山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终8359号上诉人（原审被告）：临沂海丰置业有限公司，住所地临沂市兰山区蒙山大道房源高第街沿街楼。法定代表人：刘广海，经理。委托诉讼代理人：李继财，山东国续律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾成志，男，1978年9月4日出生，汉族，居民，住蒙阴县。被上诉人（原审原告）：刘艳，女，1984年8月17日出生，汉族，居民，住蒙阴县。两被上诉人共同委托代理人：张俐，山东弘蒙律师事务所律师。原审被告：临沂海丰置业有限公司蒙阴分公司，住所地蒙阴县汶溪路与方山路交汇处。负责人：李琳，经理。上诉人临沂海丰置业有限公司因与被上诉人顾成志、刘艳及原审被告临沂海丰置业有限公司蒙阴分公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院(2019)鲁1328民初2900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂海丰置业有限公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1328民初2900号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人第一项诉讼请求；2.撤销（2019）鲁1328民初2900号民事判决书第二项，改判按332元/年支付违约金至起诉之日，共计664元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法官未行使释明权，审理程序违法。1、由于施工单位原因导致无法竣工验收，被上诉人要求提供相应资料向产权登记机关为其办理房屋产权登记备案手续的诉讼请求事实上无法实现。根据法律规定和合同约定，上诉人作为开发商有配合购房人办理产权登记的义务。《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条规定，申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；（二）建设工程符合规划的材料；（三）房屋已经竣工的材料；（四）房地产调查或者测绘报告；（五）相关税费缴纳凭证；（六）其他必要材。但由于施工单位不配合工程验收的原因，涉案房屋所在建设项目无法办理竣工验收，也就导致上诉人无法办理涉案房屋的不动产首次登记。故被上诉人要求提供相应资料向产权登记机关为其办理房屋产权登记备案的诉讼请求根本无法实现。在此情况下，一审承办法官应行使释明权，要求被上诉人变更或撤回该项诉讼请求。2、上诉人的违约处于持续状态，法官未行使释明权告知上诉人解除合同减少损失。《合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审中，上诉人已经陈述了违约的原因，违约将处于持续状态。按照一审法院的判决，用不了十年时间，被上诉人支付的购房款就可以全部回收；届时如果还是不能办理竣工验收，上诉人就要赔本倒贴。这种情形肯定不是上诉人在签订合同时能够预见因为违约可能给自己造成的损失。但由于上诉人一审时候的代理人是本单位职工，不是专业法律人士，而被上诉人聘请律师出庭支持诉讼，鉴于双方的法律素养根本不对等，一审承办法官应向上诉人方行使释明权，告知提起反诉解除合同止损或者提出违约金上限的抗辩，但一审承办法官未予释明。二、被上诉人要求变更违约金超过法定期限，其诉讼请求不应得到支持。2013年12月2日双方签订的商品房预售合同补充协议第九条明确约定，出卖人应自合同约定的房屋交付的次日起540个工作日内，将该商品房所在楼的所有权证初始登记需由出卖人提供的资料报房管部门。如果出卖人未能在约定时间内办妥该商品房的房屋所有权证，出卖人每年按已付房款的0.1%支付违约金。上诉人认为双方签订的合同已经自2013年12月2日成立，逾期不能办证的生效要件于2017年3月份成立(2014年12月31日交房)，被上诉人即使要求变更违约金条款，也应在一年的除斥期间内提出，应在2014年12月2日前提出。退一步讲，即便从2017年3月1日逾期办证之日起计算，被上诉人也应至迟于2018年3月1日前起诉要求变更违约金，而被上诉人直至2019年7月4日才具状起诉，远远超出行使撤销权的除斥期间，一审法院不应支持被上诉人的诉讼请求。三、被上诉人2017年3月1日至2017年7月3日的违约金不应得到支持。第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要18.买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。根据该纪要精神，逾期办证的违约金分段计算诉讼时效。被上诉人于2019年7月4日具状起诉，那么其在此以前超过两年期限的违约金主张不应得到支持，也就是说2017年3月1日至2017年7月3日的违约金超过诉讼时效，法院不应支持。四、被上诉人要求按金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金没有法律依据《商品房买卖合同司法解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。首先，双方在合同中已经就违约金的计算进行了约定，该约定不违反法律的禁止性规定，是双方真实意思表达。一审中，被上诉人也承认签订合同时没有受到胁迫或威胁，对于双方真实意思表达的约定，法院不应予以推翻。请求二审法院撤销一审判决第二项，该判按合同约定按332元／年向被上诉人支付违约金。其次，上诉人的违约并没有给被上诉人造成任何损失。被上诉人购买房屋是为了居住，有没有产权登记对其合法权利没有任何损失。一审中，被上诉人也没有举证证明上诉人的违约给其造成何种损失以及损失数额。第三，法院判决按照金融机构计收逾期贷款利息计算违约金错误。第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要18.买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。由此，一审法院以金融机构计收逾期利息计算违约金错误。第四，至被上诉人起诉以后的违约金不应得到支持。《合同法》第一百一十九条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，如果被上诉人认为违约办证的行为给其造成了损失，其完全可以通过解除合同的方式防止损失的扩大，上诉人也同意按市场价格回购房屋。但被上诉人没有采取止损措施，而是坐收违约红利，有违诚实信用原则，也违反了合同法止损的规定，故对被上诉人没有行使合同解除权止损之后的损失不应予以支持。二审调查中，补充如下意见：原审法院适用法律明显错误，因为本案上诉人和被上诉人双方约定了具体的违约金为每年按照已付房款0.1%来支付违约金，被上诉人以双方约定的违约金低于造成的损失为由请求增加，只能按照最高法院商品房买卖司法解释第16条的规定，应当以违约造成的损失确定违约金数额，而不能适用该司法解释的第18条，参照人民银行的利率规定。一审中，被上诉人并没有提供任何证据证明其具体的违约损失数额，因此二审法院应当根据双方的约定支持违约金。一审法院明显违反了合同的公平原则，上诉人认为即使双方约定的支付房款的0.1%的违约金，也属于违约金过高的情形，如果按照一审法院的判决，被上诉人仅仅用8年的时间就无偿的取得一套房产，明显的违反了合同的公平性。顾成志、刘艳辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。临沂海丰置业有限公司蒙阴分公司未到庭陈述意见。顾成志、刘艳向一审法院起诉请求：1.判令被告立即提供相应资料向产权登记机关为原告办理房屋产权登记备案手续；2.判令被告支付原告逾期办理房屋权属证书的违约金（以房款332000元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，自2015年1月1日起至被告将办理不动产权属登记材料到产权登记机关办理备案登记之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月2日，原告顾成志、刘艳与被告临沂海丰置业有限公司蒙阴分公司签订《商品房预售合同》一份，约定原告购买被告开发建设的润蒙花园1号楼1单元2202号楼房一套，总金额为332000元，房屋交付期限为2014年12月31日。合同第十五条规定“出卖人应当在商品房交付使用后，将办理权属登记需由出卖人提供的资料尽快报产权登记机构备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期间内取得房地产权属证书的，双方同意按照下列第3（见附件四）项处理”。合同附件四合同补充协议第九条规定“双方同意本合同第十五条修改如下：1、双方同意以合同约定的房屋交付日期的次日为办理房屋所有权证初始登记期限的起算日。出卖人应当在本合同约定的房屋交付日期的次日起540个工作日内，将该商品房所在楼的所有权证初始登记需由出卖人提供的资料报房管部门，由买受人办理该商品房所有权证转让登记，办妥该商品房的房屋所有权证。……3、如果出卖人未能在约定时间内办妥该商品房的房屋所有权证，出卖人每年按已付房款的0.1%向买受人支付违约金，买受人不得退房……”合同签订后，原告按照约定支付首付款102000元，剩余230000元办理按揭贷款。被告未按约定将该商品房所在楼的所有权证初始登记需由出卖人提供的资料报房管部门。2019年7月4日，原告诉至法院，要求被告立即提供相应资料向产权登记机关为原告办理房屋产权登记备案手续并支付原告逾期办理房屋权属证书的违约金。同时查明，被告临沂海丰置业有限公司是被告临沂海丰置业有限公司蒙阴分公司的总公司，前者具有独立法人资格，后者作为分公司不具备独立法人资格，其业务范围是“为公司承揽业务”，因此，被告临沂海丰置业有限公司蒙阴分公司所开展的业务，权利义务承受主体是被告临沂海丰置业有限公司。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案原、被告签订商品房预售合同后，原告如约交付了房款，被告理应按照约定将办理权属登记需由出卖人提供的资料尽快报产权登记机构备案。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》之规定，商品房买卖合同标的物为尚未建成房屋的，由于出卖人的原因，买受人在房屋交付之日起90日未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。本案中，原、被告在商品房预售合同中约定：“出卖人应当在本合同约定的房屋交付日期的次日起540个工作日内，将该商品房所在楼的所有权证初始登记需由出卖人提供的资料报房管部门”，该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，予以确认，被告应自合同约定的房屋交付日期的次日起540个工作日起，承担未交房产登记备案手续的违约责任；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额；合同没有约定违约金或者损失难以确定的，可以按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。原被告双方约定的违约金为“每年按已付房款的0.1%”，数额明显偏低，原告要求增加违约金数额合理合法，违约金应以已付房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，因此，对于原告要求的违约金，适当予以支持。案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条第二款之规定，判决：一、被告临沂海丰置业有限公司于判决生效之日起十日内将原告顾成志、刘艳的商品房所有权证初始登记资料（由被告提供部分）报房屋产权登记部门。二、被告临沂海丰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告顾成志、刘艳违约金（数额以房款332000元为基数，自2017年3月1日起参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取计50元，由被告临沂海丰置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人临沂海丰置业有限公司提交如下证据：一、山东省高级人民法院（2018）鲁民终422号民事判决书一份，证明该涉案房产不能办理房产证不是上诉人的过失，而是案外人江苏振达建筑安装工程有限公司不配合上诉人办理竣工验收手续导致上诉人无法办理房产证；二、山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13执103号执行裁定书一份，证明案外人江苏振达建筑安装工程有限公司已经无人办公，验收材料已经无法取得，法院终结本次执行程序。顾成志、刘艳质证意见：该两份证据均是复印件无证据效力，也与本案无关联性，证据一不是新证据，这不能成为上诉人不备案的理由。本院认为，上述证据可作为认定本案边际事实的证据使用，但其关联性较弱，不足证实其拖延提交办理产权登记材料的具有合法事由。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，违约金是一种责任形式，同时也是一种独特的担保方式，因此违约金的确定应以补偿性为基础、以惩罚性为补充、以担保性为实际效果。违约金虽然属于当事人签订合同的意思自治范围，但也不是绝对的。对于一些明显不公平的违约金条款，根据当事人一方的申请，可以由审判机关或者仲裁机构进行调整。违约金的调整，要以公平和诚实信用原则作为依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”在商品房买卖合同中设立逾期限办证违约金，目的在于约束房屋出卖人按照合同约定履行提供办理房产登记的相关材料，保证合同的履行。根据民事诉讼证据规则，众所周知的事实，当事人无须举证证明。本案中，双方当事人约定的期办证违约金为“每年按已付房款的0.1%”，该违约金数额的约定明显偏低，不足以保证合同的正常履行。故一审法院根据当事人的请求，认定违约金数额的约定明显偏低并予以调整，并无不当。关于违约金数额的确定，一审法院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条予以酌定，亦无不当。关于上诉人按照一审法院确定的逾期办证违约金计算方式、被上诉人“用8年的时间就无偿的取得一套房产”的上诉理由。本院认为，上诉人的该上诉理由仅是一种假设，上诉人应积极履行合同义务，避免损失继续扩大。本案一审判决确定的违约金计算方式及标准，并不违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定精神，本院不作调整。但是，一审判决第二项只列明逾期办证违约金的基数、计算标准和起算时间，而未明确截止时间，应为文书书写校对失误，本院对此判项补正如下：“被告临沂海丰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告顾成志、刘艳违约金（数额以房款332000元为基数，自2017年3月1日起，至本案起诉之日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）”。上诉人关于施工单位原因导致无法竣工验收的上诉理由不构成其免除其违约责任的合法事由，因此产生的经营风险应由其承担。上诉人关于撤销权除斥期间抗辩和诉讼时效抗辩，无事实和法律依据，且其一审期间未提出，本院不予支持。综上所述，临沂海丰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人临沂海丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇一九年十二月二十七日书记员  张 寒