河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5211号上诉人（原审原告）河南力昌文化传播有限公司。住所地为郑州市惠济区农业路与天明路怡丰新都汇9号楼1703A，统一社会信用代码：91410108MA3X8Q509F。法定代表人张自立，该公司经理。委托诉讼代理人王先鹏，该公司业务主管。委托诉讼代理人黄忠明，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）息县尚亿置业发展有限公司。住所地为息县产业聚集区雨润大道（商务中心区办公楼302），统一社会信用代码：91411528MA45TECW3W。法定代表人黄虎，该公司董事长。委托诉讼代理人张国志，该公司职工。委托诉讼代理人徐正彬，该公司法律顾问。上诉人河南力昌文化传播有限公司（以下称力昌公司）因与被上诉人息县尚亿置业发展有限公司（以下称尚亿公司）合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2019）豫1528民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人力昌公司的法定代表人张自立及其委托诉讼代理人王先鹏、黄忠明，被上诉人尚亿公司委托诉讼代理人张国志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。力昌公司上诉请求：请求撤销河南省息县人民法院（2019）豫1528民初4497号民事判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误进而导致适用法律错误。2018年11月25日，力昌公司与尚亿公司双方签订了《息县尚亿城户外广告发布合同》，合同约定由力昌公司承接尚亿公司户外广告制作发布事宜，并约定广告发布数量为60块（按实际所做数量为准），每块1200元，付款方式为合同签订后7个工作日支付50%，画面全部上线发布经确认后7个工作日支付45%，发布期满5个工作日支付5%。在力昌公司做完所有广告后，经查实际数量为68块，总款项为81600元。然而尚亿公司在仅仅支付了31600元后剩余款项拒不支付。该事实在一审中力昌公司提供了所有广告发布点的位置图和现场完成图片，且有力昌公司工作人员与尚亿公司工作人员聊天记录均可证实力昌公司已经完成所有广告制作和发布的合同义务，每个发布点完成后均经尚亿公司派人现场验收。而尚亿公司在仅仅支付了36000元后剩余款项不按合同约定支付，且以广告内容不能达到其效果为由私自单方拆除力昌公司所制作广告，其行为明显违约在先，力昌公司在尚亿公司以其行为明确表示不履行合同义务后起诉，虽然在合同约定的广告发布期内，但完全符合起诉要求付款的条件。一审法院认为尚亿公司并未验收，付款条件是否成就的证据不足，完全是对力昌公司提供证据和事实的无视。在尚亿公司单方违约拆除部分广告后，其不可能向力昌公司提供相关验收的文件，更不可能再去现场验收。至于广告效果是否能达到尚亿公司目的，与力昌公司为其制作广告没有任何关联性，因广告的制作内容均是尚亿公司自己提供，力昌公司仅仅依照其要求将样本制作成广告发布即完成合同义务，广告效果好坏是尚亿公司自己的设计所决定的，并不是力昌公司的制作行为决定。因此，一审法院对事实认定存在严重错误进而导致了适用法律错误。综上所述，力昌公司认为一审法院认定事实错误进而导致适用法律错误，为维护力昌公司的合法权益，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法撤销一审法院的判决，并支持力昌公司的上诉请求。尚亿公司答辩称：力昌公司违约在先。1、根据合同第4.1项规定“…乙方在收到样稿后，2天内向甲方递交喷绘小样，以便甲方确认”。但乙方在未向甲方递交的喷绘小样的情况下，未经甲方确认直接制作并上墙，乙方擅自制作的广告画面色彩不符合甲方要求，不能达到甲方广告宣传效果，因此造成甲方无法验收。2、关于广告数量：双方合同初步约定60块，以实际结算。但因乙方未向甲方提供喷绘小样确认以及上墙样板效果确认，而且乙方也没有完全按照甲方的指定地点做广告，造成甲方无法验收，数量至今无法确定。事实上，尚亿公司安排人员到原指定地点查看和核实广告数量，但只能找到十几块，根本找不到力昌公司所称的68块。3、关于广告维护：根据合同第5.1项约定：广告发布期内（2018、11、25-2019、11、24）如因乙方制作质量产生问题，由乙方负责无偿在甲方规定的时间内修理。弥补、重作…。但乙方自从广告上墙后根本没有进行任何维护，仅有的十几块广告也没有按照甲方的要求进行修改维护，根本无法达到息县最大的商业项目（县政府列为息县2019年重点项目）宣传广告效果，事实上，乙方所称68块广告在一审诉讼时（广告合同期内），乙方所成广告为准都是其他广告，息县尚亿城项目无关。4、力昌公司在上诉状中称是尚亿公司“私自拆除力昌公司所制作的广告”，显然是无稽之谈，尚亿公司不可能将自己的宣传广告拆除去宣传别人的项目或者产品广告。力昌公司违背诚实信用原则，制作粗糙广告，贪图小利，不如实履行合同制作广告画面和广告数量，尚亿公司没有追究其责任，反被力昌公司讹诈，让人忍无可忍。基于上述事实，尚亿公司认为一审事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回力昌公司的上诉请求，维持一审判决。力昌公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令尚亿公司立即向力昌公司支付工程欠款45600元及依照合同约定支付相应违约金；2.本案诉讼费由尚亿公司承担。一审法院认定事实：2018年11月25日，力昌公司与尚亿公司签订《息州尚亿城户外广告发布合同》，履行期为2018年11月25日至2019年11月24日，合同约定广告发布数量为60块（按实际所做数量为准），单价为1200元/块。付款方式为：（1）第一次付款：合同签订完成后7个工作日内尚亿公司支付合同价款的50％，即人民币（大写）叁万陆仟元整（￥36000元）作为施工预付款；（2）第二次付款：画面全部在规定时间上线发布，经尚亿公司验收合格、书面确认后7个工作日尚亿公司支付合同价款的45％，即人民币（大写）叁万贰仟肆佰元（￥32400元）；（3）第三次付款：发布期满5个工作日内，经尚亿公司检查、书面确认无质量遗留问题，双方确认无争议后5个工作日支付合同价款的5％，即人民币（大写）叁仟陆佰元整（￥3600元）；实际发布起始日期推迟的，付款期限相应顺延，若双方发生争议，由第三方介入鉴定无争议后，费用支付按原合同执行（无息支付）；（4）实际付款以最后验收的实际数量为准。原、尚亿公司就广告验收在上述签订的合同中约定为：尚亿公司接到力昌公司发布通知单后，尚亿公司需在5天内进行广告验收，并书面通知力昌公司验收是否合格，若力昌公司逾期验收，则视为验收合格。原、尚亿公司双方就上述签订的合同违约责任之一约定为：尚亿公司未按约定付款，每逾期一天按照当期应支付金额的1%支付违约金给力昌公司，逾期超过30天仍未按约定付款的，力昌公司有权力处理尚亿公司租用的广告位及追讨剩余广告费的权力。后力昌公司在息县多个乡镇区域发布了由其制作的宣传尚亿公司的广告，内容为：“为改变而来”。尚亿公司已支付费用36000元，但力昌公司未经尚亿公司验收，即在合同约定的发布时间内起诉尚亿公司。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中争议焦点为原、尚亿公司双方对制作的广告是否验收及广告是否按照合同的约定制作，因力昌公司在广告发布后并未要求尚亿公司派员验收，尚亿公司也未主动要求验收，致使广告制作后付款条件是否成就的证据不足，原、尚亿公司双方违约责任事实不清，证据不足，力昌公司的诉求应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回力昌公司的诉讼请求。本案诉讼费940元，减半收取470元，由力昌公司承担。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。力昌公司主张尚亿公司立即向其支付工程欠款45600元及依照合同约定支付相应违约金的诉讼请求，因没有提供充分的事实依据和法律依据，一审法院判决驳回力昌公司的诉讼请求并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费940元，由河南力昌文化传播有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  左立新审判员  李 虎二〇一九年十二月十六日书记员  朱云飞