山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4648号上诉人（原审被告）：邹城市峄山镇梦幻海洋娱乐有限公司，住所地邹城市峄山镇涝滩村村北，统一社会信用代码9137088332173884X0。法定代表人：鞠伟，总经理。委托诉讼代理人：周茂标，山东法至上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李长江，男，1999年6月3日出生，汉族，农民，住邹城市。委托诉讼代理人：付明明，邹城孟子湖法律服务所法律工作者。上诉人邹城市峄山镇梦幻海洋娱乐有限公司（以下简称梦幻海洋公司）因与被上诉人李长江健康权纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梦幻海洋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李长江的诉讼请求，或将该案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，依法应当予以纠正。一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定李长江经手机团购38元夜场单人门票后于当日下午5点进入水世界游玩错误。经查阅事发当天的相关视频资料，未发现李长江购买门票、储物柜票等相关信息，也未发现其从进入通道进入，李长江在一审中未提交相关门票，因此李长江进入水上游乐场系翻墙而入。2、一审法院认定李长江是在造浪池内戏水时意外受伤错误。李长江受伤的原因是李长江在泳池进行跳水所致，李长江跳水区域的水极浅，即使李长江不具备任何专业知识，其也应知晓水浅跳水极易造成头颈部受伤，李长江无视泳池边上等多处的警示标志，又在安全员明确警示、阻止其跳水之后，肆意进行跳水，导致受伤的结果。二、一审法院认定我公司未尽到安全保障义务错误。1、我公司已经尽到安全保障义务，李长江的受伤与我公司无关，系李长江的自甘风险行为所致，我公司不应当承担任何责任。(1)李长江违规擅自进入我公司的水上游乐场，我公司在法律上对其不存在安全保障义务。(2)我公司经营的水上游乐场各项警示标志齐全，符合运营条件。梦幻海洋水上游乐场经过在市发改局登记备案立项建设并经过相关部门的完工验收，相应的警示标志齐全，对禁止跳水进行了警示与告知，符合运营的各项要求。一审法院对于我公司提交的相关证据采取了选择性认定，仅对相关警示标志是否齐全不予认可，明显不公。（3）我公司人员在发现李长江准备跳水时，即已经明确阻止，已尽到安全保障义务，李长江不听从阻止，擅自跳水，应当自负其责。（4）我公司人员在发现李长江受伤后及时进行救助，随即让水下救生员和李长江朋友将其带到岸边并报警，及时拨打了急救电话进行救治，已经尽到安全保障义务。2、邹城市安监局在事故发生后经过调查认为该事故我公司不存在过错，因此没有对我公司做出任何处罚。我公司及时向安全主管部门进行报告，邹城市应急管理局(邹城市安全生产监督管理局)峄山安监站进行调查，认为我公司的相应设施安全、可靠，相关警示标志等齐全，符合运营的各项条件，不存在任何违反行政法规或安全监管要求的情况，对事故的发生不存在过错。三、一审法院对于应当调取的证据未予调取，审理程序违法。一审法院向我公司送达应诉法律文书时没有给我公司指定举证期限。我公司申请法院前往邹城市应急管理局峄山安监站调取事发后形成的相关调查材料，后在第二次庭审时再次当庭提出，但一审法院不予回应，该材料属于影响案件基本事实认定的证据，一审法院应当调取。四、一审法院对于李长江的部分损失认定存在错误，适用法律错误，且明显偏高（我公司仅仅是论述一审法院对李长江损失认定的错误，我方坚持认为李长江的损失应当由李长江自行承担）。1、一审法院认定医疗费用数额错误。根据李长江提交的相关证据可以看出李长江仅在2018.8.5-2018.8.31在济宁市第一人民医院住院治疗26天、在2018.11.02-2018.11.26在兖矿总院住院治疗24天，李长江主张其在后期住院应当提交证据证实其再次住院与其原来受伤存在因果关系。李长江提交的医疗票据上所记载的李长江是否为本案的李长江无法确定，住院天数存在不确定性，部分医疗费票据并非加盖的一审法院认定的兖矿新里程总医院的印章。2、一审法院认定护理费明显偏高。(1)住院期间护理费认定过高，仅有济宁市第一人民医院住院病历上载明需要两人护理，只应当计算其26天住院期间的护理费用。(2)定残后的护理费明显偏高。先不论护理依赖程度的鉴定是否客观，单纯从护理期间上，虽然法律规定护理期间最长不超过二十年，但是一审法院根据不存在的出院医嘱径直按照法律允许范围内的最高二十年的规定来支持护理费用明显偏高。3、一审法院认定营养费错误。人身损害司法解释第二十四条明确规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。可见对于营养费只能参照医疗机构的意见确定，鉴定机构的鉴定意见没有任何法律依据。4、一审法院支持李长江精神损害抚慰金错误。根据相关法律规定，精神损害抚慰金支付的前提是侵权人存在过错，在本案中我公司不存在过错，故不应当支持李长江的精神损害抚慰金。5、一审法院依据不具有客观性的司法鉴定意见书对其残疾赔偿金、护理依赖程度、后续治疗费予以认定不当。鉴定机构在进行鉴定时没有通知我公司到场，鉴定机构是否对李长江进行了实际体检等鉴定等并不知情，且鉴定机构在一天的时间内往返泗水和邹城两次，并完成了体检、分析讨论、出具鉴定结论并将鉴定报告送至法院技术室并转至峄山法庭等全部工作在客观上明显是不可能的，因此，鉴定结论不具有客观、公正性。另外，鉴定报告中分析说明处可以看出李长江的四肢的肌力不同，分别为1级至3级，但是在鉴定意见处却表述其肌力为1级；分析说明处载明李长江伤后一直住院，但实际上并非如此。鉴定再次手术费用的依据是参照济宁市第一人民医院类似手术的实际收费情况，但济宁市第一人民医院并没有为李长江出具相应的诊断证明，且在治疗过程中，需要考虑不同的因素、客观情况，再次手术费具有不确定性，不属于人身损害司法解释所规定的可以予以支持的必然会发生的费用。综上，鉴定意见不具有客观性、公正性，对于残疾赔偿金、护理依赖程度应当根据其实际情况予以认定；对于后续治疗费应当待实际发生后另行主张。一审法院依据不具有客观、公正性的鉴定结论对相关费用予以认定明显错误。李长江辩称，李长江购买门票进入梦幻海洋公司运营中的水世界游玩，在造浪池受伤，在造浪池周围并未见设有禁止跳水的标志，也未有安全保障人员，因此梦幻海洋公司未尽到安全保障义务造成李长江受伤，且事后并未积极进行救治，应当承担侵权责任。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李长江向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、护理依赖费、交通费、后续治疗费等经济损失50000元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项要求赔偿的数额变更为1380572.09元。一审法院查明事实：梦幻海洋水世界系被告运营的大型单体水上游乐园，2018年8月5日，原告经手机团购38元夜场单人门票后于当日下午5点进入水世界游玩，在造浪池内戏水时意外受伤，后经120急救车送往邹城市人民医院急救，花费出诊费、出车费、院前急救费等合计1025.8元。因原告伤情严重，于当日转入济宁市第一人民医院住院治疗。根据济宁市第一人民医院提供的原告病历记载：“入院时间：2018年8月5日，出院时间：2018年8月31日，实际住院：26天。入院诊断：颈椎爆裂骨折C5、6，颈椎脱位，四肢瘫。出院诊断：颈椎爆裂骨折C5、6，颈椎脱位，双下肢深静脉血栓形成，四肢瘫。长期医嘱单注有留陪人。诊断证明书载明患者住院期间陪护2人。”原告在济宁市第一人民医院住院治疗期间花费医疗费合计91018.95元，经医保报销44463.29元，自费46555.66元。原告出院后，于2018年9月11日-2018年10月8日（27天）、2018年11月2日-2018年11月26日（24天）、2019年3月5日-2019年3月31日（26天）在兖矿新里程总医院继续进行住院康复治疗，花费医疗费（扣除医保报销部分）合计11169.76+7552.82+8123.62=26846.2。原告于2019年4月8日-2019年5月6日（28天）在邹城市社区卫生服务中心中医科康复住院治疗，花费医疗费合计7573.71元。原告于2018年10月24日在邹城市社区卫生服务中心中医科煎药花费21元。原告的伤情经济宁正诚法医司法鉴定所鉴定，构成：1、截瘫肌力1级，大小便失禁，属一级伤残；2、需要完全护理依赖；3、再次手术相关费用一万元人民币；4、鉴定书出示时间之前为营养期，误工期限无评定依据。原告现要求被告赔偿医疗费138182.09元、误工费15900元、护理费761800元、住院伙食补助费7950元、残疾赔偿金325940元、营养费13500元、鉴定费2300元、交通费5000元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金100000元，合计1380572.09元。另查明，原告在住院治疗期间，被告为其垫付医疗费4万元。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、原告受伤和被告之间有无因果关系、原告的受伤自身是否存在过错？二、原告的诉讼请求是否符合法律规定？关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案中，原告购买门票进入被告运营的水世界内游玩，在造浪池内戏水时受伤，被告对原告受伤的事实无异议，但提出如下抗辩：被告已在游乐场内设置禁止跳水的相关警示标志以及设有高音喇叭进行语音播报提示，原告受伤的原因系其私自跳水导致受伤，且在受伤后进行了积极救助，被告已尽到安全保障义务不应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，从原被告双方提交的事发现场的监控视频来看，未发现事发时被告在其游乐场造浪池周边设置有“禁止跳水”等安全警示牌，亦未发现有被告的安全保障人员进行安全警示，也不能确认被告主张的设有高音喇叭循环播报安全警示信息。同时，被告虽提交了相关照片，以证实在造浪池旁边设有“海啸冲浪游客注意事项”警示牌，但该照片无拍摄时间，不能证明在事发时已经设立了警示牌，故对被告的抗辩，不予采信。由于原告在游玩时自身没有明显过错，被告未尽到安全保障义务，造成原告在被告处游玩时受伤，被告应对原告的损失承担侵权责任。关于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，原告要求赔偿的具体项目数额认定意见为：1.医疗费，原告主张138182.09元。经计算，原告因本次受伤在邹城市人民医院、济宁市第一人民医院、兖矿新里程医院（原兖矿集团总医院）及邹城市社区卫生中心治疗花费医疗费合计（扣除医保报销部分）82022.37元，均有相关的医疗费发票为证，支持医疗费82022.37元。2.误工费，原告主张100元×159天=15900元。根据法律规定，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”经计算，原告自受伤至评残日前一天为274天，原告现主张误工期159天，予以支持，但对以100元/天计算不予认可，因原告未提交其工资收入证明，且为农村居民户口，按照山东省2018年度农村居民人均纯收入16297元的标准计算，原告的误工费应为44.65元×159天=7099.35元。3.护理费，原告主张：（1）住院期间：159天×100元×2人=31800元；（2）护理依赖：100元×365天×20年×2人=730000元。原告提交的住院病案中明确记载有“住院期间陪护两人”，故认定住院期间由两人护理。因原告的护理人员为其父母，其父母没有固定工作及收入，均为农村居民户口，按照山东省2018年度农村居民人均纯收入16297元的标准，原告住院期间的护理费应为44.65元×131天×2=11698.3元。对于原告出院后的护理费，根据法律规定，“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”结合原告一级伤残的实际情况及出院医嘱，酌定原告出院后的护理费为44.65元×365天×20=325945元。4.住院伙食补助费，原告主张50元×159天=7950元。因原告实际住院131天，其住院伙食补助费应为50元×131天=6550元。5.残疾赔偿金，原告主张16297元×20年×100%=325940元。符合法律规定，依法予以支持。6.营养费，原告主张50元×30天×9个月=13500元。原告主张营养费按50元/天计算缺乏法律依据，酌定按30元/天计算。根据原告的鉴定意见书记载的“鉴定所出示时间之前为营养期”计算，认定原告的营养期为273天，月主张270天，符合法律规定，原告的营养费应为30×270=8100元。7.鉴定费，原告主张2300元，有鉴定费发票为证，予以支持。8.交通费，原告主张5000元，原告未提交相关交通费的实际支出票据，酌定原告的交通费为1000元。9.后续治疗费，原告主张10000元，有鉴定意见书为证，予以支持。10.精神损害抚慰金，原告主张100000元。根据法律规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，因被告的侵权行为给原告造成的精神损害，酌定原告的精神损害抚慰金20000元。以上各项合计：800655.02元。因被告在原告住院期间已先行垫付医疗费4万元，故被告尚需赔偿原告各项费用合计760655.02元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第三十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告邹城市峄山镇梦幻海洋娱乐有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李长江医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金合计760655.02元；二、驳回原告李长江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8612.57元，由原告李长江负担3866元，由被告邹城市梦幻海洋有限公司负担4746.57元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、李长江进入水世界园内是否购买门票；2、李长江对其损害后果自身有无过错，梦幻海洋公司对李长江的损害后果有无过错，双方应如何承担责任；3、对于李长江的医疗费、营养费、后续治疗费、护理费和残疾赔偿金应当如何认定，鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；4、对于李长江的主张的精神损害抚慰金是否应予支持。关于焦点1，李长江在二审中提交了其在网上抢购梦幻水世界的相关页面和付款信息照片，能够证明其以19.9元手机团购价购买梦幻海洋公司38元的夜场单人票，梦幻海洋公司主张李长江没有购买门票而是翻墙而入，未提供证据证明，对梦幻海洋公司的该上诉主张不予支持。关于焦点2，根据视频内容看，2018年8月5日下午5时46分左右，李长江与另外二人走到冲浪池边，李长江站在池子沿上，另二人站在地上，园内的一名安保人员坐在高凳子上，从视频看三人与安保人员有短暂的交流，5时47分另外二人离开此地从其他处入水，李长江仍站在池沿上，5时48分李长江稍做准备活动，以专水游泳的入水姿势跳入水中，5时49分有二人在水中拖着李长江，二人想与安保人员将李长江拖上岸，因池沿较高二人遂拖着李长江从别处上岸，此时李长江身体已不能控制，被二人拖着在水中前行。根据视频，可以看出李长江入水的位置水位到成年男子的腰部，李长江入水处的池沿距离水面较高，从视频看成年人站在水中头部距池沿还有一定距离。李长江从池沿上跳入水中，跳点高水位浅，应当是导致李长江入水后头部触到池底受伤的原因。李长江作为具有完全民事行为能力的成年人，其应当能够根据自身的经验、认知对水深和是否能够跳水作出正确的判断，李长江在园内工作人员告知不得跳水后，仍然采取头部先入水的专业跳水方式跳入池内，致其入水后头部接触池底，李长江未尽到对自身安全的谨慎注意义务，主观上具有明显过错。梦幻海洋公司在冲浪池处虽然设置了游客需知、注意事项的广告牌，但冲浪池并没有对不同位置的水深进行标注和提示，李长江入水处靠近警戒线，其有可能在未注意观察周围情况的状态下误认为池水深度理想，能够采取专业入水方式入水。从视频内容看，梦幻海洋公司的安保人员虽然和李长江有沟通，但在李长江没有与他人一同离开的情况下，安保人员未再进行劝阻，更未采取积极有效的措施制止李长江的危险行为，梦幻海洋公司未尽到安全保障的管理义务，明显具有过错，其应当对李长江的损害后果承担责任。综上，梦幻海洋公司上诉主张李长江对损害后果具有过错，理由成立，予以支持；但其主张其已尽到安全保障管理义务，不应承担赔偿责任，与事实不符，不予支持。综合考虑本案实际情况和双方的过错程度，本院酌情确定对于李长江的损害后果，由李长江与梦幻海洋公司各自承担50%的责任。关于焦点3，医疗费：二审中李长江补充提交了2018年9月11日至10月8日、2019年3月5日至3月31日在兖矿集团总医院康复科住院治疗的病历、2019年4月8日至2019年5月6日在邹城市凫山社区卫生服务中心住院治疗的病历，以证明以上三次住院治疗均与本次受伤有关，系进行相关的康复治疗。梦幻海洋公司对兖矿集团总医院的两份病历无异议，对凫山社区卫生服务中心的病历复印件有异议，主张没有加盖公章，不予认可，本院认为，该病历复印件虽然没有加盖卫生服务中心印章，但能够与李长江提交的医疗费收费票据相对应，且根据李长江的实际情况也确实需进行康复治疗，故对该病历复印件予以采信。梦幻海洋公司主张不应支持上述三次住院的治疗花费，与事实不符，不予支持。营养费：虽然医疗机构没有出具李长江需加强营养的医嘱，但根据李长江的伤残实际情况，一审法院酌情支持相应的营养费并无不当。护理费：关于住院期间护理费，虽然只有济宁市第一人民医院病历上有需两人护理的记载，但李长江受伤致高位截瘫，生活完全不能自理，即使其他医疗机构没有出具护理证明，李长江事实上需两人护理也是实际情况，梦幻海洋公司的该主张明显与事实不符，不予支持。关于定残后的护理费，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十一规定残后护理期限最长不超过二十年，李长江受伤导致高位截瘫，确实需要人员长期护理，考虑到李长江的年龄和身体状况，一审法院支持李长江20年的残后护理费，符合法律规定，不再予以变动。一审法院委托济宁正诚法医司法鉴定所对李长江的伤残程度、后续治疗费、护理依赖、期限进行司法鉴定，梦幻海洋公司主张鉴定机构在鉴定时没有通知其到场，本院认为，鉴定机构没有通知梦幻海洋公司到场，程序上存在瑕疵，但不属于鉴定程序严重违法的情形，梦幻海洋公司以此为由主张不应采信该鉴定结论，不予支持。该鉴定意见书“鉴定过程”部分记载有对李长江进行法医学检验，说明鉴定机构对李长江进行了体检检查，梦幻海洋公司以鉴定机构不可能在短时间内完成鉴定的全部工作为由推定鉴定意见不客观、不公正，理由不能成立，不予支持。鉴定意见书中“分析说明”中认为“李长江双上肢股力3级，双下肢肌力1级，大小便失禁，符合脊髓损伤导致截瘫的医学基础及临床表现，依据《人体损伤致残程度分级》标准中第5、1、1条（4）款之规定，构成一级伤残”，与鉴定意见最后结论为“截瘫肢力1级、大小便失禁，属一级伤残”并不矛盾，符合人体损伤致残程度分级规定的“截瘫（肢力2级以下）伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍构成一级伤残”的情形，梦幻海洋公司以表述不一主张鉴定意见不客观，理由不能成立，不予支持。对于后续治疗费，鉴定机构认为李长江目前内固定物在位需再次手术取出，该费用为必然发生的费用，虽然济宁市第一人民医院没有出具相应的诊断证明，但鉴定机构参考济宁市第一人民医院目前类似手术的收费情况评定后续治疗费需1万元，数额适当，可与医疗费一并予以赔偿。综上，梦幻海洋公司对后续治疗费、残疾赔偿金、护理依赖程度提出的异议不能成立，不予支持。关于焦点4，梦幻海洋公司对李长江损害后果的发生具有过错，一审法院酌情支持精神损害慰金2万元，数额适当，予以维持。综上，梦幻海洋公司应当赔偿李长江医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、后续治疗费390327.51元、精神损害抚慰金20000元，合计410327.51元，扣除梦幻海洋公司已先行垫付的4万元，还需支付李长江370327.51元。综上所述，上诉人邹城市峄山镇梦幻海洋娱乐有限公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1269号民事判决第二项；二、变更山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1269号民事判决第一项为：邹城市峄山镇梦幻海洋娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李长江医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金合计370327.51元；三、驳回李长江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8612.57元，由李长江负担4885.57元，邹城市梦幻海洋有限公司负担3727元。二审案件受理费11407元，由邹城市梦幻海洋有限公司负担7454元，李长江负担3953元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月十七日书记员  金广洋