江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣05民终911号上诉人（原审被告）：廖文龙，男，1954年2月15日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：於清凤，江西观睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡菊生，男，1968年9月29日出生，汉族，江西省新余人，住新余市渝水区。被上诉人（原审原告）：傅发根，男，1968年11月14日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。以上两被上诉人委托诉讼代理人：简玲，江西弘道律师事务所律师。以上两被上诉人委托诉讼代理人：朱小云，江西弘道律师事务所律师。原审被告：新余市仙尧建筑工程有限责任公司，住所地新余市渝东大道碧桂园5栋2单元202室。法定代表人：姚美生，该公司总经理。原审被告：张武祥，男，1959年8月8日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人廖文龙因与被上诉人胡菊生、傅发根及原审被告新余市仙尧建筑工程有限责任公司（以下简称仙尧公司）、张武祥建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人廖文龙及其委托诉讼代理人於清凤，被上诉人胡菊生及其与傅发根的共同委托诉讼代理人简玲到庭参加诉讼。原审被告仙尧公司、张武祥经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖文龙上诉请求：1.依法改判驳回胡菊生、傅发根的诉讼请求；2.本案诉讼费用由胡菊生、傅发根承担。事实和理由：一、本案一审判决事实没有查清。1.对胡菊生、傅发根承包的木模板工程量及工程款数额没有查清。因胡菊生、傅发根没有找廖文龙就其所做工程量进行结算，无论是2012年12月1日胡菊生、傅发根与刘晓云、邹三芽、李爱民的结算，还是胡菊生、傅发根在诉请中，都没有涉及负一层、第一层、第二层面积的结算数，一审法院认为本案涉财富大厦面积分别为：负一层面积2010.6平方米，第一层1862.8平方米，第二层2164.93平方米。这只是法官的个人臆断，没有任何事实依据。其次，在胡菊生、傅发根2008年所写领条中，“增加面积”是878平方米，而在2010年2月6日廖文龙与刘晓云、邹三芽、李爱民的《财富大厦工程结算单》中，“增加面积”为824.86平方米。“增加面积”到底是多少，一审判决避而不谈。第三，补哪一层，没有约定，庭审中双方也未达成一致意见，一审法院按主观臆断的负一层、第一层、第二层面积，计算出平均面积，按照平均面积补的做法没有事实与法律依据。2.对本案所涉工程款的支付方式没有查清。廖文龙与胡菊生、傅发根2007年6月11日签订的《财富大厦木工工程承包协议书》约定的付款方式是“乙方带资施工，甲方给乙方二套住房作为工程款价款按开发商的销售价格，乙方完工验收后，多退少补”。这两套房实际上在2007年6月11日和2008年10月21日双方签订《补充协议书》时已经抵给了胡菊生、傅发根，只不过胡菊生、傅发根没有要该房，而是将该房交由开发商出售，出售后房款由开发商直接付给胡菊生、傅发根。开发商销售该两套房实际收款多少？已经支付给胡菊生、傅发根多少？尚欠多少？廖文龙并不知情，胡菊生、傅发根也从未找廖文龙结算过，一审中胡菊生、傅发根也没有提供相关证据。一审判决在没有事实依据的情况下，错误认定双方变更了支付方式。3.对一审被告张武祥在本案中的身份和行为没有查清。在廖文龙与胡菊生、傅发根于2007年6月11日签订的《财富大厦木工工程承包协议书》中甲方是廖文龙与张武祥，张武祥既然是甲方之一，在没有证据证明张武祥退出的前提下，张武祥仍然享有合同所产生的权利以及仍然承担合同所产生的义务，这是起码的法律常识，不知一审判决依据什么事实与法律得出“同时本案所涉木工工程在实际履行中也系由第一被告发包，第三被告并未参与，故对原告要求第三被告承担工程款的支付责任的诉请本院不予支持”，如果法官可以随意地剥夺一个合同当事人的权利义务，那法律的尊严何在？二、一审判决违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条和第六十四条的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。第六十四条规定“审判人员应当依据法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审中，胡菊生、傅发根向一审法院提供了《财富大厦木工工程承包协议书》、《木工财富大厦木模工程结算》、《财富大厦工程结算单》、《补充协议》四份证据，判决书没有对该四份证据质证、分析。其二，在证据的采信方面违反了“全面、客观地审核证据”原则，在同一份证据中，对胡菊生、傅发根有利的部分就采信，例如：对框架结构、砖混结构面积的认定，而对胡菊生、傅发根不利部分就不采信，例如：《财富大厦工程结算单》中有“增加顶层面积824.86㎡”，该增加面积与胡菊生、傅发根2008年所写领条中的“878㎡”明显不符，且在《木工财富大厦木模工程结算》中没有“增加顶层面积”部分。其三，廖文龙为了证明自己的主张，向一审法院提供了三组证据，对这三组证据的质证、分析等只字未提，特别是第二组证据，清楚地证明付款方式是以房抵款，完工验收后，多退少补。但一审判决在没有事实的情况下，错误地认定“双方已实际变更了支付方式”。其四，杜撰事实。双方提供的证据中没有负一层、第一层、第二层的面积数据，一审判决杜撰了这些数据。三、本案胡菊生、傅发根起诉条件不成熟，一审判决保护其诉讼请求违法。本案所涉工程款的支付是以两套房抵款，两套房到底卖了多少钱？胡菊生、傅发根没有去与开发商结算，也没有与廖文龙结算，因此，就无法得知胡菊生、傅发根的工程款是否结清。胡菊生、傅发根曾向一审法院起诉，因廖文龙与胡菊生、傅发根未结算，胡菊生、傅发根到底做了多少工程量无法查清，一审法院劝其撤诉，胡菊生、傅发根撤诉后，本该找开发商，找廖文龙进行结算，但事实上没有找，而是在起诉条件不成熟的情况下再次向法院起诉，法院本该以证据不足驳回其诉讼请求，但一审法院在没有证据的情况下支持了胡菊生、傅发根。综上，一审判决事实不清、证据不足、程序违法，恳请二审依法改判，驳回胡菊生、傅发根的诉讼请求。胡菊生、傅发根辩称，1.关于工程款金额的问题。双方签订的承包协议书、补充协议对本案工程款如何计算进行了明确约定，其框架部分是按建筑面积每平方米50元计算，砖混建筑面积是按每平方米30元计算，增加（转换层）的按每平方米13元算一层，本案涉案工程木工部分全部由胡菊生、傅发根承包，在廖文龙与开发商刘晓云等诉讼案件中，已确定本案框架建筑面积为5979.04平方米，住宅是5449.65平方米，另补充协议工程款，一审判决认定按平均面积计算，是公平公正合理的，一审判决认定工程款金额完全符合事实和法律。2.关于付款方式的问题。双方虽然约定以房抵工程款，但是实际履行中双方口头变更为现金支付，后续工程量也应当现金支付。另外，涉案房屋在本案中不能实际履行。3.廖文龙应当独自承担本案工程款的支付义务，一审法院未判决张武祥承担付款责任完全符合事实和法律。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审判决。仙尧公司、张武祥未述称。胡菊生、傅发根向一审法院起诉请求：1.判令廖文龙、仙尧公司、张武祥共同向胡菊生、傅发根支付工程款142285元，及逾期付款违约金68296.8元（自2009年9月2日按年利率6%计算至2017年9月1号）合计210581.8元，及自2017年9月1号起至全部工程款付清之日止按年利率6%计算的利息;2、本案诉讼费、保全费由廖文龙、仙尧公司、张武祥承担。一审法院认定事实：2007年6月11日，廖文龙、张武祥将财富大厦木工工程发包给胡菊生、傅发根，双方签订《财富大厦木工工程承包协议书》，协议约定结算方式为：三层框架按建筑面积每平方米50元计算，砖混五层按建筑面积每平方米30元计算。2018年1月15日，廖文龙与胡菊生、傅发根签订补充协议，将财富大厦仅一层的模板制作、钢架管加固工程交由胡菊生、傅发根承建，加固人工费按13元每平方米计算。廖文龙挂靠在仙尧公司名下，以仙尧公司名义从发包人邹三芽、敖文斌、刘晓云、李爱民处承包了财富大厦工程，后张武祥因下落不明自动退出承包。2009年9月1日财富大厦整体工程通过竣工验收，经廖文龙与发包方邹三芽、敖文斌、刘晓云、李爱民结算，廖文龙的框架面积为5979.04平方米，住宅面积5449.65平方米。另查明，本案所涉财富大厦负一层面积2010.6平方米，第一层面积1862.8平方米，第二层面积2164.93平方米。因发包方未支付财富大厦工程款，廖文龙向法院提起诉讼，新余市中级人民法院于2014年5月12日作出生效民事判决，判决发包人支付本案所涉工程款（或以房抵款）。工程完工后，胡菊生、傅发根已领取工程款348300元，余款一直未付。胡菊生、傅发根向廖文龙催款，廖文龙一直以各种理由拒付，故胡菊生、傅发根向法院起诉，并提出前列诉请。一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据胡菊生、傅发根、廖文龙的诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点：一、胡菊生、傅发根承包的木模板工程量及工程款数额？二、胡菊生、傅发根主张的木模板工程款是否包含案外人刘松华钢管租赁费？三、本案所涉工程款的支付方式是采取工程抵房还是现金支付？四、仙尧公司、张武祥是否应对本案所涉工程款承担支付责任？针对本案争议焦点，一审法院作如下评述：一、胡菊生、傅发根承包的木模板工程量及工程款数额？关于胡菊生、傅发根承包的木工工程中的三层框架面积和住宅面积，廖文龙于2010年2月6日与发包方刘晓云、邹三芽、李爱民就财富大厦工程量进行结算并出具了工程量结算单，该结算单显示，框架面积5979.04平方米，住宅面积5449.65平方米；2012年12月1日，胡菊生、傅发根与发包方刘晓云、邹三芽、李爱民就财富大厦木模板工程量进行结算，也出具了结算单，该结算单也显示框架面积5979.04平方米，住宅面积5449.65平方米，上述两份证据相互印证，故一审法院确认本案所涉木工工程的三层框架建筑面积为5979.04平方米，砖混建筑面积5449.65平方米。因胡菊生、傅发根与廖文龙签订的木工工程承包协议约定框架结构木模板工程按每平方米50元计算，砖混结构按每平方米30元计算，故上述工程款中的框架工程款：5979.04×50元=298952元，砖混工程款：5449.65×30元=163490元。关于胡菊生、傅发根所主张的转换层面积，根据胡菊生、傅发根与发包方于2012年12月1日所作的结算，该结算单显示转换层面积为2164.93平方米，廖文龙对该面积不予认可，一审法院认为，本案所涉财富大厦面积分别为：负一层面积2010.6平方米，第一层1862.8平方米，第二层2164.93平方米，因双方对仅一层面积未达成一致意见，一审法院综合各方意见，酌定该三层的平均面积为仅一层面积即为2012.77平方米，故工程款为2012.77×13元=26166元。综上，胡菊生、傅发根所承包的木模板工程量合计为488608元。因胡菊生、傅发根与发包方签订的结算单认可胡菊生已收到工程款110600元，傅发根已收到工程款237700元，合计348300元，廖文龙尚欠胡菊生、傅发根工程款140308元。关于胡菊生、傅发根主张的逾期付款利息，一审法院认为，廖文龙通过诉讼方式要求发包人支付财富大厦工程款，新余市中级人民法院于2014年5与12日作出生效民事判决，判决发包人支付本案所涉工程款（或以房抵款），故胡菊生、傅发根计算逾期付款利息的时间应从2014年5月13日起计算，以年利率6%计息，以未付工程款为本金，直至工程款付清为止。二、胡菊生、傅发根主张的木模板工程款是否包含案外人刘松华钢管租赁费问题，一审法院认为，根据胡菊生、傅发根与廖文龙签订的承包协议明确约定胡菊生、傅发根向廖文龙承包的是木模板工程，庭审中廖文龙并未提交确凿证据证明刘松华的钢管系由胡菊生、傅发根租赁且约定租赁费系由胡菊生、傅发根承担；同时在庭审中廖文龙认可只有仅一层需采用钢模板加固，一审法院根据双方签订的补充协议所确定的仅一层的加固费用为26166元，而庭审中证人刘松华主张的租赁费合计122500元，远大于廖文龙应支付给胡菊生、傅发根的加固费用，综合上述理由，廖文龙主张胡菊生、傅发根的木模板工程款包含案外人刘松华的钢管租赁费的异议证据不足，一审法院不予采纳，刘松华如有确凿证据证明胡菊生、傅发根承租了其钢管可另行主张。三、本案所涉工程款的支付方式是采取工程抵房还是现金支付？本案涉案工程已于2009年9月1日竣工验收，虽然胡菊生、傅发根、廖文龙、张武祥及发包人于2007年签订协议约定用工程房抵扣工程款，但至今未将约定的房产抵给胡菊生、傅发根，在工程款的实际履行中，胡菊生、傅发根已领取了工程款现金348300元，即双方已实际变更了支付方式，故对胡菊生、傅发根要求廖文龙、仙尧公司、张武祥采用现金方式支付工程款一审法院予以采纳。四、仙尧公司、张武祥是否应对本案所涉工程款承担支付责任？新余市中级人民法院（2014）余民一终字第33号生效民事判决认定廖文龙挂靠仙尧公司承建了新余市财富大厦施工工程，故仙尧公司应对廖文龙的行为承担连带责任。张武祥因下落不明自动退出承包，同时本案所涉木工工程在实际履行中也系由廖文龙发包，张武祥并未参与，故对胡菊生、傅发根要求张武祥承担工程款的支付责任的诉请一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百二十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、廖文龙应于本判决生效之日起十日内向胡菊生、傅发根支付工程款140308元，并以未付工程款为本金，以年利率6%计息，支付自2014年5月13日起至工程款付清为止的利息；二、仙尧公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回胡菊生、傅发根的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4460元，由胡菊生、傅发根承担1115元，廖文龙、新余市仙尧建筑工程有限责任公司承担3345元。本院二审期间，廖文龙提供了一组证据，即收条一张。拟证明：涉案项目初始由廖文龙、张武祥两人负责，张武祥也是负责人之一。胡菊生、傅发根质证称，不是新证据，对该证据的真实性认可，但不能达到廖文龙的证明目的，一审经审理查明，财富大厦实际由廖文龙承包负责，工程款全部由廖文龙收取，张武祥未收取，因此张武祥不应承担本案支付工程款的义务。本院认为，对该组证据的真实性予以认定。胡菊生、傅发根提供了一组证据，即（2015）渝民初字第03803号民事判决书一份。拟证明：胡菊生、傅发根的工程款之前由开发商刘晓云等人支付了部分，但是廖文龙在与开发商刘晓云等人的案件中未认可，刘晓云等人起诉胡菊生、傅发根将已支付的工程款重新追回。故胡菊生、傅发根才向廖文龙主张工程款。廖文龙质证称，对该组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该两笔款与本案所涉工程款未进行区分。本院认为，对该组证据的真实性、合法性予以认定。仙尧公司、张武祥未提交证据。本院经审理查明，二审庭审之后，廖文龙主张涉案工程已付工程款为359300元，对此胡菊生、傅发根予以认可。廖文龙在（2011）渝民初字第00933号案中，自认张武祥下落不明，自行退出承包，包括涉案工程在内的工程转由其一人承包。2007年6月11日，廖文龙、张武祥与胡菊生、傅发根签订的《财富大厦木工工程承包协议书》第四条约定：付款方式：乙方（胡菊生、傅发根，下同）带资施工，甲方（廖文龙、张武祥，下同）给乙方二套住房作为乙方工程款，价款按开发商的销售价格，乙方完工验收后，多退少补。涉案的两套住房开发商已出售，廖文龙已付的工程款均是以给付货币的方式支付的。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：一、一审判决未就当事人提供的证据进行分析与认定，是否属于严重违反法定程序？二、廖文龙是否拖欠了胡菊生、傅发根的工程款？如拖欠了，其金额为多少？就上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于一审判决未就当事人提供的证据进行分析与认定，是否属于严重违反法定程序的问题。一审判决未就当事人提供的证据进行分析与认定，虽然不符合最高人民法院制定的并于2016年8月1日开始施行的《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》的规定，存在书写判决书不规范的问题，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”之规定，一审判决存在的上述情形不属于严重违反法定程序。至于廖文龙所提当事人提供的证据未质证的上诉理由，因与事实不符，不能成立。因此，廖文龙所提一审判决程序违法的上诉理由，不成立。二、关于廖文龙是否拖欠了胡菊生、傅发根的工程款？如拖欠了，其金额为多少的问题。1.关于涉案工程量及工程款金额的问题。一审判决认定涉案工程量为三层框架建筑面积5979.04平方米、砖混建筑面积5449.65平方米、补一层面积2012.77平方米，合计工程款金额为488608元正确，本院予以确认，其理由一审判决已阐述，本院不再赘述。经查，一审中，胡菊生、傅发根提供的新余市房屋面积测绘成果报告书显示：涉案财富大厦负一层建筑面积为2010.6平方米、第一层建筑面积为1862.8平方米、第二层建筑面积为2164.93平方米。因此，廖文龙所提一审法院认定涉案财富大厦负一层建筑面积为2010.6平方米、第一层建筑面积为1862.8平方米、第二层建筑面积为2164.93平方米无事实依据的上诉理由，与事实不符，不能成立。至于廖文龙所提在胡菊生2008年所写领条中，“增加面积”是878平方米，而在2010年2月6日廖文龙与刘晓云、邹三芽、李爱民达成的《财富大厦工程结算单》中，“增加面积”为824.86平方米，两者不相同的问题，因胡菊生、傅发根主张的工程量并未涉及该“增加面积”，与本案无关联性，故本院不予评述。2.关于涉案工程款支付方式即是以房抵工程款还是货币支付的问题。经查，胡菊生、傅发根与廖文龙并未约定涉案工程款以两套房屋抵付，而是约定涉案工程款以两套房屋销售款抵付，完工后多退少补，且实际履行过程中，廖文龙均是以给付货币的方式向胡菊生、傅发根支付工程款，更何况，涉案的两套住房已由开发商销售了。因此，廖文龙未付的工程款应以给付货币的方式向胡菊生、傅发根支付。3.关于支付工程款的条件是否已成就的问题。涉案工程已于2009年9月1日竣工验收合格并交付使用了，虽然胡菊生、傅发根与廖文龙就支付工程款的时间约定不明，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，涉案工程款的支付时间应为2009年9月1日。因此，廖文龙所提涉案工程款的支付条件未成就的上诉理由，不成立。廖文龙已向胡菊生、傅发根支付工程款359300元，尚欠工程款129308元（488608元－359300元）。综上所述，廖文龙应以给付货币的方式向胡菊生、傅发根支付尚欠的工程款129308元。另外，廖文龙所提张武祥享有和承担涉案合同的权利和义务的问题。因廖文龙在另一案件中自认张武祥下落不明，自行退出承包，包括涉案工程在内的工程转由其一人承包，且廖文龙并未提出张武祥应承担支付涉案工程款义务之上诉请求，再加之，一审判决张武祥不应承担涉案工程款的支付责任后，作为一审原告的胡菊生、傅发根就此并未提起上诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，对该问题本院依法不予审理。综上所述，廖文龙的上诉请求部分成立。一审判决利息的起算时间虽不妥，但胡菊生、傅发根未上诉，本院不予调整。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初7号民事判决；二、廖文龙应于本判决生效之日起十日内向胡菊生、傅发根支付工程款129308元，并以未付工程款为本金，以年利率6%计息，支付自2014年5月13日起至工程款付清之日止的利息；三、新余市仙尧建筑工程有限责任公司对本判决第二项确定的款项承担连带清偿责任；四、驳回胡菊生、傅发根在一审中的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4460元，由胡菊生、傅发根承担1179元；廖文龙承担3281元，新余市仙尧建筑工程有限责任公司承担连带责任。二审案件受理费4458.73元，由胡菊生、傅发根承担211.73元；廖文龙承担4247元，新余市仙尧建筑工程有限责任公司承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  赵志刚审判员  艾力钊审判员  熊 剑二〇一九年十二月四日法官助理黄艳君书记员周美娟