山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁13刑终742号原公诉机关山东省沂水县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱永超，女，1988年9月7日出生于山东省胶州市，汉族，高中文化，务工，住山东省胶州市。2018年12月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,2019年1月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人李永军，山东兰友轩律师事务所律师。山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控被告人朱永超犯合同诈骗罪一案，于2019年9月27日作出(2019)鲁1323刑初556号刑事判决。原审被告人朱永超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年3月以来，被告人朱永超与同案犯陈某（已判刑）在经营青岛龙某睿鑫信息咨询服务有限公司期间，以非法占有为目的，虚构其公司可为沂水县崔家峪镇下常庄村李某2、沂水县大名城小区张某2介绍的沂水县沂水镇阳东街武某等12人办理赴韩国五年旅游观光签证（C-3-9）的事实。后被告人朱永超与同案犯陈某以需要先为上述人员办理单次旅游签证（C-3-2）并持该证到韩国形成一次跑签记录才能为众人办理（C-3-9）签证为由，于2017年6月21日、同年9月9日以该公司的名义与武某等12人签订《龙某睿鑫签证押金证明书》，并收取642000元押金至陈某处，谎称“所收押金由青岛龙某睿鑫公司代缴至国家旅游局，押金于国家旅游局退还至公司账号后，五个工作日内退还被害人”。后被告人朱永超与陈某将所收取的上述押金挪作他用及挥霍，并在武某等人从韩国跑签回国、索要押金时躲藏、逃匿。另查明，同案犯陈某已退赔532000元。本案在审理过程中，被告人朱永超的近亲属退赔110000元。认定上述事实的证据，有经原审庭审举证、质证并确认的如下证据证实：1、大韩民国驻青岛总领事馆答复、收到条一张、押金证明书、银行交易记录、对账单等、张某2与陈某微信聊天记录、韩国签证全套文件、企业工商登记信息；2、被害人武某、张某1、郝某、王某1、罗某、李某1、王某2、王某3、秦某、王某4、王某5、许某1陈述；3、证人李某2、张某2、庄某的证言；4、辨认笔录；5、被告人朱永超及同案犯陈某的供述；6、抓获经过、朱永超常住人口登记表、出入境记录等。一审法院认为，被告人朱永超以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人到案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，系坦白，可从轻处罚；积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：被告人朱永超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。宣判后，被告人朱永超不服，提出上诉，理由如下：1、我只是业务员，所起作用小，系从犯；2、应当是单位犯罪；3、没有非法占有目的，当时不退钱是和李某2等人商量好的，后来也是李某2他们先中止合同；4、陈某的笔录前后矛盾，其于2018年11月23的笔录不能作证据使用；5、沂水的客户通过指定旅行社购买冬奥会20万韩元的门票等可以办理五年多次签证，没有虚构事实，公司为他人办成过五年多次的签证；6、钱都让陈某拿走了，也是他安排我做的，对我量刑太重。其辩护人提出：朱永超的行为不构成合同诈骗罪，朱永超收到郝某、王某1的11万元后即转给陈某，不存在非法占有的目的；2、朱永超与陈某没有共同犯罪故意，不属共同犯罪；3、朱永超没有采取虚构事实，隐瞒真相的方法，其曾为他人办理五年往返签证；4、关于收取押金的去向，陈某供述前后矛盾，不利于朱永超的供述不得作为定案依据；5、朱永超没有拒接电话，更换手机号码并逃匿的行为；6、即使构成犯罪，该案应认定为单位犯罪，且犯罪数额应为63万元，先前收取的12000元是劳务费，不属押金；7、量刑明显过重。并提供证据如下：1、活期存款账户交易明细一张及支付宝转账电子回单两张，以证实朱永超将收取的11万元押金中的3万元于2017年7月28日、29日三次转给陈某；2、韩某护照、安某命证明材料，以证实朱永超为其办理过五年多次签证；3、陈某的判决书，以证实陈某诈骗数额52万元，朱永超诈骗数额11万元，对朱永超量刑明显过重。经二审审理查明的事实、确认的证据与一审相同。本院认为，上诉人朱永超以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。朱永超有坦白情节，积极退赃，依法可从轻处罚。关于朱永超及其辩护人提出“沂水的客户通过指定旅行社购买冬奥会20万韩元的门票等可以办理五年多次签证，没有虚构事实，其为他人办成过五年多次的签证”的上诉理由及辩护意见，辩护人提交韩某的护照复印件及安某命出具的证明复印件，以证明朱永超曾为他人办成五年多次签证，没有虚构事实。经审理认为，韩某的护照和安某命的证明复印件均不能证明与该案的关联性，对该证据不予采信；现有证据证实，在武某等人不符合办理韩国五年多次签证的情况下，朱永超并未告知上述人员真相，而是以办理单次签证并到韩国形成一次跑签记录才能办理五年多次签证为由欺骗上述人员；朱永超所谓通过指定旅行社购买20万韩元门票即可办理五年多次签证，亦无证据证实。综上分析，现有证据足以认定其采取虚构事实、隐瞒真相的手段，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“朱永超没有拒接电话，更换手机号码并逃匿的行为”的辩护意见，经审理认为，虽然现有证据不能证实朱永超更换手机号码，但朱永超在二审提审时对拒接对方电话并拉黑对方仍然供述，且有相关证人证言予以印证，该辩护意见不能成立、不予采纳。关于朱永超所提“没有非法占有目的，当时不退钱是和李某2等人商量好的，后来也是李某2他们先中止合同；钱都让陈某拿走”的上诉理由及其辩护人所提“朱永超收到郝某、王某1的11万元后即转给陈某，不存在非法占有的目的，朱永超与陈某没有共同犯罪故意，不属共同犯罪”的辩护意见，辩护人提供活期存款账户交易明细一张及支付宝转账电子回单两张，以证实朱永超将收取的11万元押金中的3万元转给陈某。经审理认为，关于非法占有，不仅仅是为自己占有，亦可为他人占有，朱永超、陈某在利用欺诈手段骗取他人押金并逃匿行为中，二人分工不同，但相互配合，无论款项由何人保管掌控，均不影响对二人非法占有目的的认定；朱永超关于和李某2等人商量后不退钱及对方中止合同的上诉理由没有证据证实。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于朱永超及其辩护人所提“陈某的笔录前后矛盾，关于款项的用途，其于2018年11月23日的笔录及其他不利于朱永超的笔录不能作证据使用”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人朱永超、陈某均具有非法占有的目的，虽然陈某对大部分涉案赃款去向供述前后矛盾，但在本案中赃款的去向并不影响案件性质的认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于朱永超及其辩护人所提“应当属于单位犯罪”的上诉理由及其辩护意见，经审理认为，虽然上诉人朱永超的行为是以青岛龙某睿鑫信息咨询服务公司的名义实施，但收益由个人支配所有，不符合单位犯罪的构成要件，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于辩护人所提“犯罪数额应为63万元，先前收取的12000元是劳务费，不属押金”的辩护意见，经审理认为，上诉人朱永超在被害人委托其办理五年多次签证的情况下，以单次跑签才能办理五年多次签证为由，骗取被害人交缴单次签证的劳务费，该劳务费属于朱永超应当承担的犯罪成本，不予扣减，对该辩护意见不予采纳。关于朱永超所提“我只是业务员，所起作用小，系从犯”的上诉理由，经审理认为，现有证据证实，朱永超与陈某在共同犯罪中各有分工，相互配合，作用难分彼此，不宜区分主从犯，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于朱永超及其辩护人所提“量刑太重”的上诉理由及辩护意见，并提供陈某的判决书，以证实陈某诈骗数额52万元，朱永超诈骗数额11万元，对朱永超量刑明显过重。经审理认为，朱永超与陈某系共同犯罪，均应对诈骗数额642000元承担刑事责任；朱永超与陈某相比，影响二人量刑的情节并不相同，一审法院根据朱永超的犯罪事实，结合量刑情节，在法定量刑幅度内作出的判决并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文峰审判员  郑 华审判员  刘召祥二〇一九年十二月十七日书记员  宋昭惠