河南省平顶山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫04民申403号再审申请人（一审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路65号。统一社会信用代码：91410000170050705A。法定代表人：高兴文，董事长。委托诉讼代理人：郭焕军，该公司员工。委托诉讼代理人：朱永杰，河南仟问律师事务所律师。被申请人（一审原告）：樊永明，男，1963年1月5日生，汉族，住河北省保定市曲阳县。委托诉讼代理人：韩俊霞，曲阳县恒州曙光法律服务所法律工作者。再审申请人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被申请人樊永明建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2018）豫0481民初3302号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。国基公司申请再审称，（一）一审法院认定国基公司与樊永明存在合同关系错误，国基公司与涉案物流仓库工程无任何关系，樊永明起诉国基公司索要工程款没有法律依据。1.一审庭审中已查明，涉案物流仓库工程的建设单位（发包方）是舞钢市汇商仓储物流公司（以下简称汇商公司），国基公司与汇商公司没有就该工程签订过任何协议，也不是实际施工人，没有收到汇商公司支付的工程款，也没有向樊永明支付过工程款。樊永明与案外人王彦波签订《钢结构工程施工安装合同》，王彦波与国基公司之间不存在任何关系，所以国基公司在物流仓库工程中既不是发包人，也不是转包人或分包人，樊永明依据与案外人王彦波签订的施工合同，向国基公司追索工程款没有法律依据。2.樊永明在一审中提交的收到国基公司工程款的收据，不能证明樊永明与国基公司之间存在合同关系，反而证明樊永明和王彦波之间存在合同关系。首先，樊永明完全有条件提供国基公司向其支付工程款的银行交易记录，证明实际是国基公司在履行合同，但樊永明却不能提供相关银行交易记录；其次，多张欠条上出现“同意支付，王彦波”字样，更说明系王彦波在履行此合同；第三，收据上付款人名称与国基公司不一致，甚至还有一张收到案外人兴邦置业公司的工程款的收据。3.樊永明在一审中提交的100万元欠条上所盖的国基公司财务章系伪造，国基公司并未出具过该欠条，欠条上加盖的“河南国基建设集团有限公司财务专用章”，与国基公司实际使用的印鉴不符，国基公司已向一审法院申请对欠条上的印鉴与国基公司实际使用的印鉴一致性进行鉴定，但一审法院以已有生效判决认定为由未同意国基公司的鉴定申请。另外该欠条上有王彦波的签名，结合樊永明与王彦波之间签订的施工合同和工程款的收据，应当理解为王彦波依据施工合同向樊永明出具工程款欠条更符合逻辑。4.生效的舞钢市人民法院（2017）豫0481民初1165号和平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终3249号民事判决，认定国基公司是涉案工程实际发包人错误，应根据本案中樊永明提供的证据来重新认定。首先，庭审中樊永明陈述该工程的发包人为舞钢市汇商仓储物流公司而不是国基公司；其次，一审的主要证据欠条上国基公司印鉴系伪造，对于该两份生效判决，由于已过了再审的时限，国基公司正在申请检察机关抗诉。（二）一审法院已确认樊永明与案外人签订的钢结构工程施工合同无效，且樊永明施工中工期严重延误，并最终形成“半拉子”工程，造成资源的极大浪费，还造成该工程的基建部分同样无法通过验收，该工程至今尚未竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，樊永明无权要求支付工程款。（三）《鉴定意见书》所作的鉴定价不应全部作为樊永明请求支付工程款的依据，应扣减133702.8元。根据最高法院司法解释和指导意见，樊永明不能取得比合同有效时更高的利益，本案仅应按工程施工成本费用确定工程款，不应计取利润，且樊永明并非法人单位，不会产生税金、社会保障费、住房公积金、工伤保险等，所以鉴定价2687455.55元中的相应部分应予扣减。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项之规定申请再审。在再审审查过程中，国基公司提交如下证据：证据1.汇商公司与王彦波签订的《施工承包合同》，拟证明虽然该合同上打印有国基公司的名称，但国基公司事先并不知情，范建新以王彦波的名义签订的该合同，国基公司没有委托王彦波代签该合同，事后国基公司也未盖章追认、未实际施工，物流仓库工程的发包人是汇商公司，承包人是范建新，与国基公司没有关系；证据2.河南省舞钢市人民法院（2018）豫0481民初3523号民事判决书，拟证明物流仓库工程的实际施工人范建新，向发包人汇商公司主张的工程款得到法院的支持；证据3.王彦波与樊永明签订的《钢结构工程施工安装合同》，拟证明范建新将物流仓库工程的钢结构工程分包给了樊永明，王彦波受范建新的指派签订该分包合同，与国基公司没有关系；证据4.支付工程款银行转账记录，拟证明范建新通过其妻向樊永明支付工程款，范建新和樊永明在实际履行合同，国基公司就钢结构工程与樊永明没有关系；证据5.王彦波的证言，拟证明王彦波是范建新雇佣的人员，受范建新委托与汇商公司签订了《施工承包合同》，与樊永明签订了《钢结构工程施工安装合同》，王彦波不是国基公司雇佣的员工，国基公司不是合同的相对方，不予承担相应的合同责任，王彦波向樊永明出具的100万元欠条上没有加盖国基公司的印章，国基公司也从未在该欠条上盖章；证据6.范建新的证言，拟证明范建新是物流仓库工程的实际承包人，其中钢结构工程分包给了殷清文，其先想借用国基公司的资质，一直以国基公司的名义对外宣称，但国基公司不同意，所有事情都是其个人的事情，与国基公司没有关系；证据7.国基公司与范建新2018年4月8日签订的协议书，拟证明范建新以国基公司的名义承建物流仓库工程，国基公司在不知情的情况下被樊永明起诉支付100万元工程款，判决由国基公司承担的损失应由范建新承担。樊永明提交其与王彦波于2013年12月1日和2014年2月11日签订的两份《钢结构工程施工安装合同》、加盖国基公司印章的100万元工程款欠条、收到国基公司支付工程款的收据、河南省舞钢市人民法院（2017）豫0481民初1165号民事判决书和（2016）豫0481执异3号裁定书、河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终3249号民事判决书、国基公司上诉状、工程造价鉴定结论书、平顶山建设工程检测技术中心合格报告及范建新、王彦波出具的国基公司是发包人、实际承包人和收款人是殷清文的证明等证据，拟证明樊永明与国基公司存在合同关系；提交河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初34654号民事判决书，拟证明国基公司起诉范建新，范建新当时的委托诉讼代理人就是本案国基公司的委托诉讼代理人，国基公司与范建新串通侵害樊永明的权益。本院组织双方对上述证据进行了质证。本院经审查认为，本案樊永明第二次向舞钢市人民法院起诉要求国基公司支付剩余工程款，国基公司答辩称其不是涉案物流仓库工程的承包人，不是与樊永明签订钢结构工程安装合同的相对人，不应支付樊永明工程款，本案的争议焦点是国基公司是否为涉案物流仓库工程的承包人和钢结构安装工程的分包人，应否承担樊永明主张的钢结构安装工程的剩余工程款。围绕争议焦点，根据当事人在一审、再审审查中的陈述及提交的证据，本院结合相关事实对国基公司的再审理由评析如下：第一，汇商公司与王彦波签订《施工承包合同》，汇商公司将其开发建设的物流仓库工程承包给国基公司进行施工，汇商公司的法定代表人在该合同上签字盖章，王彦波在合同上签字，王彦波在范建新起诉汇商公司建设工程施工合同纠纷及本案再审审查中，均作证证明其是范建新雇佣的人员，系受范建新委托在该合同书上签名，舞钢市人民法院（2018）豫0481民初3523号民事判决认定，范建新是本案物流仓库工程的实际施工人，本院对此予以确认。第二，范建新个人不具备建设工程施工的资质，范建新委托王彦波与汇商公司签订的合同上载明的施工单位是国基公司，樊永明持有的100万元欠条上加盖有国基公司的印章，樊永明出具的12份收据上均载明收到国基公司工程款，樊永明陈述其承揽钢结构工程时从汇商公司处核实承包人为国基公司，从代表国基公司的王彦波处取得施工图纸做的预算，樊永明提供的汇商公司施工变更通知单、平顶山市建设工程检测技术中心检测报告等书面材料中均载明施工单位是国基公司，范建新自认对外一直宣称以国基公司的名义承揽了本案物流仓库工程，舞钢市人民法院（2017）豫0481民初1165号民事判决认定，国基公司是樊永明施工的钢结构工程的（实际）发包人，本院对此亦予以确认。第三，国基公司、范建新均称国基公司与范建新任法定代表人的兴邦公司曾经在舞钢市清华嘉苑住宅项目上有合作，范建新开始想借用国基公司的资质承揽涉案物流仓库工程的施工，但国基公司未同意，国基公司认为范建新未经自己同意以国基公司的名义实施的行为，应当由范建新承担，樊永明认为国基公司与范建新相互串通意图侵害其合法利益。本院认为，在樊永明第一次向法院起诉国基公司要求支付100万元工程款的案件中，国基公司提供樊永明出具的12份收条，证明其已经支付樊永明相应的工程款，并未就其与本案物流仓库工程没有任何关系提出抗辩，该案二审判决生效后国基公司未申请再审，在国基公司被强制履行该案判决后，国基公司与范建新签订协议书，就责任承担问题与范建新进行了约定，并依据该约定向郑州市金水区人民法院起诉范建新追偿损失，在该诉讼中范建新的委托诉讼代理人又担任本案再审审查阶段国基公司的委托诉讼代理人，上述事实不能排除国基公司与范建新串通的可能性，结合案件情况和经验法则，尚不足以否定国基公司是樊永明钢结构工程发包人的事实，国基公司申请称其与涉案工程无任何关系，樊永明起诉国基公司索要工程款没有法律依据的理由不能成立，本院不予支持。第四，樊永明与王彦波签订的两份钢结构工程施工安装合同，因樊永明不具备相应施工资质而无效，虽然该工程未完工和未经竣工验收，但樊永明施工的1号仓库已经使用，2号仓库已完成部分工程的劳务和建筑材料已经物化于建筑产品，其性质不能返还，应由发包人对樊永明已完成的部分进行折价补偿，且已完成的工程量已由司法鉴定机构确定造价，故一审支持樊永明对已建工程部分主张工程款的请求并无不当，国基公司申请称工程未经验收合格，樊永明无权要求支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。一审委托司法鉴定机构出具工程造价鉴定意见后，国基公司未对其中税费、社会保障费、住房公积金、工伤保险等项目提出异议，国基公司申请称仅应按施工成本费用确定工程款，不应计取利润的理由缺乏法律依据，本院不予支持。本案由舞钢市人民法院作出一审判决后，国基公司无正当理由未在法定期间内提出上诉，应视为放弃举证、质证、陈述、答辩等通过二审程序寻求救济的诉讼权利。综上，国基公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回河南国基建设集团有限公司的再审申请。审判长  宋红彦审判员  郭 滨审判员  叶跃辉二〇一九年十二月二十三日书记员  郭佳佳