河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7390号上诉人（原审被告）：任金玉，男，1966年8月7日出生，汉族，住安国市。委托诉讼代理人：石旺，安国市伍仁桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：侯秀峰，男，1970年7月29日出生，汉族，住安国市。委托诉讼代理人：张学良，保定莲池区正和法律服务所法律工作者。上诉人任金玉因与被上诉人侯秀峰建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省安国市人民法院（2019）冀0683民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任金玉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：l、一审判决“被告任金玉返还原告侯秀峰多支付的工程款33479元”违背事实情况。事实是2018年8月24日，被上诉人与上诉人签订工程承包协议，由上诉人为被上诉人建三层楼房，建筑面积大概350平米，工程量双方实际确认为准。在实际施工过程中，上诉人按照被上诉人的要求进行施工，被上诉人给付工程款，该案不存在返还多支付的工程款的事实。2、一审判决“被告任金玉赔偿原告侯秀峰因质量问题产生的返工和修复损失5000元”上诉人不认可，首先上诉人认为在房屋实际施工过程中，被上诉人及其家人在场监工，是完全按照被上诉人及其家人的意愿进行的，如果在施工过程中存在如司法鉴定意见书中所谓的质量问题，被上诉人也难逃干系，其对房屋存在所谓质量问题亦应负不可推卸的责任；再者，即使房屋存在所谓的质量问题需要返工和修复，但被上诉人对返工和修复的费用并未实际发生，数额难以确定，一审法院在数额难以确定的情况下就擅自做出赔偿5000元费用实属错误。3、一审判决“被告任金玉给付原告侯秀峰司法鉴定费25000元”上诉人不认同。本案中，被上诉人明知上诉人没有建筑资质，但还是与上诉人签订了工程建筑协议，在房屋即将竣工时双方就工程款问题产生纠纷，被上诉人不是积极的就工程款问题进行协商，继续履行承包协议，而是就已经实际完工的部分房屋面积存在所谓的质量问题向上诉人索取不正当的所谓赔偿，被上诉人的行为是导致工程协议不能继续履行的过错方，亦是导致该案发生的主要因素，故司法鉴定费用应由被上诉人单方承担。侯秀峰答辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应驳回上诉人的上诉请求,维持原判。侯秀峰向一审法院起诉请求：1、请求确认本案当中的《工程承包协议》无效；2、请求判决被告退还多支取的工程款60000元；3、请求判决被告因无故停工造成的延期费等损失25000元；4、请求判决被告赔偿原告因无故停工需另找施工队施工造成的差价50000元；5、请求判决被告赔偿原告因质量问题需重新返工、修复产生的费用26300元；6、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月24日，原告侯秀峰与无建筑施工企业资质的被告任金玉协议约定由被告任金玉承建位于安国市房屋一套，并签订《工程承包协议》一份，协议约定：“甲方侯秀峰乙方任金玉一、甲方有三层楼房，建筑面积大概350平米，工程量双方实际确认为准，每平米780元承包给乙方，总造价为273000元。工期由甲乙双方共同协商决定。如果国家政策限产停工，乙方不承担一切责任。二、自开工之日起，因停电停水未按时完工，乙方不负责。乙方必须按规范标准施工并接受甲方监督。三、自合同签订后三日内，支付给乙方总价钱的30%工程款来备料，在施工期间按进度多少来支付给乙方相应的款项。打完房顶、外墙体亚光后结清。四、必须安全施工，在施工期间出事故乙方承担责任。安全施工期间，防电防水防盗。非乙方责任事故由甲方承担，水电费由甲方负担。五、房屋完工后保证屋顶不漏雨，墙体不渗水。墙体概述东边37厘米，北边37厘米，西边37厘米、南边37厘米。本工程总承包价格为780元每平米（其中不包括门窗、地暖和防水处理）。上下水材料、电线2.5平方乙方负责，弱电由甲方提供（地板砖屋面瓦由甲方提供）。六、房屋一层：高度水泥地面到屋顶3.65米，二层高度：地板砖到屋顶3.45米，三层高度：地板砖到屋顶3.45米。屋面彩钢顶费用由甲方承担，另有附加工程另行结算。七、本协议一式三份，甲乙各持一份，签订即时起生效。”协议签订后，被告任金玉开始施工，原告于2018年8月28日、10月13日、11月1日、2019年2月26日依次给付被告工程款10万元、5万元、5万元、3万元，以上共计23万元。后被告施工至该楼房三层即将封项时，主张该楼房整体建筑面积应为451㎡，要求原告按建筑面积451㎡给付工程款，双方因建筑面积和给付工程款的问题发生争议，2019年3月28日被告停止施工至今。一审法院依原告侯秀峰申请依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对位于安国市实际完成建筑面积和实际完成工程质量问题进行鉴定，2019年8月16日，该鉴定中心出具鉴定意见：1、涉案房屋实际完成建筑面积涉案房屋一屋至三层实际完成建筑面积分别为：140.22㎡、111.73㎡、102.87㎡，总建筑面积354.82㎡。2、混凝土构件外观质量涉案房屋混凝土构件存在疏松、孔洞、露筋、翘曲不平的外观质量缺陷，不符合中华人民共和国国家标准（混凝土结构工程施工质量验收规范）（GB50204-2015）第8.2.2条的规定。3、混凝土过梁涉案房屋所有门、窗洞口上方均未做混凝土过梁，与图纸设计不符。4、混凝土柱垂直度偏差一层门廊西柱垂直度偏差：西偏29㎜、南偏29㎜；门廊东柱垂直度偏差：西偏8㎜、南偏58㎜，垂直度最大偏差均超过10㎜，不符合中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.3.2条的规定。5、三层出屋面混凝土柱存在：混凝土未施工、钢筋生锈现象。后原告侯秀峰对鉴定意见第一项不服申请复议，2019年9月3日北京建研院建设工程质量司法鉴定中心作出（2019）建鉴字第310号鉴定复议回复函，补正意见如下：涉案房屋一层、二层实际完成建筑面积分别为140.22㎡、111.73㎡，三层建筑面积不应计算在内，涉案房屋总计实际完成建筑面积251.95㎡。鉴定费用25000元由原告侯秀峰支付。一审法院认为，原、被告签订的《工程承包协议》虽系当事人的真实意思表示，但被告不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方所签《工程承包协议》应属无效，但原告仍应参照协议约定按照被告已完成的工程量给付相应的工程价款。被告承建一、二层的主体工程已完成，三层虽建设部分工程，但按照《工程承包协议》的约定，每平米780元的工程价款还包括打房顶、外墙体压光、上下水、电线2.5平方、地砖屋面瓦铺设等，一、二层这些工程尚未动工，结合本案实际情况，三层已建部分工程与一、二层未建部分工程相互折抵，并参照司法鉴定意见书和复议回复函，认定本案争议房屋的总建筑面积为354.82㎡，被告任金玉已经施工完成的建筑面积为251.95㎡，故原告应给付被告工程款196521元（780元×251.95㎡），原告已支付被告工程款230000元，扣除应给付的工程款，被告应返还原告多支取的工程款33479元（230000元-196521元）。被告任金玉主张该房屋建筑面积为451㎡，其已实际支出33万余元工程款，于法无据，不予支持。原、被告签订的《工程承包协议》中约定的建筑面积大概为350㎡，被告要求原告按451㎡支付工程款，经鉴定该房屋总建筑面积为354.82㎡，被告向原告索要远超其建筑面积的工程款致使双方发生纠纷自2019年3月28日停止施工至今，其过错原因在被告，且原告对工程质量进行了鉴定，该房屋存在混凝土构件外观质量缺陷、门、窗洞上方未做混凝土过梁，与图纸设计不符、混凝土柱垂直度偏差和三层存在混凝土未施工、钢筋生锈现象的质量问题，原告主张鉴定费用应由被告承担，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”原告主张被告赔偿因质量问题需重新返工、修复产生的费用26300元，但原告在明知被告不具备施工资质的情况下仍与被告签订《工程承包协议》，且原告作为发包方，对工程质量亦有监督检查的义务，但直至双方因建筑面积发生争议时才提出房屋质量问题，原告方也存在过错，综合考虑双方过错程度及质量问题，酌定因质量问题被告应赔偿原告返工和修复损失共计5000元。原告主张被告应给付因停工造成的延期损失和施工差价损失，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告任金玉返还原告侯秀峰多支付的工程款33479元；二、被告任金玉赔偿原告侯秀峰因质量问题产生的返工和修复损失5000元；三、被告任金玉给付原告侯秀峰司法鉴定费25000元；四、驳回原告侯秀峰的其他诉讼请求。以上一、二、三项均于本判决生效后七日内给付。案件受理费1663元，原告侯秀峰负担1009元，被告任金玉负担654元。”二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，虽然上诉人与被上诉人所签订的《工程承包协议》因上诉人不具有施工资质而无效，但该合同系双方真实意思表示，虽然双方因纠纷导致工程无法进行，但上诉人进行了施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，上诉人向被上诉人请求给付已完工程相应价款，具有合理性。本案中，上诉人对鉴定结论中认定的案涉房屋实际完成的建筑面积认可，而该面积为251.95平米。应参照案涉双方对单位面积建造价格约定，确定工程应付总价款。审理中上诉人主张双方约定的单位造价780元/每平米价位太低，不具有公平性，但并不能提供充分的证据，故对其该主张本院不予支持，一审法院确定工程价款196521元，并无不当。上诉人主张按照被上诉人要求施工，不应返还价款33479元，理据不足。故本院不予支持；关于工程质量修复所需价款的问题，虽然上诉人不认可鉴定意见中对工程质量的鉴定部分，主张不应按照国家标准确定民房建造标准。我国之所以出具行业标准，其目的确保所建工程的质量，具有普遍适用性。上诉人主张该标准排除适用，并不能提供证据证明，另外上诉人亦不能提供证据证明案涉鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故一审采信该鉴定意见并无不当。而鉴定意见明确记载案涉房屋存在一定的质量问题，处理不符合质量要求部位必然产生一定费用。被上诉人主张的修复费用26300元，上诉人作为工程的施工人，对工程施工各项费用更应该熟知，但并不能提供证据否定上述费用的合理性，一审法院依据双方存在的过错，确定上诉人承担5000元，并无不当之处；关于鉴定费的问题。上诉人既然承揽案涉工程，理应确保工程质量符合有关要求，而该工程确实存在一定问题，被上诉人通过鉴定对工程质量进行确认，具有合理性、正当性。上诉人并不能举证证明被上诉人的鉴定行为对其造成了不合理的损失，一审法院认定上诉人承担该项费用并无不妥。故上诉人主张应当由被上诉人承担鉴定费用，理据不足，本院不予支持。综上所述，任金玉的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1387元，由上诉人任金玉负担。本判决为终审判决。审判长  殷文胜审判员  常金星审判员  于纪芳二〇一九年十二月二十日法官助理杨占军书记员史孟鑫