海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2090号 上诉人（原审原告）：杨虎，男，1974年5月6日出生，汉族，四川省广安市人。 委托诉讼代理人：张浩，重庆森众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文昌平海建设发展有限公司，住所地海南省文昌市清澜高隆湾。 法定代表人：郑炜，总经理。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 上诉人杨虎因与被上诉人文昌平海建设发展有限公司（以下简称平海公司）商品房预售合同纠纷一案，分别不服海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨虎上诉请求：1.请求撤销一审判决，将一审判决第二项改判为：在原判决退还的金额基础上，由被上诉人向上诉人退还15000元购房款及其占用利息；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实存在部分错误，对上诉人缴纳的15000元房款错误认定为“酒店消费款”，买卖双方在《楼宇认购书》（以下简称《认购书》）中明确约定案涉房屋的首付款为418321元，原告也如约交付了418321元，虽然被上诉人出具的收据单列了15000元酒店消费款，但是事实上这笔费用为购房款，被上诉人如此单列的原因为避税，同时诱导购房者购买房屋，而被上诉人客观上并没有酒店提供给上诉人消费。一审法院以《商品房买卖合同》约定为由，对15000元予以排除，存在认定错误的问题。为维护上诉人合法完整的权利，请二审法院予以支持。 平海公司辩称，双方除了签订认购书外，还在2010年8月10日签订了正式的《商品房买卖合同》，约定案涉商品房的首付款为403321元，另外的15000元不属于首付款的范围。上诉人所诉称的认购书第九条明确约定了《商品房买卖合同》与《认购书》抵触的地方以《商品房买卖合同》为准，即两者对商品房首付款不一致的地方以《商品房买卖合同》确定的数额为准。上诉人主张的消费款不属于商品房买卖合同争议的范围。同时，我方也上诉了，但因为快递公司的原因延误了上诉状的寄送，等我方收到对方的上诉状后我方的上诉状还未寄出，我方请快递公司出具了说明，请求二审法院重视被上诉人的请求。 杨虎向一审法院起诉请求:1.被告立即向原告交付平海逸龙湾20栋108号房屋，并办理房地产权证；2.被告立即向原告支付逾期交房的违约金（自2012年1月1日起暂计至2019年3月12日，以418321元为基数按万分之二每天的标准计算结果为219,869元）；3.被告向原告支付逾期办理房产证的违约金（按已付房款418321元的1%计算为4183元）；4.本案诉讼费由被告承担。一审审理过程中，因被告已经案涉房屋另行出售，原告变更诉讼请求为：1.判令解除房屋买卖关系；2.判令被告立即向原告返还购房款418321元及其占用利息（自2010年8月9日起暂计算至2019年3月12日，以418321元为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算结果为319985元）；3.判令被告向原告支付已付房款一倍的赔偿金418321元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原告杨虎（乙方）与被告平海公司（甲方）于2010年7月31日签订《认购书》，认购被告开发建设的位于文昌市××镇房。《认购书》约定认购房屋采取按揭付款方式，优惠后总价款为678321元，乙方应于签署本认购协议书当日支付定金50000元；乙方须于2010年8月8日前支付不低于全部楼价款60%的房款即418321元（含定金）。按揭银行由甲方酌情安排，按揭金额、按揭年限以银行最后批复为准；乙方应在甲方规定时间内向有关银行办理按揭事宜。如银行贷款金额减少，首期款将有所增加。若买方选择卖方安排的按揭银行，则按本条约定办理；若买方选择卖方安排按揭银行以外的银行贷款，则视为买方选择一次性付款，买方应遵守第一款规定办理。卖方仅提供各银行现有通用的按揭贷款条件和资料信息，不负责协助买方办理按揭手续，买方应自行与按揭银行联系按揭办理事宜。该《认购书》同时约定，乙方已交甲方购房定金为购房款的一部分，乙方必须按双方约定的付款方式交付房款，若乙方未按期支付首期款/全款，每逾期一日按应付欠款金额的万分之五向甲方支付逾期付款的违约金；若逾期付款超过三日，则甲方有权单方面解除《认购书》，乙方已付定金不再退回。被告于2010年8月9日向原告出具收据确认收到原告支付的房款403321元（含定金），酒店消费款15000元。原、被告于2010年8月10日就案涉房屋买卖事宜签订《商品房买卖合同》，该合同约定的房屋总价款为663321元，原告在签订本合同时支付首付款403321元，余款260000元作银行按揭贷款支付；签订本合同七日内，原告必须提交完整的办理银行按揭手续所需材料，买受人申请银行按揭的年限、金额以银行最终批准为准，如银行最终批准的按揭贷款额度不足余款，买受人必须于银行放款之日起10日内一次性付清差额，并在款项支付当天将凭证传真知会出卖人，否则，由此引起的责任均由买受人承担。出卖人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。合同附件四补充协议第三条约定：如买受人提交的资料不符合银行规定的的办理按揭贷款条件，未能通过银行贷款资格审核的或买受人按期向银行提交了符合规定的完整相关资料，并按照按揭贷款的有关规定履行了全部配合义务，但因政策原因或者贷款银行的原因导致买受人未能办理按揭贷款手续的，买受人须在接到贷款银行或者出卖人通知后的三十天内至出卖人处一次性付清全部房价款或者办理解除合同的手续并退还已付购房款；买受人逾期既不一次性付清全部房价款也不办理解除合同手续的，出卖人无需通知买受人即有权将本合同约定房屋出售，买受人已支付的房款按合同第七条及本补充协议之约定作为违约处理，待该商品房出售后再办理结算退款。合同签订后，被告委托海南宝岛律师事务所于2011年10月20日向原告出具《律师函》，载明因原告申请住房按揭贷款260000元未获批准，要求原告于2011年10月27日前付清全部房款。同年11月1日，被告再次向原告出具《律师函》，载明因原告在收到被告通知后未按期给付，通知原告按合同第七条的约定解除合同，并另行出售房屋。原告并未向被告回复是否同意解除合同。被告于2011年12月8日向原告收取案涉房屋燃气初装费2800元，于2014年8月20日向原告出具《收楼通知函》，载明其曾通知原告于2011年12月31日起至2012年4月30日前来办理收楼手续，因原告逾期办理，可视为被告已按合同约定的标准向原告交付房屋，该商品房的物业服务费、水电费应由原告承担。2017年10月20日，被告向原告出具《催款通知书》，同年12月6日，被告再次向原告出具《催款通知书》，要求原告在收到本通知之日起2天内给予被告答复，并在7天内付清全部房款和签署《商品房买卖合同》，否则将对该认购单位进行再次销售，收取的定金50000元不予退还。同日，被告委托昌博律师事务所向原告邮寄《律师函》，通知原告解除双方签订的《认购书》，并将房屋另行出售，除退还已支付的房款353321元外，定金50000元不予退还。庭审时，原告确认已收到该律师函，但未举证证明何时收到该函件，且确认收到该函时与被告进行磋商，同意解除案涉合同，但双方对合同解除后被告应退还的购房款数额未能达成一致。再查明，截至原告提起本案诉讼时止，原告未向被告支付余下的房款260000元，原告并未接收使用案涉房屋。被告于2018年1月17日将案涉房屋出售给案外人黄某，并与之签订案涉房屋的商品房买卖合同。被告于2019年1月19日已将案涉房屋交付案外人黄某。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、案涉商品房买卖合同是否已解除，何时解除；二、原告要求被告退还购房款418321元及其利息并支付已付房款一倍赔偿金的主张是否应予以支持。一、关于案涉商品房买卖合同是否已解除，何时解除的问题。原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按照《商品房买卖合同》约定履行。原告的按揭贷款申请未获银行审批通过，根据双方《商品房买卖合同》约定，不管系因原告自身原因还是政策原因导致贷款未能通过的，原告应在被告通知之日起三十日内付清余下房款。被告于2011年10月20日通知原告其贷款未能通过银行审批，要求原告应于同年10月27日前付清余下房款，但依照《商品房买卖合同》约定，应于三十日内，即同年11月20日前付清。原告未按期向被告支付余下房款，依《商品房买卖合同》约定，被告于2011年11月21日起享有合同的单方解除权，被告于同年11月1日向原告出具《律师函》时合同尚未具备解除条件。被告在向原告出具上述律师函后，因公司管理混乱，未行使合同解除权，而是在2011年12月向原告收取案涉房屋的燃气初装费，于2014年8月发函催促原告接收房屋，应视为被告在原告逾期付款的情况下，同意继续履行《商品房买卖合同》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据合同法第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯予以确定。”及第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列条款：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，被告在原告未按期付款的情况下同意继续履行合同，双方并未重新约定余下款项的给付期限，原告在一直未支付余下房款的情况下，如从被告2011年催告之日起算三个月的解除权除斥期间从而认定被告丧失解除权的话，显失公平。本案应兼顾双方的利益，双方未重新约定给付期限的，被告可随时要求原告履行支付房款义务。故，应在被告再次催告原告付款后重新予以计算三个月的解除权行使期限。被告于2017年10月20日发送催款通知书后，因原告未支付余下款项，于同年12月6日再次出具《律师函》，虽然载明的内容为解除认购协议，但双方已经签订《商品房买卖合同》，应视为被告因原告逾期付款行使合同单方解除权。根据国合同法第九十四条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”的规定，被告于2017年12月6日向原告邮寄解除通知，原告确认已收到该函件，但未能明确何时收到，原告也未提交其延期收到该函件的证据，参照跨省函件的邮寄惯例，原告应于2017年12月13日收到该解除通知。原告庭审确认其在收到律师函后同意解除案涉《商品房买卖合同》，双方仅对退款事宜未达成一致。被告于2018年1月17日已将案涉房屋另行销售并交付案外人，案涉《商品房买卖合同》已不具备履行条件。因此，根据双方《商品房买卖合同》约定，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》应于2017年12月13日予以解除。二、关于原告要求被告退还购房款418321元及其利息并支付已付房款一倍赔偿金的主张是否应予以支持的问题。根据合同法第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原、被告签订的《商品房买卖合同》于2017年12月13日予以解除，被告应向原告退还已收取的购房款403321元。对原告要求被告退还超出该金额购房款的主张，不予支持。被告辩称因原告逾期付款，其所支付的定金50000元不予退还。原告向被告支付的定金50000元为《认购书》当中约定的定金，即为了签订本约合同所支付的履约保证，该认购书当中明确约定该定金为购房款的一部分，原告依约与被告签订《商品房买卖合同》后，《认购书》所约定的内容已履行完毕，该定金已自动转为房款，案涉房屋的履行应以《商品房买卖合同》约定为准。案涉《商品房买卖合同》中并未约定定金，仅对原告逾期付款应承担的违约责任予以明确约定，被告无权扣除原告已支付的购房款50,000元。对被告的上述辩解，不予采纳。被告辩称原告要求其退还购房款的主张已过诉讼时效，但双方的《合同》于2017年12月13日予以解除，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。……诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”的规定，原告于2019年3月19日提起诉讼，未超过诉讼时效期间。三、原告主张被告向其支付自2010年8月9日计算至2019年3月12日止资金占用期间的利息。因原告逾期未支付余下购房款而导致案涉《商品房买卖合同》予以解除，被告应自合同解除之日起向原告退还全部房款。截至原告提起本案诉讼时止，被告未向原告退还房款，对原告造成资金占用期间的利息损失。被告应以购房款403321元为本金，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率向原告支付自2017年12月14日起至2019年3月12日止的利息。案涉《商品房买卖合同》于2017年12月13日已解除，被告于2018年1月17日将房屋另行出售，不存在一房二卖的情形。原告要求被告支付已付房款一倍的赔偿金主张，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告杨虎与被告文昌平海建设发展有限公司于2010年8月10日签订的《商品房买卖合同》于2017年12月13日予以解除；二、被告文昌平海建设发展有限公司应向原告杨虎退还购房款403321元，并以未退房款为本金，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率向原告杨虎计付自2017年12月14日起至2019年3月12日的止利息，限于本判决生效之日起五日内一次性付清；三、驳回原告杨虎的其他诉讼请求。如果被告文昌平海建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15209.64元（该款项原告已预交），由原告杨虎负担9734.39元，由被告文昌平海建设发展有限公司负担5475.25元，应于本判决生效之日起五日内一次性向本院缴付；对原告多预交的受理费5475.25元，本院予以退还。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及查明事实，本案案由应为商品房预售合同纠纷，一审确定为商品房预约合同纠纷错误，本院予以纠正。本案二审的争议焦点是：上诉人主张被上诉人应一并返还15000元及支付利息是否有事实根据和法律依据。上诉人主张15000元同为首付款而非酒店消费款，应一并返还。根据本案查明的事实，虽然双方在2010年7月31日签订的《认购书》中约定了首付款为418321元，上诉人也向被上诉人交纳了该数额款项，但被上诉人2010年8月9日向上诉人出具的收条分别为房款403321元和酒店消费款15000元，上诉人未对该15000元的酒店消费款的性质提出过异议。2010年8月10日签订的《商品房买卖合同》中确认首付款为403321元，上诉人亦未提出异议。故应认定双方同意将首付款数额由418321元变更为403321元，则15000元不属于购房首付款。根据被上诉人在二审中的陈述，15000元酒店消费款为被上诉人为业主提供服务而收取的预存消费款项。本案审理的是商品房预售合同纠纷，上诉人可就酒店消费款退款事宜与被上诉人另行协商或另案主张权利。 另外，被上诉人提出其在上诉期限内委托快递公司邮寄上诉状，因快递公司原因导致未能及时邮寄上诉状的问题。被上诉人收到一审判决书的时间为2019年9月20日，邮寄上诉状的信件上所显示的邮戳时间为2019年10月17日，已超过上诉期限。虽然被上诉人提交一份《证明》以证实被上诉人在上诉期限内委托快递公司邮寄上诉状，但该《证明》不能作为被上诉人在上诉期限内邮寄上诉状的依据。故对被上诉人的主张，本院不予采纳。 综上所述，杨虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由上诉人杨虎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 林芝静 审 判 员 吴罗南 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 周忠胜 书 记 员 杨 宇 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。