湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1686号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：彭勤博，男，1964年7月15日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托代理人：李珞瑜，湖南永发律师事务所律师。委托代理人：陈常清，男，汉族，1973年9月28日出生，住湖南省临湘市。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：刘国辉，男，1968年6月16日出生，汉族，住长沙市岳麓区。原审被告：梅乐容，男，1979年12月16日出生，汉族，住湖南省临湘市。原审被告：梅贤永，男，1956年8月8日出生，汉族，住湖南省临湘市。上诉人彭勤博因与被上诉人刘国辉及原审被告梅乐容、梅贤永合伙协议纠纷一案，不服长沙市人民岳麓区人民法院(2016)湘0104民初8210号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。彭勤博上诉请求：一、撤销(2016)湘0104民初8210号民事判决第三项；二、改判刘国辉按2010年5月16日签订的《合伙协议（工程承包）》对合伙经营进行清算；三、改判对233.5万元工程款依据《合伙协议（工程承包）》进行分配；四、改判刘国辉支付彭勤博资金占用利息283.1253万元；五、判决由刘国辉承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、经四方清算，梅乐容、梅贤永退出合伙，投资款由刘国辉个人偿还，该事实经长沙市两级人民法院审理确认，一审法院忽视已确认事实而强行将刘国辉个人债务纳入本案的合伙结算，事实认定错误。二、一审法院以“彭勤博未指定期间内向鉴定机构缴纳相关鉴定费，视为其放弃对合伙账目清算进行司法鉴定（审计）”判决驳回彭勤博的反诉请求，不符合我国民事诉讼的审判规则。三、关于233.5万元工程款的分配问题，一审法院认定分配比例错误。一审法院简单地依据一份已经终止履行的四方合伙协议认定刘国辉、彭勤博的股权比例，违背客观事实。关于合伙期间债务的清算，一审法院计算错误。关于工程款总收入，刘国辉亲笔书写的材料，株洲屋顶绿化工程借款应为50万元，刘国辉只认可38.8万元，应当提供证据予以证明。关于合伙工程的总开支，梅贤永经手开支38.6119万元，已经由刘国辉、彭勤博一致签名确认，庭审中刘国辉也未提出任何异议，一审法院以刘国辉、彭勤博在2016年10月10日未纳入总对账为由，认定上述开支应已计入164.2579万元之内，违反相关规定。对于邓泽良的工资2万元，因邓泽良系刘国辉姨夫，刘国辉是知情的。关于欠付债务，长沙市两级人民法院已经确认刘国辉个人为偿还义务主体，一审法院将其认定为合伙欠付债务，认定事实错误。彭勤博投入的本金，一审法院计算错误。因一审法院在工程款总投入、总开支、欠付债务存在错误认定，导致合伙工程盈亏计算错误。三、一审法院驳回刘国辉要求彭勤博承担合伙期间60%的成本加债务共计152.70688万元的事实与理由错误。根据一审查明的事实，刘国辉个人并未投入资金，不存在垫付成本，其诉请没有事实依据。现一审法院将彭勤博所投入资金、应收工程款折抵刘国辉应承担的部分，违背了相关约定。四、关于垫资利息问题，双方有明确约定，一审法院认定事实错误。刘国辉答辩称：一、彭勤博与梅贤永、梅乐容有欺诈行为。二、梅贤永二人退伙后，投资返还不能由刘国辉一人承担。三、刘国辉没有侵占合伙人利益，彭勤博负责会计工作，梅贤永二人的投资款都是彭勤博经手。梅贤永只有60万元投入，刘国辉前后做了5年工程，自己的投入没有回报，还要赔付梅贤永140万元利息。请求法院还原事实，还其清白。刘国辉向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除刘国辉与彭勤博、梅乐容、梅贤永的合伙关系；二、判令彭勤博、梅乐容、梅贤永承担合伙期间60%的成本及债务共计152.70688万元；三、彭勤博、梅乐容、梅贤永承担案件诉讼费。彭勤博向一审法院提出反诉请求：一、判令刘国辉按2010年5月16日签订的《合伙协议（工程承包）》对合伙经营进行清算；二、判令对233.5万元工程款依合伙协议进行分配；三、判令刘国辉支付彭勤博资金占用利息283.1253万元（按月息2分计算）；四、判令刘国辉承担案件全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2010年5月16日，刘国辉（甲方）与彭勤博（乙方）签订《合伙协议（工程承包）》，其中约定：1、刘国辉、彭勤博双方合伙承包株洲、长沙等湖南省范围内的美化、绿化等四化工程和学校建筑、公路建设等工程，合伙经营项目由双方确认挂靠单位，并与发包方（或挂靠单位）共同签字生效，刘国辉负责组织施工、工程技术、安全质量、周边关系的协调工作、资金使用计划、管理发票和账目，彭勤博为合伙期间的财务负责人，负责管理现金（包括现金的收付）、工地材料采购和调配，合伙项目的一切财务收入、支出均需经双方同意方可支出与进账，属工地用材和项目应报销的支出凭据应由刘国辉、彭勤博双方签字生效，否则不予报销记账；2、合伙期限至合伙施工的所有项目完工、各方结算完毕、账目了清为止，合伙期满，双方按合伙协议进行结算，盈亏均按股份比例承担、分配；3、双方均以现金出资，根据各方的出资额（以双方共同签字的出资证明为准），确认各方实际所占股份比例，如果在运作过程中，一方暂无资金投入时，则应按自己的股份比例承担2%的月息给另一方，双方的出资和挂靠单位转给甲乙双方工程上的资金必须汇入双方指定账户；4、盈余分配与债务承担，先偿清投资款，盈余分配，以出资为依据，按比例分配，合伙如产生债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由甲乙双方按股份比例承担；5、合伙期间，退伙需经对方同意方可实行，未经合伙人同意而要求对方退伙或自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。2012年9月，彭勤博与刘国辉经协商同意梅乐容、梅贤永加入合伙投资。同年10月13日，刘国辉、彭勤博与梅贤永签订《彭勤博、刘国辉先生邀请梅乐容、梅贤永参与投资长沙市岳麓区莲花镇军营小学建设的协议》，其中约定：1、彭、刘、梅三方一致同意共同严格遵守和履行2010年5月16日彭勤博与刘国辉签订的《合伙协议（工程承包）》，在《合伙协议（工程承包）》中刘是甲方彭是乙方，在本协议中彭和刘承认梅在《合伙协议（工程承包）》中与彭共同属于乙方，与彭占有相同的股份并享受相同的权利和义务；2、工程建设资金由彭和梅负责筹集，刘负责承接工程业务，直至签订工程合同和顺利开工并承担开工前的交际费、招待费及工程正常开支外的其它费用，刘必须保证工程合同兑现，彭、梅不承担签约前和开工前的开支和工程建设正常开支外的其它费用；3、第一期工程由彭筹集资金基本完工，一期账目已签字认可。从第二期工程开始，由梅为主及彭、刘为辅筹集资金，只负责二期工程的材料费、工资和施工过程中产生的相关费用的垫付，不负责二期工程以外的其它资金垫付，资金专款专用，严禁挪作它用，若挪用资金必须按月息3分计息，下包合同由三人认可生效；4、彭、刘对梅保证：梅投入的资金利润回报不得低于两分的月息，如果工程亏损，彭、刘保证梅满足两分月息。刘与彭、梅的最后清账时间按《建设工程施工合同》中规定的时间为准，由梅负责总账；5、工程款回笼后的分配顺序是：Ａ、劳务工资，Ｂ、原材料款，Ｃ、投入的本息，Ｄ、利润分配包括合作方工资（资方优先）；6、股份刘国辉占40%，梅贤永、彭勤博二人占60%。2013年1月28日，彭勤博、刘国辉（两人作为甲方）与梅贤永、梅乐容（两人作为乙方）签订《关于长沙市岳麓区军营小学改造工程合伙建设补充协议》，约定：1、前期三人合作的协议与本协议有相冲突之处以本协议为准，乙方对工程的亏损、税费等开支概不负任何责任；2、军营小学改造工程由乙方出资60万元建设；3、甲方必须保证在2013年2月8日前返还给乙方工程款20万元，如甲方违约未按时付款，甲方将自愿承担所付款的10%的处罚，超出期限的款限加罚金后再按月息3分的利息给乙方计息；4、甲方必须保证在2014年1月28日前返还余下的工程款40万元给乙方，如甲方违约未按时付款，甲方将自愿承担所付款的10%的处罚，超出期限的款限加罚金后再按月息3分的利息给乙方计息；5、为保证乙方的投资款能按时回收，甲方与挂靠单位的协议由彭勤博签约，甲方结算工程款时彭勤博必须提前通知乙方，甲乙双方一同结算。签订上述补充协议后，梅贤永、梅乐容退出合伙工程项目。2013年2月1日，刘国辉、彭勤博共同出具收条，载明：梅贤永（梅乐容）先生投入军营小学投资款人民币60万元（其中开支票据38.6119万元，刘总借支2.5万元，彭总借支2.5万元，现金16.3881万元）。2013年4月1日，梅贤永、梅乐容、刘国辉、彭勤博在蓉天茶楼再次协商，梅贤永、梅乐容、彭勤博认为刘国辉在合伙承包工程期间经手领取工程款，便要求刘国辉向二梅退款，刘国辉出具欠条载明：按协议2月8日应付20万给梅贤永、梅乐容，由于困难未兑现，现定6月10日付20万给梅，由刘总付，在4月30日不计任何罚款不计利息，在6月10日计2万利息，超过6月10日按协议罚款10%，2万加按月3分计息，此举由刘总支付；欠梅贤永、梅乐容投资款在2014年1月8日付欠款64万元，由刘总经手支付，超过2014年1月8日按协议执行。彭勤博在上述欠条上签署“证明属实”。刘国辉、彭勤博、梅乐容、梅贤永在合伙期间以长沙桐木建设股份有限公司名义合伙承包了长沙市岳麓区军营小学建安工程（施工时间2010年12月至2012年4月）、幼儿园改建工程（施工时间2011年9月至2012年4月）、附属工程（施工时间2012年12月至2013年4月）的建筑施工。刘国辉主要负责与建设方签订施工承包合同、管理现场施工技术、领取工程款、支付施工费用等，彭勤博、梅乐容、梅贤永主要负责投入资金、管理施工财务账目。2015年5月8日，彭勤博向刘国辉移交了由其保管的合伙工程的开支票据，刘国辉在《军营学校建设工程开支票据移交接收证明》上签名确认：一、军营学校建设工程已进入工程竣工验收阶段，为了配合做好竣工验收资料、提供竣工资料的原始依据，原来由彭勤博保管的工程开支票据148.5439万元（其中材料开支68.1211万元、包工费及工资77.2881万元、其它招待开支3.1347万元）全部交由我（刘国辉）保管，并做竣工验收资料使用；二、说明，1、以前刘国辉向彭勤博出具的借条实际是彭勤博投入军营小学建设工程的投资款，2、刘国辉与彭勤博的结算程序和方式按之前历次约定的不变。2015年5月18日，刘国辉、彭勤博就两人合伙的军营学校建设工程后续工作签订《协议书》，约定：1、协议签订之日起该工程交由彭勤博负责并出资完成工程竣工验收，刘国辉协助施工及资料完善交付；2、本次出资专款专用，只支付扫尾工程上的材料费和工资，不支付以前的开支和其他费用，本次出资月息2分，按投资成本（即本金、月息、工资及相关费用）优先归还；3、以前刘国辉向彭勤博出具的部分借条不是刘国辉私人借支，实际是彭勤博投入军营学校工程建设的投资款；4、刘国辉保证在一个月内完成施工及资料完善交付，因工期延误由刘国辉承担责任；5、工程款回笼按双方历次约定将款汇入彭勤博账户，首先支付彭勤博的应收款项，刘国辉所得交法院处理。2015年5月29日，长沙桐木建设股份有限公司、刘国辉、彭勤博三方签订《协议书》，其中约定：1、本协议签订后，由彭勤博代替刘国辉享有和承担军营小学工程项目三份原协议后续履行中的权利和义务，包括但不限于：后续扫尾工程由彭勤博单独筹资完成，工程结算由桐木公司与彭勤博直接进行，工程款由桐木公司直接支付给彭勤博，由刘国辉、彭勤博对本工程质量承担连带责任；2、刘国辉、彭勤博的内部结算问题由双方另行协商。签订上述协议后，彭勤博负责完成了军营小学工程的扫尾施工事项。2016年9月5日，长沙市岳麓区财政预决算（投资）评审中心经评审后审定：岳麓区军营小学建安工程结算工程价款为160.6322万元、幼儿园改建工程结算工程价款为29.8344万元、附属工程结算工程价款为80.6147万元，以上工程款共计271.09万元。2016年10月10日，刘国辉、彭勤博经对账后在《岳麓区莲花镇军营学校建设工程投资明细》上共同签名确认：一、工程竣工验收核定工程款总额270.0813万元；二、彭勤博投入资金，1、投入现金167.7846万元（见刘国辉向彭勤博出具的借条）、2、另付工资及材料款6.115万元、3、付工程验收维修开支9.559万元，合计183.4986万元；三、工程竣工开支148.5439万元（见刘国辉出具的票据移交证明）、补付工资及材料款6.115万元、工程验收维修开支9.559万元，合计164.2179万元；四、回收工程款：刘国辉收工程款134万元（以桐木公司财务账为准），彭勤博收工程款20万元（彭已向桐木公司出具了收条），合计154万元；五、彭勤博收回本金：收刘国辉转交的工程款65万元（彭已向刘出具了收条）、收桐木公司工程款20万元（彭已向桐木公司出具了收条），合计85万元；结论：彭勤博投入本金183.4986万元，收回本金85万元，未收本金98.4986万元。因刘国辉未按欠条约定支付梅乐容、梅贤永退伙资金。2013年7月1日，梅乐容、梅贤永依据四人签订的《关于长沙市岳麓区军营小学改造工程合伙建设补充协议》、刘国辉于2013年4月1日出具的欠条向一审法院起诉刘国辉合伙纠纷，诉请刘国辉返还合伙款项84万元、支付违约金2万元、利息3万元[本院(2013)岳莲民初字第00076号]，该案经一审法院一审和本院二审两级审理后，本院于2013年12月6日作出（2013）长中民三终字第04106号民事判决书，其中认定：根据刘国辉出具的欠条，刘国辉应于6月10日付20万给梅乐容、梅贤永，在6月10日付2万元利息，超过6月10日按协议罚款10%，2万元加按月3分计息；由于双方约定的利息过高，只认定刘国辉应按人民银行同期同类贷款利率的四倍向梅乐容、梅贤永支付逾期付款利息；对于剩余的64万元工程款，因双方约定刘国辉的支付时间为2014年1月8日，故对于梅乐容、梅贤永要求刘国辉提前支付的主张，不予支持。本院判决：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳莲民初字第00076号民事判决；二、限刘国辉在判决生效之日起十日内支付梅乐容、梅贤永工程款20万元和违约金2万元，并支付相应利息（以22万元为本金按四倍人民银行同期同类贷款利率自2013年6月10日起支付至刘国辉实际支付本息之日止）；三、驳回梅乐容、梅贤永的其他诉讼请求；四、一审、二审案件受理费共计1.27万元，由刘国辉承担0.32万元，梅乐容、梅贤永承担0.95万元。2014年3月，梅乐容、梅贤永就退还剩余合伙款项64万元再次起诉刘国辉。一审法院于2014年5月14日作出（2014）岳莲民初字第00045号民事判决书，判决：一、限刘国辉在判决生效后10日内偿还梅乐容、梅贤永到期退伙资金64万元并承担违约金6.4万元；二、驳回梅乐容、梅贤永的其他诉讼请求；三、案件诉讼费1.1008万元，由刘国辉承担。该判决已具法律效力。此后，梅乐容、梅贤永就（2013）长中民三终字第04106号民事判决书、（2014）岳莲民初字第00045号民事判决书向一审法院申请强制执行刘国辉的财产。刘国辉认为，该两份判决书所判决其承担的案款属于四人的合伙债务，应由彭勤博、梅乐容、梅贤永承担60%。刘国辉遂诉至该院，彭勤博亦向刘国辉提出反诉。本案审理中，根据彭勤博的申请，一审法院依法委托长沙湘安联合会计师事务所对刘国辉、彭勤博合伙承包的军营小学建安工程、附属工程、幼儿园改建工程、株洲荷塘区屋顶绿化工程四个工程的合伙财务账目清算进行司法鉴定，因彭勤博未在指定期限内向鉴定机构缴纳鉴定费，长沙湘安联合会计师事务所对涉案合伙财务清算未予鉴定。刘国辉就涉案合伙账目清算没有申请鉴定。刘国辉、彭勤博在2018年9月21日的庭审中均表示同意解除双方于2010年5月16日签订的《合伙协议（工程承包）》，但双方就合伙工程账目核算未能达成一致意见。刘国辉当庭确认：1、军营小学三个工程结算工程款共计271万元，株洲绿化工程结算工程款为38.8万元，军营小学已支付工程款154万元，剩余工程款110余万元已被法院冻结支付（其中80余万元在桐木公司账上，30万元在镇政府的账上），株洲绿化工程还剩余工程款6万余元未支付；2、合伙承包的军营小学三个工程，彭勤博已从领取的工程款中实际收回现金85万元，刘、彭双方共同核算已付工资和材料款项共计148.5439万元，除该款外，刘国辉另经手支付了民工工资、材料费等款项共计18.4448万元，该款未与彭勤博对账，属刘国辉个人投入资金，另至今还欠民工工资、材料款等20余万元未支付。彭勤博确认：1、两项工程总收入321.0813万元（军营学校工程结算款271.0813万元+株洲绿化工程款50万元）；2、军营小学三工程、株洲绿化工程两项工程总开支204.8698万元（刘、彭签字认可164.2579万元+对账遗漏邓泽良工资2万元+二梅经手开支38.6119万元）；3、两项工程已收回工程款204万元（刘国辉收学校款113.85万元+刘国辉收绿化款50万元+彭勤博收学校款20万元+桐木公司扣缴税费20.15万元）；4、彭勤博在两项工程中投入资金189.3986万元（刘、彭签字认可183.4986万元+对账时遗漏付邓泽良工资2万元+刘收条1.4万元+刘借梅2.5万元），该款含梅投入的现金16.3881万元和彭借梅2.5万元；5、彭勤博已收回投资本金110.4681万元（军营学校80万元+株洲绿化5万元+刘发工资剩余5万元+借刘1.58万元+二梅投资款16.3881万元+借梅2.5万元）；6、彭勤博还应收回投资本金78.9305万元（189.3986万元-110.4681万元）。梅贤永、刘国辉当庭确认法院已从合伙工程款中执行刘国辉应付款项6.1万元给梅贤永。另查明，刘国辉、彭勤博两人另于2011年11月至12月以株洲市生泰园林工程有限责任公司名义从发包人处株洲市荷塘区绿化管理处合伙承包荷塘区2011年冬优生活酒店、株齿办公楼、株齿宿舍、水仙路口屋顶绿化建设工程，该工程合同预算价款为48.36067万元。诉讼中双方均未提交该绿化工程最终结算工程价款、建设方已向两人实际支付工程款金额的证据。一审法院认为：刘国辉、彭勤博于2010年5月16日签订的《合伙协议（工程承包）》、于2015年5月18日及2015年5月29日（与桐木公司）签订的《协议书》，刘国辉、彭勤博、梅贤永于2012年10月13日签订的《彭勤博、刘国辉先生邀请梅乐容、梅贤永参与投资长沙市岳麓区莲花镇军营小学建设的协议》，刘国辉、彭勤博、梅贤永、梅乐容于2013年1月28日签订的《关于长沙市岳麓区军营小学改造工程合伙建设补充协议》，刘国辉于2013年4月1日出具的欠条，上述协议及刘国辉出具的欠条均系各方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。针对案件本诉、反诉及双方争议焦点，评判如下：一、关于刘国辉诉请解除其与彭勤博、梅乐容、梅贤永之间的合伙关系问题。刘国辉与彭勤博于2010年5月16日签订了《合伙协议（工程承包）》，该协议合法有效，两人依据该合伙协议实际合伙承包了长沙市岳麓区军营小学建安工程、附属工程、幼儿园改建工程和株洲荷塘区屋顶绿化工程共计四个工程的建筑施工，双方已实际履行该协议，故刘国辉、彭勤博之间就承包军营小学三个工程和株洲屋顶绿化工程施工形成合法有效的合伙关系。刘国辉、彭勤博、梅贤永于2012年10月13日签订的《彭勤博、刘国辉先生邀请梅乐容、梅贤永参与投资长沙市岳麓区莲花镇军营小学建设的协议》、彭勤博、刘国辉于2013年2月1日出具的收条证明在刘国辉、彭勤博合伙承包工程期间增加梅乐容、梅贤永入伙即四人共同合伙承包部分工程。刘国辉、彭勤博、梅贤永、梅乐容于2013年1月28日签订的《关于长沙市岳麓区军营小学改造工程合伙建设补充协议》、刘国辉于2013年4月1日出具的欠条证明刘国辉、彭勤博、梅贤永、梅乐容四人就梅贤永、梅乐容两人退伙、其投资款清算已达成一致意见，刘国辉向二梅出具了退款欠条，自此梅贤永、梅乐容与刘国辉、彭勤博之间的合伙关系已实际终止，其二人与刘国辉、彭勤博之间形成的是债权债务关系。刘国辉在本案中诉请解除与梅贤永、梅乐容之间的合伙关系，无事实依据，不予支持。刘国辉、彭勤博在2010年5月16日签订的《合伙协议（工程承包）》中约定合伙期限至合伙施工的所有项目完工、各方结算完毕、账目了清为止。刘国辉在本案中诉请解除与彭勤博之间的合伙关系，刘国辉、彭勤博在本案2018年9月21日的庭审中均明确表示同意解除双方于2010年5月16日签订的《合伙协议（工程承包）》，视为双方于该日协商一致解除合伙关系，对此予以确认。二、关于彭勤博反诉要求刘国辉按2010年5月16日签订的《合伙协议（工程承包）》对合伙经营进行清算问题。合伙人就经营合伙事项进行清算属合伙人履行合伙协议之约定义务，合伙人之间就合伙清算未能达成一致时，主张清算的合伙人应当委托具备相应资质的第三方或鉴定（审计）机构进行合伙清算或鉴定（审计）。本案审理中，彭勤博要求刘国辉按2010年5月16日签订的《合伙协议（工程承包）》对两人合伙承包的四个工程账目进行合伙清算，经该院多次组织、协调，双方就合伙承包工程账目清算未能达成一致意见。彭勤博虽申请法院对其与刘国辉合伙承包的四个工程账目清算进行司法鉴定（审计），但其并未在指定期限内向鉴定机构缴纳相关鉴定费，应视为其放弃对合伙账目清算进行司法鉴定（审计）。故对彭勤博反诉要求刘国辉进行合伙经营清算的诉请，不予支持。三、关于彭勤博反诉要求对233.5万元工程款进行分配问题。刘国辉、彭勤博虽在2010年5月16日的《合伙协议（工程承包）》中约定以各方的出资额（以双方共同签字的出资证明为准）确认各方实际所占股份的比例，但双方并未提交经双方共同签字确认各方实际出资额的相应证据。刘国辉、彭勤博、梅贤永在2012年10月13日签订的《彭勤博、刘国辉先生邀请梅乐容、梅贤永参与投资长沙市岳麓区莲花镇军营小学建设的协议》中明确约定就合伙承包工程项目刘国辉占40%股份及彭勤博、梅贤永（含梅乐容）共同占60%股份。梅贤永、梅乐容经四人协商后已于2013年4月1日退伙，刘国辉、彭勤博在梅贤永、梅乐容退伙后继续合伙经营承包的工程，双方就各自所占股份比例再未另行约定。故根据上述协议约定及梅贤永、梅乐容已退伙的事实，对于刘国辉、彭勤博两人合伙承包的军营小学三个工程、株洲屋顶绿化工程的盈亏，刘国辉应占40%股份，彭勤博应占60%股份。刘国辉、彭勤博就合伙承包的军营小学三个工程、株洲屋顶绿化工程合伙账目清算未能达成一致意见，双方亦未申请司法鉴定。刘国辉、彭勤博在《合伙协议（工程承包）》中约定，双方以现金出资的以双方共同签字的出资证明为准，属工地用材和项目应报销的支出凭据应由双方签字生效，否则不予报销记账。根据合伙协议约定、刘国辉和彭勤博于2016年10月10日在《岳麓区莲花镇军营学校建设工程投资明细》上共同签名确认的相关费用金额及各方举证，结合刘国辉、彭勤博认可的相关费用金额，对刘国辉、彭勤博合伙承包工程的相关账目，认定如下：1、合伙工程款总收入。军营小学三个工程结算工程款共计271.09万元，有审计结算报告予以证明，刘国辉、彭勤博均无异议，株洲屋顶绿化工程结算工程款，刘国辉、彭勤博均未提交审核结算单，刘国辉认可结算工程款38.8万元，彭勤博未提交有效反驳证据予以推翻，对结算款38.8万元予以确认，故工程款总收入应为309.89万元；2.合伙工程总开支。刘国辉、彭勤博于2016年10月10日在《岳麓区莲花镇军营学校建设工程投资明细》上共同签字确认工程总开支164.2579万元、两人对桐木公司已从工程款中扣缴的税费20.15万元一致认可，该两笔款项认定为合伙工程成本开支。刘国辉主张其另行支付了工资、材料款共计18.448万元，因其提交的付款凭据上未有彭勤博的签字确认，彭勤博亦不予认可，故不予认定为合伙工程的开支。刘国辉主张合伙工程还欠付工资、材料款共计20余万元，虽有证人出庭作证，但未能提交有效证据佐证，彭勤博亦不予认可，不予认定为合伙开支。彭勤博主张梅氏经手时开支38.6119万元，该款虽经刘国辉、彭勤博于2013年2月1日向梅贤永出具收到投资款60万元的收条中一致签名确认，但两人在2016年10月10日进行总对账时一致确认工程总开支为164.2579万元，此前38.6119万元的开支应已计入164.2579万元之内，不能重复计算，故不予认定为合伙开支。彭勤博主张遗漏开支即支付邓泽良工资2万元，付款凭证上无刘国辉签字确认，刘国辉亦不予认可，不予认定为合伙开支。故已实际支付的合伙开支为184.41万元（164.2579万元+20.15万元）。3、合伙工程还欠付的债务。刘国辉、彭勤博、梅贤永、梅乐容于2013年1月28日在签订的补充协议中就梅贤永和梅乐容两人退伙、由刘国辉和彭勤博退还二梅款项共计84万元（包括投入本金60万元和利息24万元）及承担逾期付款违约责任等进行了明确约定。由于刘国辉、彭勤博未按2013年1月28日的补充协议约定向二梅支付退伙资金，刘国辉于2013年4月1日向梅贤永、梅乐容出具欠付退伙款项84万元及承担逾期付款违约责任的欠条，彭勤博亦在该欠条上签名确认；梅贤永、梅乐容退伙后，刘国辉、彭勤博继续合伙，两人就欠付二梅的退伙债务并未另行协商。长沙市中级人民法院（2013）长中民三终字第04106号和本院（2014）岳莲民初字第00045号两份判决书确定刘国辉向梅贤永、梅乐容支付款项92.4万元及产生的逾期付款利息、诉讼费1.328万元款项属刘国辉执行与彭勤博合伙工程而产生的合伙债务，扣除已执行款项6.1万元，至今尚余合伙债务87.628万元（92.4万元+1.328万元-6.1万元）未清偿。因逾期付款利息在未付清全部款项前持续发生，金额不确定，本案暂未计入合伙债务，待实际发生确定后由刘国辉、彭勤博分别按40%、60%的合伙份额承担。4、彭勤博投入的本金。刘国辉、彭勤博于2016年10月10日共同签字确认彭勤博投入资金183.4986万元。彭勤博主张2016年10月10日对账时遗漏其投入资金5.9万元（2010年10月15号支付邓泽良工资2万元、刘国辉于2012年10月15日领款1.4万元、彭代收梅贤永投资款中刘国辉借支2.5万元），邓泽良工资2万元，无刘国辉签字及认可，不予认定。刘国辉领款1.4万元，有刘国辉出具的收条证明，予以认定。刘国辉借支2.5万元，有刘国辉、彭勤博于2013年2月1日共同向梅贤永出具的收条证明，予以认定。彭勤博认可已经收回本金共计110.4681万元（军营学校工程款80万元+株洲绿化工程款5万元+刘国辉发工资剩余款5万元+借刘国辉1.58万元+收梅投资现金16.3881万元+借梅2.5万元）。综上，彭勤博投入的工程本金实际为彭勤博未收回的资金76.93万元（183.4986万元+1.4万元+2.5万元-110.46818万元）。5、合伙工程盈亏，即为工程款总收入309.89万元-工程总开支184.41万元-工程还欠付的债务87.628万元-彭勤博投入的工程本金76.93万元＝-39.08万元。刘国辉应承担40%亏损即-15.63万元，彭勤博应承担60%亏损即-23.45万元。综上，对于合伙工程中建设方尚未支付的剩余工程款110余万元（具体金额以发包单位核算为准），刘国辉、彭勤博应先清偿欠付梅贤永、梅乐容的合伙债务，剩余款项再支付彭勤博投入本金。彭勤博诉请对工程款233.5万元工程款进行分配，无事实依据，不予支持。四、关于刘国辉诉请彭勤博、梅乐容、梅贤永承担合伙期间60%的成本及债务共计152.70688万元问题。第一，关于梅乐容、梅贤永应否承担合伙期间60%的成本及债务共计152.70688万元问题。刘国辉、彭勤博、梅贤永三人虽在2012年10月13日签订的《彭勤博、刘国辉先生邀请梅乐容、梅贤永参与投资长沙市岳麓区莲花镇军营小学建设的协议》中约定就合伙承包工程项目刘国辉占40%股份及彭勤博、梅贤永（含梅乐容）占60%股份。但刘国辉、彭勤博、梅贤永、梅乐容于2013年1月28日签订的补充协议证明四人就梅贤永、梅乐容退伙及退伙后其投资款本金60万元核算退还款项共计84万元的债权债务处理已达成一致意见，且四人于2013年4月1日再次协商后，刘国辉出具欠梅贤永、梅乐容款项84万元及承担相应违约责任的欠条，自此梅贤永、梅乐容终止与刘国辉、彭勤博合伙承包工程。现刘国辉依据四人于2012年10月13日签订的合伙协议诉请梅乐容、梅贤永承担合伙期间60%的成本及债务152.70688万元，无合法依据，本院不予支持。第二，关于彭勤博应否承担合伙期间60%的成本及债务共计152.70688万元问题。刘国辉、彭勤博在2010年5月16日的《合伙协议（工程承包）》中虽约定以各方的出资额（以双方共同签字的出资证明为准）确认各方实际所占股份的比例，但双方并未提交经双方共同签字确认各方实际出资额的相应证据。刘国辉、彭勤博、梅贤永于2012年10月13日签订的《彭勤博、刘国辉先生邀请梅乐容、梅贤永参与投资长沙市岳麓区莲花镇军营小学建设的协议》中明确约定就合伙承包工程项目刘国辉占40%股份及彭勤博、梅贤永（含梅乐容）共同占60%股份。梅贤永、梅乐容经四人协商后已于2013年4月1日退伙，刘国辉、彭勤博在梅贤永、梅乐容退伙后继续合伙经营承包的工程，双方就各自所占股份比例再未另行约定。故根据上述协议约定及梅贤永、梅乐容已退伙的事实，对于刘国辉、彭勤博两人合伙承包的军营小学三个工程、株洲屋顶绿化工程的盈亏，刘国辉应占40%股份，彭勤博应占60%股份。对于刘国辉主张的垫资本金18.4448万元、梅贤永、梅乐容的退伙款项债务及合伙期间工程工资、材料、税费等开支，该院在上述第三条中已进行详细阐述理由及认定。在合伙承包工程期间，彭勤博就合伙工程投入了资金经营，刘国辉并未投入资金，本院经对刘国辉、彭勤博合伙账目认定，核算两人的合伙工程实际亏损39.08万元及彭勤博尚未收回投入本金76.93万元，彭勤博已经实际承担了合伙期间产生的二梅退伙债务及工程成本、开支，刘国辉诉请彭勤博承担合伙期间债务、成本开支等共计152.70688万元，无合法依据，不予支持。五、关于彭勤博反诉要求刘国辉承担资金占用利息283.1253万元的问题。刘国辉、彭勤博虽在2010年5月16日签订的《合伙协议（工程承包）中》约定“根据各方的出资额（以双方共同签字的出资证明为准）确认各方实际所占股份的比例；一方暂无资金投入时则应按自己的股份比例承担2%的月息给另一方。”但双方在2012年10月13日签订的彭勤博、刘国辉先生邀请梅乐容、梅贤永参与投资长沙市岳麓区莲花镇军营小学建设的协议》中约定“工程建设资金由彭和梅负责筹集，刘负责承接工程业务；股份刘国辉占40%，梅贤永、彭勤博二人占60%。”故双方就合伙工程的资金投入在后签订的协议中已进行了重新约定，且经营合伙工程的资金主要来源于梅贤永、梅乐容投入的资金60万元及工程款回款，彭勤博反诉要求刘国辉承担资金占用利息283.1253万元，无合法依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款之规定，判决：一、确认刘国辉、彭勤博于2010年5月16日签订的《合伙协议（工程承包）》于2018年9月21日解除；二、驳回刘国辉的其他诉讼请求；三、驳回彭勤博的全部反诉请求。案件受理费21712元，财产保全费5000元，反诉费23982元，共计50694元，由刘国辉承担30694元，彭勤博承担20000元。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实均予确认，因个别证据认定上存在的差异，将在判决说理部分予以分析。本院认为，本案的争议焦点是：一、梅乐容、梅贤永投资退款应否纳入本案合伙结算。二、一审判决由彭勤博承担不能进行司法审计的责任是否妥当。三、关于合伙结算，即工程款如何认定与分配的问题。一、关于梅乐容、梅贤永退伙结算的问题。经查，在合伙经营过程中，梅乐容、梅贤永提出退伙，经4人共同协商后同意二人退伙，并商定由刘国辉个人出具欠条并承担退款义务。但上述约定只是有关刘国辉与彭勤博二人对外义务的约定，梅贤永二人的投资款是本案争议合伙的重要组成部分，对内当然应当纳入本案结算。故彭勤博上诉称一审法院将合伙退款纳入本案结算错误的理由，依据不足，本院不予支持。二、关于本案未进行司法审计的责任承担与裁判原则。本案系合伙协议纠纷，刘国辉未提出合伙财务审计申请，彭勤博虽然申请审计但因其未交费而导致审计终止，经比较双方在一审中提出的诉讼请求，刘国辉诉请彭勤博、梅乐容、梅永贤承担合伙期间的60%成本及债务152.70688万元，明显不能成立，其诉讼请求可不经审计而直接予以驳回，而彭勤博诉请要求对合伙经营进行清算，对工程款进行分配，此诉讼请求必须以专业的司法审计论作为裁判基础，故一审法院认定由彭勤博承担相应的不利后果，符合谁主张谁举证的基本原则，程序合法，本院亦予支持。三、关于工程款分配。如前所述，因本案缺乏专门的审计结论，导致事实无法全部查清，本院以彭勤博承担不利举证责任为前提，只对目前双方无争议的事实，以及确有充分证据证明的事实，结合一审庭审和二审询问情况，依法处理；对于双方争议较大，又缺乏充分证据支持的主张，不予支持；对于涉及案外第三人，尚需后续结算或者可能通过诉讼程序确认的事实，留待另行处理。1.合伙总收入。双方无争议的有军营小学工程结算款271.0813万元，株洲绿化工程结算款38.8万元，合计309.8813万元；诉讼中彭勤博主张株洲绿化工程款收入有50万元，但其提供的证据尚不充分，因该部分款项涉及与案外第三人的结算，如今后有新的证据，彭勤博可另行主张权利。2.工程总开支。双方于2016年10月10日进行对账时一致认可的开支164.2579万元，桐木公司代收税费21.5万元；现彭勤博主张刘国辉经手开支共计204.8698万元（即在前述双方一致确认的意见外，彭勤博主张遗漏邓泽良开支2万元，梅贤永二人经手开支38.6119万元），另主张桐木公司代收税费为40.2634万元。本院认为彭勤博的主张有利于合伙分配，且大体与事实相符，可予以认定，故案涉工程总开支为245.1332万元（164.2579万元+38.6119万元+2万元+40.2634万元）。3.梅贤永、梅乐容退伙后产生的亏损（开支）。经查，梅贤永、梅乐容共计投入60万元，经4人共同清算后，一致确认由刘国辉返还给梅贤永、梅乐容84万元，而根据本院（2013）长中民三终字第04106号民事判决和一审法院（2014）岳莲民初字第00045号民事判决，确定刘国辉向梅贤永、梅乐容支付款项92.4万元，其中：投入本金60万元可视为借支款项，既不计入成本，也无需考虑亏损，直接对冲即可；超过投入部分的32.4万元及诉讼费1.328万元，均需纳入开支或亏损考虑，至于判决后产生的逾期付款利息、执行费等，因数额尚不确定，可另行处理。4.关于彭勤博工程投入与收入结算。（1）彭勤博投入的款项。双方于2016年10月10日共同签字确认彭勤博投入资金183.4986万元。彭勤博主张2016年10月10日对账时遗漏其投入资金5.9万元，其中：2010年10月15号支付邓泽良工资2万元，前面已经认定为开支，且双方均主张邓泽良曾在案涉工程项目中提供劳务，予以认定；刘国辉于2012年10月15日领款1.4万元，有刘国辉出具的收条证明，予以认定；彭代收梅贤永投资款中刘国辉借支2.5万元，有刘国辉、彭勤博于2013年2月1日共同向梅贤永出具的收条证明，亦予以认定。故彭勤博总投入为189.3986万元。（2）彭勤博收回的款项。彭勤博认可已经收回本金共计110.4681万元（军营学校工程款80万元+株洲绿化工程款5万元+刘国辉发工资剩余款5万元+借刘国辉1.58万元+收梅投资现金16.3881万元+借梅2.5万元）。综上，彭勤博投入的工程本金实际为彭勤博未收回的资金78.9304万元（189.3986万元-110.46818万元）。5.关于刘国辉工程投入与收入结算。根据现有证据，刘国辉未直接投入资金，其回收款有：2016年10月10日双方共同签字确认领取彭勤博现金167.7846万元（均有刘国辉出具收条为证），2012年10月15日领款1.4万元，从梅贤永投资款中借支2.5万元，从桐木公司领取工程款113.85万元；株洲绿化工程款38.8万元，根据现有证据，考虑由刘国辉经手较多，可认定由其收取；以上共计324.3346万元。刘国辉直接支出有：2016年10月10日双方共同签字确认148.5439万元，领取桐木公司工程款后将其中60万元交给彭勤博，彭勤博收取刘国辉发工资剩余款5万元，彭勤博借刘国辉1.58万元，以上共计215.1239万元。上述收支相抵后，刘国辉尚应将所收109.2107万元，其中包括彭勤博未回收投入78.9304万元，余款30.2802万元应作为合伙盈利分配，刘国辉可分得40%，即12.1121万元，彭勤博可分得60%，即18.1681万元，故刘国辉共计应给付彭勤博97.0985万元（78.9304万元+18.1681万元）。需要注意，根据前述第1、2、3项的认定，以合伙收入减去合伙开支（亏损）计算，即309.8813万元-245.1332万元-32.4万元-1.328万元，理论上可得盈利为31.0201万元，高于以实际领取的工程款进行分配的数额。因本案未经司法审计，且梅贤永二人的债权数额及军营小学工程最终可领取的工程款数额均有赖于与案外人的结算，故本案只取数额较低者考虑，理论上的分配数额供双方后续事宜参考。另外，军营小学工程结算可能尚有余款可作为合伙收益，桐木公司代收税费可能亦有变动（即前文第2项工程总开支中，双方于2016年10月10日对账时一致认可桐木公司代收税费21.5万元，彭勤博则主张桐木公司代收税费为40.2634万元），因梅乐容、梅永贤二人申请执行前述第3项中的生效判决，刘国辉主张执行法院已从桐木公司未付工程款及株洲绿化工程款中扣划，但双方均没有提供所扣划具体数额的证据，加之双方对外尚有合伙债务，故对该部分收益，本案不纳入分配，当事人可待数额确定后另行处理。诉讼中，刘国辉主张自己所领工程款已经均已交给彭勤博，但没有提供证据予以证明，相反，彭勤博提供了刘国辉向其借支款项时出具的全部条据，二人于2016年10月10日结算时亦确认了彭勤博投入资金、回收成本及未收回成本等事实，均可印证彭勤博的主张，故本院对刘国辉提出的该项主张不予支持；刘国辉主张其支付后段工资及材料款18.4448万元，彭勤博没有在相关条据上签名，诉讼中亦不予认可，刘国辉又不能提供其他证据予以印证，本院不予支持；刘国辉主张案涉工程尚有民工工资及材料款30余万元未予结算、支付，彭勤博均不予认可，但目前有部分案外人已经提起诉讼，今后如确有通过法定程序确认的债务或者双方又结算认可的情况，可另行处理。至于彭勤博所提刘国辉应支付资金占用费的请求，因垫付款包含了领取的工程款、梅贤永二人的出资款，彭勤博个人垫资数额无法准确认定，故本院不予支持。综上所述，彭勤博提出的上诉理由部分成立，一审判决认定的事实部分不清，适用法律存在错误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持长沙市人民岳麓区人民法院(2016)湘0104民初8210号民事判决第一、二项；二、撤销长沙市人民岳麓区人民法院(2016)湘0104民初8210号民事判决第三项；三、刘国辉在本判决生效之日起10日内支付彭勤博97.0985万元；四、驳回彭勤博的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费21712元，由刘国辉承担；一审反诉受理费反诉费23982元，财产保全费5000元，二审受理费45694元，共计74676元，由刘国辉承担14935元，由彭勤博承担59741元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 安审判员  孟庚秋二〇一九年十二月三日法官助理钟宇卓书记员钟晨附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。