湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1330号上诉人（原审被告）：湖北鄂南建设工程有限公司，住所地湖北省咸宁市长江产业园内5幢21-22层2101号。法定代表人：王文博，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：湖北新港建设发展有限公司，住所地湖北省咸宁经济开发区长江产业园。法定代表人：袁庆隆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：盛志刚，湖北开成律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛晓艳，湖北开成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴春华，男，1967年2月8日出生，汉族，住湖北省咸宁市。上诉人湖北鄂南建设工程有限公司（以下简称鄂南公司）因与被上诉人湖北新港建设发展有限公司（以下简称新港公司）、吴春华买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1198号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鄂南公司上诉请求：1.撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1198号民事判决，并予以改判；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2017年9月13日被上诉人吴春华利用私刻的上诉人项目部的公章与被上诉人新港公司签订《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》，该合同是在上诉人不知情、未授权的情况下签订的；2017年9月24日至2018年1月23日被上诉人新港公司向被上诉人吴春华提供价值729535元的混凝土，被上诉人吴春华付款54158元；2018年1月15日被上诉人吴春华个人向被上诉人新港公司出具承诺书，承诺于2018年1月18日支付5万元，于2018年2月10日之前支付30万元。以上事实均是被上诉人吴春华当庭认可的事实。一审判决认定被上诉人吴春华以挂靠上诉人名义承接北门华庭5#、9#楼项目，由上诉人和被上诉人吴春华共同向被上诉人新港公司承担商砼款是错误的。二、一审判决上诉人承担违约金没有任何法律依据。新港公司辩称，1.上诉人承接北门华庭5#、9#楼的建设工程，且该项目的项目经理为吴春华，在一审庭审中，上诉人陈述与吴春华之间属于挂靠关系，不管吴春华与上诉人是挂靠关系还是项目经理，对于被上诉人而言，吴春华都是代表上诉人公司行使职务行为，因此相关的民事责任均由上诉人公司承担。2.对于欠款数额，被上诉人吴春华没有任何异议，并且在2018年1月15日向被上诉人出具承诺书，承诺分期偿还商砼款。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。新港公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付拖欠的商砼款675377元；2.判令被告向原告支付违约金自2018年1月1日起计算至付清全部货款之日止，每延误一天支付总货款（729535元）万分之五的违约金；3.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月13日，被告鄂南公司因承建北门华庭5#、9#楼项目工程（下称案涉工程），作为甲方与原告新港公司（乙方）签订一份《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》，合同约定甲方向乙方预定商品混凝土约7000立方米，结算价格参考商品混泥土供应当月咸宁市造价管理部门发布的商品混凝土月度指导价格确定。付款方式：1、乙方垫资2000立方商砼，垫满后，每月25日核对当月使用方量，次月5日前付清当月使用商砼货款；2、商砼结构封顶前，付总用量75%（含垫资2000立方），余款在商砼结构封顶后二个月内付清。合同还约定甲方未按合同规定支付购货款，每延误一天支付总货款千分之五的违约金。合同由原告委托代表人周艳红签名并加盖原告新港公司合同专用章，被告吴春华在合同上作为甲方代表人、甲方委托代理人签名。合同签订后，原告于2017年9月24日至2018年1月23日向被告供应价值729535元的商品混凝土，被告先后付款54158元，余款675377元至今未付，为此，原告诉至法院，要求依法处理。另查明，2017年9月21日被告鄂南公司设立了“湖北鄂南建设工程有限公司北门华庭5#楼、9#楼工程项目部”。2017年11月27日被告鄂南公司（甲方）与被告吴春华（乙方）签订《单位工程责任承包合同书》一份，约定甲方将案涉工程发包给乙方承建，乙方按期向甲方提交管理费。被告吴春华系案涉工程项目负责人，与被告鄂南公司存在挂靠合同关系。上述事实，有原告新港公司提供的《咸宁市建设工程商品混凝土买卖合同》、新港商砼对账单、承诺书、被告鄂南公司提供的《单位工程责任承包合同书》等书证及当事人的陈述等证据在案佐证。一审法院认为：原被告之间的买卖合同关系不违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应按约定全面履行自己的义务。原告依约向被告提供了商品混凝土，被告未按约履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。原告要求被告支付拖欠的商砼款675377元与事实相符，于法有据，一审法院予以支持。原告主张被告按总货款的日万分之五承担逾期付款违约金，一审法院认为以总货款为基数计算逾期付款违约金实属不合理，酌定以实欠货款为基数计算逾期付款违约金，同时，原告主张的货款日万分之五折算年利率为18%，未超过一般资金占用利率的上限（年利率24%），符合法律规定，予以支持。因原告最后一次供货时间为2018年1月23日，且双方约定余款在商砼结构封顶后二个月内付清，故一审法院酌定违约金起算时间为2018年3月23日。被告鄂南公司辩称其未授权被告吴春华代表公司签订案涉合同，不应承担责任，但是根据双方签订的《单位工程责任承包合同书》及庭审查明的事实，双方是挂靠经营关系，被告吴春华案涉《商品混凝土买卖合同》系被告吴春华挂靠鄂南公司，以鄂南公司的名义承包涉案工程、购买施工所需使用的混凝土而产生的。挂靠经营是由挂靠人和被挂靠人共同以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，对外所产生的债务应由挂靠人和被挂靠人共同承担。被告吴春华与被告鄂南公司签订的《单位工程责任承包合同书》的目的和主要内容是约定被告吴春华挂靠鄂南公司，以鄂南公司的名义承包案涉工程中各方的权利义务，对双方之外的其他主体并无约束力，被告鄂南公司不能据此免除责任。故对被告鄂南公司的该抗辩理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：被告湖北鄂南建设工程有限公司、吴春华于本判决生效后三十日内向原告湖北新港建设发展有限公司偿付商砼款675377元及违约金（以总货款729535元为基数按日万分之五从2018年3月23日起计算至款项付清之日止）。一审案件受理费5811元，由被告湖北鄂南建设工程有限公司、吴春华负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，上诉人鄂南公司与被上诉人吴春华订立《单位工程责任承包合同书》，合同约定鄂南公司将咸宁温泉北门华庭5#、9#工程项目交由吴春华承建，鄂南公司收取管理费，吴春华独立承担该工程的全部经济和法律责任，双方形成内部承包合同关系。鄂南公司批准成立湖北鄂南建设工程有限公司北门华庭5#、9#工程项目部，并刻制项目部公章，吴春华持项目部公章对外订立买卖合同，合同相对人有理由相信吴春华有代理权，其代表鄂南公司订立的买卖合同对鄂南公司具有约束力。吴春华以鄂南公司的名义与被上诉人新港公司订立《商品混凝土买卖合同》，新港公司要求鄂南公司依照合同约定履行支付货款的义务，于法有据。鄂南公司上诉称吴春华系私刻项目部的公章，但未提供相关证据，即使吴春华所持公章是私自刻制，其作为该鄂南公司项目部负责人，所购混凝土用于该项目工程，吴春华的行为仍然构成表见代理，故本院对鄂南公司的该上诉理由不予支持。一审法院根据鄂南公司的申请追加吴春华为共同被告，庭审中吴春华承认与鄂南公司存在挂靠关系并自愿承担还款义务，一审判决鄂南公司与吴春华共同偿还货款并无不当。鄂南公司未按照合同约定按时支付货款，造成新港公司损失，还应承担赔偿损失等违约责任，一审判决鄂南公司和吴春华支付违约金，符合法律规定，鄂南公司要求不支付货款不承担违约金的上诉理由，本院不予支持。综上所述，湖北鄂南建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11622元，由湖北鄂南建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇一九年十二月十八日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；