河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23848号上诉人(原审被告)：海南均东科技有限责任公司，住所地海南省三亚市。法定代表人：金阳，经理。委托诉讼代理人：梅道静，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州时空隧道信息技术有限公司，住所地郑州市郑东新区。法定代表人：乔松涛。委托诉讼代理人：杨梦圆，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周媛，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。上诉人海南均东科技有限责任公司（以下简称海南均东公司）因与被上诉人郑州时空隧道信息技术有限公司（以下简称郑州时空隧道公司）服务合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初26555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海南均东公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回郑州时空隧道公司的全部诉讼请求。事实与理由：律师费属于间接损失，且在合同中并未约定，海南均东公司不应承担。海南均东公司并未收到一审开庭传票，一审程序不当。海南均东公司不存在违约行为，一审判决解除涉案合同无法律依据。郑州时空隧道公司辩称，一审法院认定事实正确，双方签订的《寒武纪DAID大数据平台重点项目合作协议》明确约定若因违约方违反协议而使守约方发生任何费用或开支由违约方承担。合同终止后，海南均东公司拒不退还剩余广告费，郑州时空隧道公司聘请律师产生的律师费应当由海南均东公司承担。一审法院邮寄送达开庭传票，海南均东公司拒收，一审程序合法。郑州时空隧道公司要求退还剩余款项有合同及法律依据。郑州时空隧道公司向一审法院起诉请求：1、依法判令海南均东公司退还剩余广告款79057.77元；2、依法判令海南均东公司按照同期贷款利率支付迟延退款期间的资金占用费678.25元（资金占用费按照年利率4.35％自2019年5月12日暂计算至2019年7月22日，实际计算至广告款退还完毕之日）；3、依法判令海南均东公司支付郑州时空隧道公司因此支出的律师费6000元；4、本案诉讼费用由海南均东公司承担。一审法院认定事实：郑州时空隧道公司作为甲方与海南均东公司签订《寒武纪DAID大数据平台重点项目合作协议》，约定乙方为甲方开通寒武纪DAIA平台专属账号，甲方向账号充值，甲方可获得该专属账号的相应使用权限。由于甲方作为乙方重点客户，乙方提供专项团队予以配合，团队包含但不限于技术人员、研发人员、运营人员、投放师，需配合甲方对欲推广产品进行精准用户分析、网络习惯分析、运营逻辑分析、投放操作等一切推广动作。甲方开通寒武纪DAID大数据平台首次充值10万元（包含2000元开户费），乙方应在收到销售款的当天按照甲方要求为甲方开具正规合法发票。甲方通过寒武纪DAID大数据平台找寻精准目标用户，平台不扣取甲方任何费用。根据所投放用户的上网习惯不同，向不同APP进行投放时价格会有差异，区间为10元-90元，每CPM，以曝光量作为后台扣费依据，如向用户投放广告，但是用户未打开所投放的APP，未产生曝光，平台不予扣费。4、乙方应按照甲方要求提供当期广告播放证明或监播数据，并配合甲方对有疑议的广告播放记录或数据等进行核查。5、甲、乙双方应对每次投放动作进行深入协商，达成一致意见后才可进行投放推广，乙方应当按照甲方要求退还甲方余额。违约责任：1、若一方（守约方）声明另一方（违约方）实质性违反本协议并提供相关证据证明，则守约方可要求违约方在30天内就违约使守约方发生任何费用或开支或额外责任，或遭受损失（利润亏损或其他间接损失除外）予以赔偿。若30天内违约方不予赔偿，则守约方可随时终止本协议。2、当违约方实质性违反其在本协议项下的义务时，守约方应免于履行其在本协议项下的义务。3、若因违约方违反本协议而使守约方发生任何费用或开支或额外责任，或遭受损失（利润亏损或其他间接损失除外），违约方应就该等费用、开支、责任或损失、包括已付、应付或将付的利息、给予守约方赔偿。无论本协议由于何种原因终止，本条款及其项下所有权利义务仍将继续有效。2019年3月23日，郑州时空隧道公司按照合同约定向海南均东公司转账支付10万元用于寒武纪DAID大数据平台首次充值费用。郑州时空隧道公司提交的微信聊天记录显示，2019年3月15日，郑州时空隧道公司员工与海南均东公司员工组建UU跑腿广告讨论群聊。4月16日，微信聊天记录显示广告开始投放。2019年4月24日的UU跑腿广告明细显示，2019年4月16日至2019年4月24日广告投放消费17978.19元。后因郑州时空隧道公司不满意投放效果，双方协商调整广告投放方案。2019年5月11日，海南均东公司员工韩金山向郑州时空隧道公司方工作人员发送投放方案显示，2019年4月26日至2019年4月29日，广告投放曝光次数545661次，共计消费广告费用1454.64元。郑州时空隧道公司方工作人员向海南均东公司员工韩金山回复称未到达郑州时空隧道公司预期，不考虑再继续投放。2019年6月26日，海南均东公司员工张钧通过微信聊天向郑州时空隧道公司发送消费明细，显示2019年4月26日至2019年5月3日共计消费的广告费用为2964.04元。郑州时空隧道公司提交的诉讼代理委托合同及发票显示，郑州时空隧道公司为本案支出律师费6000元。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郑州时空隧道公司与海南均东公司签订的《寒武纪DAID大数据平台重点项目合作协议》系双方真实意思表示，合法有效。本案中，郑州时空隧道公司按照合同约定向海南均东公司预付10万元广告费用，自2019年4月16日至2019年4月23日郑州时空隧道公司共计消费广告费用17978.19元，2019年4月26日至2019年5月3日共计消费的广告费用共计2964.04元，以上共计20942.23元。后因无法达到郑州时空隧道公司预期效果，海南均东公司停止广告投放。根据双方签订《寒武纪DAID大数据平台重点项目合作协议》约定，双方应对每次投放动作进行深入协商，达成一致意见后才可进行投放推广，乙方应当按照甲方要求退还甲方余额。海南均东公司应退还郑州时空隧道公司广告费用余额79057.77（100000元-20942.23元=79057.77元）元。故郑州时空隧道公司请求海南均东公司退还郑州时空隧道公司剩余广告款79057.77元的请求，一审法院予以支持。郑州时空隧道公司请求海南均东公司支付资金占用费用（按照年利率4.35％以79057.77元为基数自2019年5月12日计算至实际清偿之日止）的请求，并无不当，一审法院予以支持。郑州时空隧道公司请求海南均东公司支付律师费6000元的请求，有委托代理合同及发票予以为证，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告海南均东科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告郑州时空隧道信息技术有限公司剩余广告费79057.77元及资金占用费用（按照年利率4.35％以79057.77元为基数自2019年5月12日计算至实际清偿之日止）、律师费6000元。案件受理费972元，由被告海南均东科技有限责任公司负担。本院对一审法院查明事实予以确认。另查明:二审中，郑州时空隧道公司表示放弃其要求海南均东公司支付律师费6000元的诉请。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郑州时空隧道公司与海南均东公司签订的《寒武纪DAID大数据平台重点项目合作协议》系双方真实意思表示，合法有效。根据双方签订《寒武纪DAID大数据平台重点项目合作协议》约定，双方应对每次投放动作进行深入协商，达成一致意见后才可进行投放推广，乙方应当按照甲方要求退还甲方余额。因无法达到郑州时空隧道公司预期效果，海南均东公司停止广告投放。郑州时空隧道公司按照合同约定向海南均东公司预付10万元广告费用，共计消费的广告费用20942.23元，海南均东公司应退还郑州时空隧道公司广告费用余额79057.77元。郑州时空隧道公司请求海南均东公司支付资金占用费用（按照年利率4.35％以79057.77元为基数自2019年5月12日计算至实际清偿之日止）的请求，并无不当。郑州时空隧道公司在二审中明确表示放弃要求海南均东公司支付律师费6000元，对其该项诉请本院不再支持。综上所述，海南均东科技有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初26555号民事判决；二、海南均东科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还郑州时空隧道信息技术有限公司剩余广告费79057.77元及资金占用费用（按照年利率4.35％以79057.77元为基数自2019年5月12日计算至实际清偿之日止）。一审案件受理费972元，由海南均东科技有限责任公司负担904元，由郑州时空隧道信息技术有限公司负担68元；二审案件受理费1944元，由海南均东科技有限责任公司负担1808元，由郑州时空隧道信息技术有限公司负担136元。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇一九年十二月十二日书记员  马一达