宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁01刑终393号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于某，出生于宁夏银川市，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏银川市，捕前住宁夏银川市西夏区。2017年11月30日因犯盗窃罪被银川市西夏区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，2018年1月1日刑满释放。2019年4月22日因涉嫌犯盗窃罪被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，2019年5月24日经银川市西夏区人民检察院批准被依法执行逮捕，现羁押于银川市看守所。 指定辩护人牟美灵，银川市律援助中心指派律师。 宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人于某犯盗窃罪一案，于2019年10月10日作出（2019）宁0105刑初247号刑事判决。原审被告人于某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员肖声出庭履行职务，原审被告人于某及其辩护人牟美灵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年4月19日凌晨4时许，被告人于某骑摩托车将禹某、刘某（二人均14岁）载至西夏区怀远市场附近，趁深夜无人之际，由禹某、刘某将位于西夏区文萃街怀远市场东门的某某通讯联通店的玻璃门用锤子砸碎，分两次潜入店内盗窃，被告人于某在外面看人等待，共盗窃VIVO牌7部手机后三人逃离现场。被盗的VIVO-X23手机由被告人于某留作自己使用，其余手机销赃得款后挥霍。经西夏区价格认证中心认定，被盗VIVO-Y81S手机一部价值799元，VIVO-X23手机一部价值2680元、VIVO-Y97手机一部价值1358元，VIVO-Y93S手机一部价值1320元，VIVO-Z3i手机一部价值1658元，VIVO-X21i手机一部价值1950元，VIVO-X20PLUS手机一部价值2798元，总价值人民币12563元。 另查明，被盗型号为VIVO-Y93S、VIVO-X23的手机已发还被害人。 上述事实，有公诉机关提交的并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书，证明：2019年4月19日4:23，李某1报警至北京西路派出所。案件来源110指令。2019年4月19日凌晨4:30许，报案人李某1接到宁夏蓝盾安防指挥中心的电话，称：怀远市场东门某某通讯联通店手机店的玻璃门和手机柜台被砸，部分手机被盗，经初查，被告人使用器具将该店的玻璃门砸烂后进入室内，又将店内的三个玻璃柜台玻璃砸烂，盗走柜台内手机7部，经清点被盗的7部手机均为VIVO不同型号的手机，损失价值共计14286元，后通知分局技术中队到现场勘查。2019年4月19日西夏区公安分局以盗窃案立案侦查。 2.身份信息，证明：被告人于某出生于1998年9月12日，作案时达到完全刑事责任年龄。刘某出生于2005年2月1日，禹某出生于2005年7月12日。刘、禹2019年4月19日实施盗窃行为时分别14岁、13岁，未达到盗窃罪的刑事责任年龄。 3.接受证据清单、某某通讯丢失清单、微信截图、王某指认其所收购于某手机照片、发还清单，证明：2019年4月19日，李某1向西夏公安分局提供被盗手机清单及照片，证明被盗手机均为VIVO牌，分别是Z3i，Y97，Y81S，Y93S，X20plus，X2li。2019年7月9日，被盗手机vivoX23、vivoY93S已经发还被害人李某1。微信截图：王某收于某手机转款550元的情况。 4.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：2019年4月22日抓获于某后，西夏公安分局民警对于某进行人身搜查，从于某身上搜出一部幻夜蓝色VIVO-X23手机一部，对该手机扣押。 5.鉴定聘请书、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证明：经委托西夏区价格认证中心认定，VIVO-Y81S手机一部799元，VIVO-X23手机一部2680元、VIVO-Y97手机一部1358元，VIVO-Y93S手机一部1320元，VIVO-Z3i手机一部1658元，VIVO-X21i手机一部1950元，VIVO-X20PLUS手机一部2798元。共计12563元。该鉴定意见已告知双方当事人，李某1无异议，于某有异议。 6.接收证据材料清单、收据、证明，证明：由银川市某某商贸有限公司店长李某2提供。①换钢化玻璃门收据1张，价值800元；换柜台玻璃三个，共900元。②2019年7月25日写证明称该店内的监控视频已自动删除，无法提供。 7.被害人李某2的陈述，证明：店内手机被盗了7部、手机模型被盗了一两个。被盗的七部手机分别是：第一部手机是VIVO-Y81S，磨砂黑色，购买于2018年10月23日，购买时799元；第二部手机是VIVO-X23，幻夜蓝色，购买于2018年10月24日，购买时2680元。第三部手机是VIVO-Y97，极光蓝色，购买于2018年11月26日，购买时1358元；第四部手机是VIVO-Y93S，极光红色，购买于2018年12月14日，购买时1320元；第五部手机是VIVO-Z3i，黑黛蓝色，购买于2019年1月13日，购买时1658元；第六部手机是VIVO-X21i，极光蓝色，购买于2018年10月23日，购买时1950元；第七部手机是VIVO-X20PLUS，磨砂黑色，购买于2018年2月23日，购买时2798元。其所讲的价格都是进货价格，其店内的手机都是从VIVO厂家购买的。价格为14000余元。 8.被害人李某1的陈述，证明：我看视频是三个人砸了三个柜台偷的，经盘查共偷了7部真机，其余是模型机。此外，店门损失800元、3个柜台损失共900元。 9.证人禹某的证言，证明：禹某也说偷了4部真机，事前三人商量偷东西卖钱，于某放风，禹某与刘某去偷，偷了4部真手机都在于某手里，由于某销赃并带我们吃饭买衣服。 10.证人刘某的证言，证明：2019年4月19日，我与于某、禹某三人在西夏区怀远市场把一家手机店给砸了，偷了4部VIVO手机。刘某的供述内容与禹某一致，均反映于某参与预谋，放风的事实，也均说是7部手机里有3部模型机。 11.证人王某的证言，证明：经冶海军介绍，被盗的红色VIVOY93手机，于某以550元价格卖给王某。 12.证人藏某的证言，证明：系店内员工。我打扫卫生时看到被砸的三个柜台内的真机和模型机都不见了。店内的模型机较少，被砸的三个柜台内一共摆了十几部VIVO牌的真机和三四个模型机。 13.证人张某的证言，证明：其系某某公司安保人员，某某通讯店的安保是我们公司做的，我们在门口安装报警装置，2019年4月19日该店被盗后报警装置启动，我们到现场后检查了店门外情况，暂时控制住现场，等待公安人员到来。期间，我们不会进入店内检查，也不允许其他人进入店内检查，该店的负责人和员工也没有人再进去过。因为报警装置采用红外线探测，被盗后如果再有人进到店内，报警装置还会再启动，会再有报警记录。但是，报警装置没有再启动过，也没有产生新的报警记录。即没有本案被告人之外的人进去又盗窃，或是店员又盗窃等情况发生。 14.情况说明，证明：门店被砸十几分钟后某某公司人员就已经到达案发现场，期间，报警装置没有启动，故没有其他人再进入该店内。 15.被告人于某的供述和辩解，证明：1、单独从其供述看，于某明知对方去偷手机，仍然把他们骑车带到，是帮助行为，构成盗窃共犯；明知是偷来的7部手机（3部模型），仍旧帮二人拿着，使另两人更方便再次进入店内偷盗，不论是否偷上，盗窃仍在继续，其中间加入的行为，也是帮助盗窃的行为，构成共同犯罪。2、于某供述3部模型机、4部真机，于某承认自己拿了两部：VIVO-X23手机留着自用、VIVO-Y93手机卖给冶海军，另2部称另两人一人拿了一部；其三人盗窃过程的分工是，我骑车带另两人到偷手机的地方、转着找偷手机的店、他俩去偷，自己等着。3、于某承认偷了4部真机：vivoX23、vivoX2li、VIVOY93、vivoY97。不知道另两个同案禹某、刘某砸了几块玻璃，但知道他们拿铁锤去砸。 16.现场勘验笔录及现场照片，证明：2019年4月19日6：35-8：15银川市公安局西夏区分局刑侦大队前往案发现场进行勘验。现场西夏区怀远市场东门中国联通营业厅，案发后被害人对损失物品进行查证，现场有变动，已对中心现场划定保护范围，隔离所有人员。经勘查：该营业厅厅门面朝东，为双开玻璃门，玻璃门北侧的一扇玻璃被打碎散落在地面；由玻璃门进入营业厅内，厅内靠南墙由东向西摆放六个玻璃货柜，由东向西一号货柜至三号货柜玻璃被砸碎，在货柜北侧地面散落大量玻璃碎渣；货柜西侧相邻靠南墙摆放一张收银桌，收银桌上放有一台式电脑，收银桌北侧有一隔墙，隔墙上挂有手机配件，靠隔墙北面摆放一玻璃货柜；靠北墙由西向东依次摆放六个玻璃货柜。营业厅中心摆放一矩形桌，矩形桌子东西两侧各摆放两把椅子，矩形桌与南侧玻璃柜间摆放两把椅子。现场勘验图2张、照片13张，证明被砸后现场情况。 17.调取证据通知书、调取证据清单、光盘2张（单行），证明：从调取的视频监控显示，第一段（大门处），2019年4月19日，有二人均戴帽子、一人戴手套、拎着包，一人从怀里掏出大铁锤，04：08：18，可见一人抡起铁锤砸玻璃，二人进入店内，04：08：55匆匆逃离。第五段（店内视频），04：08：43，一人用铁锤砸第一个柜台，另一人偷了5个“手机”装袋子里出去。第六段（大门处），04：11：43，二人再次进入砸坏的店门，04：12：07，二人出来。第七段（店内视频），04：11：51，在监控盲区，又砸了最边上一个柜台，并从柜台内拿了东西，数量不详，之后，又砸了一个柜台，从里面偷了四部手机，离开。 18.抓获经过、前科情况说明，证明：2019年4月22日17时许，西夏区公安分局刑事警察大队民警在金凤区康居小区A2区门口将被告人于某抓获。经在全国违法犯罪人员信息查询系统、警务综合系统、全国吸毒人员信息库查询，被告人于某于2015年因盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，2017年因盗窃罪被西夏区人民法院判处拘役五个月。 19.刑事判决书、释放证明书，证明：于某2016年5月17日，因盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2016年6月16日刑满释放（犯罪时系未成年人）。2016年7月20日因盗窃被银川市公安局西夏区分局行政拘留10日。2016年9月24日因涉嫌盗窃罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2016年10月24日被银川市公安局金凤区分局取保候审。2017年3月7日因涉嫌盗窃罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2017年4月13日被银川市公安局兴庆区分局取保候审。因犯盗窃罪于2017年11月30日被银川市西夏区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元（本次实施盗窃行为时已成年）。2018年1月1日刑满释放。 20.入库单，证明：手机店于2018年12月14日购买VIVO-Y93S-4+128G手机共３部、于2018年10月23日购买VIVO-Y81S-3+32G手机共两台、VIVO-X21i-6+128G手机共一台、于2018年11月26日购买VIVO-Y97-4+128G手机共三台、2019年4月7日购买VIVO-Z3i-6+128G手机共三台、2018年11月10日购买VIVOX21i-6+128G手机共二台、于2018年3月12日购买VIVO-X20PLUS手机共一部、于2018年11月23日、2018年11月24日分别购买VIVO-X23手机各一部，共两部。 原判认为，被告人于某以非法占有为目的，伙同他人盗窃财物，价值人民币12563元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人于某犯盗窃罪的犯罪事实及罪名成立，予以支持。提出的量刑建议有事实和法律依据，予以采纳。被告人于某关于其仅盗窃4部手机的辩解，以及辩护人关于盗窃手机数量的辩护意见，经查，认定被告人于某盗窃7部手机的证据有丢失清单、价格认定结论书、被害人陈述、入库单等，能够相互印证，故该辩解及辩护意见不予认可。被告人于某采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁，应当从重处罚；具有盗窃前科，应当从重处罚。公诉机关关于被告人于某具有坦白情节、自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理的量刑建议不予采纳。辩护人关于被告人部分退还赃物的辩护意见予以采纳，其他辩护意见不予采纳。为了维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条之规定，判决：一、被告人于某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。二、违法所得共计人民币8563元责令被告人于某退赔被害人。 上诉人于某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一、其仅盗窃了4部手机，另外3部手机是模型。二、一审判决对其量刑过重。 出庭履行职务的检察人员的意见是，上诉人于某的供述与其他两名同案犯对于被盗手机真机数量4部的供述一致、稳定，被害人李某1对于被盗手机真机7部的陈述不稳定，一审判决认定被盗手机7部中有3部证据存疑，从有利于被告人的角度考虑，应当认定被盗手机真机数量为4部。但一审判决对上诉人于某整体量刑适当。 经二审审理查明，2019年4月19日凌晨4时许，上诉人于某骑摩托车将禹某、刘某（二人均14岁）载至西夏区怀远市场附近，趁深夜无人之际，由禹某、刘某将位于西夏区文萃街怀远市场东门的某某通讯联通店的玻璃门用锤子砸碎，分两次潜入店内盗窃，上诉人于某在外面看人等待，共盗窃VIVO牌4部手机后三人逃离现场。被盗手机型号分别为：VIVOY93S、vivoX21i、vivoY81s、VIVO-X23。其中被盗的VIVO-X23手机由被告人于某留作自己使用，其余手机销赃得款后挥霍。经西夏区价格认证中心认定，被盗VIVO-X23手机一部价值2680元、VIVO-Y93S手机一部价值1320元、vivoX21i手机一部价值1950元、vivoY81s手机一部价值799元，以上共计6749元。 另查明，被盗型号为VIVO-Y93S、VIVO-X23的手机已发还被害人。 认定以上事实的证据与一审相同。 本院认为，上诉人于某以非法占有为目的，伙同他人盗窃财物，价值人民币6749元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对上诉人于某应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。上诉人于某采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁，应当从重处罚。上诉人于某具有盗窃前科，应当从重处罚。上诉人于某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。 关于上诉人于某及其辩护人提出的其盗窃手机数量为4部而非7部的上诉理由及辩护意见，经查证，报案人李某1在2019年7月9日的陈述中，对于被盗手机中真机的数量，有“不太清楚”、“好像”的表述。而上诉人于某的供述与同案犯禹某、刘某的供述前后稳定一致且相互印证，能够证实盗窃手机数量为4部，一审判决认定另外3部手机证据存疑，不予认定。上诉人及其辩护人的该上诉理由、辩护意见成立，予以支持。 关于上诉人于某及其辩护人提出的一审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查证，一审判决认定被盗手机数量有误，导致对上诉人于某量刑过重。故该上诉理由及辩护意见成立，予以支持。 综上，原审判决认定事实有误，导致对上诉人于某量刑过重。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105刑初247号刑事判决。 二、上诉人于某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月22日起至2020年4月21日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。 三、责令上诉人于某向被害人退赔违法所得2749元。 本判决为终审判决。 审判长  何文波 审判员  曾琳巧 审判员  孟佳鹏 二〇一九年十二月十四日 书记员  田 华 附：本案所适用的法律依据 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条盗窃公私财物并造成财物损毁的，按照下列规定处理： （一）采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚； （二）实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚； （三）盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。