湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12363号上诉人（原审被告）：黄霖，男，1980年8月20日出生，汉族，住湖南省沅江市。上诉人（原审被告）：湖南中文传媒有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东屯渡街道嘉雨路。法定代表人：黄建平，总经理。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：邵红玉，湖南言顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙锋锐文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路。法定代表人：伍庆丰，总经理。委托诉讼代理人：唐登洪，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人黄霖、湖南中文传媒有限公司（以下简称中文传媒公司）因与被上诉人长沙锋锐文化传播有限公司（以下简称锋锐传播公司）合同纠纷一案，不服长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄霖、中文传媒公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回锋锐传播公司诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、伍庆丰在电话录音证据中认可双方借款关系，认可已偿还本金155万元，该证据合法、真实，应作为认定案件事实的依据。2、《无限连带责任担保合同》系借款手续中的一环，不可用于证明广告媒体经营权转让的真实性。3、锋锐传播公司签订《长沙南站广告媒体经营权转让合同》的目的系为了获得“双倍定金返还”，以此规避借贷利息相关规定。二、一审判决适用法律错误。锋锐传播公司系采用“名为转让经营权实为借贷法律关系”的方式向中文传媒公司提供借款，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。同时，因中文传媒公司提交了相应证据，并非一审判决所述未提交证据证明，亦不应适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定。综上，请求支持中文传媒公司的上诉请求。锋锐传播公司辩称：一、关于录音证据。1、黄霖、中文传媒公司在上诉状中认可是双方为和解、调解而进行的沟通，根据相关法律的规定，在调解、和解中的陈述，不能作为对陈述方不利的证据。2、整个通话录音，黄霖是在不断诱导伍庆丰说出借款两字，黄霖与伍庆丰之间存在大量的借贷关系，但曾经的借贷关系不能必然推出案涉广告媒体经营权转让合同就是借贷法律关系。伍庆丰本人也在电话中明确表态说“个人的归个人、公司的归公司”。3、从该通话录音可以听出，伍庆丰与黄霖谈论的不是同一笔款项。二、《无限连带责任担保》是商业活动中经常出现的担保行为。三、中文传媒公司向锋锐传播公司移交广告媒体经营权是合同义务，不能因为锋锐传播公司未要求其履行协议，就认定案涉协议是借款法律关系。综上，请求驳回其上诉，维持原判。锋锐传播公司向一审法院起诉请求：1、黄霖、中文传媒公司单独或共同向锋锐传播公司双倍返还定金312万元，退还剩余预付款49万元，以上合计361万元；2、黄霖、中文传媒公司承担锋锐传播公司为维护合法权益支付的律师费6万元；3、本案诉讼费用由黄霖、中文传媒公司承担。一审法院认定事实：2018年7月12日，锋锐传播公司（乙方、受让方）与中文传媒公司（甲方、转让方）签订《长沙南站广告媒体经营权转让协议》，约定：1、甲乙双方就甲方所有的高铁长沙南站出站层广告媒体经营权转让给乙方签订本协议；2、甲方依据本协议约定保证在2018年10月13日将广告媒体经营权转让给乙方所有，甲方在本协议期限内未征询乙方书面同意情况下不得再将广告媒体用于自行发布或为第三方发布广告，不得将广告媒体转让、放弃或在广告媒体上设定质押、抵押等权利负担。乙方有权依据本协议约定获得广告媒体经营权；3、经营权转让时间及期限：甲乙双方确认，甲方应在2018年10月13日按本协议办理完毕所有广告媒体经营权转让手续并向乙方实际交付广告媒体。经营权转让期限：2018年10月13日至2019年10月12日；4、甲乙双方确认，本协议约定之广告媒体的经营权转让费为780万元。除此金额外，乙方无需向甲方支付其他任何费用；甲乙双方均同意，乙方在本协议签订之日向甲方支付定金300万元；5、甲方保证在2018年10月13日正式将广告媒体交付给乙方使用，交接日之前因广告媒体产生之收益归甲方享有。交接日之后因广告媒体所获得的收益由乙方享有。如甲方未能按时交付或交付有瑕疵或乙方未能实际获得广告媒体经营权，则甲方应承担违约责任（第5.4条）；6、乙方同意，甲方在本协议签署之日至2018年10月13日之间，甲方有权在返还乙方定金并按定金金额的15%的标准支付补偿金的情况下单方书面解除合同（第6条）；7、除本协议另有约定外，甲乙双方任一方未能按照本协议约定履行均视为违约，违约方应赔偿守约方所有损失；除本协议第六条约定外，因甲方违反本协议第五条约定导致乙方未能取得广告媒体经营权，乙方有权选择要求甲方继续履行本协议并赔偿乙方实际损失或甲方向乙方双倍退还乙方定金，因此而产生的律师费、公证费、差旅费等均由甲方承担。同日，锋锐传播公司（甲方）与黄霖（乙方）签订《无限连带责任担保合同》，约定：1、鉴于兹有中文传媒公司在2018年7月12日与甲方签订《长沙南站广告媒体经营权转让合同》，为确保甲方的权益，乙方自愿以其全部资产为主合同的债务人的义务履行向甲方提供无限连带责任担保；2、乙方同意以个人全部资产为债务人履行主合同义务及承担违约责任提供无限连带责任担保，担保范围包括债务人未能履行主合同义务而应当承担的返还转让费、双倍定金或违约金/利息合计600万元及甲方为实现债权而发生的包括但不限于诉讼费、律师费、保全费在内的一切合理费用。上述协议签订后，锋锐传播公司向中文传媒公司转账支付300万元。之后，中文传媒公司未按照约定将高铁长沙南站出站层广告媒体经营权转让给锋锐传播公司。锋锐传播公司与中文传媒公司就后续事宜协商未果，诉至法院，请求依法裁决。另查明，1、中文传媒公司已退还锋锐传播公司155万元；2、锋锐传播公司因本次诉讼支付律师费6万元。一审法院认为，锋锐传播公司与中文传媒公司签订的《长沙南站广告媒体经营权转让协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，因此而产生的权利义务关系受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。中文传媒公司辩称双方之间系民间借贷纠纷，上述协议系虚假意思表示，系无效合同，未提供证据证明，对其辩解意见不予采纳。1、关于定金和剩余预付款。根据上述协议约定，锋锐传播公司应于2018年7月12日向中文传媒公司支付定金300万元，中文传媒公司应在2018年10月13日办理完毕所有广告媒体经营权转让手续并向乙方实际交付广告媒体。锋锐传播公司向中文传媒公司转账支付300万元后，中文传媒公司未按照约定履行上述义务，已构成违约。根据协议约定，锋锐传播公司有权选择要求中文传媒公司继续履行本协议并赔偿锋锐传播公司实际损失或中文传媒公司向锋锐传播公司双倍退还定金，因此而产生的律师费、公证费、差旅费等均由中文传媒公司承担。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。根据协议约定，本案的合同标的为780万元，故定金数额不得超过156万元，锋锐传播公司已支付的300元中超出156万元的144万元为预付款，因中文传媒公司已退还锋锐传播公司155万元，故锋锐传播公司请求中文传媒公司返还双倍定金301万元（156万元×2+144万元-155万元），符合法律规定，予以支持，对锋锐传播公司超过部分的诉讼请求，不予支持；2、关于律师费。锋锐传播公司主张律师费6万元，为此提供了《委托代理协议》和律师费增值税发票、银行客户回单予以佐证，且符合合同约定，故予以支持。中文传媒公司辩称律师费标准过高，未提供证据证明，对其辩解意见不予采纳；3、关于黄霖的责任。黄霖自愿为中文传媒公司的本案诉争债务承担连带担保责任，故锋锐传播公司请求黄霖对本案诉争债务承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中文传媒公司于判决生效后10日内返还锋锐传播公司双倍定金3010000元；二、中文传媒公司于判决生效后10日内支付锋锐传播公司律师费60000元；三、黄霖对中文传媒公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回锋锐传播公司的其他诉讼请求。案件受理费35680元，诉讼保全费5000元，合计40680元，由中文传媒公司负担，黄霖对此承担连带清偿责任。二审中，中文传媒公司、黄霖向本院提交了如下证据：1、2018年1月21日中文传媒公司与锋锐传播公司签订的《广告媒体经营权转让协议》，2、2018年1月21日锋锐传播公司与黄霖签订的《无限连带责任担保合同》，3、2017年4月11日至2018年2月1日期间伍庆丰与黄霖个人收付款往来情况列表，结合中文传媒公司在一审提交的证据6（伍庆丰与黄霖2018年7月12日《借款协议》）、证据5（黄霖与伍庆丰、中文传媒公司签订的《债务承担协议》），拟共同证明锋锐传播公司惯于采用签订虚假的广告媒体资源转让协议之名行借款之实，以规避民间借贷法定利率的限制，获取高额利息，本案所涉《长沙南站广告媒体经营权转让协议》即锋锐传播公司为非法获取高额借款利息而签订。锋锐传播公司质证认为，对证据1，真实性无异议，合法性、证明目的有异议，2018年7月12日的协议与2018年1月21日的协议中的中文传媒公司的印章完全不一致，2018年1月21日的协议，中文传媒公司是以其作废公章签订的，中文传媒公司的股权早在2017年已全部质押给了他人，其公司印章已被质押权人掌控，黄霖为获得资金，利用作废的公司印章欺骗锋锐传播公司签订2018年1月21日的协议，锋锐传播公司在2018年6月了解此情况后，黄霖表态取得了质押权人同意后，再重新签订2018年7月12日的协议，之前签订的款项转为个人之间的款项往来，所以2018年，既有借贷合同又有经营权转让协议。对证据2，真实性无异议，合法性有瑕疵，担保人签名中有一个是代签的；另，对关联性、证明目的有异议，锋锐传播公司向中文传媒公司支付了700万元经营权转让款，其要求中文传媒公司的股东进行担保合理合法，且该担保合同是2018年1月19日黄霖采取欺骗方式签署的《广告媒体经营权转让协议》做的担保，与涉案《长沙南站广告媒体经营权转让协议》无关，即便条款一致也不能证明2018年7月12日的《长沙南站广告媒体经营权转让协议》属于借贷合同，故不能达到其证明目的。对证据3，是双方的私人往来，在中文传媒公司提交的证据1已经明确写清楚了转让标的是450万、250万元，都是通过伍庆丰付给黄霖的，这是前两次的转让款项。2018年1月19日并没有签订借款协议，借款协议是2018年7月12日签订的。2018年7月12日签订了《广告经营权转让协议》之后，在一审中也提交了2018年7月13日锋锐传播公司向中文传媒公司转账300万元的支付凭证，并且伍庆丰代锋锐传播公司向中文传媒公司转账750万元，总共是1050万元，2018年7月12日的借款协议合同中，经过双方同意，将之前转让协议的支付款项转为了双方的借款。案涉转让协议签订之后，锋锐传播公司只交了定金，并没有签订借款协议，据代理人了解，双方一共签订了三次转让协议。双方一开始是以450万元转一部分中文传媒公司的广告媒体经营权，之后因为中文传媒公司违约，为了获得锋锐传播公司免除违约责任，双方又达成了250万元追加了中文传媒公司的另外一部分广告媒体经营权，至于2018年7月12日重新签订的《长沙南站广告媒体经营权转让协议》，是因为2018年1月21日中文传媒公司的印章是作废的印章，采用了欺骗手段，2018年7月12日的协议是根据2018年1月21日的协议转化而来，部分内容是重合的，因半年间媒体发生了变化，以2018年7月12日签订的协议为准。二审经审查，锋锐传播公司对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，对其证明目的本院经结合一、二审庭审及其他证据材料予以综合认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，中文传媒公司与锋锐传播公司签订了《长沙南站广告媒体经营权转让协议》，该协议内容并无借款金额、借款期限及借款利息方面的约定，中文传媒公司也没有提交书面的借款合同或借条等证据予以佐证存在借贷关系，中文传媒公司提交的《2017年4月11日至2018年2月1日期间伍庆丰与黄霖个人收付款往来情况列表》亦只能证明黄霖与伍庆丰个人之间存在经济往来，与本案中文传媒公司与锋锐传播公司的有关广告媒体经营权转让法律关系之间不具有关联性，不能证明案涉中文传媒公司与锋锐传播公司之间的《长沙南站广告媒体经营权转让协议》实为借款合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，对中文传媒公司及黄霖辩称的案涉法律关系为“名为转让经营权实为借贷法律关系”的主张，因其并未向法院提交充分证据予以证实，本院亦不予采信。综上所述，黄霖、中文传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费35680元，由黄霖、湖南中文传媒有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 浩审判员  邓 安二〇一九年十二月二十三日书记员  钟 晨