湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12628号上诉人（原审被告）：武汉市洪山区宝贝树幼儿园，住所地武汉市洪山区白沙洲青菱城市花园。法定代表人：谢幼琴，该园园长。委托诉讼代理人：谢海清，湖北地久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙丽军，女，1968年4月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：田洋，湖北佳元律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐肖，湖北佳元律师事务所实习律师。上诉人武汉市洪山区宝贝树幼儿园（以下简称宝贝树幼儿园）因与被上诉人孙丽军劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初6765号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宝贝树幼儿园上诉请求：一、撤销一审判决，依法判决驳回孙丽军的全部诉讼请求；二、由孙丽军承担全部上诉费用。事实和理由为：一、一审法院作出的第一项判决，不符合法律规定。事实上是孙丽军借故不与宝贝树幼儿园建立合同关系，是孙丽军单方面离开已有的工作岗位，双方于2019年6月10日起不再存在任何用工关系。且《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。孙丽军己达到法定退休年龄，即使有劳动合同，在其年满50岁时也己自然终止，无需解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条虽规定了劳动合同终止的几种情形，但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条己明确规定。故一审判决对本项认定不符合法律规定，判决中的解释无法律依据。二、一审法院作出的第二项判决，不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。孙丽军于2015年6月入职宝贝树幼儿园，自知道或者应当知道其权利被侵害之日应该是2016年7月，但其2019年6月才向劳动仲裁机构、人民法院提出因未签订劳动合同双倍工资的权利主张，己超过了法定的仲裁时效。三、一审法院作出的第三项判决，不符合法律规定。孙丽军在社保处办理了灵活就业人员的社保，依法不得重复办理社保登记，且用人单位未办理社保登记，并非是由个人主张权利的事项。未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费争议不属于人民法院受理劳动争议范围，孙丽军应通过其他方式主张权利。其实，孙丽军也已从宝贝树幼儿园获得了相应的社保补贴。四、一审法院作出的第四项判决，不符合法律规定。孙丽军己达到退休年龄，其与宝贝树幼儿园的劳动合同已不存在，且离开工作岗位系孙丽军的单方行为，宝贝树幼儿园一再挽留，孙丽军也不为所动，宝贝树幼儿园未与其缴纳社保费用的说辞，应是孙丽军的借口。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的前提是解除劳动合同。而根据劳动合同法规定，职工达到退休年龄，劳动合同自然终止，无需解除劳动合同，故没有经济补偿。孙丽军答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙丽军一审诉请：1．确认孙丽军与宝贝树幼儿园的劳动关系于2019年6月10日解除；2．宝贝树幼儿园支付孙丽军被迫解除劳动合同的经济补偿金12,303元；3．宝贝树幼儿园支付孙丽军2019年6月1日至9日的工资922.73元；4．宝贝树幼儿园赔偿孙丽军2015年6月至2019年5月期间因未缴纳社保而造成的损失共计64,270.56元；5．宝贝树幼儿园支付孙丽军未签订劳动合同二倍工资差额33,833.25元；6．宝贝树幼儿园返还孙丽军的健康证和保育员证；7．宝贝树幼儿园承担本案诉讼费用。一审审理查明，孙丽军于2015年6月9日入职宝贝树幼儿园，双方未签订书面劳动合同。根据宝贝树幼儿园提交的工资结算表，宝贝树幼儿园每月向孙丽军发放工资，工资由基本工资、相关津贴补贴、其他、扣款及保险组成，孙丽军在每月工资的签名栏一一签字确认。2015年7月至2016年6月，孙丽军实发工资分别为937元、917元、1,479元、1,417元、1,490元、1,619元、1,427元、878元、1,866元、1,821元、1,724元、2,025元，其中2015年7月至10月分别扣款260元、549元、32元、66元，2016年2月、4月分别扣款671元、75元。2017年5月20日，宝贝树幼儿园为孙丽军申领健康证及保育员证支出450元。2018年6月至2019年5月期间，宝贝树幼儿园支付孙丽军工资共计35,489元。2019年6月10日，孙丽军以宝贝树幼儿园未为其办理社会保险为由,要求解除劳动关系。2019年6月14日，宝贝树幼儿园支付孙丽军5月份工资3,195元。孙丽军于2019年6月25日向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．确认双方于2019年6月10日解除劳动关系；2．宝贝树幼儿园支付孙丽军被迫解除劳动合同关系经济补偿12,303元；3．宝贝树幼儿园支付孙丽军2019年5月及6月1日至9日的工资合计3,998.48元；4．宝贝树幼儿园赔偿孙丽军2015年至2019年5月未缴纳社保造成的损失64,270.56元；5．宝贝树幼儿园支付孙丽军未签订劳动合同双倍工资差额33,833.25元。该委以孙丽军超过法定退休年龄为由，决定不予受理，孙丽军遂诉至法院。2019年7月16日，宝贝树幼儿园支付孙丽军6月工资490元。另查明，孙丽军分别于2006年10月及2013年4月开始在流动窗口自行缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费及大额医疗保险费至今，目前尚未享受养老保险待遇。2015年6年至2019年5月，孙丽军自行缴纳上述保险费用共计58,660.49元，宝贝树幼儿园以“保险”名义支付孙丽军社保补贴共计26,326元。孙丽军确认其第二项诉讼请求即主张经济补偿的数额为11,829.67元、第四项诉讼请求即主张社保损失的数额为58,660.49元、第五项诉讼请求即主张双倍工资差额的数额应为15,303.75元。一审法院审理认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”,即行政法规规定了达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但在孙丽军达到法定退休年龄时，并未享受基本养老保险待遇，而本案现有证据又无法证实宝贝树幼儿园在孙丽军达到法定退休年龄后依照劳动合同法实施条例的上述规定终止了与孙丽军之间的劳动关系，现行法律亦无劳动者年龄不得超过法定退休年龄的禁止性规定，因此，孙丽军达到退休年龄后与宝贝树幼儿园的用工关系性质仍应为劳动关系。对孙丽军2015年6月9日至2019年6月10日在宝贝树幼儿园工作的事实，宝贝树幼儿园并无异议，应确认双方劳动关系于2019年6月10日解除，对孙丽军该项诉讼请求，予以支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资。截至双方劳动关系解除之日，宝贝树幼儿园均未与孙丽军签订书面劳动合同，违法行为持续至2019年6月10日，故孙丽军主张未签订书面劳动合同双倍工资的请求，并未超过仲裁时效。宝贝树幼儿园应当自2015年7月9日起支付孙丽军11个月的双倍工资差额，数额为15,873.19元（937元×23天/31天+917元+1,479元+1,417元+1,490元+1,619元+1,427元+878元+1,866元+1,821元+1,724元+2,025元×8天/30天），因孙丽军主张数额为15,303.75元，故对该数额予以照准。对于2019年6月1日至9日的工资，宝贝树幼儿园已支付490元，参考孙丽军2019年5月工资数额及组成，剔除绩效及工作质量等工资项，宝贝树幼儿园已经足额支付孙丽军上述期间工资，故对孙丽军再主张该期间工资的诉讼请求，不予支持。双方劳动关系存续期间，宝贝树幼儿园违反劳动合同法规定，未与孙丽军签订书面劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第十项“用人单位违反法律、行政法规强制性规定的”劳动者可以与用人单位解除劳动合同的情形，宝贝树幼儿园应当支付孙丽军解除劳动关系经济补偿，数额为11,829.67元（35,489元÷12个月×4个月）。用人单位和劳动者依法参加社会保险，缴纳社会保险费系法律强制性规定，宝贝树幼儿园未为孙丽军办理社会保险，孙丽军在流动人员专户自行缴纳2015年6月至2019年5月期间的社会保险费58,660.49元，对该损失，宝贝树幼儿园应承担赔偿责任，但孙丽军对于以“保险”形式支付其社保补贴的事实应属明知，且亦未提出异议，故从中应扣除该期间宝贝树幼儿园支付给孙丽军的社保补贴，即宝贝树幼儿园应赔偿孙丽军未为其缴纳社会保险而造成的损失32,334.49元。对于孙丽军的健康证及保育员证，双方确认系由宝贝树幼儿园出资450元办理，宝贝树幼儿园同意退还，孙丽军亦同意支付宝贝树幼儿园450元，对此予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第十项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审判决：一、孙丽军与宝贝树幼儿园的劳动关系于2019年6月10日解除；二、宝贝树幼儿园于本判决生效之日起五日内支付孙丽军未签订劳动合同的双倍工资差额15,303.75元；三、宝贝树幼儿园于本判决生效之日起五日内支付孙丽军2015年6月至2019年5月期间社会保险费损失32,334.49元；四、宝贝树幼儿园于本判决生效之日起五日内支付孙丽军解除劳动合同的经济补偿11,829.67元；五、宝贝树幼儿园于本判决生效之日起五日内退还孙丽军的健康证、保育员证；同时，孙丽军支付宝贝树幼儿园上述办证费用450元；六、驳回孙丽军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由宝贝树幼儿园负担。二审审理中，宝贝树幼儿园提交孙丽军入职第一年11个月工资总和及离职前12个月工资总和，关于孙丽军社保情况说明，拟证明一审判决计算错误。孙丽军质证认为，计算工资不应扣除社保个人缴纳部分，且一审判决计算工资时已将发放的社保补贴扣除。经审核，本院认为，该证据已在一审审理中提交，不属于二审程序中新的证据。二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，一审判决中计算的孙丽军离职前12个月平均工资，没有扣除宝贝树幼儿园每月发放的社保补贴。2018年6月至2019年1月，宝贝树幼儿园每月发放孙丽军社保补贴700元，2019年2月至5月，宝贝树幼儿园每月发放孙丽军社保补贴960元。以上共计9,440元。孙丽军离职前12个月平均工资应为﹙35,489元－9,440元﹚÷12＝2,170.75元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，因此，劳动者达到法定退休年龄，不是劳动合同终止的唯一判断标准。孙丽军虽于2018年4月达到法定退休年龄，但当时孙丽军没有享受基本养老保险待遇，宝贝树幼儿园也没有与孙丽军解除劳动合同，双方仍按照以前的用工方式继续履行劳动合同，因此，在2018年4月后，宝贝树幼儿园与孙丽军仍成立劳动关系。宝贝树幼儿园认为双方劳动关系自孙丽军达到法定退休年龄时自然终止，无需解除劳动合同的上诉理由，缺乏法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用工单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，未签订书面劳动合同二倍工资的支付时间应为用工之日起满一个月至满一年。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。孙丽军于2015年6月入职，宝贝树幼儿园一直未与孙丽军签订书面劳动合同，孙丽军至迟应于2017年6月前主张宝贝树幼儿园向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。孙丽军于2019年6月申请仲裁，明显超过了仲裁时效期间，且宝贝树幼儿园也对时效进行了抗辩。孙丽军主张未签订书面劳动合同二倍工资不应予以支持。宝贝树幼儿园此节上诉理由具有事实和法律依据，对此节上诉请求予以支持。一审判决支持未签订书面劳动合同二倍工资，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。孙丽军并非主张补办补缴社会保险，而是主张宝贝树幼儿园未依法缴纳社会保险给其造成的损失，该争议应属于人民法院受理劳动争议案件的范围。宝贝树幼儿园认为孙丽军的上述请求不属于人民法院劳动争议受理范围，应通过其他方式主张权利的上诉理由，缺乏法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。2019年6月，孙丽军虽然已经超过法定退休年龄，但由于其没有享受基本养老保险待遇，宝贝树幼儿园与孙丽军仍存在劳动关系。由于宝贝树幼儿园没有依法为孙丽军缴纳社会保险，孙丽军以此为由提出被迫解除劳动合同，宝贝树幼儿园应向孙丽军支付经济补偿金。宝贝树幼儿园认为不应支付经济补偿金的上诉理由，缺乏事实和法律依据。但一审计算经济补偿金的基数即孙丽军离职前12个月平均工资有误，应依法予以更正。宝贝树幼儿园应支付孙丽军经济补偿金2,170.75元×4＝8,683元。综上，宝贝树幼儿园的上诉理由，部分有理，对其有理部分的上诉请求，予以支持。一审判决认定部分事实不当，适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初6765号民事判决第一、三、五项，即：一、孙丽军与武汉市洪山区宝贝树幼儿园的劳动关系于2019年6月10日解除；三、武汉市洪山区宝贝树幼儿园于本判决生效之日起5日内支付孙丽军2015年6月至2019年5月期间社会保险费损失32,334.49元；五、武汉市洪山区宝贝树幼儿园于本判决生效之日起5日内退还孙丽军的健康证、保育员证；同时，孙丽军支付武汉市洪山区宝贝树幼儿园上述办证费用450元；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初6765号民事判决第二、六项，即：二、武汉市洪山区宝贝树幼儿园于本判决生效之日起5日内支付孙丽军未签订劳动合同的双倍工资差额15,303.75元；六、驳回孙丽军的其他诉讼请求；三、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初6765号民事判决第四项为：武汉市洪山区宝贝树幼儿园于本判决生效之日起5日内支付孙丽军解除劳动合同的经济补偿金8,683元；四、驳回孙丽军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由武汉市洪山区宝贝树幼儿园负担。一审案件受理费减半收取5元，由武汉市洪山区宝贝树幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一九年十二月十七日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈