河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终6306号上诉人（原审被告）：肖更六。委托诉讼代理人：肖宇。上诉人（原审被告）：张凤英。委托诉讼代理人：肖宇。上诉人（原审被告）：张宏起。委托诉讼代理人：肖宇。上诉人（原审被告）：肖雄委托诉讼代理人：肖宇。委托诉讼代理人：崔艳飞，河北鑫硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李全中。委托诉讼代理人：杨飞超，河北言复律师事务所律师。上诉人肖更六、张凤英、张宏起、肖雄（以下称张凤英四人）因与被上诉人李全中身体权纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张凤英四人上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审，诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人诉讼请求已超法定诉讼时效，双方2016年4月16日发生纠纷，4月17日至5月21日被上诉人住院治疗，5月27日保定市法医鉴定中心作出鉴定意见，诉讼时效期间应为2016年4月17日至2017年5月17日，2019年3月19日被上诉人提起诉讼，已超法定的一年诉讼时效期间。一审法院认定的被上诉人损失范围及数额错误。被上诉人医嘱单显示2016年4月21日、4月22日、4月23日、4月24日、4月25日、4月26日、4月27日、5月3日、5月6日、5月8日、5月10日、5月11日、5月12日、5月14日、5月15日、5月18日、5月20日共计17天医疗及用药空白，不排除其空占床位，对上述17天的床位费680元、住院伙食补助费1700元、营养费850元不应予以支持，并应扣减相应的误工期、护理期，同时临时医嘱单显示被上诉人5月21日出院，并非5月27日出院，其住院34天不属实；道路运输从业资格证及驾驶证仅证明被上诉人具备驾驶资格，不能证实其实际从业，被上诉人原来驾驶的货车属于黄牌车，已不能上路行驶，不能证实其现在从事运营事宜，一审法院依据2018年度道路运输行业标准计算误工费于法无据；《公安机关办理行政案件程序规定》规定初次鉴定、检测费用由公安机关承担，被上诉人初次鉴定为轻伤二级，经两次重新鉴定后为轻微伤，初次鉴定费用应由公安机关支付，上诉人提出第二次鉴定且推翻第一次鉴定意见，被上诉人申请第三次鉴定维持了第二次鉴定意见，鉴定费应由上诉人自行负担，被上诉人应返还上诉人垫付的5000多元鉴定费用。被上诉人作为参与打架的人员之一，纠纷系因被上诉人引起，被上诉人自身对损害后果存在过错，被上诉人先动手打了肖宇，被上诉人在双方打斗过程中受伤，上诉人一方也有不同程度受伤，此事故双方均有过错，被上诉人应按其过错比例承担相应责任。一审庭前上诉人申请法院调取被上诉人住院记录及其住院身份是否真实的相关证据，一审法院未调取，也未说明不予调取的理由，程序严重错误。李全中辩称，一审法院已查明事实，应依法维持。李全中向一审法院起诉请求：判令张凤英四人连带赔偿李全中医疗费20672.8元、营养费1700元、住院伙食补助费3400元、误工费6392元、护理费3400元、鉴定费2246元、交通费320元，共计38130.8元，诉讼费由张凤英四人负担。一审法院认定事实：2016年4月16日20时许,在保定市莲池区李全中家,李全中与肖宇因琐事发生口角后,李全中用手打了肖宇两下,肖宇给肖更六打电话,之后张宏起、肖更六、肖雄、张凤英等人先后来到李全中家,与李全中等人发生了打斗。在打斗过程中,肖更六用拳头、马扎子殴打李全中,张宏起用拳头、铁管对李全中进行殴打,张凤英、肖雄均参与殴打李全中,致李全中受伤。对此保定市公安局莲池区分局五尧派出所分别于2018年7月22日作出莲南公(五尧)行罚决字[201810183号《行政处罚决定书》,对张凤英作出罚款贰百元的行政处罚;于2018年7月27日作出莲南公(五尧)行罚决字[201810192号和0193号《行政处罚决定书》,对肖更六和张宏起分别作出罚款五百元的行政处罚;保定市公安局莲池区分局于2018年8月3日作出莲南公(五尧)行罚决字[2018]0195号《行政处罚决定书》,对肖雄作出行政拘留十五天的行政处罚。因莲池区公安分局对嫌疑人肖雄已刑事拘留二十四日,已超出对肖雄行政拘留十五天的期限,故不再执行行政拘留。李全中2016年4月17日至2016年5月21日在保定市第一中心医院治疗,共计住院34天,花费医疗费20672.8元,期间由李全中妻子张俊桥进行护理。经诊断李全中:1、面部钝挫伤,2,牙外伤21牙震荡,3,11牙体缺损,4、鼻骨骨折,5、左侧上颌骨额突骨折,6,右眼眶内侧壁骨折,7、双眼钝挫伤,8、脑震荡,9、头皮裂伤,10,左肘部、右手、腰背部钝挫伤。最初经保定市公安局莲池区分局五尧派出所委托,保定市法医鉴定中心于2016年5月27日作出保法医鉴定中心[2016]临鉴字第1443号《司法鉴定意见书》,评定李全中伤情为轻伤二级。后经法大法庭科学技术鉴定研究所、司法鉴定科学研究院两次鉴定,鉴定结论为轻微伤,此案由刑事案件转为行政案件.对于李全中提出赔偿的范围和数额,根据现有的法律、法规和庭审查明的事实及质证情况,认证采信如下:一、关于医疗费,李全中主张医疗费用20672.8元,提交了正式票据,予以采信;二、住院伙食补助费李全中主张100元/天×住院34天=3400元,符合法律规定予以支持;三、营养费李全中主张50元/天×住院34天=1700元,因无加强营养的医嘱,不予支持;四、护理费李全中主张参照2018年度居民服务业护理标准100元/天×住院34天=3400元,因护理人员张俊桥长期居住地为农村,为农业户口,故赔偿标准应按河北省2018年度农、林、牧、渔行业标准计算,护理费认定2178.24元;五、误工费李全中主张参照2018年度道路运输行业每年68929元计算,每天188元,住院34天,合计6421元。因李全中提供了道路运输从业资格证及驾驶证证明李全中是货车司机,予以支持;六、鉴定费2246元,提交了正式票据,予以采信;七、交通费李全中主张320元,予以支持。综上,李全中各项损失共计35238.04元。一审法院认为，公民的身体权依法应受保护。发生纠纷后,双方应通过协商依法解决,不应采取过激打斗行为,张凤英四人殴打致使李全中受伤的事实,已经保定市公安局莲池区分局五尧派出所做出的行政处罚决定书中所确认,张凤英四人为此受到了相应行政处罚。同时对于本案中给李全中造成各项损失35238.04元,张凤英四人亦应对其共同实施的侵权行为承担民事连带赔偿责任,应无法区分四人的责任大小,故由张凤英四人每人连带赔偿李全中损失8809.51元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第八条、第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,第九十一条,第一百一十四条之规定,判决:“被告肖更六,张凤英、张宏起、肖雄于本判决生效之日起十日内,每人连带赔偿原告李全中经济损失8809.51元,共计35238.04元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取377元,其中由原告李全中负担25元，由被告肖更六、张凤英、张宏起、肖雄连带负担352元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交保定市公安局莲池区分局五尧派出所2019年7月25日出具的证明一份，提交保定市公安局南市区分局委托法大法庭科学技术鉴定研究所于2017年3月27日出具的司法鉴定意见书，用以证明鉴定费用5000元由上诉人缴纳，二次鉴定结论推翻第一次鉴定结论，所以鉴定费5000元及被上诉人第一次鉴定费2246元应由被上诉人承担，鉴定费5000元由被上诉人返还上诉人，或者在赔偿款中予以扣减。被上诉人质证称，鉴定书不是新证据，最终鉴定是轻微伤，鉴定费不知道谁出的；派出所证明中未显示鉴定费缴纳人，应由鉴定机构证明鉴定费数额，派出所并非收费方，且该证明中没有交费流程相关信息。被上诉人未提交新证据。对上诉人提交证据本院认定如下：对最终鉴定被上诉人伤情为轻微伤的事实本院予以确认，因系上诉人申请第二次鉴定，故对上诉人主张的其预交鉴定费用5000元的事实亦予以采信。同时庭审中双方当事人均认可被上诉人因打斗事件受到罚款500元的行政处罚。对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人主张被上诉人诉讼请求超过法定诉讼时效、被上诉人应对自身损害后果承担一定责任，并对一审判决认定的被上诉人损失情况提出异议，同时主张一审法院程序错误。关于诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”，上诉人一审中无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩及举证权利，其一审中未提出诉讼时效抗辩意见，二审亦未对此提交新的证据，故对上诉人关于已超诉讼时效的主张，本院不予支持。上诉人对被上诉人住院身份提出异议且申请调取住院记录，被上诉人确因打架事件受伤，且已提交诊断证明、医嘱单、门诊收费票据等证据证实其损失情况，上诉人对被上诉人住院身份所提异议不能成立，其申请调取证据亦无事实依据，故上诉人主张一审程序错误，本院不予采纳。因打斗事件双方当事人均受到公安机关行政处罚，被上诉人对自身损害后果应承担一定责任，根据事件起因及双方受处罚程度，本院酌定被上诉人自行承担30%责任，由各上诉人连带承担被上诉人损失的70%。上诉人主张被上诉人存在空占床位行为，但诊断证明、住院病案首页等病历均明确记载被上诉人住院期间，住院期间体温单未间断，且被上诉人多处部位受伤，医疗机构根据其伤情自主决定用药及诊疗方式，上诉人主张被上诉人空占床位依据不足，本院不予支持，一审法院认定被上诉人医疗费、住院伙食补助费、营养费并无不当。关于被上诉人误工费标准问题，驾驶证及道路运输从业资格证可证实被上诉人从事运输行业，且期间诚信考核记录未间断，一审法院依据道路运输行业收入标准认定被上诉人误工费，亦无不当。关于鉴定费用承担问题，上诉人申请对被上诉人伤情重新鉴定，重新鉴定的鉴定结论与一审中被上诉人提交的初次鉴定的鉴定结论不一致，故上诉人预交的5000元鉴定费应由被上诉人承担，从上诉人应承担的赔偿数额中予以扣减，初次鉴定的鉴定费用亦应由被上诉人自行负担。综上，被上诉人各项损失数额为27992.04元（35238.04元-2246元-5000），上诉人应承担的赔偿数额为19594.43元（27992.04元×70%）。一审法院认定张凤英四人对被上诉人损失承担连带赔偿责任的同时又认定四人按份承担的赔偿数额，该认定与连带责任法律规定相悖，本院予以纠正，故张凤英四人应连带赔偿被上诉人损失19594.43元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初801号民事判决；二、肖更六、张凤英、张宏起、肖雄于本判决生效之日起十日内连带赔偿李全中各项损失共计19594.43元。三、驳回李全中其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取377元，由李全中负担183元，肖更六、张凤英、张宏起、肖雄连带负担194元；二审案件受理费704元，由李全中负担312元，肖更六、张凤英、张宏起、肖雄连带负担392元。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年十二月二日法官助理张露书记员齐亚卿