江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终10524号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州韬阳科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区美都广场C座1514室。法定代表人：厉晓霞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈永强，浙江海浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州中恒普瑞能源互联网科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区东长路88号2.5产业园G2幢19-20楼。法定代表人：雷卫清，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡维金，江苏狮山律师事务所律师。上诉人杭州韬阳科技有限公司（以下简称韬阳公司）因与被上诉人苏州中恒普瑞能源互联网科技有限公司（以下简称中恒普瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韬阳公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判中恒普瑞公司向韬阳公司支付赔偿款181404元。判决第一项、第二项款项折抵后，中恒普瑞公司向韬阳公司支付5925.6元；2.判令本案一审、二审诉讼费用由中恒普瑞公司承担。事实和理由：一审判决关于中恒普瑞公司应赔偿韬阳公司已交付设备及安装部分的损失金额认定有误，应予纠正。韬阳公司认为，关于韬阳公司已交付设备具体情况，双方已经通过法院主持的现场勘验进行了确认，现场实际已经交付的设备内容非常明确，设备内容仅仅是实物的对照，并不涉及专业技术，无须专业技术人员或鉴定即可确认。韬阳公司根据实际已经交付的设备限内容，结合双方合同约定的价格计算的损失181404元完全符合客观实际，并无任何虚假或夸大情况，应依法予以确认。另外，中恒普瑞公司在一审审理中存在多方隐瞒事实的情况，其中最为明显的隐瞒法院的关键事实有：双方项目负责人邮件往来事实、已交付设备及安装事实以及发票认证抵扣事实，中恒普瑞公司不仅在合同履行过程中不讲诚信，而且在诉讼过程中对关键事实百般隐瞒、抵赖，严重浪费司法资源。中恒普瑞公司辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，韬阳公司请求中恒普瑞公司支付赔偿款无事实及法律根据，请求驳回韬阳公司的上诉请求。中恒普瑞公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方所签订的动态模拟屏采购合同；2.韬阳公司返还中恒普瑞公司已付工程款175478.4元；3.韬阳公司支付违约金236895元（违约金以292464元为本金，自2016年11月5日起暂计算至2017年7月4日，至实际支付之日止，按照每日千分之三计算）；4.本案的诉讼费由韬阳公司承担。一审庭审中，中恒普瑞公司将第3项违约金诉请明确为：请求判令韬阳公司支付中恒普瑞公司违约金（以292464元为基数，自2016年11月5日起计算至实际支付之日止，按照每日千分之三计算）。韬阳公司向一审法院反诉请求：1.判令中恒普瑞公司继续履行《动态模拟屏采购合同》，支付韬阳公司剩余工程款196985.6元；2.判令中恒普瑞公司支付韬阳公司违约金223734.96元（以116985.6元为基数，按每日千分之三，自2016年12月4日暂计至2017年8月17日为223734.96元，应计至中恒普瑞公司实际支付之日止；另外8万元参照银行贷款利率，自2017年3月22日至实际支付之日止）；3.诉讼费用由中恒普瑞公司承担。一审庭审中，韬阳公司明确第2项诉请为：判令中恒普瑞公司支付韬阳公司违约金（其中以116985.6元为基数，按每日千分之三，自2016年12月4日至中恒普瑞公司实际支付之日止；另外以8万元为基数，自2017年3月22日至中恒普瑞公司实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。后在一审审理过程中，韬阳公司将其诉讼请求明确为：1.判令中恒普瑞公司赔偿损失42206.4元（计算公式217684.8元-已经支付的175478.4元）；2.判令中恒普瑞公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2016年7月，苏州广电总台（建设单位）与普华电力公司（承包单位）签订苏州现代传媒广场项目动态模拟屏供应与安装工程，约定由普华电力公司承包苏州现代传媒广场11套动态模拟屏的供应与安装工程施工，合同金额为651148.20元。2016年8月9日，普华电力公司（采购方）与中恒普瑞公司（供货方）签订动态模拟屏采购合同，由中恒普瑞公司向普华电力公司供应动态模拟屏，工程名称为苏州现代传媒广场动态模拟屏供应与安装工程，合同总价为450000元。2016年9月20日，中恒普瑞公司（采购方、甲方）与韬阳公司（供货方、乙方）签订动态模拟屏采购合同，约定：合同标的：设备名称：动态模拟屏。乙方应严格按照双方约定的设备类型、型号规格、数量、价格、技术参数、质量、主要功能要求（附件二）及备注说明等内容供应合格的设备。（详见附件一：《11块动态模拟屏报价单》）。供货范围：1.包括：设备的设计、制造、工厂试验、包装、交货、现场试验、提供技术文件（含图纸、说明书、计算书、标准和规范等）、技术服务等，乙方应对上述供货范围的工作负全部责任。2.包括设备的现场安装、调试、交接验收等方面的工作负责及设备的必备附件、备品备件、专用工具、技术文件以及有关的技术服务等，提供2年的质量保证期服务，并每月完成巡检1次。合同价格：1.合同总价为292464元，包括合同设备（含备品备件、专用工具等）、技术资料、技术服务、质保服务等费用，还包括设备有关的所有税费、安装费、运输费、人工费及在运输过程中发生的一切费用和保险费等与履行本合同有关的所有费用。2.合同的分项价格，见附件一：《11块动态模拟屏报价单》。除非双方另有约定，本合同总价在合同期内为不变价。3.款项支付：本合同签订后，甲方在收到对应金额的增值税专用发票后向乙方支付合同价格的30%（即87739.2元）作为预付款；设备交付前，甲方在收到对应金额的增值税专用发票后向乙方支付合同价格的30%（即87739.2元）；到货验收并安装调试合格后，甲方在收到对应金额的增值税专用发票后向乙方支付合同价格的35%（即102362.4元）；合同价格的剩余未付部分，即合同价格的5%（即14623.2元）作为设备质量保证金。各期款项支付前，乙方应提前3个工作日将对应金额的增值税专用发票交予甲方，否则如甲方未在约定时间支付的，不视为甲方原因逾期支付，不构成违约，并且因此造成整个工期延误的，乙方应赔偿甲方的损失。工期及交货地点：工期：45个公历天，自本合同签订之日起算，乙方应保证在该期限内完成生产、交货、安装、调试等所有工作；交货地点：中恒普瑞公司，确切地点由甲方派工程代表现场指定。违约责任：1.甲方按照本合同的约定应当支付的货款，由于甲方原因逾期支付的，每逾期一天应向乙方支付合同价格的千分之三作为违约金，该违约金并不解除甲方的继续付款义务；2.乙方逾期交付设备（甲方原因、不可抗力除外）、设备出现质量问题或乙方人员安装失误等乙方原因设备需要更换修理致使本工期延误的，每逾期一天乙方应向甲方支付合同价格的千分之三作为违约金，该违约金并不解除乙方的继续交货义务；3.因甲方原因要求中途退货，甲方应向乙方偿付违约金，违约金数额为退货部分设备价格的千分之三，并赔偿乙方因此产生的直接经济损失，甲方承担完全部责任后合同终止。附件一：11块动态模拟屏报价单；附件二：数据采集、动态防误操作模拟屏主要功能要求。2016年9月28日、11月8日，中恒普瑞公司通过银行转账分两笔均向韬阳公司转款87739.2元，合计付款175478.4元。2017年5月4日、5月18日，中恒普瑞公司分别向韬阳公司寄送律师函，称韬阳公司未能按约完成全部工程，要求韬阳公司在7日内完成全部工程，通过调试验收并交付使用，否则将与韬阳公司解除合同。2017年5月25日，中恒普瑞公司向韬阳公司再次寄送律师函，称截至今日，韬阳公司已连续停工超过半年，以实际行为表明拒绝继续履行合同，故中恒普瑞公司决定与韬阳公司解除合同。因韬阳公司已提供的部分设备既无图纸，也无相关技术资料，与后续施工的第三方设备不能兼容，请韬阳公司于接函后3日内返还中恒普瑞公司全部已付工程款并承担违约责任。韬阳公司与中恒普瑞公司所签订的动态模拟屏采购合同于2017年5月25日解除。中恒普瑞公司称韬阳公司于2017年5月28日将上述律师函签收，韬阳公司质证认为律师函真实性无异议，对律师函陈述内容有异议。2017年7月17日，案外人普华电力公司向中恒普瑞公司出具通知函，主要内容为：截至2017年7月17日，中恒普瑞公司仍未完成模拟屏的制作与安装工作，已大大超过合同约定的工期，致使发包人苏州广电总台决定与普华电力公司终止此项目合同，因此普华电力公司与中恒普瑞公司于2016年8月9日所签订的动态模拟屏采购合同于2017年7月17日终止。经韬阳公司申请，一审法院于2018年6月12日组织中恒普瑞公司和韬阳公司至苏州工业园区广电大楼进行现场勘验，具体勘验情况为：现场模拟屏总计11块，具体完成程度情况详见5张照片，其他6个没有照片的完工情况与5张照片显示的完工情况基本一致。中恒普瑞公司确认韬阳公司已初步完成11块模拟屏的制作，并对现场勘验情况予以认可。韬阳公司对现场勘验情况予以确认。就争议问题，韬阳公司提交了以下证据：1.11块动态模拟屏生产图纸，模拟屏是定制产品，需要中恒普瑞公司提供原图，韬阳公司根据原图的要求画出生产图，再交给中恒普瑞公司盖章确认，然后韬阳公司按照图纸生产，证明2016年11月1日，中恒普瑞公司确认生产图纸，签字人是中恒普瑞公司的项目副总洪志明，同时证明生产设备的模拟屏是按照图纸要求来的。中恒普瑞公司质证认为，对其真实性认可。2.2016年12月27日10时49分19秒由韬阳公司项目负责人柯森发给中恒普瑞公司的项目负责人洪志明的电子邮件及附件，证明2016年12月，韬阳公司按约将制作的模拟屏设备在业主施工场地组装完成后，业主方苏州电视台提出需增加应急部分，模拟屏安装事宜被迫搁置，韬阳公司也按中恒普瑞公司要求出具了《关于模拟屏的说明》提供给中恒普瑞公司，让中恒普瑞公司与业主方沟通。3.2017年3月13日9时52分21秒由韬阳公司柯森发给中恒普瑞公司洪志明的电子邮件及附件一增加变更函和附件二报价单，邮件标题是“苏州电视台模拟屏增加部分变更函及报价”，邮件主要内容为：其他部分根据双方商量的来，原合同不做变更，签订一个增加合同。附件一增加变更函的主要内容为：中恒普瑞公司向韬阳公司定制的苏州电视台马赛克模拟屏设备，由于业主的失误及无理要求，需增加马赛克模拟屏应急电源部分（详细报价见附件），根据韬阳公司现场安装人员及技术工程师和业主现场沟通确认，由韬阳公司根据业主的要求重新制作并安装，方案为：重新根据图纸制作应急部分模拟屏，韬阳公司提供生产图纸供中恒普瑞公司给业主审定确认后生产，原生产模拟屏不做变动，大致增加马赛克面积约19平方，其他元器件根据图纸供应。原商务文件是否保持不变，新增加部分需重新签订合同？请回复意见。附件二报价单列明应急电源部分增加模拟屏的总价为94477元。证明因中恒普瑞公司与业主方沟通后要求韬阳公司增加模拟屏应急部分，韬阳公司向中恒普瑞公司出具变更函并提供了详细报价方案。4.2017年3月13日13时35分39秒中恒普瑞公司的洪志明发给韬阳公司柯森的电子邮件，是对上述邮件的回复，邮件主要内容为：我已经向领导汇报过，双方可以再拟一份增加的合同，将整个项目的价格提至32万元，希望韬阳公司可以尽快落实生产安装，同时合同我们可以同步进行。近期可以再付一部分款项给韬阳公司，但因为权限所限，不可能将尾款全部结清，只要项目结束，不管传媒验收结果怎样，只要韬阳公司按我方要求完成，我方不会拖欠韬阳公司尾款。证明中恒普瑞公司确认增加模拟屏应急部分并同意将项目价格增加至32万元，同时承诺近期再付一部分款项给韬阳公司。中恒普瑞公司对上述证据2、3、4质证认为，对真实性有异议。中恒普瑞公司工作人员没有收到过该邮件，且韬阳公司发送该邮件时间已远远超过合同约定的竣工时间，即2016年11月4日。5.2017年6月15日14时44分46秒由韬阳公司的现场技术负责人金钢发给柯森的电子邮件及附件技术变更要求，邮件标题为“苏州电视台技术要求变更”，证明2017年6月，韬阳公司按中恒普瑞公司指示进行现场安装施工，但业主方又提出应急部分不要了，但提出需要变更原来的控制系统的要求。中恒普瑞公司质证认为，对于证据的真实性有异议。退一步讲，即使双方在就增加工程量进行洽商，也不会影响之前合同约定的工程的施工，不是韬阳公司停止施工的理由。6.2017年6月19日韬阳公司的柯森发给中恒普瑞公司的洪志明的电子邮件及附件苏州电视台技术要求变更说明，证明韬阳公司按业主方提出的技术要求变更内容向中恒普瑞公司出具《技术要求变更说明》，请中恒普瑞公司与业主方确定具体方案，以便韬阳公司施工安装。中恒普瑞公司质证认为，对真实性有异议。中恒普瑞公司工作人员没有收到过该邮件，且韬阳公司发送该邮件时间已远远超过合同约定的竣工时间，即2016年11月4日。7.2017年6月20日10时26分43秒由韬阳公司的柯森发给中恒普瑞公司的洪志明的电子邮件及附件施工进度表、安装计划书、安全施工承诺书，标题是“苏州电视台模拟屏施工进度表与施工计划方案书”（即模拟屏施工安装计划书），证明韬阳公司按中恒普瑞公司要求，向中恒普瑞公司出具了模拟屏施工安装计划书、进度表及安全施工承诺书，等待中恒普瑞公司与业主方确认并通知施工。之后，韬阳公司一直等着中恒普瑞公司通知进场施工。中恒普瑞公司质证认为，对于证据的真实性有异议。中恒普瑞公司没有收到过该邮件。8.模拟屏实物照片2张，证明目前韬阳公司组装完成的模拟屏设备尚在施工现场等待安装。这只是拍了两个，现在无法进入现场。中恒普瑞公司质证认为，对于证据的真实性无法确认。合同约定的是11块模拟屏，即使韬阳公司所提供照片反映的模拟屏内容真实，也只能说明韬阳公司仅仅制作了其中的2块，该2块也未安装调试。9.增值税专用发票4份，2017年3月22日的4万元为增加部分货款的发票，该部分没有支付；116985.60元的发票是合同尾款；其余是已经支付货款的两张，金额分别为87739.2元。证明韬阳公司已向中恒普瑞公司开具增值税发票4份，其中包含增加应急部分的4万元，中恒普瑞公司已认证抵扣。合同金额已经全部开具完毕，增加部分开具了4万元，其他没有开具。中恒普瑞公司质证认为，对4张发票的真实性予以认可，但中恒普瑞公司没有收到金额为4万元的发票，其他发票都收到了。根据中恒普瑞公司的质证情况并经法庭核查，一审法院对于韬阳公司提供的证据认定如下：对于证据1，因中恒普瑞公司对证据的真实性认可，故一审法院予以证据1的真实性予以确认；对于证据2、3、4、5、6、7，虽然中恒普瑞公司对上述证据的真实性有异议，认为中恒普瑞公司的工作人员没有收到过上述邮件，但上述证据3、4、5、6、7经韬阳公司当庭现场演示，中恒普瑞公司确认演示邮件及其内容与韬阳公司提交的邮件及内容一致，洪志明是中恒普瑞公司的副总，其所使用的邮箱就是韬阳公司所述的邮箱。韬阳公司确认与中恒普瑞公司进行邮件往来的是韬阳公司的柯森，其所陈述柯森的邮箱与中恒普瑞公司确认的邮件中的邮箱一致，故一审法院可以确认上述邮件为中恒普瑞公司与韬阳公司之间的邮件往来，对证据2、3、4、5、6、7的真实性予以确认。对于证据8，因韬阳公司提供的证据为照片打印件，中恒普瑞公司对证据的真实性无法确认，故一审法院亦无法对该证据的真实性予以确认。对于证据9，因中恒普瑞公司对证据的真实性予以认可，故可以确认该证据的真实性。经一审调查，中恒普瑞公司向韬阳公司开具的编号为29925672、29925673，金额分别为40000元、116985.6元的增值税专用发票已认证抵扣，中恒普瑞公司和韬阳公司对上述发票被认证抵扣无异议。中恒普瑞公司和韬阳公司均确认，案涉合同的合同关系为承揽合同，合同已履行部分没有残值，双方对于韬阳公司已履行项目及内容均不申请鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、韬阳公司是否存在违约行为以及案涉合同应否解除并返还已付款项及赔偿违约金；二、中恒普瑞公司是否应当赔偿韬阳公司的损失及损失金额是多少。一、关于韬阳公司是否存在违约行为以及案涉合同应否解除，并返还已付款及赔偿违约金的问题。中恒普瑞公司称，解除合同的主要事实依据就是因为韬阳公司未能在约定的45天内全部竣工，且经两次发送律师函催告，韬阳公司仍未予以积极回应，其行为构成违约。业主方苏州电视台已经通知普华电力公司解除合同，普华电力公司也已经通知与中恒普瑞公司解除合同，中恒普瑞公司与韬阳公司之间的合同已经无法履行，合同目的无法实现。双方签订的动态模拟屏采购合同已于2017年5月28日解除，行使的是违约解除，不行使任意解除权解除案涉合同。案涉合同事实上现在无法履行了，因为第三方已经发出解除通知了，客观上亦无法履行。合同事实上已经终止，无法继续履行，中恒普瑞公司也不愿意再履行了。合同解除后，韬阳公司应返还中恒普瑞公司已支付款项并赔偿违约金。韬阳公司称，其不同意解除，因为2017年5月28日后中恒普瑞公司多次通知韬阳公司到项目现场协调明确方案，并且韬阳公司所举证据中的部分邮件，均是6月份的沟通意见。中恒普瑞公司提出的解除合同的事实不存在，双方在合同履行过程中一直是因为中恒普瑞公司变更合同履行内容导致模拟屏的相关技术要求一直变更，所以才会延长工程期限。韬阳公司也是按照变更后的要求积极履行工程生产以及交付义务，并且合同约定的11块模拟屏均已经完成并于2016年12月4日交付至苏州电视台现场。之后未能接线调试使用完全是中恒普瑞公司与苏州电视台未能有效沟通，与韬阳公司无关。案涉合同事实上现在无法履行了，第三方也不允许韬阳公司进场，客观上无法履行。合同事实上已经终止，无法继续履行。中恒普瑞公司解除合同没有依据，且造成韬阳公司损失，不同意返还已支付款项及支付违约金。一审法院认为，中恒普瑞公司与韬阳公司订立的动态模拟屏采购合同依法成立有效。依据动态模拟屏采购合同，韬阳公司应严格按照双方约定的设备类型、型号规格、数量、价格、技术参数、质量、主要功能要求及备注说明等内容供应符合合同约定的设备，一审庭审中，双方均确认案涉合同的性质为承揽合同，故可以认定中恒普瑞公司与韬阳公司之间依法成立承揽合同关系。根据合同的约定，自合同签订之日起算45个公历天即2016年11月4日前，韬阳公司应保证在该期限内完成所有工作。从双方的邮件往来看，韬阳公司分别于2016年12月27日、2017年3月13日向中恒普瑞公司告知苏州广电总台要求增加应急电源部分，同时就增加的应急电源部分向中恒普瑞公司提供了处理意见及详细报价方案，中恒普瑞公司于2017年3月13日回复称双方可拟一份增加的合同，同意将整个项目的价格提至32万元。根据双方上述邮件往来，中恒普瑞公司并未对韬阳公司告知的苏州广电总台所提出的增加应急电源部分的处理意见提出异议，仅对价格进行调整，且同意再签订一份合同。结合苏州广电总台为案涉项目最终定作人的身份以及2016年11月1日中恒普瑞公司的工作人员对涉及图纸签字确认的事实，可以认定由于苏州广电总台增加应急电源部分，中恒普瑞公司与韬阳公司就案涉项目至2017年3月仍在沟通协商。故现有证据并不足以认定是由于韬阳公司的原因导致案涉动态模拟屏采购合同无法于约定的期限内完成，中恒普瑞公司关于韬阳公司未按期履行合同义务，其行为构成违约的主张依据不足，一审法院不予采纳。故中恒普瑞公司以韬阳公司存在违约行为而行使解除合同权，请求解除案涉合同，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因本案为承揽合同纠纷，定作人可以随时解除承揽合同，一审审理过程中，经释明，中恒普瑞公司明确不行使定作人所享有的任意解除权解除案涉合同，其明确案涉合同事实上无法继续履行，已经终止，中恒普瑞公司也不愿意再履行了。韬阳公司亦认可案涉合同事实上无法继续履行，已经终止，故可以确认中恒普瑞公司与韬阳公司所签订的动态模拟屏采购合同权利义务事实上已经终止。合同终止后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，依据银行转账凭证以及当事人陈述，可以确认中恒普瑞公司已向韬阳公司支付款项175478.4元，案涉动态模拟屏最终未能完成，也无法使用，且案涉合同事实上已经终止，韬阳公司亦提起反诉，故中恒普瑞公司诉请要求韬阳公司返还已支付款项175478.4元，于法不悖，一审法院予以支持。中恒普瑞公司主张韬阳公司存在违约行为，应赔偿违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于中恒普瑞公司是否应当赔偿韬阳公司的损失及赔偿损失金额是多少的问题。中恒普瑞公司称，合同事实上已经终止，无法继续履行，也不愿意再履行，但并非其原因导致，所以韬阳公司应返还已付的价款并支付违约金。韬阳公司已经履行的部分就是附件一11块动态模拟屏报价单中所显示的前两项，即马赛克屏面和屏架，其余七项均未完成，具体详见报价单中第一项、第二项对应的总价，以上总金额为81704元。韬阳公司称，合同事实上已经终止，无法继续履行，认可事实上已经终止，但是造成无法履行的原因是中恒普瑞公司与第三方之间合同履行的原因，所以中恒普瑞公司应赔偿韬阳公司损失。损失具体请求与一审庭审中明确的解除合同情况下韬阳公司的诉讼请求一致。韬阳公司主张的损失仅限于现场勘查已经实际交付这一部分的损失以及相应的利润。交付部分的价值损失是181404元，及该部分金额对应的可得利润纯利润36280.8元，合计是217684.8元。对于已经实际完成但尚未交付现场的设备损失（包括原合同未交付部分以及增项设备）以及相应的可得利润损失，其保留诉权，另行主张。故韬阳公司诉请中恒普瑞公司赔偿损失42206.4元（计算公式为已经履行部分价款181404元+相应的利润36280.8元-已经支付的175478.4元）。一审法院认为，中恒普瑞公司于2017年5月25日向韬阳公司寄送律师函要求解除案涉合同，其应就韬阳公司在合同履行过程存在违约行为予以举证，然中恒普瑞公司所提交的现有证据并不足以认定韬阳公司在合同履行过程中存在违约行为，且双方就合同增项部分内容于2017年3月尚在协商的事实亦表明案涉合同尚在履行期间，故中恒普瑞公司在合同履行期间向韬阳公司发送律师函要求解除案涉合同表明其不愿意履行合同义务，其行为构成违约，理应向韬阳公司承担赔偿损失的违约责任。关于赔偿损失具体金额的问题。韬阳公司主张的损失为现场勘查已经实际交付设备的损失及相应的利润。根据现场勘查情况，韬阳公司称已经实际交付现场的为报价单中的第一项马赛克屏面、第二项屏架、第五项通讯管理机、第六项语音报警装置以及第九项运费安装费，其中，由于尚有最后部分安装工作尚未完成，所以运费安装费以每块屏2000元计价，原价是3500元。对于现场勘查的O-SS2、O-SS3这2块显示屏的安全日显示器也已经安装，一并计入总价，以上款项合计是181404元。该部分金额对应的可得利润为36280.8元，合计损失为217684.8元。中恒普瑞公司认为韬阳公司已经履行的部分为报价单中的前两项，即马赛克屏面和屏架，其余七项均未完成，具体价格详见报价单中第一项、第二项对应的总价，以上总金额为81704元。至于第九项运费安装费，中恒普瑞公司认可按照所对应价格的一半计算，即1750元乘以11为19250元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，韬阳公司主张中恒普瑞公司赔偿损失，其应当举证证明该部分损失的具体金额。韬阳公司与中恒普瑞公司于2018年6月12日在一审法院对案涉现场进行勘验中，双方虽对韬阳公司已交付设备的具体情况进行了确认，但对具体交付的产品及安装完成内容存有争议，事实上，双方对于已交付设备亦未达成一致意见，且经一审法院就案涉已完成部分内容是否需要申请第三方予以鉴定方式确认时，双方均不申请鉴定，鉴于案涉合同已经履行部分的内容涉及专业技术人员方能确认具体的履行内容，故一审法院无法根据现有证据确认韬阳公司已交付设备及安装完成的具体情况。韬阳公司主张其损失为217684.8元的现有依据不足，一审法院难以确认。鉴于一审庭审中中恒普瑞公司自认韬阳公司已交付设备价值81704元，运费安装费共计19250元，合计100954元。因双方确认已交付设备不存在残值问题，结合中恒普瑞公司对交付产品及安装运费的自认，一审法院确认中恒普瑞公司应赔偿韬阳公司已交付及安装部分的损失金额为100954元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、韬阳公司向中恒普瑞公司返还款项175478.4元。二、中恒普瑞公司向韬阳公司支付赔偿款100954元。上述第一项、第二项判决确认的款项折抵后，韬阳公司于判决生效之日起十日内向中恒普瑞公司支付74524.4元。三、驳回中恒普瑞公司的其他诉讼请求。四、驳回韬阳公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费7486元，由中恒普瑞公司负担4300元，韬阳公司3186元。此款已由中恒普瑞公司预交，一审法院不再退还，韬阳公司负担的费用于履行判决确定的给付义务时一并支付给中恒普瑞公司。反诉案件受理费减半收取2120元，由韬阳公司负担983元，中恒普瑞公司负担1137元。此款已由韬阳公司预交，一审法院不再退还，中恒普瑞公司负担的费用于履行判决确定的给付义务时一并支付给韬阳公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为一审法院认定中恒普瑞公司应赔偿韬阳公司的损失金额是否正确。本院认为，韬阳公司主张还存在通讯管理机、语音报警装置及相应运费安装费等损失，根据一审现场勘验情况，虽然双方对现场情况基本进行了确认，但双方对于案涉装置的完成度存在争议。根据“谁主张谁举证”的原则，韬阳公司要求中恒普瑞公司赔偿损失，理应提供证据予以证明，现双方对案涉装置已交付设备的完成度存在争议，且双方均不申请对已履行部分进行鉴定，导致无法确定已履行部分设备的完成度、合格情况及相应损失，故举证不能的法律后果应由韬阳公司承担，一审法院认定并无不当。一审根据中恒普瑞公司自认的金额予以判决，并未违反法律规定。综上所述，韬阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3928元，由杭州韬阳科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋毅颖审判员  柏宏忠审判员  唐 蕾二〇一九年十二月二十七日书记员  张春联法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。