陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     刑事判决书                    (2019)陕01刑终782号     原公诉机关陕西省西安市莲湖区人民检察院。   上诉人（原审被告人）郁正兴，男，1959年6月27日出生于江苏省启东市，汉族，小学文化程度，户籍地江苏省启东市，暂住西安市莲湖区，2015年9月30日投案，10月2日因涉嫌犯集资诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年11月7日被依法逮捕，现因一审判处刑期届满被释放。   指定辩护人陈玮珏、翁婧，陕西大唐律师事务所律师。   西安市莲湖区人民法院审理西安市莲湖区人民检察院指控原审被告人郁正兴犯集资诈骗罪一案，于2017年7月17日作出(2016)陕0104刑初415号刑事判决。宣判后，原审被告人郁正兴不服，提出上诉。本院经审理认为，原审判决认定部分事实不清，证据不足，遂裁定撤销原判，发回西安市莲湖区人民法院重新审判。西安市莲湖区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭重新审理了本案，于2019年8月5日作出（2017）陕0104刑初934号刑事判决。宣判后，原审被告人郁正兴不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2015年1月陈某甲（在逃）以英国维克斯金融集团有限公司（以下简称维克斯公司）客户经理身份向被告人郁正兴宣称维克斯公司网站“对冲基金”投资项目利润丰厚，郁正兴在自己投资6,000元后，通过联系熟人、熟人之间相互拉拢等方式向“对冲基金”项目投资。郁正兴发展王某（已判刑）作为其下线参与投资。王某自己投资后，又向多名投资人宣传推广“对冲基金”项目投资，并用其名下招商银行卡、农业银行卡吸收投资人资金交给陈某甲。同时，郁正兴发展张某某（已判刑）作为其下线参与投资，由张某某负责讲课，向投资人宣传推广“对冲基金”项目投资，并吸收投资人资金交给陈某甲。同年9月中旬，维克斯公司网站关闭，造成投资人投资款无法收回。经查，维克斯公司并未进行工商登记注册。经过审计，现有田某某、王某、李某某等近500名群众共投资人民币3,247,800元，尚有2,824,700元的损失未收回。   上述事实，有抓获经过、公安机关出具的受案登记表、接处警登记表、田某某、代某某、李某某等人的询问笔录、集资参与人报案登记表及部分集资参与人电脑账户截图、被告人郁正兴的述与辩解、同案犯王某、张某某的讯问笔录、民警从郁正兴住处查获的“对冲基金理财分析表”、 宣传册照片及郁正兴用于记载客户资料的笔记本三本、被告人郁正兴对陈某甲的辨认笔录、田某某、王某对陈某甲照片的辨认、王某对郁正兴身份证复印件的辨认以及对陈某甲随身携带的银行卡及转账小票、银行查询单复印件的辨认、王某、沈某（张某某丈夫）、曹某某等人银行交易明细、陈某甲在逃人员登记信息表、公安机关出具的工作追记及情况说明、陕西方正会计师事务所有限责任公司专项审计报告、被告人郁正兴户籍信息、光盘等证据证实。据此，原审法院认为，被告人郁正兴伙同他人假借境外基金投资，非法吸收公众存款，共向社会公众吸收资金2,824,700元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪。西安市莲湖区人民检察院指控被告人郁正兴犯集资诈骗罪的罪名应变更为非法吸收公众存款罪。被告人郁正兴系本案从犯，对被告人从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人郁正兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元；（二）本案非法吸收公众存款未追回部分，继续予以追缴，追缴到案后发还各集资参与人。   上诉人郁正兴及其辩护人提出，郁正兴与陈某甲等人没有共同犯罪的故意，本案大部分集资参与人不是郁正兴接待办理的，不应当计算在郁正兴名下，郁正兴的涉案金额认定有误；原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，郁正兴的行为不构成犯罪。郁正兴具有自首情节，原审判决未予认定。   经审理查明，上诉人郁正兴通过联系熟人、熟人之间相互拉拢等方式向维克斯公司网站“对冲基金”项目投资，经审计，现有田某某、王某、李某某等近500名群众共投资人民币3,247,800元，尚有2,824,700元的损失未收回。另查明，上诉人郁正兴主动投案，如实供述犯罪事实，其行为构成自首。上述事实，有经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人郁正兴未经国家有关主管部门批准，伙同他人假借境外基金投资项目，非法吸收公众存款3,247,800元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。   对上诉人郁正兴及其辩护人提出的郁正兴没有共同犯罪的故意，原审判决认定郁正兴犯非法吸收公众存款罪事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郁正兴伙同陈某甲等人以境外基金投资项目高息回报为诱饵向社会不特定人群宣传集资非法吸收公众存款，郁正兴参与宣传、发展下线、领取分红，数额巨大。上述事实，有投资人的报案材料及陈述、受案登记表、报案登记表及部分集资参与人电脑账户截图、专项审计报告、辨认笔录及照片、银行交易流水、公安机关出具的工作追记及情况说明、同案犯的供述、上诉人郁正兴的供述及辩解等证据证明，郁正兴的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。上诉人郁正兴及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对上诉人郁正兴及其辩护人提出的原审判决认定的郁正兴的涉案金额有误的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郁正兴通过联系熟人、熟人之间相互介绍、拉拢等方式向“对冲基金”项目投资，并领取相应提成款，共计吸收田某某、王某、李某某等人资金人民币3,247,800元，案发后尚有2,824,700元的损失未收回。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，故本案郁正兴非法吸收公众存款的犯罪数额应为3,247,800元，原审判决仅以未追回的损失金额2,824,700元认定其犯罪数额有误，本院予以纠正。   对上诉人郁正兴及其辩护人提出的郁正兴主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首的上诉理由和辩护意见，经查属实，原审判决对此未予认定，本院予以纠正。惟对上诉人郁正兴量刑有重，本院依法予以改判。   依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：   一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104刑初934号刑事判决书第（一）项对原审被告人郁正兴的定罪部分、主刑部分和第（二）项，即被告人郁正兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年；本案非法吸收公众存款未追回部分，继续予以追缴，追缴到案后发还各集资参与人。   二、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104刑初934号刑事判决书第（一）项对原审被告人郁正兴的附加刑部分，即并处罚金十万元。   三、上诉人（原审被告人）郁正兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月30日起至2019年9月29日止)，并处罚金人民币五万元（限判决生效后三个月内缴清）。   本判决为终审判决。         审判长   吴加亮   审判员   李景民   审判员   康    妹     二Ｏ一九年十二月十三日                       书 记 员   鲁龙龙                                    何    培            1