湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑再6号抗诉机关湖南省长沙市人民检察院。原审被告人柳大围，男，1984年5月4日出生，汉族，初中文化，湖南省长沙县人，住长沙县。2004年10月因犯故意伤害罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2011年3月1日因犯非法拘禁罪被长沙县人民法院判处有期徒刑六个月；2015年1月20日因犯非法拘禁罪被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑一年七个月；2018年11月6日因犯故意伤害罪被长沙县人民法院判处有期徒刑八个月七天，合并前罪决定执行有期徒刑二年三个月七天。现已服刑完毕。原审被告人王刘钱，男，1983年10月13日出生，汉族，初中文化，安徽省安庆市人，住安徽省安庆市大观区。2014年6月10日因犯非法持有毒品罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑七年;2016年12月23日在刑罚执行期间被常德市中级人民法院裁定减刑一年；2018年11月6日因犯故意伤害罪被长沙县人民法院判处有期徒刑六个月，合并前罪剩余刑期决定执行有期徒刑二年六个月。现在湖南省德山监狱服刑。原审被告人柳大围、王刘钱犯故意伤害罪一案，长沙县人民法院于2018年11月6日作出(2018)湘0121刑初205号刑事判决书，已经发生法律效力。长沙市人民检察院于2019年5月17日以长检执检审刑抗［2019］1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院于2019年5月22日作出（2019）湘01刑抗4号再审决定书，决定本案由本院提审，再审期间不停止原判决的执行。本院依法组成合议庭于2019年10月10日对本案进行了开庭审理，长沙市人民检察院指派检察员易炜华、刘曦出庭支持抗诉，原审被告人王刘钱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：被害人谭某（冒名谭会青）被关押在长沙市第一看守所东三栋6监室期间，因违反监所规定被处罚戴手铐、脚镣。2014年6月22日17时许，谭某因责怪监室值日员即被告人柳大围未能及时说服管教干部为其解掉手铐、脚镣，突然起身抬起手铐向被告人柳大围头部砸了两三下。被告人柳大围质问其为何要打人，谭某说“我就是要打你”之类的话，用言语刺激被告人柳大围，被告人柳大围即用拳头殴打了谭某头部，同监室人员被告人王刘钱也上前用脚踢了谭某。谭某被打后蹲在床铺上约一分钟，后突然站起并倒地。被告人柳大围要被告人王刘钱将谭某扶起。被告人王刘钱即拉着谭某的手铐将其扯起。谭某起来时用拎起的一小塑料凳打被告人王刘钱，被告人王刘钱便对谭某头部、上身等处拳打脚踢，且双手抓住谭某的双肩往墙上以及墙边门板上撞。后双方被扯开。因谭某仍不停骂人，被告人王刘钱再次殴打谭某。期间，被告人王刘钱未殴打谭某时，被告人柳大围从床上跳起对谭某胸腹部踹了一脚，谭某被踹倒在地。后谭某继续骂人，被告人王刘钱遂将谭某扯到放风区，将其头部往墙上连撞四五下，致谭某无力斜坐地上。被告人王刘钱还用脚踢踩了谭某身体。在谭某不再反抗后，被告人柳大围将其从地上抱起再摔在地上，导致谭某左耳内出血。经鉴定，被害人谭某损伤程度评定为轻伤一级。案发后，二被告人赔偿了被害人谭某的经济损失，取得了谭某的谅解。本案原由长沙市公安局直属分局侦查终结，并以被告人柳大围、王刘钱涉嫌犯故意伤害罪，于2015年4月28日向长沙市星城地区人民检察院移送审查起诉，因该案改变管辖，长沙市星城地区人民检察院于2015年5月5日将该案移交长沙县人民检察院办理。2015年10月14日，长沙县人民检察院以长县检监刑不诉［2015］1号、长县检监刑不诉［2015］2号不起诉决定书对王刘钱、柳大围作出不起诉决定。因被害人谭某对不起诉决定不服，向长沙市星城地区人民检察院提出申诉。2016年8月9日，长沙市星城地区人民检察院将被害人谭某申诉材料移交长沙县人民检察院复查。同年9月29日，长沙县人民检察院决定立案复查，并于2017年3月9日作出刑事申诉复查决定，撤销了上述不起诉决定，并于2018年3月21日以两被告人涉嫌犯故意伤害罪向本院提起公诉。另查明，被告人王刘钱因犯非法持有毒品罪，于2014年6月10日被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑七年（刑期从2014年2月20日起至2021年2月19日止），并处罚金人民币二万元。在常德市德山监狱服刑期间，被告人王刘钱已缴纳罚金人民币一万七千四百元。2016年12月23日，常德市中级人民法院作出减刑裁定，裁定对王刘钱减去有期徒刑一年，服刑期至2020年2月19日止。一审法院认为，被告人柳大围、王刘钱故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人柳大围、王刘钱均积极实施犯罪行为，系主犯，应按照参与的全部犯罪处罚。被告人柳大围、王刘钱如实供述罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人柳大围、王刘钱赔偿了被害人谭某的损失，取得了谭某的谅解，对两被告人还可以酌情从轻处罚。被告人柳大围在前罪（由该院判处的非法拘禁罪）刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人柳大围此次犯罪又发生在另一前罪（由长沙市雨花区人民法院判处的非法拘禁罪）判决宣告以前，系漏罪，应当数罪并罚。被告人王刘钱此次犯罪发生在其前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前，系新罪，应与前罪尚未执行的刑罚数罪并罚。因前罪刑罚执行期间裁定减去的刑期依法不计入已经执行的刑期，故截止2018年9月26日，被告人王刘钱前罪尚未执行的刑罚为有期徒刑二年四个月二十三日，罚金二千六百元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第—款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十一条之规定，判决如下：一、被告人柳大围犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月七天；前罪判处有期徒刑一年七个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月七天。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵先前羁押的二年三个月七天后，刑罚已执行完毕。)二、被告人王刘钱犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；前罪尚有余刑有期徒刑二年四个月二十三日，罚金人民币二千六百元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千六百元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月27日起至2021年3月26日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）原审判决生效后，长沙市人民检察院向本院提起再审抗诉认为，原审判决将被告人王刘钱前罪刑罚执行期间裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期于法无据，适用法律不当，确有错误。理由如下：1、原审法院未提出被告人王刘钱前罪刑罚执行期间裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期的法律依据；2、原审法院引用《中华人民共和国刑法》第七十一条规定作为法律依据，但该条并无对前罪刑罚执行期间裁定减去的刑期如何处理的规定。3、对于新罪和前罪数罪并罚时，原减刑裁定如何处理？《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条规定“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效”。上述两个文件均明确，不计入已经执行的刑期是针对新罪发生的时间在“被裁定减刑后”的情况。被告人王刘钱新罪发生的时间在2014年，裁定减刑的时间在2016年，因此，被告人王刘钱属于裁定减刑前所犯的新罪，不属于裁定减刑后的新罪，不适用上述两个文件规定。从法理上所，上述两个文件规定是因为被裁定减刑后又犯新罪，说明犯罪分子并未认罪服法，不符合减刑条件，所以不计入已经执行的刑期。但被告人王刘钱减刑后没有犯罪，认罪服法，确有悔改表现，系符合减刑条件而减刑。4、对于被告人王刘钱的这种特殊情况，并无明确法律规定作为处理依据。对无明确法律规定的，应当依照法律原则处理。根据《中华人民共和国刑法》第五条罪责刑相适应原则，被告人王刘钱犯故意伤害罪后，被长沙县人民检察院作出相对不起诉处理，随后被送常德市德山监狱服刑并依法减刑。由于长沙县人民检察院改变原处理决定，起诉被告人王刘钱，才造成数罪并罚的后果，对于这一后果，被告人王刘钱主观上没有过错，不应当承担常德市中级人民法院裁定的一年减刑不计入已经执行的刑期的责任。综上所述，原审判决将原审被告人王刘钱前罪刑罚执行期间裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期于法无据，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对长沙县人民法院（2018）湘0121刑初205号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。原审被告人王刘钱对检察机关的抗诉意见没有异议。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，原审被告人柳大围、王刘钱故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人柳大围、王刘钱如实供述罪行，系坦白；赔偿了被害人谭某的损失并取得了谅解，依法均可从轻处罚。原审被告人柳大围在刑罚执行完毕后，五年内再犯本罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人柳大围此次犯罪发生在另一前罪判决宣告以前，系漏罪，应当数罪并罚。原审被告人王刘钱此次犯罪发生在其前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前，系新罪，应与前罪尚未执行的刑罚数罪并罚，因前罪刑罚执行期间裁定减去的刑期依法不计入已经执行的刑期。针对检察机关的抗诉，即原审被告人王刘钱经减刑裁定减去的刑期是否应计入已经执行刑期的问题。经查，根据2012年1月18日颁布的《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”。同时，2016年11月14日颁布的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条规定：“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。”第三十四条规定：“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认；如漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，由执行机关报请有管辖权的人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定”。法律对罪犯在刑罚执行期间犯新罪或者发现漏罪如何数罪并罚，均有明确规定，检察机关认为本案王刘钱的情形没有法律规定，与事实不符。且根据上述法律规定，罪犯在刑罚执行期间，无论是犯新罪还是发现漏罪，在与前罪数罪并罚时，原减去的刑期均不应计入已经执行的刑期。确需要确定原减去的刑期有效的，应由罪犯服刑所在地的执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定。本案原审法院对王刘钱原减去的刑期不计入已经执行的刑期处理，符合法律规定，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段衡辉审判员  杨 雅审判员  龙显雄二〇一九年十二月十二日法官助理王聪书记员刘胜附本案适用的相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。