江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6006号上诉人（原审被告）：史小军，男，1952年3月9日出生，汉族,东南大学退休教师，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：吴华，女，1952年1月10日出生，满族，南京市芭蕾舞学校校长，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：严国亚，江苏融鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳丽，江苏融鼎律师事务所律师。上诉人史小军因与被上诉人吴华保管合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2018)苏0106民初8873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史小军、被上诉人吴华的委托诉讼代理人严国亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史小军上诉请求：变更一审判决第一项为史小军返还吴华人民币5645856元，吴华返还史小军加币235500元，或依法发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.自2008年起，上诉人与被上诉人之间就有大量经济往来，被上诉人明确授权上诉人帮其打理银行卡内资金包括为其购汇和购买理财产品，此次也不例外。被上诉人将银行卡、U盾、密码、身份证交给上诉人，事实上就是同意上诉人对被上诉人交与的银行卡内资金进行处分。被上诉人名下银行卡均有余额变动手机短信提示功能，其对于银行卡内余额的任何变动，被上诉人均能在第一时间知晓。被上诉人在长达一年的时间内从未向上诉人提出过异议，可见被上诉人同意上诉人对其账户内的资金进行转账等操作。故上诉人与被上诉人之间是长期理财的委托合同关系，并非保管合同关系；2.上诉人在本案中主张债权并要求抵销的请求一审法院应予采纳。一审判决认定，“庭审中，双方同意涉及在加拿大银行加币部分不在本案中处理”并无依据。上诉人没有同意将汇入被上诉人的个人账户中的加元不在本案中处理，仅同意双方共同账户支取款项的情况，不在本案中处理。上诉人在将被上诉人账户中人民币5873856元转出后，出于为被上诉人理财的目的，用其中的部分款项换成加币235500元，陆续向被上诉人账户中转入，该笔款项应当予以抵扣。吴华辩称，基于保管合同之外的其他纠纷，上诉人史小军已经另案起诉，标的额为603万余元，已经超过了我方在本案中主张的标的额。上诉人主张抵销的加币235500元实质是双方共同投资加拿大房产的费用。就本案，被上诉人认为一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吴华向一审法院起诉请求：1.判令史小军立即返还代为保管的人民币5873856元以及利息（从起诉之日起，按同期银行贷款利率计算）；2.史小军承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月1日，吴华赴加拿大前将其所有的招商银行银行卡、广发银行银行卡及银行U盾交给史小军保管。史小军分别于2017年8月8日、8月14日、10月13日、12月14日、2018年4月11日，陆续将上述银行账户中的人民币5873856元转出。2017年8月8日至2018年4月11日，史小军另汇入吴华银行账户人民币228000元。2018年6月史小军向吴华出具“欠条”，内容为：现欠吴华400万元整，等理财产品到期，2018年12月之前还清。落款日期：2017年8月1日。吴华以此证明史小军对5873856元欠款明知，其同意史小军先行返还400万元。史小军认为，欠条系其本人书写，但不存在欠条中所陈述的债权债务关系，史小军因感情纠葛等原因，被迫向吴华出具欠条，并按照吴华的要求将落款时间写成了2017年8月1日。关于该欠条，史小军在2018年8月15日与吴华女儿微信聊天记录中表示：“我们对账的结果是311万元，为什么我愿意写个不符合实际的欠条，我想你应该看出我的诚意。”另查明，吴华及其配偶子女在加拿大生活，吴华因工作业务曾往返于国内外。自2008年至2018年，吴华与史小军间一直存在换汇、投资等经济往来。2016年、2017年间双方在加拿大皇家银行开设联名账户，用于二人在加拿大的房产投资。诉讼中，史小军赴加拿大，于2018年9月6日取走联名账户中加币100097.67元、美元114271.72元。史小军提出，2017年8月1日以后，为吴华购汇299500元加元。吴华认为，换汇是用于二人在加拿大的房产投资，与本案无关，史小军应用自己的钱换汇换到吴华的账户，不应用吴华的钱换汇。庭审中，双方同意涉及在加拿大银行加币的部分不在本案中处理。一审中，史小军提供了银行账户明细，认为双方历时多年的款项往来，在本案中抵销后，吴华仍欠史小军人民币1267466.51元（含加元和美元）。吴华认为，本案不是借贷纠纷，而是保管合同纠纷，如果认为双方存在借贷关系，则应另案处理，本案中不存在抵销权行使的法定条件和约定条件。一审认为，《中华人民共和国合同法》第三百六十五条,保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。第三百七十八条，保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。吴华将财产交付史小军保管，双方之间形成保管合同关系。史小军将保管的财产返还吴华，是由双方之间形成的保管合同性质所确定的法定义务。史小军未经吴华同意，将人民币5873856元从吴华账户中转出，并以其个人名义进行处分的行为，缺乏依据。双方自2008年起即存在换汇、境内外投资等长期的经济往来，对于款项往来的性质各执一词，本案中尚无法确定史小军主张的债权数额，且与本案不属于同一法律关系。故史小军在本案中主张债权并要求抵销的请求，法院不予采纳。史小军可以另行主张。史小军将吴华账户中的人民币5873856元转出后，又陆续汇入人民币228000元，对于加币部分双方同意另行核算，故史小军实际应返还吴华人民币5645856元。一审判决：一、史小军于判决生效后十日内返还吴华人民币5645856元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2018年7月30日起至判决确定的履行期内的资金占用费。二、驳回吴华的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，史小军多次变更上诉请求，本判决所确定的上诉请求系史小军在二审庭审前最后一次变更。史小军在二审庭审终结后，分别于2019年9月1日、9月20日再次提出变更上诉请求申请。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.上诉人史小军与被上诉人吴华之间的法律关系如何定性；2.上诉人史小军主张债权抵销的请求是否应当在本案中予以处理。本院认为，当事人变更诉讼请求，应当在举证期限届满前提出。史小军在二审庭审终结后变更上诉请求，超出举证期限，对于该变更上诉请求申请，本院不予准许。本案按照史小军在二审庭审前最后一次变更的上诉请求，即“史小军返还吴华人民币5645856元，吴华返还史小军加币235500元，或依法发回重审”，予以审理。关于焦点1，本院认为，本案的基础事实是吴华将其银行卡、银行U盾、密码、身份证等交给史小军。史小军主张其与吴华之间形成委托理财合同关系，该法律关系基于吴华将银行卡、银行U盾、密码、身份证等交由史小军保管的事实，必然包含保管合同关系。史小军主张双方还存在委托理财合同关系，应当对于双方达成委托理财的合意以及具体委托理财的内容进行举证，而本案审理中，史小军对上述事实并未举证证明。在此情况下，一审法院认定双方形成保管合同关系并无不当。货币属于无记名凭证，史小军将吴华在银行账户的款项转移至自己银行账户中，实质上系将上述款项的所有权予以变更，超出了保管人的权限范围。财产权的处分必须基于当事人的明示行为，而不能基于当事人默示行为，即使吴华知晓史小军转移其名下银行存款在一年内未提出异议，并不代表史小军获得转移吴华名下款项的权利，史小军应当向吴华承担返还其转移款项的义务。一审法院确认史小军返还吴华人民币5645856元并支付利息，并无不当。需要说明的是，史小军在上诉请求中也认可一审判决第一项要求其返还吴华人民币5645856元的判决内容。关于焦点2，本院认为，可以抵销的债务应当系明确且无争议的。双方对于史小军主张抵销的235500元加币款项的性质及该部分款项是否属于吴华欠史小军的债务尚存争议。在此情况下，一审法院不予采纳史小军抵销该部分款项的主张，并无不当。关于其主张抵销的加币235500元部分款项，史小军可另行起诉予以主张。本案不予理涉。综上所述，史小军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52917元，由上诉人史小军负担。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  陈礼苋二〇一九年十二月二日书记员  陈思羽