辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽02刑终632号抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市普兰店区人民检察院。上诉人(原审被告人)刘旭。因本案于2018年6月26日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人周彦民，辽宁书源律师事务所律师。上诉人(原审被告人)黄智博。因本案于2018年6月26日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕。现羁押于大连市普兰店区看守所。辩护人金洪智、李哲，辽宁申智律师事务所律师。辽宁省大连市普兰店区人民法院审理辽宁省大连市普兰店区人民检察院指控原审被告人刘旭、黄智博犯拐卖儿童罪一案，于2019年9月29日作出（2019）辽0214刑初76号刑事判决。原公诉机关辽宁省大连市普兰店区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人刘旭、黄智博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员杜鹏出庭履行职务，上诉人刘旭、黄智博及辩护人周彦民、金洪智、李哲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人刘旭、黄智博于2015年7、8月份相识并发展为恋人关系，2016年10月开始同居。2017年5、6月间，刘旭发现自己怀孕后告知了黄智博，黄智博提出因未婚、上学等原因不能抚养孩子，后二人共谋将孩子生下后出卖给他人，以解决经济拮据的状况。其后，刘旭通过百度贴吧寻找收买人，在发帖时开出卖婴价人民币6万元，并联系到居住在大连市普兰店区的收买人宋某、于某夫妻（二人另案处理），双方约定刘旭到大连市普兰店区待产，宋某、于某除承担医疗费、住宿费和交通费外，再给付刘旭、黄智博人民币5万元。2017年12月12日，刘旭、黄智博到达大连市普兰店区。2018年1月4日，刘旭在大连市普兰店区杨树房医院以于某的名义住院，并于1月6日分娩一名男婴宋某某。期间，宋某、于某除承担了刘旭和黄智博的医疗费、住宿费和交通费外，还通过微信、支付宝转账给黄智博人民币4.5万元，给付二人现金人民币0.5万元，合计人民币5万元。2018年1月16日，刘旭和黄智博回到四川省德阳市。二人所获资金由黄智博负责支配，用于宠物狗寄养费用、宾馆住宿、游戏充值和偿还借款等支出。另查明，被告人刘旭、黄智博被公安机关抓获到案后如实供述了主要犯罪事实，二人的作案工具手机（金色苹果6一部、白色meitu一部）已被扣押。经大连市公安司法鉴定中心鉴定，黄智博和刘旭分别是宋某某的生物学父、母亲。原审法院认定上述事实的证据有，案件来源及到案经过、户籍证明、QQ聊天记录、住院病案、医疗费明细单、支付宝、微信转账记录照片、游戏账户充值明细、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、情况说明等书证，证人于某、宋某、方某、黄某、李某、刘某、王某1、陆某、王某2、孙某、蔡某的证言，辨认笔录及照片，现场勘验检查工作记录，鉴定意见，电子数据光盘以及被告人刘旭、黄智博的供述与辩解等。原审法院认为，被告人刘旭、黄智博以非法获利为目的，出卖亲生儿子，侵犯了儿童的身体自由权和人格尊严权，二被告人的行为已构成拐卖儿童罪。被告人刘旭、黄智博系共同犯罪。二被告人到案后能如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，认定被告人刘旭、黄智博犯拐卖儿童罪，分别判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；追缴被告人刘旭、黄智博违法所得人民币五万元予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机两部（金色苹果6一部、白色meitu一部）由扣押机关依法处理。抗诉机关辽宁省大连市普兰店区人民检察院的抗诉意见是，1.原判认定事实错误，宋某、于某为原审被告人刘旭、黄智博支付的交通费、住宿费、医疗费等费用共计12550.63元应计入违法所得予以追缴；2.原审被告人刘旭、黄智博一审庭审中否认犯罪事实，不应对其适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定从轻处罚，原判适用法律错误，量刑畸轻。上诉人刘旭的上诉理由是，其不构成拐卖儿童罪，1.其未实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为，不符合拐卖儿童罪的客观表现；2.其因没有抚养能力而将亲生子送给他人抚养，收取的五万元系营养费、补偿费，不属于巨额钱财，主观上不具有营利的目的；3.其行为没有社会危害性，未造成未成年子女受到伤害的危害后果。辩护人的辩护意见与上诉理由一致。上诉人黄智博的上诉理由是，其因没有抚养能力而将亲生子送给他人抚养，主观上不具有营利的目的，不构成拐卖儿童罪。其辩护人的辩护意见是，1.黄智博的行为未造成未成年子女受到伤害的危害后果；2.黄智博没有贩卖儿童的主观故意；3.黄智博收取的5万元营养费不属于巨额钱财；4.黄智博在本案中起次要作用，应认定为从犯。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。在本院审理过程中，辽宁省大连市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉；上诉人刘旭、黄智博及辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人刘旭、黄智博无视国家法律，以非法占有为目的，出卖亲生子女，原审法院以拐卖儿童罪对其定罪科刑均无不当。关于上诉人刘旭及辩护人所提其行为不符合拐卖儿童罪的客观表现的上诉理由及辩护意见，经查，刘旭、黄智博借“送养”之名收取巨额钱财将自己的亲生子出卖给他人，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第16条、第17条第二款第(三)项之规定，为收取明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的，属于出卖亲生子女，应当以拐卖儿童罪论处。关于上诉人刘旭、黄智博及辩护人所提刘旭、黄智博因没有抚养能力而将亲生子送给他人抚养，没有贩卖儿童的主观故意上诉理由及辩护意见，经查，刘旭、黄智博在网络上发布卖婴信息寻找买家，与买家讨价还价，除必要的医疗费、交通费、住宿费等费用外，向买家索要明显高于合理范畴的营养费、补偿费，并将获取的钱款用于支付宠物狗寄养费用、宾馆住宿和游戏充值等支出，具有明显的非法获利目的。关于上诉人刘旭、黄智博及辩护人所提刘旭、黄智博的行为没有社会危害性的上诉理由及辩护意见，经查，刘旭、黄智博将亲生子作为商品出卖，其行为侵犯了被害人的身体自由权和人格尊严权，具有严重的社会危害性。关于上诉人黄智博的辩护人所提黄智博应认定为从犯的辩护意见，经查，黄智博与刘旭共同商议发布卖婴信息，共同确定卖婴价格，全程参与卖婴过程，所获赃款转入其账户并由其支配，其在犯罪中所起作用与刘旭相当，不应认定为从犯。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。辽宁省大连市人民检察院撤回抗诉，符合法律规定，应予准许。上诉人刘旭、黄智博的上诉理由及辩护人的辩护意见缺少事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许辽宁省大连市人民检察院撤回抗诉；二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  殷传茂审判员  王 雍审判员  何晶晶二〇一九年十二月十三日书记员  耿 艳附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。