福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1529号 上诉人（原审被告）：林敬杰，男，1983年7月29日出生，汉族，住建瓯市。 被上诉人（原审原告）：福州小药药医药科技有限公司，住所地厦门市集美区软件园三期B区B15栋1801室。 法定代表人：彭裔，总经理。 委托诉讼代理人：王璐，女，福州小药药医药科技有限公司人力资源经理。 上诉人林敬杰因与被上诉人福州小药药医药科技有限公司（以下简称福州小药药公司）劳动争议一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林敬杰，被上诉人福州小药药公司的委托诉讼代理人王璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林敬杰上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初3631号民事判决，改判福州小药药公司向林敬杰支付2019年3月至5月22日工资13652元和解除劳动合同经济补偿金5000元。事实和理由：1.一审法院认定双方劳动关系于2019年3月27日解除是错误的，因福州小药药公司于2019年3月20日将林敬杰从钉钉打卡上移除，导致林敬杰无法打卡，林敬杰至2019年5月22日仍然到相关客户处上门拜访，林敬杰始终不曾向福州小药药公司提出辞职，福州小药药公司也没有书面甚至口头解除与林敬杰的劳动合同，双方劳动合同期限未到，但福州小药药公司自2019年3月开始拖欠林敬杰工资，并未替林敬杰办理和缴纳社会保险，林敬杰才向劳动仲裁机构提起劳动争议仲裁，故双方解除劳动关系的时间应认定为2019年5月22日，福州小药药公司应支付2019年3至5月的工资给林敬杰。2.由于林敬杰以福州小药药公司违反法律规定，提出与福州小药药公司解除劳动合同，福州小药药公司应当支付经济补偿金，林敬杰在福州小药药公司处工作期限为7个月，福州小药药公司应当支付林敬杰1个月经济补偿金5000元。 福州小药药公司辩称，1.一审法院对双方解除劳动合同时间的认定无误，林敬杰自2019年3月20日下午下班后就未出勤打卡，存在连续旷工3日以上的事实，福州小药药公司依照双方签订的劳动合同的约定，于2019年3月27日将解除通知及办理离职时间以短信形式发送给林敬杰，劳动合同解除日为2019年3月27日，林敬杰要求支付2019年3至5月的工资13652元没有事实和法律依据。2.林敬杰因违反单位规章制度，福州小药药公司依照劳动合同及公司规定，解除与林敬杰的劳动关系，不属于法律规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故林敬杰要求福州小药药公司支付经济补偿金的理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 福州小药药公司向一审法院起诉请求：1.判令福州小药药公司无须向林敬杰支付工资13625元；2.判令福州小药药公司无须向林敬杰支付经济补偿金5000元。 一审法院认定事实：林敬杰于2018年11月19日入职福州小药药公司工作，双方签订一份《劳动合同》，相关主要内容：合同期限2018年11月19日至2021年11月18日；工作岗位为销售经理，工作地点南平，每日工作8小时；连续旷工达到3天以上或累计旷工达到5天以上的，属于严重违反公司规章制度，福州小药药公司可以解除合同。福州小药药公司2018版的《员工手册》经员工代表讨论审议后于2018年4月23日生效实施，并在福州小药药公司的OA上公示。根据其中第二章2.10.3.1规定，员工连续旷工达到3天以上的，为严重违反规章制度，公司可以依法解除劳动合同，并不作任何经济补偿。福州小药药公司员工上下班均在公司APP“钉钉”打卡。2019年3月20日，林敬杰上班打卡后，福州小药药公司在公司微信群里通知林敬杰联系人事部，林敬杰未联系人事部，公司出勤打卡记录上体现未有林敬杰2019年3月20日下班打卡记录，之后亦均未有林敬杰出勤打卡记录。2019年3月27日，福州小药药公司向林敬杰发出短信，短信内容“你好，关于你的离职手续请于明天九点前在OA线上走完流程下，谢谢配合。明天九点后不操作完成，工资会延发”；福州小药药公司每月通过银行转账方式将上一个月工资发放给林敬杰。2018年12月至2019年3月，福州小药药公司发放给林敬杰工资数额为2672.73元、6402.77元、3291.62元、3185.61元，另福州小药药公司分别于2019年1月9日、2019年2月27日、2019年4月2日转款160元、280元、1516元至林敬杰账户，该3笔款项均注明为“报销”。2019年5月22日，林敬杰向南平市劳动争议仲裁委申诉，诉求：1.福州小药药公司支付拖欠的工资13652元（2019年3月1日至2019年5月22日）；2.福州小药药公司支付经济补偿金13652元。南平市劳动争议仲裁委于2019年7月5日作出南劳人仲案（2019）第113号《仲裁裁决书》，裁决：1.福州小药药公司支付林敬杰2019年3月至2019年5月22日的工资合计13652元；2.福州小药药公司支付林敬杰补偿金5000元。 一审法院认为，林敬杰于2018年11月入职福州小药药公司，双方建立劳动合同关系，劳动者合法权益依法应予以保护。 关于双方劳动关系于何时解除问题。1.福州小药药公司员工上下班采取“钉钉”打卡方式，出勤打卡记录上体现林敬杰2019年3月20日下班未打卡，之后一直连续未有打卡记录，林敬杰连续旷工3天以上事实客观存在。林敬杰主张系福州小药药公司于2019年3月20日将其从钉钉打卡移除致其无法打卡，其并未旷工，没有相应证据证实，不予采信；2.《员工手册》第二章2.10.3.1中及双方签订的《劳动合同》第九条中规定，员工连续旷工达到3天以上的，为严重违反规章制度，公司可以依法解除劳动合同，该条款内容并不与法律法规及国家劳动规章的规定相违背，且《员工手册》系经过员工代表讨论审议，并在OA上进行公示，故该条规章制度对本单位及员工具有法律约束力。综上所述，林敬杰连续旷工达3天以上，福州小药药公司可以解除合同，福州小药药公司于2019年3月27日短信通知林敬杰到公司办理离职手续，林敬杰未至公司，可认定双方劳动关系于2019年3月27日解除。 关于福州小药药公司尚欠林敬杰工资问题。如前所述，双方劳动关系于2019年3月27日解除，福州小药药公司应支付林敬杰2019年3月份工资。双方均未能提供有效证据证明林敬杰3月份绩效情况，根据林敬杰2018年12月至2019年2月工资数额，酌情确定福州小药药公司应支付林敬杰2019年3月工资3888元〔（2672.73元+6402.77元+3291.62元+3185.61元）/4个月〕。福州小药药公司分别于2019年1月9日、2019年2月27日、2019年4月2日转款至林敬杰账户的款项明确注明为“报销”，林敬杰主张该3笔款项亦应为工资，其月工资为5000元依据不足，不予采纳。 关于福州小药药公司应否支付林敬杰支付经济补偿金问题。如前所述，双方劳动关系解除系因林敬杰违反单位规章制度，福州小药药公司依双方签订的《劳动合同》约定解除条款提出解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故福州小药药公司无须支付林敬杰经济补偿金。双方劳动关系于2019年3月27日解除，而林敬杰自述其于2019年5月22日向仲裁部门申请时才提出解除劳动关系，双方劳动关系解除并非林敬杰提出，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，故林敬杰以福州小药药公司未为林敬杰缴纳社保及拖欠工资为由主张福州小药药公司应支付经济补偿金不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福州小药药医药科技有限公司应于本判决生效之日起五日内支付林敬杰2019年3月工资3888元；二、福州小药药医药科技有限公司无须支付林敬杰2019年4、5月工资；三、福州小药药医药科技有限公司无须支付林敬杰经济补偿金。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林敬杰提交个人活期账户交易明细，拟证明林敬杰在福州小药药公司工作期间的工资数额。福州小药药公司质证认为，该份证据林敬杰已在一审期间提交，真实性没有异议。本院认为，虽然林敬杰在一审期间已提交个人活期账户交易明细，但一审在认定福州小药药公司2019年2月支付给林敬杰2019年1月的工资数额上存在笔误，双方当事人在二审期间均确认福州小药药公司实际支付的1月份工资数额为4291.62元，本院对此予以纠正。林敬杰提交建瓯市惠佳大药店等5家单位的证明各1份，拟证明林敬杰于2019年3月21日至5月21日仍正常履行职务。福州小药药公司质证认为，5份证明的真实性、合法性、关联性均有异议，5家单位提交的证明格式一致，均未填写出具证明的时间，5家单位清晰记得福州小药药公司的销售人员上门拜访的时间，不符合常理，且证明属于证人证言，应当出庭作证并提供拜方的监控录像，并提交相反证据医药公司药店名录，拟证明南平市范围内的药店有350多家，林敬杰作为南平市范围的地区销售经理，在一个月只去建瓯的5家药店各拜访28次不符合常理。本院认为，林敬杰提交的5份证明属于证人证言，未依法出庭接受质询，福州小药药公司又对其真实性提出异议，故本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林敬杰对一审判决认定“员工连续旷工达到3天以上的，为严重违反规章制度，公司可以依法解除劳动合同，并不作任何经济补偿”和“2019年3月27日，福州小药药公司向林敬杰发出短信”有异议，认为林敬杰在签合同的时候没有看，2019年3月27日的短信是陌生号码发来的，林敬杰并不知道是何人发的短信，且林敬杰本身就不同意离职，故对短信的内容不予认可。本院认为，双方当事人自愿签订的劳动合同是双方的真实意思表示，林敬杰对合同中约定的内容提出异议不能成立，本院不予支持。福州小药药公司无法证明林敬杰于2019年3月27日收到的解除通知及办理离职时间的短信是福州小药药公司发送的，故福州小药药公司没有证据证明其已书面通知林敬杰解除劳动关系，故林敬杰对此事实提出的异议成立，本院予以支持。双方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。 二审查明，2019年2月，福州小药药公司发放给林敬杰工资数额为4291.62元。 本院认为，福州小药药公司员工的考勤采取“钉钉”打卡方式，福州小药药公司提交的出勤打卡记录上体现林敬杰于2019年3月20日下班之后一直没有打卡记录，林敬杰属于连续旷工3天以上，根据双方签订的《劳动合同》和福州小药药公司规章制度的规定，林敬杰已严重违反规章制度，福州小药药公司可依法解除劳动合同。林敬杰上诉主张系因福州小药药公司于2019年3月20日将其从“钉钉”打卡群中移除，导致其无法打卡，但林敬杰未提交其被移除打卡群的证据，应承担举证不能的不利后果。故林敬杰上诉主张其未旷工，要求福州小药药公司支付其2019年4月、5月的工资，没有事实依据，本院不予支持。但一审判决认定福州小药药公司于2019年2月支付给林敬杰1月的工资数额有误，导致确定福州小药药公司应支付林敬杰2019年3月份工资亦出现误差，本院予以纠正。本院酌定福州小药药公司应支付给林敬杰2019年3月份的工资为4138元〔（2672.73元+6402.77元+4291.62元+3185.61元）/4个月〕。虽然林敬杰旷工3天以上的事实客观存在，但福州小药药公司仅是以短信的方式通知林敬杰办理离职手续，既没有依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，通知工会，也没有以书面形式进行通知林敬杰，福州小药药公司主张于2019年3月27日解除与林敬杰劳动关系的形式不合法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，福州小药药公司应支付赔偿金给林敬杰。因林敬杰在向劳动仲裁机构申请仲裁时，已申请福州小药药公司支付两倍的工资补偿，劳动仲裁机构仅支持5000元，林敬杰对此并未提起诉讼，本院确认福州小药药公司应支付违法解除劳动合同赔偿金5000元给林敬杰。林敬杰对此提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。 综上所述，林敬杰的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第一款第（二）项、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初3631号民事判决； 二、福州小药药医药科技有限公司应于本判决生效之日起五日内支付林敬杰2019年3月份工资4138元； 三、福州小药药医药科技有限公司应于本判决生效之日起五日内支付林敬杰赔偿金5000元； 四、福州小药药医药科技有限公司无须支付林敬杰2019年4、5月工资； 五、驳回福州小药药医药科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由福州小药药医药科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由福州小药药医药科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许发清 审判员  黄晓健 审判员  邱 翠 二〇一九年十二月十六日 法官助理曹滢颖 书记员林卓丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。