辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽11刑终140号 原公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）兰德金，男，1959年12月25日出生于黑龙江省汤原县，汉族，小学文化，无业，捕前住辽宁省大连市经济技术开发区。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月19日被执行逮捕。2019年10月12日因一审刑期已满被大洼区人民法院取保候审，现在其家中。 辩护人王传奇，盘锦市公共法律服务中心。 原审被告人孙日建，男，1970年12月31日出生于辽宁省大连市，汉族，小学文化，无职业，捕前住辽宁省大连市金州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月18日被刑事拘留，2019年1月18日被执行逮捕。2019年11月17日因一审刑期已满被本院取保候审，现在其家中。 盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人兰德金、孙日建犯非法经营罪一案，于2019年9月27日作出（2019）辽1104刑初186号刑事判决。被告人兰德金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人兰德金，听取了辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：（一）2007年，被告人兰德金、孙日建和滕某（另案处理）共同投资开发位于盘锦市海域滩涂。2007年12月1日，被告人兰德金、孙日建和滕某将国海证号022104495中128亩海参圈以40万元的价格按海域使用证年限转让给王某1。该处海域用海面积7.73公顷，批准使用终止日期为2019年3月31日。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人孙日建的供述证明：其与滕某、兰德金共同投资开发建海参圈。经三人同意，兰德金以40万元的价格卖“嘎嘎香”（王某1）一个海参圈。 2.被告人兰德金的供述证明：其与孙日建、滕某商量后，卖给王某1一个面积128亩的海参圈，协议签订的转让价格是40万元。因为所属海域在滕某名下的海域使用证内，所以由滕某在协议上签字。 3.另案被告人滕某的供述证明：卖给王某1的海参圈在其名下海域使用证内，所以其和王某1签订了转让协议，具体手续由孙日建和兰德金办理。 4.证人王某1的证言证明：2007年，其通过兰德金认识滕某，并从滕某手中购买了128亩滩涂。2016年底又签了一个新合同，时间是2009年5月1日。 5.合同书、海参圈转让合同证实：2007年3月26日，滕某、兰德金、孙日建约定共同购买了1200亩海参圈，利润平均分配。2007年12月1日，王某1以40万元的价格按海域使用证年限购买128亩滩涂，滕某和王某1在合同书上签字。 6.海域使用权证、情况说明证明：国海证号022104495，用海面积7.73公顷，海域批准使用终止日期至2019年3月31日。2019年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 7.辨认笔录证明：孙日建能够辨认出滕某、兰德金是与一起合作开发海域的人。滕某能够辨认出兰德金、孙日建是一起合作开发海域的人。 （二）2010年7月16日，被告人孙日建在未经海洋渔业部门审批的情况下，将国海证号为022104492海域使用权证中110亩海域以55万元的价格永久转让给姜某。该海域批准使用终止日期为2019年3月31日。经盘锦世辅会计师事务所审计，被告人孙日建转让给姜某海参圈，非法经营额14.6766万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.户籍证明证实：被告人兰德金、孙日建的自然情况及在实施此次犯罪时二人均达到刑事责任年龄。 2.被告人孙日建的供述、海域使用权更名协议书证明：2010年，其把滕某名下109亩的海参圈永久转让给姜某，二人没有签订协议，后来滕某和姜某签了海域使用权更名协议书。 3.证人姜某的证言证明：2007年，其以55万元的价格从孙日建处购买一个海参圈（海域使用证109.95亩），当日交定金5万元，孙日建承诺海参圈可以永久使用。2010年7月，其和海域使用权证上的使用人滕某签过协议。 4.证人马某的证言证明：2010年7月，其与姜某各出资30万元在辽河口经济区承包滩涂，具体事情由姜某办理。 5.海域使用权证、情况说明证明：国海证号022104492海域使用权证，用海面积7.33公顷，批准使用终止日期为2019年3月31日。2019年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 6.指认现场照片、辨认笔录证明：被告人孙日建指认卖给姜某海参圈地点，买受人姜某能够辨认出孙日建是卖给其海参圈的人。 7.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：被告人孙日建转让给姜某海参圈，非法经营年限为6.29年，非法经营额14.6766万元。 8.案件来源、到案经过证明:此案案发及被告人到案情况。 （三）2011年11月5日，被告人孙日建在未经海洋渔业部门批准的情况下，将国海证号02210449海域使用权证中104亩海域以80万元的价格永久转让给张某1。该片海域批准使用终止日期为2019年3月31日。经盘锦世辅会计师事务所审计，被告人孙日建转让给张某1海参圈，非法经营额40.4266万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人孙日建的供述、养殖圈转让协议证明：2011年11月，其将120亩海参圈以80万元的价格永久转让给张某1。 2.证人张某1的证言证明：2011年11月，其以80万元的价格从孙日建处购买了国海证号022104499海域使用权证内的104亩海域，孙日建称海参圈可以永久使用。 3.海域使用权证、情况说明证明：国海证号022104499海域使用权证，用海面积6.93公顷，海域批准使用终止日期至2019年3月31日。2019年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 4.指认现场照片、辨认笔录证明：孙日建能够指认出卖给张某1海参圈的地点；张某1能够辨认出孙日建是出售海参圈的人。 5.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：被告人孙日建转让给张某1海参圈，非法经营年限为7.58年，非法经营额40.4266万元。 （四）2009年8月18日，被告人孙日建在未经海洋渔业部门批准的情况下，将国海证号042101822、042101825海域使用权证中的660亩滩涂以150万元的价格永久转让给张某2。上述两处海域批准使用终止日期为2010年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日。经盘锦世辅会计师事务所审计，被告人孙日建向张某2转让海参圈，非法经营额103.8万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人孙日建的供述证明：其帮助周某1将欢喜岭东小河660亩滩涂转让给张某2，双方签了转让协议，张某2给其150万元。 2.证人周某1的证言证明：2007年，其通过隋军在盘锦市万元购买了近1000亩滩涂。在施工修建海参圈的过程中，鸟类保护区下达了停工通知书。隋军说孙日建能够将此事摆平，其便委托孙日建办理开工的事情。后来，其得知孙日建将自己所有的滩涂转让给张某2，但具体情况不清楚。张某2后来让其签一份合同，说将来过户用，其就给他签了，合同后面落款还有孙日建的名字。 3.证人张某2证言证明：其从孙日建处以150万元的价格购买了一处滩涂。当时，签订了转让协议和收条，上面有孙日建和周某1的签字。 4.转让土地使用权合同、收条证明：周某1与张某2签订合同，国海证号042101825、042101822中660亩海域一次性永久转让，转让金额150万元，先支付100万元，余款2010年1月20日前一次付清，永久转让，有孙日建签字。 5.海域使用权证、情况说明证明：国海证号042101822海域使用权证，用海面积28.2公顷，批准使用终止日期为2010年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日；国海证号042101825，用海面积29.33公顷，批准使用终止日期为2010年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日。2014年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 6.指认现场照片、辨认笔录证明：孙日建能够指认卖给张某2海参圈的地点；孙日建能够辨认出张某2、周某1。 7.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：被告人孙日建向张某2转让海参圈，非法经营年限为10.38年，非法经营额103.8万元。 （五）2008年，被告人孙日建在未经海洋渔业局批准的情况下，将国海证号042101821、042101823海域使用证内共计882亩海域中的250亩以75万元的价格永久转让给王某2；将其中50亩海域以10万元的价格永久转让给董某；将其中50亩的海域以10万元的价格永久转让给唐某。该两处海域批准使用终止日期为2010年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日。经盘锦世辅会计师事务所审计，被告人孙日建转让给王某2海域，非法经营额44.6万元；转让给董某海域，非法经营额5.9466万元；转让给唐某海域，非法经营额5.9466万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人孙日建的供述证明：其将5个海参圈总计250亩海域以75万元的价格永久转让给王某2；将两个海参圈分别以10万元的价格永久转让给董某、唐某。 2.证人王某2证言证明：其从孙日建处购买250亩滩涂（5、6、7、8、9号），孙日建承诺可以永久使用。 3.证人董某的证言证明：2008年，其以28万元的价格从孙日建处购买了50亩海参圈，孙日建承诺可以永久使用。 4.证人唐某证言证明：2008年，其以18万元左右的价格从孙日建手里购买50亩海参圈，当时没有签订协议，孙日建称购买后有永久使用权。 5.合同书证明：2008年2月29日，王某2从孙日建处一次性购买5、6、7、8、9号滩涂，共250亩，双方约定永久转让。2008年2月29日，董某从孙日建处一次性购买50亩滩涂，双方约定永久转让。 6.海域使用证、情况说明证明：国海证号042101823，用海面积29.27公顷，批准使用终止日期为2010年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日；国海证号042101821，用海面积29.47公顷，批准使用终止日期为2010年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日。2014年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 7.指认现场照片、辨认笔录证明：孙日建能够指认卖给王某2、董某、唐某参圈地点；王某2、唐某、董某能够辨认出孙日建是出售海参圈的人。 8.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：被告人孙日建转让给王某2海域，非法经营年限为8.92年，非法经营额44.6万元；转让给董某海域，非法经营年限为8.92年，非法经营额5.9466万元；转让给唐某海域，非法经营年限为8.92年，非法经营额5.9466万元。 （六）2008年2月8日，被告人兰德金在未经海洋渔业部门审批的情况下，将位于盘锦市欢喜岭裤裆沟国海证号022104480海域使用证海域中的121亩以50万元的价格永久转让给万某。该海域批准使用终止日期为2019年3月31日。经盘锦世辅会计师事务所审计，被告人兰德金转让给万某海域，非法经营额12.8666万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人兰德金的供述、转让合同、民事判决书证明，2008年2月8日，被告人兰德金将位于盘锦市欢喜岭裤裆沟的121亩以50万元的价格永久转让给万某。 2.证人万某的证言证明：2008年2月，其花50万元从兰德金手里购买121亩参圈，双方约定转让使用权。 3.海域使用证、情况说明证明：国海证号022104480海域使用证，用海面积7.8公顷，批准使用终止日期为2019年3月31日。2019年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 4.辨认笔录证明：兰德金能够辨认卖给万某海参圈的地点；万某能够辨认出兰德金是出售海参圈的人。 5.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：被告人兰德金转让给万某海域，非法经营年限为3.86年，非法经营额12.8666万元。 （七）2009年10月15日，被告人兰德金在未经海洋渔业部门审批的情况下，将位于盘锦市欢喜岭裤裆沟国海证号022104488海域使用证海域中的117亩以85万元的价格永久转让给徐某。该海域批准使用终止日期为2019年3月31日。经盘锦世辅会计师事务所审计，被告人兰德金转让给徐某海域，非法经营额31.3933万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人兰德金的供述、转让合同、收条、民事判决书证明：2009年10月，被告人兰德金以85万元的价格将位于盘锦市欢喜岭裤裆沟一处海域卖给徐某。 2.证人徐某的证言证明：2009年10月，其从兰德金处以85万元的价格购买一处滩涂，当时签订了转让合同，约定转让永久使用权。 3.海域使用证、情况说明证明：国海证号022104488海域使用证，用海面积8.2公顷，批准使用终止日期为2019年3月31日。 4.辨认笔录证明：兰德金能够辨认卖给徐某海参圈的地点；徐某能够辨认出兰德金是出售海参圈的人。 5.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：被告人兰德金转让给徐某海域，非法经营年限为5.54年，非法经营额31.3933万元。 （八）2009年11月24日，被告人兰德金在未经海洋渔业部门审批的情况下，将盘锦市欢喜岭东小河海域证号为042101822、042101825海域使用证中的250亩海域以75万元的价格永久转让给于某1。该两处海域批准使用终止日期均为2010年12月31日，补缴海域使用金均至2014年3月31日。经盘锦世辅会计师事务所审计，被告人兰德金转让给于某1海域，非法经营年限为10.65年，非法经营额53.25万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人兰德金的供述、合同证明：其将位于欢喜岭东小河的250亩滩涂以75万元的价格永久转让给于某1。 2.证人于某1的证言证明：2010年左右，其从兰德金处花75万元购买250亩左右的滩涂，双方签订了转让协议。 3.海域使用证、情况说明证明：国海证号042101822海域使用证，用海面积28.2公顷，批准使用终止日期为2010年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日；国海证号042101825，用海面积29.33公顷，批准使用终止日期为2010年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日。2014年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 4.辨认笔录证明：兰德金能够辨认卖给于某1盘山县欢喜岭东小河250亩海参圈的地点。 5.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：被告人兰德金转让给于某1海域，非法经营年限为10.65年，非法经营额53.25万元。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人兰德金、孙日建违反国家规定，非法转让海域使用权，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，对于辩护人提出被告人兰德金、孙日建买卖海域的行为不应认定为犯罪的辩护意见不予采纳。关于起诉书指控的第一起事实，因双方约定按照海域使用证期限进行转让，不违反国家规定，故不应认定为犯罪行为。被告人兰德金、孙日建到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人孙日建犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人兰德金犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。 上诉人兰德金的上诉理由，撤销一审判决，依法改判其无罪。 其辩护人认为，现有的法律、司法解释对非法经营的规定中，并未禁止转让海域使用权，兰德金转让行为不构成犯罪。 经审理查明，二审审理查明的事实和证据与原判认定一致。原判认定的事实和证据经原审庭审质证、认证，二审期间事实和证书据均未发生变化，本院予以确认。 本院认为，原审被告人兰德金、孙日建违反国家规定，非法转让海域使用权，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。 关于上诉人兰德金及其辩护人提出“撤销一审判决，依法改判无罪”的上诉理由及辩护意见。经查，《中华人民共和国海域使用管理法》第二十五条规定，从事养殖用海使用权最高年限为15年，上诉人兰德金非法转让无海域使用权的海域，其行为严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为符合刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  王 勇 审判员  韩雪姣 二〇一九年十二月十七日 书记员  石婧琳