陕西省铜川市中级人民法院    民事判决书     (2019)陕02民终385号     上诉人(原审原告):史小琳，女，1982年7月9日生，汉族，住铜川市耀州区，现住铜川市新区。    委托诉讼代理人：李佳斌，陕西法智律师事务所律师。   被上诉人(原审被告):铜川市佳胜房地产开发有限公司，住所地铜川市新区华夏南道文景佳园**（幸福里）201-3号。   法定代表人：刘平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：薛源，陕西秦人律师事务所律师。   上诉人史小琳因与被上诉人铜川市佳胜房地产开发有限公司（以下简称佳胜房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史小琳及其委托诉讼代理人李佳斌，被上诉人佳胜房地产公司的委托诉讼代理人薛源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   史小琳上诉请求：①依法撤销一审判决第二项、第三项，发回重审或改判支持一审诉讼请求；②依法判令被上诉人向上诉人双倍返还定金143316元。③判令被上诉人赔偿房屋差价损失280707元。④判令被上诉人支付上诉人自2016年5月至今的房屋租金损失49220元。⑤一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院推定被上诉人履行了签订《商品房买卖合同》的通知义务，及未签订《商品房买卖合同》的责任系上诉人个人原因，显属认定事实认定错误。双方签订的《商品房认购协议书》中明确约定了认购人在签订认购书后，在幸福里售楼部通知期限内携带本认购书、身份证原件、户口本原件、定金收据等资料到出卖人指定地点签署正式的《商品房买卖合同》及办理相关手续。被上诉人未提供能直接证明其已履行了通知义务。一审法院推定：“在双方多次联系及协商中，如果根本不提签订正式合同的请示，显然有悖常理。”该推定无任何事实及法律依据。在房价上涨阶段，被上诉人为了获取更多经济利益，未经上诉人同意径行案涉房屋转卖给他人，并非上诉人个人原因导致无法签订正式合同。2、一审法院适用法律错误。鉴于前述被上诉人未履行通知签订正式合同的义务、在房价上涨且合同未解除的情况下将房屋出售给第三人这样严重的违约行为，根据《合同法》第107条、第113条、第115条之规定，被上诉人作为违约方，应当赔偿上诉人因违约行为造成的房屋差价损失、租金损失，返还双倍定金。一审法院只判令被上诉人返还定金和赔偿利息损失，且驳回了上诉人的其他诉讼请求，实质上变相支持了开发商的恶意违约行为，有失公正。   佳胜房地产公司辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方签订认购协议后在长达两年时间，我公司多次催促由于对方原因未签订正式商品房买卖合同，让我公司将涉案房屋出售给第三人，我公司不存在违约，过错在上诉人，我公司不应承担双倍返还定金及赔偿损失的责任。   史小琳向一审法院起诉请求：①依法解除《商品房认购协议书》，并依约返还双倍定金143316元；②依法判令被告赔偿房屋差价损失280707元；③判令被告支付原告自2016年5月至今的房屋租金损失49220元；④本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2016年3月29日，原告史小琳（认购人）与被告佳胜房地产公司（出卖人）双方签订《商品房认购协议书》，约定认购人认购由出卖人开发的位于铜川市新区XX大道XX路XX小区XX号楼XX单元XX号房，建筑面积为97.11㎡。该商品房单价3293.65元/㎡，总价321658元。签订认购书时，认购人向出卖人支付认购定金71658元，定金标准为认购人所购房屋总价款的30%。出卖人在收取定金后，应当向认购人开具收款凭证，并注明收款时间。定金于正式签订《商品房买卖合同》时一并计入买方房款之中。双方约定采用银行按揭付款的方式，认购人同意于签订本认购书后，在幸福里售楼部通知期限内携带本认购书、身份证原件、户口本原件、定金收据等资料到出卖人指定地点签署正式的《商品房买卖合同》及办理相关手续的，否则出卖人有权解除本认购书。出卖人解除认购书的，认购人已支付的定金不予退还，出卖人有权将该商品房另行出卖给第三方。出卖人在认购人支付认购定金之日起至本认购书解除之日，将该商品房另行出卖给第三方的，出卖人应当向认购人双倍返还认购定金。2016年3月8日、2016年3月29日原告史小琳分两次向被告支付了共计71658元的定金，被告向原告出具收款收据证明收到上述款项。2017年11月27日至2018年2月5日，原告史小琳多次与被告公司的员工谢宝虎电话联系。2017年2月5日至2018年2月8日，原告史小琳与被告公司员工谢宝虎陆续有微信记录，其中2017年2月6日原告史小琳问“有没有要24层的”，谢宝虎回答“没有”，2017年9月9日原告史小琳问“没有人要两室吗？我那个转让有费用没？”2018年3月16日，被告公司员工赵向华向原告史小琳发送短信，告知史小琳其购买的5-2403号房屋，未按协议规定办理按揭手续和付清余款，期间公司人员多次催促，但因史小琳个人原因始终未办理，史小琳存在严重违约。通知史小琳于2018年3月20日之前来被告公司办理退款手续，逾期未办理，一切责任自负。2018年5月18日史小琳回复称，不同意解除合同办理退款，并提出严重异议，认为被告公司的行为属于单方违约，要求被告公司立即与原告签订正式的商品房买卖合同，并办理相关手续，否则诉诸法律途径予以解决。双方协商未果，原告诉至我院。另查明，2018年4月3日，被告佳胜房地产公司与案外人杨某某签订了《商品房买卖合同（预售）》并办理了网签。    一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，原告与被告签订的商品房认购书系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据认购书的约定，原告向被告给付所购房屋总价款30%的定金作为债权的担保。《中华人民共和国担保法》第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分人民法院不予支持。”故原、被告关于定金的约定违反上述法律规定，对超过涉案房屋总价款20%的部分，不作为定金处理。原、被告双方负有就案涉房屋签订商品房买卖合同的义务，但双方最终未签订商品房买卖合同。原告主张是因被告未通知其签订正式的《商品房买卖合同》，被告工作人员因原告用公积金贷款提成较少，所以一直不给原告办理；但结合原告史小琳与被告公司工作人员通话记录、微信记录，原告史小琳曾向被告询问过转让预订房屋及转让费的问题，说明双方曾就订立正式合同进行过磋商并多次联系。原告主张被告未通知其订立正式合同并办理相关手续，而双方又在预约合同签订后多次联系、协商，如果根本不提签订正式合同的事情，显然有悖常理。既然涉案房屋后来被转卖给他人，证明被告方面不存在订立正式合同的客观障碍。原告主张被告工作人员因用公积金贷款提成较少不予办理，没有提供证据证明，本院不予认定。从原告提交的第二组证据“短信记录”可以看出被告佳胜房地产公司因史小琳个人原因始终未办理手续，已经通知史小琳于2018年3月20日之前来被告公司办理退款手续，其实质为解除认购协议通知。原告接到该项通知后仅提出异议，并未在合理时间内向人民法院起诉要求确认解除的效力，该认购协议已经解除。被告在诉讼中同意退还原告所交款项，本院予以准许。因在预约合同履行过程中，双方均存在一定过错，结合双方的过错程度，被告佳胜房地产公司应返还原告史小琳支付的款项71658元，以并71658元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2016年3月29日至实际付清之日止的利息。关于原告史小琳主张的房屋差价损失及房租损失，鉴于未签订《商品房买卖合同》原告也有过错，原告请求支付房屋差价、房租损失的诉讼请求本院不予支持。   综上，原告史小琳的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、解除原告史小琳与被告铜川市佳胜房地产开发有限责任公司于2016年3月29日签订的《商品房认购协议书》；二、被告铜川市佳胜房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内向原告史小琳返还定金71658元并赔偿利息损失（以71658元为基数从2016年3月29日起至被告全部退还定金之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回原告史小琳其他诉讼请求。案件受理费9163元，由原告史小琳负担8000元，由被告铜川市佳胜房地产开发有限责任公司负担1163元。   二审中，当事人对签订商品房认购协议及涉案房屋已由佳胜房地产公司另售他人等基本事实无异议，对判决解除商品房认购协议亦无异议。本院予以确认。   二审中，上诉人提供了个人信用报告、公积金贷款申请人单位情况证明、公积金缴款明细，用以证明不存在公积金贷款障碍。被上诉人质证认为上诉人二审提供的证据不属于新证据，与本案没有直接关系。认购协议并未约定支付全款还是贷款以及贷款方式，一审中史小琳曾称个人征信不存在问题，但并未向佳胜房地产公司提供资料。   对上诉人提供的证据，本院认为上诉人提供的证据虽然未在一审举证期限内提交，但该证据可能与认定双方过错等案件基本事实有关，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，被上诉人关于该证据不属于新证据的抗辩意见不予采纳。被上诉人对以上证据的真实性无异议，本院予以确认。   根据以上证据查明，史小琳个人信用报告显示其从未逾期账户有史小琳2009年7月17日在中国银行陕西省分行办理个人住房贷款187000元。2016年6月20日，史小琳所在单位陕西省桃曲坡水库灌溉管理局出具住房公积金贷款申请人单位情况证明，史小琳公积金明细显示缴存正常。   另据一审卷证据查明，2018年3月16日，被告公司员工赵向华向史小琳短信通知办理退款手续，同年3月17日史小琳即短信回复称佳胜房地产公司未通知签订正式合同、不同意解除认购协议并提出异议。2018年5月18日佳胜房地产公司以上述短信同样内容通知史小琳，史小琳当日以同样内容短信回复。   2015年8月20日，史小琳与陈某某签订房屋租赁合同，约定每月租金1200元，并交纳2015年9月至2016年8月租金14400元，2016年8月23日交纳至2017年8月租金14400元；2017年8月再次签订房屋租赁合同，并交纳2017年9月至2018年2月租金7800元，2018年3月8日交纳2018年3月至8月租金7800元；2018年8月27日又签订房屋租赁合同，并交纳2018年9月至2019年8月租金16800元。   本院认为，当事人争议的事实问题是未签订正式商品房买卖合同、导致商品房认购协议解除的过错。   双方签订的商品房认购协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受总房款30%的购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。该认购协议约定，认购人同意于签订本认购书后，在幸福里售楼部通知期限内携带本认购书、身份证原件、户口本原件、定金收据等资料到出卖人指定地点签署正式的《商品房买卖合同》及办理相关手续的，否则出卖人有权解除本认购书。该约定说明，史小琳提交资料到出卖人指定地点签署正式商品房买卖合同的前提是佳胜房地产公司就签订正式商品房买卖合同事宜通知史小琳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，佳胜房地产公司应当承担其履行通知义务的举证责任。一审中佳胜房地产公司提供的微信聊天记录中并没有通知史小琳签订正式商品房买卖合同的内容，出庭作证的谢宝虎证言虽称曾通知史小琳办理公积金贷款，但没有提供通知的证据。佳胜房地产公司应当承担举证不能的不利后果，一审关于“双方在预约合同签订后多次联系、根本不提签订正式合同有悖常理”的推定，不符合举证责任分配规则。佳胜房地产公司没有证据证明其履行了通知史小琳签订正式商品房买卖合同义务的事实，应承担未签订正式商品房买卖合同的过错责任。   上述微信聊天记录中虽有史小琳询问当时房价及转让是否有费用的内容，但并没有史小琳委托佳胜房地产公司转让其所订购房屋的明确意思表示，且谢宝虎出庭作证称史小琳问房价并让其将史小琳订购房屋卖掉，但谢宝虎并未回应，说明双方并未就解除认购协议、将所订购房屋另行出售达成协议。在2018年3月16日佳胜房地产公司通知史小琳退款而史小琳提出明确异议的情况下，佳胜房地产公司仍于同年4月3日将史小琳订购房屋另行出售他人，明显存在将购房人订购房屋出卖给第三人的故意。   根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，买受人有权要求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。史小琳要求佳胜房地产公司双倍返还已付购房款143316元的诉讼请求符合上述司法解释规定，应予支持。一审中史小琳并未主张已付款利息，一审判决佳胜房地产公司支付购房款利息超出原告诉讼请求不当。一审中史小琳主张了房屋差价损失280707元，虽然提供了其查询的该小区房价走势显示的销售均价，但没有证据证明该价格是实际成交价，以此计算房屋差价损失依据不足，且其主张的房屋差价损失与租金损失均属于合同未履行的损失，不能重复主张。史小琳一审增加诉讼请求主张租金损失49220元，提供了租赁合同及相应的租金收条，其合理期间2016年8月至2019年8月的租金46800元可以作为实际损失予以确认   综上所述，上诉人主要上诉理由成立，部分上诉请求本院予以支持；一审认定主要事实清楚，但部分事实举证责任分配不当、事实认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：   一、维持铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初1073号民事判决第一项；   二、变更铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初1073号民事判决第二项为：铜川市佳胜房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内向原告史小琳返还已付购房款71658元，赔偿71658元，赔偿实际损失46800元；   三、撤销铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初1073号民事判决第三项；   四、驳回史小琳的其他诉讼请求。   一审案件受理费9163元，由史小琳负担5498元，铜川市佳胜房地产开发有限责任公司负担3665元；二审案件受理费7324元，由史小琳负担4394元，由铜川市佳胜房地产开发有限责任公司负担2930元。   本判决为终审判决。       审判长周少英  审判员贺晓华        审判员刘坤琪     二〇一九年十二月九日   （院印）   书记员 海鹰              1