文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2200号上诉人（原审被告）：恩施昊恒建材有限公司，住所地湖北省恩施市龙凤镇三龙坝。法定代表人：涂奇毅，该公司经理。委托诉讼代理人：刘昱，湖北硒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷婷，湖北硒都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨年明，男，1967年11月28日出生，汉族，户籍地湖北省建始县。委托诉讼代理人：周能斌，湖北边沁律师事务所律师。原审被告：叶文革，男，1966年11月15日出生，汉族，户籍地湖北省孝感市孝南区，现住湖北省恩施市。原审被告：恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司，住所地建始县业州镇大北门18号。法定代表人：陈韬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢炜，湖北边沁律师事务所律师。杨年明诉叶文革、恩施昊恒建材有限公司（简称恩施昊恒公司）、恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司（简称恩施州通宇公司）民间借贷纠纷一案，建始县人民法院于2018年4月28日作出（2018）鄂2822民初447号民事判决。杨年明不服提起上诉，本院于2018年12月10日作出（2018）鄂28民终1511号民事裁定，撤销（2018）鄂2822民初447号民事判决，发回建始县人民法院重新审理。建始县人民法院于2019年6月25日作出（2019）鄂2822民初7号民事判决，恩施昊恒公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人恩施昊恒公司的委托诉讼代理人刘昱、王婷婷、被上诉人杨年明及其委托诉讼代理人周能斌、原审被告恩施州通宇公司的委托诉讼代理人卢炜到庭参加了诉讼。原审被告叶文革经本院传票传唤未到庭应诉，本院缺席审理。本案现已审理终结。上诉人恩施昊恒公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或者改判上诉人无需向被上诉人返还借款本金100万元及其利息；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、1.一审法院认定事实错误。首先向鑫民恩施分公司借款的实际债务人是龙桂英，叶文革只是该笔债务的担保人，且是以个人名义担保并未加盖上诉人公章；其次，该借款到期后，还款义务人是龙桂英，并非上诉人，因此不存在上诉人为了归还该笔借款而向被上诉人借款的情形；再次，龙桂英在本案中是利益关系人，其证言不可信，另外被上诉人也是龙桂英和袁义先介绍给叶文革相识，他们之间有串通坑害上诉人之嫌。2.叶文革私刻公章对外借款的行为缺乏代理权外观。代理权外观是指行为人无权代理行为在客观上形成了具有代理权的外观表象。叶文革在向被上诉人借款时已经不是上诉人的法定代表人，并未向被上诉人出示任何能证明自己身份的文件，叶文革所使用的那枚公章也是私刻，对于叶文革的行为上诉人一直被蒙在鼓里，既没有事后追认，也没有事前指示。本案中，叶文革以虚构的上诉人法定代表人的身份，未经上诉人许可，私刻公章对外借款，给相对人营造一种权利外观的假象。相对人无证据能够证实所借款项用于上诉人公司经营，被代理人与行为人又不存在职务关系，被代理人无任何可归责性，行为人的代理行为也非为被代理人谋利，不满足表见代理的构成要件，上诉人无须承担相应的表见代理的法律后果。3.被上诉人对行为人叶文革虚构身份、私刻公章借款的行为存在一定过失。叶文革并非上诉人法定代表人，所使用的公章也是其私刻，作为相对人的被上诉人没有对公章进行任何比对和去工商部门查询或向上诉人公司询问进行确认，具有疏忽大意的过失。且出借款项直接汇至叶文革个人账户，被上诉人亦存在过失。4.上诉人对叶文革虚构身份、私刻公章借款的行为不存在过错。二、一审法院法律适用错误。1.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十九条来判决本案，属于适用法律错误。2.一审中，上诉人当庭提出叶文革私刻公章的行为涉嫌刑事犯罪，要求中止审理并移交相关司法机关，但一审法院却未予准许，与《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定相悖。三、一审法院程序违法。在一审庭审中，上诉人当庭申请对叶文革所使用公章进行真伪鉴定，一审法院未知可否违反了民事诉讼的相关程序性规定。被上诉人杨年明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告恩施州通宇公司陈述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告叶文革未向本院提交书面陈述意见。杨年明向一审法院起诉请求：1.叶文革、恩施昊恒公司、恩施州通宇公司返还借款本金100万元，并自2016年11月13日起至借款清偿之日止按月利率2％支付利息；2.叶文革、恩施昊恒公司、恩施州通宇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月8日，恩施州通宇公司（甲方）与恩施昊恒公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，约定由恩施昊恒公司给恩施州通宇公司承建的恩施市白庙桥棚户区改造安置房（4﹟、7﹟、10﹟楼幼儿园及公共地下室）二标项目部供应商品混凝土。2016年4月24日，双方又对该合同签订了《补充协议》。前述合同和《补充协议》的乙方栏处签名均为该公司法定代表人的叶文革和公司股东胡忠平。双方在履行该合同中，因恩施州通宇公司缺少周转资金，又因差欠恩施昊恒公司商品混凝土材料款较多，恩施州通宇公司设立的恩施市白庙桥棚户区改造项目部经理袁义先、出纳龙桂英于2016年下半年与叶文革商定，用获得贷款的方法来缓解双方周转资金短缺的困难，叶文革即以恩施昊恒公司需要资金周转为由向鑫民恩施分公司借款，恩施昊恒公司和叶文革分别在借款人栏处加盖印章和签名后，从鑫民恩施分公司借款80万元（借款期限为2个月）。鑫民恩施分公司在履行出借义务时，将借款转汇至指定的龙桂英账户上。该借款到期后，恩施昊恒公司未能还款，叶文革、龙桂英、袁义先又商定，再由叶文革向他人借款来偿还所欠的借款，并向叶文革引荐了杨年明。2016年9月12日，叶文革、杨年明、袁义先和恩施州通宇公司时任法定代表人的何振清及员工何代兵等人共同在恩施州通宇公司办公室办理相关借款手续，叶文革以恩施昊恒公司名义向恩施州通宇公司出具《申请函》，载明“恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司：本公司法定代表人叶文革于2016年9月12日借杨年明现金壹佰万元整（1000000.00元整），为期两个月。此款用于本公司资金周转，如在两个月内未能还款。贵公司可在应付本公司的混凝土材料款中扣留应还杨年明的款项并直接支付给杨年明”，申请人处由恩施昊恒公司加盖印章，经手人处由叶文革签名（附叶文革居民身份证复印件）。叶文革给杨年明出具《借据》，载明“借据本人于2016年9月12日借杨年明现金壹佰万元整（1000000.00元整），为期两个月。此款用于恩施市昊恒建材有限公司的资金周转。如在两个月内未能还款。恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司可在应付昊恒建材有限公司的混凝土材料款中扣留应还杨年明的款项并直接支付给杨年明。并声明杨年明可凭此据到恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司处领取相应款项”，叶文革在借款人处签名。恩施州通宇公司在《借据》尾部附言“如本公司所属项目：“恩施市白庙桥棚户区改造安置房4＃、7＃、10＃楼，幼儿园及公共地下室工程（二标段）”的工程款甲方按合同拨付给本公司，本公司同意在应付昊恒建材有限公司的混凝土材料款中扣留应还杨年明的款项并直接支付给杨年明”，并加盖公司印章。另，杨年明与叶文革口头约定月利率4％。同日，杨年明通过恩施农村商业银行将借款100万元全额转账交付至叶文革的账户内。叶文革收到借款后即日通过中国农业银行给鑫民恩施分公司负责人吴承林个人账户转款80万元，用于偿还前述到期债务，余下部分由叶文革个人使用。借款逾期后，杨年明通过打电话、发短信等方式多次向叶文革催收，并明确主张双方口头约定的月利率为4％。2016年11月17日，叶文革通过中国建设银行向杨年明支付利息4万，下余借款本金和利息至今未付。杨年明在本案重新审理中，再次明确诉讼请求为：恩施昊恒公司、恩施州通宇公司共同返还借款本金100万元，并自借款之日起至借款清偿之日止按月利率2％支付利息，由恩施昊恒公司承担诉讼费、保全申请费。另查明，恩施昊恒公司成立于2013年11月5日，2016年8月5日该公司法定代表人由叶文革变更为涂奇毅，投资人由曾超荣、胡忠平、叶文革变更为涂奇毅、胡忠平。又查明，叶文革自认《申请函》上所加盖的“恩施昊恒建材有限公司”印章系其私刻并已毁弃。一审法院认为，从本案查明的事实来看，叶文革隐瞒恩施昊恒公司法定代表人已变更的事实却仍以恩施昊恒公司的法定代表人身份对外签订民间借贷合同，同时恩施州通宇公司在与恩施昊恒公司进行长期业务交易的前提下又当杨年明的面确认叶文革为恩施昊恒公司的法定代表人，并承诺在应付恩施昊恒公司的材料款中为杨年明代扣借款，杨年明有正当理由相信叶文革系恩施昊恒公司的法定代表人，代表着恩施昊恒公司在从事民事活动，杨年明作为相对人为善意且无过失。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因此，叶文革代表恩施昊恒公司与杨年明签订民间借贷合同的行为符合表见代理合同的构成要件，叶文革的代表行为有效，其代表行为所产生的一切后果应由恩施昊恒公司承担。杨年明与恩施昊恒公司之间的民间借贷关系已自双方签订借款合同时成立并生效。恩施昊恒公司未按约定履行返还借款本金、支付利息的义务系违约行为，应当承担继续履行责任。叶文革是否私刻恩施昊恒公司印章，其行为是否涉嫌犯罪，不影响本案的审理；是否需要追究叶文革伪造公司印章行为的刑事责任，亦属另一法律关系。故此，恩施昊恒公司在诉讼中有关的抗辩意见，不予采信。叶文革的辩解意见，与事实不符，不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”、“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。因双方在合同中约定的借期内月利率为4％，已超出上述规定，现杨年明请求涉案借款借期内、逾期利息均按月利率2％计算的主张符合法律规定，予以支持。叶文革经手已支付的4万元利息在执行时应予抵减应支付的利息。根据恩施州通宇公司在《借据》尾部所注明的内容来看，实为在应付给恩施昊恒公司的材料款中为杨年明代扣其给恩施昊恒公司借款的承诺，不具有担保合同的法律特征，故对杨年明要求恩施州通宇公司对涉案借款本息承担共同清偿责任的请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、恩施昊恒建材有限公司自判决生效后五日内返还杨年明借款本金100万元，并支付自2016年9月12日起至返还借款之日止以借款本金100万元为基数按月利率2％计算的利息（已支付的4万元利息在执行时予以抵减）。二、驳回杨年明的其他诉讼请求。本案受理费13800.00元，财产保全申请费5000.00元，由恩施昊恒建材有限公司负担。本案二审期间，上诉人恩施昊恒公司提交如下证据：湖北三真司法鉴定中心司法鉴定书一份，拟证明通宇建筑公司申请函上面的公章是伪造的。被上诉人杨年明提交如下证据：1.上诉人与案外人龙桂英民间借贷纠纷一案中向建始县人民法庭递交的民事起诉状复印件一份，2.在该案庭审中向建始县人民法院提交的一份对叶文革的调查笔录复印件一份，3.2019年9月12日开庭笔录复印件一份，拟证明：从起诉状中的事实及理由部分的陈述可以证明上诉人完全认可本案一审中所涉及的向鑫民恩施分公司80万元的借款是上诉人公司行为，叶文革是代表公司办理借款和还款事宜。上诉人的代理人向叶文革的调查笔录中也明确记载2016年7月向鑫民恩施分公司借款80万元是受公司委托去办理，叶文革当时是上诉人公司的法定代表人，2016年9月还款也是上诉人委托其办理的。庭审笔录中反映法庭对以上事实进行了审查。所以上诉人称一审认定事实错误的上诉理由是不成立的。本院组织双方当事人进行了质证，经审查，上诉人所提交证据虽然对方当事人对其真实性无异议，且与一审认定《申请函》上所加盖的“恩施昊恒建材有限公司”印章系叶文革私刻的事实相吻合，但上诉人所提交证据达不到其证明目的，本院不予采信。被上诉人杨年明所提交证据系上诉人在其他诉讼案件中向法院提交的相关诉讼文书或证据，与本案审理焦点具有关联性，本院予以采信。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人恩施昊恒公司的上诉理由及被上诉人杨年明的答辩意见，本案二审审理焦点为叶文革对外借款的行为是否构成表见代理，其相应法律后果是否归属于恩施昊恒公司承担。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。可见构成表见代理，须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，同时相对人对行为人有代理权形成了合理信赖，即合同相对人相信行为人具有代理权，主观上善意且无过失，对行为人不享有代理权不知情，且对代理权外观尽到了合理的审查义务。本案中，恩施昊恒公司法定代表人由叶文革变更为涂奇毅发生于2016年8月5日，而案涉借款发生于2016年9月12日，期间仅间隔一月余，恩施昊恒公司作为商事活动主体以及变更信息的掌握者，其并没有及时将法定代表人变更的信息通过报纸或者其他形式向社会披露，而如果苛责杨年明在出借款项时应负有到登记机关进行查询的注意义务，明显有失公平。且结合借据的形成过程、申请函的内容、恩施州通宇公司在借据下部承诺在应付恩施昊恒公司的材料款中为杨年明代扣借款等事实，均足以证明杨年明有正当理由相信叶文革系恩施昊恒公司的法定代表人，代表着恩施昊恒公司在从事民事活动，杨年明作为相对人为善意且无过失。虽然叶文革在借贷行为中伪造恩施昊恒公司印章，但只要表面上足以使合同相对方杨年明相信叶文革的行为系公司行为时，恩施昊恒公司不能举证证实合同相对人杨年明明知加盖的公司印章系伪造或者证明叶文革与杨年明存在恶意串通的情形，应认定叶文革的行为构成表见代理，系代表恩施昊恒公司的法人行为，而不是个人行为，恩施昊恒公司应承担还款责任。同时，结合恩施昊恒公司在与龙桂英追偿权纠纷一案的起诉状中陈述内容：“被告（龙桂英）遂与原告（恩施昊恒公司）商量，要求原告出面代替其向湖北鑫民借贷咨询公司恩施分公司借款800000元，原告欣然同意，于是便以自身的名义向湖北鑫民借贷咨询公司恩施分公司借款，……2016年9月该笔借款到期后，原告委托公司员工叶文革代替被告向湖北鑫民借贷咨询公司恩施分公司还款，……”，恩施昊恒公司亦明确承认本案所涉及的鑫民恩施分公司的80万元借款是上诉人公司行为，叶文革是代表公司办理借款和还款事宜。恩施昊恒公司在起诉状中对于己不利的事实明确表示承认，已构成自认，能够进一步印证叶文革的行为系代表恩施昊恒公司的法人行为，而不是个人行为。另，关于恩施昊恒公司认为一审判决适用法律错误及程序违法的上诉理由，因叶文革伪造公司印章与本案借贷行为虽有关联但并不是同一事实，亦不影响本案叶文革借贷行为构成表见代理的认定，不影响本案的审理。故一审法院未予中止审理和未批准恩施昊恒公司的鉴定申请在程序上并无不当。综上，上诉人恩施昊恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人恩施昊恒建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇一九年十二月三日书记员 汪蜀建