湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2982号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司，住所地：武穴市明珠大道136号。统一社会信用代码9142118270701633XW。负责人：刘毅，该公司经理。委托诉讼代理人：许晋军，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：桂留汶，男，1953年2月11日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：肖猛，湖北美博律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张荣华（系桂留汶妻子），女，1953年1月2日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：肖猛，湖北美博律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：郑洪正，男，1985年6月23日出生，汉族，住武穴市。被上诉人（原审被告）：武穴市安泰道路运输有限公司，住所地：武穴市刊江大道江家林村。统一社会信用代码91421182662297405H。法定代表人：李先玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国，武穴市龙坪法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司（以下简称“人民财保武穴支公司”）因与被上诉人桂留汶、张荣华、郑洪正、武穴市安泰道路运输有限公司（以下简称“武穴安泰公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财保武穴支公司上诉请求:1.依法撤销原判，另行作出公正合理的判决或发回一审法院重审；2.本案上诉费由桂留汶、张荣华、郑洪正、武穴安泰公司承担。事实与理由：一、一审法院判决人民财保武穴支公司在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任，不符合法律法规和保险合同约定。1.郑洪正没有取得从业资格证驾驶重型自卸货车，依据法律规定和保险合同约定，人民财保武穴支公司在商业第三者责任保险限额内不应承担赔偿贵任。国家已经实行各行各业持证准入制度，所从事的行业必须取得国家认可的从业资格，方可执业，尤其是驾驶重型自卸货车涉及到人民群众生命财产安全，国家法律规定和保险合同约定均应取得从业资格才能准入。《道路运输从业人员管理规定》第六条规定:“国家对经营性道路客货运输驾驶员，道路危险货物运输从业人员实行从业资格考试制度……，经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应的从业资格，方可从事相应的道路运输活动；”第十条规定:“经营性道路货物运输驾驶员应当符合下列条件，……(四)经考试合格，取得相应的从业资格证件。”《中华人民共和国道路运输条例》第二十三条规定“从事货运经营的驾驶人员，应当符合下列条件，……(三)经设区的市级道路运输管理机构对有关货运法律法规、机动车维修和货物装载保管基本知识考试合格。”《机动车综合商业保险条款》第24条第二款规定“驾驶人有下列情形之一者，……(六)驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其它必备证书”，保险人不负赔偿责任。从上述法规和规章以及保险合同约定可以看出，从事经营性道路货物运输的驾驶人员必须取得从业资格证方可执业；本案中，郑洪正在未取得从业资格证的情况下，驾驶重型自卸货车，明显增加了发生交通事故的责任风险;如果郑洪正在取得从业资格证情况下，驾驶重型自卸货车，也许就能避免本案交通事故的发生。因此，人民财保武穴支公司不应承担商业第三者责任保险限额内的赔偿责任。2.本案应当以行政法规和行政规章作为判决的依据，一审法院在郑洪正没有取得从业资格证，驾驶重型自卸货车，仍然判决人民财保武穴支公司在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任，明显助长了无从业资格准入制度的不正当之风。在司法实践中，在没有法律规定的情况下，应当适用行政法规和行政规章的规定，在没有行政法规和行政规章的规定情况下，应当适用行业规定和地方性规定，在没有上述规定的情形下，可以参照当事人的约定执行;本案中，郑洪正在未取得从业资格证情况下驾驶重型营运货车，虽然没有法律强制性规定，但有国务院的行政法规和部颁规章以及合同约定，是具有普遍法律约束力的。因此，一审法院判决人民财保武穴支公司在商业第三者保险责任限额内承担赔偿责任缺乏依据。3.保险合同中约定的“许可证书或其他必备证书”，具有排他性，是唯一的道路运输证和从业资格证。道路运输证是车辆所有人必须取得的必备证件，从业资格证是驾驶人员必须取得的必备证件，这二证均是由交通管理部门考试合格颁证的，除此之外，对于从事道路运输的客货运的从业驾驶人没有其他相关职能部门颁发的必备证件;那么，保险合同中约定的必备证书，具有唯一性和排他性。因此，本案中，郑洪正未取得从业资格证驾驶重型自卸货车发生交通事故，依法依约人民财保武穴支公司均不应承担第三者责任限额内赔偿责任。二、桂留汶、张荣华发生的医疗费46648.16元，依据交强险和商业第三者责任保险条款的约定，应扣除15％的非医保用药。交强险条款第19条规定“……并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核实人身伤亡的赔偿金额”;第21条规定“……按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指导和国家基本医疗保险标准进行核实”，该条款在交强险保险单背面。《机动车综合商业保险条款》第26条第(六)项规定“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险不负责赔偿”。根据上述合同约定，人民财保武穴支公司不承担医疗费之外的非医保用药15％的赔偿责任，是有依据的。三、一审法院不准许人民财保武穴支公司申请对桂留汶在武汉大学中南医院住院12天发生的医疗费用与其在黄梅县人民医院住院12天发生的医疗费用之间的差额，严重侵害了人民财保武穴支公司的合法权益。本案事故仅造成桂留汶皮肤挫裂伤，应当选择就近治疗原则，在黄梅县人民医院住院治疗，尽管桂留汶陈述该院建议在武汉治疗，但并没有提供该院出具的转院凭证，仅口头陈述而己;一审法院将桂留汶的口头陈述作为认定事实的依据，明显存在偏袒之嫌。桂留汶的损伤与其配偶张荣华的三处骨折及外伤的损伤相比，其发生的实际费用远远大于张荣华在黄梅县人民医院住院30天的医疗费用，张荣华在黄梅县人民医院住院30天，发生医疗费11378.42元，而桂留汶在武汉大学中南医院住院12天，发生医疗费28969.74元，显然扩大了损失加重了人民财保武穴支公司的赔偿责任。因此，一审法院不准许人民财保武穴支公司提出的鉴定申请不符合法律规定。四、一审法院判决桂留汶、张荣华的误工费，没有依据。1.桂留汶、张荣华在本案事故发生时均已年满65周岁，已经退出了劳动市场，且在一审庭审中，也无有效证据证实其有误工损失;桂留汶提供的《承包果园协议书》，因存在严重瑕疵，并未得到一审法院的采纳;桂留汶、张荣华也没有提供其耕种责任田的有效证据，那么其主张的误工损失从何而来，实在难以让人信服。2.桂留汶提供的武汉大学中南医院出具的出院记录和诊断证明书均未载明需要休息的具体时间，而在其出院后近一个月的2018年12月6日该院出具了一份病体证明书建议休息一个月，显然不符合客观事实，如果确需休息时间，在出院记录和出院诊断证明书中会有记载的，相反在其出院20天后再需要休息一个月，说明是越诊越坏，不符合客观事实，明显存在人为因素，是不应采纳的。3.即使支持误工费，应扣除国家每月发放的103元养老金按实际住院天数计算才是公平合理的。张荣华提供的诊断证明书中处理及建议显示，注意休息(休息三个月)，这是不符合医疗诊治规程的，通过咨询相关医院专业医师，休息时间只能按一个月计算，一个月期限届满，再去医院复查，确需休息再出具休息一个月时间，而不是一次性载明需休息三个月，那么这份休息三个月的建议是存在瑕疵的;因此，即使支持误工费在扣除国家发放的养老金按实际住院天数计算才是合理的。五、营养费及交通费过高，二审法院应予调整。1.有关规定对营养费作出了明确规定，即住院天数按30元/天计算，出院后不超过500元，累计不超过2000元。本案中桂留汶住院12天即360元，张荣华住院30天即900元:但其均未构成伤残，出院后按500元计算有失公正，二审法院应予调整。2.一审法院在没有交通费有效票据情况下酌定桂留汶交通费1500元，张荣华500元，随意性过大。谁主张、谁举证是民诉法的基本原则，但桂留汶、张荣华并未提供其实际发生交通费的有效票据，一审法院酌定的金额明显偏高，行使自由裁量权随意性过大，二审法院应予调整。综上所述，人民财保武穴支公司认为，一审法院作出的判决认定事实不清，采信证据不当，导致判决结果不公平不合理;请求二审法院查明案件事实，另行作出公正合理的判决，从而维护人民财保武穴支公司的合法权益和国家法律的严肃性。桂留汶、张荣华辩称，人民财保武穴支公司的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。郑洪正辩称，请求维持原判。武穴安泰公司辩称，请求维持原判。桂留汶、张荣华向一审法院起诉请求：1.依法判令郑洪正、武穴安泰公司、人民财保武穴支公司赔偿桂留汶、张荣华医疗费45428.35元、误工费15214.69元、护理费7672.84元、交通费3000元、住院伙食补助费2100元、营养费3000元、后期治疗费2000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元、承包果园损失费80000元、车辆维修费1300元，合计166215.88元。扣除郑洪正已经垫付医疗费39800元，郑洪正、武穴安泰公司、人民财保武穴支公司还应赔偿126415.88元；2.依法判令郑洪正、武穴安泰公司、人民财保武穴支公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月3日6时40分许，郑洪正驾驶鄂Ｊ×××××号中型自卸货车，沿105国道行驶至晋梅××××国道黄梅制梁场附近路段时，遇桂留汶驾驶、张荣华乘坐的同向同车道三轮电动车。待郑洪正发现前方桂留汶车辆时两车距离已很近，郑洪正向左猛打方向但还是避让不及，与桂留汶车辆发生碰撞，致两车受损、桂留汶、张荣华受伤的交通事故。事故发生后经黄梅县公安局交警大队作出第421127420180002385号道路交通事故认定书，认定郑洪正负全部责任，桂留汶、张荣华无责任。桂留汶、张荣华受伤后，当天均被送往黄梅县人民医院治疗。张荣华在黄梅县人民医院住院治疗30天，至12月3日出院，共花费医疗费11378.42元，出院当日医院出具诊断证明，建议休息三个月，加强营养。桂留汶因全身多处皮肤挫裂并软组织套脱伤，且部分组织坏死，为避免感染，黄梅县人民医院医生建议桂留汶去武汉治疗。桂留汶于2018年11月3日当天被送往武汉大学中南医院治疗，因左肘部、左膝部开放性皮肤裂伤，并软组织套脱伤，全身多发、皮肤挫伤在武汉大学中南医院住院12天，于2018年11月15日出院，共花费医疗费28969.74元。武汉大学中南医院的出院记录中出院医嘱记载：注意休息、加强营养，出院4-6周门诊复查X线，视复查情况决定下一步治疗。2018年12月6日，桂留汶去武汉大学中南医院复查时，医院为其开出病休证明单，建议病休一个月。桂留汶、张荣华住院期间，郑洪正共垫付医疗费39800元。2019年3月20日，张荣华自行委托黄冈博林法医司法鉴定所对后期治疗费、误工损失日、护理期限进行鉴定。3月26日该鉴定所作出鄂黄冈博林鉴[2019]临鉴字第184号司法鉴定意见书，评定张荣华后期治疗费约需2000元、伤后误工损失日评定为120日、护理期限评定为60日。张荣华为此花费鉴定费1500元。鄂Ｊ×××××号中型自卸货车实际所有人为郑洪正，该车挂靠武穴安泰公司经营，在人民财保武穴支公司投保了交强险和第三者责任险（限额100万、投保有不计免赔）。事故发生在保险期限内。一审法院认为，2018年11月3日，郑洪正驾车遇同向同车道行驶的桂留汶驾驶的车辆，作为后车的驾驶人郑洪正未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，导致两车发生碰撞，致桂留汶和乘坐人张荣华受伤，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条的规定，郑洪正应负事故的全部责任，桂留汶、张荣华无责任。交警部门对事故的事实认定清楚、程序合法，该交通事故责任书可作为民事责任划分依据。因该起事故造成桂留汶、张荣华受伤，桂留汶、张荣华损失应先由人民财保武穴支公司在鄂Ｊ×××××号车交强险分项限额内赔偿，不足部分由事故责任人郑洪正按交通事故责任比例承担。郑洪正应承担的部分由人民财保武穴支公司在鄂Ｊ×××××号车商业三者险范围内予以赔偿。桂留汶、张荣华的损失依法合理核定。本案中桂留汶因交通事故受伤，其损失为：医疗费28969.74元、住院伙食补助费600元(50元/天×12天)、营养费800元（酌定）、护理费1278.81元（38897元/年×12天）、交通费1500元（酌定）、误工费3944.55元[34280元/年×（12天＋30天）]，合计37093.1元。张荣华因交通事故受伤，其损失为：医疗费11378.42元、后期治疗费2000元、住院伙食补助费1500元(50元/天×30天)、营养费1400元（酌定）、护理费6394.03元（38897元/年×60天）、交通费500元（酌定）、误工费11270.14元（34280元/年×120天）、鉴定费1500元，合计35942.59元。因该起事故造成桂留汶、张荣华受伤，故本案中交强险的赔偿限额应在各受害人之间按各自损失比例分配。本次交通事故医疗费项下总损失为46648.16元[桂留汶30369.74元（医疗费28969.74元+伙补费600元+营养费800元）]+[张荣华16278.42元(医疗费11378.42元+后期医疗费2000元＋伙补费1500元+营养费1400元）]，交强险此项可赔偿额10000元，桂留汶可得赔偿比例为65.10%，计款为6510元；张荣华可得赔偿比例为34.90%，计款为3490元。伤残项总损失为24887.53元{桂留汶6723.36元（护理费1278.81元+交通费1500元+误工费3944.55元）+张荣华18164.17元(护理费6394.03元+交通费500元+误工费11270.14元）]，交强险此项可赔偿额110000元，桂留汶、张荣华可得赔偿比例均为100%，计款桂留汶6723.36元、张荣华18164.17元。即由人民财保武穴支公司在鄂Ｊ×××××号车交强险范围内赔偿桂留汶的损失13233.36元（6510元+6723.36元）、在商业险范围内赔偿桂留汶的损失23859.74元(37093.1元-13233.36元）,合计37093.1元。由人民财保武穴支公司在鄂Ｊ×××××号车交强险范围内赔偿张荣华的损失21654.17元（3490元+18164.17元）、在商业险范围内赔偿张荣华的损失12788.42元（35942.59元-21654.17元－1500元鉴定费）,合计34442.59元。由郑洪正赔偿鉴定费1500元，武穴安泰公司作为被挂靠单位，依法应对郑洪正应负民事赔偿责任承担连带责任。但因郑洪正事先垫款已超过其赔偿责任，武穴安泰公司在本案中的民事责任可予免除，郑洪正垫付的费用超过其应承担的金额，桂留汶、张荣华在获得保险赔偿后应予返还多余部分。桂留汶、张荣华要求赔偿门诊医疗费，因未能提供有效证据证实门诊费用与本次事故具有关联性，故桂留汶、张荣华原告的此项诉请不予支持；桂留汶、张荣华要求赔偿电动车损失1300元，因未提交有效证据证明该项损失，故本案中此项诉请不予支持；桂留汶、张荣华要求赔偿精神抚慰金，因桂留汶、张荣华未提供证据证实被告的侵权行为致其精神损害，造成严重后果，故桂留汶、张荣华的此项诉请不予支持；桂留汶、张荣华要求赔偿果园损失，因果园损失不属于本次事故的直接损失且证据不充分，故桂留汶、张荣华的此项诉请不予支持。人民财保武穴支公司辩称应扣除15%非医保用药，但未提交相关证据证明其辩称的合理性，故本案中人民财保武穴支公司的此项辩解不予采信。郑洪正、人民财保武穴支公司辩称，桂留汶去武汉治疗属扩大了损失，对此辩解不予采信。人民财保武穴支公司辩称，桂留汶、张荣华均已年满65周岁，根据国家现有政策，桂留汶、张荣华均享受退休待遇，没有劳动能力，且桂留汶、张荣华已经享受国家部分养老补贴，不应支持误工费。即使计算桂留汶、张荣华的误工费，根据有关的指导意见，也只能按照各自的住院天数计算，不应采纳鉴定结论的误工损失日。法院认为，桂留汶、张荣华虽已年满60周岁，但已提供证据证实其二人仍在实际从事劳动，其误工时间应按住院时间结合医嘱时间和鉴定时间综合认定。判决：一、由人民财保武穴支公司在鄂Ｊ×××××号车交强险限额范围内赔偿桂留汶13233.36元、在商业险范围内赔偿桂留汶的损失23859.74元,合计37093.10元，限于判决生效后五日内履行完毕。二、由人民财保武穴支公司在鄂Ｊ×××××号车交强险限额范围内赔偿张荣华21654.17元、在商业险范围内赔偿张荣华的损失12788.42元,合计34442.59元，限于判决生效后五日内履行完毕。三、由郑洪正赔偿张荣华鉴定费1500元，扣除其诉前垫付赔偿款39800元，下余38300元在桂留汶、张荣华获得保险赔偿后当日予以返还。四、驳回桂留汶、张荣华的其他诉讼请求。案件受理费2830元，减半收取1415元，由桂留汶、张荣华负担800元，郑洪正负担615元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，武穴安泰公司与人民财保武穴支公司签订的保险合同对驾驶人责任免除情形约定：“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。”保险条款专业性较强，对“从业资格证”是否属该条款约定的“交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，保险人应当对投保人作出常人能够理解的明确说明，本案中人民财保武穴支公司未提供证据证明其对免责条款履行了明确说明义务,根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，该条款不产生效力。故人民财保武穴支公司该项不应在商业第三者责任保险限额承担赔偿责任的上诉主张理由不成立，本院不予支持。人民财保武穴支公司主张应扣除15%非医保用药，但人民财保武穴支公司未提供证据证明桂留汶、张荣华的医疗费用中有多少属于非医保用药以及该非医保用药明显不属于治疗交通事故造成的损伤必须使用的药品，或者该非医保用药的使用与治疗没有明显的关系，故人民财保武穴支公司上诉提出的医疗费应当扣除15%非医保用药的费用的主张理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。……”桂留汶在武汉大学中南医院住院治疗花费医疗费28969.74元，提供了住院收费票据、病历和诊断证明等相关证据证明。一审认定桂留汶医疗费28969.74元符合上述法律规定，故人民财保武穴支公司该项关于部分医疗费属扩大损失的上诉主张理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”桂留汶、张荣华承包果园并种植果树，以果园收入为他们的收入，其因该交通事故造成的误工费应予得到支持。一审根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定误工时间和参照受诉法院相同行业上一年度职工的平均工资计算误工费符合上述法律规定，并无不当，本院予以维持。故人民财保武穴支公司该项关于误工费不应赔偿或赔偿数额过高的上诉主张理由不成立，本院不予支持。一审认定桂留汶、张荣华营养费和交通费均符合法律规定，人民财保武穴支公司上诉主张营养费和交通费过高，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，人民财保武穴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费515元，由中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇一九年十二月十日书记员  严锦霞