江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4527号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司启东支公司，住所地启东市。 负责人：姜仪，该支公司总经理。 被上诉人（原审原告）：黄生，男，1958年1月12日出生，汉族，住江苏省启东市。 被上诉人（原审被告）：黄威瑜，女，1996年3月15日出生，汉族，住江苏省启东市。 原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区。 法定代表人：李明耀，该公司董事长。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司启东支公司（下称人保公司）因与被上诉人黄生、黄威瑜，原审第三人紫金财产保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初5074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：本案黄生的伤残鉴定意见系其单方委托作出，其伤残等级中偏瘫七级和智能九级伤残的鉴定依据是颅脑损伤，该鉴定鉴定意见符合重新鉴定条件。一审未予准许其公司重新鉴定申请，明显不当。护理依赖期限与假肢安装、使用维修相悖，护理期限也应当逐年计算；且终身护理依赖和假肢安装费不能同时获得。医疗费根据合同约定，超出商业三者险约定范围的应当由黄威瑜赔偿。 被上诉人黄生、黄威瑜未答辩。 原审第三人紫金财产保险股份有限公司未作述称。 黄生向一审法院起诉请求：判令黄威瑜、人保公司赔偿各项损失678167元（已扣除人保公司垫付的381732元和紫金财产保险股份有限公司垫付的27585.85元）；并承担本案受理费。 一审法院认定事实如下：2018年8月1日8时45分左右，黄威瑜驾驶苏Ｆ×××××小型轿车沿启东市寅阳镇稷字村中心路由南向北行驶通过稷字北路西段交叉路口时，与沿稷字北路西段由西向东行驶通过上述路口由黄生驾驶的启东市“133851”号电动自行车发生交通事故，致黄生受伤，二车受损。事故经公安机关认定黄威瑜、黄生承担同等责任。黄威瑜驾驶的车辆投保人保公司交强险和100万元不计免赔商业三者险。 2018年8月1日，黄生受伤后当即被送至启东市人民医院检查治疗，诊断为脑外伤、原发性脑干损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、右额部皮肤挫伤、胸外伤、双侧液气胸、肺挫伤、右侧多发肋骨骨折、右侧肩胛骨粉碎性骨折、右侧胫腓骨中断开放性粉碎性骨折、右下肢软组织多处挫伤伴血管损伤、右侧肩锁关节半脱位、失血性休克、右下肢坏死伴感染、败血症，住院治疗21天。同年8月24日，黄生又前往启东市人民医院住院治疗，诊断为右侧多发肋骨骨折、双侧液气胸、双侧肺挫伤，原发性脑干损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、右额部皮肤挫伤、右侧肩胛骨骨折、右侧胫腓骨骨折、右下肢截断术残端的坏死伴感染，右侧肩锁骨关节半脱位、失血性休克、败血症，住院治疗21天。同年9月14日，黄生又前往启东市人民医院门诊检查治疗，诊断为双侧多发肋骨骨折、双侧液气胸、双侧肺挫伤、原发性脑干损失、创伤性蛛网膜下腔出血、右额部皮肤挫伤、右侧肩胛骨骨折、右侧胫腓骨骨折、右下肢截断术残端的坏死、右侧肩锁关节半脱位、失血性休克、败血症，住院治疗17天。嗣后，黄生多次前往启东市第四人民医院门诊检查治疗。同年12月2日，黄生前往启东市第四人民医院住院治疗，诊断为（S06.901）脑干损伤后遗症、（R04.100）咽喉部感染，住院治疗8天。黄生共花去医疗费175340.64元（已扣除伙食费41.13元）。2019年5月10日，南通市精神卫生中心司法鉴定所出具通精卫司鉴所（2019）精鉴字第635号精神疾病鉴定意见书，意见为：被鉴定者黄生1.罹患脑外伤后智能损害（轻度）；2.罹患脑外伤后神经症样综合征；3.日常生活有关的活动能力中度受限。黄生为此花去鉴定费1600元。2019年6月10日，南通三院司法鉴定所出具通三院司鉴所[2019]临鉴字第1644号司法鉴定意见书，意见为：1.黄生交通事故致颅脑损伤、胸部损伤、右肩关节半脱位、右肩胛骨体部粉碎性骨折、右下肢软组织多处挫伤伴血管损伤、右胫腓骨中段粉碎性骨折，右大腿中段截肢术后评定为六级伤残，右侧偏瘫评定为七级伤残，脑外伤后轻度智能损害伴日常生活有关的活动能力中度受限评定为九级伤残，肋骨骨折评定为十级伤残；2.黄生后期安装假肢，另配带凝胶套一只。国产普及适用型假肢的价格为43800元，凝胶套的价格为6000元，假肢每四年更换一次，凝胶套每年更换一次，假肢每年维修费用约为安装价格（不含凝胶套）的8%；3.建议黄生误工期限至鉴定前一日为宜，护理期限至鉴定前一日为宜（住院期间需2人护理，出院后1人护理），营养期限以120日为宜。黄生为此花去鉴定费3540元。 一审另查明，人保公司为黄生垫付了381732元；紫金财产保险股份有限公司为黄生垫付了27585.85元。 审理中，黄生自愿放弃脑外伤后轻度智能损害伴日常生活有关的活动中度受限评定为九级伤残相应的赔偿请求。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。黄威瑜所驾驶的车辆在保险公司投保交强险，故保险公司应在交强险限额内先行承担责任。因黄威瑜所驾驶的车辆在人保公司投保100万元含不计免赔商业三者险，故人保公司还应在黄威瑜承担民事责任的范围内在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿。因黄生主张的损失未超出交强险及商业三者险的赔偿范围，故不涉及黄威瑜的赔偿问题。黄生主张的医疗费，一审法院依据有效的医疗费票据予以认定；黄生主张的营养费、住院伙食补助费、护理费基本合理，一审法院应予以支持；关于黄生主张的误工费，黄生提供了农村土地承包经营权证予以证实，其按照上年度江苏省农业年平均收入予以计算并无不当，一审法院应予以支持；审理中，黄生自愿放弃脑外伤后轻度智能损害伴日常生活有关的活动中度受限评定为九级伤残相应的赔偿请求，系其对自身权利的处置，并不规避法律，一审法院应予以准许。黄生主张右大腿中段截肢术后六级伤残、右侧面瘫七级伤残，肋骨骨折十级伤残的赔偿请求基本合理，一审法院确定为493240元（47200元/年*19年*55%）。黄生主张的终身护理费、假肢安装费、凝胶套、假肢维修费等费用，均有鉴定意见予以证实，且并无不当，一审法院应予以支持，黄生主张的终身护理费归入护理费一并计算，黄生主张的假肢安装费、凝胶套、假肢维修费列入残疾辅助器具费计算；黄生主张的误工期限计算至定残前一日，故黄生主张的安装假肢功能训练误工费，一审法院碍难支持；黄生已主张终身护理费，现又主张安装假肢功能训练的陪护费用属重复计算，一审法院不予支持；黄生主张的精神损害抚慰金、交通费过高，一审法院酌情予以认定；黄生主张的车损费，虽未经第三方评估，但该损失客观存在，一审法院酌情予以认定；黄生主张的拖车费归入车损费一并计算；黄生主张的鉴定费列入诉讼费。人保公司要求扣除15%的非医保用药，但未能举证证明适合受害人治疗的基本医疗保险范围内同类可替代用药的医疗费标准，故人保公司的此项抗辩意见，一审法院不予采纳。人保公司要求对黄生构成的伤残等级以及终身护理依赖赔偿比例进行重新鉴定，但未能提供任何有效的证据推翻该鉴定意见，故人保公司要求重新鉴定的要求一审法院不予采纳。 综上所述，黄生所受医疗费项下损失医疗费175340.64元、住院伙食补助费1242元、营养费1200元，合计177782.64元，由人保公司在交强险限额内承担1万元，余款由人保公司在商业三者险限额内承担60%，计100669.58元；黄生所受伤残项下损失护理费586860.45元（含终身护理费551193.80元）、误工费28811.50元、残疾赔偿金493240元、精神损害抚慰金2万元、残疾辅助器材费355776元（其中假肢安装费175200元、凝胶套114000元、假肢维修费66576元）、交通费700元，合计1485387.95元，由人保公司在交强险限额内承担11万元，余款由人保公司在商业三者险限额内承担60%，计825232.77元；黄生所受财产项下损失车损费700元，由人保公司在交强险限额内承担。人保公司合计应赔偿1046602.35元，人保公司已支付381732元，尚应支付664870.35元。紫金财产保险股份有限公司为黄生垫付了27585.85元，由人保公司直接予以返还，在黄生理赔款中予以扣除。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司启东支公司于判决生效之日起十日内赔偿黄生637284.50元。二、中国人民财产保险股份有限公司启东支公司于判决生效之日起十日内返还给紫金财产保险股份有限公司27585.85元。三、驳回黄生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3790元，减半收取计1895元，鉴定费5140元，合计7035元（黄生已预交），由黄生负担2155元，黄威瑜负担3000元，中国人民财产保险股份有限公司启东支公司负担1880元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.案涉司法鉴定意见书能否作为定案依据。2.人保公司要求扣除黄生非医保用药赔偿责任的主张是否应予支持。 关于争议焦点1，本案中的司法鉴定虽系单方委托，但由南通三院司法鉴定所具体实施，该鉴定机构具有相应的司法鉴定资质，实施鉴定的鉴定人员亦均具有司法鉴定资质，应当依法确认该鉴定意见书的证明力。人保公司虽对鉴定意见中颅脑损伤部分提出异议，但黄生一审中系依据右大腿中段截肢术后六级伤残、右侧面瘫七级伤残，肋骨骨折十级伤残的鉴定意见主张赔偿，并未依据颅脑损伤的鉴定意见主张赔偿，人保公司未能提供黄生右大腿、右侧面瘫、肋骨的伤情与鉴定意见不符的证据来证明鉴定意见存在错误，故一审法院对其重新鉴定申请未予准许并采信该鉴定意见作为定案依据，并无不当。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。根据上述法律规定，残疾辅助器具费和受害人定残后的护理费同属于受害人的损失，并不矛盾，人保公司认为护理依赖期限与假肢安装、使用维修相悖、不能同时获得的上诉理由于法无据，本院不予采纳。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。一审法院综合考虑黄生的年龄、健康状况等对其主张的护理费予以支持，并无不当。人保公司认为护理期限最多不超过76周岁、应当逐年计算的上诉理由于法无据，本院亦不予采纳。 关于争议焦点2，人保公司要求扣除15%的非医保用药，因其公司未能提供非医保替代用药及其价格，故对其公司该项上诉主张本院不予支持。 综上，人保公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3790元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司启东支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 杨 谦 审判员 卢 丽 二〇一九年十二月三日 书记员 何梦玲