山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁15刑终323号 原公诉机关山东省莘县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张汝胜，男，1964年11月26日出生于山东省冠县，汉族，大学文化，原冠县人事局局长、冠县人民政府办公室主任、冠县人民医院院长、党组书记、副院长、冠县人大教育科技文化卫生专门委员会副主任委员，户籍地冠县，住冠县。2018年3月26日被聊城市监察委员会决定采取留置措施，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、国有事业单位人员滥用职权罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪于2018年9月20日被莘县人民检察院决定逮捕，同日被莘县公安局执行逮捕。现羁押于山东省莘县看守所。 辩护人温韬，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。 辩护人孙福涛，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖全，曾用名肖泉，男，1964年3月20日出生于山东省冠县，汉族，大专文化，原冠县人民政府办公室党组成员、县长公开电话办公室主任，户籍地冠县，住冠县。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2018年9月25日被莘县人民检察院取保候审，2019年9月30日被莘县人民法院取保候审，2019年12月17日被逮捕。现羁押于山东省莘县看守所。 辩护人邢建枢，山东同心达律师事务所律师。 辩护人张家波，山东同心达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨秀云，别名杨颖，女，1984年9月29日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，济南华莱士餐饮有限公司股东，住济南市历城区。因涉嫌犯贪污罪于2018年9月25日被莘县人民检察院取保候审，2019年9月30日被莘县人民法院取保候审，2019年12月17日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。 辩护人王国睿，山东慎远律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张保瑞，男，1966年8月28日出生于山东省冠县，汉族，高中文化，冠县柳林镇人民政府工勤人员，户籍地冠县，住冠县。因涉嫌犯贪污罪于2018年9月25日被莘县人民检察院取保候审，2019年9月30日被莘县人民法院取保候审，2019年12月17日被逮捕。现羁押于山东省莘县看守所。 辩护人沈庆夺，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。 山东省莘县人民法院审理莘县人民检察院指控原审被告人张汝胜犯贪污罪、受贿罪、国有事业单位人员滥用职权罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪，原审被告人肖全犯受贿罪、贪污罪，原审被告人杨秀云犯贪污罪，原审被告人张保瑞犯贪污罪、行贿罪一案，于2019年9月30日作出（2019）鲁1522刑初74号刑事判决。原审被告人张汝胜、肖全、杨秀云、张保瑞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、贪污罪 （一）2008年底，被告人张汝胜利用担任冠县人事局局长职务上的便利，伪造档案，为其情妇被告人杨秀云办理事业编制在冠县司法局吃空饷。2014年4月份上级核查吃空饷时，杨秀云让其嫂子李某1顶替其去冠县司法局上班。2009年8月至2018年4月份，杨秀云领取工资243414元，其中，未遂86162.04元。案发后，杨秀云将非法所得已退。 原审判决认定上述事实的证据有：书证聊人社发（2014）9号、20号文件，冠人社字（2014）25号文件，杨秀云就业介绍信、增人计划卡、编制通知单复印件，冠县人社局报告，杨秀云大学毕业证编号原始信息附伪造的档案，杨秀云在司法局的工资表、工资发放花名册、考核定级表、干部履历表、年度考核登记表、会议记录等，冠县司法局点名册复印件，冠县司法局出具的“关于李某1在司法局工作期间的情况说明”、“关于司法局聘用临时工作人员的情况说明”；证人张保瑞、王某1、鲁某1、王某2、侯某、李某1、杨某、徐某1的证言；被告人张汝胜、杨秀云的供述等。 （二）2015年10月至2017年9月，被告人张汝胜利用担任冠县人民医院党委书记、副院长职务上的便利，伙同其司机被告人张保瑞，套取冠县人民医院餐厅公款218000元，用于张汝胜和张保瑞的日常支出。2018年2月，二人退回135000元。案发后，张汝胜亲属退交83000元。 原审判决认定上述事实的证据有：书证冠县人民医院院务委员会调整分工通知，领导班子成员分工通知，韩某出具的收条、自记账目，张保瑞出具的“借条”，张汝胜妻子王某7的银行交易明细；证人程某、韩某、沈某的证言；被告人张汝胜、张保瑞的供述等。 （三）2015年10月至2017年9月，被告人张汝胜利用担任冠县人民医院党委书记、副院长职务上的便利，伙同冠县人民医院负责餐厅管理的程某（已判刑），以截留或者虚列开支的方式，套取冠县人民医院餐厅公款96000元，用于个人支出。2016年3月至2017年4月，被告人张汝胜利用担任冠县人民医院党委书记、副院长职务上的便利，伙同程某以虚列支出的方式，于2016年4月、2017年9月先后两次骗取冠县人民医院公款8390元。案发后，程某退赃8390元。 原审判决认定上述事实的证据有：书证程某的刑事判决书，账目，韩某自记账目；证人程某、韩某、张某1的证言；被告人张汝胜的供述等。 （四）2016年2月至2017年7月，被告人张汝胜利用担任冠县人民医院党委书记、副院长职务上的便利，伙同其情妇姚某（另案处理），以虚列办公用品、电脑耗材等消费的方式报销姚某的个人费用，共计70393.4元。案发后，姚某退交70393.4元。 原审判决认定上述事实的证据有：书证查封扣押决定书，《医院费用审核、审批管理制度》，物资科工作制度，高某出具的情况说明，微机中心设备及耗材采购流程，科室领用清单，现金科目明细账及凭证；证人高某、刘某1、安某、沙某1、许某1、张某2、鲁某2、姚某的证言；被告人张汝胜的供述等。 （五）2017年9月27日晚上7点，冠县县委组织部副部长贾洪峰带沙某2到冠县医院召开班子会议，宣布沙某2任冠县人民医院党组书记，免去张汝胜冠县人民医院党组书记、副院长职务，调入冠县人大任职。2017年9月28日，被告人张汝胜与姚某商议后，以建设成本价购买2011年建设的冠县人民医院家属院7号楼3单元13楼东户房产，张汝胜安排财务科长高某后，2017年10月9日姚某交纳房款269085元，高某根据张汝胜安排将收款日期提前到2017年9月22日。经价格认定，该房产于2017年10月9日的价格为607816元，与建设成本价相差338731元。案发后，该房产已被查封。 原审判决认定上述事实的证据有：书证冠县人民医院剩余8套房屋入国有资产账相关凭证，关于冠县人民医院住宅楼的说明，冠县中医院脱离县医院托管时人财物变动情况的说明，冠县人民医院分房档次分数计算法，7号高层住宅楼剩余楼房统计表，冠县中医院购买冠县人民医院房屋财务凭证，关于冠县人民医院用地情况的说明，收回国有建设用地使用权并挂牌出让方案请示的批示，国土资源局出具的挂牌成交确认书，国有建设用地使用权出让合同，交纳土地出让金财务凭证，住宅楼审批规划手续，冠医集团职工内部住房转让批准书，张汝胜任职情况证明，7号住宅楼集中分配房屋人员名单，关于中医院住宅楼楼房分配情况的说明，城区分院住宅楼集中分配房屋人员名单，城区分院住宅楼集中分配房屋人员名单，关于中医院住宅楼楼房分配情况的说明，姚某交房款的相关手续和入账情况；证人沙某2、高某、鲁某2、姚某、郭某1、王某3的证言；聊城市价格认证中心出具的冠县人民医院家属楼7号楼3单元13楼东户房产市场价值结论书附鉴定意见通知书；被告人张汝胜的供述等。 （六）2013年7月份，聊城市泓昇房产营销策划有限公司（以下简称泓昇房产公司）实际负责人刘某2找到时任冠县人民政府办公室主任的张汝胜，让其为该公司销售冠县清泉一品房屋提供团购帮助，张汝胜召集时任冠县人民政府办公室党组成员、县长公开电话办公室主任的被告人肖全及政府办公室其他人员，商议政府办公室团购房一事，规定购房户每户交10万元定金，由肖全负责收团购房定金，开具冠县人民政府财务专章，政府办公室下属科室及政府办公楼其他单位人员计73户交定金730万元。2013年9月29日，被告人肖全将其保管的团购房定金中的600万元存为3个月的定期存款，到期后将利息42808.74元占为己有。案发后，赃款已退。 原审判决认定上述事实的证据有：书证团购房名单，银行交易流水；证人张汝胜、栾某、刘某2的证言；被告人肖全的供述等。 二、受贿罪、行贿罪 （一）2013年7月份，聊城市泓昇房产营销策划有限公司实际负责人刘某2找到时任冠县人民政府办公室主任的被告人张汝胜，让其为该公司销售冠县清泉一品房屋提供团购帮助，张汝胜召集时任冠县人民政府办公室党组成员、县长公开电话办公室主任的被告人肖全及政府办公室其他人员，商议政府办公室团购房一事，规定购房户每户交10万元定金，由肖全负责收团购房定金，开具冠县人民政府财务专章，政府办公室下属科室及政府办公楼其他单位人员计73户交定金730万元。刘某2与张汝胜、肖全在联系团购房过程中，提出给二人“好处费”。2013年12月，肖全在房屋团购款中扣下30万元作为好处费。2018年1月，肖全给张汝胜15万元。 原审判决认定上述事实的证据有：书证团购房名单，拨款协议书，团购须知，银行交易流水，冠县城乡建设局出具的说明；证人刘某2、栾某、代某、徐某2、赵某1、张某3、王某4、张某4、刘某3、张某5、张保瑞的证言；被告人张汝胜、肖全的供述等。 （二）2014年年初，被告人张汝胜利用担任冠县人民政府办公室主任负责招商引资的职务便利，接受中国奥德集团实业有限公司（以下简称奥德公司）华北大区常务副总马某的请托，为奥德公司天然气项目入驻冠县提供帮助。张汝胜于2014年11月收受该公司员工许某2送予的现金53496元，2016年11月通过赵某2的银行卡收受该公司送予的8万元。 原审判决认定上述事实的证据有：书证招商局招商项目说明，冠县奥德燃气公司工商登记等资料，中压管沟开挖工程施工协议书，管沟开挖工程进度明细表，燃气管道管沟开挖回填工程施工合同，冠县奥德燃气公司有关证明，土方工程合同及财务付款凭证，奥德燃气向冠县鑫恒泰公司支付工程款账目明细，施工工程决算书及工程款支付申请表、付款申请表，农行账户明细及传票影像，奥德燃气开户信息及交易明细，奥德燃气向鑫恒泰付款凭证，鑫恒泰公司交易明细，鑫恒泰公司证明，银行开户信息及交易流水，赵某2农行账户明细；证人张保瑞、丁某、宋某1、赵某2、马某、许某2的证言；被告人张汝胜的供述等。 （三）2014年6月，被告人张汝胜利用担任冠县人民政府办公室主任的职务便利，接受被告人张保瑞以及冠县冠宜春酒业有限公司（以下简称冠宜春公司）郭某2的请托，为销售冠宜春酒厂的“双轮底”白酒提供帮助。2015年年底，张汝胜收受张保瑞送予的现金4万元。 原审判决认定上述事实的证据有：书证冠宜春公司证明材料，冠县县委招待所证明及商品内部调拨单和商品验收单，冠宜春公司账目资料，杜建勋出具的情况说明；证人郭某2、苏某、任某1、张某4的证言；被告人张汝胜、张保瑞的供述等。 （四）2016年4月至9月，被告人张汝胜利用担任冠县人民医院党组书记、副院长的职务便利，分两次收受程某为感谢其重用以及谋取日后提拔送予的现金共计3万元。其中，2016年4月，借张汝胜之子结婚之际收受现金2万元；2016年9月，借中秋节之际收受现金1万元。 原审判决认定上述事实的证据有：书证程某的刑事判决书；证人程某的证言；被告人张汝胜的供述等。 （五）2016年12月至2017年8月，被告人张汝胜利用担任冠县人民医院党组书记、副院长的职务便利，接受冠县扬佑装饰工程有限公司（以下简称扬佑装饰公司）法定代表人张某1的请托，为该公司在承揽冠县人民医院工程等方面提供帮助。2017年8月，张汝胜收受张某1送予的冠县富华苑小区11号楼2单元12层21203室的房屋一套，以及装修、家电等财物，价值共计38.8641万元。案发后，该房产已被查封。 原审判决认定上述事实的证据有：书证冠县住房和城乡建设局证明，富华苑小区11号楼2单元1203室房屋认购协议、房屋买卖合同，张某1笔记本，房屋购房款、交房费用、房屋购买家具、家电等单据（附照片），装修照片，山东省冠县建筑安装有限公司营业执照、资质证书，冠县人民医院直线加速器房项目建设工程招投标、工程款支付情况表汇总，冠县人民医院记账凭单、合同协议书、招投标文件、中标文件、工程结算审核报告书等，山东省冠县建筑安装总公司和冠县人民医院及张某1资金往来汇总表、账目、凭证，山东永盛岩土工程有限公司营业执照、资质证书，冠县人民医院直线加速器项目基坑支护工程招投标、工程款支付情况汇总表，郝月敏出具情况说明；证人张某1、张某6、吴某、李某2、王某5、宋某2、李某3的证言；被告人张汝胜的供述等。 三、挪用公款罪 2013年7月份，聊城市泓昇房产营销策划有限公司实际负责人刘某2找到时任冠县人民政府办公室主任的被告人张汝胜，让其为该公司销售冠县清泉一品房屋提供团购帮助，张汝胜召集时任冠县人民政府办公室党组成员、县长公开电话办公室主任的肖全及政府办公室其他人员，商议政府办公室团购房一事，规定购房户每户交10万元定金，由肖全负责收团购房定金，开具冠县人民政府财务专章，政府办公室下属科室及政府办公楼其他单位人员计73户交定金730万元。2013年8月13日，被告人张汝胜将团购房定金180万元，用于归还个人进行营利活动的青岛银行贷款。2013年8月26日，张汝胜将该款项归还。 原审判决认定上述事实的证据有：书证青岛银行贷款凭证，张某8银行卡交易流水，栾某银行卡交易流水，肖全银行卡流水；证人肖全、张某7、丰某、栾某、张某8的证言；被告人张汝胜的供述等。 四、国有事业单位人员滥用职权罪 2015年3月至9月，被告人张汝胜利用担任冠县人民医院院长、冠县人民医院党组书记、副院长的职务便利，违反冠县人民医院内部分房规定，私自将冠县人民医院房产以建设成本价低价出售给不符合分房条件的冠县人民医院临时工王某6、司机张保瑞、职工程某，致使冠县人民医院损失43.3973万元。案发后，损失已被挽回。 原审判决认定上述事实的证据有：书证冠县人民医院剩余8套房屋入国有资产账相关凭证，关于冠县人民医院住宅楼的说明，7号高层住宅楼的说明，冠县中医院脱离县医院托管时人财物变动情况的说明，冠县人民医院分房档次分数计算法，7号高层住宅楼剩余楼房统计表，冠县中医院购买冠县人民医院房屋财务凭证，关于冠县人民医院用地情况的说明，收回国有建设用地使用权并挂牌出让方案请示的批示，国土资源局出具的挂牌成交确认书，国有建设用地使用权出让合同，交纳土地出让金财务凭证，住宅楼审批规划手续，冠县人民医院住宅楼基建账户向基本账户拆借资金的说明，冠医集团职工内部住房转让批准书，冠县人民医院“关于冠县人民医院7号楼房屋差价补交情况的说明”，冠县住建局“关于省委第十二巡视组反馈“县里部分领导干部在县医院购买155平方米的住房，社会反映强烈”问题的整改报告”附房屋差价补缴明细表、收款收据，房屋买卖合同、交款手续；证人王某6、张保瑞、程某、高某、韩某、任某2、顾某1的证言；鉴定意见；被告人张汝胜的供述等。 五、巨额财产来源不明罪 截止2018年2月，被告人张汝胜家庭银行存款、保险、房产以及实际支出等总资产共计15649100.82元；家庭工资、房屋租金、存款利息、经营等合法收入及贪污、受贿等非法收入共计11708423.74元；张汝胜家庭财产、支出明显超过收入，差额巨大，有3940677.08元不能说明来源。 原审判决认定上述事实的证据有：书证银行明细，房屋买卖合同，收款收据及账目，鲁西第一街区E区4号商铺商品房买卖合同，贷款合同，聊城市公积金管理中心贷款合同及还款明细，东昌华庭1号楼西单元404房屋登记资料，商品房买卖合同，交款财务账目及凭证，郭明杰情况说明，关于冠县名仕花园1单元1172室姚清桥的情况说明，房地产买卖合同、冠县建安商贸城商铺的买卖合同，建设银行查询通知书及个人贷款对账单，北京海淀区玉渊潭南路17号1号楼510室的调取证据通知书及商品房买卖合同，颐景苑小区3单元10层东户缴款凭证，张祥利情况说明，中信花园的代华黎情况说明，中信房地产公司财务账目，清泉一品刘某2的情况说明，冠城镇和平北路地税局家属院的房产证、丁文学情况说明，名仕花园房屋的相关档案材料，张汝胜在冠宜春小区购房缴款情况表，陶然居商品房预售合同，鲁Ｐ×××××和鲁Ｐ×××××车辆登记情况，张汝胜中国人寿保险缴费情况，聊城市统计局出具的聊城市城镇居民人均消费支出统计表，济南市统计局出具的济南市城镇居民人均消费性支出情况，山东财经大学财务处出具的张某9在校学费等收款情况说明，中国科学院研究生院出具的张某9在校期间花费情况说明等；证人杨秀云、姚某、张某1、程某、王某7、张某5、张保瑞、张某9、杨某、赵某2、周某、丰某、张某10、赵某3、宋某3的证言；被告人张汝胜的供述等。 原审判决认定上述事实的综合证据有：书证四被告人的户籍证明、任职证明、任免通知、发破案经过、扣押查封文书以及清单一宗；鉴定意见等。 原审法院认为，被告人张汝胜利用职务上的便利，先后伙同被告人杨秀云、张保瑞套取、骗取、侵吞公共财物，三人的行为均构成贪污罪；被告人张汝胜单独、伙同被告人肖全利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，二人的行为构成受贿罪；被告人张汝胜利用职务之便，挪用公款进行营利活动，数额较大，构成挪用公款罪；被告人张汝胜身为国有事业单位工作人员，滥用职权，给国家利益造成重大损失，构成国有事业单位人员滥用职权罪；被告人张汝胜身为国家工作人员，其财产支出明显超过合法收入，且不能说明来源，构成巨额财产来源不明罪，且差额巨大；被告人肖全利用职务上的便利，侵吞公共财物，又构成贪污罪；被告人张保瑞为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，又构成行贿罪。对被告人张汝胜、肖全、张保瑞应数罪并罚。被告人张汝胜供述了办案单位未掌握的挪用公款事实，与已掌握的线索属不同种罪行，按自首论，供述的贪污、受贿事实与掌握的其他贪污、受贿事实属同种罪行，不属自首，可认定为坦白，且认罪悔罪，对被告人张汝胜可从轻处罚。被告人肖全受贿数额巨大，有自首情节，系初犯，赃款已退，认罪悔罪，对其受贿可减轻处罚，贪污从轻处罚。被告人杨秀云贪污数额巨大，监察机关已被告人杨秀云吃空饷问题，其被通知到案后如实供述了犯罪事实，属坦白，犯罪部分未遂，可从轻处罚。被告人张保瑞贪污数额巨大，在共同贪污犯罪中系从犯，应减轻处罚，被追诉前主动交代行贿行为，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项及第（二）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十五条第一款、第三百八十四条第一款、第一百六十八条第一款及第二款、第三百八十九条第一款及第二款、第三百九十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及第二款、第六十九条第一款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条第一款、第七条第一款、第十九条之规定，以被告人张汝胜犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元，犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年零六个月，犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币七十万元；被告人肖全犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十五万元，犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；被告人杨秀云犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人张保瑞犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二十万元；在案扣押的款物由扣押机关依法处置；巨额财产来源不明差额部分继续追缴。 宣判后，原审被告人张汝胜不服，以“原审判决认定事实不清，证据不足；量刑重”为由，提出上诉；二审期间，张汝胜认罪悔罪，积极退赃，请求对其予以从轻处罚。其辩护人提出以下辩护意见：1.张汝胜伙同杨秀云共同贪污中，张汝胜对8万余元社会保险没有控制和管理权，应予扣除。2.原审判决认定张汝胜伙同张保瑞以套取的方式贪污冠县人民医院餐厅公款21.8万元不能成立，应认定为合法借款行为。3.张汝胜伙同姚某共同贪污中，涉案房产属于小产权房，房产差价按商品房标准予以认定不准确，应重新予以认定。4.原审判决认定张汝胜在承揽工程等方面为张某1提供帮助以及收受涉案房屋的证据不足，据此认定张汝胜构成受贿罪错误。5.张汝胜使用的180万元资金来源于购房定金，不属于公款，且用于归还青岛银行贷款并非属于营利活动，不构成挪用公款罪。6.张汝胜在冠县华丰公司的存款利息40万元、在冠县陶然居商铺的租金15万元、冠宜春小区的卖房差价17万元均未被计入合法收入，应从巨额财产来源不明罪数额中扣除。7.原审量刑重。 原审被告人肖全不服，提出上诉，理由如下：1.涉案房屋团购是张汝胜的个人行为，其亦没有利用职务便利为他人谋取利益，收受的15万元系个人劳务报酬，不构成受贿罪。2.其保管的涉案团购房款并非公共财物，其占有4万余元孳息的行为不构成贪污罪。3.对于受贿犯罪，应当按照其实际所得数额15万元量刑，且其起次要作用，应当认定为从犯。4.对其应适用缓刑。其辩护人所提辩护意见与上述上诉理由一致。 原审被告人杨秀云不服，提出上诉，理由如下：1.其贪污既遂15万余元，未遂8万余元，均属于数额较大，原审判决按照数额巨大量刑错误。2.在共同贪污犯罪中其应属于从犯。3.其主动到监察机关投案并如实供述涉案事实，应成立自首。4.原审判决量刑时未考虑其退赃情节，且量刑重。其辩护人除提出与上述1、4项上诉理由一致的辩护意见外，还认为对杨秀云应适用缓刑。 原审被告人张保瑞不服，提出上诉，理由如下：1.原审判决未认定其贪污罪构成自首不当。2.其被追诉前主动交代行贿行为，且接到电话后主动投案构成自首，应免予刑事处罚。3.对其应适用缓刑。其辩护人提出以下辩护意见：1.原审判决认定张汝胜伙同张保瑞以套取的方式贪污冠县人民医院餐厅公款21.8万元不能成立，应认定为合法借款行为。2.张保瑞所犯贪污罪，应构成自首。3.张保瑞在侦查机关尚未掌握其行贿犯罪事实的情况下，主动投案，如实交代自己的罪行，应当按自首处理。4.原审量刑重，对张保瑞应适用缓刑。 二审期间，上诉人张汝胜退缴涉案贪污所得赃款96000元、受贿所得赃款353496元、巨额财产来源不明差额部分赃款 1050504元，其亲属主动提交聊房权证古字第××号房产作为剩余赃款的担保，认罪悔罪，并预缴罚金70万元；上诉人杨秀云预缴罚金10万元。认定上述事实的证据有山东省资金往来结算票据、认罪悔过书、房产证书、查封令等，本院予以确认。 经二审审理查明的其他事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。 1.关于上诉人张汝胜的辩护人所提“张汝胜伙同杨秀云共同贪污中，张汝胜对8万余元社会保险没有控制和管理权，应予扣除”的辩护意见，上诉人杨秀云及其辩护人所提“其贪污既遂15万余元，未遂8万余元，均属于数额较大，原审判决按照数额巨大量刑错误”的上诉理由和辩护意见。审理认为，本起贪污犯罪中，张汝胜、杨秀云实际所得的157251.96元，应认定为犯罪既遂，未得到的医疗保险等86162.04元，应认定为犯罪未遂，犯罪既遂部分与未遂部分均属于数额较大，应以既遂数额作为量刑标准，即属于犯罪数额较大，对于未遂部分应作为量刑情节予以考虑；原审判决认定杨秀云属于贪污数额巨大错误，应予纠正。同理，对该未遂部分亦应作为张汝胜的量刑情节予以考虑。因此，上诉人张汝胜的辩护人、上诉人杨秀云及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 2.关于上诉人张汝胜、张保瑞的各辩护人所提“原审判决认定张汝胜伙同张保瑞以套取的方式贪污冠县人民医院餐厅公款21.8万元不能成立，应认定为合法借款行为”的辩护意见。经查，张保瑞供述是张汝胜安排其找程某拿餐厅的钱用于个人花费，并让餐厅把钱处理了，不用给任何手续；张保瑞的供述内容与证人程某证实的张汝胜安排涉案钱款由餐厅处理，张汝胜不准备还了的内容相一致；与证人韩某证实的程某安排其把张保瑞拿的涉案钱款加到职工加班餐中，张汝胜也嘱咐过其把张保瑞拿的涉案钱款忘了的内容相一致；且张汝胜亦供认其让张保瑞每月到餐厅找程某拿钱，并让程某在餐厅把钱处理了，原审庭审中张汝胜、张保瑞对上述事实亦无异议，足以认定。另外张汝胜安排张保瑞将涉案钱款从餐厅拿走后，贪污行为已经既遂，其在贪污既遂后退还部分款项的行为不影响其犯罪数额的认定。因此，上诉人张汝胜、张保瑞的各辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人张汝胜的辩护人所提“张汝胜伙同姚某共同贪污中，涉案房产属于小产权房，房产差价按商品房标准予以认定不准确，应重新予以认定”的辩护意见。经查，根据张汝胜的供述，证人高某、姚某的证言，书证姚某交房款相关手续和账目等在案证据能够证实涉案房产虽系小产权房，但具有一定的价值，且鉴定机构鉴定时已考虑该房产为非完整产权房、可以在单位内部转让等情况，价格认定目的亦是确定价格认定基准日的内部转让价格，涉案鉴定结论客观公正，应予采信，鉴定价格与姚某所交纳购房款的差价应认定为本案犯罪数额。因此，上诉人张汝胜的辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人张汝胜的辩护人所提“原审判决认定张汝胜在承揽工程等方面为张某1提供帮助以及收受涉案房屋的证据不足，据此认定张汝胜构成受贿罪错误”的辩护意见。审查认为，在案证人张某1的证言证实在其不具备相应资质的情况下，张汝胜让其借用资质承揽了冠县人民医院建筑工程，期间用应该给张汝胜的好处费购买了涉案房产，该证言内容与在案书证冠县人民医院工程招标书、合同协议书等，证人宋某2、吴某等人的证言相印证，且张汝胜在监察机关调查时、原审庭审中对为张某1谋取利益并收受涉案房产的事实亦供认不讳，足以认定。因此，上诉人张汝胜的辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 5.关于上诉人张汝胜的辩护人所提“张汝胜使用的180万元资金来源于购房定金，不属于公款，且用于归还青岛银行贷款并非属于营利活动，不构成挪用公款罪”的辩护意见，上诉人肖全及其辩护人所提“其保管的涉案团购房款并非公共财物，其占有4万余元孳息的行为不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见。审查认为，根据在案书证贷款担保合同、情况说明，证人肖全、张某7等人的证言，张汝胜的供述等证据能够证实，肖全是以冠县人民政府办公室名义保管的涉案团购房定金，根据我国刑法第九十一条第二款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，该团购房定金应属于公款，张汝胜将其中的180万元挪用属于挪用公款，且该180万元用于偿还的银行贷款系以山东冠县载乾板业有限公司名义所贷的营利性贷款，实际也由张汝胜用于放贷收取高息，张汝胜的行为属于挪用公款进行营利活动，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。同理，肖全保管的涉案团购房定金所产生的孳息亦属于公款，肖全利用保管该公款的职务便利，将公款孳息占为己有，符合贪污罪构成要件。因此，上诉人张汝胜的辩护人、上诉人肖全及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 6.关于上诉人张汝胜的辩护人所提“张汝胜在冠县华丰公司的存款利息40万元、在冠县陶然居商铺的租金15万元、冠宜春小区的卖房差价17万元均未被计入合法收入，应从巨额财产来源不明罪数额中扣除”的辩护意见。经查，根据在案证据显示，原公诉机关指控时已将张汝胜在华丰公司的存款利息计入合法收入予以扣除；对于冠县陶然居商铺的租金、冠宜春小区的卖房差价实际由张汝胜之子张某5占有，并未交给张汝胜，故不应计入张汝胜的合法收入予以扣除。因此，上诉人张汝胜的辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 7.关于上诉人肖全及其辩护人所提“涉案房屋团购是张汝胜的个人行为，其亦没有利用职务便利为他人谋取利益，收受的15万元系个人劳务报酬，不构成受贿罪”的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案书证、证人证言、上诉人供述等证据能够证实下列事实：第一，刘某2系让张汝胜以冠县人民政府办公室名义组织团购房，以利用政府的公信力，扩大房产项目的影响，对此张汝胜亦明知。第二，张汝胜接刘某2请托后，以冠县人民政府办公室名义研究了团购房事宜，并以冠县人民政府办公室名义安排工作人员肖全、栾某负责团购房事宜，肖全根据安排以冠县人民政府办公室名义和政府办公楼上的单位联系。第三，张汝胜安排肖全和栾某收受团购房定金，并统一开具冠县人民政府办公室收据，加盖冠县人民政府办公室财务章，且肖全以冠县人民政府办公室名义与泓昇房产公司签订了团购拨款协议书。第四，参与团购房人员是以冠县人民政府办公室名义报名的，且主观上认为将团购房定金交给了冠县人民政府办公室，这样是基于对冠县人民政府办公室的信任，也比较放心。第五，涉案30万元系肖全代表张汝胜以冠县人民政府团购房好处费的名义与刘某2商定的。上述事实表明，上诉人张汝胜、肖全是以冠县人民政府办公室名义组织涉案团购房的，利用的系其二人的职务便利，而并非个人行为，其二人收受刘某2好处费的行为，符合受贿罪构成要件。因此，上诉人肖全及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 8.关于上诉人肖全及其辩护人所提“对于受贿犯罪，应当按照其实际所得数额15万元量刑，且其起次要作用，应当认定为从犯”的上诉理由和辩护意见。审理认为，张汝胜、肖全系共同利用各自的职务便利为泓昇房产公司提供团购帮助，关于好处费的数额亦是其二人共同与泓昇房产公司负责人刘某2商议后确定的，且实际由肖全从房屋团购款中扣除30万元作为好处费，再分给张汝胜15万元，其二人系共同犯罪，应将共同受贿数额认定为本案犯罪数额，另在共同犯罪中，其二人均起积极主要作用，应均系主犯。因此，上诉人肖全及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 9.关于上诉人肖全及其辩护人所提“对其应适用缓刑”的上诉理由和辩护意见。审理认为，肖全犯数罪，依法应当数罪并罚，原审判决根据其犯罪的事实、性质以及情节，对其未适用缓刑并无不当。因此，上诉人肖全及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 10.关于上诉人杨秀云所提“其主动到监察机关投案并如实供述涉案事实，应成立自首”的上诉理由。审查认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”本案中，根据在案证据书证发破案经过，证人张保瑞的证言，杨秀云、张汝胜的供述等证据能够证实，系监察机关通知杨秀云到办案单位接受调查谈话的，杨秀云并非自动投案，且此时办案单位已经掌握张汝胜为其编造档案、安排工作吃空饷的犯罪线索，根据上述规定，杨秀云的行为依法不成立自首。因此，上诉人杨秀云的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 11.关于上诉人杨秀云所提“在共同贪污犯罪中其应属于从犯”的上诉理由。审理认为，在本起共同贪污犯罪中，张汝胜利用职务便利为骗取公款创造条件，杨秀云积极配合并实际占有涉案款项，二人均起主要作用，应均属主犯。因此，上诉人杨秀云的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 12.关于上诉人张保瑞所提“原审判决未认定其贪污罪构成自首不当”的上诉理由及其辩护人所提“张保瑞所犯贪污罪，应构成自首”的辩护意见。审查认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”本案中，根据在案证据能够证实，张保瑞并未自动投案，在监察机关在对其进行调查谈话时，已经掌握其本起贪污犯罪的线索，根据上述规定，张保瑞的行为依法不成立自首。因此，上诉人张保瑞及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 13.关于上诉人张保瑞所提“其被追诉前主动交代行贿行为，且接到电话后主动投案构成自首，应免予刑事处罚”的上诉理由及其辩护人所提“张保瑞在侦查机关尚未掌握其行贿犯罪事实的情况下，主动投案，如实交代自己的罪行，应当按自首处理”的辩护意见。审理认为，张保瑞因涉嫌犯贪污罪被传唤到案后，主动交代了办案机关尚不掌握的行贿行为，该行为同时符合我国刑法第六十七条关于自首的规定及第三百九十条第二款“行贿人在行贿前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的规定，根据一般法与特别法的关系，原审法院认定张保瑞属于第三百九十条第二款规定的情形，即在被追诉前主动交代行贿行为，并根据张保瑞犯罪的事实、性质、情节，对其予以从轻处罚，适用法律正确，且所判处的刑罚适当。因此，上诉人张保瑞及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 14.关于上诉人张保瑞所提“对其应适用缓刑”的上诉理由及其辩护人所提“原审量刑重，对张保瑞应适用缓刑”的辩护意见。审理认为，张保瑞犯数罪，依法应当数罪并罚，原审判决根据其犯罪的事实、性质以及情节，对其所犯贪污罪、行贿罪的量刑均适当，未适用缓刑并无不当。因此，上诉人张保瑞及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张汝胜身为国家工作人员，利用职务上的便利，先后伙同上诉人杨秀云、张保瑞套取、骗取、侵吞公共财物，其三人的行为均已构成贪污罪，其中张汝胜、张保瑞数额巨大，杨秀云数额较大；上诉人张汝胜单独或者伙同上诉人肖全，利用身为国家工作人员的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其二人的行为已构成受贿罪，且数额巨大；上诉人张汝胜身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；上诉人张汝胜身为国有事业单位工作人员，滥用职权，给国家利益造成重大损失，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪；上诉人张汝胜身为国家工作人员，其财产支出明显超过合法收入，且不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪，且差额巨大；上诉人肖全身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；上诉人张保瑞为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。上诉人张汝胜、肖全、张保瑞犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人张汝胜所犯挪用公款罪有自首情节，所犯贪污罪、受贿罪有坦白情节，并能如实供述所犯国有事业单位人员滥用职权罪、巨额财产来源不明罪的犯罪事实，且退缴部分赃款赃物，均可予以从轻处罚。上诉人肖全有自首情节，系初犯，退缴赃款，认罪悔罪，对其所犯受贿罪可依法予以减轻处罚，所犯贪污罪可依法予以从轻处罚。上诉人张保瑞在共同贪污犯罪中系从犯，且退缴赃款，可依法予以减轻处罚，被追诉前主动交代行贿行为，可依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对肖全、张保瑞的量刑适当；上诉人张汝胜、杨秀云共同贪污犯罪中，既有既遂，又有未遂，既遂部分数额与未遂部分数额均属于数额较大，应按照贪污既遂处罚，对未遂部分作为量刑情节予以考虑，原审判决适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正，另杨秀云具有坦白、退赃情节，二审期间预缴罚金，可依法予以轻处罚，但根据其犯罪的事实、性质、情节等，对其不宜适用缓刑；二审期间张汝胜退缴贪污、受贿所得剩余赃款以及巨额财产来源不明差额部分的部分赃款，其亲属主动提交房产作为剩余赃款的担保，认罪悔罪，并预缴罚金，对其可酌情予以从轻处罚。因此，关于上诉人杨秀云及其辩护人所提“原审判决量刑时未考虑其退赃情节，量刑重”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，所提“应对杨秀云适用缓刑”的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于张汝胜所提“认罪悔罪，积极退赃，请求对其予以从轻处罚”的二审意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款及第二款、第三百九十条、第三百九十五条第一款、第一百六十八条第一款及第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条第一款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条、第七条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持山东省莘县人民法院（2019）鲁1522刑初74号刑事判决第一、三项的定罪部分及第五项，即被告人张汝胜犯贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪、挪用公款罪、国有事业单位人员滥用职权罪；被告人杨秀云犯贪污罪；在案扣押的款物由扣押机关依法处置。 二、维持山东省莘县人民法院（2019）鲁1522刑初74号刑事判决第二项，即被告人肖全犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月17日起至2022年12月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、维持山东省莘县人民法院（2019）鲁1522刑初74号刑事判决第四项，即被告人张保瑞犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月17日起至2022年6月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 四、撤销山东省莘县人民法院（2019）鲁1522刑初74号刑事判决第一、三项的量刑部分及第六项，即以被告人张汝胜犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元，犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年零六个月，犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币七十万元；判处被告人杨秀云有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；巨额财产来源不明差额部分继续追缴。 五、上诉人（原审被告人）张汝胜犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币七十万元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月26日起至2029年9月25日止。） 六、上诉人（原审被告人）杨秀云犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月17日起至2021年12月16日止。） 七、上诉人张汝胜退缴的贪污所得赃款人民币96000元返还冠县人民医院；退缴的受贿所得赃款人民币353496元、巨额财产来源不明差额部分赃款人民币1050504元予以没收，上缴国库；对巨额财产来源不明差额部分剩余赃款人民币2890173.08元继续追缴，上缴国库，查封在案的聊房权证古字第××号房产由查封机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇一九年十二月十八日 书记员  段金国