湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2966号上诉人（原审原告）：谭宇明，男，土家族，1980年12月15日出生，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：谭德富，湖北施南律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：湖北永兴机电科技工程有限公司，住所地湖北省宜昌市西陵区渭河二路。统一社会信用代码91420500722070131J。法定代表人：陈启清，该公司总经理。委托诉讼代理人：田铸平，湖北星威律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：商其兰，女，汉族，1961年7月2日出生，住湖北省巴东县。被上诉人（原审被告）：国网湖北省电力有限公司五峰县供电公司，住所地湖北省五峰土家族自治县渔洋关镇大房坪村一组（云盘）。统一社会信用代码91420529MA4870WQ6J。负责人：谢春讯，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾祖鸿，湖北德豪律师事务所律师。特别授权代理。上诉人谭宇明因与被上诉人湖北永兴机电科技工程有限公司（以下简称永兴机电公司）、商其兰、国网湖北省电力有限公司五峰县供电公司（以下简称五峰供电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2019）鄂0529民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人谭宇明及其委托诉讼代理人谭德富，被上诉人永兴机电公司的委托诉讼代理人田铸平，被上诉人商其兰，被上诉人五峰供电公司的委托诉讼代理人艾祖鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭宇明上诉请求：1、依法撤销五峰土家族自治县人民法院（2019）鄂0529民初339号民事判决书。2、依法查清本案事实，并依法改判支持上诉人原一审诉讼请求。事实和理由：一、原一审判决对谭宇明庭审后两次补交的足以推翻原审判决的新证据未有质证并不予采信属于审判程序违法。本案一审中发现“新证据：施工队六名职工的身份证复印件、体格检查表、谭宇明向公司账号缴纳保证金45000元的银行转账清单、2016年9月19日谭宇明的女友邓慧琼（本工程合伙投资人)与商其兰的通话录音光盘及通话录音笔录、给覃红川、骆秀峰、田德发、朱先军、田超等工人手机银行转发工资的清单”，该新证据直接证实，2016年4月经商其兰儿子谭斌介绍，谭宇明及女友邓慧琼与商其兰相识，商其兰觉得与谭宇明投缘，便以“儿子”、“儿媳”相称相待，商其兰宣称与电力公司人际关系好，借水兴机电公司的资质参与当阳市和五峰县电网改造升级工程项目的招投标业务马上就要中标，并承诺工程中标后转给谭宇明、邓慧琼投资组建施工队完成；永兴机电公司与商其兰是挂靠关系，商其兰挂靠永兴机电公司中标案涉工程后，将案涉工程转包给谭宇明，并由谭宇明承包施工完成，谭宇明是案涉工程的实际施工人。谭宇明通过其代理人分别于2019年6月18日下午、6月27日经本案主审法官、法官助理兼书记员均许可由五峰县法院门卫室转交并请求对新证据重新质证。但是本案主审法官对上述新证据没有依法调查核实、也没有质证、不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零一条、第一百零二条之规定可知，一审法院应当依法采纳谭宇明在一审判决前提交的新证据。二、一审判决第6页“原告主张涉案工程款，应对其涉案工程的实际施工人这一事实予以证明，综合分析本案案情，原告提供的证据不足以证明其系涉案工程的实际施工人，故原告的诉讼请求难以支持”的观点属于认定事实错误。（一）为了从商其兰处承包案涉工程，谭宇明及女友同意以高价275953元的价款购买其已有的材料和设备，谭宇明及时付清了全部货款。时至2016年9月29日，商其兰挂靠永兴机电公司中标国网湖北省电力公司小城镇（中心村)电网改造升级工程的2016年第二批项目施工（标段4-11：宜昌五峰35KV湾潭变电站10KV湾07三台坡工程），中标金额1752000元，【同时中标了国网湖北省电力公司小城镇（中心村）电网改造升级工程2016年第一批项目施工（标段4-25：宜昌当阳35KV河溶变电站10KV河09石膏矿线改造工程）中标金额1695000元】2016年10月，商其兰以永兴机电公司授权代表的名义与五峰供电公司订立《湖北省电力公司小城镇（中心村）电网改造升级工程2016年第二批项目施工合同》【同时与国网湖北省电力公司当阳市供电公司订立《湖北省电力公司小城镇（中心村）电网改造升级工程2016年第一批项目施工合同》】。随后商其兰将上述工程全部转包给谭宇明承包施工完成。谭宇明接手两个项目后及时成立工程“项目部”，组建“永兴施工队”，承包施工“标段4-11”工程项目（同时施工“标段4-25”)，时至2017年4月初，谭宇明承包施工的“标段4-11”竣工并初步验收合格（另外“标段4-25”于2017年4月15日竣工验收合格），并将案涉工程交付给永兴机电公司。谭宇明为完成承包施工的上述工程项目，实际投资合计币1951073.38元。其中案涉的五峰县电网改造工程投资成本90多万元，上述事实有谭宇明在一审中提交的证据予以证实。谭宇明作为案涉电网改造工程实际施工人的实际投资成本有90多万元，作为工程违法转包人的挂靠人商其兰根本未出资。作为工程违法转包人的被挂靠人永兴机电公司根本未出资，只是向谭宇明收取了管理费42000元。（二）就涉案的小城镇（中心村）电网改造升级工程2016年第二批项目施工（标段4-l1：宜昌五峰35KV湾潭变电站10KV湾07三台坡工程），五峰供电公司与永兴机电公司、商其兰构成案涉工程的招投标、中标、承包关系，永兴机电公司和商其兰构成案涉工程的招投标、中标、承包的挂靠关系，永兴机电公司和商其兰与谭宇明构成案涉工程的转包关系。第一、在本案中商其兰以被挂靠人永兴机电公司的名义参与招投标、并中标、与发包人供电公司签订建筑施工合同，商其兰与被挂靠人永兴机电公司之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系；商其兰以被挂靠公司的名义将案涉工程转包给谭宇明之后，并以公司名义在施工现场派驻的项目负责人谭宇明等与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系；谭宇明承包案涉工程后全部自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠公司只收取管理费42000元（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任；根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。即工程实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”（或“点子费”），被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际施工和管理。挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。所以，湖北永兴机电科技工程有限公司和商其兰构成案涉工程的招投标、中标、承包的挂靠关系。根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包的法律含义是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人承包的行为。所以永兴机电公司和商其兰与谭宇明构成案涉工程的转包关系。在双方提交法庭的相关证据材料上出现的商其兰的名字只是以合法的形式掩盖其挂靠关系和转包工程的非法目的。因此被上诉人机电公司在一审中辩称案步工程不存在挂靠和转包工程的行为于法无据，缺乏证据支持，其理由不成立。第二、在案涉工程转包、动工之前，商其兰及挂靠公司构成挂靠关系，自案涉工程转包给谭宇明之日起和谭宇明施工队进场动工之日起，因本案的工程产生了二次转包，谭宇明组织施工队进行工程施工并竣工验收合格的客观事实充分证实商其兰便终止了实际施工人的资格。本案中的小城镇（中心村）电网改造升级工程2016年第二批项目施工（标段4-11：宜昌五峰35KV湾潭变电站10KV湾07三台坡工程）实际施工人是谭宇明，客观事实上由谭宇明施工队投资施工完成，非法转包人永兴机电公司通过商其兰给谭宇明支付“标段4-11”工程款（扣除挂靠公司资质管理费42000元后），合计币325307.00元，尚下欠谭宇明“标段4-11”工程款计币1384693.00元。根据《建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、第十条等规定，商其兰借用永兴机电公司资质中标案涉工程后，作为被挂靠公司收取了案涉工程总中标金额的管理费；商其兰作为挂靠人将全部工程转包给谭宇明承包施工完成，因此案涉的工程实际上是由谭宇明组建项目部和施工队完成的，永兴机电公司和商其兰应该按照案涉工程总中标金额175200元给谭宇明结算工程款，并连带支付下欠工程款计币1384693.00元，并支付自2017年5月11日起至计算至起诉之日的利息计币131546.00元、自起诉之日起至案款付清之日止按同期银行贷款利率继续计算利息。（三）永兴机电公司在2019年4月本案纠纷产生后制作了一系列不属实的文件，包括注明时间2017年5月24日的《关于辞退谭宇明的通知》、注明时间2016年9月20日的《关于同意聘任项目部财务负责人的通知》等所谓证据材料，企图否定谭宇明为案涉工程实际施工人的客观事实，依法不能采信。永兴机电公司宣称谭宇明、邓慧琼在组织施工中通过谭宇明银行账户、邓慧琼银行账户、支付宝、微信、报销凭据等全部开支的九十多万元不属于谭宇明的自筹资金，都是由永兴机电公司财务室拨付给谭宇明后再支付给工人、或报销支付给工地施工人员的。但又无证据证实其观点，很显该理由不成立。三、原判决适用的《民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定与本案的客观事实和证据不符，属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为原审判决审判程序违法、认定事实错误、适用法律错误。请求依《民事诉讼法》第一百七十条第第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”、（三）项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”等规定公正地审理此案，撤销原审判决，并改判支持上诉人一审请求事项。永兴机电公司辩称，1、上诉人所称的在当阳开庭发现的所谓新证据，不是新证据，是其自感在五峰开庭不利胡乱拿到当阳法庭上凑数的无用资料。既不是新取得也不是新发现的法定证据，而是上诉人早已持有的但根本无法达到其证明目的的无用资料，且在法定举证期限内没有依法举证。五峰法院在其闭庭多日后对上诉人的无理取闹行为有权不理不睬，严格地说对其藐视法庭的行为还可以依法制裁。2、五峰法院的判决，事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决恰当，应当维持。商其兰辩称，同意永兴机电公司的答辩意见。五峰供电公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本公司已依法向合同相对方支付了全部价款，请求二审法院依法维持。谭宇明向一审法院诉讼请求：1.依法判决永兴机电公司和商其兰连带支付下欠谭宇明的工程款1384693.00元，并自2017年5月11日起至起诉之日止按同期银行贷款年利率4.75%支付利息131546.00元，自起诉之日起至案款付清之日止按同期银行贷款年利率4.75%继续计算利息；2.依法判决五峰供电公司在欠付永兴机电公司及商其兰工程款范围内承担支付责任。一审法院认定的事实：2016年9月29日，永兴机电公司中标承建国网湖北省电力公司小城镇（中心村）电网改造升级工程2016年第二批项目工程（标段：4-11：宜昌市五峰县35千伏湾潭变电站10千伏湾07三台坡线工程），永兴机电公司与五峰供电公司于2016年10月签订了《国网湖北省电力公司小城镇（中心村）电网改造升级工程2016年第二批项目施工合同》，合同约定价款暂定人民币：壹佰柒拾伍万贰仟元整（1752000.00元），最终价款以审计后价格为准。该工程现已竣工验收，经审计审定结算案涉工程造价为1715693.03元，双方办理决算后，五峰供电公司向永兴机电公司支付工程款1701944.59元。谭宇明认为永兴机电公司与商其兰是挂靠关系，商其兰挂靠永兴机电公司中标涉案工程后，将涉案工程转包给谭宇明,并由谭宇明承包施工完成，谭宇明是涉案工程的实际施工人，故谭宇明请求支付工程款，提起诉讼。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，谭宇明主张涉案工程款，应对其系涉案工程的实际施工人这一事实予以证明，综合分析本案案情，谭宇明提供的证据不足以证明其系涉案工程的实际施工人，故谭宇明的诉讼请求，一审法院难以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回原告谭宇明的诉讼请求。案件受理费18446.00元，减半收取计9223.00元，由原告谭宇明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：谭宇明二审提交以下证据：证据1-1《申请》一份,拟证明在2017年5月24日前，谭宇明是案涉五峰工程的项目部经理；证据1-2职工廖才学等6人身份证复印件及该6人体格检查表6份，拟证明1、谭宇明承包工程之后组织工人进行施工；证据1-3银行转账交易记录图片，拟证明2016年11月22日谭宇明向永兴机电公司交纳保证金45000元；证据2-1手机通话录音笔录一份及音频光盘一张、证据2-2邓慧琼向覃江川等6人手机银行转账截图6张，拟证明涉案工程在中标前商其兰已同意谭宇明组织施工队进场施工，商其兰表态将来将本案工程全部交由谭宇明和邓慧琼完成，邓慧琼与谭宇明组织案涉工程施工中给覃江川等6人发工资的情况；证据3-1：朱能习、朱军芝、朱熹娥、田世宇、朱云芝五人证言、证据3-2曾召文证言、证据3-3微信图片，拟证明2016年10月商其兰将案涉工程转包给谭宇明，谭宇明是本案实际施工人，谭宇明和邓慧琼向田世宇支付工资，微信图片拟证明谭宇明成立项目部而不是公司成立的项目部；证据4证人将志峡、邓慧琼出庭作证，拟证明谭宇明为案涉工程实际施工人。对以上证据，综合全案证据及当事人陈述，本院认为，证据1-1《申请》，上诉人已经在一审程序中提交，本院不作为新证据采纳；证据1-2、1-3、2-1、2-2不能达到谭宇明的证明目的；证据3-1、3-1、3-3、3-4、证据4可以证明谭宇明实际参与并组织案涉工程的项目部的选址、工人工资支付、工人招募、管理等工作，但无法证明谭宇明系“实际施工人”（关于实际施工人的内涵，详见下文），不能达到其证明目的。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于谭宇明是否为实际施工人的问题。本院认为谭宇明提交的证据，可以证明谭宇明参与了案涉工程的现场管理、人员管理、财务管理等工作，但不能据此认定其为“实际施工人”。“实际施工人”属于法定概念，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，“实际施工人”包括，从承包人处非法转包、违法分包建设工程的非法转承包人、违法分包人，以及没有资质而借用有资质建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的民事主体。本案中，谭宇明未提交证据，证明其与案涉工程的承包人永兴机电公司之间，存在直接的分包、转包及借用资质承接案涉工程的事实，无法证明谭宇明系案涉工程的“实际施工人”。故，一审法院认为谭宇明所提交证据，不足以认定其为实际施工人，并无不当，本院予以确认。二、关于谭宇明与商其兰之间是否存在转包合同的问题。谭明宇上诉称商其兰曾承诺案涉工程中标后，转给谭宇明、邓惠琼组建施工队完成。本院认为，本案中，在商其兰否认该事实的存在的情况下，谭明宇所提交的证据，不足以证明商其兰曾将案涉工程转包于谭宇明。根据谁主张谁举证的民事诉讼举证基本原则，谭明宇提交的证据不能达到其证明目的，应承担举证不能的责任，谭宇明关于商其兰曾将案涉工程转包给他的观点，缺乏充分证据证明，本院不予采信。三、关于一审法院未予采纳，谭宇明于一审庭审后提交的手机通话录音记录等证据，是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款规定“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”。本院于二审程序中对相关争议证据（即前文所述谭宇明于二审程序中所提交的证据1-2、1-3、2-1、2-2），组织当事人进行了质证，确认该证据形成于一审庭审前，且由谭宇明掌握，但谭宇明未于一审法院确定的举证期间提交。本院认为，谭宇明无正当理由，未依照法定程序在一审举证期限内提交该证据，可视为放弃相关权利，一审法院未予采纳有关证据，符合有关规定，并无不当。综上，上诉人谭宇明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18446元,由上诉人谭宇明负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一九年十二月二十四日法官助理张俊保书记员张萍