湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3432号 上诉人（原审被告）：湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司。 法定代表人：李崇庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李正东，湖南崀山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郴州平政基础工程有限公司。 法定代表人：邱希平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谷腾峰，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李红益，男，1972年8月22日出生。 被上诉人（原审被告）：李富，男，1966年3月6日出生。 原审被告：郴州市永大房地产开发有限公司。 法定代表人：王永古，该公司执行董事兼经理。 上诉人湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司（以下简称“金桥公司”）因与被上诉人郴州平政基础工程有限公司（以下简称“平政公司”）、李红益、李富及原审被告郴州市永大房地产开发有限公司（以下简称“永大公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金桥公司的委托诉讼代理人李正东，被上诉人平政公司的委托诉讼代理人谷腾峰，被上诉人李富参加了本院组织的调查询问。被上诉人李红益、原审被告永大公司经本院传票传唤，没有参加调查询问。本案现已审理终结。 上诉人金桥公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判驳回平政公司对金桥公司的全部诉讼请求；2．一审、二审诉讼费由平政公司、李红益、李富负担。事实和理由：一审判决认定金桥公司对李富所欠的工程款承担连带清偿责任是错误的。一、李富和李红益是朋友关系，李红益作为该涉案工程的实际承包人完全应当知道李富的身份，签订合同的双方也是李富和李红益，故李富和李红益签订的《桩基施工包工合同》不能认定为金桥公司的行为，也不能认定李富的行为构成表见代理，金桥公司不是本案的适格被告。二、本案不能认定为表见代理关系，金桥公司就失去了作为合同相对人的法律地位，金桥公司对平政公司或李红益无直接支付工程款的义务。金桥公司只在欠付的工程款范围内承担垫付责任，本案中，金桥公司并未拖欠李富工程款，只是依法暂扣了李富应缴的税款54万元，金桥公司有李富未提供完税证明拒付款的抗辩权。 被上诉人平政公司辩称，一、上诉状中陈述的不是事实，实际施工人是平政公司，李富是金桥公司的代表，与永大公司签订的《桩基工程施工合同》，平政公司员工与金桥公司多次联系过。二、李红益是平政公司员工，代表公司与李富签订《桩基施工包工合同》；三、一审已查明，付款过程是永大公司支付给金桥公司，金桥公司再支付给李富，李富再支付给平政公司；四、金桥公司目前还欠李富工程款，李富还欠平政公司工程款。综上，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人李富辩称，李富与永大公司是2016年3月签订的合同，李富作为承包商代表在合同上签了字，拿到合同后再与平政公司签了合同。李富是挂靠金桥公司，是实际施工人，诉讼费由金桥公司承担。 被上诉人李红益、原审被告永大公司均未到庭答辩及陈述，亦未提交书面答辩及陈述意见。 平政公司、李红益向一审法院起诉请求：1.判令金桥公司、李富、永大公司支付平政公司、李红益工程款517,329元及逾期付款利息31,039.7元（按同期银行贷款利息年利率6%从2018年6月1日起计算至2019年5月1日，利息支付至付清全部工程款为止），以上合计548,368.7元；2、本案诉讼费用（受理费、保全费、保函费）由金桥公司、李富、永大公司负担。 一审法院认定事实：2016年3月10日，李富挂靠在金桥公司与发包方即永大公司（发包单位）签订了《桩基工程施工合同》，合同约定将永大公司开发的位于郴州市苏仙区东岭路爱莲雅苑项目的桩基工程采用包工包料（包机械、包质量、包安全文明施工、包工期、包资料、包验收合格）的方式承建。工程款拨付：承包方完成总工程量后发包方支付总工程量的30%工程款，验桩合格后在支付总工程款的30%，其余40%工程款在2017年2月之前付清。合同还就双方责任、工程质量、工程取费标准及违约责任等相关事项进行了约定。合同尾部的甲方系永大公司法定代表人王永古及公司人员刘名欢等人的签名，乙方系金桥公司盖章，李富作为乙方代表签字。李富与金桥公司未签订书面合同。2016年6月30日，李富（甲方）与平政公司（乙方）签订了《桩基施工包工合同》，合同约定乙方承包爱莲雅苑1—4号栋冲孔桩施工，承包单价及计量方式：1.共计338根。2.单价：桩径800—900厘米，每米258元，桩径1000厘米以上每立方370元。3.回填黄泥土每立方20元，片石每立方40元。4.每根桩应从现场自然地面至桩底为成孔深度。付款方式：每完成50根桩预付工程款50%，完成全部工程量付满70%，验收合格后余款三个月内全部付清。合同还就承包内容、质量要求等进行了约定，李红益作为乙方代表签字。2016年9月16日，李富（甲方）与平政公司（乙方）签订了《补充协议》，协议约定：乙方增加旋挖机一台，甲方同意在原冲孔桩单价基础上再增加桩径800—900mm的桩单价48/m，桩径1000mm以上（包含1000mm）的桩增加单价48元/m，原冲孔桩合同适用于旋挖桩，李红益作为乙方代表签字。该桩基工程于2016年7月底开始动工，2017年3月完工，2017年8月中旬验收合格。2019年1月28日，李富与李红益就爱莲雅苑桩基工程的工程量进行了汇总结算，总计金额为1,439,709元，李富已经支付平政公司922,380元，尚欠517,329元。2019年2月1日，李富与永大公司就爱莲雅苑桩基工程项目进行了结算，双方认可的工程款为4,878,031元，永大公司应代扣李富应缴水电费155,572元，开出税票超过309,755元的部分由建设单位全额补助。永大公司已经支付该项目工程款4,610,000元给金桥公司。平政公司、李红益诉请的工程款系工程劳务款，涉案工程的材料款李富已与他方结算完毕。金桥建筑公司陈述其已支付李富工程款277.95万元，因李富的合伙人王艇松出资了194万元，王艇松从金桥公司扣回了其垫资款194万元。李富已向金桥公司提交了金额为1,433,989元的发票15张。金桥公司提交了平政公司人员徐泳君写的李富已付工程款102万元的明细，李富与李红益陈述，他们之间还有其他工程，徐泳君写的付款102万元与平政公司认可已付工程款92万元的数额有10万元的差额，可能是付了其他工程款项。李富庭后确认核对该项目付款数额为922,380元。李红益陈述其是平政公司该项目的负责人，其认可该工程款是归平政公司所有。 一审法院认为，本案争议焦点系金桥公司、李富、永大公司尚欠平政公司、李红益的工程款数额及承担支付工程款责任主体的认定。关于争议焦点一：李富对尚欠平政公司、李红益的工程款517,329元的数额无异议。金桥公司提交付款明细表，其陈述系平政工程人员徐泳君书写，经李富与李红益庭后再次对账，确认已付平政公司该项目工程款922,380元，尚欠工程款517,329元，金桥建筑公司提交的证据不足以证明已经支付该项目1,020,000元的工程款，根据现有证据，其辩称已经支付该项目1,020,000元的工程款的辩称意见，不予采纳。李红益是该项目的负责人，平政公司、李红益确认该工程款为平政公司所有，李红益主张该工程款，不予支持；一审法院确认金桥公司、李富、永大公司已付平政公司工程款922,380元，尚欠工程款517,329元。 关于争议焦点二：1、李富对所欠工程款无异议，只是称因为金桥公司未足额支付其工程款，其无法支付平政公司、李红益工程款，李富作为《桩基施工包工合同》的相对方，应按照合同约定对尚欠付的工程款承担支付义务。2、关于金桥公司是否应承担连带清偿责任。金桥公司与李富系挂靠关系，李富借用其公司资质承揽工程，金桥公司作为被挂靠公司应承担管理、经营责任及相应风险。李富作为挂靠方与平政公司（乙方）签订的《桩基施工包工合同》实际上是履行被挂靠方金桥公司与发包单位永大公司之间《桩基工程施工合同》的内容；金桥公司作为被挂靠方，明知挂靠行为不合法，但其允许李富以自己名义从事经营，足以使平政公司、李红益相信李富的行为系代表金桥公司的行为，永大公司亦是将该工程款项拨付到了金桥公司，金桥公司作为被挂靠公司应当对李富所欠的工程款承担连带清偿责任。3、关于永大公司是否应承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包单位永大公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人即平政公司承担责任。永大公司已拨付工程款461万元，扣出其代缴的水电费，尚欠付工程款为112,459元（4,878,031元－4,610,000元－155,572元）。 金桥公司陈述其已支付李富工程款277.95万元，194万元是支付给李富的合伙人王艇松，因金桥公司未提交证据证明李富与王艇松是合伙关系，亦未提交证据证明李富同意将该笔工程款直接支付给王艇松，故其辩称已支付李富工程款277.95万元、王艇松垫付款194万元，其不应当再向平政公司、李红益支付工程款的辩称意见，不予采纳。因支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，且前者是合同的主要义务，二者不具有对等关系；金桥公司以此理由拒付平政公司工程款，不符合法律规定。关于逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中金桥公司、李富、永大公司与平政公司、李红益对欠付工程价款利息没有约定，故利息应按同期贷款利率4.35%从结算之日起即2019年1月28日计算至实际清偿之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告李富于本判决生效之日起三十日内支付原告郴州平政基础工程有限公司工程款517,329元，逾期利息以尚欠工程款517,329元为基数按年利率4.35%从2019年1月28日计算至被告实际清偿之日止；二、被告湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、被告郴州市永大房地产开发有限公司对上述第一项债务在其欠付工程价款112,459元范围内承担清偿责任；四、驳回原告郴州平政基础工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回原告李红益的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9283.7元，减半收取4641.85元（已减半收取），财产保全费3261.84元，合计7903.69元，由被告湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司、李富共同承担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 金桥公司提交了四份新证据。证据一，李富于2016年3月21日出具的收款收据，拟证明李富与王艇松合伙修建爱莲雅苑，两人是合伙关系。证据二，支出账册凭证，拟证明李富与王艇松就合伙承揽爱莲雅苑的事实，双方对该工地的各项开支进行签字审核。证据三，对王福全的调查笔录，拟证明李富与王艇松系合伙关系，承揽了爱莲雅苑的桩基工程，李红益系李富手下的施工班组，平政公司仅为挂靠，不是实际的合同相对人。证据四，李富从永大公司直接借支50万元的借款合同及凭证，拟证明李富直接从永大公司借款50万元的事实。 平政公司质证认为，对证据一、证据二、证据四的真实性无异议，证明方向有异议，与本案无关。证据三形式不合法，应该有两个律师参与调查，如果作为证人证言，证人应当出庭作证。对证明目的有异议，李红益是平政公司的员工，该项目的施工人是平政公司，平政公司没有挂靠李红益，平政公司是合同的相对人。上述四份证据均不是新证据，法院不应当采纳。李富质证认为，李富与王艇松合伙是事实，合伙承揽爱莲雅苑。25万元的收据是真实的，还有一个70多万收据没有提供。王艇松通过儿子转给李富102万元，200多万元是另外一个项目。李富和王艇松还借了100多万元给其他的开发商，由银行转账凭证可以核实。证据二无异议，王艇松出了25万元，永大公司50万元以借支名义借给李富的。写明了不要利息。两个月后从金桥公司工程款中扣除。 本院经认证认为，证据一证明合伙关系存在；证据二账册只是账目支出凭证，无法证明支出款项是用于案涉项目；证据三调查笔录不能达到证明目的；证据四借款协议与本案无关。李富与王艇松在其他项目有合伙关系，但不能因此就排除金桥公司对案涉项目的责任，故对该四份证据的证明目的本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：金桥公司对李富欠付平政公司的工程款517,329元是否应承担连带清偿责任。 金桥公司认为，案涉工程的实际承包人李红益多次与李富合作承揽建设工程，李红益应当知道李富的行为是个人行为，不代表金桥公司，也不构成表见代理，因此尽管李富以金桥公司的名义与李红益签订了《桩基施工包工合同》，但合同相对人仍是李富，而非金桥公司，故金桥公司不是本案适格的被告，没有支付工程款的义务。另一方面，即使金桥公司要对欠付工程款承担垫付责任，也因金桥公司并未欠付李富工程款，没有承担垫付责任的事实基础。本院认为，建筑施工企业出借资质给个人从事建筑施工活动，从中获取经济、声誉等方面的利益，违反了建筑施工行业准入制度的强制性管理，为法律所禁止。因此，出借资质的企业应承担违法的过错责任。该过错责任包括对工程质量不合格、拖欠工程款等应负的责任。该过错责任也不因出借资质的企业未参与施工合同的签订及施工活动而免除。金桥公司出借资质给李富，对李富拖欠平政公司的工程款应承担责任。这种责任分为连带责任和欠付款的支付责任，即在金桥公司欠付李富的工程款清楚的情况下，金桥公司在欠付李富的工程款范围内向平政公司承担支付责任。在金桥公司欠付李富的工程款数额不清的情况下，金桥公司向平政公司承担连带责任。虽然金桥公司主张向李富的合伙人王艇松支付了部分工程款，已不欠李富工程款，但因王艇松个人或王艇松与李富两人与金桥公司还有其他施工合同关系，金桥公司向王艇松支付的工程款是否就是应支付给平政公司的工程款不清楚，因此，金桥公司是否欠付李富工程款不清楚，故金桥公司应承担李富拖欠平政公司的工程款的连带支付责任。 综上所述，金桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8973元，由上诉人湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖志刚 审判员  李惠铭 审判员  杨爱华 二〇一九年十二月四日 书记员  李东雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。