江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3765号上诉人（原审原告）：熊义全，男，1964年8月14日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市城南新区。委托诉讼代理人：丁进，江苏锐智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉仁，男，1968年6月2日出生，汉族，居民，住江苏省盐城经济技术开发区。委托诉讼代理人：夏爱军，江苏鼎睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市市政建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市人民南路8号。法定代表人：李武祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张荣伟，江苏汇建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省盐南高新技术产业开发区管理委员会，住所地江苏省盐城市人民南路新龙广场6号楼。法定代表人：杨雪峰，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：刘健，江苏泽夫律师事务所律师。原审第三人：孙学荣，男，1976年9月13日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市城南新区。上诉人熊义全因与被上诉人张玉仁、盐城市市政建设集团有限公司（以下简称盐城市政公司）、江苏省盐南高新技术产业开发区管理委员会（以下简称盐南高新区管委会）、原审第三人孙学荣债权人代位权纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2018）苏0991民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。熊义全提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持熊义全的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张玉仁、盐城市政公司、盐南高新区管委会承担。事实和理由：1.一审法院将张玉仁欠孙学荣债务的举证责任分配给熊义全，其举证责任分配不当，根据法律规定，本案应由张玉仁承担其是否已经向孙学荣付清工程款的举证责任；2.一审法院引用了盐城市中级人民法院（2014）盐民初字第00151号民事判决书查明的事实，但该判决已被江苏省高级人民法院撤销；3.一审法院对张玉仁已支付给孙学荣的工程款审查不清，具体包括不合法的管理费重复计算，梁板款100万元重复计算，借据574万元中仅有200万元提供了转账凭证，挖掘费37.4万元证据不足，合同约定的进度款尚有部分未支付，税金、管理费未予认定等。张玉仁辩称，1.熊义全对孙学荣债权的证据是（2017）苏0991民初726号民事判决，该判决在孙学荣、陈林凤缺席的情况下，仅凭孙学荣、陈林凤出具的1235万元借条就认定双方存在买卖合同关系，判决明显错误，涉嫌虚假诉讼。虽然该判决生效，但是人民法院发现错误可以依法启动再审程序。熊义全与孙学荣之间还有无其他债权债务关系，因为孙学荣下落不明，无法查清。2.张玉仁与孙学荣是否存在确定债权，熊义全无证据证明，前案生效的裁定书亦未能对债权债务数额予以查明，本案的代位权诉讼依法不能成立。3.依据最高人民法院关于审理建设工程案件司法解释二的规定，熊义全没有代位诉讼的资格，因熊义全并非案涉工程的实际施工人，其无权要求发包人和承包人支付工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。盐城市政公司辩称，1.熊义全在本案中认可孙学荣与张玉仁就案涉工程款尚未结算，其主张的张玉仁欠孙学荣的工程款前后不一，而张玉仁在本案中称已超付100多万元，不欠孙学荣工程款，故孙学荣与张玉仁之间的次债权尚未明确具体；2.熊义全并非案涉工程实际施工人，无权代实际施工人孙学荣向盐城市政公司主张工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。盐南高新区管委会辩称，1.向发包人主张工程款是法律赋予实际施工人的权利，而熊义全并非实际施工人，不能代位实际施工人行使该项权；2.从一审查明事实看，熊义全所主张代位权的债权金额并不能明确，熊义全也未能举证证明孙学荣与张玉仁以及盐城市政公司之间对工程款数额已经结算，根据谁主张谁举证的原则，一审法院将欠付工程款数额的举证责任分配给熊义全举证责任分配并无不当。孙学荣未发表陈述意见。熊义全向一审法院起诉请求：1.判令张玉仁支付熊义全到期工程款449.14万元，并支付利息从2013年2月10日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2018年1月26日起加倍计算迟延履行期间的利息，暂定150万元；2.判令盐城市政公司对上述债务承担连带偿还责任；3.判令盐南高新区管委会对上述债务承担连带偿还责任；4.判令张玉仁用到期工程款支付熊义全诉讼费用、公告费45031元，盐城市政公司对此费用承担连带偿还责任，盐南高新区管委会在欠付工程款范围内对此费用承担责任；5.本案的诉讼费、保全费、公告费等费用由张玉仁、盐城市政公司、盐南高新区管委会承担。一审法院认定事实：2011年7月12日，盐城市城南新区开发建设指挥部向盐城市政公司发出中标通知书（编号YCS20110701301），确定盐城市政公司为盐城市城南新区人民路三期与解放南路三期工程的中标人。2011年10月24日，盐城市城南新区开发建设指挥部（发包人）与盐城市政公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，由盐城市政公司承建盐城市城南新区人民路三期与解放南路三期工程。其中涉案条款有：工程承包范围，盐城市城南新区人民路三期与解放南路三期工程的施工总承包，主要包含（但不限于）道路（快车道、慢车道、人行道）及其桥梁（含桥梁装饰）、土石方工程、板涵、雨水管道、污水管道、公交站台（解放南路三期工程）、供电管沟和路缘石等施工，具体以发包人提供的招标文件、图纸及工程量清单为准；合同工期以监理单位签发或发包人认可的开工令中注明的日期为准，150个日历天；工程质量确保达到国家合格标准，本工程质量目标为盐城市市政示范工程；合同价款金额为376380038.27元。合同另行约定了质量与验收、合同价款与支付、违约索赔和争议等条款。上述合同签订后，盐城市政公司将解放南路三期工程全部转包给不具备施工资质的张玉仁施工。张玉仁在施工过程中，又与案外人孙学荣于2011年8月9日签订了协议书，将解放南路一标2、3、4#桥梁工程承包给孙学荣施工。案涉主要条款为：“三、承包金额：甲方（张玉仁）以工程总价人民币约壹仟陆佰万承包给乙方（孙学荣）。如发生经建设单位、监理同意的工程变更，应无条件执行，工程量按建设单位、监理等单位的签证计算，价格经甲、乙双方协商确定。四、付款方法：按甲方与业主的大合同执行，甲方向乙方收取管理费为工程总价款的11%，签订之日的一个月内乙方向甲方交纳壹佰万元，余款付款时一次性收取。五、双方职责：（略）以上协议双方各持两份，签字生效，款项结清后自行作废！”后孙学荣对解放南路一标2、3、4#桥梁工程进行了施工，在施工过程中，张玉仁支付了部分工程款，双方之间另发生数笔借款及担保关系，双方对孙学荣应得的工程款及相互账目未经结算。在2012年4、5月份工程接近尾声时，孙学荣因债务问题下落不明。上述盐城市城南新区人民路三期与解放南路三期工程从2011年8月20日开工建设，于2012年9月22日通过竣工验收。案涉2#、3#、4#桥总工程价款已经盐城市审计局审计为1707.9647万元（其中2#桥为437.421810万元、3#桥为626.620661万元、4#桥为643.922231万元）。2012年5月21日，熊义全通过公证方式向张玉仁送达《债权转让通知书》，内容为：“张玉仁：你欠本人所有工程款，现因本人孙学荣欠熊义全债务，本人现将你欠我工程款全部转让给熊义全所有，自本通知书送达你起，由熊义全向你主张债权，由我本人所应承担的义务也由熊义全履行。特此告知，敬请协助！孙学荣（签字）2012年5月5日。”2013年12月19日，熊义全通过公证方式向盐城市政公司送达《债权转让通知书》，内容为：“盐城市市政建设集团有限公司：你单位欠本人所有工程款，现因本人孙学荣欠熊义全债务，本人现将贵单位所欠我工程款全部转让给熊义全所有，自本通知书送达贵单位起，由熊义全向你单位主张债权。特此告知，敬请协助！孙学荣（签字）2012年5月5日。”一审法院另查明，熊义全曾以债权转让合同纠纷为由诉至本院，要求张玉仁支付债权转让款941.14万元；盐城市政公司对张玉仁付款承担连带责任；诉讼费由张玉仁承担。本院审理后于2015年11月20日作出（2014）盐民初字第00151号（以下简称151号案件）民事判决书，认为：第一，熊义全提交的债权转让协议的真实性尚不能完全确定；第二，张玉仁与熊义全之间所谓“债权转让”内容中含有将孙学荣与张玉仁施工合同中孙学荣相关义务一并转让的意思表示，属于债权债务的概括转移，但孙学荣将债权债务概括转移给熊义全，并未征得合同相对方张玉仁及其他人的同意。该债权债务概括转移不符合法律规定，对张玉仁不发生法律效力，熊义全与张玉仁之间的债权债务概括转移关系不能成立。第三，即使孙学荣与熊义全之间的债权转让关系成立。盐城市政公司作为案涉工程的承包人，孙学荣作为案涉桥梁工程中的实际施工人，其因案涉工程对张玉仁所享有的债权未经结算，熊义全诉称张玉仁仍欠孙学荣工程款941.14万元，张玉仁辩称已不欠孙学荣工程款，已超付孙学荣100多万元。根据熊义全与张玉仁庭审提供的证据，因孙学荣下落不明，无法查清张玉仁是否欠孙学荣工程款及欠款的具体数额。对于张玉仁庭审中提供的孙学荣出具的已付款凭证6张计1033.5万元（其中付条2张计459.5万元，借条4张计574万元），证明已向孙学荣支付工程款计1033.5万元，熊义全对该组证据中的付款、借款数额均有异议，认为其中有部分付款重复计算、借条中的借款实际没有拿到，包括利息在内，应扣除利息后计算借款数额。对于张玉仁提供的证明其代孙学荣支付的桥梁款凭证，熊义全认为归还汇嘉公司的款项不是由张玉仁所支付，即使通过张玉仁支付，孙学荣也已经与张玉仁结清了账目，张玉仁不应再计算该笔款项。对于张玉仁提供了三名到庭证人，证明是受张玉仁雇佣在案涉三座桥下面做挖土、淤泥清理工作，工资都由张玉仁所发。因此所发生的费用均应在孙学荣应得的工程款中扣减，而熊义全对此并不认可，认为三名证人受张玉仁所雇佣，所从事的工作均是与孙学荣的工程量无关。对于其他张玉仁主张应扣除孙学荣的垫付款、材料款、税款、管理费等，熊义全也均有异议，故无法查清张玉仁是否欠孙学荣工程款及欠款的具体数额。因孙学荣对张玉仁是否享有债权及债权数额均不明确，与债权转让所要求“债权明确具体”的要件一定程度上也有不符合之处。据此，该案判决驳回熊义全的诉讼请求。熊义全不服上述判决，上诉至江苏省高级人民法院，要求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审。江苏省高级人民法院审理后于2017年3月13日作出(2016)苏民终220号（以下简称220号案件）民事裁定书，认为：一审法院认定孙学荣与熊义全之间系债权债务的概括转移，而非债权转让，并无不当。孙学荣将其在施工协议中的权利义务一并转让给熊义全，无证据证明已取得了合同相对方张玉仁的同意，孙学荣与熊义全的上述行为不能发生合同权利义务概括性转移的法律后果。故而熊义全提起本案诉讼主张工程款，主体不适格，应予裁定驳回起诉。据此，该案裁定撤销一审判决，驳回熊义全的起诉。熊义全不服上述裁定，向最高人民法院申请再审，该院审查后于2017年10月27日作出（2017）最高法民申3887号民事裁定书，认为：孙学荣与熊义全之间的债权债务概括转移，因相对人张玉仁不予认可，熊义全无权要求张玉仁支付案涉工程款。熊义全提出的即便案涉转让行为系债权债务概括性转移，其也相当于案涉工程的实际施工人，有权要求张玉仁、盐城市政公司支付工程款的主张，无事实和法律依据。据此，该案裁定驳回熊义全的再审申请。一审法院还查明，2017年5月11日,熊义全诉至一审法院，要求孙学荣、陈林凤共同偿还货款本金人民币449.14万元并承担相应利息。一审法院经审理于2017年9月2日作出(2017)苏0991民初726号民事判决书，判决孙学荣、陈林凤于判决生效后十日内偿还熊义全货款449.14万元，并支付逾期利息（利息的起算时间及标准为：从2013年2月10日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审法院认为，本案争议焦点为：一、熊义全就本案提起的代位权诉讼是否符合法定条件；二、孙学荣与张玉仁之间的次债权数额是多少。一、关于熊义全就本案提起代位权诉讼是否符合法定条件的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，1.熊义全与孙学荣之间的债权债务关系已经一审法院（2017）苏0991民初726号民事判决确认，该判决已发生法律效力，故熊义全对孙学荣享有合法债权。2.熊义全、张玉仁在本案中均认可孙学荣因债务问题下落不明数年，孙学荣不向张玉仁主张工程款导致熊义全的债权不能实现，给熊义全造成损害。3.根据孙学荣与张玉仁签订的施工合同约定，工程进度款按照大合同支付，而盐城市城南新区开发建设指挥部与盐城市政公司签订的建设工程施工合同约定，对已出具政府审计报告的按审计决算价的95%付款，质保金5%待质保期满（二年）经验收合格后结清，结合基于案涉2、3、4#桥梁工程价款的审计结论于2013年6月20日已经出具，故如张玉仁欠付孙学荣工程款，应于2013年6月20日支付至95%，并于2015年6月20日付清质保金，即孙学荣的债权已经到期。4.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条规定，合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。本案中，孙学荣与张玉仁之间存在建设工程施工合同关系，因孙学荣系不具备施工企业资质的个人，故孙学荣与张玉仁之间的施工合同无效，但孙学荣完成相应的施工任务后，有权与张玉仁结算及依法主张相应工程价款。熊义全要求代位主张的孙学荣对张玉仁的工程款债权，系一般性债权，并不属于上述法律规定的专属于债务人自身的债权。综上，熊义全提起本案债权人代位权诉讼符合法律的规定。二、关于孙学荣与张玉仁之间的次债权数额问题。（一）关联的（2014）盐民初字第00151号债权债务概括转移纠纷案件认为无法查清张玉仁是否欠孙学荣工程款及欠款的具体数额，该案对欠付款数额经审理后认为“孙学荣作为案涉桥梁工程中的实际施工人，其因案涉工程对张玉仁所享有的债权未经结算，熊义全诉称张玉仁仍欠孙学荣工程款941.14万元，张玉仁辩称已不欠孙学荣工程款，已超付孙学荣100多万元。根据熊义全与张玉仁庭审提供的证据，因孙学荣下落不明，无法查清张玉仁是否欠孙学荣工程款及欠款的具体数额。对于张玉仁庭审中提供的孙学荣出具的已付款凭证6张计1033.5万元（其中付条2张计459.5万元，借条4张计574万元），证明已向孙学荣支付工程款计1033.5万元，熊义全对该组证据中的付款、借款数额均有异议，认为其中有部分付款重复计算、借条中的借款实际没有拿到，包括利息在内，应扣除利息后计算借款数额。对于张玉仁提供的证明其代孙学荣支付的桥梁款凭证，熊义全认为归还汇嘉公司的款项不是由张玉仁所支付，即使通过张玉仁支付，孙学荣也已经与张玉仁结清了账目，张玉仁不应再计算该笔款项。对于张玉仁提供了三名到庭证人，证明是受张玉仁雇佣在案涉三座桥下面做挖土、淤泥清理工作，工资都由张玉仁所发。因此所发生的费用均应在孙学荣应得的工程款中扣减，而熊义全对此并不认可，认为三名证人受张玉仁所雇佣，所从事的工作均是与孙学荣的工程量无关。对于其他张玉仁主张应扣除孙学荣的垫付款、材料款、税款、管理费等，熊义全也均有异议，故无法查清张玉仁是否欠孙学荣工程款及欠款的具体数额。”（二）本案系代位权纠纷，熊义全作为债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，债权的成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额可以确定。关于主债权，已经生效的（2017）苏0991民初726号案件民事判决确认，熊义全对孙学荣享有合法到期的债权。关于次债权，本案中，熊义全认可孙学荣与张玉仁就案涉工程款未予结算，其向一审法院提供的证明孙学荣对张玉仁享有债权的证据在关联的（2014）盐民初字第00151号案件中亦作为证据提交法院，熊义全、盐城市政公司、张玉仁在本案一审审理过程中亦明确表示认可在该案一审、二审中的质证意见。现孙学荣下落不明至今已达六年有余，一审中，经一审法院释明，熊义全、张玉仁明确表示确实找不到孙学荣。孙学荣虽被追加为第三人参加本案诉讼，但因孙学荣长期下落不明，如其涉诉的众多案件一样，本案系公告送达，孙学荣未能到庭参加诉讼对其与张玉仁之间的债权债务关系作出实质性抗辩。熊义全与张玉仁之间就张玉仁向孙学荣付款、出借款项的数额、是否预扣利息、张玉仁垫付款项是否重复计算、管理费的收取数额以及孙学荣应当承担的税金数额等重要事实均争议重重。而上述争议涉及建设工程合同、借款合同、代付行为、债务抵充等多重法律关系，进而致使孙学荣与张玉仁之间的权利义务关系错综复杂。在此种情形下，不宜在本案审理中直接认定次债权成立。另，从熊义全在（2014）盐民初字第00151号案件中诉称张玉仁仍欠孙学荣工程款941.14万元，在本案中又认为张玉仁差欠孙学荣工程款820.51万元的事实来看，熊义全对于张玉仁究竟差欠孙学荣工程款的数额是多少，亦不完全确定明晰。在孙学荣不能到庭参加诉讼的情况下，一审法院穷尽调查手段对于上述争议亦难以查清，故孙学荣对张玉仁是否享有债权以及享有债权的具体数额无法查明。由此，熊义全提供的现有证据尚不足以证明孙学荣对张玉仁享有数额确定的债权，应当由其承担举证不能的法律后果，依法应从实体上驳回其诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，一审判决：驳回熊义全的诉讼请求。案件受理费53739元，由熊义全负担。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明，关于一审查明的案涉2#、3#、4#桥工程总价款1707.9647万元（其中2#桥为437.421810万元、3#桥为626.620661万元、4#桥为643.922231万元）的依据系盐城市政公司报送审计资料中载明的工程款金额，并非依据审计结论，盐城市政公司对此亦予认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，熊义全称张玉仁欠付孙学荣工程款的数额为634.4158万元。张玉仁称案涉工程已付款为：1.88.64万元税金，2.支付工程款1033.5万元，3.扫尾工程工程款98.0175万元，4.汛期清理河道挖掘费9.5万元，5.汛期清理河道人工费3万元，6.桥梁工程平整、大型挖掘费用25万元，7.为孙学荣代付金恒混凝土96.6万元（含诉讼发生的费用26.6万元），8.为孙学荣代付工人工资81万元，9.为孙学荣代付桥梁预制板费用100万元，以上合计1535.2575万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，熊义全与孙学荣之间的主债权数额已在生效的（2017）苏0991民初726号案件民事判决书确认，但孙学荣与张玉仁之间的次债权数额尚未经结算，且二人之间的法律关系为建设工程转包合同关系。因孙学荣系不具备施工企业资质的个人，其与张玉仁之间的建设工程转包合同系无效的合同，但案涉工程已经竣工验收交付，孙学荣对其已完成的工程部分依法有权要求张玉仁支付工程款。因孙学荣已下落不明多年，一直未主张权利，故熊义全代位孙学荣提起本案诉讼主张权利符合法律的规定。关于张玉仁是否欠付孙学荣工程款及数额如何认定的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，熊义全主张张玉仁欠付孙学荣工程款634.4158万元，熊义全依法应对此承担举证责任。经查，熊义全主张案涉工程总价款为1707.9647万元，其主张的依据实为承包人盐城市政公司的报审资料，并非盐城市审计局的审计结论，与张玉仁、孙学荣约定的结算依据不符，故熊义全主张的案涉工程应付款数额证据不足。再者，张玉仁主张已付款为1535.2575万元，因张玉仁与孙学荣之间系建设工程转包合同关系，双方之间款项支付的情况复杂，且尚未结算，而孙学荣未能到庭，无法核实上述工程款是否真实支付，熊义全虽提出对部分已付款不认可，但因其并非实际施工人本人，对施工、签证以及应否向案外人付款的具体情况并不知情，不能做出有效的实质性抗辩，故在本案中确实无法对张玉仁欠付孙学荣的工程款数额进行确认。综上，熊义全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53740元，由上诉人熊义全负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇一九年十二月十六日书记员 施凯钰