山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2696号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东冠县兴瑞交通设施有限公司。住所地：山东省冠县东环路东500米（烟庄）。法定代表人：杨洪建，总经理。委托诉讼代理人：孙志军，男，1973年9月24日生，汉族，该公司法律顾问，住山东省冠县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆新大地路桥工程建设有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区黄山街128号1栋2层。法定代表人：王勇，经理。委托诉讼代理人：董新胜，新疆天成律师事务所律师。原审被告：冠县通宇交通设施有限公司。住所地：山东省冠县烟庄街道办事处西十里营村冠桑路路北。法定代表人：王子华，经理。委托诉讼代理人：王相利，男，该公司员工。上诉人山东冠县兴瑞交通设施有限公司（以下简称兴瑞公司）因与被上诉人新疆新大地路桥工程建设有限公司（以下简称新大地公司）及原审被告冠县通宇交通设施有限公司（以下简称通宇公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人兴瑞公司的诉讼代理人孙志军、被上诉人新大地公司的诉讼代理人董新胜，到庭参加诉讼。原审被告通宇公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新大地公司对其的诉讼请求，新大地公司向兴瑞公司支付违约金10万元。事实和理由：一审认定事实不清，判决错误。一、宋全国自称系山东宏利复合材料有限公司的雇工，但并非系兴瑞公司和通宇公司的雇工。宋全国负责本案的施工，但拒不提供施工相关的施工进度报告及验收资料。且宋全国已与山东宏利复合材料有限公司产生纠纷，并引发诉讼，因此如其与兴瑞公司有利害关系，也是一种有害的关系，而非有利的关系。并且宋全国的诉讼代理人与新大地公司的诉讼代理人为同一人，且纠纷内容均与本案的施工相关，足以说明宋全国与新大地公司有利害关系，宋全国为新大地公司出具的用于证明施工进度、验收时间等事实的证据，真实性有待可查。该事实与兴瑞公司是否违约基本事实的认定存在关联，但一审对此未予查清。二、新大地公司具有及时收取检验货物、支付货款及施工款项的义务，该义务与新大地公司是否违约存在关联，一审对此亦未予查明。三、新大地公司提交的2018年6月27日的《承诺书》（复印件）及通宇公司2018年6月20日出具的《承诺书》（复印件）的出处，与兴瑞公司、通宇公司承诺的真实性具有关联性，一审对此未予查明。四、兴瑞公司与新大地公司所签订的《产品购销合同》中有关施工部分的效力问题，一审未予审查。五、一审计算兴瑞公司违约金的标准过高。新大地公司辩称，一、一审对合同的效力、履行、违约等作出了客观正确的认定。兴瑞公司称一审未查明合同效力、施工验收、款项支付、《承诺书》真伪等均与事实不符。二、具体施工人员宋全国是兴瑞公司委托施工单位山东宏利复合材料有限公司派往工地的人员，宋全国的行为由山东宏利复合材料有限公司负责，而山东宏利复合材料有限公司对兴瑞公司负责。兴瑞公司主张宋全国与新大地公司有关，与事实不符。本案验收资料已由新大地公司向法院提交，不存在验收事实不清的情形。三、新大地公司起诉要求兴瑞公司给付违约金，是根据兴瑞公司的承诺计算得出的，一审法院认为违约金过高，并依据执行规定对违约金数额进行调整，属于不当。新大地公司鉴于兴瑞公司虽然违约，但也实际完成了合同施工内容，出于善意体谅而未上诉。综上，请求维持一审判决。通宇公司未陈述意见。新大地公司向一审法院起诉请求：请求判令兴瑞公司支付安装施工违约金55万元，未按时出具发票违约金573535.4元，合计1123535.4元，通宇公司承担连带责任。一审法院认定事实：2018年4月17日，新大地公司与兴瑞公司签订《产品购销合同》一份。根据合同内容约定，合同总价款为5735354元，兴瑞公司向新大地公司提供货物，并负责运输、施工、安装。新大地公司预付施工费50000元，施工费每十公里验收合格结算一次。安装费含合同内货物和里程牌、诱导标识牌、百米指示牌的安装，安装期间的所有安全事故由兴瑞公司负责，安装须在5月18日前完成，每晚一天处罚兴瑞公司壹万元，特殊情况除外。新大地公司预付总货款的30％，双方签字预付款到账后合同生效，预付款抵最后货款。按照本合同双方达成的协议进行当场验收。同一天，通宇公司与兴瑞公司签订《担保函》，约定：兹由通宇公司及其法定代表人王子华，身份证号码，自愿以公司资产为新大地公司就新大地公司与兴瑞公司采购货物和服务而签订的交易合同下的全部款项提供资金安全责任担保，为交易合同内的产品质量提供质量责任担保，所据对兴瑞公司的约束条款对通宇公司具有同等法律效力。2018年4月18日，新大地公司向兴瑞公司支付预付款1720606.2元。后兴瑞公司将合同中的施工项目委托给山东宏利复合材料有限公司。2018年4月22日，兴瑞公司通过通宇公司开始向新大地公司交付货物。2018年4月28日，山东宏利复合材料有限公司派遣宋全国到达施工现场。同一天，新大地公司支付兴瑞公司施工费5万元。截止2018年5月10日，新大地公司共向兴瑞公司支付货款4470606.2元。2018年5月21日，通宇公司出具《声明书》：兹由兴瑞公司委托徐杰儒，身份证号，为兴瑞公司的合法代理人，其代表公司与新大地公司签订的产品购销合同，截止2018年5月20日，新大地公司已向兴瑞公司支付了肆佰肆拾柒万零陆佰零陆元贰角整（447.06062万元），本合同剩余款项支付到冠县途安交通设施有限公司（以下简称途安公司）账户，本公司均予以承认，与本公司具有同等法律效力，在履行合同过程中产生的一切纠纷本公司全权负责。本声明书，传真和扫描件具有同等法律效力。2018年6月20日，通宇公司出具《承诺书》：兹由兴瑞公司委托徐杰儒，身份证号，为兴瑞公司的合法代理人，其代表公司与新大地公司签订的产品购销合同。我公司对此合同提供担保，并承诺将按合同规定，兴瑞公司向新大地公司开具全额普通发票（材料费和安装费），保证真实有效。我公司承诺如发生发票违规问题，给收票人带来任何业务、财务、法律风险及其他负面影响，我公司愿意承担赔偿责任并接受相应处罚。本承诺书，传真和扫描件具有同等法律效力。2018年6月27日，兴瑞公司出具《承诺书》：新大地公司：按照合同的约定，贵公司已向我公司支付货款肆佰肆拾柒万零陆佰零陆元贰角整（4470606.2）。截止2018年6月22日，我公司欠贵公司增值税普通发票货款肆佰肆拾柒万零陆佰零陆元贰角整（4470606.2）。2018年6月25日，我公司开出NO20594001#发票，金额4500元(该发票原件在我公司)，请贵公司凭该发票传真件或扫描件验真。我公司承诺：一、我公司在三日内将上述全部货款肆佰肆拾柒万零陆佰零陆元贰角整（￥4470606.2）的增值税普通发票全部开完并邮寄给贵公司（以邮戳为准）。二、我公司如有违约，愿承担总货款10%的违约责任、税务责任及法律责任。本承诺书，传真和扫描件具有同等法律效力。2018年7月12日，兴瑞公司完成合同约定的全部施工，比合同约定时间（5月18日）迟延55天。2018年8月10日，兴瑞公司将肆佰肆拾柒万零陆佰零陆元贰角整（￥4470606.2）的增值税普通发票全部开完。新大地公司未提交证据证明因兴瑞公司违约给其造成的实际损失数额。兴瑞公司称在合同中约定的违约金的数额过高。一审法院认为，双方争议的焦点问题是：一、兴瑞公司承担的违约金数额；二、通宇公司是否为兴瑞公司的施工进度承担担保责任。关于焦点一，新大地公司与兴瑞公司在《产品购销合同》中明确约定，安装施工须在2018年5月18日前完成。但兴瑞公司于2018年7月12日才完成合同约定的全部施工，迟延55天，其应承担违约责任。该违约责任应以新大地公司因兴瑞公司延迟完工所遭受的实际损失数额作为确认的基础，对逾期完工的实际损失，新大地公司未提交证据予以证明，综合衡量全案情况，逾期完工的损失为新大地公司的利息损失。本案双方约定的违约金计算标准为“每晚一天罚壹万元”，应认定为过高，故依法对违约金的计算标准予以调整。由于中国人民银行不再公布贷款基准率，可参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，按日万分之1.75上浮50％为基础，上浮30％计算，违约金数额为107645.43元（以合同总价款为5735354元为基数，以延期55日为限，按日万分之1.75上浮50％为基础，上浮30％计算）。2018年6月27日，兴瑞公司向新大地公司出具《承诺书》，承诺其在三日内将4470606.2元的增值税普通发票全部开完，但其实际开完时间为2018年8月10日，迟延41天，其应承担违约责任。该违约责任应以新大地公司因兴瑞公司延迟出具发票所遭受的实际损失数额作为确认的基础，对逾期出具发票的实际损失，新大地公司未提交证据予以证明，综合衡量全案情况，逾期出具发票的损失为新大地公司的利息损失。《承诺书》中承诺的违约金数额为“总货款的10％”，应认定为过高，故依法对违约金的数额予以调整。可参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，按日万分之1.75上浮50％为基础，上浮30％计算，违约金数额为80244.77元（以合同总价款为5735354元为基数，以延期41日为限，按日万分之1.75上浮50％为基础，上浮30％计算）。以上违约金数额共计187890.2元。关于焦点二，通宇公司与兴瑞公司在《担保函》中明确约定：通宇公司自愿以公司资产为新大地公司就新大地公司与兴瑞公司采购货物和服务而签订的交易合同下的全部款项提供资金安全责任担保。而新大地公司与兴瑞公司在《产品购销合同》中约定：兴瑞公司向新大地公司提供货物，并负责运输、施工、安装。故通宇公司称其未为兴瑞公司与新大地公司的施工进度提供担保的主张，不予支持。新大地公司与兴瑞公司之间签订的《产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。兴瑞公司迟延完成施工、迟延出具发票，其应向新大地公司支付违约金187890.2元。通宇公司对上述违约金数额承担连带保证责任。综上所述，新大地公司诉讼请求中的合法部分予以支持，超出部分予以驳回。兴瑞公司要求新大地公司支付违约金，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、兴瑞公司于本判决生效后十日内支付新大地公司违约金187890.2元；二、通宇公司对上述违约金数额承担连带保证责任。通宇公司承担责任后，可以向兴瑞公司追偿；三、驳回新大地公司和兴瑞公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14922元，由新大地公司负担10864元，兴瑞公司负担4058元。反诉案件受理费1150元，由兴瑞公司负担。本院二审期间，兴瑞公司提交新大地公司与途安公司签订的《产品购销合同》复印件一份，拟证明该合同的施工米数为17980米加上本案所涉的41348米，总计为59328米，结合新大地公司所提交的波形梁护栏验收单（五张）,验收桩号分别为K76+000-K87+500;K105+500-K116+000;K116+000-K126+000;K126+000-K135+200;最进小库148米。缺少K87+500-105+500，而路是贯通延伸的,其标桩号不可能是跳跃的，因此兴瑞公司的施工也不可能是跳跃进行，故新大地公司所主张及一审认定的兴瑞公司在2018年7月12日完工是错误的。而K76+000-K135+200+最进小库的148米，总长度为59348米，与59328米（相差只有20米，该差距完全可以忽略不计）基本一致。而又由于两个合同的施工人同为山东宏利复合材料有限公司安排的工人宋全国予以施工的。如果新大地公司所提交的波形梁护栏验收单是真实的，证明两个合同所完工的时间应为2018年7月12日，兴瑞公司所完工的时间就应早于2018年7月12日，一审认定的兴瑞公司所完工的时间是错误的。新大地公司质证认为，该合同是新大地公司与途安公司签订的合同，与本案无关。关于安装费的支付问题，新大地公司提交情况说明一份、通宇公司向新大地公司出具的声明书（复印件）一份和付款回单四份。兴瑞公司质证认为：1.声明书的内容只是针对货款，不包括安装费。2.对四张电子回单的真实性无异议，但四张电子回单是付给途安公司的施工费，与本案无关。因为途安公司也销售给新大地公司护栏配件，并负责安装，新大地公司也应向途安公司支付安装费。新大地公司仅在2018年4月28日向兴瑞公司支付了5万元的安装费。据了解，途安公司与新大地公司的合同上也约定了途安公司进驻工地后，新大地公司应向途安公司支付安装费5万元。所以，新大地公司以此主张兴瑞公司支付了安装费，不属实。本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、新大地公司是否存在延迟付款的违约行为；二、《产品购销合同》中有关施工内容的效力问题；三、《承诺书》的效力问题；四、一审认定兴瑞公司、通宇公司承担的违约金数额是否适当。关于焦点一，本案双方签订的《产品购销合同》约定需方新大地公司的付款义务是，首先预付30％货款，之后货物达到目的地由需方及监理验收后付清每车发货的货款。实际履行过程中，新大地公司按约预付了30％货款，之后，在收到兴瑞公司的供货后按车次予以分批次付款。兴瑞公司主张新大地公司在收到每批货物后，存在不及时付款行为，并在二审中一一列举了每批次发货中新大地公司延迟付款的天数。依兴瑞公司所述，每批次付款中新大地公司确实存在延迟付款几天的情况，基本上是十天以内的延迟，多数是两三天的延迟。但是，合同中对需方付款的时间仅是作出笼统概括约定，即“需方及监理验收后付清每车货款”，而未对具体时限进行明确约定，新大地公司在接收到货物后，对货物进行验收，是保证工程质量的客观需要，也是买方需尽到的谨慎注意义务，验收需要耗费时长也应是常识，故兴瑞公司要求新大地公司承担延迟付款的违约责任缺乏合同依据，不予支持。关于焦点二，关于《产品购销合同》中有关施工部分的约定，兴瑞公司主张一审法院未予审查该部分内容的效力。本院认为，合同系双方当事人自愿签订，合同中有关各自的权利义务内容约定清楚，系当事人真实意思表示，合同合法有效。双方约定施工由兴瑞公司负责，其理应按照合同约定全面履行自己的义务。关于施工进度、验收时间的真实性问题。兴瑞公司主张宋全国与新大地公司存在利害关系，宋全国出具的有关施工进度、验收时间的证据真实性有待调查。本院认为，施工属于兴瑞公司的合同义务，兴瑞公司委托宋全国负责具体施工，系其对工作的具体安排，应对宋全国的行为向新大地公司承担相应责任。兴瑞公司与宋全国之间的关系及有关施工问题，在其双方之间产生约束力，对外并不产生约束力。新大地公司认可兴瑞公司的施工虽有延迟，但已完工。宋全国负责具体施工，对施工事宜有直观清楚的了解，其在本案中出具证据证明施工进度、验收时间，兴瑞公司虽对此主张真实性有待调查，但其并未提供相反证据推翻上述证据，故对其该项主张不予采纳。关于焦点三，在双方协调沟通过程中，新大地公司催促兴瑞公司针对付款开具发票，兴瑞公司和通宇公司分别出具《承诺书》，应遵守《承诺书》的约定。且开具发票系收款人的法定义务，兴瑞公司应及时履行相应的义务。关于焦点四，新大地公司诉求兴瑞公司、通宇公司承担的违约金，包括延迟完工和延迟开具发票两部分的违约金。其中，延迟完工55天，延迟开具发票41天，双方对延迟完工的违约金约定为“每晚一天罚壹万元”，对延迟开具发票的违约金约定为“总货款的10％”，对违约金的约定过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。违约金的调整应以实际损失为基础，一审法院将新大地公司因对方违约产生的损失综合考量为利息损失，并参照延迟履行期间的债务利息规定，将违约金予以调整，属于自由裁量权的范围，符合法律规定，并无不当。综上所述，兴瑞公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5208元，由上诉人兴瑞公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  闫 红审判员  刘 颖二〇一九年十二月九日法官助理朱瑞云书记员石瑞宁