浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初11713号 原告：殷海添，男，1963年9月1日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：王皖君，浙江秉象律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈夏夏，浙江秉象律师事务所律师。 被告：陈明利，男，1963年7月10日出生，汉族，住浙江省象山县。 被告：杭州大禹房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道余昌路8号。统一社会信用代码：91330110742043114L。 诉讼代表人：杭州大禹房地产开发有限公司管理人（由浙江杭天信律师事务所担任，负责人：汪红妖）。 委托诉讼代理人：曾洁，浙江杭天信律所事务所律师。 委托诉讼代理人：顾莉敏，浙江杭天信律所事务所律师。 第三人：吕艳，女，1969年2月13日，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：吕忠民（系第三人吕艳的弟弟），住浙江省杭州市余杭区。 第三人：吕忠民，男，1972年3月13日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 第三人：沈琳，女，1943年8月6日，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：吕忠民（系第三人沈琳的儿子），住浙江省杭州市余杭区。 原告殷海添为与被告陈明利、宋志成、杭州大禹房地产开发有限公司（以下简称大禹公司）、第三人吕艳、吕忠民、沈琳民间借贷纠纷一案，于2019年4月11日向杭州市上城区人民法院起诉，杭州市上城区人民法院经审查后于2019年5月24日裁定本案移送杭州市余杭区人民法院处理。本院于2019年6月18日受理后，依法由审判员董文适用简易程序，于2019年8月26日第一次公开开庭进行了审理，原告殷海添的委托诉讼代理人王皖君、被告宋志成、被告大禹公司的委托诉讼代理人曾洁、顾莉敏、第三人吕艳、沈琳的共同委托诉讼代理人即第三人吕忠民到庭参加诉讼，被告陈明利经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。2019年8月30日，原告殷海添申请撤回对被告宋志成的起诉，本院于2019年9月3日裁定准许原告殷海添撤回对被告宋志成的起诉，本案在原告殷海添与被告陈明利、大禹公司、第三人吕艳、吕忠民、沈琳之间继续审理。因本案案情复杂，不宜适用简易程序，本院于2019年9月12日裁定本案由简易程序转为普通程序审理，于2019年11月27日第二次公开开庭进行了审理，原告殷海添的委托诉讼代理人陈夏夏、被告大禹公司的委托诉讼代理人曾洁、顾莉敏、第三人吕艳、沈琳的共同委托诉讼代理人即第三人吕忠民到庭参加诉讼，被告陈明利经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告殷海添起诉称：2017年4月25日，殷海添与陈明利、宋志成、大禹公司签订杭房借字第××号《抵押借款合同》，合同约定：陈明利、宋志成、大禹公司向殷海添借款60万元，借款期限为6个月，自2017年4月25日至2017年10月24日，月利率为1.5%，即每月利息9000元；还款方式为按月付息，到期一次性归还本金；大禹公司以其名下位于杭州市余杭区房屋作为该笔借款的抵押担保。借款发生后，殷海添于2017年4月25日依约交付本金60万元。杭房借字第××号《抵押借款合同》到期后，经殷海添与陈明利、宋志成、大禹公司协商一致，续签杭房借字第××号《抵押借款合同》，借款期限为2017年10月25日至2018年4月24日，借款本金、借款利率、每月利息均未变化。合同到期后，经双方再次协商，延长借款期限为2018年4月25日至2018年7月24日，合同约定：借款到期后，甲方未按时偿还借款本金的，甲方应按本合同约定的借款利率支付逾期利息给乙方，同时甲方每日按未偿还本金总额×日千分之一×逾期天数向乙方支付违约金，直至甲方偿还全部借款本息。借款到期后，陈明利、宋志成、大禹公司未按约偿还本金，已构成违约，应当承担违约责任。殷海添多次与陈明利、宋志成、大禹公司沟通催款，陈明利、宋志成、大禹公司一直未予以偿还，故殷海添起诉至法院，请求判令：一、陈明利、宋志成、大禹公司共同归还殷海添借款本金60万元；二、陈明利、宋志成、大禹公司共同支付殷海添自2018年6月25日起至本金实际履行完毕止的利息和违约金（以本金60万元为基数、按月利率2%，暂计算至2019年4月12日的利息及违约金为116800元）；三、陈明利、宋志成、大禹公司承担殷海添因催讨债务所产生的律师费18000元；四、将大禹公司名下位于杭州市余杭区的房屋折价、变卖、拍卖，所得价款殷海添享有优先受偿权；五、陈明利、宋志成、大禹公司承担保全担保费880元及本案诉讼费、财产保全费。 审理过程中，殷海添撤回对宋志成的起诉，并变更诉讼请求为：一、陈明利、大禹公司共同归还殷海添借款本金60万元；二、陈明利、大禹公司共同支付殷海添自2018年6月25日起至本金实际履行完毕止的利息和违约金（以本金60万元为基数、按月利率2%，暂计算至2019年4月12日的利息及违约金为116800元）；三、陈明利、大禹公司承担殷海添因催讨债务所产生的律师费18000元；四、将大禹公司名下位于杭州市余杭区的房屋折价、变卖、拍卖，所得价款殷海添享有优先受偿权；五、陈明利、大禹公司承担保全担保费880元及本案诉讼费、财产保全费。 原告殷海添为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1.编号杭房借字第××号《抵押借款合同》一份，用以证明殷海添与陈明利、宋志成、大禹公司于2017年4月25日签订《抵押借款合同》，约定借款本金60万元，借款期限为6个月，月利率为1.5%，即每月利息9000元，还款方式为按月付息，到期一次性归还本金等内容的事实。 2.编号杭房借字第1704-046号《抵押借款合同》一份，用以证明殷海添与陈明利、宋志成、大禹公司于2017年10月25日续签《抵押借款合同》，约定借款期限为2017年10月25日至2018年4月24日，借款本金、借款利率、每月利息均未变化的事实。 3.借款借据一份，用以证明陈明利、宋志成于2017年4月25日出具借款借据证明收到金额60万元的事实。 4.转账凭证一份，用以证明殷海添通过银行转账交付借款本金60万元的事实。 5.不动产登记证明一份，用以证明大禹公司将杭州市余杭区的房屋抵押给原告的事实。 6.委托代理合同及律师费发票一份，用以证明殷海添因本案委托律师支付律师费18000元的事实。 7.保全担保费发票两份，用以证明殷海添因本案支出保全担保费880元的事实。 被告大禹公司答辩称，第一、大禹公司不是民间借贷关系的借款人，借款本金没有交付给大禹公司，抵押借款合同中宋志成的签名及捺印均非其本人所为，宋志成未代表大禹公司进行借款，盖章非大禹公司的真实意思表示。第二、抵押行为应予以撤销，案涉房屋已经拆迁安置给本案第三人，并由第三人占有使用，根据物权法规定该房产应属于不得设定抵押的房产，抵押行为侵害了第三人的生存权故应予以撤销。 被告大禹公司为支持其抗辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1.询问笔录（宋志成）一份，用以证明两份《抵押借款合同》中的宋志成签名捺印均非其本人签名捺印，大禹公司不是民间借贷关系借款人的关系。 2.询问笔录（陆祥伟）一份，用以证明大禹公司不是民间借贷关系借款人的事实。 3.《借款抵押合同》、委托书、核实证明书、价值确认书、股东会决议、公司章程等办理抵押登记材料一组，用以证明殷海添对抵押房产现状有核实义务，其自身具有过错的事实。 4.破产案件询问单一份，用以证明案涉御景城东区6幢3单元802室房屋由吕忠民实际占有使用。 5.《换房安置协议书》一份（系复印件）； 6.《回迁结算清单》、《收款收据》各一份（系复印件）； 7.《房屋维修基金》收款收据一份（系复印件）。 证据5-7，共同用以证明大禹公司已将案涉抵押房屋作为拆迁安置房安置给吕忠民、沈琳、吕艳，并约定于2006年11月21日前交付使用，吕艳、吕忠民于2007年2月8日与大禹公司结算回迁房款项，并于当天缴纳回迁结算款28802.1元，吕忠民于2007年2月9日向大禹公司缴纳6幢3单元802室房屋维修基金7593元的事实。 8.证明一份； 9.御景城幢号对照表一份。 证据8、9，共同用以证明沈琳、吕忠民、吕燕和大禹公司签订的《换房安置协议书》约定的拆迁安置房商住4号楼三单元802室与案涉大禹御景城6幢3单元802室系同一套房屋的事实。 第三人吕艳、吕忠民、沈琳答辩称：案涉6幢3单元802室系拆迁安置房，且已由吕忠民实际占有使用多年，吕艳、吕忠民、沈琳与大禹公司于2004年11月21日签订《换房安置协议书》，约定坐落于直街167号建筑面积61.65平方米的房产由大禹公司进行拆迁，采取以房换房的方式落实安置，将位于大禹御景城商住4号楼3单元802、902室安置给第三人。2007年2月9日，吕艳、吕忠民与大禹公司签订《回迁结算清单》，交纳回迁结清款28802.1元，同日吕忠民交纳6幢3单元802室房屋维修基金7593元，吕忠民于2009年10月份装修、入住并持续入住至今。案涉房屋自2007年2月9日开始属于吕艳、吕忠民、沈琳所有，抵押登记时间为2017年4月25日，发生在拆迁安置房交付拆迁户之后，大禹公司无权将房屋抵押给殷海添，应当认定抵押无效，请法院撤销6幢3单元802室房屋抵押登记，要求大禹公司履行协议约定为吕艳、吕忠民、沈琳办理过户登记手续并承担办证费用，同时保留追究大禹公司及相关责任人侵权行为法律责任。 第三人吕艳、吕忠民、沈琳为支持其抗辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1.《换房安置协议书》一份； 2.《回迁结算清单》、《收款收据》各一份； 3.《房屋维修基金》收款收据一份； 4.《前期物业管理服务协议》一份。 证据1-4共同用以证明（1）第三人吕忠民、沈琳、吕艳与大禹公司于2004年11月21日签订《换房安置协议书》，约定案涉房屋为拆迁安置房，于2006年11月21日前交付第三人的事实；（2）第三人吕艳、吕忠民于2007年2月8日与大禹公司结算回迁房款项，并于当天交纳回迁结算款28802.1元的事实；（3）第三人吕忠民于2007年2月9日向大禹公司缴纳6-3-802房屋维修基金7593元的事实。 5.《杭州鑫驰房产中介有限公司租赁合同》一份，用以证明第三人沈琳作为业主将御景城6幢3单元802室房屋租赁给他人使用的事实。 6.《帅康电器出库单》、《AO史密斯热水器出库单》、《海信彩电延长保修协议书》、《东箭企业送货（收款）单》各一份，用以证明第三人吕忠民、吕艳于2009年10月份对御景城6幢3单元802室房屋进行装修的事实。 7.《数字电视业务受理登记表》、《杭州华数传媒电视网络有限公司机打发票》、《浙江省货物销售统一发票》、支付宝支付记录账单各一份，用以证明第三人吕忠民于2010年11月14日开通了6幢3单元802室数字电视业务，自开通后至2018年持续缴纳数字电视费用，期间持续使用该房屋的事实。 8.《中国电信杭州分公司客户登记表》、《电信业务收据》、《通信费发票》、《结婚证》各一份，用以证明第三人吕忠民的配偶章素绢为御景城6幢3单元802室开通电信宽带，并持续缴纳至2018年，期间持续使用该房屋的事实。 9.《收款收据》、《统一机打发票》各一份，用以证明第三人吕忠民自2007年2月8日开始为御景城案涉房屋持续缴纳物业费用，至庭审之日持续使用该房屋的事实。 10.《收款收据》一份，证明第三人吕忠民为御景城案涉房屋持续向物业缴纳水费，至庭审之日持续使用该房屋。 11.《建筑业统一发票》、《杭州港华燃气有限公司收款收据》、《杭州港华燃气公司户内工作单》、《维修工作单》、《户内安全检查通知单》、支付宝缴纳燃气费账单各一份，用以证明第三人吕忠民于2009年9月30日开通案涉房屋管道燃气，并持续缴费、维护使用至今的事实。 12.电费缴纳银行回单、电费支付宝记录账单各一份，用以证明第三人吕忠民于2010年1月开始为案涉房屋缴纳电费至今，至庭审之日持续使用该房屋的事实。 13.淘宝购物记录截图一份，用以证明第三人吕忠民于2013年至2019年期间以案涉房屋为购物收货地址的事实。 被告大禹公司对原告殷海添提供的证据质证如下：证据1-3，三性均有异议，落款处并非宋志成签名捺印，大禹公司公章真实性无异议，陈明利签名捺印真实性无法核实；证据4，对方户名及账号均有部分信息隐去，无法核实，大禹公司未收到借款；证据5，该证据载明的债务人仅有陈明利，没有大禹公司；证据6、7，三性无异议，但殷海添主张的利息、律师费及相应损失总和不应超过月息2%。 第三人吕艳、吕忠民、沈琳对原告殷海添提供的证据质证如下：不清楚。 原告殷海添对被告大禹公司提供的证据质证如下：证据1、2，形式真实性无异议，对证明内容有异议；证据3，真实性无异议，证明内容有异议，最大过错方在于大禹公司与吕艳、吕忠民、沈琳，没有办理过户；证据4，无异议；证据5-9，三性无异议。 第三人吕艳、吕忠民、沈琳对被告大禹公司提供的证据质证如下：均无异议。 原告殷海添对第三人吕艳、吕忠民、沈琳提供的证据质证如下：真实性无异议，关联性有异议，即使可以证明吕忠民一直居住在案涉房屋，也无法证明房屋所有权人为吕艳、吕忠民、沈琳。 被告大禹公司对第三人吕艳、吕忠民、沈琳提供的证据质证如下：三性无异议，但对实际交房时间不确定。 被告陈明利未作答辩，也未向本院提供证据，对原告殷海添、被告大禹公司及第三人吕艳、吕忠民、沈琳提供的证据放弃到庭质证的权利。 本院对原告殷海添提供的证据认证如下：证据1、2、3、5，因宋志成提出鉴定申请后殷海添撤回对宋志成的起诉，本院对涉宋志成部分以外的其他内容三性予以确认；证据4、6、7，本院对三性予以确认。 本院对被告大禹公司提供的证据认证如下：证据1、2、4，本院对形式真实性予以确认；证据3、5-9，本院对三性予以确认。 本院对第三人吕艳、吕忠民、沈琳提供的证据认证如下：证据1-13，殷海添、大禹公司对真实性无异议，本院对三性予以认定，确认作为认定本案相关事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2004年11月21日，大禹公司为拆迁方（甲方），沈琳、吕艳、吕忠民为被拆迁方（乙方），双方签订《换房安置协议书》一份，约定：“甲方根据余计经（2002）226号《关于同意在实施旧城改造项目建设书的批复》和余建拆字（2003）第6号《房屋拆迁许可证》批准，在带实施房屋拆迁，进行高航路延伸（旧城改造）工程开发建设，乙方居住房屋属拆迁范围内。根据甲、乙双方友好协商，订立以下拆迁安置事宜。一、乙方房屋座落在直街167号，系吕祖徽遗产，由吕振德所继承份额，计建筑面积61.65平方米，此面积数已由甲、乙双方确认。二、甲方考虑到乙方的实际情况，采取以房换房的方式落实安置，同意将位于大禹御景城商住4#楼三单元802室127.11㎡、902室127.11㎡建筑面积合计254.22平方米的商品房，于2006年11月21日前交付给乙方。三、乙方同意在签字本协议后，于2004年11月25日前搬迁腾空房屋，旧房交给甲方拆除。四、双方的其他约定：1、甲方应支付给乙方：①过渡费62×5×28=8680元，②搬家费1200×3=3600元③彩电补偿760×3=2280元④其他特别补偿30000元，合计①+②+③+④=44560元。2、乙方应支付超面积款130.92×500=65460元。3、双方新旧房换置后互相抵冲（甲方先预付乙方过渡搬家14560元），最后乙方支付甲方35460元。4、安置房屋交付时，若甲方不能提供本协议确定物业位置的房屋给乙方，由甲方承担全部责任，甲方按本协议确定的安置房面积的两倍按当时市场价对乙方进行货币赔偿。5、安置房屋交付时，若建筑面积小于本协议确定的面积，所确实面积由甲方按相关标准作出补偿，若建筑面积大于协议面积，乙方对超出面积不作补偿。6、新房产权证由甲方负责办理（含一切手续费用）。7、甲方取消协议房屋所在楼房的预售证后，在十个工作日内与乙方签订购房合同，并需报经建设局备案确认。8、附大禹御景城一期总平面及四、五号楼八-十层平面图各壹份。” 2007年2月8日，大禹公司与吕艳、吕忠民签订《回迁结算清单》一份，载明：“回迁房位置：吕艳工程4#三单元902，吕忠民工程4#三单元802。一、期房面积：127.11×2=254.22㎡，交房实测建筑面积126.6×2=253.2㎡，结算：254.22-253.2=1.02㎡,按4155元×1.02×0.96=4.68.60元。二、过渡费结算：1、底面积61.65㎡×10元×1个月=616.50元，计算日期：2006.11.22~2007.2.21，小计：1+2=616.50+1972.80=2589.30元。三、原协议欠超面积款35460元。四、最后结算：（三）-（一）-（二）=35460-4068.6-2589.3=28802.1元。五、回迁户应支付房产公司合计费用（大写）贰万捌仟捌佰零贰元壹角整。”同日，吕忠民向大禹公司交付6幢3单元802室房屋维修基金7593元。同日，吕忠民与杭州龙福物业管理有限公司余杭分公司就大禹御景城6幢3单元802室的物业管理服务签订《前期物业管理服务协议业主临时公约》，并于同日交纳自2007年7月1日至2008年6月30日期间的物业费1063元、自2007年2月8日至2008年2月7日期间的公共能耗费607元。2007年2月9日，吕艳、吕忠民向大禹公司交付回迁结算款28802.10元。同月，大禹公司向吕艳、吕忠民、沈琳交付大禹御景城6幢3单元802室房屋。自2008年8月起，吕艳、吕忠民、沈琳对位于大禹御景城6幢3单元802室房屋对外出租，于2009年10月份为该房屋购买热水器、电视等电器，于2010年2月在该房屋开通港华燃气，于2010年3月份在该房屋开通电信宽带业务，于2010年11月在该房屋开通华数数字电视业务，自2013年10月起以该地点为网络购物收货地点。 2017年4月18日，大禹公司形成股东会决议一份，载明：“经2017年4月18日召开股东会议，决定同意下列公司名下的房产向银行，民间做借贷抵押，并办理他项权证：。”4月19日，殷海添为借款人（甲方）、大禹公司为抵押人（乙方）、殷海添为抵押权人（丙方）签订《借款抵押合同》一份，主要约定：借款人甲方因公司经营向乙方借款，乙方愿意以其有权处分的不动产抵押给丙方作为借款的担保，丙方同意接受乙方的不动产抵押，不动产坐落，面积126.55，不动产证号余房权证余字第××号；抵押物的协议价值为120万元，乙方抵押担保的主债权数额为60万元，债务履行期限自2017年4月19日至2017年10月18日，借款利率为月息1.5%；借款的支付方式为在领取不动产登记证明之时丙方将全部款项支付给甲方，还款方式为贷款到期一次性归还；抵押担保范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金及丙方为收回贷款所发生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理等全部费用；乙方因隐瞒抵押财产存在共有、争议、被查封、冻结或已经设定过抵押权等情况而给丙方造成经济损失的，应给予赔偿。同日，殷海添出具《抵押不动产核实证明书》，载明：“兹有抵押双方共同设定申请登记的房地产，产权证号余房权证余字第××号、位于建筑面积126.55平方米。现抵押权人对抵押人大禹公司的不动产权属、标的、坐落、结构、面积及抵押权人已实际占有使用等状况，已经实地进行调查核实无误。如有不实，抵押权人愿承担一切法律责任。”上述材料递交不动产登记机关后，殷海添于4月25日取得编号为浙（2017）余杭区不动产证明第0048704号不动产登记证明，该不动产登记证明载明权利人殷海添、义务人大禹公司、坐落杭州市余杭区，不动产权证书号余房权证余字第××号、抵押方式一般抵押、被担保债权数额60万元、债务履行期限自2017年4月19日至2017年10月18日、债务人陈明利。 2017年4月25日，陈明利为借款人（甲方）、殷海添为出借人（抵押权人、乙方）另签订编号为杭房借字第××号《抵押借款合同》一份，合同主要约定：借款金额60万元，借款期限6个月，自2017年4月25日至2017年10月24日止，借款利率为月利率1.5%，月利息为9000元；借款用途为用于公司经营，在本合同签订之后乙方于收到房屋他项权证或不动产登记证明当日一次性将借款全额支付给甲方，甲方应同时出具借款借据给乙方；还款方式为按月付息，借款利息于每月25日前支付给乙方，到期一次性归还本金；甲方不按合同规定时间支付借款利息超过七天时，乙方有权选择自甲方欠息之日起，甲方每日按欠息总额×日2%×欠息天数向乙方支付违约金并继续履行合同；借款到期后，甲方未按时偿还借款本金的，甲方应按本合同约定的借款利率支付逾期利息给乙方，同时甲方每日按未偿还本金总额×日1‰×逾期天数向乙方支付违约金直至甲方偿还全部借款本息；乙方向甲方催讨本金、利息、违约金等时，甲方应承担乙方因此所发生的催讨费用及与此相关的律师费、保全费、担保费、诉讼费等。该合同首部打印文字处借款人（甲方）为“陈明利、宋志成、大禹公司”、抵押人（丙方）为“大禹公司”，但落款处无大禹公司公章。同日，殷海添向陈明利转账两笔30万元共计60万元，陈明利向殷海添出具《借款借据》一份，载明：“今收到殷海添出借给本人的人民币60万元，如本人出现逾期行为，债权人为实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、交通费、通讯费、财产保全费）均由本人承担。借款期限自2017年4月25日至2017年10月24日。” 借款到期后，因陈明利未按约返还借款本金，陈明利及大禹公司为借款人（甲方）、殷海添为出借人（抵押权人、乙方）签订编号杭房借字第××号《抵押借款合同》一份，合同主要约定：借款金额60万元，借款期限6个月，自2017年10月25日至2018年4月24日止，借款利率为月利率1.5%，月利息为9000元；借款用途为用于公司经营，在本合同签订之后乙方于收到房屋他项权证或不动产登记证明当日一次性将借款全额支付给甲方，甲方应同时出具借款借据给乙方；还款方式为按月付息，借款利息于每月__日前支付给乙方，到期一次性归还本金；丙方提供房产作为抵押物给乙方，房屋所有权人为大禹公司，房屋座落杭州市余杭区，建筑面积126.55平方米、土地使用权面积57.1平方米，房屋所有权证号余房权证余字第××号、土地使用权证号杭余出国用（2004）字第116-847号、（2003）字第15-598号，抵押物协商价值123万元，各方以该价值为限设定抵押，抵押担保范围为借款本息、违约金、抵押权人实现债权的一切费用等；甲方未按合同约定支付借款利息超过七天时，甲方应每日按欠息总额×日2%×欠息天数向乙方支付违约金，并继续履行合同；借款到期后，甲方未按时偿还借款本金的，甲方应按本合同约定的借款利率支付逾期利息给乙方，同时甲方每日按未偿还本金总额×日万分之五×逾期天数向乙方支付违约金直至甲方偿还全部借款本息；乙方向甲方催讨本金、利息、违约金等时，甲方应承担乙方因此所发生的催讨费用及与此相关的律师费、保全费、诉讼费等。该合同首部打印文字处借款人（甲方）为“陈明利、宋志成、大禹公司”、抵押人（丙方）为“大禹公司”，但落款甲方处为陈明利签名捺印及大禹公司公章。 2017年4月25日借款交付当天，陈明利向殷海添支付利息9000元，后于2017年5月25日支付9000元，于2017年6月27日支付9500元，于2017年7月24日支付9000元，于2017年8月24日支付9000元，于2017年9月24日支付9000元，于2017年10月27日支付9100元，于2017年11月24日支付9000元，于2017年12月27日支付9000元，于2018年1月26日支付9000元，于2018年3月9日支付9900元，于2018年4月10日支付10000元，于2018年4月26日支付9000元，于2018年5月25日支付9000元，于2018年9月25日支付10000元，于2018年10月8日支付10000元。因陈明利、大禹公司未向殷海添返还其余借款本息，故殷海添起诉至本院，请求上判。 另查明，大禹公司开发的大禹御景城施工幢号4号楼，经杭州市余杭区地名委员会办公室核准幢号为6号楼，大禹御景城4#楼三单元802室现为6#楼三单元802室。 另认定，殷海添因本次诉讼支出律师代理费18000元、财产保全担保费880元。 再认定，本院于2019年2月1日作出（2019）浙0110破申2号民事裁定，裁定受理申请人胡林喜对被申请人大禹公司的破产清算申请。 本案争议焦点：一是本案借款人及所欠借款本息等债务金额的认定；二是殷海添是否有权对位于大禹御景城6幢3单元802室房屋享有优先受偿权。 本院认为：关于争议焦点一，原告殷海添与被告陈明利之间的借款关系合法有效。殷海添向陈明利交付了借款60万元，但其认可借款交付当天收到利息9000元，《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，该笔支付的利息应从借款本金60万元中予以扣除，本院认定殷海添向陈明利交付的借款本金为591000元。对陈明利自2017年5月25日至2018年4月24日借款期限届满前所支付的每笔款项，先扣减以所欠借款本金为基数按月利率1.5%即日万分之五计算至付款日的应付利息，余款用于抵扣所欠借款本金，计算得出2018年4月24日所欠借款本金为590390.5元、利息6883.49元。因案涉《抵押借款合同》约定借款人未按时偿还借款本金的应按合同约定的借款利率支付逾期利息并按未偿还本金总额每日万分之五的标准支付违约金直至甲方偿还全部借款本息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，现殷海添以月利率2%即年利率24%计算逾期利息和违约金，不超过法律规定上限，本院对该利息及违约金标准予以支持。对上述截至2018年4月24日所欠的借款本金590390.5元、利息6883.49元，以所欠借款本金为基数按年利率24%计算逾期利息及违约金至2019年4月12日为137035.30元，扣除陈明利在借款期限届满后支付的2018年4月26日9000元、2018年5月25日9000元、2018年9月25日10000元、2018年10月8日10000元，本院认定截至2019年4月12日陈明利欠殷海添借款本金590390.5元、利息及违约金105918.79元，自2019年4月13日至借款清偿之日止的利息及违约金仍以所欠借款本金为基数按年利率24%另计，对殷海添主张的超出部分不予支持。 2017年10月《抵押借款合同》首部载明借款人（甲方）为陈明利、大禹公司，大禹公司在落款甲方处加盖公章，理应对陈明利的上述债务承担共同还款责任。但因大禹公司已于2019年2月1日已被本院裁定受理破产清算，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”之规定，大禹公司应承担的利息及违约金应计算至2019年1月31日，故对截至2018年4月24日所欠的借款本金590390.5元、利息6883.49元，以所欠借款本金为基数按年利率24%计算逾期利息及违约金至2019年1月31日为109472.96元，扣除陈明利在借款期限届满后支付的四笔款项，所欠利息及违约金金额为78356.45元。 殷海添诉请主张律师代理费、保全担保费，因2017年4月25日《抵押借款合同》约定“乙方向甲方催讨本金、利息、违约金等时，甲方应承担乙方因此所发生的催讨费用及与此相关的律师费、保全费、担保费、诉讼费等”，2017年10月《抵押借款合同》约定“乙方向甲方催讨本金、利息、违约金等时，甲方应承担乙方因此所发生的催讨费用及与此相关的律师费、保全费、诉讼费等”，两份合同均约定了律师费的承担，但后份合同未约定担保费的承担，而大禹公司仅在后份合同甲方处加盖公章，故陈明利应承担殷海添因本次诉讼而支出的律师代理费、财产保全担保费，大禹公司对其中律师代理费承担共同还款责任，对财产保全担保费无须承担责任。因此，就所欠借款本金、利息及违约金、律师代理费，本院确认殷海添对大禹公司享有的债权金额为686746.95元。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”在拆迁补偿安置中，以房换房的房屋产权调换是以被拆迁人牺牲原房屋的居住权为代价来满足城市建设等社会公共利益的需要，因此，上述规定在拆迁补偿安置协议与其他商品房买卖合同发生冲突时对拆迁补偿安置协议的被拆迁人予以特别保护。本案中，吕艳、吕忠民、沈琳与大禹公司签订的《换房安置协议书》明确约定了安置房屋的具体位置、建筑面积等，应对其享有的安置房请求权给予适当的优先保护。虽然殷海添对案涉安置房主张的是抵押权而非买卖该安置房，但抵押权人所享有的是物的交换价值的权利，同样是对安置房的重复处理，应参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定予以处理。同时，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”按照该规定，建设工程价款优先权优先于抵押权，但不得对抗已支付全部或大部分款项的消费者。本案中，吕艳、吕忠民、沈琳以房换房且已付清全部回迁结算款，殷海添对案涉房屋主张行使抵押权，不能对抗吕艳、吕忠民、沈琳因拆迁补偿安置关系对案涉房屋享有的权利。因此，本院对殷海添主张对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。 综上，殷海添诉讼请求的合理部分，本院予以支持；其余部分于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告陈明利于本判决生效后十日内返还原告殷海添借款本金590390.50元； 二、被告陈明利于本判决生效后十日内支付原告殷海添利息及违约金105918.79元（暂计算至2019年4月12日，此后至借款清偿之日止的利息及违约金以所欠借款本金为基数、按年利率24%另计）； 三、被告陈明利于本判决生效后十日内支付原告殷海添因本次诉讼而支出的律师代理费18000元； 四、被告陈明利于本判决生效后十日内支付原告殷海添因本次诉讼而支出的财产保全担保费880元； 五、确认原告殷海添对被告杭州大禹房地产开发有限公司享有债权686746.95元； 六、驳回原告殷海添的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费11157元，由原告殷海添负担311元，被告陈明利负担10846元，杭州大禹房地产开发有限公司对其中10833元负共同责任；财产保全申请费3520元，由被告陈明利、杭州大禹房地产开发有限公司负担。 原告殷海添于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告陈明利、杭州大禹房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  董 文 人民陪审员  沈水花 人民陪审员  俞琴燕 二〇一九年十二月四日 书 记 员  徐 帅