海南省高级人民法院   行政判决书   （2019）琼行终680号   上诉人（一审被告）三亚市海棠区人民政府，住所地三亚市海棠区龙海坡政府新办公大楼。   法定代表人孙耿，区长。   委托代理人李强，三亚市海棠区人民政府工作人员。   委托代理人叶梅梅，海南琼亚律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）黎云，女，1978年12月9日出生，黎族，现住三亚市。   委托代理人陈广荡，海南言必信律师事务所律师。   委托代理人郭仁平，海南言必信律师事务所实习律师。   上诉人三亚市海棠区人民政府（以下简称海棠区政府）因被上诉人黎云诉其不履行确认农村集体经济组织成员资格法定职责一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2019）琼02行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   2017年8月16日，黎云向海棠区政府提交《海棠区村集体经济组织成员资格认定申请表》，申请对其湾坡村集体经济组织成员资格作出认定，但海棠区政府至2019年5月6日黎云提起本案诉讼时，未作出认定与否的答复决定。黎云不服，提起本案诉讼，请求判令海棠区政府及时履行对其村民资格的认定职责。   一审查明，黎云于2017年8月16日向海棠区政府提交《海棠区村集体经济组织成员资格认定申请书》。海棠区政府收到该申请后，于2018年12月6日向黎云作出海棠农资认函〔2018〕2号《听证告知书》，告知其有要求举行听证的权利。黎云依要求提出听证申请之后，海棠区政府于2018年12月7日向其发出海棠农资认函〔2018〕4号《听证会通知书》，告知其将于2018年12月14日15时30分在三亚市海棠区司法局201会议室举行听证。之后，海棠区政府一直未作出是否对黎云的村民资格进行认定的决定。   另查明，海棠区政府于2016年6月16日作出海棠府办〔2016〕30号关于印发《三亚市海棠区村级集体经济组织成员资格认定工作暂行办法》的通知，明确海棠区政府成立海棠区村级集体经济组织成员资格认定工作领导小组及办公室（以下简称海棠区集体成员资格认定领导小组），负责领导全区村级集体经济组织成员资格认定工作。   一审认为，本案的争议焦点是海棠区政府是否具有在其辖区内对集体经济组织成员资格作出认定的法定职责。首先，海棠区政府于2016年6月16日作出海棠府办〔2016〕30号关于印发《三亚市海棠区村级集体经济组织成员资格认定工作暂行办法》的通知，确定由海棠区集体成员资格认定领导小组负责领导全区村级集体经济组织成员资格认定工作。但该领导小组作为海棠区政府的临时机构和组织，隶属于海棠区政府，并不具有独立的诉讼主体资格。其次，《中华人民共和国村民委员会组织法》第三条第二款规定，村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意，报县级人民政府批准。依照以上规定，因村民委员会的设立、撤销、范围调整，必然会涉及人员构成及集体资源性财产的调整，该行为与村民资格密切相关。故县级人民政府既然有对村民委员会设立、撤销、范围调整的批准职权，同样应承担对其构成人员资格作出认定的法定职责。海棠区政府认为其没有职权对村民集体经济组织成员资格作出认定的主张没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决海棠区政府应在两个月内对黎云是否具有三亚市海棠区湾坡村委会集体经济组织成员资格作出认定。案件受理费人民币50元，由海棠区政府负担。   上诉人海棠区政府上诉称，一审判决认定海棠区政府具有对村集体经济组织构成人员资格作出认定的法定职责，属于适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第三条第二款的规定，该条仅规定了村民委员会的设立、撤销范围调整报县级人民政府批准，并没有规定村民资格认定也要报县级人民政府批准。各级人民政府行使职权必须有法律规定，在上位法未作出明确立法或授权的情况下，县级人民政府没有职权对农村集体经济组织成员资格作出认定。其次，三亚市人民政府于2019年8月13日作出的《关于废止等66件规范性文件的决定》（三府规[2019]6号），已经废止《三亚市“外嫁女”征地补偿费分配制度意见》（三府规[2013]214号），第一条理由即是“将区政府和育才生态区管委会作为农村集体经济组织成员资格认定的主体缺乏上位法依据。”根据上述规定精神，《三亚市海棠区村级集体经济组织成员资格认定工作暂行办法》已失去法律依据，不能再适用。综上，海棠区政府不具有对村民集体经济组织成员资格作出确认的法定职责。请求撤销一审判决，改判驳回黎云的诉讼请求。   被上诉人黎云未提交书面答辩意见，在法庭询问时答辩称，一审依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第三条第二款的规定认定海棠区政府对黎云村民资格认定具有法定职责正确。海棠区政府收到黎云的申请后超期未予答复明显属于不作为，其应依法履行职责。海棠区政府以三亚市人民政府作出的三府规[2019]6号文已经废止《三亚市“外嫁女”征地补偿费分配制度意见》（三府规[2013]214号）、《三亚市海棠区村级集体经济组织成员资格认定工作暂行办法》已失去法律依据为由，否认其具有村民资格认定的法定职权，但《三亚市海棠区村级集体经济组织成员资格认定工作暂行办法》还未被废止，海棠区政府受理了黎云的村民资格认定申请，就应对黎云的村民资格进行认定。请求驳回上诉，维持原判。   二审中，海棠区政府提交了三亚市人民政府于2019年8月13日作出的三府规[2019]6号《关于废止等66件规范性文件的决定》，拟证明三亚市人民政府已经废止《三亚市“外嫁女”征地补偿费分配制度意见》（三府规[2013]214号），第一条理由即是“将区政府和育才生态区管委会作为农村集体经济组织成员资格认定的主体缺乏上位法依据。”根据上述规定精神，《三亚市海棠区村级集体经济组织成员资格认定工作暂行办法》已失去法律依据，不能再适用。经质证，黎云对上述证据的三性没有异议，但是对证明力有异议，认为海棠区政府仍然具有作出村民资格认定的法定职责。海棠区政府在询问中称《三亚市海棠区村级集体经济组织成员资格认定工作暂行办法》已经海棠区政府常务会议审议同意予以废止，并当庭用手机出示海棠区政府常务会议纪要（二届第52期）。经质证，黎云对该会议纪要未提出异议，表示现在了解该文被废止了。本院在询问后已向海棠区政府调取了海棠区政府常务会议纪要（二届第52期）文本。本院认为，上述证据内容真实，可以作为认定本案事实的根据。   本院查明，《三亚市“外嫁女”征地补偿费分配制度意见》（三府规[2013]214号）已废止，海棠区政府常务会议审议同意废止《三亚市海棠区村级集体经济组织成员资格认定工作暂行办法》（海棠府办〔2016〕30号）。   另查明，《三亚市“外嫁女”征地补偿费分配制度意见》（三府规[2013]214号）规定：由外嫁女或集体经济组织申请区管委会、镇人民政府确认是否具备成员资格。   二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点是海棠区政府是否具有认定农村集体经济组织成员资格的法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规定为依据，参照规章。《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十九条规定，合法的规范性文件应当作为认定行政行为合法的依据，不合法的规范性文件不作为人民法院认定行政行为合法的依据。故判断行政机关是否具有法定职责，其依据应为法律、法规及合法的规章、规范性文件等。《中华人民共和国村民委员会组织法》第三条第二款规定村民委员会的设立、撤销、范围调整报县级人民政府批准，但未规定由县级人民政府对农村集体经济组织成员资格进行认定，一审以此认定海棠区政府具有对集体经济组织成员资格作出认定的法定职责不当，本院予以指正。另根据查明事实，三亚市人民政府制定的《三亚市“外嫁女”征地补偿费分配制度意见》及海棠区政府制定的《三亚市海棠区村级集体经济组织成员资格认定工作暂行办法》虽规定了相关政府对集体经济组织成员资格认定的工作职责，海棠区政府亦按照文件规定受理了黎云的申请并进行了听证，但上述文件被废止后，已不能再作为行政管理的依据。因此，一审责令海棠区政府对黎云是否具有集体经济组织成员资格作出认定不当，应予纠正。经本院释明，黎云坚持要求海棠区政府对其集体经济组织成员资格进行认定，对此，本院不予支持。但是，国务院《全面推进依法行政实施纲要》中已明确规定，行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责。海棠区政府在上述文件未被废止前即受理了黎云于2017年8月16日提出的申请，但至黎云于2019年5月6日提起本案诉讼时仍未按照文件规定作出处理，显然违反依法行政的基本要求，对此应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及第三款、第七十四条第二款第（三）项之规定，判决如下：   1撤销海南省三亚市中级人民法院（2019）琼02行初79号行政判决；   2确认三亚市海棠区人民政府对黎云的集体经济组织成员资格认定申请未作出处理违法。   二审案件受理费50元，由三亚市海棠区人民政府负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 华   审 判 员 黄胜敏   审 判 员 刘 利     二○一九年十二月二十三日   法官助理 李励云   书 记 员 王菊青     附相关法律法规：   《中华人民共和国行政诉讼法》   第六十三条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。   人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。   人民法院审理行政案件，参照规章。   第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：   （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；   （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。   行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：   （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；   （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；   （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。   《最高人民法院关于适用的解释》   第一百四十九条人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。   规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。   规范性文件由多个部门联合制定的，人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。   接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。   《中华人民共和国村民委员会组织法》   第三条村民委员会根据村民居住状况、人口多少，按照便于群众自治，有利于经济发展和社会管理的原则设立。   村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意，报县级人民政府批准。   村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。   国务院《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》