湖南省湘潭市中级人民法院行 政 裁 定 书(2019)湘03行终238号上诉人（原审原告）邓罗光，男，1973年10月23日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市岳塘区。委托代理人张芝兰，女，1969年10月19日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市岳塘区，系上诉人邓罗光之妻。被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局，住所地湘潭市岳塘区吉安路2号。法定代表人许忠良，局长。委托代理人康达，该局工作人员。委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。原审第三人湘潭市岳建工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区建设南路（书院路街道办事处二楼）。法定代表人胡名科，董事长。委托代理人苏军，该公司工作人员。上诉人邓罗光与被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（以下简称岳塘执法局）、原审第三人湘潭市岳建工程有限公司（以下简称岳建公司）确认强制拆除行为违法一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，原告邓罗光一家居住在湘潭市岳塘区××街道（××联合村张家湾23号，2006年在原有主体建筑旁新建了房屋。湘潭市岳塘区东坪街道办事处于2017年7月31日向被告岳塘执法局出具案件移送函，请求对邓罗光无证房屋予以立案调查处理。2017年8月11日,被告对邓罗光涉嫌违法建设一事进行立案调查。当日，被告执法人员对该案进行了检查、勘验、调查，并发出了询问调查通知书，要求原告于2017年8月14日到被告处接受询问调查，原告未予配合。2017年8月22日,被告向辖区东坪街道办事处工作人员许甜田及联合村村干部汤湘民调查了解了邓罗光建设房屋的相关情况。之后，被告向湘潭市国土资源局和湘潭市城乡规划局发出了协查函。湘潭市国土资源局出具的复函载明“主体房屋的东南侧、西南侧建设的一层砖木结构建构筑物，经调阅建设用地相关审批档案和土地登记信息，未查阅到邓罗光在该处建筑物的行政审批资料”。湘潭市城乡规划局出具了规划专业意见复函，答复“邓罗光所建建（构）筑物在岳塘区××××号，该地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区；邓罗光在岳塘区××××号建设上述建（构）筑物未向我局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；根据《湖南省实施办法》第四十七条的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。2017年10月26日，被告向原告发出限期拆除告知书，告知原告拟作出限期拆除决定的事实、理由，及原告享有的陈述、申辩和听证的权利。2017年11月10日,被告作出潭岳行限拆决字（2017）第Ｇ074号限期拆除决定书，认定邓罗光于2006年在湘潭市岳塘区××（××霞城乡××）张家湾23号处建设房屋，主体房屋东南角为砖木结构一层，面积35.47平方米，主体房屋西南角为砖木结构一层，面积54.10平方米，建筑总面积89.57平方米，均未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设行为，且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《湖南省实施办法》第四十七条之规定，决定限邓罗光自收到决定书之日起三日内自行拆除该违法建设，并告知行政复议和行政诉讼权利。限期拆除决定书于2017年11月12日送达。2018年1月12日，被告向原告发出潭岳行催告字（2018）第Ｇ002号催告书，限邓罗光自收到催告书之日起三日内自行拆除违法建筑物，经催告后仍不履行限期拆除决定，将依法作出强制拆除决定。2018年1月16日，被告作出了拟强制拆除的公告。2018年4月20日，被告作出潭岳行强拆决字（2018）第Ｇ002号强制拆除决定书，并对涉案房屋执行强制拆除。同日，湘潭市湘潭公证处接受被告的申请，在被告执法人员进行强制拆除时对违法建筑内的物品现状进行现场保全，办理了证据保全公证，公证书记载了摄像人员对湘潭市岳塘区的居民楼一楼右侧和左侧的两间平房内物品现状进行拍摄，拍摄过程结束后，由现场搬运人员对上述物品进行搬离，并安放在上述居民楼内及前坪。原告不服强制拆除行为，于2018年6月11日向法院提起行政诉讼。另查明，2018年4月20日，湘潭市岳塘区东坪街道办事处参与了原告主体房屋违法建设及第二层建筑物拆除工作，湘潭市岳建工程有限公司是受湘潭市岳塘区东坪街道委托对原告主体房屋后面的第二层建筑物进行拆除。再查明，湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局因机构改革，于2019年3月4日变更名称为湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局。原审认为，根据湖南省人民政府对湘潭市调整相对集中行政处罚权的有关批复，以及湘潭市人民政府关于湘潭市城市管理相对集中行政处罚权的规定文件，被告岳塘执法局具有对岳塘区城市管理行政处罚的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”同时，《湖南省实施办法》第四十七条第二款规定了无法采取改正措施消除对规划实施影响的具体情形。本案中，原告未取得建设工程规划许可证，于2006年在原建主体房屋的东南角和西南角建设了总面积89.57平方米的房屋，虽然是在2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》之前建设，但经核实，在被告提交的湘潭市城市总体规划（2009-2020）图纸中，所建房屋地域已在其中第五版城市总体规划调整（1997年-2010年）的城市规划区内，应为违法建筑。原告的违法建筑属于违法行为的持续状态，因此被告适用作出行政行为时现行有效的法律无误。综合本案查明的事实，被告认定原告违法建设房屋的事实清楚，证据确凿，作出限期拆除决定适用法律正确，程序合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，原告对限期拆除决定享有申请行政复议和提起诉讼的救济权利，在法定期限尚未届满之前，被告即作出强制拆除决定对涉案房屋执行强制拆除，属违反法定程序、适用法律错误的情形。由于被告强制拆除房屋的行为不具有可撤销内容，依法可以确认违法，故原告要求确认被告岳塘执法局强制拆除房屋行政行为违法的诉讼请求，予以支持。在诉讼中，原告提出被告在强制执行时除了拆除89.57平方米的房屋外，还对原告主体房屋后面的建筑物第二层进行了拆除。经审查，被告作出的行政决定仅针对主体房屋前的89.57平方米建筑，否认对主体房屋后面的建筑物有拆除行为，且第三人在庭审中承认，其对原告主体房屋后面的第二层建筑物进行拆除是受湘潭市岳塘区东坪街道办事处的委托进行的，原告如认为该行为侵害了其相关权利，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局于2018年4月20日对原告邓罗光所建89.57平方米房屋强制拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局负担。上诉人邓罗光对该判决不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人在送达相关涉案文书时均是采用张贴方式，且送达现场没有当事人及家属在现场，不符合留置送达的条件，该送达方式不是有效的送达方式，程序严重违法。二、原审判决对被上诉人提交的全部证据予以认证，对上诉人提交的多份证据不予认定是错误的；将被强拆的200多上平方房屋面积行为只确认89.57平米的面积违法，存在事实认定不清的情况；查明的案件事实中也遗漏了上诉人房屋所在地存在征收拆迁的事实。三、被上诉人不具有作出限期拆除决定、强制执行决定的职权，更不具有强制拆除的职权，原审判决认定被上诉人具有职权依据，及认定上诉人的房屋为违法建筑，是事实认定不清，也是法律适用错误。四、被上诉人应该对扩大面积强拆上诉人房屋的行为承担责任，第三人陈述的事实并不能免除其应该承担的责任，原审判决以此为由，认定被上诉人不应对扩大的面积承担责任不能成立。五、原审判决将岳建公司追加为第三人，无法律上的依据，其追加程序违法。综上，请求二审法院变更原审判决为“确认被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2018年4月20日对上诉人邓罗光所建200余平方米房屋强制拆除的行政行为违法”。被上诉人岳塘执法局答辩称，一、根据《行政处罚法》第十六条和湖南省人民政府对湘潭市调整相对集中行政处罚权的有关批复，答辩人对岳塘区范围内的违法建设行为具有行政处罚的职权。二、1990年分布的《城市规划法》和2008年新修订的《城乡规划法》均规定了在城市规划区内进行建（构）筑物建设，必须申请办理《建设工程规划许可证》，上诉人2006年未办许可擅自建房，其行为属于违反规划管理的违法行为，且处于继续状态，未超过行政处罚法规定的处罚时效，应予处罚。三、答辩人只对上诉人所涉89.57平米房屋的违法建设行为作出处罚决定和实施拆除，但对89.57平米房屋主体后面建筑物第二层系第三人岳建公司在当天拆除违法建设时一并拆除的，而该拆除是受岳塘区东坪街道办事处委托的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理公正，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。本院认为，一审判决认定湘潭市岳塘区东坪街道办事处委托原审第三人岳建公司对上诉人主体房屋后面的第二层建筑物进行拆除及参与了上诉人主体房屋违法建设及第二层建筑物拆除工作，但未追加湘潭市岳塘区东坪街道办事处为共同被告，导致该次拆除行为是单独侵权还是共同侵权无法查清，属事实不清，且遗漏应当参加诉讼的当事人，程序违法。同时，上诉人的诉讼请求是要求确认被上诉人岳塘执法局强制拆除其房屋（包括一层主体认定为违法建设的89.57平米及第二层建筑物）的行为违法，但一审判决仅确认被上诉人拆除89.57平米无证面积违法，而对上诉人的其他诉讼请求未作处理，属遗漏诉讼请求，程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第四项、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第三款之规定，裁定如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304行初34号行政判决；二、本案指令湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。审 判 长  谢 颖审 判 员  秦泽湘审 判 员  何 翔二〇一九年十二月十八日法官助理陈书经代理书记员  刘宇瑶附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……第十八条行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条……原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。……