湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3308号上诉人（原审原告、反诉被告）：左亮，男，汉族，1994年10月3日出生，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：于美娟，湖北普济律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌晶晶网络科技有限公司，住所地：宜昌市西陵区体育场路31号。法定代表人：刘晶晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊希，湖北前锋律师事务所律师。上诉人左亮与被上诉人宜昌晶晶网络科技有限公司（以下简称晶晶公司）合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人左亮上诉请求：撤销一审判决第二项；依法改判被上诉人返还上诉人已支付的15000元小程序开发费用并向上诉人告支付违约金9000元；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院庭审程序违法。1、旁听人员未经被上诉人授权委托，未经审判长核对身份，却被允许参加庭审和举证。2、一审法院拒绝上诉人对案涉小程序进行举证，剥夺上诉人的辩论权。二、一审法院对本案事实认定错误。1、晶晶公司制作的小程序功能完全不符合合同约定，构成根本违约，而一审法院却认定案涉小程序功能缺失只是属于瑕疵，尚可修改。2、一审法院违反约束性辩论原则，对上诉人主张晶晶公司逾期提交甚至从未向上诉人正式履行过“交付”义务的事实避而不谈。3、一审法院对本案事实因果关系的认定颠倒黑白，违背事实真相。被上诉人晶晶公司辩称，1、一审庭审程序合法。旁听人员是被上诉人项目负责人，庭审时在上诉人进行质证过程中因要向法院展视小程序是否能运用，该旁听人员仅电话联系被上诉人的后台工作人员，由后台工作人员进行远程操作，并未发表任何质证意见，质证意见由被上诉人的委托诉讼代理人发表，完全符合法定程序。2、一审法院未拒绝上诉人对案涉小程序进行举证，只是告知其不需要重复举证，其要表达的观点承办人已知晓，因此并未剥夺上诉人的诉讼权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。左亮一审诉讼请求：1、解除双方于2019年3月4日签订的《小程序开发合同》；2、由晶晶公司返还左亮已支付的15000元小程序开发费用并向左亮支付违约金9000元；3、由晶晶公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2019年3月4日，左亮（甲方）与晶晶公司（乙方）签订《小程序开发合同》，约定：甲方委托乙方进行小程序的设计、开发、制作以及实地安装调式；小程序开发工作全部完成后，甲方应在七个工作日内进行验收，并在验收后七个工作日内，向乙方支付未付的全部费用；甲方自本合同签订日起7个工作日内提供系统开发基础需求和相关资料文件，乙方在收到需求和文件后30个工作日内完成小程序的开发内容，甲方在收到小程序开发内容后3个工作日内提出修改建议，自甲乙双方确定小程序修改方案后的10个工作日内，乙方完成小程序修改内容；本合同总款项30000元，甲方在合同签订确定当天，向乙方一次性支付合同总金额的50%，全部成果验收完毕后三个工作日内，向乙方支付余款；备注小程序框架结构包括查看房态（房东可以通过小程序查看到每天房屋出租情况及订单金额）、查看房源（房东可以在线上看到自己名下房源）、钱包管理（房东可以直接在小程序上面把收入直接提现到银行卡或微信钱包）、运营报表（房东可以看到所有的收支明细）、消息提醒（客户下单订房后房东可收到该订单提醒，可实现群推公告给房东）。合同签订后，左亮向晶晶公司转账15000元。2019年3月22日，左亮将开发程序的基础资料交付给晶晶公司。双方设立的微信群，在前期及开发过程中对各种问题进行沟通。2019年5月13日，晶晶公司通过上述微信群向左亮交付小程序账号和密码，直到2019年5月24日，双方对小程序的各种问题均在不断修改，后左亮要求晶晶公司退钱并认为该小程序达不到其目的，已找其他公司重新制作。庭审中，1、法庭要求晶晶公司的技术人员远程控制原告方电脑，对其制作的小程序进行功能操作，通过观看该小程序的操作过程发现，该小程序包括的版块与合同约定相符，也有一些合同未约定版块，其中钱包管理中提现功能需要运营90天之后才能提现、群推公告一个月只能群推四次，其他的操作相对复杂。左亮认为对于刚刚展示的小程序和后台属于一个酒店预定管理后台以及民宿预订小程序，但是合同上面是房东可以直接操作，这个不是针对房东进行的一个功能的制作，是套模板的，作为小程序的使用方，实际上是无法运用的。晶晶公司认为从客户端和后台端进行展示，都可以运用，虽然有一些微小的瑕疵，但不构成根本违约，合同的主要条款都能实现，民宿和酒店一个词语的差别不足以解除合同。2、庭后，左亮申请对小程序开发是否符合合同约定进行鉴定，晶晶公司认为左亮申请的事项不属于技术标准，无法进行司法鉴定，是否符合合同约定应由法官裁量，能否实际投入使用也与本案无关。一审法院认为：左亮与晶晶公司签订了《小程序开发合同》，该合同合法有效。左亮向晶晶公司支付了首期合同款15000元，晶晶公司按照合同的约定开发程序，并建立了客户和工作人员的微信群，方便客户交流。通过庭审的操作演示，对于合同约定的版块，晶晶公司交付的产品中均予以包括，虽然晶晶公司交付的产品存在瑕疵，但不足以构成根本违约，左亮应支付晶晶公司一定比例的合同价款，故左亮要求晶晶公司退还合同款15000元，不予支持。因该产品存在瑕疵，同时通过操作发现，该程序对于一般电子产品使用者来说，操作相对复杂，提现功能以及群推功能相对欠缺，故对于晶晶公司的反诉请求亦不予支持。后左亮已与其他公司达成制作程序的合同，上述合同已无继续履行的必要，故左亮请求解除合同，予以支持。晶晶公司交付的程序虽有瑕疵但仍可修改，因左亮已与其他公司达成另行制作程序的合同，故晶晶公司也未实际违约，不应支付违约金。对于左亮申请对小程序开发是否符合合同约定进行鉴定，因不属于技术鉴定的范畴，故不予准许进行该项鉴定。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：一、解除左亮与晶晶公司签订的《小程序开发合同》。二、驳回左亮的其他诉讼请求。三、驳回晶晶公司的反诉诉讼请求。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。同时查明：因左亮认为晶晶公司交付的小程序与合同约定的完全不一致，左亮另行委托其它公司研发小程序并支付了40000元研发费用，该小程序已经制作完成。本院认为：上诉人左亮与被上诉人晶晶公司签订的《小程序开发合同》合法有效。该合同约定：左亮自本合同签订日起7个工作日内提供系统开发基础需求和相关资料文件，晶晶公司在收到需求和文件后30个工作日内完成小程序的开发内容，左亮在收到小程序开发内容后3个工作日内提出修改建议，自双方确定小程序修改方案后的10个工作日内，晶晶公司完成小程序修改内容。2019年3月22日，左亮将开发程序的基础资料交付给晶晶公司，双方设立的微信群，在前期及开发过程中对各种问题进行沟通。2019年5月13日，晶晶公司才将小程序交付给左亮，至2019年5月24日，双方还在就小程序存在的各种问题进行协商和修改，说明在实际履行中，双方对交付日期进行了变更，晶晶公司并未逾期交付小程序。同时，晶晶公司已交付的小程序存在瑕疵，还需要继续修改才能投入使用，在晶晶公司的研发工作尚未完成，双方也没有解除合同的情况下，左亮就另行委托他人研发小程序并支付全款，晶晶公司也停止继续研发小程序，说明左亮与晶晶公司均未依约完成合同约定的全部义务，均存在一定的过错，左亮以晶晶公司逾期交付小程序且小程序不具备约定功能为由要求解除合同，并要求晶晶公司承担违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持；但鉴于晶晶公司已交付的小程序存在瑕疵，且该合同事实上已没有履行的必要，因左亮与晶晶公司在合同履行过程中均有过错，故互不承担违约责任。晶晶公司就已经交付的小程序付出了相应的工作理应获得相应的酬劳，左亮要求返还已支付的15000元小程序开发费用，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人左亮的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人左亮负担。本判决为终审判决。审判长  苗劲松审判员  罗 娟审判员  周铁金二〇一九年十二月三十日书记员  冀琦芳