四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终1310号上诉人（原审原告）：吴子莲，男，汉族，生于1974年8月15日，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人（特别授权）：覃礼顺，四川中沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴伟，男，汉族，生于1974年5月24日，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人（特别授权）：宋龙明，达州市正大法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：达州市中恒宏远房地产开发有限公司(曾用名:达州市拓创实业有限公司、达州市拓创房地产开发有限公司)。住所地:达川区汉兴街255号6栋1楼3号。法定代表人:贾建成，系该公司经理。委托诉讼代理人：朱城，四川绥定律师事务所律师。原审第三人：四川九鼎建筑工程集团有限公司。住所地：达州市西外凤凰大道637号。法定代表人：谭显明，系该公司经理。上诉人吴子莲因与被上诉人吴伟、达州市中恒宏远房地产开发有限公司（以下简称中恒房产公司）、第三人四川九鼎建筑工程集团有限公司（以下简称九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴子莲上诉请求：1、维持一审判决书第一项，撤销第二项，改判被上诉人吴伟对欠付的工程款及利息共同承担清偿责任；2、诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：吴伟与中恒房产公司形成合伙关系，即形成房地产合作开发关系，吴伟应当对工程款的支付承担共同偿还责任。一审判决认定吴伟、中恒房产公司不存在合伙关系，吴伟不应承担共同支付责任的事实和理由错误。吴伟辩称，上诉人的上诉请求于法无据，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案是吴伟个人与中恒房产公司之间的合伙，法律规定个人是无开发承建的，中恒房产公司具有资质，吴伟只是一个投资关系，吴伟与中恒房产公司之间是内部关系。吴伟与中恒房产公司不符合承担连带责任的情形。吴子莲不是实际施工人，不是本案适格的原告，吴伟不应当对工程款承担支付责任。中恒房产公司辩称，吴伟是否承担连带责任与我们无关。吴子莲不是本案适格的原告，中恒房产公司也不是本案适格的被告。九鼎公司未答辩。吴子莲向一审法院起诉请求：1.请求吴伟、中恒房产公司共同偿还吴子莲欠款95万元，并从2016年4月12日起按照年息6%计算直至付清时止。2.诉讼费用、保全费用由吴伟、中恒房产公司承担。一审法院认定事实：于2010年2月8日吴伟与中恒房产公司(原达州市拓创实业有限公司)签订达县经济技术开发区Ⅱ-12地块“阳光御苑”项目《联合开发协议书》。该协议书约定：“一、合作项目概况：1.1、项目名称：阳光御苑。1.2、项目地址：达县经济技术开发区Ⅱ-12地块。1.3、土地性质：出让，用途为：商住用地。1.4、项目规划与规模：详见项目批准方案。二、合作方式：2.3、甲、乙双方共同组建成立“阳光御苑”项目部，负责项目开发报建手续办理、工程建设、策划营销等事宜。2.4、甲乙双方投资比例为50%。三、甲乙双方按出资比例各自分得利润和承担风险……。甲方：中恒房产公司(原达州市拓创实业有限公司加盖印章)，法定代表人：贾建成。乙方：吴伟，2010年2月8日。”于2010年9月18日中恒房产公司(原达州市拓创实业有限公司)与九鼎公司签订《建设工程施工合同》，合同第一部份协议书约定，第一条、工程概况：工程名称：阳光御苑；工程地点：南外曹家沟经济开发区Ⅱ地块；工程内容：施工图内包含的所有内容（消防除外）。第三条、开工日期：暂定2010年11月8日（具体以甲方、监理单位发出书面的进场通知时间为准），竣工日期：2012年3月8日，合同工期总日历天数为480天。第五条、合同价款13643113元。于2011年11月21日中恒房产公司(原达州市拓创实业有限公司)与吴伟共同向九鼎公司出具承诺书。九鼎公司:我公司开发的“阳光御苑”项目，位于达县经济技术开发区Ⅱ-12地块(达县南外镇曹家沟)，现因我公司向达县农村信用合作联社申请住房按揭贷款，需你公司承诺放弃工程价款优先受偿权和留置权。为此，我公司向你单位郑重承诺如下:一、我公司开发的位于达县经济技术开发区II-12地块“阳光御苑”项目将按合同约定的工程款支付方式及时支持工程款。二、若因我公司未及时足额支付工程款给四川九鼎建筑工程有限责任公司，所产生的一切经济责任、停工、工期等损失由我公司负责承担。该承诺为我公司的真实意思表示，具有法律效力。承诺单位：中恒房产公司(原达州市拓创实业有限公司加盖印章)，法定代表人：贾建成。项目合伙人：吴伟。2011年11月21日”。于2014年11月10日吴伟与吴子莲达成关于阳光御苑结算时达成共同意见：“四川九鼎建筑工程有限公司于2014年9月22日提交的“阳光御苑”决算存在疑问事宜，经甲乙双方代表现场协商于2014年11月7日就“阳光御苑”决算事宜达成一致意见，其他提出项目属于四川九鼎建筑工程有限公司在合同包干范围内不再计算。1、挖孔桩计算:结算时应按照设计尺寸和施工合同约定的计算方法按照设计尺寸挖孔桩的工程量，放大脚应在单价包干范围内。2、化粪池砼剪力墙应该是增加工程:按照化粪池施工图，化粪池剪力墙与主体工程地下室属共有墙，不予计算工程量，3、抽水台班应该计算:抽水台班应按挖孔桩总深度相加，承包范围内的属于承包范围内，超深部分的抽水台班属于增加工程量。4、商砼应该调价:鉴于信息价和乙方所购价商砼格差异较大，甲方愿意按照7万元实行商砼调增价格包干。决算时不再计算商砼调增价格。5、挖孔桩的水磨钻应该单独计算:只能计算超深的属于水磨钻工程的工程量。其余6M内的属于承包范围内。经甲乙双方签字确认后不得再提出任何疑意，仅对以上6条按照双方达成协议计算。甲方代表：吴伟，乙方代表：吴子莲，2014年11月10日”。于2016年4月12日中恒房产公司出具“阳光御苑决算单”，该决算单载明：“关于吴子强(513001196702180234)吴子莲(513001197408150012)所承建的“阳光御苑”，我司决算概况确认如下:该工程“阳光御苑”总建筑面积:14627.25，该工程单价为:987.88元，工程总价为:14450000.00元。该工程截止今日已付工程款:13058700.00元，大写:壹仟叁佰零五万捌仟柒佰元;剩余工程款为:1391300.00元，大写:壹佰叁拾玖万壹仟叁佰元。剩余工程款税款由我司承担。付款方式为:本决算单双方签字(盖章)生效起三个月内付剩余工程款的50%，今年年底付剩余50%。另，外墙增加部份的工程款200000.00元(已支付)，大写:贰拾万元，不在该工程总价的范围内。按合同约定，该工程需扣取工程总价款2%的20%作为工程保修金，共计:57800.00元，质保期满20个工作日后予以退还。本决算单一式两份，各执一份。特此说明。中恒房产公司，2016年4月12日”。对此，庭审中，吴子莲主张，2017年春节前后，中恒房产公司于先后两次共计向吴子莲付款50万元，现下欠工程款949100元。对此中恒房产公司委托代理人不清楚其决算后支付款项的情况。对此法院要求吴子莲及中恒房产公司庭审后3日内提交决算后支付款项的情况等相关证据。庭审后，吴子莲向法院提交了2017年1月26日两笔中国建设银行个人活期帐户交易明细，予以证明其中其中恒房产公司以其法定代表人贾建成名义付款20万元，以该公司工作人员杨勇名义付款30万元汇入吴子强。中恒房产公司予以认可其决算后付工程款50万元，对此中恒房产公司向法院提交阳光御苑决算单及其情况说明。一审法院同时查明：一、庭审中，吴子莲向法院提交了吴子强的《说明》一份，该《说明》载明：“达川区人民法院：四川九鼎建筑工程有限公司承建“阳光御园小区”项目，系吴子莲个人投资，个人修建。其一切收益归吴子莲。特此说明。此致，说明人：吴子强，2019年3月14日。二、庭审中，吴子莲仅提交了吴伟、中恒房产公司签订“阳光御苑”项目《联合开发协议书》，但未向法院提交吴伟、中恒房产公司之间设立合伙企业及有关办理合伙企业工商营业执照登记的相关证据。三、诉讼中，吴子莲于2019年1月28日向法院提出诉中财产保全申请，法院依据吴子莲的申请于2019年2月1日作出（2019）川1703民初253号民事裁定，裁定对吴伟已登记备案位于成都市高新区天府街1566号20栋2单元1楼102号房屋(合同备案号:2017092200F01161)在价值120万元限额内进行予以查封，查封期限为三年。一审法院认为：依法成立的合同具有法律约束力，当事人双方应当按照合同约定履行义务，行使权利。中恒房产公司(原达州市拓创实业有限公司)与第三人四川九鼎建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，并不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点为：1、关于吴子莲主体资格是否适格的问题；2、关于吴子莲主张下欠工程款金额的确定及其利息时间起算及利率确定的问题？3、关于中恒房产公司下欠吴子莲的工程款，吴伟是否应承担连带责任的问题？关于吴子莲主体资格是否适格的问题，吴子莲以九鼎公司的名义参与该涉案工程的出资、承建，并先后从该工程的发包方即中恒房产公司并收取了相关的工程款项，吴子莲应属该涉案工程的实际施工人。此有吴子莲及中恒房产公司所提交的《阳光御苑决算单》、吴子莲提交的中国建设银行个人活期账户交易明细及吴子强所书立的说明等相关证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，吴子莲作为涉案工程的实际施工人，为追索其应收工程款，起诉中恒房产公司、吴伟及九鼎建司，其主体资格适格，予以认可。中恒公司决算单上虽载有吴子强、吴子莲承建：“阳光御苑”，但庭审中，吴子莲向法院提交了吴子强所书立的说明，予以证明四川九鼎建筑工程有限公司承建“阳光御苑小区”项目，系吴子莲个人投资、修建，其一切收益归吴子莲。案外人吴子强所书写的该说明，予以认可。第三人九鼎公司经法院依法传唤后未到庭，视为对其实体权利及程序权利的放弃。故法院予以认可承建阳光御苑项目的有关工程款由吴子莲予以收取。关于吴子莲主张下欠工程款金额的确定及其利息时间起算及利率确定的问题。庭审中，吴子莲所提交的于2016年4月12日中恒房产公司出具“阳光御苑决算单”及吴子莲提交的中国建设银行个人活期账户交易明细可以看出，经过结算，中恒房产公司下欠吴子莲款项为1391300元的工程款项及应予以返还的57800元的工程保修金，金额共计1449100元。庭审中，吴子莲主张中恒房产公司分两次向吴子莲转账共计50万元，且中恒公司提交的情况说明，载明分两次共支付工程款共计50万元，予以认可。中恒公司提交的情况说明，载明下欠九鼎公司工程款为891300元，其中含质保金57800元。由于该工程质保期未满，故实际应付款为833500元。但其未向法院提交相关的证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，中恒房产公司对该辩称，应承担举证不能，对其不利的后果，故该辩称，理由不成立，不予以支持。综上，法院予以确认中恒房产公司至今下欠吴子莲款项金额为949100元（1449100元-500000元）。根据《最高人民法院〈关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释〉》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，庭审中吴子莲虽未向法院提交该工程是否已经交付的相关证据，但已经提交了决算单，故吴子莲主张其利息的起算时间，即从该工程2016年4月12日决算之日起计算其付清本息时止，该主张理由成立，予以认可。因双方对工程价款利息没有约定，予以确认该下欠工程款项利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故吴子莲主张按年利息6%予以计算，理由不成立，不予以支持。关于中恒房产公司下欠吴子莲的工程款，吴伟是否应承担连带责任的问题。涉案工程的发包人为中恒房产公司，吴伟与中恒房产公司(原达州市拓创实业有限公司)仅签订达县经济技术开发区Ⅱ-12地块“阳光御苑”项目《联合开发协议书》，没有到工商部门办理合伙企业工商营业执照登记。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九条第一款“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”及第十八条“合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的各合伙经营范围；（三）合伙人姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限。（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（九）违约责任”之规定，吴伟、中恒房产公司之间没有成立合伙企业，不符合合伙企业设立的条件。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自已所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”之规定，吴伟系自然人，并非企业或事业，故吴伟、中恒房产公司之间不符合合伙型联营的条件。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，中恒房产公司系法人，并非自然人，故吴伟、中恒房产公司之间也不符合所个人合伙成立的条件。综上，吴伟、中恒房产公司之间不属于合伙企业、合伙型联营的法律关系，更不属于个人合伙的法律关系，故吴伟、中恒房产公司之间不符合以上法律所规定的承担连带的法定条件及情形。因吴伟、中恒房产公司签订《联合开发协议》，故双方之间系房地产合作开发的法律关系；同时，因吴伟不具有房地产开发的资格，中恒房产公司具有房产开发资格，中恒房产公司与第三人九鼎公司签订《建筑工程施工合同》，按照合同的相对性原理，吴子莲应收取的工程款应由具有房产开发资格的中恒房产公司予以给付。吴伟、中恒房产公司之间有关《联合开发协议书》中风险承担的约定，仅对内有效,对外不具有法律约束力。庭审中，吴子莲主张由吴伟对中恒房产公司下欠的工程款承担连带支付责任，该主张理由不成立，不予以支持。故中恒房产公司对其下欠工程款949100元及其资金利息直接向吴子莲承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第五十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第九条第一款、第十八条及《最高人民法院〈关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决：一、于判决生效后三十日内，由达州市中恒宏远房地产开发有限公司向吴子莲支付下欠工程款949100元及其资金利息（注：该资金利息以本金949100元从2016年4月12日决算之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清本息之日止）；二、驳回吴子莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6650元，由达州市中恒宏远房地产开发有限公司负担；诉讼保全费5000元，由吴子莲负担。二审中，吴子莲围绕上诉请求提交了2019年10月31日九鼎建筑公司出具的《情况说明》，证实项目由吴子莲自负盈亏、自担风险。吴伟质证认为，情况说明的真实性无异议，但证明目的有异议，即便是合伙关系，也是内部算账问题，对外不承担连带或者共同偿还责任。中恒房产公司质证认为，对情况说明的真实性无异议，但足以证明吴子莲在本案中不具有适格主体。对上诉人二审中提供的证据，经质证，对其待证事实本院应综合全案证据予以认定。被上诉人吴伟、中恒房产公司、九鼎公司二审中未提交新证据。二审经审理，各方当事人对一审查明的案件事实无异议，本院予以确认。本院认为，2010年2月8日，被上诉人吴伟与被上诉人中恒房产公司(原达州市拓创实业有限公司)签订的《联合开发协议书》、中恒房产公司与原审第三人九鼎公司签订的《建设工程施工合同》，中恒房产公司与吴伟共同向九鼎公司出具承诺书，该承诺书载明，承诺单位：中恒房产公司，法定代表人：贾建成。项目合伙人：吴伟。2014年11月10日，吴伟作为中恒房产公司的代表与吴子莲关于阳光御苑结算时达成的共同意见，2016年4月12日，中恒房产公司向吴子莲出具阳光御苑结算单，以及中恒房产公司下欠吴子莲工程款949100元的事实证据充分，各方当事人均无异议，本院予以认定。本案二审争议的主要焦点是中恒房产公司与吴伟之间是否形成合伙关系，吴伟是否应对中恒房产公司欠付的工程款承担共同支付责任的问题。2010年2月8日，中恒房产公司、吴伟签订了《联合开发协议》，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”、第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。……”的规定，中恒房产公司具备房地产开发经营资质，因此，中恒房产公司、吴伟之间签订的协议合法有效。本案涉案工程的发包人是中恒房产公司，吴伟与中恒房产公司签订了《联合开发协议书》，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”之规定，吴伟、中恒房产公司之间的法律关系符合房地产合作开发的法律关系，本案系中恒房产公司与九鼎公司签订的《建筑工程施工合同》，根据合同的相对性原理，吴子莲作为实际施工人应收取的工程款应由中恒房产公司给付。2014年11月10日，吴伟在《关于阳光御苑结算时达成共同意见》作为甲方代表签字，虽然吴伟在庭审中承认与中恒房产公司存在合伙，但只能证明吴伟实际参与了涉案项目的开发建设，是内部合作关系，双方签订的有关《联合开发协议书》中风险承担的约定，仅对内有效,对外不具有法律约束力，对外承担民事责任的主体是中恒房产公司。吴子莲上诉称，吴伟应对中恒房产公司下欠的工程款承担共同支付责任的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决吴伟对中恒房产公司下欠的工程款不承担责任并无不当。综上所述，吴子莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由上诉人吴子莲负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇一九年十二月十六日书记员 李秀玲