北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15047号上诉人（原审被告）：邵克夫，男，1979年6月15日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。被上诉人（原审原告）：北京福润达化工有限责任公司，住所地北京市通州区台湖镇光机电一体化产业基地兴光五街7号1幢205室。法定代表人：周长琰，董事长。委托诉讼代理人：王家利，北京京翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：田妍卉，北京京翔律师事务所律师。上诉人邵克夫因与被上诉人北京福润达化工有限责任公司（以下简称福润达公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邵克夫，被上诉人福润达公司之委托诉讼代理人王家利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵克夫上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由福润达公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，未予查明事实。1.邵克夫入职以来一直担任普通销售人员，从未担任过销售经理或销售部门负责人。邵克夫的工资构成是基本工资+销售提成，月工资标准4000元左右，从工资数额能够推断出邵克夫并非销售部门负责人。2.涉案竞业限制协议是在续签劳动合同的时候，在福润达公司要求下签署的空白协议，只在最后落款处签名，其余内容福润达公司不让填写，签后福润达公司将协议收走。竞业限制协议是每位员工都要签署的，但普通员工离职时，福润达公司并不发放竞业限制补偿金。邵克夫不符合公司发放竞业限制补偿金的条件，在离职时福润达公司也没有提出要求履行竞业限制义务。3.邵克夫离职后申请注册了北京盛丰宇坤科技有限公司（以下简称盛丰宇坤公司），准备经销电子类产品，在该公司注册成功后才接到福润达公司电话，要求履行竞业限制协议。且福润达公司首次支付竞业限制补偿金是2017年9月，而邵克夫2017年7月便已离职，福润达公司是在离职后2个月才支付补偿金。4.邵克夫注册盛丰宇坤公司在先，福润达公司要求履行竞业限制义务在后，福润达公司的经营范围是制造、销售绝缘材料，但盛丰宇坤公司经营范围并无与绝缘材料有关的内容，没有违反竞业限制义务，更没有参与过与福润达公司共同竞标的活动。5.涉案竞业限制协议是2011年签订的，但福润达公司提供的人事管理制度是2016年实行的，也没有经过邵克夫确认，双方对违约金没有达成过一致意见，不能作为认定违约金的依据。福润达公司辩称，同意一审判决，不同意邵克夫的上诉请求和事实理由。福润达公司向一审法院起诉请求：1.邵克夫支付福润达公司违反竞业限制协议违约金200000元；2.邵克夫支付福润达公司违反保密协议违约金200000元；3.邵克夫返还2017年8月至2018年6月期间福润达公司向其支付的竞业限制补偿金19890元；4.本案的诉讼费由邵克夫承担。一审法院经审查认定事实如下：2009年3月4日，邵克夫入职福润达公司担任销售部门负责人。2011年11月14日，福润达公司（甲方）与邵克夫（乙方）签订了《竞业限制协议》，其中第一条竞业限制期限约定：“竞业限制期限为两年，从甲方与乙方解除劳动合同次月开始起算”。第二条甲乙双方的权利义务约定：“（一）甲方的义务在竞业限制期限内，甲方按月支付乙方竞业限制补偿金。竞业限制补偿金的发放标准为竞业限制期限内北京市最低工资标准。（二）乙方的义务1.未经甲方同意，在职期间不得投资、自营、为他人经营与甲方有竞争关系单位的经营活动；2.不论因何种原因从甲方离职，离职后两年内不得到与甲方有竞争关系的单位任职，任职包括但不限于董事、监事、经理、员工、代理人、顾问、设计师、工艺技术工程师、销售代表等等；3.不论因何种原因从甲方离职，离职后两年内都不得投资、自营、为他人经营与甲方有竞争关系的单位或从事与甲方商业秘密有关的产品的生产经营；4.竞争关系单位包括但不限于与甲方生产经营同类或相近的产品、提供同类或相近服务的单位，与甲方商业秘密直接相关的、可能与甲方构成竞争关系的单位，甲方认为已经成为或可能成为竞争对手的各类单位。”第三条违约责任约定：“乙方不履行本协议第二条第（二）款的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，违约金的金额参照甲方《人事管理制度》中关于竞业限制违约金的规定实施。”《人事管理制度》第三条规定：“《竞业限制协议》中关于违约金的规定：违约金执行20万元”。2017年7月31日，邵克夫离职。经核实，邵克夫离职后，福润达公司按月支付其2017年8月至2018年5月期间竞业限制补偿金共计19890元；2017年9月21日，邵克夫与其妻子刘坤投资设立案外人盛丰宇坤公司，邵克夫担任监事、刘坤担任法定代表人。2018年9月17日，盛丰宇坤公司变更监事为董永刚。另，福润达公司的经营范围为加工、制造绝缘材料、酚醛树脂、涂料、粘合剂、清洗剂、塑料制品；销售化工产品、汽车配件、建筑材料、仪器仪表、机械设备、电器设备、民用建材、五金交电，企业经营本企业自产产品及相关技术的出口业务；经营本企业生产、科研所需的原辅材料，机械设备，仪器仪表零配件及相关技术的进口业务，经营本企业的进料加工和“三来一补”业务。案外人盛丰宇坤公司的经营范围为技术开发、咨询、转让、推广、服务；承办展览展示；会议服务（不含食宿）；企业管理咨询；销售机械设备、电气设备、电子产品、通讯设备、家用电器、五金交电、金属材料、建筑材料、化工产品（不含危险化学品及一类易制毒化学品）、医疗器械I类；货物进出口；代理进出口；技术进出口。后，福润达公司向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求：1、邵克夫支付福润达公司违反竞业限制协议违约金200000元、违反保密协议违约金200000元；2、邵克夫返还福润达公司2017年8月至2018年6月期间向其支付的竞业限制补偿金19890元。仲裁委于2018年12月10日出具京通劳人仲字[2018]第6367号裁决书，裁决：驳回福润达公司的诉讼请求。裁决作出后，福润达公司不服裁决结果，向一审法院提起诉讼，邵克夫认可仲裁裁决结果。一审法院于2019年3月12日向邵克夫公告送达了起诉书副本、应诉通知书及开庭传票，邵克夫无正当理由，未到庭参加诉讼。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据查明的事实，邵克夫与其妻子刘坤于2017年9月21日投资设立案外人盛丰宇坤公司，经营与福润达公司同类业务，该种事实足以认定邵克夫违反了竞业限制约定，应当向福润达公司支付违约金，现福润达公司自愿降低违约金数额，一审法院对此不持异议，故对于福润达公司要求邵克夫支付违反竞业禁止义务违约金的诉请，合理合法的部分一审法院予以支持，过高部分，不予支持。另，福润达公司基于同一事实向邵克夫同时主张违反保密义务违约金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于福润达公司要求邵克夫返还已支付的竞业限制补偿金一节，一审法院认为，用人单位支付的竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务的对价。2017年8月1日至2017年9月20日期间，邵克夫实际履行竞业限制义务，应当获得相应的补偿作为对价，福润达公司无权要求邵克夫返还已支付的竞业限制补偿金。2017年9月21日之后，邵克夫违反竞业限制义务，未再实际履行竞业限制义务，应当返还福润达公司向其支付的竞业限制补偿金，具体数额由一审法院依法予以核算，故对于福润达公司要求邵克夫返还竞业限制补偿金的诉请，合理合法的部分，于法有据，一审法院予以支持，过高部分，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、邵克夫于判决生效之日起七日内支付北京福润达化工有限责任公司违反竞业禁止义务违约金80000元；二、邵克夫于判决生效之日起七日内返还北京福润达化工有限责任公司竞业限制补偿金16667元；三、驳回北京福润达化工有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，邵克夫向本院提交证据如下。证据1：北京康明新型建筑材料有限责任公司（以下简称康明公司）劳动合同复印件，欲证明邵克夫从福润达公司离职后，与康明公司建立劳动关系，约定劳动关系自2017年12月18日起至2020年12月17日止，故其并未在与福润达公司存在竞业限制关系的公司担任职员。证据2：工商银行往来明细查询打印件，欲证明邵克夫月工资标准，其并未担任福润达公司的销售部门负责人。证据3：照片打印件一组，欲证明盛丰宇坤公司实际经营的业务是电子类产品，与福润达公司之间并不存在竞争关系。福润达公司对上述证据发表质证意见如下：首先，上述证据不属于新证据。其次，对证据1的真实性、证明目的不予认可，该劳动合同不足以证明邵克夫与康明公司存在劳动关系，邵克夫还应提供工资流水、社会保险缴纳记录、住房公积金明细等材料，才能证明真正建立了劳动关系；对证据2的真实性、证明目的不予认可，该明细没有银行盖章，且就邵克夫的月工资标准而言，在其离职时福润达公司向其支付的解除劳动合同经济补偿金即有9万余元，折算后平均工资约1万元。对证据3的真实性、证明目的不予认可，从照片中无法反映出盛丰宇坤公司的实际经营状况，但是却能够反映出邵克夫2018年是在盛丰宇坤公司工作的，恰恰证明了其在与福润达公司具有竞争关系的单位工作。福润达公司没有提交新证据。另，邵克夫在庭审中口头申请笔迹鉴定，并在庭后提交书面笔迹鉴定申请，申请法院对涉案竞业限制协议及劳动合同书上的本人签字进行鉴定。本院经审查认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”。本案中，一审法院已按法定程序向邵克夫公告送达起诉书副本、应诉通知书及开庭传票，邵克夫无正当理由未到庭参加诉讼，在一审开庭后法院通过盛丰宇坤公司法定代表人刘坤（邵克夫之妻）电话联系到邵克夫本人，表示允许再次安排开庭，给予邵克夫行使举证、质证权利及发表答辩意见的机会，但邵克夫仍无正当理由拒绝参加诉讼，并表示认可一审法院缺席判决。基于上述情形，本院认为，上述证据在一审审理过程中已经形成，邵克夫有能力提交却未提交，其在一审中无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃了申请笔迹鉴定的权利，现其在二审中提交上述证据及申请笔迹鉴定，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的范畴。邵克夫对于自己的主张负有积极促进诉讼、适时举证的义务，现其没有适时提出证据，未尽到程序上的注意义务，应承担证据失权的不利后果。故，本院对邵克夫提交的上述证据均不予采信，对邵克夫的笔迹鉴定申请不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案的争议焦点系邵克夫是否违反竞业限制义务及是否应支付福润达公司违反竞业限制义务违约金并返还竞业限制补偿金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”根据本案查明事实，邵克夫自福润达公司处离职后，与其妻子投资成立盛丰宇坤公司，邵克夫时任该公司监事，经营与福润达公司同类业务，故能够认定邵克夫违反了竞业限制义务。邵克夫虽不认可涉案竞业限制协议，但并未提交证据推翻其真实性，亦未提交证据推翻工商登记信息载明的二公司的经营范围，其虽主张福润达公司系在其离职后2个月才支付竞业限制补偿金，但福润达公司首次给付补偿金时间并未超出法定期限，且在后续月份已予以补发。故，本院对邵克夫的上诉意见均不予采信。邵克夫违反竞业限制义务，应按照约定向福润达公司支付违约金，一审法院支持福润达公司主张违约金的合理部分，并无不当，本院予以维持。邵克夫自离职至注册盛丰宇坤公司期间实际履行了竞业限制义务，应依约获得相应补偿金，一审法院扣减该部分补偿金，判令邵克夫向福润达公司返还剩余竞业限制补偿金，并无不当，且核算数额无误，本院予以维持。综上所述，邵克夫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邵克夫负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 刘 茵审 判 员 田 璐二〇一九年十二月十八日法官助理 张天舒书 记 员 崔浩然书 记 员 陈昭希