云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终1133号上诉人（原审原告）：陈某成，男，1976年8月27日生，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：陈永丹，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：俞圣平，男，1962年11月22日生，现住广西壮族自治区桂林市象山区。原审第三人：普洱市新锦江置业投资开发有限公司。住所地云南省普洱市思茅区柏枝寺旅游环线西侧御景新城1幢。法定代表人：李昌台，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：马梦婷，女，1985年8月1日生，现住云南省普洱市思茅区。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李智翔，云南滇铭律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审第三人：李昌台，男，1968年4月8日生，现住云南省普洱市思茅区。上诉人陈某成因与被上诉人俞圣平、原审第三人普洱市新锦江置业投资开发有限公司（以下简称新锦江公司）、李昌台案外人执行异议之诉一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月19日开庭进行了审理，上诉人陈某成委托诉讼代理人陈永丹、被上诉人俞圣平、原审第三人新锦江公司委托诉讼代理人李智翔到庭参加诉讼，原审第三人李昌台经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某成上诉请求：1.撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初1046号民事判决书，并依法改判支持陈某成一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由俞圣平承担。事实和理由：一、陈某成与新锦江公司签订的涉案商品房《普洱“新锦江·御景新城”项目认购协议书》（以下简称《认购协议书》）具备商品房买卖合同主要内容，应当认定为合法有效的书面购房合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的该协议应当认定为商品房买卖合同。本案《认购协议书》内容对涉案房屋主要内容进行了约定，应当认定为商品房买卖合同。二、陈某成已支付购房款并实际占有房屋。在新锦江公司与俞圣平的债务纠纷还未经法院判决前，陈某成与新锦江公司就签订了《认购协议书》，2017年1月11日，陈某成、案外人林小玲、两个同名的陈文、新锦江公司签订《五方协议》，约定林小玲与新锦江公司撤销购房合同，将林小玲前期支付给新锦江公司购房款转给陈某成及两个同名的陈文，变更为由陈某成及两个同名的陈文向新锦江公司购买涉案房屋，新锦江公司已将房屋钥匙交付，陈某成合法占有该房屋。三、一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条错误。本案系对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，应当适用该规定第二十九条，陈某成的异议符合第二十九条规定的情形，应予支持。俞圣平辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉，维持原判。理由：陈某成无权提起执行异议之诉，因其与新锦江公司及其他人签订的《五方协议》的真实性无法确认，所以不能实现债务抵偿效力。且认购协议书不具备法律法规规定的商品房买卖合同的内容，不应认定为合法有效的购房合同。另，被执行房屋登记在新锦江公司名下，陈某成不享有物权。新锦江公司述称，陈某成上诉事实和理由属实，涉案房屋已实际交付陈某成。李昌台未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。陈某成向一审法院起诉请求：1.请求依法确认位于“御景新城”16-1-1102号房屋系原告陈某成出资购买并享有物权；2.请求依法判决普洱市思茅区人民法院执行机关停止对位于“御景新城”16-1-1102号房屋的执行；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月19日，一审原告陈某成与第三人新锦江公司签订《认购协议书》,协议约定陈某成认购新锦江公司在普洱市思茅区“御景新城”16-1-1102号的房产,陈某成于协议签订之日起至2016年12月27日内到“御景新城”售楼中心签订《商品房购销合同》及补充协议。2017年1月11日，陈某成与林小玲、新锦江公司、案外人陈文（身份证尾号321X）、陈文（身份证尾号2919）签订《五方协议》，约定林小玲与新锦江公司签订的购房合同解除，林小玲将其于2011年12月23日支付给新锦江公司的140万元购房款转为陈某成、案外人陈文（身份证尾号321X）、陈文（身份证尾号2919）向新锦江公司购买房屋的购房款，陈某成购买房屋为“御景新城”16-1-1102号。一审被告俞圣平与新锦江公司、李昌台因股权转让纠纷，俞圣平向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年2月1日查封该涉案房屋。陈某成对涉案房屋提出执行异议，一审法院于2019年2月21日裁定驳回陈某成的异议请求。陈某成就此提出执行异议之诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；……。”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，在涉案房屋被查封之前，陈某成与新锦江公司签订了《认购协议》，该协议内容未具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的主要内容，故该认购协议不能认定为合法有效的书面购房合同,且陈某成也未合法占有该涉案房屋。现因新锦江公司未履行生效法律文书确定的义务，一审法院依法查封其名下房产，符合法律规定，陈某成的主张于法无据，不足以排除对涉案房屋的强制执行，故一审对于陈某成的异议请求不予支持。第三人新锦江公司、李昌台经一审法院传票传唤后未到庭参加诉讼，是其自行处分民事诉讼权利的行为，应自行承担由此产生的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项及第二款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条的规定，一审判决：驳回原告陈某成的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈某成负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明事实均无异议，故本院对一审认定事实予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：陈某成对执行标的请求排除法院强制执行的请求能否得到支持。本院认为，本案陈某成请求法院排除强制执行的标的物系不动产房屋，该涉案房屋的物权目前尚登记在新锦江公司名下。现陈某成持在案证据《认购协议书》及《五方协议》主张排除法院对新锦江公司涉案房屋的强制执行，其理由是《认购协议书》具备商品房买卖合同主要内容，可视为合法有效的买卖合同，《五方协议》作为付款依据，故本案符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定情形，应当支持。对此，本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同的主要内容明确作出了十三项列举式的规定，而本案的《认购协议书》条款不具备上述规定的商品房买卖合同主要内容。且双方在《认购协议书》中明确约定了应于2016年12月27日前签订商品房买卖合同，并在双方责任中约定若陈某成未按约定时间签订涉案商品房买卖合同，则视为陈某成单方解除协议，新锦江公司可以另行处置涉案房屋，《认购协议书》自动解除。另在本案二审庭审中，陈某成和新锦江公司对《认购协议书》签订到一审法院采取强制措施较长一段时间内，双方未按约定签订商品房买卖合同和补充协议亦没有作出合理的解释和说明，故本院认为，一审法院不认定《认购协议书》为合法有效的书面买卖合同并无不当。此外，根据在案证据表明，陈某成并未直接向新锦江公司支付涉案房屋价款，而是以《五方协议》为依据，《五方协议》属于债权债务转让的合同，陈某成通过受让林小玲对新锦江公司合同解除后取得的债权以抵销其与新锦江公司的购房款，陈某成基于该协议对涉案房屋主张权利的性质属于债权请求权，不能据此排除一审法院对新锦江公司享有物权登记效力的涉案房屋的执行。由于房屋属于不动产，其交付方式有法定条件，陈某成与新锦江公司亦未约定钥匙的交付作为房屋交付的依据，且根据查明的事实，陈某成并未对涉案房屋装修使用，本案不存在陈某成对涉案房屋占有使用的事实和利益损失。关于一审法院适用《执行异议和复议规定》第二十八条是否恰当的问题，本院认为，涉案执行标的系登记在房地产开发企业名下的商品房，应当适用《执行异议和复议规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据前文论述，陈某成上诉请求依据的事实和理由不符合该规定的情形，故对陈某成请求依据《执行异议和复议规定》第二十九条支持其诉讼请求的主张，本院不予支持。综上所述，陈某成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处适当，但适用法律不当，二审纠正后予以维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陈某成负担。本判决为终审判决。审判长  黄鹤审判员  张坤审判员  田田二〇一九年十二月二十四日法官助理周蜀为书记员欧阳成愉