浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2533号 上诉人（原审原告）：徐子韬，男，1993年2月7日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：解月华，台州市黄岩区西北法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：程钱，男，1989年9月27日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：周兴，浙江鼎联律师事务所律师。 上诉人徐子韬因与被上诉人程钱民间借贷纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚而以庭询、谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐子韬上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审原告的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1.被上诉人程钱涉嫌套路贷，一审认定本案借额100万元是错误的。上诉人与被上诉人在2019年5月13日签订《抵押借款合同》后，上诉人按照被上诉人要求先付50400元，被上诉人再交付借款。为此，上诉人在2019年5月15日15：17分将50400元汇给被上诉人，被上诉人在2019年5月15日15：22分再将100万打到上诉人卡上，被上诉人收取的50400元是砍头息，法院应认定双方借款金额为946000元。2.上诉人在2019年6月5日向被上诉人指定的POS机上刷卡980680元，用来归还上诉人借款，上诉人已经完成了还款义务，该机账户虽然是属于台州市黄岩富星房地产中介所（以下简称富星中介所），但上诉人通过该POS交付还款是根据被上诉人程钱的指示，可能也是被上诉人套路。至于上诉人归还的借款是何时到达被上诉人卡上，并不影响上诉人已经还款的事实，因为该款项已实际由被上诉人控制。3.在上诉人归还借款后，案外人林幸分20次将980680元汇款到上诉人卡上，应属另一法律关系，与本案抵押借款合同无关。4.一审认定被上诉人提供公安机关对陈云芳、罗赞所作询问笔录具有证明力，是明显错误的。该二份询问笔录所作的时间是2019年8月8日和8月16日，该时间是上诉人向法院起诉立案后，如果本案涉及刑事案件，应根据先刑后民原则，中止本案审理，如果不涉及刑事案件，是被上诉人动用公权力介入民事案件，对上诉人是不公平的。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十五条的规定“证人应当出庭，接受当事人的质询”。陈云芳、罗赞所说的上诉人将涉案房产以130万转让给证人并非事实。陈云芳与罗赞也是职业放贷人，当时上诉人向陈云芳、罗赞借款，但他们二人却要求上诉人出具一份借条，一份买卖合同，涉案房屋价值160万左右，上诉人不可能以130万出让陈云芳、罗赞，他们的真正目的不是买房，是想通过套路，以低价取得上诉人的房产，这是当前民间借贷中惯用的手法。 程钱答辩称，一审判决正确。是否存在砍头息与本案无关。如果不是徐子韬表示不还款了，程钱在收回本金与利息的情况下不可能又转给上诉人，徐子韬上诉称双方形成另一种法律关系不能自圆其说。案外人陈云芳、罗赞，是事情的亲历者，做的笔录是客观真实的，当时徐子韬不再还款是真实意思表示。徐子韬有诈骗前科，有恶意占有他人财物的目的，通过假还款，意图将抵押权解除，从而获得再次抵押或二次抵押的权利来损害第一抵押权人的利益。徐子韬不讲诚信的行为，法院不应当支持。民间借贷是实践性合同，款项出借与偿还都应该以实际交付为依据，本案没有清偿，上诉人要求解除抵押登记没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 徐子韬向一审法院起诉请求：1.判令被告程钱协助原告注销坐落在台州市黄岩区（浙（2018）台州黄岩不动产权第0021295号）抵押登记手续；2.被告赔偿诉讼代理费损失15000元。 一审法院认定事实：2019年5月13日，被告程钱（甲方）与原告徐子韬（乙方）签订《抵押借款合同》一份，载明：借款金额为1000000元，借款利率为15‰，借款期限半年，自2019年5月13日起至2019年11月19日止，本合同签订并在房地产抵押登记手续办妥之日，甲方通过现金的方式将借款一次性交付给乙方，乙方同意将其所有的坐落在黄岩西城街道滨江丽园4幢1单元1202室不动产作为抵押，为本借款合同下的借款作担保。抵押期限与借款期限一致。2019年5月15日，双方办理了不动产抵押登记，证号为浙（2019）台州黄岩不动产证明第0004476号。2019年5月15日，原告徐子韬向被告程钱指定的林幸账户预付了借款半年的利息50400元。另查明：2019年6月5日，原告徐子韬因欠陈云芳、罗赞借款，于是协商将原告所有的涉案抵押不动产转让给陈云芳、罗赞，陈云芳转给徐子韬980680元后，徐子韬通过富星中介所的POS机刷卡支付了980680元，该款于2019年6月6日到达该POS机绑定的张昇中国邮政储蓄银行的账户。张昇系富星中介所的法定代表人。2019年6月6日，被告程钱通过林幸账户将980680元转给原告，原告随即转给陈云芳。一审法院认为，原告徐子韬与被告程钱签订的《抵押借款合同》合法有效，双方当事人均应按约履行。本案的争议焦点为原告于2019年6月5日支付被告的款项能否作为本案民间借贷关系的还款。借款合同为实践性合同，除当事人意思表示一致外，尚需完成现实给付。被告称双方于2019年6月5日就归还借款达成意思表示，但在款项实际到达被告之前，原告撤回了该意思表示，并要求被告将款项返还，被告表示同意并返还了款项，该表述符合客观实际，具有较强说服力，该院予以采信。抵押权与其担保的债权同时存在，主债权未消灭的，抵押权也不消灭。本案借款未获清偿，原告起诉要求被告协助注销抵押登记于法无据，该院不予支持。另，原告要求被告赔偿诉讼代理费15000元缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，原告的诉讼请求不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告徐子韬的诉讼请求。一审案件受理费175元，减半收取87.5元，由原告徐子韬负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案双方争议的焦点是上诉人徐子韬是否已经归还了案涉抵押借款合同项下的借款。徐子韬于2019年6月5日经被上诉人程钱指定通过台州市黄岩富星房地产中介所POS机刷卡支付了980680元，徐子韬认为该款项即为归还程钱的借款；程钱称该笔款项于6月6日收到，但徐子韬明确表示不作为还款，其也已退还，故案涉借款并未归还。对此，本院分析如下：第一，程钱称徐子韬曾于2019年6月5日15点32分和23点43分两次来电，表示汇出的980680元不作为还款，要求程钱到账以后退还，而徐子韬称两个电话均为催告程钱明天去办理解除抵押手续。本院认为，根据罗赞、陈云芳的公安询问笔录，两人称徐子韬反悔不愿卖房，所以要求徐子韬退还购房款，徐子韬则对罗赞、陈云芳的公安询问笔录质证认为，因罗赞、陈云芳认为其债务较多，不愿意再购买其房产，表示“算了”，而不是徐子韬反悔不愿意卖房，可见，无论是罗赞、陈云芳的原因还是徐子韬的原因，双方之间的房屋买卖合同客观上已不再履行，房屋转让款须退还罗赞、陈云芳，因此，徐子韬具备要求程钱退还980680元的可能，结合第二天徐子韬在收到程钱的980680元后随即在陈云芳车上将款项转回给陈云芳来看，徐子韬不可能于6月5日当晚继续致电程钱催告其明天办理解除抵押手续，程钱主张6月5日的两个电话是徐子韬表示当天汇出的980680元不作为还款要求程钱退还款项，本院予以采信。第二，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十一条关于“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人”的规定以及第一百三十七条关于“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效”的规定，本案双方当事人于6月5日就归还案涉借款达成一致意思表示，该意思表示系以对话方式作出，已当场生效，一审认定徐子韬撤回还款意思表示有误，本院予以纠正。徐子韬当天致电程钱，要求退还980680元不作为还款，应当认定其作出了新的意思表示，程钱表示同意，该新的意思表示也已生效。因此，可以认定双方就不归还款项达成了新的合意。第三，关于程钱2019年6月6日转给徐子韬980680元的款项性质，虽然徐子韬主张该笔款项是另外的法律关系，与本案抵押借款合同无关，但其并未举示证据，也不能解释究竟是何种法律关系，并且该汇款金额与之前一天徐子韬汇出的金额一致，结合6月5日的通话内容，本院对程钱主张该笔款项系退还徐子韬的还款，予以支持。第四，徐子韬称双方有确认款项已还清，则程钱在收到980680元后没有理由不解除抵押，且徐子韬也不可能不要求其解除抵押，但徐子韬并无证据证明其在6月6日退款后有催告过程钱解除抵押，甚至在其办理案涉房产二次抵押时也未催告程钱解除首次抵押，明显不符合常理。综上，基于双方共同的意思表示是徐子韬6月5日汇出的980680元不作为还款且程钱也已退还的事实，应当认定案涉抵押借款合同项下的借款并未归还，主债权并未消灭，徐子韬要求注销抵押登记，于法无据，本院不予支持，对其主张的诉讼代理费损失15000元亦不予支持。 综上所述，徐子韬的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由徐子韬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇一九年十二月二十三日 法官助理陈佳丽 代书记员 王 旖