湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10621号上诉人（原审被告）：岳进，男，1958年11月4日出生，汉族，住湖北省英山县。委托诉讼代理人：吴昭，湖北泛爱众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐鑫敏（曾用名徐敏），女，1983年5月21日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：邓志琴，广东骏道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈毅龙，广东骏道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军中部战区总医院，住所地湖北省武汉市武昌区武珞路627号。法定代表人：周赤龙，院长。委托诉讼代理人：翟俊伟，男，系医院员工。委托诉讼代理人：万寿，湖北鑫卫律师事务所律师。上诉人岳进与被上诉人徐鑫敏、中国人民解放军中部战区总医院（以下简称中部战区总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳进上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐鑫敏对岳进的诉请。事实和理由：徐鑫敏手术时未年满18周岁，但是其以自己的劳动收入为主要生活来源，自1998年损害发生后就知道或应当知道其脾脏被切除的事实，且徐鑫敏父母在医院，不可能对徐鑫敏做手术的情况不知情，1999年8月11日的《民事协议书》是经过公证处证明，该协议和胡建国等证人的证言也足以说明徐鑫敏早在1998年就知道脾脏切除的事实，徐鑫敏的起诉超过诉讼时效；《调查笔录》中手印和名字不是一一对应关系，该笔录不能取代和推翻经过公证的《民事协议书》，湖北诚信司法鉴定所的《司法鉴定意见书》混淆事实，张冠李戴，不能达到否定公证书的证明目的；本案中，中部战区总医院对徐鑫敏进行了手术救治，应当对徐鑫敏及其父母履行告知义务，即使徐鑫敏认识、理解能力有限，其父母也对徐鑫敏负有注意义务，岳进作为雇主不应负注意告知义务；岳进与徐鑫敏因交通事故造成的损害已在1999年达成《民事协议书》并履行完毕，其起诉中部战区总医院医疗损害赔偿，与岳进无关，岳进不是适格主体，一审判决岳进承担90%的赔偿责任，缺乏事实和法律依据。在二审庭审调查过程中，岳进申请对公证书及《调查笔录》中徐鑫敏的笔迹进行鉴定，对《调查笔录》中徐成平的手印进行鉴定。徐鑫敏辩称，驳回上诉，维持原判。中部战区总医院辩称，驳回上诉，维持原判。徐鑫敏向一审法院起诉请求：确认中部战区总医院在整个治疗过程中存在医疗过错行为，赔偿徐鑫敏80万元；岳进对上述诉讼请求承担连带赔偿责任；3、中部战区总医院、岳进共同承担本案的诉讼费用。一审审理过程中，徐鑫敏明确在本案中不主张后续治疗费，待实际发生后再另案主张。一审法院经审理查明，1998年，徐鑫敏（原名徐敏）受岳进雇佣，在岳进驾驶的从英山至武汉的长途汽车上任售票员。1998年6月16日，岳进驾驶的大巴车在高速公路上发生车祸，致徐鑫敏受伤。徐鑫敏经当时路过部队军车送往中部战区总医院进行抢救。岳进经高速交警处理完交通事故事宜后，于当晚赶往中部战区总医院，以徐鑫敏亲友的身份为徐鑫敏办理入院相关手续。徐鑫敏被送往中部战区总医院后，急诊诊断为：鼻面部皮肤挫裂伤及鼻骨粉碎性骨折，入手术室行鼻面部皮肤挫裂伤、清创缝合术，并行腰部穿刺检查，无明显异常，故以“鼻面部皮肤挫裂伤、鼻骨粉碎性骨折”收入耳鼻喉科住院治疗，入院诊断为：1、鼻面部皮肤挫裂伤及鼻骨粉碎性骨折；2、腹痛原因待查。次日，徐鑫敏腹痛加剧，转入普外科，转科小结：入科后给予抗炎止血治疗，鼻面部肿胀明显，患者仍诉腹痛，1998年6月17日16时，腹部穿刺抽出不凝固血性液体，普外科值班医生建议转入普外科继续诊治。转科诊断：1、鼻面部皮肤挫裂伤；2、鼻骨粉碎性骨折；右下腹积血，原因待查。1998年6月17日19时0分，岳进在《中部战区总医院普通外科手术通知家属及手术申请书》亲属申请书上载明：“兹有徐敏病员系我干女儿，因患内脏出血，经医师介绍，目前需要施行手术治疗，对其病情的发展，变化及术中或术后出现的上述情况，……”，签署“同意手术”，并签名。同时，岳进在《中部战区总医院输血（或应用血液成份制品）前谈话书》、《中部战区总医院麻醉术前谈话书》均签署有病员徐敏家属“岳进”。徐鑫敏在麻醉术前谈话书上签署“徐敏”。一审庭审中，徐鑫敏陈述在麻醉术前谈话书上签名时，刚被注射麻醉药品，且当时以为只是做普通止血手术，故签名字迹潦草。1998年6月17日19时30分，术前诊断：腹腔脏器损伤，术后诊断：脾破裂。1998年6月17日22:00，术后病程记录：患者于今日晚间在全麻下行剖腹探查术，术中证实为脾破裂，行脾切除术，术中顺利，术后给予抗炎、止血、补液等治疗。1998年6月25日，徐鑫敏出院，出院诊断：脾破裂，鼻面部皮肤挫裂伤，鼻骨粉碎性骨折。岳进支付徐鑫敏治疗期间的医疗费7,200元，生活费、护理费、营养费、误工费6,000元。徐鑫敏出院后，岳进一次性补偿徐鑫敏6,600元，以上合计19,800元。2017年8月10日，徐鑫敏因“下腹部疼痛8小时，伴呕吐胃内容物1次”到南方医科大学中西医结合医院治疗，南方医科大学彩色多普勒超声检查报告显示：左肾区未探及左肾回声。2017年8月11日，徐鑫敏到广东省第二人民医院进行复查，超声检查报告单显示：左肾及脾脏未能显示。2018年7月14日，徐鑫敏因“腰痛两天，加重伴发热1天”到南方医科大学中西医结合医院入院治疗。2018年7月27日，住院13天后徐鑫敏出院，出院诊断：1、急性肾盂肾炎；2、肝右叶占位（性质待查）；3、左肾萎缩；4、脾缺如；5、急性咽炎。一审庭审中，岳进陈述1998年交通事故时交管部门认定其承担的是同等责任，但陈述因时间太久，事故认定书已找不到了。第一次庭审中，岳进向一审法院提交（99）英证字第419号《公证书》，证明其与徐鑫敏就交通事故损害赔偿事宜已达成赔偿协议，并经湖北省英山县公证处公证。徐鑫敏对该公证书上“徐成平（徐鑫敏父亲）”签名的真实性、公证笔录中“徐敏”的指纹真实性提出异议，并申请司法鉴定。在鉴定过程中，因徐鑫敏未能提供徐成平签名的相关检材，未能对公证书中“徐成平”签名的真实性进行鉴定。关于指纹的鉴定，湖北诚信司法鉴定所于2018年9月28日出具鄂诚信[2018]痕鉴字第10号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、1999年8月11日《调查笔录》第2页最后一行“徐敏”字迹上的指印不是样本捺印人捺印形成；2、无法确定其余4枚检材指印是否样本捺印人捺印形成的（因该四枚检材指印不清晰，无法确定）。第一次庭审中，徐鑫敏向一审法院提交鉴定申请，申请对中部战区总医院的诊疗行为是否存在过错、徐鑫敏的肾脏是否被切除、过错与徐鑫敏的损害后果之间是否存在因果关系、原因力大小、伤残等级进行司法鉴定。经一审法院委托，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所于2018年11月23日出具沪润司鉴[2018]临医鉴字第38号司法鉴定意见书，分析说明如下：（一）医方的医疗行为是否存在过错1、关于诊疗。被鉴定人徐鑫敏1998年6月16日因交通事故受伤，中部战区总医院根据临床症状体征、影像学检查和相关手术经过诊断其原发性损伤为脾破裂，鼻面部皮肤挫裂伤，鼻骨粉碎性骨折基本符合患者病情。但在诊疗过程中存在以下过错：（1）患者1998年6月16日17时入住五官科时现病史描述：胸腹部疼痛，体格检查提示：腹肌紧张，压痛明显。应考虑有腹腔内脏器损伤，而不应仅靠腹部穿刺检查为抽出积血积液来进行排除。（2）患者于鼻面部皮肤挫裂伤清创缝合术后，病程记录记载：左下腹疼痛，血压70/40mmHg，心率108次/分，脉细速，腹压痛。再次提示有腹部脏器损伤伴腹腔内出血、失血性休克可能，请普外科会诊，普外科1998年6月16日20:45会诊记录记载：腹平软，无明显压痛，反跳痛，余无殊。与之前五官科的描述不一致，故也未作特殊处理。至1998年6月17日12时，患者腹痛加剧，左上腹肌紧张，压痛、反跳痛，再次请普外科会诊，普外科才建议行B超检查，B超检查提示：脾脏厚度正常，胁下阴性，未见异常回声。超声诊断意见：右下腹积液、陶氏腔少量积液。此检查结果与手术记录中腹腔内积血1500-2000ml，脾脏中下极处完全离断，脾门处部分撕裂有矛盾。因此存在对腹部脏器损伤的检查诊断不及时到位，未能及早发现脾破裂，手术时脾脏已完全破裂不能修补保留；术前B超检查结果与手术记录描述不符的过错。（3）转科诊断之一为右腹腔积血原因待查，医方应当对腹腔及盆腔内所有脏器进行排查，但1998年6月17日B超检查时报告单中未见对胰腺、双肾、输尿管、膀胱、卵巢和输卵管的检查描述；剖腹探查术中也未见对膀胱、输尿管、子宫、卵巢、排卵管和腹腔后壁情况进行检查并记录，存在辅助检查和手术探查均对部分腹腔盆腔脏器检查和记录不全面的过错。（4）转入记录及术前小结均考虑有外伤性腹腔脏器破裂，重点考虑脾破裂，那手术时切口应该选择偏左侧腹部切口更有利于手术和暴露，至少也应该是腹部正中切口，但手术实际中选择了右中上腹经腹直肌切口，当证实脾破裂，再将切口上方斜向左延伸约4cm，在切口的选择上欠妥当，加大了手术切口长度，存在手术切口选择欠合理的过错。2.关于告知。1998年6月17日医方拟行剖腹探查术，术前与被鉴定人徐鑫敏（徐敏）及其务工单位老板岳进进行了沟通，告知了手术风险和麻醉风险，岳进签署了普通外科手术通知家属和手术申请书和输血（或应用血液成份制品）前谈话书，徐鑫敏签署了麻醉术前谈话书。但普通外科手术通知家属及手术申请书的告知内容没有关于手术中若不能保留损伤脏器，是否完全或部分切除受损脏器的相关告知，术中和术后也未见行脾切除的相关告知记录。手术中变换术式，由剖腹探查术改为脾切除术，应当履行告知义务，并取得患者或其家属或单位领导的同意。听证会上岳进陈述手术过程中医生有口头告知需行脾脏切除，但被鉴定人表示一直不知情，由于病历中没有相应的记载，因此医方侵犯了患者的知情同意权而存在过错。（二）医疗过错与损害后果之间的因果关系1、关于徐鑫敏的损害后果分析：根据提供的鉴定材料，被鉴定人徐鑫敏因交通事故受伤到中部战区总医院住院治疗，期间接受鼻面部皮肤挫裂伤清创缝合术、剖腹探查+脾切除术。2017年8月徐鑫敏体检时发现脾缺失，左肾缺失。经完善相关检查和法医临床学检查，明确目前患者存在面部瘢痕、脾切除、左肾萎缩的损害后果。2、医疗过错与患者损害后果之间的因果关系及原因力大小。根据所提供的鉴定材料，医方在诊疗过程中存在以下过错：（1）对脾破裂的诊断不及时，脾脏难以修补保留，术前B超检查结果与手术记录描述不符；（2）辅助检查和手术探查均对部分腹腔盆腔脏器检查记录不到位、不细致；（3）手术切口位置选择欠合理；（4）存在术前术后沟通和告知不全面到位。鉴于被鉴定人徐鑫敏面部皮肤挫裂伤、目前遗留面部中心区瘢痕的损害后果是交通事故外伤直接导致，与医方上述诊疗过错之间不存在因果关系。鉴于被鉴定人徐鑫敏交通事故伤致脾脏中下极完全离断，脾门部分撕裂，已无法修补保留，脾脏全切除符合患者当时的危急病情。交通事故外伤是被鉴定人徐鑫敏脾切除的主要原因，但医方上述（1）（3）（4）过错与被鉴定人徐鑫敏脾切除的损害后果之间仍存在一定因果关系，是导致被鉴定人徐鑫敏脾切除损害后果的轻微原因。肾萎缩发生原因很多，常见有：先天性肾脏发育不全、末期肾脏疾病、肾结核、肾动脉狭窄和外伤等。被鉴定人徐鑫敏交通事故致腹部外伤，医方未能常规及时行腹部B超或CT检查明确是否有腹腔脏器损伤，术前B超检查不全面细致；手术探查中也未描述腹腔后壁左肾周围是否存在损伤情况。因为被鉴定人徐鑫敏交通事故受伤后住院治疗的时间距今已二十年，医院病历中实验室相关检查报告单字迹模糊，无法判断医方是否进行了尿常规、肾功能检查，但查阅医嘱发现没有开具尿常规、肾功能检查的医嘱记载。没有相关检查、没有相关记录，也就不能完全排除外伤致左肾损伤的可能。鉴于被鉴定人徐鑫敏1998年6月16日交通事故到医方住院治疗距今已二十年，2009年4月15日曾入住中国人民解放军第四二一医院进行妊娠分娩，期间检查肾功能四项在正常范围，尿常规检查见少量白细胞和少量蛋白，不能排除泌尿系统炎症。2018年7月14日曾入住南方医科大学中西医结合医院住院治疗，肾功中尿素、总蛋白和白蛋白指数下降，尿常规检查正常，诊断为急性肾盂肾炎、急性咽炎等。2018年7月31日静脉肾盂造影提示肾代偿性稍增大，右肾盂、肾盏积水扩张，左肾不显示。依据现有鉴定材料，不能准确判断被鉴定人徐鑫敏左肾萎缩的原因。但医方在对被鉴定人徐鑫敏的诊疗过程中，存在相关辅助检查实施不及时、不全面到位，术中检查记录不全面的过错，不能完全排除交通事故外伤致左肾损伤的可能，因此认为与其左肾萎缩存在一定因果关系，是其左肾萎缩的轻微原因。（三）伤残等级评定根据提供的鉴定材料，结合被鉴定人徐鑫敏临床治疗经过、体格检查及相关辅助检查情况，对被鉴定人徐鑫敏的损伤致残程度综合评定如下：1、依照《人体损伤致残程度分级》第5.7.2.1条之规定，其面部中心区瘢痕累计长度达17.0cm，宽度0.2cm-1.7cm，评定为七级伤残；2、1998年6月17日交通事故发生时被鉴定人徐鑫敏未满十八岁，依照《人体损伤致残程度分级》第5.7.4.4条的规定，其未成年人脾切除后评定为七级伤残；3、被鉴定人徐鑫敏左肾萎缩，现有鉴定材料无法判断其左肾萎缩发生的原因，依照《人体损伤致残程度分级》相关规定，不予评定伤残等级。鉴定意见：1、中部战区总医院对被鉴定人徐鑫敏的诊疗过程存在医疗过错。2、其过错与被鉴定人徐鑫敏脾切除、左肾萎缩的损害后果之间存在因果关系，是导致被鉴定人徐鑫敏脾切除、左肾萎缩损害后果的轻微原因。与被鉴定人面部瘢痕损害后果之间不存在因果关系。3、被鉴定人徐鑫敏目前面部中心区瘢痕评定为七级伤残；未成年脾切除评定为七级伤残；左肾萎缩不予评定伤残等级。一审法院认为，对于湖北诚信司法鉴定所于2018年9月28日出具鄂诚信[2018]痕鉴字第10号司法鉴定意见书和上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所于2018年11月23日出具沪润司鉴[2018]临医鉴字第38号司法鉴定意见书，系经双方共同协商一致，双方提交的鉴定材料经各方当事人质证，由一审法院依法委托。在鉴定过程中，鉴定机构充分收集了证据，举行了听证，鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法规范完备，结论科学，一审法院对上述两份鉴定意见予以采信。根据各方当事人诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点为：一、徐鑫敏起诉是否超过诉讼时效问题；二、关于本案适用法律依据问题；三、中部战区总医院对徐鑫敏的诊疗过程是否存在过错及原因力大小及应当承担的法律责任问题；四、岳进所应当承担的民事责任问题。一、关于徐鑫敏起诉是否超过诉讼时效的问题。中部战区总医院、岳进均主张徐鑫敏的起诉超过诉讼时效，应当对该项抗辩意见负举证责任。徐鑫敏的起诉是否超过诉讼时效，关键在于中部战区总医院、岳进能否举证证明徐鑫敏在1998年是否知道脾被切除的事实。第一，中部战区总医院是否履行告知义务。1998年6月17日中部战区总医院在行剖腹探查术前，虽与徐鑫敏及其务工单位老板岳进进行了沟通，告知了手术风险和麻醉风险，岳进签署了普通外科手术通知家属和手术申请书和输血（或应用血液成份制品）前谈话书，徐鑫敏签署了麻醉术前谈话书。但普通外科手术通知家属及手术申请书的告知内容没有关于手术中若不能保留损伤脏器，是否完全或部分切除受损脏器的相关告知，术中和术后也未见行脾切除的相关告知记录。手术中变换术式，由剖腹探查术改为脾切除术，应当履行告知义务，并取得患者或其家属或单位领导的同意。听证会上岳进陈述手术过程中医生有口头告知需行脾脏切除，但徐鑫敏表示一直不知情，病历中没有相应的记载。第二，岳进是否履行告知义务。1、岳进主张根据其与徐鑫敏签订的民事协议第三条约定：甲方（岳进）根据乙方（徐鑫敏）医疗终结出院的诊断证明，甲方给予乙方各项费用一并在内的一次性补偿费6,600元人民币，乙方无异议。医疗终结出院的诊断证明上有脾切除的记载，徐鑫敏应当知道脾切除的事实。但根据湖北诚信司法鉴定所于2018年9月28日出具鄂诚信[2018]痕鉴字第10号司法鉴定意见书：1999年8月11日《调查笔录》第二页最后一行“徐敏”字迹上的指印不是样本捺印人捺印形成，无法确定其余4枚检验指印是否样本捺印人捺印形成的。因此，该份公证书不能用作证明徐鑫敏已经知晓脾切除的事实。2、岳进陈述徐鑫敏的病历一直由徐鑫敏自己保管，并不是由岳进转交给徐鑫敏的。但根据徐鑫敏病案首页上的记载：联系人及地址栏是岳进，并标注“亲友”。徐鑫敏入院时，其父母并不在武汉，于徐鑫敏手术后才赶到医院，徐鑫敏陈述其父母当时以为其只是面部毁容，并不知其脾破裂之事，只是2017年徐鑫敏检查出脾缺失时才知此事。且在事故发生时，徐鑫敏为限制民事能力人，初中未毕业进入社会工作，其认识、理解能力有限，岳进负有告知义务。岳进虽主张徐鑫敏的病历由其自己保管，但岳进并未提供证据证明。3、根据徐鑫敏提供的其与岳进2018年的电话录音内容，当徐鑫敏问及其脾脏是否在1998年被切除时，岳进陈述“……而且你那个脾脏好几天了，有点出血，好几天才做的脾脏止血的一个手术，其他肠、肚子、肾都没问题”，根据岳进在电话中的陈述，中部战区总医院对徐鑫敏进行了脾脏止血手术，并未提及切除脾脏。综上，根据中部战区总医院、岳进提交的证据，不足以证明徐鑫敏在1998年或起诉前一年内已经知晓脾脏被切除的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明”，中部战区总医院、岳进虽提出徐鑫敏方起诉超过诉讼时效的主张，但并没有提供足够证据证明。因此，对于中部战区总医院、岳进主张徐鑫敏的起诉超过诉讼时效，一审法院不予支持。身体受到损害的诉讼时效是一年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。徐鑫敏于2017年8月11日到广东省第二人民医院进行复查时，得知左肾及脾脏未能显示，诉讼时效期间应从2017年8月11日开始起算，徐鑫敏的起诉未超过诉讼时效。一审法院对中部战区总医院、岳进主张徐鑫敏起诉超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。二、关于本案适用的法律依据的问题。本案徐鑫敏的损害后果于1998年已经发生，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日才施行，对1998年发生的损害后果不具有溯及力。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日施行）第三十六条的规定：“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”，本案中中部战区总医院、岳进应承担的法律责任适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国民法通则》的规定。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”，本案岳进与中部战区总医院应承担的责任按各自过失大小或者原因力比例各自承担。三、关于中部战区总医院对徐鑫敏的诊疗过程是否存在过错及原因力大小及应当承担的法律责任的问题。一审法院采信上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所于2018年11月23日出具沪润司鉴[2018]临医鉴字第38号司法鉴定作出的鉴定意见：1、中部战区总医院对被鉴定人徐鑫敏的诊疗过程存在医疗过错。2、其过错与被鉴定人徐鑫敏脾切除、左肾萎缩的损害后果之间存在因果关系，是导致被鉴定人徐鑫敏脾切除、左肾萎缩损害后果的轻微原因。与被鉴定人面部瘢痕损害后果之间不存在因果关系。3、被鉴定人徐鑫敏目前面部中心区瘢痕评定为七级伤残；未成年人脾切除评定为七级伤残；左肾萎缩不予评定伤残等级。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。根据上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具的法医司法鉴定意见书，中部战区总医院对徐鑫敏的诊疗过程存在医疗过错；其过错与徐鑫敏脾切除、左肾萎缩的损害后果之间存在因果关系，是导致徐鑫敏脾切除、左肾萎缩损害后果的轻微原因。根据司法鉴定意见，造成肾萎缩的原因有很多，中部战区总医院并非造成徐鑫敏左肾萎缩的直接原因。在一审庭审过程中，徐鑫敏虽主张中部战区总医院应对其肾萎缩承担赔偿责任，但未能提供相应证据证明肾萎缩是由于中部战区总医院的诊疗行为造成的。一审法院综合考虑中部战区总医院医疗过错与徐鑫敏损害后果之间存在的因果关系以及原因力大小，酌定中部战区总医院应对徐鑫敏脾切除的损害后果承担10%的民事赔偿责任，对徐鑫敏面部中心区瘢痕和左肾萎缩的损害后果不承担赔偿责任。四、关于岳进所应当承担的民事责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，本案徐鑫敏与岳进于1998年双方之间形成雇佣关系，岳进驾驶机动车发生交通事故，造成徐鑫敏受伤，应对徐鑫敏的损害后果承担雇主责任。一审庭审过程中，岳进并未主张徐鑫敏存在过错，也没有相应证据证实徐鑫敏自身存在过错，因此不存在减轻或者免除赔偿义务人赔偿责任的情形。因此，岳进应当承担雇主责任。根据徐鑫敏病案首页上的记载：联系人及地址栏是岳进，并标注“亲友”。岳进作为徐鑫敏的亲友，在徐鑫敏手术前，签署了普通外科手术通知家属和手术申请书和输血（或应用血液成份制品）前谈话书，由此产生了告知义务，但岳进一直未告知徐鑫敏脾被切除的事实，侵犯了徐鑫敏的知情同意权。且岳进知晓徐鑫敏当时尚未成年的事实，系限制行为能力人，其认识、理解能力有限，应当向徐鑫敏及其父母如实告知徐鑫敏真实的手术情况。但岳进一直未履行告知义务，违反一般注意义务，其行为构成不作为的侵权，侵害了徐鑫敏及其父母的知情同意权，导致徐鑫敏丧失了向其他肇事车辆主张权利的权利。综上，根据岳进的过错程度，一审法院酌定岳进应当承担90%的民事赔偿责任。岳进在承担徐鑫敏的赔偿责任后，是否另案向相关赔偿义务人追偿，不是本案考虑的问题。一审庭审中已查明，1998年交通事故发生后，岳进已垫付徐鑫敏医疗费7,200元，生活费、护理费、营养费、误工费6,000元、一次性补偿费6,600元，合计19,800元。徐鑫敏此次起诉主张的费用不包括上述费用，因此并不存在扣减问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，一审法院对徐鑫敏的损失分析认定如下：1、医疗费：2,213.9元。根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，徐鑫敏花费医疗费共计2,213.9元。虽然徐鑫敏主张其支付的医药费为3,951.6元，但根据徐鑫敏提交的广东省医疗收费票据显示，徐鑫敏在肾病科门诊进行的各项检查所花费合计1,737.7元。因中部战区总医院、岳进对徐鑫敏肾萎缩不承担赔偿责任，故此，对于徐鑫敏所主张的1,737.7元医疗费，一审法院不予支持。2、后期治疗费：徐鑫敏起诉时主张后期治疗费100,000元，本案在一审审理过程中，徐鑫敏明确在本案中不主张后续治疗费，待实际发生后再另案主张。3、营养费：3,000元。根据徐鑫敏伤残程度以及实际情况，一审法院酌情认定为3,000元。4、交通费：500元。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据徐鑫敏提交的医疗费票据，徐鑫敏先后在南方医科大学中西医结合医院、广东省第二人民医院就诊，两所医院均位于广州市，徐鑫敏所提交的交通费发票不能证明是因就医或者转院产生的费用，一审法院酌情认定交通费为500元。徐鑫敏所主张的开庭差旅费非必要支出项目，一审法院不予支持。5、残疾赔偿金：255,112元。结合鉴定意见书所确认徐鑫敏未成年人脾切除评定为七级伤残，认定徐鑫敏的残疾赔偿金为255,112元（31,889元/年×20年×0.4）；关于徐鑫敏面部伤残系交通事故所致，与中部战区总医院的医疗行为无关，与岳进驾驶机动车交通事故有关，一审庭审中，岳进对诉讼时效提出抗辩，徐鑫敏在1998年时就知道其面部受损后果，但并未就交通事故造成的损害后果提起诉讼，故一审法院对徐鑫敏面部伤残损失不予支持。6、精神损害抚慰金：5,000元。一审法院根据徐鑫敏伤残等级七级酌情认定为5,000元。7、鉴定费：28,050元。其中指纹鉴定费9,000元，医疗鉴定费19,050元，合计28,050元。鉴定费为必要支出，一审法院予以支持。中部战区总医院和岳进按照各自承担责任的比例承担医疗鉴定费，指纹鉴定费由岳进承担。关于住院伙食补助费、误工费、护理费等费用，根据双方当事人在一审庭审过程中的陈述，徐鑫敏认可在交通事故发生后岳进对其进行过补偿，徐鑫敏不再主张。关于被扶养人生活费，一审庭审过程中虽然徐鑫敏主张了被扶养人生活费，但并未提供证据证明，对于徐鑫敏被扶养人生活费的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院确认徐鑫敏方的损失为：医疗费2,213.9元、营养费3,000元、交通费500元、残疾赔偿金255,112元、精神损害抚慰金5,000元、医疗鉴定费19,050元，以上共计284,875.9元，中部战区总医院承担10%的民事赔偿责任，即28,487.59元（284,875.9元×10%）。岳进承担90%的民事赔偿责任，即256,388.31元（284,875.9元×90%），指纹鉴定费9,000元，合计265,388.31元。一审案件受理费4,300元，由中部战区总医院负担430元，岳进负担3,870元。因此，中部战区总医院应赔偿徐鑫敏合计28,917.59元，岳进应赔偿徐鑫敏合计269,258.31元。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、中部战区总医院于判决生效之日起二十日内赔偿徐鑫敏各项损失共计28,917.59元；二、岳进于判决生效之日起二十日内赔偿徐鑫敏各项损失共计269,258.31元；三、驳回徐鑫敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,300元，由中部战区总医院负担430元，岳进负担3,870元（该项已在上述第一、二项中予以处理，中部战区总医院和岳进不再另行支付）。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：诉讼时效是权利人向人民法院请求保护民事权利的有效期间，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，岳进主张徐鑫敏起诉超过诉讼时效，其应举证证明徐鑫敏或者徐鑫敏父母在1998年手术前后或者1999年公证前后知晓徐鑫敏脾脏被切除的事实。从中部战区总医院提供的医疗资料看，中部战区总医院于1998年6月17日对徐鑫敏行剖腹探查术，在术前未书面向徐鑫敏及作为亲属的岳进告知手术中是否完全或部分切除受损脏器，在术后未书面向徐鑫敏或者徐鑫敏的父母告知徐鑫敏的脾脏被切除；岳进在听证会上陈述中部战区总医院的医生在手术过程中口头告知其需对徐鑫敏行脾脏切除，即岳进对徐鑫敏脾脏切除这一事实是知晓的，但是岳进提供的公证部门作出的《调查笔录》提及徐鑫敏因交通事故做了脸部整容手术和肚子开刀手术，并未提及脾脏切除；岳进提供的加盖公证部门公章的《民事协议书》约定岳进根据徐鑫敏医疗终结出院诊断证明给予徐鑫敏补偿费6,600元，从中部战区总医院提供的徐鑫敏出院小结看，虽然出院诊断处记载脾破裂，但是治疗经过中仅描述对徐鑫敏进行剖腹探查术，该出院诊断不能反映出中部战区总医院对徐鑫敏进行了脾脏切除，故即使《民事协议书》是真实有效的，也不能证明徐鑫敏及其父徐成平在签订该协议书时，对于徐鑫敏脾脏被切除这一事实知情；结合徐鑫敏2017年8月11日之前的病历关于既往病史均记载为“98年因外伤行剖腹探查术”，及岳进2018年与徐鑫敏电话录音中对于徐鑫敏做的是脾脏止血手术的陈述，以上事实可以推断徐鑫敏在2017年8月11日前并不知晓自己的脾脏被切除，即徐鑫敏于2017年8月11日才知晓被侵害事实，其诉讼时效期间应从2017年8月11日起算，故岳进关于徐鑫敏的起诉超过诉讼时效的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于《调查笔录》、《民事协议书》无论真假，均不能证明徐鑫敏在当时对于脾脏切除事实已知情，岳进关于对《调查笔录》、《民事协议书》中徐鑫敏的笔迹和《调查笔录》中徐成平的手印进行鉴定的申请无实际必要，本院不予准许。在徐鑫敏行剖腹探查术前，岳进作为亲属在普通外科手术通知家属和手术申请书和输血（或应用血液成份制品）前谈话书上签名，中部战区总医院在手术过程中口头告知了岳进需对徐鑫敏进行脾脏切除，已经尽到了主要的告知义务。徐鑫敏在为岳进提供劳务的过程中受伤，岳进无论作为雇主，还是作为知晓徐鑫敏手术情况的亲属，均应如实向徐鑫敏及其父母告知真实的治疗情况，因其未如实告知，导致徐鑫敏丧失了向侵权方或者雇主岳进主张相应赔偿的权利，岳进对此负主要责任。徐鑫敏因脾脏切除遭受的损失，经鉴定认定中部战区总医院负轻微责任，故一审酌定中部战区总医院承担10%赔偿责任，岳进承担90%赔偿责任并无不当，岳进关于自己不是适格主体、不应承担赔偿责任的上诉主张不成立，本院不予支持。徐鑫敏在1998年出院后，岳进向徐鑫敏支付医疗费、生活费、护理费、营养费、误工费以外的补偿费用6,600元，该费用系岳进因本案交通事故支付给徐鑫敏的损失赔偿，应从岳进应予支付的269,258.31元中予以扣减，故岳进关于已向徐鑫敏履行完毕因交通事故造成损害的上诉主张部分成立，本院予以支持，即岳进应向徐鑫敏赔偿262,658.31元。综上所述，上诉人岳进的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初696号民事判决第一项、第三项；二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初696号民事判决第二项为岳进于本判决生效之日起二十日内赔偿徐鑫敏各项损失262,658.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,300元，由中国人民解放军中部战区总医院负担430元，岳进负担3,870元。二审案件受理费4,300元，由岳进负担4,200元，由徐鑫敏负担100元。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 朱会华审判员 王丹红二〇一九年十二月十日法官助理蔡丹书记员张璇