北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终10585号上诉人（原审原告）：北京天润伟业投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路甲40号1幢7层701内06号。法定代表人：贾树森，董事长。委托诉讼代理人：袁宏姝，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凯珊，北京市安理律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：蒋志祥，男，1976年8月15日出生，汉族，分享通信集团有限公司董事长，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：楼韬，浙江星韬律师事务所律师。原审第三人：分享通信集团有限公司，住所地北京市海淀区北坞村路23号北坞创新园北区6号楼。法定代表人：蒋志祥，董事长。委托诉讼代理人：王郁，女，该公司法务总监。委托诉讼代理人：冯涛，男，该公司法务专员。上诉人北京天润伟业投资管理有限公司（以下简称天润伟业公司）因与被上诉人蒋志祥、原审第三人分享通信集团有限公司（以下简称分享公司）与公司有关的纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初34610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天润伟业公司上诉请求：1.撤销（2017）京0108民初34610号民事判决，改判支持天润伟业公司的全部诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由天润伟业公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。一审中，天润伟业公司主张对分享公司的财务账簿进行审计，但未获准许。不进行审计，天润伟业公司就无法获取分享公司的财务状况及自身利益损失情况。蒋志祥不按照公司章程规定，擅自作出公司的重大经营决定，严重侵害了天润伟业公司作为股东的合法利益。2.一审法院适用法律错误。《出资转让协议》、三份承诺函均表明蒋志祥负责赔偿天润伟业公司、分享公司受到的全部损失，因此本案应适用合同法相关规定。蒋志祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天润伟业公司关于对分享公司财务账簿进行审计的主张，与待证事实无任何关联。蒋志祥出具承诺函，是为了保障分享公司的利益。天润伟业公司主张不了解分享公司的经营状况，是其自己不履行股东义务造成的。分享公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天润伟业公司向一审法院起诉请求：1.判令蒋志祥赔偿天润伟业公司经济损失30000000元；2.判令蒋志祥承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：分享公司成立于2006年2月24日，类型为有限责任公司，注册资本55983200元，营业期限自2006年2月24日至2056年2月23日。股东为蒋志祥、天润伟业公司。蒋志祥持股51%，对应出资28551432元，天润伟业公司持股49%，对应出资27431768元。其中分享公司章程规定，公司向其他企业投资、合资设立新企业、收购或兼并其他企业、收购知识产权或其他无形资产；公司为其他企业或个人提供担保；公司对外借款、贷款、融资；公司与公司债权人签订任何债务清偿、和解协议或其他安排；由股东会作出决议。董事会有权批准对外前述重大合同（单笔交易额超过50万元或累计交易额超过100万元）。诉讼中，天润伟业公司就其主张的蒋志祥损害了天润伟业公司利益并给天润伟业公司造成了损失，向本院提交了蒋志祥出具的三份《承诺函》、2016年2月29日分享公司与非洲电信集团有限公司签订的《股权转让协议书》、分享公司资金支出借款单、记账凭证、电子回单专用凭证、2017年2月20日蒋志祥发给天润伟业公司法定代表人贾树森的函。蒋志祥出具的落款日期为“2016年”的《承诺函》内容如下：天润伟业公司、分享公司：承诺人蒋志祥与天润伟业公司是分享公司的股东，其中承诺人是分享公司的法定代表人。因承诺人未经分享公司董事会、股东会同意而代表分享公司于2016年2月29日与非洲电信集团有限公司签订了股权转让协议书（以下简称投资协议），投资协议约定由分享公司向非洲电信集团有限公司投资1000万美元，现承诺人就该笔境外投资事宜向贵司及分享公司做出承诺如下：如该笔境外投资出现投资损失或投资协议未全面履行的，由承诺人承担全部责任，承诺人应将分享公司依据投资协议所支付的款项全额赔偿给分享公司。如该笔境外投资产生任何纠纷或致使贵司、分享公司承担任何性质的责任，承诺人负责赔偿贵司、分享公司因此而受到的全部损失。前述《承诺函》中所提及的《股权转让协议》主要内容为，分享公司（乙方）作为新增股东向非洲电信集团公司（甲方，以下简称非洲电信公司）投资1000万元，占非洲电信公司32%的股权。乙方投资入股非洲电信公司的条件之一为：甲方必须承诺保证乙方蒋志祥先生担任非洲电信公司的董事长并行使董事长职权。包括但不限于：有表决权、决策权、分红收益权、查阅公司账目权及其他法律赋予董事长的权利。甲方保证对其拟转让给乙方的股权拥有完全处分权，保证为乙方办理股权转让变更手续使乙方成为实质的显名股东，享有股东的权益。苏文杰作为保证人提供连带保证责任，不分先后履行顺序。乙方有权要求甲方或保证人承担违约赔偿责任。2016年7月6日，蒋志祥向天润伟业公司、分享公司出具《承诺函》内容如下：天润伟业公司、分享公司：承诺人蒋志祥与天润伟业公司是分享公司的股东，其中承诺人蒋志祥是分享公司的法定代表人。因承诺人代表分享公司在2010年6月与莫其祥签署《北京分享在线网络技术有限公司股份认购协议》，莫其祥支付分享公司100万元（实际这100万元打到蒋志祥个人账户），并约定三年后，即2013年6月，分享公司如未上市即归还莫其祥本金及利息共计142万元，但至今分享公司或者蒋志祥一直未归还此笔本金及利息。天润伟业公司于2013年2月与蒋志祥和分享在线签订《出资转让协议》，协议约定天润伟业公司入股分享公司前，分享公司的所有债务均由蒋志祥承担并清偿完毕。由于此笔费用没有清偿，并且发生在天润伟业公司入股分享公司前，现承诺人就该笔费用做出承诺如下：该笔费用由承诺人全部承担，但由于个人原因，此笔费用先由分享公司以公司名义支付莫其祥，承诺人再将分享公司所支付给莫其祥的款项全部赔偿给分享公司。如该笔费用产生任何纠纷或致使天润伟业公司、分享公司承担任何性质的责任，承诺人负责赔偿天润伟业公司、分享公司因此而受到的全部损失。2016年10月31日，蒋志祥向天润伟业公司、分享公司出具《承诺函》内容如下：天润伟业公司、分享公司：承诺人蒋志祥与天润伟业公司是分享公司的股东，其中承诺人蒋志祥是分享公司的法定代表人。2015年9月蒋志祥同志从分享公司借款20万元，用于个人投资，2016年10月31日从公司借款773456.52元，用于同一项目的投资。本人承诺，上述二笔款项，金额共计973456.52元，全部属于承诺人个人借款，此笔投资的风险全部由承诺人个人承担，与分享公司无关。天润伟业公司提交的资金支出借款单、记账凭证及银行电子回单显示2015年9月8日分享公司向于晓杰转账20万元。诉讼中，蒋志祥及分享公司对该《承诺函》载明的内容不予认可，主张20万元款项本息均已经还清，分享公司称《承诺函》中载明的773456.52元并未实际出借，20万元借款已经偿还，未给公司及天润伟业公司造成损失。蒋志祥提交了20万元借款偿还情况的招商银行电子回单，显示于晓杰于2017年9月18日向分享公司转账支付217400元。天润伟业公司对《承诺函》载明的借款773456.52元，未向该院提交其他证据予以证明。2017年2月4日，分享公司作出《关于召开分享公司2017年第一次临时股东会议的通知》，会议议题如下：分享公司对外欠款急需支付【①制卡结算款1500万；②三大运营商欠款1.3亿；③河南合伙人清退款700多万；④李振华个人借款200万；⑤员工工资约1000万】大约共计16400万元，因三大运营商的结算款未及时支付，已导致分享公司业务目前全部处于停滞状态，如股东不能及时协商解决，将引发严重的后果。1、工信部于2017年1月26日进行约谈，蒋志祥与贾小文参与了约谈情况非常危急。2、各特许合伙人已经知晓公司目前现状要求退出。3、三个月未发放员工工资，马上将引发内部员工罢工及提起集体劳动仲裁。4、公司随时有可能倒闭破产，使全部股东投资血本无归。针对上述紧急情况，本次临时股东会主要议题为：1、引进特许合伙人和公司员工总资金2亿元，占分享公司40%股权，分两家特许合伙人公司每家投资1亿元。分别占20%股权，并参与公司决策；2、引进一家特许合伙人公司资金1亿元，占公司20%股权，并参与公司决策。现股东天润伟业公司以借款形式贷给公司1亿元，贷款按年化收益10%计算。3、现股东蒋志祥与天润伟业公司分别向公司同比例增资1亿元。天润伟业公司先增资1亿元，可占公司60%股权，待股东蒋志祥可在一年以内增资1亿元后保持现有股权结构不变（蒋志祥51%、天润伟业公司49%），期间蒋志祥主导公司决策权与经营权并拥有一票否决权。4、公司经营权与所有权分离。2017年2月20日，蒋志祥致函天润伟业公司法定代表人贾树森，内容如下：蒋志祥与天润伟业公司共同作为分享公司的股东，现分享公司面临紧急经营融资问题：分享公司对外欠款急需支付【①制卡结算款1500万；②三大运营商欠款1.3亿；③河南合伙人清退款700多万；④李振华个人借款200万；⑤员工工资约1000万】大约共计16400万元，三大运营商的结算款未及时支付，已导致分享公司业务目前全部处于停滞状态，将引发严重的后果。鉴于分享公司双方股东蒋志祥与天润伟业公司就分享公司经营融资问题数次沟通无果的情况下，现分享公司股东蒋志祥提出以下解决方案：一、股东蒋志祥负责通过引进第三方出资一亿现金人民币购买天润伟业公司在分享公司所持有全部股权；二、股东蒋志祥负责通过引进第三方出资一亿现金人民币购买蒋志祥在分享公司所持有全部股权，天润伟业公司作为分享公司的股东拥有优先购买权；三、分享公司股东双方蒋志祥与天润伟业公司均可以选择启动清算法律程序。以上三条请天润伟业公司于2017年2月24日前书面回复蒋志祥。如天润伟业公司未回复蒋志祥，蒋志祥将单方启动分享公司清算法律程序。2017年4月7日，分享公司董事会作出《关于召开临时股东会的通知》，主要内容为鉴于分享公司目前存在经营困难和经营障碍，急需通过召开临时股东会审议并决议相关事项、解决公司目前存在的困境。临时股东会的审议事项如下：1、审议并决议如何解决公司运营资金问题；2、审议并决议修改和完善公司章程，进一步明确公司股东的权利和义务；3、审议并决议完善公司股东（股权）结构的问题；4、审议并决议股东蒋志祥的股权转让事宜。2017年4月14日，分享公司董事会作出《2017年4月18日临时股东会会议议题及具体决议事项》，对前述四项决议事项内容进行了进一步的明确。2017年5月3日，分享公司董事会作出《关于召开临时股东会的通知》，内容如下：2017年4月27日，工信部就分享公司与三大运营商之间的欠款问题。和分享公司的经营管理问题，约谈了分享公司的法人代表及双方股东代表。在约谈会上，工信部领导明确指出，分享公司的双方股东应以社会的利益为重，应承担保护用户合法权益的社会责任，绝不允许为了股东之间的各自利益影响国有资产的安全，损害债权人的利益，甚至造成移动转售业务在行业内的严重不良影响。并强调如果分享公司双方股东不能妥善处理好此事，必要时工信部将对分享公司的法人代表和双方股东列入黑名单，黑名单将影响经营管理层和双方股东未来各自的诚信记录。工信部领导在会上明确表示，工信部及下属法规处等相关部门已经做好预案，在2017年5月4日前，如果分享公司的股东之间未能就股东之间的争议达成解决方案，中国联通将会采取进一步的措施，同时工信部将会派相关部门和人员进驻分享公司，由分享公司协助工信部和中国联通处理好分享公司的全部用户事宜，确保用户的合法权益不受损害。同时，就分享公司的用户资源进行公开拍卖。分享公司董事会认为，目前分享公司负债近3亿元，实际无偿还能力，且分享公司股东之间的经营理念严重分歧，股东天润伟业公司多次无故不出席公司通知的董事会和股东会，导致公司的僵局问题久拖不决，三大运营商和各债权人对分享公司已经失去信任和耐心。鉴于以上情况，分享公司因股东之间的争议未能在工信部规定的时间内顺利解决，而公司面临的除了无力偿还债权人的全部债务外，工信部必然会收回经营许可证，公司必然会失去实际存在的价值。故鉴于此情况十万火急，必须召开临时股东会进行决策和决议。董事会根据董事黎泽华、邓浩嘉和股东蒋志祥的提议，提请于2017年5月16日在分享公司四楼会议室召开临时股东会。董事会同意召开临时股东会。现将临时股东会的通知发送分享公司各位股东。会议审议事项为：1、讨论并决议分享公司的增值电信业务经营许可证被收回后，公司的后续问题处理事宜；2、讨论并决议分享公司如何处理所有债权人的债权问题；3、讨论并决议与分享通讯公司进行清算的一些的问题。2017年5月18日分享公司董事会作出《关于召开董事会会议的通知（紧急）》，主要内容为：鉴于工信部与三大运营商要求对欠付三大运营商的款项最终支付期限为2017年5月30日（5月28日至5月30日为法定节假日）。故务必要在5月27日前解决欠付三大运营商的款项问题，否则工信部及运营商将会采取一系列措施，例如停机、关机，委派工作组进驻公司，甚至工信部发文终止公司的移动电信业务转售资质，如此将会对公司产生致命的后果，目前公司命悬一线急于召开董事会会议审议解决资金筹措问题。在此前的临时股东会上，双方股东对解决公司运营资金问题并未达成一致意见，形成有效决议。依据《公司法》及《分享公司章程》的规定，特此通知各位董事准时出席此次紧急董事会。此次会议审议事项直接关系到公司的生死存亡。如果处理不当，公司将无法继续生存，请股东双方蒋志祥、天润伟业公司分别委派的董事务必亲自前来参会，不得委托代理人参会。会议审议事项：讨论、审议解决分享公司欠付三大运营商结算款及公司运营资金筹措的问题。2017年5月24日，分享通讯公司董事会作出关于《召开临时股东会会议的通知》，主要内容如下：鉴于三大运营商要求公司对欠付的款项最终支付期限为2017年5月30日，否则三大运营商将会采取一系列措施，例如停机、关机，委派工作组进驻公司，甚至工信部会发文终止公司的移动电信业务转售资质，如此将会对公司产生致命的后果。公司命悬一线，股东蒋志祥为了公司能够挽救公司命运、为避免失去移动电信业务转售资质，迫不得已个人通过各种方式临时筹措合计1.8亿元的款项并以个人名义借给分享公司，用以偿付三大运营商的欠款，公司目前暂时处于继续运营的状态。但是从财务角度出发，上述1.8亿元的借款人为公司的应付账款，且借款时间短暂，如不及时偿还，公司和蒋志祥本人将均被诉之法律，公司仍不可避免破产的结局，故急需提请股东会尽快审议并解决公司相应的债务问题。为此，股东蒋志祥提议，召开临时股东会审议讨论公司借款事宜。公司董事会同意召开临时股东会，现将临时股东会的通知发送分享公司各位股东。会议审议事项：讨论审议解决分享公司资金筹措的问题。诉讼中，天润伟业公司提交了由北京市长安公证处公证的德勤华永会计师事务所北京分所（以下简称德勤所）的程澄发送给贾小文的电子邮件，以证明蒋志祥滥用大股东地位、挪用分享公司资金、擅自对外签订合同，损害股东利益的事实。邮件的主要内容为《分享公司健康体检追加程序及管理建议》，其中在项目介绍中称系接受公司的委聘，通过访谈、穿行测试等方式，协助公司了解评阅期间（2013年1月1日至2016年6月30日）财务处理的合规性及财务报表相关的内部控制情况。贾小文于2016年3月21日被任命为分享公司财务管理部总监。蒋志祥及分享公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证据来源非法，并称贾小文之前在德勤所工作过，后被其父亲贾树森派到分享公司，后贾小文被解聘，无权代表分享公司进行活动。另，诉讼中，天润伟业公司主张对分享公司的财务账簿进行审计，因与本案待证事实无因果关系，该院未予准许。一审法院认为，根据我国《公司法》相关规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。本案中，蒋志祥作为分享公司股东应当遵守上述法律规定。本案中，天润伟业公司主张蒋志祥损害了天润伟业公司作为分享公司股东的合法权益，给天润伟业公司造成了损失，而非以蒋志祥损害分享公司利益提起的损害公司利益责任纠纷的股东代表诉讼，故本案争议焦点为：蒋志祥是否存在滥用股东权利损害天润伟业公司合法权益的行为及是否给天润伟业公司造成了损失。对此该院具体评述如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天润伟业公司在本案中主张蒋志祥存在损害其作为分享公司股东的利益的行为，故其应当对其该项主张承担相应举证责任。本案中，天润伟业公司提交的证明其主张的证据即蒋志祥出具的《承诺函》、多次临时股东会会议通知及其提交的《公证书》中载明的蒋志祥存在向分享公司借款及分享公司的对外投资及负债情况。对此该院认为，天润伟业公司所举证据仅能显示蒋志祥负责经营分享公司期间的公司经营情况及分享公司与蒋志祥个人之间存在借款关系的事实。首先，分享公司作为商业活动参与主体，在公司日常经营及对外投资过程中，收益和风险并存，蒋志祥对分享公司的对外投资行为向分享公司、天润伟业公司出具《承诺函》表示以个人财产对投资行为承担责任，并非损害公司股东利益的行为。天润伟业公司主张该投资行为损害其作为股东的利益，有责任提供证据予以证明，其未提供相应证据予以证明，则相应不利法律后果应由其自行承担。其次，蒋志祥与分享通信之间存在的20万元借款有《承诺函》及转账记录为证，表明分享公司对蒋志祥享有债权。但本案中，蒋志祥提交了已经偿还借款的相应证据。天润伟业公司主张的《承诺函》中载明的另外一笔借款773456.52元，分享公司称并未实际出借，在天润伟业公司未向本院提交款项已经实际出借给蒋志祥的情况下，本院对其该项主张不予采信。现天润伟业公司主张的借款蒋志祥已经还清，且分享公司与蒋志祥发生过借款与损害天润伟业公司利益之间并不存在因果关系，故天润伟业公司主张借款即损害其作为股东的利益缺乏相应依据。再次，临时股东会召开通知中列明的分享公司经营负债情况。如前所述，公司经营收益与风险并存，公司的经营负债情况反映的是公司某一期间或某一时点的经营状况，分享公司的盈亏情况无法得出蒋志祥实施了损害天润伟业公司作为公司股东的利益行为的结论。另外，公证书中的程澄与贾小文的电子邮件往来，如邮件内容系德勤所真实意思表示，其所能体现出的也仅是德勤所对分享公司的财务合规性及财务报表相关内部控制情况评阅后所进行的判断，仅能证明分享公司是否存在财务不合规等情况。邮件中载明的蒋志祥欠付分享公司的借款情况如亦属实，如前所述，亦无法直接认定系侵害天润伟业公司利益的行为，故该证据亦无法支撑天润伟业公司所主张的蒋志祥实施了损害天润伟业公司利益行为。综上，天润伟业公司提举的证据无法得出蒋志祥实施了损害天润伟业公司作为分享公司股东利益的行为并给其造成了损失的结论，即天润伟业公司并未举证证明蒋志祥实施了侵害天润伟业公司作为公司股东利益的行为，亦未证明天润伟业公司产生了相应损失，以及侵害行为与利益受损之间存在因果关系，对此相应不利法律后果应由其自行承担。故，天润伟业公司对其主张举证不足，其要求蒋志祥赔偿其相应损失，缺乏事实依据，该院不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百二十一条规定，判决：驳回天润伟业公司的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。二审中，本院补充查明如下事实：诉讼中，关于3000万元诉讼请求数额的问题，天润伟业公司表示是一个笼统的计算，无法给出明确的计算标准，应当通过审计来确定损失数额。诉讼中，各方均认可天润伟业公司已经提起股东知情权诉讼，目前正在审理中，故天润伟业公司请求中止本案的审理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，天润伟业公司以与公司有关的纠纷为诉因提起本案诉讼，主张蒋志祥存在损害天润伟业公司利益的行为，应向其赔偿损失3000万元，蒋志祥则辩称其并不存在损害天润伟业公司利益的行为，请求驳回其诉讼请求。故，本案的争议焦点为蒋志祥是否存在滥用股东权利损害天润伟业公司合法利益的行为及是否给天润伟业公司造成了损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，天润伟业公司提交的证据无法证明蒋志祥实施了损害天润伟业公司利益的行为，也未说明其主张3000万元损失的依据和具体构成，应承担举证不利的法律后果。对此，一审判决已经详细说明，本院不再赘述。故，关于蒋志祥上诉主张一审认定事实不清，适用法律错误的意见本院不予支持。关于天润伟业公司诉讼中申请本案中止审理一节，本院认为，天润伟业公司与分享公司的股东知情权诉讼并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的诉讼中止的条件，即便天润伟业公司在股东知情权诉讼中发现了其他新证据，亦不影响另行处理。故，本院对其中止本案审理的请求不予准许。综上所述，天润伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由北京天润伟业投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马来客审 判 员 陈 实审 判 员 王 晴二〇一九年十二月十七日法官助理 郭 帅书 记 员 李连漪