E新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4167号上诉人（原审原告）：张某，男，1970年5月25日出生，回族，无固定职业。委托诉讼代理人：马英才，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某，女，1972年5月15日出生，回族，无固定职业。委托诉讼代理人：赵艳，新疆金扬律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人杨某离婚后财产分割纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人马英才、被上诉人杨某及其委托诉讼代理人赵艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销一审法院判决，改判平均分配张某与杨某共同所有的位于乌鲁木齐市房屋的拆迁款3683000元。事实和理由：一、张某与杨某《离婚协议》第三条关于涉案房屋的约定仅是双方内部就房屋留给子女达成的合意，并不代表双方将房屋赠与子女。二、涉案房屋申请建房手续系杨某办理，村委会入户登记时应杨某的要求登记为张翔，张翔已与拆迁办签订协议，但因张某申请，法院对拆迁款采取保全措施，该款至今未被领取。三、一审法院审理程序存在瑕疵。张某曾于2014年起诉至乌鲁木齐市新市区人民法院要求分割本案涉案房屋，本案一审与该案件为同一法官主审，故该法官应当主动提出回避本案的审理。综上所述，一审法院认定事实错误，程序存在瑕疵，请二审法院依法改判支持张某的上诉请求。杨某辩称，张某的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。首先，张某与杨某在离婚协议中约定将涉案房屋最终留给儿子张翔和女儿张蕊。离婚后，张某搬离涉案房屋，张翔和张蕊已经实际接受赠与。张某曾于2014年起诉至乌鲁木齐市新市区人民法院要求分割本案涉案房屋，该院作出（2014）新民一初字第473号民事判决，驳回了张某的诉讼请求，该判决现已生效。涉案房屋征收拆迁补偿协议系张翔与乌鲁木齐高新区（新市区）二工乡人民政府签订，拆迁补偿款为3683000元，因张某申请保全，该款尚未被领取。其次，一审法院审理程序不存在瑕疵。一审法官作为审判长，并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定关于回避的法定情形。张某向一审法院起诉请求：依法分割张某与杨某夫妻共同所有的位于乌鲁木齐市房屋拆迁款3683000元。一审法院认定事实：张某与杨某于××××年××月××日结婚，婚后育有一子一女，双方于2013年1月24日在乌鲁木齐市新市区民政局协议离婚，并签订《离婚协议书》一份，该《离婚协议书》中第三款约定：“男女双方婚后有1200平米的楼房，出租900平米，建房欠账有27万，现有出租房钱来还欠的账，账还完后，出租的房钱，有四口人平均每人一份，夫妻两人谁也不准卖房，最终房子留给儿子和女儿，荒地和耕地共有17.95亩，也平均分成4份，每人一份。”2018年9月26日，乌鲁木齐高新区（新市区）二工乡人民政府作为征收人需将上述房屋征收拆除，张某与杨某的儿子张翔作为被征收人与征收人协商后达成《二工乡三工村集体土地上房屋征收拆除补偿协议》，征收人对被征收人的被拆除房屋及附属物一次性货币补偿3683211元，被征收人张翔在该协议上签字并领取征收补偿款。另查明,2014年1月14日，张某以离婚后财产纠纷诉至一审法院，请求分割夫妻共同财产ｘｘｘ路ｘｘｘ号房屋产权的50%。经一审法院开庭审理后于2014年7月10日作出（2014）新民一初字第473号民事判决，认为张某的诉讼请求没有法律依据，依法驳回张某的诉讼请求。张某与杨某对该判决均未提出上诉，该判决已生效。一审法院认为，张某要求依法分割张某与杨某夫妻共同所有的位于乌鲁木齐市房屋拆迁款3683000元，其认为该房屋的拆迁款属于其与杨某离婚时没有处理的夫妻共同财产，故应依法分割。杨某抗辩张某所诉房屋在离婚时已属于双方的子女，张某要求分割该房屋的拆迁款没有依据，请求驳回张某的诉讼请求。经查实，张某与杨某均提供《离婚协议书》为证，该协议书内容包含对夫妻共同财产的处理；张某曾在2014年1月14日以离婚后财产纠纷诉至一审法院，请求分割夫妻共同财产乌鲁木齐市房屋产权的50%，经一审法院审理该案后，认为张某与杨某签订的《离婚协议书》中第三款的约定条款属于赠与性质的条款，不存在撤销的情形，双方已对房屋进行了明确处理，房子最终留给儿子和女儿，故认为张某的诉讼请求没有法律依据，一审法院于2014年7月10日作出（2014）新民一初字第473号民事判决，依法驳回张某的诉讼请求，张某与杨某对此判决均未提出上诉，此判决已生效。（2014）新民一初字第473号民事判决已对涉案房屋处理事实作出了确认。根据杨某提供的《二工乡三工村集体土地上房屋征收拆除补偿协议》以及一审法院查明的事实，证实乌鲁木齐市房屋的被征收人为张翔，即张某与杨某的儿子，征收人乌鲁木齐高新区（新市区）二工乡人民政府与被征收人张翔经协商达成协议，征收人已将征收补偿款3683211元给付被征收人张翔。张某在本案中按照夫妻共同财产主张分割该房屋的拆迁补偿款，证据不足且涉及他人权益，一审法院无法支持。如张某对他人取得房屋征收补偿款存在异议，应另行主张。对于杨某抗辩时提出由张某赔偿孩子的精神损失费100000元的请求，不属于本案的处理范畴，杨某应另行主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张某的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的双方无异议的事实予以确认。本院另查明，张某与杨某在二审庭审中均陈述，因张某申请，一审法院对涉案房屋拆迁款3683000元采取保全措施，该款至今未被领取。本院认为，本案争议焦点在于：一、涉案房屋拆迁款3683000元是否应当作为张某与杨某的夫妻共同财产进行平均分割；二、本案一审法院审理程序是否违法。上述争议焦点的举证责任由张某承担。围绕张某的上诉意见，杨某的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：一、关于涉案房屋拆迁款3683000元是否应当作为张某与杨某的夫妻共同财产进行平均分割的问题。首先，张某曾在2014年1月14日以离婚后财产纠纷诉至一审法院，请求分割夫妻共同财产乌鲁木齐市房屋产权的50%。一审法院认为，张某与杨某签订的《离婚协议书》第三款对该房屋产权已进行了明确处理，房子最终留给儿子和女儿，该条款属于赠与性质的条款，且不存在撤销的情形，故张某的诉讼请求没有法律依据。一审法院于2014年7月10日作出（2014）新民一初字第473号民事判决，依法驳回了张某的诉讼请求。张某与杨某对此判决均未提出上诉，此判决已生效。据此可以认定，张某与杨某离婚时，已将位于乌鲁木齐市新市区房屋赠与子女，故该房屋并非张某与杨某的夫妻共同财产，基于该房屋产生的拆迁款当然也不属于夫妻共同财产。其次，杨某提交的证据《二工乡三工村集体土地上房屋征收拆除补偿协议》及本案查明的事实证实乌鲁木齐市新市区房屋的被征收人为张翔，即张某与杨某的儿子。征收人乌鲁木齐高新区（新市区）二工乡人民政府已经与被征收人张翔签订房屋征迁拆除补偿协议。基于以上事实，本院认为，张某要求平均分割张某与杨某夫妻共同所有的位于乌鲁木齐市房屋拆迁款3683000元的上诉主张无事实及法律依据且涉及案外人的权益，故本院不予支持。如张某对案外人取得房屋拆迁款存在异议，可另行主张。二、关于本案一审法院审理程序是否违法的问题。张某上诉认为，本案一审与（2014）新民一初字第473号案件为同一主审法官，该法官应当主动提出回避本案的审理。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避。（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究刑事责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”首先，本案一审与（2014）新民一初字第473号案件为同一法官主审确属事实，但若不存在上述法律规定的情形，那么该事实并不属于审判人员应当自行回避的情形；其次，张某在一审审理中并未以口头或者书面方式提出要求审判人员回避的申请，因此，本案一审法院审理程序符合法律规定，并不存在程序违法的情形。张某关于本案一审程序存有瑕疵的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36264元（张某已预交），由张某负担。本判决为终审判决。审判长 马  骏审判员 项  颖审判员 马 永 惠二〇一九年十二月三日书记员 ?雍亚楠