黑龙江省双鸭山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑05刑终63号原公诉机关双鸭山市宝山区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘桂芳，女，1966年9月7日出生于双鸭山市，汉族，专科文化，原双鸭山市东保卫公共设施管理有限公司出纳员，住双鸭山市尖山区。因本案于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于双鸭山市看守所。辩护人崔小雨，黑龙江承霖律师事务所律师。双鸭山市宝山区人民法院审理双鸭山市宝山区人民检察院指控原审被告人刘桂芳犯贪污罪一案，于2019年8月9日作出（2019）黑0506刑初12号刑事判决。原审被告人刘桂芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭审理了本案，双鸭山市人民检察院指派检察员林红艳出庭履行职务，原审被告人刘桂芳及其辩护人崔小雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2016年7月14日，双鸭山市宝山区人民政府出资10万元成立双鸭山市东保卫公共设施管理有限公司（国有独资，以下简称东保卫公司），经营范围为公共设施管理服务，被告人刘桂芳任该公司出纳员。2016年10月至2017年12月，东保卫公司在收取辖区居民供热费期间，公司法人黄某1（已判刑）让被告人刘桂芳将每次收取的供热费交于其本人。被告人刘桂芳先后多次将公司收取的供热费1605844.40元中43万元侵吞，将剩余1175844.40元和手写发票交给黄某1。另查明，2018年11月27日，双鸭山市宝山区监察委员会工作人员对被告人刘桂芳进行谈话，被告人刘桂芳如实供述自己的罪行。同年12月27日，被告人刘桂芳将侵吞的43万元上缴中共双鸭山市宝山区纪律检查委员会。认定上述事实的证据有，1.案件来源及到案经过。证实2018年11月5日，宝山区审计局将刘桂芳涉嫌违法线索移交宝山区监察委员会，11月27日，宝山区监察委对刘桂芳进行谈话，其如实交代了利用职务便利侵占收取部分供热费的事实，12月27日，宝山区监察委员会决定对刘桂芳涉嫌严重违法问题立案调查。2.证人黄某1证言。我是东保卫公司经理，2017年以后东保卫矿的供热费才由我们公司收缴，2017年之前是我们公司和东保卫矿各收一部分。我侵吞的钱款是东保卫公司收取的2016年至2017年供暖期的供热费，让刘桂芳将每次收取的供热费交给我，刘桂芳按照我的安排分多次将1175844.40元和居民缴纳供热费时所开具的手写老式发票交给我。3.证人任某、张某、李某、田某、王某、韩某（均为东保卫公司职工）证言。证实2016年至2017年，我们参与了入户催缴供热费工作，收取供热费后将现金和票据当天都交给刘桂芳。4.证人赵某证言。2018年4月初，我买房向母亲刘桂芳借款20万元，刘桂芳于4月7日存入哈尔滨银行卡（户名赵某，尾号2018）20万元，2016年11月至2018年3月，该卡由刘桂芳保管。5.证人刘某1（刘桂芳侄女）证言。2018年元旦，刘桂芳让我用身份证办张中国银行卡（户名刘某1，尾号1820），该卡一直由刘桂芳保管和使用，我陪刘桂芳向这张银行卡存入过15万元。2018年4月，我帮刘桂芳在哈尔滨银行账户内取过20万元，存到赵某的哈尔滨账户。6.证人刘某2（刘桂芳哥哥）证言。2018年11月，我向刘桂芳借款23万元。7.东保卫公司登记备案申请书、公司章程、营业执照。证实该公司基本信息、设立和人员任职情况。8.双鸭山市宝山区人民政府授权书、东保卫公司成员任职证明、无偿使用证明、“两供一业”整体移交协议书、黑龙江省人民政府专题会议纪要。证实宝山区人民政府根据“两供一业”整体移交协议书、黑龙江省人民政府专题会议纪要要求，授权宝山区财政局履行出资人资格，出资10万元成立东保卫公司。9.宝山区审计局关于东保卫公司的审计调查报告。证实经审计该公司自2016年8月至2018年9月生产经营情况发现，2018年1月开始有供热费及水费收入，存在收费入账不及时且有开具自制白条收据的情况，审计期间收费率偏低，在供热费和存储上存在不合规的情况。10.宝山区审计局审计期间东保卫公司供热费测算表、2018年1月1日至11月30日该公司上缴宝山区供热和物业服务中心的费用明细及银行回单。11.黄某1笔记本复印件及记载收取取暖费明细、已补打发票复印件。证实2016年至2018年，实收取暖费2014761.00元,其中笔记本中标记已补打发票金额为337094.2元，未标记但已补打发票金额为人民币71822.4元，未补打发票金额为1605844.4元。12.东保卫公司收取供热费入户核查明细。证实经宝山区监察委员会对东保卫公司收取的供暖费入户核查发现，2016年10月至2017年12月，共收取供热费1605844.40元。13.赵某、魏某、刘某1、刘某2银行流水及交易凭证。14.刘桂芳哈尔滨银行、建设银行账户交易明细、现金存款交易凭证。15.双鸭山市宝山区供热和物业服务中心、双鸭山市东保卫公共设施管理有限公司账户交易明细。16.中共双鸭山市宝山区纪律检查委员会罚没款收据。证实刘桂芳家属于2018年12月27日缴款43万元。17.双鸭山市宝山区监察委员会2019年2月15日、12月9日情况说明。证实刘桂芳贪污数额为43万元，与其上交给宝山区供热和物业服务中心供暖费20万元无关联性。18.宝山区供热和物业服务中心关于刘桂芳在东保卫公司任职情况的说明。证实刘桂芳原为东保卫公司财务人员，负责供热费、水费、其他费用收缴；负责向中心账户上交所收的各种费用；负责财务凭证、报表填报。19.悔过书。证实刘桂芳出具悔过书认识到自己的严重罪行，愿意主动归还贪占钱款。20.刘桂芳户籍证明。21.被告人刘桂芳的供述和辩解。2016年我们公司则和矿里辅业公司分家，辅业公司说辖区供暖煤是矿里供的，因此2016年10月至12月的供热费应该矿里收，并把在矿里上班职工的供热费直接从工资里扣除，有些矿里职工已在我公司交了供热费，后来我公司把收取的矿职工供热费都返还了。2017年初，我和公司员工田某、任某、张某、李某、韩某负责收取2016年和2017年供热费，共收取供热费160万余元，供热费和票据均由我保管。黄某1在收费时让我把收取的供热费交给他，我分多次交给黄某1117万余元，在黄某1不知情的情况下分多次侵吞43万元用于个人支出。原审法院认为，被告人刘桂芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，构成贪污罪。公诉机关指控罪名正确。刘桂芳违法所得财物，应当予以追缴。刘桂芳在监察机关及庭审中均能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。刘桂芳到案后退还全部赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第二项、第三款、第九十三条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，认定被告人刘桂芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20万元；对被告人刘桂芳违法所得43万元予以追缴，上缴国库。上诉人刘桂芳上诉称，1.在认定贪污的43万元中有23万元是本人财产；2.原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人辩护意见，1.刘桂芳有自首情节；2.刘桂芳和黄某1侵占的供热费中含有原东保卫煤矿的部分，侵占东保卫煤矿资金则不构成贪污罪；3.对刘桂芳和黄某1侵占资金的具体数额未经司法会计审计，无法认定；4.一审认定刘桂芳贪污数额有误，刘桂芳个人借给黄某120余万元，刘桂芳也将供热费存到自已的银行卡上，个人钱与供热费已经混同；5.刘桂芳的行为构成挪用公款罪。双鸭山市人民检察院意见，一审判决认定刘桂芳犯贪污罪，定性准确、量刑适当、适用法律正确，刘桂芳辩解无证据证实，不符合案件事实，建议驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决相同。认定事实的证据经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人刘桂芳作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，构成贪污罪。刘桂芳到案后退还全部赃款，可从轻处罚。辩护人所提刘桂芳构成挪用公款罪的辩护意见，不予采纳。刘桂芳是在监察机关发现其违法违纪线索后，在东保卫公司内被监察机关工作人员传唤，依法不构成自首。辩护人所提刘桂芳有自首情节的辩护意见，不予采纳。根据黄某1、刘桂芳供述，东保卫公司于2016年7月27日成立后，于当年10月开始收取2016至2017年供热费，因供暖煤是东保卫煤矿提供，2017年之前由东保卫煤矿负责收取供热费，2017年开始由东保卫公司负责收取供热费，并已将东保卫煤矿职工缴纳的供热费予以返还。辩护人所提刘桂芳和黄某1侵占的供热费中含有原东保卫煤矿的部分，证据不足，不予采纳。刘桂芳对在黄某1指使下截留供热费1605844.4元无异议，且与黄某1供述、黄某1记载收取供热费的笔记本以及供热费入户核查统计情况相吻合，足以认定。辩护人所提刘桂芳和黄某1侵占资金的具体数额未经司法会计审计，无法认定的辩护意见，不予采纳。根据刘桂芳供述、证人赵某、刘某1、刘某2证言及刘桂芳、赵某、刘某1银行存款记录，证实2016年年末开始收取供热费后，刘桂芳多次将收取的供热费私存43万元，并分别借给其亲属。存在刘桂芳名下并上缴双鸭山市宝山区供热和物业服务中心的款项均为2018年以后存入，黄某1向刘桂芳个人借款，根据二人供述与贪污款项无关。刘桂芳及辩护人所提在贪污款项中有本人的合法财产，刘桂芳个人借给黄某120余万元，刘桂芳也将供热费存到自己的银行卡上，个人钱与供热费已经混同的辩解和辩护意见，不予采纳。原审判决根据刘桂芳具有积极返赃等情节，已对其从轻处罚。双鸭山市人民检察院意见，予以采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王桂杰审判员  孙俐兴审判员  赵大伟二〇一九年十二月二十四日书记员  李松岩