江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2510号 上诉人（原审原告）：南通市中北房地产开发有限公司，住所地南通市。 法定代表人：张柏林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈燕，江苏濠阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张新林，男，1957年6月5日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。 委托诉讼代理人：何维，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 上诉人南通市中北房地产开发有限公司（以下简称中北公司）因与被上诉人张新林股东出资纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中北公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张新林承担。事实和理由：一、一审法院未依法分配当事人的举证责任，在张新林未提供实际出资证据的情况下，推定其已经出资，明显不当。我公司已经提交了大量证据证明张新林未履行出资义务，而张新林始终没有提交其实际出资的确凿证据，其所谓的证据仅仅是1998年中北公司设立时的工商登记资料、验资报告以及省高院关于公司解散之诉的判决书。本案争议问题即为1998年工商登记与客观实际是否一致，张新林提供以上证据证明其已出资不过是循环论证。二、一审法院以工商登记资料中已被确定为虚假的出资文件依据，认定被上诉人以两幢商品楼履行出资义务，不仅与客观事实不符，而且没有法律依据。1.关于两幢商品楼的由来。该两幢商品楼是改制留给中北公司的法人资产，中北公司设立时，虽然将该两幢房屋作为股东的“出资”进行注册登记，但实际上验资时尚未完工，不可能属于某个自然人所有。2.关于中北公司的设立文件。中北公司的设立手续由张新林经办，其向工商部门提交的以两幢楼房作为出资的文件均为虚假文件，相关文件上的股东签名均不是本人所签，工商部门据此对中北公司进行了行政处罚。以上虚假的工商登记资料不能证明张新林履行了出资义务。3.关于不动产的移交。两幢房屋在中北公司设立时并没有进行不动产权利的变更，所谓“移交”仅停留在纸面上，“财产转移证明”上的股东签名也并不真实，因此所谓移交仅是应付工商登记的形式，不符合当时公司法关于以实物资料投资的相关规定。4.关于房屋销售收入。两幢房屋销售收入进入中北公司账户属于法人资产，并非个人资产。将商品房的销售收入视为股东对公司的出资违反了国家财税法律规定。5.关于中城公司的证明。中北公司设立时，中城公司曾出具证明，内容是两幢房屋由张柏林、张新林等8人“开发所有”，该证明仅是为工商登记所需，不能证明股东的实际出资情况。6.关于出资的形式。张新林对其是以商品房销售收入出资，还是以商品房的实物出资，陈述前后矛盾。且该两种形式的出资均没有事实和法律依据。三、一审既未按发回重审要求查明事实，也未依我公司申请进行司法鉴定，而是主观臆断推定“张新林至少部分履行了出资义务”。 被上诉人张新林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。包括本人在内的几位股东是以两幢商品房作为出资，并将销售所得汇入中北公司账户，本人已经履行了出资义务。中北公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。 中北公司向一审法院起诉请求：1.确认张新林未向中北公司履行300万元的出资义务；2.确认中北公司2011年8月8日作出的解除张新林股东资格的股东会决议有效；3.张新林协助中北公司办理解除股东资格相关工商变更手续；4.本案诉讼费由张新林承担。 一审法院认定事实：南通市新中北实业发展有限公司（以下简称中北实业公司）成立于1996年6月6日，其股东包括南通唯一发展有限责任公司（以下简称唯一公司）、南通市中城房地产开发公司（以下简称中城公司）等。1998年，中北实业公司决定改制，设立新的中北公司。拟设立的中北公司股东包括张柏林、张新林等八个自然人，注册资本1000万元。公司章程约定各股东的投资比例及以自筹资金的方式进行投资，相关证明及决定中指定张新林为公司设立申请的代表人，张柏林为公司的法定代表人。1998年8月20日，中城公司出具证明一份，证明濠西园19号楼、21号楼合计5000㎡的房屋系张柏林、张新林等上述约定投资的八个自然人开发所有。1998年9月7日，张柏林、张新林等八名自然人作为投资人，与作为接收人的张柏林签署了财产权转移证明，该证明载明出资人以5000㎡的商品楼计1000万元投资到新设立的中北公司，财产权均移交给该公司，张新林作为公司法定代表人签字，蔡云飞作为监交人签字。同年9月8日，南通苏瑞会计师事务所（以下简称苏瑞事务所）出具了通瑞会内验（1998）211号验资报告，该报告载明：张柏林、张新林等股东以中城公司证明由其所有的濠西园二村19、21幢商品房评估价1000万元作为投资，并于1998年9月7日办理了移交手续，截止到1998年9月8日，拟设立的中北公司已收到股东投入的实物资本1000万元。1998年9月20日，中北实业公司变更为中北公司，其股东包括张柏林、张新林等八名自然人，其中张新林占15％，即150万元的股份。 1999年10月20日，中北公司向工商局申请办理变更登记，要求将中北公司的八名股东变更为三名股东。中北公司提交了1999年9月12日的股东会决议，该决议载明中北公司吴美林350万元的股份转让给张琪，毛桂林40万元、符华40万元、瞿汉清30万元、蔡云飞20万元、李和斋20万元股份转让给张新林。中北公司另提供了股东间的股权转让协议及收款收据。中北公司提供的苏瑞事务所1999年9月22日作出的通瑞会内验（1999）319号验资报告载明，截止到1999年9月12日中北公司的注册资本仍为1000万元。经工商局核准，中北公司的股东变更为张柏林、张琪、张新林，占股比例分别是35%、35%、30%。 2001年4月29日，中北公司再次向工商局申请办理变更登记，要求将公司股东由张柏林、张新林、张琪变更为张柏林、张琪。中北公司提供了2001年4月22日的股东会决议，决议载明张新林300万元股份转让给张柏林和张琪，张柏林受让200万元，张琪受让100万元。中北公司还提供了张新林与张柏林、张琪的转股协议及收款收据。南通升华联合会计师事务所于2001年4月27日作出升华验字（2001）126号验资报告，认为截止验资当日，张新林300万元股权转让给张柏林、张琪，股权转让后的注册资本及投资总额仍为1000万元。工商局核准了中北公司的申请，中北公司股东遂变更为张柏林、张琪。 2001年9月20日，工商局根据举报查实后作出通工商案字[2001]326号处罚决定书，认为中北公司在1998年9月和1999年10月二次变更登记中，对其注册资本1000万元的股东组成向登记机关提供虚假的证明文件，责令中北公司改正违法行为并对其处以8万元的罚款。 2009年8月13日，工商局根据举报查明中北公司2001年4月29日办理股东变更登记时所提交的资料中，所有张新林的签名均由张柏林一人所为，张新林未委托任何人代理股权转让事项，张柏林、张琪所验资的300万元从中北公司账上备用金支取，未实际出资。工商局遂作出通工商案字（2009）第00181号行政处罚决定书，责令中北公司三十天内改正违法行为，罚款9万元。 2010年8月3日，工商局作出通工商案字（2010）第1530号行政处罚决定书，认为中北公司在签收通工商案字（2009）第00181号行政处罚决定书后未主动纠正违法行为，违法行为处于继续状态，决定撤销中北公司2001年4月29日的变更登记。 2010年9月30日，张柏林、张琪召开股东会并形成决议，认为：“由于股东张新林先生的出资长期不到位，致使公司登记不规范而受到工商部门的处罚，给公司造成了不良影响。会议决议，确定股东张新林先生向公司交纳出资的最终期限为2010年10月15日，股东张新林先生必须在此期限内向公司足额缴纳出资人民币叁百万元，待该出资到位后书面报告工商部门，以规范公司的登记行为。”该决议修改了公司章程，增加“股东经公司书面催缴仍未能按期足额缴纳出资的，公司有权取消其股东资格；该股东的股东资格被取消后，其认缴的出资由公司对外出卖，公司其他股东享有优先购买权，若无人认购，则依法减少公司注册资本。”同日，中北公司向张新林发出了限期缴纳出资通知书，该通知书载明：“股东张新林先生：……根据《公司法》及公司章程的规定，股东负有向公司缴纳其认缴出资的义务，但你作为公司股东至今未向公司交纳分文出资，造成公司登记不规范，多次受到工商部门的处罚，给公司形象及利益带来了较大损失。……公司根据股东会决议的要求特向你发出本通知，请你于2010年10月15日前向公司足额缴纳你所认缴的出资人民币叁百万元，如果你逾期仍未足额缴纳该出资，公司将根据公司章程的规定取消你的股东资格。”2010年10月8日，中北公司又在南通日报上刊载公告，其基本内容同上述通知。 2010年10月14日，张新林向中北公司及张柏林、张琪邮寄声明书，称其自取得股权以来即已足额出资，不存在再缴纳出资的问题。 2010年12月22日，工商局向张新林作出通工商复字（2010）11号“关于对张新林信访问题的答复”，认为通工商案字【2001】326号行政处罚决定采信了毛桂林、蔡云飞、瞿汉清三人陈述中涉及本人的部分，认定中北公司在1998年9月和1999年10月两次变更登记中提交了毛桂林、蔡云飞、瞿汉清提供的虚假证明文件，该处罚决定书未确认张新林是否投资或出资。 另查明，中城公司后变更为江苏中城投资集团有限公司。中城公司于2010年12月7日出具情况说明，其主要内容为：因濠西园19幢、21幢楼是挂靠在中城公司名下开发，1998年中北实业公司改制时，应张柏林等8人共同认可以该房产进行实物出资的要求，中城公司遂出具验资证明手续。上述房屋以中城公司的名义销售，但中城公司仅仅是配合加盖公章，所有销售款均作为8人的出资款进入中北公司账户。 根据（2011）苏商终字第0130号民事判决书记载，张柏林在该案一审庭审中陈述，中北公司1998年成立的注册资本是1000万元，以濠西园19幢、21幢商品房作为投资。濠西园项目系张柏林经营，因为没有资质，故挂靠在中城公司，两幢楼法律上的权利人是中城公司。两幢楼除部分拆迁户外，大部分已销售，销售款约700、800万元已进入中北公司账户。 2011年8月8日，中北公司召开股东会，股东张柏林、张琪参加。会议形成决议，认为由于股东张新林的出资长期不到位，在公司发出催缴出资的书面通知后，至今仍未向公司缴纳其认缴的300万元出资，其行为严重损害了公司利益和其他股东的利益，故决定取消张新林的股东资格。 2011年12月26日，中北公司召开股东会，股东张柏林、张琪参加。会议决定将公司注册资本由人民币1000万元减至人民币700万元。减资后，股东张柏林、张琪认缴的出资额均为350万元，各占公司注册资本的50%。同日修改了章程的相应内容。12月28日中北公司在南通日报刊登减资公告。 一审法院认为，本案中北公司系主张张新林未履行300万元出资义务继而以股东会决议解除张新林股东资格。对于股东除名行为的效力问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或返还，在合理期间内仍未缴纳或返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。鉴于股东除名行为的后果是使股东丧失股东资格，对股东的权利影响重大，公司以股东会决议解除未履行出资义务或者抽逃出资股东的股东资格，应当符合一定的条件和程序。首先应限于严重违反出资义务的情形，即“未出资”和“抽逃全部出资”，未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形不应包括在内。故本案的焦点在于张新林是否存在未出资的情形。本案中，张新林在中北公司工商登记占股30%，其中15%系1998年时同其他股东一起以濠西园19幢、21幢楼作为出资。从庭审中双方陈述看，中北公司主张濠西园19幢、21幢系张柏林实际投资，张新林主张系其与张柏林共同投资，房屋非中北公司投资。从形式上看，上述两幢楼是客观存在的，并办理了相应的移交、验资手续，后续也进行了销售，并有七、八百万元进入中北公司账户。故应认定张新林至少已部分履行了出资义务。中北公司申请对张新林是否实际出资进行审计并无必要，不予准许。综上，中北公司的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，一审判决：驳回中北公司的诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中北公司提供了以下证据：1.中北公司向南通市财政局所发询证函及南通市财政局答复各一份，证明商品房的销售收入在记账时仅体现为营业收入、销售费用、营业外收入或支出等会计科目，与公司资本变动没有关联。2.税收缴款书八份，证明中北公司销售濠西园二村的19幢、21幢商品房，已经依法缴纳营业税，而股东出资并不需要交税，故上述商品房销售收入不应视为股东出资。3.公安机关询问中城公司法定代表人许忠振的两份笔录，证明上述商品房是中北公司挂靠在中城公司名下开发的，由中北公司自行管理。根据挂靠协议，中城公司没有权利对上述房屋作出处分。 张新林质证意见：以上证据均由中北公司保管，本案已经历一审、二审以及发回重审，中北公司一直未提交上述证据，该部分证据不能视为新证据，故不予质证。 本院认证意见：以上证据系有权部门制作，真实性可以确认，但并不能证明中北公司所主张的事实，争议的两幢房屋系中北公司开发并销售并非必然排除该房屋作为张柏林、张新林等人出资进行工商登记的可能性和合法性。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 经当事人确认，二审的争议焦点为：张新林有未向中北公司履行出资义务。 本院认为，纵观中北公司从设立到变更工商登记的过程，一直都存在提供虚假登记资料、虚假验资的情形。自中北公司设立以来，明确有资产实际投入公司的一次注资就是所谓八名股东以中城公司名义开发的房产投入，对此中城公司出具证明证实所涉房产由八名股东开发所有，并且明确了房产总金额和八名股各自所有的金额，中北公司变更登记提供了八名股东将前述财产权利转移给公司的证明文件，根据张柏林陈述，确有所涉房产的销售收入进入中北公司。尽管中北公司认为所涉房产原本就是该公司前身新中北公司实际开发，销售收入不能够作为股东投资，但从财产权属外观而言，所涉房产由南通钢绳集团公司和中城公司联合开发，该房产并不属于新中北公司所有。况且新中北公司此前股东投资均未到位，实际并无资产可用于投资开发房产。按中北公司陈述，所涉房产系张柏林个人筹集资金建设，中城公司是应张柏林的要求配合出具实物出资手续。南通钢绳集团公司从未对所涉房产主张过权利。中城公司则根据张柏林安排将所涉房产确认归八名股东所有，用于中北公司变更股东进行验资，将房产财产权利归入中北公司，该操作并不违反法律规定，该次注资应当认定为有实际资产投入。中北公司否认所涉房产系股东投入资本，不符合其获得相应房屋销售收入的事实。至于是否足额投资现无证据可据以确认。 关于所涉房产的实际权属，截至目前，原有八名股东中除张柏林、张新林外，没有其他股东提出权利主张，部分股东则明确表示对该房产未作投资、不享有权利，而放弃主张权利于法不悖，无须争议。但张新林则积极主张权利，认为其以该次实物投资履行了出资义务。张柏林认为张新林在房产开发中并没有实际投资。从中北公司提供的所涉房产开发过程中的原始凭证看，张新林在颇多凭证上作为经办人签名，中北公司的工商登记手续也不有少由张新林经办，可见张新林实际参与所涉房产开发以及中北公司管理运作。对所涉房产财产权利，并非必须有现金投入才产生相应权利，不排除当事人自行约定财产份额，包括以劳务投入亦可占有一定份额。按中北公司自认，将所涉房产确认为八名股东按份共有并用于出资系张柏林安排，张新林取得150万元份额后从未予以放弃，张柏林亦未举证证明该部分系委托张新林代持，该财产份额以及后续转化成的股权份额应认定为属张新林所有。1999年10月，中北公司将张柏林、张新林之外的其他6名原股东排除出股东名单，张新林则不仅保有原150万元股权份额，还从其他股东处受让150万元股权，登记持股300万元。变更后的股东包括张柏林、张琪、张新林，张琪系张柏林之女，张新林系张柏林之弟，张柏林作为法定代表人对该次股权安排应为知情并认可，显然其当时并不否认张新林是股权实际持有者，张新林并非自始仅为挂名股东。 尽管现不能确认张新林所持300万元股权是否足额投资，因其参与开发的房产实际已转化为中北公司财产，其已有实际投资的事实应予确认，中北公司诉请解除其股东资格不符合法律规定，其他诉讼请求亦因此不能成立，本院均不予支持。 综上所述，中北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人南通市中北房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  沙 楠 审判员  陈燮峰 二〇一九年十二月三日 书记员  张 燕