湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12376号上诉人（原审原告）：武汉市腾亚科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区东一产业园光谷大道金融后台服务中心基地建设项目二期2.7期B26幢2层1、2号。法定代表人：邹凤兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁安毅，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:李鹏，男，1995年1月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：吕涛，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉市腾亚科技有限公司（以下简称腾亚公司）因与上诉人李鹏劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3146号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭，与2019年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人腾亚公司的委托诉讼代理人梁安毅、上诉人李鹏的委托诉讼代理人吕涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾亚公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一至八项判决；2．改判腾亚公司无需向李鹏支付2017年12月14日至2017年12月31日转正工资差额275.86元；3．改判腾亚公司仅需向李鹏支付2018年1月1日至2018年1月12日期间工资770元；4．改判腾亚公司无需向李鹏支付解除劳动合同经济补偿金2,600元；5．改判腾亚公司无需向李鹏支付一次性伤残补助金23,400元；6．改判腾亚公司无需向李鹏支付一次性工伤医疗补助金45,328元；7．改判腾亚公司无需向李鹏支付一次性伤残就业补助金67,992元；8．改判腾亚公司无需向李鹏支付劳动能力鉴定费334元；9．判决本案诉讼费用全部由李鹏承担。事实及理由：一、腾亚公司与李鹏并未约定转正后工资标准，一审判决要求腾亚公司向李鹏支付转正工资差额275.86元缺乏事实依据。《劳动合同》第4.1条仅约定李鹏试用期内工资为2,600元/月，转正后工资按照公司售后安装工程师等级考试结果确定。因此，双方并未明确约定李鹏转正后的具体工资数额。鉴于李鹏未参加相应的考试，那么其在2017年12月14日至2017年12月31日期间的工资标准仍应当按照2,600元/月计算。一审法院判决腾亚公司按照3,100元/月的标准补足李鹏转正工资差额275.86元，无事实依据。二、李鹏于2018年1月1日至2018年1月12日期间工资为770元，一审判决腾亚公司支付1,425.29元与事实不符。2018年1月1日至2018年1月12日实际有9个工作日，工资标准应按照2,600元/月计算，经核算其累计工资为770元。因此，腾亚公司仅欠付770元工资尚未支付，判决要求支付1,425.29元工资，缺乏事实依据。三、判决腾亚公司向李鹏支付解除劳动关系经济补偿金2,600元缺乏事实依据。李鹏受伤后，腾亚公司积极协助其进行治疗，并未提出与李鹏解除劳动合同。但是，其于2018年1月13日以回家休养为名请求离开公司，且未告知真实原因。随后，经过腾亚公司多次通知，李鹏均迟迟不到公司领取剩余工资、不办理工作交接。因此，双方的劳动合同已经从2018年1月13日起解除，且合同解除并非是由于腾亚公司的原因导致的。一审法院认定该情形属于劳动合同法第三十八条和第四十六条第一条规定的情形，属于认定事实错误。四、判决按照九级工伤的标准支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金缺乏事实依据。李鹏受伤后向武汉市人力资源和社会保障局申请了工伤认定。该局作出武人社工险决字（2018）第0109号《认定工伤决定书》时对受伤过程进行核实，采用的证据材料是袁孟龙、张鑫出具的《证明》。腾亚公司不服上述《认定工伤决定书》，依法提起了行政诉讼。根据行政诉讼法的相关规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。但是，法院在审理该案过程中，袁孟龙、张鑫两人都没有按照法律规定出庭质证，也未接受当事人的质询和法庭询问。因此，两位证人的证言不具备真实性，不能作为认定案件事实的依据。在腾亚公司已经明确对上述《证明》提出异议的情况下，法院仍认可了《证明》的真实性并判决确认武人社工险决字（2018）第0109号《认定工伤决定书》合法，显然违反了行政诉讼法等相关法律、行政法规的规定。李鹏所受伤害不能认定为工伤九级。一审判决按照九级工伤的标准支付相关工伤待遇，缺乏事实和法律依据。五、腾亚公司在一审程序中并未请求法院判决腾亚公司无需向李鹏支付劳动能力鉴定费334元，李鹏也未提出该项主张。因此，一审法院判决腾亚公司向李鹏支付劳动能力鉴定费，超越了腾亚公司的请求范围，应当撤销。李鹏上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判腾亚公司向李鹏支付2018年1月1日至2018年5月4日期间的工资6,832.17元；2.依法撤销一审判决第四项，改判腾亚公司向李鹏支付一次性伤残补助金30,596.40元；3.判决腾亚公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定劳动关系于2018年1月12日解除，没有事实和法律依据。首先，李鹏及腾亚公司均没有2018年1月12日解除劳动合同的意思表示，认为劳动合同于2018年1月12日解除没有事实依据。关于李鹏2018年1月12日不再上班的原因，腾亚公司在仲裁及一审程序中均承认是腾亚公司要求李鹏回家休病假，并且禁止李鹏继续使用宿舍，而并没有解除劳动合同的意思。其次，通过李鹏与腾亚公司的行为，推断劳动合同已经解除，没有法律依据。用人单位解除劳动合同，必须履行法定的程序，如提前三十日书面通知、额外支付一个月工资等；劳动者解除劳动合同，也应提前三十日以书面形式通知。因此，一审判决通过行为推断双方已经解除劳动合同，没有法律依据。二、一审判决腾亚公司应向李鹏支付的一次性伤残补助金为23,400元，适用法律错误。一审查明，2017年度武汉市统筹地区职工月平均工资为5,666元，李鹏在职期间平均工资为2,600元。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。李鹏的工资2,600元，低于武汉市统筹地区职工月平均工资5,666元的60%，因此计算腾亚公司应向李鹏支付的一次性伤残补助金时，应以5,666元的60%为基数计算，应为30,596.4元。腾亚公司一审诉请：1.腾亚公司无需向李鹏支付一次性伤残补助金30,596.40元、一次性工伤医疗补助金45,328元、一次性伤残就业补助金67,992元；2.腾亚公司无需向李鹏支付2017年12月14日至2017年12月31日转正工资差额275.86元、2018年1月1日至2018年5月4日期间工资6,832.17元，仅需支付2018年1月1日至2018年1月12日期间工资770元；3.腾亚公司无需向李鹏支付解除劳动关系经济补偿金2,600元；4.李鹏承担本案诉讼费用。一审审理查明：2017年6月13日，李鹏入职腾亚公司，从事售后安装工程师工作。2017年6月14日，双方签订了书面劳动合同（聘用合同），约定工作期限为2017年6月13日起至2020年6月30日，试用期6个月，自2017年6月13日至2017年12月31日，试用期工资标准为2,600元，转正后工资按公司售后安装工程师等级考试结果确定，新增福利另计，绩效考核标准参照该岗位岗位职责。劳动合同还对其他事项进行了约定。李鹏入职后，腾亚公司按月向其发放工资，但未为李鹏缴纳在职期间的社会保险。2017年8月1日，李鹏在安装设备时受伤后住院治疗，出院后又回到腾亚公司继续工作。2018年1月12日，李鹏下班后不再上班。2018年1月17日，李鹏向腾亚公司工作人员汪帆索要未付工资，汪帆表示拿到宿舍钥匙后可以支付。后李鹏将宿舍钥匙交还腾亚公司，并将个人物品搬离宿舍。后腾亚公司要求李鹏到公司签字后方能发放工资，李鹏表示异议，腾亚公司未付剩余工资，李鹏亦未回到公司。2018年3月20日，经武汉市人力资源和社会保障局认定李鹏所受伤为工伤。2018年5月3日，李鹏以腾亚公司“未缴纳社会保险、未按照合同约定转正，未及时支付劳动报酬等”为由向其邮寄送达解除劳动合同通知书。2018年5月4日，腾亚公司收到了该解除通知书。2018年5月16日，经武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定李鹏的工伤致残等级为九级，李鹏在劳动能力鉴定期间支付鉴定费344元。后腾亚公司申请再次鉴定，湖北省劳动能力鉴定委员会于2018年7月11日做出最终结论，维持李鹏工伤致残九级的结论。腾亚公司不服，于2018年10月8日向武汉市江岸区人民法院提起行政诉讼，该院经过审理后驳回了腾亚公司的诉讼请求。腾亚公司不服判决上诉至武汉市中级人民法院，武汉中院经过审理后维持原判。2018年9月6日，李鹏向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求腾亚公司支付李鹏：1.一次性伤残补助金30,596.40元、一次性工伤医疗补助金45,328元、一次性伤残就业补助金67,992元；2.工伤体检费、交通费共计500元；3.2017年12月14日至2017年12月31日转正工资差额413.79元、2018年1月1日至2018年5月4日期间工资12,970.11元；4、解除劳动合同经济补偿金3,100元。2019年4月22日，仲裁委作出武劳人仲东办裁字[2019]第224号仲裁裁决书，裁决腾亚公司支付李鹏：1.一次性伤残补助金30,596.40元、一次性工伤医疗补助金45,328元、一次性伤残就业补助金67,992元；2.工伤体检费344元；3.2017年12月14日至2017年12月31日转正工资差额275.86元、2018年1月1日至2018年5月4日期间工资632.17元；4、解除劳动关系经济补偿金2,600元。裁决书送达后，腾亚公司提起诉讼，李鹏未提起诉讼。另查明：2017年度武汉市统筹地区职工月平均工资为5,666元。一审法院审理认为，李鹏和腾亚公司的劳动关系受法律保护，双方应当按照约定和法律规定依法行使权利并履行义务。依据劳动合同约定，李鹏的试用期为6个月，依法应当计算至2017年12月13日止，转正后工资应当按照腾亚公司售后安装工程师等级考试结果确定，新增福利另计，绩效考核标准参照该岗位岗位职责。腾亚公司作为用人单位，应当主动安排对李鹏进行考试或考核，以尽早确定转正后工资标准，但腾亚公司并未提供证据证明其之后对李鹏的考试或考核结果，依据劳动合同法第二十条的规定，李鹏主张转正后工资为3,100元/月，符合法律规定和本案客观事实。2017年12月14日至12月31日，属于李鹏转正后的期间，腾亚公司应当按照每月3,100元向其支付工资，腾亚公司实际按照每月2,600元发放，应当补足差额275.86元（500元÷21.75×12个工作日）。李鹏工作至2018年1月12日不再上班，虽然双方此时均未向对方书面提出解除劳动合同，但根据腾亚公司要求李鹏搬离宿舍并办理相关签字手续，而李鹏要求腾亚公司补发欠付工资等行为，可以认定双方此时均有解除劳动合同的意思，只是没有签订书面协议而已，故双方劳动合同于2018年1月12日解除，且属于劳动合同法第三十八条和四十六条第（一）规定的情形，腾亚公司应当支付解除劳动关系经济补偿金。因李鹏2017年6月和2018年1月工作均不足月，依据2,600元作为其在职期间的平均工资，经核算经济补偿金数额为2,600元。虽然李鹏之后向腾亚公司发送过解除劳动合同通知书，但此通知书系当事人对自己行为的法律效果认识错误所致，本身没有事实依据，不具有法律效力。同时，腾亚公司应当向李鹏支付2018年1月1日至1月12日的工资，经核算数额为1,425.29元（3,100元÷21.75×10个工作日）。李鹏的工伤和致残等级（九级）经过了相关主管机关的认定，亦经过了人民法院的判决，依法具有法律效力，腾亚公司未为其缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条的规定，其应当承担相关工伤保险待遇。依据《社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，工伤保险待遇包括一次性伤残补助金23,400元（2,600元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金45,328元（5,666元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金67,992元（5,666元/月×12个月）、劳动能力鉴定费344元。就劳动能力鉴定费，仲裁裁决腾亚公司支付334元，李鹏未提起诉讼，应予以确认。李鹏不属于到统筹地区以外就医，其主张的交通费没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十条、三十八条、四十六条，《中国人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十七条、六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、腾亚公司于本判决生效之日起十日内向李鹏支付2017年12月14日至12月31日期间的工资差额275.86元；二、腾亚公司于本判决生效之日起十日内向李鹏支付2018年1月1日至1月12日的工资1,425.29元；三、腾亚公司于本判决生效之日起十日内向李鹏支付解除劳动合同经济补偿金2,600元；四、腾亚公司于本判决生效之日起十日内向李鹏支付一次性伤残补助金23,400元；五、腾亚公司于本判决生效之日起十日内向李鹏支付一次性工伤医疗补助金45,328元；六、腾亚公司于本判决生效之日起十日内向李鹏支付一次性伤残就业补助金67,992元；七、腾亚公司于本判决生效之日起十日内向李鹏支付劳动能力鉴定费334元；八、驳回腾亚公司的诉讼请求。如果腾亚公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由腾亚公司负担。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方劳动关系解除的时间，2018年1月13日，李鹏再未到腾亚公司上班，其后又要求与腾亚公司结算工资。腾亚公司也要求李鹏搬出单位宿舍并交出宿舍钥匙，双方的意思表示应为解除劳动关系。李鹏认为双方劳动关系解除时间为2018年5月4日，缺乏事实和法律依据。由于腾亚公司存在未为李鹏办理社会保险手续、未及时足额支付劳动报酬的情形，依照劳动合同法第四十六条的规定，腾亚公司应当向李鹏支付经济补偿金。腾亚公司认为不应支付经济补偿金的上诉理由，缺乏法律依据。根据劳动合同的约定，李鹏的试用期为6个月，至2017年12月13日期满后，腾亚公司没有及时组织李鹏进行考核考试，亦未及时确定李鹏转正后的工资标准，一审法院依照劳动合同法第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定的工资的百分之八十”的规定，酌定李鹏转正后工资标准为3,100元/月，符合法律规定。腾亚公司认为仍应按2,600元/月计发李鹏工资，不符合劳动合同的约定和法律规定。腾亚公司应补足李鹏2017年12月14日至31日的工资差额275.86元。至于2018年1月1日至1月12日，仅9个工作日，一审法院以10个工作日计算工资不当。腾亚公司应支付李鹏2018年1月1日至1月12日工资1,282.76元（3100元/月÷21.75天×9天）。腾亚公司此节上诉有理，予以支持。关于工伤认定，李鹏所受伤害，经武汉市人力资源和社会保障局认定为工伤，腾亚公司对工伤认定不服，亦提起了行政诉讼予以救济，但经一、二审审理均被驳回。武汉市人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》具有法律效力。腾亚公司认为李鹏的伤害不构成工伤及伤残九级，缺乏事实和法律依据。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残为9个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。李鹏工伤前工资为2600元/月，低于统筹地区职工平均工资5,666元的60%（5,666元×60%＝3,399.6元）。腾亚公司应支付李鹏一次性伤残补助金3,399.6元×9个月＝30,596.4元。李鹏此节上诉请求具有事实和法律依据，予以支持。一审法院对伤残补助金计算有误，予以纠正。关于劳动能力鉴定费334元，仲裁裁决后，腾亚公司和李鹏对此裁决均未提起诉讼，应视为认可该项裁决。因腾亚公司对裁决其余事项不服而起诉，仲裁裁决书因此不发生法律效力。对当事人均认可的裁决事项，应在一审判决中列明，不属于超出当事人诉请范围的裁判。腾亚公司的此节上诉理由，缺乏法律依据。综上，腾亚公司和李鹏的上诉，部分有理，对有理部分予以支持。一审判决部分事实认定不当，对伤残补助金计算适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3146号民事判决第一、三、五、六、七项，即：一、武汉市腾亚科技有限公司于本判决生效之日起10日内向李鹏支付2017年12月14日至12月31日工资差额275.86元；三、武汉市腾亚科技有限公司于本判决生效之日起10日内向李鹏支付解除劳动合同经济补偿金2,600元；五、武汉市腾亚科技有限公司于本判决生效之日起10日内向李鹏支付一次性工伤医疗补助金45,328元；六、武汉市腾亚科技有限公司于本判决生效之日起10日内向李鹏支付一次性伤残就业补助金67,992元；七、武汉市腾亚科技有限公司于本判决生效之日起10日内向李鹏支付劳动能力鉴定费334元；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3146号民事判决第八项，即：八、驳回武汉市腾亚科技有限公司的诉讼请求；三、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3146号民事判决第二项为：武汉市腾亚科技有限公司于本判决生效之日起10日内向李鹏支付2018年1月1日至1月12日工资1,282.76元；四、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3146号民事判决第四项为：武汉市腾亚科技有限公司于本判决生效之日起10日内向李鹏支付一次性伤残补助金30,596.4元；五、驳回武汉市腾亚科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由武汉市腾亚科技有限公司负担10元；李鹏负担10元，予以免交。一审案件受理费减半收取5元，由武汉市腾亚科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一九年十二月二十日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈