广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12983号上诉人（原审原告）：深圳前海骏腾投资管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：段蕾，总经理。委托诉讼代理人：陈浩华，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄淑娴，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷晶晶，女，1987年5月31日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：钱志敏，广东昊乾律师事务所律师。上诉人深圳前海骏腾投资管理有限公司因与被上诉人雷晶晶劳动争议一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初6073号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人深圳前海骏腾投资管理有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人无需支付被上诉人2018年4月8日至2018年11月7日期间的产假工资差额41460.71元；3.本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、被上诉人产假期间的工资应由生育保险基金发放生育津贴予以补偿,生育津贴低于工资标准部分才由上诉人承担。上诉人已经为被上诉人缴纳了生育保险,被上诉人依法享受生育津贴,根据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定,生育津贴由生育保险基金支付,对于未参加生育保险的,才由被上诉人承担。故上诉人是不应承担被上诉人期间的工资,至于发放生育津贴的金额低于被上诉人工资标准部分,上诉人承担补足责任。同时,由于被上诉人产假结束后一直没有到上诉人处上班,也没有提供关于其生育等相关资料,导致生育津贴申报一直无法进行,被上诉人本身即存在过错,而且根据《广东省职工生育保险规定》第三十二条第一款的规定,上诉人存在解散的客观情形,被上诉人在产假结束后1年内可以直接向社会保险经办机构申请拨付生育津贴。因此,被上诉人产假期间的工资应由生育津贴补偿,生育津贴应从被上诉人产假期间的工资中予以扣除,不足部分才由上诉人补足,一审法院没有对生育津贴予以认定并扣除是错误的。二、一审判决认定事实错误,适用法律错误。首先,产假假期计算有误。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条以及《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定,被上诉人享有的生育休假包括了98天的产假、15天的难产假以及奖励假80天,即生育休假天数为193天,休假期限从2018年4月8日起至2018年10月18日止。一审根据《广东省职工生育保险规定》第十六条认定难产假30天适用法律错误,《广东省职工生育保险规定》是地方规章,而《女职工劳动保护特別规定》是国务院制定的行政法规,根据上位法优于下位法的原则,难产假应为15天。其次,奖励假80天应按深圳市最低工资标准2200元/月的标准计算。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定,被上诉人享受80天的奖励假,在规定假期内照发工资,不影响福利待遇和全勤评奖。然而没有规定奖励假工资的标准。在没有明确规定的情况下,上诉人可按深圳市最低工资标准2200元/月的标准支付被上诉人80天奖励假期间的工资。一审根据《深圳市员工工资支付条例》第二十二条认定被上诉人应当视为提供正常劳动并支付工资是没有依据的,因《广东省人口与计划生育条例》第三十条所约定的80天的表述是奖励假,而不是产假,不应包含在《深圳市员工工资支付条例》所述的产假,故奖励假80天不应视为被上诉人提供正常劳动。再次,被上诉人的月平均工资为5000元。根据银行流水以及薪资表可知,被上诉人的月平均工资为5000元,而且被上诉人在上诉人的薪资表审核一栏亲自确认,足以证明被上诉人确认了其月工资标准为5000元。至于上诉人的法定代表人段蕾另向被上诉人支付3000元并部分附言工资,是被上诉人与段蕾之间的个人事情,与上诉人不存在任何关系,且根据被上诉人提供的银行流水可以看到被上诉人与段蕾之间由于其他业务存在多次转账的行为。因此,一审法院认定被上诉人的月平均工资为8000元是没有依据的。最后,一审产假工资计算公式错误。根据《广东省职工生育保险规定》第十五条规定,职工应当享受的生育津贴,按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。因此,产假期间的工资也应当按照生育津贴的计算方法以被上诉人的月平均工资除以30再乘以规定的假期天数来计算。因此,在生育津贴未予扣除的情况下,上诉人应支付被上诉人2018年4月8日至2018年10月18日期间的工资差额为人民币10114.49元{[5000+30×113+2200+30×80]-[（2400+510.65+149.1）-30×23]-（2400+510.65+149.1）-（2400+510.65+149.1）-（2400+510.83+149.1）-（2400+511.18+149.1）}。综上所述,一审认定事实不清,适用法律错误,请求支持上诉人的所有上诉请求。被上诉人雷晶晶的答辩意见：我方对本案的基本观点在申请仲裁中已充分进行了阐述，我方认为雷晶晶的请求应当予以支持。雷晶晶是上诉人的正式员工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十七条、第二十二条、《广东省人口与计划生育条例》第三十条、《广东省职工生育保险规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，请求维持一审判决。被上诉人雷晶晶的原审诉讼请求：1.判令原告无须支付被告2018年4月8日至2018年11月7日期间的产假工资差额43,400元；2.诉讼费用由被告负担。原审法院认定并认为：双方有争议的事项为第四、五项，其他事项双方无争议。一、入职时间:2016年11月7日。二、工作岗位:人事主管。三、劳动合同签订情况：双方签订书面劳动合同，合同期限为2016年11月7日至2019年11月7日。四、被告应休产假天数：原告主张根据《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款的规定，难产的，增加产假15天，被告应休产假时间为2018年4月8日至2018年10月22日。被告主张2018年10月8日、9日、10日被告到原告处上班，2018年10月、11月又继续休增加的产假，其应休产假时间为2018年4月8日至2018年11月7日。法院认为，根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条、《广东省职工生育保险规定》第十六条的规定，被告生育享受假期为178天，被告自2018年4月8日开始休产假至2018年10月2日结束为期178天的产假。深圳市人民医院出院/疾病证明书中出院医嘱记载被告须休难产假，根据《广东省职工生育保险规定》第十六条规定，难产的，增加30天，因此，被告在享受生育假期178天的基础上增加休难产假30天。2018年10月8日、9日、10日被告为原告提供正常工作，从2018年10月11日开始休增加的难产假，被告的难产假应休至2018年11月9日，被告对仲裁裁决认定的应休产假时间为2018年4月8日至2018年11月7日予以认可，系其行使处分权利的表现，故法院按被告应休产假时间为2018年4月8日至2018年11月7日予以保护。五、关于被告产假期间的工资问题：原告主张被告月工资标准为5,000元，从2018年4月8日至10月3日，原告按照每月2,400元支付被告产假期间的工资，并提交中国农业银行交易明细流水、2017年9月至2018年8月前海骏腾薪资表、电子回单在卷佐证。被告主张其月工资标准为8,000元，原告每月10日左右通过对公账户给被告发放工资5,000元，原告法定代表人段蕾每月10日左右向被告账户转入3,000元至3,100元不等的工资，并提交中国农业银行交易明细流水予以证明。原告认为其法定代表人段蕾每月向被告账户汇款属于段蕾个人行为，与原告无关。经查，2018年4月8日至2018年8月10日原告按照每月2,400元工资标准为被告支付工资。2018年4月至8月原告分别为被告缴纳社会保险费用为510.65元、510.65元、510.65元、510.83元、511.18元；2018年4月至8月原告均为被告缴纳个人住房公积金149.1元。法院认为，根据被告的中国农业银行交易明细流水显示每月10日左右原告账户转入被告账户的实发工资数额加上原告为被告缴纳的社会保险费用和个人住房公积金，与被告主张的原告每月向其发放5,000元工资相互吻合。虽然原告主张其法定代表人段蕾每月向被告账户汇入3,000元至3,100元不等金额系段蕾个人行为，与原告无关，但从被告的中国农业银行交易明细流水记载内容看，原告法定代表人段蕾每月向被告账户汇入3,000元至3,100元不等金额时附言为工资，足以认定被告每月的工资由原告发放的工资和原告法定代表人段蕾个人账户汇入的工资两部分构成，与被告主张的每月工资标准为8,000元基本一致，因此，法院认定被告的每月工资标准为8,000元。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖”的规定及《深圳市员工工资支付条例》第二十二条“员工依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、节育手术假等假期的，用人单位应当视为提供正常劳动并支付工资”的规定，原告应按照每月8,000元的工资标准向被告支付产假期间的工资，而原告实际按照每月2,400元支付被告产假期间的工资，属于未足额支付，应当予以补发，被告休产假时间为2018年4月8日至2018年11月7日，扣除原告已经支付的部分，原告应支付被告2018年4月8日至2018年11月7日产假工资差额41,460.71元{[（8,000元÷21.75天×17天）+（8,000元×6个月）+（8,000元÷21.75天×5天）]-[（2,400元+510.65元+149.1元）÷21.75天×17天]-（2,400元+510.65元+149.1元）-（2,400元+510.65元+149.1元）-（2,400元+510.83元+149.1元）-（2,400元+511.18元+149.1元）}。六、仲裁请求：1.被告要求原告支付2018年4月8日至2018年11月9日期间的产假工资43,400元；2.被告要求原告继续履行劳动合同。七、仲裁结果：1.原告支付被告2018年4月8日至2018年11月7日期间的产假工资差额43,400元；2.驳回被告的其他仲裁请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十七条、第二十二条、《广东省人口与计划生育条例》第三十条、《广东省职工生育保险规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告深圳前海骏腾投资管理有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付被告雷晶晶2018年4月8日至2018年11月7日期间的产假工资差额41,460.71元；二、驳回原告深圳前海骏腾投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由原告深圳前海骏腾投资管理有限公司负担。经二审审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人在二审庭审中称“针对生育津贴，上诉人通过社保渠道已申请下来，金额大约为8000多元，现公司已收取该津贴。”本院认为，本案为劳动合同纠纷。上诉人上诉主张被上诉人应得的产假工资应扣除未领取的生育津贴金额，但其在二审庭审中确认其已通过社保渠道申请并收取了该生育津贴，故其要求扣除生育津贴的主张，本院不予支持。上诉人主张被上诉人的难产假应为15天，但《广东省职工生育保险规定》第十六条明确规定女职工难产的增加30天产假，原审对此认定正确，本院予以确认。上诉人主张应按深圳市最低工资标准支付被上诉人80天奖励假的工资，该主张与《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定相悖，本院不予支持。上诉人主张被上诉人月工资5000元，但其每月通过公司账户和法定代表人个人账户共向被上诉人支付工资8000元，且法定代表人个人账户每月转账的3000元均备注“工资”，上诉人辩称该款项与公司无关，难以令人信服，本院对其该项主张不予采纳。原审按每月8000元标准计算被上诉人产假工资，计算结果准确无误，本院予以确认。综上所述，深圳前海骏腾投资管理有限公司的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10.0元，由上诉人深圳前海骏腾投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十二月十六日书记员 赵敏竹