四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终3393号 上诉人：四川家福来实业集团有限公司，住所地绵阳市涪城路28号，统一社会信用代码91510703MA6244766J。 法定代表人：熊光兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：樊大，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁一，四川道融民舟律师事务所律师。 被上诉人：白启富，男，1973年3月26日出生，汉族，住绵阳市涪城区。 上诉人四川家福来实业集团有限公司（以下简称家福来公司）因与被上诉人白启富经济补偿金纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初7718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人家福来公司委托诉讼代理人丁一到庭参加诉讼，被上诉人白启富经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 家福来公司上诉请求：撤销一审判决笫一项并依法改判。一、二审诉讼费由白启富承担。事实和理由：一审程序违法，判决内容超出劳动仲裁的申请范围，仲裁依法支持了白启富的11个半月的竟业限制补助金40013.62元和解除竟业限制协议仲裁申请，白启富又提起诉讼要求支付13个月的竟业限制补助金，并继续履行竟业限制协议支付后续竟业限制补助金，该诉讼请求与仲裁申请相违背。一审认定事实错误，适用法律错误，白启富并非法律上负有竞业限制义务的人员，双方并未签订竟业限制协议，白启富认为以签有竟业限制协议作为《目标经营责任书》的附件，白启富持有《目标经营责任书》，则应提供该附件，否则应承担举证不能的法律后果。 白启富辩称：劳动争议仲裁只是诉讼的前置程序，解除竟业限制协议是向仲裁提出，虽然支持了该请求，但未生效，基于诉讼时间长，诉讼期间必须履行竞业限制协议，否则会构成违约的考虑，将解除变更为履行符合法律规定；诉讼请求没有超仲裁请求，两次请求未损害上诉人利益，都是基于维护被上诉人自身利益的考量，具有不可分性，应当合并审理；被上诉人为证明自己的主张已向一审法院提供了相应的证据，已尽举证责任，而上诉人未能提供应提供的证据，应承担举证不能的后果。一审认定事实清楚，适用法律正确。 白启富一审诉讼请求：一、判决支付2018年7月24日—2019年8月23日之间的13个月竞业限制经济补偿金188179.11元÷12月×13月=203860.70元。二、判决从2019年8月24日开始按月15681.59元的标准及时足额支付竞业限制经济补偿金，直到2020年7月23日竞业限制期满止。 一审认定事实：2014年3月，白启富与家福来公司签署《劳动合同书》，劳动期限从2014年3月17日至2020年3月16日止。白启富先后在家福来公司担任董事长助理、督查部部长、防损部部长等管理职务。2014年5月13日，白启富与家福来公司签订《经营管理责任书》，《经营管理责任书》中载明白启富月工资由基本工资+岗位工资（含加班工资、竞业津贴、保密津贴）+绩效工资构成。《经营管理责任书》第四部分附件载明包含保密协议、竞业限制协议、安全责任书。家福来公司的《员工手册》第二部分第二章三离职管理制度第9点载明：在公司从事营销和其它掌握商业秘密的的人员，以及中层及以上管理人员，离职后两年内不得到有竞争业务关系的单位工作，不得经营与公司同类的产品和业务。《员工手册》第三部分后记载明：员工手册作为劳动合同的附件，并与劳动合同具有同等效力。 2018年7月23日，白启富与家福来公司解除劳动关系，并于2018年7月24日离开家福来公司。离职后，白启富至绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，绵阳市涪城区仲裁委作出绵涪劳人仲案（2019）110号仲裁裁决书，裁决：由家福来公司一次性向白启富支付竞业限制经济补偿金40013.62元，从2019年7月3日起竞业限制协议解除。白启富不服该仲裁裁决向法院起诉。白启富离职后未从事违反竞业限制协议约定的工作。根据已发生法律效力的（2019）川07民终1147号民事判决书，白启富离职前一年的工资总额为141032元，2018年1—7月的绩效工资为35335元。 一审认为，家福来公司与白启富签订有劳动合同。家福来公司对白启富提交的双方签订的《经营管理责任书》的真实性予以认可，该《经营管理责任书》第四部分载明，责任书附件包含保密协议、竞业限制协议、安全责任书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，家福来公司未提供充分证据加以反驳，应当承担举证不利的后果。家福来公司的《员工手册》载明：“在公司从事营销和其它掌握公司商业秘密的人员，以及中层及以上管理人员，离职后两年内不得到有竞争业务关系的单位工作，不得经营与公司同类的产品和业务以及《员工手册》与劳动合同有同等效力”，员工手册是家福来公司内部管理制度的行为指导和规范要求，应当视为公司对于中层及以上管理人员就竞业限制的内容进行了要求和明确。家福来公司也在其答辩状中自认白启富是公司负责管理工作的中层管理人员。综上，一审认定白启富属家福来公司规定的竞业限制主体，双方签订有竞业限制协议，白启富离职二年内未违反竞业限制协议。 根据《劳动合同法》第二十三条：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”的规定，白启富在离职后未到其他单位就业，履行了竞业限制条款中规定的义务，家福来公司应当向白启富支付竞业限制经济补偿。因双方均未提供证据证明在竞业限制协议中约定了经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予以支持”和《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知（川高法民一（2016）1号第29“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。”的规定，家福来公司应向白启富支付竞业限制经济补偿金105820.2元【（141032+35335）÷12×30%×24】。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，川高法民一（2016）1号《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，遂判决： 一、四川家福来实业集团有限公司在本判决生效之日起十日内向白启富支付竞业限制经济补偿金105820.2元；若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回白启富的其他诉讼请求。本案受理费5元，由四川家福来实业集团有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据，二审查明，白启富2017年度工资总额139569元，2018年1至7月工资45689十35335=81024元，离职前12个月平均工资11598.15元。其余事实与一审认定事实一致。 本院认为，白启富向仲裁委申请解除竟业限制协议，家福来公司收到该申请即发生法律效力，至申请解除之日，家福来公司已无支付竞业限制经济补偿金的义务。一审诉讼请求不仅超出仲裁请求的范围，还无事实和法律依据；家福来公司与白启富形成了劳动关系，家福来公司制定的《经营管理责任书》、《员工手册》对白启富所从事的岗位，具有约束力，形成了竟业限制合意，从解除劳动关系之次日起至申请解除竟业限制之日止，家福来公司应当按照白启富离职前12个月平均工资的30%支付竞业限制经济补偿金，即40013.62元。综上所述，家福来公司部分上诉理由成立，本院予以采纳，其余上诉理由不成立，本院予以驳回。一审认定事实错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初7718号民事判决； 二、四川家福来实业集团有限公司在本判决生效之日起十日内向白启富支付竞业限制经济补偿金40013.62元； 若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 二、驳回白启富的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由白启富负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宗文 审判员  廖小军 审判员  于红霞 二〇一九年十二月九日 书记员  陈进文