广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑终2016号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人(原审被告人)杨观福，男，1965年4月16日出生，汉族，广东省吴川市人，文化程度初中，户籍地广东省湛江市吴川市。因本案于2019年3月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人陈马强，广东金粤律师事务所律师。辩护人陈康祥，广东金粤律师事务所实习律师。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人杨观福犯拒不执行判决罪一案，于2019年10月8日作出（2019）粤0105刑初849号刑事判决。原审被告人杨观福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料和上诉材料、讯问上诉人、审阅辩护人提交的书面辩护意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审法院认定：被告人杨观福与梁某合同纠纷一案，广州市中级人民法院经审理于2017年12月27日作出(2017)粤01民终22039号终审民事判决，维持广州市海珠区人民法院作出的(2016)粤0105民初10266号民事判决。根据判决内容，被告人杨观福应在判决生效之日起30日内搬出广州市海珠区土华华泰东四巷26号房屋，并将上述房屋腾空后交还给梁某。因被告人杨观福未按时履行判决事项，梁某于2018年3月2日向广州市海珠区人民法院申请强制执行。梁某向被告人杨观福提出《安置房方案》以解决其住房问题，直至2019年3月25日被告人杨观福被民警抓获时，其仍拒不迁出房屋。上述事实，有广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、侦查报告、现场勘验检查笔录及现场照片，广州市海珠区人民法院出具及提供的移送公安机关侦查函、关于追究杨观福拒不执行判决罪案件情况说明、（2016）粤0105民初10226号民事判决书、广州市中级人民法院作出的（2017）粤01民终22039号民事判决书、申请执行书、执行案件立案登记表、当事人送达地址确认书、短信记录、广州市流动人员登记表、通知书、报告财产令、传票、安置房方案及现场张贴照片，被告人杨观福的户籍资料及前科查询材料、现场检测报告书，证人梁某、叶某的证言及辨认笔录，被告人杨观福的供述、亲笔供词等。对于辩护人的辩护意见，原审法院综合评判如下：1.对于涉案民事判决执行过程是否存在程序违法的问题。经查，根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项之规定，“拒不迁出房屋，致使判决、裁定无法执行的”，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”。故司法执行过程中，司法拘留强制措施并非“拒不迁出房屋，致使判决、裁定无法执行”的前置程序。另根据申请执行书、执行案件立案登记表、当事人送达地址确认书、短信记录、广州市流动人员登记表、通知书、报告财产令、传票、安置房方案及涉案房屋现场张贴的照片，可以证实本案涉案民事判决生效后，经申请执行人梁某申请我院依法立案执行，我院遂立案执行，并通过电话、短信等方式督促被告人杨观福履行生效的民事判决，及至涉案房屋以张贴的方式向被告人杨观福送达执行通知书等法律文书。被告人杨观福明知涉案的生效民事判决已判令其搬离涉案房屋，及在申请执行人提供安置的情况下，仍拒绝搬离涉案房屋，导致涉案的生效民事判决无法执行，其行为已涉嫌拒不履行判决罪，故我院将被告人杨观福拒不执行判决的相关材料移送公安机关侦查并无不当。辩护人的该项辩护意见缺乏依据，不予采纳。2.对于涉案民事判决是否具有可执行条件的问题。经查，根据证人梁某的证言、被告人杨观福的供述，结合安置房方案等书证，可以证实申请执行人梁某已向被告人杨观福一家四口在涉案房屋同地段提供三房二厅、家电齐全、与被告人杨观福一家现居住条件一致的住房，安置时间为一年，故涉案民事判决已具备执行条件。辩护人的该项辩护意见缺乏依据，不予采纳。3.对于申请执行人在本案中是否具有过错的问题。经查，根据证人梁某的证言、安置房方案，可以证实申请执行人梁某在涉案民事判决执行过程中主动为被告人杨观福一家提供安置房，故申请执行人在本案中并未存在过错。辩护人的该项辩护意见缺乏依据，不予采纳。原审法院认为，被告人杨观福对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪，依法应予惩处。惟被告人杨观福归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人据此请求对被告人杨观福从轻处罚的相关辩护意见有理，予以采纳。根据被告人杨观福的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项之规定，作出判决：被告人杨观福犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑一年。上诉人杨观福及辩护人提出的上诉及辩护意见认为：一审法院认定杨观福构成拒不执行判决罪事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判杨观福不构成拒不执行判决罪。理由如下：1.一审查明“梁某向被告人杨观福提出《安置房方案》以解决其住房问题，直至2019年3月25日被告人杨观福被民警抓获时，其仍拒不迁出房屋。”属于错误事实。第一，关于《安置房方案》仅有证人梁某的证言，并无任何书证或者物证予以印证。第二，梁某是申请执行案件的申请人，与案件存在利害关系，不能单独作为认定事实的依据。第三，一审没有查明涉案房屋是杨观福的唯一住房，其一家七口人没有现实居所，属于尚未符合强制迁出的情形。第四，杨观福家庭人数实为七人，一审法院张贴的“安置方案”及通知书中“家庭人数为4人等”明显与事实不符，不得作为认定杨观福符合履行条件的事实依据。2.一审法院执行机关执行涉案房产迁出时存在程序违法及执行未到位情形。第一，一审法院执行机关向杨观福发出传票应当按照民诉法的要求提前三天通知，而一审法院执行机关2018年6月6日上门张贴传票要求杨观福6月7日下午16时到一审法院违反该程序要求。第二，2019年10月9日执行人员上门张贴《通知书》限梁某15日内履行生效判决，但张帖《安置房方案》未在15天内完成安置房提供，一审法院于同年10月29日就移送公安立案侦查程序不合理。第三，一审法院开展执行工作时，仅贴两次公告发一下短信，未深入了解杨观福家庭实际情况和进行协调沟通就移送公安立案侦查，属执行措施未穷尽。3.杨观福虽然没有按判决的时间主动搬离涉案房屋，但其不具有刑法拒不执行判决“情节严重”情形。第一，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于严肃查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》第七条的规定“人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留；拒不执行判决、裁定的行为人涉嫌犯罪的，应当将案件依法移送有管辖权的公安机关立案侦查。”本案中一审执行机关认为杨观福具有情节严重，可以先行司法拘留，但一审执行机关直接进行刑事立案侦查有违上述规定。第二，“拒不迁出房屋”和“导致判决无法执行”是司法解释认定为“情节严重”的两个标准。杨观福未按判决时间迁出仅是未主动迁出而已，并不必然导致判决无法执行，不符合“情节严重”的情形。第三，涉案房屋是杨观福的唯一住所，安置房未实际提供，其没有履行迁出的能力。4.一审判决认定杨观福构成拒不执行判决罪错误，严重违背公序良俗。杨观福2003年花巨资购房，10多年后房价涨10倍以上的情况下却被背信之徒以合法外衣豪夺强取，其作为守信者却蒙受牢狱之灾，有违公序良俗。经审理查明，原判认定上诉人杨观福拒不执行判决的事实有经原审法庭出示并经控辩双方质证的书证、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人杨观福对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。对于上诉人杨观福及辩护人提出杨观福不构成拒不执行判决罪的上诉及辩护意见，经查，第一，在案证据足以证实法院在立案强制执行后已采取了邮寄送达通知、电话和短信通知、上门张贴通知等多种方式与杨观福联系解决执行问题，上述通知方式符合法律程序，不仅已充分保障了杨观福的合法权利，而且也多次告知了杨观福拒不履行生效判决的法律责任。第二，唯一住房并不是杨观福可以不执行生效法律文书的合理理由，其可以通过租房住来执行。况且，一审确认的书证《安置房方案》以及现场张贴照片等证据证实申请人已经向执行法院提出了《安置房方案》并已由法院执行人员在涉案房屋门上张贴，而其中安置地点及安置人数等细节均需杨观福到执行法院与申请执行人或执行法官沟通、协商才能最终确定，但杨观福经法院多次通知及释明法律后果后仍多次拒不到庭，还逃避躲回老家，因此，《安置房方案》中安置地点未能明确及安置人数未能满意实属杨观福故意消极不作为所造成，并非法院执行不到位。第三，杨观福在法律文书生效后没有在法定期限内履行判决搬出涉案房屋并交还梁某；在法院立案强制执行的半年多的时间内以及申请人梁某提出了《安置房方案》后，仍拒不到庭说明不履行的原因并以逃避拒不履行的方式来应对法院的执法，致使生效判决长达一年多无法执行，其行为已符合司法解释规定“拒不迁出房屋，致使判决无法执行”的“情节严重”情形，依法已构成拒不执行判决罪。一审法院在执行中发现杨观福涉嫌犯罪而移送公安机关立案侦查，后再根据公诉机关的起诉作出判决均符合相关法律规定。故上述上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，唯量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项的规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2019）粤0105刑初849号刑事判决中对上诉人杨观福的定罪部分（即犯拒不执行判决罪）。二、撤销广州市海珠区人民法院（2019）粤0105刑初849号刑事判决中对上诉人杨观福的量刑部分（即判处有期徒刑一年）。三、上诉人杨观福犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月25日起至2019年12月24日止。）本判决为终审判决。(此页无正文)审判长 黄 坚审判员 文方遒审判员 陈思佳二〇一九年十二月十六日书记员 区嘉琦