新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新30民终212号 上诉人（一审原告）：张丽，女，1980年8月20日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：闫辉荣，新疆正嘉律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：马艳丽，女，1978年3月3日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：吴洋，新疆叶尔羌律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：刘宜军，女，1959年2月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿图什市。 委托诉讼代理人：刘海斌，系被上诉人刘宜军之子。 上诉人张丽因与被上诉人马艳丽、刘宜军合伙纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2019）新3001民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张丽及委托诉讼代理人闫辉荣，被上诉人马艳丽及委托诉讼代理人、被上诉人刘宜军委托诉讼代理人刘海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张丽上诉请求：改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实多处错误。1、马艳丽擅自挪用企业资金40万元给其丈夫任小龙炒股，一直没有归还；擅自挪用企业资金30万元借给何学军等。一审仅仅认定了马艳丽擅自挪用行为，没有认定马艳丽执行合伙事务时的不正当行为。2、一审认定“何学军将剩余10万元，其中99700元于2018年3月29日通过ATM机存入，300元通过微信转账给被告马艳丽，被告马艳丽已将该30万元计入店铺资金。整个证据仅仅是一张ATM机存款单，不能证明是何学军存入的，而且案涉店铺经常将收到的大量现金存入银行”，违反常理。300元微信还款和马艳丽已将该30万元计入店铺资金，没有证据证明。3、马艳丽于2018年4月6日将何学军借款15万元作为分红转至原告账户属于马艳丽在法庭举证环节结束后提交的伪证。张丽2018年4月6日的中国银行流水单证明：被告马艳丽于2018年4月初曾从店里转出60余万元购房，2018年4月6日，将属于张丽的30万元分三笔15万元、10万元、5万元同时还给了张丽，证明被告马艳丽举证的15万元转账不是何学军的还款，是马艳丽虚假陈述。4、马艳丽提交的视频仅证明2019年5月10日、11日在对店内服饰进行打包，是临时歇业，不能证明店内服装全部返回了上游服装批发商。马艳丽提供的微信聊天记录不完整。微信聊天显示双方都在激烈争夺年盈利400余万元的案涉企业，根本没有达成散伙协议，合伙协议是在张丽给马艳丽的除名通知书送达之后才解除的。此前企业流水余额还有20余万元、房屋租金还有16.8万元、押金1万元及装修、货架等资产，根本不存在“双方已对合伙经营的博雅服饰店进行了实际散伙清算”。马艳丽在一审答辩状中也辩称：“马艳丽决定关门歇业，将店铺退租，将店内库存退货或盘给其它商户”。一审法院推定“双方已对合伙经营的博雅服饰店进行了实际散伙清算，事实上有效终止了合伙企业经营”，违背双方当事人真实意思表示，是错误的。一审法院认定让马艳丽实际上无成本排挤了合伙人张丽，一人独占年盈利400余万元的案涉企业。5、马艳丽2019年5月24日未经张丽同意擅自退租商铺，对企业造成重大损失，属于对合伙协议的严重违约，上诉人依法可以决议将其除名，一审法院对此没有认定是错误的。6、一审法院以非同一法律关系，认定被告刘宜军不符合本案被告主体资格，是错误的。一个案件可以有多个法律关系，而且刘宜军及其儿子刘海斌不是善意第三人，未经张丽同意，不能够从马艳丽处单方取得案涉企业的财产。7、马艳丽和第三人刘宜军及其儿子刘海斌恶意串通意图明显，一审法院没有认定属于事实认定错误。马艳丽2019年5月24日恶意退租至2019年7月10日本案起诉当日，被上诉人依然继续使用“BOYA博雅服饰”的招牌，同时把刘宜军“阿图什市新雅服饰”的营业执照放在店里，排挤张丽，案涉企业一直由马艳丽的妹夫吉浩管理。事实足以证明，马艳丽与第三人刘宜军及儿子刘海斌恶意串通，使马艳丽实际上无成本的排挤掉了合伙人张丽，一人独占年盈利400余万元的案涉企业。二、一审法律适用错误。一审判决认为被告马艳丽应将20万元返还给张丽，并按照银行同期存款利率3.75%计算资金占用损失。利息的计算标准是错误的，应该以同期银行贷款利率计算资金占用利息。一审中两被上诉人当庭表示：刘海斌代替母亲刘宜军交给马艳丽房屋租金、房屋装修、货架等转让费约20余万元。且马艳丽独占店铺时企业流水余额还有20余万元。合伙协议约定出资共计80万元，合伙终止后出资返还。一审法院对上述资金未予处理错误。三、一审法院程序错误。上诉人两次申请财产保全，一审未予准许不当；第一次开庭时上诉人委托诉讼代理人仅补充了两点意见，对诉状未做更改，被告刘宜军的儿子作为诉讼代理人要求答辩期，一审予以同意，违反诉讼程序。 被上诉人马艳丽辩称，一审认定事实基本清楚，法律适用准确，上诉人上诉理由不成立，请求二审予以驳回。1、上诉人张丽诉称被上诉人马艳丽擅自挪用企业资金40万元给其丈夫任小龙炒股，马艳丽举证其与张丽微信聊天记录证明张丽对此是认可的，张丽上诉称马艳丽擅自挪用资金，与事实不符。2、上诉人张丽称马艳丽擅自挪用企业资金借给何学军，事实上被上诉人征求过张丽意见，张丽是知情的，故一审认定准确。马艳丽已经举证证明何学军转入20万元及经ATM机、微信转入10万元，马艳丽将该款及利润进行了分配。上诉人张丽认为何学军借的30万元未偿还和分配，应举证证明。上诉人张丽称被上诉人马艳丽2018年4月初从店里转出60余万元在成都买商铺，在一审期间并未主张和举证，且其主张也不能证实该60万元中不包含何学军的还款。3、上诉人张丽称涉案店铺是批发商铺货，先销售后打款，没有销售完的服装返还回去，不会产生欠款与事实不符。其称合伙店铺年盈利400余万元，夸大了盈利水平，被上诉人马艳丽一审庭审中承认3月份分红40万元，系三个月积累的红利，不能以旺季销售额推算全年收入和纯利润。4、本案合伙关系破裂是因上诉人张丽在被上诉人马艳丽不同意的情形下，私自与同学在伽师县租店面准备开店，并挖走案涉合伙店铺骨干店员，是由此引发的矛盾。双方微信记录证明张丽已经同意终止合伙。上诉人张丽在双方已经决定散伙之后，于2019年7月7日又单方面向马艳丽发出一个所谓除名通知，该通知没有实际意义，也没有法律效力。上诉人张丽违反竞业禁止规定，违约在先，把老店员挖到其新店去，其行为足以让马艳丽对合伙企业的未来失去信心，对张丽失去信任。马艳丽退租是因张丽天天到店里闹事，阻碍企业正常经营，拦截顾客付款，这些行为都是违约行为，应对此承担责任。5、被上诉人刘宜军之子刘海斌曾给案涉店铺介绍过修理工的事宜与本案当事人之间是否存在恶意串通并无关联性。被上诉人刘宜军之子刘海斌是看到案涉店铺关门歇业的广告才知道该店退租，刘宜军才决定承租的。被上诉人马艳丽也向法庭出示了该涉案店铺关门的照片。6、关于本案所谓利息计算的问题。马艳丽拿店里40万元钱给其丈夫炒股双方自始是无异议的，被上诉人出示的微信聊天记录证明张丽对此事实也认可，故40万元股金应当按现值进行平均分配，不应由马艳丽独自承担后果，更不应计算利息。关于借给何学军资金的利息部分，一审全部都判给上诉人张丽不合理，所算利息中的一半应归属于马艳丽。7、被上诉人马艳丽与上诉人张丽在合伙期间采取实时分红的制度，因此在案涉企业在歇业关门前红利基本已经分完，但是债务并未结清。我方提交的视频证据显示5月10日、11日在张丽在场的情况下，马艳丽组织店员将服装打包，双方实际有效终止了合伙关系。马艳丽提交的服装批发商出具的所欠账款的凭证足以证明，案涉企业尚欠上游服装批发商的回款，这些回款债务都需要马艳丽与张丽共同承担。除此之外，马艳丽代为支付了一部分员工工资、水电费以及两人发生矛盾后张丽在店里截收顾客服装支付的现金，以及从柜台拿走的营业款，这些费用都没有结算。上诉人张丽提出的房屋租金、房屋装修、货架转让费，以及所谓出资，都不是本案一审诉讼请求，不属一审审理的范围内，二审不应一并处理。8、一审程序并无不当。上诉人张丽两次申请保全时，该店铺已由刘宜军合法承租，并注册登记了新的字号，该字号与本案案涉店铺已经没有实质关系，法院对新字号予以保全，将损害新字号业主的合法权益。 被上诉人刘宜军的委托诉讼代理人辩称，一审认定事实清楚，法律适用准确，请求二审维持原判。1、被上诉人是从房主阳光房地产公司处合法租赁的房屋，不是从马艳丽处转租的，上诉人之所以将租金交给马艳丽，是按出租方要求的方式进行的，被上诉人刘宜军与张丽、马艳丽之间的纠纷没有任何关联。2、被上诉人刘宜军与马艳丽不存在恶意串通行为，被上诉人注册的是新店，承租的店铺中的物品都支付了费用，店铺名称更换后是由于广告公司没有时间及时更换维吾尔语店名，是由于自己疏忽所致，但是事后已经将没有更改的错误店名牌已经拆除。3、被上诉人刘宜军并未以原店“博雅”的名义进行广告宣传。 张丽向一审法院起诉请求：1、确认对被告马艳丽的合伙除名有效；2、判令“阿图什市博雅服饰”归原告所有，被告马艳丽协助将此店办理到原告名下；3、判令被告马艳丽、刘宜军排除妨害，不得阻碍原告经营“阿图什市博雅服饰”，并对原告公开赔礼道歉；4、确认被告马艳丽解除案涉商铺租赁合同无效，被告刘宜军签订的案涉商铺租赁合同无效，被告刘宜军注销“阿图什市新雅服饰”；5、判令被告马艳丽返还私自挪用的店铺资金中一半属于原告的35万元，以年利率6%从2017年12月24日计算到2019年7月24日，利息为3.32万元，之后的利息以年利率6%计算；6、判令被告马艳丽支付违约金24万元；7、判令被告马艳丽赔偿原告预期利益损失50万元。以上金额共计112.32万元。事实和理由：2010年8月10日原告和被告马艳丽二人签订合伙协议，共同经营阿图什市文化路博雅服饰。2019年4月被告马艳丽排挤原告，口头答应给原告40万元要求原告退伙，被原告拒绝，原告告诉被告马艳丽给她200万元让她退伙，被告马艳丽不愿意。之后被告马艳丽采取暴力手段，拿走店铺的账簿、银行卡、租赁合同，以与第三人恶意串通的方式，不让原告继续经营该店铺。被告马艳丽恶意串通第三人刘宜军及其儿子刘海斌，利用店铺地址漏洞，偷换租赁合同，以被告刘宜军的名义注册了“新雅服饰”，并将注册的营业执照放在原告的“阿图什市博雅服饰”店经营，招牌仍旧使用“BOYA博雅服饰”。此后，原告上班时遭到刘海斌多次驱赶，因此被告刘宜军应当排除妨害，注销“阿图什市新雅服饰”。原告无法享受合伙店铺的收益，原告的预期收益损失从2019年5月计算到2020年8月，约为125万元，现原告仅主张其中的50万元预期收益损失赔偿金。被告马艳丽在2015年3月份从店里账户转出40万元到其丈夫任小龙股票账户，一直未将此款归还。被告于2017年12月24日转出30万元到何学军账户，一直未将此款归还。被告马艳丽应当退还其中属于原告的一半资金，合计35万元，两项资金利息为3.32万元，之后利息按年利率6%计算。被告马艳丽私自挪用店铺大量现金、排挤合伙人、恶意串通第三人阻碍原告参与店铺经营，应当承担总投资30%的违约金计24万元。2019年7月7日，因被告马艳丽的行为给合伙企业造成损失，原告决定对被告马艳丽除名，并将除名通知书邮寄给了被告马艳丽，2019年7月8日，被告马艳丽已签收该除名通知书，对其除名已经生效。被告的行为已严重损害了原告的利益，故诉至法院，请求支持原告诉请。 一审法院认定事实：被告马艳丽于2008年1月15日注册阿图什市博雅服饰，企业类型为个体工商户。2010年8月10日原告与被告马艳丽签订合伙协议，约定二人自愿合伙经营阿图什市文化路博雅服饰店，合伙经营期限为十年，马艳丽为合伙负责人。双方还约定，服饰店盈利按每月纯利润之金额分配。卡金在未消费前，不列入每月业绩账，由公司保管保存，以维护顾客信用。每月财务，由甲方保管，乙方监管，每月核算签字后分红。合伙双方共同经营、共担风险、共负盈亏。企业盈余按照各自的投资比例分配。企业债务按照各自投资比例负担。任何一方对外偿还债务后，另一方应当按照比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。双方在经营阿图什市博雅服饰期间，双方按约进行了盈利分红，每日以微信群发布照片的方式公布当日的销售额，双方在合伙期间进行了实时分红，店内有结余的时候由被告马艳丽通过银行卡转给原告。2015年3月，被告马艳丽从店铺账户转出40万元到任小龙股票账户进行炒股，原告声称当时并不知情，事后被告马艳丽才告知原告。2017年12月24日，被告马艳丽从店铺账户转出30万元到何学军账户，2017年12月29日何学军向被告马艳丽4340624610101402账户汇入20万元，剩余10万元其中99700元由何学军于2018年3月29日通过ATM机存入，另还有300元由于票面破损无法存入ATM机，由何学军通过微信转账给被告马艳丽，被告马艳丽已将该30万元计入店铺资金，并于2018年4月6日将其15万元作为分红转至原告账户。2019年4月底，双方因原告在伽师县开服装店发生矛盾，在微信聊天中，双方均提出散伙。此后，原告到博雅服饰店时，再次发生争执，矛盾加剧。2019年5月10日、5月11日，经原被告双方协商同意，双方对阿图什市博雅服饰店内的服饰进行清点返货打包，服装打包现场及打包后的空店均有录制视频为证，从录制视频中显示博雅服饰店内服装全部返回上游服装批发商，博雅服饰店服装处于关停业转让状态。2019年5月24日，被告马艳丽与阿图什市阳光房地产开发有限责任公司签订了退租协议，双方自愿解除阿图什市星星小区1号楼地下2号商铺房屋租赁协议。一审另查明，被告刘宜军于2019年5月25日与阿图什市阳光房地产开发有限责任公司签订房屋租赁合同，合同约定出租房屋坐落于阿图什市××区商铺，租赁期限自2019年5月25日至2020年10月1日止。被告刘宜军于2019年5月29日注册了阿图什市“新雅服饰”，类型为个体工商户。一审法院审理认为：原告张丽与被告马艳丽经自愿协商一致，合伙经营阿图什市文化路博雅服饰店，后双方因故发生矛盾后成诉，本案系合伙协议纠纷。原告张丽主张确认其对被告马艳丽的合伙除名效力及合伙经营的“阿图什市博雅服饰”权属，责令被告马艳丽、刘宜军排除妨害、返还财产承担违约金及预期损失等。被告刘宜军辩称其非本案适格被告，不应承担本案民事责任。被告马艳丽辩称阿图什市博雅服饰系其注册的个体工商企业，原告违约在先，双方自愿终止了阿图什市博雅服饰的合伙经营，应驳回原告全部诉讼请求。综合诉辩双方主张，本案双方争议焦点为：1、被告刘宜军主体资格是否适格、应否承担本案民事责任？2、原告张丽与被告马艳丽是否已达成解散协议或事实上有效终止了合伙企业经营？3、原告张丽与被告马艳丽对合伙期间资金管理、利润分配是否符合约定？关于被告刘宜军主体资格是否适格、应否承担本案民事责任问题。本院认为，本案系原告张丽与被告马艳丽因合伙经营“阿图什市博雅服饰”期间，产生矛盾纠纷。被告刘宜军与原告张丽、被告马艳丽并未签订合伙协议或存在事实上的合伙关系，其2019年5月份与阿图什市阳光房地产开发有限责任公司签订房屋租赁合同，注册成立阿图什市新雅服饰，系在原告张丽、被告马艳丽实际停止经营“阿图什市博雅服饰”并与阿图什市阳光房地产开发有限责任公司签订退租协议之后，新注册成立的个体工商户，与阿图什市博雅服饰无事实和法律上的关联性。据此，原告张丽主张判令被告刘宜军排除妨害、不得阻碍原告经营“阿图什市博雅服饰”、并对原告公开赔礼道歉、签订的案涉商铺租赁合同无效、注销“阿图什市新雅服饰”等与本案非同一法律关系。被告刘宜军不符合本案被告适格主体，无需承担本案民事责任。关于原告张丽与被告马艳丽是否已达成解散协议或事实上有效终止了合伙企业经营的问题。本院认为，根据已查明的事实，阿图什市博雅服饰系由被告马艳丽2008年1月15日注册成立的个体工商户，但原告张丽与被告马艳丽2010年8月10日签订《合伙协议》后，双方按约定共同投资、共担风险、共负盈亏、共同经营阿图什市博雅服饰，阿图什市博雅服饰实为原告张丽与被告马艳丽共同设立的合伙企业。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条、第八十五条规定，“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”。“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因”。据此，原告张丽主张确认其对被告马艳丽除名有效，于法不符，本院不予支持。同时，根据被告马艳丽提供的微信聊天记录、电子数据等证明，原告张丽与被告马艳丽均明确表示终止合伙事务，且双方于2019年5月10日、5月11日对阿图什市博雅服饰进行了盘点打包，货物已经全部返回上游服装批发商，上游服装批发商出具了博雅服饰店所欠账款凭证。至此，双方已对合伙经营的博雅服饰店进行了实际散伙清算，事实上有效终止了合伙企业经营，原告张丽主张“阿图什市博雅服饰”归其所有、被告马艳丽应承担违约金及预期利益，与事实和法律规定不符，本院不予支持。关于原告张丽与被告马艳丽对合伙期间资金管理、利润分配是否符合约定的问题。经审理查明，双方所签《合伙协议》中明确约定：服饰店盈利按每月纯利润之金额分配。卡金在未消费前，不列入每月业绩账，由公司保管保存，以维护顾客信用。每月财务，由甲方保管，乙方监管，每月核算签字后分红。庭审中，原告提供的博雅工作室微信群及2018年9月至2019年4月会计每日记账单可以确认原告与被告马艳丽每日对当日的销售额进行了确认，双方均认可对博雅服饰店利润进行了实时分配。同时，2019年5月10日、5月11日盘点清算后，阿图什市博雅服饰店事实上已无利润产生。双方合伙期间，被告马艳丽将店铺资金40万元划转任小龙炒股属实，被告马艳丽辩称经原告同意，证据不足，被告马艳丽应按协议约定将20万元返还给原告张丽，并按银行同期存款利率计算资金占用损失。被告马艳丽于2017年12月24日将店铺资金30万元借给何学军使用，何学军于2017年12月29日归还20万元，2018年3月29日归还10万元，何学军虽已偿还借款，但是被告马艳丽也应承担资金占用损失。因原、被告未约定占用资金期间的利息以何种方式进行计算，原告的诉讼请求从2017年12月24日计算至2019年7月24日，之后的利息以年利率6%计算。因原、被告未约定利率及计算起止时间，故本院按银行存款利率3.75%进行计算，起止按原告的诉讼请求进行计算，原告请求自2017年12月24日计算至判决前。即20万元×630日÷365日×3.75%＝12945.20元；被告马艳丽借给何学军的30万元，期间占用资金利息应分段计息，即30万元×5日÷365日×3.75%＝154.10元；10万元×90日÷365日×3.75%＝924.66元；合计1078.76元。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告马艳丽于本判决生效后十日内支付原告张丽200000元及占用资金利息14023.96元，共计214023.96元；二、驳回原告张丽的其他诉讼请求。案件受理费14909元，由原告张丽负担10399元，由被告马艳丽负担4510元。 二审诉讼期间，上诉人张丽围绕其上诉主张，提交了下列新证据，第一组证据：张丽2018年4月9日、2018年6月19日、2018年8月29日中国银行流水单各一份。用以证明马艳丽向张丽转账的借款15万不是何学军的借款，是合伙人合伙期间的个人借款。被上诉人马艳丽质证认为，该组证据不属新证据，只能证明马艳丽和张丽之间的银行转账事实，不能证明马艳丽给张丽转账的15万不是何学军的还款。三笔转账均是店内营业额的分红，并非借款性质。第二组证据：店员曲某某转发给张丽的微信截图33张。用以证明马艳丽2019年7月仍在继续实际经营、控制案涉店铺。被上诉人马艳丽质证认为，截图不是原始载体，对证据的真实性不认可，证人曲某某应出庭作证。上诉人提交的几个批发部的截图属实，对其关联性不认可，因为被上诉人在阿图什开了“依博”新店。第三组证据：2019年9月26日博雅服饰促销活动的微信截图。用以证明案涉博雅店服饰没有终止经营，由马艳丽实际经营、控制。被上诉人马艳丽质证认为，该组证据形成时间不明，应提交原始载体核对，且马艳丽已经退出该群，对该组证据的真实性和关联性不认可。被上诉人刘宜军质证认为，被上诉人做过促销活动，但图片不是被上诉人的宣传照，被上诉人在微信群备注标明了“原博雅服饰”。第四组证据：案涉店铺2019年11月28日企业信用信息公示报告。用以证明案涉企业仍在营业状态中。被上诉人马艳丽质证认为，一审中被上诉人已表示是暂时关门歇业，将来要继续经营，所以没有注销。双方之间已经达成散伙意向，张丽同意马艳丽拿店，马艳丽对该店注销与否有权处置。被上诉人刘宜军质证认为，该证据只能证明博雅没有注销，但与本案无关联性。本院评判认为，上诉人张丽提交的第一组证据的真实性本院予以确认，但该银行流水单系张丽、马艳丽之间的资金往来记载，不能直接证明张丽与马艳丽之间有借贷关系及上述款项与何学军借款之间的联系；上诉人提交的第二、三组证据源于员工曲某某与上诉人之间的微信截图、上诉人手机微信截图，该两组证据应结合本案其他证据综合认定其证据效力及与本案的关联性；上诉人提交的第四组证据的真实性、合法性本院予以确认。 本院二审查明，案涉阿图什市博雅服饰未办理工商注销登记手续。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，本案为合伙协议纠纷。上诉人张丽主张一审认定事实、法律适用、审判程序错误，请求改判支持其一审全部诉讼请求。被上诉人马艳丽、刘宜军辩称一审认定事实清楚、法律适用准确、审判程序合法，请求维持原判。本案双方二审争议的焦点问题是：上诉人张丽与被上诉人马艳丽是否达成了散伙协议或者事实上已散伙？上诉人张丽和被上诉人马艳丽是否对案涉合伙企业进行了清算且清算完毕？被上诉人马艳丽是否存在违约行为并应承担违约责任？被上诉人刘宜军在本案中诉讼主体资格是否适格并应承民事责任？ 关于上诉人张丽与被上诉人马艳丽是否达成了散伙协议或者事实上已散伙的问题。本院认为，案涉阿图什市博雅服饰虽系被上诉人马艳丽2008年1月15日注册成立的个体工商企业，但其与上诉人张丽2010年8月10日签订《合伙协议》后，双方依约共同投资，共担风险、共同经营阿图什市博雅服饰，案涉服饰店实为双方合伙企业。双方在合伙协议中明确约定，合伙经营期限为10年，出现合伙期满、合伙双方协商同意、合伙经营的事务已经完成、其他法律规定的情形时，合伙终止。根据已查明的案件事实表明，双方之所以在临近约定的合伙经营期间届满前发生矛盾，系因上诉人张丽在未与被上诉人马艳丽协商一致情形下，又与他人在伽师县另行合伙开办服饰店所致。双方产生矛盾后，虽主动多次沟通、协商，但始终未达成一致协议，且矛盾进一步激化。其后，双方在微信聊天中均有散伙明确意思表示，尤其在2019年5月10日、11日，双方对服饰店货物还进行了清点打包，将服装退返上游批发商，5月24日被上诉人马艳丽又与出租方阿图什市阳光房地产开发有限责任公司签订了退租协议，解除了商铺租赁。据此，上诉人张丽与被上诉人马艳丽虽未签订书面散伙协议，但双方对散伙已达成合意且事实上解散了案涉合伙企业。 关于上诉人张丽和被上诉人马艳丽是否对案涉合伙企业进行了清算且清算完毕的问题。本院认为，上诉人张丽与被上诉人马艳丽合伙多年来，虽依约共同经营管理合伙企业，按月实时核算分红，截止2019年4月一直未因合伙资金管理、盈余分配等产生矛盾，但双方在本案纠纷发生后，仅对店内货物进行了盘点返场、退租，双方均认可合伙经营期间债务、剩余流动资金、房租、货架、装修折价等未进行分配处理，且案涉合伙企业至今未办理注销手续。据此，上诉人张丽与被上诉人马艳丽并没有共同对合伙事务进行清算完毕。故此，上诉人张丽主张的剩余流动资金、房租、押金、货架、装修折价等分配，双方可另行协商或另诉解决，本院二审不应一并裁判处理。 关于被上诉人马艳丽是否存在违约行为并应承担违约责任的问题。如前所述，上诉人张丽与被上诉人马艳丽产生矛盾纠纷乃因上诉人张丽与他人另行合伙开办服饰店所致，双方产生矛盾后，虽未达成书面散伙协议，但双方微信聊天记录显示各自均有解散合伙企业意向，且事实上双方也已将店内未售服装打包退返批发商，与出租方阿图什市阳光房地产开发有限责任公司签订了书面退租协议。此外，从被上诉人马艳丽提交的双方微信记录表明，上诉人张丽对挪用合伙资金40万元委托任小龙炒股是知情且无异议的，被上诉人马艳丽向案外人刘学军出借30万元，案外人刘学军在较短时间内及时归还了借款，并未对双方合伙经营造成严重损害或影响，上诉人张丽主张该借款未还，证据不足。此外，上诉人张丽仅依据部分月份分红推算案涉合伙服饰店年盈利400余元，本院不予采信。据此，上诉人张丽主张被上诉人马艳丽违约并应承担违约赔偿责任，证据不足，本院不予支持。 关于被上诉人刘宜军在本案中诉讼主体资格是否适格并应承民事责任的问题。本院认为，被上诉人刘宜军虽未与张丽、马艳丽签订合伙协议或事实上与张丽、马艳丽合伙经营阿图什市博雅服饰，但上诉人张丽明确提出被上诉人刘宜军与马艳丽恶意串通，损害其合法权益，应与被上诉人马艳丽共同承担排除妨害等民事责任，被上诉人刘宜军系本案适格主体。鉴于被上诉人刘宜军重新注册登记成立了个体工商企业，其所承租的房屋虽与案涉合伙企业在同一地点，但其租赁该房时，被上诉人马艳丽与出租方阿图什市阳光房地产开发有限责任公司已解除租约，上诉人张丽主张其与被上诉人马艳丽恶意串通证据不足，原审驳回上诉人张丽相关诉讼请求，未判令被上诉人刘宜军承担本案民事责任，并无不当。 综上所述，上诉人张丽的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12892元，由上诉人张丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧  阳  东  平 审 判 员 阿娜尔古 丽阿依沙 审 判 员 姚   春   梅 二〇一九年十二月十八日 法官助理 尼 里 帕 艾 尔 肯 书 记 员 凯迪丽亚努尔买买提