云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1639号上诉人（原审原告）：张有明，男，1987年6月5日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民，住禄丰县。委托诉讼代理人：何玉明，云南昆楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：楚雄利佳林业有限公司，住所地：禄丰县碧城镇洪流村委会炼甸村，统一社会信用代码：91532331MA6NGH4E2R。法定代表人：林本亮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：夏迎中，云南迎中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吴中梅，云南迎中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审原告：张文保，男，1949年12月21日生，汉族，云南省禄丰县人，小学文化，农民，住址同张有明。上诉人张有明因与被上诉人楚雄利佳林业有限公司（以下简称利佳林业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张有明及委托诉讼代理人何玉明，被上诉人利佳林业公司的委托诉讼代理人夏迎中、吴中梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张有明上诉请求：一、撤销一审判决第一项中的“营养费1500元、误工费7040元、护理费7040元”，改判为“营养费3000元、误工费19200元、护理费19200元”；二、由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定上诉人的营养期、误工期、护理期期限过短，致使营养费、误工费、护理费判决过低。上诉人的左手掌因本次伤害事故已接近断裂，一审只认定44天的误工期完全不足以康复，至今上诉人的左手掌仍基本上不能活动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，上诉人的误工期自2019年1月28日起计算至2019年8月18日止，应当为200天，上诉人主张120天并无不当。同理，上诉人失去左手使用功能，仅靠右手不能完成生活自理，饮食起居均需人照顾，几个月内都需要有人护理，上诉人主张80天的护理期亦无不当，符合上述司法解释第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”的规定。出院医嘱证实上诉人需要加强营养，一审法院仅以住院天数30天计算营养期过短。2、对于后期治疗费，一审重新鉴定的意见过低，远不够上诉人支付后期医疗费，对此一审中上诉人提出了异议，但一审法院没有采纳，请求二审对后期治疗费予以重新鉴定。庭审中，上诉人变更上诉请求为：误工费计算至定残前一日为58494元/年÷365天×121天＝19391.16元、护理费按80天计算为58494元/年÷365天×80天＝12820.6元，同时增加上诉请求为：门诊医疗费233元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金10000元。增加上诉理由为本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，而不适用《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，即应由被上诉人承担全部赔偿责任，上诉人不承担责任。利佳林业公司辩称，原审判决认定事实清楚，判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、上诉人住院治疗30天，一审法院按100元/天计算伙食补助费；根据医嘱，出院后按30天，每天50元计算营养费，符合本案实际。2、上诉人的伤残等级为九级，根据《人损解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残前一日，但上诉人并未提交其持续误工的依据和证明，也未提交丧失劳动能力的证明和因误工减少收入的证据，故一审根据其住院治疗30天及出院2周内复查的医嘱计算误工期为44天合法合理。3、上诉人并未提交住院护理证明及出院后需要护理的证据，一审判决超出住院天数计算护理期为44天已对上诉人从宽计算。4、被扶养人生活费为残疾赔偿金项下内容，其计算标准取决于受害人的身份性质，上诉人属于农村居民，一审以城镇居民标准计算被扶养人生活费错误。5、直至本次诉讼，除去一审认定的被上诉人支付的4000元，上诉人还从被上诉人处领取了近10000元生活费，请求在本案中一并予以抵扣。6、上诉人增加的门诊医疗费未提交相关的诊断证明证实，且门诊医疗费已包含在后期治疗费当中，不应当支持。鉴定费因上诉人提供的第一次鉴定被重新鉴定予以否认，不应当支持。精神抚慰金不应当在提供劳务受害中支持。张有明、张文保向一审法院起诉请求：1、由利佳林业公司赔偿张有明门诊费100元、住院伙食补助费3000元（30天×100元/天）、营养费3000元（60天×50元/天）、误工费19200元（120天×160元/天）、护理费14480元（12天×300元/天＋68天×160元/天）、后期医疗费8000元、残疾赔偿金267904元（33488元/年×20年×40%）、被扶养人张文保的生活费31718元、交通费1000元、鉴定费2600元、精神抚慰金10000元，合计361002元；诉讼费由利佳林业公司承担。一审判决认定法律事实：利佳林业公司从事木材加工经营。2018年12月19日雇请张有明到其厂里上班，双方口头商量，由张有明负责操作机器，每天工资100元。2019年1月28日下午17时30分许，利佳林业公司安排张有明去顶班，让张有明在另一台未经培训的机器上进行操作。该台机器有安全标识。张有明在操作该台机器的过程中，因注意力不集中，操作不熟练，其左手不慎被机器的输送带送过来的木头带进去机器里，被机器绞伤。当天张有明被送至禄丰县罗次中心卫生院检查治疗，作了简单包扎，下午被转送至云南博亚医院治疗，经医院诊断，张有明的伤情为：左手掌不完全离断伤。张有明住院治疗30天，于2019年2月27日出院。出院医嘱：“注意休息，加强营养；伤口每隔2至3日换药一次，保持伤口清洁干燥；出院后两周复查拍片，根据骨折愈合情况拆除内固定物，在医生指导下行功能锻炼；不适随诊”。张有明住院期间，利佳林业公司为其垫付住院医疗费62527.56元，并安排人员对其护理了7天，另还直接支付给其生活费1000元，交给利佳林业公司所安排的护理人员3000元，作张有明住院期间的生活费。2019年6月21日，张有明曾到禄丰县人民医院复查。2019年7月8日经楚雄锦润司法鉴定中心鉴定，张有明为七级伤残、后期医疗费一次性评定为8000元、误工期评定为120日、护理期评定为80日、营养期评定为60日。张有明支付鉴定费2600元。2019年8月2日，一审法院根据利佳林业公司申请，委托云南乾盛司法鉴定中心对张有明的伤残程度、后期医疗费作重新鉴定。2019年8月19日经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，张有明的伤残等级为九级，后期医疗费评估为2000元。利佳林业公司支付鉴定费1800元。另查明，张有明的父亲张文保于1949年12月21日生，于2013年7月31日办理了农转城手续，其母赵菊芬于2013年12月28日去世。张有明的父母共生育有3个子女，即张琼香、张春琼、张有明，张有明系农村常住居民，未婚。张有明起诉时未将利佳林业公司为其垫付的住院医疗费62527.56元列为经济损失，该笔医疗费及利佳林业公司预付的生活费4000元，合计66527.56元，利佳林业公司未进行扣减。一审法院认为，公民享有健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。本案中，利佳林业公司雇请张有明从事木材加工，操作机器，并由该公司支付报酬，双方已成立雇佣关系。工作期间，利佳林业公司安排张有明在另一台未经培训的机器上进行操作，张有明不慎被机器致伤，利佳林业公司未采取安全防范措施，安全管理不到位，为事故埋下隐患，具有主要过错，应承担主要民事责任，即80%。张有明未严格执行操作规范，未尽安全注意义务，疏忽大意，造成损害，其具有一定过错，应承担相应的民事责任，即20%。利佳林业公司提出为张有明垫付的医疗费62527.56元应一并列为张有明的经济损失，处理时作相应扣减的处理意见符合本案实际情况，予以采纳。利佳林业公司支付的生活费4000元，具有预付款的性质，在处理时可作相应扣减。利佳林业公司支付的鉴定费1800元，由双方根据举证责任合理分担。张有明主张的赔偿项目及数额，以法律规定和有效证据证明为准，部分费用请求数额过高，存在合理性、必要性问题，一审予以调整。具体费用赔偿标准，参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》计算，张有明的具体经济损失，确定计算为：1、门诊费100元，因其未能提交门诊治疗费单据，不予支持。2、住院医疗费62527.56元，有相应的诊断证明书、出院证、住院医疗费收据及相关检查治疗单据，予以确认支持。3、住院伙食补助费3000元，其在昆明住院治疗30天，以30天×100元/天计算支持。4、营养费3000元，根据其伤情及在昆明住院治疗的情况，以30天×50元/天计算，酌情支持1500元。5、误工费19200元，因此次受伤，其收入减少，根据其伤情、住院治疗的时间及出院医嘱，以44天×160元/天计算，酌情支持7040元。6、护理费14480元，根据其伤情、住院治疗的时间、出院医嘱，以及利佳林业公司安排人员护理的情况，以44天×160元/天计算，酌情支持7040元。7、后期医疗费8000元，经一审法院委托重新鉴定，其后期医疗费评估为2000元，支持2000元。8、残疾赔偿金267904元，经一审法院委托重新鉴定，其伤残等级为九级，其为农村常住居民，以10768元/年×20年×20%计算，支持43072元。9、残疾赔偿金项下被扶养人张文保的生活费31718元，根据其年龄、城镇常住居民身份、扶养义务人的情况，以21626元/年×11年×20%÷3计算，支持15859.06元。10、交通费1000元，根据其伤情，以及到昆明治疗、复查的经过，酌情支持500元。11、鉴定费2600元，因缺乏关联性，不予支持。12、精神抚慰金10000元，因此次事故并非利佳林业公司的行为直接造成，且张有明自己也有过错，不予支持。张有明、张文保的各项经济损失合计142538.62元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、张有明、张文保的下列经济损失：住院医疗费62527.56元、住院伙食补助费3000元、营养费1500元、误工费7040元、护理费7040元、后期治疗费2000元、残疾赔偿金43072元、残疾赔偿金项下被扶养人张文保的生活费15859.06元、交通费500元，合计人民币142538.62元，由楚雄利佳林业有限公司赔偿114030.90元；剩余经济损失，由张有明、张文保自己承担；二、扣除楚雄利佳林业有限公司已为张有明垫付的医疗费62527.56元、预付的生活费4000元，合计人民币66527.56元，楚雄利佳林业有限公司还应付张有明、张文保47503.34元；三、驳回张有明、张文保的其他诉讼请求。以上应付款项，由楚雄利佳林业有限公司在判决生效后七日内履行完毕。案件受理费减半收取1073元，由张有明、张文保负担323元（已交）、楚雄利佳林业有限公司负担750元。楚雄利佳林业有限公司支付的重新鉴定的鉴定费1800元，由张有明、张文保负担500元、楚雄利佳林业有限公司负担1300元。折抵后，楚雄利佳林业有限公司还应付给张有明、张文保250元。二审中，上诉人张有明提交禄丰县罗次中心卫生院和禄丰县第二人民医院的门诊治疗费票据供6张，欲证明其开支门诊治疗费233元。经质证，被上诉人对张有明提交的禄丰县第二人民医院的门诊治疗费票据的真实性、合法性认可，关联性不认可；对其余票据认为没有医院的公章，不认可，且涉及的门诊治疗费已经包含在后期治疗费中，不应支持。本院认为，上诉人提交的上述门诊治疗费票据均产生于其出院后鉴定前，与出院医嘱能相互印证治疗的必要性和真实性，予以采信。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人张有明对一审认定的“张有明在操作该台机器的过程中，因注意力不集中，操作不熟练”的事实有异议，认为该事实没有证据证实，对其余事实无异议。被上诉人对一审认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对上诉人张有明提出异议的事实部分，本院认为，一审认定“张有明在操作该台机器的过程中，因注意力不集中，操作不熟练”的事实系根据其在庭审中的陈述认定的，并无不当，张有明提出的异议不成立。根据在案证据和双方当事人在庭审中的陈述，二审查明的法律事实与一审认定的一致。归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：一、上诉人张有明主张的误工期、护理期、营养期应当如何确定，门诊治疗费、鉴定费、精神抚慰金是否应当支持；二、张有明在本案中是否存在过错、是否应当承担责任以及责任比例应当如何划分。针对争议焦点一，本院认为，对于误工期、护理期、营养期，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天……”、第二十一条“……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，张有明因此次事故致左手掌不完全离断伤，左手第2、3、4、5掌指关节功能完全丧失，经鉴定其伤情构成九级伤残、误工期为120天、护理期为80天、营养期为60天，被上诉人利佳林业公司对三期鉴定未提出异议，也未申请重新鉴定，该部分鉴定意见系具备临床医学知识并取得司法鉴定资质的鉴定人作出的，鉴定依据和程序合法，具备证据的真实性、合法性，且与张有明的伤情相符，可作为确定张有明的误工期、护理期、营养期的依据，故一审判决确定张有明的误工期44天、护理期44天、营养期30天不当，应予纠正。张有明主张按鉴定意见计算其误工期、护理期、营养期具有事实和法律依据，应予支持。对于计算标准，一审判决按160元/天计算误工费、护理费，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。营养费的计算标准，一审判决按50元/天计算，与当地居民的生活水平和司法实践不相符，本院结合当地居民的生活水平和司法实践予以调整为20元/天。对于门诊费233元，因张有明一审仅主张100元，二审增加至233元，超出一审诉讼请求的133元属于二审增加的诉讼请求，被上诉人利佳林业公司不同调解，也不同意二审一并审理，超出部分二审不予审查。对于其一审主张的100元，其所提交的门诊治疗费票据能够证明其主张，予以支持。对于鉴定费，因张有明委托楚雄锦润司法鉴定中心鉴定的误工期、护理期、营养期，经审查具备真实性、合法性、关联性，该部分鉴定意见已作为定案依据，故张有明因此而支出的鉴定费800元属于为查明案件事实，确定合理经济损失的必要开支，应由双方当事人根据过错责任分担，一审判决未支持不当，应予纠正，张有明主张的鉴定费部分成立，应予支持。对于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定，张有明在此次事故中存在过错，可以免除侵权人利佳林业公司的精神损害赔偿责任，故一审判决未支持其精神抚慰金并无不当，其主张应支持精神抚慰金10000元不成立，本院不予支持。针对争议焦点二，本院认为，根据查明的事实，利佳林业公司雇请张有明从事木材加工，按天计算其劳务报酬，双方之间构成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用的是过错责任原则，承担责任的比例应当根据提供劳务一方和接受劳务一方各自对损害后果发生的过错程度即原因力大小进行划分。利佳林业公司作为接受劳务一方，对其所雇请的工人的安全负有教育、提醒和监督义务，因该公司安全管理不到位，工作安排不规范，临时安排张有明在另一台未经培训的机器上进行操作，导致张有明因不熟悉操作规程，发生安全事故，利佳林业公司对此造成的损害后果存在主要过错，应承担主要责任。张有明作为一个具有完全民事行为能力的成年人，对自身安全负有注意和保护义务，其明知公司安排其操作自己不熟悉的机械设备存在安全隐患，应注意阅看安全标志，谨慎操作，却因疏忽大意未阅看安全标志，导致操作不当发生安全事故，对造成的损害后果，其自身也存在过错，应承担相应的责任。根据双方的过错程度，一审判决确定利佳林业公司承担80%的责任，张有明承担20%的责任恰当，张有明提出其不应当承担责任的主张与查明的事实和法律规定不相符，本院不予支持。对于张有明提出一审法院委托重新鉴定的后期治疗费过低，远不够支付其后期医疗费，应予重新鉴定的主张，因其未提供相应证据证明该鉴定意见存在法律规定需要重新鉴定的情形，故该主张不成立，本院不予支持。对于利佳林业公司答辩提出一审判决计算被扶养人生活费错误的主张，因利佳林业公司对此未提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院对此不予审查；提出该公司向张有明支付的生活费，除一审判决认定的4000元，张有明还从该公司领取了近10000元的生活费，该部分费用应在本案中一并予以抵扣的主张，因该公司未提供相应证据证实，且张有明不认可，故利佳林业公司提出的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。双方当事人对一审认定的张有明的住院医疗费62527.56元、住院伙食补助费3000元、交通费500元、残疾赔偿金43072元，以及利佳林业公司已为张有明垫付的医疗费62527.56元、预付的生活费4000元，双方当事人均无异议，本院予以确认。对张有明提出上诉的门诊治疗费、误工费、护理费、营养费、后期治疗费，以及利佳林业公司提出异议的被扶养人生活费，本院根据上述分析认定确认如下：门诊治疗费100元、误工费19200元（160元/天×120天）、护理费12800元（160元/天×80天）、营养费1200元（20元/天×60天）、后期治疗费2000元，张文保的被扶养人生活费15859.06元。据此，张有明的经济损失合计为160258.62元，由利佳林业公司承担128206.90元（160258.62元×80%），扣除已支付的66527.56元，还应支付61679.34元，其余部分由张有明、张文保自行承担。综上所述，张有明的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，责任划分适当，但部分经济损失计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初1409号民事判决；二、由楚雄利佳林业有限公司于本判决生效后十日内赔偿张有明、张文保各项经济损失人民币128206.90元，扣除已支付的66527.56元，还应支付61679.34元，其余部分由张有明、张文保自行承担；三、驳回张有明、张文保的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1073元，由张有明、张文保负担687.65元（已交），由楚雄利佳林业有限公司负担385.35元（未交）；张有明支出的三期鉴定费800元，由张有明负担160元，楚雄利佳林业有限公司负担640元；楚雄利佳林业有限公司申请重新鉴定伤残等级、后期治疗费支出的鉴定费1800元，由张有明负担360元，楚雄利佳林业有限公司负担1440元；二审案件受理费500元，张有明负担100元（已交），由楚雄利佳林业有限公司负担400元（未交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  龚艳波审判员  李发连二〇一九年十二月二日书记员  张潇予