江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8403号上诉人（原审原告）：陆叶平，男，1976年3月18日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：陆永健，江苏素彤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京凯燕电子有限公司，住所地南京江宁滨江经济开发区翔凤路6号。法定代表人：朱豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：马菁，该公司员工。上诉人陆叶平因与被上诉人南京凯燕电子有限公司（以下简称凯燕公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初19489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆叶平上诉请求：撤销一审判决，依法改判凯燕公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金155680元（4865元/月×16个月×2倍）。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1.凯燕公司没有确实证据证明陆叶平已经接受了工作调岗的安排。连岗位、工资待遇都没有搞清楚，陆叶平不可能接受这种工作安排。如果陆叶平接受，应该在调岗通知上签字。2.陆叶平要求调岗的意图即使存在，那也是在不降低原有待遇的情况下。现有证据证明凯燕公司根本不能保证冰箱线工作与驾驶员工作工资待遇一样。（二）一审法院适用法律错误。1.在病休期间，凯燕公司未经陆叶平同意，强令调换工作岗位，现陆叶平不认可，也没有证据表明其认可，应当视为违法解除劳动合同。2.一审法院确认凯燕公司尚欠发陆叶平工资650元，据此，即使凯燕公司不支付违法解除赔偿金，也应支付经济补偿金。陆叶平没有提出解除劳动合同，而只是要求调岗，调岗即使不能胜任工作，依法也应当支付经济补偿金。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，支持陆叶平的上诉请求。凯燕公司辩称：1.陆叶平是在2018年7月3日因为腰椎间盘突出一直在请假，在请假期间没有按照公司的规定交请假手续，班长和制造总监多次通知未果，陆叶平一直没有接电话，2018年9月3日陆叶平到公司首先向其班长进行交流，明确告知班长其腰腿不能从事原来的驾驶员工作，班长表示驾驶班只有叉车和司机两个岗位，让陆叶平可以找制造总监商量一下，看是否有生产线的其他岗位可以工作，后陆叶平找制造总监沟通，制造总监根据其身体情况，出于对其照顾，安排其到较为轻松的冰箱拆解线工作，陆叶平于2019年9月7日在冰箱线培训一天后就一直没有来上班，2019年9月19日公司就接到了仲裁通知。2.陆叶平所称的病休期间强令调岗不是事实，是因为陆叶平不能胜任原来的工作，凯燕公司考虑其身体的情况下给其换了一份工作，不存在工资待遇调整的问题。3.陆叶平表示其在公司十几年，离职是否可以给补偿金，公司也明确表示自己离职是没有补偿金，陆叶平表示要在公司一直耗，耗到给其补偿金为止，陆叶平的目的就是要离职补偿金。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陆叶平向一审法院提出诉讼请求：1.判令凯燕公司支付2015年6月至2016年6月期间休息日加班工资11627.20元及支付应支付而未支付加班工资的100%赔偿金11627.20元；2.支付2018年7月工资650元及支付拖欠该报酬的200%赔偿金1300元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金155680元（4865元/月×16个月×2倍）。一审法院认定事实：2002年10月14日，陆叶平进入凯燕公司从事生产岗位货车驾驶工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险。2014年7月1日，双方签订了自该日起的无固定期限劳动合同，合同约定陆叶平在生产岗位从事生产工作。2018年7月3日起，陆叶平因经医院临床诊断腰椎间盘突出、右膝骨关节炎而开始休病假，凯燕公司支付了该月工资108.78元。同年9月3日，陆叶平到公司后，班组长与其进行了交流，陆叶平表示已不能继续从事原来的驾驶工作，班组长表示可以驾驶车间的叉车，陆叶平未能同意。当天，陆叶平又与人事经理马菁进行了交流，表明因身体原因不能继续从事原来的工作，马菁表示可以调至适当的岗位。9月5日，制造中心总监吴良平与陆叶平再次交流，考虑到陆叶平的身体情况，可调整到轻松的冰箱拆解线岗位工作，陆叶平表示同意。9月7日，陆叶平接到调令后到冰箱拆解线岗位培训了1天后，就一直未再到公司上班。9月19日，陆叶平向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉仲裁，仲裁委裁决驳回陆叶平的仲裁请求后，陆叶平于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，冰箱拆解线车间有包括上料、抽氟剪铜、压料等8个岗位。陆叶平在庭审中陈述其在新岗位被安排抬冰箱上料工作，超出了其身体所能承受的范围，但就此未能提供证据证实。一审法院认为，根据《江苏省工资支付条例》的相关规定，劳动者患病在国家规定的医疗期内的，用人单位应支付的病假工资不得低于当地最低标准的百分之八十，且必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。陆叶平2018年7月因患病且在医疗期内，凯燕公司只支付了病假工资108.78元，违反了法律规定。故对陆叶平要求支付2018年7月工资差额650元的请求，予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年，超过一年的，一般不予保护。本案中，陆叶平主张的2015年6月至2016年6月加班工资的请求，显然已超过一年的申诉时效，不应受到保护，故不予支持。陆叶平要求支付拖欠工资、加班工资相应的赔偿金的请求，因未提供劳动行政保障部门已责令凯燕公司支付拖欠的工资或加班工资而凯燕公司拒不支付的相关证据，故不予理涉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，陆叶平因自身原因不能继续从事原来的工作，凯燕公司出于人性化考虑将陆叶平调到相对轻松的岗位，且陆叶平亦已到岗，该调岗行为并无不当，没有作出不合理的变动而损害陆叶平的利益，陆叶平应当服从；其次，陆叶平主张其在新岗位从事抬冰箱上料工作，超出了其身体所能承受的范围，但未能提供相关证据证实；再次，陆叶平在新岗位培训一天后即自行离开岗位，此后再未上班。综上，陆叶平未能提供充分证据证实凯燕公司调岗不当且单方解除劳动合同，应承担举证不能的不利后果。故对陆叶平要求凯燕公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、凯燕公司支付陆叶平2018年7月工资650元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回陆叶平其他的诉讼请求。本院二审期间，陆叶平、凯燕公司均未提交新证据。陆叶平对一审法院查明的以下事实有异议：1.对“9月5日，制造中心总监吴良平与陆叶平再次交流，考虑到陆叶平的身体情况，可调整到轻松的冰箱拆解线岗位工作，陆叶平表示同意”有异议，陆叶平并未同意，且冰箱拆解线岗位并不是轻松的工作，其本身有受伤及腰椎间盘突出根本做不了上料的工作。2.对“9月7日，陆叶平接到调令后到冰箱拆解线岗位培训的一天后，就一直未再到公司上班”有异议。陆叶平根本没有接受培训，只是去看了一下。本院认定如下：1.从凯燕公司一审时提交的9月5日陆叶平与制造总监吴良平沟通交流的录音证据来看，陆叶平对将其调整到冰箱拆解线岗位一事当场表示同意，一审法院查明的该项事实并无不当，对陆叶平的该项异议本院不予支持。2.从凯燕公司一审时提交的培训报表来看，陆叶平确实于9月7日到冰箱拆解线岗位参加培训，一审法院查明的该项事实亦无不当，对陆叶平的该项异议本院不予支持。凯燕公司对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：凯燕公司是否应当向陆叶平支付违法解除劳动合同赔偿金155680元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，第一，陆叶平基于自身身体原因向凯燕公司提出调岗请求，凯燕公司出于照顾陆叶平身体状况的因素考虑，将其调至冰箱拆解线岗位工作，陆叶平也表示同意，并参加该岗位培训。由于陆叶平未能充分举证证明冰箱拆解线岗位工作的劳动强度大导致其不能胜任该岗位工作，故本院认为，凯燕公司对陆叶平的岗位调整并无不当，对陆叶平的该项上诉理由，本院不予支持。第二，陆叶平于2018年9月19日就本案纠纷申请劳动仲裁，于2018年10月25日提交辞职报告，凯燕公司于2018年10月25日向陆叶平出具解除劳动合同决定书，即陆叶平未能提供充分证据证明系凯燕公司向其提出单方解除劳动合同，故对陆叶平主张凯燕公司违法解除劳动合同及要求支付赔偿金的上诉理由不予支持。第三，陆叶平主张因凯燕公司欠发其2018年7月工资650元，其提出离职申请，凯燕公司应当支付经济补偿金。本院认为，由于陆叶平2018年7月休病假，未按照凯燕公司的规章制度履行病假报批手续，凯燕公司实际也支付了108.78元的病假工资，其主观上并不存在故意拖欠陆叶平工资的主观恶意，故对陆叶平的该项上诉理由，本院不予支持。陆叶平的上诉请求，由于缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，陆叶平上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陆叶平负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇一九年十二月六日书记员 顾 欢