北京市第四中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）京04刑终7号原公诉机关北京铁路运输检察院。上诉人(原审被告人)陈涛，男，1992年10月9日出生于安徽省颍上县，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地安徽省颍上县；2013年12月27日因倒卖有价票证被行政拘留七日；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月2日被羁押，同年10月10日被逮捕，现羁押于北京铁路公安局北京公安处看守所。辩护人刘大来，北京市两高律师事务所律师。上诉人(原审被告人)胡敬伟，男，1988年8月14日出生于河南省商水县，公民身份号码×××，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地河南省商水县；2016年7月21日因扰乱公共场所秩序被行政拘留七日；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月2日被羁押，同年10月10日被逮捕，现羁押于北京铁路公安局北京公安处看守所。指定辩护人陈荣胜，北京伯彦律师事务所律师。指定辩护人张秋海，北京伯彦律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京铁路运输检察院指控原审被告人陈涛、胡敬伟诈骗、侵犯公民个人信息一案，于2019年8月2日作出（2019）京0108刑初6号刑事判决。原审被告人陈涛、胡敬伟不服，提出上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第四分院指派检察员李荣冰、检察官助理张玮出庭履行职务。上诉人陈涛及其辩护人刘大来，上诉人胡敬伟及其指定辩护人陈荣胜、张秋海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市海淀区人民法院刑事判决书认定：被告人陈涛原系北京西站所辖A179号火车票代售处承包租赁经营者，该代售处实际控制人为牛某1。经与被告人胡敬伟事先共谋，被告人陈涛于2018年9月2日0时至4时许，利用火车票代售处当日16时前将售票款入账即可的时间差，使用非法收受的279张他人居民身份证，在未实际支付票款的情况下，从西A179火车票代售处打印出578张火车票（票面价值人民币1666853元），并交给被告人胡敬伟及其雇佣的张某1、胡某1、许某、王某1、安某、王某2、王某3、张某2等八人分别到北京站、北京西站、北京南站退票。其中安某、许某、胡某1、张某1、王某1等人从北京西站退票后取得票款人民币64250元，从北京南站退票后取得票款人民币420420元，胡敬伟、张某2、王某2、王某3等人从北京站退票后取得票款人民币147313元，共计取得票款人民币631983元。2018年9月2日7时许，被告人胡敬伟在北京站26号退票口退票过程中被民警抓获。当日13时许，被告人陈涛在北京市丰台区角门南路中天置地被民警抓获，并从其身上起获火车票220张，涉案赃款人民币64250元。涉案赃款、火车票已全部起获并发还铁路部门。一审法院认定上述事实的证据有：被告人陈涛、胡敬伟的供述，证人安某、张某1、许某、王某1、王某3、张某2、王某2、胡某1、刘某、吴某、韩某、王某4、马某、张某3、高某、王某5、朱某、王某6、孙某、赵某、胡某2、牛某1、牛某2的证言，北京市客运质量监督科出具的情况说明，客票代售处票据领发单，北京西站铁路客票代售协议、出租协议书，北京铁路局北京西站客运质量监督科提供的北京铁路局关于修订印发《北京铁路局铁路客票代售企业管理办法》及《关于印发＜北京西站铁路客票代售处管理实施细则＞的通知》，磁介质票据打印机和电脑主机照片，中国铁路北京局集团有限公司北京西站售票车间交易流水、退票报告，车票和身份证复印件，司法鉴定意见书，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、搜查证和搜查笔录，调取证据通知、调取证据清单和接受证据清单，行政处罚决定书，到案经过以及被告人的身份材料等。一审法院认为，被告人陈涛、胡敬伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。被告人陈涛以其他方法非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为亦构成侵犯公民个人信息罪，应与其所犯诈骗罪并罚。北京铁路运输检察院指控被告人陈涛犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人胡敬伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈涛到案后如实供述其所犯侵犯公民个人信息罪的相关事实，认罪态度较好，依法对其从轻处罚。被告人胡敬伟在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，且到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法对其减轻处罚。据此，判决：一、被告人陈涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币十一万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币十四万元。二、被告人胡敬伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元。三、扣押在案的犯罪工具磁介质票据打印机一个及电脑主机一台，依法予以没收。在案扣押的手机二部，分别发还二被告人。陈涛的上诉理由为：其行为不构成诈骗罪;侵犯公民个人信息罪量刑过重。胡敬伟的上诉理由为：一审法院认定其犯诈骗罪与事实不符；火车站的工作人员说退票并不违法；其没有占有票款，从中没有获利；其在派出所被警察殴打，所做的供述不属实。综上，其行为不构成诈骗罪。陈涛的辩护人的辩护意见为：1.一审法院未给陈涛重新指定辩护人，剥夺了陈涛的辩护权；2.一审法院认定陈涛构成侵犯公民个人信息罪，且与诈骗罪数罪并罚，属于认定事实和适用法律错误；3.陈涛仅想通过退票行为达到与牛某1解除租赁协议的目的，主观上并没有非法占有退票款的故意，客观上也没有用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，本案亦不存在被害人，且陈涛在派出所的供述是不真实的，故陈涛的行为不构成诈骗罪；4.陈涛实际占有的票款仅为64250元，其余票款属于诈骗未遂，故一审法院以陈涛取得票款631983元认定诈骗数额特别巨大是错误的；另外陈涛向铁路部门指定账户交纳的备用金和抵押金9万余元，应当从诈骗数额中扣除；5.陈涛有自首情节，而一审法院未予认定；6.即使陈涛的行为构成诈骗罪，一审法院对陈涛的量刑也过重。胡敬伟的辩护人对一审法院认定胡敬伟犯诈骗罪的事实及罪名不持异议，其辩护意见为：1.胡敬伟在本案中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；2.胡敬伟在实施犯罪过程中被抓获，且未造成财产损失，属于犯罪未遂，可以从轻处罚。北京市人民检察院第四分院的出庭意见是：1.本案诈骗犯罪事实清楚，证据确实充分。陈涛、胡敬伟在侦查机关均曾做过有罪供述，且没有证据证明二人受到刑讯逼供；陈涛的无罪辩解与在案证据和客观事实不符，全案证据足以认定陈涛具有非法占有退票款的主观故意；一审法院认定既未遂的数额正确，本案诈骗既遂数额特别巨大。2.陈涛的行为不构成侵犯公民个人信息罪。陈涛获取的身份证数量没有达到司法解释规定的数量标准，其诈骗犯罪的数额也不应认定为侵犯公民个人信息的“违法所得”。3.本案一审诉讼程序基本合法。陈涛不属于“应当提供法律援助”的情形，一审法院未剥夺陈涛的辩护权。在本院审理期间，上诉人陈涛、胡敬伟及各辩护人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。一审法院在判决书中列述的证明上述事实的证据，已经该院开庭质证查实后予以确认。在本院审理期间，上诉人陈涛及其辩护人、上诉人胡敬伟及其指定辩护人均未向法庭提交新的证据，本院对一审法院判决书所列证据依法予以确认。针对上诉人陈涛、胡敬伟的上诉理由及各辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、陈涛、胡敬伟的行为构成诈骗罪首先，陈涛利用自己在火车票代售处工作，熟悉购、退火车票程序的方便条件，使用非法获取的身份证件，虚假编造乘客旅程，在未支付票款的情况下出票，后又编造理由予以退票，属于虚构事实、隐瞒真相。陈涛雇佣胡敬伟等多人分批次到各火车站退票，结合陈涛给妻子发微信“帮孩子请假”“带着孩子和自己一起回老家避一避”“这个号要扔掉”等内容以及陈涛在得知胡敬伟被抓获后，非但不主动到案配合调查，反而执意要求其他退票人尽快将已退票款交过来等情节，能够证明陈涛有非法占有退票款的故意。陈涛到案后曾供述过自己出票并退票的目的是准备套现跑路，对此同案犯胡敬伟的供述亦可予以印证。陈涛翻供后称，其行为的唯一目的是为了报复牛某1，但结合陈涛在短时间内打印出160余万元的车票，且在已退票款达到63万余元的情况下，还在微信中要求胡敬伟和自己一起去天津退票等情节，其供述显然有悖常理。综上，陈涛主观上有非法占有退票款的故意，客观上实施了骗取退票款的行为，其行为构成诈骗罪。其次，胡敬伟与陈涛事先预谋，共同实施了骗取票款的行为。陈涛、胡敬伟到案后的供述均证实，案发前几天，二人共谋退票套现，陈涛让胡敬伟帮忙找人退票，每人给500元，并许诺事成之后给胡敬伟5万元好处费；证人安某、张某1等人的证言证实，胡敬伟在退票的前几天就找到他们说“过两天有一个活，给500元”。上述证据相互印证，足以证实二人事前进行了预谋。胡敬伟明知陈涛欲骗取票款，但为了从中得到好处费，受陈涛指使积极联络他人帮助陈涛退票，自己亦前往火车站退取票款，符合诈骗罪的共犯特征。第三，中国铁路北京局集团有限公司在未收取票款的情况下被骗取退票款，为本案被害人。二、一审法院认定陈涛、胡敬伟的诈骗数额正确本案中，陈涛共虚假出票578张，票面价值1666853元。陈涛与胡敬伟系共同犯罪，胡敬伟等人受陈涛委托前往车站退票，故车站将退票款交到其任一人手中均应视为陈涛等人犯罪既遂。本案实际完成退票款共计631983元，该数额应认定为诈骗既遂数额，而其他未实际取得的火车票款系未遂数额。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。本案诈骗既遂数额和未遂数额均达到刑法规定的“数额特别巨大”标准，故一审法院以诈骗罪既遂处罚，符合法律规定且认定的犯罪数额正确。三、陈涛的行为不构成侵犯公民个人信息罪根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，陈涛为虚假出票而获取公民身份证的行为属于该司法解释规定的非法获取公民个人信息行为，但陈涛获取的公民个人信息数量没有达到司法解释规定的定罪标准，而其用非法获取的公民个人信息实施诈骗的犯罪所得，已作为其行为构成诈骗罪的定罪量刑情节予以评价，故不应再作为侵犯公民个人信息行为的入罪条件予以重复评价。因此，陈涛的行为不构成侵犯公民个人信息罪。四、陈涛、胡敬伟在侦查机关的有罪供述可以作为定案依据陈涛在北京站派出所的讯问笔录，有其亲笔签名，且对笔录的正文内容进行过修改，说明其是在阅读笔录后才签字；讯问录像显示，陈涛供述与讯问笔录内容基本一致，且未出现民警对其刑讯逼供等非法取证行为；陈涛翻供亦没有合理的理由，而其所作的有罪供述能够与在案其他证据相互印证。对于胡敬伟，其到案后的第一次口供即为有罪供述，后在侦查和审查起诉阶段均有稳定的有罪供述，同时在一审法院审理期间亦表示认罪认罚，其供述与在案其他证据亦能够相互印证。综上，陈涛、胡敬伟在侦查机关的有罪供述，内容真实、来源合法，可以作为定案依据予以采信。五、陈涛的行为不构成自首本案中，陈涛虽为电话通知到案，但其到案后不能如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的构成条件，不成立自首。六、一审法院对陈涛、胡敬伟犯诈骗罪的量刑适当根据我国刑法和司法解释的相关规定，诈骗公私财物价值50万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案诈骗所得数额60余万元，一审法院根据陈涛、胡敬伟犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对二人所处刑罚适当。在本院审理期间，陈涛、胡敬伟无新的从轻处罚情节，故要求再予以从轻处罚缺乏法律依据。七、一审法院审判程序并无不当关于陈涛在一审期间辩护权的问题，经查，一审法院在庭审前已通知法律援助机构指派律师为陈涛提供辩护，但陈涛当庭以该辩护人仅作罪轻辩护为由拒绝其辩护，一审法院向陈涛释明辩护人有权独立行使辩护权后，陈涛仍坚持自行辩护，一审法院予以准许。根据刑事诉讼法及司法解释的规定，应当指定辩护的对象是根据具体案情可能被判处无期徒刑、死刑的被告人，但并非是指法定最高刑中包含无期徒刑、死刑的所有案件。本案中，陈涛不属于依法“应当提供法律援助”的情形。故一审法院在陈涛明确拒绝指定辩护的情况下，准许其自己行使辩护权，在程序上并无不当。综上，陈涛、胡敬伟的上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈涛的辩护人所提陈涛的行为不构成侵犯公民个人信息罪，不应与诈骗罪数罪并罚的意见，本院予以采纳；但该辩护人所提其他辩护意见不能成立，本院不予采纳。胡敬伟的辩护人所提胡敬伟系从犯的意见，一审法院已经予以认定并对胡敬伟减轻处罚，二审再予以从轻或减轻处罚，缺乏事实和法律依据；其所提胡敬伟系犯罪未遂的意见亦不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈涛、胡敬伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，陈涛起主要作用，系主犯；胡敬伟起次要作用，系从犯，可依法对其减轻处罚。一审法院认定陈涛、胡敬伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；但认定陈涛犯侵犯公民个人信息罪的法律依据不足，本院予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2019）京0108刑初6号刑事判决主文第二、三项，即被告人胡敬伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元；扣押在案的犯罪工具磁介质票据打印机一个及电脑主机一台，依法予以没收；在案扣押的手机二部，分别发还二被告人。二、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108刑初6号刑事判决主文第一项，即被告人陈涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币十一万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币十四万元。三、上诉人陈涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月2日起至2029年9月1日止；罚金于判决生效之次日起十日内缴纳）本判决为终审判决。审 判 长  王 靖审 判 员  张 勇审 判 员  翟长玺二〇一九年十二月十一日法官助理  黄佳鑫书 记 员  谭梦雯