甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘01刑终536号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）马雪，女，1979年8月8日出生于甘肃省和政县，东乡族，小学文化，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州和政县，暂住兰州市七里河区。2009年2月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局秦州分局刑事拘留；2009年4月2日经天水市秦州区人民检察院批准逮捕；2009年4月21日因病被天水市公安局秦州分局决定取保候审，22日予以释放；2018年10月8日被兰州市公安局七里河分局抓获，临时羁押于兰州市第一看守所；10月12日被天水市公安局秦州分局刑事拘留；2018年11月19日经兰州市七里河区人民检察院批准，七里河分局执行逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。2000年4月25日，因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十年。经减刑，于2006年2月刑满释放。辩护人程仁奇，甘肃尤佳律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理七里河区人民检察院指控原审被告人马雪犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月31日作出（2019）甘0103刑初295号刑事判决。宣判后被告人马雪不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，经过查阅全部案卷，审查上诉理由，讯问上诉人马雪，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。兰州市七里河区人民法院判决认定：一、2009年2月中旬，被告人马雪在兰州市七里河区工林路铁道边以每克700元的价格向吸毒人员穆某贩卖毒品，获赃款3500元。2009年2月24日公安人员从天水市秦州区廖家磨1号楼1341室穆某租住处查获马雪贩卖给穆吸食剩余的毒品海洛因12小包，净重4.2克。原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1、扣押决定书及扣押清单照片，证实白色粉末状物品12个（约黄豆粒大小小圆疙瘩、用白色塑料纸包裹）。2、收缴毒品清单，证实从穆某租住处查获被告人马雪向其贩卖的毒品海洛因12小包，净重4.2克。3、毒品鉴定书，证实从穆某租住处查获被告人马雪向其贩卖的毒品海洛因净重4.2克，检出了毒品“海洛因”。4、证人穆某的证言，证实2009年2月16日，还是17日，具体记不清了，下午两点多种，我给兰州的马雪打电话说：“我要五个东西”（指海洛因），马雪说你等一下，一会儿马雪将电话打过来说能行，下午六点多我到兰州又给马雪打电话，约好在兰州华林山后铁道边交易，我按时过去给了马雪3500元，马雪给了我用白色塑料纸包着的一个包包（内装海洛因），然后我就坐车回到天水。一个（指一克）700元，我要五个。我拿到毒品回到出租屋后，自己分开包了12包，为的是便于隐藏，不易被他人发现。5、被告人马雪在侦查机关的供述，证实公诉机关指控的犯罪事实属实。6、辨认笔录及照片。证实证人穆某从12张不同女性照片经辨认向其贩卖毒品的是被告人马雪。二、2009年2月26日9时许，被告人马雪在兰州市七里河区工林路107路公交车终点站以每克700元的价格向吸毒人员穆某贩卖，随后被当场抓获，并从穆某上衣口袋内查获毒品海洛因1包，净重19克。原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1、抓获经过，证实2018年10月8日，七里河分局刑侦直属大队值班民警在对上网追逃人员研判时，发现天水市公安局秦州分局2010年上网追逃人员马雪在七里河辖区有活动轨迹，后经人像卡口确定马雪落脚点。2018年10月8日2时许，民警在兰州市七里河区上西园菜市场抓获天水市县公安局秦州分局2010年04月上网追逃涉嫌犯贩卖毒品罪的被告人马雪。2、扣押决定书及扣押清单照片，证实白色粉末状物品1个（约核桃大小圆疙瘩、用白色塑料纸包裹）。3、收缴毒品清单，证实从穆某上衣口袋内查获被告人马雪向其贩卖的毒品海洛因1包，净重19克。4、毒品鉴定书，证实从穆某上衣口袋内查获被告人马雪向其贩卖的毒品海洛因1包，净重19克，检出了毒品“海洛因”。5、查询财产凭证，证实穆某于2009年2月25日在天水分行秦安支行ＡＴＭ机给马雪转账7000元。6、前科材料，证实被告人马雪犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年。7、证人穆某的证言，证实2009年2月25日下午5点多，我给前一次给我卖过毒品的兰州人马雪（女，30岁左右）打电话问她有没有“烟”（指海洛因），给我找20个，我问她一个多少钱，她说还是原来的价钱，一个700元。过了一会，我又给马雪打电话说路上带大量现金不方便，问她要银行卡账号，把钱先给她打到卡上，马雪就给我说了一个建设银行龙卡的账号（我记得当时说的卡号是43×××59，卡主人的名字好像叫马海吉者，她当时是用手机短信发给我的，所以记得较情），然后我就在天水广场建设银行自动柜员机上给马雪的账号上转了7000元，我当时还把转账凭证打印了。第二天早上8点多，我打电话问她“东西”在哪里取，她说到七里河区华陵山工林路107路车终点站等她，马雪来了之后，她把一疙瘩用塑料纸包着的东西直接塞到我的上衣口袋里，然后我就将6000元钱给她，我给马雪说只找到6000元，欠上1000元过几天给，我俩正说话就被公安机关的人抓住了。8、证人马某证言，证实我记得是在2009年1、2月份，穆某给我打电话说她到兰州找马雪买毒品海洛因。我没有委托马雪给穆某稍过任何东西，那段时间我在天水做生意，穆某也在天水，我要给穆某捎东西就直接找穆某了。9、被告人马雪在侦查机关的供述笔录，证实公诉机关指控的犯罪事实属实。10、辨认笔录及照片，证实证人穆某从12张不同女性照片经辨认向其贩卖毒品的是被告人马雪。兰州市七里河区人民法院认为，被告人马雪非法向他人贩卖毒品海洛因，应依法追究刑事责任。马雪系累犯、毒品再犯，应当依法从重处罚。辩护人提出马雪的行为应认定为非法持有毒品罪的辩护意见，经查不予采纳。七里河区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条之规定，以被告人马雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年五个月，并处罚金3000元。（刑期自2018年11月12日起至2032年2月16日止。2009年2月27日被刑事拘留，2009年4月21日被取保候审，共羁押54天。）上诉人马雪提出一审判决认定其贩卖4.2克毒品，仅凭穆某一人的信口表述，难以信服，不能构成犯罪；指控贩卖19克毒品是钓鱼执法、引诱犯罪，穆某为保护自己按警察要求，完成了使其达到犯罪的全部证据链；是穆某联系好出卖毒品人，托自己为她代购毒品，其是为穆代购毒品，转账记录不能证明牟利。请求二审法院以其为他人代购用于吸食的毒品，依照有关规定应属非法持有毒品罪，予以改判等上诉理由。其辩护人提出认定马雪向穆某贩卖4.2克海洛因的证据不足；贩卖19克一节存在公安机关引诱。马雪虽系累犯、毒品再犯，但其有两个未成年子女无人照顾，请求从轻处罚的辩护意见。经审理查明，上诉人马雪于2009年2月中旬，在兰州市七里河区工林路向穆某贩卖了海洛因，当月24日公安人员从穆某处查获穆吸食剩余的海洛因4.2克。之后，马雪又收取穆某的7000元预付毒资，于26日9时许再次在兰州市向穆某贩卖海洛因时被抓获，并当场查获19克海洛因及现场所付毒资的事实清楚、证据确实、充分。原审判决所列证据，已经一审开庭时出示宣读并质证、认证。二审期间马雪未提出新的证据。经审查，原判所列证据来源合法，能够相互印证，本院予以确认。对于上诉人马雪及其辩护人所提贩卖4.2克毒品仅穆某一人证明，不构成犯罪或证据不足；贩卖19克毒品系引诱犯罪，马雪系为穆某代购毒品的上诉理由和辩护意见。经查，2009年2月24日天水警方因吸毒问题抓获了穆某，并查获海洛因4.2克，穆交代该毒品是其数日前从兰州市的马雪处购买约5克海洛因，其吸食部分后所剩余的，穆某并表示愿意配合公安机关抓获马雪。在警方控制下，2月25日穆某向马雪提出购买20克海洛因意愿，马雪同意并通过银行账户收取了预付毒资7000元。次日，在向穆某交付毒品时被抓获。当场查获马雪贩卖的19克海洛因及穆某带来的剩余毒资6000元。由此可以看出，马雪向穆某贩卖4.2余克海洛因，不仅有穆某证明，还得到了之后马雪贩卖19克毒品事实的印证，这两起事实是连续的，购买20克毒品时，穆某是在警方控制下进行的，不存在穆某“一人信口表述”情形；且上诉人马雪之前也曾供认，取保候审期间潜逃后翻供，但其翻供所提代购、引诱等理由，与查明事实不符，违背常理。在卷前科材料反映，上诉人马雪系毒品再犯，依照法律规定对马雪不存在“犯意引诱”。购毒人穆某并非公安特情或“线人”、“工作关系”，虽然，由穆提出的购买毒品数量超出了之前二人交易数量，但二人均陈述4.2克是第一次，故不属习惯交易数量。从马雪接到要约后当即收取预付款，一拍即合；次日便交付了全部约定毒品等情形判断，马雪或有可供出售的毒品或有稳定的毒源，此情形依法应属“有毒待售”，故不存在“数量引诱”。上诉人马雪所提该上诉理由不予采信。对于上诉人马雪所提毒品来源是穆某联系好的，自己仅为她代购毒品，转账记录不能证明牟利等相关上诉理由。经查，穆某明确证明其是从马雪处购得涉案毒品，且后购买20克海洛因是在警方控制下进行的，其是与马雪商议交易毒品的；银行账户明细、扣押笔录、抓获经过等反映，毒资是由马雪收取，毒品也是由马雪交付；证人马某证明，其与穆某当年同在天水市，不存在马雪在其处为穆某代购毒品的可能，其还证明曾听说过穆某从马雪处购买毒品的事。综上，所提马雪为穆某代购毒品的理由无证据支持，不符合逻辑。上诉人马雪所提该上诉理由不予采信。本院认为，上诉人马雪明知是毒品，以牟利为目的，向他人贩卖，其行为依法构成贩卖毒品罪，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。惟原判在计算上诉人马雪刑期起止日期时，第一，将第二次拘留时间确认为2018年11月12日错误。在卷拘留证等书证证实，马雪此次被拘留的时间为2018年10月12日;第二，原判扣除之前羁押日期时计算错误，虽2009年4月21日公安机关作出了取保候审决定，但在卷的取保候审决定书、释放通知书等书证均证实，马雪实际被释放的时间为2009年4月22日。2009年实际被羁押期限为56天；第三，未将2018年在兰州市第一看守所临时羁押的日期予以扣除错误，卷内兰州市第一看守所的“出所登记表”、“在逃人员登记/撤销表”、公安机关的“办案说明”等均证实，通过天水警方上网追逃，马雪早在2018年10月8日就已被兰州市警方抓获，并临时羁押于兰州市第一看守所，至2018年10月12日才被天水警方拘留，实际临时羁押4天。综上，马雪的刑期应2018年10月12日计算，先行羁押日期60天应予以折抵，在此，本院一并予以纠正，即先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年10月12日起至2032年1月11日止。上诉人马雪所提原判量刑畸重的上诉理由和辩护人所提对马雪可从轻处罚的辩护意见，与事实相悖，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭绪烛审判员  李 中审判员  常文静二〇一九年十二月二日书记员  王 彦