江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8715号上诉人（原审被告）：张树民，男，1975年3月4日出生，汉族，住四川省广元市剑阁县。委托诉讼代理人：陈海南，浙江绣川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京亿荣建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区土城头1号A区102室。法定代表人：郑建荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：马莉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨光，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人张树民因与被上诉人南京亿荣建筑劳务有限公司（以下简称亿荣公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初7351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张树民上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定工程总价款以及支付情况存在错误。一审判决认定承包价款总额为395000元，双方在2017年6月10日有补充条款，整个项目应该为27个单元的玻璃采光顶棚施工以及彩钢瓦棚施工，总价款应当为453600元。被上诉人已支付工程款应当为369660元，尚欠工程款83940元。一审法院认定被上诉人已支付工程款426350元存在错误。二、一审法院认可被上诉人与案外人协议及相关费用存在错误。该协议存在诸多疑点：1.协议没有签订时间；2.在工程已处于验收阶段下，所签作业内容与上诉人所签协议高度雷同；3.实际施工中增加2个单元并未体现；4.双方存在诸多合作，双方存在利益往来。三、上诉人一直在履行合同义务，从未表示不再履行，直到2018年3月底还有工人在现场，但被上诉人在双方合同存续期间，在未通知合同解除的情况下，与案外人南京市江宁区刘继成钢材经营部于2月底签订协议，擅自解除合同，当属违约。亿荣公司辩称：一审判决认定事实正确。上诉人每一次领款都有上诉人签字，被上诉人经过核算金额正确。在一审庭审时，上诉人已经认可被上诉人核算的金额。且一审法院适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉，维持原判。亿荣公司向一审法院起诉请求：1.判令张树民承担因偷换材料所造成的直接返工损失232000元及利息（按照6%计算资金占用期间利息，自起诉之日起至还清之日止）；2.判令张树民承担合同约定的违约金及给第三方精装修单位造成的损失124409元（违约金39500元+清单总计84909元）及利息（按照6%计算资金占用期间利息，自起诉之日起至还清之日止）；3.张树民承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月22日，亿荣公司（甲方）、张树民（乙方）签订《屋面采光棚施工承包协议》，约定：甲方将融创臻园项目的1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、7#楼、9#楼、14#楼、17#楼、18#楼的楼梯间位置增加玻璃采光顶棚工程承包给乙方施工，经甲、乙双方共同协商，本着平等互利、公平、公正的原则，达成如下协议条款：工程名称为融创臻园项目；工程地址在南京市浦口区；承包方式为包工包料、包质量、包安全、包所有机械设备。本劳务协议作业范围：融创臻园项目1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、7#楼、9#楼、14#楼、17#楼、18#楼，楼梯间位置增加钢结构玻璃采光顶棚工程的所有材料及制作加工、运输、吊运、安装、保修维护等工作，包括所使用的一切机械（除现有的塔吊、施工电梯外）；本协议作业内容包括但不限于：1.根据甲方提供的施工图纸或施工联系单进行施工，如有不祥事宜及时与甲方沟通，不得擅作主张，随意修改图纸及施工工艺，规范要求。按设计图纸，施工图集及施工规范要求进行施工。所用的方管等金属材料均采用热镀锌材料，制作、安装、金属面油漆；2.现场材料取样、施工工艺的检验试件取样，包括但不限：钢构制作工艺等，及时提供相关合格证明及检测报告，乙方负责验收合格。3.承包范围内施工过程中及分项工程结束后，材料、设备必须按分类整齐堆放（多余的原材料、半成品等）到场内指定位置。4.因场地限制工程所需材料倒运、加班、酷热及冬雨季施工防护、安装工程的配合、施工现场保洁、成品保护等。5.冬、雨季施工人工降效、高层建筑超高人工降效；不可避免的工程技术间隙窝工和夜间加班施工和其它工种和专业的配合及场地清理用工；现场同一作业面交叉施工，相互影响降效。上述工作内容及范围均包含在承包综合单价内（本综合单价为一次性闭口包干单价，不受其它任何因素调整）。承包价款总额395000元（一次性包干）。质量标准：本钢构分项工程应按规范及融创标准、技术交底施工，必须做到一次性通过验收。单价按合同约定给予结算。付款方式为：第一次付款钢结构材料进场当天付总价的15万元；第二次付款钢结构安装完时付5万元；第三次付款玻璃进场当天付5万元；第四次付款本合同范围的工作内容全部完成并通过验收合格三天内付12.5万元；第五次付款剩余2万元留作工程质量保修金（保修期为一年），自该分项工程通过验收合格满一年后七天内余款全部付清。该合同落款甲方亿荣公司处系委托代理人杜天立签字，乙方处由张树民签字。张树民认可《屋面采光棚施工承包协议》，并认可杜天立是项目负责人。张树民于2018年1月底完成上述工程后交亿荣公司验收未合格，亿荣公司多次要求张树民维修，张树民未予修复。亿荣公司已支付张树民426350元。2018年2月底3月初，亿荣公司因与张树民沟通工程修复事宜未果，遂与南京市江宁区刘某钢材经营部签订《屋面采光棚施工承包协议》，约定：亿荣公司将融创臻园项目的1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、7#楼、9#楼、14#楼、17#楼、18#楼的楼梯间位置增加玻璃采光顶棚工程承包给南京市江宁区刘某钢材经营部施工，经双方共同协商，本着平等互利、公平、公正的原则，达成如下协议条款：工程名称为融创臻园项目；工程地址在南京市浦口区；承包方式为包工包料、包质量、包安全、包所有机械设备，本劳务协议作业范围：融创臻园项目1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、7#楼、9#楼、14#楼、17#楼、18#楼，楼梯间位置楼梯间顶墙、铝单板、电梯间玻璃雨缝的所有材料及制作加工运输、吊运、安装、保修维护等工作、包括所使用的一切机械（除所有的塔吊、施工电梯外）。承包价款总额232000元（一次性包干）。后该工程于2018年4月完工。亿荣公司已支付南京全冠建设工程有限公司工程款222000元，刘某系南京全冠建设工程有限公司法定代表人且系南京市江宁区刘某钢材经营部的经营者。一审法院认为，亿荣公司与张树民签订的《屋面采光棚施工承包协议》系双方真实意思表示，协议内容不违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效。关于亿荣公司的诉讼请求：1.判令张树民承担因偷换材料所造成的直接返工损失232000元及利息（按照6%计算资金占用期间利息，自起诉之日起至还清之日止）。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，亿荣公司主张与张树民签订《屋面采光棚施工承包协议》后，张树民于2018年1月底施工完成交亿荣公司验收未合格，亿荣公司多次与张树民交涉维修事宜未果，遂与南京市江宁区刘某钢材经营部签订了《屋面采光棚施工承包协议》，亿荣公司提交收条等证据证明其支付刘某222000元，对此张树民认可其所施工的工程未经验收合格，但不认可亿荣公司与南京市江宁区刘某钢材经营部签订了《屋面采光棚施工承包协议》且亿荣公司已付款222000元的事实，对此其未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因张树民完成工程经亿荣公司验收不合格，故应赔偿亿荣公司损失，亿荣公司提交收条证实其支付刘某222000元，故张树民应支付亿荣公司222000元。亿荣公司主张利息缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。2.判令张树民承担合同约定的违约金及给第三方精装修单位造成的损失124409元（违约金39500元+清单总计84909元）及利息（按照6%计算资金占用期间利息，自起诉之日起至还清之日止）。一审法院认为，因亿荣公司主张张树民赔偿损失，且一审法院予以支持，故对亿荣公司主张张树民支付违约金39500元之诉请，一审法院不予支持。关于亿荣公司主张张树民支付84909元，因亿荣公司未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对亿荣公司此诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，一审法院判决：一、张树民于判决生效之日起十日内支付南京亿荣建筑劳务有限公司人民币222000元；二、驳回南京亿荣建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6646元，由南京亿荣建筑劳务有限公司负担2506元，张树民负担4140元。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，亿荣公司与张树民签订《屋面采光棚施工承包协议》后，张树民于2018年1月底完成施工并交亿荣公司，但验收未合格，履行合同义务不符合约定，应承担相应的责任。亿荣公司多次要求张树民维修，张树民未予修复，亿荣公司遂与南京市江宁区刘某钢材经营部签订《屋面采光棚施工承包协议》完成修复施工，不构成违约，张树民以此为由上诉主张亿荣公司构成违约，本院不予采信。亿荣公司提交收条等证据证明其支付刘某222000元，该款应认定为张树民履行合同义务不符合约定给亿荣公司造成的损失，张树民应承担赔偿责任。一审法院据此判决张树民支付亿荣公司222000元，并无不当。张树民虽上诉主张亿荣公司与案外人签订的合同存在疑点，但未提交足以反驳的证据，故本院不予采信。张树民上诉主张双方在2017年6月10日有补充条款，整个项目应该为27个单元的玻璃采光顶棚施工以及彩钢瓦棚施工，总价款应当为453600元，因张树民并未提交证据证明，且该主张并不影响亿荣公司要求张树民赔偿返工损失的诉讼请求，故张树民该上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，张树民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4630元，由上诉人张树民负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  白文虎审判员  龚 达二〇一九年十二月十八日书记员  杨文艳