青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终460号 上诉人（原审原告）：李某，现住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：杨某，青海辉煌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海鑫宇投资管理有限公司。 法定代表人：雒某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗某。 被上诉人（原审被告）：杜班建设有限公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：杜某。 上诉人李某因与被上诉人青海鑫宇投资管理有限公司（以下简称鑫宇公司）、杜班建设有限公司（以下简称杜班公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省互助土族自治县人民法院作出（2018）青0223民初277号民事判决，宣判后，李某不服，提起上诉，本院作出（2019）青02民终49号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清，程序违法，发回重审。青海省互助土族自治县人民法院于2019年9月4日作出（2019）青0223民初775号民事判决，上诉人李某不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人杨某，被上诉人鑫宇公司的委托诉讼代理人罗某、杜班公司的委托诉讼代理人杜某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李某上诉请求：1.撤销青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初775号民事判决，支持上诉人李某一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.一审对账采用双重标准，对借条和银行转账都计算，易出现重复。对于重复出现的两笔账，杜班公司应当出具该笔账的收条和同日的转账记录证明，否则应承担举证不能的责任；2.对于鑫宇公司顶账的一套商品房的单价问题，上诉人一审举证证明了鑫宇公司当时承诺每平米2500元价格。虽然走账是鑫宇公司顶账给杜班公司，杜班公司顶账给上诉人，在最后办手续时出具了有上诉人签字的单价为3608元每平米的计算证据，但是，鑫宇公司已经承诺2500元每平米，李某的签字如果认可3608元即不符合常理，一审认定明显错误；3.上诉人一审提交的工程量结算单系经过签字盖章，一审对证据认定有误；4.上诉人对保证责任的诉求有两块，即对上诉人班组所欠工程款的担保责任和其担保中承诺期待造成的损失赔偿问题，该部分事实明确。如果应当承担担保责任，另一担保中承诺期待造成的损失赔偿问题和该案件密切联系，不应当另案处理，一审判决属于程序违法。 鑫宇公司辩称，一、李某要求鑫宇公司承担连带责任无事实和法律依据。1.鑫宇公司为发包人、杜班公司为承包人，杜班公司将该工程中部分劳务分包给李某。建设工程施工合同司法解释第四条和第二十六条虽规定了实际施工人权利的救济方式，但同时规定发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，而李某是劳务分包人，其与杜班公司签订的《劳务分包合同》合法有效，并非违法分包，李某并非实际施工人，不能突破合同相对性，其起诉鑫宇公司无任何法律依据，且主体不适格；2.结合本案证据，鑫宇公司和杜班公司签订的《建设工程施工合同》约定的总价款为133098964.40元，鑫宇公司已超付工程款8616561.21元，目前案涉工程未达到竣工验收条件，鑫宇公司和杜班公司也未结算，因此不存在欠付杜班公司工程款的情况，且就超付工程款一事我公司已提起诉讼；3.司法解释第二十六条明确规定的是“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，责任与连带责任完全是两个概念，李某的诉讼请求是错误的。二、李某要求承担担保责任的损失不应支持。李某依据我公司2015年11月27日出具的承诺书，要求每位工人每天300元误工费，此承诺书为李某组织民工到我公司聚众闹事和胁迫的情况下所出具的承诺，已向法庭提交互助县巡警大队接处警记录，所以不予认可。三、关于抵账房一事。李某依据我公司2015年12月22日承诺书，按每平方2500元计算抵账，但2016年3月22日鑫宇公司与李某、吴卫东最终协商签订的三方协议，一致同意按3608元抵账，所以应以最后一次三方确认的每平方3608元的价格为准。另，庭前我方提交了中止本案诉讼申请书，现在不再申请中止。 杜班公司辩称，一、李某提交的2015年12月4日的工程量结算单及点工单不能证明其完成的工程价款数额。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》2.5条及16.1条约定，钢筋工程单价每平米45元，该单价已包括了一切费用，一次性包净，不再调整，不论在何种情况下都不存在调整合同单价和支付点工工资的问题。同时，合同17.3条约定由工程承包人确认工程量，吴振铭并不是杜班公司的项目经理，更不是工程承包人，李某亦认可其只是工作人员。李某无法证明吴振铭有公司的授权或委托，一审中李某提交的点工单，吴振铭在工长处签名，工程量结算单上吴振铭在项目经理处签名，在劳动局调取的承诺书上，吴振铭又作为班组组长签名，即吴振铭的签名具有随意性。吴振铭只是公司聘任的工作人员，其没有权利代表公司认可工程量，更没有权利擅自将单价增加至每平米55元，且该结算单上没有杜班公司的盖章确认，只有资料专用章，而资料专用章不能用来调整工程单价，结算工程价款。综上，上诉人提交的点工单及结算单因不具有真实性，不能作为认定案件事实的证据。二、李某称其起诉的是二期工程款，没有任何证据证明。从杜班公司提供的《建设工程施工合同》及付款凭证来看，李某与杜班公司签订了两期分包合同，两期工程除施工的楼号不一样外，其他的工作内容基本相同，完工时间基本相近，杜班公司在向李某支付工程款时并未区分是一期还是二期工程款，在双方未明确约定是哪期工程款，也未签订协议区分工程款的情况下，对杜班公司支付的工程款都应计入核算。如李某坚持其主张的是二期工程款，我公司认为，李某完成的二期工程价款按合同约定的90%支付只有1817640.81元，而杜班公司实际向李某支付工程款3313003元。依据双方合同18.2条约定，待二次结构全部完成后，支付总工程款的90%，其余工程款待工程竣工验收后一个月内付清，但该工程至今未竣工验收，未达到足额支付的条件。杜班公司已经超额支付工程款的情况下，李某再要求支付无事实理由。李某在2014年1月25日和2014年7月13日的现金支出单据上签字的行为应视为对收到工程款的认可，根据常理，只有在收到款项后才会出具收条，李某所谓与2015年2月7日、8月1日转账记录重复的抗辩与事实不符。对于抵账房的单价，应以三方协议为准。请求驳回上诉，维持原判。 李某向一审法院起诉请求：1.判令被告杜班公司支付工程款919241.28元（其中工程款806352元、资金占用利息112889.28元），被告鑫宇公司承担连带责任；2.判令被告鑫宇公司承担班组的保证责任损失赔偿金2268000元；3.诉讼费由被告承担。一审诉讼过程中，李某变更第2项诉讼请求，即损失赔偿金2268000元为损失赔偿金2036700元。 一审法院认定事实：2014年4月30日，鑫宇公司与杜班公司就位于××县彩虹房商住小区签订《建设工程施工合同》，鑫宇公司为发包人、杜班公司为承包人，双方建立建设工程施工合同关系。2014年5月31日，李某与杜班公司签订第一期建设工程施工劳务分包合同，李某以包清工形式承包了彩虹坊商住小区结构、零星以及基础、主体、二次结构一切钢筋工程。随后李某组织钢筋工班组人员进工地开始劳务施工。2015年4月1日，双方签订了二期建设工程施工劳务分包合同。李某以包清工形式承包了彩虹坊商住小区结构、零星以及基础、主体、二次结构一切钢筋工程。上述两期合同约定的单价及计算方式一致，系固定单价，包括一切费用，不再调整，不存在点工。现以上工程已经全部完工并交工，部分已投入使用，但未完成验收。2015年12月4日，李某与杜班公司项目部现场负责人吴振铭以项目经理名义共同签署工程量结算单。确认案涉第二期工程量为44683.2平方米，单价为每平方米55元。后吴振铭以工长名义签字确认4份点工单。任朝阳以工长名义签字确认一份。后李某及民工向二被告索要工程款，2015年11月26日，李某多人向鑫宇公司索要工程款时，鑫宇公司报了警。27日，鑫宇公司承诺在12月7号前付清工人拖欠工资款，如到期付款不到位，则按每位工人300元付误工费，从12月27日起，直到付清为止，并出具承诺书一份。2015年12月22日鑫宇公司再次承诺，如果在2016年1月15日钱未到账，我公司以彩虹坊房屋做顶账给杜班公司及工人以每平方2500元计算，并出具承诺书一份。杜班公司先后以现金和转账方式向李某支付工程款2500000元，并以互助县彩虹坊商住××区房屋一套（价值483003元）和汽车一辆（价值30000元）抵付工程款。另对两笔150000元共计300000元双方各执异见。二被告未对工程予以结算。另查明，2018年3月7日根据李某诉讼保全申请，该院对鑫宇公司账户中的2000000元资金予以冻结，届满后，李某未申请继续冻结。 一审法院认为，原、被告争议的问题主要有如下几点：一、杜班公司应当支付李某工程款多少的问题。庭审中，杜班公司提供的证据证明李某一期的工程款为1140000元，李某予以确认并已付请。双方对于二期的工程量均予以认可，对于单价问题各执异见。李某与杜班公司建设工程施工劳务分包合同明确约定，钢筋工程单价每平方45元，此单价已考虑市场涨价不再调整，该单价已包括了一切费用，一次性包净，不再调整，也不存在点工，乙方和乙方代表自负盈亏。李某提供的工程量结算单是项目经理、安全员、技术员、施工员签字的结算单，被告否认，认为其项目经理无修改合同单价的权利，公司也没有授予此项权利，李某未能提供足以推翻其合同效力的有效证据，故此应以合同约定为准，其二期工程款为2010699元，两期合计工程款为3150699元。二、对于确认单李某对两张现金支出凭证属于重复计算的问题，由于原、被告之间对给付工程款的方式没有明确的约定，有现金给付，有在凭单签字给付，有单位负责人签字同意支付，其付款方式较为混乱，依据2014年1月25日现金支出凭单，支出现金150000元，有李某的签字，应视为已给付。2014年7月13日的借据150000元，虽有李某的签字，但其部门负责人华远航同意支付的签字在7月31日，与李某所述于2014年8月1日支付的150000元重复相吻合，故对此应视为重复计算。据此认定杜班公司先后以现金或转账方式向李某支付两期的工程款2650000元。三、对于房价按每平2500元计算还是按每平3806元计算的问题，2015年12月22日，鑫宇公司在农民工上访期间承诺在2016年1月15日前支付杜班建设集团有限公司青海分公司彩虹坊项目部人工工资，否则以彩虹坊房屋抵账，以每平方2500元计算。2016年3月22日鑫宇公司、杜班公司与李某三方共同签字将21号楼1单元1041号房以单价3608元、面积133.87平方，总房款483003元由鑫宇公司顶账于杜班公司，杜班公司自愿转让于合作方李某。说明其抵账房款应为483003元。四、鑫宇公司是否赔偿李某损失的问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。而李某要求鑫宇公司赔偿其损失，属于另一法律关系，即因担保而发生的赔偿关系，是独立的民事诉讼，本案不宜处理，李某可另行主张。综上，李某一、二期的总工程款为3150699元，杜班公司先后以现金和转账方式向李某支付工程款2650000元，并以互助县彩虹坊商住××区房屋一套（价值483003元）和汽车一辆（价值30000元）抵付工程款支付。已支付工程款3163003元。李某要求杜班公司支付工程款，鑫宇公司承担连带责任的请求无事实依据，不予支持。李某起诉要求鑫宇公司赔偿损失的请求，属另一法律关系，本案不宜处理，李某可另行主张。本案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第五十二条规定，判决：驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费12992元、保全费5000元，由原告李某负担。原告李某起诉被告鑫宇公司赔偿案的诉讼费19305元，退还原告李某。 本院二审期间，李某向本院提交证据：1.《工资表》（照片打印件）证明：杜班公司项目部管理人员的身份；2.《管理人员工资清单》（照片打印件）证明：清单中的人员是杜班公司的管理人员。 鑫宇公司经质证，其对上述证据不清楚。 杜班公司质证认为，该两份证据是复印件，所以对两份证据的真实性均不认可，并认为其不清楚其中的人员，如果李某认为是杜班公司的员工，要求李某提供社保或劳动合同进行证明。 鑫宇公司、杜班公司均未提交新的证据。 本院认为，《管理人员工资清单》中反映，吴振铭系生产经理，项目经理为王季民，但该证据与《工资表》因系照片打印件，印章模糊不清，杜班公司对二份证据真实性均持有异议，在无其他证据加以印证的情况下，无法作为本案有效证据使用。 经审理查明，一审认定基本事实属实，本院予以确认。 根据当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为:1.上诉人李某主张由杜班公司支付工程款及利息，并由鑫宇公司承担连带责任的诉求应否支持；2.上诉人李某主张由鑫宇公司承担保证责任损失2036700元的诉求应否支持。 本院认为，李某与杜班公司分别签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，为有效合同。本案庭审中，李某与杜班公司对一期工程款1140000元及二期已完工工程量44683.2平方米以及已付工程款2500000元的事实均认可，对此应予以确认。 对双方就二期工程款单价及其他已付款以及抵顶款项的争议，经查：第一，对于工程款单价，李某作为劳务分包人与杜班公司作为工程承包人于2015年4月1日签订的《建设工程施工劳务分包合同》第16条劳务报酬中约定，钢筋工程8、15、16、17、18号楼单价每平方米45元，同时约定该单价已包括了一切费用，一次性包净、不再调整、也不存在点工；第9条对项目经理，双方均未载明各自任命或者委派的人员，但该合同的签订人，即承包人的委托代理人为王季民。而李某提交的2015年12月4日《工程量结算单》中的单价却为55元及提交的点工单均与上述合同约定不一致，吴振铭在该变更工程单价的结算单项目经理处签名，且加盖“资料专用章”。一般情况下，资料专用章在未经施工单位明确授权时，只能用于单位内部的技术资料管理或报审施工资料等，虽前述劳务分包合同亦盖的是资料章，但杜班公司认可王季民的签字及该合同的效力，而吴振明签字及加盖“资料专用章”的行为是否受承包人杜班公司的授权委托或指派，杜班公司予以否认。李某在二审中提交的《管理人员工资清单》中显示其项目经理为王季民，吴振明系生产经理，对此，李某就吴振明的身份以及其是否有权变更合同的工程单价的事实，应承担举证不利的后果。第二，对其他已付款中两笔150000元是否重复计算，李某称2014年1月25日的150000元与2015年2月7日银行转账的款项是同一笔；2014年7月13日的150000元与2014年8月1日的银行转账是同一笔。但2014年1月25日的付款凭证为《现金支出凭单》，李某在收款人处签字捺印，该现金凭证中并未注明付款的方式为转账，为此，李某的辩解缺乏事实基础，其理由不能成立；2014年7月13日的《借据》中对该笔款项虽未备注支付方式，但有备注开户行及银行账号，其部门负责人一栏，签署“同意支付”的时间为7月31日，杜班公司未提供其在签署当日转账支付的凭证，李某称该款项于2014年8月1日通过银行转账收到，系同一笔款项的理由符合常理，应予支持。根据李某与杜班公司的诉讼代理人王爱玲在一审中2018年9月20日的对账确认单显示，前述四笔150000元，在已付款2500000元中只计算了两笔150000元，计300000元，另加本院确认2014年7月13日《借据》中的150000元，可以认定杜班公司共向李某支付工程款为2650000元，一审认定事实正确。第三，对于抵账房单价，2015年12月22日鑫宇公司虽承诺，若项目部人工工资未到账，其将彩虹坊的房屋以每平方2500元计算抵顶，但对抵账房的房号、面积、单价以及抵顶给谁均未作具体约定、亦未签署协议。后于2016年3月22日，杜班公司吴卫东、李某在鑫宇公司出具的《住宅转让证明》中就具体房号21号楼1单元1041号、面积133.87平方米，单价每平方米3608元，总房款483003元的房屋由鑫宇公司抵顶于杜班公司，杜班公司又抵顶给李某，并进行了三方签字确认，应系其三方对该房屋转让的内容及价款明知，且意思表示一致的行为，故李某的上诉理由不能成立。案涉一期工程款为1140000元，二期工程款44683.2平方米×45元=2010744元，共计3150744元，杜班公司已支付工程款2650000元、抵顶房屋一套（价值483003元）和汽车一辆（价值30000元），共计支付工程款3163003元。李某主张由杜班公司支付工程款、利息以及鑫宇公司承担连带责任的请求与事实不符，本院不予支持。 对于鑫宇公司承担保证责任损失赔偿的问题。一审已告知其另行主张，对鑫宇公司与杜班公司之间就案涉工程价款是否结清，是否存在拖欠等未进行审理，且鑫宇公司就该工程价款超付的问题已向法院另案诉讼。在鑫宇公司对杜班公司是否欠付工程款，尚不确定的情况下，无法确定是否存在期待造成损失，故对此本案不宜处理。 综上所述，上诉人李某的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，判决并无不当，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12992元，由上诉人李某负担。上诉人李某预交的由被上诉人青海鑫宇投资管理有限公司赔偿损失部分的上诉费19305元退还上诉人李某。 本判决为终审判决。 审 判 长 仙艳荣 审 判 员田亚萍 审 判 员王新育 二〇一九年十二月三十日 法官助理 刘拯琳 书 记 员韩晓平