辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终2561号上诉人（原审原告、反诉被告）：蓝田升华（大连）能源集团有限公司（原大连升华电力能源集团有限公司），住所地大连保税区IA-23-4盛夏工贸厂房306。法定代表人：张文广，该公司总经理。委托诉讼代理人：李云霄、刘娟，辽宁信德律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东华建仓储装备科技有限公司，住所地山东省聊城市开发区黄河路32号。法定代表人：王立，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭宪进，该公司职员。委托诉讼代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。原审原告(反诉被告)蓝田升华（大连）能源集团有限公司(以下简称升华公司)与原审被告(反诉原告)山东华建仓储装备科技有限公司（以下简称华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院作出（2015）甘民初字第5956号民事判决。华建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2016）辽02民终6412号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。大连市甘井子区人民法院重审本案后作出（2017）辽0211民初347号民事判决。升华公司、华建公司均不服该判决，上诉至本院。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。升华公司上诉请求：改判支持升华公司一审诉讼请求，驳回华建公司的全部反诉请求。事实和理由：一、重审一审法院没有严格按照二审法院在裁定中的指示审理本案，导致事实依然没有查清，适用法律依然不当，程序依然违法。径行判决给付华建公司93万元工程款没有事实依据。一审法院应按照二审法院的指示，要求华建公司对案涉工程的完工范围提出鉴定，以确定升华公司应该给付华建公司工程款的数额。但华建公司拒绝申请司法鉴定。根据相关法律规定，华建公司应承担不利后果，即案涉工程的完工范围无法确定，不能准确认定升华公司应支付工程款的数额。一审判决升华公司支付华建公司93万元工程款没有事实依据。二、重审一审法院拒绝升华公司的损失司法鉴定申请，拒绝开庭接收新证据，剥夺了升华公司的诉讼权利，程序违法。为查明案件事实，2017年9月15日，升华公司向重审一审法院提交了司法鉴定申请书，要求对“华建公司逾期交工对升华公司造成的损失数额”进行司法鉴定，并要求重新开庭提交新证据。对于升华公司的申请和要求，重审一审法院既不说明拒绝的理由，也不开庭接收新证据，于2017年12月12日直接作出了判决，驳回了升华公司的诉讼请求，剥夺了升华公司的诉讼权利，程序违法。三、重审一审法院在不允许升华公司对损失数额进行司法鉴定的情况下，升华公司的损失数额应以合同约定计算。双方在钢板库工程承包合同书第九条违约责任中约定了违约金的计算方式。其中第九条第3项约定，“因乙方原因延期竣工，每逾期一天，乙方向甲方按合同总价1‰支付违约金来弥补给甲方造成的损失”，该约定是双方的真实意思表示。特别是在2013年1月28日，华建公司给升华公司发送的传真中，华建公司明确“关于卸空率无法达标的处罚措施：我公司愿意如达不到合同约定的卸空率标准，按合同约定的标准处罚，在大合同中已有约定，无需补充协议”。传真中的“合同约定的标准处罚”，就是第九条第3项的约定。且重审一审判决中，升华公司对华建公司承担的29.58万元停工造成的损失，也是按照类似约定计算出来的。四、重审一审法院已经确定，本案没有查清“案涉工程未能按期完工、工程进度款未能按时支付的最终责任归属”等事实。让升华公司承担不利后果，系事实认定错误，适用法律不当。案涉工程是否按期完工，举证责任应由华建公司承担。但一审未按法律规定判令华建公司承担不利后果，而是判令升华公司承担不利后果，明显适用法律不当。升华公司提交的证据，充分证明华建公司施工的钢板库没有按照合同约定完成，库体基础廊道、库顶、库壁等均发生严重漏水，库顶焊接不符合设计的要求，库顶孔洞没有完善，至今仍然没有整改。所以华建公司施工的钢板库没有满足补充协议第一条第三项和第五项约定的付款条件。升华公司在本案支付华建公司工程款907万元，已经远远超过了合同约定的升华公司应付的款项。特别重要的是，华建公司在庭审中自认钢板库库体工程至今未验收，故不具备升华公司完全支付1000万元工程款的条件。五、重审一审法院认定任尚福具有表见代理权，违背客观事实。任尚福虽然是升华公司的工作人员，但他只是一般的工作人员，并不是案涉工程升华公司的甲方代表，任尚福无权代表升华公司验收工程，其签署的验收也与双方当事人之间的会议纪要和往来信函相矛盾。华建公司辩称，不同意升华公司的上诉请求。华建公司上诉请求:撤销一审判决第一项，改判升华公司向华建公司支付工程款8,298,654.37元;撤销一审判决第四项，改判升华公司向华建公司支付逾期付款违约金500万元。事实与理由:一、关于案涉工程是否完工,一审法院认为证明案涉工程已经验收，升华公司使用的事实证据不足，并以升华公司主张的未完工部分造价鉴定责任问题，未予支持华建公司主张的支付剩余全部工程款的反诉请求，是错误的。首先，升华公司在自己的公司网站宣传中于2013年9月9日刊登文章显示，集团甘电钢板库及泰山钢板库项目工程已全面完工（甘电钢板库即案涉工程），能够证明升华公司认可工程已经竣工投入使用的事实。其次，升华公司提交的大量双方往来函件，均证实了2013年9月前已经入料、出灰，并就出灰量要求进一步调试等。入料出料的过程已经充分证明了两个库体已经完工并实际使用的客观事实。出灰量多少的调试过程仅是工程完工并投入使用后的使用性能问题，不能以此否认工程完工且已投入使用的客观事实。再次，升华公司在原二审庭审时已经明确认可了工程投入使用的事实，所提供的照片也能证明整个库体工程已经完工的客观事实。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，升华公司自认于2013年9月9日工程已全面完工。同时升华公司庭审中提交的双方往来函件中有多份2013年9月起因为入料使用后出灰调试问题进行沟通的函件，已经充分证明了升华公司已经将工程投入使用和转移占有。故应当认定工程已经竣工，升华公司应当支付剩余全部工程款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故升华公司以工程存在质量问题或者未验收为由提出抗辩，明显不能成立。二、关于升华公司应向华建公司支付的工程款数额。一审判决仅按合同约定的中间施工付款节点判决应付工程款93万元明显是错误的，应当判决升华公司向华建公司支付工程款8,298,654.37元。双方在钢板库工程承包合同书第1.7条约定，合同工程总造价1740万元；第六条工程价款拨付及结算约定，工程完工入料前应付至合同总额的95%，预留5%作为工程质保金，投入使用满12个月工程无质量问题付清。通过前述上诉理由和相关证明已经能够证明于2013年9月9日前已经完工并实际入料、出料，工程已经投入使用，故升华公司应支付合同总额95%的工程款。同时，由于工程未经竣工验收，被升华公司擅自使用，无权再以部分质量不符合约定为由主张权利，故于投入使用满12个月即2014年9月9日前应支付剩余5%质保金。关于升华公司在原二审中主张的几处未完工部分，仅为整个工程的外围零散工程，不足以影响升华公司对整个工程的整体使用。因升华公司严重拖欠八百余万元工程款未付情况下，华建公司行使先履行抗辩权，人员全部撤场。根据司法实践和工程实际施工情况，主张从合同约定的总价款中调增价款时的举证责任在于施工方，但主张从合同约定的总价款中调减工程款时的举证责任在于发包方。现升华公司主张部分零散工程未完工，应按照谁主张谁举证的基本原则，由升华公司举证证明未完工的部分工程造价，从总工程款1740万元中予以扣减。华建公司同意从总工程款中调减31,345.63元。重审一审庭审时，升华公司不认可该未完工程的数额并向法院提出鉴定申请，但庭审后又自行放弃了鉴定申请，应视为升华公司举证不能。三、关于升华公司的违约责任，一审法院未支持升华公司向华建公司偿付违约金500万元也是错误的。案涉合同第六条约定，甲方不能按合同拨付工程款，每拖延一天，按应付金额的5‰支付违约金。本案中,华建公司完成钢结构库体工程量50%的施工付款节点后，升华公司至今尚未完成该节点付款，违约事实非常明显。至2013年9月9日前已经完工并实际入料投入使用时，拖欠工程款达746万元，至2014年9月9日前拖欠工程款达830万元。至今升华公司使用工程不断产生效益，但拖欠巨额工程款达四年之久，已经给华建公司造成了严重的经济损失。即使考虑合同约定的逾期付款违约金偏高，调整为每年24%的违约金，按欠款数额8,298,654.37元计算。华建公司诉求500万元违约金只是依法按约主张的一部分违约金，仅能弥补华建公司的部分经济损失，理应全部支持，华建公司保留继续主张剩余违约金的权利。升华公司辩称：不同意华建公司的上诉请求。升华公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告向原告支付违约金15,607,800元。华建公司向一审法院提出反诉请求：1.原告偿付所欠工程款8,298,654.37元;2.原告赔偿因停工造成的各项损失29.58万元;3.原告承担逾期付款违约金500万元。一审法院认定事实：2012年10月5日，原、被告签订钢板库工程承包合同书，约定：原告（甲方）将钢板库工程项目承包给被告(乙方)建设，工程名称为大连升华电力能源集团有限公司华建福仓，工程规格为建设单库储量62,500立方的钢板库2座;施工工期为第一座库99天具备入料条件，第二座库109天具备入料条件，119天全部竣工；工程总造价1740万元；如果甲方不能按合同要求支付乙方工程款，应在七天内与乙方达成延迟付款协议，超过合同付款时间15天，甲方不能支付乙方工程款又不能与乙方达成延迟付款协议的，乙方有权停止施工，由甲方承担违约责任和停工损失；甲方不能按合同拨付工程款，每拖延一天，按应付金额的5‰支付违约金；因甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应赔偿乙方损失，每耽误一天，甲方赔偿乙方合同总价的千分之一；因乙方原因延期竣工，每逾期一天，乙方向甲方按合同总价千分之一支付违约金。2012年10月5日，原、被告签订《补充协议》，将约定的付款方式调整为：合同签订3日内甲方支付给乙方工程款100万元；乙方人员进场开工10日内甲方支付给乙方工程款100万元；钢板库基础完成，甲方支付给乙方工程款300万元；钢板库钢结构库体完成总量的50%，甲方支付给乙方工程款200万元；钢板库钢结构库体全部完成，甲方支付给乙方工程款300万元；库内气均化出料系统安装完成具备入灰条件，甲方付200万元；完成合同所约定的全部工程量，验收合格后，甲方支付给乙方工程款100万元；在2013年4月30日前甲方支付给乙方工程款100万元；在2013年5月20日前甲方支付给乙方工程款140万元；在2013年6月30日前甲方支付给乙方工程款160万元；预留40万作为质保金，投入使用满12个月工程无质量问题，付清40万质保金。2012年10月15日，原、被告签订补充条款备忘录，约定：补充协议中第七笔付款后，如乙方未按约定时间完成全部工程量（拖延超过30天），则余下的440万工程款的支付日期按原支付时间差相应顺延，如拖延未超过30天，则按照原协议条款执行。2012年10月7日，案涉工程开工。2012年10月6日、10月9日，原、被告双方召开两次粉煤灰钢板库项目会议，对项目基础和钢结构设计问题进行修改、澄清。2013年3月5日，双方召开在建工程会议，指出：由于原告原因造成工期延误17天；1号库没有完成，给原告造成经济损失；项目存在多种质量问题。2013年5月22日，双方召开会议，原告对工程施工要求进行局部修改。2013年8月20日，双方召开工作协调会，指出目前钢板库无法正常出灰，给原告造成损失，并且明确了被告的各项责任。2013年10月6日，双方召开关于钢板库剩余工作量施工时间安排工作的会议，原告要求被告10月末前完成出灰并提出改进硫化出料系统的要求，被告对相关问题作出解释，并承诺从10月7日起15天内完成所有外围剩余工程量。2012年11月25日，被告向原告提交（混凝土工程）报验申请表，要求原告对2#库底板混凝土浇筑工作进行审查验收，原告于同日在建设单位处加盖公章。2012年11月29日，被告向原告提交（模板工程）报验申请表，要求原告对2#库环梁模板工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“符合设计及规范要求”。2012年11月30日，被告向原告提交（混凝土工程）报验申请表，要求原告对1#库底板混凝土浇筑工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“符合设计及规范要求”。2012年12月5日，被告向原告提交（模板工程）报验申请表，要求原告对1#库环梁模板工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“符合设计及规范要求”。2012年12月10日，被告向原告提交（2#库库体板）报验申请表，要求原告对2#库自上而下第九节板的制作安装焊接工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“合格”。2013年1月11日，被告向原告提交（1#库库体板）报验申请表，要求原告对1#库体第九节板安装焊接工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“合格”。2013年1月8日，被告向原告提交（2#库库体板）报验申请表，要求原告对2#库整个库体的制作安装焊接工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“合格”。2013年1月22日，被告向原告提交（1#库体板）报验申请表，要求原告对1#库全部库体焊接安装工作进行审查验收，原告于同日出具审查意见“合格”。原告向被告支付案涉项目工程款情况如下：2012年10月11日支付342,930.50元，2012年10月15日支付500,000元，2012年10月18日支付300,000元，2012年10月19日支付700,000元，2012年10月24日支付157,069.50元，2012年12月3日支付2,100,000元，2012年12月3日支付900,000元，2013年1月15日支付300,000元，2013年1月17日支付1,331,040元，2013年1月支付368,960元，2013年2月6日支付20，000元，2013年4月1日支付50,000元，2013年6月6日支付2,000,000元。以上已支付工程款合计907万元。(2016)辽02民终6412号民事裁定载明：二审庭审中，升华公司自述其已使用两座钢板库的主体部分及除灰系统的前部分，减压锥到仓泵前，剩下的都未使用，且案涉工程存在未施工完成的部分。华建公司则表示不认可升华公司主张的未施工完成部分的范围，华建公司仅未完成整个工程的外围零星项目。鉴于双方对剩余未完尾项工程范围存在分歧，华建公司申请对未完成工程范围及工程造价进行司法鉴定。一审以案涉工程未经竣工验收为由仅判定升华公司支付至钢板库钢结构库体全部完成阶段尚欠的工程款93万元。但综合二审查明事实，升华公司自认已使用部分案涉工程，且华建公司亦在二审申请对未完工程范围及造价进行鉴定，故重审时应进一步核实未完工程的范围及造价，以此准确认定升华公司应支付工程款的数额，若双方对未完部分工程范围及造价无法达成一致，原则上可通过司法鉴定等程序予以确定。此外，在查清已完工范围及完工时间节点的情况下再行认定升华公司关于逾期竣工违约金的诉请能否得以支持。本案重审庭审中，被告陈述：“我方自认未完成部分工程造价为3万余元，并同意在剩余工程款中予以扣除，因此不再申请鉴定。”一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的钢板库工程承包合同书及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有拘束力，双方均应按约履行己方义务。原告应按照合同约定按时足额向被告支付工程进度款，被告应按合同约定的工期完成施工，并向原告交付符合质量标准的工程。1.关于案涉工程是否完工。被告主张案涉工程已经完工，但未能提供竣工验收申请表、竣工验收报告等直接有效的书面材料予以佐证。被告仅提供原告公司网站宣传文章，不足以证明案涉工程已经验收合格交付给原告使用的事实，且被告自认尚有“造价为3万余元”的零散项目尚未完成并同意在工程款总额中扣除，与其工程全部完工的主张相悖。依据(2016)辽02民终6412号民事裁定作出的认定，“应进一步核实未完工程的范围及造价，以此准确认定升华公司应支付工程款的数额，若双方对未完部分工程范围及造价无法达成一致，原则上可通过司法鉴定等程序予以确定”，被告在(2016)辽02民终6412号案件审理过程中申请对未完工程范围及造价进行鉴定，然在本案审理过程中经一审法院释明后明确表示不再申请鉴定，故应当对该节事实承担举证不能的不利后果。退一步说，即便原告自认其已使用部分工程，但仍无法据此对“已使用”部分工程或“未使用”部分工程的造价作出认定。因此，被告主张原告支付剩余工程款8,298,654.37元，缺乏事实依据，不予支持。2.关于原告应当向被告支付的工程款数额。原告认可任尚福系其工作人员，但无权代表公司确认工程进度及被告施工质量，一审法院认为，因原告提交的2013年3月5日的会议纪要等证据有“任尚福”的签字，且该会议纪要涉及到工程进度及工程质量的问题，因此，被告有理由相信任尚福有代理原告在报验申请表等材料上签字的权限，构成表见代理。根据被告提交的报验申请表、质量验收记录表等相关工程文件，能证明被告完成了“钢板库钢结构库体”的施工，原告在相关报验申请表上予以验收合格，故原告应按照合同约定向被告清偿该部分已完成工程的工程款，即100万+100万+300万+200万+300万-907万=93万元。3.关于原、被告双方的违约责任。依据案涉合同约定，案涉工程工期119天，应于2013年2月3日完工。2013年3月5日的会议纪要中，原告自认其对工程延误竣工17天负有责任，被告的反诉状中，亦表述“由于被反诉人的建设手续、施工现场场地等原因，造成工程中途停工被迫延期17天”，即案涉工程实际应于2013年2月20日完工。然从原、被告双方在2013年3月5日、2013年8月20日、2013年10月6日形成的会议记录以及往来工作联系函来看，案涉工程的施工过程中存在多种质量问题，双方一直就工期、费用、工程整改、施工条件等问题进行反复协商。本案审理过程中，双方均未提供充足有效的证据证明案涉工程未能按期完工、工程进度款未能按时支付的最终责任归属，因此，原告主张被告支付延期竣工违约金、被告反诉原告支付延期付款违约金均缺乏事实及法律依据，不予支持。因违约责任无法认定，故原告请求对逾期交工损失数额进行鉴定并无必要，不予准许。4.关于被告主张原告赔偿因停工造成的各项损失29.58万元的反诉请求。依照原、被告双方钢板库工程承包合同书第9.2条之约定，因甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应赔偿乙方损失，每耽误一天，甲方赔偿乙方合同总价的千分之一。案涉工程开工后，由于原告原因造成工期延误17天，该节事实双方均予认可，故原告应向被告赔偿因停工造成的损失1740万元×1‰/日×17日=29.58万元。一审法院判决：一、自判决生效之日起10日内，原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司向被告（反诉原告）山东华建仓储装备科技有限公司支付工程款93万元；二、自判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司赔偿被告（反诉原告）山东华建仓储装备科技有限公司损失29.58万元。三、驳回原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山东华建仓储装备科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115,450元及其他诉讼费50元，合计115,500元，由原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司承担；反诉费51,777元，由原告（反诉被告）大连升华电力能源集团有限公司承担10,222元，被告(反诉原告)山东华建仓储装备科技有限公司承担41,555元。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：2012年10月5日，双方当事人签订钢板库工程承包合同书，约定：华建公司根据升华公司提供的地勘报告和气象资料，进行工程设计、负责气均化出料系统设备安装和调试，负责提供应供设备及工程资料。按照专利技术特性和升华公司要求，设计适应升华公司要求的库体形态。满足升华公司对储库的各项工艺要求，钢板库出料顺畅，卸空率不小于95%。双方当事人共同确认，2号库于2013年2月8日入灰，1号库于2013年6月入灰，华建公司于2014年4月30日全面撤场。2013年1月28日华建公司致升华公司函件，要求升华公司就升华公司提出变更方案带来相关的问题明确回复造价增加的问题和工期问题的意见，且华建公司表示如达不到合同约定的卸空率标准，按合同约定的标准处罚，在大合同中已有约定，无需补充协议。2013年2月16日，升华公司致函华建公司表示，2号库出现质量问题，已严重耽搁影响粉煤灰均化运行，请华建公司加紧整改。华建公司于2013年3月22日致函升华公司，表示2012年10月20日至12月3日生活及施工用水供应正常，其余时间因水源头管道结冰等原因，工地一直未供水，多次与升华公司交涉未果。为避免影响施工进度，华建公司已自行购买部分水管配件，于2013年3月9日接通外部主水管，于3月15日开始供水。2013年4月1日，升华公司致函华建公司，要求改变罗茨风机房设计方案，变更位置。2013年4月2日，升华公司致函华建公司，表示：升华公司给付华建公司5万元现金，由华建公司负责对1号库进行烘干，但至今仍然未见任何烘干设备进场。2013年7月4日，升华公司致函华建公司表示钢板库不具备正常放灰能力。2013年7月17日，升华公司致函华建公司表示，1号库廊道下雨严重渗水。2014年4月28日，升华公司致函华建公司，表示：华建公司在没有完成钢板库出灰调试，未达到正常每小时出灰量100吨及合同约定出料率95%及以上的情况下。项目经理李钦臣，售后维护部刘晓伟、任工于4月22日至4月28日期间擅自相继离开施工现场，而且项目经理离场未给予升华公司任何通知，造成现场设备无人操作，无人调试，使升华公司损失巨大。至此升华公司视为华建公司在未对设备调试完成、未正式移交设备给升华公司的情况下（双方未对该产品进行验收确认），全体人员撤离现场这种行为，是单方面拒绝履行合同，鉴于此，请华建公司3日内委派具有代表权的人员前来处理善后赔偿事宜。2014年4月30日,华建公司承诺对1、2号库进行调试，于2014年6月15日1、2号库卸空滤达到95%，出灰速度达到100t/h，华建公司培训升华公司人员并提供升华公司所需相关资料（硫化系统布局图、设备构造图、说明书等），华建公司待收尘器、硫化棒调试后，看出灰效果再决定是否使用提升机方案；钢板库安装调试达到标准后，于2014年7月末对钢板库四周进行清理。升华公司本次二审期间申请对“案涉工程是否存在质量问题及质量问题成因，若存在质量问题，出具维修方案”进行鉴定。本院委托大连市建筑工程质量检测中心有限公司进行鉴定。大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具鉴定报告及对鉴定报告的异议答复，鉴定意见为：1.本案1#、2#筒仓基座混凝土浇注施工质量存在严重外观质量缺陷，影响建筑物的正常使用和耐久性；2.本案1#、2#筒仓钢筒壁的防腐施工存在着漆膜不符合设计要求，局部钢结构基座防锈欠佳的施工缺陷。目前使用时间超过6年，未进行过必要的保养，也存在着使用缺陷；3.本案1#、2#筒仓避雷设施及接地电阻，符合相关规范要求；4.本案1#筒仓处于暂停检修状态，减压仓内的水不能认定为建筑物漏水所致；5.本案1#筒仓仓穹顶有点状透光现象，应属于焊接施工质量缺陷，影响储料仓的正常使用。处理方法：1.筒仓基座混凝土处理方法：（1）基座侧壁混凝土凿毛；（2）对宽度超过1mm的裂缝凿成V字槽，深度20mm，采用环氧砂浆抹平；（3）采用M20聚合物砂浆，做砂浆罩面处理。平均厚度30mm，内设镀锌钢丝网（网孔20mm×20mm，丝径1.2mm）。2.筒仓钢结构涂装维修方法：（1）对钢结构表面锈蚀部位采用人工除锈处理刷两道防腐漆；（2）对一般钢结构表面采用人工除尘、除污处理，对点状漏出基层钢结构进行局部一道防腐漆修补；（3）全部钢结构做两道面漆。关于筒仓“卸空率95%和出料速度100T/h等”问题：升华公司对该问题比较关注，原本想在鉴定报告中给一个答复，但考虑这个问题是“粉煤灰静置熟化工艺”问题，不属于工程质量问题。因此在出报告前将其删除。据我们掌握的资讯，目前尚没有单纯利用自重力解决这种粉煤灰筒仓出库率的案例，在本案采用的工艺中，出库率逐年下降的事实是可以看到的。华建公司在本次二审期间申请对“华建公司未施工完毕工程范围及造价”进行鉴定。本院委托大连建工工程造价咨询有限公司进行鉴定。大连建工工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：未完工程造价361,964.72元，其中未施工部分造价153,588.01元，争议部分工程造价为208,376.71元。本次鉴定范围包括两部分，第一部分为现场未施工部分，第二部分为争议部分。其中争议部分三项内容的第一项和第三项现场已施工，双方对是否由华建公司施工存在争议；争议部分第二项“发送器是否已安装存在争议”，但根据现有证据资料无法确定发送器的规格型号等具体参数，无法确定价格，所以本次鉴定中未包含此项的价格。本院认为，关于华建公司要求升华公司支付欠付工程款8,298,654.37元的反诉请求一节，本院认为，双方当事人签订《补充协议》、补充条款备忘录约定：合同签订3日内升华公司支付工程款100万元；华建公司人员进场开工10日内升华公司支付工程款100万元；钢板库基础完成，升华公司支付工程款300万元；钢板库钢结构库体完成总量的50%，升华公司支付工程款200万元；钢板库钢结构库体全部完成，升华公司支付工程款300万元；库内气均化出料系统安装完成具备入灰条件，升华公司付200万元；完成合同所约定的全部工程量，验收合格后，升华公司支付工程款100万元；在2013年4月30日前升华公司支付工程款100万元；在2013年5月20日前升华公司支付工程款140万元；在2013年6月30日前升华公司支付工程款160万元；预留40万作为质保金，投入使用满12个月工程无质量问题，付清40万质保金。补充协议中第七笔付款后，如华建公司未按约定时间完成全部工程量（拖延超过30天），则余下的440万工程款的支付日期按原支付时间差相应顺延，如拖延未超过30天，则按照原协议条款执行。双方当事人共同确认合同约定的工程总造价1740万元为固定价格。华建公司未施工完毕全部工程。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。华建公司负有举证责任证明其已施工完毕工程的工程造价。华建公司在本案第一次二审期间申请造价鉴定。本案发回重审一审期间，华建公司又表示其不申请造价鉴定。华建公司本应承担举证不能的不利后果。但本案诉争工程款额较大，为彻底解决本案纠纷，本院在本案第二次二审期间准予华建公司的造价鉴定申请，准予升华公司的质量鉴定申请，欲在鉴定出工程维修费用后，自华建公司已施工造价中扣除，彻底解决双方纠纷。但双方约定案涉工程验收合格标准为“卸空率不小于95%”。质量鉴定机构表示，目前尚无单纯利用自重力解决这种粉煤灰筒仓出库率的案例，在本案采用的工艺中，出库率逐年下降的事实是可以看到的。且从双方往来函件看，施工及调试过程中，1、2号库一直存在质量问题。2014年4月30日,华建公司承诺对1、2号库进行调试，于2014年6月15日1、2号库卸空滤达到95%，出灰速度达到100t/h。这表明1、2号库至2014年4月30日尚未达到合同约定的验收合格标准。但华建公司却于2014年4月30日全面撤场，并未对设备进行调试、维修。虽然工程现已由升华公司控制使用，但华建公司交付合格工程是其基本合同义务，在其交付合格工程后方能得到合同约定的全部工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。法律之所以如此规定，是因工程未经验收，发包人擅自使用后，对于质量问题成因难以认定。但如上所述，从本案证据可知，华建公司在工程未达到约定验收合格标准情况下全面撤场，升华公司控制使用的亦是不合格工程。经鉴定，存在严重质量瑕疵。且本案无法通过鉴定程序确定使工程达到95%卸空率的维修费用，以自工程造价中扣除。故仅能判令升华公司依据合同约定的进度款支付节点向华建公司支付工程款。库体全部完成，升华公司应支付至1000万元工程款，现仅支付了907万元。且2号库于2013年2月8日入灰，1号库于2013年6月入灰。故升华公司还应支付库体全部完成节点的93万元及“具备入灰条件”应付的200万元，合计293万元工程款，对华建公司此项诉请中合理部分，本院予以支持。至于华建公司申请本院至大连保税区市场监督管理局调取升华公司对案涉工程办理抵押登记的证据材料一节，本院认为，案涉工程质量是否合格有往来函件、质量鉴定结论等为证，不能仅凭升华公司对案涉工程办理抵押的相关材料来认定案涉工程是否竣工验收合格。故对华建公司的调证申请，本院不予准许。关于华建公司反诉请求升华公司支付因停工造成的各项损失29.58万元（1740万元×日千分之一×17天）一节，2013年3月5日会议纪要中已载明因升华公司原因造成工期延误17天，华建公司依据合同约定违约金标准诉请该项损失，有事实及法律依据，一审判决升华公司支付该项损失，本院予以维持。关于华建公司反诉请求升华公司支付逾期付款违约金500万元（以欠款数额为基数，工程竣工日2013年9月9日计算到开庭日2015年9月17日，按日千分之五标准计算，仅主张其中500万元）一节，本院认为，承包合同书约定，升华公司不能按合同拨付工程款，每拖延一天，按应付金额的5‰支付违约金。虽然升华公司存在未按时支付工程进度款的情形，应承担逾期付款责任。但违约金的确定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。从往来函件可知，华建公司施工的案涉工程一直存在质量问题，这势必对支付进度款产生客观影响，故本院综合考量本案情况，将逾期付款违约金调低至中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准。至2013年6月，1、2号库均已入灰，故升华公司应以欠款数额293万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，支付2013年9月9日至2015年9月17日的逾期付款违约金。对华建公司该项反诉请求中合理部分，本院予以支持。关于升华公司的本诉请求要求华建公司支付逾期竣工违约金15,607,800元一节，本院认为，案涉承包合同书约定，如果升华公司不能按合同要求支付华建公司工程款，应在七天内与华建公司达成延迟付款协议，超过合同付款时间15天，升华公司不能支付华建公司工程款又不能与华建公司达成延迟付款协议的，华建公司有权停止施工，由升华公司承担违约责任和停工损失。如上所述，升华公司至今仍欠付“库体全部完成”付款节点的93万元工程款及“具备入灰条件”应付的200万元工程款。虽然华建公司施工中存在质量问题，但升华公司未如约定与华建公司达成延迟付款协议，故依据约定，升华公司延迟付款情况下无权要求华建公司承担逾期竣工责任。从华建公司于2013年1月28日、2013年3月22日致升华公司函件及升华公司于2013年4月1日致华建公司函件、2013年5月22日会议纪要内容可知，案涉工程存在升华公司提出的设计变更，导致工期增加，还因升华公司未能为工地及时供水而影响工期。故对升华公司要求华建公司支付逾期竣工违约金15,607,800元的本诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初347号民事判决第二项、第三项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初347号民事判决第四项；三、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初347号民事判决第一项为：自本判决生效之日起十日内，蓝田升华（大连）能源集团有限公司向山东华建仓储装备科技有限公司支付工程款2,930,000元；四、自本判决生效之日起十日内，蓝田升华（大连）能源集团有限公司向山东华建仓储装备科技有限公司支付逾期付款违约金（以2,930,000元为基数，自2013年9月9日至2015年9月17日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；五、驳回山东华建仓储装备科技有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费115,450元及其他诉讼费50元，合计115,500元（蓝田升华（大连）能源集团有限公司预交），由蓝田升华（大连）能源集团有限公司负担；一审反诉案件受理费51,777元（山东华建仓储装备科技有限公司预交），由蓝田升华（大连）能源集团有限公司负担17,710元，山东华建仓储装备科技有限公司负担34,067元；二审案件受理费211,461.93元（蓝田升华（大连）能源集团有限公司预交115,450元、山东华建仓储装备科技有限公司预交96,011.93元），由蓝田升华（大连）能源集团有限公司负担150,870元，山东华建仓储装备科技有限公司负担60,591.93元。鉴定费180,000元（山东华建仓储装备科技有限公司预交造价鉴定费20,000元、蓝田升华（大连）能源集团有限公司预交质量鉴定费160,000元），由山东华建仓储装备科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张萍萍审判员  吕 瑛审判员  张 钱二〇一九年十二月十三日书记员  杜玉洁