湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2154号上诉人（原审原告）：长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行，住所地长沙市芙蓉区远大一路805号。经营者：李翠，系该商行经营者。委托诉讼代理人：郑小军，男，1979年11月24日出生，汉族，湖北省石首市人，住湖北省石首市，系经营者李翠的丈夫。委托诉讼代理人：郑友国，武汉市武昌区正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：长沙嘉华建筑工程有限公司，住所地长沙县星沙镇东三线以东、东四线以西幸福里润城110栋201号。法定代表人：曹家维，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏益民、曾用名夏小华，男，1974年2月28日出生，汉族，湖南省衡东县人，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：周阳山，男，1961年5月10日出生汉族，住湖南省衡阳市雁峰区，系公司员工。原审被告：魏启训，男，1974年5月10日出生，汉族，湖南省衡阳县人，住湖南省衡阳县，现羁押于广西贺州市看守所。上诉人长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行（以下简称百能顺商行）因与被上诉人长沙嘉华建筑工程有限公司（以下简称嘉华公司）、原审被告魏启训建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2018）湘0321民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。百能顺商行上诉请求：1、请求依法撤销湖南省湘潭县人民法院（2018）湘0321民初2115号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用、公告费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决对查明的从第10页“2016年3月28日被告嘉华公司向原告发送了一份联系函”到第11页“项目负责人魏启训，并加盖了长沙嘉华建筑工程有限公司湘潭县碧桂园二期（一）小高层承包高层项目经理部公章”这一事实没有认定，该联系函反映的工程质量问题并不是上诉人施工的工程部分，况且一审中被上诉人也没有提出任何证据证明出现质量问题的工程部分是由上诉人施工的。一审判决对此查明的事实按证据内容照抄下来，不做认定不知其何用意。2、上诉人在中级人民法院发回重审后，起诉的金额变更为152205.58元，但一审判决却照抄原一审起诉金额，对上诉人变更的诉求没有依法作出处理，明显不符合民事诉讼法的规定。二、一审判决不予采纳证人证言及工程量单明显错误。既然认定上诉人履行了施工合同、被上诉人未支付工程款，就应判决被上诉人与上诉人对工程量进行结算或根据相应证据判决被上诉人支付工程款。一审认定被上诉人工作人员向上诉人出具的《湘潭碧桂园二期小高层精装修工程铺贴量工程结算单》为非防水工程量结算单，没有被上诉人的审查确定是错误的。上诉人的证人付某、周某均向法庭证实该工程量结算单是双方一起在被上诉人承租的办公室内，经被上诉人项目负责人魏启训授权打印并交给上诉人的，且当时多人在场。同时，证人周某还证明：“他们前几次的结账都是魏启训将表打印给对方，签个字，留个账号，到时夏益民会把款打过来，我看了魏启训与别的班组结算都是这样的，由魏启训将结算表打印出来，叫对方签字认可，再按照结算表付款，魏启训一般都不会签字，因为付款都不是他，是夏益民付钱。”根据付某、周某的证言，这一工程量结算单是被上诉人核算确认后经由项目负责人授意出具给上诉人的，虽然事后被上诉人不同意签字、付款，但这一证据可认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条：“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”中的其他证据。因此，理应判决被上诉人支付上诉人工程款。否则，被上诉人则构成不当得利，如果任由被上诉人不讲诚信，势必造成社会的更大矛盾。三、被上诉人代理人夏益民实为诉争工程项目的承包人，理应作为被告参与诉讼，并承担支付工程款的民事责任。根据一审被告魏启训的答辩及证人周某的证言及郑克阳的电话录音，均证明夏益民为该诉争项目的承包人，且其已收到了发包方支付的工程款，夏益民有义务向上诉人支付工程款。四、一审程序严重违法。1、在该案发回重审后的一审中，于2019年5月，应一审审判长杨柳的电话要求，要求上诉人书面申请追加夏益民为本案被告，上诉人于2019年6月15人邮寄追加夏益民为本案被告的书面申请书，直至2019年9月12日上午开庭，一审法院并未对追加被告的申请作出处理，此乃审判程序严重违法。2、被上诉人代理人夏益民不具有代理被上诉人的代理资格，一审法院并未严格审核。一审判决后，经上诉人向长沙县人社局调查核实，被上诉人代理人夏益民与被上诉人不存在劳动关系，在本案诉讼中，夏益民实为湖南望新建设集团股份有限公司职工。夏益民作为被上诉人代理人出庭诉讼不符合民事诉讼法的规定，其出庭诉讼亦属程序违法。五、依法应严格追究夏益民及被上诉人没有诚信诉讼，提供虚假证据妨碍人民法院审判活动的法律责任。本案从2017年5月4日由湘潭县人民法院受理后，历经原一审、二审，历时两年有余该案审理仍未终结，人民法院为此付出了大量的人力、物力，上诉人亦如此。究其原因，实因被上诉人及代理人夏益民不依照民事诉讼法的规定诚信诉讼、提供虚假证据的行为所造成。综上，上诉人认为：上诉人与被上诉人诉争的施工合同，是被上诉人代理人夏益民借用被上诉人的名义承包施工的，夏益民依法应当与被上诉人对上诉人承担连带付款的责任。嘉华公司答辩称：请求人民法院依法驳回上诉人不合理且不合法的上诉请求。一、答辩人未授权或委托魏启训与上诉人签订相关合同，上诉人也没能证明他是否履行了魏启训与上诉人签订的合同或有效履行了合同。二、任何公司签订合同肯定是要盖合同专用章或者法人签字或盖章，这是基本常识，被上诉人与上诉人不存在合同关系。三、1．根据行规，做建筑工程会交适量的保证金和支付工程款，双方账户至今没有任何往来，无收据也无发票。2．签订相应的建设合同是施工项目双方均应具备相应资格资质，本案中按上诉人所述是包工包料专业承包答辩人的防水工程，按规定应具有相应施工资质，而上诉人营业执照上注明是一家材料商行，只能销售材料，不可以签订相关合同，即使签订了也是违法、无效合同。3．签订正规合同后，承包人应向发包人、监理、建设单位提交人员花名册，资质申报审查，工种操作上岗证、特种作业证、产品样品、生产厂家品牌、型号、合格证、质保书、厂家授权书、分批每次进场材料数量送货单等资料报审并经审查合格通过后方可施工、过程中有许多程序要办理，上诉人与被上诉人公司没有任何相关程序上的手续。4．承包人所用的相关产品，特别是防水等主材在使用前尚需在监理见证下送政府认可的质检部门，经检验合格出具合格报告后承包人方可投入使用。5．工程开工前，承包人应根据招标文件、图纸、现场实际情况编制施工组织方案，至少应有工艺方案，报施工、监理、建设单位审核批准后方可执行。6．施工过程中均需书面按国家规范做24小时、48小时试漏水检验，要有照片视频资料存档，按施工方案分多道工序要做隐蔽验收、检验批、分部分项验收，移交给下一道工序的交接验收、单项工程验收，按栋号验收，完工初验，竣工验收，政府相关部分多方综合验收，资料归档，所有这些承包人均要书面提交相应资料签字，监理、答辩人、开发商、政府主管部门均要签字，并要拿到确认合格的回复存档，也就是俗称的做资料，所有这一切上诉人均没有，就凭有个人签名，甲方写上或打上答辩人的公司名称就说完成了防水工程，涉嫌过度占用司法资源，严重侵害了答辩人的利益。7．建设工程任何一个单项工程的承包人均应按国家规范和发包人公司管理流程（至少是行规），做工程技术资料，周、月、总进度计划、月完成工程量、按月申请进度款，完工每间房施工工程量计算式，最终结算清单，竣工验收单、竣工移交手续、交楼时防水工程承包单位是一定要参加的，等经现场施工员、质量员、预算员、资料员、生产经理、项目经理审批后报发包人工程部、经营部、财务部、分管领导等签字，最后至少也会加盖签合同时加盖的那个章，双方还要签订质保书，国家明文规定保修五年的，上诉人出示的合同签订人魏启训不是被上诉人公司项目负责人，也不是被上诉人公司该项目商务合同负责人，防水工程在湘潭碧桂园按建设单位招标文件规定属于总承包施工范围内，按当时应经被上诉人公司现场项目执行经理孙贝报被上诉人公司商务负责人丁宏欣在得到公司法人授权后才能签订相关合同。四、关于上诉人说答辩人项目部由给上诉人邮寄过联系函：1．首先不能确认该函是否是答辩人发出，按函件上标注的时间，此时答辩人的项目部因工程已竣工多时、项目部已解散，项目章应早已作废，如发联系函从时间角度推算和从质保书规范要求也是会加盖答辩人公司公章才有效，本身项目章均是施工进程中用于普通技术资料，重要文件，特别是牵涉到经济利益的文件均要盖公司公章或合同章；2、如上诉人是实际防水承包人，在接到联系函后应书面回复函并得到发函人的书面签收，并按规定在2-48小时内抵达漏水现场，根据现场实际情况，确认责任方，书面提出维修方案等，上诉人没有任何这方面的记录，也未提供任何相应的证据予以佐证。五、从2014年3月26日签订合同至2014年6月完工，再到2017年5月3日提出诉状，上诉人应从发包人手上至少收取3次进度款以上，且应在收款前开具相对应的发票给发包人，双方银行应有往来流水，否则应视为不存在有履行相关合同。六、若法院确认是上诉人做的37、38栋防水工程，答辩人请求法院判决由上诉人公司一起承担此前已发生的所有漏水造成的相关损失和赔偿。七、请求法院判决上诉人赔偿因不合情理的多次诉讼给答辩人造成的精神和经济上的损失30000余元。原审被告魏启训未出庭参加诉讼，也未提交陈述意见。百能顺商行向一审法院起诉请求：1、判令被告依法履行合同支付防水工程款144595元，并要求被告按人民银行同期贷款利率计算自2014年6月18日起至清偿之日止支付迟延付款的利息；2、判决被告承担本案诉讼费。重审一审时，百能顺商行将将请求金额变更为152205.58元。一审法院认定事实：2014年3月26日被告魏启训以被告嘉华建筑工程公司的名义与原告百能顺防水材料商行签订了《防水工程施工合同》，被告嘉华建筑公司为甲方，原告百能顺防水材料商行为乙方，合同约定：甲方对乙方承建专业资格的考核，同意将湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程委托乙方施工，工程名称：湘潭碧桂园二期（一）小高屋37、38栋防水工程；工程内容：厨房、卫生间防水；承包方式：乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式；工程造价：厨房墙地面、卫生间墙地面、卫生间预制盖板地面、聚合物防水每平米23.5元，厨房、阳台地漏加强处理12元/户。返高100-200㎜不计算面积，其它部位按实际施工面积结算；质量标准：乙方应确保公司湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程达到优良标准，严格参照中华人民共和国住房和城乡房屋建设部批准的住宅室内防水工程技术规范行业标准JGJ298203及严格执行碧桂园集团《防渗漏、防开裂重点控制》（2011版）的施工要求，涂膜工程保证不起皮、不空鼓、不分层、不露点、平整均匀，与基层有一定粘结力，达到设计厚度等质量要求；付款方式：本工程无预付工程款，甲方按乙方进度支付进度款，待工程全部完工验收达优良标准后甲方付至全部工程款的95%给乙方，留5%的工程款作保修金，五年保修期满后乙方无质量问题，甲方支付余款。合同落款处由被告魏启训签名，原告百能顺防水材料商行盖章，郑小军签名。合同签订后，原告即进场施工，四个月左右完工。完工后，被告嘉华建筑公司未向原告支付工程价款。原告向法庭提交了一份2014年6月18日《湘潭碧桂园二期小高层精装修工程铺贴工程量结算单》，该结算单没有现场执行经理、施工员、统计员签字或者被告嘉华建筑公司盖章确认，仅有郑小军签字。2016年3月28日被告嘉华建筑公司向原告发送了一份《联系函》，载明：工程名称：湘潭碧桂园二期（一）小高层37#、38#栋套内防水工程，建设单位：湘潭碧桂园房地产开发有限公司，总承包单位（发函人）：嘉华建筑公司，施工单位（接函人）：百能顺防水材料商行，事由：关于37#、38#栋套内防水工程质保维修事宜，内容为：在长沙嘉华建筑工程有限公司总承包的湘潭碧桂园二期（一）小高层总承包工程（合同编号：碧旗合字2013第（073））范围内的37#、38#栋套内防水工程由长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行负责施工，自2015年上半年开始已多处出现渗漏，返水现象，我总承包单位在接到建设单位通知后已多次通知并要求施工单位长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行进行维修，但长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行三次现场查勘后均未进行维修，目前小业主和建设方已自行维修了多处，发过来的维修费用数额巨大，并无条件从我总承包工程款中扣除，且多次投诉到政府相关部门，严重影响我总承包单位形象并损害我总承包单位利益，对此，敬请责任施工单位长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行早日前往现场与小业主和建设单位做好质保服务，因长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行拖延或拒不履行质（保）服务而导致的一切责任后果由长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行承担，我司将按照建设单位和小业主或政府相关部门提出的质保维修费用从应付给长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行的工程款中扣除，余下工程款不足抵扣质保维修费则保留向法院申请追偿的权利，并将追究长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行因此给总承包单位和建设单位及小业主造成的直接损失和间接损失。发函人：长沙嘉华建筑工程有限公司，项目负责人：魏启训，并加盖了长沙嘉华建筑工程有限公司湘潭碧桂园二期（一）小高层总承包工程项目经理部公章。一审法院认为：关于本案承担责任的主体。根据庭审双方当事人举示的证据，被告魏启训以被告长沙嘉华建筑工程有限公司的名义与原告签订了防水工程施工合同，虽然该合同没有长沙嘉华建筑工程有限公司的盖章，但根据原告提供的被告长沙嘉华建筑工程有限公司向其所发送的联系函中，长沙嘉华建筑工程有限公司在联系函中确认：工程名称：湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋套内防水工程，建设单位为湘潭碧桂园房地产开发有限公司，总承包单位（发函人）长沙嘉华建筑工程有限公司、施工单位（接函人）长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行，在落款处也确认项目负责人为魏启训，并盖有长沙嘉华建筑工程有限公司湘潭碧桂园二期（一）小高层总承包工程项目经理部的公章，虽然被告公司否认该联系函，但未提供相反的证据予以推翻，故该联系函可以作为本案定案的依据，据此，被告长沙嘉华建筑工程有限公司在该联系函中确认原告所施工的湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程属于被告长沙嘉华建筑工程有限公司总承包的湘潭碧桂园二期（一）小高层总承包工程范围内，实际施工单位为原告，魏启训为该项目负责人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故被告长沙嘉华建筑工程有限公司依法应对原告承担民事责任。二、关于工程价款的认定。原告关于其主张的工程量仅提供了一份《湘潭碧桂园二期小高层精装修工程铺贴工程量结算单》，该结算单抬头为精装修工程铺贴工程量结算，非防水工程量结算，按照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查，实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。而该结算单并非原告方所制作，也没有被告方的审查确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告就工程量未能向法庭提供施工过程中所形成的签证等书面文件来确认，亦未提供其他证据确认实际发生的工程量，仅凭证人周某的证言，无法证明原告实际发生的工程量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告对其所主张的工程量及相应价款没有充分的证据证明，故法庭对原告的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行的诉讼请求。本案诉讼费3192元，由原告长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，上诉人向原审法院提交了一份2014年6月18日《湘潭碧桂园二期小高层精装修工程铺贴工程量结算单》，结算单标题为：湘潭碧桂园二期小高层精装修工程铺贴工程量结算单；第二行载明：工种防水工班组防水组；右下角载明：总计152205.58元。除此以外，原审认定基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，上诉人主张的工程价款是否应当认定？上诉人的施工是否存在质量问题？利息如何计算？对此，本院分析如下：一、根据上诉人原审提交的施工合同以及联系函两份证据，可以确认上诉人与被上诉人存在合同关系，湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程是由上诉人施工，双方争议的关键是郑小军提交的结算单能否作为计算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。住建部2013年发布的《建设工程发包与承包计价管理办法》第十八条规定：工程完工后，承包方向发包方提出结算文件，发包方有异议的，应当由发包方委托工程造价咨询企业审核并提出审核意见，否则可以依据承包人提交的结算文件认定工程价款。本案中，根据原审证人周某的证言，结合上诉人的陈述，可以认定上诉人向被上诉人提出的结算单系被上诉人的工作人员向上诉人出具的，即被上诉人对该结算单是认可的，被上诉人应当依据结算单向上诉人支付工程价款，退一步讲，即使被上诉人认为该结算单不是其真实意思表示，但因上诉人根据该结算单向被上诉人主张权利，可以确认该结算单是上诉人的真实意思表示，依据前述法律规定，被上诉人若有异议，应当委托鉴定机构进行审核，或者提交相反证据推翻上诉人提交的结算单，否则，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。故本院认为，上诉人提交的工程量结算单可以作为认定本案工程款的依据。二、上诉人承包的防水工程系专项分包，只有在防水工程验收合格后，才能进行铺贴等下一道工序的施工，案涉建设工程现已完工并投入使用，表明上诉人完成的防水工程通过了分项验收。被上诉人主张，上诉人完成的防水工程存在质量问题，本院查明，上诉人实施的是厨房、卫生间防水工程，上诉人主张的全部工程价款为152205.58元。根据被上诉人提交的证据，湘潭碧桂园37#、38#楼防水工程维修支出达167709元，其数额超过上诉人主张的工程款，从被上诉人提交的维修施工单位证明来看，费用发生原因包括“外墙维修、楼板开裂、墙体空鼓、腻子脱落、楼道墙砖、油漆维修、屋面、沉箱渗漏维修”等，均非上诉人施工范围。本院认为被上诉人主张上诉人完成的防水工程存在质量问题的抗辩理由没有证据支持，本院不予采纳。三、双方约定：待工程全部完工验收达优良标准后甲方付至全部工程款的95%给乙方，留5%的工程款作保修金，五年保修期满后乙方无质量问题，甲方支付余款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照银行同期贷款利率计算利息；建设工程没有交付的，从提交竣工结算文件之日起计算利息。据此，被上诉人应当从2014年6月19日起至2019年6月18日止，以144595.3元为基数，按照银行同期贷款利率向上诉人支付利息，从2019年6月19日起，以152205.58元为基数，按照银行同期贷款利率向上诉人支付利息。原审被告魏启训系被上诉人的工作人员，其代表被上诉人与上诉人实施的民事法律行为系职务行为，其法律后果应当由被上诉人承担。综上，原审认定基本事实不清，适用法律错误，应予以改判。上诉人上诉请求成立，应当予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2018）湘0321民初2115号民事判决；二、被上诉人长沙嘉华建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向上诉人长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行支付工程款152205.58元，从2014年6月19日起至2019年6月18日止，以144595.3元为基数，按照银行同期贷款利率向上诉人支付利息，从2019年6月19日起，以152205.58元为基数，按照银行同期贷款利率向上诉人支付利息；三、驳回上诉人长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行对原审被告魏启训的诉讼请求。本案二审案件受理费3192元，由被上诉人长沙嘉华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  周 粤审判员  周 尧二〇一九年十二月十八日书记员  陈 娜