北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13023号上诉人（原审被告）：西山煤电（集团）有限责任公司多经煤炭运销分公司，营业场所山西省太原市万柏林区西矿街供应公司路3号。负责人：刘夺志，经理。委托诉讼代理人：王瑾，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨勇，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：新疆新投能源开发有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）北站二路东一巷226号1区1栋238号。法定代表人：丛培振，董事长。委托诉讼代理人：倪慧，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琰然，北京市中伦文德律师事务所实习律师。上诉人西山煤电（集团）有限责任公司多经煤炭运销分公司（以下简称西山煤电多经分公司）因与被上诉人新疆新投能源开发有限责任公司（以下简称新疆新投公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初10267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。西山煤电多经分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回新疆新投公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用及财产保全费用由新疆新投公司承担。事实和理由：一、本案基本事实及案件审理经过。新疆新投公司同时与西山煤电多经分公司及山西嘉玛贸易有限公司（以下简称山西嘉玛公司）签订有焦炭买卖合同，西山煤电多经分公司又是从山西嘉玛公司采购焦炭供给新疆新投公司，新疆新投公司对此明知。新疆新投公司从西山煤电多经分公司及山西嘉玛公司处采购焦炭均是由山西嘉玛公司直接送货到平山县敬业冶炼有限公司（以下简称敬业公司），即本案的两当事人是两条贸易链的中间环节，既不是源头供货人，也不是最终的收货人。在山西嘉玛公司向敬业公司供货以后，新疆新投公司系依据山西嘉玛公司对所供焦炭数量的确认来分别结算。在发生该案之前，山西煤电多经分公司并不知道新疆新投公司与山西嘉玛公司另有焦炭买卖合同。新疆新投公司同时起诉两起案件于北京市东城区人民法院，被告分别是山西嘉玛公司和西山煤电多经分公司，起诉本案时，同时将山西嘉玛公司与西山煤电多经分公司列为被告，由于山西嘉玛公司证据交换时未到庭参加诉讼，故而撤回了对山西嘉玛公司的起诉。山西嘉玛公司向敬业公司供货，部分直接与新疆新投公司结算，部分通过西山煤炭多经分公司与新疆新投公司结算，且曾向西山煤电多经分公司出具承诺书“保证其已供货，因质量问题，迟延办理结算”。即便新疆新投公司有200万元货款未予收回，承担责任者也应是山西嘉玛公司，西山煤电多经分公司提出追加其作为第三人参加诉讼，一审未予准许。本案一审开庭审理时，山西嘉玛公司实际负责人马某到庭，法庭要求其作为证人出庭作证，其在一审庭审中明确阐明：第一，西山煤电多经分公司向法庭提交的证明已供货的过磅单及计量单，系马某本人与新疆新投公司代理人解海明共同至西山煤电多经分公司交于其业务人员，证明了供货事实。第二，关于该部分过磅单是否已经和新疆新投公司结算，需庭后核实。二、一审认定事实错误。1.对于持有过磅单及计量单原件的西山煤电多经分公司，作出非供货人的错误认定。一审庭审中，西山煤电多经分公司提交了2017年9月29日至10月4日的过磅单及计量单原件，证明已交付该200万元项下货物1305.7吨，只是由于新疆新投公司的原因始终未办理结算，因此西山煤电多经分公司并不欠新疆新投公司任何款项。但是一审法院却作出该单证项下的货物不能证明为西山煤电多经分公司所供应货物的认定，认定错误。首先，合同实际履行中并未按照约定先款后货。其次，西山煤电多经分公司及山西嘉玛公司已一再要求新疆新投公司办理结算，只是其一直推诿。尽管供货价值超出200万元，但是作为中间方的西山煤电多经分公司没有任何垫资，不急于要求新疆新投公司补足货款也符合常理。再次，所有货物均是源自山西嘉玛公司，涉案争议货物西山煤电多经分公司持有供货单证原件，且山西嘉玛公司也认可该部分货物系西山煤电多经分公司所供。2.一审认定西山煤电多经分公司所供货物新疆新投公司已和山西嘉玛公司结算，认定错误。3.一审并未查明争议的1305.7吨货物究竟应该与谁结算。一审调查时，新疆新投公司明确表述，由山西嘉玛公司对供货进行区分。山西嘉玛公司的业务负责人马某明确表述，涉案争议货物西山煤电多经分公司已经供货。因此涉案货物应当与西山煤电多经分公司办理结算，对于新疆新投公司与山西嘉玛公司错误的不负责任的结算行为，一审法院不应予以支持。4.一审判决中未提及马某出庭作证情况，属于重大疏漏。三、一审判决适用法律错误。如果认定新疆新投公司与山西嘉玛公司的结算行为是正确的，那山西嘉玛公司的马某与新疆新投公司的代理人解海明将1305.7吨已结算的过磅单与计量单交付西山煤电多经分公司的行为，明显涉嫌合同诈骗。根据相关法律规定，案件审理中发现有犯罪线索的，应中止民事案件审理并移送公安机关立案侦查。新疆新投公司辩称，不同意西山煤电多经分公司的上诉请求，请求驳回其上诉请求。理由如下：一、根据合同约定及双方交易习惯，新疆新投公司预付货款后西山煤电多经分公司才供货，其提供的计量单不符合双方交易习惯和合同约定，不是涉案合同下的交易。双方在2017年6月16日签订的合同编号为XT-XSMD-0616/JT的《焦炭买卖合同》（以下简称《焦炭买卖合同0616》）中约定需方根据供方供货量预先分批支付货款，供方根据需方开具的结算单结算，即新疆新投公司预先支付货款后西山煤电多经分公司才供货。双方提供的结算单、收款收据均可证明双方一直都是遵循此交易模式。西山煤电多经分公司关于合同实际履行未依据合同约定先款后货没有合同及事实依据。2017年11月7日，新疆新投公司预付货款后，西山煤电多经分公司未供货，其提供的2017年9月29日至10月4日之间的计量单所供货物在预付货款之前，不是涉案200万元预付款项下的货物。二、西山煤电多经分公司提供的过磅单、计量单明细，系山西嘉玛公司与新疆新投公司在另案合同项下的交易，双方已经结算，不能作为本案合同项下证明西山煤电多经分公司供货的证据。1.西山煤电多经分公司提供的过磅单并不真实。首先，新疆新投公司不存在所谓的发货章，该章系伪造。其次，新疆新投公司从未见过过磅单明细，对方所述由解海明交付的情况并不属实。解海明在该时段没有出差山西的记录。再次，马某出庭作证时也表明，该过磅单并非其与解海明一起提供给西山煤电多经分公司。在西山煤电多经分公司的再三强迫和诱导下，马某才说“记不清楚了，应该是”。故西山煤电多经分公司关于马某与解海明向其交付了1305.7吨已经结算的过磅单与计量单，涉嫌合同诈骗的主张没有证据。2.西山煤电多经分公司提供的计量单即使为真实的运输凭证，经计算该部分凭证的单日计量单总和，与新疆新投公司与山西嘉玛公司已经结算的单日运量总和相同，系另案合同的运输凭证。新疆新投公司与西山煤电多经分公司、山西嘉玛公司是根据山西嘉玛公司在两个合同项下的实际供货数量来结算，新疆新投公司分别与山西嘉玛公司与西山煤电多经分公司签订书面结算单，对供货数量盖章确认。新疆新投公司提供的证据能够清晰看出各方结算情况，证明西山煤电多经分公司提供的9月28日至10月4日的计量单单日总数与山西嘉玛公司向敬业公司供货的单日总数相同，实际为山西嘉玛公司所供货物，新疆新投公司已经全部在另案合同项下与山西嘉玛公司结算过，不应当在本案中再次结算。三、2017年11月7日新疆新投公司预付200万元货款后，西山煤电多经分公司至今未供货。合同约定双方依据结算单进行结算，截至2017年9月11日，双方通过结算单对之前已供货数量和货值结算完毕，后新疆新投公司预付200万元货款，但西山煤电多经分公司既未供货，也未提供11月7日后的结算单。山西嘉玛公司出具的《确认函》及证人马某的庭审陈述均对新疆新投公司预付200万元款项后西山煤电多经分公司未供货的事实予以确认。西山煤电多经分公司关于新疆新投公司推诿不予结算的主张与事实不符，西山煤电多经分公司对此亦未提交证据。新疆新投公司向一审法院起诉请求：1.判令西山煤电多经分公司退还新疆新投公司货款200万元；2.请求判令西山煤电多经分公司支付上述货款的资金占用利息（以200万元为基数，按照中国人民银行同类同期贷款利率的标准，自2017年11月7日起计算至实际退还货款之日止）；3.判令西山煤电多经分公司承担本案诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：2017年6月16日，供方西山煤电多经分公司与需方新疆新投公司签订《焦炭买卖合同0616》，就需方向供方采购焦炭事宜约定：三、数量：1.月供货量10000吨，供方应以周为节点均衡、提前完成供货量，不得拖延供货。2.若供方连续两个月未完成合同约定的供货量，供需双方友好协商，重新签订月供货量，自第三个月起执行。四、价格：承兑价格1528元/吨。价格随行就市，如遇调整，以书面协议为准。五、交货地点、方式、费用负担及风险转移：（一）双方一致同意采用由供方汽运到需方指定场地，费用由供方负担的交货方式。六、验收方式及提出异议期限：以敬业钢铁厂内过磅计量检验为准。七、结算、付款方式：1、承兑付款，供方应当按照需方要求承担相应承兑贴息。需方根据供方供货量预先分批支付货款，供方根据需方开具的结算单，及时向需方开具增值税专用发票，一票制结算。2、因供方原因中断供货，需方暂停支付货款，由此给需方带来的损失由供方承担；3、如供需双方停止业务，则在双方对清账目，发票全部入账，确认无任何遗留问题后，双方就货款多退少补。十三、有效期限：2017年6月16日至2017年12月31日。后，双方根据市场状况签订了六份补充协议对焦炭价格进行调整。最后一份补充协议约定自2017年9月4日起焦炭价格调整为2088元/吨。一审庭审中，双方均认可合同项下的货物用于供应给敬业公司。2017年6月30日，新疆新投公司向西山煤电多经分公司付款790万元，西山煤电多经分公司于7月5日至13日期间向新疆新投公司供货4983.63吨，结算金额为7988559.54元。2017年7月14日，新疆新投公司向西山煤电多经分公司付款800万元，西山煤电多经分公司于7月30日至8月20日期间向新疆新投公司供货4262.79吨，结算金额为8025576.74元。2017年8月10日及11日，新疆新投公司向西山煤电多经分公司付款4088559.54元，西山煤电多经分公司于8月21日至9月8日期间向新疆新投公司供货1937.51吨，结算金额为4011625.06元。2017年7月14日、8月22日及9月11日，新疆新投公司与西山煤电多经分公司就上述供货事宜分别签署三份《结算单》予以确认。截至双方最后一次结算时，新疆新投公司共计支付货款19988559.54元，尚欠37201.8元未付。9月25日，新疆新投公司向西山煤电多经分公司补足上述37201.8元货款。至此，新疆新投公司与西山煤电多经分公司之间的交易处于钱货两清的状态。此后，新疆新投公司又于2017年11月7日向西山煤电多经分公司支付款项200万元。一审法院另查，西山煤电多经分公司供应给新疆新投公司的货物分别采购自山西西山煤气化有限责任公司（以下简称西山煤气化公司）及山西嘉玛公司，其中双方第一次结算的货物采购自西山煤气化公司，后两次结算的货物均采购自山西嘉玛公司，实际供货也由山西嘉玛公司完成，其与新疆新投公司结算的依据是山西嘉玛公司提供的过磅单及敬业公司提供的计量单。新疆新投公司向一审法院提交其与敬业公司签订的《焦炭买卖合同》，陈述其分别自山西嘉玛公司及西山煤电多经分公司采购焦炭供应给敬业公司。一审庭审中，西山煤电多经分公司向一审法院提交2017年9月29日至10月4日期间向新疆新投公司供货的过磅单及计量单，该过磅单及计量单系山西嘉玛公司向其提供，证明其在此期间内向新疆新投公司供货1305.7吨，如果按照2132元/吨的单价计算，该次供货价值应为2783752.4元，已超过新疆新投公司支付的200万元货款。但同时，新疆新投公司向一审法院提交其与敬业公司确认的收货单汇总明细及与山西嘉玛公司的结算单，证明上述1305.7吨货物已由山西嘉玛公司与新疆新投公司予以结算，并非西山煤电多经分公司在三份结算单外供应的货物。经一审法院审查，2017年9月11日至10月8日期间，新疆新投公司与山西嘉玛公司结算的供货量与新疆新投公司同敬业公司结算的供货总量一致，表明新疆新投公司此期间内向敬业公司出售的货物均由山西嘉玛公司供应并结算。现西山煤电多经分公司提交的过磅单及计量单产生于上述期间内，且载明的每日送货数量与山西嘉玛公司向敬业公司日供货数量存在多笔一致。因此，西山煤电多经分公司提交的过磅单及计量单无法体现与其在《焦炭买卖合同0616》项下的供货行为有关，一审法院对该证据的关联性不予确认。一审法院认为，新疆新投公司与西山煤电多经分公司签署的《焦炭买卖合同0616》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应当依约履行。根据《焦炭买卖合同0616》的约定，如新疆新投公司与西山煤电多经分公司停止业务，双方应在对清账目后就货款多退少补。现新疆新投公司与西山煤电多经分公司已经停止业务，新疆新投公司向西山煤电多经分公司支付货款共计22025761.34元，西山煤电多经分公司已供货价值合计20025761.34元，故新疆新投公司向西山煤电多经分公司多支付货款200万元，西山煤电多经分公司应予返还。新疆新投公司要求西山煤电多经分公司退还货款200万元的诉讼请求，事实清楚、于法有据，一审法院予以支持。西山煤电多经分公司辩称其在2017年9月29日至10月4日期间向新疆新投公司供应了1305.7吨货物，双方虽未结算，但如果按照2132元/吨的单价计算，供货价值为2783752.4元，故其不应再向新疆新投公司返还货款。一审法院认为，首先，《焦炭买卖合同0616》约定先付款后供货，实际的合同履行中双方也一直遵循该约定，新疆新投公司支付200万元的时间为2017年11月7日，现西山煤电多经分公司主张其在新疆新投公司未付款的情况下即已向其供应货物，不符合合同约定，且其未能举证证明双方在合同履行过程中变更了上述约定。其次，如果西山煤电多经分公司主张已供货的情况属实，无论按其主张的2132元/吨单价还是双方补充协议约定的2088元/吨的单价计算，其供货价值远超新疆新投公司已付200万元货款，但在合同于2017年12月31日履行期届满后，西山煤电多经分公司从未要求与新疆新投公司就供货数量进行结算，也从未要求其补齐剩余货款，该行为明显不合常理。最后，鉴于山西嘉玛公司及西山煤电多经分公司均向新疆新投公司供应焦炭，且西山煤电多经分公司主张其最后供应的1305.7吨货物也由山西嘉玛公司实际送货，现西山煤电多经分公司提交过磅单及计量单欲证明其实际供货行为，但该证据中体现的供货数量及时间与新疆新投公司与山西嘉玛公司结算过的供货情况存在多处重合，西山煤电多经分公司对其主张未能提交其他证据佐证或作出合理解释，不能充分证明其已实际供应1305.7吨货物。因此，一审法院对其答辩意见不予采信。关于新疆新投公司要求西山煤电多经分公司支付资金占用利息的诉讼请求，因合同约定如双方停止业务，则在双方对清账目、确认无任何遗留问题后对货款多退少补，但新疆新投公司所付200万元货款的收款时间发生在双方最后一次结算之后，此后双方未再进行过对账，故一审法院认为该笔货款应当返还的时间无法确定。现新疆新投公司未提交充分证据证明曾在本案诉讼前向西山煤电多经分公司要求返还货款，故其要求西山煤电多经分公司支付资金占用利息的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于新疆新投公司要求西山煤电多经分公司支付其为进行财产保全而支付的5307.12元保险费的诉讼请求，缺乏合同依据及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自该判决生效之日起七日内，西山煤电（集团）有限责任公司多经煤炭运销分公司向新疆新投能源开发有限责任公司返还货款200万元；二、驳回新疆新投能源开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，西山煤电多经分公司提交山西嘉玛公司出具的《情况说明》及新疆新投公司的代理人解海明出具的《证明》各一份，用以证明双方争议的2017年9月底至10月初的1305.7吨煤炭系西山煤电多经分公司所供，山西嘉玛公司与新疆新投公司结算该部分供货，系结算错误，应予更正。新疆新投公司针对上述证据发表如下意见：上述证据均不属于二审新证据，且两份证据在形式上都存在瑕疵，不认可上述证据的真实性、合法性、关联性。《情况说明》只加盖了公司公章，没有负责人或法定代表人的签名，且山西嘉玛公司公章管理混乱。《证明》中解海明未在最后落款处签字，无法核实签字真实性且其也未出庭作证，解海明的表述也不能代表新疆新投公司。对于西山煤电多经分公司在二审期间提交的证据，本院认定如下：《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。西山煤电多经分公司提交的《情况说明》中仅加盖了山西嘉玛公司的公章，不符合法律规定的证据的形式要件。且山西嘉玛公司曾分别向新疆新投公司及西山煤电多经分公司出具过《确认函》及《承诺书》，其在前述文件及《情况说明》中的陈述均存在前后矛盾之处。解海明出具的《证明》中，其本人未在落款处签字，且未出庭作证，证人证言亦不能单独作为定案依据。综上，西山煤电多经分公司在二审提交的证据不构成二审新证据，对其证明效力本院不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，西山煤电多经分公司主张其已就新疆新投公司支付的200万元货款，履行了相应的供货义务。对此，本院认为，首先，双方签订的《焦炭买卖合同0616》第七条结算、付款方式中约定“需方根据供方供货量预先分批支付货款”，且根据双方在涉案争议发生前的付款凭证、结算单及补充协议等证据，亦可证明双方在实际履行合同的过程中也一直遵循该约定。现西山煤电多经分公司主张双方在实际履约过程中并未依据合同约定先款后货，但对此未提交充分证据予以证明。其次，西山煤电多经分公司主张本案争议的1305.7吨货物系其向新疆新投公司供应的货物，山西嘉玛公司与新疆新投公司因工作疏忽，对该部分货物错误进行了结算。但西山煤电多经分公司未举证证明山西嘉玛公司就该错误结算向新疆新投公司退还了相应货款或进行过协商沟通，新疆新投公司对此亦不予认可，其该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，西山煤电多经分公司主张的已供货物的金额远高于新疆新投公司支付的200万元，虽然其主张曾多次要求新疆新投公司进行结算，新疆新投公司不予配合，但对此亦未提交相应证据予以证明。综上，西山煤电多经分公司未能提交充分证据证明其已经向新疆新投公司履行了涉案200万元货款项下的供货义务，一审判决西山煤电多经分公司应向新疆新投公司退还200万元货款并无不当，本院予以维持。关于山西嘉玛公司是否向西山煤电多经分公司履行了供货义务，不属于本案审理范围，双方可通过另案解决。综上所述，西山煤电多经分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23782元，由西山煤电（集团）有限责任公司多经煤炭运销分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇一九年十二月十七日法官助理  李超男书 记 员  刘 婷