山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9665号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司山东分公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370100751791640Y。主要负责人：陈中乾，总经理。委托诉讼代理人：张景水，山东元泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司山东省分公司，住所地济南市,统一社会信用代码9137010086308828XQ。主要负责人：彭胜军，总经理。委托诉讼代理人：马中华，山东琅琊律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾元豪，山东琅琊律师事务所律师。上诉人太平财产保险有限公司山东分公司（以下简称太平财险山东分公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司山东省分公司（以下简称联通山东省分公司）保证保险合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初4639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财险山东分公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判我公司不承担赔偿责任，或者发回重审；2.本案诉讼费用由联通山东省分公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）联通山东省分公司无证据证实其已经将手机交付手机用户，且无证据证实手机用户已经使用手机的事实。在没有证据证实手机用户收到手机和使用手机的前提下，不能证实涉案事故属于保险责任范围。一审判决认定本次事故属于保险责任范围、联通山东省分公司已为涉案的手机号码提供了电信服务，不论从逻辑推理，还是法律规定，以及客观事实都不能成立。1、涉案事故是否属于保险责任范围取决于保险合同的约定。我公司与联通山东省分公司约定索赔时，联通山东省分公司应提供领机凭证、入网协议，但联通山东省分公司对于报损手机号并未提供，虽然有所谓的CBSS截图，但根据联通山东省分公司提交的截图（与另一个案件4702号相比），同一性质相同的案件，截图显示内容却不尽相同，并且能够随时修改，因此，对于CBSS截图的客观性存在合理怀疑，合理存疑的证据作为认定事实的依据本身就不符合证据认定规则。至于联通山东省分公司依据法律规定停机即属于保险责任范围更没有依据，欠费停机与属于保险责任范围没有必然的逻辑关系，充其量说，欠费停机系保险事故发生的条件之一，条件之一与保险责任范围系不同的法律概念和内涵，两者不可等同，互为彼此。2、根据操作手册载明内容确定，联通山东省分公司未提供证实事故原因、性质的资料，不能证实涉案事故属于保险事故。一审判决对操作手册真实性予以认定，认定操作手册合法有效，故其应对我公司与联通山东省分公司具有约束力。依据约定，联通山东省分公司索赔时应提供入网协议、领机凭证等确定事故原因、性质的资料作为索赔条件，如没有按照约定提供资料，不能证实手机用户是否收到手机，且实际使用手机的事实，因而依法不能确定涉案事故属于保险事故。3、联通山东省分公司未提供入网协议不能证实手机用户实际使用手机的事实。一审判决载明：“《中国联合网络通信有限公司山东省分公司与太平财产保险有限公司山东分公司“无预存担保购机”信用保险业务合作协议》（以下简称《合作协议》））理赔约定，投保用户在协议期违约离网后，甲方可以提出索赔申请。1、甲方必须提供下列索赔文件和资料：2）相关客户信息、销售合同；3）甲方已履行销售合同的证明文件”。10页上起17行载明：“买方违约短期信用保险（仅适用中国联通项目）条款主要内容为：……，第12页上起第2行载明。被保险人必须提供下列索赔文件和资料；（二）有关客户信息、销售合同、（三）被保险人已履行销售合同的证明文件”。上述约定中的销售合同、联通山东省分公司已经履行销售合同的证明文件、以及联通山东省分公司已履行销售合同的证明文件至少应当包含领机凭证、入网协议。领机凭证证实手机用户收到手机的事实；入网协议证实手机用户实际使用手机的事实。如没有上述资料，不能证实手机用户领取手机和使用手机的事实，继而不能证实联通山东省分公司报损的损失是否属于保险事故。一审期间，联通山东省分公司仅提供部分手机用户与其签订的入网协议，或虽有入网协议，但单位用户未加盖公章：（1）临沂耀城房地产营销策划有限公司没有综合业务受理单和入网协议。（2）山东顺和酒业股份有限公司有综合业务受理单、入网协议，但用户单位没有加盖盖章，是否办理该业务不能确定，即使有，其真实性不能确定。（3）临沂硕瑜宝商贸有限公司所有移动业务号码没有业务受理单和入网协议、消费协议，且没有加盖单位公章。（4）临沂富悦汽车销售服务有限公司综合业务受理单、入网协议没有单位盖章。（5）山东革优电子商务有限公司没有综合业务受理单、入网协议。（6）莒南县顺达客运有限公司，报损43部手机，没有综合业务受理单、入网协议。（7）山东坤润实业有限公司无中国联通客户4G优惠活动业务协议和综合业务受理单。（8）临沂悦来汽车销售有限公司无入网协议。（9）临沂恒发饲料有限公司，报损31部手机，无综合业务受理单及入网协议。（10）临沂市格益传媒有限公司无综合业务受理单和入网协议。（11）临沭儒房房产营销策划公司无综合业务受理单和入网协议。（12）山东盛泽物流有限公司，报损1部手机，无综合业务受理单及入网协议予。（13）临沂市国安医药连锁有限公司，报损2部手机，无综合业务受理单及入网协议。4、联通山东省分公司提供入网协议系联通山东省分公司约定义务，也是法律规定确定事故性质的必要资料。按照操作流程版本中国联通-中国太平零元购机信用保险操作手册对生成的索赔通知书和欠费凭证、入网协议一起上传系统，完成理赔申请。据此约定，入网协议书是联通山东省分公司约定义务。《中华人民共和国保险法》第二十二条规定保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。本案中联通山东省分公司无证据证实其报损的手机用户已经收到手机，并签订入网协议实际使用手机的事实。易言之，如果没有证据证实手机用户已经收到手机，且使用手机的事实，联通山东省分公司是否具有损失处于不确定状态，依据法律规定应承担举证不能的法律后果。（二）一审判决认定手机用户真实性的审核义务属于我公司，以及推定手机用户提供资料真实没有事实依据。1、一审判决认定我公司对资料的真实性具有审核义务有悖法律规定。中华人民共和国工业和信息化部《电话用户真实身份信息登记规定》第二条、第三条、第六条、第七条、第十条规定，不论我公司与联通山东省分公司之间对于资料的审核是否具有约定，因联通山东省分公司系特许经营单位，作为特许经营行业，其对手机用户身份信息的审核具有法定核实义务，该义务不因约定而免除，也不能因法院推定而免除，何况，我公司与联通山东省分公司之间对此并没有约定。2、综合受理单时间早于保险合同签订时间，足以证实资料真实性审核的义务在于联通山东省分公司。以临沂市罗庄区人民法院提交的资料为例（其他皆相同），中国联合网络通信有限公司临沂市分公司综合业务受理单载明，用户号码，17686900286生效时间为2016年12月29日。联通山东省分公司提供的投保清单载明的合约机生效日期为2016年3月1日，损失明细载明，该手机用户的合约开始时间是2016年3月1日，并以此为计算起点。保单号为66701090120160000017载明的保险期限为2016年3月1日零时起至2017年3月1日止，用户号码，17686900286属于该保险单项下。由此可见，用户号码17686900286保单约定的保险期间晚于联通山东省分公司综合业务受理时间，这足以证实联通山东省分公司在投保前已经受理手机用户，其对资料的审核系前置义务。3、我公司、联通山东省分公司提供的资料已经证实手机用户提供的资料不证实。我公司、联通山东省分公司提供的证据皆证实手机用户提供资料不真实，详细内容同下，不再赘述。4、联通山东省分公司提供资料是否真实应提供证据证实而不是推定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。本案中我公司、联通山东省分公司提供的证据已经证实手机用户资料不真实，在此前提下，人民法院应按照法定程序，全面审核证据，并运用逻辑推理和日常经验法则对证据进行判断，而不是在有证据证实的前提下抛开证据这一基本要素，运用推理进行推定，并得出与法律和事实相悖的结论。（三）不考虑上述因素（以下同，不再赘述），一审判决我公司承担临沂耀城房地产营销策划有限公司、山东顺和酒业股份有限公司等单位的损失没有依据。下列单位否认办理涉案业务或涉及刑事犯罪：1、临沂耀城房地产营销策划有限公司法定代表人王振否认办理涉案业务的事实。2、山东顺和酒业股份有限公司报损40部手机，涉嫌刑事犯罪。3、临沂硕瑜宝商贸有限公司报损51部手机，涉嫌刑事犯罪。4、山东坤润实业有限公司涉嫌刑事犯罪。5、临沂恒发饲料有限公司，报损31部手机。地址、人员不真实。6、兰陵县农业局已经与联通山东省分公司达成协议，诉前已经无损失。上述单位一审期间我公司已经提供证据证实，一审判决对于明显存疑的手机用户所谓的损失予以认定明显没有依据。（四）一审判决没有查清基本事实。联通山东省分公司提供十几个报损单位，且以单位报损的项下尚有多个个人，具体金额和所谓欠费月份各有不同，一审判决应当查清或载明欠款单位和个人的具体金额，但一审法院没有在一审判决中查清或载明。涉案手机用户系多人、多单位。如保险责任成立，本案系第三者导致的保险事故发生，根据法律规定，我公司赔偿联通山东省分公司后依法向有关单位和个人行使保险人代位求偿权。因本案系普通的诉讼，起诉时应分别起诉，在一审法院对于所谓欠费单位和个人的具体金额和单位没有查清和载明的前提下，如我公司行使保险人代位求偿权则受阻。另，即使不考虑我公司行使保险人代位求偿权这一因素，查清事实也是法律对人民法院基本的要求。（五）联通山东省分公司未履行避免损失扩大义务，我公司对扩大损失依法不承担责任。1、本案具有扩大的损失。就本案而言，联通山东省分公司在手机用户欠费后，应通过手机电话催收、上门催收、发函等方式要求手机用户偿付欠费，但事实上联通山东省分公司并无证据证实其催收的事实，尽管一审判决用按照一般社会常识的理论推定联通山东省分公司已经催收，但截至到一审程序完毕，联通山东省分公司并无提供证据证实其电话催收的手机号、催收时间，或发函、当面催收的证据；反推之，如果联通山东省分公司履行过催收欠款的义务，本案欠款金额则不会如此巨大。2、联通山东省分公司未履行法定义务，由此产生的后果由联通山东省分公司自担。《中华人民共和国电信条例》第三十四条第二款规定，对超过收费约定期限30日仍不交纳电信费用的电信用户，电信业务经营者可以暂停向其提供电信服务。电信用户在电信业务经营者暂停服务60日内仍未补交电信费用和违约金的，电信业务经营者可以终止提供服务，并可以依法追缴欠费和违约金。据此法律规定，追缴欠费是联通山东省分公司的法定义务，但本案中并无证据证实其履行了法定义务，故相应后果联通山东省分公司自担。3、联通山东省分公司未尽避免损失扩大义务，无权就扩大损失行使请求权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条规定，结合本案客观事实，如责任成立，联通山东省分公司无权就扩大损失请求赔偿。（六）法院未允许手机用户参与本案诉讼或出庭作证错误。鉴于联通山东省分公司提供的手机用户资料存在合理怀疑，如果法院判令我公司承担责任。根据本案事实，我公司可依法行使保险人代位求偿权。根据《中华人民共和国保险法》六十三条规定，保险人向第三者行使代位请求赔偿的权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的情况。关于必要文件的范围，包括能证明保险标的损害系第三者造成的文件。联通山东省分公司应当对第三者资料的真实性，包括但不限于身份信息、单位信息、手机实际使用人和单位的真实性承担默示担保义务。否则，我公司如提起保险人代位求偿权诉讼时，所谓的第三者有证据证实联通山东省分公司提供的身份资料不真实，或该第三者并未办理涉案业务，也就是保险标的的损害并非其造成，此时我公司如依据生效判决请求联通山东省分公司返还保险赔偿金徒增诉累，因此，联通山东省分公司提供资料的真实性及所谓第三者使用手机并欠费的真实性对于本案而言，至关重要，这就是，我公司为什么申请相关第三人参加诉讼或应出庭作证的原因。事实上，一审法院并未准许手机用户参加诉讼或要求其出庭作证，导致涉案事故的真实性不能确定，因此，在手机用户未参加诉讼或未出庭作证的前提下判令我公司承担责任依据不充分。（七）假定保险责任成立，依据约定，我公司承担的责任限于信用额度，而不是一审判决认定的金额。根据合作协议、联通山东省分公司提供的截图载明的内容，每个手机用户都有一定的信用额度，据此，我公司赔偿的范围限于信用额度，而不是一审判决认定的金额。二、一审判决适用法律错误。（一）联通山东省分公司未提供客观真实的资料，构成重大过失，未履行合同约定义务，依据约定我公司不承担责任，一审判决以我公司尚未理赔判令承担责任，系适用法律错误。1、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第十一条明确规定了保险人未履行协助义务的法律后果可以在保险人行使代位求偿权前。该法律规范规定了保险人主张在其损失范围内扣减或者返还相应保险金的，人民法院应予支持。此处的返还相应的保险赔偿金毫无争议的解释为，保险人行使保险人代位求偿权时因保险人的不协助行为导致追偿无果时，保险人已经赔偿给被保险人的赔偿金可以请求返还，也即是一审判决认定的情形。问题是，该法律规范还有一个法律术语，即扣减。扣减的法律含义以文意解释必然是在保险人未赔偿被保险人之前，否则，不能谓之扣减，该法律规范也不可能表述为扣减。（二）对于妨碍代位权行为的认定，应持最广义的见解，亦即，对《中华人民共和国保险法》所规定的“保险人向第三者行使代位请求赔偿的权利”时间状态，应当作较为宽泛的理解，在规定协助义务时，一是将《中华人民共和国保险法》第六十三条第三款“致使保险人不能行使代位请求赔偿权利”作为结果条件并进一步作出未能行使或未能完全行使的具体化规定，二是保留了第六十一条第三款关于扣减的法律后果规定。一审判决的上述认定明显违背法律规定。（三）联通山东省分公司未提供客观真实的资料构成重大过失。一审判决载明我公司未提交证据证实联通山东省分公司提交客户资料时存在故意或重大过失。如前所述，对手机用户资料的真实性进行审核是联通山东省分公司的法定义务，根据我公司提供的证据足以证实所谓的手机用户提供的资料不真实；其对于所谓手机欠款用户未采取一切合理措施向拖欠买方追缴。联通山东省分公司作为特许经营的单位不但没有遵守或尽到对其较高的法律义务，甚至连人们都应注意并能注意的一般标准也未达到，符合重大过失的构成要件。（四）联通山东省分公司未履行催缴欠款的义务，依约不予赔偿。依据我公司与联通山东省分公司签订的合作协议的责任免除的约定，本案中无证据证实联通山东省分公司履行约定和法定义务，依约不应赔偿。联通山东省分公司辩称，一、双方之间的保险合同成立有效,我公司缴纳保费,太平财险山东分公司针对手机用户拖欠我公司的通信费用导致我公司所遭受的经济损失应承担保险责任。我公司理赔证据充分,诉求金额并无不当。我公司提交的CBSS系统截图能够证实用手机用户出险信息情况外，还能够证实我公司已经为涉案的手机用户提供了电信服务，太平财险山东分公司上诉主张我公司没有证据证实已经将手机交付以及无证据证实手机用户已经使用手机，这明显不能成立。二、太平财险山东分公司上诉主张我公司未提供客观真实的资料，构成重大过失，对一审判决判赔持有异议，相关上诉主张明显不成立。1.太平财险山东分公司以买方信息不真实为由拒赔,不能成立。太平财险山东分公司所称买方提供的信息资料不真实,只依据发生保险事故后买方否认办理电信业务的书面证言,或太平财险山东分公司调查人员走访时找不到买方办公地址的陈述,但是都不能否定承保时买方提供的营业执照原件、授权书、电信合同等客观书证真实性。太平财险山东分公司也始终没有客观证据,比如对投保时买方营业执照和公章进行真实。在保险合同中我公司是投保人和被保险人,销售案涉电信业务并投保,在开展与太平财险山东分公司的保险业务之际，对手机用户身份信息等资料因涉及被答辩人承保与否，会交由太平财险山东分公司审核，太平财险山东分公司审核的结果将决定其作为保险人是否进行承保、开展相关涉案的保险业务。太平财险山东分公司加盖公司公章的承保清单就是在审核我公司提交的包含用户信息在内的投保信息后出具的。且该份承保清单明确记载了涉案的283个手机号以及客户的信息资料、合约开始时间、保险单以及保费信息情况，太平财险山东分公司在如此详细的材料上加盖公章明显是在进行审核后认可相关手机客户资料下出具的，对自身具有约束力。2.本案作为保险合同纠纷，太平财险山东分公司作为保险人,负责审核投保人提交的信息资料,承担资信审查义务。我公司作为电信服务提供者,除对电信用户身份证进行实名制审查外,并无其他法定资信审查义务;保险人作为日后特定赔付主体,要承担一旦出现保险事故就应履行保险赔付的责任,对投保人和保险标的负有法定的主动审查义务,对投保人告知内容进行甄别，太平财险山东分公司在保险事故发生后调查买方企业履约能力即属此列,以提高承担保险责任后的追偿成功率。我公司仅代为收集电子版提交太平财险山东分公司,由太平电子商务公司审核通过后载入系统,我公司才通知手机用户来营业场所办理业务手续。太平财险山东分公司承保时没有委托我公司实质性审核手机用户信息,我公司也不可能替代保险公司的法定审查义务。发生保险事故后,太平财险山东分公司将资信审查责任加诸于我公司,显然与事实不符,更不合情理。三、太平财险山东分公司上诉状主张我公司未履行避免损失扩大义务以及催缴欠款的义务，对此不承担责任不能成立。在保险合同成立后，并不能把我公司向违约买方追缴与否作为实际理赔条件，追缴与否并非保险责任成立以及保险理赔的前置条件。实际理赔流程中,太平财险山东分公司也从未以我公司先行追缴为理赔前提。催缴义务履行与否也并非法律的强制性规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条规定,“保险事故发生后,被保险人或者受益人起诉保险人,保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的,人民法院不予支持。”另外，将是否履行催交欠款义务作为自身保险责任承担与否的抗辩明显系加重投保人被保险人责任的条款，严重违反了投保人转移风险而缔约的初衷。并且相关约定明显系格式条款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定,格式条款第二十一条属于免除保险人责任的条款,字体没有加粗加黑向我公司提示,且太平财险山东分公司未举证向我公司履行法定说明义务,是无效条款，太平财险山东分公司的相关抗辩不能成立。联通山东省分公司向一审法院起诉请求：1.判令太平财险山东分公司向我公司支付保险理赔款共计1879728元；2.本案诉讼费用由太平财险山东分公司承担。一审法院认定事实：2015年8月5日，联通山东省分公司（甲方）与太平财险山东分公司（乙方）签订《合作协议》，协议约定：为使甲方在开展“无预存担保购机”业务推广中，遭受用户违约离网时的损失能及时得到补偿，乙方对甲方“无预存担保购机”方式下协议消费话费予以承保，同时为使手机用户能享受到更加周到、贴心的服务，经甲、乙双方协商一致，订立以下协议，以兹共同遵守。本协议由协议正文、保险条款及相关附件组成，如保险条款及相关附件与本协议正文内容不一致，以本协议正文内容为准。凡涉及本协议的变更或修改，均采用书面形式。第二条保险责任：乙方承保在甲方开展的“无预存担保购机”活动中，手机用户拖欠甲方的通信费用而导致甲方所遭受的直接损失（具体描述以保险条款为准）。本协议项下甲方损失的计算方式为：用户协议套餐月消费额×协议期内用户未正常履行合约月数。第三条承保比例：经双方约定承保比例统一为100%。第四条责任免除：1.由下列原因直接或间接导致的任何损失、费用和责任，乙方不承担赔偿责任：1）甲方及其代理人诱使买方（即手机用户）不履行所投保交易的付款责任，或由于甲方及其代理人某些行为，致使国家或地方政府采取行动使得买方（即手机用户）无需履行所投保交易的付款责任。……3）甲方或其代理人未履行其根据销售合同应该履行的责任，但不包括：①由于政府针对甲方和投保交易采取特定的行动而直接导致的；②由于买方（即手机用户）未履行其根据销售合同应该履行的责任而直接导致的。4）甲方未履行本条款“投保人、甲方义务”部分约定的。2.下列损失、费用和责任，乙方不负责赔偿：1）任何原因导致的利息、罚息、违约金或因买方（即手机用户）延迟付款导致甲方的间接损失；2）如果甲方不能提供索赔所需要的文件和资料，导致乙方无法核定损失原因或损失金额的，则乙方对未能核实部分的损失不承担赔偿责任。第五条保险期间：保险期间为合约期，以保险单明细表上载明的合约生效时间为准。第六条保险费率：合约期费率4%；保费计算公式:保险费=用户协议套餐月消费额×协议期内月数×4%。第七条保费支付方式：甲方应于每月10日前申报上月参加“无预存担保购机”活动的所有手机用户的交易明细（含入网客户资料）给乙方，甲方不得对手机用户做选择性申报。乙方每月10日前根据甲方提供的申报明细进行承保审核，出具保险单及保费发票。甲方应于每月25日前交付上月保费，以保证正常承保操作。若甲方没有按约定缴交保费，则乙方不承担保险责任。第八条理赔约定：投保用户在协议期内违约离网后，甲方可以提出索赔申请。1.甲方必须提供下列索赔文件和资料：1）索赔申请书；2）相关客户信息、销售合同；3）甲方已履行销售合同的证明文件；4）买方未按约定付款的证明或说明文件；5）甲方所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的其他证明和资料。乙方在收到以上资料并审核确认后，应在10个工作日内将赔偿款汇至甲方指定账户。2.对于甲方与买方存在纠纷而导致买方拒绝付款的，除非乙方书面认可，甲方应先与买方通过仲裁或诉讼途径解决纠纷，否则乙方不予定损核赔。……该协议附件包括：附件一：买方违约短期信用保险条款；……附件三：联通“无预存担保购机”信用险基本业务流程图；……附件五：索赔流程。联通山东省分公司提交《信用险山东临沂承保清单》一份共21页，由太平电子商务有限公司及太平财险山东分公司在承保清单上加盖公章。该承保清单载明投保手机号码共841个，根据合约期的不同，该批号码共涉及12个保单号，保险费共计147454.58元。双方当事人对多项证据及事实存在争议，一审法院逐一分析认定如下：一、关于买方违约短期信用保险条款的真实性。太平财险山东分公司提交买方违约短期信用保险（仅适用于中国联通项目）条款一份，主要内容为：保险责任第三条在保险期间内，被保险人发生以下保险事故导致的损失，保险人按照本合同的约定对被保险人承担赔偿责任：对于保险单明细表列明的赊销或分期付款交易，买方拖欠应付款项超过三个月仍未付款。责任免除第四条由下列原因直接或间接导致的任何损失、费用和责任，保险人不承担赔偿责任：……(三)买方提供的信息资料不真实，导致保险人无法代位追偿；……(五)被保险人或其代理人未厦行其根据销售合同应该履行的责任，但不包括：1、由于政府针对被保险人和投保交易采取特定的行动而直接导致的；2、由于买方未履行其根据销告合同应该履行的责任而直接导致的；(六)投保人、被保险人未履行本条款“投保人、被保险人义务”部分约定的。第五条下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：……(二)如果被保险人不能提供索赔所需要的文件和资料，导致保险人无法核定损因或损失金额的，则保险人对未能核实部分的损失不承担赔偿责任。赔偿限额第六条赔偿限额包括买方信用限额和累计赔偿限额，由被保险人与保险人协商确定，并在保险单明细表中载明。保险人对任一买方交易项下承担的赔偿责任不超过买方信用限额。保险人在本保单项下的赔偿，在任何情况下累计不超过保险单明细表中列明的累计赔偿限额。……第八条投保人应根据保险单明细表中列明的交易项下的应收账款总额确定保险金额，以此计算并交纳保险费。……投保人、被保险人义务……第十六条被保险人应采取积极的预防措施防止损失发生，对于保险人提出的合理的防损建议，被保险人应认真考虑，并以自己的费用付诸实行。第十七条被保险人在发现损失发生或可能发生时，应当：(一)及时通知保险人；……(三)采取一切合理手段向拖欠买方追缴欠款，被保险人未经保险人书面同意不得单方面减免该买方的欠款数额。……赔偿处理第二十条本条款第三条项下风险发生后，被保验人可以提出索赔申请。被保险人必须提供下列索赔文件和资料:(一)索赔申请书；(二)有关的客户信息、销售合同；(三)被保险人已履行销售合同的证明文件；(四)买方未按约定付款的证明或说明文件；(五)被保险人所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的其他证明和资料。第二十一条对有付款担保的销售合同，除非保险人书面认可，被保险人在行使担保权益之前，保险人不予定损核赔。第二十二条对于被保险人与买方存在纠纷导致买方拒绝付款的，除非保险人书面认可，被保险人应先与买方通过仲裁或诉讼途径解决纠纷,否则保险人不予定损核赔。第二十三条保险人赔偿金额为最终核定的损失金额与赔偿比例的乘积，赔偿比例在保险单明细表中列明。其中第十七条第（三）项后半部分有加粗显示。太平财险山东分公司陈述该条款系太平财险山东分公司提供的在保监会备案的特别针对联通公司的条款，但不属于格式条款。太平财险山东分公司主张该条款系保险合同的组成部分，联通山东省分公司主张太平财险山东分公司不能证实相关保险条款已经交付给联通山东省分公司。一审法院认为，《合作协议》中明确载明了附件中包含《买方违约短期信用保险条款》，该条款作为合同的主要附件，其内容反映了双方详细的权利义务关系，联通山东省分公司作为合同一方应熟知该条款。太平财险山东分公司已经提供该条款作为证据，联通山东省分公司未提交任何反驳证据予以反驳，应承担相应不利后果，故对该《买方违约短期信用保险条款》的真实性，予以确认。二、关于双方保险合同的履行方式及投保流程。对投保流程，联通山东省分公司陈述太平财险山东分公司因本案的保险业务制作对接了“掌沃集客”保险系统，通过系统中的保险类目由客户经理将相关信息和资料上传到该系统，由太平财险山东分公司授权的天平电子商务公司代表对以上资料进行审核，审核后进行承保确认，太平财险山东分公司承保后联通山东省分公司再办理具体的电信业务。该系统为电脑系统，双方均能登记，有电子操作手册。太平财险山东分公司对承保过程陈述，具体接受承保的单位是太平电商中心，和太平财险山东分公司是两个不同的单位，所以具体承保过程不清楚。联通山东省分公司提交《中国联通-中国太平零元购机信用保险操作手册》（2.4版）一份，该手册内容部分：1.1编写目的为实现联通零元购机信用保险项目高效运作，方便操作人员进行正确操作，特编写此操作手册。1.2项目背景为配合中国联通在全国范围内的“零元购机”活动，中国太平携手中国联通推出联通“零元购机”信用保险，帮助中国联通将客户的信用违约风险转移到太平财产保险有限公司，有效减少中国联通因客户违约产生的坏账，同时提升联通集客业务的风控水平。基本业务流程部分以图表方式显示保险办理流程，其主要流程可概括为：联通客户经理将办理业务的企业及企业所属人员个人的资质报送至太平电子商务有限公司，该公司审核并通过后，联通客户经理为单位及所属人员办理“无预存担保购机”电信服务入网手续，办理完成后，由联通公司向太平电子商务有限公司递交业务清单，太平电子商务有限公司对业务清单进行数据维护，然后由联通公司递交投保，天平电子商务在保费充足的情况下出具保险单完成承保，并由太平财产保险有限公司出具发票，联通公司根据发票数额补充保费预存款。另外，该手册还规定了联通客户经理、地市管理岗、省级管理岗，太平财险分公司业务管理岗、总公司信用险管理岗、天平电子商务公司的岗位职责。该手册载明电脑端理赔流程（22页）为：1、进入系统后点击理赔申请，查询需理赔的受，点击理赔；2、填写内容，点击生成索赔通知书；3、对生成的索赔通知书盖章，和欠缴费凭证、入网协议一起上传系统，完成理赔申请。在手册理赔部分（31页）载明理赔材料除上述材料外，还增加了领机凭证一项。欠缴费凭证的说明为“联通系统欠缴费截屏，需盖章”。太平财险山东分公司对上述操作手册的真实性无异议。一审法院认为，太平财险山东分公司对上述操作手册的真实性无异议，一审法院对该证据真实性予以认定。从手册内容可以看出涉案保险合同系本案联通山东省分公司及太平电子商务公司通过同一特定软件系统以网络形式完成投保及承保过程，该系统系为了便利投保、审核、承保流程而开发，三方在该系统中各负其责，其中太平电子商务有限公司负责手机入网客户资质的前置审核及出具保险单，审核通过后联通山东省分公司才可为用户办理入网手续。太平财产保险有限公司负责出具保险费发票。三、关于保险单及保险费相关事实的认定。联通山东省分公司提交与承保清单对应的《买方违约短期信用保险单》12份，保险单载明被保险人为联通山东省分公司，购机人信息详见《2016年04月联通山东分公司投保清单》，赔偿比例为90%，12份保险单保险费总额为147454.58元。联通山东省分公司提交保险费发票及付款凭证，其中发票由太平财产保险有限公司济南中心支公司出具，时间为2016年9月14日，付款人为中国联合网络通信有限公司临沂市分公司，金额为147454.58元。联通山东省分公司解释称，中国联合网络通信有限公司临沂市分公司为投保人，由其支付保费符合合同约定。且联通山东省分公司、太平财险山东分公司签订了补充协议，由太平财险山东分公司指定授权太平财产保险有限公司济南中心支公司进行受理业务，由其进行结算，且根据补充协议约定，先由保险公司出具发票，再由联通山东省分公司根据协议缴纳保费，联通山东省分公司于2016年10月19日支付了保费。太平财险山东分公司对保单的真实性不能确定，称系统内未能查到。对于保险费发票真实性无异议，但根据约定，联通山东省分公司应于每月25日前交付上月保费，因此该发票交付的时间是确定太平财险山东分公司是否承担责任的依据。太平财产保险有限公司济南中心支公司确实收到了金额为147454.58的保费，但联通山东省分公司未提交补充协议原件，对该支公司是否为落地服务机构不确定。一审法院认为，联通山东省分公司提交的承保清单载明了所对应的保险单的单号，与该12份保险单完全对应，保险费数额也完全吻合，太平财险山东分公司未能提交反驳证据，一审法院对该12份保险单的真实性予以确认。根据操作手册确定的投保流程及合作协议的约定，保险费的交纳是保险人根据承保金额确定保费金额后，在预存保险费充足的情况下先出具保险单及发票，然后再由投保人根据发票金额支付保险费补足预存保费“资金池”,因此本案中投保人根据发票向开具发票的保险人分支机构支付保费，符合合同约定及操作流程规定，故无论补充协议是否真实，亦能够认定投保人已按约足额支付了本案所涉12份保险单的保险费。四、关于保险事故造成损失金额确定问题。联通山东省分公司为证实保险事故造成的损失金额，提交了CBSS系统截图一宗、出险清单一宗及（2018）鲁临沂兰山证民字第3463号公证书一份。联通山东省分公司陈述，CBSS系统是整个联通公司的业务支撑系统，相关用户的信息以及办理手机业务的手机号，每部手机开户时间以及每月的流量及话费消费情况都会在系统中自动生成，该系统中也会显示个体手机用户欠费停机以及注销情况，相关信息实时接受上级主管部门的监控，且信息不具备人为可编辑性。该系统可以进行用户资料查询及业务受理，该系统全国通用，和电力部门以及银行业使用的系统一样也具有公示性。公证书的主要内容，系对涉案283个手机号码及相关信息系CBSS系统中真实提取进行公证。太平财险山东分公司对CBSS系统截图的真实性有异议，认为该证据系联通山东省分公司提供，无法证实其真实性、客观性，缺少财务数据及交款明细或第三方出具的相关证据来印证。公证书真实性无异议，但因公证事项违反法律规定而无效，该欠款金额属于专业评估鉴定事项，不属于公证事项。即便公证书有效，也仅是流程及载明内容的公证，无法证实欠款金额。无第三方鉴定或评估审计，该证据缺乏公信力。对该争议事实，一审法院认为，首先，联通山东省分公司作为全国性电信运营商的分支机构，其采用统一的CBSS业务系统以获取用户手机号码入网时间、合约期、套餐以及话费缴纳等信息，用以服务亿万电信用户，该系统本身符合国家相关强制标准并处于通信监管机构监督之下，因此具有一定的公信力。其次，联通山东省分公司提取涉案出险号码的过程经过了公证机关的公证，说明CBSS系统中数据系系统自动、客观记录，并非联通山东省分公司主观臆造。最后，联通山东省分公司与太平财险山东分公司共用同一特定系统进行投保和理赔流程，理赔时所需材料中欠缴费凭证的说明为“联通系统欠缴费截屏，需盖章”，亦说明太平财险山东分公司对联通山东省分公司系统中记载的损失金额是认可的。因此，在太平财险山东分公司未提交任何反驳证据的情况下，一审法院对联通山东省分公司提交的CBSS截图及出险清单真实性予以认定，故本案所涉保险事故造成的损失金额为1879728元。一审法院认为，联通山东省分公司、太平财险山东分公司签订的《合作协议》意思表示真实，协议合法有效，双方之间存在信用保险合同关系。信用保险合同是以信用风险作为保险标的的财产保险合同。商品交易活动的债权人以其在交易活动中面临的信用风险为保险标的向保险人投保，保险人对于被保险人（债权人）因债务人不能履行债务而遭受的经济损失承担保险赔偿责任。本案中，保险标的系特定的“无预存担保购机业务”中债务人不能履行的信用风险，缔约双方在各自领域具有较强的专业性，有足够的知识水平对缔约风险进行评估，双方对各自权利义务的约定具有深刻的认知，因此，涉案合同当事人的缔约地位相对平等，故合同文本虽由太平财险山东分公司提供，但该特定条款仍是缔约双方协商一致的结果，不能认定为保险人提供的格式合同。即便保险合同及保险条款中的保险人免责条款有效，针对太平财险山东分公司的免责抗辩理由，逐一认定如下：1、联通山东省分公司提交的用户资料不真实或与手机用户约定离网时不构成违约，导致太平财险山东分公司无法行使代位求偿权（答辩意见第一、五、八、九条）。太平财险山东分公司就此提交了公估报告七份，欲证实部分手机用户并未办理业务、手机数量不符、离网不构成违约、部分用户无法核实身份等情况，导致其无法向第三者行使代位求偿权。对此一审法院认为，根据操作手册载明的流程，联通山东省分公司在投保时需要将企业资质及个人资质先提交太平电子商务有限公司进行审核，如前所述，审核的结果直接决定保险人是否进行承保，因此，亦可视为太平电子商务有限公司是受保险人的委托对投保人提供的客户资料进行审核。即便保险人的审核方式为形式审核，也不能因此将实质审核的义务强加于投保人或被保险人，否则会加重其合同责任，违反信用保险合同投保人转移信用风险的缔约目的。太平财险山东分公司未提交证据证实联通山东省分公司提交客户资料时存在故意或重大过失，且上述资料经过了太平财险山东分公司的审核，应认定该手机客户资料真实，符合合同约定。《中华人民共和国保险法》第六十三条规定：“保险人向第三者行使代为请求赔偿的权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第十一条规定：“被保险人因故意或者重大过失未履行保险法第六十三条规定的义务，致使保险人未能行使或者未能全部行使代位请求赔偿的权利，保险人主张在其损失范围内扣减或者返还相应保险金的，人民法院应予支持。”从上述规定来看，保险人行使代位求偿权时，被保险人确实负有协助义务，即便扣减或返还保险金，也是在保险人行使代位求偿权未果后。因此，在保险人尚未理赔、尚不具备行使代位求偿权基础的情况下，以可能存在行使代位求偿权障碍为由拒绝理赔，违反相关法律规定，也与信用保险合同缔约目的不符。另外，对于太平财险山东分公司所述部分用户离网不构成违约导致未产生损失的意见，一审法院认为，离网不构成违约属于笼统概念，太平财险山东分公司不能说明不违约的具体表现，免除违约责任的范畴，因此无法得出离网就无需支付合约期话费这一结论。综上，太平财险山东分公司提出的该项抗辩意见不能成立，不予采纳。2、联通山东省分公司应提交证据证实保险事故属于保险责任范围，证实其履行了电信服务合同义务（答辩意见第二、四条）。合同约定的保险责任范围：对于保险单明细表列明的赊销或分期付款交易，买方拖欠应付款项超过三个月仍未付款。本案中，联通山东省分公司已经提交了CBSS系统信息和公证书，能够证实涉案的283个手机号码已经销号，且符合索赔的要求。另外，根据《中华人民共和国电信条例》第三十四条的规定，用户欠费超过90日后，电信业务经营者可以终止提供服务，涉案号码已终止服务，也可推定其欠费超过90天，故本次事故属于保险责任范围。联通山东省分公司提交的CBSS系统信息能够证明，联通山东省分公司已为涉案的手机号码提供了电信服务，太平财险山东分公司未提交任何反驳证据，对其抗辩理由不予采信。综上，太平财险山东分公司的该项抗辩意见缺乏事实依据，不予采纳。3、联通山东省分公司未采取一切合理手段向拖欠买方追缴欠款，未行使担保权益，未履行避免损失扩大义务，违反损失补偿原则（答辩意见第六、七、十、十二条）。一审法院认为，用户欠费后，按一般社会常识，联通山东省分公司作为电信服务企业，会通过电话、短信等方式进行提示和催收。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条第一款规定：“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。”根据上述规定，即便联通山东省分公司未向欠费用户追缴欠款，也不能免除太平财险山东分公司的保险赔偿责任。同理，太平财险山东分公司也不能以联通山东省分公司未行使担保权益为由抗辩免责。且，双方均陈述涉案业务不存在担保。《合作协议》第二条约定，本协议项下甲方损失的计算方式为：用户协议套餐月消费额×协议期内用户未正常履行合约月数。保险事故发生时，该损失数额已经确定，联通山东省分公司未主张其他费用，因此也不存在扩大损失的事实。另外，信用保险保障的是债务人不履行合同造成的权益损失的信用风险，该风险即债权人依照合同可获得的合法债权。在手机销户以后，欠费用户仍然需缴纳合约期内的话费，这是电信服务合同的约定，属于联通山东省分公司合法的合同权益，因此太平财险山东分公司照此理赔并不违反损失补偿原则。综上，对太平财险山东分公司的本项抗辩意见，不予采纳。4、太平财险山东分公司主张操作手册第31页理赔材料表中载明理赔需要入网协议、领机凭证，客户领取手机是签收证明，需客户本人签收。且部分手机号码缺少入网协议和综合业务受理单，不能证实业务真实发生。根据联通山东省分公司、太平财险山东分公司陈述，涉案保险投保、理赔均从同一系统以网络方式办理，联通山东省分公司陈述依约将相关材料报送太平财险山东分公司，而太平财险山东分公司拒绝理赔，称因人员流动，对相关流程不清楚了。对此一审法院认为，投保、理赔均系从网络系统中操作，操作手册中的约定也是系对网络申请理赔提出的要求。操作手册中对太平财产保险省级分公司规定了岗位职责，因此太平财险山东分公司应对联通山东省分公司通过投保理赔系统提交的理赔材料是否符合约定、要求联通山东省分公司补充材料或发出拒赔通知提供证据，而本案中太平财险山东分公司未提交任何证据，故应认定联通山东省分公司通过网上理赔系统提交的理赔材料符合操作手册的规定。另外，《中华人民共和国保险法》第二十二条规定：“保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料”。联通山东省分公司在本案中提供的证据，已经能够证实保险事故的性质、原因和损失程度，因此太平财险山东分公司以此主张免责，缺乏法律依据。对其此项抗辩理由不能成立，不予采纳。此外，保险条款第二十三条明确约定，保险人赔偿金额为最终核定的损失金额与赔偿比例的乘积，赔偿比例在保险单明细表中列明。联通山东省分公司提交的保险单均载明了赔偿比例为90%，故太平财险山东分公司的赔偿金额应为1691755.2（1879728×90%）元，该数额并未超过信用限额和累计限额。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十条、第二十二条、第二十三条、第六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决：一、太平财险山东分公司于判决生效之日起十日内向联通山东省分公司支付保险金1691755.2元。二、驳回联通山东省分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21720元，由联通山东省分公司负担1695元，由太平财险山东分公司负担20025元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，根据联通山东省分公司一审提交的CBSS系统信息和公证书，能够证明，联通山东省分公司已为涉案的手机号码提供了电信服务，且在联通山东省分公司为涉案的手机号码提供电信服务前，联通山东省分公司已将涉案的手机号码报送给太平财险山东分公司，太平财险山东分公司在审核后同意承保，在太平财险山东分公司未提交证据证明联通山东省分公司未将手机交付用户的情况下，一审判决认定联通山东省分公司已将手机交付用户，符合法律规定。根据联通山东省分公司提交的CBSS系统信息和公证书，亦能够证实涉案的283个手机号码已经销号，符合索赔的要求，一审判决认定本次事故属于保险责任范围，并无不当。《合作协议》约定了联通山东省分公司将所有手机用户的交易明细（含入网客户资料）给太平财险山东分公司，太平财险山东分公司根据联通山东省分公司提供的申报明细进行承保审核，出具保险单及保费发票。本案联通山东省分公司已经提交了上述资料，太平财险山东分公司核对资料后予以承保。假如太平财险山东分公司认为联通山东省分公司提交的客户资料不真实，其可拒绝承保。现太平财险山东分公司以联通山东省分公司提供的手机用户资料不真实为由拒绝理赔，有违诚实信用的原则。故一审判决认定联通山东省分公司提供的用户资料真实并认定太平财险山东分公司具有审核用户资料真实性的义务，符合合同约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条第一款的规定：“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。”手机用户发生欠费事实后，联通山东省分公司是否进行了催收，并非本案保险责任成立以及理赔的前置条件。《中华人民共和国电信条例》规定对超过收费约定期限不交纳电信费用的用户，电信业务经营者可以暂停服务，并非必须暂停服务。联通山东省分公司根据该约定有权决定是否暂停服务，不暂停服务也不违反法律规定。故太平财险山东分公司主张联通山东省分公司未履行避免损失扩大义务，其对扩大的损失不承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。手机用户是否参与本案诉讼或出庭作证，并不影响本案的审理，太平财险山东分公司上诉主张一审法院未允许手机用户参与本案诉讼或出庭作证错误，于法无据，本院不予支持。《合作协议》载明赔偿限额包括买方的信有限额和累计赔偿限额，一审判决确定的赔偿数额并未超过合同约定的信有限额和赔偿限额，太平财险山东分公司主张其责任限于信用限额，与合同约定不符，本院不予支持。太平财险山东分公司尚未行使代为求偿权，尚不能确定联通山东省分公司是否未履行《中华人民共和国保险法》第六十三条规定的义务，对其追偿权造成影响，故太平财险山东分公司关于联通山东省分公司未提供客观真实的资料，构成重大过失，未履行合同约定义务，依据约定其不承担责任的上诉主张，证据不充分，本院不予支持。综上，太平财险山东分公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21720元，由上诉人太平财产保险有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 崔宝宁二〇一九年十二月二十日书记员 王 雯