中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7996号上诉人（原审原告）：艾图牛奶有限公司，住所地新西兰奥克兰1010。法定代表人：雅龙·詹姆斯·麦克维卡，法律总顾问及公司面试。委托诉讼代理人：杜晓宽，北京安杰（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范烨莲，北京安杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人艾图牛奶有限公司（简称艾图公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初8756号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人艾图公司的委托诉讼代理人范烨莲到庭参加诉讼。被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1、申请人：艾图公司。2、申请号：21790860。3、申请日期：2016年11月4日。4、标志：“FeeltheA2proteindifference”。5、指定使用的商品（第29类2907群组）：牛奶饮料（以牛奶为主）；酸奶；奶粉；牛奶；黄油；奶酪；奶油。二、被诉决定：商评字[2018]第56868号《关于第21970860号“FeeltheA2proteindifference”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年4月8日。被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第三项的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。三、其他事实经查，根据中华人民共和国中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。艾图公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标属于2013年商标法第十一条第一款第三项规定的不得作为商标注册的标志。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回艾图公司的诉讼请求。艾图公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、“A2”是艾图公司诉争商标的显著识别部分，也是艾图公司的英文商号和主要商标，能够起到区分商品来源的作用，诉争商标整体上具备显著性，原审判决对此认定错误；二、2013年商标法并未禁止“广告标语”注册为商标并进行使用，众多具有“广告标语”特征的商标均获准注册，亦说明广告标语具有显著性并可作为商标注册，原审判决对此亦存在错误；三、艾图公司名下其他与诉争商标情形类似的商标均已获准注册，根据审查标准一致的原则，本案诉争商标亦应当获准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、《商标驳回通知书》、商标驳回复审申请书、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，艾图公司补充提交了第14013718号“A2”商标档案、具有“广告标语”特征的商标获准注册列表信息、艾图公司其他商标获准注册档案等证据，用以证明其上诉主张。上述事实有艾图公司在二审阶段补充提交的证据等在案佐证。本院认为：2013年商标法第十一条第一款第三项规定，其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。商标的基本功能在于特定标志通过使用在商品或服务上，能够实现使相关公众基于该标志识别商品或服务来源的作用，而无论该标志的组成来源于臆造或是公有领域已经存在的客体，只要能够实现上述的识别性，则具有了固有显著性。通常而言，在判断标志本身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1、标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大；若标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越高，则其可作为商标进行认知的可能性越小。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称、或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常认为该标志本身缺乏显著性。2、判断主体应以具体商品或服务领域中相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。在此应当注意的是，针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众所表现的具体知识水平和认知能力也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合市场客观化标准的判断。同时，在此需要特别指出的，虽然我国2013年商标法规定了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等可以作为构成商标的要素，但是特定要素所构成的标志本身的使用、表达或展现方式，应当符合该标志所标示商品或服务行业的通常使用习惯，也就是相关公众在具体商品或服务上认读特定标志时，是否会将其认知为商标，进而对该标志是否能够起到辨别商品或服务来源的作用进行判断。简言之，对特定标志是否具有识别性的判断，实际是存在二个层面判断的认知，即首先该标志应具有被认知为商标的可能性，其次该标志具有能够辨别商品或服务不同来源的功能性。正如被简化的特定字母、数字，臆造的特定图案、形状，独创的特定短语、广告用语等，可能会基于相关领域商品或服务的相关公众的通常认知，被识别为表达、体现特定经营者营销理念、促销手段、经营技巧等具有独特风格的指示客体。无论该指示客体是以直接方式或是暗示性的方式进行体现，其自身被相关公众识别为商标的可能性均较低或不会被认知为商标，故而其也就无法发挥辨别商品或服务不同来源的功能，由此无法体现商标的真正功效。3、判断过程中应当以标志的整体性为原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。本案中，诉争商标由英文“FeeltheA2proteindifference”构成，可译为“感觉A2蛋白质的差别”或“感受A2蛋白质的不同”。同时，诉争商标各英文组成要素所占比例相当，整体均为其显著识别部分。因此，相关公众对诉争商标进行整体认知时，不易将其识别为指示商品来源的标志，缺乏作为商标应有的显著性。原审判决及被诉决定关于诉争商标属于2013年商标法第十一条第一款第三项规定的情形的认定并无不当，本院予以确认。艾图公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种因素影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。同时，艾图公司所出示的其他商标核准注册的情况，并未经过本院行政诉讼的相关审理，并不能当然作为判断涉案诉争商标应否获准注册的具体事由。商标审查标准一致性规则应当考量审查机关、审查事由和审查时空的差异性等因素，不能单一依据诉争商标本身构成要素或者指定使用商品即得出违背该规则的结论，而且司法审查作为商标授权、确权行政案件合法性审查的终局性结论，可以对诉争商标是否违背商标法具体条款的规定作出独立性判断。因此，艾图公司相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。艾图公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由艾图牛奶有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  樊 雪二〇一九年十二月二十六日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇