湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2654号上诉人（原审被告）：湖北省烟草公司恩施州公司，住所地：恩施市施州大道119号。统一社会信用代码：91422800883014237F。法定代表人：谭志平，系该公司经理。委托诉讼代理人：谭平、童军，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阚江文，男，1979年12月4日出生，汉族，河北省迁安县人，住湖北省恩施市。被上诉人（原审被告）：恩施市金盾保安服务有限公司（现更名为：恩施市金盾保安服务集团有限公司），住所地：湖北省恩施市施州大道454号。统一社会信用代码：91422801082340606F。法定代表人：黄浩，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱礼，湖北联信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶兴贵，男，1969年12月20日出生，汉族，住湖北省恩施市。上诉人湖北省烟草公司恩施州公司因与被上诉人阚江文、恩施市金盾保安服务有限公司、陶兴贵健康权纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初5650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北省烟草公司恩施州公司上诉请求:撤销（2019）鄂2801民初5650号民事判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定因上诉人未到庭参加诉讼系放弃诉讼权利错误。上诉人虽因故未能安排诉讼代理人出庭应诉，但在庭审后以书面形式向一审法院提交书面答辩状，一审判决对此亦有明确表述；一审判决认定上诉人与被上诉人恩施市金盾保安服务有限公司之间属于劳务派遣合作关系，被上诉人陶兴贵系派遣员工错误。被上诉人恩施市金盾保安服务有限公司系上诉人通过招标方式选定的保安服务供应商，上诉人与被上诉人恩施市金盾保安服务有限公司签订了《保安服务合同书》，恩施市金盾保安服务有限公司并不具有劳务派遣资质，双方系保安服务合同关系，而非劳务派遣合作关系；上诉人与被上诉人恩施市金盾保安服务有限公司签订的《保安服务合同书》中约定“在履行协议中，甲方如需调用安保人员执行协议外的任务时，所出现的大小安全事故及其他责任后果由甲方承担”，也就是说，如果涉案区域在协议约定的安全防范责任区域内，就应该是被上诉人恩施市金盾保安服务有限公司履行协议的范围。2.一审判决被上诉人阚江文自行承担30%的责任错误。首先，被上诉人阚江文未能履行监护责任，放任其孩子在明确标示禁止钓鱼、捕鱼的池塘边用渔网（阚江文诉状自述）捞鱼（详见恩施市公安局小渡船派出所询问笔录）；其次，在保安服务人员（陶兴贵等）发现并没收捞鱼的渔网后，阚江文不但没有采取正确的处置方法，反而采取了过激行为，在明知巡逻车行进的情况下仍攀爬巡逻车并用双手与保安驾驶员抢夺渔网，最终致使自己从巡逻车上摔下受伤。阚江文作为一个具有完全民事行为能力的成年人及家长，在其孩子具有明显损害公共利益的情况下不予制止，在保安人员暂扣损害公共利益工具的情况下，仍然没有认识到自己的错误，反而明知危险而实施抢夺渔网的行为，致使自己受伤，其自身存在明显的过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，应当自行承担责任。综上所述，请二审法院依法纠正一审判决。恩施市金盾保安服务有限公司答辩称，一审判决认定事实正确，程序合法。上诉人与被上诉人恩施市金盾保安服务有限公司之间属于劳务派遣关系，被上诉人恩施市金盾保安服务有限公司具有劳务派遣资格；涉案鱼池不属于被上诉人恩施市金盾保安服务有限公司的安防责任区域，被上诉人对事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任；阚江文没有举证证明其受伤与陶兴贵的行为之间具有因果关系，其应当承当举证不能的责任。综上，请求二审法院不予采信上诉人的上诉主张，并依法判决。阚江文答辩称，事故发生当时的情况是被上诉人阚江文还在与陶兴贵抢夺小渔网，是陶兴贵推的被上诉人阚江文，导致被上诉人阚江文从车上摔下来，被上诉人阚江文对一审判决没有异议。陶兴贵未向本院提交书面答辩意见。阚江文一审诉讼请求：判令三被告支付原告医疗费、误工费、护理费、鉴定费等各项损失合计20190.68元；2.由三被告负担本案诉讼费用。一审查明，2016年11月10日，被告湖北省烟草公司恩施州公司（甲方）与被告恩施市金盾保安服务有限公司（乙方）签订了《保安服务合同书》，乙方给甲方指派6名保安人员，具体上班工作时间由甲方安排，约定的服务时间是从2016年11月11日至2017年2月10日，安全防范责任区域为被告湖北省烟草公司恩施州公司清江源科技园区（地址：恩施市望城坡，含宾馆、别墅、会务中心、科技楼、智能大棚、红豆杉园、鸟语林）。前述合同权利义务部分载明“……4、在履行协议中，甲方如需要调用保安人员执行协议外任务时，所出现大小安全事故及其他责任后果均由甲方负责承担。……”被告陶兴贵被被告恩施市金盾保安服务有限公司派遣至被告湖北省烟草公司恩施州公司工作。2017年2月5日，原告一家带自己的女儿阚堉宸（3岁）和侄子陈建波（9岁）望城坡清江××别墅区附近近玩，当时原告侄子扛着渔网捞鱼，被告陶兴贵看到后将渔网“没收”。原告找陶兴贵欲要回渔网，被其拒绝，当陶兴贵驾驶巡逻车准备前往岗亭时，原告登上巡逻车与陶兴贵争抢渔网，争抢过程中，原告从巡逻车上摔下，致左侧股骨颈骨折。原告受伤后被送至湖北民族学院附属民大医院治疗，住院19天，产生医疗费21612.78元，经医保报销11508.69元，自付10104.09元。2017年11月14日，恩施施南法医司法鉴定所对原告的伤情作出恩施南法司鉴[2017]临鉴字第1249号《司法鉴定意见书》，鉴定意见书为原告伤残程度为伤残十级，误工期、护理期、营养期分别为伤后268日（自2017年2月5日起计算），后期行手术拆除螺钉内固定费用预计需8000元，后期行手术拆除螺钉内固定费用预计需住院30日。原告为此支付鉴定费3000元。另查明，原告出院后因复查支出费用1100.20元（120.10元+258元+258元+344元+120.10元）。原告自2009年10月其在武汉宏兴泰贸易有限公司从事销售工作。一审认为，公民的健康权受法律保护。被告陶兴贵系被告恩施市金盾保安服务有限公司派遣至被告湖北省烟草公司恩施州公司工作，被告恩施市金盾保安服务有限公司系用人单位，被告湖北省烟草公司恩施州公司是用工单位。被告恩施市金盾保安服务有限公司和被告湖北省烟草公司恩施州公司关于安全防范责任区域虽有约定，但案涉鱼池是清江源科技园区的附属设施，在实际巡逻工作中不可能有非常明确的区分，且不论鱼池是否超区二被告约定的安全防范责任区域，二者间约定“……4、在履行协议中，甲方如需要调用保安人员执行协议外任务时，所出现大小安全事故及其他责任后果均由甲方负责承担。……”。因此，不论被告陶兴贵与原告发生争抢渔网的地段是否属于二被告约定的安全防范责任区域，被告湖北省烟草公司恩施州公司均应承担赔偿责任。且《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”且无证据证明被告恩施市金盾保安服务有限公司对本次事故的发生存在过错，因此原告的损失应由被告湖北省烟草公司恩施州公司承担赔偿责任，被告陶兴贵和被告恩施市金盾保安服务有限公司不承担赔偿责任。对于本案事故的发生原告存在过错，一是事情起因于原告未成年家属在属于被告湖北省烟草公司恩施州公司所养的鱼池捞鱼，原告作为家长未及时制止这一损害他人财产的行为；二是陶兴贵“没收”渔网后，原告欲取回渔网，应理性沟通，采取恰当行为，但其登上行驶中的巡逻车并争抢渔网，作为成年人，应认知这种不当行为的危险性。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故原告应自担部分损失。根据本案案情，酌定原告自行承担30%的损失，被告湖北省烟草公司恩施州公司承担70%的赔偿责任。对原告阚江文所遭受的损失，逐一核定如下：1.关于医疗费10104.09元，有医疗费票据为凭，予以支持。2.关于误工费62345.73元，最高人民法院的解释》第二十条规定，受害人因伤持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。从2017年2月5日算至2017年11月13日，原告误工期实为281天，但只请求268天，系对自己权利的处分，符合法律规定。原告主张2016年至2017年1月31日平均月工资（税后）为6979元，但提交的工资流水是私人账户汇款，无法显示是工资收入，提交的收入证据前后矛盾，且无纳税记录、劳动合同等佐证，故不予采信。鉴于原告是从事销售行业，故按批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入计算误工费。故此项费用为33226.86元（45253元/年÷365天×268天）。3.关于护理费28240.28元（38897元/年÷365天×268天），原告适用标准正确计算方式亦正确，但计算结果错误，予以更正，应为28559.99元。4.关于营养费26800元（100元/天×268天），原告主张的标准过高，酌定按20元/天计算，故此项费用为5360元（20元/天×268天）。5.关于残疾赔偿金68910元（34455元/年×10%×20年），原告适用标准正确计算方式亦正确，予以支持。6.关于鉴定费3840元（3000元+840元），其中840元原告未提交鉴定意见书佐证，故对此费用不予支持。而3000元有正式票据和司法鉴定意见书为凭，予以支持。7.关于辅助器具费1970元，票据开具时间是2018年3月6日，事发是2017年2月5日，间隔一年多，且原告未提交其他证据佐证，无法确定与本案的关联性，故对此项费用不予支持。8.关于复查费1100.20元，有医疗票据为凭，予以支持。9.关于后续治疗费8000元，有司法鉴定意见书为凭，予以支持。综上，原告阚江文因此次受伤产生的损失共计158261.14元，由被告湖北省烟草公司恩施州公司赔偿110782.80元（158261.14元×70%）。被告陶兴贵、被告湖北省烟草公司恩施州公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，不影响在查明事实的基础上依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条第二款，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖北省烟草公司恩施州公司定于判决生效之日起三十日内一次性赔偿原告阚江文因此次受伤产生的医疗费（含复查费）、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后期治疗费共计110782.80元。二、被告陶兴贵、被告恩施市金盾保安服务集团有限公司在本案中不承担责任。三、驳回原告阚江文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。标的款账户17×××444，开户行：恩施市农行营业部，户名：恩施市人民法院。件受理费1500元，减半收取计750元，由原告阚江文负担225元、被告湖北省烟草公司恩施州公司负担525元。二审期间，恩施市金盾保安服务集团有限公司向本院提交了《劳务派遣经营许可证》复印件一份，拟证明被上诉人恩施市金盾保安服务集团有限公司具有劳务派遣的资质。经质证，湖北省烟草公司恩施州公司对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为即使恩施市金盾保安服务集团有限公司具有劳务派遣的资质，也与本案无关，本案湖北省烟草公司恩施州公司与恩施市金盾保安服务集团有限公司并非劳务派遣关系，因为双方的保安服务合同很明确的界定合同适用的是《中华人民共和国合同法》，而非劳动法律法规。阚江文对该证据无异议。湖北省烟草公司恩施州公司、阚江文、陶兴贵未向本院提交新证据。本院认证，恩施市金盾保安服务集团有限公司提交的上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中新证据的规定，本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，阚江文一家及其侄子望城坡清江××别墅区附近近游玩时，其侄子扛着渔网准备到园区内的池塘捞鱼，陶兴贵见状后将渔网没收。阚江文找陶兴贵欲要回渔网，被其拒绝，当陶兴贵驾驶巡逻车准备前往岗亭时，阚江文登上巡逻车与陶兴贵争抢渔网，争抢过程中，阚江文从巡逻车上摔下，致左侧股骨颈骨折。首先，从事发原因来看，阚江文侄子准备在湖北省烟草公司恩施州公司所养的鱼池里捞鱼，其作为家长本应及时制止这一损害他人财产的行为，但阚江文并未予以制止,是引发本次事故的起因。其次，从事发经过来看，阚江文在陶兴贵没收其侄子渔网后，本应通过沟通、协调等恰当的方式来处理，但阚江文在要回渔网被拒后，径直登上陶兴贵的巡逻车抢夺渔网，阚江文作为完全民事行为能力人，应当预见到登上巡逻车抢夺渔网的危险，但阚江文在明知存在风险的情况下将自己置身于危险的境地，导致其在抢夺渔网的过程中摔伤。可见，阚江文在本次事故中存在较大的过错，其应当对自身的损害承担主要责任。陶兴贵在阚江文登上巡逻车后，本应停车与阚江文进行沟通或停止与阚江文争夺渔网以保障双方的安全，避免事故的发生，但陶兴贵未及时停车，陶兴贵在本次事故中亦存在一定的过错。综合本案事故发生的原因及经过，本院酌情确定阚江文对其自身损失承担70%的责任，陶兴贵对阚江文的损失承担30%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”恩施市金盾保安服务集团有限公司与湖北省烟草公司恩施州公司签订了《保安服务合同书》，从该合同的性质及内容来看，应当为劳务派遣合同。陶兴贵系由恩施市金盾保安服务集团有限公司派遣至湖北省烟草公司恩施州公司工作，恩施市金盾保安服务集团有限公司系用人单位，湖北省烟草公司恩施州公司是用工单位。陶兴贵系在履行安保职责的过程中对阚江文造成损害，恩施市金盾保安服务集团有限公司对本次事故的发生不存在过错。因此，湖北省烟草公司恩施州公司应当在陶兴贵承担的责任范围内对阚江文损失予以赔偿。阚江文本次事故的损失共计158261.14元，湖北省烟草公司恩施州公司应当赔偿阚江文47478.34元。综上，湖北省烟草公司恩施州公司的部分上诉理由成立，一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初5650号民事判决第二项；二、撤销湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初5650号民事判决第三项；三、变更湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初5650号民事判决第一项为上诉人湖北省烟草公司恩施州公司定于本判决生效之日起三十日内一次性赔偿被上诉人阚江文因此次受伤产生的医疗费（含复查费）、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、复查费、后期治疗费共计47478.34元。四、驳回被上诉人阚江文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。本案一、二审诉讼费共计1604元，上诉人湖北省烟草公司恩施州公司承担481元，被上诉人阚江文承担1123元。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  王颖异审  判  员  覃恩洲二〇一九年十二月十九日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹