广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23694号上诉人（原审原告）:谷稀博，男，1988年2月28日出生，汉族，住所地广东省深圳市。被上诉人（原审被告）:深圳市一道网络有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区翠竹路1050号高标大厦1001室，统一社会信用代码91440300597773494F。法定代表人：吴爱森。委托诉讼代理人：徐丽霞，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊伟，广东广和律师事务所实习律师。上诉人谷稀博因与被上诉人深圳市一道网络有限公司（以下简称“一道公司”）劳动争议一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初16165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谷稀博上诉请求：1.一审判决就本案加班工资的认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判予以改判；2.谷稀博主张的加班的事实及其工资，事实清楚证据充分，一道公司理应支付加班工资，请求二审法院依法维护谷稀博合理的劳动权利和利益。事实和理由：一、本案中谷稀博在一道公司任职期间存在加班的事实。二、谷稀博主张的加班工资的证据是充分的。三、一审法院适用法律错误，举证责任分配不公。一道公司辩称，针对谷稀博关于加班工资的上诉请求，一道公司针对公司管理层系松散型管理，不要求考勤，此外也不鼓励员工加班，确有必要加班的则需提出书面申请，经一道公司批准后才可加班，所以针对谷稀博的加班费的请求，希望法庭驳回。谷稀博向一审法院起诉请求：1.判令一道公司支付谷稀博2016年9月22日至2017年8月31日期间延长工作时间、休息日以及法定节假日加班工资136401.59元，2017年9月1日至2018年8月31日期间延长工作时间、休息日以及法定节假日加班工资141242.53元，2018年9月1日至2019年1月31日期间延长工作时间、休息日以及法定节假日加班工资55503.11元，合计333147.23元。2.判令一道公司支付自2017年9月22日起未签订书面劳动合同的二倍工资，即2018年3月1日至2018年9月21日期间应当支付9726(月平均工资）×6个月+447(日平均工资）×15日=65061元；3.判令一道公司支付违法解除劳动合同双倍经济赔偿金两个半月×9726元×2=48630元；4.判令一道公司支付违法约定试用期应该返还的一个月（2016年11月22日至2016年12月21日）工资差额即8000元-6500元=1500元；5.判令一道公司承担本案律师费用5000元；6、判令一道公司支付谷稀博2017年至2018年未休年休假补偿金8天×447元×3=10728元。一审法院认定事实及裁判理由：一、劳动关系情况。谷稀博与一道公司在2016年9月22日至2019年1月24日期间存在劳动关系，双方2016年9月22日签订的劳动合同显示：合同期限从2016年9月22日起至2017年9月21日止。谷稀博的其他休息时间以一道公司颁布的《员工福利待遇管理制度》为准。谷稀博每月工资人民币8000元，其中基本工资2100元，岗位工资5900元。每月谷稀博需延长2个工作日合计16小时的工作时间。谷稀博每月16小时的加班工资已经合并计算在岗位工资中。二、加班工资。一道公司主张对谷稀博没有进行考勤。谷稀博主张其在一道公司处工作期间每个工作日加班3.8小时，周末加班一天，节假日不休息，一道公司处实行考勤管理。谷稀博提交了考勤记录、邮件截图、微信聊天记录、光盘、证人证言证明其主张。一道公司对谷稀博的上述证据不予采信。谷稀博提交的考勤记录上并无一道公司签章，且一道公司不予确认，一审法院不予采信。谷稀博提交的邮件截图、微信聊天记录中当事人身份并不明确，且不能证明与一道公司存在关联，一审法院不予采信。谷稀博在仲裁庭审中确认光盘视频中未提及谷稀博有加班，故该视频不能证明谷稀博有加班的事实，一审法院不予采信。谷稀博提交的证人证言系谷稀博的同事，与谷稀博存在利害关系，其证人证言不足以证明其主张，且证人在陈述中明确表示一道公司不提倡加班，对工作时间的规定也是依据合同中约定的工作时间。因此，谷稀博提交的证据不足以证明其有超出公司规定工作时间的加班事实存在。对双方合同中约定的工作时间，该加班工资已经包含在约定的工资中，该工资视为包月工资。经折算，该小时工资未低于深圳市最低工资标准，综上，谷稀博要求一道公司支付加班工资，无事实依据，一审法院不予支持。三、违法解除劳动合同赔偿金。谷稀博离职前的月平均工资为9726元。2019年1月24日，谷稀博办理了离职交接手续，双方劳动关系因一道公司停业解散而终止。2019年1月29日，一道公司支付谷稀博经济补偿30600元。一审法院认为，用人单位决定提前解散导致双方劳动合同终止的，用人单位应支付一道公司解除劳动合同的补偿金。本案中，一道公司支付的补偿金金额高于谷稀博可得到补偿金金额，应视为足额支付，谷稀博要求一道公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。四、未休年休假工资。谷稀博主张2017年度、2018年度共有8天年休假未休。一道公司主张其已经安排谷稀博春节放假，统一安排休年休假，但未能提供证据予以证明，对一道公司的主张，一审法院不予采信。经核算，剔除谷稀博工资中加班工资部分，谷稀博的日工资金额为392.97元[9726元÷(174小时+16小时XL5)×8小时/天],因此，谷稀博2017年度和2018年度未休年休假工资合计6288元（392.97元×8天×200%)。五、仲裁情况。因本案争议事项，谷稀博于2019年3月4日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.一道公司支付谷稀博2016年9月22日至2017年8月31日期间延长工作时间、休息日以及法定节假日加班工资136401.59元，2017年9月1日至2018年8月31日期间延长工作时间、休息日以及法定节假日加班工资141242.53元，2018年9月1日至2019年1月31日期间延长工作时间、休息日以及法定节假日加班工资55503.11元；2.支付2018年3月1日至2018年9月21日期间未签订劳动合同二倍工资65061元（9726元×6个月+447元/日×15日）；3.支付违法解除劳动合同双倍经济赔偿金48630元（9726元×2.5个月）；4.支付违法约定试用期应返还一个月工资差额1500元（2016年11月22日至2016年12月21日工资差额8000元-6500元）;5.支付本案律师费5000元；6.支付2017年至2018年未休年休假补偿金10,728元（8天×447元×3)。该委员会于2019年4月19日作出深罗劳人仲案（2019）683号仲裁裁决书，裁决：一、一道公司于裁决生效之日起三日内支付谷稀博2018年3月1日起至2018年9月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额65061元；二、一道公司于裁决生效之日起三日内支付谷稀博2016年11月22日至12月21日期间工资差额1500元；三、一道公司于裁决生效之日起三日内支付谷稀博2017年度和2018年度未休年休假工资6288元；四、一道公司于本裁决生效之日起三日内支付谷稀博律师费1000元；五、驳回谷稀博的其他仲裁请求。谷稀博不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼，要求判如所请。六、其他需说明的情况。1.仲裁裁决一道公司支付谷稀博2018年3月1日起至2018年9月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额65061元、2016年11月22日至12月21日期间工资差额1500元,双方均未提出异议，一审法院予以确认。2.谷稀博因本案争议事项支出律师费8000元，参照案件审理情况，一审法院酌定一道公司支付谷稀博1000元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、一道公司应当自判决生效之日起七日内支付谷稀博2018年3月1日起至2018年9月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额65061元；二、一道公司应当自判决生效之日起七日内支付谷稀博2016年11月22日至12月21日期间工资差额1500元;三、一道公司应当自判决生效之日起七日内支付谷稀博2017年度和2018年度未休年休假工资人民币6288元;四、一道公司应当自本判决生效之日起七日内支付谷稀博律师费人民币1000元；五、驳回谷稀博的其他诉讼请求。如果一道公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由谷稀博负担。本院二审审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，谷稀博仅就加班工资进行上诉，故本案的争议焦点在于加班工资是否应支持。谷稀博在原审提交了考勤记录、邮件截图、微信聊天记录、光盘、证人证言证明其主张，二审未提交新证据。经审查，上述证人为谷稀博同事，与谷稀博存在利害关系，对其证人证言，本院不予采信；至于考勤表，没有一道公司的盖章或相关负责人的签字，不能证明其真实性，微信截图上核对考勤表的人员不能证明是一道公司员工，视频光盘也未提及加班，故对考勤表本院不予采信。另一方面，谷稀博与一道公司在劳动合同中约定，每月谷稀博需延长2个工作日合计16个小时的工作时间，故该加班工资已包含在是双方约定的工资中，该小时工资未低于深圳市最低工资标准。由上，谷稀博的证据不足以证明存在每月超过16小时加班的事实，谷稀博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谷稀博负担。本判决为终审判决。审判长 张 睿审判员 聂 效审判员 吴春泷二〇一九年十二月二十四日本件与原本核对无异书记员 吕 周