贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6466号上诉人（原审被告）：广东恒辉建设集团股份有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西路140号2301房自编08-13号。法定代表人：陈英文，该公司经理。委托诉讼代理人：吴洪奋，男，1996年9月26日出生，汉族，住广东省徐闻县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：舒禄金，男，1964年9月4日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：陈伟，贵州宏贯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田晓虎，男，1974年6月16日出生，土家族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：贵州复晟房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市青龙办市场路3栋3单元。法定代表人：张健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡永莲，女，1990年7月30日出生，汉族，住贵州省，系该公司员工。上诉人广东恒辉建设集团股份有限公司（以下简称恒辉集团公司）因与被上诉人舒禄金、田晓虎、贵州复晟房地产开发有限公司（以下简称复晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒辉集团公司上诉请求：1、撤销原判，驳回舒禄金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人舒禄金之间从未签订《建筑保温施工合同》，一审判决认定双方存在违法分包关系错误；2、一审判决认定田晓虎代表上诉人于2014年12月4日向舒禄金出具承诺书属于认定事实错误，出具该承诺书是田晓虎的个人行为与上诉人无任何关系，上诉人未参与田晓虎与舒禄金对工程量的结算，田晓虎应承担向舒禄金支付案涉工程款的责任。被上诉人舒禄金答辩称，案涉保温工程由我方施工，工程施工完毕后于2018年8月交付使用，故我方有权要求支付工程款，上诉人因与田晓虎系挂靠关系，应承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求不成立，应予以驳回。被上诉人田晓虎答辩称，案涉保温工程是包工包料包验收的，至今未达到验收标准，且舒禄金所做的方量与设计施工图不符。被上诉人复晟公司答辩称，我方已发包给恒辉集团公司，且已超付进度工程款，故不应在欠付工程款内承担责任。舒禄金向一审法院起诉请求：1、判令被告广东恒辉建设有限公司（以下简称恒辉公司）、复晟公司立即向原告支付工程欠款人民币178.8775万元元及利息（利息按年利率6％，自2015年2月1日计算至实际支付完毕之日，暂计算至2018年11月1日利息为40.247438万元）；2、案件受理费由两被告承担。一审法院认定事实：2013年6月18日，复晟公司（发包人）与恒辉公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：复晟公司将其开发的清镇市东门桥棚户区“城中村”改造A1-2地块主体工程发包给恒辉公司建设。田晓虎作为恒辉公司的委托代表人在该合同上签字。从2014年起，舒禄金开始对案涉工程的外墙保温工程进行施工，田晓虎先后多次以“工程款、保温班工资、外墙保温工资”名义向舒禄金个人账户转账支付款项。2014年12月4日，田晓虎出具承诺书一份，载明“现承诺东门桥棚户区改造项目A-2外墙保温、水电等班组民工工资在2014年12月底兑现50%，2015年1月底全部付清。承诺人：田晓虎；2014年12月4日”。2015年2月5日达成的《清镇市东门桥棚户区改造项目（A1-2地块）拖欠民工工资问题协调解决协议》主要载明：“一、复晟公司对无争议未付工程款563万元，承诺在2015年2月13日前分三次支付给恒辉公司；二、恒辉公司必须将所得工程款563万元全部用于支付民工工资，不足部分由其补足，并承诺春节前不得发生因拖欠民工工资上访事件。张健在复晟公司处签名；黄仕强等三人在恒辉公司处签名。”。2015年2月15日达成《锦绣黔城东门桥棚户区（城中村）改造项目A1-2地块拖欠民工工资问题协调解决协议》主要载明：“根据2015年2月5日《清镇市东门桥棚户区（城中村）改造项目A1-2地块拖欠民工工资问题协调解决协议》，复晟公司应支付恒辉公司的563万元中的163万元推迟到2015年4月15日前底支付。张健在复晟公司处签名并加盖复晟公司印章；田晓虎、黄仕强在恒辉公司处签名。”。2017年6月29日，恒辉公司（甲方）与舒禄金（乙方）签订《建筑保温施工合同》，主要约定“甲方将清镇市东门桥棚户区改造项目A1-2地块工程外墙内保温项目承包给乙方施工。工程名称：清镇市东门桥棚户区改造项目A1-2地块工程；工程材料：中空玻化微珠（无机保温）。合同价款：保温综合承包单价55.5元/平方米（包工包料包验收，水泥与砂由甲方提供运输到乙方指定位置，包括材料检测费用）；水泥砂浆与保温材料总面积暂定35000平方米，合同总价款暂定1,942,500元，具体金额以完成工程量的实际面积计算。乙方应严格按照国家颁发的建筑装饰工程施工规范、质量标准、操作规程及施工图纸等要求科学管理施工，工程质量必须达到合格，保温厚度平均为20毫米，抗裂砂浆内加耐碱网格布。工程竣工验收按《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）、《外墙外保温工程技术规程》（JG144-2004）标准及《居住建筑节能工程施工质量验收规程》（DBJ13-2006）等相关节能验收要求。乙方在工程完工后应通知甲方验收，甲方自接到验收通知10日内组织验收，并验收移交手续，因甲方原因在规定时间内未能组织验收，需通知乙方另行决定验收日期。甲方按月支付工程进度款（以每个月完成工程量的80%支付），余额20%待工程验收合格后的15日内全部付清。甲方处有黄仕强、刘华平的签名及恒辉公司清镇市东门桥棚户区（城中村）改造项目A1-2地块资料专用章；乙方处有舒禄金的签名。”。落款时间为2018年8月14日的《广东恒辉公司清镇市东门桥A1-2项目外墙保温班结算表》主要载明“欠款合计：壹佰柒拾捌万捌仟柒佰柒拾伍元（1788775）；刘华平在项目部结算人处签名；田晓虎在项目承包人处签名；盖有恒辉公司清镇市东门桥棚户区（城中村）改造项目A1-2地块资料专用章；舒禄金在班组签字处签名。”。同时查明，在2015年2月15日复晟公司认可尚欠恒辉公司563万元之后，复晟公司支付给恒辉公司和田晓虎的款项已远远超出563万元。另查明，恒辉公司已于2019年3月25日变更为恒辉集团公司。审理中原告舒禄金向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院于2019年3月27日作出（2019）黔0181民初142号民事裁定书，裁定对恒辉公司、田晓虎名下价值1,788,775元的财产采取保全措施。庭审中，被告恒辉公司、田晓虎均认可被告田晓虎系借用恒辉公司资质与复晟公司签订《建设工程施工合同》。被告田晓虎认可刘华平系其聘请的管理人员，自述黄仕强与其系合伙关系，但未能提供存在合伙关系的证据。原、被告均未能提供黄仕强的身份信息，导致一审法院不能通知黄仕强参加诉讼。原告舒禄金、被告复晟公司、田晓虎认可案涉A1-2地块工程已于2018年8月交付使用。被告复晟公司、恒辉公司、田晓虎认可案涉A1-2地块工程至今未进行结算。原告舒禄金认可在2018年8月14日结算后已收到恒辉公司支付的工程款1万元。一审法院认为，本案被告田晓虎借用有资质的恒辉公司名义与复晟公司签订《建设工程施工合同》及其聘请的管理人员使用恒辉公司资料专用章将案涉工程中的保温工程分包给无施工资质的舒禄金的行为均违反了法律的相关规定，故被告恒辉公司与复晟公司签订的《建设工程施工合同》、被告恒辉公司与原告舒禄金签订的《建筑保温施工合同》均为无效合同。案涉合同虽然无效，但工程已经交付使用，且尚欠工程价款已经结算，结算单上注明的欠款金额为178.8775万元，扣除结算后原告舒禄金已经收取的工程款1万元，被告田晓虎应支付原告舒禄金工程款177.8775万元。对原告舒禄金要求从2015年2月1日起按年利率6%计算支付利息至工程款支付完毕之日止的诉请，虽然合同中约定工程款在验收合格后的15日内全部付清，但双方直到2018年8月14日才进行最终结算，综合考虑案涉工程已于2018年8月交付使用，故一审法院酌情支持被告田晓虎从2018年9月1日起至全部款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付原告舒禄金利息。被告恒辉公司违反国家法律规定，允许没有相关资质的被告田晓虎借用其名义分包案涉工程，其行为存在主观上的过错，应对上述工程款和利息承担连带清偿责任，因恒辉公司已变更为恒辉集团公司，故由恒辉集团公司对上述工程款和利息承担连带清偿责任。对原告舒禄金要求被告复晟公司在未向恒辉公司支付工程款的范围内对恒辉公司的债务承担连带清偿责任的诉请，虽然复晟公司曾经在2015年2月15日认可无争议未付工程款为563万元，但被告复晟公司在2015年2月15日之后支付给被告恒辉公司及田晓虎的工程款已远远超出563万元，且被告复晟公司与恒辉公司、田晓虎至今未对案涉工程进行结算，同时原告舒禄金亦未提供证据证明被告复晟公司欠付工程款，故一审法院不予支持。对被告田晓虎所提工程质量不合格的辩解意见，因案涉工程已经交付使用并进行了结算，且未提起反诉，故一审法院不予采纳。综述，对原告舒禄金诉请合理部分，一审法院予以支持，超过部分不予支持。对三被告所提辩解意见的合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、限被告田晓虎在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告舒禄金工程款177.8775万元及利息（利息从2018年9月1日起以本金177.8775万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项付清之日止）；二、被告广东恒辉建设集团股份有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；三、驳回原告舒禄金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,330元，保全费5,000元，共计29,330元，由原告舒禄金负担3,616元，被告田晓虎、广东恒辉建设集团股份有限公司负担25,714元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案二审争议焦点为恒辉集团公司是否应当向舒禄金承担工程款的连带清偿责任。本案中，田晓虎将案涉外墙保温工程违法分包给并无施工资质的舒禄金实际施工，舒禄金进行实际施工后田晓虎又以恒辉公司名义与舒禄金补签了《建筑保温施工合同》，还以恒辉公司的名义与舒禄金进行了结算，故舒禄金有理由相信田晓虎系代表恒辉公司。田晓虎系借用恒辉公司的名义承包案涉项目工程，双方之间系挂靠关系，恒辉公司并未提交证据证明舒禄金承接外墙保温工程时即知晓恒辉公司与田晓虎之间系挂靠关系，故恒辉公司应对其出借资质产生的相应后果承担责任，现恒辉公司已更名为恒辉集团公司，一审判决恒辉集团公司向舒禄金承担工程款连带清偿责任并无不当。田晓虎二审中称其与舒禄金之间的结算并非最终结算，但其并未提交证据予以证明，本院对此不予采信，且一审判决田晓虎支付舒禄金工程款177.8775万元及利息后，其并未提起上诉，故本院对田晓虎的该项主张不予支持。复晟公司系案涉项目工程的发包人，依照法律规定需在欠付工程款范围内承担责任，复晟公司与恒辉集团公司均认可双方之间至今尚未进行结算，恒辉公司亦未提交证据证明复晟公司欠付恒辉公司工程进度款，故对于恒辉集团公司二审中称复晟公司亦应承担支付工程款的责任的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,330元，由广东恒辉建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇一九年十二月二日书记员 岳立莲