广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22691号上诉人（原审被告）：广州嘉康环保技术有限公司，住所地广州高新技术产业开发区。法定代表人：董部根，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邓子君，女，该公司副总经理。委托诉讼代理人：常进海，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西驷腾科技有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区。法定代表人：祝彦将，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾朝君，上海东炬律师事务所律师。上诉人广州嘉康环保技术有限公司（以下简称嘉康公司）因与被上诉人江西驷腾科技有限公司（以下简称驷腾公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6826号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。嘉康公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回驷腾公司的起诉；2.判决由驷腾公司承担一审和二审的诉讼费。事实与理由：（一）一审法院认为涉案的苑前业务项目属于驷腾公司的业务范围，不属于双方共同业务，并由此得出结论认为驷腾公司应当获得佣金比例是15％。这些与在案证据证明的事实严重不符，属于基本事实认定不清。首先，根据嘉康公司的副总邓子君与驷腾公司的委托人魏某的微信聊天记录可以证明双方约定的提成比例仅为案涉业务合同中设备工程款的5％，而非合同总价款的15％。其次，根据双方《合作协议》第1.5.1条款，集团客户总部不在该区域（即江西省）内，但在区域内建立养殖场的业务，不属于乙方业务。实际上，嘉康公司与案涉业务公司江西泰和县傲牧育种有限公司（以下简称傲牧育种公司）的控股公司即福建傲农生物科技集团股份有限公司（以下简称傲农公司）很多年前就开始业务合作，案涉业务符合双方《合作协议》的1.5.1的约定，不属于乙方业务，当然不能获得15个点的佣金。再次，案涉业务不属于双方《合作协议》约定的“非甲乙双方共同业务”，应当属于合同约定的“甲乙双方共同业务”，即双方合同第1.4.2条约定的业务。而《合作协议》规定了甲乙双方共同业务提成比例需要双方另行协商。最后，实际上驷腾公司只是向嘉康公司提供了案涉业务公司需要建设配套污水处理工程的信息，嘉康公司独立与该公司对接、谈判、签订合同到设计、施工等，驷腾公司均没有参与或者提供帮助，《合作协议》1.4.2约定的“驷腾公司无法独立公关完成需要甲方（即嘉康公司）公关完成的业务”。事实上，驷腾公司连嘉康公司的苑前业务合同总价款是多少都不知道。综合以上这些信息，从驷腾公司的委托人魏某与嘉康公司负责商务的副总邓子君的微信聊天记录可知：驷腾公司获得提成的比例仅是5％，且提成的基数是案涉业务项目工程款中设备安装工程款2215000元，而非以合同总价款为基数，而且在苑前项目所有的工程款结清前，双方约定提成款仅先支付70％。（二）一审法院判决支持驷腾公司的诉讼请求，证据不足。根据“谁主张，谁举证”的原则，驷腾公司在提起诉讼时仅凭双方《合作协议》和—份转账记录，无法证明其主张。1.驷腾公司没有提供任何证据证明其主张。（1）双方《合作协议》只是约定了—个框架性的合作条款，并没有约定具体的业务类型，更没有约定案涉业务属于哪一业务类型以及驷腾公司可以获得多少的佣金。（2）驷腾公司没有提供证据证明其与案涉业务公司傲牧育种公司有任何的往来。（3）依据双方《合作协议》的第4部分关于“业务分成”中约定“甲乙双方共同业务提成比例另行协商”。2.嘉康公司已经按照双方合同的约定履行了合同部分付款义务。（1）嘉康公司已经支付了两笔佣金给驷腾公司，驷腾公司仅提供证据材料中的—笔28762.50元而故意隐瞒嘉康公司已经支付另一笔1万元整的事实。（2）由于案涉业务公司仅支付了设备工程款的50％，因此嘉康公司就按照约定支付了提成的一半，即2215000×50％×5％×70％=38762.50元，即10000+28762.50=38762.50元。嘉康公司支付两笔金额再次印证了双方约定的提成比例仅为5％。但驷腾公司故意隐瞒了已经收了嘉康公司支付第一笔提成的事实，而一审法院完全忽略了嘉康公司支付28762.50元的目的和意思。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定，嘉康公司提供的证据和支付两笔佣金的金额完全符合民事证据高度盖然性原则，理应获得法院支持。反而驷腾公司在诉讼中违背了诚实信用原则，一审法院应处罚驷腾公司而不应支持其诉讼请求。另补充，1.一审法院认定苑前项目属于《合作协议》约定的“乙方业务”，属于事实认定错误，应改判认定苑前项目为“双方共同业务”。集团公司总部位于福建省，并不在合同约定的四个省份区域内。依据为《合作协议》第1.5款、第1.3.1款、第1.3.2款、第1.3.3款的约定。2.驷腾公司在苑前项目中并未按照《合作协议》内容履行其合同义务，嘉康公司向其承诺支付设备安装部分回款价款的5%的业务费中的70%是基于双方首次合作激励驷腾公司，按行业惯例已属于超付状态。依据为《合作协议》第1.1款、第1.7款、第1.8款、第3.4款等的约定。苑前项目工程合同是傲农公司在总部统一对外招投标，嘉康公司中标后，由嘉康公司与傲农公司充分沟通后，由傲农公司指定其子公司傲牧育种公司与嘉康公司直接签订的，并非是由驷腾公司或其委托人魏某以嘉康公司名义签订。仅凭微信聊天记录内容并不能证明一审认定的驷腾公司的委托人魏某一直与傲牧育种公司进行沟通、协商。根据《合作协议》约定，如属于“双方共同业务”的项目时，提成比例须另行协商并签订分成补充协议，而微信聊天内容中嘉康公司工作人员已经向魏某释明：在苑前项目操作前就和魏某解释清楚该项目的提成事宜。通过双方对于提成比例的协商与分歧争议恰好可以证明该项目是属于“双方共同业务”，符合《合作协议》对于“双方共同业务”的项目提成比例须另行协商的约定。如果一审法院认定微信聊天内容不能确定双方5%的提成比例，也不应当认定嘉康公司须向驷腾公司支付15%的提成。驷腾公司认为苑前项目属于“乙方业务”应提成15%并未举证证明。根据《民法总则》规定的公平原则，驷腾公司在苑前项目中的提成比例也不应当是15%，魏某在聊天记录中自行承认“预留空间15%是让我去操作的”，也就证明《合作协议》约定的“乙方业务”给予的15%提成比例是有前提条件的，即需要驷腾公司与项目业主方谈判时，提高报价预留出15%的利润空间给嘉康公司。嘉康公司才有可能按“乙方业务”的标准去支付15%的提成。而该项目中，傲农公司反而降价10%报价，足以证明驷腾公司没有参与该项目合作内容的谈判，该情况下，支付15%的提成会导致嘉康公司亏损。《合作协议》第4条明确业务提成须在100%工程款回款后三日内支付的前提下，为鼓励和支持驷腾公司更好地开展工作，所以即使是在驷腾公司并未履行任何实质性合同义务就按5%的标准支付了费用，但驷腾公司却反倒要求按“乙方业务”的标准支付高达15%的佣金提成，已经大大超出环保工程行业惯例。3.傲牧育种公司出具的关于《污水处理工程合同》的情况说明可以证明，在苑前项目的签约、履行过程中没有第三方的介入，是由傲农公司负责招投标并确定嘉康公司为中标单位，同时指定傲牧育种公司与嘉康公司签订的苑前项目工程合同。后续的履约过程也是傲牧育种公司和嘉康公司直接对接完成，足以证明苑前项目并不属于“乙方业务”。土建部分的合同价款与驷腾公司无关，不应认定为本案须向驷腾公司支付费用的计费基数。4.一审判决要求嘉康公司立即支付余下提成款是事实认定错误，根据双方《合作协议》的约定，嘉康公司支付提成款的条件尚未成就。驷腾公司辩称，不同意嘉康公司的上诉请求，同意一审判决，请求依法驳回嘉康公司的全部上诉请求，并由嘉康公司承担上诉费用。1.本案的业务是否属于乙方业务一审已经审查清楚，所涉的业务系傲牧育种公司的业务，符合双方之间的《合作协议》。关于在江西省内的业务，在一审中也已经审查清楚，同时一审中嘉康公司也从未提出过所谓的集团公司总部不在江西省的事实。若该事实对本案的认定具有决定性作用，嘉康公司应当在一审中提出。2.驷腾公司的补充上诉理由以及二审证据也不能证明本案的业务属于双方共同业务。3.关于提成比例的问题，一审法院也已经明确，按照已收回业务15%×70%的比例，这也是嘉康公司确认的支付方式，佣金是应当支付的。剩余部分佣金，鉴于嘉康公司尚未回收到相应的款项，驷腾公司在等嘉康公司回收到相应款项后另行主张。驷腾公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令嘉康公司向驷腾公司支付服务费450987.5元；2.本案案件受理费由嘉康公司承担。一审法院认定事实：驷腾公司（乙方）与嘉康公司（甲方）签订了《合作协议》，约定双方的合作方式为以销售提成的方式来进行合作，乙方职责为指定区域进行市场开发和业务客户拓展，保证有效客户的项目签约。销售区域为江西省、湖南省（部分区域）、浙江省、上海市。指定区域内的以下业务属于乙方业务：1.该区域内截至到合同签订日起甲方未开发的客户业务。指定区域内的以下业务属于双方共同业务：1.客户主动找到甲方，甲方委托乙方进行跟进的业务；2.乙方业务无法独立公关完成需要甲方公关完成的业务。合作时间：自2017年9月1日—2019年8月31日。在合作期间内，非甲乙双方共同业务类型乙方获得归属项目合同金额15%的佣金；甲乙双方共同业务提成比例另行协商，并签订分成补充协议。甲方收到合同金额100%款项三个工作日内，甲方应将约定的所有分成余款支付给乙方。驷腾公司、嘉康公司签订协议后，驷腾公司授权魏某作为双方合作项目负责人，根据嘉康公司提供其员工与驷腾公司授权代表间的微信聊天记录可知，驷腾公司为达成与傲牧育种公司合作，一直与傲牧育种公司进行沟通、协商。后嘉康公司（乙方）于2017年11月21日与傲牧育种公司（甲方）签订了《污水处理工程合同》，约定甲方委托乙方建设泰和县傲牧育种有限公司苑前1300头核心场水处理项目。双方经过平等协商，达成如下协议。合作范围为污水处理工程土建、设备安装总承包。合同总额3265000元，其中土建工程1050000元，设备安装工程2215000元。合同签订后，甲方在3个工作日内预付设备工程款50%，即1107500元；土建完成70%工程量，甲方5个工作日内支付土建工程款的50%，即525000元；土建完工验收合格，甲方5个工作日内支付土建工程款的45%，即472000元；工程验收合格12个月后，甲方5个工作日内无息支付土建工程款的5%及设备工程款50%，合计1160000元。签订合同后，嘉康公司分别于2018年4月26日及2019年1月14日向驷腾公司转款10000元及28762.5元。庭审中，驷腾公司、嘉康公司均确认嘉康公司支付佣金是根据涉案苑前项目收款情况，对应按70%的比例支付，待最后一笔工程款收回后，全部佣金结清。另查明，根据嘉康公司提供的《工程款项对账函》可知，嘉康公司与傲牧育种公司经对账，确认项目合同总额为3265000元，截至2019年7月30日，已达节点收款金额2105000元，未达到节点未收款1160000元。一审法院认为，驷腾公司与嘉康公司签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。根据驷腾公司、嘉康公司双方的诉辩意见，可知双方的争议焦点为：一、佣金提成的比例问题。根据《合作协议》约定可知，江西省内截至合同签订日嘉康公司尚未开发的客户业务属于驷腾公司业务，苑前项目在江西省内，且嘉康公司未提供证据证明傲牧育种公司为其已开发的客户，故一审法院认定嘉康公司与傲牧育种公司达成的工程项目应属于驷腾公司业务范围，虽然嘉康公司称驷腾公司未参与涉案项目或提供帮助，该项目应属驷腾公司业务无法独立公关完成需要嘉康公司公关完成的双方共同业务，但嘉康公司提供的嘉康公司员工与驷腾公司授权人间的微信聊天记录，并不足以证明嘉康公司所述，故嘉康公司称涉案的苑前项目属于双方共同业务的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《合作协议》约定，非双方共同业务类型驷腾公司可获得归属项目合同金额15%的佣金，傲牧育种公司项目属驷腾公司业务范围，不属于双方共同业务，故嘉康公司应依合同约定向驷腾公司支付合同金额15%的佣金。二、佣金提成的基数及计算方式。虽然嘉康公司制作了《苑前项目提成方式》，约定佣金以苑前项目的设备安装工程款为基数进行计算，并将该方式通过微信发送至驷腾公司授权人魏某，但驷腾公司在微信中明确表示不同意嘉康公司的意见，故嘉康公司认为双方明确按《苑前项目提成方式》约定提成佣金的意见，无事实依据，一审法院不予采纳。根据《合作协议》约定，嘉康公司应以合同金额为基数计算佣金，同时驷腾公司、嘉康公司双方均确认佣金以涉案项目收回款项为依据，按70%的比例计算该部分佣金，根据嘉康公司提交的《工程款项对账函》可知，已收回款项为2105000元，故嘉康公司应支付的佣金计算方式为：2105000元×15%×70%=221025元，而未收款部分佣金应在嘉康公司实际收款后再行支付，现暂未符合支付条件。同时，嘉康公司已向驷腾公司实际支付了38762.5元的佣金，故嘉康公司仍应向驷腾公司支付佣金182262.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，一审法院于2019年9月17日作出判决：一、嘉康公司于判决生效之日起十日内支付驷腾公司182262.5元；二、驳回驷腾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4025元，由驷腾公司负担2398.33元，嘉康公司负担1626.67元。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉康公司向本院提交两份证据，证据一为傲牧育种公司及其关联公司的股权结构信息（来自天眼查官网），拟证明傲牧育种公司是傲农公司控股子公司。证据二为傲牧育种公司关于《污水处理工程合同》的情况说明，拟证明傲牧育种公司之间的苑前项目是由母公司统一招投标确定由嘉康公司中标，并从项目谈判、签约到施工均是嘉康公司独立完成的。驷腾公司发表质证意见称，对证据一的真实性没有异议，但不应当作为二审新证据。证据二与原件一致，对证据二的形式真实性认可，对证明内容有异议。一方面，现在傲农公司准备收购嘉康公司，另一方面，一审中傲牧育种公司也为嘉康公司出具了工程对账函，证据二应该在一审中出示，不应当作为二审新证据。从魏某与邓子君的聊天记录也可以看出证据二的内容与实际情况相悖，这仅仅是事后的说明，而且带有比较大的主观成分。对嘉康公司的上述证据，本院认为，对证据一的真实性可以确认，但从证明对象来看，嘉康公司只是用来证明傲牧育种公司是傲农公司控股子公司。对证据二，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”根据该条规定，从《情况说明》的形式上看，没有制作人员或单位负责人的签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件。其次，傲牧育种公司在本案二审庭询前出具的《情况说明》，只是其对项目情况的单方陈述，且明显与嘉康公司和驷腾公司双方微信聊天记录所反映的事实不符。对该证据，本院不予采纳。另查明：（一）《合作协议》还约定：1.5指定区域内的以下业务不属于乙方业务：1.5.1集团客户总部不在该区域内但在区域内建立养殖场的环保业务。（二）驷腾公司魏某与嘉康公司邓子君的微信聊天记录显示，魏某表示要对接一下，江西的一项目（6000头母猪）需要材料。魏某有参与傲农公司的投标，并向邓子君发送有关土建、预付款、达标后一年付款等情况的两个方案，请嘉康公司确认。双方还对投标报价问题进行沟通。后双方对发票开具问题进行沟通。后来邓子君发送《苑前项目提成方式》，魏某表示该方案与双方原来谈的条款有较大出入。魏某表示其与奥斯盾有合约的，因为前面有说15%的提成。邓子君则表示没有说过有15%的提成，说的是15%的预留空间，给魏某15%是包含魏某的利润、降价空间及操作费用。再后来魏某追讨余款，并表示要按照合同算，上次给的钱才一点点，驷腾公司总共才收到3万多元，邓子君则表示傲农公司只支付了这一次钱给嘉康公司，进度情况魏某可以找孙老师确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点是：一、涉案的业务属于协议约定的驷腾公司业务还是双方共同业务？佣金提成比例如何确定？二、嘉康公司向驷腾公司支付佣金的条件是否成就？关于焦点一。双方在微信聊天记录中未涉及业务类型，应结合本案实际根据《合作协议》的约定进行认定。协议对业务类型的划分、业务分成、非双方业务佣金比例、分成具体提取方式的约定明确具体，并非框架性合作条款。一审中，嘉康公司辩称项目属于驷腾公司无法独立公关完成需要嘉康公司公关完成的业务，但从双方微信聊天记录无法体现出驷腾公司无法独立公关完成需要嘉康公司公关完成，故涉案的业务不符合属于双方共同业务的情形。嘉康公司一审并未提出集团客户问题，其二审中提出涉案的业务属于第1.5.1条款“集团客户总部不在该区域内但在区域内建立养殖场的环保业务”，故不属于驷腾公司业务。因傲牧育种公司为独立的法人，嘉康公司以傲牧育种公司是傲农公司控股子公司为由，并不能证明涉案的业务为上述条款的集团客户业务。可以确定的是，苑前项目业务在江西省内截至合同签订日起为嘉康公司未开发的客户业务，故根据协议第1.3.1条款，嘉康公司与傲牧育种公司达成的工程项目应属于驷腾公司业务，并不属于双方共同业务，一审法院对此认定正确。至于协议的履行问题，嘉康公司不否认驷腾公司提供了需求信息，但认为嘉康公司独立与傲牧育种公司对接、谈判、签订合同，驷腾公司均未参与或者提供帮助，嘉康公司该意见明显与双方微信聊天记录反映的事实不符。驷腾公司进行的业务，在双方微信聊天记录中可体现，并非嘉康公司所说的没有任何证据证明。而且在驷腾公司要求付款时，嘉康公司也未提出驷腾公司未履行合同义务的异议，只是对提成比例提出异议。本案中，并没有证据显示嘉康公司授权驷腾公司以嘉康公司名义签订协议，相应地，收款也不应由驷腾公司负责。从嘉康公司与傲牧育种公司签订《污水处理工程合同》来看，协议所约定的保证有效客户的项目签约的目的已经达到。协议明确约定以合同金额为基数计算佣金，嘉康公司没有证据证实约定的提成比例仅为案涉业务合同中设备工程款的5%。嘉康公司发送的《苑前项目提成方式》，驷腾公司已明确表示不同意。嘉康公司按照自己一方制作的提成方式履行部分付款义务，并不能表明双方约定提成比例仅为5%。至于嘉康公司认为其承诺支付的费用是基于双方首次合作激励驷腾公司，则无依据。协议约定非双方共同业务类型驷腾公司可获得归属项目合同金额15%的佣金，现嘉康公司又提出该提成比例过高因而不符合公平原则和行业惯例，本院不予采纳。故本案佣金提成比例应按项目合同金额15%计算。关于焦点二，佣金的支付条件是否成就问题。协议约定嘉康公司收取到合同金额100%款项三个工作日内，应将约定的所有分成余款支付给驷腾公司，是指分成余款，而非全部提成款。协议实际履行过程中，也是根据苑前项目收款情况，对应按70%的比例支付，待最后一笔工程款收回后，结清全部佣金。嘉康公司在上诉状中也是认可苑前项目所有的工程款结清前，双方约定提成款先支付70%。嘉康公司在补充上诉意见中又主张在项目100%工程款支付到位后，才需要支付提成款，该主张不能成立。故根据苑前项目已收回款项情况，70%的比例的佣金的支付条件已经成立。嘉康公司应支付的佣金为221025元（2105000×15%×70%），扣除嘉康公司已向驷腾公司支付的38762.5元，故嘉康公司应向驷腾公司支付佣金182262.5元。一审判决对此处理正确，应予维持。综上所述，嘉康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3945元，由上诉人广州嘉康环保技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇一九年十二月三十日书记员  郭炜丹黄树钿