德阳市旌阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0603民初4239号 原告：四川雷克斯机械装备有限公司，住所地四川省德阳市金沙江西路708号，统一社会信用代码91510600MA6235JU6M。 负责人：刘未，总经理。 委托诉讼代理人：曾丽，四川聚道律师事务所律师。 被告：刘建，男，1971年5月25日出生，汉族，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：李家立，四川锦川律师事务所律师。 原告四川雷克斯机械装备有限公司（以下简称“雷克斯公司”）与被告刘建劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。原告雷克斯公司的委托诉讼代理人曾丽，被告刘建及其委托诉讼代理人李家立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告雷克斯公司诉称：德阳市劳动争议仲裁委员会所做的德劳人仲裁字（2019）316号裁决是错误的，其缺乏事实依据。原告公司将工程项目发包给案外人，案外人即实际施工人聘请被告于2018年7月25日起为其工作，2018年11月29日11时被告在工作中被钢材砸伤，经过鉴定被告为十级伤残。原告虽然具有用工主体资格，但其并没有与劳动者之间建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。按照《劳动合同法》第三条规定，原、被告之间完全缺乏建立劳动关系的合意，故直接认定二者存在劳动关系不符合实事求是原则，故未签订书面劳动合同也是合理的，被告要求二倍工资于法无据。关于被告要求支付的工伤保险待遇，因原告将工程项目发包于案外人，案外人作为实际施工人聘请被告为其工作，原告对此一概不知，仅根据工作量一次性为实际施工人结算，故被告要求原告为此部分举证不合理，且仅提供两份书面证言作为其月工资的证据显然不充分。综上，原告认为仲裁裁决是错误的，故为维护原告的合法权益，诉至法院请求：一、判令原告无须向被告支付二倍工资15000元；二、判令原告无须以5000元月工资基数向被告支付工伤保险待遇；三、判令被告承担本案诉讼费。 被告刘建辩称：德人社伤决字（2019）第126号《认定工伤决定书》载明用人单位系原告雷克斯公司。原告在原仲裁开庭时称关于解除双方之间劳动关系的仲裁请求无异议；双方在劳动关系存续期间确实未签订书面劳动合同。故原告关于二者无建立劳动关系合意的主张不成立。依据人社部关于执行《若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，原告依法应当承担被告工伤赔付的主体责任。依据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第六条，应由原告举证被告的工资，由于原告在诉状中称不清楚被告的具体工资金额，依法应承担举证不能的后果。综上，德阳市劳动人事争议仲裁委员会德劳人仲裁字（2019）316号《仲裁裁决书》认定的事实客观真实，程序合法，依法应予确认，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院经审理认定事实如下： 被告刘建于2018年7月25日入职原告处从事铆工工作，双方未签订书面劳动合同。2018年11月29日11时许，被告在原告厂区内工作时因被钢材砸伤左足，被送往广汉骨科医院治疗，入院诊断为：1.左足第3、4趾近节骨折；2.左足背皮肤挫裂伤；3.左足挤压伤。后于2018年12月13日出院，出院诊断为：1.左足第3、4趾近节骨折；2.左足背皮肤挫裂伤；3.左足挤压伤；4.窦性心动过缓。出院医嘱及建议为：1.全休壹月；2.禁烟及远离吸烟人群，保护患肢免负重，注意患肢保暖，门诊专业康复医师指导下功能训练；3.门诊复查（每周三上午或周四下午专家门诊），术后1/2/3个月复片了解骨折愈合情况；4.骨折愈合后酌情取出内植物，估计费用500元；5.不适随诊；6.出院带药：致康胶囊1.2gpotidX7天、5%聚维酮碘溶液，针道消毒用。被告住院期间，原告未安排护理。医嘱休息期满后，广汉骨科医院连续为被告出具了5份病假证明，建议休息时间共计7周。 2019年3月7日，德阳市人力资源和社会保障局作出德人社伤决字[2019]第126号认定工伤决定书，认定被告上述受伤为工伤。2019年6月27日，德阳市劳动能力鉴定委员会作出四川省德阳市劳鉴20190545号初次（复查）鉴定结论书鉴定被告为伤残拾级，无生活自理障碍。 2019年7月11日，被告作为申请人以支付二倍工资、支付工伤保险待遇争议为由向德阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令解除申请人与被申请人之间的劳动关系；裁令被申请人支付申请人3个月的双倍工资18000元；裁令被申请人向申请人支付工伤保险待遇111390.94元。2019年9月16日，德阳市劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲裁字（2019）316号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人工伤保险待遇100873.94元；被申请人支付申请人二倍工资15000元。后原告不服该裁决，向本院提起诉讼。 另查明，原告于2019年9月12日对被告提出的解除劳动关系请求无异议；原告对被告工资为日工资260元无异议，仲裁时统筹地区上年度职工平均工资4734.58元/月。 上述事实，有《仲裁裁决书》、《认定工伤决定书》、《初次（复查）鉴定结论书》、《住院病案首页》、《出院记录》、《广汉骨科医院门急诊病情诊断证明书》、《证明》、当事人陈述等证据予以证实。 本案经开庭审理，原、被告进行了当庭陈述、举证、质证及辩论，综合双方的辩论意见及理由，本院对本案争议焦点分析评判如下： 关于被告受伤前的平均工资问题，被告在原告处工作4个月，原告不能提供被告工资表，被告亦不能提供原告支付工资证据，但原告对被告属铆工无异议，被告多年从事该工种，属熟练工人，年龄值壮年，被告工资为日工资260元，结合劳动者每月计薪天数为21.75天，2018年德阳市职工平均工资4734.58元/月，本院认定被告月工资5000元。 关于原告是否应当支付被告未签订书面劳动合同二倍工资的问题，原告抗辩称原告将相关项目承包于案外人，被告系案外人聘请的员工，原、被告双方不具有建立劳动关系的合意，故无须签订书面劳动合同，亦不应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，原告未向本院提供证据证明将项目承包于案外人，被告系案外人聘请,原告应当承担举证不利的责任，故本院认定原、被告双方具有事实劳动关系；原告于2019年9月12日对被告提出的解除劳动关系要求不再持有异议，符合《中华人民共和国》第三十六条关于“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，因此原、被告双方于2019年9月12日解除了劳动合同。原告未依法与被告签订书面的劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，被告刘建2018年7月25日入职，2018年11月29日受伤，在职超过4个月，被告请求原告支付3个月未签订书面劳动合同的二倍工资共计15000元符合法律规定，本院予以支持。 关于原告是否应当承担工伤赔偿责任的问题，本院认为，关于原告是否应当承担工伤赔偿问题，用人单位为职工参加社会保险是其法定职责，劳动者因工负伤的，应当享受工伤保险待遇，用人单位未缴纳社会保险的，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，由用人单位按照工伤保险待遇规定的项目和标准支付费用，原告亦未为被告依法缴纳工伤保险，应由原告雷克斯公司应当依照《工伤保险条例》的规定承担工伤赔偿责任。 关于一次性伤残补助金的问题，本院认为，原、被告双方在庭审中一致认可按7个月统筹地区上年度职工月平均工资计算，本院予以确认，故原告应当向被告支付7个月工资标准的一次性伤残补助金35000元（5000元/月×7个月）；关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题，参照四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项规定，一次性工伤医疗补助金标准为十级伤残4个月统筹地区上年度职工月平均工资，一次性伤残就业补助金标准为6个月统筹地区上年度职工月平均工资，原告应当支付上述两项待遇共计47345.8元；关于停工留薪期待遇的问题，本院认为，根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者换职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按约支付，原告应当向被告支付2018年2018年11月30日起至2019年2月止的停工留薪期待遇15000元（5000元/月×3个月）；关于住院伙食补助费的问题，参照德阳市人民政府办公室关于《印发德阳市工伤人员住院伙食补助费及转市外治疗的交通食宿费标准、保险办法的通知》德办发[2011]61号文件第三条第一款，本院酌情认定被告工伤住院期间的伙食补助费按12元/天计算，故原告应当向被告支付住院伙食补助费168元（12元/天×14天）；关于住院期间护理费的问题，本院认为，根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，被告主张按102.46元/天的标准主张护理费符合法律规定，原告应当向被告支付护理费1434.44元（102.46元/天×14天）；关于交通费的问题，本院认为，被告虽未向本院出示相应的证据予以证明，但该费用系其遭受工伤期间因治疗、康复及劳动能力鉴定等必然产生的项目，故本院酌情认定500元；关于鉴定费的问题，参照劳动和社会保障厅《关于工伤职工劳动能力鉴定有关问题处理意见的通知》[2007]54号“工伤职工进行劳动能力鉴定的费用，已经参加工伤保险的由工伤保险基金支付，未参加工伤保险或未足额缴纳工伤保险费的由用人单位支付”的规定，应由原告承担鉴定350元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第八十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《中华人民共和国社会保险法》第四十一条；国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款；最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第七十四条；参照四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发[2011]28号）；参照劳动和社会保障厅《关于工伤职工劳动能力鉴定有关问题处理意见的通知》[2007]54号之规定，判决如下： 一、原告四川雷克斯机械装备有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘建支付未签订书面劳动合同二倍工资15000元； 二、原告四川雷克斯机械装备有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘建支付一次性伤残补助金35000元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金47345.8元，停工留薪期待遇15000元，住院伙食补助费168元，护理费1434.44元，交通费500元，鉴定费350元，以上合计99798.24元； 二、驳回原告四川雷克斯机械装备有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费10元，由原告四川雷克斯机械装备有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审判员  李晓春 二〇一九年十二月十三日 书记员  卫庆蓉