广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2706号上诉人（一审被告）：珠海博大房地产开发有限公司，住所地广东省珠海市金湾区。法定代表人：全思颖，董事长。委托诉讼代理人：孙吉山，广东玉成律师事务所律师。委托诉讼代理人：何月恒，广东玉成律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：钟永兴，男，1990年5月8日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。被上诉人（一审原告）：廖燕，女，1989年10月18日出生，汉族，住湖南省华容县万庾镇。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘春林，广东隆与律师事务所律师。一审被告：横琴和圣网络科技发展有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区。法定代表人：倪衡。一审第三人：中国农业银行股份有限公司珠海金湾支行，住所地广东省珠海市三灶镇。负责人：杨荣华。委托诉讼代理人：解迎祥，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李力华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人珠海博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人钟永兴、廖燕、一审被告横琴和圣网络科技发展有限公司（以下简称和圣公司）、一审第三人中国农业银行股份有限公司珠海金湾支行（以下简称农业银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。博大公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回钟永兴、廖燕一审全部诉讼请求。事实与理由：一、钟永兴、廖燕未按约定时间向博大公司付清首期房价款，钟永兴、廖燕违约在先，钟永兴、廖燕无权解除《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》第七条约定，买受人应当于2016年7月11日前支付首期房价款208438元。第八条约定，买受人未按照约定时间付款的，应按日计算向出卖人交付逾期应付款万分之一的违约金。《补充协议（附件十一）》第二条约定，除买卖双方均认可的合理原因外，买受人若未按买卖合同及本协议约定付清全部应付房价款及逾期付款违约金，出卖人有权推迟该商品房交付至买受人缴清上述费用，并出卖人不承担逾期交房的违约责任。实际上钟永兴、廖燕在2016年7月11日之前，仅向博大公司支付了158438元首期房价款，尚差50000元首期房价款未按时付清，至2016年12月18日才付清首期房价款208438元，逾期付清首期房价款天数达156天。依据双方约定，钟永兴、廖燕应向博大公司支付违约金，博大公司有权推迟156天向钟永兴、廖燕交付房屋，且不承担逾期交房的违约责任。虽然博大公司逾期交房时间达72天，但是钟永兴、廖燕逾期付清首期房价款达156天，钟永兴、廖燕违约在先，且逾期付款的天数远远大于逾期交房的天数，故钟永兴、廖燕无权解除房屋买卖合同。二、博大公司不存在根本性违约，钟永兴、廖燕无权解除《商品房买卖合同》。合同约定的交房时间为2017年12月30日，博大公司通知钟永兴、廖燕交房时间为2018年3月29日，逾期交房期限达72天（扣除台风、暴雨天气），该逾期交房行为并不能导致合同目的不能实现，不属于根本性的违约，钟永兴、廖燕无权以逾期交房为由此解除合同。三、原审法院认定房屋买卖合同已解除，该认定错误。原审法院以房屋交付时间晚于房款付清时间为由，认为《补充协议（附件十一）》第二条不适用于本案，该认定无法律根据，属原审法院主观臆断。钟永兴、廖燕辩称，一、博大公司以钟永兴、廖燕违约在先为由，主张其有权推迟交房无事实和法律依据。1、商品房买卖合同补充协议第二条第二款是博大公司为了重复使用而事先拟定的，并在订立合同时未与购房人协商的条款，完全符合格式条款的定义。根据最高院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第6条第1款、第10条的规定，本案中补充协议第二条第二款免除了博大公司逾期交房的违约责任，排除了购房人解除合同的权利和主张违约责任的权利，且补充协议的所有条款字体相同，都加了下划线，博大公司未对该条款采用任何足以引起购房人注意的标识，故该条款无效。2、现有证据足以反映博大公司是同意钟永兴、廖燕推迟支付首付款。博大公司在2016年7月11日（合同约定首付款支付期限）向钟永兴、廖燕开具了全额首付款的发票，以此钟永兴、廖燕可以去银行办理银行贷款手续，若博大公司不同意钟永兴、廖燕推迟支付首付款则不可能向钟永兴、廖燕开具全额支付首付款的发票，因此应认为钟永兴、廖燕没有违约，无需向博大公司支付违约金。3、即使认为钟永兴、廖燕违约需要支付违约金，也如一审判决所述，合同并未约定支付违约金的期限，且博大公司从未向钟永兴、廖燕主张过违约金，因此应认定钟永兴、廖燕不存在延期支付违约金的问题。4、博大公司的主张有违诚实信用原则。博大公司从2016年12月后2年多来一直未向钟永兴、廖燕主张过违约金，而在发生逾期交房这一合同解除事由的情况下才主张因钟永兴、廖燕未向其支付违约金，故其有权推迟交房。博大公司的这一迟来的主张明显有违诚实信用原则，作为合同的提供方，博大公司对于逾期支付违约金可能影响交房时间的约定是很清楚的，而购房人会因为该条款是格式条款而难以注意到该约定，在此情况下，若博大公司认为购房人存在未付清的违约金且可能影响购房人接收房屋，则按照诚实信用原则的要求，博大公司应在合同约定的交房日期之前就向购房人作出提示和主张，以免对购房人产生不利影响，若支持博大公司的主张，则必将产生鼓励类似不诚信行为的负面效果，也将使购房人对格式条款承担过高的注意义务，且法律不保护躺在权力上睡觉的人，敦促权利人积极行使权利是法律的基本精神。若支持博大公司的主张，则博大公司将因为怠于向购房人主张权利而免除逾期交房的违约责任，这无异于使权利人从怠于行使的权利中获利，显然是不符合法律精神的。二、钟永兴、廖燕解除合同的依据是合同法第93条第二款，而非合同法第94条第四项，解除合同并不以博大公司的逾期交付行为导致合同目的不能实现为前提条件，也无需考虑博大公司的行为是否属于根本性违约。和圣公司未发表答辩意见。农业银行述称，钟永兴、廖燕、博大公司与农业银行签订的担保借款合同的效力是独立存在的，无论钟永兴、廖燕与博大公司的商品房买卖合同解除与否，钟永兴、廖燕作为还款义务人，博大公司作为借款的连带保证责任人的义务并不免除。钟永兴、廖燕向一审法院起诉请求：1.确认钟永兴、廖燕与博大公司签订的《商品房买卖合同（预售）》已解除；2.和圣公司向钟永兴、廖燕返还购房优惠服务费50000元；3.博大公司向钟永兴、廖燕返还购房款1037438元；4.博大公司向钟永兴、廖燕赔偿自有购房款利息（计算方式：以钟永兴、廖燕直接向博大公司支付的购房款为基数，按日利率0.015%的标准，从购房款支付之日起计至购房款付清之日止，包括：以30000元为基数，从2016年7月3日起计；以128438元为基数，从2016年7月11日起计；以20000元为基数，从2016年10月9日起计；以30000元为基数，从2016年12月18日起计；暂计至具状之日2018年8月8日为22691元）；5.博大公司向钟永兴、廖燕赔偿贷款利息损失（计算方式：以829000元为基数，以《个人购房担保借款合同》第二十六条和第1.4.1条约定的利率为标准，从2016年8月18日计算至判决生效之日止）；6.博大公司向钟永兴、廖燕支付违约金10374元。一审法院认定事实：2016年7月11日，廖燕与和圣公司签署《凤凰房产购房优惠服务说明书》，该说明书的主要内容有：“凤凰房产为您争取的意向购买楼盘优惠；楼盘名称：麓景湾花园；购房优惠：50000享100000；您在签署本说明书之时应向凤凰房产支付购房优惠服务费50000元”；该说明书的“特别说明”载明“……2.当您没有成功购房，或取消了购房计划，或因任何原因放弃购房，您可以随时联系凤凰房产，随时退还申请您已支付的服务费。3.当您在成功购房后，因任何原因放弃购房，您需要向与您签订《商品房买卖合同》的开发商申请，开发商开具《退房确认函》，请您持《退房确认函》及首付款退款凭证，随时申请退还您已支付的服务费。”上述《凤凰房产购房优惠服务说明书》签署后，钟永兴、廖燕于2016年7月11日向和圣公司支付了50000元，和圣公司于2016年12月15日向廖燕开具了金额为50000元的广东省增值税普通发票。2016年7月11日，钟永兴、廖燕作为买受人与博大公司作为出卖人签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：1601036810），约定钟永兴、廖燕向博大公司购买位于金湾区××海岸××岛路××花园××楼××单元××房的房产（以下简称涉案房屋），总房价为1037438元。该合同载明：“第七条、付款方式及期限：买受人应当于2016年7月11日前支付首期房价款208438元，占全部房价款的20%；余款829000元向银行（贷款机构）申请贷款支付。第八条、除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列方式处理：逾期在60日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；逾期超过60日后……出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。第九条、商品房交付条件：该商品房交付时应当符合1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，2.该商品房已取得房屋测绘报告。第十一条、交付时间和手续：（一）出卖人应当在2017-12-30前向买受人交付该商品房，（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。第十二条、逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，……逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照0.015%（不低于中国人民银行同期贷款利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。”合同附件十一补充协议第二条“关于交付”约定：“‘一、遭遇不可抗力’包括如下不能避免并不能克服的客观情况：1.遭遇自然灾害，例如暴雨、台风、地震、战争等，2.遭遇普遍性的流行疾病，3.政策性因素或政府行为导致的影响，例如政府部门、测量机构原因导致的验收、测量、市政配套、安装的延误，4.遭遇突发性的社会事件等，若上述事由属于公众所知悉的事件或公共信息资料的，出卖人无须再事发后书面通知买受人。二、除买卖双方均认可的合理原因外，买受人若未按买卖合同及本协议约定付清全部应付房价款（包括逾期付款的违约金）和依法应由买受人支付的其他购房费用及办完所有手续，出卖人有权推迟该商品房交付至买受人缴清上述费用及办完所有手续，并出卖人不承担逾期交房的违约责任。”钟永兴和廖燕是夫妻关系。上述《商品房买卖合同（预售）》签订后，钟永兴、廖燕分别于2016年7月3日、7月11日、10月9日、12月18日向博大公司支付涉案房屋的购房款30000元、128348元、20000元、30000元，合计208348元。博大公司于2016年7月11日向廖燕开具金额为208438元的广东省增值税普通发票。涉案房屋于2018年1月29日取得房屋测绘报告，于2018年3月29日取得建设工程竣工验收备案证明文件。2018年3月28日,博大公司制作《麓景湾花园入伙通知书》，并送达钟永兴、廖燕。该通知书载明：“您所购买的麓景湾花园8栋2单元203房号已经有关部门验收合格，具备《商品房买卖合同》约定的交付条件，拟于2018年3月31日交付使用，请您于2018年5月30日前按本通知书的要求前来办理入伙手续。”2018年4月5日，钟永兴出具《解除合同告知书》，并于2018年4月6日送达博大公司。该告知书载明：“贵司至今仍未向本人交付房屋。贵司虽于2018年3月29日向本人发出入伙通知书，但经本人在珠海市住房和城乡规划建设局查询，截止至本告知书出具之日，房屋所在楼盘并无竣工验收备案的记录，即贵司并未达到交付的条件。因此，截至本告知书出具之日，贵司逾期交付房屋的时间已达96天。贵司的违约行为已给本人造成严重的影响，故此，本人特函告贵司，自贵司收到本告知书之日《合同》正式解除。”2018年4月25日，廖燕再次出具解除合同告知书，并于2018年4月27日送达博大公司。一审法院另查明，2016年8月18日，廖燕（借款人、抵押人）、钟永兴（保证人、抵押人）、博大公司（阶段性保证人）与农业银行（贷款人）签订两份《个人购房担保借款合同》（合同编号：44020120160163652、44020120160163662），约定廖燕合计向农业银行按揭贷款829000元（第一份为669000元，第二份为160000元）购买涉案房屋。该两份合同均约定：第一条、借款，1.4.1本合同浮动利率，即以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础浮动上浮或下浮一定比例，或以借款发放前一工作日的1年期LPR为基础加点或减点后（具体见本合同第二十六条）确定执行年利率；借款发放后，遇中国人民银行人民币贷款基准利率（或1年期LPR）调整，借款执行利率按借款人自下述方式中所选择的方式进行调整；各方按调整后相应期限档次的基准利率（或1年期LPR）和本合同约定的借款利率浮动幅度/加减点确定新的借款执行利率；……（3）自中国人民银行人民币贷款基准利率（或1年期LPR）调整。第二十六条、借款利率。采用基准利率方式的：执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档期人民币贷款基准利率为基础下浮15%后确定；借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，执行利率按1.4.1约定的第（3）种方式进行浮动；第三十一条、借款担保，本合同项下的借款由钟永兴按9.1约定提供保证担保，由阶段性保证人博大公司按9.1和9.3约定提供保证担保，由本合同签章的抵押人提供抵押担保。上述《个人购房担保借款合同》签订后，农业银行于2016年9月29日将涉案贷款829000元转入博大公司的银行账户，博大公司于2016年12月3日向廖燕出具金额为829000元的广东省增值税普通发票。截至2019年5月29日，钟永兴、廖燕针对第一份《个人购房担保借款合同》偿还本金59466.56元，利息71103.82元；针对第二份《个人购房担保借款合同》偿还本金14222.08元，利息13269.51元；合计偿还本金73688.64元，利息84373.33元。一审法院又查明，博大公司提供了2015年9月1日至2018年2月28日期间的《珠海国家基本气象站（区站号59488）日雨量、平均风速、极大风速、日平均气温、日最高气温及日最低气温记录》、2015年1月至2018年2月期间的《珠海市预警信号发布记录》以及自行制作的《恶劣天气统计》，以证明因台风或暴雨等恶劣天气造成涉案工程停工36天，据此涉案房屋交付时间可延后36天。经一审法院核查，2016年8月1日、10月20日，2017年8月23、26日及9月4日共5日为橙色预警信号以上台风和红色预警信号以上暴雨。中国气象局的《气象灾害预警信号发布与传播办法》显示：“台风预警信号分四级，分别以蓝色、黄色、橙色和红色表示，其中，蓝色：停止露天集体活动和高空等户外危险作业；黄色：停止室内外大型集会和高空等户外危险作业；橙色和红色：停止室内外大型集会、停课、停业（除特殊行业外）。暴雨预警信号分四级，分别以蓝色、黄色、橙色、红色表示，其中，黄色：切断低洼地带有危险的室外电源，暂停在空旷地方的户外作业，转移危险地带人员和危房居民到安全场所避雨；橙色：切断有危险的室外电源，暂停户外作业；红色：停止集会、停课、停业（除特殊行业外）。”博大公司提供《玻璃订购合同》、《台风“天鸽”损失补偿协议》、《购销合同》以及监理单位珠海天泽建设项目管理有限公司盖章确认的《工期延期申请书》，以证明涉案房屋受2017年8月23日台风“天鸽”的影响，导致供货商的供货时间延长，受损的工程修复时间长，涉案房屋可延后交付。经一审法院核查中国气象局的网站，2017年8月23日，台风“天鸽”在广东珠海登陆，登陆时中心附近最大风力14级，与1991年第11号台风“Fred”并列成为1949年8月以来登陆广东的最强台风，导致广东、广西等省区近30人死亡，直接经济损失超过200亿元。博大公司提供《关于开展全市房屋市政工程事故隐患再排查再整治的紧急通知》、《关于全市房屋市政工程停工一天紧急开展施工安全检查的通知》和《2016珠海航展现行通知》，以证明涉案房屋可因政策性因素或政府行为延后交付。经一审法院核查，《关于开展全市房屋市政工程事故隐患再排查再整治的紧急通知》显示珠海市住房和城乡规划建设局要求全市范围内所有在建房屋市政工程于2016年4月13日上午停工半天；《关于全市房屋市政工程停工一天紧急开展施工安全检查的通知》显示珠海市住房和城乡规划建设局要求全市范围内所有在建房屋市政工程于2016年5月23日停工1天；《2016珠海航展限行通知》只显示于2016年11月份限制特定车辆行驶，没有显示限制房屋施工。一审庭审中，博大公司辩称，依据合同附件十一第二条第二款约定，钟永兴、廖燕逾期支付首期房价款156天，也未支付违约金，故博大公司可延迟交房156天。钟永兴、廖燕回应称，一、该条款免除了博大公司逾期交房的违约责任，排除了购房者向其主张违约责任的主要权利，并且博大公司也未对该条款采用任何足以引起购房者注意的特殊标识，是无效的格式条款；二、博大公司自2016年12月之后两年多以来，一直未向钟永兴、廖燕主张违约金，而在发生逾期交房这一解除合同事由的情况下，才主张因钟永兴、廖燕未向其支付违约金，有权推迟交房，这已违反诚实信用原则；三、博大公司在2016年7月11日就向钟永兴、廖燕开具了全额首付款的发票，以使钟永兴、廖燕能够去银行办理购房贷款手续，若博大公司不同意钟永兴、廖燕推迟支付首付款，则其不可能向钟永兴、廖燕开具全额首付款的发票。一审法院认为，钟永兴、廖燕与博大公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。《凤凰房产购房优惠服务说明书》亦有廖燕的签名与和圣公司的盖章确认，系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点是：一、博大公司逾期交付涉案房屋的天数认定；二、钟永兴、廖燕是否有权解除涉案房屋买卖合同；三、博大公司应承担的违约责任；四、和圣公司是否应返还购房优惠服务费。一、关于博大公司逾期交房的天数认定问题。涉案《商品房买卖合同（预售）》约定涉案房屋的交付日期为2017年12月30日，博大公司虽于2018年3月28日向钟永兴、廖燕发出入伙通知书，但涉案房屋于2018年3月29日才取得建设工程竣工验收备案证明文件，此时才具备合同约定的交付条件，故应认定博大公司比合同约定延迟89天交付涉案房屋。关于博大公司是否可因恶劣天气和政府行为顺延交付涉案房屋。涉案合同约定：除不可抗力外，博大公司逾期交付房屋，应承担违约责任。可见，不可抗力可以作为博大公司逾期交付涉案房屋的免责理由。关于不可抗力的天数认定问题，首先，关于不可抗力的计算期间，博大公司作为交楼的义务主体，未在合同约定的期限内交付涉案房屋，导致逾期交楼违约金的产生和持续，故不可抗力的计算期间应自合同签订之日即2016年7月11日起至合同约定的交楼之日即2017年12月30日止。其次，关于不可抗力的范围，合同附件对不可抗力的范围进行了进一步的约定，即包括自然灾害和政府行为。（一）关于政府行为的影响天数。博大公司主张涉案房屋可因政府行为顺延交付涉案房屋，但其提供的政府文件载明需要停工的日期2016年4月13日上午和2016年5月23日，不在上述不可抗力计算期间内；而2016年11月份航展期间仅为限制特定车辆行驶、未显示限制房屋施工，故上述政府行为均不构成涉案房屋停工的理由，对博大公司的该主张，一审法院不予采纳。（二）关于自然灾害影响的天数。博大公司认为发布了预警信号的暴雨、台风和高温天气均属于自然灾害，主张涉案房屋可以因上述恶劣天气顺延交付涉案房屋，钟永兴、廖燕对此不予认可；一审法院认为，暴雨、台风天气是一种自然力因素，但不是任何自然力因素或者常年不遇的自然力因素的出现就构成不可抗力。珠海是暴雨、台风频发的地区，博大公司作为涉案房屋的建筑方，理应预见珠海地区天气状况对涉案工程的影响，合理设计涉案房屋的建设工期，并在此基础上与钟永兴、廖燕对涉案房屋的交付时间进行约定。可见，一般的暴雨、台风天气难以符合不可抗力的“不能预见”要件，不能认定为造成被告延迟交楼的不可抗力。而《气象灾害预警信号发布与传播办法》纳入管理的橙色预警信号以上台风和红色预警信号以上暴雨，出现几率较少，一般是根据现有的技术难以预见的，符合不可抗力的“不能预见”要件；而且中国气象局通过气象灾害预警信号的发布，明确规定一般企业应在该类天气下“停业”，可见该类恶劣天气一般也是“不能避免”和“不能克服”的。故橙色预警信号以上台风、红色预警信号以上暴雨同时满足“不能预见”、“不能避免”和“不能克服”三个因素，应认定为造成博大公司延迟交楼的不可抗力。经核算，从2016年7月11日起至2017年12月30日止，满足不可抗力条件的恶劣天气的天数为2016年8月1日、10月20日，2017年8月23、26日及9月4日共5日，故涉案房屋可因恶劣天气据实顺延交付5天。（三）关于台风“天鸽”的影响天数。博大公司主张涉案房屋因台风“天鸽”影响可顺延交付，并提交了有监理单位盖章确认的《工期延期申请书》以证明其主张。《工期延期申请书》属于博大公司与施工方之间达成的内部约定，尽管有监理方的盖章确认，但不对房屋的买受方即钟永兴、廖燕产生约束力，一审法院对《工期延期申请书》的证明力不予采信。台风“天鸽”与1991年第11号台风“Fred”并列成为1949年8月以来登陆广东的最强台风，严重影响珠海市金湾区，结合台风“天鸽”对珠海市金湾区的财产损害、道路交通以及相关救灾安排，一审法院酌定台风“天鸽”的影响天数为15天，即2017年8月23日至2017年9月6日。由于2017年8月23、26日、9月4日共3天已计入第二项恶劣天气的影响天数，故涉案房屋因台风“天鸽”的影响可顺延交付12天。综上，涉案房屋因不可抗力可顺延交付17天，故博大公司逾期交付房屋的天数应为72天（89天-17天）。另外，博大公司还抗辩称由于钟永兴、廖燕逾期支付首期房价款156天，至今未支付违约金，故博大公司可据实迟延交房156天。一审法院认为，涉案房屋买卖合同约定：“除买卖双方均认可的合理原因外，买受人若未按买卖合同及本协议约定付清全部应付房价款（包括逾期付款的违约金）和依法应由买受人支付的其他购房费用及办完所有手续，出卖人有权推迟该商品房交付至买受人缴清上述费用及办完所有手续，并出卖人不承担逾期交房的违约责任。”该条款仅在买方付清房款的时间晚于合同约定的交房时间时才适用，这种情况下，卖方才有权推迟交付房屋至付清相应款项之日。本案中，钟永兴、廖燕在合同约定的交房日之前的2016年12月18日，已付清全部购房款，博大公司在收取全额购房款后，也已足额向钟永兴、廖燕开具全部购房款的发票，二钟永兴、廖燕并不存在延迟付清购房款的问题。至于逾期支付首期房价款的违约金，在考量钟永兴、廖燕是否延期支付违约金前，首先应当确定支付该违约金的期限，因涉案房屋买卖合同并未对此进行约定，而博大公司也并未提交证据证明其曾向钟永兴、廖燕主张过该违约金，故支付该违约金的期限无法确定，也就并不存在钟永兴、廖燕延期支付该违约金的问题，由此可见，博大公司以钟永兴、廖燕迟延支付违约金为由主张其可迟延交房，理据不足，一审法院不予采信。二、关于钟永兴、廖燕是否有权解除涉案房屋买卖合同问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，涉案房屋买卖合同约定：“逾期超过60日后，买受人有权解除合同。”博大公司逾期交付房屋的天数实际为72天，故钟永兴、廖燕有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，钟永兴、廖燕的解除合同通知已于2018年4月6日送达博大公司，此时，涉案房屋买卖合同解除。钟永兴、廖燕据此主张确认该房屋买卖合同已解除，理据充分，一审法院予以支持。因涉案房屋买卖合同已解除，钟永兴、廖燕主张博大公司返还购房款1037438元，合理合法，一审法院予以支持。三、关于博大公司应承担的违约责任问题。博大公司迟延交付房屋，导致涉案房屋买卖合同解除，钟永兴、廖燕主张博大公司承担违约责任，理据充分，一审法院予以支持。涉案房屋买卖合同约定“出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照0.015%（不低于中国人民银行同期贷款利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。”该条款作为违约金条款，约定了房屋出卖人违约时所应承担违约责任的具体计算方式，一是“自买受人付款之日起，按照0.015%（不低于中国人民银行同期贷款利率）计算给付利息”，二是“出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金”。（一）上述第一部分违约金又分自有购房款部分违约金和银行贷款部分的违约金。首先，钟永兴、廖燕分别于2016年7月3日、7月11日、10月9日、12月18日向博大公司支付自有购房款30000元、128348元、20000元、30000元。据此，钟永兴、廖燕主张违约金以每笔自有购房款为基数，按日利率0.015%，从钟永兴、廖燕付款之日计算至购房款实际返还之日，并无不当，一审法院予以支持，故以自有购房款部分的违约金应计算为：以30000元为基数，从2016年7月3日起；以128438元为基数，从2016年7月11日起；以20000元为基数，从2016年10月9日起；以30000元为基数，从2016年12月18日起，均按照日利率0.015%，计算至购房款实际返还之日。其次，钟永兴、廖燕除了使用自有购房款208438元之外，亦向农业银行贷款了829000元，该银行贷款829000元属于钟永兴、廖燕向博大公司支付的购房款范畴，当博大公司违约时，该银行贷款829000元也应纳入违约金的计算基数，故钟永兴、廖燕有权主张银行贷款部分的违约金以贷款829000元为基数，按日利率0.015%，从贷款发放之日2016年9月29日开始计算。然而在本案中，钟永兴、廖燕主张以涉案《个人购房担保借款合同》约定的利率计算银行贷款部分的违约金，即从银行支付贷款本金之日2016年9月29日至2019年5月29日共972天期间，贷款本金829000元共产生利息84373.33元，故贷款综合日利率为0.011%（84,373.33元÷829000元÷972天）。可见，涉案《个人购房担保借款合同》约定的借款利率低于涉案房屋买卖合同约定的利率0.015%，因此，钟永兴、廖燕主张按照较低的利率即以涉案《个人购房担保借款合同》约定的借款利率计算银行贷款部分的违约金，属于钟永兴、廖燕对自身诉讼权利的处分，一审法院照准，故银行贷款部分的违约金计算方式为：2019年5月29日以前为84373.33元，从2019年5月30日起，以829000元为基数，按照《个人购房担保借款合同》（合同编号：44020120160163652、44020120160163662）约定的利率，计算至本判决生效之日止）。（二）关于第二部分违约金。涉案房屋买卖合同约定第二部分违约金以全部房价款的1%计算，钟永兴、廖燕据此主张博大公司支付第二部分违约金10374元（1037438元×1%），并无不当，一审法院予以支持。四、关于和圣公司是否应返还购房优惠服务费问题。《凤凰房产购房优惠服务说明书》约定：“当您在成功购房后，因任何原因放弃购房，……请您持《退房确认函》及首付款退款凭证，随时申请退还您已支付的服务费。”本案中，钟永兴、廖燕已解除与博大公司之间的房屋买卖合同，实际已放弃购房。故钟永兴、廖燕主张和圣公司退还购房优惠服务费50000元，符合双方约定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、确认钟永兴、廖燕与博大公司之间于2016年7月11日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：1601036810）已解除；二、博大公司于判决生效之日起七日内向钟永兴、廖燕返还购房款1037438元；三、博大公司于判决生效之日起七日内向钟永兴、廖燕支付违约金（由以下三部分累加计算：1.自有购房款部分的违约金：以30000元为基数，从2016年7月3日起；以128438元为基数，从2016年7月11日起；以20000元为基数，从2016年10月9日起；以30000元为基数，从2016年12月18日起；均按照日利率0.015%，计算至上述购房款208438元付清之日；2.银行贷款部分的违约金：2019年5月29日以前为84373.33元，从2019年5月30日起，按照《个人购房担保借款合同》（合同编号：44020120160163652、44020120160163662）第一条1.4和第二十六条约定的借款利率，计算至判决生效之日止；3.违约金10374元。）四、和圣公司于判决生效之日起七日内向钟永兴、廖燕退还购房优惠服务费50000元。五、驳回钟永兴、廖燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15970元，由博大公司负担15321元，由和圣公司负担649元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，钟永兴、廖燕与博大公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及其补充协议系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。博大公司上诉主张钟永兴、廖燕迟延支付首期购房款，博大公司无需承担相应的逾期交房违约责任。本院认为，《商品房买卖合同（预售）》约定钟永兴、廖燕应在2016年7月11日前支付首期购房款208438元，而钟永兴、廖燕全部首期购房款支付完成的时间为2016年12月18日，确实存在逾期付款的情形。但一方面，博大公司在2016年7月11日尚未收取全额首期款的情况下，即向钟永兴、廖燕开具了全部首期购房款的发票。另一方面，对于逾期支付首期房价款的违约金的支付期限，涉案商品房买卖合同并未进行约定，博大公司也并未提交证据证明其曾向钟永兴、廖燕主张过该违约金，故支付该违约金的期限无法确定，也就并不存在钟永兴、廖燕延期支付该违约金的问题，一审法院对博大公司关于因钟永兴、廖燕迟延支付违约金故而可迟延交房的主张不予采信正确，本院予以维持。关于本案法律适用。博大公司上诉主张本案不属于根本性违约，钟永兴、廖燕无权主张解除合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”涉案商品房买卖合同约定，逾期交房超过60日，买受人有权解除合同。博大公司逾期交付房屋的天数为72天，故钟永兴、廖燕有权依照上述合同约定解除合同。本案属于合同约定解除的情形，不属于根本性违约等合同法定解除的情形，一审法院适用法律正确，本院予以维持。综上所述，博大公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费15321元，由珠海博大房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年十二月十日书记员  王 莉