广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0122刑初389号 公诉机关广西壮族自治区南宁市武鸣区人民检察院。 被告人唐新安，男，1979年7月5日出生于广西壮族自治区南宁市武鸣区，壮族，初中文化，个体户，住南宁市武鸣区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月9日被南宁市公安局武鸣区分局刑事拘留，2019年2月14日被逮捕，现羁押于南宁市武鸣看守所。 辩护人潘裕，广西金狮律师事务所律师。 被告人陆克，男，1982年11月4日出生于广西壮族自治区南宁市武鸣区，壮族，高中文化，个体户，住南宁市武鸣区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月9日被南宁市公安局武鸣区分局刑事拘留，2019年2月14日被逮捕，现羁押于南宁市武鸣看守所。 辩护人陆桂兴，广西辰亿律师事务所律师。 被告人黄比坚，男，1981年11月1日出生于广西壮族自治区南宁市武鸣区，壮族，小学文化，务农，住南宁市武鸣区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月9日被南宁市公安局武鸣区分局刑事拘留，2019年2月14日被逮捕，现羁押于南宁市武鸣看守所。 南宁市武鸣区人民检察院以南市武检刑诉（2019）338号起诉书，指控被告人唐新安、陆克、黄比坚犯非法经营罪，于2019年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市武鸣区人民检察院指派检察员韦敏安出庭支持公诉，被告人唐新安、陆克、黄比坚及辩护人潘裕、陆桂兴到庭参加诉讼。现已审理终结。 南宁市武鸣区人民检察院指控，2018年12月份以来，被告人唐新安、陆克、黄比坚明知卢某（另案处理)运送来的货物是没有合法手续的烟草专卖品，仍然在南宁市武鸣区罗波镇暮定村新陆共屯陆克的果园中为其提供卸货、储存、邮递等便利条件，从中谋利。2019年1月8日凌晨，唐新安、陆克、黄比坚等人在该果园内卸下一批卷烟后被南宁市武鸣区烟草专卖局稽查人员查获，现场扣押“中华(硬（专供出口)”卷烟3142条。经广西烟草产品质量监督检验站检验，涉案卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。经南宁市武鸣区烟草专卖局评估，涉案卷烟价值为人民币388,979.6元。 公诉机关认为，被告人唐新安、陆克、黄比坚的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款，构成非法经营罪。公诉机关提供了相应的证据予以证实被告人唐新安、陆克、黄比坚的犯罪事实。 被告人唐新安称其认罪，但认为其行为应构成生产、销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪。 辩护人潘裕认为被告人唐新安不构成非法经营罪，而是构成生产、销售伪劣产品未遂，对涉案的烟草制品数量有异议，对烟草局评估意见书也有异议，烟草专卖局没有评估资格。本案中卢某是主犯，唐新安是从犯。被告人唐新安对指控的事实没有意见，是认罪的，只是对罪名有异议，建议在有期徒刑二年以下量刑。 被告人陆克对起诉书指控的事实和罪名没有意见，但认为其没有参与第一次作案，公诉机关建议的处罚太高。 辩护人陆桂兴认为被告人陆克的罪名没有异议，但认为陆克涉及的烟草没有销售出去，是未遂，同时他是从犯、初犯、偶犯，建议予以有期徒刑二年以下的量刑。 被告人黄比坚对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，但提出其没有参与第一次作案，他只去了一次，就是被抓的这一次。 经审理查明，2018年12月份以来，被告人唐新安、陆克、黄比坚明知卢某(另案处理)运送来的货物是没有合法手续的烟草专卖品，仍然在南宁市武鸣区罗波镇暮定村新陆共屯陆克的果园中为其提供卸货、储存、邮递等便利条件，从中谋利。2019年1月8日凌晨，唐新安、陆克、黄比坚等人在该果园内卸下一批卷烟后被南宁市武鸣区烟草专卖局稽查人员查获，现场扣押“中华(硬，专供出口)”卷烟3142条。经广西烟草产品质量监督检验站检验，涉案卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。经南宁市武鸣区烟草专卖局评估，涉案卷烟价值为人民币388,979.6元。 上述事实，有公诉机关提供的，并经法庭质证、认证的下列证据证实： 1、扣押笔录、扣押清单等物证，证实涉案烟草制品被公安机关依法扣押的事实； 2、受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明，证实公安机关依法对本案进行立案侦查、抓获三被告人唐新安、陆克、黄比坚的经过及三被告人作案时已年满十八周岁的事实； 3、快递邮寄记录清单，证实三被告人唐新安、陆克、黄比坚非法经营卷烟时邮递销售的情况； 4、移送财物清单、接受证据材料清单、涉案烟草专卖品委托处理函、烟草专卖品委托处理回执等书证，证实南宁市公安局武鸣区分局对“1.09”案件进行立案并将涉案的中华卷烟委托武鸣区烟草专卖局保管的事实； 5、证人证言 （1）证人陆某的证言，证实2019年1月8日晚，其住在果园，听到弟弟陆克开车进果园，不久后唐新安、黄比坚从外来车辆中搬了纺织袋包装的卷烟进隔壁房间，0时许就被烟草专卖局有执法人员查获； （2）证人陈某的证言，证实江苏省昆山市的陈某经营的烟酒店和外省的卖家联系买烟，对方寄过来的烟均由工作人员接收，其很少对外寄来的香烟鉴别真假，而其接收的香烟中便有2018年底于2019年初从南宁市打包邮寄的香烟； 6、被告人供述 （1）被告人唐新安的供述，证实2018年12月23日卢某打电话给唐新安说有一批不正当香烟来武鸣，要求唐新安找一个隐蔽场所存放，一天给三百元保管费。唐新安与陆克、黄比坚商量，陆克同意放在罗波镇附近的一个果园，再由三人寄出去，2019年1月8日第二批货来到陆克的果园，三人卸货后就被烟草专卖局执法人员查获。 （2）被告人陆克的供述，证实2018年12月中旬，有个30岁左右的年轻人到唐新安、陆克、黄比坚三人经营的水果店和他们商量要找个地方存放一批不正当香烟，要求唐新安他们帮邮寄出去，完成一件给20元的好处费，陆克建议把货放在罗波镇附近的果园仓库，唐新安、陆克、黄比坚就商量收到租金后平分。过了几天，唐新安微信里说第一批烟来了，陆克当时在南宁，就回答说让唐新安、黄比坚包装香烟并将烟存放到果园，几天后那些香烟打包后送到双桥镇水果店由三人寄出去了，是寄往江苏省昆山市。2019年1月8日到第二批货，当晚陆克、唐新安、黄比坚三人卸货后就被烟草专卖局执法人员查获。 （3）被告人黄比坚的供述，证实2019年元旦前某天白天，黄比坚和唐新安在罗波镇暮定村陆克的果园包装香烟，并将香烟运到双桥镇猪花市场经快递方式邮寄出去。面之前唐新安、陆克、黄比坚就商量过三人一起经营香烟，但这批香烟拉来果园时他没有能参加接货，只能在那天白天参加包装并运送到双桥镇水果店里通过中通快递邮寄出去，但第一批货没有分到钱。2019年1月8日到第二批货，当晚陆克、唐新安告诉黄比坚三人一起去卸货，后就被烟草专卖局执法人员查获。 7、检验报告、涉案烟草专卖品货值估价证明，证实涉案卷烟价值为人民币388,979.6元； 8、检查(勘验)笔录、指认笔录、指认照片、现场照片，证实公安机关对作案现场进行勘查检验以及被告人对现场进行指认的情况； 9、电子数据光盘(含电子证据检查笔录)，证实公安机关依法对被告人唐新安、陆克、黄比坚手机提取其中的电子数据的事实。 本院认为，被告人唐新安、陆克、黄比坚违反国家烟草专卖管理法规，未以烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人唐新安、陆克、黄比坚犯非法经营罪成立。被告人唐新安，陆克、黄比坚当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人唐新安、陆克、黄比坚是从犯，予以减轻处罚。 关于辩护人潘裕认为被告人唐新安不构成非法经营罪，而是构成生产、销售伪劣产品未遂，对涉案的烟草制品数量有异议，对烟草局评估意见书也有异议，烟草专卖局没有评估资格的辩解，经查，本案非法经营罪名与生产、销售伪劣产品罪名形成竟合，应择一重罪处罚，本案中非法经营罪法定刑在五年以上，故应以非法经营罪定罪处罚;而需要对相关的烟草产品进行检测的，应委托自治区人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。而根据《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》第三条的规定，各省级烟草专卖局须成立由价格主管部门牵头，专卖、销售、财务、法规等有关部门参加的涉案卷烟价格管理小组，负责本省（区、市）涉案卷烟价格管理工作，故烟草专卖局具有价格评估的资格，对辩护人潘裕上述辩解不予采纳。 关于辩护人陆桂兴提出本案是非法经营未遂的辩解，本院认为，非法经营是未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品等从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该非法经营行为一经开始便已实际侵害到正常的市场秩序，不存在未遂，故对辩护人陆桂兴上述辩解不予采纳。 为严肃国法，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下： 一、被告人唐新安犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2022年7月8日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内交纳,逾期不缴纳的，强制缴纳）。 二、被告人陆克犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2022年7月8日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内交纳,逾期不缴纳的，强制缴纳）。 三、被告人黄比坚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2022年7月8日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内交纳,逾期不缴纳的，强制缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 梁   恒   斐 人民陪审员 林   学   民 人民陪审员 林   忠   善 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员 潘建霖附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。