广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21275、21276号上诉人（21275号案原审原告、21276号案原审被告）：黄志源，男，1958年8月1日出生，汉族，系原个体工商户“广州市番禺区南村楠广酒类经营部”的经营者，住。委托诉讼代理人：麦征，广东青晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：周志英，广东青晖律师事务所律师。被上诉人（21275号案原审被告、21276号案原审原告）：彭灼华，男，1959年12月14日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：黄锋文，广东银德律师事务所律师。上诉人黄志源与被上诉人彭灼华因劳动争议二案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初8620、8963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了二案，现已审理终结。黄志源上诉请求：撤销原判，改判确认其经营的原广州市番禺区南村楠广酒类经营部（下称楠广经营部）与彭灼华自2009年6月8日至2017年8月13日期间不存在劳动关系，驳回彭灼华的全部诉讼请求。一、二审受理费由彭灼华负担。事实和理由：一、彭灼华与楠广经营部之间不存在劳动关系，双方是承揽关系。1.彭灼华与黄志源是舅舅与外甥的关系，在彭灼华没有固定工作的情况下，黄志源出于善意推荐彭灼华从事送货工作。2009年彭灼华已经年满50岁。2.因彭灼华没有经济能力购买车辆，故由黄志源出资购买车辆，并登记在彭灼华名下，由彭灼华用于送货，以上操作符合双方的关系及工作需要。3.关于车辆保险费、燃油费及维修费用等的承担，是承揽关系中对工作成本承担的约定，并非说承担了该费用就是劳动关系。二、仲裁时，彭灼华承认楠广经营部没有对其作出解雇的意思表示，且未主张与黄志源有过任何的沟通。一审中，彭灼华却主张系楠广经营部主动解除劳动关系，还编造黄志源叫其不要做的虚假情节。由此可见，彭灼华存在虚假陈述的情况。彭灼华答辩称，同意一审判决。黄志源起诉请求：1.确认其经营的楠广经营部与彭灼华自2009年6月8日至2017年8月13日期间不存在劳动关系；2.彭灼华承担本案全部诉讼费用。彭灼华起诉请求：1.确认黄志源经营的楠广经营部与彭灼华在2009年6月8日至2017年8月13日期间存在劳动关系；2.黄志源支付解除劳动关系赔偿金64000元；3.本案一切诉讼费用由黄志源承担。一审法院审理查明：楠广经营部系1990年7月18日成立的个体工商户，经营者系黄志源，该经营部于2018年4月23日核准注销。2018年6月21日，彭灼华向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认其与黄志源经营的楠广经营部于2009年6月8日至2017年8月13日期间存在劳动关系；2.黄志源向其支付解除劳动合同经济赔偿金64000元。该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2018]第2393号仲裁裁决：1.楠广经营部与彭灼华于2009年6月8日至2017年8月13日期间存在劳动关系；2.驳回彭灼华的其余仲裁请求。黄志源与彭灼华均不服仲裁裁决，诉至法院。诉讼中，黄志源主张其经营的楠广经营部与彭灼华之间是承揽关系，并非劳动关系。彭灼华系自带车辆为楠广经营部以及劲酒集团送货，彭灼华不受楠广经营部员工管理规定制约，也没有人对其进行考勤。黄志源表示粤Ａ×××××长安SC6371客车系彭灼华自有，楠广经营部承担了送货车辆的保险、维修等费用，是基于承揽关系内由定做人承担相应的费用，双方的承揽费用是根据彭灼华送货的里程以及数量发放的。就其主张，黄志源提供《机动车交通事故责任强制保险单》《机动车商业保险保险单》、2016年8月至2017年8月期间的网上银行电子回单以及《借条》等证据。黄志源还称因为双方是亲戚关系，不存在劳动关系，所以彭灼华多次向其借钱，都没有标记为借支工资。对此，彭灼华确认《机动车交通事故责任强制保险单》《机动车商业保险保险单》、网上银行电子回单及《借条》的真实性，但认为粤Ａ×××××长安小客车是黄志源出资购买，只是登记在其名下，保险、油费、维修费用均由楠广经营部承担，楠广经营部办理了一张加油卡并每月充值来支付油费，彭灼华仅是负责驾驶车辆，可见双方之间并非承揽关系。而2017年1月3日的网上银行电子回单中交易摘要为“工资”，且楠广经营部基本上是每月转账一次，虽然双方没有签订劳动合同，但口头约定工资是按照计件计算，双方实际为劳动关系。至于借条是民间借贷关系，本案是劳动争议，认为借条与本案无关。彭灼华主张其由黄志源聘请，于2009年6月8日入职楠广经营部，任职司机和业务员，楠广经营部每月通过银行转账的方式发放工资，在职期间双方没有签订书面劳动合同，楠广经营部也没有为其购买社会保险。彭灼华还称入职时双方约定工资为每月1800元+每天5元的餐费补贴，后期还负责货物搬运到车上的工作，其中每件货物搬运提成为0.5元/件。2015年开始调整工资为3000元/月，另加搬运提成0.6元/箱，2017年开始调整工资为4000元/月，另加搬运提成0.4元/箱。2017年8月11日，楠广经营部收回车辆和油卡强制其离职，其离职前12个月平均工资为4320.62元。为证明其主张，彭灼华提交了工作日记、送货单及销售出货单、网上银行电子回单、微信聊天记录、民生银行账户对账单、中国农业银行卡交易明细清单、手写提成账簿等证据，其中：1.彭灼华当庭出示工作日记的原件，均为较为陈旧的记录本，页面泛黄，由彭灼华自行记录，其中载明：“10年6/116/12休息”、“10年6/13九江送胜信，员岗，大石南方，小谷围”、“16年2.22请假”等相关工作记录。2.销售出货单中的“业务员”处有彭灼华的名字及签名，供货方名称为楠广酒业。3.网上银行电子回单及中国农业银行卡交易明细清单显示，账户名为“黄某”的账户于2016年2月至2017年8月期间每月向彭灼华转账，具体金额为：2016年2月2日2810元、2016年3月2日1982元、2016年4月1日5622元、2016年5月4日4019元、2016年6月2日3561元、2016年7月7日3640元、2016年8月4日4163元、2016年9月3日4621元、2016年9月29日4392元、2016年11月5日4626元、2016年12月3日6898元、2017年1月3日4493元、2017年2月9日4429元、2017年3月7日2443元、2017年4月8日3906元、2017年5月3日1048元，2017年8月4日588元，其中2016年2月2日、3月2日、4月1日三笔交易的“摘要/附言”均为“工资”。4.中国民生银行个人账户对账单中显示，户名为“沈某”的账户在2017年5月至7月期间向彭灼华转账，具体金额为：2017年5月11日3359.78元（摘要信息为“2017年4月工资2”）、2017年6月9日3581.63元（摘要信息为“2017年5月工资3”）、2017年7月11日3887元（摘要信息为“2017年6月工资2”）。5.微信记录显示，微信名为“黄某”的账户于2017年3月16日向彭灼华发送信息“3月15日直营商代表工作数据通报：1.提交工作数据20人；未提交数据有4人……2.迟延提交工作汇报有3人（楠广彭灼华……）通报批评。强调：工作数据须在21：30前汇报，迟报或未汇报的扣直营商月度考核分1分/人……请大家严格按公司规定执行”；2017年6月16日，彭灼华向“黄某”发送微信称“黄经理我今晚早点下班回来祠堂食龙船饭可以吗”，“黄某”回复称“你和你们那组人沟通好”；2017年7月彭灼华向“黄某”发送微信称“黄经理我下午请假有点事不去开会了，胡柏海叫我同你讲声”“黄某”回复称“你下午不上班”；2017年8月18日“黄某”向彭灼华发送信息：“华哥，把车开到仓库啊，没车送货”；2017年8月23日发消息“华哥，车子行驶证呢”“放在仓库啊”。6.手写提成账簿显示2016年1月至2017年1月期间每月收到的提成金额。就上述证据，黄志源对工作日记的证据三性不予认可，认为该记录均是彭灼华手写，不能证明双方存在劳动关系；对送货单、网上银行电子回单、微信聊天记录、销售出货单的真实性、合法性无异议，但关联性不予认可，其认为银行电子回单及中国农业银行卡交易明细清单中显示转账金额不定，与彭灼华主张每月工资4000元不符，而电子回单上的“工资”备注是转账人员错误输入，彭灼华提供的对账单及交易明细中的转账，并非工资，而是送货的劳务报酬，该报酬一部分是黄志源个人支付的，另一部分是劲酒集团的代理商支付的；黄志源称民生银行账户对账单显示户名沈某，是劲酒集团在广州总经销龙泉公司的经理，并非经营部的员工；彭灼华负责送货，因此销售单上记载为业务员；针对微信记录中申请请假的信息，黄志源确认黄某是楠广经营部的负责人，彭灼华需经黄某批准后才能请假。关于双方劳动关系的解除原因。黄志源主张2017年8月11日彭灼华因工作失误无法上交单据，对管理人员发脾气后自行开车离开，微信记录显示楠广经营部的工作人员黄某曾多次要求其回来帮忙送货，彭灼华也在仲裁时陈述楠广经营部并没有提出解除，并提供仲裁笔录等予以证明。对此，彭灼华表示，仲裁阶段其表述是指楠广经营部没有提出“解除”的字眼。彭灼华主张2017年8月11日楠广经营部认为其工作中存在失误，楠广经营部的管理人员收回其油卡及证件，不再安排其工作，后其向黄志源求证，黄志源向其表示收回油卡等即表示“叫你不要做了”，于是其没有再回去上班，因为车辆是登记在他名下，故其将车辆开走，8月18日后经理黄某又要求他将车辆及行驶证交回，彭灼华认为系楠广经营部单方面解除双方劳动关系。庭审中，黄志源确认因其与彭灼华是亲属关系，经其推荐彭灼华进入楠广经营部送货，当时要求自带送货车辆，黄志源就出资为彭灼华购买一辆二手车（粤Ａ×××××长安小面包），车辆登记在彭灼华名下。另，在仲裁阶段及第一次庭审中，黄志源均确认黄某系楠广经营部的管理人员，在2019年6月18日的庭询中黄志源的委托诉讼代理人又称黄某及沈某均是劲酒集团的工作人员，彭灼华后期的工资系由劲酒集团的沈某转账支付的。而黄志源在2019年6月28日的书面补充意见中其表示沈某是劲酒集团或其他经销商雇请的人员。一审法院认为：本案双方的争议焦点主要有以下两点：1.彭灼华与楠广经营部是否建立劳动关系；2.若双方已建立劳动关系，双方的劳动关系因何解除。关于争议焦点一，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]112号）第一条的规定，“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，并结合在卷证据进行分析：一、黄志源虽主张楠广经营部与彭灼华系承揽关系，彭灼华不受楠广经营部员工管理规定制约，也没有对彭灼华进行考勤管理，但未能提供承揽合同或其他证据佐证其主张，而彭灼华提供的微信聊天记录显示，彭灼华每天需要提交工作汇报，否则将受到通报批评，若不参加会议或提前下班均需向楠广经营部的管理人员请假，彭灼华持有部分送货单及销售出货单的原件，销售出货单中亦载明彭灼华为供货单位“楠广酒业”的业务员，黄志源对上述微信记录及销售出货单的真实性不持异议，可见彭灼华在工作中受楠广经营部管理，并从事由楠广经营部安排的工作。二、黄志源虽主张楠广经营部支付给彭灼华的款项均为承揽费用，但根据彭灼华提供的网上银行电子回单及银行交易明细清单反映，2016年1月至2017年7月期间每月均由黄某向彭灼华转账且时间较为固定，当中有数笔交易的摘要显示为“工资”，较为符合用人单位向劳动者发放劳动报酬的一般情形，而中国民生银行个人账户对账单也显示2017年4月至6月的工资由沈某每月向彭灼华转账支付。诉讼中，关于黄某是否属于楠广经营部的管理人员，黄志源的陈述前后相互矛盾，黄志源虽称沈某系其他公司的员工，相关费用是其他公司向彭灼华支付的费用，但也未能提供证据予以证明，故对于黄志源的上述抗辩意见不予采纳。三、黄志源第一次庭审中称彭灼华系自带车辆为楠广经营部送货、双方系承揽关系，而在诉讼中又确认彭灼华送货所用的车辆系黄志源出资购买，保险费、燃油费及维修费由楠广经营部承担，与其之前的主张相互矛盾，也不符合一般运输承揽的合作习惯。综上，彭灼华接受楠广经营部的管理，从事楠广经营部安排的有报酬的劳动，提供的劳动是楠广经营部的组成部分，认定双方存在劳动关系。关于劳动关系的起始时间，黄志源确认彭灼华自2009年6月8日开始为楠广经营部送货，故确认双方自2009年6月8日起建立劳动关系。关于争议焦点二。本案中，结合双方诉、辩及举证情况，可知2017年8月11日之后彭灼华不再持有送货车辆的油卡及证件，2017年8月13日起楠广经营部没有安排彭灼华工作，彭灼华也没有再为楠广经营部提供劳动，认定双方劳动关系已于2017年8月13日实际解除。庭审中，双方就解除劳动关系的原因各执一词，彭灼华虽主张系楠广经营部收回其油卡及证件，不再安排其工作，黄志源也曾告诉他收回油卡的意思是要他不要再做了，系楠广经营部单方解除劳动关系，但未能就其主张提供充分有效的证据予以证明。黄志源则称系彭灼华自己交回油卡及证件后不再回岗，黄志源虽称工作人员有通过微信催促其回岗，但微信记录中反映其仅要求彭灼华把车辆及行驶证交回，并未显示曾要求彭灼华回岗工作，不足以证明其主张。综上，鉴于用人单位及劳动者均无法证明劳动者的离职原因，可视为经用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，楠广经营部应向彭灼华支付解除劳动关系的经济补偿。诉讼中，黄志源否认楠广经营部与彭灼华存在劳动关系，亦未提供工资台账等以证明彭灼华的工资发放情况，应承担举证不能的不利后果，故根据彭灼华提供的银行交易明细进行核算，对于彭灼华关于离职前12个月平均工资为4320.62元的主张予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，并结合上文中已查明彭灼华的工作年限，楠广经营部应向彭灼华支付解除劳动关系经济补偿金为4320.62元×8.5个月=36725.27元。本案中，楠广经营部已于2018年4月23日经工商部门核准注销，黄志源为经营者。彭灼华自2009年6月入职楠广经营部，其诉讼请求涉及的事项均发生在楠广经营部经营期间，楠广经营部注销后，黄志源作为经营者，应就楠广经营部经营期间产生的上述债务承担责任。据此，一审法院于2019年9月9日作出如下判决：一、确认黄志源经营的楠广经营部与彭灼华于2009年6月8日至2017年8月13日期间存在劳动关系；二、黄志源于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向彭灼华支付解除劳动关系的经济补偿36725.27元；三、驳回黄志源的诉讼请求；四、驳回彭灼华的其余诉讼请求。本案受理费20元，由黄志源负担。二审中，双方均无新证据提交。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是黄志源经营的楠广经营部是否在2009年6月8日至2017年8月13日期间与彭灼华存在劳动关系。在实际生活中，存在用人单位与劳动者没有签订劳动合同的现象，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。本案中，彭灼华、楠广经营部符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，彭灼华提供的劳动是楠广经营部业务的组成部分，由楠广经营部支付劳动报酬，其日常工作均须向楠广经营部进行汇报和请示，接受楠广经营部的管理。虽然彭灼华、楠广经营部没有签订劳动合同，但双方实际履行了劳动关系的权利义务，形成了事实上的劳动关系，故双方的关系应受相关劳动法律、法规的调整与保护。因此，黄志源上诉称彭灼华非楠广经营部的员工，双方是承揽关系依据不足，本院不予采纳。因双方均未提交证据证明解除劳动关系的原因，一审法院视为经楠广经营部提出且双方协商一致解除劳动合同，并由楠广经营部向彭灼华支付解除劳动关系经济补偿金并无不当，黄志源上诉其无需支付经济补偿金的理由亦不成立，本院亦予驳回。综上所述，黄志源的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二案二审案件受理费20元，由黄志源负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十二月十三日书记员  陈泽如郑燕玲