江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3588号 上诉人（原审原告）：张建，男，1981年6月21日生，汉族，户籍地安徽省寿县，现住地江苏省如东县。 委托诉讼代理人：顾海华，江苏南黄海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南通市贸发电器有限公司，住所地江苏省海门市。 法定代表人：张禹雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡菊新，海门市东灶港法律服务所法律工作者。 上诉人张建、南通市贸发电器有限公司（以下简称贸发公司）因劳动争议纠纷一案，均不服海门市人民法院（2018）苏0684民初7485、7508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建上诉请求：撤销一审判决，改判支持张建的诉讼请求，诉讼费用由贸发公司负担。事实和理由：1.一审法院认定的工资金额、医疗保险参保缴费、经济赔偿金计算基数等事实错误；2.一审法院举证责任分配不当，工资数额的举证责任在于被上诉人；3.一审法院对于被上诉人拒不提交证据、虚假陈述、拖延诉讼时间的行为未予制裁，有失公允。 针对张建的上诉，贸发公司答辩称，张建的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。 贸发公司上诉请求：撤销一审判决，改判贸发公司不支付张建工资77114元、赔偿金37320元，一、二审诉讼费用由张建负担。事实和理由：1.一审判决认定贸发公司按照6220元/月支付张建2017年11月至2018年7月16日工资错误；2.贸发公司已经支付张建2017年9月、10月份工资；3.截止2018年7月13日，张建尚欠贸发公司货款、借款17826.2元；4.张建应承担养老保险个人应承担部分3042.9元；5.张建应承担销售产品运费10967元；6.张建怠于工作，无力完成任务，且未按规定及时上缴货款。 针对贸发公司的上诉，张建答辩称,贸发公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。 张建向一审法院起诉请求：一、判令贸发公司支付经济赔偿金132000元；二、判令贸发公司支付2017年9月至2018年7月工资231000元；三、判令贸发公司及时办理解除劳动关系手续并赔偿损失（按22000元/月至实际办理解除劳动关系相关手续时止）。 一审法院认定事实：张建自2016年1月起至贸发公司从事销售工作。2018年5月25日，张建通过银行转账给贸发公司货款24059元、77261元。2018年7月13日，贸发公司通过顺丰快递向张建邮寄“解除劳动关系通知书”一份，载明因张建私自截留公司货款不上交、拒绝按销售合同结账、市场出勤不作为等原因解除与张建的劳动关系，并保留追究张建相关责任的权利。张建于2018年7月16日收到该通知。嗣后，张建向仲裁委申请仲裁，要求贸发公司支付赔偿金132000元、2017年9月至2018年7月工资231000元、代通知金22000元，并要求贸发公司及时为张建办理解除劳动关系的相关手续并赔偿张建2万元，按照22000元/月支付张建工资至实际办理解除劳动关系时止。该委于2018年11月1日作出海劳人仲案字[2018]第413号仲裁裁决，裁决贸发公司支付张建工资及赔偿金93300元。双方不服该裁决，均起诉至法院。 2018年11月12日，张建因胆囊炎、胆囊结石入住如东县人民医院治疗，于同年11月19日出院。 一审法院另查明，贸发公司向张建发出解除劳动关系通知未提前通知工会，至起诉前亦未予以补正。张建未在海门市办理过职工医疗保险参保缴费。 一审法院认为，本案争议焦点：一、贸发公司是否拖欠张建工资及具体数额；二、贸发公司是否构成违法解除；三、贸发公司是否应当为张建办理退工手续并赔偿损失。 关于争议一，法院认为，在劳动合同履行中，劳动者享有取得劳动报酬的权利，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，贸发公司在庭审中陈述，张建工作至2018年2月，张建的工资发放至2017年8月，2017年9月至2018年2月的工资未发放，其中2017年9月至2017年10月工资为24037元。张建认为，2018年2月后张建亦为贸发公司提供劳动，贸发公司应当支付2017年9月至2018年7月工资。提供公司微信工作群聊天记录，证明该期间张建一直提供劳动。贸发公司经质证，对聊天记录真实性无异议，但无法达到张建证明目的。法院认为，贸发公司于2018年7月13日向张建邮寄“解除劳动关系通知书”，张建于同年7月16日收到该通知时双方劳动关系解除，双方劳动关系应存续至2018年7月16日。张建为证明其提供劳动亦提供了初步证据，贸发公司对该证据证明效力不予认可但未能提供相反证据加以证明，应承担举证不能法律后果，故法院确认贸发公司应支付张建2017年9月至2018年7月16日期间的工资。 关于工资数额。庭审中，双方一致确认2017年9月、10月未发工资为24037元，符合法律规定，法院照准。庭审中，双方均无法确认2017年11月起的工资数额，张建提供的两份业务工资表所对应的2017年11月至2018年1月的工资亦相互矛盾，无法印证张建主张的月平均工资22000元。张建从事销售工作，每月工资数额根据销售额、货款回收情况、支付利息等各种因素上下浮动较大，现双方均不能对工资数额进行举证，法院按照本地2017年在岗职工平均工资6220元/月计算2017年11月至2018年7月16日的未付工资为53077元。故贸发公司应支付张建2017年9月至2018年7月16日工资为77114元。 关于争议二，法院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，贸发公司应当在发出与张建解除劳动关系通知前事先通知单位工会或者所在地工作。现贸发公司未履行相关程序，事后也未予以补正，其单方解除与张建的劳动关系违反法定程序，依法应向张建支付赔偿金。根据本地2017年在岗职工平均工资6220元/月及张建工作年限，计算得赔偿金37320元。 关于争议三，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”法院认为，办理退工手续是劳动关系解除或者终止时用人单位的法定义务，用人单位应当在劳动关系解除或者终止时一定期限内为张建办理退工手续。故对张建该项诉请，法院予以支持。关于损失问题，张建在本市未办理过职工医疗保险参保缴费，且其在离职四个月后才在医院就医，张建亦无证据证明其具体的损失，故法院对其主张碍难支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，一审法院判决：一、贸发公司于判决生效之日起十日内向张建支付工资77114元、赔偿金37320元；二、贸发公司于判决生效之日起十日内为张建办理退工手续；三、驳回张建的其他诉讼请求。 二审中，贸发公司提供以下证据:1.2018年2月14日及3月9日货款单微信图片打印件，证明贸发公司未拖欠张建2017年9月、10月的工资；2.2017年11月至2018年2月回款微信图片打印件，证明张建还款4万元，余欠货款77261元，其中还欠个人借款9747元；3.2018年1月12日“说明”的微信图片打印件，证明张建拖欠5000元；4.张建的社保个人承担部分复印件，证明张建应承担社保个人部分；5.其他区域负责人业绩结账单，证明业绩考核是按照贸发公司经营合同，经营合同细则解释以及下达的计划表进行核算的，三者是一份完整的合同。张建质证认为，当时确实根据贸发公司张福根的安排，准备用收到的货款抵算10月工资，但由于贸发公司后来不同意这么做，其又在2018年5月25日将货款汇给了贸发公司，并告知了公司贸发公司会计。2017年11月至2018年2月回款微信图片打印件一审已经提交过，不属于新证据。关于77261元，已经汇给贸发公司。2018年1月3日收到贸发公司张会计转款，用于偿还车贷2916元。贸发公司的张福根以我与妻子的名义贷款买车，一直到现在他依然在用。关于社保问题，不应该由张建承担，经营规则规定社保费用由用人单位承担。张建二审中提供微信聊天记录打印件，证明贸发公司没有支付2017年9月、10月的工资，张建有部分月份以货款抵算工资是得到贸发公司管理人员认可的，不存在违反公司制度的问题。贸发公司质证认为，10月30日前的欠款可以抵算工资，但张建2018年5月25日才把所欠部分货款汇到公司账上，根据经营合同应该一个月内结清。本院经审查认为，贸发公司与张建提供的微信图片打印件无相应电子存储介质原件供核实，且未在法定举证期限内提交，故本案二审中中不作为新证据使用。贸发公司提供的社保缴费单系其单方制作，本院对其真实性不予确认。关于其他区域负责人业绩结账单，无相关人员签字确认，本院对其真实性不予确认。 经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，贸发公司在一审庭审中自述张建的工资发放至2017年8月，2017年9、10月份工资未发，二审中则主张2017年9月、10月份工资已经以货款抵算，其陈述前后矛盾，且无相应结算凭证原件供核实，故本院对其主张不予支持。张建于2018年7月16日收到贸发公司解除劳动关系通知书，双方劳动关系自此解除，故一审法院认定贸发公司应支付张建2017年9月至2018年7月16日期间工资并无不当，本院予以确认。张建提供的两份业务工资表所对应的2017年11月至2018年1月的工资相互矛盾，且无公司印章及相关负责人员签字确认，不能作为本案认定事实的依据。贸发公司主张张建未正常提供劳动，但未提供考勤记录等证据证明，本院对其主张亦不予支持。鉴于双方均不能举证证明张建的具体工资数额，故一审法院按照在岗职工平均工资标准计算张建的应付工资金额并无不当，本院予以确认。关于张建主张的医保报销费用损失问题，海门市职工医疗保险基金管理中心经过系统查询，张建未在海门市办理过职工医疗保险参保缴费。因张建户籍地为安徽省寿县，如欲在海门市缴纳医保费用，张建本人首先需将其相关医保缴费手续从安徽省寿县转入海门市，张建并未提供从外地转入医保缴费手续给贸发公司的相应证据，故本院对其主张不予支持。张建一、二审中均未能举证证明其曾在海门市缴纳过医保费用，亦未能提供其曾经申请报销而医保部门不予报销且不能补报的相应证据，对此张建应当承担举证不能的不利后果。关于张建主张的其他损失问题，张建未能举证证明相应损失的存在，本院不予支持。关于贸发公司主张的社保费用扣除问题，社保费用的缴纳本不属于人民法院民事案件的审理范畴，考虑到本案是在当事人不能举证具体工资数额的情况下参照在岗职工平均工资标准计算张建的工资，且贸发公司亦未为张建缴纳医保费用，故本案中对此问题不予理涉。关于贸发公司主张的运费、货款问题，贸发公司作为用人单位，从仲裁到本案一审、二审均未能提供相应凭证原件以供核实，本院对其主张不予支持，贸发公司对此应承担举证不能的不利后果。贸发公司提供的货单微信图片打印件，无相应电子存储介质原件供核实，本院对其真实性不予确认。关于贸发公司主张的借款问题，与本案非属同一法律关系，本案中不予理涉。若确实存在，贸发公司可另行通过合法途径解决。关于贸发公司主张的张建造成公司损失问题，贸发公司未能举证证明具体损失的存在，本院对其主张不予支持。 综上，张建与贸发公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张建与贸发公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年十二月二日 书记员  陈 玲