海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1490号上诉人（原审被告）：季建国，男，1966年12月2日出生（公民身份号码×××)，汉族，住河北省承德市。委托诉讼代理人：苏蕾，海南惠海律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丽娟，海南惠海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三亚天宝海韵酒店有限公司，住所地海南省三亚市大东海鹿岭路。法定代表人：陈力民，该公司董事长。委托诉讼代理人：张静，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘英，河北蓝鸟律师事务所律师。上诉人季建国因与被上诉人三亚天宝海韵酒店有限公司（以下简称天宝海韵公司）劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，经过阅卷、调查和询问当事人，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。季建国上诉请求：1.撤销（2019）琼0271民初2101号民事判决第一项，改判季建国与天宝海韵公司自2012年8月23日至2018年6月19日期间存在劳动关系；2.撤销（2019）琼0271民初2101号民事判决第二项，改判天宝海韵公司向季建国支付违法解除劳动合同赔偿金179,469元或者将本案发回重审；3.本案诉讼费由天宝海韵公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、季建国与天宝海韵公司的劳动关系存续期间为自2012年8月23日至2018年6月19日。一审法院已查明季建国自2012年8月23日至2018年6月19日期间在天宝海韵公司工作，但只判决2012年8月23日至2018年1月31日存在劳动关系。季建国提供的劳动内容为天宝海韵公司的业务组成部分，受天宝海韵公司的劳动管理，工资亦由天宝海韵公司发放，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方具备成立劳动关系的基本要素，应认定季建国与天宝海韵公司于2012年8月23日至2018年6月19日期间存在劳动关系。二、一审判决认定天宝海韵公司不存在违法解除劳动合同错误。第一，河北天宝投资有限公司（以下简称天宝投资公司）作出的《关于季建国等同志任免职的决定》对季建国不发生法律效力。天宝投资公司是天宝海韵公司的全资控股公司，天宝投资公司于2012年将季建国调入天宝海韵公司后，与天宝海韵公司签订劳动合同，由天宝海韵公司管理并发放工资，季建国与天宝海韵公司存在劳动关系。季建国与天宝投资公司不存在劳动关系，天宝投资公司擅自作出任免职的决定不合法。即便天宝投资公司因工作需要调动季建国，也应当与季建国协商一致进行。天宝海韵公司及天宝投资公司在未经季建国同意的情况下将季建国从三亚调到河北，工作发生实质变化，属于变更劳动合同内容。天宝海韵公司及天宝投资公司主张，是根据季建国本人意愿及工作需要对季建国进行的调动，但天宝海韵公司从未提出过申请调回天宝假日公司，天宝海韵公司及天宝投资公司也并未提供任何证据证明就工作调动事宜属于季建国的本人意愿。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，未经双方协商一致的情况下，不得变更劳动合同。由此可知，天宝投资公司作出的任免决定没有效力。第二，天宝海韵公司利用各关联公司关系变相违法解除劳动关系事实清楚。根据一审查明的事实，天宝海韵公司、天宝投资公司、承德天宝假日酒店有限公司（以下简称天宝假日公司）为关联公司，在天宝假日公司装修的情况下，天宝投资公司将季建国由天宝海韵公司调往天宝假日公司任职不符合常理。另外，天宝海韵公司主张季建国因不满天宝假日公司在装修放假才提出辞职并非是被解除，但天宝海韵公司并未提供任何证据证明双方劳动关系的终止是季建国提出辞职。由此可见，三方公司在未协商一致的情况下，故意在天宝假日公司装修期间无营业无工作岗位的情况下将季建国调往天宝假日公司工作的行为，其实质上是变相解除季建国与天宝海韵公司的劳动关系。第三，季建国自2005年即入职天宝假日公司工作，2012年到天宝海韵公司工作，至2018年6月19日已达13年之久，属于劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同的情形，用人单位解除劳动合同应当满足劳动合同法的规定，否则应视为违法解除劳动合同。三、一审判决认定天宝海韵公司不承担违法解除劳动合同责任错误。第一，虽然天宝投资公司于2018年6月8日作出任免决定，但天宝投资公司未履行任免决定，重新给予季建国安排工作的情况下，应视为任免决定对天宝海韵公司不发生效力。在季建国并未与天宝海韵公司办理任何终止劳动合同手续的情况下，双方劳动关系仍保留，天宝海韵公司仍为季建国的用人单位，应当维持原来的劳动关系，保留季建国原有的岗位继续用工，但天宝海韵公司却以季建国已经调离工作岗位为由终止了与季建国的劳动关系、应当由天宝海韵公司承担违法解除劳动合同的法律责任。第二，天宝海韵公司、天宝假日公司的全资股东均为天宝投资公司，三者均为法定代表人陈力民控制的关联公司，工作经常存在相互借调情形，在各方关联公司未协商一致安排劳动者岗位的情况下，容易出现各关联公司互相推诿情况，严重损害劳动者的利益。本案中，季建国被违法解除劳动合同的事实清楚，至于由天宝投资公司还是天宝海韵公司承担违法解除劳动合同问题的认定，应当根据三者为关联公司的性质及季建国与天宝海韵公司原有工作关系未终止的情况下，为了保护劳动者的权益，应由天宝海韵公司承担违法解除劳动合同关系的责任。另，本案由天宝投资公司作出调令，遗漏天宝投资公司作为当事人，应当追加天宝投资公司参加诉讼。综上所述，天宝海韵公司作为季建国的用工主体适格，无法定事由与季建国解除劳动关系，依法应支付违法解除劳动关系赔偿金。天宝海韵公司辩称，一审判决虽认定部分事实错误，但适用法律正确，判决结果正确，应予维持。季建国系受天宝投资公司指派于2012年8月23日到天宝海韵公司工作，于2018年6月8日被天宝投资公司下调令调离。天宝海韵公司向季建国支付的工资是天宝投资公司拨付的，季建国与天宝海韵公司之间不存在劳动关系。天宝海韵公司不应向季建国支付违法解除劳动合同的赔偿金。季建国向天宝投资公司申请离开天宝海韵公司，之后天宝投资公司将季建国调至天宝假日公司，并非天宝海韵公司违法解除与季建国的劳动关系。即便季建国与天宝海韵公司存在劳动关系，也是季建国单方违约解除劳动关系。季建国的上诉理由不能成立。如前所述，天宝海韵公司与季建国不存在劳动关系。一审判决天宝海韵公司不存在违法解除劳动关系正确。天宝投资公司作出的《关于季建国等同志任免职的决定》不仅有效而且得到实际履行。天宝投资公司出具的证明证实了季建国向天宝投资公司申请要求回承德工作，随后天宝投资公司下文将季建国调回。天宝海韵公司召开全体员工大会宣布天宝投资公司下发调令，季建国对此没有异议。季建国到天宝假日公司报道，该公司正在装修，大部分职工放假。季建国不满放假遂提出辞职。季建国明知天宝假日公司装修的情况下仍提出调回，未被天宝假日公司安排工作的责任不在于天宝投资公司、天宝假日公司和天宝海韵公司，与三公司之间是否存在关联关系无关。季建国在天宝海韵公司工作时长不符合签订无固定劳动合同的情形。季建国与天宝假日公司合同签订过劳动合同，合同期满未续签，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同任意一方提出解除均不存在违约。一审判决天宝海韵公司承担违法解除劳动合同责任正确。首先，天宝海韵公司不存在违法解除劳动合同的情形。其次，季建国离开天宝海韵公司后从未要求返回，天宝海韵公司也从未接到天宝投资公司通知安排季建国工作。季建国劳动仲裁申请事项也未要求回天宝海韵公司工作，现季建国要求天宝海韵公司保留劳动关系无任何依据。季建国向一审法院起诉请求：1.驳回季建国要求天宝海韵公司支付（2005年5月29日至2012年8月31日共计210天休息日）加班工资276137.93元的请求；2.驳回季建国要求确认天宝海韵公司与其（自2005年6月1日至2018年1月31日）存在劳动关系的请求；3.驳回季建国要求支付违法解除劳动关系赔偿金323200元的请求。4.驳回季建国要求支付（2018年7月1日至2018年8月15日）工资15200元的请求；5.驳回季建国要求支付交通费5000元、食宿费4000元的请求。一审法院认定事实：天宝假日公司、承德天宝酒店管理有限公司及天宝海韵公司的控股公司均为天宝投资公司。季建国于2005年5月29日至2012年8月22日在天宝假日公司工作，受承德天宝酒店管理有限公司委派，季建国于2012年8月23日起被委派至天宝海韵公司工作，担任天宝海韵公司筹备处主任助理一职。自2012年9月起季建国的工资由天宝海韵公司发放。2018年6月8日，天宝投资公司作出河天投字（2018）04号天宝投资公司关于季建国等同志任免职的决定，该号文件中下文免去季建国在天宝海韵公司的职务，调回天宝假日公司工作，任用季建国为天宝假日公司副总经理。季建国在天宝海韵公司工作至2018年6月19日。季建国陈述称：按照天宝投资公司的调令，季建国于2018年6月20日前往天宝假日公司入职，该公司总经理于素雯告知其等通知，2018年7月11日季建国再次到该公司协商入职的事情，于素雯告知季建国其解决不了。后季建国联系天宝投资公司副总裴晓庆，裴晓庆告知季建国公司已没有岗位，让其自行找工作。2018年8月21日，季建国向三亚市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1.要求天宝海韵公司支付（2005年5月29日至2012年8月31日共计210天）休息日加班工资276137.93元；2.要求确认与天宝海韵公司（自2005年6月1日至2018年1月31日）存在劳动关系；3.要求天宝海韵公司支付违法解除劳动关系赔偿金343200元；4.要求天宝海韵公司支付（2018年7月1日至2018年8月15日）工资15200元；5.要求天宝海韵公司支付交通费5000元；6.要求天宝海韵公司支付食宿费4000元。2018年12月28日，三亚市劳动仲裁委作出747号仲裁裁决：一、确认季建国与天宝海韵公司自2012年8月23日至2018年1月31日期间存在劳动关系；二、天宝海韵公司于裁决发生法律效力之日起10日内，向季建国支付违法解除劳动关系的赔偿金179469元；三、驳回季建国要求天宝海韵公司支付2005年5月29日至2012年8月31日休息日加班工资、2018年7月1日至2018年8月15日工资、交通费、食宿费的仲裁请求。天宝海韵公司不服该裁决，遂起诉至一审法院。季建国未对仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为：一、关于季建国要求确认与天宝海韵公司自2005年6月1日至2018年1月31日存在劳动关系的请求问题。根据本案查明的事实，2005年5月29日至2012年8月22日期间季建国的工作单位为天宝假日公司，在此期间与季建国签订劳动合同、给季建国发放工资的主体均为天宝假日公司，季建国提供的劳动内容为天宝假日公司的组成部分，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，季建国自2005年6月1日至2012年8月22日期间不具备与天宝海韵公司成立劳动关系的要素内容，因此自2005年5月29日至2012年8月22日期间与天宝海韵公司不存在劳动关系。另季建国自2012年8月23日至2018年6月19日期间在天宝海韵公司工作，并签订了劳动合同，合同期限为2012年8月24日至2014年12月31日，虽然自2014年12月31日之后，天宝海韵公司、季建国双方未再续签书面劳动合同，但季建国仍然在天宝海韵公司工作，季建国提供的劳动内容为天宝海韵公司的业务组成部分，季建国受天宝海韵公司的劳动管理，季建国的工资亦由天宝海韵公司发放，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方具备成立劳动关系的基本要素，应认定天宝海韵公司与季建国于2012年8月23日至2018年6月19日期间存在劳动关系。但季建国在提起劳动仲裁中仅要求确认劳动关系截止为2018年1月31日。劳动仲裁部门作出仲裁后，季建国并未对此提起诉讼。故依据季建国的仲裁请求确认季建国与天宝海韵公司自2012年8月23日至2018年1月31日期间存在劳动关系。2关于季建国要求天宝海韵公司支付休息日加班工资的请求。劳动仲裁部门仲裁认为，基于查明的事实，季建国自2005年5月29日至2012年8月22日期间与天宝海韵公司不存在劳动关系，季建国要求天宝海韵公司支付该期间休息日加班工资的请求，没有事实及法律依据。且未提供证据证明其休息日加班，对季建国的该项主张不予支持，应驳回该项诉讼请求，对此季建国应承担举证不能的法律后果。仲裁裁决不予支持季建国的该仲裁主张，季建国并未提出诉讼，故不应支持季建国的支付休息日加班工资该项主张。3关于季建国要求天宝海韵公司支付违法终止劳动合同的赔偿金的请求。依据季建国陈述称：按照天宝投资公司的调令，季建国于2018年6月20日前往天宝假日公司入职，该公司总经理于素雯告知其等通知，2018年7月11日季建国再次到该公司协商入职的事情，于素雯告知季建国其解决不了。后季建国联系天宝投资公司副总裴晓庆，裴晓庆告知季建国公司已没有岗位，让其自行找工作。一审法院认为，天宝投资公司2018年6月8日做出河天投字（2018）04号天宝投资公司关于季建国等同志任免职的决定，该号文件中下文免去季建国在天宝海韵公司的职务，调回天宝假日公司工作，任用季建国为天宝假日公司副总经理。季建国接受该份调令和任免实际于2018年6月20日前往天宝假日公司报到，此时应视为天宝海韵公司与季建国双方同意终止双方之间的劳动关系，天宝海韵公司并不存在违法解除劳动合同的情形。季建国主张天宝海韵公司支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据，不应予以支持。天宝投资公司下调令后，天宝投资公司或天宝假日公司与季建国之间是否存在违法解除劳动的情形，应否承担相应的法律责任，应当由天宝投资公司或天宝假日公司与季建国之间进行仲裁处理。4关于季建国要求天宝海韵公司支付2018年7月1日至2018年8月15日期间工资的请求。劳动仲裁部门仲裁认为，季建国在2018年7月1日至2018年8月15日期间未为天宝海韵公司提供劳务，其与天宝海韵公司的劳动关系已于2018年6月19日终止，故季建国要求天宝海韵公司支付该期间工资的请求没有事实和法律依据，不予支持。仲裁裁决不予支持季建国的该仲裁主张，季建国并未提出诉讼，故不应支持季建国的2018年7月1日至2018年8月15日期间工资的该项主张。5关于季建国要求天宝海韵公司支付交通费及食宿费的请求。劳动仲裁部门仲裁认为，因住宿费、交通费并非季建国因劳动纠纷诉讼而必须支出的费用，不予支持。仲裁裁决不予支持季建国的该仲裁主张，季建国并未提出诉讼，故不应支持季建国该项主张。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，判决：一、确认季建国与天宝海韵公司自2012年8月23日至2018年1月31日期间存在劳动关系；二、天宝海韵公司不向季建国支付违法解除劳动合同赔偿金；三、天宝海韵公司不向季建国支付2005年5月29日至2012年8月31日休息日加班工资、2018年7月1日至2018年8月15日工资及交通费、食宿费。本案受理费10元（天宝海韵公司已预缴），由天宝海韵公司负担10元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实中，天宝海韵公司承认天宝假日公司、天宝海韵公司、承德天宝酒店管理公司控股公司均是天宝投资公司，但季建国是由天宝投资公司进行调动，由原任职的天宝假日公司调入天宝海韵公司。季建国认可天宝投资公司是控股公司，任命其为天宝海韵公司筹备处主任助理的通知书是承德天宝酒店管理公司控股公司向其发放。根据双方无争议的事实，天宝投资公司具有人事调动权利，本院确认天宝投资公司将季建国调入天宝海韵公司。一审查明的其余事实双方当事人无异议，本院予以确认。另查明，2014年8月24日，季建国与天宝海韵公司签订了《劳动合同书》，约定劳动期限为2012年8月24日至2014年12月31日等等。本院认为，对于一审判决第三项，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、劳动关系的截止时间问题；二、天宝海韵公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金及数额计算的问题。1劳动关系的截止时间问题季建国与天宝海韵公司均对劳动关系的起始时间2012年8月23日无异议，本院予以确认。对于劳动关系的截止时间，季建国上诉主张其劳动关系为2018年6月19日，但季建国在申请劳动争议仲裁时仅请求确认劳动关系至2018年1月31日，且在劳动仲裁裁决其劳动关系截止至2018年1月31日后未向一审法院提起诉讼，应视为其对劳动仲裁裁决的认可。季建国如认为劳动仲裁裁决有误，应当向一审法院起诉，现其一审未提起诉讼，视为放弃相关诉讼权利，二审季建国又主张其劳动关系截止至2018年6月19日于法无据，本院不予支持。2天宝海韵公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金及数额计算的问题根据各方确认的事实，2018年6月19日，季建国已接受天宝投资公司的调令离开天宝海韵公司，并已回到天宝假日公司报到，应视为季建国与天宝海韵公司双方均同意终止劳动关系，天宝海韵公司在季建国离职一事中并无违法解除劳动合同的情形，故季建国主张天宝海韵公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，季建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（季建国已预交），由季建国负担。本判决为终审判决。审 判 长 李柔翰审 判 员 李 祎审 判 员 王晓艳 二〇一九年十二月六日法官助理 王声蓉书 记 员 郁四珍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。