江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终9933号上诉人（原审被告）江苏鼎仕恒建设工程有限公司，住所地在南京市鼓楼区江东北路91号典雅居大厦1407室。法定代表人：李兴红，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶华平，江苏苏清律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亲田，江苏苏清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁向军，男，1968年8月8日出生，汉族，南京沃跃建设有限公司员工，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：曹林海，男，1962年11月7日出生，汉族，南京沃跃建设有限公司员工，住南京市玄武区。上诉人江苏鼎仕恒建设工程有限公司（以下简称鼎仕恒公司）因与被上诉人丁向军合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初4043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎仕恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁向军的一审诉讼请求，并由其负担一、二审诉讼费用。事实和理由：鼎仕恒公司大股东仝泽武与丁向军之间存在借款关系，丁向军以转账形式向仝泽武出借300余万元，仝泽武偿还了部分欠款，尚余120万元。后仝泽武与丁向军协商将其中的55万元转变为丁向军向鼎仕恒公司的投资，该公司于2017年8月29日向丁向军出具《投资说明》进行了确认。后仝泽武又于2018年3月1日向丁向军出具《借款说明》，确认仝泽武尚欠120万元未还，可见，双方此时又将该55万元性质变更为借款。后丁向军向一审法院提起（2019）苏0111民初3005号（以下简称3005号案）诉讼，以前述《借款说明》为依据，要求仝泽武偿还该120万元及其他款项30万元，合计150万元。丁向军提交的2017年7月取款80余万元的记录，不能证明其曾在之后的2017年8月中旬以现金方式向鼎仕恒公司支付投资款55万元，故应承担举证不能的法律后果。丁向军的诉讼请求不应得到支持。丁向军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丁向军在一审中提供的证据足以证明鼎仕恒公司收到了投资款现金55万元。丁向军与仝泽武之间的民间借贷关系与本案并非同一法律关系，非本案审理范围。丁向军向一审法院起诉请求：鼎仕恒公司返还投资款55万元以及利息（利息自2017年8月30日起计算，按照中国人民银行贷款利率四倍计算至法院确定给付之日）。一审法院认定事实：丁向军与鼎仕恒公司合作运输项目，2017年7月5日、2017年7月11日，丁向军从个人银行账户现金分别支取300004元、50万元。丁向军陈述，其应鼎仕恒公司公司股东安德门大街项目支出要求，分两次将其中30万元、25万元，共计55万元现金支付给鼎仕恒公司。2017年8月29日，鼎仕恒公司向丁向军出具《投资说明》一份，载明鼎仕恒公司承接了安德门大街省地勘察院基地改造土方渣土运输，丁向军出资现金55万元，占百分之二十股份。2018年3月1日，丁向军与刘京顺、鼎仕恒公司公司股东仝泽武、李兴红等人协商之间的其他借款往来的还款事宜，形成录音一份。该录音记载：丁向军言明“向安德门工地投资55万元”，仝泽武回答“对，有单子、条子在”；刘京顺言明“投资钱归投资钱，那是两回事”，仝泽武回答“那是两回事”。同日，仝泽武向丁向军出具《借款说明》一份，对2016年5月自2018年3月向丁向军的借款结算，言明共计借款150万元，在此期间所有借条作废。一审法院认为，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担相应举证不能的法律后果。本案中，关于丁向军是否向鼎仕恒公司支付了55万元投资款的事实，一审法院认为，丁向军提供的银行账户明细证据证明其现金支取了相关款项，鼎仕恒公司出具投资说明对收到丁向军的投资款予以确认，双方的录音资料也反映出该投资款项与双方之间的借款往来相独立，因而丁向军举证投资款项已交付事实形成了完整的证据链。鼎仕恒公司提供的借款说明等证据载明双方对2016年至2018年的借款往来进行结算，但未能提供相应证据推翻丁向军主张的事实，因而鼎仕恒公司需承担相应举证不能的法律后果。本院依据法律有关证据规则的规定，对丁向军主张向鼎仕恒公司支付了55万元投资款的事实依法予以确认，对鼎仕恒公司抗辩未收到丁向军投资款项、丁向军重复主张的意见依法不予采纳。关于丁向军要求鼎仕恒公司返还投资款55万元以及利息（自2017年8月30日起计算，按照银行贷款利率四倍计算至法院确定给付之日）的诉请。一审法院认为，原鼎仕恒公司双方约定丁向军向鼎仕恒公司安德门渣土运输项目出资55万元，双方已就丁向军投资占股百分之二十达成一致。双方约定后，鼎仕恒公司未就安德门项目向丁向军分配相关利润，经丁向军催告也未返还丁向军的出资款项，鼎仕恒公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现丁向军主张鼎仕恒公司返还投资款55万元，符合双方合同约定和法律规定，一审法院依法予以支持。关于丁向军主张按银行贷款利率四倍计算利息损失，一审法院结合鼎仕恒公司的违约行为、过错程度、丁向军的实际损失，认为以中国人民银行同期贷款利率计算丁向军资金占用期间的利息损失为宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、鼎仕恒公司于判决生效之日起十五日内返还丁向军投资款55万元，并支付逾期利息（以55万元为基数，自2017年8月30日起按中国人民银行同期银行贷款利率的标准计算至实际付清时止）；二、驳回丁向军的其他诉讼请求。一审案件受理费9300元，保全费3270元，合计12570元（丁向军已预交），由鼎仕恒公司负担。对一审判决认定的案件事实，鼎仕恒公司的异议同上诉意见一致，丁向军不持异议。对双方当事人均不持异议的部分，本院予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了新的证据，本院依法组织了证据交换与质证。鼎仕恒公司提供以下证据：1.3005号案民事判决书，2.（2019）苏01民终7704号（以下简称7704号二审案）谈话笔录，拟证明案涉55万元包含在3005号案、7704号二审案所处理的150万元款项之中。丁向军质证称，对鼎仕恒公司提供的证据真实性、合法性不持异议，但认为与本案缺乏关联性，不能达到该公司的证明目的。本院认证意见，丁向军对鼎仕恒公司提供证据的真实性、合法性不持异议，本院依法予以确认，关联性在说理部分一并阐述。本院经审理查明：鼎仕恒公司租赁丁向军的房产（地址为南京市友谊河路11号，现已拆迁）用于经营，丁向军个人名下公司亦在同一房产处经营。案涉项目已施工完毕，工程款约为1000万元左右，鼎仕恒公司已实际领取了工程款。2018年3月1日录音记载：丁向军称“我们把话放在桌面上。目前我们这块的债务，油232万，我这边200多万。”仝泽武称“我打了20万给你。”丁向军称“你不够我又填了30万进去，汽车费用6万，另2万，共8万，然后安德门工地我投资55万。”仝称“对，有单子，有条子在。”丁称“对，这是死的。148加55，203万，油款232万，清清楚楚，没得疑问吧？”仝称“没得疑问。”。刘称“你这个账是148万？”仝泽武称“是148万。”。刘称“那个投资钱归投资钱，那是两回事。”仝泽武称“那是两回事。”。二审中，丁向军陈述：1.2017年8月中旬即《投资说明》出具前约半个月时，其在鼎仕恒公司办公室向仝泽武支付了现金55万元；2.案涉项目最终结算的工程款项约1000万元，可供分配的利润约300万元，按20%的比例，其可以获得60万元；3.如果法院认为双方合作已结束，鼎仕恒公司应向丁向军支付利润分成，其同意变更诉讼请求为要求鼎仕恒公司支付分成款55万元；4.丁向军分别于2016年8月9日、10月28日、7月13日、12月28日分别向仝泽武转账20万元、20.9万元、100万元、30万元、6.9万元，合计177.8万元，双方之间的借款远不止如此。鼎仕恒公司陈述，案涉工程的利润情况达不到300万元，但具体不清楚。二审中，本院要求鼎仕恒公司就案涉项目的利润情况、其有无向丁向军分成等进行核实，并释明了法律后果，但鼎仕恒公司在限定的期限内未作回复。二审归纳争议焦点在于，鼎仕恒公司应否丁向军返还投资款55万元，并承担相应的违约责任。本院认为，丁向军与鼎仕恒公司之间的投资合同关系，系双方真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本院认为，1.鼎仕恒公司租用丁向军的房产用于办公，丁向军于2017年7月5日、7月11日从银行账户支取现金800004元，在一个月之后即2017年8月中旬左右在鼎仕恒公司办公室直接支付现金，从支付的时间、地点上来看具有一定的合理性。2.虽然鼎仕恒公司在收款时未出具收条，但该公司于2017年8月29日向丁向军出具《投资说明》，确认了已收到丁向军现金55万元。鼎仕恒公司主张其与丁向军曾达成将仝泽武的个人借款转为投资款的合意，并未收到该现金，对此并未提供证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。鼎仕恒公司确认仝泽武向丁向军的借款均为转账，如按鼎仕恒公司的前述主张，则相应投资款亦应为转账方式支付，此与《投资说明》中记载的“丁向军出资现金55万元”的内容不符，鼎仕恒公司亦无合理解释，故本院对鼎仕恒公司该意见不予采纳。3.在2018年3月1日录音中，丁向军明确提出仝泽武的欠款金额约为148万元，另外还向案涉工地投资了55万元，仝泽武对此事实予以确认，并称有“单子、条子”可以证明，之后仝泽武再次明确借款与投资款为两回事。仝泽武系鼎仕恒公司大股东，其确认的前述事实中涉及鼎仕恒公司的部分，可以代表鼎仕恒公司，且该公司法定代表人李兴红也参与了该次协商过程，亦未对丁向军、仝泽武所述内容提出异议，故该证据进一步印证丁向军与鼎仕恒公司建立了投资合同关系，并以现金方式支付投资款55万元的事实。4.鼎仕恒公司称在2018年3月1日与丁向军又达成将投资款变更为仝泽武个人借款的合意，对此亦未提供证据证明，且与该日形成录音中丁向军、仝泽武所述及案涉《借款说明》的内容不符，故本院对鼎仕恒公司的该意见亦不予采纳。5.在2018年3月1日录音后半段，仝泽武称欠款约为148万元。随后，仝泽武其以个人名义向丁向军出具了《借款说明》最终确认欠款为150万元。此时，如该150万元款项包含了案涉55万元，则涉及原属鼎仕恒公司债务的55万元，变为了仝泽武个人债务，仝泽武并未要求鼎仕恒公司加盖公章予以确认，并仍出具了《借款说明》，并不符合常理。6.鼎仕恒公司提供的3005号案民事判决书、7704号二审案谈话笔录，系仝泽武与丁向军之间民间借贷纠纷，与本案分属不同的法律关系，当事人也不完全相同，在前述证据中也无法看出双方确认案涉55万元包含在150万元中的内容，故该证据并不能实现鼎仕恒公司的证明目的。丁向军就民间借贷案件所涉150万元来源，在本案中已做明确解释，并不存在两案重复处理的可能。综上，丁向军提供的证据可以证明其以现金方式向鼎仕恒公司支付投资款55万元，本院依法予以确认。鼎仕恒公司相应的上诉意见，缺乏事实及法律根据，本院不予支持。根据《投资说明》记载，丁向军投资分成比例为20%，但鼎仕恒公司与丁向军之间并未签订书面的投资合同，对于结算、分成的支付时间等双方均无明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，丁向军有权随时要求履行。因鼎仕恒公司已结算了1000万元左右的工程款，但至今未与丁向军进行结算并支付分成款。丁向军称案涉项目利润率约为30%即约300万元。鼎仕恒公司虽不认可，但在本院释明了法律后果的情况下未就此进行核实，也未提供证据予以证明，该公司作为实际经营案涉项目并取得工程款项的一方，其持有可以证明案涉项目利润情况的证据而未提供，应由其承担举证不能的法律后果，本院对丁向军的前述意见予以确认。如果按300万元的利润计算，丁向军可得分成60万元，现丁向军主张支付55万元本金及相应利息，可予支持。综上所述，鼎仕恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人鼎仕恒公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇一九年十二月十九日书记员  唐姮鑫