河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7574号上诉人（原审被告、反诉被告）：中国化学工程第六建设有限公司，住所地：湖北省襄阳市东津新区南山路1号。法定代表人：胡二甫，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡威，湖北志民律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘夏光，河北建平律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南京大建设工程有限公司，住所地：河南省南乐县昌州路07号。法定代表人：刘建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉春（该公司职员），男，1953年4月24日出生，汉族，住北京市密云县。委托诉讼代理人：胡玉璞，河北沧海律师事务所律师。原审原告（反诉被告）：三瑞新材料科技股份有限公司，住所地：河北省沧州经济技术开发区化工大道以南、经四路以东。法定代表人：崔世民，董事长。上诉人中国化学工程第六建设有限公司（以下简称中化六建）因与被上诉人河南京大建设工程有限公司（以下简称京大公司）、原审原告三瑞新材料科技股份有限公司（以下简称三瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2017）冀0983民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中化六建的上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人京大公司对中化六建的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定“案涉三方协议将主体转包给京大公司，违反了法律强制性规定，应属于无效合同”有误。三方协议合法有效，理由是：三方协议不违反法律、法规的效力性管理规范。1.办公楼工程并不是案涉工程的主体工程，仅仅是案涉工程的附属配套项目。依据上诉人提供的《10万吨/年环氧乙烷、10万吨/年聚醚及配套项目（标段一：10万吨/年环氧乙烷工程）施工总承包合同》，案涉工程中化六建的承包范围包括“10万吨/年环氧乙烷、环氧乙烷罐区、消防及气防站、泡沫站”等十个主项，不包括“序号11空分装置（土建）、12序号办公楼”这两个主项（在总承包合同中没有这两个主项号）。而且，案涉工程的主体建筑是环氧乙烷装置，整个工程的最终目的是生产环氧乙烷，办公楼仅仅是附属配套项目，是相对独立的分部分项工程，并不是整个工程的主体，是依法可以分包的分部分项工程。2.办公楼工程是业主三瑞公司指定专业分包给京大公司的工程，属于非主体工程的专业分包，并不违法。依据总承包合同第三部分“专业条款”第21.9条约定“本工程中指定分包商的项目有：办公楼、消防、防雷、桩基及检测”。另外，京大公司举证的《中标通知书》也充分印证三瑞公司将办公楼工程直接分包给京大公司的事实。依据上诉人提供的施工合同解除及清算协议书（详见上诉人证据目录），三瑞公司确认系其指定京大公司为办公楼施工单位，也是由其与京大公司在实际执行办公楼施工协议。3.一审关于京大公司的法律主体身份认定混乱，判决书第19页第一段认定“中化六建将办公楼工程分包给京大公司”，判决书第20页五段又认定“中化六建将办公楼工程转包给京大公司”，而根据一审庭审三方提供的证据足以证明“三瑞公司将办公楼工程专业分包给京大公司”的事实，可见，一审对于京大公司的主体身份认定不清。京大公司是专业工程分包人，不是实际施工人。三瑞公司是办公楼工程的发包人，京大公司是办公楼工程的专业分包人，上诉人对于办公楼工程仅承担总承包配合义务。三瑞公司与京大公司构成专业工程发承包合同关系，二者也实际履行了办公楼工程施工协议，京大公司是专业工程分包人，不是实际施工人。一审认定京大公司系实际施工人的理由不能成立。无论京大公司要求上诉人承担何种责任，都缺乏明确的合同和法律依据。京大公司如基于合法分包人身份主张权利，其付款义务主体应当是发包人即三瑞公司，与上诉人无涉；京大公司如基于实际施工人身份主张权利（事实上该身份不能成立），那么其合同相对方也应该是发包人即三瑞公司（三瑞公司将办公楼工程直接发包给京大公司，二者也实际履行了办公楼工程施工协议），上诉人仅承担总承包配合义务，而非付款义务主体。二、一审认定“京大公司己经施工完毕工程的价款，作为总承包方的中化六建公司应当予以支付”有误。在办公楼施工项目中，上诉人仅承担总承包配合义务，没有赚取任何利益，没有收到任何款项，也没有支付任何款项，甚至还为案涉工程遭受了一定程度的损失。京大公司与三瑞公司在实际执行合同。（详见京大公司与三瑞公司在一审中提交的证据：京大公司提供证据一至六，三瑞公司提供证据二至五），京大公司负责将办公楼工程完成施工并交付三瑞公司，三瑞公司负责按照约定支付京大公司工程款，三瑞公司与京大公司之间产生的权利义务关系与上诉人无关。现一审判决在办公楼施工项目中没有产生实质上债权债务关系的上诉人承担支付责任，完全不符合民法规定的权利义务对等原则，是不顾事实和法律的裁判。1.三方协议约定的“价格变更、工程量确认、工程变更、工程款支付、设备材料供应、工期延误责任、竣工结算、工程竣工、工程质量、工程保修责任”等合同权利和义务主要产生于三瑞公司和京大公司之间，如：1.协议第6.2条，工程款由甲方（三瑞公司）支付给乙方（六建公司），乙方再支付给丙方（京大公司），专款专用。乙方未收到相应款项时，乙方不向丙方垫付工程款。2.协议第8.4条，甲方（三瑞公司）负责向丙方（京大公司）提供图纸。3.协议第13.2条，设备材料供应。丙方（京大公司）负责全部设备、材料供应。4.协议第14.1条，工期延误责任。交付完工工期比协议工期每拖延一天，丙方（京大公司）承担违约金。5.协议第15.6.4条，价格变更。施工期市场价格以甲方（三瑞公司）、丙方（京大公司）共同确认的价格为准。6.协议第15.7条，工程量确认。由丙方（京大公司）提出，甲方（三瑞公司）在约定期限内核定，作为计算工程量的依据。7.协议第15.9条，工程变更。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、重大基础处理等发生变更的，甲方（三瑞公司）、丙方（京大公司）应当签订变更协议。8.协议第15.11.1条，工程款支付。甲方（三瑞公司）不按约支付工程款，甲丙方又未达成延期付款协议的，由甲方承担违约责任。9.协议第15.11.2条，竣工结算。甲方不按期结算，应向丙方支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。10.协议第15.12.1条，工程竣工。丙方不能按照完工，由丙方承担违约责任。11.协议第15.12.2条，工程质量。工程质量不能达到约定标准，由丙方承担违约责任。12.协议附件1“工程质量保修书”第1.1条，工程保修责任。在质量保修期内，由丙方承担本工程质量保修责任。上诉人在三方协议中仅承担工程资料整理、组卷、归档，对工程质量、进度进行指导、管理的总承包配合义务，比如：1.协议第9条，乙方（六建公司）对丙方（京大公司）的工程质量、进度进行指导、管理；指导丙方对工程资料整理、中交后并入总承包方组卷、归档；在收到本项目工程款后，按照协议约定及时支付给丙方。2.协议第15.1条，乙方（六建公司）作为总承包单位，对丙方（京大公司）的施工、资料整理，归档等工种进行指导。因此，该协议约定的施工、付款义务应由京大公司和三瑞公司相互履行，上诉人仅负有总承包配合义务，不应承担其他义务。2.京大公司意图以“合同无效”为由，获得不当利益，不应受到法律保护。在上诉人进行投标报价合同洽谈前，三瑞公司与京大公司己经就办公楼项目完成合同洽谈，京大公司己经进场并完成临时设施搭建（从京大公司提供的施工资料可以印证该时间点）。上诉人作为总承包单位，迫于业主的压力和要求，同意将不属于总承包范围的“办公楼”项目纳入总承包管理范围，但是管理职责仅限于将办公楼工程资料整理、组卷、归档，对工程质量、进度进行指导、管理的总承包配合义务，不收取任何费用。三瑞公司在庭审中也认可：“六建公司没有赚取任何利益，只是总包配合”，事实上京大公司也知晓这一事实，在合同履行过程中从未找过上诉人要求支付工程款，也从未与上诉人产生过任何权利义务关系凭证，如工程联系单、工程变更单、工程量进度确认单等，所有的施工过程资料均直接发生在三瑞公司和京大公司及监理公司之间。现京大公司以所谓的违法分包为由，试图推翻其与三瑞公司实际执行的三方协议，不按合同约定承担工期、质量等违约责任，并要求上诉人承担支付责任，获得不当利益，此种有违诚信的行为不应得到支持。3.在案件庭审程序中，无论是司法鉴定的申请，还是鉴定材料的提供、质证，对鉴定意见书内容的质疑等，均是三瑞公司和京大公司在直接进行。上诉人无法参与，也没有条件参与，因为所有的鉴定材料如工程联系单、工程变更单、工程量进度确认单、图纸等，所有的施工过程资料均直接发生在三瑞公司和京大公司及监理公司之间，上诉人无法对其真实性、关联性作出评价。最终工程款支付责任却判决由上诉人承担，逻辑何在？难道仅仅因为上诉人在三方协议“总承包人”处签字盖章了吗？可是“三方协议”对于三方的权利义务是有清晰明确界定的，难道采信证据不应全面审查吗？如此断章取义，割裂证据的完整性，作出完全错误的判项，实在有违司法公义。4.一审关于案件受理费、鉴定费的分担不合理，请求二审改判由被上诉人和原审被告负担。综上，三瑞公司将办公楼工程直接发包给京大公司施工，整个施工合同的履行，如工程量的确认、工程联系单、工作联系函、开工、施工、结算、付款等合同履行事项均直接发生在京大公司与三瑞公司之间，也就是说他们在实际执行三方协议，上诉人几乎没有参与，因为尚未到竣工验收、竣工资料归集组卷的阶段，总承包配合义务尚无法履行。京大公司与三瑞公司产生实质上的权利义务关系，上诉人就办公楼项目与京大公司、三瑞公司并未产生实质上的债权债务，不应成为责任主体。一审判决上诉人支付京大公司工程款及利息的判项缺乏事实和法律依据，应予撤销，请求二审支持上诉人的上诉请求。京大公司辩称，一、中化六建将10万吨/年环氧乙炔、10万吨/聚醚及配套项目办公楼工程转包给京大公司施工，是主体结构部分转包，违反了建筑法的规定，属于无效合同。1.《办公楼施工工程三方协议》第四条2约定的主要工程内容：施工图纸建筑面积所示全部建筑安装工程。证明中化六建转包的工程为办公楼全部施工工程，包括主体结构工程。2.上诉人故意混淆转包工程的性质。办公楼工程本身是10万吨/年环氧乙炔、10万吨/聚醚的配套项目，但是办公楼工程是作为一个单独的工程办理施工备案和施工许可，是一个独立的工程项目，是单独办理的建设工程等施工许可证，与中化六建施工的其他工程无关，中化六建是这个工程项目的总承包商，其将办公楼工程的全部施工违法转包给了京大公司，属于违法转包。3.中化六建将办公楼工程主体结构在内的全部施工违法转包给了京大公司不属于专业工程分包。专业工程分包是指建设工程总承包单位根据施工合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的专业性较强的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动，例如打桩、门窗施工等，但是都不是主体结构部分。所以案涉工程的转包不属于专业工程分包。总之，在办公楼施工中，发包方为三瑞公司，承包人为施工单位中化六建，即为总承包；京大公司属于违法转包的施工人。京大公司不是总包方，也不是专业分包方，而是违法转包合同的施工人，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，属于实际施工人，京大公司在一审主张的是违法转包，不是分包关系，三方的法律关系明确，所以合同为无效合同。4.退一步讲，假设是专业工程分包，发包方为三瑞公司，中化六建为总承包方，京大公司是分包人，但是京大公司施工的工程是从中化六建分包而来，作为总承包单位也应承担付款责任。中化六建在施工中全程参与，并且三瑞公司认可京大公司为实际施工人【在2019年3月29日的庭审中，三瑞公司在庭审中自认京大公司实际施工人的法律地位（在笔录13页倒数第五行）】。中化六建应当承担总包人的法定义务，所以一审判决认定“京大公司已经施工完毕的工程，作为总承包方的中化六建应当承担付款责任”认定事实和适用法律正确。在中化六建上诉状第二部分中，中化六建在第二部分综合阐述部分、第二部分1中和第二部分2中多次强调属于配合义务，没有收益。但是，总承包方中化六建总承包了三瑞公司10万吨/年环氧乙烷、10万吨/聚醚及配套项目的全部工程，施工中依法赚取了利益，因而自愿在工程造价相对较少工程上放弃利益不影响违法转包的性质，不影响其总包方的地位和法律责任。另外，在一审庭审中和上诉状中，中化六建都称《办公楼施工工程三方协议》合法有效（上诉状第二页第一行），所以《办公楼施工工程三方协议》是三方自愿订立的，不存在迫于业主压力之说，退一步讲，即使迫于业主压力，既然已经签订了合同，就应当履行合同义务。（1）、《办公楼施工工程三方协议》约定京大公司在三方施工协议中的权利与义务并不违反法律规定，如最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释2004第14号）第25条规定，实际施工人对质量等问题负责，但是不能以此否定总包单位违法转包的法律责任和付款责任。（2）、在施工过程中，以中化六建的名义向三瑞公司申请付款，但是三瑞公司没有支付过一分钱的工程款。到了2017年1月20日（春节前夕），由于农民工工资问题，建设局根据中化六建提供的资料向农民工发放了1417950元的工资。三瑞公司和中化六建在一审庭审中都自认三瑞公司是为中化六建垫付的农民工工资，即在建设局处理拖欠农民工工资问题时，京大公司的地位为实际施工人，中化六建公司以施工单位的身份在建设局处理相关事务，承认其总包单位的地位。京大公司多次向中化六建主张工程款，中化六建未给付工程款，但是不等于京大公司放弃权利，也不等于以后不能主张权利。2017年2月，三瑞公司起诉，京大公司反诉要求中化六建给付工程款。所以上诉状所称的京大公司从未找中化六建要求支付工程款，也未与上诉人产生支付和权利义务凭证，如工作联系单、工程变更单、工程量确认单等纯系歪曲事实。（关于工程联系单、工程量变更单在庭审中再次举证）。（3）、中化六建在上诉状称“上诉人在三方协议中仅承担工程资料的整理、组卷、归档，对工程质量和进度进行指导、管理的总承包配合义务”属于错误认定事实。首先上述工作是总承包单位全面参与工程施工的重要工作，不是配合义务。其次，京大公司在一审提交的证据证明，工程施工许可证以中化六建施工单位办理；全部施工资料都以中化六建为施工单位；中化六建还全程参与了工程施工除实际施工之外的的主要工作。在一审中，中化六建公司参与了全部诉讼过程，详见一审笔录、一审法院传票和证据交换笔录。另外工程量鉴定依法进行，至于上诉人不参与是其放弃诉讼权利的体现。综上所述，一审判决认定事实正确，但是鉴定机构对于工程量的鉴定存在问题，我方将另行主张权利。另外，一审判决对于工程款的利息计算起止时间的判决适用法律错误。根据一审证据可知，2017年2月20日解除合同，法律依据是最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释2004第14号）第6条和第17条的规定，按照工程欠款认定，欠款时间为2017年2月20日，从这一天计算利息。只一点属于适用法律错误，应当纠正。除此之外的判决内容应当维持。三瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令原告与二被告签订的建设工程施工合同已解除；2.依法判令第二被告赔偿因其擅自撤场、工期延误等给原告造成的损失1000000元，第一被告承担连带责任；3.依法判令第二被告返还原告垫付的农民工工资1640000元；4.本案诉讼费用由二被告承担。京大公司反诉请求：1.依法确认原、被告三方之间签订的办公楼建设施工合同无效；2.请法院委托鉴定机构对反诉人施工的办公楼工程已完工程量造价进行鉴定，扣除已经付款数额后给付反诉人工程款及利息；3.认定反诉人对施工工程办公楼享有工程价款优先受偿权；4.反诉第一被告返还反诉人投标保证金60万元并自分包合同签订之日至判决生效之日按照人民银行同期同类贷款利率给付利息；5.本案的全部诉讼费用、鉴定费用由二反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年9月，原告（反诉被告）三瑞公司与被告京大公司、中化六建公司签订了《三瑞科技化工股份有限公司10万吨/年环氧乙烷、10万吨/年聚醚及配套项目办公楼施工工程协议书》，协议约定三瑞公司将其发包的给被告中化六建公司的10万吨/年环氧乙烷、10万吨/年聚醚及配套项目施工总承包（标段一）中的办公楼工程分包给京大公司，工程内容为施工图纸建筑面积所示全部建筑安装工程。另外合同还约定工程造价、设计变更的费用给付、工期、质量标准等。合同签订后，京大公司按照约定及施工图纸要求进行施工，工程施工至主体第三层的混凝土浇筑阶段，并将模板支好，钢筋及水电管线材料加工完成。2016年12月16日，监理公司向京大公司发出了监理通知，要求按照落实《沧州市人民政府办公室关于发布重大污染天气红色预警启动以及应急的通知》的通知要求，立即停工。2017年2月20日，三瑞公司向京大公司发出解除合同的通知。2017年2月21日，原告三瑞公司将二被告诉至一审法院。被告京大公司提起反诉，理由为三方协议违反了合同法等法律的强制性规定，属于无效合同。致使合同无法实现的过错在于原告，京大公司已施工完部分工程造价经鉴定后，三瑞公司、中化六建应当支付给京大公司，并应支付利息。在审理过程中，京大公司申请对工程造价、撤场费用及停工损失等作出司法鉴定，因双方在鉴定机构的选取上无法达成一致意见，故一审法院委托河北汉丰造价师事务所有限公司对委托事项进行鉴定，作出冀汉（鉴）字第［2017］273号《工程造价鉴定意见书》及冀汉（鉴）字第［2017］485号《工程造价鉴定意见书（调整版）》，鉴定结果为涉案工程款为5319377.85元（不包括撤场费用）。原告三瑞公司、被告中化六建公司对此予以认可，被告京大公司对鉴定报告不予认可，故向法院申请鉴定人出庭。2019年1月3日，河北欣达凯宏工程管理有限公司出具《工程造价鉴定资料退回函》，明确表示根据京大公司提交的鉴定资料，其要求的停工费、窝工费、保管暂停工程费用、临时设施待摊费、撤场费，因没有明确标准，故不能鉴定。在审理过程中，原告三瑞公司的名称由“三瑞科技化工股份有限公司”变更为“三瑞新材料科技股份有限公司”。且将第二项诉讼请求的数额变更为“1641510元”。为查明案件事实，一审法院向沧州临港经济技术开发区规划建设局调取《农民工工资预储金工资发放备案表》，显示三瑞公司办公楼工程工资预储金为160万元，实际发放1417950元。一审法院向中国银行沧州市中捷临港支行调取三瑞公司名下的账号为“10×××35”农民工工资预储金账户工资发放记录，显示2017年1月20日发放1417950元。上述事实有原、被告提交的证据、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，一、关于涉案的三方协议应确认解除还是属于无效的问题。根据庭审调查及双方当事人提交的证据可以证明，中化六建将从三瑞公司承包而来的10万吨/年环氧乙烷、10万吨/年聚醚及配套项目办公楼项目主体转包给京大公司，违反了法律强行性规定，应属于无效合同。二、关于二被告是否应当赔偿给原告因其擅自撤场、工期延误而造成的损失100万元的问题。根据原告提交的证据无法证实二被告存在擅自撤场、工期延误等过错情形，也无法证实其损失的具体数额，更未向法庭提交证据的原件予以核对，因其提交的证据形式不合法且二被告不予认可，故对于原告的此项诉讼请求，不予支持。三、关于原告主张京大公司应当返还其垫付农民工工资1641510元的问题。根据一审法院调取的《农民工工资预储金工资发放备案表》及银行流水显示，原告实际发放农民工工资数额为1417950元，该笔款项在其应当支付给河南京大公司的工程款中予以扣除。原告庭审中主张的1641510元，但并未向法庭提交证据予以证实，故不予采纳。四、关于京大公司向三瑞公司、中化六建公司主张工程价款及利息如何计算的问题。虽三方签订的《三瑞科技化工股份有限公司10万吨/年环氧乙烷、10万吨/年聚醚及配套项目办公楼施工工程协议书》无效，但是根据各方提交的证据未能证实河南京大公司在施工中存在违约等过错情形，因此其已经施工完毕工程的价款，作为总承包方的中化六建应当予以支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为发包方的三瑞公司在欠付工程价款范围内也应承担支付价款的义务。根据冀汉（鉴）字第［2017］485号《工程造价鉴定意见书（调整版）》，鉴定结果为5319377.85元，扣除三瑞公司发放的农民工工资1417950元后，被告中化六建应支付工程款3901427.85元。因发包方三瑞公司未提交证据证实其拨付过工程款，故应对上述债务承担连带清偿责任。京大公司虽不认可该鉴定意见书，但鉴定人出庭且对其提出的问题一一作出合理解释，况且其未能提交充分的证据证实该鉴定意见书存在应当重新鉴定的情形，故对该鉴定意见书予以认定。关于欠付工程款利息的起算日期问题。京大公司主张应自原告三瑞公司向京大公司送达解除合同通知书之日(2017年2月20日）起算利息，其认为三瑞公司送达解除合同通知就意味着合同权利义务应终止，三瑞公司就理应知晓合同解除之日也是履行给付已完工程价款义务之日。但本院认为原、被告双方在本案诉讼前，对应给付工程款的确切数额没有意思一致的表示，因此在工程款数额确定前，即主张欠款利息，不予支持。本案工程欠款的利息自本判决生效之日起算较为合理。关于京大公司主张的停工费、窝工费、保管暂停工程费用、临时设施待摊费、撤场费，根据其提供的资料，河北欣达凯宏工程管理有限公司给予明确答复不能鉴定，故不予支持。如京大公司发现足以支撑鉴定的新材料，应另案处理。五、关于京大公司主张优先受偿权的问题。庭审中，京大公司主张对施工的办公楼享有工程价款优先受偿权，其依据的是合同法第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”然该条法律规定的是作为承包人具有优先受偿权的问题，本案中京大公司作为实际施工人不应适用该条规定，且作为实际施工人的优先受偿权问题法律没有明确规定，因此，不予支持。六、关于南京大公司主张三瑞公司退还投标保证金并支付利息的问题。根据京大公司提交的银行流水及律师函，能够证实在2016年7月12日原告三瑞公司收到京大公司交付的60万元投标保证金。通过庭审中原告三瑞公司的自认陈述也能够证实，三瑞公司在没有与京大公司协商一致的情况下私自将投标保证金转化为履约保证金，该行为没有法律依据。因此，京大公司主张返还投标保证金并自2016年9月21日（三方协议约定的开工日期）起计算利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、依法确认《三瑞科技化工股份有限公司10万吨/年环氧乙烷、10万吨/年聚醚及配套项目办公楼施工工程协议书》为无效合同。二、被告（反诉被告）中国化学工程第六建设有限公司自本判决生效之日起七日内支付被告（反诉原告）河南京大建设工程有限公司工程款3901427.85元及利息（以3901427.85元为基数，自本判决生效之日起至全部工程款清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、原告（反诉被告）三瑞新材料科技股份有限公司对上述债务承担连带清偿责任。四、原告（反诉被告）三瑞新材料科技股份有限公司自本判决生效之日起七日内返还被告（反诉原告）河南京大建设工程有限公司投标保证金60万元及利息（以60万元为基数，自2016年9月21日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。五、驳回原告（反诉被告）三瑞新材料科技股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）河南京大建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27920元，反诉费24518元，鉴定费30000元，由原告（反诉被告）三瑞新材料科技股份有限公司、被告（反诉被告）中国化学工程第六建设有限公司连带负担（限判决生效之日起五日内交纳）。本院二审期间，被上诉人京大公司提交了工程款支付报审表，该表加盖了中化六建报审，都加盖了中化六建三瑞科技环氧乙炔工程项目部印章、监理单位印章及监理签字确、建设单位代表签字，拟证明在施工中的工程款支付是由中化六建办理，但三瑞科技公司没有付款。中化六建的质证意见：对二审提交的报审表真实性需要庭后和公司核实，对关联性有异议，对证明目的不认可。按照三方协议的约定，中化六建要对办公楼工程的施工资料进行组卷整理，那么在相应的施工联系函上（开工报审表、施工方案报审表等）加盖印章，是在履行合同约定的总承包配合义务，不能证明上诉人对被上诉人负有付款义务。中化六建提交的代理词认为，该证据不属于新证据，不能作为证据使用，对真实性、关联性有异议。经本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”一审时，中化六建提供了其与三瑞公司签订在2016年7月签订的10万吨/年环氧乙烷、10万吨/年聚醚及配套项目施工总承包合同（标段一），三瑞公司对该总承包合同的真实性无异议，本院对此予以认定。该承包合同载明三瑞公司为发包人，中化六建为承包人，第二条第12项载明工程承包范围系办公楼。该承包合同第三部分专用合同条款第21.9载明，本工程中指定分包商的项目有办公楼。由此可以认定，中化六建承包的案涉工程包括办公楼工程，但该工程须指定分包商。结合三瑞公司（发包方）、中化六建（总包方）、三瑞公司（分包方）于2016年9月签订的办公楼工程三方协议，载明分包范围为：10万吨/年环氧乙烷、10万吨/年聚醚及配套项目施工总承包合同（标段一）中办公楼工程，可以认定作为总包方的中化六建将其承包的办公楼工程分包给了指定分包人京大公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，本案中，中化六建将其承包的10万吨/年环氧乙烷、10万吨/年聚醚及配套项目施工总承包合同（标段一）中办公楼工程整体分包给京大公司，违反了上述法律强制性规定，故一审认定双方当事人签订的办公楼三方协议无效，有法可依。一审判令作为总承包方的中化六建支付京大公司已经施工完毕工程的价款，并无不当。综上所述，中化六建的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38011元，由上诉人中国化学工程第六建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡希荣审判员  范秉华审判员  王兰英二〇一九年十二月六日书记员  靳 雪