湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11774号上诉人（原审原告）：武汉中润普达信息技术有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区公正路**安顺月光广场******。法定代表人：吕绍娟，该公司董事。委托诉讼代理人：高华清，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘国，男，1984年3月22日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：张莹，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓凯，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉中润普达信息技术有限公司（以下简称中润普达公司）与被上诉人刘国劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中润普达公司上诉请求：1．撤销一审判决。2.改判中润普达公司不向刘国支付2017年3月至10月期间工资差额83,780元;3.改判中润普达公司不向刘国支付未休年休假加班工资16,049.8元;4.改判中润普达公司不向刘国支付解除劳动关系经济补偿金16,998元;5.改判中润普达公司不向刘国支付代通知金34,908.33元;6.本案诉讼费用由刘国承担。事实与理由：一、刘国系擅自旷工引起辞退、综合考评不合格导致不能享受绩效工资；判令刘国应当享有绩效工资83,780元属认定事实与适用法律错误。1.刘国系擅自旷工引起辞退，所以，不应当支付绩效工资。证据11、12月份考勤表，11月22日、23日的电子邮件能够证明：刘国自2017年11月15日后就没有到岗工作，而工资发放单能证明公司依然将其工资发放到11月底，社保交纳到了12月份，因其旷工行为，公司自12月份将其除名。2.依合同约定也不应当享受绩效工资。《劳动合同补充协议》第二条第三款绩效年薪的发放条件为“年薪制人员的绩效年薪，凡发生以下情况者，均考虑停发、缓发或减发B违反公司政策、规定严重者。C辞职或辞退者。”当刘国违反B、C项被辞退时，其不应当享受绩效年薪的待遇。3.综合考评不合格者不能享受绩效年薪。根据“2017年3月1日的《劳动合同补充协议》第二条第二款，双方明确约定绩效年薪的发放条件为：“聘用的第一个年度内，个人当年综合考评合格，由公司核发”的约定，及证据“公司管理层上半年下半年分二次对其工作结果评价报告六张”能证明：刘国在职期间综合考评不合格。4.证据电子邮件反映，即便根据其不按照公司安排临时出差到深圳工作，其擅自回到武汉并在武汉期间拒绝工作的行为来看，也是符合《劳动合同》和补充协议的约定，不应当向其发放绩效工资。5.退而论之，假设应当向其发放绩效工资，也应当区分试用期和正式录用期的待遇问题；也应当区分自11月15日后拒不到岗上班的事实。试用期间、11月份后的绩效工资也不应当享有。综上，因一审法院对此类证据视而不见，同时刘国方无相反证据推翻公司提交的证据，导致案件认定事实不清，适用法律错误，二、根据双方合同约定及刘国工作不满一年被辞退的事实，中润普达公司不应向刘国一次性支付年休假加班工资16,049.8元。1.双方于2017年3月1日签订的《劳动合同》第十四条双方约定了如下内容：“乙方在甲方工作连续满1年以上的，有权根据法律规定享受带薪年休假，待休年假一年内有效，逾期视为放弃本年度年休假”，刘国是2017年3月进入到公司工作12月被辞退，其工作年限未满一年，所以不能享受年休假。2.假设按照刘国所主张的：在关联公司工作（东湖大数据公司）的年限应当合并计算到本公司，并计算年休假。可是同日签订的《劳动合同》补充协议》第四条第二款双方明确约定：“《劳动合同》签订后，甲方或甲方关联公司与乙方此前签订的其他的劳动合同均已终止或废止，且无任何劳动争议，双方的劳动关系以《劳动合同》及本协议规定为准”且刘国提交的工资流水证明，原公司于2017年3月给予了刘国一个月的经济补偿。三、中润普达公司不应向刘国支付解除劳动关系经济补偿金16,998元。1.本案系刘国旷工、不服从工作安排所引起的解除劳动合同，此系法定解除，此情形不应当支付经济补偿金。2.根据《劳动合同补充协议》第三条之约定刘国无权享受经济补偿金。“发生以下情况时，甲方有权解除劳动合同，且不予支付经济补偿金(1)因生产经营需要对机构调整撤并，重新安排乙方工作岗位，乙方不能满足的”；（第三条第5款），本案系公司因经营发生变化要求刘国到深圳工作，而刘国拒不执行公司的决定，后发生旷工辞退。“在合同期内，本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化时，双方可以变更劳动合同，双方应就变更的内容重新签订劳动合同变更协议”；（第三条第1款）“双方依据第一条约定变更协议的，如双方未能达成一致则劳动合同解除”（第三条第3款）按照以上补充协议第三条第一、三、五款的特别约定，刘国应当根据公司安排到深圳出差其拒绝出差；结合证据11月、12月考勤表，11月22日以后的几个电子邮件，公司重大变化等多种情形。刘国违反公司规定，也违反了双方的劳动合同约定，故刘国不应当享受解除劳动合同经济补偿金16,998元的待遇。四、中润普达公司不应向刘国一次性支付代通知金34,908.33元。2017年11月22日杜乐发给刘国的邮件“按照双方初步确定的离职结算日为2017年11月15日，公司在此通知你解除劳动合同，公司将于12月22日与你解除劳动合同，并按照劳动合同约定支付你解除劳动合同补偿金。1.请于明天来公司做好后续工作收尾2.交接工作请在余下的一个月内完成。”而刘国的回复是“按照2017年11月15日由小军总代表公司给我发的邮件，已经在2017年11月15日单方面解除了我和公司的劳动关系，当时邮件约定后续交接及补偿安排在本周三之前等候你的通知，今天接到你的通知，公司出具的离职补偿方案（赔偿一个月）远低于法定要求，我表示不能接受。因为没有达成一致，后续我的交接安排，将在离职补偿金额达成一致后，由我和公司共同商议决定，期间造成的一切后果，由公司承担，请知悉”。2017年11月23日杜乐发给刘国的邮件“刘国你好，请仔细阅读邮件，公司人力资源部按照劳动合同法要求提前30天通知你解除劳动合同，告知你将于2017年12月22日与你解除劳动合同，因此未来一个月你仍然需要正常上班，请严格遵守公司的规章制度。”结合工资发放明细、考勤表，可以得出结论：公司要求刘国在11月15日后继续工作至12月22日，但刘国自11月15日后拒不继续上班工作，期间中润普达公司仍向其发放了工资，在劳动合同的履行期间内因刘国拒不履行劳动合同的行为，其不应当享有代通知金。如果刘国能享受代通知金，则在11月份领取了双倍的工资。五、基于本案的特殊性、复杂性，本案应当适用普通程序审理却错误地采用了简易程序审理，违反了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十五条第一项“审判组织的组成不合法的”的规定。应当发回一审人民法院重审。刘国答辩称，请求驳回中润普达公司的全部上诉请求，维持一审判决。1.公司是单方违法解除刘国的劳动合同，强制要求刘国变更工作地点未果，单方面开除刘国。公司2017年11月15日通过邮件、谈话告知刘国，要求刘国无需到公司上班并办理交接，上述邮件及通话记录公司对真实性予以认可。公司已签署离职交接单，并于2017年11月15日签字确认。公司单方违法解除刘国后，多次发邮件掩盖其违法解除的事实，上述邮件发送于17年11月15日之后，不能达到证明目的。公司应支付刘国绩效年金，差额工资。刘国的工资包含基本工资和绩效年金，理应发放。2.公司负责人和刘国的谈话，证实刘国符合绩效年金的发放条件。公司并未确定具体考核标准，公司提交的考核办法是北京公司的，不适用武汉公司。公司提交的对刘国的考核记录是公司单方面制作。公司提交的薪酬考核制度没有经过民主程序指定，不具备合法合规性。3.公司应支付刘国未修年休假工资。离职交接单显示刘国当年尚有5天年休假未休。该项请求公司仲裁已经当庭认可。4.公司应支付刘国经济补偿金和待通知金。中润普达公司向一审法院提出诉讼请求：1.中润普达公司不应向刘国一次性支付2017年3月至10月期间工资差额83,780元；2.中润普达公司不应向刘国一次性支付年休假加班工资16,049.8元；3.中润普达公司不应向刘国一次性支付解除劳动合同经济补偿金34,908.33元；4.中润普达公司不应向刘国一次性支付代通知金34,908.33元；5.本案诉讼费用由刘国承担。一审法院认定事实，2017年3月1日刘国入职中润普达公司，双方于当日签订书面劳动合同，合同期限为2017年3月1日至2020年3月2日，试用期为2017年3月1日至2017年6月1日，工作岗位为技术总监。同时双方签订了劳动合同补充协议，协议约定中润普达公司在合同期限内每年向刘国支付年薪418,900元，基本年薪部分暂定占年薪总额的70%，按十二个月发放。试用期期满后，刘国工资为24,433元，绩效年薪部分暂定占年薪总额的30%，聘用的第一年度内，个人当年综合考评合格，由中润普达公司核发，任职不满一年者绩效年薪按实际任职时间进行核定。2017年10月28日，北京中润普达信息技术有限公司向中润普达公司下发关于武汉中润普达信息技术有限公司调整的决定。此后中润普达公司要求刘国到深圳工作，经协商双方未达成协议。2017年11月15日，中润普达公司通过邮件方式通知刘国“经过沟通，确定离职结算日为2017年11月15日”，刘国于当日办理了离职工作交接。中润普达公司发放刘国2017年11月工资16,049.92元。刘国在中润普达公司处工作期间有5天年休假未休，中润普达公司未支付其未休年休假工资。2017年12月5日，刘国就解除劳动关系向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令中润普达公司向其支付2017年11月1日至2017年11月15日的工资17,454.17元、2017年3月至2017年10月工资差额83,802.67元、未休年休假工资16,049.8元、解除劳动合同经济补偿金69,816.67元及代通知金34,908.33元、违法解除劳动合同经济赔偿金139,633.33元。该委于2018年1月30日作出昌劳人仲裁字【2018】第27号仲裁裁决书，裁决中润普达公司一次性支付刘国2017年3月至10月工资差额82,780元、年休假加班工资16,049.8元、解除劳动合同经济补偿金34,908.33元、代通知金34,908.33，驳回刘国的其它仲裁请求事项。中润普达公司对该裁决不服，起诉至一审法院。另查明，2017年度武汉市职工月平均工资为5,666元。一审法院认为，刘国在收到武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字【2018】第27号仲裁裁决书后未在法定期限内向人民法院起诉，视为认可仲裁结果，故一审法院对仲裁裁决书未支持刘国仲裁申请的事项不予处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应该按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，刘国与中润普达公司签订了劳动合同补充协议，约定年薪为418,900元，30%为绩效年薪，任现职不满一年者绩效年薪按实际任职时间进行核定。刘国2017年3月1日入职，2017年11月15日离职，在中润普达公司工作8.5个月，中润普达公司未支付刘国绩效年薪，应向其补足。中润普达公司未能举证证明刘国属于不应享受绩效年薪的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经计算，中润普达公司应支付刘国2017年3月至10月期间工资差额为418,900元/年×30%÷12月/年×8个月=83,780元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、四十七条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。中润普达公司因企业内部调整，导致原劳动合同无法履行，从而调动刘国工作地点，因双方协商未能达成一致，经沟通，确认离职结算日为2017年11月15日。其离职前月平均工资超过了武汉市2017年度职工月平均工资5,666元的三倍。因此，中润普达公司应当向刘国支付解除劳动合同经济补偿金5,666元/月×3×1个月=16,998元及代通知金418,900元/年÷12月/年×1个月=34,908.33元。根据《职工带薪年休假条例》第三条和第五条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。刘国累计工作已满一年不满10年，每年应享有年休假5天，且刘国与中润普达公司签订离职工作交接清单中载明有未使用年休假5天，视为中润普达公司对刘国在其工作期间有5天年休假未休的认可。故中润普达公司应支付刘国未休年休假工资418,900元/年÷12月/年÷21.75天/月×5天×2=16,049.8元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、驳回中润普达公司的诉讼请求；二、中润普达公司于判决生效之日起十日内向刘国支付2017年3月至10月期间工资差额83,780元；三、中润普达公司于判决生效之日起十日内向刘国支付未休年休假工资16,049.8元；四、中润普达公司于判决生效之日起十日内向刘国支付解除劳动关系经济补偿金16,998元；五、中润普达公司于判决生效之日起十日内向刘国支付代通知金34,908.33元。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由中润普达公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第一项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、录像资料等；”、第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。上述规定确定了我国民事证据的证明标准为“高度盖然性”证明标准。所谓盖然性，是指一种可能的性质而非必然的性质。而高度盖然性，就是根据事物发展的概率性来判断，推定基本案情，评价证据，以已经确认的事实联系其他合理性的因素，从而对案件的总体事实所作出的可能性较大的确认。这是法院在对证据和案件事实的认识达不到客观真实程度的一种不得不采取的方法和手段。在双方当事人均对双方劳动关系是否存在提供相反证据的情况下，人民法院应从证据的形成时间、形成方式、来源渠道、当事人对己不利证据的处理态度，结合日常生活经验，依据法律的规定和法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，全面、客观的审核，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，从而认定案件的法律事实。关于刘国的离职时间，刘国提交的离职交接单、通话记录、邮件，相互印证共同证实刘国的离职日期为2017年11月15日。中润普达公司2017年11月15日通过邮件、谈话告知刘国，要求刘国无需到公司上班并办理交接，上述邮件及通话记录，一审中中润普达公司对真实性予以认可，离职交接单也为原件。相反，公司提交的电子邮件均系刘国离职后发放，且考勤记录为电子稿件，并无刘国签字确认。本院依法认定刘国的离职时间为2017年11月15日，即便离职交接单中出现了2017年11月15日之后的签字内容，但上述签字只能反映中润普达公司的工作人员的工作，且在离职后再行办理交接手续亦为正常现象。在中润普达公司未提交具体、确实、充分的证据的情况下，本院对离职交接单的证据效力予以确认。离职交接单已明确载明“未使用年假5天”，一审根据职工带薪年休假条例的规定，结合刘国的薪资标准，判决中润普达公司向刘国支付未休年休假工资16,049.8元，于法有据，本院依法予以维持。本案中，刘国与中润普达公司签订了劳动合同补充协议，约定年薪为418,900元，30%为绩效年薪，任现职不满一年者绩效年薪按实际任职时间进行核定。刘国2017年3月1日入职，2017年11月15日离职，在中润普达公司工作8.5个月，中润普达公司未支付刘国绩效年薪，应向其补足。中润普达公司主张根据劳动合同补充协议关于“违反公司政策、规定严重者。辞职或辞退者”“考虑停发、缓发、减发”的约定，以及刘国在职期间综合考评不合格，不予发放绩效工资。但本案系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。公司提交的对刘国的考核记录系公司单方面制作，且其提交的薪酬考核制度未经过民主程序制定，不具备合法合规性。公司主张刘国不服从公司安排临时出差到深圳，但结合录音证据、电子邮件、2017年10月28日北京中润普达信息技术有限公司向中润普达公司下发关于武汉中润普达信息技术有限公司调整的决定及一审中中润普达公司就岗位调整所进行的陈述，足以认定中润普达公司要求刘国到深圳工作，经协商双方未达成一致。一审判决中润普达公司向刘国支付解除劳动关系经济补偿金及代通知金，于法有据。中润普达公司主张已足额支付刘国11月工资，其于2017年11月15日已离职，再向刘国支付代通知金，构成重复支付。经审查中润普达公司于2017年12月15日支付了11月工资16,049.92元，系仲裁委就本案开庭后，公司支付的工资。鉴于刘国仲裁请求公司支付其2017年11月1日至11月15日工资17,454.17元，仲裁裁决根据中润普达公司的支付行为认定刘国仲裁请求的11月1日至11月15日工资已经支付，未予支持。中润普达公司在仲裁裁决后，未就仲裁的该项认定提起诉讼，视为服判，本院认定该16,049.92元系刘国2017年11月1日至11月15日工资。因刘国于2017年11月15日离职，中润普达公司未支付其代通知金，应予支付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中润普达公司的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由武汉中润普达信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇一九年十二月十六日法官助理张利钦书记员徐梦窈