湖南省郴州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）湘10执复84号 复议申请人（异议人）：长沙桐木建设股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公楼。 法定代表人：王志勇，该公司董事长。 复议申请人（异议人）：长沙桐木建设股份有限公司郴州分公司，住所地湖南省郴州市香雪路7-23、24号门面。 负责人：彭建金，该公司总经理。 两申请人共同委托代理人：刘纯，湖南众望归律师事务所律师。 申请执行人：陈剑，男。 被执行人：罗小平，男。 复议申请人长沙桐木建设股份有限公司（以下简称长沙桐木公司）、长沙桐木建设股份有限公司郴州分公司（以下简称长沙桐木郴州分公司）不服湖南省郴州市北湖区人民法院（以下简称北湖区法院）（2019）湘1002执异137号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 北湖区法院查明：2013年2月6日，异议人长沙桐木公司与案外人郴州市精神病医院签订《湖南省建设工程施工合同》，双方约定将“郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程”发包给长沙桐木公司承建。被执行人罗小平与长沙桐木郴州分公司于2013年8月10日签订了《项目施工经济责任承包协议》，协议确定被执行人罗小平为异议人长沙桐木郴州分公司承建郴州市精神病医院“门诊医技综合大楼”工程的项目施工责任承包人。2016年12月，异议人长沙桐木公司向案外人郴州市精神病医院提交了该工程的《结算书》。 陈剑与罗小平民间借贷纠纷一案，北湖区法院于2017年9月6日作出（2017）湘1002民初885号民事调解书，确认罗小平尚欠陈剑借款本金3364000元，利息2686000元，共计6050000元，确定罗小平于2018年1月30日前付清。案件调解后，罗小平并未履行义务，陈剑遂申请强制执行，执行案号为（2018）湘1002执170号。北湖区法院于2019年1月22日向郴州市精神病医院送达（2018）湘1002执170号《协助执行通知书》，要求郴州市精神病医院将被执行人罗小平以长沙桐木建设股份有限公司郴州分公司名义承包的郴州市精神病医院门诊综合大楼工程款6107650元支付至北湖区法院执行账户。另查明，异议人长沙桐木郴州分公司系异议人长沙桐木公司的分公司，不具备独立法人资格。 北湖区法院认为，异议人长沙桐木公司、长沙桐木郴州分公司所提出的异议系基于对北湖区法院协助执行行为违反法律及事实依据而提出，属于案外人异议。本案的争议焦点为，能否认定罗小平为郴州精神病医院门诊医技大楼工程的实际施工人。长沙桐木公司及长沙桐木郴州分公司辩称罗小平仅是其聘请的项目经理，按照《项目施工经济责任承包协议》的约定罗小平是公司内部经营的承包人，按协议结算。北湖区法院认为，长沙桐木郴州分公司与罗小平签订的《项目施工经济责任承包协议》实质为借用资质协议，罗小平以长沙桐木郴州分公司形式对外开展经营活动，但罗小平与长沙桐木公司及长沙桐木郴州分公司之间并无证据证明有产权联系，有统一的财务管理和规范的人事任免、调动或聘用手续。郴州市精神病医院门诊医技大楼工程系罗小平自行组织施工，长沙桐木公司只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在涉案工程质量经验收合格的情况下，实际施工人罗小平可向发包人郴州市精神病医院主张在欠付工程款范围内履行支付义务。案外人郴州市精神病医院发包的门诊医技综合大楼工程，承建方为异议人长沙桐木公司，而非异议人长沙桐木郴州分公司，虽然长沙桐木郴州分公司受委托与被执行人罗小平签订项目施工合同，但其无权就工程款与案外人郴州市精神病医院进行结算，也不存在在案外人郴州市精神病医院处有工程款。故（2018）湘1002执170号协助执行通知书表述部分有误，应予以纠正。北湖区法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（三）项之规定，裁定如下：“将本院于2019年1月22日作出的（2018）湘1002执170号协助执行通知书中‘将被执行人罗小平以长沙桐木建设股份有限公司郴州分公司名义承包的郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程款6107650元支付至本院执行账户’变更为‘将被执行人罗小平以长沙桐木建设股份有限公司名义承包的郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程款6107650元支付至本院执行账户’。” 长沙桐木公司、长沙桐木郴州分公司向本院申请复议称：1.原裁定认定“罗小平与长沙桐木郴州分公司签订的《项目施工经济责任承包协议》为借用资质协议”是事实认定错误。罗小平系长沙桐木公司聘请的项目经理，根据双方协议约定，罗小平为该项目的项目施工责任人，项目的施工人员及技术人员系由长沙木公司审查确定，并持证上岗，公司派出的技术人员的工资由罗小平承担。协议对双方遵守公司各项规章管理制度、公司监管与监控、营收分配、工程款拨付与公司统一建账管理、工程质量奖惩制度、印章等均进行了明确。该协议约定，罗小平不得对外以其名义签订协议，实施业务活动和行为，该协议显然属于企业内部经营承包合同而非借用资质协议，项目的承包人及施工主体自始自终都是长沙桐木公司，而非罗小平。2.原裁定适用法律错误。首先，长沙桐木公司与郴州市精神病医院签订的施工合同并不属于无效合同，原裁定未经法律程序评判该合同效力，超出了本案审理范围。其次，实际施工人向发包人主张工程款的适用前提是建设工程非法转包和违法分包，但不适用于挂靠情形，挂靠情形下的实际施工人不能越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。第三，本案中，发包方郴州市精神病医院与罗小平之间并无合同关系，北湖区法院直接从郴州市精神病医院扣划工程款，明显违法，且北湖区法院向郴州市精神病医院发出协助执行通知书属于对象错误。3.本案的执行款项金额的确定，须经过三方当事人及两个合同的结算，在被执行人的债权金额尚未确定的情况下，北湖区法院发出协助执行通知书，要求郴州市精神病医院支付工程款至法院账户，明显违法。请求撤销北湖区法院作出的（2019）湘1002执异137号执行裁定及（2018）湘1002执170号《协助执行通知书》。 申请执行人陈剑、被执行人罗小平未提交意见。 本院对北湖区法院查明的事实，予以确认。 本院认为，复议申请人对北湖区法院执行行为提出异议，本案属于案外人异议。本案争议的焦点问题是北湖区法院裁定扣划郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程款的执行行为是否符合法律规定。当事人申请强制执行及人民法院作出执行措施，均应当以生效法律文书作为执行依据。本案中，北湖区法院在未取得相关执行依据的情形下，无权将被执行人罗小平认定为承建郴州市精神病医院门诊综合大楼工程的实际施工人、并裁定划扣郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程款。实际施工人的认定、被执行人在郴州市精神病医院门诊医技综合大楼工程中是否享有债权及工程款的确定均属于实体法律问题，北湖区法院在执行异议审查过程中，认定被执行人罗小平系郴州市精神病医院门诊医技大楼工程的实际施工人，超出了执行异议审查范围，由此裁定划拨案外人财产亦属不当。综上所述，复议申请人长沙桐木公司、长沙桐木郴州分公司的复议理由成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（二）项之规定，裁定如下： 撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002执异137号执行裁定及（2018）湘1002执170号《协助执行通知书》。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 欧   阳   昆   兰 审 判 员 李     敦     先 审 判 员 邹          敏 二〇一九年十二月四日 法官助理 谭     承     强 书 记 员 谢昕炜附相关法律条文： 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。