江西省南昌经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0192刑初207号公诉机关南昌经济技术开发区人民检察院。被告人徐某某，男，汉族，1982年5月15日出生于江西省鄱阳县，高中文化，无业，户籍所在地江西省南昌经济技术开发区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月5日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。辩护人吴玉园，江西华邦律师事务所律师。南昌经济技术开发区人民检察院以洪经检刑诉[2019]205号起诉书指控被告人徐某某犯非法经营罪，于2019年10月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌经济技术开发区人民检察院指派检察员王某1出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人吴玉园到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年7月1日下午15时许，被告人徐某某驾车至福建省漳州市云霄县，在当地向一男子（身份不明）购买了20件（即1000条）假冒利群香烟和20条假冒硬中华香烟，并将该香烟运输回南昌后存放于南昌经开区七二零厂准备销售。2019年7月4日，徐某某在转移该批香烟的过程中，被新建区烟草专卖局的执法人员查获并扣押了该批次香烟。经鉴定，涉案香烟均为伪劣卷烟，价值人民币143655.20元。徐某某未持有烟草专卖零售许可证。徐某某经常以返销烟、烟行库存烟、烟草公司内部人员等理由向他人推销假烟：（1）向江西省交通职业技术学院后街的涛涛商行老板刘某推销香烟，刘某在徐某某处以每条80元的价格一共购买了70条普通利群香烟，共向徐某某转账人民币5600元；（2）向南齿生活区蛟桥美名批发部老板胡某推销香烟，胡某在徐某某处以每条人民币100元的价格一共购买了300多条普通利群香烟，其以微信转账方式共向徐某某转账人民币3.1万元；（3）向财大购物广场对的喜洋洋便利店老板卢某推销香烟，卢某在徐某某处分别以每条人民币90元、85元的价格一共购买了20条普通利群香烟，以现金交易方式共给徐某某人民币1700元；（4）向前湖大道梦立方广场一楼娱家网咖老板李某推销香烟，李某在徐某某处以每条人民币100元的价格一共购买了50条普通利群香烟，以微信转账方式共向徐某某转账人民币2500元；（5）向经开区旅游商贸学院北门边上的鑫天赐网络会所老板郭某推销香烟，郭某在徐某某处以每条人民币80元的价格一共购买了25条普通利群香烟，25条普通芙蓉王未付钱，以微信转账方式共向徐某某转账人民币2000元的烟钱和人民币4000元的押金款，共计人民币6000元；（6）向湾里区翠园路27号希图网络会所的老板梁某推销香烟，梁某在徐某某处以每条人民币100元的价格一共购买了75条普通利群香烟，因为有顾客反映说烟有问题，梁某又找徐某某退了一些，最后以微信转账方式，分两次共向徐某某转账人民币6000元。公诉机关认为，被告人徐某某违反国家规定，未持有烟草专卖零售许可证而经营香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定。据此，提请本院依法判处。被告人徐某某表示对起诉书指控的罪名没有异议，辩解其向他人推销香烟的数量和金额不属实。被告人徐某某的辩护人的辩护意见是：一、对烟草管理局关于涉案香烟的鉴定意见提出异议，认为涉案的香烟是假烟，不能按真烟价格处理；二、被告人没有前科劣迹，是初犯、偶犯，认罪态度良好，涉案烟草没有流入市场，也没有给社会造成实际危害，依法可以酌情从轻处罚；三、被告人犯罪情节轻微，社会危害不大，主观恶性较小，恳请法院从轻处理，并建议适用缓刑。经审理查明，被告人徐某某未持有烟草专卖零售许可证。2018月4月至2019年6月期间，徐某某以返销烟、烟行库存烟、烟草公司内部人员等理由向他人推销假烟，并表示先卖完再结账，共计售出假烟500余条，已收取销售款人民币52800元，具体事实如下：1、被告人徐某某以每条人民币80元的价格，向江西省交通职业技术学院后街的涛涛商行老板刘某出售普通利群香烟70条，刘某于2019年4月、5月，分3次用微信转账方式向徐某某支付购烟款人民币5600元；2、被告人徐某某以每条人民币100元的价格，向南昌齿轮厂生活区蛟桥美名批发部老板胡某出售普通利群香烟300余条，胡某于2018年12月至2019年4月，分3次用微信转账方式向徐某某支付购烟款人民31000元；3、被告人徐某某分别以每条人民币90元、85元的价格，向江西财经大学购物广场对面的喜洋洋便利店老板卢某出售普通利群香烟20条，以现金交易方式向徐某某支付购烟款人民币1700元钱；4、被告人徐某某以每条人民币100元的价格，向红谷滩区前湖大道梦立方广场一楼娱家网咖老板李某出售普通利群香烟50条，李某于2019年5月22日以微信转账方式向徐某某支付购烟款人民币2500元；5、被告人徐某某以每条人民币80元的价格，向南昌经济技术开发区江西旅游商贸职业技术学院北门边上的鑫天赐网络会所老板郭某出售普通利群香烟25条，郭某于2019年6月分2次以微信转账方式向徐某某支付购烟款人民币6000元；6、徐某某以每条人民币100元的价格，向湾里区翠园路27号希图网络会所的老板梁某出售普通利群香烟75条，因为有顾客反映说烟有问题，梁某退了一些给徐某某，梁某于2019年2月、9月分2次以微信转账方式向徐某某支付购烟款人民币6000元。另查明，2019年7月1日15时许，被告人徐某某驾车至福建省漳州市云霄县，在当地向一男子（身份不明）购买了1000条利群香烟和20条硬中华香烟，并将该香烟运输回南昌后存放于南昌经济技术开发区七二零厂准备销售。2019年7月4日，徐某某在转移该批香烟的过程中，被新建区烟草专卖局的执法人员查获，上述1020条香烟被扣押。经鉴定，扣押的1020条香烟均为伪劣卷烟，价值人民币143655.20元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明，本院予以确认。1、证人王某2的证言，证实2019年7月4日下午，其应徐某某的要求搬运物品，新建区烟草稽查人员查处现场后，打开箱子其才知道是假烟草。2、证人王某3的证言，证实2019年7月4日，烟草专卖局人员在其居住处查获假冒香烟，系徐某某存放，其对涉案香烟不知情。3、证人刘某（江西省交通职业技术学院后街涛涛商行老板）的证言，证实2019年3月至5月，徐某某以返销烟为由向其推销利群香烟，其可先卖掉烟再付款，其在徐某某处以每条80元的价格一共购买了70条普通利群香烟，以微信转账方式共向徐某某支付购烟款5600元。徐某某账本上记载的“涛涛红5080红2580”“涛涛红2580+1000压金红2580”“涛涛压金1000”“涛涛133××××8800”是指其和其的手机号，上面的数据和其购买香烟的数量、单价是一样的，应该是记录他们之间的交易记录。4、证人胡某（南齿社区旺中旺超市对面小店蛟桥美名批发部老板）的证言，证实2018年8月底至2019年1月，其在徐某某处以每条100元的价格一共购买了300余条普通利群香烟，以微信转账方式共向徐某某支付购烟款31000元。徐某某账本上记录的“美名红10080退红30080”“美名红30080-16000”“美名150××××4974”指的是其的店名和其的手机号，红是指红利群，这些数据应该和其有关。5、证人卢某（财大购物广场对面的喜洋洋便利店老板）的证言，证实2019年6月的样子，其在徐某某处分别以每条90元、85元的价格一共购买了20条普通利群香烟，现金支付给徐某某1700元。徐某某账本上记录的“卢财大喜洋洋188××××0760”“喜洋洋便利店（财大）红190”“卢喜洋洋红1085”是指其的店名和手机号以及其在徐某某那里买利群的数量和单价。6、证人李某（前湖大道梦立方广场一楼娱家网咖老板）的证言，证实2018年10月份的样子，徐某某自称烟草公司的员工向其推销香烟，其分两次在徐某某处以每条100元的价格一共购买了50条普通利群香烟，以微信转账方式共向徐某某支付了25条利群的烟钱2500元，后面的徐某某没有结账。7、证人郭某（经开区旅游商贸学院北门边上的鑫天赐网络会所老板）的证言，证实2019年4月份的样子，徐某某以返销烟为由向其推销香烟，其在徐某某处以每条80元的价格一共购买了25条普通利群香烟，二十五条普通芙蓉王未付钱，以微信转账方式共向徐某某转账2000元的烟钱和4000元的押金款，一共转了6000元钱给徐某某。徐某某账本上记录的“郭天赐139××××9284”“郭天赐（网）红180”“郭天赐红5080王50130”“郭天赐红5080王50100-3000”应该是指其和其的手机号以及其在徐某某那里购买的利群数量和价格。8、证人罗某（做槟榔生意）的证言，证实2019年过完年后，徐某某向其推销香烟，被其拒绝。9、证人梁某（湾里区翠园路27号希图网络会所老板）的证言，证实2018年4月份的样子，徐某某来网吧向其推销香烟，说烟码是外地的，其在徐某某处以每条100元的价格一共购买了75条普通利群香烟，因为有顾客反映说烟有问题，其又找徐某某退了一些，最后以微信转账方式，分两次共向徐某某支付购烟款6000元。徐某某账本上记录的“梁希图136××××5751”“希图红50红25”应该是指其和其的网吧、其的电话以及其在徐某某那里购买的利群数量。10、证人陈某的证言，证实2019年2、3月份，有人到其店里推销香烟，但其担心是假烟就没要。11、证人黄某1的证言，证实其父母在经开区北山村经营秀园百货超市，其经常在看店，徐某某把香烟放在店里卖，后来顾客反映是假烟就退给他了。12、证人黄某2的证言，证实2019年4月份的样子，徐某某自称是卖烟的，硬塞了25条普通利群香烟在其车上，徐某某说卖完再结账，黄某2把烟扔了。徐某某账本上记录的“黄酸奶红25100（发120）”“黄酸奶135××××1952”中的黄酸奶应该是指其，手机号码也是其的，红是指普通的红利群，25应该指徐某某硬塞给其的25条普通利群，100应该是指徐某某要以每条100元的价格给其，发120是徐某某叫其卖120元。13、证人许某的证言，证实徐某某经常在其处租车，2018年4月份，徐某某拿了5条利群和15条芙蓉王香烟抵扣租金。14、证人谈某的证言，证实2019年1月份的样子，徐某某以返销烟为由，把10条普通利群香烟放在其小店里售卖，卖出去一包后顾客发现味道不对，就没再卖了。徐某某账本上记录的“谭龙潭139××××6144”指的是其和其的手机号。15、证人蔡某的证言，证实2017年8月份的样子，徐某某以返销烟为由向其推销香烟，被其拒绝。账本上记录的“蔡开关厂137××××6696”应该是指其和其的手机号。16、辨认笔录，证实谈某、郭某、梁某、刘某、胡某、卢某、许某、黄某1、黄某2、李某、罗某、蔡某均辨认出徐某某是向其推销过香烟的人。17、被告人徐某某的供述与辩解，供认2019年7月1日，为了谋取利益，其在福建云霄县以36000元的价格购买了1020条假利群和假中华香烟。其在后面的笔录中，否认该事实，称1020条香烟是给亲朋的，称账本记录的内容是卖槟榔的，对上面的人员不记得了。18、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，经鉴定查获的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。19、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书，认定查获的1020条香烟价值人民币143655.2元。20、案件移送函、烟草公司制作的笔录、租车单、车辆信息等，证实新建区烟草专卖局将本案移送南昌市公安局经济技术开发区分局。21、协查复函，证实徐某某未持有烟草专卖零售许可证。22、证据先行登记保存通知书、检查笔录，证实扣押徐某某1020条香烟，其中84mm中华硬20条、84mm利群新版1000条，及扣押了黑色笔记本一本。23、微信转账记录照片，证实刘某于2019年4月、5月，分3次一共转账5600元给徐某某，胡某于2018年12月至2019年4月，分3次一共转账31000元给徐某某，李某于2019年5月22日转账2500元给徐某某，郭某于2019年6月份分2次一共转账6000元给徐某某，梁某于2019年2月、9月，分2次一共转账6000元给徐某某。24、黑色笔记本记录照片，证实被告人徐某某记录向他人售卖香烟的具体情况。25、车辆、查获香烟及现场照片，证实徐某某驾驶车辆、查获香烟的表面特征，以及查获香烟现场情况。26、徐某某人口信息，证实徐某某系年满十八周岁的成年人，无违法犯罪记录。27、查获经过，证实徐某某被抓获归案，同时被查获涉案香烟1020条。针对被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见，评判如下：关于被告人徐某某提出其向他人推销香烟的数量和金额不属实的辩解。经查，证人刘某、胡某、卢某、李某、郭某、梁某的证言及辨认笔录与微信转账记录、被告人徐某某账本上的记录能够相互印证，并共同证实徐某某经常以返销烟、烟行库存烟、烟草公司内部人员等理由向刘某、胡某、卢某、李某、郭某、梁某推销假烟的事实，共计售出普通利群香烟500余条，已收取销售款52800元。故被告人徐某某的上述辩解，与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出涉案的香烟是假烟，鉴定意见不能按真烟价格处理的辩护意见。经查，在案证据，无法证实被告人实际购买销售假烟的价格。依照法律规定，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算，无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政部门出具的零售价格计算。本案中，江西省烟草专卖局（省级烟草行政部门）已出具了该品牌卷烟的零售价格。因此，查获的1020条伪劣卷烟的价格依法应按省级烟草行政部门出具的价格鉴定意见计算。故辩护人提出的该辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。本院认为，被告人徐某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法销售假冒伪劣卷烟，已销售的伪劣卷烟货值与尚未销售（被扣押的卷烟）的伪劣卷烟货值金额共计人民币196455.2元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人没有前科劣迹，是初犯，涉案1020条烟草没有流入市场，可酌情从轻处罚的辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。关于辩护人提出建议对被告人徐某某适用缓刑的辩护意见，经查，被告人徐某某无烟草专卖零售许可证等许可证明，多次向多人非法销售香烟，另有1020条伪劣卷烟被执法人员查获，综合本案案情，对其不宜适用缓刑，故对该辩护意见，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月5日起至2021年7月4日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）；2、扣押在案的1020条假冒伪劣卷烟，予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  万长全人民陪审员  鲁海玉人民陪审员  罗嗣龙二〇一九年十二月十日书 记 员  廖宇琴附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》（摘录）第二百二十五条〖非法经营罪〗违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（摘录）第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。