山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4634号上诉人（原审被告)：江辉，男，1984年12月10日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人（特别授权）：李海涛，山东缗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张贵东，男，1987年1月29日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人（特别授权）：介广庆，金乡县法律援助中心法律工作者。上诉人江辉因与被上诉人张贵东合伙协议纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。江辉上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、张贵东和王聪聪合伙制作假账，我有权终止合同。2018年我与张贵东签订的《合伙协议》第四条明确约定，我平时在外面不在饭店，店里所有事情由张贵东管理，该条约定明确表明，饭店在经营期间有张贵东全部负责，我不参与饭店的经营和管理。同时《合伙协议》第三条明确约定，张贵东在经营期间，如账目上出现问题，我有权解除合同。而张贵东在经营饭店期间，指派王聪聪（王聪聪名义上是签订协议时的中间人，事实上后来张贵东将自己的股份转让给王聪聪33%，王聪聪事实上是合伙人）购买饭店里使用的原材料时（包括青菜、肉食和其他原材料），制造假账，套取资金，而张贵东对此是明知的。我发现这些问题后进行了调查，查明了一些王聪聪、张贵东制造假账的情况，据此我依据签订的《合伙协议》第三条之规定，要求解除合伙协议，完全符合合同约定。二、一审判决认为我构成违约，判决我给付之规定24000元的经济损失，没有任何事实依据和法律依据。张贵东明知王聪聪造假账，套取资金，而不采取相应措施，该情况明显损害了我的利益。这种情况的出现，根本无法实现合同目的，我据此要求解除合同完全符合法律规定。假设我提出解除合同的行为属于违约，应当赔偿张贵东经济损失，那么我解除合同给张贵东造成了多少经济损失，张贵东也没有提供证据证实，一审判决我给付张贵东经济损失24000元显然没有任何事实依据。事实上，按照张贵东在一审法庭上的陈述，张贵东在经营饭店期间一直亏损，连人员的工资都无法发放，因此我解除合同对张贵东造不成任何经济损失。《合伙协议》第一条虽然约定：在三年内如果甲方饭店有什么变动，甲方按每年8000元包赔乙方。该条是对饭店所有权使用权的约定，不是对合同违约条款的约定，因此本案不适用该条款，并且，我的饭店至今一直存在，所有权和使用权均没有发生任何变化，因此根本不适用该条款。退一万步讲，如果适用该条款，张贵东也应该对自己的损失进行举证，证明自己的损失每年在8000元左右，否则也无法支持其观点。并且合同已经履行了3个月，按3年计算无论如何都不能成立。综上，一审判决认定事实错误，判决我给付张贵东经济损失24000元没有任何事实依据，请上级人民法依法撤销该错误判决，驳回张贵东的诉讼请求。被上诉人张贵东辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。2018年5月7日上诉人与被上诉人协商达成经营饭店合伙协议，协议双方是上诉人与答辩人，王聪聪是签订该协议的中间人，根本不是经营饭店的合伙人，与案外人王聪聪无关。在经营期间王聪聪帮助答辩人买菜，即使其在买菜时存在虚报账目问题，答辩人事后也已经责令其退还款项，没有给饭店及上诉人造成损失，并且王聪聪不是饭店经营的合伙人，也就不存在上诉人所说的账目问题，仅是上诉人以此为借口，不再履行合伙义务，不让答辩人经营饭店，停止营业。上诉人因此存在违约，应当依照合伙协议的约定承担违约责任，赔偿被上诉人的损失。因此，一审法院认定事实清楚，应依法驳回上诉，维持原判。被上诉人张贵东向一审法院提出的诉讼请求：1．依法判令被告赔偿原告损失24000元；2.依法判令被告返还原告的财产9750元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实，2018年5月7日，江辉作为甲方、张贵东作为乙方签订合伙协议，协议约定“为更好经营饭店，经甲乙双方充分友好协商，一致同意就甲方原所有“徐楼饭店”由乙方合伙经营事宜，达成如下协议共同遵守。一、合伙经营期限三年，自2018年5月7日起至2021年5月7日止，在三年内如果甲方饭店有什么变动，甲方按每年8000元包赔乙方。……六、协议签订以后饭店盈利，按如下股份分配，甲方分配34%股，乙方分配66%股。……甲方：江辉乙方：张贵东中间人：王聪聪”。饭店经营两个多月后，江辉因饭店厨师王聪聪买菜时虚报买菜款与张贵东发生纠纷，不再履行合伙义务，饭店遂停止营业。另查明，张贵东与江辉至今未对合伙账目进行清算。一审法院认为，张贵东与江辉合伙经营饭店，双方应当按照合伙协议享有合伙人权利、履行合伙人义务。案外人王聪聪作为饭店厨师在买菜时虚报买菜款，不足以证实张贵东存在做假账的行为，江辉以此不再履行合伙协议，存在违约，应当依照合伙协议承担违约责任，故张贵东诉求江辉赔偿其损失24000元，一审法院予以支持。江辉辩称案外人王聪聪为合伙人，证据不足，一审法院不予支持。张贵东与江辉产生纠纷后未对合伙账目进行清算，故张贵东诉求江辉返还财产9750元，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告江辉于本判决生效之日起三日内赔偿原告张贵东损失24000元；二、驳回原告张贵东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费644元，由原告张贵东负担244元，被告江辉负担400元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）于2018年5月7日签订《合伙协议》，约定合伙期限为三年，自2018年5月7日至2021年5月7日，并对饭店的经营管理及盈余分配作了约定。上诉人主张王聪聪系涉案饭店的合伙人之一，被上诉人对此不予认可，且合伙协议上王聪聪只是作为中间人签字，并未体现出其是涉案饭店合伙人的任何意思表示，上诉人亦无其他有效证据予以证明，故本院对其主张不予采信。根据双方当事人提交的证据以及庭审期间的陈述，结合王聪聪的证人证言，能够认定涉案饭店系上诉人与被上诉人二人合伙经营。《合伙协议》第一条约定：“在三年内如果甲方有什么变动，甲方按照每年8000元包赔乙方”；第三条：“乙方在经营期间，如账目上出现问题甲方有权解除合伙协议”，上诉人根据上述约定以被上诉人存在做假账的行为并以此不再履行合伙协议，但案外人王聪聪作为饭店厨师在买菜时虚报买菜款，并未与被上诉人进行协商，不足以证明被上诉存在做假账的行为，且被上诉人在发现王聪聪虚报款项后已经及时责令王聪聪将该款项予以退回，故上诉人以此解除合伙协议，不允许被上诉人继续经营涉案饭店的行为，存在违约，应当按照《合伙协议》第一条之约定赔偿被上诉人损失。综上所述，上诉人江辉的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费644元，由上诉人江辉负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇一九年十二月九日书记员  汤 洋