重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6110号上诉人（原审原告）：重庆正磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道璧永路168号附3号，统一社会信用代码91500227552005467R。法定代表人：郭琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易义刚，男，汉族，住重庆市大渡口区。原审第三人：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，统一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余，该公司董事长。上诉人重庆正磊建筑劳务有限公司（以下简称正磊公司）因与被上诉人易义刚、原审第三人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初8691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正磊公司的委托诉讼代理人许智超、胡乐，被上诉人易义刚到庭参加诉讼，原审第三人建工九建经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。审理中，各方当事人向本院申请和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。正磊公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判为支持正磊公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由易义刚承担。事实及理由：1.一审法院逻辑错误。《劳务费用结算书》除了载有劳务费用单价栏，还有劳务工程量栏，均有邹愈的签字。一审法院认定《劳务费用结算书》不是最终的结算依据，显然也认定邹愈仅是正磊公司的普通员工，不具备结算的权限。若一审法院认可《劳务费用结算书》的效力，则应全部采信《劳务费用结算书》记载的工程量和单价。现一审法院既认定《劳务费用结算书》不是最终的结算依据，在工程量上不采信载明的工程量，又在单价上采信载明的单价，逻辑矛盾。2.一审法院适用法律错误。本案正磊公司与易义刚就具体的价格条款没有书面合同，且均无法举证证明，应属于约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，一审法院应当采信鉴定机构按市场单价出具的第一种鉴定意见市场单价，而非按易义刚单方价格出具的第二种鉴定意见。易义刚辩称，其与正磊公司不存在建设工程分包合同关系，而与建工九建存在建设工程分包合同关系；其与建工九建之间的工程款应按照《劳务费用结算书》载明的单价来计算；请求二审法院驳回正磊公司的上诉。建工九建未作答辩。正磊公司向一审法院起诉请求：1.判令易义刚向正磊公司返还超付款项892007.27元；2.判令易义刚支付正磊公司利息（以892007.27元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从最后一次付款之日起至付清时止）。一审法院认定事实：金科蔡家一期一标段工程由重庆金科汇茂房地产开发有限公司发包，建工九建公司总承包。易义刚实际施工了金科蔡家一期一标段钢筋等劳务。何宾容、张建、唐勇、何惠系建工九建员工。邹愈系正磊公司员工。张静芝系重庆市九龙坡区天都建材经营部经营者。关于正磊公司与易义刚之间是否存在劳务分包合同关系。正磊公司认为，正磊公司、易义刚之间存在劳务分包合同关系，并举示了建工九建（甲方）与正磊公司（乙方）签订的《建设工程劳务分包合同》、建工九建支付正磊公司劳务费的银行转账凭证、劳务费用结算书、《代付款说明》、《说明》等，拟证明正磊公司从建工九建处承接到金科蔡家一期一标段工程后，将其中的钢筋劳务分包给了易义刚，且正磊公司通过第三人向易义刚支付了相应劳务费用。易义刚对此均不予认可，坚持认为其与建工九建存在劳务分包合同关系。关于正磊公司与易义刚之间是否办理了结算。正磊公司举示了《劳务费用结算书》9张，“班组”处有易义刚签字，“施工员”处有彭大旺、李均一人或二人的签字，“质安员”处有李举德的签字，“预算员”处有邹愈的签字，部分结算书中“劳资员”处有张建的签字，“项目经理”处有何宾容的签字，拟证明对该结算书中的单价及工程量，正磊公司进行了审核，确认易义刚的劳务费应为1704307.62元；正磊公司还举示了《蔡家金科一期一标段易义刚钢筋班组10-16号楼钢筋劳务工程量结算》表1份，拟证明正磊公司就易义刚施工的部分另行与建工九建办理了结算，结算金额为1704307.62元。易义刚认可《劳务费用结算书》上“易义刚”的签字是其本人所签，但其提出易义刚施工的工程量不止结算书上载明的工程量，另外结算书上的工程量以及价格都有明显涂改，而且是在易义刚签字之后涂改的，故易义刚认为该结算书不能达到正磊公司的证明目的。易义刚对《蔡家金科一期一标段易义刚钢筋班组10-16号楼钢筋劳务工程量结算》的真实性不予认可。建工九建对正磊公司举示的《劳务费用结算书》不发表意见，如果有第三人的工作人员签字也仅仅是监督作用；对《蔡家金科一期一标段易义刚钢筋班组10-16号楼钢筋劳务工程量结算》的三性均予以认可。为证明涉案工程结算项目单价及金额，易义刚举示了：1.《劳务费用结算书（重庆金科太阳海岸六期工程）》；2.《劳务费用结算书（重庆金科蔡家一期一标段工程）》，拟证明10-16#楼易义刚钢筋班组结算费用应为2133167.00元。正磊公司认为太阳海岸六期项目与本案无关，对一期一标段结算书的三性无异议，但认为该结算书没有经过最终结算确认，只是由预算员进行初步审核，不具有最终结算的效力，另结算书中记载的已完工程量与易义刚实际施工的工程量不一致，记载量远高于易义刚实际施工量，不具有真实性，正磊公司在审核时进行了扣减。关于已付款。正磊公司举示了领（借）款申请单、银行业务回单、《代付款说明》、《说明》等，拟证明正磊公司通过他人已向易义刚支付涉案工程劳务费218万元。易义刚核实后确认收到涉案工程劳务费218万元，但易义刚认为其收到的工程款是建工九建支付的。对于何宾容、张建、唐勇、李举德、李宏武、邹愈的身份。正磊公司陈述，何宾容、张建是建工九建公司派驻现场监督正磊公司用工及劳务费发放的管理人员，唐勇、李举德是建工九建员工，李宏武是正磊公司财务人员，邹愈是正磊公司的预算员。易义刚易义刚陈述，何宾容、张建是建工九建的高级管理人员，唐勇、李举德均是建工九建员工，不清楚李宏武的身份，正磊公司也没有证据证明李宏武是其公司财务人员。建工九建陈述，其员工有何宾容、张建、何惠、唐勇，张建为安全治安负责人、何惠为生产技术负责人、唐勇为施工员、何宾容为生产经理，对剩下的人与正磊公司的关系不清楚。审理中，正磊公司申请对易义刚已完成工程的价款进行鉴定。正磊公司与易义刚对施工范围存在争议，经一审法院释明后，正磊公司坚持以其提供的材料作为鉴定依据。一审法院依法委托重庆瑞信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年3月20日，重庆瑞信工程造价咨询有限公司作出《渝瑞造鉴2019010号司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量采用重庆市2008计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组易义刚）产生的费用合计为：1955759.74元；2、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与易义刚提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组易义刚）产生的费用合计为：2384636.59元；3、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与正磊公司提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组易义刚）产生的费用合计为：1610792.73元。关于鉴定意见书。正磊公司主张采用第三种鉴定结论，并提出部分项目多计劳务费23.68万元，计时工多计算2.8万元，扣款部分少扣除5.8万元，因此应以1610792.73元减去前述异议金额后作为双方结算价；再结合已付款218万元，故易义刚应返还正磊公司超付的劳务费892007.27元。易义刚称：1、对司法鉴定意见书已经载明的易义刚劳务班组完成的工程范围、鉴定量（工程量）予以认可，只是对单价不认可，鉴定意见书中的工程量之所以大于易义刚提交的《劳务费用结算书》中的工程量，是因为易义刚在完成了当时约定的工程项目后，又根据建工九建的要求做了其他扫尾工作，这部分工程量没有体现在当时的《劳务费用结算》中。另外，关于鉴定意见书中的“正磊公司单价”，正磊公司称是正磊公司与易义刚双方谈好的价格，但没有书面依据；关于鉴定意见书中的“易义刚单价”，易义刚认为是进场之前就约定好的，实际施工中也是按照这个价格执行，从每月报送月进度和最后的结算都可以看出，是按照这个价格执行的。一审法院认为，本案的争议焦点为，1、正磊公司与易义刚是否存在劳务分包合同关系；2、正磊公司主张返还超付款及利息的请求应否得到支持。对此，一审法院分别评判如下：一、正磊公司与易义刚是否存在劳务分包合同关系依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系，并举示了双方签订的《建筑工程劳务分包合同》以及履行该合同的银行转账凭证，载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费。且正磊公司与建工九建均确认双方形成了建设工程劳务分包合同关系，并已实际履行。因此，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系成立，一审法院予以支持。易义刚主张自己未与正磊公司形成合同关系，而直接与建工九建形成了事实上的建设工程劳务分包合同关系，仅有建工九建公司派驻涉案项目部的何宾容、张建签字的相关证据，然而建工九建并不认可与易义刚形成事实上的建设工程劳务分包合同关系，并明确何宾容、张建签字系监督、知晓的作用，具有合理性。故易义刚主张直接与建工九建形成事实上的建设工程劳务分包合同关系，证据不足，不能成立，一审法院不予支持。二、正磊公司主张返还超付款及利息的请求应否得到支持正磊公司与易义刚均确认涉案工程已付款为218万元，双方争议焦点为涉案工程的应付价款。正磊公司与易义刚对重庆瑞信工程造价咨询有限公司作出的《渝瑞造鉴2019010号司法鉴定意见书》中的工程量也没有异议，一审法院予以采信。正磊公司与易义刚双方争议的焦点为单价的问题。庭审中，正磊公司称其依据的“正磊公司单价”是正磊公司与易义刚双方谈好的价格，但并没有书面依据；易义刚认为，其依据的“易义刚单价”也是进场之前就约定好的，实际施工中也是按照这个价格执行。对此，一审法院认为，依照行业惯例，施工班组进场施工前一般会协商好单价；本案中，虽然正磊公司与易义刚双方各执一词，对约定的价格陈述不一致，但至少可以说明存在一个双方已经协商好的单价。本案中，正磊公司对其所称的“正磊公司单价”并未举示相应证据，而易义刚举示的《劳务费用结算书》虽然不是双方最终的结算依据，但是该结算书中有“劳务费用单价”栏，“预算员”处也有正磊公司预算员邹愈的签字，且邹愈签字时并未对“劳务费用单价”提出异议，故一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，依法认定“易义刚单价”为双方协商约定的价格，故依法采信鉴定意见书中的第2种意见即易义刚合价2384636.59元作为正磊公司与易义刚双方结算价格。结合双方确认的涉案工程已付款为218万元，正磊公司不存在超付易义刚工程款，故正磊公司的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回重庆正磊建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费12720元，鉴定费28920元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。二审中，双方当事人没有举示证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于正磊公司与易义刚是否存在建设工程分包合同关系问题。本案中，一审法院已认定正磊公司与易义刚存在建设工程分包合同关系，易义刚在一审宣判后未提出上诉，而正磊公司上诉请求范围并不包含双方之间是否存在建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，前述合同关系问题不属于二审审查范围，本院依法不予审查。经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：正磊公司是否超付工程款。本院评析如下：本案中，正磊公司与易义刚均确认已付案涉工程款为218万元，故本案双方实际争议的是应付工程款金额。关于工程量。鉴定机构对易义刚班组施工的工程量系依据正磊公司提供的易义刚班组施工证据作出，鉴定出来的工程量虽大于易义刚举示的《劳务费用结算书》载明工程量，但易义刚对此已作出合理解释，即易义刚班组有部分扫尾工作未体现在《劳务费用结算书》内，一审法院采信鉴定机构鉴定出的工程量并无不当。关于工程单价。正磊公司举示的《劳务费用结算书》在易义刚签字后有涂改，而易义刚对涂改后的工程单价有异议，故涂改后的工程单价不能认定为案涉工程的单价。易义刚举示的涂改前的《劳务费用结算书》有正磊公司自认的预算员邹愈、履行监督管理职责的建工九建项目经理何宾容、张建等人签字，该《劳务费用结算书》能够作为认定案涉工程的单价。一审采信易义刚提供的无涂改痕迹的《劳务费用结算书》载明单价并无不当。故一审法院据此采信鉴定报告中的第二种意见，并认定案涉工程款为2384636.59元正确。正磊公司已付案涉工程款218万元，小于应付工程款金额，故正磊公司未超付工程款。综上所述，正磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12720元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十二月五日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜