广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20610号上诉人（原审原告）：群创光电股份有限公司，住所地台湾地区新竹科学工业园区苗栗县竹南镇科学路160号。法定代表人：王志超，董事长。委托诉讼代理人：彭红亮，广东德重律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖美艳，广东德重律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳光星电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区石岩街道洲石路石头山工业区4号Ａ栋厂房1楼南、Ｂ栋厂房1-5楼，统一社会信用代码91440300618875941F。法定代表人：JOJUNGHO，总经理。委托诉讼代理人：王芬，广东王芬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈张丹妮，广东王芬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：哈曼汽车电子系统（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州工业园区方洲路125号，统一社会信用代码913205947910811681。法定代表人：DINGYIJIN，董事长。委托诉讼代理人：苍月，北京市中伦（广州）律师事务所律师。上诉人群创光电股份有限公司（以下简称“群创公司”）因与被上诉人深圳光星电子有限公司（以下简称“光星公司”）、哈曼汽车电子系统（苏州）有限公司（以下简称“哈曼公司”）买卖合同纠纷一案，不服深圳市前海合作区人民法院（2017）粤0391民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。群创公司上诉请求：1、撤销原审民事判决；2、光星公司立即支付货款969382.11美元（按2017年9月30日中国银行公布的外管局中间价6.6369折算为人民币6433692.13元）；3、光星公司向群创公司支付利息，以货款本金969382.11美元为基数，按中国人民银行公布的同期同类人民币货款利率计算，自2017年7月1日起计算至付清之日止，暂计算至2017年9月30日为10628.68美元（折合人民币70541.49元）；4、哈曼公司对上述债务承担连带清偿责任；5、本案一、二审的诉讼费用由光星公司、哈曼公司共同承担。（诉讼金额共计人民币6504233.62元）事实与理由：一、163和725号采购订单已经成立生效，一审法院认为未生效，这一认定是错误的。1、就两份订单，群创公司已经通过邮件进行确认，这一做法，符合群创公司与光星公司之间的交易惯例，因此，应当认定群创公司已经完成承诺，订单已经生效。一审查明，光星公司于2017年1月5日通过电子邮件向群创公司发送163号采购订单，群创公司当天确认收到该订单，2017年1月20日光星公司又通过电子邮件发送725号订单，因未找到确认邮件，2017年3月23日光星公司又重新发送，群创公司确认收到。群创公司确认收到订单后，未对订单内容进行变更，即开始按照订单准备生产、供货。群创公司与光星公司自2015年开始合作，订单确认的交易惯例。即为：在光星公司发送订单之前，双方就光星公司的需求量及交货期等进行协商，协商一致后，光星公司发送订单，群创公司通过邮件确认收到，如未提出修改订单，双方即按照订单履行。由此可见，双方之间的交易惯例是通过邮件确认订单。至于订单中备注的“请务必回传回执单”，并不是一审法院理解的属于“承诺”的一部分；（1）如前所述，双方一直都是通过电子邮件确认订单，群创公司确认收到订单，即视为完成“承诺”；（2）“回传”属于之前通过传真方式签订合同的用语，因为当时发送传真后无法确认对方是否收到，所以需要回传，而现在已经进入网络时代，本案订单也并非通过传真方式签订，所以“回传”已经失去实际意义；（3）备注的内容为回传“回执单”，而在订单的电子邮件中，并不存在单独的“回执单”（类似法院的“送达回证”），因此，回传“回执单”属于用语错误；（4）即使前述理由不成立，备注“请务必回传回执单”应认定为光星公司制作的格式条款，并不能当然约束群创公司。而且在双方之前的交易过程中，该备注的内容从未实施，一直都是以群创公司邮件确认订单的方式完成签约。因此，一审以“未回传”而认为未作出承诺，这一观点是错误的。综上，群创公司和光星公司的交易习惯是通过电子邮件确认订单，根据《合同法》第二十二条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第二十六条第一款：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”的规定，应当认定本案163号订单和725号订单已经生效。2、即使认为群创公司未及时对订单进行承诺，但群创公司已经按照订单的内容履行主要义务、光星公司也已经接受，依法亦应认定合同已经成立、生效。退一步而言，即使一审法院认为群创公司未及时对两份订单完成承诺、因此订单未生效，但就订单的实际履行情况来看，群创公司已经按照订单的内容履行了部分供货义务、光星公司也予以接受并支付了部分款项，根据《合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，也应当认定合同已经成立：（1）就163号订单，2017年2月27日群创公司已经发货1590片，货款共计86829.90美元。2017年6月13日群创公司向光星公司发出的《催款函》中，即包括该笔货款，光星公司在收到《催款函》后，未就欠款金额提出异议，支付了《催款函》中催讨的全部欠款（包括该笔货款在内）。（2）2017年9月14日、2017年11月14日，群创公司分别向光星公司发货1056片、2103片，上述两批货物均纳入163号采购订单，光星公司就此并未提出异议。一审法院认为订单未生效，既与合同已经实际履行的情况不一致也不符合《合同法》第三十七条的规定，因此，一审法院的观点是错误的。二、光星公司称163号725号订单为需求预测，不符合事实。在群创公司与光星公司之前的交易过程中，光星公司均是在对其自身需求进行预测、统计后，再向群创公司发送正式订单。在本案纠纷发生之前的订单，双方均按订单的约定履行。因此，光星公司的辩解既不符合双方之间的交易惯例，也与商业习惯不符。三、163号订单已经完成的三次交易并不能形成新的合同。1、订单的主要条款即标的、价款并未进行调整或变更。2、交货数量、交货时间的调整，其前提是光星公司未按订单约定提取货物，并不代表群创公司同意变更，且群创公司始终未就此明确表态同意。3、交货地点并未进行变更，一直以来均是光星公司安排货运公司到群创公司上海工厂提货，然后运输至光星公司深圳工厂。4、后两次的付款方式虽有调整，但前提同样为光星公司未按订单约定提取货物，交货期早已届满、付款期也早已届满，根据《合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”的规定，群创公司有权要求光星公司先支付货款，这并非对付款方式的变更。群创公司的工作人员在合同的履行过程中，在发货之前和光星公司确认发货数量、发货时间、应提供的文件资料，是遵循诚实信用原则履行通知、协助等义务，其依据是《合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”如因此而认定群创公司已经同意变更、取消订单，认可光星公司的抗辩、认为已经达成新的合同，实际上是对光星公司通过违约行为逃避合同义务的做法予以认可，即违约行为反而得到保护，这明显诚实信用原则，也有违有违公平、正义的法理。四、订单已经成立、生效，经群创公司多次催促提货，光星公司均拒绝提货，应当视为合同付款条件已经成就。虽然订单约定的付款方式为月结60天，但163号订单约定的交货截止日期为2017年3月5日和2017年4月5日，725号订单约定的交货截止日期为2017年3月10日、2017年4月1日和2017年5月1日在交货截止日前群创公司即已多次催促光星公司提货，在2017年6月13日发出的《催款函》中，也催促光星公司提货，后来又通过提起诉讼的方式催促光星公司提货，群创公司已经履行了通知义务，而光星公司因哈曼公司减少订单而拒绝提货，在此过程中仅提取了少部分货物，以上情形，应当视为光星公司违约、阻止付款条件成就，根据《合同法》第四十五条第二款之规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”应当认定付款条件已经成就，光星公司应当支付货款。五、光星公司承担的义务为给付货款这一金钱债务，不存在不能履行的问题。光星公司拒绝受领货物，是违约行为，因此产生的责任应当由其自行承担，但不能因其违约行为而不支付货款。六、光星公司因哈曼公司减少需求，而拒绝履行涉案订单，依法不能成立。《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”综上所述，群创公司认为一审判决存在严重错误，为维护群创公司的合法权益，现依法向二审法院提起上诉，请予支持。光星公司辩称：一审认定事实清楚准确，适用法律正确，判决公正合理，群创公司的上诉理由不能成立，请求二审维持一审判决。一、关于“2017年1月5日、2017年1月20日群创公司发出的163号和725号采购订单”是否成立生效，一审判决书第10-11页认定正确，符合法律规定和双方交易的实际。1、我国《合同法》第二十五条明确规定“承诺生效时合同成立”，光星公司于2017年1月5日、2017年1月20日向群创公司发出了两份采购订单，即向群创公司发出要约，两份订单均备注“供应商确认”和“请务必回传回执单”，需要群创公司在合理期限内按照要约人即光星公司的要求，以确认并出具回执的方式做出承诺，才能成立生效。但群创公司在收到上述订单后一直没有确认和回传，并未作出承诺，且725号采购订单在2017年3月23日光星公司重发后，群创公司人也没回传确认，且此时725采购订单上3月10日的交货日期已过。2、光星公司在上述两订单中对承诺方式有明确的要求，备注了“供应商确认”和“请务必回传回执单”，要求群创公司确认并出具回执的方式做出承诺。该条款并不为法律所禁止，是交易中常用的做法，也不属于客观上不可能，更没有损害到群创公司的利益，群创公司以“格式条款”对群创公司没有约束力辩解是对“格式条款”的错误理解和适用。3、《合同法》第二十二条明确规定：承诺应当以通知的方式作出”，群创公司在收到光星公司发出的要约之后并未回复光星公司任何消息。而根据双方交易实际，上述两订单系光星公司根据自身上游客户即哈曼公司的需求与指定向群创公司发出的一个需求预测，在每一笔实际交易过程中，光星公司均需要提前与群创公司邮件沟通，并提前61天向群创公司发出具体的邮件订单，而群创公司以邮件的方式作出承诺，光星公司付款后，此后群创公司发出装箱单、发票、提货委托书等电子邮件。故，群创公司以《合同法》第二十二条第二款交易惯例为由，主张双方合同成立并无事实上的依据。二、光星公司与群创公司每笔交易的本质是通过新的要约和承诺形成的新的合同，与163、725订单内容已无实际关联。群创公司以《合同法》第三十七条为由主张163号订单的成立是对法条的错误理解，其诉请并无事实和法律的依据。1、光星公司在2017年3月6日、9月21日、11月20日、2018年5月21日先后分四次向群创公司采购了10049个“液晶显示面板”，几次交易的交货时间、交货数量、交货地点、付款方式都同163、725号采购订单中的交货付款及数量条款有着实质性的变更，是双方合作过程中形成的新合同。即便四份交易下单时挂在了163/725号采购订单下，但实质已与两份订单无关，是履行的新合同项下义务。2、我国《合同法》第三十七条规定：“采用合同形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”但该条运用的前提是双方已经达成合意，并按照该合意履行。但本案中群创公司和光星公司完成的每一笔交易，均没有按照163、725订单内容履行，是履行新合同项下的义务，而不是履行163号、725号采购订单项下的义务。群创公司以此主张两份订单的成立是对法律的错误理解。三、群创公司所述的163号、725号订单并未完成实际的生产，上诉状所称其已备好货待光星公司提货不是事实，在二审中光星公司提交的证据充分证明了群创公司并未实际生产，甚至连物料都没有备好。1、一审光星公司提交的光星黄某和群创赖某2017.10.13-2017.10.17的往来邮件中，光星公司向群创公司询问库存，群创的库存并不足。该事实在一审庭审已经查明，详见判决书8-9页。2、在一审庭审后，双方还进行了5300件LCD的交易，光星公司已经支付该5300件的货款。光星公司于2018年5月向群创公司购买的5300件LCD中，也不是按照725订单约定履行，是双方达成新的意向，在光星公司付款的情况下，群创公司将装箱单、发票、提货单邮件发给光星公司。在履行中因群创库存不足，仅为1584件，剩余的3716件只能四周后出货，且在此后的履行中因没有生产完成造成延期交货。可见163号、725号订单并未进行实际的生产，群创公司起诉称其备好货让光星公司提货根本不是事实。无论163、725订单是否成立生效，群创公司都没有完成生产，主张付款条件没有成就。综上，光星公司与群创公司之间的163号订单与725号订单实际并未合法有效成立，对双方并无约束力，且双方之间现有交易已钱货两清，群创公司根本没有完成生产，无权要求光星公司支付货款。本案一审事实查明清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。哈曼公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，我方并非合同当事人，也未就合同的订立与履行进行过磋商或有相关意思表示，因此并非适格被告或被上诉人。二、在本案中不存在法定或约定的连带责任承担情形。三、群创公司并未举证证明其已就货物完成生产，并遭受了相关损失。群创公司向一审法院起诉请求：1.判令光星公司立即支付货款1258815.11美元（按2017年9月30日中国银行公布的外管局中间价6.6369折算为人民币8354630元）；2.光星公司向群创公司支付利息，以货款本金1258815.11美元为基数，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款利率计算，自2017年7月ｌ日起计算至付清之日止，暂计算至2017年9月30日为14131.06美元（折合人民币93786.45元）;3.哈曼公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费用由光星公司、哈曼公司共同承担。一审法院认定事实：一、有关群创公司与光星公司、哈曼公司合作关系方面的事实光星公司与案外人××光星电子有限公司（以下称××光星）是关联公司。××光星为哈曼公司提供“车载液晶显示播放器”的整机装配业务。生产组装车载液晶显示播放器的主要部件“液晶显示面板”由光星公司向群创公司采购。二、有关光星公司向群创公司发送编号为××163、××725号采购订单方面的事实2017年1月5日，光星公司向群创公司发送了编号为××163的采购订单（以下称163号采购订单）。该采购订单加盖了光星公司的印章，内容为：光星公司向群创公司采购××液晶面板（WVGA分别率500尼特）。第一批液晶面板发送日期2017年3月5日，数量3500片，单价54.61美元，计191135美元。第二批液晶面板发货日期2017年4月5日，数量6000片，单价54.61美元，计327660美元。交货地点：深圳工厂，付款方式：月结后60天。以上材料必须满足光星电子环境有害物质管控标准。该采购订单注明：供应商须确认采购订单，并回传回执。群创公司收到该采购订单后，没有盖章确认，没有回传回执。2017年1月20日，光星公司向群创公司发送了编号为××725的采购订单（以下称725号采购订单）。该采购订单加盖了光星公司的印章，内容为：光星公司向群创公司采购××液晶面板（WVGA分别率500尼特）。第一批液晶面板发送日期2017年3月10日，数量4300片，单价54.61美元，计234823美元。第二批液晶面板发货日期2017年4月1日，数量10000片，单价54.61美元，计546100美元。第三批液晶面板发货日期2017年5月1日，数量4000片，单价54.61美元，计218440美元，交货地点：深圳工厂，付款方式：月结后60天。以上材料必须满足光星电子环境有害物质管控标准。该采购订单注明：供应商须确认采购订单，并回传回执。群创公司没有收到725号采购订单，请求光星公司重新发，光星公司于2017年3月23日以电子邮件附件的形式将725号采购订单再次发送给群创公司。群创公司收到该采购订单后，没有盖章确认，没有回传回执。三、有关163号采购订单项下三批次液晶面板交货付款方面的事实2017年3月至11月期间，光星公司从群创公司上海工厂提取了三批液晶面板，分别为1590片、1056片和2103片，分别支付了货款。群创公司将光星公司提取的上述三批液晶面板归入163号采购订单。（一）有关1590片液晶面板交货付款方面的事实2017年3月5日，光星公司从群创公司上海工厂提取了1590片液晶面板。光星公司没有在月结后（发票日起）60天内付款。2017年6月13日，群创公司发函催促光星公司支付4100044574号采购订单项下的货款418585.65美元及163号采购订单已提货1590片液晶面板的货款86829.90美元，共计505415.55美元。2017年7月6日、7月13日、7月20日，光星公司分别向群创公司转账了三笔汇款，每笔12万美元，共36万美元。2017年7月27日，光星公司又向群创公司转账了一笔汇款145415.55美元。至该日，光星公司付清了4100044574号采购订单项下的货款及163号采购订单项下1590片液晶面板的货款。（二）有关1056片液晶面板交货付款方面的事实2017年9月7日，光星公司以银行转账的方式向群创公司预付了1056片液晶面板的货款57668.16美元（1056片×54.61美元/片）。当日，光星公司发送电子邮件给群创公司，告知已付1056片液晶面板的货款，请尽快安排出货。群创公司后将装箱单、发票和提货委托书以电子邮件附件的形式发送给了光星公司，并将1056片液晶面板纳入163号采购订单。2017年9月14日，光星公司从群创公司上海工厂提取了1056片液晶面板。（三）有关2103片液晶面板交货付款方面的事实2017年11月7日，光星公司以银行转账的方式向群创公司预付了2103片液晶面板的货款114844.83美元（2103片×54.61美元/片）。当日，光星公司发送电子邮件给群创公司，告知已付2103片液晶面板的货款，请尽快安排出货。群创公司回复，定于2017年11月14日出货2103片液晶面板，请货运代理来厂取货。群创公司后将装箱单、发票和提货委托书以电子邮件附件的形式发送给了光星公司。群创公司将2103片液晶面板纳入163号采购订单。2017年11月14日，光星公司从群创公司上海工厂提取了2103片液晶面板。四、有关群创公司与光星公司就有关已履行订单的磋商过程方面的事实赖某、黄某1是群创公司的职员。黄某是光星公司的职员。2017年10月13日，赖某向黄某发送电子邮件，主要内容：“根据我们早上的电话，你（司）想要在10月从Innolux（群创）工厂拿到零件。附件是关于1056件的付款流程的形式发票和合同。请查看，并确认是否可以。一旦我拿到了您的确认信息，我将会将形式发票和合同的原始复印件发给您。顺便提一下，根据我们在电话里的讨论，请尽快将KSE（光星）的进一步需求的预测提供给我。”2017年10月16日，黄某向赖某发送电子邮件，主要内容：“根据我司上级领导指示，我司使用的LCD贵司库存预计本月底全部出完，请于今天下午17点前提供贵司库存的货品数量。”2017年10月19日，赖某回邮黄某，主要内容：“库存数量519件。总数量是2103件。我稍后会把形式发票的PDF扫描件和合同发给您，请确认并且回复。当我拿到您的确认信息之后，我们将会开始将复印件发给您。”2017年10月23日，黄某向赖某发送电子邮件，主要内容：“以下表格是CNCJFC使用LCD11-12月份出货计划，请帮忙提前跟进并按以下日期出货。”当日，赖某回邮，主要内容：“我们需要先收到KSE的付款，才能安排发货给KSE。正如我们的销售所描述，材料交期是61天。请将KSE长期需求预测发给我们，以避免材料短缺的发生。”2017年11月2日，赖某向黄某发送电子邮件，主要内容：“直到现在我们都还没有收到KSE团队的付款。请您确认一下是否还有十二月（1584件）的需求。如果明天下午之前，我们没有收到您的回复，我们将不会为此需求做任何准备了，因为我们没有收到KSE团队的任何长期预测需求。”2017年11月14日，黄某向黄某1发送电子邮件，主要内容：“将12月份需求数量1584件的加盖公章后的合同和形式发票寄给我才能申请付款。”2017年11月17日，黄某1回邮黄某，主要内容：已将合同和形式发票用DHL寄出，请查收。2017年11月20日，黄某1电邮黄某，主要内容：询问1584件货款何时能付，尽快付款，以便发货。2017年11月23日，黄某电邮黄某1，主要内容：告知客户计划推后减少，12月份需求数量1584件货款预计推迟到十二月中旬付款。群创公司以未收到163和725号订单项下的剩余货款为由，诉至一审法院。一审法院认为，一、关于本案准据法的问题。本案中，群创公司为台湾地区企业，其主张其与光星公司、哈曼公司存在买卖合同关系，其为出卖人，光星公司、哈曼公司为买受人。因此，应首先确定本案适用的法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第二款规定，各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。本案中，双方均援引《中华人民共和国合同法》等大陆法律进行主张和抗辩。按照上述“默示选择”的规定，可以认定就群创公司在本案中主张的买卖合同关系，双方协议选择了适用中华人民共和国大陆法律。二、关于163和725号采购订单是否成立生效的问题《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十六条规定，要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间。第二十条规定，有下列情形之一的，要约失效：（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。第二十三条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。第二十五条规定，承诺生效时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。根据上述法律规定，合同的成立与生效，需要经历要约与承诺两个阶段。本案中，光星公司于2017年1月5日向群创公司发送电子邮件163号采购订单，群创公司当日收到该订单。光星公司于2017年1月20日向群创公司发送电子邮件725号采购订单，又按群创公司要求于2017年3月23日再次发送电子邮件725号采购订单，群创公司当日收到该采购订单。两份采购订单属于合同法规定的要约，两份采购订单均备注“供应商确认”和“请务必回传回执单”，需要群创公司在合理期限内作出承诺，才能成立生效。但群创公司在收到上述订单后一直没有确认与回传，未作出承诺。因此，163和725号采购订单因群创公司在合理期限内没有作出承诺而失效，群创公司与光星公司之间不存在163和725号采购订单项下的买卖合同关系。三、关于163和725号采购订单的性质的问题光星公司抗辩，163和725号采购订单是其根据其关联公司××光星的上游客户哈曼公司的需求而向群创公司发出的需求预测。一审法院认为，光星公司的该项抗辩，符合双方的交易习惯，与双方在往来电子邮件中磋商的内容相符。理由如下：（1）在黄某与赖某2017年10月13日至10月17日期间内的电子往来邮件中，光星公司询问群创公司库存，群创公司告知库存不足，未为163和725号采购订单提前做准备，群创公司要求光星公司发送需求预测；（2）在黄某与赖某2017年10月23日至11月2日期间内的电子往来邮件中，群创公司告知材料交期为61天，光星公司需要提前61天发送需求预测，以避免材料短缺，否则，不予备货；（3）在黄某与黄某12017年11月3日至11月23日期间内的电子往来邮件中，光星公司告知群创公司因哈曼公司计划减少，光星公司须推迟付款。四、关于涉案实际发生的三次交易的性质的问题光星公司抗辩，实际发生的三次交易，是根据163号采购订单这一需求预测，通过新的要约和承诺达成的新合同。一审法院认为，光星公司的该项抗辩成立，予以采纳。理由如下：光星公司与群创公司在2017年3月、2017年9月、2017年11月发生了三次交易，交易数量分别为1590件、1056件、2103件。上述三次交易，在下单时虽挂在了163号采购订单项下，表面上是履行163号采购订单，但每一次交易均是双方事先通过电子邮件确认交易数量，第一单群创公司先交货，第二、三单光星公司先付款，群创公司后将装箱单和形式发票寄给光星公司，光星公司再提货。上述三次交易从交货时间、交货数量、交货地点、付款方式对163号采购订单中的交货付款条款构成了实质性变更。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”双方实际发生的三次交易，是履行三份新合同项下的义务，不是履行163号采购订单项下的义务。群创公司以上述法律规定为由，主张163号采购订单成立生效，依据不足。五、关于群创公司请求163号采购订单项下的剩余货款以及725号采购订单项下的全部货款是否成立的问题。一审法院认为，群创公司请求163号采购订单项下的剩余货款以及725号采购订单项下的全部货款，不成立，一审法院不予支持。理由如下：（1）163和725号采购订单没有成立生效，对双方没有法律约束力；（2）即使163和725号采购订单成立并生效，163和725号采购订单约定的付款方式为月结后60天。群创公司没有交付163号采购订单项下的剩余液晶面板，没有交付725号采购订单项下的全部液晶面板，光星公司可以行使先履行抗辩权，拒绝付款；（3）即使163和725号采购订单成立并生效，群创公司也没有提交证据证明其已生产了163号采购订单项下的剩余液晶面板和725号采购订单项下的全部液晶面板，且光星公司拒绝受领上述液晶面板。群创公司没有提交证据证明哈曼公司是共同买方。群创公司诉请哈曼公司对光星公司应付货款承担连带清偿责任，建立在光星公司应支付货款的基础之上，因光星公司不需支付货款，哈曼公司亦不需承担责任。综上，群创公司的诉讼请求不成立，依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第二十条、第二十五条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回群创公司的诉讼请求。一审案件受理费79018元（已由群创公司预交），因群创公司减少部分诉讼请求，实际收取70939元，由群创公司负担。一审法院退还群创公司8079元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为涉案163及725号订单是否有效成立。163号订单发送于2017年1月5日，725号订单发送于1月20日，该两份订单均备注“供应商确认”、“请务必回传回执单”，但群创公司在收到上述订单后一直未确认并回传，并未作出有效承诺。其中，163号订单的订购数为9500片，725号订单的订购数为18300片，而从2017年1月至11月，光星公司仅向群创公司实际提取三批面板，分别为1590片、1056片和2103片，其中双方在10月23日就第三批2103片面板的订单进行沟通时，群创公司的员工赖某表示“我们需要先收到KSE的付款，才能安排发货给KSE。正如我们的销售所描述，材料交期是61天。请将KSE长期需求预测发给我们，以避免材料短缺的发生”。群创公司的员工赖某还于11月2日向光星公司员工黄某发送电子邮件，表示“直到现在我们都还没有收到KSE团队的付款。请您确认一下是否还有十二月（1584件）的需求。如果明天下午之前，我们没有收到您的回复，我们将不会为此需求做任何准备了，因为我们没有收到KSE团队的任何长期预测需求。”此后11月20日，群创公司员工黄某1电邮光星公司员工黄某询问1584件货款何时能付，尽快付款，以便发货。黄某于11月23日回复表示客户计划推后减少，12月需求数量1584件货款预计推迟到十二月中旬付款。以上事实可见，上述三次分别为1590片、1056片和2103片的交易虽然下单时挂在了163号订单项下，但每一次交易均是双方事先通过电子邮件确认交易数量，第一单由群创公司先发货，后两单采取光星公司先付款，群创公司后将装箱单和发票寄给光星公司，光星公司随后提货。上述三次交易从交货时间、数量、地点和付款方式对163号的交货付款条款均构成实质性变更。至于2017年12月的1584件的订购意向，群创公司于11月2日表示其没有收到采购方的任何长期预测需求，如果没有进一步回复，群创公司将不会为此需求做任何准备。由此可见，群创公司并未将总数为9500片面板的163号订单整体纳入合同履行范围，更遑论数量高达18300片的725号订单。由此可见，该两份订单实际仅为光星公司发出的长期需求预测，而非实际的要约。况且，如前所述，即使将该两份订单视作要约，群创公司亦未按照要约的要求及时作出承诺，无权就此要求光星公司和哈曼公司承担合同责任。综上所述，群创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币57330元，由上诉人群创公司负担。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 吴 春 泷审判员 许 莹 姣二〇一九年十二月二十三日书记员 陈颖(兼)