河北省宽城满族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)冀0827民初1592号原告：宽城满族自治县房产建筑安装工程有限公司，住所地，宽城满族自治县宽城镇环城路。法定代表人：袁瑞标，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙世兴，河北伸正律师事务所律师。被告：宽城铧尖金矿有限公司，住所地，宽城满族自治县华尖乡华尖村。法定代表人：马玉民，该公司总经理。委托诉讼代理人：周志军，男，1970年12月15日出生，满族，住河北省承德市宽城满族自治县，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：李宗满，河北伸正律师事务所律师。第三人：中十冶集团有限公司，住所地，陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。原告宽城满族自治县房产建筑安装工程有限公司（以下简称宽城房产建筑公司）与被告宽城铧尖金矿有限公司（以下简称铧尖金矿）、第三人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月26日作出（2018）冀0827民初789号民事判决书，原告宽城房产建筑公司、被告铧尖金矿对该判决不服向承德市中级人民法院提起上诉，承德市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019）冀08民终1174号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2018）冀0827民初789号民事判决书，并发还本院重审。本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2019年10月28日公开开庭进行了审理。原告宽城房产建筑公司的法定代表人袁瑞标、委托诉讼代理人孙世兴、被告铧尖金矿的委托诉讼代理人周志军、李宗满到庭参加诉讼，第三人中十冶集团经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案经本院专业法官会议、审判委员会讨论，现已审理终结。原告宽城房产建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款8522996.06元，开庭时原告变更诉讼请求，将工程款变更为11322645.07元；2、判令被告自2015年12月17日（实际交付之日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，直至实际付款之日；3、案件受理费及其他诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2012年5月15日，被告同中十冶集团签订了《尾矿库堤坝工程施工合同》，约定由中十冶集团承建被告平台沟尾矿库工程。工程总包价700万元。决算时根据洽商变更及按实际材料价格据实调整，施工中增加工程量项目执行2008河北定额。同日，经被告与中十冶集团共同指定，由原告为该工程款的决算单位。在施工期间，被告合计支付工程款7998456.98元。因原告已经向人民法院申请委托有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定。鉴定结论证实案涉总工程款为19321102.05元，扣除被告已支付的7998456.98元，被告应给付工程款数额为11322645.07元。2015年12月17日施工方将决算文件及竣工验收报告提交给被告，而被告拖延验收，并对该尾矿库投入使用。由于被告迟迟不予付款，特依法呈诉，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告铧尖金矿辩称，一、本案原告诉讼主体不适格。签订《尾矿库堤坝工程施工合同》的双方当事人是答辩人和中十冶集团，宽城房产建筑公司不是合同的一方当事人。答辩人和中十冶集团于2012年5月15日签订的《协议》的性质属于委托协议，不是债权转让协议。中十冶集团对宽城房产建筑公司的授权范围仅仅限于在无争议的工程款范围内收取工程款。如果对工程量和工程价款有异议，只能由中十冶集团向答辩人主张。所以，宽城房产建筑公司无权以原告的身份提起诉讼。二、原告的第一项诉讼请求缺乏事实依据，依法不应得到支持。根据2012年5月15日答辩人和中十冶集团有限公司签订的《尾矿库堤坝工程施工合同》的约定，平台沟尾矿库工程总承包价款为7000000.00元。按照答辩人和中十冶集团签订的《协议》的约定，从2012年4月至2017年1月，答辩人已经向原告支付工程款现金7830000.00元；为原告垫付材料费、电费168456.98元；为原告施工中开挖排水斜槽和尾矿库坝基产生的土方外运，支付运费112.9万元。三者相加，答辩人已经超付工程款2127456.98元。即使在施工中工程量有变更，如果双方对变更的工程量增加的价款和材料涨价的价款不能达成一致意见，也应当共同委托有资质的评估机构对变更的工程量增加的价款和材料涨价的价款，以《尾矿库堤坝工程施工合同》约定的工程竣工时间2012年12月15日为基准日进行评估，并以评估价作为双方决算的依据。原告以单方报送的所谓决算价为1652145.04元为依据，主张在合同价款之外给付工程款8522996.06元缺乏事实依据，依法不应得到支持。三、原告在工程款之外主张支付爆破开山的费用缺乏事实依据，依法不应得到支持。理由有四：1、铧尖金矿平台沟尾矿库工程施工《招标文件》第6.4.1款甲方（被告）的工作范围（3）提供施工用料石材的场所及谈判工作，开采运输乙方（原告）负责。2、原告投标文件附件《宽城铧尖金矿有限公司平台沟尾矿库工程量及综合单价明细表》中对工程的综合报价为7000280.09元，所谓综合报价，就应当包括材料费，而爆破开山的费用应当包含在材料（石块）的费用中。3、原告投标文件附件《宽城铧尖金矿有限公司平台沟尾矿库工程材料预算报价表》中，更是明确块石每立方米56元，碎石每吨33.78元；4、原告在申请诉前保全时，向法院递交的工程结算报价16521453.04元清单，将工程款的组成分为四部分，也没有单列爆破开山的费用。四、原告的第二项诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，依法不应得到支持。理由如下：第一，根据中十冶集团和答辩人于2012年5月15日签订的《尾矿库堤坝工程施工合同》第一条3项工程期限：2012年5月15日至2012年12月15日的约定，平台沟尾矿库应当在2012年12月15日之前竣工。事实上该工程一直拖延到2016年底才竣工，比合同约定的竣工时间逾期了将近四年时间。因尾矿库不能按期投入使用，答辩人被迫征地修建临时尾矿库，为此，造成答辩人直接经济损失349万元。原告在严重违约的前提下，没有理由在竣工之前就要求答辩人付清全部工程款并支付利息。第二，截止2017年1月，答辩人已经直接和间接向原告总计支付工程款9127456.98元，按照《尾矿库堤坝工程施工合同》的约定，已经超付工程款2127456.98元。在原告没有取得证据证明答辩人拖欠其工程款8522996.06元之前，就根本谈不上答辩人逾期付款的问题，更谈不上支付逾期付款利息的问题。五、原告滥用诉权造成的诉讼费损失应当由原告承担。原告是基于对平台沟尾矿库工程单方报价16521453.04元，答辩人已经向原告支付工程款7998456.98元，所以主张答辩人应当再支付工程款8522996.06元而提起的诉讼。人民法院应当以鉴定机构确认的工程价款扣除答辩人为原告施工中开挖排水斜槽和尾矿库坝基产生的土方外运，支付运费112.9万元后，判决答辩人给付剩余的工程款。如果答辩人应付的工程款如果没有达到8522996.06元，因原告滥用诉权所造成的诉讼费损失部分，应当由原告承担。第三人中十冶集团未作答辩。原被告双方围绕其诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告宽城房产建筑公司提交了以下证据：1号证据：《宽城铧尖金矿有限公司平台沟尾矿库工程施工招标文件》；2号证据：《宽城铧尖金矿有限公司平台沟尾矿库工程投标文件》；3号证据：汇矿计字【2012】3号宽城铧尖金矿有限公司中标通知书及宽城铧尖金矿有限公司出具的证明；4号证据：2013年5月21日被告向原告法定代表人出具的便签、中十冶字【2012】035号关于成立项目部及任职的通知、第三人中十冶集团企业资质相关证件；5号证据：《尾矿库堤坝工程施工合同》、2012年5月25日被告铧尖金矿与第三人中十冶集团签订的《协议》；6号证据：《工程量及综合单价明细表》、《工程材料预算报价表》；7号证据：2012年6月30日中十冶集团有限公司苍南分公司《收款收据》；8号证据：2012年1月至2017年12月被告提供的《供应商明细账》；9号证据：2018年1月24日律师孙世兴、刘占敏对殷俊生所作律师调查笔录及其身份证复印件；10号证据：涉案尾矿库《安全生产许可证》复印件；11号证据：2015年12月17日张秀彪收据12号证据：承德宏伟造价法委字【2018】第4号关于宽城铧尖金矿有限公司平台沟尾矿库工程工程造价鉴定报告。被告铧尖金矿依法向本院提交了以下证据：1号证据：2012年5月5日被告与中十冶集团签订的《尾矿库堤坝工程施工合同》及附件《宽城铧尖金矿有限公司平台沟尾矿工程工程量及综合单价明细表》、《宽城铧尖金矿有限公司平台沟尾矿工程工程材料报价表》；2号证据：《宽城铧尖金矿有限公司平台沟尾矿库工程施工招标文件》；3号证据：原告在工程招标时编制的《宽城铧尖金矿有限公司平台沟尾矿库工程工程预算书》；4号证据：中十冶集团的企业法人营业执照复印件；5号证据：中十冶集团的组织机构代码证复印件；6号证据：中十冶集团的安全生产许可证复印件；7号证据：中十冶集团的税务登记证复印件；8号证据：中十冶集团的企业资质证书复印件；9号证据：中十冶集团的法人代表委托书复印件；10号证据：中十冶字（2012）035号关于成立项目部及任职的通知；11号证据：中十冶集团有限公司苍南分公司与袁国杰签订的《外出工程承包责任协议书》；12号证据：中十冶集团有限公司苍南分公司与袁国杰签订的《项目部工程施工安全生产责任书》；13号证据：中十冶集团有限公司苍南分公司的《收款收据》；14号证据：平台沟尾矿库已付工程款、材料款、电费总表及附件；15号证据：被告支付平台沟尾矿库拉土运费的票据，总金额1129389.06元；16号证据：《宽城铧尖金矿有限公司平台沟尾矿库工程竣工验收报告》；17号证据：2017年4月14日北京中恒正源资产评估有限责任公司作出的中恒正源评报字【2017】第035号《宽城铧尖金矿有限公司平台沟尾矿库堤坝工程项目评估报告》。对原被告提交的上述证据，本院认定如下：原告宽城房产建筑公司提交的1号证据与被告铧尖金矿提交的2号证据为同一证据，本院予以采信；原告宽城房产建筑公司提交的5号、6号证据与被告铧尖金矿提交的1号证据为同一证据，本院予以采信；对原告宽城房产建筑公司提交的4号证据中的中十冶字【2012】035号关于成立项目部及任职的通知、中十冶集团有限公司企业资质相关证件与被告铧尖金矿提交的4-10号证据为同一证据，本院予以采信；对原告提交的7号证据与被告提交的13号证据为同一证据本院予以采信；被告提交的3号证据是原告提交的2号证据的组成部分，对原告提交的2号证据及被告提交的3号证据予以采信；对原告提交的8号证据与被告提交的14号证据能够证据被告铧尖金矿已给付原告宽城房产建筑公司工程款7998456.98元，对双方提交的上述证据本院予以采信；对原告提交的3号证据的真实性予以采信；对原告出具的4号证据便签被告不认可，认为该便签上无铧尖金矿有限公司的公章，本院认为该证据的真实性无法认定，对该证据本院不作认定；对原告提交的9号证据被告提出该证据不是原始证据，对其真实性有异议，因殷俊生未出庭，对原告提交的9号证据不予采信；对原告提交的10号证据予以采信；对原告提交的11号证据本院予以采信；对原告提交的12号证据被告无异议，但对证明目的有异议，对原告提交的12号证据予以采信；对被告提交的11号、12号证据本院予以采信；对被告提交的15号证据的真实性予以认可；对被告铧尖金矿提交的16号证据予以采信；对被告铧尖金矿提交的17号证据，因本案审理过程中原告宽城房产建筑公司申请我单位委托鉴定，并已得出承德宏伟造价法委字【2018】第4号工程造价鉴定报告，该鉴定结论合理合法，本案以该鉴定结论作为依据进行审理。根据原、被告双方当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告铧尖金矿属于桦甸市汇源矿业有限责任公司的下属子公司。被告铧尖金矿因平台沟尾矿库工程进行招标，《招标文件》第6.4项约定，铧尖金矿提供施工用料石材的场所及谈判工作，开采运输乙方负责。原告宽城房产建筑公司进行了投标，2012年4月30日，桦甸市汇源矿业有限责任公司向宽城房产建筑公司发出了汇矿计字【2012】3号宽城铧尖金矿有限公司中标通知书，确定原告宽城房产建筑公司为工程招标的中标人，中标价格为7000000.00元。因中标的宽城房产建筑公司无资质，被告铧尖金矿作为甲方与张光艺（涉嫌伪造公司印章）代表的乙方中十冶集团签订了《尾矿库堤坝工程施工合同》。该合同约定工程期限自2012年5月15日至2012年12月15日，工程内容为：宽城京武铧尖金矿平台沟尾矿库初步设计内施工项目【坝基清理-堆石（筑坝）-砂砾料铺设-采矿废石护坡-Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ型排水斜槽-Ⅰ、Ⅱ排水涵管-消能池-坝肩截水沟浆砌石-Ⅰ、Ⅱ型截水沟-截水沟开挖-钢筋制安-拦水坝】。关于工程总承包价款双方约定为7000000.00元，工程按宽城京武铧尖金矿平台沟尾矿库初步设计工程量表内的工程数量计算工程总造价，施工中根据实际情况由甲乙双方进行现场验收并记取实际工程数量同时进行签字认可，签字后作为最后决算的工程量，工程单价按工程报价单内中标税后单价记取（工程材料价格如实际购买时与报价表中的材料价格相差较大，决算时按实际材料价格据实调整，同时材料由乙方出具认价单甲方签字认价）。施工中增加工程量项目执行2008河北省颁发《建筑工程预算定额》。工程质量实验费用在总承包价款以外由甲方支付。关于权利及义务双方约定：1.甲方职责：负责施工道路的开通及住宿场地、负责将水源、电源引至施工作业现场，负责办理工程施工爆炸物品的使用手续，负责调解一切外部环境的干扰因素，提供良好的施工环境。2、甲方根据乙方承担工程施工需要提供施工图复印件一份，分项工程相关的技术规范、技术标准复印件一份。3、甲方向乙方派驻施工管理人员、监理人员实施监督检查，有权制止和处罚一切违反操作规程的行为，乙方人员必须严格按甲方要求施工，否则甲方可辞退乙方，乙方无条件接受。4、甲方需配合监理工程师对工程实施全过程的监理工作。5、乙方进场的人员必须接受甲方的统一管理。严格遵守甲方的各项规章制度，接受甲方的统一协调安排。但不能以甲方的名义从事一切经营活动，如签定合同、协议等。6、乙方有义务妥善保管并维护好甲方提供的施工设施，如因乙方原因造成损坏或丢失，乙方应负责维修或赔偿。7、按照甲方提供的设计文件和施工要求，在确保安全和质量的前提下，组织施工生产。8、乙方服从甲方及监理工程师对该工程的施工计划安排以及进度和质量全面监控，对工程质量全面负责，工程质量必须符合甲方工程师质量总体目标的要求，对不合格工程全部返工修复，直至全部合格。9、乙方对其生产作业范围内的文明施工应负全部责任。10、乙方在建工程质量应无条件服从甲方相关质量标准及规范提出的要求，并按质量管理办法要求进行处罚。11、乙方及时向甲方提供开工报告、月施工计划、分项工程验收通知、报送验工计价表及甲方所需的各种资料。12、乙方施工中所有的其它资料必须符合规范要求，经甲方认可后方可使用。否则一切后果由乙方自行承担。关于付款双方约定开工十日内甲方拨工程预付款给乙方100万元，甲方按施工进度，每月给乙方计价一次，按当月完成数量的75%计价，余款待乙方施工工程全部完成并经监理工程师及相应的质检部门验收到合同质量要求扣除5%质保金后结算。甲方在保修期满（保修期为一年），将余留乙方的质量保证金支付乙方。2012年5月15日，铧尖金矿与第三人中十冶集团签订《协议》，经双方协商，同意将被告铧尖金矿平台沟尾矿库工程由原告宽城房产建筑公司为结算单位。原告宽城房产建筑公司承建的铧尖金矿平台沟尾矿库工程于2012年7月开始施工，平台沟尾矿库工程于2015年8月10日验收合格，现已投入使用。2018年8月10日，承德宏伟工程造价咨询有限责任公司作出了承德宏伟造价法委字[2018]第4号工程造价鉴定报告。鉴定结果为：根据项目的实际情况我鉴定单位、宽城县人民法院及双方当事人于2018年4月23日共同出现场，进行了现场勘查复核设计图纸确定完成的工程量等工作。最终确定宽城满族自治县房产建筑安装工程有限公司施工的宽城县铧尖村平台沟尾矿库工程造价金额为12128239.93元（后附结算书不含爆破开山石）。爆破开山的造价为7687695.20元（后附结算书）。2018年10月28日，承德宏伟工程造价咨询有限责任公司作出了《关于宽城铧尖金矿有限公司平台沟尾矿库工程鉴定报告所提异议的回复》。确定内容：1、拦水坝土石方问题属于扣减重复，应增加造价18608.16元。2、增加签证中管子、高扬程水泵费用为4850元，折旧后为3395元。3、消能池超挖换填毛石砼281.74立方米属于鉴定漏项，经计算应增加造价77502.27元。4、投标材料调价问题，按签证单价计算后材料调价总额应为552294.26元，鉴定报告为630943元，计算有误，因此应扣减鉴定造价78648.74元。5、被告铧尖金矿已支付外运土方运费。外运土方数量为517898立方米，按定额计算挖装土方的单价为5.74元/立方米，外运的单价为(16,65-5.74)元/立方米，共计扣减造价金额为565017.99元。调整工程造价金额为：18608.16+3395.00+77502.27-78648.74-565017.99＝－544161.30元。2018年12月12日，承德宏伟工程造价咨询有限责任公司作出《关于铧尖金矿有限公司平台沟尾矿库工程鉴定报告所提异议的回复2》。确定内容：施工图纸中标明只有一道土工布，在无双方签证的情况下增加的二道土工布价款46164.91元不应计算在工程造价中。铺砾石二层49328.22元属于实际发生的项目，应计算在工程造价内。承德宏伟工程造价咨询有限责任公司最终确定原告宽城房产建筑公司施工的铧尖金矿平台沟尾矿库工程造价金额为：11633406.85元（12128239.93元－544161.30元+49328.22元）。被告铧尖金矿已向宽城房产建筑公司支付工程款7998456.98元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。本案原告宽城房产建筑公司为平台沟尾矿库工程的实际施工人，因其未取得相应资质借用中十冶集团的名义承建了案涉工程，故中十冶集团与被告铧尖金矿签订的《尾矿库堤坝工程施工合同》系无效合同。虽系无效合同，但案涉工程平台沟尾矿库工程已竣工经验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告宽城房产建筑公司要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应予支持。因第三人中十冶集团并未实际参与平台沟尾矿库施工合同的签订与承建，所以被告铧尖金矿认为原告宽城房产建筑公司诉讼主体不适格的抗辩理由不能成立，被告铧尖金矿应按照约定支付相应的工程价款。关于工程价款的数额，承德宏伟工程造价咨询有限责任公司作出的承德宏伟造价法委字【2018】第4号工程造价鉴定报告及针对双方当事人所提异议的两次鉴定异议回复能够对案涉工程造价进行确定即11633406.85元。关于爆破开山的造价7687695.20元是否应计入涉案尾矿库工程造价款中的问题，本院认为在《尾矿库堤坝工程施工合同》中双方就工程内容进行了约定，爆破开山不在工程范围当中，在被告的招标文件、原告的投标文件中均未涉及爆破开山的预算，故鉴定结论中的爆破山石费用7687695.20元不应计算在平台沟尾矿库工程造价款中。本案被告已向原告支付平台沟尾矿库工程款7998456.98元，被告还应向原告支付平台沟尾矿库工程造价款3634949.87元（11633406.85元－7998456.98元）。2015年12月17日，被告铧尖金矿接收了原告的结算工程款文件，应认定为应付工程价款之日。原告主张从2015年12月17日起支付利息的诉讼请求本院予以支持，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告宽城铧尖金矿有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宽城满族自治县房产建筑安装工程有限公司工程款人民币3634949.87元及利息（自2015年12月17日至本判决生效之日按利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89736.00元，诉前保全费5000.00元，合计94736.00元，由原告负担53856.00元，由被告负担40880.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长  许先权审 判 员  唐仕铁人民陪审员  刘秀花二〇一九年十二月二日法官助理宋佳莹书记员张静坡