陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2845号 上诉人（原审原告）：魏苦战，男，汉族，1965年4月20日出生，陕西省淳化县人，住礼泉县玛利亚医院附近民房。 委托诉讼代理人：魏亚婷，女，汉族，1970年2月8日出生，住淳化县。 委托诉讼代理人：裴静，陕西省礼泉县148法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：北控城市服务（礼泉）有限公司，住所地陕西省咸阳市礼泉县东二环永康医院对面。统一社会信用代码：91610400MA6XMB1Y2L。 法定代赵刚，表人：，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：贺明，该公司总经理。 上诉人魏苦战因与上诉人北控城市服务（礼泉）有限公司劳动争议纠纷一案，不服礼泉县人民法院(2019)陕0425民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏苦战上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：护理费应为9770元，停工留薪期应按一年计算16440元，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿标准应按2018年咸阳市职工月平均工资为基数计算。请求二审予以改判。 北控城市服务（礼泉）有限公司上诉请求：依法撤销礼泉县人民法院（2019）陕0425民初1592号民事判决第一项：支付被上诉人医疗费1675.614元、护理费6200元、伙食补助费1860元、交通费200元，共计9935.614元、第二项支付被上诉人停工留薪期间工资4110元。事实和理由：原判决适用法律错误，一审判决各项费用共计9935.614元部分适用法律错误，一审判决支付停工留薪期工资4110元不适当。希望二审改判。 魏苦战答辩称，北控城市服务（礼泉）有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 北控城市服务（礼泉）有限公司答辩称，魏苦战的上诉理由不能成立，应予驳回。 魏苦战向一审法院起诉请求：1、被告依法支付原告医疗费1675.614元、护理费9770元、住院伙食补助费1860元、交通费200元、停工留薪期工资16440元、一次性伤残补助金32590.5元、一次性工伤医疗补助金32590.5元、一次性伤残就业补助金32590.5元，共计127717.114元。2、被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2016年11月1日，北控城市服务（礼泉）有限公司作为甲方与魏苦战作为乙方签订《劳动服务协议》，协议主要内容：本协议期限为1年，2016年12月1日生效，至2017年11月30日终止；乙方为甲方提供（道路清扫/或其它）服务……；乙方提供劳务的方式为：乙方按时按量完成路段工作……；协议生效期间，乙方收取服务费用的标准是每月1370元；甲乙双方约定，甲方为乙方购买意外伤害保险，用于乙方在为甲方提供劳务过程中发生意外伤害的补偿。2016年12月14日6时50分许，原告在礼泉县玛利亚医院门口上班打扫马路时，被刘戈驾驶的陕DXXXXX号大客车撞伤，受伤后在礼泉县人民医院住院治疗62天，被诊断为：面部皮肤擦伤，左锁骨骨折。经礼泉县交警大队认定，刘戈负本次事故的主要责任，魏苦战负本次事故的次要责任。后经本院（2017）陕0425民初442号民事判决书认定，原告受因本次交通事故致伤的医疗费用18756.14元，住院伙食补助费1860元、护理费6200元、误工费7560元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金56880元、被抚养人生活费1428元、精神损害抚慰金2000元、交通费200元。交强险项下赔偿后，对剩余的医疗费8756.14元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1860元，按照事故责任90%由天安咸阳支公司在商业险范围内承担。2019年8月1日，礼泉县劳动与仲裁委员会作出的礼人劳仲案字[2019]06号裁决书，裁决内容：一、被申请人北控城市服务（礼泉）有限公司支付申请人魏苦战一次性医疗补助金24552元；一次性就业补助金24552元；一次性伤残补助金9590元。二、申请人魏苦战提出的其余仲裁申请不予支持。魏苦战不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，咸阳市人力资源和社会保障局于2018年2月2日就本次事故认定为工伤。后经咸阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。 一审法院认为，原告与被告之间形成了劳动关系合法有效，原告受伤为工伤，被告应按照法律法规及国家与地方的规定为原告办理相关的工伤保险待遇。原告主张伙食补助费1860元、交通费200元、剩余医疗费1675.614元依据本院（2017）陕0425民初442号民事判决书予以认定，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付医疗费用的除外”，原告请求赔偿的上述项目，符合法律规定，本院依法予以支持。原告请求护理费9770元，其中41天护理费6970元，仅提供礼泉县西兰路万马家政服务部出具的情况说明，未提交陪护人员的资质及身份证明，不能证明其按每天170元护理标准计算护理费的合理性及必要性，对其护理费参照当地无固定收入者的收入每天100元计算，护理费确定为6200元。原告请求的停工留薪期工资16440元，因原告在发生工伤时工作尚未满一个月，故其赔偿标准应以合同约定的月工资为标准计算，时间应按《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》予以认定其停工留薪期限，根据该规定原告的伤情为锁骨骨折其停工留薪期应为3个月，停工留薪期工资应为1370元х3=4110元。其诉讼请求的一次性伤残补助金32590.5元、一次性工伤医疗补助金32590.5元、一次性伤残就业补助金32590.5元，均按照2018年陕西在岗职工平均工资5431.75元为基数х6个月计算，不符合法律规定，不予支持；对原告的一次性伤残补助金应按原告的月工资1370元х7个月=9590元；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿标准，按照《陕西省实施办法》第二十四条第二款的规定，该两项的赔偿标准均为解除或终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数的6个月，那么，认定原、被告解除或终止劳动关系的时间即是确定原告获得该赔偿的依据。原告与被告签订的《劳动服务协议》期限为1年，即2016年12月1日至2017年11月30日终止；原告受伤的时间为2016年12月14日，原告住院治疗时间为62天，在此期间，原、被告双方均没有提出解除劳动合同，故应认定原告与被告于2017年11月30日即终止了劳动关系，故原告的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿标准应以2016年咸阳市职工月平均工资为基数计算六个月，即一次性医疗补助金为4092元х6=24552元，一次性伤残就业补助金为4092元х6=24552元。 据此，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款，《陕西省实施办法》第二十四条第二款之规定，遂判决：一、由北控城市服务（礼泉）有限公司在判决生效后十日内支付魏苦战医疗费1675.614元、护理费6200元、伙食补助费1860元、交通费200元，共计9935.614元；二、由北控城市服务（礼泉）有限公司在判决生效后十日内支付魏苦战停工留薪期工资4110元； 三、由北控城市服务（礼泉）有限公司在判决生效后十日内支付魏苦战一次性医疗补助金24552元，一次性伤残就业补助金24552元，共计49104元；四、由北控城市服务（礼泉）有限公司在判决生效后十日内支付魏苦战一次性伤残补助金9590元；五、驳回原告魏苦战的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由北控城市服务（礼泉）有限公司负担。 二审查明的事实和一审查明的事实一致，本院对该事实予以确认。 二审中，魏苦战的委托诉讼代理人和北控城市服务（礼泉）有限公司委托诉讼代理人贺明均承认，贺明在魏苦战住院期间代表公司为其支付护理费7670元、医药费3000元，剩余2100元护理费由魏苦战自行支付。 本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。” 魏苦战因工作遭受事故伤害，应享受工伤待遇。作为魏苦战的用人单位北控城市服务（礼泉）有限公司未参加工伤保险，北控城市服务（礼泉）有限公司作为用人单位按照相关规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，包括护理费、医疗费、伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、双方解除或者终止劳动关系的还应支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，经核定护理费应为9770元，一审核算的其他费用均符合相关规定，本院予以确认，已支付的费用应予以扣除。魏苦战上诉称停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助金核算不正确的上诉理由不能成立，本院不予采纳；北控城市服务（礼泉）有限公司上诉称不应支付医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、停工留薪期间工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，魏苦战的部分上诉请求部分成立。北控城市服务（礼泉）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持礼泉县人民法院(2019)陕0425民初1592号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 二、撤销礼泉县人民法院(2019)陕0425民初1592号民事判决第一项； 三、变更礼泉县人民法院(2019)陕0425民初1592号民事判决第一项为由北控城市服务（礼泉）有限公司在判决生效后十日内支付魏苦战医疗费1675.614元、护理费9770元、伙食补助费1860元、交通费200元，共计13505.614元（已支付的10670元应予扣除）。 一审案件受理费5元，由北控城市服务（礼泉）有限公司负担二审案件受理费20元，由魏苦战负担10元，北控城市服务（礼泉）有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李为纲 审判员  王 亮 审判员  刘煜阳 二〇一九年十二月二十日 书记员  席 昕