湖南省华容县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0623刑初152号 公诉机关:华容县人民检察院。 被告人:肖茂兴，男，1976年11月24日，汉族，初中文化，无业，群众，户籍所在地华容县。因涉嫌诈骗罪，于2015年3月20日被华容县公安局刑事羁押34日。因本案于2018年12月18日被华容县公安局刑事拘留，2019年1月18日经华容县人民检察院批准逮捕，同日由华容县公安局执行。现羁押于华容县看守所。 华容县人民检察院以华检刑诉（2019）141号起诉书指控被告人肖茂兴犯合同诈骗罪，于2019年9月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭审理了本案。华容县人民检察院指派检察员唐再明出庭支持公诉，被告人肖茂兴到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2019年11月18日第二次公开开庭审理了本案，华容县人民检察院指派检察员唐再明出庭支持公诉，被告人肖茂兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2011年至2014年3月，被告人肖茂兴在投资、经营严重亏损，毫无偿还能力的情况下，向被害人唐某1、范某1、吴某1、喻某1、张某1、闵某1、范某1等7人隐瞒无证生产、销售酱腌菜的事实（肖茂兴因无证生产、销售酱腌菜，于2010年至2013年先后五次被华容县质监局等行政部门给予行政处罚），以扩大生产经营，资金周转为由，夸大盈利状况，向上述被害人借款人民币143.5万元从事违法经营，并许以高额利润回报。2013年5月29日，被告人肖茂兴在无力偿还他人借款的情况下仍首付3.8万元购买东风日产逍客牌小轿车。2014年3月，被告人肖茂兴因资不抵债外逃，2014年6月5日被告人肖茂兴为买房与妻子沈某2假意离婚，2014年6月12日，被告人肖茂兴与妻子沈某2首付24万余元在长沙购买商品房。具体犯罪事实如下： 1、2010年被告人肖茂兴在华容县陵园街低成本、无证经营酱菜厂，后被害人唐某1投资10万元入伙，2011年唐某1退出。肖茂兴资金出现亏损，同年肖茂兴又借款近百万元投资承包菜地，其在毫无偿还能力的情况下，以资金周转为由，向被害人唐某1借款10万元（担保人为肖茂兴妻子沈某2），并许诺高额利润回报。2012年肖茂兴承包菜地亏损近百万元，同年下半年，又拿出部分借款投资经营茶楼，2013年茶楼经营亏损十万余元，2014年唐某1找肖茂兴要回借款人民币4万元。 2、2012年，肖茂兴以酱菜厂资金周转为由，向被害人喻某1借款人民币9万元，担保人为沈某2，约定利息，后陆续还款人民币8万元。2014年3月7日，肖茂兴通过喻某1介绍认识丁道云，并以资金周转为由从丁道云处借款人民币6万元，担保人为沈某2，约定利息。两天后肖茂兴外逃，丁道云的债权转让给喻某1。 3、2013年3月13日，被告人肖茂兴与妻子沈某2用伪造的房产证骗取范某1的信任，用陵园路小产权房作抵，以酱菜厂资金周转为由，向范某1借款人民币32万元，并许诺高额利润回报。2014年年初，肖茂兴失去联系。 4、2013年4月，被告人肖茂兴通过他人介绍认识被害人张某1，2013年4月至2013年年底，肖茂兴以酱菜厂资金周转为由，分6次向张某1借款人民币34万元，约定利息。2014年3月，肖茂兴失去联系。2015年2月，肖茂兴因涉嫌诈骗被抓获归案，2月14日，肖茂兴再次隐瞒陵园路小产权房已被重复抵押的事实，与张某1签订抵押合同，约定以43万元（张某1从陈某1处受让债权9万元）将房产抵押给张某1。 5、2014年1月26日，被告人肖茂兴通过他人介绍认识被害人吴某1，并以生产资金周转为由向吴某1借款人民币20万元，口头约定利息月息三分，但借条未载明利息。2014年3月9日，肖茂兴及妻子沈某2，隐瞒已将陵园路小产权房重复抵押的事实，与吴某1签订抵押合同，约定将房产以20万元抵押给吴某1。 6、2014年1月25日，被告人肖茂兴与妻子沈某2用伪造的房产证骗取被害人闵某1的信任，用陵园路小产权房作抵押，以酱菜厂资金周转为由，向闵某1借款10万元，并约定利息。同年2月20日，肖茂兴再次以资金周转为由，从闵某1处借款人民币3.5万元，约定利息。同年3月，肖茂兴失去联系。 7、2013年12月9日，肖茂兴通过他人介绍认识被害人范某1，并以酱菜厂资金周转为由，向范某1借款人民币10万元，担保人沈某2，约定利息。2014年3月，酱菜厂停止经营，肖茂兴被迫将2013年5月购买的小车交给范某1处理。 公诉机关当庭出示了华容县公安局接受刑事案件报案登记表、常口信息、到案说明、质理安全监督指令、还款计划、行政处罚指令、在逃人员登记表、华容县质监局情况说明、还款计划、借条、个人一手住房贷款合同、长沙市商品房买卖合同以及相关票据、工商营业执照、华容县房产局说明、房屋产权登记查询证明、华容县环境监察大队说明、工商银行付款凭证、购车专项分期付款业务办卡审核单、信用卡申请书、申请购车调查报告、中国隐含贷款还款明细单、民事判决书、房屋买卖协议、婚姻状况查询、肖茂兴农业银行流水交易清单、个体工商户登记信息等书证；证人张某、王某、肖某2、陈某、贺某1、沈某的证言；被害人唐某1、范某1、吴某1、张某1、闵某1、范某1的陈述；被告人肖茂兴的供述与辩解；鉴定意见；视听资料等证据。公诉机关认为，被告人肖茂兴以非法占有为目的，在签订合同的过程中，骗取他人财物且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，提请本院依法判决。 被告人肖茂兴的辩护意见为其不存在诈骗的故意，其中张某1的已偿还39万，范某1的已偿还5.6万元，对公诉机关指控的犯罪事实不认可。 经审理查明，2011年至2014年3月期间，被告人肖茂兴先后向唐某1、范某1、吴某1、喻某1、张某1、闵某1、范某1等7人以借款为名获取人民币共计143.5万元。具体事实如下： 1、2012年9月24日，被告人肖茂兴与沈某2向唐某1借款10万元，出具一张13万元的借条，借条载明“今借到唐某1现金壹拾叁万元整（￥130000元），今年年前付一半，2013年三月份底付完。”2012年底，被告人肖茂兴偿还了4万元后再未偿还剩余的借款。 2、2012年，肖茂兴以酱菜厂资金周转为由，向喻某1借款人民币9万元，担保人为沈某2，约定利息为月息5分，后陆续还款人民币本金5万元，利息3万元。2013年5月30日，双方经过结算，被告人肖茂兴及其妻子沈某2向喻某1出具4万元借条一张。2014年3月7日，肖茂兴通过喻某1介绍认识丁道云，并以资金周转为由从丁道云处借款人民币6万元，肖茂兴及其妻子沈某2出具6万元借条一张，担保人为喻某1，约定利息为月息2分。 3、2013年3月13日，被告人肖茂兴及其妻子沈某2以酱菜厂资金周转为由，向范某1借款人民币30万元，约定还款日期为三年，并许诺每年分给范某1红利十万元，并以陵园路小产权房作抵，将华房权证城关镇字第0672018号房产证抵押给范某1。经查，该房产证系伪造。2013年9月14日，被告人肖茂兴再次向范某1借款两万元，并出具借条一张。被告人肖茂兴及其妻子沈某2至今未偿还该两笔借款。 4、2013年4月，被告人肖茂兴通过他人介绍认识张某1，2013年4月至2013年年底，肖茂兴以酱菜厂资金周转为由，分6次向张某1借款人民币34万元，并约定利息。2015年2月，肖茂兴因涉嫌诈骗被抓获归案，2月14日，肖茂兴再次隐瞒陵园路小产权房已被重复抵押的事实，与张某1签订抵押合同，约定以43万元（张某1从陈某1处受让债权9万元）将房产抵押给张某1。 5、2014年1月26日，被告人肖茂兴通过他人介绍认识吴某1，并以酱菜厂扩建、资金周转为由向吴某1借款人民币20万元，约定利息。2014年3月9日，肖茂兴及妻子沈某2，隐瞒已将陵园路小产权房重复抵押的事实，与吴某1签订抵押合同，约定将房产以20万元抵押给吴某1，抵押合同约定被告人肖茂兴及其妻子沈某2若逾期偿还借款，则将该房屋抵押给吴某1。2017年3月27日，吴某1向本院起诉要求被告人肖茂兴及其前妻沈某2偿还借款20万元，本院于同年7月19日作出（2017）湘0623民初567号民事判决书，判决被告肖茂兴、沈某2于该判决生效后十日内向吴某1偿还借款本金20万元，该判决目前已产生法律效力。 6、2014年1月25日，被告人肖茂兴及其妻子沈某2向闵某1借款10万元，双方于同日签订借款协议，协议约定：借款期限为一个月，肖茂兴与沈某2以现有坐落在华容县城关镇陵园街205号建筑面积为165.49m2的房屋作抵押担保。在此过程中，肖茂兴将华房权证城关镇字第0672018号房产证抵押给闵某1。经查，该房产证系伪造。2014年2月20日，被告人肖茂兴向陈辉借款3.5万元，闵某1为担保人。2015年4月25日，被告人肖茂兴及其前妻沈某2向闵某1出具还款计划，还款计划载明肖茂兴欠闵某1现金壹拾叁万元伍仟元整，2015年12月30日前偿还现金3万元，2016年12月30日前偿还现金5万元，2017年12月30日还现金3万元，2018年12月30日前偿还现金2.5万元，担保人为肖新跃、肖木兵。之后，被告人肖茂兴的弟弟肖茂兵替肖茂兴偿还了3900元。 7、2013年12月9日，肖茂兴通过他人介绍认识范某1，并以酱菜厂资金周转为由，向范某1借款人民币10万元，担保人沈某2，约定月息3分，肖茂兴于同日向范某1出具借条一张。事后，被告人肖茂兴支付了三个月的利息9000元后就再未还本付息。2014年3月，被告人肖茂兴的酱菜厂停止经营，肖茂兴被迫将2013年5月购买的小车交给范某1处理。经查，该小车已被范某1转卖给案外人蒋丰。 2013年5月29日，被告人肖茂兴首付3.8万元购买东风日产逍客牌小轿车。2014年3月，被告人肖茂兴因资不抵债外逃。2014年6月5日被告人肖茂兴与妻子沈某2离婚。2014年6月12日，被告人前妻沈某2首付241010元在长沙购买商品房一套。 另查明，肖茂兴因无证生产、销售酱腌菜，于2010年至2013年先后五次被华容县质监局等行政部门给予行政处罚。2012年，被告人肖茂兴与其兄肖新跃与卢涛一同经营嘉年华茶楼，后该茶楼因亏损而转让。2012年，被告人在建新农场承包500亩芥菜地经营亦全部亏损。2014年1月20日，被告人肖茂兴登记注册名为“肖茂兴”的酱菜厂，经营场所在华容县章华镇陵园路。因涉嫌诈骗罪，于2015年3月20日被华容县公安局刑事羁押34日。释放后，被告人肖茂兴离开华容前往广东东莞市，并于2016年更换联系方式，但并未通知各债权人，自此各债权人与被告人肖茂兴失去联系。 受华容县公安局的委托，湖南省高扬价格评估咨询有限公司于2019年6月20日出具湘高价评字[2019]第300-125号关于肖茂兴房屋价格的价格评估结论书，该结论书认定被告人肖茂兴所有的位于华容县章华镇陵园村的房屋在认定基准日的价值为256151元。2019年6月25日，华容县价格认证监测中心出具华价认刑定[2019]146号认定结论书，该结论书认定被告人肖茂兴所有的位于华容县章华镇陵园村的房屋在认定基准日的价值为256151元。 上述事实有如下证据证明： 1、华容县公安局接受刑事案件报案登记表、常口信息、在逃人员登记表、到案说明证明华容县公安局于2017年12月20日立案侦查，2018年12月18日对被告人肖茂兴采取刑事拘留措施。 2、质理安全监督指令、行政处罚指令、华容县质监局情况说明、华容县环境监察大队说明证明肖茂兴因无证生产、销售酱腌菜，于2010年至2013年先后五次被华容县质监局等行政部门给予行政处罚的事实。 3、工商银行付款凭证、购车专项分期付款业务办卡审核单、信用卡申请书、申请购车调查报告证明被告人肖茂兴于2013年5月29日首付3.8万元购买东风日产逍客牌小轿车一辆的事实。 4、个人一手住房贷款合同、长沙市商品房买卖合同以及相关票据、中国银行贷款还款明细、民事判决书证明2014年6月12日，被告人肖茂兴与妻子沈某2首付241010元在长沙购买商品房一套，后因无力偿还贷款被起诉的事实。 5、婚姻状况查询证明2014年6月5日被告人肖茂兴与妻子沈某2离婚的事实。 6、华容县房产局说明、房屋产权登记查询证明、《华容县房地产管理局只能配置内设机构人员编制规定》、《华容县房地产产权产籍管理所工作任务内设机构人员编制规定》、鉴定意见、假房产证两本证明被告人肖茂兴名下并无房产，被告人肖茂兴伪造两本房产证的事实。 7、房屋买卖协议、鉴定聘请书、价格评估报告书、关于被诈骗住房价格的认定结论书证明被告人肖茂兴有平房一间位于华容县章华镇陵园街，该房屋价值256151元。 8、中国农业银行流水明细证明被告人肖茂兴名下账号为：6228481370467XXXXXX的银行卡自开户日2008年11月2日起至2014年9月21日止的交易明细。 9、唐某1的证言及所提供的借条证明被告人肖茂兴及其前妻沈某2于2012年9月24日向唐某1借款10万元，但出具一张13万元的借条，已偿还借款4万元的事实。 10、喻某1的证言及所提供的借条证明被告肖茂兴及其前妻沈某2曾向其借款9万元，约定月息5分，被告人已偿还本金5万元，利息3万元及被告人曾向丁道云借款6万元的事实。 11、范某1的证言及其所提供的协议书、银行转账流水、借条被告肖茂兴及其前妻沈某2于2013年3月13日假房产证作抵向范某1借款30万及于2013年9月再次向范某1借款2万元的事实。 12、张某1、张敏、谢义鹏的证言及其所提供的房屋抵押合同、借条复印件证明被告人肖茂兴向张某1借款43万，并隐瞒已将陵园路小产权房重复抵押的事实，将该房屋作价43万抵押给张某1的事实。 13、闵某1、贺宜君、陈辉的证言及闵某1所提交的借条、还款协议证明2014年1月25日被告人肖茂兴及其前妻沈某2以假房产证作抵向闵某1借款10万元及2014年2月20日，被告人肖茂兴向陈辉借款3.5万元，闵某1为担保人的事实。 14、范某1、王浩的证言及范某1所提供的借条证实2013年被告人肖茂兴向范某1借款人民币10万元，其前妻沈某2为担保人，后因被告人未偿还借款以其东风日产逍客牌小轿车折抵借款，该小车已被范某1所转卖的事实。 15、吴某1的证言、借条复印件、民事判决书证明2014年1月被告人肖茂兴及其前妻沈某2向吴某1借款20万元，2014年3月份以其陵园路平房作抵20万元给吴某1的事实及2017年3月27日，吴某1向本院起诉要求被告人肖茂兴及其前妻沈某2偿还借款20万元，本院于同年7月19日作出（2017）湘0623民初567号民事判决书，判决被告肖茂兴、沈某2于该判决生效后十日内向吴某1偿还借款本金20万元，该判决目前已产生法律效力的事实。 16、肖新跃、沈某2的证言证明被告人肖茂兴曾投资茶楼及在建新农场承包芥菜亏损后离开华容的事实。 17、被告人肖茂兴的供述证明其向唐某1、喻某1、张某1、吴某1、闵某1、范某1等人共借款143.5万元的事实。 本院认为，本案的争议焦点主要在于被告人肖茂兴对公诉机关所指控的借款是否具有非法占有的主观目的？合同诈骗案件中认定被告人是否具有非法占有目的，应结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面情况，加以综合判定。本案中，被告人肖茂兴于2013年3月13日与范某1签订协议，向范某1借款30万，并以伪造的房屋所有权证（该房屋系小产权房，位于华容县章华镇陵园街）作担保；于2014年1月25日与闵某1签订借款协议，向闵某1借款10万，并以其位于华容县章华镇陵园街的房屋作为担保，伪造该房屋的房屋所有权证一本交予闵某1。被告人肖茂兴在经营亏损，无偿还能力的情况下，为拿到闵某1与范某1的借款，以虚假的产权证明作担保，使闵某1、范某1产生了被告人肖茂兴有能力偿还借款的错误认识而“自愿”将借款交付，事后被告人肖茂兴亦未偿还二人的借款，2015年被释放后被告人肖茂兴离开华容且变更联系方式逃避履行偿还义务，可见其具有明显的非法占有的故意，故对公诉机关指控的闵某1借款10万元、范某1借款30万元本院予以认定。2013年9月14日，被告人肖茂兴在前一笔借款尚未偿还，且无偿还能力的前提下再次向范某1借款2万元，且变更联系方式逃避履行偿还义务，该笔借款至今亦未偿还，有非法占有的故意，对该笔借款本院予以认定。被告人肖茂兴于2014年3月9日，与吴某1签订协议，约定若逾期不归还20万借款则以其位于华容县章华镇陵园街的房屋作为抵押；于2015年2月14日，被告人肖茂兴与张某1签订合同，约定将华容县章华镇陵园街的房屋作价43万元抵押给张某1，并约定二人之间债权债务关系至此消灭。被告人肖茂兴在与吴某1、张某1签订还款协议的过程中，在无能力偿还借款的情况下，被告人肖茂兴隐瞒华容县章华镇陵园街的房屋已被其多次抵押的事实，与两位被害人签订一份无法履行的合同，被告人肖茂兴至今亦未偿还二人的借款，在2015年离开华容后又变更联系方式逃避履行偿还义务，可见其具有明显的非法占有的故意，故对公诉机关指控的吴某1的借款20万、张某1的借款43万本院予以认定。庭审过程中，被告人肖茂兴辩解已偿还范某156000元，但并未向本院提交证据证明，对该辩解意见本院不予采纳。庭审过程中被告人肖茂兴辩解已于2017年偿还张某139万元，且已将借条原件撕毁，抵押合同其亦不知情，但其未提交相应证据证明，故对被告人肖茂兴辩解已偿还张某139万元的意见不予采纳。 唐某1的10万元，被告人肖茂兴已偿还4万元；喻某1的9万元，被告人肖茂兴已偿还8万元；范某1的10万元，被告人肖茂兴已用东风日产逍客牌小轿车折抵部分，对于该三笔借款，被告人肖茂兴虽未还清唐某1、喻某1、范某1的全部借款，但已履行了部分还款义务，公诉机关亦未提交充分的证据证明被告人肖茂兴在该三笔借款中存在非法占有的主观故意，对该三笔指控本院不予认定。丁道云的6万元，公诉机关亦未提交充分的证据证明被告人肖茂兴在该笔借款中存在非法占有的主观故意，本院不予认定。被告人肖茂兴向陈辉借款3.5万元（闵某1虽陈述其已代被告人肖茂兴偿还该笔借款，但被告人肖茂兴对此予以否认），在这笔借款过程中被告人肖茂兴并未有欺骗行为，公诉机关未提交充分的证据证明被告人肖茂兴在该笔借款中存在非法占有的主观故意，本院对该笔借款不予认定。综上所述，被告人肖茂兴的诈骗金额应为105万元。 被告人肖茂兴以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人肖茂兴提出的其没有诈骗的故意的辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。被告人肖茂兴所诈骗的款项应当予以退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、（五）项、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人肖茂兴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人肖茂兴的刑期自2018年12月18日起至2023年11月13日止(先行羁押的34天已折抵)。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。） 二、责令被告人肖茂兴退赔所诈骗的款项。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 周   家 人民陪审员 秦 志 平 人民陪审员 黄 超 群 二〇一九年十二月六日 法官 助理 王   敏 书 记 员 王敏（兼） 附相关法条： 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。