广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终766号 原公诉机关桂林市雁山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄玉有，男，1977年7月28日出生于广西桂林市，汉族，大专文化，桂林市雁山区交通运输局原副局长、桂林市雁山区公路管理所原所长、桂林市雁山区人民政府农村公路建设管理办公室原副主任，住桂林市七星区普陀路48号1栋1-2室。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2018年6月29日被桂林市雁山区监察委员会留置，同年9月15日被逮捕，同日由桂林市公安局雁山分局执行逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人黄培荣，广西德恩律师事务所律师。 辩护人黄毅，广西德恩律师事务所实习律师。 桂林市雁山区人民法院审理雁山区人民检察院指控原审被告人黄玉有犯受贿罪、贪污罪一案，于2019年10月8日作出（2019）桂0311刑初21号刑事判决。原审被告人黄玉有不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：一、受贿事实 被告人黄玉有在担任桂林市雁山区交通运输局副局长及雁山区人民政府农村公路建设管理办公室副主任期间，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计218．5万元，具体事实如下： 1.收受唐某1好处费4万元。2014年，被告人黄玉有利用职务便利，介绍唐某1挂靠广西明道工程咨询有限公司中标并承接桂林市雁山区碧岩阁至草坪二级公路的监理项目。2015年春节前及2016年1月，唐某1在黄玉有位于桂林市普陀路家附近分别送给黄玉有好处费3万元、1万元。 2.收受徐某好处费13.5万元。2014年，被告人黄玉有利用职务便利，介绍徐某承接桂林市雁山区奇峰镇至柚子湾道路的设计项目。2016年1月，徐某送给黄玉有好处费10万元；2017年，黄玉有介绍徐某承接桂林市雁山区东立桥新建工程勘察设计项目，2018年春节前，徐某在桂林市聚龙湾小区门口送给黄玉有好处费1.5万元；在2014年至2018年的春节和中秋节，徐某送给黄玉有红包共计2万元。 3.收受马某好处费118万。2014年，被告人黄玉有利用职务便利，把桂林市雁山区李家至良丰公路招投标代理交给马某的广西华盛工程咨询有限公司，2015年1月，马某在桂林市南洲大桥附近送给黄玉有好处费18万元；2015年，黄玉有把灵川县大圩镇至桂林市雁山区草坪公路工程雁山区段的项目招投标代理交给马某，马某又找来桂林市市政规划设计院作为该项目的设计单位，2015年7月，马某送给黄玉有好处费10万元；2016年11月下旬，黄玉有岳母因病住院，马某送给黄玉有2万元；2016年12月，黄玉有把桂林市雁山区竹江码头至321国道公路工程一期的招投标代理交给马某，2017年1月，马某在桂林市八里街彰泰峰誉附近的路边送给黄玉有88万元。 4.收受刘某1好处费19万元。2015年，被告人黄玉有利用职务便利，介绍刘某1的广西润晟建设工程有限公司中标并承接桂林市雁山区奇峰镇至柚子湾公路项目，刘某1送给黄玉有好处费15万元；2016年，黄玉有让刘某1的广西润晟建设工程有限公司中标并承接桂林市雁山区雁中桥项目，刘某1送给黄玉有好处费3万元；2015年10月，黄玉有让刘某1在微笑堂某品牌专柜办理一张1万元的储值卡，并将该卡领走。 5.收受谭某好处费2万元。2015年，被告人黄玉有利用职务便利，介绍谭某挂靠桂林顺达路桥建设有限公司中标并承接了桂林市雁山区李家至良丰公路3标段工程，2015年至2018年的春节及中秋节，谭某多次送给黄玉有好处费共计2万元。 6.收受秦某好处费20万元。2015年，被告人黄玉有利用职务便利，介绍秦某挂靠江西省古月工程有限公司中标并承建桂林市雁山区李家至良丰公路1标段工程，2016年年底，秦某送给黄玉有好处费20万元，黄玉有后于2017年年中将该款退还给秦某。 7.收受黄某好处费22万元。2016年，被告人黄玉有利用职务便利，介绍黄某以桂林市交运勘察设计有限公司的名义承接桂林市雁山区竹江码头至321国道公路工程一阶段施工图勘察设计项目，黄某收到设计费后在其位于桂林市长城花园小区内的办公室分二次送给黄玉有好处费共计10万元；2016年，黄玉有将桂林市竹江码头至321国道公路工程一期工程量清单编制项目交给黄某做，黄某收到编制费后在桂林市长城花园附近送给黄玉有好处费6万元；2016年，黄玉有将桂林市雁山区良丰一队至大埠路面改造工程、桂阳路至枫林路路面改造工程、塘公岩至黎家路面改造工程、奇峰镇至大埠路口（K3-K6）路面改造工程四个建设工程设计项目交给黄某的河北浚源工程勘察设计有限公司，黄某收到设计费后在长城花园小区附近送给黄玉有好处费6万元。 8.收受孙某好处费6万元。2016年，被告人黄玉有利用职务便利，介绍孙某承接桂林市雁山区桂阳路至枫林、良丰一队至大埠、塘公岩至黎家三条公路的监理项目，2016年至2017年，孙某在黄玉有位于普陀路的家附近分两次送给黄玉有好处费共计6万元。 9.收受王某好处费5万元。2016年7月，王某意欲承接桂林市雁山区交通运输局的相关工程监理项目，黄玉有利用职务便利，将桂林市雁山区的塘公岩至黎家公路等多个工程监理项目交给王某及其儿子王泽远的名义入股的广西纵诚工程监理有限公司，2017年春节前，王某在桂林市七星区政府附近送给黄玉有好处费5万元。 10.收受唐某3好处费8万元。2017年8月，桂林市草坪乡大田至兰口段作为环广西自行车赛的途经路段，为确保该赛事的顺利进行，桂林市雁山区决定在该路段周围进行挂网施工，被告人黄玉有利用职务便利，介绍唐某3承接该挂网项目，2018年1月，唐某3在桂林市甲天下广场的南城百货附近送给黄玉有好处费8万元。 11.收受彭某好处费1万元。2016年以来，彭某在桂林市雁山区承接了良丰小学门口道路修补、长流水安防工程等零星工程，为了顺利结款，彭某找到被告人黄玉有，黄玉有帮助彭某结算部分工程款，2018年年初，彭某在桂林市七星公安分局附近送给黄玉有好处费1万元。 二、贪污事实 被告人黄玉有在担任桂林市雁山区交通运输局副局长及雁山区人民政府农村公路建设管理办公室副主任期间，利用职务便利，采取虚报或者重复申报的形式，侵吞国家项目资金108.23万元，具体事实如下： 1.2016年，为填补桂林市雁山区项目资金缺口，被告人黄玉有以虚报的形式套取桂林市雁山区桂阳路至枫林、良丰一队至大埠、塘公岩至黎家、奇峰镇至大埠四个后续项目的工程款，并与刘某1商量具体的操作办法，让刘某1配合办理相关项目的手续，同时商量好将这四个项目工程款的10％左右给被告人黄玉有。在项目工程款拨付到位后，2017年1月，刘某1在桂林市柑橘研究所门口送给黄玉有75万元；2017年底，刘某1让唐某2在桂林市附近送给黄玉有13万元，黄玉有将该88万元予以侵吞。 2.2017年，为填补桂林市雁山区项目资金缺口，被告人黄玉有与葛某商量，以虚报或者重复申报的形式套取兴安至阳朔公路雁山大田至草坪连线工程、兴安至阳朔公路工程（草坪段）遗留工程、桂林市雁山区奇峰镇至大埠路口路面大修工程K6-K9三个项目的工程款。黄玉有与刘某1商量具体的操作办法，让刘某1配合办理相关项目的手续。在项目工程款拨付到位后，2018年2月，刘某1让唐某2送给黄玉有34万元。黄玉有与葛某（另案处理）商议后将其中的13.77万元用于桂林市雁山区工程项目开支，并侵吞剩余的20.23万元。 综上，被告人黄玉有非法收受他人财物共计218.5万元；采取虚报或重复申报形式，侵吞国家项目资金共计108.23万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.桂林市雁山区委、区政府相关文件及户籍证明，证实黄玉有系国家工作人员及任职等身份情况； 2.广西交通厅《关于印发广西农村公路建设资金使用监督管理办法的补充规定的通知》等文件，证实农村公路资金使用规定； 3.涉案工程的相关协议书、财务凭证、请款报告等书证，证实黄玉有任职期间涉案工程签订协议及工程款拨付等情况； 4.广西纵诚工程监理有限公司章程修正案、股东会决议，证实该公司性质及股东情况； 5.涉案工程公司及相关人员的银行流水、取款凭证，证实涉案工程款的拨付及支取情况； 6.黄玉有购房材料及银行凭证、流水明细等，证实黄玉有将部分赃款用于购买正阳路房产和旺城苑房产的事实； 7.证人黄某、唐某1、孙某、徐某、马某、刘某1、王某、秦某、刘某2、刘某3、唐某2、姚某等人的证言，证实涉案工程承包及黄玉有收受涉案款项、套取国家资金的相关情况； 8.桂林市人民检察院司法鉴定中心出具的桂市检技鉴[2018]11、12号司法会计检验报告，证实黄玉有以虚假合同套取国家项目资金的事实； 9.被告人黄玉有的供述，黄玉有对其在任职期间收受涉案贿赂及贪污涉案款项的事实供认在案。 原判认为，被告人黄玉有作为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物218.5万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；黄玉有作为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物108.23万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。黄玉有犯受贿罪、犯贪污罪，应当数罪并罚。对黄玉有及辩护人提出所收受的部分款物是正常的礼金、借款，原判认为黄玉有所收受的财物均系承包工程的服务对象给与，与黄玉有履行职务存在必然联系，应当认定为受贿；对黄玉有及辩护人提出所套取的款项34万元用于单位，不应认定为贪污数额，原判认为该款项已经扣除黄玉有用于单位支出部分，剩余部分是黄玉有与他人侵吞，应当认定为贪污数额。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十六条、第六十九条、第五十二条、第六十四条、第九十三条第一款的规定，判决：一、被告人黄玉有犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元；二、继续追缴被告人黄玉有受贿所得赃款人民币一百九十八万五千元、贪污所得赃款人民币一百零八万二千三百元。 黄玉有上诉对原判认定其受贿和贪污事实并无异议，但提出原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出:1.黄玉有收秦某的20万元应属借贷关系，不应计入受贿数额；2.套取的34万元涉案资金用于单位开支，应属单位小金库，不应计入贪污数额；3.黄玉有到案后主动交代监察机关尚未掌握的其他犯罪事实，应属自首；4.黄玉有亲属代其退缴的25万元应属积极退赃。 二审经审理查明的事实和原判一致，原判证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄玉有身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪；黄玉有利用职务便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。黄玉有犯受贿罪、犯贪污罪，依法应当数罪并罚。对上诉人提出原判量刑过重的上诉意见，因原判根据其犯罪事实、性质和情节，对其量刑适当，故该上诉意见理由不能成立，本院不予采纳。对辩护人提出的辩护意见，经查，原判对黄玉有收受秦某的20万元及对涉案34万元资金的定性正确，分析评判均于法有据，本院予以确认；根据桂林市雁山区监察委员会出具的相关书证证实该单位在办案中早已掌握黄玉有涉嫌贪污、受贿的犯罪事实，并于2018年4月7日对本案进行初核，同年6月11日立案调查，同年6月29日对黄玉有采取留置措施，黄玉有到案后如实供述依法不属自首；雁山区监察委员会出具的情况说明亦证实黄玉有家属代为退缴的25万元属黄玉有违纪所得，已予以没收，不应认定为退赃。故辩护人的辩护意见理由均不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 邓陆平 审 判 员 殷林静 审 判 员 刘劲阳 二〇一九年十二月十六日 法官助理 黄 岚 书 记 员 莫聪敏