贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1958号上诉人（一审原告）：贵州省凯里东华房地产综合开发有限责任公司，住凯里市韶山北路29号。法定代表人：周学琪。被上诉人（一审被告）：蔡绍国，男，汉族，1968年10月10日出生，住贵州省凯里市博南新区。一审被告：宋君辰，男，汉族，1972年9月10日出生，住贵州省凯里市卖糠市。一审被告：宋坤泽，曾用名宋建平，男，汉族，1967年8月11日出生，住贵州省凯里市卖糠市。宋君辰、宋坤泽共同委托诉讼代理人：蒲光林，贵州贵黔律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人贵州省凯里东华房地产综合开发有限责任公司（以下简称“东华房地产公司”）因与被上诉人蔡绍国、一审被告宋君辰、宋坤泽挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初4029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人东华房地产公司的法定代表人周学琪、一审被告宋坤泽及其委托诉讼代理人浦光林到庭参加质证、庭询。被上诉人蔡绍国、一审被告宋君辰无正当理由未到庭。本案现已审理终结。上诉人东华房地产公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审。二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。2000年12月28日，以贵州省三穗县经贸局为甲方，上诉人为乙方，签订《联合开发合同书》一份，约定由甲方以土地入股，乙方全额出资，共同开发位于三穗县府政街从东门口医药公司至法院宿舍地段的经贸局所属公司旧楼及仓库、宿舍片区，甲方占股36%，乙方占股64%，合同签订之日起十日内，乙方向甲方支付保证金10万元，甲方收款后即组织搬迁…等。2001年1月8日以上诉人为甲方，公司当时项目经理后为公司股东，公司副总经理、监事，被上诉人蔡绍国为乙方，签订《内部承包合同》一份，约定经公司股东会会议决定，由乙方全权负责三穗县东华花园小区的一切业务，即由乙方在上诉人公司内部承包，上诉人与三穗县经贸局签订的《联合开发合同书》中的房地产开发项目，并约定乙方按开发项目总产值的6%向甲方交纳管理费，违约金按开发项目总产值的2%支付。在此过程中，上诉人还向蔡绍国出资51万元。此后，蔡绍国与宋君辰、宋坤泽就蔡绍国内部承包的三穗东华花园小区项目签订该项目的《股东协议》，对该项目的出资和利益分配进行约定。2001年6月18日，蔡绍国作为上诉人的委托代理人，与凯里市建筑设计院建筑公司签订《建设工程施工合同》，将其内部承包的三穗项目发包给凯里市建筑设计院建筑公司承建。因此，本案所涉及的法律关系是房地产开发公司内部承包开发关系。这一内部承包关系在房地产开发和建筑施工行业中是常态现象，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条第一款之规定，股东会决定公司的经营方针和投资计划，上诉人的内部承包合同是合法有效的。一审判决将其认定为“名为委托，实为挂靠经营”，属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定作为裁判的依据，而一审判决却适用《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，进而认定“《内部承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定为无效合同，自始没有法律约束力。”属适用法律错误。三、一审判决由于认定事实错误，适用法律错误，并将本案案由定为“挂靠经营合同纠纷”，属认定法律关系错误。四、一审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条关于审理时限的规定。本案于2017年10月12日立案受理，2019年4月24日电话通知上诉人去领取判决书，期间为18个多月，法官及审判人员均未告知上诉人本案延长审限是经本院院长批准的或者是报请上级人民法院批准的，应当认定为违反法定程序。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，认定法律关系错误，违反法定程序，依法应当予以撤销。被上诉人蔡绍国未作答辩。一审被告宋君辰、宋坤泽当庭口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。东华房地产公司一审起诉请求：1、判令三被告支付原告管理费6%，共计人民币380.07万元；2、判令三被告支付原告违约金2%，共计人民币126.69万元。一审法院认定事实：2000年12月28日，以贵州省三穗县经贸局（以下简称甲方），贵州省凯里东华房地产综合开发有限责任公司（以下简称乙方）签订了一份《联合开发合同书》，该合同书主要载明：一、工程地点及内容1、该工程位于三穗县府政街，从东门口医药公司至法院宿舍地段的经贸局所属公司旧楼及仓库、宿舍片区，总占地面积约5000㎡，实际面积以承建规划图为准，该工程分两期工程施工，第一期为临街商住楼，第二期为后部花园小区；二、保证金及付款方式1、合同签订之日起，十日内乙方付10万保证金至甲方指定账户，甲方收款后即组织搬迁，限定于2001年3月18日前搬迁完毕一期工程用地范围，同时甲方提具由土地及城建部门认可的确权地形图，如未能按期提具，造成的损失及相关责任由甲方负责任；三、分配比例1、甲方以土地入股占实际建筑面积的36%，乙方全额出资占实际建筑面积的64%等。2001年1月8日以原告为甲方、被告蔡绍国为乙方签订了《内部承包合同》，合同载明：“……一、双方责权1、乙方须按三穗县城市规划完善各项手续，并将该项目的实施情况及时上报公司（财务日清月报），所办的一切手续复印件交公司存档。2、乙方须按该项目的进度及计划，用书面形式上报公司，甲方随时检查工程施工质量，并可随时抽查；3、乙方对该工程对外发包及签订各项合同，合同中出售、税收、办证等相关手续的各项费用全部由乙方负责，甲方有义务协助乙方办理相关手续。二、管理费缴纳……2、乙方按在三穗县开发的项目总产值6%向公司交纳管理费，一期管理费分两次交纳，一期临街面施工至四楼盖板时，上交甲方管理费16万元人民币，待工程施工完毕根据产值一次结清一期工程上交管理费。3、二期工程开工后，甲方根据预售情况和实际开发产值收取管理费仍按6%收取。3、二期开工后，甲方根据预售情况是和实际开发产值收取管理费仍按6%收取。……”嗣后，因原告催收管理费未果，特向法院提起诉讼。因部分当事人未到庭参加诉讼，该院未能调解。另查明，以被告蔡绍国、宋君辰、宋建平于2005年9月21日签订《股东协议》，该协议主要载明：①本协议签字之日起原订的所有协议作废，以此协议为准，未开工项目另订协议执行；②C栋按宋君辰、宋建平占60%，蔡绍国占40%进行分配；③变现处理时,C栋的售房款（门面）先还清宋君辰垫付的350000元，再按宋占60%，蔡占40%进行分配；④本协议签字之日起生效。一审法院认为，涉案项目东华花园小区系原告与三穗县经贸局联合开发的工程项目东华房地产公司。原告庭审称《内部承包合同》系委托蔡绍国以原告的名义行使公司职权，但结合内部承包协议来看，是名为委托，实为挂靠经营，涉案工程原告发包给蔡绍国并收取管理费，蔡绍国又将工程转包给他人。本案中作为蔡绍国并不具备相应建筑施工、商品房发开、商品房设计及房屋销售等资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述《内部承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定为无效合同，自始没有法律约束力。故原告的诉请，无事实及法律依据，该院不予支持。被告蔡绍国经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩、质证的权利。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告贵州省凯里东华房地产综合开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费47320元，由原告贵州省凯里东华房地产综合开发有限责任公司负担。二审期间上诉人东华房地产公司提交如下证据材料：2001年6月18日以东华房地产公司为发包人与以凯里市建筑设计院建筑公司为承包人签订的《建设工程施工合同》（复印件），拟证明蔡绍国承包的不是建筑，而是内部承包开发项目，一审法院认定蔡绍国承包的是建筑，对事实认定是错误的。被上诉人蔡绍国、一审被告宋君辰、宋坤泽均未提交新证据。一审被告宋君辰、宋坤泽对上诉人东华房地产公司提交的证据的质证意见为：对此事不知情，宋君辰、宋坤泽与蔡绍国是合伙做项目的，（2016）黔26民终1416号民事判决确认案涉项目合伙协议是有效的，（2018）黔26民终600号民事判决针对合伙协议作出的判决。对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院经审查认为，东华房地产公司二审提交的证据《建设工程施工合同》虽然到庭质证的宋君辰、宋坤泽不予认可，但该《建设工程施工合同》客观载明了工程承包人为凯里市建筑设计院建筑公司的事实。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，合同的效力是法院依职权主动审查的范围。2011年1月8日以东华房地产公司为甲方与以蔡绍国为乙方签订的《内部承包合同》从其内容来看，系东华房地产公司通过出借房地产开发资质给受让人蔡绍国，作为受让人的蔡绍国向东华房地产公司支付一定数额管理费的形式取得东华房地产公司的房地产开发资质，并进而从事案涉房地产开发项目，本身不涉及工程施工的内容。在一审庭审中，东华房地产公司的法定代表人周学琪亦做“涉案项目是蔡绍国以东华房地产公司的名义开发涉案项目，东华房地产公司没有承建，是委托蔡绍国对外发包的，发包给谁不清楚”的陈述对此予以了证实。据此，东华房地产公司通过与蔡绍国签订《内部承包合同》将经国家行政机关行政许可取得的房地产开发资质出借给了无相应资质的蔡绍国个人，本身违反中华人民共和国住房和城乡建设部《房地产开发企业资质管理规定》第十三条第一款：“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书。”的规定，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第31条“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”的规定可知，其行为应当认定为无效。因此，《内部承包合同》虽载明管理费及违约金的具体约定，亦不具有法律拘束力。一审法院认定《内部承包合同》为无效合同进而对前述管理费、违约金不予支持并无不当。但一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定加以说理阐述确属适用法律错误，本院二审予以纠正。关于上诉人东华房地产公司上诉主张一审法院超审限结案违反法律程序的问题，本院认为，一审法院从本案立案之日至审结之日确属远远超过正常的一审普通程序审限期间。但一审法院基于特殊事由经法院内部审批延长了本案审限。在程序上，一审法院亦通过组织公开开庭审理在实体上充分保障了东华房地产公司在一审审理阶段的诉讼权利，亦未构成对东华房地产公司实体权利的减损。故上诉人东华房地产公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人东华房地产公司的上诉理由不能成立，本院二审予以驳回；一审认定事实清楚，但适用法律确有不当，本院二审纠正后对一审裁判结果予以维持。依照《房地产开发企业资质管理规定》第十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47320元，由上诉人贵州省凯里东华房地产综合开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 欧阳平审判员 吴竹春二〇一九年十二月二日法官助理罗维书记员杨正英