山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3685号上诉人（原审原告）：张俊庆，男，1967年11月19日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人:孟凡昌，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴光兴，男，1981年1月2日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：谭刚德，山东广敬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东联兴建设集团有限责任公司，住所地德州市德城区新湖南路59号。法定代表人：车长利，该公司总经理。委托诉讼代理人：王亮，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人张俊庆、吴光兴因与被上诉人山东联兴建设集团有限责任公司（以下简称联兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张俊庆上诉请求：1.撤销德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初137号民事判决第二项，改判吴光兴向张俊庆支付53784.2元的逾期付款利息；2.一、二审诉讼费由吴光兴负担。事实和理由：1.一审部分事实认定不清。张俊庆在一审提交的浇筑用混凝土发货单的日期是2014年7月8日，混凝土的性质必然当天浇筑完成，张俊庆也是在2014年7月8日将基础浇筑完成。框架柱梁的混凝土发货单日期为2014年7月14日、16日、19日，桥面砼浇筑混凝土发货单日期为2014年11月13日，即张俊庆在2014年7月19日完成了框架柱梁的浇筑、11月13日完成了桥面的浇筑。按照《协议书》约定，张俊庆应该计算利息的时间分别为2014年7月13日、2014年7月24日、2014年11月18日，实际上张俊庆放弃了部分利息，从2014年7月25日开始计算利息，即张俊庆提交的证据可以证明分阶段完成的工程量的时间节点。张俊庆计算利息的起始时间有证据证明。一审法院认定张俊庆未提供证据证明相应付款节点完成的工程量，属于认定事实不清。另外张俊庆计算利息的利率没有超出《协议书》中约定的标准，要求吴光兴支付逾期付款利息有事实依据和法律依据。吴光兴辩称，张俊庆上诉状中所说的混凝土发货单的日期并非是《协议书》当中约定的工程完工的时间节点，不能作为计算利息的起点依据。而且张俊庆所诉款项应当由联兴公司支付，吴光兴没有付款义务。联兴公司辩称，涉案工程是张俊庆与吴光兴之间的工程，联兴公司对此不知情，不应当承担付款责任。而且张俊庆从未向联兴公司主张过权利，截止起诉之日，张俊庆对联兴公司的主张已经超过了诉讼时效。吴光兴上诉请求：1.撤销德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初137号民事判决书，改判驳回张俊庆的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张俊庆负担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1.吴光兴只是联兴公司的项目部代表，是履行职务行为。联兴公司才是实际欠款方。吴光兴不应当承担付款责任；2.涉案工程没有验收合格，吴光兴不应支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程施工合同无效的情况下，只有建设工程竣工验收合格，承包人才能请求参照合同约定支付工程价款。本案中虽然涉案工程已经投入使用，但是并没有验收。上述法律第十四条第三项规定，转移占有，只是视为竣工之日，并不能代表涉案工程验收合格。所以在涉案工程还未验收合格的情况下，一审判决吴光兴支付工程价款适用法律错误；3.吴光兴与张俊庆签订的《协议书》无效。因此《协议书》中拖延付款的利息约定也为无效。即便建设工程验收合格，承包人也只是请求参照合同约定支付工程价款，并不包括利息，因此一审判决在认定《协议书》无效的情况下，却按照协议书的约定要求吴光兴支付拖欠的利息没有法律依据。张俊庆辨称，吴光兴的上诉请求没有法律依据和事实依据，应依法驳回其上诉请求。联兴公司辨称，吴光兴不是联兴公司的工作人员，联兴公司与吴光兴没有任何关系，既没有对吴光兴授权也没有事后追认，而且联兴公司对张俊庆与吴光兴之间的涉案工程并不知情。从一审张俊庆与吴光兴提交的证据可以看出，无论是涉案合同以及工程款的结算均是在二人之间进行，与联兴公司没有任何关系。因此联兴公司不应当承担任何法律责任。张俊庆向一审法院起诉请求：1.判令吴光兴、联兴公司支付张俊庆工程款86850.52元及逾期付款利息53784.2元；2.判令吴光兴、联兴公司支付自2019年2月16日至实际支付工程款之日期间以86850.52元为基数，按照年利率12%计算的利息；3.本案全部诉讼费用均由吴光兴、联兴公司承担。张俊庆提交八份证据，吴光兴提交三份证据，联兴公司未提交证据。对张俊庆提交的证据1.2014年6月26日张俊庆与吴光兴签订的《协议书》，吴光兴认可名字系其所签，一审法院对其真实性依法予以确认；证据2.德州经济开发区建筑材料检测中心钢筋焊接检测报告、混凝土试件抗压强度检测报告（梁、柱）、混凝土试件抗压强度检测报告（基础）、钢筋混凝土用热轧带肋钢筋检测报告各一份，吴光兴对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性一审法院予以确认，但检测报告不能作为工程合格与否的依据；证据3.施工员张春利出具的用吴光兴的钢材数量说明一份，证明张俊庆施工过程中使用吴光兴的钢材2181.2kg，证据4.收款收据一张，证明张俊庆购买的钢材单价为每公斤2.9元，证据3及证据4的认定需结合庭审及其他证据予以佐证；证据5.欠款明细，证明张俊庆根据协议书的约定，经扣除吴光兴提供的材料款以及给付的款项，吴光兴尚欠工程款86850.52元及利息，证据6.利息计算明细一份，证明截止2019年2月15日，吴光兴尚欠张俊庆利息合计53784.2元，证据5及证据6系张俊庆单方计算明细，对张俊庆认可的扣除工程款部分，系其对自己权利的处分；证据7.吴光兴给张俊庆的银行转账记录，吴光兴对该份证据真实性无异议，一审法院对其真实性依法予以确认；证据8.德州监狱迁建工程所用单据，基础材料为C20强度的，和吴光兴提供的建筑材料标号为C20的17个立方、标号为C35的108个立方、标号为C30的11个立方，证明张俊庆用了吴光兴提供的建筑材料的情况，吴光兴对单据中写有客户名山东联兴建设公司和德州监狱武警营房的认可，对该证据需结合庭审及其他证据予以认定。吴光兴提交证据1.《建筑钢结构外装饰工程承包合同》，张俊庆对该证据不知情，联兴公司质证称对该证据不知情，与其公司无任何法律关系，经审查，该证据甲方、乙方签字盖章处均为空白，故对该证据1一审法院不予采纳；证据2.张俊庆支款收据一份，证据3.中国建设银行的交易明细一组共两张，张俊庆对证据2及证据3认可，并认可收款75000元，对证据2及证据3的真实性，一审法院予以确认并在卷佐证。综合本案庭审及依法认定的证据，一审法院查明事实如下：2014年6月26日，甲方德州联兴建筑公司德州监狱迁建项目部（代表：吴光兴）与乙方张俊庆项目部（代表：张俊庆）签订《协议书》，《协议书》载明：“经双方友好协商，甲方把德州监狱迁建项目的武警上岗天桥土建施工任务交于乙方施工。双方约定如下：一、承包方式：天桥土建工程包工包料。二、工程造价：工程款贰拾壹万元整包死（不含税金，税金由甲方单独缴纳）。三、承包范围：原编制预算239804.84元所列项目。如增加项目工程造价相应调整。四、甲方供材：1、砼：C20单价290元/方、C35单价330元/方（工地接收价格）凭有效施工现场签收人签字的发货单结算。2、钢筋：三级钢直径8工程量按图纸结算、价格同乙方购买价。甲方无偿提供钢筋设备及电源（其他材料均为乙方供）。五、付款：基础完成5日内付7万元。框架柱、梁完成5日内付10万元。天桥桥面砼完成5日内付4万元。拖期付款利息按银行同期贷款利息2倍执行。六、本协议一式二份，双方各持一份，签字生效，未尽事宜双方友好协商，协商不成驻地法院解决。工程款付清自动失效。后附身份证复印件。”《协议书》最后有甲方代表吴光兴及乙方代表张俊庆签字并捺印。张俊庆提供证据证明：2014年7月4日购买钢材价格为每公斤2.9元。张俊庆提供证据证明：2014年7月20日，张春利于《监狱天桥用甲方钢材》处签名，《监狱天桥用甲方钢材》载明：“8:1463.5+530=1993.5kg22:3×9×7=187.7kg合计2181.2kg”。张俊庆提供证据证明所用甲方供材：2014年7月，德州天元集团华泽混凝土有限公司多次出具发货单，均载明：“客户名称：个人（王大鹏），工程名称：德州监狱迁建工程”，2014年7月1日用强度等级C20的10立方米、2014年7月26日用强度等级C20的7立方米、2014年7月8日用强度等级C35的总计6车累计方量65.8立方米、2014年7月14日用强度等级C35的1车累计方量13m3、2014年7月16日用强度等级C35的1车累计方量6m3、2014年7月19日用强度等级C35的2车累计方量16m3，综上，强度等级为C20的共计17m3，按协议书约定单价每方290元，强度等级为C35的共计100.8m3，按协议约定每方330元。张俊庆提供证据证明使用甲方供材：德州德祥混凝土有限公司出具发货单，发货单上载明客户名称：山东联兴建设公司，工程名称：德州监狱武警营房，供货强度等级C30细石2车累计方量11立方米。2017年5月3日，张俊庆向吴光兴出具收据，载明“交款单位监狱天桥工程款（吴光兴），人民币65000元，收款事由：从开工到2017年5月3日止共收款65000元”。2018年2月15日，吴光兴通过中国建设银行账户（卡号62×××74）向张俊庆中国建设银行账户（卡号62×××66）转账5000元，庭审中，张俊庆认可实际收到吴光兴75000元。另查明，德州监狱涉案工程已实际投入使用。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是联兴公司的责任问题；二是张俊庆要求吴光兴支付工程款86850.52元及逾期付款利息的诉讼请求有无事实和法律依据。关于联兴公司的责任问题。《协议书》中虽载明“甲方德州联兴建筑公司德州监狱迁建项目部（代表：吴光兴），乙方张俊庆项目部（代表：张俊庆）”，但最后仅有吴光兴与张俊庆的签名及手印，没有联兴公司的公章或法定代表人的签名，联兴公司对吴光兴的行为既无事前授权也无事后追认，故吴光兴行使的并非职务行为，要求联兴公司承担责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于张俊庆要求吴光兴支付工程款86850.52元及逾期付款利息的诉讼请求有无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，张俊庆、吴光兴系未取得建筑施工企业资质的自然人，故吴光兴与张俊庆签订的《协议书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，《协议书》约定工程完成即付款，且德州监狱涉案工程已实际投入使用，《协议书》载明的德州监狱迁建项目的武警上岗天桥土建工程应视为已竣工，故张俊庆请求按照《协议书》约定支付工程价款，一审法院予以支持。《协议书》约定天桥土建工程包工包料，工程款210000元整包死。关于按《协议书》约定，使用甲方即吴光兴的供材应予以扣除，张俊庆提供了相应的证据证明使用甲方供材情况，系张俊庆提交了对己不利的证据以认可使用甲方供材的事实，吴光兴对使用供材情况有异议，但未提供相反证据推翻，故对张俊庆提供证据使用甲方供材情况予以认定，即于施工过程中使用吴光兴提供的钢材2181.2kg，每公斤2.9元，共计6325.48元，用于德州监狱迁建工程的混凝土总价格为（17*290+100.8*330+11*330）41824元，张俊庆用吴光兴材料款共计48149.48元，张俊庆认可吴光兴已支付75000元。吴光兴尚欠张俊庆86850.52元（210000-75000-48149.48）。关于逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；……”本案中，在《协议书》中约定拖期付款利息按银行同期贷款利息2倍执行，故本案利息应按约定处理，虽然在《协议书》中约定着付款阶段，但结合本案查明情况，双方并未按约定履行付款情况，且张俊庆未提供证据证明相应付款结点完成的工程量，双方也未提供工程实际交付时间，故从当事人起诉之日起计算利息。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、吴光兴于本判决生效之日起十日内支付张俊庆工程款86850.52元及逾期付款利息（以86850.52元为基数，自2019年1月11日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利息2倍计算）；二、驳回张俊庆的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1556元及保全费1270元，由张俊庆负担595元，由吴光兴负担2231元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张俊庆提交混凝土施工检验批质量验收记录表两份，证明涉案工程主体部分和基础部分均验收合格。吴光兴质证意见：1.两份材料的形成时间为2014年，在一审中张俊庆具备举证条件而未提交，依法不属于新证据；2.该两份记录表中没有总包单位的签字或者盖章，只是个人的意见，记录表也并非验收报告。故两份证据不能证明张俊庆的主张，也不能证明工程是否合格，同样不能证明涉案工程完工的时间节点。联兴公司质证意见：张俊庆提交的两份证据不符合新证据的法律规定，而且两份证据的真实性无法确认，上面没有任何单位的盖章，不能证明涉案工程已经验收。本院认为，张俊庆提交的上述两份证据中无相关单位的签章，不符合证据的形式要件，对其真实性本院不予认可。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，张俊庆与吴光兴签订的《协议书》对付款约定为：“基础完成5日内付7万元，框架柱、梁完成5日内付10万元，天桥桥面砼完成5日内付4万元。拖期付款利息按银行同期贷款利息2倍执行。”张俊庆一审提交的混凝土试件抗压强度检测报告（梁、柱）、混凝土试件抗压强度检测报告（基础）中明确涉案工程同条件养护期为28天，即使基于混凝土的性质当天要浇筑完成，也只能证明张俊庆在检验报告出具的时间期间将混凝土浇筑完成，该浇筑完成的时间并不是协议约定的基础完成时间。因此，一审法院认为张俊庆未提供证据证明相应付款结点完成的工程量，并无不当。吴光兴主张其为联兴公司的项目负责人，其与张俊庆签订《协议书》系职务行为，本院认为，吴光兴与张俊庆签订的《协议书》虽然在抬头中显示为联兴公司德州监狱迁建项目部，但是《协议书》中没有联兴公司的签章，联兴公司对吴光兴既无授权也无事后追认，已经支付给张俊庆的工程款也是通过吴光兴个人账户支付，吴光兴无证据证明其系履行职务行为，故对其该上诉主张本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”德州监狱涉案工程已实际投入使用，《协议书》载明的德州监狱迁建项目的武警上岗天桥土建工程应视为已竣工，故张俊庆请求按照《协议书》约定支付工程价款，一审法院予以支持符合法律规定。综上所述，张俊庆、吴光兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3116元，由上诉人张俊庆负担1145元，上诉人吴光兴负担1971元。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  高红梅审判员  王 芳二〇一九年十二月四日书记员  庄 宁