黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终328号上诉人（一审被告）：绿城恒基（大庆）置业有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村纬五路。法定代表人：姜晗，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜宝娜，黑龙江百湖律师事务所律师被上诉人（一审原告）:江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：金正勋，男，朝鲜族，1990年4月11日出生，该公司法律顾问，住哈尔滨市南岗区。上诉人绿城恒基（大庆）置业有限公司（以下简称绿城公司）与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院(2018)黑06民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人绿城公司的委托诉讼代理人杜宝娜，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人金正勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿城公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判绿城公司不承担给付二建公司工程款4,661,676.31元,并支付以工程款2,432,023.77元为基数自2018年1月23日起计算的利息,以3,727,987.92元为基数自2018年7月10日起计算的利息,以上利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2.案件受理费由二建公司承担。庭审中绿城公司变更诉讼请求第1项为:改判绿城公司不承担给付二建公司工程款5,273,610.81元(未付的工程款数额为5,548,077.19),并支付工程款以1,820,089.27元为基数,自2018年1月23日起计算利息,以3,727,987.92元为基数,自2018年7月10日起计算利息,以上利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。事实及理由:1.一审法院在认定绿城公司与二建公司签订的《绿城御园项目工抵协议书》（以下简称工抵协议）有效的情况下，未将工抵协议书中所确定已经抵销的工程款2,796,167元认定为已付工程款。双方签订的工抵协议对于2,796,167元工程款的抵销事宜已经达成一致意见，后续的房屋产权变更手续的办理问题要依据后续签订的房屋买卖合同确定，同时后续履行过程中二建公司与其他人产生的纠纷也明确约定了与绿城公司无关。且绿城公司一直将房屋为二建公司预留,随时具备与二建公司及二建公司指定的购房人签订商品房买卖合同和办理网签登记的条件。故抵账的房屋价款应认定为已付工程款。2.一审法院关于欠付工程款的利息起算时间存在认定事实和适用法律错误。依据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第21.7.7.1和第21.7.7.2条，双方对支付工程款、进度款和尾款是有明确约定的，不存在没有约定或约定不明的情形。3.一审认定质保期的起算时间错误，五年质保期未到期，一审未将五年期的质保金931,996.95元予以扣除。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第14.3条：工程保修期从全部工程竣工验收合格之日起算，在工程保修期内，承保人应当根据有关法律以及合同规定，在约定的保修范围、保修期限内承担保修责任。保修的费用由造成质量缺陷的责任方承担。在保修期与缺陷责任期重合的期间，由发包人选择适用保修责任条款或者缺陷责任条款。通用条款第10.6条：按照第14.1款所确定的缺陷责任期终止后，承保人有权请求发包人退还剩余的质量保证金，发包人应于接到承保人返还保证金申请后，应于14日会同承包人按照合同约定的内容进行核实。《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条及第三条缺陷责任期：工程自竣工验收合格之日起进入缺陷责任期，本工程缺陷责任期为24个月，在保修期与缺陷责任期重合的期间，由发包人选择适用保修责任条款或者缺陷责任条款。案涉工程验收合格日期为2015年10月28日，并非一审认定的2015年6月30日，即房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗的保修期为五年，该保修截止至2020年10月28日才到期，故不能将全部的保修金判决绿城公司返还。该部分保修金预留比例应为20%，一审法院并未将五年期间质保金扣除。4.一审法院还应扣除质保期以内的维修扣款1,149,909.86元、咨询费187,173元、其他各项扣款208,364元。综上，未付的工程款数额为5,548,077.19元（结算造价93,199,695元-扣除水电费467,622元-应扣除甲供材877,024元-各方无异议的已支付工程款81,033,361元-工抵房抵扣的工程款2,796,167元-预留的五年期质保金931,996.95元-1,149,909.86元-咨询费187,173元-其他各项扣款208,364元）。未付工程款中包括二年期质保金3,727,987.92元，该质保金的利息起算时间应从2018年7月10日开始计算，剩余的工程款2,432,023.77元的利息应从2018年1月23日起开始计算。二建公司辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应于维持。二审法院应依法驳回绿城公司的上诉请求。主要理由：1.工抵协议未实际履行，不产生消灭原工程债权的法律后果，且绿城公司与案外人恶意串通侵害二建公司利益的行为应当被予以否定评价。参考天津高院（2015）津高民一初字第0015号民事判决的裁判观点，案涉两份工抵协议系实践性合同，而南华苑9-2-401和9-2-402房屋未办理过户登记，且仍由绿城公司占有并对外销售，因此两份工抵协议成立未生效。参考《合同法》第五十二条第一款第二项及第九十四条第一款第四项规定，备案的《施工合同》专用条款21.2.3条约定预拌混凝土供应商为大庆市天和顺混凝土制造有限公司，可见该单位是绿城公司指定的供应商，二公司关系密切。因此，本案存在绿城公司与案外人恶意串通，一方欺骗二建公司签订工抵协议，但迟迟不为案外人办理过户登记，另一方面对外出售工抵房屋（绿城公司无法为杨文宗开具南华苑9-2-401室的票据），并且双方签订工抵协议的合同目的是为了抵偿二建公司欠付案外人大庆市天和顺混凝土制造有限公司的混凝土款，而二建公司已经将该笔债务偿还完毕，现由于绿城公司的原因导致合同目的已无法实现。2.案涉工程应当将备案合同作为认定事实及适用法律的依据，而工程款的利息起算时间应当以竣工验收合格之日为准，且案涉工程缺陷责任期已届满，质保金应当全额返还。3.绿城公司主张扣除咨询费、罚款等没有合同依据或法律规定，更无任何证据证明实际发生了上述费用，不应从工程款中扣除。绿城公司的罚款依据《工程管理部通知单》系绿城公司单方制作，并没有二建公司盖章确认，而备案合同中也没有关于罚款的约定，在工程结算时或本案诉讼发生前，绿城公司也未主张过罚款。绿城公司没有有效送达处罚通知单。该份证据记载的质量问题均已整改完毕，施工过程中的罚款已经执行完毕。至于竣工验收合格以后的工程质量问题，绿城公司应当通知二建公司履行保修义务，其无权单方进行罚款。4.绿城公司主张的罚款金额依据不明。绿城公司主张的代扣咨询费，没有约定该笔费用应当由二建公司承担，也没有证据证明该笔费用实际发生。二建公司向一审法院起诉请求：1.绿城公司给付二建公司工程款1,092,0116.25元及其利息(其中2,532,143.5元的利息自2015年7月1日起算至付清之日止;4,659,984.75元利息自2018年2月10日起计算至付清之日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，截止2018年7月1日利息暂计为484,678.51元；二年期已届满质保金3,727,988元的利息自2017年7月1日起算至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，截止2018年7月1日利息合计为164,419.8元、截止2015年7月1日本息合计11,569,214.56元);2.绿城公司赔偿二建公司实际损失364,232元（实际支付货款及违约金7,635,350元-货款本金6,755,350元=880,000元）,（工抵房价款2,796,167元÷货款本金6,755,350元=41.39%），计算依据为880,000元×41.39%=364,232元；3.案件受理费由绿城公司承担。一审庭审中，二建公司变更诉讼请求为：1.绿城公司给付二建公司工程款10,821,688元及其利息[其中6,161,703.25元（扣除5%质保金部分工程款）自2015年7月1日起计算至付清之日止；4,659,984.75元（工程总造价5%质保金）利息自2017年7月1日起计算至付清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算]；2.绿城公司赔偿二建公司实际损失364,232元[（实际支付货款及违约金7,635,350元-货款本金6,755,350元=880,000元）,（工抵房价款2,796,167元÷货款本金6,755,350元=41.39%），880,000元×41.39%=364,232元]；3.案件受理费由绿城公司承担。一审法院查明：2013年，二建公司中标绿城公司绿城御园（D11、B07-1地块）项目三标段，双方于2013年11月13日签订建设工程施工合同，并于2013年11月27日在大庆市城乡建设局备案。合同约定承包范围为南华苑《法式多层1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼及BK-04地下车库）及锦绣苑（小小法E-09号楼、E-10号楼、E-11号楼、E-12号楼》，计划工期为2013年11月8日至2015年6月30日、工期总日历天数599天。其中，合同通用条款10.5.3(2)约定，专用条款对欠付工程款利息计付没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。合同专用条款21.7.7.1条约定，竣工交付后付至累计至最后一次进度款已完工程的90%，结算审定后付至结算总价的95%。通用条款10.6质量保证金条款约定，缺陷责任期终止后，承包人有权请求发包人退还剩余质量保证金，发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定内容核实，如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息。通用条款14.1缺陷责任期条款约定，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，承包人有权请求发包人按照10.6条质量保证金约定的日期返还质量保证金。专用条款14.1条约定，缺陷责任期为24个月。2015年6月30日，案涉工程经竣工验收合格。艾利特工程管理有限公司对案涉工程进行造价结算为：1.绿城御园1-5号楼土建及安装工程结算价67,313,424.99元；2.绿城御园锦绣苑9-12号楼（土建及安装）结算价25,886,270.03元。即案涉工程结算总价为93,199,695.02元。绿城公司实际预留质量保证金为工程结算价款的5%即4,659,984.75元。二建公司庭审中认可实际收到绿城公司给付工程款为81,033,361元，并认可在未付工程款中扣除甲供材877,024元、水电费467,622元。另查明，2015年1月1日，绿城公司与二建公司签订了工抵协议，双方约定绿城公司将南华苑9-2-401室、9-2-408室分别作价1,374,587元和1,421,580元，共计2,796,067元抵偿二建公司的到期债权。当日，绿城公司出具变更房屋买受人确认函将上述两套房屋买受人变更为案外人天和顺公司工作人员杨文宗。绿城公司与杨文宗至今未办理南华苑9-2-401室、9-2-408室的房屋变更登记手续。2016年9月7日，天和顺公司向大庆市萨尔区人民法院起诉二建公司支付货款6,755,350元，并自应付货款之日至实际给付之日按照银行同期贷款利率支付逾期付款的违约金。大庆市中级人民法院于2017年5月11日出具(2017)黑06民终472号民事调解书，确认二建公司给付天和公司货款及违约金7,635,350元，现二建公司已经实际履行完毕。一审法院认为，二建公司与绿城公司签订建设施工合同，意思表示真实，不违反法律规定，合同成立并生效，现工程已竣工验收投入使用并委托第三方结算完毕，绿城公司应支付相应工程款。虽然绿城公司主张案涉工程存在实际施工人陈永华、程玉堂及其他分包人李根、陈东飞等，致其客观上未向二建公司支付剩余工程款，绿城公司作为发包人与承包人二建公司签订建设工程施工合同，案涉工程是否存在实际施工人及其他分包人，并不能成为绿城公司拒绝向二建公司支付剩余工程款的理由，绿城公司应向二建公司支付剩余工程款。关于应付剩余工程款数额问题。绿城公司主张在二建公司诉讼请求10,821,688元中，还应扣除其他扣款208,364元、代扣咨询费187,173元、预留质量保证金4,659,984.75元以及双方签订的工抵协议中的两套房屋作价款2,796,167元。一审法院认为，对于其他扣款208,364元及代扣咨询费187,173元，双方在合同中并未约定且绿城公司未提供确切证据予以证明，不予支持。对于预留质量保证金4,659,984.75元，二建公司提交的绿城御园（D11、B07-1地块）项目（三标段）建设工程施工合同系二建公司经招投标程序确定中标后与绿城公司签订并经备案的合同，故绿城公司应依据该合同中关于质量保证金的约定返还预留的质量保证金。案涉工程竣工验收合格日为2015年6月30日，2017年7月1日起二建公司就有权向绿城公司主张返还质量保证金4,659,984.75元。双方于2015年1月4日签订的工抵协议，该工抵协议不违反法律、行政法规的强制性规定，协议有效。但仅凭双方签订两份工抵协议，尚不足以认定该协议书约定的南华苑9-2-401室、9-2-402室房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。该两份工抵协议于2015年1月1日签订，时至今日，工抵协议中约定的两处抵款房屋仍未按约办理房屋变更登记手续，工抵协议并未实际履行，故二建公司对绿城公司就该两份工抵协议约定的以房抵顶的相应工程款的债权并未实际消灭，绿城公司仍应就该协议约定抵付的工程款数额向二建公司支付。综上，绿城公司应支付二建公司欠付工程款数额为10,821,688元（93,199,695元-81,033,361元-877,024元-467,622元）。关于利息，双方的建设施工合同中约定，工程款支付系结算审定后付至结算总价的95%，欠付工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉工程于2015年6月30日结算，欠付工程款利息应自2015年7月1日开始计息。关于质保金利息，依据双方合同约定，自2017年7月1日起，二建公司即可要求绿城公司返还质量保证金，绿城公司在接到二建公司返还保证金申请后，应于14日内会同二建公司按照合同约定内容核实，如无异议，绿城公司应当在核实后14日内将保证金返还承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息。二建公司未提交证据证明其向绿城公司申请过返还质量保证金，故一审法院只支持自起诉日2018年7月10日至实际给付之日的质量保证金利息。关于二建公司主张的违约损失。虽两份工抵协议并未实际履行，但二建公司确认变更的房屋买受人亦非天和顺公司，二建公司向天和顺公司承担的违约责任与绿城公司并无关联，二建公司向绿城公司主张因向天和顺公司承担违约责任而造成的损失，于法无据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、绿城公司自判决生效之日起十五日内给付二建公司欠付工程款10,821,688元，并支付以6,161,703.25元为基数自2015年7月1日起计算至给付之日止的利息以及以4,659,984.75元为基数自2018年7月10日起计算至给付之日止的利息，以上利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、驳回二建公司其他诉讼请求。案件受理费93,401元，保全费5000元，由绿城公司负担95,397元，由二建公司负担3004元。本院二审期间，绿城公司向本院举示如下证据:证据一，大庆市房产管理科及大庆市住房和城乡建设局房地产市场监管科分别于2019年1月31日、2019年10月18日出具的《商品房买卖合同网签备案信息情况说明》各1份。意在证明：案涉抵账房屋南华苑9-2-401及9-2-402室，绿城公司一直为二建公司保留至今，未另行出售给其他人，并且随时具备与二建公司或其指定的第三人办理房屋网签合同和过户的条件，不存在二建公司主张的绿城公司另行出售给其他人的情况，一审中绿城公司也举证了网上备案系统中实时查询的以上房屋状态网页截图，同样是未售状态。二建公司质证称：2019年1月31日的情况说明没有出具单位的公章，且签字人身份不明，真实性有异议。2019年10月18日的情况说明虽有公章，但对真实性亦不认可。且该组证据的内容只是证明该两处房屋没有备案并不能证明没有备案的原因是给二建公司预留。本院认证认为，因2019年1月31日出具的情况说明未有出具部门的公章，二建公司亦不认可，本院对该证据不予认定。对2019年10月18日出具的情况说明二建公司虽不认可，却未有相反证据予以反驳，本院对该份证据的真实性予以认定，可以证明案涉房屋无商品房网签备案信息。证据二，大庆市萨尔图区住房和城乡建设局于2016年5月24日出具的《建设工程竣工验收备案证书》4份。意在证明：案涉工程竣工时间为2015年10月28日，并不是一审法院认定的2015年6月30日，故质保期的起算时间应为2015年10月28日，五年期质保金退还时间为2020年10月28日，五年期质保金退还期间尚未届满。二建公司质证称：对证据二的真实性没有异议，证明问题有异议。一审中二建公司举示证据二竣工验收合格报告系绿城公司于2015年6月30日同意验收合格的结果，现对方举示的备案证书只是发证机关出证的时间，实际竣工日期应当以双方真实意思表示2015年6月30日为准，因该日工程已经交付。本院认证认为，二建公司对该证据的真实性无异议，本院予以确认，该证据仅能证明案涉工程符合建设工程竣工验收备案条件并准予备案，对于竣工时间在双方确认的竣工验收报告中已明确体现为2015年6月30日，故本院对该证据不予采信。证据三，绿城公司与二建公司共同确认的审计费计算表2张。意在证明：经过双方共同确认咨询审计费总计金额为187,173元，二建公司在计算表中盖章进行确认，该笔费用应从工程款中扣除。二建公司质证称：对证据三的真实性无异议，对证明的问题有异议。二建公司加盖公章的行为仅代表知道审计费的金额，并没有明确表示愿意承担该笔费用。且仅凭该份证据也不能证明绿城公司实际支付了该笔费用。绿城公司主张该笔费用没有合同及法律依据，二建公司作为承包人，结算义务就是提供竣工决算文件，至于审计的问题，是绿城公司的合同义务，该项费用不应二建公司承担。本院认证认为，二建公司对该份证据真实性无异议，本院予以确认，因双方在合同中并未对此项费用的承担主体进行约定，无法证明绿城公司意证明的问题，对该证据本院不予采信。证据四，维修扣款明细表及凭证1组22份，提交其他各项扣款明细表及凭证9张。意在证明：截止至2019年1月10日共发生维修扣款1,149,909.86元，同时施工期间发生各项其他扣款208,364元，以上费用应从未付工程款中扣除。二建公司质证称：对该组证据真实性均有异议。该组证据系绿城公司及第三方之间的往来，未有二建公司盖章。会议纪要系对方单方机打，且最后一页会议签到表是插入的图片。质量维修函及工程漏水质量问题催收函系对方在诉讼中发出的，且没有二建公司有效签收的凭证。施工质量问题处理函系绿城公司单方制作，并未送达二建公司。与业主高新签订的具结书系绿城公司与案外人之间的纠纷，且该证据内容没有体现与南通二建的关联，该笔费用也没有实际支付。与业主张强签订的具结书同高新质证意见一致，且无法证明绿城是否实际将车位过户给张强，或张强是否实际占有。与业主签订有关物业费的问题，同高新质证意见一致。赠送车位的问题，同张强质证意见一致。赔款的问题，无法证明直接赔付的交易相对人是否系真实业主，且对方在没有经南通二建同意或有证据证明南通二建拒绝修复的情况下企图随意扣减质保金。维修照片对方没有提供原始载体，从照片内容看，无法体现是案涉工程，因为案涉工程所属小区有众多单体建筑，由不同施工单位施工。付款明细及结算表系单方制作，没有二建公司工作人员盖章签字。第三方维修的相关证据是在未通知二建公司的情况下，找关联公司进行维修，是否实际发生且费用是否实际支付均无法证明。本院认证认为，该组证据系绿城公司单方制作，二建公司对此亦不认可，且即使绿城公司有款项支出,因绿城公司并未举示曾通知二建公司进行维修的有效证据,故无法据此证实应扣减相应款项,本院对该组证据不予采信。本院二审依据一审相关证据补充查明以下事实:绿城公司作为甲方与二建公司作为乙方签订的工抵协议中体现，二建公司应于2015年9月1日前，有权转让预定合同项下权利义务一次确定房屋买受人下家，同甲方签订《商品房买卖合同》，并同时签订《变更房屋买受人确认函》；乙方与房屋买受人下家就前述款项的支付、商品房的归属、处置等问题达成的任何协议均与甲方无关。乙方与房屋买受人下家因此产生的价款给付问题由二方自行解决，任何一方不得因此向甲方主张任何权利。2013年11月13日，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第21.7.7.1条及21.7.7.2条约定“。竣工交付后付至累计至最后一次进度款已完工程量的90%（如规费为代扣代缴形式则扣除代扣代缴部分的规费），结算审定后付至结算总价的95%，预留结算总价的5%作为工程质量保修金。通用条款第14.3条保修责任约定“工程保修期从全部工程竣工验收合格之日起算。发包人未经竣工验收提前占有或擅自使用工程的，由此而发生的质量问题，由发包人承担责任。工程自发包人提前占有或擅自使用之日起进入保修期，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在工程保修期内，承包人应当根据有关法律以及合同规定，在约定的保修范围、保修期限内承担保修责任。保修的费用由造成质量缺陷的责任方承担。在保修期与缺陷责任期重合期间，由发包人选择适用保修责任条款或者缺陷责任条款”。专用条款第10.6质量保证金约定“发包人和承包人约定预留质量保证金比例为5%，工程竣工结算时一次性预留保证金”。第14.1缺陷责任期约定“本工程缺陷责任期为24个月”。绿城公司与二建公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期约定“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为二年；4.电气、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；7.其他项目保修期限约定如下：质量保修期为二年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。第三条缺陷责任期约定“工程自竣工验收合格之日起进入缺陷责任期。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，承包人有权请求发包人退还剩余的质量保证金。本工程缺陷责任期为24个月；在保修期与缺陷责任期重合的期间，由发包人选择适用保修责任条款或者缺陷责任条款”。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为:双方于2013年11月13日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，一审法院认定合法有效正确。本案的争议焦点为：对欠付工程款的认定及利息的起算时间。案涉工程总工程款为93,199,695元,双方对此均无争议,一审法院对此认定并无不当。一审法院认定已付工程款为82,378,007元（已付款81,033,361元+甲供材877,024元+水电费467,622元），绿城公司上诉主张应在一审法院认定已付款的基础上增加5,273,610.81元，具体为：工抵协议中所涉款项2,796,167元、维修扣款1,149,909.86元、其他各项扣款208,364元、咨询费187,173元、预留的五年期质保金931,996.95元。对此本院论述如下：一、关于维修扣款1,149,909.86元、其他各项扣款208,364元、咨询费187,173元的问题。绿城公司上诉主张该三笔费用应计入已付工程款中。对于维修扣款及其他各项扣款，绿城公司举示的证据系其单方制作，所发生的维修费用未经二建公司确认，而二建公司作为施工单位应承担先予维修义务，如其拒绝维修或无法维修，才可采取其他方式进行。绿城公司未能提供有效证据证明曾因质量问题通知二建公司进行维修，该主张证据不足，本院不予支持。对于咨询费187,173元，绿城公司主张该笔费用应由二建公司承担，因双方签订的合同中并未对该笔费用及承担主体进行约定，绿城公司的主张未有依据。绿城公司主张的该三笔费用，本院不予支持。二、关于工抵协议如何认定的问题。绿城公司上诉主张工抵协议中所涉款项2,796,167元应计入已付工程款中。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”该协议系双方真实意思表示，应为合法有效，一审认定并无不当。除双方明确、特别约定合同成立条件外，当事人签订的以物抵债协议的性质应为诺成性合同，其并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。本案中，工抵协议的成立并不以房屋所有权的移转为要件，绿城公司与二建公司签订工抵协议后，尽管二建公司或其指定的第三人并未按约办理房屋变更登记手续，但工抵协议中所涉房屋仍为待售状态并非履行不能，也未有证据证明系绿城公司原因导致不能办理房屋变更登记手续。另外，二建公司确认变更的房屋买受人亦非案外人天和顺公司，二建公司与天和顺公司之间的债权债务履行情况与本案无关联性。故二建公司既未解除该协议，亦无合法事由拒绝履行，双方应按工抵协议的约定继续履行。绿城公司应依据工抵协议内容向二建公司交付所涉房屋,其上诉主张工抵协议所涉款项2,796,167元计入已付工程款应予以支持。一审对此认定不当，本院予以纠正。故案涉工程已付工程款应为85,174,174元（82,378,007元+2,796,167元），欠付工程款应为8,025,521元(93,199,695元-85,174,174元),绿城公司上诉主张欠付工程款利息应从结算审核后起算，因案涉工程2015年6月即具备结算条件，故一审认定利息起算时间并无不当，本院予以维持。三、关于质保金的问题。双方签订的《建设工程施工合同》中《房屋建筑工程质量保修书》第三条对缺陷责任期约定为“案涉工程自验收合格并交付使用之日起即进入缺陷责任期，缺陷责任期为24个月，缺陷责任期后，二建公司有权请求发包人退还剩余的质量保证金”。案涉工程竣工验收合格时间为2015年6月30日，质保金为4,659,984.75元(总工程款93,199,695元×5%)故在2017年7月1日绿城公司应将质保金全额返还。双方在备案合同中未有将保修金预留20%的约定，故绿城公司的主张本院不予支持。因质保金返还期限到期后，未有证据证明二建公司依合同约定向绿城公司申请过返还质量保证金，一审支持自起诉日2018年7月10日至实际给付之日的质量保证金利息并无不当。故一审对质保金的返还日期及利息的起算时间本院予以维持。另外，质保金的返还不能免除二建公司对《房屋建筑工程质量保修书》中未过质量保修期的屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程履行保修义务，二建公司应在质保期内继续承担防水等工程的保修责任。综上，绿城公司对已付工程款中的上诉请求部分成立,本院予以支持,对其他上诉请求，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大庆市中级人民法院（2018）黑06民初219号民事判决主文第二项；二、变更大庆市中级人民法院（2018）黑06民初219号民事判决主文第一项为：绿城恒基（大庆）置业有限公司自本判决生效之日起十五日内给付江苏南通二建集团有限公司欠付工程款8,025,521元，并支付以3,365,536.25元为基数自2015年7月1日起计算至给付之日止的利息，以4,659,984.75元为基数自2018年7月10日起计算至给付之日止的利息，以上利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回绿城恒基（大庆）置业有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费137,494元,保全费5000元,由绿城恒基（大庆）置业有限公司负担110,320元,由江苏南通二建集团有限公司负担32,174元。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  安学思二〇一九年十二月二十日书记员  孙思宇