山西省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2019）晋行赔终43号   上诉人（原审原告）古交市河下兴育洗煤厂。   法定代表人杨某，该厂厂长。   上诉人（原审原告）张某，男，1947年4月25日出生，汉族，古交市村民。   委托代理人李某1，山西晟达律师事务所律师。   上诉人（原审被告）古交市人民政府。   法定代表人刘某，该市市长。   委托代理人陈某，古交市河口镇党委书记。   委托代理人李某2，北京隆安（太原）律师事务所律师。   古交市河下兴育洗煤厂、张某诉古交市人民政府行政赔偿一案，山西省太原市中级人民法院（2018）晋01行赔初3号行政赔偿判决，原审原告古交市河下兴育洗煤厂、张某、原审被告古交市人民政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由李振华、刘晓芬、程彦斌参加的合议庭审理了本案。上诉人古交市河下兴育洗煤厂法定代表人杨某、上诉人张某、上诉人古交市人民政府委托代理人陈某、李某2到庭参加询问。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，1988年3月10日原告张某与古交市河口镇河下村村委会签订“两田”分离联产承包合同，约定将河下村委会10亩小流域地和8亩林地承包给张某经营管理和使用，承包期限为五十年。1990年张某在其承包的土地上与河下学校协议兴办小型洗煤厂，古交市计划委员会予以批准，企业名称为“古交市河下兴育洗煤厂”，性质为校办集体联营企业，同时办理了工商登记，法定代表人为杨某，2000年10月23日因未按期参加年检被古交市工商行政管理局吊销企业营业执照。2012年11月27日古交市发展和改革局作出《关于古交市第二污水处理厂建设项目的批复》，同意古交市住建局在古交市河下村往东、一步岩往西汾河南岸三角地带建设古交市第二污水处理厂，原告古交市河下兴育洗煤厂房屋所占土地在该建设项目征地范围内。2013年3月12日被告古交市人民政府在未履行事先告知程序的情况下，将原告古交市河下兴育洗煤厂的33间房屋及地上附着物强制拆除。2017年7月18日太原市中级人民法院（2016）晋01行初124号行政判决确认被告古交市人民政府行政拆除行为违法，被告不服上诉后，山西省高级人民法院（2017）晋行终913号行政判决“驳回上诉，维持原判”，本院判决已发生法律效力。   原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，被告古交市人民政府未依法履行《中华人民共和国行政强制法》中关于依法强制拆除需经作出催告书、行政强制决定书等程序性规定，强制拆除原告古交市河下兴育洗煤厂的33间房屋及地上附着物，其行政拆除行为违法，原告有取得国家赔偿的权利。关于原告提出被告拆除行为造成其33间房屋损失3555684元、地上附着物花果树及林木损失900000元、焦炭窑损失720000元、厕所、大门、围墙、菜窖等损失917000元的赔偿请求，只有原告自己主张的面积及数量，并没有提供充分证据予以证明，原告提供的署名为“古交市河口镇河下村村委会”的证据也是复印件无原件，且村委会未出庭作证，亦无其他证据予以佐证，故原告的财产损失由被告酌情予以赔偿。原告提出的租房费75600元，误工损失、交通食宿费、邮寄费等323874元的赔偿请求，因不属于国家赔偿范围，不予支持。原告提出的土地补偿费1623600元，不属于本案审理范围，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款、第二十八条、第三十二条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六的规定，判决如下：被告古交市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告古交市河下兴育洗煤厂、张某50万元。   古交市河下兴育洗煤厂、张某上诉称，一、土地侵权在行政赔偿案件中不应缺失。原审判决书上查明的事实是基本清楚的，大部表述是正确的。这样裁判几乎是凤毛麟角，判决内容整体上难能可贵。但遗漏了重要的一个项日，即古交市政府强拆上诉人的33间房屋和地上附着物的同时，还将全部土地毁损。强占强损土地（包括林地）没有在判决书中一并查明。因为拆除建筑物时，将建筑垃圾见有空地就堆放，在推林木时将有的树连根拔起，特别是挖地上各种大树木，到处是深坑，土堆布满整个承包地，造成高深不平，全部土地没有任何完好或可使用之处。2018年1月31日最高法院发布七案时认为政府违法必须承担不利后果，案例体现四句话，有权必有责，违法须担责，侵权要赔可尝，赔偿要全面。所以请求省高院依法支持为占地而毁地违法赔偿的诉讼请求。二、关于行政赔偿举证责任。上诉人认为，据我国行政赔偿证据法理，应当遵守《行政诉讼法》第二十七条，《国家赔偿法》第十五条及行政赔偿司法解释明确的“谁主张，谁举证”。从特殊意义上论，行政赔偿待证事实真伪不明时，由依法负有证明责任的行政机关承担不利后果。古交市政府在强拆时不公告公示，未送达拆迁决定书，不对建筑物评估，不通知转移屋内财产，不登记财产清单，不公证财产，不通知当事人重大过错行为导致原告举证困难，证明受阻，建筑物及地上附着物已拆除，财产已灭失，证据很难固定或复原，上诉人穷尽一切努力也举不出数字，如果不全盘综合考虑，机械地硬性让原告单方举证，举不出就让原告承担不利后果，不符合行政赔偿诉讼证据的立法精神。2018年5月15日最高法院公布第二批案例，专门指示在行政执法不规范造成相对人举证困难情况下，人民法院不宜简单以原告举证不力为由拒之门外。三、房屋内物品损失等等赔偿诉求合法合理又合情。最高人民法院发布第17批91号指导性案例有一起马鞍山市花山区拆迁房屋致相对人室内物品损失诉求，被马鞍山市中院驳回，上诉到安徽省高院高院判决花山区政府赔偿屋内物品损失8万元案例，判决体现出政府强拆原因导致原告无法举证，由政府承担举证责任，政府不能证明物品不存在，人民法院按就高不就低，综合酌定物品赔偿价值。对照本案中上诉人主张围墙、厕所、石坝、通路是生产企业和承包治理客观必须具备的项目，原审不按常理认定，推定。综上，上诉人请求二审法院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法）的解释》第四十七条的规定，结合行政诉讼证据规定第三十一条“举证不能”的规定，依法进行裁判。   古交市人民政府上诉称，一审判决事实认定错误，法律适用错误，应予撤销。一、事实部分。1、被上诉人张某不具有原告主体资格。依据被上诉人提供的证据和一审查明的事实，被上诉人古交市河下兴育洗煤厂系被吊销营业执照的集体企业，依据我国法律规定集体企业具有独立的企业法人资格，能够独立承担民事责任，对其财产享有所有权。张某没有向法庭提供其与古交市河下兴育洗煤厂具有投资关系的证据，即使系投资人，也没有权利擅自处分集体企业的财产。古交市河下兴育洗煤厂虽然被吊销营业执照，但依然具有独立诉讼主体资格。因此，张某不具有本案原告的主体资格。2、被上诉人对上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，被上诉人没有占地建房的合法手续，被上诉人的占地建房行为属于违法行为，应予驳回。(1）被上诉人称其与河下村委会签订承包协议，承包经营村焦化厂，但承包协议没有原件，且经村委会反映，该承包合同涉嫌私刻公章伪造而成。(2）本案诉争土地以及地上附着物已经被征用变更为国有土地，相关土地补偿款以及地面附着物补偿已经由政府统一补偿给村委会。(3）被上诉人没有提供证据证明其对所主张的地上建筑物有合法的所有权，也无证据证明其所谓被拆迁的建筑物的数量，残值等。3、上诉人拆迁行为违法系拆迁程序违法，并非拆迁本身违法。无论政府的拆迁行为是否违法，所谓被上诉人的房产均依法应予拆除，这是本案的关键，政府违法程序强制拆除与被上诉人自行拆除就本案而言，实质并无差别，被上诉人的所谓房产已经废弃多年，不具有使用价值。政府的拆迁行为并未对原告造成合法利益的直接损害。一审法院和被上诉人一直沿用的是合法建筑物被拆迁要求补偿的思维逻辑，忽略了涉案被拆房屋系违法建筑的事实。即使存在被上诉人所谓的建筑物，其也属于违法建筑应当是必须要被拆除的，这点是确凿无疑的。事实上政府2000年环保行动取缔包括被上诉人所谓的产房和营业执照后，本案诉争拆迁范围内已经是荒废厂房多年，根本就没有使用价值。即使有建筑物存在，这么多年，被上诉人完全有时间对其所谓的建筑物残值进行回收。政府的拆迁行为并未对被上诉人造成直接损失，被上诉人以房产被拆除，要求政府直接就房产进行赔偿是对法律和事实的误读。4、被上诉人没有证据证明所谓房产和地上附着物的权属、数量（实际平米）以及在本次拆迁中的实际直接损失，依法应予驳回。依据行政诉讼法的相关规定，行政赔偿案件中关于损害后果应由被上诉人举证，本案中，被上诉人对其所称的房产和地上附着物的权属和数量以及实际损失均没有证据予以证明，作为赔偿案件，没有证据证明实际损失的情况下，不应该使用酌情认定。故被上诉人的诉讼请求应予驳回。二、法律适用。本案虽然属于行政赔偿案件，但依据相关法律，被上诉人应该对其所合法拥有涉案财物，因上诉人拆除造成的损失等承担举证责任。本案中，被上诉人提供的证据包括承包合同以及两份村委会出具的证明均为复印件，上诉人当庭发表质证意见，要求其提供原件，对复印件的真实性不予认可。依据我国相关证据法律规定，没有原件的且当庭表示质疑的证据是不能作为定案依据的。一审法院径行认定属于适用法律错误。本案案涉拆除物，其性质属于违章建筑。即使政府拆迁程序虽有瑕疵，但并不能改变其属于违章建筑的本性。对于本案诉争，被上诉人自始至终均不能向法庭证明其的合法权属，因此本案诉争属于违章建筑确实无疑。对违法建筑进行赔偿，即违背法律公平正义，更不符合法律指导人们守法的公义，且涉嫌通过合法手段将非法利益“洗白”。这绝不应该是法治社会的法制初衷，更背离了法制和正义的价值评判。综上，上诉人基于上述事实和理由向贵院提起上诉，被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，希望二审法院查明事实，依法撤销太原市中级人民法院的赔偿判决，驳回被上诉人的诉讼请求。   本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，被上诉人古交市人民政府针对上诉人所主张的房屋及相关设施实施强制拆除行为，已被生效法律文书确认违法。上诉人依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定提起本案行政赔偿之诉，符合法律规定。本案中，上诉人起诉时的诉讼请求为：“请求被告赔偿原告房屋、地上附着物、租房、误工损失、交通、土地补偿费等共计8115758元。”关于上诉人提出的被上诉人强制拆除行为造成其房屋损失、地上附着物、果树及林木损失、焦炭窑损失、厕所、大门、围墙、菜窖等损失的赔偿请求，因只有上诉人单方主张，亦无其他证据加以佐证，且已无进行鉴定的可能，故依据上述法律规定，上诉人主张的财产损失只能责令被上诉人予以酌情赔偿。关于上诉人提出的租房费、误工损失、交通食宿费、邮寄费等赔偿请求，不属于国家赔偿范围，本院不予支持。关于上诉人提出的土地补偿费问题，因上诉人主张的土地承包合同效力以及土地权属需经相关有权部门或者司法机关通过法定程序予以确认，待合同效力和土地权属明确后，上诉人可以另行主张，故上诉人提出的土地补偿费问题不属于本案审理范围。综上，原审判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。   审判长 李振华   审判员 刘晓芬   审判员 程彦斌     二○一九年六月十八日   书记员 吴 婷