陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2480号 上诉人（原审被告）：陕西美宇实业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX3472。 法定代表人：李梦康，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩禺，陕西秦瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马宝成，男，1969年9月17日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：张明权，陕西合天律师事务所律师。 原审被告：李梦康，男，1976年8月14日生，汉族，住陕西省兴平市，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 原审被告：陕西卓正建筑工程有限公司。住所地：陕西省咸阳市兴平市。统一社会信用代码：91610481762555272P。 法定代表人：田明，系该公司经理。 上诉人陕西美宇实业有限公司（以下简称美宇公司）与被上诉人马宝成、原审被告李梦康、陕西卓正建筑工程有限公司（以下简称卓正公司）劳务合同纠纷一案，兴平市人民法院2017年12月29日作出（2017）陕0481民初1071号民事判决。宣判后，美宇公司、卓正公司不服提起上诉。本院审理后裁定撤销原审判决，发回重审。兴平市人民法院重新审理后，作出（2018）陕0481民初1755号民事判决，美宇公司不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美宇公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1、与马宝成和陕西永方建筑安装有限公司（以下简称永方公司）建立合同关系的是美宇公司，并非卓正公司。永方公司出具的情况说明是单方制作的证据，不应采信。一审法院采信违反法律规定。2、本案存在两份协议，一份是《安装工程施工协议》，一份是《安装工程劳务分包合同》。实际履行的是前一份合同，而非后一份合同。一审认定实际履行的是后一份合同错误。马宝成在未征得美宇公司同意的情况下，擅自对裙楼进行施工，在未完工情况下撤离，已实施的工程存在质量问题。美宇公司要求马宝成维修，但马宝成予以拒绝，给美宇公司造成巨大损失。3、一审法院对卓正公司在本案中的地位认定错误，判决卓正公司承担清偿责任缺乏事实根据和法律依据。卓正公司与马宝成之间没有任何合同关系，卓正公司与本案无关。4、美宇公司已向马宝成全部支付了工程款。一审判决未查明水暖工程的施工量和美宇公司应支付的工程款数额。马宝成有11298.53平方米的工程未做，价值203373.54元。一审法院将1、2号楼建筑面积作为施工面积错误。即使将裙楼和车库的水暖工程计入，马宝成仍有1486.62平方米工程未做，价值17839.44元。二、一审判决程序失当，适用法律错误。1、马宝成应就完成的工程量承担举证责任。马宝成提交的兴平市住房和城乡建设局“金城心语馨苑”项目建筑面积信息不能作为完成工作量的证据。一审法院将举证责任和申请鉴定的义务分配给上诉人错误。2、一审法院在现场勘查时未制作笔录，未组织双方就勘查情况确认、发表意见。 马宝成辩称，一、一审判决认定事实正确。1、一审认定马宝成与卓正公司签订了劳务分包合同，马宝成和卓正公司均未上诉，合同履行主体清楚。2、美宇公司诉称，其与永方公司形成合同。一审法院已查明，该合同未实际履行。一审认定实际履行的是2013年12月12日签订的合同符合法律规定。根据一审法院在兴平市住房和城乡建设局调取的美宇公司与卓正公司的施工合同，美宇公司将全部工程发包给卓正公司，包括水暖工程。马宝成在1#、2#楼开挖地基时就开始地下车库的水暖施工，之后做上面住户及裙楼工程。美宇公司主张马宝成完成的工程存在质量问题缺乏证据。美宇公司也没有证据证明马宝成拒绝修理返工，故无权减少工程款。3、美宇公司将工程发包给卓正公司，卓正公司将水暖工程分包给马宝成。美宇公司工地负责人王某某在合同上签字且一直代付工程款。美宇公司借用卓正公司资质进行建设，应由卓正公司和美宇公司负连带责任。美宇公司作为发包方，未提供向卓正公司支付工程款的证据，其向实际施工人代付农民工工资符合法律规定。4、一审法院根据在兴平市住房和城乡建设局调取的证据认定建筑面积并无不当。裙楼商铺及地下车库已经使用或正在招商。美宇公司主张工程未完工不是事实。 卓正公司述称，一、卓正公司从未与马宝成签订过协议，与马宝成无任何合同关系。卓正公司在施工时，美宇公司变更了施工范围，将水电工程直接分包给挂靠永方公司的马宝成，美宇公司直接向马宝成支付了工程款。故本案不应将卓正公司列为被告，更不应由卓正公司承担连带责任。二、《安装工程劳务分包合同》上加盖的“兴平市金航建筑有限责任公司心语馨苑1#、2#楼项目部”印章不是卓正公司制作的印章。《安装工程劳务分包合同》是一份伪造、变造的假证据。一审法院认定该证据错误。 马宝成一审请求：1、三被告连带支付原告劳务费396610元，并按同期银行贷款利率支付原告从2017年7月13日至全部付款之日的利息。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明，2013年1月24日，经兴平市住房和城乡建设局核发建筑工程施工许可证，被告美宇公司（法定代表人为李梦康）为建设单位，兴平市金航建筑有限责任公司为施工单位,建设项目为金城心语馨苑小区1#、2#商住楼。2013年12月2日，原告马宝成与兴平市金航建筑有限责任公司金城心语馨苑1、2号楼项目部签订《安装工程劳务分包合同》，约定由原告承包XX城XX苑XX、XX号楼及裙楼、地下车库水、暖安装工程的施工，同时约定了承包方式、工程款支付、工期、质量要求等，其中约定承包单价按建筑面积为18元/㎡，劳务报酬单价一次包死，不再调整，不涉及建筑面积变化的所有变更费用均已综合考虑。兴平市金航建筑有限责任公司金城心语馨苑1、2号楼项目部系兴平市金航建筑有限责任公司的下设单位。兴平市金航建筑有限责任公司于2017年1月9日更名为卓正公司。原告在金城心语馨苑1、2号楼及裙楼、地下车库水、暖安装工程施工中，与被告美宇公司口头约定施工完成金城心语馨苑3号楼的相关工程，并口头约定3号楼的承包单价为每平方米12元。一审法院调取兴平市住房和城乡建设局的相关档案，兴平市金城心语馨苑1#、2#商住楼的建筑面积为37033平方米，3#住宅楼建筑面积为16998.2平方米。 原告马宝成提供劳务后，由被告美宇公司与其进行结算并支付工程款。被告美宇公司支付原告的工程款67万元中包含电工谢云峰的20万元。截至目前，美宇公司一共支付原告马宝成劳务费47万元。 一审法院认为，兴平市金航建筑有限责任公司金城心语馨苑1、2号楼项目部系兴平市金航建筑有限责任公司的下设单位，兴平市金航建筑有限责任公司现已更名为卓正公司，故其权利义务应归属于卓正公司。2013年12月2日原告马宝成与兴平市金航建筑有限责任公司金城心语馨苑1、2号楼项目部签订的《安装工程劳务分包合同》是在双方自愿、平等的基础上签订的，内容真实、合法，为有效合同。卓正公司作为合同一方当事人理应承担合同约定的权利义务。对被告美宇公司辩称，其与原告马宝成履行的是2012年11月9日签订的《安装工程施工协议》的意见不予采信，该合同签订时间在前且并未履行。原、被告双方对原告为金城心语馨苑1、2、3号楼提供劳务事实无异议，原告主张工程款396610元，经本院核实，工程总价款为16998.2平方米×12元+37033平方米×18元=870572.4元，减去被告美宇公司已支付的470000元，尚欠原告工程款400572.4元。原告诉请劳务费396610元，因当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故对原告的诉讼请求予以支持。被告卓正公司作为合同的相对人，应承担相应的合同责任。故对原告请求判令被告卓正公司支付剩余劳务费396610元予以支持。被告美宇公司为实际施工方，其与原告一直进行结算并付款，原被告双方对此均认可，故对原告请求判令被告美宇公司连带支付劳务费396610元予以支持。被告李梦康系被告美宇公司的法定代表人，原告要求被告李梦康承担连带责任于法无据，不予支持。原告诉请要求被告承担从起诉之日起至付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息的主张，因未按期付款责任在被告，被告理应承担责任，故对原告的该项诉请予以支持。对被告美宇公司辩称原告存在工程甩项及质量问题，其提供的证据不足以证明其主张，且原被告双方均不进行司法鉴定，故对被告美宇公司的该项辩称意见不予采信。根据《中华人民共和合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，经一审法院审判委员会研究，判决：一、被告陕西卓正建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马宝成支付劳务费人民币396610元及该款从2017年7月13日起至实际付清之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、被告陕西美宇实业有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回原告马宝成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9320元，由被告陕西卓正建筑工程有限公司、陕西美宇实业有限公司承担。 二审期间，马宝成向法庭提交了美宇公司裙楼商铺招租广告照片两张及马宝成与美宇公司招租负责人电话录音，用于证明美宇公司主张工程质量不合格、存在甩项不属实；马宝成完成的工程具备交付使用条件。 美宇公司质证对上述证据不认可。 本院审查认为，马宝成提交的照片及录音相互印证，客观真实，予以认定。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。 另查明，美宇公司现正在对商铺招租。 本院认为，本案的争议焦点为：1、马宝成与美宇公司之间是否存在承包合同关系；2、美宇公司应否向马宝成支付工程款；3、一审判决认定的工程量是否正确；4、马宝成是否完成了所承包的工程，工程是否存在质量问题。 关于马宝成与美宇公司之间是否存在承包合同关系的问题。美宇公司提交的2012年11月9日《安装工程施工协议》中甲方为金航建筑公司心语馨苑项目部，但落款处加盖的却是美宇公司的合同专用章，与合同分包方主体不符，该证据不能证明永方公司及马宝成与美宇公司之间有承包关系。马宝成提交的2013年12月2日《安装工程劳务分包合同》甲方为兴平市金航建筑有限责任公司心语馨苑1#、2#楼项目部，乙方为马宝成，合同落款处有兴平市金航建筑有限责任公司心语馨苑1#、2#楼项目部的印章和马宝成的签字，合同内容与马宝成实际完成的工程一致，由此可见，该份合同为真实且实际履行的合同。从这份合同可以看出，兴平市金航建筑有限责任公司也就是卓正公司将水暖工程分包给马宝成，两者之间有工程分包合同关系，美宇公司与马宝成之间没有承包合同关系。 关于美宇公司应否向马宝成支付工程款的问题。虽然卓正公司将水暖工程分包给马宝成，但实际向马宝成支付工程款的是美宇公司，说明双方对此有约定，故美宇公司应继续向马宝成支付剩余的工程款。 关于一审判决认定的工程量是否正确的问题。马宝成申请一审法院前往兴平市住房和城乡建设局调取了金城心语馨苑小区的建设信息，一审法院依据建设工程施工许可证及美宇公司与卓正公司的施工合同查明工程的面积正确。美宇公司虽提起异议，但未提供建筑面积变更的证据，故对其异议不予支持。 关于马宝成是否完成了所承包的工程，工程是否存在质量问题等。美宇公司主张马宝成未完成所承包的工程，一审法院在现场勘查时，马宝成解释，之所以有部分卫生间未做排水是因为美宇公司变更了设计，并表示如果美宇公司需要做，他可以立即做，但却遭到美宇公司的拒绝。结合美宇公司正在对商铺招租的事实可以看出，马宝成并非有意拒绝完成所承包的工程，而是因为美宇公司变更了设计。故美宇公司主张马宝成未完成所承包的工程不符合事实。至于美宇公司辩称马宝成完成的工程存在质量问题，因其只提交了一些照片，未提交专业机构的意见，不足以证明其主张。故对其抗辩意见不予采信。 就美宇公司提到一审对勘查笔录未质证的问题。经查，一审法院在勘查现场时当场制作了笔录，美宇公司委托诉讼代理人、李梦康委托诉讼代理人和马宝成及其委托诉讼代理人均核对了笔录并签字确认，实际上已经进行了质证，一审程序不存在问题。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。美宇公司上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7725元，由上诉人陕西美宇实业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张宇童 审判员  魏永锋 审判员  赵建辉 二〇一九年十二月十一日 书记员  张 越 附相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行提示： 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。