浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初17470号 原告：浙江振丰建设有限公司，住所地杭州市余杭区余杭街道宝塔公寓7幢。 法定代表人：徐祖雷。 委托代理人：赵全强、钱梦教，浙江东鹰律师事务所律师。 被告：浙江杭报金都创意产业发展有限公司,住所地杭州市余杭区南苑街道河南埭路108号。 法定代表人：周志成。 委托代理人：张勇、周菁晖，浙江六和律师事务所律师。 原告浙江振丰建设有限公司诉被告浙江杭报金都创意产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案受理。本院依法组成合议庭并于2019年11月8日公开开庭。原告浙江振丰建设有限公司的委托代理人赵全强、钱梦教到庭参加诉讼，被告浙江杭报金都创意产业发展有限公司的委托代理人张勇、周菁晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告中标并承建了由被告发包的“余政挂出【2010】87号地块项目1#、2#、3#楼、地下室(杭报金都文创大厦)”工程(以下简称涉案工程)，为此，双方于2013年11月30日签订了《建设工程施工合同》。涉案工程虽于2013年12月9日正式开工，但因被告迟迟未完成场地平整、施工场地内绸厂路未移交、东湖路占道施工审批手续未完成、项目西面公厕未拆除等原因，导致涉案工程迟迟未具备实际开工条件。另外，涉案工程开工后，因被告迟迟未提供工程桩基设计变更图纸，导致原告桩基工程施工严重迟延，直至2014年3月21日才正式开始工程桩基施工【桩基施工期间停工时间为：2013年12月9日至2014年3月21日，共计107天】。上述停工期间，造成原告管理人员及后勤配套人员误工损失1180633.12元以及桩基班组大型机械闲置、进出场费用增加及窝工损失合计420000元。2014年7月，涉案项目桩基工程完工后，因被告资金短缺问题，迟迟未按限公公民约定支付工程预付款及进度款，原告无奈之下只能停止施工，原告也曾多次发函询问被告停工处置及复工事宜，但被告均不予理睬，直至2016年1月，被告向原告表达复工意愿。2016年3月15日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》补充协议，协议确认因被告资金短缺原因导致涉案工程停工，停工期间自2014年7月7日至2016年3月25日，合计627天。此外，双方就工期顺延、停工费用赔偿计算等做出了明确的约定，补充协议第六条约定，“1、承包人施工现场发生的实际损失由承包人提出，发包人会同代建、监理认定事实；2、停工期间发生的市场单价变化无法按合同调整的、停工期间材料信息价变化造成承包人已经事实受益、后续施工材料涨价风险部分，由承包人提出自行主张；3、因停工引起承包人相关担保、保险、行政性规费(如履约担保保函、农民工意外伤害险等)需要办理延期手续的，承包人在到期前须按规定办理相应延期手续，所产生的直接合理费用纳入停工损失。”上述停工期间，因被告原因造成原告管理人员及后勤配套人员误工损失、分包单位停工补贴及遣散违约赔偿、土方分包工程涨价损失、停工期间钢材既得利益损失(本次诉讼仅包含停工期间市场钢材价格变动可预计的材料降价收益，复工后钢材全额涨价风险费用及因停工造成的其他材料、人工费用既得利益损失，原告保留后期向被告继续主张的权利)、监理单位及代建单位确认的项目现场直接损失等费用共计24199757.5元。涉案工程于2016年3月25日复工后，又因杭州G20国际会议召开的影响，导致涉案工程于2016年8月20日开始停工，直至2016年9月9日才正式复工，停工时间达20天。上述停工期间，造成原告各项停工损失合计351926.87元。另外，涉案工程开工后，被告一直未按约支付工程预付款及进度款，导致原告利息损失5001185元。涉案工程因被告原因停工长达2年之久，导致已完成部分产值的30%迟延结算及支付的利息损失3570593元。根据《建设工程施工合同》补充协议的约定，上述停工期间的各项停工损失具体数额按杭州市国资监管认可的方式进行审计、认定、结算。如有分歧，可通过法律途径解决，最终损失金额在双方确认后1月内支付。原告曾多次和被告沟通停工期间各项损失费用赔偿问题，但均未有一致意见，期间被告亦向原告表示直接通过法律途径解决问题。综上，原告认为，涉案工程停工系由于被告原因造成，且给原告造成了巨大的经济损失，原告曾多次与被告沟通停工索赔费用事宜，但均未果。现起诉，请求判令：1.被告立即赔偿原告桩基施工期间停工损失合计1600633.12元【停工期间2013年12月9日至2014年3月21日，合计102天，具体损失计算详见《杭报金都文创项目各停工期间损失费用计算表》】；2.被告立即赔偿原告2014年7月7日至2016年3月25日停工期间的各项损失合计24199757.50元【具体损失计算详见《杭报金都文创项目各停工期间损失费用计算表》】；3.被告立即赔偿G20会议期间停工损失合计351926.87元【停工期间2016年8月20日至2016年9月9日，合计20天，具体损失计算详见《杭报金都文创项目各停工期间损失费用计算表》】；4.被告立即赔偿原告工程预付款及进度款的利息损失5001185元以及按合同预留的30%产值迟延结算并支付的利息损失3575093元，两项合计8576278【具体详见《杭报金都文创大厦停工期间利息损失计算表》】；5.本案诉讼费由被告承担;6.因被告在庭审后未在法院要求的七天内提交书面的质证意见以及对鉴定鉴材范围的意见，恶意拖延诉讼程序的进行，由此给原告造成的利息损失（以贵院最终判决确定被告应支付给原告的费用索赔款项为基数，按年利率15%的标准计算3个月利息损失费用）。在审理过程中，原告变更诉讼请求如下：1.被告支付原告鉴定意见载明的金额13956863.32元；2.被告支付原告土方差价损失1123033.96元，停工补贴遣散4150000元。 原告为证明其诉称的事实，提供并陈述了如下证据： 1.《建设工程施工合同》一份，证明：(1)原告中标并承建了由被告发包的“余政挂出【2010】87号地块项目1#、2#楼、地下室(杭报金都文创大厦)”工程(以下简称“杭报金都文创大厦”工程)，为此双方签订了《建设工程施工合同》，上述工程所在地位于杭州市余杭区的事实。(2)施工合同对工期、工期顺延条件、合同价款及风险范围、工程进度款支付、违约责任等作了明确约定。 2.《监理例会会议纪要》（2014.7.7第二十八期）、《关于再次要求立即支付工程款及赔偿我司停工损失的函》（2015年1月6日）及邮寄凭证、《复工事宜会议纪要》（2016.1.21）、《建设工程施工合同》补充协议（2016.3.25）、《建设工程施工合同》补充协议二（2016.5.25），证明：(1)涉案工程开工后，被告一直未按约支付工程预付款及进度款，导致原告无奈之下于2014年7月开始停工，原告曾多次发函询问被告停工处置及复工事宜，但被告均不予理睬，直至2016年1月，被告向原告表达复工意愿，但停工期间已造成原告人工、机械设备、材料等各项经济损失的事实。(2)2016年3月15日，原、被告双方正式就停、复工事宜签订了一份《建设工程施工合同》补充协议，协议对停工原因、停工期间、工期顺延、停工费用赔偿计算、管辖等做出了明确的约定。 3.泥工、钢筋、木工、架子、土方班组停工补贴及违约赔偿【含:班组协议、暂停施工会议纪要、停工补充协议、结算单及支付凭证】一份，证明：(1)涉案工程因被告资金短缺原因，原告无奈于2014年7月开始停工，但此时桩基工程已完成，正式进入下一步土方开挖阶段，项目各班组人员(包括钢筋、泥工、土方、脚手架、木工等班组)均已满员进场施工，但因被告未向原告下发书面的停工通知，原告亦在等待被告解决资金问题予以复工，各施工班组亦在项目现场等待复工。(2)为避免停工损失继续扩大，2015年2月，原告与各班组就工程结算、停工损失赔偿及违约赔偿等事宜达成了协议，原告共计赔偿各项目班组停工损失及违约赔偿金4250000元，上述费用系因停工导致，理应由被告来承担。 4.土方分包合同二份及合同分包证明、《土方工程分包复工前洽谈纪要》、《关于土方工程分包协商会议纪要（二）》、结算单二份、《泥浆外运、弃申请报告》、《工程渣土准运证》、收条二十份，证明：涉案开工后，原告将工程土方开挖及运输部分分包给杭州余杭区临平金马土石方工程队施工，当时签订的土方开挖及运送单价为53.5元/㎡，但由于涉案工程停工长达两年，2016年3月复工后，土方开挖及运送费用已涨价至95元/㎡，土方分包工程涨价系因被告停工所致，该部分涨价费用理应由被告来承担，该部分损失费用共计4469776.18元。 5.投标文件 以上两组证据共同证明：(1)涉案工程因被告资金短缺问题停工，停工时间长达近2年，导致原告已采购的大量物资闲置或报废，损失合计5517119.65元。 6.《杭报项目因2014年7月至2016年3月停工造成的施工单位银行履约保函、工伤保险及民工商业意外险以及施工噪音等延期确认单》、履约保函（2016年12月16日重开）、收据、委托协议书、付款凭证、收据（排污费）、付款凭证、《杭州市排污费征收使用管理实施办法》、《团体人身保险保险单》及发票2份，证明：(1)涉案项目因被告资金问题导致停工近2年，原告原已开具的履约保函已失效，剩余工程施工部分，原告需重新委托银行开具履约保函，重新开具履约保函的金额为350000元，该项费用的产生因被告造成，理应由被告来承担。(2)涉案项目因被告资金问题导致停工近2年，停工期间的施工噪音排污费印件280000元应由被告承担的事实。(3)涉案项目因被告资金问题导致停工近2年，原告为涉案项目工人投保的工伤保险、团体意外险已过期，需重新办理，费用为88637.98元。 7.工作联系函及签收记录一份，证明：2014年11月7日，涉案工程的监理单位发函给被告催讨监理费，并在函件中称“因贵公司未下工程暂停的指令，随着时间的推移，参建各单位的实际损失会一天天地增长，这些都有可能会引起参建各单位对贵公司的索赔”，从上述监理单位发送给被告的函件可知，涉案工程因被告资金原因，原告无奈之下只能停工，但因被告从未向原告发出过停工通知，导致原告在停工期间只能安排管理人员、施工人员全员在岗，由此造成的误工损失、违约赔偿损失理应由被告自行承担的事实。 8.施工组织设计及申报表一份 9.建设工程工伤参保备案申请表一份 证据8-9共同证明，(1)涉案工程第二阶段停工，即2014年7月7日停工时，当时处于基础施工阶段，根据施工组织设计要求，原告安排的施工人员数量大致应为200人(包括木工、钢筋工、架子工、泥工等工种施工人员)的事实。(2)2016年3月复工时，原告招聘录用并参保的施工人员(包括木工、钢筋工、架子工、泥工等工种施工人员)为198人的事实。(3)结合原告提交的证据七，因被告自始至终未向原告发出过停工通知，原告无奈之下只能安排施工人员全员待岗，人数大致为200人，直至2015年2月才予以遣散，期间产生的停工补贴费用、违约赔偿等费用，理应由被告来承担。 10.停工联系函一份、民工工资汇总表一份，证明：(1)2014年8月6日，原告就案涉项目拖欠工程款及停工等事宜向被告发函，函件中原告提出，因被告至今未支付任何款项，累计拖欠工程进度款及预付款高达2000万元，原告已无力再为本项目垫付资金，鉴于农民工子女九月顺利开学须交纳各项费用，望被告紧急拨付600万元工程款用于支付农民工欠薪。(2)原告将急需支付的民工工资材料交付给被告，但被告却也仅在2014年9月5日支付了300万元工程款的事实。(3)结合原告提交的第三组证据中的标号为第7项的证据可知，案涉项目停工时，因被告未能有明确的停工通知，原告无奈之下只能安排各班组民工在现场停工待命的事实。 11.律师函一份 12.关于再次要求支付农民工工资及停工索赔事项的函告一份 13.关于要求立即提出停工处置措施及处理停工索赔事项的函告及邮寄凭证一份 证据11-13共同证明，(1)2014年8月18日，原告委托律师(2014.8.18)内付清工程预付款及进度款20101830元，并就逾期付款利息、工程复工、工期顺延等事宜进行协商，但被告未予以回复的事实。（2）2014年10月16日，原告再次向被告发函表示，因被告始终未明确向原告发出停工通知，在未得到被告的明确回应情况下，原告无奈之下只能安排项目管理人员、后勤人员（包括食堂）、塔吊工、小工班等班组全体在岗坚守，并告知被告如仍不采取有效措施，工程被迫继续停工的话，由此引起的经济损失将继续停工的话，由此引起的经济损失将继续扩大。（3）结合原告提交的第三组证据中的标号为第7项的证据可知，案涉项目停工时，因被告未能有明确的停工通知，原告无奈之下只能安排各班组民工在现场停工待命的事实。 被告答辩称，一、振丰建设前期一直在陆续施工，桩基设计变更是出于施工的需要，双方复工时明确停工损失不包括桩基施工期间的损失，振丰建设主张该阶段的损失缺乏依据。(一)桩基施工期间，振丰建设实际并不存在停工，更不存在损失：1、施工初期，振丰建设有大量的准备工作要做。并不存在停工和怠工。首先，涉案工程于2013年12月取得施工许可，振丰建设进场施工后，有大量的准备工作要做，包括搭建临时设施、清理场地、打试桩等等。其次，施工初期，施工人员和机器设备也是根据施工进度陆陆续续进场施工的，并没有一下子全部进场。2、该期间恰逢春节，按照施工方的惯例，均会有一个月左右的假期。施工行业的一线用工人员主要是农民工，对春节特别看重，加上春节期间春运导致出行困难，因此，施工行业的春节假期都很长，前后一个月非常正常。2014年的春节为当年的1月31日，离进场施工时间仅一个多月。在刚开工就马上面临春节的情况下，不可能有大量的人员进场，并在春节期间停工。3、从振丰建设上报的工程量及鉴定单位审核来看，该期间也不存在停工。振丰建设提交的支付证书显示，2014年1月、3月均有相应的工程量，鉴定单位也认定该期间实际存在施工。 (二)对桩基施工设计进行变更，是振丰建设基于施工困难而提出，且按照合同约定属于振丰建设应承担的风险，即便由此产生停工窝工，也不应当由杭报金都承担责任：1、要求变更桩基施工设计，是振丰建设基于施工困难提出来的。原桩基施工的设计方案是，要求控制进入中风化基岩深度，桩端全断面进入持力层≥1D且不小于1M，所有桩基都必须打入持力层不少于4米。该设计方案是符合施工规范的。但振丰公司在打试桩时，发现大部分地方强风化岩厚度很厚，如果全部都要打桩到中风化岩，施工量会很大，遂提出能否进行设计调整。杭报金都本可以要求振丰公司按照原设计方案完成施工，但考虑到振丰公司施工困难，于是同意交给设计单位审查变更设计的可行性。最终，设计单位修改了设计方案，同意在强风化岩厚度大于4M的时候，入岩深度不小于4M，如果强风化岩厚度小于4M，则仍按原设计进行施工。这一变更，完全是为了振丰公司方便施工，即便由此导致施工迟延，也不应由杭报金都承担责任。2、招标文件明确投标人应当到工地踏勘并充分了解现状，任何因忽视或误解工地情况而导致的索赔或工期延长申请将不获批准。涉案工地的情况，振丰建设应当了解，在根据振丰建设的申请变更设计的情况下，不应当由杭报金都承担损失赔偿责任。 (三)双方在签订《补充协议》明确工程自2014年7月开始停工，此前不存在停工。双方在复工前，针对此前遗留的问题进行了反复的沟通。从现有证据看，2016年1月21日就签订了《复工事宜会议纪要》，就复工事宜进行商定。此后，又经过多次沟通协商，最终在2016年3月25日签订《补充协议》，对复工前存在的问题进行了最终确认。在沟通复工事宜时，振丰建设处于优势地位，未按照其意见签订复工协议其即不同意复工。因此，当时振丰公司借复工的机会提出了许多的要求。杭报金都因急于复工，对振丰建设的绝大多数要求都满足了。这主要体现在以下几个方面：要求杭报金都在补充协议签订日支付50%工程款，在补充协议签订后7日内支付另50%。明确了停工的原因：补充协议写明“由于发包人原因，本工程于2014年下半年开始暂停施工”。而一般的施工纠纷中，直接确认停工原因是非常少见的。明确了具体停工的起止时间：将停工时间固定为2014年7月7日至2016年3月25日。对尚未发生的G20会议期间可能发生的停工，也提前作了约定。对停工损失的计算项目、原则等均作了对振丰公司有利的约定。在这种情况下，如果在桩基施工期间存在停工损失，不可能不体现在该补充协议中。事实上，双方复工时已经考虑到该问题，由于桩基施工期间，进行设计变更也是为了振丰建设的利益，所以双方在2016年3月24日签订的停复工情况说明中，在前期工程已经过去7个月的情况下，明确前期桩基施工时间仅计算90天，各施工节点工期参照原施工合同约定工期顺延。即双方通过延长工期的方法，已经对振丰建设因桩基设计变更而耽搁的工期进行弥补。二、对2014年7月7日至2016年3月25日停工产生的损失，振丰建设未应采取相应措施减少损失，且其主张的损失金额大部分系单方得出，没有事实和法律依据。 (一)在发生停工后，振丰建设应当采取措施减少损失，而不是放任损失扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。” 1.振丰公司可以选择清算退场，避免后续损失扩大。在2014年8月21日的《关于文创大厦继续推进事宜专题会议记录》中，杭报金都总经理何亚达在明确提出工程不能停工等条件的同时，还告知振丰公司，如施工单位对以上要求无法接受，可以选择清算退场。而振丰公司的总经理徐祖雷也明确回复，如果建设方不能按合同规定支付工程款，施工方同意按杭报金都总经理何亚达提出的清算退场的意见。可见，当时杭报金都己就清算退场提出自己的意见，振丰公司也予以同意。后来振丰公司选择不清算退场，由此导致的扩大损失，应当由其自行承担。2、即便振丰公司选择继续履行合同，也应当采取措施减少损失。振丰公司主张的停工期间的损失，包括大量的人员工资，设备空置费用，以及材料损失。但事实上，在停工期间，除了保留必要的人员外，其他人员完全可以解散，租借的设备可以退还，自有的设备可以调配到其他施工场所，材料也可以转移到其他工地使用。振丰公司称杭报金都未要求其停工，有可能随时准备复工，所以要保留人员和设备，但这种说法是靠不住的。首先，杭报金都所谓的不能停工，是要求振丰公司克服资金困难继续施工，并明确告知一旦出现全面停工，将会产生巨大损失。其次，工程从停工到复工，不是一、两天就可以决定，而是需要一个相对较长的时间，人员、机器留在工地没有意义。事实上，2016年3月复工前，双方前后沟通协调时间就长达二、三个月。因此，振丰公司在停工后未采取减损措施，无权就扩大的损失主张权利。例如，最高人民法院审理的“河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷再审案”【(2011)民提字第292号】，就将原告方主张的691天停工时间调整为按6个月计算停工损失。此外，还有许多案例根据停工时间的长短，将合理停工时间调整为3个月甚至更短。 (二)停工期间管理人员和后勤配套人员误工损失不真实。1.正如前期桩基施工期间的人员误工损失一样，这是一个数量确定暨事实认定问题，而不是鉴定单位通过鉴定可以得出的，格式统一、同时制作的模板。2.从振丰公司提交的证据来看，相应材料完全不具有真实性，表明这些表格应当是月底统计数据，但振丰公司未能提供对应的天数。振丰公司提交的考勤表，本身存在严重的与事实不符的内容。难道振丰公司在该月的1号就统计完了全月的出勤数据?这些所谓的考勤记录，很有可能是振丰公司事后编选出来；3)振丰公司提交的劳动/劳务合同，与实际情况也存在严重的矛盾。4)振丰公司提交的工资发放材料，绝大多数没有证据佐证，不符合常理。振丰公司提交的工资发放材料，绝大多数均只有所谓的员工签名，根本没有银行转账付款的流水予以证明。3、振丰公司主张的所谓误工期间保留人员数明显不合常理。在全面停工期间，根本不需要这么多人员留守。从2014年7月7日至2016年3月25日，时间长达627天。在这个过程中，没有进行过任何施工。按照杭报金都的观察，日常留守人员只有必需的少量几个人，包括管理人员；管理人员、门卫、安全员各一两个就足够。但按照振丰公司提交的统计表，主要管理人员有26人，后勤人员有11人，少的时候主要管理人员也有后勤人员有7人。这些人数与此前施工期间的人数差不多，所谓的停工补贴及违约遣散赔偿没有依据，且不符合常理。1)振丰公司用于证明其相应损失的证据不真实。①振丰公司签订的分包合同、停工协商纪要及确定的金额，明显不合常理。首先，振丰公司与对方签订的合同，存在明显矛盾之处。例如，振丰公司与泥工班组签订的合同金额为340万元，约定的保证金为10%，但双方在纪要中及退款收据中均明确保证金为50万元，明显与合同约定不符。又如，振丰公司与孙永山签订的合同价为329万元，约定保证金为10%。但双方在协商纪要中却称已缴纳保证金60万元。而后面的补偿补充协议及实际退款的收据上，又写明退还保证金30万元，明显自相矛盾。其次，振丰公司与相对方直接协商确定的补偿、赔偿金额巨大，明显违背常理。振丰公司作为承包方，在与班组确定停工损失时，肯定会站在自己的角度，尽量避免损失。但本案中，振丰公司与班组签订协议确定损失时却大方得不可思议。例如，振丰公司与泥工班组签订的合同金额才340万元，但其同意支付的赔偿款竟然高达120万元，其他木工班组的赔偿款为100万元，钢筋班组赔偿65万元，架子班组赔偿80万元。上述金额均远远超出正常范围，振丰公司的款项支付时间及支付方式不合常理。首先，振丰公司支付的所谓补偿款项等，绝大多数是在停工期间，因工程停工，振丰公司没有工程款收入，再加上杭报金都尚有部分工程款未能按时支付给振丰公司，在此情况下，振丰公司却全额支付了各班组所谓的赔偿款，明显不合常理。其次，振丰公司的证据不能证明其己实际支付相应款项。从振丰公司与相对方的约定来看，支付的款项均高达几十万、上百万，但振丰公司只提供了对方签字的收条等，却未能提供任何其支付款项的转账凭证。作为一家大型施工单位，振丰公司完全可以提供转账凭证等材科来证明应付相应款项，只能证明振丰公司实际来支付；3)从振丰公司与班组的关系来看，双方之间的约定也不合常理，建筑行业、项目经理和对应的班组，通常都是长期合作的关系、在项目经理施工，遭遇困难时，班组也会一起设法度过难关，而一旦情况好转，班组又会续签合同。如果签订补偿协议离开的，意味着双方关系破裂，后续不可能继续合作的。因此，如果是长期合作的班组，在停工时不会签订高额的补偿协议。但在本案中，各班组与振丰公司签订高额的补偿协议，同时，又在协议中约定，后续项目复工，优先考虑与各班组重新签订协议。根据杭报金都公司了解，振丰公司后续施工的各班组，基本就是前期的班组。例如土石方班组，后期实际仍是由徐建民进行施工。因此，上述约定不合常理。(三)土方工程停工致涨价的损失没有依据。1.振丰公司主张的所谓土方工程涨价损失，仅系依据其单方与土方施工方的合同，未提供任何其他证据证明在该期间土方施工价格上涨，以及上涨的幅度。2014年3月18日，双方签订的《土石方工程分包合同》，单价仅为53.5元/立方米，开挖工期为92天，2016年签订的《土石方工程分包合同》，单价变更为95元/立方米，开挖工期为300天。两份合同，价格增加近1倍，工期增加2倍多，而且后一份合同开挖土方量还没有第一份合同多。与当时的市场价比较，第二份合同约定的价格明显虚高。2.所谓复工后的土方工程价，也存在前后两次的差别，证明振丰公司主张的价格存在随意性。2016年2月23日,双方签订的《土方工程分包复工前洽谈纪要》中约定，后续开挖土方单位为85元/立方米。但后续签订的《土石方工程分包合同》却又约定单价为95元/立方米，可见其价格随意确定。3.前后两份合同，实际仍是由同一个人员施工，不排除串通的可能。振丰公司前一份合同系与徐建民签订，后一份合同虽系与杭州易星土石方有限公司签订，但实际仍由徐建民承包。前后两份合同均由同一人承包，可见振丰公司与徐建民存在关联，合同约定的价款不具有真实性。4.签订及后续新增工程部分主张损失没有依据。振丰公司主张的结算金额中，还包括后续签证发生的工程量。这部分工程量系后续施工中发生，而不在振丰公司2014年签订合同约定的范围内，应当由振丰公司按照当时市场价确定，故不应计入振丰公司的损失。(四)停工导致的钢材既得利益损失缺乏依据。1.振丰公司主张的所谓既得利益损失，实际系合同价款的调整,即便实际发生，也应在结算时进行,其作为损失主张缺乏依据。1)《建设工程施工合同》明确约定，对价差部分系通过结算的方式处理、双方签订的《建设工程施工合同》第23.2条中约定：“范围以外合同价款调整方法：A、工程人工、材料价格异常波动其结算方式参照余建[2012]269号文件及余杭区相应调差文件精神执行，除此之外工日、材料(设备)、机械台班价差及各种政策性调差必须考虑在风险范围内，发生时均不作调整。”双方签订的《建设工程施工合同》第23.3条中约定:“3、如果施工期间主要材料及人工有异常波动情况的，其结算方式参照余建[2012]29号文件及余杭区相应调差文件精神执行。”上述约定均表明，如果施工期间发生材料价格波动的，是根据余建[2012]269号文件等的内容进行调差结算，即相应的波动作为价差计入工程结算。2)余建[2012]269号文件明确规定价差部分应在竣工后一次性结算调价。余建[2012]269号文件第二条规定：“人工、材料价差调整原则上均采用竣工后一次性结算调价方式。根据项目工程特征确应采用其他价差调整方式的，建设单位需报区财政部门审批同意，并在招标文件及合同相关条款中予以明确。”按该规定，除非报区财政部门审批同意，并且在招标文件及合同条款中明确，原则上均是竣工后一次性结算。3)振丰公司的计算方法也表明其是按照竣工后一次性结算方法来计算价差的。振丰公司提交的《杭报金都文创大厦杭报土建材料补差》表格，在计算价格变动时，是按照合同工期前80%月份的信息价格来计算的。但该计算方法恰恰就是工程竣工后一次性结算调价的方法。因此，在工程尚未竣工结算的情况下，振丰公司主张的谓的价差金额，没有实际发生材料买卖。2、调差结算，针对的是实际已经发生的材料买卖据实调整价差，而不是余建[2012]269号文件(包括其间接引用的《关于进一步加强杭州市建设工人实际发生的材料买卖，而不是针对未发生的材料买卖。市场要素价格动态管理的指导意见》)，在计算价差时，都是针对施工期间施工《关于进一步加强杭州市建设工程市场要素价格动态管理的指导意见》第一、(三)第2点规定，“非承包方原因延误工期而遇价格涨跌的，延误期间的价格上涨费用由发包人承担，价差计入工程造价；反之，因价格下降造成的价差则由承包人受益，发包人不得扣回价差。”该规定显然是针对延误期间实际发生的买卖来说的。以本案为例：如果2016年3月25日复工后，材料价格上涨超出10%，则超出10%部分应当由发包人承担，承包人不承担；如果2016年3月25日复工后，材料价格下跌超出10%，则超出10%部分发包人不得扣回，相应利益由承包人享受。上述规定表明，只有在延误期间实际发生了的材料买卖，施工方才可以依据实际发生的数量和信息，据实进行价差调整。而本案中，振丰公司主张的却是实际并未发生的材料买卖，因此，不属于上述文件规定的情形，故不应当由杭报金都公司承担。3、振丰公司主张的价差中，未扣除前期施工部分已使用的材料。自2013年12月起，振丰公司在实际施工过程中，尤其是桩基施工过程中，已经使用了大量的钢筋等材料，而这些材料是在正常施工期间，振丰公司显然不得主张价差。但振丰公司在计算时，并没有将该部分数量予以扣除。4、振丰公司计算的金额不准确。首先，振丰公司提供的数据，部分在杭州造价网上并不能查询到(例如角钢、中厚钢板、薄钢板的价格，圆钢综合2014年8月之前价格的数据等)，无法确定振丰公司提供的数据的来源及真实性。其次，材料中的螺纹钢、圆钢，根据不同的规格及型号，有不同的材料价格，就螺纹钢来说，振丰公司应根据实际情况来确定。再者，振丰公司提供的数据部分存在错误的情形。1、振丰公司主张的损失均系其自行计算，提供的材料也系其单方制作，不能作为鉴定的依据。1)监理单位和代建单位确认的是现场情况，而非报废情况。①除了钢筋、模板、方木这三项外，监理单位确认相应的报废数量外，其余设施设备、材料等，监理单位均只是确认现场存在相应物品，根本未确认是否已经报废，以及报废数量。而代建单位对上述三项也未予以确认，而仅表述为场内或场外存在相应数量的物品。对此，监理和代建单位已经出具情况说明，阐明其当初在材料上盖章签字的真实意思。②振丰公司提出的所谓损失均是其单方计算。在提交证据时，振丰公司在监理、代建单位签字的材料之外，另行制作一份所谓的报废计算书，自行得出损失金额。例如，基坑监测点，监理、代建盖章签字的材料是《杭报项目基坑监测点确认单》，而振丰公司却自己单方制作所谓的《现场废弃监测点费用计算书》，显然是故意混淆视听。2)即便要通过鉴定来明确物品等的报废损失，也应当在核实清点报废实物后，由鉴定单位根据损失的原因、程度、数量等得出损失金额，而无法根据书面材料得出损失金额。物品报废或者损坏的金额鉴定，是司法鉴定中常见的鉴定项目。此类鉴定必须要以现场实物清点为基础：“3、如果施工期间主要材料及人工有异常波动情况的，其结算方式参照余建[2012]29号文件及余杭区相应调差文件精神执行。”上述约定均表明，如果施工期间发生材料价格波动的，是根据余建[2012]269号文件等的内容进行调差结算，即相应的波动作为价差计入工程结算。2)余建[2012]269号文件明确规定价差部分应在竣工后一次性结算调价。余建[2012]269号文件第二条规定：“人工、材料价差调整原则上均采用竣工后一次性结算调价方式。根据项目工程特征确应采用其他价差调整方式的，建设单位需报区财政部门审批同意，并在招标文件及合同相关条款中予以明确。”按该规定，除非报区财政部门审批同意，并且在招标文件及合同条款中明确，原则上均是竣工后一次性结算。3)振丰公司的计算方法也表明其是按照竣工后一次性结算方法来计算价差的。振丰公司提交的《杭报金都文创大厦杭报土建材料补差》表格，在计算价格变动时，是按照合同工期前80%月份的信息价格来计算的。但该计算方法，恰恰就是工程竣工后一次性结算调价的方法。因此，在工程尚未工结算的情况下，振丰公司主张的谓的价差金额，没有有实际发生材料买卖。2、调差结算，针对的是实际已经发生的材料买卖据实调整价差，而不是余建[2012]269号文件(包括其间接引用的《关于进一步加强杭州市建设工人实际发生的材料买卖，而不是针对未发生的材料买卖。市场要素价格动态管理的指导意见》)，在计算价差时，都是针对施工期间施工《关于进一步加强杭州市建设工程市场要素价格动态管理的指导意见》第一、(三)、2点规定，“非承包方原因延误工期而遇价格涨跌的，延误期间的价格上涨费用由发包人承担，价差计入工程造价；反之，因价格下降造成的价差则由承包人受益，发包人不得扣回价差。”该规定显然是针对延误期间实际发生的买卖来说的。以本案为例：如果2016年3月25日复工后，材料价格上涨超出10%，则超出10%部分应当由发包人承担，承包人不承担；如果2016年3月25日复工后，材料价格下跌超出10%，则超出10%部分发包人不得扣回，相应利益由承包人享受。上述规定表明，只有在延误期间实际发生了的材料买卖，施工方才可以依据实际发生的数量和信息，据实进行价差调整。而本案中，振丰公司主张的，却是实际并未发生的材料买卖，因此，不属于上述文件规定的情形，故不应当由杭报金都公司承担。3、振丰公司主张的价差中，未扣除前期施工部分已使用的材料。自2013年12月起，振丰公司在实际施工过程中，尤其是桩基施工过程中，已经使用了大量的钢筋等材料，而这些材料是在正常施工期间，振丰公司显然不得主张价差。但振丰公司在计算时，并没有将该部分数量予以扣除。4、振丰公司计算的金额不准确。首先，振丰公司提供的数据，部分在杭州造价网上并不能查询到(例如角钢、中厚钢板、薄钢板的价格，圆钢综合2014年8月之前价格的数据等)，无法确定振丰公司提供的数据的来源及真实性。其次，材料中的螺纹钢、圆钢，根据不同的规格及型号，有不同的材料价格，就螺纹钢来说，振丰公司应根据实际情况来确定。再者，振丰公司提供的数据部分存在错误的情形。(五)振丰公司主张的停工期间现场直接损失缺乏依据。1、振丰公司主张的损失均系其自行计算，提供的材料也系其单方制作，不能作为鉴定的依据。1)监理单位和代建单位确认的是现场情况，而非报废情况。①除了钢筋、模板、方木这三项外，监理单位确认相应的报废数量外，其余设施设备、材料等，监理单位均只是确认现场存在相应物品，根本未确认是否已经报废，以及报废数量。而代建单位对上述三项也未予以确认，而仅表述为场内或场外存在相应数量的物品。对此，监理和代建单位已经出具情况说明，阐明其当初在材料上盖章签字的真实意思。②振丰公司提出的所谓损失均是其单方计算。在提交证据时，振丰公司在监理、代建单位签字的材料之外，另行制作一份所谓的报废计算书，自行得出损失金额。例如，基坑监测点，监理、代建盖章签字的材料是《杭报项目基坑监测点确认单》，而振丰公司却自己单方制作所谓的《现场废弃监测点费用计算书》，显然是故意混淆视听。2)即便要通过鉴定来明确物品等的报废损失，也应当在核实清点报废实物后，由鉴定单位根据损失的原因、程度、数量等得出损失金额，而无法根据书面材料得出损失金额。物品报废或者损坏的金额鉴定，是司法鉴定中常见的鉴定项目。此类鉴定必须要以现场实物清点为基础。振丰公司在陈述更新改造缘由时，明确是由于雨天外排水较为困难等原因，雨水侵蚀等造成临时设施损坏。这些原因显然是振丰公司自己建造施工及自然因素造成的，与杭报金都无任何关联，钢筋报废无证据证明这些钢筋全部报废。即便报废，与振丰公司保管、存放等措施存在直接因果关系。且钢筋报废也可以回收，回收价高达原价的50%。钢管扣件租赁及脚手片报废无证据证明这些物品报废。即便报废，与振丰公司保管、存放等措施存在直接因果关系。从代建单位的意见来看，部分材料并非在场内，而是在振丰公司的钱江分公司，与本案缺乏关联。另外，从振丰公司提交的照片来看，系在2014年11月18日拍摄，并不能证明此后这些物品仍在现场。设备物资闲置报废无证据证明现场一直存在这些物品。在长期停工时，这些物品完全可以调配到其他工地使用。灭火器等物品，只需要重新灌灭火剂，根本不会报废。另外，从振丰公司提交的照片来看，系在2014年11月18日拍摄，并不能证明此后这些物品仍在现场。 被告为证明其答辩意见，提供并陈述了下列证据： 1.建设工程施工合同补充协议一份，证明原、被告于2016年3月15日签订了建设工程施工合同补充协议，在复工前就案涉工程工程款支付、停复工时间、工期、停工损失计算进行了约定。 7.建设工程施工招标文件（部分）一份，证明原告所谓桩基施工期间“停工”的原因均属于招标文件约定的原告应当了解的内容和承诺的风险，与被告无关。 8.建设工程施工合同（部分）一份，证明原告所谓桩基施工期间“停工”的原因均属于建设工程施工合同中约定的原告应当了解的内容和承担的风险，由此产生的相关措施及费用已经计入报价。 本院认定事实如下： 2013年11月30日，原告与被告签订的《建设工程施工合同》一份，约定开工日期为2013年12月7日（以开工令为准），竣工日期为2016年5月24日（具体以实际开工之日推算），合同工期总日历天数900日历天。合同价款：金额（大写）为142921708元。本合同价款采取固定单价合同方式确定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月25日按监理及发包人确定的工程量，30日历天内发包人向承包人支付计量款70%的工程款（进度款）；精装修单位进场前承包范围内已完成工程验收合格后，付至工程合同价的80%；经决算审核、并完成档案移交后付至审定金额的95%，留5%质量保修金，竣工验收合格后满二年15天内支付3.5%，满三年15天内支付1%，满五年15天内支付0.5%。 合同签订后，原告于2014年7月7日进场施工。在施工过程中，因被告原因停工。2015年2月，原告遣散施工人员。 2016年3月15日，双方当事人签订《建设工程施工合同补充协议》，内容为：由于发包人原因，本工程于2014年下半年开始暂停施工。根据2016年1月21日复工协调会会议纪要精神，双方协商同意于2016年3月25日复工。一、截止本协议签订之日、发包人应付而未付工程款为13774988元，双方同意自本协议签订之日起7天内支付50%，承包人正式全面复工后七日内支付剩余部分。二、关于停复工时间和工期的确认。双方明确：2014年7月7日为实际停工时间，2016年3月25日为实际复工时间。项目正负零零约定在复工后210天内完成，合同约定的其他各施工节点日期顺延，竣工日期顺延。关于G20会议停工，工期顺延，损失参照市场通行做法认定。因发包人原因造成精装修等专业分包工程工期超期而结算期延长的，约定精装修等专业分包工期为原合同约定的400天，如发生超期而影响竣工结算，双方约定先行支付5%的合同价款。停工期的人工、材料信息价不计入结算调差范围。土建人工、材料调差结算期为合同约定的500天主体施工期另加签证工期，安装工程按原合同执行。六、关于停工损失按下列原则执行：1、承包人施工现场发生的实际损失由承包人提出，发包人会同代建、监理认定事实；2.停工期间发生的市场单价变化无法按合同调整的，停工期间材料信息价变化造成承包人已经事实受益、后续施工材料涨价风险部分，由承包人提出自行主张；2、停工期间发生的市场单价变化无法按合同调整的、停工期间材料信息价变化造成承包人已经事实受益、后续施工材料涨价风险部分，由承包人提出自行主张；3、因停工引起承包人相关担保、保险、行政性规费(如履约担保保函、农民工意外伤害险等)需要办理延期手续的，承包人在到期前须按规定办理相应延期后续，所产生的直接合理费用纳入停工损失。停工损失具体数额后续施工材料涨价风险部分，由承包人提出自行延期手续，所产生的直接合理费用纳入停工损失，停工损失具体数额按杭州市国资监管认可的方式进行审计、认定、结算。如有分歧，责任方应当承担由此造成的损失。最终损失金额在双方确认后1月内支付。 复工时，原告招聘并录用参保的施工人员为198人。 在审理过程中，原告对以下损失申请鉴定：1、杭报金都文创大厦桩基施工期间停工损失进行鉴定；2、杭报金都文创大厦2014年7月7日至2016年3月25日停工期间损失进行鉴定；3、杭报金都文创大厦G20会议期间停工各项损失进行鉴定；4、杭报金都文创大厦工程预付款及其进度款的利息损失进行鉴定。 本院依法委托中国建设银行浙江省分行造价咨询中心出具鉴定意见：1、杭报金都文创大厦桩基施工期间停工损失的鉴定：现根据2013年12月-2014年3月杭州市相关人工工种信息结合市场劳动力价格，根据投标文件劳动力配备，并参考原告方的劳动合同、考勤表及工资表(2013.12-2014.3)及工程分包合同、工程业务联系单等，核算在此期间，大型机械闲置费、进出场费用及人工存在相应损失(扣除实际施工包含的需发生的人工机械投入)。参照2010定额标准、造价管理文件(如机械停置台班计算规定等)、以及杭州市、浙江省造价信息计算为人民币(大写)397074.49元；根据原告本项目劳务合同年薪分摊，及桩基工程大型机械与分包单位的结算依据，累计约为1236000元。2、2014年7月7日至2016年3月25日停工期间各项损失的鉴定为10763476.09元。其中：土方工程由于停工致涨价的损失为3346742.22元，停工导致钢材、砼等(合同调价材料)既得利益损失测算为1361685.18元(本两项与结算关联)，停工期间按投标人员配备，人工损失计算为1798132.95元，现场损失3538277.75元(其中临时水电设施未按签证量计算)，报废履约保函重新开具、排污费重新缴纳、工伤及人身意外险损失重新办理等合计718638.00元。(其中，根据原告本项目劳务合同年薪分摊，项目人员薪酬支付约4449600元，土方按分包合同，上涨差价约4469776.18元)。3、G20会议期间停工损失的鉴定：根据补充协议(2016.3.25)，“G20期间损失按市场通行做法”。计算机械停置及人工补偿，为人民币(大写)41666.67元。 4、工程预付款及进度款的利息损失的鉴定：根据合同支付要求及实际支付情况，按同期银行贷款利率(一年内)计算，为2754646.07元，(其中已完成工程产值中30%扣留的部分因停工延长的时间暂按647天计算，为885229.38元)。 遣散费、外聘人员薪资无政策性计算标准，根据上报资料显示金额为4150000元（未计入测算总价）。 在审理过程中，双方对上述鉴定报告的无争议部分13956863.32元无异议。对争议部分中的遣散费用、停工补贴415万元以及土方差价112万元（4469776.18元减去3346742.22元），原告认为被告至少需支付原告400万元。被告认为，最多同意支付遣散费用、停工补贴中的200万元。双方对异议部分的金额无法达成一致，要求法院在200万元至400万元的区间内予以酌情确定。 本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。现双方对鉴定结论13956863.32元无异议，本院予以确认。双方对争议部分要求在200万元至400万元间予以调整。本院认为，遣散费、外聘人员薪资因停工时间较长，应予以考虑。本院结合停工时间，复工时振丰公司招聘录用并参保的施工人员人数，综合考虑工资标准，酌情确定为3440000元。综上所述，被告杭报金都公司应赔偿振丰公司损失17396863.32元。对振丰公司主张的其余损失，本院不予支持。据此，依据依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告浙江杭报金都创意产业发展有限公司赔偿原告浙江振丰建设有限公司损失17396863.32元，于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告浙江振丰建设有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费137180元，由被告浙江杭报金都创意产业发展有限公司负担124103元，原告浙江振丰建设有限公司负担13077元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  冯 妍 人民陪审员  沈水花 人民陪审员  沈建萍 二〇一九年十二月六日 书 记 员  苏 琪