辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2542号上诉人（原审原告）：高鹏，男，1974年12月29日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：李国龙，男，1958年11月15日出生，汉族，住抚顺市东洲区。被上诉人（原审被告）：抚顺东源开泰化工有限公司，住所地：抚顺市东洲区城乡路2号。法定代表人：李宏洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱琳，辽宁益众律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司，住所地：抚顺市新抚区凤翔路45号。法定代表人：李天书，该公司经理。委托诉讼代理人：王涛，辽宁民威律师事务所律师。上诉人高鹏因与被上诉人抚顺东源开泰化工有限公司(简称东源开泰公司)、中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司（简称抚顺石化公司）劳动争议一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人高鹏及其委托代理人李国龙，被上诉人东源开泰公司的委托诉讼代理人朱琳，被上诉人抚顺石化公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高鹏上诉请求：1、撤销一审判决；2、被上诉人承担本案的诉讼费。事实及理由：一审法院对事实认定有错误，导致适用法律错误。1、上诉人与被上诉人是在2002年12月26日签订的《劳动合同》，合同第四条第一款明确：“甲方执行平均每周工作时间不超过40小时工作制度”，到2018年3月31日之前双方均认可无异议（包含原为上24小时休息72小时工作制），而2018年3月31日二被上诉人签订《劳务工作承包合同》将上诉人的出勤时间调整为上24小时，休息48小时，即240小时/月。那么，被上诉人没有与上诉人在原签订《劳动合同》中进行修改补充，而一审法院没有查清这个事实，一审错误的认为二被上诉人签订的《劳务工作承包合同》就替代了或等于是上诉人与被上诉人之间的合同。2，上诉人认为，没有合同约定或法律规定上诉人是“需实行综合计算工时工作制”，也就是说，一审法院没有合同依据或法律规定（强制规定）让上诉人必须实行“综合计算工时工作制”，因此，一审判决中认定的“根据原、被告《劳动合同》约定，符合双方合同约定内容……原告每月上满10天，共计工作10天*(24-5)小时=190”小时是错误的，上诉人与被上诉人所签订的《劳动合同》中无这样的内容规定。3、上诉人是与被上诉人签订的《劳动合同》，而不是与原审第三人签订的《劳动合同》，进一步说，二被上诉人之间签订的《劳务工作承包合同》，按照合同法规定，合同的签订是对合同中的双方当事人之间具有约束力，即不是本合同的当事人，拿该合同中的约定条款是不能对抗上诉人的，因此，一审在认定事实上有错误，尽而导致在适用法律法规上的错误。4、一审判决书第5页“本院认为……可以采信”及“本院认为，当事人对自己……”是错误的，上诉人与被上诉人在《劳动合同》中约定的是“40小时/周”而没有约定“需实行综合计算工时工作制”，一审法院主观认定为“综合计算工时工作制”没有劳动合同约定，也没有法律强制性的规定。综上，请求二审撤销或改判一审判决，支持上诉人的上诉请求。东源开泰公司辩称，高鹏作为保安值夜班是允许睡觉的，睡觉时间不应算作加班。上诉人在抚顺石化公司的职务是保安，负责看守厂区大门或者小门及检查出场车辆是否携带厂内物品。大门晚上会走车所以安排两个人轮守，一个人上半夜睡觉，另外一个人下半夜睡觉，二人于半夜一点交接班。小门不走车，所以允许小门的看守者晚上一直睡觉。根据我国劳动法规定，加班指的是劳动者在非工作时间在工作岗位从事本职工作，所以我方认为上诉人的睡觉时间不能算作加班，故不存在欠加班费问题。上诉人的用工单位是抚顺石化公司而不是东源开泰公司，上诉人提起诉讼的主体错误。上诉人在抚顺石化公司从事保安工作，由抚顺石化公司统一管理，负责考勤、劳动纪律检查、发放工资等。根据劳动合同法第六十二条的规定，加班费的支付主体应是用工单位，所以即便应支付加班费也不是东源开泰公司。抚顺石化公司辩称，我公司与东源开泰公司签订了劳务工作承包合同，上诉人系东源开泰公司安排至我公司工作的劳务人员。我方已经按照合同约定足额支付给东源开泰公司劳务费用，包括各种加班费用及补贴，我方认为支付工资及加班费系东源开泰公司的责任，与我方无关。高鹏向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告尚欠加班费2730元；2、请求由被告承担诉讼费用。事实与理由：原告与被告是2002年12月26日签订的劳动合同。2018年3月31日抚顺石化公司下发《关于统一劳务保安倒班运行方式的通知》，根据此通知，2018年5月1日工作时间变更为上24小时休息48小时，每月被告向原告支付加班费330元，并支付每个夜班15元的补助费。原告工作两个人一个岗，白班早上8:00上班到17:00，晚班17:00到第二天早上8:00，晚上22:00多休息，一个人休息到凌晨1:00，通勤车1:20到需要开门，一直到2:20，另一个人2:20开始休息到5:00多，然后开始上岗打扫卫生，8:00下班。原告认为被告已经违反了双方所签订的《劳动合同》中第四条工作时间和休息休假里的第一款“甲方执行平均每周工作时间不超过40小时的工作制度”的规定，同时也违反了劳动法第四十一条的规定。原告认为被告应该每月足额支付原告的加班费，但被告每月尚欠4个半班390元/月，总计欠2730元。本案原告起诉的是被告（抚顺东源开泰化工有限公司），而不是抚顺石化公司，他们是两个独立的主体，他们各自独立承担民事责任，仲裁裁决书中“因此石化公司按照法律规定已足额支付申请人加班工资……本委不予支持”是错误的，没有证据证明原告的工资是抚顺石化公司给原告支付的。原告起诉的是被告，而仲裁委适用的是抚顺石化公司，故原告认为裁决有误。请求法院依法公正审理，维护原告合法权益。一审法院认定事实，原告与被告于2002年12月签订无固定期限劳动合同。合同第二条工作内容，一、甲方根据本单位生产（工作）的需要，按上岗要求安排乙方的工作岗位，规定具体工作任务。二、乙方同意甲方根据工作需要，从事甲方所安排的岗位工作，并按照甲方的有关规章制度和岗位聘任合同，认真履行职责，保质保量完成任务。第四条工作时间和休息、休假，一、甲方执行平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。二、甲方按国家规定安排乙方工作时间，乙方应服从甲方安排的工作时间和工作班次。三、甲方根据工作需要可以延长工作时间，但不得超过劳动法第四十一条及国家的现行规定，因特殊情况需要延长工作时间的，按劳动法第四十二条执行。四、甲方应按国家的规定，保证乙方的休息、休假权利。第五条劳动报酬，……,五、甲方安排乙方延长工作时间的，按劳动法第四十四条规定支付加班工资或安排同等时间的补休。原告由被告安排至中石油抚顺石化公司处从事保安工作，该岗位实行综合计算工时工作制。原告工作时间原为上24小时休息72小时。2018年3月31日中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司下发《关于统一劳务保安倒班运行方式的通知》，调整出勤时间为“三班两倒”,出勤时间为240小时/月，月出勤10天，同时扣除夜班5小时间歇时间，实际工作时间为190小时/月，超出法定工作时间的部分，给予满勤人员4个工作日补助。根据此通知，原告自2018年5月工作时间变更为上24小时休息48小时，每月被告向原告支付加班费337.33元，并支付每个夜班15元补助。另查明，原告月基本工资为1638元，即78.64元/日，法定月工作时间为20.83天，每天8小时，即166.64小时/月。原告实际工作时间超出法定时间23.36小时，即2.92个实际工作日。原告工作地点有休息设施，每班至少两人。再查明,原告高鹏与被告抚顺东源开泰化工有限公司因加班费问题发生争议，于2019年1月3日向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2018年5月1日至2018年12月31日期间加班费每月390元，共计2730元。抚劳人仲裁字【2019】001号裁决书裁决驳回原告的仲裁请求。原告于法定期限内来院诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点是如何计算劳动者的加班时长问题。原告在第三人处从事保安工作，因该工作特殊需求不能实行每日工作8小时，需实行综合计算工时工作制，上24小时休息48小时工作制度。根据原被告《劳动合同》约定，符合双方合同约定内容。原告认可每班两人，有休息设施，说明在没有进出车辆等需要共同在岗的情况下，同一时段劳动者具备轮换休息条件，故扣除5小时间歇时间不违反法律规定。原告每月上满10天，共计工作10天X（24-5）小时=190小时。根据劳动和社会保障部劳社部发【2008】3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，每月实际工作时间超过20.83天或166.64小时的部分，属于延长工作时间。原告每月工作超出法定时间23.36小时，即2.92个实际工作日。根据《辽宁省工资支付规定》，计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定。劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。因此被告已按照法律规定足额支付原告加班工资，故原告没有证据证明其诉讼主张，诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第六条、第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告高鹏的诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，原告预付，由原告负担。二审查明，东源开泰公司每月向上诉人高鹏支付的加班费为312元，一审认定337.33元有误。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人主张被上诉人欠付其加班费是否具有合同依据？二、如何计算加班费数额？关于焦点一，本案上诉人是与被上诉人东源开泰公司签订的劳动合同，故认定上诉人是否加班以及加班时长均应以案涉劳动合同为依据。依据案涉劳动合同的文字约定，甲方东源开泰公司执行平均每周工作时间不超过40小时的工时制度，现上诉人从2018年5月起实际履行的是上24小时休48小时的工时制度，即每月工作时间为240小时，上诉人实际工作时间已超过劳动合同约定的每周工作时间不超过40小时的约定。故依据劳动合同约定的工作时间，上诉人超过每周40小时工作时间均应认定为加班。庭审中，二被上诉人以中国石化抚顺石油化工公司文件即抚油化（1995）人字第16号《关于报送抚顺石化公司“关于部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制”的请示》主张，该文件规定上诉人这种工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时制，即三班二运转十二小时的人员每上一个夜班应扣5小时间歇时间。本院认为，上诉人是与东源开泰公司签订的劳动合同，抚顺石化公司文件规定内容如要适用本案上诉人，应在劳动合同中明确约定。现仅二被上诉人之间明确知晓文件规定上一个夜班应扣5小时的间歇时间，但在案涉劳动合同中并没有此种文字体现，上诉人作为劳动者无法通过劳动合同的文字内容知晓如何计算加班工时，对于劳动合同没有明确文字约定的内容，二被上诉人不能以上述文件规定来约束上诉人，故一审采纳文件规定每个夜班扣除5小时间歇时间不当，二审予以纠正。关于焦点二，鉴于各方当事人对于如何计算加班费的方法不同，本院第二次庭审时抚顺石化公司人事部门负责人出庭提出按照国家规定，本案这种三班二运转计算加班时间应为每月9.58个工作日，上诉人和东源开泰公司认可抚顺石化公司提出的计算方法。按照各方当事人庭审中认可的每月超过合同约定工时应计算为9.58个工作日计算，上诉人于2018年5月1日至2018年12月31日共计8个月期间还应取得加班费为3275.76元（具体计算方法为：每月工资1638元÷每月21.75个工作日×加班的9.58个工作日=每月应得加班费721.47元；721.47元×诉请的8个月=8个月总计应取得的加班费为5771.76元；5771.76元-每月已取得的加班工资312元×诉请的8个月=3275.76元）。上诉人在本案一审中仅诉讼主张被上诉人欠付上诉人加班费为2730元，二审中按照其认可的加班费计算方法，上诉人应得的加班费高于其一审诉请的标的额，上诉人同意继续按其一审诉请标的额进行判决，本院认为上诉人可以自由处分自已的诉讼权利，其诉讼主张加班费数额低于其应得加班费数额并不违反法律规定，本院予以支持上诉人的诉请。鉴于案涉劳动合同签订主体为被上诉人东源开泰公司，故东源开泰公司应承担给付上诉人欠付加班费2730元的民事责任。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初1336号民事判决；二、于本判决生效后十日内，被上诉人抚顺东源开泰化工有限公司给付上诉人高鹏加班费2730元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人抚顺东源开泰化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李依桐审判员 李 艳二〇一九年十二月十七日书记员 王 炜