山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9268号上诉人（一审原告）：张勇，男，1954年11月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李夕林，山东泉舜律师事务所律师。上诉人（一审被告）：济南大易造纸有限公司，住所地济南市。法定代表人：张增福，总经理。委托诉讼代理人：李谦，男，该公司工作人员。上诉人张勇因与上诉人济南大易造纸有限公司（以下简称大易公司）劳动合同纠纷一案,不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张勇上诉请求：判令大易公司按不低于济南市国有制造业平均工资的120%标准向张勇支付工资差额264035.24元；诉讼费用及经济赔偿由大易公司负担。事实和理由：1.大易公司登记注册的企业所属行业信息为制造业，原审按照济南市造纸及纸制品国有单位在岗职工平均工资的120%计算1999年至2014年1月23日的工资差额系认定事实错误2.一审法院认定2014年1月24日至2014年11月5日期间张勇的工资按最低工资标准计算为15000元，并将2014年1月24日至2014年11月5日期间已发放、超出最低工资标准的部分，冲减大易公司应当支付的1999年至2014年1月23日的工资差额没有事实依据。大易公司答辩称，1.原审判决大易公司自2014年1月24日至2014年11月按市最低工资标准向张勇支付15000元与事实不符，在此期间大易公司已经足额支付了相应工资。1999年至2014年11月5日期间应发放工资为217737.6元，实发工资172302.9元，扣除的工资是代缴的社保费用。原审对于计算依据的认定错误。2.自1996年起大易公司经营困难，双方履行劳动合同的条件发生重大变化，原审认定大易公司由合资企业变为国有独资企业时履行劳动合同的条件才发生变化错误；3.原审回避劳动合同第二十二条的约定，回避大易公司经营发生困难而分兵突围，从而认定张勇一直在大易公司工作系认定事实错误；4.根据张勇提供的《证明》，大易公司承诺待公司清算结束时，才对张勇的情况进行解决，而大易公司并未清算破产。因此，双方约定的条件并未成就；5.张勇的起诉已过法定诉讼时效，法院不应予以受理。大易公司上诉请求：1.请求撤销一审判决或发回重审；诉讼费用由张勇负担。事实和理由：1.一审判决大易公司自2014年1月24日至2014年11月5日按济南市最低工资标准向张勇支付15000元与事实不符，大易公司已足额支付了上述期间张勇的工资；2.自1996年起，大易公司经营困难，履行劳动合同的条件已发生重大变化，而不是由中外合资企业变更为国有独资企业才发生变化，与事实不符。原审规避大易公司经营困难的实际及张勇留守大易公司工作实际劳动关系的相对方为金至公司等实际情况确认大易公司承担涉案责任不当；3.张勇的起诉已过法定的诉讼时效，法院不应受理。张勇答辩称，1.原审判决判令大易公司在2014年1月24日至2014年11月5日按最低工资标准向张勇支付工资，没有事实与法律依据。根据工商登记材料，大易公司的行业属性为制造业，因此大易公司应当按济南市国有制造业工资120%的标准向张勇支付工资。且不应以2014年1月分段计算。张勇自1999年至2014年11月5日，实收工资为168738.76元，不是172302.9元。2.大易公司经营形式的变化，并没有导致张勇工作岗位、工作内容、工作地点的变化，因此不能认定案涉劳动合同的履行条件已经发生了变化。涉案劳动合同第二十二条中的“上级新规定”，根据最高人民法院关于合同法的司法解释，应当是国家法律、行政法规，而不是大易公司所理解的一轻局或济南市委。且大易公司一直作为法人正常经营。请求驳回大易公司的上诉请求。张勇向一审法院起诉请求：1.判令大易公司向张勇支付工资差额287593.34元；2.判令大易公司向张勇支付养老金差额84840.35元；3.大易公司承担本案诉讼费。重审过程中，张勇当庭撤回第2项诉讼请求。因原审判决后大易公司支付张勇部分款项，张勇当庭变更第1项诉讼请求为：判令大易公司向张勇支付工资差额264035.24元。一审法院认定事实：张勇自1988年调入原济南造纸厂工作。1993年1月7日，山东省对外经济贸易委员会下发《关于颁发中外合资经营企业“济南大易造纸有限公司”批准证书的通知》，批准济南造纸工业公司所属五厂包括山东造纸总厂东厂、山东造纸总厂西厂、山东高级薄页纸厂、济南造纸厂、济南纸浆厂与香港喜多来（中国）有限公司合资成立济南大易造纸有限公司，即大易公司。1993年1月，大易公司（合同甲方）与张勇（合同乙方）签订了劳动合同一份，约定甲方自1993年1月16日起录用乙方从事司法工作，合同期限为22年，至2014年11月5日合同期满。该劳动合同第四条约定，“在本合同期内，甲方应按照不低于所在地同行业国营企业职工平均实得工资的120%的原则，至少每月支付一次乙方的劳动报酬。乙方的工资标准、工资形式、奖励和津贴制度及乙方工资的增长，由甲方董事会按照生产、经营情况决定”。2014年11月5日，张勇到达法定退休年龄，在核定退休金数额时，因工资发放数额以及社会保险缴纳基数与大易公司产生争议。在劳动关系履行期间，因大易公司经营出现困难，根据市委办公会的精神，原济南市一轻局于1999年7月8日下发了《中共济南市一轻局委员会关于济南造纸资产重组的决定》[济一轻发（1999）29号]，决定在大易公司基础上组建四个新公司。1999年6月29日，中共大易造纸有限公司委员会下发了《中共济南大易造纸有限公司委员会关于分兵突围，各厂组建新公司的决议》，决定组建新公司。1999年8月27日，中共济南大易造纸有限公司委员会作出了《关于公司留守人员的通知》，决定将张勇作为第一批公司留守人员之一。2008年8月26日，大易公司下发关于张勇同志职务聘任的通知，聘任张勇为大易公司司法办公室副主任。1999年10月28日，济南金至纸业有限公司（以下简称金至公司）向济南市工商行政管理局申请公司设立登记。2014年1月23日，大易公司企业类型由有限责任公司（台港澳与境内合资）变更为有限责任公司（国有独资）。2014年12月8日，张勇作为申请人，以大易公司为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、被申请人向申请人支付工资差额287593.34元；2、被申请人向申请人支付养老保险金差额84840.35元。该委经审理后作出了济天劳人仲案[2014]318号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。张勇不服该仲裁裁决，于法定期间内诉至法院，提起原审诉讼。2016年底，大易公司按原审判决的最低工资标准支付张勇工资差额13674.7元，于2017年4月支付张勇补发住房公积金15241.6元。2018年5月8日，大易公司向山东省高级人民法院出具书面意见，其中第6页大易公司自认“96年底外方不辞而别，公司一切重大事项无法召开董事会解决（职工与大易公司签订的劳动合同变更问题也无法解决）。”庭审中，大易公司亦自认“自1996年外方董事会成员6人撤出，外方是控股方。大易公司不能召开董事会，作出变更解除劳动合同的决议。没有书面的解除或终止劳动合同证明。”一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张勇的起诉是否超过诉讼时效。二、张勇达到法定退休年龄时是否与大易公司存在劳动合同关系。三、大易公司应向张勇发放工资的标准及差额。关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。故张勇的起诉并未超过诉讼时效。关于焦点问题二，大易公司主张，自1999年起张勇回金至公司工作，金至公司按月向张勇发放工资，张勇与金至公司存在事实劳动关系，原、被告双方对外资劳动合同劳动报酬的约定进行了变更。张勇认为，其一直是与大易公司存在劳动合同关系，双方的劳动合同一直存续并履行。张勇并提交加盖有大易公司公章的日期为2002年12月10日的证明一份，其主要内容为：“张勇同志为我公司（结算）留守人员，工资由金至公司代发。多年未涨工资，个人多次找公司反映解决未果。现公司状况无能力协调解决其工资及待遇问题，现公司承诺：待公司（清算）结束时，该同志工资及待遇，按劳动合同相关约定一并解决。”大易公司对该证明的真实性不予认可，但未提交反驳证据。法院认为，原、被告之间的劳动合同自1993年1月16日生效，至2014年11月5日合同期满，双方并未解除劳动合同关系。张勇也一直在大易公司处工作，且一直作为大易公司的职工代理诉讼、处理有关诉讼事宜。在成立金至公司前，大易公司已经明确张勇为公司留守人员，并聘任张勇为司法办公室副主任，张勇的工作地点、工作岗位、工作内容等均未发生变化。双方签订的劳动合同约定“乙方的工资标准、工资形式、奖励和津贴制度及乙方工资的增长，由甲方董事会按照生产、经营情况决定”，大易公司自认自1996年不能召开董事会，对其主张双方劳动合同已经变更的意见，法院不予采信。法院认定，张勇自1993年1月至2014年11月5日期间与大易公司存在劳动关系。关于焦点问题三，张勇认为，大易公司登记注册性质为制造业，按照双方签订的劳动合同第四条的约定，以济南市国有制造业年平均工资收入的120%计算得出，自1999年至2014年11月5日张勇应得工资为446448.70元。但张勇此期间实收工资为168738.76元，差额为277709.94元，减去原审判决后大易公司支付的13674.70元，工资差额为264035.24元。大易公司认为已不欠张勇工资。经重审查明，张勇在劳动合同履行期间的工资应按两部分计算：其中2014年1月23日前大易公司为中外合资企业，张勇部分月工资实发数额低于济南市造纸及纸制品业国有单位在岗职工平均工资标准的120%；2014年1月24日大易公司变更为国有独资企业，原、被告双方履行劳动合同的条件和基础已经发生了重大变化。至2014年11月5日合同期满，张勇部分月工资实发数额低于历年济南市最低工资标准，上述两部分差额共计101166.24元（1999年至2014年1月23日，按照济南市造纸及纸制品业国有单位在岗职工平均工资标准的120%计算，共计254905元；2014年1月24日至2014年11月5日，按2014年济南市最低工资标准计算共计15000元，减去上述期间张勇实收工资168738.76元），再减去原审判决后大易公司支付的13674.7元，大易公司应支付张勇工资差额为87491.54元。原、被告双方之间的劳动合同关系清楚，大易公司也已经按月向张勇支付了工资待遇。《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。大易主张双方劳动合同已经变更，未提交相关证据予以证明，法院不予采信。按照上述标准计算，大易公司应向张勇补发工资差额共计87491.54元。张勇自愿撤回要求大易公司支付养老金差额84840.35元的诉讼请求，系对自身权利的自由处分，不违反法律法规强制性规定，法院予以准许。一审法院判决：大易公司于本判决生效之日起10日内支付张勇工资差额87491.54元。案件受理费10元，由大易公司负担。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。另，2014年1月24日至2014年11月5日，大易公司向张勇支付的劳动报酬已超2014年济南市最低工资标准。对此，张勇未提异议，但称上述期间的工资标准亦应按照劳动合同第四条的标准进行认定。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、张勇起诉是否已超诉讼时效的问题；二、张勇是否与大易公司存在劳动合同关系；三、大易公司应向张勇发放工资的标准及差额。关于张勇起诉是否已超诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中,张勇提供的证据可以证明其于2015年2月13日提起本案诉讼未超诉讼时效，据此，大易公司上诉认为张勇提起本案诉讼已超诉讼时效的主张不能成立。关于张勇是否与大易公司存在劳动合同关系的问题。大易公司称，自1996年起大易公司经营发生严重困难。1999年根据上级党委的决定，先后成立四家国有控股纸业公司，张勇的劳动关系已转到金至公司，并由金至公司按月向其发放工资。但根据张勇所提供的《劳动合同》、《关于公司留守人员的通知》、《关于张勇同志职务聘任的通知》、《关于刘琦等同志的任职通知》以及相关诉讼材料对于张勇基本情况的记载，1999年之后张勇也一直在大易公司处工作。大易公司虽称张勇的劳动关系已转至金至公司，但根据大易公司下发的通知及大易公司对张勇作为留守人员的自认，在金至公司成立后，张勇依然作为留守人员在大易公司工作，并被聘为司法办公室副主任，一直作为大易公司的职工代理诉讼、处理有关诉讼事宜，大易公司未提供证据证明双方在此期间已解除劳动关系，故原审认定张勇与大易公司的劳动关系存在并无不当。关于大易公司应向张勇发放工资的标准及差额问题。大易公司主张，1996年大易公司的经营已经发生重大变化，虽然大易公司与张勇的劳动合同第四条对劳动报酬进行了约定，但第二十二条又约定本合同内容与上级新规定有抵触者，按上级新规定施行。1999年根据上级文件精神，大易公司通过重新组建金至公司等国有控股公司的形式进行经营生产，张勇与大易公司履行劳动合同的条件已经发生重大变化，大易公司具有依法自主确定本单位工资分配方式和工资水平的权利。但根据大易公司与张勇签订的劳动合同，其中明确约定“乙方的工资标准、工资形式、奖励和津贴制度及乙方工资的增长，由甲方董事会按照生产、经营情况决定”，也即对于张勇工资标准、工资形式、奖励和津贴制度及工资的增长需董事会决议调整而非任意调整、变更。本案中，在大易公司向山东省高级人民法院出具书面意见中，大易公司自认“96年底外方不辞而别，公司一切重大事项无法召开董事会解决（职工与大易公司签订的劳动合同变更问题也无法解决）。”也即认可双方在签订劳动合同后，在双方劳动关系存续期间，大易公司未经董事会决定对劳动合同中的工资条款进行过调整或变更，大易公司亦未提供其他证据证明双方已就劳动合同中的劳动报酬约定进行过协商调整。据此，原审依据双方劳动合同确定劳动报酬的计算方法并无不当。关于应以制造业标准还是以造纸业标准计算劳动报酬的问题。根据我国行业分类，造纸业属于制造业的门类框架内，都属于大工业的门类范畴，大易公司属于制造业门类项下的造纸企业，原审依据有明确行业工资标准的造纸业年平均工资收入标准作为本案张勇劳动报酬的计算依据，符合确定劳动报酬的一般规则，亦与大易公司的实际经营范围相符，于法有据。张勇上诉称应以劳动合同约定的制造业标准计算劳动报酬的主张缺乏事实依据。关于劳动报酬的差额计算问题。原审对应发工资及已发工资的认定数额并无不当，但2014年1月24日至2014年11月5日，大易公司已支付给张勇劳动报酬，故无需再另行向张勇支付按2014年济南市最低工资标准计算的15000元，该部分款项应在工资差额中予以扣除。也即尚欠工资差额为72491.54元（87491.54元-15000元）。综上，上诉人大易公司与上诉人张勇的上诉请求均不能成立。本院不予支持。但一审判决对于尚欠工资的差额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初352号民事判决；二、上诉人济南大易造纸有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人张勇工资差额72491.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人济南大易造纸有限公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人济南大易造纸有限公司负担10元；由上诉人张勇负担10元。本判决为终审判决。审判长  李树周审判员  秦光启审判员  秦华玲二〇一九年十二月十三日书记员  孙连友