山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10543号上诉人（原审原告）：杜继宏，男，1974年1月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王英，山东鲁泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昊，山东鲁泉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：隗开喜，男，1951年3月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：隗寿金（系隗开喜之子），男，1979年3月6日出生，汉族，住济南市。上诉人杜继宏因与被上诉人隗开喜身体权纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杜继宏上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.上诉费由隗开喜承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审判决认定双方承担5:5的交通事故责任，属于认定事实错误。杜继宏驾驶机动车由南向北直行通过十字路口，车速正常，隗开喜从陡坡向下行使，并未采取有效制动、鸣笛等安全防范措施，致使交通事故的发生，应承担大部分事故责任。2.由于一审法院认定事实错误，因而对赔偿费用承担比例计算错误。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院对误工费的认定，适用法律错误。一审法院因杜继宏不能提交工资收入证明，而对杜继宏请求的误工费不予认定，属于法律适用错误。误工费是基于赔偿义务人过错的惩罚措施，并不是基于双方均无过错因公平、人道而做出的补偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，没有固定收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近似行业上一年度职工的平均工资计算误工费。2.一审法院对营养费的认定，适用法律错误。结合实际市场物价，50元/天的标准并未超出合理范围。一审法院认定30元/天，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于营养费问题的规定。3.一审法院对精神损害抚慰金的认定，适用法律错误。因为隗开喜的侵害行为，致使杜继宏髌骨骨折，身体运动能力与劳动能力均受到不可逆的损害，使得杜继宏丧失了体验更好生活品质与寻求更好工作的机会。应当对杜继宏精神损害抚慰金的请求予以认定。三、一审法院审判程序违法。一审庭审中，法官无故阻碍杜继宏陈述案件事实，对杜继宏的质证意见不予记录，侵犯了杜继宏的合法诉权。隗开喜辩称，认可一审判决。杜继宏向一审法院起诉请求：1.判令隗开喜赔偿杜继宏医疗费20000.55元、住院伙食补助费900元、交通费2000元、护理费6900元、营养费3000元、误工费50000元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2860元；2.由隗开喜承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月22日下午4时许，杜继宏驾驶摩托车与隗开喜驾驶的电动车在东隗村正北150米十字路口处发生碰撞，造成杜继宏受伤，车辆受损的交通事故。事故发生后，杜继宏被送往济南市第三人民医院门诊治疗伤情，伤情为左膝肿胀，压痛，活动受限，伤情诊断为左髌骨骨折。2017年12月30日至2018年4月24日杜继宏多次至济南市第三人民医院门诊治疗伤情。2018年4月24日，杜继宏至济南市第三人民医院住院治疗伤情，伤情诊断为半月板损伤（左膝）、髌骨骨折（左）、膝关节病（左），实际住院2天后出院。2018年5月4日至2018年7月23日杜继宏多次至济南市第三人民医院门诊治疗伤情。2018年7月23日杜继宏至济南市第三人民医院住院治疗伤情，伤情诊断为：陈旧性髌骨骨折（左）、内侧半月板损伤（左膝），实际住院7天后出院。事故发生后双方均未报警，后双方因赔偿事宜发生争议，引起本诉。经杜继宏申请，一审法院委托山东金正法医司法鉴定所对杜继宏的伤情进行法医鉴定，鉴定意见为：杜继宏之损伤不构成伤残等级，护理期限为60日，其中住院期间需2人护理，余时间需1人护理，建议后续治疗费以实际发生为依据，营养期限为60日。再查明，事故发生后隗开喜为杜继宏垫付医疗费3130.72元，隗开喜提交的医疗费发票予以证实。庭审过程中，杜继宏明确其赔偿项目计算方式为：医疗费18998.59元、住院伙食补助费900元、交通费2000元、护理费5100元、营养费3000元、误工费50000元、后续治疗费10000元、鉴定费2860元、精神损害抚慰金10000元。就杜继宏主张的各项损失，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：1、医疗费，杜继宏实际支付了19488.59元（未含医疗统筹支付124.10元）以及隗开喜为杜继宏垫付医疗费3130.72元。2、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。杜继宏未提交证据证实其误工时间及因本次交通事故产生的收入减少的损失，故一审法院对杜继宏的误工费不予认定。3、护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合金正鉴定意见，一审判决认定杜继宏的护理费为6900元（100元×9天×2人+100元×51天×1人）。4、营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构或鉴定机构的意见确定。依据杜继宏提交的金正鉴定意见，杜继宏的营养期限可确定为60天。杜继宏主张营养费按照50元/天，标准过高，一审法院不予全部支持，一审法院酌定杜继宏的营养费为1800元（30元×60天）。5、住院伙食补助费：一审法院认定杜继宏的住院伙食补助费为900元（9天×100元）。6、鉴定费：该项费用属于事故发生后杜继宏为确定损失的必要费用，且其提供了鉴定费收据为证，一审法院认定杜继宏的鉴定费为2860元。7、交通费：一审法院对杜继宏的交通费酌定为500元。8、精神损害抚慰金：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。因杜继宏伤情较为轻微，隗开喜的侵权行为并未造成严重后果。故一审法院对于杜继宏的赔偿精神损害抚慰金不予认定。9、后续治疗费：后续治疗费应根据鉴定机构出具的鉴定意见等相关证据确定，杜继宏未提交证据证实其所需后续治疗费的具体数额，且金正鉴定意见为后需治疗费以实际发生为依据，故一审法院对杜继宏的后续治疗费不予认定。一审法院认为，杜继宏驾驶摩托车，在没有交通信号的道路上，没有确保安全、畅通的情况下通行对本次交通事故的发生存在过错，隗开喜驾驶车辆在没有交通信号的道路上，没有确保安全、畅通的情况下通行对本次交通事故的发生亦存在过错。就本次事故中的责任比例划分，一审法院依据双方陈述及双方各自的过错程度，一审法院确定杜继宏与隗开喜均负事故的同等责任，并将杜继宏与隗开喜的责任比例划分为5：5，隗开喜对杜继宏的合理合法损失承担50%的赔偿责任。本案中隗开喜应赔偿杜继宏医疗费8179元（22619.31元÷2-3130.72元）、护理费3450元（6900元÷2）、营养费900元（1800元÷2）、住院伙食补助费450元（900元÷2）、鉴定费1430元（2860元÷2）、交通费250元（500元÷2），共计14659元。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、隗开喜于判决生效之日起十日内赔偿杜继宏医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等共计14659元；二、驳回杜继宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2357元，减半收取计1178.5元，由杜继宏负担1010.5元，隗开喜负担168元。二审期间，杜继宏提交新产生的医药费发票4张，共计1145.67元。隗开喜认为，因事故已经发生2年，杜继宏提供的证据与事故没有关联性。本院认为，杜继宏提供的单据是在一审判决后产生的，本院不予处理。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于赔偿责任比例问题。事故发生后，杜继宏与隗开喜均未报警，致使事故责任无法查清。杜继宏无证据证明事故的发生是因隗开喜主要责任造成的，一审判决认定双方对事故的发生负同等责任，责任比例划分为5：5，并无不当，本院予以确认。关于杜继宏主张的误工费、营养费及精神损害抚慰金是否应于支持问题。虽然《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十条规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。但杜继宏未提交证据证实其在事故前有收入来源，不能证明其因事故造成实际收入的减少，其主张误工费的证据不足，本院不予支持。鉴定意见虽确认杜继宏的营养期限为60天，但结合杜继宏的伤情，一审法院酌定营养费为30元/天，并无不当，本院予以确认。事故虽然造成杜继宏骨折，但未构成伤残，未达到需要支付精神损害抚慰金的标准。对杜继宏要求隗开喜支付精神损害抚慰金的上诉请求，本院不予支持。另外，杜继宏认为一审对其质证意见及隗开喜的自认未予记录，损害了其合法权益。经审查，杜继宏对一审庭审笔录已经签字确认，不能证明一审程序违法。对杜继宏的该上诉请求，应予驳回。综上所述，杜继宏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2357元，由上诉人杜继宏负担。本判决为终审判决。审判长  刘学宽审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年十二月二十五日书记员  李姗姗