广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1479号原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。上诉人（原审被告人）何小平，男，1975年12月20日出生，汉族，出生地广东省四会市，文化程度初中，户籍地址广东省四会市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现被押于广州市黄埔区看守所。指定辩护人王红兵，北京市立方（广州）律师事务所律师。广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控被告人何小平犯盗窃罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年6月13日作出（2018）粤0112刑初1296号刑事判决。原审被告人何小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院检察员史玉申出庭履行职务，上诉人何小平及指定辩护人王红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：一、盗窃的犯罪事实2017年11月，被告人何小平从被害单位广州长寿村饮品（连锁）有限公司矿泉水厂离职。2018年1月19日下午，何小平将其私自配的车钥匙交给陈国华，指使他到广州市黄埔区黄埔大道东903号天源大厦停车场，将被害单位停放在该处的粤Ａ×××××号北京现代牌小型轿车（价值人民币45500元）开走。后何小平将该车号牌卸下，另行悬挂粤Ａ×××××号前车牌（系报废车车牌），并将该车抵押给宋某。案发后，公安机关从宋某处缴获上述车辆，发还给被害单位广州长寿村饮品（连锁）有限公司矿泉水厂。二、贩卖毒品及容留他人吸毒的犯罪事实（一）2018年3月1日下午，被告人何小平与购毒人员邱某约定进行毒品交易，并通过微信收取毒资人民币350元。同日晚上，何小平指使陈国华到广州市黄埔区广州医学院第五附属医院门口，将1包毒品（俗称“冰毒”，净重0.6克，检出甲基苯丙胺成分）交付给邱某，后陈国华被当场抓获。（二）2018年3月16日，被告人何小平在其暂住的广州市天河区珠村北社隔塘大街九巷自编7号601房，先后容留李某1、李某2、孔某及苏某2吸食毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）、海洛因。同日中午，被告人何小平在该601房容留上述人员吸食毒品后，向孔某、苏某2贩卖毒品甲基苯丙胺4包。随后，公安人员到场将被告人何小平及李某1、李某2、孔某、苏某2抓获，并在上述601房的客厅缴获甲基苯丙胺3包（分别净重0.78克、0.77克、0.62克），在601房的房间缴获自制吸毒工具3个，从被告人何小平扔到楼下的塑料袋里查获甲基苯丙胺2包（分别净重8.07克、0.82克）、海洛因3包（分别净重1.67克、0.89克、0.43克）、电子秤1台，从被告人何小平身上缴获海洛因1包（毛重0.13克，净重0.00克）、华为牌手机1部，从苏某2处缴获甲基苯丙胺3包（分别净重3.07克、0.80克、0.43克），从孔某处缴获甲基苯丙胺0.69克。上述缴获的毒品合计甲基苯丙胺16.05克、海洛因2.99克。被告人何小平于2014年1月23日因吸毒被公安机关处以行政拘留十日及强制隔离戒毒二年。原审法院以抓获经过，房屋租赁合同、出租屋租住人员情况登记表，工商登记材料，机动车商业保险保险单、机动车行驶证，收款收据、承诺保证书、声明承诺书，搜查笔录、提取笔录、称量取样笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，手机微信转账记录、通话记录，案发现场、作案工具、涉案毒品照片，现场勘验检查工作记录、涉案赃物照片，现场监控视频、截图，价格认定结论书，检验报告，鉴定书，现场检测报告书、行政处罚决定书、吸毒成瘾严重认定书、强制隔离戒毒认定书，证人宋某、邱某、冯某、孔某、李某2、苏某1、李某1的证言，辨认笔录，同案犯陈国华的供述，被告人何小平的供述作为认定上述事实的证据。被告人何小平在原审庭审过程中无异议。原审法院认为，被告人何小平以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。何小平贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因十克以上，其行为构成贩卖毒品罪。何小平容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。何小平一人犯数罪，应予数罪并罚。何小平在庭审中如实交代其盗窃、容留他人吸毒的事实及贩卖毒品的部分事实，酌情从轻处罚。何小平有吸毒劣迹，酌情对其从重处罚。何小平盗窃的车辆已被缴获并发还给被害单位，未造成被害单位实际经济损失，酌情对其所犯盗窃罪从轻处罚。何小平向多人贩卖毒品，酌情对其所犯贩卖毒品罪从重处罚。何小平当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项、第二款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决：一、被告人何小平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。总和刑有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币一万六千元。决定执行有期徒刑九年七个月，并处罚金人民币一万六千元。二、没收公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺16.05克、海洛因2.99克及作案工具“粤Ａ×××××”机动车号牌1块、华为牌手机1部、自制吸毒工具3个、电子秤1台等。上诉人何小平提出如下意见：1.对原审法院认定其构成盗窃罪、容留他人吸毒罪无异议，但原审法院对盗窃罪量刑过重。2.2018年3月16日现场查获的毒品是李某1带来，其仅提供吸毒场所，原审认定其构成贩卖毒品罪，证据不足。指定辩护人王红兵提出原审认定何小平构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应予改判，理由是：1.侦查人员没有在现场查获毒资，且苏某2、孔某所称下楼找银行取款，而非手机支付，不合常理。2.何小平的住处是公司承租并提供给何小平等人共同居住，不能排除毒品是其他人员的可能。3.李某2、苏某2、孔某均是李某1的朋友，均由李某1喊来吸毒，且案发后，侦查人员没有分别关押，不排除他们串供、推卸责任的可能。4.侦查人员搜查、取证不合法。5.何小平归案后均否认2018年3月16日贩卖毒品给李某1等人。综上，现有证据不足以证实何小平于2018年3月16日实施了贩卖毒品的行为，即使认定扔出窗外的毒品是何小平持有，也只能构成为非法持有毒品罪。出庭履行职务的检察员认为：1.涉案车辆价值45500元，原审法院判处有期徒刑一年，量刑适当。2.证人孔某、李某2、苏某1、李某1均指证现场缴获的毒品是何小平提供，孔某、苏某2陈述案发当天跟何小平购买毒品，证人李某2陈述曾向何小平购买毒品，李某1陈述案发前向何小平购买冰毒，4名证人的笔录分别制作，且没有证据证实其四人陈述的内容是串供、诱供。且公安人员进入现场后，何小平将毒品、电子秤扔到楼下，原审法院认定缴获的毒品是何小平的，并无不当。3.侦查人员搜查、勘查现场均有相应的同步录音录像、见证人，且经见证人、被告人分别签名，检验报告、鉴定书由鉴定机关依法作出。4.原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人何小平及指定辩护人所提意见，经查，1.2018年1月20日，被害单位长寿村矿泉水厂发现车辆被盗后向公安机关报警，公安机关经侦查，锁定曾任被害单位司机的何小平有犯罪嫌疑，同年3月16日到何小平住处抓捕时，何小平将一包毒品扔到楼下，侦查人员搜查并缴获毒品一批及作案工具。本案的侦破自然、合理。2.2018年3月16日，侦查人员登记、扣押、称量查获的疑似毒品，照片显示何小平逐份指认称量器、重量，称量现场有多名着便装的工作人员，相关笔录有见证人签名。3.2018年3月16日，侦查人员到何小平住处抓捕时，将在现场吸食毒品的孔某、李某2、苏某1、李某1带回派出所，并依法分别询问了孔某、李某2、苏某1、李某1，其四人分别陈述了到何小平住处吸食毒品、购买毒品的经过，没有证据证实其四人有串供的情形。4.原审法院根据何小平的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内予以处罚，量刑并无不当。综上，上诉人何小平及指定辩护人所提意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人何小平以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。何小平贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因十克以上，其行为又构成贩卖毒品罪。何小平容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。何小平一人犯数罪，应予数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何春竹审判员  平文林审判员  幸 福二〇一九年十二月十日书记员  刘婷婷李钊杰