使其达到符合开设酒店的条件；上海芙曼公司、苏州芙曼公司在签约、装修报建过程中亦未尽到相应的审慎义务。苏州芙曼公司在未经二次装修消防报建，且登月商城公司明确表示无法协助排除消防审批障碍的情况下，仍然继续办理施工许可并投入后续工程，导致装修损失的扩大，应认定苏州芙曼公司亦未尽到及时止损义务。据此，一审法院认为登月商城公司应对合同解除承担主要责任，但苏州芙曼公司应对装修损失被扩大承担主要责任。第一、关于登月商城公司主张上海芙曼公司、苏州芙曼公司支付自2017年2月1日起至2018年1月31日止欠付的租金3120474.24元，及从2018年2月1日起到实际返还房屋之日止的房屋占有使用费，按合同约定的租金标准计算的问题。首先，上海芙曼公司向凝观资产公司支付的首年租金的前三个月租金，是依据合同约定而为，且合同明确约定该款额相当于登月商城公司应支付予凝观资产公司的咨询服务费，故登月商城公司认为其仅收到上海芙曼公司支付的保证金52万元的主张与合同约定不符，一审法院不予支持。故应认定上海芙曼公司已向登月商城公司支付保证金52万元、及第一年首年租金的前三个月租金760115.52元，及增加租赁面积的首期租金57925.50元及保证金38616元。现因合同解除，就合同期内上海芙曼公司已支付的租金，应结合登月商城公司对解除合同的违约情形进行认定。因一审法院认定登月商城公司应负主要责任，对苏州芙曼公司有权主张返还的已付租金应按70%计算，计572628.72元。保证金则在苏州芙曼公司交还房屋后由登月商城公司返还。其次，2016年3月29日登月商城公司向上海芙曼公司交付涉案房屋，按照租赁合同约定，免租期为8个月，即2016年3月30日至2016年11月29日止。及依据登月商城公司向上海芙曼公司于2016年5月31日形成的备忘录，双方对免租期约定延期至2017年1月31日。另外，租赁合同虽约定，如在装修涉及申请报批手续时，非因上海芙曼公司过错而导致申请报批手续耽搁或搁置的，免租期顺延至申请报批手续办妥为止。但依据2016年9月13日登月商城公司回函中明确表示已经进行过沟通协调，仍不能解决问题，并正式要求双方立即进行合同解除的协调，及备忘录同意延期的2017年1月31日，结合合同中对于登月商城公司协助解决行政审批障碍亦设置了三个月为期的相关约定，登月商城公司明确表示无力解决消防审批的情形下，免租期不应无期限地顺延，故一审法院依照合同给予登月商城公司解决行政审批障碍的时限，认定免租期在双方协商基础上再顺延三个月为宜，即计算至2017年4月30日。之后因苏州芙曼公司占用登月商城公司的房屋，应计付租金及使用费，其中：2017年5月1日至2018年3月23日解除合同之前的租金，按一审法院确认的责任比例苏州芙曼公司应向登月商城公司支付898199.55元（2993998.50元×30%）；合同解除后，因苏州芙曼公司拒绝返还房屋，故登月商城公司有权依照租金标准主张房屋使用费，即自2018年3月24日起计算至实际返还房屋之日止的占有使用费按年租金标准3352176.24元计算。第二、关于苏州芙曼公司反诉主张损失及违约金。苏州芙曼公司认为，依据合同约定，登月商城公司应当在赔偿其实际损失的同时，还应承担相应的违约金。一审法院认为，违约金属弥补守约方损失为主要作用，同时兼具惩罚违约行为之功效。上海芙曼公司在2016年3月登月商城公司向其交付房屋后即进场装修，2016年8月消防机关接到举报后上门核实情况要求停止装修工程时，苏州芙曼公司既未取得《建筑工程施工许可证》，也未办理消防设计审批，后于2016年10月28日办理了《建筑工程施工许可证》，但其装修施工设计方案至今未能通过消防审批。其次，2016年9月13日登月商城公司回函时明确要求“双方应立即进行合同解除的协商，同时正式要求贵司不要再就项目开业进行任何的投入支出（包括但不限于设计、装修、人员、推广、家具等），以免损失扩大”，故应认定苏州芙曼公司对装修损失的扩大应负有主要的责任。1、关于装修费。鉴于登月商城公司对合同解除应承担主要责任，同时虑及苏州芙曼公司对损失的扩大亦需要承担主要责任，故一审法院认定登月商城公司和苏州芙曼公司就装修损失各承担50%。依据鉴定结论，苏州芙曼公司投入的装修造价为3745357.29元，故登月商城公司对此承担50%的赔偿责任，即1872678.65元（3745357.29元×0.5），其余损失应由苏州芙曼公司自行承担。2、关于苏州芙曼公司主张赔偿为进行装修支出的购买设备费用、员工工资、设计费、网络费、法律服务费、监理费等损失合计4279966.01元。苏州芙曼公司主张前述损失系为装修而投入产生，但2016年8月消防机关就勒令其停止装修，而其主张上述费用发生的时间为2016年6月到2017年10月期间，鉴于登月商城公司对上述各项费用亦不予认可，虑及苏州芙曼公司在装修同时就上述各项费用投入存在一定客观性，然其中亦包含随装修损失被一并扩大的部分，故本院酌定登月商城公司应对上述损失承担80万元的赔偿责任。3、关于苏州芙曼公司主张赔偿中介服务费损失175万元及为装修进行借款而产生的利息合计1361000.10元。苏州芙曼公司主张利息部分损失，系其因融资所需与第三方之间发生，与本案不存在必然因果关系，故一审法院对该部分主张，不予支持。对于中介费175万元，因苏州芙曼公司已举证予以证明，虑及苏州芙曼公司支付中介费系为实现其承租涉案房屋用于经营酒店之目的，故登月商城公司对合同解除应承担主要责任，一审法院酌定登月商城公司对此项损失承担122.50万元（175万元×70%）。综上，因苏州芙曼公司同时主张损失及违约金，故结合一审法院认定苏州芙曼公司的各项损失，同时惩戒登月商城公司的违约行为，一审法院调整登月商城公司应承担的违约金按合同约定的70%计算，计4368663.94元（3120474.24×2×0.7）因上述违约金已实现弥补苏州芙曼公司损失之目的，故对其主张和各项损失不再重复支持。第三、关于苏州芙曼公司反诉主张的返还履约保证金52万元及增加面积保证金38616元。依据租赁合同约定，当苏州芙曼公司返还涉案房屋后十日内，登月商城公司一次性无息返还。现因涉案房屋仍由苏州芙曼公司占有，故该保证金应在苏州芙曼公司实际返还涉案房屋后由登月商城公司退还。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）、（五）项、第九十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第（三）项、第十一条第（一）项之规定，判决：一、苏州登月招商城发展有限公司与上海芙曼酒店管理有限公司于2015年7月22日签订的《房屋租赁合同》于2018年3月23日解除。二、苏州芙曼酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内将坐落于苏州市姑苏区人民路1635号一层、三层（各约200平方米）、四至六层（约6267.68平方米），总建筑面积约6667.68平方米的房屋归还苏州登月招商城发展有限公司。苏州登月招商城发展有限公司在接收上述房屋后十日内退还苏州芙曼酒店管理有限公司履约保证金558616元。三、苏州芙曼酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州登月招商城发展有限公司租金及房屋使用费4250375.79元；并支付自2019年3月24日起至实际返还日止的房屋占用使用费（参照年租金标准为3352176.24元计算）。四、苏州登月招商城发展有限公司于判决生效后十日内返还苏州芙曼酒店管理有限公司租金572628.72元。五、苏州登月招商城发展有限公司于判决生效后十日内支付苏州芙曼酒店管理有限公司违约金4368663.94元。本诉案件受理费31764元，由苏州芙曼酒店管理有限公司负担；反诉案件受理费70997元，由苏州登月招商城发展有限公司负担41750元，由苏州芙曼酒店管理有限公司负担29247元；鉴定费80000元，由苏州登月招商城发展有限公司负担40000元，由苏州芙曼酒店管理有限公司负担40000元。二审中苏州芙曼公司向本院提交了如下证据：1.上海品竹建筑装潢工程有限公司出具的《苏州芙曼公司装修工程审核书》，证明酒店装饰实际施工方出具的装饰装修工程审核后造价为4477790.36元，与鉴定报告差距较大。2.上海邦灵企业发展有限公司出具的《苏州芙曼公司空调通风决算汇总表》，证明空调实际施工方出具的空调通风工程造价为2310728.97元，鉴定报告中遗漏相关工程未计入。3.苏州捷信达信息技术有限公司出具的《苏州芙曼公司弱电系统工程量统计表》，证明弱电实际施工方出具的苏州芙曼公司弱电系统工程造价为555130.63元。4.南京消防工程有限公司东吴分公司出具的《消防施工表》，证明消防实际施工方出具的苏州芙曼公司消防施工造价为538840元。5.苏州市苏城公证处出具的（2019）苏城证民内字第4758号公证书，证明苏城公证处记录的案涉房屋实际装修现状，鉴定报告工程量与实际工程量有巨大差距，尤其是客房装饰工程、空调、消防工程。6.上海芙曼公司及员工出具的说明文件，证明上海芙曼公司为成立、运营苏州芙曼公司设立，其聘用员工、相应费用支出系苏州芙曼公司为履行合同必要费用和成本。登月商城公司质证认为：1.对证据1、2、3、4真实性无异议，但认为上述证据的出具方与本案有利害关系，我方有理由相信其为了取得更多的工程款而出具的上述证据。2.对证据5真实性无异议，但与本案无关联性，装修部分的认定是经双方以及鉴定机构共同现场勘查、签订笔录的情况下进行，应以当时双方在场情况作出的鉴定为准，不应单方勘查。3.对证据6真实性无法确定。二审中查明，苏州芙曼公司于2019年5月6日向登月商城公司返还了案涉房屋。二审查明其他事实与一审查明其他事实一致。本院认为，登月商城公司与上海芙曼公司签订的《房屋租赁合同》依法成立生效，双方应按照合同约定履行各自义务。根据合同约定，苏州芙曼公司成立后，合同主体自动变更为苏州芙曼公司，上海芙曼公司退出该合同，登月商城公司、苏州芙曼公司、上海芙曼公司对此均无异议，因此本案租赁合同的承租人权利义务应由苏州芙曼公司承担。一、关于涉案租赁合同是否应解除以及解除时间点问题。本院认为，案涉房屋自2016年8月经消防部门要求停止装修已经近三年，苏州芙曼公司装修工程仍无法通过消防审批，案涉房屋类型为商业（办公）也无法就酒店项目通过行政审批，现双方合同目的无法实现，合同已事实上不可能继续履行，本院依职权认定双方之间的租赁合同于登月商城公司一审提出合同解除的日期即2018年3月23日解除。合同解除后，苏州芙曼公司应将案涉房屋返还，现双方确认一审判决后，苏州芙曼公司于2019年5月6日向登月商城公司返还了案涉房屋，本院对此予以认定。二、关于涉案租赁合同解除后的责任承担问题。双方签订的房屋租赁合同中，登月商城公司保证涉案租赁房屋可全部对外租赁，并符合开设酒店法律要求的条件；苏州芙曼公司租赁该房屋的经营项目为商务精品酒店，登月商城公司确认其出租的房屋可用于开设酒店，否则承担全部的违约责任。根据合同上述约定的内容，苏州芙曼公司对于涉案房屋能够用于酒店经营具有合理信赖，现涉案房屋由于土地使用类型问题导致无法开设酒店，登月商城公司对此存在明显的违约，按照合同约定应承担全部的违约责任；但考虑到登月商城公司将涉案土地的权属证书复印件作为租赁合同的附件，上海芙曼公司、苏州芙曼公司有条件可以核实涉案房屋是否能够用于酒店经营，上海芙曼公司、苏州芙曼公司在合同签订时未尽到相应的审慎义务，对于合同解除亦存在一定的轻微过错。据此本院认定，就涉案租赁合同解除应由登月商城公司承担90%的责任，由苏州芙曼公司承担10%的责任。房屋租赁合同约定，苏州芙曼公司将按照国家法律规定必须办理装修、装饰许可的方案，自行向有关管理职能部门办理许可手续。在涉案合同履行过程中，苏州芙曼公司在未经二次装修消防报建，且登月商城公司明确表示无法协助排除消防审批障碍的情况下，仍然继续办理施工许可证并投入后续工程，导致装修损失的扩大。鉴于登月商城公司在租赁合同中明确表示涉案房屋可以用于开设酒店，苏州芙曼公司对此有一定的合理信赖，故本院认为，就装修损失问题应由登月商城公司承担40%的赔偿责任，由苏州芙曼公司自行承担60%的损失。1、关于登月商城公司主张的房屋租金及占有使用费问题。如前所述，登月商城公司应就合同解除承担90%的责任，但登月商城公司在2016年9月13日回函中已明确表示经过沟通协商，仍不能解决问题，并正式要求双方立即进行合同解除的协商。此时，双方应该理性的处理涉案房屋租赁合同履行过程中面临的现实问题，苏州芙曼公司在合同实际已无需继续履行的情况下有一定的止损义务，但直至2018年3月23日登月商城公司才提出了解除合同的诉请，双方对此均有一定的过错。考虑到苏州芙曼公司对于涉案房屋能够用于酒店经营具有合理信赖，本院综合双方的过错情况认定就合同解除前的租金由苏州芙曼公司承担50%的责任，由登月商城公司承担50%的责任。至于免租期的问题，涉案房屋交接日为2016年3月29日，根据上海芙曼公司、登月商城公司于2016年5月31日形成的备忘录，免租期延期至2017年1月31日。租赁合同中虽约定如非因承租人过错导致申请报批手续耽搁或搁置，免租期限应顺延至申请报批手续办妥为止，超过三个月仍无法办妥，上海芙曼公司有权解除合同。但本案中登月商城公司于2016年9月13日的回函中明确表示无法解决问题并要求双方协商合同解除事宜，在登月商城公司已经明确表示无力解决消防审批的情况下，免租期不应无限期的顺延，一审酌定免租期在双方协商的基础上再顺延三个月即计算至2017年4月30日较为合理。上诉人苏州芙曼公司主张免租期应顺延至合同解除日缺乏相应依据，本院不予支持。据此，苏州芙曼公司应支付登月商城公司2017年5月1日至2018年3月23日解除合同之前的租金1496999.25元（2993998.50元×50%）。鉴于苏州芙曼公司已支付三个月租金760115.52元以及增加租赁面积首期租金57925.5元，两相折抵后，苏州芙曼公司还需支付登月商城公司租金678958.23元。至于合同解除后的占有使用费问题，由于涉案合同因无法继续履行而解除，苏州芙曼公司继续占有涉案房屋缺乏依据，但结合本案合同解除的过错情况以及苏州芙曼公司反诉主张变更情况、苏州芙曼公司搬离房屋的合理期限，本院认为合同解除后第一个月的占有使用费仍应由双方各承担50%，此后的占有使用费由苏州芙曼公司承担。登月商城公司、苏州芙曼公司一致确认案涉房屋于2019年5月6日返还，因此苏州芙曼公司应向登月商城公司按照年租金3352176.24元的标准支付2018年3月24日至2019年5月6日的占有使用费，共计3620426.87元（3352176.24元÷12÷2+3352176.24元÷365天×379天）。经核算，苏州芙曼公司共计需向登月商城公司支付租金、占有使用费4299385.1元。2、关于苏州芙曼公司反诉主张的损失以及违约金。本院认为：首先，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，苏州芙曼公司同时反诉要求登月商场公司赔偿其损失和违约金，对于该主张应综合苏州芙曼公司的损失情况以及合同有关违约金的约定，以损失情况为依据来确定是否对违约金进行调整。其次，就苏州芙曼公司主张的各项具体损失。本院作如下认定：①装修费损失。如前所述，苏州芙曼公司对于装修费损失应承担60%的责任。苏州芙曼公司上诉主张自2016年8月停止施工后未在继续施工，不存在扩大损失的情况，与其一审中提供的部分工程签订单上载明的日期相互矛盾，因此对于其上诉主张本院不予采信。关于装修工程造价，一审根据鉴定结论进行认定，但苏州芙曼公司上诉主张鉴定机构出具的造价结论与其实际投入差距较大，本院认为，一审中鉴定机构在双方在场的情况下进行了现场勘查，在鉴定机构出具初稿后苏州芙曼公司提出异议，针对苏州芙曼公司的异议，鉴定机构进行回函答复并要求苏州芙曼公司提供确切证据的情况下可以补充鉴定，但苏州芙曼公司无法提供进一步证据，二审中苏州芙曼公司明确以一审提出的异议为准，本院认为，鉴定机构已经针对苏州芙曼公司的异议进行充分答复，二审中苏州芙曼公司提供的证据不足以推翻鉴定机构的结论，因此对于其针对鉴定结论的异议本院不予支持。依据鉴定结论，苏州芙曼公司投入的装修造价为3745357.29元,苏州芙曼公司的损失为1498142.92元。②购买设备费用、员工工资、设计费、网络费、法律服务费和监理费等损失。根据苏州芙曼公司提供的证据，上述费用发生的时间为2016年6月至2017年10月，因2016年8月消防部门已经勒令苏州芙曼公司停止施工，该部分费用有一定的客观性，但有部分也包含了装修损失扩大部分，因此一审对于上述损失酌定为80万本院予以维持。③中介服务费及借款产生的利息。苏州芙曼公司为实现案涉房屋租赁支付的中介费系其因合同解除产生的实际损失，如前所述，苏州芙曼公司应自担10%的责任，故苏州芙曼公司中介服务费损失为157.5万元。关于苏州芙曼公司主张利息部分损失，本院认为该部分损失并非必然损失，与本案并无关联性，对于该部分损失本院不予支持。经核算，苏州芙曼公司因涉案合同解除产生的装修损失、购买设备费用、员工工资、设计费、网络费、法律服务费和监理费等损失以及中介服务费等直接损失共计3873142.92元。再次、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。涉案的房屋租赁合同租期长达15年，如合同可以正常履行，苏州芙曼公司可以从中获得一定的营业收益。虽苏州芙曼公司未明确主张该损失，但其在主张前述损失的同时还要求登月商城公司赔偿两年租金的违约金，故在认定违约金时应考虑苏州芙曼公司的可得利益损失。最后、根据双方签订的房屋租赁合同约定，在因登月商城公司违约导致苏州芙曼公司要求解除合同时，登月商城公司除赔偿直接和间接损失外还应赔偿两年租金。如前所述，登月商城公司对于合同解除应承担90%的责任，据此相应的违约金亦应按该比例计算为5616853.63元（3120474.24×2×90%）。考虑到苏州芙曼公司的实际损失、可得利益损失以及违约金的惩罚性、可预见性等因素，本院认为由登月商城公司赔偿苏州芙曼公司违约金5616853.63元，既能弥补苏州芙曼公司的损失，同时兼具惩罚登月商城公司违约行为的效果，故对苏州芙曼公司主张的各项损失不再重复支持。三、关于苏州芙曼公司反诉主张的返还履约保证金52万元及增加面积保证金38616元的主张，该主张合法有据，一审法院对此予以支持并无不当。至于苏州芙曼公司主张的返还租金的诉请，如前所述，已经在租金、占有使用费部分予以直接抵扣，故对苏州芙曼公司该主张不予支持。综上所述，苏州芙曼酒店管理有限公司的上诉请求部分成立，一审计算金额有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省苏州市姑苏区人民法院(2018)苏0508民初480号民事判决第一项；二、撤销江苏省苏州市姑苏区人民法院(2018)苏0508民初480号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、苏州登月招商城发展有限公司于本判决生效后十日内返还苏州芙曼酒店管理有限公司履约保证金558616元；四、苏州芙曼酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州登月招商城发展有限公司租金及房屋使用费4299385.1元；五、苏州登月招商城发展有限公司于判决生效后十日内支付苏州芙曼酒店管理有限公司违约金5616853.63元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费31764元，由苏州芙曼酒店管理有限公司负担15882元，苏州登月招商城发展有限公司负担15882元；反诉案件受理费70997元，由苏州登月招商城发展有限公司负担30358.32元，由苏州芙曼酒店管理有限公司负担40638.68元；鉴定费80000元，由苏州登月招商城发展有限公司负担32000元，由苏州芙曼酒店管理有限公司负担48000元。二审案件受理费102761元，保全费5000元，共计107761元，由苏州芙曼酒店管理有限公司负担59271元，苏州登月招商城发展有限公司负担48490元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斌审 判 员  顾 平审 判 员  郭 锐二〇一九年十二月二日法官助理  柳 璐书 记 员  张学丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。