江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3192号 上诉人（原审被告）：红谷滩新区玛格丽特酒吧普菲特店，住所地：南昌市红谷滩新区怡园路96号普菲特生活广场2楼商铺，统一社会信用代码：92360125MA36H6138F。 经营者：熊云波，男，1972年12月18日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：张易凡，江西华昌律师事务所律师，执业证号：13601201810075008。 委托诉讼代理人：胡瑾，江西华昌律师事务所律师，执业证号：13601199911726092。 被上诉人（原审原告）：周国保，男，1981年4月9日生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：张甲坤，江西竞平律师事务所律师，执业证号：13601199410930073。 被上诉人（原审第三人）：周辉，男，1973年5月5日生，汉族，江西省南昌市人，住南昌市经济技术开发区。 上诉人红谷滩新区玛格丽特酒吧普菲特店（下称玛格丽特酒吧普菲特店）与被上诉人周国保、周辉装饰装修合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 玛格丽特酒吧普菲特店的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判玛格丽特酒吧普菲特店不承担责任，或发回一审法院重审；2、本案一审、二审诉讼费由周国保、周辉承担。事实与理由：1、一审法院认定玛格丽特酒吧普菲特店与周辉系委托合同关系错误。双方之间是承包关系，周辉应在一审时列为被告而非第三人，从涉案合同看，周辉借用江西能达建设工程有限公司资质签订合同，是属于挂靠，周辉不具备装饰装修的施工资质和身份，周辉提供的《施工日志》上明确工程单位是江西能达建设工程有限公司。从工程支付情况可见，玛格丽特酒吧普菲特店的经营者熊云波按周辉施工进度付款给周辉，周辉将电焊工程直接给了周国保，周国保的工钱计算、结算均是由周辉进行，周国保与熊云波从未对接。2、一审法院以周辉单方制作的审核单认定电焊工人工费131828.5元作为玛格丽特酒吧普菲特店与周国保之间的结算依据错误。玛格丽特酒吧普菲特店仅能在欠付款范围内承担责任，因双方没有结算，故玛格丽特酒吧普菲特店没有支付义务。另，根据《施工日志》及市场价等，周国保施工250个工时，电焊工人工市场价是200元左右，周辉已经支付55000元，其工资已经支付完毕。周国保主张工程金额达到172408元，每个工时达到689.6元，远超出市场价的30%，不能作为结算依据。周辉制作的结算价远高出预算价格908087元，违背了涉案合同第四条即工程变动应签订书面变更单，故周辉提交的131828.5元审核表不能作为结算依据。 周国保答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周辉答辩称：本案与我没有关系，我是给玛格丽特酒吧普菲特店打工的，这是玛格丽特酒吧普菲特店与周国保之间的事情。 周国保向一审法院提起的诉讼请求：1、判令被告给付原告电焊工装修工钱117408元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2016年11月23日，被告经营者熊云波（甲方）与第三人周辉（乙方）签订了一份“装饰施工合同”，约定1、乙方负责管理协调工程（甲方委托乙方代采购材料及代请工人，乙方收取管理费即材料费加人工费总和的8%，不足的部分按10万元计算）。2、甲方熊云波负责对工程质量、进度进行监督检查，办理相关审批手续。乙方负责组织施工、保质、保量按期完成施工任务，做好施工现场管理。3、工程竣工验收后，乙方应提交工程结算单及有关资料给甲方，甲方自收到资料后三天内审查完毕，到期未提出异议，视为认可。该协议为熊云波提供的格式合同。协议签订后，第三人周辉代被告请电焊工、木工、泥工等人员陆续进场施工，其中原告于2016年11月底进场负责玛格丽特酒吧装修工程中的电焊部分施工，期间被告通过第三人陆续向原告支付电焊工工资55000元。原告完成电焊工作业后，于2017年3月22日单方制作了一份报价结算表给第三人，周辉在管理人一栏中签名表示属实，但业主签字栏空白（后于3月26日复制该结算单一份由周辉签字后交原告留存）。当天，周辉根据现场施工情况及市场行情另行制作了一份报价审核表与原告的报价结算表通过电子邮件一并传送给熊云波，熊云波收到后未作明确答复。另查明，被告在2017年4月初对玛格丽特酒吧装饰装修工程竣工验收，同年4月30日酒吧开张营业。期间被告陆续向周辉支付装修款共计105万元，周辉称其已用于购买装修材料及付工人工资。审理中，因被告对原告所述结算单及第三人所述审核价结算表均不认可，并于2019年4月25日向一审法院递交鉴定申请，就原告负责的电焊工程部分的工程量、工时及工程款进行双方鉴定，一审法院遂委托江西建诚建设工程咨询有限公司进行司法鉴定。同年6月，该鉴定机构出具司法鉴定函告，内容为“经对案件卷宗及当事人委托鉴定申请的法律意识表达的解读，现申请退案。理由如下：1、委托人委托对工程部分的工程量（工时）及工程款进行鉴定，会涉及到造价计算标准问题，而双方并没有约定计量标准，合同中没有阐述如何进行工程款的计算方法。属于证据缺失，无法进行。2、提供的图纸和现场有不对应情况，需要现场测绘，但不可视部分是无法澄清，就是澄清需要双方同时到场表述，耗时非常大。鉴定费用加大也是不情愿的一方面。3、证据册中施工日志记录的工日和费用若需要统计，申请人自己即可以统计，无需鉴定，但若用统计的量转变成价款，还缺少单价，量*单价=价款，所以鉴定无法进行，只有按国家定额计算才没什么争议，但申请人认为与他的申请意愿相悖。鉴定无法进行。” 一审法院认为：被告与第三人签订装饰工程施工合同，根据双方确认的合同权利义务内容以及实际履行情况，第三人为被告购买装修材料及代请工人，并管理装修施工现场，被告按约定比例支付管理费给第三人，双方应为委托关系，该装饰工程施工合同实为委托合同。第三人依据该委托关系联系原告周国保为酒吧装修提供电焊工作业，但未签订书面合同。被告在酒吧所有装修工程完工后开张营业，未与劳务工人结算，事实清楚。审理中，原告认可其系与被告发生合同关系，并已知被告与第三人的合同，其向被告主张劳务人工费，符合法律规定。原告就其诉讼主张提供了结算单予以证明，但因该结算单系原告单方制作，仅有周辉签字，被告方未签字认可，且被告在委托合同中并未授权第三人周辉对外结算，第三人周辉也陈述其签字只是收到原告单方制作的结算单，并不是最终结算，故该结算单不能作为原、被告之间的有效结算依据，对该结算单，一审法院不予采信。第三人周辉在收到原告结算单后，结合现场实际施工情况以及市场价格，重新审核并制作报价审核表提交给被告，其中涉及周国保电焊工工资核算价为131828.5元。被告在收到上述两份结算单后，认为均高于实际价格，不予认可。庭审中，被告虽申请就原告负责的电焊工程部分的工程量、工时及工程款进行司法鉴定，但由于证据缺失、缺少单价、图纸与现场不对应等情形，导致鉴定机构退回鉴定，被告应对此承担举证不能的法律后果。原告提供的结算单为单方报价，直接作为计算工程量价的依据有失公平，而被告虽持异议，但也无法提供直接证据证明确切的工程量价。鉴于此，第三人周辉作为施工现场管理人，其重新审核并制作的报价审核表，相对原告提供的结算单，更具合理性和可信性，故一审法院酌情按照第三人所报审核价131828.5元为结算依据，扣除原告已收工程款55000元，余款76828.5元由被告向原告支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决：一、被告红谷滩新区玛格丽特酒吧普菲特店（经营者熊云波）于本判决书生效后十日内向原告周国保支付电焊工工程款76828.5元。二、驳回原告周国保其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告周国保预交的案件受理费2650元，由原告周国保承担1325元，由被告红谷滩新区玛格丽特酒吧普菲特店承担1325元。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。周国保、周辉对一审查明的事实均无异议。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议焦点：周辉与玛格丽特酒吧普菲特店的法律关系；涉案工程款应如何认定。 本院认为，2016年11月23日玛格丽特酒吧普菲特店与周辉签订的《装饰施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定合法有效。涉案的《装饰施工合同》明确约定：周辉负责管理协调工程，玛格丽特酒吧普菲特店委托周辉代采购材料及工人，周辉收取管理费8%，管理费金额不足10万按10万计。本院认为，玛格丽特酒吧普菲特店对周辉的工作内容及报酬进行了明确约定，故双方应视为委托关系。根据涉案施工合同约定，周辉有权聘请周国保施工涉案的电焊工程，并出具《玛格丽特酒吧3装饰民工报价审核表》。据此，一审法院综合施工情况按周辉出具审核表认定涉案工程款131828.5元并无不当，本院予以维持。玛格丽特酒吧普菲特店认为其与周辉属于承包关系，其提供的现有证据不能证明其主张，本院对其主张不予支持。 综上，玛格丽特酒吧普菲特店的上诉请求不成立，依法应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1721元，由上诉人红谷滩新区玛格丽特酒吧普菲特店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗云奇 审 判 员 周中瑞 审 判 员 邓 晖 二〇一九年十二月五日 法官助理 邓 映 书 记 员 史雅文