黑龙江省林区中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑75民终211号上诉人（原审被告）：赵广利，男，1962年11月8日生，满族，哈尔滨恒昌源木业有限公司总经理，现住黑龙江省。委托诉讼代理人（系上诉人的女儿）：赵炳坤，女，1986年7月7日出生，满族，哈尔滨恒昌源木业有限公司销售人员，住黑龙江省方正林业局高楞江畔嘉园9号楼6单元302室。委托诉讼代理人：冯铁山，黑龙江冯铁山律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨恒昌源木业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市方正县大罗密镇中兴村中兴屯。法定代表人：赵广利，系该公司总经理。委托诉讼代理人：冯铁山，黑龙江冯铁山律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：于林生，男，1962年4月11日出生，汉族，无职业，住黑龙江省。上诉人赵广利、上诉人哈尔滨恒昌源木业有限公司（以下简称恒昌源公司）因与被上诉人于林生建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省沿江人民法院（2019）黑7529民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵广利的委托诉讼代理人赵炳坤、冯铁山，上诉人恒昌源公司的委托诉讼代理人冯铁山，被上诉人于林生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵广利、恒昌源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回于林生的诉讼请求；一、二审诉讼费由于林生承担。事实与理由：合同发包人是方正县恒海木业有限责任公司（以下简称恒海公司）而不是恒昌源公司，两公司虽是同一法定代表人，但属错列被告，由赵广利与恒昌源公司承担连带给付工程款于法无据；而且一审案件遗漏黑龙江省纵横建筑安装工程有限公司（以下简称纵横公司）为原告主体，必要共同诉讼当事人未参与诉讼，属一审程序违法；于林生将我方合同取走拿到挂靠的纵横公司盖章未返还给上诉人，其应对出示案涉合同负有举证责任；欠据不应作为工程款结算依据，因工程存在严重质量问题至今未决算，而且工程总造价660万元，陆续支付的银行流水已经达到550万元，并不欠210万元。关于工程质量问题上诉人在一审提出反诉并提交了证据证明。于林生辩称，上诉人所说赵广利单独与纵横公司签订的钢结构合同与案涉合同无关；恒海公司后改名叫恒昌源公司的，工程是分两批干的，后期进行的总体结算。于林生向一审法院起诉请求：1.请求赵广利、恒昌源公司给付拖欠的工程款2000900元；2.请求赵广利、恒昌源公司承担本案诉讼费用。恒昌源木业向一审法院反诉请求：1.对案涉工程进行质量鉴定；2.根据鉴定结果判令反诉被告承担工程维修费用（暂定3万元，待鉴定结论做出后，再变更诉讼请求），由出借给于林生建筑资质的单位承担连带责任。3.鉴定费、维修费由于林生及出借资质的单位承担。一审法院认定事实：2014年至2015年于林生为赵广利、恒昌源公司建筑办公楼、厂房、锅炉房及辅属工程，工程完工后于林生将施工的在办公楼、厂房、锅炉房及辅属工程交付给赵广利、恒昌源公司投入使用。2015年7月15日赵广利、恒昌源公司给于林生出具欠据，内容为“欠于林生人民币贰佰伍拾万零玖佰元），约定分三次付款，即2015年12月末前100万，2016年5月末前509000元，余款2016年8月末。赵广利、恒昌源公司没有按约定时间给付，又重新约定，原欠据2500900元，于2018年5月20日前还20万；于2018年9月30日前还30万；于2018年12月30日前还50万；于2019年5月20日前还20万；于2019年9月30日前还50万，其余部分2019年12月30日前结清。并特别约定如违约按法律程序走。由于赵广利、恒昌源公司没有按时履行约定，于林生于2018年10月16日起诉赵广利、恒昌源公司履行约定到期的50万，在法院审理过程中，赵广利、恒昌源公司于2018年11月11日还给于林生20万，并就余款30万元达成协议。2019年2月20日第一次开庭审理时，赵广利、恒昌源公司提出对工程施工质量进行鉴定。2019年4月18日黑龙江省林区中级人民法院技术室委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司鉴定，由于赵广利、恒昌源公司没有支付鉴定费用、2019年7月15日哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具终止鉴定告知书，决定终止此次鉴定工作。一审法院认为：建设工程施工合同发包人与承包人应签订书面合同，承包人应取得建筑施工企业资质，否则订立的合同无效。本案中于林生没有取得建筑施工企业资质，承认是以自己名义与赵广利、恒昌源公司签订的建设工程施工合同。赵广利、恒昌源公司否认是与于林生签订的建设工程施工合同，而是与纵横公司签订的，是于林生借用纵横公司名义签订的，从其提供的合同看，与纵横公司签订的是钢结构工程承包合同，发包人是大罗密工业园区恒海牧业，与于林生建设工程施工合同的内容和主体不一致，不能认定是于林生借用资质签定合同。由于双方没有提供建设工程施工合同，于林生以自己名义与赵广利、恒昌源公司签订的建设工程施工合同并组织完成施工工程的行为，违反法律强制性规定，是无效合同。于林生为赵广利、恒昌源公司建筑施工的房屋已经投入使用多年，在诉前没有提出异议，只是几次约定还款期限而未履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以赵广利、恒昌源公司应及时结清工程款。关于欠据问题，赵广利、恒昌源公司给于林生出具的欠据，是建筑工程结束后出具的，是工程的结算单据，欠据中2500900元已经履行20万元，还有30万元通过法院调解处理，欠款认定为2000900元。此款通过双方提供的证据和陈述，认定为工程欠款。赵广利以个人名义在欠据上签名，应承担还款义务，恒昌源公司在欠据上加盖公章，亦应承担还款义务。还款期按双方约定履行。关于恒昌源公司的反诉请求：主要是对案涉工程进行质量鉴定。由于没有交纳鉴定费，放弃了鉴定，没有取得工程质量存在不合格的证据，该反诉请求不予支持。综上于林生请求赵广利、恒昌源公司给付2000900元的诉讼请求予以支持。赵广利、恒昌源公司的反驳理由缺乏事实证据，一审法院对其意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、赵广利、哈尔滨恒昌源木业有限公司于2019年12月30日前一次性给付于林生工程款2000900元；二、驳回于林生其他诉讼请求；三、驳回哈尔滨恒昌源木业有限公司的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22807元，减半收取11403.50元由赵广利、哈尔滨恒昌源木业有限公司负担；反诉费550元，减半收取275元由哈尔滨恒昌源木业有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了恒昌源公司于2016年1月1日至2018年12月31日向于林生支付工程款的银行流水明细。证明一审判决认定的应付工程款是错误的。被上诉人除对2017年3月30日彩钢款36万元的支付有异议外其余银行流水明细真实性无异议。本院对证据认定意见如下：双方当事人发生的工程款支付自2014年至2018年，上诉人仅提供部分交付银行明细，不能完全证实其主张，依法不予采信该证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点是1.案涉合同相对方是否是恒海公司与纵横公司；2.案涉欠据是否作为双方当事人工程结算的欠款依据；3.上诉人请求重新启动鉴定程序是否符合法律规定。关于案涉合同相对方是否是恒海公司与纵横公司。上诉人主张合同相对方并非本案双方当事人，其以恒海公司与纵横公司签订的钢结构工程承包合同作为依据。本院认为，恒海公司与纵横公司签订的钢结构工程承包合同并非案涉合同，上诉人主张未能提供案涉合同系于林生将其合同取走拿到挂靠的纵横公司盖章未返还给的原因，被上诉人对此有异议，上诉人未能提供证据证实其将案涉合同交与被上诉人。因此，上诉人无证据证实合同相对方是恒海木业与纵横公司，依法不予支持该项上诉请求。关于欠据是否作为双方当事人结算工程款依据，上诉人提供恒昌源公司与于林生之间于2016年至2018年的银行流水，庭后也仅增加了2015年的银行流水。上述证据不能涵盖双方当事人交易的所有信息，不能证实上诉人已支付被上诉人550万元的事实。关键是上诉人在未能提供案涉合同总价款的情况下，主张结算欠款数额存在重大错误，明显依据不充分。上诉人主张赵广利不应与恒昌源公司承担连带给付责任，实质上一审判决基于赵广利在欠据上署名“欠款人：赵广利”，认定赵广利自愿作为债务加入人与恒昌源公司共同偿还债务责任，并无不当。关于上诉人请求重新启动鉴定程序是否符合法律规定，经查实，上诉人并不否认其在一审期间未按期向鉴定结构缴纳鉴定费。上诉人代理人称该请求有法律依据，但其在限期内未向本院提交。上诉人请求重新启动鉴定程序于法无据，其因个人原因未进行工程质量鉴定，无证据支持案涉工程存在严重质量问题，应依法承担举证不能的责任。综上所述，赵广利、恒昌源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22807元，由赵广利、哈尔滨恒昌源木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 丹审判员 刘中华审判员 于 威二〇一九年十二月九日书记员 荆嘉珉