江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终9778号上诉人（原审原告)：钟世麟，男，1949年7月27日出生，汉族，住南京秦淮区。委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京好润实业投资有限公司，住所地在南京市玄武区北京东路22号1103室。法定代表人：胡宁生，该公司执行董事。原审第三人：胡玲秋，女，1955年7月16日出生，汉族，住南京市秦淮区。原审第三人：魏启宇，男，1953年4月11日出生，汉族，住南京市秦淮区。原审第三人：南京东郊娱乐有限公司，住所地在南京市玄武区孝陵卫罗汉巷119号102室。法定代表人：魏启宇，该公司执行董事。以上被上诉人南京好润实业投资有限公司，原审第三人魏启宇、南京东郊娱乐有限公司共同的委托诉讼代理人：胡玲秋（系魏启宇妻子），女，1955年7月16日出生，汉族，南京好润实业投资有限公司股东，住。上诉人钟世麟因与被上诉人南京好润实业投资有限公司（以下简称好润公司），原审第三人胡玲秋、魏启宇、南京东郊娱乐有限公司（以下简称东郊公司）公司决议撤销纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初3259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟世麟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求，并由好润公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.钟世麟系好润公司执行董事、法定代表人，有权召集召开股东会，没有任何证据证明钟世麟无法履行法定职责，且钟世麟已发出了召开股东会的通知，履行了职责。2.钟世麟并未收到2019年3月7日好润公司股东会（以下简称0307股东会）的召开通知。钟世麟因并不清楚所涉邮件的寄件人“小江”的身份而未签收，当场要求退回，故钟世麟并未在该股东会召开前15天收到股东会召开通知，该股东会的召开程序违法。2.钟世麟收到2019年4月12日股东会（以下简称0412股东会）召开通知的邮件时间为同年3月28日，距该股东会的召开不足15日。钟世麟认为通知中所涉议题缺少依据，更涉嫌欺诈，故以邮件的形式进行了回复，但魏启宇拒绝收件，属于主观故意，且魏启宇、胡玲秋有到期较大债务未能清偿，不能担任公司监事或法定代表人，无权召集召开股东会，故该股东会召开程序违法。3.东郊公司于2014年5月19日已处于被吊销状态，该公司应依法办理注销登记，再使用公章为不合法，故该公司在2019年3月7日、4月12日股东会决议上加盖公章的行为不合法。4.魏启宇、胡玲秋为夫妻关系，胡玲秋与好润公司现工商登记的法定代表人胡宁生为姐弟关系，胡玲秋实际控制好润公司为其3.8亿元的债务提供担保，又为其弟弟胡岭河的1000万元债务提供担保，还将好润公司参与投资的湖南路地下商业街项目（以下简称湖南路项目）中的3000平方米商铺交给胡岭河，均损害了好润公司及钟世麟的合法权益，不能将该公司公章交由胡玲秋及其操控的人控制，因此0307股东会决议、0412股东会决议涉及的公章保管问题的相关内容会损害好润公司、钟世麟的权益。5.魏启宇、胡玲秋两人恶意串通，利用股东会掩盖其非法目的。胡玲秋非法侵占、挪用南京东方大唐置业有限公司（以下简称大唐置业公司）和关联公司的资金5500万元，导致湖南路项目因缺乏资金而停止，并最终被人民法院拍卖。一旦钟世麟被免去好润公司执行董事、法定代表人等职务，就无法查阅好润公司及前述公司的账目，无法发现胡玲秋非法侵占、挪用资金的非法目的。另外，虽然0307股东会、0412股东会在召开前均通过报纸进行了公告，但见报当天不能作为送达时间，应加上60天的公告期，故该两次公告均不合法。前述两次股东会亦未形成会议记录，更无股东在记录上签名，不符合《中华人民共和国公司法》的规定。好润公司、胡玲秋、魏启宇、东郊公司辩称，坚持一审中提出的抗辩意见，钟世麟的上诉请求缺乏事实和法律根据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。钟世麟向一审法院起诉请求：1.撤销0307股东会决议；2.撤销0412股东会决议，判令好润公司协助恢复工商登记。一审法院认定事实：好润公司的工商登记信息显示，2004年7月29日，好润公司经南京市市场监督局核准成立，注册资本1000万元，后注册资本增至3440万元，法定代表人为钟世麟，股东为钟世麟（90万元）、胡玲秋（120万元）、魏启宇（90万元）、东郊公司（3140万元），魏启宇担任监事，钟世麟担任执行董事。好润公司章程规定：股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开15日前以书面形式通知全体股东。定期会议按定时召开，每年12月召开；代表十分之一以上表决权的股东、执行董事及监事提议召开临时会议的，应当召开股东会议。股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。2019年2月2日，钟世麟到南京市公安局玄武分局梅园新村派出所报警称公司股东胡玲秋伪造了好润公司公章，并在南京市市场监督管理局登记注册处办理了警示及风险预警，提示好润公司办理登记业务时需通知钟世麟本人到场。2019年2月13日，寄件人“小江”通过EMS邮政快递向钟世麟寄送快递，快递单内件品名处显示为“关于要求召开好润公司股东会的函”。2019年2月18日，钟世麟要求邮局将该邮件退回并在该快递面单收件人签收栏写明：“寄件人没有姓名全称，电话号码不是寄件单位号码，寄件单位地址没有填写，不符合法定形式，收件人无法寄送回复函，且其中有一寄件单位已被工商局吊销营业执照，无法找到其法定代表人和通信地址，收件人为避免引起法律纠纷，请作退件处理，按规范开展业务。”2019年2月20日，南京利德丰律师事务所在报纸上发布公告：“好润公司定于2019年3月7日13:30在和平大厦十四楼办公室会议室召开股东大会”。2019年2月22日，钟世麟分别向胡玲秋、魏启宇、东郊公司寄送了“关于召开公司全体股东大会的通知”，通知书载明：“根据好润公司章程，由法人代表召集、主持全体股东大会。本公司目前投资处于停滞状态，没有紧急事务，依法决定召开全体股东大会，由法定代表人钟世麟召集。鉴于目前股东之一东郊公司已被工商局吊销营业执照，不能对外经营，应依法进行清算；有资料显示东郊公司投资本公司的股权验资款3000万元是向张斌和陈保平借的，东郊公司并未偿还其借款本金和利息，是由本公司投资的南京东方大唐置业有限公司代为偿还本金和利息，理应得到清算。为顺利召开股东大会，特将时间、地点通知如下：时间为2019年8月8日（星期四）下午3点；地点为南京山西路1号苏宁银河国际广场20楼大会议室，届时如有变动，另行通知。”邮寄查询结果显示胡玲秋签收了快递，魏启宇、东郊公司拒收了快递。2019年3月7日，魏启宇、胡玲秋以及东郊公司代表参加了好润公司股东会并形成股东会决议：“一、免去钟世麟公司执行董事和公司法定代表人职务。二、同意胡玲秋担任公司执行董事和公司法定代表人职务，履职期自2019年3月7日起。三、要求钟世麟立即将公司营业执照和公章交还公司。”2019年3月13日，胡玲秋通过EMS特快专递向钟世麟寄送了该股东会决议，钟世麟于2019年3月15日收到该快递。2019年3月25日，钟世麟到南京市市场监督管理局135窗口提交检举函，检举胡秋玲个人负债数额较大，并办理了警示及风险预警，提示好润公司申请办理法定代表人变更时应予以关注。2019年3月25日，南京利德丰律师事务所在报纸上发布公告：“好润公司定于2019年4月12日13:30在和平大厦十四楼办公室会议室召开股东大会”。2019年3月27日，魏启宇通过EMS特快专递向钟世麟寄送了好润公司召开该次股东会的通知，钟世麟于2019年3月28日收到该快递。2019年3月29日，钟世麟分别向胡玲秋、魏启宇、东郊公司寄送了“关于魏启宇要求召开公司股东会《通知》的回复”，表示：魏启宇提议召开并主持公司股东会的理由不成立，而且事先未通知，所定开会时间不符合需要15日前以书面形式通知的要求，不符合公司法及公司章程。2019年4月12日，魏启宇、胡玲秋以及东郊公司代表参加了好润公司股东会并形成股东会决议：“一、免去钟世麟公司执行董事兼经理及公司法定代表人职务。二、选举并同意胡宁生担任公司执行董事兼经理及公司法定代表人职务。履职期自2019年4月12日起。三、要求钟世麟立即将公司营业执照和公章交还公司。”2019年4月15日，魏启宇通过EMS特快专递向钟世麟寄送了该股东会决议。2019年4月18日，好润公司法定代表人变更为胡宁生。2019年7月29日，该公司股东变更为钟世麟、胡玲秋、魏启宇、南京和平实业发展有限公司。一审法院认为，根据公司法第二十二条的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，钟世麟认为股东会召集程序违反公司法和章程规定，其有权请求人民法院撤销相关决议。根据公司法第四十条的规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。好润公司章程的相关规定与该法律规定一致，钟世麟与好润公司大股东产生矛盾，可视为其无法履行职责，魏启宇作为监事，有权召集股东会。对于召集程序，根据公司法第四十一条的规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。好润公司召开的两次股东会均符合该项规定，故两次股东会程序合法，钟世麟无权要求撤销，也无权要求变更登记。综上，一审法院对钟世麟的诉讼请求不予支持。依照公司法第二十二条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回钟世麟的诉讼请求。一审案件受理费100元，由钟世麟负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的案件事实，钟世麟的异议同上诉意见一致，好润公司、胡玲秋、魏启宇、东郊公司均不持异议。对各方当事人不持异议的部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，0307股东会、0412股东会召开前，好润公司股东分别为钟世麟、胡玲秋、魏启宇、东郊公司，持股比例分别为2.616%、3.488%、2.616%、91.279%。东郊公司注册资本200万元，股东分别为魏启宇、杨建新、林素洁，持股比例分别为40%、40%、20%。魏启宇与胡玲秋为夫妻关系，林素洁与胡玲秋母女关系。好润公司、东郊公司均由胡玲秋实际控制。另查明，好润公司章程第十八条规定。其他决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过。第十九条规定，本公司设执行董事，由股东会选举产生，任期三年，任期届满，可连任。执行董事行使下列权利：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；。（十）制定公司的基本管理制度。第二十三条规定，执行董事为公司的法定代表人。二审中，钟世麟陈述，胡玲秋之所以在2008年11月25日将钟世麟变更为好润公司执行董事和法定代表人，系因胡玲秋认为可以利用钟世麟所具有的商业谈判经验，帮助胡玲秋以好润公司名义去收购大唐置业公司，并开发湖南路项目。胡玲秋陈述，小江系其秘书；钟世麟只是其助手、员工，为了方便胡玲秋忙一些其他事务，而好润公司在2008年时也未实际经营业务，故将好润公司的执行董事、法定代表人变更为钟世麟。二审归纳争议焦点在于，钟世麟要求撤销0307股东会决议、0412股东会决议，并要求好润公司协助恢复工商登记，应否支持。本院认为，公司法第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。首先，0307股东会、0412股东会的召集程序合法，理由为：1.根据公司法第四十条第二款、第三款规定，有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第五十条第二款规定，执行董事的职权由公司章程规定。好润公司章程第十九条对于执行董事的职责有明确规定，包括召集股东会会议。从前述两次股东会召开前好润公司股东持股比例来看，钟世麟实际持股比例仅为2.616%，其余97.384%股权由胡玲秋直接持有或者通过夫妻关系、母女关系以及东郊公司而实际控制。钟世麟在二审中陈述其虽然是好润公司工商登记的执行董事，但实际上仅是因胡玲秋需要利用钟世麟的商业谈判经验而为，可见，钟世麟在成为公司执行董事后，事实上并未履行作为执行董事的职责，亦未实际控制公司，均由胡玲秋实际履行及实际控制。现因钟世麟与胡玲秋之间的矛盾较大暂不可调和，钟世麟并不能履行执行董事职责，故魏启宇作为好润公司监事，召集和主持0307股东会、0412股东会，程序合法。2.公司法第四十一条第一款规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。针对案涉0307股东会，魏启宇于2019年2月18日委托胡玲秋的秘书小江通过EMS邮政快递的形式向钟世麟发出开会通知，该邮件上明确注明“关于要求召开好润公司股东会的函》的内容，钟世麟虽未签收将邮件并予以退回，但从其在快递面单上标注的内容可见，其已经知晓魏启宇要求召开股东会事宜；之后，魏启宇又于2019年2月20日委托律师事务所在报纸上发布开会公告，明确通知了原定的股东会召开时间，见报当天视为已通知到钟世麟。钟世麟主张应自见报当天再加上60日的公告期才视为送达，缺乏事实依据及法律依据，本院不予采纳。0307股东会召开的时间为2019年3月7日，依此计算，该次会议的通知时间符合公司法关于“会议召开十五日前”的规定。针对案涉0412股东会，魏启宇于2019年3月27日以EMS邮政快递的形式向钟世麟发出开会通知，钟世麟于次日签收，0412股东会召开的时间为2019年4月12日，依此计算，该次会议的通知时间亦符合公司法关于“会议召开十五日前”的规定。其次，公司法第四十三条第一款规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。好润公司章程第十八条规定，其他决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过。本案中，0307股东会决议、0412股东会决议内容均为三项，均是经代表97.384%表决权的股东通过，符合好润公司章程规定，也未违反法律、行政法规。东郊公司目前为吊销状态，但其并未注销，仍为独立的企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，而其所持有的好润公司91.279%股权属于其财产，其有权依据股东权利对股东会待表决事项行使表决权，故对钟世麟的相应上诉意见，本院不予支持。第三，0307股东会决议包括三项，一是免去钟世麟好润公司执行董事、法定代表人职务；二是同意胡玲秋担任好润公司执行董事和法定代表人职务，履职日期自2019年3月7日起；三是要求钟世麟立即将公司营业执照和公章交还公司。0412股东会决议包括三项，一是免去钟世麟公司执行董事兼经理及法定代表人职务；二是选举并同意胡宁生担任执行董事兼经理及公司法定代表人职务，履职时间自2019年4月12日起；三是要求钟世麟立即将公司营业执照和公章交还公司。好润公司章程并未对担任公司执行董事的人员设定限制条件，但规定由执行董事担任法定代表人，故0307股东会、0412股东会就执行董事、法定代表人作出的罢免与另行重新委任的决议，并未违反公司章程规定。好润公司的营业执照和公章均属公司财产，股东会作为公司的权力机构，有权决定谁来保管营业执照和公章。好润公司章程也未规定保管的具体人员，0307股东会、0412股东会作出要求钟世麟交还营业执照和公章的决议，并未违反公司章程。故，0307股东会决议、0412股东会决议内容均未违反公司章程规定。第四，公司法第四十一条第二款规定，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。此处的“会议记录”并不能教条适用字面意思，而应包括会议记录或者作用相同的能反映会议召开过程或者结果的书面材料，况且该条款也未限定会议记录的具体形式。案涉两次股东会已形成了书面决议，各股东已在决议上签名，此决议对整个股东会召开过程及决议作出过程均有所反映，属于前述法律规定的会议记录，故对钟世麟的相应上诉意见，本院不予支持。另外，钟世麟上诉所称魏启宇、胡玲秋涉嫌侵占、挪用公司财产等等，均与案涉争议焦点无关，超出了本案审理范围，本院不予理涉。综上所述，钟世麟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人钟世麟负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇一九年十二月十八日书记员  尹 琪