安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2681号上诉人（原审原告）：谢德树，男，1974年4月15日出生，羌族，初中文化，无固定职业，住四川省茂县。委托诉讼代理人：范美金，安徽金鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：马志宏，安徽金鸿律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李强，男，1984年1月10日出生，汉族，初中文化，建筑业主，户籍地安徽省芜湖市弋江区，现住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：倪明伟，安徽天谛律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱秋丽，安徽天谛律师事务所律师。上诉人谢德树因与被上诉人李强劳务合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢德树上诉请求：请求撤销一审判决，改判李强支付谢德树劳务费96128元及利息（自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至本息实际付清时止）。一审、二审诉讼费用由李强承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，未认定2014年谢德树施工的温州7、9、13号楼项目。根据谢德树提交的录音证实，2014年施工总面积为3万多平方米，其中嘉兴工地6500平方米，温州工地11号楼5584平方米、7号楼6578平方米、9号楼6209平方米、13号楼5455平方米，以上共计30326平方米，上述温州工地7、9、13号楼由谢德树施工，但一审法院未予以认定。结合一审查明事实，双方对2013年施工的南京、山东、温州工地1、3、12号楼面积均无异议；同时确认温州工地14、5号楼系谢德树施工，因两处施工尚未完工，故暂未结算；而5、14号楼的主要施工人冯刚陈证实，5、14号楼施工面积分别为5236平方米、6100平方米。综上，谢德树施工总面积为60012平方米，本案诉讼主张52804平方米并未包含山东工地施工面积。若按照李强所称，温州7、9、13号楼并非谢德树施工，总施工面积为39301平方米，其已支付谢德树的劳务费307500元将远远超过谢德树应得劳务费，显然有悖常理，且双方在2016年9月短信记录可以看出，李强一再向谢德树承诺支付劳务费，但未兑现。2.一审认定李强已支付273500元（包含43500元工人生活费），根据谢德树一审诉讼主张，李强仍应支付谢德树劳务费52804*7-273500=96128元。李强辩称，谢德树一审提交的录音材料中施工面积前后不一致，在缺乏其他证据佐证的情况下，不应当认定温州7、9、13号楼系由谢德树承包，一审作出李强实际支付谢德树劳务费与应付数额相互吻合的认定与事实相符，请二审法院维持原判，驳回谢德树上诉请求。谢德树向一审法院提出诉讼请求：1.李强支付谢德树劳务费139628元及利息（自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息实际付清时止）；2.诉讼费用由李强承担。一审法院认定事实：自2013年6月起，谢德树组织人员为李强在温州、南京、山东、嘉兴承接的建设工程提供外墙瓷砖沟缝劳务，双方口头约定按每平方米7元结算劳务费。2014年1月30日，李强、谢德树进行了部分结算，结算单显示谢德树组织的工人从李强处陆续支取了生活费37500元，谢德树于2014年1月30日当天收到李强支付的劳务费100000元，剩余款工地完工全部算清。2014年8月，谢德荣等4人经谢德树召集至嘉兴工地干了约2个月，期间向李强支取了生活费6000元。2015年2月18日、2016年2月7日、2018年2月19日，李强通过银行转账方式分别向谢德树妻子何爱香付款50000元、50000元、向谢德树付款30000元，合计130000元。2019年2月26日，谢德树向李强索要劳务费时双方发生口角，继而互相推搡。芜湖市公安局鸠江分局官陡派出所为此出警调处。2019年2月28日，谢德树夫妇至李强家索要劳务费，并对双方交流过程予以录音（李强对录音不知情）。2019年7月8日，谢德树诉至一审法院，要求判如所请。在一审庭审中，谢德树称2014年1月30日以后，其承包完成了温州工地7、9、11、13号楼的施工事务，面积分别为6578平方米、6209平方米、5884平方米、5455平方米。李强对此称2014年1月30日后谢德树只承包施工了温州工地11号楼的外墙瓷砖沟缝劳务，7、9、13号楼系一个姓杨的、一个姓雍的施工。谢德树称7、9、13号楼是其安排老家一个叫王某的一家人干的，施工面积材料在王某处。庭审后，谢德树、李强均向一审法院提交了《谢德树施工面积清单》一份，记载的施工面积分别为60012平方米、39301平方米。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案谢德树诉请李强支付拖欠的劳务费139628元，依据为其于2019年2月28日至李强家索要劳务费时的通话录音。因李强对谢德树诉称的施工面积52804平方米不予认可，且谢德树自己提交的施工面积清单所载施工面积（60012平方米）与其诉称面积也相差较大，故可认定双方至今尚未对谢德树施工面积确认一致。一审法院已查明李强已支付的劳务费为273500元（37500元+100000元+130000元+6000元），与谢德树诉称230000元也不相符。综上，谢德树诉请李强支付劳务费139628元并无证据证实，故一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，判决：驳回谢德树诉讼请求。案件受理费减半收取1547元，由谢德树承担。二审期间，谢德树申请证人王某出庭作证。证人王某向法院提交记账薄一本，并称：1.谢德树于2014年5月份左右将温州市龙港镇7、9、11、13号楼劳务交给王某和妻子，2015年1月结束，约定劳务费为6元/平方米，尚欠五六万未支付；除上述之外，谢德树还安排二人做了其他楼的收尾工作，每日二人劳务费为500元，共计10天；2.二人具体负责墙瓷砖勾缝施工，每日工作进度约100平方/天，雨天休息；3.王某于2014年5月22日、5月30日、7月11日、8月16日、9月4日、9月17日、9月26日、9月28日、10月29日、11月5日、11月28日、12月11日、12月30日、2015年1月19日陆续从李强和李强妻子手中拿到生活费共计17500元，最终结算李强支付劳务费时应当扣除上述生活费；4.温州市龙港镇7、9、11、13号楼面积经计算分别为6578平方米、6209平方米、5884平方米、5455平方米；5.王某妻子与谢德树系老乡关系，均来自四川省茂县。经质证，谢德树对上述证据三性均不持异议。李强对生活费支付情况不持异议，但提出记录薄无盖章确认亦缺乏其他证据支持，且提出：1.王某与谢德树有利害关系，不应当采信其证言；温州7、9、13号楼交付给他人施工，和谢德树、王某无关，但实际施工人不愿意来作证，时间久远难以找到账单等支付凭证；2.谢德树从李强处拿走的钱不止一审认定的数额，但谢德树不愿意承认；3.谢德树在从李强处承包工程后，并未亲自到现场，谢德树对王某记账本及本内记载的考勤情况所作出的认可均属无效；4.王某提到的收尾工作于事实不符，对每日多少施工面积不清楚，谢德树一审提交的施工清单中11号楼面积5584平方米与王某提交的记录薄上记载不一致等。本院查明，谢德树与李强于2014年1月30日结算，支付谢德树100000元，余款完工时算清，具体面积情况为：南京工地面积2020平方米，山东工地面积为6212平方米，温州1号楼、3号楼、12号楼面积分别为3127平方米、2526平方米、4005平方米、14号楼、5号楼部分未结清。谢德树在一审提交的施工清单中记载：1.2013年总施工面积为29686平方米。温州市龙港镇（施工人系冯刚成）1号楼、3号楼、5号楼、12号楼、14号楼面积分别为3327平方米、2586平方米、5236平方米、4205平方米、6100平方米；南京六合工地面积2020平方米；山东工地面积6212平方米。2.2014年总施工面积为30326平方米。浙江嘉兴（施工人系谢德荣）面积为6500平方米；温州市龙港镇（施工人系王某）7号楼、9号楼、11号楼、13号楼面积分别为6578平方米、6209平方米、5584平方米、5455平方米。李强在一审提交的施工清单中记载总施工面积为39301平方米，工程款为39301平方米*7元/平方米=275107元，分别为：温州工地1号楼、3号楼、12号楼、11号楼、14号楼、5号楼面积分别为3127平方米、2526平方米、4005平方米、5880平方米、6101平方米、4484平方米，合计26123平方米；南京工地面积2020平方米；山东工地16号楼、19号楼面积分别为2968平方米、3244平方米，合计6212平方米；嘉兴工地面积4946平方米。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案焦点在于温州市龙港镇7、9、13号楼是否系由谢德树负责墙瓷砖沟缝工作，具体评述如下：一、施工面积。根据施工清单、2014年1月结算清单及双方陈述，认定如下：1.双方对山东工地面积6212平方米、南京六合工地面积2020平方米不持异议，可予以认定；2.双方对2013年温州市龙港镇施工面积均存在出入，但综合双方于2014年1月的结算情况，可认定1号楼、3号楼、12号楼面积为3127平方米、2526平方米、4005平方米。温州龙港镇11号楼面积有三组数字，考虑到李强提交的施工面积清单与王某提交的记录薄一致，故可以李强自认确定面积为5880平方米。3.2013年温州市龙港镇5号楼、14号楼，在谢德树未就高出部分面积提交证据证明的情况下，基于有利于被诉方利益，就低认定面积分别为4484平方米、6100平方米。2014年嘉兴面积认定方法同上，为4946平方米。以上共计39300平方米。二、温州7、9、13号楼沟缝劳务实施主体。根据民事诉讼法规定，谁主张谁举证，但不意味着被诉方不承担任何举证责任。在本案中，谢德树就其提出施工情况完成了基本的举证责任，李强应当承担对其提出上述工程系由姓杨、雍施工的反驳意见举证或作出合理解释的责任。但李强未向法院提交任何证据，其辩解亦不具有合理性，具体分析如下：1.施工时间。李强对王某提交的记录薄上记载的生活费支付情况不持异议，支付时间从2014年5月至2015年1月，在无其他证据反驳的情况下，本院支持王某提出该工程系从2014年5月至2015年1月份的证言。2.施工进度。根据冯刚成、谢德荣在一审证言，冯刚成夫妻于2013年6月至2014年1月期间施工面积约二万多平方米，谢德荣于2014年8月至2014年12月（即农历10月）期间四人施工面积为六千多，从工作时间和施工量计算，王某所称夫妻二人每天施工进度一百多平方米的证言具有合理性。如果按照上述工程进度，完成11号楼5584平方米则最多需要60日，明显与实际施工时间不符。3.工程费支付情况。李强在一审提交的施工清单中记载总施工面积为39301平方米（不包括温州市龙港镇7号楼、9号楼、13号楼）。按照双方当事人均不异议的7元/平方米劳务费标准计算，李强应当支付谢德树劳务费约为275100元。而根据一审查明事实，谢德树收到劳务费为273500元，加上李强支付给王某的生活费17500元（李强对此不持异议）、李强在一审庭审时提出现金支付了40000元及扣减尾款不到10000元等，谢德树实际收到的劳务费超过了李强所称应支付的费用，不合常理。综上，因王某、谢德树所述施工进度等情况能够和其他证人相某，且李强辩解明显不合常理，在无其他证据加以反驳的情况下，可以认定温州龙港镇7、9、13号楼系由王某负责墙瓷砖沟缝工作。由于记录薄中11号楼面积计算结果与李强自认一致，7、9、13号楼施工面积的计算步骤和方法与11号楼相同且较为详细，按照上述已认定的施工进度和时长分析，采信记录薄上记载面积更具有合理性，故在李强举证不能的情况下，可认定7、9、13号楼面积分别为6578平方米、6209平方米、5455平方米。三、尚未支付劳务费数额。1.收尾劳务费。冯刚成在一审庭审中作证称，冯刚成离开施工现场时自己工作还剩下部分角处未完工，但因为他曾替别人做了扫尾工作便相互抵消了。王某在二审作证及记录薄记载，王某为温州市龙港镇5、14号楼等进行了扫尾。谢德树在二审陈述，冯刚成虽未完成全部施工项目，但未扣减其劳务费，谢德树安排人员为2012年雍、杨二人工程进行了扫尾等。因无法证明冯刚成、王某及雍、杨二人所负责工地扫尾的具体工程量，不能判断相互抵消后剩余工作量是否即王某所做的全部扫尾工程量，且无法证明王某所负责施工的温州市龙港镇7、9、11、13号楼是否存在未收尾的剩余工程，又因缺乏其他证据佐证无法确认扫尾工作的劳务费标准，故本院对王某证言中所称扫尾劳务费不予支持。2.劳务费欠款。根据上述施工面积的认定，谢德树进行施工的面积总计57542平方米（39300+6578+6209+5455），本案谢德树主张52804平方米，系其对自身权利的自由处分，本院予支持。王某在二审作证称从李强及李强妻子处陆续拿了共计17500元生活费，因李强不持异议，可予以确认。按照7元/平方米计算，劳务费总额为369628元，李强还应当支付谢德树劳务费78628元（369628-273500-17500）。谢德树要求李强支付所欠劳务费的相应利息，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人谢德树的上诉请求和理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初3452号民事判决；二、李强于本判决生效之日起十日内支付谢德树劳务费78628元并支付利息（利息以所欠劳务费为基数，自2019年7月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果李强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1547元，由谢德树负担324元，由李强负担871元。二审案件受理费2203元，由谢德树负担402元，由李强负担1801元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一九年十二月十日法官助理张赵慧书记员丁春燕附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。