西藏自治区那曲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏24民终100号上诉人（原审原告、反诉被告）：成都建工集团有限公司，住所地成都市八宝街111号，统一社会信用代码xxx。法定代表人：李善继，该公司董事长。委托诉讼代理人：张凯，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省兆仓建筑有限公司，住所地四川省自贡市大安区济公社区盐都大道桦源大厦综合楼1单元6层9号，统一社会信用代码xxx。法定代表人：吴兆仓，系公司董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省兆仓建筑有限公司西藏分公司，住所地拉萨市当热东路扎细林卡，统一社会信用代码xxx。负责人：王如。委托诉讼代理人：周中海，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘缘，西藏博炜律师事务所律师。原审第三人：邓志敏，男，汉族，1966年1月14日出生，住成都市锦江区。上诉人成都建工集团有限公司（以下至判决主文前简称成都建工）因与被上诉人四川省兆仓建筑有限公司（以下至判决主文前简称兆仓公司）、四川省兆仓建筑有限公司西藏分公司（以下至判决主文前简称兆仓西藏分公司）、原审第三人邓志敏建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区嘉黎县人民法院（2018）藏2422民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人成都建工的委托诉讼代理人张凯，被上诉人兆仓西藏分公司的委托诉讼代理人周中海、刘缘到庭参加诉讼，被上诉人兆仓公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。成都建工上诉请求：1.撤销（2018）藏2422民初194号民事判决，依法改判驳回被上诉人的反诉请求，同时对上诉人的诉讼请求予以支持；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实认定错误，上诉人与被上诉人一共签订的四份工程分包合同（消防安装建设工程分包合同、土石方建设工程分包合同、临时设施的建设工程分包合同、装饰装修分包合同）里明确约定：1、单价为综合单价；2、最终的工程量以双方结算为准；3、结算不能超过4份合同约定的总工程价款（四份合同总价款是8250000.00元）。8250000.00元在合同中载明了是预估价。一审法院在双方对工程量没有结算和鉴定的情况下确定工程造价明显缺乏事实和违反合同约定，一审法院将8250000.00元减掉后剩余款直接认定为上诉人应付款属于重大的事实错误，导致了错误的判决；二、嘉黎县人社局向成都建工出具了一份函，能够证明上诉人把从业主方拿到的款项足额支付给兆仓公司后，由于兆仓公司没有发放民工工资导致了三个班组的工人上访，出于对社会局势的考虑按人社局的要求上诉人付了1150000.00元，这1150000.00元应当视为成都建工向兆仓公司已经支付的工程款的一部分，一审法院对此未予认定同样是重大错误；三、邓志敏是成都建工涉案项目负责人，他以个人账户向兆仓公司付了210000.00元（一个170000.00元；一个40000.00元），兆仓公司也盖了章并向上诉人出具了两份收条，兆仓公司在一审反诉的举证阶段也对此认可，这种情形下一审法院对此未予认定属于重大错误。四、因工人停工上访的原因邓志敏个人向李某（西藏金桥水电公司的负责人）的账户转了360多万，兆仓公司只做了四份合同之内的活，主体工程是上诉人自己组织实施的，所以3600000.00元转给业主方李某后一部分是用于上诉人自己主体部分施工发放的款项，其中有2130000.00元多是通过李某以现金的方式转给了人社局函里面的那四个班组，这四个班组工人收到钱后在花名册上捺了手印。五、在四份合同之内其中的装饰合同涉及的770000.00元多的地暖工程兆仓公司没有实际做，还有金属、纱窗和自流坪也没做，加起来是915788.00元未做，一审也未对此进行认定，兆仓公司也对此未举证。六、被上诉人做的消防部分还没有完全退场就出现问题，施工中也没有尽到管理义务，且未向班组支付工资导致上诉人垫付。后上诉人找了宋某签订了消缺维修合同，合同约定给400000.00元但是现在只支付了150000.00元，这应由兆仓公司承担。七、四份合同中的两份（装饰分包合同、消防安装合同）均约定了3%的质保金，约定自竣工验收合格时起算，但是工程至今未验收，因为兆仓公司不配合，该款应予扣除。综上，一审法院对款项没有理清，存在重大失误，认定事实错误。被上诉人兆仓西藏分公司辩称，一、关于是否已经结算，一审被上诉人已经提交了证据，2016年11月14日将四个合同所约定的包干价格所载明的金额如实开了发票后已经交付给了上诉人，视为上诉人已经认可了结算金额。二、关于是否需要鉴定，双方既然已经做了确认就没有必要做鉴定，且业主方已经使用了2年多的时间。三、人社局要求支付1150000.00元的时间在2018年2月才出具的函，项目开工的时间是2016年5月份，明显是对方在使用工人的过程中工资的延付拒付问题导致了上访后出现要求支付1150000.00元的问题，而且这1150000.00元载明2018年2月份由成都建工通过公账直接转账支付给了罗某、张某、谭某三个班组。四、李某是金桥公司的项目现场管理施工人员，很多事情双方需要与其进行沟通，因为业主要求2017年5月就要完工，所以时间很急。后成都建工没有按时支付款项，原因是双方对工程的管理费没有约定清楚。王某1、王某2、邓志敏实际上约定好一个价格，而对方在中途需要加价导致了上访问题，业主方为了平息此事要求成都建工先行支付工程款，所以李某代表中立的人员收钱和对外发放，发放的款项中四个分项工程的钱、主体工程和成都建工自认为的款项应该是混同了，无法进行区分。被上诉人的证据清单显示李某付款签字的时间大部分在2017年1月份，由此说明正好是年前的时间点。五、关于地暖工程，装饰合同没有含盖地暖工程不能扣被上诉人的款。六、关于消防合同，装饰装修方面出现一点瑕疵是正常的且被上诉人已经完成了修复义务；如果需要花费大量金额进行修复的话对方应当举出相应的证据。七、关于3%质保金，在2016年开具发票的时候双方均予以了变更，根据约定的总价款同意予以支付并直接开具了全额的发票。被上诉人兆仓公司未作答辩。原审第三人邓志敏述称，一、关于发票的问题，因每次拨款都要从拉萨和嘉黎县来回跑，造成工作效率低，上诉人就要求多开点发票，不知道为什么被上诉人就把全额的发票给开了，通过发票认定工程总造价是说不过去的。二、2017年1月份上诉人给李某分两次汇了3649400.00元和560000.00元。因为临近春节民工等着拿钱，这个钱其中包含了主体部分的砂石材料和运输费、小工，在李某和派出所的见证下就把2017年给兆仓干活的工程款项拨付给他们了。成都建工向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同退还成都建工为被告垫付及超付的工程款3825919.55元；2.判令二被告承担成都建工为被告垫付及超付的工程款3825919.55元的资金占用利息，时间从2018年2月9日起至今，按同期银行贷款利率的两倍计算；3.判令二被告承担成都建工为解决纠纷而支付的律师费300000.00元；4.本案诉讼费由二被告承担。兆仓西藏分公司向一审法院反诉请求：1.判令成都建工向兆仓西藏分公司支付工程款4500000.00元。2.判令成都建工向兆仓西藏分公司支付资金占用利息304593.00元。3.判令本诉和反诉诉讼费用均由成都建工承担。一审法院认定事实：金桥水电站业主方将金桥水电站项目承包给了成都建工，成都建工又将西藏金桥水电站业主营地工程项目的四项分包工程承包给了兆仓西藏分公司，并签订了四项建设工程分包合同（消防安装工程、土石方工程、临时设施工程、装饰工程），合同总价为8257819.03元，2016年5月份四川兆仓西藏分公司的工人进场进行了施工。其中，成都建工于2016年11月4日向四川兆仓西藏分公司转账土方分包款218876.00元及税款6566.28元，临时设施分包款315104.58元及税款9453.14元，2016年10月21日转账装饰分包款2000000.00元，2016年11月24日转账消防分包款319620.03元，装饰分包款1014226.68元，2016年12月1日转账装饰分包款640000.00元。2017年6月12日转账消防分包款300000.00元，2017年7月6日转账消防分包款240000.00元，因此，成都建工已向兆仓西藏分公司共转账支付5063846.71元的四项分包合同工程款。主体工程的实际施工人方面，双方各执一词。一审法院认为，成都建工与兆仓西藏分公司签订了四项建设工程分包合同，即消防安装工程、土石方工程、临时设施工程、装饰工程，双方所签订的该四项分包合同系双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，属于有效合同，双方均应接受合同约束，依约履行合同义务。成都建工主张兆仓公司与兆仓西藏分公司退还垫付及超付的工程款3825919.55元的诉求，因证据不足，不予支持。成都建工主张兆仓公司与兆仓西藏分公司支付垫付及超付的工程款3825919.55元资金占用利息，一审法院认为，成都建工与兆仓西藏分公司之间存在的四项分包合同的总价8257819.03元中成都建工未完全向被告支付完该工程款，故对成都建工要求支付资金占用利息的主张不予支持。成都建工主张兆仓公司与兆仓西藏分公司承担为解决纠纷而支付的律师费300000.00元的诉求，未提供相应的证据证明该主张，故不予支持。成都建工称已垫付民工工资共计1150000.00元的主张，因成都建工未提交有力证据证明该民工工资属于四项分包合同的劳务工资，故不予认定。本案中，就四项分包合同的工程款，成都建工相继向兆仓西藏分公司转账共计5063846.71元，其中，对于3063846.71元兆仓西藏分公司未提出异议。对于兆仓西藏分公司辩称2016年10月21日成都建工向其转款2000000.00元，虽在转账凭证中注明的用途为装饰分包，但实际上是为兆仓西藏分公司承建整个主体工程而支付的主体工程款，兆仓西藏分公司就2000000.00元属于主体工程款方面未向本院提供确实有效的证据加以证明该款项的实际用途，兆仓西藏分公司应承担举证不能的后果。一审认定，成都建工到目前为止就四项分包合同向四川兆仓西藏分公司转账共计5063846.71元，还剩3193972.32元（8257819.03-5063846.71=3193972.32）未支付，因此，成都建工应继续向兆仓西藏分公司支付该剩余款项，兆仓西藏分公司要求成都建工支付工程款4500000.00元的部分反诉请求予以支持。关于第三人邓志敏私下收受案外人王某的1200000.00元保证金，本案第三人邓志敏虽认可收到过该笔款项，但与本案无直接关联，故不在本案中进行处理。关于主体工程的实际施工人问题，经过庭审的举证质证，成都建工所出具的证据更能证明成都建工为实际施工人的事实，因此，就目前双方在法庭上提供的证据而言，认定主体工程的实际施工人为成都建工集团。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、驳回原告（反诉被告）成都建工集团有限公司的全部诉讼请求。二、原告（反诉被告）成都建工集团有限公司于本判决生效之日起一个月内向被告（反诉原告）四川省兆仓建筑有限公司西藏分公司支付剩余工程款3193972.32元。三、驳回被告（反诉原告）四川省兆仓建筑有限公司西藏分公司的其他反诉请求。本院二审期间，成都建工和兆仓西藏分公司均提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对证据分析认定如下，成都建工提交的七组证据：第一组是公证书1份，内容是从邓志敏的微信中提取聊天内容的操作过程，拟证明1、涉及款项内容是王某自认的；2、转给嘉黎县人社局1150000.00元应该算兆仓公司的人工工资；3、王如自认收到520多万；4、张某和谭某是兆仓公司的班组。兆仓西藏分公司对这份公证书的形式认可，但是证明目的和证明内容不予认可。本院认为该组证据是微信聊天记录，公证的主要内容是提取聊天记录的操作过程，对内容是否真实并不能认定，故达不到证明目的。第二组证据是《情况说明》1份，拟证明地暖工程是业主方金桥水电投资开发有限公司施工的，价款为779580.7元。兆仓西藏分公司对该证据的真实性、合法性予以认可，证明目的和关联性不予认可，认为这是上诉人和业主方的问题。原审第三人邓志敏认为水暖安装部分是包含在装饰合同里面的。本院认为，案涉《装饰装修合同》合同中虽约定了保温墙面和保温屋面的项目，但不能理解为就是地暖项目，故该份证据为业主方与上诉方结算的问题，与本案不具有关联性。第三组证据是《情况说明》，拟证明四份合同项施工的比实际合同的约定少，发生了减量，减少的金额是136207.495元。兆仓西藏分公司对该份证据的真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可，认为这也是成都建工和业主方之间结算的问题。原审第三人邓志敏认为这都是水电安装范围内的工作内容，对方律师因为不是专业，可能存在理解上的偏差，结算是依据中标的清单里面的工作内容给出的价格。本院认为该《情况说明》是业主方和上诉人之间的结算，未得到施工方认可，达不到证明目的。第四组证据是李某出具的《情况说明》，拟证明成都建工通过李某以现金发放的方式向兆仓公司的几个班组支付了相应的款项，主要是人工款项，总共大概400多万都转账过去了，其中2130000.00元是发给了兆仓公司下面的班组。兆仓西藏分公司对该份证据的真实性表示存疑，仅仅只有李某的签字，没有身份证复印件等辅助证明，对证明目的也不予认可。原审第三人邓志敏认为给李某汇的钱总共有400多万，其中有地材、运输费用和给兆仓公司班组的人工费用。本院认为该《情况说明》实际为证人证言，在证人未出庭证实的情况下，不能达到证明目的。第五组证据是谭某写的《情况说明》和《委托书》，拟证明在2018年1月30日就将谭某班组的工资付清，嘉黎县人社局2018年2月7日的1150000.00元已经和谭某无关及谭某委托熊某在相关协议上签字的事实。兆仓西藏分公司对该两份证据的三性及证明目的均不予认可。原审第三人邓志敏表示谭某是泥工班组，这上面只是证明干了活，1月30日已经给把钱结清。本院认为这两份证据实际为证人证言，在证人未出庭证实的情况下，不能达到证明目的。第六组证据是《付款协议》1份及完成量清单3页。拟证明宋某对业主营地项目进行了消缺补烂维修，花费400000.00元，应由兆仓公司承担。兆仓西藏分公司对三性和证明目的均不予认可，认为清单是复印件，证明形式也不符合法律规定，清单上写的总计维修金额是340000.00元，和《付款协议》不一致。如果确实产生了维修事实，就应当提供影音资料或业主方认可的维修情况、工作人员发放民工工资的情况等证明。本院认为该组证据《付款协议》显示劳务费共计400000.00元，而清单显示工作量总计金额为340000.00元，相互矛盾，对证明目的不予认可。第七组证据是《收据》2份。拟证明通过邓志敏的银行账户转给兆仓公司210000.00元。兆仓西藏分公司对该份证据的三性均不予认可，对所盖印章的真实性也不予认可，表示公账上从未收到这两笔钱。本院认为一审中证据显示邓志敏于2017年7月20日向兆仓公司西藏分公司汇款170000.00元，注明是垫付金桥项目消防安装工程款，于2017年8月5日向兆仓公司西藏分公司汇款40000.00元，显示是金桥分包消防工程款，与成都建工集团二审提交的盖有兆仓公司、兆仓西藏分公司财务专用章的2份《收据》一致，予以认定，应予扣除。被上诉人兆仓西藏分公司提交了三份调查笔录，分别是调查笔录（黄某），拟证明1、兆仓公司作为事实施工人有进场施工；2、完成了四项分项工程的全部内容外，另外对增加的门卫室、水处理室、配电房等都是由兆仓公司来完成的，按照会议纪要的工程结算总价约定，被上诉人算出来增加的工程量其实有200多万。成都建工对这份调查笔录的三性及证明目的均不予认可。原审第三人邓志敏表示增加的部分不是对方施工的。调查笔录（某五金机电建材），拟证明1.兆仓公司作为主体和附属的实际施工人，联系了材料的供应商，不存在对方所说的帮我们垫付材料款以及买材料的事实。2.湘宝五金只是履行了过账的行为。成都建工集团对该份证据的三性及证明目的均不予认可，并表示一审对实际施工人的问题已经得到了确认，兆仓公司没有上诉，显然是对一审判决的认可，买了电缆也不能证明兆仓公司做了主体。原审第三人邓志敏表示曾经跟某五金机电建材签过购销合同，且钱已经全部结清。调查笔录（夺某），证明内容与（某五金机电建材）笔录一样。本院认为该三份调查笔录实际为证人证言，在证人未出庭证实的情况下，不能达到证明目的。二审审理查明的事实与一审一致，予以确认。另查明2018年2月7日，嘉黎县人社局出具嘉人社函【2018】02号函件，由成都建工集团垫付民工工资1150000.00元，日后由双方再次清算解决。本院认为，1.对于四份工程分包合同总价的认定，兆仓公司认为应按合同约定价8257819.03元来认定价款，理由是已经开具了发票，视为对方认可。成都建工集团认为应按与业主方的结算结果来认定，应减掉136207.495元，同时应减掉地暖工程的770000.00元。本院认为，四份合同中均约定了“以最终结算为准，但结算价款不能超过合同约定价款”条款。双方并未进行结算，各自认为已经结算的理由不能成立，所以以合同约定价作为结算价款更为适宜，一审法院对此认定正确，予以确认。2.虽然本案中成都建工集团也使用了兆仓公司的工人，但嘉黎县人社局嘉人社函【2018】02号函件中已明确由于装修部分的民工工资上存在较大纠纷，原因是四川兆仓公司西藏分公司未支付民工工资，并拒绝确认该工程生产的工人工资，从而由成都建工先行垫付1150000.00元。而本案中装饰装修是由兆仓西藏分公司承包的，故该1150000.00元应计入已支付给兆仓公司的款项中。3.邓志敏作为本案中成都建工集团的项目负责人身份双方并无异议，其于2017年7月20日向兆仓公司西藏分公司汇款170000.00元，于2017年8月5日向兆仓公司西藏分公司汇款40000.00元，与成都建工集团二审提交的盖有兆仓公司、兆仓西藏分公司财务专用章的2份《收据》一致，该款项应予认可。4.成都建工集团主张地暖费用770000.00元包含在装饰装修合同中，但从合同内容中并未看到有关地暖的约定，故该请求不予支持。5.成都建工在本案中也使用了兆仓公司的工人班组，其主张通过李祖华替兆仓公司支付了人工费用2130000.00元的理由因证据不足，不予支持。6.对于成都建工提出要求对方承担资金占用费及律师费300000.00元的诉求，因无证据证明及无约定，不予支持。结合以上分析，成都建工集团应支付给兆仓公司工程款项应为8257819.03元-5063846.71元-1150000.00元-210000.00=1833972.32元。综上所述，成都建工的上诉理由部分成立，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、上诉人成都建工集团有限公司于本判决生效之日起一个月内向被上诉人四川省兆仓建筑有限公司西藏分公司支付剩余工程款1833972.32元。二、驳回上诉人成都建工集团有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费39807.00元，由上诉人成都建工集团有限公司负担26670.7元；由被上诉人四川省兆仓建筑有限公司西藏分公司负担13136.3元。本判决为终审判决。审判长 白 天 玉审判员 次仁永西审判员 顿珠旺姆二〇一九年十二月八日书记员 次仁拉姆