浙江省桐庐县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0122刑初351号 公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 被告人曹新宇，男，2000年2月12日出生，汉族，高中文化，无业，住湖南省长沙市开福区。因本案于2019年3月19日被桐庐县公安局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。 辩护人赵和平，浙江华茂律师事务所律师。 辩护人金武平，湖南富厚律师事务所律师。 被告人包航飞，男，2000年11月8日出生，汉族，高中文化，无业，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。因本案于2019年3月5日被桐庐县公安局刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。 辩护人张黎，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被告人李雯翔，男，2000年11月8日出生，彝族，初中文化，无业，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。因本案于2019年3月5日被桐庐县公安局刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。 辩护人蔡红波（桐庐县法律援助中心指派），浙江华茂律师事务所律师。 被告人高子晖，男，2000年12月9日出生，壮族，初中文化，无业，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。因本案于2019年3月5日被桐庐县公安局刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕。经本院决定，于2019年11月4日被本院取保候审，现在家。 辩护人吴燕琴（桐庐县法律援助中心指派），浙江春江明珠律师事务所律师。 浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑诉〔2019〕342号起诉书指控被告人曹新宇、包航飞、李雯翔、高子晖犯诈骗罪，于2019年9月23日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月1日公开开庭审理了本案。浙江省桐庐县人民检察院指派检察员方继民出庭支持公诉。被告人曹新宇及其辩护人赵和平、金武平，被告人包航飞及其辩护人张黎，被告人李雯翔及其辩护人蔡红波，被告人高子晖及其辩护人吴燕琴均到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省桐庐县人民检察院指控 2018年12月，被告人曹新宇伙同被告人包航飞通过网络购买QQ号并伪装成明星QQ，创建QQ群吸引粉丝，在QQ群内发送相关文字、红包等骗取群内成员信任后，以参加“返利活动”需收取手续费、激活费等为名实施诈骗。被告人李雯翔、高子晖明知被告人包航飞等实施诈骗犯罪，仍提供微信收款二维码参与转账诈骗赃款。2019年2月7日至8日，被告人曹新宇、包航飞、李雯翔、高子晖以上述方式骗取被害人陈某1、周某共计人民币20.6万余元。被告人李雯翔参与转账诈骗赃款5.2万余元，被告人高子晖参与转账诈骗赃款9200余元。被告人李雯翔、高子晖分别从被告人包航飞处收取苹果X手机一部、50元人民币。 为证明上述指控，公诉人当庭宣读、出示了：1.户籍证明、借记卡账户主档查询、交易明细清单、扣押决定书、扣押清单；2.证人证言：证人陈某2、肖某、孙某等人的证言；3.被害人陈述：被害人陈某1、周某等人的陈述；4.被告人曹新宇、包航飞、李雯翔、高子晖的供述和辩解；5.搜查笔录、电子证物检查工作记录；6.电子数据：QQ数据、微信数据信息及交易记录刻录光盘等证据。据此认定被告人曹新宇、包航飞、李雯翔、高子晖以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额巨大，四被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人曹新宇、包航飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李雯翔、高子晖在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人包航飞、李雯翔、高子晖到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议判处被告人李雯翔有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币12000元；建议判处被告人高子晖有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元。为此，提请本院依法判处。 被告人曹新宇对公诉机关指控其犯诈骗罪罪名无异议，辩称：1.其没有跟包航飞去购买QQ号，也没有建群；2.包航飞转给其的金额只有五六万元。其辩护人提出：1.起诉书指控的部分事实不清，以“返利活动”进行诈骗的犯意并非被告人曹新宇所提起，被告人曹新宇实则为协助被告人包航飞进行诈骗，而非“伙同”，被告人曹新宇应被认定为从犯；2.起诉书指控的诈骗犯罪数额为20.6万元事实不清；3.被告人曹新宇系自首；4.公安机关收集本案电子证据程序违法，收集的电子证据应作为非法证据排除。综上，请求对被告人曹新宇判处三年有期徒刑。 被告人包航飞对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：1.被告人包航飞证实着手实施诈骗行为的时间是2018年12月，故其仅应对该日之后的诈骗行为负责；2.被告人包航飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3.被告人包航飞归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；4.被告人包航飞系初犯，无前科劣迹，认罪态度好，真诚悔罪。综上，请求对被告人包航飞从轻或者减轻处罚，对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人李雯翔对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结。其辩护人提出：1.被告人李雯翔系从犯；2.被告人李雯翔主观恶性较小；3.被告人李雯翔没有参与分赃，所获手机为被告人包航飞友情赠送；4.被告人李雯翔认罪、悔罪态度好，系初犯、偶犯。综上，请求对被告人李雯翔从轻处罚，对其判处一年以下有期徒刑。 被告人高子晖对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结。其辩护人提出：1.被告人高子晖系从犯；2.被告人高子晖到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚；3.被告人高子晖系初犯、偶犯。综上，请求对被告人高子晖从轻处罚。 经审理查明：2018年12月，被告人曹新宇伙同被告人包航飞通过网络购买QQ号并伪装成明星QQ，创建QQ群吸引粉丝，在QQ群内发送相关文字、红包等骗取群内成员信任后，以参加“返利活动”需收取手续费、激活费等为名实施诈骗。被告人李雯翔、高子晖明知被告人包航飞等实施诈骗犯罪，仍提供微信收款二维码参与转账诈骗赃款。2019年2月7日至8日，被告人曹新宇、包航飞、李雯翔、高子晖以上述方式骗取被害人陈某1、周某共计人民币8.1万余元。被告人李雯翔参与转账诈骗赃款5.2万余元，被告人高子晖参与转账诈骗赃款9200余元。被告人李雯翔、高子晖分别从被告人包航飞处收取苹果X手机一部、50元人民币。 2019年3月5日，民警在云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市抓获被告人包航飞、李雯翔、高子晖。2019年3月19日，被告人曹新宇到湖南省双峰县公安局永丰水陆派出所投案。 案件审理过程中，被告人曹新宇家属、被告人高子晖家属分别代为退缴违法所得人民币44892元、50元。 认定上述事实的证据如下： 1.被害人周某的陈述、聊天记录，证实2019年2月8日19时许，其使用QQ上网时被他人以明星周年庆发福利做返利活动为名骗取钱款人民币8685元，其付款时使用的是其母亲庄某的微信和银行账户。 2.被害人陈某1的陈述，证实2019年2月7日左右，其在家中使用其父亲陈某4的手机登录QQ上网时，被他人以参加活动返利为名骗取钱款人民币七八万元。 3.庄某的中国农业银行交易明细、转账记录截图，证实被害人周某被骗的金额为人民币8685元。 4.陈某4的支付宝账户交易明细、财付通交易明细，证实被害人陈某1通过微信向高子晖、张某怡、李某1的账户共计转账65987元，通过支付宝向张某怡、杜某的账户共计转账7000元。 5.交易明细，证实2019年2月7日至8日，被告人李雯翔收取诈骗款项52000余元，被告人高子晖收取诈骗款项9200余元。 6.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2019年3月7日，民警对被告人曹新宇的住处进行搜查发现银色苹果牌iPhoneX手机一部、联想牌电脑主机一台、戴某笔记本电脑一台并对上述物品予以扣押。2019年3月5日，民警从被告人包航飞处扣押红色VIVOX23手机一部、银白色苹果牌iPhoneX手机一部；从被告人李雯翔处扣押银白色苹果牌iPhoneX手机一部；从被告人高子晖处扣押红色OPPOR11手机一部。 7.电子证物检查笔录、电子证物检查工作记录，证实专业技术人员对从被告人曹新宇处扣押的银色苹果牌iPhoneX手机一部、从被告人包航飞处扣押红色VIVOX23手机一部、银白色苹果牌iPhoneX手机一部、从被告人李雯翔处扣押银白色苹果牌iPhoneX手机一部、从被告人高子晖处扣押红色OPPOR11手机一部进行检查并提取电子数据的经过。 8.被告人曹新宇银色苹果牌iPhoneX手机、被告人包航飞红色VIVOX23手机中提取的电子数据，证实被告人曹新宇的通讯录内有“徒弟”四五十人；被告人曹新宇与“徒弟”间的聊天记录可反映被告人曹新宇在诈骗活动中处于主导地位；QQ号79×××74在2019年2月22日之前一直由被告人曹新宇本人在使用；被告人包航飞与“奶尼”的聊天记录反映被告人包航飞为被告人曹新宇的“徒弟”，诈骗方式为被告人曹新宇传授。 9.QQ注册信息，证实QQ号30×××83（昵称“隔心忘年”），绑定身份信息为陈某1。 10.被告人曹新宇的供述与辩解，证实2019年1月底至2月其与被告人包航飞结伙，将一个QQ号冒充为明星“易烊千玺”QQ号，创建QQ群吸引粉丝，在QQ群内发送相关文字、图片等骗取群成员信任后，以参加返利活动等名义骗取他人财物。 11.被告人包航飞的供述与辩解，证实2018年11月中旬至2019年2月28日，其根据曹新宇的指示，购买QQ号并冒充为明星“易烊千玺”，而后创建QQ群吸引粉丝。其在QQ群内发送相关文字、红包等骗取群成员信任后，以参加返利活动等名义骗取他人财物。其让李雯翔、高子晖提供微信收款二维码用于收取诈骗钱款，李雯翔、高子晖是知晓这些钱款是诈骗所得的。作为报酬，其赠送给李雯翔一部苹果牌iPhoneX手机，给予高子晖50元好处费。2019年2月7日至8日凌晨，其与曹新宇结伙诈骗QQ昵称为“隔心忘年”的女子。其还让李某1、张某怡、杜某、李某2等人提供过收款二维码，并使用过其母亲李云妹的微信和支付宝账户。 12.被告人李雯翔的供述与辩解，证实2018年11月至2019年2月上旬，其明知包航飞在进行诈骗活动，仍然为包航飞提供收款二维码用于收取诈骗钱款。其帮包航飞收款后，包航飞为其购买了一部苹果牌iPhoneX手机。高子晖、张某怡、杜某、李某2等人有将各自收到的赃款转给其。高子晖应该是明知这些钱款是诈骗所得的。 13.被告人高子晖的供述与辩解，证实2018年12月至2019年2月7日期间，其明知包航飞在进行诈骗，仍然为包航飞提供收款二维码用于收取诈骗钱款。2019年2月7日，其通过微信收取了被害人被骗的钱款9000余元。包航飞给其50元人民币的好处费。 上述证据经庭审举证、质证，证据间相互印证，本院予以确认。 另有法院费用票据，证实被告人曹新宇、包航飞家属代为退缴违法所得的事实。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人曹新宇、包航飞、李雯翔、高子晖以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于本案的犯罪数额，经查，被害人陈某1父亲陈某4的支付宝交易记录中有12万余元的转账去向不明，公诉机关未提供证据证明该12万元款项转入了本案被告人或者被告人实际控制使用的账户内，无法证明本案被告人收取了前述款项，故该12万余元应予以排除，不能认定为本案犯罪数额，本院予以调整，被告人曹新宇的辩护人关于本案犯罪数额的辩护意见本院予以采纳。被告人曹新宇、包航飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李雯翔、高子晖在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人包航飞、李雯翔、高子晖到案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人李雯翔、高子晖自愿认罪认罚，予以从宽处罚。被告人曹新宇、高子晖退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。公诉机关对被告人李雯翔、高子晖的量刑建议适当，应予采纳。各辩护人所提相关从轻处罚的辩护意见予以采纳。关于被告人曹新宇及其辩护人对被告人曹新宇在共同犯罪中是否为犯意提起者，其所起具体作用、地位所提出的辩解与辩护意见，经查，被告人包航飞的供述能与从被告人曹新宇、包航飞的手机中提取的电子数据相印证，也能与被告人李雯翔、高子晖的供述相印证，被告人包航飞的供述更为客观、真实，因此，本院对被告人曹新宇对自己在共同犯罪中所起具体作用、地位的辩解不予采信，对其辩护人所提的相关辩护意见亦不予采纳。关于被告人曹新宇的辩护人所提被告人曹新宇系自首的辩护意见，经查，被告人曹新宇虽为自动投案，但其归案后未如实供述犯罪事实，不能认定为自首，被告人曹新宇的辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人曹新宇的辩护人所提公安机关收集本案电子证据违法，收集的电子证据应作为非法证据排除的辩护意见，经查，公安机关已经对封存电子数据原始存储介质的问题出具了情况说明，作出了合理解释，关于检材编号不对应的问题，公安机关亦出具说明证实属于笔误。电子证物检查提取笔录不属于鉴定意见，无需由具备鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员进行，故被告人曹新宇的辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人曹新宇的辩护人所提对被告人曹新宇判处三年有期徒刑的辩护意见，经查，根据被告人曹新宇的犯罪事实、犯罪数额、情节以及社会危害性，对其应在三年以上有期徒刑量刑，被告人曹新宇的辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人包航飞的辩护人所提被告人包航飞系从犯的辩护意见，经查，被告人包航飞在具体实施诈骗活动时，其与被告人曹新宇仅分工不同，其所起作用重要且不可或缺，不能认定为从犯，被告人包航飞的辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人包航飞的辩护人所提对被告人包航飞在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑的辩护意见，经查，根据被告人包航飞的犯罪事实、犯罪数额、情节以及社会危害性，对被告人包航飞应在有期徒刑三年以上量刑，并不能适用缓刑，故被告人包航飞的辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人李雯翔的辩护人所提，被告人李雯翔没有参与分赃，所获手机为被告人包航飞友情赠送的辩护意见，经查，根据被告人包航飞、李雯翔的供述，被告人包航飞赠送被告人李雯翔手机的原因是被告人李雯翔帮助被告人包航飞收取诈骗款项，因此该手机应认定为被告人李雯翔的非法获利，而非朋友间的赠送，被告人李雯翔的辩护人的该辩护意见不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人曹新宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月19日起至2022年11月18日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人包航飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月5日起至2022年7月4日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 三、被告人李雯翔犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月5日起至2020年5月4日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 四、被告人高子晖犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月5日起至2019年11月4日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 五、由桐庐县公安局扣押，未随案移送的被告人曹新宇的银色苹果牌iPhoneX手机一部、被告人包航飞的红色VIVOX23手机一部、银白色苹果牌iPhoneX手机一部、被告人李雯翔的银白色苹果牌iPhoneX手机一部、被告人高子晖的红色OPPOR11手机一部均予以没收，由公安机关依法处理。 六、被告人曹新宇、高子晖退缴于本院的违法所得共计人民币44942元发还各被害人。 七、责令被告人包航飞退缴赃款人民币36730元，所退款项用于发还各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 华 人民陪审员  范国政 人民陪审员  陈民祥 二〇一九年十二月十七日 法官助理宋荣泉 书记员蒋玲燕 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。