广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21754号上诉人（原审原告）：广州德辉钢管钢构有限公司，住所地：广州市黄埔区丰乐北路姬堂北畔。法定代表人：沈茂元，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小勇，广东普威律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖嘉俊，广东普威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴忠国，男，1982年2月4日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：金松，广东威法律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳达聪，广东威法律师事务所实习人员。上诉人广州德辉钢管钢构有限公司（以下简称德辉公司）因与被上诉人吴忠国劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。德辉公司上诉请求：1、将原审判决第一项改判为德辉公司向吴忠国支付差额经济补偿金19098.5（4318.05×10-24082）元；2、维持原审判决第二项及第三项；3、判令德辉公司、吴忠国共同承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、德辉公司于每年年初额外向吴忠国发放的款项是劳动合同中约定的工作每满一年发放相当于一个月工资的经济补偿，并不是吴忠国所称的年终奖，因此吴忠国离职前的平均工资应为4318.05元。德辉公司与吴忠国签订的劳动合同中第三条第三款明确约定劳动合同每满一年补发一个月经济补贴，解除合同时德辉公司不再做任何经济补偿，而吴忠国工作满一年后，德辉公司均会在第二年的一或二月份向吴忠国预先发放解除劳动合同的经济补偿。而且德辉公司为了与吴忠国的正常工资进行区分，工资和经济补偿都是分开两笔发放的，德辉公司为此还特意委托武汉建工第三建筑有限公司（以下简称武汉三建公司）代为发放经济补偿。而吴忠国称每年额外发放的是年终奖，但双方在劳动合同中并没有任何体现，且在转账的备注中也并未标明是年终奖。结合上述的情况，很显然德辉公司在2019年1月份发放的2900元应属于经济补偿，并不是年终奖。吴忠国的平均工资不应将其计算在内，吴忠国离职前的平均工资应为4318.05元。二、吴忠国在劳动合同中已同意解除劳动合同的经济补偿逐年发放，德辉公司每年已经向吴忠国提前发放了解除劳动合同的经济补偿金，即便由于德辉公司被迫搬迁而需要向吴忠国支付经济补偿金，也应该扣除德辉公司此前已经向吴忠国提前发放的经济补偿金。德辉公司与吴忠国签订劳动合同时明确约定吴忠国工作每满一年补发一个月经济补偿，即吴忠国同意解除劳动合同的经济补偿逐年发放，该约定并未违反劳动合同法等法律法规的强制性规定，为德辉公司与吴忠国双方的真实意思表示，理应合法有效。自吴忠国入职德辉公司后，德辉公司每年均向吴忠国提前发放解除劳动合同的经济补偿金，即便由于德辉公司被迫搬迁而需要向吴忠国支付经济补偿金，也应该扣除德辉公司此前已经向吴忠国提前发放的经济补偿金。在扣除德辉公司已经支付的经济补偿金24082元后，德辉公司只需要向吴忠国支付差额经济补偿金19098.5元。吴忠国答辩称，不同意德辉公司第一、三项上诉请求。德辉公司在上诉状提到的劳动者入职时已经每年发放一个月经济补偿金，该规定不符合法律规定，经济补偿金应该在离职时发放，事实上发放的也不是补偿金而是年终奖，德辉公司的证据无法证明其已经预先发放补偿金。德辉公司认为武汉三建公司代发了经济补偿金，但是从银行明细中，代发款项均显示为工资，德辉公司在劳动合同中约定隔年发放补偿金不合法，也没有实际发放。关于诉讼费用，也应当由德辉公司承担。关于离职前12个月平均工资，一审法院查明事实清楚，计算准确。德辉公司向一审法院起诉请求：1.德辉公司向吴忠国支付差额经济补偿金12621.43元（4318.05元×8.5个月-24082元）；2.德辉公司无需向吴忠国支付未休年休假工资。一审法院认定的事实：德辉公司于2001年5月29日成立。吴忠国主张其于2009年3月1日入职德辉公司。自2010年7月起，德辉公司开始为吴忠国缴纳社会保险。双方最近一期劳动合同的期限为2018年3月1日至2019年3月1日，实行标准工时制度，岗位工资为2400元/月，每月1日发放上月工资。劳动合同第三条第（三）款约定，劳动合同每满一年者，补发一个月经济补贴；解除合同时，德辉公司不再作任何经济补偿，即吴忠国同意解除劳动合同的经济补偿逐年发放。广州市黄埔区大沙街姬堂股份经济联合社（以下简称“姬堂经济社”）于2018年6月30日向承租（承包）户发出《通知》，表示为全面整治清理“散乱污”企业场所，盘活社区土地资源，广州市黄埔区区委区政府将对丰乐北路、科丰路及石化北路沿线的土地进行土地收储，并加快推进姬堂社区的“三旧改造”；根据上述情况要求丰乐北路、科丰路及石化北路沿线涉及姬堂经济社及各经济社与各租户签订的租赁（承包）合同全部解除（终止）。同年9月15日，姬堂经济社向德辉公司发出《通知》，称德辉公司承租的场所、经营的企业属于清理整治及改造范围，租赁双方必须提前解除（终止）合同，德辉公司应在2018年10月20日前清空并交回土地和物业。德辉公司于2018年9月27日向广州市黄埔区人民政府大沙街道办事处作出书面承诺，表示会于2018年12月31日前完成所有厂房搬迁。德辉公司于2018年12月10日向全体员工发布《通知》，称为响应政府征收土地政策，公司将在2019年1月10日前搬迁至佛山市三水区乐平镇南丰大道东侧新厂房，现提前一个月对愿意跟随公司搬迁的员工进行登记，在此期间照常生产，不愿意的员工则按劳动合同相关条款办理离职事宜。2019年1月7日，吴忠国等九人向德辉公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以公司未与员工商讨搬迁事宜就单方作出搬迁决定等为由提出解除劳动合同。德辉公司于次日收到该通知书。《工资发放表》显示吴忠国2018年1月至12月的每月工资由基本工资2400元+加班薪金+伙食补贴+住房补贴构成，同时列明了缺勤扣款、社保扣除、个税代扣、实发工资等项；应发工资分别为3065元、3010元、1166元、5336.24元（含加班薪金2271.24元）、5868.02元（含加班薪金2818.02元）、5517.79元（含加班薪金2302.79元）、5023.58元（含加班薪金1808.58元）、6322.96元（含加班薪金3122.96元）、4403.20元（含加班薪金1188.20元）、5020.79元（含加班薪金1955.79元）、3569.72元（含加班薪金504.72元）、3906.20元（含加班薪金841.20元）；实发工资与银行流水记载的数额相一致。除上述工资以外，德辉公司还于2011年至2019年的每年1月或2月通过武汉建工第三建筑有限公司以银行转账的方式向吴忠国支付一笔款项，“摘要”栏显示为“工资”或“代付”，金额分别为1620元、1870元、2100元、2700元、2900元、2900元、2900元、2900元、2900元，合计22790元。德辉公司主张前述款项是《劳动合同》第三条第（三）款约定的提前支付的经济补偿金。吴忠国对此不予认可，认为是年终奖、过年费和交通费。另查明，《账户交易明细查询清单》显示德辉公司最早于2009年4月29日通过银行转账的方式向吴忠国发放工资。另，德辉公司自行制作的《补贴发放表》显示，吴忠国2009年的经济补贴金额为1292元。德辉公司主张已经安排吴忠国休2018年的年休假，但吴忠国仍照常回到工厂上班却没有提供任何劳动，应视为其休了年休假。德辉公司未就其主张提交证据予以证明。双方发生争议，吴忠国于2019年1月14日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.德辉公司支付解除劳动关系的经济赔偿金95380元；2.德辉公司支付2018年12月的未发工资及2018年的年终奖（年底双薪）14307元；3.德辉公司支付应休未休年假10日的2倍工资差额4385元；4.德辉公司为吴忠国安排做离职体检，并出具离职证明，协助吴忠国申领失业保险金。吴忠国当庭撤销了第2项仲裁请求。2019年4月22日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]349号《仲裁裁决书》，裁决：1.德辉公司一次性向吴忠国支付解除劳动合同经济补偿金47690元；2.德辉公司一次性向吴忠国支付2018年未休年休假工资2192.6元；3.德辉公司一次性向吴忠国出具《解除劳动关系证明》，协助吴忠国在《广州市失业保险待遇申请表》单位填写部分的“停保原因代码”处圈出所选的序号，并在“单位公章”处加盖公章；4.驳回吴忠国本案其他仲裁请求。德辉公司于2019年4月29日收到上述裁决书。因不服仲裁裁决结果，德辉公司于2019年5月14日向一审法院提起诉讼。上述事实有《通知》、《致黄埔区“散乱污”企业的告知书》、《关于整顿“散乱污”企业的复函》、《的复函》、社保缴费历史明细表、劳动合同、2018年1月至12月工资发放表、银行流水、证明、营业执照、解除劳动关系通知书、快递单及邮件查询截图、《账户交易明细查询清单》、广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的穗埔劳人仲案[2019]349号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。一审法院认为，吴忠国与德辉公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。因双方均未对仲裁裁决中第三项德辉公司一次性向吴忠国出具《解除劳动关系证明》，协助吴忠国在《广州市失业保险待遇申请表》单位填写部分的“停保原因代码”处圈出所选的序号，并在“单位公章”处加盖公章提起诉讼，视为同意该项裁决，一审法院予以确认。关于入职时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。由此可见，用人单位应对劳动者的入职时间承担举证责任，应自劳动者入职之时办理入职登记手续以待后查。本案中，德辉公司未能提供相关入职登记资料、职工名册等证据证明吴忠国的入职时间，根据劳动争议的举证原则，德辉公司作为用人单位应承担举证不能的不利后果。同时结合德辉公司自认从2009年起向吴忠国支付经济补贴以及吴忠国的工资发放情况，一审法院采信劳动者的主张，认定吴忠国于2009年3月1日入职德辉公司。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。首先，德辉公司提交的证据足以证明其是基于广州市黄埔区政府关于全面清理整治“散乱污”企业和低端低效用地物业以及全面拆除违法建设的工作部署而做出厂房地址搬迁决定，该决定并非基于德辉公司自身的决策，该事实的出现是双方当事人在签订劳动合同时无法预见的，且均不可归责于双方，故一审法院认为该情形可以被认定为“客观情况发生重大变化”。其次，德辉公司在厂房搬迁前一个月征询全体员工的意见，吴忠国随后向德辉公司发出《解除劳动关系通知书》，可视为其明确作出不同意跟随公司搬迁的意思表示，此情形可以被认定为“经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，德辉公司应当结合吴忠国的工作年限向其支付解除劳动合同的经济补偿金。再次，对于德辉公司预先发放经济补偿金的主张，吴忠国不予认可，而银行流水备注该些款项为“工资”，在无其他有效证据佐证的情况下，一审法院对德辉公司的主张不予采信，由此认定德辉公司于每年1月或2月额外支付给吴忠国的款项属于年终奖、过年费和交通费，不得从德辉公司应当支付的经济补偿金中予以扣减。最后，经一审法院核算，吴忠国离职前12个月的月平均工资为4592.46元[（3065元+3010元+1166元+5336.24元+5868.02元+5517.79元+5023.58元+6322.96元+4403.20元+5020.79元+3569.72元+3906.20元+2900元）÷12]。因此，德辉公司应当向吴忠国支付解除劳动合同的经济补偿金45924.6元（4592.46元×10个月）。关于2018年未休年休假工资的问题。吴忠国2018年的应休年休假天数为5天，现有证据未能显示其已经休了年休假，结合吴忠国离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资为3191.33元，故德辉公司应支付2018年的未休年休假工资为1467.28元（3191.33元/月÷21.75天×5天×200%）。德辉公司主张无需支付2018年未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，但数额应以一审法院核定的为准。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决如下：一、广州德辉钢管钢构有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向吴忠国支付解除劳动合同的经济补偿金45924.6元；二、广州德辉钢管钢构有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向吴忠国支付2018年未休年休假工资1467.28元；三、广州德辉钢管钢构有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向吴忠国出具《解除劳动关系证明》，协助吴忠国在《广州市失业保险待遇申请表》单位填写部分的“停保原因代码”处圈出所选的序号，并在“单位公章”处加盖公章；四、驳回广州德辉钢管钢构有限公司的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州德辉钢管钢构有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。关于德辉公司通过武汉三建公司向吴忠国支付的款项是否属于解除劳动合同经济补偿金部分，该款项应否在解除劳动合同经济补偿金中扣除的问题。经查，双方在劳动合同中虽然约定劳动合同每满一年者，补发一个月经济补贴；解除合同时，德辉公司不再作任何经济补偿，即吴忠国同意解除劳动合同的经济补偿逐年发放，而从德辉公司提供的证据看，德辉公司委托武汉三建公司向吴忠国支付款项，武汉三建公司以银行转账的方式向吴忠国支付八笔款项，而银行交易明细上“摘要”栏显示为“工资”或“代付”，对于德辉公司预先发放经济补偿金的主张，吴忠国不予认可，在无其他有效证据佐证的情况下，德辉公司主张上述款项属预先发放解除劳动合同的经济补偿金理据不足，该款项不应在经济补偿金中扣除。一审法院根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。德辉公司上诉的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州德辉钢管钢构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇一九年十二月十七日书记员  吴 桐张情