湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终3014号上诉人(原审原告):韩勇，男，1972年7月4日出生，汉族，武汉市人，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人:陈于华，湖北启昊律师事务所律师，代理权限为特别授权代理，执业证号：142012011105111152。委托诉讼代理人:王家康，湖北启昊律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审被告):山河建设集团有限公司，住所地：湖北省团风县团方大道。法定代表人:程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人:杨宏略，湖北维思德律师事务所律师，代理权限为一般代理。执业证号：14201201310106584。委托诉讼代理人:钟秋池，湖北维思德律师事务所律师，代理权限为一般代理。执业证号：14201201911094245。上诉人韩勇因与被上诉人山河建设集团有限公司(以下简称山河集团)合同纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩勇上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法查明事实，改判支持上诉人在一审所提出的全部诉讼请求；3、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人提交的三份银行转款凭证表明上诉人分三次向被上诉人帐户转款150万元，转款用途为(注：案涉项目)保证金，被上诉人在当庭表示收到了该保证金。原审以上诉人没有提交从被上诉人处分包工程的直接证据而认为上诉人凭三张银行转帐凭证拟证明从被上诉人处分包工程的证据不足，属主观臆断。根据《合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”上诉人已将工程保证金150万元打入被上诉人帐户，被上诉人没有异议，说明上诉人与被上诉人虽然没有签订书面工程分包合同，但上诉人已经履行了支付保证金的义务，双方以自己的行为确立了双方之间工程分包合同已经依法成立。对于上诉人提交的新疆塔城法院已生效的民事判决中所认定的案涉项目是案外人新疆塔城市佳恒房地产开发有限公司(以下简称佳恒公司)与被上诉人签订工程建设合同的事实采取无视和忽略，以达到其预设的工程承包方是被上诉人，上诉人交的保证金是交佳恒公司、应向佳恒公司主张权利、以解除被上诉人返还上诉人保证金法律责任的判决结果。对于被上诉人提交的证据1，证明是佳恒公司将案涉工程发包给被上诉人承建，是佳恒公司收取被上诉人所交付的500万元工程保证金，但一审判决又认定是上诉人承包合同、向佳恒公司支付150万元保证金，二种认定是自相矛盾的。对于被上诉人所提交的证据2、证据3，证据2没有加盖公章、证据3没有注明日期，但一审认为该证据从形式上看有一定的缺陷，能认定该公司被上诉人是以经济责任承包的方式发包给王安明的事实。上述两组证据完全存在被上诉人为了诉讼而进行伪造的可能，一审表示被上诉人是从档案中取出的理论指导而认定该证据的真实性及证明力，是荒谬的。对于证据4-10，上诉人既没有向所谓的工程承包方王安明出具借条，也没有相应的委托付款凭证。同时，一审对曾秋喜的调查没有当庭出示，确在判决书中得以显示并得到认定，违反了民事诉讼证据的相关规定。因此，一审法院认定“曾秋喜代詹楚安、韩勇向被上诉人处汇入250万元保证金，再由被上诉人集中以被上诉人的名义向工程建设方交纳工程保证金”的事实是错误的。证据11，塔城法院判决认定的是案涉工程由佳恒公司与被上诉人签订，500万元保证金是由被上诉人支付给佳恒公司，与一审法院所认定的被上诉人的主张截然相反。证据12、13中上诉人的署名是应被上诉人要求所签，是被上诉人为了转嫁风险，不能因此在法律上造成上诉人取代被上诉人与佳恒公司签订合同、成为该合同相对人的法律地位，也不能因此阻断上诉人就自己向被上诉人所交的150万元工程保证金要求返还的权利。二、一审判决适用法律错误。根据《合同法》第272条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)的相关规定，即使被上诉人提供的所谓王安明与其签订的《经济责任承包合同》和《承诺书》是真实的，也不具备法律效力，上诉人与被上诉人是150万元保证金的合同相对方，上诉人主张返还150万元保证金理应得到支持。三、一审判决与新疆塔城法院判决结果相矛盾。按照一审判决结果，上诉人不应向被上诉人主张150万元保证金，但新疆塔城法院判决书已经确认佳恒公司应承担返还被上诉人500万元保证金的责任，上诉人不可能再向佳恒公司主张权利，因此，一审判决是错误的，应予改判。山河集团辩称，1、一审法院认定事实清楚，山河集团与韩勇没有合同关系，不存在分包关系，双方没有就工程分包达成一致，上诉人在上诉状中称山河集团收到150万元款项后未异议，是以自己的行为确认双方的工程分包合同违背客观事实，韩勇在2014年10月11日和10月22日和11月11日分别向山河集团汇款150万元，早在两个月前案涉工程挂靠人王安明已经通过山河集团账户将500万元保证金汇至佳恒公司，也与当日出具了保证金收据，原审法院已经查明韩勇的150万元是偿还曾秋喜的欠款，因曾秋喜与山河集团存在其他资金往来，为图便利，遂将应当偿还曾秋喜的个人款项直接汇至山河集团账户，因此山河集团对于韩勇与案外人曾秋喜之间的关系，不提任何异议，符合常理。2014年8月15日在王安明的邀约下几个实际投资人，将500万元保证金汇至山河集团账户后，山河集团于当日就已经汇出，山河集团是基于其与王安明经济责任承包合同向下的合同义务，应王安明的要求代为缴纳保证金，整个过程中，山河集团从未做出过要将案涉工程分包给韩勇的意思表示，且该公司已由王安明整体承包，由王安明负责整个工程施工组织管理及成本管理，山河集团不可能再次分包给韩勇，上诉人仅凭银行汇款就认为其与山河集团存在分包关系的上诉理由不能成立。2、一审判决认定的事实并未与新疆塔城市人民法院所做的判决冲突，答辩人及原审法院从未否认案涉工程项目的发包方是佳恒公司，山河集团是总承包方的事实，正是基于这一事实，案外人王安明才需要通过山河集团的账户，以山河集团的名义向佳恒公司缴纳保证金，保证金的实际收款方是佳恒公司，因此负有返还义务的也是佳恒公司，另外，新疆塔城判决书返还100万元的保证金，是直接返还实际投资人，未支付至山河集团的账户，这也可以说明保证金返还义务人是佳恒公司。该案件还在二审审理中，一审判决未生效。3、原审法院适用法律正确，上诉人主张与山河集团有分包关系，并基于分包关系，要求山河集团返还其150万元，但未能举证分包关系成立，根据民诉法140条及最高院民诉法规定第二条，韩勇应当承担举证不能的后果，而山河集团在一审中已经举证证明案涉工程整体转包给王安明，既没有与韩勇订立分包合同的必要性和可能性。经济承包合同和承诺书的效力不会改变工程由王安明承包的事实，即使经济承包合同无效，山河集团与韩勇也不会成立分包关系，所以经济承包合同与承诺书不产生影响。综上，答辩人认为山河集团与韩勇不存在合同关系，山河集团不具有返还义务，且山河集团已经通过诉讼途径积极协助实际投资人向佳恒公司追偿保证金。原审判决适用法律清楚，请求二审法院维持原判。韩勇向一审法院起诉请求：1．判令山河集团立即退还工程保证金150万元；2．判令山河集团支付占用以上资金所产生的利息40.5万元及起诉后的利息；3．韩勇主张权利所产生的诉讼费、律师费由山河集团承担。事实及理由：2014年8月15日，山河集团与案外人佳恒公司签订了合同，约定山河集团承建案外人位于塔××××区的佳恒国际城B区B1区工程。后山河集团与韩勇达成口头协议，表示愿意将该工程的部分项目分包韩勇施工。韩勇分别于同年10月11日、10月22日、11月11日向山河集团分别转款90万、50万元、10万，共计150万元作为工程施工的保证金。之后山河集团与案外人发生纠纷，工程项目未能开发，山河集团实际上与案外人解除了合同，韩勇也一直没有从山河集团处承接到分包工程。韩勇多次催要，山河集团却占用150万元保证金，拒绝退还。一审法院认定事实：王安明、詹楚安等人经考察，决定共同投资承建佳恒公司准备开发的塔××××区佳恒国际城B区B1区工程。韩勇亦是被邀约的投资合作施工人之一。2014年8月15日，应案外人王安明、詹楚安等人的请求，山河集团新疆公司与佳恒公司签订了一份施工协议书，约定山河集团承建该工程。当日，案外人王斌、王正军向山河集团新疆公司账户上汇入部分工程保证金，曾秋喜向山河集团账户汇入250万元，作为垫付詹楚安、韩勇应交纳的工程保证金。同日，山河集团将收到的保证金共计500万元，按施工协议书的要求汇入佳恒公司的账户。同月20日，山河集团正式与员工王安明签订《经济责任承包合同》，约定由王安明以内部承包的方式承建此工程，王安明对工程招投标工作、工程施工、工程结算、工伤事故、劳务纠纷、经济纠纷等一切风险责任自愿承担。同时，王安明向山河集团出具了承诺书。应曾秋喜要求，韩勇于2014年10月11日、2014年10月22日、2014年11月11日通过银行分三次向山河集团新疆公司账户转款90万元、50万元、10万元，共计150万元，作为偿还曾秋喜为其垫付的保证金。后来由于佳恒公司准备不足，工程一直未开工。佳恒公司所收的工程保证金仅退还了100万元，下欠400万元一直拖延不还。詹楚安、韩勇等投资人多次追讨工程保证金，应投资人的要求，山河集团以佳恒公司等为被告提起诉讼。法院也判决佳恒公司等应返还下欠的保证金本金，并支付相应利息。一审法院认为，韩勇诉称从山河集团处分包部分工程，证据不足，不予认定。韩勇向山河集团账户汇入的150万元，并非韩勇所述向山河集团直接交纳分包工程保证金，而是偿还他人为其垫付的资金，故其要求山河集团退还工程保证金的诉请无事实和法律依据，不予支持。遂判决：驳回韩勇的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未本院提交新的证据。本院经审查查明，原审查明的事实属实。本院认为，本案争议的焦点是：韩勇向山河集团支付150万元是否为分包山河集团承包的新疆塔城工程的保证金，在佳恒公司未返还山河集团所缴纳的涉案工程500万元保证金的情况下，山河集团对韩勇所支付的150万元是否有偿还义务。韩勇请求山河集团返还其150万元保证金的事实依据是其与山河集团之间存在建筑工程分包合同关系。虽其提供的三张银行付款凭证中有两张注明系支付“塔城工程保证金”，在其没有与山河集团签订分包合同且山河集团对双方之间存在分包合同关系予以否认的情况下，并不能必然得出该款项系支付“塔城分包工程保证金”的结论。相反，山河集团提供的一系列证据证明其所支付的150万元是作为偿还曾秋喜为其垫付的工程保证金。在曾秋喜2019年8月8日出具一份情况说明经一审庭审质证后，原审法院于2019年8月19日在庭审后对曾秋喜进行了调查，该调查是为了进一步核实曾秋喜出具的情况说明的真实性，从而作出是否采信曾秋喜的情况说明的依据，因此，该调查笔录未另行进行质证并未违反民事诉讼证据的相关规定。韩勇对被上诉人提交的证据虽有异议，但其又没有提供相反的证据予以反驳。因此，原审结合案件的具体情况，根据双方提供证据的证明力大小认定韩勇所主张其向山河集团支付的工程保证金系支付的“分包工程保证金”证据不足是正确的，本院亦予以支持。本案主要是对山河集团与韩勇之间有无分包合同关系的事实认定问题，不涉及到山河集团与王安明之间的合同及承诺书的效力问题，因此上诉人认为原审适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。新疆塔城法院所作出的判决是山河集团对包括韩勇的150万元工程保证金在内的500万元保证金向佳恒公司主张权利所作出的判决，在该判决发生法律效力且佳恒公司履行该判决后，山河集团对韩勇所支付的150万元才具有偿还的义务。因此，上诉人认为一审判决与新疆塔城法院判决结果相矛盾的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，韩勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21945元，由上诉人韩勇负担。本判决为终审判决。审判长  詹德先审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇一九年十二月二十三日书记员  朱思源