河南省高级人民法院行 政 判 决 书(2019)豫行终2559号上诉人(一审原告)付有娃，男，汉族，1958年5月20日出生，住河南省嵩县库区。委托代理人田新华，河南星眸律师事务所律师。委托代理人王雷涛，河南星眸律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）嵩县库区乡人民政府，地址：河南省嵩县库区乡桥北街。法定代表人韩小明（曾用名韩明业），乡长。委托代理人马明磊，该乡人民政府副乡长。委托代理人郭春亮，该乡人民政府工作人员。被上诉人（一审被告）嵩县人民政府，地址：河南省嵩县行政路7号。法定代表人宗玉红，县长。委托代理人米中扬，嵩县司法局工作人员。委托代理人许文，河南王城律师事务所律师。付有娃诉嵩县人民政府（以下简称嵩县政府）、嵩县库区乡人民政府（以下简称库区乡政府）行政强制拆除一案，洛阳市中级人民法院依法作出（2019）豫03行初28号行政判决。付有娃、库区乡政府均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人付有娃委托代理人田新华、王雷涛，上诉人库区乡政府委托代理人郭春亮，被上诉人嵩县政府委托代理人米中扬、许文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付有娃一审诉讼请求：1、依法确认嵩县政府、库区乡政府强制拆除其位于嵩县库区乡寺庄村“养鹅场”的行政行为违法；2、本案诉讼费由嵩县政府、库区乡政府承担。洛阳市中级人民法院一审查明，付有娃系嵩县库区乡寺庄村村民，2017年其与寺庄村一组签订租地协议，利用一组草寺沟河滩边一片空地建养鹅场。嵩县环境污染防治攻坚战指挥部于2018年3月15日印发《嵩县2018年打赢畜禽养殖污染防治攻坚战实施方案》（嵩环攻坚〔2018〕5号），于2018年4月3日印发《关于印发嵩县县城区及环陆浑水库环境综合整治30天攻坚实施方案的通知》，于2018年4月4日下发督办函（嵩环攻坚办函〔2018〕71号）：饭坡镇、库区乡人民政府：现将2018年4月3日在你乡（镇）辖区内发现的30项环境问题予以交办（后附问题清单）。针对清单内的环境问题，请你乡（镇）立即按照环境污染防治工作责任和县主要领导要求，迅速开展整治行动，确保按规定时限完成整改任务。2018年4月7日，嵩县污染防治攻坚战指挥部向付有娃下发了《关停取缔通知书》：“库区乡寺庄村养鹅场付有娃：你养殖场现位于陆浑水库二级保护区内，违反《中华人民共和国水污染防治法》、《洛阳市陆浑水库饮用水源保护条例》有关规定，根据省、市、县环境治理有关要求，现责令你处于4月15日前自行关停（清空存栏、拆除设施、清理粪污、封堵排污口等）”，否则将报请县人民政府依法强制执行。”2018年4月24日，库区乡政府组织人员将涉案养鹅场拆除。一审另查明，嵩县污染防治攻坚战指挥部系嵩县政府2017年3月1日成立的临时机构。2018年12月18日，嵩县县委、嵩县政府成立嵩县污染防治攻坚战领导小组，原嵩县污染防治攻坚战指挥部撤并入新机构。一审认为，本案的主要争议焦点有三个：一、嵩县政府是否是本案适格被告。《中华人民共和国环境保护法》第六条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务。地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”。《洛阳市陆浑水库饮用水水源保护条例》第五条规定：“嵩县、栾川县人民政府负责本条例在本行政区域内的贯彻实施，防止对水源造成污染”。各级人民政府均有保护环境的职责，嵩县陆浑水库是洛阳市人民的水源地，嵩县政府系环境保护的法律主体，根据中央、省、市有关部署，嵩县政府成立了嵩县污染防治攻坚战指挥部，其行为后果应由嵩县政府承担。根据嵩县环境污染防治攻坚战指挥部关于印发《嵩县2018年打赢畜禽养殖污染防治攻坚战实施方案》的规定，嵩县政府在其职权范围内，已将涉案养鹅场等的环境污染防治相关工作交由库区乡政府具体负责实施。而库区乡政府系一级地方政府，属于依法享有行政职权，能够独立对外承担法律责任的行政主体，具有以行政诉讼被告身份参与诉讼的能力。在此情况下，由于付有娃提供的嵩县污染防治攻坚战指挥部下发的《关停取缔通知书》，仅能证实由嵩县政府对环湖养殖户实施了自行关停的通知行为，不能证明其直接实施了强制拆除行为。嵩县政府虽系陆浑水库水源地环境保护的法律主体，但本案被诉行为系强制拆除的事实行为，未有证据证明嵩县政府直接拆除或组织拆除了涉案养鹅场，因此，嵩县政府不是适格被告。二、关于涉案养鹅场是由谁组织实施拆除问题。关于这一问题，库区乡政府一审庭审中自认组织拆除了涉案养鹅场，并称其系在中央、省、市、县环保风暴行动的精神引领下依据《城乡规划法》的自主行为，且未有证据证明有其他主体实施或组织实施了强制拆除行为。一审对该事实予以确认。三、关于强制拆除行为是否合法问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。库区乡政府虽然对其辖区内的非法建筑有拆除的权力，但任何行政权的行使都应当具有事实和法律依据，并遵循正当程序的要求。就正当程序而言，根据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》的规定，违法建筑的认定和拆除需要遵循的法定程序是：调查取证、对违章建筑作出认定、作出责令限期拆除决定，催告当事人履行义务、听取当事人的意见，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。又根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。而本案中，库区乡政府即使认为涉案养鹅场系违法建筑，但其并未遵循上述法律程序，就直接实施了强制拆除行为，应确认违法。另外，关于库区乡政府所称管辖权问题。本案付有娃起诉时是以嵩县政府为被告提起的诉讼，在审理过程中，一审依法追加库区乡政府为共同被告，被诉行为是强制拆除的事实行为，具体是由哪个主体实施了强制拆除行为，责任应由谁来承担，这些问题需要经过审理才能查明，因此，一审法院对本案具有管辖权。综上，本案被诉行为是强制拆除的事实行为，而具体实施强制拆除行为的是库区乡政府。一审判决：一、确认库区乡政府对付有娃位于嵩县库区乡寺庄村养鹅场的强制拆除行为违法；二、驳回付有娃对嵩县政府的诉讼请求。一审案件受理费50元，由库区乡政府承担。付有娃不服一审判决，向本院提起上诉称：一、涉案的拆除行为由县公安局、县水利局、县环保局等多个职能部门共同实施，应当认定系嵩县政府的组织行为。指挥部下发的实施方案虽然规定库区乡、饭坡镇政府系责任主体，但同时又规定联合执法，责任单位只能是嵩县政府。二、涉案的拆除行为系在环境污染整治的背景下进行的，根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条、第三十七条，根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条的规定，实施拆除行为法律上的主体是嵩县政府，嵩县政府当然应当承担法律后果。请求撤销一审判决，改判确认嵩县政府拆除行为违法。嵩县政府答辩称，其未实施和组织实施拆除行为，不应成为案件被告。嵩县政府为进行环境整治，专门下发文件规定了各职能部门的职责，具体的执法责任应由各职能部门承担，不能将政府对工作的安排部署，作为承担法律责任的缘由。乡镇政府系一级地方政府，能够独立对外承担法律责任。请求驳回上诉。库区乡政府答辩称，库区乡政府负有辖区内生态环境保护和城乡规划管理的职责，有权采取相应的法律措施。案涉养殖场没有办理土地和规划手续，属于非法建筑，应予拆除。库区乡政府是在与利害关系人有一定合意基础上采取的拆除行为，不是强拆行为。请求驳回上诉，支持答辩请求。库区乡政府不服一审判决，向本院提起上诉称，依据《城乡规划法》和《行政强制法》的规定，涉案的非法建筑影响水源地供水，情况紧急，为了保护公共利益，可以在先采取强制措施后再补办手续，该拆除行为应得到支持。请求撤销一审判决，驳回付有娃诉讼请求。付有娃答辩称，涉案的拆除行为属于行政强制执行，不是行政强制措施，而行政强制执行不存在情况紧急、先拆后批的情形，库区乡政府明显混淆了上述概念。涉案建筑物为合法建筑，嵩县政府拆除涉案建筑应当承担法律责任。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：一、对事实行为原则上应当是“谁行为或组织，就由谁承担责任”。本案被诉的强拆行为是在嵩县县委、县政府所布置污染防治治理的背景下进行的，由于未按照行政强制法的规定程序进行，故总体上应作为事实行为进行审查，即坚持“谁行为谁承担、谁组织谁承担”的原则。根据嵩县环境污染防治攻坚指挥部嵩环攻坚[2018]12号《关于印发嵩县县城区及环陆浑水库环境综合整治30天攻坚实施方案的通知》文件，其规定了各职能部门、各乡镇政府具体应当履行的职责，同时确定“乡镇党委政府负责、部门协调联动”的环境保护工作机制，其中涉案的搬迁行为由库区乡政府及县畜牧局负责，并未规定嵩县政府或嵩县环境污染防治攻坚指挥部具体的组织职责，故各职能部门、各乡镇政府的行为，原则上还应由本行政机关承担。二、乡镇政府也可以组织本案被诉的拆除行为。本案中，虽付有娃陈述及提供录像资料，以证明除库区乡政府工作人员参与拆除外，县畜牧局、县环保局等部门的工作人员也参与了拆除，但从相关文件及证据看，没有证据显示嵩县政府进行了组织实施工作或负责组织实施工作。至于嵩县政府对环境治理工作的部署和安排，是基层政府的行政管理惯例，也是基层政府的职责所在，此并不必然推定由嵩县政府承担环境治理中其他职能部门行为的一切责任。实际上，本案的拆除行为也不能排除库区乡政府根据县委、县政府及指挥部文件，根据“乡镇党委政府负责、部门协调联动”的环境保护工作机制，协调其他职能部门参与拆除工作的可能，这种协调其他部门参与拆除的行为，就不是嵩县政府的组织实施行为，拆除行为的后果还应由组织实施者和其中的实施者即库区乡政府承担。从法律上看，乡镇政府可以作为城乡规划法中的强拆主体，库区乡政府作为独立的行政机关法人，也足以承担涉案拆除行为的后果，不至于对被侵权人造成诉讼困难。三、本案确定嵩县政府或乡镇政府实施强拆需要综合全案情况进行裁量。付有娃提出嵩县污染防治攻坚指挥部曾向其本人下发关停取缔通知书，其中明确如不限期自行关停，“将报县政府强制执行”，但这里的“强制执行”，一方面是指关停而不是强拆，乡镇政府仍可能依据实施方案组织拆除，另一方面，对于同一批实施强拆的行为，有些确定乡镇政府为实施主体，有些确定嵩县政府为实施主体，也有不妥，故本院对付有娃的意见不予采信。另外，《洛阳市陆浑水库饮用水水源保护条例》第五条所规定的“嵩县、栾川县人民政府负责本条例在本行政区域内贯彻实施，防治对水源造成污染”，此处的“负责”是负担总的统筹管理职责，并不意味着嵩县政府直接承担所有的执法责任，具体的执法责任还应由各职能部门依法承担。综上所述，本案应由库区乡政府承担涉案拆除行为的后果，而由于库区乡政府在做出拆除行为之前，未按照行政强制法的规定，履行作出处罚决定、告知限期拆除、作出强制拆除决定等行政程序，该拆除行为应确认违法。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费100元，分别由上诉人付有娃、库区乡人民政府各承担50元。本判决为终审判决。审判长 王 松审判员 蒋跃峰审判员 马传贤二〇一九年十二月二日书记员 孟亚娟书记员 玄晟颐