浙江省兰溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0781刑初370号 公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 被告人余晓炜，曾用名余焕，男，1991年2月24日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，无业，家住广东省汕头市澄海区。因本案于2018年12月25日被广东省汕头市公安局澄海分局刑事拘留，2019年1月29日被依法逮捕，2019年3月19日移送兰溪市公安局并案处理。现羁押于兰溪市看守所。 辩护人沈蓓，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 浙江省兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉（2019）354号起诉书指控被告人余晓炜犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2019年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰溪市人民检察院指派检察员俞骅出庭支持公诉，被告人余晓炜及辩护人沈蓓到庭参加诉讼。现已审理终结。 兰溪市人民检察院指控，（一）合同诈骗罪部分 2016年7、8月份开始，以被害人张某为法定代表人的兰溪市芝士宝贝商贸有限公司与以被告人余晓炜为法定代表人的广东奥美玩具有限公司通过微信、QQ、电话等方式进行联系后，商定双方合作玩具生意，由被告人余晓炜负责提供货源，张某负责网店销售。 2016年11月份，被告人余晓炜以虚构的到美太芭比（上海）贸易有限公司进货有折扣的优惠政策，但需要交纳押金人民币30万元，如需继续合作则需双方各承担人民币15万元的理由与张某进行协商。2016年12月20日广东奥美玩具有限公司与兰溪市芝士宝贝商贸有限公司签订了《阿里巴巴网店业务合伙经营合同》及第一轮出资的《补充协议书》，张某以未发出货物货值、返点金额、支付宝转账等方式出资人民币15万元。后被告人余晓炜虚构押金事由、将押金及货款另作他用的情况被张某发现，双方于2017年2月28日通过网络联系、邮寄的方式签订了《还款协议》，确认被告人余晓炜共欠张某人民币293080元钱款，约定以被告人余晓炜应得利润还款于张某的方式继续合作。合作期间余晓炜还款人民币28214元，尚余人民币264866未归还。 2017年5月22日，张某向被告人余晓炜下了价值人民币85000元的玩具订单，以货款抵扣、支付宝转账的方式支付了全部货款，但被告人余晓炜一直未发货；2017年6月1日，张某向被告人余晓炜下了价值人民币47900元的玩具订单，以支付宝转账的方式支付了全部货款，但被告人余晓炜一直未发货。 被告人余晓炜将上述款项用于网络赌博、个人消费等，直至目前仍有397766元没有归还给张某。 （二）诈骗罪部分 1、2017年6月29日，被告人余晓炜使用都某的手机冒充厂家业务员与被害人张某联系，骗取张某的信任，骗取张某玩具订单款项25299元。 2、2017年8月起，被告人余晓炜通过网络使用假名字“陈某”同被害人黄某随交往。2017年10月7日，被告人余晓炜虚构与黄某随合作玩具生意的理由，从黄某随处骗取人民币20000元。 针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人余晓炜的供述与辩解，被害人张某、黄某随的陈述，证人都某、荀某、李某、王某的证言，举报信、授权委托书、接受证据材料清单、报案材料、其他材料（报案人赴广东情况等照片复印件）、情况说明、微信账户、身份证照片、视频截图、微信聊天截图、视频监控截图、借条、交易凭证、微信账户交易明细、抓获经过、违法犯罪经历情况查询证明、吸毒人员动态管控详细信息、行政处罚决定书、执行回执、协助查询财产通知书、银行卡明细、交易明细、说明函、收条、谅解书、现场检测报告书、检测照片、辨认笔录、电子证物检查工作记录、现场勘验检查笔录、监控视频，被告人的户籍证明等证据。根据上述的事实和证据，公诉机关认为，被告人余晓炜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额巨大，又以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额较大，其行为应当以合同诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。 被告人余晓炜辩称，其和张某的货款已按照交过15万押金的3.4折折扣结算。 辩护人沈蓓提出的辩护意见是，1、《还款协议》中的293080元并非都是张某的直接汇款，其中返点金额不应认定为诈骗数额，且被告人余晓炜已经按照有押金的3.4折让利给张某，其享有的折扣差应当作为归还被害人的欠款。2、被告人余晓炜骗取张某、黄某随的款项与签订的协议、送货单有紧密的联系，这部分也应认定为合同诈骗罪，而不是诈骗罪。3、黄某随的诈骗款已退出并取得谅解，被告人余晓炜有坦白情节，系初犯，本人有癫痫病史。请求从轻处罚。 经审理查明，（一）合同诈骗罪部分 2016年7、8月份，被害人张某担任法定代表人的兰溪市芝士宝贝商贸有限公司与被告人余晓炜担任法定代表人的广东奥美玩具有限公司经微信、QQ、电话等方式联系后，双方商定合作玩具生意，由被告人余晓炜负责提供货源，张某负责网店销售。 2016年11月份，被告人余晓炜向张某谎称向美太芭比（上海）贸易有限公司交纳押金人民币300000元，可取得较大的进货折扣，建议双方各承担人民币150000元。经双方商定，广东奥美玩具有限公司与兰溪市芝士宝贝商贸有限公司于2016年12月20日签订了《阿里巴巴网店业务合伙经营合同》及第一轮出资的《补充协议书》，张某通过支付宝转账给余晓炜人民币54828元（含支付余晓炜运费1541元），连同余晓炜尚未发货的货值、返点金额等共同组成出资资金150000元。被告人余晓炜在张某转账后，未与美太芭比（上海）贸易有限公司商谈保证金一事，而将款项移为他用。后因张某发现被告人余晓炜虚构交押金及将款项另作他用，双方于2017年2月28日签订了《还款协议》，确认被告人余晓炜共欠张某人民币293080元及还款方式。期间，余晓炜归还了人民币28214元。 2017年5月22日，张某向被告人余晓炜订购价值人民币85000元的玩具，扣除原先尚未发货的货款，张某通过支付宝转账给余晓炜30000元，但被告人余晓炜一直未发货；2017年6月1日，张某向被告人余晓炜订购价值人民币47900元的玩具，并通过支付宝转账给余晓炜47900元，但被告人余晓炜一直未发货。 被告人余晓炜取得上述款项后，将款项用于网络赌博、个人消费等。 （二）诈骗罪部分 1、2017年6月29日，被告人余晓炜使用向都某所借的手机与被害人张某联系，冒充厂家业务员骗取了张某的信任。张某向被告人余晓炜订购了价值人民币25299元的玩具，并以银行转账的方式支付了全部货款。被告人余晓炜将款项用于个人还债和网上赌博。 2、2017年8月份，被告人余晓炜在网络上使用“陈某”的假名同被害人黄某随联络。2017年10月7日，被告人余晓炜以“陈某”的名义与黄某随联系，假称与黄某随合作玩具生意，采用伪造虚假身份证、送货单、进货转账图片等方式骗取黄某随的信任，从黄某随处骗取人民币20000元。被告人余晓炜随后断绝了与黄某随的联系，并将款项用于个人还债和网上赌博。 2019年5月29日，被告人余晓炜亲属赔偿了黄某随经济损失15000元，并取得黄某随的谅解。 上述事实，被告人余晓炜在庭审中没有异议，并有公诉机关当庭出示和宣读的被告人余晓炜的供述与辩解，被害人张某、黄某随的陈述，证人都某、荀某、李某、王某的证言，举报信、授权委托书、接受证据材料清单、报案材料、其他材料（报案人赴广东情况等照片复印件）、情况说明、微信账户、身份证照片、视频截图、微信聊天截图、视频监控截图、借条、交易凭证、微信账户交易明细、抓获经过、违法犯罪经历情况查询证明、吸毒人员动态管控详细信息、行政处罚决定书、执行回执、协助查询财产通知书、银行卡明细、交易明细、说明函、收条、谅解书、现场检测报告书、检测照片、辨认笔录、电子证物检查工作记录、现场勘验检查笔录、监控视频，以及被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人余晓炜以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人余晓炜以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持；公诉机关指控被告人余晓炜合同诈骗罪的犯罪数额巨大。本院认为，被告人余晓炜在双方合作做生意过程中产生诈骗故意，犯罪数额应计算被害人张某因被骗而实际支付的款项，不应包括原先存在的债权债务，故被告人余晓炜从被害人张某处以合同方式所骗的数额为131187元，属于犯罪数额较大。 被告人余晓炜归案后如实供述了犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人余晓炜亲属赔偿了黄某随的经济损失并取得谅解，可对该部分犯罪从轻处罚；被告人余晓炜一人身犯数罪，依法予以数罪并罚。辩护人请求从轻处罚的上述辩护意见，本院予以采纳。 辩护人沈蓓提出，被告人余晓炜冒充他人从张某、黄某随处骗取的款项也应认定为合同诈骗罪。本院认为，被告人余晓炜冒充他人与被害人联系，其意图是直接骗取钱财，而不是破坏市场经济秩序，故其行为更符合诈骗罪的犯罪特征。辩护人沈蓓的该辩护意见，本院不予采纳。 为严肃国法，维护市场经济秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人余晓炜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年二个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月25日起至2021年2月24日止），并处罚金人民币十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、责令被告人余晓炜退出被害人张某被诈骗款。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 健 人民陪审员  徐建军 人民陪审员  胡素兰 二〇一九年十二月十七日 代书 记员  陈 敏