黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑06刑终376号原公诉机关大庆市让胡路区人民检察院。上诉人（一审被告人）赵淑华，女，1969年9月16日出生于黑龙江省龙江县，汉族，高中文化，哈尔滨老妈乐商贸有限公司大庆鸿运店店长（该店实际注册的营业执照为大庆市让胡路区福润家合超市），住黑龙江省大庆市让胡路区（户籍所在地：黑龙江省大庆市让胡路区）。2018年8月18日因本案被刑事拘留，2018年9月21日被批准逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。辩护人陆美娜，黑龙江盛和盛律师事务所律师。大庆市让胡路区人民法院审理大庆市让胡路区人民检察院指控一审被告人赵淑华犯非法吸收公众存款罪一案，大庆市让胡路区人民法院于2019年8月15日作出（2019）黑0604刑初166号刑事判决。宣判后，被告人赵淑华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：2017年3月被告人赵淑华被哈尔滨老妈乐商贸有限公司任命为老妈乐大庆鸿运店店长，后被告人赵淑华又以其租赁的大庆市让胡路区乘风庄西干线东侧鸿运路5-2商服作为经营场所，登记设立大庆市让胡路区福润家合超市，在此继续实际经营老妈乐大庆鸿运店，经营模式为：缴纳或消费不同金额的会费或现金，可成为不同等级的会员或领取购物券，承诺不同等级的会员每天可按其投资比例领取现金返利及获得礼品，购物券可每天按消费比例等值兑换现金，一定期限内会员投资本利可全部返还，会员再介绍其他人投资亦可获得奖励。截至2017年11月，该店累计吸收100多人投资。2017年9月21日前，被告人赵淑华将吸收的投资款转入哈尔滨老妈乐商贸有限公司指定的银行账户内，2017年9月21日后，被告人赵淑华将吸收的投资款直接用于店内会员到期返利，至2017年10月30日老妈乐大庆鸿运店吸收投资款8482350元(吸收投资款合计9206830元，扣减被告人赵淑华本人投资724480元)，返利款合计4011133元。2018年8月17日大庆市公安局东湖分局在辽宁省彰武县顺城旅店内将被告人赵淑华抓获。认定上述事实，一审法院采纳了书证案件来源、抓获经过、户籍证明、无犯罪记录证明、非党员证明、东湖公安分局情况说明、银行卡交易明细、老妈乐商城会员单程、扣押物品文件清单及照片、银监会大庆监管分局证明、个体工商户登记档案、网页截图；证人林某、于某、冷某、闫某、孟某1、孟某2、安某、王某、李某、富某证言，被害人麻某等人陈述，被告人赵淑华供述，鉴定文书、鉴定意见等证据证实。一审法院认为，被告人赵淑华违反法律、金融管理法规，未经金融管理部门批准，向社会不特定对象承诺在一定期限内返还本利变相吸收公众存款且数额巨大，扰乱国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人赵淑华到案后能如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。案发前，被告人赵淑华向被害人返还了部分款项，酌情予以从轻处罚。按照相关法律规定，单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应以自然人犯罪依法追究刑事责任。本案中被告人赵淑华经营老妈乐大庆鸿运店期间以非法吸收公众存款为主要活动，其职务为该店店长，店内会员存入的涉案款项由其负责管理，故辩护人关于本案系单位犯罪、被告人赵淑华属从犯的意见依据不足，不予采纳。关于本案的犯罪金额，被告人赵淑华在指控的非法吸收公众存款期间，其名下会员卡所涉投资款，不属非法吸收公众存款的数额，故对辩护人关于被告人赵淑华名下投资款不计入犯罪数额的意见，予以采纳，但其计算的数额有误，应依证据予以确认。辩护人关于赵淑华亲友及店内店员投资款亦需在吸收存款数额中扣减的意见，缺乏依据，不予采纳。辩护人关于被告人赵淑华系坦白的意见，符合案情予以支持。辩护人所述赵淑华系初犯、偶犯，认罪态度较好，可酌情从轻处罚的意见，符合案情，量刑时酌予考量。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵淑华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人赵淑华非法吸收公众存款尚未返还的钱款，继续追缴并返还被害人。三、在案扣押的物品由公安机关依法予以处理。上诉人赵淑华的上诉理由：一审判决认定犯罪数额及人数错误，系单位犯罪，上诉人系从犯，涉财产刑部分判决不当，罚金过高，量刑过重。请求二审法院从轻处罚，判处缓刑。上诉人赵淑华的辩护人除提出与辩护人基本相同的辩护意见外，还提出以下辩护意见：上诉人赵淑华主观上并没有犯罪故意，赵淑华有自首情节未予认定，犯罪数额8482350元认定有误，有8人向赵淑华的借款应予扣除，员工投资款30万余元应予扣除，收益之后复投的数额应在量刑时予以考虑，一审判决书认定100多人投资缺乏证据证实。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，一审法院在判决中列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理中，上诉人赵淑华未提出新的证据，本院对一审判决所认定的证据予以确认。针对上诉人赵淑华所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于犯罪数额及人数错误的上诉理由及关于收益后复投金额量刑时应予考虑的辩护意见。经查，在赵淑华无法提供全部投资人帐目的情况下，一审法院扣除了赵淑华本人投入的金额，并依照司法鉴定意见中赵淑华转帐金额认定赵淑华的犯罪数额并无不当。此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于应认定为单位犯罪的上诉理由及辩护意见。经审理认为，本案中赵淑华设立大庆市让胡路区福润家合超市，以该超市为载体实际经营老妈乐大庆鸿运店，其从事的活动全部为非法吸收资金行为，属于单位设立后以实施犯罪为主要活动的情形。此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人赵淑华不具有主观故意的辩护意见。经审理认为，依据赵淑华做为老妈乐大庆鸿运店店长暨实际经营人、吸收资金、转帐返利的方式，应认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。此项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于应认定自首的辩护意见。经查，2018年4月12日、2018年4月18日，系赵淑华以自己被哈尔滨老妈乐商贸有限公司诈骗为由到公安机关报案，并非针对本人涉嫌犯罪行为的主动投案。在侦查机关2018年8月18日将其抓获归案后第一次讯问时其仍不认为自己实施了违法犯罪行为。故此辩护意见不成立，本院不予采纳。关于涉财产刑部分判决不当，罚金过高的上诉理由及辩护意见。经审理认为，共同犯罪作为一个犯罪整体，正犯的行为及主观方面决定了犯罪行为的类型，共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为，就可以构成正犯所犯之罪，从而对正犯所犯之罪的退赔责任亦应承担。本案中赵淑华明知老妈乐大庆鸿运店无吸收公众存款资质，仍向不特定多数人非法吸收存款，并将钱款转给哈尔滨老妈乐商贸有限公司，对哈尔滨老妈乐商贸有限公司的犯罪行为实施了帮助，应承担退赔责任。一审法院根据其犯罪事实、情节和对社会危害程度，对赵淑华的量刑以及所处罚金数额符合法律规定。此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于8人向赵淑华的借款应从犯罪数额中扣除的辩护意见。经审理认为，该借款系赵淑华与8人之间的借贷行为，与本案赵淑华犯罪构成不具有关联性。此项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于员工投资款应从犯罪数额中扣除的辩护意见。经审理认为，赵淑华向社会公开宣传，同时向社会不特定对象、单位内部人员吸收的资金应一并计处犯罪数额。此项辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人赵淑华违反国家金融管理法律规定，未经金融管理部门批准，向社会公众吸收资金，承诺在一定期限内返还本利、吸收公众存款数额巨大，扰乱国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。综合考虑赵淑华案发前返还了部分款项、系初犯、偶犯和认罪态度，酌情从轻处罚；赵淑华具有坦白情况，可予从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丛海彬审判员  于 涛审判员  王卫星二〇一九年十二月九日法官助理刘建兴书记员李楠楠