江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2267号 上诉人（原审被告）：张仲兵，男，1964年6月4日生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：陶逸宇，江苏山水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通嘉和塑胶玩具有限公司，住所地海门市。 法定代表人：徐回春，董事长。 委托诉讼代理人：范佳茜，江苏高仁律师事务所律师。 原审第三人：海门市医药集团有限公司，住所地海门市。 诉讼代表人：陈梁，该公司管理人负责人。 上诉人张仲兵因与被上诉人南通嘉和塑胶玩具有限公司（以下简称嘉和公司）及原审第三人海门市医药集团有限公司（以下简称医药公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服海门市人民法院（2018）苏0684民初6629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张仲兵上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回嘉和公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由嘉和公司承担。事实与理由：一、一审法院在借款资金并非由嘉和公司提供，以及本案关键证据之一情况说明没有原件且内容与客观事实不符、与嘉和公司无关的情况下，认定案涉债权归属嘉和公司，明显错误。1.案涉借款的资金来源与嘉和公司无关，嘉和公司不能因其收款行为而成为债权人。从案涉借款的资金流向看，该1000万元借款系本人一方根据徐成刚及医药公司指令支付给嘉和公司。仅根据2009年5月6日前后两天的款项往来情况不能认定本人是徐回春的名义出借人。嘉和公司一审举证的第四组证据中资金往来统计表记载，2009年5月5日、6日两天，我方汇给徐回春一方1500万元，徐回春一方仅汇给我方900万元。本人一审举证的往来凭证显示，2009年5月5日本人还汇给徐回春两笔分别为99万、80万，共计179万。故这两天本人一方多汇给徐回春一方779万元的资金流水显然可以证明案涉借款的资金来源与嘉和公司无关，资金并非由徐回春及其公司提供。3.嘉和公司向工商部门提供的审计报告及会计报表中均未体现其对医药公司享有债权或者收取过任何利息，徐回春陈述利息是由其个人收取，足以表明案涉债权与嘉和公司无关。徐回春与嘉和公司系不同法律主体，不能因情况说明与徐回春有关或者徐回春收取过利息就认定该债权属于嘉和公司。上述审计报告及会计报表附注充分体现了嘉和公司账户资金明显不足且历年未有经营活动，其根本不具备出借案涉资金的能力。4.情况说明记载的内容与客观事实不符，其中载明的2000万元借款实际均由本人而非由徐回春出资，该说明不能作为反映真实情况的证据。首先，本人出借给徐成刚及其公司的款项包含案涉1000万元及2011年4月14日的1000万元，共计2000万元。医药公司也出具2000万元借据给本人，款项与凭证相对应。而徐回春对于2011年4月14日的1000万元属于本人也不持异议，详见本人一审提供的南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0030号案庭审笔录。其次，2013年1月1日，由徐回春起草的情况说明载明“借给金侨徐成刚现金贰千万元是由徐回春出资”，而嘉和公司及徐回春在一审中陈述该说明中所涉2000万实际只出借了1000万元，还有1000万并未实际履行。嘉和公司及徐回春的陈述显然不属实，医药公司不可能在未收到2000万的情况下出具2000万的借据。5.即便情况说明真实存在，但在其并非客观事实的体现时，背后的法律关系应进一步查明。法院应查明嘉和公司不持有该情况说明原件的原因，而不能仅凭公安笔录就认定该说明真实存在并判决债权归属嘉和公司。各方应是基于另外的合意形成了一份与客观事实不符的说明，但合意最终未达成。徐回春及嘉和公司不持有原件，并陈述原件在本人处，足以表明双方就另外的合意未能达成一致，否则其不可能将该这份证明其享有案涉债权的关键且唯一的证据交给本人，故情况说明不能直接作为本案认定事实的依据。徐回春与本人确实曾就情况说明载明的内容进行过协商，目的是债权转让，但双方并未达成一致，包含案涉1000万元在内的2000万元债权仍属于本人。因徐回春为情况说明所涉2000万元提供担保，同时本人为了当时正在洽谈的上海项目也打算向徐回春借钱，故双方曾在2013年年初左右商量过情况说明所涉2000万元的债权转让事宜，但该交易并未进行下去。后两人关系破裂，徐回春就其与本人间的借款往来将本人诉至法院。本人在前述案件中也曾提出用本人对徐成刚及其公司的债权冲抵与徐回春的往来，但徐回春拒绝，要求各自结算。二、案涉债权系本人出借，此后多次换据也均认定本人为出借人，2013年1月1日的借据中还载明由徐回春担保，这些事实足以表明案涉债权归属于本人。1.嘉和公司起诉时的主张是以款项往来印证案涉债权结算后属于徐回春一方，而本人的举证恰恰可以表明根据嘉和公司初始主张的逻辑，本人应当是案涉债权的权利人。2009年5月8日，徐回春及南通嘉和塑料五金制品有限公司作为甲方，与本人、江苏大卫国际贸易有限公司、南通富士山经济技术有限公司（以下简称富士山公司）及南通凯辉工贸有限公司作为乙方，进行结算并确认“到2009年5月8日止，甲乙双方以前的所有借款及利息全部结清”，而案涉债权所涉往来发生于2009年5月8日结算前，结算后的债权所有人是谁，债权就应当归谁所有。而嘉和公司在起诉时以第四组证据主张在2009年5月8日结算前，徐回春一方加上案涉1000万元与本人一方账目持平，以证明案涉债权在结算后属于徐回春一方。但在本人举证证明2009年5月8日结算前，本人一方至少多付给徐回春一方1000余万元后，嘉和公司第二次庭审时即变更其主张，认为案涉债权虽然包括在2009年5月8日的结算中，但具有单一性，在债权确认给嘉和公司后，由本人通过其他法律关系再次结算。上述嘉和公司前后不一的主张恰恰反映了其无法证明案涉债权属于嘉和公司，表明本人是真正权利人。2.若案涉债权人为徐回春一方，此后换据时则应由本人、徐回春一方向医药公司发出债权转让通知变更权利人，而事实上此后换据中仍将本人作为权利人。如徐回春或其控制的嘉和公司系案涉债权人，那么徐回春根本不需要为自己的债权提供担保，且徐回春一方应当持有所谓情况说明这一关键证据的原件。三、公安机关向本人调查的行为，属于非法介入民事纠纷，当时徐回春与本人的民间借贷案件在法院审理中，侦查人员进行讯问时主观偏向明显、目的明确，由此形成的讯问笔录不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据，且笔录内容也不能反映情况说明的真实性。比如2015年5月8日讯问笔录第三页，讯问人员竟然作出了“根据事实、证据，你没有如实讲话，希望你尊重事实……”的陈述，讯问人员在没有情况说明原件的情况下，根本不能得出本人没有如实陈述的结论。2015年5月6日讯问笔录第三页，本人反映自己掌握徐回春虚假申报债权的材料，讯问人员要求本人向公安机关控告，并迅速地终止了讯问，这足以体现讯问人员具有明确目的，即为了帮助徐回春套话、取证。而本人多次在笔录中陈述，与徐回春要通过诉讼解决纠纷、反复强调案涉1000万元属于本人，就足以表明对情况说明内容的不认可。这种情况下形成的笔录，显然不具有合法性，且该笔录也未能对情况说明中另一笔1000万作出合理解释。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。 嘉和公司辩称：张仲兵主张案涉借款资金来源于其本人及相关公司，故其是案涉债权人，系对法律适用的理解错误和对基本事实的混淆不清。1.本案最重要的争议焦点是双方之间是否存在委托代持债权和抵押物的合意和事实。我公司起诉所依据的最重要的一份证据就是张仲兵2013年1月1日亲自书写的情况说明。该情况说明可以说明张仲兵存在为我公司或者徐回春代持债权和抵押物的事实，且办理到张仲兵名下的抵押物不存在任何其他抵押，案涉所有借条原件和抵押权证书均由我公司保存至今，该情况说明所反映的事实与本案存在唯一指向性。案涉借款发生于2009年，情况说明出具于2013年，如情况说明是写在借款发生之前，还有理由认定双方之间本来有代持债权的合意但最终没有实际履行，但如借款事实发生在前，则双方应是通过情况说明对以前发生的事实进行了确认，即双方存在代持债权和抵押物合意并且实际履行。情况说明虽为复印件，张仲兵否认其真实性，但经充分举证和调查，足以证明情况说明的真实性。张仲兵在海门市公安局经侦大队所作的笔录中有两次明确表示，是其本人书写的，但是不知道当时为什么写了，其还承认为了这件事找过张某律师去做相关的手续。张某律师的笔录也能够证明双方之间存在委托代持债权的事实。另外，张仲兵在江苏省高级人民法院审理的其与徐回春之间的案件中将情况说明作为证据来使用，该举证行为系对情况说明真实性的自认。因此，我公司所提供的证据已经达到了高度盖然性，一审认可情况说明的真实性和记载的事实，判决正确。如双方之间存在委托代持的事实，所有法律后果都应当由委托人而非受托人承担。至于本案借款是否由张仲兵代为支付，不属于审查重点，因借款关系中代付和代收的情况较为常见，不因此发生借款主体的改变。且张仲兵对借款的来源也认识错误，案涉借款是直接从我公司账户划扣，代偿了医药公司原来的贷款，而非从张仲兵账上直接付给医药公司。张仲兵的关联企业向我公司账户汇款900万之前，徐回春和我方关联公司也汇款给张仲兵的关联企业900万元。事实上，张仲兵的关联企业和我公司之间的关联企业存在多笔款项往来，从双方所有往来的汇款总额看，我方汇给张仲兵一方的总额大于收到的数额，多达1000多万元。综上，本案不存在我公司代付案涉借款的事实，即使存在代付，也不能够推翻我公司与张仲兵之间的委托代持关系，应由其另案向我方进行结算和主张。一审判决正确，请求依法驳回上诉。 医药公司述称，张仲兵提供的借款资金流向中，没有直接流向我公司的证据，管理人对医药公司账面上相应的资金流向不清楚。 嘉和公司向一审法院起诉请求：1.确认我公司系医药公司1000万元借款的实际出借人；2.确认我公司对医药公司享有借款本金1000万元、利息322.5万元（按月息1.5%从2012年9月计算至破产受理之日）的债权；3.确认我公司对医药公司名下位于海门市房屋享有优先受偿权。 一审法院认定事实：徐成刚系江苏金侨置业有限公司（以下简称金侨公司）、南通市凯大工贸有限公司（以下简称凯大公司）、医药公司的实际控制人。2008年1月9日，嘉和公司向原海门市农村信用合作联社德胜信用社（以下简称德胜信用社）借款900万元，其中700万元由医药公司提供门面房进行抵押担保，嘉和公司获得贷款后即汇至凯大公司账户。2009年5月5日、6日，嘉和公司法定代表人及嘉和公司关联企业南通嘉和塑料五金制品有限公司向张仲兵、张仲兵任法定代表人的富士山公司汇款共计900万元。6日，富士山公司向嘉和公司汇款900万元，同日德胜信用社从嘉和公司账户收回贷款900万元。 2009年5月5日，医药公司（甲方）向张仲兵（乙方）出具《借款借据》一份，内容为：甲方因资金周转需要向乙方借款1000万元，甲方用位于海门市房屋作抵押担保（证号为海政房房权证字第××号，丘地号0101312土地随同担保），借款期限6个月，借款利息为月1.5%，利息结算方式为按季结清，借款期内经甲乙双方协商同意，借款期限可顺延6个月，如甲方出现还款风险，抵押物不足清偿债务时，由徐回春名下位于正大别墅区13幢101、102室2套房产作补偿清偿。同时，医药公司盖章确认《借款资金流向说明》一份，载明：1.富士山公司从农行濠西支行，账号70×××25转入嘉和公司德胜信用社，账号3206250601201000045238账户资金900万元（农行转账支票号码：33897055）；2.张仲兵从农行卡转入徐回春农行现金100万元；乙方按甲方的资金要求将资金从以上账户转出。同月11日，双方就海门市房屋办理了海政房他证字第××号房屋他项权证，登记的债权数额为1000万元，登记的房屋他项权利人为张仲兵。因未能还款，医药公司于2010年5月4日、11月4日重新出具借条，2013年1月1日医药公司出具了2000万元借条，徐回春进行了担保。对于2013年1月1日借据中的2000万元，嘉和公司称因抵押房产市值上涨，徐成刚要求再借款1000万元，但后来没有追加，张仲兵则认为2000万元包括2009年5月6日的借款1000万元及2011年4月14日的借款1000万元。 2014年6月19日，一审法院受理医药公司破产重整一案，经南通市中级人民法院摇号选择，指定上会会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所担任管理人。嘉和公司持上述借条的原件、房屋他项权证原件，张仲兵持借据复印件、复印自海门市房屋产易登记中心的借款抵押合同向管理人申报了债权，均未获确认(其中张仲兵的为待确认)。 2015年4月，徐回春以张仲兵申报虚假债权为由向公安机关进行控告，侦查人员向相关人员进行了询问，并制作了以下询问笔录： 1.徐回春称2008年初经徐成刚再三要求，其以嘉和公司的贷款平台为徐成刚贷款900万元。到2009年5月贷款到期，徐成刚让其借钱给他归还。当时徐成刚另欠其上千万元没有还，为了能使徐成刚加紧还款，但又不能断了多年朋友交情，就让张仲兵顶名，用张仲兵的名义给徐成刚还上900万元，实际900万元由其出资，另外100万元是打给徐成刚个人银行卡，故借据及他项权证全部由其持有。2013年1月1日，徐成刚又提出借款1000万元，其就要求张仲兵再帮顶个名。徐成刚写了2000万元借据，为了能说清楚徐成刚的债权，当日其和张仲兵之间特意订了个情况说明。后来因为其妻子不同意，1000万元没有借给徐成刚，但张仲兵对此不知情。在徐成刚出走后，其和张仲兵请律师张某帮助办理过户手续等，律师了解情况后还起草了一份办理的流程。 2.案外人律师张某反映在2014年4月份的一天，徐回春、张仲兵至其办公室商议与徐成刚间债权债务事宜。张仲兵称2013年1月1日医药公司用静海路36-50号的门面房抵押借款2000万元中资金是徐回春的，因为徐成刚与徐回春关系好，徐回春碍于要债时的面子，特意请张仲兵出来顶个名，以张仲兵名义借给徐成刚，目的是为了能及时向徐成刚要款。其查阅原始手续后发现2013年1月1日2000万元借款中，1000万元是在2009年发生的续借，另外1000万元没有支付依据。 3.2015年5月6日侦查人员对张仲兵作了一份询问笔录。 问：（出示徐回春提供的2013年1月1日徐回春与张仲兵之间情况说明）这上面的内容是不是你与徐回春之间形成的？ 答：是的，我在上面签字的。 问：这上面的内容你怎么认识？（出示该情况说明） 答：我记不清了（看了1分钟），我说不清是当时为什么写说明。 问：徐成刚用门面房抵押借款中，是你借给徐成刚的，还是徐回春借给徐成刚的？ 答：相关手续在我名下，而且我能提供资金流依据，我认为是我的。 问：那么你与徐回春的情况说明中，为什么写成实际由徐回春出资？ 徐：我们原先关系好，不清楚为什么要写这个条子。 问：这份说明中你亲自写了情况属实并签名，为什么会不清楚呢？ 答：可以让徐回春打我官司的。 问：在你向医药公司申报的1000万元债权中，你的原始借据呢？ 答：我交给徐回春了。 4.2015年5月8日侦查人员对张仲兵作了一份询问笔录。 问：你在2015年4月8日向医药公司申报1000万元抵押债权，清算组明确要求你要提供原始借据，你有没有向徐回春要借据？ 答：没有。 问：按照常理做法，你讲没有向徐回春要回借据，这明显是不合理的，你怎么认识？ 答：我认为他不会给我的，就没有向他要。 … 问：在去年上半年，你有没有与徐回春一起找过海门一位律师协商关于徐成刚债务的事项？ 答：去过的，当时徐回春请我一起去这个律师办公室里。 … 问：有没有讲起1000万元抵押债权的事情？ 答：是徐回春为了一笔徐成刚已经归还的1000万元借条要重新起诉的事情。 … 问：在2013年1月1日，你与徐回春之间的情况说明，内容中注明医药公司的抵押债权是由徐回春实际出资，你负责经办，而现在你主张这笔钱是你借给徐成刚的，这显然与当时的事实矛盾，你怎么看？ 答：我认为这件事应该与徐回春打官司。我与海保公司1000万元，与医药公司的1000万元的汇款资料清晰。 5.原金侨公司负责资金运营的毛专华的询问笔录，其主要反映金侨公司利用嘉和公司贷款平台向德胜信用社贷款900万元，2009年5月贷款归还后徐成刚向张仲兵出具了1000万元的借条，并用医药公司门面抵押，之后每季度利息45万元由徐回春代收的，1000万元到底是徐回春还是张仲兵的不清楚。 6.金侨公司现金会计姚海英的询问笔录，其反映金侨公司利用嘉和公司贷款平台向德胜信用社贷款900万元，贷款出来后通过凯大公司走账转入金侨公司账户。 2016年3月18日，嘉和公司以医药公司为被告，提起破产债权确认之诉。经审查，一审法院于2016年7月28日作出（2016）苏0684民初1587号民事裁定书，以嘉和公司与案涉债权不具有直接利害关系、主体不适格为由，驳回其起诉。 2016年8月12日，嘉和公司向一审法院提起诉讼，并提出案涉诉讼请求。经审理，一审法院于2017年8月21日作出（2016）苏0684民初4819号民事判决，判决支持了第一项诉讼请求，确认2009年5月5日医药公司出具1000万元借条中出借人为嘉和公司；驳回嘉和公司的其他诉讼请求。张仲兵不服，提起上诉。南通市中级人民法院于2017年12月27日作出（2017）苏06民终3898号民事裁定，认为“嘉和公司的起诉包括三项诉讼请求，鉴于张仲兵所申报的债权已被管理人以借款借据、借款抵押合同、借款资金流向等申报材料为复印件、未能提供房产抵押他项权证为由而不予确认，而现嘉和公司持有上述申报材料的原件，且‘情况说明’也初步说明嘉和公司和张仲兵之间存在代持债权的可能，因此，本案除对债权归属的事实进行审理之外，亦应对债权是否真实存在、债权的金额以及是否享有优先权进行审理。一审法院在未确定债权是否存在的前提下，仅就借款借据的利益归属进行判决不当”；裁定撤销一审判决，发回重审。 2018年1月10日，一审法院重新予以立案，经审理，于2018年7月6日作出（2018）苏0684民初417号民事裁定，认为“嘉和公司的起诉，不符合民事诉讼的起诉条件”，驳回了嘉和公司的起诉。嘉和公司不服，提起上诉。南通市中级人民法院于2018年8月24日作出（2018）苏06民终2915号民事裁定，认为“嘉和公司在本案中以张仲兵为被告并无不当。而嘉和公司是否系案涉债权的债权人，系嘉和公司要求确认其对医药公司享有债权及优先权的基础，故嘉和公司在本案中将医药公司作为第三人一并诉讼亦无不当，且与（2016）苏0684民初1587号案件并无冲突”，裁定撤销一审裁定，发回重审。 一审法院认为，对于双方的争议焦点，分析认定如下： 一、债权是否真实存在。 对于案涉借款的真实性，即医药公司是否结欠嘉和公司（或者张仲兵）1000万元的事实。一审认为，嘉和公司提供了2009年5月5日医药公司借款时的借条及之后多次因续借形成的借条，即出借人与借款人之间存在借贷合意；嘉和公司又提供了医药公司盖章确认的借款资金流向说明，以此证明钱款给付的事实，医药公司虽表示相关款项并未流入其账户内，但从借款资金流向表可以看出，借款给付的具体形式是受医药公司指示形成的，不能否定借条与打款的客观联系；退一步讲，假使医药公司未实际收到钱款，却在之后多次出具续借的借条，同时亦未收回原始借条，有悖常理。且徐成刚系包括医药公司在内的数个公司的实际控制人，内部财务混乱，其个人自行决定相关公司资金调配，即使管理人所述情况属实，徐成刚以医药公司名义对外借款用于偿还其控制的金侨公司贷款并未违反法律规定，故医药公司应基于其出具的借条向嘉和公司承担责任。在本案审理中，医药公司又表示，其仅认可一份债权，同一债权不能由两个债权人同时申报。由此，医药公司并不否认对外存在的该笔债务，仅仅认为只能由一个债权人向其主张权利。故对于案涉债权的真实性，予以确认。 二、债权的归属问题。 案涉债权真实存在，但是究竟应由谁向医药公司主张权利。对此，一审法院认为，医药公司出具的案涉1000万元借款的借据相对人虽为张仲兵，但根据现有证据可以认定真正出借人为嘉和公司，相关权益归嘉和公司所有，具体而言： 1.嘉和公司持有的落款时间为2013年1月1日的情况说明复印件应予认定。嘉和公司称由于对张仲兵复印后交还的情况说明没有核实，导致原件被张仲兵拿走。张仲兵则要求嘉和公司提供原件，并进行鉴定以确认是否系张仲兵签名。对此，一审认为，该复印件表述的内容为出借给徐成刚2000万元款项来自徐回春，侦查人员就此向张仲兵询问时，张仲兵未能作出合理解释，但对说明中的签名未否认。张仲兵就其与徐回春之间的民间借贷纠纷，在江苏省高级人民法院再审过程中，亦将此复印件作为证据提供，应视为其对情况说明复印件的真实性无异议，故对该份证据应予认定。张仲兵作为经商多年人员，且在双方之间存在大额债权债务情况下，仍在说明上签字，表明其充分知晓由此产生的后果，同时该说明内容亦与案外人张某的反映一致，故对说明载明相关内容予以确认。 2.案涉借款包含在情况说明载明的2000万元内。2013年1月1日，医药公司出具2000万元借条，该借款仍由医药公司原来为案涉借款提供抵押的房产进行担保，嘉和公司、张仲兵对案涉借款包括在内均无异议。当日，嘉和公司法定代表人与张仲兵订立情况说明，就“2013年元月一号借给金侨徐成刚现金贰仟万元”明确资金来源，案外人张某的证言亦能证明2013年1月1日借款的组成，上述证据可以认定情况说明提及的2000万元借款包括本案1000万元借款。虽徐回春与张仲兵间有大量借贷往来，双方曾在2009年5月8日进行结算，对此后发生往来进行了诉讼，但情况说明、案外人的询问笔录均能反映此前出借给徐成刚的款项来源于徐回春所代表的嘉和公司，至于2009年5月5、6日间双方之间900万元的款项往来是否包含在结算说明中，非本案审查范围，与本案无关。 3.徐成刚虽向张仲兵出具借条，但借据原件、他项权证均由徐回春持有，利息由徐回春领取，这与情况说明载明的真正债权人为嘉和公司相吻合。张仲兵在接受侦查人员询问时，始终未能就借条为何由徐回春持有以及为何在说明中签字作出正面、合理的解释。张仲兵持调取的借款合同复印件向管理人申报债权，被待确认后未通过任何途径表示异议或补充证据，上述不合理之处亦可印证张仲兵非真正债权人。 4.案外人毛占华的证言能证明徐成刚控制的公司以嘉和公司名义向银行贷款900万元，后通过嘉和公司账户归还，对此徐成刚出具了1000万元借条，对其他100万元虽嘉和公司未提供现金交付依据，但徐成刚数次出具借条确认借款金额，其公司亦按照1000万元支付利息，可以认定1000万元借款存在。虽情况说明中出资方为徐回春，但为徐成刚的公司借款、还贷都由嘉和公司进行，徐回春系嘉和公司的法定代表人、控股股东，其代表公司从事民事活动并无不妥，且徐回春未就该债权重复申报，故嘉和公司对该债权进行申报、提起诉讼，主体适格。 三、债权的具体金额以及是否享有优先权。 通过嘉和公司提供的借条及借款资金流向说明可以确认债权的本金金额为1000万元。关于利息部分，嘉和公司自认已收到2012年8月底前的利息，现主张按月利率1.5%计算自2012年9月1日起至破产受理之日（2014年6月19日）止的利息，该主张与嘉和公司向医药公司申报债权时所申报的利息一致，符合双方约定并依法有据，一审法院予以支持。 抵押权的设定宗旨在于担保债权的实现，是被担保债权的从权利，有债权才有抵押权，无债权则无抵押权，抵押权不得与主债权分离而单独存在。本案中已认定真正出借人为嘉和公司，即嘉和公司为案涉借款的债权人，虽抵押权登记在张仲兵名下，但可以认定实际的抵押权人为嘉和公司，应由嘉和公司向医药公司主张优先权。法律规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，案涉债权的主张未超过诉讼时效，故抵押权仍然存在。 综上，对嘉和公司的诉讼请求应予支持。判决：一、确认2009年5月5日医药公司出具1000万元借条中出借人为嘉和公司。二、确认嘉和公司对医药公司享有债权本金1000万元。三、确认嘉和公司对医药公司享有以本金1000万元计算的相应利息债权（按月利率1.5%计算自2012年9月1日起至2014年6月19日止）。四、嘉和公司对医药公司名下位于海门市房屋折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款在债权数额1000万元范围内享有优先受偿权；不足清偿部分按照普通债权参与分配。案件受理费101150元，由张仲兵负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张仲兵向本院提供以下证据： 1.张仲兵及其名下公司与徐回春及其名下公司的汇款一览表，证明案涉1000万元借款事实上是由张仲兵支付，不存在代持的说法。 2.张仲兵与徐回春个人之间在本院（2017）苏06民初166号民间借贷案件中2018年5月10日的庭审笔录一份，其中第23页载明徐回春的代理人称“首先（情况说明）原件大家都没有”，表明案涉情况说明根本就不存在原件。张仲兵并没有在江苏省高级人民法院再审案件中举证该情况说明，即使提及这份情况说明，也主要是用于说明与案涉1000万元相关的另外一笔由张仲兵汇款给徐成刚的1000万元由徐回春在另案调解过程中进行了处理、被徐回春拿走的事实。关于该情况说明到底有没有形成，本人一直认为双方确实谈过情况说明中所涉的内容，但目的是债权转让，但因双方没有达成最终的合意，所以情况说明最终没有形成。关于情况说明原件到底是否存在，嘉和公司的说法前后不一，第一次称原件在公安，后来又称原件在本人这里，最后又称大家都没有原件，恰恰表明被上诉人前后存在反言，其是债权的主张方，其应当持有该份能证明其是债权人的唯一的债权凭证，但是其不持有原件，足以表明所谓代持的事实不存在。 3.从海门市房产交易中心调取的案涉借款所办理的抵押登记手续一套，其中记载抵押登记手续办理时间为2009年5月7日，医药公司股东会决议上有徐成刚的签字，当天是当面签字盖章的。 嘉和公司质证认为: 1.汇款一览表中的金额不正确，从2009年5月8日到现在为止，应当是张仲兵一方欠徐回春一方大概1000多万元，双方如对这些往来有争议，都应另案诉讼，与本案是否存在代持债权之间没有关联性。 2.对于庭审笔录的真实性没有异议，这份庭审笔录形成于张仲兵与徐回春民间借贷案件。当时张仲兵的代理人将案涉情况说明拿出来作为证据举证，我公司代理人称“原件大家谁都没有”，意思是其当庭出示的是复印件，徐回春也是复印件，大家谁都没有原件。既然作为证据举证，就视为已经认可这份复印件的真实性，我公司代理人就问其是否认可真实性，其代理人未回答，最后表示暂时不作为证据提交。张仲兵称该情况说明是双方之间为了债权转让才作出，即无论是证明债权转让，还是证明双方代持债权，对于情况说明的真实性双方都是认可的，其现在又称这张情况说明不存在，存在反言。 3.对抵押登记资料的真实性认可，当时确实是张仲兵去办的抵押登记，也登记在他名下。 医药公司质证认为，没有意见。 二审中，为查清案件事实，本院于2019年8月28日依职权对案外人徐成刚制作调查笔录一份，徐成刚称其是金侨公司、医药公司、凯大公司的实际控制人；其与徐回春2013年之前都是朋友关系；其与张仲兵在办理抵押的时候见过面，之前没有见过面，也不认识，当时是徐回春带过来的；2018年1月份，医药公司在德胜信用社借用嘉和公司贷款平台贷款，2009年5月到期后向徐回春借款1000万元还款，其中700万元和两个100万元是通过徐回春将款项打到贷款账户直接还款的，另100万元徐回春是直接分两三次给其现金的；徐回春没有告诉其款项的来源，借条是盖的医药公司章，每次都是出给徐回春，每个月45万元的利息也是给徐回春的，医药公司360平米的门面房是抵押给张仲兵的，办理抵押手续的时候徐回春将张仲兵带来的；当时其没有问徐回春为何将房产抵押给张仲兵，其认为张仲兵只是徐回春找来的，因数额较大要办抵押，徐回春不好意思让其将抵押办给他，就让其将抵押办给张仲兵由其代持，而“由徐回春名下位于正大别墅区两套房产做补偿清偿”是徐回春骗其的，因为没有办理抵押；后来换借据时每次都是徐回春到金侨公司来的，张仲兵没有来过；1000万元借款在医药公司账目上没有体现，款项是金侨公司用的，款项打到凯大公司后通过凯大公司走账，凯大公司没有账，在金侨公司账上有；其与张仲兵没有其他金钱往来。 张仲兵质证认为：对调查笔录形式上的真实性予以认可，但徐成刚所陈述的内容与客观事实不符。1.徐成刚称仅在抵押时见过本人，后来没有见过面，换据时也没有见过，并不属实。事实上，徐回春2009年4月底对本人称其朋友徐成刚资金紧张，由其搭桥向本人借1000万元并办理抵押，其担保并用两套别墅补偿清偿；同年5月5日，本人与徐成刚、徐回春见面并谈妥借款事宜、办完借款书面手续，根据医药公司要求将本人控制的富士山公司开具的一张900万元的支票给了徐成刚，并将100万元从本人银行卡汇到徐回春银行卡；同年5月7日办理抵押时到房管局当面签字盖章；此后徐成刚多次不能按期还款时，提前与本人见面解释沟通，得到本人同意和认可后，于2010年5月4日、2010年11月4日、2013年1月1日续写借款借据、借款合同，当面签字盖章，前后见面次数不少于五次。2.嘉和公司在德胜信用社的贷款2009年5月5日并没有到期，而是2010年1月7日到期。3.徐成刚称当时700万元和两个100万元是徐回春打到贷款账户直接还款的，事实上是富士山公司根据医药公司的汇款指令于2009年5月6日汇到嘉和公司贷款账户的。嘉和公司贷款还掉后，医药公司将原来为嘉和公司贷款而抵押给德胜信用社的门面房解除抵押，次日抵押给本人。4.徐成刚所述的借款资金按1000万的借款资金与本案的借款资金流向所记载的内容不符，而且与本案资金流向的客观事实也不符。徐成刚称其认为借款资金是来源于徐回春，但借款资金流向以及本案的资金交付凭证都记载了相关资金是由本人及本人控股的公司所支付。徐成刚称另外100万元直接分两三次给其现金，但徐回春在（2016）苏0684民初4819号案件中称是打到徐成刚个人银行卡的，相互矛盾。5.徐成刚称2011年4月未向本人借钱，事实上其当时向本人借了1000万元，本人分别于2011年4月14日、20日汇款700万元、300万元给徐成刚银行卡，徐回春还为该笔借款提供说明，表示该借款若有任何问题均由其担保负责。徐回春在（2016）苏0684民初4819号判决书第六页认可2011年4月14日借给徐成刚的1000万元系本人的债权。6.如果按照嘉和公司及徐成刚的说法，双方都明知这笔借款是徐回春出借，就没有必要通过本人的名义写借条、换借条，之后换据大可将借款出借人换成徐回春。本人申请徐成刚出庭作证，目的系为了让其说明本人借款给其的实际情况，不可能找一个陈述对本人不利的人参与庭审。 嘉和公司质证认为：对调查笔录的真实性、合法性及关联性均予认可。对于徐成刚所作笔录的内容，有些内容无法核实，其记忆不一定非常清楚，但总体来说与事实相符，其称100万现金确实收到了。且每次办理借条的续借和抵押都是由我方出面，张仲兵没有出面。张仲兵称其与徐成刚多次办理抵押登记手续，不符合事实，因徐成刚控制了相当数量的公司，但其不是法定代表人，这些琐碎事务，徐成刚绝对不可能是自己与张仲兵或者徐回春操办。 医药公司质证认为，没有意见。 对于各方当事人争议的证据，本院认证如下：对汇款一览表因无双方之间全部款项周转凭证予以佐证，本院碍难确认该表格全面反映了张仲兵及其所控制的公司与徐回春及其所控制的公司之间的经济往来情况。关于庭审笔录及抵押登记资料的真实性均予确认，对于徐成刚调查笔录内容的真实性及关联性待后综合评判。 本院经审理，对一审法院认定的案件基本事实予以确认。 本案二审争议焦点为：案涉1000万元借款的实际出借主体、金额以及真正的抵押权人应当如何认定？ 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，在民事诉讼中应遵循“谁主张、谁举证”的原则。 本案中，各方当事人对医药公司借款1000万元，并以其名下房屋提供抵押的事实不持异议。嘉和公司主张其系医药公司1000万元借款的实际债权人，而张仲兵仅是为其代持债权，张仲兵名下的抵押权也应由其享有。嘉和公司提供的主要证据为2013年1月1日情况说明复印件、借条与房屋他项权证原件、领取利息的记录及申请一审法院调取的海门市公安局在接受徐回春控告后向张仲兵、张某、毛专华等人询问后制作的笔录等。而张仲兵主张其为债权人的主要依据即借款借据、抵押登记手续的记载和汇款凭证、款项流转情况等。对此本院认为： 一、仅根据双方款项流转情况，不足以认定真正的出借主体。 张仲兵称2009年5月5日、5月6日两天，其本人及名下公司共汇给徐回春及徐回春名下公司1679万元，而徐回春及徐回春名下公司仅向其汇出900万元，据此认定案涉借款来源于张仲兵而非嘉和公司或者徐回春。张仲兵还称在其与徐回春结算的2009年5月8日之时，确认“到2009年5月8日止，甲乙双方以前的所有借款及利息全部结清”，而徐回春及其公司尚欠其一方1156万元，2009年5月8日双方即出具说明认为已经结清，故案涉借款名义上是谁的就应当是谁的，否则不能视为已结清。就此本院认为，医药公司出具的《借款资金流向说明》中注明了案涉借款款项流转情况，其中款项均由张仲兵控制的富士山公司及张仲兵个人账户转出，分别汇入嘉和公司及徐回春个人账户。上述两笔款项确有相关汇款凭证。但双方当事人对对方提供的其余资金流转情况不能达成一致意见，本院碍难确定2009年5月8日结算时涵盖了哪些款项往来。且张仲兵及其所控制的公司与徐回春及其所控制的嘉和公司等公司在内数年间有频繁经济往来，仅在2009年5月5日、5月6日双方即发生多笔款项往来，难以断定张仲兵一方当时汇入徐回春一方款项系作为案涉借款的出资款还是基于其他债权债务关系。故本院认为仅凭款项流转尚不足以认定真正的出借主体。 二、2013年1月1日的情况说明可作为认定本案事实的依据。 嘉和公司法定代表人徐回春确认2013年1月1日情况说明的内容系其书写，其中称借给徐成刚的2000万元是由徐回春出资、张仲兵具体经办。关于情况说明上的签名是否为张仲兵本人所签，张仲兵称该情况说明不存在，签名非其本人所签，即使真实存在也存在其他原因。但张仲兵在海门市公安局向其询问时，认可字系其所签。对此，其在二审中解释称，因内心紧张且情况说明上的名字看起来像其本人所写，而其问经侦人员是否持有情况说明原件时又得到了肯定的回答，故作出了肯定的答复。而另案中，张仲兵的代理人确实曾出示该情况说明，后又不作为证据提交。对此本院认为，张仲兵在公安部门向其询问与本案庭审时，对情况说明中签名的真实性作出了不同的表述，但在未有证据证明公安部门询问程序违法的情形之下，对其在公安部门询问时的回答效力应予肯定，即本院认定案涉情况说明由张仲兵本人签字。 关于情况说明载明的借款金额2000万元中是否包括案涉1000万元的问题。本院认为，2013年1月1日，医药公司出具2000万元借条，仍由医药公司以原为案涉借款提供抵押的房产作担保，嘉和公司与张仲兵对案涉借款包括在其中不持异议，故当日出具的相应的情况说明亦应包括案涉借款。至于提及的另1000万元，嘉和公司认为另1000万元未实际出借，张仲兵则称其2011年4月14日还向徐成刚出借另一笔借款1000万元，在其与徐回春之间的民间借贷案件中有涉及，当时徐回春出具说明以明确其系为该笔借款提供担保。就另1000万元借款当事人可另行主张权利，本院不予理涉。 从情况说明的形式看，各方当事人均未能提供原件，嘉和公司称原件被张仲兵拿走，而张仲兵称情况说明记载的内容不符合客观事实，其确实与徐回春曾就案涉情况说明内容进行过协商，但协商的内容是债权转让，且最后未能达成一致。就此本院认为，从情况说明内容的表述来看，其中明确出借款项系由徐回春出资、张仲兵具体经办，并将抵押办至张仲兵名下，与徐回春事实上持有案涉借款借据、他项权证原件并实际收取案涉利息相印证，足以印证其任法定代表人的嘉和公司系真正债权人。而情况说明中未提及任何债权转让事宜，张仲兵亦未提供任何证据证明各方还存在其他法律关系。同样，在未有充分证据证明公安部门询问程序违法的情形之下，案外人张某的询问笔录也可作为本案认定事实的依据，而其陈述与情况说明的内容一致。如情况说明内容失实，在所涉债权金额巨大的情况下，张仲兵作为数家公司控制人，凭借经商多年的经验，不可能冒着巨大的风险而签字确认情况内容属实。何况，情况说明中还载明“如出现徐成刚到期还不清借款，由张仲兵帮助徐回春办理该借款抵押物的过户手续。……该借款张仲兵不承担任何责任。一切均有徐回春自行负责。”从表述上看，当时签署情况说明的目的是为了还原借款背后原本的法律关系，以免张仲兵陷入借款到期而无法获得清偿的风险，即当时对张仲兵有利，其签署该说明亦符合情理。 至于张仲兵所称的徐回春与嘉和公司并非同一主体，情况说明中均指向徐回春个人，而徐回春事后收取利息等行为不能代表嘉和公司，案涉债权与嘉和公司无关的主张，徐回春与嘉和公司确系不同法律主体，不能混为一谈，但徐回春系嘉和公司法定代表人、股东，从其与张仲兵二人多年经济往来看，其与张仲兵二人多次代表其名下公司汇出或收取款项。案涉借款的目的本是为了归还医药公司以嘉和公司名义在德胜信用社的借款，最终的还款亦以嘉和公司的名义归还，徐回春在本案中对案涉债权由嘉和公司申报并主张权利并未提出异议，故不得据此否定嘉和公司与案涉债权的关联性。 三、嘉和公司法定代表人持有借款借据、他项权证原件及收取利息的事实可以印证嘉和公司系案涉借款的债权人。 张仲兵反驳嘉和公司主张的依据即为借据中所载明的出借人系其本人、医药公司的房产抵押在其名下，但对于案涉借款借据和他项权证原件为何由嘉和公司法定代表人徐回春持有，其在一审法院（2016）苏0684民初4819号案件庭审时陈述系为了办理2016年之后向嘉和公司法定代表人徐回春的借款，后双方关系破裂，徐回春为索要借款起诉了张仲兵，但原件未予归还。而在本案审理过程中，张仲兵称双方在准备做上海某项目时，其有资金需求，双方协商将包括案涉借款在内的债权转让给徐回春，后协商未成，其走得较为匆忙，原件落在徐回春在上海的嘉和五金公司。张仲兵两次说法前后矛盾，且借据及他项权证系当事人行使权利的重要凭证，如被他人占有不予归还，其不通过相关途径索回，亦不符合常理。 张仲兵还称，如果案涉款项为嘉和公司或者徐回春出借，徐回春没有必要在借条上注明以其房产承担补充清偿责任。嘉和公司的解释则是称为了方便向徐成刚主张还款，担保是写给徐成刚看的。案外人徐成刚在调查笔录中则称，其此前不认识张仲兵，其认为款项事实上是徐回春出借，由张仲兵出面办理抵押手续，徐回春注明承担补充清偿责任则是骗骗其的，事实上就徐回春的房产也没有办理抵押手续。这与嘉和公司的解释相一致，也与情况说明中记载的“张仲兵不承担任何责任，一切均有徐回春自行负责”相一致，具备合理性，张仲兵据此否定其系代持债权，缺乏依据。 综上所述，一审判决确认医药公司1000万元借款的出借人为嘉和公司，由此确认嘉和公司在医药公司相应的破产债权，并认定嘉和公司有权就医药公司案涉抵押房产享有优先受偿权，具有事实及法律依据。张仲兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费101150元，由上诉人张仲兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 张 敏 审判员 刘丽云 二〇一九年十二月三十日 书记员 许笔砚