河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6434号上诉人（原审被告）：南通华新建工集团有限公司，住所地海安县海安镇中坝南路99号。法定代表人：陶宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩长华，北京恒拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭以永，男，1974年2月12日出生，汉族，住江苏省泗洪县。上诉人南通华新建工集团有限公司因与被上诉人郭以永建设工程合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。南通华新建工集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决审理程序错误。上诉人与兴盛公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》27条约定，该案由工程所在地仲裁委员会受理。一审法院无视该仲裁条款，违法审理该案，属于审判程序严重错误。二、一审判决认定的事实与适用法律不当。(一)一审法院认定被上诉人郭以永为涉案工程的实际施工人无事实与法律依据，其起诉上诉人要求支付工程款及利息主体不适格。1、上诉人与南通兴盛建筑劳务承包有限公司于2010年9月20日就涉案工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，在合同中约定兴盛公司项目负责人为陆品良，被上诉人郭以永并不是实际施工人。根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条--具有下列情形可认定为实际施工人：(一)存在实际施工行为，包括施工中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；(二)参与建设工程承包合同的签订与履行工程；(三)存在投资或收款行为。被上诉人郭以永在庭审过程中没有提供任何证据证明其在涉案工程存在上述三种情形。被上诉人郭以永在庭审中向法庭表明其与南通兴盛建筑劳务承包有限公司系挂靠关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情形，不适用于挂靠情形。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。被上诉人郭以永未提供证据证明其与上诉人形成了事实上的建设工程施工合同关系，其无权突破合同相对性，直接向上诉人主张权利。2、陆品良为兴盛公司的项目负责人，无权代表兴盛公司将兴盛公司的债权转让给郭以永。被上诉人郭以永向法庭提交的证据《债权转让通知书》中陆品良明确上诉人欠付其一人劳务费约530万元，《债权转让协议书》中陆品良又明确被告欠付其及郭以永两人劳务费约530万元，该两个文件是矛盾的，陆品良转让的所谓债权并不明确。该债权转让行为不具备法律效力。(二)一审法院认定上诉人应当支付被上诉人2407347.74元无事实和法律依据，上诉人已足额支付南通兴盛建筑劳务承包有限公司费用。1、上诉人已经支付兴盛公司劳务费12708087.08元，已向法庭提交了付款凭证。2、根据《建设工程施工劳务分包合同》中关于合同价款2.6条、9.3条、9.4条的约定，上诉人与陆品良代表兴盛公司于2013年12月28日签订的《项目结算书》中明确实际完成施工部分内容中未扣除机械、周转材料等租赁费用，亦明确工程造价每平米依据合同约定含劳务费及机械、周转材料等租赁费用，即地下每平米355元、地上每平米330元；因在施工过程中提供机械、周转材料的租赁公司要求直接与上诉人签订合同，并要求上诉人直接向其支付租赁费等费用。2010年12月1日上诉人与北京华尔信物资供应公司签订《租赁合同》，合同约定由北京华尔信物资供应公司向涉案工程提供租赁物。兴盛公司对该合同予以认可。被上诉人郭以永在法庭上也认可在涉案工程的工地收取了北京华尔信物资供应公司提供的租赁物。上诉人向法庭提交了向北京华尔信物资供应公司付款的凭据、河北省保定市中级人民法院(2014)保民二初字第10号判决书，在该判决书第4页法院认定的事实明确北京华尔信物资供应公司提供的租赁物用于涉案工程，并判决上诉人支付租赁费7202068.38元及违约金,后经河北省高级人民法院(2015)冀民二终字第4号调解书，上诉人支付630万元租赁费，该调解书上诉人已经履行完毕。上诉人向法庭提交的证据能够证明就涉案工程上诉人已代兴盛公司向北京华尔信物资供应公司支付机械、周转材料等租赁费用为6643586元、代兴盛公司向刘占国支付租赁费2722850元。上诉人与兴盛公司就涉案工程的结算总造价为17387513.75元，上诉人就涉案工程己支付的款项合计12708087.08元+6643586元+2722850元=22074523.08元，一审法院并没有对上诉人该部分付款事实作出合法认定。3、上诉人与兴盛公司于2016年1月22日签订的《结算确认书》中代表兴盛公司签字人员为陆品良，被上诉人郭以永在法庭也认可其签字为自行补签。在该《结算确认书》中双方认可剩余工程款需经双方财务确认。一审法院以该《结算确认书》作为上诉人支付被上诉人2407347.74元工程款无事实与法律依据。郭以永辩称，我方所有证据均已在一审提交，不认可上诉人的上诉，认可一审判决。郭以永向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款1135782.58元；2、判令被告给付利息损失(以1135782.58元为基数,自2019年2月4日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%的标准计算至实际付清1135782.58元劳务费之日止)；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月20日，劳务发包人南通华新建工集团有限公司(以下简称南通华新公司)与劳务承包人南通兴盛建筑劳务承包有限公司(以下简称南通兴盛公司)签订了《建设工程施工劳务分包合同》，陆品良、郭以永做为实际施工人承担《建设工程施工劳务分包合同》的全部履约责任，陆品良、郭以永以兴盛公司委托代理人的身份在合同中签字。《建设工程施工劳务分包合同》约定劳务分包工程名称为：中国白沟绿色食品城；工程地点：保定白沟京白路与津保路交叉口西北角；分包范围：工程结构施工图纸内的全部施工内容；劳动作业内容：包含人工配合清槽、钎探；垫层浇筑、防水保护层的浇筑和结构主体的钢筋制作、绑扎，模板的支设、拆除；混凝土的浇筑、养护；脚手架和围护的搭设、拆除；二次结构的钢筋预埋；现场的安全文明施工等。本工程的合同价款采用“平米包干”方式计算，对地上、地下建筑面积及劳务费单价等事项进行了约定，明确合同价款共计72876847.70元。对零工单价、窝工单位进行了明确约定。载明劳务费包含内容为：工人工资、劳保统筹费用、劳动保护费用、管理费用、各项保险费用、临设费用、文明施工及环保费用、利润、税金。违约责任部分约定，劳务发包人不按约定支付合同价款的，应按劳务承包人同期向银行贷款利率向劳务承包人支付拖欠合同价款的利息等。该合同正本为两份，约定由劳务发包人及承包人各执一份。本案原告郭以永做为实际承包人持有《建设工程施工劳务分包合同》正本一份。2016年1月22日，被告方项目负责人汤卫华与陆品良、郭以永签订《结算确认单》，确定涉案工程最终总结算金额为17387000元，并约定扣除已付款后剩余款项在2016年底分五年平均付清(即在2020年春节前付清)。被告于2016年1月22日之前共计支付工程款11708087.08元、于2018年2月8日支付工程款100万元，共计付款12708087.08元。2018年3月1日，陆品良与郭以永签订《债权转让协议书》，将陆品良对被告在河北省白沟绿色食品城项目中拖欠的劳务费530万元中的债权包括拖欠利息一并转让给本案原告郭以永。原债权人陆品良于2018年3月4日将债权转让通知书以邮寄送达方式通知被告，债权转让成立并生效。后因被告未依约支付工程款，原告诉至本院，本院于2018年10月8日作出(2018)冀0684民初2004号民事判决书，确认原告郭以永做为实际承包人及债权继受人主张权利的主体适格。另根据《结算确认单》中的给付期限推算公历时间的被告付款节点分别为：2016年2月7日前、2017年1月27日前、2018年2月15日前、2019年2月4日前、2020年1月24日前，以最终结算金额17387000元减去2016年1月22日前已付款金额11708087.08元后，平均计算5年，每年应付款为1135782.58元。前三期工程款付款节点已届至，应付款为3407347.74元-100万元(2018年2月8日付款)=2407347.74元，利息损失应按照中国人民银行同期贷款利率4.35%的标准分段计算。故判令被告南通华新建工集团有限公司给付原告郭以永工程款2407347.74元、欠付利息150684元以及后续利息损失(以2407347.74元为基数自2018年2月16日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%的标准计算至实际付清2407347.74元劳务费之日止)。被告不服该判决提起上诉,保定市中级人民法院作出(2018)冀06民终6573号民事判决，驳回上诉、维持原判。原告于2019年4月15日诉至本院，要求被告给付已到期的第四期工程款1135782.58元及相应的利息损失。一审法院认为，因生效判决已确认原告郭以永做为实际承包人及债权继受人主张权利主体适格，故对被告辩称原告主体不适格的主张不予采信。陆品良、郭以永系没有资质的实际施工人，劳务分包合同的约定违背建筑法相关规定，故《建设工程施工劳务分包合同》不具有法律效力。分包合同无效，但承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。根据《结算确认单》及生效判决确认的被告应付款时间，原告本次诉讼主张的第四期工程款1135782.58元已达到付款节点，被告应予偿还，并应按中国人民银行同期(一年期)贷款年利率4.35%的标准向原告支付自第四期付款节点次日即2019年2月5日起至实际付清日止的逾期付款利息。被告辩称应扣除其付给案外人的机械、周转材料等租赁费用9366436元，其实际已经超付400多万元。因原、被告在2016年1月22日的《结算确认单》中已经明确最终结算金额，就已付款双方也达成了一致意见，那么未付款当然也可确定。若按被告所说其已经超付400多万元，可其在2018年2月8日仍付款100万元，明显与常理不符。被告与案外人之间的租赁合同纠纷，不能证实与陆品良、郭以永有关，亦不能确定应由陆品良、郭以永承担给付租金责任。南通兴盛公司仅是被挂靠单位，并未组织施工，也非实际施工人，故对其所出具的双方同意扣除被告支付给北京华尔信物资供应公司、刘占国的租赁费用的情况说明本院不予采信，对被告辩称应扣除租赁费用9366436元的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告南通华新建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告郭以永工程款1135782.58元，并按中国人民银行同期贷款年利率4.35%的标准向原告支付自2019年2月5日起至实际付清日止的逾期付款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7511元(已减半收取)，由被告南通华新建工集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了一份南通兴盛建筑劳务承包有限公司于2019年7月16日出具的证明，证实兴盛公司与华新公司于2018年11月16日才进行财务确认，确定2016年1月22日签订的结算确认单中总结算额应扣除租赁费等9366436元，该部分费用应由陆品良和被上诉人承担。被上诉人对上诉人提交的上述证据的质证意见为：不认可该证据，其为虚假证据，且在（2018）冀06民终6573号案件中已对该证据发表了质证意见。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系被上诉人向上诉人主张涉案工程第四期的工程款，而在涉案工程前三期工程款的诉讼中，上诉人同样以涉案合同中的仲裁条款主张人民法院没有管辖权，但该问题已被生效判决确认一审法院具有专属管辖权，且对于一审法院驳回上诉人就本案的管辖权异议裁定，上诉人亦未提起上诉，故其二审中仍因管辖问题主张一审程序有误，于法无据，本院不予支持。关于被上诉人的主体资格及涉案债权转让问题，已在生效（2018）冀06民终6573号民事判决书中予以认定，而上诉人在本案中并未提供任何证据予以推翻生效判决确认的事实，其该上诉主张缺乏依据，本院亦不予支持。关于上诉人主张的租金问题，其提供的证据显示相关租赁合同均系上诉人与案外人所签，不能证实应由被上诉人承担给付租金的责任，且上诉人该主张并未被上述生效判决所支持，其该上诉理由不能成立。关于上诉人提交的南通兴盛公司的情况说明，被上诉人并不认可，且南通兴盛公司并未组织施工，并非本案工程的实际施工人，故对其情况说明本院难以采信。而上诉人关于超付工程款的主张既不符合常理，亦未被上述生效判决所采纳，现其仍以同样理由作为本案的上诉理由，本院难以支持。本案双方于2016年1月22日签订了《结算确认单》，其中已明确涉案工程的最终结算金额，在双方就已付款达成一致意见的情况下，一审法院对被上诉人主张的已达到付款节点的第四期工程款予以支持，并无不当。综上所述，南通华新建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15022元，由上诉人南通华新建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 田 苗审判员 万丙申二〇一九年十二月十二日书记员 霍思雨