广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0902民初3516号 原告：河北佳明消防工程有限公司玉林分公司，住所地： 玉林市海达开发区2区8栋B号，统一社会信用代码：91450900081183063X。 负责人：朱建桦。 委托诉讼代理人：廖志祥，广西金大地律师事务所律师。 被告：湖南省第三工程有限公司玉林分公司，住所地：广西玉林市人民东路13号，统一社会信用代码：914509005859549927。 负责人：黄柏生，总经理。 被告：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路36号，统一社会信用代码：91430300184685082Y。 法定代表人：秦跃丰，董事长。 被告：罗启友，男，1970年9月10日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 三被告委托诉讼代理人：李华福，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海涛，北京市浩天信和（南宁）律师事务所实习律师。 第三人：谭长河，男，1974年8月14日出生，汉族，身份证住址：湖南省常宁市。现住玉林市。 委托诉讼代理人：姚国，广西桂金剑律师事务所律师。 第三人：周海民，男，1958年4月3日出生，汉族，身份证住址：湖南省郴州市苏仙区。现住玉林市玉州区。 原告河北佳明消防工程有限公司玉林分公司（以下简称佳明玉林公司）与被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司、湖南省第三工程有限公司、罗启友、第三人谭长河、周海民建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的负责人朱建桦及其委托诉讼代理人廖志祥与三被告的委托诉讼代理人李华福、张海涛和第三人谭长河的委托诉讼代理人姚国、第三人周海民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告河北佳明消防工程有限公司玉林分公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司支付所欠工程款人民币399800元及支付逾期付款利息损失(利息的计算：以399800元为基数，从2018年8月27日至付清之日止，按年利率6%计算。至2019年7月24日止利息约21789元）给原告河北佳明消防工程有限公司玉林分公司;二、判令被告湖南省第三工程有限公司、罗启友对上述债务负连带清偿责任；三、本案诉讼费由被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司、湖南省第三工程有限公司、罗启友共同承担。事实和理由：佳明玉林公司分别于2012年12月27日和2013年6月21日与湖南省第三工程有限公司玉林分公司签订了嘉和国际城的《人防销售安装合同》和《消防工程施工合同》各一份。合同签订后，原告组织人员进行嘉和国际城的人防工程和消防工程的建设。期间，于2015年7月29日进行了一次《消防、人防工程施工合同补充协议》，于2015年12月2日签订了《协议书》。本案所涉工程于2017年6月23日竣工验收合格并交付给被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司。于2017年11月20日湖南省第三工程有限公司玉林分公司代表人谭长河与原告河北佳明消防工程有限公司玉林分公司负责人朱建桦进行工程结算，湖南省第三工程有限公司玉林分公司尚欠本案工程款1094000元，原告同意只收取943800元。经原告催收，被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司仅付544000元，尚欠399800元。于2017年12月26日，经原告河北佳明玉林公司负责人朱建桦与湖南省第三工程有限公司玉林分公司代表人谭长河和罗启友三方协商一致，达成补充协议，协议约定：“一、本协议签订后，甲方朱建桦把嘉和国际城人防验收合格手续交付给乙方谭长河，乙方保证在嘉和房地产开发商支付工程款给湖南三建玉林分公司时，优先第一时间支付清甲方工程尾款：叁拾玖万玖仟捌佰元整（小写399800.00）。二、若乙方谭长河没有钱回到湖南三建玉林分公司而导致无法支付甲方朱建桦工程款时，丙方罗启友担保这笔款必须在八个月内支付清给甲方朱建桦，不然甲方有权追究丙方责任。”之后，经多次催收未果。依照《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，被告二湖南省第三工程有限公司应承担本案工程款的清偿责任。被告罗启友作为本案债务的保证人，依法应承担连带清偿责任。综上，为维护原告的合法权益，请求人民法院依原告诉请，依法作出公平、公正的判决。 被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司、被告湖南省第三工程有限公司辩称：一、涉案的人防和消防工程合同的主体不是原告，而是第三人周海民，周海民对本案有独立诉讼请求，请求追加其为本案当事人。二、本案是谭长河将涉案工程分包给周海民，谭长河与本案的结果有直接的利害关系。 被告罗启友辩称：被告罗启友的担保责任已经届满，相关权利人没有在担保期间内向罗启友提起诉讼或要求承担责任，担保责任已经消灭。 第三人谭长河述称：同意被告的答辩意见，原告的主体资格不适格，谭长河在本案中没有利害关系。 第三人周海民述称：签合同的时候佳明玉林公司没有成立，当时是以其个人的名义签的，工程上的进度款也没有经过佳明玉林公司的账户，所以工程是一直按照这种情况做下来的。涉案的嘉和国际城工程，当时是其去谈的，谈的时候佳明玉林公司还没有成立，涉案工程是2012年的8、9月份就已经签了合同，佳明玉林公司是2013年11月份才成立，是为了方便才成立的公司。但是成立后，原来谈好签好的合同和工程事项，都是按照原来的情况进行，都没有经过佳明玉林公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告佳明河北玉林公司提供以下证据：1、《人防销售安装合同》、《消防工程施工合同》、《消防、人防工程施工合同补充协议》、《协议书》、《收条》。2、《关于嘉和消防、人防工程结算款补充协议书》。3、《补充协议》。4、河北佳明消防工程有限公司玉林分公司营业执照副本。5、湖南省第三工程有限公司和湖南省第三工程有限公司玉林分公司工商登记信息、罗启友身份证复印件。原告提交以下新证据：1、《嘉和国际城消防施工人工费用》、《防火门供货合同》、《消防排烟供货合同》、《江西新瑞洪泵业有限公司销售合同》、《防火卷帘门订货安装合同》、《成品不锈钢水箱制作安装合同》、《消防产品购销合同》、《消防产品销售合同》，2、借记卡账户历史明细清单。3、玉林日报公告，证明第三人周海民在原告公司的工作、属职务行为和公司解聘其的情况。 经质证，被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司、湖南省第三工程有限公司、罗启友对原告提供的证据1的第一份合同《人防销售安装合同》没有异议，但是对合同第十页乙方落款签字是周海民是认可的，其他的签名我方不予认可，所以合同的相对人应该是周海民。对第二份合同《消防工程施工合同》的真实性和合法性没有异议，对最后一页落款页佳明公司的盖章和朱建桦签字不予认可，我方手上的版本只有周海民的签字。2013年6月21日当时佳明公司还没有成立，所以不存在盖章的情形，明显是原告为了诉讼，后面追加盖的章。对第三份合同《消防、人防工程施工合同补充协议》、第四份《协议书》没有异议，需要补充说明的是，这个合同证明了涉案项目实际施工人是谭长河，是谭长河将本案的人防消防工程发包给周海民，谭长河对本案的审理结果有直接利害关系，应该追加其为本案的第三人。对第五份《收条》认为无法确认，签订主体与三被告都没有关系，需要追加谭长河为本案第三人方能查明补充协议书的效力，并且签名的黄云飞不是三建玉林分公司的员工，是否她的签字我们也需要与本人进行核对。对证据2没有异议，认为需要补充说明的是，这个合同证明了涉案项目实际施工人是谭长河，是谭长河将本案的人防消防工程发包给周海民，谭长河对本案的审理结果有直接利害关系，应该追加其为本案的第三人。对证据3的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议。这个协议证明了谭长河才是支付涉案款项的责任人。补充协议中明确了罗启友担保债务的期限是8个月，是2017年12月26日起的八个月，担保期限已经届满，权利人没有在罗启友担保期限内向其主张权利，其担保责任已经消灭。对证据4的没有异议，但是上面成立时间是在签订合同的2013年的6月21日前，说明当时签订人防和消防合同的时候，还没有成立该公司，所以公司不是合同的主体。对原告提供的新证据，认为经核对原告提供原件，与复印件相同，但对证据1有异议。对合同《嘉和国际城消防施工人工费用》，落款时间是2012年11月15日，当时原告公司并没有成立，明显是伪造的。对其他的合同也不能证明是原告向涉案项目供应消防建材，也不能证明已经供应了合同约定的消防建材，更不能证明涉案项目是原告公司承建的。对证据2因为没有原件，所以对该证据有异议。即便是真实的，也达不到原告的证明目的，无法证明原告和涉案工程有关系。对证据3报纸的真实性没有异议，对公告内容的真实性有异议，公告是原告单方面发布，原告至今没有提交聘请周海民的任何证据，没有缴纳社保等。据被告了解，周海民和原告负责人是合伙关系，在2018年双方因合伙而产生纠纷，因此原告在报纸上刊登公告，其目的是侵占双方合伙经营产生的收益，另据了解，其双方之间的合伙纠纷已经在南宁市青秀区法院审理当中。对三被告有异议的上述证据，本院认为，对证据1，只能证明签订合同时仅为第三人周海民在法人或委托代理人栏签名，但根据协议同时能证明原告公司为实际施工人。对证据2、3，只能证明谭长河为案涉项目的实际负责人，原告与被告公司为案涉项目的合同相对人。对证据4，只能证明原告公司于2013年11月4日成立，但不能证明案涉项目与原告无关。对原告提供的新证据1，结合其他证据综合分析，可认定案涉项目的承包方为原告。对证据2，不能直接证明与本案有关联。对证据3，能证明第三人周海民与原告公司有关联。 经质证，第三人周海民对原告提供的证据认为同意三被告的质证意见。但认为其不是原告公司聘请的，是公司合伙人之一，担任过董事长，也有股份证明，不同意原告的意见。 经质证，第三人谭长河对原告提供的证据认为证据的真实性和合法性、关联性由法院认定。并认为协议书已经明确了谭长河是现场的实际负责人，追加谭长河为第三人不合理，没有实际利害关系。 被湖南省第三工程有限公司玉林分公司提供以下证据：《消防工程施工合同》一份。证明谭长河是嘉和项目的实际负责人，消防工程部分也是谭长河分包出去的。 经质证，原告对被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司提供的证据认为，原来签订合同的时候确实没有盖章，但是后面公司成立之后就补盖了佳明公司的印章重新送给了被告。另案周海民也使用了盖了章的合同提起了诉讼。另经过核对，该证据跟原告所提交的第一组证据的第一份证据内容是一致的，但是对该证据的没有异议，另补充一点：因为当时签合同的时候，原告公司的公章还没有审批下来，所以当时我们制作了多个合同给被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司，是最原始的合同，等原告公司公章下来之后又补盖了公司的公章。 经质证，第三人周海民对原告提供的证据没有异议。认为这份合同是原始的合同。签合同的时候公司没有成立，当时是以其个人的名义签的，工程上的进度款也没有走过河北佳明公司的账，所以工程是一直按照这种情况做下来的。 第三人周海民提供以下证据：入股收据。证明原告和第三人周海民是合伙人的关系。 经质证，原告对第三人周海民提供的入股收据的真实性没有异议，但认为没有实际收到入股的款，也与本案没有关联性，当事人不是周海民。恰证明周海民在从公司出去之前都是在原告公司从事相关的工作内容。本院认为，该证据能证明第三人周海民签订案涉项目的行为系代表原告公司。 经质证，三被告对第三人周海民提供的入股收据没有异议，认为这份证据刚好证明周海民与本案有直接利害关系，周海民原来也是原告公司的合伙人，也是涉案项目的承包人，所以对原告的诉请是有独立请求权的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年12月27日，第三人周海民与被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司签订了《人防销售安装合同》一份，该合同尾部甲方落款处加盖了湖南省第三工程有限公司玉林分公司的印章，第三人谭长河在法人委托代理人处签名，第三人周海民在乙方法人委托代理人处签名，合同约定了乙方承包嘉和国际城项目人防工程的相关内容。2013年6月21日，第三人周海民与被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司项目部签订了《消防工程施工合同》一份，该合同尾部甲方落款处加盖了湖南省第三工程有限公司玉林分公司项目部的印章，第三人谭长河在签约代表处签名，乙方仅第三人周海民在签约代表处签名。合同约定了乙方承包嘉和国际城项目消防工程的相关内容。2015年7月29日，湖南省第三工程有限公司玉林嘉和国际城项目部谭长河（甲方）与（乙方）河北佳明消防工程有限公司玉林分公司周海民、（丙方)湖南省第三工程有限公司玉林分公司罗启友签订了《消防、人防工程施工合同补充协议》一份，该补充协议尾部甲方落款处由第三人谭长河签名，乙方落款处加盖了原告公司的印章，法定代表人处由原告公司负责人朱建桦签名，第三人周海民在委托代理人处签名，丙方落款处仅加盖了湖南省第三工程有限公司玉林分公司。补充协议的内容主要为“承包范围、工程承包方式：详见甲乙双方签订的消防、人防工程施工合同。”并对工程造价、付款方式及价款调整进行了重新约定。2015年12月2日，被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司（甲方）与第三人谭长河（乙方）、原告河北佳明消防工程有限公司玉林分公司（丙方)又签订了《协议书》一份，《协议书》甲方加盖了湖南省第三工程有限公司玉林分公司的印章，乙方由第三人谭长河签名，丙方加盖了河北佳明消防工程有限公司玉林分公司的印章并由周海民签名。《协议书》的主要内容为“甲方的总公司湖南省第三工程有限公司为玉林市嘉和国际城工程项目的总承包方，甲方为项目的实际承包方，乙方为项目的现场实际负责人，丙方为项目消防工程的分包方。甲方承认乙方与丙方签订的项目消防工程的分包合同。”另《协议书》第六条约定：“如乙方未能按协议条款及时支付进度款，乙方同意甲方在建设方支付后的工程进度款直接扣除并支付给丙方。”2017年11月20日，第三人谭长河与原告公司负责人朱建桦签订《关于嘉和消防、人防工程结算款补充协议书》一份，经结算确认嘉和国际城消防、人防工程尚欠原告的工程款为943800元。2017年12月26日，朱建桦（甲方）与谭长河（乙方）、罗启友（丙方）签订《补充协议》一份，约定谭长河保证在嘉和房地产开发商支付工程款给湖南省三建玉林分公司时，优先支付清原告的工程款尾款399800元。若谭长河没有钱回到湖南省三建玉林分公司而导致无法支付清朱建桦工程款时，丙方罗启友担保这笔款必须在八个月内支付清给朱建桦，不然甲方有权追究丙方责任。 另查明，原告公司于2013年11月4日成立，负责人为朱建桦。 原告公司成立后第三人周海民为该公司的工作人员。庭审中，第三人周海民明确对本案工程款不主张权利。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告的诉讼主体资格是否适格？2、被告罗启友的担保期限是否已过，应否承担担保责任？ 一、关于原告的诉讼主体资格是否适格的问题，三被告主张涉案的人防和消防工程合同的主体不是原告，而是第三人周海民，周海民对本案有独立诉讼请求权。对此本院认为，虽然第三人周海民以其个人名义与湖南省第三工程有限公司玉林分公司签订了《人防销售安装合同》和《消防工程施工合同》，但在原告公司成立后，原告公司与湖南省第三工程有限公司玉林分公司及谭长河签订的《消防、人防工程施工合同补充协议》已明确原告公司承包工程的范围和方式为上述两个合同，第三人周海民作为原告公司的代理人签字确认，另2015年12月2日被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司（甲方）与第三人谭长河（乙方）、原告河北佳明消防工程有限公司玉林分公司（丙方)签订的《协议书》相关内容亦已明确湖南省第三工程有限公司玉林分公司承认原告公司为案涉工程的承包方，且第三人周海民仅主张其是原告公司的合伙人，并明确对本案工程款不主张权利。故原告公司的主体资格适格。 关于本案中的工程款应由谁承担清偿责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司、湖南省第三工程有限公司主张第三人谭长河以其公司名义承包涉案工程，谭长河是本案的实际施工人，其已将建设单位支付的工程款扣除相关管理费、税费后已全部转给谭长河，由谭长河与分包单位结算。对此主张，根据庭审查明的事实，本院认定第三人谭长河为借用湖南省第三工程有限公司玉林分公司的名义与原告公司签订建设工程合同，根据2017年12月26日原告公司负责人朱建桦（甲方）与谭长河（乙方）、罗启友（丙方）签订的《补充协议》，案涉工程款399800元本息应由第三人谭长河支付给原告公司。另湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司玉林分公司作为总承包人违法转包、分包涉案工程，依法应对第三人谭长河拖欠的上述工程款本息承担连带清偿责任。 关于利息的支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案所欠原告的工程款并没有约定利息计付标准，现原告要求以399800元为基数，从欠款之日的2018年8月27日起至付清之日止，按年利率6%计付，此诉请符合法律规定，对此本院予以支持，但2019年8月19日前以不超过中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率为限，2019年8月20日后以不超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为限。 二、关于被告罗启友的担保期限是否已过，应否承担担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第二十六条第一款规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”原告公司负责人朱建桦与被告罗启友于2017年12月26日签订的《补充协议》约定主债务的履行期限为八个月，则主债务履行期届满之日为2018年8月26日止，此后6个月的保证期间为2019年2月26日止，原告于2019年7月24日向本院提起诉讼，已超6个月的保证期间，故依法被告罗启友不应承担担保责任。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第十七条、第二十六条第一款的规定，判决如下： 一、第三人谭长河支付工程款399800元给原告河北佳明消防工程有限公司玉林分公司； 二、第三人谭长河支付利息给原告河北佳明消防工程有限公司玉林分公司（利息的计算方法：以399800元为基数，从2018年8月27日起至付清之日止，按年利率6%计付。但2019年8月19日前应以不超过中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率为限；2019年8月20日后应以不超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为限）； 三、被告湖南省第三工程有限公司玉林分公司、湖南省第三工程有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告河北佳明消防工程有限公司玉林分公司的其他诉讼请求。 本案受理费7623元，由被告湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司玉林分公司、第三人谭长河负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如逾期，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院申请执行。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五天内向本院或者玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  黄健才 人民陪审员  谢铁珩 人民陪审员  宁耀均 二〇一九年十二月十五日 书 记 员  伍正宏