辽宁省葫芦岛市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽14行终160号上诉人（原审被告）觉华岛旅游度假区管理委员会，住所地兴城市。法定代表人奚耀贵，该管委会专职副主任。委托代理人刘峰，男，该管委会建设局副局长。委托代理人孙宇任，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）辽宁藏石科文景区开发有限公司，住所地葫芦岛市。法定代表人薛凤芝，该公司经理。委托代理人王晓生，辽宁易木律师事务所律师。上诉人觉华岛旅游度假区管理委员会（简称管委会）因未按照约定履行行政协议一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2018）辽1402行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人管委会委托代理人刘峰、孙宇任，被上诉人辽宁藏石科文景区开发有限公司（简称开发公司）委托代理人王晓生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年3月25日，原、被告签订了一份觉华岛龙脖子古城景区开发项目合作协议书。内容为：甲方：觉华岛旅游度假区管委会，乙方：葫芦岛藏石科文经贸有限公司。为开发觉华岛，发展旅游业，繁荣地方经济，甲、乙双方经共同协商，按照平等自愿、等价有偿、诚实信用的原则，现就甲方招商乙方在觉华岛龙脖子古城景区开发项目达成如下协议：一、项目范围：1、史迹博物馆，2、龙脖子古城景区建设，3、建设大型古船项目。二、项目内容：1、史迹博物馆：占地面积5亩，建筑面积2500平方米。内容包括古代史迹文化展区、觉华岛历史文化展区、辽西古生物化石文化展区等。2、龙脖子古城景区建设：区域面积及建设内容以甲方批准的规划设计施工图为准。3、建设大型古船项目：在龙脖子古城北门外浅海海域处，复原明代古船，增加古城历史真实感，船上可经营住宿、餐饮、酒吧等项目。三、投资规模及时限：项目总投资额2.45亿元人民币。史迹博物馆投资不低于2亿元人民币，其中土建和装修费用不低于3500万元人民币，合同签署后一年内主体完工，第二年完成投资、竣工验收并投入使用。龙脖子古城景区建设投资不低于1500万元人民币，合同签署后一年内完成投资、竣工验收并投入使用。建设大型古船项目建设投资不低于3000万余人民币，合同签署后三年内完成投资并投入使用。四、投资方式：史迹博物馆由乙方独资完成，土地甲、乙双方约定价格每亩不高于45万元人民币。土地以招标、挂牌、拍卖的形式获得，乙方依法获得房屋所有权和土地使用权。龙脖子古城景区所有权、管理权为甲方，建设由乙方投资，规划设计由甲、乙双方共同完成，乙方的建设内容应严格按照甲方批准的规划设计施工图为准。建设大型古船项目由乙方独资完成，甲方协助乙方办理建设古船项目的海域使用及海上工程项目审批等相关手续。乙方承担相关费用。五、甲、乙双方的权利和义务:甲方的权利和义务：1、甲方依法监督项目的实施，有权提前审核乙方建设施工图纸，在建设及经营过程中，发现乙方如有违反文物保护规划和《文物保护法》的违法事项立即纠正，如乙方在甲方予以纠正后仍不改正，视为乙方违约，甲方有权要求乙方停止建设和经营。2、甲方获得的土地出让金收益用于该区域的基础设施建设。3、甲方协助乙方办理项目建设的审批手续。4、乙方未按合同要求达到规定的投资强度及建设进度，视为乙方违约，甲方有权收回土地、地上建筑物及经营权，乙方前期投资建设的设施全部归甲方所有。5、甲、乙双方共同努力争取国家、省、市关于觉华岛史迹博物馆及龙脖子古城项目的政府扶持性资金。乙方的权利和义务：1、乙方项目建设要严格按照觉华岛的保护与开发规划和有关法律、法规组织施工建设。2、乙方项目完工后享有史迹博物馆景点的管理权、经营权、乙方可单独售票（票价以物价部门审批为准）。如觉华岛重新整合船票、岛内景区门票为一票制，将包含史迹博物馆项目。龙脖子古城景区为公共区域，不收景区门票。乙方投资建设的设施由乙方管理、维护。大型古船项目由乙方自主经营，船上所经营的项目应以书面形式获得甲方的同意。3、乙方享有辽宁省沿海经济带招商引资项目所有优惠政策。企业形成的各种税收，管委会收入部分前三年全部留给企业，第四年至第七年50%返还企业用于基础设施建设。六、其他：1、本协议生效后，双方应严格遵守，如甲方违约承担赔偿责任，如乙方违约甲方有权终止其建设和经营，并接收其前期建设设施，本协议未经对方书面同意，任何一方不得擅自解除本协议。如遇国家法律、法规调整和重大情况变更协议自动解除，双方互不负赔偿责任。2、本协议履行期间，不能因人事变化而改变。如双方发生争议应友好协商解决，协商不成的，通过法律程序解决。3、本协议未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议与本协议具有同等法律效力。4、本协议经双方签字盖章后生效，一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。协议签订后，原告按照协议约定对史迹博物馆、龙脖子古城景区进行建设施工（包括基础设施建设），原告为基础设施建设投入资金4667866.67元，原告向被告缴纳的土地出让金为2191214.00元，交纳的税款为117649.00元。被告没有按照约定将土地出让金收益和税收收入支付基础设施建设费用。原审法院认为，被告为开发觉华岛，发展旅游事业，繁荣地方经济,对外签订开发项目合作协议，该协议具有维护公共利益和实现行政管理目标，并具有公权力的性质，依法应为行政协议。因该协议产生的纠纷属于人民法院行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条：当事人对国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。本案被告以葫芦岛市委常委会纪要主张其并非本案适格被告，因其未能提供不具有该职权的依据也未提供其职权依据，且会议纪要只是调整被告管理体制，对其职权未做新的规定和调整，原告以其作为被告提起诉讼并无不妥，对被告的该项主张不予支持。原、被告在协议中约定的区域，应认定为协议中约定的项目区域，而不是被告主张的觉华岛整体区域，被告应该按照协议约定将其获得的土地出让金收益用于该区域的基础设施建设。由于该区域的基础设施建设由原告完成，故被告应将其获得的土地出让金收益给付原告。被告主张协议约定的“企业形成的各种税收，管委会收入部分前三年全部留给企业，第四年至第七年50%返还企业用于基础设施建设”违反了法律强制性规定，为无效条款。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条：人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案被告做为行政机关，在明知违反法律法规规定的情况下，与原告签订无效的退税协议条款，原告基于对行政机关的信赖，在被告未履行协议的情况下投入大量的资金在该区域进行基础设施建设，并因此给原告造成损失，被告应当承担赔偿责任。由于被告未能提供企业前三年及四至七年的税收金额，原告的损失应认定为扣除被告应返还的土地出让金后，剩余的基础设施建设费用。原告要求被告给付景区门票款166300.00元，因原告只提供了一份带有人数、接待人、安排人等的统计表，且被告予以否认并主张已经向原告支付了通票计提款，原告的该项主张本院无法予以确认。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、第七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告觉华岛旅游度假区管理委员会于本判决发生法律效力后十日内，一次性给付原告辽宁藏石科文景区开发有限公司基础设施建设费2191214.00元。逾期给付，则从2018年11月28日起，以2191214.00元为本金按中国人民银行同期逾期贷款利率支付利息，至被告履行完毕之日止。二、被告觉华岛旅游度假区管理委员会于本判决发生法律效力后十日内，一次性赔偿原告辽宁藏石科文景区开发有限经济损失2476652.67元。逾期给付，则从2018年11月28日起，按中国人民银行同期逾期贷款利率支付利息，至被告履行完毕之日止。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64841.00元，邮寄费40.00元（原告已预交），由被告觉华岛旅游度假区管理委员会承担。上诉人管委会上诉请求：1、撤销（2018)辽1402行初55号行政判决；2、依法改判驳回开发公司的全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：上诉人于2011年3月25日与被上诉人签订《觉华岛龙脖子古城景区开发项目合作协议书》一份，包含史迹博物馆、龙脖子古城景区、大型古船三个项目，约定“管委会获得的土地出让金收益用于该区域的基础设施建设”，“开发公司享有辽宁省沿海经济带招商引资项目所有优惠政策，企业形成的各种税收，管委会收入部分前三年全部留给企业，第四年至第七年50%返还企业用于基础设施建设”。协议签订后，开发公司仅完成了史迹博物馆的建设，龙脖子古城景区和大型古船项目至今未建。管委会则为觉华岛建设了跨海管线，为觉华岛地区通水通电通网，建设觉华岛内道路。管委会认为：一、仅凭施工合同和工程概预算书不能认定工程实际投入，一审判决据此认定开发公司为基础设施建设投入资金4,667,866.67元，证据明显不足。开发公司对其主张的三通一平工程投入，有责任提供证据。仅凭开发公司与兴城市第二建筑安装工程公司的施工合同和工程概预算书，既没有工程结算方面的证据，也没有开发公司付款的凭证，不能认定开发公司在三通一平工程中实际的投入。一审判决根据工程概预算书中填写的金额直接认定开发公司投入资金4,667,866.67元，证据不足。二、开发公司先建三通一平后缴土地出让金，且就其三通一平工程及造价从未征求管委会意见，证明开发公司也认为三通一平工程不是管委会的义务。一审判决认定事实错误。开发公司在本案中主张“该区域的基础设施建设”系指开发项目区域内的三通一平工程，但《觉华岛龙脖子古城景区开发项目合作协议书》中既未明确约定基础设施建设的内涵，也未约定三通一平事项。考虑到土地出让时，开发公司必然对该地块的基础情况有所了解，应认为三通一平等工作是开发公司自认承担的合同义务。开发公司提供的三通一平施工合同、工程签证单、工程概预算书均在2012-2013年，而缴纳土地出让金则在2014年。《觉华岛龙脖子古城景区开发项目合作协议书》中约定“管委会获得的土地出让金收益用于该区域的基础设施建设”，可见开发公司也认为此处的“基础设施建设”不是三通一平工程。开发公司既未就建设三通一平工程征求管委会意见，也未就三通一平工程造价征求管委会同意，进一步证明开发公司当时也认为三通一平工程不是管委会的义务，而是开发公司的义务。因此，《觉华岛龙脖子古城景区开发项目合作协议书》中约定的“该区域的基础设施建设”显然不是指开发项目区域内的三通一平工程，一审判决认定事实错误。三、开发公司仅建设了合同三项目中归自身所有的史迹博物馆，实际并无损失。一审判决管委会返还土地出让金等费用，相当于开发公司免费取得土地使用权，显失公平。按照《觉华岛龙脖子古城景区开发项目合作协议书》，开发公司应独资完成史迹博物馆、龙脖子古城景区、大型古船三个项目，此后龙脖子古城景区所有权管理权为管委会所有。现开发公司仅完成了史迹博物馆的建设，龙脖子古城景区和大型古船项目至今未建。管委会一无所获，如果判令管委会返还土地出让金和税费，就相当于开发公司免费取得了史迹博物馆的土地使用权，显失公平。四、一审判决第二项远远超出原告诉讼请求，应依法纠正。由于开发公司仅完成了合同三项目中的一个项目，因此开发公司并无损失。开发公司起诉要求管委会返还税费117,649.00元。一审判决认为开发公司因退税条款才进行三通一平工程建设，判令管委会赔偿开发公司剩余的三通一平建设费用2,476,652.67元，无论是在事项上还是在金额上都远远超出了原告的诉讼请求，应依法纠正。五、一审判决仅支持原告部分诉讼请求，却令管委会承担全部诉讼费用，违反诉讼法规定。《行政诉讼法》第一百零二条规定“诉讼费用，双方都有责任的由双方分担”。开发公司起诉总金额7,577,297.28元，一审判决支持其中4,667,866.67元，却判令管委会承担全部案件受理费64,841.00元，违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请贵院依法裁决。被上诉人开发有限公司未提交书面答辩，在庭审中辩称，原审法院认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，同时需要强调被上诉人对史迹博物馆及觉华岛龙脖子古城景区客观存在，并投入了460余万元，在原审中已经向法庭提供证据予以佐证。本院认为，本案是要求履行觉华岛龙脖子古城景区开发项目合作协议（以下简称“合作协议”），给付基础设施费、税费、接待门票费的行政给付案件。关于给付基础设施费主张，根据合作协议第五条第2款甲方即管委会的权利义务中约定：“甲方获得土地出让金收益用于该区域的基础设施建设”，上诉人主张“三通一平”义务应由被上诉人承担，被上诉人主张基础设施建设义务应由上诉人承担，上诉人不进行建设，应当将被上诉人缴纳的土地出让金返还给被上诉人。故，关于觉华岛龙脖子古城景区开发项目中基础设施建设的建设项目、建设标准、建设主体，原审法院未予查清，在未查清上述事实的基础上认定基础设施建设费由上诉人承担，属于认定事实不清，证据不足；其次，关于基础设施建设费数额，原审法院认定被上诉人为建设基础设施投入资金4667866.67元，认定基础设施建设投入资金的依据为2012年4月到2013年8月期间的工程概（预）算书中的工程造价以及和觉华岛史迹宫给水配套工程的投标总价，非最终工程结算价款，故原审法院以概（预）算来认定基础设施建设投入资金系认定事实不清，证据不足。关于税费返还的主张，上诉人主张返税条款违反法律强制性规定无效；被上诉人主张依据合作协议第五条第3款“乙方享有辽宁省沿海经济带招商引资项目所有优惠政策。企业形成的各种税收，管委会收入部分前三年全部留给企业，第四年至第七年50%返还企业用于基础设施建设”；对于税费返还是否符合辽宁省沿海经济带招商引资项目优惠政策，该政策是否违反国家强制性规定未予查明，属于认定事实不清，证据不足。关于门票费的返还，被上诉人提交的管委会取票记录，主张管委会接待他人产生的门票未予支付，上诉人主张取票记录不实且主张已通过返还通票计提款方式支付门票，原审法院未予查明被上诉人史迹博物馆单独售票起止点及采取岛内景区门票为一票制的起止点，亦未查明上诉人何时开始通过返还通票计提款方式支付史迹博物馆门票以及上述门票费用发生的真实性。故，原审法院认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第二款之规定，裁定如下：一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2018）辽1402行初55号行政判决；二、发回连山区人民法院另行组成合议庭重审。审判长  李彦博审判员  花 勇审判员  刘思嘉二〇一九年十二月九日法官助理王华书记员杨美惠本裁定书援引的相关法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理