湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1301号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司荆门市中心支公司，住所地荆门市东宝区象山大道118号（中国人寿财产保险股份有限公司办公楼1、4层，9层901室），统一社会信用代码91420800073184680Q。负责人：彭永梅，总经理。委托诉讼代理人：周洁，女，1995年12月27日出生，户籍所在地湖北省沙洋县，现住荆门市掇刀区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：程道润，男，1955年1月29日出生，汉族，户籍所在地湖北省荆门市东宝区，现住荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：魏开华，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：文峰，男，1990年8月27日出生，汉族，户籍所在地湖北省荆门市东宝区，现住荆门市掇刀区，被上诉人（原审被告）：文克法，男，1966年4月12日出生，汉族，户籍所在地湖北省荆门市东宝区，现住荆门市掇刀区，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司荆门市中心支公司（以下简称人寿财保荆门市中心支公司）因与被上诉人程道润、文峰、文克法机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿财保荆门市中心支公司的委托诉讼代理人周洁、被上诉人程道润及其委托诉讼代理人魏开华、被上诉人文克法到庭参加诉讼，被上诉人文峰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿财保荆门市中心支公司向本院上诉请求：1、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初1358号民事判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人各项损失36261.6元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审驳回上诉人的重新鉴定申请错误，程道润的伤情有恢复的可能，不能构成残疾，且程道润自受伤之日至定残之日不满六个月，不符合鉴定的时间要求。2、一审认定程道润误工费错误，程道润已年满60周岁，提交的单位证明无经办人及负责人签名，不符合证据的形式要件，且无劳动合同、银行工资流水佐证，不能证明事故发生前三年的实际收入情况。3、营养费无医嘱，不应支持。4、被扶养人生活费不应支持，程道润仅提供残疾证，无相关医疗机构及鉴定机构出具的证据，不应支持。程道润辩称，1、关于重新鉴定，上诉人提出的理由是主观推断，无法律依据和客观证据。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第2.7规定及司法实践，人体损害伤残评定一般在受伤后3个月内提出，头部伤害及神经性损害需要在6个月后进行。程道润提交的鉴定意见书符合法律规定，上诉人未提出证据反驳鉴定意见，一审法院依法驳回上诉人的申请符合法律规定。上诉人提出可以参考的另案调解书和第二次司法鉴定意见书，既不是法律法规也不是司法解释，不具备法律效力，不能作为定案依据。2、程道润虽然年满60周岁，但其一直从事电工工作，且在一审中提交了相关证据，一审法院支持误工费是合法的，上诉人提出的异议不能推翻程道润实际工资收入4500元的事实。3、鉴定意见书明确程道润自受伤之日起营养时间为60日，鉴定意见客观，一审法院支持营养费合法。4、程道润提交了户口簿、居委会证明及残疾证证明了程道润是全家唯一劳动力抚养全家及其两子系残疾人无劳动能力的事实。综上，请人民法院依法驳回上诉人的诉请。文峰未答辩。文克法辩称，对一审判决无异议。程道润向一审法院起诉请求：依法判令文峰、文克法、人寿财保荆门市中心支公司赔偿各项经济损失共计145731.1元；本案诉讼费由文峰、文克法、人寿财保荆门市中心支公司承担。一审法院认定事实：2019年1月28日9时53分，程道润驾驶无号牌普通二轮摩托车，沿象山大道由北向南行驶至荆门市第一人民医院南院门前路段变更车道时，与同向文峰驾驶的鄂Ｈ×××××号小型客车相撞，造成程道润受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，程道润在荆门市第一人民医院住院治疗15天，文峰垫付医疗费16178.13元，门诊费988.50元。2019年1月31日，荆门市公安局交通警察支队东宝大队作出第420804420190000226号道路交通事故认定书，依法认定：程道润与文峰承担此起事故的同等责任。2019年5月7日，武汉福田爱民司法鉴定中心出具武福爱（2019）临鉴字第919号司法鉴定意见书，鉴定意见为：程道润伤残等级十级，后期治疗费12000元，误工期120日，护理期60日，营养期60日。程道润支付鉴定费2600元。另查，鄂Ｈ×××××号小型客车登记所有人系文克法，该车在人寿财保荆门市中心支公司投保了机动车交通事故责任强制险和不计免赔限额为1000000元第三者责任险，事故发生在保险期内。2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入（年）34455元，城镇居民人均生活消费性支出（年）23996元，居民服务、修理和其他服务业（年）38897元。被扶养人程泽海，男，生于1986年2月22日。一审法院认为，双方当事人对公安交警部门所作的交通事故认定未提出异议，公安交警部门对此事故所作的责任认定，予以采纳。结合事故双方当事人在交通事故中的违法行为及过错程度，确定程道润与文峰承担此起事故的同等责任。此事故造成程道润受伤，文峰应依法承担赔偿责任。因鄂Ｈ×××××号小型客车在人寿财保荆门市中心支公司投保了机动车交通事故责任强制险和不计免赔限额为1000000元第三者责任险，故人寿财保荆门市中心支公司理应在机动车交通事故强制保险和不计免赔限额为1000000元第三者责任险范围内对程道润直接承担赔偿责任。其余当事人对程道润主张的医疗费、后期治疗费、伤残赔偿金、护理费、修理费无异议，予以确认。关于误工费的计算问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的年平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。程道润举证证明其在荆牛房地产开发有限公司从事电工工作，月工资收入4500元，予以采纳。关于被扶养人生活费的问题，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案程道润的儿子程泽海，虽已年满十八周岁，但其系智力四级残疾人，可以认定为被扶养人的范畴，故其关于被扶养人生活费的诉请，予以采纳。关于人寿财保荆门市中心支公司抗辩医疗费中应扣减15%的非医保用药的问题，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，《机动车综合商业保险条款》采用的是格式合同，该条款第二十六条第一款第六项属于免除保险人部分责任的条款。人寿财保荆门市中心支公司以该条款约定主张免赔非医保用药，应当对该免责条款是否尽到提示或者明确说明义务负举证责任。而人寿财保荆门市中心支公司未提交对该免责条款已尽到提示或者明确说明的证据，故不予采纳。关于人寿财保荆门市中心支公司提出不负担鉴定费的抗辩意见，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”，故该抗辩意见不能成立，不予采纳。关于营养费的问题，程道润因交通事故受伤住院治疗，经法医鉴定确需加强营养，其主张该费用并无不妥，故予以采纳。关于交通费，鉴于当事人在荆门住院治疗时确需支出一定的交通费，故酌情予以支持300元。关于精神损害抚慰金的赔偿问题，此事故造成程道润受伤，确给其精神上带来了一定损害，结合双方应负的责任比例及本地实际生活水平等因素，对程道润主张赔偿精神损害抚慰金3000元，予以支持。综上所述，程道润各项经济损失为138344.23元，其中：医疗费17166.63元、后期治疗费12000元、误工费14700元、护理费6393.60元、住院伙食补助费450元、营养费1800元、伤残赔偿金55128元、被扶养人生活费23996元、交通费300元、鉴定费2600元、精神抚慰金3000元。以上损失由人寿财保荆门市中心支公司在为鄂Ｈ×××××号小型客车承保的机动车交通事故强制保险限额内赔付程道润114327.60元，超出交强险赔付范围的损失为24016.63元，由文峰按责赔偿赔付。该款由人寿财保荆门市中心支公司在为鄂Ｈ×××××号小型客车承保的限额为1000000元第三者责任险限额内赔付程道润12008.32元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司荆门市中心支公司赔偿程道润各项经济损失共计126335.92元，于判决生效后十五日内履行；二、驳回程道润的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，减半收取1600元，由程道润负担800元，文峰负担800元。二审中，人寿财保荆门市中心支公司提交证据如下：湖北诚信司法鉴定意见书于2019年3月12日对伍文强作出的法医鉴定意见书、湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴室于2019年8月22日对伍文强作出的鉴定意见书各一份，拟证明与程道润伤情一样的案外人伍文强经重新鉴定不构成伤残。被上诉人程道润质证后认为，该证据不是新证据；该证据是复印件，不具备真实性、合法性、关联性，与本案无关。被上诉人文克法质证后认为，该鉴定书仅能供法院参考。本院经审核认为，该证据系复印件，且鉴定意见书中载明的委托人、被鉴定人等信息均与本案无关，不能证实本案被上诉人程道润的伤残情况，本院不予采信。程道润提交证据如下：1、荆门市掇刀区掇刀石街道办事处名泉社区居民委员会出具的证明，拟证明程道润是全家唯一劳动力来源，其二子程涛、程泽海均无劳动能力的事实。2、湖北荆牛房地产开发有限公司出具的证明，因一审提交的证据无负责人及经办人签名，予以补强，拟证明程道润月工资4500元，因交通事故误工的事实。人寿财保荆门市中心支公司质证后认为，对证据1的真实性、合法性、证明目的均有异议，社区居委会作为基层群众自治组织，无证明居民劳动能力、收入情况的资格，不属于居委会的证明事项；该证据属于单位证人证言，应出庭作证证明内容的真实性；不能以此作为支持被抚养人生活费的依据。对证据2的真实性有异议，未提供劳动合同、工资清单、银行流水佐证。文克法质证后认为，请法院核实。本院经审核认为，证据1、2均系单位出具的证明材料，有单位负责人及经办人签名，并加盖了单位印章，符合证据形式，可以证实程道润的家庭及工作情况，对上述证据本院予以采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1、一审法院未准许人寿财保荆门市中心支公司提出的重新鉴定申请是否正确；2、一审法院认定的误工费、营养费、被扶养人生活费是否正确。本院认为，关于一审法院未准许人寿财保荆门市中心支公司提出的重新鉴定申请是否正确。武汉福田爱民司法鉴定中心作出的武福爱[2019]临鉴字第919号司法鉴定意见书，系在交通事故发生后，由荆门市公安局交通警察支队东宝大队委托该鉴定机构作出的。该鉴定意见书具有委托单位的名称、委托鉴定的内容、委托鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段、鉴定程序及鉴定人员的资格说明、明确的鉴定结论、鉴定人员及鉴定机构签名盖章，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的情形。上诉人人寿财保荆门市中心支公司未提交足以反驳该鉴定意见的证据，一审法院未准许并无不当。二审中，上诉人以程道润的伤情不构成残疾及鉴定时间不符合要求为由申请重新鉴定，因既无证据反驳，也无法律依据，本院不予支持。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人程道润向一审法院提交了湖北荆牛房地产开发有限公司出具的工资花名册及证明，结合庭审查明的事实，可以证实程道润在该公司从事水电工作十年有余，每月工资4500元，因本案交通事故导致收入减少的事实。程道润在事故发生前有固定收入，一审法院按照其实际减少的收入计算误工费符合法律规定。上诉人认为不应支持程道润的误工费损失，但未举证证实自己的主张，本院不予支持。关于营养费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，本案中，程道润主张营养费，虽然医院的出院记录并无加强营养的意见，但一审法院采纳的武汉福田爱民司法鉴定中心武福爱[2019]临鉴字第919号司法鉴定意见书载明，“自受伤之日起，误工时间120日，护理时间60日，营养日期60日”，且考虑到被上诉人程道润在事故发生时系63岁老年人，因此次交通事故所受损伤严重，加强营养对身体恢复健康确有必要，一审法院参照鉴定意见对被上诉人程道润的营养费损失予以支持并无不当，本院予以维持。关于被扶养人生活费。程道润次子程泽海持有中国残疾人联合会于2012年3月20日颁发的残疾人证，载明程泽海的残疾类别为智力，残疾等级为肆级。《中国残疾人实用评定标准》中，将智力残疾分为四级，其中，四级智力残疾（轻度）：IQ值在50~70或55~75之间。适应行为低于一般人的水平；具有相当的实用技能，如能自理生活，能承担一般的家务劳动或工作，但缺乏技巧和创造性；一般在指导下能适应社会；经过特别教育，可以获得一定的阅读和计算能力；对周围环境有较好的辨别能力，能比较恰当地与人交往。一审庭审查明，程泽海部分生活可以自理，未受过特别教育，无收入来源。程泽海作为智力残疾四级的残疾人，年满18周岁，虽未完全丧失劳动能力，但劳动能力低于一般人，且无收入来源，程道润对其具有扶养义务，一审法院支持程泽海的被扶养人生活费并无不当。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司荆门市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由中国人寿财产保险股份有限公司荆门市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊俊华审判员  姜 勇审判员  邓中华二〇一九年十二月十九日法官助理胡晓书记员潘庆云