河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终3082号上诉人（原审被告）：肖永利，男，1979年4月13日出生，汉族，住张家口市宣化区。被上诉人（原审原告）：田的花，女，1953年1月3日出生，汉族，住张家口市宣化区。委托诉讼代理人：程晶进，河北天权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高文玉，男，1990年5月17日出生，汉族，住张家口市阳原县。被上诉人（原审被告）：张家口潇阳建筑工程有限公司，住所地张家口市宣化区河子西乡上八里村。法定代表人：冯立新，总经理。委托诉讼代理人：肖永利，男，1979年4月13日出生，汉族，住张家口市宣化区。被上诉人（原审被告）：郭强，男，汉族，1987年8月6日生，现住张家口市阳原县。被上诉人（原审被告）：明瑞生，男，汉族，1986年11月10日生，现住张家口市阳原县。被上诉人（原审被告）：华农财产保险股份有限公司河北省分公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街27号鑫明商务中心24层2404室。负责人：许玉国，总经理。上诉人肖永利因与被上诉人田的花、高文玉、郭强、明瑞生、张家口潇阳建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）、华农财产保险股份有限公司河北省分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖永利、被上诉人田的花的委托诉讼代理人程晶进、被上诉人建筑公司的委托诉讼代理人肖永利、被上诉人高文玉、明瑞生到庭参加诉讼。被上诉人郭强、保险公司经本院依法传唤未到庭。肖永利上诉请求：1、改判上诉人肖永利不承担对被上诉人田的花的赔偿责任。2、改判被上诉人高文玉依法承担对被上诉人田的花的赔偿责任。3、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定高文玉在发生交通事故时是在肖永利、郭强、明瑞生的合伙工作期间发生，本次事故的赔偿责任应由高文玉的雇主肖永利、郭强、明瑞生承担，属于认定事实错误。被上诉人高文玉为郭强和明瑞生合伙的工地工作期间发生的交通事故，是郭强和明瑞生所雇佣，肖永利并不是其雇主。这在一审判决中，明瑞生明确承认工地是我和郭强的，当时高文玉在工地干活…送东西还有干活都是高文玉自己定，这足以证明高文玉出事故时的雇主是郭强和明瑞生，肖永利并不是其雇主。因此，一审认定肖永利为高文玉的雇主之一认定事实错误，判决肖永利承担雇主责任进行赔偿显然也是错误的。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本次交通事故中高文玉承担事故的主要责任，有重大过失应当与其雇主明瑞生、郭强承担连带责任，一审判决没有判决有重大过失的雇员承担赔偿责任，显然适用法律错误，有失公允。田的花辩称，一审判决正确，应维持原判。高文玉辩称，一审判决正确，应维持原判。明瑞生辩称，一审判决正确，应维持原判。建筑公司辩称，同上诉意见。郭强、保险公司未答辩。田的花向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告医疗费83960.76元、住院伙食补助费660元、营养费1800元、误工费13005.3元、护理费7200元、残疾赔偿金19643.4元、精神损害抚慰金3000元、交通费3000元、鉴定费2800元、车辆损失费1700元，另外主张二次手术期间的误工费1949元、护理费1800元、营养费450元，按90%比例划分计139837.38元；减去保险公司已付55026.88元后为84810.5元，要求被告和保险公司按比例承担；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月22日9时30分许，被告高文玉驾驶冀Ｇ×××××号普通轻型货车由西向东行驶至宣化区察哈尔大街下八里村村口路段向北转弯时，遇原告田的花驾驶电动自行车沿机动车道由东向西驶入非机动车道过程中，电动自行车前部与货车的右侧后部相撞，原告田的花受伤，电动自行车撞毁。此事故经张家口市公安局交警支队宣化一大队认定，被告高文玉承担主要责任，原告承担次要责任。高文玉驾驶的车辆系肖永利所有，在被告保险公司投保交强险一份，事故发生在保险期间内。被告保险公司为原告垫付了医疗费10000元。2018年5月24日至2018年5月27日原告于张家口市第二医院住院3天，2018年5月27日至2018年6月15日原告于张家口市第一医院住院19天，共花费医疗费用74960.76元。经本院委托，张家口正浩法医鉴定所出具冀张司鉴（2018）残鉴字第562号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、十级伤残，2、医疗终结时间截止到鉴定日，3、一人护理六十天，4、营养期六十天，5、择期手术取出内固定（费用约9000元），6、二次手术医疗终结时间三十天、一人护理十五天、营养期十五天。鉴定费2800元。本院作出（2018）冀0705民初2490号民事判决书后，被告华农财产保险股份有限公司河北省分公司按照判决书第一项已经给付原告田的花各项损失合计45026.88元。另查明，2018年3月5日肖永利、郭强、明瑞生签订了合伙经营协议，协议约定：第二条合伙组织名称为：张家口潇阳建筑工程有限公司，合伙经营项目为：钢化玻璃加工、不锈钢加工；合同第三条约定合伙期限自2018年1月20日起至占地、拆迁、买卖、转让、截止。在肖永利提供的考勤表中显示名称为：潇阳不锈钢钢化玻璃厂2018年5月份考勤表。一审法院认为，因被告高文玉与原告在本次事故中均存在一定过失行为，故对原告的合理损失被告高文玉应当承担赔偿责任。被告高文玉在发生交通事故时是在肖永利、郭强、明瑞生合伙组织工作期间，高文玉开车运送不锈钢是履行职务行为，合伙协议组织名称虽然是“张家口潇阳建筑工程有限公司”，但是潇阳建筑公司是独立的法人，肖永利是公司的执行董事，双方均无证据证明潇阳建筑公司有股东大会决议与郭强、明瑞生合作经营，考勤表显示合伙组织名称应为“潇阳不锈钢钢化玻璃厂”，该合伙组织没有在工商部门进行登记，故本次事故的赔偿责任应由高文玉的雇主即肖永利、郭强、明瑞生承担。对原告主张的医疗费74960.76元，住院伙食补助费660元、营养费1800元、护理费7200元、精神损害抚慰金3000元被告无异议，本院予以认定。对原告主张的残疾赔偿金按照2019年河北省赔偿标准计算的请求，本院认为，对原告的主张应参照鉴定结论作出时的上一年度赔偿标准即2018年农村居民人均可支配收入12881元计算，共计残疾赔偿金19321.5元；原告主张的误工费，被告认为原告已65周岁，应由子女赡养，故不认可，本院认为依据原告提供的证据，原告系农民，有承包土地，其以农业劳动维持家庭生活，具有客观性和合理性，原告虽然65岁，但被告未提供证据证明其丧失劳动能力，无法进行劳动，故对原告主张的按农林牧渔业标准每年23384元计算173天的误工费11083.38元予以支持。因原告的后续治疗费用以及二次手术期间的误工期、营养期、护理期均由鉴定机构作出鉴定，对于原告在本次诉讼中与已产生的费用一并主张，应予以支持，故对原告主张的二次手术费用9000元，二次手术期间的护理费1800元、营养费450元予以认定，二次手术期间误工费应以每年23384元计算30天为1922元。对原告主张的交通费3000元，原告受伤后，就医必然产生交通费，交通费应当以其就医地、就医情况确定，因原告未提供任何证据证明其交通费实际支出金额，故对被告保险公司认可的交通费400元予以支持。原告主张的鉴定费2800元，是为了查明受伤情况，支出的必要合理费用，该费用应当获得支持。原告按照购买价主张车辆损失费用1700元但无法提供车辆已经报废的相应证据，故以保险公司认可的车辆损失费用以300元予以认定。对于被告高文玉提供的为原告支付的医疗费票据共计1160.04元，原告和其他被告均无异议，本院予以认定。因高文玉驾驶的车辆在被告保险公司投保交强险，故被告保险公司应当在交强险限额内对原告的损失承担赔偿责任，赔偿原告各项损失共计55026.88元，被告保险公司已经给付，不再承担。对于超出交强险限额的部分，原告要求被告按照90%的比例承担赔偿责任，高文玉认为赔偿比例过高，本院认为，导致本次交通事故发生机动车的原因力大于非机动车，且作为有驾驶资格和进行过专业培训的高文玉，对路况的判断大于田的花，但原告要求90%的赔偿比例偏高，应当依据相关法律规定被告肖永利、郭强、明瑞生应当对原告的损失承担80%的赔偿责任，赔偿原告各项损失共计64664.64元（含高文玉支付的医疗费1160.04元），原告应返还高文玉已经支付的医疗费1160.04元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：一、被告肖永利、郭强、明瑞生于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告田的花各项损失64664.64元（汇入中国银行，户名：田的花，账号：62×××91）；二、被告华农财产保险股份有限公司河北省分公司不再承担赔偿责任；三、原告田的花返还高文玉垫付的医疗费1160.04元；四、驳回原告田的花其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费免予收取。二审中，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人肖永利认为自己不是高文玉的雇主，郭强和明瑞生是高文玉的雇主，自己不应承担赔偿责任，但其未提供证据证明其主张，其应承担不利后果。原审根据当事人提供的肖永利、郭强和明瑞生三人签订的合伙经营协议，依法认定高文玉的雇主即肖永利、郭强、明瑞生，该认定正确，本院予以确认。上诉人肖永利的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2798元，由肖永利负担。本判决为终审判决。审判长  薛团梅审判员  吴义清审判员  雷 鹏二〇一九年十二月十三日法官助理王文武书记员王娟