天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5315号上诉人（原审被告）：金志国，男，1963年6月21日出生，回族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：汪力，天津法商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑义，男，1989年7月22日出生，汉族，住天津市南开区。被上诉人（原审原告）：吕俊芝，女，1968年2月28日出生，汉族，住天津市南开区。被上诉人（原审原告）：汤禄巧，女，1938年6月6日出生，汉族，住天津市南开区。被上诉人（原审原告）：郑策，男，2000年8月28日出生，汉族，住天津市南开区。原审被告：天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区卫津路149号云琅新居C座。法定代表人：韩福庆，该公司董事长。上诉人金志国因与被上诉人郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策，原审被告天津一建建筑工程有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2018）津0114民初4628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金志国上诉请求：1.撤销天津市武清区人民法院（2018）津0114民初4628号民事判决，改判驳回郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费和鉴定费均由郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策承担。事实和理由：1.郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策未能提供证据证明金志国与案外人郑中宝签订了建设工程施工合同，金志国与郑中宝之间也没有实际施工的事实，一审判决认定金志国与郑中宝之间存在事实上的建设工程施工合同关系，系认定错误；2.一审法院存在违反法定程序的情形，影响案件审理结果，导致判决错误。郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策辩称，不同意金志国的上诉请求。郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策系案外人郑中宝的法定继承人，郑中宝与金志国确未签订书面的施工合同，但案涉工程系郑中宝与郑义实际施工。在此前另案的诉讼程序中，证人林某已经证明是林某将案涉工程由金志国介绍给郑中宝实际施工，再结合本案中的收条等证据，可以证明郑中宝是案涉工程的实际施工人，有权主张相关工程款项。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回金志国的上诉请求，维持原判。一建公司未作陈述。郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策向一审法院起诉请求：1.判令金志国向郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策支付北欧绿色产业园1-6号厂房不锈钢护栏、阳台铝板护栏工程欠款1787900元（最终价格以实际评估为准），逾期付款利息362943元（2013年7月21日至2018年3月20日，应给付至实际履行之日），共计2150843元；2.判令一建公司对第一项诉讼请求承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由金志国承担。一审诉讼中，郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策自愿撤回第二项针对一建公司的诉讼请求。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对于当事人有争议的证据及事实一审法院认定如下：1.金志国对郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策提交的第一组证据案外人郑中宝医学死亡证明书复印件、天津公安局南开分局广开派出所出具的郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策与郑中宝亲属关系证明真实性无异议，一审法院审查认为该组证据能够证明郑中宝于2014年4月7日死亡，汤禄巧为郑中宝母亲、吕俊芝为郑中宝妻子、郑义为郑中宝长子、郑策为郑中宝次子的事实。2.郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策提交的第六组证据武清区法院另案2016年10月13日的庭审笔录，证明林某陈述案涉工程的实际施工人是郑中宝，以及金志国承认案涉工程是一建公司分包给金志国，同时证明金志国的代理人陈述一建公司对案涉工程款未给付完毕、未和金志国结清的事实。金志国对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为金志国承认与林某订立了合同关系，林某又与郑中宝商定了合同内容，而金志国与郑中宝没有合同关系。一审法院经审查认为，该份笔录系（2016）津0114民初9445号案件的庭审笔录，在该份笔录的事实陈述中，金志国称就武清区北欧绿色产业园1-6号楼的不锈钢护栏等工程与林某建立了合同关系，并约定了合同单价每米200元左右、质量标准为不锈钢，至于林某又将该部分工程分包给郑中宝与金志国无关，该工程的总包单位是一建公司，金志国完成的不锈钢栏杆工程也在一建公司的总包范围内，案涉工程是金志国干的，应由一建公司向金志国付钱，但一建公司尚未支付。林某在（2016）津0114民初9445号案件庭审中，作为第三人陈述，案涉工程1-6号楼不锈钢护栏、阳台、楼梯扶手是郑中宝干的，且不认可其本人就案涉工程与金志国建立了合同关系，而是因为林某与郑中宝和金志国都是朋友关系，林某听金志国说有个不锈钢工程，就把这个工程介绍给了经营不锈钢制作相关内容的郑中宝。3.金志国对郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策提交的第三组证据由一建公司机电设备安装咨询公司开给金志国的300000元转账支票的真实性、合法性没有异议，但对关联性不予认可，认为该支票是票载付款单位向金志国开具的，金志国从未将该支票交付给郑中宝，不能以此证实金志国向郑中宝付款。一审法院审查认为，该支票票载收款人为金志国，既然其不否认该支票的真实性及合法性，可以证实该支票为金志国取得的，现支票原件在郑中宝的法定继承人手中，金志国又认可其合法性，故金志国质证所称的从未给付过郑中宝支票不能采信，由此可以证实金志国有过向郑中宝付款的行为。4.对于天津中天华建工程咨询有限公司出具的北欧绿色产业园1-6#厂房不锈钢栏杆扶手的鉴定报告，金志国质证称鉴定过程中未通知其到场，且郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策提交的录音证据中，郑义认可栏杆存在生锈情况，鉴定机构以不锈钢的价格做造价鉴定不能作为定案依据，并同时申请对涉案工程质量进行鉴定。一审法院经庭审询问金志国代理人是否接到过鉴定机构的电话或短信通知，代理人回答称，“我接到过自称是某某鉴定机构，但不能确定是哪个机构，被告认为通知的义务在法院，作为鉴定机构是没有权利通知我方的。”一审法院认为，鉴定程序系一审法院经郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策申请，在有资质的鉴定机构备选名单中通过合法程序选定的，在抽选鉴定机构的过程中金志国经通知后即未参与，因此，既然该鉴定机构是入围的司法鉴定机构，并接受人民法院委托进行鉴定工作，则在鉴定程序中有权通知双方当事人到场进行鉴定，金志国接到鉴定机构电话通知而未予理睬，其明知自己正在进行需鉴定程序的诉讼，无正当理由拒不参与鉴定过程，应自行承担不利后果。鉴定依据的竣工备案图纸系一审法院向郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策开具律师调查令由律师从天津市武清区档案馆存储的北欧绿色产业园工程项目的备案档案资料中调取的，提前组织双方当事人对调取图纸进行质证过程中，金志国经一审法院书面通知即未到庭参与质证。纵观整个鉴定过程，金志国的态度是不积极参与，则其无正当理由否认鉴定程序，一审法院认定该鉴定报告程序合法，能够成为定案依据。鉴定费票据为进行本次鉴定工作的鉴定机构开具，一审法院审查认为真实有效，能够证实郑义垫付鉴定费用50000元的事实。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策的被继承人郑中宝是否与金志国形成建设工程施工合同关系；2.案涉工程质量是否合格，工程价款数额为多少。关于第一个焦点问题，在（2016）津0114民初9445号案件庭审中，金志国陈述案涉工程为其承包施工，其虽然仅认可与林某建立合同关系，将案涉工程交给了林某施工，但林某否认与金志国的合同关系及施工事实，而认可郑中宝是实际施工人，在各方均无书面承包施工合同的情况下，金志国的陈述与一审法院认定的其向郑中宝一方存在过付款行为的事实存在矛盾，故不认可金志国的陈述。郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策主张郑中宝系案涉工程的实际施工人，有林某的陈述加以证实，金志国又存在向郑中宝付款的行为，故可以认定郑中宝为案涉工程的实际施工人，其与金志国之间存在实际的不锈钢护栏施工合同关系。在前述认证中已经确认郑中宝与金志国存在事实的建设工程施工合同关系，为案涉工程的实际施工人，郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策为郑中宝的法定继承人，有权利作为本案原告提起诉讼，主张郑中宝生前的权利。关于第二个争议焦点，从天津市武清区档案馆存有的案涉工程竣工备案资料上来看，该工程已经过竣工验收备案，应为质量合格。通过现场勘查，业主单位也已接收使用，说明案涉工程质量合格，故对金志国的质量鉴定申请一审法院不予准许。关于工程价款的问题，郑中宝和金志国同为没有建设工程施工资质的个人，其双方形成了事实的建设工程施工合同关系，应为无效，鉴于郑中宝生前作为案涉工程实际施工人，进行了人工、材料的投入，施工内容也经竣工验收合格，本应参照合同价款支付工程款，但双方未举证有书面的合同价格的约定，遂进行了工程造价鉴定，鉴定结论案涉工程造价2387659元，故一审法院以该数额作为本案中金志国应付工程款的价格。郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策自认金志国已付工程款610000元，扣减已付款后，金志国尚欠1777659元。关于利息问题，金志国应付而未付工程款，给郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策造成利息损失，根据四人提交的《说明》落款名称“天津一建项目二部”，加盖一建公司武清区项目部资料专用章，并非一建公司备案的合法单位公章，在无其他证据佐证的情况下难以认定其效力，无法凭此判断案涉单项工程的完工时间为2013年7月20日。郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策无其他证据证实完工时间，双方又无明确的付款时点的约定，但通过整体案件事实不难看出在本次起诉之前案涉工程已经竣工备案的事实，鉴于郑中宝没有资质进行施工也存在过错，故一审法院酌定以本案起诉之日作为计算利息的起算日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止。郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策自愿放弃对一建公司的诉讼请求主张，系其自愿处分民事权利，不违反法律规定，一审法院予以准许。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国继承法》第三条第七项、第十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告金志国于本判决生效后五日内给付四原告郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策工程款1777659元，并按中国人民银行同期贷款基准利率向四原告支付自2018年4月11日起至实际给付之日止的欠付款利息；二、驳回四原告郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24007元，鉴定费50000元，共计74007元，由四原告郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策共同负担3209元，由被告金志国负担70798元。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，金志国申请证人林某出庭作证，以证明金志国将案涉工程转包给林某，林某再将该工程转包给郑中宝，因此金志国与郑中宝之间没有合同关系。证人林某在出庭时陈述，其只是将案涉工程介绍由郑中宝施工，并非转包。郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策的质证意见为，同意林某的陈述，林某只是介绍工程，并非工程的转包人。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审的争议焦点为：金志国与案外人郑中宝之间是否成立建设工程施工合同关系，郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策是否有权向金志国主张案涉工程的施工款。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院根据金志国和林某在（2016）津0114民初9445号案件中的陈述意见，结合金志国向郑中宝付款的行为，认定金志国与郑中宝之间形成了建设工程施工合同关系、郑中宝为案涉工程的实际施工人，并无不当，亦与本案二审期间林某的证人证言内容一致，故本院对一审法院的上述认定予以确认。郑中宝去世后，郑义、吕俊芝、汤禄巧、郑策作为其法定继承人，有权向金志国主张案涉工程的施工款项，具体数额在一审判决中已作充分论述和认定，本院亦予以确认，不再赘述。综上所述，金志国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21450元，由上诉人金志国负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  豆 艳审判员  卢 磊二〇一九年十二月二日法官助理孔娇阳书记员张思雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……