湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘13刑终569号 抗诉机关湖南省冷水江市人民检察院。 原审被告人曾凤仁，男，1953年6月7日出生，汉族，湖南省冷水江市人，大学文化，中共党员，锡矿山闪星锑业有限责任公司原副总经理（已退休），住冷水江市，户籍所在地长沙市雨花区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年12月18日被取保候审，2016年12月18日被解除取保候审，2017年9月30日被取保候审，同年11月10日被监视居住，后经本院决定于2019年12月5日被逮捕，同日被监视居住。 辩护人彭建林，湖南星楚律师事务所律师。 湖南省冷水江市人民法院审理湖南省冷水江市人民检察院起诉指控原审被告人曾凤仁犯贪污罪一案，于2018年11月19日作出（2017）湘1381刑初302号刑事判决。宣判后，湖南省冷水江市人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年3月20日在本院对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员邓娅玲、检察员助理刘中文出庭履行职务。原审被告人曾凤仁及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2001年6月4日，锡矿山矿务局（全民所有制）整体改制为锡矿山闪星锑业有限责任公司（以下简称“闪星公司”，国有独资）。其后，闪星公司股东、股权发生多次变更，2006年9月起至今，闪星公司为国有控股企业。 北京闪星锑贸易有限公司（以下简称“北京闪星公司”）、广州闪星锑业有限公司（以下简称“广州闪星公司”）、上海闪星锑业贸易有限公司（以下简称“上海闪星公司”）原为闪星公司和职工共同持股的销售子公司，2011年闪星公司收购了职工手中的股份，上述公司成为闪星公司的全资子公司，主要负责闪星公司产品在规定区域的销售工作。 被告人曾凤仁于2001年5月起为锡矿山闪星锑业有限责任公司原副总经理，2013年7月退休。 杨宁（已起诉）于2009年3月20日至2015年案发时止为北京闪星公司经理，负责北京闪星公司的全盘工作。 王荣（已起诉）于2011年11月10日起至2015年案发时止为广州闪星公司经理，负责广州闪星公司的全盘工作。 刘正吾（已起诉）于2007年8月8日起至2015年案发时止为上海闪星公司经理，负责上海闪星公司的全盘工作。 肖军（已起诉）于2010年10月19日起至2015年案发时止为闪星公司销售部党支部书记兼副经理。 刘自斌（已起诉）于2006年12月起为北京闪星公司董事长，2012年12月31日退休。 2014年2月份，原审被告人曾凤仁和杨宁、刘自斌、肖军、刘正吾、王荣商议合伙成立公司，从事锑产品贸易。不久，肖军、刘自斌、杨宁、王荣、刘正吾、曾凤仁等六人在冷水江市博尼尔酒店就公司成立事宜进行磋商。刘自斌、曾凤仁提议经营自己的品牌，并分析了经营自己品牌的利弊。因挤占闪星公司的市场份额，遭到王荣、杨宁、刘正吾的反对。后六人商定利用王荣、杨宁、刘正吾的职务便利，在北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司和客户之间增加中间销售环节，将闪星公司的客户转至其所成立的公司，并获取非法利益，同时决定公司取名陆盛，由刘自斌、曾凤仁负责公司日常运营。后六人在长沙华雅酒店签署了股东协议。刘自斌考虑其本人和曾凤仁的年龄较大，既不会开车，又不懂电脑，遂提议让曾凤仁在长沙做生意的儿子曾某（另案处理）到新成立的公司帮忙，负责注册、财务方面的工作，其他人都表示同意。2014年3月21日，曾某在长沙市工商管理局芙蓉分局以其姨妹梁聪葱作为公司法定代表人、以其本人与妻子颜某作为公司股东注册成立了湖南陆盛化工有限公司（以下简称“陆盛化工公司”）。后刘自斌除自行联系业务、收货款之外，具体负责陆盛化工公司的运营管理；曾某负责按刘自斌等人的要求拟定、收发合同、开具增值税专用发票及收付款方面的工作；杨宁、刘正吾、王荣则利用其职务之便，亲自出面或指使手下业务员代表北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司与闪星公司的客户洽谈好业务后，选择差价较大的客户，以陆盛化工公司系刘自斌所开需要关照，或谎称陆盛化工公司系其公司的子公司、经销商等理由，要客户与陆盛化工公司签订合同，再以北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司的名义，按闪星公司指导价或略高于指导价的价格与陆盛化工公司签订等量购销合同，之后，由其所在的北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司直接发货给客户，陆盛化工公司从客户处收回货款后，再将货款支付给北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司，获取非法利益542849.13元。 被告人曾凤仁及杨宁、刘正吾、刘自斌、肖军、王荣通过增加陆盛化工公司的交易环节，非法经营同类营业，2014年获取非法利益511080元，获得税后非法利益468332.58元;2015年获取非法利益89000元，获得税后非法利益74516.55元,共计获取非法利益600080元，获得税后非法利益542849.13元。 2015年2月16日，陆盛化工公司对2014年的税后非法利益468332.58元和正常业务税后利润80283.69元，共计548616.27元进行分配，每人分红46183元（根据陆盛化工公司2014年税后非法利益占2014年陆盛化工公司所有利润的85.37%，该笔46183元分红中税后非法利益为39427元）。另杨宁获得非法利益提成56178元，王荣获得非法利益提成20053元，被告人曾凤仁和刘自斌各获得正常业务提成8068元。被告人曾凤仁及杨宁、刘正吾、刘自斌、肖军、王荣的具体分配情况为：王荣分得66236元（提成、分红）、杨宁分得102361元（提成、分红）、刘正吾分得46183元、肖军分得46183元、刘自斌分得89850元（提成、分红、工资等）、曾凤仁分得70671元（提成、分红、工资等）。后刘自斌安排曾某将以上金额通过银行转账的方式分给杨宁、王荣等人，曾凤仁分得的70671元案发时仍留在曾某的个人账户上暂没转给曾凤仁。 综上所述，被告人曾凤仁及杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、王荣等人通过增加陆盛化工公司交易环节，非法经营同类营业，获取非法利益542849.13元，杨宁个人得赃款95605元，肖军个人得赃款39427元，刘正吾个人得赃款39427元，刘自斌个人得赃款39427元，被告人曾凤仁个人得赃款39427元。 2015年12月17日，被告人曾凤仁主动到娄底市人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪行为。 2016年1月19日，被告人曾凤仁向冷水江市人民检察院退缴赃款39689元。上述赃款未随案移送，由冷水江市人民检察院依法处理。2017年9月22日，被告人曾凤仁向原审法院退缴赃款13333元。 在本案审理过程中，原审法院委托了冷水江市司法局对被告人曾凤仁是否适宜社区矫正进行社会调查。冷水江市司法局经调查出具了调查评估意见书，建议对曾凤仁实行社区矫正。 原审法院认定上述事实的证据有闪星公司组织机构代码、营业执照、企业注册登记资料、内资企业登记基本情况表、湖南有色金属控股集团有限公司和中国五矿股份有限公司等企业注册登记资料、湖南省人民政府湘政函[2005]146号关于同意设立湖南有色金属股份有限公司的批复、国务院国有资产监督管理委员会国资产权[2005]1017号批复、闪星公司出具的关于锡矿山闪星锑业有限公司资产权属情况说明、北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业注册登记资料等、公司规章制度、陆盛化工公司、兰湖化工工商注册登记资料、兰湖公司与大连巨星的购销合同及财务凭证（57吨），2014年至2015年陆盛化工与北京闪星公司、星贝达、大连巨星等公司销售合同、业务往来凭证，陆盛化工与大连有机化工的财务凭证，北京闪星公司与陆盛化工、星贝达业务统计表，北京闪星公司、星贝达（上海）公司财务凭证，陆盛化工财务凭证，陆盛化工业务利润核算表、广州闪星公司与陆盛化工销售合同及财务凭证，陆盛化工与深圳瑞鸿、大展吉源、华隆宝利、佛山美聚克、东莞金盛、弘帆公司、诚而诺公司、浩联新材料公司、东莞市兆荣塑料公司、广州粤鹏化工公司、东莞禄顺化工公司业务往来财务凭证及相关工商登记资料、上海闪星公司、江苏科创、陆盛化工财务凭证，陆盛化工业务利润核算表、人事档案材料、任免通知、证明、扣押决定书、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书、退赃笔录、现金缴款凭证、银行交易记录、湖南省鉴真司法鉴定中心电子数据鉴定意见书、户籍证明、到案经过说明、证人证言及同步录音录像资料、被告人曾凤仁及同案人杨宁、肖军、刘自斌、刘正吾、王荣的供述。 原审法院认为，被告人曾凤仁伙同身为国有企业经理的杨宁、刘正吾、王荣及肖军、刘自斌等人，利用职务上的便利，自己经营与其所任职公司同类的营业即销售闪星公司的闪星牌锑产品，赚取差价，谋取非法利益，数额巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人曾凤仁积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人曾凤仁主动到案，如实供述自己的罪行，系有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人曾凤仁已退还全部赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人曾凤仁的犯罪情节和悔罪表现，以及其所居住地社区矫正机构经调查后所提建议，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区亦没有重大不良影响，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定判决：被告人曾凤仁犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金八万元。 宣判后，湖南省冷水江市人民检察院不服，向本院提出抗诉认为该判决认定事实清楚，但定性错误，理由如下：一、被陆盛化工所侵吞的利润，理应认定为闪星公司的公有财物。其一、《中华人民共和国物权法》第五十七条规定，履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产的保值增值，防止国有财产损失。闪星公司亦规定了好价销售的原则，要求将公司利益摆在最高位置，防止价格损失，实现最好价格销售。因此，维护国有企业利益，争取最大利益是被告人曾凤仁等人的职责和义务；其二、国有财产在经营过程中所能产生的收益，均应当归为国有，个人无权处置;其三、陆盛化工所侵吞的利润实际上是基于经营国有财产而产生，是国有公司的既得利益和现实利益。被告人曾凤仁等人身为国家工作人员，负有管理国有财产的职责，在国有财产经营过程中，本应维护国有企业的利益，防止国有财产流失却采取隐瞒真相、欺骗客户的手段人为增设交易环节，作为截留国有财产的手段，直接将本属于国有公司的财产转移至自己的公司，是侵吞国有财产的贪污行为。二、陆盛化工没有实际经营行为，没有承担经营风险。非法经营同类营业罪要求有实际经营的行为，并通过该经营行为获取非法利益。从本案来看，陆盛化工或为截留国有财产而设立，或为截留国有财产才开始经营锑产品，在整个交易过程中，除了按闪星公司子公司与客户约定的条件签订合同、通知闪星公司子公司发货、回收货款、截留利润外，既不需要就合同条款与客户进行协商，也不需要出资，更不承担经营风险，完全不符合市场经营规律，不符合非法经营同类营业罪的犯罪构成要求，应认定为贪污罪，依法诉请判处。 娄底市人民检察院认为抗诉正确，应予支持。原审被告人曾凤仁的行为构成贪污罪，原审判决认定原审被告人曾凤仁构成非法经营同类营业罪系定性错误、适用法律错误、导致量刑错误，诉请依法纠正。 原审被告人曾凤仁对原审认定的主要犯罪事实没有异议，但是提出以下辩解：陆盛公司有自己的办公地点、人员、经营行为还支付客户业务费，利润在经营过程中产生，并有烂账风险。案发时其已退休，并不具备国家工作人员的身份。其主观上没有贪污故意，客观上没有贪污行为，没有组织、参加具体经营，没有参与分配也没有实际获得赃款，不构成贪污罪，更不可能成为主犯。其年老多病，请求从宽处理。 原审被告人曾凤仁的辩护人提出请求二审维持原判定性。理由是：1.陆盛公司系依法独立成立的法人公司,还有实际经营行为并签订有正式合同，支付了税费、成立费用、员工工资、业务费等各项经营开支，案发时还有账款未收回甚至股东还被追究刑事责任，亦承担了经营风险。2.陆盛公司的利润是在经营过程中产生的。六股东成立公司的目的不是贪污国有资产，闪星公司的利润在其公布市场价格后即截止固定，不能再算作是国有资产。六股东在遵守闪星公司指导价、保证闪星公司利润的前提下，利用市场行情、个人关系等在业务过程中增加销售价格赚取利润，这只是违反同业竞争的经营行为，并不是采用侵吞、窃取、骗取手段占有闪星公司的国有资产，符合非法经营同类营业罪的犯罪构成。3.曾凤仁在陆盛公司成立时已经不具有国家工作人员的特殊身份。曾凤仁主张经营自己的品牌，反对做闪星公司的品牌，主观上没有贪污的犯罪故意，客观上没有具体负责公司的管理和经营，也没有参与分配。案发时，利润仍在公司出纳账上。即使构成犯罪，曾凤仁没有起到主要作用，应认定为从犯，同时还具有自首、犯罪较轻、缴纳罚金、年老病重等法定、酌情从轻、减轻和免除处罚的情节，请求对其免除处罚。 经二审审理查明，锡矿山闪星锑业有限责任公司（以下简称闪星公司）系全民所有制的锡矿山矿务局整体改制后的国有控股企业。北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司系闪星公司的全资子公司，主要负责闪星公司产品在规定区域的销售工作。 原审被告人曾凤仁于2001年5月起担任闪星公司副总经理，2013年7月退休。 刘自斌（已起诉）于2006年12月起担任北京闪星公司董事长，2012年12月31日退休。 杨宁（已起诉）于2009年3月20日至2015年案发时止担任北京闪星公司经理，负责该公司全盘工作。 刘正吾（已起诉）于2007年8月8日起至2015年案发时担任上海闪星公司经理，负责该公司全盘工作。 王荣（已起诉）于2011年11月10日起至2015年案发时止担任广州闪星公司经理，负责该公司全盘工作。 肖军（已起诉）于2010年10月19日起至2015年案发时止担任闪星公司销售部党支部书记兼副经理。 2014年2月份，原审被告人曾凤仁和杨宁、刘自斌、肖军、刘正吾、王荣六人合伙成立了陆盛公司，签署了股东协议，公司初始主要经营模式为：利用杨宁、王荣、刘正吾三人担任闪星公司子公司经理的职务便利，在北京、广州、上海闪星公司和客户之间增加中间销售环节，将闪星公司的客户转至陆盛公司，从中赚取价差以获取非法利益。公司由曾凤仁、刘自斌负责日常运营。刘自斌考虑其与曾凤仁的年龄较大，遂提议让曾凤仁的儿子曾某（另案处理）到公司帮忙，负责注册、财务方面的工作，其他人都表示同意。2014年3月21日，曾某在长沙市工商管理局芙蓉分局注册成立了湖南陆盛化工有限公司（以下简称“陆盛公司”）。 陆盛公司成立后，刘自斌除自行联系业务、收货款之外，具体负责运营管理；曾某负责按刘自斌等人的要求拟定、收发合同、开具增值税专用发票及收付款方面的工作；杨宁、刘正吾、王荣则利用其职务之便，亲自或安排业务员代表闪星公司各销售子公司与闪星公司的客户洽谈好业务后，选择差价较大的客户，以陆盛公司系刘自斌所开需要关照、或谎称陆盛公司系其公司的子公司、经销商等理由，要求客户与陆盛公司签订合同，再以各销售子公司的名义，按闪星公司销售指导价或略高于指导价的价格与陆盛公司签订等量购销合同，之后由各销售子公司直接发货给客户，陆盛公司收回货款后，再将货款支付给各销售子公司，截留差价，侵吞闪星公司利润。具体事实如下： 1.2014年4月，杨宁、刘自斌到大连找到北京闪星公司的客户大连第一有机化工有限公司（以下简称“大连有机公司”）、大连巨星有机化工公司（以下简称“大连巨星公司”）的董事长孙某1及采购科科长张某1，称陆盛公司是刘自斌等人的公司，要求孙某1、张某1在采购氧化锑时关照该公司从中“走货”，两人均表示同意。 不久，大连有机公司要向北京闪星公司采购58吨氧化锑，杨宁与张某1洽谈好业务后，提出该笔业务要大连有机公司与陆盛公司签合同，经孙某1同意，大连有机公司与陆盛公司签订了购销合同。因陆盛公司当时尚未办好税务手续，无法开具增值税发票，便利用曾某的兰湖化工有限公司（以下简称“兰湖公司”）开票。同时，因为陆盛公司在闪星公司没有授信额度，不能赊账，且闪星公司对子公司的销售区域有限制，北京闪星公司的产品不能销售到湖南省，所以，杨宁又联系星贝达（北京）化工材料有限公司（以下简称“北京星贝达公司”）总经理张某2、副总经理孙某2要求从其公司走账，两人表示同意，即在北京闪星公司和兰湖公司的交易中增加北京星贝达公司这一环节，由北京闪星公司与北京星贝达公司签订氧化锑销售合同，开具增值税专用发票给北京星贝达公司，再由北京星贝达公司与兰湖公司签订等量销售氧化锑合同，开具增值税专用发票给兰湖公司。随后，杨宁以北京闪星公司经理的名义与大连有机公司谈定后，采取先由北京闪星公司以闪星公司确定的指导价或略高于指导价的销售价格与星贝达（上海）化工材料有限公司签订了合同（因张某2系北京星贝达公司、上海星贝达公司的法人代表，应其要求所签），再由上海星贝达公司在前述价格的基础上加100元／吨与兰湖公司签订等量氧化锑销售合同，最后，由兰湖公司按事先谈好的价格与大连巨星公司补签合同，待大连有机公司、大连巨星公司付款后，再将货款支付给北京闪星公司，截留差价。该笔业务实际销售氧化锑57吨，陆盛公司获取非法利益182400元。 2014年5月，杨宁通过上述方式，为陆盛公司销售58吨氧化锑给大连巨星公司，获取非法利益145000元。 2014年11月，杨宁通过上述方式，为陆盛公司销售58吨氧化锑给大连有机公司、大连巨星公司，获取非法利益81200元。 2.2014年8月以来，王荣指使广州闪星公司业务员颜俊军，在其与广州市番禺华隆保利工程塑料有限公司（以下简称“华隆宝利”）、深圳市瑞鸿化工材料有限公司（以下简称“深圳瑞鸿”）、佛山市美聚克化工材料有限公司（以下简称“佛山美聚克”）、东莞市金盛阻燃材料有限公司（以下简称“东莞金盛”）、东莞大展吉源新材料科技有限公司（以下简称“大展吉源”）等公司洽谈好业务后，以广州闪星公司的发票额度不足为由，谎称陆盛公司是广州闪星公司的分公司、经销商，要求上述公司按照谈好的价格与陆盛公司签订合同，将货款直接支付给陆盛公司。通过与上述公司的55.52吨氧化锑业务，陆盛公司共获取非法利益102480元。 2015年，王荣采取上述方式，在广州闪星公司与东莞金盛、佛山美聚克、华隆宝利等公司的交易中增加陆盛公司交易环节，为陆盛公司销售26吨氧化锑，获取非法利益58000元。 3.2015年3月至8月份，刘正吾采取上述方式，在其与江苏科创石化有限公司（以下简称“江苏科创”）洽谈业务时，谎称陆盛公司是上海闪星公司的代理商，要该公司采购科经理蒋某与陆盛公司签订合同。刘正吾为陆盛公司销售三笔共15吨氧化锑，陆盛公司获取非法利益31000元。 综上所述，原审被告人曾凤仁及杨宁、刘正吾、刘自斌、肖军、王荣通过增加陆盛公司的交易环节，侵吞闪星公司利润，于2014年获取非法利益511080元，税后所得468332.58元;2015年获取非法利益89000元，税后所得74516.55元,共计获取非法利益600080元，税后所得542849.13元。 2015年2月16日，陆盛公司对2014年的税后非法利益468332.58元和正常业务税后利润80283.69元，共计548616.27元进行分配，除去工资、正常业务提成、分红后，原审被告人曾凤仁个人得赃款39427元，刘自斌个人得赃款39427元，杨宁个人得赃款95605元，王荣个人得赃款59480元，刘正吾个人得赃款39427元，肖军个人得赃款39427元。后刘自斌安排曾某通过银行转账的方式将上述款项分给杨宁、王荣等人，曾凤仁所得至案发时仍留在曾某的个人账户上。 2015年12月17日，原审被告人曾凤仁主动到娄底市人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。 2016年1月19日，原审被告人曾凤仁向冷水江市人民检察院退缴赃款39689元。2017年9月22日，曾凤仁向冷水江市人民法院退缴赃款13333元。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证并查证属实的证据证明： （1）闪星公司组织机构代码、营业执照、企业注册登记资料、内资企业登记基本情况表、湖南有色金属控股集团有限公司和中国五矿股份有限公司等企业注册登记资料、湖南省人民政府湘政函[2005]146号关于同意设立湖南有色金属股份有限公司的批复、国务院国有资产监督管理委员会国资产权[2005]1017号批复、闪星公司出具的关于锡矿山闪星锑业有限公司资产权属情况说明，证明闪星公司系国有控股公司。 （2）北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业注册登记资料、规章制度等，证明北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司系闪星公司全资子公司及三公司经理的主要职责。 （3）陆盛公司、兰湖公司工商注册登记资料，证明二公司注册成立的基本情况。 （4）人事档案材料、任免通知、证明等，证明曾凤仁、杨宁、王荣、刘正吾、肖军、刘自斌在闪星公司及其子公司的任职情况，曾凤仁于2001年5月起担任锡矿山闪星锑业有限责任公司副总经理，2013年7月退休；杨宁于2009年3月20日至2015年案发时止担任北京闪星公司经理；王荣于2011年11月10日起至2015年案发时止担任广州闪星公司经理；刘正吾于2007年8月8日起至2015年案发时止担任上海闪星公司经理；肖军于2010年10月19日起至2015年案发时止担任闪星公司销售部党支部书记兼副经理；刘自斌于2006年12月起担任北京闪星公司董事长，2012年12月31日退休。 （5）兰湖公司与大连巨星的购销合同、财务凭证（57吨），2014年至2015年陆盛公司与北京闪星公司、星贝达、大连巨星等公司销售合同、业务往来凭证，陆盛公司与大连有机化工的财务凭证，北京闪星公司与陆盛化工、星贝达业务统计表，北京闪星公司、星贝达（上海）公司财务凭证，陆盛公司财务凭证，陆盛公司业务利润核算表，证明刘自斌、杨宁等人在与上述公司的业务中通过增加陆盛公司交易环节的经营、获利情况。 （6）广州闪星公司与陆盛公司销售合同、财务凭证，陆盛公司与深圳瑞鸿、大展吉源、华隆宝利、佛山美聚克、东莞金盛、弘帆公司、广州诚而诺、浩联新材料、东莞兆荣、广州粤鹏、东莞禄顺等公司业务往来财务凭证及相关工商登记资料，证明王荣等人在与上述公司的业务中通过增加陆盛公司交易环节的经营、获利情况。 （7）上海闪星公司、江苏科创、陆盛公司财务凭证，陆盛公司业务利润核算表，证明刘正吾等人在与上述公司的业务中通过增加陆盛公司工交易环节的经营、获利情况。 （8）湖南省鉴真司法鉴定中心电子数据鉴定意见书，证明侦查机关对依法从王荣处扣押两个U盘内存数据进行恢复和提取，提取到了陆盛公司台账等文件。该台账证明王荣等人通过在广州闪星公司与广州诚而诺等公司的氧化锑销售业务之间增加陆盛公司交易环节的经营、获利情况。 （9）银行交易记录，证明杨宁、肖军、刘正吾、刘自斌、王荣等人分得赃款的情况。 （10）户籍证明，证明原审被告人曾凤仁的出生年月等基本身份情况。 （11）到案经过说明，证明原审被告人曾凤仁于2015年11月17日主动投案。 （12）扣押决定书、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书、退赃笔录、现金缴款凭证，证明原审被告人曾凤仁已退缴全部赃款。 （13）证人彭某的证言，证明她系陆盛公司会计，负责做账、报税，每个月曾某或刘自斌都会将做账的发票、银行承兑汇票给她，她再按会计准则制作财务凭证，一年交一次账。陆盛公司的业务收入有氧化锑、硫化锑和润滑油等，具体经营情况以账务凭证为准，2014年陆盛公司氧化锑销售的税后利润为548616.27元。 （14）证人曾某的证言，证明他于2009年注册成立兰湖公司，2014年4月份，刘自斌安排他注册成立陆盛公司，陆盛公司的地点就在兰湖公司。陆盛公司的实际股东是刘自斌、曾凤仁、杨宁、王荣、刘正吾、肖军六人，彭某是请来的会计。刘自斌负责公司日常经营，曾凤仁起初也会问他业务情况，他根据父亲曾凤仁和刘自斌安排，在陆盛公司从事内部行政及财务工作，又按杨宁、王荣等安排做合同、开票等，但是合同价格、货物及货款交付是在之前就确定了。陆盛公司除正常业务外主要是做闪星牌氧化锑的业务，具体是在闪星公司各销售子公司与客户之间增加陆盛公司这一中间销售环节，将原本各销售子公司可以直接卖给客户的货，通过陆盛公司中转走账，截留侵吞闪星公司应得利润。货物直接由闪星公司销售子公司发货，无需经过陆盛公司，陆盛公司也不用垫资，回收货款之后再支付给闪星公司，最后购销差价留在陆盛公司账上。其中北京、广州、上海闪星公司和陆盛公司的业务分别由杨宁、刘自斌、王荣、刘正吾负责，客户包括大连有机、大连巨星、深圳瑞鸿、佛山美聚克、华隆保利、东莞金盛、东莞兆荣、江苏科创等企业。陆盛公司起初还通过兰湖公司、上海星贝达走过账，2014年杨宁、王荣通过陆盛公司中转共做了191.52吨闪星牌氧化锑业务，2015年王荣、刘正吾也做了41吨闪星牌氧化锑业务，具体业务以财务凭证为准。2014年陆盛公司分红前氧化锑销售的税后利润为548616.27元，2015年年初，他核算出2014年的利润后告知刘自斌，刘自斌发给他一张利润分配表，他按该表先将钱从陆盛公司转到自己的银行账户再分别转给王荣66236元、杨宁94×××××元、杨宁妻子葛某100000元（系杨宁、肖军、刘正吾的）、刘自斌89850元，他告诉父亲曾凤仁分得70671元，但是这笔钱一直留在他的账上。 （15）证人孙某1的证言，证明他系大连有机董事长，大连巨星与大连有机的注册地址是一样的。2014年4月以前，他们公司都是从北京闪星公司采购氧化锑，先后与刘自斌、杨宁联系业务。4月，杨宁、刘自斌找到他和公司采购科科长张某1，说陆盛公司是刘自斌及杨宁的姑父曾凤仁等开设的，请求他们在采购氧化锑时照顾一下，他们同意了。2014年4月，杨宁、刘自斌通过兰湖公司与大连有机、大连巨星做过1单57吨闪星牌氧化锑的业务，同年6月、11月，又通过陆盛公司与他们做了2单共116吨闪星牌氧化锑的业务，货款均由杨宁负责联系收取，已付清。2015年9月，杨宁又找到他和张某1称广州闪星出事了，可能会牵扯到他头上，其实就是要他帮忙掩饰一下，他考虑到都是朋友，也就没有多说什么。 （16）证人张某1的证言，证明大连有机、大连巨星这两个公司都是孙某1的，她是采购科科长，公司与北京闪星公司一直由业务往来。2014年上半年，刘自斌、杨宁找到她和董事长孙某1，刘自斌讲退休开了家陆盛公司，希望他们以后能够在与北京闪星公司的业务中关照一下，其实陆盛公司是为了赚取价差，他们出于和刘自斌、杨宁等人的感情就答应了。2014年4月，他们公司需要向北京闪星公司采购氧化锑，在与杨宁谈好合同经孙某1同意后，又应杨宁的要求与陆盛公司签订合同采购了57吨氧化锑，但当时陆盛公司不能开票，他们又与兰湖公司补签了合同，由兰湖公司开具发票，他们以承兑汇票付款给兰湖公司，汇票有时是杨宁来拿，有时是按杨宁提供的地址邮寄。同年五六月份，他们公司需要向北京闪星公司采购氧化锑，她向杨宁询价比价并报经孙某1同意后又与杨宁谈好价格和数量，后来孙某1称杨宁提出与陆盛公司签合同、开票，她答应后与陆盛公司签订合同采购了58吨氧化锑。之后，他们又以同样方式采购了58吨氧化锑，由陆盛公司开具发票、签订合同，他们以承兑汇票付款给陆盛公司，汇票有时是刘自斌来拿，有时是按刘自斌提供的地址邮寄，货款均已付清。2015年上半年，杨宁找到她和孙某1称广州闪星出事了，牵涉到陆盛公司，要他们讲陆盛公司是刘自斌的，与其无关。 （17）证人张某2的证言，证明他系星贝达（北京、上海）公司法人代表，北京星贝达与北京闪星公司有闪星牌氧化锑采购业务往来，主要和刘自斌、杨宁联系。2014年4月，刘自斌说自己在长沙打理一家公司，后来他知道是陆盛公司。之后杨宁向他和副总孙某2提起做个生意帮过账，其实就是在北京闪星公司和陆盛公司的交易之间增加星贝达这个环节，他和孙某2都同意了。后来杨宁通过上海星贝达在北京闪星公司和陆盛公司、兰湖公司之间走过三次票，分别是57吨、58吨、58吨闪星牌氧化锑，但只是在销售过程中利用开发票来增加中间环节，并未实际交付货物，同时为了通过税务部门的检查，一般每吨货会增加200元左右的差价，因为发票紧张就从上海星贝达开票，具体由孙某2负责。这么做一是因为闪星公司有销售区域限制，二是星贝达是闪星公司的授信客户，陆盛公司通过星贝达走票不用垫付资金，减少了交易风险，三是刘自斌等人为了避嫌。这些货款是通过邮寄或者杨宁转交承兑汇票的方式支付的，已经付清。 （18）证人孙某2的证言，证明她系北京星贝达公司副总经理，公司与北京闪星公司有良好业务往来，与陆盛公司没有正常业务往来。2014年，杨宁利用星贝达公司在北京闪星公司和陆盛公司、兰湖公司的交易之间走了三次账，第一次是杨宁在北京闪星公司和兰湖公司之间增加星贝达走了57吨闪星牌氧化锑的账，第二、三次是在北京闪星公司和陆盛公司增加星贝达走了两次各58吨闪星牌氧化锑的账，由北京闪星公司开票给星贝达，再由星贝达开票给陆盛公司，实际上不发生真实的贸易往来。因为在这之前她就听说陆盛公司是刘自斌、杨宁打理的公司，星贝达与北京闪星公司有良好的业务关系，张总与刘自斌、杨宁个人感情还可以，所以杨宁提出走账时就同意了，但考虑到平进平出容易引起税务部门注意，她就和杨宁商量在北京闪星公司开票的基础上加100元、200元每吨。陆盛公司通过邮寄或杨宁转交承兑汇票的方式支付了货款。 （19）证人梁某的证言，证明她系华隆宝利的采购员，广州闪星公司是华隆宝利氧化锑的供应商，一直由该公司业务员颜俊军与她们洽谈业务。但是从2014年8月开始，颜俊军代表广州闪星公司与她们谈好闪星牌氧化锑的价格、数量后，讲广州闪星在湖南开了一家分公司名叫陆盛，货也是广州闪星的，因为他们公司发票不够，要她们和陆盛公司签合同，再由陆盛公司开票。对她们来说只要是价格合适的闪星牌氧化锑就可以，所以她就同意了，此后颜俊军代表广州闪星公司与她联系闪星牌氧化锑业务都这样进行，他们通过颜俊军从陆盛公司采购了18.02吨闪星牌氧化锑，都是由广州闪星直接发货，货款也是由颜俊军收取并出具陆盛公司的收据。2015年4月，颜俊军的手机就打不通了。她就和王荣联系，后来王荣的电话也打不通了。10月，刘自斌还来催讨过货款，他们就付了10万元的承兑汇票，后来因为联系不上刘自斌，至今还欠陆盛公司10多万元货款没有支付。后来公司就没有使用广州闪星的货了。 （20）证人黄某的证言，证明她系佛山美聚克的采购经理，公司一直使用广州闪星公司的氧化锑，2011年以来一直是王荣代表广州闪星公司联系业务。但是2014年8月，王荣代表广州闪星公司跟他们洽谈好业务后，称广州闪星公司发票不够，他们在湖南成立了一家陆盛公司，是他们的分公司和代理商，王荣要她们将货款付给陆盛公司，发票也由这家公司开具，并承诺货由广州闪星公司发货，质量没问题，对于他们公司来说只要是价格合适的闪星牌的货，哪家公司开票无关紧要，她就同意了，此后的业务也都是这样进行。2014年8月至2015年4月，他们公司共计从陆盛公司采购了13吨闪星牌氧化锑，没有制作订单，货款由王荣联系收取，如果是承兑汇票，王荣还会出具陆盛公司的收据，均已付清。2015年5、6月份，王荣还带着陆盛公司的刘经理找到她说如果有调查就讲与陆盛的业务都是刘经理联系、报价的，以后的业务还是由广州闪星开票。 （21）证人林某的证言，证明他系深圳瑞鸿、大展吉源的实际控制人，两家公司一直是广州闪星公司的客户，2014年8月以前，他们使用的氧化锑都是从广州闪星公司采购的，由王荣、颜俊军与他们洽谈业务。8月，颜俊军代表广州闪星公司与他洽谈好氧化锑的销售业务后，提出以后深圳瑞鸿、大展吉源与广州闪星公司的业务由陆盛公司开票、签合同，并讲陆盛公司是他们闪星公司成立的，货还是闪星牌的，他知道国企经常注册分公司做业务开发票，又认可闪星公司，所以就同意了，此后的业务就都在颜俊军代表广州闪星公司谈好后，由陆盛公司与他们签订合同、开具发票。深圳瑞鸿共从陆盛公司采购了13.5吨闪星牌氧化锑，大展吉源共从陆盛公司采购了10吨闪星牌氧化锑，经由广州闪星公司发货，货款由颜俊军收取，除了3吨白包氧化锑还欠1万多元货款外，其他货款已付清。但是2015年4月颜俊军出事后，王荣和刘自斌找到他称刘自斌是陆盛公司的经理，以后与陆盛公司的业务直接与刘自斌联系，货款由刘自斌收取。刘自斌还讲如果来调查就讲认识刘自斌。 （22）证人贾某的证言，证明他系东莞金盛的总经理。2014年10月以后，他与广州闪星的王荣谈好购买氧化锑的价格、数量后，王荣提出陆盛公司也是闪星公司的，货也是闪星牌，价格也一样，要他们将货款付给陆盛公司，发票也由这家公司开具，这对于他们公司是一样的，他就同意了。他们公司共从陆盛公司采购了13吨闪星牌氧化锑，货款已付清。 （23）证人孙某3的证言，证明他系东莞恒德公司、东莞浩联公司的采购员，两家公司一直是广州闪星公司的客户，2014年8月以前，都是由广州闪星公司业务员颜俊军以广州闪星的名义洽谈业务。2014年9月，他找颜俊军联系采购氧化锑业务，颜俊军以广州闪星的名义与他谈好合同后，提出陆盛公司是广州闪星公司的分公司，以后恒德、浩联公司的货由陆盛公司签合同、开票，他只要是闪星牌氧化锑，哪个公司开票无所谓。此后的业务也是这样进行，恒德公司从陆盛公司采购了2吨闪星牌氧化锑，浩联公司采购了3吨闪星牌氧化锑，货款由颜俊军收取，已付清。颜俊军出事后，王荣还来核对过账目。 （24）证人郝某的证言，证明他系广州诚而诺公司总经理。2014年8月，他经朋友介绍认识了广州闪星公司经理王荣，并当场向王荣提出从广州闪星公司购买1吨闪星牌氧化锑，谈好了价格后他就要业务员具体操作。因为王荣是代表广州闪星公司和他谈的，他一直以为是与广州闪星签订的合同。直到检察机关找他调查时才知道王荣是以陆盛公司的名义与他们签合同、开票，他当时以为陆盛公司是广州闪星的销售分公司。此后，他还联系过王荣从广州闪星采购了2吨、1吨闪星牌氧化锑，但有2吨是以陆盛公司名义开票的。他们公司共从陆盛公司采购了3吨氧化锑，货款由王荣收取，已付清。 （25）证人陈某1的证言，证明他系广州弘帆公司的法人代表，公司成立以来一直与广州闪星公司经理王荣联系从广州闪星采购氧化锑。但是2014年8月，他联系王荣采购氧化锑，王荣代表广州闪星公司与他洽谈好合同及价格后，称广州闪星公司发票不够，这单由广州闪星公司代理商陆盛公司开票，要他们将钱直接付给陆盛公司，货还是广州闪星的，质量没问题，价格按谈好的结算，他出于对广州闪星公司的认可就同意了，但是王荣说不用签合同。他们公司共从陆盛公司采购了2吨闪星牌氧化锑，货款由王荣联系收取转账到陆盛公司，已付清。 （26）证人陈某2的证言，证明她在东莞兆荣公司主要做采购工作，她们公司从2014年就与广州闪星公司有业务往来，与该公司业务员颜俊军联系。2014年9月，颜俊军代表广州闪星公司与她谈好0.5吨氧化锑业务后，说陆盛公司是闪星公司的分公司，要以陆盛公司的名义开具发票，她就同意了。他们公司共从陆盛公司采购1吨闪星牌氧化锑，货款已付清。 （27）证人孙某4的证言，证明他系东莞禄顺公司总经理、广州粤鹏公司法人代表。两家公司从2014年就与广州闪星公司有业务往来，与该公司业务员颜俊军联系。2014年10月，颜俊军代表广州闪星公司与他谈好4吨氧化锑业务后，就以陆盛公司的名义分别开具了发票，还说陆盛公司是闪星公司的分公司、代理商，要他将货款付到这家公司，货还是由广州闪星发货，他只要是闪星公司的货就同意了。禄顺公司从陆盛公司采购了1吨闪星牌氧化锑，粤鹏公司从陆盛公司采购了3吨闪星牌氧化锑，货款也是由颜俊军联系的，已付清。 （28）证人蒋某的证言，证明他系江苏科创的副总经理，公司一直系上海闪星公司的客户，与刘正吾联系业务。2015年以前，公司与陆盛公司没有业务往来。2015年3月和5月，他电话联系刘正吾分别要了5吨闪星牌氧化锑，刘正吾以上海闪星公司的名义报价，他们确定了价格后刘正吾将发票寄了过来，还讲发票上销货公司换成陆盛公司，称是闪星公司的代理商，付款给陆盛公司就行。他们没有签合同，因为他和上海闪星公司的业务一般是与刘正吾口头谈好后就安排发货。货是由从闪星公司发来的，也是刘正吾催要货款直接付到陆盛公司，货款已付清。 （29）证人禹某的证言，证明他系闪星公司销售部部长。闪星公司在产品价格管理方面是先由闪星公司价格领导小组确定一个指导价，销售部再将指导价告知北京、上海、广州、杭州四家子公司经理，要求他们销售产品时不能低于指导价，如果低于指导价销售必须经公司主管领导批准，并且遵守公司的“好价销售原则”，就是高出指定价销售，尽可能为公司产品卖个好价钱。四家子公司的主要职能就是完成公司下达的销售任务，回收货款，此外还负责客户维护和新客户的开发等等。公司不允许子公司经理将现有客户介绍给其他公司，也不允许其成立公司或参股销售与闪星公司同种、同类或类似的产品。 （30）证人颜某的证言，证明她与曾某系夫妻。她没有注册成立过公司企业，不清楚陆盛公司的情况，更没有参与过经营和管理、出资分红。曾某注册成立了兰湖公司，还用过她的身份证，但没有告诉她具体用途。她表妹梁聪葱在她家住过一段时间，没有在长沙工作也不可能在长沙成立公司。 （31）证人葛某的证言，证明她与杨宁系夫妻。2015年，杨宁问她要银行账号，并讲曾扬子江要转10万元到她的银行账号上。2月16日，曾某转了10万元到她尾号为6922的工商银行账户上，这些钱被她陆续用于家庭生活开支。 （32）共同作案人杨宁的供述，证明2014年初，他与曾凤仁、刘自斌、肖军、王荣、刘正吾经商量后成立了陆盛公司，注册是由曾凤仁的儿子曾扬子江办理的。陆盛公司从事锑产品销售，曾凤仁也提出要做自己牌子，但最后确定主要销售闪星牌氧化锑，兼售其他杂牌产品，主要是利用他、刘正吾、王荣将闪星公司的客户转到陆盛来，他们以闪星公司的名义与客户谈好合同后，增加陆盛公司与对方签订合同，再由北京、广州、上海闪星公司以指导价或略高于指导价与陆盛公司签订合同，最后由北京、广州、上海闪星公司直接发货给客户，对方将货款付给陆盛，陆盛把货款付给闪星公司，差价留在陆盛公司，这样他们也不需要出资。陆盛公司成立后，他和刘自斌都与大连有机、大连巨星的老板孙某1、采购科科长张某1讲过在陆盛公司占了股份，请求在业务上关照陆盛，闪星公司的货在陆盛走一下。他与大连有机、大连巨星联系了三笔业务共173吨氧化锑，从合同上体现是北京闪星公司将货卖给星贝达，再由星贝达卖给陆盛公司，最后再由陆盛公司卖给大连有机，实际上是由北京闪星公司直接发货给大连有机，没有从星贝达以及陆盛公司流转。之所以增加星贝达这一环节是为了规避风险和授信额度的问题，一是直接从北京闪星发货给大连可能被发现，二是陆盛公司在闪星公司没有授信额度（赊账额度）。此外，其中一笔57吨的，当时陆盛公司开不出票，他还和曾凤仁、刘自斌商量利用曾扬子江的兰湖公司开票。闪星公司定期对锑价格有一个指导价，他根据指导价和客户谈业务，低于指导价的需要向闪星公司报告。在这三笔业务中，他利用了客户资源，以北京闪星公司经理的身份事先谈好了价格，差额较大时，就增加陆盛公司这个环节留下利润。如果不增加陆盛公司这个环节，这些利润一样存在，但属于闪星公司。刘自斌对每单业务都有数，陆盛公司于2014年底进行了一次结算，刘自斌将分配方案通过微信发到他手机上，他分了9万多元，刘正吾、肖军的钱也是转到他的卡上，他再通过银行转的，这些钱被他用于个人生活开支。王荣出事后，他还找过孙某1、张某1讲如果调查就说陆盛公司的业务都是刘自斌联系的，与他无关。 （33）共同作案人王荣的供述，证明每周闪星公司对所有驻外公司都有销售指导价，要求不能低于指导价销售，尽可能卖好价，各驻外公司根据自身情况进行灵活的调节以制定自身的销售价格，如果有重大市场价格变化或者大额订单则要与闪星公司讨论重新调整价格，超出公司指导价销售的利润是归闪星公司所有。2014年，他与刘自斌、曾凤仁、杨宁、肖军、刘正吾商量成立了陆盛公司做锑生意，刘自斌提出要把闪星公司的客户资源转为自己的，也有人提出注册自己的品牌，最后还是一致认为先做闪星牌为主，由他和杨宁、刘正吾利用销售职务便利，把各自掌握的闪星公司优质客户转为陆盛公司的客户，是否注册自己的品牌下一步再说。公司成立后，因实行认缴制他们没有出资，刘自斌、曾凤仁负责宏观管理，肖军协助，他和杨宁、刘正吾各自做业务，他做业务的具体事情是跟刘自斌联系，但业务以及应收应付情况也会发给曾凤仁和刘自斌。在他做的业务中，他跟广州闪星公司的颜俊军讲陆盛公司是刘自斌的公司，希望广州闪星帮做业务，会有好处，还告诉颜俊军以陆盛公司是闪星公司的代理商、广州闪星没有那么多发票为由跟客户谈，他后来陆续将美聚克、弘帆、诚而诺、东莞金盛等公司转为陆盛公司的客户，其他如华隆宝利、大展吉源、深圳瑞鸿、广州粤鹏、东莞恒德是颜俊军联系的，他们还刻了陆盛的公章，便于签订合同以及收款。2014年5月至2015年3月底，广州闪星公司与陆盛公司分别作了55.25吨、26吨氧化锑业务，赚取了10多万差价，具体是他或颜俊军先以广州闪星的名义与客户谈好业务，谈好后要客户与陆盛公司签订合同，然后广州闪星以最低指导价与陆盛公司签订合同，陆盛再将货卖给客户，但是货还是由广州公司直接发给客户，货款由他和颜俊军负责回收，广州闪星根据与陆盛公司的合同价格做账，获取的差价留在陆盛公司。陆盛公司给客户开票、做账，并不直接参与谈判签合同、收款等，这样做实际上是在销售中增加了中间环节套取差价，截留广州闪星的利润。在颜俊军被调查以后，他就和刘自斌说陆盛公司在广州还有哪些客户的货款没有收回来，万一他出事，就要刘自斌去收货款，并一起去了广州。2015年2月，刘自斌就陆盛公司2014年的业务进行结算，他分了66236元。他从中分了25000元、5000元给广州闪星的颜俊军、杨晓春，余款用于个人消费。 （34）共同作案人刘正吾的供述，证明闪星公司销售子公司要在保证市场的前提下为闪星公司创造最大的利润，闪星公司在每周会下发最低指导价，一般情况下不能低于指导价销售。上海闪星公司的客户由江苏科创等公司。2014年，他和曾凤仁、刘自斌、王荣、杨宁、肖军共同成立了陆盛公司，起初商量做新品牌，但是势必会挤压闪星公司的市场份额和销售业绩，最后还是决定从闪星牌氧化锑贸易起步，由他、杨宁、王荣利用职务将闪星公司的部分客户转到陆盛公司，也就是先由他们以闪星公司的名义与客户谈好合同，再以陆盛公司是闪星公司经销商为由跟客户谈好从新公司开票，各自销售子公司以低于报价与陆盛公司签订合同、开票，将价差从闪星公司转移出来。此外还由刘自斌积累的销售资源开发新客户，逐渐建立自己的品牌。陆盛公司成立后，他们并没有实际出资，由刘自斌具体管理，曾扬子江配合一些事务性工作。2014年他没有做业务，王荣和杨宁做了业务。2015年3月至8月，他帮陆盛公司在江苏科创做了三单生意，每单5吨，共计15吨。前两单是江苏科创蒋某联系他要从上海闪星公司采购氧化锑，他以上海闪星经理名义报的价，还讲陆盛公司是闪星公司的代理商，由陆盛公司开票、签合同。第三单是刘自斌报的价，当时刘自斌请蒋某关照自己退休做的生意，再要他从上海发货。上海闪星公司没有与陆盛公司签订合同，陆盛公司不是闪星公司的经销商也没有授信额度，货物实际上不经过陆盛公司，陆盛公司仅负责开票收款再付给上海闪星公司。他这样做违背了闪星公司的规定，实质上侵占了闪星公司的销售利润，因为根据他和蒋某的惯例，上海闪星与江苏科创口头协议一达成，销售利润就相当于实现。2015年2月，刘自斌告诉他陆盛公司分了红，他的钱由杨宁转交，他要杨宁扣除垫付的4000元后，杨宁就转给他42183元。这些钱被他陆续用于个人消费开支。王荣案发后，他打电话给蒋某说如果调查就说陆盛公司的业务是刘自斌自己联系的。 （35）共同作案人肖军的供述，证明2014年年初，他和王荣、杨宁、刘正吾、刘自斌、曾凤仁成立了陆盛公司。关于公司的经营方式，曾凤仁提出卖非标氧化锑产品，最终形成自己的品牌，刘正吾以影响子公司销量为由反对，杨宁、王荣也这么认为。刘自斌、杨宁、王荣、刘正吾提出成立之初可以利用杨宁他们销售子公司经理的职务，将闪星公司的客户转化为陆盛公司客户，业务做起来后再做其他品牌。王荣提出曾凤仁、刘自斌负责公司注册事宜，刘自斌提出请曾凤仁的儿子曾某负责公司的开票、财务等工作，他们都表示同意。陆盛公司成立后他们都没有实际出资，业务方式为利用杨宁、刘正吾、王荣销售子公司经理的便利，在他们以闪星公司经理的名义与客户谈好合同后，先以陆盛公司的名义与客户按照以闪星公司名义谈妥的条件签订合同，闪星公司再与陆盛公司以最低指导价签订一份同量合同，这样两份合同的价差便以利润的形式留在陆盛公司，这种做法损害了闪星公司的利益。他没有为陆盛公司做过业务，主要还是靠杨宁、王荣、刘正吾来做。2015年春节前，陆盛公司分过一次红，杨宁转了46183元到他工行的卡上，这些钱被他用于个人开支了。2015年5月，颜俊军案发后，王荣还要刘自斌去广州见一下客户。 （36）共同作案人刘自斌的供述，证明2014年，他和肖军、曾凤仁、王荣、刘正吾、杨宁经商量后决定成立陆盛公司，他和曾凤仁提出做自己的品牌并分析了利弊，杨宁、王荣、刘正吾的意思是先从闪星牌氧化锑做起，尤其是刘正吾反对贴牌，最后他们还是决定通过闪星牌氧化锑贸易起步，到一定时候再考虑做自己的品牌，即由杨宁、王荣、刘正吾利用各自的职务在销售子公司与终端客户之间增加中间环节，把闪星公司的客户转为陆盛公司的客户。具体是先由杨宁、王荣、刘正吾以子公司经理的身份和终端客户谈好合同，然后讲好从陆盛公司签合同、开票，再由陆盛公司与子公司以指导价或略高于指导价的价格签订合同，子公司开票到陆盛公司。货款的支付是先由终端客户开承兑汇票到陆盛公司，再由陆盛公司开票到子公司，其中王荣所做业务，货款也是由王荣、颜俊军负责的，中间产生的差价就是利润。陆盛公司不是闪星公司的代理商，仅负责向终端客户和闪星公司开具发票，发货和运输还是由闪星公司负责，实质就是在闪星公司和客户之间虚增陆盛公司这个环节，截取闪星公司的利润。公司成立后，因实行认缴制，他们都没有出资。曾凤仁的儿子曾扬子江负责注册、合同开发票、收款、报账，还请了一个兼职会计，公司给他和曾凤仁、曾扬子江和兼职会计发工资。他负责业务汇总、利润结算、开发部分客户、也收过货款；肖军没有做过业务；曾凤仁在公司的运作中参加了筹备会议、赞成起步阶段运作模式、和他一起考察了部分上游客户，提出要加快发展自己的品牌，还讨论过公司的前景，认为增加陆盛公司的环节侵占闪星公司利润违规。此外，他也会向曾凤仁报告公司所做业务的情况。2014年，杨宁做了173吨，还加入了星贝达公司解决授信额度，规避风险，王荣做了76吨，2015年刘正吾做了15吨、王荣做了28吨。2014年他就当年业务进行过结算，并将各人所得通过微信发给大家，后由曾扬子江通过银行转账，其中他得89850元，他将自己的业务提成分了一半8068元给曾凤仁、杨宁得102361元、王荣得66236元、曾凤仁得70671元、肖军得46183元、刘正吾得46183元。2015年，广州闪星公司颜俊军案发后，王荣要他去广州配合找客户，他就去了，一是对账，担心陆盛公司货款收不回，二是以后业务和货款都由他联系，三是和客户打好招呼如果遇到调查就说陆盛公司的业务都是他联系的。 （37）原审被告人曾凤仁的供述，证明2014年，他与杨宁、刘自斌、肖军、刘正吾、王荣六人商议成立了陆盛公司。起初他提出做自己的品牌，但因为会挤兑闪星公司市场，遭到王荣等人的反对，后来他们一致同意公司起步阶段以王荣、刘正吾、杨宁做闪星牌氧化锑业务为主，他和刘自斌就自主品牌去考察。具体运作模式是由王荣、刘正吾、杨宁将各自客户转到陆盛公司，也就是在闪星公司和客户之间插入陆盛公司从中走账，套取闪星公司的销售利润。此外，刘自斌提出曾某比较懂公司运作，要曾扬子江到陆盛工作，他们都同意了。在陆盛公司成立和运作的过程中，他按照通知参加了每次讨论，对个人提成比例提出修改建议，根据一致意见细化股东协议，增加扩股内容，明确实际控制人是他们六人。但因为想做自己的品牌他就没管公司的具体事务，和刘自斌去了多个厂家考察。他还和刘自斌说过这样要出问题的，因为损害了闪星公司的利润。公司业务情况都是刘自斌告诉他的，他也向曾扬子江打听过：杨宁做了三单170来吨生意，都是销售给大连有机，第一单因为还开不了票，通过曾扬子江的兰湖公司开票走账；王荣一共做了90吨左右氧化锑；刘正吾做了三单，每单5吨，但每单具体操作他不清楚。他们的行为违背了闪星公司的规定尤其是好价销售原则，按照销售子公司正常销售模式，王荣等人以闪星公司名义和客户谈判的价格产生的利润应该归属于闪星公司。2014年，陆盛公司产生了40多万的利润，他分了7万多元包括刘自斌业务提成的一半，对于这一半，他还表示不要，但是刘自斌说没事，后来这笔钱一直放在曾某那里。 本院认为，原审被告人曾凤仁伙同国家工作人员，利用国家工作人员的职务之便，采取侵吞手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，曾凤仁系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。曾凤仁自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。曾凤仁退缴全部赃款，还可酌情从轻处罚。 关于本案的定性，经查，贪污犯罪侵犯的公共财物，不仅指已在单位实际掌握中的财物，而且包括单位所有权已经确定但尚未到手的财物，也包括本应属于单位的收入。在本案犯罪事实所涉业务中，购销差价的产生与杨宁等人作为闪星公司各销售子公司的经理的职权和职务行为有密切关系，并不是陆盛公司经营行为的对价，也不是让渡商业机会而进行经营的市场行为，而是属于闪星公司应得的可期待利益。曾凤仁等人行为的实质就是将闪星公司本可直接获得的应得销售收入转移给其共同成立的陆盛公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。此外，本案系共同贪污犯罪，曾凤仁虽已退休，但是杨宁、王荣、刘正吾系闪星公司下设独资子公司的经理，符合贪污罪的主体构成要件，因此，曾凤仁仍应对该共同犯罪行为负责，是否实际获取赃款并不影响对犯罪性质的认定。原审适用法律错误，致定罪量刑不当，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持，原审被告人曾凤仁及其辩护人的相关辩解理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于原审被告人曾凤仁的犯罪地位，经查，曾凤仁事前参加商议，事中对于通过增设中间环节截取购销差价的主要经营模式是知情的也是同意的。在公司运营过程中，刘自斌等人亦向曾凤仁告知所作业务的情况，其也向在公司工作的儿子曾扬子江询问、了解公司的经营情况，和刘自斌商议利润的分配、讨论公司的前景等等。综合而言，曾凤仁在共同犯罪中起了主要作用，应认定为主犯。故曾凤仁及其辩护人的辩解理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省冷水江市人民法院（2017）湘1381刑初302号刑事判决； 二、原审被告人曾凤仁犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月之内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  罗立晖 审判员  谢回力 审判员  张 婷 二〇一九年十二月五日 书记员  梁 丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。