黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终1017号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市双城区人民检察院。上诉人（原审被告人）高兴杰，男，汉族，1995年4月2日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，住哈尔滨市双城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年2月9日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于哈尔滨市双城区看守所。上诉人（原审被告人）石传宝，男，汉族，1996年4月15日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，原系哈尔滨市双城区青岭乡政府通信员，住哈尔滨市双城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年2月9日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于哈尔滨市双城区看守所。辩护人谭洪彬，黑龙江古堡律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院审理哈尔滨市双城区人民检察院指控原审被告人石传宝、高兴杰犯聚众斗殴罪一案，于2019年10月16日作出（2019）黑0113刑初290号刑事判决。石传宝、高兴杰不服，提出上诉。本院于2019年11月19日立案后,依法组成合议庭，经合议庭全体成员阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2019年2月9日零时许，被告人高兴杰、石传宝与石某、关某、苏某某、赵某、关某4七人在哈尔滨市双城区鑫马家园小区楼下鸿一烧烤店内喝酒，因琐事高兴杰与邻桌喝酒的赵某1（另案处理）、刘某一方发生口角，后各回自己饭桌继续喝酒。高兴杰等人结账走出饭店欲离开时，赵某1二人跟出来再次与高兴杰等人发生争执，双方互不服气，高兴杰称“那就打一架”。赵某1二人返回饭店用微信联系其朋友关某3（别名关某某）等人至烧烤店帮忙，石某打电话叫于某2等四人至烧烤店帮忙。于某2等人到后，高兴杰一行人进入烧烤店，石传宝让烧烤店老板将监控录像关掉，后双方互相撕扯，用啤酒瓶、凳子、餐具等物品互相扔掷。斗殴结束后，高兴杰等人离开现场，关某3等人到达现场。高兴杰面部皮肤擦伤、面部软组织挫伤，属轻微伤，未构成残。烧烤店内被损坏物品经鉴定价值人民币1740元。2019年2月9日，被告人高兴杰、石传宝被公安机关传唤到案。案发后，被告人高兴杰、石传宝家属赔偿鸿一烧烤店经济损失，取得谅解。上述事实，有经过原审庭审质证并确认的案件来源、到案经过；证人赵某1、于某1、吕某、张某证言；现场监控视频；哈尔滨市公安局双城分局法医鉴定所鉴定书；哈尔滨市双城区价格认定中心价格认定结论书证明；谅解书、和解协议书；户籍证明、现实表现；被告人石传宝、高兴杰供述等证据证实。原审法院认为，被告人石传宝、高兴杰伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪，被告人高兴杰系主犯，被告人石传宝系从犯。二被告人到案后能够如实供述自己的罪行，可以依法从轻处罚。被告人石传宝系从犯，应当依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，认定被告人高兴杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；认定被告人石传宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。宣判后，高兴杰、石传宝不服。高兴杰以原审认定其系主犯的事实不清、适用法律错误，其没有实施组织、策划、指挥斗殴的行为且赵某1、刘某一方存在明显过错，聚众斗殴罪仅处罚首要分子和积极参加者，与区分主从犯无关，故其不属于主犯；原审认定其持械斗殴系适用法律错误，其仅使用餐具、啤酒瓶等物品扔掷，不属于持械斗殴；原审量刑过重，其到案后如实供述自己的罪行且赔偿被害人经济损失得到被害人谅解，请求从轻、减轻处罚并判处缓刑为由,提出上诉。石传宝以原审认定事实不清，其行为不构成聚众斗殴罪；原审认定其持械斗殴系适用法律错误，其仅使用餐具、啤酒瓶等物品扔掷，不属于持械斗殴；原审量刑过重，其系从犯、到案后如实供述自己的罪行且赔偿被害人经济损失得到被害人谅解，请求从轻、减轻处罚并判处缓刑为由,提出上诉。其辩护人提出与石传宝上诉理由内容相同的辩护意见。经二审审理查明认定的事实、证据与原审相一致。综合考虑上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，原审庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院评判如下：1.关于石传宝及其辩护人提出的原审认定事实不清，石传宝的行为不构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见以及高兴杰提出的原审认定其系主犯的事实不清、适用法律错误，其没有实施组织、策划、指挥斗殴的行为且赵某1、刘某一方存在明显过错，聚众斗殴罪仅处罚首要分子和积极参加者，与区分主从犯无关，故其不属于主犯的上诉理由。被告人高兴杰、石传宝供述以及证人赵某1证言证实案发前高兴杰系因琐事与邻桌赵某1等人发生口角，并在高兴杰一伙人结完账走出饭店欲离开时与赵某1一方再次发生争执并分别纠集他人，相约斗殴，故双方均存在过错，不因赵某1一方具有过错而减轻高兴杰的罪责。被告人高兴杰供述在石某纠集的众人到达后，其一行人再次进入饭店，与赵某1一方发生撕扯并互相扔掷啤酒瓶、凳子、餐具等物品，其亦参与其中，向赵某1一方扔掷啤酒瓶和盘子，被告人石传宝供述其在案发前要求饭店老板将监控关闭，并在双方发生肢体冲突后向赵某1一方扔掷啤酒瓶和盘子，二被告人的供述与证人赵某1、吕某、张某证言以及现场监控视频相互印证，认定高兴杰、石传宝积极参与斗殴，具有聚众斗殴故意的证据充分，二被告人的行为均构成聚众斗殴罪，且均系积极参加者。刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；第二十六条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。聚众斗殴罪是指聚集多人攻击对方或者相互攻击对方的行为，对涉嫌聚众斗殴的被告人划分主犯和从犯具有法律依据。被告人高兴杰不仅积极参与斗殴，并在斗殴过程中起主要作用，原审认定其系主犯的做法正确。对上诉人的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见，不予采纳。2.关于高兴杰、石传宝及石传宝辩护人提出的原审认定高兴杰、石传宝持械斗殴系适用法律错误，二上诉人仅使用餐具、啤酒瓶等物品扔掷，不属于持械斗殴的上诉理由和辩护意见。“械”是指在性质上或者用法上足以杀伤他人的器物。本案中，高兴杰、石传宝一方与赵某1一方于烧烤店内互相多次扔掷包括空啤酒瓶、未开启的瓶装啤酒、餐桌座椅、圆凳、盘子、保温暖壶等多种器物，损坏烧烤店内财物价值人民币1740元并导致高兴杰面部皮肤擦伤、面部软组织挫伤的轻微伤，同时造成公共场所秩序严重混乱。原审综合考虑双方所持器物的杀伤机能、一般人对此产生的危险感以及在本案斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，将本案定性为持械聚众斗殴的做法正确。对上诉人的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见，不予采纳。3.关于高兴杰、石传宝及其辩护人提出的原审量刑过重，高兴杰、石传宝到案后如实供述自己的罪行且赔偿被害人经济损失得到被害人谅解，请求从轻、减轻处罚并判处缓刑的上诉理由和辩护意见。刑法第二百九十二条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，持械聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。高兴杰、石传宝持械聚众斗殴，均系积极参加者。另聚众斗殴罪系扰乱公共秩序的犯罪，上诉人赔偿被害人经济损失并得到被害人谅解不能减轻其罪责。原审考虑高兴杰、石传宝持械聚众斗殴、在斗殴过程中分别起到的作用以及其到案后如实供述自己的罪行等量刑情节，判处高兴杰有期徒刑三年六个月，判处石传宝有期徒刑三年，量刑适当。刑法第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四个条件的，可以宣告缓刑。高兴杰被判处有期徒刑三年六个月，不符合适用缓刑的条件；高兴杰、石传宝持械聚众斗殴，不属于犯罪情节较轻。故原审未对高兴杰、石传宝判处缓刑的做法正确。对上诉人的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见，不予采纳。本院认为，原审判决认定高兴杰、石传宝犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 乔 岳审判员 冯 江审判员 董世杰二〇一九年十二月十一日法官助理王珏书记员李宇杭