浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1443号 上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。 法定代表人：应培新。 委托诉讼代理人：马学力，该公司职员。 委托诉讼代理人：杭黎明，浙江清溪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：章某，男，1966年7月19日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：何杰，浙江昌硕律师事务所律师。 上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）为与被上诉人章某建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初4459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人海天公司的委托诉讼代理人马学力、杭黎明，被上诉人章某的委托诉讼代理人何杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海天公司的上诉请求：1.撤销（2018）浙0523民初4459号判决，改判驳回章某的诉讼请求；2.判决一、二审诉讼费由章某承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、海天公司一审主张的25万元欠条应当在工程款中予以抵扣。2011年8月11日《九州·昌硕广场智能化安装工程专业分包合同》中发包方为海天公司，委托代理人为马学力，证实在合同签订时，章某即明知该工程的发包方为海天公司，马学力身份仅系海天公司的代理人。章某的一审诉讼请求及庭审陈述证实其自始至终认为案涉工程发包方为海天公司，并非是马学力。上述分包合同签订时，章某因自愿就该项目已产生的工程款，即工程业务支出费25万元向发包方海天公司进行承担，故而出具欠条一份，欠条中马学力的身份与上述分包合同一样，仅系海天公司的代理人，25万元的款项的权益属案涉工程发包方海天公司所有，款项性质应为工程款。针对上述欠条的25万元，章某多次向海天公司表示在双方工程进行结算时予以扣除。综上，章某于2011年8月12日出具欠条的债权人系海天公司，该款项的权益属于案涉项目发包方海天公司所有，由于款项性质本身是工程款，且章某亦多次表示在工程款结算时进行扣除的事实，该25万元工程款应当在本案中予以扣除。二、上述分包合同第十五条约定章某有技术资料整理归档工作的义务，但章某从没有做过资料整理工作，章某在一审中对该事实予以确认。涉案工程资料整理工作实际由海天公司完成，并为此支付了105000元费用，这笔费用应该由章某承担。三、上述分包合同约定应派智能化项目经理，但章某一直没有委派，2011年8月至2013年2月期间为确保涉案工程顺利推进，海天公司安排智能化项目经理陈某代为履行章某的义务，共计支付费用108000元。该事实章某在一审庭审中也是予以确认的，且海天公司也向法庭提交了考勤表、监理证明，这笔费用应由章某承担，在本案工程款中予以扣除。四、智能化工程审计是对整个智能化分项工程进行的，2011年4月就开始施工，海天公司与章某于2011年8月签订分包合同，根据施工惯例，章某入场前必然已经发生预埋费用，预埋费用为34000元，这笔费用应该由章某承担，且该款项性质为工程款，应在本案中予以扣除。五、章某领取的工程款大部分有方某签字，证实方某身份是章某在该工程中的代理人。2013年4月25日，方某领取5000元显然是工程款，应当予以扣除。上述五笔费用总计502000元，一审法院没有认定系属认定事实不清。 章某辩称，一、对于第一笔25万元，因为欠条是章某向马学力个人出具的，马学力在一审中也明确陈述，其包工程给章某是要收费用的，工程业务费本来是50万元，而且海天公司在一审答辩中也陈述合同是章某和马学力私人签订的且工程款的支付是马学力和章某私人之间的事情。所以章某认为该25万元的欠条和本案不具有关联性，是章某和马学力的债务纠纷，而且该欠条本身就不合法。章某在一审中也明确表示不同意抵扣，所以海天公司主张该25万元是对公司欠款的意见不成立。二、对于105000元的资料费，涉案工程最终是通过审计，而审计资料是由章某协助进行整理提交，不存在未做过整理资料工作的事实。三、对于项目管理人的报酬费用，涉案工程在施工过程当中，章某先后委派多人参与管理，章某在一审中提交的情况回复当中明确2011年8月到2013年2月，章某施工的时候，长期指派王卫疆、吴银纤、陈学忠、方某负责现场管理。海天公司所称的陈某是海天公司的项目部人员，并非是章某的现场管理人员，在多份的工程联系单中也可以体现，所以海天公司主张管理报酬应折抵工程款的意见不能成立。四、海天公司主张扣除34000元预埋费用没有合同依据，合同第十五条第六款明确约定，章某不得擅自拆除预埋。五、对于方某领取的5000元，2013年4月25日，方某向马学力出具领条，领取了5000元，章某认为，本案中已支付款项400余万元都是马学力通过转账方式支付给章某指定的账户，这点马学力在一审庭审当中也明确确认。这些转账当中包括方某出具的领条。2013年4月25日领取的5000元和本案的工程款没有关系，也没有通过转账方式进入到马学力和章某一直确认的收款账户当中，因此海天公司主张扣除5000元的意见不能成立。 章某向一审法院起诉请求：1.海天公司立即支付章某工程款57.85万元；2.案件诉讼费由海天公司承担。 一审法院认定事实：章某与海天公司安吉安装项目部于2011年8月11日签订了《建设工程施工专业分包合同》，海天公司将其承建的安吉九州·昌硕广场（一、二标）消防、暖通、智能化安装工程中的智能化安装工程分包给章某施工。海天公司承包建设的工程已竣工验收。2017年6月5日，经浙江东升工程造价咨询有限公司审定，智能化工程审定价为5359966元，其中章某已领取工程款4329707元。扣除海天公司按合同约定应收取费用5359966×(1-9%)=482396元，海天公司尚欠章某工程款547862元。另，海天公司安吉安装项目部负责人马学力于2012年10月19日垫付材料款12538元，于2012年11月19日垫付材料款22974元，合计35512元，章某同意抵扣欠付工程款。现章某认为尚有余款未支付,双方纠纷成讼。 一审法院认为，1.章某于2011年8月12日向马学力出具的欠条载明欠款25万元是否应抵扣欠付工程款。海天公司认为该欠条系章某向其项目部负责人马学力出具的，且马学力与章某本人同意抵扣工程款。章某认为该欠条系出具给马学力个人的工程业务费。涉案工程已由海天公司追认，欠条与本案无关，不应抵扣欠付工程款。因该欠条出具的对象是马学力，载明欠款内容系工程业务费，工程业务费并不等同于工程款，且海天公司未提供证据证明该款项属于工程款，故对海天公司抵扣欠付工程款的主张，不予支持。2.案外人方某于2013年4月25日向马学力出具领条载明的5000元是否应抵扣欠付工程款。海天公司认为方某系章某的合伙人，欠款系马学力垫付的工程款，应从欠付工程款中扣除。章某认为该笔款项系方某个人向马学力领取，与其无关，不应抵扣欠付工程款。因该领条系案外人方某出具给马学力，未注明具体款项性质，海天公司称该款项系垫付的工程款，并未提供证据证实，故不予认定。3.章某是否应承担海天公司支付的智能化安装工程造价审计费用。海天公司认为根据《建设工程施工专业分包合同》第十二条第五款第二项约定，乙方（章某）上报的预结算费用，原则不得高出最终审定金额的5%。工程结算核减（增）在5%以内审计费用由甲方（海天公司）承担；超出部分审计费用由乙方承担。实际送审价与审定价的差价超出审定价的5%，故审计费用[9467268-（5359966×1.05）]×5%=191465元应由章某承担。章某认为海天公司提出的审计费用计算方式有误，且未提供证据证明其支付的审计费用，不应由章某承担。浙江东升工程造价咨询有限公司作出的《工程审核费委托扣款事宜》显示，审计费用的计算方式为（核减金额-送审价×5%）×5%。智能化工程的送审价为9457268元，审定价为5359966元，核减金额为4097302元，审计费用=(核减金额4097302-送审价9457268×5%)×5%=181221.93元。因核减金额已超出审定价的5%，故根据《建设工程施工专业分包合同》第十二条第五款第二项约定，该审计费用应由章某承担，应在欠付工程款中予以扣除。4.海天公司支付给陈某的工资是否应由章某承担。海天公司认为章某未按合同约定派人在现场管理，实际由马学力派陈某在现场进行管理，为此支付的工资费用应由章某承担。章某认为自己在工程施工期间长期派汪某、吴某、程某、方某负责现场管理，且为此支出管理费。陈某系海天公司项目部人员，并非涉案工程现场管理人员。陈某的工资不应由章某承担。海天公司虽为陈某支付工资，但未提供证据证明系因章某未按约派人到现场管理工程，导致海天公司派陈某对章某施工建设的工程进行现场管理，从而支付工资，故对海天公司的主张，不予支持。海天公司将其承建安吉九州-昌硕广场（一、二标）消防、暖通、智能化安装工程中的智能化安装工程分包给无资质的章某施工，该分包合同应属无效合同，但本案涉案工程经发包方竣工验收合格，故作为实际施工人的章某有权请求海天公司按合同约定支付工程价款。经核算，海天公司尚欠章某工程款为547862-35512-181221.93=331128.07元，故对章某诉请之合理部分，予以支持。其余部分，不支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、海天公司给付章某工程款331128.07元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回章某其他诉讼请求。一审案件受理费4640元（已减半），由章某负担1835元，由海天公司负担2805元，限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，海天公司提交了2012年6月8日方某出具的付款凭证，证明2012年1-6月工程进度款374426元，扣除业务费25万元及前期施工费24426元，方某确认本次收到100000元，即2012年6月8日在双方结算时，领款的时候已经扣除掉了业务费和前期费用（前期费用就是预埋费用34000元）。章某质证认为，资金是收到100000元，这个100000元是马学力支付到章某指定账户的；这个付款凭证是出具给马学力的，方某主张扣业务费25万元，是因为工程一开始时，章某答应的业务费是50万元，结果工程量只有一半，所以章某不同意支付其余的25万元，而且章某也就未支付的25万元已向马学力个人出具过欠条，所以该25万元与本案的工程款无关；付款凭证里扣除前期费用24426元就是一审中提出的垫付材料款，双方已经理清了，不是预埋费用。 章某提交了分包合同一份和证人汪某证言一份。分包合同系证明2011年6月2日海天公司和方某就网络安装曾经签订过一份分包合同，所以海天公司主张扣除的第五笔费用5000元是基于该合同发生的，和本案工程无关；证人证言系证明2011年的5月到2013年的2月，证人汪某受方某、章某委派管理工程。海天公司质证认为，分包合同系复印件，没有证明效力，且载明的内容跟涉案工程的分包合同是不一样的，当时方某2011年2月签订合同时是以包清工的形式承包的，同年8月换了章某来签订合同，变成包工包料了，章某和方某是合伙承包的；证人应当出庭作证，书面的证人证言没有法律效力。 对于海天公司提交的证据，本院经审查认为，章某确认收到了该付款凭证中载明的100000元工程款，且章某未对该付款凭证的真实性提出异议，故对该付款凭证的真实性予以认定，但该证据是否能证明应从工程款中扣除25万元业务费，应结合其他证据综合判断，具体在下文中阐明。 对于章某提交的证据，本院经审查认为，分包合同系复印件，证人未出庭作证，上述证据均不符合证据有效要件，故不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为海天公司二审中主张的5笔费用是否应该从工程款里扣除以及扣除的数额是多少。关于第一笔款项中的工程业务费25万元是否应抵扣工程款的问题，海天公司认为方某已经在2012年6月8日的付款凭证上写明了扣除业务费25万元，故该笔25万元应从工程款中扣除；章某认为业务费25万元与本案工程款无关。经查，马学力在本案一审庭审中陈述章某应该支付给其的工程业务费为50万元，其中25万元通过银行转账由章某支付给了马学力个人，剩下的25万元未支付，故写下了欠条；马学力在二审庭审中陈述其已经收到的25万元跟工程款没有关系，且除了方某签字的付款凭证以外，没有章某同意将25万元业务费折抵工程款的书面凭证；章某出具的欠条载明系欠马学力25万元。因50万元业务费是一个整体，马学力认可其已经收下的25万元与涉案工程无关，结合欠条载明章某欠付马学力款项的内容，可以认定未支付的25万元系章某与马学力个人之间的债务，与海天公司无关。因未支付的25万元系章某与马学力个人之间的债务，故方某在未得到章某明确授权的情况下，无权决定是否能将25万元业务费折抵涉案工程的工程款。海天公司未能举证证明章某多次表示同意将25万元折抵工程款。因此，50万元的工程业务费系章某与马学力个人之间的债权债务，与本案的工程款均无关。海天公司认为章某未支付的25万元工程业务费应折抵工程款的上诉意见，本院不予采纳。 关于第二笔款项中的技术资料管理费用105000元是否应折抵工程款的问题，海天公司认为章某未履行合同约定的技术资料管理工作义务，故其代为管理技术资料产生的费用105000元应折抵工程款；章某认为其已经履行了技术资料管理义务，因此涉案工程才能完成审计，故海天公司的该项上诉理由不成立。经查，海天公司在二审庭审中陈述，章某未履行相关义务后，其口头催告章某履行义务，海天公司未告知章某其将代为履行相关义务且产生的费用将由章某承担。涉案工程已经竣工验收，且经过了工程造价审计，根据合同相关条款的内容，如章某未按约定履行义务，海天公司可要求其整改，但海天公司未能举证证明章某未履行技术资料管理工作的义务，且未举证证明其曾经要求章某整改，同时，海天公司在一审中表示105000元的费用是其按照市场价算的，海天公司在一、二审中均未提交任何凭证证明其因为整理技术资料而支出了105000元的款项，故对海天公司认为自己代章某整理技术资料产生的费用105000元应折抵工程款的上诉意见，本院不予采纳。 关于第三笔款项中的项目经理费用108000元是否应折抵工程款的问题，海天公司认为章某未履行合同约定的派遣智能化项目经理的义务，故其代为聘请智能化项目经理所产生的费用108000元应折抵工程款；章某认为工程施工过程中，自己先后委派多人参与管理，海天公司聘请的智能化项目经理陈某系其项目部的工作人员，故海天公司的该项上诉理由不成立。经查，海天公司在二审庭审中陈述，章某未履行相关义务后，其口头催告章某履行义务，海天公司未告知章某其将代为履行相关义务且产生的费用将由章某承担；海天公司在一审中提交的项目部工资发放表、考勤表中，陈某在海天公司项目部中基本是排名第一位的人员，且其与其他人员在工资发放方式及考勤方式上没有区别；海天公司在二审庭审中陈述，2013年2月因章某派了经理，自己撤掉了陈某，当时未跟章某结算过陈某的费用。因双方关于项目经理一项明确约定不得调换，而项目经理人员确定项为空白，故双方的约定本身并未达到具体确定可以履行的程度；项目经理陈某与项目部其他人员在考勤、工资发放上均无区别，海天公司未举证证明陈某系海天公司代章某聘请的项目部人员；海天公司自述在项目经理交接时，未与章某结算过陈某的费用，不符合常理。因此，对海天公司认为自己代章某聘请项目经理产生的费用108000元应折抵工程款的上诉意见，本院不予采纳。 关于第四笔款项中的预埋费用34000元是否应折抵工程款的问题，海天公司认为涉案工程系2011年4月施工，2011年8月与章某签订分包合同，根据施工惯例章某入场前产生的预埋费用34000元应折抵工程款；章某认为该项费用没有合同依据，且合同第十五条第六款中明确约定了预埋，故海天公司的该项上诉理由不成立。经查，章某与海天公司之间就工程范围一项约定了预留预埋。因双方的约定涉及了预埋工程，海天公司未举证证明在章某进场前曾与其结算过预埋费用，也未举证证明自己支付了预埋费用，故对海天公司认为预埋费用34000元应折抵工程款的上诉意见，本院不予采纳。 关于第五笔款项中的方某于2013年4月25日领取的5000元是否应折抵工程款的问题，海天公司认为方某是章某在该工程中的代理人，方某领取的5000元是工程款；章某认为涉案工程其他的工程款均是支付到章某指定的账户，这些转账中有方某出具的领条，方某于2013年4月25日领取的5000元没有通过转账方式进入马学力和章某双方确认的收款账户中，故该笔款项和本案工程款无关系，海天公司的该项上诉理由不成立。经查，海天公司在二审庭审中陈述除了该笔5000元款项外，其他已支付的工程款均是转账到章某的银行账户；本案中，方某签字的其他付款凭证中均注明系涉案工程的款项，2013年4月25日的领条中仅写领取马学力5000元。因本案中400余万的工程款均是打入章某指定的账户内，故可以认定海天公司与章某之间付款的交易习惯就是打入章某指定的账户内；2013年4月25日的领条内容与方某签字的内容有很大的不同；海天公司未举证证明章某授权给方某领取涉案工程款现金。因此，对海天公司认为方某于2013年4月25日领取的5000元应折抵工程款的上诉意见，本院不予采纳。 综上，海天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6267元，由上诉人海天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 赵哨兵 审判员 沈筱婕 二〇一九年十二月九日 书记员 周进方 ·12· ·1·