山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3472号 上诉人（原审原告）：湖南省工业设备安装有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。 法定代表人：周慧，董事长。 委托诉讼代理人：熊超，湖南金州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博瑞安输变电工程有限公司，住所地：山东省淄博市张店区和平路130号。 法定代表人：徐波涛，董事长。 委托诉讼代理人：颜丙光，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：程爱玲，山东齐嘉律师事务所律师。 上诉人湖南省工业设备安装有限公司因与被上诉人淄博瑞安输变电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2019)鲁0322民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南省工业设备安装有限公司的委托诉讼代理人熊超、被上诉人淄博瑞安输变电工程有限公司的委托诉讼代理人颜丙光、程爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省工业设备安装有限公司上诉请求：1.依法撤销高青县人民法院所作的（2019）鲁0322民初154号民事判决，并依法改判或本案发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对事实认定错误。2016年3月25日，上诉人与淄博瑞安输变电工程有限公司、高青通威新能源有限公司签订高青渔光结合20兆瓦光伏发电项目《建设工程施工合同》（以下简称“合同”），上诉人与被上诉人在合同中对工程承第一页共五页包范围、工程结算价格、工期及不可抗力均有明确约定，原审忽略合同约定，具体如下：关于工程承包范围：合同第一部分协议书第二条工程承包范围为“从发包人（即本案上诉人，下同）共建的单塔双回起始塔到芦湖变220KV变电站的间隔接入端的所有线路，线路约为10.9km。外线建设工程包括：塔基工程、塔架安装以及外线所有导地线路架设、电缆头制作、光缆头制作、接线、试验、调试、验收等线路并网带电所必须具备的所有工作内容。承包人负责35kV线路工程建设所必须的土地征用、青苗补偿等工作，满足线路工程建设需要。关于合同付款：合同第一部份协议书第五条合同价款的组成：35KV共建线路工程单价77.677万元/KM，线路全长10.9KM，合同固定总价846.6793万元；合同第三部分专用条款第九条合同价款本工程为固定总价不做调整。第14条付款方式为塔架施工完成验收合格后，发包方支付承包方该项工程款的30%。关于合同工期：合同第一部分协议书约定的工期自2016年4月1日起至2016年6月10日前完成合同所约定的所有工作内容，且具备并网带电条件。2016年7月26日，因被上诉人未按照合同约定完成相应的工作，上诉人与被上诉人达成会议纪要，会议纪要载明：外线工程2016年8月15日前具备验收通电条件，且工作计划由被上诉人制定。同时载明，针对工作计划，每延期一日罚款2万元且造成的一切损失由责任方承担。每提前一日奖励5000元。第二页共五页关于工期顺延及不可抗力约定：合同第二部分通用条款13.1因以下原因造成的工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定的日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需的指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）不可抗力；（6）专业条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延期的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。39.2不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。原审法院认定迁占和天气原因造成的误工属于不可抗力并不符合法律的规定和双方合同的约定。首先，迁占的责任本身属于被上诉人合同范围内负责的事项，被承包人未处理好该事宜造成工程延误本身就是其违约的体现。其次，天气原因并不能构成不可抗力因素，施工地区也未发生雨水的自然灾害，双方所签订的合同中对于不可抗力是有明确约定的，施工单位完全能够克服；另根据《合同法》的相关规定，若因被上诉人延期履行义务的，即便在延期履行期间遭遇不可抗力，上诉人也是不能免除其履行义务的。原审忽略上诉人应支付被上诉人进度款的条件，上诉人应当支付被上诉人塔架施工款的时间需待塔架工程验收合格后，被上诉人在庭审过程中并未取得上诉人已经验收合格的证据，原审却将其作为工期顺延的理第三页共五页由没有合同依据；原审认定发包人淄博汇祥新能源有限公司申请并网手续的原因造成被上诉人的误工没有事实和法律依据，案涉工程早期早就已经有相关的开建手续，被上诉人提交的淄博汇祥新能源有限公司的质量认定书系国网公司对涉案工程建设质量的认定，是在涉案工程多方面符合质量要求的情况下电网公司的质量验收，不能作为被上诉人逾期完工的对抗理由；2.一审适用法律错误，被上诉人未能按合同约定按时使项目的外线具备并网带电条件本应承担违约责任的情况下，在上诉人再一次提出加快施工工期并给与奖励和惩处的措施时，被上诉人充分接受并提出了明确的实施方案。然被上诉人再一次严重逾期完工，该事实从上诉人、被上诉人共同签署的竣工文件中充分体现，被上诉人所提出的理由均不符合工期顺延的合同约定和法律规定。被上诉人的行为已经给上诉人造成了严重的损失，被上诉人应当依约承担违约责任；3.一审程序存在重大瑕疵。本案庭审过程中，一审法院、被上诉人自始至终未向上诉人送达被上诉人提交的证据副本，截止至目前上诉人仍未收到。上诉人在庭审过程中已经强烈抗议，被上诉人、原审法院均置之不理。被上诉人采取证据突击，强令上诉人当庭质证，严重影响上诉人的答辩权利。综上，被上诉人存在明显违约的过错行为，而在这种情况下一审法院却判决驳回上诉人的合法诉求，放纵违约方，明显违反了法律的公平原则第四页共五页以及诚实信用原则。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。 淄博瑞安输变电工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉。 湖南省工业设备安装有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付逾期不能完工的违约金368万元；2.本案诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：淄博汇祥新能源有限公司与原告签有《高青“渔光结合”20兆瓦光伏发电项目EPC工程总承包合同》，合同为固定总价合同，金额为8500万元，工程范围包括但不限于：高青“渔光结合”20兆瓦光伏发电项目所有建筑工程、安装工程、施工工程等，合同约定工期为2016年2月20日至6月30日，且使项目具备并网发电条件。对逾期完成工程施工工作，原告须向业主方支付违约金，违约金按千分之一/日计算。2016年3月25日，原告与被告签订建设工程施工合同一份，被告承建原告、高青通威新能源有限公司35KV线路工程，合同约定的工期自2016年4月1日至2016年6月10日前完成合同所约定的所有工作内容，且具备并网带电条件，该项目采用固定总价的方式进行结算，该合同总价为8466793元，其中原告支付4233396.51元。承包人（被告）负责线路工程建设所必须的土地征用、青苗补偿等工作，满足线路工程建设需要，发包人协助承包人协调村、镇关系。合同第26.4条约定：发包方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。随后，原、被告签订高青“渔光结合”20兆瓦光伏发电项目工程外线建设合同补充协议，本补充协议系主合同的补充，主要解决本项目的单独外线线路建设及芦湖站间隔改造及相关一次、二次，通讯系统调试、投运等相关工作，补充协议总金额为104万元，除了补充协议约定之外，其余均按主合同约定的条款执行。2016年7月26日，原、被告达成会议纪要，会议纪要载明：外线工程2016年8月15日前具备验收通电条件。会议纪要中，被告方制定的工作计划为：1、外线工程共47座塔，剩余5座塔基施工于2016年8月3日前完成；2、所有立塔工程，2016年8月10日前完成；3、所有架线工程，2016年8月13日前完成；4、检修、具备通电条件，2016年8月15日前完成。会议纪要中载明：针对上述节点，每延期一日罚款2万元，且造成的一切损失由责任方承担。被告于2016年5月10开始施工。被告自2016年8月5日至2016年9月23日陆续完成塔架工作，原告于2016年11月11日支付合同约定的30%的塔架进度款，比合同约定的支付时间逾期49天。2016年11月5日，被告与两户村民就变电站的占地问题达成占地补偿协议，并向占地村民支付了补偿资金。因天气降雨，原、被告就工程施工增加工程量问题，签订了三份签证，签证载明施工日期为2016年8月份至9月份。签证涉及到增加降水井、基础土方开挖时的放坡式系数、铺垫钢板吊装施工。2017年1月15日，原告现场工作人员、被告公司人员、丽村电站技术公司的人员共同签署的证明一份，证明载明：涉案工程由于天气因素、迁占协调阻工因素导致线路施工过程中存在部分误工事情。2016年12月23日，山东电力建设质量监督中心站给发包方淄博汇祥新能源有限公司出具《电力工程质量监督检查并网通知书》，同意涉案工程办理并网手续。一审法院认为，原告主张的诉讼请求证据不足，不能得到支持。原被告于2016年7月26日签订的会议纪要，系原告主张逾期违约金的依据。该会议纪要约定的竣工日期为2016年8月15日，系对双方所签工程施工合同竣工日期的变更。会议纪要中未完成的塔架工程还有迁占工作未完成，迁占工作中何时能够与占地村民达成占地青苗补偿协议，具有不可预见性，且原告对于迁占工作具有协助义务。2016年11月5日，被告与两户占地村名达成青苗补偿协议，才得以顺利施工；从被告提供的工程签证和原、被告及丽村电站技术公司的人员共同签署的证明一份可证实涉案工程由于天气因素（降雨）、迁占协调阻工因素导致线路施工过程中存在部分误工的事实；原被告签订的工程施工合同约定：塔架完成后，支付工程款的30%，原告未按约定支付进度款，被告有权停止施工。原告延迟支付塔架工程的进度款49天，被告辩称可以扣除工期49天的理由具有合同依据；山东电力建设质量监督中心站于2016年12月23日给业主方淄博汇祥新能源有限公司出具《电力工程质量监督检查并网通知书》，淄博汇祥新能源有限公司方可办理涉案工程的并网手续，并网手续办理完毕后，施工方方可进入变电站完成剩余工程。综合上述情况，被告未能按照会议纪要载明的工期完工，并非归责于被告的原因造成。迁占和天气原因造成的误工，具有不可预见性，属于不可抗力的范畴，应予免责。原告未按合同约定支付塔架进度款和发包方淄博汇祥新能源有限公司申请并网手续的原因造成的误工，不应由被告承担违约责任。原告按照会议纪要的约定向被告主张工程逾期竣工违约金，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告湖南省工业设备安装有限公司的诉讼请求。案件受理费36240.00元，由原告湖南省工业设备安装有限公司负担。 二审中，上诉人提交证据国网山东省电力公司（手机存储的扫描件）鲁电发展（2015）570号文件一份，拟证明涉案项目的电网接入批复情况，即工程的接入是在2015年8月7日，国网山东省电力公司当时就已经下发了批复文件，并非一审认定的2016年12月23日的质量检测文件。被上诉人经质证发表意见称，对文件的证明内容有异议，这不是一个批复性文件，从记载内容可见，依据这个文件来完善项目手续，所建的输变电设施，应符合电网相关技术规定和管理要求，接入系统方案应根据电网的发展实时调整，据此可认定该文件为允许办理施工手续的一个文件。在当时工程完成后，是否符合电网要求，能否达到并网标准，需要另行作出申请批准。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。2016年7月26日,上诉人与被上诉人签订的会议纪要中载明塔架工程与迁占工作均未完成，而迁占工作中何时能够与占地村民达成占地青苗补偿协议具有不可预见性，且上诉人对于迁占工作具有协助义务。被上诉人淄博瑞安输变电工程有限公司提供的工程签证与双方当事人及丽村电站技术公司共同签署的证明可证实，涉案工程由于天气因素（降雨）、迁占协调阻工因素导致线路施工过程中存在部分误工之事实。结合山东电力建设质量监督中心站于2016年12月23日方才给业主方淄博汇祥新能源有限公司出具《电力工程质量监督检查并网通知书》后，淄博汇祥新能源有限公司才可办理涉案工程的并网手续，且在并网手续办理完毕后，施工方才可进入变电站完成剩余工程。因此，一审判决认定未按照会议纪要载明的工期完工责任，非归责于被上诉人正确。故上诉人主张因被上诉人原因未按会议纪要约定完工应由其支付工程逾期竣工违约金的理由，证据不足，本院不予采信。 综上所述，湖南省工业设备安装有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36240.00元，由上诉人湖南省工业设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  胡晓梅 审判员  马士军 二〇一九年十二月十八日 书记员  张秀丽