天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7335号上诉人（原审被告）：天津耳朵眼炸糕餐饮有限责任公司餐饮分公司，住所地天津市西青区友谊南路201号-1。法定代表人：温绍勇，经理。委托诉讼代理人：温煦，天津士博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘家旺，男，1997年6月27日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：崔加，北京炜衡（天津）律师事务所律师。上诉人天津耳朵眼炸糕餐饮有限责任公司餐饮分公司（以下简称耳朵眼公司）因与被上诉人刘家旺买卖合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耳朵眼公司的委托诉讼代理人温煦，被上诉人刘家旺的委托诉讼代理人崔加到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耳朵眼公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘家旺诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由刘家旺承担。事实与理由：一审认定事实与适用法律均有错误。第一、就双方买卖合同关系而言，耳朵眼公司已完全按照双方约定充分履行了合同义务不存在任何违约和不诚信的行为。第二、本案所涉商品不是预包装食品，不存在任何安全隐患。第三、无论是否将本案争议食品定性为预包装食品，均不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款惩罚性赔偿的规定。第四、本案是幕后人员遥控多人向本市多家大中型餐饮连锁企业发起了专门针对饭店自收酱货礼盒的伪劣攻击。本案一旦判有先例，可能给整个餐饮行业造成毁灭性的打击。刘家旺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘家旺自耳朵眼公司处购买的食品属于预包装食品，耳朵眼公司所出售的食品完全符合相关规定对于预包装食品的定义，而且仅从字面意思理解预包装食品指的是预先包装。刘家旺自耳朵眼公司处购买的食品包装日期显示的是2019年1月6日。而购买日期为2019年1月25日，也就是说抛开法律规定，仅从字面理解，其也应当属于预包装食品。刘家旺向一审法院起诉请求：1.要求判令耳朵眼公司退还刘家旺货款8340元；2.判令耳朵眼公司赔偿刘家旺货款十倍83400元；3.本案诉讼费由耳朵眼公司承担。一审法院认定事实：刘家旺于2019年1月25日在耳朵眼公司处购买30盒“宝轩酱熏礼品盒”，每盒单价298元，共花费8340元。在礼盒外包装标注宝轩酱熏，礼盒内的酱货均有塑封包装，并在该包装上记载了包装日期、储存温度、保质期，且标注了天津宝轩集团昊天食品。2019年2月3日，天津市市场监督管理委员会食品经营监管处发布《关于打清整专项行动重点案件督导中区局提出问题的答复意见》记载按照《食品安全法》、《餐饮服务食品安全操作规范》的规定，饭店制售的食品属于现制现售食品范畴。耳朵眼公司表示在类似情形，天津市西青区市场监督管理局对于举报酱货礼盒的问题也作出了相关通知书，表明酱货礼盒为饭店制售的食品，属于现制现售食品范畴，无违法事实，不符合立案条件。另查，刘家旺在购买酱货礼盒时先在耳朵眼公司处交付了部分定金，后付全款后将酱货礼盒全部提走，在开具的发票上记载开票方为耳朵眼公司。刘家旺表示因为时间较长，所购买的酱货礼盒都扔了。一审法院认为，刘家旺向法院提交的其购买酱货礼盒的相关票据，耳朵眼公司无异议，可以确认刘家旺、耳朵眼公司之间存在买卖酱货礼盒的买卖合同关系。关于涉案食品属性问题，预包装食品指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品；包括预先定量包装及预先定量制作在包装材质和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。而现制现售食品应具有如下特征：1、制作和销售应在同一地点；2、现场制作及现场销售；3、不提供消费场所和设施。本案中的涉案食品，根据其包装、生产、保质时间等因素，耳朵眼公司亦未提供充足证据证实以上特征，故难以认定为现制现售食品。因此涉案食品应属于食品安全法的调整范围。根据《中华人民共和国食品安全法》第六十七条“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；……（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。”的规定，食品的标签和说明书，均具有指导、引导消费者购买、使用食品的作用，所涉食品安全标准是保障消费者身体健康和生命安全的强制性标准，在刘家旺购买的酱货礼盒上应当贴有标签，应当按照相关食品安全标准即《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）规定，标注相关事项。耳朵眼公司销售的酱货礼盒，对于规格、净含量、配料表等事项均未标注，因此应属于不符合食品安全标准的情形。根据《中华人民共和国食品安全法》关于生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金的规定，耳朵眼公司作为餐饮有限公司，对于不符合食品安全标准的食品，未尽审查义务，仍然销售，违反前述法律规定，应承担相应的法律责任。因刘家旺表示其所购买的礼盒已经扔了，故刘家旺要求退还货款8340元的诉讼请求，法院不予支持。刘家旺主张耳朵眼公司赔偿十倍货款，未提交充分的证据，结合本案的实际情况，耳朵眼公司应赔偿刘家旺三倍于货款的损失即25020元。刘家旺的其他主张，证据不足，法院不予支持。关于刘家旺是否系消费者问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。由此可见，消费者是相对于生产经营者即生产者和销售者的概念，只要在市场交易中购买、使用商品时为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营需要的，就应当认定为消费者，法律没有对消费者的主观购买动机作出限制性规定，其合法权益就应当受消费者权益保护法、食品安全法的保护。故耳朵眼公司抗辩刘家旺不具有消费者身份，不应适用《消费者权益保护法》调整的抗辩意见，没有法律依据，法院不予支持。关于耳朵眼公司是否存在欺诈的问题。刘家旺未提供证据证明耳朵眼公司在向其售卖酱货礼盒时存在欺诈和隐瞒情形，出现问题属瑕疵，且耳朵眼公司也不具备主观上的恶意，故不能认定耳朵眼公司构成欺诈。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国食品安全法》第六十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告天津耳朵眼炸糕餐饮有限责任公司餐饮分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘家旺经济损失25020元；二、驳回原告其他诉讼请求。当事人如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取2094元，此款由原告刘家旺承担1400元（已收讫），被告天津耳朵眼炸糕餐饮有限责任公司餐饮分公司承担694元，此款于本判决生效之日起十日内交付本院”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，食品安全是指食品无毒、无害符合人体应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。本案中，刘家旺并未提供证据证明涉案食品属有毒有害食品，而仅是对涉案食品标签上未标注相关事项有异议并提出该食品标签有违食品安全标准，要求获得赔偿。鉴于标签瑕疵与食品本身的安全性系不同概念，涉案食品标签中所注的内容虽有瑕疵，但该瑕疵并不影响食品安全且不会对消费者造成误导，故基于标签所注内容的瑕疵而给予赔偿并不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”及《中华人民共和国食品安全法》的法律价值和立法精神，故对刘家旺要求耳朵眼公司给予赔偿的相关请求，不应予以支持。综上所述，耳朵眼公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市西青区人民法院（2019）津0111民初2175号民事判决；二、驳回被上诉人刘家旺的全部诉讼请求。一审案件受理费2094元，二审案件受理费425.5元，均由被上诉人刘家旺负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 刘 芳审判员 赵永华二〇一九年十二月九日法官助理单体玉书记员张思雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；