江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终8271号上诉人（原审原告）：刘洋，男，1977年2月2日生，汉族，住徐州市泉山区煤建路东三巷8号楼2单元201室。现住徐州市云龙区。上诉人（原审被告）：王伟，男，1963年9月22日生，汉族，住徐州市泉山区煤建中村20号楼四单元202室。现住徐州市云龙区。上诉人刘洋、王伟因健康权、身体权纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人刘洋，上诉人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洋上诉请求：1、撤销徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初4774号民事判决书，依法改判或者发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定上诉人刘洋先对被上诉人进行言语刺激挑衅，与事实不符。在2018年3月26日，上诉人刘洋在所在小区内碰见被上诉人王伟。因之前双方存在过矛盾，被上诉人一见上诉人家人就会有情绪表现，导致家人很害怕。因此，上诉人就将孩子送回家。从庭审中，上诉人提供的现场视频光盘材料可以很清楚的反映出，上诉人并没有恶语相向，反而是仅仅很短的时间内，在上诉人都没有反应过来时，被上诉人就猛然击打上诉人头面部，导致上诉人受伤的事实。从上诉人与被上诉人双方在公安机关所做的询问笔录可以反映出，上诉人无意想和对方发生冲突。因为当上诉人下楼发现被上诉人还在楼下时，说“咱还有事吗?”可以明确的反映出上诉人根本没想到被上诉人还在楼下，更无意和对方发生任何冲突。反而是被上诉人的过激行为导致了涉案纠纷的发生。而且通过被上诉人在公安机关的询问笔录显示，被上诉人一直是找各种各样的说辞，否认自己的行为。其话语的真实性没有可信的立足之地。因此，上诉人并没有在先的言语刺激想法，更没有实际的挑衅行为发生。一审法院对此事实认定不清，更不能以该认定不清的事实作为涉案纠纷责任划分的依据。2、一审法院认定上诉人刘洋无需护理和加强营养与事实不符。从刘洋入院时的病历记载和入院记录可以反映出，刘洋入院时的状态是头疼、头晕、恶心，需要陪护和照顾。而其出院记录则显示：出院情况为好转、休息、避免剧烈运动、继续服药、随诊。可以明确地反映出上诉人在住院期间和出院后是需要家人陪护和护理的。同时，结合上诉人之后的复诊病历，可以看出上诉人一直在服用甲钴胺片、银杏叶片来康复治疗。在2018年4月4日上诉人的会诊单上则明确显示对其予以活血化瘀、营养神经症及对症治疗。因此，上诉人不仅住院时，而且出院后需要一直加强营养，以帮助其早日康复。一审法院以无出院医嘱上的加强营养字样，而忽略上诉人是一个受伤病人，其身体和精神上都要承受病痛的事实，就不予支持营养费用，显然违背了相关立法的目的和社会的公序良俗。3、一审法院对于误工时间和误工费以及助听器的购买与否的认定不清。通过上诉人实际住院的时间及出院医嘱的记录，可以明确显示，上诉人的病情是需要休息及康复治疗的。依据上诉人提供的工资清单和收入证明，可以清楚的显示上诉人在住院期间及出院后3、4、5、6月份收入的减少数。而一审法院却在明知被上诉人因涉案纠纷到上诉人单位去举报，致使上诉人无法获得相关扣发工资证明的相关证据的情况下，仍然依据被上诉人提供的不符合证据条件的手机拍摄的考勤图片，在未查明事实的情况下，而径行判决不予支持。依据上诉人刘洋的入出院记录和病历康复记录可以反映出，上诉人是一直处于神经性耳聋和创伤性耳聋的康复期，并没有完全治愈。结合其在住院期间所做的纯音测听报告和相关检查，明确的显示出上诉人的听力与正常人不同，购买助听器是其病情所需，应该予以支持。二、适用法律有误。1、一审法院仅以认定不实的上诉人刘洋先对被上诉人进行言语挑衅的行为就判决上诉人承担涉案纠纷的30%的责任，不符合相关法律的规定。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。而本案中上诉人并不存在先言语刺激挑衅的想法和行为，也没有一般过失，因此不应当减轻被上诉人的赔偿责任，而应该由被上诉人承担全部赔偿责任。2、一审法院对误工费以及护理费和营养费的认定单纯依据是公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》不适当。不仅该规范并没有对上诉人这种伤情的三期做出明确的规定，而且该规范所指的护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。营养期则是指人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。结合上诉人的住院过程及出院后的病历康复记录，可以看出上诉人一直在进行康复治疗和服用营养神经性的药品及需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。从上诉人的出院医嘱中好转、休息字样，可以反映出上诉人是没有治愈并需要休息的。另依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成身体伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为质量和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。以及《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、二十一、二十二、二十四条的规定，受害人因伤遭受的上述损失均应该予以给付。综上，请依法支持上诉人诉请!王伟辩称，1、刘洋的上诉理由不成立，不应当支持。他没有在医院住院，只是挂名。他在住院的时候医生的检查不准确，我认为如果耳朵造成伤害，应当做客观和主观检查，对方只做了主观检查，就是纯问话形式，不足以验证刘洋耳朵的问题。2、作为病人正常检查很正常，最能验证耳朵有问题的是客观检查，交了两次测试费，但是没有报告。这个报告是最能印证耳朵有无问题的证据。3、刘洋后续购药的医药费4800多元没有发票。即使刘洋耳朵有问题，也是之前就有的，他在2012年给我出示过。4、耳鼻喉科没有会诊意见，后期我咨询过医务处，给刘洋看病的医生已经辞职了。王伟上诉请求：1、二审法院撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付医疗费、住院伙食补助费、交通费共计10470.9元(与一审判决差额7853.2元，并非18324.1元)；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在本案中最多只应承担40%的责任。上诉人与被上诉人自2012年7月份产生矛盾，因停车纠纷被上诉人将上诉人的儿子打伤，经徐州市公安局物证鉴定所鉴定，上诉人的儿子的伤情构成轻伤，上诉人为息事宁人与被上诉人达成和解，但被上诉人不思悔改经常对上诉人进行挑衅，本案纠纷是因为被上诉人对上诉人进行辱骂而产生的，是被上诉人先对上诉人进行言语挑衅，后上楼送孩子后又折返继续对上诉人进行辱骂，对于事件的发生，被上诉人应承担大部分责任，上诉人主张自己承担40%的责任完全是出于人道精神，是合情合理的，不能因为被上诉人住院就让上诉人承担70%的责任，这样只会助长社会的不正之风，不但不利于事情的解决，还会在以后的生活中助长被上诉人的嚣张气焰。刘洋辩称，1、我的药都是按照医生的病历拿的，我不是检查了一项，我检查了三项，病历上有记录。我2018年被对方打了，拖到今年2月让我去做检查，两个耳朵相差三四十分贝，所以我就没去鉴定。2、王伟的上诉理由不成立。二审中，王伟向法庭提供2012年7月14日刘洋出院记录诊断为重度聋，证明刘洋的耳朵属于重度聋，也是经过纯音测试判定的，本次冲突与他的耳朵无关。网上下载的听力学检查标准，证明对刘洋的检查不准确，不可信。刘洋质证意见为，该证明没有公章及医师签字，也没有入院出院记录，该证据我不认可。我2012年看过是因为和对方儿子有冲突，派出所都有记录。对方提交的证据是网上下载的，至于我的检查是否全面，不是我们说了算的，有权威标准，这个都不是证据，医院给我做了三项检查，脑CT、脑干诱发电位、纯音测试。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案责任如何分担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据当事人的陈述、公安机关询问笔录、行政处罚决定书并依上述法律规定，一审法院确定王伟承担70%责任、刘洋承担30%责任符合本案事实及法律规定，并无不当。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案误工费、营养费、护理费、助听器费应否支持问题。刘洋并没有提供其误工损失及其伤情需要护理、营养、助听的相关充分证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，刘洋应承担举证不能的不利后果。故刘洋的该上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘洋、王伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元、400元，由刘洋负担400元，由王伟负担400元。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  史善军审判员  汪佩建二〇一九年十二月五日书记员  马 松