湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘11刑终706号 原公诉机关：湖南省新田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：曾某甲，男，1986年4月19日出生于四川省三台县，汉族，中专文化，居民。因涉嫌犯非法出售枪支、弹药罪，2018年3月7日被新田县公安局刑事拘留，同年4月11日新田县人民检察院以涉嫌犯非法制造枪支罪批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕，因羁押日期折抵刑期，刑期已满于2019年10月5日由新田县人民法院取保候审。 原审被告人：蒋某甲，男，1989年1月26日出生于湖南省宁远县，汉族，初中肆业文化，居民。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2018年2月1日被湖南省新田县公安局联合广东省东莞市公安局民警抓获，次日被广东省东莞市公安局刑事拘留，同年3月1日被东莞市公安局取保候审，次日被新田县公安局带回新田县，3月3日被新田县公安局刑事拘留，3月12日新田县人民检察院以涉嫌犯非法持有枪支罪批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕，因羁押日期折抵刑期，刑期已满于2019年11月30日由新田县人民法院取保候审。 原审被告人：赖某甲，男，1993年8月12日出生于湖南省江华瑶族自治县，瑶族，初中文化，居民。因涉嫌犯非法制造枪支、弹药罪，2018年2月8日被抓获，次日被新田县公安局刑事拘留，同年3月19日新田县人民检察院以涉嫌犯非法制造枪支罪批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕，因羁押日期折抵刑期，刑期已满于2019年10月7日由新田县人民法院取保候审。 原审被告人：吴某甲，男，1999年3月29日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，居民。因涉嫌犯非法出售枪支、弹药罪，2018年3月7日被抓获，次日被新田县公安局刑事拘留，同年4月11日新田县人民检察院以涉嫌犯非法制造枪支罪批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕。因羁押日期折抵刑期，刑期已满于2019年10月6日由新田县人民法院取保候审。 湖南省新田县人民法院审理湖南省新田县人民检察院指控原审被告人蒋某甲、赖某甲、吴某甲、曾某甲犯非法买卖枪支罪一案，新田县人民法院于二○一九年九月二十九日作出（2018）湘1128刑初278号刑事判决，原审被告人曾某甲不服，于2019年10月2日向本院提起上诉。新田县人民法院于2019年12月9日向本院移送案卷，本院2019年12月9日收到案卷并立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 新田县人民法院审理查明：2015年以来，被告人蒋某甲先后提供枪支配件型材的图纸给吴某乙，韦某甲、蒙某甲、肖某甲（均另案处理），生产枪支配件型材。并通过微信认识了被告人曾某甲、吴某甲，曾某甲、吴某甲同意成为其下线代理，帮助其通过互联网贩卖枪支配件。2017年9月至2018年2月，曾某甲明知蒋某甲贩卖的是枪支配件，仍按照蒋某甲的安排为其联系买家，协助贩卖蒋某甲提供的枪支配件和可以用于制造枪支配件的型材。2017年9月至2018年1月，吴某甲明知蒋某甲贩卖的是枪支配件，仍按照蒋某甲的安排为其联系买家，协助贩卖蒋某甲提供的枪支配件和可以制造枪支配件的型材。经鉴定，从被告人蒋某甲处扣押的“蟋蟀”19件、“镜桥”3件、“八字环”1000件，均为枪支散件。经鉴定，从被告人吴某甲处扣押的2支疑似枪支，1支为以火药为发射动力的枪支，1支为以压缩气体为发射动力的枪支。 2017年，被告人赖某甲通过被告人吴某甲，先后从被告人蒋某甲处购买了枪支配件，并与从其他人处购买的枪支配件，在家中组装了1支疑似枪支。经鉴定，从赖某甲处扣押的该疑似枪支为以压缩气体为发射动力的枪支；从赖某甲处扣押的“枪管”、“铜套”、“弹轮”、“板机”、“推针”、“击锤”、“弹簧”、“瞄准器”、“气瓶”、“消音器”、“万能型材”、“气阀”、“O圈”等共42件，均为枪支散件。 在案件侦查过程中，被告人蒋某甲主动向公安机关交出自己持有存放在他人处的以压缩气体为发射动力的枪支1支。被告人吴某甲、赖某甲到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。被告人吴某甲精神出现异常，现在新田县康乐医院治疗。在案件审理中，被告人蒋某甲、吴某甲写出了《认罪书》。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）书证 1、《立案决定书》《呈请立案报告书》《户籍资料》《抓获经过》，分别证明本案的线索来源、公安机关依法立案侦查及其时间、各被告人的基本身份信息、到案经过等事实； 2、《拘留证》《拘留通知书》《批准逮捕决定书》《逮捕证》《逮捕通知书》《取保候审决定书》，证明各被告人被采取强制措施的事实； 3、《微信聊天记录》，证明被告人蒋某甲因本案与被告人曾某甲、吴某甲及韦某甲、蒙某甲、肖某甲等人的联系信息等事实； 4、《搜查证》《扣押决定书》《扣押物品、文件清单》，证明公安机关从被告人处扣押了相关物品的事实； 5、《情况说明》，证明公安机关对在侦破该案中的有关情况作出了书面说明的事实。 （二）证人证言 1、证人吴某乙、韦某甲、蒙某甲、肖某甲分别的证言，证明2015年以来，蒋某甲先后提供枪支配件型材的图纸让其生产枪支配件型材的事实； 2、证人汪某甲的证言，证明蒋某甲将1支汽枪存放在他家里的事实。 （三）鉴定意见 《永州市公安司法鉴定中心鉴定书》《湖南省公安厅物证鉴定中心鉴定书》，证明公安机关对在本案侦查过程中扣押的相关物品，经永州市公安司法鉴定中心鉴定后，又经湖南省公安厅物证鉴定中心进行了重新鉴定，及其相关鉴定结论的事实。 （四）勘验、辨认、指认等笔录 1、《指认笔录》及其照片，证明被告人能对相关现场，及其被扣押的相关物品进行指认的事实； 2、《辨认笔录》及其照片，证明被告人之间，及相关被告人与证人之间能相互辨认的事实； 3、《现场勘验笔录》及其示意图、照片，证明本案相关现场的位置、地理环境、现场状况等事实。 （五）被告人供述和辩解 被告人蒋某甲、曾某甲、吴某甲、赖某甲对本案认定的事实分别有供述和辩解，且与其他证据基本吻合。 （六）视听资料 1、讯问视频资料，证明公安机关对被告人讯问时，进行了同步录音录像的事实； 2、指认相关物品视频资料，证明公安机关对被告人指认相关扣押物品时，进行了同步录音录像的事实。 全案事实清楚，证据确实、充分。 新田县人民法院认为，被告人蒋某甲、曾某甲、吴某甲、赖某甲违反国家枪支管理规定，利用互联网非法买卖枪支散件，危害公共安全，虽已销售的数量不能确定，但被查获的枪支散件数量较多，足以构罪，其行为均已构成非法买卖枪支罪。由于意志以外的原因，被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同买卖枪支犯罪中，被告人蒋某甲提供货源、发展下线，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人曾某甲、吴某甲明知是枪支散件或可以用于枪支散件的型材，仍按照被告人蒋某甲的安排，联系买家，被告人赖某甲明知是枪支配件，还通过被告人吴某甲从被告人蒋某甲处购买，均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人吴某甲非法持有以火药为发射动力的枪支1支，其行为还构成非法持有枪支罪，应数罪并罚。被告人赖某甲具有非法制造枪支行为，可以酌情从重处罚。被告人吴某甲、赖某甲到案后，如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚；被告人蒋某甲主动交出自己持有的枪支，并能自愿认罪，有悔罪表现；被告人吴某甲患有疾病，现在医院治疗，均可以酌情从轻处罚。 故新田县人民检察院指控被告人的犯罪罪名及建议适用的法律条款，不准确，欠具体。被告人蒋某甲提出“他没有非法制造枪支”的辩解意见，及其辩护人郑某甲提出“蒋某甲是初犯”的辩护意见；被告人曾某甲提出“他没有制造这些铝材”的辩解意见，及其辩护人郑军提出“公诉机关对被告人曾某甲的指控部分事实不清，证据不足”的辩护意见；被告人吴某甲的辩护人黄某甲提出“吴某甲未参与铝型材料的生产加工，在销售时起次要作用；到案后，能如实供述”的辩护意见；被告人赖某甲的辩护人高某甲提出“鉴定送检物品与扣押物品不尽一致，送检物品没有赖某甲的认可，且公安部《枪支主要零部件及性能特征明细表》中没有鉴定书上枪支散件的名称；赖某甲不构成非法制造、买卖枪支罪”的辩护意见；均符合客观事实，该院予以采纳。但被告人蒋某甲提出“他销售的是型材，且不知道这些型材可以用于做枪，与其他被告人是同行关系，不是代理关系”的辩解意见，及其辩护人郑某甲提出“蒋某甲不构成非法买卖枪支罪；公诉机关提供的鉴定文书的合法性无法达到公诉意见的目的”的辩护意见；被告人曾某甲提出“他销售的是铝材，不知道这些铝材可以用来做枪，与蒋某甲只是合作关系，不是代理关系”的辩解意见，及其辩护人郑军提出“曾某甲与蒋某甲是正常的交易行为，曾某甲通过淘宝店销售的铝合型材，而非枪支配件，没有与蒋某甲实施犯罪意思联络；主观方面没有犯罪故意，客观方面销售的铝合型材虽可以加工成为枪支配件，但也可以直接用于生活所需；其行为不符合犯罪的构成要件，不符合法律，司法解释关于非法制造买卖枪支的规定，曾某甲的行为不构成犯罪”的辩护意见；被告人吴某甲的辩护人黄某甲提出“公诉机关对吴某甲的指控证据不足，吴某甲所涉及的铝型材料，不具备枪支散件的尺寸、规格、性质、功能”的辩护意见；被告人赖某甲提出“他的行为不构成买卖枪支罪”的辩解意见，及其辩护人高某甲提出“赖某甲所购买的非成套枪支散件不能以成支的枪支计算”的辩护意见；均不符合客观事实和法律规定，该院不予采纳。 据此，对被告人蒋某甲适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第七条；对被告人曾某甲适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第六十一条，第六十三条第一款，及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第七条；对被告人吴某甲适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第二十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十九条第一款、第二款；及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第一款第（二）项、第七条、第八条第二款；对被告人赖某甲适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第七条之规定，判决：一、被告人蒋某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年十个月；二、被告人赖某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年八个月；三、被告人吴某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年七个月；犯非法持有枪支罪，判决拘役五个月；决定执行有期徒刑一年七个月；四、被告人曾某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年七个月。 一审宣判后，上诉人（原审被告人）曾某甲不服，以“一审认定事实不清，证据不足，请求依法改判”为由，提出上诉。 经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）曾某甲与原审被告人蒋某甲、赖某甲、吴某甲违反国家枪支管理规定，利用互联网非法买卖枪支散件，危害公共安全，虽已销售的数量不能确定，但被查获的枪支散件数量较多，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，均已构成非法买卖枪支罪。上诉人曾某甲明知是枪支散件或可以用于枪支散件型材，仍按照原审被告人蒋某甲的安排，联系买家，同意成为其线下代理，帮助其通过互联网贩卖枪支配件，上诉人曾某甲犯非法买卖枪支罪的事实有相关证人证言、同案犯的供述及上诉人曾某甲的供述和辩解等证据证实，证据之间相互印证，证据确实充分，足以认定；上诉人曾某甲犯非法买卖枪支罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。因此，上诉人曾某甲上诉提出“一审认定事实不清，证据不足，请求依法改判”的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋江陵 审判员  徐国贤 审判员  郑冬平 二〇一九年十二月十九日 书记员  王军华 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。