河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6542号上诉人（原审被告）：安兴雷，男，1988年6月22日出生，汉族，农民，住河北省曲阳县。委托诉讼代理人：高原，河北日方昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李冬雷，男，1990年6月4日出生，汉族，农民，住河北省曲阳县。委托诉讼代理人：陈莎，河北正雄律师事务所律师。上诉人安兴雷因与被上诉人李冬雷合伙协议纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院（2019）冀0634民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安兴雷及其委托诉讼代理人高原、被上诉人李冬雷及其委托诉讼代理人陈莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安兴雷上诉请求：查明事实后发还重审或者依法改判，判决驳回被上诉人一审要求退还投资款4万元的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决仅以案外人短信聊天记录便认定被上诉人交付了合伙投资确有错误。上诉人之妻田玉凤并未参加合伙经营，对被上诉人未缴纳出资的情况并不了解。并且双方短信聊天中的有些话是在被上诉人诱导下说的气话，并非其真实意思表示。一审判决未能对聊天记录进行全面细致的审查，也未通知案外人田玉凤到庭进行询问、质证，直接仅凭短信聊天记录，就认定被上诉人已经支付合伙投资明显证据不足。二、案外人田玉凤误将他人款项作为被上诉人出资。上诉人在经营过程中从未以现金形式收到过被上诉人投资4万元。但是曾收到案外人刘亚宁转账资金4万元。该款项上诉人是作为借款收到的，并且向出借刘亚宁出具了借条。案外人田玉凤将此笔款项误认为被上诉人的投资款，所以才有聊天记录退还其投资款的说法。三、被上诉人关于其家中存放巨额现金，直接将巨额投资款以现金形式给付上诉人以及付款后才让上诉人出具收条的说法，明显与日常生活经验不符。一审判决未能切实查明被上诉人的经济能力、款项来源、支付方式、款项金额等方面的事实，未能要求被上诉人进一步提供其收入情况证明、款向来源、以及存款支取银行记录，导致认定案件事实确有错误。综上，一审法院未能按照法律规定切实查明全部案件事实，对案外人聊天记录断章取义，错误认定被上诉人已经支付合伙投资款，判决确有错误。李冬雷辩称，一、虽然双方约定家属不参与经营，但是从签订合伙协议到网吧买东西、装修等一系列后续程序，上诉人的妻子田玉凤均有参与，并且都知情。她所说的、她与被上诉人的聊天记录均是自己的真实意思表示。二、上诉人与案外人借款是否存在并不能证实。即使存在，也不能证实被上诉人没有出资，也不能证实上诉人4万元花费与被上诉人有关。三、被上诉人因为想要买房准备了一段时间，准备了一些定金。被上诉人从事雕刻行业资金流动量比较大。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。李冬雷向一审法院起诉请求：1.依法解除我与被告的合伙关系；2.判令被告返还我投资款45,547元；3.被告依法返还拖拉机、发电机组、27寸电脑显示屏一个；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月8日，原告（乙方）与被告（甲方）、丙方田玉凤、刘亚宁签订网吧合伙协议书，约定“第一条甲乙双方自愿合伙经营网吧，总投资为玖万元。甲方出资伍万元，乙方出资肆万元，各占投总额的55%和45%；第二条双方家属包括亲戚不得参与或干涉合伙人的一切决策；第三条本网吧由甲方一人经营管理，但网吧的重大变故或主要大事须经双方共同协商后方可决定；第四条网吧盈余按各自的投资比例分配，盈亏和各项收入、支出按双方投资比例各自分担……（二）合伙有下列情形之一的可以解散……2、合伙人一致同意决定解散……甲方：（签章）安兴雷乙方：（签章）李冬雷丙方：（公证人或单位）签章：田玉凤刘亚宁2019年3月8日”，此外，协议书下方写有“合同有效期两年”。现网吧已经开张营业，由被告管理、经营。上述事实有网吧合伙协议书及当事人陈述等证据证实，原、被告对此均无异议。原告称，协议书签订后给付被告投资款40,000元现金，另外购买25个耳机花费1,056元，购买26套键盘鼠标花费2,284元，购买单个耳机花费71.45元，办理宽带业务花费2,136元，其他花费1,247元，要求被告返还45,547元。此外，原告称将拖拉机、发电机组、27寸电脑显示屏各一台拉到网吧使用，要求被告予以返还。对此原告提交了购买记录（显示25个耳机价格1,056元，1个耳机价格71.45元，26套键盘鼠标价格2,284元，支付方式均为货到付款）、微信转账记录（显示3月30日转给“画中人”1,056元，与被告之妻“小玉”既有转出又有转入记录）、微信聊天记录、中国电信集团公司保定市分公司业务登记单（无法显示款项支付情况）、吧台购买记录（无法显示款项支付情况）、原告与被告之妻田玉凤的短信聊天记录证实，其中短信聊天显示“李冬雷：我一直不起诉你们就是想让你们把我的东西给我，你们一直想把我钱要了，东西也要了，你们太贪了。田玉凤：没有。李冬雷：拖拉机发电机，是我爸他们的。你们也扣不给，让我给他们怎么交代。田玉凤：我知道……李冬雷：合同以外，还有三千多，你都一分不少给我。田玉凤：你拿来呀，兴雷会给你吗。李冬雷：天底下属他最大了是不？我投资的钱，不让我算股了。就不退了。田玉凤：你就没想过为什么吗，他无缘无故就对你那样吗……现在你就想着这个钱跟我要，不给他要，跟我要没有条件就给你吗，更何况我自始至终都没有说过不给你，你就知道想着如何套路我，我说过我怎么都行”。被告不认可原告给付40,000元，称由于原告无法给付40,000元导致自己从刘亚宁处借款40,000元，原告提供的购买记录都是货到付款，买耳机、键盘合计2,284元，货到后由被告支付相应款项，与田玉凤的聊天记录属于为诉讼准备的证据，有极大地主观倾向及目的性，不具备证据要求。对此被告提交了微信转账截图（显示3月28日转给北京京邦达贸易有限公司2,284元）、借记卡明细（显示2019年3月9日刘亚宁转来40,000元）。原告不认可，称向刘亚宁借款应提交借据原件，即使该笔款为借款也与本案无关，不能证实是因原告未出资而从刘亚宁处借款；2,284元为被告支付，经过计算后原告应给付1,000元，故原告已将1,000元转账给被告妻子田玉凤。因原、被告对上述证据真实性无异议，故对真实性予以采信。一审法院认为，原、被告签订的网吧合伙协议书是双方当事人的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，应受法律保护。现原告要求解除与被告的合伙关系，被告同意解除，予以支持。原告称给付被告投资款40,000元，且将拖拉机、发电机组、27寸电脑显示屏各一台拉到网吧使用，虽然被告对此否认，但从原告与被告之妻的聊天记录可以看出原告曾向被告之妻要过款项及拖拉机、发电机组，被告之妻未否认收到款项及拖拉机、发电机组，此外，根据原告提交的购买记录，原告为网吧购买了耳机等设备，原告提交的证据具有高度盖然性，能够证实被告已经收到了原告投资款40,000元，拖拉机、发电机组亦在网吧存放，故对原告要求被告返还投资款40,000元及返还拖拉机、发电机组各一台的请求予以支持，对原告要求被告返还27寸电脑显示屏一台的请求不予支持。根据原告提交的微信转账记录，能证实原告支付了25个耳机费用1,056元，不能证实原告向被告之妻转款是为了支付其他款项4,491元，故对原告要求被告返还款1,056元的请求予以支持，对原告要求被告返还其他款项4,491元的请求不予支持。综上所述，被告应返还原告投资款41,056元（40,000元+1,056元）、拖拉机一台、发电机组一台；驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告李冬雷与被告安兴雷的合伙关系；二、被告安兴雷于判决生效之日起十日内返还原告李冬雷投资款41,056元、拖拉机一台、发电机组一台；三、驳回原告李冬雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费470元，由安兴雷负担424元，李冬雷负担46元。二审中，上诉人安兴雷提交下列证据：1.2019年5月1日田玉凤与被上诉人聊天记录网页截图，时间是在一审开庭之前，证明田玉凤在聊天记录中曾经认为被上诉人出资4万元是因为她把刘亚宁转给上诉人的4万元误认为是被上诉人出资的，所以才有那种意思表示；2.田玉凤证人证言一份，证明她误认刘亚宁的4万元钱是被上诉人出资，所以在聊天记录中有错误表述;3.2019年4月2日中午12:03分刘亚宁与上诉人安兴雷的录音，证明刘亚宁也向安兴雷要这笔钱。2019年4月2日下午15:23分刘亚宁与安兴雷的通话录音，证明被上诉人拿到钱后也应偿还给刘亚宁。被上诉人李冬雷质证称，证据1有异议，上诉人应出示手机截屏的手机，网页截图是单方面评论，并不是与被上诉人聊天，被上诉人看不到这些评论，而且也看不到评论时间。证据2，证人应当出庭作证，没有出庭作证的证据不能作为证据使用。证人与上诉人是夫妻关系，有主观倾向性，没有证明效力。证据3、4刘亚宁与上诉人的录音不能证实被上诉人的出资款项，与被上诉人无关。上诉人安兴雷提交的证据1为其妻田玉凤在“快手”应用上的单方评论，并非其与被上诉人李冬雷聊天记录，对其关联性本院不予确认。证据2田玉凤证人证言，因其与上诉人安兴雷为夫妻关系，二人存在利害关系，其证人证言不足采信。证据3、4，上诉人安兴雷与刘亚宁通话录音不能证明诉争40,000元的出资情况，对其关联性本院不予确认。被上诉人李冬雷提交下列证据：1.2019年1月30日李冬雷中国农业银行交易明细清单，分七次支取了19,000元；2.2019年2月4日李东雷中国农业银行交易明细清单，转账给王现轻30,000元，王现轻为李冬雷的母亲，王现轻的卡一直由李冬雷使用；3.2019年2月25日王现轻农业银行卡交易明细清单,支取9,000元现金；4.户口本复印页，证明王现轻与李冬雷为母子关系。以上证据证明李冬雷现金流水足以给付上诉人40,000元现金。上诉人安兴雷质证称，证据1没有加盖银行印章，银行流水是2019年1月30日的，而在一审中称付钱是2019年3月8日，与本案没有关联性。证据2转款行为跟本案没有关联性，恰恰证明李冬雷的银行卡上没有钱了，不能证明在2019年3月8日有给付上诉人40,000元的资金实力。证据3与本案无关,李冬雷应该提供其截至2019年3月8日的银行流水。对证据四认可。上诉人安兴雷提交的上述证据，被上诉人李冬雷对其真实性并无异议，本院予以确认。二审经审理查明事实与一审查明一致。本院认为，被上诉人李冬雷主张其按照合伙协议约定支付上诉人安兴雷40,000元投资款，上诉人安兴雷不予认可，主张仅收到刘亚宁转款40,000元，其一审庭审中及上诉状主张该款项是其向刘亚宁借款，但二审庭审中其又主张系刘亚宁与上诉人安兴雷二人合伙名义出资，其主张相互矛盾。上诉人安兴雷上诉称其妻田玉凤并未参加合伙经营，对被上诉人李冬雷未缴纳出资的情况并不了解，但其二审庭审中又陈述网吧有账目，是田玉凤记的账，与其主张田玉凤未参加合伙经营相互矛盾。故上诉人安兴雷主张未收到被上诉人李冬雷40,000元投资款证据不足，一审判决对其抗辩未予以支持并无不当。综上所述，安兴雷的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费940元，由上诉人安兴雷负担。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年十二月六日法官助理王雅超书记员沈士博