广东省韶关市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤02刑终221号 原公诉机关广东省始兴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄兴华，男，汉族，1982年11月13日出生于重庆市永川区，初中文化，务工，户籍地重庆市永川区，住所地重庆市永川区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。 辩护人王振宇，北京市义派律师事务所律师。 辩护人张科峰，广东卓明律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗平亮，男，汉族，1989年9月2O日出生于湖南省邵东县，初中文化，务工，户籍地邵东县，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。 辩护人刘敏艳、容达华，广东智成律师事务所律师、实习律师，由韶关市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）伍世伟，男，汉族，1992年6月14日出生于广东省肇庆市，大专文化，务工，户籍地肇庆市，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。 辩护人陈玉婷，广东金韶律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）伍文胜，男，汉族，1984年8月16日出生于湖南省安仁县，本科文化，务工，户籍地安仁县，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被取保候审。 辩护人黄水英，广东秦唐律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）李强，男，汉族，1991年7月6日出生于江西省宁都县，大专文化，务工，户籍地宁都县，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，2019年6月18日被取保候审。 上诉人（原审被告人）李文进，女，汉族，1985年12月16日出生于湖北省天门市，初中文化，务工，户籍地天门市。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被取保候审。 辩护人欧阳楚平、徐晔，广东山外山律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）陈苗，女，汉族，1994年5月21日出生于湖北省汉川市，本科文化，务工，户籍地汉川市，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被取保候审。 辩护人黄灶林，广东韶大律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。 原审被告人陈明杰，男，汉族，1996年12月6日出生于广东省雷州市，中专文化，务工，户籍地雷州市，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。 原审被告人廖波，男，汉族，1993年11月25日出生于湖南省桃江县，大专文化，务工，户籍地桃江县，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。 原审被告人文建红，女，汉族，1991年10月16日出生于湖南省桃江县，初中文化，务工，户籍地桃江县，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，同月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被取保候审。 原审被告人符彩红，女，汉族，1993年9月13日出生于湖南省桃江县，中专文化，务工，户籍地桃江县，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，同月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被取保候审。 原审被告人陈明波，男，汉族，1995年8月22日出生于广东省东源县，大专文化，务工，户籍地东源县，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，2019年6月18日被取保候审。 原审被告人陈佳伟，男，汉族，1993年11月4日出生于湖北省汉川市，初中文化，务工，户籍地汉川市，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。 原审被告人许小清，女，汉族，1995年9月29日出生于广西壮族自治区苍梧县，初中文化，务工，户籍地梧州市龙圩区，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，同年8月23日被取保候审。 原审被告人陈耀红，男，汉族，1997年7月11日出生于广东省遂溪县，初中文化，务工，户籍地遂溪县。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，2019年6月18日被取保候审。 原审被告人李彦宝，男，汉族，1990年10月16日出生于湖南省隆回县，初中文化，务工，户籍地隆回县。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，2019年6月18日被取保候审。 原审被告人杨灿姣，女，汉族，1991年12月24日出生于湖南省桃江县，初中文化，务工，户籍地桃江县，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月l4日被逮捕，同年8月23日被取保候审。 原审被告人陈芝捷，男，汉族，1997年5月8日出生于广东省徐闻县，初中文化，务工，户籍地徐闻县。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，同年8月24日被取保候审。 原审被告人李锦婷，女，汉族，1995年2月8日出生于广西壮族自治区苍梧县，初中文化，务工，户籍地梧州市龙圩区，暂住广州市白云区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，同年8月23日被取保候审。 原审被告人林海波，男，汉族，1990年2月21日出生于广东省信宜市，初中文化，务工，户籍地信宜市。2018年1月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，同年8月24日被取保候审。 原审被告人简通展，男，汉族，1989年11月12日出生于广东省徐闻县，大专文化，务工，户籍地徐闻县。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，2019年6月18日被取保候审。 原审被告人何婷婷，女，汉族，1996年1O月18日出生于广东省兴宁市，初中文化，务工，户籍地兴宁市，暂住广州市黄埔区。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月l4日被逮捕，同年8月23日被取保候审。 原审被告人孔格格，女，汉族，1997年9月14日出生于广东省怀集县，初中文化，务工，户籍地怀集县。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，同年8月23日被取保候审。 原审被告人宋柳凤，女，汉族，1995年8月14日出生于广东省雷州市，初中文化，务工，户籍地雷州市，暂住广州市白云区鹤新路19号201房。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，同年8月23日被取保候审。 原审被告人张智强，男，汉族，1997年11月15日出生于广西壮族自治区桂平市，中专文化，务工，户籍地桂平市。2018年1月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，2019年6月18日被取保候审。 原审被告人伍荣敏，男，汉族，1994年11月14日出生于广东省高州市，初中文化，务工，户籍地高州市，暂住广州市白云区官厅东街十巷2号202房。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，同年8月24日被取保候审。 原审被告人龚晴，女，汉族，1998年2月6日出生于湖南省桃江县，初中文化，务工，户籍地桃江县。2018年1月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次月14日被逮捕，同年8月23日被取保候审。 广东省始兴县人民法院审理始兴县人民检察院指控原审被告人黄兴华、罗平亮、陈明杰、文建红、符彩红、廖波、伍世伟、陈佳伟、伍文胜、李强、陈明波、李文进、许小清、陈耀红、李彦宝、杨灿姣、陈芝捷、李锦婷、林海波、简通展、何婷婷、孔格格、宋柳凤、张智强、伍荣敏、龚睛、陈苗犯诈骗罪一案，于2019年6月23日作出（2018）粤0222刑初71号刑事判决。原审被告人黄兴华、罗平亮、伍世伟、伍文胜、李强、李文进、陈苗不服，提出上诉。本院于同年8月8日立案并依法组成合议庭，经本院及送达韶关市人民检察院阅卷，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。期间，韶关市人民检察院于同年11月1日以补充证据建议延期审理，经本院同意并决定本案延期审理，本案审限重新计算。本院告知李强已通过韶关市法律援助处为其指派辩护律师，李强拒绝律师为其辩护，表示自行辩护，并书面向本院申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定，2016年8月，被告人黄兴华伙同李艳军(在逃)等人为非法谋取利益，在广州市白云区共同出资成立了以李艳军为法人代表的广州某腾网络科技有限公司，2017年8月，成立了广东某方连锁药店有限公司广州第二分公司（以下简称某方第二分公司），均以广州市白云区某信息产业科技园C区503房、608房作为办公地点，以广州市花都区一出租屋为仓库。 公司成立后，李艳军负责管理全部事务，设立有销售部、广告部等部门，雇佣被告人罗平亮、陈明杰任经理；被告人廖波、伍世伟、陈佳伟、郭云川(在逃)等人任销售组长；被告人符彩红担任财务；被告人文建红负责跟单；陈俏丽(在逃)担任广告部主管；被告人伍文胜负责广告部美工；被告人李强、陈明波担任广告部组长；被告人李文进负责质检；被告人许小清、李锦婷、宋柳凤、简通展为销售一组(廖波组)业务员；被告人林海波、李彦宝、何婷婷、陈苗、陈伟(另案处理)为销售二组(伍世伟组)业务员；被告人杨灿姣、龚晴、陈芝捷、陈耀红、张智强、孔格格为销售三组(陈佳伟组)业务员；被告人伍荣敏为销售四组(郭云川组)业务员。 公司通过网络推广，对外宣称中医世家、有专门治疗男性疾病方面的秘方等虚假信息，并在网络平台散播公司的微信号，吸引被害人关注添加微信号，由没有医师和药师资质的销售业务员，根据公司的话术剧本，冒充“田老师”、“田老中医”、“专家”等中医世家身份对被害人进行问诊。销售业务员通过微信聊天，制作、发送虚构疗效、身份的视频或者图片等方式骗取被害人信任，并声称会根据被害人自述病情对症开药，会特别配置符合被害人服用的药物，谎称使用产品可以达到治疗男性疾病的效果。在收取被害人微信、支付宝、银行卡转账的定金或全款后，销售业务员在其公司内部的系统内下单，然后以廉价的保健品、药品冒充特效特配的药品通过快递公司发货给被害人，由快递公司收取余款。在此过程中，销售人员向被害人虚构公司名称、地址，公司还以专门开设的个人账户收取销售款后再流向多个二级个人账户。 至案发期间，诈骗金额达17481897元(截止起诉之日，已核实位于广东、江苏、陕西、辽宁、重庆等26个省152名被害人)。其中，各被告人直接参与的诈骗金额排列如下：黄兴华17481897元、罗平亮17481897元、陈明杰2354300元、廖波1433558元、伍世伟550719元、陈佳伟405294元、许小清356023元、陈耀红341998元、李彦宝334892元、杨灿姣318208元、陈芝捷31O876元、李锦婷289724元、林海波271122元、简通展269739元、何婷婷256846元、孔格格246435元、宋柳凤225587元、张智强218922元、伍荣敏174558元、龚睛62000元、陈苗57755元。另外，文建红、符彩红、伍文胜、李文进、李强、陈明波等人均不同程度的参与了公司日常运营和开展销售工作的重要环节。 2018年1月11日，黄兴华在重庆市永川区被抓获，其余被告人均在广州市白云区某信息产业科技园C区503房、608房被抓获，公安机关当场缴获涉案电脑、手机、话术剧本及假冒药品的保健产品等物品一批。案发后，侦查机关对涉案账户及某康药业连锁有限公司代收款项进行冻结和扣押。 原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明，扣押的电脑、手机、产品资料、快递单、银行卡、话术剧本等一批，从电脑中提取的涉案的业绩表、话术单、通讯录、物流信息、通话记录、微信记录、系统记录、手机聊天记录、图片、视频等信息资料，扣押、冻结资金的相关资料，应聘及员工登记表、录取通知书、身份证复印件，始兴县卫生和计划生育局的证明，某方第二分公司、广州某腾网络科技有限公司工商登记材料、租赁合同、租金交易记录截图，经营资料、合作经营协议书、停业声明、企业核准注销登记通知书，广州某康药业连锁有限公司的发货清单及结算清单，某丰速运收派服务合同、某丰速运代收货款服务合同及代收货款清单等资料，调取支付宝、微信账号的注册信息、交易记录、账户信息、转账明细，微信信息、聊天记录、转账记录截图，冯某新、王某华、黄某青、黎某云、陈某辉、刘某龙、梁某芳、袁某林、冯某燕、李某强、林某鑫、陈某娟、龙某权、刘某斌、林某科、全某宇、汪某苗、黄某慧、钟某暖、肖某、李某鹏、庄某妹、向某蓉、袁某梅、周某婷、陈某玲、陈某萍、吴某飞、林某灿、王某诚、谢某军、郑某娇、刘某君、唐某朗、葛某、王某苗等三十六名的证人证言，廖某辉、沈某桐、黄某洪、卢某伟、柯某宝、江某、梁某兵、牟某元、马某权、马某青、唐某洪、乔某光、王某章、李某、王某、李某湖、王某详、黄某平、田某华、杨某慧、何某刚、张某、李某雄、胡某兴、蒋某辉、鞠某国、梁某放、孙某、白某、孟某龙、赵某、张某欢、罗某城、武某军、董某、何某举、马某福、刘某成、王某忠、弓某杰、邓某军、蔡某泽、王某、李某周、田某文、石某春、黄某军、曾某聪、王某、吴某杰、龚某星、李某杰、苏某良、霍某、杨某红、陈某庚、王某仁、江某铜、秦某、孙某、张某、刘某、朱某东、章某平、董某、范某君、韦某龙、谷某战、李某球、危某镫、田某、陈某明、张某林、谢某雄、邱某巧、王某林、李某诚、卢某寻、林某坤、侯某、叶某修、林某荣、李某、潘某斌、王某芳、朱某、查某献、杨某前、蒋某年、胡某钧、陈某奎、孙某龙、万某清、谭某英、闵某、孙某平、季某肖、杜某乐、张某、李某福、张某、郑某江、杨某军、薛某龙、许某峰、许某生、吴某通、马某杰、石某真、袁某、王某云、殷某友、蒋某呈、李某育、陈某福、蒙某政、陈某、杨某、刘某树、于某平、张某刚、董某文、张某龙、邬某良、邓某金、王某刚、边某岭、刘某全、邓某达、田某君、毛某金、芦某飞、张某虎、刘某祥、吴某强、邓某美、李某军、齐某元、郭某、梁某南、张某亮、王某平、路某祥、王某增、范某、郭某友、余某华、谭某英、徐某和、刘某涵、班某殊、王某明等一百五十二名被害人的陈述，黄兴华、罗平亮、陈明杰、文建红、符彩红、廖波、伍世伟、陈佳伟、伍文胜、李文进、许小清、李锦婷、宋柳凤、简通展、林海波、李彦宝、何婷婷、陈苗、杨灿姣、龚晴、陈芝捷、陈耀红、张智强、孔格格、伍荣敏、李强、陈明波等二十七名被告人的供述，专项审计报告，资金流向专项审计报告，现场勘验、辨认、指认、检查笔录等证据证实。 原判认为，被告人黄兴华、罗平亮、陈明杰、廖波、伍世伟、文建红、符彩红、伍文胜、李强、陈明波、李文进、陈佳伟、许小清、陈耀红、李彦宝、杨灿姣、陈芝捷、李锦婷、林海波、简通展、何婷婷、孔格格、宋柳凤、张智强、伍荣敏、龚睛、陈苗以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，利用电信网络诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中黄兴华、罗平亮、陈明杰、廖波、伍世伟、文建红、符彩红、伍文胜、李强、陈明波、李文进等十一人诈骗数额特别巨大；陈佳伟、许小清、陈耀红、李彦宝、杨灿姣、陈芝捷、李锦婷、林海波、简通展、何婷婷、孔格格、宋柳凤、张智强、伍荣敏、龚晴、陈苗等十六人诈骗数额巨大。在共同犯罪中，黄兴华属主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。其余被告人是从犯，归案后如实供述自己的罪行，均应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决： 一、被告人黄兴华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元。 二、被告人罗平亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币80000元。 三、被告人陈明杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币60000元。 四、被告人廖波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。 五、被告人伍世伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。 六、被告人文建红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。 七、被告人符彩红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。 八、被告人伍文胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。 九、被告人李强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。 十、被告人陈明波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。 十一、被告人李文进犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。 十二、被告人陈佳伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。 十三、被告人许小清犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。 十四、被告人陈耀红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。 十五、被告人李彦宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。 十六、被告人杨灿姣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币18000元。 十七、被告人陈芝捷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币18000元。 十八、被告人李锦婷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币17000元。 十九、被告人林海波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币17000元。 二十、被告人简通展犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币16000元。 二十一、被告人何婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币16000元。 二十二、被告人孔格格犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币15000元。 二十三、被告人宋柳凤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币15000元。 二十四、被告人张智强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币15000元。 二十五、被告人伍荣敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币12000元。 二十六、被告人龚睛犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。 二十七、被告人陈苗犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币10000元。 二十八、缴获的作案工具电脑、手机、产品资料、保健产品、银行卡、话术剧本等物品（详见公安机关扣押清单），依法予以没收，由始兴县公安局依法处理。 二十九、扣押及冻结在案的赃款及孳息发还给各被害人（扣押、冻结资金情况详见附件），由始兴县公安局依法处理；不足以弥补的损失部分，责令各被告人退赔。 宣判后，上诉人黄兴华及辩护人提出，1、公司由李艳军经营管理，其没有诈骗他人财物的主观故意，亦未实施诈骗他人财物的行为，不构成诈骗罪。2、其没有参与公司的经营管理，只负责出资，应认定为从犯。3、对原判认定其诈骗的金额有异议，审计报告中并未将退货金额予以扣除，不能作为本案的定案依据。4、原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 上诉人罗平亮及辩护人提出，1、对原判认定其诈骗的金额有异议，应剔除其担任经理前公司的销售金额，不应以总的销售金额来认定其诈骗金额。2、其受李艳军直接领导工作，在公司并无决策权、经营权，系从犯。3、原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 上诉人伍世伟及辩护人提出，1、原判定性有误，其行为构成虚假广告罪，不构成诈骗罪。2、对原判认定其诈骗的金额有异议，审计报告中并未将退货金额予以扣除，应以其参与直接销售的金额作为涉案金额，不能以全组的销售金额作为其诈骗数额。3、原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 上诉人伍文胜及辩护人提出，1、原判认定其诈骗金额属特别巨大有误。2、其只是听从领导安排制作图片，并未直接参与诈骗行为。2、原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 上诉人李文进及辩护人提出，1、原判定性有误，其行为构成虚假广告罪，不构成诈骗罪。2、其只是负责推广张某、文某两人的二维码，应仅对该两人的销售金额承担责任，原判认定其诈骗金额属特别巨大有误。3、其系从犯，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 上诉人陈苗及辩护人提出，1、原判认定其诈骗金额属巨大有误，其犯罪数额属数额较大，不属巨大。2、其具有坦白、从犯、初犯等从轻情节，原判量刑过重，请求二审对其改判免予刑事处罚。 经审理查明，原判认定上诉人黄兴华、罗平亮、伍世伟、伍文胜、李强、李文进、陈苗、原审被告人陈明杰、文建红、符彩红、廖波、陈佳伟、陈明波、许小清、陈耀红、李彦宝、杨灿姣、陈芝捷、李锦婷、林海波、简通展、何婷婷、孔格格、宋柳凤、张智强、伍荣敏、龚睛犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。 对于上诉人黄兴华、罗平亮、伍世伟、伍文胜、李文进、陈苗及其辩护人所提意见，综合评析如下，1、上诉人伙同其他原审被告人共同组成一个各负其责的整体，在不同范围、阶段分工配合，通过虚构中医世家的身份，向被害人进行网络销售虚构治疗效果的假冒药品，达到骗取被害人财物并非法占为己有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。2、黄兴华成立单位的目的并不是为了正当经营，而是为了实施骗取他人钱财的违法犯罪活动，不属于单位犯罪。3、在诈骗过程中，该团伙将制作好的虚假话术对加入的人员公开进行培训，有针对性地虚构和夸大被害人的病情、治疗情况，作出虚假诊断和建议，从而诱骗被害人购买虚假的药品，只是实施诈骗的行为手段，不同于广告经营者和发布者通过虚假广告赚取广告费的行为，不属于虚假广告罪。4、原判认定黄兴华是公司股东，参与运作和管理，有被告人罗平亮、文建红、符彩红的供述、微信截图等证据予以证实，足以认定。其在共同犯罪中起主要作用，不符合从犯的构成要件，所提应认定黄兴华系从犯的意见，与在案证据证明的事实不符。5、原判已经对罗平亮、陈文进、陈苗系从犯的身份作出认定并予以从轻处罚，三人再以此上诉请求从轻处罚的意见，据理不足，不予采纳。6、原判认定上诉人及原审被告人的诈骗金额，系办案机关依法委托合法的审计机关作出，程序合法，审计结果依据充分、方法科学，且与电子数据、证人证言、被害人陈述、被告人的供述相互印证，足以认定。该结果中只包括实际收取的金额、货款，未包含被害人拒收产品的金额，即退货的金额已从中剔除。罗平亮作为经理、伍世伟作为销售组组长，也只是统计了其任职期间所诈骗的金额。其中陈苗的诈骗金额为57755元，依法应认定属于数额巨大。各人所提原判认定诈骗金额有误的意见，据理不足，不予采纳。6、原判根据上诉人及原审被告人的犯罪事实及犯罪行为的社会危害性，综合考量全案、各人的量刑情节，所作判决量刑适当，上诉请求从轻处罚的意见，理据不足，不予采纳。 本院认为，上诉人黄兴华、罗平亮、伍世伟、伍文胜、李强、李文进、陈苗、原审被告人陈明杰、文建红、符彩红、廖波、陈佳伟、陈明波、许小清、陈耀红、李彦宝、杨灿姣、陈芝捷、李锦婷、林海波、简通展、何婷婷、孔格格、宋柳凤、张智强、伍荣敏、龚睛以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，利用电信网络诈骗他人财物，其行为构成诈骗罪。其中黄兴华、罗平亮、陈明杰、廖波、伍世伟、文建红、符彩红、伍文胜、李强、陈明波、李文进诈骗数额属数额特别巨大；陈佳伟、许小清、陈耀红、李彦宝、杨灿姣、陈芝捷、李锦婷、林海波、简通展、何婷婷、孔格格、宋柳凤、张智强、伍荣敏、龚晴、陈苗诈骗数额属数额巨大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人李强提出撤回上诉的申请符合有关法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、准许上诉人李强撤回上诉； 二、驳回上诉人黄兴华、罗平亮、伍世伟、伍文胜、李文进、陈苗上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  喻 权 审 判 员  戴 磊 审 判 员  何辉英 二〇一九年十二月十一日 本件与原本核对无异 法官助理  邹楚灵 书 记 员  郭 莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。