江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9220号上诉人（一审被告）南京白宫大酒店有限公司，住所地南京市玄武区龙蟠路**。法定代表人王爱平，南京白宫大酒店有限公司执行董事。委托诉讼代理人管澄伟，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人高峰，女，南京商厦股份有限公司员工。被上诉人（一审原告）王月霞，女，1988年7月16日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人戴忠勤，江苏舜阳律师事务所律师。上诉人南京白宫大酒店有限公司（以下简称白宫大酒店）因与被上诉人王月霞劳动合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初7291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭并于2019年11月1日公开开庭进行审理。上诉人白宫大酒店的委托诉讼代理人管澄伟、高峰、被上诉人王月霞及其委托诉讼代理人戴忠勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白宫大酒店上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回王月霞的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。①白宫大酒店提交员工考核细则，也提交了王月霞签字确认的按照员工考核细则制订的工资表，从王月霞入以来施行员工考核细则至今，王月霞从未提出任何异议，应当认定知晓且认可员工考核细则并遵照执行。所以，按照员工考核细则，不存在需要补发王月霞2019年1月工资差额1915.65元。②一审法院认定存在加班事实明显有误，且认定的加班工资计算基数错误。王月霞从事的工作是前台收银，实行四班三运转的工作制度，白班12小时，休息24小时；夜班12小时，休息48小时。每班12小时中，有1个小时到1个小时20分钟的休息时间；上夜班的，夜班两人可以轮换休息，每人的休息时间3小时左右。王月霞在上夜班期间，劳动强度与工作时间明显不一致，有大量的休息时间，所以应当对工作时间进行合理折算，一审法院将每班工作时间均按照11小时计算不合理。王月霞不存在延时加班的事实，且一审法院认定计算加班工资的基数为（应发工资－加班工资）/12，该认定明显与事实不符。对于加班工资计算的基数，白宫大酒店一直都是按照员工本人岗位技能工资之和作为加班工资的计算基数，已经施行多年，王月霞也每个月签字认可，从未提出过异议。王月霞辩称：1、《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，用人单位病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。这是用人单位的法定义务。2、白宫大酒店诉称的休息时间与事实不符，更未提供证据证明。一审法院已将工作时间按11小时计算，并按照每月应工作小时数来计算延时加班。双方对加班工资计算基数并未作出过约定，一审法院按照实际月平均工资作为加班工资计算基数符合相关规定。请求驳回白宫大酒店的上诉请求。王月霞向一审法院起诉请求：1、白宫大酒店补发2019年1月病假工资1915.65元、年终奖1760元；2、白宫大酒店支付2018年7月至2019年1月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额35581.6元；3、白宫大酒店支付2018年加班工资13067.42元；4、白宫大酒店支付解除劳动合同经济补偿金35182元。一审法院认定事实：2012年3月19日，王月霞入职白宫大酒店从事收银工作，双方前后共计签订了3份固定期限的劳动合同，合同期限分别为2012年3月19日至2013年6月30日、2013年7月13日至2018年6月30日、2018年7月1日至2023年6月30日。2019年1月25日，王月霞以白宫大酒店应当签订无固定期限劳动合同而未签订以及未支付加班工资为由，向白宫大酒店提交解除劳动合同通知书，并要求白宫大酒店支付经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额以及加班工资。2019年2月25日，王月霞提起劳动争议仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。2019年5月16日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲案字〔2019〕第284号仲裁裁决书，裁决：白宫大酒店支付王月霞2019年1月工资差额1915.65元，对王月霞的其他仲裁请求不予支持。王月霞不服，遂提起本案之诉。2018年8月1日起，南京市最低工资标准为2020元/月。一审庭审中，双方当事人对2019年1月，王月霞病假14天、年休假7天、事假1天、工作36小时没有异议。双方当事人对解除劳动合同前十二个月王月霞的平均工资、是否存在加班事实以及加班工资的计算基数存在争议。王月霞认为，解除劳动合同前十二个月平均工资为5026元/月，白宫大酒店没有支付2018年年终奖，且存在法定节假日和延时加班。王月霞提交下列证据：1、考勤表。考勤表载明：王月霞工作时间为一个白班，一个夜班，休息两天，白班从上午8时至晚上8时，夜班从晚上8时至次日上午8时，每班12小时。2018年，王月霞在2月17日（年初二）、4月5日（清明）、5月1日、9月24日（中秋）、10月2日、10月3日，共计6个法定节假日上班。另外，2018年1月至12月，王月霞上班次数分别为16个班、15个班、15个班、14个班、11个班、14个班、16个班、16个班、15个班、12个班、16个班、15个班。证明存在加班的事实。2、证明。2019年1月14日，白宫大酒店出具证明一份，证明王月霞2016年至2018年3年的收入，其中2018年年度应发工资为60317元。证明解除劳动合同前十二个月的平均工资为5026元/月（60317元/年÷12月/年）。3、工资表。2019年1月工资表载明，王月霞工资中应含有年终奖1760元，实发工资为5061.94元。证明白宫大酒店未按工资表发放年终奖1760元。4、接处警工作登记表、门诊病历、CT门诊报告单、疾病诊断证明书。2018年12月29日，王月霞与部门经理张秀美发生冲突，致王月霞报警处理，并至医院就诊，医院先后两次开出休壹周的疾病诊断书。证明王月霞与经理发生冲突后，白宫大酒店偏袒偏护，未提供劳动保护。白宫大酒店质证认为，证据1考勤表，真实性没有异议，按综合工时计算，王月霞不存在加班事实；证据2证明，真实性没有异议，年收入中含有加班费、绩效工资等，对王月霞主张的解除劳动合同前十二个月的平均工资5026元/月不予认可；证据3工资表，真实性没有异议，2019年1月份的工资表，载明的是2018年12月份的工资，年终奖1760元已支付；证据4接处警工作登记表、门诊病历、CT门诊报告单、疾病诊断证明书，与本案无关，不予质证，双方是发生了纠纷并报警处理。白宫大酒店认为，第二次劳动合同到期，王月霞自愿续签5年期的劳动合同；工作期间，王月霞每班有1小时到1小时20分钟的休息时间，综合计算不存在延时加班事实；法定节假日的加班工资已随工资发放，加班工资的计算基数为岗位工资加技能工资，如果不足最低工资标准则按最低工资标准计算；王月霞于2019年1月份离职，根据公司的规章制度不应发放年终奖。白宫大酒店除提交与王月霞相同的考勤表以外，还提交下列证据：1、员工续签劳动合同意向表。2018年6月，王月霞在员工续签劳动合同意向表中签名确认愿意续签劳动合同，续签劳动合同的期限为5年。证明第三次签订劳动合同时，王月霞自愿签订5年期的劳动合同。2、工资表。2018年2月至2019年1月期间王月霞工资表中，2018年2月发放加班费260.7元，2018年3月发放加班费782.7元，2018年5月发放加班费260.7元，2018年6月发放加班费260.7元，2018年7月发放加班费260.7元，2018年10月发放加班费278.6元，2018年11月发放加班费835.9元，合计2940元。2019年2月份工资表中员工均无年终奖，王月霞的实发工资为1250.2元，代扣代缴公积金300元、社会保险费490.8元、会费1元。证明已足额发放了王月霞的法定节假日加班工资。3、白宫大酒店2017年至2019年2月经营目标奖及奖励办法，关于调整在岗员工交通、误餐补贴标准的通知，普通员工考核细则。2019年度1-2月份经营目标奖及奖励办法的通知中规定，2019年1-2月内酒店与其终止劳动合同或被酒店解除劳动合同的员工、本人申请调离酒店、与酒店解除劳动合同的员工，不享受2019年1-2月经营目标奖；普通员工考核细则规定，病假工资为（基本工资＋补贴）÷30×病假天数。证明依据制度王月霞不应获得目标奖。4、员工手册及签收单、违纪行为的处理决定、情况说明。2018年12月29日下午，酒店营销部经理助理张秀美与王月霞因琐事等问题发生言语冲突，并演变为肢体接触和纠缠，白宫大酒店依据王月霞签收的员工手册，对张秀美处以1000元罚款以及责令在酒店干部会议上做深刻检讨，对王月霞处以500元罚款以及责令在班组会议上做深刻检查。部分员工对冲突情况作出说明。证明发生冲突后，已对当事人进行了处理。王月霞质证认为，证据1员工续签劳动合同意向表，真实性没有异议，但白宫大酒店没有告知此时可签订无固定期限劳动合同；证据2工资表，真实性没有异议；证据3白宫大酒店2017年至2019年2月经营目标奖及奖励办法，关于调整在岗员工交通、误餐补贴标准的通知，普通员工考核细则，白宫大酒店没有提交证据证明相应的规章制度经民主程序制定；证据4员工手册及签收单、违纪行为的处理决定、情况说明，对签收员工手册没有异议，违纪处理决定没有收到。对双方当事人有争议的证据，一审法院认证如下：白宫大酒店提交的证据3白宫大酒店2017年至2019年2月经营目标奖及奖励办法，关于调整在岗员工交通、误餐补贴标准的通知，普通员工考核细则，因未能提交证据证明相应的规章制度是经民主程序制定，且王月霞知晓相应的内容，故不能作为处理案件的依据。根据当事人没有异议的证据，以及当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：1、解除劳动合同前十二个月的平均工资。平均月工资应按照劳动者应发工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴和加班工资等货币性收入。王月霞2019年1月25日解除劳动合同，2018年年度应发工资为60317元，故解除劳动合同前十二个月王月霞的平均工资为5026元/月（60317元/年÷12月/年）。2、加班工资的计算基数。本案中，双方当事人没有约定加班工资的计算基数，故加班工资计算基数为劳动者正常工作时间工资。2018年王月霞总收入60317元，其中含有加班工资2940元，故加班工资的计算基数应为4781元[（60317－2940）元/年÷12月/年]。3、是否存在延时加班事实。王月霞每班工作时间为12小时，白班有两次用餐时间，夜班可适当休息，每班工作时间应按11小时计算。2018年1月工作日22天，应工作176小时，王月霞实际工作16个班次176小时（16班×11小时/班），不存在延时加班；2018年2月工作日16天，应工作128小时，王月霞实际工作15个班次165小时（15班×11小时/班），存在延时加班37小时；2018年3月工作日22天，应工作176小时，王月霞实际工作15个班次165小时（15班×11小时/班），不存在延时加班；2018年4月工作日20天，应工作160小时，王月霞实际工作14个班次154小时（14班×11小时/班），不存在延时加班；2018年5月工作日22天，应工作176小时，王月霞实际工作11个班次121小时（11班×11小时/班），不存在延时加班；2018年6月工作日20天，应工作160小时，王月霞实际工作14个班次154小时（14班×11小时/班），不存在延时加班；2018年7月工作日22天，应工作176小时，王月霞实际工作16个班次176小时（16班×11小时/班），不存在延时加班；2018年8月工作日23天，应工作184小时，王月霞实际工作16个班次176小时（16班×11小时/班），不存在延时加班；2018年9月工作日21天，应工作168小时，王月霞实际工作15个班次165小时（15班×11小时/班），不存在延时加班；2018年10月工作日18天，应工作144小时，王月霞实际工作12个班次132小时（12班×11小时/班），不存在延时加班；2018年11月工作日22天，应工作176小时，王月霞实际工作16个班次176小时（16班×11小时/班），不存在延时加班；2018年12月工作日21天，应工作168小时，王月霞实际工作15个班次165小时（15班×11小时/班），不存在延时加班；综上，王月霞只是在2018年2月存在37小时的延时加班时间。一审争议焦点：1、白宫大酒店是否应当补发王月霞2019年1月病假工资1915.65元、年终奖1760元；2、白宫大酒店是否应当支付王月霞2018年7月至2019年1月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额35581.6元；3、白宫大酒店是否应当支付王月霞2018年加班工资13067.42元；4、白宫大酒店是否应当支付王月霞解除劳动合同经济补偿金35182元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点1、白宫大酒店是否应当补发王月霞2019年1月病假工资1915.65元、年终奖1760元。白宫大酒店虽然提交了普通员工考核细则，证明员工病假工资的计算方法为（基本工资＋补贴）÷30×病假天数，但因白宫大酒店未提供证据证明普通员工考核细则系经民主程序制定、王月霞知晓该细则内容，故普通员工考核细则不能作为王月霞病假工资的计算依据，另外，白宫大酒店也未能证明双方就病假工资有过约定，故应按南京市最低工资标准作为病假工资的计算基数。2019年1月王月霞病假14天，年休假7天，事假1天，工作36小时，解除劳动合同前十二个月平均工资为5026元，该月王月霞应得工资金额为3957.65元[（2020元/月÷21.75天/月×14天）＋（5026元/月÷21.75天/月×7天）＋（5026元/月÷21.75天/月÷8小时/天×36小时）]，该月王月霞实际领取工资1250.2元，白宫大酒店代扣代缴公积金300元、社会保险费490.8元、会费1元，白宫大酒店还需支付1915.65元（3957.65－1250.2―300―490.8－1）。王月霞提交2019年1月工资表，以该工资表载明的年终奖1760元，主张白宫大酒店支付年终奖1760元。因该工资表载明的工资是王月霞2018年12月的工资，该月实发工资5061.94元王月霞已实际领取，而2019年2月工资表中载明的工资才是王月霞2019年1月份的工资，工资表中全部员工均没有年终奖，故王月霞主张白宫大酒店支付年终奖1760元的请求，没有事实根据，不予支持。关于争议焦点2、白宫大酒店是否应当支付王月霞2018年7月至2019年1月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额35581.6元。本案中，连续二期固定限期劳动合同到期时，王月霞在员工续签劳动合同意向表中签名确认愿意续签5年期的劳动合同，在与白宫大酒店签订了5年期的劳动合同后，现主张白宫大酒店未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资的请求，没有法律依据，不予支持。关于争议焦点3、白宫大酒店是否应当支付王月霞2018年加班工资13067.42元。本案中，王月霞在2018年2月份存在法定节假日（17日、年初二）加班一个班次、延时加班37小时，白宫大酒店应当支付加班工资2514.14元（4781元/月÷21.75天/月÷8小时/天×12小时×300%＋4781元/月÷21.75天/月÷8小时/天×37小时×150%），白宫大酒店在该月（2018年3月份工资表）已支付加班费782.7元，还需支付1731.44元(2514.14－782.7)；另外，王月霞还在4月5日（清明）、5月1日、9月24日（中秋）、10月2日、10月3日，共计5个法定节假日上班，4月、5月、9月、10月王月霞应得加班费为989.17元（4781元/月÷21.75天/月÷8小时/天×12小时×300%）、989.17元、989.17元、1978.34元，白宫大酒店在相应月份发放的加班工资金额分别为260.7元、260.7元、278.6元、835.9元，白宫大酒店还需支付加班工资差额728.47元、728.47元、710.57元、1142.44元，上述加班工资差额合计5041元（1731.44＋728.47＋728.47＋710.5＋1142.44）。关于争议焦点4、白宫大酒店是否应当支付王月霞解除劳动合同经济补偿金35182元。本案中，王月霞以白宫大酒店没有签订无固定期限劳动合同、未支付加班费为由解除劳动合同，其解除劳动合同的理由不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的，用人单位存在过错，致劳动者解除劳动合同，应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。王月霞解除劳动合同后，主张白宫大酒店支付解除劳动合同经济补偿金的请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：1、白宫大酒店于判决生效之日起一次性支付王月霞2019年1月工资差额1915.65元；2、白宫大酒店于判决生效之日起一次性支付王月霞2018年加班工资差额5041元；3、驳回王月霞其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由白宫大酒店负担，决定免收。对一审法院查明的事实，白宫大酒店、王月霞没有异议，本院予以确认。在二审审理过程中，1、白宫大酒店提供南京商厦与南京商厦工会于2012年3月5日签订的南京市集体合同（合同期限为2012年1月1日－12月31日）、南京市人力资源和社会保障局就集体合同出具的审查意见，集体合同第19条约定，加班加点工资的计发基数是按员工本人岗位技能工资之和作为加班工资的计算基数，证明白宫大酒店员工是南京商厦工会的会员，本案应当以王月霞工资条上岗位技能工资之和作为加班加点工资的计算基数。而王月霞技能工资1044元/月+岗位工资525元/月之和为1569元/月，低于南京市最低工资标准，故应当按照南京市最低工资标准作为计算加班工资的基数。王月霞的质证意见是，上述证据不符合民事诉讼法规定的二审中的新证据，不应被采纳。2、白宫大酒店陈述，王月霞的工资构成是，技能工资1044元+岗位工资525元+误餐费150元+交通费300元+冷饮费200元（每年6—9月发放）+物补765元+全勤奖200元+考核200元，合计3384元（不含冷饮费3184元）；另外，还有绩效奖金，数额不固定，每月发放，浮动在400－500元之间，全月出勤没有病事假正常考核在400－500元/月之间；还有四季度经营目标奖，每年年底发放，根据考核计算，效益完成在80%—90%之间，大概发放4500－5500元之间。王月霞陈述，工资构成属实，但四季度经营目标奖是分五个月发放的。3、白宫大酒店陈述，病假一天扣除一天的岗位技能工资、误餐费、交通费，一直扣到南京市最低工资标准为止。本院认为，白宫大酒店与王月霞签订的劳动合同有效，双方均依照劳动合同约定和法律规定享受权利、履行义务。关于2019年1月工资差额。在一审庭审中双方确认，2019年1月，王月霞病假14天、年休假7天、事假1天，工作36小时，同时，白宫大酒店陈述，病假一天扣除一天的岗位技能工资、误餐费、交通费，一直扣到南京市最低工资标准为止。一审法院以南京市最低工资标准计算病假工资、以2018年总收入与已发加班工资之差数的月平均工资计算年休假工资和正常提供劳动的工资，判令白宫大酒店支付王月霞2019年1月工资差额1915.65元，并无不当。关于加班工资。一审法院根据双方认可的考勤表的记载和王月霞每班工作时间，认定王月霞2018年2月存在延时加班37小时、2018年存在法定节假日加班6天（春节1天、清明节1天、劳动节1天、中秋节1天、国庆节2天），有事实依据。双方于2013年7月6日签订的劳动合同（合同期限是2013年7月13日－2018年6月30日）、2018年7月3日签订的劳动合同（合同期限是2018年7月1日－2023年6月30日），对休假休息期间工资支付的约定均是“按国家相关规定执行”。一审法院认定双方没有约定加班工资的计算基数、以2018年总收入与已发加班工资之差数的月平均工资作为加班工资计算基数，符合《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定。白宫大酒店提供2012年3月5日的南京市集体合同佐证存在加班工资计算基数，南京市集体合同到期日是2012年12月31日，与本案没有关联性，本院不予采信。王月霞每班工作时长12小时，一审法院根据王月霞的工作特点及2018年2月春节假期的因素，酌定扣除1小时工作时间，认定每班工作11小时、延时加班37小时，并无不当。综上，白宫大酒店的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇一九年十二月十日书记员 顾 欢