云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1510号上诉人（原审原告）：朱加光，男，1973年3月14日出生，汉族，住大理州祥云县。委托代理人：赵锦邦，云南匡州盛欣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市万达建工集团有限公司，住所地云南省曲靖市金叶小区59号，统一社会信用代码9153030073122709X7。法定代表人：丁聪华，执行董事。被上诉人（原审被告）：张永占，男，1976年12月13日出生，白族，住大理。委托代理人：李雪花，女，1989年12月31日出生，白族，住大理市，系张永占工程队员工，特别授权代理。原审第三人：自炳红，男，1974年7月28日出生，汉族，住大理州祥云县。上诉人朱加光因与被上诉人张永占、曲靖市万达建工集团有限公司（以下简称曲靖万达公司）、原审第三人自炳红建设工程施合同纠纷一案，不服云南省巍山县人民法院(2019)云2927民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱加光上诉请求：1.依法撤销巍山县人民法院(2019)云2927民初638号民事判决，重新作出公正判决。2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：1.张永占的行为系代表曲靖万达公司的代理行为，曲靖万达公司应承担支付工程款的责任。被上诉人曲靖万达公司承认张永占借用了该公司的资质中标争议工程，并表示所有的事宜均由张永占完成。在张永占与上诉人及自炳红商谈过程中，张永占始终是以公司代表及项目负责人的身份出现。2015年5月10日，张永占代表曲靖万达公司与自炳红(上诉人同场)签订了《劳务协议》并在工程中履行公司的义务，上诉人完全有理由相信张永占能代表公司；2018年6月20日，张永占代表公司与上诉人进行了结算并出具了《工程结算书》。在庭审中，曲靖公司对《劳务协议》、《工程结算书》的三性均无异议，也认可了张永占的代理行为，其出借资质的行为违反了《建筑法》的规定，应对出借资质所产生的法律后果承担责任及公司应承担支付工程款的责任。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人曲靖万达公司将工程肢解分包，上诉人作为实际施工人，有权要求其承担支付程款的责任。3.一审对欠付工程款的利息起算时间错误。《劳务协议》明确约定了工程款的支付期限，双方也明确了上诉人的完工日期为2016年6月20日，整个工程的竣工时间为2017年2月。一审法院以双方结算时间即2018年6月20日开始计息无事实及法律依据。张永占辩称，1.上诉人要求张永占与曲靖万达公司连带支付工程款294210元没有异议。2.利息问题，根据建设工程施工合同案件适用法律问题解释第一十七条规定，有约定的按约定处理，没有约定的按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息；2018年6月20日，上诉人与被上诉人张永占在张永占家里面结算，以结算时间为准。工程是2017年2月份完工。3.张永占借曲靖万达公司的资质，以其名义与工程发包方签订合同并做工程，张永占交给曲靖万达公司管理费。朱加光向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告连带支付原告工程款294210元。支付以211088元为本金自2016年6月20日起至其实际偿还之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；以83122元为本金自2016年12月20日起至实际偿还之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；2.判令二被告连带支付给原告油料款156000元，返还扣除的搅拌站场地租赁费53000元；3.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实如下：2015年，被告曲靖万达公司中标由巍山县交通运输局发包的巍山县农村公路（第二批）一合同项目工程，该工程由张永占借用曲靖万达公司资质进行施工，由曲靖万达公司收取管理费，工程款由曲靖万达公司与张永占进行结算。2015年5月5日，张永占将项目的部份工程分包给自炳红，张永占与自炳红签订《劳务协议》，协议约定：工程项目：1.C30砼浇筑包括模板安装、找平、压光、刻纹、伸缩缝、砼运、养水、底水（搅拌站建设）、乙方按质按量完成包括验收合格。二、工程协议价款1.C30浇筑：120元/m3,2、付款方式：每完成2千方工程量后预付80%，C30砼全部浇筑完成后付95%。质量保证金5%（工程完工后6个月付清），合同还对双方其他权利义务作了约定。签订该协议时朱加光张永占、自炳红都在场，该协议未取得曲靖万达公司的同意，公司也未在协议上盖章。协议签订后，自炳红并未到现场进行施工。2015年6月3日，自炳红在收取朱加光的3万费用后与朱加光签订了《合同转让协议》，约定将工程转包给朱加光。之后朱加光到施工现场进行了施工，并实际完成了约定工程的施工。朱加光施工过程中张永占向朱加光提供了砂石料、水泥等，工程款是由张永占与朱加光进行结算并支付给朱加光。该工程于2016年6月20日完工，2017年2月进行了验收。张永占曾表示如果自炳红施工，自己在工地的挖机可以给自炳红无偿使用，但自炳红未进行施工，原告朱加光在施工过程中使用张永占的挖机，但与张永占对挖机的使用时间、费用等均未做出约定。2018年6月20日，张永占与朱加光在张永占家中进行了工程结算后，签订了《工程结算书》，根据双方确认张永占分包给朱加光进行施工的工程总金额结算为人民币1662440元，已经支付1368230元，张永占认可还差朱加光工程款294210元，结算后，被告张永占未按结算书支付相关工程款项。被告张永占认为欠付工程款294210元是真实的，但该笔工程款应该扣除已经支付给原告朱加光的油费100000元及扣除原告朱加光没有支付给自己的装载机一年的租金120000元，扣除了两项费用后，自己实际欠原告工程款74210元。原告朱加光认为双方结算中未包括张永占应该给付给原告的油料款150000元及结算时扣除了搅拌站场地租赁费53000元，现均要求被告支付给原告。一审法院认为：被告曲靖万达公司取得巍山县交通运输局发包的巍山县农村公路项目，该工程由张永占借用被告曲靖万达公司的资质进行施工，后被告张永占与自炳红签订《劳务协议》，将部分工程分包给被告自炳红施工，自炳红在收取转让费后又将工程转包给朱加光进行施工，因此原告朱加光应为实际施工人完成了该工程的施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定:“承包人不得将其承包的全部建工程转包给第三人或者将其承包的全部建工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，本案中，张永占借用曲靖万达公司的资质进行施工，该转包应属无效。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，朱加光施作为实际的施工人，该工程已经过验收并实际使用，2018年6月20日，张永占与朱加光在张永占家中进行了工程结算后签订了《工程结算书》，双方对工程总金额结算为1662440元及张永占还差朱加光294210元未支付进行了确认，对原告要求被告张永占支付工程款294210元的请求予以支持。被告曲靖万达公司并未参与张永占与自炳红、朱加光的分包，也未参与张永占与朱加光的结算，对于原告要求曲靖万公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于原告要求的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，2018年6月20日被告张永占和朱加光对工程款结算但未约定利息，利息应当从双方结算次日即2018年6月21日起计付。现原告朱加光要求被告应该给付给原告的油料款150000元及返还场地租赁费53000元；被告张永占认为结算的工程款应该扣除自己支付给朱加光的油费100000元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，现双方的主张对方予以否认，双方均未提供充分证据予以证明，对原告要求被告应该给付给原告的油料款150000元及返还场地租赁费53000元，朱加光认为结算的工程款应该扣自己支付过的油费100000元，不予支持。被告张永占主张的原告朱加光应付自己装载机一年的租金人民币120000元，可另案起诉。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告张永占于本判决生效之日起三十日内支付原告朱加光工程款人民币294210元及自2018年6月21日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际支付之日的利息。二、驳回原告朱加光的其他诉讼请求。案件受理费9186元，减半收取4593元，由原告朱加光承担1736元，由被告张永占承担2857。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，关于被上诉人曲靖万达公司是否承担支付工程款责任的问题。经查明，曲靖万达公司取得巍山县交通运输局发包的巍山县农村公路项目，该工程由张永占借用曲靖万达公司的资质进行施工。2015年5月5日，张永占以曲靖万达公司甲方代表人的名义与自炳红签订《劳务协议》，将该工程分包给自炳红，自炳红获取3万元后又将该工程转让给朱加光，由朱加光完成涉案工程，从上述事实可以认定自炳红与朱加光之间是委托关系，《劳务协议》的合同权利义务实际上由委托人朱加光来继受；故朱加光与曲靖万达公司之间存在事实上的合同关系。虽然《劳务协议》没有加盖公司印章，但是涉案工程是曲靖万达公司与发包方签订的合同，且工程款也是由发包方支付给曲靖万达公司；从合同的签订和合同履行的对外公示效力上看，上诉人朱加光有理由相信张永占的行为代表曲靖万达公司，张永占与曲靖万达公司之间形成表见代理关系，因履行该劳务协议产生的法律责任应由被代理人曲靖万达公司来承担，故曲靖万达公司应向合同相对人朱加光承担支付工程欠款的责任。一审判决张永占承担支付工程款的责任，其对此无异议，视其为债务承担的加入，所以本案由曲靖万达公司和张永占共同承担支付工程款的责任。上诉人要求曲靖万达公司承担连带支付工程款的责任，无法律依据，本院不予采纳。关于欠付工程款利息起算时间的问题。上诉人主张《劳务协议》约定，工程款的支付期限为上诉人完工日期（2016年6月20日），应当支付95%（211088元），其余的5%（83122元）半年后支付。本院认为，案涉《劳务协议》的实际合同当事人为曲靖万达公司与朱加光，该协议约定的工程款支付条款对曲靖万达公司与朱加光均有约束力。《劳务协议》2.2条约定：每完成2千方工程量后预付80%，C30砼全部浇注完成后付95%；质量保证金5%（工程完工后6个月付清）。上诉人朱加光主张按上述条款进行结算符合合同的约定，本院予以支持。综上所述，上诉人朱加光的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省巍山县人民法院(2018)云2927民初638号民事判决；二、被上诉人曲靖市万达建工集团有限公司、张永占于本判决生效之日起十五日内共同向上诉人朱加光支付工程款294210元；并支付该款中以211088元为基数的自2016年6月20日起至款项付清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以83122元为基数自2016年12月20日起至款项付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原审原告朱加光的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4593元，由被上诉人曲靖市万达建工集团有限公司、张永占共同负担；二审案件受理费9186元，由被上诉人曲靖市万达建工集团有限公司、张永占共同负担；本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十二月二十三日法官助理马娟书记员段杰润