安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2771号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司，住徐州市云龙区和平大道14-3号，统一社会信用代码913203127140654479（1-1）。负责人：秦宏强，该公司负责人。委托诉讼代理人：陈庆学，该公司法务人员。被上诉人（原审原告）：于素兰，女，1950年12月22日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。委托诉讼代理人：张林丽，五河县法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：白晋源，男，1978年4月8日出生，汉族，住江苏省沭阳县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司(以下简称太保铜山支公司)因与被上诉人于素兰、白晋源机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院(2019)皖0322民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太保铜山支公司的委托诉讼代理人陈庆学、被上诉人于素兰及其委托诉讼代理人张林丽到庭参加诉讼。被上诉人白晋源经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其按缺席进行了审理。本案现已审理终结。太保铜山支公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判被上诉人的各项损失均按照损失参与度计算赔偿,残疾赔偿金和营养费、鉴定费判决错误,请求二审一并改判,并由被上诉人负担二审案件受理费。事实和理由：1、一审法院不支持上诉人按照损失参与度赔偿的观点，无法律依据。被上诉人丁素兰的各项损失和其自身疾病存在因果关系,交通事故外伤不至于导致被上诉人伤残，其自身原因占主导作用,一审按照被上诉人无责任不支持参与度无法律依据和事实依据。2、一审法院计算残疾赔偿金年限错误，确认被上诉人构成十级伤残的时间为2019年6月16日，按照法律规定,残疾赔偿金是从定残之日计算，被上诉人1950年12月22日出生，计算被扶养人的年限为11.5年，一审法院按照13年判决残疾赔偿金无法律依据。3、安徽民正司法鉴定所于2019年6月16日出具鉴定报告，鉴定被上诉人于素兰营养期为60日，一审法院判决按照72日计算,超过鉴定时间，违反法律规定。4、被上诉人于素兰单方面委托安徽信和正司法鉴定所鉴定为九级伤残，上诉人提出重新鉴定，上诉人为此支付鉴定费用2859元。其鉴定结果推翻了原鉴定报告，按照法律规定，该鉴定费应当由被上诉人承担，一审判决并未认定此鉴定费承担主体，属于遗漏损失项目，程序违法。于素兰辩称，被上诉人自身疾病不能构成侵权责任法的过错责任，不应承担责任。2018年10月以前，被上诉人进行伤残鉴定未满68周岁，应按照13年计算伤残赔偿金。一审认定的72天营养期应当维持。重新鉴定的费用是上诉人为了查明受害人伤情的必要支出，应当由上诉人承担。一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。白晋源未作答辩。于素兰向一审法院起诉请求：判令被告赔偿各项费用150192.78元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月18日15时0分，白晋源驾驶车牌号为苏Ｎ×××××号红岩牌重型半挂牵引车、苏Ｎ×××××号国世华邦牌重型仓栅式半挂车，沿306省道由东向西行驶至306省道12公里十450米时，刮擦同向于素兰驾驶的金迪牌电动三轮车，造成于素兰受伤、三轮车受损的交通事故。于素兰于2018年4月18日16时50分入住五河县人民医院诊治至2018年6月29日9时出院共住院72天，花费医疗费用21243.08元，住院期间及出院后门诊诊治费2143元。2018年11月27日安徽信和正司法鉴定所作出皖司信和正(2018)临鉴字第293号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人于素兰交通事故受伤致左肩袖损伤为九级伤残；被鉴定人于素兰交通事故受伤误工期为120日、营养期为60日、护理期为90日。为此支付鉴定费1300元。太保铜山支公司不服申请重新鉴定，2019年6月16日安徽民正司法鉴定所作出皖民正司鉴(2019)临鉴字第174号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人于素兰因道路交通事故致全身多处外伤，现遗有左肩关节功能丧失25%以上，构成十级伤残；被鉴定人于素兰误工期为120日、营养期为60日、护理期为90日；被鉴定人于素兰其左肩部损份(左侧肩袖损伤、左肩关节腔少量积液，左肱骨头骨髓水肿)后果与本次外伤具有共同因果关系，外伤参与度建议为45%-55%。为此支付鉴定费2859元。2018年4月20日五河县交通管理大队作出第340322420180000696号道路交通事故认定书(简易程序)认定：当事人白晋源负全部责任；当事人于素兰无责任。另查明，涉案车辆在太保铜山支公司分别投保交强险和商业险。于素兰获赔项目为：医疗费23386.08元，伤残补偿金44710.9元(34393x13年x0.1)，精神损害抚慰金5000元，护理费11113.2元(123.48元x90天)，营养费3600元(50元x72天)，伙食补助费3600元(50元x72天)，司法鉴定费1200元，交通费酌定720元，拖车费240元，合计93570.18元。另查明，于素兰住院期间白晋源垫付1万元。一审法院认为，本起交通事故事实清楚，证据充分，责任分明，于素兰诉请依法予以支持。太保铜山支公司主张于素兰赔偿医疗、误工、护理、营养、残疾赔偿金等均需参照50%比例的外伤参与度处理。侵权责任法第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该款是对过错责任的规定。所谓过错责任，是指造成损害是否承担赔偿责任，必须要看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。本案中，交警部门作出的交通事故认定书认定白晋源负全部责任，于素英无责。司法鉴定结论认定于素英所受损伤因素参与度为45%-55%。交通事故认定书认定受害人无责，即认定其没有过错。将受害人的特殊体质认定为“过错”，缺乏法律和事实依据。根据侵权责任法第二十六条的规定，受害人对损害发生有过错，可以减轻侵权人的责任。受害人没有过错的，自然构不成过错相抵，不应承担责任。受害人于素兰对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定情形，对太保铜山支公司的抗辩主张不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律苦于问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司于本判决书生效后一次性赔偿原告于素兰医疗、残疾赔偿金、精神抚慰金等92370元，扣除白晋源垫付1万元，尚差82370元；二、被告白晋源支付原告鉴定费1300元；三、驳回被告中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司请求按参与度50%赔偿原告各项费用的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1051元，减半收取526元，由被告白晋源负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。太保铜山支公司提交了二次司法鉴定费发票原件，证明经过上诉人的重新鉴定推翻被上诉人原来的鉴定结论，二次鉴定费用2859元应当由两被上诉人承担。于素兰质证意见：对证据真实性无异议，对关联性有异议，达不到上诉人的证明目的，该费用依法应由上诉人自行负担。本院认证意见：对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：涉案车辆在太保铜山支公司分别投保交强险和保险金额为100万元的商业三者险（不计免赔）。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、于素兰各项损失是否应按损伤参与度计算赔偿，2、一审法院计算残疾赔偿金是否正确，3、一审法院计算营养费是否正确，4、一审法院对于鉴定费的处理是否正确。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：（一）关于于素兰各项损失是否应按损伤参与度计算赔偿的问题。本院认为，在本案中，白晋源违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款规定，刮擦同向于素兰驾驶的“金彭”牌电动三轮车，造成于素兰受伤、三轮车损坏的交通事故，白晋源负全部责任，于素兰同日住院治疗，产生医疗费等各项经济损失，足证本案机动车交通事故责任已具备过错、侵权行为和损害后果三项构成要件，当事人之间的争点集中在白晋源的侵权行为与于素兰损害后果之间的因果关系如何认定。经查，在本案事故发生之前，于素兰的身体健康状况尚能驾驶电动三轮车正常通行，如果没有发生交通事故，于素兰仅因自身老年性慢性疾病不至于入院治疗产生本案各项费用，白晋源侵权行为与于素兰权益受损之间存在因果关系。关于白晋源侵权行为导致的责任范围问题，安徽民正司法鉴定所皖民正司鉴(2019)临鉴字第174号《司法鉴定意见书》关于伤病关系（比例）的鉴定意见仅限于对被鉴定人于素兰左肩部损伤（左侧肩袖损伤、左肩关节腔少量积液，左肱骨头骨髓水肿）的外伤参与度提出建议，于素兰的医疗费、营养费、伙食补助费赔偿项目，是医疗机构依法对受害人于素兰进行医学诊查、疾病调查及医学处置，选择合理的医疗、预防和保健方案所产生的费用损失，上诉人未在法定举证期限内申请医疗费关联性鉴定，无法证明受害人支出的医疗费超过白晋源侵权行为导致的责任范围，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，应由上诉人太保铜山支公司对于素兰的治疗费用的负担承担不利后果，上诉人主张按照损伤参与度扣减上述三项费用，依法不能成立，本院不予支持。于素兰的拖车费赔偿项目，是白晋源侵权行为导致的财产损失，并非损伤参与度对应的赔偿项目，上诉人主张按照损伤参与度扣减拖车费缺乏事实依据，本院不予采纳。于素兰的伤残赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金赔偿项目，属于上诉人太保铜山支公司交强险死亡伤残赔偿限额项下，是否按照损伤参与度扣减相应赔偿责任，应基于法律法规关于交强险的相关规定加以判断。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《机动车交通事故责任强制保险条例》第一条规定，为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿，促进道路交通安全，根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国保险法》，制定本条例。第二十一条规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。第三十五条规定，道路交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。由此可见，国家设立交强险制度，并非为了追求商业利益，而是为了保障道路交通事故中受害人的损害补偿，体现了社会救助和社会保障的性质和功能。交强险合同也区别于一般财产保险合同，从合同订立到实际履行，更多体现强制性的国家意志，合同自由原则受到限制。我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因本案不存在交强险免责事由，保险公司应依法按交强险赔偿项目和标准予以赔付。虽然司法鉴定机构建议于素兰左肩部损伤的外伤参与度为45%-55%，但参与度是一个技术上的概念，体现的是事实因果关系的关联程度，依据本案事实和机动车交通事故责任强制保险法律规定，于素兰左肩部存在外伤史与本案损害后果并无机动车交通事故责任强制保险法律意义上的因果关系，上诉人主张按照损伤参与度扣减上述四项费用缺乏明确法律依据，本院不予采纳。（二）关于一审法院计算残疾赔偿金是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。在本案中，受害人于素兰1950年12月22日出生，虽然最终被安徽民正司法鉴定所评定为十级伤残，但从其被安徽信和正司法鉴定所评定为九级伤残之时，即已确定残疾，故2018年11月27日安徽信和正司法鉴定所出具皖司信和正(2018)临鉴字第293号《司法鉴定意见书》之日应视为于素兰定残时间。于素兰定残之日，超过60岁不满8年，即年龄增加了7岁，依法应按13年计算残疾赔偿金，一审法院认定残疾赔偿金为44710.9元(34393x13年x0.1)）于法有据，上诉人此项上诉请求不能成立，本院不予支持。（三）关于一审法院计算营养费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）2.3规定，营养期是“人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。”2018年6月29日五河县人民医院出院医嘱为：注意休息，加强营养，加强锻炼。案经两次司法鉴定，司法鉴定机构的鉴定意见均评定于素兰的营养期为60日，于素兰营养费应为50元/天×60=3000元。上诉人此项上诉请求成立，本院予以支持。（四）关于一审法院对于鉴定费的处理是否正确的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。在本案中，2018年11月7日于素兰向五河县人民医院交纳了司法鉴定费1300元，一审法院判决白晋源支付，当事人均未就此提出上诉，本院依法予以确认；上诉人一审期间已提出由对方负担司法鉴定费2859元的请求，一审法院应对第二次鉴定费负担问题作出处理。对第一次司法鉴定意见被第二次司法鉴定意见维持的部分，依法应由上诉人负担相应鉴定费；鉴于第一次司法鉴定并非于素兰单方委托，而是五河县交警大队事故中队依法对外委托鉴定，上诉人没有证据证明鉴定意见的部分变更是因为于素兰主观过错所致，对第一次司法鉴定意见被第二次司法鉴定意见减轻的部分，依法应由实际侵权人白晋源负担相应鉴定费。综上，上诉人支出的第二次司法鉴定费用2859元，应由上诉人自己负担1639元，实际侵权人白晋源负担1220元。上诉人此项上诉请求部分成立，本院在法律规定范围内予以支持。鉴于当事人未对一审法院计算的医疗费金额23386.08元及一审法院未支持于素兰误工费提出上诉，本院对此依法不予审查。经核，于素兰赔偿项目金额合计为93070.18元（医疗费23386.08元+残疾赔偿金44710.9元+精神抚慰金5000元+护理费11113.2元+营养费3000元+伙食补助费3600元+司法鉴定费1300元+交通费720元+拖车费240元）。其中司法鉴定费1300元，应由白晋源赔偿，其余费用91770.18元应由太保铜山支公司在交强险赔偿限额和商业三者险赔偿限额内赔偿，因于素兰住院期间白晋源垫付10000元，上诉人的赔偿金额应扣除机动车一方已支付给受害人的赔偿金额，故上诉人最终赔偿金额应为81770.18元。关于白晋源支出的垫付赔偿款10000元，白晋源可根据保险合同约定另行向上诉人申请理赔。综上所述，太保铜山支公司的上诉请求部分成立，本院在法律规定范围内予以支持；一审法院适用法律正确，但营养费金额计算有误，对第二次司法鉴定费用未予处理不当，太保铜山支公司作为被告并未提出反诉，一审法院驳回太保铜山支公司“请求按参与度50%赔偿原告各项费用的诉讼请求”不当，一审法院未全部支持原告于素兰诉讼请求，却未判决“驳回于素兰的其他诉讼请求”不当，本院均依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省五河县人民法院(2019)皖0322民初706号民事判决第二项，即“被告白晋源支付原告鉴定费1300元”；二、变更安徽省五河县人民法院(2019)皖0322民初706号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司于本判决书生效后一次性赔偿于素兰医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、营养费、伙食补助费、司法鉴定费、交通费、拖车费等各项经济损失81770.18元。三、撤销安徽省五河县人民法院(2019)皖0322民初706号民事判决第三项，即“驳回被告中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司请求按参与度50%赔偿原告各项费用的诉讼请求”；四、白晋源负担第二次司法鉴定费用1220元，于本判决生效后十日内向中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司支付；五、驳回于素兰的其他诉讼请求；六、驳回中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1051元，减半收取526元，由于素兰负担238元（已交纳），中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司负担288元；二审案件受理费1051元，由中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司负担951元（已交纳），白晋源负担100元。本判决为终审判决。审判长  王宇堂审判员  卞新春审判员  吴公礼二〇一九年十二月十八日法官助理王锦书记员张明梅附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。