重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9682号上诉人（原审原告）：张泽，男，1987年3月24日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：陈建东，重庆广普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆重菱人力资源有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪珠江路39号9-6，统一社会信用代码91500107304868925U。法定代表人：蔡志成，总经理。委托诉讼代理人：陈利，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：金鹰国际货运代理有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区锦绣街11号，统一社会信用代码9111030262591059XG。法定代表人：邹胤，总经理。委托诉讼代理人：孙淑懿，女，金鹰国际货运代理有限公司上海第一分公司员工。上诉人张泽因与被上诉人重庆重菱人力资源有限公司（以下简称重菱公司）、金鹰国际货运代理有限公司（以下简称金鹰公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初39048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张泽的委托诉讼代理人陈建东、被上诉人重菱公司的委托诉讼代理人陈利、被上诉人金鹰公司的委托诉讼代理人孙淑懿参加了诉讼。本案现已审理终结。张泽上诉请求：撤销一审判决第三项，改判重菱公司支付张泽违法解除劳动合同赔偿金41,456元、失业保险待遇损失11,250元、2019年4月1日至2019年5月7日期间工资6850元；一、二审诉讼费由重菱公司、金鹰公司承担。事实和理由：1.一审未查清重菱公司与安吉公司之间是否存在劳务派遣关系。一审认定重菱公司已为张泽安排工作属于认定事实错误。安吉公司系重菱公司杜撰出来的用工单位，重菱公司发送的短信中无安吉公司联系人、联系方式，安吉公司也未通知张泽到冲压车间上班，且整个车间系流水线作业，张泽的岗位不可能无人工作，故短信通知系虚假的。2.2019年4月10日的通知书重菱公司未有效送达，通知书未确定旷工时间段，且其中没有解除劳动关系的意思表示，故不具有解除劳动关系的效力。3.2019年3月14日的电话录音内容避重就轻，未提及之前要求张泽自愿解除劳动关系后到安吉公司重新应聘的内容，录音不能全面反映客观事实。2019年3月19日报警回执内容为重菱公司员工的陈述，一审认为安吉公司愿意接受张泽等员工，属于事实认定错误。4.一审适用法律错误。《劳动合同法》规定的用人单位解除劳动合同情形不包括约定解除，一审利用合同约定规避规章制度的合法性。退一步分析，即使张泽不同意到被指派的安吉公司工作，依照《劳务派遣暂行规定》，重菱公司解除劳动合同的也应支付经济补偿。5.虽然重菱公司为张泽购买了失业保险，但其未办理相关手续，导致张泽无法领取失业待遇，其应当承担赔偿责任。6.按照《劳务派遣暂行规定》规定，被派遣劳动者被退回后在无工作期间，劳务派遣单位应按不低于所在地人民政府规定的最低工资标准支付报酬，故重菱公司应当向张泽支付2019年4月1日至2019年5月7日期间工资。重菱公司辩称，安吉公司是与重菱公司达成协议愿意接收员工的，所以安吉公司是直接联系重菱公司而不是直接联系的职工。安排员工到安吉公司的是经同意的，张泽称杜撰用工单位是个人猜测，重菱公司除短信外也有电话通知其是否愿意到安吉公司工作。员工拒绝接受安排，并且不请假的情况下，连续旷工达3天，已达自动离职条件。电话录音中双方都没有提出解除劳动合同，至于是否协商解除劳动合同，是否赔偿的问题是后面才需要解决的。重菱公司是合法解除劳动合同，不需要支付张泽所主张期间的工资，失业保险也是正常购买了的。张泽作为完全民事行为能力人应在劳动合同签订时仔细阅读，其无证据证明签订固定期限劳动合同时存在欺诈或胁迫。金鹰公司辩称，金鹰公司与重菱公司是服务外包关系，而非劳务派遣关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张泽向一审法院起诉请求判令：1．重菱公司支付张泽违法解除劳动合同赔偿金41,456元（5182元/月×4个月×2倍）；2.重菱公司支付张泽失业保险待遇损失10,800元（1200元/月×9个月）；3．重菱公司支付张泽2017年10月20日至2019年5月7日期间未休年休假工资2383元（5182元/月÷21.75天×5天×200%）；4．重菱公司支付拖欠张泽2019年4月1日至2019年5月7日期间工资6850元（5182元/月+5182元/月÷21.75天×7天）；5．重菱公司支付张泽2018年10月19日至2019年5月7日应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额33,683元；6．重菱公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：张泽于2015年10月20日入职重菱公司处。2016年1月29日，张泽（甲方）与重菱公司（乙方）签订期限为2015年10月20日至2016年10月19日的《劳动合同》。2016年10月15日，双方续订了、期限为2016年10月20日至2018年10月19日的劳动合同。2018年10月18日，双方再次签订《劳动合同》。该合同约定：甲乙双方同意按固定期限确定本合同期限，合同期限从2018年10月19日起至2020年9月18日止；乙方工作岗位为工人类，工作地点在重庆，乙方同意甲方可根据经营业务需要及乙方的工作表现，合理调整乙方工作岗位和工作内容。合同第九条第（五）项约定：“乙方严重违反甲方规章制度的行为，甲方可依法解除劳动合同并不予任何经济补偿，包括但不限于以下情形：……2、一个月内累计或连续旷工达到三天（含三天）以上；请假逾期3天，未办理延长假期手续仍未返岗上班的；未办理工作交接手续就擅自离职的。……。”合同第十条约定：“甲、乙双方在履行本合同过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，双方均有当面交付的送达义务。……乙方不能在甲方当面签收的，乙方同意甲方按乙方身份证住所地址以EMS邮政快递方式履行送达义务，自乙方签收或被退回之日视为送达。”合同第十二条关于“双方特别约定事项”载明：“……2、合同期内甲、乙双方同意并确认，甲方有权根据需要将乙方从客户单位召回，包括但不限于停工、停产、生产任务不足、业务范围缩小或取消。乙方须在接到通知后两日内到甲方报到并办理有关手续；……乙方未按上述规定时限报到，视为旷工，超过3日的为严重违反甲方规章制度行为，甲方可依法解除劳动合同关系。……”。金鹰公司及金鹰国际货运代理有限公司重庆分公司、敦豪物流（北京）有限公司成都分公司作为甲方，与作为乙方的重菱公司签订《服务外包合同》，合同期限为2018年2月1日至2020年1月31日，约定甲方将福特、重庆富士施乐、冲压、PDC外包给乙方承包管理，承包项目位于重庆市渝北区龙港大道88号上海通用五菱厂内（冲压车间）、重庆市渝北区龙港大道88号上海通用五菱北门PDC配件库等，工作内容包括理货、叉车操作、拣配货、系统操作等部分仓库操作业务外包事宜。2019年3月8日，金鹰公司向重菱公司发送《［告知］重庆五菱冲压项目清退人员事宜》的邮件，内容为：重庆五菱项目将于3月31日正式结束，从4月1日起，该项目的所有业务操作将由另间物流公司（即安吉物流公司）接手，金鹰公司需要清退该项目全部的服务人员。2019年3月14日，重菱公司的员工给张泽打电话，称“现在冲压这边的情况你也知道，安吉那边给我们发了一个限期通知，要我们在明天中午之前把愿意去安吉那边的名单报给他们”。张泽称其不去。2019年3月19日，重庆市公安局渝北区分局龙兴派出所接到报警后出警。该派出所出具的回执中的“出警情况”栏载明：2019年3月19日20时许，龙兴镇上汽通用五菱冲压车间DHL外包公司的一班员工30人，因现DHL公司未中标，现在的工作到3月31日截止，留下的员工退回劳务派遣单位，现中标单位安吉物流公司愿意接受DHL一班30名工人，但这30名工人因薪资、用工方式、工作安排等各种因素不愿意继续到安吉物流公司留用，提出要求DHL和派遣的劳务公司解除劳动关系，并赔偿相应费用，而劳务公司和DHL物流公司认为这30名工人要求不合理，如果不愿意，应该是员工自动离职，不会进行赔偿，因此未达成协议，30名员工采取堵住冲压生产车间门的方式要求解决诉求，经车间主任、DHL物流公司负责人、劳务派遣公司工作人员和民警现场协商，已经将堵门的工人劝离，暂定明天一早到龙兴镇政府和管委会反映，并由DHL物流公司安排车辆，会同劳务派遣公司和车间主任等人一起到劳动仲裁去解决。2019年3月23日，重菱公司向张泽发送短信通知，内容为：“尊敬的张泽员工：由于客户金鹰国际货运代理有限公司在今年重庆五菱汽车冲压车间的业务未中标，即将在2019年3月31日终止与五菱汽车冲压车间的项目，因此在2019年3月31日客户会将您退回我公司。经公司决定，您在金鹰国际货运代理有限公司五菱项目的最后工作日是2019年3月31日，到期后公司将调整您到新客户安吉物流公司重庆五菱项目冲压车间工作，请您于2019年4月1日前往新的客户处报到，客户单位虽然发生变化，但您的工作岗位不变，工作地点不变，年度薪酬福利总收入相当。公司已经于3月11日现场与全体员工进行沟通说明，谢谢您的理解与支持！特此通知”。2019年4月8日，重菱公司出具《通知书》一份，内容为：“张泽同志：由于您已连续旷工三天，严重影响到正常工作，按照签订的劳动合同规定，已达到自动离职的条件，请您于2019年4月12日之前回公司办理相关手续，逾期一切责任自负。”重菱公司于2019年4月8日按张泽身份证上的地址以EMS邮政快递方式寄出，并且邮寄单上所写的收件人电话系张泽本人电话。该邮件的邮寄查询结果显示于2019年4月10日签收，签收情况是他人代收。张泽称其没有收到该邮件。2019年5月6日，重菱公司出具《解除劳动合同书》，载明：“张泽同志：由于您于2019年3月20日开始未到工作区域岗位上班，按公司与其签订的《劳动合同书》第九章第五条：乙方严重违反甲方规章制度的行为，甲方可依法解除劳动合同并不予任何经济补偿，包括但不限于以下情形：一个月内累计或连续旷工达到三天（含三天）以上；请假逾期3天，未办理延长假期手续仍未返岗上班的；未办理工作交接手续就擅自离职的。经公司研究决定于2019年4月1日与您解除劳动合同。”张泽于次日在尾部签字，并书写“以上内容，与事实不符，用人单位单方面解除劳动合同”。重菱公司称其之所以出具该解除通知是怕张泽没有收到2019年4月8日的《通知书》。2019年5月22日，张泽就本案诉讼请求向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年5月30日，该委出具了超期未作出受理决定证明书。张泽遂起诉至一审法院。另查明，2018年8月至2019年3月，张泽每月实发工资分别为：3332元、4651.3元、5012元、4796元、4610.3元、4875.5元、4053.9元、3211.8元，其中2019年3月工资按全勤发放。重菱公司为张泽购买包括失业保险在内的社会保险至2019年4月，从2018年1月起张泽个人缴纳社保部分的金额为384.72元/月。庭审中，关于2019年3月19日及此后的情况，张泽称2019年3月19日安吉公司实际已经进场，五菱公司此后一直禁止张泽进场，张泽2019年3月19日后再未上班。重菱公司称2019年3月19日，由于员工闹事，警察出警，五菱公司不让张泽进场，后来安吉物流公司又让进场了，通知张泽去上班张泽不去，所以发了解除通知，重菱公司已经将同意去安吉物流公司的人安排到了安吉物流公司。金鹰公司称不清楚相关情况，金鹰公司是2019年4月1日退的场。关于未休年休假，重菱公司称每年员工都休了7至15天的高温假，并且在放高温假的时候也足额发放了工资，所以员工不应另行休年休假。张泽称确实放了高温假，通常是加上周末一个星期，但是高温假并非带薪年休假。金鹰公司称不能用高温假代替年休假。关于失业保险待遇损失，张泽称其主张依据是重菱公司没有办理失业保险手续，导致其无法领取失业保险金。关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，张泽称重菱公司根本未告知其有权签订无固定期限劳动合同。重菱公司称不清楚为何第三次没有与张泽签订无固定期限劳动合同。一审法院认为，一、关于重菱公司是否违法解除与张泽的劳动关系。双方于2018年10月18日签订的《劳动合同》第十条约定：“甲、乙双方在履行本合同过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，双方均有当面交付的送达义务。……乙方不能在甲方当面签收的，乙方同意甲方按乙方身份证住所地址以EMS邮政快递方式履行送达义务，自乙方签收或被退回之日视为送达。”根据2019年3月19日报警回执的记载，包含张泽在内的30名工人因采取堵住冲压生产车间门的方式要求解决诉求，警察出警后将工人劝离，故张泽与重菱公司已经产生纠纷，此后张泽也自认一直未再上班。此种情况属于前述《劳动合同》中约定的不能当面签收通知等文件资料的情形，故重菱公司于2019年4月8日通过EMS邮政快递按张泽身份证上载明的住址向其邮寄《通知书》符合合同约定，且该邮寄单上写明了张泽真实的手机号码，一审法院认定该《通知书》已于2019年4月10日有效送达给了张泽，重菱公司解除双方劳动关系的理由应以该《通知书》为准。该《通知书》于2019年4月8日发出，载明张泽已旷工三天，达到自动离职的条件。关于该解除理由能否成立的问题，重菱公司根据其与金鹰公司签订的《服务外包合同》，将张泽安排在上海通用五菱汽车重庆分公司工作，后因金鹰公司未中标，金鹰公司不再与上海通用五菱汽车重庆分公司进行合作。就此，重菱公司于2019年3月14日电话告知张泽新的中标公司安吉物流公司愿意接收原来的职工，张泽予以拒绝。2019年3月19日报警回执也载明现中标单位安吉物流公司愿意接受重菱公司的30名工人，但这30名工人不愿意继续到安吉物流公司留用。且2019年3月23日，重菱公司向张泽发送短信再次通知其于2019年4月1日到安吉物流公司重庆五菱项目冲压车间工作，并称张泽的工作岗位不变，工作地点不变，年度薪酬福利总收入相当。因此，一审法院认定重菱公司已经合理为张泽安排了工作，张泽也未举示证据证明重菱公司的安排对其实际造成了明显影响。在此情况下，张泽仍未在限定时间内到达新工作岗位，连续多日缺勤，已构成《劳动合同》第九条第（五）项约定的连续旷工三天的严重违反规章制度的行为，重菱公司可以依据合同约定解除与张泽的劳动合同。故重菱公司以张泽旷工为由与其解除劳动合同，不违反法律规定，双方劳动合同于2019年4月10日解除。重菱公司于2019年5月7日向张泽送达的《解除劳动合同书》发生在劳动合同解除之后，不产生法律效力。因此，张泽主张违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于失业保险待遇损失。重菱公司为张泽购买了失业保险，如张泽符合领取条件，应向社保经办机构申领，现张泽主张失业保险待遇损失缺乏相应证据，一审法院不予支持。三、关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，张泽于2015年10月20日入职重菱公司，其应自2016年10月20日至2019年4月10日享受每年5天的年休假。2019年4月10日后，双方劳动合同已解除，张泽不应再享受年休假。重菱公司关于高温假视同年休假的主张于法无据，一审法院不予支持。结合张泽的诉讼请求，对张泽2017年10月20日至2019年4月10日的未休年休假工资予以支持，张泽仅主张重菱公司支付5天未休年休假工资系对其权利的处分，一审法院予以确认。2018年8月至2019年3月，张泽每月实发工资分别为3332元、4651.3元、5012元、4796元、4610.3元、4875.5元、4053.9元、3211.8元，其中2019年3月工资按全勤发放。双方均未举示证据证明张泽2018年7月之前的工资，一审法院酌情按照2018年8月至2019年3月的平均工资计算张泽的未休年休假工资。因此，张泽平均工资应为4703元/月［（3332元+4651.3元+5012元+4796元+4610.3元+4875.5元+4053.9元+3211.8元+384.72元×8个月）÷8个月，四舍五入取整数］，重菱公司应支付张泽未休年休假工资2162（4703元/月÷21.75天/月×5天×200%）。四、关于2019年4月1日至2019年5月7日期间的工资。工资以劳动者提供劳动为前提。张泽在2019年4月1日及此后均未上班，未再向重菱公司提供劳动，张泽主张重菱公司支付2019年4月1日后的工资缺乏事实依据，一审法院对张泽的该项诉讼请求不予支持。五、关于应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，双方已连续订立了两次固定期限劳动合同，双方第二次签订的固定期限劳动合同至2018年10月19日到期后，重菱公司应与张泽签订无固定期限劳动合同，但重菱公司仍与张泽签订了固定期限劳动合同，且未举示证据证明张泽明确提出要求订立固定期限劳动合同，应承担举证不利的后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，故重菱公司应支付张泽从2018年10月20日起至2019年3月31日的二倍工资差额25,456元［（5012元+384.72元）÷21.75天×8天+4796元+4610.3元+4875.5元+4053.9元+3211.8元+384.72元×5个月］。2019年4月1日后，重菱公司无需支付张泽工资，故其无需支付二倍工资差额。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆重菱人力资源有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告张泽未休年休假工资2162元；二、被告重庆重菱人力资源有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告张泽应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额25456元；三、驳回原告张泽的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆重菱人力资源有限公司负担。二审中，张泽举示了以下证据：1.2019年3月30日视频，拟证明不允许张泽等人进入工厂；2.2019年4月2日视频及报警回执，拟证明重菱公司已清退张泽等个人物品，可见短信内容虚假；3.照片8张，拟证明张泽按短信要求到重菱公司，但公司住所地无人办公，印证短信内容虚假。重菱公司质证称，对视频、照片的真实性不予认可，无法体现拍摄地点；张泽的个人物品是应五菱公司要求收回办公室的；重菱公司地址后来变更了，办公地点没有人是正常情况，但公司电话一直没变，没有接到过张泽等人的电话；对报警回执真实性认可。金鹰公司质证称，对证据的真实性、合法性无法确认，与对方证明目的没有直接关联性。本院认为，证据1视频时长只有几秒钟，无法体现出拍摄地点，对其真实性认可，对其关联性、证明目的不予认可；对证据2的真实性认可，但重菱公司应五菱公司要求收回原员工物品，并不意味着未合理安排张泽工作岗位，不认可其证明目的；对证据3的真实性认可，即使重菱公司注册地点当时无人办公，也不能证明工作安排的短信信息虚假。二审中，张泽称其并未向有关部门申请过失业保险金支付。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1.重菱公司应否支付张泽违法解除劳动合同赔偿金；2.重菱公司应否支付张泽失业保险待遇损失；3.重菱公司是否拖欠张泽工资。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。2019年3月23日，重菱公司短信通知张泽于2019年4月1日前往安吉公司重庆五菱项目冲压车间报到，二审中张泽称其于2019年3月30日前往车间报到，但未被允许进入工厂，但其举示的证据无法达到其证明目的。张泽上诉称，重菱公司与安吉公司之间没有劳务派遣协议，故重菱公司安排其到安吉公司报到系虚假的。本院认为，用人单位根据其经营状况指派员工到其他工作岗位，并不以必须存在劳务派遣协议为前提。张泽未在指定报道的期限内到新岗位报到，未接受重菱公司用人指派，缺乏合理抗辩理由，本院不予支持。因张泽未在短信通知的期限内到新岗位报到，重菱公司于2019年4月8日制作了《通知书》，称因张泽旷工三天，按劳动合同约定已达到自动离职条件，明确表达了解除与张泽劳动合同的意思表示。张泽上诉称该《通知书》无解除劳动关系的意思表示，该主张不成立。重菱公司按照合同约定的送达方式向张泽邮寄送达，按照邮寄查询结果，应视为2019年4月10日已向张泽有效送达，双方劳动关系于该日解除。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。张泽2019年4月1日至8日期间未到岗，存在连续旷工三天以上的行为，属于劳动合同约定严重违反劳动纪律的行为，并约定为劳动关系解除条件，并无不当。重菱公司以张泽连续旷工三日为由解除双方劳动关系，并未违反法律法规的规定，属于合法解除，无需向张泽支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于失业保险待遇的问题。重菱公司为张泽依法交纳了失业保险，双方解除劳动关系后，张泽并未依法申请过失业保险金的支付。张泽主张未领取失业保险待遇的责任在于重菱公司，无证据证明，其要求重菱公司支付失业保险待遇损失，该主张不成立。关于拖欠工资的问题。张泽自2019年3月20日以后未再上班，其与重菱公司之间的劳动关系也已于2019年4月10日解除。2019年4月1日至5月7日，张泽并未向重菱公司提供过劳动，其主张重菱公司支付2019年4月1日至5月7日期间的工资，缺乏事实和法律依据。张泽认为其与重菱公司存在劳务派遣关系，依据《劳务派遣暂行规定》，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位仍应支付报酬，该主张不成立。本院认为，重菱公司与金鹰公司之间签订的是外包服务协议，双方并不存在劳务派遣关系，且张泽未提供劳动并非重菱公司原因导致，故张泽依据《劳务派遣暂行规定》，要求重菱公司支付无工作期间的报酬，本院不予支持。综上所述，张泽的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张泽负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇一九年十二月十日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波