湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘02民终2751号 上诉人（原审被告）：醴陵市陶瓷企业互助发展协会，住所地湖南省醴陵市刘家巷29号。 法定代表人：童新德，理事长。 委托诉讼代理人：方英，湖南弘扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：株洲丰叶融资担保有限责任公司。住所地湖南省株洲市天元区森林路268号株洲国投大厦7楼。 法定代表人：谢理，董事长。 委托诉讼代理人：杨英中，湖南诚一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱丽灵，湖南诚一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：醴陵市现代电瓷工业有限公司，住所地湖南省醴陵市均楚镇长岭坳村。 法定代表人：张运良，董事长。 原审被告：张运良，男，1963年5月30日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：龙纪付，男，1957年6月18日出生，汉族，住湖南省體陵市。 原审被告：刘桂芳，女，1963年4月2日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：钟建高，男，1955年11月18日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：田四毛，女，1961年2月12日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：钟艾生，女，1961年4月16日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：周新国，男，1957年10月29日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：刘永汉，男，1955年3月23日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：田有余，男，1962年7月24日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：唐花良，女，1963年4月1日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：胡晓春，男，1950年12月19日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：刘胜利，男，1952年4月13日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：冯美军，女，1960年4月20日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：王妙明，女，1963年3月14日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：郭冬槐，女，1951年8月17日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 上诉人醴陵市陶瓷企业互助发展协会（以下简称陶瓷互助协会）因与被上诉人株洲丰叶融资担保有限责任公司(以下简称丰叶担保公司)、醴陵市现代电瓷工业有限公司(以下简称现代电瓷公司)及原审被告张运良、龙纪付、刘桂芳、钟建高、田四毛、钟艾生、周新国、刘永汉、田有余、唐花良、胡晓春、刘胜利、冯美军、王妙明、郭冬槐追偿权纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 陶瓷互助协会上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人对被上诉人现代电瓷公司的债务不承担连带清偿责任；2.被上诉人承担案件全部诉讼费。事实与理由：1、《反担保保证合同》签订时，陶瓷互助协会并未成立，没有民事权利能力和民事行为能力，不得开展筹备以外的活动。该合同不是上诉人的真实意思表示，对上诉人不产生任何法律效力。2、上诉人是不具备代为清偿债务能力的社会团体法人，不能作为保证人。一审法院认定事实、适用法律错误。 丰叶担保公司答辩称：1、陶瓷互助协会设立中未成立不影响其以协会名义对外签订的合同效力。2、陶瓷互助协会不属于国家机关也非以公益为目的社会团体，协会承担担保责任未违反法律的强制性规定。3、是否需要承担责任与是否有能力承担责任是两回事，陶瓷互助协会承担责任能力的大小无法否定其应当承担的责任。4、陶瓷互助协会承担担保责任是符合其协会宗旨及任务的。5、即使《反担保保证合同》无效，陶瓷互助协会也应当承担连带赔偿责任。 现代电瓷公司与张运良、龙纪付、刘桂芳、钟建高、田四毛、钟艾生、周新国、刘永汉、田有余、唐花良、胡晓春、刘胜利、冯美军、王妙明、郭冬槐未予答辩。 丰叶担保公司向一审法院起诉请求：1、判令被告现代电瓷公司偿还原告代偿本息2017028.79元；2、判令被告现代电瓷公司支付原告违约金40万元；3、判令被告陶瓷互助协会、张运良、龙纪付、刘桂芳、钟建高、田四毛、钟艾生、周新国、刘永汉、田有余、唐花良、胡晓春、刘胜利、冯美军、王妙明、郭冬槐对前述原告代偿的借款本息及违约金承担连带责任反担保；4、本案的诉讼费用由各被告承担。 一审法院经审理查明：2014年7月21日，被告现代电瓷公司(借款人)以购买泥料为由向中国银行股份有限公司株洲分行(以下简称中国银行株洲分行，贷款人)借款200万元，双方签订《流动资金借款合同》（编号：湘中银企借字2014-B92号）。双方约定：借款期限为12个月；借款利率为浮动利率，以实际提款日为起算日，每12个月为一个浮动周期，重新定价一次。重新定价日为下ー个浮动周期的首日，即起算日在重新定价当月的对应日，当月没有对应日的则为当月最后一日。首期(自其实际提款日起至本浮动周期届满之日)利率为实际提款日中国人民银行公布施行的六个月至一年（含一年）贷款基准利率上浮35％；按月结息；逾期贷款罚息利率为该浮动利率水平上加收50％，挪用贷款罚息利率为该浮动利率水平上加收100％。”同日，借款人中国银行股份银行有限公司株洲分行(即债权人)还与原告丰叶担保公司(即保证人)签订《保证合同》（编号：湘中银企保字2014-B92号）。该合同约定：本合同所担保主合同为债权人与现代电瓷公司之间签署的编号为湘中银企借字2014-B92号的《流动资金借款合同》及其修订或补充；被担保主债权为主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息、违金金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等)、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。保证方式为连带贵任保证；保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年，如主债权为分期清偿，则保证期间为本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。借款合同有借贷双方的盖章、签名。合同签订后，贷款人中国银行株洲分行向被告现代电瓷公司发放款项200万元。 2014年6月29日，被告现代电瓷公司(甲方)与原告丰叶担保公司(乙方)签订了《委托担保合同》。内容为：“甲方因融资需要，向中国银行股份有限公司株洲分行申请借款200万元，并将与借款人签订编号为湘中银企借字2014-B92号的《流动资金借款合同》；乙方同意为甲方向借款人申请借款200万元，期限12个月，提供连带责任保证，愿与贷款人签订《最高额保证合同》或《保证合同》，并将依据《保证合同》约定的担保范围、担保期间承担担保责任；甲方由陶瓷互助协会提供第三方连带责任反担保；张运良等股东及其配偶提供连带责任反担保；甲方未按《借款合同》约定履行义务，导致乙方向贷款人承担担保责任的，甲方按担保借款本金的20％向乙方支付违约金，若甲方未按乙方要求支付造约金，按违约金的每日5‰向乙方支付滞纳金。” 2014年6月29日，被告陶瓷互助协会、张运良、刘桂芳、龙纪付、王妙明、钟建高、田四毛、周新国、钟艾生、刘永汉、冯美军、田有余、唐花良、胡晓春、刘胜利、郭冬槐(即甲方)分别与原告丰叶担保公司(乙方)、被告现代电瓷公司(丙方)签订《反担保保证合同》。约定：“甲方同意以担保人和反担保人的身份，向乙方就编号为湘中银企借字2014-B92号的《流动资金借款合同》、《委托担保合同》和编号为湘中银企保字2014-B92号的《保证合同》提供连带责任保证反担保；甲方所反担保的债务为借款本金200万元，借款期限自2014年7月28日至2015年7月28日止；保证范围为1、甲方保证反担保的范围为乙方依据《保证合同》代丙方向贷款人清偿的全部债务包括本金、利息、逾期利息罚息、违约金、賠偿金以及贷款人实现、手续费及其他为实现偾权所产生的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、强制执行费等)；2、甲方保证担保的范围为《委托担保合同》约定的两方应向乙方支付的担保费、评审咨询费、滞纳金。违约金、赔偿金以及乙方为实现债权的一切费用等(包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等)；保证期间为甲方反担保范围的保证期自乙方代丙方向贷款人还借款本息及其他相关费用之次日起两年；甲方保证担保范围的保证期间自《委托担保合同》约定支付担保费和评审咨询费期限届满之次日起两年；保证方式为连带责任保证。” 借款到期后，被告现代电瓷公司未如期归还借款本金及利息。2015年7月29日，原告丰叶担保公司代其偿还借款本息201.702879万元，其他被告未履行担保责任。2017年7月25日，原告丰叶担保公司在《当代商报》上刊登《债权催收公告》，就本案所涉债权向被告现代电瓷公司、陶瓷互助协会、张运良、胡晓春、田有余、刘永汉、刘胜利、龙纪付、周新国、钟建高进行公告催收。各被告未向原告履行担保义务，为此原告诉至法院。 一审法院认为，本案系追偿权纠纷。本案的争议焦点是：原告的诉讼请求是否有事实和法律依据？一审法院分析如下： 被告现代电瓷公司与中国银行株洲分行签订的《流动资金贷款合同》、原告与各被告签订的《委托担保合同》、《反担保保证合同》系各方当事人真实意思表示，上述合同的内容未违反法律的强制性、合法有效，各方当事人均受合同约束，并按约履行。在贷款合同到期后，被告现代电瓷公司未按照约定向中国银行株洲分行偿还借款。原告丰叶担保公司依约于2015年7月29日为被告现代电瓷公司代偿借款本息201.702879万元。被告现代电瓷公司也未按照约定向原告清偿代偿款项，存在违约行为，依法应当承担违约责任。原告丰叶担保公司在履行保证义务代被告偿还借款的本金和利息后，依法取得担保追偿权，有权要求被告现代电瓷公司偿还原告所代偿的本金和利息。故原告请求被告现代电瓷公司偿还代偿本息，符合法律规定，依法予以支持。 关于原告主张被告偿还其代偿的借款本息201.702879万元的诉求，一审法院认为，被告现代电瓷公司与中国银行股份有限公司株洲分行签订的《流动资金借款合同》后，依约取得贷款，故被告现代电瓷公司应按协议履行还款义务。原告与借款人中国银行股份有限公司株洲分行签订《保证合同》，为被告现代电瓷公司的上述贷款提供担保，原告作为保证人亦在被告现代电瓷公司未履行还款义务的前提下，代其履行了还本付息的义务，依照各方签订的相关合同及《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定原告有权在其履行的合同约定的债权范围内向被告进行追偿，故对原告要求被告现代电瓷公司偿还原告代偿的借款本息201.702879万元的诉求予以支持。 关于原告主张被告现代电瓷公司支付违约金40万元的诉求。依据被告现代电瓷公司与原告签订的《委托担保合同》约定，被告若未按《借款合同》履行义务，导致原告向贷款人承担担保责任的，原告可要求被告按担保借款本金的20％向原告支件违约金。原告代偿了借款本息201.702879万元，该违约金约定并未高于法定标准，故对原告的该项诉讼主张予以支持。 关于被告现代电瓷公司、张运良、龙纪付、刘桂芳、钟建高、田四毛、钟艾生、周新国、刘永汉、田有余、唐花良、胡晓春、刘胜利、冯美军、王妙明、郭冬槐为被告现代电瓷公司债务保证责任问题。被告陶瓷互助协会、张运良、刘桂芳、龙纪付等为被告现代电瓷公司债务保证签订了连带保证的《反担保保证合同》，因此，该些被告应当承担连带担保责任。在本案保证期间，原告丰叶担保公司于2017年7月25日在《当代商报》上刊登《债权催收公告》，就本案所涉债权向被告现代电瓷公司、陶瓷互助协会、张运良、胡晓春、田有余、刘永汉、刘胜利、龙纪付、周新国、钟建高进行公告催收。被告钟艾生认为原告丰叶担保公司未在保证期间主张权利，提出诉讼时效的抗辩，于法有据，予以采纳。其余被告未到庭主张权利，视为放弃该诉讼权利，因此，原告要求被告现代电瓷公司、张运良、龙纪付、刘桂芳、钟建高、田四毛、周新国、刘永汉、田有余、唐花良、胡晓春、刘胜利、冯美军、王妙明、郭冬槐对被告现代电瓷公司债务承担连带清偿责任的诉求予以支持。被告陶瓷互助协会主张在签订《反担保保证合同》时协会尚未成立不具备主体资格，不承担保证担保责任。因被告陶瓷互助协会未提供证据证实，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十ー条、第二十六条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、限被告醴陵市现代电瓷工业有限公司在本判決生效之日起十日内向原告株洲丰叶融资担保有限责任公司支付代偿本息201.702879万元及违约金40万元；二、被告醴陵市陶瓷企业互助发展协会、张运良、龙纪付、刘桂芳、钟建高、田四毛、周新国、刘永汉、田有余、唐花良、胡晓春、刘胜利、冯美军、王妙明、郭冬槐对本判决第一项被告醴陵市现代电瓷工业有限公司债务承担连带清偿责任；三、驳回原告株洲丰叶融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的务利。案件受理费26136元，财产保全费5000元，合计31136元，由被告醴陵市现代电瓷工业有限公司负担。 二审中，上诉人提交了《关于请求批准成立醴陵市陶瓷企业互助发展协会筹备组的报告》、醴陵市民政局《关于同意成立醴陵市陶瓷企业互助发展协会的批复》等陶瓷互助协会成立的有关材料，拟证明签订《反担保保证合同》时，协会并未成立，没有民事行为能力和民事权利能力，协会在筹备期间不得开展筹备以外的活动；丰叶担保公司是陶瓷互助协会的发起人，丰叶担保公司负责人胡剑被授权办理陶瓷互助协会的名称核准事宜；陶瓷互助协会的注册资本为三万元，无清偿债务的能力，不能作为保证人。丰叶担保公司对上诉人提交证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据恰恰证明陶瓷互助协会在尚未成立时已刻有公章对外从事民事活动了，协会未完成行政审批手续不影响其作为民事主体对外承担责任，其成立过程中的民事行为的法律后果应由成立后的主体承担。本院对上诉人提交的证据予以采信。 二审对一审查明的事实予以确认。另查明，2014年7月15日申请成立陶瓷互助协会筹备组，2014年9月9日陶瓷互助协会经醴陵市民政局批准成立，系社会团体法人。丰叶担保公司是陶瓷互助协会的发起单位之一，丰叶担保公司的负责人胡剑被授权负责办理社会团体名称核准事宜，授权期限为2014年6月6日至2019年6月6日。 本院认为，本案中，陶瓷互助协会虽然在《反担保保证合同》签订时并未批准成立，但处于发起筹备阶段。参照最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，陶瓷互助协会应当承担《反担保保证合同》的责任，其没有能力承担责任不能否定其应当承担的责任。综上，上诉人陶瓷互助协会的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费26136元，财产保全费5000元，合计31136元，由醴陵市现代电瓷工业有限公司负担。二审案件受理费26136元，由醴陵市陶瓷企业互助发展协会负担。 本判决为终审判决。 审判长  祁湘清 审判员  彭德华 审判员  肖 晶 二〇一九年十二月二十三日 书记员  梁 琨