湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12044号上诉人（原审原告暨被告）：胡品军，男，1972年11月30日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。被上诉人（原审被告暨原告）：武汉名牛科技发展股份有限公司（原武汉名牛装饰工程股份有限公司）。住所地：湖北省武汉市江夏区庙山阳光大道紫昕科技园内。法定代表人：叶寿如，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋程洲，湖北维思德律师事务所律师。上诉人胡品军因与被上诉人武汉名牛科技发展股份有限公司（以下简称名牛公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初5543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据，经合议庭评议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡品军上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡品军一审所有诉求，本案一审、二审诉讼费用由名牛公司承担。事实与理由：1.原审判决合同无效有失法律的公正性。名牛公司发布虚假信息中，有违诚信在先，明知年底双薪不能兑现，却有意实施欺诈行为。既然存在欺诈，所发布的虚假信息的内容和学历的要求及岗位要求全部为无效信息，不能作为认定虚假学历的依据。双方在签订的劳动合同中也没有列明学历是录用胡品军的决定性条件。学历证书复印件并非是胡品军提供，当初面试的时候，胡品军就说明没有毕业证。对于劳动仲裁中伪造学历的事实有陈述误导，胡品军只对所填写的资料认可，但并没有认可伪造学历之事。2.对经济补偿金判决不合理。用人单位所有规章制度，必须经过民主审批制定并公示后才合法。名牛公司2017年合同到期，经济补偿金发放流程没有经过民主制定或公示，只是名牛公司所为，不能作为有效的法律依据。名牛公司只发放了950元，但不足额。胡品军月平均工资标准为：(2017.8-2018.2月工资应得77,057元/6个月+2018.3-7月工资应得52,143元/4个月)/2=12,760元。离职申请表注明申请离职时间为2018年7月6日，拟定离职日期为2018年8月6日，为期一个月，已提前30天通知名牛公司。离职类型为协商解除劳动合同。3.对订立书面合同两倍工资问题。签订劳动合同是由甘嫚利专人负责签订与管理，甘嫚利早在胡品军未到岗之前就办理了离职手续。胡品军在甘嫚利离职期间代理过半个月行政事务。2018年春节后甘嫚利来公司上班，这些工作都由其收回自己管理。签订合同是甘嫚利上班后第一件主要的工作，因为年前合同已到期需要续签，2018年3月12日会议有记录，由其负责签订所有员工合同。4.原审对休息日加班费及赔偿金问题，判决不合法。名牛公司结算工资应该按照劳动法第三十六条规定计算工资，规章制度私定26天工作制属于违法，休息日按200%计算。包干工资是名牛公司私自确定，并没有在合同中约定，也没有把会签结果的相关信息通知胡品军，不合法。5.违约金问题。胡品军签订的劳动合同中，第九条第一款明确规定需支付违约金2,000元,违反劳动合同法第二十五条之规定。名牛公司因未交社保，未足额支付工资，未签订劳动合同而导致胡品军提出解除劳动合同，应承担相应约定的法定责任。6.失业保证金问题。名牛公司胁迫胡品军签订放弃社保协议，如果不签本协议就不得办理入职手续，属于违法。7.竞业限制经济补偿金问题。《保密协议》第四条中明确了竞业限制的时间、范围及责任，属于保密、竞业限制的范畴，应当按月或年平均工资30%支付。8.年终奖金问题。《招聘广告》明确注明年底有双薪，如果不支付双薪，则涉嫌欺诈（骗）。9.取证程序处理不当。所有的调查事实、证人证词应该在庭审时进行对质或对证人证词当场取证才符合法律规定，而不是单方独立调查，随后对取证或证人证词要公开经本人认定确认才有效，否则不具法律效力。10.原审在查明事实中存在证据不足或不实。胡品军上班时间从2017年7月11日-2018年8月6日办理交接手续，上班时间共计266.5天，而原审核实的时间是263天。名牛公司辩称，胡品军的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。胡品军向一审法院起诉，请求判令：1.名牛公司向胡品军支付解除劳动合同经济补偿金12,000元；2.名牛公司向胡品军支付违约金2,000元；3.名牛公司向胡品军支付2018年3月至7月未签订劳动合同双倍工资68,198元；4.名牛公司向胡品军支付2017年8月至2018年7月期间休息日加班工资45,156元、未足额支付工资赔偿金12,000元；5.名牛公司向胡品军支付失业保障金12,000元；6.名牛公司向胡品军支付竞业限制保密补偿金60,000元；7.诉讼费由名牛公司负担。诉讼中，胡品军的请求变更为：1.第1项请求变更为名牛公司向胡品军支付解除劳动合同经济赔偿金24,000元，经济补偿金12,000元；2.第3项请求标的变更为67,900元；3.第4项诉请休息日加班费标的变更为41,461元；第6项变更为名牛公司向胡品军支付竞业限制保密补偿金125,160元。另增加一项诉请：支付年终奖20,000元。名牛公司向一审法院起诉，请求判令：1.名牛公司无需向胡品军支付2017年8月至2018年7月期间休息日加班工资差额29,056,95元;2.诉讼费由胡品军负担。一审法院认定事实：2017年，名牛公司通过网络发布招聘信息，招聘一名副总经理，要求本科以上学历。胡品军知晓后于2017年8月8日通过网络投递简历，在通过面试后，成功应聘，并填写了“应聘人员申请入职意愿表”，其中应聘岗位“副总”、教育经历“起止时间91.9-95.6毕业学校华中理工大学专业工程管理学历本科”，名牛公司的法定代表人叶寿如在该表上注明“同意按8,000元月包干录用”。2017年8月11日，胡品军与名牛公司订立书面劳动合同，约定：合同期限自2017年8月11日起至2018年2月8日止；工作岗位副总经理。同时，双方还签订了一份保密协议，但该协议中无竞业限制范围、期限、违约责任的约定。合同签订后，胡品军工作至2018年8月6日时，以“未签订劳动合同”为由向名牛公司提交了一份离职申请表。此后，胡品军离职。2018年9月6日，胡品军向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：名牛公司支付解除劳动合同经济补偿金12,000元、合同违约金2,000元、2018年3月至2018年7月期间未签订劳动合同二倍工资68,198元、2017年8月至2018年2月期间休息日加班工资29,255元、2017年至2018年度年终奖金20,000元、竞业保密补偿金12,000元。在仲裁过程中，胡品军将保密补偿金变更为60,000元，并增加仲裁请求：名牛公司支付2018年3月至7月期间未足额支付休息日加班工资15,901元、失业保险损失12,000元。2018年11月5日，该委裁决：1.名牛公司支付胡品军2017年8月至2018年7月期间休息日加班费工资差额29,056.95元；2.驳回胡品军的其他仲裁请求。裁决后，双方均不服该裁决，诉至一审法院。在仲裁过程中，胡品军对伪造学历的事实予以认可，并陈述工资是按实际出勤天数支付的，只是未按照国家规定足额支付加班费。诉讼中，胡品军自述其为初中文凭。一审另查明，名牛公司提交的员工工资补贴汇总表载明胡品军在2017年8月至2018年2月期间工资计发基数为8,000元，2018年3月至7月期间工资计发基数为8,300元，名牛公司2018年7月向胡品军多发了5天工资1,338元。自2017年8月11日至2018年8月6日，胡品军共出勤天数为263天。胡品军在名牛公司工作期间，其职务为副总经理，其岗位职责为：1.对总经理负责，协助总经理抓好全面工作，在总经理不在公司时，代总经理负责公司的全面职责；2.熟悉和掌握公司情况，及时向总经理反映，提出建议和意见，当好总经理的参谋和助手，抓好安全生产；3.组织例会、协调等工作。在其具体工作中，胡品军曾分管过公司劳动合同的签订工作，该事实有公司会议记录及证人证言证实，但2018年2月8日后，胡品军未与名牛公司签订劳动合同。一审法院认为，根据查明的事实，并结合双方诉辩的理由以及我国有关的法律规定，围绕双方诉辩争议的焦点，具体评析如下：一、劳动合同效力问题依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同，应当遵守合法、公平、平等、自愿、协商一致、诚实信用的原则”，第八条规定“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”，说明劳动者在缔结劳动合同时有如实说明的义务，即劳动者在缔结劳动合同时应向用人单位如实说明与劳动合同履行直接相关的基本情况，该义务系法定义务，劳动者在签订劳动合同同时应遵守和履行。用人单位有权了解、劳动者有义务说明的事项往往限于劳动者自身与劳动合同直接相关的基本情况，如健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历，以及部分与工作有关的劳动者个人情况等。学历与履历是用人单位甄别和选择劳动者的重要指标，是双方订立劳动合同目的能否达成的前提条件，无疑属于劳动者如实告知义务的重要告知事项。本案中，胡品军在入职时隐瞒其初中文凭的事实，提供“华中理工大学专业工程管理学历本科”的虚假信息，其行为对用人单位构成欺诈。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第一项“下列劳动合同无效或部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的”的规定，故原审认为胡品军因隐瞒学历与名牛公司于2017年8月11日订立的劳动合同无效。二、经济补偿金问题胡品军离职原因系“未签订书面劳动合同”。即使双方之间的劳动合同有效的情形下，胡品军以此为由解除劳动合同的，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，况且劳动合同无效，故胡品军主张名牛公司支付经济补偿金，于法无据，原审不予支持。三、未订立书面劳动合同二倍工资问题本案中，名牛公司无需向胡品军支付未订立书面劳动合同二倍工资差额。理由有二：一是订立劳动合同的立法目的是明确劳资双方之间的权利义务。本案中，名牛公司因胡品军的欺诈行为作出违背其真实意愿的意思表示，与之订立劳动合同，该劳动合同自始无效，合同内容对双方没有法律约束力，故在胡品军未向名牛公司披露真实学历前，名牛公司没有与之再行订立劳动合同的必要；二是胡品军在公司曾分管过劳动合同的签订工作，其对未订立劳动合同的法律后果及名牛公司未与之订立劳动合同的事实均是明知，其故意不向名牛公司主张签订劳动合同，存在过错。四、休息日加班费及赔偿金问题原审认为，名牛公司无须再行支付胡品军加班费，理由如下：名牛公司的招聘岗位系公司副总经理，公司副总经理系仅次于总经理的高层管理岗位，关乎着公司的生产、销售、人事及未来发展前景，对学历较之于其他岗位有更高要求，故名牛公司在招聘信息中明确载明招聘对象需具备本科以上学历。胡品军在庭审中自述仅有初中学历，该学历与名牛公司要求的学历相差甚远。不仅如此，胡品军提供的系“华中理工大学”的虚假文凭，而“华中理工大学”系华中科技大学的前称，该校是中华人民共和国教育部直属的综合性研究性全国重点大学，在国内处于领先地位。名牛公司误以为胡品军毕业于该名校，作出8,000元/月包干录用的承诺。事实上，胡品军仅初中学历，若胡品军付出的劳动以该标准支付，显失公平，且助长劳动者提供虚假学历信息以获取高收入的不正之风，故名牛公司在被欺诈的情形下作出80,00元/月的承诺对双方不具有法律约束力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“劳动合同被确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬”的规定，由于胡品军的岗位系公司副总经理，无同期、同岗位的工资标准予以参考，故参照2017年度武汉市江夏区职工月平均工资（2017年5,666元、2018年6,139元）的标准计算劳动报酬。根据胡品军出勤天数，一年263天的实际情况，对照名牛公司实发工资情况，一审法院认为名牛公司已足额向胡品军支付劳动报酬。胡品军主张的加班费及相关的赔偿金，没有事实和法律依据，原审不予支持。五、违约金问题本案中，胡品军的离职原因是其本人以未订立书面劳动合同为由解除劳动合同，并非用人单位解除劳动合同。由于双方签订的劳动合同无效，胡品军以名牛公司违法解除劳动合同应支付违约金的诉请，原审不予支持。六、失业保障金问题根据案涉劳动合同第四条第2款第2项“社保补贴：900元”的约定及胡品军的工资表可知，双方以发放社保补贴的形式免除各自缴纳社会保险的义务，而用人单位和劳动者在双方劳动关系存续期间缴纳社会保险属法律规定的强制性义务，故胡品军对未缴纳社会保险存在过错，未缴纳社会保险产生的损失，应由其自行承担，胡品军向名牛公司主张失业保险金损失的请求，原审不予支持。七、竞业限制经济补偿金问题竞业禁止是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务。本案中，双方签订的《保密协议》并无竞业限制的范围、期限、违约责任等任何约定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定支付竞业限制经济补偿的情形，胡品军主张竞业限制经济补偿金，无事实依据,原审不予支持。八、年终奖问题年终奖属于用人单位根据自身经营状况和员工工作表现等综合决定是否发放的奖励性项目，胡品军既未能举证证实本人符合名牛公司年终奖发放条件及名牛公司已发放年终奖的事实，也未能举证证实年终奖属于与名牛公司约定发放的劳动报酬，故胡品军主张名牛公司支付年终奖20,000元的诉讼请求，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八条、第二十三条、第二十六条第一款第一项、第四十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、武汉名牛装饰工程股份有限公司无需向胡品军支付加班费；二、驳回胡品军的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由胡品军负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明：武汉名牛装饰工程股份有限公司于2019年10月29日变更登记为武汉名牛科技发展股份有限公司；胡品军一年来出勤天数为264天而非263天。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。关于双方签订的劳动合同效力。本案中，胡品军隐瞒初中学历，以虚假本科学历应聘名牛公司违反诚实信用原则，其行为已构成欺诈，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第一项之规定“下列劳动合同无效或部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的”，应认定双方签订的劳动合同无效。故胡品军上诉请求确认双方签订的劳动合同有效，本院不予支持。关于经济补偿金。胡品军以“未签订书面劳动合同”为由提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故胡品军上诉请求名牛公司向其支付经济补偿金，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。2017年8月11日，胡品军与名牛公司订立书面劳动合同，约定：合同期限自2017年8月11日起至2018年2月8日止。合同到期后，在胡品军告知名牛公司真实学历情况下，名牛公司不可能再与其签订书面劳动合同。故胡品军上诉请求名牛公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。关于休息日加班费及赔偿金。名牛公司误以为胡品军系本科学历而作出8,000元/月包干录用的承诺，应视为包括胡品军正常上班时间的全部工资在内。因双方签订的劳动合同无效，原审参照2017年度武汉市江夏区职工月平均工资标准，根据胡品军一年出勤264天付出的劳动，认定名牛公司已向胡品军足额支付劳动报酬并无不当。故胡品军上诉请求名牛公司向其支付休息日加班费及赔偿金，本院不予支持。关于违约金。因双方签订的书面劳动合同认定为无效，故其无权根据劳动合同约定主张违约责任，现胡品军以名牛公司违约为由要求支付违约金，本院不予支持。关于失业保障金。胡品军以“未签订书面劳动合同”为由提出解除劳动合同，不属于非因本人意愿中断就业的情形，根据国务院《失业保险条例》第十四条规定，其不符合领取失业保险金的条件，故胡品军上诉请求名牛公司向其支付失业保障金，本院不予支持。关于竞业限制经济补偿金。双方虽签订《保密协议》，但其内容不属于禁业限制条款，因名牛公司并未限制胡品军在相同行业求职或其从事同类业务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，其不符合领取竞业限制经济补偿的条件，故胡品军上诉请求名牛公司向其支付竞业限制经济补偿金，本院不予支持。关于年终奖。双方在合同中并未约定年终奖，且胡品军也无证据证明其符合名牛公司发放年终奖条件，故胡品军上诉请求名牛公司向其支付年终奖，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡品军负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  王伟审判员  李娜审判员  陈祥二〇一九年十二月十八日法官助理廖正国书记员廖正国