河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19735号上诉人（原审原告）：吕志萍，女，汉族，1968年4月24日出生。委托诉讼代理人：韩建芳，河南国银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州市第七中学。法定代表人：王保军，校长。委托诉讼代理人：孔辉，河南闻禹律师事务所律师。上诉人吕志萍因与上诉人郑州市第七中学劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初19298号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人吕志萍的委托诉讼代理人韩建芳，上诉人郑州市第七中学的委托诉讼代理人孔辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕志萍上诉请求：1.依法改判郑州市第七中学支付吕志萍养老保险待遇损失38768.4元；2.依法判决二审诉讼费用由郑州市第七中学承担。事实和理由：根据《河南省劳动和社会保障厅河南省财政厅关于改革企业职工基本养老金计发办法若干问题的通知》豫劳社养老[2006]26号及《郑州市企业职工基本养老金计发办法》第十二条规定，吕志萍在2018年4月达到退休年龄时，即使郑州市第七中学为其办理保险，累计缴费年限为10年零7个月也不足十五年，退休后按照缴费年限累计每满1年再发给1个月生活费，不满1年的按1年计算。生活费标准为本人指数化月平均缴费工资，郑州市第七中学应支付吕志萍11个月的生活费。根据关于印发《郑州市企业职工基本养老金计发办法》实施细则的通知第八条规定，在计算本人平均缴费工资指数时，当地（统筹范围）在岗职工月平均工资或社会平均工资，指当地（统筹范围）政府规定的参保人员历年缴费“保底封顶”所使用的在岗职工月平均工资或社会平均工资，当年指数小于0.6的，按0.6计算；当年指数大于3的，按3计算。郑州市2017年度在岗职工月平均工资为5874元/月，而吕志萍于2018年4月达到退休年龄时上一年度的平均工资为1700元左右，因此吕志萍的生活费标准为3524.4元/月，郑州市第七中学应支付吕志萍养老待遇损失38768.4元。一审法院在计算生活费标准××以××2017年度居民服务、修理和其他服务行业平均工资标准计算显然属于适用标准错误，应予改判。郑州市第七中学辩称，吕志萍不符合要求郑州市第七中学支付其养老保险待遇损失的条件，依法不应当向其支付养老保险待遇损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于社会保险范畴的权利救济，应符合民事责任的法律基础。根据上述法律规定可知，劳动者要求用人单位支付养老保险待遇损失的，劳动者本人应当对其权利主张提供充分的证据予以证明。结合本案，吕志萍应当对社保经办机构不能补办社保手续及养老保险待遇损失数额具体的计算方式及计算方式所依据的法律规定提供充分的证据予以证明。吕志萍虽要求郑州市第七中学承担赔偿责任，但并未就其相应的规则基础或损失提供充分的证据予以证明，应由此承担举证不能的法律后果。郑州市第七中学上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判郑州市第七中学无需向吕志萍支付36228.5元的养老保险待遇损失；2.一、二审诉讼费用由吕志萍承担。事实和理由：一、吕志萍的一审诉请已经超过了法律明确规定的诉讼时效。吕志萍在2018年4月24日达到法定退休年龄，双方劳动关系遂之终止，吕志萍于2019年5月17日才向劳动仲裁机构申请仲裁，已经超过了法律规定的一年时效期间。二、吕志萍不符合领取养老保险待遇损失的条件，依法不应当向其支付养老保险待遇损失。吕志萍应当对社保经办机构不能补办社保手续及养老保险待遇损失具体数额提供充分的证据予以证明，吕志萍并未就相应归责基础或损失确切金额充分举证，应由此承担举证不能的不利后果。吕志萍辩称：一、吕志萍一审的诉请并未超过法律明确规定的诉讼时效。双方2018年5月解除劳动合同，吕志萍并非在达到退休年龄时就与郑州市第七中学解除劳动合同，而且（2019）豫01民终6394号判决书也认定双方于2018年5月解除劳动合同，因此吕志萍的诉讼时效应从解除合同开始起算。此外，双方关于养老保险待遇损失一直在沟通，有2018年3月19日的通话录音为证，因此诉讼时效中断。吕志萍于2019年5月17日向劳动仲裁委申请仲裁，并未超过法律规定的一年诉讼时效期间。二、吕志萍符合领取养老保险待遇损失的条件。首先郑州市第七中学并未给吕志萍缴纳社会保险；其次，《郑州市企业职工基本养老金计发办法》第20条规定，用人单位的职工符合退休条件，但未参加基本养老保险的不再参加基本养老保险，也就是说吕志萍的养老保险不能补交；再次吕志萍在达到退休年龄后并未享受任何养老待遇。因此吕志萍符合领取养老保险待遇损失的条件。养老保险待遇损失的计算标准，以上诉状为准。吕志萍向一审法院起诉请求：1.判决郑州市第七中学支付吕志萍养老保险待遇损失64614元；2.本案诉讼费用由郑州市第七中学承担。一审法院认定事实：吕志萍于2007年10月入职郑州市第七中学工作。2018年4月24日吕志萍年满50周岁达退休年龄后继续在郑州市第七中学处工作至2018年5月31日，后吕志萍以郑州市第七中学工资低于郑州市最低工资标准、未缴纳社会保险费为由，解除与郑州市第七中学之间的劳动关系。2019年5月8日，郑州市社会保险局向吕志萍出具了“个人未参保证明”，以证明吕志萍未在郑州市社会保险局参加社会保险。后吕志萍于2019年5月17日向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求郑州市第七中学支付其养老保险待遇损失64614元，该仲裁委员会出具郑劳仲裁字［2019］0311号不予受理通知书，以吕志萍已超过法定退休年龄为由，对吕志萍的仲裁申请不予受理。后吕志萍向一审法院提起诉讼，要求判令郑州市第七中学向其支付养老保险待遇损失64614元。另查明，《郑州市企业职工基本养老金计发办法》第十二条规定：“参保人员退休、退职时缴费年限累计不满15年的，不发给基本养老金，基本养老保险关系终止。其个人账户累积资金一次性支付给本人，缴费年限累计每满1年，另发给1个月生活费，不满1年的按1年计算。生活费标准为本人指数化月平均缴费工资。”第二十条规定：“用人单位的职工符合退休条件，但未参加基本养老保险的，不再参加基本养老保险，其基本生活保障费用由用人单位依照本办法规定的退休人员基本养老金计发标准支付。”。一审法院认为，吕志萍虽于2018年4月24日达到退休年龄，但双方劳动关系解除日期为2018年5月31日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”依据上述规定，吕志萍、郑州市第七中学双方劳动争议发生之日为2018年5月31日，关于劳动争议的诉讼时效应从即日起算。吕志萍在2019年5月17日向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求郑州市第七中学支付其养老保险待遇损失64614元，并未超出法律规定的一年诉讼时效，对郑州市第七中学称吕志萍诉请已超诉讼时效的辩诉理由，一审法院不予采纳。在双方劳动合同关系存续期间，郑州市第七中学一直未为吕志萍办理社会保险手续，依据《郑州市企业职工基本养老金计发办法》第二十条规定，吕志萍已不能再补办社会养老保险手续。吕志萍自2007年10月入职至2018年4月24日达法定退休年龄，期间共计10年7个月，即使郑州市第七中学按规定为吕志萍办理养老保险手续，因其缴费年限不满15年，吕志萍依然不能享受养老保险待遇，但这并不能免除郑州市第七中学为吕志萍办理养老保险手续的法定义务，一审法院参照《郑州市企业职工基本养老金计发办法》第十二条规定确定吕志萍的养老保险待遇损失。对缴费年限不足15年的参保人员，该条规定：“参保人员退休、退职时缴费年限累计不满15年的，不发给基本养老金，基本养老保险关系终止。其个人账户累积资金一次性支付给本人，缴费年限累计每满1年，另发给1个月生活费，不满1年的按1年计算。生活费标准为本人指数化月平均缴费工资。”该规定说明，对于缴费年限不满15年的参保人员，社保机构除支付其个人账户累计资金外，还向其支付依据缴费年限计算的生活费。因郑州市第七中学未为吕志萍办理社会保险手续，吕志萍现无法领取该生活费，该损失应为吕志萍的养老保险待遇损失。因吕志萍未举证证明其本人指数化月平均缴费工资标准，一审法院酌定自双方建立劳动关系之日起，每满一年（不满一年以一年计）赔偿吕志萍一个月的生活费，生活费标准以河南省2017年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准（39522元／年）计，应为36228.5元（39522元／年÷12月×11月）。吕志萍请求以2017年度郑州市在岗职工月平均工资为准计算缺少法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、郑州市第七中学于判决生效后十日内向吕志萍支付养老保险待遇损失36228.5元；二、驳回吕志萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由郑州市第七中学负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕志萍提交2019年3月18日双方代理人通话录音，证明诉讼时效中断，并未过诉讼时效。郑州市第七中学发表质证意见为，对该段录音的真实性无异议，对证明目的有异议，此录音的对话双方为吕志萍代理人及郑州市第七中学代理人，并不是双方当事人本人，因此并不能产生诉讼时效中断的法律效果。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于吕志萍的诉请是否超过诉讼时效的问题，虽然吕志萍于2018年4月24日达到退休年龄，但双方解除劳动关系的日期为2018年5月31日，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款的规定，吕志萍与郑州市第七中学劳动争议发生之日为2018年5月31日，吕志萍于2019年5月17日申请仲裁，要求郑州市第七中学支付其养老保险待遇损失，并未超过法律规定的诉讼时效。关于郑州市第七中学应否向吕志萍支付养老保险待遇损失及数额的问题，双方劳动合同存续期间，郑州市第七中学一直未为吕志萍办理社会保险手续，根据《郑州市企业职工基本养老金计发办法》第二十条规定，吕志萍已不能再补办社会养老保险手续，故吕志萍要求郑州市第七中学支付养老保险待遇损失应予支持。一审法院参照《郑州市企业职工基本养老金计发办法》第十二条规定，根据吕志萍所从事的行业平均工资标准计算其养老保险待遇损失，并无不当。综上所述，郑州市第七中学、吕志萍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。吕志萍、郑州市第七中学预交的二审案件受理费由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 马 莉审判员 秦 宇审判员 杨彦浩二〇一九年十二月四日书记员 佟欣玮