湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1422号上诉人（原审被告）：湖北联置碧桂园梓山湖房地产开发有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区贺胜桥镇贺胜村北街。法定代表人：吴迪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李龙，湖北云企会律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨诗炳，湖北云企会律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王朝飞，男，1979年1月1日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区，现在监狱服刑。被上诉人（原审原告）：杜辉，男，1983年11月29日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘运红，湖北昕明律师事务所律师。上诉人湖北联置碧桂园梓山湖房地产开发有限公司(以下简称碧桂园房地产公司)因与被上诉人王朝飞、杜辉建设工程合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初478号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。碧桂园房地产公司上诉请求：1.撤销（2019）鄂1202民初478号民事判决，发回湖北省咸宁市咸安区人民法院重新审理，或者改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费等费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院在上诉人对诉前形成的《建设工程造价咨询报告书》明确表示不予认可的情况下，径直采信该证据，程序违法。在本案中被上诉人提交的诉前鉴定报告书系由其单方委托，检材缺乏真实、客观性，也未进行踏勘现场，且报告书中明确载明“以上为本工程预算造价，结算时按照实际施工情况计算”、“本预算不作为结算依据，结算时以现场实际发生工程量为准”，甚至该报告编制单位开具的发票也载明“预算编制费”。由此可见，一审法院以上诉人未提出重新鉴定申请为由，将该份报告书作为结算工程款的依据，属程序违法。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同等任何合同关系，上诉人在2014年4月份即以总价包干的方式将梓山湖碧桂园给水安装工程发包给咸宁联合市政工程有限公司施工，并付清合同价款，不存在拖欠工程款的情况，不可能将该工程再发包给被上诉人。被上诉人提交的《现场增加工程量确认单》不能也不足以证明其与上诉人之间存在建设工程施工合同关系或者其他任何法律关系。2.《建设工程造价咨询报告书》不应作为上诉人向被上诉人支付工程款的依据。3.被上诉人主张的债权即便属实，也超过了法定诉讼时效期间。王朝飞、杜辉辩称：一审判决认定事实清楚，本案属于抢修工程，虽然未签订书面合同，但是经过一审法庭调查、举证、鉴定等可以认定存在事实关系。王朝飞、杜辉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款287011.58元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、2014年12月期间，被告碧桂园房地产公司开发的工程项目梓山湖碧桂园泉湾二期(1)、珑湾苑区（13、17地块）及观澜湾区一期（3）给水管网因水管故障需要抢修和部分维修，由于该工程在前期施工工程中，是原告从咸宁联合市政工程有限公司分包施工的，原告对工程水管的走向及布局清楚，因此被告碧桂园房地产公司委托原告进行自来水供水管道抢修，在抢修的过程中，由于实际情况复杂，部分供水管道走向必须与原设计有所增加，原告将情况如实告知被告，在取得被告项目管理员以及负责人同意后，原告开始为被告安装增加部分的水管。至2015年2月初，抢修工程及管道安装工程全部施工完毕。整个工程施工过程中，原、被告之间没有签订施工合同或协议，仅有被告碧桂园房地产公司的项目管理人员在《现场增加工程量确认单》上予以签字认可。事后，原告多次要求被告支付工程款，但被告一直以各种理由至今分文未付。二、2018年12月27日，原告委托咸宁市正信工程造价咨询有限公司对原告抢修及增加工程进行鉴定，鉴定工程造价为287011.58元。三、2014年4月期间，被告与咸宁联合市政工程有限公司签订了多份《给水安装工程合同书》，被告碧桂园房地产公司将梓山湖新城碧桂园项目二期（一）、一期（二）、一期（三）给水安装工程发包给咸宁联合市政工程有限公司施工，双方结算了工程款。四、在审理过程中，被告碧桂园房地产公司申请对原告王朝飞、杜辉提交的《现场增加工程量确认单》是原件还是复印件进行鉴定，一审法院受理后，依法委托湖北中真司法鉴定所予以鉴定，2019年6月13日，湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴[2019]文鉴字第139号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：《检材1、2、3、4》上书写的字迹符合直接书写的特征明显，可以作为是原件而不是复印件的依据。该鉴定意见书送达原告王朝飞、杜辉和被告碧桂园房地产公司后，双方经质证均无异议。一审法院认为：一、根据原告提交的证据《现场增加工程量确认单》和调查笔录，《现场增加工程量确认单》上面有被告碧桂园房地产公司项目工作人员签字认可，调查笔录中咸宁联合市政工程有限公司的工作人员证实，被告碧桂园房地产公司开发的工程项目梓山湖碧桂园泉湾二期(1)、珑湾苑区（13、17地块）及观澜湾区一期（3）给水管网前期工程是咸宁联合市政工程有限公司施工建设,2014年12月期间,因水管故障需要抢修和部分维修,被告委托原告抢修及建设施工，因此可以认定原、被告之间存在事实上的建设工程施工合同关系。二、原告在诉讼前委托有资质的咸宁市正信工程造价咨询有限公司对原告抢修及增加工程进行鉴定，鉴定结论为工程造价总金额287011.58元，诉讼中，被告碧桂园房地产公司对该鉴定报告并未提出重新鉴定申请，因此该份鉴定可以作为本案原、被告之间工程造价结算的依据。三、原、被告之间的建设施工工程虽然在2015年2月期间即完成，但因原、被告之间无书面建设施工合同或者协议,又对建设施工的工程量一直存在争议未结算，原告诉称多次向被告催要工程款，被告都以各种借口不支付原告工程款的理由符合客观事实，且原、被告之间的诉争曾在2018年10月17日向咸宁市咸安区人民法院提起诉讼，后原告因故撤回了起诉。2018年12月期间，原告委托第三方对施工的工程量进行了鉴定，之后再次提起诉讼，从以上事实可以认定，原告在工程完工后一直未间断的向被告主张权利，因此对于被告认为原告超过了法定诉讼时效主张权利的观点依法不予采纳。原、被告之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，原告已经按照约定履行了义务并将完成的工程交付给被告使用至今，被告应当按照实际施工的工程量支付原告工程款。原告提交了《建设工程造价咨询报告书》，依据的是被告当时工作人员签字认可的《现场增加工程量确认单》，且在诉讼中经被告申请，《现场增加工程量确认单》鉴定为原件，《建设工程造价咨询报告书》对原告承建被告的工程造价进行了鉴定，被告未申请对《建设工程造价咨询报告书》重新鉴定，可视为认可了原告主张的欠付工程款数额。因原、被告在工程施工建设前没有签订书面的工程施工合同或者协议，在工程完工后又没有及时进行工程结算是导致本案纠纷产生的原因，因此原、被告对本案纠纷产生都有一定过错,均应承担相应责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告湖北联置碧桂园梓山湖房地产开发有限公司应在本判决生效后十日内向原告王朝飞、杜辉支付工程款287011.58元。二、驳回原告王朝飞、杜辉的其他诉讼请求。一审案件受理费5606元，减半收取2803元，由被告湖北联置碧桂园梓山湖房地产开发有限公司负担2000元，由原告王朝飞、杜辉负担803元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，一审法院在对咸宁联合市政工程有限公司的工作人员的调查笔录中，证实本案给水工程是上诉人委托被上诉人抢修和施工的，同时，被上诉人提供了上诉人的工作人员签字确认的《现场增加工程量确认单》，故可以认定上诉人与被上诉人之间已经形成事实上的建设工程施工合同关系。被上诉人已经完成了工程作业，上诉人应支付相应价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。被上诉人提供的《现场增加工程量确认单》有上诉人单位的工作人员签字，该《现场增加工程量确认单》可以作为确认工程量的依据。上诉人委托第三方有资质的造价评估机构对工程价款进行评估，该《建设工程造价咨询报告书》合法有效，可以作为工程价款认定的依据。上诉人对《建设工程造价咨询报告书》有异议，但未提供证据足以反驳，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。被上诉人在2015年2月工程完工后，多次向上诉人索要工程款，因双方对工程量存在分歧，该争议未予解决，2018年10月17日被上诉人向湖北省咸宁市咸安区人民法院起诉主张权利，诉讼时效发生中断，故本案诉讼时效应从2018年10月17日重新计算，上诉人关于本案已超过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。综上所述，湖北联置碧桂园梓山湖房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5606元，由上诉人湖北联置碧桂园梓山湖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇一九年十二月十五日书记员  夏子涵附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；