辽宁省大连市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽02行终561号上诉人（原审原告）曹世杰，男，1967年6月25日出生，满族，住辽宁省抚顺市场新宾满族自治县。被上诉人（原审被告）大连市卫生健康委员会，住所地大连市中山区人民路75号。负责人赵作伟，主任。委托代理人侯昱，工作人员。委托代理人白刚，辽宁君连律师事务所律师。原审第三人东北特钢集团大连特殊钢有限责任公司，住所地大连市金州区登沙河临港工业和宾南路18号。法定代表人孙启，该公司董事长。委托代理人梁星星，工作人员。上诉人曹世杰因与被上诉人大连市卫生健康委员会、原审第三人东北特钢集团大连特殊钢有限责任公司（以下简称大连特钢公司）不履行职业安全健康监督管理职责一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告曹世杰原系大连宏安劳务有限公司(以下简称宏安公司)劳务工，于2009年7月6日被派遣到第三人大连特钢公司初轧厂从事钢坯修磨工作。2012年11月29日，原告发生工伤后休息，再未到大连特钢公司工作。2013年12月31日，原告与宏安公司劳动合同到期后未再续签，终止劳动关系。2016年9月7日，原告在大连大化集团有限责任公司医院(以下简称大化医院)进行职业健康检查，检查结论为“两周内进行职业性复查(复查电测听)”。同年9月14日，原告在大化医院进行职业健康检查复查，复查结果为“高频听力损失右耳平均加权值下降”，并建议原告到有资质的职业病诊断机构进行进一步检查、确诊。2017年1月11日，原告曹世杰在辽宁职业病防治院进行职业病诊断，结论为“不符合职业性噪声聋”，不是职业病。原告对诊断结果不服，于2017年2月向沈阳市职业病诊断鉴定委员会办公室(以下简称鉴定机构)申请鉴定。2017年2月17日、2月23日，鉴定机构通知原告提交鉴定材料和补充材料。2017年10月9日，用人单位宏安公司向鉴定机构提供了以下材料：1.原告曹世杰在第三人处工作期间(2009年7月-2012年12月)的职业史、职业病危害接触史复印件材料；2.原告曹世杰所在工作场所职业病危害因素检测、评价结果(2010年-2012年)复印件材料；3.对没有提供在岗期间的职业健康监护档案、没有提供2007年-2009年的检测、评价报告出具了“关于职业病鉴定材料补充说明”，说明第三人为接触职业危害因素员工建立职业健康档案时间为2014年。2018年2月6日，鉴定机构组织原告和用人单位核对鉴定材料，原告对用人单位提供的鉴定材料提出异议，并要求用工单位(第三人大连特钢公司)提供鉴定材料，履行鉴定程序。2018年2月9日，鉴定机构向被告发送《关于请协助开展职业病鉴定有关工作的函》，该函主要内容为，根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，请协助完成以下工作：“督促用人单位提供职业病鉴定有关材料；提供劳动者在用人单位在岗期间的日常监督检查信息；劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议，请在三十日内对异议作出判定。”收到该函件后，被告于2018年3月1日给第三人大连特钢公司发送《关于协助提供曹世杰职业病鉴定所需材料的函》，要求其提供函中所述材料。第三人大连特钢公司回复称：鉴定材料在职业病诊断阶段已经提供，不能提供的材料已经向鉴定机构做了书面说明。期间，被告多次与鉴定机构和第三人联系，确认鉴定材料提供情况以及鉴定机构的意见。2018年7月25日，被告得到鉴定机构回复：原告曹世杰对鉴定材料仍然不予认可。2018年7月26日，被告组织用人单位宏安公司、用工单位大连特钢公司在被告处召开协调会，对用工单位提交鉴定材料情况再次确认。2018年7月30日，第三人大连特钢公司向被告提供了《关于提交曹世杰申请职业病鉴定材料清单及情况说明》，说明该公司在2017年8月已按照鉴定机构的要求提供了相关鉴定材料。2018年8月1日，被告派专人前往鉴定机构确认上述情况。2018年8月29日，鉴定机构向被告出具《情况说明》，告知被告：原告曹世杰不同意使用现有材料履行鉴定程序。2018年11月22日，鉴定机构再次向被告发送《关于请协助开展职业病鉴定有关工作的函》。2018年11月28日，被告给鉴定机构复函，说明了被告履行法定职责情况以及用人单位已提供鉴定材料和无法提供材料的情况。鉴定机构收到被告复函后，再次通知原告签署相关材料、办理鉴定手续，但原告未予办理。2019年1月19日，鉴定机构出具情况说明称，“根据《职业病防治法》及《职业病诊断与鉴定管理办法》的有关规定，依据现有材料和原诊断材料及结论，我办认为可以组织鉴定。但是，由于我办多次电话通知劳动者曹世杰签署相关材料、办理鉴定手续，劳动者曹世杰拒绝办理任何手续，仍然要求用工单位东北特钢集团大连特殊钢有限公司提供鉴定材料。我办只能于2018年11月22日再次函请大连市安监局协助。”另查，根据大连市人民政府机构改革方案的相关规定，原大连市安全生产监督管理局的权利义务由本案被告大连市应急管理局承接。原告在本院已向被告送达起诉状后又增加以下诉讼请求：确认被告未履行《工作场所职业卫生监督管理规定》第四十四条和《用人单位职业健康监护监督管理办法》第二十二条规定的法定职责行为违法。原审法院认为，根据2016年修订的《中华人民共和国职业病防治法》第四十七条、2012年6月1日起施行的《工作场所职业卫生监督管理规定》第四十四条的规定，安全生产监督管理部门具有监督检查和督促用人单位提供与职业病诊断、鉴定有关的资料以及支持、配合有关部门和机构开展职业病的诊断、鉴定工作的职责。因原大连市安全生产监督管理局的权利义务由大连市应急管理局承接，故大连市应急管理局是本案的被告。根据原告起诉的事实与理由以及被告的答辩意见，本案争议的焦点是被告是否根据鉴定机构的提请事项，依法履行了监督检查、督促用人单位提交相关资料以及对存在异议的资料作出判定的职责。2016年修订的《中华人民共和国职业病防治法》第四十七条第一款规定：“用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料；安全生产监督管理部门应当监督检查和督促用人单位提供上述资料；。”第四十八条第二款规定：“劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议，或者因劳动者的用人单位解散、破产，无用人单位提供上述资料的，诊断、鉴定机构应当提请安全生产监督管理部门进行调查，安全生产监督管理部门应当自接到申请之日起三十日内对存在异议的资料或者工作场所职业病危害因素情况作出判定；有关部门应当配合。”本案中，被告在2018年2月9日接到鉴定机构的协助函后，同年3月1日向用工单位大连特钢公司致函进行督办，并通过现场调查、问询、召开协调会、致函等方式，协助鉴定机构开展相关工作，并对用人、用工单位不能提供的材料情况经确认后告知、函复鉴定机构，依法履行了法定职责。原告要求被告继续履行责令第三人提供鉴定资料的法定职责，于法无据，该院不予支持。《中华人民共和国职业病防治法》第四十八条第一款规定：“职业病诊断、鉴定过程中，用人单位不提供工作场所职业病危害因素检测结果等资料的，诊断、鉴定机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者的自述、安全生产监督管理部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断、鉴定结论。”《职业病诊断与鉴定管理办法》第四十五条规定：“职业病鉴定办事机构应当自收到申请资料之日起五个工作日内完成资料审核，对资料齐全的发给受理通知书；资料不全的，应当书面通知当事人补充。资料补充齐全的，应当受理申请并组织鉴定。”第四十六条规定：“根据职业病鉴定工作需要，职业病鉴定办事机构可以向有关单位调取与职业病诊断、鉴定有关的资料。需要了解被鉴定人的工作场所职业病危害因素情况时，职业病鉴定办事机构根据专家组的意见可以对工作场所进行现场调查，或者依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查。”根据职业病鉴定办事机构沈阳市职业病诊断鉴定委员会办公室出具的情况说明可知，鉴定机构已经依据上述规定告知原告，依据现有材料和原诊断材料等可以组织鉴定，但原告仍拒绝办理鉴定手续。此种情况下，导致原告职业病鉴定不能进行的责任不在被告。故原告要求被告赔偿其经济损失的请求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告主张因被告没有履行其他的监督管理职责，致使用工单位不能提供其在岗期间的职业健康监护档案、没有2007年-2009年的检测、评价报告等，与本案审查的行为不属同一行为，并且，在本院已向被告送达起诉状后以此为由增加诉讼请求，不符合行政诉讼法的相关规定，该院不予支持。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告曹世杰的诉讼请求。上诉人曹世杰上诉称，请求:1.撤销原审判决。2.请求依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定，将被上诉人与案外人(特钢)共同违法侵害上诉人及其他劳务派遣人员的证据资料移送公安、检察机关。主要事实及理由：一、案外人(特钢)违反了《中华人民共和国职业病防治法》第二十一条、二十五条、三十三条、三十四条、三十五条、三十六条和《中华人民共和国安全生产法》第六条、二十五条、四十一条、五十五条等法律、法规，严重侵犯了上诉人的职业卫生保护的权利，因被上诉人多年监管不到位，没有履行职责所造成，系与案外人共同侵犯上诉人和其他劳务派遣人员的知情权、生命健康权。二、上诉人多次拨打12345热线举报，案外人(特钢)的违法事实，同时要求12345平台，督促被上诉人履行职责为上诉人向第三人依法提供职业病鉴定，所需资料(劳动者的职业健康监护档案)及上诉人向12345和被上诉人举报案外人(特钢)违法事项的执法信息，义务告知等书面信息公开，以便上诉人向鉴定机构证明上诉人不能提供(个人应提供)的鉴定所需资料的事实原因。但是被上诉人没有履行职责信息公开，第三人(特钢)隐瞒违法事实，侵害了上诉人及其他劳务派遣人员的合法权益。3.原审法院认定事实不清，违反了《证据法》的相关规定，上诉人当庭打开的鉴定机构给上诉人邮寄的挂号信(2018年12月30日)内函件名称是《申请职业病鉴定材料补充通知书》该证据证明上诉人还需提供鉴定所需资料(劳动者的职业健康监护档案)该份挂号信内容充分证明了被上诉人违反了《职业病防治法》第四条(监督检查)，六十四条(监督检查措施)和《用人单位职业健康监护监督管理办法》第二十二条1、2、3、4、5、6、7、8、9、10项等规定，没有履行职责，为案外人(特钢)违法事实做了保密工作。因此，执法信息不公开，不出具义务告知书，其渎职行为给上诉人和其他劳务派遣人员造成严重的伤害，及上诉人的鉴定工作无法正常进行。4.鉴定机构提供的说明书，上诉人不予认可，作为鉴定机构为被上诉人提供的说明完全不符合《职业病防治法》和《职业病诊断鉴定管理办法》的鉴定程序规定，该说明作为证据完全不符合证据法的相关规定。该证据与挂号信件的内含《职业病鉴定申请补充通知书》是自相矛盾的。因此，法庭不应该采信说明书，应采信挂号通知函，因为该证据具有合法性、真实性、关联性，符合证据法的三性条款。原审法院没有采信该证据，显失公平和公正，同时被上诉人当庭没有举出上诉人举报的第三人(特钢)的违法事项所做出的执法信息，行政处罚及责令整改等相关文书，因此该案系错案。5.上诉人为了拿到第三人(特钢)不提供职业病鉴定所需材料的事实原因：上诉人多次拨打12345热线及到被上诉人处要求信息公开提供义务告知书，但遭到被上诉人拒绝，因此被上诉人的违法行为给上诉人造成了交通住宿等各项经济损失。6.请求一审、二审法院把被上诉人、第三人(特钢)共同违法的相关资料依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条移交给公安、检察机关。综上，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人大连市卫生健康委员会辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。主要事实理由：被上诉人已经依法履行了法定的职责，现在沈阳市职业病诊断鉴定委员会办公室已经可以对上诉人进行职业病的鉴定，但是上诉人拒绝，因此，其损失是由上诉人自己造成的，不应当由被上诉人承担责任。原审第三人大连特钢公司述称，同意被上诉人的答辩意见。本院认为，关于本案被告的诉讼主体资格问题。经审查，根据二审诉讼中被上诉人提交的中共大连市委制定文件（大委发[2019]2号），《大连市机构改革方案》第二条第一款第（三）项五目的规定，原大连市安全生产监督管理局的职业安全健康监督管理职责整合到大连市卫生健康委员会。另根据中共大连市委办公室文件（大委办[2019]45号),《大连市卫生健康委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条（六）款规定，大连市卫生健康委员会负责职责范围内的职业卫生的监督管理。本案中，上诉人要求原大连市安全生产监督管理局督促对大连特钢公司提供职业病鉴定所需要资料等，属于要求履行职业卫生的监督管理职责，依前述文件规定，本案被告应为大连市卫生健康委员会，原审法院列大连市应急管理局为被告属于错列被告。另，上诉人在二审诉讼期间提供了新的证据，原审法院应组织当事人进行质证，进而认定本案事实后作出相应判决。综上，原审法院程序违法，可能影响本案的公正审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212行初6号行政判决；二、本案发回大连市旅顺口区人民法院重新审理。审判长 刘 杰审判员 马小红审判员 胡俊杰二〇一九年十二月十日书记员 周 丹附：本裁定适用的相关法律依据第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。