淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2018)苏0812民初10493号原告(反诉被告)：景立新。被告（反诉原告）：苏州市政园林工程集团有限公司。委托诉讼代理人：耿婷婷，江苏天立言信律师事务所律师。原告景立新诉被告苏州市政园林工程集团有限公司（下称苏州市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案受理。依法组成合议庭于2019年7月24日公开开庭进行了审理。原告景立新及其委托诉讼代理人王敏，被告苏州市政公司委托诉讼代理人朱明星、耿婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告景立新向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告项目回购款6839060元；2、要求被告承担利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算，以6839060元为基数，从2012年4月20日到实际付清之日止；3、鉴定费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年5月，被告与淮安市市政建设投资发展有限公司（下称淮安市政公司）签订一份《施工合同及项目回购协议》，约定:淮安市政公司将枚乘路工程发包给被告施工，工程地点淮安市区城南(淮安南路至西安路)，工程内容道路路基、路面、桥涵、雨污水及附属工程，资金来源公司运作自筹，开工日期2007年5月10日，竣工日期2007年11月30日，工程质量标准市政工程合格等级，合同价款33523843.25元(预算价下浮5％)，合同价款经审计后的工程竣工核算为准，工程价款支付期限为3年(不含建设期)，支付方式每年一次，共四次。逾期支付按每日万分之二支付违约金。2007年6月22日，被告淮安工程项目部与原告签订一份《工程项目内部施工承包合同》，将其承包的枚乘路工程二标段(约2000米)转包给原告，工程地点清浦区关城境内(现为北京南路至，工程内容道路与桥梁，承包范围路基、路面、结层、雨污水管道、过路涵、2＃、3＃桥梁等，合同价款依照决算价标准约2000万元，根据业主约定比例进行结算，原告按照本项目最终审计价的7.8％作为交纳被告的管理费，并同时承担本项目的税金(被告代扣代缴)。该合同签订后，原告自筹资金并安排人员对承包项目进行了施工建设。2008年12月2日，枚乘路道路工程竣工，经建设单位、设计勘察单位、监理单位、施工单位(被告)、其他单位等五家单位验收，出具了竣工验收证书，其中验收范围及数量:(一)道路工程部分:总建筑面积71554平方米，(二)桥梁部分:20米桥梁1座，8米+10米+8米桥梁1座:(三)排水工程部分:1.雨水工程5539米，雨水检查井164座，接水井180座，2.污水工程4405米，污水检查井127座；(四)管涵工程部分:共计8道。2009年9月14日，淮安市审计局出具审计证明材料，审计结果:送审数37700548.12元，审定数31954074.79元。被告确认该审计结果，但未与结算原告承办范围的工程价款。根据原告决算，原告承包的项目工程款约为2200万元，但被告拒不与原告进行核价决算，导致原告工程款至今无法结算。另期间，被告先后向原告预付工程款约1000万元。综上，原告认为，原告已经按约履行承包合同的义务、且工程竣工验收合格并交付，被告理应与原告进行结算。为维护原告合法权益，故诉至法院。被告苏州市政公司辩称：1、本案已过诉讼时效，涉案工程于2007年5月15日开工，2008年12月10日竣工，竣工后我方与原告就工程量多次进行核实，并非原告所说迟迟不与原告结算，原告于2012年3月因个人问题手机停用下落不明，至今已七年多，早已过诉讼时效。2、对鉴定结论确定的工程价款不认可，原告工程价款应为20502244元。3、被告已付清工程款，不应支付逾期付款利息违约金。4、原告主张投资收益无依据。5、检测费113000元，因工程检测是必经环节，原告在之前的庭审中不认可检测费，应当提供自行委托第三方检测的证据;关于林建初借款的36万元，借条上明确写明“在第一批工程款中扣除”，表明此款是用于工程。林建初另外借的5万元原告是认可的，加之林建初属于原告项目上的人，我方的多个付款凭证上皆有林建初签字认可，我们有充分的理由相信其借款都得到了原告的授权。如果原告不认可，那么在2010年3月18日原告出具的收条中写明桥梁余款为林建初工程，我们认为关于涉案工程中所有的桥梁工程量应当从工程款总数中予以扣除，不能算作是原告的工程量。关于工程延期的损失，是因原告工程存在质量问题迟迟未整改，导致业主付款时间延长，原本应在工程竣工投入使用后就付款的时间延长至2009年12月(竣工时间2008年12月10日);关于借款利息问题，原告在之前的庭审中同意借款本金抵扣工程款，但却不认可利息。我方认为所有的借款合同均明确了借款利率，其中还有部分(2008年10月20日、2009年1月24日出具的借条)明确了工程款作为还款来源，既然认可借款，那么利息理应计算。如果原告不同意抵扣，债权人将会另外单独起诉原告，请原告明白届时主张的本金及利息将会比现在多很多，请原告权衡。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告苏州市政公司向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告支付反诉原告各项工程费用1952410.73元；2、反诉被告承担反诉费用。事实和理由：反诉原告2007年5月将承包的枚乘路工程二标段转包给反诉被告，工程地点在清浦区关城境内，工程结束后反诉被告因债务纠纷音讯全无，导致双方迟迟未进行结算。现经结算，反诉被告还应当支付反诉原告各项费用1952410.73元。为维护反诉原告合法权益，故提起反诉。反诉被告景立新辩称：1、反诉原告提出的反诉请求无依据。2、反诉原告陈述的事实恰恰证明反诉原告与反诉被告间的工程款并没有结算，所以不存在诉讼时效问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年5月，被告苏州市政公司（乙方）与淮安市市政建设投资发展有限公司（甲方）签订《淮安市枚乘路工程施工合同及项目回购协议》，淮安市政公司将枚乘路工程发包给被告施工，合同约定:“工程地点淮安市区城南(淮安南路至西安路)，工程内容道路路基、路面、桥涵、雨污水及附属工程，资金来源:公司运作自筹，开工日期2007年5月10日，竣工日期2007年11月30日，工程质量标准:市政工程合格等级，合同价款33523843.25元(此合同价为双方认可的预算价下浮5％)。最终回购款的确认以经审计后的工程竣工核算为准，工程价款支付期限为3年(不含建设期)，支付方式每年一次，共四次。甲方未能按期履行付款协议，乙方可提出限期付款的要求，若在期限内甲方仍未付款，其所逾期未付款按每天万分之二支付给乙方违约金。”2007年6月22日，被告苏州市政公司淮安工程项目部与原告签订《工程项目内部施工承包合同》一份，被告将其承包的枚乘路工程二标段(约2000米)分包给原告，合同约定：“工程地点：清浦区关城境内，工程内容：道路与桥梁，承包范围：路基、路面、结层、雨污水管道、过路涵、2＃、3＃桥梁等，合同价款依照决算价标准约2000万元，合同价款的调整条件及规定根据业主约定比例进行结算(BT工程)，上交款额的规定：乙方按建设方（业主）本项目最终审计价的7.8%作为交纳甲方的管理费用，同时承担本工程项目的税金及相关的规费(税金、规费由甲方财务部门代扣代缴)。工程款的支付：根据建设方(业主)到账资金及业主（监理）完成工作量月报表，按照集团财务管理有关规定逐级审批支付。”合同签订后，原告组织工人、机械进场施工。2008年12月2日，枚乘路道路工程竣工并经验收合格。2009年9月14日，淮安市审计局出具审计证明材料，审计结果为：送审数37700548.12元，审定数31954074.79元。2012年4月10日，被告苏州市政公司从发包人处领取了全部工程款。本案审理中，经原告申请，本院依法委托江苏广达工程项目管理咨询有限公司（下称广达公司）对枚乘路（北京南路-工程造价进行司法鉴定。2019年6月14日，广达公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：审核说明如下:1、沟槽土方放坡计算：在施工单位的技术交底记录里要求不低于1:0.75,而施工单位在报审的已完工程量签证：《0+147-0+395污水管道工程量计算表》槽宽计算的坡比经我们推算为1:0.375,据此，我方的鉴定沟槽放坡均考虑按1:0.375坡比计算。2、机动车道与非机动车道之间绿化带、非机动车道与人行道之间绿化带填土本次审核均按竣工图的大样图结合平面图计算列入。而审计局的审核结果我们看不出来是否将该部分土方工程量已列入计算了。3、签证中人行道外侧绿化带填土淮安市建设局认定为8556立方米，因我们本次鉴定无法核实该部分工程量是否存在，因为人行道外侧据资料反映是属于红线外的，因此我们按照淮安市建设局签认的工程量计入，二个施工段按道路长度比例调整。被告对我们的鉴定稿提出疑义，并说明该部分土方为施工一队实施，而非原告方实施的工程量。因被告未提供相关书面依据，我们暂不予采纳。涉及到该方面造价约14.682913*1.0165*1.0134*1.0106*1.0344=15.81万元。4、涉及该鉴定范围的交叉口面积已包括在工程量计算里，我们认为签证另行计算的交叉口面积仅作为参考，工程量不能重复计算。被告对我们的鉴定稿提出疑义，认为我方鉴定的交叉口面积与实际施工不符。我方鉴定的范围为竣工图纸划定的施工范围。因本工程竣工已十多年之久，交叉口的现场变化太大，我们无法核实并还原当时的实际施工范围。涉及到该方面造价经统计约58.15万元。5、雨、污水检查井按照原告提供的自己计算统计均为方型检查井，而财政评审中心预算评审的结果均为圆形检查井，审计局审核的结果也同样按圆形检查井计算，因此我们按照二个审核部门的审核结果考虑为圆形雨、污水检查井。并按财评中心预算审核的结果作为双方结算的基本依据。6、出水口竣工图纸不太明确，无法准确计算出来，现暂按财政评审中心的预算审核列入。7、DN600钢筋砼承插口Ⅱ级管铺设，我们将竣工图纸中标示的支管均已列入，但据审计局审核的结果好像支管未计算，因为现场情况已经变化太大，无法准确核实。8、管涵（涵洞）财评中心将直立式挡墙考虑为浆砌块石，而竣工图明确为C20砼，因此我们本次鉴定将该项按竣工图进行调整，调整原则是按照财评中心相同口径计算。9、涵洞5#号竣工平面图未见，详细大样图也没有，我们详细查阅了所有资料均未见该涵洞的相关内容。财政投资评审中心有该涵洞的审核预算，审计局在工程量增减里也未见扣除该涵洞，不知何因？因没有资料佐证本次鉴定未计算。10、2#桥梁、3#桥梁工程中的台帽竣工图纸为C25,而财评中心预算审核为C30,审计局复核未作调整。本次鉴定我们予以调整，调整原则是按照财评中心相同口径计算。11、2#桥梁、3#桥梁工程中的枕梁竣工图纸为C30,而财评中心预算审核为C25,审计局复核仍为C25,审计局未作调整。本次鉴定我们予以调整。调整原则是按照财评中心相同口径计算。12、2#、3#桥下锥坡问题，我们按照徐州市市政设计院有限公司《锥坡结构图》所列“工程数量表”计算。被告对我们的鉴定稿提出疑义，理由是现在的施工现场只有直立式护岸，没有护坡及锥坡。我们无法核实2#桥的关河大沟、3#桥的柴米河在竣工后的十多年里水利部门是否有过护岸改造等较大变动。我们根据已有变更设计资料反映现场已实施完成，建设单位在2009年8月7日说明桥涵设计变更锥坡为施工单位漏报。查阅淮安市审计局的审计报告里也已列入了该项。因此，我们认为该项在施工期间已经实施完成，不存在争议。13、措施项目费中的大型机械进退场及安拆、便道、便桥、现场施工围栏，这几个措施费因财评中心预算审核确定的价格不好计算工程量且不好详细拆分的，我们按道路长度比例进行调整。便于计算工程量的，我们按照财评中心预审的计算口径进行计算。根据已有资料我们的初步鉴定结果分两步走：一是按整个标段进行全面计算；二是按本案所涉及的段落进行再次拆分，得出如下鉴定初步结果：枚乘路（西安路-(全标段）:30920091.09元，枚乘路（北京南路-(涉案段落）:21527839.07元，以上鉴定初步结果已扣除《施工合同及项目回购协议》中约定的预算价下浮5%，但不含《苏州市政工程集团工程项目内部施工承包合同》约定的7.8%,该下浮以贵院最终判决为主。原告为此支付鉴定费16万元。被告苏州市政公司对上述鉴定意见持有异议，认为：1、鉴定意见书中审核说明第三项，人行道外侧绿化带填土并非原告施工，而是由被告组织施工。2009年8月24日，监理单位和淮安市建设局出具说明，说明中载明枚乘路工程于2008年12月2日通过总体验收，由于绿化用土是建设单位后追加的工程量，所以绿化回土并不属于原、被告施工合同的范围，实际上也并非原告施工，是竣工验收后苏州市政公司自行施工，所以不应该计入原告的工程量中。2、审核说明第四项，交叉口图纸面积与实际施工面积不符，图纸面积大于原告的实际施工面积，《枚乘路沥青摊铺结算单》证明景立新从沥青供货商陈正洪购买沥青28390平方米，而鉴定意见书中沥青面积为31865.36平方米，多计算的面积不应计入原告的工程量中。3、审核说明第12项，2#、3#桥只有直立式护岸，没有护坡及锥坡，现场照片一组可予以证明，相应的工程量应予以扣除。同时，苏州市政公司主张还应扣除如下款项：1、税金6.36%，即1303942.72元；2、管理费7.8%，即1599175.03元；3、成本发票3%，即615067.32元，4、工程质量导致迟付工程款的利息损失5.6%，即1148125.66元；5、借款本金及利息共计10164210元，被告为此提供借条、付款申请单、付款凭证等证据予以证明，其中借款本金836万元，利息1804210元；6、代付桥梁款20000元及30000元，被告为此提供付款凭证两张予以证明；7、检测费113000元，被告为此提供检测费发票一组及检测费分担计算方式一份予以证明；8、维修费774634元，被告为此提供竣工验收证明书、路面维修合同、维修费支付凭证、枚乘路沥青维修平面图予以证明。经查，在枚乘路竣工验收证书中载明：“存在问题及处理意见：枚乘路快车道上沥青路面厚度部分测点与极值离散较大，专家一致认为应对该段落进行高程联测和局部钻芯加密检测，并根据检测结果提出两种处理方案，一种是对面层厚度不足段落进行铣刨加铺，另一种是如果局部铣刨加铺不能满足规范要求，需对纵断面线形进行相应调整，按调整后的线形重新进行加铺面层。”竣工验收证书中建设单位的意见为保修期责任及遗留问题处理按照专家组意见办理，同意先交付使用。设计勘察单位的意见为对问题进行整改，合格后同意验收，补齐路基，基础基层合格的竣工检测报告。监理单位的意见为按验收意见尽快整改存在问题。2012年3月20日，江苏华拓建设工程有限公司（枚乘路另一分包人府伟根为法定代表人）与淮安市大地公路工程养护有限公司就枚乘路路面维修合同签订补充协议，该协议明确载明工程地点为淮安市清浦区枚乘路起至K1+035-K1+903.39,原因是枚乘路道路工程在使用过程中路面出现严重质量问题，要求对路面进行切缝、刨铣等维修工作。双方约定单价为397元/㎡，最终按实际发生量计算。该工程经维修后实际发生工程量为1951.2㎡，维修费用为774634元。9、材料款10万元，被告为此提供原告签字的代付材料款收条及材料供货商出具的收条，证明被告代原告支付材料款10万元；10、土工格栅19500元，被告为此提供原告签字确认的收条一张，收条载明：今收到江苏华通公司土工格栅15把*4米*50米共3000平方，每平方6.5元*3000平方，合计19500元。落款为“顾晓伟，2009.10.15，浏家港市政公司”；11、2010年2月12日付工程款170万元，12、2010年5月14日付桥梁款67000元，13、2011年2月1日付工程款200万元，14、2012年1月20日付280万。原告质证认为：对被告主张的工程价款不予认可，应以31954074.79元*69.624%计算；税金、管理费的基数应以原告主张的工程款为准，管理费太高，应以3%计取；成本发票费和质量损失无依据；借款存在，但只有505万元，且不应计取利息；代付桥梁款如是在2009年认可，如不是不认可；检测费、维修费、材料款、土工格栅费均不予认可；11-14项予以认可。本院认为：关于本诉部分。一、关于涉案合同效力的认定问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告苏州市政公司承揽工程后又将工程肢解后分包给不具有施工资质的原告景立新施工，故原、被告签订的《工程项目内部施工承包合同》属无效合同。但工程已经竣工验收合格并交付使用，双方对于工程款的支付可参照合同履行。被告苏州市政公司与案外人淮安市政公司签订的《淮安市枚乘路工程施工合同及项目回购协议》不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。二、关于原告本次起诉是否超过诉讼时效的认定问题。本案中，涉案工程虽早在2008年即已竣工验收，但原、被告至今未能进行结算，工程欠付数额一直未能确定，双方对工程款结算时间和付款时间未作明确约定，因此原告本次起诉并未超过诉讼时效。被告关于原告本次起诉超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院不予采信。三、关于工程总价款的认定问题。经鉴定，涉案工程造价为21527839.07元，被告对其中三个项目提出异议。本院认为，绿化回土工程是涉案工程竣工验收后建设单位后追加的工程量，因此绿化回土并不属于原、被告施工合同的范围，原告也无证据证明该工程系原告所做，故不应计入原告的工程量中，应予扣减；被告提供的《枚乘路沥青摊铺结算单》证明景立新从沥青供货商陈正洪购买沥青28390平方米，而鉴定意见书中沥青面积为31865.36平方米，因此交叉口图纸面积与实际施工面积不符，图纸面积大于原告的实际施工面积，多计算的工程量不应计入原告的工程量中，应予扣减；被告提供的照片显示2#、3#桥只有直立式护岸，没有护坡及锥坡，但根据审计部分的审计报告及变更设计资料可以认定该工程已实施完成，工程量应予认定。扣减上述两项工程量后，工程总造价应为20788218.39元（含规费及税金）。原告主张应以31954074.79元*69.624%计算工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。四、关于应扣款项的认定问题。涉案工程的管理费为1621481.03元（20788218.39元*7.8%），税金为1322130.68元（20788218.39元*6.36%），被告主张应予扣除，符合双方约定，本院予以支持；被告主张借款本金836万元及利息1804210元，共计10164210元，因其中三笔借款约定的利率超过年息24%的标准，利息应予调整，调整后借款利息为1444210元，本息合计为9804210元，应予扣除；代付桥梁款50000元及检测费113000元，该费用均系原告施工路段发生的费用，应予扣除；已付工程款650万元及桥梁款67000元，原告予以认可，应予扣除；关于维修费，竣工验收证明书以及付款凭证可以证明竣工验收时原告施工的路段存在路面厚度不足等问题，原告当时未做维修，因此该维修费用774634元应由原告承担，该费用应从工程款中扣减。关于材料款，根据景立新出具的代付材料款收条及二灰碎石销售方出具的收条，可以认定苏州市政公司代景立新直接向销售方支付了10万元材料款，该款项应从工程款中扣减。被告主张扣除成本发票费、质量损失、土工格栅等依据不足，原告亦不予认可，本院不予扣除。五、关于欠付工程价款的认定问题。涉案工程造价为20788218.39元，扣除上述应扣款项，被告尚欠原告工程款数额为435762.68元（20788218.39元-1621481.03元-1322130.68元-9804210元-50000元-113000元-650万元-67000元-774634元-10万元）。六、关于欠付款利息的认定问题。就工程款支付的时间原、被告约定，根据建设方(业主)到账资金及业主（监理）完成工作量月报表，按照集团财务管理有关规定逐级审批支付。该约定不明确，鉴于原告在竣工验收后长期未与被告对账，怠于行使诉讼权利，本院酌定利息应从起诉之日即2018年11月12日起计算，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。关于反诉部分。如前所述，扣除已付款及其他应扣款项后，苏州市政公司还欠付景立新工程款，故苏州市政公司要求景立新返还超付的工程款缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告苏州市政园林工程集团有限公司于本判决生效之日起30日内一次性支付原告景立新工程款435762.68元及利息（以435762.68元为基数，从2018年11月12日起至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告景立新的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告苏州市政园林工程集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费86011元，鉴定费16万元，合计246011元，由原告景立新负担235941元，被告苏州市政园林工程集团有限公司负担10070元；反诉诉讼费11842元，由反诉原告苏州市政园林工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  李洪昌人民陪审员  张 琳人民陪审员  何正辉二〇一九年十二月五日书 记 员  李思语