陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕10刑终105号 原公诉机关陕西省商南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）付鸿博，男，1991年9月10日出生于陕西省商南县，汉族，初中文化，住商南县，现住商南县，农民，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2015年3月18日因殴打他人被商南县公安局行政拘留10日，并处罚款500元，2018年12月22日因涉嫌寻衅滋事罪，开设赌场罪被商南县公安局刑事拘留，2019年1月26日被逮捕，现羁押于商南县看守所 上诉人（原审被告人）魏旭，曾用名魏坤，男，1997年2月22日出生于陕西省商南县，汉族，初中文化，住商南县，居民，公民身份证号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2017年11月16日因殴打他人被商南县公安局行政拘留10日，并处罚款500元，2018年11月6日因寻衅滋事被商南县公安局行政拘留10日，2018年12月20日因涉嫌寻衅滋事罪，开设赌场罪被商南县公安局刑事拘留，2019年1月26日被逮捕，现羁押于商南县看守所律师事务所律师。 原审被告人何鑫，曾用名何绍鑫，男，1998年7月9日出生于陕西省商南县，汉族，初中文化，住商南县，现住商南县审计局附近居民楼，农民，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2013年8月5日因殴打他人被商南县公安局行政拘留5日，并处罚款200元，2014年1月24日因毁坏他人财物被商南县公安局行政拘留5日，2015年4月3日因结伙斗殴被商南县公安局行政拘留7日，并处罚款200元，2017年11月16日因殴打他人被商南县公安局行政拘留15日，并处罚款1000元，2018年6月8日因赌博被商南县公安局罚款500元，2018年11月6日因寻衅滋事被商南县公安局行政拘留10日，2018年12月20日因涉嫌寻衅滋事罪，开设赌场罪被商南县公安局刑事拘留，2019年1月26日被逮捕，现羁押于商南县看守所，1973年8月19日出生于陕西省商南县，汉族，高中文化，住商南县，现住商南县，农民，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2018年12月27日因涉嫌开设赌场罪被商南县公安局刑事拘留，2019年1月26日被逮捕，现羁押于山阳县看守所。 原审被告人王成华，男，1973年8月19日出生于陕西省商南县，汉族，初中文化，住商南县，现住商南县，农民，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2016年1月28日因赌博被商南县公安局罚款200元，2018年12月21日因涉嫌赌博罪被商南县公安局刑事拘留，2019年1月25日被取保候审，同年5月31日被逮捕，现羁押于商南县看守所付鸿博、魏旭、何鑫犯寻衅滋事罪、赌博罪、开设赌场罪，郭芳犯开设赌场罪，王成华犯赌博罪一案，于二O一九年九月五日作出(2019)陕1023刑初43号刑事判决。宣判后，付鸿博、魏旭不服，向本院提出上诉。本院于2019年9月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2015年以来，被告人付鸿博、魏旭、何鑫分别因随意殴打他人、任意损毁财物受到过多次治安管理处罚。2016年以来，付鸿博经常参与赌博、聚众赌博、为他人赌博提供资金赚取高息，同时纠集詹海斌、童林、赵书平等人帮忙招揽参赌人员、抽头渔利、放账、望风，并采用跟踪滋扰、电话威胁恐吓等手段索要赌债，在此过程中先后结识何鑫、魏旭。2017年下半年以来，付鸿博经常纠集魏旭、何鑫在一起，在商南县XX街“一品醉鹅”饭店楼上、文明北路齐春华家、XX镇范学印家、三和购物广场附近居民楼上等地聚众赌博，何鑫、魏旭帮忙抽头渔利、放账、要账。2018年4月份左右，付鸿博伙同何鑫、魏旭在郭芳开设的赌场上放账牟利，逐渐产生自己开设赌场的想法，魏旭、何鑫同意帮忙，后付鸿博购买怡和梅苑小区1号楼1306单元房作为组织赌博场所，安排魏旭负责记账、要账，何鑫负责接送参赌人员、服务保障，持续组织不特定人员参与赌博活动营利，在要账过程中以他人人身安全、正常工作生活秩序相威胁，造成多名参赌人员及家属报警求助、离婚、长期在外躲债不敢回家，同时还实施随意殴打他人、故意毁坏财物的寻衅滋事犯罪行为，造成较为恶劣的社会影响，形成了以付鸿博为首要分子的恶势力犯罪集团。具体情况如下： （一）付鸿博、魏旭、何鑫寻衅滋事部分 1、2015年2月16日（腊月二十八）20时许，付鸿博在商南县XX小区找到王某丙向其索要赌债，后发生口角，付鸿博联系江某某、高某某“把东西（指砍刀）带上”到运通花园帮忙，二人携带刀具到场后对王某丙进行殴打，致王某丙左颞顶部头皮损伤、全身多处软组织损伤。案发后，商南县公安局对付鸿博行政处罚拘留10日，未执行。 2、2015年11月11日22时30分许，柯某甲在商南县XX唱歌期间，与孙某甲因琐事发生争执，柯某甲联系魏旭、何鑫到场，二人到场后将孙某甲拉到楼下进行殴打，孙某甲挣脱逃跑后，魏旭在洋桥处将与孙某甲一起唱歌的孙某丙叫上帮忙找人，在未找到孙某甲的情况下，魏旭将车开到任家沟秦东茶山上，下车后抽打孙某丙耳光，并让孙某丙跪下，准备继续殴打孙某丙，孙某丙逃离现场，魏旭、何鑫未追上后返回驾车追赶，在山下发现孙某丙坐在路边，魏旭、何鑫下车对孙某丙上半身、头部拳打脚踢后驾车离开。第二天早上，孙某丙被路人发现后送往医院治疗，诊断为右股骨干粉碎性骨折，伤情鉴定为轻伤二级。2016年2月24日，双方达成协议，孙某丙获得一次性赔偿80000元，对魏旭、何鑫表示谅解。案发后，商南县公安局对魏旭刑事拘留3日，检察机关审查逮捕7日，共羁押10日。商南县公安局对何鑫刑事拘留2日，检察机关审查逮捕7日，共羁押9日。 3、2017年8月4日23时许，魏旭、何鑫、王某甲、章某某在商南县XX城XX路县河大桥附近遇到孙某乙、吴某甲等人，后因琐事发生口角，四人对吴某甲进行殴打，致吴某甲口腔颌面软组织损伤、鼻骨骨折、外伤性头痛。同年11月2日，王某甲、章某某出面调解，赔偿给吴某甲13500元。案发后，商南县公安局对魏旭执行行政拘留10日，对何鑫执行行政拘留15日。 4、2017年8月28日23时许，何鑫、章乐全在商南县XX因琐事与邢某某发生口角继而厮打。同年10月24日，城关派出所主持双方治安调解。 5、2017年10月8日0时许，何鑫、邬小雨、赵某某等人在商南县XX道内因琐事与冯某某、齐自力发生争执，后何鑫用啤酒瓶击打冯某某、齐自力头部，致二人头皮裂伤。案发后，商南县公安局对何鑫执行行政拘留3日，暂缓执行4日。 6、2017年12月15日23时许，王某甲在商南县XX路XX店附近一麻将馆打牌时因怀疑璩某某作弊，二人发生争执后王某甲殴打璩某某，并电话联系魏旭，魏旭到场后又用圆铁凳打砸璩某某头部，致璩某某左耳外伤性鼓膜穿孔、头面部、前胸及左侧腕部多处软组织损伤。2018年2月11日，城关派出所主持治安调解，王某甲赔偿璩某某各项费用共计5000元。 7、2018年2月16日（农历春节）2时许，魏旭、何鑫、王某甲等人在商南县XX唱歌期间，魏旭与陈某某因琐事发生口角，魏旭殴打陈某某致其左侧鼻骨骨折、鼻中隔偏曲、双慢性肥厚性鼻炎、左侧筛窦外侧鼻骨折、左眼睑软组织损伤。 8、2018年4月14日晚，何鑫之父何祥宝驾车路过商南县城洋桥附近时被党盼驾驶的轿车追尾，何祥宝联系徐海军，徐海军又联系何鑫到场，双方在协商过程中发生争执，何鑫对党盼的朋友张某甲进行殴打，致张某甲右侧眉骨骨折。次日，双方达成协议，何鑫赔偿对方3000元，取得谅解。 9、2018年10月10日2时许，付鸿博、魏旭、何鑫和吴某乙（另案处理）四人驾乘陕HXXXXX号小轿车来到商南县XX路被害人刘某乙经营的“第柒感足浴”店后，付鸿博、魏旭以“开店未打招呼”为借口与刘某乙发生争执，继而殴打刘某乙，刘某乙之母张某乙到场劝阻时，二人也对张某乙拳打脚踢，致张某乙右手第五掌骨骨折、刘某乙身体多处软组织损伤，何鑫见状对店内物品进行打砸，店内监控设备、液晶显示器、茶几、吸尘器等物品损毁。经鉴定，被损毁物品鉴定价共计2130元；张某乙的伤情属轻微伤。 （二）、付鸿博、魏旭、何鑫、王成华等人赌博部分 1、2015年下半年至2016年年底，被告人王成华召集卫建国、章祥、阮联福、陈宝国、王小琴等人在其租住的位于商南县XX路XX会所XX楼XX楼的房屋内赌博并抽头渔利。2016年9月份，王成华伙同付鸿博、方毅等人又召集前述参赌人员在商南秦东宾馆、XX城XX房间内赌博并抽头渔利，期间，联系有李云飞在赌场上放账，詹海斌、赵书平放哨，涉及赌资超过24万元。2018年5月，王成华租用位于三和购物广场附近的一居民楼701室开设麻将馆，期间付鸿博召集李宝、吴雪、刘有平等人在该房内赌博，安排何鑫、魏旭轮流抽水、放账，涉及赌资超过11万元。2017年以来，被告人王成华长期在郭芳、付鸿博等人的赌场上以及丹凤县竹林关等地参与赌博，将在湘河信用社的贷款15万元及从亲友处借的钱用于赌博，欠赌债30余万元。 2、2016年10月份，童林、韩高建召集殷小宏、韩诗海、刘小虎、韩诗会、韩诗文、韩金才等多人在XX城XX酒店、秦东宾馆包间内赌博并抽头渔利，联系付鸿博向参赌人员放账，詹海斌、赵书平帮忙望风，涉及赌资超过25万元。 3、2017年3月份左右，付鸿博召集王成华、李宝、韩高建、崔佩等人在五里铺宇翔汽贸楼上詹海斌租住房内赌博并抽头渔利，詹海斌、童林帮忙联系人员，赵书平帮忙望风，涉及赌资超过20万元。 2017年底至2018年初，付鸿博伙同他人召集吴晓勇、宋进帅、齐飞、万相虎、周海江等人在商南县XX街“一品醉鹅”饭店楼上棋牌室内赌博并抽头渔利，童林、何鑫帮忙联系人员，同时何鑫、詹海斌帮忙抽水、放账，涉及赌资超过22万元。 2018年3月份左右，付鸿博召集王成华、齐飞、韩高建、刘国兰、陈丽、赵金钱等人在商南县XX路齐春华家赌博，何鑫、魏旭轮流抽水、放账。 2018年4月份左右，付鸿博召集齐飞、李宝、王成华、余栋栋、郭芳、吴雪等人到商南县XX镇范学印（绰号“牛子”）家赌博，童林帮忙联系人员，何鑫、魏旭轮流抽水、放账，涉及赌资超过18万元。 （三）郭芳、付鸿博、魏旭、何鑫开设赌场部分 1、2015年至2018年12月间，被告人郭芳先后租用商南县XX路XX段虹桥附近、商南县审计局东侧巷子内、商南县XX路XX段XX小区XX楼XX房，购置麻将机、扑克牌等赌博用具，用加盖私章的面值1元、5元人民币或者标注“100”、“200”、“500”数字的不同颜色卡片作为赌博筹码，长期组织付鸿博、王成华、刘国兰、刘蓓、吴晓琴、何瑞、姚巧玲、张娜、黄小惠、吴雪、余景峰等多人参与赌博并抽头渔利，雇佣他人为参赌人员做饭，提供餐饮、水果、卫生等服务，以组织赌博活动营利作为经济来源，并向参与人员放贷资金用于赌博，涉及赌资超过225万元。 2、2018年4月份前后，付鸿博、何鑫得知郭芳赌场上人员需要参赌资金的情况后，商议向参赌人员借贷资金赚取利息，后何鑫从付鸿博处拿钱在赌场上放账，魏旭知情后与何鑫共同放账，为郭芳组织赌博活动提供资金帮助并赚取高息，直至二人转往付鸿博开设的赌场上帮忙。 3、2018年9月至11月间，付鸿博购买商南县XX小区XX号楼XX房作为组织赌博活动场所，安排魏旭帮忙记账、要账，何鑫帮忙接送参赌人员、服务保障，购置麻将机、扑克牌、筹码卡片等赌博用具，组织王成华、郭芳、刘国兰、刘蓓、姚巧玲、何瑞、陈玉华、李艳、齐飞、吴某乙、赵金钱、王雪荣等多人参与赌博，设定参赌人员无需携带赌资直接以筹码进行赌博、赢家与赌场结算、赌场向输家要账等赌博规则更加疯狂、赌注更大的赌博模式，雇佣他人为参赌人员做饭，提供水果、茶水等服务，通过抽头渔利、向参赌人员放账等手段牟取暴利，直至2018年11月6日公安民警将魏旭、何鑫从赌场上带走行政拘留。二人被行政拘留期间，该赌场上的参赌人员转移至郭芳赌场上，拘留期满后还继续组织过赌博活动，累计抽头渔利271850元。 4、2018年12月中旬，付鸿博向郭芳提出合伙经营“银河之家”隔壁的赌场，让郭芳统计赌场每天抽头渔利数额，并安排何鑫到郭芳处了解情况，2018年12月14日至19日该赌场抽头渔利22400元。 据上事实，原审法院认为，被告人付鸿博、魏旭、何鑫为逞强耍横而随意殴打他人、任意损毁他人财物价值2130元，情节严重，魏旭、何鑫还在二年内实施三次以上随意殴打他人的寻衅滋事行为，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人付鸿博伙同魏旭、何鑫以营利为目的聚众赌博，为他人聚众赌博提供资金帮助，其行为又构成赌博罪；被告人付鸿博、魏旭、何鑫以牟利为目的，购置赌博场所及用具，组织赌博活动，并在明知被告人郭芳开设赌场的情况下为其提供资金帮助，其行为还构成开设赌场罪；自2017年下半年以来，被告人付鸿博、魏旭、何鑫经常纠集在一起，共同实施寻衅滋事、赌博、开设赌场等三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或其他犯罪活动，随意殴打他人、任意损毁他人财物，通过威逼利诱、放贷资金高息捆绑等手段组织多人参与赌博活动，致使多名参赌人员负债累累、报警求助、婚姻破裂、扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，组成了较为固定的犯罪组织，属于恶势力犯罪集团。其中，付鸿博起组织、策划、指挥作用，系首要分子，魏旭、何鑫系其他积极参加者。被告人郭芳提供赌博场所和赌具，长期组织赌博活动营利，其行为已构成开设赌场罪。被告人王成华以营利为目的聚众赌博，同时经常参与赌博，以赌博为业，其行为已构成赌博罪。综上，应对被告人付鸿博、何鑫、魏旭、郭芳、王成华的犯罪行为，依法予以惩处。原审根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人付鸿博，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又四个月；犯赌博罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币3万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币4万元；总和刑期七年又四个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币7万元；二、被告人魏旭，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币2万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又三个月，并处罚金人民币3万元；总和刑期六年又三个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；三、被告人何鑫，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币2万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金人民币2万元；总和刑期五年又十个月，决定执行有期徒刑五年又八个月，并处罚金人民币4万元；四、被告人郭芳，犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；五、被告人王成华，犯赌博罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币1.5万元。六、随案移送作案工具怡和梅苑房屋1306室、白色奥迪A4车辆一台（陕HXXXXX）、苹果手机一部（该手机从何鑫的房间搜出，屏幕已摔碎，玫瑰金色）、华为手机一部（王成华所有，金色，型号TRT-ALOOA，屏幕有裂纹）、卡片式筹码572张、苹果手机一部（付鸿博所有，手机背面写有“ipone”字样）、红色卡片式筹码70个（上面印有数字100）、粉色卡片式筹码69个（上面印有数字200）、蓝色卡片式筹码37个（上面印有白色数字500）、紫色卡片式筹码17个（上面印有白色数字1000）、oppo手机一部（郭芳所有，酒红色）、苹果手机一部（郭芳所有，玫瑰金色，型号A1699）、一元纸币120张、五元纸币20张（纸币上面盖有郭芳字样红色印章，共计220元，移交时现场封存）、苹果手机一部（魏旭所有）、华为手机一部（何鑫所有，黑色，型号INE-TL00）依法予以没收；随案移送赃款1.22万元（百元面值纸币121张，50元面值纸币2张）依法没收，上缴国库。 上诉人付鸿博及辩护人提出，1、原审认定付鸿博系恶势力犯罪集团不当；2、原审认定付鸿博犯寻衅滋事罪的部分事实错误；3、原审判决没收付鸿博“怡和梅苑”1306室房屋和奥迪A4车辆没有法律依据，属适用法律错误；4、原审量刑过重，请求二审从轻处罚。付鸿博另提出原审认定其开设赌场的行为与事实不符，其行为不构成开设赌场罪；辩护人另提出原审对付鸿博提供赌资和抽水数额认定不实，应重新认定。 上诉人魏旭及辩护人均提出，1、魏旭行为不构成恶势力犯罪集团；2、原审认定魏旭犯赌博罪的三起事实错误，魏旭提出在该期间其去云南外出旅游；3、原审对魏旭犯寻衅滋事罪、开设赌场罪的量刑过重，请求二审从轻处理。 经审理查明，原判认定付鸿博、魏旭、何鑫犯寻衅滋事罪、赌博罪、开设赌场罪，郭芳犯开设赌场罪，王成华犯赌博罪的事实清楚、正确，有经原审公开开庭审理举证、质证的下列证据予以证实：书证110警情信息、接处警登记表、受案登记表、常住人口信息查询单、商南县医院住院病案、住院证、医嘱单、行政处罚决定书、和解书、收条、谅解书、法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘验检查笔录、手机转账记录截屏照片、酒店住宿登记记录、售房合同、房屋租赁合同、辨认笔录及照片；证人孙某甲、柯某甲、李某甲、邓某某、谢某甲、马某甲、刘某甲、章某某、王某甲、柯某乙、孙某乙、田某某、马某乙、李某乙、倪某某、王某乙、赵某某、曹某某、璩某某等人证言；被害人王某丙、孙某丙、吴某甲、邢某某、冯某某、齐某某、陈某某等人陈述及被告人魏旭、何鑫、付鸿博等人供述与辩解予以证明，上述证据来源合法、内容客观真实，且能相互印证案件事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人付鸿博、魏旭、原审被告人何鑫为逞强耍横随意殴打他人，情节恶劣，任意损毁他人财物价值2130元，情节严重，魏旭、何鑫还在二年内实施三次以上随意殴打他人的寻衅滋事行为，情节恶劣，破坏社会秩序，三人之行为已构成寻衅滋事罪；付鸿博伙同魏旭、何鑫以营利为目的聚众赌博，还为他人聚众赌博提供资金帮助，其行为又构成赌博罪；付鸿博、魏旭、何鑫以牟利为目的，购置赌博场所及用具，组织赌博活动抽头渔利，并在明知郭芳开设赌场的情况下为其提供资金帮助，其行为还构成开设赌场罪；自2017年下半年以来，付鸿博、魏旭、何鑫经常纠集在一起，共同实施寻衅滋事、赌博、开设赌场等三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或其他犯罪活动，随意殴打他人、任意损毁他人财物，通过威逼利诱、放贷资金高息捆绑等手段组织多人参与赌博活动，致使多名参赌人员负债累累、报警求助、婚姻破裂、扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成了较为固定的犯罪组织，属于恶势力犯罪集团。其中，付鸿博起组织、策划、指挥作用，系首要分子，魏旭、何鑫系积极参加者。原审被告人郭芳提供赌博场所和赌具，长期组织赌博活动营利，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人王成华以营利为目的聚众赌博，同时经常参与赌博，以赌博为业，其行为已构成赌博罪。综上，应对付鸿博、魏旭、何鑫、郭芳、王成华的犯罪行为，依法予以惩处，并对付鸿博、何鑫、魏旭三人的犯罪行为予以数罪并罚。魏旭、何鑫因寻衅滋事被先行羁押日期应折抵相应刑期。 对于上诉人付鸿博、魏旭及辩护人提出其三人不构成恶势力犯罪集团的上诉理由及辩护意见，因上述阐释已明确，具体理由不再赘述；对于付鸿博及辩护人提出原审认定付鸿博犯寻衅滋事罪部分事实错误、判决予以没收怡和梅苑1306室房屋及白色奥迪车辆错误，法律适用不当的理由及辩护意见，经查，原审认定付鸿博犯寻衅滋事罪的事实，有公安机关行政处罚决定书、县医院门诊病历、诊断证明等相关书证；证人江某某、高某某、吴某乙、郭某某、谢某乙、林某某等人证言；被害人王某丙、刘某乙、张某乙等人陈述等证据予以证实，三被告人对犯罪事实亦有供认，证据之间可相互印证，一审据此认定付鸿博等人犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，因付鸿博系犯罪集团首要分子，应对集团全部犯罪行为承担刑事责任；付鸿博购买怡和梅苑1306室房屋用于开设赌场、为犯罪提供场所，购买奥迪车辆用于接送参赌人员，系作案工具，原审判决予以没收是符合法律规定的，但原审将房屋表述为作案工具不当，应予纠正；对于付鸿博提出原审认定其开设赌场行为与事实不符，其不构成开设赌场罪的上诉理由及辩护人提出对付鸿博提供赌资和抽水数额应重新认定的辩护意见，经查，2018年9月至11月，付鸿博购买商南县XX小区XX号楼XX房作为组织赌博活动场所，安排魏旭帮忙记账、要账，何鑫帮忙接送参赌人员、服务保障，购置麻将机、扑克牌、筹码卡片等赌博用具，组织王成华、郭芳、刘国兰、刘蓓、姚巧玲、何瑞、陈玉华、李艳、齐飞、吴某乙、赵金钱、王雪荣等多人参与赌博，设定参赌人员无需携带赌资直接以筹码进行赌博、赢家与赌场结算、赌场向输家要账等赌博规则更加疯狂、赌注更大的赌博模式，雇佣他人为参赌人员做饭，提供水果、茶水等服务，通过抽头渔利、向参赌人员放账等手段牟取暴利，累计抽头渔利271850元，因此付鸿博的行为符合开设赌场罪的构成要件，构成开设赌场罪，原审据此事实结合相关书证、证人证言、微信转账记录截屏照片等证据认定付鸿博等人涉及赌资、抽水数额亦客观正确，故该上诉理由及辩护意见不能成立。对于上诉人魏旭及辩护人提出魏旭不构成赌博罪的理由及辩护意见，经查，魏旭赌博的事实亦有相关书证、证人证言等证据予以证实，魏旭提出在该期间其到云南外出旅游的辩解理由因无证据支持，故该理由不能成立。对于付鸿博、魏旭及辩护人提出原审量刑过重的理由及意见，经查，付鸿博系犯罪集团首要分子，应对集团全部犯罪行为负刑事责任，魏旭系积极参加者，应对其参与的犯罪行为负刑事责任，原审对其二人的量刑均在法定幅度之内，量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见亦不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余高奇 审 判 员 刘立新 审 判 员 周鹏飞 二〇一九年十二月十一日 法官助理 王锡彬 书 记 员 董心童 1