广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1104号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所：广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号。统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁雯敏，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴海，广西桂盟律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西威玻复合材料有限公司。住所：广西壮族自治区百色市右江区六塘银海路15号。统一社会信用代码：91451000310239543T。 法定代表人：黄宝志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄东乐，广西东越律师事务所执业律师。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）因与被上诉人广西威玻复合材料有限公司（以下简称威玻公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，询问当事人，合议庭认为案件事实已经核实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 广西一建公司上诉请求：撤销江州区人民法院（2019）桂1402民初1088号民事判决的第二项、第三项判决并依法改判。事实和理由：1.广西一建公司在履行合同过程中不存在违约行为。广西一建公司在发出《停止供货通知书》之前，就多次与威玻公司电话沟通，要求威玻公司继续发货，待资金到位再支付材料款，但威玻公司拒绝并要求先打款再供货，为保证工程进度，广西一建公司要求停止供货并结算的行为符合双方签订合同的第七条第5点的约定，是正当合理的，不属于单方违约行为，不适用定金罚则。2.广西一建公司不存在拖欠货款的行为。在合同履行过程中，威玻公司一直要求广西一建公司先打款后发货，不存在预先发货的情形。虽然500000元定金扣除了部分货款是客观事实，但广西一建公司并不存在拖欠货款的行为。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判，支持广西一建公司的上诉请求。 威玻公司辩称，广西一建公司在履行合同过程中单方终止合同构成违约，应当承担违约责任。因此，广西一建公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 广西一建公司向一审法院起诉请求：1.判令威玻公司退回货款120700元及资金占用利息8230.75元（利息计算：从2017年5月26日起，以120700元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，利息支付至退回剩余货款时止，现暂计算至2018年10月31日止）。 威玻公司向一审法院反诉请求：1.判决解除威玻公司与广西一建公司于2017年4月9日签订的《材料购销合同》，并判令没收广西一建公司于2017年4月14日交付给威玻公司的定金500000元；2.判令广西一建公司向威玻公司支付拖欠的货款378000元；3.判令广西一建公司赔偿威玻公司经济损失307000元。 一审法院认定事实：广西一建公司与威玻公司于2017年4月9日经协商签订了《材料购销合同》，约定广西一建公司向威玻公司购买威玻牌喷涂钛金属聚合物涂料碳钢玻璃钢复合管，用于广西一建公司位于崇左市供水工程一期管网工程项目。双方约定购买数量3500米，规格为DN600，单价为每米700元，货款总额2450000元。关于结算方式，双方约定：甲方（广西一建公司）支付总货款的20%作为定金，之后每三车结一次货款。关于交货方式、时间及地点，合同第四条约定乙方（威玻公司）按甲方供应计划组织发货。甲方所需材料须提前5天以传真、电话、短信方式通知乙方供应数量、供应时间，以便乙方及时组织发货。关于违约责任，双方约定甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方违约，由违约方承担责任，并参照合同法及双方商定的有关条款赔偿经济损失。合同签订后，广西一建公司于2017年4月14日通过银行转账方式向威玻公司支付定金500000元，同年4月28日支付货款756000元。威玻公司先后于2017年4月19日至2017年5月3日，向广西一建公司供应九车管材，并于2017年5月10日出具材料发票金额1135300元。后广西一建公司要求威玻公司继续供货，威玻公司以合同有约定每三车结一次货款，要求广西一建公司按约定先结货款后供货。广西一建公司遂于2017年5月15日向威玻公司发出《停止供货通知书》，要求停止供货，并要求威玻公司在收到通知书后10日内结清货款及退还剩余货款。威玻公司收到通知后未退款。2018年7月18日，广西一建公司委托广西桂盟律师事务所向威玻公司发出《律师函》，要求威玻公司退还剩余款项。次日，威玻公司收到通知后，也没有配合办理结清货款手续。另查明，涉案工程项目已于2017年12月完工。 一审法院认为，一、关于广西一建公司在履行合同过程中是否存在违约的问题。双方签订的《材料购销合同》系双方真实意思表示，未违反法律的规定，属合法有效合同，对双方均有约束力。合同约定，广西一建公司购买材料数量为3500米，货款总额2450000元。在履行合同过程中，广西一建公司实际只购买了九车货值1135300元的货物，即向威玻公司发出《停止供货通知书》,属于单方违约，应承担违约责任。 二、关于双方签订的《材料购销合同》是否应予解除的问题。双方签订的合同属合法有效合同。由于广西一建公司没有全面履行合同，存在违约行为，导致威玻公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定要求解除合同，在庭审中广西一建公司也明确表示同意解除合同，故一审支持解除双方签订的《材料购销合同》。 三、关于广西一建公司支付给威玻公司的500000元定金能否抵作价款的问题。广西一建公司在实际履行合同过程中，没有全面履行合同义务，存在部分违约行为。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条规定：因当事人一方迟延履行合同或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以使用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同内容的比例，适用定金罚则。第一百二十一条规定：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。根据上述法律规定，双方签订的合同标的为2450000元，约定的500000元定金超过了主合同标的额百分之二十的规定，因此只有490000元定金适用定金罚则，多出的10000元可抵作货款。广西一建公司部分履行合同，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条的规定，实际履行部分所占的定金为227060元（1135300元÷2450000元×490000元），未履行部分所占的定金为262940元（490000元-227060元），这部分定金广西一建公司不能抵作价款或者收回。广西一建公司辩解威玻公司已经开具发票客观上已同意用定金折抵货款，但由于合同中未明确约定先付款再开票，故威玻公司已经开票的行为并不等同于广西一建公司已经支付货款，也并不等同于威玻公司同意从500000元定金中扣除了货款；因此一审不予采信广西一建公司的该辩解意见。广西一建公司购买九车价值1135300元的材料，仅支付货款756000元，扣除可以抵做价款的227060元定金及定金超出标的额20%部分的10000元，广西一建公司实际尚应支付威玻公司货款142240元。广西一建公司要求威玻公司退回货款及支付资金占用利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。由于威玻公司提供的证据不能证实因广西一建公司中途要求停止供货造成了其公司具体的经济损失，因此威玻公司要求广西一建公司赔偿经济损失307000元，缺乏事实依据，不予支持。 一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条规定，判决：一、解除广西一建公司与威玻公司于2017年4月9日签订的《材料购销合同》；二、驳回广西一建公司的诉讼请求；三、广西一建公司支付威玻公司货款142240元；四、驳回威玻公司的其他反诉请求。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。本诉案件受理费1439元，反诉案件受理费7733元，合计9172元，由广西一建公司负担4525元，由威玻公司负担4647元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.案涉《材料购销合同》对“交货时间、地点及方式”的约定是合同第五条的内容，一审误写为第四条不当，本院予以更正。2.广西一建公司提出一审遗漏查明的事实，均属《材料购销合同》中双方已作出的约定，一审法院不一一罗列并无不当，但为了能更好地反映本案客观事实，本院将予以补充查明。3.对于先结算后发货还是先转款后发货，根据《材料购销合同》第六条第1点“甲方（广西一建公司）支付总货款的20%作为定金，之后每三车结一次货款。”约定，文义上应理解为广西一建公司支付总货款20%作为定金后，威玻公司在运送给广西一建公司三车管材后双方应结算本次三车管材的货款，但在实际履行合同过程中，双方都没有严格按合同约定执行，表现在威玻公司于2017年4月19日、21日、23日运送给广西一建公司三车管材外加一个接头后，双方并没有结算该次三车管材的货款（379300元），但广西一建公司却于2017年4月28日向威玻公司转款756000元；2017年4月30日、5月2日、5月3日，威玻公司每日向广西一建公司运送两车管材合计六车，每车货款均为126000元，双方未结算也未再付款，上述九车管材加一个接头总货款为1135300元，除500000元定金外，广西一建公司实际仅支付货款756000元，尚拖欠379300元，故一审法院认定威玻公司要求广西一建公司按约定先结货款后供货并无不当，本院予以认同。 综上分析，一审查明的事实除将《材料购销合同》第五条约定的内容写为第四条有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：1.《材料购销合同》第三条关于产品名称、规格、数量、含税单价及金额第2点约定“最终结算数量按甲方（广西一建公司）实际签收到的数量为准”。2.《材料购销合同》第七条关于付款方式第5点约定“在合同签订时，乙方（威玻公司）对本工程的资金支付情况已作充分了解，乙方同意甲方（广西一建公司）按照业主资金到位情况给予材料款的支付，并共同承担资金风险。由于业主拖欠工程进度款而造成甲方未能按时支付乙方款项的情况，乙方不得追究甲方责任，但乙方有义务会同甲方，共同向造成资金风险的业主进行资金催讨和索赔”。 本院认为，广西一建公司与威玻公司签订的《材料购销合同》系双方当事人真实意思表示，且合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同约定，广西一建公司向威玻公司购买威玻牌喷涂钛金属聚合物涂料碳钢玻璃钢复合管，购买数量为3500米，货款总额2450000元，广西一建公司按照合同第六条第1点约定，向威玻公司支付了500000元作为定金。二审中，广西一建公司申请出庭作证的证人赵某陈述，整个工程项目实际需要的管道数量为3000米左右，威玻公司认可该事实。由此可知，双方签订涉案合同的目的即由威玻公司提供整个工程项目所需要的管道。结合查明的事实，在合同履行过程中，广西一建公司实际只购买了九车货值1135300元（管材数量1620米+1个管道接头）的管材，与合同约定的管材数量3500米尚差1880米，即向威玻公司发出《停止供货通知书》。虽然双方在合同第七条第5点中约定乙方（威玻公司）同意甲方（广西一建公司）按照业主资金到位情况给予材料款的支付，由于业主拖欠工程进度款而造成甲方未能按时支付乙方款项的情况，乙方不得追究甲方责任，但广西一建公司未能提供证据证实工程项目遇到资金困难系因业主拖欠工程进度款造成，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，广西一建公司应承担举证不能的不利后果。因此，在合同未完全履行，双方未协商一致的情况下，广西一建公司即单方向威玻公司发出《停止供货通知书》，致使双方签订的合同目的不能完全实现，广西一建公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。故一审法院根据相关法律规定适用定金罚则处理本案正确，本院予以维持。广西一建公司主张其没有拖欠货款，也不存在违约行为，要求威玻公司退回货款及支付占用资金期间的利息，与查明的事实不符，也与法律规定相悖，本院不予支持。 综上所述，广西一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5368元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年十二月十八日 法官助理 黄海健 书 记 员 邓志杰