辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽11刑终139号 原公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨林，男，1955年3月8日出生于黑龙江省林口县，汉族，初中文化，无职业，捕前住辽宁省营口市鲅鱼圈区。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月29日被执行逮捕。2019年10月21日因一审刑期已满被本院取保候审，现在其家中。 辩护人王宏兵，黑龙江金昊律师事务所律师。 盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人杨林犯非法经营罪一案，于2019年9月27日作出（2019）辽1104刑初58号刑事判决。被告人杨林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人杨林，听取了辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2007年至2009年，被告人杨林将国海证042101839号海域使用权证内的448亩海域改造成11个海参池向他人进行永久性转让，该海域使用权证书批准使用日期2010年12月31日，审查有效期截止日期2011年3月21日。其中：2007年12月21日以40万元的价格永久转让给张某140亩；2007年底以40.26万元的价格永久转让给林某140.26亩；2008年4月以40万元的价格永久转让给焦某140亩；2008年4月以40万元的价格永久转让给韩某40亩；2008年4月以39万元的价格永久转让给田某139亩；2008年5月31日以42万元的价格永久转让给李某142亩；2008年10月25日以38万元的价格永久转让给史某38.7亩；2009年5月19日以47.863万元的价格永久转让给赫某47.863亩；2009年5月19日以39.282万元的价格永久转让给耿某39.282亩。 2007年至2009年，被告人杨林将国海证042101838号海域使用权证内的242亩海域改造成海参池后向他人进行永久性转让，该海域使用权证书批准使用日期2010年12月31日，审查有效期截止日期2014年3月21日。其中：2009年10月11日以43万元的价格永久转让给杨某40亩；2010年6月1日以160万元的价格永久转让给张某2120亩；2010年6月1日以58万元的价格永久转让给李某2、马某40亩。 经盘锦世辅会计师事务所审计，杨林涉嫌非法经营的数额为416.05502万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.户籍证明证实：被告人杨林的自然情况及在实施此次犯罪时达到刑事责任年龄。 2.海域使用权证书证明：国海证042101838号海域使用权证书的使用权人孙某，用海面积16.13公顷，批准使用终止日期为2010年12月31日，审查有效截止日期为2014年3月31日。国海证042101839号海域使用权证书使用权人杨林，用海面积29.87公顷，批准使用终止日期为2010年12月31日，审查有效截止日期为2011年3月31日。 3.海域使用申请书、海域使用审批呈报表、海域使用权批准通知书、海域使用权转让申请书、确权海域使用报告、海籍调查表证明：2006年6月1日，经盘山县海洋与渔业局批准，才某获得国海证042101839号29.87公顷海域使用权，2007年申请转让变更给杨林，2008年10月杨林申请将448亩海参池分成11个圈分到翟某、焦某2等11人名下。因海域使用权证到期，2013年3月28日杨林申请续期使用原448亩海域。2006年6月1日，经盘山县海洋与渔业局批准，才某获得国海证042101838号16.13公顷海域使用权，2007年申请转让并变更给孙某。因海域使用权证到期，2010年11月4日孙某申请续期使用该海域。后该241.95亩（6个池子）海域转让给杨林，2008年杨林将养殖池转让给张某23个、杨某1个、李某21个、自用1个。 4.盘锦市海洋与渔业局出具“关于海域使用证到期收取海域使用金的情况说明”及盘锦市自然资源局出具的“关于042401839海域使用权证情况说明”、“关于042401838海域使用权证情况说明”证明：为了贯彻国家海域有偿使用原则，避免海域使用金流失，盘锦市海洋与渔业局辽河口分局制定了《补缴过期海域使用金协议》，收取了过期补缴的海域使用金，最后一次收取海域使用金时限为2013年3月31日至2014年3月31日,2014年至今对有证到期的养殖户未收取海域使用金。海域使用权证号042401839，海域使用权人才某，用海面积29.87公顷，海域使用批准日期2010年12月31日，海域使用金缴纳至2011年3月31日，2011年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。海域使用权证号042401838，海域使用权人才某（孙某）与系统使用人不符，用海面积16.13公顷，海域使用批准日期2010年12月31日，海域使用金缴纳至2014年3月31日，2014年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 5.补缴过期海域使用金协议、收条及征收杨林海域使用金协议证明：国海证042101839号448亩海域使用权于2010年12月31日到期，杨林缴纳8.96万元海域使用金续期两年。国海证042101838号海域使用证书使用权到期后，杨林同意缴纳2.42万元海域使用金续期至2014年3月31日。因海域整体规划和相关政策未出台等原因，不能补发新证，补缴过期海域使用金协议与海域使用证具有同等法律效力。 6.民事裁定书、民事判决书证明：杨林作为原告于2010年11月18日、2011年11月8日因海参圈租赁他人产生的民事纠纷诉至法院，经判决：2008年以来，因海洋功能区划调整，根据市政府指示，暂不受理海域转让手续，故判决解除原、被告的租赁合同。 7.辨认笔录证明：杨林能够辨认出其转让的海域滩涂地点。耿某、张某1、焦某1、李某1能够辨认出杨林是滩涂转让人。 8.另案被告人耿某的供述、转让协议书证明：2009年5月19日，耿某与杨林签订了转让协议书，杨林将欢喜岭海域11号海参圈39亩以39.282万元价格永久转让。2013年，经杨林联系将海参圈永久转让给了朱某。 9.证人张某1的证言、协议书证明：2007年12月，张某1以40万元的价格从杨林处购买了欢喜岭西北埝7号圈40亩海参池，约定永久转让，海域使用权证终止日期是2010年12月31日，海域使用金缴纳至2014年。 10.证人林某1的证言证明：2007年底，林某1从杨林手中购买了欢喜岭西北埝4号圈41.2亩海参池，每亩价格1万元，约定永久转让。 11.证人焦某1的证言证明：2008年4、5月份，焦某1以40万元价格从杨林处购买欢喜岭西北埝3号圈40亩海参池，约定永久转让。 12.证人翟某的证言证明：2008年4月，翟某以妻子韩玉梅的名义花费40万元从杨林处购买欢喜岭西北埝2号圈40亩海参池，约定永久转让。 13.证人田某1的证言证明：2008年4月，田某1以39万元的价格从杨林处购买欢喜岭西北埝10号圈39亩海参池，已支付37万元，尚欠2万元，约定永久转让。 14.证人李某1的证言、协议书证明：2008年5月，李某1为儿子李洋花费42万元从杨林处购买欢喜岭西北埝8号圈42亩海参池，约定永久转让。 15.证人史某的证言、协议书及收条证明：2008年10月，史某以38余万元的价格从杨林处购买欢喜岭西北埝6号圈38.7亩海参池，约定永久转让。 16.证人赫某的证言、转让协议书证明：2008年5月，赫某以47.863万元的价格从杨林处购买欢喜岭西北埝1号圈的47.8630亩的海参池，2009年5月19日双方签订转让协议，约定永久转让，杨林称滩涂可以永久使用，也可以出租转卖。 17.证人赵某的证言证明：2008年4月，赵某以40万元的价格从杨林处购买欢喜岭西北埝9号圈40亩海参池，约定永久转让，杨林称可以永久使用，也可以出租转卖，赵某支付杨林20万元，后陆续又付7万元。2008年秋，双方签订协议，约定如果不结尾款，杨林就把滩涂强制收回。大约在2010年，由于赵某没有付清尾款，盘山人民县法院判决解除合同。 18.证人张某2的证言、转让合同证明：2009年10月11日，杨林与杨某签订以73万元购买40亩2号海参圈使用权的永久转让合同。2010年6月1日，杨林将位于盘锦欢喜岭的1号、5号、6号海参圈，共122亩海域以160万元的价格永久转让给张某2，海域权使用证有效期限至2010年12月31日。 19.证人李某2的证言、转让合同证明：2010年6月1日，李某2和马云凯从杨林处购买位于欢喜岭西北埝的4号海参圈，面积40亩，每亩1.45万元，共计56万元，双方签订滩涂使用权永久转让合同。 20.被告人杨林的供述证明：2007年3、4月份，其和孙某在才某处买了690亩虾池子，转让价格为80多万元，其中孙某出资60万元，其出资20余万元。办理两个海域使用证。其名下海域使用权证号为国海证042101839号，使用面积448亩，孙某的海域使用权证号为国海证042101838号，使用面积242亩。两个海域使用权证书批准使用终止日期皆为2010年12月31日。2007年，其投入约310万元把448亩虾池改成11个海参池，改造虾池初期投入了五六十万元，然后用转让海参池的资金用于继续改造虾池。其支付孙某60万元投资款，还分给他一个40亩改造完的海参池，得到孙某名下的242亩海域使用权，又投入约170万元把虾池改造成6个海参池。2008年，其把448亩改建的10个海参池以每亩1万元的价格永久转让出去8个，分别转让给田某3、耿某、张某1、史某、林某1、焦某2、韩某、赫某等人，另外两个海参池，一个给了孙某，一个给了女儿杨柳。2009年，其将242亩海参池的2号圈子转让给了杨某；2010年将1、5、6号海参池转让给张某2；2010年将4号圈转让给李某2、马某。 21.案件来源、到案经过证明:此案案发及被告人到案情况。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人杨林违反国家规定，非法转让海域使用权，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人及其辩护人提出买卖海域的行为不应认定为犯罪的辩护意见不予采纳。关于被告人杨林提出系与孙某合伙开发海参圈，且有部分资金转给了孙某的辩解，经查，被告人杨林供述在返给孙某60万元投资款和一个40亩海参池后，取得了孙某名下海域使用权，其又将该海域改造成海参圈转让，应属其个人开发转让海域，且对该意见当庭未能提供证据予以支持，故对该辩解意见不予采纳。鉴于被告人杨林如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人杨林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五十万元。 上诉人杨林的上诉理由及辩护人的辩护意见：撤销原审判决，改判杨林无罪。 经审理查明，二审审理查明的事实和证据与原判认定一致。原判认定的事实和证据经原审庭审质证、认证，本院予以确认。二审审理期间，上诉人杨林的辩护人向本院申请调取盘山县海洋渔业局为杨林转让海域受让人在其处办理转产的申请、公证文书等相关的转产材料和盘锦农业发展集团有限责任公司给付受让人杨林海域相关人员转产补偿的证据。同时向本院提供虾池转让协议书、委托书、收款收据、收条、市政府业务会议纪要等材料，以此证明上诉人杨林的行为不构成非法经营罪。 本院认为，上诉人杨林违反国家规定，非法转让海域使用权，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。 针对上诉人杨林的辩护人提出调取新的证据的申请，本院向盘锦市人民检察院作出调取证据材料决定书，盘锦市人民检察院复函认为，杨林的辩护人要调取的证据与本案无关，现有证据足以证明一审判决事实清楚，证据确实充分。另外上诉人杨林向本院提供的其他证据没有说明证据的来源，且均系复印件，故对该证据效力，本院不予确认。 关于上诉人杨林及其辩护人提出“撤销一审判决，依法改判杨林无罪”的上诉理由及辩护意见。经查，《中华人民共和国海域使用管理法》第二十五条规定，从事养殖的海域最高使用权为15年，上诉人杨林明知所经营的海域有使用年限限制，仍与多人签订永久性转让协议，其行为严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为符合刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  王 勇 审判员  韩雪姣 二〇一九年十二月十七日 书记员  石婧琳