广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1826号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）包娜娜，女，蒙古族，文化程度中专，1985年4月28日出生，户籍住址内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。因本案于2019年5月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。指定辩护人罗金亮，系广东珠华律师事务所律师。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人包娜娜犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月19日作出(2019)粤0113刑初1427号刑事判决。原审被告人包娜娜不服，以量刑过重为由提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料，讯问原审被告人包娜娜和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2019年5月7日19时许，被告人包娜娜通过微信与詹某1联系交易毒品后，去到广州市番禺区沙头街横江新村南片二区九巷1号，贩卖毒品1小包、赠送红色颗粒物9粒给詹某1，得毒资人民币1500元，后被公安人员当场抓获。公安人员分别在被告人包娜娜处缴获红色颗粒物111粒（共重10.36克，检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分）、毒资人民币1500元、苹果牌手机1台；在詹某1处缴获毒品1小包（净重3.28克，检出甲基苯丙胺成分）、红色颗粒物9粒（共重0.85克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）。上述事实，有原公诉机关提交并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.抓获经过、现场勘查笔录及照片，证实中心现场位于番禺区沙头街横江新村南片二区九巷1号处。经现场勘查和清点，民警扣押毒品一批，毒资人民币1500元及手机1台。2.搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、提取笔录、称量取样笔录，证实民警在被告人包娜娜处缴获红色颗粒111粒，净重10.36克、人民币1500元、手机1台，在詹某1处缴获白色透明晶体1包，净重3.28克；红色颗粒状物体，净重0.85克。3.广州市番禺区公安司法鉴定中心检验报告，证实PL190013401检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分，PL190013402检出甲基苯丙胺成分，PL190013403检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。4.电子数据证实被告人包娜娜与证人詹某1通过微信联系买卖毒品的内容。5.视听资料证实广州市公安局番禺区分局沙头派出所民警抓获及审讯被告人包娜娜的情况。6.证人詹某1的证言及辨认笔录：2019年5月7日11时许，我在番禺区沙头街横江村南片二区九巷1号的大众快餐厅的阁楼内因涉嫌吸毒被公安机关带回派出所调查。经过公安民警的教育我意识到错误，愿意协助公安机关将之前贩卖毒品给我的女子包娜娜抓获。大概17时许，我就用我的手机微信联系向我贩卖毒品的女子包娜娜，跟她说我需要“五个”毒品冰毒，包娜娜说“五个”毒品冰毒需要人民币2000元。我就约包娜娜来番禺区沙头街横江村南片二区九巷1号的大众快餐厅内交易毒品冰毒，公安民警将事先准备的二十张100元面值的现金2000元给了我，后来民警就安排人员和我一起来到番禺区沙头街横江村南片二区九巷1号的大众快餐厅附近。2019年5月7日19时许，包娜娜来到我住的出租屋阁楼，她一进来就将一个透明的密封袋和一个白色半透明的胶盒子装着的疑似毒品的物品从手袋里拿出来，我就从白色透明密封袋里挑取小部分用锡纸和打火机试验一下，确认是冰毒后，就问白色半透明的胶盒子里装着的红色颗粒是什么，包娜娜说是毒品麻古，送给我试一下的。包娜娜给我的毒品冰毒，我觉得里面没有事先说好“五个”的量，大概只有“三个”冰毒的分量，我就说只给她现金1500元人民币，她说不可以，叫我用微信转500元给她。当时我微信没有这么多钱，后来我就先给了人民币1500元现金包娜娜，她接过钱后数了一下就放进她的手袋里，之后就有公安民警进来将我们抓获。民警当场在我身上搜出用一个透明的密封袋和一个白色半透明的胶盒子装着的疑似毒品的物品。民警当场在包娜娜身上查获现金1500元人民币及手机一台。然后民警就把她带回派出所调查。经辨认照片，证人詹某1辨认出被告人包娜娜就是贩卖毒品给其的女子。7.证人陈某1的证言及辨认笔录：2019年5月7日我所民警在番禺区沙头街横江村南片二区九巷1号大众餐厅内抓获几名吸毒人员，经民警审讯和做思想教育，一名叫詹某1的吸毒女子愿意协助抓获贩卖毒品人员。于是民警让詹某1用手机联系贩毒人员，后来她们约定在上址餐厅内交易，需要约1500元毒资。对方是一名广州市市区的女子，办案民警组织警力及相关资料前往。我跟随民警18时30分许来到上址，我和同事潘某跟举报人进入番禺区沙头街横江村南片二区九巷1号大众餐厅阁楼房间内，他在餐厅内的厕所里伏击，我就和举报人坐在房间里。19时许，一名穿黑色衣服的女子进入大众餐厅，该女子上到餐厅阁楼，进到房间该女子就从手袋里拿出一个透明的密封袋装的疑似毒品的物品然后给举报人，举报人接过后用锡纸和打火机试了一下确认是毒品冰毒后，举报人说先给1500元，剩下的500之后再给她。该女子疑问为何不够2000元，举报人称其朋友只是给她1500元，收到冰毒后再给剩下的500元，接着两人说了些家乡话。期间该女子从其手袋里面拿出一个透明塑料袋，里面装有红色的颗粒物，打开包装，从中拿出小部分给举报人，称给她试试，举报人找来一个小盒子装起来。然后举报人站起来走了几步，在另外的一个位置拿起钱包，从里面拿出钱给该女子，该女子接过钱后清点确定是1500元，之后就将钱放进她的手袋里。我见她们交易毒品完成了，就发信号给在外面伏击的同事，伏击在厕所里的一名同事和附近伏击在外面的民警上前进行抓捕，并当场在举报人身上搜出用一个透明的密封袋和一个白色半透明的胶盒子装着的疑似毒品的物品。民警当场在该女子身上查获现金1500元人民币及手机一台。然后民警就把该女子带回派出所调查。经辨认照片，证人陈某1辨认出被告人包娜娜就是2019年5月7日被抓获的贩卖毒品的女子。8.证人潘某的证言及辨认笔录：2019年5月7日上午，渡头派出所民警在番禺区沙头街横江村南片二区九巷1号大众餐厅内抓获吸毒人员，后来其中一名吸毒人员詹某1愿意配合抓获贩卖毒品人员。经过吸毒人员的联系，约定交易地点在上址餐厅，对方是一名女子，于是民警组织人员前往抓获贩卖毒品人员。18时30分许我们来到上址，我和女同事陈某1与吸毒人员詹某1进入番禺区沙头街横江村南片二区九巷1号大众餐厅阁楼房间内，我在餐厅内的厕所里守候以防吸毒人员逃脱，陈某1就和詹某1坐在房间里。大概19时许，一名穿黑色衣服的女子进入大众餐厅阁楼房间，陈某1使用手机微信不断向我们文字发送交易有关情况，过了一会我们收到信号，贩毒女子和举报人交易完成。于是我与在附近伏击的民警上前进行抓捕，将涉嫌贩卖毒品的女子抓获，民警还当场在吸毒人员处搜出交易所得的疑似毒品，在被告人身上查获现金1500元人民币及手机一台，另外在贩毒人员随身物品中缴获一包红色颗粒状疑似毒品麻古的物品。之后民警就把该女子带回派出所调查。经辨认照片，证人陈某1辨认出被告人包娜娜就是2019年5月7日被抓获的贩卖毒品的女子。9.被告人包娜娜的供述与辩解：2019年5月7日19时许，我在广州市番禺区沙头街横江新村南片二区九巷1号的快餐店里面卖冰毒给“欢欢”，另外我给“欢欢”的红色颗粒物是俗称麻古的毒品。我收取“欢欢”人民币1500元，其中1000是毒品冰毒的钱，500是“欢欢”还给我的钱。我们没有说好价格，“欢欢”说要“五个”（五克冰毒），但我跟她说不够“五个”的分量。“欢欢”给我1500元，但我跟她说有500元是还给我的。我之前没有贩卖毒品给“欢欢”，但我曾经给过两次毒品冰毒给她吸食，没有收取钱财。因为“欢欢”向我购买冰毒时我手头有麻古，所以我就给了她一点麻古吸食。民警在现场就把我抓获了，并在我身上查获了一个蓝色塑料袋，在蓝色塑料袋里大约有一百个麻古，另外我给“欢欢”的冰毒和麻古也被民警查获了。刚才公安人员当着我的面称量，我给“欢欢”的冰毒有3.28克，9粒麻古是0.85克，我自己身上那包麻古是10.36克。我这些毒品是跟一个叫“啊锋”的朋友拿的，“啊锋”是湖南人，住在哪里我不清楚，他每次找我都是去酒店或者去公寓，年约37岁。我不知道怎么找到“啊锋”，每次都是他找我的，我最近换了电话，我的电话里没有他的电话。“啊锋”拿给我没跟我拿钱，我跟他有男女关系，大约10多天前在天河一公寓拿给我的。我跟“啊锋”拿了毒品之后我自己吸食的，今天公安民警找到的那些就是之前他给我吸食的剩下的东西。原判认为，被告人包娜娜无视国家法律，贩卖甲基苯丙胺等毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人包娜娜能如实供述贩卖毒品的犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人包娜娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人包娜娜不服，提出上诉称，其随身携带的11粒麻古是其用于自己吸食；其给詹某1的麻古属于赠送，不应计入贩卖的毒品数量。原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。其辩护人提出辩护意见：原审剥夺限制了上诉人包娜娜的法定诉讼权利，没有履行通知辩护职责，本案应发回重审；原审对上诉人包娜娜持有麻古10.36克也构成贩卖毒品罪定性不当，应认定为非法持有毒品罪；上诉人包娜娜认罪态度良好，希望法院给包娜娜一个改过自新的机会。综上，请求二审法院发回重审或从轻改判。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判的证据已经质证，查证来源合法，内容真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人包娜娜无视国家法律，明知是毒品而故意贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人包娜娜如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人包娜娜及其辩护人提出的上诉意见，经查，上诉人包娜娜在贩卖毒品给詹某1后被抓获，民警对其人身进行搜查，在其身上所查获的毒品依法应当计入贩卖毒品的数量；原审法院在给上诉人包娜娜送达起诉书时已履行通知辩护职责，上诉人包娜娜已签名按手印表示其自己辩护；原审法院已经对上诉人包娜娜的坦白在法定幅度内进行从轻处罚；上诉人及其辩护人没有提供其他予以从轻处罚的证据，故上诉人包娜娜及其辩护人提出的上诉理由不成立。原判根据上诉人包娜娜的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依法对上诉人包娜娜判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。上诉人包娜娜上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄敏洽审判员  陈骏涛审判员  刘卫鸿二〇一九年十二月十日书记员  何蓉蓉