江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终6049号上诉人（原审被告）：王升，男，1978年10月10日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：盛奥忠，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建军，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛安华，男，1970年8月22日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：王观，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗贞，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人王升因与被上诉人薛安华追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2018)苏0102民初12090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王升上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由薛安华承担。事实与理由：1.一审对薛安华、王升代案外人陈伟向案外人王升宏偿还150万元的事实没有查清。薛安华是在另案中确认王升作为保证人向王升宏偿还20万元并将该部分对债务人的权利转让给薛安华由其一并向陈伟主张后，才认定薛安华取得全部150万元的追偿权，与本案薛安华又以该150万元债权要求王升承担一半的责任是矛盾的。2.薛安华没有执行到陈伟的财产后，王升已经向其偿还48万元。3.根据一审判决查明的事实可知，双方当事人自认的事实与查明事实不符，也就是薛安华实际向王升宏偿还了102万元。综合以上事实来看，王升为承担保证责任已经支付了68万元，不应当再承担偿付责任。薛安华辩称，王升的陈述自相矛盾，不是事实。在本案中没有证据证明其已还款48万元，同时王升也出具了承诺书，愿意履行剩余还款义务。薛安华向一审法院起诉请求：1.判令王升立即向薛安华给付担保代偿的27万元，同时自2015年12月17日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，截止起诉之日计算为37406元；2.王升承担原案件一审诉讼费、保全费的一半，即11650元；3.王升承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：薛安华诉陈伟、陈全昌追偿权纠纷一案，薛安华于2015年4月15日诉至一审法院，一审法院于2015年9月30日作出（2015）玄民初字第687号民事判决书，认定如下事实：2014年9月12日，陈伟手写借条一份，载明：“今借到王升宏人民币壹佰伍拾万元整”。在该借条的“借款人”项下，签有“陈伟”“陈全昌”。薛安华和案外人王升均以担保人的身份在该借条左下方签名。落款日期为2015年4月14日的收条载明：现收到薛安华、王升替陈伟、陈全昌归还的借款150万元，该笔150万元债权归薛安华、王升所有。该收条收款人署名“王升宏”。该案庭审中王升到庭陈述其作为担保人虽向王升宏偿还了20万元，但愿意将该20万元债权转让给薛安华，故最终判决“陈伟于判决生效之日起十日内向薛安华偿还本金150万元及利息（自2015年4月15日起至本判决确定的给付期限的最后一日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；案件受理费18300元、保全费5000元合计23300元，由被告陈伟负担”。该判决已生效。2015年11月24日薛安华作为申请执行人向一审法院申请执行（2015）玄民初字第687号民事判决书。执行过程中经查明，被执行人陈伟名下虽有房产，但一审法院并无处置权，暂不具备处置条件，除此之外，被执行人名下无其他可供执行的财产，申请执行人亦无法提供新的财产线索且同意终结本次执行程序，故一审法院于2015年12月17日裁定“终结（2015）玄民初字第687号民事判决书的本次执行程序”。2016年3月11日，王升向薛安华出具《承诺书》一份：“富贵山4号9幢办公室30平方拆迁款归薛安华所得，贰年内拆不了按王升原借款归还贰拾贰万元整”。2016年3月11日，薛安华向王升出具《证明》一份：“本人王升和薛安华的借款以前以清，注叁拾万元已收到，借条没给，声明作废”。2016年3月11日，王升向薛安华出具《承诺书》一份：“本人承诺，陈伟关于玄武区人民法院判决的壹佰伍拾万整与王升无关，都归薛安华所有，实际王升没有拿一分钱归还王升宏。我为王升多还贰拾多万元”。后薛安华向王升主张要求承担份额内的担保责任，根据（2015）玄民初字第687号案件庭审中薛安华提供的证据：2015年4月13日、14日，薛安华通过工行账号分别向王升宏偿还15万元、26万元，薛安华通过农行账号分别向王升宏偿还25万元、11万元和25万元，上述合计薛安华共向王升宏偿还102万元。一审认为本案争议焦点为：薛安华代偿的150万元平摊后王升应当承担75万元，双方均认可王升已代为偿还48万元，剩余27万元王升是否已经给付薛安华。对此王升在2019年3月5日第一次庭审中认为：2016年3月11日，薛安华向王升出具的《证明》中已经载明“本人王升和薛安华的借款以前以清”。并陈述27万元系于2016年3月11日在陈某,聂某,4陪同下以现金形式交薛安华，并在2019年5月10日第二次庭审中申请证人陈某,聂某,4到庭作证。证人陈某,4陈述：没有看到王升向薛安华还钱，看到双方写《证明》的过程，《证明》中提到的30万元为王升向薛安华的借款，并由陈某,4作担保，后30万元由王升偿还了薛安华。证人聂某,4陈述：没有看到王升向薛安华还钱，看到双方写《证明》的过程。薛安华则认为：2016年3月11日其出具的《证明》，是指王升曾向王升宏另外借款30万元，用于偿还信用社的钱。并在第二次庭审中补充提交《借条》一份，证明2014年6月17日王升向王升宏借款30万元，薛安华作为担保人。薛安华陈述王升没有钱偿还给王升宏，后证人陈某,4为王升担保代为偿还了王升宏20万元。王升对该份《借条》的真实性予以认可。一审法院认为：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案中，薛安华已提供充分证据证明其与王升共同作为案外人陈伟向王升宏借款150万元的担保人，在陈伟未偿还借款的情况下，王升已将担保人的追偿权利转让给薛安华，在薛安华向债务人陈伟不能追偿之下，薛安华提起本案诉讼要求另一担保人即本案被告王升分担75万元。结合王升宏于2015年4月14日出具的收条载明：“现收到薛安华、王升替陈伟、陈全昌归还的借款150万元，该笔150万元债权归薛安华、王升所有。”在此日期之前薛安华已向王升宏转账102万元，双方又均认可王升已偿还48万元，则对于尚欠的27万元，亦即薛安华超过保证责任多承担的27万元，应由王升举证其已返还薛安华。现王升未提供充分证据证明其于2016年3月11日以现金形式将27万元交付薛安华。故薛安华主张王升给付担保代偿的27万元及利息、薛安华诉陈伟、陈全昌追偿权纠纷一案一审诉讼费、保全费的一半即11650元，理由和依据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：王升于判决生效之日起十五日内偿还薛安华担保代偿的27万元及利息（自2015年12月17日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并给付薛安华诉陈伟、陈全昌追偿权纠纷一案一审诉讼费、保全费的50%即11650元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6166元，财产保全费2020元，由王升负担。二审中，王升提交案外人王升宏出具的承诺书复印件一份，载明王升宏自己出借100万元，另外50万元由王升和薛安华自行筹集，拟证明王升宏实际出借只有100万元，另有50万元后来王升和薛安华没有实际支付给陈伟。薛安华对该承诺书复印件真实性予以认可，称原件在王升宏手上，但另50万元是薛安华和王升一起向另外一个案外人陈伟（与债务人陈伟同名）借的，该案外人陈伟提供了50万元本票给薛安华，薛安华再拿这50万元凑进去作为总共150万元借给本案的陈伟，该笔借来的50万元已经还清，借条原件也撕毁（出示了复印件）。王升对该借条复印件也予以认可，确认此陈伟非彼陈伟，但认为并没有在本案中出借，而是薛安华自己使用了。合议庭认证意见：对书面材料真实性予以确认，可以反映本案追偿权所指向的债权债务关系中的款项往来情况，但是该50万元交付与薛安华在另案中及本案一审中主张的王升宏与陈伟之间关于150万元借款交付方式不一致，存在前后矛盾，对该150万元借款中的50万元款项交付应有合理怀疑。王升陈述，陈伟向王升宏借款150万元，是王升宏汇了100万元给陈伟，借条打150万元是其与薛安华让陈伟多写的，实际上就是“套路贷”，其与薛安华设计套路让陈伟多打借条算作利息；其不认识王升宏，为借款提供担保就是薛安华找他来给他好处费；薛安华从王升宏那边借钱过来由他再放高利贷出去；其与薛安华从王升宏处借款过来再放高利贷给陈伟，实际交付就是100万元，借条150万元如果陈伟还了，那么50万元就由其与薛安华私吞了，结果陈伟没钱还，所以亏了。薛安华陈述，另案款项交付是王升宏转账借给他270万元，其再向陈伟转账152万元，其中多出2万元是之前陈伟借给薛安华的，薛安华一并还给陈伟；剩下118万元还是继续借给陈伟了，另外有借条，也是写的150万元，出借人是王升宏，借款人是陈伟，担保人有5个，后来陈伟直接通过银行转账还给王升宏就还清了；本案所涉150万元借条是王升给了40万元左右，主要是通过在薛安华店内刷卡给的，也有一小部分现金，薛安华通过银行转账方式转给了102万元，还有48万元是拖了一段时间后还给王升宏的。本院认为，本案中，薛安华要求王升承担75万元债务系基于案外人王升宏与案外人陈伟之间存在150万元合法债权债务且薛安华作为保证人已确实代陈伟向王升宏偿还了该150万元后得以行使相应的追偿权，现依据王升二审提交的承诺书这一份新证据并结合当事人陈述、关联案件查明事实等因素，本案追偿权所依据的借款交付及实际代偿行为可能涉嫌刑事犯罪，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应先行移送公安机关处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初12090号民事判决；二、驳回薛安华的起诉。一审案件受理费6166元，退还被上诉人薛安华；保全费2020元，由被上诉人薛安华负担。上诉人王升预交的二审案件受理费6166元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 陈 戎审判员 夏奇海审判员 朱永刚二〇一九年十二月六日书记员 顾 欢