山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3596号上诉人（原审被告、反诉原告）：张友平，男，1975年12月12日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：董越，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张士河，男，1953年4月20日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：陈广伟，枣庄山亭法大法律服务所法律工作者。上诉人张友平因与被上诉人张士河农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张友平上诉请求：1.请求依法撤销(2019)鲁0406民初336号民事判决书第一项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对工程款数额认定不清。1.一审法院依据被上诉人的施工人员单方制作的工程结算清单认定总款项数额无法律依据。被上诉人在一审中提交的由被上诉人的施工人员王瑞洪、庄建军制作的工程结算清单系由被上诉人方单方制作，不具有证明效力，不能达到被上诉人的证明目的。工程结算清单中工程款项及计算方式并未经过上诉人确认，上诉人亦未在工程结算清单上签字，上诉人对该证据不认可。且该证据是孤证，无其他证据予以佐证。一审法院仅依据被上诉人方单方制作的证据认定工程款项，明显属于认定事实不清。王瑞洪、庄建军并不具备出具工程结算清单的资格，该份工程结算清单系二人对如何计算工程款问题的主观意见，在性质上属于王瑞洪、庄建军的言词证据。在一审中，王瑞洪、庄建军并未出庭作证，且二人与被上诉人系雇佣关系，双方存在明显的利害关系，因此王瑞洪、庄建军单方制作的工程结算清单不具有证明效力。一审法院据此认定工程款项数额显然属认定事实不清。2.工程结算清单计算的总价款及计算方式明显不符合双方《建筑施工合同书》的约定。《建筑施工合同书》第五条约定了工程价款的计算方式，即使依照王瑞洪、张建军丈量的面积及合同约定的计算方式计算，工程价款亦明显低于81822.8元，一审法院认定事实不清。二、上诉人已经给付被上诉人73000元，工程款项已经结清。上诉人于2015年农历7月底前后浇灌第一层时给付被上诉人20000元，于同年农历9月底前后浇灌第二层时给付被上诉人20000元，于2016年2月16日浇灌第三层后给付被上诉人25000元，2016年7月前后被上诉人委托他人清账，上诉人又给付8000元，上诉人已经付款73000元。至此，上诉人已付清全部工程款项，不存在欠付被上诉人工程款项的情况。一审法院认定上诉人仅付款63000元与事实不符，属于认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。一审法院在被上诉人未提供有效证据证明工程款项数额的情况下，判决上诉人偿还张士河16822.8元属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第六十三条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”上诉人在一审中未提供有效证据证明工程款项数额，一审法院以无证据证明的事实判决上诉人承担责任，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。被上诉人张士河辩称，一、被答辩人自备物料在本村建设房屋一处，答辩人包清工为其建设，2015年8月双方签订了《建房工程协议书》，协议书对施工价格及施工细节中的其他事项进行了明确约定。2016年5月涉案房屋建设完工后，答辩人将工程结算清单及房屋一并交付给被答辩人，被答辩人于2016年7月对涉案房屋装修入住。答辩人交付给被答辩人结算清单载明，房屋建设总价款81822、8元(一审中，依照双方协议书第5条三层斜面计算时琉璃瓦不再加收钱，扣减2000元，实际工程款为79822、8元)，被答辩人3次付给答辩人建设工程款63000元，下欠16822、8元至今未付。一审中，答辩人为实现其主张，向法庭提供了《建房工程协议书》及工程结算清单，2019年3月7日一审法院第一次开庭时，答辩人进行质证，对合同书、工程量清单，总工程款81822.8元的事实均予认可，一审法院依法认定与法有据。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的规定。答辩人的举证责任已经完成。至于扯尺丈量人的身份和资格，法律没有明确规定。扯尺对实物丈量没有太高的科技含量，无需专业的技术人员，只对现有建筑的长宽事实负责，只要双方认可，即为法律事实。二、整个涉案房屋建设，答辩人三次收受被答辩人给付工程款63000元，尚欠16822.8元未付(以总工程款79822、8元计算)，而被答辩人坚持辩称“给付被上诉人73000元，工程款项已经结清”、口口声声说“根本不存在欠款之说”，那么，按照审理民事案件举证责任的分配原则，被答辩人对答辩人认可的63000元之外的超付部分负有举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，由责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果”。被答辩人对63000元之外的超付部分未能举证证明，其主张依法不予支持。综上，请求法庭驳回被答辩人的上诉请求，一、二审诉讼费由被答辩人承担。张士河向一审法院起诉请求：1.要求被告偿还欠建筑工程劳务费18822.8元；2.诉讼费由被告承担。张友平向一审法院的反诉请求：1.请求驳回原告的诉讼请求；2.判令原告赔偿被告的直接、间接损失和精神抚慰金100000元；3.判令原告支付被告委托律师的代理费7000元、反诉费2000元。一审法院认定事实：被告自备物料在其本村建设楼房一处，将建设楼房的清工承包给原告施工，原告于2015年7月前后开始施工，双方于2015年8月前后补签了《建筑施工合同书》。合同约定：被告为甲方（建设方），原告为乙方（施工方）；承包方式：土建工程包清工，安全由乙方负责；工程质量：合格；工日价款：从地圈梁往上为正负零，一、二层每平方米146元，竣工后按实际面积计算。第三层两个方案，其一为每平方米150元，按斜面实际面积计算，其中包括三个造型的面积，两侧的造型及琉璃瓦在内不再加收钱。其二为每平方米150元，以平面实际面积为准，三个造型及两侧的造型及琉璃瓦在内另加1000-2000元之内，由乙方任选其一；双方责任：甲方负责水、电、工程用料，追加工程量由甲方负责，因质量不合格，翻工所浪费一切费用由乙方负全责；施工期间生活费一律由乙方自备，一层和二层付款由两方协商为准，竣工合格后由甲乙方按实际面积一切全部付清。合同的其他条款对其他事宜进行了约定。2016年5月工程竣工，原告将房屋交付给被告，经实际丈量，由原告的施工人员王瑞洪、庄建军制作了工程结算清单，清单载明：一层、二层326.8平方米x146元=47712.8元，三层207.4平方米ｘ150元=31110元，二层楼梯1000元，琉璃瓦2000元，计款81822.8元。房屋施工期间，原告两次分别收到被告给付工程款30000元、25000元，后原告委托他人向被告要账，被告又给付8000元。被告下欠工程款经原告催要，至今未还。被告对该房屋进行了装修，于2016年7月搬入居住。一审法院认为，被告建设楼房，其将建设楼房工程的清工承包给原告，双方签订了《建筑施工合同书》，该合同是双方当事人真实意思的表示，合同约定的内容未违反国家法律、行政法规强制性规定，该合同有效。原告将建设完的房屋交付给被告，后被告装修入住，被告所欠工程款应支付给原告。关于所欠工程款的数额问题，工程款结算清单载明，总计款81822.8元，其中包含琉璃瓦2000元，工程款结算清单中第三层是按斜面计算，在原、被告签订的《建筑施工合同书》第五条约定，第三层按斜面计算时，琉璃瓦在内不再加收钱，故应在结算清单总工程款数额中减掉2000元，即总工程款为79822.8元，原告收到被告给付款63000元，尚欠16822.8元，被告应当偿还给原告。被告未举证证明其已全部还清了工程款，其辩称理由不能成立。关于被告的反诉请求，被告认为，被告已将工程款全部付给原告，现原告编造事实起诉被告，属于欺诈行为，根据法律规定，原告应承担侵权责任。该院认为，诉权包含当事人的起诉、反诉等诉讼权利，是公民的基本权利，原告以建筑施工合同和工程款结算清单为依据起诉，是原告享有的诉权，被告未举证证明因原告的起诉给被告造成直接、间接损失和精神损害，故被告反诉要求原告赔偿被告的直接、间接损失和精神抚慰金100000元的反诉请求，该院不予支持；原、被告签订的《建筑施工合同书》中未约定因该合同引起纠纷时，一方承担对方的委托律师代理费用，故被告反诉原告支付被告委托律师的代理费的请求，无事实和法律依据，该项反诉请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张友平于判决发生法律效力十日内偿还欠原告（反诉被告）张士河建设工程款16822.8元。二、驳回被告（反诉原告）张友平的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费220元，反诉案件受理费2480元，共计2700元，由被告（反诉原告）张友平承担二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人张友平提交如下三组证据：第一组，1.庄建军与张尚华、张友平谈话录音一份；2.王瑞洪与张尚华、张友平谈话录音一份；3.张尚华与庄建军2019年11月6日通话录音一份；4.张尚华与王瑞洪2019年11月10日通话录音一份；5.王瑞洪与张友平2019年11月14日通话录音一份。证明被上诉人一审提交的结算清单系被上诉人于一审起诉前伪造形成，该证据并非涉案工程完工时由庄建军、王瑞洪丈量形成；庄建军、王瑞洪在配合张士河丈量房屋时对房屋的尺寸并不知情，结算单中尺寸、面积及价款均系张士河个人单方主张。第二组，1.庄建军出具证明一份；2.王瑞洪出具证明一份，该证据与证据一相互印证，证明目的同证据一。第三组，闫宗合、张尚勤出具证明一份，证明张士河所承建的房屋在每层浇灌封顶时均要求预付2万元，上诉人所陈述的在第一、二层浇灌封顶时各预付2万元款项符合事实。被上诉人张士河质证认为，一、证据一真实性不能确认，其证明目的不予认可，五份录音证据不能推翻被上诉人在一审提交上诉人认可的工程结算清单。二、证据二、三按照证人出庭的法律规定，证人需要到庭出庭作证，否则其证人证言无法律效力，因此达不到上诉人的证明目的，对该证据不予认可。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条的规定：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。本案主要证据为工程款结算清单，上诉人张友平在一审诉讼中述称“对证据2（即工程款结算清单）中载明的欠款被告已经结清，不欠原告劳务费”，通过该陈述内容能够认定上诉人张友平对结算清单载明的工程款是认可的。二审诉讼期间，上诉人提出结算清单系被上诉人张士河单方制作，不予认可，为此提交了庄建军、王瑞洪的相关证据。本院认为，上诉人张友平二审诉讼期间提交的庄建军、王瑞洪的相关证据，不能否定本案结算清单的证明力，上诉人张友平没有理由否定一审程序中对结算清单的认定。一审判决以上诉人张友平未举证证明其已全部还清了工程款，判令其偿还欠付的工程款，二审程序中，其提交了闫宗合、张尚勤出具证明一份，闫宗合、张尚勤未出庭作证，不符合证人证言的形式要件，证明内容亦不能证明上诉人张友平付清工程款，故本院对闫宗合、张尚勤出具证明不予采信，上诉人张友平应承担付款义务。综上所述，上诉人张友平的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费220元，由上诉人张友平负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇一九年十二月二日书记员 吴 凡