中华人民共和国 四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终174号 上诉人（一审原告、反诉被告）：成都自来也科技有限公司，住所地中华人民共和国四川省成都市高新区天府四街********。 法定代表人：包峰铭，总经理。 委托诉讼代理人：吕瑞，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：口袋河有限公司（PocketRiverLimited），，住所地英属开曼群岛大开曼岛（**邮箱）板球广场杨柳楼** 法定代表人：王文，董事。 委托诉讼代理人：张雪梅，四川明炬律师事务所律师。 上诉人成都自来也科技有限公司（以下简称自来也公司）因与被上诉人口袋河有限公司（以下简称口袋河公司）著作权合同纠纷本反诉案，不服中华人民共和国四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人自来也公司的委托诉讼代理人吕瑞、被上诉人口袋河公司的委托诉讼代理人张雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 自来也公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，改判支持自来也公司一审本诉全部诉讼请求；2.本案诉讼费由口袋河公司承担。主要事实和理由：一、自来也公司按《手机游戏联合运营合作协议》（以下简称《合作协议》）约定提交了涉案游戏。自来也公司在2014年11月24日已向口袋河公司提交符合合同约定的涉案游戏，但因口袋河公司原因一直未上线；直至2015年3月25日，口袋河公司才在美国上线。根据《合作协议》约定，口袋河公司对涉案游戏负有上线的义务，其上线的行为本身就表明了对该游戏质量的认可。因此，一审判决认定自来也公司未按《合作协议》约定交付涉案游戏错误。二、口袋河公司未按时将游戏软件上线、支付分成款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。三、一审判决认定“无证据表明存在实际结算的收入及金额大小”错误。一审中，双方当事人均提交了未结算收益的证据，故一审判决对此认定有误，口袋河公司应当按照《合作协议》约定向自来也公司支付分成收益2000美元。四、自来也公司无需向口袋河公司返还已收取的版权金。 口袋河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。口袋河公司按照合同约定支付了版权金，自来也公司没有按照合同约定提交完整游戏，构成违约，应承担违约责任，并按照合同约定返还版权金。 自来也公司向中华人民共和国四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.解除自来也公司与口袋河公司签订的《合作协议》；2.口袋河公司将《合作协议》解除之前未结算的收入以5000美元为收入基数计算40%即2000美元支付给自来也公司，并将所有已在市场即美国、韩国、香港、印度、荷兰提交的游戏ArmorBladeAndroid（欧美版）全部下架；3.口袋河公司向自来也公司支付其拖欠的版权金10万美元（按照2015年10月22日的汇率6.3487计算为人民币634870元），违约金人民币120万元（按照每逾期上线1天则支付人民币1万元计算，口袋河公司逾期120天），赔偿损失人民币55万元（按照每月10万美元的预期收益计算，从2015年3月25日计算至起诉之日，共三个月），该项诉请共计金额人民币2384870元。 口袋河公司向中华人民共和国四川省成都市中级人民法院反诉请求：解除自来也公司与口袋河公司签订的《合作协议》，并判令自来也公司向口袋河公司返还已付版权金15万美元折算人民币金额为93万元（按照2015年7月27日的美元兑换人民币汇率6.2计算），赔偿各项损失人民币41.7万元（包括投入人力成本人民币37.2万元、为本次诉讼律师费人民币4.5万元）。 一审法院认定事实： 一、关于《合作协议》的约定情况 2014年9月2日，自来也公司与口袋河公司签订《合作协议》，约定合作内容包括：自来也公司负责ArmorBladeAndroid欧美版软件产品的开发，且授予口袋河公司在“指定市场”的代理权，及在其官方网站进行游戏推广；“指定市场”是指谷歌GooglePlay市场定义的全部区域但除去Russia、HongKong、KoreaRepublicOf等合同4.2中所载明的区域；双方合作期间为自协议生效之日起三年；双方依据协议约定，对该手机软件的增值服务及游戏道具等产品的销售收入按比例进行分配；手机软件增值服务和游戏道具等产品的销售数据，以谷歌公司官方后台以及三方支付平台数据为准，并且作为合作分成的依据，口袋河公司在平台给出阅读报表后的5个工作日内向自来也公司报送营收报表。自来也公司有随时抽查和审计属于合同产品平台数据和报送给自来也公司报表真实性的权利。自来也公司会指定审计专员到口袋河公司。口袋河公司需配合自来也公司审计人员，共同查看谷歌公司官方后台以及三方支付平台的数据，如口袋河公司出现瞒报、虚假呈报以及拒绝自来也公司审计的情况，自来也公司有无偿解除合作并追踪损失的权利；销售采用谷歌GooglePlay官方支付的方式以及三方支付平台，与谷歌官方以及三方支付平台的协议由口袋河公司签订，该协议签订前应与自来也公司共同协商确定并留存一份，口袋河公司在收到平台结算分成后的5个工作日内向自来也公司支付分成款。 《合作协议》关于双方权利义务的约定包括：自来也公司负责手机软件产品的开发，并负责技术维护等工作，负责在软件的下载过程中提供技术支持以保证下载工作的顺利完成，按时按质完成计费通道改造或升级；如自来也公司的软件产品进行版本收费升级及其他新增道具收费项目，需以邮件形式通知口袋河公司；自来也公司游戏产品以及对游戏产品升级改造后的产品版权等权利均归自来也公司所有，升级改造后的游戏版本是否由口袋河公司代理由自来也公司决定，但是自来也公司需保证，在合同有限期内，本次合作产品上线后12个月内不在口袋河公司发行区域上架名称包含“ArmorBlade”的替代迭代Android产品；自来也公司有责任在双方协商的时间内提交完整版本到谷歌GooglePlay。口袋河公司负责在协议指定的市场上传游戏版本，并负责通过合乎谷歌公司规定的方式在协议指定市场推广游戏，美国区需要在合同签订后的60个工作日内上线，其他地区的上线时间由双方协商决定；美国区上线是指在GooglePlay市场美国区提交应用，并且应用状态更新为“Published”；除提交至谷歌GooglePlay官方市场的程序包（APK）以外，口袋河公司最多还能要求自来也公司提供不超过2个含有三方支付渠道代码的程序包（APK）；口袋河公司需要每工作日通过邮件提供谷歌GooglePlay后台以及三方支付平台后台的用户新增以及付费报表给自来也公司，为实现约定的合作目的并保证自来也公司对产品拥有的合法权利不致侵害的前提下，在合同期间内，口袋河公司可以使用双方合作的软件作为口袋河公司对外宣传内容；双方终止合作后，口袋河公司将在5个工作日内对自来也公司提供的所有合作产品予以下线，下线是指在口袋河公司所有渠道上停止对自来也公司产品的展示和下载及其他服务等，但用户已经获得的产品不包括在内；在包括泰国市场、越南市场、德国市场、法国市场等上线前，口袋河公司需要自费完成游戏的当地文字翻译工作（包括泰语、越语、德语、法语等）并且提交上线，否则，自来也公司有权当月无偿终止合作，并且当月用户实际充值收入的40%归自来也公司；口袋河公司不得对自来也公司游戏软件进行任何的修改、复制或者升级，且不得在本游戏所有渠道推广与本协议游戏产品相同、相似或有竞争性的产品。 《合作协议》关于利益分配和结算方式的约定包括：可分配收入，是指谷歌官方市场以及合作的三方支付平台，实际结算给口袋河公司的游戏收入，数据以谷歌官方市场以及合作的三方支付平台公布的数据为准；在合同约定的结算周期内，按月在可分配收入按约定比例进行分成，上线后3个月内（含），按照单月新增用户数，进行阶梯式分成（当月在约定运营的全部市场新增注册用户在5万以下，自来也公司分得可分配收益的40%，口袋河公司分得可分配收益的60%......上线后3个月内（含），如果约定全部市场连续2月，单月新增均不足5万用户，则自来也公司有权当月终止合作），上线后3个月后，按照月度流水，进行阶梯式分成（当月在约定运营的全部市场月度流水在20万美元以下，自来也公司分得可分配收益的40%，口袋河公司分得可分配收益的60%......如果约定全部市场连续2月，单月流水均不到10万美元，则自来也公司有权当月终止合作）；如果业绩不达标，则自来也公司有权当月终止合作，并且当月可分配收入的40%归自来也公司，若中止月距离正式上线时间，不足12个月，则自来也公司需要归还50%的版权金给口袋河公司，若中止月距离正式上线时间，超过12个月（含）但不足24个月，则需要归还20%的版权金，若中止月距离正式上线时间，超过24个月（含），则自来也公司不需要归还任何版权金。新增用户，是指登陆并完成注册（完成英雄角色选择）的有效用户，有效用户的数量，以自来也公司提供的数值统计平台为准，但口袋河公司有权提出质疑，并且自来也公司承诺配合口袋河公司进行必要的审计工作。结算及支付时间为，口袋河公司在每个月收到平台付款的5个工作日内按协议分成约定向自来也公司支付分成款，口袋河公司根据自来也公司开具的Invoice凭据，将分成款以美元的方式支付到自来也公司境外账户。 口袋河公司应依约支付给自来也公司共计25万美元，作为指定区域内Android独家的代理版权金。另外，口袋河公司支付给自来也公司共计5万美元作为预付款。口袋河公司在合同签署后的5个工作日内，支付给自来也公司15万美元版权金到自来也公司境内账户（汇率按照当日汇率计算）。在美国上线后的10个工作日内，支付给自来也公司剩余10万美元版权金到自来也公司境内账户（汇率按照当日汇率计算），同时支付5万美元预付款到自来也公司境外账户。后续在预付款抵扣完成后需要给自来也公司支付的分成款，全部以美元支付到自来也公司的境外账户。预付款在自来也公司分成款产生时开始抵扣。 《合作协议》关于违约的约定包括：一般性违约，任何一方违反义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在十个工作日内赔偿守约方因此受到的所有损失，如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方就其所有损失而获得违约方赔偿外，亦有权在违约方收到书面通知之日（收件日）起十个工作日后随时终止本协议；如口袋河公司无正当理由，如遇非归责于口袋河公司之原因导致未按协议约定时间推广、上线，口袋河公司应提前告知自来也公司并出示相关说明或证明材料，否则每逾期一日支付违约金人民币1万元，如逾期超过7日，自来也公司有权解除合同并不退还任何版权金等费用，口袋河公司另按前述标准支付违约金；如口袋河公司无正当理由，如遇非归责于口袋河公司之原因导致未按协议约定付款，口袋河公司应提前告知自来也公司并出示相关说明或证明材料，否则每逾期一日支付千分之五作为违约金，如逾期超过7日，自来也公司有权解除合同并不退还任何版权金等费用，口袋河公司除将所有未结算收入全额支付给自来也公司外，另按前述标准支付违约金；如自来也公司未按协议时间提交完整版本到谷歌市场，自来也公司应提前告知口袋河公司并出示相关说明或证明材料，每逾期一日向口袋河公司支付违约金人民币1万元，如逾期超过7日，口袋河公司有权解除合同，且自来也公司需向口袋河公司退还已支付的版权金和尚未抵扣完成的预付款并按照前述标准支付违约金。双方均有过错的，应根据各方实际过错程度，分别承担各自的违约责任。 协议约定自双方签字日起生效。 二、《合作协议》的履行情况 上述协议由自来也公司、口袋河公司于2014年9月2日签字并盖章。协议签订之后，口袋河公司向自来也公司支付了首笔版权金15万美金。 协议履行期间自2014年9月至2015年5月双方多次通过电子邮件、QQ聊天等形式进行沟通交流，其中包括： 口袋河公司人员向自来也公司人员发送电子邮件，2014年9月9日电子邮件“9月9日碰面会谈内容”中载明游戏的部分运营需求，包括具体的数据需求、运营客服工具需求、其他需求等内容，以及游戏系统改进方面的意见梳理；9月16日电子邮件载明，“应市场部同事的需求，还需添加chartboost的advertiser功能，已提取相关k值，烦请附件查看......”以及同日发送“关于活动界面需求”的电子邮件；9月26日发送电子邮件“数据提取要求”载明：“为了更好的诊断游戏.....运营这边希望提取一部分数据进行分析，具体数据需求如下：从上线到现在的次日留存，3日留存，7日留存......”；9月29日电子邮件“9月29日新版本数据讨论记录”中载明讨论会的重点内容等，以及“我们争取每一个版本都能在数据上有个提升”“附件为整理过的新版本数据”。10月29日电子邮件中载明“为提高LTV，今天下午讨论了下安卓版本的宙斯定价，附件为调整过后的宙斯定价，标注红色的为改动部分，麻烦宇洋帮忙填入配置表，Nil帮忙给一个新包，之后安卓上线将使用这套宙斯定价数值，如有问题，请及时联系，非常感谢”（该份邮件中的Nil为自来也公司的员工唐艺洋）。11月3日电子邮件载明“今天讨论下12月份的活动形式，以下是对这些活动形式的总结，麻烦在1.5版本的开发计划中加入，以便在12月份中能够用上......”。2015年1月26日电子邮件载明“根据1月23日周5开会的结果，现需要对数据后台增加新的数据需求以及对某些数据筛选条件进行修改，修改及新增数据需求（详见1月26日数据后台更改需求.docx”）。2015年2月11日关于“2.10会议记录”电子邮件载明“以下是昨天开会记录的后台数据需求以及后期的计划......”。2015年3月6日电子邮件载明“以下是今天下午会议提到关于游戏的改进计划以及后台数据需求......数据后台，新版本第一天DNU不等于DAU......下午会议表格请见附件，如果还有疑问，随叫随到”，附件中载明：1.7和1.6版本等情况及数据对比情况。 2014年11月24日，自来也公司人员向口袋河公司相关人员发送名称为ａｒｍｏｒｂｌａｄｅａｎｄｒｏｉｄ海外版ｖｅｒｓｉｏｎ1.0.0正式包的电子邮件，附件显示名称为ａｒｍｏｒｂｌａｄｅ-ｒｅｌｅａｓｅ.ａｐｋ，邮件内容中载明“付费测试需要上传ｇｏｏｇｌｅｐｌａｙ后，有几分钟到数小时不等的时间，才能进行测试；此为ａｎｄｒｏｉｄ正式服务器，请在能ｐｉｎｇ通【××】的网络环境下进行测试，游戏的连接速度依赖迟延；客户端有任何问题，请联系我”。 合同履行中，口袋河公司与自来也公司相关工作人员聊天记录中显示，其中，2014年12月双方聊天显示对话有：“口袋河公司表示现在版本存在很多问题，要暂时下架，等给出一个比较稳定版本后再上线”“先把现有问题解决了，再联系Testbird，添加海外用户的安卓机型，重新测试一遍兼容性”，自来也公司表示同意，称“android版本压根儿就没经历过大规模测试，这样就推肯定不行”“我们这边基本就我一个人在测试，发之前我让找testbrid也没找”。之后，双方的聊天记录显示对话有：“我今天出一个版本，然后观察一下，如何”“你出一个版本，现有的玩家也装不上，因为没有上架，主要是现在上架，渠道那边的链接会生效，涉及到CPI付钱的”“那下次上1.4还是1.5”“现在安卓这边的版本是1.0.2，比这个高就行”......后续，双方持续交流中显示涉案游戏存在加载时间长、闪退、音效卡、在Android5.0上游戏不稳定等问题，期间双方进行版本更新包的发送，相关问题测试、反馈等，以及口袋河公司询问自来也公司，进度如何、分段下载何时能完成、bug修复何时完成等，以及自来也公司表示正在弄1.8版本，部分功能还在开发中等；1.8版本包的发送，双方就该版本大小、安装运行情况的讨论；1.9版本发布页面截屏，显示为“上传新的ALPHA版APK，com.pocketriver.armorblade，版本号19，版本名称1.0.9，大小47.6M”，以及双方聊天对话：“这个算正式包吧”“这个是alphatest，如果通过测试可以直接发布的”“哦，也就是随时可以正式发布嘛”“是的”。另外，聊天记录中显示：2015年3月15日游戏处于停机维修中。双方的聊天记录中还显示，Googleplay|DeveloperConsole的页面截屏，具体为“ArmorBladecom.pocketriver.armorblade在Play商店中查看，已发布，2015年3月25”，以及对话“已经发布上去了”“我才发现我那个是美国的，我以为是加拿大，结果是USA”“后台显示已经发布，不过从加拿大google商店中搜索到的还是1月20日的版本”“那alphatest的版本呢”“这个就是alpha，怎办，nil，今天得传上去才行”“我也不知道啊，我是一个开发的”“nil，既然提交正式版本，服务器那边也需要改一下，不然到时候还是进不去游戏”“先通过了再说”“nil，在了没，有些问题”“啥问题”“下载下来，进入游戏，黑色进度条0mb/0mb”“那就是游戏的扩展包没有被下载下来，只下载了主apk”“这个问题怎么处理”“Nil发送软件包“armorblade-1.8-2.zip”，以及截屏显示ArmorBladecom.pocketriver.armorblade在Play中查看“正式版，版本20，已发布，时间2015年3月25”。之后，口袋河公司向自来也公司询问：“nil，1.8的补丁版本什么时候打，我们准备找testbrid测试下这个补丁版本的兼容性”。对方回答：“关键还有没其他bug，我们改了一起提交，除了购买、限时礼包有问题，其他的问题”。之后，自来也公司发送“armorblade...untest.apk（54.5MB）”，口袋河公司询问“这个是拿来测试兼容性的哇”......直至2015年5月13日，双方就游戏版本存在的漏洞、问题、修复、版本等，还在进行着交流沟通。 2015年3月17日，口袋河公司王文向自来也公司包总发送“关于合作延期的跟催”电子邮件，内容为：“.......按照双方合同约定应于2014年11月2日之前提交并上线到美国GooglePlay平台。但是由于产品的准备及研发进度的拖延，直到今天仍然未能顺利上线，延期4个月以上，对于我们运营团队的资源消耗和士气都有很大影响。我们特别跟催，并主张自来也已有违约行为，但是出于合作的需要，我方希望双方能够友好合作并共同快速推进产品上线。基于以上行为，我方主张，按照我方发放版权金和预付尾款的期限按照产品实际交付上线时间和2014年11月2日的时间差进行累加顺延。同时希望贵方能够快速推进产品上线和能够展开市场运营的实际准备”。同日，自来也公司包总回复电子邮件载明：“邮件已收到，老王，你周五有时间不？要不咱们中午碰个头聊一下？”；之后，双方往来电邮回复：“我随时有时间，你空了就可以找我聊”“要得，那就暂约周五我找你哈”。 2015年4月14日，自来也公司包锋铭向口袋河公司王文发送电子邮件，载明：“由自来也发布亚马逊版本ArmorBlade；亚马逊版本的收入动游和自来也55分成；自来也和动游一起负责亚马逊版本相关推广业务，由动游购买亚马逊广告......；自来也重新界定原合同里划分的代理区域范围，改为动游独代这些区域，其中亚马逊版本特殊处理，双方合作运营......”并附件“补充协议修改.docx”。之后，口袋河公司王文回复邮件：“附件是我们补充协议的修订版本，请查阅。补充说明几点如下......关于亚马逊的费用部分请自行承担，我们愿意承担5:5分成......因为Amazon平台是我们发行平台GooglePlay之外最为重要的发行平台，而我们已经为所有平台支付了版权和预付，所以，如果Amazon反向授权给你们运营，我们需要降低原关于业绩的对赌部分。因为我们支付了授权区域内全部的版权和预付，而我们现在只拿到部分的发行权......我们综合考虑了合作共赢原则，决定有条件反向授权Amazon给你们运营。请你们快速给我们反馈......”。 2015年5月15日，自来也公司向口袋河公司发出了“协议解除通知”，要求解除合同，并主张口袋河公司应支付违约金及赔偿损失。同日，自来也公司作为发布者在亚马逊平台发布了与《合作协议》同名的手机游戏安卓版。 另查明，谷歌网页截屏显示，活动日志中载明“应用ＡｒｍｏｒＢｌａｄｅ，内容项包括ＡＰＫ、ＡＰＫ发布渠道版本、近期更改，更改项包括移除了版本18（正式版）添加了版本19（正式版），添加了20，移除了版本19（正式版）添加了版本20（正式版），添加了语言区域-英文（美国）-ｅｎ-ｕｓ，用户为ｐｏｃ×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ，时间／日期包括3月25日”等内容。有关ＡＰＫ-ＡｒｍｏｒＢｌａｄｅ-ＧｏｏｇｌｅｐｌａｙＤｅｖｅｌｏｐｅｒＣｏｎｓｏｌｅ页面截屏中显示列表有：ＡｒｍｏｒＢｌａｄｅ，正式版，版本20，当前ＡＰＫ发布时间2015年3月25日；其他ＡＰＫ中列明有版本4（0.0.4）至版本19（1.0.9），分别对应上传时间2014年9月16日至2015年3月24日，状态均为未发布，其中包括版本10（1.0.0）上传时间2014年11月24日。此外，ＧｏｏｇｌｅＰｌａｙ活动日志显示口袋河公司于2014年9月12日在ＡＰＫ发布版本渠道中添加了“ＡｒｍｏｒＢｌａｄｅ”游戏的版本1（Ａｌｐｈａ版），并于2015年3月25日添加了版本20（正式版），且发布该版本后，口袋河公司于当日对该游戏进行近期更改操作，添加了“语言区域：英文（美国）”，于5月7日对游戏添加了新的内容分级，于5月15日在“指定的国家／地区”中添加了“美国”，于7月11日在“指定的国家／地区”中移除了美国。 庭审中，口袋河公司陈述涉案游戏在线地区有新西兰、印度、荷兰、加拿大。 还查明，《合作协议》约定，该协议争议解决适用中华人民共和国法律。如争议未能于友好协商方式解决或一方不愿意协商，则任何一方可将有关争议提交自来也公司住所地人民法院提起诉讼，胜诉方支付的诉讼费用、合理的律师费用、调查取证和鉴定费用等，由败诉方承担。 以上事实有以下主要证据予以证明：双方主体信息的工商登记、《合作协议》、邮件往来记录、QQ聊天内容截图、平台网页内容、平台活动日志、网页截图、协议解除通知等，以及双方当事人的庭审陈述等。 一审法院认为： 一、关于本案的法律适用问题 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。《合作协议》已经约定双方适用中华人民共和国法律解决争议，对此双方均无异议，故本案适用中华人民共和国法律处理。 二、关于合同是否解除 《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应对双方构成约束。 《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中，自来也公司与口袋河公司均诉讼请求解除《合作协议》，该协议于最后一方以诉讼方式同意解除该协议之日予以解除，即2015年7月27日解除。因此，一审法院确认《合作协议》自双方协议一致之日起予以解除，但对于双方各自所主张的适用约定解除权则不予支持，具体理由在有关违约行为及违约责任的判定中一并予以论述。 三、关于合同解除后的责任承担 《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条、第一百零七条、第一百二十条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失；合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。鉴于《合作协议》双方已确认一致意见予以解除，则合同履行期未届满而剩余版权金亦无需再予以支付，即使该笔费用已经支付，基于合同条款中有关提前终止合同，版权金按比例退还的约定，上述费用也应当按约予以退还。当然，基于合同解除后终止履行的考虑，即使剩余版权金不再支付，也并不影响双方基于合同条款约定及履约事实状态，在违约行为存在的情况下追究对方违约责任的问题。 关于上线的含义理解及迟延上线与否的问题。根据双方合同约定，美国区上线是指在GooglePlay市场美国区提交应用并且应用状态更新为“Published”，同时结合合同条款关于“下线”定义的分析，可知，所谓上线即提交手机软件或发布手机软件，至于双方所争议的发布版本是否存在质量问题、运行是否存在故障、故障修复与否等问题，并不影响对于上线事实的客观判断，故本案中涉案软件在谷歌平台予以正式发布的时间应当理解为合同所约定的上线，即涉案软件于2015年3月25日正式发布20版本即属于上线，对此，有关双方的聊天记录、谷歌平台活动日志、网页截图等都能予以印证。那么，该上线时间是否属于延迟上线的违约行为，一审法院认为，首先，涉案软件的开发及技术维护责任属于自来也公司，口袋河公司主要负责上传游戏版本并负责市场推广，双方对于美国区需要在合同签订后的60个工作日内上线予以明确约定，但对于作为手机软件产品开发方的自来也公司何时提交完整版本到谷歌GooglePlay，并无具体协商或一致约定，而从双方合作内容、合作方式来看，手机软件产品的推广运营是基于产品的上线发布，而上线产品的质量及具体情况，必然会影响到产品的推广及进一步工作的开展，故自来也公司是否提交符合约定的完整游戏版本，会直接影响上线发布的效果乃至市场推广的效果。其次，虽然自来也公司主张2014年11月28日系双方约定的上线时间点，但在《合作协议》履行过程中，自来也公司与口袋河公司多次协商沟通，期间发送不同版本软件包，并就不同版本存在运行问题等予以反馈修复，还于2014年12月期间商定暂时下架游戏，待版本稳定后上线，且直至2015年3月25日正式版发布后，双方工作人员仍就软件运行bug及故障处理问题予以沟通处理，表明双方已经以实际履行行为变更了合同约定的60个工作日上线时间，有关顺延时间的事实也能从双方于2015年3月17日的往来电子邮件中予以证实。再次，本案中自来也公司主张曾于2014年11月24日向口袋河公司发送版本1.0.0的正式包用于上线，但从查明事实来看，2014年11月24日发送版本1.0.0属实，但该邮件中一并载明“付费测试需要上传googleplay”，而有关该版本在谷歌活动日志平台记录列表中也能显示曾于同日发生上传、并显示发布状态栏为“未发布”，该日志信息与前述版本测试的表述能够对应，表明该版本用于测试上传，而并非用于正式发布，加之该时间点之后双方还有后续版本的发送、测试、上传，以及对于运行问题的反复讨论、沟通、反馈及修复，且聊天记录显示2015年3月15日游戏还曾处于停机维修的客观状态等，亦表明双方对于约定上线时间的事实变更。因此，自来也公司就原合同约定的时间点主张迟延履行，则缺乏事实依据，一审法院不予支持；口袋河公司于2015年3月25日上线发布涉案软件，并非属于迟延上线的合同违约行为。另外，本案中虽然双方对于何谓“完整版游戏”并无具体约定，但鉴于涉案软件上线发布前后，均还存在相应运行及故障问题等，也无证据表明软件运营收益的实现，基于对双方合作内容、合作方式及合同目的理解分析，可以认定自来也公司提交的软件版本存在影响市场推广运营的障碍，故对于口袋河公司主张自来也公司未按约定交付完整版的游戏至Googleplay，一审法院予以支持。 正如前文所分析，涉案软件上线发布后，因软件本身存在故障，影响运营推广的效果，则自来也公司主张的口袋河公司上线后未告知、未公布产品数据、运营不达标，则缺乏事实依据，不能成立，一审法院不予支持。而关于上线后，未按照约定于10个工作日支付剩余版权金10万美元，是否构成违约的问题，一审法院认为，合同约定的付款条件是美国区上线后10个工作日支付剩余版权金，现已查明，涉案软件于2015年3月25日在美国区上线发布，则口袋河公司应当依约付款，其未支付剩余版权金的行为则构成违约；至于口袋河公司主张因交付软件不达标则其有权拒绝剩余版权金支付，因并无合同约定的事实依据，也不具有行使不安抗辩权的法定条件，故一审法院对其抗辩不予支持；而口袋河公司还否认上线区域为美国区，并认为付款条件未成就，但相关网页截屏、活动日志添加内容，均显示或指向美国，双方工作人员就该发布行为涉及聊天记录中也表明上线地区指向美国，故口袋河公司的该项否认，与事实不符，一审法院亦不予支持。但是，即使口袋河公司未依约支付剩余版权金属于违约，其应当承担的是违约责任，并不表明口袋河公司就合同解除项下还需要继续支付剩余版权金，也不能否认自来也公司未提交完整版本游戏的事实，以及基于该事实口袋河公司仍享有的主张违约责任的权利。 关于游戏的运营维护的合同责任问题。根据《合作协议》约定，口袋河公司负责在指定市场上线、推广游戏，自来也公司负责技术维护，现有证据能够表明口袋河公司上线了游戏，而对于产品技术维护则属于自来也公司义务，且作为产品的开发者理应对产品的运行故障等问题予以解决修复，故对于自来也公司主张的口袋河公司未进行运营维护的主张不予支持。 关于口袋河公司是否存在超出经营区域在韩国、香港上线发行的问题。本案中，除已经查明美国区曾上线，以及口袋河公司陈述的新西兰、印度、荷兰、加拿大曾上线外，现有证据并不足以证明其涉及超出经营区域上线的事实，故对于自来也公司主张口袋河公司存在超范围上线的违约行为，不能成立，一审法院不予支持。 关于自来也公司在亚马逊市场发布游戏，是否违约的问题。一般来说游戏领域通常系以android与ios来划分游戏市场领域，谷歌与亚马逊均提供android软件下载服务，加之自来也公司与口袋河公司于2015年4月14日的往来电子邮件中有关亚马逊平台运营的协商内容，能够看出双方均将亚马逊平台归属于《合作协议》约定的指定市场范围。同时，由于该次协商中并未表明双方已形成一致意见，故自来也公司将“ArmorBladeAndroid（欧美版）”的运营独家授权给PocketRiverLimited后，未经许可在亚马逊平台发布“ArmorBlade”Android版则构成违约，应当承担相应的违约责任。因此，口袋河公司主张自来也公司在亚马逊市场发布游戏构成违约，一审法院予以支持，对于自来也公司的相反主张则不予支持。 关于是否存在未结算的收益问题。本案中，自来也公司依据网页截屏中载明的金额作为预估收益，并主张权利，但《合作协议》约定的可分配收入，是指谷歌官方市场及合作的三方支付平台，实际结算的游戏收入，本案中并无证据表明存在实际结算的收入及金额大小，也没有证据表明口袋河公司有隐瞒或拒绝结算、虚假呈报等行为，故仅凭自来也公司主张的网页截屏载明的数据，无法判断是否存在未结算的收益，并应当据此予以分配，因此，自来也公司的该项主张不能成立，一审院不予支持。 关于已付版权金是否应当返还的问题。《合作协议》于2014年9月2日签约并生效，约定的合作期限为三年，现已确认合同于2017年7月27日予以解除，则基于合同解除的事实，对于已付款金额应当予以合理退还。考虑到合同约定的协议期限尚未届满、合同亦约定提前终止按比例归还版权金，以及《合作协议》的履行情况包括游戏软件的上线时间、上传区域、游戏软件的版本故障、自来也公司违约行为，以及口袋河公司的自身过错等因素，酌情确定予以返还的版权金为10万美元，并以2015年7月27日美元兑人民币的汇率计算人民币金额。 至于双方违约责任的承担问题。自来也公司主张因口袋河公司逾期付款其享有约定解除权，一审法院认为，双方在2015年3月17日的往来邮件中，口袋河公司已作出产品还未上线以及应顺延支付尾款的计算时间的说明，同时，3月25日软件上线后，双方仍在持续进行软件测试、运行修复、版本更改等，表明软件发布后还存在影响市场推广的障碍，4月14日，双方电子邮件往来还涉及探讨亚马逊市场区域、补充协议修改事宜等，直至5月15日自来也公司发送协议解除函，因此，即使口袋河公司存在逾期支付剩余版权金的行为，其过错责任也不应归于口袋河公司一方，则自来也公司适用约定解除权条款主张合同解除的违约责任，不能成立，一审法院不予支持。而口袋河公司主张自来也公司未按约提交完整版本游戏，其据此享有约定解除权，但是双方对于完整版本的提交时间并无明确约定，且合同履行中，双方亦持续进行对版本运行问题探讨及故障修复、测试等，自来也公司多次发送软件包、口袋河公司多次上传不同版本、双方电子邮件及QQ聊天记录等亦能佐证这一事实，因此，在并无明确时间约定且双方对于上线时间亦进行变更并顺延的情况下，即使上线版本不完整存在运行障碍，也不能以此判断口袋河公司当然取得约定解除权，故对于口袋河公司的该项主张，一审法院亦不予支持。鉴于口袋河公司未按期支付剩余版权金付款，自来也公司未提交完整版本游戏，导致存在市场推广运营的障碍，以及未经许可在亚马逊平台发布同名游戏，双方均存在违约行为，应当就此承担相应的违约责任，但考虑到双方各自的过错、《合作协议》履行情况、分别计算的违约金将予以品迭等因素，对于违约金不再单独予以计算，而在前述已付版权金的退还部分，作为考量因素，予以合理计算，并在退还版权金中予以品迭和扣减。而双方就其他条款所争议的约定解除权，因缺乏事实和法律依据，则一审法院不予支持。至于双方所主张的损失赔偿，因双方对于合同履行均存在过错，故即使其所主张损失客观存在，也应由双方各自承担。 综上，自来也公司、口袋河公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、九十八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，中华人民共和国四川省成都市中级人民法院作出（2015）成知民初字第628号民事判决：一、确认自来也公司与口袋河公司于2014年9月2日签订的《手机游戏联合运营合作协议》于2015年7月27日予以解除；二、口袋河公司于判决书生效之日立即将已在谷歌GooglePlay市场区域提交的涉案游戏ArmorBladeAndroid（欧美版）全部下架（包括有美国、新西兰、印度、荷兰、加拿大市场区域）；三、自来也公司于判决书生效之日起十五日内向口袋河公司返还版权金10万美元，以2017年7月27日美元兑人民币的汇率结算对应的人民币金额；四、驳回自来也公司的其余诉讼请求；五、驳回口袋河公司的其余诉讼请求。如自来也公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币25766元，由自来也公司负担；反诉案件受理费人民币17270元，由口袋河公司负担。 二审中，自来也公司向本院提交一份在新浪网下载的一篇关于“PocketRiver200万美元代理《ArmorBlade》”的文章,拟证明《合作协议》签订时，涉案游戏已是一款成熟的游戏，具备本案中合同约定“完整游戏”这一交付条件。 口袋河公司质证认为，对自来也公司提交的上述证据的三性均不予认可；该证据亦不能证明涉案游戏是完整版本。 本院认为，自来也公司提交的上述证据系新浪网的新浪游戏——玩家必备资讯平台刊登的一篇文章，仅凭该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审中，口袋河公司未提交新证据。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对于一审判决《合作协议》应予解除，以及涉案游戏在相关市场区域全部下架均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：《合作协议》解除后的违约责任承担。 自来也公司上诉主张，其于2014年11月24日已向口袋河公司提交符合合同约定的涉案游戏。本院认为，其一，根据《合作协议》关于自来也公司“负责手机软件产品的开发……按时按质完成计费通道改造或升级”“有责任在双方协商的时间内提交完整版本到谷歌GooglePlay”；口袋河公司“负责在协议指定的市场上传游戏版本，并负责通过合乎谷歌公司规定的方式在协议指定市场推广游戏”的约定，表明自来也公司的义务是提交“手机软件产品”的“完整版本”，供口袋河公司上线到约定的市场并进行市场推广。双方对于何谓“完整版本”并无具体约定，但从双方合作来看，“手机软件产品”的推广运营是基于产品的上线发布，而上线产品的质量及具体情况，必然会影响到产品的推广及进一步工作的开展，自来也公司是否提交符合约定的完整版游戏，会直接影响上线发布的效果乃至市场推广的效果，由此看来，“完整版本”应理解为“正式发布完整版本”。其二，自来也公司虽于2014年11月24日通过电子邮件方式向口袋河公司相关人员发送名称为“armorbladeandroid海外版version1.0.0”正式包，并在邮件内容中载明“付费测试需要上传GooglePlay”，但从其内容来看，仅能表明名称为“armorbladeandroid海外版version1.0.0”正式包用于测试上传，而并非用于正式发布的完整版本。其三，从双方的往来邮件、QQ聊天记录等显示，《合作协议》签订后，双方对于游戏版本的运行问题进行了反复讨论、沟通、反馈、修复等，在2015年3月25日游戏还曾处于停机维修的客观状态。直至2015年5月13日，双方就游戏版本存在的漏洞、修复等问题，仍在进行交流沟通。由此看来，自来也公司提交的游戏版本均存在影响市场推广运营的障碍。因此，自来也公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 自来也公司上诉主张，口袋河公司未按时将游戏软件上线的行为构成违约，应承担相应的违约责任。本院认为，虽然《合作协议》约定“美国区需要在合同签订后的60个工作日内上线”，但由于自来也公司于2014年11月24日通过电子邮件方式向口袋河公司相关人员发送名称为“armorbladeandroid海外版version1.0.0”正式包，上述已认定系用于“测试”，而并非用于正式发布的完整版游戏；且在《合作协议》履行过程中，自来也公司与口袋河公司多次协商沟通，期间发送不同版本软件包，并就不同版本存在运行问题等予以反馈修复，还于2014年12月期间商定暂时下架游戏，待版本稳定后上线，直至2015年3月25日正式版发布后，双方工作人员仍就软件运行及故障处理问题予以沟通处理。因此，“游戏”未在约定的时间“上线”的责任不能归责于口袋河公司，自来也公司提出该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 自来也公司上诉主张，口袋河公司应当按照《合作协议》约定向自来也公司支付分成收益2000美元。本院认为，根据《合作协议》约定，可分配收入是指谷歌官方市场以及合作的第三方支付平台，实际结算的游戏收入，但现有的证据中没有可供双方利益分配的结算数据，也没有证据表明口袋河公司有隐瞒或拒绝结算、虚假呈报等行为；自来也公司提交的网页截屏载明的数据，无法判断是否存在未结算的收益，并应当据此予以分配，因此，自来也公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 自来也公司上诉主张，其无需向口袋河公司返还已收取的版权金。本院认为，双方确认《合作协议》于2017年7月27日予以解除则基于合同解除的事实，对于已付款金额应当予以合理退还。一审法院考虑到合同约定的协议期限尚未届满、合同亦约定提前终止按比例归还版权金，以及《合作协议》的履行情况包括游戏软件的上线时间、上传区域、游戏软件的版本故障、自来也公司违约行为，以及口袋河公司的自身过错等因素，酌情确定予以返还的版权金为10万美元，并以2015年7月27日美元兑人民币的汇率计算人民币金额并无不当，自来也公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，自来也公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10531元，由上诉人成都自来也科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦丽婧 审判员  陈 洪 审判员  刘巧英 二〇一九年十二月十一日 书记员  赵文文