贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2165号上诉人（原审原告）：欧开伟（系欧广兵之父），男，1948年9月6日生，侗族，户籍所在地贵州省剑河县，现住剑河县（剑河县岑松镇小南岑）。委托诉讼代理人：王智勇，贵州省凯里市合力法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：剑河县宏发特禽驯养基地。住所地：贵州省剑河县岑松镇小南岑。被上诉人（原审被告）：艾航，女，1986年10月25日生，满族，住贵州省剑河县（系欧广兵之妻）。上诉人欧开伟因与被上诉人剑河县宏发特禽驯养基地（以下简称“宏发驯养基地”）、艾航劳务合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2019）黔2629民初604号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧开伟上诉请求：1、请求依法撤销原审剑河县人民法院以（2019)黔2629民初604号判决书作出的错误判决，查明事实后依法改判或发回原审法院重审;2、判令被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：原审认定“原告主张其到宏发驯养基地做工40个月，宏发驯养基地、欧广兵的继承人艾航、欧阳敏应当支付其劳务费人民币128560.00元。原告欧开伟应当依照法律规定举证证明其本人与宏发驯养基地建立了劳务关系及双方约定的劳务报酬，但原告提供的证据仅能证明其到养殖场务工，不足以证明宏发驯养基地所有权人欧广兵、艾航与其确立了劳务关系和约定报酬。”错误且不符合客观事实。上诉人在原审剑河县人民法院起诉被上诉人支付劳务报酬时己按规定向受理法院提交了诉讼证据材料，其在证据清单第3份证据中，欧某（欧开明）证实“欧开伟从2016年农历正月开始在该基地劳务，主要建鸭棚、鸡棚、砌水沟，砍鸡、鸭棚和田边的草，欧开伟从2016年农历正月一直务工到现在。”第5份证据证人杨某证实“2016年农历正月，欧开伟被欧广兵及艾航叫来剑河县宏发特禽驯养基地务工，2017年秋季，艾航说爸爸（欧开伟）的工资就按照欧某的工资标准2000元支付，欧广兵同时附和。”上述证人证实两个事实：一是欧某证实欧广兵与艾航在2015年8月至2016年6月雇佣欧开明月工资为2000元；二是欧开伟从2016年农历正月被欧广兵、艾航雇佣顶替欧某在养殖的工作，另欧开伟从2016年农历正月被雇佣至今。原审认定“原告起诉时，按居民服务、修理和其他服务行业年平均收入计算其应得的报酬为128560.00元，足以证明原告到宏发驯养基地做工时，原告与欧广兵、艾航并没有约定劳务报酬。”错误。原审法院这一认定前后矛盾，一是认可了上诉人在养殖场务工的事实；二是因上诉人按其他服务行业年平均收入计算的劳务报酬，所以推定为被上诉人在雇佣欧开伟时没有约定劳动报酬。一审法院应按《中华人民共和国劳动法》第48条“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”及《中华人民共和国劳动合同法》第11条：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定劳动报酬不明确的，新招用的劳动者劳动报酬按集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同规定的，实行同工同酬”的规定，上诉人的劳动报酬可按同工同酬欧某月工资2000元计算或者按剑河县境内最低工资标准计算。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条作出驳回上诉人其诉讼请求是错误的。上诉人己履行了《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人在向原审剑河县人民法院起诉被上诉人请求支付上诉人提供劳务报酬12856.00元时，除向原审法院提交规定应交的诉状外，另还提供了《欧开伟提交证据清单》复印件副本，在证据清单第3份、第5份证据有证人欧某在2019年5月28日证实欧广兵与艾航雇佣欧某月工资为2000元，欧开伟从2016年农历正月开始在该基地劳务，证人龙某在2019年5月28日证实欧开伟从2016年农历正月开始至今都在该基地劳务；证人杨某在2019年6月10日也证实欧开伟提供劳务报酬为月工资2000元的事实；杨思彬等人也在2019年5月2日证实欧开伟在2015年12月26日杀猪过年期间，被儿子欧广兵及其妻艾航夫妇二人接去养鸡场务工的事实。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，而导致判决错误。为维护上诉人的合法权益，请上诉审人民法院查清案件事实后作出公正的判决。艾航辩称，2016年欧广兵的弟已接其母到新县城革东与其弟居住并照料其弟小孩读书，欧广兵也从南明乡下接被答辩人来离县城不远的养鸡场与我们居住，并协助我们做些力所能及的事包括喂鸡鸭等。直到2018年8月欧广兵因疾病去逝后，由于失去了该场地的主导管理人员，本来该业务的发展不好，合伙人都已退股，加上情况的变化使该业务根本无法开展，能出售的鸡所剩无几，连借贷款13万余元至今都无法收回。现法院对该笔贷款要通知强制执行，被答辩人认为儿子去逝后，因欧广兵与答辩人没有儿女，今后答辩人一定要改嫁，就把持养殖场不要答辩人管理，也不准转租偿还贷款，并编造其与养殖场是约定有报酬的劳动关系。并假借到过养殖场打过工的欧开明的名义写一证实，证明被答辩人参与了养殖场建鸭棚、鸡棚等的务工，又要欧广兵的母亲杨某编造答辩人要被答辩入来基地务工后，口头答应每月按2000元的工资支付的谎言。所以被答辩人来与儿媳居住都要误工工资，为什么在欧广兵去逝前不提出来，原来请的民工欧开明都按每月工资发给他，为什么被答辩人对工资问题只字不提。所以事实是欧阳广兵去逝后，银行要来催还贷款，被答辩人为了摆脱困境，想由答辩人承担故意编造各种谎言向法院起诉并放弃对儿子的遗产继承（明知没有遗产只有债务）。法律规定仅有口述内容而无其它相关证据证实的要承担举证不利的后果。该案中杨某和欧某证实被答辩人到过养殖场务工也不能证实存在劳动合同关系，所以编造答辩人承诺支付其工资既没有答辩人的认可和相关的文字记录，也没有向其发过工资的事实存在，更谈不上签有用工合同。所以剑河县人民法院审理此案后，驳回被答辩人的无理诉求是合理合法的。同时家家的父母与子女的劳务关系都是存在的，但硬要将家庭的劳务关系上升为按存在劳动合同关系支付每月报酬是不符合现实的，如果养殖场不亏损，还贷后还有积蓄，答辩人作为与老人存在的父母关系，适当分给其部分积蓄也是应该的，那是另一法律关系。请黔东南州中级人民法院维持剑河县人民法院对该案的判决。一审法院查明：2015年11月3日，欧广兵与王建华合伙成立宏发驯养基地，法定代表人是王建华，2016年6月8日，王建华退股。同年6月12日宏发驯养基地法定代表人变更为欧广兵，公司类型为个人独资企业。原告欧开伟是死者欧广兵的父亲，被告艾航是死者欧广兵的妻子，被告欧阳敏是死者欧广兵的女儿。欧广兵与被告艾航于2016年6月12日起共同经营宏发驯养基地，经营范围为：野鸡、斑鸡、竹鸡、孔雀驯养与销售。2016年农历正月，原告欧开伟到宏发驯养基地居住至今。2018年9月21日，宏发驯养基地法定代表人欧广兵因病去世，宏发驯养基地至今没有向工商管理部门申请注销登记。另查明，原告欧开伟明确表示放弃对死者欧广兵遗产的继承，被告艾航和欧阳敏均表示不放弃对死者欧广兵遗产的继承。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告主张其到宏发驯养基地做工40个月，宏发驯养基地、欧广兵的继承人艾航、欧阳敏应当支付其劳务费人民币128560.00元。原告欧开伟应当依照法律规定举证证明其本人与宏发驯养基地建立了劳务关系及其双方约定的劳务报酬，但原告提供的证据仅能证明其到养殖场务工，不足以证明宏发驯养基地所有权人欧广兵（原告之子）、艾航（原告之儿媳）与其确立了劳务关系和约定了劳务报酬。事实表明，原告起诉时，按居民服务、修理和其他服务业行业年平均收入计算其应得的报酬为128560.00元（38568元÷12个月×40个月=128560.00元），足以证明原告到宏发驯养基地做工时，原告与欧广兵、艾航并没有约定劳务报酬。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：驳回原告欧开伟的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：上诉人欧开伟提供的欧某《关于在剑河县宏发特禽驯养基地务工的证明》、龙某《关于欧开伟在剑河县宏发特禽驯养基地务工的证明》、杨某《关于欧开伟来剑河县宏发特禽驯养基地务工应付工资的证实材料》及杨思彬等人《证明书》均只能证明上诉人于2016年正月期间前往宏发特禽驯养基地，并不能证明上诉人与宏发特禽驯养基地签订劳务合同。四份证明中只有杨某对上诉人在养殖场的工资标准进行证明，但杨某系上诉人之妻，所以本院对杨某的证言不予采纳。因此上诉人提供的证据不足以证明宏发驯养基地与其确立了劳务关系和约定了劳务报酬，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，欧开伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2872元，由欧开伟负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 欧阳平审判员 吴竹春二〇一九年十二月九日法官助理罗维书记员杨正英