湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11804号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，营业场所：湖北省武汉市江汉区建设大道518号。负责人：张小春，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈若娣，女，1974年10月18日出生，汉族，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：李文成，湖北言达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王学武，男，1986年5月19日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：张发达，湖北蓝康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉欣移程汽车服务有限公司，住所地：湖北省武汉市江夏区经济开发区新区大桥村小区91号。法定代表人：李家飞，该公司经理。委托诉讼代理人：吴金奇，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：武汉韵珑璟媛文化传媒有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区阳逻街中份村1-2层平江东路331号南占湾小区146号。法定代表人：石少虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：张发达，湖北蓝康律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安保险湖北分公司）与被上诉人陈若娣、王学武、武汉欣移程汽车服务有限公司（以下简称欣移程公司）、武汉韵珑璟媛文化传媒有限公司（以下简称韵珑璟媛公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安保险湖北分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判平安保险湖北分公司不承担赔偿责任或发回重审；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.陈若娣系车上人员，不能适用商业三者险。2.一审对事故责任划分错误。交警大队仅出具事故证明书，未出具事故认定书，因无法查清事故成因，没有对事故定责。一审判决仅依据陈若娣单方陈述认定王学武承担70%的责任，划分不合理。3.被保险车辆是营业性质，驾驶员未提供道路运输证和从业资格证，依据保险合同约定，商业险不承担责任。4.一审医疗费计算错误，陈若娣在中国人民解放军第一六一医院门诊票据发生在2018年12月17日，该日期系在湖北省第三人民医院阳逻院区住院期间，对该门诊费用不能认定。另外应当扣减非医保用药，一审未予扣减。5.一审法院依据鉴定认定后期医疗费22000元明显过高。6.被扶养人陈若娣之母罗春梅系农业户籍，应当按农村标准计算，并应计算7年；护理费认定10841.5元过高；陈若娣误工计算到定残前一天为126天，一审法院按180天计算违反法律规定；陈若娣的医嘱显示其后期没有治疗和住院，住院伙食补助费过高；一审认定交通费和精神损害抚慰金过高。陈若娣辩称，1.陈若娣虽然原系车上人员，但事故发生时已经下车，所以应当按照第三者赔偿；2.关于责任划分，交警出具的事故证明，法院有权按照证明介绍的情形划分责任；3.事故车辆跟陈若娣的公司有通勤协议，事故车辆接送陈若娣工作的公司员工，所以陈若娣坐通勤车，该车辆不是对外营业，至于道路运输证和从业资格证，这是保险公司内部规定，没有法律依据；4.门诊医疗费的问题，这是因为有一些零售药，在住院的医院没有，让他们出来买的，况且这个金额非常小；5.一审后期医疗费是依据鉴定意见认定没有错误；6.被扶养人生活费，司法解释明确是依照陈若娣的户口性质来确定，时间和计算方面请二审法院裁判。王学武和韵珑璟媛公司共同答辩称，1.事故发生时陈若娣是在车下，不属于车上人员，应当属于交通事故中的第三者；2.一审法院的责任划分是公平的；3.关于车辆的性质在一审判决的第7页说的很清楚，是一个租赁车辆，并不等同于营运车辆。这个车辆是为公司内部员工服务的，并不属于营运行为，保险公司应当承担赔偿责任。而且车辆买保险的时候，保险公司也没有明确拒绝买保险。费用计算我们认为一审计算是准确的。欣移程公司辩称，事故车辆和保险均已过户给韵珑璟媛公司，本案事故与我公司无关。陈若娣向一审法院提出诉讼请求：1.判令王学武对本次交通事故承担全部责任；2.判令王学武、欣移程公司、韵珑璟媛公司赔偿陈若娣各项经济损失合计243431.66元，其中医疗费100163.41元（扣除保险公司垫付8万元），后期医疗费22000元，住院伙食补助费50元/天×99天=4950元，营养费50元/天×90天=4500元，护理费(150元/天×44天)+35214元/年÷365天×45天=10941.5元，残疾赔偿金31889元/年×20年×20%=127556元，误工费4000元/月×6个月=24000元，被扶养人生活费：母亲21276元/年×8年×20%÷2=17020.8元，交通费5000元，精神抚慰金5000元，鉴定费2300元；3.判令平安保险湖北分公司在保险范围内对陈若娣的损失承担赔偿责任；4.本案诉讼费由王学武、欣移程公司、韵珑璟媛公司、平安保险湖北分公司承担。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2018年10月20日22时30分，王学武驾驶鄂Ａ×××××号大型客车沿平江西向东行驶，当车辆行驶至平江电厂路段时，车上乘坐陈若娣要下车，王学武将车停下，陈若娣下车，由于车辆未靠道路边停放，大约过了2分钟左右，王学武将车辆向路边停靠时将准备上车的陈若娣带倒，造成陈若娣受伤的交通事故；二、交警部门的责任认定结果：事故发生后，王学武将陈若娣送住医院，因事故现场异动，致使事故证据灭失，事故成因无法查清，现有的证据不足以认定该起事故的责任。三、受害人概况：陈若娣，女，1974年10月18日出生，汉族，户籍登记地湖北省××××号，非农业户口，系上海超洁洗涤有限公司武汉分公司员工，事故发生前6个月平均月薪为4000元。四、被扶养人概况：罗春梅，女，1946年1月17日出生，汉族，户籍登记地武汉市新洲区阳逻街团山村木斛岗19号，农业家庭户，事故发生时年满72周岁。罗春梅育有两个子女，女儿陈若娣，儿子陈文辉。五、伤情鉴定意见：武汉福田爱民司法鉴定中心于2019年2月27日出具武福爱[2019]临鉴字第303号鉴定意见书，评定陈若娣的损伤评定为九级伤残；建议给予后续医疗费22000元；自受伤之日起，误工休息时间180日，护理时间等同于住院时间，营养时间90日。陈若娣支出鉴定费2300元。六、赔偿项目及数额：1.医疗费：100163.41元。2.后续治疗费：22000元。3.住院伙食补助费：50元/天×99天=4950元；4.营养费：50元/天×90天=4500元；5.护理费：150元/天×44天+35214÷365×45天=10941.5元；6.误工费：150元/天×44天－100元（发票金额为6500元）+35214÷365×45天=10841.5元；7.残疾赔偿金：陈若娣为非农业户口，陈若娣定残时未满60周岁，认定残疾赔偿金31889元/年×20年×20%=127556元；8.陈若娣的被扶养人生活费：母亲21276元/年8年÷2×20%=17020.8元；9.交通费：根据陈若娣住院天数及路程酌情认定2000元；10.精神抚慰金：考虑陈若娣的年龄、伤情等因素酌情认定4000元；11.鉴定费2300元。七、受害方已获得赔偿情况：平安保险湖北分公司垫付了医疗费91298元。八、有关保险合同主体：投保人为韵珑璟媛公司，保险人为平安保险湖北分公司。九、有关保险合同类型：交强险和商业第三者责任险。十、有关保险合同主要内容：王学武驾驶的鄂Ａ×××××号大型普通汽车为韵珑璟媛公司所有，该车在平安保险湖北分公司投保了保额12.2万元的交强险，保险期间为2018年6月16日于2019年6月15日；欣移程公司于2017年12月7日在平安保险湖北分公司投保了100万元含不计免赔率的商业第三者责任险，保险期间自2018年1月5日至2019年1月4日。十一、机动车使用人与其他赔偿义务主体的关系：鄂Ａ×××××号大型普通汽车的驾驶人为王学武，所有人为韵珑璟媛公司向欣移程公司购买并办理了过户手续。在事故发生之后办理了保险过户手续。王学武持有准驾车型为A1的驾驶证。十二、本案所涉肇事车辆行驶证中使用性质登记为营转非。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。王学武驾驶鄂Ａ×××××号大型普通客车将下车的陈若娣带倒。事故发生后，因王学武未保护现场，未及时报警，无法进行车况技术鉴定，导致交警部门无法查清事故成因，无法对事故责任进行划分。在难以分清双方各自过错责任的情况下，从冲撞危险性的大小以及危险回避能力的程度分析，王学武驾驶的客车对车下人员在防止事故发生的问题上，应承担更多的注意义务，故认定王学武对陈若娣的损失承担责任的比例为7：3。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。即：在交强险的赔偿限额内不划分赔偿责任比例。超出交强险赔偿的部分，依法认定事故的赔偿责任比例为：王学武负70%的赔偿责任，陈若娣负30%的赔偿责任。王学武是韵珑璟媛公司雇佣的驾驶员，发生交通事故，应该由雇主韵珑璟媛公司承担赔偿责任。按照第八次全国法院民商事审判工作会议意见：受害人是按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的，其被抚养人生活费也应按照城镇居民人均消费性支出标准计算。陈若娣的残疾赔偿金是按照城镇居民标准计算，故陈若娣母亲罗春梅按照城镇居民标准主张被抚养人生活费的诉讼请求，予以支持。平安保险湖北分公司主张医疗费应扣减非医保用药，没有依据，不予采纳。第三者责任险的“第三者”是指被保险人及其财产和保险车辆上所有人员与财产以外的他人、他物。所谓“所有人员”，即指车上的驾驶员、售票员、装卸工、乘客、搭客等，这些人不属于第三者，但下车后除驾驶员外，均可视为第三者。陈若娣是鄂Ａ×××××号大型普通客车上的乘客。发生交通事故之时，陈若娣在车下，属于鄂Ａ×××××号大型普通客车的第三者，平安保险湖北分公司主张陈若娣属于车上人员，不属于第三者的抗辩理由，不予采纳。平安保险湖北分公司主张鄂Ａ×××××号大型普通客车的保单载明车辆使用性质为非营业，没有提供营运证和从业资格证，商业险部分拒赔。并在庭后提交保单、保险条款、中华人民共和国公共安全行业标准GA802-2008（机动车类型术语和定义）。韵珑璟媛公司庭后提交了武汉欣运龙汽车服务有限公司与上海超洁洗涤有限公司武汉分公司签订的《租车合同》，武汉欣运龙汽车服务有限公司与韵珑璟媛公司的法定代表人均系石少虎，石少虎正在为“武汉欣运龙汽车服务有限公司”办理注销手续。根据车辆使用性质，机动车可分为营运与非营运。营运车辆是以获取利润为目的从事道路运输经营活动，租赁车辆并不等同于营运车辆。鄂Ａ×××××号大型普通客车是由韵珑璟媛公司购买，并由公司派遣司机为上海超洁有限公司武汉分公司提供武汉市区内的通勤服务，服务的群体为公司员工，并不存在营运行为。关于保险公司是否应在第三者责任险范围内承担赔偿责任的问题。涉案的车辆行驶证中载明肇事车辆的使用性质为营转非，韵珑璟媛公司的营业执照中的经营范围明确载明“汽车租赁服务”，平安保险湖北分公司承保时亦按非营运车辆进行承保，且未对此提出异议，故对平安保险湖北分公司提出的因使用性质改变而在商业险范围内不承担赔偿责任的辩称意见，不予采纳。王学武驾驶的车辆原系欣移程公司所有，但其已经转售给韵珑璟媛公司所有并办理了过户手续，车辆已经脱离其占有，故其对损害的发生没有过错，故不应承担赔偿责任，对陈若娣要求欣移程公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。一审法院认定陈若娣的全部经济损失为：一、医疗费赔偿部分：131613.41元，其中：医疗费100163.41元、后续治疗费22000元、住院伙食补助费50元/天×99天=4950元、营养费50元/天×90天=4500元；此款超出了交强险的医疗费赔偿限额，由平安保险湖北分公司先在交强险的医疗费赔偿限额内赔偿10000元。超出的121613.41元，由于鄂Ａ×××××号大型普通客车在平安保险湖北分公司投保了100万元的不计免赔率的第三者责任险，此款由平安保险湖北分公司赔偿70%即85129.39元。二、伤残赔偿部分185418.3元，其中：残疾赔偿金31889元/年×20年×20%=127556元，误工费4000元/月×6月=24000元，护理费150元/天×44天－100元+35214÷365×45天=10841.5元，精神抚慰金：4000元，交通费：2000元，被扶养人生活费：陈若娣母亲罗春梅生于1946年1月17日，事故发生时年满72周岁，其扶养费为母亲21276元/年×8年÷2×20%=17020.8元。此款超出了交强险的伤残赔偿限额，由平安保险湖北分公司先在交强险的伤残赔偿限额内赔偿110000元。超出的75418.3元，此款由平安保险湖北分公司赔偿70%即52792.81元。平安保险湖北分公司应在交强险保险限额内赔偿陈若娣120000元，在商业险保险限额内赔偿陈若娣137922.2元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第二十一条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、平安保险湖北分公司于判决生效之日起十日内在交强险保险限额内赔偿陈若娣保险金28702元。（扣除已垫付的91298元）。二、平安保险湖北分公司于判决生效之日起十日内在商业险保险限额内赔偿陈若娣保险金137922.2元。三、驳回陈若娣其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4940元，减半收取计2470元，鉴定费2300元，合计4770元，由陈若娣负担770元，王学武负担4000元。二审中各方均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院二审予以确认。二审另查明，韵珑璟媛公司营业执照载明其经营范围为：“文化艺术交流及活动策划（不含营业性演出），婚庆服务，礼仪服务，摄影服务，会议及展览服务，策划创意服务，广告设计、制作，办公用品批发兼零售，企业形象策划服务，舞台创作服务，大型活动组织服务，票务代理服务，国内旅游咨询服务（不含旅行社业务），汽车租赁服务（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。”本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的问题主要有：1.鄂Ａ×××××号大型客车发生事故时是否从事营运行为，平安保险湖北分公司是否可以据此免责；2.陈若娣是否属于鄂Ａ×××××号大型客车的车上人员；3.一审判决对事故责任划分是否适当；4.陈若娣因交通事故造成损失的计算是否正确。关于鄂Ａ×××××号大型客车发生事故时是否从事营运行为、平安保险湖北分公司是否可以据此免责的问题。依照交通运输部《道路旅客运输及客运站管理规定》第三条之规定，“本规定所称道路客运经营，是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动，包括班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运。……包车客运是指以运送团体旅客为目的，将客车包租给用户安排使用，提供驾驶劳务，按照约定的起始地、目的地和路线行驶，按行驶里程或者包用时间计费并统一支付费用的一种客运方式。”韵珑璟媛公司将大型客车包租给陈若娣的工作单位上海超洁洗涤有限公司武汉分公司并安排王学武驾驶该车辆，作为上海超洁洗涤有限公司武汉分公司通勤车使用，是一种典型的包车客运经营行为。但韵珑璟媛公司的营业执照载明其经营范围包含汽车租赁服务等，涉案的鄂Ａ×××××号是大型客车，根据生活常识，该车辆很可能被用于包车租赁或者其他经营活动。平安保险湖北分公司并未举证证明其向韵珑璟媛公司就该车辆的用途问题进行特别提示，即明示该车辆不允许用于租赁经营、要求提高保费或者拒绝承保。案涉车辆保险合同的双方均存在不诚实信用的情形，投保人韵珑璟媛公司心存侥幸，没有向保险公司如实告知车辆用途；保险人平安保险湖北分公司明知投保人很可能未如实告知车辆用途，却没有就此问题向其核实和说明。考虑双方的经营规模、认知能力和违反诚实信用原则的危害性，应当要求保险人承担更高责任，平安保险湖北分公司不能因为涉案车辆发生事故时从事包车客运经营行为而免责。关于陈若娣是否属于鄂Ａ×××××号大型客车的车上人员和一审判决对事故责任划分是否适当的问题。因事故发生后，王学武为救治伤者没有保护现场，一审法院根据当事人王学武和陈若娣的陈述判断事故情况、划分事故责任并无不当。事故发生时，陈若娣已经下车，属于交通事故中的“第三者”，平安保险湖北分公司应当在交强险和商业三者险限额内予以赔付。关于陈若娣因交通事故造成损失金额认定问题，一审判决计算正确，依据充分，本院不再赘述。综上所述，平安保险湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1133.12元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇一九年十二月十八日法官助理徐卓威书记员刘诗皓