湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2913号上诉人（原审被告）：枝江中农联市场开发有限公司，住所地枝江市马家店街道办事处民主大道东西七星大道以北。统一社会信用代码91420583MA48J72E13。法定代表人：李凯，公司总经理。委托诉讼代理人：肖发红，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：何辉,男,1987年2月2日出生,汉族,住湖北省襄阳市樊城区。上诉人枝江中农联市场开发有限公司（以下简称中农联市场开发公司）因与被上诉人何辉劳动争议纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中农联市场开发公司的委托诉讼代理人肖发红到庭参加诉讼。被上诉人何辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中农联市场开发公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判中农联市场开发公司无须向何辉支付经济补偿金；二、由何辉承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认定事实错误。中农联市场开发公司与何辉2017年11月22日签订劳动合同后，何辉开始到中农联市场开发公司工作，2018年11月期间，何辉开始无故旷工8天，2018年12月起就再未到中农联市场开发公司工作，根据《员工考勤管理制度》第八条、第九条第一项规定，中农联市场开发公司可以单方解除劳动合同。据此，中农联市场开发公司短信方式解除与何辉之间劳动合同关系符合法律规定，而并非是何辉因为中农联市场开发公司拖欠工资而提出的解除劳动合同。何辉在一审中提出的理由也不能成立，一是其没有任何证据，二是当时何辉并未提出要解除劳动合同（合同约定）。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，如果劳动者严重违法单位规章制度，用人单位可以单方解除劳动合同，劳动者无权获得经济补偿金。而一审法院以何辉因为用人单位没有及时足额支付劳动报酬所以解除劳动合同而适用《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定错误。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判支持中农联市场开发公司的上诉请求。何辉向本院提交《声明》称：在一审过程中何辉已依法依规向人民法院提交相应证据及材料，对一审法院作出的判决无任何疑义，望二审法院能够维持原判。何辉向一审法院起诉请求：1、被告中农联市场开发公司支付原告何辉经济补偿11163.60元；2、被告中农联市场开发公司支付原告何辉2018年11月至2018年12月工资9760.54元；3、被告中农联市场开发公司支付原告何辉2018年1月、2月少发的工资6000元；4、被告中农联市场开发公司支付原告何辉销售提成60000元；5、被告中农联市场开发公司支付原告何辉未订立书面劳动合同的双倍工资9824元。一审法院认定事实：2017年8月22日，原告何辉应聘到被告中农联市场开发公司从事销售工作，2017年11月22日，双方签订《劳动合同》，合同约定：一、合同期限自2017年11月22日起至2018年11月21日；二、乙方（何辉）同意由甲方（中农联市场开发公司）根据工作需要安排从事销售主管岗位工作；三、甲方依法执行标准工时制，乙方每日工作时间8小时，工作时间平均每周不超过44小时；四、甲方每月15日（遇节假日顺延）以货币形式支付乙方工资……等等。同时，双方还对合同的解除进行了约定：乙方拒不服从甲方岗位调整及工作安排、有严重违反甲方的规章制度和工作流程等情形之一的，甲方可以解除合同；甲方未按合同约定支付乙方劳动报酬，未依法为乙方缴纳社会保险费等情形之一的，乙方可以通知甲方解除合同。合同签订后，何辉按工作时间和工作岗位，连续在中农联市场开发公司工作至2018年11月底。期间，中农联市场开发公司虽有迟延给付何辉工资的行为，但双方仍然在继续履行劳动合同。2018年12月1日，何辉在中农联市场开发公司未支付2018年11月份的工资，未支付销售提成、未补发2018年1月和2月少发的工资的前提下口头通知中农联市场开发公司，解除双方的劳动合同，之后就再未到中农联市场开发公司工作。2019年1月24日，中农联市场开发公司短信通知何辉：因何辉自2018年12月1日起至今已旷工54天，已符合公司规章制度视为自动离职，据此何辉与中农联市场开发公司签订的劳动合同于2019年1月24日起正式解除。劳动合同解除后，双方就后续拖欠的工资、销售提成及经济补偿等问题进行了协商，但未达成协议。2019年3月4日，何辉向枝江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、中农联市场开发公司支付何辉经济补偿14884.8元；2、中农联市场开发公司支付何辉赔偿金29769.6元；3、中农联市场开发公司支付何辉2018年11月至2018年12月工资9760.54元；4、中农联市场开发公司支付何辉2018年1月和2月少发的工资6000元；5、中农联市场开发公司支付何辉销售提成60000元；6、中农联市场开发公司支付何辉未订立书面劳动合同双倍工资9824元。2019年6月28日枝江市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、中农联市场开发公司于裁决书生效之日起七日内一次性向何辉支付2018年11月工资413.61元；二、驳回何辉的其他仲裁请求。何辉不服裁决，向一审法院提起诉讼，形成此讼。一审庭审中，就何辉主张的2018年1月至2月少发的工资6000元和销售提成60000元，法院要求何辉提供证据予以证实，但何辉在举证期限内未举证。一审同时查明，2018年8月4日，中农联市场开发公司组织包括何辉在内的公司职员学习了《考勤管理制度》，该制度规定：公司考勤实行打卡制度，员工上下班均需打卡（共计每日4次）；半年内累计旷工次数超过3天的公司可单方解除劳动合同，并按旷工时间的2倍工资扣款；请假需提前填写《请假申请单》，事假2天以内，由部门负责人、分管领导审批，综合管理部审核备案，事假为无薪假，即按事假当日工资的100%扣除……等等。2018年11月份，打卡机显示何辉的考勤：上班12天、旷工8天、请事假2天。按照《考勤管理制度》核算，何辉2018年11月份的工资由应为1231.78元[基础薪资2700元+岗位薪资2700元+加班薪资1800元+月绩效薪资1656元-社保扣款260.59元-考勤扣款7363.63元(9000元/月÷22天×8天×2倍+9000元/月÷22天×2天×100%)]。一审另查明，何辉在劳动合同解除前十二个月的平均工资为6555元[（5855+8351.96+5636.23+8260.54+8260.54+8159.74+8145.34+8073.73+6700.47+3195.41+6790.05+123.78）÷12]。一审法院认为：（一）关于中农联市场开发公司是否应当支付经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”，第四十六条规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。根据该规定，中农联市场开发公司在法庭辩论终结前都未及时足额支付何辉2018年11月份工资，何辉提出解除劳动合同的，中农联市场开发公司应当支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，根据该规定，何辉在中农联市场开发公司工作16个多月，中农联市场开发公司应支付何辉1.5个月的经济补偿，即9832.50元（6555×1.5）。（二）关于中农联市场开发公司是否应当支付2018年11月份和12月份的工资问题。中农联市场开发公司制定的《考勤管理制度》未违反国家法律法规规定，何辉提供劳动后，中农联市场开发公司可按该制度考核后发放工资。2018年11月份，何辉全勤12天、旷工8天、事假2天，按照《考勤管理制度》规定，中农联市场开发公司应支付何辉2018年11月份工资1231.78元。从2018年12月起，双方劳动关系就已解除，何辉也未向中农联市场开发公司提供劳动，因此对何辉主张的2018年12月份工资，不予支持。（三）关于中农联市场开发公司是否应当补发2018年1月至2月工资和支付销售提成的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，根据该规定，何辉应当提供中农联市场开发公司少发2018年1月至2月工资6000元和应支付销售提成60000元的证据，但在举证期限内何辉未提供，因此何辉应承担举证不能的后果，对何辉的此项诉讼请求不予支持。（四）关于中农联市场开发公司是否应当支付未订立书面劳动合同双倍工资的问题。2017年8月22日双方建立劳动关系，2017年11月22日双方才订立书面劳动合同，中农联市场开发公司延迟二个月与何辉订立书面劳动合同，若何辉主张中农联市场开发公司支付未订立书面劳动合同二倍工资，应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”规定，于2018年11月21日之前申请，但何辉于2019年3月4日才向枝江市劳动人事争议仲裁委员会主张，故何辉的此项请求已超过仲裁时效，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告枝江中农联市场开发有限公司于判决生效后十日内支付原告何辉经济补偿9832.50元和2018年11月份工资1231.78元；二、驳回原告何辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告枝江中农联市场开发有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定，用人单位有“未及时足额支付劳动报酬”的情形的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应向劳动者支付经济补偿。经查，本案中，中农联市场开发公司在与何辉劳动关系存续期间确实存在拖欠何辉工资的事实，且在何辉申请仲裁时仍未支付。因此，何辉以中农联市场开发公司未及时足额支付其劳动报酬为由向中农联市场开发公司主张解除劳动合同的经济补偿，符合法律规定，一审法院予以支持正确，中农联市场开发公司主张无须向何辉支付经济补偿金的理由证据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人中农联市场开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枝江中农联市场开发有限公司负担本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  王瑞菊二〇一九年十二月二日书记员  张 萍