重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9718号上诉人（原审原告）：郑琋，男，1977年4月18日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人（原审被告）：重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道双星大道369号后勤大楼Ｃ区302，统一社会信用代码91500227MA5UFF9U9N。法定代表人：李李，董事长。委托诉讼代理人：陈建伟，男，1988年3月15日出生，汉族，住重庆市南岸区，系该公司员工。上诉人郑琋因与上诉人重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司（以下简称山水主题公司）劳动争议一案，双方均不服重庆市璧山区人民法院(2018)渝0120民初8105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。郑琋上诉请求：1.驳回一审法院关于本案代通知金及经济补偿的判定；2.判定山水主题公司支付损失164164.5元，包括代通知金1366877.5元，经济补偿9159元，以及一审法院已判定的赔偿金18318元。主要事实和理由：一审法院驳回郑琋要求山水主题公司支付代通知金、经济补偿金的诉讼请求依据不足，逻辑不清。1.山水主题公司的解约行为被一审法院认定为违法解约，依据劳动合同法第四十八条的规定，郑琋要求继续履行合同，而一审法院仅采纳了山水主题公司拒绝履约的要求，忽视了郑琋要求继续履约的请求；2.依据《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方无法就合同变更达成合意的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资，可以解约。而山水主题公司并未提前三十天告知劳动者本人，仅是通知送达后第二天就要求离职，也未额外支付一个月工资，因此山水主题公司应支付代通知金136687.5元；3.一审法院支持赔偿金请求的同时否定了经济补偿金的请求，属于逻辑不清；4.根据劳动合同法第四十六条第三款的规定，山水主题公司应支付经济补偿金，根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿金的计算方式应为6106元×3×0.5=9159元；5.认可一审法院对于赔偿金的判决；6.放弃对额外经济补偿金的诉讼请求。山水主题公司辩称，第一，郑琋的月工资并非其主张的136687.5元；第二，郑琋未按照入职时制定的工作目标完成工作内容，其在上诉状中所述不实；第三，郑琋主张的代通知金于法无据；第四，山水主题公司的解约属于合法解约，依法不应支付赔偿金；第五，山水主题公司在解除与郑琋的合同前已经通知工会，程序合法。山水主题公司上诉请求：1.请求改判，驳回郑琋的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由郑琋承担。主要事实和理由：一审法院关键事实认定不清，存在偏颇。1.郑琋在试用期不符合录用条件的证据充分、详实，山水主题公司对郑琋在试用期的表现评价客观、详细，应当认定被上诉人试用期期间被证明不符合录用条件；2.一审法院认为360评估结果中有2份考评表落款日期在考评报告落款时间之后，据此否定评估报告的真实性，但在一审庭审过程中山水主题公司已经作出解释，评估人列表里虽有10人，但有效性的评估表只有8份，即便360评估存在部分瑕疵，也不能因此直接否定有效评估表所记载信息的真实性和整个评估报告所体现的客观结果；3.山水主题公司解除劳动合同事先通知工会，程序合理合法，一审法院以璧山区商务局工会联合会的回复缺乏说服力以及收文、发文记录未予回复等认为山水主题公司未履行解约前通知工会的程序实属牵强，毫无依据。郑琋辩称，山水主题公司混淆了“录用条件”和“考核结果”两个概念；《试用期管理人员工作目标确认书（试用期整体目标）》完成情况与实际不符，上级评分无客观依据；《试用期管理人员工作目标确认书（试用期整体目标）》上郑琋的签字是在2018年4月,“实际完成情况”与“上级评分”两栏手写内容笔迹与郑琋本人的笔迹明显不同；山水主题公司提供的“70%业绩评估”与“30%360评估”存在造假；试用期尚未结束，山水主题公司就对试用期进行了整体评价，显失偏颇；璧山区商务局工会联合会《答复函》关键处涂改明显，无法证明该涂改系笔误。郑琋向一审法院起诉请求：1.判定重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会渝璧劳人仲案字[2018]第744号仲裁裁决书仲裁结果无效。2.判定山水主题公司《解除劳动合同通知书》无效，郑琋可继续履行劳动合同，并按时支付郑琋工资、奖金及员工福利。3.若山水主题公司拒绝履行劳动合同，请求法院判定山水主题公司向郑琋支付损失共计615093.75元，包括代通知金136687.5元、经济补偿金136687.5元、赔偿金273375元、经济补偿金68343.75元。一审法院认定事实：2018年3月，杰普乐仕（上海）人力资源有限公司经由寻访、面试，将郑琋推荐至山水文园投资发展集团，推荐职位为重庆前期副总经理，其提交的《推荐报告》载明郑琋工作经验、经历，并附郑琋个人简历。2018年3月21日，山水文园投资发展集团发出聘用通知书。2018年4月10日，山水主题公司作为甲方，郑琋作为乙方，双方签订《劳动合同书》，主要载明以下内容：一、劳动合同双方当事人基本情况。二、劳动合同期限。第三条，经乙方申请，甲方同意，双方协商一致订立五年固定期限劳动合同。本合同期限自2018年4月10日起至2023年4月9日止，其中试用期为6个月，自2018年4月10日起至2018年10月9日止。若到岗之日晚于试用期约定上岗之日的，试用期相应顺延。乙方试用期的月工资标准为90000元。三、工作内容和工作地点。第四条，乙方同意根据甲方工作需要，担任前期副总岗位工作。第五条，乙方应按照甲方的合法要求和所担任的职位说明书（岗位职责）中的规定，按时、按质、按量完成工作任务。四、工作时间和休息休假。五、劳动保护、劳动条件和职业危害防护。六、劳动报酬。第十一条，甲方按自然月以现金或银行转账形式支付乙方工资；甲方每月10日前向乙方支付上月工资，月工资为税前90000元。第十二条，因乙方工作能力不满足岗位要求，甲方有权对其岗位和薪酬进行调整。乙方应服从公司岗位调整及相应的薪酬调整，若乙方拒不服从，公司有权予以解除合同。七、保险福利待遇。八、劳动纪律。第十六条，甲方根据生产经营需要，依法制定规章制度和劳动纪律。甲方依法制定的各项规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、薪酬制度、考勤管理制度、假期管理制度、离职管理规定等）属于本合同附件，与本合同具有同等效力。乙方确认在签订本合同之前，甲方已向乙方出示了这些规章制度，乙方经过阅读已完全了解这些规章制度的内容并且没有任何异议。乙方确认已知悉上述规范制度，并认可甲方公司规章制度的形成程序；乙方承诺严格遵守。第十七条，甲方全面实行OA电子系统（无纸化）办公，全部制度的制定与更新均及时只发布于OA系统之上，对此，乙方有及时查看、学习、异议申诉的义务；乙方个人的一切情况（包括但不限于请假、出勤等）也以OA记录为准，对此，乙方本人有及时查看、核对、异议申诉的义务。劳动合同签订前，乙方已经知悉并查看了OA系统范本。不存在不知情的情况，乙方也已经向员工提供了对此有异议的申诉渠道。一经公示，超过30个自然日未向人资部门提出异议的（乙方应自行留证），视为认可相关制度以及个人情况记录。乙方离职时应自行查看OA系统相关内容，对此的异议应当在办理离职手续过程中一并提出，未提出的，视为认可OA记载的准确性，之后若产生争议，以OA记载为准。九、劳动合同的变更、解除、终止。第十九条，甲乙双方解除、终止、续订劳动合同应依国家有关规定执行。甲方和乙方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同可以采用书面或口头形式。未采取书面形式的，已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月的，视为有效。第二十条，乙方有下列情形之一的，甲方有权立即解除劳动合同并无需给予乙方任何经济补偿：（1）在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）严重违反甲方规章制度的，或一年内三次以上违反甲方规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，或对甲方利益造成____元以上重大损失的，或造成恶劣影响有直接责任的；（4）被依法追究治安行政处罚或刑事责任的；（5）同时与其他用人单位建立劳动关系的；（6）提供虚假个人资料的，包括但不限于：离职证明、身份证明、学历证明、体检证明等；（7）自入职为时间点，每一年内累计或者连续旷工达3天（含）以上的；（8）法律、法规规定的其他情形。十、当事人约定的内容。十一、其他。庭审中，郑琋举示了《合作协议书之补充协议二》、《金融服务方案》、《金融业务战略合作协议》、《约谈金融机构记录》、《山水文园集团重庆项目公司五年战略规划》、《山水文园集团工作报告—重庆区域发展的思考》，以及会议记录电子资料截屏图等，郑琋陈述称以上材料系其工作结果，其对每项工作进行了结果整理，拟证明山水主题公司对试用期工作达成的评价是解除劳动合同通知书下达后后补伪造的考核结果，其考核结果与事实不符。山水主题公司质证称，《合作协议书之补充协议二》原始文档由公司法务提供，郑琋未提出建设性推进；《金融服务方案》、《金融业务战略合作协议》、《约谈金融机构记录》未体现任何智力成果融入，未体现郑琋向山水主题公司领导汇报或讨论决策的记录；截图不能反映工作成果；五年战略规划不是郑琋工作成果；五年战略规划、重庆区域发展的思考，郑琋未向山水主题公司领导汇报及提交。庭审中，山水主题公司举示《试用同意书》。2018年4月10日，郑琋在《试用同意书》上签名，该文书载明以下内容：“兹同意下列条款：一、试用期限：自2018年4月10日起，至2018年10月9日止，计6个月。二、工作部门：在前期部担任前期副总经理职务。三、工作时间：执行定时工作制。如需加班，不以任何理由拒绝。四、薪资：本人承诺，依照双方协商，每月工资为税前90000元，薪资调整以公司薪酬管理制度为依据变更。同时，按实际工作日计算，凡缺勤或请假均无给薪（详见考勤制度）。五、试用：试用期间严格遵守公司管理规则。本人若不符合职位要求，公司可随时终止试用，本人无任何异议。六、其他：职位要求（录用条件）具体以岗位说明书及《试用期管理人员工作目标确认书（试用期整体目标）》为准。”该文书中，“职位要求（录用条件）具体以岗位说明书及《试用期管理人员工作目标确认书（试用期整体目标）》为准”为手写在下滑线内的文字内容。山水主题公司拟以《试用同意书》证明双方对于录用条件有明确的一致认识，并达成书面一致，《岗位说明书》已在郑琋入职时向其提供，郑琋清楚山水主题公司职位要求。郑琋质证称，《试用同意书》第六条手写内容是山水主题公司后续添加，郑琋未加盖手印，试用同意书未载明职位要求即录用条件，郑琋已经通过了山水主题公司考察，完成录取程序，成为正式员工，试用期工作考核不能作为录用条件。双方签订劳动合同书后，郑琋即在山水主题公司工作。2018年5月14日，郑琋在《试用期管理人员工作目标确认书（试用期整体目标）》上“员工本人签字”处签名。5月15日，毛雪平在“上级领导签字”处签名。该确认书分项载明郑琋试用期内六项重点工作项目、关键绩效指标、完成目标、评分标准、完成时间、权重、实际完成情况、改进计划、自评得分、上级评分。该确认书“填报说明”栏载明：1、指标尽可能的定量，如不能定量，定性指标也要尽可能的细化，确保可考核：2、指标设定遵循SMART原则：可衡量、可以达成、具体明确、有时限、有相关性。3、本表要求试用初期面谈时员工填报关键指标及目标确认，员工本人与上级领导共同确认并签字，试用中期和转正期分别就目标达成进行跟进和评估。郑琋于2018年5月14日在确认书员工签字处签名，毛雪平于2018年5月15日在上级领导签字处签名。在该确认书中，“实际完成情况”、“上级评分”两栏填写内容如下，“协助签订补充协议二”指标实际完成情况评价为：“逾期完成”，评分为6分；协助进行融资指标评价为：“无成果文件汇报”，评分为6分；协助完成对外合作工作指标评价为：“仅完成泰和对接与沟通”，评分为5分，负责推动拿地工作评价为：“未获取任何土地”，评分为10分，负责战略发展规划指标评价为：“完成”，评分为20分，负责拓展工作指标评价为：“无成果文件汇报”，评分为12分，负责特色IP和移动IP的准备指标评价为：“无成果文件汇报”，评分为9分。在确认书下端空白处，毛雪平签名，落款时间：2018.8.13。郑琋质证认为是山水主题公司先决定辞退再后补的考核结果。庭审中，山水主题公司并举示《试用期管理人员工作目标确认书（试用期第3月）》，郑琋于2018年6月8日签名，毛雪平于2018年6月11日签名。该确认书空白处，毛雪平签署意见为：“加强试用期考核。”签名落款时间载明为2018年7月12日。郑琋质证认为该签署意见为后补伪造。山水主题公司举示《试用期管理人员工作目标确认书（试用期第4-5月）》，郑琋于2018年7月12日签名，毛雪平于2018年7月16日签名。该确认书空白处，毛雪平签署意见为：“试用期表现不佳，建议辞退。”签名落款时间载明为2018年8月10日。郑琋质证认为该签署意见为后补伪造。山水主题公司另举示《郑琋试用期评估报告（试用中期/转正期）》，载明：一、个人基本情况。二、考核周期。三、考核方式：70%业绩评估＋30%360评估。1、业绩评估：结果为68分，详情见附件一。2、360评估结果为63.83分，详情如下：评估人：8人评估小组，见附件二。评估方式：360不记名问卷评分＋访谈。五、结论。该员工试用期评估最终得分为66.7分，其中：业绩评估得分为68分，360评估得分为63.83分，根据《试用期员工考核制度》，建议终止试用。附件一：业绩评估表。附件二：评估人列表。落款为集团人力资本中心，落款时间为2018年8月13日。附件一：当月绩效考核成绩签字版，内容为《试用期管理人员工作目标确认书（试用期整体目标）》。《郑琋评估人列表（试用期中期）》列明评估人共10人，《关键岗位人员360评估表》共8份，其中2份评估表的评估日期和别书写为2018年8月17日、2018年8月21日。山水主题公司陈述称，其在对试用期管理人员目标确认书完成评价的同时，针对郑琋在试用期期间进行了360评估，评估时间为2018年8月10日，由山水主题公司10名工作人员进行评估，8月13日公司领导在整体目标确认书上考核签字，同时形成试用期评估报告，该评估报告经集团公司领导审核最终建议终止试用。郑琋质证认为该评估报告为后补伪造；共8份评估列表只有两份署名评估时间，在360评估完成之前，山水主题公司就已经在评估报告中得出了最终的评估得分，明显有违逻辑且整个过程不严谨。山水主题公司举示了重庆市璧山区商务局工会联合会出具的《关于解除与郑琋的劳动合同的答复函》、《关于同意成立重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司工会的批复》、《关于同意重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司工会第一次代表大会选举结果的批复》，2018年8月3日，重庆市璧山区商务局工会联合会批复同意成立重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司工会。2018年8月20日，经璧山印章中心审批刻制，重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司工会印章启用。2018年8月24日，重庆市璧山区商务局工会联合会批复同意重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司工会第一次代表大会选举结果。其中答复函载明：“重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司人力资源部：贵部发来的关于拟解除与郑琋之间的劳动合同的《通知工会函》及相关附件已收悉。经本会研究，认为公司拟以试用期不符合录用条件解除与郑琋之间的劳动合同一事，具有充分的依据，并无不当之处，故同意解除与郑琋之间的劳动合同的意见。同时，为了维护离职员工的合法权益，工会建议：1、向郑琋发出书面的解除劳动合同通知书，告知解除原因；2、在为郑琋办理离职手续时，依法及时足额支付其未结工资。此复！工会（盖章）：重庆市璧山区商务局工会联合会。2018年8月15日。”该答复函空白处，璧山区商务局工会联合会负责人洪彬签署“同意”，落款时间为：“2018.8.15，”其中“8”有涂改。山水主题公司拟证明其依法履行了劳动合同解除前通知上级工会的程序，因山水主题公司工会正在组建，无法行使工会职权，山水主题公司是在8月15日前向上级工会征求意见，上级工会在8月15日出具答复函。郑琋质证认为，该答复函领导签字时间是2018年10月15日，后改为8月15日，有明显涂改痕迹，无论璧山区商务局工会联合会或是山水主题公司都未向郑琋提供工会同意解除劳动合同的通知书，该材料系后补伪造。载明2018年8月3日，重庆市璧山区商务局工会联合会批复同意成立重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司工会。2018年8月20日，经璧山印章中心审批刻制，重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司工会印章启用。2018年8月24日，重庆市璧山区商务局工会联合会批复同意重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司工会第一次代表大会选举结果。本案审理中，针对双方对《关于解除与郑琋的劳动合同的答复函》作为证据的真实性、合法性提出不同意见，为查清事实，一审法院向重庆市璧山区商务局工会联合会去函就以下问题进行调查，1、山水主题小镇公司于何时、以何种方式将其拟单方解除劳动合同的理由通知你工会联合会？2、你工会联合会作出答复函的时间是否是2018年8月15日，该答复函加盖你工会联合会印章的时间是否是2018年8月15日，你工会联合会有无公文发文登记？3、你工会联合会向山水主题小镇公司发出该答复函的时间是何时，山水主题小镇公司于何时、以何种方式从你工会联合会取得该答复函，你工会联合会有无送达登记？4、你工会联合会负责人洪彬在处理该事项时具体担任何种职务，洪彬于何时在该答复函签署意见，是否是2018年8月15日，洪彬签署意见的时间与加盖印章的时间是否同时，孰先孰后，“2018.8.15”中的“8”是否由洪彬本人亲笔修改，或是他人所为，“8”修改以前原先所写数字是多少，作出此处修改的具体情况及原因是什么？5、你工会联合会将有负责人签署意见的答复函交由相关单位持有是否符合你单位公文管理相关规定？2019年4月22日，该工会联合会向一审法院函复如下：1.山水主题小镇公司于2018年8月15日以书面形式将拟单方解除劳动合同的理由通知我工会联合会。2.我工会联合会作出答复的时间是2018年8月15日，并加盖我工会联合会印章。3.我工会于2018年8月15日作出答复后，请山水主题小镇公司的员工到我单位领取的。4.我工会联合会负责人洪彬在处理该事项时担任工会联合会主席，洪彬在签署意见与加盖印章的时间是同一天。“2018.8.15”的“8”由洪彬本人亲笔修改。修改是笔误，具体数字记不清楚。5.我单位主要负责人多次强调，经单位负责人签署意见的答复函由我单位自行保管，但由于当时人事科工作人员认为只是一个普通答复函，在加盖印章后直接将有负责人签署意见的答复函交给山水主题小镇公司。庭审中，对于该工会联合会的函复，郑琋质证认为，商务局工会签发答复函无公文发文登记，无正常签发登记流程；工会联合会向山水主题公司发出答复函也无送达登记，无法明确送达时间；工会联合会工作人员因疏忽将负责人签署意见的答复函交给山水主题公司，违反政府公文管理规定；工会联合会未通知郑琋，未征询郑琋意见；负责人署名时间是有2018年10月15日涂改为2018年8月15日，其称具体数字记不清楚，理由不充分，且涂改处未盖章确认；工会联合会未提供任何公文会签流转书面记录，其单方面答复时间与山水主题公司提交时间为同一天不符合正常逻辑和流程，郑琋因此认为工会答复函事后补发，正式签署时间应在山水主题公司解除与郑琋劳动合同之后，程序不合法。山水主题公司质证称，该函复第1至3点属实，其他情况山水主题公司不清楚，工会联合会所作说明合乎逻辑。2018年8月16日，山水主题公司向郑琋出具《解除劳动合同通知书》，载明：“郑琋同志：你于2018年4月10日入职重庆市山水主题小镇乐园综合开发有限公司并签订劳动合同，任职前期部前期副总经理，在试用期间被证明不符合录用条件；根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及相关法律规定，决定从2018年8月17日终止、解除你与我司签订的劳动合同，请收到本通知书起，按公司要求办理相关交接手续，逾期不来办理手续者责任自负。特此通知！重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司二〇一八年八月十五日。”郑琋于当日收到该通知书，并在山水主题公司出具的通知书留存件上写明：“已收到，请列举不符合的具体哪条录用条件。”2018年8月17日，郑琋在办理离职交接手续后，离开山水主题公司。在《离职交接表》中，所在部门负责人沈静记明：“已收到1、五年战略规划电子版，2、重庆区域发展思考资料。”郑琋离职后已经到新单位就职。山水主题公司陈述称，不同意与郑琋恢复劳动关系，也没有岗位提供。2018年8月22日，郑琋向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求山水主题公司支付代通知金136687.5元、赔偿金136687.5元，合计273375元。2018年10月23日，该仲裁委员会作出渝璧劳人仲案字[2018]第744号仲裁裁决书，裁决驳回郑琋的仲裁请求。郑琋不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、山水主题小镇公司解除与郑琋的劳动合同，是否符合法律规定的“在试用期被证明不符合录用条件”情形；二、山水主题公司单方解除劳动合同是否符合法律规定的程序，事先将理由通知工会。三、山水主题公司应否承担违法解除劳动合同法律责任。一审法院评判如下：根据双方签订的《劳动合同书》，郑琋担任前期副总岗位工作，郑琋应按要求完成工作任务；《试用同意书》载明若劳动者不符合职位要求，用人单位可随时终止试用；《试用期管理人员工作目标确认书（试用期整体目标）》、《试用期管理人员工作目标确认书（试用期第3月）》、《试用期管理人员工作目标确认书（试用期第4-5月）》、均明确载明试用中期和转正期分别就目标达成进行跟进和评估。以上证据能够证明山水主题公司对郑琋在试用期间应当完成的目标任务具有明确要求，郑琋对目标任务的完成情况是山水主题公司评估郑琋是否符合录用条件的重要依据，山水主题公司作为用人单位有权对郑琋在试用期间目标任务完成情况进行评估；郑琋明确知晓其试用期工作成效应当接受山水主题公司评估，该评估对山水主题公司判断郑琋是否符合录用条件具有决定作用。我国《劳动合同法》第三十九条第一项明确规定，劳动者具有在试用期间被证明不符合录用条件情形的，用人单位可以解除劳动合同。山水主题公司对郑琋试用期间目标任务完成情况的评估即是对郑琋是否符合录用条件的确认行为，用人单位对劳动者工作成效的评估属于用人单位管理自主权的体现，依法受到法律保护，但是，用人单位管理自主权的行使不得任意而为，用人单位对劳动者开展的工作评估应当具备评估过程，其所作的评估结论应当具有相应依据，并在诉讼中应当对此承担举证责任。本案中，山水主题公司举示的《试用期管理人员工作目标确认书（试用期整体目标）》中对“实际完成情况”、“上级评分”进行了书写记载，其记载内容仅为结论性简略表述，结论表述与目标任务之间缺乏对应性，山水主题公司也未举示任何有关其作出各项结论前进行跟进和评估的过程证据材料，山水主题公司不能证明其评估结论的作出具有相应的评估过程事实依据，相反，郑琋作为劳动者在庭审中举示了若干与目标任务完成情况有关的书面材料，山水主题公司并未就其掌握的与以上材料对应的相关证据向法院进行举示和说明，仅是简单否认郑琋各项证据材料的证明效力。虽然山水主题公司评估郑琋目标任务完成情况是其行使管理权利的行为，但其管理行为、评估过程中应当留取相应证据材料，山水主题公司也有条件、有能力留取证据，山水主题公司作为用人单位并不因此增加任何负担。根据以上情况，一审法院认为，山水主题公司在对郑琋试用期间工作进行评估缺乏相应过程证据材料，其认定郑琋不符合录用条件仅有简略的结论，并无作出该结论的相应依据，因此，山水主题公司举示的其对郑琋试用期间目标任务完成情况进行评估的相关证据，不足以证明郑琋不符合录用条件。山水公司辩称其对郑琋作出解除劳动关系，是综合试用期目标任务完成情况和360评估两个方面进而作出的决定。关于目标任务完成情况，此处不再赘述。关于360评估，山水主题公司举示的评估报告记载的形成时间为2018年8月13日，其负责人毛雪平签署意见的时间也为2018年8月13日，评估报告中已经记明360评估得分，但8份评估列表中有两份落款时间在8月13日之后，另外6份尚无时间记载，但山水主题公司已于2018年8月15日制作《解除劳动合同通知书》，8月16日即向郑琋送达了该通知书，以上各时间点明显差异，在部分评估人尚未进行评估前，360评估报告就已经做出，山水主题公司对此不能做出合理说明，据此，一审法院认为，山水主题公司举示的其对郑琋进行的360评估相关证据在形成时间上缺乏真实性，一审法院不予采信，山水主题公司做出解除与郑琋劳动关系的决定缺乏重要依据，不能证明郑琋不符合录用条件。关于工会在劳动合同解除中的监督作用，我国《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，山水主题公司举示的重庆市璧山区商务局工会联合会答复函盖章处落款时间为2018年8月15日，但该工会联合会负责人洪彬签署意见的落款时间2018.8.15中的“8”处有明显涂改，双方当事人对此证据材料存在明显分歧意见，该涂改内容确系与认定山水主题公司通知工会的确切时间直接相关，人民法院对此证据材料的真实性应当进行依法审核，经一审法院调查，该工会联合会函复中对此仅表述为“具体数字记不清楚”，缺乏说服力；按照公文管理相关规定，该工会联合会负责人签发件应当由该单位自行保管，不应将此件交由收文人，该工会联合会将此件交由山水主题公司确有不妥之处；一审法院调查函中明确询问该工会联合会是否具有收文、发文记录，该工会联合会函复中未予提及；对于工会联合会答复函中提及的《通知工会函》及相关附件，山水主题公司并未向一审法院举示其发出的《通知工会函》及相关附件证据。基于以上情况，对山水主题公司举示的该工会联合会答复函，一审法院认为，该答复函不能证明山水主题公司已经依法将单方解除劳动合同的理由通知工会，其解除劳动合同的程序不符合法律规定。综合以上情况，山水主题公司解除与郑琋之间的劳动合同属违法解除，应当承担相应的法律责任。鉴于双方已无意愿和可能恢复劳动关系，山水主题公司应当给付郑琋赔偿金。根据我国《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”郑琋在山水主题公司处工作时间不满六个月，工资超出重庆市2017年度职工月平均工资6106元的3倍，山水主题公司应当支付郑琋赔偿金6106元×0.5×3倍×2倍=18318元。对郑琋请求山水主题公司支付的代通知金缺乏相应法律依据，一审法院不予支持。对郑琋请求山水主题公司支付的经济补偿金，不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、被告重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司于本判决生效之次日给付原告郑琋赔偿金18318元；二、驳回原告郑琋的其他诉讼请求与仲裁申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司负担。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，双方均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：1.山水主题公司解除与郑琋的劳动合同是否符合法律规定；2.山水主题公司是否应当支付郑琋经济补偿金9159元；3、山水主题公司是否应当支付郑琋代通知金136687.5元。围绕争议焦点，本院分别评析如下：1.关于山水主题公司解除与郑琋的劳动合同是否符合法律规定问题。第一，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，因用人单位解除劳动合同而发生争议的，由用人单位负举证责任。本案中，山水主题公司以“在试用期被证明不符合录用条件”为由解除与郑琋的劳动合同，山水主题公司应对解约事由与解约程序承担举证责任。第二，对于试用期内的员工是否符合录用条件，应由用人单位举证证明。对于录用条件，法律并没有作出明确规定，因此，对于员工的录用条件如何确定，应由用人单位依照法律规定，结合企业自身经营管理情况进行明确。本案中，山水主题公司举示的《试用期管理人员工作目标确认书（试用期整体目标）》、《试用期管理人员工作目标确认书（试用期第3月）》、《试用期管理人员工作目标确认书（试用期第4-5月）》等证据，对于试用期内郑琋的考核内容作出了明确的书面记载，郑琋本人也在其上签字确认。故本院认定，工作目标确认书上所列举的各项考核内容对于山水主题公司评估郑琋是否符合岗位职责要求具有决定作用，是该公司对于员工录用条件具体化与明确化的外在表现。第三，山水主题公司解除与郑琋的劳动合同是在2018年8月，而在山水主题公司举示的阶段性工作目标确认书中仅有3-5月的考核内容，且对此期间郑琋的工作表现未作相应评价，而在山水主题公司举示的《试用期管理人员工作目标确认书（试用期整体目标）》中，对于郑琋试用期工作完成情况则分别作出了评价。一审法院据此认定山水主题公司对于郑琋作出的试用期整体性评价因在时间上不具有连续性，在内容上存在瑕疵，故对该结论不予采信并无不当，本院予以维持。第四，山水主题公司举示的《郑琋试用期评估报告（试用中期/转正期）》即360报告所附的评估表中，仅有两份存在评估日期的记录，且落款时间均在360报告形成之后，其余评估表均无时间记载，无法确定相应评估人员评估结论的形成时间。因此，一审法院对于该360评估报告未予采信亦无不妥，本院亦予以维持。第五，山水主题公司举示的证据不足以证明其在解除合同前，依法履行了通知工会的义务。依据我国《劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，山水主题公司为证明其单方解约前履行了通知工会的义务，举示了重庆市璧山区商务局工会联合会的答复予以佐证。但是，本院认定，仅根据该答复函无法达到山水主题公司的证明目的。首先，虽然工会联合会在向一审法院的函复中提及山水主题公司以书面形式将解约理由进行了通知，但在庭审过程中，山水主题公司并未举示该书面通知函，且工会联合会对于收文记录的询问没有回复，山水主题公司的通知时间无法确定。其次，针对该答复函内容而言，虽然落款时间为“2018年8月15日”，且加盖了工会联合会印章，但是，在该落款时间处存在明显涂改痕迹，而工会联合会对此作出的“修改是笔误，具体数字记不清楚”的解释缺乏合理性，本院对此不予采信；最后，工会联合会答复函的发文记录无法确定，山水主题公司收到该答复函的具体时间因而也无法确定。结合上述分析，本院认定山水主题公司单方解除与郑琋的劳动合同的解约事由缺乏事实依据，解除程序不符合法律规定，该解约行为属于违法解约，该公司对此应承担相应的法律责任。对于该公司上诉主张系合法解除劳动合同的理由，本院依法不予采信。2.关于郑琋上诉要求山水主题公司支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五规定：“用人单位违反中华人民共和国劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照中华人民共和国劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案中，山水主题公司系违法解除劳动合同，依据前述规定，山水主题公司应当承担支付赔偿金的法律责任。现郑琋提出的经济补偿金的请求于法无据，一审法院不予支持并无不当。3.关于郑琋要求山水主题公司支付代通知金，即额外支付一个月工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，当存在特定情形时，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条是针对特定情形下，用人单位合法解除劳动合同时所适用的法律规定。本案中，山水主题公司系违法解约，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于赔偿金的法律规定。因此，一审法院对郑琋的该项请求不予支持亦无不妥。关于郑琋主张一审法院忽略了自己要求继续履约请求的问题。郑琋在一审中的诉讼请求第三项为“若被告拒绝履行劳动合同，请求法院判定被告向原告支付损失……”，本案中，山水主题公司明确表示劳动合同已经解除，郑琋的离职手续办理完毕，公司目前已没有相应的岗位空缺，郑琋要求继续履行合同无事实依据。对此，一审法院已在判决书第22页作出“鉴于双方已无意愿和可能恢复劳动关系，山水主题公司应当给付郑琋赔偿金”的评判，故郑琋的该项上诉理由不成立。关于郑琋二审提出放弃对额外经济补偿金请求的问题，是其对自身权利的处分，本院对此予以准许。至于郑琋与山水主题公司在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法均不予支持。其他认定同一审。综上所述，郑琋与山水主题公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆山水主题小镇乐园综合开发有限公司与郑琋各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十二月十八日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇