贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）黔01民终7119号上诉人（原审被告）：贵州锦盛科技新能源有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区贵阳国际金融中心一期商务区项目第11号楼28层21、22、23号。法定代表人：谢欢，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵云峰，贵州黔信律师事务所律师，执业证号：15201201410326723。委托诉讼代理人：代敏，贵州黔信律师事务所律师，执业证号：15201201311282846。上诉人（原审原告）：贵州乐安居装饰工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区省政西路峰会国际A栋8层1号。法定代表人：张小荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨孝荣，贵州听盈律师事务所律师，执业证号：15201201610858062。委托诉讼代理人：杨涛，贵州听盈律师事务所律师，执业证号：15201201410768161。上诉人贵州锦盛科技新能源有限公司(以下简称锦盛科公司)因与上诉人贵州乐安居装饰工程有限公司（以下简称乐安居公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人锦盛科公司上诉请求：一、撤销原审判决并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人乐安居公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，被上诉人乐安居公司履行合同过程中存在根本违约，其所交付工程质量有很多不合格的部分，一审法院在判决中没有考虑被上诉人乐安居公司的过错行为，直接判决上诉人支付全部工程款，有失偏颇。希望二审法院依法支持上诉人上诉请求。被上诉人乐安居公司辩称：木地板、强弱电等在鉴定书中有体现，上诉人锦盛科公司说存在问题，但已经投入使用，无法核实使用之前的状况，不应当成为被上诉人违约理由。且没有约定使用何种材料，增项单也在鉴定中有体现，不存在上诉人锦盛科公司所说的偷工减料行为。上诉人乐安居公司上诉请求:一、请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人锦盛科公司承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人锦盛科公司签订的《装饰装修工程施工合同》及其装饰预算明细表的内容并无载明，上诉人有义务保障被上诉人锦盛科公司的全屋网络通畅或全屋电话畅通，此问题也并非上诉人能够决定的问题；二、一审根据上诉人与被上诉人锦盛科公司签订的《工程预算书》载明工程造价为139,726.8元，合同价为118,000元，即上诉人给予被上诉人锦盛科公司的优惠为8.45折，但并不表示在其《工程预算书》外也给予被上诉人锦盛科公司8.45折的优惠；四、《鉴定意见书》中存在问题，地砖800*800这项存在重复计算问题。本案因进行鉴定，上诉人支付10,000元鉴定费用，此费用在本案中并未予以处理。被上诉人锦盛科公司辩称：根据施工现场，上诉人乐安居公司所施工的木地板、强弱电、木地板找平等项目存在严重质量问题。评估报告中，对施工质量问题进行明确说明，施工价款也应当全额扣除。对被上诉人勘验未进入的部分，在评估报告中没有体现，无法证实其数量及工程价款。增量部分5,000元应按评估报告中下浮26%的标准，对14,000元增量，被上诉人没有原件核实，无法证明其主张，14,000元整应当不予计算。乐安居公司一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付装修款69,436元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月13日，张麒麟以锦盛科公司（甲方）的名义与乐安居公司（乙方）签订《住宅装饰装修工程施工合同》，乙方为甲方装修办公场所（工程地址金融城金融one），承包范围为《装饰装修工程预算书》内的范围，开工日期为2018年9月15日，竣工日期为2018年10月10日。合同价款118,000元，该价款为施工项目预算书预算内价格，如出现工程量增减或设计变更，按工程预算书确定的单价据实结算。合同同时对质量与验收、合同价款与支付、违约责任等进行了约定。该合同还补充约定首付付款20,000元开工，水电完工验收合格后付工程款的50%，合计59,000元，工程之完工验收合格后三日内支付全部工程款39,000元。原告制作的《工程预算明细表》载明了涉案装修工程的施工项目（水电、拆改、泥工、吊顶、乳胶漆、木工）、预算工程量、单价、工程量计算方法等，工程总造价为139,726.8元，合同价118,000元。2018年10月4日，原告制作工程增项单，增加方通1,950元、窗帘盒造型680元、部分价格低于市场价与业主协商增加12,000元，合计增量14,000元。张麒麟在该增量单上签字。2018年10月11日，原告制作中期变更项目及隐蔽工程增量单，增加灯字3,500元，灯箱4,500元，合计8,000元，经协商公司承担3,000元，甲方承担5,000元，总增项金额为5,000元。张麒麟在该增量单上签字。被告于2018年10月17日、18日购买路由器、U盘、无线网卡等支出1,150元。另查明，因双方对已完成工程量存在争议，经原告申请，一审法院委托贵州力圆达工程项目管理有限公司（以下简称力圆达公司）对涉案工程量进行鉴定，鉴定结果：（一）现场勘验合同预算清单内总价138,098.45（未下浮26%），增项总单价14,000元，中期变更及隐蔽工程4,000元。鉴定总造价为156,098.45元。（二）现场勘验合同预算清单内总价116,624.85（下浮26%），增项总单价14,000元，中期变更及隐蔽工程4,000元。鉴定总造价为134,624.85元。其他事项说明：1、木地板有鼓包的现象、全屋网络不通，电话线除吧台及董事长办公室外其余均不通、展示厅、总经理地插不通、乳胶漆等存在质量问题，因质量问题不在我司鉴定范围内，鉴定工程量按现场勘验工程量计入。2、被告提出玻璃隔断及过道玻璃隔断玻璃胶未实施、展示柜体喷漆未做、不锈钢包边未做、我司未收到相关证据材料，鉴定工程量按现场勘验实际已完工程量计入；3、被告提出120墙体及过梁未做，该项属于隐蔽资料，现场无法勘验，按合同工程量计入。一审法院认为：原、被告双方签订的《装饰装修工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。本案的焦点之一是对于原告已完成施工项目的认定；焦点之二是对于增加项目的认定；焦点之三是对被告提出的抵扣项目进行认定；焦点之四是对于被告应付及已付工程款项的认定。关于焦点一，被告称公司定于2018年10月22日在涉案场所如开发布会，但原告确迟迟未完工交付，被告不得已自行完成了部分装修（展架未完成、线路未通、玻璃胶未做、不锈钢包边未做、窗帘未做、瓷粉末刮、木工未完成）。原告对被告主张的未完成项目，仅认可窗帘由被告自行采购安装。一审法院认为，根据《最高人民法院》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，在原告离场时，被告未要求原告对尚未完工部分进行确认，也未请第三方机构对原告已完成的工程量进行评估，导致无法还原当时的客观状态，故一审法院对被告的抗辩意见，依法不予采信。鉴于原告认可窗帘系被告自行安装，一审法院对该事实依法予以确认。对于被告提出展架未完成、玻璃胶未做、不锈钢包边未做、瓷粉末刮、木工未完成的抗辩意见，依法不予采信。关于焦点二，工程增项款认定：1、根据原告提供的工程增项单可以认定2018年10月4日双方协议增加工程款14,000元，原告提供的中期变更项目及隐蔽工程增加工程款5,000元（力圆达公司出具的鉴定意见书认定4,000元存在事实认定错误，一审法院予以纠正）。综上，一审法院认定的工程增项金额合计19,000元。关于焦点三，被告出具窗帘、路由器等购买凭证，证明其自行安装窗帘支出10,000元，采购路由器、无线网卡等弥补全屋网络不通产生费用1,150元。一审法院认为,涉案工程预算表载明的窗帘安装工程款为3,712元，即使窗帘由被告自行采购，也应当按预算的金额进行扣除，原告主张抵扣10,000元于法无据，一审法院不予采信，因力圆达公司在鉴定时并未将该项费用计入造价，故不再另行扣减。被告主张因全屋网络不通，被告需要使用路由器、无线网卡等购买支出1,150元，一审法院结合鉴定意见书备注内容，涉案装修确实存在全屋网络不通，电话线除吧台及董事长办公室外其余均不通等问题，且原告称预算时强弱电工程款安装修面积计算，无法区分强电与弱电的费用占比，故一审法院酌情对被告采取补救措施所支出的费用进行扣减。综上，工程款应相应扣减1,150元。关于焦点四，原告完成的工程量对应的工程价款的认定应包含两个方面，一为合同内金额，一为增量金额。合同内金额经鉴定装修工程量造价为138,098.45元，根据原、被告签订的《工程预算书》载明工程造价为139,726.8元，合同价为118,000元。可以认定双方协商的优惠幅度为（139,726.8元-118,000元）÷139,726.8元≈15.5%，即合同内应付工程款为138,098.45元×（1-15.5%）=116,693.2元。原告主张按照其已完成施工项目各项金额相加的实际总价计算被告应支付工程款，但该计算方式不能反映双方协商优惠幅度时的真实意思表示，一审法院不予采信。综上，被告应付工程款为116,693.2元+增项款19,000元-扣减款1,150元=134,543.2元。原告认可已收到被告支付的工程款90,000元，故被告还应向原告支付工程款44,543.2元。关于被告主张的其余装修质量（木地板、乳胶漆、地插）问题，因其未在本案中提出独立的诉讼请求，本案不宜处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第十三条之规定，判决：一、被告贵州锦盛科新能源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州乐安居装饰工程有限公司支付装修款人民币44,543.2元；二、驳回原告贵州乐安居装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取768元，由原告贵州乐安居装饰工程有限公司负担278元，被告贵州锦盛科新能源有限公司负担490。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审事实基本一致。有《工程施工合同》、装《修预算明细表》、工程变更单、收据、鉴定意见书等证据在卷佐证，对一审查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人锦盛科公司提出被上诉人乐安居公司交付的工程存在质量及工期延误等违约问题，其支付的工程款应扣除该部分损失的上诉主张，因在本案审理过程中，上诉人锦盛科公司未提交因被上诉人乐安居公司质量及延误工期等违约行为，造成其具体的损失的证据。案涉的鉴定报告因质量问题不属其鉴定范围，也未涉及质量损失的鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，由上诉人锦盛科公司承担举证不能的后果，对上诉人锦盛科公司的该项上诉理由不予采信。关于上诉人乐安居公司提出，在《工程预算书》范围外增量工程部分的价格，不应按《工程预算书》约定的优惠价计价的上诉主张，因对装修工程增量部分价格，双方并无特殊约定，而该部分工程依附于主合同，则其价格也应当按照主合同价格结算。一审支持根据合同约定的优惠幅度计价并无不妥，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人乐安居公司提出，案涉的工程量鉴定对比表的第3项与第13项，同时记载了地砖48.40平方的鉴定价格是3,146元，系重复计算工程价格。经双方核对，被上诉人锦盛科公司认可地砖部分存在重复计价的情况，此价格优惠后为2658.37元，应从总工程款中扣除。据此，上诉人锦盛科公司支付给被上诉人乐安居的工程款应为116693-2658＋19000-1150=131,885元。扣除上诉人乐案居公司已认可收到的90,000元，被上诉人锦盛科公司还应支付工程款为131816-90000=41,885元。综上所述，上诉人锦盛科公司的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人乐安居公司的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持，对不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初604号民事判决；二、贵州锦盛科技新能源有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州乐安居装饰工程有限公司支付装修款人民币41,885元；二、驳回贵州乐安居装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费768元，由贵州乐安居装饰工程有限公司负担308元,贵州锦盛科新能源有限公司负担460元。二审案件受理费1826元，由上诉人贵州锦盛科技新能源有限公司负担963元，由上诉人贵州乐安居装饰工程有限公司负担863元；鉴定费10000元，由贵州乐安居装饰工程有限公司负担4000元，贵州锦盛科新能源有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇一九年十二月四日法官助理陈瑶书记员唐正艳