河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3525号上诉人（原审被告）：肖保财，男，1963年5月27日出生，汉族，住承德市双桥区。委托诉讼代理人：肖力东（肖保财之子），男，1988年11月1日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审原告）：王素氏，女，1952年5月8日出生，汉族，住承德市双桥区。委托诉讼代理人：董彦杰（王素氏之子），男，1989年4月14日出生，汉族，住址同上。上诉人肖保财因与被上诉人王素氏排除妨害纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初3528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖保财及其委托诉讼代理人肖力东；被上诉人王素氏的委托诉讼代理人董彦杰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖保财上诉请求：1．撤销承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初3528号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人对诉争的土地不享有合法的使用权，其所提程序不符合法律法规的规定。1、本案诉争的土地使用权已在20年前即已交换给上诉人，交换时房屋就已坍塌距今已20多年，并且上诉人己实际使用耕种该土地近20年，现被上诉人认为该土地使用权属于其享有与事实不符且不符合法律法规的规定，如果被上诉人对此存在异议，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”被上诉人应先行向政府申请确权，然后才能提起诉讼，故被上诉人所选程序不合法，应先行确权后才有权提起诉讼，故应予以驳回。2、依据国土部发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十九条、第五十二条明确规定，农村房屋倒塌两年以上未恢复使用的宅基地，不予以确权登记，土地由农村集体经济组织收回。空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不再确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。据此规定，被上诉人对诉争土地不享有合法的使用权。二、被上诉人作为本案的诉讼主体资格不适格。诉争土地使用权原登记在董福仁名下，假使存在继承法律关系，其也只是对地上房屋的继承，而地上房屋早在20多年前即已消灭，故被上诉人不存在继承的标的物，假使有标的物，从继承法的规定，也应由第一顺位法定继承人继承，并不是被上诉人一个人享有。三、诉争的土地使用权归上诉人享有。1、上诉人肖保财与被上诉人之夫董福仁在20年前进行了换地，所换土地为被上诉人之夫名下的宅基地（即本案诉争之地）和上诉人在1996年左右花费2,000元从被上诉人之夫董福仁兄弟手中购买的宅基地，双方采取的是口头约定，村里老人均知晓此事，并且双方确实已经实际换地，上诉人肖保财一家一直在诉争的这块地上种树和种庄稼，而董福仁一家使用上诉人肖保财家村东头那块地（约半亩地左右）和被上诉人兄弟的原宅基地（此宅基地于2006年因被上诉人母亲不慎将三间土房烧毁），并且后来村里修路占用了原属于肖保财家村东头那块地，所得全部补偿款全部由被上诉人一家领取，这些已充分说明双方已经换地并实际履行，被上诉人不应对此有任何异议。2、被上诉人已于2009年经村同意并协调民政部门取得了新的宅基地，并且建有新的房屋，在新房屋居住生活。依据《土地管理法》第62条的规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，被上诉人己无权主张本案诉争土地使用权。另外依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条的规定农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。本案诉争土地使用权应归属上诉人享有，被上诉人无权要求排除妨碍。综上，被上诉人所诉程序不合法、主体不适格，诉争土地权属归上诉人享有，应依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。王素氏答辩称，上诉人抢我们房院，和换地没关系。我从小没父亲，家里被欺负，我母亲是痴呆，聋哑，生活不能自理。没人会拿地和院子换，房本批不下来，他说是换的但没有证明，我有房本，我也有新批示。20年前我们家一无所有，不可能说房院里种了几棵树就成了你们家的。请求驳回上诉、维持原判。王素氏向一审法院起诉请求：1、要求判决被告退还侵占的宅基地，拆除房屋，恢复原告宅基地原状。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：董福仁与原告王素氏系夫妻关系，董福仁系承德市双桥区冯营子镇土沟子村1组村民，其在该村有宅基地一处，该宅基地集体土地建设用地使用证编号为承双集建（95宅）字第2-08-1-61号；土地类别荒坡；用地面积320.00平方米；建筑占地29.05平方米；四至为，东：本户房基外0.50米处、西：本户房基外12.50米处、南：本户房基外9.85米处、北：本户房基外2.00米处。该宅基地与被告肖保财在该村的宅基地南北坎上坎下相邻，自2000年左右开始被告占用董福仁名下的宅基地至今，当时占用时，董福仁宅基地上有原房屋的地基，后董福仁去世。现董福仁名下的宅基地上生长着杨树、榆树、桃树、杏树。被告称该树木均为被告栽种，原告称系董福仁栽种。2019年5、6月份，被告在自己的宅基地上建房时侵占了董福仁名下的宅基地与被告宅基地相邻的一部分。2019年7月2日原告取得乡村建设规划许可证，建设项目名称村民住宅，建设位置冯营子镇土洞子村，宅基地四至范围以国土部门核发的土地权属证明文件为准。一审法院认为，被告主张本案原、被告关于董福仁名下宅基地存在使用权的争议，应先由政府受理。但本案原告提起诉讼，提交了集体土地建设用地使用证，该证中建设用地四至范围明确，故原、被告之间不存在使用权的争议，本院有权作为民事案件受理。被告占用董福仁宅基地的事实存在，被告称其以自己的自留地与董福仁的宅基地交换的主张，无有效证据予以证实，不予采信。董福仁去世后，其妻子作为家庭成员有权利申请在该宅基地上修建房屋，且已得到批准，故董福仁的妻子作为本案原告适格。关于原告、被告争议的董福仁宅基地上的树木所有权问题，由于被告自2000年左右即已占用该宅基地，被告一直对该宅基地管理使用，原告无证据证明被告占用前该宅基地上的树木状况，故推定树木为被告种植所有。综上所述，原告作为董福仁的家庭成员，拟在董福仁名下的宅基地上建房，已经取得了乡村建设规划许可证，原告对该宅基地享有使用权。被告占用该宅基地的行为属于侵权，应限期清除该宅基地上属于被告的物品、恢复原状，将该宅基地交还原告使用。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百五十二条的规定，判决：被告肖保财于本判决生效后10日内清除集体土地建设用地使用证承双集建（95宅）字第2-08-1-61号宅基地上属于被告的物品、恢复该宅基地原状，将该宅基地交还原告王素氏使用。案件受理费减半收取40元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”王素氏已经取得建设位置于冯营子镇土洞子村的乡村建设规划许可证，建设项目名称为村民住宅，该证中建设用地四至范围明确，故肖保财与王素氏之间已不存在案涉土地使用权的争议。肖保财建房时侵占了董福仁名下宅基地与其宅基地相邻部分，故肖保财依法应当承担排除妨害、恢复原状的责任。肖保财上诉提出在20年前已与王素氏之夫董福仁进行了换地，但对此未能提供有效证据予以证实。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定；“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故一审法院根据双方当事人的诉辩意见及提供的证据认定的本案事实，作出的相应判决，并无不当。上诉人肖保财提出的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，肖保财的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80.00元，由上诉人肖保财承担。本判决为终审判决。审判长  吴国庆审判员  陈建民审判员  于相成二〇一九年十二月十日书记员  马 克附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国物权法》第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》90．当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。