宁夏回族自治区银川市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）宁01刑终267号原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，男，1969年10月10日出生，公民身份号码×××，回族，文盲，无业，户籍所在地宁夏回族自治区灵武市崇兴镇杜家滩村一队，现住宁夏回族自治区灵武市崇兴镇杜家滩村一队。2000年6月16日，因贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1000元,2005年2月4日刑满释放;2011年9月22日，因贩卖毒品罪被宁夏回族自治区盐池县人民法院判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币1000元，2018年2月1日刑满释放;2018年7月10日，因吸食毒品被宁夏回族自治区灵武市公安局决定行政罚款二百元。同日，因涉嫌贩卖毒品罪被宁夏回族自治区灵武市公安局刑事拘留，2018年8月15日经宁夏回族自治区灵武市人民检察院批准，由宁夏回族自治区灵武市公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。指定辩护人牟某，银川市法律援助中心律师。宁夏回族自治区灵武市人民法院审理的宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人杨某犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月10日作出（2019）宁0181刑初88号刑事判决书，原审被告人杨某不服，提出上诉。上诉期间，检察机关未提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人、检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审法院查明，2018年6月底至7月初，被告人杨某以700元的价格向马某出售毒品海洛因零包一个。同年7月9日，杨某以14500元的价格再次向马某出售毒品海洛因一包，并将毒品藏匿于灵武市东盛街与南熏路交汇处南侧一树坑下。马某到该地点取毒品时，被灵武市公安局民警当场查获，同时抓获被告人杨某。现场起获毒品海洛因一包，净重23.39克，从杨某身上扣押现金14500元。经鉴定，被扣押毒品零包中检测出海洛因成分。从杨某的经营场所内查获便携式电子秤一台，从电子秤和毒品包装物上均提取出了杨某的DNA分型。上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的黑色OPPO牌A83型智能手机一部（附扣押决定书、扣押清单、扣押笔录）、电子秤一台（附扣押决定书、扣押清单、扣押笔录）、户籍信息、受案登记表、立案决定书、抓获经过、吴忠市中级人民法院刑事判决书、盐池县人民法院刑事判决书、释放证明书、灵武市公安局行政处罚决定书、通话记录、搜查笔录、扣押笔录（附扣押决定书、扣押清单）、毒品称量笔录（附照片5张）、毒品取样笔录、提取笔录、提取笔录、毒品检验报告、法庭科学DNA检验鉴定书（附血液提取照片）、毒品收据、情况说明、电子证物勘验工作记录、视听资料、电子数据、情况说明、辨认笔录、证人马某的证言、被告人杨某的供述和辩解予以证实。原审法院认为，被告人杨某向他人贩卖毒品海洛因23.39克及毒品海洛因零包一个，其行为已构成贩卖毒品罪，应予以惩处。公诉机关指控被告人杨某贩卖毒品海洛因的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人杨某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。归案后，被告人杨某如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人杨某及其指定辩护人李沛东辩护的侦查机关称量毒品时被告人没有在场确认，不应以侦查机关称量的毒品克数认定的辩护意见与审理查明公安机关毒品系从购毒人处查获，并在购毒人在场的情况下进行提取并称量，对毒品称量有同步录音录像，且与被告人供述的毒品系用护腕包裹的核桃大小的海洛因零包能够印证，从护腕及包裹中鉴定出被告人杨某的DNA，能够证实毒品为被告人杨某所贩卖及毒品海洛因的重量为23.39克，故被告人及其指定辩护人的该辩护意见不成立，不予以采纳。被告人杨某辩称其有揭发他人犯罪行为的表现，应认定为立功，该辩解意见与审理查明的其所揭发的他人的犯罪行为经查证不属实，故其该辩解意见不成立，不予采纳。辩护人的其他意见与审理查明的事实相符，且符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；二、作案工具银灰色电子秤一台、OPPOA83黑色智能手机一部，依法予以没收，上缴国库。上诉人杨某的上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人杨某较轻刑罚。理由：1.杨某对公诉机关的指控均无异议。但杨某具有坦白情节，且毒品未流入社会,毒品数量和现金如实上缴应属犯罪情节较轻。2.杨某与马某的交易是在公安机关的控制下进行，马某和提供毒品的杨吉才也应承担责任。公安机关称重毒品数量未经杨某确认，交易费用为14500元并非公安机关所称20000元，对公诉机关称从马某处提取塑料袋和护腕存疑。辩护人的辩护意见，1.对公诉机关指控上诉人杨某构成贩卖毒品罪无异议。但公安机关在称重毒品时程序严重违法，此次犯罪是在控制下交易，不能排除引诱执法的可能。2.上诉人杨某自愿认罪，构成坦白。上诉人杨某持有的毒品没有流入社会，社会危害性相对较小。综上，请求对上诉人杨某从轻、减轻处罚。履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人杨某的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。本院认为，上诉人杨某明知是毒品而故意实施贩卖的行为,已构成贩卖毒品罪，应予刑事处罚。上诉人杨某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。归案后，上诉人杨某如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人杨某及其辩护人上诉提出交易在公安机关控制下进行，不能排除引诱执法的可能。毒品未流入社会，毒品数量和现金如实上缴属犯罪情节较轻的理由。经查，根据上诉人杨某的供述、证人马某的证言、双方的通话记录、被查获的毒品数量，可以证实上诉人杨某主观上具备贩卖毒品的犯罪意图，客观上前后二次实施了向马某贩卖毒品的行为，不存在引诱执法,对该上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人杨某贩卖毒品已进入交易环节,社会危害性大，故对其犯罪情节较轻的上诉理由亦不予采纳。上诉人杨某提出公安机关称重毒品数量未经其确认，交易费用为14500元不是20000元，提取的塑料袋和护腕存疑的上诉理由。经查，公安机关称重毒品时上诉人杨某未在场，证据存在瑕疵，但有称重同步录音录像及法庭科学DNA检验鉴定书印证，能够证实公安机关称重毒品为上诉人杨某所贩卖毒品。提取笔录记载塑料袋及护腕手套系侦查人员在购毒人及见证人在场下于扣押并封装的可疑毒品上提取，原审判决表述从马某处提取系笔误。交易费用为14500元已经原审查明并认定。对该项上诉理由不予采纳。上诉人杨某提出其贩卖毒品系杨吉才提供，杨吉才亦应承担刑事责任的理由。经查，经检察机关审查并二次退回补充侦查后，检察机关认为杨吉才犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，故作出灵检公诉刑不诉[2019]9号不起诉决定，决定对杨吉才不起诉。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对二审履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周宁林审判员  郭 鹏审判员  孟佳鹏二〇一九年十月二十三日书记员  李 硕附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。