贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书(2019)黔26行终118号上诉人（原审被告、原行政机关）：凯里市市场监督管理局。法定代表人：文成，局长。委托代理人：周霞，凯里市市场监督管理局政策法规科负责人。被上诉人（原审原告）：凯里市刘记餐馆（个人独资），住所地凯里市环城西路22号。投资人：刘小玉，女，汉族，1982年10月18日出生，户籍地贵州省贵阳市云岩区，现住凯里市。委托代理人：李国帆，贵州苗都律师事务所律师。原审被告（复议机关）：凯里市人民政府。法定代表人：杨波，市长。委托代理人：欧明华，凯里市司法局工作人员。上诉人凯里市市场监督管理局因行政处罚及行政复议决定一案，不服三穗县人民法院（2019）黔2624行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭进行了庭询，上诉人凯里市市场监督管理局的委托代理人周霞、潘米，被上诉人凯里市刘记餐馆投资人刘小玉及委托代理人李国帆，原审被告凯里市人民政府委托代理人郭虹辛到庭参加了庭询。本案现已审理终结。原审经审理查明：2013年7月5日，原告刘记餐馆由投资人刘小玉注册成立，在凯里市环城西路22号“牛庄”经营牛肉粉、羊肉粉。经营期间，投资人刘小玉经人介绍，从2015年3月至2016年4月期间，以雷贵强送货上门的方式，以每斤5元的价格，每20天从雷贵强处购买30斤左右的成品牛油，货值总价1350元左右。原告在经营过程中，将该牛油作为调味食材，添加到用牛骨头与其他佐料一起熬制的汤中，再将汤添加至牛肉粉、羊肉粉出售给消费者食用。2016年5月，雷贵强牛油加工点因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被查处，经黔东南州食品药品监督管理局认定，意见为“1、该牛油加工原材料为商贩废弃的零碎脂肪、碎肉，其中有牛气管以及牛气管附着脂肪、牛头骨、零碎脂肪和肠系膜脂肪，肠膜脂肪中附有少许淋巴结。2、该原料系牛的废弃油脂及分割废弃碎肉、骨及不可食用的淋巴结等，不能作为生产食品的原料使用”。2016年7月6日，凯里市市场监督管理局对原告在经营期间购买并使用雷贵强生产的牛油的行为进行立案调查。经调查取证、组织听证，集体讨论后，被告以黔东南州食品药品监督管理局《认定意见书》、雷贵强讯问笔录、刘小玉询问笔录、雷贵强牛油销售台帐等为主要证据，认定原告构成经营用非食品原料生产食品的行为，根据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，于2018年8月6日作出凯市监处字（2018）57号行政处罚决定，对凯里市刘记餐馆使用非食品原料生产的牛油制作牛肉粉汤销售的行为，给予责令改正，罚款12万元。原告不服，申请行政复议，2019年1月9日，凯里市人民政府作出行政复议决定，维持凯里市市场监督局作出的行政处罚决定，原告仍不服而提起行政诉讼。另查明，贵州省黔东南州中级人民法院于2018年9月10日作出（2018）黔26刑终141号刑事判决认定雷贵强犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期处刑二年六个月，并处罚金五万元，该判决同时认定：1.黔东南州食品药品监督管理局作出的《认定意见书》证明过程先入为主，不符合证据内容的实质性要求，不具备证明效力；2.雷贵强生产牛油所使用的原料，除牛板油，还掺入了牛杂、牛肠子、含有淋巴结的肠系膜油脂、含有油脂的碎肉。通过对雷贵强所收受的物品流程分析，从物品售卖者的处置方式，装载的窗容器、运输的工具、加工处置方式和环境，应可得出系加工牛制品废弃物，雷贵强等二人生产牛油的原料系肉制品废弃物，构成危害人体健康物质。2016年6月12日，贵州省流通环节食品安全检验中心对从雷贵强生产的炼制牛油中抽样检验，所检验的9个项目均合格，符合《食用动物油脂卫生标准》《食品安全国家标准食品中污染物限量》《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。原告经营出售牛肉粉、羊肉粉时，消费者需要增加牛肉、羊肉、粉之外的汤量或其他佐料不收费。原审法院认为：一、被告认定原告构成非食品原料食品经营行为的事实是否成立的问题。被诉的行政处罚认定原告从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品的事实的依据是《认定意见书》及《复函》，但该证据证明效力被已生效的（2018）黔26刑终141号刑事判决确认不具备证明效力而不予采信，且该证据系被告作出行政行为后收集，违背了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项的规定，不能作为被告凯里市市场监督局作出行政行为认定事实的依据，凯里市市场监督管理局认定原告从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品的事实不能成立，处罚决定认定事实不清，证据不足。原告从雷贵强处购买的牛油添加到汤中，然后将该汤添加牛肉粉、羊肉粉出售给消费者食用的行为，从其工商登记经营范围和实际经营销售分析，不是转手加价出售获利，原告经营的是牛肉粉、羊肉粉而非牛油。根据（2018）黔26刑终141号刑事判决的认定，“非食品原料生产的食品”指向的是雷贵强生产的牛油，原告出售的牛肉粉、羊肉粉本身属性不是用非食品原料生产的食品，故被告认定原告的行为违反《食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，构成经营非食品原料食品的行为认定事实错误。二、被告凯里市市场监督管理局作出行政处罚决定适用法律是否正确的问题。原告的行为发生2015年3月至2016年4月期间，其中部分行为虽是发生在旧《食品安全法》（2009年版）实施期间，但该行为呈持续状况，一直延续至2016年4月新《食品安全法》于2015年10月1日实施之后。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款之规定，被告凯里市市场监督管理局对原告涉嫌构成经营非食品原料食品行为适用新实施的《食品安全法》进行处理正确。《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项规定的违法情形，主要有用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作原料生产食品，或者经营上述食品。但根据（2018）黔26刑终141号刑事判决，雷贵强等二人生产牛油的原料系肉制品废弃物，构成危害人体健康物质和作出的“雷贵强犯生产、销售有毒、有害食品罪”的判决分析，被告凯里市市场监督管理局依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定，对原告作出行政处罚，适用法律错误，且附加该条款并没有责令当事人改正违法行为之处罚，被诉的处罚决定表述不当。三、被告凯里市人民政府作出的复议决定是否合法的问题。被告凯里市人民政府依法受理了原告的申请后，已按照复议程序的规定，向双方当事人送达了相关告知文书，履行了相关权利义务的告知义务，所作出的复议决定程序合法。因被告凯里市市场监督管理局作出的行政处罚决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故被告凯里市人民政府作出的复议决定亦属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。综上所述，被告凯里市市场监督管理局、凯里市人民政府作出的行政行为虽程序合法，但认定事实不清，证据不足，适用法律错误，原告请求撤销被告作出的行政行为的理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决撤销被告凯里市市场监督管理局作出的凯市监处字（2018）57号行政处罚决定和被告凯里市人民政府作出的凯府行复决字（2018）26号行政复议决定，案件受理费50元，由被告凯里市市场监督管理局负担。上诉人凯里市市场监督管理局上诉称：1、原判认定事实错误。根据一审查明的事实，被上诉人未索取、查验生产许可及相关票证，向雷贵强购买和使用牛油的违法事实存在。黔东南州食品药品监督管理局2016年5月6日出具的《认定意见书》属于专家意见，已证明雷贵强出售给被上诉人的牛油不能作为生产食品的原料使用，无论其是否具有证明力，均不影响本案事实的认定。根据（2018）黔26刑终141号刑事判决和两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，雷贵强生产牛油的原料是肉制品废弃物，构成危害人体健康物质，牛油系有毒、有害的非食品原料。日常饮食中的汤粉成份包括米粉、臊子佐料和汤汁，本案被上诉人出售的牛肉粉、羊肉粉都添加了以牛油勾兑加工的汤汁，在此，牛油既具有食品属性也有原料属性，如仅将牛油定性为食品属性而否定其原料属性，显失偏颇。被上诉人虽不售卖牛油，但将牛油作为牛肉粉、羊肉粉原料之一添加到牛肉粉、羊肉粉中售卖，其行为系经营非食品原料生产食品。2、被上诉人未索取、查验生产许可及相关手续，向雷贵强购买有毒有害牛油，作为原料添加到汤粉中售卖，其行为属于在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的情形，上诉人凯里市市场监督管理局依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定，对被上诉人作出行政处罚适用法律正确。原判认定上诉人凯里市市场监督管理局作出的处罚决定适用法律错误不当。综上，请求撤销原判，维持上诉人作出的处罚决定，案件受理费由被上诉人承担。被上诉人凯里市刘记餐馆的答辩意见：1、被上诉人购买雷贵强加工的牛油经贵州省流通环节食品安全检验中心检验，没有检出有毒有害物质或者非食品原料，属于传统食品，不是非食品原料。黔东南州食品药品监督管理局出具的《认定意见书》署名的专家没有检验鉴定资质，《认定意见书》不能作为认定案件事实的依据。2、上诉人作出的处罚决定适用法律错误。被上诉人是在不知情的情况下，购买雷贵强生产的牛油，情节轻微，应当不予处罚。即便需要给予处罚，也应当考虑购买使用雷贵强生产的牛油的行为主要发生在2015年10月1日新修订的《食品安全法》实施前，适用修订前的《食品安全法》作出处罚，故上诉人作出的处罚决定适用法律错误，有违公平公正原则。3、上诉人提出的上诉理由不能成立。雷贵强加工出售牛油已多年，上诉人监管不力，致使其形成市场，如果牛油有害，被上诉人也是受害者之一。经有资质的机构鉴定，雷贵强生产销售的牛油没有检出有害物质。被上诉人没有销售牛油，只是购买牛油通过汤料将其添加到牛肉粉和羊肉粉中，出售的牛肉粉、羊肉粉不属于非食品原料生产的食品，上诉人认定被上诉人的行为构成了非食品原料食品经营行为错误，所提出的上诉理由不能成立。综上，上诉人作出的处罚决定事实不清，证据不足，适用法律错误，原审判决正确合法，请求驳回上诉，维持原判。原审被告凯里市人民政府的答辩意见：被上诉人提出的诉讼请求于法无据，应予驳回。经（2018）黔26刑终141号刑事判决认定，雷贵强生产牛油的原料系肉制品废弃物，构成危害人体健康物质，原告将有危害人体健康的物质炼制的牛油添加到汤粉中出售供消费者使用，属于在食品中添加其他可能危害人体健康的物质。虽然雷贵强销售的牛油成品经检验符合相关标准，但并不能说明不具有社会危害性，被上诉人作为食品经营者，其食品及其添加物应受严格控制，采购食品应按照《食品安全法》第五十三条的规定，履行进货查验记录义务。雷贵强生产牛油的原料系肉制品废弃物，属于危害人体健康的物质，被上诉人向雷贵强采购牛油加入汤粉供顾客食用，违反了《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定，虽未造成严重后果，但不属于不予处罚的情形，凯里市市场监督管理局对其作出的行政处罚适当。收到被上诉人的复议申请后，凯里市人民政府发送了与行政复议相关的文书，凯里市市场监督管理局提交了证据材料，经审查后作出的行政复议决定适用法律正确，程序合法。综上，请求撤销原判，驳回凯里市刘记餐馆的诉讼请求。当事人向原审法院提交的证据材料均已随案移送本院。经审查，原审法院对当事人提交的证据认证正确，本院予以确认。本院经审理查明的案件事实与原审判决相同。本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定，上诉人凯里市市场监督管理局具有其行政辖区内食品安全监督管理的职责，上诉人认为被上诉人涉嫌食品安全违法，有权依法立案调查并作出行政处罚决定，被上诉人不服行政罚决定申请行政复议，凯里市人民政府负有依法复议并作出行政复议决定的法定职责。就本案而言，被上诉人不服行政处罚决定和行政复议决定而提起行政诉讼，人民法院对被诉行政行为进行合法性审查，评判标准是被诉行政行为事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。一、被诉行政处罚决定事实是否清楚、证据是否充分的问题。根据本案有效证据和当事人庭审的陈述，2015年3月至2016年4月被上诉人在凯里市环城西路22号“牛庄”经营牛肉粉、羊肉粉期间，从雷贵强处购买牛油熬制汤料，添加至汤粉中出售给消费者食用是事实，雷贵强亦因用肉制品废弃物生产牛油，构成生产、销售有毒、有害食品罪被追究刑事责任。但是，因黔东南州食品药品监督管理局2016年5月出具的《认定意见书》及《关于对雷贵强用于加工牛油的原材料进行认定的复函》没有鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”的规定，不能作为认定案件事实的依据，而且生效的刑事判决确认《认定意见书》及《复函》不具备证明效力，故上诉人作出的处罚决定认定被上诉人的行为违反《食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，构成经营非食品原料生产食品的行为事实不清、主要证据不足。二、被诉行政处罚决定程序是否合法的问题。上诉人凯里市市场监督管理局接到凯里市公安局提供的案件线索后，办理了立案手续、调取了相关证据材料、对当事人进行了询问，处罚前也进行了集体讨论、作出拟处罚告知、组织了听证并听取了当事人的陈述和申辩，凯里市市场监督管理局作出行政处罚决定程序合法。三、被诉行政处罚决定适用法律是否正确的问题。被上诉人购买牛油添加到牛肉粉、羊肉粉中出售给消费者食用发生在2015年3月至2016年4月，虽主要部分发生在《食品安全法》2015年10月1日修订实施之前，但被上诉人的行为属于连续性行为，上诉人凯里市市场监督管理局适用2015年修订后的《食品安全法》予以处罚正确。因上诉人凯里市市场监督管理局作出处罚决定认定被上诉人经营用非食品原料生产食品的行为事实不清、主要证据不足，故处罚决定适用《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定对被上诉人进行处罚，属于适用法律错误。四、凯里市人民政府作出的行政复议决定是否合法的问题。凯里市人民政府受理被上诉人的复议申请后，依法发送了相关文书，凯里市市场监督管理局也提交了全案证据材料并进行了答辩，凯里市人民政府作出的行政复议决定程序合法。但是，因对被申请复议的行政处罚决定所存在的事实不清、证据不足、适用法律错误等问题未能发现并予以纠正，行政复议决定亦应予以撤销。综上所述，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，但原判说理部分作出“原告凯里市刘记餐馆购买牛油作为调味食材（食品）使用，经营出售的是牛肉粉、羊肉粉而非牛油，不符合用非食品原料生产食品和经营上述食品的情形，不属于其他可能危害人体健康的物质和非食品原料范畴，亦不符合在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的情形”的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人凯里市市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  杨通烈审判员  张秋菊审判员  罗安武二〇一九年十二月三日法官助理杨勇书记员杨玉阳