重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6104号上诉人（原审原告）：重庆正磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道璧永路168号附3号，统一社会信用代码91500227552005467R。法定代表人：郭琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔德胜，男，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：李方珍，女，汉族，住重庆市永川区。原审第三人：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，统一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余，该公司董事长。上诉人重庆正磊建筑劳务有限公司（以下简称正磊公司）因与被上诉人孔德胜、李方珍、原审第三人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初8694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正磊公司的委托诉讼代理人许智超、胡乐，被上诉人孔德胜、李方珍到庭参加诉讼，原审第三人建工九建经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。审理中，各方当事人向本院申请和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。正磊公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判为支持正磊公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由孔德胜、李方珍承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。根据正磊公司在一审中举示的《建设工程劳务分包合同》《作业班组内部承包协议》等证据，结合孔德胜、李方珍认可正磊公司主张的分包工程范围陈述，能够证明正磊公司分包给孔德胜的施工范围。鉴定单位据此作出的鉴定意见，应当予以采信。一审法院未予采信，导致认定事实错误。2.一审法院错误分配举证责任，属适用法律错误。（1）本案系正磊公司与孔德胜之间的劳务分包合同纠纷，正磊公司的主要义务是支付工程款，孔德胜的主要义务是完成施工内容。现双方对孔德胜的已完工程量及价款存在争议，应由孔德胜、李方珍承担举证责任。孔德胜、李方珍应当举证证明孔德胜实际施工的范围、工程量及工程价款，但二人并未举证。正磊公司为查明案件事实，在孔德胜、李方珍未申请司法鉴定的情况下，主动申请司法鉴定并获一审法院准许，已完成了初步举证责任。（2）正磊公司在一审中已举示了有双方签字的注明了孔德胜施工范围、工程量及工程价款的《作业班组内容承包协议》《劳务费用结算书》等证据，鉴定机构也依据前述证据作出了鉴定意见。对此，正磊公司已完成了举证义务。（3）孔德胜作为实际施工人，主张案外人张天云班组施工范围的内由其施工，应当举示证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。一审法院不但免除了孔德胜、李方珍的举证义务，反而认为应由正磊公司举示证据证明该部分施工内容不是由孔德胜施工，明显适用法律错误。孔德胜、李方珍辩称，孔德胜与正磊公司不存在建设工程分包合同关系，而与建工九建存在建设工程分包合同关系；《对账确认书》载明的工程款1820100元还包括了江北唐家沱项目的工程款；孔德胜实际施工量有部分未计入鉴定报告中，实际工程款金额要大于鉴定得出的工程款金额；请求二审法院驳回正磊公司的上诉。建工九建未作答辩。正磊公司向一审法院起诉请求：1.判令孔德胜、李方珍向正磊公司返还超付款项694572.22元（1820100元-1125527.78元）；2.判令孔德胜、李方珍支付利息（以694572.22元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月5日起至付清时止）；3.本案诉讼费及鉴定费由孔德胜、李方珍承担。一审法院认定事实：金科蔡家一期一标段工程由重庆金科汇茂房地产开发有公司发包，建工九建总承包。孔德胜实际施工了金科蔡家一期一标段工程部分砼劳务。庭审中，正磊公司与孔德胜、李方珍争议的焦点主要为正磊公司与孔德胜是否建立劳务分包合同以及结算价款。正磊公司为证明与孔德胜建立劳务分包合同及结算价款，举示了以下证据：1、《建筑工程劳务分包合同》一份，该合同签订主体为建工九建（甲方）与正磊公司（乙方），合同约定甲方将位于北碚区蔡家镇的金科蔡家一期一标段土建及普通水电安装工程中“售楼部、临时商业、洋房1#-4#、别墅5#-16#楼及对应部分车库”的“土建劳务及相关辅助材料、机具”劳务工作分包给了乙方。合同第九条约定甲方何惠为本工程生产技术负责人，唐勇为本工程施工员。合同第十一条约定甲方确定张建为本工程安全负责人。合同第十二条约定甲方确定张建为本工程治安防范负责人。合同尾页加盖有两公司合同专用章，建工九建“项目经理”位置有“何宾容”签字。日期2013年9月22日。2、《蔡家金科城一期一标段孔德胜砼班组（售房部、商业、1、2、5、6、7、11、12、13、14、15、16#楼、车库）砼劳务费用结算表》，日期2016年10月11日，盖有正磊公司与刻有“重庆建工第九建设有限公司第十五项目经理部签经济合同无效”字样的印章，结算金额为1125527.78元。3、银行转账凭证复印件（加盖建工九建鲜章并加盖电子回单专用章或银行办讫三角章），拟证明建工九建从2013年至2017年向正磊公司支付了金科蔡家工程劳务费。4、与张静芝、李举德、张国志的《劳务用工（单聘人员）个人协议》，《存款交易明细查询》《网银业务回单》，拟证明张静芝、李举德、张国志系正磊公司派驻的员工，为避免财务风险，正磊公司将劳务费打入张静芝账户，由张静芝转账给李宏武或者重庆市九龙坡区天都建材经营部用于发放劳务费或现场管理人员工资，朱强、郑序系正磊公司员工，其工资一直系正磊公司委托重庆市九龙坡区天都建材经营部代为支付。5、2016年11月21日《代付款说明》三份，一份载明：兹有以下款项合计金额50000元，是由重庆市荣翔物资有限公司代正磊公司支付给孔德胜用于支付金科蔡家项目一期一标段混凝土工部分劳务款，由此引起的一切法律及经济责任与本经营部无关。代付款人处加盖重庆市荣翔物资有限公司的印章。一份载明：兹有以下款项合计金额360000元，是由重庆市九龙坡区天都建材经营部代正磊公司支付给孔德胜用于支付金科蔡家项目一期一标段混凝土工部分劳务款，由此引起的一切法律及经济责任与本经营部无关。代付款人处加盖有重庆市九龙坡区天都建材经营部的印章。一份载明：兹有以下款项合计金额1509900元，是由李宏武代正磊公司支付给孔德胜用于支付金科蔡家项目一期一标段基础工部分劳务款，由此引起的一切法律及经济责任与本人无关。代付款人处“李宏武”的签字及捺印。正磊公司举示的重庆市九龙坡区天都建材经营部营业执照显示张静芝系该经营部的经营者。6、《对账确认书》，载明：现孔德胜班组在重庆建工第九建设有限公司总包负责施工的金科蔡家一期一标段工程项目合计截止2016年8月29日共计收到劳务民工工资1820100元。2016年8月29日之后付款双方再行签字确认。“民工班组收款人”处有孔德胜的签字及捺印。7、劳务费用结算书原件68张，正磊公司陈述该结算书系孔德胜完成施工后，根据施工范围向正磊公司报送结算，结算书上的审定单价、审定工日、审定金额是在施工人员、班组人员签字后正磊公司单方审定后添加的，张建是建工九建的安全员，质安员也是建工九建的，施工员是正磊公司聘请的。九建派张建等对现场进行监督。其中有2张结算书时唐中波班组完成的，应在孔德胜的劳务费中予以扣除。8、转扣计时工申请单复印件82页，拟证明孔德胜的部分工作由他人完成，故应在孔德胜工程款中予以扣除。9、《蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表》，该表显示孔德胜班组对应的“施工楼栋”为售房部、商业、1、2、5、6、7、11、12、13、14、15、16#楼、车库，“工作内容”为1、各楼栋的主体结构砼浇筑；2、除孔桩护壁外的所有基础砼浇筑；3、不含二次机构如构造柱、窗框、圈梁、反坎、过梁、压顶、腰带砼；4、不含楼地面、屋面、阳露台所有的砼找平层及刚性层。“施工界面”载明：张天云班组施工范围：5#楼山墙女儿墙（1.95ｍ3），山墙挡墙及1号车库出入口挡墙（154ｍ3），土建-041变更5、6#楼高低跨负层加板（32ｍ3）；6#楼挡墙（4.4ｍ3）；7#楼消防水池剪力墙（26ｍ3）；11#楼梯间挡墙（2.8ｍ3）；12#楼楼梯（4ｍ3）；13#楼梯间挡墙（3ｍ3）；15#楼挡墙（63ｍ3）；15-16#楼间车库顶板挡墙（6.5ｍ3）；土建-060变更附加值砼。正磊公司表示上述“施工界面”载明的张天云班组的施工范围不是孔德胜施工，是张天云班组施工的。10、2014年1月25日的《领（借）款申请单》，载明孔德胜以人工工资名义申请现金领取35万元，何宾容在主管批示处签字。正磊公司拟证明已向孔德胜现金发放35万元，因何宾容是建工九建派驻现场监督正磊公司用工及劳务费发放的管理人员，故在申请单上签字。孔德胜、李方珍对上述证据1至证据4及证据8的真实性均不予认可。对证据5真实性不清楚。对证据6真实性予以认可，对账确认书系孔德胜与建工九建的对账确认，但正磊公司与建工九建没有进行结算，只是预收的民工工资，不认可正磊公司的证明目的。对证据7中2张唐中波班组的劳务费用结算书不认可；对于其他劳务费用结算书未涂改的数据认可，对审定工日、金额、价格、单价和方量涂改部分不认可。对证据9中张天云班组施工范围是孔德胜施工完成的。对证据10系孔德胜向建工九建申请的，并非向正磊公司申请，该部分款项不能作为正磊公司支付孔德胜的金额。何宾容为建工九建的项目负责人。建工九建对证据1、2的真实性予以认可，建工九建向施工现场派驻了安全负责人张建、技术负责人何惠、施工员唐勇、生产经理何宾容。对证据3、4、7、8、9未发表质证意见。对证据5系正磊公司与孔德胜之间委托付款的情况，建工九建不清楚，但从另一案知晓李宏武代正磊公司支付劳务费的情况。对营业执照、身份证复印件真实性无异议。对证据6的真实性予以认可，该金额只是正磊公司与孔德胜核实的金额，清楚正磊公司支付孔德胜工资的事实，建工九建只是起到监督作用。对证据10真实性不清楚，证据10中的款项不是建工九建支付的。孔德胜、李方珍举示了以下证据：1、劳务费用结算书66张（其中有6张系复印件），拟证明正磊公司提供的结算书系正磊公司涂改后形成，应以孔德胜、李方珍提供的结算书上数据为准。2、《金科蔡家一期一标段项目管理人员2015年5、6、7月工资表》复印件，载明何宾容系执行经理，唐勇、张建为副经理，何惠为技术负责，朱强、陈富强为主工长，李举德为质检员，邹愈为预算员，张静芝为出纳员。张建在制表处签字、何宾容在执行经理处签字，项目经理处为空白。孔德胜、李方珍拟证明工资表上的人员均为建工九建的管理人员，孔德胜与建工九建形成劳务关系的事实。3、结婚证复印件，拟证明孔德胜与李方珍系夫妻。正磊公司对孔德胜、李方珍举示的证据1的三性均不认可，结算书上的数据系孔德胜、李方珍事后添加，并非是复写形成。证据2系复印件，对三性均不认可，何宾容和张建的签字落款的身份与实际身份不符，该表载明的涉案项目上管理人员，并非是建工九建工作人员，郝珠、陈富强、邹俞等人都是正磊公司的现场管理人员。对证据3的真实性予以认可。建工九建对孔德胜、李方珍举示的证据1未发表质证意见。对证据2因系复印件，三性不认可，工资表中张建、何宾容签字的位置与身份不符合。对证据3的真实性予以认可。关于劳务费用结算书上有张建、唐勇等人的签字，建工九建陈述上述人员在结算书上的签字只是起一个见证和监督作用。正磊公司陈述建工九建派出现场监督人员与正磊公司施工员共同对孔德胜实际施工进行审核。庭审中，正磊公司认可孔德胜施工工程质量合格。审理中，正磊公司依据其提供的劳务费用结算书、计时工申请单、蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表、竣工图、劳务费用审核汇总表、转扣部分计时工申请单等证据向一审法院申请对孔德胜劳务班组已完工造价进行鉴定。孔德胜、李方珍对正磊公司举示的除竣工图真实性无异议外其他证据均不认可，一审法院向正磊公司释明因正磊公司提供的证据大部分是双方存在争议的证据，如正磊公司坚持以其提供的证据作为鉴定依据，则鉴定结论一审法院可能不被采信后，正磊公司则坚持以其提供的证据作为鉴定依据。一审法院依法委托重庆瑞信工程造价咨询有限公司，根据该公司于2019年3月20日、4月26日作出《蔡家金科城一期一标段工程司法鉴定意见书（孔德胜劳务班组）》【渝瑞造鉴2019002号、渝瑞造鉴（改）2019002号】，鉴定结论为：1、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量采用重庆市2008年计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组孔德胜）产生的费用合计为1579202.06元。2、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与孔德胜、李方珍方提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组孔德胜）产生的费用合计为1594217.50元。3、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与正磊公司方提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组孔德胜）产生的费用合计为1221008.16元。该鉴定意见书所附的《蔡家金科城一期一标段孔德胜砼班组（售房部、商业、1、2、5、6、7、11、12、13、14、15、16#楼、车库）砼劳务费用审核汇总表》载明的内容为：一、工程量。二、签证工日。三、扣款。四、小计。鉴定机构与正磊公司均表示汇总表中的第一、二项内容不包含《蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表》中孔德胜班组对应的施工界面中张天云班组施工范围的内容。正磊公司认可鉴定结论中的第三种鉴定意见，即孔德胜实际完成的工作费用为1221008.16元。孔德胜、李方珍对鉴定结论中的三种鉴定意见均不认可。另查明，正磊公司向鉴定机构缴纳了鉴定费19099元。再查明，上诉人正磊公司与被上诉人何世汉、原审第三人建工九建建设工程分包合同纠纷案（2017）渝01民终4299号民事判决书查明的事实为：针对正磊公司与建工九建签订的《建筑工程劳务分包合同》的履行，正磊公司一审已举示了14份银行转账电子回单、凭证，该回单、凭证均载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费，并加盖有电子回单专用章或银行办讫三角章，建工九建加盖鲜章予以确认，合计金额为4403326.53元。何宾容、张建、唐勇各方均认可系建工九建员工派驻涉案项目部工作人员。建工九建认可何宾容、张建在领款申请单上签字是劳务费经正磊公司确认后，由建工九建监督支付。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、正磊公司与孔德胜是否建立劳务分包合同关系；二、正磊公司诉称孔德胜、李方珍返还多支付的工程款及利息是否应支持。对此，评判如下：一、关于正磊公司与孔德胜是否建立劳务分包合同关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系，并举示了双方签订的《建筑工程劳务分包合同》，以及履行合同的14份银行转账电子回单、凭证，该回单、凭证均载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费，并加盖有电子回单专用章或银行办讫三角章，建工九建加盖鲜章予以确认，合计金额为4403326.53元。正磊公司与建工九建均确认双方形成了建设工程劳务分包合同关系，并已实际履行。因此，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系成立，一审法院予以支持。孔德胜拟证明与其建立建设工程劳务分包合同的相对方为建工九建，而并非正磊公司，举示了劳务费用结算书、《金科蔡家一期一标段项目管理人员2015年5、6、7月工资表》。劳务费用结算书及《领（借）款申请单》中虽有建工九建相关人员的签字，但建工九建与正磊公司均表示九建相关人员的签字只是代表对涉案项目的监督，结合建工九建是涉案项目的总承包方，其陈述具有合理性。另，劳务费用结算书中有一部分抬头处的劳务公司名称载明为正磊公司，故劳务费用结算书并不能证明与孔德胜建立合同相对方系建工九建。《金科蔡家一期一标段项目管理人员2015年5、6、7月工资表》只是载明涉案项目相关人员的工资情况，也不能达到孔德胜的证明目的。结合正磊公司举示的由李宏武、重庆市荣翔物资有限公司、重庆市九龙坡区天都建材经营部出具的代付款说明、对账确认书以及建工九建不认可与孔德胜建立建设工程劳务分包合同关系，故一审法院对于孔德胜主张与建工九建形成事实的建设工程劳务分包合同关系，证据不足，不予支持。以此，确定正磊公司与孔德胜建立建设工程劳务分包合同关系。二、关于正磊公司诉称孔德胜、李方珍返还多支付的工程款及利息是否应支持。正磊公司与孔德胜就涉案工程形成的建设工程劳务分包合同虽因孔德胜无施工资质无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽涉案工程合同无效，但工程经竣工验收合格，孔德胜有权按照合同约定支付工程款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案，正磊公司表示多支付孔德胜工程款，正磊公司应承担相应举证责任。在本案对施工范围存在争议的情况下，正磊公司坚持以其提供的证据作为鉴定依据，故鉴定结论不含孔德胜主张的《蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表》施工界面中张天云班组施工范围的内容。孔德胜表示该部分内容系其施工，正磊公司表示不是孔德胜施工，正磊公司应举示该部分施工内容不是由孔德胜施工的证据，正磊公司未举证，应承担相应举证责任。鉴定结论中不包含此部分施工内容，故鉴定结论并不能达到正磊公司的证明目的。故对于正磊公司诉称多支付孔德胜工程款的意见，证据不足，不予支持。对于正磊公司要求孔德胜、李方珍返还多支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。本案鉴定费应由正磊公司承担。一审法院判决：驳回重庆正磊建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10796元，鉴定费19099元，均由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。二审中，双方当事人没有举示证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于正磊公司与孔德胜是否存在建设工程分包合同关系问题。本案中，一审法院已认定正磊公司与孔德胜存在建设工程分包合同关系，孔德胜、李方珍在一审宣判后未提出上诉，而正磊公司上诉请求范围并不包含双方之间是否存在建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，前述合同关系问题不属于二审审查范围，本院依法不予审查。经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：正磊公司是否超付工程款。本院评析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，正磊公司主张超付孔德胜工程款，依法应对超付工程款的事实承担举证责任。因是否超付工程款需根据应付工程款金额与已付工程款金额相比较才能得出，故正磊公司应举证证明应付孔德胜工程款金额以及已付孔德胜工程款金额。关于应付工程款金额。正磊公司举示的《劳务费用结算书》系在孔德胜签字后涂改形成，孔德胜对涂改后的工程量、单价等均不认可，故不能以涂改后的工程量及单价作为鉴定的基础。正磊公司举示的《蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表》系其单方制作，无孔德胜的签字，且孔德胜对载明的班组施工界面内容有异议，故该证据也不能作为鉴定的基础。而鉴定机构对孔德胜班组工程量的鉴定系以涂改后的《劳务费用结算书》以及《蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表等证据作为鉴定依据作出，故鉴定得出的工程量不能作为孔德胜班组的工程量。因孔德胜班组的工程量无法确定，故应付工程款金额也无法确定，是否超付工程款同样无法确定。综上，正磊公司主张超付工程款，缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，正磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10796.08元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十二月五日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜