湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8456号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄志生，男，1975年7月26日出生，汉族，身份证住址武汉市新洲区，委托诉讼代理人：张慧，湖北今天律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告）：刘祥，男，1978年11月3日出生，汉族，身份住址武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：廖斌，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉天兴出租汽车有限公司，住所地：武汉市硚口区古田一路29号18栋1-2。法定代表人：熊小玲，董事长。委托代理人：刘雁逊，该公司员工。上诉人黄志生、刘祥与被上诉人武汉天兴出租汽车有限公司（以下简称天兴公司）合同纠纷一案，黄志生、刘祥不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经调解未成，相关审限已依法扣除。本案现已审理终结。黄志生上诉请求：一、撤销武汉市硚口区人民法院作出的（2018）鄂0104民初734号民事判决，依法改判驳回天兴公司的诉讼请求，支持黄志生的反诉请求；二、本案一审、二审诉讼费用由天兴公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审法院对黄志生提供的证据《收费标准》不予认可是不正确的。首先，该《收费标准》系天兴公司依据承包经营合同第四条第二项约定的承包费项目而制作，是合同的重要组成部分；其次，在一审庭审中天兴公司也认可该《收费标准》是由其制作的，是真实的。因此，该《收费标准》真实有效，应予认可，再结合承包经营合同，就可以证明天兴公司有多收取承包费的违约行为。2、一审法院对黄志生提供的证据《车辆保单》不予采纳是不正确的。3、一审法院对黄志生的停运损失不予认可是不正确的。首先，黄志生提交的车辆行驶证和机动车检测报告可以证明案涉车辆140天处于没有年审的不合格状态；其次，作为一部营运车辆，没有年审依法不能上路，必然产生营运损失，这是客观存在的常理。二、一审判决适用法律错误。黄志生不缴纳租金是在按照《合同法》第六十六条规定主张同时履行抗辩权，因此不存在违约行为，不应适用《合同法》第一百零七条关于违约责任的认定。天兴公司对黄志生的上诉请求辩称：一、天兴公司与黄志生之间所签《武汉市客运出租车经营合同（双班承包类）》和《双班承包补充协议》合法、有效，双方的权利义务以合同约定为准。《收费标准》不是合同的组成部分，而是天兴公司财务做账的科目。在合同签订之初到黄志生拖欠承包费前，黄志生均按双方协商一致的承包费在履行缴纳，这可以充分证明黄志生是知晓并认可承包费的。二、天兴公司作为案涉车辆所有人，按合同约定为黄志生承包的案涉车辆办理保险保障，履行了应尽义务。按月收取协商一致的承包费是天兴公司的合同权利，天兴公司并未另外收取保险费，不存在违约行为。三、车辆行驶证可以证明案涉车辆已审验至2018年5月，检测报告只能证明车辆于2017年10月17日做过检测，证明不了车辆停运。天兴公司的提交的市客管处投诉转办处理单和违章记录可以证明案涉车辆该期间内根本没有停运。四、黄志生未依约缴纳承包费构成违约，应当承担违约责任。一审法院依据双方协议作出的判决公平、公正。刘祥对黄志生的上诉请求辩称：同意黄志生的上诉主张。刘祥上诉请求：一、撤销武汉市硚口区人民法院作出的（2018）鄂0104民初734号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由天兴公司承担。事实与理由：一、一审法院错误认定刘祥的合同主体身份，导致错误追究刘祥的相关法律责任。案涉承包经营合同系黄志生单独与天兴公司签订，刘祥并未与天兴公司签订案涉承包经营合同，也未使用案涉车辆，案涉车辆系黄志生和副班司机徐中磊和严伟龙实际使用；2、一审法院对有利于刘祥的证据不予采信，刘祥曾和黄志生于2011年共同承包过天兴公司的鄂Ａ×××××出租车，但该承租合同已于2013年就终止，与案涉的鄂Ａ×××××出租车没有任何关系。2013年黄志生私自以我方名义与天兴公司签订案涉承包经营合同，我方对此既不知情，也不认可；案涉车辆的承包费均由黄志生缴纳，刘祥并未向天兴公司支付过任何承包费用；2015年7月，刘祥在黄志生的请求下，答应去天兴公司处照过相，单纯以为只是因为刘祥曾开过案涉车辆，不能变更司机而已。一审法院仅凭一张《客运出租车服务监督卡》认定刘祥系案涉车辆的承包人之一，明显证据不足。天兴公司对刘祥的上诉请求辩称：1、刘祥和黄志生曾一起于2011年共同承包了天兴公司所有的鄂Ａ×××××出租车，并共同签订了上述车辆的经营合同和补充协议。2013年车辆因政府要求统一更新才变更为案涉的鄂Ａ×××××出租车，虽然车辆发生改变，但承包人的权利并没有丧失，因此刘祥作为前车承包人拥有承包权，也是更新后车辆即案涉车辆的实际承包人之一；2、虽然案涉经营合同和补充协议上的刘祥签字系黄志生代签，但是2015年7月刘祥本人亲自携带身份证、驾驶证、从业资格证等相关证件申领了新的服务监督卡，所办的服务监督卡是主班的、承包人才能办的监督卡，这是刘祥对自己作为合同承包人的追认。且刘祥在上诉状中也说明知道承包司机是不能随便变更的，必须办理相关手续，刘祥也有过原承包司机变更到其名下的经历。3、刘祥与天兴公司系承包经营关系，案涉车辆是否有副班司机与刘祥是否为实际承包人无关。黄志生对刘祥的上诉请求辩称：因天兴公司要求有两个具有从业资格的人才能签订承包经营合同，所以黄志生借用了刘祥的资质，刘祥不是承租人。黄志生签订合同时代签刘祥名字没有经过刘祥允许，也没有通知刘祥。天兴公司向一审法院起诉请求：1、解除天兴公司与黄志生、刘祥之间签订的经营合同和补充协议；2、黄志生、刘祥将案涉出租车及附属设备和营运证照交还给天兴公司；3、黄志生、刘祥立即支付拖欠的承包金每人各29440元（从2016年11月起算，暂计至2017年12月）和滞纳金每人各4636.05元（按月利息2%，从2016年11月起暂计至2017年12月）以及违约金每人各10000元；4、黄志生、刘祥向天兴公司支付从2018年1月起至2018年5月28日止的承包金，并支付从2018年5月29日起直至黄志生、刘祥将案涉车辆交回天兴公司之日止的经济损失（比照合同期内承包金额计算）；5、黄志生、刘祥向天兴公司支付从2018年1月起至欠费交清之日止所欠总费用的滞纳金（月息2%）；6、判令黄志生、刘祥承担诉讼费和天兴公司的律师费。黄志生向一审法院反诉请求：1、判令天兴公司返还多收取的承包费共计18967.06元；2、判令天兴公司向黄志生支付停运损失72330元；3、判令反诉费用由天兴公司承担。一审法院认定事实：2013年5月28日，黄志生、刘祥共同与天兴公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》及《双班承包补充协议》，约定：黄志生、刘祥承包经营天兴公司提供东风雪铁龙黄/白出租车、车牌号鄂Ａ×××××，发动机号5655092，车架号LDC703L27D1513156，合同期限自2013年5月28日起至2018年5月28日止；天兴公司向黄志生、刘祥一次性收取安全（服务）保证金各10000元，每月承包费黄志生、刘祥各交纳3494.14元，承包费包括：税费、经营权有偿出让金、车辆折旧、车辆保险费、养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险、车费发票、耗材、座套制作清洗费及天兴公司的管理收益和投资收益等，黄志生、刘祥应在每月22日至25日期间一次性交清月承包费，合同同时对双方的权利义务、合同解除、终止、违约责任等进行了约定。合同签订后，双方协商黄志生、刘祥每月按时以银行转账的方式向天兴公司缴纳承包金5854元，承包金因国家政策变化逐步降低，其收费标准分时间段为：2016年11月至2017年3月的月承包费为4731元，2017年4月至7月为4160元，2017年8月至12月为3735元，2018年1月至2018年5月为3693元。黄志生、刘祥从2016年11月开始停止向天兴公司缴纳承包金至今，截至2018年5月28日合同履行期限届满，也未向天兴公司退还涉案出租车。另外，在合同履行期间天兴公司根据国政策调整向黄志生退还税费1560元；天兴公司确认多收2015年9月至12月的副班费400元，并同意退还，天兴公司于2016年1月起未再收取副班费；涉案出租车鄂Ａ×××××的天然气设备系由天兴公司投资安装，其安装费双方约定逐月分摊至月承包费中交纳；双方对车辆保险费的标准并无特别约定，其统一包含在月承包费中，天兴公司未另行收取保险费。一审法院认为，天兴公司与黄志生、刘祥之间签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》及《双班承包补充协议》系双方真实意愿，应为合法有效、对黄志生、刘祥均具有约束力。《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》及《双班承包补充协议》等材料上“刘祥”的签名并非刘祥本人的签名，而由黄志生代签，刘祥不追认，但刘祥于2015年7月亲自向武汉市客运管理处申办了《客运出租汽车服务监督卡》，并将该卡复印件向天兴公司提交，确认了其系涉案出租车鄂Ａ×××××出租车的承包人之一，故应认定刘祥为《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》及《双班承包补充协议》的当事人，应受合同的约束。黄志生、刘祥从2016年11月起至合同期限届满时至未按约缴纳承包费，构成违约，应承担违约责任。截至2018年5月28日双方合同已到期，《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》及《双班承包补充协议》已终止，无需另行解除。合同终止后，黄志生、刘祥至今未向天兴公司交还出租车，给天兴公司造成损失应予赔偿。黄志生、刘祥各欠缴2016年11月-2017年12月的承包金29440元，一审法院予以支持，黄志生、刘祥应向天兴公司返还车辆及其附属设备和营运证照，并补缴2018年1月至2018年5月28日的经营承包期内的承包费各为9232.5元。2018年5月28日以后的承包金损失比照调整后的承包费标准计算。天兴公司要求黄志生、刘祥支付从2016年11月起逾期缴纳承包金的利息损失按照月利息2%计算的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。经核算，2016年11月-2018年5月28的承包费逾期利息（按照每月2%计算）为7374.95元。一审法院支持了天兴公司的利息损失主张即系黄志生、刘祥应承担的违约责任，故天兴公司另行主张的违约金，一审法院不予以支持。2018年5月28日后，因黄志生、刘祥未交付出租车而给天兴公司造成的损失，应予赔偿，赔偿范围包括月承包费的预期收益及相应的滞纳金。对于律师费，因无相关证据证明该项费用的发生，一审法院不予支持。针对黄志生的反诉部分，天兴公司于2018年5月12日将多收的税费转账给黄志生，黄志生主张的该项权利已实现，其诉请退还税费1435元，不予支持。车辆保险费包含在运营承包费中，该费用交纳标准在双方合同中并无特别约定，天兴公司亦未另行收取保险费，其要求返还保险费7832.06元，无事实依据，不予支持；天兴公司在2016年1月1日起未再收取副班费，黄志生在2015年8月即无副班司机，故天兴公司收取的2015年9月至2015年12月400元副班费应退还给黄志生，主张的其他副班费，不予支持；鄂Ａ×××××出租车天然气设备安装费6300系由天兴公司投资安装，连同设备使用费每月95元，双方约定已分摊至月承包费中，黄志生主张返还，无事实依据，不予支持；黄志生仅凭行驶证和机动车检测报告，主张其停运损失期限为140天，明显证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、天兴公司与黄志生、刘祥签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》及《双班承包补充协议》确认于2018年5月28日解除。二、黄志生、刘祥于本判决生效后十日内向天兴公司返还号牌为鄂Ａ×××××的出租车及其附属设备和营运证照。三、黄志生、刘祥于本判决生效后十日内分别向天兴公司支付2016年11月至2018年5月28日的承包金38672.5元，利息损失7374.95元，合计各支付46047.45元。四、黄志生、刘祥赔偿天兴公司至2019年4月份的承包金经济损失28600元（比照承包金，从2018年6月起至2019年4月止，按每月2600元计算），2019年5月以后的承包金经济损失，按前述标准计付，如遇政策变相应调整。五、黄志生、刘祥支付天兴公司2018年5月29日起至车辆返还前承包金损失的滞纳金（以实际应赔偿的月承包金经济损失为限，按月息2%标准计付）。六、天兴公司于本判决生效后十日内向黄志生退还副班费400元。七、驳回天兴公司其他本诉请求。八、驳回黄志生其他反诉请求。案件本诉受理费2004元由黄志生、刘祥承担。反诉受理费1042元由黄志生承担。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，刘祥提交以下三组新证据：一、《劳动合同》、刘祥个人名片，拟证明：刘祥自2011年8月至2014年6月期间在武汉市黎明电机电器修造有限公司工作，2014年7月至今在武汉金桥门窗制造有限公司工作，与天兴公司无关；二、个人养老账户对账单，拟证明：天兴公司没有为刘祥缴纳过社保，刘祥的社保是由黎明电机公司和金桥门窗公司缴纳；三、《车载服务监督卡》照片一张，拟证明：《车载服务监督卡》系客管处对营运司机的行政管理手段，不能证明刘祥和天兴公司之间存在承包关系。天兴公司提交以下五组新证据：一、2012年3月1日黄志生、刘祥与天兴公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》及补充协议，二、2009年4月27日黄志生、金东平与天兴公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》及补充协议，三、刘祥与金东平之间过户的相关手续（申请2份，主Ⅱ班服务证申办审批表1份），四、武汉市客运出租汽车管理处审批表2份，五、2012年3月1日刘祥签署的由其个人在窗口缴纳社保的《申请及承诺》，拟共同证明：1、案涉经营合同是在黄志生、刘祥的上一轮承包经营合同期内，因车辆质量原因进行车辆置换，只是车辆信息发生了改变，双方的承包经营合同关系并未发生改变；2、承包司机的变更必须要到公司办理过户手续，变更后会注销原承包司机的服务监督卡并办理新承包司机的服务监督卡；3、刘祥是通过办理过户手续后成为承包司机的，知道和应当知道必须要办理过户手续才能变更其承包司机的身份；4、刘祥既没有到公司办理过户手续，而且还本人亲自携带证件办理新式监督服务卡是认可其与公司有承包经营关系的事实；5、刘祥自愿申请自己个人到窗口缴纳社保。经质证，本院对上述证据的真实性均予认可，对于其关联性及证明目的是否成立，本院将在后一并评判。本院补充查明，2009年4月27日，黄志生和案外人金东平与天兴公司签订双班承包类经营合同，由黄志生和金东平共同承包天兴公司所有的鄂Ａ×××××出租车。2012年2月18日，刘祥和案外人金东平共同向天兴公司书面申请，金东平退出双班承包的运营工作，刘祥自愿双班承包天兴公司鄂Ａ×××××出租车。同日，刘祥向天兴公司申办主Ⅱ班服务证。2012年2月21日，因鄂Ａ×××××出租车到期，黄志生和刘祥共同向天兴公司申请更新车辆。2012年3月1日，经武汉市客运出租汽车管理处审批同意，鄂Ｙ×××××出租车变更为鄂Ａ×××××出租车。同日，黄志生、刘祥与天兴公司签订双班承包类经营合同，共同承包经营天兴公司所有的鄂Ａ×××××出租车，合同有效期自2012年3月1日起至2013年12月31日止。同日，刘祥向天兴公司提交《申请及承诺》，称因本人已在原单位缴纳社保，本人不愿将“社保”转入天兴公司，特向天兴公司申请将公司用于为本人购买“社保”的金额发给本人，用于本人在个人窗口缴纳“社保”。后因车辆质量问题，经武汉市客运出租汽车管理处审批同意，鄂Ａ×××××变更为鄂Ａ×××××。本院认为，结合各方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、刘祥与天兴公司之间有无承包经营合同关系；二、天兴公司有无多收取承包费；三、案涉车辆的停运损失是否应由天兴公司承担。本院分别评议如下：一、刘祥与天兴公司之间有无承包经营合同关系。刘祥上诉称其未在案涉2013年6月5日《武汉市出租客运汽车经营合同（双班承包类）》上签字，也未实际使用案涉鄂Ａ×××××出租车，故其与天兴公司没有合同关系，不应承担相关承包费。对此，本院认为：首先，经审理已查明，2012年2月18日，刘祥自案外人金东平处取得天兴公司所有的鄂Ａ×××××出租车的承包经营权。因车辆到期更换，2012年3月1日黄志生、刘祥与天兴公司之间签订承包经营合同，共同承包鄂Ａ×××××出租车，期限至2013年12月31日止。上述相关申请、合同等材料，均由刘祥均亲笔签名确认。在上述合同有效期内，鄂Ａ×××××出租车因质量问题而更换为鄂Ａ×××××车辆，三方于2013年5月28日就鄂Ａ×××××车辆补签承包经营合同，合同有效期至2018年5月28日，该份合同上刘祥的名字系黄志生代签。结合上述事实综合分析，刘祥自2012年2月18日起从案外人金东平处取得承包经营权后，其与天兴公司之间已建立承包经营合同关系；在承包期限内，因车辆质量问题，鄂Ａ×××××出租车更换为鄂Ａ×××××出租车，刘祥应当明知其与天兴公司之间的承包经营合同关系并未解除，其承包经营权也并未因车辆更换原因而灭失。刘祥对车辆更换、因车辆更换而须补签合同等情况应当知情，但其自2013年起至一审起诉时长达五年时间内未向天兴公司提出任何异议，也未依交易惯例向天兴公司申请退出承包关系。其次，刘祥一边称因2013年车辆更换和2012年3月1日承包经营合同到期，其与天兴公司已经没有任何合同关系，且对黄志生代签合同一事毫不知情；一边又应黄志生的要求于2015年7月年亲自向武汉市客运管理处申办新的《客运出租汽车服务监督卡》。其上述主观认知和客观行为自相矛盾，且反映出其对自身权利义务的漠视。一审认为刘祥申办新的《客运出租汽车服务监督卡》的行为构成其对黄志生代为签订2013年5月28日合同的追认，上述认定并无不当，应予维持。故，案涉2013年5月28日合同对刘祥具有约束力，刘祥与天兴公司之间存在承包经营合同关系。刘祥的上诉主张没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。刘祥如认为因黄志生的无权代理行为致其合法权益受损，可依法另案主张。二、天兴公司有无多收取承包费；黄志生上诉称天兴公司违规多收承包费，多收的承包费应予退还。主要证据是其提交的“收费标准”。对此，本院认为，“收费明细”未经天兴公司盖章确认，案涉承包经营合同也未约定“收费明细”作为合同附件；案涉合同仅对承包费所含项目进行了明确约定，并未列明各个项目的金额明细，无法与“收费明细”形成印证关系。案涉承包经营合同第九条亦约定，经三方协商一致，可以变更本合同相关内容。今黄志生并未举证证明三方就承包费的收取标准达成补充协议，也未举证证明承包费的收取标准违反法律强制性规定，综上，黄志生关于此节的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。黄志生还主张天兴公司多收取车辆保险费，因双方对车辆保险费并无特别约定，其统一包含在月承包费中，天兴公司并未另行收取固定额度保险费，故黄志生的上述主张亦不成立，本院不予支持。根据已查明的事实和案涉合同约定，一审法院对承包费的处理并无不当，本院予以维持。三、案涉车辆的停运损失是否应由天兴公司承担。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，黄志生仅以行驶证和机动车检验报告为证，仅能证明车辆没有通过年审，不足以证明车辆停运期限及停运损失数额。其次，黄志生因自身原因导致案涉车辆未能年审，即便因此存在停运损失，也不应由天兴公司承担。故，黄志生关于此节的上诉主张没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黄志生、刘祥的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3046元，由黄志生负担2044元，刘祥负担1002元。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  林宏文审判员  胡 劲二〇一九年十二月十六日法官助理沈辰书记员游欢