广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂07民终1401号 上诉人（原审原告）：钦州市钦州湾汽车运输有限责任公司，住所地：钦州市南珠西大街227号，统一社会信用代码：914507002839020460。 法定代表人：侯志伟，董事长。 委托诉讼代理人：唐云，广西海湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西钦州泰禾运输集团有限责任公司，住所地：钦州市南珠西大街100号，统一社会信用代码：91450700201130397X。 法定代表人：李阿娣，董事长。 原审第三人：广西钦州汇鑫交通投资有限公司，住所地：钦州市永福西大街6号市交通运输管理局19楼，统一社会信用代码：91450700077143296F。 法定代表人：曾概成，董事长。 原审第三人：钦州恒远交通投资有限公司，住所地：钦州市永福西大街6号市交通组织管理中心12楼，统一社会信用代码：91450700711460791U。 法定代表人：邱桂全，董事长。 上诉人钦州市钦州湾汽车运输有限责任公司（以下简称钦州湾公司）因与被上诉人广西钦州泰禾运输集团有限责任公司（以下简称泰禾公司）及原审第三人广西钦州汇鑫交通投资有限公司（以下简称汇鑫公司）、钦州恒远交通投资有限公司（以下简称恒远公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初2312号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 钦州市钦州湾汽车运输有限责任公司上诉请求：一、撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初2312号民事裁定，对案件进行实体审理；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的案由定性为“损害公司利益责任纠纷”正确。被上诉人泰禾公司与相关人员存在有“损害公司（含公司股东）利益”的“关联交易”行为与事实。（一）本案被上诉人泰禾公司与相关人员有存在“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”，“以合法形式掩盖非法目的”的行为与事实。其一为：本案存在有用所谓“公司章程三分之二多数”，用评估方式作出“作价入股市场价值评估”，作出了损害公司利益责任的“关联交易”行为——互相签订《土地使用权作价入股协议书》的“关联关系、关联交易”违法行为与“以超置换价作价入股”事实。其二为：第三人汇鑫公司第一任与第二任轮值法定代表人与股东泰禾公司及第三人恒远公司所派出的代表人利用轮值优势，损害公司（及股东）利益责任的行为与事实。（二）被上诉人泰禾公司与第三人恒远公司所派出的代表人利用“评估作价入股，出让转让土地使用权交易方式”有违反“钦州市国土资源局，钦市国土资国2016年2月5日的(2016)13号批复文件——等价值的置换方式、净地交付土地使用权方式”的行为与事实。（三）违反《中华人民共和国公司法》第21、149条规定的行为的董事、监事、高级管理人员执应当承担赔偿责任。二、上诉人的起诉可以依一般适格主体资格适用《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的“起诉条件”规定提起诉讼并无不当。三、上诉人的起诉程序也可以依特殊适格主体股东资格适用《中华人民共和国公司法》相关的“起诉条件”规定提起诉讼并无不当。四、一审法院主要并单纯以《中华人民共和国公司法》第151条规定“驳回上诉人的起诉”是错误的。 被上诉人及原审第三人未提出答辩意见。 原告钦州市钦州湾汽车运输有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：一、被告泰禾公司退还第三人汇鑫公司1555.1022万元（其中确认2016年9月8日所发给第三人汇鑫公司的桂(2016)钦州市不动产权0000076号的土地置换作价的价值为157.423万元；确认2016年5月4日被告泰禾公司已收到第三人汇鑫公司1500万元汇款，减去“等价值”和“相同用途”土地置换款项作价的价值为157.423万元，应退回1342.577万元给第三人汇鑫公司；确认从2016年9月9日开始起计至2019年6月9日止，按6%年息（每月0.5%）收取被告泰禾公司占用第三人汇鑫公司资金占用利息为人民币212.5252万元，以后依法计至还清为止）；二、第三人汇鑫公司承担本案的律师代理费用23万元；三、被告泰禾公司承担本案的一切诉讼有关费用。 一审法院认定事实：第三人汇鑫公司成立于2013年9月10日，注册资金3000万元，有三个股东出资发起组成，其中原告占公司股比33%，被告泰禾公司占公司股比33%，第三人恒远公司占公司股比的34%。被告泰禾公司的前身为广西钦州运输有限责任公司，系位于钦州市火车站西南面的土地【土地证号：钦国用(2002)字第A0941号】的使用权人，该土地面积为17941.45平方米，该土地是被告由钦州市国土资源局出让而来，出让金额为157.423万元。广西钦州运输有限责任公司于2007年10月30日以改制己变更名称为广西钦州泰禾运输集团有限责任公司为由，变更钦国用(2002)字第A0941号《国有土地使用证》为钦国用(2007)字第A1453号《国有土地使用证》，该国有土地使用人为广西钦州泰禾运输集团有限责任公司持有，使用面积为17941.45平方米。由于该土地一直闲置没有开发，经被告泰禾公司在2013年自行报告，2016年2月5日，经钦州市国土资源局作出用(2016)13号文件《关于广西钦州泰禾运输集团有限责任公司国有建设用地使用权的批复》批复，同意被告泰禾公司按“等价值”的置换方式将其位于上述位于火车西站西面的26.24亩土地与位于市区东环路东北面，火车东站西面的20.67亩土地进行置换，为此被告泰禾公司和钦州市国土资源局于2016年2月5日签订了《土地置换协议》，被告泰禾公司于2016年3月24日因置换取得位于市区东环路东北面，火车东站西面的20.67亩土地的《国有土地使用证》（土地证号为：钦国用(2016)字第A0937号）。2016年4月18日，第三人汇鑫公司召开董事会，董事会决议，“对泰禾土地的价格现委托评估机构对土地价格进行评估，再以评估价格作参考，预付土地出让款给泰禾公司，然后以土地作价入股方式转让过户到汇鑫公司名下，今后泰禾出让地块的定价，按其余尚未取得的地块的招拍挂土地价为参考，对泰禾公司转让的土地价款进行多还少补。”三方股东的法定代表人参加会议，并在该《董事会会议纪要》上签名。2016年4月26日，第三人汇鑫公司召开股东会，作《股东会决议》，内容为“同意泰禾公司将位于钦州市环东北面、火车东站西面的土地【钦国用（2016）第A0937】以作价入股的方式转让到被告汇鑫公司名下作为项目地，由汇鑫公司预付价款1500万元给被告泰禾公司。……”三方股东的法定代表人在《股东会决议》上签名。2016年4月22日，经广西中正土地评估有限责任公司评估【钦国用（2016）第A0937】土地的价格为1675.65万元。2016年4月28日，被告泰禾公司与第三人汇鑫公司签订《土地使用权作价入股协议书》，约定被告泰禾公司将钦州市环路东北面，火车东站西面的20.67亩土地【钦国用（2016）第A0937】作价入股给第三人汇鑫公司，参考土地评估机构出具的《土地估价预评估结果书》的估价结果，被告泰禾公司提供用于作价入股土地出让预付款为1500万元整，若低于1500万元，属被告泰禾公司应当差额退还第三人汇鑫公司，若实际价高于1500万元，被告泰禾公司应当按差额补足第三人汇鑫公司。嗣后，第三人汇鑫公司经1500万元土地预付款支付给被告泰禾公司，被告泰禾公司将上述土地过户到第三人汇鑫公司名下。另查明，原告作为第三人汇鑫公司的股东，其主张汇鑫公司的利益受到损害，未提请公司监事会，直接向本院提起诉讼，因本诉讼与广西海湾律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告雇请律师出庭参加，代理期限至一审结束为止，律师服务费为230000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条规定，“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法公司法第二十一条二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法公司法第一百五十一条一百五十一条第一款一款规定条件的股东，可以依据公司法公司法第一百五十一条一百五十一条第二款二款、第三款三款规定向人民法院提起诉讼。”由此可见，为了防止股东滥用诉权，我国法律对提起股东代表诉讼设置了前置条件，当股东认为公司利益受到损害时，应当先请求监事会（监事）行使诉权，当监事会（监事）怠于行使诉权时，股东方可以其名义起诉。本案中，按照原告的诉求，主要是因被告泰禾公司和第三人汇鑫公司土地交易价格发生争议，利益受到直接损害的主体为第三人汇鑫公司，而被告泰禾公司系第三人汇鑫公司的股东之一，被告泰禾公司和第三人汇鑫公司之间土地交易行为属于《公司法公司法》第二十一条二十一条规定的关联交易行为，如原告作为股东之一，认为第三人汇鑫公司利益受到损害，应当先请求第三人汇鑫公司的监事会（监事）行使诉权，现原告未履行提请监事汇（监事）起诉，而直接以其名义诉至本院于不符合起诉的条件，本院应予以驳回其起诉。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条的规定，裁定如下：驳回原告钦州市钦州湾汽车运输有限责任公司的起诉。案件受理费减半收取58243元，由本院退还给原告钦州市钦州湾汽车运输有限责任公司。 本院认为，本案的焦点问题是钦州市钦州湾汽车运输公司提起诉讼是否必须履行书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼的前置程序。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，对于公司权益受损的股东救济，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。在案证据表明，广西钦州汇鑫交通投资有限公司各董事在董事会会议纪要、股东会会议纪要、工作例会会议纪要、合同审批表对土地转让问题进行了签字确认，广西钦州汇鑫交通投资有限公司、广西钦州泰禾运输集团有限责任公司、钦州恒远交通投资有限公司在一审庭审时也明确表示将1500万元预付给广西钦州泰禾运输集团有限责任公司经过了公司的内部决议。从查明的事实表明，已不存在以广西钦州汇鑫交通投资有限公司提起诉讼的可能性，一审法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉，而应从减轻当事人诉累的角度作出实体裁判。综上，一审以原告未履行前置程序为由驳回起诉不当，本院依法予以纠正；对于上诉人撤销钦州市钦南区（2019）桂0702民初2312号民事裁定，要求一审法院对案件进行实体审理的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初2312号民事裁定； 二、指令广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁明晔 审 判 员 黄富丽 审 判 员 张艳蓉 二〇一九年十二月六日 法官助理 陈俊霖 书 记 员 李日雄