广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5936号上诉人（原审被告）：惠州市新启点广告传媒有限公司，住所:广东省惠州市惠阳区淡水人民六路**新泽大厦****，统一社会信用代码:91441303MA4UQ9X83Q。法定代表人：黄伟龙，总经理。委托诉讼代理人：黄伟龙，男，该公司法定代表人。委托诉讼代理人：雷鸣，广东天立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖城彬，男，1991年4月18日出生，汉族，住址:，住址:广东省惠州市大亚湾区iv>委托诉讼代理人：欧阳坤龙，广东惠泰（惠阳）律师事务所律师。原审被告：黄伟飞，男，1983年10月30日出生，汉族，住址:，住址:广东省惠东县iv>上诉人惠州市新启点广告传媒有限公司（以下简称新启点公司）因与被上诉人赖城彬及原审被告黄伟飞股东资格确认纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1303民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新启点公司上诉请求：1.依法确定被上诉人具有股东身份，持有上诉人公司10%股权；2.驳回被上诉人要求退回入股款30万元人民币以及逾期退款违约金的诉求；3.判令被上诉人承担原审诉讼费3208元、保全费2225.5元。事实和理由：一、2017年12月，上诉人与被上诉人协商一致，被上诉人出资30万元入股上诉人公司，并持有上诉人公司10％股权。被上诉人出资后，上诉人也出具了收款收据，并确认被上诉人股东身份，被上诉人已经成为事实上和法律意义上股东。二、2018年6月5日，上诉人与被上诉人签订的《退转股协议书》并没有经过股东会决议通过，也没有股东签名同意，仅有实际经营人原审被告的签字(原审被告非公司股东)和上诉人盖章，违反了公司法股东不得抽逃投资金以及股东退股需经股东会决议的强制性规定。故该《退转股协议书》为无效的协议和承诺。三、被上诉人自愿投资入股并且也实际交付了股金，就理应承担股东义务，退股应按公司法相关规定的程序办理。即便是公司回购其股份，也需经全体股东一致同意才合法有效。另外，如果公司经营亏损无利可图，股东即提出撤资，这不仅侵犯其他股东权益，还损害债权人的权益，也违反了公司法等相关法律规定。综上所述，一审法院认为双方签订的《退转股协议书》不违反法律法规强制性规定以及原审被告代表公司签订《退转股协议书》合法有效错误。原审被告无权代表公司股东签署该《退转股协议书》，本案《退转股协议书》也并非公司股东的真实意思表示。因此，恳请二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。赖城彬辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人与被答辩人于2018年6月5日签订的《退转股协议书》，是各方意思的真实表示，没有违反法律法规强制性规定，系合法有效的合同。被答辩人没有按照《退转股协议书》的约定，在承诺的期限内退还30万元款项给答辩人，构成违约，应当承担违约责任。根据公司法第三十一条、第三十二条之规定，答辩人要成为被答辩人公司股东，被答辩人应当向答辩人签发出资证明书，并到登记机关变更股权登记。答辩人在出资后，从未享受过股东的权利，在法律上，被答辩人也没有给答辩人任何的出资证明，更未办理股权变更登记。因此，答辩人在事实与法律上均不持有被答辩人公司10%的股权。二、被答辩人的上诉理由颠倒事实，混淆视听，没有事实根据和法律依据。从被答辩人的工商登记信息可看出，上诉人为自然人独资的公司，法定代表人黄伟龙登记占股100%，并不存在所谓的其他登记股东。被答辩人公司的实际控制人是原审被告，一审开庭时，原审被告当庭承认其是实际控制人。《退转股协议书》上有登记占股100%的法定代表人原审被告的签章，实际控制人原审被告的签字，还有被答辩人公司的盖章，由此可认定，该协议是各方的真实意思表示。故《退转股协议书》没有违反法律法规强制性规定，系合法有效的合同。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决正确，应当依法予以维持。被答辩人的上诉理由均不成立，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。赖城彬向一审法院起诉请求：1.判令不确认原告持有被告新启点公司10%股权。2.判令二被告连带支付原告款项300000元及违约金41100元（从2018年7月10日起计算，按每日万分之五，暂计至2019年4月10日），合计人民币341100元。3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2017年12月，俩被告与原告协商入股事宜，以原告出资30万元人民币持有新启点公司10%股权。原告提供户名为“赖城彬”x平安银行账号作为新启点公司对外发布入股款的收款账户，并分别于2017年12月4日、2017年12月6日、2017年12月11日、2017年12月14日、2017年12月15日向上述账号转账汇入30万元入股款。被告新启点公司“12月财务报表”收入账显示收到了原告30万元，于2017年12月15日出具《收款收据》盖章确认收到了原告入股款30万元，公司法定代表人冯潭辉加盖私章予以确认。2018年6月5日，原告与被告二经过协商，就原告持有公司10%股权作价为30万元达成《退转股协议书》，以被告一名义承诺于2018年7月10日前、2018年9月10日前、2018年11月10日前分三期每期支付10万元向原告退还，在《退转股协议书》文本台头和落款处，被告一公司盖章，法定代表人黄伟龙加盖私章，被告二黄伟飞签名。另查，2017年8月1日，被告一法定代表人冯潭辉将持有被告一40%股权转让给案外人黄雷，转让价10万元。再查明，被告一成立于2016年6月1日，为有限责任公司（自然人独资），注册资本变更后为1000万元，法定代表人由刘春辉于2016年9月6日变更为冯潭辉，冯潭辉再于2018年2月1日变更为了黄伟龙，公司实际控制人为被告二。至2019年4月10日止，原告入股10%的股权，案外人黄雷受让冯潭辉40%的股权，均未经过工商变更登记成为公司股东。因被告一未履行《退转股协议书》承诺向原告支付退款，原告因此提起本案诉讼。一审法院认为，原告与被告二于2018年6月5日签订的《退转股协议书》，意思表示真实，没有违反法律法规强制性规定，为合法有效合同。被告二以被告一的名义与原告签订的上述协议，因被告二是被告一公司的实际控制人，原告在签订协议时有理由相信被告二能够代表被告一公司订立合同，构成“表见代表”，适用表见代理制度。被告二代表公司的行为有效，效力应当约束双方当事人即原告与被告一。被告一未能在承诺的期限内退还30万元入股款给原告，构成合同违约，应承担违约责任。原告诉请被告一退还30万元入股款，本院依法予以支持。原告诉请被告一承担违约金，符合《退转股协议书》第二条第5项的约定和合同法第一百一十四条第一款的规定，因原告的损失主要是资金被占用期间的利息损失，约定违约金每日按万分之五计算属于过分高于损失的约定，但俩被告在诉讼中没有请求法院予以减少，对于当事人的约定，本院予以尊重。因被告二是作为被告一的公司代表在《退转股协议书》签名，被告二的代表行为后果应由被告一承担，故原告诉请被告二承担退还30万元连带责任，没有事实依据和法律依据。原告诉请确认不持有被告一公司10%股权，根据公司法第三十一条、第三十二条之规定，出资人成为有限责任公司股东后，应当向股东签发出资证明书。因此，原告要成为被告一的公司股东，公司应当向原告签发出资证明书，并到登记机关变更股权登记，现原告并没有成为被告一公司登记股东，从法律意义上来说，原告对外并不持有被告一公司10%股权，被告一对外民事活动亦不受原告是否持有10%股权之影响。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、确认原告赖城彬不属于被告一惠州市新启点广告传媒有限公司登记股东，不持有被告一惠州市新启点广告传媒有限公司10%股权。二、被告一惠州市新启点广告传媒有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告赖城彬入股款30万元人民币，并承担逾期退款违约金（违约金计算：1.以10万元为基数，从2018年7月10日起至退还之日止，按每日万分之五计算；2.以10万元为基数，从2018年9月10日起至退还之日止，按每日万分之五计算；3.以10万元为基数，从2018年11月10日起至退还之日止，按每日万分之五计算）。三、驳回原告赖城彬其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3208元，保全费2225.5元，由被告一惠州市新启点广告传媒有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案的《退转股协议书》，有上诉人惠州市新启点广告传媒有限公司的盖章，并盖有公司法定代表人及股东黄伟龙的私章，公司实际经营者黄伟飞亦在协议书上签名，应当认定该协议书为上诉人惠州市新启点广告传媒有限公司的真实意思表示，上诉人主张《退转股协议书》不是公司的真实意思表示，理由不成立，本院不予采纳。《退转股协议书》的内容没有违反法律法规强制性规定，也无证据显示该《退转股协议书》存在恶意抽逃出资，损害债权人利益的情形，故协议书合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，被上诉人诉请上诉人按约定退还30万元入股款，有事实和法律依据，一审判决予以支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人惠州市新启点广告传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5881.50元，由上诉人惠州市新启点广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 巍审判员 刘艳妹审判员 邓耀辉二〇一九年十二月五日法官助理汤美玲书记员王威立