山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终1016号 上诉人（原审原告）：刘玉堂，男，1951年3月24日出生，汉族，现住阳泉市。 上诉人（原审被告）：阳泉市深港水务有限公司，住所地：山西省阳泉市郊区上千亩坪村（白毛梁）。 法定代表人：杨玉英，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵生明，该公司员工。 上诉人刘玉堂、阳泉市深港水务有限公司（以下简称深港公司）因劳动争议纠纷一案，不服山西省郊区人民法院（2019）晋0311民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘玉堂、上诉人深港公司的委托诉讼代理人赵生明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘玉堂上诉请求：撤销阳泉市郊区人民法院（2019）晋0311民初395号民事判决书第二项，改判深港公司向刘玉堂支付在“西堰梁”工作期间的节假日、双休日和日常加班费13830.99元；支付在“东村”期间节假日、双休日和日常加班费5479.31元；支付所欠工资赔偿金43391.84元；支付取暖费1400元。事实和理由：1.（1）一审法院认定事实错误。关于在“西堰梁”期间的节假日、双休日和日常加班费，上诉人在一审中向法庭提供了关于解决刘玉堂施工补助的报告，证明2010年5月15日至10月31日应发施工补助5100元。对出勤170天的节假日等加班费，单位未支付。（2）关于在“东村”渠道改线期间的节假日、双休日和日常加班费，有关于解决刘玉堂施工补助的报告，可证明2011年5月24日至7月30日，出勤68天。日补助30元，应发补助2040元。节假日等加班费单位未支付。以上两份证据落款处盖有深港公司公章。2.一审法院适用法律错误。（1）关于取暖补贴费。同期其他职工领取了取暖补贴。根据劳动合同法规定企业职工应该同工同酬、劳保福利一视同仁。因为单位过错，延误办理退休，根据文件规定，延误期间的福利待遇，包括取暖费由单位支付。（2）关于所欠工资赔偿金。根据劳动合同法第五十八条规定，应参照诉求数额法院认定后，按100%进行赔偿。一审法院驳回原告的诉求系适用法律错误。 深港公司辩称，刘玉堂在一审出具的证据没有事实依据，该证据与本案无任何关联性。刘玉堂是阳泉市郊区温河灌区管理站（以下简称温和灌区）的员工，与我公司无关，与我公司不存在劳动关系，对刘玉堂的上诉理由我公司不予认可。该公司是垫付工资及补助，对于防汛及加班补助也已经发放，刘玉堂现在又提出补偿，我公司不予认可。 深港公司上诉请求：1.请求撤销山西省阳泉市郊区人民法院（2019）晋0311民初395号民事判决判决书；2.一、二审诉讼费用由刘玉堂承担。事实和理由：1.刘玉堂的离退休人员养老金领取证上显示，参加工作时间为1974年，批准退休时间为2011年12月，而深圳方、阳泉市郊区自来水公司（以下简称自来水公司）、温河灌区共同经营深港公司的时间为2010年4月-2012年3月18日，事实充分说明，共同经营期间刘玉堂已经退休，退休单位是自来水公司，刘玉堂与深港公司不存在劳动关系。2.一审法院判决认定温河灌区全部资产并入深港公司进行管理，刘玉堂作为职工也一并进入公司工作等，与事实不符，没有证据予以证明。刘玉堂没有与温河灌区签订变更、解除或终止的劳动合同，深港公司也没有与刘玉堂签订过劳动合同。3.引用依据有误。晋人社厅（2011）659号文件末尾注明（此件不公开）。依据中华人民共和国政府信息公开条例第十九条规定，对涉及公共利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息，行政机关应当主动公开。第二十条规定，行政机关应当依照本条例第十九条的规定，晋人社厅(2011)659号文件对企业不具有法律的强制性。4.防汛及其他加班，加班100天、防汛值班102天没有依据，且是2015年2月10日签字，当时共同经营已经停止，且该表中也列有贾小平的加班费，存在利害关系，为无效证据。5.一审判决中认定双方形成劳动关系，但又为“原告为被告提供劳务”，互相矛盾；一审判决书中关于“2012年被告决定解散”毫无依据，前后矛盾；关于“企业清算工作亦未终结”，毫无依据，企业从未开展清算工作。综上，请求依法改判。 刘玉堂辩称，1．深港公司上诉称我领取养老金的时间与事实不符。我是1971参加工作，不是1974年参加工作。深港公司承认经营期间是2010年-2012年，该时间段也正是我退休时间，且我的退休手续是深港公司办理。2．公司组建时就把包括温和灌区和自来水公司在内的单位财务章、公司印章、人员花名册等相关手续全部移交，深港公司应支付我所主张的全部赔偿费用。 刘玉堂向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告2010年5月15日至10月19日在“东村”、“西堰梁”施工的加班费4500元及节假日加班费4101.72元（节假日为41天）；2011年4个月的工资4200元、2011年4月至12月的退休工资15821.64元、2011年取暖费1400元、2011年5月24日至7月30日野花沟施工补助2040元（共计68天）、节假日加班费976.6元，以上共计33039.96元；2.本案诉讼费由被告负担。在2018年9月26日庭审过程中，原告将诉讼请求1变更为：依法判令被告支付原告2010年5月15日至10月31日在“东村”、“西堰梁”施工的加班费13830.89元（共计170天）、施工补助费5100元（每天30元，计170天）；2011年4个月的工资4200元、2011年4月至12月的退休工资15821.64元、2011年取暖费1400元、2011年5月24日至7月30日野花沟施工补助2040元（共计68天）、节假日加班费1931.2元（节假日为20天）；迟付原告工资的赔偿金10010元，以上共计54333.73元。在2019年5月31日庭审过程中，原告将诉讼请求1又变更为：要求被告支付2010年5月15日至10月31日“西堰梁”施工补助费（5100元）、施工期间节假日加班费（724元）、双休日加班费（4634.48元）、和工作日加班费（8472.41元）共计18930.89元。2011年4月至7月共4个月的工资4200元（1050×4），2011年4月2011年12月共计9个月的退休工资15821.64元（1757.96×9）,、2011年冬季取暖费1400元，2010 年4月至2011年底防汛及其他加班费4060元，2011年5月24日至7月30日“东村”渠道改线施工补助2040元（30×68），期间星期天加班1931.03元，工作日加班3403.45元，2011年端午节加班费144.83元，共计7519.31元。、要求被告支付赔偿金43391.84元。上述所有款项共计95323.68元。 一审法院认定事实：原告刘玉堂从1971年开始在温河灌区工作，并签订有长期劳动合同。2010年2月4日阳泉市郊区人民政府会议纪要确定：组建被告深港公司，被告深港公司是由包括原告所在单位温河灌区及自来水公司等在内的四个公司出资成立的公司，其中温河灌区出资75万元，占注册资本的7.5%。其目的是运用市场化的办法，对全区的水源地、供水网点逐步进行统一管理。区政府对原自来水公司、温河灌区的补助政策保留三年，主要用于二单位原有职工的工资发放、保险缴纳及公益性开支。组建的深港公司按市场化经营至2012年3月时，由阳泉市郊区人民政府专题会议纪要确定，于2012年3月18日前，恢复原自来水公司、温河灌区各自经营运作模式，原各自职工原则上回原单位统一安置。原告刘玉堂在此期间被安排到被告下属源水厂工作。于2012年1月正式退休。在市场化经营模式期间的职工开支等是由温河灌区报工资表后由被告审核发放，即被告按政府会议纪要精神，拨款到温河灌区用于发放工资。2015年1月30日，被告及温河灌区、自来水公司共同委托山西汇华会计师事务所对其共同经营期间的财务情况进行审计，现仍未有结果。2018年2月6日，原告认为被告与其有劳动关系要求被告支付相应劳动报酬等，至仲裁部门申请仲裁，结果是不予受理，原告遂诉讼在案。本案争议的焦点是：原、被告之间是否存在劳动合同关系；如存在劳动合同关系原告请求的各项费用如何认定。1.原、被告之间是否存在劳动合同关系。一审法院认定，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（四）、考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，2010年4月，被告深港公司组建，温河灌区的全部资产并入被告深港公司进行管理，刘玉堂作为温河灌区职工也一并进入被告深港公司工作。截至2011年12月底退休之前，一直接受被告管理，从事被告下属源水厂安排的有报酬的劳动。虽然在2012年3月，温河灌区根据阳泉市郊区政府专题会议纪要，恢复原经营模式，但深港公司依然存在，且对于刘玉堂在深港公司工作期间的各项费用三方分立时并未明确承担责任单位，故刘玉堂认为与被告深港公司存在劳动合同关系，选择深港公司作为承担义务的主体，并无不妥，应予认定。2.关于原告请求费用的认定。关于“西堰梁”施工补助费5100元及其节假日、双休日、日常加班的费用等共计18930.89元和关于“东村”渠道改线施工补助2040元及其节假日、双休日、日常加班的费用等共计7519.31元的问题。原告提供有2010年11月29日深港公司源水厂给被告的《关于解决刘玉堂施工补助的报告》，内容为：“今年5月15日至10月31日，“西堰梁”改线工程全面施工期间，我厂职工刘玉堂全面负责该工程的施工工作，目前工程已完工，请公司为该同志发放工程施工补助5100元（共计170天，日补30元）。请批复。”原告提供2011年9月16日深港公司源水厂给被告的《关于解决刘玉堂施工补助的报告》，内容为：“今年5月24日至7月30日，“东村”渠道改线工程全面实施。期间，我厂退休职工刘玉堂全面负责该工程的施工工作，目前工作已完工，请公司为该同志发放工程施工补助2040元（共计68天，日补30元）。请批复。”上述事实有原告所在单位证明，应符合实际情况，故该费用应予认定，但该时间段内其节假日、双休日、日常加班的费用无相应证据证实，该院不予认定。关于2011年4-7月份返聘工资问题。原告针对该项请求提供的证据温河灌区工资表，证实被告拖欠原告返聘期间4个月工资4200元；在工资表上加盖有温河灌区、深港公司的公章，源水厂厂长贾小平于2015年3月18日签字确认、深港公司负责人赵福明于2015年4月20日签字确认。该证据确实充分，该院予以采信。故被告应支付原告返聘期间4个月的工资4200元，应予认定。关于延缓退休（即养老金）的损失。山西省人力资源保障厅晋人社厅（2011）659号《关于参加企业基本养老保险职工办理退休手续时几个具体问题的处理意见》。规定：“参保人员达到法定退休年龄后，由于本人或单位原因未及时申报办理退休手续……缓报期间的待遇，由原单位负责支付。”在原告达到退休年龄后，被告因故未能及时为原告办理退休手续，依据该规定，支付原告缓报期间2011年4月-12月共计9个月的退休金损失应计算为15821.64元（1757.96元/月×9个月）。关于取暖费的问题。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》及相关问题的解释，取暖费不在工资总额中所列。取暖费是用人单位发给职工的一项福利，用人单位享有自主权，可以根据企业经营状况决定是否发放，不具有法律强制性。因此，对原告该项诉请该院不予认定。防汛及其他加班费。原告提供源水厂净水厂2010年至2011年加班值班明细表显示原告加班共计100天，日补20元；防汛值班102天，日补20元；节假日值班1天，日补20元，合计4060元。该证据上加盖有温河罐区公章，由被告下属源水厂厂长贾小平2015年2月10日签字确认，故该证据该院依法采信。据此，原告2010年至2011年的防汛及其他加班费应确定为4060元。关于赔偿金无任何依据该院不予支持。据此，原告请求的费用该院认定为：“西堰梁”施工补助费5100元、“东村”渠道改线施工补助费2040元、返聘工资4200元、延缓退休损失15821.64元、防汛及其他加班费4060元，共计31221.64元。 一审法院认为，合法的劳动合同关系受法律保护。劳动者和用人单位应依照法律法规享受权利承担义务。本案中，被告深港公司组建后，原告刘玉堂即被调整安排到被告下属源水厂工作，接受被告管理，从事被告安排的工作，其工作内容系被告公司业务的组成部分，即原、被告之间依法形成劳动关系。截至2011年12月原告办理退休之前，双方之间的劳动关系并未依法解除或终结，原告为被告提供劳务后，有权获得相应的劳动报酬。虽然2012年被告决定解散，但企业资产及债权债务审计工作目前仍在进行中，企业清算工作亦未终结，原告现选择被告主张自己劳动后的各种费用，并无不妥，应予支持。综上所述，经该院审判管理委员会讨论决定，原告主张的“西堰梁”施工补助费、“东村”渠道改线施工补助费、返聘工资、延缓退休损失、防汛及其他加班费于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款第一项、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及前述法律法规规定，判决：一、被告阳泉市深港水务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘玉堂“西堰梁”施工补助费5100元、“东村”渠道改线施工补助费2040元、返聘工资4200元、延缓退休损失15821.64元、防汛及其他加班费4060元，合计31221.64元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告阳泉市深港水务有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘玉堂提供证据：证人王小卫出具的证明材料，拟证明刘玉堂每日的工作时长已经超过规定工作时长，每日都是加班的状态，应支付日常加班费。深港公司质证后称，该证据没有具体日期，不具有真实性，且如果有加班，每个月在给刘玉堂发放工资时就发放了加班补助，发放工资表中都有刘玉堂的签字认可，故不应再支付加班补助。 本院认为，刘玉堂从1971年开始在温和灌区工作，但在深港公司组建后，刘玉堂即被调整安排在深港公司下属的源水厂工作，深港公司系由温河灌区及自来水公司等在内的公司出资成立，刘玉堂的工作发生变更后，受源水厂的管理、安排，且在工资表中深港公司加盖有公章，深港公司与刘玉堂已形成事实上的劳动关系，深港公司认为不存在劳动关系的理由不能成立。在此期间，刘玉堂在“西堰梁”、“东村”的工程施工中投入劳动，应当获得相应的报酬，深港公司对此应承担付款义务。该公司认为所支付的工资及补助款系垫付的理由，不能成立。关于刘玉堂上诉主张的补助款、取暖费及赔偿金的问题，一审法院认定应支付刘玉堂关于“西堰梁”施工补助费5100元、“东村”渠道改线施工补助费2040元，每日按30元计算，即包含了期间的节假日、双休日的补助，且在2010年至2011年的加班值班明细表中对防汛值班、节假日值班补助共计4060元，一审法院予以认定，故刘玉堂认为还应支付节假日、双休日补助的理由，缺乏依据，本院不予支持。刘玉堂所称的日常加班补助，仅提供证人证明材料，无相关证据予以佐证，本院不予采信。发放取暖费属企业对职工的福利，不属劳动合同调整范围，刘玉堂要求深港公司支付取暖费的请求，本院不予支持。刘玉堂主张所欠工资赔偿金的证据不足，本院不予支持。 综上所述，刘玉堂、深港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘玉堂负担5元，阳泉市深港水务有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  胡旭辉 审判员  张卫华 审判员  贾志强 二〇一九年十二月四日 书记员  任茹玉