吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2723号上诉人（原审原告）：张家口万全区洪腾农牧有限公司，住所地河北省张家口市。法定代表人：俞洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔立媛，吉林松花江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市山水川机械有限公司，住所地吉林省。法定代表人：高吉庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪永金，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：史少华，该公司副总经理。上诉人张家口万全区洪腾农牧有限公司（以下简称洪腾公司）因与被上诉人吉林市山水川机械有限公司（以下简称山水川公司）定作合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪腾公司的法定代表人俞洪及委托诉讼代理人崔立媛，被上诉人山水川公司的委托诉讼代理人倪永金、史少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪腾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审，由山水川公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，确有错误。一、洪腾公司已经支付了本次诉讼所涉的机器的全部货款，因此不存在先后履行顺序。双方之间于2015年3月18日签订协议是针对未付款的那台机器，并不针对已付全款的那一台。一审法院认为该协议是对两台机器的安装维修问题统一进行的约定，是主观臆断，是错误的。二、已付全款的机器从安装使用后就一直存在不达标的问题,洪腾公司多次与山水川公司协商,虽经山水川公司技术人员调试安装，设备运行却一直达不到合同约定的标准。对已付全款的机器，洪腾公司要求山水川公司给予赔偿，不存在先履行义务，洪腾公司支付了全款,山水川公司有责任保证机器质量,存在质量问题山水川公司有责任按照合同约定给予赔偿。综上,一审判决认定事实不清，适用法律不当，确有错误，请二审法院查明事实依法判决。山水川公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。洪腾公司向一审法院起诉请求：1.依法确认山水川公司为洪腾公司定做的玉米剥叶机质量不合格；2.判令山水川公司赔偿洪腾公司经济损失48万元；3.由山水川公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月4日，洪腾公司（定做方、甲方）与山水川公司（承揽方、乙方）签订承揽（定做）合同一份，约定甲方向乙方定做鲜食甜粘（黏）玉米生产线，包括玉米自动剥叶机等设备，总金额为407,860元。承揽方式为包工、包料、包工期、包约定的质量要求。交货期即生产工期为四个月（制造、装配为四个月，安装调试为半个月，从合同生效之日起开始计算）。质量要求：苞中一次剥净率平均70%以上；籽粒破损率：甜玉米≤2%、粘（黏）玉米≤3%；生产率：甜玉米2万-3万穗/h、粘（黏）玉米1.5万-2万穗/h。乙方在设备运抵甲方所在地后，派1-3名技术人员到甲方提供设备安装调试。在甲方当年生产期间，乙方需派1名技术工人在现场进行售后服务，其主要工作为甲方指导培训设备维修人员，并带领甲方设备维修人员共同处理应急设备故障，以保生产正常进行。产品检验要求、方法、地点：（1）冷试车：运行平稳，无异常响动，功能动作齐全。（2）在乙方所在地验收。甲方在乙方处提货，运费甲方负担。合同签订后3日内，甲方预付货款40%，甲方提货时验收合格后付总货款60%,2014年7月15日乙方派2人到甲方所在地进行安装，甲方派2-3人协助配合工作，7月30日前调试达到生产所需的标准水平，如：因乙方原因影响正常生产，逾期一天赔偿甲方0.2万元，直至正常生产为止（说明：如果因甲方造成工期顺延乙方不负任何责任）。2014年6月5日，洪腾公司（定做方、甲方）与山水川公司（承揽方、乙方）签订承揽（定做）合同一份，约定甲方向乙方定做鲜食甜粘（黏）玉米生产线，包括玉米自动剥叶机、电气控制柜、分料器各一台，总金额为253,600元。并约定：根据甲方目前资金周转困难等原因，乙方同意赊给甲方以上设备，以帮助甲方解决2014年加工难题，甲方承诺在2015年4月30日前必须将本合同的253,600元款项打入乙方指定账户，否则按月息10%加收利息。其余质量等条款适用2014年6月4日所签合同相应条款。2014年6月4日合同款项407,860元已全部付清。乙方并派何英强到甲方处安装调试设备。2015年3月18日，洪腾公司与山水川公司签订协议一份，约定：“1.洪腾公司（甲方）定于3月31日前，付山水川公司（乙方）购买剥皮机货款十万元，4月30日前，再付五万元。2.乙方于5月15日前派维修人员到甲方处理设备安装存在的问题，同时携带配送的易损件8套（含轴承套）、剥叶辊50个、跑偏轮6套。3.其余款项十万元待设备问题处理完后，资金缓解时一次付清，最晚于2015年8月30日前付清。”因洪腾公司未付款，山水川公司于2015年7月29日向法院提起诉讼，要求洪腾公司支付山水川公司货款25.36万元及货款利息。洪腾公司同时在该案中提起反诉，要求法院判决山水川公司将本案诉争的6月5日合同项下的玉米生产线无条件给予退货，并负责由此产生的运费5000元。一审法院于2016年12月15日作出（2016）吉0291民初853号民事判决书，该判决书中“本院认为”部分写明：“二、洪腾公司反诉称剥净率、生产率不达标要求解除合同，但所提证据均不能证明剥净率、生产率不达标的问题存在。而且在2014年设备安装调试过程中山水川公司派员在场安装调试，如设备剥净率、生产率不达标应当及时解决，或者及时作出退货的请求。双方于2015年3月18日签订协议，该协议表明设备安装虽存在问题，但可以解决，该协议由于洪腾公司未履行先付款义务，导致维修过程未发生。所以，洪腾公司以设备剥净率、生产率不达标反诉请求解除合同退货没有事实与法律依据，双方应当继续履行2014年6月5日签订的合同及2015年3月18日签订的协议。三、2015年3月18日签订的协议中约定了三项具有先后履行顺序的权利义务，应当按照约定顺序进行履行。因此，山水川公司要求给付全部25.36万元货款的请求不能得到全部支持，洪腾公司应当依照协议第1款的约定支付15万元货款。对于剩余货款，山水川公司可以在取得15万元货款并按照协议第2款约定的内容履行后另行主张。”该案的判决如下：“一、洪腾公司于本判决生效后10日内给付山水川公司货款人民币15万元及逾期付款违约金，违约金按月息2%的标准计算，其中10万元货款的违约金，自2015年4月1日开始计算至本金10万元全部给付完毕时止；其中5万元货款的违约金，自2015年5月1日开始计算至本金5万元全部给付完毕时止。二、驳回山水川公司的其他本诉请求。三、驳回反诉原告万全县洪腾农牧有限公司的反诉请求。”洪腾公司不服该案判决上诉于吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院于2017年4月13日作出（2017）吉02民终1036号民事判决书，驳回洪腾公司的上诉，维持原判。经洪腾公司申请，一审法院委托上海欣项检测科技有限公司对山水川公司为洪腾公司定做的两台玉米剥叶机（BYJ-B-5型）是否存在质量问题进行鉴定。上海欣项检测科技有限公司于2019年4月1日作出沪欣项[2019]质鉴字第0401号玉米剥叶机质量鉴定报告，该鉴定报告专家组鉴定结论为：涉案2台玉米自动剥叶机，现状条件下其一次性剥净率、籽粒破损率不符合2014年6月4日《承揽（定做）合同》三质量要求“苞中一次剥净率：平均70%以上；籽粒破损率：甜玉米≤2%，粘（黏）玉米≤3%”的要求；也不符合《BYJ玉米剥叶机使用说明书》二主要技术参数“一次剥净率：加蒸汽枯萎装置95%以上，不加蒸汽枯萎装置80%左右，籽粒破损率：3%”的要求。另查明，2018年5月29日，洪腾公司向山水川公司转款16,206元用于购买传送带配件。一审法院认为：一、本案是否属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，双方当事人与（2016）吉0291民初853号案件相同，但洪腾公司在（2016）吉0291民初853号案件中提出反诉请求为：“人民法院判决反诉被告将本案诉争的6月5日合同项下的玉米生产线无条件给予退货，并负责由此产生的运费5000元”，诉讼请求是要求与山水川公司解除定作合同。而在本案中洪腾公司诉讼请求为确认山水川公司为洪腾公司定做的玉米剥叶机质量不合格并要求山水川赔偿经济损失48万元，该诉讼请求主张的是基于其违约行为要求赔偿损失，二者并不相同。且在法院作出的（2016）吉0291民初853号案件判决第9页“本院认为”中写明“双方于2015年3月18日签订协议，该协议表明设备安装虽存在问题，但可以解决，但该协议由于洪腾公司未履行先付款义务，导致维修过程未发生。”以及吉林市中级人民法院于2017年4月13日作出（2017）吉02民终1036号民事判决书第9页“本院认为”中写明：“一审判决洪腾公司给付山水川公司货款15万元，在设备问题未处理完毕前，驳回山水川公司要求洪腾公司给付其他剩余货款的请求并无不当。”从以上判决论述可以看出，在（2016）吉0291民初853号民事判决书以及（2017）吉02民终1036号民事判决书中并没有否认山水川公司为洪腾公司定作的机器不存在问题，而是认为该问题可以通过维修予以解决，因此不能以此要求解除双方签订的定作合同。故本次诉讼的诉讼请求亦未否定之前诉讼的裁判结果。洪腾公司本次起诉并不构成重复起诉。二、关于洪腾公司主张确认山水川公司为洪腾公司定做的玉米剥叶机质量不合格的问题。《上海欣项检测科技有限公司产品质量鉴定报告》中写明：涉案2台玉米自动剥叶机，现状条件下其一次性剥净率、籽粒破损率不符合2014年6月4日《承揽（定做）合同》三质量要求“苞中一次剥净率：平均70%以上；籽粒破损率：甜玉米≤2%，粘（黏）玉米≤3%”的要求；也不符合《BYJ玉米剥叶机使用说明书》二主要技术参数“一次剥净率：加蒸汽枯萎装置95%以上，不加蒸汽枯萎装置80%左右，籽粒破损率：3%”，故该玉米剥叶机确实存在质量问题。但确认之诉是指洪腾公司请求人民法院确认与山水川公司之间存在或不存在某种法律关系的诉，当事人只能请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系，本案中洪腾公司要求确认玉米剥叶机质量不合格进行确认，实则是对事实状态的确认，而不是确认双方之间是否存在某种法律关系，其实质不是一个确认之诉。因此洪腾公司的该项诉请不属人民法院受理民事诉讼的范围，不具有可诉性，故对于洪腾公司的这一诉请不予支持。三、山水川公司是否应当赔偿洪腾公司经济损失的问题。洪腾公司在使用案涉机器设备半年之后，与山水川公司于2015年3月18日签订协议，根据该协议约定的内容，洪腾公司15万元付款义务在先，之后解决设备问题，最后付尾款，从2015年3月18日双方签订的协议可以看出双方对于付款时间及解决安装问题形成了协议，应视为对原有合同的变更和补充。现虽然《上海欣项检测科技有限公司产品质量鉴定报告》中表明涉案2台玉米自动剥叶机，现状条件下其一次性剥净率、籽粒破损率不符合质量要求，但是并未写明是何原因导致的不符合要求。根据《中华人民共和国合同法》规定的“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依据双方2015年3月18日签订协议中约定了三项具有先后履行顺序的权利义务，应当按照约定的顺序进行履行，故洪腾公司应当先履行给付货款的义务，而后要求山水川公司对机器进行维修。虽然洪腾公司主张本次诉讼的机器系已经交付全部货款，因此不存在先后履行顺序。关于这一问题，一审法院认为，洪腾公司并未提交在2014年6月4日签订《承揽（定做）合同》后，至2015年3月18日协议签订前，该时间段6月4日的机械存在问题需要维修，并要求山水川公司予以维修的证据。且在2015年3月18日签订的协议中，也并未写明是哪个机器存在安装问题需要维修。因此视为该协议中是对两台机械的问题统一进行的安装维修约定。因此也应当遵循2015年3月18日的协议予以执行。但截止到开庭之日，洪腾公司并未履行给付义务，因此对于洪腾公司的该项诉讼请求，无法支持。洪腾公司可在履行给付货款义务后，要求山水川公司进行机器维修，若维修后仍达不到质量要求，洪腾公司可另行主张损害赔偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回洪腾公司全部诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，洪腾公司于2014年6月4日与山水川公司签订协议，约定山水川公司为洪腾公司定做金额为407,860元的鲜食甜黏玉米生产线设备一套，洪腾公司按约定全额支付了货款，山水川公司亦按约定提供了设备，进行安装调试后交付给洪腾公司使用，洪腾公司自认2017年仍在使用，2018年还购买了相关配件。在此之前，山水川公司作为原告起诉洪腾公司买卖合同纠纷一案，即（2016）吉0291民初853号案件，山水川公司请求洪腾公司支付2014年6月5日合同项下的设备款，洪腾公司提出反诉请求，认为诉争的6月5日合同项下的设备存在质量问题，请求无条件给予退货，没有针对6月4日合同项下的设备提出诉讼主张。该案中，洪腾公司主张于2014年8月就发现了质量不达标问题，但仍于2015年3月18日针对尚未付款的设备签订协议，对于付款期限进行约定，且在本案中否认该协议中针对两套设备进行质量问题约定。现洪腾公司主张该设备存在质量不达标问题，一审法院组织进行了鉴定，但仅能证明两台设备的现状，无法证明山水川公司提供设备当时存在质量问题。而且即使存在质量问题，综合上述情况可知，洪腾公司也未在合理期限内将质量不符合约定的问题通知出卖人，应视为标的物质量符合约定，洪腾公司主张山水川公司赔偿损失，一审判决未予支持并无不当。综上所述，洪腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人张家口万全区洪腾农牧有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高忠华审判员  王 东审判员  赵 靖二〇一九年十二月十二日书记员  周双媛