云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1287号上诉人（原审原告）：赵祥兵，男，1964年7月14日生，彝族，农民，云南省洱源县人，住洱源县。委托诉讼代理人：赵红桥，女，赵祥兵女儿，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵金红，男，1979年6月26日生，彝族，农民，云南省洱源县人，住洱源县。上诉人赵祥兵因与被上诉人赵金红相邻关系纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院（2019）云2930民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。赵祥兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，定性不明，偏袒被上诉人。被上诉人无故砸毁上诉人饮用水水管导致上诉人饮水困难，且水流冲击导致被上诉人田埂塌方，泥土冲向上诉人房屋，给上诉人房屋造成安全隐患。该水管是用国家扶贫款修建，被上诉人的行为不仅对上诉人构成侵权也损害了公共财产。一审法院在被上诉人未到庭的情况下做出含糊不清的判决，没有指明修复水管的具体路段，助长了被上诉人的行为。判决上诉人修建挡墙错误，应由被上诉人清理塌方泥土并修建挡墙；二、一审判决在证据认定方面存在疏漏和错误。1、上诉人一审主张变更诉讼请求指的是恢复原始遗留水沟而非其他，法院不应该随意变更上诉人的诉讼请求；2、2016年7月27日晚本村下暴雨持续近3个小时，被上诉人户田埂塌方，泥土冲倒在上诉人住房上导致历史水沟被填没。这一事实有异地扶贫搬迁申请书、受灾救灾现场照片证明。上诉人忙于生计未及时清理沟渠，现在水沟杂草丛生没有原始痕迹，但在上诉人户房屋北面田埂两棵桉树之间还遗留有水沟原貌痕迹，一审法院未查看；3、土地联产承包合同书、宅基地使用证、1993年的调解协议、镇村两级人民调解意见书都能证明上诉人户存在灌溉沟渠，一审因为自然灾害看不到原貌痕迹就否定水沟存在，不合理也不合法；4、一审认定水管取代水沟的说法不恰当。水管解决上诉人的饮用水问题，水沟解决雨天泄洪问题，保障上诉人的住房安全，进而保障上诉人户人身安全。综上，一审认定事实错误，定性不明，判决结果有失公允，请求二审法院查明事实，予以改判。赵金红辩称，村委会未经答辩人同意在答辩人田里给上诉人户架设水管，架了一年也没有通知答辩人，是上诉人挖毁了答辩人的刺笼和两棵树，答辩人才把水管挖断。答辩人不认可一审判决。赵祥兵向一审法院起诉请求：1、依法判令本案被告按原地点和路段修复原告家的饮用水水管；2、依法判令本案被告清除因其本案的不法行为，导致目前淤积在原告家房屋背后的泥土；3、判令被告顺桩线打一堵拦墙，以消除原告家的房屋安全隐患；4、依法判令本案被告不得阻挠原告自行用水泥加固原来的灌溉水沟，以消除原告家的房屋安全隐患；5、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原、被告户承包田东西相邻。原告居西、被告居东。双方间的地势东高西低，且高差达2米。80年代起，双方均被批准在其所承包的田地上建盖房屋。原告所建盖的房屋及田地居西，被告所建盖的房屋及田地居东，原告户建盖了土木结构房一幢，其后檐墙以东系被告户的田地，被告户田地以东便是村集体通路。原告户历史以来便是从最东面集体道路边的水路取水，往西流经被告田地后继续往西流到原告户。1993年，双方因水路发生争执，在原南大坪村公所调解委员会调解下，原、被告双方达成以下协议：“三、自解决后，赵副哥（被告父亲）不得阻挠赵祥兵户灌水，但赵祥兵户也不能超出解决的协议不能损坏庄稼……”。2016年扶贫时，村委会为原告户架设了饮用水水管，该水管贯穿被告户田地后往西到原告户家中。2019年被告以原告将其田埂边的一颗小树挖毁为由，将原告户在其田地上架设的入户水管挖断。双方经调解委员会调解后出具了调解意见书：1、双方界址问题按1993年调解协议履行，镇、村两级再次认定，桩线上由赵金红户耕种管理，桩线下由赵祥兵户管理。2、历史遗留的水沟问题按1993年调解协议履行，砸烂的水管由赵金红户修复回原样，路线以顺沟连接为主，沟路必须保持畅通。3、赵祥兵户就不得私自再挖赵金红户的田埂。4、为了排除安全隐患，由赵金红户顺桩线打一堵拦墙，以免上埂水土流失，造成赵祥兵户房屋安全隐患。5、今后如有少量水土流失现象，由赵祥兵通知赵金红，由赵金红自己负责处理，赵祥兵不得私自挖赵金红的田埂。以上意见出具后，双方最终达不成一致意见。因双方间田地高差达2米，被告户西埂（泥土）时常有塌方现象，所塌方的泥土堆积在原告赵祥兵后檐墙处，对原告户后檐墙造成了一定影响。一审法院认为，原告父亲与被告达成协议，约定被告户不得影响原告户的水路畅通，继而村委会扶贫时在被告田地上修建了原告户的入户饮用水水管。对此，被告应该给予便利并准许原告户利用该田地并不得损害该设施。被告户擅自将原告户的水管挖断，对原告构成了侵权，被告必须予以修复。因双方处于东高西低高差达2米的山坡上，双方间的落差决定了被告田埂会有塌方现象，而本案中被告户田埂塌方的泥土堆积在原告户后檐墙外，对原告户造成了安全隐患，故对于原告要求被告清理原告户后檐墙外泥土的请求及要求在后檐墙外砌一堵挡墙的请求，符合法律规定，予以准许。鉴于本案中，虽然历史以来原告户水沟就是往被告户田地内通过，但是在案证据均不能证明该水沟的原貌，而且在现场勘验时，亦不能看出有水沟的痕迹，加之，原告户已经用水管取代了原水沟，故对原告请求的，要求在所修建的挡墙以东修建灌溉沟的请求，因无证据证明且与本案查明的事实有悖，不予支持。因本案被告无正当理由拒不到庭参加本案诉讼，由此产生的法律后果应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十五条、第八十四条、第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告赵金红于本判决生效之日起十日内修复原告赵祥兵在被告户田地上架设的饮用水水管。二、限被告赵金红于本判决生效之日起十日内清理其田埂塌方到原告赵祥兵户后檐墙外的泥土。三、被告赵金红不得阻止原告赵祥兵自行在其后檐墙外1.2米处修建高1米的挡墙一堵（南北长度以双方南北界址间距离为参照）。四、驳回原告赵祥兵的其他诉讼请求。案件受理费25元（已减半收取）由被告赵金红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵祥兵提交证据照片一张，欲证明水沟的原始状况。经质证，赵金红认可照片的真实性，但认为无法证明上诉人的主张。本院认为，照片与合议庭现场勘验情况一致，但无法看出水沟原始状况，不予采信。对一审认定的事实，除上诉人认为一审遗漏认定被上诉人田埂塌方堆积在上诉人户房后的泥土是上诉人自行清理、被上诉人认为一审遗漏认定上诉人后墙倒塌是其自己每年挖一次造成而不是被上诉人管理不善造成的事实外，双方对一审认定的事实无异议。双方当事人的异议主张因对方不予认可，双方亦未就各自主张提交相关证据予以证实，故双方的异议不成立，不予支持。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，南大坪五组村民房屋总体布局为顺山坡地势修建，东高西低，相邻上下户间落差较大，村中主要通道虽通过扶贫政策修建为水泥路，但部分路段现场未见有排水沟，致出现大雨或暴雨时，雨水的冲击有可能会危及村民房屋的安全，故在此状况未得到改善之前，上诉人与被上诉人均应理智面对双方所面临的此情况，以及上诉人房屋与被上诉人田地落差高达2米的情况，妥善处理双方之间为排水、取水所产生的纠纷。被上诉人田地在高处，有义务为上诉人在排水、取水上提供便利，且双方之间为此问题已经过基层组织多次解决，也形成过协议，双方均应按照协议约定履行自己的义务，被上诉人损坏上诉人户饮用水管的行为是侵权行为，一审判决其修复恰当；由于双方间落差较大，被上诉人户田埂倒塌危及上诉人户房屋安全的原因双方各执一词，上诉人主张是水流冲击导致，被上诉人主张是挖掘行为导致，但双方均未就自己主张提交证据证实，一审认为是由于地势的原因导致田埂倒塌符合本案实际，判决由被上诉人清理倒塌的泥土，被上诉人不得阻碍上诉人自行采取安全防范措施打挡墙符合本案实际。上诉人主张被上诉人不得阻挠其自行用水泥加固原来的灌溉沟渠，但其提交的证据材料和现场勘验均无法确定灌溉沟渠的原始状况，且村庄规划和村庄设施的完善即可解决村中雨天排水的问题，若损害属于极端天气造成的自然灾害应通过行政、民政救济手段解决。故一审不予支持该诉讼请求并无不当。综上所述，赵祥兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人赵祥兵负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  马明纳审判员  左丽梅二〇一九年十二月十五日书记员  王 芸