湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1221民初1420号原告：卜茂金，男，1962年5月27日出生，汉族，湖南省临澧县人，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：卜哲（被告之子），男，1986年9月21日出生，汉族，湖南省常德市人，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：唐辉，湖南宏声律师事务所律师。被告：卜清元，男，1969年12月13日出生，汉族，湖北省公安县人，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：童孔全，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。被告：湖北弘毅建设有限公司柳州分公司。住所地：柳州市阳和工业新区阳泰路东9号办公生产基地三车间。统一社会信用代码：914502003558684072。法定代表人：杨开沈，该公司经理。委托诉讼代理人：鲁小炉，湖北南嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹文慧（公司职员），女，1987年5月10日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，住湖北省嘉鱼县。被告：武汉嘉诚汽车工业有限公司。住所地：嘉鱼县武汉新港潘湾工业园嘉诚大道9号。统一社会信用代码：914212213097228103。法定代表人：杨开沈，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘家业（公司职员），男，1985年7月15日出生，汉族，广西柳州市人，住广西柳州市鱼峰区。原告卜茂金与被告卜清元、湖北弘毅建设有限公司柳州分公司（以下简称弘毅公司）、武汉嘉诚汽车工业有限公司（以下简称嘉诚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2019年8月26日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人卜哲、唐辉，被告卜清元及其委托诉讼代理人童孔全，被告弘毅公司的委托诉讼代理人鲁小炉、曹文慧，被告嘉诚公司的委托诉讼代理人刘家业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告卜清元赔偿原告各项损失共计266642.18元；2、依法判令被告弘毅公司、嘉诚公司对原告的损失承担连带赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：嘉诚公司将湖北省嘉鱼县武汉新港潘湾工业园项目生产基地的土建部分工程发包给弘毅公司，弘毅公司在承包该工程后，又将该工程的部分项目转包给了无相应施工资质及安全生产条件的包工头卜清元。卜清元承包工程后，为了加快工程进度，招聘包括原告在内的多名民工进行施工。原告2017年9月开始在嘉诚公司的工地进行土方施工作业，卜清元每天支付原告工资180元。2018年3月4日，原告正在工作中，因工地的两个铁饼突然脱落，造成原告右胫腓骨开放性骨折，原告现在湖北省嘉鱼县人民医院进行抢救，之后又转移到武汉紫荆医院抢救，花费人民币70000多元，后因无力支付医疗费，原告回湖南省常德市第一人民医院进行治疗。原告发生工伤后，卜清元仅支付了部分医疗费，弘毅公司和嘉诚公司并未支付任何医疗费，也未申报工伤，卜清元在支付了部分医疗费后，也不再支付任何费用给原告。2019年1月2日，湖南宏声律师事务所委托常德市司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期、医疗费等进行评定。2019年1月14日，常德市司法鉴定中心出具了常德司鉴中心[2019]临鉴字第5号《司法鉴定意见书》，其主要内容如下：根据《人体损伤致残等级分级》标准第5.10.6.12条的规定，被鉴定人卜茂金右踝关节丧失功能50%以上评定为十级伤残；根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准第5.9.2.23条的规定，被鉴定人卜茂金右胫腓骨开放性骨折外支架固定手术后评定为九级伤残。误工期为300天，护理期为90天，营养期为120天，所需医疗费按实际支出计算（凭发票）。出院后需要后期医疗费15000元（含取内固定物费用）。卜清元作为雇主，应对原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，弘毅公司将工程的部分项目转包给无相应施工资质及安全生产条件的包工头卜清元，嘉诚公司未尽到安全监督责任，均应与卜清元一起对原告的损失承担连带赔偿责任。因此，原告具状起诉，请求依法判如所请。被告卜清元辩称，1、2018年3月4日，卜清元安排原告等4人清理墙面，并未要求清理地面，铁饼离墙面一米多远，原告若不触碰铁饼，铁饼不会自行倒塌，铁饼倒塌是原告过错造成，应减轻卜清元的责任。2、原告受伤后，卜清元积极履行了救护、赔付义务，已支付赔付款项共计140092.8元，应予以扣减。3、原告请求的赔偿数额过高，应予核减；原告系农村居民，不应按照城镇标准计赔；原告以侵权为由提起诉讼，应以《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作为评残标准，原告以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准所做的伤残等级而主张残疾赔偿金不应支持。被告弘毅公司辩称，1、原告诉称铁饼脱落造成伤害与客观事实不符，铁饼是放在地面上，不是悬挂，不存在脱落，伤害是由原告自身过错造成。2、原告适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条错误，该条款已经被《侵权责任法》取代。3、原告自身存在过错，应自行承担不低于50%的责任。4、原告所提供司法鉴定依据工伤伤残标准对人身损害进行鉴定，不能作为本案定案的依据。5、本案不应按照城镇标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费。6、原告主张的其他损失过高，应该重新核算。被告嘉诚公司辩称，嘉诚公司已经按照建筑行业规范签订工程施工合同，不应承担责任。原告违反施工作业规范，应该承担过错责任。本院经审理认定事实如下：武汉嘉诚工业有限公司成立于2014年7月27日，2018年8月17日，武汉嘉诚工业有限公司更名为武汉嘉诚汽车工业有限公司。2015年8月7日，嘉诚公司与弘毅公司签订《建设工程施工合同》，合同约定嘉诚公司将武汉嘉诚工业有限公司生产基地项目门房、B1、B2、C1、C2、C3、C4、D、E、F车间土建工程、钢结构安装工程、消防安装工程、门窗安装工程、水电安装工程发包给弘毅公司。2016年6月18日，原告弘毅公司（合同甲方）与卜清元、张昌梅（合同乙方）签订《武汉嘉诚工业有限公司生产基地项目土建部分劳务分包合同》，合同约定原告将武汉嘉诚工业有限公司生产基地项目土建部分劳务分包给卜清元、张昌梅，工程分包范围为：武汉嘉诚工业有限公司生产基地项目门房、B1、B2、C1、C2、C3、C4、D、E、F车间及水泵房土建部分包含基础工程（独立基础、桩基承台、地圈梁、提升机和楼梯基础、连廊基础、雨棚基础、F车间电梯井基础等），楼板工程（楼面、连廊、电梯机房等），地坪工程（道路车间各项地坪等），各车间配电房及卫生间砌筑工程，室外雨污排水管道敷设工程。合同第九条第19项约定“乙方人员在项目建设期间发生的任何安全事故责任及费用由乙方负责，甲方不负任何责任”。分包合同签订后，卜清元组织工人进行施工，卜清元安排其妹夫许福清在项目工地管事，许福清与原告卜茂金是表兄弟关系，卜茂金是由许福清带到工地做事的。卜茂金在工地接受许福清等管理人员的管理安排，每天工资是180元，不劳不得，由许福清经手发放。2018年3月4日（正月17日），卜茂金在工地被安排参与打扫卫生时，被铁饼砸到腿上，导致受伤。卜茂金受伤后，被送往嘉鱼县人民医院抢救，当天又被转送武汉紫荆医院治疗，住院12天，花费医疗费70292.8元。2018年3月16日，卜茂金转往常德市第一人民医院治疗，住院15天，花费医疗费7093.13元。卜茂金出院后，购买药品及门诊检查花费52767.43元。2019年6月10日，卜茂金因做取内固定手术在常德市第一人民医院住院8天，花费医疗费8987.23元。前述医疗费合计139140.59元。原告承认被告支付了各项费用共计120292.8元。2018年6月，卜茂金向嘉鱼县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委裁决卜茂金与弘毅公司之间存在劳动关系，弘毅公司不服裁决，遂向本院提起诉讼，本院作出（2019）鄂1221民初1198号民事判决书，判决弘毅公司与卜茂金之间不存在劳动关系，该判决经咸宁市中级人民法院二审予以维持，已经发生法律效力。2019年1月14日，经原告自行委托，常德市司法鉴定中心就原告伤情作出司法鉴定意见书，意见为：1、根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.12条的规定，被鉴定人卜茂金右踝关节丧失功能50%以上评定为十级伤残。2、根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准第5.9.2.23条的规定，被鉴定人卜茂金右胫腓骨开放性骨折外支架固定手术后评定为九级伤残。3、被鉴定人卜茂金本次损伤的误工期为300天，1人护理90日，营养期120日。所需医疗费按实际支出计算（凭发票），出院后需要后期医疗费15000元（含取内固定物费用）。原告支付鉴定费2000元。2019年4月11日，被告卜清元提出书面申请，请求对原告卜茂金的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后期治疗费等进行重新鉴定。经本院组织双方选择鉴定机构，最终协商选定咸宁市中心医院法医司法鉴定所。2019年11月4日，本院委托咸宁市中心医院法医司法鉴定所对原告卜茂金的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后期治疗费等进行重新鉴定，原告卜茂金及其代理人、被告卜清元均到场。2019年11月5日，咸宁市中心医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，意见为：卜茂金右胫腓骨开放性骨折等，伤残程度不构成残，误工期300日，护理期90日，营养期90日，无后期医疗费用。2019年11月28日9时，本院第二次开庭审理并组织原、被告对咸宁市中心医院法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书进行了质证。上述事实，有原告提交的原告居民身份证复印件、被告弘毅公司、嘉诚公司企业登记信息、《武汉嘉诚工业有限公司生产基地项目土建部分劳务分包合同》、住院病历资料、医疗费发票、仲裁裁决书、民事判决书两份、交通费发票、住宿费发票、鉴定费发票；被告卜清元提交的卜清元居民身份证复印件、证人卜某、陈某的证言、微信聊天记录；被告弘毅公司提交的《武汉嘉诚工业有限公司生产基地项目土建部分劳务分包合同》；被告嘉诚公司提交的《建设工程施工合同》；咸宁市中心医院法医司法鉴定所出具的法医鉴定意见书及双方当事人的陈述经庭审质证后在卷予以证明。本院认为，原告卜茂金由被告卜清元雇请到工地做事，提供劳务期间受卜清元管理，由卜清元支付报酬，原告与被告卜清元之间形成劳务关系。原告在工作期间被铁饼砸伤，被告卜清元认为是原告触碰导致铁饼倒塌，但据卜清元证人陈述，砸伤原告的铁饼重达千斤，从常理推断，如果铁饼按施工规范堆放整齐，即使人为触碰也难以倒塌，被告卜清元对原告卜茂金负有提供劳动保护及安全管理的责任，安全事故的发生主要是因为被告卜清元在安全管理上存在疏忽，施工现场存在安全隐患，卜清元应当承担主要责任。被告弘毅公司辩称应将卜清元的合伙人张昌梅列为被告，但原告是受卜清元雇请，与张昌梅无任何关系，即使卜清元与张昌梅之间存在合伙关系，也只在合伙内部产生约束力，待卜清元承担责任后，可依据合伙约定厘清双方权利义务关系，故张昌梅并非本案必要共同诉讼人，不列为被告不影响本案的审理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告弘毅公司明知被告卜清元没有相应资质及安全生产条件，仍将建筑工程违法分包给卜清元施工，存在过错，应对被告卜清元应承担的赔偿份额负连带赔偿责任。弘毅公司与卜清元关于“安全事故责任及费用由卜清元负责，弘毅公司不负任何责任”的约定违反了法律的强制性规定，其效力本院不予认可。建筑工程施工工作的危险是显而易见的，原告自身未尽到安全注意义务，应当承担次要责任。本院依据各方的过错程度，酌定由被告卜清元承担90%的民事赔偿责任，其余10%的责任由原告自行承担。被告嘉诚公司将建设工程依法转包给具备相应资质的被告弘毅公司，符合法律规定，在本案中无过错，依法不承担责任。原告要求被告赔偿损失的请求本院予以支持，但其请求金额过高部分应予核减。原告卜茂金的损失为：①、医疗费，实际支出的各项医疗费以票据为准，经核实，金额为139140.59元，经重新鉴定无后期治疗费。②、住院伙食补助费，按住院35天，50元/天计算，计1750元（50元/天×35天）。③、误工费，参照法医鉴定意见，误工时间为300天，因原告从事建筑行业，参照2019年度湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资收入标准（53746元/年），计44174.79元（53746元/年÷365天×300天）。原告主张按180元/天计算误工费，但原告劳动报酬为按日结算，不出工即无报酬，原告该主张不符合客观事实，本院不予支持。④、护理费，参照法医鉴定意见，护理时间为90天，按2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算（38897元/年），计9591.04元（38897元/年÷365天×90天）。原告主张护理时间为150天、每天120元缺乏依据，本院不予支持。⑤、交通费，考虑到原告伤情及往返住院实际需要，原告主张8538元在合理范围内，且有发票予以证明，本院予以支持，原告因治疗及诉讼所支出的过路费、油费共计1905元亦属于交通费范畴，合计10443元。⑥、营养费，参照重新鉴定意见，营养时间为90天，按15元/天计算，计1350元（15元/天×90天）。⑦、残疾赔偿金，因原告经重新鉴定不构成伤残，本院对残疾赔偿金不予支持。本案法律关系已由生效法律文书判决确定，原告与弘毅公司之间不存在劳动关系，原告与卜清元之间属于劳务关系，原告主张按工伤标准计算残疾赔偿金不符合法律规定，本院不予支持。⑧、精神损害抚慰金，虽然原告不构成伤残，但伤害后果对原告的生活、工作造成较大影响，本院酌定精神损害抚慰金为3000元。⑨、鉴定费，计2000元。⑽、住宿费，以票据金额为准，计829.29元，其余过路费、油费应计算在交通费项目内。⑾、被扶养人生活费，因原告不构成伤残，本院对被扶养人生活费不予支持。⑿、诉讼费和快递邮寄费并非法定赔偿项目，本院不予支持。前述各项损失合计212278.71元，由被告卜清元承担90%的民事赔偿责任，即191050.84元，扣除已经支付的120292.8元，被告卜清元还应实际赔偿原告70758.04元，其余损失由原告自行承担。被告卜清元辩称已经支付了140092.8元，但缺乏证据证明，应承担举证不能的后果，本院对该抗辩意见不予采纳，仅认定已支付金额为120292.8元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告卜清元赔偿原告卜茂金各项损失共计70758.04元，限被告卜清元于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、被告湖北弘毅建设有限公司柳州分公司对本判决第一项给付内容承担连带赔偿责任；三、驳回原告卜茂金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1833元，减半收取计916.5元，由被告卜清元负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员 余 跃二〇一九年十二月十九日书记员 黄纯贺附：相关法律条文(及司法解释)《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。