江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终1083号原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。上诉人（原审被告人）薛同来，男，1985年8月10日出生，系南京梵灵渡殡葬服务有限公司、杭州梵灵渡文化艺术有限公司法定代表人，住江苏省响水县。2012年11月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年12月4日被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人朱海战，江苏德序律师事务所律师。辩护人贾雨辰，江苏德序律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）徐毅，男，1990年4月16日出生，无业，住江苏省宜兴市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年12月17日被刑事拘留，2018年1月23日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。上诉人（原审被告人）江伟铭，男，1975年3月17日出生，系南京民生汽车租赁股份有限公司员工，住南京市栖霞区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年12月16日被刑事拘留，2018年1月23日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。辩护人李海香，江苏振泽律师事务所律师。南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控被告人薛同来犯集资诈骗罪，被告人徐毅、江伟铭犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月25日作出（2018）苏0104刑初861号刑事判决。被告人薛同来、徐毅、江伟铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年10月、2016年12月、2017年1月，被告人薛同来分别注册成立、设立了杭州梵灵渡文化艺术有限公司、南京梵灵渡殡葬服务有限公司、杭州梵灵渡文化艺术有限公司南京分公司，并分别担任法人、负责人。杭州梵灵渡文化艺术有限公司成立后未实际经营。南京梵灵渡殡葬服务有限公司、杭州梵灵渡文化艺术有限公司南京分公司（以下统称梵灵渡公司）成立后，被告人薛同来以投资浙江省杭州临安区东普寺“莲花位”为由，以每日5‰至7‰的高额利息回报为诱饵，通过团队长、投资人口口相传及微信群宣传等方式公开宣传，向社会不特定公众非法集资。截止案发，被告人薛同来共同向邱建光、吴艳、严维凤等1646人非法集资人民币2.8587亿元，造成损失人民币1.7亿余元。被告人薛同来将非法集资的款项主要用于归还投资人本金及高额利息、维系犯罪运作等。2017年6月至2017年11月，被告人徐毅为获取高额提成，担任“团队长”并介绍余周安、张雅娟、刘美娟等127人投资上述项目共计人民币3005万元。2016年6月至2017年11月，被告人江伟铭为获取高额提成，担任“团队长”并介绍陈礼琴、王永强、张萍等106人投资上述项目共计人民币2860万元。2017年12月4日，被告人薛同来主动向公安机关投案，后如实供述了上述主要犯罪事实。2017年12月16日，被告人江伟铭经电话通知至公安机关投案，后如实供述了上述犯罪事实。2017年12月17日，被告人徐毅经电话通知在投案途中被公安机关抓获，后如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有经一审庭审举证、质证，予以确认的被告人薛同来、徐毅、江伟铭的供述和辩解，证人林锡根、沈某、郭某、张某等人的证言，集资参与人李翠英、轩罗义、王红、肖浩强、武建群、刘敏、李标磊等人的陈述，捐赠协议书、收据、收条、辨认笔录、自登表、客户资料卡、资产管理合同、公司登记资料、车票信息、刑事判决书、户籍资料、银行历史交易明细，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，财产冻结通知书、归案经过、情况说明，电子数据检查工作记录、原始存储介质使用记录，审计报告等证据证实。原审法院认为，被告人薛同来以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人徐毅、江伟铭非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人薛同来、徐毅、江伟铭自动投案，且均如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人徐毅、江伟铭均系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。被告人薛同来具有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人薛同来犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币四十万元；被告人徐毅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人江伟铭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人薛同来、徐毅、江伟铭在各自犯罪数额内连带退赔各集资参与人的经济损失（冻结的被告人薛同来名下的工商银行账户43×××01中的存款在执行中按比例发还各集资参与人，以执行时的价值计入已退赔数额）。上诉人薛同来的上诉理由及辩护人的辩护意见是：原审判决量刑过重，愿意缴纳罚金，请求从轻处罚。上诉人徐毅的上诉理由是：其损失小于江伟铭，量刑应较江伟铭更轻，原审判决量刑过重。上诉人江伟铭的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原审判决认定江伟铭的犯罪数额并未由江伟铭占有，认定数额有误；2.江伟铭不应承担连带退赔责任；3.原审判决量刑过重。经审理查明，原审人民法院认定上诉人薛同来犯集资诈骗罪，上诉人徐毅、江伟铭犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人薛同来、徐毅、江伟铭及辩护人在二审期间均未提交新证据，本院对原审人民法院认定的事实及证据予以确认。针对上诉人薛同来、徐毅、江伟铭提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人薛同来及辩护人提出的“原审判决量刑过重，愿意缴纳罚金”，上诉人徐毅提出的“其损失小于江伟铭，量刑应较江伟铭更轻，原审判决量刑过重”，上诉人江伟铭及辩护人提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经查，第一，缴纳罚金系上诉人薛同来应当承担的法律责任，且本案损失数额巨大，退赔集资参与人损失优先于财产刑的执行，上诉人薛同来在未退赔集资参与人损失的情况下，提出缴纳罚金以从轻处罚的意见不能成立。第二，非法吸收公众存款犯罪构成要件的数额是行为人吸收的资金数额，该数额是量刑时的主要依据。本案中，上诉人徐毅吸收资金的数额大于上诉人江伟铭，故原审判决对其量刑重于江伟铭并无不当。第三，原审法院在对三上诉人量刑时已综合考虑案件事实、性质及各上诉人具有的量刑情节，量刑均在法定幅度范围内，并无不当，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人江伟铭及其辩护人提出的“原审判决认定江伟铭的犯罪数额并未由江伟铭占有，认定数额有误”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人江伟铭非法吸收公众存款的犯罪数额是其吸收的资金数额，而非其获利数额。一审判决依据审计报告、集资参与人陈述及合同等书证材料认定江伟铭非吸数额为人民币2860万元，依据充分，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人江伟铭及其辩护人提出的“江伟铭不应承担连带退赔责任”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人江伟铭非法吸收公众存款行为与造成的损失具有刑法上的因果关系，故上诉人江伟铭应当承担连带退赔责任。相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人薛同来以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人徐毅、江伟铭违反国家金融管理法规，非法向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卞国栋审判员  汪 波审判员  刘明世二〇一九年十二月十日书记员  李雪婷