江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2689号上诉人（原审被告）：陈则早，男，1945年12月26日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：黄孝朋，江西准星律师事务所律师。上诉人（原审原告陈桂林之妻）：彭四春，女，1957年9月13日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。上诉人（原审原告陈桂林之父）：陈典武，男，1928年10月11日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。上诉人（原审原告陈桂林之女）：陈九珍，女，1978年9月13日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。上诉人（原审原告陈桂林之子）：陈建明，男，1980年8月27日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。上诉人（原审原告陈桂林之子）：陈初明，男，1986年3月16日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。上诉人彭四春、陈典武、陈九珍、陈建明、陈初明共同的委托诉讼代理人：吴杰，男，1954年9月24日出生，汉族，住江西省九江市都昌县大树乡龙门村吴汝穆001号，公民身份号码360428195409240839。上诉人陈则早因与上诉人陈桂林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉期间，上诉人陈桂林死亡，其继承人彭四春、陈典武、陈九珍、陈建明、陈初明等继续参加本案诉讼。本案现已审理终结。陈则早上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成劳务关系，没有事实依据。上诉人是要求被上诉人完成修复偏房天沟的工作成果，被上诉人的工作时间是由其自己确定，劳动工具是由其自己提供，上诉人对被上诉人不存在控制、支配和从事关系，上诉人也不是定期给付劳动报酬，而是一次性结算劳动报酬，上诉人和被上诉人之间形成的是承揽关系。2、即使上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系，一审判决上诉人承担55%的责任，显然过高。被上诉人明知不能在天沟上站立，却站在天沟边沿，造成自身摔下来的事情发生，本案事故主要是因被上诉人自己的过错所致，被上诉人不应承担超过20%的责任。陈桂林上诉请求：1、撤销一审判决中上诉人“自己应承担45%的责任”内容，改判上诉人不承担责任；2、撤销一审判决被上诉人赔偿上诉人各项经济损失合计52939.4元，改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失合计145760.19元；3撤销一审判决中误工费、交通费、原告垫付医药费的金额，改判支持上诉人主张的金额。事实与理由：一审确认上诉人应承担45%的过错责任缺乏事实依据，确认上诉人年满60岁后不计算误工损失有悖于“按实际减少收入计算”的原则。一审确定的交通费与实际发生的交通费用相比较也差得太离谱。一审认定本案法律关系和适用法律都是正确的，但在相关损失费用上的认定欠妥。陈桂林向一审法院起诉请求：1、判令被告承担原告劳务者受害的各项损失150597.59元；2、伤残鉴定费1900元。一审法院认定事实：2017年11月25日，原告为被告房屋做天沟浇筑工作，12时40分许，由于原告以前做好了的天沟突然翻塌，致使原告坠落受伤，随即原告被送往都昌县人民医院治疗，入院诊断为腰椎骨折。11月27日，原告转入都昌县中医院医疗，入院诊断为：1、腰椎压缩性骨折，2、肋骨骨折，后行“L1椎体压缩性骨折切开复位内固定术”。12月24日，原告出医院。2018年3月27日，原告就本案事实起诉本案被告的儿子陈任忠，同年12月5日原告撤诉。此次原告诉至一审法院，要求被告赔偿：1、误工费180天×155.93元=28067.4元2、护理费90天×145=13050元3、营养费90天×30=2700元4、伙食补助29天×30=870元5、伤残赔偿金12138×20年×30%=72828元6、精神抚慰金6000元7、赡养费9128×5×30%=136928、交通费及儿子的损失（误工）2980元9、后续医疗费10000元10、垫付医药费410.19元11、鉴定费1900元以上合计人民币152497.59元。经原告委托，2018年3月8日原告被都昌万里鉴定中心鉴定为：伤残程度评定为八级、休息期限评定为180日、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日、后续医疗费为10000元。后经一审法院委托，2018年11月16日原告被南昌大学司法医学鉴定研究所鉴定为：1、陈桂林为多发椎体骨折的伤残八级。2、陈桂林的误工期180日、护理期90日、营养期90日。3、陈桂林的后续医疗费约10000元。4、陈桂林多发椎体骨折系新鲜骨折，与本次摔伤存在直接因果关系。被告的儿子陈任忠已经为原告支付了医药费33056.54元，原告自己支付了医药费390.73元。一审法院认为，原告为被告房屋做天沟浇筑工作，双方之间形成了劳务关系，原告是提供劳务一方，被告是接受劳务一方，原告提供劳务时未尽到注意义务、未采取有效的安全防护措施，自身存在过错，其受到损害自己应承担45%的责任，被告未尽到管理监督义务、未采取相应的安全防护措施、被告原先的天沟翻塌与原告受到损害有较大的关系，被告有较大的过错，对原告的损害被告应承担55%的责任。关于原告的损失，一审法院核定如下：1、误工费145元×16天=2320元（计算至60周岁日止）2、护理费142元×90天=12780元3、营养费90天×30元=2700元4、伙食补助29天×30元=870元5、伤残赔偿金86520元（12138元×20年×30%=72828元＋赡养费9128元×5年×30%=13692）6、精神抚慰金6000元7、交通费1000元8、后续医疗费10000元9、原告垫付医药费390.73元10、鉴定费1900元11、医药费34500元（被告已经垫付）。以上合计人民币158980.73元。原告自行承担158980.73×45%=71541.33元，被告承担158980.73×55%=87439.40元，扣除被告已经支付的34500元，被告还应付给原告损失52939.4元（87439.95-34500=52939.4元）。一审法院判决：被告陈则早赔偿原告陈桂林人身受损害的各项经济损失合计人民币52939.40元。一审案件受理费3350元，由原告负担1507元、被告负担1843元。二审中，上诉人和被上诉人均没有提交新的证据。二审查明，上诉人陈桂林于2019年7月17日不幸溺水身亡。陈桂林第一顺序继承人有彭四春（妻）、陈典武（父）、陈九珍（女）、陈建明（子）、陈初明（子）。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的主要焦点在于如何认定上诉人陈则早与陈桂林之间是雇佣关系还是承揽关系？原审确定的责任比例是否恰当？雇佣关系和承揽关系两者虽都含有一方当事人提供劳务的内容，较易混淆，但两者还有显著不同的特征，实践中应当根据当事人合同关系中的具体特征来确定双方之间的法律关系。雇佣关系中是以提供劳务的一方完成一定的劳动为标的，提供劳务者的工作受雇主的指挥管理，不具有独立性，一般是在雇主指定的工作场所内、使用雇主提供的材料、设备等进行工作，工作的技术含量较低，付出的主要是劳动力。承揽关系中是以承揽人按照定做人的要求交付工作成果为标的，承揽人的工作具有独立性，是以自己的技术、设备和劳力完成主要工作，技术含量较高，双方通常会订立书面合同对标的物的各种技术参数、特征进行约定。本案中，陈桂林在上诉人陈则早指定的区域内，按照上诉人陈则早的要求浇筑天沟，陈桂林的工作并不具有独立性，双方也未签订书面合同明确双方是承揽合同关系，故本院认为双方之间的关系更具雇佣关系的法律特征，一审法院认定双方之间形成劳务关系，符合法律规定，本院二审对此予以认同。上诉人陈则早没有未尽到安全监督义务、未采取相应安全防护措施，且其原先的天沟翻塌与陈桂林受到损害有较大的关系；陈桂林在提供劳务时未尽到注意义务、未采取有效安全防护措施，自身存在一定的过错，一审法院根据双方的过错程度酌定双方各自应承担的责任比例，符合法律规定，也是恰当的，本院二审对此亦予认可。鉴于陈桂林现已死亡，其后续医疗费用已不会发生，故应从其因本案事故所受的损失中予以减除。陈桂林获赔的款项应由其继承人按照法律规定处理。综上所述，上诉人陈则早和上诉人彭四春、陈典武、陈九珍、陈建明、陈初明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应维持，但因陈桂林现已死亡的事实，本院对一审判决确定的后续治疗费的内容予以改判撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、驳回上诉人陈则早的上诉；二、驳回上诉人彭四春、陈典武、陈九珍、陈建明、陈初明的上诉；三、撤销江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初112号民事判决的主文，改判为：上诉人陈则早于本判决生效之日起十五日内支付给上诉人彭四春、陈典武、陈九珍、陈建明、陈初明人民币47439.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3293元，由上诉人陈则早负担1173元，上诉人彭四春、陈典武、陈九珍、陈建明、陈初明共同负担2120元。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇一九年十二月二十四日书记员  郑筱楠