江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4509号上诉人（原审被告）：冯惠，男，1990年11月16日出生，汉族，户籍地东台市，现住东台市经济开发区。委托诉讼代理人：薛建平，江苏明盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈俊华，男，1964年2月6日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：沈浩，江苏正都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市天境环保工程有限公司，住所地在盐城市盐都区潘黄街道办理处大孙居委会。法定代表人：徐益英，该公司总经理。委托诉讼代理人：林强，江苏东亭律师事务所律师。原审被告：陈跃石，男，1956年1月23日出生，汉族，户籍地东台市，现住东台市。原审被告：科森科技东台有限公司，住所地在东台经济开发区纬六路5号。法定代表人：吴惠明，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹赟文，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邓小波，男，该公司工作人员。上诉人冯惠因与被上诉人陈俊华、盐城天境环保工程有限公司（下称天境公司）、原审被告陈跃石、科森科技东台有限公司（下称科森公司）身体权纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理本案。本案现已审理终结。冯惠上诉请求:1.撤销东台市人民法院（2019）苏0981民初661号民事判决，发回重审或依法改判；2.被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人应被上诉人代理人陈跃石的要求，为天境公司做塔吊工，上诉人有塔吊操作证，所有的工作安排均为天境公司安排，上诉人的工资也是天境公司发放，且上诉人在劳动年龄内，因此上诉人与天境公司之间形成事实劳动关系。一审法院认为上诉人与天境公司之间形成雇佣关系，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，上诉人与天境公司形成劳动关系，上诉人在天境公司劳动过程当中致陈俊华受伤，根据《侵权责任法》第34条的规定。上诉人因执行天境公司的工作任务过程当中致人受伤，其赔偿责任应由天境公司承担。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。陈俊华辩称：1.关于各方当事人之间的法律关系，我们认为本案中陈跃石与天境公司之间是挂靠关系，并不是一审认定的陈跃石受天境公司委托而雇佣的上诉人，一审判决已经查明在案涉工程施工过程中陈跃石以自己的名义和包工头单学根签订施工协议，并且在支付给上诉人工资时也是陈跃石个人支付的，并不是天境公司支付的，天境公司到目前为止都没有要求上诉人在工资单上面签字，在其财务记账中没有支付给上诉人工资的记录，同时也没有支付工资给陈跃石的记录，一审中天境公司出于逃避违法挂靠的行政责任没有向一审法院如实的陈述其与陈跃石之间的法律关系，从本案的情况以及各个当事人之间提供的证据来看，天境公司以及陈跃石都没有能够证明陈跃石受天境公司的委托来雇佣冯惠。2.针对冯惠的上诉理由，我们认为冯惠与天境公司之间不存在劳动关系，天境公司没有向冯惠支付过工资，双方之间不存在工资关系，双方也没有签订劳动合同，并且从劳动关系与雇佣关系的区别来看，上诉人冯惠没有长期连续稳定的在天境公司工作，不符合劳动关系的法律特征。综上，我们请求二审依法查明本案事实，作出正确的判决。天境公司辩称：我们认为一审法院的判决认定事实清楚，适用法律关系明晰，判决结果符合法律规定，就本案而言应当驳回上诉人的诉讼请求，其主要理由是：刚刚被上诉人陈俊华陈述陈跃石与天境公司系挂靠关系，该陈述既没有事实基础也没有法律依据，同时在一审中庭审调查过程中承办法官征求了受害人陈俊华的意见，你是明确雇佣关系来行使诉讼权利还是选择侵权之诉，当事人表示选择侵权之诉，存在过错的是本案上诉人和被上诉人天境公司，故一审法院判决本案的天境公司和上诉人承担责任并无不当。综上，我方认为上诉人的上诉既无事实基础也无法律依据，依法应当驳回。陈跃石述称：我受到天境环保公司的委托，在科森公司的工程负责，所有的材料和人都是我代表天境公司采购和雇佣的，我认为一审法院是公平公正的。科森公司述称：我们认为一审法院判决认定事实正确，本案中科森公司对于陈俊华受伤的事实没有过错，不应当承担责任。陈俊华向一审法院起诉请求：依法判令冯惠、天境公司、陈跃石、科森公司赔偿陈俊华前期医疗费合计81603.61元且承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2018年1月19日，科森公司将其3C智造园1500m³/d污水处理项目工程发包给天境公司施工，双方签订《工程承揽合同》一份。天境公司委托陈跃石负责该工程，雇佣有塔吊操作证的冯惠操作租赁来的塔吊。2018年3月11日，陈跃石与单学根签订《施工合同》一份，将该工程的模板制作、安装等劳务以包工不包料的形式分包给不具备施工劳务资质的单学根施工。2019年7月2日，科森公司法定代表人由“徐金根”变更为“吴惠明”。单学根召集焦某、杨某、陈俊华等人在上述工程进行模板制作、安装施工。2018年4月17日，5米深的污水处理坑已经形成，坑里的混凝土地基已经浇好，四周的钢筋也已扎好，陈俊华等人在钢筋的内侧安装木模，陈俊华站在水池外侧已搭好的脚手上（脚手离池底约有5米高），冯惠操作塔吊调运木模板。当日下午3时左右，冯惠将一块（长度为5米左右的）木模板吊运至水池内地基上竖立，陈俊华卸掉钩住木模板的塔吊钩子后和在池底下的工友配合一起安装竖着的模板，3-5分钟后，冯惠操作的塔吊钩子突然从陈俊华的背后勾住其上衣，将陈俊华吊离站立处1米高左右，其衣服从钩子滑落，致陈俊华跌入5米深的污水池地基上受伤。陈俊华受伤后被送往医院治疗，医院诊断陈俊华右胫腓骨骨折、左跟骨粉碎性骨折、右跟骨骨折、L2椎体压缩性骨折。陈俊华在东台市中医院（住院39天）、东台市人民医院治疗，支出医疗费81603.61元。事发后，天境公司为陈俊华垫付医疗费60000元。上述事实，有住院病案资料、住院费用清单、医疗费票据、调查笔录、通话录音光盘及文字整理件，《施工合同》、《工程承揽合同》以及证人证言和当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，本案是一起雇员在从事雇佣活动中侵害他人造成人身损害引发的身体纠纷。本案的争议焦点为：陈俊华的损害赔偿责任由谁承担？如何承担？根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费……等为治疗和康复支出的合理费用……”和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，冯惠操作塔吊，吊运木模，当吊钩脱离木模后以迅速提升吊钩再平移为宜，而冯惠却在吊钩脱离木模后3-5分钟才平移提升吊钩，致陈俊华被吊起后高坠受伤，冯惠应当承担相应责任，赔偿医疗费等为治疗和康复支出的合理费用。同时，陈俊华作为具有完全民事行为能力的正常人，在高处（距坑底5米高）从事模板接运、安装作业时应尽到安全注意义务，谨慎从事劳务工作，其在接运、安装5米长的模板过程中除头戴安全帽外未采取其他任何安全措施（如系安全带等），存在重大安全隐患，对自身安全未尽到谨慎注意义务，以致造成损害后果的发生，陈俊华对本起事故发生自身存在过错，依法可以减轻冯惠的赔偿责任。一审法院酌定冯惠对陈俊华的损失承担80%的责任，陈俊华自负20%的责任。陈跃石受天境公司委托代表天境公司雇佣有塔吊操作证的冯惠到案涉工程上操作租赁来的塔吊，吊运木模等，工资由陈跃石与冯惠直接洽谈与结算。因此，冯惠与天境公司之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”雇员冯惠在从事雇佣活动中致陈俊华损害，雇主天境公司应当承担赔偿责任。同时，冯惠操作塔吊，吊运木模时处置不当，存在重大过失，致陈俊华高坠受伤，其作为雇员，应与雇主天境公司承担连带赔偿责任。天境公司称陈跃石受其委托代表天境公司处理涉案工程的相关事务，故被代理人天境公司对代理人陈跃石的代理行为承担民事责任，陈跃石在本案中不承担责任。陈俊华认为天境公司出借资质给陈跃石，双方是挂靠关系，要求天境公司与陈跃石、冯惠承担连带责任，证据不足，一审法院依法不予采信。陈俊华诉称，如科森公司有过错，则应当与冯惠、陈跃石、天境公司承担连带赔偿责任。审理中，陈俊华明确表示，其选择侵权之诉，且不追加其雇主单学根为被告，亦未能举证证明科森公司有过错，故其要求科森公司与冯惠、陈跃石、天境公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法亦不予支持。综上所述，冯惠、天境公司连带赔偿陈俊华医疗费损失65282.89元（81603.61元×80%）。天境公司为陈俊华垫付的医疗费60000元，直接抵算赔偿款。据此，一审法院判决如下：一、冯惠、天境公司于本判决生效之日起20日内连带赔偿陈俊华医疗费损失65282.89元，减去天境公司垫付的60000元，实际给付陈俊华5282.89元；二、驳回陈俊华的其他诉讼请求。案件受理费1840元，由陈俊华负担368元，冯惠、天境公司共同负担1472元。二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。根据上诉人的诉称及被上诉人的辩称，本案二审的争议焦点为：一审法院认定由冯惠、天境公司对陈俊华因案涉事故造成的损失承担连带赔偿责任是否有相应依据。本院认为，公民合法的健康权依法受法律保护。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。经查，案涉事故发生时，冯惠受天境公司雇佣在案涉污水处理项目工程中操作塔吊吊运木模，陈俊华受单学根召集从事模板安装工作。根据被上诉人陈俊华及证人焦某、杨某的出庭证言，在陈俊华已将塔吊吊钩卸离木模板和池底工友配合安装木模板时，冯惠未能及时将吊钩平移提升，反而在3-5分钟后塔吊吊钩突然勾住被上诉人陈俊华上衣时，才将吊钩平移提升，致使陈俊华被调离站立处1米高左右后跌入5米深的污水池，结合以上事故发生的过程，一审法院认定冯惠在从事雇佣活动中存在重大过失并无不当，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，冯惠虽然系在从事雇佣活动中致人损害，但因存在重大过失理应与雇主天境公司承担连带责任，冯惠虽抗辩称与天境公司存在劳动关系不应承担连带责任，但冯惠既未能提供证据对此予以证明，该抗辩亦与上述法律规定相悖，故本院对此不予采信。另，冯惠在二审庭审过程中虽抗辩称其受到陈俊华指令才操作塔吊且陈俊华因钩子触碰自己跌落污水池底，但因陈俊华对此不认可且其从事的劳务为模板安装而非指挥塔吊，冯惠对该抗辩未能提供证据证明，对事故发生过程的陈述亦与出庭证人焦某、杨某证言不一致，故本院对该抗辩亦不予采信。综上所述，冯惠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1840元，由冯惠负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  裴葭嘏审判员  朱 倩二〇一九年十二月十九日书记员  吴珺蓝