江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终1876号上诉人（原审被告）：徐州贝鑫房地产开发有限公司，住所地江苏省新沂市郯新路69号。法定代表人：欧帼梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙婧，女，该公司职工。委托诉讼代理人：石彦华，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：房德银，男，1964年9月10日出生，汉族，住江苏省新沂市。原审被告：新沂市华东建筑工程有限公司，住所地江苏省新沂市经济开发区北京西路68号。法定代表人：王士端，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁晓普，江苏铸石律师事务所律师。原审第三人：房德龙，男，1969年2月23日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人徐州贝鑫房地产开发有限公司（以下简称贝鑫公司）因与被上诉人房德银、原审被告新沂市华东建筑工程有限公司（以下简称华东公司）、原审第三人房德龙建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初6497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贝鑫公司委托诉讼代理人孙婧、石彦华，被上诉人房德银，原审被告华东公司的委托诉讼代理人袁晓普，原审第三人房德龙到庭接受询问。本案现已审理终结。贝鑫公司上诉请求：一、依法纠正一审判决对涉案工程总造价为5825236.3元的不当认定，改判涉案工程总造价为5738138.03元，并依法撤销该判决第一项内容，改判房德银应退还贝鑫公司工程款227461.12元。二、一、二审诉讼费由房德银承担。事实与理由：一、一审判决认定涉案工程总造价为5825236.3元不当，理由如下：1.新安街道居委会委托审计机构对涉案工程造价进行审计，审计的价格为5738138.02元，该审计结果应作为确定涉案工程造价的依据，该审计委托单位是人民政府，也是该工程项目的建设方，审计机构具有合法资质，建设方新安街道居委会委托审计应为有效，该审计报告应作为定案的有效证据。2.房德银提供的工程结算审核定案单复印件，系无效证据。理由如下:(1)该证据只有个别人签字，也不知什么时候签的字，是否该人签字没有证据证实，该单据没有任何单位签字或者盖章认可。(2)根据最高人民法院相关规定，未经与原件核对属实的复印件系无效证据。（3）2018年9月14日贝鑫公司提供的“房德银承建11号12号结算一览表”依据及计算错误，属于贝鑫公司会计依据未经审核的不正确数据计算而来，一审庭审中贝鑫公司已经提交书面说明。（4）原审判决对房德银不认可的证据材料持否定态度，对房德银没有抗辩证据的意见却予以采纳，显属不当。二、原审判决书对贝鑫公司主张的应扣除的甲供材材料款、维修费、印花税、保险费、电费等不予认定，却指出可另行主张权利的救济渠道，对该部分费用贝鑫公司在二审中主张权利。贝鑫公司当庭补充上诉理由：1、从2009年4月28日以后，房德银分五次收到贝鑫公司的钢材86.953吨，该事实一审没有审理查明，贝鑫公司有新的证据证明该事实；2、贝鑫公司代扣、代缴的电费合计33000元，房德银对该笔费用未支付；3、贝鑫公司代扣、代缴的施工人员保险费10328.65元，房德银没有支付；4、维修费（含人工和材料费）45000元，房德银也未支付；5、冬雨季施工费87098.28元，不应该计入房德银工程总造价；6、印花税1721.44元，由贝鑫公司代扣、代缴，房德银没有交付。以上6项费用，或者有新证据，或者属于原审判决没有计入的项目，请求二审法院予以扣减。被上诉人房德银答辩称：关于贝鑫公司的上诉请求第一项，一审贝鑫公司就此提起反诉，后贝鑫公司撤回反诉，现贝鑫公司以同样的理由上诉，显然不成立。一审法院认定的工程总造价正确。贝鑫公司补充的上诉理由中有关其垫付或者支付费用都不是事实。贺靖升当时是贝鑫公司项目部技术负责人，贺靖升代表贝鑫公司和华东公司项目部行使技术负责人职责。贝鑫公司所谓新安镇政府审计报告对房德银没有约束力。贝鑫公司提供给一审法院付款凭证共18页，18页已付款凭证中包含了房德银开工之前上交的质量保证金50万元，这50万元不应该计入已付款中，贝鑫公司应退还给房德银。一审时贝鑫公司向一审法院提交了两份房德银出具的请求书，一审法院只认定了一份请求书，对第二份请求书没有认定，第二份请求书已经明确表示涉案工程的所有债务纠纷，均由剩余款项中给付，涉案纠纷债权一共510405.3元。原审被告华东公司述称：就贝鑫公司与房德银就涉案工程款的数额，以及是否欠房德银的工程款，应由贝鑫公司和房德银结算，贝鑫公司借用华东公司的施工资质进行开发，华东公司在本案中不应承担任何责任。至于贝鑫公司的上诉理由能否成立，请求二审法院依法予以认定。原审第三人房德龙述称：当时房德龙任新安镇驻项目办公室主任，涉案纠纷与房德龙没有任何关系。贺靖升的确是贝鑫公司技术负责人。房德银向一审法院提出诉讼请求：判令华东公司、贝鑫公司向房德银支付工程款、保修金等合计60万元并承担违约责任。诉讼过程中，房德银将诉讼请求变更为：判令华东公司、贝鑫公司向房德银支付工程款1412868．42元。事实和理由：2009年4月，贝鑫公司以新沂市华东建筑工程有限公司城北花苑项目经理部（以下简称华东公司项目部）名义与房德银签订了城北花苑11＃、12＃的施工合同。房德银承担了由华东公司、贝鑫公司开发建设的该两栋楼工程的施工。合同约定：承包方式为包工包料，承包内容为土建、水电安装；基础、三层、主体阶段完工，支付工程量50％的价款，竣工验收后付至总价的65％，余款一年后付至95％，剩余5％于保修期满后支付，逾期每天支付万分之五的赔偿金。涉案工程于2010年6月通过验收，2011年5月23日审计结束，工程价款为5825236.3元。贝鑫公司、华东公司仅支付了部分工程款，剩余价款至今未付。房德银、贝鑫公司、房德龙三方虽然达成了以房抵债的协议，但之后房德银已经清偿了保证债务，故不能再以该协议为依据抵充相应的工程价款。一审法院查明：2008年12月30日，华东公司（甲方）与贝鑫公司签订《协议书》一份。该协议书的主要内容为：乙方挂靠甲方组织施工城北花苑项目工程；甲方负责工程项目相关手续办理的盖章签字，刻制华东公司项目部印章一枚交由乙方组建的项目部使用，向乙方提供与项目施工有关的营业执照、资质证书等企业资料；乙方负责施工，对工程质量进行管理，承担所有债权债务，并负担税费。2009年4月16日，华东公司项目部（甲方）与房德银（乙方）签订《建筑施工合同》一份。该合同书主要内容为：甲方将城北花苑项目土建及水电安装工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料，承包价格按04定额工程总价下浮5％结算，工期共185天；甲方的企业管理费收费标准为工程总造价的2％，代扣代缴有关部门收取的税费；所承包幢号基础全部完成后十日内支付已完成工程量造价的50％，三层封顶后十日内支付已完成工程量造价的50％，主体验收合格后十日内支付已完成工程量造价的50％，竣工验收及竣工备案后并交房使用十日内付至工程总造价的65％，余款在竣工结算审定后并交房给建设单位使用后一年内分四个季度支付至审定价的95％，剩余5％留作保修金，待保修期满后一次性付清；逾期付款十五天以上的，承担进度款每天万分之五的违约赔偿金。合同书中甲方代表处有贝鑫公司的股东葛建国的签名。2009年4月20日，房德银进场施工，实际施工的范围是11号楼、12号楼工程；2010年6月20日，工程质量经竣工验收合格。2011年7月10日，房德银向华东公司项目部出具《请求书》一份。该请求书的主要内容为：（2011）新民调初字第0253号民事调解书确认：刘彬向房德龙借款149.72万元，该款用于城北花苑项目11、12号楼工程支付工人工资，房德银提供担保；房德银于2011年7月10日前付清该款。因华东公司项目部欠房德银工程款，故房德银请求华东公司项目部从其应得的工程款中向房德龙支付案款，或以商品房作价抵偿案款；以后房德银与刘彬另行结算。2011年7月11日，房德银出具《补充承诺书》一份。该承诺书的主要内容为：房德银承诺将11、12号楼工程款中部分给房德龙后，如11、12号楼具备销售条件并能签订房屋买卖合同及确定具体价款时，必须经房德银同意并认可；华东公司或贝鑫公司对房德龙开具的抵房收据不作最终结算依据，抵房收据款额不以当时收据为准；如11、12号楼还有工程款纠纷，应以总工程款或已抵给房德龙款中扣除纠纷款。2011年7月11日，华东公司项目部（甲方）、房德银（乙方）、房德龙（丙方）签订《协议书》一份。该协议书的主要内容为：甲方欠乙方工程款1422527．95元，乙方欠丙方借款149．72万元〔（2011）新民调初字第0253号民事调解书确认的乙方欠丙方的保证债务〕；甲方以翠屏嘉苑小区2号楼1－301号房屋及2Ａ7号储藏室、2－301号房屋及2Ａ12号储藏室、2－302号房屋及2Ａ13号储藏室等三套房屋作价1422527.95元抵偿工程款债务；再由乙方将房屋抵给丙方以抵充149.72万元借款债务中的1422527.95元，剩余借款由丙方向乙方另行主张；甲方协助乙、丙双方办理有关手续，有关费用由乙、丙负担，但手续具体办理时间以翠屏嘉苑小区商品房开盘出售后为准。同日，贝鑫公司向房德龙开具以上三套房屋的购房款收据，收款方式注明为抵充房德银工程款。同日，房德银向贝鑫公司出具1435727.95元的工程款收据一张，其中注明扣除表箱款13200元。2011年7月16日，房德龙向房德银出具70万元收条一张；2011年10月20日，房德龙向房德银出具79.72万元收条一张；以上收条中均载明款项用于清偿（2011）新民调初字第0253号民事调解书确认的保证债务。2012年6月19日，房德银向贝鑫公司出具书面材料一份。该材料的主要内容为：请贝鑫公司将用本人工程款开具给房德龙的两套多层住宅，提交给杜建友一案执行。房德银和贝鑫公司均认可，上述两套房屋是指城北花苑的房屋，房德银已向贝鑫公司出具了相应的工程款收据。2018年6月18日，华东公司（甲方）与贝鑫公司（乙方）签订《协议书》一份。该协议书与本案有关的内容是：乙方在2018年12月之前付清城北花苑项目的各项税费（已付清），并承担拖欠税费引起的全部法律责任；因杜建友工程欠款纠纷案，法院从甲方账户划拨392850元，乙方承诺于2018年12月前向甲方支付该款，逾期按月利率2％自划拨之日起计付利息。同日，贝鑫公司向新沂地税局出具承诺书一份。该承诺书中与本案有关的内容为：贝鑫公司在开发建设城北花苑项目中，借用华东公司的资质自己组织施工，华东公司没有参与管理，也没有从中获取开发和施工利益；贝鑫公司承诺建筑施工所发生的各项税款全部由贝鑫公司负担，所有法律责任全部由贝鑫公司承担。一审另查明：1．根据贝鑫公司提供的付款凭证十八页（不包括以房抵债1435727．95元的收据）计算，截止到2011年1月29日，贝鑫公司向房德银或房德银指定的人员支付款项的数额及房德银同意扣除的水泥款数额合计3148948元；其中房德银同意扣除的水泥款数额为18．8万元。2012年9月26日，华东公司经法院执行划拨代房德银向杜建友支付392856元。房德银同意从工程价款中扣除管理费116504.72元、税金313397.71元、甲供材费用120667.45元。2．贝鑫公司认可葛建国代表其对涉案工程组织施工。一审法院认为：一、贝鑫公司借用华东公司资质施工城北花苑项目工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方订立的合同为无效合同。合同中关于华东公司对涉案工程施工不承担责任的约定，不产生法律效力，对合同之外的第三人更没有约束力。贝鑫公司股东葛建国以华东公司项目部名义与房德银订立合同，并在合同书上加盖华东公司刻制并交给贝鑫公司使用的项目部印章。因此，房德银有理由相信葛建国有代理权。葛建国的行为已经构成表见代理，该代理行为有效。作为被代理人，华东公司应当承担合同责任；其与房德银已经建立了施工合同关系。葛建国以华东公司项目部名义与房德银订立合同将城北花苑项目中11、12号楼工程转包给房德银施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同亦为无效合同。合同虽然无效，但房德银已经按照约定施工完成工程，且工程质量经竣工验收合格，故华东公司应当参照转包合同约定向房德银支付相应的工程价款。葛建国作为贝鑫公司的股东，且代表贝鑫公司组织施工，其行为后果应当由贝鑫公司承担。贝鑫公司明知借用资质承揽工程违法，仍然安排葛建国以华东公司项目名义转包工程；华东公司明知出借资质违法，仍然允许贝鑫公司以自己名义承揽工程；因此，贝鑫公司应当与华东公司对房德银的工程款债权负连带清偿责任。二、关于涉案工程的造价数额究竟是多少问题。（一）贝鑫公司主张，2011年5月，新安街道办委托审计机构对涉案工程的造价进行审计，审定的价格为5738138.02元；故应当以此价格作为确定涉案工程造价的依据。但房德银对此不予认可。一审法院认为，华东公司项目部与房德银订立的合同中并未约定以新安街道办委托的造价机构作出的审计结论作为双方的工程款结算依据；贝鑫公司主张按照该造价机构作出的审定价为依据确定涉案工程造价，没有事实和法律依据，不予支持。（二）贝鑫公司在第一次庭审中提交的《房德银承建11＃、12＃结算一览表》中记载的应扣除管理费的数额为116504．73元。华东公司项目部与房德银订立的合同中约定，管理费扣除比例为2％。据此，可推算出贝鑫公司计算管理费的基数为5825236．5元。为证明涉案工程的造价为5825236.3元，房德银提供《工程结算审核定案单》复印件一张。该结算单中记载的主要内容为涉案工程造价的审定金额为5825236.3元，建设单位处有“贺靖升”的签名，施工单位处有“房德银”的签名。房德银称该结算单复印件由贺靖升交付给他，贝鑫公司认可贺靖升是其聘用的现场管理人员。贝鑫公司、华东公司对结算单复印件不予认可。一审法院认为，该结算单虽系复印件，但如以结算单中记载的审定价5825236.3元为基数，按照华东公司项目部与房德银约定的管理费扣除比例计算，得出的管理费数额为116504.726元，保留两位小数，为116504.73元。这与贝鑫公司主张的管理费数额一致。对此，贝鑫公司辩称，其根据华东公司项目部预报的数据5825236.3元直接填写，没有根据实际审定价计算，系会计计算错误。但这个辩解理由显然不能成立，如果未经造价审计，华东公司项目部怎么可能向贝鑫公司报送如此准确的数据；且该数据与房德银提供的结算单复印件中记载的审定价完全一致。因此，以上事实和证据足以证明涉案工程造价经审计并经双方签名确认，审定价为5825236.3元。综上，一审法院认定，涉案工程的造价为5825236.3元。三、关于贝鑫公司的已付款数额问题。（一）贝鑫公司主张其以材料抵充工程款472998.14元，但其提供的付款凭证十八页仅能证明经房德银同意从工程款中扣除18.8万元水泥款，且该款包含在其主张的已向房德银支付的3148948元范围内；除以上水泥款外，房德银还认可甲供材费用120667.45元；超出以上两笔费用之外的材料款，贝鑫公司未举证证明，故对超出部分款项，不予认定。贝鑫公司如确有证据证明房德银使用了其提供的建筑材料或代房德银支付了材料价款，且款项数额超出房德银的自认范围，可另行主张权利；但在本案中，要求抵充房德银认可范围外的债务，没有依据，不予支持。（二）为证明房德银施工完成的工程质量存在问题，且其支付了维修费4.5万元；贝鑫公司提供维修统计表三张。对贝鑫公司的该项主张及其提供的证据，房德银不予认可。一审法院认为，维修统计表中记载的内容仅为维修工程量及维修费用数额，没有因维修工程而购买建筑材料、支付工人劳务报酬等方面的证据与之印证，也没有贝鑫公司支付维修费所形成的银行凭证等证据与之印证。故仅凭该统计表不足以证明房德银施工完成的工程存在质量问题，且贝鑫公司进行了维修或安排他人维修并支付了维修费。因此，贝鑫公司在本案中主张以4.5万元抵充工程款债务，没有依据，不予支持。如贝鑫公司确有证据证明房德银施工完成的工程存在质量问题，且其进行了维修或安排他人维修并支付了维修费，可另行主张权利。（三）贝鑫公司主张扣除超出房德银认可范围之外的管理费，没有依据，不予支持。贝鑫公司未举证证明其实际代房德银支付了税金、保险费、电费等，故其要求扣除超出房德银认可税金之外的税金及其他费用，没有事实依据，不予支持。如贝鑫公司确有证据证明其代房德银支付的税费超出房德银认可的范围，对超出部分，可另行主张权利。（四）为证明其与华东公司项目部及房德龙达成以房抵债协议后，其已向房德龙清偿了保证债务；房德银提供（2013）新民初字第3154号民事判决书复印件一份及房德龙出具的收条三张。房德龙否认除以房抵债外，房德银另行向其清偿了保证债务；并称三张收条中记载的款项系清偿其他债务，与保证债务无关。一审法院认为，首先，三张收条的落款时间在三方达成以房抵债协议之前，且金额共计120.5万元，不能证明房德银在以房抵债协议达成后清偿了保证债务。其次，房德银在（2013）新民初字第3154号一案中主张，其于2011年7月16日向房德龙支付70万元，2011年10月20日支付了79.72万元；以上清偿债务情况，与收条的内容不符。再次，（2013）新民初字第3154号民事判决虽然根据房德龙出具的70万元收条认定房德银于2011年7月16日向房德龙支付案款70万元；但房德龙并未参加该案诉讼，该判决认定的事实对房德龙不产生法律效力。最后，房德龙虽然向房德银出具了70万元和79.72万元收条，但在房德银没有提供银行转账凭证等资金交割手续的情况下，也不能认定收条是在房德银通过以房抵债之外的其他方式清偿保证债务的情况下所形成。故对房德银主张其通过以房抵债之外的其他方式清偿保证债务的事实，不予认定。房德银与华东公司项目部及房德龙订立的以房抵债协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立成效。协议达成后，房德银向贝鑫公司出具1435727.95元的工程款收据一张，其中注明扣除表箱款13200元；贝鑫公司向房德龙出具了抵债房屋的购房款收据；房德龙向房德银出具了149.72万元收条；以上行为足以导致房德银与房德龙之间的1422527.95元保证债务，房德银与贝鑫公司之间的1422527.95元工程款债务，因以房抵债而归于消灭的法律后果。故应当认定贝鑫公司通过以房抵债方式清偿了房德银1422527.95元工程款债权。另外，房德银向贝鑫公司出具的1435727.95元工程款收据，还能证明房德银同意从其应得工程款中扣除表箱款13200元。综上，华东公司、贝鑫公司还应向房德银支付工程款297134元（5825236.3元－116504.72元－313397.71元－120667.45元－392856元－3148948元－1435727.95元）。四、关于房德银提起本案诉讼有没有超过诉讼时效期间问题。一审法院认为，诉讼时效适用的客体范围仅限于实体法中规定的债权请求权。合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院才有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。人民法院和仲裁机构在审理合同纠纷案件中，应当对合同效力进行主动审查，如发现合同具有法定无效情形，应当依法确认合同无效，不因时间的经过而对合同效力不作认定。因此，合同无效的确认不属于当事人享有的实体法中规定的债权请求权，不适用诉讼时效规定。只有合同被确认无效后产生的不当得利返还请求权、赔偿损失请求权才属于债权请求权，该两项请求权的诉讼时效期间应当从合同被确认无效后开始计算。在本案审理中，房德银主张其与华东公司项目部订立的合同为有效合同而要求华东公司、贝鑫公司承担支付工程欠款等违约责任；但如上所述，该合同应为无效合同。据此，一审法院向房德银释明，其与华东公司项目部订立的合同为无效合同，其可在合同无效的基础上主张权利；房德银接受一审法院的释明意见，并同意在合同无效的基础上主张权利。在此情形下，房德银要求华东公司、贝鑫公司支付工程款，实质上是在合同被确认无效后要求华东公司、贝鑫公司返还不当得利；只不过是房德银因施工涉案工程投入的人力、材料等已经物化于工程，客观上不能返还，而参照合同中关于工程款的约定通过折价补偿方式进行的不当得利返还。该不当得利返还请求权行使的诉讼时效期间应当从合同在本案中被确认无效后开始计算。因此，房德银提起本案诉讼主张权利，并没有超过诉讼时效期间；华东公司关于诉讼时效的抗辩理由，不能成立，不予采纳。综上，华东公司、贝鑫公司应当向房德银支付工程款297134元。房德银超过以上范围的请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条规定，一审法院判决：一、新沂市华东建筑工程有限公司、徐州贝鑫房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向房德银支付工程款297134元；二、驳回房德银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17516元，由房德银负担11759元，新沂市华东建筑工程有限公司、徐州贝鑫房地产开发有限公司共同负担5757元。经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：1、一审对涉案建设工程总工程款认定是否正确；2、贝鑫公司提出的应扣款项目如甲供材费用、电费、保险费、维修费等数额主张能否成立。二审中，贝鑫公司提交如下证据：1.自2009年4月28日至5月21日，房德龙收到钢材合计86.593吨的钢材进场单，该部分钢材折款352330.69元，钢材进场单由房德银本人签收。2.城北花苑结算表（摘录于新安镇政府的审计材料），其中第七项注明电费33000元，附23页转账凭证和发票复印件，这些都是涉案小区电费，也包括房德银11号楼、12号楼的电费。由贝鑫公司代缴，而房德银至今没有支付。3.城北花苑有关保险费的材料（摘录于新安镇政府的审计材料），其中10328.65元由贝鑫公司代缴，这些都是应该由施工方缴纳的施工工人的保险费，至今房德银没有支付。4.贝鑫公司《关于造价差额的情况说明》。贺靖升给房德银的复印件的结算单数额5825236.3元，与开发商新安镇人民政府委托审计的5738138.02元，相减差额为87098.28元。造成涉案工程总造价的差额87098.28元的原因，是贺靖升为房德银计算了冬雨季施工费，贝鑫公司认为不应该计入冬雨季施工费，按照施工合同约定，没有冬雨季施工费，而且城北花苑共十个施工队，另外九个施工队也都没有计算冬雨季施工费，这个数字是贺靖升为房德银私自计入，新安镇人民政府审计的数字5738138.02元也没有计算冬雨季施工费。5.维修费45000元的相关材料，维修统计表和相关支付维修人员的费用，共计16页复印件。房德银质证意见：证据1钢材进场材料是房德银签字，钢材供应与贝鑫公司无关，钢材由张某供应，华东公司项目部安排介绍购进钢材，钢材款都给了供应商张某。钢材款吨数正确，签字是房德银签的，该证据上贝鑫公司对单价计算不认可。证据2的三性均不认可，工程以华东公司项目部的名义承接，如果电费确实发生在涉案项目上，电费单据的用户名应该是华东公司项目部，不是贝鑫公司，而且电费证据第四页电费的户名是新沂宏伟建筑工程有限公司，显然虚假。证据3保险费不成立，一审法院已经就此做过认定，根本没有代缴保险费一说。证据4贝鑫公司工程款差额说明，如果差额原因在于冬雨季施工费，为什么把差额部分计算在应收税费里收费，贝鑫公司主张显然不成立。证据5维修费真实性不认可，双方有保修合同，在保修期内房德银负责维修，但是房德银从未接到去维修的通知，维修费不应当由房德银承担，维修费的单据是贝鑫公司自己出具，是否维修房德银施工的楼房不清楚。华东公司质证意见：对贝鑫公司提交的证据没有异议。二审中，其他当事人未提交新证据。本院认证意见：对贝鑫公司提交的证据1的真实性予以认定，对证据2-5形式真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：贝鑫公司一审提起反诉，要求房德银退还多付的工程款233692.56元。事实与理由：贝鑫公司投资建设的城北花苑小区11号楼、12号楼工程，由房德银以分包方式签订建设工程施工合同。合同签订后，房德银进行施工。在施工期间和工程竣工前后，贝鑫公司先后通过现金、银行转账、充抵材料和抵偿商品房等多种方式支付房德银工程款。房德银诉称其施工的11号楼、12号楼总价值为5825236.3元，但实际审计总价值为5738138.02元。贝鑫公司通过多种方式支付房德银工程款597830.58元，多付233692.56元，该多付的工程款房德银应当予以退还。贝鑫公司提起反诉后，一审法院通知贝鑫公司交纳反诉费用，贝鑫公司未予缴纳，贝鑫公司的反诉已按撤回予以处理。本院认为：一、关于对总工程款数额认定问题贝鑫公司主张：贝鑫公司贺靖升给房德银结算单数额为5825236.3元，该数额被一审法院作为总工程价款予以认定。上述工程价款，与新安镇人民政府委托审计的5738138.02元总价款相比较，多计算了冬雨季施工费87098.28元。贝鑫公司认为不应该计入冬雨季施工费87098.28元，理由是双方施工合同没有约定冬雨季施工费，新安镇人民政府审计的数字5738138.02元也没有计算冬雨季施工费。本院认为，冬雨季施工费87098.28元是否计入工程价款，需要根据双方合同约定及相关法律规定予以确定。涉案双方签订的合同虽然为无效合同，但根据法律规定，可以参照合同约定的相关价款计算工程总造价。贝鑫公司提交的现有证据，并不能证明该项冬雨季施工费87098.28元不应计入工程总造价。故对贝鑫公司有关一审判决对工程总造价认定错误的意见不予采纳。二、关于贝鑫公司提出的甲供材费用、电费、保险费、维修费等应扣款数额问题一审贝鑫公司提出反诉，贝鑫公司反诉主张加上甲供材等费用，贝鑫公司已超付房德银工程价款，但贝鑫公司未在一审法院规定的期限内缴纳反诉费用，贝鑫公司的反诉请求已经按照撤回予以处理。故贝鑫公司上诉状中要求房德银退还工程款227461.12元的主张，因贝鑫公司一审未交纳反诉费用，该主张不属于本案审理范围。贝鑫公司二审提交了相关钢材进场单据，主张从房德银的工程款中扣除上述钢材款。房德银虽然认可上述进场单中的钢材数量，但对贝鑫公司钢材款计算数额中的钢材单价提出异议，从而对贝鑫公司主张的钢材总价款提出异议。房德银还抗辩钢材价款已直接支付给钢材供应商，房德银庭后也补充提交了其向钢材供应商魏建军、张建平支付相关钢材款的收条的复印件，房德银还主张贺靖升出具的结算明细表中已经扣除了所有应予扣除的费用（包括甲供材费用）。本院认为，虽然双方合同中约定“包工包料”，但贝鑫公司仅提供了相关钢材进场单，贝鑫公司并未提交证据证明其已经向供应商支付了上述费用，双方对上述钢材总价款也存在争议，如果贝鑫公司坚持认为其代房德银支付了相关钢材款，可以按照一审相关释明，在收集证据的基础上，另行就其主张的此部分甲供材费用问题另案处理。关于贝鑫公司主张的电费、保险费问题。贝鑫公司提交的上述两部分费用数额，系贝鑫公司从其他审计材料中摘录，贝鑫公司未提交其主张的新安镇政府的审计报告，房德银对上述电费和保险费的数据也不予认可，故对该部分贝鑫公司主张的应予扣减的数额，本案也不予支持。关于贝鑫公司主张的维修费，贝鑫公司提交的维修费证据均为复印件，房德银对维修费材料的真实性也不予认可。从该部分单据的文字记载，也不能明确认定是否对应于涉案房德银施工的楼号。对贝鑫公司主张的应予扣减的维修费数额，本案也不予支持。综上，贝鑫公司二审提出的应予扣减的甲供材费用、保险费用、电费、维修费等费用，因贝鑫公司就此提交的证据存在瑕疵，如果贝鑫公司坚持认为上述费用按双方合同约定应予以扣减，贝鑫公司可按照一审法院相关释明，在收集证据的基础上，另案予以主张。房德银二审答辩中提及的一审判决将50万元保证金作为已付款予以计算的问题，因房德银未就一审判决提起上诉，该主张也不属于本案二审审查的范围。房德银该主张是否成立，也可在另案诉讼中一并予以审查处理。综上所述，上诉人贝鑫公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5757元，由上诉人徐州贝鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  苏 团审判员  胡元静二〇一九年十二月八日书记员  杭恒宇