中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2018）京行终4399号上诉人（原审第三人）：付玉昌，女，1977年7月26日出生，汉族，住中华人民共和国江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：芮必华，男，1975年9月24日出生，汉族，住中华人民共和国江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：LMT领先金属加工技术有限及两合公司（LMTLEADINGMETALWORKINGTECHNOLOGIESGMBH&CO.KG），住所地德意志联邦共和国奥伯考亨73447海登海默街84号。法定代表人：约阿希姆·彼得和卡尔斯滕·屈尔，享有签字权的高级职员。委托诉讼代理人：陈晖，女，1977年5月5日出生，蒙古族，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市西城区。委托诉讼代理人：嵇然，女，1981年8月10日出生，汉族，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市海淀区。原审被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：马君丽，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：南京龙马特机械工具有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市江宁区湖熟街道万安社区龙葛路198号。法定代表人：邱巨兰，总经理。上诉人付玉昌因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初2143号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年7月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年5月6日，上诉人付玉昌的委托诉讼代理人芮必华，被上诉人LMT领先金属加工技术有限及两合公司（简称LMT公司）的委托诉讼代理人陈晖到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：诉争商标系第7761379号“LMT及图”商标（见附图），由付玉昌于2009年10月16日提出注册申请，并于2010年12月21日予以注册公告，核定使用在第7类孔加工刀具、铣刀、螺纹加工刀具、砂轮（机器部件）、机床、金属加工机械、齿轮加工刀具、拉削刀具、圆锯片（机器零件）、切削刀具（包括机械刀片）商品上，专用期限至2020年12月20日。付玉昌许可南京彬锐特机械设备有限公司（简称彬锐特公司）使用诉争商标，许可使用的期限自2011年11月16日至2020年12月20日。此后，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，诉争商标转让予南京龙马特机械工具有限公司（简称龙马特公司）。2015年12月21日，LMT公司针对诉争商标向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，并提交了如下主要证据：1.LMT公司简介等信息。2.标注有“LMT及图”商标的宣传图册，商标的使用主体主要显示为南京蓝帜金属加工技术有限公司（简称蓝帜金属公司），未显示形成时间。3.标注有“LMT及图”商标的销售确认单、内部订货单、购销合同、发货确认单、进出口报关单、发货单及发票，所涉主体主要为蓝帜（南京）工具有限公司（简称蓝帜工具公司）及蓝帜金属公司等，形成时间均在诉争商标申请日前。4.载有“LMT及图”商标的产品照片，未显示形成时间。5.关于“LMT及图”商标的期刊报道及广告宣传，显示商标的使用主体为蓝帜金属公司。6.诉争商标申请日之前，蓝帜金属公司参加展览会的参展商名录及展会照片。7.2007-2009年第三方网站关于蓝帜金属公司的宣传信息，用以证明该公司与LMT公司具有利害关系，未显示“LMT及图”商标。8.诉争商标使用许可合同备案公告信息，显示付玉昌许可彬锐特公司使用诉争商标及许可期限；中华人民共和国江苏省南京市工商行政管理局于2013年3月26日出具的彬锐特公司注册信息，显示彬锐特公司于2010年8月10日成立，法定代表人是周发斌，公司股东包括周发斌、付玉昌等。9.在先判决书，其中中华人民共和国江苏省南京市江宁区人民法院作出的（2012）江宁民初字第1001号民事判决书，根据该院查明的事实可知，周发斌于2006年12月应聘进入蓝帜金属公司从事销售工作，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限为2010年1月1日起至2012年12月31日止。10.《关于解除周发斌劳动关系的决定》、《关于解除/终止周发斌劳动关系的决定》、《解除劳动合同通知书》、《南京市劳动合同书》、蓝帜工具公司员工履历表，以上证据主要显示，蓝帜工具公司曾雇佣周发斌为销售员，合同期限自2006年12月1日至2008年11月30日。2007年12月31日，蓝帜工具公司解除了与周发斌的劳动关系，解除原因为蓝帜工具公司金工部改组成为蓝帜金属公司，该金工部员工将全部转移至蓝帜金属公司，其在蓝帜工具公司的工龄由蓝帜金属公司续承。蓝帜金属公司继续雇佣周发斌为销售员，双方签订的劳动合同显示周发斌的单位工作起始时间为2006年12月1日，与其在蓝帜工具公司的工作起始时间相符。《南京市劳动合同书》载明蓝帜金属公司与周发斌的劳动合同期限自2010年1月1日起至2012年12月31日止，蓝帜金属公司与周发斌于2011年6月20日解除劳动合同。11.LMT公司提起无效宣告请求的邮件详情单，邮戳日期为2015年12月21日。付玉昌向商标评审委员会提交了关于诉争商标的撤销复审决定书、蓝帜工具公司的产品销售合同、发货单、发票及资金汇划补充凭证、蓝帜工具公司的工商登记信息、LMT公司商标注册信息网页截图等证据。2016年11月18日，商标评审委员会作出商评字[2016]第96242号《关于第7761379号“LMT及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、诉争商标于2014年5月1日前核准注册，对其无效宣告申请系在2014年5月1日后提出，依据法不溯及既往原则，本案程序问题适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适用2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。二、LMT公司的无效宣告申请书邮寄日为2015年12月18日，距诉争商标核准注册之日（2010年12月21日）未逾5年，根据2014年商标法第四十五条第一款之规定，LMT公司依据2001年商标法第十五条、第三十一条请求对诉争商标予以无效宣告，未超过法定期限。三、LMT公司提交的宣传图册、发票等证据多为蓝帜金属公司所提供，并称该公司是LMT公司的子公司，但根据LMT公司提交的工商信息等证据尚不能证明该公司为其利害关系人。故根据在案证据不足以证明在诉争商标申请注册前，LMT公司已将“LMT及图”商标使用于齿轮加工刀具等商品上并有一定知名度，付玉昌申请注册诉争商标的行为未构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”之情形。四、LMT公司还依据2014年商标法第十五条第二款主张权利，但2001年商标法并未对上述条款有所规定，故该主张不予支持。五、LMT公司所述理由不属于2001年商标法第十条第一款第八项之情形，且诉争商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。六、LMT公司依据2001年商标法第四十一条规定主张权利，但因缺乏事实依据，故不予支持。综上，依照2014年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。LMT公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼过程中，LMT公司向原审法院补充提交了如下证据：1.Leitz控股管理有限责任公司（LEITZHOLDINGVERWALTUNGSGESELLSCHAFTMBH）（简称Leitz控股管理公司）2008年度《集团经营年度结算报告暨审计报告》。2.Leitz金属加工技术有限责任公司及两合公司（LEITZMETALWORKINGTECHNOLOGIESGMBH&CO.KG）（简称Leitz金属加工公司）《2008年集团情况报告》、《2008年文件附件》及工商登记信息，显示Fette有限公司（FETTEGMBH）（简称Fette公司）系Leitz金属加工公司的全资子公司；2009年11月10日，Leitz金属加工公司变更名称为LMT公司。3.LMT公司《2009年12月31日集团年终决算》、《集团资产负债表》，显示Fette公司系LMT公司的全资子公司。4.德国蓝帜股份有限公司（LEITZBETEILIGUNGSGMBH）（简称德国蓝帜公司）《2006年审计报告》，系外文证据，因未经公证认证，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。5.Fette公司的工商登记证明，系外文证据，因未经公证认证，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。6.蓝帜工具公司及蓝帜金属公司的营业执照、外商投资企业批准证书，显示蓝帜工具公司于1997年9月22日成立，系外国法人独资的国内有限责任公司，其投资者为德国蓝帜公司；蓝帜金属公司于2008年1月2日成立，系外国法人独资的国内有限责任公司，其投资者为Fette公司。7.国家图书馆出具的《文献复制证明》，表明2008年第15期及2009年第6期《金属加工MWMetalCutting（冷加工）》（每月1日、15日出版）、2009年第15期《汽车制造业AutomobileIndustry》（每月15日、30日出版）均于诉争商标申请日前刊载了蓝帜金属公司宣传其齿轮加工刀具等商品、使用了“LMT及图”商标并具有一定知名度。8.北京通广传媒广告有限公司出具的《证明》及2008年第4期《现代汽车工业》复印件，未提供期刊原件，无法确认其真实性，故对该证据不予采信。9.蓝帜金属公司出具的《“LMT”商标授权书》，主要内容载明：蓝帜金属公司是Fette公司的全资子公司，Fette公司是LMT公司的全资子公司,且蓝帜金属公司自成立起在中国实际使用“LMT”商标，授权LMT公司对诉争商标提出无效宣告申请。付玉昌主张该证据系逾期提交而不予采信，但为了进一步查明案件事实，原审法院经审查对该证据予以采信。在原审诉讼过程中，LMT公司称付玉昌申请注册诉争商标时，其与周发斌是夫妻关系。对此，付玉昌当庭表示认可。北京知识产权法院认为：LMT公司系以邮寄方式向商标评审委员会提起针对诉争商标的无效宣告请求，邮件详情单显示邮戳日期为2015年12月21日，故LMT公司对诉争商标提出无效宣告请求的时间应为2015年12月21日，距诉争商标核准注册之日未逾五年。被诉裁定中认定的邮寄日期为2015年12月18日，属认定事实错误，应予纠正；但被诉裁定据此作出的LMT公司提出无效宣告请求距诉争商标核准注册之日未逾五年的结论正确。LMT公司与蓝帜金属公司属于2014年商标法第四十五条第一款规定的利害关系人。被诉裁定认定LMT公司与蓝帜金属公司不存在利害关系，系事实认定有误，应予纠正。LMT公司主张其与蓝帜工具公司亦存在利害关系，但其提交的相应外文证据未经公证认证，付玉昌对该外文证据的真实性亦不予认可，故无法采信。诉争商标的申请注册构成2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”之情形。诉争商标的申请注册违反2001年商标法第十五条。被诉裁定认定事实部分有误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：撤销被诉裁定，商标评审委员会重新作出裁定。付玉昌不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回LMT公司的诉讼请求，其主要上诉理由是：1、LMT公司不具有请求宣告诉争商标无效的主体资格。2、诉争商标的注册未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”之情形。3、一审法院在闭庭后才追加龙马特公司为本案第三人，程序违法。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、LMT公司、龙马特公司服从原审判决。经审理查明，原审法院已查明的事实属实，且有诉争商标的商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述、庭审笔录等在案佐证，本院对此予以确认。二审审理过程中，付玉昌向本院提交了以下证据：1、盖有蓝帜金属公司印章的《承诺书》，主要内容为：诉争商标图案系周发斌设计创作，与单位交付工作任务无关，周发斌可以随时注册为商标等，落款时间为2009年7月6日。LMT公司称蓝帜金属公司从未出具过该《承诺书》。2、盖有蓝帜金属公司的《荣誉证书》，用以证明周发斌荣获该公司2008年度最佳销售员奖；3、通话录音；4、EMS快递单。证据3、4均用以证明原审法院在庭审结束后才追加龙马特公司为本案第三人，龙马特公司向原审法院提交的《不参加诉讼声明》的日期系倒签而成。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：本案实体问题的审理适用2001年商标法，程序问题的审理适用2014年商标法。2014年商标法第四十五条第一款规定：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。“利害关系人”是指在先权利的被许可人以及其他有证据证明与案件有利害关系的主体。LMT公司是蓝帜金属公司的全资控股公司，蓝帜工具公司、蓝帜金属公司对“LMT及图”商标进行了使用和宣传。基于LMT公司的投资，可推定蓝帜金属公司对“LMT及图”商标的使用获得了LMT公司的授权或许可。此外，蓝帜金属公司在《“LMT”商标授权书》亦明确认可LMT公司有权针对诉争商标提出无效宣告申请，故LMT公司与蓝帜金属公司存在利害关系，可以对诉争商标提起无效宣告请求。原审判决对此认定正确，本院予以支持。原审法院在庭审结束后才追加龙马特公司为本案第三人，龙马特公司向原审法院提交的《不参加诉讼声明》的日期系倒签而成，原审法院的上述行为在程序上确有不妥，本院予以指正。但是，即使龙马特公司倒签日期，《不参加诉讼声明》也是该公司的真实意思表示。龙马特公司有权放弃诉讼权利，且龙马特公司也未提起上诉。上述程序瑕疵无损付玉昌的权利，故付玉昌以此为由要求撤销原审判决依据不足，本院不予支持。根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。LMT公司提交的证据7表明在诉争商标申请日之前蓝帜金属公司在齿轮加工刀具、铣刀等商品上使用了“LMT及图”商标并具有一定影响，诉争商标与蓝帜金属公司在先使用的“LMT及图”商标完全相同，两商标均使用在齿轮加工刀具等相同或类似商品上，周发斌在诉争商标申请日前系蓝帜金属公司销售人员，应当知晓蓝帜金属公司使用的“LMT及图”商标，且付玉昌与周发斌系夫妻关系，付玉昌将蓝帜金属公司使用的“LMT及图”商标抢先注册在相同或类似商品上，其手段难谓正当。早在《承诺书》落款日期之前，LMT公司、蓝帜工具公司、蓝帜金属公司已经使用诉争商标，诉争商标与LMT公司、蓝帜工具公司、蓝帜金属公司的经营具有密切联系。因此，《承诺书》称诉争商标图案系周发斌设计创作，与单位交付工作任务无关，周发斌可以随时注册为商标等不能不令人产生疑问。周发斌未提交证据证明其创作过程和创作时间，也未提交除《承诺书》外的其他权属证据。因此，现有证据不足以证明周发斌是诉争商标标志的著作权人。此外，诉争商标的商誉系由LMT公司、蓝帜工具公司、蓝帜金属公司共同使用产生的，即使《承诺书》属实，仅有蓝帜金属公司盖章也不能导致周发斌注册诉争商标的行为合法化。因此，诉争商标的申请注册构成2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”之情形。原审判决对此认定正确，本院予以支持。付玉昌未对原审判决关于诉争商标的申请注册违反2001年商标法第十五条的认定提起上诉，且经本院审查认为原审判决相关认定并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。付玉昌所提出的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二案件受理费各人民币一百元，均由付玉昌负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘晓军审判员  蒋 强审判员  樊 雪二〇一九年十二月四日书记员  徐 帆书记员  谢京辉