新疆维吾尔自治区巩留县人民法院   民事判决书   （2018）新4024民初688号   原告（反诉被告）：巩留县亚强酒店有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州巩留县。   法定代表人：朱明奎，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：侯其伟，男，该公司副总经理。   委托诉讼代理人:李慧，新疆枫树律师事务所律师。   被告（反诉被告）：宏伟建设工程股份有限公司，住所地深圳市宝安区。   委托诉讼代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。   被告：周美武，男，1980年7月2日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   诉讼委托代理人：张倩，新疆怀泽律师事务所律师。   原告（反诉被告）巩留县亚强酒店有限公司（以下简称亚强酒店）与被告（反诉原告）宏伟建设工程股份有限公司（以下简称宏伟公司）、被告周美武装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年12月12日立案后，2018年12月18日被告周美武提出管辖权异议，本院于2019年1月2日作出(2018)新4024民初688号民事裁定书，裁定驳回周美武对本案管辖权提出的异议，周美武对裁定不服上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2019年4月3日作出（2019）新40民辖终24号民事裁定书驳回周美武管辖异议的上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序，于2019年5月27日、2019年11月27日、2019年11月28日公开开庭进行了审理。亚强酒店委托诉讼代理人侯其伟、李慧、宏伟公司诉讼委托代理人郭富强、被告周美武及其委托诉讼代理人张倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   亚强酒店向本院提出诉讼请求：1、请求解除2017年12月20日原、被告签订的《维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留县店装修施工工程总承包合同》及《维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留县店装修施工工程总承包补充合同》；2、请求判令两被告退还原告超付的工程款236.1019万元；3、请求判令两被告支付原告延误工期违约金1万元/天，自2018年8月1日至合同解除之日；4、判令两被告按《履约承诺书》约定向原告支付违约金15万元元；5、判令被告支付原告鉴定费5.4万元。事实和理由：2017年12月20日，原被告签订《维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留县店装修施工工程总承包合同》，约定原告将维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留县店装修工程交由被告承建，实际施工人为被告周美武，工程采取包干价1300万元，付款方式于每月25日前按工程进度的80%支付，并约定2018年7月30日竣工，如延误工期，被告需向原告承担1万元/天的违约金。被告同时出具《履约承诺书》一份，承诺确保施工人员不到政府及相关职能部门滋事，若出现一次，给原告支付5万元/次的违约金。合同签订后，双方又签订《维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留县店装修施工工程总承包补充合同》，约定将其中弱电等四项以价款446万元分包给他人施工，被告施工的工程价款调整为854万元。施工过程中，被告违反合同约定，多次以停工相要挟，逼迫原告支付工程款，且被告下属的工程工作人员多次前往巩留县人事局上访，造成恶劣影响，按《履约承诺书》中约定每上访一次支付5万元违约金。现原告已经实际支付工程款653.1772万元，而被告至2018年10月中旬仅完成约60%的工程量，经原告多次催促，被告仍然拖延施工，2018年11月15日被告全面停工。被告严重违约，造成原告经济损失。   被告宏伟公司辩称，原被告签订的合同中发包方为亚强酒店和伊犁明奎医疗管理有限公司，原告漏列主体。不同意解除施工合同，合同价款1300万元，被告在实际施工过程中增加工程量，增加的工程价款应当计算；按亚强酒店支付的工程款的数量及支付时间看出，亚强酒店并未按照合同约定支付工程款。合同签订时间是2017年12月20日，约定工期是220天，被告实际施工时间是2018年3月至2018年11月，工期进行了更改，工期的更改是因为分包的弱电等四项工程未完工，加上原告未及时支付材料款，造成被告未能在约定时间内完工。故请求驳回原告的诉讼请求。   被告周美武辩称，请求驳回亚强酒店的诉讼请求，实际开工时间与合同约定时间不一致，并不存在延误工期的事实。2018年11月底，是原告强行清场，不让被告继续施工。要求继续履行合同。   宏伟公司提出反诉请求：1、要求继续履行双方2017年12月20日签订的施工合同；2、反诉被告支付拖欠的工程款400万元；3、反诉被告赔偿反诉原告停工、窝工损失59091元/天。事实和理由：亚强酒店和宏伟公司签订施工合同后，又违约将工程肢解分包，分包后现场管理混乱，导致需进行的行政验收工作滞后，相关工序无法衔接。施工资金未按时支付到位，材料供应不及时等原因，造成施工方多次停工，窝工等经济损失。亚强酒店不按时支付工程款，强行进场施工，应承担违约责任。   针对被告宏伟公司提起的反诉，亚强酒店答辩称，2018年11月15日被告全部停工，被告以自己的行为放弃履行合同义务。亚强酒店已超付工程款236.1019万元，不存在拖欠工程款的事实。故请求驳回被告宏伟公司的反诉请求。   经审理查明：2017年12月20日，亚强酒店与宏伟公司签订《维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留县店装修施工工程总承包合同》，宏伟公司承建位于巩留县亚强酒店的装饰装修工程，合同约定：1、2017年12月20日开工（具体以书面通知进场时间为准），2018年7月30日竣工日期，合同工期总天数为220天，工程包干总价1300万元。2、合同2.1条约定以包工包料、包验收、交钥匙的方式承包；具备酒店正式营业要求，最终达到维也纳酒店集团验收为准。3、合同第2.3条约定分包的弱电系统、空调及新排风系统、热水设备、家具供应四项由宏伟公司议价，总体管理。4、合同第5.1条约定按月进度产值的80%支付进度款，每月25日至月底报产值给发包方，发包方审核完毕于次月10日前支付月进度款。工程竣工验收合格后20个工作日内支付至合同总价款的85%；第5.3约定剩余5%为质保金，质保期为两年。5、合同第6.2条约定双方确定的增加或减少项目，按附件单价进行核增或核减。6、合同第8.1条约定因原告审图或确认方案不及时，及其他原因造成工期延误，工期顺延；8.4条约定因承包方安排施工不当造成工期延误，需向发包方承担1万元/天的违约金。7、合同第10.1条约定工程增减项目，双方需签署《项目核增/核减变更单》，按约定计算工程结算核增、核减费用。《总承包合同》的发包方处加盖巩留县亚强酒店有限公司和伊犁明奎医疗管理有限公司公章，法定代表人处朱明奎签字；承包方处加盖宏伟建设工程股份有限公司公章，法定代表人处加盖黄鸿杰私章，委托代表人处周美武签字。随后朱明奎与周美武签订《维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留县店装修施工工程总承包合同补充合同》，约定维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留县店的弱电系统、空调及新排风系统、热水设备、家具供应项目分包给他人施工，宏伟公司总体管理，分包总价为446万元，由亚强酒店支付，宏伟公司施工的总价款调整为854万元。其他事项按总承包合同条款执行。2017年10月18日，宏伟公司下发关于成立新疆分公司及新疆分公司总经理任命公告的文件，决定成立宏伟建设工程股份有限公司新疆分公司，并任命周美武为宏伟公司新疆分公司总经理，全权负责新疆分公司的业务联系及具体经营工作安排，自2017年10月18日起任期三年。2017年11月1日宏伟公司出具《履约保证书》，承诺在承建的维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留店施工中工作人员到相关部分滋事，每出现一次支付5万元违约金。   另查明，2018年2月21日，新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区伊宁市白杨公证处做出（2019）新伊白杨证民字第593号公证书，载明“2018年1月14日对申请人巩留县亚强酒店申请的对位于新疆伊犁州巩留县四区团结西路巩留县亚强酒店的已完工程量进行保全证据公正，2019年1月14日现场勘查，该公证书附有工作记录（时间为2019年1月5日）、酒店平面示意图及现场摄影光碟”。2019年7月26日该公证处对（2019）新伊白杨证民字第593号公证书做出《公证书补正说明》，载明“经复查，证词中受理时间和现场勘察时间存在笔误，将申请时间及现场勘察时间更正为“2019年1月4日”和“2019年1月5日”。   经原告申请，本院委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司对宏伟公司、周美武施工的巩留县亚强酒店装饰装修已完工程进行工程造价鉴定。鉴定机构根据施工现场勘验，并结合伊宁市白杨公证处出具的《公证书》及实际现场录像、施工图等于2019年10月7日出具《鉴定意见书》，亚强酒店、宏伟公司、周美武对该《鉴定意见书》提出异议，鉴定机构发出告知函要求双方在限定的时间内提供相应图纸及双方协商的主材单价合同等材料。2019年11月16日，鉴定机构做出新丰造价字（2019）-122号《鉴定报告》，认定已完工程造价为4170753.12元，其中过门石、大理石洗漱台、干挂大理石板、挂贴大理石、石材装饰线等使用石材材料费为148082.91元。原告支付鉴定费54000元。2018年11月，宏伟公司离场后，亚强酒店将剩余工程发包给他人完成，现维也纳国际酒店新疆伊犁巩留店已于2019年11月25日试运营。2019年8月1日鉴定施工现场勘验时，经询问亚强酒店现场工作人员朱明亮，朱明亮陈述工程开工时间是2018年3月。庭审中，宏伟公司认可周美武是宏伟公司的聘用人员，负责维也纳国际酒店新疆伊犁巩留店的工程事项，周美武的工资按绩效发放。   庭审中，原告提供工程款支付证据：1、2018年5月23日宏伟公司向亚强酒店出具的委托代发工资授权书（加盖宏伟公司公章、周美武、朱明奎签名），委托亚强酒店代其支付在亚强酒店装修项目施工中3-5月农民工工资388960元，同日周美武出具收到人工工资388960元收条，2018年5月24日亚强酒店分两笔转账支付人工工资共计388960元。2、2018年5月25日宏伟公司出具授权委托书（加盖宏伟公司公章），委托亚强酒店将工程款871040元转至周美武指定账户（农行尾号6376，以下相同），同日周美武出具收到工程款871040元收据，2018年5月25日亚强酒店转账400000元工程款至周美武指定账户，5月30日再次转账471040元。3、2018年5月25日宏伟公司出具授权委托书（加盖宏伟公司公章），委托亚强酒店将工程款940038.52元转至周美武指定账户；2018年6月20日宏伟公司出具委托代发工资授权书（加盖宏伟公司公章、周美武、朱明奎签字），委托亚强酒店代其支付5月1日至6月15日农民工工资519106元；同日周美武出具收到工程款940038.52元（人工工资519106元，工程款420932.52元）收条；2018年6月22日亚强酒店转账代付人工工资519106元，6月26日转账工程款420932.52元至周美武指定账户。4、2018年7月10日宏伟公司出具授权委托书（加盖宏伟公司公章），委托亚强酒店将工程款全部转至周美武指定账户；2018年7月25日宏伟公司出具委托代发工资533260元的授权书（周美武、朱明奎签名），同日周美武出具收到工程进度款882934元（人工工资533260元，材料费349674元）收条；2018年7月31日亚强酒店转账代付人工工资533260元，7月31日转账349674元材料款至周美武指定账户。5、2018年8月22日周美武出具收到亚强酒店工程款250000元收条，2018年8月23日亚强店转账工程款250000元至周美武指定账户。6、2018年8月21日宏伟公司出具委托代发工资授权书（周美武签名），委托亚强酒店代其支付农民工工资663595元；同日周美武出具收到工程款1327695元（人工工资663595元、工程款664100元）收条；2018年8月31日亚强酒店转账代付工人工资598595元，9月5日转账工资45000元至徐雪峰账户；9月5日转账20000元至周美武指定账户。7、2018年8月27日宏伟公司出具委托授权书（周美武、朱明奎签名），委托亚强酒店将应支付的工程款1233433元转至云浮市达易石材有限公司账户购置大理石材；同日周美武出具收到工程款1233433元（预定大理石）收条；亚强酒店分别于2018年8月27日、10月22日、11月14日、2019年3月26日转账支付石材款300000元、300000元、300000元、300000元，合计1200000元。8、2018年9月3日周美武出具收到亚强酒店材料款170000元收条；2019年9月5日亚强酒店转账工程款100000元至周美武指定账户、9月10日转账工程款70000元、9月19日转账瓷砖款31500元、9月20日转账瓷砖款160000元、9月29日转账材料款110000元。9、2018年10月7日宏伟公司出具委托代发工资授权书（周美武、朱明奎签名），委托亚强酒店代其支付农民工工资625277元，同日周美武出具收到人工工资625277元收条；2018年10月12日亚强酒店实际转账支付人工工资487097元。10、2018年10月7日周美武出具收到亚强酒店工程材料款250000元的收条；2018年10月9日亚强酒店实际转账工程款50000元至周美武指定账户。11、2018年10月27日宏伟公司出具法人授权委托证明书，授权徐雪峰全面负责维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留店装修工程施工管理等相关事宜，2018年11月6日徐雪峰出具收到亚强酒店工程收尾用款293175元，2018年11月6日亚强酒店按照宏伟公司出具谢双林的转账资料转账工程款293175元至谢双林指定账户。宏伟公司对加盖宏伟公司公章的授权委托书等不予认可，认为加盖的宏伟公司的公章不是宏伟公司对外使用的公章，但其未提供宏伟公司对外使用公章的印记等相关证据予以对比，周美武对其出具的收条及收据认为其中一部分不是其本人签名，但其并未提供相反的证据予以推翻其签名的真实性，故对上述证据的真实性予以确认。亚强酒店提供投诉登记表复印件，用以证明因宏伟公司违反履约承诺书三次，应按约定支付违约金15万元，宏伟公司、周美武对该证据不予认可；投诉登记表为复印件，无原件核对，本院不予确认。亚强酒店提交邮寄单，证明2018年10月26日、11月14日、11月22日亚强酒店曾向宏伟公司发出解除合同通知书、要求对工程量及工程款进行核对的工作联系单、要求复工工作联系单，宏伟公司及周美武对邮寄存根不予认可。邮寄应以签收回执为准，故对该组证据的证明目的不予确认。   宏伟公司提供会议记录、工程进度款月支付申请表、协议书、工作联络单、证人亢拾贵的证人证言，用以证明施工中存在增项，工期顺延不是施工方造成，亚强酒店的现场负责人康伟在联络单上签字并确定。经质证亚强酒店认为康伟系亚强酒店材料员，无权签署会议记录、工程进度款月支付申请表、工作联络单等，并认为无法证实证人亢拾贵与联络单上康伟系同一人。宏伟公司未提供其他证据印证证人亢拾贵与康伟系同一人，且亢拾贵自认其与亚强酒店存在债权债务关系，故对证人亢拾贵的证言不予采信。   在2019年11月28日庭审中，周美武提交申请证人出庭作证申请书申请法院传唤证人出庭，申请证人出庭作证应在举证期限届满前提出，周美武在庭审过程中提出，不符合法律规定，当庭驳回了周美武申请法院传唤证人出庭作证的申请。周美武还申请对2018年5月18日会议纪要中建设单位人员“朱某”的签名是亚强酒店法定代表人朱明奎的签名进行笔迹鉴定，经比对该签名无法识别是否是“朱明奎”，且会议纪要上的“朱某”与施工合同、委托代发工资授权书、庭审笔录中的“朱明奎”的签名并不相似，当庭驳回周美武的笔迹鉴定申请。   本案争议焦点为：1、本案是否漏列诉讼主体？2、宏伟公司实际完工工程量应如何计算？3、亚强酒店已支付工程款应如何计算？   本院认为，一、关于本案是否漏列诉讼主体的问题。虽然在亚强酒店与宏伟公司签订的《维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留县店装修施工工程总承包合同》中发包方处加盖有伊犁明奎医疗管理有限公司的公章，但在发包方法定代表人处为亚强酒店的法定代表人朱明奎一人签名，在补充合同中，也仅有朱明奎一人签名并未加盖公章，同时在实际施工过程中，履行付款主体为亚强酒店，宏伟公司出具的授权等文书中也是出具给亚强酒店一方，而非亚强酒店和伊犁明奎医疗管理有限公司两方，视为宏伟公司也是认可合同相对方为亚强酒店。故认定合同的实际履行双方为亚强酒店和宏伟公司，伊犁明奎医疗管理有限公司并不是本案诉讼主体。   二、关于宏伟公司实际完工工程量应如何计算的问题。宏伟公司、周美武对公证书及现场摄影光碟记载内容的真实性认可，但认为公证书首页中申请时间和现场勘验时间与现场工作记录时间不符，程序不合法，现场摄像光碟内容不能客观全面反映施工工程情况；并认为以不合法的公证书为鉴定依据的《鉴定报告》不应当采信。本院认为，公证处已对其出具的公证书中的笔误按照《公证程序规则》出具了《公证书补正说明》和《补正公证书》，故对该公证书予以采信；宏伟公司未完成全部工程退场后，亚强酒店对其施工工程量进行保全证据公证，宏伟公司及周美武认为公证书无法认定实际施工量，应提供实际施工量的相应证据，但至今宏伟公司及周美武并未提供有效的证据证明其已施工的工程量，故以公证书中载明的工程量作为宏伟公司已施工工程量的参考依据。宏伟公司及周美武提出在施工过程中有增项，《鉴定报告》未计算增加部分的工程量，根据双方合同约定增加工程量需双方确认签署《项目核增/核减变更单》，宏伟公司未提供变更单，宏伟公司也未提供有效的证据证明确有增加工程量的事实。故以鉴定报告中的工程造价4170753.12元作为宏伟公司实际已施工的工程价款。   三、关于亚强酒店已支付工程款的数额应如何计算的问题。从整个庭审调查及认定的证据可以看出，亚强酒店转至周美武的指定账户2433146.52元和代付人工工资2572018元，应算为已付工程款。虽在庭审中宏伟公司对亚强酒店转账至谢双林账户的工程款不予认可，但根据宏伟公司加盖公章的谢双林账户信息和宏伟公司出具的徐雪峰的授权委托证明书、徐雪峰向亚强酒店出具的收条、及转账工程款的凭证，能够形成完整的证据链，证实亚强酒店将工程款293175元转至宏伟公司指定谢双林的账户，此笔工程款也应计算为已付工程款内。在鉴定意见书中确定了宏伟公司施工中大理石使用情况及确定已使用大理石的材料费用，原告提供购置大理石的费用与鉴定意见书中确定的已使用的大理石材料费不一致，应按已完工程中实际使用大理石情况确定石材工程款的支付金额，即148082.91元石材款计算为已付工程款内。综上，认定亚强酒店已付工程款为5446422.43元。   宏伟公司任命周美武为新疆分公司总经理，全权负责新疆分公司的业务联系及具体经营工作安排，并向亚强酒店出具全部工程款转至周美武指定账户的授权委托书，宏伟公司也认可周美武系其公司聘用人员，由公司按绩效发放工资。在本案涉案的工程施工中，周美武履行宏伟公司授权的职责。故亚强酒店超付的工程款1275669.31元（5446422.43元-4170753.12元）应由宏伟公司返还。   另外对于本案涉案工程开工时间的确认问题。根据亚强酒店工作人员对开工时间的陈述及亚强酒店开始代付人工工资的时间，可以认定涉案工程开工时间为2018年3月，与合同约定不符。根据亚强酒店提供的复工工作联系函中标注的时间2018年11月22日，也晚于合同约定的竣工时间。故认定双方对开工时间及完工时间作出了新的约定，从而宏伟公司是否延误工期及延误工期的天数无法确认。故对亚强酒店要求支付延误工期违约金的诉讼请求不予支持；《履约承诺书》出具的时间为2017年11月1日，在施工合同签署之前，不能视为双方签订的施工合同的组成部分，且亚强酒店提供的劳动监察部门登记的工人要求尽快发放工资的投诉表系复印件，无法认定宏伟公司的施工人员到相关部门滋事的事实，故对亚强酒店要求按《履约承诺书》约定支付违约金150000元的诉讼请求不予支持。   现维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留县店装修工程已全部施工完成，并投入试运营，亚强酒店与宏伟公司签订的施工合同客观上已无法继续履行，对宏伟公司要求继续履行合同的诉讼请求不予支持。宏伟公司也未提供有效的证据证明存在停工窝工的事实，且停工窝工系亚强酒店的原因造成，故对宏伟公司要求赔偿停工窝工损失的诉讼请求不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：   一、原告（反诉被告）巩留县亚强酒店有限公司与被告（反诉原告）宏伟建设工程股份有限公司于2017年12月20日签订的《维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留县店装修施工工程总承包合同》及《维也纳国际酒店新疆伊犁州巩留县店装修施工工程总承包补充合同》已解除；   二、被告（反诉原告）宏伟建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）巩留县亚强酒店有限公司超付的工程款1275669.31元；   三、驳回原告（反诉被告）巩留县亚强酒店有限公司其他反诉请求；   四、驳回被告（反诉原告）宏伟建设工程股份有限公司全部诉讼请求；   五、被告周美武在本案中不承担支付责任。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费9040.51元，由被告（反诉原告）宏伟建设工程股份有限公司负担。反诉费19400元，由被告（反诉原告）宏伟建设工程股份有限公司负担。鉴定费54000元由被告（反诉原告）宏伟建设工程股份有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。         审判员 陈小燕         二O一九年十二月八日     书记员 江兆婧