广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初1625号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人刘志鹏，男，1994年12月18日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省汕头市潮南区。因涉嫌诈骗于2017年7月11日被羁押，2017年7月13日被刑事拘留，2017年8月18日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人王相阳，广东格明律师事务所律师。被告人黄丹玲，女，1995年8月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省普宁市。因涉嫌诈骗于2017年7月11日被羁押，2017年7月13日被刑事拘留，2017年8月18日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人贺明峰，广东格明律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉〔2018〕299号起诉书指控被告人刘志鹏、黄丹玲犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年12月25日作出（2018）粤0306刑初905号刑事判决，被告人刘志鹏、黄丹玲提出上诉。深圳市中级人民法院于2019年3月26日作出（2019）粤03刑终652号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员黎白梅出庭支持公诉。被告人刘志鹏、黄丹玲、辩护人王相阳、贺明峰到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年6月份开始，被告人刘志鹏通过微信群发“黑户能办理信用卡、强行开通微信的贷款业务、强行提高信用卡额度”等虚假广告信息，诱导顾客购买其产品“云终端”，而“云终端”实际上是没有其宣传的相关功能的无牌平板电脑（无法鉴定价值）。同时，被告人刘志鹏还雇佣其女友即被告人黄丹玲为工作人员。顾客在收到“云终端”后发现其并无黑户办理信用卡等特殊功能，遂与被告人刘志鹏、黄丹玲联系。二人以IP地址并未稳定等各种理由进行拖延时间，进而不予回复，导致顾客难以实现退货的目的。刘志鹏犯罪数额应该是44台，每台2980元，黄丹玲涉案有24台，每台2980元。公诉机关提供了相关证据，认为被告人刘志鹏、黄丹玲的行为已构成诈骗罪，请求依法判处。被告人刘志鹏承认公诉机关的指控罪名及事实，无辩护意见。其辩护人的辩护意见为：一、关于平板电脑价值的扣减问题，按照司法鉴定意见书该44单即便完成了实际销售，其价值至多达到了33440元，恳请法庭酌情予以考虑。二、关于被告人实施44单诈骗犯罪既遂与未遂的问题，对于本案来说已经完全查明的事实是44单，但是被告人本人仅仅完成了诈骗交易的初始阶段，仅仅联系销售的客户，并且只收取了180元的定金，本案在对受害人调查取证的过程中其实是缺少了有关44单完全既遂的证据，在这里面是完全空白的，不能在没有充分确凿证据情况下按照44单完全既遂的状态来进行处罚。鉴于此综合考虑被告人系初犯、偶犯，并且在公安后如实供述自己的全部罪行，被告人认罪认罚，恳请合议庭对被告人从轻判处，对被告人判处三年以下有期徒刑。被告人黄丹玲承认公诉机关的指控罪名及事实，无辩护意见。其辩护人的辩护意见为：被告人参与时间短，涉及金额不大，获利极少，系从犯，而且没有任何违法犯罪前科，并且当庭认罪认罚，到目前已经羁押近两年五个月，也已经远远超出刑事责任，希望法庭能够对被告人黄丹玲量刑两年五个月。经审理查明，2017年5月30日开始，被告人刘志鹏在其位于广东省普宁市大南山南哼里中区702房住处，通过微信群发“黑户能办理信用卡、强行开通微信的贷款业务、强行提高信用卡额度”等虚假广告信息，诱导顾客购买其产品“云终端”，而“云终端”实际上是没有其宣传的相关功能的无牌平板电脑（无法鉴定价值）。2017年6月5日起，被告人刘志鹏还雇佣其女友即被告人黄丹玲为工作人员，负责通过手机寻找并加入微信群，进入群内后发布虚假广告，进行前期销售和收取订金，被告人刘志鹏、黄丹玲收到订金后再将“云终端”通过快递寄给顾客，顾客收到“云终端”后再行支付余款。顾客在收到“云终端”后发现其并无黑户办理信用卡等特殊功能，遂与被告人刘志鹏、黄丹玲联系。二人以IP地址并未稳定等各种理由进行拖延时间，进而不予回复，导致顾客难以实现退货的目的。刘志鹏微信记录显示销售有44台，黄丹玲使用的微信记录显示销售有24台。每台价格为2980元。2017年7月11日22时许，公安机关在广东省普宁市大南山南哼里中区抓获被告人刘志鹏、黄丹玲。在客厅内缴获并扣押手机17部，平板电脑9台。上述事实，有以下证据予以证实：1.被告人的供述与辩解：被告人刘志鹏称：我在微信上销售平板电脑，我在2017年4月份看到朋友发布云终端，我向网友了解云终端，网友就给我介绍，说给公司交16000元，就可以代理业务，之后公司根据我发送的客户资料和地址，用福建或者深圳顺丰快递发货。客户把2800元给顺丰公司。客户公司有15天到30天的转款期，客户对这个设备不满意，可以直接拨打顺丰快递电话，顺丰可以根据单号把2800元退给客户，把开卡设备退给公司。剩下的180元是定金，也是公司规定我赚取的钱。定金不退的。客户要退设备，基本与我联系。无法开启的设备，客户直接快递给我，修理好之后，我再给客户。从我家里查获的9台设备，是客户寄给我维修，每台我可以得到提成1100元，每个月底到公司拿现金。我从5月30日开始做这个，还没有拿提成现金。我销售的100多台设备，每台设备180元定金，我一共收了18000多元，钱都花了。这个设备是包括平板电脑、以及设备上办理如何避免风险的说明书。包装盒上福田的地址，应该是深圳工厂的地址，我也不清楚。我让女友黄丹玲、赖某在微信里拉群，让网友拉新群发红包、或免费开信用卡、虚假承诺等方式进新群。他们每进入一个群就发，办理信用卡贷款请加我。然后遇到有需求的客户，就用公司提供的台词跟客户沟通，在微信和电话里推广开卡设备。客户感兴趣就会给180元定金，收到设备之后给2800元给顺丰快递，收到的定金都是转到黄丹玲的微信进行日常开销，我负责售后和技术，黄丹玲和赖某每人用于工作的手机是我给他们的，电话卡是我买的，无实名制的，让他们说等七天后客户稳定是为了方便售后，实际上没有这回事，有些客户退了开卡后还向我索要定金，有的客户一直跟我吵，我就拉黑了，拉黑了不超过五个人，都是这个情况。福建泉州公司的我就见过金某一个人，只有QQ没有电话。第二份笔录中否认诈骗事实，在我住处查获的苹果笔记本电脑是我哥刘志科的，从2017年4月份在老家的时候就拿过来用了，电脑里的1月份标题“1”，内容为十月份和一月份，销售2800元商品的文档不知道是谁的，我拿电脑的时候就在里面，不知道里面卖的是什么商品，我哥刘志科也不卖这个开卡设备。从2017年5月份至今我销售了100多个开卡设备，退货的多约50台，客户退货的原因有很多，设备无法开机和无法办理信用卡等。设备里的办理信用卡程序都是公司制作的程序，点进去是银行链接，有正常工作和不欠债的人是可以开卡成功的，没有的就没有办法开卡了，我也让无法开卡的客户直接退货。就欠银行钱的客户跟我说的我就不卖，没说的我就卖了，我发货都是走顺丰快递，有15天的退货期，销售台词中客户拿到设备后要稳定网络5天不直接开卡，台词的意思是要交会客户使用，避免开信用卡不成功的风险。不具备办理条件的可以用设备办理网贷，说明书上有教程。我们进了五、六百个人的微信群推送开卡设备，黄丹玲和赖某有怀疑，我叫她们按照台词来就行，别的不用管。我们除了介绍开卡设备可以办理信用卡和贷款外，还跟客户介绍过POS机自己可以提额和套现，我没有跟客户讲过可以强开微粒贷。第三份笔录中通过微信可以让黑白户办信用卡，做广告的时候也没有说可以卖平板电脑，我们这个设备有个软件是内部研发的，发货我是通过微信发给上家客服，微信号是×××，我从2017年5月30日开始做这个，大概做了100多单，黄丹玲和赖某的手机是我给的，每个人大概有8部左右。让他们两个人说等七天信号稳定是为了方便售后，实际上没有这回事，快递跟我发货后大概15-30天结账。有客户找我们退款，办不了业务就给他们退款，有的人发给我，有的人找快递。后来客户找我不是不理，而是忙不过来没有空。第四份笔录中称我承认有虚假宣传的行为，但是只是普通销售，客户不满意可以退货。第五份笔录中称，黄丹玲和赖某没有使用QQ，电脑里6月份的清单是我们的销售记录，我们三个人一起记录的，我也做过业务员联系客户，因为开始要教他们两个人做。三个微信号“HJJFFD123”、“QISJY2DW2”、“2TWAN5163W”是我注册后给他们两个人使用的。在辨认笔录中辨认出黄丹玲、赖某等工作人员，辨认出其制作的销售记录，话术。被告人黄丹玲的供述，称自己没有诈骗，只是在网上卖平板电脑。自己是因为推销和卖办理银行信用卡软件的平板电脑被抓获，之后我向客户介绍产品。2017年6月5日的时候，男友刘志鹏让我帮忙，给我三部手机和聊天技巧，聊天技巧在电脑桌面上，我和客户说我们公司和各个银行有内部推导，可以购买设备，如果客户要卖就发180元的定金，之后我告诉刘志鹏，他安排人发货。设备是2980元。剩下的2800元是客户收到后付给快递的，客户收到后我们会激活，我们会让客户稳定七天，过几天再用，不知道为什么这么说。我卖的机子有时候可以办信用卡，有时候不能办，我们也不知道有无和银行合作，聊天模板是这么说的，我们有聊天模板，我没有和客户说能否退货。第二次份笔录中称，刘志鹏还有一个工作人员叫赖某，我和赖某在拉各种群进行宣传这个设备可以开信用卡、强开微粒贷等，说自己是金融公司的，其实就是一个平板电脑，我的微信名称有三个，“陈某、静静、纠结”，设备要稳定5-7天是刘志鹏说的，具体什么原因我不知道，如果有客户说办了信用卡，我会问他是不是操作问题，让他过段时间再试，有的客户说可以用，有的客户说不可以用。从开始做，我大概有十多个客户交定金，具体记不清楚了。第三份笔录中称，如果有客户问我可不可以提额或办微粒贷我会说可以的，但是具体不知道能不能，从我这里下单的大概有10个左右，技术部的QQ其实就是我自己。跟客户说要稳定IP地址要等几天，不知道为什么，都是刘志鹏叫我这么做的。有客户说要退款我还是拖或不恢复，有的让他们找快递退款。第四次笔录中称我没有实施诈骗，也不知道是虚假宣传。第五份笔录中称我没有使用QQ假装技术部联系客户，之前说是刘志鹏让我假装技术部的人员，但我没有这么说过，没有假装技术部人员和客户沟通，我也不知道技术部和客户沟通的是谁。在辨认笔录中辨认出刘志鹏、辨认出拉群、销售、问答台词和设备，辨认出手机上的微信销售截图。2.证人证言：证人赖某的证言：正式通过微信广告进入刘志鹏的工作室后，陈述了虚假宣传的过程，内容和黄丹玲的供述基本一直，刘志鹏和黄丹玲是男女朋友关系，平时按照话术和客户沟通。如果设备不能用，就要等七天内的激活时间，客户了解清楚后，直接推给售后，售后要15-20天，这些都是话术模板，意思就是尽量拖延客户，是刘志鹏通过快递公司发货，客户收到货后将购买机器的2800元交给快递员代收，遇到客户投诉是刘志鹏来处理，刘志鹏没有发给我工资，刘志鹏和黄丹玲是男女朋友关系，我不大清楚这些东西的真假，直到警察找到我了，我才觉得是假的。不知道设备是否有推销的功能，大不了就把刘志鹏的电话给对方。我有一个微信业务号叫小钟，其他的没有了。在辨认笔录中辨认出刘志鹏、辨认出拉群、销售、问答台词和设备，辨认出手机上的微信销售截图。3.被害人陈述：被害人梁某、黄某1、苏某、黄某2、崔某、王某、余某、马某、刘某9名被害人称，与被告人黄丹玲使用的微信名字“陈某”、“静静”、“纠结”联系并被骗以人民币2980元的价格购买了产品；被害人杜某称，与赖某使用的微信名字“小钟”联系，并被骗以人民币2980元的价格购买了产品；另有40名被害人证实了被诈骗的金额和过程，以及和对方沟通的微信号、技术人员QQ号。4.物证：作案工具手机17台、平板电脑9部。5.书证：受案登记表、立案决定书、被告人刘志鹏和黄丹玲的人口基本信息、搜查证、扣押清单、扣押笔录、扣押决定书、提取笔录、提取清单、抓获经过，违法犯罪经历查询情况说明、公安机关在补充侦查阶段出具的情况说明。6.鉴定意见：涉案平板电脑，因为无法提供鉴定物的规格、型号，故无法进行价值鉴定。上述证据由公诉机关提供，经当庭质证，证据来源清楚，制作、收集程序合法，具有关联性，均予认可。本院认为，被告人刘志鹏、黄丹玲以非法占有为目的，共同实施电信网络诈骗，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。经查，被告人刘志鹏雇佣其女友被告人黄丹玲为工作人员，由黄丹玲通过手机寻找被害人加入其微信群，刘志鹏在群内发布黑户办理信用卡等虚假信息，吸引被害人购买其产品“云终端”，骗取被害人钱财，其行为已构成诈骗罪，该部分事实有被告人陈述、销售记录等予以证实，并有证人证言、被害人陈述等予以佐证，证据确实充分，证据间能形成完整的证据链条，足以认定。关于本案二被告人的涉案犯罪金额问题。公诉机关指控将被告人刘志鹏的犯罪金额变更为131120元（44×2980）、被告人黄丹玲的犯罪金额变更为71520元（24×2980）元，二被告人亦分别自认自己销售数量为44台、24台，并有销售记录、微信截图等予以佐证，足以认定被告人刘志鹏犯罪金额为131120元、被告人黄丹玲犯罪金额为71520元。鉴于被害人仅向二被告人支付了定金180元，后续尾款没有直接交付于二被告人，量刑时予以考虑。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。二被告人为共同犯罪，其中被告人黄丹玲起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。鉴于被告人刘志鹏、黄丹玲在庭审中当庭认罪认罚并如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。根据被告人刘志鹏、黄丹玲的犯罪情节及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘志鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月11日起至2021年7月10日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人黄丹玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月11日起至2019年12月10日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。三、责令被告人刘志鹏、黄丹玲退赔被害人梁某、黄某1、苏某、黄某2、崔某、王某、余某、马某、刘某、杜某每人各人民币2980元、扣押作案工具平板电脑和手机依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 黄  耀  东人民陪审员 廖  妙  红人民陪审员 白  翠  兰二〇一九年十二月四日书 记 员 周    彤书 记 员 王梦莹（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。