浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2849号上诉人(原审被告)：泰康在线财产保险股份有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区建设大道738号浙商大厦36层。法定代表人：刘经纶，董事长。委托诉讼代理人：周青涛，男，公司工作人员。被上诉人(原审原告)：张林珍，女，1956年2月2日出生，汉族，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：陆旭峰（系张林珍之子），男，1987年4月30日出生，汉族，住浙江省嘉善县。被上诉人（原审被告）：张杨，男，1991年3月23日出生，汉族，住河北省石家庄市鹿泉区。被上诉人（原审被告）：天津沃趣人力资源有限公司。住所地：天津市武清区汽车产业园云景道1号汽车大厦316室。法定代表人：高东兵。被上诉人（原审被告）：上海三快智送科技有限公司。住所地：上海市长宁区天山西路18号2号楼402室。法定代表人：杨文杰，总经理。上诉人泰康在线财产保险股份有限公司（以下简称泰康财险）因与被上诉人张林珍、张杨、天津沃趣人力资源有限公司（以下简称沃趣公司）、上海三快智送科技有限公司（以下简称三快公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初3845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰康财险上诉请求：1、撤销原审判决第一项，重新计算张林珍的合理损失；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、泰康财险不应作为被告承担赔偿责任，本案涉及的保险合同系商业保险合同，泰康财险既不是交通事故的侵权责任方，张林珍也不是保险合同的相对方，故而泰康财险不应当直接在本案中承担赔偿责任；2、关于精神损害抚慰金部分，依据《附加非机动车第三者责任条款》第七条责任免除部分约定，精神损害赔偿为保险合同约定免责事项。沃趣公司在投保时，泰康财险已在投保界面明确说明，投保人只有勾选“我已阅读并同意《保险产品说明》《保险经纪委托协议》”后方可投保成功，其中，《保险产品说明》已就精神损害赔偿为责任免除事项进行了明确说明，该责任免除约定有效，此项损失应由沃趣公司承担。张林珍辩称，泰康财险认为其不是本案适格被告，应在一审中提出，但泰康财险没有在一审中提出，可以视为放弃自己的抗辩权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张杨辩称，泰康财险的上诉没有道理。沃趣公司、三快公司均未提交答辩意见。张林珍向一审法院起诉请求：1、判令赔偿人身损害赔偿金73458.83元；2、全部诉讼费用由张杨、泰康财险、沃趣公司、三快公司承担。一审法院认定事实：2018年12月28日20时18分，张杨驾驶电动自行车沿广益路南侧非机动车道由东向西行驶至广益路（全季酒店对面非机动车道）与对向驶来的张林珍驾驶的电动自行车发生碰撞，致张林珍受伤、两车损坏的交通事故。经嘉兴市公安局南湖区分局交通警察大队认定，张杨逆向行驶应负事故全部责任，张林珍无过错，不承担责任。张林珍系农村户籍，事故发生时年满62周岁。至定残日（2019年4月23日），张林珍年满63周岁。事故发生后，张林珍被送至嘉兴市第一医院急诊科进行治疗，经诊断为软组织挫伤、肋骨骨折、肺挫伤。此后均为门诊治疗。2019年4月23日，经张林珍委托，浙江千麦司法鉴定中心（新联）所作出[2019]临鉴字1307号《司法鉴定意见书》载明，张林珍因交通事故致左侧6-8肋、右侧5-8肋骨折（7根肋骨骨折），已构成人体损伤十级伤残；其伤后的误工期建议为四个月、护理期建议为一个月、营养期建议为二个月。张杨驾驶嘉兴防盗车牌号为F420863的电动自行车系其本人所有。张杨系三快公司经营的美团众包平台上注册的众包员，事故发生时与沃趣公司签订《劳务协议》，沃趣公司为张杨在泰康财险处投保了美团骑手意外险升级版，含附加非机动车第三者责任保险（死亡、伤残、医疗）20万元、附加非机动车第三者责任保险（财产损失）5万元，其中附加非机动车第三者责任保险（财产损失）每次事故免赔额为300元。事故发生在保险期限内。张林珍的各项损失为医疗费3385.43元、营养费1800元、护理费3960元、残疾赔偿金46413.40元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费2600元、车辆修理费1350元，合计64808.83元。张杨向张林珍垫付800元，泰康财险、沃趣公司、三快公司均未垫付。一审法院认为，本案争议的焦点在于各方是否应对张林珍的损失承担赔偿责任及承担怎样的赔偿责任。首先，关于三快公司是否应当承担赔偿责任。根据三快公司提供的美团众包平台注册流程及《众包平台服务协议》、《劳务协议》，众包员包括本案张杨在美团众包平台注册时，必须同意并签署上述协议后才能完成注册流程。同时，根据三快公司提供的与沃趣公司订立的《平台服务协议》显示，其合同有效期为2018年5月1日至2019年12月31日，本案交通事故发生在该期限内。协议约定，“众包员：是指申请注册众包平台，自愿与乙方形成劳务关系并签署劳务协议……的完全民事行为能力人”。三快公司的合同义务包括：保证众包平台的正常运转，以实现沃趣公司顺利完成用户的劳务需求项目之目的；按合同约定按时将相关费用支付给沃趣公司；如沃趣公司众包员发生伤亡、意外事故等，三快公司现场人员协助沃趣公司做相关处理。而沃趣公司的合同义务则包括：按照服务标准及要求制定服务作业计划和作业要求；众包员执行劳务服务期间发生的所有用工风险或给第三方造成的人身伤害（死亡、伤残、医疗）和财产损失均由沃趣公司负责；及时足额向众包员支付劳务报酬并依法缴纳劳务服务相关的税费；及时支付众包员报酬、奖励、补贴等应付款项。三快公司辩称其作为网络平台经营者，与张杨不存在劳动、劳务或劳务派遣关系，不应当作为本案被告，于法有据，对其抗辩意见予以采纳。其次，对于张杨与沃趣公司的赔偿责任承担问题。在事故发生的期间，张杨于平台注册时即已同沃趣公司签订了《劳务协议》，沃趣公司对此予以确认。本次事故发生时，张杨正在为美团外卖平台送餐途中。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故张杨在送餐途中造成张林珍损害，相关赔偿责任应由沃趣公司负担。根据事故责任认定，张杨负事故的全部责任，张林珍无责任，故张林珍因本次事故的损失应由沃趣公司全额负担。第三、泰康财险的保险赔付责任问题。沃趣公司为张杨在泰康财险投保了美团骑手意外险升级版，含附加非机动车第三者责任保险（死亡、伤残、医疗）20万元、附加非机动车第三者责任保险（财产损失）5万元，其中附加非机动车第三者责任保险（财产损失）每次事故免赔为300元。沃趣公司对该免赔额予以确认，扣除财产损失部分免赔额300元后，张林珍的各项损失均在该限额范围内，故应由泰康财险在保险限额范围内承担赔偿责任。综上，张林珍损失64808.83元，由泰康财险在保险限额内赔偿64508.83元，超出保险限额部分张林珍损失300元，由沃趣公司赔偿。张杨为张林珍垫付款项800元，由其与沃趣公司和泰康财险自行结算。故张林珍实得泰康财险赔偿款64008.83元。泰康财险经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃一审抗辩权利，应自行承担由此带来的法律后果，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：泰康财险赔偿张林珍损失64008.83元，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费减半收取317元，由张林珍负担41元，沃趣公司负担276元，于判决生效之日起七日内缴纳。二审中，当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。泰康财险承保了以张杨为被保险人的美团骑手意外险升级版，其中包括商业险附加非机动车第三者责任险，一审应侵权人张杨的申请，追加泰康财险为共同被告，符合法律规定，本院予以确认。其次，关于精神损害抚慰金能否免责的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。泰康财险上诉认为根据保险合同约定，精神损害抚慰金不在其赔偿范围之内，经查，泰康财险一审中仅提交了电子保险单及相关的保险合同文本，保险合同文本虽有精神损害抚慰金免赔的条款，但电子保险单中并无精神损害抚慰金免赔的内容。就精神损害抚慰金免赔一项，泰康财险未对其已向投保人履行了提示和明确说明义务进行充分举证，相关不利后果应由泰康财险承担。综上，泰康财险的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费640元，由泰康在线财产保险股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 刘 春二〇一九年十二月十日法官助理刘文文书记员苏轶