河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5168号上诉人（原审原告）范如胜，男，1968年12月20日生，汉族，现住河南省新县。委托诉讼代理人李清华，女，1968年9月10日生，汉族，住址同上，系范如胜的妻子。委托诉讼代理人朱建华，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）付金钟，男，1983年6月29日生，汉族，住河南省新县。委托诉讼代理人李天明，河南义仁律师事务所律师。上诉人范如胜因与被上诉人付金钟建设工程施工合同纠纷一案，河南省新县人民法院于2018年12月11日作出（2018）豫1523民初2368号民事判决，范如胜不服，提起上诉，2019年3月13日，河南省信阳中级人民法院作出（2019）豫15民终166号民事裁定，撤销原判决，发回重审，河南省新县人民法院于2019年10月21日作出（2019）豫1523民初674号民事判决，范如胜不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范如胜及其委托诉讼代理人李清华、朱建华，被上诉人付金钟及其委托诉讼代理人李天明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范如胜上诉请求：请求依法撤销河南省新县人民法院（2019）豫1523民初674号民事判决，改判付金钟向范如胜支付工程款951720元及利息（按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率，从2013年8月27日起计算），审理中，范如胜请求改判付金钟向其支付四套房屋对应的出售借款1631520元或者对应的工程款951720元及利息（按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率，从2013年8月27日起计算）。本案一、二审诉讼费由付金钟承担。事实和理由：一、本案系建筑施工合同纠纷引发，一审法院基础法律关系认定错误。2011年，范如胜承包施工付金钟父亲付正国（已去世）承建的新县双顺对面原林科所附近6层楼高联建的商住楼。2013年8月27日工程完工后，双方进行了总结算，一方面确认范如胜总工程款，另一方面明确部分工程款以货币方式支付，部分工程款用房屋抵付，其中付正国用新县林科所商住楼北头2层至5层共计四套房屋抵付范如胜工程款951720元。此事实由《新建楼房包工协议书》、《结算范如胜双顺工程表》证明。工程完工后，虽经结算约定付正国用新县林科所商住楼北头2层至5层共计4套房屋抵付范如胜工程款951720元。但由于付正国及其继承人反悔了“付正国的以房抵付工程款与范如胜主张的以房抵付亚佳互助社的民间借贷同时进行”的约定，单方否定以房抵付亚佳互助社民间借贷，并以新县法院生效的（2017）豫1523民初667号民事判决书予以确认。故范如胜作为工程实际施工人有权要求付正国的继承人支付工程款，本案按照建筑工程施工合同法律关系审理事实清楚、证据充分、法律规定明确。但一审法院为袒护付金钟，刻意回避、模糊基础法律关系，最终导致判决结果错误。二、一审判决事实不清、证据不足。1、范如胜与付正国之间互欠的债务方面，二人之间仅有两笔债务。一个就是付正国下欠范如胜建房工程款951720元；一个就是范如胜下欠付正国生前经营的亚佳互助社借款72万元（付金钟认为借款金额是一百多万）。除此之外，付正国及其继承人未举证证明范如胜另外下欠付正国其他款项。2、关于债权、债务相互抵付方面。付正国与范如胜之间没有实际履行任何一次以房抵付债务的协议。首先，涉案四套房屋第一次抵付未实际发生。付正国以房抵付范如胜应得工程款951720元一事仅有抵付意向，但没有真实抵付的事实发生。因抵付协议达成之前付正国已经对外处分了抵付房屋，所谓的以房抵付工程款客观不能履行，也没有真实履行；且由于涉案房屋系小产权房，权属不明，我国法律禁止小产权房屋进入市场，以房抵付工程款的协议违反强制性法律规定，依法无效。其次，涉案四套房屋第二次抵付（以房抵付亚佳互助社民间借贷债务）也未实际发生，并被生效判决否定。在付金钟就亚佳互助社的借款、欠款起诉范如胜一案中，范如胜明确表示关于下欠的付正国经营的亚佳互助社的全部借款，用涉案4套房屋全部抵付，但新县人民法院以生效的（2017）豫1523民初667号民事判决书否定了范如胜以房抵付亚佳互助社借款这一说法。最后，截至今日，二人之间的债权债务真实情况是：付正国下欠范如胜工程款951720元，范如胜下欠付正国的亚佳互助社借款。所谓的第一次房屋抵工程款和第二次的房屋抵付亚佳互助社民间借贷均停留在口头，并未付诸实践。因在第一次抵付意向达成之前，付正国已经将涉案四套房屋全部处分完毕，并且单方反悔约定以房折抵工程款和以房抵付亚佳互助社的借款两不相干，这也就是新县人民法院（2017）豫1523民初667号关于亚佳互助社借款一案判决的底气所在。既然生效判决支持了付正国及其继承人的反悔行为，那么范如胜与付正国二人之间的债权债务回到原始状态：付正国下欠范如胜工程款951720元，范如胜下欠付正国的亚佳互助社借款。3、一审判决认定涉案房屋的第二次抵付系范如胜抵付付正国其他款项，事实错误，没有证据支持。一方面，现有证据足以证明付正国下欠范如胜工程款951720元，但却没有确凿的证据证明除亚佳互助社的民间借贷债务之外范如胜对付正国另有负债；也没有证据证明另有负债真实情形和抵付情形。本案一审法院违背民事证据举证原则，在付金钟举证不能的情况下，人为倾向的判决认定范如胜另外下欠付正国个人除亚佳互助社借款其他款项，并确认涉案房屋的第二次抵付系范如胜抵付付正国其他款项。其该部分认定仅仅是一种推测，不符合客观事实，且没有任何证据支持。另一方面，退一步讲，即使二人之间存在其他款项，与范如胜本案主张的工程纠纷不是同一法律关系，一审法院也不得擅自认定并处理。三、一审判决逻辑混乱。一审判决通篇论述范如胜主张的“涉案房屋抵付亚佳互助社借款”不成立，因范如胜的主张发生在2016年4月1日亚佳互助社总借款结算之前，并在此基础上推出结论：第一，范如胜应当继续清偿亚佳互助社的全部借款；第二，范如胜丧失对工程款（房屋或房屋上的价款）请求权。但论述和结论中的第二个小点之间没有法律意义上的逻辑关系，且漏洞百出：1、范如胜不知2016年4月1日凭证上的真实内容，认为是对双方之间以房抵付工程款和以房抵付亚佳互助社借款的书面确认。因范如胜是文盲，其除了会签自己名字之外不认识也不会书写文字，当付正国所说与所签名书面材料不一致时，范如胜无从得知付正国反悔不履行约定的客观事实。2、退一步讲，即使范如胜明知2016年4月1日凭证的真实内容，双方进行的结算也仅仅是关于亚佳合作社民间借贷一事，并不是付正国与范如胜之间林科所房屋建设工程款的个人债权债务的结算，更不是范如胜与付正国之间全部个人全部债权债务的结算。一审法院混淆付正国经营的亚佳互助社债权债务与付正国个人债权债务。一审法院认定的亚佳互助社民间借贷债务结算在后，与认定付正国个人不下欠范如胜工程款之间没有必然的关系，以及与认定范如胜另行下欠付正国个人其他款项之间也没有必然逻辑关系。四、一审法院适用法律不当。本案依法属于建筑施工合同纠纷，依据特别法优于普通法的原则，本案应当严格适用建筑法及相关司法解释，但一审法院仅仅援引《合同法》总则中的第六条、第八条和《民事诉讼法》第六十四条的规定，法律适用明显不当。综上所述，一审判决事实不清、证据不足、适用法律不当，请二审法院依法予以改判。付金钟答辩称：一、根据民事案由规定，合同纠纷包含建筑施工合同纠纷，一审法院以合同纠纷为案由作出判决，基础法律关系认定正确。范如胜称“一审法院为袒护付金钟，刻意回避、模糊基础法律关系，最终导致判决结果错误”不是事实。二、一审判决事实清楚，证据充分。1、2011年7月11日范如胜与付金钟父亲付正国（已去世）及案外人王执柏、李恒东签订了新建楼房屋包工协议书，约定付正国等人将其六户在新县发展大道双顺对面原林科所附近联建6层住宅楼的施工工程发包给范如胜完成，工程完工后，2013年8月27日，双方进行了结算，付正国等人将范如胜所建的靠最北头的2楼至5楼的四套商住房抵付范如胜应得工程款95.1720万元，且将四套房屋实际交付给了范如胜，这是范如胜认可的事实，因此付正国等人已履行了支付范如胜95.1720万元工程款的义务。2、付正国将房屋交付给范如胜后，因范如胜欠付正国个人债务未还，因此其又将已得到的四套房屋抵付给付正国，付正国将借条还给范如胜，范如胜将借条撕毁，这符合正常的交易习惯。而范如胜一直称其将四套房屋抵付给付正国是用于还亚佳合作社贷款本息72万元，其未能提供任何证据予以证明。一审庭审中范如胜当庭陈述“2013年8月27日当天我折抵完了，时间是2011年8月28日至2013年6月30日的贷款本金及利息。办贷款时有贷款手续，抵贷款没有撤回借款凭证，付正国也没有出具书面折抵说明，也没有在场人，双方是口头说的”，范如胜是具备完全民事行为能力的成年人，其借款知道打借条，结算知道写结算单，承建房屋知道写协议，用房抵付贷款仅凭口头约定而不要求付正国出具任何书面说明或收回借条明显与事实和常理不符。3、2016年4月1日，范如胜与付金钟父亲付正国双方对此之前的亚佳资金互助社的12笔借款进行总结算后，范如胜又给付正国重新出具了171.98万的总借条。即便如范如胜所称其第一次四套房屋抵付亚佳合作社的借款，付正国未给其出具还款凭证，那么在2016年4月1日结算时范如胜完全可以提出在总债务中以该四套房屋抵扣部分债务的要求，但第二次结算时，范如胜给付正国打的171.98万元的总借条中仍未提及任何以房抵债的事项。三、本案双方纠纷符合《合同法》和《民事诉讼法》的规定，一审法院依据《合同法》、《民事诉讼法》作出判决，适用法律正确。综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，是依法判决。一审并不是付金钟举证不能，而是范如胜不能举证证明其主张。请求二审法院审理核实后，依法驳回范如胜全部上诉请求。范如胜向一审法院提出诉讼请求：1、要求付金钟将位于新县城关发展大道林科所商住楼北头二、三、四、五层的四套商住房（面积453.2平方米）交付给范如胜，审理中，范如胜请求付金钟按四套房屋453.2平方米乘上每平方米3600元，补偿1631520元；2、付金钟支付其拖欠范如胜承建的农机中心门面楼工程款34013.22元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年7月11日，付金钟的父亲付正国及案外人王执柏、李恒东等人与范如胜签订了新建楼房屋包工协议书，约定付正国等人将其六户在新县发展大道双顺对面原林科所附近联建6层住宅楼的施工工程发包给范如胜完成，付正国等六户购买所需全部建筑材料，双方对具体施工范围、包工价格及工程质量、工期及付款办法等均作了相关约定。工程完工后，2013年8月27日，双方进行了结算，并制作了结算工程表一份，该表对范如胜应得款和已支款等均作了详细说明，其中在范如胜已支款栏下第3项写明“甲方（付正国等）为了抵付工程款给范如胜四套住房（住房是北头2层至5层）共453.2平方米，每平方米作价2100元，合计款95.1720万元”。结算当天付正国便将涉案四套房屋交付给范如胜用以抵付上述建筑工程款。当天范如胜又将四套商住房交付给付正国，范如胜称“2013年8月27日当天我将四套房子折抵亚佳合作社的贷款本金加利息72万”，付金钟称“四套房子不可能抵付的是亚佳资金互助社的贷款，抵付的是付正国的个人欠款”。另查自2011年9月25日至2015年3月31日期间范如胜（含其妻李清华、其子范熊伟、其弟范如贵、弟媳鲁传凤向亚佳资金互助社的借款）共向亚佳资金互社办理借款12笔。2016年3月21日，亚佳资金互助社股东会决议将上述涉及范如胜的12笔债权转让给付正国个人名下。2016年4月1日，付金钟的父亲与范如胜将上述范如胜向亚佳资金互助社的12笔借款本息进行结算，范如胜共欠借款本金128.12万元及利息及手续费43.86万元，本息共计171.98万元，并由范如胜重新给付正国出具171.98万元的借条，同时还约定月利率2.5%，借期为1年，按月结息，到期后本息一并还清。2016年8月10日，付正国去世，上述债权由付金钟继承。后因范如胜没能偿还上述债务，付金钟提起诉讼，要求范如胜偿还上述债务。新县人民法院（2017）豫1523第667号判决书判决由范如胜偿还付金钟借款158.8688万元及按128.12万元本金计算的利息，利息自2016年4月1日起按年利率24%的标准计算，该文书已生效2年。在新县人民法院（2017）豫1523第667号案件中范如胜主张2013年8月27日范如胜用付正国抵付其工程款的四套商住房已抵付了亚佳合作社贷款本息72万元，但因其未提供证据予以证实，我院在（2017）豫1523第667号民事判决书对该事实未予认定，故其现就该四套房屋单独提起诉讼，但本次诉讼中其仍并未就四套房屋抵付亚佳合作社借款提供任何证据予以证实。因涉案四套房屋已转让给他人，无法交付该四套商住房，庭审中，范如胜变更诉讼请求为：要求按现在市场价每平方3600元计算453.2平方米房屋的价款，即要求付金钟支付房屋价款163.152万元。同时，范如胜主张在付金钟农机中心工程中，付金钟欠其土建工程款34013.22元，范如胜提供了一份建筑安装工程预算书（土建部分）及两份工人的证言，未能提供双方对工程结算的相关证据。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人均具有约束力，并受法律保护。本案中涉案四套商品房共发生了两次抵付。先合伙人以房抵付范如胜工程款：范如胜与付正国（已故）、王执柏、李恒东之间建筑工程承包合同关系，范如胜完成建筑施工后，2013年8月27日付正国等人将其所建的靠最北头的2楼至5楼的四套商住房抵付范如胜的应得工程款95.1720万元；后范如胜与付正国之间以房抵债：发生第一次抵付后当天范如胜又将上述四套房屋抵付给付正国。经过两次抵付，涉案四套商住房最终还是由本案付金钟的父亲付正国处理。本案中范如胜与付金钟的父亲付正国之间就债权债务亦进行了两次结算。第一次结算（即范如胜与付正国之间以房抵债）：2013年8月27日范如胜将四套房子交付给付正国抵付债权债务；第二次结算：2016年4月1日，付金钟的父亲付正国与范如胜将范如胜向亚佳资金互助社的12笔借款本息进行结算，范如胜共欠借款本金128.12万元及利息及手续费43.86万元，本息共计171.98万元，并由范如胜重新给付正国出具171.98万元的借条。对于范如胜与付正国第一次结算（范如胜与付正国之间以房抵债），范如胜当庭陈述“2013年8月27日当天我将四套房子折抵亚佳合作社的贷款本金加利息72万，全部折抵完了，时间是2011年8月28日至2013年6月30日的贷款本金及利息。办贷款时有贷款手续，抵贷款没有撤回借款凭证，付正国也没有出具书面折抵说明，也没有在场人，虽然没有出具书面说明，但双方是口头说的”。范如胜与付正国用房屋抵付债权债务，无第三人在场，现付正国（本案付金钟父亲）已经去世，范如胜坚称双方抵付的是2011年8月28日至2013年6月30日期间对亚佳互助社的贷款本金及利息共计72万元。依据范如胜提供的证据其前期借款及后期还息亚佳合作社均出具了借款凭证及还款证明，但却未提供任何抵扣72万元的本金及利息的证明。范如胜主张该四套房屋抵付的是亚佳合作社的72万本息有悖双方交易习惯和常理。另外双方还进行了第二次结算，2016年4月1日，范如胜与付正国双方对此之前的亚佳资金互助社的12笔借款进行总结算后，范如胜又给付正国重新出具171.98万元总借条。即便如范如胜所述第一次以四套房子抵付亚佳合作社的借款，对方未给其出具还款凭证，那么范如胜与付正国在第二次就亚佳合作社借款总结算时完全可以提出在总债务中以该四套房屋抵扣部分债务的要求，但是范如胜签署给付正国171.98万元的总借条时双方均没有提及任何以房抵债的事项。庭审中范如胜主张双方签订的并非借条而是折抵手续，但明显与其签字认可的借条书面显示的事实不符。范如胜与付正国之间以房抵债的事实发生在2013年8月27日，双方对亚佳合作社的债务进行第二次总结算发生在2016年4月1日，以房抵债发生在前，就亚佳合作社借款总结算发生在后。故范如胜主张在171.98万元债务中没有扣除其以四套商住房抵偿的债务，付金钟应按照四套房屋目前的市场价格退还其相应价款即1631520元的诉讼请求，没有足够的证据予以证实，本院不予支持。关于范如胜要求付金钟支付农机中心门面楼工程款34013.22元的问题，首先这个诉讼请求与第一个要求付金钟退回房屋相应价款的诉求，不是同一法律关系，不能合并审理；其次是双方就农机中心门面楼工程款（土建部分）没有进行最终结算，范如胜所提供的工程预算书，不仅没有相关人员签名，而且预算书不能代替工程结算书，仅凭预算书不能作为欠付工程款的依据，待双方结算后，范如胜可另行主张权利，故范如胜该项请求，本院不予支持。庭审后本院多次组织当事人进行调解，但因双方分歧较大，终未达成一致的调解意见。故依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，一审法院判决如下：驳回范如胜的诉讼请求。本案受理费19790元，由范如胜负担。经审理查明：2011年7月10日，付金钟的父亲付正国及王执柏、李恒东等人与范如胜签订了新建楼房屋包工协议书，约定付正国等人将其六户在新县发展大道双顺对面原林科所附近联建6层住宅楼的施工工程发包给范如胜完成，付正国等六户购买所需全部建筑材料，双方对具体施工范围、包工价格及工程质量、工期及付款办法等均作了相关约定。工程完工后，2013年8月27日，双方进行了结算，并制作了结算范如胜双顺工程表，该表对范如胜应得款和已支款等均作了详细说明，其中在范如胜已支款栏下第3项写明“甲方（付正国等）为了抵付工程款给范如胜四套住房（住房是北头2层至5层）共453.2平方米，每平方米作价2100元，合计款95.1720万元”。付正国分别与汪东、张志意等签订商品房买卖合同，将该四套住房卖给他人，没有实际交付给范如胜。本院认为：付正国及王执柏、李恒东等人与范如胜签订的新建楼房屋包工协议书、结算范如胜双顺工程表，系其真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，该协议书、结算工程表合法有效，双方当事人应当按照合同应当履行。范如胜按照合同约定履行了施工义务，付正国应当按照合同约定交付抵付工程款的四套住房，付正国将该四套住房卖给他人，没有实际交付给范如胜，对范如胜构成违约，付金钟应当对范如胜承担违约责任。范如胜请求付金钟支付工程款951720元及利息的上诉理由成立，本院予以采纳。付金钟称付正国等人将范如胜所建的靠最北头的2楼至5楼的四套商住房抵付范如胜应得工程款951720元，且将四套房屋实际交付给了范如胜，付正国将房屋交付给范如胜后，因范如胜欠付正国个人债务未还，因此其又将已得到的四套房屋抵付给付正国等答辩理由与事实不符，且没有提供充分的事实依据和法律依据而不能成立，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省新县人民法院（2019）豫1523民初674号民事判决；二、付金钟于本判决生效后10日内支付范如胜工程款951720元及利息（951720元的利息，从2013年8月27日起至付清该款之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）。一、二审诉讼费各19790元，由付金钟分别承担13317元，由范如胜分别承担6473元。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  左立新审判员  李 虎二〇一九年十二月十六日书记员  朱云飞