辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终2114号上诉人（原审原告）：赵长权，男，1963年2月15日生，汉族，无业，现住开原市。委托诉讼代理人：王有杰，辽宁廉明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司，住所地昌图县昌图镇北街4组343栋312号。负责人：朱连生，该公司经理。上诉人（原审第三人）：张雷，男，1966年7月10日生，汉族，万和分公司股东，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：闫霞，辽宁国制律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开原市万兴房地产开发有限责任公司，住所地开原市建设西街18号。法定代表人：许林峪，该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：赵长安，男，1956年8月28日生，汉族，万和分公司股东，住开原市。被上诉人（原审第三人）：朱连生，男，1949年7月7日生，汉族，万和分公司股东，住开原市。上诉人赵长权、上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司（以下简称昌图万和分公司）、张雷与被上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司（以下简称开原万兴公司）、赵长安、朱连生建设工程施工合同纠纷一案，不服昌图县人民法院（2019）辽1224民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经对上诉人赵长权及其委托诉讼代理人王有杰、上诉人昌图万和分公司的负责人朱连生、上诉人张雷的委托诉讼代理人闫霞进行询问查明事实。本案现已审理终结。赵长权上诉请求：—、要求依法撤销昌图县人民法院（2019)辽1224民初422号民事判决书第一项、第二项。二、依法改判开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司于判决生效后十日内给付上诉人赵长权工程款人民币1841020.92元及利息（利息计算方法：2014年2月1日以1841020.92元为本金，按月利率20%计息，至偿清之日止）；三、依法改判开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司于判决生效后十日内返还上诉人赵长权质量保证金469143.3元的50%，即234571.65元及利息（利息计算方法：本金234571.64元，按月利率20‰计息，自2015年11月15日起到偿清之日止）。四、依法维持昌图县人民法院（2019)辽1224民初422号民事判决书的第三项。五、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、文化石款128108元是赵长权支付给潘晓东的，并不是被上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司支付的。二、质保金按5%收取系认定事实错误。双方变更质保金为1.5%，双方在工程质量回访中已经实际履行质量保证金为1.5,即469143.3元，发生维修，扣质保金的50%，应返还234571.65元，一审法院认定错误，导致工程款1094667.61元被认定为质保金，应依法改正。昌图万和分公司、张雷上诉请求：一、请求人民法院依法撤销辽宁省昌图县人民法院（2019)辽1224民初422号民事判决，依法支持上诉人的上诉请求依法改判或发回重审。二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.已付工程款数额认定错误。昌图万和分公司共计支付了28129693.32元，拖欠的工程款数额应为3146524.98元，而不是判决书中所说的3246524.98元。2.应分摊的保险费用按照文件规定应为工程总造价的3%予以分摊，金额应为938286.55元（总价款31276218.3元×3%)。3.质量保证金不应返还。工程全部存在质量问题，并且一直在维修中，5168号判决正在昌图县人民法院执行过程中，根本不存在返还质保金及支付利息。4.工程款结算一直不清，不存在上诉人昌图万和分公司向其支付工程款利息的问题。5.安全措施费70万元，理应予以扣除冲抵。赵长权辩称，同上诉状意见。昌图万和分公司辩称，同上诉状意见。张雷辩称，同上诉状意见。朱连生辩称，同上诉状意见。开原万兴公司、赵长安未到庭接受询问，未提交书面答辩意见。赵长权向一审法院起诉请求：1.要求被告昌图万和分公司立即给付工程款3246524.00元及利息（自2013年12月30日，按月利率20‰计息）。2.二被告承担诉讼费及保全费。一审法院认定事实：被告昌图万和分公司系被告开原万兴公司的分公司，第三人张雷、朱连生、赵长安系投资人。被告昌图万和分公司开发昌图金地上林湾商品住宅小区一期工程，2012年8月通过招标，开原华宝建筑工程有限公司中标，2012年8月20日，被告昌图万和分公司与开原华宝建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，合同对工程范围、工期、工程质量、工程价款作了相应约定，其中对质量保证金约定按施工合同造价款的5%预留。2012年8月28日，被告昌图万和分公司与开原华宝建筑工程有限公司、原告赵长权签订金地上林湾小区施工补充合同，合同约定，工程造价为一次性大包干的承包方式，每平方米按照1115元计算工程款，原告赵长权系3、4、5、9、10号楼房的实际施工人，建筑面积共计为28050.42平方米，合计工程款31276218.3元。2013年11月15日，昌图万和分公司与开原华宝建筑工程有限公司、原告赵长权签订《工程质量回访保证金合同》，约定“质量保证金按工程造价款的1.5%预留，保修期从2013年11月15日起到2018年11月15日止，工程上水、下水、地热、电气，内外粉刷，外墙保温等保修期二年，保修到期质量不存在问题，给各施工队返还质量保证金的50%，剩余50%的质量保证金到5年保修期满，屋面工程和外墙等没有渗漏等问题时，质量保证金及质量保证金利息分别退还各施工队”。原告赵长权承包的工程于2013年年末完工并交付使用，于2016年10月28日经竣工验收备案。截止2014年6月26日，经原告赵长权与被告昌图万和分公司结算，被告昌图万和分公司尚欠原告工程款5667898.68元，质量保证金469143.3元（按工程造价款1.5%预留），合计6137041.98元。被告昌图万和分公司为原告出具欠3、4、5、9、10号楼工程款5667898.68元收据。经原告多次索要，昌图万和分公司分10次共计给付工程款2890517元，尚欠工程款2777381.68元、质保金469143.3元（按工程造价的1.5%预留），合计3246524.98元未给付。依据上述事实，本院作出（2017）辽1224民初2449号民事判决，判决内容为：“一、开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司于本判决生效后十日内给付原告赵长权工程款2308238.43元（按工程造价的3%计算，被告万和分公司应给付原告工程款为2308238.43元。质保金为938286.55元）及利息（利息计算方法：2014年2月1日至2016年2月1日利息共计1038448.14元，2016年2月2日后，以2308238.43元为本金，按月利率12‰计息，至偿清之日止）；二、开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司于本判决生效后十日内返还原告赵长权质量保证金938286.55元的50%，即469143.28元及利息（利息计算方法：本金469143.28元，按月利率12‰计息，自2015年11月15日起到偿清之日止）；开原市万兴房地产开发有限责任公司对以上欠款的偿还承担共同偿还责任。”之后，第三人张雷以（2017）辽1224民初2449号民事判决适用法律错误，要求与原告赵长权重新结算工程款为由，提起撤销之诉，（2018）辽1224民撤1号判决认定：“（2017）辽1224民初2449号民事判决有误，其中农民工意外伤害保险费、农民工社会保险费、检测费用应当从施工方的工程款扣除但实际未扣除，质保金按照总合同约定5%核算，但是法院判决只按3%确认。该判决结果直接影响到昌图万和分公司股东之一张雷的民事权益”判决撤销（2017）辽1224民初2449号民事判决。本案依据生效的民撤1号判决，确认被告昌图万和分公司拖欠原告赵长权工程款（包括预留的质保金469143.3元）计3246524.98元。民撤1号判决确认的质保金预留比例按照工程总造价的5%计算，质量保证金应为1563810.91元（31276218.3元×0.05=1563810.91元）。综上，昌图万和分公司尚欠原告赵长权工程款1682714.07元（不包含质保金）。另查，昌图万和分公司分四次共缴纳保险费3074983.7元，其中人身保险费62452.2元、社保费3012531.5元。工程19栋楼，赵长权施工5栋，原告保险费应当按照实际代缴的保险费予以分摊即：3074983.7÷19×5=809206.24元、施工水费369187.2元、检测费（包括室内空气检测、主体检测）114000元。施工水费及检测费483187.2÷19×5＝127154.52元、垫付文化石款128108元。应分摊的费用合计为：709206.24+127154.52+128108=1064468.76元。又查，开原华宝建筑工程有限公司中标的昌图万和分公司开发的金地上林湾商品住宅一期工程为19幢住宅楼，开原华宝公司将19栋楼分包给原告赵长权及案外人朱志春、王平、昌图县昌盛建筑工程有限责任公司施工，赵长权承建5幢。因昌图万和分公司拖欠以上实际施工人工程款，2013年末，昌图万和分公司与各实际施工人协商，自2014年2月1日起，由被告昌图万和分公司按月利率20‰计算工程款利息。2017年11月3日，昌图县金地上林湾小区业主委员会因工程存在质量问题要求昌图万和分公司、开原华宝公司进行全面维修，以物权保护纠纷向本院提起诉讼。本院（2017）辽1224民初5168号民事判决书判决昌图万和分公司、开原华宝建筑有限公司于判决生效后60日内，对金地上林湾小区一期房屋存在的房屋质量问题予以彻底维修。一审法院认为，被告昌图万和分公司开发金地上林湾住宅小区一期工程，虽然以开原华宝建筑工程有限公司名义中标，但被告昌图万和分公司、开原华宝建筑工程有限公司与原告赵长权签订《金地上林湾小区施工补充合同》，原告赵长权系其中3、4、5、9、10号楼的实际施工人，虽然原告赵长权与被告昌图万和分公司、开原华宝建筑工程有限公司签订的补充合同因违反有关法律规定，该承包合同无效，但原告承建的工程已交付使用，并经竣工验收备案，被告昌图万和分公司应承担给付工程款的责任。因昌图万和分公司由被告开原万兴公司设立，没有独立的法人资格，故被告昌图万和分公司的民事责任应由被告昌图万和分公司与被告开原万兴公司共同承担。关于工程款利息一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方约定按月利率20‰计算工程款利息，万和分公司应当按照约定支付利息。结合案外人朱志春、王平、昌图县昌盛建筑工程有限责任公司向本院提起诉讼的案件，可以认定工程款利息起算日期为2014年2月1日；关于质量保证金一节，因被告昌图万和分公司通过招投标与中标单位开原华宝建筑工程有限公司签订了《金地上林湾住宅小区一期工程》合同，明确约定质量保证金按照工程总造价5%预留，并且生效的判决已确认质保金的预留比例为5%，即被告昌图万和分公司拖欠原告赵长权质量保证金为1563810.91元。因原、被告双方约定工程保修期为五年，如二年内未发生约定保修事项，保证金按50%予以返还，五年内未发生约定维修事项，剩余50%的质量保证金被告予以返还。虽然质保期已过，但是工程发生维修事项，故本院仅对昌图万和分公司返还质量50%的保证金即781905.46元及利息予以支持；剩余50%质量保证金待工程维修后，具备约定的返还条件时由双方协商处理，协商不成，可另行告诉。关于被告昌图万和分公司提出要求原告赵长权对工程质量不合格部分予以维修的主张，因昌图县金地上林湾小区业主委员会已另案诉讼，判决已经生效，本案不予审理。关于文化石128108元，双方在合同中明确约定，工程价款为固定价格，包工包料，被告在施工过程中使用原告购买的材料应当支付材料款给昌图万和分公司。关于农民工社会保险费和农民工意外伤害保险费、检测费、水费的问题，（2018）辽1224民撤1号已经确认，对农民工社会保险费和农民工意外伤害保险费、检测费应当在建设施工单位的工程款中予以扣除，被告应当向原告支付代缴的社会保险、意外伤害险803206.24元、水费、检测费127154.52。对于第三人张雷辩解，要求按照会计师事务所的审计报告予以结算，其提供的审计报告系单方委托，并且在审计过程中未得到原告确认的情况下做出的，不符合法律规定，本院不予确认。对于昌图万和分公司与开原华宝建筑工程公司的70万安措费、两笔100万元和180万元冲抵的工程款，应当在工程款中予以扣除的辩解，因本案合同的双方为原、被告之间的建筑工程施工合同，作为第三人张雷应当对上述主张另行提起诉讼，本案不予审理。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司于本判决生效后十日内给付原告赵长权工程款618245.31（1682714.07-1064468.76）元及利息（利息计算方法：2014年2月1日以618245.31元为本金，按年月率20‰计息，至偿清之日止）；二、开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司于本判决生效后十日内返还原告赵长权质量保证金1563810.91元的50%，即781905.46元及利息（利息计算方法：本金781905.46元，按月利率20‰计息，自2015年11月15日起到偿清之日止）；三、开原市万兴房地产开发有限责任公司对以上欠款的偿还承担共同偿还责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如被告开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司、开原市万兴房地产开发有限责任公司未能按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费用33187元、保全费5000元由被告开原市万兴房地产开发有限责任公司、开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司负担共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉工程已实际交付使用，赵长权作为实际施工人有权主张被上诉人支付欠付的工程价款及相应利息。关于应返还的工程价款数额一节，昌图万和分公司主张已付款28129693.32元，但其主张的依据为其单方制作的审计报告，故原审法院以双方结算单为依据，扣减已付款后，认定欠付工程价款总数并无不当，本院予以确认。关于应予支付的质量保证金、保险费用一节，根据已生效的（2018）辽1224民撤1号及（2018）辽12民终2527号民事判决的认定，质量保证金应按已认定的5%预留。因昌图万和分公司共缴纳保险费用3074983.7元（总计19栋楼），原审法院是以19栋楼作为分割依据将保险费用平摊，若昌图万和分公司有证据证明案涉工程实际交付的保险费用高于本案认定的数额，可另行主张。关于文化石款一节，赵长权主张文化石款应支付给案外人潘晓东，与昌图万和分公司无关，不应予以扣除。但赵长权主张的依据为其与潘晓东签订的确认单，赵长权若有证据证明此款确已向潘晓东支付完毕，可向潘晓东另行追偿。关于安全措施费用，原审法院已判令当事人另行主张，本院予以确认。因上诉人张雷未交纳上诉费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十二条第四款规定，对其按自动撤回上诉处理。综上所述，上诉人赵长权、上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33187元（赵长权预交），由上诉人赵长权负担。二审案件受理费33187元（开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司已交16593.5元，缓交16593.5元），由上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈       晶审判员 李喜岩审判员李雪莹二〇一九年十二月十七日法官助理张颖书记员于浩