辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽07刑终284号原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，1992年6月23日出生于辽宁省义县，初中文化，户籍所在地辽宁省锦州市太和区，现住辽宁省锦州市凌河区。因本案于2018年10月24日被刑事拘留，同月29日被凌海市公安局取保候审，2019年4月26日被凌海市人民法院取保候审，同年9月12日被凌海市公安局逮捕，同月27日被凌海市人民法院取保候审。辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人张某犯盗窃罪一案，于2019年9月9日作出（2019）辽0781刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院审查受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人张某，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年10月20日20时30分，在凌海市高某朝凌客专TJ-2项目三工区弃渣场内，原工区的临时司机张某谎称弃渣场内的橡胶止水带是不合格产品、要进行掩埋、领导已答应让其拉走为由，取得王某1、徐某、安某的信任，另外雇王某2驾驶大货车，张某谎称领导知情让工地铲车司机韩某加班，用铲车将84捆橡胶式止水带装车后盗走。经凌海市价格认定中心认定：被盗橡胶式止水带价值138960元人民币。案发后，被害单位向被告人张某索要被盗物品，被告人张某将所盗物品全部返还给被害人。2018年8月23日，张某到公安机关投案。原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应当依法予以罚处。对被告人张某及辩护人的不是盗窃辩解和所提其不构成盗窃罪辩护意见，经查，被告人张某采取欺骗的手段并在被害人不知情的情况下，让工区的铲车司机韩某将被害人的财物装车送给他人，其主观上具有非法占有他人财物的目的，在被害人不知情的情况下，在客观上采取了秘密手段。被告人将赃物送给他人，自己并未占有，属于赃物的处置，并不影响盗窃罪的成立。故，该辩解和辩护意见，不予采纳。被告人张某案发后虽主动投案，但并未如实供述犯罪事实，不构成自首。被告人张某全部返还赃物，可酌情从轻处罚。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据上诉人张某具体的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决：被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币三万元。上诉人张某的上诉理由是：1.其主动投案，供述自己实施的行为，符合认定自首的条件；2.其患有严重的高血压疾病；3.其父母身体不好，需要人照顾。故其认为原判量刑过重，其不适于羁押，请求二审法院依法改判。经本院审理查明，原判决认定上诉人张某犯盗窃罪的事实清楚，有证实本案的案件来源及上诉人到案情况的受案登记表、案件来源、抓捕经过；被害人李某1关于2018年10月22日8时许，其发现橡胶式84捆止水带不见后报警及许某不负责橡胶止水带的管理的陈述；证人马某关于2018年10月22日，路基队的临时司机张某给其打电话，说拉走了橡胶式止水带，高某报警了，其让张某把止水带马上拉回来的证言；证人许某关于其没向张某说过工区弃渣场内的止水带是不合格产品，是废弃的东西的证言；证人李某2关于发现84捆止水带被盗报警后物资部长马某打电话说是临时司机张某盗走的，张某想把东西送回来，问公司能不能不追究，以及弃渣场有时临时存放施工物品及材料，放在弃渣场的止水带不是废弃物，其还于2018年10月19日将这些止水带拍了照片发到工区的微信群里，让大家严加看管，避免丢失的证言；证人韩某关于2018年10月20日20时左右，其接到张某电话，让其加班，并说领导知道此事，21时左右，其和张某来到弃渣场，看到一台加长货车和三个人，张某让其用铲车将弃渣场的大约五六十捆成捆胶皮带装到货车上的证言；证人徐某、王某1、安某、王某2关于2018年10月19日，张某给徐某打电话，说工地有点不用的胶皮，还拍了胶皮的视频微信发给徐某，徐某说用不上，次日上午，张某又将视频发给安某，安某也说用不上，当于下午，张某、王某1和张某一起在饭店吃饭时，张某又提到橡胶皮，王某1说他煤场铺地能用，张某说，要用那就赶紧拉走，他都和领导说好了，今天就拉，要不明天就埋上了，当晚王某1联系王某2的大车，三人去了工地，张某找工地铲车司机把橡胶皮装到大车上，大约有六七十捆，多半是新的，用白色麻丝袋子包着，装车后将橡胶皮卸到了王某1的煤场，隔了一天，张某给徐某打电话说中铁九局报警橡胶皮被盗，让把东西拉回去，王某1又雇王某2的车把橡胶皮从煤场拉回翠岩的证言；证人于某、赵某关于其系高某三工区的技术人员，2018年10月，工区书记李某2在工作微信群里发过放在弃渣场内止水带的消息和照片，大概意思就是让大家注意看管止水带，避免被盗的证言；证实被盗的84捆止水带在凌海市河套边被提取及返还给高某三工区的提取笔录、返还笔录；证实翠岩镇政府与中铁上海工程集团朝凌客专TJ-2标项目部三工区签订用地协议的临时用地协议书及临时用地附属物协议书；证实2018年10月16日路基队将张某辞退的关于调配人员通知；证实被盗财物价格为人民币138960元的凌海市价格认证中心出具的（2018**275）价格认定报告书；证实案发现场情况的现场照片及被盗橡胶止水带实物的照片；证实被盗现场系上诉人张某实施盗窃的地点的现场指认笔录及指认现场照片；证实上诉人张某作案时达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力的常住人口详细；证实上诉人张某用手机拍摄的散落于弃渣场坡下的橡胶止水带情况的录像光盘一张；上诉人张某关于其系凌海市高某朝凌客专TJ-2项目三工区的临时司机，2018年10月17日左右，其看到工区的人开着皮卡车把成捆的橡胶止水带扔到废土场，19日下午，其在废土场坡上看到路基队的负责人许某，听许某说这些被扔的止水带都是工区买的不合格产品等着埋了，其问许某拉走行不行，许某告诉其用就拉走吧，不拉也是埋上，其用手机将止水带录成视频、拍了照片发给朋友，让他们看看有没有用，王某1说他煤场铺地能用，其对他们称这些止水带已经和领导说好了，可以拉走，让工区的铲车司机帮忙将80多捆止水带装到王某1找来的货车上，拉到王某1的煤场，隔一天，铲车司机给其打电话说高某报警了，其给马某打电话说止水带是其拉走的，马某让其拉回去，其与安某、王某1将止水带又拉回到翠岩镇双塔子路口往班吉塔方向100米左右的树林里的供述等相关证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。上诉人张某在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应当依法予以罚处。关于上诉人张某所提其主动投案应认定自首的上诉理由，经查，上诉人张某案发后虽主动投案，但其对于其犯罪的主观故意未能如实供述，其供述与证人的证言相矛盾，故原判决认定其未如实供述犯罪事实，未予认定上诉人符合自首的条件并无不当，对该上诉理由本院不予支持。关于上诉人张某所提其患有严重的高血压疾病且父母身体不好，需要人照顾，故其认为原判量刑过重，其不适合羁押的上诉理由，经查，原判依本案现有证据，根据上诉人犯罪的具体事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，对该上诉理由本院不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭锦昕审判员  赖志勇审判员  李 岩二〇一九年十二月六日法官助理隋佳利法官助理李言蹊书记员郑文雅