.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终744号上诉人（原审原告）：王某1。委托诉讼代理人：宋某（系王某1儿子），男，1983年4月8日出生，汉族，甘肃省秦安县人。委托诉讼代理人：安某1，甘肃鑫盾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张某。委托诉讼代理人：王某2，男，住秦安县，系秦安县西川镇邢泉村村委会推荐的公民代理。上诉人（原审被告）：秦安县千树源园林景观生态有限责任公司。法定代表人：安某2，系该公司经理。委托诉讼代理人：王某2，男，住秦安县成纪大道水务局一楼，系秦安县千树源园林景观生态有限责任公司法律顾问。原审被告：秦安县成纪建设投资有限责任公司。法定代表人：杨某，系该公司经理。委托诉讼代理人：王某2，男，住秦安县成纪大道水务局一楼，系秦安县成纪建设投资有限责任公司法律顾问。原审被告：王某3。上诉人王某1因与上诉人张某、上诉人秦安县千树源园林景观生态有限责任公司（以下简称千树源公司）、原审被告秦安县成纪建设投资有限责任公司（以下简称成投公司）、原审被告王某3提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王某1的委托诉讼代理人宋某、安某1，上诉人张某及其委托诉讼代理人王某2，千树源公司及成投公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。原审被告王某3经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某1上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判由被上诉人依法承担全部赔偿责任；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对上诉人及被上诉人的责任划分错误，上诉人在劳务活动中没有过错，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关法律规定，上诉人不应当承担责任。上诉人受雇于被上诉人，从事劳务行为，2018年11月11日上午上诉人到被上诉人的农场工地内，在工地上唯一的一个正常使用的厕所内上厕所时受伤，形成了提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认定双方之间形成雇佣关系，但认为上诉人在雇佣活动中有过错，上诉人认为对上诉人的责任划分错误，上诉人依法不承担赔偿责任。首先，上诉人在雇佣活动中没有过错，依法不承担责任。上诉人上厕所的地方系由被上诉人提供的唯一的一个如厕地点，被上诉人作为雇主，应当承担安全注意义务，因被上诉人提供的如厕地点有安全隐患，导致上诉人在雇佣活动中上厕所发生安全事故，应当由雇主承担责任，上诉人没有过错。其次，依照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事劳务活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任，由此可以看出，雇员的责任系无过错责任，上诉人的上厕所行为系非常正常的行为，没有任何过错。综上所述，上诉人在雇佣活动的过程中，仅因为上厕所的行为导致受伤，应当由作为雇主的被上诉人承担赔偿责任，故恳请二审法院依法改判，由被上诉人承担全部赔偿责任。张某、千树源公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或改判支持二上诉人的一审答辩请求；2.本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定“原告提前到工地，并做好上班之准备进行的上厕所活动符合人之常情，也为社会主义核心价值观中‘爱岗、敬业’所倡导，故其行为应当认定为从事雇佣活动，对其所遭受的人身损害应由雇主张某承担赔偿责任。”显然对雇主是不公平的，于法无据，也让上诉人难以信服。一审法院按被上诉人的主张将伤残赔偿金按城镇居民的标准计算不符合事实及法律规定。因被上诉人系秦安县西川镇宋场村村民，现住该村24号，虽然户口本上为非农业户，但实际住农村，是以农业收入为生活来源的。而且现在办理的户口薄通常户别栏注明的是居民家庭户，区别农村与城镇户口主要以“职业栏”判定，如果职业栏注明的是“农业劳动者”、“粮农”等为农村户口。如果职业栏注明的是“其他职业”或“无业”为城镇户口。并且被上诉人已经六十三岁，按我国政策已领取农村居民的养老补贴，所以一审法院按城镇居民全额计算伤残金无事实根据及法律依据支持。一审法院认定支持被上诉人2人天水复查的交通费10趟次与事实不符。对上诉人提出异议及答辩意见未作出解释，存在释理不明。二、一审法院存在审判程序错误，认定应属错误。被上诉人王某1申请法院委托甘肃中泰司法鉴定所作出的甘中泰[2019]临鉴字第05025号司法鉴定结论，上诉人提出异议，不予认可，认为该鉴定报告不能作为有效证据采纳，要求重新鉴定。而一审法院也未告知不同意重新鉴定的理由及通知鉴定人出庭接受质询，以在庭审前用职权对鉴定所作出了询问笔录为由作出认定，显然认定事实存在错误，审判程序错误。一审法院自行认定被上诉人的误工期限为235天，无事实根据，于法无据。三、一审法院认定千树源公司承担连带责任无事实根据，无法律依据支持。被上诉人是在提供劳务前因自己上厕所不小心发生的意外受伤，并非是给张某承揽的种植苗木干活中因安全事故导致伤害。而法律明确规定发包人在知道或应当知道接受发包的雇主无相应资质或者安全生产条件时发生安全生产事故的，应当与雇主承担连带赔偿责任，而本案并非工程的发包及工程中的安全生产条件不符合发生的安全生产事故致被上诉人受到伤害。成投公司辩称，一审判决我们没有承担责任，所以我们服从一审判决。王某3未到庭，亦未提交书面答辩状。王某1向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告受雇期间受伤产生的医疗费19905.96元、误工费2856元、护理费2856元、交通费600元、伙食费1206元、营养费2100元、精神损失费10000元，合计39523.96元（其他费用如伤残赔偿金、后续治疗费、陪护费、失去劳动能力产生的误工费等按鉴定后计算）；2.依法判决被告承担本案诉讼费。诉讼中原告增加诉讼请求，要求依法判决被告赔偿原告受雇期间受伤产生的医疗费23189元、误工费17467.4元、护理费13100.5元、交通费1426元、伙食费840元、营养费1200元、精神损失费4000元、伤残赔偿金101853.8元、后续治疗费13000元、鉴定费3700元，合计179776.7元。一审法院认定事实：2018年10月份，原告经被告王某3介绍到被告张某承包的秦安县西川镇神明川村农场工地栽种树苗，双方口头约定由被告每天给付原告劳务费80元，该工地早上上班时间为8时整。2018年11月11日7点50分左右，原告到树苗种植工地一个废弃的厕所上厕所时不慎掉入粪坑，致使原告受伤。当天，原告被一起干活的人及家人陪送下在秦安县中医院救治，因伤情重，秦安县中医院以“合并冠心病，因本院医疗条件有限”为由建议转院治疗。同日，原告被转至天水市第四人民医院住院治疗，经诊断原告的伤情为：1.右股骨远端粉碎性骨折（闭合）；2.右下肢皮肤擦伤；3.右膝关节退行性骨关节病。经住院治疗21天，原告病情好转于2018年12月2日出院，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.加强功能锻炼，促进功能恢复，但避免暴力，预防内固定断裂二次骨折；3.详细交代出院后注意事项，患者骨折涉及关节，术后易形成关节粘连、创伤性关节粘连、创伤性关节，导致膝关节屈伸活动障碍，活动疼痛等情况。4.术后1月、3月、6月、9月、1年定期复查；5.不适门诊随诊，定期拆线。原告在天水市第四人民医院住院花去门诊费用55.94元、住院费用19905.96元、外购药品3865.14元（其中有一张1032元的处方笺未附消费明细）。2019年7月4日，原告的伤情经甘肃中泰司法鉴定所评定为伤残等级九级伤残、后续治疗费为9000元--13000元、护理期限为120日、营养期限为90日、护理人数为1人。原告为此花去鉴定费3700元。另查明，2018年10月8日，被告成投公司以投标的方式将“高铁沿线储备土地垃圾清运及绿化工程”承包给被告千树源公司，双方在建设工程施工合同中约定“不进行转包及违法分包”。2018年10月16日，被告千树源公司与张某签订绿化项目劳务分包协议书，将秦安县西川镇神明川村南侧（原农场旧址）植树绿化项目树苗栽植劳务承包给被告张某。还查明，原告户口类别为城镇户口，职业为粮农，其家庭耕地已征用，无农田收入，以打工和打零工维持家庭生活。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告按照张某的要求为被告张某承包的树木种植工程提供劳务，并由张某支付劳务费用，与张某形成雇佣关系，张某为雇主，应对原告在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。虽张某以原告在上班前并非从事生产活动，而是自己上厕所受伤为由拒绝承担责任，但原告提前到工地，并做好上班之准备所进行的上厕所活动符合人之常情，也为社会主义核心价值观中“爱岗、敬业”所倡导，故其行为应当认定为从事雇佣活动，对其所遭受的人身损害应由雇主张某承担赔偿责任。但原告作为成年人，在上厕所时未尽到注意义务，致使自己受伤，应当认定原告存在重大过失，对自己的损害应承担一定责任，综合本案实际情况，张某对原告的损害承担60%的赔偿责任，原告本人自行承担40%的责任。关于成投公司、千树源公司、王某3是否为本案适合被告，是否应承担责任问题。成投公司依法通过招标的方式将本案所涉垃圾清运工程承包给千树源公司，并在建设工程施工合同中与千树源公司约定“不进行转包及违法分包”，其尽到发包方应尽的责任，故成投公司在本案与原告不存在任何关系，对原告的损害不承担任何责任；千树源公司在与成投公司明确约定“不进行转包及违法分包”的情况下，违背双方的约定，将双方约定的绿化项目劳务分包给无任何资质与安全生产条件的张某，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，千树源公司应对原告所受损害与张某承担连带赔偿责任；王某3在本案中只是介绍原告到张某工地干活，与原告不存在任何关系，对原告的损害不承担任何责任。对于原告受伤后的损失计算，原告受伤后在天水市第四人民医院住院花去门诊费用55.94元、住院费用19905.96元共计19933.96元有相关机构出具的票据证实，对此予以认定；原告主张证明外购药品3865.14元票据中有一张1032元的处方笺未附消费明细，本院无法判定原告是否按处方笺进行消费，故对该1032元不予认可，应支持2833.14元；鉴定费3700元有鉴定机构的票据证实，且有司法鉴定的事实存在，故该项花费客观真实，予以支持；原告其他各种损失应当参照《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》甘公警令发【2019】45号文件公布的各项标准计算，伤残赔偿金按上年度甘肃城镇居民人均纯收入29957元的标准计算，应为29957元/年×（20-3年）×0.2（伤残等级指数）=101853.8元，原告请求101853.8元，对此应予支持；误工费、护理费参照上年度甘肃省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资53130元/年计算，每天为145.56元，原告误工期限自2019年11月11日受伤至定残日2019年7月4日前一天共计235天，误工费应为145.56元×235天=34206.6元，原告主张17467.4元，本院支持17467.4元；护理费应为145.56元×120天=17467.2元，原告诉请13100.5元，本院支持13100.5元；原告为康复身体支出的加强营养费用，应当结合农村实际，以每天20元计算，原告鉴定营养期限90天，营养费为20元×90天=1800元，原告诉请1200元，本院支持1200元；住院伙食补助费参照《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，以每天40元的标准计算，原告实际住院21天，共为40元×21天=840元，原告诉请840元，对此本院予以支持；后续治疗费应当确定为9000元；精神抚慰金原告诉请4000元，根据原告伤残等级为九级实际情况及当地审判实践，应当支持4000元；交通费因原告提供的证据相互矛盾，其主张交通费1426元的意见本院不予认可，应按出院医嘱及住院必须酌情支持2人去天水检查复查病情10趟次，每次共花费60元，共计600元。以上共计174556.74元，由被告张某承担174556.74元的60%即174556.74元×60%=104734元，被告千树源公司在该数额范围内承担连带赔偿责任；由原告王某1自行承担174556.74元的40%即69822.74元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告张某自本判决生效之日起10日内一次性赔偿原告王某1医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金、交通费等174556.74元的60%即104734元，被告秦安县千树源园林景观生态有限责任公司在该责任范围内承担连带赔偿责任；原告损失174556.74元的40%即69822.74元由其自行承担；二、被告秦安县成纪建设投资有限责任公司、被告王某3在本案对原告的损失不承担赔偿责任；三、驳回原告王某1的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3896元，由被告张某、秦安县千树源园林景观生态有限责任公司共同负担2338元，原告王某1负担1558元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审判决责任认定是否适当？2.一审判决关于王某1伤残赔偿金、后续治疗费、交通费、误工费的认定是否适当？关于一审判决对责任的认定是否适当的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从本案查明的事实看，王某1到张某承包的秦安县西川镇神明川村农场工地栽种树苗，双方口头约定由张某每天给付王某1劳务费80元，双方形成合法的劳务关系。该农场工地上午的上班时间为8时整，事发当天，王某17点50分左右到达工地，在工地上唯一一个厕所上厕所时不慎跌落粪坑受伤。王某1的损害虽然发生在约定的上班时间前，但其提前到达工作地点，在工作地点上厕所的行为是其提供劳务的自然延伸，属于因劳务受到的损害。张某作为雇主，未能提供安全的工作环境和场所，也未对废弃的厕所设立安全提示牌，对此存在过错，理应对王某1受伤所产生的各项合理经济损失予以赔偿。王某1本人作为成年人，未仔细观察厕所是否存在安全隐患，上厕所时也疏于安全注意，对损害的发生亦存在过错，对其自身受伤所产生的损失，王某1亦应承担相应责任。故一审根据案件事实，酌情认定由张某承担60%的赔偿责任，王某1本人自行承担40%的责任，并无不当。千树源公司违背与成投公司“不进行转包及违法分包”的约定，擅自将绿化项目分包，且分包给缺乏安全生产条件的张某，应当与雇主张某承担连带赔偿责任。上诉人王某1要求张某承担全部责任的上诉主张以及上诉人张某、千树源公司要求不承担责任的主张均无事实和法律依据，本院不予支持。关于一审判决对王某1伤残赔偿金、交通费、后续治疗费、误工费的认定是否适当的问题。上诉人张某、千树源公司对甘中泰[2019]临鉴字第05025号司法鉴定报告提出异议，认为该鉴定报告不能作为有效证据采纳，应当重新鉴定，但其在本案一、二审中均未提供相反的证据证明该鉴定报告有重新鉴定的必要性，亦未向一审法院书面申请鉴定人出庭接受质询，故一审法院采信甘中泰[2019]临鉴字第05025号司法鉴定报告并无不当，对上诉人张某、千树源公司在二审中再次对该鉴定报告提出的异议，本院不予支持。关于伤残赔偿金的计算标准，王某1的户口本上登记的职业虽然为粮农，但其户别为城镇户口，且其家庭住址在县城郊区，耕地被征用后，无农田收入，靠打工维持生计，一审法院按照上年度甘肃省城镇居民人均纯收入29957元的标准计算伤残赔偿金并无不当。另外，上诉人张某、千树源公司提出王某1的年龄已符合领取农村居民养老补贴，但是否领取农村居民养老补贴对本案中伤残赔偿金的计算并无影响。关于交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。考虑到王某1家住天水市秦安县，受伤后转院到天水市第四人民医院住院治疗检查，必然产生从县城到天水市区之间来回往返的交通费用，一审法院根据实际情况及医嘱酌情支持2人到天水检查复查病情10趟次，每次花费60元，共计600元，符合本案实际情况。关于后续治疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。?”根据鉴定报告中的鉴定意见，评定后续治疗费为9000元-13000元，一审据此确定王某1的后续治疗费为9000元，并无不当。关于误工期限，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”定残日是指伤残鉴定机构对受害人的残疾程度或残疾等级出具鉴定意见之日。本案王某1受伤的时间为2018年11月11日，确定伤残的日期为2019年7月4日，误工时间共计235天，一审按照235天计算误工费符合法律规定，且按照235天计算误工费应为34206.6元，而王某1仅主张了17467.4元，一审根据其主张确定误工费为17467.4元，并无不当。上诉人张某、千树源公司对伤残赔偿金、交通费、后续治疗费、误工费提出的异议，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王某1以及张某、千树源公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3896元，由上诉人王某1负担1558元，由上诉人张某、秦安县千树源园林景观生态有限责任公司共同负担2338元。当事人多预交的案件受理费，分别予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  杨 斌审 判 员  李晓晖审 判 员  包新萍二〇一九年十二月十七日法官助理  徐 艳书 记 员  孟 夏