广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16255号上诉人（原审原告）：陈洪，男，1964年6月8日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：陈敬雄，广东惠邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：范艳霞，广东惠邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶青，男，1963年10月9日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：纪金彪，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李奇晟，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。上诉人陈洪因与被上诉人叶青民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人陈洪上诉请求：一、撤销（2019）粤0305民初88号民事判决；二、判令叶青向陈洪支付借款人民币2,415,000元及利息人民币933,670元（自2016年9月30日计至付清之日，按照月利率1.45％计算，现暂计至2018年12月18日）；三、判令叶青向陈洪支付违约金共计人民币3,965,966.67元（自2016年9月30日计至付清之日，按照每日0.2%的标准计算，现暂计至2018年12月18日）；四、判令叶青向陈洪支付追索产生的律师费人民币100,000元；五、判令叶青承担受理费等全部诉讼费用。事实和理由：一审法院完全忽略证据和事实之间体现的合理关联，认定事实不清，适用法律错误且忽略法律明确的规定，只根据叶青一方的辩解做出判决，明显偏袒。一、陈洪与叶青签署的《借款合同》及《补充协议》，均为当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应当确认合法有效。但一审法院未认定该合同的法律效力，遗漏本案的重要事实与法律依据。陈洪与叶青于2016年签署了合同编号为借H120160329-001号的《借款合同》，该合同约定了：叶青向陈洪借款金额241.5万元，用于叶青购买深圳市安XX公司（以下简称安X公司）股权；约定借款期限为180天，借款在180天内免收利息，超过180天根据实际放款金额按1.45％月计收利息；如果叶青逾期还款时其按逾期天数向陈洪支付每日计收0.2%违约金；叶青如有违约，按合同约定承担违约金，并承担包括但不限于催收和追索产生的工时费、差旅费、诉讼费、律师费等一切相关费用；合同还约定了其它权利义务。当月，陈洪与叶青又签署了《补充协议》，补充约定：若安X公司在借款日后一年内上市，陈洪将豁免叶青合同约定的借款241.5万元；若安X公司在借款日后一年内未能上市，乙方需按合同的约定偿还本息；合同还约定了其它权利义务。2016年3月30日，陈洪依约如期向叶青支付了借款241.5万元，叶青也出具了《借款借据》，证实其收到借款241.5万元人民币，并注明借款到期日为180天，同时叶青承诺“按期支付利息和归还本金。”。本案中，借款只有180天的免息期，超过180天的借款期限，仍应按每月1.45%的标准收取利息，更进一步印证了本案借款关系合法有效，而一审法院调查事实不清，且遗漏认定上述合同的法律效力，进而作出错误的判决。二、一审法院认为本案不属于借贷关系的依据明显不足，且刻意回避相关金额存在的巨大差异的事实。一审法院认定本案不属于借贷关系，其理由是叶青基于《经营协议》取得了股权，陈洪只是采用借款形式让叶青取得了应得的股权。一审法院还做了相关核算，即安X公司的注册资金为1050万元，叶青基于《经营协议》取得了10%的股份，按照注册资本计算可得105万元，在增资后加上计入资金公积的金额，即为241.5万元。该核算是对增资前后的相关金额及操作做了解释，仅是单纯的计算问题，一审法院却无法解释也完全没有论证10%股权为何得出241.5万元？上述问题的核心在于假设叶青基于《经营协议》能取得105万元价值的股权，为何最后可取得价值241.5万元的股权？法院对于相差的136.5万元如何理解？陈洪早已提交了罗湖法院的诉讼案件的相关证据，该案中叶青是按照241.5万元的价值要求回购股权，而不是105万元！实际上，是一审法院轻信了叶青的辩解。《经营协议》签署时间是在2014年3月31日，当时安X公司的注册资本为1050元，如叶青依据《经营协议》可取得10％的股权，在公司注册资本没有变更的情况下，其股权价值为105万元。但是安X公司在2016年3月31日增加了注册资本及其它股东（加上其它股东投入的现金1380万元，溢价部分计入资本公积），增资的行为并未让叶青的股权价值增加，因此其必须另外投入136.5万元（实际上全部为借款）。一审法院完全忽略了增资股权必然被稀释这一规则，前后均按照10％的比例计算相关金额，明显错误。关于叶青是否可以取得股权的事实，一审法院法官在庭审中明确表明不会审理相关事实，却未审先判。一审法院在对上述巨大差额不做任何解释的情况下，仅仅依据《经营协议》和一份叶青自制的《利润表》，忽略叶青是否完成协议约定的全部重要义务这一事实，而错误地认定叶青可以取得股权。至于取得股权是基于《经营协议》，为何要签订《借贷合同》？叶青可是一个职业经理人，岂是一个随随便便放弃上百万权利的人。综上，一审法院忽略或割裂证据和事实之间体现的合理关联，甚至刻意忽略生活常识及商业常识，明显偏袒叶青，作出不公判决，严重损害陈洪的利益。三、本案的案由是民间借贷，本案审理的事实应当是借款事实是否存在、借款关系是否成立以及该案借款是否符合豁免条件。一审法院在没有审理《经营协议》及股权等法律关系的前提下，直接在判决中对《经营协议》的事实进行了认定与判决，从程序中直接剥夺了陈洪的诉讼权利。本案庭审中，一审法官明确表示不会审理股权等法律关系，同时，叶青已就《经营协议》引起的法律关系已诉逐罗湖法院，即（2019）粤0303民初5021号案件，其要求安X集团、安X公司兑现其股权及分红款。本案一审法官也知晓该事实，法庭审理没有调查《经营协议》及股权等相关的事实，但在判决中却直接予以认定和判决。从程序上剥夺了陈洪的举证、陈述、反驳、抗辩等诉讼权利，导致该案作出错误的事实认定与错误的判决。并且，《经营协议》与《借款合同》的事实基础、法律关系完全不同，一审法院不应当在本案的民间借贷法律关系中，认定与《经营协议》相关的事实，进而作出错误的判决，理由如下：首先，签约主体不同。《经营协议》是叶青与安X集团签署的，而《借款合同》是叶青与陈洪签署的。其次，合同约定的事实不同。《经营协议》约定的是安X公司由叶青经营等事实，而《借款合同》是约定叶青向陈洪借款241.5万元的事实。再者，二者的案由及法律关系不同。《经营协议》是合同纠纷，应当适用合同法的相关规定，而《借款合同》是民间借贷纠纷，适用民间借贷的相关规定。最后，二者依据的证据完全不同。《经营协议》的证据包括但不限于《经营方案》《经营协议》《审计报告》等证据进行认定该事实，而《借款合同》的证据为《借款合同》《补充协议》《借据》《付款凭证》等证据认定本案事实。四、即使一审法院错误地审理《经营协议》的事实，叶青也未完成《经营整体方案》及《经营协议》中约定的主要义务，其无权取得约定股权与分红权等权利。《经营整体方案》中的第3条和第4款约定了明确的经营目标，即叶青需履行的合同义务。《经营协议》第2条的经营目标条款中也重复了该等要求。但叶青在三年期间内未能完成大部分目标。叶青在2014年及2016年没有完成约定的经营指标，其无权取得安X公司10%的股权及分红权等权利。同时叶青完全没有按《经营协议》及《经营方案》的约定履行义务，无权取得另外5%的股权以及分红权等权利。叶青在本案中，明确确认双方存在借款241.5万元的事实，只是认为上市条件已成就应当豁免其借款。根据叶青于2019年3月4日提交的《证据目录及说明》，叶青确认双方存在借款的事实，只是认为《补充协议》中约定上市条件已经成就，应当豁免其借款，并未否认本案借款的事实。对于叶青自认借款事实，却被一审法院完全故意忽视，而是完全凭一审法官自己的主观臆断作出的错误认定与判决。六、一审法院认为，即使本案为借贷关系，由于陈洪未提交《补充协议》且陈洪未追偿利息，故不支持陈洪的诉讼请求之理由，实在荒谬之可笑。虽一审法院认定“陈洪未提交补充协议及陈洪未追偿利息”，只是一审法院驳回陈洪诉讼请求的理由之一，但这二点直接影响了一审判决。对于主审法官的这两点“猜测”，陈洪解释如下：（一）关于未提交《补充协议》，第一，基于法律规定，即使陈洪持有《补充协议》，首先，本案陈洪为尽快采取保全措施，分批提交证据进行先立案，合法合理，不能成为一审认定对方不承担责任的理由。本案中陈洪的多项证据都是立案后才补充提交的，况且本案中一审法院根据叶青申请将双方的举证期间延长至开庭之日。其次，叶青前期已经提交《补充协议》，陈洪并不否定该《补充协议》的真实性，为何一定要陈洪重复提交相关证据？最后，谁主张谁举证的证据规则，是民事诉讼法的重要规则之一。陈洪按照该规则在对方已提交相关证据的情况下未提交该证据，并无不当。第二，基于事实，陈洪因个人原因未能保管好《补充协议》，因此未提交相关证据，一审法院在庭审未了解该等事实的情况下，诉诸道德和情感而非法律规则进行判决，无法让公众信服。（二）关于未追偿利息，首先，陈洪在诉讼请求中要求叶青支付利息；其次，关于叶青离职前安X公司未要求其返还借款本息，是因为叶青在该公司工作，且借款确实投入到安X公司使用；最后，陈洪在叶青离职后由安X公司董秘催促叶青还款并支付利息，但叶青一直不予理睬，直至把董秘的微信拉黑。借钱不归还反而成为法院不支持出借人的理由，让陈洪无法理解。七、一审法院认为“挂牌”就是《补充协议》约定的“上市”，直接对“上市”做了扩大解释，但该认定脱离了客观事实，不符合双方约定的真实意思表示。首先，可以明确的是，挂牌不属于“上市”，理由如下：1.陈洪提交的《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》表明，企业的上市不包括新三板挂牌，但挂牌的企业达到股票上市的条件，可以直接向证券交易所申请上市交易，并且挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管。2.陈洪提交的《营业执照》在类型一栏明确定义了安X公司属于“非上市股份有限公司”，而叶青在经营安X公司时，经常接触并管理此类文件，其明确知道“安X公司属于非上市的公众公司”的客观事实。因此，新三板的挂牌不属于“上市”范畴，安X公司不属于上市公司。3.叶青提交的《关于同意深圳市安XX有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》也载明“你公司挂牌后纳入非上市公众公司监管，请你公司按照有关规定办理挂牌手续。”。根据案件双方提供的上述证据，可以证实安X公司确系在新三板挂牌，并没有上市。“挂牌”与“上市”是两个完全不同的概念，企业准入条件的不同，准入后企业所处的资本市场亦存在差异。“挂牌”是指企业在新三板或区域性股权交易中心（如全国中小企业股份转让系统）等场外市场进行股份转让及融资；“上市”是指企业在主板或创业板这两大场内市场的相关证券交易所完成证券交易并融资。新三板只涉及企业挂牌，而不涉及企业上市。其次，根据《合同法》第一百二十五条的规定，本案中在陈洪与叶青双方对“上市”的理解有严重分歧的情况下，法院不应当对“上市”的定义扩大解释为包含挂牌行为，在做相关解释时应综合考虑全部相关要素：1.从商业惯例看，本案借款金额较大，大多数企业对于企业上市后给企业高管的奖励一般不会超过这个数目。2.从合同主体看，叶青作为大公司的董事和总经理，其应按照官方及商业实践正式定义去理解合同词句的意义。3.从诚实信用及禁止反言原则看，叶青作为大额借款合同的订立合同方及公司高管，应当具备基本的谨慎义务。安X公司挂牌后，叶青日常接触的文件，比如营业执照，明确体现安X公司为非上市公司，其明确知悉与《借款协议》约定有冲突。4.陈洪在一审陈述的相关背景亦应成为限制扩大解释的合理理由。实际上，如认真审视安X公司的相关条件，根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十一条规定的创业板上市的相关条件，虽然在陈洪与叶青签订《借款合同》及《补充协议》的当下，安X公司暂时达不到上述创业板上市条件，但差距并不是很大，是完全有机会通过一年的经营达到上述创业板上市条件的。八、一审法院完全无视法律关于不当促成条件成就的规定，无视充分明确的证据，直接回避陈洪的合法辩解，明显偏袒叶青。《民法总则》第一百五十九条规定“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，《合同法》第四十五条亦有类似规定。新三板挂牌申请过程中，安X公司由叶青全权管理经营，其利用其经营管理权限，提供不实财务数据给券商申请挂牌。如果涉案《借款合同》中上市就是指新三板挂牌，叶青即可以不归还借款，叶青为最大的受益者，叶青提供的回购申请书明确承认存在相关行为，这是最大的不诚信行为。综上所述，一审法院一再回避对陈洪有利的事实和法律，选取对叶青有利但片面的事实和解释，判决明显不公，恳请二审法院依法撤销一审判决，支持陈洪的全部诉讼请求。叶青答辩称：一、本案名为借贷，实为兑现股份奖励，案涉241.5万元款项名为借贷资金，实为兑现股权奖励的对价。实际情况是深圳市安X集团有限公司（以下简称安X集团）于2014年委托叶青对其全资控股子公司深圳市安XX公司（以下简称安X公司）进行经营管理。叶青在完成安X公司的经营目标后，安X集团为兑现股份奖励，通过法定代表人及实际控制人陈洪向叶青转为支付10％股份奖励的对价241.5万元，再由叶青将该笔资金以增资入股的方式投入到安X公司，由此安X集团完成对叶青10％安X公司股份的奖励。1.2013年12月31日，安X集团发布《关于实施深圳市安科安全科技文化发展有限公司经营整体方案》的通知，要求其子公司安X公司严格执行经营整体方案，规定“公司（安X公司）预留15％的股份作委托经营者的股份奖励，每年完成年度经营目标，兑现5%的股份，连续三年完成经营目标的兑现最高为15%的股份，并按规定办理股份登记”。2.2014年3月31日，叶青与安X集团签订《经营协议》，叶青受安X集团委托对安X公司进行经营管理。《经营协议》第二条经营目标第5款约定“公司（安X公司）2014年年度经营经济基本目标纯利润120万元人民币，年递增额一般不低于30%”；第三条第4款约定“甲方（安X公司）预留公司15％的股份作为乙方（叶青）的股份奖励”；第四条第1款约定“协议经营期间，乙方（叶青）受甲方（安X集团）聘请出任安X公司法定代表人兼总经理”；第四条第2款约定“乙方（叶青）按15%的比例参与公司每年的经营分红，连续三年完成本协议第二条经营目标的，在期满时按此比例办理股份转移登记”。通过《利润表》可知，叶青在接受委托经营安X公司期间，在2014-2016年度均超额完成经营目标，《经营整体方案》《经营协议》中约定的股份奖励条款对叶青适用。3.2016年3月30日，安X集团为兑现叶青作为委托经营者完成2014年、2015年经营目标的股份奖励，通过法定代表人及实际控制人（即陈洪）向叶青支付安X公司10%股份奖励的对价241.5万元，再让叶青将该笔资金以增资入股的方式投入到安X公司，由此完成对叶青10％安X公司股份的奖励（陈洪于2016年3月30日向叶青支付241.5万元，叶青于同日将该款项转为支付到安X公司）。4．安X公司在增资前注册资本为1050万元，10％的股份即为105万股，对应105万元。由于增资扩股每股产生溢价，成本价为每股2.3元对应的股价为241.5万元。因此，叶青所获取的安X公司10%股份奖励的对价为241.5万元。根据《增资扩股协议》可知，增资扩股后，安X公司注册资本由1050万元增加至1650万元，叶青增资的241.5万元，其中105万元作为新增注册资本，136.5万元计入资本公积。因此，安X公司增资扩股后，叶青在安X公司的股份由10%稀释为6.36%。5．涉案款项并非借款，而是股份奖励的对价。如系借款，按照常理，陈洪会在借款到期后及时向叶青进行催款。但从借款合同所谓的到期之日即2016年9月28日至陈洪向法院提起本案诉讼之日，在长达两年多的时间里，陈洪从未向叶青进行过催款，而非陈洪在起诉状所称的经其多次催促，叶青以诸多理由推脱。由此进一步印证，涉案款项并非借款。二、退一步来说，《借款合同》的《补充协议》约定了附条件免除还款义务的条款，免除还款的条件已成就，叶青无需偿还涉案款项。1.叶青与陈洪于2016年3月29日签订《借款合同》及《补充协议》，《借款合同》中约定“借款用途为用于深圳市安科安全科技文化发展有限公司股改”。《补充协议》约定“若深圳市安科安全科技文化发展有限公司在借款日后一年内上市，甲方（陈洪）将豁免乙方（叶青）合同中约定的借款贰佰肆拾壹万伍仟元。”需要说明的是，双方在签订《补充协议》时就“上市”一词进行了明确界定，即为安X公司在新三板上市（即公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让）。2016年10月28日，安X公司在新三板上市（即公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让），证券简称安科文化，证券代码839533。因此双方在签订《借款合同》及《补充协议》后一年内，安X公司成功在新三板上市，《补充协议》约定的免除还款条件已达成，叶青免于偿还涉案款项。2.《补充协议》中约定的“上市”并非指在主板、中小企业板、创业板发行上市，而是指在新三板挂牌转让。主板、中小企业板、创业板发行上市条件极为严苛，安X公司在签订《借款合同》时及此后一年内均完全不具备在主板、中小板、创业板上市的条件，仅符合在新三板挂牌转让的条件。首先，本案中安X公司2014年总营业收入为8，507，822.95元，净利润为1，365，791.32元；2015年总收入为12，514，129.86元，净利润为2，866，783.19元；增资前安X公司股本总额1050万元，增资后股本总额也才为1650万元；股东只有5名。叶青签订借款合同时间为2016年3月29日，《补充协议》约定一年内上市免除还款义务。假定2016年要完成主板、中小板、创业板上市，则需计算2013、2014、2015年三个会计年度营收及净利润，从上述数据可知安X公司最近三年的营收远低于人民币3亿元，净利润也远低于人民币3000万元，发行前的股本总额也远低于人民币3000万元，发行后的股本总额也远低于人民币5000万元，可见安X公司完全不符合主板、中小企业板的上市条件。其次，安X公司2014、2015年两个会计年度净利润远低于人民币1000万元，最近一年营业收入也远低于人民币5000万元，且发行后的股本总额也远低于人民币3000万元，股东人数远低于200人，由此可见安X公司也不符合创业板的上市条件。假定2017年要完成主板、中小企业板、创业板上市，则需计算2014、2015、2016三个年度营收及净利润。先不论2016年营收及净利润是否符合条件，要在2017年3月份之前完成2016年度年报制作、财务计算、上市辅导、提交审核、过会发行更是毫无可能。而根据2016年度营收及净利润情况，2016年总营收14,122,668.39元，净利润2,092,271.34元，再结合2014、2015年的营收及净利润情况可知，安X公司仍然不符合在主板、中小企业板、创业板上市的条件。因此，将《补充协议》中的“上市”理解为在主板、中小企业板、创业板发行上市完全不符合签订《借款合同》及《补充协议》时的客观情况，明显违背基本常理。此外，双方在2016年3月签订《借款合同》及《补充协议》时，叶青作为安X公司总经理仍然在经营管理安X公司，而陈洪作为安X公司全资控股股东安X集团的法定代表人及实际控制人，双方对于2014、2015年安X公司的营收、净利润等财物状况都是完全清楚的。而根据2014、2015年的营利、净利润等情况，显然双方在2016年3月签订《借款合同》及《补充协议》时，已明确知晓安X公司不具备在主板、中小企业板、创业板上市的条件，由此进一步说明《补充协议》约定的“上市”是指安X公司股票在新三板挂牌转让。最后，通过全国中小企业股份转让系统查询安X公司（公司代码839533）的公司公告可知，上会会计师事务所于2016年4月12日出具了安X公司2014年度、2015年度、2016年1月至3月的《审计报告》；北京市大成（深圳）律师事务所于2016年7月27日出具了《关于深圳市安科安全科技文化股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让之法律意见书》；长江证券股份有限公司于2016年7月27日出具了《关于深圳市安科安全科技文化股份有限公司进入全国中小企业股份转让系统挂牌的推荐报告》，上述文件都出具于本案《借款合同》及《补充协议》签订之后一年内，并且明确指向的是安X公司股票在新三板挂牌转让。由此可知，双方在签订《借款合同》及《补充协议》时，对“上市”之定义非常明确，即为在新三板挂牌转让。签订合同及补充协议后，安X公司所进行的一系列准备工作均是为了在新三板挂牌转让。因此“上市”一词应解释为安X公司股票在新三板挂牌转让。3．根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》规定，在全国中小企业股份转让系统股票挂牌，其条件远低于在主板、中小板、创业板发行上市。而安X公司也成功于2016年10月28日在全国股转系统挂牌并公开转让。《补充协议》中免除还款义务的条件已成就，叶青免于承担还款义务。三、在本案中，陈洪仅提交《借款合同》而未提交《补充协议》，其目的无非是想混淆对本案事实的判断，试图回避、歪曲涉案款项是安X公司股份奖励对价的事实。实际上，本案涉案款项241.5万元并非双方之间的借款，而是安X集团为奖励叶青完成安X公司经营目标，通过其法定代表人陈洪向叶青支付安X公司10％股份奖励的对价。陈洪依据《借款合同》要求叶青承担还款责任，理由不成立，请求二审法院驳回陈洪的上诉请求。陈洪向一审法院提出起诉，请求：一、判令叶青向陈洪支付借款人民币2415000元及利息人民币933670元（自2016年9月30日计至付清之日，按照月利率1.45%计算，现暂计至2018年12月18日）；二、判令叶青向陈洪支付违约金共计人民币3965966.67元（自2016年9月30日计至付清之日，按照每日0.2%的标准计算，现暂计至2018年12月18日）；三、判令叶青向陈洪支付追索产生的律师费人民币100000元；四、判令叶青承担受理费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月29日，陈洪、叶青签署编号为“借HT20160329-001号”的《借款合同》，约定由陈洪向叶青出借人民币共计2415000元，并约定借款用途为：深圳市安科安全科技文化发展有限公司股改。双方还就双方权利义务约定如下：借款期限为180天，自2016年3月29日起至2016年9月28日止；或以出借人实际发放借款之日起算180天；借款利息为180天免息，超过180天，根据实际放款金额按照利率1.45%月计收利息；如未按照合同借款期限还款，则按照逾期天数向出借人支付每日计收0.2%违约金。叶青必须按借款合同约定用途使用借款，未经陈洪同意，不得改变借款用途。双方于同日还签署了《补充协议》，补充内容如下：若深圳市安科安全科技文化发展有限公司在借款日后一年内上市，陈洪将豁免叶青借HT20160329-001号《借款合同》中约定的借款贰佰肆拾壹万伍仟元；若深圳市安科安全科技文化发展有限公司在借款日后一年内未能上市，叶青需按借HT20160329-001号《借款合同》中的约定，偿还本息。本协议生效后，即成为借HT20160329-001号《借款合同》不可分割的组成部分，与借HT20160329-001号《借款合同》有同等的法律效力，本协议与陈洪合同发生冲突时以本协议为准。叶青还于同日出具《借款借据》，称本人叶青现已收到陈洪的借款人民币贰佰肆拾壹万伍仟元整，借款到期日为180天，本人承诺按期支付利息和归还本金。2016年3月30日，陈洪向叶青转账241.5万元，叶青于同日向深圳市安科安全科技文化发展有限公司转账241.5万元。深圳市安科安全科技文化发展有限公司成立于2008年12月3日，后于2016年6月12日成立为股份公司，公司名称亦变更为深圳市安科安全科技文化股份有限公司。2016年10月14日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具股转系统函{2016}7400号《关于同意深圳市安科安全科技文化股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，内容为同意安科安全科技文化股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，转让方式为协议转让，因该公司申请挂牌时股东人数未超过200人，按规定中国证监会豁免核准该公司股票公开转让，挂牌后纳入非上市公众公司监管。2016年10月27日，深圳市安科安全科技文化股份有限公司发布《关于股票挂牌并采用协议转让方式的提示性公告》，称本公司股票挂牌公开转让申请已经全国股转公司同意，本公司股票将于2016年10月28日起在全国股转系统挂牌公开转让，证券简称：安科文化，证券代码：839533，转让方式：协议转让。《公开转让说明书》及附件已于2016年10月21日披露于全国股转系统指定信息披露平台供投资者参考。叶青曾于2014年3月31日与安X集团签订《经营协议》，约定安X集团委托叶青对安X公司进行经营管理，《经营协议》第二条经营目标第5款约定“公司（安X公司）2014年年度经营经济基本目标纯利润120万元人民币，年递增额一般不低于30%”；第三条第4款约定“甲方（安X公司）预留公司15%的股份作为乙方（叶青）的股份奖励”；第四条第1款约定“协议经营期间，乙方（叶青）受甲方（安X集团）聘请出任安X公司法定代表人兼总经理”；第四条第2款约定“乙方（叶青）按15%的比例参与公司每年的经营分红，连续三年完成本协议第二条‘经营目标’的，在期满时按此比例办理股份转移登记”。叶青称其在接受委托经营安X公司期间，在2014-2016年度均超额完成经营目标，并于2017年6月提交了《申请支付安科文化公司2014-2016年度经营提出奖金的报告》及两份《利润表》，要求总公司（即安X集团）支付经营提成奖共计948726.9元。陈洪认为该报告及《利润表》均由叶青单方制作，真实性均不予认可，该《利润表》形成的时间是叶青控制安X公司期间制作，且该表未经合法审计，叶青在2018年的《回购申请书》中也承认了相关财务数据不实。安X集团（甲方、原公司股东）与刘中奎（乙方1、新增股东）、深圳市华峰盛实业有限公司（乙方2、新增股东）、叶青（乙方3、新增股东）于2016年3月28日就安X公司增资扩股事宜签订《增资扩股协议书》，载明：安X公司原注册资本为1050万元，股东为深圳市安轩投资集团有限公司，持股比例100%；甲方同意放弃增资的优先购买权，接受乙方作为新股东，乙方对公司以现金方式投资1380万元，对公司进行增资扩股，乙方占增资后公司36.36%的股权，每1元注册资本为2.3元，溢价部分计入资本公积。增资后的注册资本为1650元，其中叶青以现金241.5万元对公司进行增资，105万元作为新增注册资本，136.5万元计入资本公积。深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单显示：深圳市安科安全科技文化股份有限公司的经济性质为非上市股份有限公司，股东为刘中奎，出资180万元，出资比例10.91%；叶青，出资额105万元，出资比例6.36%；深圳市安轩投资集团有限公司，出资额1050万元，出资比例63.64%；深圳市华峰盛实业发展有限公司，出资额315万元，出资比例19.09%。叶青于2019年1月7日在深圳市罗湖区人民法院提起合同纠纷诉讼，要求安X集团和安X公司向其支付2014年-2016年的利润分红款948726.9元，安X集团有限兑现安X公司5%的股份并将该股份过户登记至其名下。庭审中，陈洪、叶青确认陈洪系安X集团的法定代表人兼大股东，双方还有劳动争议案件尚在执行阶段。一审法院认为，本案的争议焦点为涉案款项性质是否属于借款，结合上述查明的事实，法院认为涉案款项性质不属于借款，具体分析如下：根据《经营协议》的约定，叶青如连续三年完成经营目标则享有15%的股份奖励，安X公司原注册资本为1050万元，10%的比例即为105万元，《增资扩股协议》里载明增资后的注册资本为1650元，每1元注册资本为2.3元，溢价部分计入资本公积，因此，叶青享有的10%的股份奖励应为241.5万元（105万×2.3），陈洪向叶青转账金额与该款项金额完全一致；陈洪作为安X集团大股东，将该款转入叶青账户，再由叶青账户转入安X公司账户，既符合股份奖励的约定，也符合注资流程。陈洪虽提交了《借款合同》及《借据》，却在转款之后从未向叶青催讨免息期之后的利息，不符合民间借贷常理，故叶青的主张具有高度盖然性，法院采信叶青主张，即本案不属于借款。退一步讲，即使本案为借款，陈洪隐瞒的本案关键证据之一的《补充协议》还约定了对涉案款项的豁免条件，即安X公司在借款日后一年内上市叶青就无需还款，而根据安X公司的注册资本、股东人数等实际情况，结合主板、中小企业板、创业板发行上市的条件要求，安X公司在签订《补充协议》一年内完全不符合在该三个板块上市的条件，故在签订《补充协议》时，陈洪、叶青对“上市”的理解应不属于在该三个板块上市，而安X公司在2016年10月已成功在全国中小企业股份转让系统挂牌，故协议中约定的豁免条件已经成就，且现有证据表明此前陈洪从未对上市提出过异议或因上市不成而催讨涉案款项，因此，可视为陈洪对上市的认可。故即使本案的款项为借款，叶青也无需还款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回陈洪的全部诉讼请求。本案受理费63702.45元，保全费5000元，由陈洪负担。本院二审庭审时，陈洪向本院提交了下列新证据：1.2019粤0303民初5021号案件的《应诉通知书》、2019粤0303民初5021号案件的《民事起诉状》，以证明叶青已就分红与股份奖励提起了诉讼，叶青是否符合享有股份奖励的条件，应以该案判决认定为准，本借款案件不应当认定叶青享有股份奖励的事实。2.2019粤0303民初5021号案件的《开庭笔录》、2019粤0303民初5021号案件的《证据目录》、2019粤0303民初5021号案件中陈洪提供的证据、2019粤0303民初5021号案件中陈洪提交的《证据清单及证据目的》，以证明叶青因未履行《经营协议》的义务，未缴纳出资义务，不符合约定的享有股份奖励的条件；因此，叶青无权享有股份奖励，本案一审认定事实错误。3.2019粤03民终13569号案件的《民事判决书》，以证明叶青在受委托经营安X公司期间，利用职务之便通过签署合同的方式，将151200元款项转移至汇智公司，在离职前也未就该案主张权利，叶青的故意行为违反了“依法经营、保障公司基本利益”的合同约定，也违反了高管的忠实与勤勉的义务，严重损害了安X公司的合法利益，于情于理于法叶青也无权享有股份奖励。4.2019粤03民终17087号案件的《民事判决书》，以证明叶青因增资投入至安X公司的投资款，已通过大股东陈颖臻回购取得股权款241.5万元，而该款是向陈洪所借；如本案判决叶青不归还该借款，则导致叶青重复享有权利，有违民法的基本原则。5.《专项法律服务合同》，以证明叶青在签署《借款协议》及《补充协议》前，就已经明知安X公司本次进行新三板挂牌而非上市，而双方约定豁免借款的条件是上市，并不是指本次新三版挂牌；因此，叶青不符合豁免的条件。6.《总体协议书》，以证明叶青知晓其主导的是新三板挂牌，并非上市，不符合约定的上市豁免条件。7.第一届董事会第一次会议决议、挂牌的《申请报告》，以证明安X公司新三板挂牌的目的，是通过新三板挂牌，寻求横向纵向的上市并购机会。因此，双方才会约定上市则豁免借款。8.类似案件的民事判决书，以证明新三板挂牌与上市的区别以及类似案例对二者的认定。9.安X公司《关于异议股东股票回购价格确认的声明公告》《关于公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告》，以证明安X公司自2018年9月17日起终止在新三板挂牌，大股东陈颖臻回购异议股东股票。10.《股份回购申请书》、（2019）粤03民终17087号案件中叶青提交的《证据材料清单》，以证明叶青在主导新三板挂牌过程中存在虚增营收、财务造假，不当促成新三板挂牌的行为。11.《银行回单》，以证明叶青已收到股权款241.5万元，理应归还陈洪的借款。12.（2019）粤0303民初1638号案件的《民事判决书》、鸡鸿鑫司鉴字（2019）第001号《司法会计鉴定意见书》，以证明叶青在受委托经营安X公司期间，利用职务之便通过签署合同的方式，将99000元款项转移至南宇公司，在离职前也未就该案主张权利，叶青的故意行为违反了“依法经营、保障公司基本利益”的合同约定，也违反了高管的忠实与勤勉的义务，严重损害了安X公司的合法利益，于情于理于法叶青也无权享有股份奖励。13.鸡鸿鑫司鉴字（2019）第003号《司法会计鉴定意见书》，以证明叶青在受委托经营安X公司期间，利用职务之便给其女儿叶某发放工资44080.80元，违反了“依法经营、保障公司基本利益”的合同约定，也违反了高管的忠实与勤勉的义务，严重损害了安X公司的合法利益，于情于理于法叶青也无权享有股份奖励的事实。14.安X公司关于叶青的部分费用报销支出的《审核报告》，以证明叶青存在财务造假的行为，将安X公司的款项通过虚假报销、合同款转移至第三方名下等行为，造成安X公司重大利益受损。15.《询问笔录》，以证明叶青在安X公司与汇智公司合同纠纷案件中，以汇智公司的证人作出已验收的伪证，存在违反了高管的忠实与勤勉的义务，严重损害了安X公司的合法利益，于情于理于法叶青均无权享有股份奖励。叶青质证称：1.对证据1的真实性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可；其中《应诉通知书》《民事起诉状》，陈洪在本案一审中已经提交过；在（2019）粤0303民初5021号案件中，叶青是主张安X集团兑现叶青完成2016年经营目标所对应的5%股份奖励，并未主张已经兑现的2014年、2015年对应的10%股份奖励；且叶青在该案中主张的经营分红并不以完成经营目标为前提；故该案与本案并不冲突，也不相互影响。2.证据2均是陈洪在（2019）粤0303民初5021号案件中提交的证据，与本案无关；叶青对上述证据的质证意见已经在（2019）粤0303民初5021号案件中发表过了。3.证据3是陈洪单方制作，真实性、合法性、关联性均不予认可。4.对证据4的真实性无法核实，且与本案无关；该判决是股权回购案的二审判决。5.对证据5的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可；该证据反而证明了在陈洪和叶青签订《借款合同》及《补充协议》不久前的2016年1月12日，安X公司与律师事务所签订的《专项法律服务合同》中明确表明，安X公司拟进行股份制改造并申请在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌（新三板挂牌），委托律所为新三板挂牌项目提供专项法律服务；说明在签订《补充协议》前，安X公司已经开始着手为新三板挂牌做前期准备工作；充分印证《补充协议》中约定的“上市”指的就是新三板挂牌。6.对证据6的真实性予以认可，但不认可其证明目的；该证据反而证明了在陈洪和叶青签订《借款合同》及《补充协议》不久后的2016年4月22日，安X公司与券商签订协议，委托券商为新三板挂牌项目提供推荐挂牌等中介券商服务；从协议书第六条第一款第（四）项及第二款第4项的约定可知，该协议书所称的“挂牌”明显是指新三板挂牌；充分印证补充协议中约定的“上市”指的就是新三板挂牌。7.对证据7的真实性予以认可，但不认可其证明目的；该两份证据反而证明了在陈洪和叶青签订《借款合同》及《补充协议》不久后的2016年5月27日，安X公司召开董事会并审议通过“关于审议关于公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统进行挂牌并公开转让”的议案，该决议是新三板挂牌工作开展的前提和一部分，为新三板挂牌工作的开展提供了决策依据；另外，在2016年7月27日，安X公司向全国中小企业股份转让系统有限责任公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让，开展并完成了新三板挂牌的申请工作；上述两份证据充分印证《补充协议》中约定的“上市”指的就是新三板挂牌。8.对证据8的真实性无法核实，且与本案无关；我国并非判例法国家，陈洪提供的相关判决也并非最高院指导性案例，完全不具有参考性。9.对证据9和证据10的真实性予以认可，但对其关联性和证明目的不予认可；上述证据是关于叶青就已经取得的10%的股权（105万股），要求安X公司的控股股东即实际控制人陈颖臻按照公告承诺进行回购，该案的请求依据是安X公司的公告和控股股东、实际控制人的承诺，且最终法院也作出支持叶青诉求的判决，判决陈颖臻向叶青支付回购款；而且叶青在该案庭审中已明确了上述所持有的请求回购的股份是来自于安X集团对叶青的股份奖励，这与本案叶青关于涉案款项是股份奖励的对价的主张是一致的，并不冲突。10.对证据11的真实性予以认可，但对其关联性和证明目的不予认可；《银行回单》所体现的陈颖臻支付的241.5万元股权回购款是其履行（2019）粤03民终17097号生效判决所确定的给付义务，与本案无关。11.对证据12中《民事判决书》的真实性无法核实，且与本案无关；对其中鸡西鸿鑫司鉴字2019第001号《司法会计鉴定意见书》的真实性、合法性和关联性均不予认可；该《司法会计鉴定意见书》的内容不客观、不真实，完全不具有可信度和公信力。12.对鸡西鸿鑫司鉴字2019第003号《司法会计鉴定意见书》的真实性、合法性和关联性均不予认可；该鉴定意见所鉴定的事项与本案无任何的关联性；且该《鉴定意见书》得出的结论是工资的发放符合会计法及核算规定，不能证明叶青没有执行公司的规章制度。13.对证据14的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可；该《审核报告》的内容不客观、不真实，不具有公信力；且审核事项也与本案无关，不能作为本案的定案证据使用。14.对证据15的真实性予以认可，但该证据与本案无关。叶青在本案二审庭审时提交了下列证据：1.《安X公司章程》，以证明安X公司增资扩股前总股数为1050万股，增资控股后总股数为1650万股，叶青持股数为105万股。2.《财务管理工作的通知》《财务交接问题的通知》，以证明叶青一审期间提交的《利润表》的制表人彭某是由安X集团任命并委派到安X公司的会计，负责安X公司日常的财务管理和会计核算；通知中明确规定安X集团各分公司财会人员实行统一管理，是集团总部委派人员，全面负责所在企业的财务会计工作，接受集团总部的直接领导，其人事关系归属集团总部；由此可知，制表人彭某并不接受叶青的领导，其人事调整也不受叶青限制，其是对集团总部即安X集团负责，叶青无法要求彭某作出一份有利于叶青的财务报表；《利润表》是彭某根据安X公司2014年-2016年经营产生的真实财务数据并经过会计核算而制作出，并非叶青单方制作，足以说明叶青一审提交的《利润表》中数据的客观真实准确性。3.2013年《审计报告》，以证明安X公司2013年营业收入为7,999,474.99元，净利润为910,621.58元。4.2015年《审计报告》《资产评估报告》，以证明截至2015年11月30日，安X公司的年累计净利润为3,361,296.71元以及新XX学校处于亏损状态；该《审计报告》和《资产评估报告》没有受新三板挂牌因素的影响，其数据真实客观，从而印证2015年《利润表》中净利润数值并未虚高；而陈洪提交的2016年4月20日出具的《审计报告》是为了2016年新三板挂牌而作的，相应的财务数据做了不实的调整，报告中数据不真实、不准确。5.《补充法律意见书》，以证明新XX学校为安X公司的子公司，在财务报表中将其纳入合并报表，合并报表的利润包括新XX学校即龙华基地的财务数据，而龙华基地一直处于亏损状态；由此证明陈洪提交的《审计报告》中净利润数值不真实、不准确，列支了不应列支的龙华基地的亏损。6.会计师事务所《整改通知》，以证明陈洪提交的《司法会计鉴定意见书》中的出具该鉴定意见的会计师宋某、张某曾在2016年就被黑龙江省财政厅在检查其所在的会计师事务所的执业质量时发现存在违反《中华人民共和国注册会计师法》、《中国注册会计师职业准则》等违反违规行为；对此黑龙江省财政厅向该会计师事务所发出了《会计师事务所整改通知》（黑财注[2016]26号）要求其限期整改，其违规行为主要为底稿大量缺失、未执行检查程序、未执行复核制度等；说明该二人在司法会计鉴定过程中未尽到尽职调查义务，也未进行检查和复核，其出具的《司法会计鉴定意见》不客观，不真实，不具有公信力。7.邮件截图、邮件往来记录，发件人邮箱名称为yingzi，即安X公司会计彭某，以证明其与叶青有多次的邮件往来，并且所涉事项均为安X公司运营相关事项；其中在陈洪与叶青签订《借款协议》和《补充协议》不久前的2016年3月7日，彭某从董事长肖某处转发给叶青的邮件内容中明确提及“公司拟实现新三板挂牌上市”，亦直接将“新三板挂牌”表述为“新三板上市”；说明当时在叶青的工作环境中公司上下都以“新三板上市或上市”来指称新三板挂牌；充分证实《补充协议》中约定的“上市”指的就是“新三板挂牌”。8.《安科机构运营基本方案》，以证明在陈洪与叶青签订《补充协议》不久前的2016年3月15日，安X机构亦专门为推进安X公司新三板挂牌工作而制定了运营方案，在方案开头就明确表述“为推进安X公司新三板的上市工作和筹划与发展上市后的各项业务，制定本案”，且亦在方案多处内容中直接将“新三板挂牌”表述为“新三板上市或上市”；说明当时在叶青的工作环境中公司上下都以“新三板上市或上市”来指称新三板挂牌；进一步证实《补充协议》中约定的“上市”指的就是“新三板挂牌”。陈洪质证称：1.对证据1的真实性予以确认，但不认可叶青的证明目的；叶青是通过增资入股的方式投入241.5万元，占有6.36%股权，并非是股份奖励取得，更不是10%稀释而来。2.对证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可。3.对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可；且该《审计报告》与本案无关；叶青主张是2014年至2015年的股份奖励，与2013年的财务数据无任何关联性。4.对证据4的真实性、合法性和关联性不予认可；该证据不完整，不符合举证规则，不能作为证据使用；且该证据只审计了2015年11月一个月的数据，不能完整体现2014年度及2015年度叶青是否完成了经营目标及经营经济基本目标值；该证据中的《审计报告》中所有的财务报告没有财务人员的签字确认，无法核实其真实性；该证据中的《2015年资产评估报告》的名称是《股东全部权益评估报告》，并非资产评估报告；且该证据不完整，大量缺页不符合举证规则，不能作为证据使用。5.对证据5的真实性、合法性和关联性均不予认可；该证据同样存在大量缺页不完整，不符合证据规则要求，不能作为证据使用；且该证据第13页第3段也可以印证叶青未履行《经营协议》约定义务，没有完成经营目标，未建立建全并执行规章制度。6.对证据6的真实性、合法性和关联性均无法确定。7.对证据7的真实性、合法性和关联性均不予认可；该邮件发件人与收件人不明确，邮件内容也没有注明发件人与收件人的身份，不能证明与本案有任何关联性；且该邮件内容模糊，无法辨认内容，邮件中显示的附件没有名称，无法证明该附件与邮件中的附件为同一文件，也不能证明该邮件已发送或接收成功。8.对证据的真实性、合法性和关联性均不确认。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为,根据二审期间双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于陈洪在本案中所主张的241.5万元是否系借款。陈洪主张其支付给叶青的241.5万元系借款，而叶青则主张上述款项系以借款名义支付的股权奖励。对此，本院认为：首先，在双方签订《借款合同》之前，叶青与陈洪任法定代表人和大股东的深圳市安X集团有限公司（以下简称安X集团）签订了《经营协议》，约定安X集团委托叶青经营管理深圳市安XX公司（以下简称安X公司），并预留安X公司15%的股份作为对叶青的奖励。而根据双方均认可的安X集团的《经营整体方案》第三条第7点，该股份奖励每年兑现5%。而叶青与安X集团签订《经营协议》系在2014年3月31日，至叶青与陈洪于2016年3月29日签订《借款协议》及《补充协议》时，已时隔两年，与叶青主张本案所涉款项系安X集团向其兑现的2014年和2015年共计10%的股权奖励相吻合。其次，双方签订的《借款合同》中对于借款用途进行了明确的约定，即“深圳市安XX公司股改”，叶青收到陈洪支付的241.5万元后也立即转账支付给了安X公司。而安X公司也将叶青登记为股东。该流程符合叶青关于双方有关股权奖励的约定。再次，在安X公司增资前，其注册资本1050万元，对应1050万股，故10%股份即为105万股；而安X公司增资后，其每股注册资本为2.3元，105万股对应的金额即变为241.5万元，与本案双方当事人签订的《借款合同》涉及的借款金额相同。而安X公司在增资后，股权份数变为1650万股，因此，增资前105万股在增资后所占的股权比例即为6.36%，与安X公司在增资后工商登记中显示的叶青所占股权比例相同。因此，无论是股权对应的金额还是股权比例方面，叶青的主张均能与实际情况相印证。最后，陈洪主张其曾多次向叶青要求还款付息，但未提供有效的证据证明。因此，陈洪在近两年的时间里没有基于借款关系向叶青主张权利，也与一般的借款关系不符。综合以上因素，本院认为，叶青关于相关款项系陈洪代表安X集团向其支付的股权奖励的主张更为可信，本院予以采信。由此，本案所涉241.5万元名为借款，实为股权奖励款。陈洪基于借款关系要求叶青承担还款付息的责任，理由不成立，本院不予支持。双方之间如对该股权奖励款存在争议，可另循法律途径解决。综上，陈洪的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费63702.45元，由上诉人陈洪承担。本判决为终审判决。审判长 邢 蓓 华审判员 蔡 雪 燕审判员 彭 建 钦二〇一九年十二月十六日书记员 张慧(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。