贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7804号上诉人（原审原告）：贵州天下家政有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新路中段阳晨总部基地B30栋。法定代表人：林健，该公司董事长。委托诉讼代理人：石仁均，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘天，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘霞，女，1970年9月18日出生，蒙古族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：李蔓，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人贵州天下家政有限公司（以下简称天下家政公司）因与被上诉人刘霞劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天下家政公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判。事实和理由：贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人的伤残等级为九级与事实明显不符，明显过高。贵阳市劳动能力鉴定委员会未依法送达《鉴定能力鉴定结论》，也没有制作《送达回执》让上诉人签收，事实上直到乌当区劳动人事争议仲裁委员会在通知上诉人参与仲裁时才得知鉴定结果。因贵阳市劳动能力鉴定委员未依法送达，不光程序上违法，而且非法剥夺了上诉人申请重新鉴定的合法权益。其次，一审判决以被上诉人为九级伤残来计算工伤待遇明显有失公平，上诉人请求二审法院依法纠正应以十级计算为准。贵阳市劳动能力鉴定委员所作的《劳动能力鉴定结论》将停工留薪期确定为2018年8月22日至2019年3月4日共6.5个月，因该鉴定结论并未依法送达，一审判决以此来计算被上诉人的停工留薪工资待遇完全错误。刘霞辩称，贵州省劳动能力鉴定委员并未受理上诉人的最终鉴定申请，所以该鉴定结论合法有效，上诉人要求按照十级伤残计算工伤待遇没有合法依据。天下家政公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法驳回刘霞的一次性伤残补助金、一次性就业补助金和医疗补助金、停工留薪期间工资的错误计算标准和总额;二、本案诉讼费用由刘霞承担。一审法院认定事实：2018年7月16日，天下家政公司与刘霞签订书面《劳动用工合同》，刘霞进入天下家政公司从事路政保洁工作，合同期限为2018年7月16日至2019年1月15日，实行不定时工作制。同年8月22日，刘霞在清扫贵阳市××都××大道隧道时被案外人罗文顺驾驶的电瓶车撞倒，导致刘霞左膝受伤，受伤后在贵阳市第四人民医院治疗，共计住院14天。天下家政公司支付了刘霞住院期间的医疗费2943.13元，案外人罗文顺支付刘霞医疗费4000元。2018年11月6日，贵阳市工伤认定办公室作出工认字（0103201851337）号《认定工伤决定书》，认定刘霞2018年8月22日所受伤为工伤，天下家政公司在收到《工伤认定书》60日内没有申请为行政复议，也没有向法院提起诉讼。2019年3月7日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》（编号：9999201959169），鉴定刘霞的伤残等级为九级，停工留薪期为2018年8月22日至2019年3月6日。2019年5月16日，刘霞向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由天下家政公司一次性支付刘霞工伤待遇共计146844.01元。2019年5月21日，天下家政公司向贵州省劳动能力鉴定委员会提出《请求再次鉴定申请书》，2019年5月30日，贵州省劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定不予受理通知书》（编号：20190530），内容为：“贵州天下家政有限公司：于2019年5月24日提出刘霞因工再次鉴定申请，经核实，单位收到贵阳市劳动能力鉴定委员会邮寄的鉴定结论书时间为2019年4月2日，已超过申请时限，不符合鉴定的条件，根据《工伤保险条例》，决定不予受理申请的鉴定事项。”贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月27日作出乌劳人仲案字（2019）第52号裁决书，裁决由天下家政公司一次性支付刘霞九级伤残工伤保险待遇共计人民币109359.72元。天下家政公司不服该裁决，遂起诉至法院。另查明，2018年9月4日，刘霞与案外人罗文顺达成协议：1、刘霞的医疗费凭据由罗文顺承担；2、罗文顺一次性赔偿刘霞误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计人民币11000元。刘霞在天下家政公司工作期间，天下家政公司实际向刘霞发放了2018年7月工资1646元、8月工资1935元、9月工资2999元。另外，刘霞已向天下家政公司提出解除劳动关系。一审法院认为，刘霞受伤时系天下家政公司的员工，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”以及《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，因天下家政公司未依法为刘霞缴纳工伤保险，故天下家政公司在刘霞受伤后应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向刘霞支付各项费用。关于天下家政公司诉称“天下家政公司未收到《劳动能力鉴定结论》（编号：9999201959169），贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会依据该《劳动能力鉴定结论》计算刘霞的工伤保险待遇错误”的诉讼理由，贵阳市劳动能力鉴定委员会于2019年3月7日作出《劳动能力鉴定结论》后通过邮寄方式送达给天下家政公司，贵州省劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定不予受理通知书》中确认天下家政公司于2019年4月2日收到鉴定结论书，并决定不予受理天下家政公司的再次鉴定申请，贵阳市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论》（编号：9999201959169）已生效，贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会依据该鉴定结论计算刘霞的工伤保险待遇并无不当，故天下家政公司的该项诉讼理由不能成立，不予采纳。关于天下家政公司认为刘霞的工资应当按照合同约定的3000元/月的标准计算的诉讼理由，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，本案中，刘霞受伤前每月应发工资和实发工资均低于2017年贵州省城镇单位从业人员平均工资的60%（62924元/年÷12个月×60%=3146.2元/月），刘霞的工伤保险待遇应当按照3146.2元/月的工资标准计算。故对贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会的计算结果予以采信，不再重复计算。综上，依法确定天下家政公司应支付刘霞各项工伤保险待遇共计109359.72元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条的规定，判决：一、原告贵州天下家政有限公司在本判决生效后十日内支付被告刘霞工伤保险待遇合计人民币109359.72元；二、驳回原告贵州天下家政有限公司的其余诉讼请求。案件受理费5元，由原告贵州天下家政有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为,关于天下家政公司提出贵阳市劳动能力鉴定委员会未依法向其送达《劳动能力鉴定结论》，剥夺了其申请重新鉴定的合法权益，故该鉴定结论鉴定刘霞的伤残等级为九级以及认定刘霞的停工留薪期为6.5个月系错误结论，应当以十级计算刘霞的各项工伤待遇的上诉理由，经查，2019年3月7日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》（编号：9999201959169），鉴定刘霞的伤残等级为九级，停工留薪期为2018年8月22日至2019年3月6日。贵阳市劳动能力鉴定委员会通过邮寄方式将《劳动能力鉴定结论》送达给天下家政公司。贵州省劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定不予受理通知书》载明核实天下家政公司于2019年4月2日收到鉴定结论书，并决定不予受理天下家政公司的再次鉴定申请，故贵阳市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论》（编号：9999201959169）已生效，一审判决依据该《劳动能力鉴定结论》计算刘霞的各项工伤待遇并无不当。天下家政公司主张贵阳市劳动能力鉴定委员会未依法送达《劳动能力鉴定结论》与贵州省劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定不予受理通知书》的内容不符，故本院不予采信。一审判决计算天下家政公司应向刘霞支付的各项工伤待遇符合法律规定，本院予以维持。天下家政公司主张应当按十级伤残计算刘霞的各项工伤待遇无事实依据，本院不予支持。综上所述，天下家政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州天下家政有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱小龙审判员  邓 艳审判员  李婷婷二〇一九年十二月五日书记员  吕伊玲