重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5927号上诉人（原审原告）：邓立聪，男，1987年8月1日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：张耕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王薇蕾，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆星瑞实业有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道黛山大道555号，统一社会信用代码91500227305043124D。法定代表人：刘海浪，该公司经理。委托诉讼代理人：代春麟，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王伦云，男，系该公司员工。上诉人邓立聪因与被上诉人重庆星瑞实业有限公司（以下简称星瑞公司）合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓立聪的委托诉讼代理人张耕、王薇蕾，被上诉人星瑞公司的委托诉讼代理人代春麟、王伦云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓立聪上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由:邓立聪和星瑞公司之间形成的奖券合同和预约合同合法有效，星瑞公司应当负有兑奖履约的义务。星瑞公司的根本违约行为导致合同解除，并导致邓立聪必然产生经济损失1234037元，星瑞公司依法应当承担违约赔偿责任。星瑞公司的违约行为和一审判决违反法律规定及诚实信用原则，应当予以纠正。星瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确；上诉人的诉请及理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。邓立聪向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告相当于中奖金额的损失1241044元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告重庆星瑞实业有限公司举办了“1.17折抢旺铺”抽奖活动，该活动的实施细则记载于被告制作的抽奖券上，内容为：1、1个身份证只能享受1次抽奖资格且年满18周岁；2、未抽中客户可凭抽奖券及登记证件原件在抽奖结束后7个工作日内退还11元报名费；3、抽奖结果将于2015年1月18-19日在璧山电视台进行公示，2015年1月20日中奖者本人须持中奖抽奖券及报名身份证原件与主办方核对身份；4、抽奖商铺为一口价一次性付款房源，享受以1.17折的价格购买，中奖客户签约时不再享受其他任何优惠及按揭政策；5、中奖客户需遵守主办方认购签约时间及流程（即在开盘后10个工作日内完成签约手续），配合主办方完成抽奖商铺的认购及签约手续，过时视为放弃；6、已办理金卡团购优惠客户，如需报告参加，仍需交纳11元抽奖入伙费方能参与抽奖；7、团购客户如抽中该铺，其已交纳团购费冲抵实际需支付房款，并放弃团购优惠；8、抽奖商铺为渝西家居广场3#楼指定2个商铺，抽奖当天将在现场进行公示；9、抽中商铺客户，在办理认购及签约手续涉及手续费及税费由客户自理；10、本次抽奖主办方不接受中奖者更名及转让；11、所有抽奖券以主办方盖章后视为有效；12、本次抽奖活动将接受璧山区公证部门进行公证，重庆星瑞实业有限公司及重庆奥瀚房地产营销策划中心保留此次活动的最终解释权。2015年1月17日，原告邓立聪抽取的编号为979号的抽奖券在活动中中奖，获得以1.17折购买渝西国际家居广场3＃楼4-56号商铺的资格。2015年1月20日，邓立聪与抽奖活动的主办方重庆星瑞实业有限公司及抽奖活动策划方重庆奥瀚房地产营销策划中心签订了《“1.17折抢旺铺”中奖确认函》，内容为：“恭喜邓立聪身份证号5103021987××××××××在2015年1月17日由红星美凯龙渝西国际家居广场举行的“1.17折抢旺铺”活动中中奖。中奖客户获得以1.17折购买渝西国际家居广场3＃楼4-56号商铺的资格。现将中奖客户邓立聪的权益进行如下说明：中奖商铺为渝西国际家居广场3＃楼4-56号商铺，建筑面积110㎡（准确面积及价格将在3＃楼正式开盘时进行告知）。重庆星瑞实业有限公司或重庆奥瀚房地产营销策划中心将向中奖客户确认的手机号139××××2575发送3＃楼开盘时间，短信发送时即视作客户知悉3＃楼开盘时间。中奖客户必须按照以下约定完成商铺购买，否则主办方有权取消中奖客户1.17折购买商铺的资格。中奖商铺为一口价房源，除1.17折优惠外，不再享受其他任何优惠折扣。中奖客户需在3＃楼正式开盘后10个工作日内完成认购及签约手续。中奖客户在完善签约手续时需一次性付清所有房款、税费及手续费等，主办方不接受任何形式的贷款、分期、延期等付款方式。主办方认定的中奖商铺购买权益人仅为中奖客户本人，主办方不接受中奖客户的更名、转让、赠与等行为……。”2018年5月23日，原告以重庆星瑞实业有限公司为被告向一审法院提起诉讼，提出诉讼请求，1.确认《“1.17折抢旺铺”中奖确认函》合法有效；2.判决被告重庆星瑞实业有限公司将其开发的渝西国际家居广场3＃楼4-56号商铺以开盘价格的1.17折销售给原告邓立聪；3.本案诉讼费由被告承担。2018年8月23日，一审法院作出（2018）渝0120民初3670号民事判决书载明：“一、原告邓立聪与被告重庆星瑞实业有限公司订立的《“1.17折抢旺铺”中奖确认函》有效。二、被告重庆星瑞实业有限公司应于本判决生效后五日内按照《“1.17折抢旺铺”中奖确认函》上的约定内容，将其开发的座落为璧山区璧泉街道黛山大道557号附106号4-56商铺（渝西国际家居广场3＃楼4-56号商铺，房屋证书号为渝（2017）璧山区不动产权第001243444号）以开盘时建筑面积价格10500元/平方米的1.17折即1175.85元/平方米的价格向原告邓立聪履行出售义务。案件受理费减半收取40元，财产保全费1520元，合计1560元，由被告重庆星瑞实业有限公司承担。”重庆星瑞实业有限公司不服一审判决提起上诉，重庆市第一中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）渝01民终7278号民事判决书，该判决载明：“对于星瑞公司举办的‘1.17折抢旺铺’活动，是否违反《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的抽奖式的有奖销售的最高奖的金额的问题。国家工商总局1993年12月24日颁布的第19号令《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中第二条规定的‘本规定所指有奖销售，是指经营者销售商品或提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。…’有奖销售的最高奖金额，实际上是购买商品或服务时，经营者附带提供的物品、金钱或者其他经济上的利益的金额，而不是购买的商品或服务本身的金额，所以星瑞公司举办的‘1.17折抢旺铺’活动不属于违反《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的抽奖式有奖销售最高奖的金额的情形。一审法院对于星瑞公司举办的‘1.17折抢旺铺’活动是向社会不特定公众发出的要约，邓立聪缴纳报告费取得抽奖券的行为是承诺行为，双方的合同关系在合同法上为无名合同，在法理上归类于射幸合同的评判是正确的。而《确认函》则是由活动主办方针对中奖人拟定的对射幸合同的补充，邓立聪在上面的签名，表示其知晓《确认函》的内容并接受其约束，双方形成了合意，且《确认函》的内容合法，因此《确认函》有效。一审法院根据案件审理的情况，将结案案由确定为合同纠纷，是正确的；结案案由是什么，不属于法定的需在结案前向当事人释明的情况；星瑞公司上诉认为本案案由应为‘奖券’纠纷，一审法院程序违法的上诉理由，本院不予采纳。关于星瑞公司是否应按双方之间的射幸合同及《确认函》的约定内容就涉案商铺向邓立聪履行出售义务的问题。一审法院对于星瑞公司不同意履行合同的理由进行了评判，其评判正确，本院不再赘述。但是，《确认函》从内容上看，明确约定了‘中奖客户需在3＃楼正式开盘后10个工作日内完成认购及签约手续’，且《确认函》中并无房屋交付使用条件及日期、办理产权登记时间等商品房买卖合同的主要内容，因此，该《确认函》从性质上属于预约合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：‘当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。’因此，对于邓立聪要求星瑞公司履行房屋出售义务的诉讼请求，本院不予支持；邓立聪可另案要求星瑞公司承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。因邓立聪的诉讼请求部分成立，一、二审诉讼费是邓立聪和星瑞公司分别预交的，为避免当事人退费及重新交费，本案一、二审诉讼费均由预交人承担。”重庆市第一中级人民法院遂作出判决：“一、维持重庆市璧山区人民法院(2018)渝0120民初3670号民事判决第一项；二、撤销重庆市璧山区人民法院(2018)渝0120民初3670号民事判决第二项；三、驳回邓立聪的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取40元，由邓立聪负担。二审案件受理费80元，由邓立聪负担。”原告于2019年4月4日以被告违约提起本案诉讼。一审法院认为，根据双方的诉辩意见本案争议焦点是，一、被告是否违约；二、关于损失赔偿范围。一、关于被告是否违约问题，依法有效的预约合同对预约合同各方均由约束力，当事人不履行订立本约之义务即构成违约。本案中案涉确认函性质上属于预约合同，该确认函载明：“现将中奖客户邓立聪的权益进行如下说明：中奖商铺为渝西国际家居广场3＃楼4-56号商铺，建筑面积110㎡（准确面积及价格将在3＃楼正式开盘时进行告知）。重庆星瑞实业有限公司或重庆奥瀚房地产营销策划中心将向中奖客户确认的手机号139××××2575发送3＃楼开盘时间，短信发送时即视作客户知悉3＃楼开盘时间。”被告辩称“3＃楼开盘时间是2015年3月15日，开盘当天邓立聪也到了活动现场并在签到表进行了登记，开盘后被告工作人员多次通知原告来完善签约手续”，对此被告未举示证据证明原告于2015年3月15日到达了现场，也未举示证据证明被告向原告发送了短信通知了原告，故应认定是被告违约双方未能签订本约。二、关于损失赔偿范围问题，原告称，诉请被告赔偿损失1241044元组成是：1、10500元/㎡×133.1㎡-10500元/㎡×0.117×133.1㎡=1234037元；2、2018年5月23日起诉的诉讼费及保全费1560元及二审诉讼费80元，共计1640元；3、律师费及其他所有费用5367元。1、预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系。预约合同的履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。原告诉请赔偿总额组成中“1234037元”，是按可得利益损失计算而来，故对原告的该部分请求一审法院不予支持。2、对原告诉请赔偿总额组成中诉讼费、保全费“1640元”，是人民法院根据前案的具体情况决定当事人承担的诉讼费用数额，不属于预约违约的损失范围，故对原告的该部分请求一审法院不予支持。3、对原告诉请赔偿总额组成中律师费及其他所有费用“5367元”，因原告未举示证据证明双方在预约合同中约定有为预约合同主张权利当事人所支付的律师费的承担条款，故对原告的该部分诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“驳回原告邓立聪的诉讼请求。已减半收取的案件受理费7984.7元，由原告邓立聪负担”。二审中，上诉人邓立聪向本院举示如下证据：《关于解除合同的通知函》，拟证明《“1.17折抢旺铺”中奖确认函》及相关合同于2019年9月19日解除。被上诉人星瑞公司质证认为，今天才收到此证据，真实性无法核实和确认；这个解除函不符合最高法院关于证据规则和民诉法关于证据规定的要求，中奖确认函应当是一个预约合同性质，不具备解除合同的法定条件和约定条件，因此与本案无关联性，不能作为本案定案依据。本院认为，该证据与本案基本事实有关，予以采信。被上诉人星瑞公司向本院举示如下证据：璧山21户经营商家去信访的诉求，证明由于市场环境影响，商家无法经营，要求星瑞公司减免租金和提供优惠的经营政策，进行了集体上访；我公司收到后立即做出了对商家进行商业培育和相关补助，证实公司对璧山商场是负债经营，不是盈利经营，为了维护社会的和谐稳定，恳请法院驳回上诉请求。上诉人邓立聪质证认为，对此证据的真实性不予认可，其中有一个是扫描件，是否是本人的签字及盖章不能确认，关联性不予认可，不能达到被上诉人的证明目的。本院认为，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审查明，2019年9月19日，邓立聪在二审开庭时当庭向星瑞公司送达《关于解除合同的通知函》，以星瑞公司构成严重违约或根本违约为由，依据《合同法》第94条规定立即解除《“1.17折抢旺铺”中奖确认函》及相关合同，并要求星瑞公司赔偿其经济损失。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一、星瑞公司是否应当承担赔偿责任；二、损失赔偿数额如何确定。现评析如下：关于第一个争议焦点。首先，本案预约合同合法有效，星瑞公司应当按照《“1.17折抢旺铺”中奖确认函》约定的价格将涉案商铺出售给邓立聪并完成签订本约合同的义务。其次，由于系星瑞公司的违约行为导致双方未能签订本约合同，邓立聪有权要求解除预约合同并主张损害赔偿。最后，邓立聪已于2019年9月19日向星瑞公司送达了《关于解除合同的通知函》。因此，星瑞公司应当向邓立聪承担损害赔偿责任。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约损害赔偿的范围包括固有利益损失、信赖利益损失、履行利益损失等，但受可预见性规则的限制。而预约违约损失则相当于本约的信赖利益损失，并以不超过履行利益为限。本案中，星瑞公司作为专业的房地产开发企业，采用抽奖方式刺激房屋销售，在其抽奖之前就一定知道，一旦买受人中奖，其必然应当以远低于市场价的价格出卖房屋，即星瑞公司在与邓立聪订立预约合同之前，就已经清楚预见到其违约带来的确定损失。根据《“1.17折抢旺铺”中奖确认函》约定，星瑞公司履行合同义务的法律后果是邓立聪以开盘价10500元/㎡的1.17折价格购买建筑面积为133.1㎡的涉案商铺。但由于星瑞公司的违约行为，导致邓立聪以1.17折价格购买涉案商铺的机会丧失并转化为现实的能够具体计算得出的经济损失，这种损失属于邓立聪的信赖利益损失范围。同时，邓立聪在订立《“1.17折抢旺铺”中奖确认函》后时隔三年多才主张权利，明显怠于行使权利，亦有一定过错。综上，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合本案的实际情况，本院酌情确定星瑞公司赔偿邓立聪损失600000元。综上所述，上诉人邓立聪的上诉请求部分成立。一审法院认定事实有误，本院基于二审新证据依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初2439号民事判决；二、重庆星瑞实业有限公司赔偿邓立聪600000元；三、驳回邓立聪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7984.70元，由邓立聪负担4084.70元，由重庆星瑞实业有限公司负担3900元。二审案件受理费15969.40元，由邓立聪负担8169.40元，由重庆星瑞实业有限公司负担7800元。本判决为终审判决。审 判 长 罗太平审 判 员 赵 青审 判 员 李 颖二〇一九年十二月九日法官助理 潘国伟书 记 员 王 娜