湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终1044号上诉人（原审被告）：湖北捷畅房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路500号。法定代表人付忠兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴涛，湖北美佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：随州市宏奇建筑工程有限公司，住所地湖北省随州市开发区望城岗居委会。法定代表人：陈公方，该公司经理。委托诉讼代理人：艾鹏，湖北五合律师事务所律师。原审被告：湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司，住所地湖北省随州市经济开发区望城岗一组。负责人：魏克清，该公司经理。委托诉讼代理人：吴涛，湖北美佳律师事务所律师。上诉人湖北捷畅房地产开发有限公司（以下简称捷畅房地产公司）因与被上诉人随州市宏奇建筑工程有限公司（以下简称宏奇建筑公司）、原审被告湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司（以下简称捷畅房地产随州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。捷畅房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判捷畅房地产公司向宏奇建筑公司支付301839元或发回重审，宏奇建筑公司开具全部工程款发票；2.一、二审诉讼费、鉴定费由宏奇建筑公司负担。事实和理由：宏奇建筑公司除已支付维修费18809元外，还应支付水电费9625.20元。宏奇建筑公司未对22户业主的房屋进行维修，因22户业主未缴纳水电费以及物业费等费用20万元。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定：“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：一、地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；二、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；三、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；四、电气系统、给排水管道、设备安装为2年；五、装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”基于宏奇建筑公司维修的书面承诺，其应在保修期承担维修义务，所有的维修费用从工程款中扣除。开具增值税专用发票是宏奇建筑公司领取工程款的前提条件，也是履行合同义务的组成部分。因宏奇建筑公司未向捷畅房地产公司开具增值税专用发票的金额近500万元，上述原因导致捷畅房地产公司无法报税，也不能向宏奇建筑公司支付剩余的工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。本案一审庭审是一名书记员主持庭审，而审判人员没有参加庭审。据此，本案一审审判程序严重违法。宏奇建筑公司称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏奇建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令捷畅房地产公司、捷畅房地产随州公司支付宏奇建筑公司工程款530273元及利息；2.判令捷畅房地产公司、捷畅房地产随州公司赔偿宏奇建筑公司施工损失4.5万元；3.案件诉讼费由捷畅房地产公司、捷畅房地产随州公司承担。一审法院认定事实：2011年11月21日，捷畅房地产公司与宏奇建筑公司签订《协议》。协议主要内容有：捷畅房地产公司同意将约2000㎡项目商住楼交给宏奇建筑公司施工，宏奇建筑公司负责完善中标手续。结算方式按现行定额及相关文件、规定进行包干。包干价以工程总造价下浮12%来确定。工程造价执行现行定额，材料价格以《随州市工程造价信息》价格作为调价依据，收费标准按实际工程类别标准计取（议价部分不下浮）。宏奇建筑公司应向捷畅房地产公司支付300万元工程质量保证金，保证金的支付时间为本协议签字生效两日内，捷畅房地产公司必须在2012年4月份前办理完前期各项手续及三通一平让宏奇建筑公司进场施工，以确保宏奇建筑公司的利益不受损失，若2012年4月8日不能开工，质保金从交付之日起按年息15%开始计息至项目正式开工日止。2012年5月8日不能开工视同捷畅房地产公司违约。协议还约定了捷畅房地产公司付工程款的方式和比例及捷畅房地产公司退宏奇建筑公司质保金的时间。如一方违约，除赔偿对方经济损失外，另向对方支付10万元违约金。协议签订后，宏奇建筑公司即组织人员、设备进场先后对4#、5#楼进行施工。2014年11月1日，捷畅房地产随州公司与宏奇建筑公司签订《补充协议》，协议内容为：1.4#楼包干价为210.23万元，5#楼包干价为192.46万元，6#楼包干价为192.46万元，此包干价不含外墙涂料、塑钢窗、水电、消防，详细的施工内容内附件一。（捷畅房地产公司提出的工程甩项后，如因此项问题受到有关部门的处罚由捷畅房地产公司承担全部责任）。2.工程变更以捷畅房地产公司盖章为准，工程造价按湖北省2008消耗量定额（人工按85号文执行）和同期《随州市建设工程材料价格信息》计算的总价款下浮12%计取（议价部分不作下浮）。3.付款方式：宏奇建筑公司工程施工到三层，付工程总造价15%，然后根据施工进度隔层支付工程款，（每次付工程总造价的8%），主体完工付工程总造价的50%；宏奇建筑公司工程施工装修完毕付总工程款的10%；水、电完工付至工程总款的70%，宏奇建筑公司工程验收并交付给捷畅房地产公司十四日内，捷畅房地产公司付至工程总造价的80%，余款在工程结算竣工交付60日内结算完毕，除留工程总造价5%的保修金外其余全部付清，5%保修金从工程交付即日起至保修期（一年）满付完。4.保证金在项目主体完工后退完。5.工地现场安全文明施工严格按照捷畅房地产公司下发的文件执行，同时所发生的一切质量、安全事故由宏奇建筑公司负责，与捷畅房地产公司无关。6.其他未尽事项，双方协商解决。7.本协议一式四份，双方各持两份，与施工合同均具同等法律效力。同日，双方就宏奇建筑公司的损失另行签订《协议书》。其内容为“宏奇建筑公司承建捷畅房地产公司“旺城家园”项目4#、5#、6#楼，由于政府拆迁不到位，导致宏奇建筑公司承建的6#楼迟迟不能开工，经双方友好协商，捷畅房地产公司同意补偿宏奇建筑公司相关施工损失壹拾万元整（100000元），如果在2015年5月1日前，6#楼仍不能开工，宏奇建筑公司的损失等费用双方另行协商解决。本协议一式两份，双方各持一份，自签字之日起生效”。2013年12月15日，双方代表分别在4#、5#楼建筑工程定额计价预算书上签字。4#楼工程造价为2367159.61元，双方签字“拟按235万元下浮12%进行最终结算（议价部分不下浮）”。5#楼工程造价为2160023.35元，双方同意按216万元，并注明“根据双方协议，该总价下浮12%作为双方结算，（议价部分不下浮）”。即4#楼工程价款为235万元，扣除议价部分和下浮12%后，为2102300元；5#楼工程价款为216万元，扣除议价部分和下浮12%后，为1924600元。2018年6月27日，双方代表分别对4#、5#楼工程变更，水电工程价款进行计算，并签字确认。4#楼土建部分变更工程总价为4.5万元，水电工程总价款为7.7万元，合计12.2万元。5#楼土建部分变更工程为负3900元，水电部分工程总价为7.4万元，合计70100元。以上工程总价为431.9万元（含赔偿损失10万元），已付工程款为3788727元，尚欠530273元。经原告索要未果，为此，原告于2019年3月19日诉至本院。一审庭审中，捷畅房地产公司提交了住户维修房屋所开支的费用为18809元，宏奇建筑公司予以认可。一审法院认为，宏奇建筑公司具有建筑工程资质，捷畅房地产公司经工商行政管理部门注册登记，符合房地产开发企业所具备的条件。因此，宏奇建筑公司和捷畅房地产公司签订的《协议》不违反有关法律法规强制性规定，协议合法有效。协议签订后，宏奇建筑公司按协议约定，将其承包的“旺城家园”项目4#、5#楼建设竣工。2017年11月8日，经有关部门验收于交付后，双方按协议约定“对工程造价进行了计算，并且对应付工程款金额，已付工程款金额和尚欠工程款金额无异议。”但捷畅房地产公司未按双方在《协议》和《补充协议》中“余款在工程结算竣工交付60日内结算完毕，5%的保修金从工程交付即日起至保修期（一年）满付完”的约定，属于违约，应依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，当应承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，向宏奇建筑公司支付尚欠的工程款。宏奇建筑公司请求捷畅房地产公司支付欠款利息，因捷畅房地产公司未按协议中的约定时间付款，该请求理由正当。但应从宏奇建筑公司向一审法院起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。一审诉讼中，宏奇建筑公司考虑双方合作关系，自愿放弃要求捷畅房地产公司赔偿其后期施工损失4.5万元，不损害他人利益，予以准许。捷畅房地产随州公司属捷畅房地产公司的下属单位，不具有法人资格，以其名义从事的民事活动，产生的民事责任由法人承担，故捷畅房地产随州公司在本案中不承担责任。捷畅房地产公司辩称“保修金要到期后才能退还”。根据双方签订的《协议》和《补充协议》中“5%的保修金从工程交付即日起至保修期（一年）满付完”的约定，宏奇建筑公司于2017年11月8日工程竣工交付，至2018年11月7日满一年，宏奇建筑公司于2019年3月19日诉至法院，符合双方的约定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第七十四条规定，判决：一、湖北捷畅房地产开发有限公司支付原告随州市宏奇建筑工程有限公司工程款530273元，扣除湖北捷畅房地产开发有限公司支付住户维修费18809元后，尚欠511464元及利息（按本金511464元于2019年3月19日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）于判决生效之日起十五日内支付完毕；二、驳回随州市宏奇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取为4400元，由湖北捷畅房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。捷畅房地产公司向本院提交了如下新证据：证据1、水费、电费月结算单一组，拟证明宏奇建筑公司未付4、5号楼的水电费9625.20元。证据2、维修交接单及维修任务单各一组，拟证明2019年6月5日，捷畅房地产公司向宏奇建筑公司下达22户业主房屋维修任务单，但宏奇建筑公司未进行维修。经庭审质证，宏奇建筑公司对捷畅房地产公司提交证据的真实性、证明目的均有异议，认为水电费清单没有宏奇建筑公司工作人员签名，且票据发生在2014年12月至2015年7月。维修交接单上加盖的宏奇建筑公司印章不属实，没有宏奇建筑公司工作人员的签名，不予认可。本院审查认为，捷畅房地产公司提交的水电费清单为单方制作，并未加盖宏奇建筑公司公章或其工作人员签名，不予确认。交接单、维修任务单虽加盖有宏奇建筑公司公章，但与维修费没有关联性，不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、捷畅房地产公司是否应当承担给付工程款义务；二、一审程序是否合法。关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。关于捷畅房地产公司主张应付工程款应扣减水电费9625.20元。因双方合同并未约定施工中所用的水电费由宏奇建筑公司负责，其亦未提供证据证明实际施工过程中宏奇建筑公司已支付了2011年至2013年的水电费用，捷畅房地产公司要求宏奇建筑公司承担水电费没有事实依据，不予支持。关于捷畅房地产公司主张应付工程款应扣减维修费20万元。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。”宏奇建筑公司接到通知后，应履行维修义务。因捷畅房地产公司一审并未提起反诉，且案涉工程于2017年11月8日竣工验收合格已交付捷畅房地产公司，对其主张的质量问题宏奇建筑公司不予认可，且捷畅房地产公司不能提供证据证明已实际发生了维修费用，故主张扣减相应工程款没有事实和法律依据，不予支持。关于捷畅房地产公司承担责任是否应以宏奇建筑公司开具发票为前提。捷畅房地产公司支付工程款与宏奇建筑公司开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是合同的附随义务，二者不具有对等关系，只有对等关系的义务才有权行使抗辩权。因此，捷畅房地产公司主张宏奇建筑公司未开具已付工程款500万元发票的债务之前有权拒绝向宏奇建筑公司支付未付工程款的诉讼请求，既不符合双方的约定，也没有法律依据，不予支持。关于焦点二，依据一审卷宗的记载，一审法院进行了开庭审理。捷畅房地产公司的诉讼代理人在一审庭审中并未提出任何异议并在开庭笔录上签字确认。捷畅房地产公司主张一审法院主审法官未参加庭审活动的事实依据不足，不予支持。综上所述，捷畅房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4444元，由湖北捷畅房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  李 超审判员  周 鑫二〇一九年十二月六日书记员  何沛俊