山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4470号上诉人（原审被告）：李某1，男，1943年09月27日出生，汉族，户籍所在地：山东省济宁市任城区，现住山东省济宁市任城区。上诉人（原审被告）：李某2，男，1957年8月10日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人（原审被告）：李某3，男，1962年10月5日出生，汉族，户籍所在地：山东省济宁市任城区县，现住山东省济宁市任城区。上诉人（原审被告）：李某4，女，1954年10月10日出生，汉族，户籍所在地：山东省济宁市任城区，现住山东省济宁市任城区。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：徐龙宝，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：王纪文，北京市百瑞（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李某5，男，1950年7月11日出生，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：陈杰，山东康策律师事务所律师。上诉人李某1、李某2、李某3、李某4（以下简称李某1等四人）因与被上诉人李某5遗嘱继承纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初7023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李某1等四人上诉请求：撤销原判，依法改判按照法定继承分割遗产；诉讼费用由李某5承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、证据不足，形成于2004年5月24日的代书遗嘱（以下简称代书遗嘱）不符合法定形式要件，不能认定是立遗嘱人田夫英的真实意思表示，该遗嘱无效，案涉房产应当由双方共同按份继承。（一）立遗嘱人田夫英本人未在代书遗嘱上签字，不符合《中华人民共和国继承法》（以下简称继承法）第十七条规定的代书遗嘱的形式要件。继承法对代书遗嘱的形式要件采取严格法定主义，不符合法定形式要件的代书遗嘱无效。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称继承法解释）第35条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”由此可见，只有继承法实施前（1985年10月1日实施）订立的在形式上存在瑕疵的遗嘱可以根据其他证据推定遗嘱有效，而继承法实施之后订立的遗嘱必须严格按照继承法第十七条规定的形式要件审查，不符合该条形式要件的代书遗嘱应当认定遗嘱无效。此外，最高人民法院于2011年12月6日给北京市高级人民法院《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效的请示》【（2011）238号】的答复称“根据继承法以及继承法解释的有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。”该答复内容也印证我国继承法对代书遗嘱的形式要件采取严格法定主义。继承法第十七条第三款对代书遗嘱的形式要件明确规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”由此可见，遗嘱人本人亲自签名是代书遗嘱的法定形式要件之一。在代书遗嘱上按手印的方式不是法定形式要件，不能直接推定按手印的行为是立遗嘱人的真实意思表示，在代书遗嘱的法律关系中，不能起到替代亲自签字的效力。（二）案涉代书遗嘱并非“代书”，而是由第三人的个人意志所书写，不能认定是立遗嘱人田夫英的真实意思表示，该代书遗嘱无效。继承法对于遗嘱的形式予以明确规定的立法本意在于充分保证遗嘱真实，以维护遗嘱自由原则。遗嘱毕竟是立遗嘱人对其财产的终意处分，且在其死后才能得以执行。因此，为了确保其真实性和严肃性，法律必须要对遗嘱设以严格的要式性要求，来最大限度地防止他人伪造、篡改遗嘱内容。“代书遗嘱”是指立遗嘱人不能书写而口述遗嘱内容，委托他人代为书写的遗嘱。代书人应当完全根据立遗嘱人口述内容一字不差的代书，才能确保立遗嘱人的遗嘱自由原则，否则代书遗嘱应当认定无效。本案中，根据见证人杨某、刘某（又名张某）的证言可知，代书遗嘱是采用“杨某问、立遗嘱人田夫英回答、然后杨某归纳整理”的方式完成的。这种形式明显不符合“代书遗嘱”的法定形式，不能保证立遗嘱人的遗嘱自由，这份所谓的“代书遗嘱”只能视为杨某依据其个人意思形成的，不能认定是立遗嘱人田夫英的真实意思表示，该代书遗嘱无效。（三）案涉代书遗嘱中的见证人不符合遗嘱见证人的资格，并且杨某的证言明显与客观事实不符、前后矛盾，不能确认该代书遗嘱是立遗嘱人田夫英的真实意思表示，该代书遗嘱无效。继承法第十八条明确规定“与继承人、受遗赠人有利害关系的人”不能作为遗嘱见证人。本案中，代书遗嘱见证人为杨某、刘某（又名张某）、魏某1（曾用名魏某2）三人，这三名见证人均不符合见证人的资格。第一，山东金华表律师事务所律师杨某与继承人李某5有利害关系，不符合继承法第十八条的规定，不能作为遗嘱见证人。杨某在（2017）鲁0811民初8878号（以下简称8878号案件）一案中出庭作证，称其曾经作为李某5的委托代理人代理李某5与李某2的纠纷诉讼，这直接证明其与本案的继承人李某5存在利害关系。另外，杨某还称2004年5月是李某5联系其要求其写个遗嘱，这就是说代书遗嘱的实际委托人是李某5，也证明杨某与继承人李某5有利害关系。第二，魏某1（曾用名魏某2）虽然在代书遗嘱上签字，但是其根本不在场，明显不符合继承法第十七条中关于“见证人在场见证”的规定，不能作为案涉代书遗嘱的合格见证人。而且，李某5主动找魏某1，在李某5家里的麻将馆，让魏某1在一张纸上签字，这一细节又印证代书遗嘱是李某5操办的，结合该代书遗嘱的受益方是李某5，可以说明该代书遗嘱内容真实性存疑。第三，杨某在8878号案件中的证言明显与客观事实不符，而且前后矛盾。首先，杨某称2004年5月24日另外两位见证人刘某、魏某1在场并在代书遗嘱上签字按手印。但是，客观事实已证实魏某1不在场。其次，杨某称当时立遗嘱人签了委托书找不到了。但是，在本案中杨立又提供了一份委托书复印件。再者，杨某称田夫英的精神状态还可以，但这与其和李某3、李某4的谈话时的表示不一致。杨某的证言与客观事实不符、前后矛盾，再结合其与继承人李某5之间有利害关系。因此杨某的证言以及杨某作为律师的遗嘱见证缺乏客观性、公正性，该代书遗嘱无效。第四，刘某（又名张某）是由杨某叫去的，完全听任杨某安排，甚至自始至终都不认识立遗嘱人，也没有核实立遗嘱人的身份。再结合杨某与继承人李某5有利害关系，应当推定刘某也与继承人有利害关系，不能作为见证人。即便勉强认定刘某符合见证人的条件，案涉代书遗嘱也只有刘某一名见证人，不符合继承法关于代书遗嘱见证人人数的要求，（四）立遗嘱人在2004年时的语言不清，不能推定该代书遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示。立遗嘱人田夫英在立遗嘱时即2004年5月24日的精神状态以及是否具有民事行为能力，应当由主张遗嘱有效的一方当事人即李某5承担举证责任。李某1等四人没有参加该代书遗嘱的形成过程，一审判决要求其四人承担该项事实的举证责任明显有失公允，系举证责任分配错误，进而导致一审判决事实认定错误。从立遗嘱人田夫英2004年3月18日的出院记录来看，当时田夫英“伴言语不清”，结合南张街道运河新城村卫生室“田夫英在2004年4月份左右在南张机关医院治疗期间吱唔、乱指点”的证明，足以说明立遗嘱人田夫英在2004年5月24日的语言表达欠佳、精神状态较差。再结合本案中代书遗嘱是采用一问一答的方式，不能确信该代书遗嘱是立遗嘱人田夫英的真实意思表示。综上所述，案涉代书遗嘱无效，案涉房产及拆迁权益应当作为双方父母的遗产依法由双方法定继承。本院组织询问时，李某1等四人补充上诉理由：一审判决以李某5出资翻盖的房屋，其结婚时父母没有为其置办房屋为由，在案涉遗产进行分配时，对李某5进行相应照顾，不符合继承法关于可以适当多分的规定，属于适用法律错误。李某5辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）继承法设立代书遗嘱的目的是为了弥补立遗嘱人因身体疾病不能书写或因文盲无法书写自己的名字，而立遗嘱人又存在设立遗嘱的意愿。法律为充分保护立遗嘱人处分自己财产的正当权益而通过法律赋予其代书设立遗嘱的权利。一审查明立遗嘱人田夫英设立遗嘱时具有完全民事行为能力，不认字不能书写自己名字，遗嘱内容是其真实意思表示，见证律师杨某及无利害关系见证人刘某（又名张某）、魏某1（曾用名魏某2）见证田夫英立遗嘱的全过程并在代书遗嘱上签名。田夫英因不会书写本人姓名，经律师宣读代书遗嘱内容后在自己名字上按了手印，最后交由山东金华表律师事务所盖章确认。由律师见证并代书遗嘱是律师作为法律工作者代表律师事务所进行的法律行为，本案代书律师在见证遗嘱过程中与立遗嘱人、两名见证人及案外人做了调查材料，并与立遗嘱人订立委托书明确委托事项，最后见证书交律师事务所盖章生效。证明律师见证书和代书遗嘱制作的整个程序合法、手续齐备，符合继承法设立代书遗嘱的立法精神和规定条件。一审判决就此认定代书遗嘱形式上虽有轻微瑕疵，但结合其他证据证明代书遗嘱是田夫英本人真实意思表示，所立代书遗嘱对其遗产的处分具有法律效力，是正确的。李某1等四人引用继承法解释第35条证明其观点是断章取义，该条解释是针对继承法实施前的行为，不能得出继承法实施后即使遗嘱内容真实合法，又有充分证据证明是立遗嘱人真实意思表示的，不会写名字按手印也应当认定无效的结论。另外，最高人民法院（2011）238号答复，针对的是代书人与遗嘱继承人存在直接利害关系，代书人是遗嘱继承人女儿的情形。所以最高人民法院认为虽然遗嘱是立遗嘱人真实意思表示，但代书人有直接利害关系，代书形式存在重大瑕疵而应当认定无效，这与本案争议的焦点不一样。中国自古就有在重要契约上签字画押传统，画押就是按手印。由于以前多数人不识字所以需要画押来确认，所以画押与签名自古具有同等效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摞手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”李某1等四人刻意套用继承法第十七条的形式条件来否定代书遗嘱法律效力，违背继承法设立代书遗嘱的目的，也侵害了遗嘱自由原则。（二）立遗嘱人田夫英之所以委托律师见证代书，首先是出于对律师的信任，更重要的原因是其本人没有文化，不会书写，更不懂法律专业知识。立遗嘱人由于没有文化难免说话用词存在重复哆嗦，甚至语言中夹杂但语、谚语，不符合书写规范及法律要求。代书律师问明其意将其所述内容整理并宣读给立遗嘱人确认，保证了立遗嘱人的遗嘱自由。结合代书人与立遗嘱人的两份谈话笔录及三份调查笔录，充分证明代书遗嘱是立遗嘱人真实意思表示。李某1等四人称代书人将口述内容应当一字不差的代书没有法律依据，也不符合实际情况。（三）见证人具有法律规定的资格。1.代书人（见证人之一）杨某律师与继承人李某5之间不存在任何利害关系，杨某从未代理过李某5与李某2纠纷案。相反，李某2曾经分别两次委托杨某律师代理他不同的案子。其中2001年左右代理李某2侵权纠纷案（任城法院），后又代理其经济纠纷案（嘉祥法院）。如果说有过代理关系就属于存在利害关系，那么杨某与李某2之间应存在利害关系，反而证明杨某代书遗嘱行为更具有客观真实性。由于杨某代理过李某2的案子，所以立遗嘱人因身体不便就让李某5找杨某来其住处委托他代书遗嘱。因此，李某1等四人称李某5是实际委托人，与杨某有利害关系完全是主观臆断，没有任何事实依据。2.李某5一审时多次申请魏某1（曾用名魏某2）出庭作证，但其以与李某5是同村为由拒绝出庭。但一审开庭时，魏某1突然应李某1等四人申请出庭作证，虽然庭审质证中魏某1以喝酒过多记不清为由不愿正面回答见证实际情况，但对其在代书遗嘱和调查笔录上的签名予以承认。按照民事证据规则要求，书证效力大于言词证据效力，对其见证人身份及见证效力应当确认。3.由于本案距离代书遗嘱事项时间过长，并且杨某期间转所多年，所以委托书等材料原件不易查找，提供复印件并不存在前后矛盾。李某1等四人称杨某证言与李某3等谈话表示不一致，首先证明杨某与李某3熟悉，其次不存在表述不一致。李某1等四人又称刘某是由杨某找的，不认识立遗嘱人，完全听任杨某安排，不能作为见证人。这都是建立在杨某与继承人李某5存在利害关系的伪前题上的。刘某与立遗嘱人、遗嘱继承人不认识证明其与双方没有利害关系，证明其更具见证人资格，其见证更具有客观性公正性。（四）李某5提交的律师见证书、遗嘱、委托书、调查笔录、田夫英两次谈话笔录、见证人杨某、刘某（张某）、魏某1（魏某2）出庭作证证言能够证明，双方母亲田夫英2004年5月24日通过律师代书见证方式做出遗嘱，决定将李某5出资拆除并新建的案涉房屋依法处分给李某5继承是其真实意思表示，其做出遗嘱时神志清醒、语言清晰。结合李某5提交的田夫英生前住院病历一宗，证明田夫英生前神志清、无意识障碍。在李某5上述证据面前，如果李某1等四人认为田夫英当时存在言语不清情形，其应当负有提供合法有效证据证明的举证责任。事实情况是，本案兄弟四人在父母主持下于2000年就涉案原老宅达成处分《书面协议》，由兄弟四人书面约定：家有房子两间，两老在事不能要回，房子给老二李某5。一审查明该《协议》是兄弟四人签名确认，但介于不符合继承法规定而认为协议无效。但李某5正是基于双方2000年订立的分房协议于2004将原房屋拆除并出资翻盖新房，期间施工长达两个星期。李某1等四人也是基于该协议才未出面阻止或提出异议，否则新房盖不起来。父母分别于2003年和2005年去世后，该房屋一直由李某5占有使用至2017年11月动迁，十多年时间李某1等四人也未提出过异议或通过法律手段主张继承权利，原因还是基于2000年双方订立的分房协议。现在都没想到这里会棚户区改造，在拆迁补偿金钱面前，李某1等四人违背父母的意愿和诚信原则，拒不配合拆迁自2017年纠缠至今。李某5向一审法院起诉请求：1.依法判决济郊集建（91）字第081104520010号集体土地建设用地使用证所辖宅基地住宅房屋所依法享有的拆迁补偿权益由李某5继承，确认归李某5所有；2.本案诉讼费用由李某1等四人承担。一审法院认定事实：李某5与李某1、李某2、李某3、李某4的父亲李广友和母亲田夫英在济宁市任城区李玉青），原济宁市郊区土地管理局于1991年5月29日颁发集体土地建设用地使用证（济郊集建91字第081104520010号），用地面积108平方米，建筑占地37.5平方米。李广友于2003年1月24日去世后，李某5于2004年4月出资拆除原有房屋，在原址翻建砖混结构房屋二间（面积109.02平方米）和简易棚（面积1.98平方米）。2005年6月18日，田夫英去世。2017年9月，济宁市任城区人民政府决定对济宁市任城区南张街道办事处吴庄村实施棚户区改造，实施单位济宁市任城区南张街道办事处制定了《南张街道办事处吴庄村实施棚户区改造房屋征收补偿实施方案》。济郊集建（91）字第081104520010号集体土地建设用地使用证所辖宅基地住宅房屋已拆除（棚改测量编号B98），由于李某5与李某1、李某2、李某3、李某4的继承纠纷，至今没有签订《房屋征收补偿协议》。另查，按照《南张街道办事处吴庄村实施棚户区改造房屋征收补偿实施方案》的规定，济郊集建（91）字第081104520010号集体土地建设用地使用证所辖宅基地住宅房屋（棚改测量编号B98）可补偿面积的认定是以现宅基地实际测量面积、尺寸为准。当事人对以下事实有争议：（一）李某5与李某1、李某2、李某3是否在父亲李广友和母亲田夫英主持下共同书面约定“家有房子两间，两老在事不能要回，房子给老二李某5”？（二）双方的母亲田夫英是否在去世前立下遗嘱，将房屋院落由李某5继承？田夫英是否会签署自己的名字，在立遗嘱时是否具有民事行为能力？（三）双方是谁对田夫英及李广友尽到了主要赡养义务？对于争议（一），李某5提供《书面协议》（内容“从今日起两老病情有大儿、二儿、三儿、四儿轮流次户。两老住院花钱有四人平分。两老有为人事事花钱四人平分。家有房子二间，两老在事不能要回、房子给老二李某5。李某1李某5李某2李某3”）以及2014年李某5与李某2手机通话录音证明其主张。李某1、李某2、李某3均未提供证据证明自己的主张。经庭审质证，对于《书面协议》，李某1的质证意见：不认可是其本人签名；李某2的质证意见：协议内容是李某5陈述，李某2书写，李某1的签名是李某2代签，当时李某1不在现场，其他均为本人签名，当时是醉酒状态，但是有民事行为能力；李某3质证意见：李某3是最后一个签的，签字的时候协议上没有这段房子分配的内容。对于李某5与李某2手机通话录音，李某1等四人的质证意见：李某5没有提供通话录音的原始载体，无法核实其真实性，即便是真实的，也仅是李某5与李某2的通话，不能证明真实情况。一审法院认为，根据双方陈述，足以使法官对李某5与李某2手机通话录音的存在形成内心确认，李某5提供的《书面协议》与李某5与李某2手机通话录音以及双方的陈述相印证，足以认定李某5与李某1、李某2、李某3在2000年达成了关于老人赡养、房屋处分的《书面协议》，但不能认定已征得李广友和田夫英的同意。对于争议（二），李某5提供《律师见证书》、内容“兹证明田夫英（女，一九二二年九月二十八日出生，汉族，农民，住济宁市任城区于二〇〇四年五月二十四日所立的遗嘱，经核实，立遗嘱人田夫英神志清楚，有完全民事行为能力，所处分房屋为其个人合法财产，为继承人李某5出资兴建，遗嘱内容符合《中华人民共和国婚姻法》、继承法的有关规定，并且立遗嘱时有两个以上无利害关系人在场见证，是其真实意思的表示，所摁指印是田夫英的个人真实指印，该遗嘱合法、有效，具有法律约束力。见证单位山东金华表律师事务所，见证律师杨某，执业证号150898110123”，代书遗嘱内容“因我与丈夫李广友（已去世）原来居住的两间土屋已经濒临倒塌，今年四月份由李某5出资拆除，并新建院落一处（东临小巷、南邻大街、西邻李庆军、北临李玉青），亦由李某5出资，因我年老体衰，决定将来我去世后该院落由我二儿子李某5一人继承”，《委托书》（复印件、证明田夫英委托杨某代书遗嘱并予以见证），杨某于2004年5月24日对魏某2和张某的调查笔录各一份（复印件，证明魏某2和张某与双方及田夫英没有利害关系），杨某于2004年5月24日对施工人陈锦怀的调查笔录一份（复印件、证明案涉房屋的由李某5翻建，李某5支付了工钱5546元），杨某于2004年5月24日对田夫英的调查笔录（复印件、证明田夫英表示将新建成的房子给李某5），杨某于××××年××月××日对田夫英的调查笔录（复印件、证明李某5结婚时父母没有给盖房子，李某1、李某2、李某3结婚时父母都给其盖了房子，李某5自己住的房子是自己出钱盖的，父母的房子翻建也是李某5出的钱，因此田夫英将翻建的新房给李某5），杨某在8878号案件中出庭作证时的证言（“李某5是我曾经的当事人，曾经与我有委托关系，与李某2、李某3认识，李某2曾经有过纠纷，我代理过。2004年5月，李某5找我，让我写个遗嘱，我与张某到吴庄村，当时还有两人在场，我不认识，李某5的母亲在院子里坐着，大门朝东，有双方的母亲，我问房子谁出资盖的，李某5母亲说是李某5。我问李某5的母亲将来房子给谁，她说给李某5，她说原因是另外三个孩子结婚时都给盖房子了，没有给李某5盖，所以把房屋给李某5。我记录下来后让她按的手印，让另外两名见证人按了手印，再按手印之前给她念了一遍。当时立遗嘱时田夫英的精神状态还可以，可以回答问题。她对象已经去世了，其他见证人叫张某，还有一个姓魏、还有一个是干活的，说盖过这个屋子。她当时签订了委托书，现在找不到了。我做律师见证时是一个人，见证书的公章是拿回所里盖的，没有进行全程的录音录像。立遗嘱时，是我问她答，我把主要内容整理好，遗嘱中的濒临倒塌是当时她自己说快塌了，是我归纳出来的，她的手印也是自己按的。也建议了去公证了，但公证处公证需要有房产证，她的房子只有土地使用证，无法公证”），刘某（又名张某）在8878号案件中出庭作证时的证言（“当时是杨某叫我去做遗嘱见证，我说我又不认识她怎么做见证，杨某说我没有利害关系所以才做见证，然后我就去了，见到一个院子里有个老太太，还有个盖房子的人，然后杨某就问了问老人房子给谁，为什么给李某5，老人说因为其他孩子都给盖房子了，只有李某5没有，所以把房子给他。当时她精神状态还可以，在院子里坐着。我也在遗嘱见证上签名了，现场还有其他人，我不认识。当时好像是在一个活动中心，有打麻将的。杨律师叫我去也并未给我费用，杨某是一问一答，归纳整理的。我在见证书上签的张某，因为我有两个户口，两个身份证，后来注销了张某的那个，刘某是我本名”），田夫英于2004年2月25、10月25日的住院病案（证明田夫英神志清、无意识障碍）。李某1等四人提供南张街道运河新城村民委员会卫生室的证明（内容“田夫英在2004年4月份左右在南张机关医院治疗期间吱唔、乱指点”，证明田夫英立遗嘱期间神志不清），李某3、李某4与杨某的谈话录音（在8878号案件中提供，证明该录音中杨某关于田夫英的精神状态的陈述与其证言明显不一致），证人魏某1（曾用名魏某2）的证言（出庭作证，证明“李某5让我关于盖房子的事当个证人，他给了我张纸让我签字，我也喝多了，签了字就走了，当时什么纸，纸上有什么字我也记不清了，当时签字就是在李某5家里麻将馆签的，没有参与老人立遗嘱的事项，这两份都是我本人签的，也是我本人按的手印，我记的我当时就签过一个字，我也忘了怎么有两份的，调查笔录是我签的字，但是我不知道是怎么回事”）。经庭审质证，该院认为，1.李某5提供的证据，能够相互印证，可以采信，能够认定田夫英于2004年5月24日立下代书遗嘱，其去世后将居住的李庆军、北至李玉青）由二儿子李某5一人继承，代书遗嘱由杨某代书，杨某、魏某1（曾用名魏某2）、刘某（又名张某）作为见证人在代书遗嘱上签字，杨某、刘某（又名张某）见证了立遗嘱的全过程，田夫英没有亲笔签名，但自己按了手印。虽然魏某1（曾用名魏某2）在代书遗嘱和调查笔录上签名，但是根据魏某1（曾用名魏某2）的证言，不能认定魏某1（曾用名魏某2）见证了立遗嘱的全过程。2.对于田夫英是否会签署自己的名字？李某5陈述：不会；李某1陈述：能认几个字，不会写；李某2陈述：我母亲会写自己的名字，我没见过；李某3陈述：她会写自己的名字；李某4陈述：我不了解。根据双方的陈述，结合田夫英的年龄和生活环境，田夫英不认字且不会写自己的名字具有高度的可能性，对该事实该院予以确认。3.对于田夫英立遗嘱时是否具有民事行为能力？举证责任应当由李某1等四人承担，其四人提供的南张街道运河新城村民委员会卫生室的证明和李某3、李某4与杨某的谈话录音，证明力不足，不予采信，该院认定田夫英立遗嘱时应当具有完全民事行为能力。对于争议（三），李某5提供田夫英的门诊病历和医药费票据证明在田夫英生前积极为其治病买药，尽到赡养义务。经庭审质证，李某5的证据不能证明自己对李广友和田夫英尽了主要赡养义务，也不能证明李某1等四人没有尽赡养义务。一审法院认为，济郊集建（91）字第081104520010号集体土地建设用地使用证所辖宅基地使用权人为李广友和田夫英，该宅基地上的房屋是李广友和田夫英的共同财产，各享有二分之一份额。李某5在原址翻建后的房屋仍然是李广友和田夫英的共同财产，仍然由李广友和田夫英各享有二分之一份额。济郊集建（91）字第081104520010号集体土地建设用地使用证所辖宅基地上的住宅房屋被拆除后，被继承人李广友和田夫英所依法享有的拆迁补偿权益应为被继承人李广友和田夫英的遗产。本案争议焦点：（一）李某5与李某1、李某2、李某3在2000年达成的关于老人赡养、房屋处分的《书面协议》中的房屋处分部分是否有效？（二）田夫英所立代书遗嘱是否有效？关于焦点（一），该院认为，李某5与李某1、李某2、李某3在《书面协议》中处分了李广友和田夫英的财产，属无权处分，应为无效。继承法解释第49条规定“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权”，李某5与李某1、李某2、李某3签订《书面协议》时，李广友和田夫英尚健在，继承尚未开始。因此，如果认定该《书面协议》系李某1、李某2、李某3放弃继承，那么李某1、李某2、李某3放弃继承的意思表示也无效。综上，李某5与李某1、李某2、李某3在2000年达成的关于老人赡养、房屋处分的《书面协议》中的房屋处分部分没有法律效力。关于焦点（二），该院认为，田夫英立代书遗嘱时具有完全民事行为能力，有两个见证人在场见证，由其中一人代书，注明了年、月、日，并由代书人及其他见证人签名，遗嘱见证人具有完全民事行为能力，不是继承人、受遗赠人，与继承人、受遗赠人没有利害关系。虽然田夫英由于不识字也不会写字，未能亲自在代书遗嘱中签名，但立代书遗嘱时田夫英具有完全民事行为能力，并由其本人在该代书遗嘱中捺印，所以该代书遗嘱形式上虽有轻微瑕疵，并不影响田夫英对其去世后遗产处分所做的意思表示。该院确认该代书遗嘱是田夫英本人真实意思表示，田夫英所立代书遗嘱对田夫英遗产的处分具有法律效力。李广友去世后，李广友的遗产应由其继承人田夫英、李某5、李某1、李某2、李某3、李某4法定继承，由于田夫英、李某5、李某1、李某2、李某3、李某4对李广友的遗产没有进行分割，因此济郊集建（91）字第081104520010号集体土地建设用地使用证所辖宅基地住宅房屋在李广友去世后应由田夫英、李某5、李某1、李某2、李某3、李某4共同共有，但田夫英也对李某5、李某1、李某2、李某3、李某4应继承的李广友遗产份额进行了处分，遗嘱的这部分，应认定无效。李广友去世后，按照法定继承，由田夫英和李某5、李某1、李某2、李某3、李某4对李广友的遗产进行继承。田夫英去世后，按照田夫英代书遗嘱的有效部分进行继承。根据本案实际情况，考虑到李某1、李某2、李某3确实在《书面协议》中表示“家有房子二间，两老在事不能要回、房子给老二李某5”，李某5出资翻盖了房屋，李广友和田夫英在李某5结婚时没有为其置办房屋等因素，该院对李广友和田夫英的遗产作如下分割：李某5应分得的李广友和田夫英遗产的份额为六分之五，李某1、李某2、李某3、李某4应分得的李广友和田夫英遗产份额各为二十四分之一。李某5所分得遗产较多，因此在拆迁安置补偿过程中，济郊集建（91）字第081104520010号集体土地建设用地使用证所辖宅基地住宅房屋被拆除后，被继承人李广友和田夫英所依法享有的拆迁补偿权益由李某5享有为宜，李某5享受到上述权益后应按照上述遗产分割比例对李某1、李某2、李某3、李某4予以补偿。翻建房屋费用已在遗产分割时予以考虑，李某1、李某2、李某3、李某4对该费用不再分担。综上，依照继承法第三条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，继承法解释第38条、第49条规定，判决：一、李某5继承李广友和田夫英遗产的六分之五，李某1等四人各继承李广友和田夫英遗产的二十四分之一；二、济郊集建（91）字第081104520010号集体土地建设用地使用证所辖宅基地住宅房屋被依法拆除后，被继承人李广友和田夫英所依法享有的拆迁补偿权益由李某5享有，李某5享受到上述权益后应按照上述遗产分割比例对李某1等四人予以补偿；三、驳回李某5其他诉讼请求。案件受理费7332元，由李某5负担6108元，李某1等四人各负担306元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于李某1等四人二审提交的三段录音，根据其四人所述，谈话对象系遗嘱的见证人杨某、魏某1（魏某2）及其妻子，在证据性质上属于证人证言，该录音证据不能推翻证人出庭作证时的证言。本院认为，根据李某1等四人的上诉请求，结合李某5的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）案涉遗嘱是否合法有效？（二）一审判决确定的遗产分配比例是否适当？关于焦点（一），本院认为，继承法解释第35条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”李某1等四人主张对于继承法实施后所立遗嘱，形式上有欠缺的，不应再确认该遗嘱的效力，符合前述司法解释规定，本院予以采信。继承法第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”但是，前述法律规定的“遗嘱人签名”应作扩大解释。由于历史原因，很多遗嘱人不识字，不会书写自己的姓名，无利害关系的代书人代书遗嘱并向遗嘱人宣读后，遗嘱人在遗嘱上签字捺印的，应当视为与签名具有同等效力。否则，如果不确认不会签名的遗嘱人捺印的效力，将会导致与传统风俗习惯相悖，也不符合继承法的立法目的。本案中：1.李某5主张遗嘱人田夫英不会写字，李某1对此予以认可，李某4称对此不了解，李某2虽称田夫英会写名字但同时又称没见过其写字。虽然李某3主张田夫英会写自己的名字，但是没有提供证据证明，而且也与其他当事人陈述不相一致。因此，本院认定遗嘱人田夫英不会签名，其在遗嘱上捺印具有与签名同等的法律效力。2.关于立遗嘱时田夫英的精神状态，虽然李某1等四人提交的南张街道运河新城村民委员会（一体化）卫生室出具的证明载明：“田夫英老人大约在2004年4月份左右在南张机关医院治疗期间，大夫、护士探视时对人微笑，问哪里不舒服吱唔乱指点，告知家属出院2次”，但是根据前述内容可以看出，该证明明显系事后出具的，李某1等四人没有提供当时的住院病历予以佐证。李某5提供的田夫英2004年2月25日至27日在济宁医学院附属医院的住院病历记载田夫英“神志清”。结合见证人杨某、刘某（张某）出庭作证时的证言，足以认定立遗嘱时田夫英具有完全民事行为能力。3.见证人杨某作为执业律师，虽然曾经为李某5代理过案件，但是其代理的案件与本案继承利益之间没有关系，而且其也曾为李某2代理过案件。执业律师为当事人代理过案件，并不因此与当事人之间形成法律上的利害关系。因此，杨某作为无利害关系人代书遗嘱，并作为代书人、见证人在遗嘱上签字，合法有效。刘某（张某）虽然是杨某叫着一起去见证的，但是其与遗嘱人和本案当事人之间没有利害关系，见证行为亦合法有效。虽然魏某1（魏某2）出庭作证时称没有见证立遗嘱的整个过程，但是其对遗嘱上其签名的真实性予以认可。退一步讲，即便代书遗嘱只有杨某、刘某在场见证，亦能满足前述法律规定的两个以上见证人在场见证的条件。4.遗嘱人田夫英年老体迈，行动不便，当时跟随李某5生活，由李某5联系杨某办理代书遗嘱亦符合常理。法律并未规定代书遗嘱必须一字不差记录遗嘱人口述内容，只要代书遗嘱能够表达遗嘱人的意思，能够体现遗嘱人的意志，经向遗嘱人宣读，遗嘱人签字或者捺印的，代书遗嘱即为有效。综上，一审判决认定代书遗嘱合法有效，并无不当。李某1等四人主张代书遗嘱无效，本院不予支持。关于焦点（二），本院认为，首先，继承法第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”第十条第一款规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。”继承法解释第38条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”本案中，即便李广友、田夫英夫妇宅基地上的房屋没有被李某5翻建过，李广友去世后，应当先将田夫英1/2的共有份额析出；另外1/2属于李广友的遗产，由田夫英、李某1等四人及李某5共六人进行分割，每可以分得1/12。由于田夫英的应得份额按照代书遗嘱由李某5一人继承，再加上李某5继承李广友的1/12，李某5应当分得2/3（1/2+1/12+1/12）的份额。其次，李某5提交的书面协议，虽然李某1的名字是李某2代签的，但是李某2、李某3对于自己的签名没有异议。据此可以认定，在李广友、田夫英老人在世时，至少李某2、李某3作出过老人去世以后房产归李某5的承诺。李某3主张在协议上签字时，只有赡养老人的内容。但是，关于老人房屋的约定位于赡养老人约定及各当事人签名之间，如果没有关于房屋的约定，签名距离关于赡养老人的约定过大，不符合正常书写习惯。因此，对于李某3的主张，本院不予采信。再次，双方均认可现已被拆迁待安置补偿的房屋，系李某5在李广友、田夫英老人的宅基地上重新翻建的。如果按照原来房屋的面积或者按照宅基地面积进行拆迁安置补偿，所获利益会比目前减少。综合以上考虑，一审判决认定李某5继承5/6的遗产份额是适当的。综上所述，李某1等四人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7332元，由李某1、李某2、李某3、李某4负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十二月三日书记员  周平平