山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4263号上诉人（原审原告）：李冬，男，1983年6月10日出生，汉族，住泰安市肥城市。委托诉讼代理人：刘延华，济南槐荫振发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨伟，男，1968年10月8日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：王清莉，女，1970年1月14日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审被告）：杨茂亮，男，1936年3月15日出生，汉族，住址同上。上诉人李冬因与被上诉人杨伟、王清莉、杨茂亮买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李冬上诉请求：撤销(2019)鲁0402民初1351号民事判决，改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。1、上诉人和被上诉人之间的交易习惯是上诉人预付箱子款和罐子款。被上诉人杨伟主张两人是合作关系，被上诉人就不可能垫付，对垫付的事实被上诉人也未提交证据证明。但是上诉人和杨伟2018年5月17日聊天记录及转款凭证显示：300件做好了，你把款转过来，2018年5月18日转款后才安排找车发货的。这说明上诉人是预付货款的，不打款也不会发货。而且2018年7月23日通过微信转款给杨伟9691.8元，他接收货款安排发货。上述聊天记录足以证实两人的交易习惯是上诉人先支付箱子款和罐子款。2.上诉人已提供转账记录证实支付的货款数额，但被上诉人未提供充分证据证实是否履行了发货义务以及发货的数额，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应承担举证不能的风险，应依法支持上诉人要求被上诉人支付货款的诉讼请求。上诉人提交的证据是转账记录，是真实有效的。被上诉人提供的出库单是否给上诉人指定的客户发货不能确认，被上诉人的证人也未出庭，无法证明上诉人发货未支付货款。如果发货未付款，被上诉人应该有催款记录。上诉人证据有丢失，现已找回部分聊天记录及一些账目。通过录音中可以证明被上诉人开庭时辩称的上诉人欠他货款是虚假陈述。187000元当时杨伟是承认的。3.对于“3.15”营业执照吊销以及杨伟5年内从事食品生产经营的事实上诉人交易前不知情。事实上“3.15”后杨伟一直非法经营，涉嫌欺骗。如果被上诉人如实告知上诉人，上诉人肯定不会购买被上诉人的产品，“3.15”后的转账记录是上诉人购买被上诉人的乳酸菌所支付的货款。4.被上诉人违反合同约定，擅自使用上诉人预付款购买的包装材料。构成非法占有他人财物罪。枣庄市旭日食品饮料有限公司，一直从事生产经营，而未申报税务，涉嫌偷税漏税。被上诉人在上诉人不知情的情况下，违法向浙江江山黄老板销售企航高钙核桃。所销售的产品均是上诉预付的包装材料所生产的产品。二、原审适用法律错误。原审认定事实错误导致法律适用也是错误的。杨伟辩称，上诉人上诉请求不成立，我不欠上诉人钱。李冬向一审法院起诉请求：判决被告支付原告现金187000元及违约金、利息（从2019年1月23日起按照年利率24%支付至履行完毕之日止）；诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实，杨伟原系“福旺公司”销售人员，与李冬因销售业务相识。2015年-2016年期间，双方协商：李冬拥有自己的商标（6A），杨伟有自己的食品公司（枣庄旭日公司），用李冬的商标，由杨伟用枣庄旭日公司的名义委托生产核桃露等饮料，李冬自行销售，杨伟按照李冬的订单直接给客户发货。后双方发生矛盾，李冬于2019年4月1日诉至法院。李冬主张2017年11月份之前双方已结算完毕，自2017年11月2日至2018年1月21日共计向杨伟预付货款337263元，期间杨伟履行了部分发货义务，至今尚欠货款187000元；双方之间根据交易习惯，由李冬先向杨伟预付箱子款和罐子款，杨伟将产品生产后，李冬扣除箱子款和罐子款，再将该批次的剩余货款转给杨伟，杨伟再发货；发货时，杨伟有时候给发货单，有时候不给，有时候李冬自己打的发货单，但也是经过杨伟同意的；货物的价格基本都是按照16罐的16元一件计算的，然后减去箱子款和罐子款，有浮动的时候口头上说一下价格，然后进行结算。杨伟对此辩称：双方之间一直没有统一结算过，李冬都是提完货之后一段时间才付款，2017年11月2日至2018年1月21日期间所付的货款包括箱子款和罐子款，还包括之前欠的货款，在这期间也给李冬发货，还包括这期间的货款；货物的价格每次都是箱子款、罐子款、料钱和加工费等加在一起算的，还有单独提货的，价格20元到40元不等，都是口头确认的价格。李冬主张货款系以转账和现金的方式支付的，自2016年5月4日至2018年12月1日共计向杨伟个人账户汇款962297元，支付的现金没有统计过，所以一共付过多少货款没有计算过；要求杨伟返还的187000元是预付的箱子款和罐子款，该数额是用李冬向杨伟支付的所有货款及预付款总额减去杨伟发货的数额所得，根据自己记的账计算出来的，因为时间长了记的账也找不到了。杨伟对于转账数额没有异议，但辩称货款均是打到杨伟个人账户的，是杨伟与李冬自2016年开始发生的业务关系，与枣庄旭日公司无关，没有收到过李冬支付的现金。根据李冬提交的银行交易明细显示，自2016年5月4日，李冬频繁向杨伟账户转款。2016年5月4日第一笔转款数额为21209元，转账“摘要/附言”为“欠款”。2018年1月21日之后的转款情况为：一、自李冬中国农业银行62×××73账户转账至杨伟6228461316002650763账户款项内时间、金额为：2018年1月24日1300元（摘要：六A加工）、14000元（摘要：转支）、5200元（摘要：六A加工），2018年2月1日23570元（摘要：加工费），2018年5月18日3709元（摘要：281件）；二、自李冬中国农业银行62×××63账户转账至杨伟6228461316002650763账户款项内时间、金额为：2018年1月28日2400元（摘要：转支），2018年1月29日24970元（摘要：六A加工），2018年4月7日13000元、200元（摘要：转支），2018年12月1日35000元（摘要：货款）；三、自李冬中国邮政储蓄银行62×××80账户转账至杨伟6210954540000011627账户款项内时间、金额为：2018年3月5日13928元。庭审中，李冬提交与杨伟的通话录音一份，用以证明与枣庄旭日公司之间存在买卖合同关系，杨伟同意返还李冬多支付的货款，被告只是对返还的数额不清楚，因此未返还。杨伟认为录音不能证明双方之间进行了结算，不能证明欠款情况，只能说明双方之间有业务往来，没有算账。李冬另提交“山东枣庄查处6起食品安全违法案件”报道一份，用以证明2018年3月15日央视对于枣庄旭日公司进行了曝光，枣庄旭日公司委托生产并销售的高钙核桃植物蛋白饮料、企航@养生核桃高钙复合蛋白饮料标签不符合相关要求，枣庄市市中区食品药品监管局给予枣庄旭日公司罚款5万元、吊销食品经营许可证，法定代表人杨伟5年内禁止从事食品生产经营活动的行政处罚，现枣庄旭日公司已经注销，买卖合同的目的无法达到，根据相关法律规定，李冬有权解除合同，有权要求杨伟、王清莉、杨茂亮返还李冬多支付的货款187000元。杨伟认为该处罚系因为李冬借用枣庄旭日公司的名义生产产品，对于该处罚李冬自始至终都知道，该产品的生产销售均是李冬，因此该损失应由李冬承担。杨伟为证明其答辩意见，提交出库单一宗，用以证明杨伟自2016年至2018年期间向李冬发货金额为300余万元，李冬2017年11月2日至2018年1月21日期间支付的货款不是预付款，而是已发货的货款，杨伟并不欠李冬货款。李冬对于杨伟提交的出库单有异议，认为是杨伟单方制作，不能证明是受李冬的指示向李冬的客户发货。另查明，枣庄旭日公司成立于2009年3月20日，经营范围包括批发零售预包装食品，股东发起人为杨伟，注册资本52万元。2009年12月8日，股东变更为杨伟（认缴出资额364000元）、王清莉（认缴出资额156000元）。2016年3月24日注册资本变更为500万元，其中杨伟认缴出资额350万元、王清莉认缴出资额150万元。2019年2月26日，法定代表人由杨伟变更为杨茂亮，股东由杨伟、王清莉变更为杨茂亮（认缴出资额500万元）。2019年4月30日，枣庄旭日公司注销登记。杨伟与王清莉系夫妻关系，杨茂亮系杨伟之父。一审法院认为，被告杨伟以枣庄旭日公司名义对外委托生产饮料，出售给原告李冬后，由李冬进行再次销售。双方之间的买卖合同关系成立。虽然双方之间的买卖业务系原告李冬与被告杨伟之间洽谈、发生的，但李冬购买的饮料系以枣庄旭日公司名义委托生产，枣庄旭日公司是买卖合同的一方参与人，现枣庄旭日公司注销登记，原告李冬以其现股东和原股东即杨伟、王清莉、杨茂亮为被告提起诉讼，主体适格，因此，一审法院对于被告杨伟、王清莉、杨茂亮关于原告起诉被告主体不适格的辩称不予采纳。至于原告李冬的诉讼请求能否成立，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告李冬主张自2017年11月2日至2018年1月21日期间向被告多预付了箱子款、罐子款187000元，而对于双方之间的交易方式，原、被告存在争议。原告李冬主张双方之间系由李冬先向杨伟预付箱子款、罐子款，待杨伟发货后再支付剩余货款；而杨伟则辩称双方之间系先发货，之后根据箱子款、罐子款、料款、加工费再支付货款。双方对于各自的主张均未能提供充分证据证明。原告李冬主张2017年11月2日之前双方已结算完毕，对此亦未能提交证据证明。虽然原告李冬对于被告杨伟提交的出库单有异议，从被告杨伟提交的出库单形式要件上也无法认定其所主张的向李冬发了300余万元的货物。但原告李冬所主张的多向被告支付了预付款187000元系根据自己记账计算的，而其记的账也找不到了。原告提交的录音证据并不能证实被告对于欠原告预付款187000元予以认可。结合转账记录，自原告主张的2018年1月21日之后，原告李冬又分多次向被告支付了款项13万余元，多笔款项记录的转款用途为货款。尤其是多笔款项是在“3.15”之后，枣庄旭日公司、杨伟被处罚的情况下转给杨伟的。在原告李冬所主张的被告欠其预付款187000元的情况下，原告又多次向被告转款13万余元，与常理不符。而在本案审理过程中，原告李冬始终未能提供其所主张多支付预付款187000元的计算明细。因此，原告李冬对其主张的多向被告支付预付款187000元，未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。故一审法院对于原告李冬的诉讼请求不予支持。被告王清莉、杨茂亮经法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对相关诉讼权利的放弃，不影响本案依法缺席审理与判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李冬的诉讼请求。案件受理费4040元，由原告李冬负担。二审诉讼中，李冬提交照片、微信聊天记录、上诉人自己制作的187000元的统计数额一组证据。拟证明上诉人依交易方式向被上诉人预支包装材料钱，包装材料即纸箱、包装罐，由被上诉人生产产品，在发货前由上诉人向被上诉人支付产品货款（含包装材料钱及产品货款），双方的包装钱和产品货款每次都及时结清，但上诉人预支付给被上诉人所定制的包装材料在给上诉人加工产品后，尚余187000元的包装材料因被上诉人停止生产无法继续向上诉人生产产品，但该包装材料未交于上诉人，故上诉人要求被上诉人支付包装材料款187000元。被上诉人的质证意见为,照片是在仓库里拍摄的，具体拍摄时间我无法确定，证明不了欠款事实，我们一直都是先发货后付款。聊天记录是与我的聊天记录，但内容在2018年3月之后的，与本案无关，是另一个产品。统计表是上诉人自己手写的，我不认可。本院的认证意见为，杨伟对于李冬提交的照片、微信聊天记录的真实性予以认可，但该两份证据不能达到李冬的证明目的。李冬自行制作的算账记录，因杨伟不予认可，且缺乏其他证据相印证，亦不能达到上诉人的证明目的，对李冬二审提交的新证据本院不予采信。本院认定事实与一审一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人答辩，本庭归纳双方争议焦点为：李冬请求三被上诉人支付货款187000元及违约金有无事实及法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李冬一、二审提交的证据不能形成完整的证据链，证明其请求货款187000元的主张成立，因此应承担举证不能的法律后果。原审判决驳回李冬的诉讼请求并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4040元,由上诉人李冬负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇一九年十二月十九日书记员  张 宇