浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙02民初753号原告：赵建杰，男，1970年9月16日出生，汉族，住浙江省余姚市。委托诉讼代理人：项俊勇，浙江新台州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伸星，浙江新台州律师事务所律师。被告：台州市路桥彬鹏塑料厂，住所地：浙江省台州市路桥区蓬街镇蓬东村。负责人：王保友，该厂厂长。委托诉讼代理人：章庆龙，台州市椒江区皓天法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李灵飞，台州市椒江区皓天法律服务所法律工作者。原告赵建杰为与被告台州市路桥彬鹏塑料厂侵害外观设计专利权纠纷一案，于2019年6月25日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人项俊勇，被告负责人王保友及其委托诉讼代理人章庆龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20173002××××.7的外观设计专利权产品的行为；2.被告赔偿原告经济损失10万元；3.被告赔偿原告为维权所支出的合理费用2万元；4.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告是专利号为ＺＬ20173002××××.7的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2017年1月17日，授权公告日为2017年7月28日，名称为农药喷头体开关。2019年4月，原告发现被告在其阿里巴巴网上店铺“台州市路桥彬鹏塑料厂（普通合伙）”中，销售两款名为“新款农业农用打药机喷雾机高压防滴漏45度侧喷扇形雾化喷头内丝”、“农业农用打药机喷雾器配件高压防滴漏塑料扇形喷嘴植保用插管喷头”的产品（以下简称被诉侵权产品），其外观设计与本专利的外观设计高度近似。原告委托代理人对被告开设的网店中有关侵权产品的信息及购买被诉侵权产品的过程进行了证据保全公证。2019年5月14日，原告发现被告在淘宝网站上开设的“彬鹏厂家直销店”也存在侵权行为，遂对该店铺上侵权产品信息进行截图取证，并将所有截图在联合信任时间戳服务中心官方网站进行了可信时间戳认证。原告认为，被告制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，已构成专利侵权，故诉至法院，请求判如所请。被告辩称，其在原告涉案专利申请日前已生产销售了类似产品，且被诉侵权产品与原告专利设计存在差异，不构成侵权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，被告还申请证人耿某、陈某出庭作证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告提交的销货清单、物流单，虽原告对其真实性、合法性、关联性均有异议，但被告当庭提交了证据原件以供核对，故对其真实性本院予以认定，至于该证据能否证明原告的证明目的，本院在说理部分另行阐述。根据经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：原告赵建杰于2017年1月17日向国家知识产权局申请农药喷头体开关的外观设计专利，并于2017年7月28日获得授权公告，取得了专利号为ＺＬ20173002××××.7，名称为“农药喷头体开关”的外观设计专利权。该外观设计专利授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图。该专利证书简要说明显示：本外观设计的设计要点为形状；最能表明设计要点的图片或照片是立体图。2017年10月11日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利现仍有效。2018年12月20日，原告赵建杰在公证人员的监督下使用公证处的计算机，在运行360安全浏览器并进行清洁性检查之后进行如下操作：登录“www.taobao.com”淘宝网站，在页面搜索栏选择“店铺”后，搜索“彬鹏厂家直销店”，浏览该店铺经营和相关产品信息，并将页面截屏打印。2018年12月26日，浙江省余姚市公证处为此出具了（2018）浙余证民字第2321号公证书。2019年4月18日，原告委托代理人朱家豪在公证人员监督下使用公证处的计算机，由公证人员进行清洁操作后，进行下列操作：登录“www.1688.com”阿里巴巴网站，在页面搜索栏选择“供应商”后，搜索“台州市路桥彬鹏塑料厂”，浏览该店铺经营和相关产品信息并完成购买支付。上述所有步骤的页面均截图保存并打印。2019年4月25日，浙江省台州市商都公证处为此出具了（2019）浙台商证字第1311号公证书。2019年4月19日，公证人员与朱家豪在指定地点收到快递包裹一件，公证人员见证了朱家豪领取包裹的过程。之后，朱家豪在公证人员监督下在公证处办公室对收到的包裹开箱验货，将包裹内物品拆封后拍照，并由公证人员重新封存。2019年4月25日，浙江省台州市商都公证处为此出具了（2019）浙台商证字第1312号公证书。2019年5月14日，原告的委托代理人朱家豪登录淘宝网站“www.taobao.com”，搜索“彬鹏厂家直销店”，浏览该店铺经营和相关产品信息，并将相关的截屏内容和取证过程录像文件进行可信时间戳取证固化保全，获得可信时间戳认证。庭审中，被告提交了销货清单、物流单（涉及本案的产品名称为卡22管内走水螺纹帽、卡22管内走水卡帽、卡帽防滴6分螺纹），并申请证人耿某、陈某出庭作证。其中，证人耿某表示其卖过涉案被诉侵权产品，但最初开始销售的时间记不清了；证人陈某表示其并未销售过涉案被诉侵权产品。另查明，原告以不同的专利分别对被告提起了多个专利权侵权诉讼案件，合计为维权支出公证费5040元、购买被诉侵权产品费用1402元。再查明，被告成立于2013年9月29日，系普通合伙企业，其工商登记的经营范围为：塑料制品、喷雾器及配件的制造、销售。上述事实，有原告提交的专利证书、专利权评价报告、专利登记簿副本、公证书、光盘、公证费发票以及被告提交的销货清单、物流单、证人证言等证据予以佐证。本院认为：原告赵建杰依法享有专利号为ＺＬ20173002××××.7，名称为“农药喷头体开关”的外观设计专利权，该权利受法律保护，有权以自己的名义提起诉讼。结合本案原告的诉称和被告的答辩意见，本案的争议焦点在于：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；被告的先用权抗辩能否成立；若侵权成立，被告民事责任的承担问题。关于争议焦点一。根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。涉案专利涉及的产品是农药喷头体开关，被诉侵权产品与涉案专利所示产品属于相同种类的产品，可以进行对比判断。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。经庭审比对，被诉侵权设计与涉案专利授权外观设计相比，仅在喷头体外壁上少了两个凸起的棱。除此之外，被诉侵权设计与涉案专利授权外观设计相同。本院认为，被诉侵权设计与涉案专利仅有一处细微差别，两者整体形状相近似，被告所述的区别点并不足以构成显著差别而达到影响整体视觉效果不相近似的程度，对于被诉侵权设计与涉案外观设计专利的整体视觉效果不具有显著的影响，故应认定被诉侵权设计与涉案专利相近似，落入涉案专利权保护范围。关于争议焦点二。《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”本案中，被告以被诉侵权产品在涉案专利申请日前就已生产销售为由主张先用权抗辩，提交了销货清单、物流单等证据，并申请证人耿某、陈某出庭作证。本院认为，该销货清单系被告单方制作，物流单及产品实物亦无法一一对应，被告主张的在先生产销售日期及交易的产品是否系被诉侵权产品均难以确定。至于被告申请出庭的两位证人，其中证人耿某表示其卖过涉案被诉侵权产品，但最初开始销售的时间记不清了；证人陈某表示其并未销售过涉案被诉侵权产品。两位证人作为与被告产生交易的销售商，对其证言中所述事实均未能提供销售合同、发票等交易的相关证据予以佐证，故对两位证人的证言，本院亦不予采信。综上，被告提交的证据并不足以证明其在涉案专利申请日之前已经制造、销售同类产品以及原有生产规模。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，被告应当承担举证不能的法律后果，本院认为被告主张的先用权抗辩不成立。关于争议焦点三。本院认为，被告未经原告许可，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对原告享有涉案专利权的侵害，应承担相应的民事责任。原告要求被告立即停止制造、销售被诉侵权产品的行为，并赔偿经济损失和维权合理费用的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。至于原告请求判令被告停止许诺销售行为的诉请，因被告自述已删除相关网站中被诉侵权产品链接和图片，原告亦未举证证明被告有其他许诺销售行为，故对原告该部分诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿数额，鉴于原告未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及被告因侵权的获利，本院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素：1.被告具有制造、销售、许诺销售的侵权行为；2.涉案专利为外观设计专利；3.被告的生产销售规模；4.原告以同一批公证购买的产品所涉不同专利，在多个案件中分别向被告主张经济赔偿，相应的维权费用可以适当分摊等因素，根据原告选择适用法定赔偿，酌情确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决如下：一、被告台州市路桥彬鹏塑料厂立即停止制造、销售侵害原告赵建杰享有的专利号为ZL201730028402.7，名称为“农药喷头体开关”的外观设计专利权产品的行为；二、被告台州市路桥彬鹏塑料厂赔偿原告赵建杰经济损失及为维权支出的合理费用共计30000元，款于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告赵建杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2700元，由原告赵建杰负担1012元，被告台州市路桥彬鹏塑料厂负担1688元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。?（此页无正文）审 判 长 马 宁人民陪审员 高 虹人民陪审员 张新春二〇一九年十二月六日书 记 员 张伟斌?适用法律：《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。