湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂民再326号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宜城市奎盼鑫房地产有限责任公司。住所地湖北省宜城市中华路（天鑫小区综合楼）。法定代表人：王城阳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡楚风，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：许超，湖北立丰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北宜顺房地产发展有限公司。住所地湖北省宜昌市伍家岗区东山大道339号（民惠快捷酒店401室）。法定代表人：陈颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛振源，北京市陆通联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：任泽亚，北京市陆通联合律师事务所实习律师。再审申请人宜城市奎盼鑫房地产有限责任公司（以下简称奎盼鑫公司）因与被申请人湖北宜顺房地产发展有限公司（以下简称宜顺公司）合资合作开发房地产纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民终3008号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月3日作出（2019）鄂民申1828号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人奎盼鑫公司的委托诉讼代理人胡楚风、许超，被申请人宜顺公司的委托诉讼代理人薛振源、任泽亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奎盼鑫公司申请再审请求：1、判令撤销原审判决，判令宜顺公司履行合同义务，协助奎盼鑫公司申报、办理滨江新城项目（位于湖北省××岗区洋坝区域）的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》及与之相关的各项证照、文件，并提供给奎盼鑫公司与项目开发有关的各类文件及需要加盖宜顺公司公章的各类文件、文书、合同，包括但不限于宜顺公司现任法定代表人签名盖章的授权委托书（授权奎盼鑫公司代为办理各种开发手续及进行各项开发管理活动）、宜顺公司最新核发的《营业执照》、《营业执照副本》原件等。2、判令宜顺公司承担本纠纷一审、二审及再审的诉讼费用。事实及理由：（一）原审判决认定涉案房产的开发周期、开始时间不能起算，合同无法履行与事实不符。奎盼鑫公司与宜顺公司2001年10月29日签订的《房地产开发合同》第10条第3款明确约定，该合同自双方代表签字盖章后生效，双方为项目推进投入资金和规划方案的设计是对该合同的实际履行。《补充协议（2）》第1条是奎盼鑫公司与宜顺公司双方基于项目证照办理等客观原因协商一致对项目开发周期的调整，主要目的是推迟向宜顺公司付款的时间节点，而非对《房地产开发合同》生效、履行及合同起始条件的约定的变更。原审法院认定建设项目《建设用地规划许可证》等证照未能办理导致合同不能履行、没有履行，与事实严重不符。《房地产开发合同》已生效，宜顺公司应按照合同约定全面履行办理项目必备手续的协助义务。原审法院仅以《补充协议（2）》对项目周期和付款起始日的计算变更就认定合同履行起始条件至今未成就，不符合《中华人民共和国合同法》的规定。（二）原审中奎盼鑫公司对审理案件需要的主要证据因不能自行收集，提出调查取证申请，原审法院未能调查收集；奎盼鑫公司现提交的新证据足以推翻原审判决。《中华人民共和国城乡规划法》并未明确规定，被查封的土地不能办理建设工程规划许可证。法院对土地的查封是民事诉讼的保全措施，而非审判程序，查封不能代替判决、裁定成为土地使用权属确认和处置的依据。法院对涉案土地的查封不当然代表宜顺公司丧失了涉案土地的使用权，更不能说明涉案土地的在建工程不能办理建设工程规划许可证。原审法院在审理本案纠纷过程中共同的争议焦点之一是被查封土地是否能申请办理《建设工程规划许可证》等证照手续。一审法院在审理过程中对宜昌市规划局法制科科长覃远琳进行咨询，以覃远琳的错误口头答复意见“如果土地被查封，说明暂时或临时失去了土地使用权……我局不会受理其申请办理建设工程规划许可证的申请”为依据，认定被查封的土地无法办理建设工程规划许可证等证照，从而驳回奎盼鑫公司的诉讼请求明显缺乏证据，且无法律依据。奎盼鑫公司为查明事实、维护自身合法利益，于2018年12月17日邀请中央电视台记者对规划局法制科覃远琳科长进行采访、询问，其回复两点意见：一是2018年8月13日伍家岗区法院的法官在询问中并未明确告知涉案土地的地块和纠纷状况，仅作一般性咨询，其因为不了解情况当时的回复不妥当；二是被查封土地不一定不能办理建设工程规划许可证，当事人可以申请，但规划局需要根据法院的生效裁判确定的土地使用权权属才能为其办理，查封不是不能办理建设工程规划许可证的有效文书。上述内容直接关系到奎盼鑫公司的诉讼请求是否具有事实和法律上的可履行性，足以推翻原判决结果。（三）原审判决适用法律错误。原审判决以宜顺公司明确表示不愿继续履行合同、提供协助义务为由，认定该行为属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第二项的规定，系适用法律错误。宜顺公司在案件进入诉讼程序前即以事实行为违约为由，拒绝履行合同义务，审理过程中又再三表示不愿继续履行，奎盼鑫公司依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定要求其继续履行、提起行为给付之诉合理、合法。宜顺公司协助项目申报、提供文书材料等行为并非不能通过强制执行措施得以实现，且履行或强制执行的费用不会过高，不属于合同法规定的“标的不适用于强制履行或履行费用过高”。民事诉讼中的被执行人多存在拒绝履行的情况，如都以当事人拒绝履行、不适用于强制履行为由判令驳回原告的诉讼请求，将严重影响社会公平正义、诚实信用，故原审法院适用法律存在错误。宜顺公司辩称，根据二审中奎盼鑫公司提供的证据已经证明了办理所有行政许可证件的义务人是宜顺公司，而不是奎盼鑫公司，所以宜顺公司没有必要再向奎盼鑫公司提供所谓的各种文件。其他认定的事实与主张服从一、二审的判决结果。本院再审认为，奎盼鑫公司再审申请过程中提交了2018年12月17日中央电视台记者对宜昌市规划局法制科科长覃远琳的采访视频，属于民事诉讼证据中的视听资料，该证据形成于二审判决之后，可认定为再审程序中的新证据。从视频记载的内容上看，宜昌市规划局法制科科长覃远琳回答记者的提问中包含有被查封的土地并非一定不能办理在建工程的建设工程规划许可证的意见，一审法院认定“2018年8月13日，本院在宜昌市规划局调查了解到，因宜顺公司只取得了部分地块的建设工程设计方案，不具备宜昌市规划局受理宜顺公司建设工程规划许可证的条件。另外该局还表示，如果土地被法院查封，宜昌市规划局不会受理宜顺公司申请办理建设工程规划许可证的申请”，依据不足。奎盼鑫公司亦提交了2019年8月6日，宜昌市住房和城乡建设局向宜顺公司下发的两份《建筑工程施工许可证》，该新证据证明一审法院关于奎盼鑫公司要求对涉案土地办理《建设工程规划许可证》的请求实际上不能履行的认定依据不足。奎盼鑫公司一审提出的具体诉讼请求，表明其要求继续履行合同，一、二审法院未对涉案合同的性质和效力作出判定，显属不当。二审法院关于“宜顺公司已明确表示不同意协助和提供相关资料，奎盼鑫公司请求宜顺公司履行的作为义务，属于非金钱债务，不能代替履行，如宜顺公司拒不履行不适用于强制执行，奎盼鑫公司在本案中请求宜顺公司履行的行为义务主要是协助义务，相对合同约定的主要义务而言，具有附随性质，且《补充协议（2）》中双方约定变更的房地产开发合同起始履行的条件至今未成就，一审不予支持其诉讼请求符合法律规定及本案实际情况”的认定，没有区分认定本案的违约方和守约方，没有遵照违约方一般不享有合同解除权这一原则进行处理。宜顺公司在本案中还提出奎盼鑫公司缺乏履约能力的抗辩，一、二审法院对于相关的事实没有审查，属于认定事实不清。一审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民终3008号、湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2018）鄂0503民初613号民事判决；二、本案发回湖北省宜昌市伍家岗区人民法院重审。审判长  邵震宇审判员  王潜勇审判员  张之婧二〇一九年十二月二十四日书记员  张本蕤