黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终961号上诉人（一审被告）：刘淑芬，女，1973年11月23日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：蔡林海，黑龙江腾飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓丹，黑龙江腾飞律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：鸡西市荣和食品加工有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红星乡仁和村。法定代表人：纪荣，经理。委托诉讼代理人：刘风丽，女，1966年5月16日出生，该公司法律顾问，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人刘淑芬因与被上诉人鸡西市荣和食品加工有限公司（以下简称荣和食品公司）确认劳动关系纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘淑芬及委托诉讼代理人蔡林海、黄晓丹，被上诉人荣和食品公司的委托诉讼代理人刘风丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣和食品公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告负担。刘淑芬上诉请求：1、依法撤销（2019）黑0302民初2059号民事判决书。2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。3、本案的一、二审案件受理费，由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人虽未签订劳动合同，但上诉人通过招工广告应聘到被上诉人公司工作。被上诉人张贴招工广告和通过各种方式招工，说明被上诉人所招用的工人不是简单的雇佣，而是《劳动法》和《劳动合同法》所规定的劳动者，本案双方间形成了事实上劳动合同关系。二、一审判决存在适用法律错误的情形，请求二审法院予以纠正。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:关于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，构成劳动关系的成立要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人与被上诉人均符合劳动法律、法规所规定的主体资格，且上诉人与被上诉人存在着管理与被管理的关系，上诉人平时的工作受用人单位的管理与支配，并按被上诉人的要求完成各项工作，以上情况足以说明双方间存在事实上的劳动合同关系，构成了无固定期限的事实劳动合同关系。而一审法院依照《中华人民共和国合同法》判决双方间不存在劳动关系，明显属于适用法律错误。请二审法院依法纠正一审法院错误判决。荣和食品公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人与被上诉人确实存在劳动关系。2018年9月23日被上诉人单位工人赵玉华给被上诉人经理纪荣的父亲打电话问缺不缺人干活，纪荣的父亲说来看看吧，上诉人当日来时是上午九点多。纪荣和其父亲都去送货，没有接待上诉人。上诉人自己去生产车间找她的朋友赵玉华。至于怎么发生的事故答辩人一点不知道。答辩人单位规定工作时间是早晨6时到晚上7时下班，按日工资120元，而且雇用工人是必须由答辩人亲自教所雇用的人员上机操作。上诉人自己擅自上机操作造成伤害与答辩人没有任何关系，且答辩人也没有录用上诉人，所以双方不存在劳动关系。2、答辩人给上诉人支付医疗费是出于同情心，但不代表双方应形成了劳动关系。3、上诉人所述是看到张贴广告而来工作是错误的，即使是广告招工而来，但答辩人没有录用上诉人，只是让其看看，是上诉人自已通过朋友擅自到操作台上将其手切伤，根本不受《劳动法》调整，不能认定双方劳动合同成立，一审法院审查并无不当之处，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一审法院认定事实：原告荣和食品公司系一食品加工企业，登记经营范围为“饼干及其他焙烤食品制造”，法定代表人纪荣。2018年9月23日上午，被告刘淑芬到原告荣和食品公司工作，未签订书面劳动合同，未填写相关招工手续，原告未为被告缴纳养老保险及其他社会保险，无工资台账、工资条，刘淑芬未参加岗前培训。关于工作内容及报酬问题，刘淑芬称由纪荣母亲安排工作，工资不固定，不愿意干就可以走，日工资120元。当日下午4时许，刘淑芬在操作切割机做分割大米花糖工作时，被机器切伤左手无名指。2019年5月17日，刘淑芬向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与荣和食品公司之间存在劳动关系。该委员会认为“申请人与被申请人虽未订立书面劳动合同，但被申请人招用申请人为其成员，且申请人在被申请人的管理下提供了有报酬的劳动，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，即用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系的规定，双方当事人从2018年9月23日起建立劳动关系。”于2019年6月12日作出鸡劳人仲裁字﹝2019﹞第412号仲裁裁决书，裁决“确认申请人与被申请人自2018年9月23日起建立劳动关系。”荣和食品公司不服该裁决起诉至人民法院。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的权利义务关系，劳动者向用人单位提供劳动，服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，用人单位向劳动者支付劳动报酬。劳动者与用人单位之间建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，未签订书面劳动合同，需符合特定条件方可认定存在事实劳动关系。本案中，被告刘淑芬到原告荣和食品公司从事食品切割工作，刘淑芬表示工资为按日计薪，工作任务听从纪荣母亲安排，荣和食品公司未为刘淑芬办理养老保险等社会保险、未建立人事档案和工资台账。刘淑芬在荣和食品公司工作期间不足一日，未经过岗前培训，未填写招工手续，从上述事实看，刘淑芬工作期间、工作报酬并不固定，不能认定原、被告双方已就订立劳动合同而协商一致、形成合意，缺少劳动合同成立的必要条件，不符合事实劳动关系的特征，不能认定原、被告之间存在劳动关系。综上所述，不能认定原、被告之间已成立劳动关系，对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条规定，判决：原告鸡西市荣和食品加工有限公司与被告刘淑芬之间不存在劳动关系。二审中，双方当事人均未提交新的证据。庭审查明，被上诉人荣和食品公司在工商登记机关办理了营业执照，登记的类型为有限责任公司（自然人独资）。2018年9月上诉人看到被上诉人张贴的招工广告后告诉了原同事赵玉华。赵玉华到被上诉人公司工作后，赵玉华又告知上诉人称，已联系纪荣父亲被上诉人公司还需要工人。刘淑芬于2018年9月23日早六时多到被上诉人荣和食品公司，公司经理纪荣到外地送货，由纪荣父亲接待上诉人，商定工作时间为早六时至晚七时，工资为每日120元。当日由纪荣母亲安排上诉人从事压型和切割工作，至16时许上诉人受伤，上诉人住院期间的医疗费用由被上诉人交纳。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人张贴了招工广告，向社会发出了要约邀请，证明被上诉人需要招用工人。上诉人到被上诉人公司后与纪荣的父亲商定了工作时间和报酬，双方间达成了口头劳动合同。双方当事人均符合劳动法律、法规所规定的主体资格，上诉人按着被上诉人的安排从事公司的生产工作，受其管理与支配，与被上诉人存在着管理与被管理的关系，以上情况符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的构成劳动关系的成立要件，双方当事人间存在事实上的劳动合同关系。庭审中被上诉人认为，上诉人自己擅自上机操作造成伤害与被上诉人没有任何关系的主张，因被上诉人对上诉人上机操作行为未予制止，且该主张与实际严重不符，故该主张不能成立。一审认定双方当事人间不存在劳动关系不符合客观事实和法律规定。二审应予纠正。综上所述，刘淑芬的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初2059号民事判决；二、上诉人刘淑芬与被上诉人荣和食品公司于2018年9月23日形成劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人荣和食品公司负担。本判决为终审判决。审判长  季学平审判员  刘伟国审判员  周雪松二〇一九年十二月十三日书记员  汪琳琳书记员  曹力双