江西省泰和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0826民初1227号 原告：郭同辉，男，1987年2月3日出生，汉族，住江西省泰和县。 委托诉讼代理人：郭声栋，江西井冈律师事务所律师。 被告：吉安市第四建筑工程有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道32号1、2幢。统一社会信用代码913608027511060331。 法定代表人：刘福海，总经理。 委托诉讼代理人：万丹，江西律星律师事务所律师。 被告：吴新云，男，1982年9月24日出生，汉族，住吉安市吉州区。 被告：郭占桃，男，1973年3月21日出生，汉族，住江西省泰和县。 委托诉讼代理人：肖如坤，江西为民法律服务所法律工作者。 被告：江西吉商投资有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道市总商会大厦四楼。统一社会信用代码91360800069735267J。 法定代表人：尹德飞，总经理。 委托诉讼代理人：史美艳，江西律星律师事务所律师。 原告郭同辉与被告吉安市第四建筑工程有限公司、吴新云、郭占桃、江西吉商投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案受理，2018年12月3日作出（2018）赣0826民初1877号民事判决，郭同辉不服判决提起上诉，2019年4月8日吉安市中级人民法院作出（2019）赣08民终639号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。2019年4月24日本院受理后，另行组成合议庭公开开庭审理，郭同辉及其委托诉讼代理人郭声栋，被告吉安市第四建筑工程有限公司的委托诉讼代理人万丹、郭占桃的委托诉讼代理人肖如坤、江西吉商投资有限公司的委托诉讼代理人史美艳到庭参加诉讼，吴新云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。2019年6月5日至2019年9月18日为鉴定期间。本案现已审理终结。 郭同辉向本院提出诉讼请求：1.判决各被告连带支付防水工程款共计人民币671093.45元，并自2018年1月1日起开始按年利率6%的标准支付迟延付款违约金；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年11月份，被告郭占桃将泰和滨江壹号项目A标的防水工程分包给原告施工，被告总共应支付给原告工程款957693.45元，被告于2018年2月份支付了286600元，余款至今未付。被告江西吉商投资有限公司系泰和滨江壹号的开发商，该工程发包给了被告吉安市第四建筑工程有限公司，吉安市第四建筑工程有限公司又将该工程内部承包给被告吴新云具体施工，被告郭占桃系被告吴新云在A标工程具体施工中的合伙人，所欠原告工程款及利息应由四被告共同归还。 吉安市第四建筑工程有限公司辩称，防水工程是否是用于滨江壹号项目的法律关系有异议，我公司将滨江壹号项目交由吴新云施工，与郭占桃不熟悉，郭占桃的工程是否用于滨江壹号项目四建公司不清楚，且经过原二审发回重审也要求郭占桃提供合作建房生效的相关依据，郭占桃始终没有提供，我们要求根据合同相对性，要求郭占桃本人对原告的工程款单独承担相应责任。郭同辉与郭占桃之间是亲叔侄关系，是否存在真正的合同关系，有异议。 被告吴新云未作答辩。 郭占桃辩称，防水工程合同确有其事，郭占桃与吴新云对防水工程是合伙关系，如果要承担责任，那应该一起承担。吴新云与四建、吉商公司也有合同关系，吴新云与四建是一种内部承包关系，且已经得到吉商公司的认同，吉商公司与四建公司尚欠郭占桃与吴新云的巨额工程款未付，包括本案的防水工程。 江西吉商投资有限公司辩称，已有生效裁判文书认定郭占桃与吴新云合作建房协议未生效，吴新云与郭占桃不存在合伙关系，且郭占桃与吉商、四建公司不存在合同关系，因此由其确认的工程款要求吉商承担责任于法无据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年，被告吉安市第四建筑工程有限公司承建江西吉商投资有限公司开发的吉商?泰和滨江壹号Ａ标工程项目后，于当年7月11日又与被告吴新云签订了《吉商?泰和滨江壹号Ａ标工程建设施工补充合同》，将该工程项目交由被告吴新云施工。同年7月13日，被告吴新云（甲方）与被告郭占桃（乙方）签订了一份《合同建房协议书》，约定：1.双方同意以江西吉商投资有限公司与吴新云在2014年7月11日所签订的《吉商?泰和滨江壹号A标工程建设施工合同》为双方合作的共同协议，里面的条款双方共同遵守；2.甲方派驻一个人在工程现场协助乙方施工管理等，乙方负责人员工资每月6000元人民币；3.水电安装工程与外墙保温工程由甲方组织施工；4.本工程工程量按实际发生量进行结算，按《2004年江西省建筑工程预算规定》以及相关规定执行，取费标准为13%，利润不计取。合同履约保证金为人民币100万元，合同定金为50万元（50万元人民币定金，工程完工后在13%之外的建筑取费里扣除）；5.履约保证金100万元和合同定金50万元，共计150万元在2014年7月15日之前到账，本合同生效。 2014年10月30日，案外人肖瑞平（甲方）与郭同辉（乙方）签订了一份《防水工程施工合同》，约定：泰和滨江一号?A标防水工程以包工包料的形式发包给郭同辉，工程内容为滨江一号A标地下室及不上人屋面防水工程采用自粘防水卷材施工，卫生间聚氨酯防水或水泥基防水涂料；工程价款为1.5厚自粘防水卷材24元/平米（不含税），卫生间、露台等防水18.5元/平米（不含税），依完工后施工面积测量；付款方式为每月月初支付上月已完成工程量的90%，工程验收合格后，支付已完成工程量的7%，剩余3%的保修金2年后支付（自工程验收合格之日起算）；等等。 郭同辉提交了一份“滨江一号A标防水工程量对账明细表”，载明项目名称、工程量、单价等,并确认工程款总额为944029.45元，2018年2月13日拨付了286600元。刘卫平（案外人）和郭同辉分别签字“属实”，但未标注结算时间。 郭同辉提交了江西省建材产品质量监督检验站于2017年7月6日出具的检验报告，报告载明：2017年7月4日，委托单位吉安市第四建筑工程有限公司，经办人郭占林（系郭同辉的父亲）将“APS湿铺自粘防水卷材”送检，结论为送检样品委托检验项目符合GB/T23457-2009《预铺/湿铺防水卷材》技术要求。 关于工程款的支付问题，吉安市第四建筑工程有限公司与江西吉商投资有限公司均认可双方已经结算并付清了工程款，但拒绝向法庭提交结算凭据。吉安市第四建筑工程有限公司、江西吉商投资有限公司均未举证证明其与吴新云结清了工程款。 2018年，案外人张学辉、文艳强分别作为原告向本院起诉了四被告，要求四被告连带支付货款，案号为（2018）赣0826民初1874号和（2018）赣0826民初1876号。两案一审判决后，相关当事人均向吉安市中级人民法院提起上诉。吉安市中级人民法院认为吴新云与郭占桃签订的《合同建房协议书》并未生效，二人之间的合伙关系不成立，且郭占桃与吉安市第四建筑工程有限公司之间无合同关系，故不能认定郭占桃系泰和滨江壹号Ａ标工程项目的实际施工人，但因郭占桃自认，故判决由郭占桃一人承担付款责任。 2019年3月15日，案外人黄张松以建设工程施工合同纠纷起诉了吉安市第四建筑工程有限公司、吴新云、郭占桃，刘卫平、肖瑞平为第三人参加诉讼。庭审中，刘卫平、肖瑞平均陈述是接受吴新云、郭占桃的委托在施工现场进行管理，泰和滨江壹号A标工程是吴新云向吉安市第四建筑工程有限公司分包后又与郭占桃合伙施工，当时是吴新云的父亲吴可德和郭占桃聘请二人在工地管事。该案查明，郭占桃、刘卫平、夏筱虹3人共同出资，于2014年11月19日登记成立泰和县早住建材有限公司，经营范围为混凝土搅拌、销售及运输；水泥混凝土加气砖加工、销售及运输；混凝土水泥制品加工、销售及运输。2017年12月31日，该公司股东变更为郭占桃和刘卫平，其中郭占桃持有70%股份，刘卫平持有30%股份。刘红冬系刘卫平的姐姐，任该公司监事。该案以吉安市中级人民法院在张学辉、文艳强案件中未认定郭占桃与吴新云为合伙关系及黄张松未举证为由，驳回了黄张松的诉讼请求。 2019年4月1日本院受理了谢礼生诉肖瑞平、吴可德、吉安市第四建筑工程有限公司、江西吉商投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该案追加了郭占桃为被告，吴新云为第三人。谢礼生提供了其与吴可德的短信记录，吴可德曾短信告知谢礼生“郭占桃137××××7318是项目老板”。该案一审认定郭占桃系滨江壹号A标工地的实际施工人。因相关当事人不服一审判决而上诉，现该案仍在二审审理中。 本院受理了刘文艳、胡春生诉江西吉商投资有限公司房屋买卖合同纠纷一案，于2018年5月21日作出（2018）赣0826民初704号民事判决，该判决认定江西吉商投资有限公司于2017年7月25日取得竣工验收备案表，具备交房条件。 本案原一审案件吴新云未到庭，但其父亲吴可德到庭参加诉讼，因未办理授权委托手续，本院认定吴新云未到庭。庭审中，吴可德陈述：我是吴新云的父亲，这个项目具体由我负责，项目还没有结算，很多金额没有确认，这个工程不存在吉安市第四建筑工程有限公司所说的超付，我不认识郭同辉，也不知道郭同辉是不是做了工程，也不知道欠没欠钱，这一块是我的合作伙伴郭占桃对接的。吴可德认为吴新云与郭占桃是合作关系，但是本案防水工程项目是郭占桃自负盈亏的。 郭占桃与吴新云之间签订的《合同建房协议书》约定的是水电安装工程与外墙保温工程，并非案涉防水工程，故该协议书是否生效与本案无关联。 对《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》的认定： 1.本案第一次庭审，郭占桃提交了一份《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》的原件，甲方（发包方）为江西吉商投资有限公司，乙方（承包方）为吉安市四建吉商·泰和滨江壹号项目部，丙方（实际施工人）为吴新云、郭占桃，合同约定：以售房款抵扣工程款的方式暂付，本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，自三方签字盖章之日起生效。合同落款时间为2016年1月，甲方江西吉商投资有限公司加盖了公章和罗桃林签了字，乙方未签字盖章，丙方吴新云、郭占桃签字。江西吉商投资有限公司对该合同所加盖的公章和罗桃林的签字无异议，但对合同的形成时间有异议，并提出鉴定申请，请求对该协议书中“郭占桃”三字形成时间与合同签订时间（2016年1月）是否一致进行鉴定。本院根据其申请委托了江西求实司法鉴定中心，2019年9月3日江西求实司法鉴定中心作出了赣求司[2019]文鉴字第0712号文检鉴定意见书，意见为：标称时间“2016年1月”的《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》丙方（签字）处“郭占桃”签名字迹符合2017年8月以前书写形成。理由是通过测定检材需检的书写字迹中特定成份的氧化、挥发变化情况，发现检材中书写字迹的特定成分已挥发殆尽，说明检材字迹符合二十四个月以前书写的特性，据此判断检材字迹的相对书写形成时间。江西吉商投资有限公司并未以该鉴定意见书为证据向法庭提交。郭同辉提交该鉴定意见书，并认为合同时间为2016年1月，郭占桃的签名时间为2017年8月以前，郭同辉于2018年8月提起本案诉讼，从时间上可以说明郭占桃并非为了应付本案诉讼而伪造证据。江西吉商投资有限公司和吉安市第四建筑工程有限公司均认为现在笔迹鉴定不科学、不成熟，不应采信。江西吉商投资有限公司提出鉴定机构多次向其诉讼代理人电话询问时间和案情，足以证明该笔迹鉴定是采纳各方意见后才出具的抗辩理由，因江西吉商投资有限公司未提供相关证据予以证实，本院不予采信。本院认为，本次司法鉴定由江西吉商投资有限公司提起，现鉴定意见对其不利，故其认为该项技术不科学不成熟的抗辩理由本院不予采纳。综上，该鉴定意见书本院予以采信。 2.本案第二次庭审，江西吉商投资有限公司亦提供了一份《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》的原件，合同内容除了丙方是吴新云和丙方签名是吴新云以外，其他均与郭占桃提供的合同一致。两份合同均未加盖骑缝章。关于为何郭占桃持有该合同的原件，江西吉商投资有限公司表示不清楚。本院认为，《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》没有乙方吉安市第四建筑工程有限公司的签字盖章，按照合同约定，该合同没有生效。合同成立属于合同订立阶段，是要约和承诺阶段的终结，不存在合同义务和合同责任问题，而合同生效是在合同订立终结后，开始实现合同目的，开始履行合同义务，处于履行阶段，因而存在必须履行义务及违约责任等问题。合同成立强调当事人合意，体现意思自治原则，只要具备意思表示一致这一基本事实，合同即告成立。案涉合同的乙方没有签字，影响的是合同的效力，并据此来约束各方当事人行使权利或履行义务，但并不能影响合同的甲方与丙方之间合同关系的成立，亦不影响合同丙方的主体认定。关于郭占桃为何持有江西吉商投资有限公司盖章及吴新云签字确认的合同，江西吉商投资有限公司未能合理解释郭占桃持有的缘由。吴新云自始至终未参加本案诉讼，导致该事实无法从吴新云处得到查实，但2019年10月9日本院受理的梁法琪诉吉安市第四建筑工程有限公司、吴新云建设工程施工合同纠纷一案，吴新云委托了本案吉安市第四建筑工程有限公司的诉讼代理人万丹为其诉讼代理人参加诉讼，吴新云在本案中怠于行使其诉讼权利，应承担不利的法律后果。既然作为合同一方当事人的江西吉商投资有限公司、吴新云未能合理解释郭占桃持有合同的缘由，那么郭占桃是合同一方当事人具有高度盖然性，又结合吴可德在原一审案件对吴新云和郭占桃合作关系的认可、黄张松案中第三人刘卫平、肖瑞平的陈述以及吉安市建设监理中心泰和工作站出具的证明（内容之一为：施工方的主要现场管理人员有刘卫平、肖瑞平等），本院认定郭占桃与吴新云系合伙关系，郭占桃系《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》丙方之一。 本院认为，吉安市第四建筑工程有限公司承建江西吉商投资有限公司开发的吉商?泰和滨江壹号Ａ标工程项目后，违法将工程转包给了没有建筑类资质的吴新云，吴新云与郭占桃系合伙关系，二人又将案涉防水工程违法转包给郭同辉，各方之间形成的转包合同关系均无效，但上述合同无效并不影响实际施工人郭同辉主张工程款的权利。郭同辉与刘卫平根据《防水工程施工合同》约定的价款和工程量进行结算，确定了工程总价款为957693.5元，核减2018年2月13日拨付的286600元，仍有671093.5元工程款未支付。郭同辉主张支付671093.45元及自2018年1月1日起按年利率6%支付延迟付款违约金，郭占桃予以认可。《防水工程施工合同》约定：付款方式为每月月初支付上月已完成工程量的90%，工程验收合格后，支付已完成工程量的7%，剩余3%的保修金2年后支付（自工程验收合格之日起算）。郭同辉与刘卫平在结算时未标注结算时间。根据法律规定，对欠付工程价款利息有约定从约定，无约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日计算。本案当事人对于付款时间约定不明确，根据法律规定，建设工程已实际交付的，为交付之日，但原告没有证据证明防水工程的交付时间，且没有明确结算时间，故起诉之日（2018年9月3日）视为应付款时间，那么2018年9月3日为97%（即90%+7%）工程款的付款之日。依照合同约定，剩余3%保修金（即957693.5元×3%=28730.8元）为验收合格之日起2年后支付，原告未举证证明防水工程验收合格时间，鉴于滨江壹号整体工程验收合格时间为2017年7月25日，故可认定本案防水工程验收合格日期为2017年7月25日，那么保修金的付款时间应为2019年7月25日。郭同辉主张自2018年1月1日起按年利率6%计算利息，故本院认定642362.65元（即未付工程款671093.45元-保修金28730.8元）自2018年9月3日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率付至还清之日止，而28730.8元则自2019年7月25日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率付至还清之日止。郭同辉起诉之日为2018年9月3日，28730.8元保修金未到付款期限，鉴于目前已到付款期限，为减少当事人的诉累，故被告郭占桃应向原告郭同辉支付所欠全部工程款671093.45元。被告吴新云与被告郭占桃为合伙关系，应对上述工程款及利息共同承担付款责任。被告吉安市第四建筑工程有限公司违法将工程转包给被告吴新云，依法应当对被告吴新云拖欠的工程款承担连带清偿责任。虽然被告吉安市第四建筑工程有限公司与被告江西吉商投资有限公司均认可已经结算并付清了工程款，但经法庭释明仍拒绝提交结算凭据。被告江西吉商投资有限公司未能证明其结清了工程款，故应在欠付工程价款范围内对实际施工人郭同辉承担责任。被告吴新云未到庭，亦未提交答辩状，应视为其对诉权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告吴新云、郭占桃在本判决生效后十日内向原告郭同辉支付工程款671093.45元及利息（其中642362.65元自2018年9月3日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率付至还清之日止，而28730.8元则自2019年7月25日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率付至还清之日止）； 二、被告吉安市第四建筑工程有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任； 三、被告江西吉商投资有限公司在欠付工程价款范围内承担责任； 四、驳回原告郭同辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10779元，由吴新云、郭占桃负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审 判 长  熊红卫 审 判 员  陈荣暖 人民陪审员  曾玉龙 二〇一九年十二月二日 书 记 员  徐薇伟