湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘10民终3993号 上诉人（原审被告）：张定贵，男，1969年6月29日生。 委托诉讼代理人：冯源，湖南民浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静，湖南民浩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张吉平，男，1970年10月7日生。 上诉人张定贵因与被上诉人张吉平民间借贷纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2019）湘1028民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张定贵和其委托诉讼代理人冯源、张静，被上诉人张吉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张定贵上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回张吉平的起诉或发回重审；二、本案诉讼费由张吉平负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，存在以偏概全的问题。一是张吉平提供的“记账凭证”是合伙搞工程的开支记录；二是张吉平在一审当庭认可双方的微信聊天记录，可以认定双方是存在合伙搞工程的事实，张定贵借取钱款是用于工程中的开支；三是张定贵建设银行卡转给张吉平的款项有540010元，且张吉平多次从张定贵的卡中取款，已远大于张吉平在本案的诉讼请求。二、一审法院适用法律错误。本案应当是合伙纠纷，而不是民间借贷纠纷，一审法院适用民间借贷法律规定处理本案属于适用法律错误。 张吉平辩称，一、张吉平与张定贵是民间借贷关系；二、张定贵以微信聊天记录为由认为双方是合伙关系不是事实，合伙与合作是两个概念，合作不代表合伙；三、银行流水明细与双方之间的借贷关系是两个法律概念，本案是民间借贷关系；四、张吉平提供连续借款的签字条是真实的，张定贵一审时也认可了。 张吉平向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告借款本金213063元（并从2019年6月3日起按照中国人民银行同期贷款利息计算至本案判决生效之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：自2016年12月27日至2018年12月3日期间，张定贵分别向张吉平借款：2000元、40000元、44063元、20000元、10000元、10000元、6000元、20000元、20000元、10000元、1000元、10000元、10000元、10000元，共计借款213063元，被告张定贵对以上每笔借款均签名确认，以上每笔借款均未约定利息。 一审法院认为，本案张定贵签名确认出具给张吉平的借据即张吉平与张定贵之间的借款合同，系双方当事人的真实意思表示，依法成立且生效。因双方对支付利息没有约定，视为不支付利息。张定贵应当清偿张吉平借款本金。对张吉平与张定贵之间是否合伙搞工程，双方之间是否因合伙产生了赢亏、利益如何分配等，是另外一个法律关系，当事人可以通过调解、和解及另案诉讼的方式解决。在当事人对合伙纠纷没有提起诉讼的情况下，法院不能启动合伙纠纷的审理,故对当事人未提起诉讼的纠纷，法院不能审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百一十一条，《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，判决：“一、被告张定贵在本判决生效之日起十日内清偿原告张吉平借款人民币213063元。二、驳回原告张吉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4496元，减半收取2248元，由被告张定贵负担。” 本院二审中，张定贵提交一组6页的发票和收据等新证据，拟证明张定贵与张吉平存在合伙关系。张吉平质证认为，这些发票是事实，但发票不代表双方存在合伙关系，当时由于张定贵没有带身份证，是张吉平去代开的，张定贵也在场。根据双方当事人的举证质证情况，本院认证如下：上述发票和收据客观反映湖南亚盛建设工程有限公司因湖南省安仁县烟水烟路建设工程（一标）纳税情况。 本院二审查明：根据张吉平在一审提供的流水记账凭证及张定贵提供的微信内容，可以认定张吉平与张定贵存在合伙做工程的事实。张吉平在二审时针对张定贵的委托诉讼代理人提问时的陈述，“问：建设银行尾号38659，是张定贵的卡，实际持有使用人是不是你？回答：张定贵给了我一张卡，我记不得尾号了，但是卡里没钱，还要从我这借钱，我总共借给他30多万，我只起诉了20多万，后来张定贵把这张卡拿走了。问：建设银行尾号38659总共转入你的账户51万多元，请你解释？回答：完税完了30多万元，张定贵包工程的时候向我老婆借了20多万元。”张吉平持有张定贵建设银行卡尾号38659从2017年9月1日至2018年12月3日在自动取款机取款共计108000元，其中有6天取款金额与张吉平主张的当日借款金额一致；另张定贵该建设银行卡转账给张吉平建设银行卡尾号85968从2017年9月3日至2018年12月4日的款项，张定贵在一审时提出12比共计金额为540010元，二审核实发现还有一笔即2017年9月20日转账给张吉平50000元，因此张定贵银行转账给张吉平的款项为590010元。张吉平陈述流水记账凭证和持有张定贵银行卡取款、转账的情况与本院查明的事实不符。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为张定贵与张吉平之间的借款关系是否成立，张吉平一审的诉讼请求是否支持。 本案张定贵与张吉平之间的借款关系不成立，系双方之间的合伙资金往来，故张吉平的诉讼请求应不予支持。理由如下：一、根据张定贵与张吉平之间的微信聊天记录及张吉平提供的流水记账凭证等，可以证明本案所涉借款是因张定贵与张吉平合伙做工程而发生的资金往来。二、张吉平在双方合伙期间持有张定贵银行卡，并在持卡期间从自动取款机中共计取款108000元，其中有6天的取款金额与张吉平诉讼主张的6笔借款金额是一致的，同时在持有张定贵银行卡期间从张定贵银行卡转账至其银行卡中的款项为13笔金额共计590010元，比张吉平在本案诉请的借款本金要多，同时又不能说明这些款项的使用情况。本案所诉借款，实为张定贵与张吉平的合伙资金往来。 综上所述，张定贵的上诉理由成立，应予支持；一审判决认定的部分事实不清，适用法律错误，判决不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销湖南省安仁县人民法院（2019）湘1028民初640号民事判决； 二、驳回被上诉人张吉平的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取即2248元，由被上诉人张吉平负担；二审案件受理费4496元，由被上诉人张吉平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴    陈    峰 审 判 员 李    气    春 审 判 员 孟    晋    忠 二〇一九年十二月十七日 法官助理 肖    露    华 书 记 员 梁艺附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。