四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终925号 上诉人（原审原告）：乐至县世发道路建设有限公司。 法定代表人：毛世成，经理。 住所地：四川省乐至县。 委托诉讼代理人：杨林，系乐至县世发道路建设有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：曾宗虎，男，1974年11月2日出生，汉族，四川省乐至县人，居民，住四川省乐至县。 委托诉讼代理人：张建，系乐至县回澜法律服务所法律服务工作者。 上诉人乐至县世发道路建设有限公司（以下简称世发公司）因与被上诉人曾宗虎劳动争议纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人世发公司的委托诉讼代理人杨林、被上诉人曾宗虎及其委托诉讼代理人张建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世发公司上诉请求：撤销原判第一、二条，改判上诉人不须支付被上诉人经济补偿金，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为原审法院认定被上诉人入职时间为2011年4月20日，属于认定事实错误，适用法律错误。在劳动仲裁庭审中，被上诉人自认是因为子女入学需要请求上诉人帮助出具工作证，上诉人是基于帮助而开具的。从双方认可的证据劳动合同及附件《乐至县世发道路建设有限公司员工守则》中第八条来看，其中并没有被上诉人所称的“工作证”，可以明显看出，《工作证》不是真实的证明，它并不能证明被上诉人入职时间为2011年4月20日，原审认定事实错误。其次，上诉人提交了劳动合同书，被上诉人对其认可，合同书上明确载明被上诉人入职时间为2017年1月1日，原审应认定被上诉人入职时间为2017年1月1日。二、原审法院认为被上诉人提交辞职信，上诉人未审批同意其辞职，故被上诉人被迫辞职，上诉人应当支付经济补偿金，属于认定事实和适用法律均明显错误。本案中，被上诉人于2018年8月26日提交了辞职信，被上诉人收悉并于2018年8月28日出具《关于同意曾宗虎同志辞职的通知》予以公告，同意其辞职。根据《劳动合同法》第37条规定，法律赋予了劳动者辞职权，但必须履行法律所规定的程序。劳动者解除劳动合同属解除劳动合同的形成权，递交报告即完成解除合同的意思表示，不得单方撤销其解除劳动合同的意思表示，更何况上诉人已经同意其辞职。故被上诉人要求上诉人支付其解除劳动合同的补偿金没有事实和法律依据。 曾宗虎辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、我方在劳动仲裁和一审中对工作证取得的原因作了陈述，我方是正当取得。我方提供的证据完全能够证明我方的诉求主张。在15、16年世发公司就已经通过银行转账的方式发放工资，故世发公司主张17年入职不符合事实。世发公司没有其他证据，依法应承担举证不利的后果。二、双方解除合同是基于劳动合同法第38条的规定。曾宗虎入职8年来世发公司一直没有买任何社会保险，我方向世发公司提出解除合同是符合法律规定的，有法律依据要求世发公司支付经济补偿金。 世发公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不向被告支付经济补偿金23250元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年4月20日，原告向被告发放了加盖乐至县世发道路建设有限公司印章的工作证，被告为工长。2017年1月1日原、被告签订书面劳动合同，约定合同期限自2017年1月1日起至2018年12月31日止，被告从事泵工。2018年1月1日，经双方协商合同期限续订至2019年12月31日。2018年8月26日，被告向原告提交辞职申请。自2018年9月26日被告未在原告处工作。2018年9月30日，被告以原告未为被告缴纳社会保险和未足额发放工资为由，通过韵达快递向原告寄送书面解除劳动合同通知书。被告在原告处工作期间的2017年1月1日起至2019年1月31日月工资为3100元，原告的劳动关系解除前十二个月平均工资为3100元。被告在原告处工作期间共7年半。另查明，原告未为被告缴纳社会保险。 一审法院认为：1、关于被告入职时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”之规定，原告应当依法建立职工名册，并准确记载被告的基本信息和入职时间等内容。本案中，原告虽提供了劳动合同书以证明被告的入职时间，但劳动合同书不能等同于职工名册，并不能直接证明被告的入职时间就是劳动合同的开始日期。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，原告未提供职工名册或者其他证据证明申请人入职时间的，原告应当承担举证不利的责任，对被告有关“其入职时间为2011年4月20日”的辩称意见，予以采信。2、关于原告是否向被告支付经济补偿问题。本案中，原告虽提交了辞职信以证明申请人系被告辞职，但原告未提交其审批同意申请人辞职或者已办理工作交接的证据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，原告应当承担举证不利的责任，对被告关于“原告未审批同意其辞职”的辩称，予以采信。因原告未给被告缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，被告的解除劳动合同行为合法，原告应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项、第四十七条的规定，依法向被告支付经济补偿。由于原告未提交工资表，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原告应当承担举证不利的责任，对被告的经济补偿标准，将按照被告主张的3100元/月来计算。综上所述，原告请求判决原告不向被告支付经济补偿金23250元，不予支持。对于被告辩称的意见：原告应当向被告支付经济补偿23250元(3100元/月×7.5个月），予以支持。综上，依照《《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》(法释〔2001〕14号)第十三条之规定，判决如下：一、驳回原告乐至县世发道路建设有限公司不向被告曾宗虎支付经济补偿金23250元的诉讼请求；二、由原告乐至县世发道路建设有限公司于本判决生效后十日内向被告曾宗虎支付经济补偿金23250元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：二审查明，曾宗虎的银行账户明细显示，2016年，世发公司曾向曾宗虎的银行账户转入款项，除2016年2月为9300元外，多数为3000多元。该事实有曾宗虎一审提交的其银行账户明细予以证明。二审查明的其余事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、曾宗虎的具体入职时间；二、世发公司是否应给付曾宗虎经济补偿金。 一、曾宗虎的具体入职时间 2011年4月20日，世发公司向曾宗虎发放了工作证。世发公司上诉称工作证系帮助曾宗虎为子女入学而发放的、曾宗虎亦在劳动仲裁中认可系为子女入学请求世发公司帮助发放的。经查，在劳动仲裁庭审中，曾宗虎对于发放工作证的目的陈述为：“工作证的证明目的是多面的，该证是用于子女入学，也证明了其准确的入职时间。”故从曾宗虎的该陈述来看，其认可用于子女入学仅是工作证的用途之一，其并非认可系请求世发公司帮助而发放的。结合曾宗虎的银行账户明细来看，世发公司在2016年就向曾宗虎的银行账户转入款项，2016年2月金额较多曾宗虎称系三个月的工资，结合2016年其余每笔款项均为三千多且世发公司转入的款项没有十二次的情况来看，曾宗虎的陈述是合乎常理的。世发公司称转入曾宗虎账户的款项系材料款，但其未提交任何证据予以证实，世发公司亦未提供职工名册或其他证据证明曾宗虎的入职时间，依法应承担举证不能的法律后果，故一审认定曾宗虎入职时间为2011年4月20日是正确的。 关于世发公司是否应给付经济补偿金的问题。世发公司称曾宗虎2018年8月26日申请辞职、公司已于2018年8月28日同意其辞职。一审查明自2018年9月26日曾宗虎未在世发公司工作，二审中双方对该事实均无异议。世发公司亦未提交证据证明其已同意曾宗虎辞职。综上可知2018年8月双方并未就曾宗虎辞职一事达成合意。曾宗虎又于2018年9月30日以世发公司未缴纳社会保险和未足额发放工资为由向世发公司寄送解除劳动合同通知书。因世发公司在曾宗虎工作期间未为曾宗虎缴纳社会保险。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款和第四十六条第一款规定，世发公司依法应支付曾宗虎的经济补偿金。依照《劳动合同法》第四十七条第一款规定，一审判决世发公司应支付曾宗虎23250元（3100元/月×7.5个月）是正确的。世发公司上诉认为其不应支付经济补偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，世发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人乐至县世发道路建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗文利 审判员  黄 海 审判员  王 力 二〇一九年十二月十二日 书记员  孙毓灵