湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2690号上诉人（原审原告）：徐小平，男，1965年10月13日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：周云，湖北太圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：严华，湖北华浩诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌富强工程有限责任公司，统一社会信用代码914205271828639814。住所地：秭归县茅坪镇丹阳路48号。法定代表人：乔素云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：秦建周，湖北民基（点军）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：夏海，男，1965年2月26日出生，汉族，住湖北省浠水县。原审第三人：龚又球，男，1968年8月28日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：万勇，浠水县兰溪镇法律服务所法律工作者。上诉人徐小平因与被上诉人宜昌富强工程有限责任公司（以下简称富强公司）、夏海及原审第三人龚又球债权人代位权纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2019）鄂0527民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐小平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持徐小平的一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由富强公司、夏海承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、龚又球持其与富强公司签订的路面工程合同向徐小平借工程款，徐小平在执行阶段才知道夏海参与合伙的事实。徐小平提供的证据能够证明龚又球向徐小平的借款是用于三角山旅游公路工程合伙事务，故所欠债务应属于合伙债务。合伙人夏海应当对该债务承担连带责任。徐小平在龚又球民间借贷纠纷案中主张债权时未起诉合伙人夏海，是因为龚又球隐瞒了合伙事实。2、夏海与龚又球恶意串通转移债务的行为，导致徐小平的到期债权不能实现，故夏海应承担责任。3、一审法院对龚又球参与水毁工程利润分配没有认定有误。4、龚又球、夏海借用富强公司资质实际施工的路面工程、改线工程、水毁工程，发包方浠水县旅游投资开发有限公司（以下简称浠水旅游公司）已与承包方富强公司结算签字并盖章确认，一审认定没有结算与庭审查明事实不符。二、一审法院突破合同相对性原则否定平等民事主体的工程结算的效力，不符合法律规定。徐小平已举证证明路面工程、改线工程、水毁工程的建设工程合同的承包方与发包方已于该工程竣工验收合格并交付使用后办理了工程结算。一审以未经政府部门审计为由，得出该工程未结算、债权不确定的结论，与事实不符，无法律依据。三、《退伙协议》是龚又球为逃避执行伪造的，徐小平申请对《退伙协议》的书写时间进行鉴定，一审不委托鉴定，程序违法。富强公司辩称，1、富强公司对龚又球不存在到期债务。本案涉及的浠水县三角路公路路面工程及改线工程原由夏海与龚又球合伙挂靠富强公司承建。2015年9月，龚又球因债务缠身退出工程建设，该工程由夏海一人承包建设，并向富强公司提供了退伙结算协议。自此，富强公司与龚又球没有继续发生经济往来，所有工程款结算都是与夏海进行的。故富强公司对龚又球不存在没有清偿的到期债务。2、富强公司作为工程施工的被挂靠方对挂靠方不负担直接支付工程款的义务，其不是工程款债务主体。更何况，本案涉案工程尚有大量人工工资及材料费没有结算，而涉案工程是以富强公司名义承建，工程欠款的清偿风险由富强公司承担，即使发包方将工程尾款拨付至富强公司，富强公司也有权将工程款优先用于支付工程欠款，此系被挂靠人当然的抗辩权利。工程欠款处理完后，挂靠人与被挂靠人进行结算，如有盈余，被挂靠人将盈余支付给挂靠人。3、徐小平关于龚又球民间借贷债务属合伙债务，应由夏海承担连带责任的主张不属于本案审理范围，其可另行主张。4、关于发包方与富强公司是否结算的事实，一审已经向发包方进行过调查。综上，徐小平主张的代位债权并不存在，其请求没有事实与法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、龚又球向徐小平的借款属于其个人借款，不属于合伙债务。龚又球与徐小平之间的借款夏海不知情也没有签字，根据合同的相对性，徐小平只能向龚又球主张权利。2、龚又球只是参与了水毁工程的投标，其在工程中标后开工前拿走了100000元，没有参与实际施工过程，所有的水毁工程是由夏海一人施工的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。龚又球述称，1、一审认定事实清楚。徐小平提交的证据不能证实龚又球向其所借款项系龚又球与夏海的合伙债务。龚又球于2015年9月就退伙了，与夏海进行了退伙结算，结算完毕后由夏海继续施工，并负责合伙项目的债权债务及税收。2、路面工程、改线工程、水毁工程均已竣工验收，并已交付使用。虽然对工程造价进行了审核，但未经政府审计部门进行最终结算，龚又球虽参与施工建设的路面工程和改线工程，富强公司与龚又球或夏海均未办理最终结算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐小平向一审法院起诉请求：1、请求判令富强公司向徐小平履行代位清偿义务，共计清偿债务2982120.33元，其中借款本金2240000.00元，逾期还款利息352053.33元（以本金2240000.00元为基数，自2016年1月25日起按照年利率6%暂且计算至2018年8月25日止，直至还清借款），加倍支付迟延履行期间债务利息321823.00元（821天，自2016年6月2日起暂且计算至2018年9月2日止，直至还清借款），原判决案件受理费28235.00元，财产保全费10000.00元，律师代理费30000.00元。2、本案诉讼费由富强公司承担。一审法院认定事实：一、2014年11月，龚又球分两次向徐小平借款2500000元，由于龚又球没有偿还，徐小平向浠水县人民法院提起诉讼，经浠水县人民法院审理后，于2016年5月23日作出了（2016）鄂1125民初字139号民事判决，认定龚又球下欠徐小平借款本金2240000.00元，判决龚又球向徐小平返还借款本金2240000.00元，并按年利率6%支付逾期还款利息。在该案提起诉讼之前，徐小平于2015年12月22日向浠水县人民法院申请诉前财产保全，浠水县人民法院于同日作出（2015）鄂浠水民保字第00041号民事裁定，裁定冻结龚又球在富强公司享有的款项三百万元。判决生效后，徐小平向浠水县人民法院申请强制执行，2017年10月12日，浠水县人民法院作出（2017）鄂1125执恢382号执行裁定，以被执行人龚又球借用富强公司资质在浠水旅游公司从事工程建设，尚有工程款未给付为由，裁定：扣留富强公司在浠水旅游公司收入（工程款）2687700.00元。2017年11月28日，浠水县人民法院作出（2017）鄂1125执恢382号之一执行裁定，裁定：划拨被执行人龚又球与富强公司在浠水旅游公司工程款收入2544435元。富强公司向浠水县人民法院就前述两个执行裁定提出异议，浠水县人民法院经审查后认为富强公司异议成立，于2018年7月13日作出（2018）鄂1125执异30号执行裁定，撤销了浠水县人民法院作出的（2017）鄂1125执恢382号执行裁定和（2017）鄂1125执恢382号之一执行裁定。徐小平不服向黄冈市中级人民法院提出复议申请，黄冈市中级人民法院于2018年7月31日作出（2018）鄂11执复43号执行裁定，裁定驳回徐小平的复议申请，维持浠水县人民法院（2018）鄂1125执异30号裁定。二、2013年2月，浠水旅游公司通过浠水县招投标管理办公室对浠水县黄溪冲村至三角山旅游公路路面工程（即路面工程）公开招投标，闫艳规、夏海、龚又球三人共同商议借用几家建设工程公司的资质参加围标。三人共同或者分别借到宜昌通衢公司、富强公司、黄冈楚通路桥公司、黄石晨光交通工程建设有限公司的资质，并分别支付了资质借用费。2013年4月6日，前述四家公司项目经理按照三人提供的投标报价制作标书，将标书交浠水县招投标中心参加投标，富强公司中标，中标价为27179611.00元，富强公司将工程交由夏海、龚又球建设，收取管理费510394.00元。2013年10月15日，浠水旅游公司委托湖北华益工程咨询有限公司对浠水县三角山旅游公路改线变更工程（即改线工程）通过浠水县招投标中心公开招标。夏海、龚又球得知后，采取支付费用和投标保证金的方式，借用富强公司、宜昌通衢公司、黄石晨光交通工程建设有限公司的资质参加投标。2013年11月28日，三家公司的项目经理按照夏海、龚又球提供的投标报价制作标书，将标书交浠水县招投标中心参加投标，富强公司中标，中标价为6844609.00元，富强公司将工程交由夏海、龚又球建设，并收取管理费。2015年11月23日，浠水旅游公司委托湖北华益工程咨询有限公司对浠水县三角山旅游公路水毁修复工程（即水毁工程）通过浠水县招投标中心公开招标。夏海、龚又球得知后，采取支付费用和支付投标保证金的方式，借用富强公司、湖北清江路桥建筑有限公司、黄冈楚通路桥公司的资质参加投标。2015年12月14日，三家公司的项目经理按照夏海提供的投标报价，制作标书交浠水县招投标中心参加投标，富强公司中标，中标价为4269742.00元，富强公司将工程交由夏海建设，并收取管理费。2018年10月30日，浠水县人民法院以闫艳规、夏海、龚又球构成串通投标罪，依法判处三人有期徒刑并处罚金。三、路面工程、改线工程、水毁工程均已竣工验收并交付使用，浠水旅游公司与富强公司已委托第三方湖北华益工程咨询有限公司进行了工程造价审核，但尚未经政府审计部门进行最终的结算审计。龚又球参与施工建设的路面工程和改线工程，富强公司与龚又球或第三人夏海均未办理最终结算。一审法院认为，本案为债权人代位权纠纷，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。由此可以看出，债权人提起代位权诉讼，以上四个条件应当同时具备，缺一不可。本案中，徐小平是否对龚又球享有合法有效到期债权，以及龚又球是否对富强公司享有合法有效到期的且非专属于龚又球自身的债权，并怠于行使其到期债权对徐小平造成损害，是徐小平行使代位权必须具备的条件。关于徐小平是否对龚又球享有合法有效到期债权问题。徐小平诉龚又球民间借贷纠纷一案，经浠水县人民法院审理作出判决，确定龚又球向徐小平返还借款本金2240000.00元，并按年利率6%支付逾期还款利息，该判决已发生法律效力，因此，徐小平对龚又球享有合法有效到期债权。徐小平主张该债务系龚又球与夏海修建公路的合伙债务，但在浠水县人民法院的判决中没有作出认定，徐小平也未能提供充分证据证实其主张，据此，对于徐小平认为该债务为合伙债务的主张不予认定。关于龚又球是否对富强公司享有合法有效到期债权，并怠于行使其到期债权，对徐小平是否造成损害的问题。经庭审查明，三角山工程中路面工程和改线工程均已竣工验收并交付使用，浠水旅游公司与富强公司已委托第三方湖北华益工程咨询有限公司进行了工程造价审核，但尚未经政府审计部门进行最终的结算审计，即浠水旅游公司对富强公司还有无工程款、有多少工程款均处于不确定状态。龚又球、夏海承建的路面工程和改线工程，富强公司与龚又球或夏海均未办理最终结算手续，也即富强公司对龚又球、夏海还有无款项支付、有多少款项也处于不确定状态。据此，龚又球对富强公司是否享有到期债权无法确定。综上所述，徐小平对龚又球享有合法有效到期债权，但龚又球对富强公司是否享有合法有效到期债权不能确定，徐小平行使代位权必须具备的条件尚未成就，故对徐小平的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐小平的诉讼请求。案件受理费30658元，由徐小平负担。本院二审期间，各方当事人均为向本院提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，代位权纠纷需要审查债权人对债务人是否享有合法债权，债务人是否怠于行使对次债务人的到期债权，对债权人的债权造成了损害。本案中债权人徐小平对债务人龚又球享有合法有效的到期债权已经法院生效判决确认，债务人龚又球是否对富强公司享有合法有效到期债权是本案的争议焦点。龚又球与夏海借用富强公司的资质承建案涉工程，龚又球参与了其中的路面工程和改线工程的施工建设，现路面工程、改线工程、水毁工程均已竣工验收，并已交付使用。虽然案涉工程已经委托第三方进行了工程造价审核，但因案涉工程系政府投资的项目工程，尚未经政府审计部门进行最终的结算审计，浠水旅游公司与富强公司之间、富强公司与龚又球、夏海之间均未办理最终结算，故龚又球对富强公司是否享有到期债权，以及债权具体数额等事实均不能确定。一审法院以徐小平主张行使代位权的条件尚未成就，不予支持其诉请并无不当。徐小平关于龚又球对富强公司享有到期债权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。徐小平还上诉主张一审对案涉《退伙结算协议书》的形成时间不进行鉴定，程序违法，因该协议书形成时间与本案事实的认定没有必然联系，一审不准予鉴定并无不当，本院对其该项上诉理由亦不予采纳。综上所述，上诉人徐小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30658元（徐小平已预交），由上诉人徐小平负担。本判决为终审判决。审判长 鄢 睿审判员 易正鑫审判员 袁红文二〇一九年十二月十一日法官助理蒋红莉书记员金梦君