湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂05民终3338号上诉人（原审原告）：夏忠芳，女，1969年3月12日出生，汉族，宜都市人，住宜都市。委托诉讼代理人：胡金如，湖北启方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：颜永来，男，1965年10月8日出生，汉族，宜都市人，住宜都市。被上诉人（原审被告）：谢忠芹，女，1967年2月6日出生，汉族，宜都市人，住宜都市。二被上诉人共同委托的诉讼代理人：陈林，湖北夷洋律师事务所律师。上诉人夏忠芳因与被上诉人颜永来、谢忠芹相邻关系纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2019）鄂0581民初338号民事判决，向本院提起民上诉。本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。夏忠芳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持夏忠芳的诉讼请求，或者将本案发回重审。即：停止对土坎的侵害，恢复原状；采取有效措施消除田土再继续垮塌；赔偿夏忠芳各项损失500元；由颜永来、谢忠芹承担一、二审案件受理费。事实及理由：1、夏忠芳家从土改以来便耕种的园田与颜永来、谢忠芹现建造的房屋是不动产的相邻关系，夏忠芳承包耕种园田在前，颜永来、谢忠芹做屋在后。因颜永来、谢忠芹在做屋时，未充分考虑山高坡陡的自然现状，房屋建成后导致其耕种的园田堡坎不断垮塌，双方因此发生过多次争议，并发生过一起刑事案件。经多方协商于2013年11月25日签订了《地界协议》，四界清楚，结束了数年的争议。但近几年来颜永来、谢忠芹多次以田土下滑为由，擅自在夏忠芳耕种的园田堡坎挖土，致其园田面积不断减少，造成柑橘树倒塌而死，田地无法耕种，损失超过500元。2017年6月25日因颜永来、谢忠芹再次上坎挖土双方引发纠纷。双方均受到宜都市公安局的行政处罚。一审认定“虽然涉案土地一直由夏忠芳家庭耕种，但颜永来、谢忠芹持有的宜都市农村土地承包经营权证第030835号，农村土地承包经营权证上登记编号为000472，名称为“老猪场"的土地北至自家屋后坎上，结合一审到石门村委会调取的，公示图显示，颜永来、谢忠芹屋后仅有编号为00472的一块土地，可以认定本案诉争土地，登记在颜永来名下。以承包经营权证上的编号为00472的土地；认为双方于2013年11月25日签订《地界协议》，应当经发包方同意，才能转让、转包、出租的其他方式流转的，应当报发包方备案。其不能推翻农村土地承包经营权证的效力。夏忠芳无权以侵犯土地承包经营权为由主张损害赔偿。”与法不符。因为这宗争议土地，为农村的两地（自留山、自留地），从不上承包合同和经营权证的。原审认定该宗土地需要备案和同意，没有法律依据，与本案事实不符，且适用法律不当，请予纠正。2、双方为土坎开挖发生争议，直至双方相互斗殴。这些事实，己由宜都市公安局五眼泉派出所调查核实，并作出处理。其证据确实充分，原审依法应予认定。原审以夏忠芳未提供证据为由，驳回其诉讼请求，与本案的事实客观情况不符，请求二审法院依法予以纠。3、在诉讼中，夏忠芳发现村委会在土地确权时存在错误，侵害了夏忠芳的土地承包经营权和自由耕种权，以应向有关部门申请处理，而且有关部门将上述情况已明确告知一审法院，在处理结果未下，一审便匆忙下判，有违本案事实，判决结果有可能错误，请求二审依法明察。4、综上所述，根据我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项规定，请求二审人民法院依法支持夏忠芳的上诉请求。颜永来、谢忠芹服从一审判决。夏忠芳向一审法院起诉请求：1、颜永来、谢忠芹停止对土坎的侵害、恢复原状；2、颜永来、谢忠芹采取有效措施防止田土继续垮塌；3、颜永来、谢忠芹赔偿夏忠芳各项损失500元；4、由颜永来、谢忠芹承担本案全部诉讼费用。一审判决认定事实：夏忠芳与颜永来、谢忠芹夫妇均系宜都市五眼泉镇石门村三组村民。颜永来、谢忠芹屋后坎高约6米左右，颜永来、谢忠芹砌有1米多高的石头堡坎，坎上方有农田一块，一直由夏忠芳家庭耕种，双方因该块土地经营权多次发生争议。2013年11月25日，夏忠芳丈夫刘云才（甲方）与颜永来（乙方）签订《地界协议》一份，载明“甲乙双方因历史原因，地界一直处于纠纷之中，经双方亲友调解达成如下协议：一、颜永来房后地界：以坎为界，坎下为颜永来所有，坎上为刘云才所有……”该协议未经石门村委会同意。2017年6月25日，颜永来、谢忠芹雇请工人胡延平清理堡坎上的泥土时，夏忠芳前去阻止，与谢忠芹发生争执，导致双方均受伤。宜都市公安局于2017年9月14日出具公安行政处罚决定书，对夏忠芳及谢忠芹均进行了行政处罚。双方因案涉土地权属产生的争议经石门村委会多次调解未果，故夏忠芳诉至法院。同时查明，夏忠芳家庭持有的都政农地承包权（2005）第04号、鄂（2016）宜都市农村土地承包经营权第030834号农村土地承包经营权证上均未登记案涉土地，现登记的夏忠芳家庭成员五人，夏忠芳为承包方代表、户主。颜永来、谢忠芹家庭持有的鄂（2016）宜都市农村土地承包经营权第030835号土地承包经营权证上登记的编号为00472、名称为“老猪场”的土地，四至为“东至山边、南至山边、西至走路、北至自己屋后坎上”，原合同面积0.13亩，确权实测面积1.45亩，承包期限自2004年12月31日至2028年12月31日。一审法院到石门××宜都市五眼泉镇××组公示图显示，颜永来房屋后仅有编号为00472的土地一块。一审法院认为，夏忠芳以颜永来、谢忠芹挖掘屋后坎上的泥土损害其承包经营的土地为由，要求颜永来、谢忠芹承担侵权责任，根据颜永来、谢忠芹的抗辩及双方当事人的当庭陈述，本案争议的焦点是颜永来、谢忠芹屋后坎上土地权属问题。虽然案涉土地一直由夏忠芳家庭耕种，但颜永来、谢忠芹持有的鄂（2016）宜都市农村土地承包经营权第030835号农村土地承包经营权证上登记编号为00472、名称为“老猪场”的土地北至为“自己屋后坎上”，结合一审法院到石门××宜都市五眼泉镇××组公示图显示，颜永来、谢忠芹屋后仅有编号为00472的一块土地，可以认定本案争议的颜永来、谢忠芹屋后坎上的土地即为登记在颜永来、谢忠芹农村土地承包经营权证上的编号为00472的土地。夏忠芳认为其丈夫刘云才与颜永来于2013年11月25日签订的《地界协议》明确约定颜永来屋后坎上的土地归刘云才所有，其承包经营权应属于夏忠芳家庭。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”、第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）流转的期限和起止日期；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）违约责任”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”的规定，双方签订的《地界协议》不符合土地承包经营权流转的合同形式，即使双方有流转之意，也应经发包方即石门村委会同意，并且《地界协议》在2016年颁发的农村土地承包经营权证之前签订，其不能推翻农村土地承包经营权证的效力，故一审法院根据颜永来、谢忠芹持有的农村土地承包经营权证确定其享有案涉土地的承包经营权，夏忠芳无权以颜永来、谢忠芹侵犯其土地承包经营权为由主张损害赔偿。但夏忠芳家庭实际耕种案涉土地多年，其主张的颜永来、谢忠芹在屋后堡坎挖土导致其柑橘树倒塌损失，应提供证据予以证明。但夏忠芳提交的证据不足以证明土坎崩塌系颜永来、谢忠芹建房、挖土所致，也不足以证明其柑橘树损失的存在及与颜永来、谢忠芹的挖土行为存在因果关系，故一审法院对于夏忠芳要求停止侵害、恢复原状、采取措施、赔偿损失的诉讼请求不予支持。对于颜永来、谢忠芹主张夏忠芳家庭有多人，现仅有夏忠芳一人诉讼，主体不适格的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼”的规定，夏忠芳作为土地承包经营权证上登记承包方代表、户主，其进行诉讼，并无不当，一审法院对于颜永来、谢忠芹提出的主体问题不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条,《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条、第三十二条、第三十七条、第五十三条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回夏忠芳的诉讼请求。本案案件受理费，因适用简易程序减半收取25元，由夏忠芳负担。二审中，夏忠芳向本院提交一份《民事起诉状》，拟证实宜都市五眼泉镇石门村村民委员会错误将案涉土地登记在颜永来、谢忠芹名下。经质证，颜永来、谢忠芹认为其未收到民事起诉状，且依据法律规定，对土地权属争议应由当地人民政府处理，而不应由人民法院审理。本院审查认为，该证据是证明双方之间存在承包经营权争议，与本案侵权没有关联性，不予采纳。经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为：根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因夏忠芳未提供证据证明颜永来、谢忠芹在夏忠芳屋后堡坎挖土并致其柑橘树倒塌损失之侵权目的，故一审以证据不足判决驳回夏忠芳的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，夏忠芳的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（夏忠芳已预交），由夏忠芳负担。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇一九年十二月十六日书记员  张鹏炜