安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1581号 上诉人（原审原告）：徐必成，男，1957年9月21日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：沈炳松，浙江宝简律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江益民，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马玉成，男，1954年5月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：金湘东，男，1976年10月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。 上诉人徐必成因与被上诉人马玉成、金湘东股权转让纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2018）皖0521民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐必成上诉请求：1.撤销一审判决，改判：（1）撤销马玉成、金湘东2018年6月20日订立的《转让协议》；（2）徐必成对马玉成名下马鞍山新宸房地产开发有限公司28.94%的股权以《转让协议》载明的条件享有优先购买权；（3）马玉成在徐必成支付810.46万元转让款后配合办理股权变更登记手续；2.一、二审案件诉讼费由马玉成、金湘东承担。事实与理由：1.一审认定《转让协议》无效，并以此作出其他事项的认定、判决，不符合事实和法律规定。其一，一审判决依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项认定《转让协议》无效，属于适用法律错误；其二，侵害徐必成同等条件优先购买权的是马玉成、金湘东在签订待生效的《转让协议》后冒名徐必成签署《股东会决议》、以虚假材料申请股东变更登记；其三，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条的规定，案涉《转让协议》不能认为没有法律拘束力，一审判决适用法律错误。2.假设一审判决认定《转让协议》自始无效，一审判决在认定衍生事实和适用法律上也是错误的。其一，一审应适用《中华人民共和国合同法》第五十九条确定马玉成与金湘东的民事责任。其二，一审判决前文认定徐必成同等条件优先购买权被侵害，故恢复原状的对象应当是徐必成的权利，后文却恢复马玉成股权对抗徐必成的权利，没有事实依据。其三，一审判决认为“徐必成依据自始无效合同约定的股权转让对价行使优先购买权，明显缺乏事实和法律依据”，实际是一审判决不符合事实，该认定并未完全否定徐必成的权利，“自始无效合同”不证明没有意思表示或意思表示不真实，且损害他人权利的合同都有效力瑕疵。3.一审认定马玉成、金湘东于2019年5月27日协议“终止履行”《转让协议》并于7月1日办理股权变更登记，股权结构恢复成原始状态，并无当事人主张、承认，也无举证、质证。而且该事实的形成需要以一审解封股权为条件。一审在解封金湘东的股权时有蒋世良的股权担保，既然有担保且已经裁定解封，就没有再次冻结的理由。再次冻结股权，就是自认之前解封股权有误而实施补救，或者证明解封、再查封是预设目的的行为。涉争股权原被冻结于“已经卖了”的状态下，现被冻结于“不买不卖”状态，马玉成、金湘东改变股权权属状态，无疑是为对抗徐必成的诉讼请求。因此，一审判决存在程序违法。4.本案不能适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》（以下简称公司法解释四）第二十条，而应适用公司法解释四第二十一条。其一，马玉成、金湘东违规操作，没有形成“反悔权”的基础；其二，即便按公司法解释四第二十条规定的反悔权，马玉成、金湘东应当承担赔偿损失的民事责任；其三，马玉成与金湘东签订待生效的《转让协议》后，未征求徐必成意见，即在《股东会决议》上表示同意向金湘东出让股权，上述两项事实完全符合公司法解释四第二十一条规定的“未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权”适用情形。 马玉成、金湘东辩称，1.根据全国法院民商事审判工作会议纪要的最新规定，案涉的股权转让协议应当是可以认定为合法有效的，因此，徐必成的第一个诉讼请求要求撤销转让协议，不应成立；2.徐必成的第二个诉讼请求实际是对一审诉讼请求的一种重大变化，一审我们多次要求徐必成在诉讼中明确主张优先购买权的同等条件，一审三次庭审出现三次不同答复，最后明确以810.46万元价格、30天支付为同等条件，但实际上这个根本不是马玉成和金湘东之间转让合同的同等条件，因此徐必成的第二个诉讼请求不应当支持；3.徐必成主张所谓的同等条件下优先购买权也不能成立。其一，案涉股权转让通知在2018年6月21日在股东群以书面形式告知徐必成、蒋世良，蒋世良明确同意转让，徐必成表达的是有条件的同意转让。我们理解有条件的同意转让应该就是不同意转让，徐必成应购买马玉成的股权而不是行使优先购买权。但徐必成并未表明向马玉成购买股权。其二，徐必成主张优先购买权的时间已过。徐必成并未在30天的有效期内向马玉成主张优先购买权。其三，2018年7月份以后金湘东作为股东出现在股东微信群，参与公司经营决策，徐必成并未对金湘东的身份提出质疑，而是与其对公司的有关经营事项共同协商决定，从实际履行的角度，徐必成已认可金湘东的股东身份。其四，马玉成、金湘东为解决公司实际困难，另行签订协议终止原股转转让协议的履行，将股权恢复至原有的状态，是双方的真实意思表示，根据公司法解释四第十七条、第二十条，不应当支持徐必成的优先购买权。若因马玉成放弃转让而给徐必成造成损失，徐必成可另行主张。第五，按一审查明的事实，金湘东已经实际支付给马玉成2015万元，实际达成了4500万元的转让价格。徐必成仅仅以810.46万元价格主张同等条件明显不符合事实。 徐必成向一审法院提出诉讼请求：1.撤销马玉成、金湘东于2018年6月20日订立的《转让协议》；2.徐必成对马玉成享有马鞍山新宸房地产开发有限公司28.945%的股权在同等条件下享有优先购买权；3.马玉成、金湘东在徐必成支付转让款后配合办理股权变更登记手续；4.马玉成、金湘东承担案件诉讼费用。诉讼中，徐必成提出按马玉成、金湘东订立的《转让协议》所约定的股权转让价格810.46万元购买马玉成所有的28.945%股权，并在三十日内支付。 一审法院认定事实：新宸房地产公司于2010年4月9日登记设立，从事房地产开发的有限责任公司，注册资本2800万元，徐必成认缴810.46万元、马玉成认缴810.46万元、蒋世良认缴1179.08万元，股权结构：蒋世良占42.11%、徐必成占28.945%、马玉成占28.945%。2018年6月29日至2019年6月30日，新宸房地产公司的股权结构为：蒋世良占42.11%、徐必成占28.945%、金湘东占28.945%。2019年7月1日起，新宸房地产公司的股权结构为：蒋世良占42.11%、徐必成占28.945%、马玉成占28.945%。新宸房地产公司章程对股东转让股权未作规定。 2017年，蒋世良的代表马黎明建立微信群，群名“股东会”，成员有马黎明、徐必成、马玉成；之后，马玉成委托金湘东行使股东权利，2017年12月12日，金湘东加入“股东会”微信群，马玉成退出“股东会”微信群。2018年6月21日，马玉成加入“股东会”微信群向蒋世良、徐必成发出《关于转让马鞍山新宸房地产开发有限公司股权的通知》，主要内容为其向公司股东以外的人转让他本人持有的新宸房地产公司股权28.945%、转让价格4500万元（本人不承担税费）、股权交割之前一次性二天内付清所有转让价款，是否同意转让给明确答复，如自接到通知之日起三十日未答复的，视为同意转让，不同意转让的股东，应当购买他拟转让的股权，在同等条件下具有优先购买权，不购买的，视为同意转让。7月3日，徐必成在“股东会”微信群中发言“老马股份转让前把房产与中威的账大家一起算一下才能同意转”，同日，马玉成回复“中威公司和新宸公司之间结算。我个人解决不了，当然，需要我协助的，我也可以予以配合”，嗣后，马玉成退出“股东会”微信群。 马玉成（甲方）、金湘东（乙方）签订《转让协议》，落款时间为2018年6月20日，协议约定“甲方同意将持有的马鞍山新宸房地产开发有限公司810.46万元的股权平价转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股份”。新宸房地产公司在公司会议室召开股东会会议，制作《马鞍山新宸房地产开发有限公司股东会决议》（以下简称《股东会决议》），会议内容为“1、同意吸收金湘东为公司新股东；2、同意马玉成将持有公司其中28.945%的股权转让给金湘东；3、同意徐必成辞去公司执行董事职务，同意马玉成辞去公司经理职务；4、转让后原公司章程和相关协议由新的股东会作修改”，马玉成、蒋世良、金湘东参加股东会会议并在《股东会决议》上签名，徐必成未参加股东会会议，《股东会决议》落款时间为2018年6月20日；徐必成否认在《股东会决议》上签名，也否认辞去公司执行董事职务；马玉成也陈述据其辨别《股东会决议》中“徐必成”非徐必成所书写。2018年6月29日，马玉成、金湘东在工商管理部门办理股权变更登记。2018年7月19日，徐必成向本院提交民事诉状，主张优先购买权。 另查明，2017年9月22日、9月25日、9月26日、2018年2月14日、3月8日、2月13日金湘东向马玉成汇款累计1215万元，2018年6月20日，金湘东向马玉成汇款800万元。 2019年1月15日，一审法院根据徐必成申请，作出（2018）皖0521民初3208号民事裁定，冻结登记在金湘东名下的新宸房地产公司股权28.945%；金湘东于2019年6月18日向本院提交解冻申请及担保函，蒋世良愿意以登记在自己名下的新宸房地产公司股权为金湘东的解冻申请提供担保，本院经审查，金湘东提供担保请求解除对其28.945%股权冻结符合法律规定，于2019年7月1日作出（2018）皖0521民初3208号之二民事裁定，冻结蒋世良名下的新宸房地产公司28.945%股权，解除对金湘东名下新宸房地产公司28.945%股权的冻结；同日，金湘东将自己名下新宸房地产公司28.945%股权变更登记在马玉成名下，一审法院即以（2018）皖0521民初3208号之三民事裁定，冻结了马玉成名下新宸房地产公司28.945%股权。另查，金湘东与马玉成签订了《协议书》，落款时间为2019年5月27日，《协议书》主要内容为，金湘东、马玉成终止履行2018年6月20日签订的《转让协议》，将新宸房地产公司的股权结构恢复至转让前的状态，双方相互配合，于协议签订后5日内办理。2019年7月1日，马玉成、金湘东办理股权变更登记，新宸房地产公司的股权结构恢复成原始状态，即蒋世良占42.11%、徐必成占28.945%、马玉成占28.945%。 一审法院认为，案涉争议焦点为一、马玉成、金湘东于2018年6月20日订立的《转让协议》能否被撤销；二、徐必成对马玉成转让的新宸房地产公司28.945%的股权是否有权以马玉成、金湘东订立的《转让协议》约定的转让价810.46万元行使优先购买权，并将该股权变更登记至徐必成名下。 一、关于马玉成、金湘东于2018年6月20日订立的《转让协议》能否被撤销的问题 第一，《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。本案中，马玉成在2018年6月21日通知其他股东将对外转让自己全部股权，6月29日马玉成与非公司股东金湘东办完股权工商变更登记，则马玉成须举证证明徐必成在接到股权通知之日起至其办完股权工商变更登记之日，已明确表示同意马玉成向股东以外的人转让股权并放弃同等条件优先购买权；为此，马玉成在诉讼中提交“股东会”微信群的聊天记录、2018年6月20日《股东会决议》予以证明。一是，徐必成在“股东会”微信群聊天记录中仅陈述马玉成转让股权前应算账，并未有同意马玉成对外转让股权及自己放弃同等条件优先购买权的意思表示；二是，2018年6月20日《股东会决议》内容之一为全体股东同意马玉成将持有新宸房地产公司28.945%的股权转让给金湘东，徐必成否认参加股东会、否认署名确认《股东会决议》，马玉成、金湘东也不能提供其他证据佐证徐必成参加股东会并同意《股东会决议》。也就是说，马玉成所举证据均不能证明徐必成同意马玉成对外转让股权并放弃同等条件优先购买权，马玉成在向股东徐必成发出《关于转让马鞍山新宸房地产开发有限公司股权的通知》后的三十日内，未经徐必成明确同意放弃同等条件优先购买权，对外转让股权，侵害了徐必成的同等条件优先购买权。 第二，2018年6月21日，马玉成通过“股东会”微信群向股东徐必成、蒋世良发出的《关于转让马鞍山新宸房地产开发有限公司股权的通知》告知拟向股东以外的人转让其本人持有的新宸房地产公司28.945%股权，一是，马玉成相告的股权转让价款为4500万元，与其与金湘东订立的《转让协议》约定的股权转让价款810.46万元不一致，通知发出时间更是迟于《转让协议》落款时间，与股权工商变更登记时间相隔不足十天；二是，马玉成、金湘东提交的证据不能证明金湘东已向马玉成支付了股权转让款4500万元；三是，金湘东是“股东会”微信群的成员，对于上述事实是清楚的，也知晓徐必成仅在微信聊天中表述转让股权前应算账并未明确表述放弃同等条件优先购买权，更知晓徐必成未参加2018年6月20日股东会，却仍与马玉成签订转让价款为810.46万元的《转让协议》、并且在马玉成发出通知后不足十日办理股权变更登记，因此，金湘东在与马玉成签订《转让协议》、办理股权变更登记前明知马玉成侵害了徐必成的同等条件优先购买权，仍与马玉成相互配合共同阻碍徐必成实施同等条件优先购买权，是为共同故意侵害徐必成同等条件优先购买权。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;……”，马玉成、金湘东订立的2018年6月20日《转让协议》应为无效合同，既是无效合同，无谓撤销，徐必成要求撤销马玉成、金湘东订立的2018年6月20日《转让协议》的诉讼请求，显然不能支持。 二、徐必成对马玉成转让的新宸房地产公司28.945%的股权是否有权以马玉成、金湘东订立的《转让协议》约定的转让价810.46万元行使优先购买权，并将该股权变更登记至徐必成名下 如上分析，马玉成、金湘东订立的2018年6月20日《转让协议》为无效合同，无效合同自始没有法律约束力，因无效合同取得财产的，应当予以返还，就该案而言，马玉成、金湘东应将涉争股权恢复至原始状态，股权恢复至原始状态后，马玉成仍有权自主决定是否再出让股权、出让的对价等，人民法院不宜动用司法权强制干预；徐必成依据自始无效合同约定的股权转让对价行使优先购买权，明显缺乏事实和法律依据。 综上，经一审审判委员会讨论决定，判决：驳回徐必成的诉讼请求。案件受理费160元、保全费5000元，合计5160元，由马玉成、金湘东承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审确认一审对证据认定意见及查明的事实。 根据徐必成的上诉请求及马玉成、金湘东的答辩意见，本案二审争议焦点为：徐必成能否以马玉成、金湘东订立的《转让协议》约定的转让价810.46万元行使优先购买权，并将该股权变更登记至徐必成名下。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，其他股东行使优先购买权的前提是股东向股东以外的人转让股权。若转让股东终止履行与第三人的股权转让协议，其他股东行使优先购买权的基础便不存在。鉴于马玉成已经表示终止履行与金湘东签订的股权《转让协议》，并将马鞍山新宸房地产开发有限公司的股权结构恢复至转让前的状态，徐必成主张优先购买权的前提已经不具备，因此其上诉请求“以马玉成、金湘东订立的《转让协议》约定的转让价810.46万元行使优先购买权，并将该股权变更登记至徐必成名下”缺乏事实和法律依据。本院不予支持。徐必成上诉称一审法院变更保全标的物属于严重程序违法，理据不足，不予采纳。 综上所述，徐必成的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费160元，由徐必成负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱学强 审判员  汪振兴 审判员  费长城 二〇一九年十二月二十三日 法官助理周红娟 书记员纪震 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。