河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2232号上诉人（原审原告）：孙世英，男，1963年7月6日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：荆小平，河南东方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐建东，男，1969年12月3日出生，汉族，住三门峡市开发区。被上诉人（原审被告）：三门峡同发装饰工程有限公司,住所地三门峡开发区。法定代表人：徐建东，该公司经理。上诉人孙世英因与被上诉人徐建东、三门峡同发装饰工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院作出的（2019）豫1202民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙世英及委托诉讼代理人荆小平，被上诉人三门峡同发装饰工程有限公司的法定代表人即被上诉人徐建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙世英上诉请求：撤销三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初2808号民事判决，依法改判由被上诉人偿还上诉人投资款及利润119697.5元，利息28727.4元（利息按照月利率2%计算，自2018年2月1日起计算至实际付清之日，暂计算至2019年2月1日），合计148424.9元。判决由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由如下：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人徐建东是合伙关系，一审法院认定二者为借款双方当事人，与事实不符。上诉人与被上诉人系合伙承包开曼铝业招待所装修等工程，双方口头达成合伙协议。上诉人先后8次共支付174600元用于购买材料及支付工人工资，8笔款项有被上诉人出具的收条作为凭证。因此双方虽然没有书面合同，但口头协议的约定和共同经营的事实，符合个人合伙的特征，双方合伙关系足以认定。另外，如果双方是借贷关系，被上诉人应该给上诉人出具借条，而不是收条，上诉人连续8次给被上诉人支付款项也不符合一般借款合同的规律。二、在施工过程中，上诉人经协商后，单独以合伙人的身份对外进行民事活动。期间，上诉人购买材料费以及给付工人劳务费等66615元，但一审判决仅支持了有收条显示的174600元，没有支持66615元，对上诉人不公。综上，特向贵院起诉，恳请法院依法判决。徐建东、三门峡同发装饰工程有限公司共同答辩称：上诉人说的不对，我不予认可。我公司只是和开曼铝业签订有协议，我从来没有向上诉人说过是合伙关系，让我既出本金、又出利润，这不符合客观事实，我没有跟他合伙过。孙世英向一审法院提出诉讼请求：1、被告偿还投资及利润119697.5元及利息28727.4元（利息按照月利率2%计算，暂计算至2018年2月1日至2019年2月1日，之后利息按照月利率2%计算，直至付清），合计148424.9元。2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2017年6月，被告徐建东与原告口头议定：合伙投资，以被告同发公司的名义承包开曼铝业（三门峡）有限公司招待所装修、打水泥墩、修理花架棚等工程，所得利润每人一半。自2017年6月9日原告先后以月利率2分从朋友处借款241215元投入承包的工程，其中先后8次给被告徐建东174600元用于购买材料或支付工人工资。工程结束后，开曼铝业（三门峡）有限公司经结算，共向被告同发公司支付工程款318000元。被告徐建东在2018年2月向原告支付160000元后，对原告的其余投资款81215元及利润38392.5元不予支付。原告多次催要，被告以各种理由推脱，未果，故诉至法院。一审法院认定事实：孙世英向徐建东支付款项共计174600元，并由徐建东给孙世英出具借条8张，分别载明：1、今收到孙世英现金壹万元，2017.6.9；2、今收到孙世英现金壹万元，2017.6.11；3、今收到孙世英现金贰万元，2017.6.15；4、今收到孙世英现金壹万元，2017.6.15；5、今收到孙世英现金叁万元，2017.6.22；6、今收到孙世英现金肆万元，2017.6.25；7、今收到孙世英现金叁万元，2017.7.18；8、今收到孙世英现金贰万肆千陆佰元，2017.9.1。庭审中，原告孙世英称上述款项系与被告徐建东、同发公司的合伙投资款项。原告孙世英还提交了其自行制作的流水账本及部分票据复印件，该账本显示：2017年6月11日至2017年8月13日，孙世英支付工程材料款共计74971元。之后，被告徐建东支付孙世英160000元，剩余款项未能支付，孙世英诉至本院。另查明：孙世英与徐建东未签订书面的合伙协议，也未对合伙账目进行算账。一审法院认为：原告孙世英向被告徐建东支付174600元，有被告徐建东出具的收条在卷佐证，事实清楚,证据充分,本院予以确认。之后被告徐建东支付原告孙世英160000元，剩余14600元未支付，被告徐建东应承担还款责任。关于原告孙世英主张与被告徐建东之间存在合伙关系，并提交单方面记录的支付74971元工程材料款的账本及相关单据，由于被告徐建东未到庭，原告方未提交与被告徐建东之间存在合伙关系的相关证据，故原告孙世英的其他诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决（缺席）如下：一、被告徐建东于本判决生效后十日内支付原告孙世英14600元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1630元，由原告孙世英负担1430元，被告徐建东负担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。本院在审理期间，上诉人孙世英向法庭提交两份新证据。第一份是孙某、吉某、许某、荆某、杨某、刘某、辛某、梁某、蔺某证言各一份，其中孙某、吉某、许某、荆某、梁某、蔺某出庭作证。第二份证据是孙某与徐建东电话录音一份。对上诉人提交的两份新证据被上诉人均不予认可，认为只能证明曾经在一起干过活，不能证明存在合伙关系。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案当事人双方是否存在合伙关系的问题。上诉人孙世英主张其与被上诉人徐建东系合伙关系，但未向法院提交书面的合伙协议，且上诉人并非案涉装修工程合同的签订方，从权利的外观看，其不是合同的相对方，对该合同工程结算价款不享有权利；上诉人提交的被上诉人徐建东签字的8张收条，被上诉人对真实性予以认可，但不认可系上诉人的合伙出资，该收条亦未载明款项的性质，对该部分款项是否属共同出资，本院无法认定；上诉人在本院审理期间提交了证人证言并申请证人出庭作证，证人孙某、吉某与上诉人系亲属关系，荆某、蔺某与上诉人是朋友关系，与上诉人之间均存在一定程度上的利害关系，梁某对当事人双方是否为合伙关系建立在推测的基础上，并未直接证明，许某是债权人并未证明双方之间存在合伙关系，上述证人证言中关于双方系合伙关系的证明被上诉人均予以否认，证明力较弱，且证人证言均没有关于双方合伙期限、出资比例、债务负担、盈余分配、清算解散等涉及合伙关系实质性特征的内容，仅笼统陈述双方之间系合伙关系。上诉人提交的录音材料被上诉人亦没有承认双方之间存在合伙关系。因此，根据上诉人提交的现有证据，尚不能认定当事人之间存在合伙关系，上诉人应当承担举证不能的法律后果。关于上诉人诉求的投资款及利润、利息问题。上诉人诉求的投资款及利润，是建立在双方之间存在合伙关系的基础上，根据现有证据本院无法认定双方之间系合伙关系，而其自身亦非案涉装修工程合同的相对方，因此上诉人给付被上诉人款项174600元的性质本院无法认定为投资款。因被上诉人已经支付给上诉人160000元，剩余14600元未支付，一审法院判令被上诉人承担还款责任并无不当。二审期间被上诉人并不否认上诉人参与了施工，其在施工过程中代为支付的其他款项的性质亦不能认定为投资款，就本案而言，上诉人在施工过程中代为支付的其他款项的性质及被上诉人是否应当给付，与上诉人主张的合伙关系并非同一法律关系，不在本案审理范畴，不影响上诉人按照其他法律关系另行主张权利。因此，上诉人主张对上述两部分款项按照合伙关系分取利润无事实依据。关于利息问题，上诉人未向本院提交其与被上诉人之间约定利息的相关证据，且其关于利息的主张是建立在投资款及利润的基础上，因投资款及利润本院尚不支持，其关于利息的主张亦没有依据。综上所述，上诉人孙世英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3268元，由上诉人孙世英承担。本判决为终审判决。审判长  申宇航审判员  李红英审判员  肖爱祥二〇一九年十二月二十五日法官助理茹雅宾书记员申卓玺