湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民终11383号 上诉人（原审原告）：武汉市江汉区煌宫娱乐会所，住所地武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺4栋3层1-2室。 经营者：许光。 委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彬彬，湖北赫诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李桂芳，女。 委托诉讼代理人：文毅，湖北江浩律师事务所律师。 上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所（以下简称煌宫会所）与被上诉人李桂芳合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 煌宫会所上诉请求：1、撤销武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2358号民事判决第二项；2、请求法院改判李桂芳向煌宫会所返还诚意金11万元及支付利息（以诚意金为基数，按月利率2%的标准，从李桂芳收取煌宫会所支付的诚意金之日起算至清偿之日止）；3、请求法院改判李桂芳向煌宫会所赔偿经济损失55万元；4、请求法院改判李桂芳向煌宫会所支付律师费37961元；5、本案一、二审诉讼费由李桂芳承担。 事实与理由：一、一审法院不支持煌宫会所主张的退还诚意金与事实不符，于法无据，应予纠正。 煌宫会所在一审中未及时提供1万的诚意金流水，是因为时间较久，银行系统调取需要时间，现在煌宫会所已经完全调取出来。李桂芳已经自认收到该笔11万元的金额，根据《证据规定》第八条规定“诉讼过程中，—方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”煌宫会所向李桂芳支付的11万诚意金，是具有保证性质的，如李桂芳按协议约定履行义务，则该款项不用退还，如李桂芳违约，则该款项应退回给煌宫会所。但一审法院不顾李桂芳的自认，对其11万元款项不做说明，片面认为煌宫会所未足额提供该11万元的流水，就于法无据的判定李桂芳无需返还该诚意金11万，与事实不符，应于纠正。二、一审法院不支持经济损失与事实不符，于法无据，应予纠正。双方在协议中约定违约责任，以及李桂芳违约应按月利率2%支付诚意金的利息，符合合同法的相关规定，应予支持。合作协议约定双方合同期限为36个月，李桂芳应完成业绩1100万元，平摊到每个月应完成业绩30.5万元左右，按照行业内标准属于正常范围内，并非畸高。在李桂芳违约的情况下，煌宫会所至少需约4个月进行补救，防止损失扩大，其中2个月是因李桂芳不作明确表示悔约而等待李桂芳继续履约所消耗的时间，另2个月为煌宫会所寻找新的合作方的时间，煌宫会所的实际损失在签订协议时，一般约定为协议总业绩的10%，系双方协商后订立。另，协议中也明确约定“若李桂芳违约，煌宫会所依法起诉，则李桂芳收到的煌宫会所诚意金自收到之日起应支付诚意金的利息（月息2%），李桂芳已通过签字确认。一审法院既认定协议有效，对双方约定的违约责任，法院应根据法律规定予以支持。三、一审法院不支持律师费无事实和法律依据，应予纠正。双方在合同中已明确约定“若因乙方违约甲方依法起诉，则乙方承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因李桂芳违约，煌宫会所依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订了《法律服务委托合同》，约定一审代理费用为37961元。委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且湖北赫诚律师事务所已经履行了代理职责，李桂芳亦应按《娱乐场所销售团队合作协议》的约定支付律师代理费。煌宫会所是否已实际支付了代理费用，是煌宫会所与律师事务所之间履行委托代理合同的问题，不是李桂芳不承担律师费的法定理由。综上所述，原审法院于事实调査不清，适用法律有误，应予纠正，请二审法院依法改判。 李桂芳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审对诚意金的认定与李桂芳是否收到11万元无关。煌宫会所无证据证明实际损失，二审中不能仅凭推算或者行业惯例主张损失。律师费一审认定正确。请求维持一审判决，驳回上诉。 煌宫会所向一审法院起诉请求：1、解除煌宫会所、李桂芳签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2、判令李桂芳立即返还诚意金110000元及支付利息（以诚意金110000元为基数、按月利率2%、自李桂芳收到诚意金之日即2017年10月19日起，暂计至2019年1月1日为32193.33元，后续利息计算至清偿之曰止）；3、判令李桂芳赔偿经济损失550000元；4、判令李桂芳支付律师费37961.67元；5、本案诉讼费用由李桂芳负担。 一审法院认定事实：2017年6月2日，煌宫会所（甲方）与李桂芳（乙方）签订《娱乐场所销售团队合作协议》载明，由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修煌宫娱乐场所，甲乙双方本着诚实信用、互惠互利的原则，经双方友好协商，并根据中华人民共和国法律、法规，在平等互利的基础上达成如下合作协议，甲方支付合作诚意金给乙方100000元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分3笔在2017年10月30日前付清；乙方保证2017年6月2日至2020年6月1日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩11000,000元；如果协议期未满，即2020年6月1日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即550000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失，甲方若提前即2020年6月11日前终止本协议，甲方自愿赔偿550000元给乙方；乙方保证不做违法行为，不能有毒、赌、黄，否则后果自负；本协议双方的权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系；此协议签订于武汉市江岸区，本协议的履行和解释出现争议时，双方应友好协商解决，若未能达成共识，由武汉市江岸区人民法院依法裁判；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行，不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），即每10万（元）每月付利息2千元，并承担律师费和诉讼费；本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。甲方处加盖煌宫会所印章，乙方处李桂芳签名。 煌宫会所持有《浦发银行手机银行个人跨行汇款汇出回单》显示，2017年6月3日张琼从其尾号为8284的银行账户向李桂芳尾号为6076的银行账户转账50000元，附言为进场费。煌宫会所还持有《中国光大银行对私活期账户对账单》显示，曾露从其尾号为8823的银行账户分别于2017年6月23日、2017年7月15日向李桂芳尾号为6076、8426的银行账户转账50000元、21821元。煌宫会所还持有落款为许爱国的《情况说明》显示，2017年10月19日许爱国受煌宫会所的委托向李桂芳的银行账户转入10000元。李桂芳认可收到煌宫会所支付的款项，但认为款项性质不是诚意金。 一审另查明，煌宫会所类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为KTV经营，注册日期为2016年10月28日。 一审审理中，经一审法院询问，李桂芳陈述其系营销经理，具体事务为安排客人、推销酒水、带人陪唱等，但自己不负责陪唱，具体时间至2017年10月。煌宫会所对李桂芳离开的时间、原因均陈述不清楚。 以上事实，有煌宫会所、李桂芳的身份信息、《娱乐场所销售团队合作协议》、《浦发银行手机银行个人跨行汇款汇出回单》、《中国光大银行对私活期账户对账单》及当事人陈述等证据在案佐证，并经庭审查证属实，一审法院予以采信。 一审审理中，李桂芳申请证人明俊、万华山、叶辉出庭作证，拟证明2017年10月煌宫会所转让给诺亚方舟会所，李桂芳是被迫离开的，转账款项不是诚意金、是工资，签的合作协议是空白协议，签约之后的提成比例不是40%、是30%，李桂芳在之后的提成中都只接受了30%，煌宫会所对上述证人证言不认可，其对证人明俊、万华山、叶辉是否是其工作人员及其是否将经营场所转让给诺亚方舟均表示需庭后核实，煌宫会所认为其与李桂芳所签合作协议并非是空白的，且其场所明确规定禁止进行黄赌毒的行为，李桂芳有人身自由，其发放的不是工资，是与李桂芳净业绩相对应的诚意金，诚意金的多少取决于完成多少的业绩。 一审法院认为，煌宫会所、李桂芳签订的《娱乐场所销售团队合作协议》约定合作期限为2017年6月2日至2020年6月1日，现双方一致陈述李桂芳已从煌宫会所离开，李桂芳以实际行为表明其不再履行《娱乐场所销售团队合作协议》，故对煌宫会所要求解除2017年6月2日其与李桂芳签订的《娱乐场所销售团队合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。李桂芳称煌宫会所提供的有偿陪唱服务，以合法形式掩盖非法目的，但其陈述自己不负责陪唱，就其所称的煌宫会所从事违法经营未提交充分证据予以证明，一审法院不予确认。 《娱乐场所销售团队合作协议》约定煌宫会所向李桂芳支付诚意金110,000元，李桂芳认可收到款项但认为不是诚意金，从庭审查明的事实并结合双方陈述来看，银行流水显示为50000元、50000元、21821元，案外人许爱国《情况说明》中提及的10000元并无银行流水予以佐证，案外人许爱国亦未到庭，且李桂芳收到的上述款项其中一次50000元转账附言为进场费，煌宫会所并无充分证据证明其所称的110000元款项性质系诚意金，故对煌宫会所要求李桂芳返还诚意金并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于煌宫会所主张的经济损失及律师费的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。煌宫会所主张李桂芳擅自离开、应承担违约责任，但其对李桂芳离开的时间、原因及李桂芳是否完成约定的工作业绩均陈述不清楚且未提交证据予以证明，亦未对李桂芳是否造成了实际经济损失及相应的金额提交证据，故对煌宫会所要求李桂芳赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，煌宫会所未提交证据证明其实际产生了律师费，故对煌宫会所要求李桂芳支付律师费的诉讼请求，一审法院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除煌宫会所与李桂芳于2017年6月2日签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回煌宫会所的其他诉讼请求。案件受理费11102元，由煌宫会所负担。 本院二审期间，煌宫会所围绕上诉请求依法提交了证据。李桂芳未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。煌宫会所提交证据如下：1、2017年4月至2018年10月银行流水69页；2、物业证明一份；3、承租方为许爱国签订的房屋租赁合同一份。拟证实煌宫会所在此期间一直处于正常营业状况。经质证，李桂芳对煌宫会所证据1形式上的真实性无异议，合法性该证据不属于二审新证据。关联性与本案无关。一审认定争议焦点是上诉人是否支付过诚意金，这与煌宫会所是否营业无关。煌宫会所提供的流水分两个阶段，第一部分与第二部分客户名称、终端号不一致。正好印证了我方主张的在2017年10月煌宫会所卖给了诺亚方舟。对证据2、真实性无异议，但煌宫会所无法提供物业费、水电费等票据，无法证明煌宫会所持续经营，无法达到证明目的。对证据3真实性有异议，煌宫会所无原件。且租赁人不是煌宫会所，关联性有异议。即使存在证据2、3,无法证明煌宫会所提供了相应的场地，无法证明履行合同。本院经审查，对银行流水及物业证明的真实性予以确定，对承租方为许爱国签订的房屋租赁合同真实性不予认可。因物业证明内容仅表明案涉物业不欠缴相关水电费，银行流水不足以证明相关收入流水归于煌宫会所所在固定场所，故本院对其证明目的均不予认可。 双方当事人对一审查明的事实没有异议。一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对煌宫会所的上诉请求与理由进行审查。关于煌宫会所在《娱乐场所销售团队合作协议》签订后向李桂芳支付的诚意金11万元，煌宫会所主张具有保证双方长期合作的性质，而李桂芳主张系支付工资而不是诚意金。因《娱乐场所销售团队合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即李桂芳）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。煌宫会所关于该款项系李桂芳履约的担保的上诉意见与合同约定不符，本院不予采信。现煌宫会所要求李桂芳返还诚意金11万元，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于李桂芳2017年10月离开煌宫会所是否构成违约。根据《娱乐场所销售团队合作协议》约定，煌宫会所负有支付诚意金并提供销售场所的义务，李桂芳负有与煌宫会所独家合作并在约定时间内完成销售业绩的义务。现煌宫会所以李桂芳未按约履行合同义务、提前离开煌宫会所为由，要求李桂芳承担相应违约责任，而李桂芳辩称其系因煌宫会所经营状况变化而被迫离开煌宫会所。故关于违约责任的认定，需要考量煌宫会所是否持续为李桂芳提供销售场所。煌宫会所应对其已履行为李桂芳提供销售场所的义务负有举证责任。现煌宫会所提交的银行流水、物业证明并无法证明其在2017年10月之后的营业状况以及其为李桂芳提供了正常销售场所，应承担相应举证不能的法律后果。李桂芳关于其并非自行离开而因煌宫会所经营问题被迫离开的意见成立。李桂芳离开煌宫会所虽早于《娱乐场所销售团队合作协议》约定时间，但并不构成对合同义务的违反，煌宫会所请求李桂芳承担相应违约责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，煌宫会所就李桂芳违反《娱乐场所销售团队合作协议》约定，赔偿给其造成的损失55万元及支付律师代理费的主张，以煌宫会所目前提交的证据未能形成完整证据链相互印证，不足以证实其上诉主张，故应承担举证不能的不利后果，本院对其此项上诉理由不予支持。 综上所述，煌宫会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11102元，由上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 曼 审判员 吴伶俐 审判员 任 文 二〇一九年十二月十九日 法官助理索一冉 书记员张友芳