新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2019）新31民终595号上诉人（原审原告）：常欣，男，汉族，1962年9月20日出生，河南省宝丰县人，退役军人，现住喀什市。委托诉讼代理人：鲁艳萍，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：喀什大巴扎置业有限责任公司，住所地：新疆喀什市。法定代表人：贺飞虎，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王静，新疆曼泽律师事务所律师。上诉人常欣、喀什大巴扎置业有限责任公司（以下简称大巴扎公司）因劳动争议纠纷一案，不服喀什市人民法院做出的（2019）新3101民初438号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案，上诉人常欣及委托诉讼代理人鲁艳萍和被上诉人大巴扎公司的委托代理人王静均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审认定事实如下：常欣系自主择业军转干部。2004年8月开始在大巴扎公司工作，大巴扎公司未与常欣签订书面劳动合同，2018年8月15日常欣离开大巴扎公司。常欣离开后向喀什市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、大巴扎公司返还常欣2004年8月至2018年9月期间依法应当由大巴扎公司缴纳的社会保险费52212元；2、大巴扎公司向常欣支付15个月的经济补偿金64950元。喀什市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日作出喀市劳人仲字（2019）9号仲裁裁决书，解除了常欣与大巴扎公司之间的事实劳动关系；由大巴扎公司为常欣补缴2004年9月起至2018年7月的社会保险费，单位部分及由单位缴纳，个人部分由个人缴纳。社会保险费以社会保险经办机构计算的数额为依据；并驳回了常欣的其他仲裁请求。常欣不服仲裁裁决，遂向原审提起诉讼。庭审中，大巴扎公司提交常欣的辞职报告复印件，证实常欣是自愿离职，辞职报告也没有说是因为大巴扎公司没有缴纳社会保险金而辞职。常欣不予认可，称自己并没有向单位正式提交书面辞职报告。因无原件相互印证，本院对该证据不予认定。上述事实，有当事人陈述、喀市劳人仲字（2019）9号仲裁裁决书、基本养老保险缴费明细记载、社会保障基金划缴凭证收据、农业银行存根在案佐证，本院予以确认。原审判决认为，劳动争议仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序，劳动者与用人单位发生劳动争议应先经劳动争议仲裁委员会进行仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。常欣以用人单位与其存在劳动关系，要求支付代缴的社会保险费、经济补偿金，该纠纷属于劳动争议纠纷。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。原告在收到裁决书十五日内向本院提起诉讼，原喀市劳人仲字（2019）9号仲裁裁决书不发生法律效力。关于原告要求被告返还2004年8月至2018年9月应当由被告缴纳的社会保险费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。故用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费用，现常欣没有有效证据予以证明证实，因此该项主张不属于本案受理范围,不予处理。关于常欣要求大巴扎公司支付经济补偿金的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。第四十六条规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。虽然被告辩解，是原告自愿申请辞职的，不应当支付经济补偿金，但其一直未给常欣缴纳社会保险费的行为违反了《劳动合同法》的相关规定，该辩解理由，不予采纳。常欣按照其离职前月平均工资4330元计算的经济补偿金，符合《劳动合同法》第四十七条的规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定,判决如下：一、解除原告常欣与被告喀什大巴扎置业有限责任公司之间的事实劳动关系；二、被告喀什大巴扎置业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告常欣支付经济补偿金60620元；三、驳回原告常欣的其他诉讼请求。宣判后，原审双方当事人常欣、大巴扎公司均不服，常欣向本院提出的上诉请求是：请求二审法院依法改判（2019）新3101民初438号判决书第三项内容，改判大巴扎公司返还2004年8月至2018年9月期间本应大巴扎公司缴纳的社会保险费57198元。2、本案一、二审诉讼费由大巴扎公司承担。理由如下：1、原审认为常欣在一审中主张的损失是无法享受保险待遇的损失，属于认定事实不清。常欣的实际意思表示为：要求大巴扎公司返还2004年8月至2018年9月期间本应大巴扎公司缴纳的社会保险费57198元。2、原审适用司法解释（三）第一条规定，认为常欣的诉讼请求不属于人民法院受理范围，属于适用法律错误。大巴扎公司针对上诉辩称：请求法庭依法驳回常欣全部上诉请求。理由如下：1、常欣并不是因为答辩人没有给其缴纳社会保险费而离职。2、常欣到答辩人处工作时，答辩人是给常欣缴纳了社会保险金的，是常欣要求答辩人将社会保险金以工资的形式发放，答辩人也按常欣的意见将本应由答辩人缴纳的社会保险金以工资的形式发放给了常欣，由其自行缴纳社会保险金，所以常欣请求答辩人承担57198元社会保险金的请求不能成立。大巴扎公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回常欣的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由常欣承担。理由如下：1、原审判决解除大巴扎公司与常欣的劳动关系，违反了《民诉法》不告不理的原则，属于适用法律错误，常欣在本案中并未主张解除双方劳动关系。2、常欣的行为在本案属于自动离职，原审判决支付经济补偿金，系认定事实、适用法律错误。常欣针对上诉辨称：1、原审判决支持经济补偿金，适用法律正确。2、缴纳社会保险金是大巴扎公司的法定义务，大巴扎公司没有证据证实常欣要求以工资的形式补偿社会保险金。请求驳回大巴扎公司的上诉，维持原审关于经济补偿金的判决。经审理查明：本案上诉人常欣2004年之前原系军队干部，2004年从军队选择自主择业转业到地方，被安置到喀什市，自身每月有退役金。2004年8月起常欣开始在大巴扎公司工作，担任保安部经理。但双方未签订书面劳动合同，2018年8月13日常欣向大巴扎公司书面申请离职，同年8月15日与大巴扎公司相关人员进行工作移交便离开了公司。常欣在大巴扎公司工作14年，2008年10月常欣依据“新劳社字（2004）61号”文件，自行累计向社会保险部门补缴了，自2004年8月至2010年期间的社会保险金，至2018年8月常欣共计缴纳社会保险金55993.36元，大巴扎公司在2010年给常欣缴纳社会保险金741元。常欣离开大巴扎公司后随向喀什市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、大巴扎公司返还常欣2004年8月至2018年9月期间依法应当由大巴扎公司缴纳的社会保险费52212元；2、大巴扎公司向常欣支付15个月的经济补偿金64950元。喀什市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日作出喀市劳人仲字（2019）9号仲裁裁决书：1、解除了常欣与大巴扎公司之间的事实劳动关系；2、由大巴扎公司为常欣补缴2004年9月起至2018年7月的社会保险费，单位部分及由单位缴纳，个人部分由个人缴纳，社会保险费以社会保险经办机构计算的数额为依据；3、驳回了常欣的其他仲裁请求；常欣收到仲裁裁决后不服仲裁裁决，遂向原审提起诉讼。诉讼中，常欣主张离职是因为大巴扎公司长期不给其缴纳社会保险金导致离职，但常欣就此主张未能提供证据。大巴扎公司主张未给常欣缴纳社会保险金是因为常欣本身有退役金，常欣要求大巴扎公司将社会保险金直接发放到工资中，大巴扎公司就将公司应当承担的部分社会保险金发放到常欣的工资中了，并提供了常欣与另外两名员工的部分工资单，证明大巴扎公司从工资总额中扣除另外两名员工的社会保险金，而未扣除常欣的。另外，本院在庭审后到喀什地区人社局调取了“新劳社字（2004）61号”文件通知，并就本案相关问题进行了调查询问了解。上述事实，有基本养老保险缴费明细记载、社会保障基金划缴凭证收据、农业银行存根、证明、离职报告、交接清单、工资单、新劳社字（2004）61号文件、调查笔录、当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人常欣2018年8月从大巴扎公司离职的行为是否属于自动离职；2、大巴扎公司是否应当返还上诉人常欣已缴纳的自2004年8月至2018年9月期间的社会保险金57198元；3、大巴扎公司是否应当向上诉人常欣支付经济补偿金63620元；针对上诉人常欣2018年8月从大巴扎公司离职的行为是否属于自动离职的焦点问题；双方当事人对2018年8月13日递交离职报告、8月15日交接工作离开的事实均无争议，本院对此予以确认。关键是离职的原因，诉讼中，常欣主张离职是因为大巴扎公司长期不给其缴纳社会保险金导致离职，但从常欣自书的离职报告中并不能证明该主张，且常欣在诉讼中也认可该主张没有证据。综上对常欣主张离职是因为大巴扎公司长期不给其缴纳社会保险金导致离职的诉讼主张不予采纳，对大巴扎公司主张常欣离职的行为系自动离职的主张，予以采信。针对大巴扎公司是否应当返还上诉人常欣已缴纳的自2004年8月至2018年9月期间的社会保险金57198元的焦点问题；常欣系退役军官，自身有国家每月发放的退役金用于生活，与一般普通劳动者不同，常欣不用因不缴社会保险金领取不了退休金而面临生活困难。根据“新劳社字（2004）61号”文件通知，像常欣的这种情况，属于可以自愿缴纳社会保险金，达到年限可以在领取退役金的基础上再享受退休金，也可以不缴社会保险金，因为每月有退役金。具体到本案而言，常欣可以要求大巴扎公司为其缴纳社会保险金，也可以要求大巴扎公司将社会保险金以工资的形式发放给自己，自己给社保部门缴纳社会保险金，本案现有证据正好证明了常欣自行缴纳保险金的事实。大巴扎公司提供的工资单，进一步证明了大巴扎公司在常欣的要求下，将公司应当缴纳的社会保险金以工资的形式发放给了常欣。对此，常欣主张大巴扎公司应当返还其已缴纳社会保险金的理由不成立，本院不予采纳。大巴扎公司提供的证据，可以证明大巴扎公司已将应当承担的社会保险金，以工资的形式发放给了常欣，且大巴扎公司的做法不违反法律规定。针对大巴扎公司是否应当向上诉人常欣支付经济补偿金63620元的焦点问题；从大巴扎公司提供的常欣自书的离职报告、交接清单看，是常欣主动要求离职，且未经公司同意即自行离开了公司属于自行离职，符合《中华人民共和国劳动法》第三十七条的规定，可以解除劳动合同关系，大巴扎公司不需要向常欣支付经济补偿金。综上，常欣以大巴扎公司长期未给其缴纳社会保险金为由解除双方劳动关系，请求返还社会保险金、支付经济补偿金的诉讼请求，因常欣未能提供有效证据证明其主张，常欣应当承担举证不能的败诉责任。原审认定常欣离职系大巴扎公司长期未支付社会保险金，而适用《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款（三）项的规定，判决大巴扎公司支付经济补偿金的判决，属于认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、撤销喀什市人民法院做出的（2019）新3101民初438号民事判决。二、驳回上诉人常欣的诉讼请求。本案一、二审诉讼费20元，由上诉人常欣负担。本判决为终审判决。审判长 万钧审判员 帕提姑丽·艾则孜审判员 努尔阿丽亚·阿布都热西提二〇一九年十二月十五日书记员 刘四杰