黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑01民终8325号上诉人（原审原告）:刘义锋，男，1970年7月29日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市平房区。上诉人（原审原告）:孙文财，男，1977年10月13日出生，汉族，农民，住黑龙江省肇东市。二上诉人委托诉讼代理人：李小云，黑龙江太学律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：王宏宇，黑龙江太学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国电哈尔滨热电有限公司，住所地哈尔滨市平房区保国大街副14-6号。法定代表人：矫明宇，总经理。委托诉讼代理人：孙灵革，男，1966年8月21日出生，汉族，该公司维修部支部书记，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：秦淑芝，黑龙江友翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张泽军，男，1964年7月23日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）：江苏庆安建设有限公司，住所地江苏省沛县吉祥家苑小区10号楼。法定代表人：李维安，总经理。委托诉讼代理人：战丽，黑龙江星河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省轩铭建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区工程小区110栋3单元7层2号。法定代表人：周桂兰，经理。委托诉讼代理人：战丽，黑龙江星河律师事务所律师。上诉人刘义锋、孙文财因与被上诉人国电哈尔滨热电有限公司（以下简称国电热电公司）、张泽军、江苏庆安建设有限公司（以下简称庆安建设公司）、黑龙江省轩铭建筑工程有限公司（以下简称轩铭建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘义锋、孙文财及其委托诉讼代理人李小云、王宏宇，被上诉人国电热电公司的委托诉讼代理人孙灵革、秦淑芝，被上诉人张泽军，被上诉人庆安建设公司、轩铭建筑公司的委托诉讼代理人战丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘义锋、孙文财上诉请求：撤销一审判决，支持刘义锋、孙文财一审全部诉讼请求。事实及理由：刘义峰、孙文财为哈平南电厂尾工工程的实际施工人，一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.刘义锋、孙文才持有哈尔滨热电有限公司负责人孙灵革、李俊悦为其出具的尾工项目结算统计表唯一一份原件，刘义峰、孙文财组织人员进行的施工，案涉尾工施工期间支付的所有费用均为刘义锋、孙文财支付，可以认定刘义锋、孙文财为哈平南电厂尾工工程的实际施工人。刘义锋、孙文财持有国电热电公司负责人孙灵革、李俊悦（原一审庭审笔录中国电热电公司认可2人为其单位的现场负责人员）为其出具的尾工项目结算统计表唯一一份原件，在相关的报验单、验收表上均有刘义锋、孙文财及李俊悦的签字，可以认定为刘义锋、孙文财为案涉尾工工程的实际施工人。首先，刘义锋、孙文财持有原件，且根据合同法以及民事诉讼法的规定，如果不是项目统计表的所有人不会持有原件，故刘义锋、孙文财有权向国电热电公司提起诉讼。本案中，国电热电公司提供的仅仅是统计表复印件，没有原件，恰恰能够证实作为刘义锋、孙文财唯一持有人的实际施工人身份。其次，刘义锋、孙文财提交尾工项目统计表的出具时间为2015年4月，形成时间明显晚于其他被上诉人提交的报验单、验收表和验收单等证据的形成时间，且庭审中国电热电公司称统计表中的工程量与签证的工程量基本一致，统计表是在签证的基础上形成的，项目统计表为结算文件，因而应当以孙灵革、李俊悦签字的项目统计表作为认定工程量的依据。孙灵革、李俊悦为国电热电公司的工作人员，负责案涉工程的施工，其向刘义锋、孙文财签署项目统计表确认工程量的行为系职务行为，依法具有法律效力。根据刘义锋、孙文财提供的310张票据，可以证实施工期间的人工费、材料费、机械费等都是刘义锋、孙文财实际支付的，且在施工过程中现金往来比较频繁，且支付的多小额的，符合现金交付的情形。一审庭审中，刘义锋、孙文财也作出陈述，钱是从其亲姐夫处借的，每次借点花完再去借，这个符合客观常理，票据记载的时间与施工时间一致，通过此票据也可以证实刘义锋、孙文财为涉案尾工工程的实际施工人。2.一审判决以刘义锋、孙文财经验不足导致的施工不正规，书面材料不正规为由，认定刘义锋、孙文财不是实际施工人，明显缺乏事实以及法律依据。具体阐述如下，刘义锋因病导致记忆力减退，部分陈述可能会有出入，而且因并未最终对账，所以刘义锋、孙文财一审庭审中称不清楚具体花了多少钱，法院反复询问过程中回答的金额上存在差异，并不能成为刘义锋、孙文财不是实际施工人的必要条件。一审判决明显没有事实及法律依据。刘义锋、孙文财虽然是实际施工人，但因其本身不具备施工资质，且刘义锋、孙文财是第一次承包工程经验为零，因此对于国电热电公司提供的相关表格上项目经理经办人、技术负责人、审核人的含义不甚清楚，对于施工流程不清楚，属于常理，且没有任何的法律规定，在经办人、技术负责人处签字，没有在项目经理处签字，就不是实际施工人，一审判决明显偷换概念。因涉案尾工工程是由张泽军介绍的，张泽军认识国电热电的人，出于对张泽军的信任，没有形成书面的合同。刘义锋、孙文财组织人员到达施工现场后，就开始根据现场人员的指示进行施工。另外，刘义锋、孙文财不是听从王某指挥，而是因王某知晓哪里需要施工，故由其带领刘义锋、孙文财到指定地点进行施工。一审判决所谓的王某指挥刘义锋、孙文财明显是错误的。刘义锋、孙文财不知晓具体的施工项目和施工地点，需要人员引领，这如何能够成为二人不是实际施工人的条件？3.如果刘义锋、孙文财不是实际施工人，如何持有项目统计表原件，如果刘义锋、孙文财不是实际施工人，为何在相关报验单等材料上签字？如果刘义锋、孙文财工作一个多月就离开施工场地，那么在时隔几个月后却在相关报验单材料上签字是否符合常理？如果刘义锋、孙文财不是实际施工人，那么请问谁是实际施工人？案涉工程。庆安建设公司、轩铭建筑公司均未实际施工，除了张泽军陈述外，没有任何有效的证据证实张泽军是施工人，如果连刘义锋、孙文财都不是施工人的话，那么工程究竟是由谁施工的？一审判决是否考虑过上述问题。一审审理过程中，在法院询问阶段不断用问题炮轰刘义锋、孙文财，但是却仅仅询问张泽军几个人问题，这是否有违公正。一审判决对于张泽军陈述中大量矛盾之处不予论述，却抓住刘义锋、孙文财陈述中无关紧要的内容作为定案依据，明显有违公正。张泽军提交的证据以及作出的陈述不能作为定案依据的原因简要陈述如下，国电热电公司与张泽军在（2018）黑0108民初841号案件中的陈述与本案一审中的陈述明显矛盾，其陈述内容有虚假，故其提供的证据存在虚假嫌疑，不能作为定案的依据。首先，在841号案件的庭审笔录（171页）中称涉案工程分包由华野公司施工的，张泽军在841号案件庭审笔录（176页）作证时称“我和华野公司是口头协议，我承包的活，我应当向华野公司索要工程款”，然而在本次庭审中又称涉案工程分包给庆安建设公司以及轩铭建筑公司。刘义锋、孙文财认为不能因国电热电公司、张泽军具有制作证据的便利条件，私自制作证据，虚假陈述，法庭应当对此予以重视。国电热电公司在841号案件的庭审笔录，法官询问时称没有结算，所以没有给付工程款，然而在215号案件中又称已经实际支付了工程款，前后叙述明显矛盾。轩铭建筑公司成立时间是2014年11月28日，然而轩铭建筑公司提供的其与国电热电公司签订的施工合同的时间是2014年8月，在公司尚未成立时即签署合同的，可以明显看出合同为虚假的合同，是为了便于诉讼而制作的不真实合同，而且当时既然未签署合同，如果是真实的分包合同，那么没有必要补签合同，而且把补签的时间写到施工期间。国电热电公司提交的与庆安建设公司签订的施工合同的内容的施工时间是2014年，然而合同签订的时间是在2017年12月份，庆安建设公司称先施工后招标，这明显是不符合程序的。庆安建设公司未实际施工，其与国电热电公司签署的合同明显是虚假的。综上，国电热电公司、庆安建设公司、轩铭建筑公司、张泽军陈述与事实不符，其有虚假陈述嫌疑，请求法院对其陈述以及其举证不予认可。国电热电公司、庆安建设公司、轩铭建筑公司均称张泽军是实际施工人，但是除了口头陈述外，没有任何的有效证据证实，且在整个施工过程中，张泽军均未签字，没有其他有效的证据证实张泽军的实际施工人身份，因而张泽军绝不是实际施工人。所以涉案尾工工程的实际施工人只能是刘义锋、孙文财。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，恳请法院依法撤销一审判决，并依法改判，支持上诉人的一审全部诉讼请求。国电热电公司辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，依法应当维持一审判决，并驳回刘义锋、孙文财的上诉请求。一、刘义锋、孙文财与国电热电公司就案涉工程没有任何约定及书面协议，就案涉工程刘义锋、孙文财并不是与国电热电公司有合同关系的相对方。国电热电公司在涉案工程中不知道刘义锋、孙文财的存在，刘义锋、孙文财提供的证据二并无答辩人的相关人员签字盖章确认，而刘义锋、孙文财主要是依据其提供的证据一尾工项目统计表（以下简称统计表）主张权利，但统计表并非是欠条也不是合同，更不是结算表，统计表并非是出具给刘义锋、孙文财，本案一审庭审调查中刘义锋、孙文财自认统计表是张泽军提供的，刘义锋、孙文财在本案一审时已自认没有与国电热电公司形成口头上的合同关系、与国电热电公司不认识、没有与国电热电公司直接商谈工程承包事宜，即统计表根本不属于刘义锋、孙文财，刘义锋、孙文财并没有证据证明其与国电热电公司存在合同关系，那么根据合同相对性原则，刘义锋、孙文财无权向无合同关系的国电热电公司主张权利。二、刘义锋、孙文财自述其为案涉工程的实际施工人的上诉理由，没有事实依据，且缺乏证据证明。1.刘义锋、孙文财未提供其与张泽军、庆安建设公司和轩铭建筑公司存在违法转包或分包的证据。2.统计表并非是国电热电公司负责人孙灵革、李俊悦为刘义锋、孙文财出具的，此统计表刘义锋、孙文财在本案一审庭审时已经自认从张泽军处获取，因此刘义锋、孙文财依据统计表即认定其是涉案尾工工程的实际施工人理由并不成立。不是持有凭证原件就一定是凭证原件的合法权利人，就有权提起诉讼。按照刘义锋、孙文财的理论任何人员在施工过程中获得了文件原件，都是实际施工人也都可以主张权利，因此刘义锋、孙文财的理解和理论是错误的，其依据经办人的身份从张泽军处得来的统计表即认定其是案涉尾工工程的实际施工人并向国电热电公司主张权利是不应得到支持的。3.统计表的正确名称是尾工项目统计表，统计表中并没带有任何“结算”的字样，刘义锋、孙文财对于统计表的名称理解错误的，统计表不带有任何结算的意思。李俊悦在统计表××也××了签字××标段尾工项目内容，即不是对工程量的确认也不是确认刘义锋、孙文财系实际施工人，费用写明是估算，其中部分项目专业签字处并没有李俊悦签字，而工程量的确认并不是以此统计表为准，是以现场的相关签证单、签证明细、报验单、验收表等为准，因此，刘义锋、孙文财认为统计表是对工程量确认的理由并不成立。4.刘义锋、孙文财提供的310张票据并不能证明其是票据合法持有人，此票据也不能证明都与涉案工程有关联和用于涉案工程，且大多都是白条。刘义锋、孙文财庭审中自认其系农民，对于垫资的陈述为“刘义锋十多万，孙文财几千元，剩余的200多万元都是从姐夫郭凤跃借的，借钱每次都是现金，无收条。”，刘义锋、孙文财本身根本不具备履行施工合同的能力，没有提供任何一份资金来源的证据予以证明，并没有提供其具备组织人员和履行涉案工程能力的证据，在原审中对于垫资的数额前后相差近百万元，因此通过这些票据并不能证明人工费等都是刘义锋、孙文财实际支付，也不能证明刘义锋、孙文财是案涉工程的实际施工人。5.刘义锋、孙文财举示验收表、验收单、报验表与其提供的项目统计表不能全部相对应，也没有提供完整的施工文件。也未能提供与统计表中的《翻车机室尾工项目统计表》和《翻车机室卸煤平台尾工项目统计表》所对应工程的任何一份单证，即刘义锋、孙文财并非是翻车机室尾工土建工程和翻车机室卸煤平台工程的实际施工人。6.从刘义锋、孙文财提供证据二内容上看，刘义锋、孙文财只是在“审核人”、“经办人”及“技术负责人”处签字，而所有的项目经理处的签字人为王某，其所提供的现场签证明细中并没有监理单位、技经部、工程部及施工单位负责人等任何人的签字。而国电热电公司提供的现场签证明细中均有工程部、监理单位及施工单位负责人王某的签字确认，而王某系张泽军的人员，刘义锋、孙文财在本案一审时对此予以认可的，本案的实际施工人是张泽军。因此从上述材料上能体现刘义锋、孙文财只是涉案工程的经办人而已，刘义锋、孙文财只是利用其做为经办人的有利条件，从张泽军处获得了部分文件而向国电热电公司主张权利，刘义锋、孙文财并不是涉案工程的实际施工人，因此刘义锋、孙文财的上述理由并不成立，应依法驳回。三、一审判决认定刘义锋、孙文财不是实际施工人认定事实清楚，适用法律正确。1.刘义锋是否有疾病的问题，其代理人在一审时没有承认刘义锋有病的事实，并认为刘义锋具备民事行为能力的，因此以刘义锋因病导致记忆力减退在部分陈述有出入的理由并不成立。刘义锋自有资金才十多万元，而刘义锋一审的陈述中对于其垫付的数额前后相差不是1千或1万元，而是数额相差1百余万元，明显这根本就不是记忆力减退的问题。而认定是否为实际施工人的条件之一是其是否实际进行了出资，不仅自认其陈述有出入，亦未能提供其出资的任何证据，因此一审判决认定其不是实际施工是正确的。2.从刘义锋、孙文财与国电热电公司提供的证据内容上看，刘义锋、孙文财主张其是实际施工人与证据显示其是经办人和技术负责人也是相矛盾的，孙文财始终都是在“技术负责人”处签字，刘义锋始终是在“经办人”和“审核人”处签字，从来没有在承包单位处、项目经理或施工单位负责人处有任何签字，而王某始终都是在“项目经理”和“施工单位负责人”处签字，在几十份过程文件中签字的位置均没有出现混签的情况，说明刘义锋、孙文财当时的身份就是经办人员而已。否则按照刘义锋、孙文财说法其对工程不懂，那么完全会出现混签的情况，不可能几十份文件的签字位置都一致。而刘义锋、孙文财也承认王某是张泽军方的人员，因此刘义锋、孙文财以经验为零，流程不清楚做为理由并不成立，也没有提供证据推翻其签字系涉案工程的经办人和技术负责人的身份。3.刘义锋、孙文财称涉案尾工工程是由张泽军介绍的，张泽军认识电厂的人员，出于对张泽军的信任，没有形成书面的合同······刘义锋、孙文财不是听从王某指挥这一上诉理由并不属实。张泽军并没有将刘义锋、孙文财介绍给国电热电公司，国电热电公司也不清楚刘义锋、孙文财的存在。刘义锋、孙文财在本案一审中多次自认：他们上电厂时王某就在那，王某是张泽军方的。听从王某指挥因为他能找到活，王某领着他们找活，哪有尾工他们就上哪干去，干完这块告诉他们下面去哪干，他们干完一个工程找不到下一个工程地方，王某带着他们去，由张泽军负责向答辩人要钱。刘义锋、孙文财的这些自认已经说明在其二人进入现场前，张泽军委派的王某已经在施工现场，施工期为半年左右，刘义锋、孙文财根本并不清楚涉案工程的的具体施工范围、施工地点，一直由王某指挥和领导上诉人在多个尾工项目地点进行施工，刘义锋、孙文财并非从国电热电公司处直接承包的该工程，亦并非是与国电热电公司存在合同关系的相对方，再结合刘义锋、孙文财提供的证据二，其二人只是张泽军雇佣的工作人员，听从张泽军的指挥和安排，因此一审判决认定事实清楚适用法律正确，刘义锋、孙文财的上述上诉理由不属实也不成立。四、一审法院判决公平、公正。1.刘义锋、孙文财所提供的证据并不能证实其是实际施工人，也未能提供出垫付工程款的任何证据，因此一审法院是为查清案件事实而向刘义锋、孙文财提出询问，但刘义锋、孙文财却未能做出前后一致的陈述，而且当庭也自认统计表来源于张泽军，在现场也是受张泽军方王某的指挥干完一处工程再进行下一处工程的施工，通过刘义锋、孙文财的举证和自认已经查实其二人并非是涉案工程的实际施工人，而国电热电公司和其他被上诉人也均否认其二人系涉案工程的实际施工人，刘义锋、孙文财应对自己提出的主张负有举证责任，而不是让法院通过询问其他当事人代替其的举证责任。所以，原审无须再向张泽军及其他被上诉人进行更多的进行询问，也不存在有违公正的问题。2.国电热电公司提供的证据不存在虚假，也无虚假陈述。首先，国电热电公司在841号案件（175页）说明了涉案工程当时是委托华野进行运维，但华野交给了张泽军全权负责，整个工程都是由张泽军负责施工、管理，出资。在本案一审答辩人的陈述仍是华野公司是在答辩人处进行维护的外委单位，华野公司派张泽军与孙灵革联系进行的部分尾工项目施工，张泽军派王某与孙灵革进行接洽，所有施工过程都与王某联系，整体工程都是由张泽军负责承揽的。而张泽军在原审时陈述也承认华野公司找到他，问他能不能干，他说能干，并雇佣了王某，负责看着干活，刘义锋他俩对基建都不明白，他俩在现场主要就跑这事，是张泽军让刘义锋、孙文财在上面签的字，主要是王某负责。在本案一审中张泽军陈述仍是华野找到的他，他干的这个工程。国电热电公司的二次的陈述均一致即整个工程都是张泽军负责现场具体施工，而刘义锋、孙文财在本案一审中陈述在现场受王某的指挥进行施工与国电热电公司和张泽军的陈述也是完全一致的，即本案的现场实际施工人为张泽军。另外，841号案件法官询问的是总工程是否全部审计、结算，国电热电公司回答的主合同正在清算。所以，不存在虚假陈述和前后矛盾的问题。其次，因整个工程都是由张泽军负责施工、管理和承揽，在本案中，华野公司实际上并没有参与涉案工程的合同签订、施工、管理和结算，而庆安建设公司在本案一审时陈述张泽军找到庆安建设公司时说清了，这个活他之前就干过了，但没有进行结算，后续结算及合同签字都是张泽军办理的。所以，张泽军以庆安建设公司和轩铭建筑公司的名义与国电热电公司签订的施工合同，并进行了决算。对于这一事实，被上诉人各方并没有任何隐瞒，各方所签订的施工合同、开具的增值税发票及转款的付款凭证的时间均在刘义锋、孙文财的第一次起诉之前，因此不存在私自制作证据及为于便于诉讼而制作合同的问题，刘义锋、孙文财认为被上诉人提交的证据不能作为定案依据的理由并不成立。五、刘义锋、孙文财认为张泽军不是实际施工人并没有证据证实，并主张其是涉案尾工工程的实际施工人，但刘义锋、孙文财并没有充分的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果”的规定，刘义锋、孙文财应承担不利的法律后果。因此，张泽军是否为本案的实际施工人也并不是审理的审理范围。六、退一步讲，即使刘义锋、孙文财是涉案工程的实际施工人，其诉请也无法律依据，也不应得到支持。1.实际施工人向没有合同关系的发包人主张权利的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，该条款是特殊时期为保护农民工合法权益而制定的，只有欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资的情形下，实际施工人才可突破合同相对性向发包人提起诉讼。按刘义锋、孙文财陈述从其姐夫借款，根本不存在拖欠农民工工资的问题，也无权向国电热电公司主张权利。2.解释第二十六条第二款的规定，也只是规定发包人欠付工程款的范围内承担责任，而刘义锋、孙文财诉请要求国电热电公司支付整个工程款，而不是要求国电热电公司在欠付工程款的范围承担责任，且涉案工程已经履行完毕，不存在拖欠工程款的问题，因此刘义锋、孙文财诉请并无法律依据。七、刘义锋、孙文财起诉已过诉讼时效，刘义锋、孙文财并没有证据其在诉讼时效期间向答辩人主张权利，依法应驳回上诉人的诉讼请求。综上，国电热电公司认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，刘义锋、孙文财的上诉理由并不成立，为了维护答辩人的合法权益，请贵院在查明事实的基础上，依法驳回刘义锋、孙文财的诉请。张泽军、轩铭建筑公司、庆安建设公司共同答辩称：一审法院认定事实清楚、证据充分，刘义锋、孙文财不是涉案工程的实际施工人，二审法院应予维持一审判决。刘义锋、孙文财没有任何充分证据证明其具有承包涉诉工程的经济能力；其承包工程垫付工程款项的合法、合理来源；其对自己为实际施工人身份的证据不足。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”1.实际施工人是指，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接收建设工程转包的承包人、违法分包中接收建设工程分包的分包人等情况。不论刘义锋、孙文财是否是第一次做实际施工人承包工程，借用资质干活是常识，国电热电公司不可能会直接使用个人承包工程，也不可能向个人直接进行结算。但对于借用资质问题在一审过程中，刘义锋、孙文财始终没有说出其是借用哪个公司资质进行的承包。显然其不能说清自己借用资质的事实根本无法完成结算，无法达到作为实际施工人盈利的目的，违背实际施工人身份施工的常理。而且作为合同相对人的国电热电公司已经明确和刘义锋、孙文财不存在任何关系，可见上诉人不是实际施工人。2.实际施工人指的是只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的承包人才属于实际施工人。本案中刘义锋、孙文财应对自己具有承涉诉大额工程的经济能力和涉诉工程施工是由其实际承建和投入资金承担举证责任。一审过程中，刘义锋、孙文财自认对于其二人具有经济能力和投资金额来源的表述为：刘义锋投资十几万元，孙文才几千元，剩余投资是郭凤跃现金陆续借款给刘义锋200万元。但对于郭凤跃给刘义锋借款的200万，刘义锋、孙文财没有证据证明郭凤跃具有借款给其200万的经济能力，也没有提供过任何郭凤跃自己从银行提款并支付给刘义锋的任何一笔银行流水。整个郭凤跃借款给刘义锋的200万都是现金，刘义锋在整个承包工程过程中的支出也都是现金付款，显然这种事实违背常理，对于刘义锋、孙文财自己实际投入资金根本没有证据进行支持。3.刘义锋、孙文财对整个工程总造价、总结算款均不明确；对工程所有结算流程不明确；甚至对工作内容都是自认是受张泽军的工人王某指派，其持有单据均表明刘义锋只是经手人，足以表明其只是张泽军手下一个经办的工人而已，根本不是实际施工人。4.国电热电公司和轩铭建筑公司、庆安建设公司已经对涉案工程款全部结算完毕，也不存在涉案工程拖欠工程款的问题。5.刘义锋、孙文财主张的是2014年的工程款，不论事实是否存在，本案也已经超过诉讼时效，刘义锋、孙文财在一审没有提供任何证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形，应驳回上诉人的诉请。综上，刘义锋、孙文财并无充分证据证明其是涉诉工程的实际施工人，其主张无事实及法律依据且本案已超过诉讼时效，一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，望二审法院予以维持。刘义锋、孙文财向一审法院起诉请求：国电热电公司、张泽军、轩铭建筑公司、庆安建设公司给付刘义锋、孙文财工程款6,760,600元。一审法院认定事实：本案涉案工程系国电热电公司哈尔滨平南热电厂工程的尾工项目（包含1.翻车机室卸煤平台尾工项目：土方工程、基层施工、面层施工、路缘石安装、挡土墙及墙背回填；2.翻车机室尾工项目：土方工程、原地面拆除、地面施工、排水沟修复、设备房屋面、设备房屋裙、控制室粉刷墙面、卫生间蹲便安装、室外台阶、修补门窗、外墙粉刷、修补雨水管、室外消防梯、室内护栏、室内钢梁防腐、消防栓箱安装、室内零星抹灰、现场零星用工；3.A标段尾工项目：建筑物雨排管脱落损坏修复、室外各建筑物散水坡坡道修复、外墙涂料脱落修复、沉降观测点完善、汽机固定端散水破损修复、固定端大门边室外管沟及化学水沟道盖板修复；4.A标段其他尾工项目：生活消防水泵房修复散水、生活消防水泵房修复坡道、1#炉布袋除尘器仓泵间外墙裙粉刷、汽轮机房修复散水、T-2转运站采样间输煤综合楼T-3转运站含煤废水间灌散水伸缩缝、T-3转运站蹲便安装、锅炉房大门改造；5.DE标段尾工项目：综合水泵房和化学水车间之间伸缩缝雨水管修复、综合水泵房1号门四周预埋件没有防腐修复、综合水泵房1号门四周涂料掉落修复、综合水泵房所有栏杆油漆脱落修复、综合水泵房屋面漏水修复、综合水泵房2号门四周涂料颜色不一致修复、综合水泵房2号门附池子梁墙修补至平整对拉螺杆切割打磨、综合水泵房一层楼板预留孔洞钢盖板修复、综合水泵房北侧预埋件未防腐修复、综合水泵房柱子、墙的阴阳角修复、综合水泵房溶气泵基础预埋件未切割修复、综合水泵房北侧窗户玻璃损坏修复、综合水泵房污泥浓缩池外墙不平整修复（费用估算为25000元）、综合水泵房四周未抹灰修复、综合水泵房屋面单轨吊埋件未防腐修复、综合水泵房二层离心机洞口清理、综合水泵房室外散水坡下沉修复、含煤废水处理站大门口未封堵修复、含煤废水处理站大门口地面不平整修复、含煤废水处理站配电间墙面粉刷、含煤废水处理站北侧配电柜基础需拆除、生活污水及工业废水处理站二层配电室MCC母线室玻璃损坏修复、生消泵房MCC室室内无照明修复、输煤栈桥3段、4段、5段地面接缝两侧防水）。国电热电公司陈述工程实际施工时间为2014年7月至10月（刘义锋、孙文财陈述为2014年中旬至下半年冬季），李俊悦、孙灵革系涉案工程国电热电公司相关负责人。刘义锋、孙文财在施工尾工验收表等文件中承包单位的经办人、技术负责人、审核人或技经管理处有签名，项目经理处签名为“王某”。2014年8月21日，国电热电公司与轩铭公司签订《翻车机室两侧混凝土卸煤平台施工合同》，工程规模及特征为翻车机室两侧沿铁路专用线施工混凝土平台，范围详见F608S-Z0106,DP-1.混凝土地坪面积共计2900平方米，路基下部换填750mm厚山皮石。合同价格为1349915.21元。合同的最终金额以工程结算为准。合同工期为2014年9月1日至2014年10月10日。该工程开工申请报告承包单位处项目经理签字为“周志远”，技术负责人处为“王力民”。2016年10月24日，该项目经中兴新世纪国电哈平南项目审计组审计，出具审核意见，该意见载明合同开竣工日期为2014年9月1日至2014年10月10日，报审结算金额为1164995.5元，审定结算金额为1136601.42元。轩铭公司于2017年11月17日向国电热电公司出具100000元黑龙江增值税专用发票11张，于2017年11月20日出具36601.42元黑龙江增值税专用发票1张。轩铭公司于2017年12月13日向国电热电公司出具113,660.14元收据，国电热电公司于2017年12月25日向轩铭公司转账113660.14元、1022941.28元。2017年12月，国电热电公司与庆安公司签订《翻车机室地面沉降、开裂治理及墙面瓷砖修补合同》，具体施工范围“1.地面垫层、碎石干铺；2.原地面拆除；3.地层；4.金刚砂地面；5.室内沟道、地坑；6.钢性屋面；7.室内设备房墙裙；8.室内控制室；9.卫生间；10.砖砌台阶；11.修补天窗；12.修补外窗；13.修补天窗；14.外墙涂料；15.屋面排水；16.钢梯子；17.室内钢栏杆；18.室内钢梁；19.消防水箱；20.水泥砂浆；21.单项脚手架；22.外墙处理；23.内墙处理”，合同价格为固定总价，合同金额为1591988.03元。该工程项目开工报告中实施单位处载明项目负责人为王某，并加盖庆安公司公章。庆安公司于2017年12月16日向国电热电公司出具591988.03元及1000000元江苏增值税专用发票2张。2018年4月8日，庆安公司出具收据1512388.63元，2018年4月25日，国电热电公司向庆安公司转账1512388.63元。一审法院认为：实际施工人是指依法律规定被认定为无效施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综合本案相关证据及庭审询问调查分析，刘义锋、孙文财不能成为涉案诉争工程的实际施工人。首先，刘义锋、孙文财与国电热电公司在未签订《建设工程施工合同》的前提下，其陈述该工程系张泽军介绍给其承包的，但刘义锋、孙文财对工程在哪施工，到哪里干活都是听从王某指挥，但又承认王某系张泽军委派的，故刘义锋、孙文财对涉案诉争工程并无施工的实际支配权；其次，两次庭审，刘义锋、孙文财对其投入的工程款数额无法统一及明确，第一次称投入了“二、三百万”、第二次称“二百万以内”，且对垫资情况的陈述为“刘义锋十多万，孙文财几千元，剩余的200多万都是向姐夫郭凤跃借的，借钱每次都是现金，无收条”，施工期间“全是现金，天天拿现金，现金都放家里”、“最多的时候一天兜里装着二、三十万呢”、“什么叫工程量我整不明白”等陈述，即刘义锋、孙文财对合同的实际履行情况的不清晰，且与客观常理不符；再次，无论是刘义锋、孙文财或是国电热电公司举示的施工尾工验收表等文件中的承包单位处，项目经理系“王某”签字，而刘义锋、孙文财仅在经办人、技术负责人、审核人或技经管理处签名，询问其为何承包工程而不在项目负责人处签名，其解释为“我不明白”；最后，刘义锋、孙文财举示的各种票据均无法证明与本案具有关联性。综上所述，刘义锋、孙文财举示的证据及相关表述等均不足以证明其为涉案诉争工程的实际施工人，其无权向国电热电公司、庆安公司、轩铭公司、张泽军主张涉案诉争工程的工程款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘义锋、孙文财的诉讼请求。案件受理费59,124元，由刘义锋、孙文财负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘义锋、孙文财申请证人王某出庭。拟证实刘义锋、孙文财是实际的施工人员，由刘义锋、孙文财雇佣工人、租赁设备进行实际施工。国电热电公司针对王某的证言发表质证意见为：刘义锋、孙文财所要证明的观点不成立，通过刚才证人所述，其是受张泽军指令到现场施工，并且出资也是张泽军，恰恰也能说明实际的施工人是张泽军，而刘义锋、孙文财在一审时主张的是与国电热电公司之间形成的是承包关系，并且现场施工为半年，是听从王某的指挥，而王某也不可能天天跟着刘义锋、孙文财，并不能直接看到其二人雇佣或者支付，所以证人言所述的并不客观真实，并且张泽军在原一审时已提供了银行流水完全能证实施工支付有履行能力的为张泽军，而刘义锋、孙文财没有提供任何银行流水证实其具备履行能力，特别是原一审刘义锋、孙文财与国电热电公司之间所提交的现场签证单等上面所记载的，刘义锋、孙文财只是在经手人处签字，并没有其他充分的证据来证实其是实际施工人，而且证人的效力也低于书证的效力，并且按证人所述很多现场签证也可以反映出刘义锋、孙文财实际是经办人，既不是合同相对方，也不是实际施工人，证明不了刘义锋、孙文财的主张和观点。张泽军针对王某证言发表质证意见为：因为王某是我朋友，不知道他现在是怎么搞的，他给张泽军干活是属实，干了几个月，就是过来帮忙，没有别的了。庆安建设公司、轩铭建筑公司针对王某的证言发表质证意见为：对证据的真实性存在异议。而且其在二审申请证人出庭作证。本身已经超过超期举证，不属于二审新证据。证人证言反而与刘义锋、孙文财证明问题自相矛盾。刘义锋、孙文财曾在一审主张张泽军只是中间人，但在证人证言中王某也强调了是张泽军雇佣的王某，还有审计员等，如果张泽军不是实际施工人，那么张泽军没有必要自己出资，显然证人陈述的与刘义锋、孙文财要主张自己实际施工人的身份相悖，而且轩铭建筑公司在此强调王某此次作证为虚假作证，因为2019年4月26日，哈尔滨市中级人民法院作出的（2019）黑01民终2512号判决书，该案诉讼系王某诉轩铭建筑公司劳动争议案件，虽然该诉讼已经经过一审、二审判决，驳回了王某的拖欠工资诉讼请求及劳动关系存在请求，但在一审及二审法院认定事实中，王某已经承认本案诉涉工程是由张泽军和轩铭建筑公司施工的，王某在自己的案件中的陈述真实客观，而且已经经过一二审人民法院认定，反而在本次诉讼中，对同一事实做了不同的陈述，足以表明其证人证言的虚假性，建议人民法院对于其虚假作证承担法律责任。张泽军为证实其主张向本院举示进行举证合作协议书1份，对账单1份。拟证明：涉案工程是由张泽军与郭凤跃合作施工的，张泽军才是实际施工人，刘义峰只是经手人，不是实际施工人。刘义锋、孙文财庭后提交书面质证意见为：1.该协议书在一审举证期间内，已将在张泽军手中，不属于张泽军因客观原因不能取得该证据，因此不应作为二审新证据，不应予以认定；2.该合作协议书签订的时间为2015年1月5日，刘义锋、孙文财已经施工完毕，郭凤跃本人没有实际参与施工；3.该协议书能够证明刘义锋、孙文财索要的施工费用时刘义锋向郭凤跃借款；4.该协议书不能对抗刘义锋、孙文财是电厂工程的实际施工人，并且该份协议系张泽军为与电厂结算而签订的协议，因张泽军与案外人郭凤跃都没有实际参与施工，该合作协议书没有实际履行。关于涉案工程，仅仅能够证明刘义锋、孙文财施工所需资金来源，国电热电公司提供的证据中也没有关于案外人郭凤跃参与实际施工的事实，因此该份协议书对本案无任何证明作用。国电热电公司针对张泽军举示的证据发表质证意见为：对证据真实性、合法性、证明问题没有异议，但是恰恰能够证实刘义锋。孙文财并不是实际施工人，也只是经办人，再结合刘义锋、孙文财在原审时称其资金的来源于郭凤跃，也没有提供履行资金的能力，并且在对账单上刘义锋在经手人处签字。再结合现场，一、二审所提供的签证单也均在经手人处签字，已完全能够证实刘义锋、郭凤跃并非是实际施工人，而且合作协议中也明确约定了由张泽军来负责联系工程，并签订相关的工程项目合同。庆安建设公司、轩铭建筑公司的质证意见同国电热电公司。本院认证意见：王某出庭所证事实能够证实刘义锋、孙文财在案涉工程中参与相关事项的工作，但对于刘义锋、孙文财是否为实际施工人应结合其他证据综合评判。刘义锋、孙文财、庆安建设公司、轩铭建筑公司虽对张泽军举示的合作协议及对账单的真实性无异议，但因该两份证据与本案无关联性，故本院对张泽军举示的两份证据不予采信。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。”本案中，刘义锋、孙文财诉请所依据的主要证据为《尾工项目结算统计表》，首先，从该统计表内容表明仅为“尾工项目统计表”，并非结算单；其次，国电热电公司的工作人员李俊悦在该表上标注“只对项目是否为原DE标段尾工内容确认”，亦非结算依据；第三，该统计表虽为原件，但刘义锋、孙文财自认该表系从张泽军处取得，亦无证据证实系国电热电公司向其二人出具的。综上，刘义锋、孙文财提供的证据只能证明其二人曾参与案涉工程的相关事项，不能证明其二人参与案涉工程实际施工，故二人以案涉工程实际施工人提起本案诉讼，请求给付工程款的依据不足。综上所述，刘义锋、孙文财的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59,124元，由刘义锋、孙文财负担。本判决为终审判决。审判长  梁红玉审判员  王晓东审判员  李妮娜二〇一九年十二月十日法官助理申艳楠书记员于文娟