江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9796号上诉人（原审原告）：刘根弟，男，1963年2月22日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：毛俊，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓炜，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京宁垦出租汽车有限公司，住所地南京经济开发区（玄武区中山东路309号），实际经营地南京市虎踞北路72号C幢205室。清算组负责人：王文德。委托诉讼代理人：周厚生，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙瑞文，江苏泰和律师事务所实习律师。上诉人刘根弟因与被上诉人南京宁垦出租汽车有限公司（以下简称宁垦公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘根弟上诉请求：撤销一审判决，改判宁垦公司支付其经济补偿金106275元。事实与理由：1.一审确定案由错误。南京农垦出租汽车有限责任公司（以下简称农垦公司）于2015年以因宁垦公司经营期限届满申请进入强制清算程序，后经法院法院裁定进入强制清算程序。2019年3月，法院终结了宁垦公司强制清算程序。本案宁垦公司仅涉及强制清算程序，且在强制清算过程中亦未发生资不抵债转入破产程序的情形，一审将本案确定案由为职工破产债权确认纠纷显然与事实不符。2.一审适用法律错误。本案仅涉及强制清算程序，自始与破产程序无关，不应当适用破产法的规定。依照《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》(以下简称《强制清算纪要》)第39的规定，强制清算程序准用破产清算程序的前提指操作程序具有相似性的事宜。而本案职工主张经济补偿金并非具体操作的程序性事项，而是涉及职工权利和义务的实体性事项。且破产程序的前提是资不抵债，资产已经不足以覆盖对外债权，基于对职工债权和普通债权人的利益平衡，故限制了破产企业董事、监事、高级管理人员的工资。在宁垦公司的资产能够覆盖全部债权，且有剩余财产向股东分配的情形下，应当足额支付经济补偿金。即使适用破产法第一百一十三条的规定，宁垦公司也应当全额支付经济补偿金。3.一审认定事实错误。因刘根弟的工资均以现金方式发放，故工资领取应以财务账册载明为准。2014年期间，因宁垦公司的财务资料及现金被大股东农垦公司抢夺导致现金流紧张，故宁垦公司依照当时收取现金的数量对其每月领取的薪资做了相应的调整。故在2014年6月至2014年11月间，刘根弟的工资处于起伏状态。一审仅凭借2个月的工资数据，认定刘根弟存在擅自提高工资标准的可能性与事实严重不符。同时一审仅依据沙全、许艳梅、孙道静、龚杰、戴建国、武良金6个职工的工资发放情况，确定职工的平均工资也缺乏事实依据。4.依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第十条的规定，《经济补偿协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，故宁垦公司应当协议书约定的金额支付经济补偿金。一审认为“不能排除刘根弟作为公司高管擅自提高工资标准侵害公司利益的情形”缺乏依据。另，协议书已经明确载明了劳动报酬数额，故应当按照普通民事案件受理，法院不应当再继续审查经济补偿金数额问题。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。宁垦公司辩称：1.因本案系强制清算案件，并非破产案件，故案由由法院依法确定。2.关于本案是否适用破产法第一百一十三条规定的问题，因刘根弟系宁垦公司的股东和董事，其工资表载明的工资存在突然增加的情形，结合本案系经过强制清算，可以认定刘根弟存在一定的恶意，且刘根弟又不能解释突然提高的理由。据此，如果按照协议书载明的经济补偿金数额结算，明显不符合实际情况。3.因刘根弟系股东身份，其可以在强制清算后，还可以分配到剩余的资产。如果按照协议书的数额支付，也势必会侵害到其他债权人或其他股东的权益，会导致明显的不公。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘根弟向一审法院起诉请求：宁垦公司支付其经济补偿金106275元。一审法院认定事实：2000年6月9日，宁垦公司成立。2015年6月8日公司经营期限届满后，农垦公司向法院申请对宁垦公司强制清算，南京市中级人民法院作出（2015）宁法商清预字第6号民事裁定，受理强制清算的申请，并于2015年12月1日，指定江苏泰和律师事务所成立宁垦公司清算组进行清算。2015年，刘根弟与宁垦公司签订《经济补偿协议书》，主要内容为：双方参照《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规，经协商，在互谅互让的基础上，就解除劳动关系及经济补偿事宜达成如下协议：双方协商一致，同意于2015年6月8日解除劳动关系，双方劳动关系即行解除，工资结算至解除劳动关系日；宁垦公司应于某年某月某日前一次性支付刘根弟106275元作为经济补偿；刘根弟确认双方劳动关系履行时的权利义务从协议签订之日起即行终止，并无任何不了事宜，确认对工作期间的薪资及相关费用已结清并无任何异议，双方对协议解决劳动关系程序及结果均无任何异议，保证不再提出任何仲裁和诉讼请求。刘根弟陈述自2000年左右进入宁垦公司工作，其统计的工资为：2014年6月2820元、7月4193.55元、8月3425元、9月2765元、10月2995元、11月2500元、12月7130元、2015年1月7465.5元、2月7275元、3月6785.5元、4月7196元、5月7030元。（2017）苏民终1613号民事判决书载明：刘根弟系宁垦公司股东，持股比例为26%，工商登记为董事；2006年4月10日，宁垦公司董事长王爱平被刑事拘留后，宁垦公司由尹伯岑、郭益宁、刘根弟等人实际控制及经营，龚杰担任会计。清算过程中，刘根弟向清算组申报的职工债权未获确认。后清算组向南京市中级人民法院申报确认无争议债权和《南京宁垦出租汽车有限公司强制清算方案》，并于2019年2月28日经法院确认。2019年3月1日，南京市中级人民法院确认清算组提交的《南京宁垦出租汽车有限公司强制清算报告》，并裁定终结宁垦公司的强制清算程序。根据宁垦公司清算组接收到的财务资料统计，2014年6月至2015年5月期间，宁垦公司职工月平均工资为3154元。一审中，宁垦公司清算组称尚留有部分资金，如无后续债权确认，将按股权比例发放给股东。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付劳动报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。宁垦公司经营期限截至2015年6月8日，在此之前由宁垦公司以书面协议的方式向刘根弟确定应当补偿的经济补偿金，但未明确支付时间，结合当时宁垦公司现状，具有合理性。即，如经营期限届满后宁垦公司不再继续经营，则势必需与刘根弟解除劳动关系，需支付经济补偿金；但如果经营期限届满后股东协商一致，继续经营，则宁垦公司继续存续，则无需解除与刘根弟劳动关系，经济补偿金也无需支付。刘根弟系宁垦公司股东，并在公司成立时即担任该公司董事，故刘根弟的入职时间可以确定为2000年6月，经济补偿金可以计算15个月。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。另依据《强制清算纪要》第39条的规定，刘根弟系宁垦公司股东，并担任董事。作为宁垦公司高管，其在并未提供完整的工资领取凭证，其自述的领取工资在2014年12月突然由2500元提高至7130元。综合上述情况，不能排除刘根弟作为公司高管擅自提高工资标准侵害公司利益的情形，故应认定其平均工资标准应按照公司职工的平均工资计算，即刘根弟的经济补偿金计算也需要以此为基数，经计算，刘根弟的经济补偿金为47310元。综上，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认刘根弟对宁垦公司享有职工债权47310元；二、驳回刘根弟其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。刘根弟对一审查明关于“刘根弟统计的工资”，及“宁垦公司职工月平均工资3154元”的两节事实提出异议。认为相应的工资数额是依据宁垦公司财务账册统计，并非由刘根弟自行统计。该工资标准仅统计了部分员工工资，应当将高管及普通职工的工资全部纳入后进行计算。经查，一审中，刘根弟的委托诉讼代理人王晓炜于2019年9月2日在刘根弟工资统计表中附言：“经与财务账册核对确认，刘根弟实领工资情况。”宁垦公司职工月平均工资3154元，由清算依据许艳梅等6名普通员工2014年6月至2015年5月期间的平均工资计算所得，该工资标准不包含刘根弟等3名高管的工资。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案案由及处理程序的问题；2.刘根弟主张的经济补偿金是否应全额支持。关于第一项争议焦点。因本案系宁垦公司营业期限届满，股东申请强制清算所衍生的案件，并非破产清算案件，故本案案由为非职工破产债权确认纠纷。本案系刘根弟申请职工债权未被清算组确认，而向法院提起诉讼的案件，考虑到宁垦公司强制清算程序已经于2019年3月1日终结，确认职工债权数额为零。实质已经由强制清算案件转化为追索职工债权的普通劳动争议，故本案案由应当认定为劳动争议纠纷为宜。一审确定本案案由为职工破产债权确认不当，本院依法予以纠正。本案因宁垦公司强制清算所衍生，鉴于公司强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性，故应当参照破产清算案件的程序处理，即本案可不再适用劳动争议前置的规定，劳动者可以直接向法院提起职工债权诉讼。关于第二项争议焦点。《强制清算纪要》第39条规定：“鉴于公司强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性……，清算中公司拒不向人民法院提交或者提交不真实的职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况……，以及公司董事、监事、高级管理人员非法侵占公司财产等，可参照企业破产法及其司法解释的有关规定处理。”本案的直接起因系清算组在接管宁垦公司时，宁垦公司未能全面提供员工劳动合同、职工花名册、工资表、考勤表等与职工有关的资料。考虑到刘根弟系清算中公司的股东、董事、实际控制人，存在利用宁垦公司的印章滥用权力的可能。且在刘根弟不能提供与宁垦公司存在劳动关系的诸如劳动合同、社会保险缴纳记录等直接证据的情形下。刘根弟仅凭《经济补偿协议书》主张该协议载明的106275元，该情形应属于上述纪要规定的董事、监事、高级管理人员存在非法侵占公司财产的可能，故在处理本案时可以参照企业破产法及其司法解释的有关规定进行处理。一审参照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款关于破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算的规定，结合宁垦公司的成立时间、《经济补偿协议书》载明的内容，以及许艳梅等6名普通员工平均工资标准，在清算组对《经济补偿协议书》不持根本否认的前提下，判决确认刘根弟享有职工债权47310元，并无明显不当。综上所述，刘根弟关于本案案由错误的理由成立，但其主张全额支付经济补偿金的请求，缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，判决结果并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘根弟负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十二月十九日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳