北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16471号上诉人（原审原告）：依玛（北京）供暖设备有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：艾费铎·阿玛戴，董事长。委托诉讼代理人：姜静如，北京中咨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王蓦琰，女，1982年10月20日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：石有明，北京市万商天勤律师事务所律师。上诉人依玛（北京）供暖设备有限公司（以下简称依玛公司）因与被上诉人王蓦琰劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初18283号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。依玛公司上诉请求:1、撤销北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初18283号民事判决,依法改判依玛公司无需支付王蓦琰违法解除劳动关系赔偿金125833．35元;2、依法改判依玛公司无需支付王蓦琰2017年1月1日至2017年9月29日未休年假工资9256．72元；3、诉讼费用由王蓦琰承担。事实和理由：原审判决事实认定错误,具体理由如下:一、原审法院认为依玛公司提交的证据不足以证明王蓦琰存在上失职以及收受回扣,解除与王蓦琰的劳动合同依据不足,属于违法解除劳动合同,王蓦琰应支付依玛公司支付违法解除劳动关系赔偿金,属事实认定错误。王蓦琰在工作中有多次严重失职行为,严重违反劳动纪律和职业道德,给依玛公司造成了重大经济损失,具体情况如下:(一)2016年6月,王蓦琰在华欣湾项目期间严重失职。在华欣湾项目期间,王蓦琰作为项目负责人和合同签署人,其负责签署的合同产品数量、合同金额构成等关键条款存在明显错误;同时,由于王蓦琰在签订项目合同时错误确认产品数量,导致依玛公司实际发货数量比合同约定多出71台;在项目结算阶段,王蓦琰亦对合同总金额确认错误,即王蓦琰在该项目合同签署及执行环节,均未能尽到应有义务,严重失职。最终依玛公司是在王蓦琰离职后,花费巨大人力物力进行交涉,才得以挽回约52万的项目损失。(二)2017年8月,王蓦琰在上海崇明项目投标期间严重失职，在崇明投标项目中,王蓦琰作为项目投标负责人,由于王蓦琰收到中标通知书后未能及时向依玛公司提交,亦未能与依玛公司、招标人就合同签署事宜进行有效沟通,并在明知依玛公司公章使用存在申请流程以及使用条件的前提下,错误通知依玛公司必须携带公章至外地,致使依玛公司未能在招标人通知的时间内签订合同,导致依玛公司被认定为弃标,依玛公司已支付的项目投标保证金10万元无法收回、项目最终未能签约,造成依玛公司重大经济损失。(三)2016年4月26日,王蓦琰在华贸城项目期间收受回扣,严重违反劳动纪律和职业道德。华贸城项目中,依玛公司客户鸿达盛公司为依玛公司提供挂壁炉安装服务,依玛公司向鸿达盛公司支付安装费用。项目执行过程中,在依玛公司向鸿达盛公司支付5万元安装费用后,未经依玛公司许可,王蓦琰通过其下属何晓东要求鸿达盛公司将其中1．3万元转入王蓦琰账户,该行为严重违反劳动纪律和职业道德,给依玛公司公司运营造成重大不良影响。根据北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第13条“《劳动法》第三条第二款中规定:劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。上述规定是对劳动者的基本要求,即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下,如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为,用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同”,因此依玛公司由于王蓦琰严重违反劳动纪律和职业道德而解除劳动合同,解除行为合法。基于王蓦琰上述严重失职、严重违纪行为,给依玛公司造成重大损失和不良影响,依玛公司已依法将解除劳动合同的理由告知工会,并依法向王蓦琰送达了书面解除通知,依玛公司单方解除劳动合同的行为合法,无需向王蓦琰支付违法解除赔偿金。二、劳动合同期间,王蓦琰法定年休假均已休完,依玛公司无需向王蓦琰支付未休年休假工资。原审法院认定,根据王蓦琰提交的《北京市社会保险个人权益记录》,王蓦琰在2017年度应休10天年休假,于2017年1月1日至2017年9月29日应休年休假天数折算后为7天。根据依玛公司《员工手册》第3．2．3条“带薪年休假包括法定带薪年休假和公司带薪年休假两部分。法定带薪年休假是公司依法安排员工的法定年休假。公司带薪年休假为公司在法定年休假外,可能额外给予员工的带薪假期,公司带薪年休假视乎员工工作岗位、工作内容、工作绩效等综合考量”:同时根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天……”。而王蓦琰仅提交《北京市社会保险个人权益记录》,不足以说明其累计工作情况。因此王蓦琰入职满一年后,即于2016年6月8日起享受年休假,年度年休假为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假”,2017年1月1日至劳动合同解除日2017年9月29日,应休法定年休假折算为3天,王蓦琰均已休完。综上所述,原审判决在本案争议的事实认定上出现错误,依玛公司恳请贵院依法予以改判,维护依玛公司的合法权益。王蓦琰辩称：同意一审判决，不同意依玛公司的上诉请求及理由。王蓦琰认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回依玛公司的全部上诉请求。依玛公司向一审法院提出诉讼请求：1．依玛公司无需支付王蓦琰违法解除劳动关系赔偿金125833．35元；2．依玛公司无需支付王蓦琰2017年1月1日至2017年9月29日未休年假工资9256．72元。一审法院认定事实：就本案劳动争议，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2018]第04705号裁决书，裁决：一、依玛公司自本裁决书生效之日起五日内，支付王蓦琰2017年1月1日至2017年9月29日未休年假工资9256．72元；二、依玛公司自本裁决书生效之日起五日内，支付王蓦琰违法解除劳动关系赔偿金125833．35元；三、驳回王蓦琰的其他仲裁请求。依玛公司不服该裁决，诉至一审法院。经询，王蓦琰对上述仲裁结果并未起诉。王蓦琰于2015年6月8日入职依玛公司公司，先后担任中国地区项目经理以及商务总监，双方签订了二次劳动合同，最后一份劳动合同于2016年6月8日签订，合同期限为五年。双方于2017年9月29日解除劳动关系。依玛公司主张解除理由系王蓦琰存在严重失职及严重违纪行为，王蓦琰对此不予认可，主张依玛公司系单方违法解除。依玛公司提交了《北京市东亚华欣湾项目燃气壁挂炉采购及安装工程合同》及补充协议一、二及电子邮件用以证明王蓦琰作为华欣湾项目负责人期间在合同签署和执行环节未能尽到应有义务，严重失职。王蓦琰对上述证据真实性认可，但证明目的不认可，认为王蓦琰无个人过失，其主张负责设备销售，最终合同价款需要根据设备款项及现场安装费合并计算，王蓦琰报价于最终结算价有差异是正常的，华欣湾项目结算没有给依玛公司造成任何损失。依玛公司提交了《招标文件经济标》、转账记录、电子邮件、微信聊天记录用以证明由于王蓦琰收到中标通知书后未能及时向依玛公司提交，导致依玛公司未及时签署合同，已被认定弃标，招标人拒绝归还依玛公司已支付的投标保证金10万元。王蓦琰对此不予认可，并提交中标通知书及微信截屏记录，用以证明王蓦琰于2017年9月1日才收到电子版的中标通知书，并第一时间告知依玛公司中标事实，并将图片发送给依玛公司。依玛公司提供了《华贸城项目挂壁炉安装工程承包合同》、依玛公司向鸿达盛公司转账记录、付占江向王蓦琰转账记录、付占江证明，用以证明付占江将13000元转账至王蓦琰账户的事实。王蓦琰对此不予认可，表示其没有收受回扣，上述证据不能证明是13000元系王蓦琰索要，事实上13000元是王蓦琰代收的，具体用于施工现场零星发生的无发票费用支出，已以现金方式支付给甲方。经询，依玛公司表示其主张王蓦琰收受回扣的事实是在解除合同时发现的，并没有向依玛公司前总经理潘军、华贸城进行核实。王蓦琰提供了《北京市社会保险个人权益记录》，用以证明其自2015年度起每年应享受10天年休假。根据《北京市社会保险个人权益记录》显示，依玛公司自2006年5月开始缴纳社保，截止至2017年1月，累计已经满十年。依玛公司认为王蓦琰于2017年已休3天年休假，王蓦琰称其在2017年虽然申请休了3天但是实际只休1天，但就此未举证，也未对仲裁已认定其休了3天年休假进行起诉。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因双方未对仲裁时计算的王蓦琰离职前12个月平均工资提出异议，故一审法院对于仲裁时确认的王蓦琰离职前12个月平均工资为25166．7元予以确认。关于王蓦琰是否违法解除劳动合同问题。依玛公司主张王蓦琰存在失职以及收受回扣，根据其提交的证据以及庭审情况，均不足以认定王蓦琰存在依玛公司所述行为。现依玛公司提交的证据不足以证明其主张，解除与王蓦琰的劳动合同依据不足，属于违法解除劳动合同，王蓦琰应支付依玛公司违法解除劳动关系赔偿金。经核算，依玛公司应支付王蓦琰违法解除劳动关系赔偿金125833．5元（25166．7元*2．5个月*2倍）。仲裁认定的数额不超过一审法院的数额，王蓦琰亦未提起诉讼，故一审法院对于仲裁时确认的数额125833．35元予以确认。关于王蓦琰应休年休假天数及是否应支付未休年休假工资。根据王蓦琰提交的《北京市社会保险个人权益记录》，一审法院采信王蓦琰在2017年度应休10天年休假的主张。因双方于2017年9月29日解除，故王蓦琰于2017年1月1日至2017年9月29日应休年休假天数折算后为7天。依玛公司主张王蓦琰已休3天，王蓦琰认可已休1天，但对实际未休2天未提供证据证明，故一审法院采信依玛公司关于王蓦琰于2017年度已休3天年休假的主张，据此，王蓦琰于2017年度还余4天年休假未休，故依玛公司应支付王蓦琰2017年1月1日至2017年9月29日未休年休假工资9256．72元（25166．7÷21．75*4*200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、依玛（北京）供暖设备有限公司于判决书生效后十五日内向王蓦琰支付2017年1月1日至2017年9月29日未休年休假工资九千二百五十六元七角二分；二、依玛（北京）供暖设备有限公司于判决书生效后十五日内向王蓦琰支付违法解除劳动合同赔偿金十二万五千八百三十三元三角五分；三、驳回依玛（北京）供暖设备有限公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于依玛公司是否属于违法解除劳动合同的问题。依玛公司上诉认为在多个项目之中王蓦琰存在严重失职和吃回扣的情形，所以公司依据劳动法的相关规定解除劳动合同属于合法解除。对此本院认为依玛公司所主张的王蓦琰严重失职及吃回扣的事实王蓦琰均不予认可且作出解释，依玛公司提交的证据均不足以证明其所主张的严重失职、吃回扣的事实存在，故对于依玛公司的该项上诉理由本院不予采信。关于未休年休假工资，依玛公司认为每年王蓦琰享有5天年休假，但根据社保缴纳记录显示王蓦琰已经工作超过10年，应享有10天年休假，依玛公司虽对于王蓦琰工作年份不予认可但并未提交反证，本院对于依玛公司的该项上诉理由不予采信。一审法院认定的赔偿金及未休年休假工资金额并无不当，本院予以维持。综上所述，依玛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由依玛（北京）供暖设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇一九年十二月九日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华书 记 员  陈昭希