四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终981号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张兴虎，男，1973年9月3日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：徐正飞，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川希望华西建设工程总承包有限公司，住所地四川省成都市青羊区青龙街51号1栋15层1-11号，统一社会信用代码91510000711886485D。 法定代表人：张丽华，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：张春燕，四川道略律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：射洪县致远实业有限责任公司，住所地四川省射洪县太和镇太和大道中段219号，统一社会信用代码91510922717557105U。 法定代表人：王建，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：田玲，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方灿，四川衡平律师事务所律师。 上诉人张兴虎因与被上诉人四川希望华西建设工程总承包有限公司（以下简称希望华西公司）、射洪县致远实业有限责任公司（以下简称致远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2018）川0922民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张兴虎及其委托诉讼代理人徐正飞、被上诉人希望华西公司的委托诉讼代理人张春燕、致远公司的委托诉讼代理人田玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张兴虎上诉请求：1.撤销四川省射洪县人民法院（2018）川0922民初3322号民事判决；2.驳回希望华西公司一审的诉讼请求；3.依法确认希望华西公司与致远公司签订的《建设工程施工合同》无效；4.依法判令希望华西公司与致远公司连带赔偿上诉人工程结算款损失5,136,881元，并支付从2008年7月1日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息至付清之日止；5.依法判令致远公司与希望华西公司连带支付任意代扣上诉人的工程款5,448,919.37元，并支付从2008年7月1日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息至付清之日止；6.依法判令希望华西公司退还收取上诉人管理费875,400元；7.本案诉讼费用由希望华西公司与致远公司承担。事实和理由：1.一审认定涉案《建设工程施工合同》有效属适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第一条均规定借用资质施工的签订的建设工程施工合同应认定为无效。张兴虎是借用资质的实际施工人，因此希望华西公司与致远公司签订的《建设工程施工合同》属无效。2.希望华西公司与致远公司应共同连带赔偿上诉人工程款损失5,136,881元，并支付从2008年7月1日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息至付清之日止。案涉工程2008年3月26日竣工验收合格后，上诉人向希望华西公司递交了两份据实编制的结算金额为34,316,881元的结算书，希望华西公司盖章后于2008年4月16日交给致远公司，致远公司收到结算书后未在合同约定的28日内对上诉人提交的结算书金额提出异议，视为对该金额的认可。希望华西公司和致远公司未经上诉人同意和参与，擅自达成工程款结算协议，属于共同侵权，结算协议对上诉人不产生法律约束力，两被上诉人应当连带赔偿上诉人工程款5,136,881元差价损失及利息。3.二审应当在查清事实的基础上判决致远公司返还其任意扣除上诉人工程款5,448,919.37元及利息，希望华西公司承担连带支付责任。致远公司未经上诉人同意，随意扣除上诉人工程款没有任何事实依据和法律依据，希望华西公司认可其随意扣除上诉人工程款的行为，应当承担连带返还责任。一审判决在两被上诉人提交的证据形式不合法且上诉人不认可的情况下仍认可二被上诉人的主张和证据属认定事实错误。4.一审认可希望华西公司收取上诉人管理费875,400元属认定事实错误和适用法律错误，应退还上诉人。由于挂靠合同系无效合同，依照合同无效后的处理原则，希望华西公司不能收取上诉人管理费。 希望华西公司辩称，1.一审认定案涉合同有效适用法律正确，《建设工程施工合同》是希望华西公司与致远公司的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。2.张兴虎倒欠希望华西公司两百余万元，希望华西公司不应当赔偿其损失。张兴虎作为实际施工人，意识到案涉项目要亏损，在多次催促其参与与致远公司之间结算的时候避而不见，甚至留下漏水工程不整改。张兴虎没有证据证明2008年4月16日向致远公司交了一份3,400余万元的结算书，致远公司的回函也证明其不认可希望华西公司代张兴虎提交的单方结算价，希望华西公司多次通知张兴虎参加结算但其拒绝参加结算，最后不得不由希望华西公司出面解决烂摊子。3.希望华西公司与致远公司结算时并未故意导致结算价格不公平、不合理损害张兴虎权利，致远公司的700余万元扣款是真实发生的。4.希望华西公司收取张兴虎管理费有合同约定，有希望华西公司投入项目人财物的依据，应得到支持。虽然《工程项目管理合同》无效，但在建设工程领域，各方投入的人财物已经固化到建筑物中，不能产生返还的法律后果，一审判决张兴虎支付管理费符合双方约定。 致远公司辩称，1.上诉人主张建设工程施工合同无效观点不能成立，建设工程施工合同签订在前，管理合同签订在后，是两份独立的合同，是不同的两种法律关系，管理合同是否有效不影响希望华西公司与致远公司之间签订合同的有效性。2.上诉人张兴虎不是致远公司结算相对方，上诉人没有向致远公司递交结算资料的资格，也没有递交过结算资料，致远公司并未收到所谓的工程决算书。3.上诉人要求致远公司与希望华西公司承担连带责任的请求是错误的，根据合同相对性原则，致远公司不能对上诉人的损失承担责任。4.上诉人主张致远公司返还随意扣除工程款5,448,919.37元及利息的主张于法无据，应依法驳回。上诉人与希望华西公司签订的管理合同是内部管理需要形成的，致远公司不知情，不论是否存在工程扣款，均是致远公司与希望华西公司之间的结算，体现了双方当事人的真实意思表示，与张兴虎无关。 希望华西公司向一审法院起诉请求：1.判令张兴虎返还多支付的工程款2,660,180.14元；2.判令张兴虎赔偿多支付的工程款造成的资金利息损失，从2016年1月7日至结清工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；3.本案诉讼费、财产保全费由张兴虎负担。 张兴虎向一审法院提出反诉请求：1.依法确认《建设工程施工合同》《工程项目管理合同》无效；2.依法确认张兴虎于2008年4月递交的案涉工程决算书有效，判令致远公司按照该决算书支付工程欠款5,470,000元并参照中国人民银行同期同类利率支付2008年7月1日起至欠款付清之日止的资金利息，由希望华西公司承担连带责任；3.判令希望华西公司退还不当代扣款5,938,918.63元；4.判令希望华西公司退还管理费875,400元；5.依法驳回希望华西公司的全部诉讼请求；6.本诉、反诉案件的受理费由希望华西公司与致远公司共同负担。 一审法院认定事实：2006年2月23日，希望华西公司与致远公司分别以承包人和发包人名义签订（GF—1999—0201）《建设工程施工合同》。该合同约定，位于射洪县太和大道中段【致远?世纪摩登】建设工程由希望华西公司承包，承包范围包括世纪摩登商业广场楼工程施工图设计范围内的土建工程、装饰工程、室外总平面工程；合同价款采用按2000年《四川省建筑工程计价定额》《四川省装饰工程计价定额》等计算工程量后计取定额直接费，其他直接费等按定额规定的工程类别降低一个级别计取，涉及的企业管理费、安全文明施工增加费等间接费按定额直接费的17.5%包干；工程建筑面积约40000㎡，中标价约30,000,000元；违约金按照发包方按应付工程款总额的5%、承包方按发包方支付合同总价的5%支付。2006年2月24日，希望华西公司（甲方）与致远?世纪摩登项目部（乙方）签订《工程项目管理合同》，张兴虎以致远?世纪摩登项目部的代表名义签订该合同。合同主要约定：希望华西公司为加强对工程项目安全、质量等的综合管理、全面履行《建设工程施工合同》，同意将其承包的【致远?世纪摩登】项目工程交由致远?世纪摩登项目部实施项目施工管理，管理范围为《建设工程施工合同》及补充合同的全部内容；项目管理方式为自主管理、独立核算、自负盈亏，乙方按照工程结算总价3%向甲方缴纳上级企业管理费，工程税费由业主或希望华西公司代扣代缴；甲方督促指导乙方全面履行《建设工程施工合同》及补充合同，为乙方颁发项目公章、开设银行专户，审核乙方提交的施工组织设计和安全、质量进度等，审查依法提交的工程预（结）算文件及各类计划统计报表，协助乙方与业主办理工程结算和财务决算、收取工程预付款及进度款并划拨项目专户；乙方负责全面履行《建设工程施工合同》及补充合同，成立项目经理部，按项目管理规范配备项目经理、技术负责人、施工员、核算员、质检员等项目管理人员并报甲方审查批准、备案，必须选择合格的供应商并报甲方审批，在竣工验收后30日内及时向业主递交工程竣工结算报告及完整的结算资料，办理竣工结算并及时归档保存；应按甲方财务管理办法规定按月真实报送项目债权债务表、各种财务报表，编制项目成本计划及成本控制措施表；档案管理和违约责任等。该管理合同签订后，张兴虎为工程负责人，组建致远?世纪摩登项目部，希望华西公司安排公司副总经理陈某、项目经理董某等参与项目工程施工管理和监督、配合。【致远?世纪摩登】项目工程于2006年3月28日动土施工，张兴虎以希望华西公司或者项目部名义组织施工，与有关建筑行业业主签订合同或进行工程业务往来。希望华西公司于2006年6月15日启用“四川希望华西建设工程总承包有限公司射洪县致远?（非合同印章）世纪摩登工程项目部”印章，与张兴虎签订《项目印章管理责任书》后交付张兴虎管理、使用。2006年9月16日至2017年4月21日，致远公司向希望华西公司支付工程款27次计2,100余万元。2006年10月14日至2017年2月16日，致远公司代扣、代付（含张兴虎个人借支、领取工程款）项目工程材料款、水电费、民工工资和建安税及扣减质保金、违约金等合计700余万元。2006年10月17日至2017年4月7日，希望华西公司向张兴虎支付工程款35次计19,366,988.62元。2007年2月8日、2008年9月12日和2017年5月15日，希望华西公司代缴税款3笔计719,259.14元，另计入张兴虎名下负担副调费29,180元、定额测定费37,934元。2006年8月14日至2016年4月12日，张兴虎向希望华西公司借款用于支付劳务人员工资、材料款和工程款等，扣除希望华西公司应退还100,000元后，实际借款为3,266,499元。【致远?世纪摩登】项目工程于2008年3月23日完工。3月26日经竣工验收为合格工程，希望华西公司副总经理陈某、工程部经理罗某和工程负责人张兴虎、项目经理董某等以施工单位名义参与了验收。同年4月8日，致远公司致函希望华西公司，通知其交付竣工验收资料、交付占用的门面、整改电梯基坑渗水现象和安排人员进行竣工结算。希望华西公司于同月15日书面回复表示将就现有资料汇总装卷后移交、腾退门面、查明渗水原因并及时处理和派员办理竣工结算。同年4月26日，张兴虎将其预算员制作的《建设工程造价决算书》递交希望华西公司，该决算书记载工程规模43181㎡、单位造价795元/㎡、工程造价34,316,881元。同年6月2日，致远公司致函希望华西公司，通知其派员完善工程进度及开具工程款税务发票、竣工图等资料并处理电梯公寓外墙局部开裂问题。同年8月27日，希望华西公司致函致远公司要求支付工程款，致远公司答复称承包方所交结算报告因双方未核量、核价而不能作为结算依据及要求完善已付款税务发票等。2009年8月7日，致远公司再次函告希望华西公司要求维修致远世纪摩登存在的质量问题。希望华西公司安排人员处理。2010年5月13日，希望华西公司与致远公司签订《致远世纪摩登工程对账单》，显示预计结算金额27,622,007.94元，希望华西公司收款25,983,780元，另有付款差额10万元待张兴虎确认。2011年1月18日，四川省建设工程造价管理总站根据致远公司和希望华西公司的咨询函作出川建造价（2010）便5号回复，就工程项目结算中的工程类别、施工图预算包干费、有关价差等若干问题提出意见。2011年3月31日，发包方代表王某与承包方代表周某针对【致远?世纪摩登】的结算形成会议纪要，就工程其他直接费、处理价格、总承包费、部分税率等达成一致意见。2017年1月7日，希望华西公司与致远公司形成《致远世纪摩登商业广场工程竣工结算书》，载明建筑面积42394.81㎡、单位造价688.29元/㎡、审定金额29,180,000元。同月19日，希望华西公司（乙）和第三人致远公司（甲）达成《射洪“世纪摩登”项目财务结算协议》确认：1.项目工程结算金额29,180,000元，甲方已付工程款21,200,000、代扣税金257,301.37元、代付款5,176,780（应扣减193,000元）后，乙方应收工程款和质保金2,738,918.63元；2.双方于2016年7月1日协议确认乙方承担质保金650,000元、违约金600,000元；3.乙方与砂石供应商于2017年1月12日协议确认尾款为530,000元，由甲方代付；4.乙方与防水作业人员于2017年1月12日协议确认应付款28,000元，由甲方代付；5.甲方不再扣除税金40,277.74元；6.综合后，乙方应收回工程款930,918.63元，甲方于2017年3月20日前付清。同月20日，希望华西公司与第三人致远公司对前述财务结算协议内容建立“致远世纪摩登工程对账单”，相关数据与协议一致。2017年1月24日和4月21日，致远公司分别支付工程尾款230,918.63元和700,000元，合计930,918.63元。后希望华西公司通知张兴虎前去该公司结算，张兴虎未与希望华西公司结算工程款、借款和工程管理费等。一审审理中，希望华西公司认可张兴虎为【致远?世纪摩登】项目工程实际施工人。 一审法院认为，合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任；当事人签订的合同被依法确认为无效即自始不发生法律效力，但是，法律规定应参照合同约定进行结算或承担民事责任的，当事人应当结算或者承担相应民事责任。本案中，本诉和反诉的主要争议：一是案涉《建设工程施工合同》《项目工程管理合同》等合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，应当按照合同法第五十二条规定认定为无效。案涉《建设工程施工合同》系希望华西公司与致远公司自愿签订，合同内容为双方就建设工程发包和承包达成的合意，承包人希望华西公司为建筑工程总包企业，承包【致远?世纪摩登】项目工程不违反相关法律和行政法规的强制性规定，因而该合同为依法成立的，应当认定有效。案涉《致远世纪摩登商业广场工程竣工结算书》和《射洪“世纪摩登”项目财务结算协议》等系希望华西公司和致远公司履行建设工程施工合同而形成的结算文件，未违反施工合同约定和法律规定，亦应认定为有效。案涉《项目工程管理合同》系希望华西公司与张兴虎代表致远世纪摩登项目部签订，张兴虎作为自然人不具备承揽建设工程施工的资质和条件，希望华西公司亦认可张兴虎为该工程实际施工人，依照前述合同法和最高人民法院的司法解释规定，该管理合同应为无效。案涉《建设工程造价决算书》系张兴虎的意思表示，未经发包人致远公司确认，不能构成发包人与承包人或实际施工人就工程价款的结算达成的合意，在当事人之间未形成权利义务关系，因而不是依法成立的合同，对致远公司不具有法律约束力。二是希望华西公司要求张兴虎返还工程款等诉求应否支持。一审法院根据当事人提供的有效证据和审理查明的案情确认：张兴虎挂靠希望华西公司成立致远?世纪摩登项目工程项目部，作为实际施工人完成了项目工程施工，在希望华西公司借款用于工程建设施工；希望华西公司参与项目部的施工管理，完成了项目工程的整改、收尾和工程结算；【致远?世纪摩登】项目工程结算总价为29,180,000元，希望华西公司和致远公司代扣代缴了工程部分税费、代扣代支构成部分款项等事实。《建设工程施工合同》有效，张兴虎作为案涉工程的实际施工人，履行了承包人的施工义务且完成的该项目工程经竣工验收为合格工程，按照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件司法解释第二条、第三条规定的精神，张兴虎可参照《建设工程承包合同》约定结算工程款，希望华西公司直接与致远公司结算后，应当向张兴虎结算，工程款由张兴虎收取，但希望华西公司单方要求张兴虎承担的副调、定额测定费没有依据，应当从希望华西公司主张的代扣款中剔除。《项目工程管理合同》虽然无效，但希望华西公司在张兴虎组织施工期间提供了部分人力、资金，实施项目工程财务管理、施工管理并完成收尾、结算等工作，实际上履行了施工企业的管理职责和《项目工程管理合同》约定义务，可以参照《项目工程管理合同》关于项目工程管理费的约定与张兴虎结算工程管理费。希望华西公司要求将张兴虎在施工期间的借款纳入本案一并结算，张兴虎未提出异议，应予许可。据此，前述工程款、管理费和借款一并结算后应按照多退少补原则处理。希望华西公司实收工程款为22,130,918.63元，支付张兴虎工程款为19,366,988.62元，代扣代缴税款为719,259.14元，则剩余应支工程款为2,044,670.87元；张兴虎应归还借款为3,266,499元，应支付管理费为29,180,000×3%=875,400元；双方应收应支品迭后，张兴虎应退还希望华西公司工程款等计2,097,228.13元。关于希望华西公司主张的资金利息，因张兴虎占有资金期间会获得不正当利益，并给希望华西公司造成相应损失，希望华西公司的利息主张具有合理性和必要性，应予支持，但资金利息应从其起诉主张之日起按照应退还工程款为本金和中国人民银行同期同类贷款基准利率为利率予以计算，直至应退款付清之日止。三是张兴虎关于按照《建设工程造价决算书》结算工程款、承担连带清偿责任、退还管理费等反诉请求能否成立。民事诉讼中的反诉是被告针对已经开始的民事诉讼程序中原告提出的诉讼请求而提出与本诉有牵连的诉讼请求，旨在通过反诉抵消或吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉请求丧失意义。张兴虎在本诉程序中，申请追加致远公司为本诉第三人后提起反诉，要求致远公司支付工程款并由希望华西公司承担连带清偿责任、驳回本诉请求等，其反诉与本诉存在牵连，符合反诉的程序要求和诉讼目的，该反诉成立。对于张兴虎的反诉请求，一审法院认为：1.关于合同或者《建设工程造价决算书》的效力。在前述第一项争议中已经阐述，不再赘述；2.关于应退代扣款和连带清偿责任。代扣款主要由致远公司根据施工合同和工程款结算协议约定代扣代支部分工程款和税金，希望华西公司除副调、定额测定费应当剔除外，只是代扣代缴了部分工程款税金并且符合双方约定，未发生其他不适当代扣代缴款项，张兴虎的该项主张没有事实根据。连带责任系法律规定或者第三人约定，张兴虎亦没有提供证据证明本案当事人之间约定连带清偿责任的事实，况且其申请追加致远公司为第三人的目的是为了查明案情，反诉要求致远公司承担民事责任有违民事诉讼诚信原则和反诉的诉讼法则。因此，该两项反诉请求不能成立；3.关于工程管理费。在前述第二项争议中已经确认项目工程管理费属于张兴虎应支付的费用，张兴虎请求返还与法院的认定结果相悖，不能成立。一审法院依法对张兴虎的反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，判决:“一、由张兴虎于本判决生效后十日内向四川希望华西建设工程总承包有限责任公司返还工程款等计2,097,228.13元，并从2018年12月13日起至付清之日止，以此款为本金和中国人民银行同期同类贷款基准利率为利率计算利息；二、驳回张兴虎的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31,030元，诉讼保全费5,000元，合计36,030元，由希望华西公司负担25%计9,008元，张兴虎负担75%计27,022元；反诉案件受理费47,753元，由张兴虎全部负担”。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据上诉人张兴虎的上诉理由及被上诉人希望华西公司、致远公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一是希望华西公司与致远公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；二是希望华西公司是否多支付张兴虎工程款，张兴虎是否应当返还工程款2,097,228.13元及利息；三是希望华西公司和致远公司是否给张兴虎造成了工程结算损失，代扣工程款是否应予以退回，管理费是否应当退还。 一、关于希望华西公司与致远公司签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。从案涉《建设工程施工合同》的签订双方资质来看，发包人致远公司的经营范围为房地产开发等，承包人希望华西公司经营范围为房屋建筑工程、建筑装修装饰工程等，二者具有建筑工程发包和承包的相应资质，故希望华西公司与致远公司于2006年3月23日签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的相关规定，合同合法有效。上诉人张兴虎因其为案涉工程实际施工人认为《建设工程施工合同》自始无效的上诉主张不能成立，理由如下：第一，希望华西公司和张兴虎签订《工程项目管理合同》的时间在希望华西公司与致远公司签订《建筑工程施工合同》之后，虽然《工程项目管理合同》无效，但《建筑工程施工合同》不是基于该无效合同签订的；第二，发包人致远公司否认其在与希望华西公司签订《建筑工程施工合同》时知晓案涉工程系由无建筑施工资质的张兴虎个人承建，且现有证据亦无法证明致远公司在订立合同时系明知该情况的；第三，在案涉《建筑工程施工合同》履行过程中，致远公司拨付工程款的方式均是支付至希望华西公司的银行账户，其从未直接向张兴虎支付过工程款，也未与张兴虎进行过工程结算，张兴虎所领取的工程款均是由希望华西公司向其支付，由此也印证了致远公司只认可案涉工程的承包人系希望华西公司的说法。因此，即使张兴虎系案涉工程的实际施工人，其与希望华西公司签订的《工程项目管理合同》无效，也不影响《建筑工程施工合同》的合同效力，其主张《建筑工程施工合同》无效的上诉理由不能成立，不予支持。 二、关于希望华西公司是否多支付张兴虎工程款的问题。希望华西公司与张兴虎签订的《工程项目管理合同》系无建筑资质的个人承建，该合同自始无效，但张兴虎为【致远?世纪摩登】项目工程的实际施工人，其可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定请求合同相对方即希望华西公司支付工程款，而张兴虎应当收取多少工程款、希望华西公司是否多支付张兴虎工程款则应当以工程最终结算金额为依据。按照希望华西公司和张兴虎签订的《工程项目管理合同》的约定，张兴虎负有“协助乙方（希望华西公司）与业主（致远公司）办理工程结算”的义务。虽然张兴虎于2008年向希望华西公司递交了《建设工程造价决算书》，但该决算书系张兴虎自行制作，其没有证据证明致远公司收到了该决算书，该决算书亦没有得到致远公司的认可，此后的结算必然涉及协商及谈判的过程。张兴虎作为案涉工程的实际施工人，对工程的修建过程、材料来源、人工费支出等情况较为了解，本应积极提供工程结算资料并参与工程的结算事宜，但其在收到希望华西公司的多次结算通知后拒不参与结算，怠于行使自己的权利，导致希望华西公司与致远公司于2017年才将案涉工程结算完毕，应当视为其放弃了参与结算的权利。因此，希望华西公司与致远公司就案涉工程最终达成的竣工结算书应当作为认定案涉工程价款的依据，工程总造价为29,180,000元，品迭张兴虎已收取款项及借款、管理费，希望华西公司确超付张兴虎工程款2,097,228.13元，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失人”之规定，希望华西公司有权要求张兴虎返还多收取的工程款并承担资金占用的利息损失。张兴虎认为应当以其制作的《建设工程造价决算书》作为结算依据的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于希望华西公司和致远公司是否给张兴虎造成了工程结算损失，代扣工程款是否应予以退回，管理费是否应当退还的问题。首先，希望华西公司在结算前多次通知张兴虎参加，但其并未积极参与希望华西公司与致远公司之间的结算，应当视为其放弃了参与结算的权利，且张兴虎自己制作的《建设工程造价决算书》也未经发包方认可，其主张的工程造价金额34,316,881元系其单方制作，不能作为认定工程价款的依据，故张兴虎主张希望华西公司和致远公司结算给其造成了损失没有事实依据，亦违反了诚实信用的基本原则，应不予支持。其次，张兴虎主张致远公司任意代扣工程款给其造成了损失，但并未提交相应的证据，并且即使存在其主张的不合理扣款，也是其自己不参与结算造成的，故张兴虎要求希望华西公司和致远公司返还任意扣除的工程款5,448,919.37元缺乏事实和法律依据，不予支持。第三，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，希望华西公司和张兴虎在《工程项目管理合同》关于管理费的约定属于结算事项，《工程项目管理合同》的无效并不影响双方关于该条款的效力，故管理费的约定应为有效。同时，希望华西公司在与张兴虎签订《工程项目管理合同》后，参与了案涉工程的管理，并完成工程整改和最终结算，张兴虎应当按照合同约定支付希望华西工程管理费。 综上所述，张兴虎的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74,775元，由张兴虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚梓佳 审判员  刘尧志 审判员  杨怡伶 二〇一九年十二月十三日 书记员  李 环