河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4932号上诉人（一审原告）郑继录，男，1970年1月26日出生，汉族，现住息县。委托诉讼代理人赵远，河南息州律师事务所律师。被上诉人（一审被告）郑世国，男，1962年5月22日出生，汉族，户口地为漯河市郾城区，现常住息县，籍贯地为息县彭店乡。被上诉人（一审被告）张伟，男，1964年8月22日生，汉族，住息县。上诉人郑继录与被上诉人郑世国、张伟合伙协议纠纷一案，不服息县人民法院（2019）豫1528民初3954号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理；郑继录及其诉讼代理人赵远，郑世国、张伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郑继录上诉请求：二被上诉人应赔偿上诉人各项损失共计151278.42元。二被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、第三人秦雪峰支付的五万元钱是施工保证金，由上诉人保管，并非合伙利润，不应计入合伙收入抵扣二被上诉人的赔偿数额。二、被上诉人郑世国没有证据证明其出资七万元的占用时间，故上诉人不应承担该七万元所产生的利息。三、一审法院认定上诉人承担的银行罚息计算错误，不是一审认定的116.08元，而是66711.51元。被上诉人张伟辩称：本人在三方协议上签了字，但后来本人没有参与。三方协议很明确，利息不能超过1分。被上诉人郑世国辩称：郑继录收到秦雪峰支付的五万元是退的保证金，与公安局收回的25万元无牵扯。本人如果没有投资7万元，不可能有30万元的收据。利息不能超过1分。郑继录向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告损失145278元，庭审中诉讼请求变更为151278.42元。一审认定的事实：原告郑继录与被告郑世国为同乡；被告张伟、郑世国系朋友。2015年9月16日，上述三人在息县签订“协议书”一份，约定的主要内容为：①三人共同在郑州承接两栋高层楼水电安装工程，名称为：北陈伍寨棚户区改造项目；②前期交保证金10万元，由郑世国出资7万元，郑继录出资3万元；③所需资金不论任何人出资多少，均按1%利息（指月息）计息，三人必须签字；④工程协调由张伟负责，各项支出三人共同签字记账，利润三人均分，亏损三人平均分担。当日，三人到郑州市找到项目部负责人吴空军，将10万元（其中被告郑世国出资7万元，原告郑继录出资3万元）钱交给了吴空军，吴空军出具一张收条交给了原告。2015年9月28日，原告郑继录从中原银行息县支行贷款20万元整，直接于该日打入了被告郑世国的农行卡中。当月30日，被告郑世国在郑州市郊沟赵信用社，将该20万元直接转给了吴空军（收款账号62×××11……9178）。后因多种因素，该项目三人没有干成，原告多次找二被告退款，经被告张伟介绍，该工程又转包给了秦雪峰。秦于2016年4月2日支付给吴空军及合伙人吴学勤保证金5万元，次日，吴学勤将该5万元钱支付给了原告郑继录。因郑继录向息县公安局报案，该局立案后介入调查（后侦查终结，以涉嫌诈骗犯罪向息县人民检察院移诉），吴学勤于2018年12月24日汇入中国建设银行息县支行息县公安局账户10万元整，于2018年12月27日、28日汇入该账户15万元；另外，被告郑世国于2018年9月12日从息县公安局领取投资款5万元整，2019年1月11日，原告郑继录领取投资款23万元整，以上原告共得款28万元整。被告郑世国的2万元现仍在息县公安局建行账户中。一审认为，原、被告三人于2015年9月16日签订的合伙协议体现了三人的真实意愿，系合法有效的民事法律行为后果，对双方均有约束力。尽管双方未能承包到所约定的工程，但却实际履行了协议约定的部分内容。按约定，利润三人平均分配，亏损应由三人平均分配，利息按月息1分即年息12%计算分摊。就三人出资看，被告郑世国出资7万元，被占用时间为2015年9月17日至2018年9月11日（差6天不到三年），其中的20000元于2018年9月12日至今仍被公安机关扣留，该行为因是公安机关办案所实施，对此20000元的利息，本院依法不予计算和认可定；按月息1%计算，则7万元月息为700元，日息为23.33元，3年年息为25200元，被告郑世国7万元产生的利息应为25060.02元（25200-139.98），此款应由原告与被告平均分担，即每人8353.34元，取整数为8353元。就原告出资看，其中的3万元占用时间为2015年9月17日至2018年12月27日，共三年三个月零十天，按月息1分计息，3万元月息为300元，日息为10元，三年年息为10800元，3万元利息总和为11800元（10800元＋900元＋100元），此款由三人分担，每人承担3933.33元；原告郑继录另20万元占用时间为2015年9月29日至2018年12月28日，共三年零三个月，总利息款为78000元（39个月×2000元），每人承担26000元。以上原告郑继录总利息款每人承担份额为29933.33元（26000元＋3933.33元）。此外，原告承担的罚息共计款116.08元，每人承担38.7元，以上合计总分担的利息款为29972元整（取整数）。对原告23万元于2018年12月27日至2019年1月11日这一期间资金占用利息应不计入本案分担数额内，因为此间款已全部追回，且是公安机关办案所需日期。从秦雪峰支付的5万元钱性质看，二被告均陈述是转承包人以保证金名义所交好处费，应视为合伙收入，本院对此暂作认定，按约定被告郑世国、张伟每人应得16666元（如果吴空军、吴学勤或秦雪峰对原告或二被告提起追偿之诉，该款应由三人退还，而且原告仍可就上述数额提起追偿之诉）。综上，对原告及其诉讼代理人的合理诉求应予以支持，对二被告不愿意承担合理损失的意见不予采纳。关于原告诉请为追款到郑州多次的交通食宿费问题，本院考虑到这一费用的实际发生，酌定为6000元，由三人分担，二被告每人支付2000元。关于被告张伟支付给原告6500元之事，原告不予认可，被告张伟未能举证证明，本院依法不予认定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑世国于本判决生效之日起五日内赔偿原告郑继录损失款6953元［（29972元-16666元-8353元）＋2000元］。二、被告张伟于本判决生效之日起五日内赔偿原告郑继录损失款15306元［（29972元-16666元）＋2000元］。三、驳回原告的其它诉讼请求。本案诉讼费3206元，减半收取后为1603元，由原告郑继录承担1453元，被告郑世国承担50元，被告张伟承担100元。本案二审期间，双方当事人围绕上诉请求，提交了证据，张伟提交了向郑继录两次汇款共计6500元的凭证，以证明向郑继录付过利息。郑继录质证认为，张伟在三人合伙之前向其借过钱，该汇款与本次合伙无关。郑继录提交了其向银行借款的罚息清单，以证明自已承担的罚息数额为66711.51元。张伟、郑世国质证称认为，三人合伙约定投资利息为1分，罚息不应由两被上诉人承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：郑继录与郑世国、张伟三人合伙在郑州承包建筑水电工程，并签定“协议书”约定合伙投资盈亏的分担方式。对合伙的投资，三人特别约定“按1%利息计息”。后郑继录出资23万元，郑世国出资7万元共计30万元交给了工程发包方的人员，但三人最终没有承接到该工程。郑继录申请公安机关介入调查时，郑世国、张伟向公安机关陈述三人将出资的30万元交结了工程发包方的人员，该发包方人员向郑继录出具了30万元的收据。因该收据郑继录未向法庭提交，根据民诉法有关证据的规定，可以认定郑世国出资了7万元。郑继录关于郑世国没有出资及不应对该7万元计算利息的上诉理由本院不予支持。三人协议中未约定对投资款的银行罚息共同承担，该罚息也不属于合伙损失，郑继录关于罚息应当由三人分担的理由不能成立。郑继录已通过公安机关从吴学勤处全部收回了投资款23万元，故其之前收到吴学勤退还的水电安装保证金5万元可以视为合伙期间的收入，一审对该5万元按合伙利润暂时进行了分配，同时释明当吴学勤等追偿该款时，由三人负责退还并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3206元，由郑继录承担。本判决为终审判决。审判长  陶加峰审判员  马 勇审判员  姚 涛二〇一九年十二月五日法官助理高星书记员黄莹莹