陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终8288号 上诉人（原审被告）：刘波，男，1970年10月18日出生，汉族，户籍所在地陕西省汉中市汉台区。委托诉讼代理人：范婷婷，陕西索平律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱书位，陕西索平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：路军祥，男，1975年1月30日出生，汉族，户籍所在地西安市灞桥区。原审被告：西安国脉通信设备工程有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：崔迎飚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘钢，男，1982年4月13日出生，汉族户籍所在地江苏省徐州市泉山区。该公司员工。原审第三人：中国移动通信集团陕西有限公司安康分公司，营业场所陕西省安康市汉滨区。负责人：江华。原审第三人：中国联合网络通信有限公司安康市分公司，营业场所陕西省安康市汉滨区。负责人：温长山，该公司总经理。委托诉讼代理人：李鑫，男，1988年9月4日出生，回族，户籍所在地陕西省安康市汉滨区。上诉人刘波与被上诉人路军祥、原审被告西安国脉通信设备工程有限公司（以下简称国脉公司）、原审第三人中国移动通信集团陕西有限公司安康分公司（以下简称移动安康公司）、中国联合网络通信有限公司安康市分公司（以下简称联通安康公司）合同纠纷一案，因不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘波上诉请求：依法撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初3382号民事判决，将案件发回重审。事实与理由：1、原审认定案由错误，本案应为退伙协议纠纷，不是合同纠纷；2、国脉公司最后一次给路军祥付款是2014年11月12日，而路军祥起诉是在2017年2月22日，已超过了2年的诉讼时效，原审适用3年诉讼时效违法；3、路军祥无法举证移动安康公司、联通安康公司以及国脉公司应支付给两人合伙项目的具体工程款数额，且刘波实际已经超付了工程款。综上，请求法庭依法判处。路军祥辩称：原审认定的事实清楚，适用法律正确，请求法庭维持原判。国脉公司辩称：案件的处理结果与其无关。移动安康公司、联通安康公司未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。路军祥向一审法院诉请：1、判令国脉公司与刘某甲带承担偿还其合作款871261元；2、本案诉讼费由国脉公司与刘波承担。一审法院认定的事实：2010年，路军祥与国脉公司签订《通信工程合作合同》，合同约定国脉公司向路军祥提供合法的公司营业执照、税务登记证、法人身份证、通信运营资质的复印件；路军祥严格遵守《通信施工管理条例》的有关规定，安全、准时、保质、保量的完成每项通信工程施工任务。工程中所发生的一切安全及经济责任事故均由乙方全部承担，并承担由此而产生的全部费用。国脉公司不承担任何责任及费用。国脉公司按照通信运营商所付路军祥工程款金额总数的扣除6%(不含税金)作为路军祥所交纳的管理费。通信运营商付款后国脉公司扣除管理费(管理费=通信运营商所付金额*6%)后在十个工作日内全部支付路军祥。国脉公司保证不将路军祥的工程款移作它用。此后，路军祥与刘波共同承揽通信工程。2013年2月23日、3月8日，路军祥与刘波对共同所承揽的通信工程的工程款的支付及数额进行结算并签订协议。同年7月8日，双方再次签订协议予以结算，协议约定：刘波和路军祥合伙承建的安康移动公司及联通公司的程项项目现由刘波接管承建。工程项目款的分配经双方友协商、沟通达成以下共识：1、2013年7月8日起工程款到西安国脉公司后，由国脉公司按照工程款的50%打入刘波账户，剩余50%由国脉公司打入路军祥账户。刘波账户打够58万元后双方分配比例调整为路军祥80%刘波20%，路军祥账户打够壹佰壹拾万柒仟元后所余全部款项由国脉公司打入刘波账户，与路军祥再无任何经济关系。2、2013年7月1日以前路军祥与刘波所签各项协议作废；3、今后工程所有费用支出与路军祥无任何关系，全部由刘波承担，不找任何借口；4、以后双方再无任何争议。刘波对路军祥提交的2013年7月8日的协议书上“刘波”签名的真实性不认可并申请对该笔迹进行鉴定，西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心（2018）文鉴字第420号笔迹鉴定意见书，确认该协议书上“刘波”的签名与刘波向一审法院出具的授权委托书上的签名是同一人书写。路军祥无证据证明移动安康公司、联通安康公司已向国脉公司付清路军祥及刘波所承揽工程的全部工程款；国脉公司称因其公司与第三人在安康还有其他工程，无法区XX路军祥及刘波承揽工程的工程款与其自有工程的工程款，同时主张对第三人是否已经付清路军祥与刘波工程款不清楚。经一审法院要求，国脉公司出具了第三人已付涉及路军祥及刘波工程的工程款明细，路军祥对该明细认可，依据该明细国脉公司自2013年7月8日至12月31日支付路军祥202956元，支付刘波447598元；于2014年支付路军祥82783元，支付刘波508434元；2015年未支付路军祥款项，2015年、2016年支付刘波216084.4元。刘波对该付款明细未提供相反证据予以反驳。一审法院据此认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，路军祥主张刘波未支付路军祥应付款项，应举证证明第三人已将涉及路军祥、刘波工程款全部支付给国脉公司的事实，路军祥无证据证明第三人已付工程款数额，国脉公司亦对该工程款数额无法确认，路军祥应对此承担举证不利的法律后果。但国脉公司提交了第三人已付款明细，路军祥对此明细予以认可，该付款明细虽然无法认定为应付路军祥及刘波的全部款项，但对路军祥主张应返还的工程款，可在该付款明细的范围内按路军祥与刘波协议的约定予以确认。刘波对该付款明细未提供相反证据予以反驳，故对该付款明细予以确认。路军祥提交的2013年7月8日协议书已经鉴定为刘波本人签订，故对该协议的真实性予以确认。因按该协议约定，自2013年7月8日起，国脉公司应按各50%向路军祥及刘波支付工程款，但国脉公司在2013年7月18日、10月12日、12月27日支付刘波款项超过路军祥，超付部分刘波应向路军祥返还，经核算，刘波应向路军祥返还122321元；按双方协议约定国脉公司支付刘波58万元后，分配比例调整为路军祥80%，刘波20%，按此约定自2013年7月8日至11月4日，国脉公司扣减超付部分后已支付刘波账户580485元，已到达双方分配比例变更的界限，经核算自11月6日截止11月12日国脉公司又支付刘波的款项（485+44557+18401+2160，不含铁通的105325元）中的80%为52482.4元为刘某乙收取的工程款，刘波应返还路军祥；9月22日至11月7日国脉公司支付刘波82783元，按双方约定分配比例，多支付刘波49669.8元，刘波应向路军祥返还；2015年、2016年国脉公司支付刘波216084.4元中的80%即172867.5元为刘某乙收取的部分，应向路军祥返还，综上合计，刘波应向路军祥返还工程款397340.7元。故对路军祥主张之返还工程款的诉讼请求，部分予以支持。关于刘波抗辩诉讼时效已过的问题，因国脉公司至2014年11月12日仍向路军祥支付工程款，路军祥此时尚不知权益被侵害，2015年起国脉公司不再向路军祥支付工程款，路军祥自2015年开始知道权益被侵害，原告在2017年2月以诉讼方式主张权利，未超过法律规定的3年的诉讼时效，对刘波该辩解，不予采信。根据合同相对性原则，2013年7月8日的协议约束路军祥与刘波，在国脉公司提交的付款明细范围内，国脉公司已履行了付款义务，路军祥要求国脉公司支付工程款的诉请，无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告刘波应于本判决生效后十日内向原告路军祥返还工程款397340.7元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告路军祥其余诉讼请求。案件受理费12513元，由原告路军祥承担6882元，由被告刘波承担5631元，因原告路军祥已预交，被告刘波应在支付上述款项时一并向原告路军祥支付。本院二审期间，刘波提供以下四组证据：1、2013、2014年安康通信入网工程施工合同12份，以证明上述合同系刘波签订，国脉公司给其支付的是上述合同款项，与被上诉人无关；2、刘波向他人转款凭证，以证明按照路军祥要求转给第三人，该部分款项应扣除；3、证明，以证明合伙期间刘波支付了协调费29500元，应由双方共同承担予以扣除；4、陕西鸿信工程造价咨询公司出具的六份《工程结算审核认证表》，以证明工程审减工程款391051.97元，应当扣减。经本院审查，上述证据均超过法定举证期限，不属于新证据；且第1、3、4项证据材料与本案待证事实无关，第2项证据材料因无其他证据材料佐证，无法确认系按照路军祥指示支付给第三人。综上，本院对上述证据材料均不予采纳。二审期间，各当事人对原审判决认定的事实均无异议。经本院审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：一、本案是否已过诉讼时效。本案中，国脉公司最后一次向路军祥的付款时间为2014年11月12日，此后虽再无付款，但尚未支付至约定数额的状态一直在持续，而双方的协议仅约定了国脉公司按照相应比例向路军祥和刘波付款，但并未约定具体的付款时间，故不能按照上述时间计算诉讼时效起算时间，且无其他证据证实路军祥知晓国脉公司仅向刘波支付而并未向其支付，故路军祥诉请可随时主张其权利，本案并未超过诉讼时效。对刘波关于本案已超过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。二、刘波应否支付路军祥工程款397340.7元。本案中，根据原审查明且双方无异议的事实，首先由路军祥与国脉公司签订合同，后由路军祥与刘波共同施工，最后路军祥与刘波签订结算协议，约定向路军祥支付到相应款项后路军祥退出。该协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效，双方均应依照协议约定履行。至于刘波应退还路军祥款项的数额，原审判决已进行了详细计算及论述，经本院审查无误，在此不再赘述。故刘波应当按照一审判决计算的数额即397340.7元向路军祥返还。而上诉人刘波提出的其已超付工程款的上诉理由因无证据支持，且与双方的结算协议不符，本院不予采纳。综上所述，刘波的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7260元，由上诉人刘波负担。本判决为终审判决。  审 判 长  田 勤 耕审 判 员  张   熠审 判 员  魏   哲 二〇一九年十二月二日  书 记 员  张 蒙 蒙   1