重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6203号上诉人（原审原告）：重庆正磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道璧永路168号附3号，统一社会信用代码91500227552005467R。法定代表人：郭琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹胜彬，男，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：李毅，重庆景程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗敏，女，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：李毅，重庆景程律师事务所律师。原审第三人：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，统一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余，该公司董事长。上诉人重庆正磊建筑劳务有限公司（以下简称正磊公司）因与被上诉人邹胜彬、罗敏、原审第三人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初8693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正磊公司的委托诉讼代理人许智超、胡乐，被上诉人邹胜彬及其与罗敏的共同委托诉讼代理人李毅到庭参加诉讼，原审第三人建工九建经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。审理中，各方当事人向本院申请和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。正磊公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判为支持正磊公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由邹胜彬、罗敏承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。根据正磊公司在一审中举示的《建设工程劳务分包合同》《作业班组内部承包协议》等证据，能够证明正磊公司分包给邹胜彬的施工范围。鉴定单位据此作出的鉴定意见，应当予以采信。一审法院未予采信，导致认定事实错误。2.一审法院错误分配举证责任，属于适用法律错误。（1）本案系正磊公司与邹胜彬之间的劳务分包合同纠纷，正磊公司的主要义务是支付工程款，邹胜彬的主要义务是完成施工内容。现双方对邹胜彬的已完工程量及价款存在争议，故应由邹胜彬、罗敏承担举证责任。邹胜彬、罗敏应当举证证明邹胜彬实际施工的范围、工程量及工程价款，但二人并未举证。正磊公司为查明案件事实，在邹胜彬、罗敏未申请司法鉴定的情况下，主动申请司法鉴定并获一审法院准许，已完成了初步举证责任。（2）正磊公司在一审时已举示了能够证明邹胜彬施工范围、工程量及工程价款的《作业班组内容承包协议》《劳务费用结算书》等证据，鉴定机构也依据前述证据作出了鉴定意见。对此，正磊公司已完成了举证义务。（3）邹胜彬作为实际施工人，主张案外人罗云班组施工范围的内容是由其施工，应当举示证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。一审法院不但免除了邹胜彬、罗敏的举证义务，反而认为应由正磊公司举示证据证明该部分施工内容不是由邹胜彬施工，明显适用法律错误。邹胜彬、罗敏辩称，邹胜彬与正磊公司不存在建设工程分包合同关系，而与建工九建存在建设工程分包合同关系，且有加盖有建工九建第十五项目部印章的《蔡家一期一标段砖、抹工单价》等证据可以证实；邹胜彬有部分工程量未计入鉴定报告，鉴定单价远远低于邹胜彬与建工九建约定的单价；罗敏不是合同的相对人，依法不应承担责任；请求二审法院驳回正磊公司的上诉。建工九建未作答辩。正磊公司向一审法院起诉请求：1.判令邹胜彬、罗敏向正磊公司返还超付款项2484738.21元（7626344元-5141605.79元）；2.判令邹胜彬、罗敏支付利息（以2484738.21元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月6日起至付清时止）；3：本案诉讼费及鉴定费由邹胜彬、罗敏承担。一审法院认定事实：金科蔡家一期一标段工程由重庆金科汇茂房地产开发有公司发包，建工九建总承包。邹胜彬实际施工了金科蔡家一期一标段工程部分砖抹劳务。庭审中，正磊公司与邹胜彬、罗敏争议的焦点主要为正磊公司与邹胜彬是否建立劳务分包合同以及结算价款。正磊公司为证明与邹胜彬建立劳务分包合同及结算价款，举示了以下证据：1、《建筑工程劳务分包合同》一份，该合同签订主体为建工九建（甲方）与正磊公司（乙方），合同约定甲方将位于北碚区蔡家镇的金科蔡家一期一标段土建及普通水电安装工程中“售楼部、临时商业、洋房1#-4#、别墅5#-16#楼及对应部分车库”的“土建劳务及相关辅助材料、机具”劳务工作分包给了乙方。合同第九条约定甲方何惠为本工程生产技术负责人，唐勇为本工程施工员。合同第十一条约定甲方确定张建为本工程安全负责人。合同第十二条约定甲方确定张建为本工程治安防范负责人。合同尾页加盖有两公司合同专用章，建工九建“项目经理”位置有“何宾容”签字。日期2013年9月22日。2、《蔡家金科城一期一标段邹胜彬砖抹劳务工程量结算表》，日期2016年10月21日，盖有正磊公司与刻有“重庆建工第九建设有限公司第十五项目经理部签经济合同无效”字样的印章，结算金额为5141605.79元。3、银行转账凭证复印件（加盖建工九建鲜章并加盖电子回单专用章或银行办讫三角章），拟证明九建公司从2013年至2017年向正磊公司支付了金科蔡家工程劳务费。4、与张静芝、李举德、张国志的《劳务用工（单聘人员）个人协议》，《存款交易明细查询》《网银业务回单》，拟证明张静芝、李举德、张国志系正磊公司派驻的员工，为避免财务风险，正磊公司将劳务费打入张静芝账户，由张静芝转账给李宏武或者重庆市九龙坡区天都建材经营部用于发放劳务费或现场管理人员工资，朱强、郑序系正磊公司员工，其工资一直系正磊公司委托重庆市九龙坡区天都建材经营部代为支付。5、2016年11月21日《代付款说明》二份，一份载明：兹有以下款项合计金额625000元，是由重庆市九龙坡区天都建材经营部代正磊公司支付给邹胜彬用于支付金科蔡家项目一期一票砖工、抹工部分劳务款，由此引起的一切法律及经济责任与本经营部无关。代付款人处加盖有重庆市九龙坡区天都建材经营部的印章。一份载明：兹有以下款项合计金额6975540元，是由李宏武代正磊公司支付给邹胜彬用于支付金科蔡家项目一期一票砖工、抹工部分劳务款，由此引起的一切法律及经济责任与本人无关。代付款人处“李宏武”的签字及捺印。正磊公司举示的重庆市九龙坡区天都建材经营部营业执照显示张静芝系该经营部的经营者。6、《对账确认书》，载明：现邹胜彬班组在重庆建工第九建设有限公司总包负责施工的金科蔡家一期一标段工程项目合计截止2016年8月25日共计收到劳务民工工资7626344元。2016年8月25日之后付款双方再行签字确认。“民工班组收款人”处有邹胜彬的签字及捺印。7、劳务费用结算书，正磊公司陈述该结算书系邹胜彬完成施工后，根据施工范围向正磊公司报送结算，结算书上的审定单价、审定工日、审定金额是在施工人员、班组人员签字后正磊公司单方审定后添加的，张建是建工九建的安全员，质安员也是建工九建的，施工员是正磊公司聘请的。九建派张建等对现场进行监督。8、收条，拟证明结算书代表正磊公司参与核算的施工员陈富强是正磊公司的工作人员。9、转扣计时工申请单复印件205页，拟证明邹胜彬的部分工作由他人完成，故应在邹胜彬工程款中予以扣除。10、《蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表》，该表显示罗云班组对应的“施工界面”载明：……④挡墙防水保护砖：9#楼叠下挡墙，8#楼叠上挡墙。正磊公司表示9#楼叠下挡墙，8#楼叠上挡墙内容不是正磊公司施工的。邹胜彬、罗敏对上述证据1的真实性无异议，但对关联性有异议。对证据2的三性均不认可，该证据与邹胜彬、罗敏无关。对证据3的三性均不认可。对证据4的真实性、关联性不认可，上述人员不属于劳务费用结算单上的签证人员。对证据5的三性均不认可。对证据6的真实性予以认可，对账确认书系邹胜彬出具给建工九建的，对收款金额无异议。对证据7，劳务结算书不完整，对方在劳务公司名称处、劳务费用单价处、人工费单价、劳务费用结算金额、是申请人自行添加不应作为鉴定依据，对劳务费用结算书中的单价和方量、工作内容的涂改不予认可，上面的签字真实性不认可，对修改之前的内容是认可的。对证据8的真实性不认可，陈富强是代表建工九建对班组进行管理的施工员。对证据9的真实性不认可，没有邹胜彬签字，不认可其扣款部分。对证据10中邹胜彬施工楼栋认可，但工作界面及工作内容不完整，商业和售房部的外墙装饰砖及罗云对应的施工楼栋的挡墙防水保护砖、基础砖井圈是邹胜彬所做。建工九建对证据1、2、3的真实性予以认可，建工九建向施工现场派驻了安全负责人张建、安全治安管理员何惠、施工员唐勇、生产经理何宾容对工程进度、施工、环境、安全及工资发放等情况进行了监督管理。对证据4、5、9、10未发表质证意见。对证据6真实性无异议，但不是邹胜彬向建工九建出具的，该笔款项不是建工九建支付给邹胜彬的。对证据7中结算书中大多数没有建工九建人员的签字，大部分是正磊公司施工员陈富强签字，正磊公司与邹胜彬对方量的初步结算的事实，建工九建的管理人员在上面签字只是一个监督作用。对证据8真实性予以认可，陈富强是正磊公司的员工。邹胜彬、罗敏举示了以下证据：1、劳务费用结算书，拟证明邹胜彬与建工九建已经对价格和实际工程量进行了确认，双方是按照实际的劳务费用结算书进行结算并支付相应的劳务费，同时证明正磊公司举示与邹胜彬、罗敏时间相同的证据证明了是正磊公司进行了篡改，邹胜彬、罗敏认可邹胜彬完成的实际工程量与单价，以邹胜彬、罗敏举示的单据为准。2、蔡家一期一标段砖、抹工单价，证明邹胜彬的施工内容、施工范围以及与建工九建十五项目部进行具体的价格约定。该协议上有何宾容、唐勇、张建的签字，上述人员代表建工九建与邹胜彬核对确认，故邹胜彬与建工九建形成劳务分包合同关系。3、农民工工资支付承诺书复印件、关于郭中前高坠受伤事故处理报告复印件等，拟证明邹胜彬班组工人受伤后邹胜彬与建工九建项目部协议，有何宾容、唐勇、张建的签字。4、2015年8月12日会议纪要、签到表复印件。拟证明正磊公司并未施工。正磊公司对邹胜彬、罗敏举示的证据1中部分劳务费用结算书真实性和合法性认可，但关联性不认可，工作范围以正磊公司举示划分表最准，对其单价为邹胜彬、罗敏后期自行添加不认可，对工程量以正磊公司举示的证据为准，工程量以及劳务费金额以正磊公司审核后的金额为准，该结算书仅是对工作范围的初步统计，最终的工程量及单价应以鉴定结果为准。对部分劳务费用结算书的真实性不认可。劳务公司为刃建的劳务费用结算书的三性均不认可。对证据2的三性不予认可，该证据的签字页并未加盖骑缝章，该页为后期，即使该证据是真实的，根据印章的记载，该印章签订经济合同无效，并且建设工程分包合同关系系正磊公司与邹胜彬之间建立，该合同既无正磊公司的公章也无正磊公司工作人员的签字，与本案无关。对证据3、4的三性均不认可，证据系复印件，与本案无关，签到表中记载建工九建的项目经理为刘燕，而非何宾容，邹胜彬无理由相信何宾容能代表建工九建。建工九建对邹胜彬、罗敏举示的证据1中记载有刃建的结算书与建工九建无关，记载为九建劳务的结算书的三性不认可，上面没有九建现场管理人员的签字，建工九建与邹胜彬不存在合同关系，不可能办理劳务费用结算书。正磊公司与邹胜彬、罗敏举示一致的劳务费用结算书中有部分有九建现场管理人员的签名，该部分结算书是真实的。对证据2的三性均不认可，该证据上的印章不是真实的，即使是真实的，印章也注明了签订经济合同无效，该协议也是无效的。协议中的张建、唐勇签字的笔迹可能不真实，何宾容的签字根据其他证据可能是本人签字，但该证据并无建工九建的公章，也无公司的合同专用章，即使何宾容等现场管理人员签字属实，也无权代表建工九建与邹胜彬确认单价。对证据3、4的三性均不认可，证据均为复印件，建工九建没有向邹胜彬支付过款项，建工九建的项目经理为刘燕，并非为何宾容。关于劳务费用结算书上有张建、唐勇等人的签字，建工九建陈述上述人员在结算书上的签字只是起一个见证和监督作用。正磊公司陈述建工九建派出现场监督人员与正磊公司施工员共同对邹胜彬实际施工进行审核。庭审中，正磊公司认可邹胜彬施工工程质量合格。审理中，正磊公司依据其提供的劳务费用结算书、计时工申请单、蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表、竣工图、劳务费用审核汇总表、转扣计时工申请单等证据向一审法院申请对邹胜彬劳务班组已完工造价进行鉴定。邹胜彬、罗敏对正磊公司举示的计时工申请单真实性无异议，但不完整；对其他证据均不认可。一审法院向正磊公司释明因正磊公司提供的证据大部分是双方存在争议的证据，如正磊公司坚持以其提供的证据作为鉴定依据，则鉴定结论一审法院可能不被采信后，正磊公司则坚持以其提供的证据作为鉴定依据。一审法院依法委托重庆瑞信工程造价咨询有限公司，根据该公司于2019年3月20日作出《蔡家金科城一期一标段工程司法鉴定意见书（劳务班组邹胜彬）》【渝瑞造鉴2019004号】，鉴定结论为：1、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量采用重庆市2008年计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组邹胜彬）产生的费用合计为7066452.41元。2、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与邹胜彬、罗敏提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组邹胜彬）产生的费用合计为8841091.93元。3、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与正磊公司提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组邹胜彬）产生的费用合计为5913857.23元。该鉴定意见书所附的《蔡家金科城一期一标段邹胜彬班组劳务费用审核汇总表》载明的内容为：一、砌砖抹灰劳务费用。邹胜彬金额8157381.93元；正磊公司金额5740414.23元；鉴定金额6499747.11元。二、计时工费用合计。邹胜彬金额683710元；正磊公司金额208626元；鉴定金额626560元。三、扣款。邹胜彬金额0；正磊公司金额35183元；鉴定金额59855元。四、小计。邹胜彬金额小计金额为8841091.93元。正磊公司金额小计金额为5913857.23元。鉴定金额小计金额为7066452.11元。鉴定机构表示扣款是依据正磊公司提供的转扣计时工申请单确定，主要对应的劳务费用结算书中施工范围产生的维修及零星工程量。鉴定机构还表示汇总表中的第一、二项内容不包含《蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表》中罗云班组对应的施工界面中9#楼叠下挡墙，8#楼叠上挡墙内容。正磊公司认可鉴定结论中的第三种鉴定意见再扣除29.85万元作为邹胜彬实际完成的工作费用。邹胜彬、罗敏对鉴定结论中的三种鉴定意见均不认可。另查明，正磊公司向鉴定机构缴纳了鉴定费87247元。再查明，上诉人正磊公司与被上诉人何世汉、原审第三人建工九建建设工程分包合同纠纷案（2017）渝01民终4299号民事判决书查明的事实为：针对正磊公司与建工九建签订的《建筑工程劳务分包合同》的履行，正磊公司一审已举示了14份银行转账电子回单、凭证，该回单、凭证均载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费，并加盖有电子回单专用章或银行办讫三角章，建工九建加盖鲜章予以确认，合计金额为4403326.53元。何宾容、张建、唐勇各方均认可系建工九建员工派驻涉案项目部工作人员。建工九建认可何宾容、张建在领款申请单上签字是劳务费经正磊公司确认后，由建工九建监督支付。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、正磊公司与邹胜彬是否建立劳务分包合同关系；二、正磊公司诉称邹胜彬、罗敏返还多支付的工程款及利息是否应支持。对此，评判如下：一、关于正磊公司与邹胜彬是否建立劳务分包合同关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系，并举示了双方签订的《建筑工程劳务分包合同》，以及履行合同的14份银行转账电子回单、凭证，该回单、凭证均载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费，并加盖有电子回单专用章或银行办讫三角章，建工九建加盖鲜章予以确认，合计金额为4403326.53元。正磊公司与建工九建均确认双方形成了建设工程劳务分包合同关系，并已实际履行。因此，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系成立，一审法院予以支持。邹胜彬拟证明与其建立建设工程劳务分包合同的相对方为建工九建，而并非正磊公司，举示了劳务费用结算书、蔡家一期一标段砖、抹工单价等证据。劳务费用结算书中虽有建工九建相关人员的签字，但建工九建与正磊公司均表示九建相关人员的签字只是代表对涉案项目的监督，结合建工九建是涉案项目的总承包方，其陈述具有合理性。另，劳务费用结算书中有一部分抬头处的劳务公司名称载明为正磊公司，故劳务费用结算书并不能证明与邹胜彬建立合同相对方系建工九建。蔡家一期一标段砖、抹工单价虽载明有“何宾容、张建”等人的签字字样，但正磊公司未举证证明建工九建授权上述人员签订协议。结合正磊公司举示的由李宏武、重庆市九龙坡区天都建材经营部出具的代付款说明、对账确认书以及建工九建不认可与邹胜彬建立建设工程劳务分包合同关系，故一审法院对于邹胜彬主张与建工九建形成事实的建设工程劳务分包合同关系，证据不足，不予支持。以此，确定正磊公司与邹胜彬建立建设工程劳务分包合同关系。二、关于正磊公司诉称邹胜彬、罗敏返还多支付的工程款及利息是否应支持。正磊公司与邹胜彬就涉案工程形成的建设工程劳务分包合同虽因邹胜彬无施工资质无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽涉案工程合同无效，但工程经竣工验收合格，邹胜彬有权按照合同约定支付工程款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案，正磊公司表示多支付邹胜彬工程款，正磊公司应承担相应举证责任。在本案对施工范围存在争议的情况下，正磊公司坚持以其提供的证据作为鉴定依据，故鉴定结论不含邹胜彬主张的《蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表》施工界面中罗云班组对应的施工界面中9#楼叠下挡墙，8#楼叠上挡墙内容。邹胜彬表示该部分内容系其施工，正磊公司表示不是邹胜彬施工，正磊公司应举示该部分施工内容不是由邹胜彬施工的证据，正磊公司未举证，应承担相应举证责任。鉴定结论中不包含此部分施工内容，故鉴定结论并不能达到正磊公司的证明目的。故对于正磊公司诉称多支付邹胜彬工程款的意见，证据不足，不予支持。对于正磊公司要求邹胜彬、罗敏返还多支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。本案鉴定费应由正磊公司承担。一审法院判决：驳回重庆正磊建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费26822元，鉴定费87247元，均由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。二审中，双方当事人没有举示证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于正磊公司与邹胜彬是否存在建设工程分包合同关系问题。本案中，一审法院已认定正磊公司与邹胜彬存在建设工程分包合同关系，邹胜彬、罗敏在一审宣判后未提出上诉，而正磊公司上诉请求范围并不包含双方之间是否存在建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，前述合同关系问题不属于二审审查范围，本院依法不予审查。经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：正磊公司是否超付工程款。本院评析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，正磊公司主张超付邹胜彬工程款，依法应对超付工程款的事实承担举证责任。因是否超付工程款需根据应付工程款金额与已付工程款金额相比较才能得出，故正磊公司应举证证明应付邹胜彬工程款金额以及已付邹胜彬工程款金额。关于应付工程款金额。正磊公司举示的《劳务费用结算书》系在邹胜彬签字后涂改形成，邹胜彬对涂改后的工程量、单价等均不认可，故不能以涂改后的工程量及单价作为鉴定的基础。正磊公司举示的《蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表》系其单方制作，无邹胜彬的签字，且邹胜彬对载明的班组施工界面内容有异议，故该证据也不能作为鉴定的基础。而鉴定机构对邹胜彬班组工程量的鉴定系以涂改后的《劳务费用结算书》以及《蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表等证据作为鉴定依据作出，故鉴定得出的工程量不能作为邹胜彬班组的工程量。因邹胜彬班组的工程量无法确定，故应付工程款金额也无法确定，是否超付工程款同样无法确定。综上，正磊公司主张超付工程款，缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，正磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26822.02元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十二月五日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜