江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9688号上诉人（原审原告）：郭作亭，男，1977年11月2日生，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：刘颖，南京市法援中心职工权益分部指派律师。委托诉讼代理人：范丽娟，南京市法援中心职工权益分部指派律师。上诉人（原审被告）：黑龙江鹤翔制药有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区南郊路3号。法定代表人：周金，该公司经理。委托诉讼代理人：葛海燕，辽宁敦正律师事务所律师。上诉人郭作亭、黑龙江鹤翔制药有限责任公司（以下简称鹤翔制药公司）因双方间劳动争议一案，均不服南京市鼓楼区人民法院于2019年8月21日作出的（2018）苏0111民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭作亭上诉请求：维持一审判决第一、二项；撤销一审判决第三项，改判鹤翔制药公司支付未签订劳动合同双倍工资55000元。事实和理由：虽然目标责任书对于双方的工作地点、职责等内容进行了约定，但并未对劳动合同的所有必要要件进行明确约定，鹤翔制药公司后来出具的《任命书》不应当作为对双方约定的补充。郭作亭主张的是2016年8月至2017年6月未签订劳动合同的双倍工资，对于该期间未签订劳动合同的双倍工资应当支持，一审未支持双倍工资不符合劳动合同法第82条的立法精神。综上，请求二审法院支持郭作亭的上诉请求。鹤翔制药公司辩称，双方之间不存在劳动用工关系，不同意支付郭作亭未签订书面劳动合同的双倍工资。鹤翔制药公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭作亭的诉讼请求，鉴定费由郭作亭承担。事实与理由：1、郭作亭不是鹤翔制药公司的职工，只是江苏省销售代理人，鹤翔制药公司制定的劳动规章制度不适用于郭作亭，鹤翔制药公司不会管郭作亭如何工作。《任命书》的内容是虚构的，公章是郭作亭盗盖、偷盖的，鹤翔制药公司从未向郭作亭出具过《任命书》。郭作亭出具的《员工信息登记表》是伪造的，与鹤翔制药公司原始档案中的那份不一致，笔迹也不一致。鹤翔制药公司所有的代理人、代理商都要填写这份登记表，名头虽然是员工信息登记表，但实质是代理人自然信息登记表。郭作亭出具的与江苏苏天药业有限公司的销售代理合同书，是郭作亭偷盖、盗盖公章后私自制作的。2、关于市场风险保证金的事实认定错误。鹤翔制药公司和郭作亭签订了2017年销售代理合同书，此时郭作亭是代理商，市场风险保证金收取方式都有合同记载，如真实收取了会开具发票。综上，请求二审法院支持鹤翔制药公司的上诉请求。郭作亭辩称，1、郭作亭提交的《2016年区域经理目标责任书》第7条“中途离职或被辞退者预留15%不予发放，责任严格遵守国家法律法规和公司制度及相关要求”、第4条“拒绝签订目标责任书和入职手续的，公司停止发放各种费用，严重者公司进行人事调整”、第5条“新区域经理给予三个月试用期”等内容足以证明郭作亭受鹤翔制药公司管理，表明郭作亭与鹤翔制药公司是具有隶属关系的上下级。2、鹤翔制药公司未提交任何证据证明《任命书》、与江苏苏天药业有限公司的销售代理合同书系伪造，且上述材料均经过南京师范大学司法鉴定中心鉴定。3、郭作亭出具的《员工信息登记表》真实。上面有部门主管领导签字，鹤翔制药公司认为该表系郭作亭伪造，但其并未提交任何证据证明，相反其也承认确实要求郭作亭填写过该表，可以证明郭作亭系鹤翔制药公司的员工。4、关于保证金。郭作亭在一审庭审中提交了缴纳保证金的银行流水，鹤翔制药公司应当退还保证金。综上，请求二审法院驳回鹤翔制药公司的上诉请求。郭作亭向一审法院起诉请求：判令1、鹤翔制药公司支付2017年1月至2018年2月拖欠的劳动报酬70000元(5000元*14个月)；2、鹤翔制药公司支付2016年8月至2017年6月未签订劳动合同的二倍工资55000元（5000元*11个月）；3、确认郭作亭、鹤翔制药公司2016年7月1日至2018年2月之间存在劳动关系；4、鹤翔制药公司退还郭作亭保证金6000元；5、鹤翔制药公司为郭作亭补交自试用期至今的所有法定保险。一审法院经审理查明，2016年7月1日郭作亭（责任方）、鹤翔制药公司（考核方）签订《2016年区域经理目标责任书（编制外）》，约定：责任期限2016年7月1日起至2016年12月31日止；责任方江苏区域销售经理郭作亭，考核方鹤翔制药公司；月基本销售任务目标：7月1.4万元、8月1.5万元、9月1.7万元、10月1.4万元、11月1.8万元、12月1.9万元，合计10万元;2016年7月至12月，销售回款目标10万元；2016年，区域市场新增3客户；2016年，区域新开发6医院；薪酬标准：收入=月提成。月提成：销售模式代理制、当月回款达成率70%以上、考核标准兼职省区按回款的10%提取*（60%+n/1家*40%）；佣金制：考核公式（开票价55%-佣金商50%）*（60%+n/1家*40%）（负激励：以半年度指标为依据，以月度指标为考核单位，实行半年度统差。低于指标70%的，不予发放。若连续三个月月均销量低于销售目标70%的，将视其为自行离职处理。）2016年8月8日鹤翔制药公司（甲方）与江苏苏天医药有限公司（乙方）签订《2016年销售代理合同书》，约定：甲方授权乙方为“散结乳癖膏”药品在本合同规定区域内的代理商，从事商品的市场销售和推广业务；甲方授权乙方定向销售代理的区域范围为南京区域内备案的目标医院并按要求完成相应的销量。代理期限自2016年8月8日起至2021年8月8日止。本合同签订之日起内，乙方须向甲方交纳市场保证金0.2万元人民币。保证金是为保证乙方在代理期限内有效控制代理区域内的产品销售体系，不窜货、不做损害甲方产品及合法权益而设置的；同时也是乙方取得市场保护权的保证。合同期满或终止时，乙方完全履行本合同且无任何损害甲方权益的行为，甲方应在乙方完成市场交接并以书面形式向甲方递交《退市申请》之日起，在市场无遗留问题的情况下，甲方在6个月后无息返还乙方市场保证金。郭作亭作为甲方鹤翔制药公司代表人在该《2016年销售代理合同书》上签字。2017年1月18日鹤翔制药公司出具《任命书》，载明：根据江苏省市场工作需要，经公司研究决定，聘任郭作亭（身份证）为江苏省地区销售经理，在周晓东的领导下开展工作，薪金待遇分两部分组成，基本工资每月5000元；业务提成根据区域经理目标责任书计发。办公地址为南京。2017年2月25日郭作亭（责任方）、鹤翔制药公司（考核方）签订《2017年区域经理目标责任书（编制外）》，约定：责任期限2017年1月1日起至2017年12月31日止；责任方江苏区域销售经理郭作亭，考核方鹤翔制药公司；2017年1月份至12月份，销售目标40万元；提成指标25万元；2017年区域市场新增代理商6个；2017年区域新开发医院12家，其中标杆医院2家，明星医院10家；标杆医院月均销量1000盒，明星医院月均销量400盒。薪酬标准：收入=月提成；月工资：岗位薪资，按月发放（新区域经理给予三个月试用期）。月提成：销售模式代理制、当月回款达成率70%以上、考核标准兼职省区按回款的10%提取*（70%+n/1家*30%）；佣金制：考核公式（开票价55%-佣金商50%）*（70%+n/1家*30%）（负激励：以年度指标为依据，以月度指标为考核单位，实行年度统差。低于指标70%的，不予发放。若连续三个月月均销量低于销售目标70%的，将视其为自行离职处理。）说明：（1）提成按月回款结算到人，次月的15号前发放上个月提成的80%；剩余20%，公司预留5%作为市场风险保证金，其余15%，年终考核后，于第二年的三月初发放，中途离职或被辞退者预留的15%不予发放。（2）n为开发医院家数（按医院级别核算），n/N家=1.5封顶，特三甲医院系数为2，三甲医院系数为1.5，二甲三乙医院系数为1，二乙医院系数为0.5，二乙以下医院系数为0.2，关联药店*0.5，具体考核办法，以《区域目标责任管理书》为准。（3）开发医院考核标准：根据商业流向上报体现的进货日期，终端或商业的进货凭证复印件或照片（如配送商业能向公司提供流向查询密码，不用提供流向），经大区经理确认后报营销总监审批进行提成核算。（4）如达不到以上标准，提成按权重比标准扣除。（5）奖金115%封顶。郭作亭于2018年1月9日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年2月27日作出宁劳人仲案字[2018]第167号仲裁决定书，决定对申请人郭作亭与被申请人鹤翔制药公司劳动争议案终结审理。本案在审理过程中，鹤翔制药公司向法院提交鉴定申请，要求对郭作亭提交的《任命书》真伪及鹤翔制药公司与江苏苏天医药有限公司签订的《销售代理合同》真伪做司法鉴定。2018年10月23日南京师范大学司法鉴定中心出具南师大司鉴中心[2018]文鉴字第603号“南京师范大学司法鉴定中心司法鉴定意见书”，鉴定意见：1、送检的《任命书》中“黑龙江鹤翔制药有限责任公司”印文与提供的印文样本为同一印章所盖。2、送检的《任命书》中“黑龙江鹤翔制药有限责任公司”印文与对应的打印文字形成的先后顺序为先打印后盖印。3、送检的郭作亭提交的鹤翔制药公司与江苏苏天药业签订的《合同》中“黑龙江鹤翔制药有限责任公司”印文与提供的印文样本为同一印章所盖。4、送检的郭作亭提交的鹤翔制药与江苏苏天药业签订的《合同》中“黑龙江鹤翔制药有限责任公司”印文与“郭作亭”手写签名形成的先后顺序为先盖印后书写。5、检材1署期为“2017年01月18日”《任命书》中“黑龙江鹤翔制药有限责任公司”印章的形成时间和样本1署期为“2017年1月1日”《河北省2017年区域经理代理目标责任书》中“黑龙江鹤翔制药有限责任公司”印章的形成时间为同时期。6、以现有样本1署期为“2017年1月1日”《河北省2017年区域经理代理目标责任书》中“黑龙江鹤翔制药有限责任公司”印章无法比对检材2署期为“2016年8月8日”《2016年销售代理合同书》（郭作亭提交）中“黑龙江鹤翔制药有限责任公司”印章的实际形成时间。7、检材2署期为“2016年8月8日”《2016年销售代理合同书》（郭作亭提交）落款甲方代表人处“郭作亭”黑色手写签名字迹的形成时间晚于样本2署期为“2016年8月8日”《2016年销售代理合同书》（鹤翔制药留存）落款甲方代表人处“郭作亭”黑色手写签名字迹的形成时间。8、检材2署期为“2016年8月8日”《2016年销售代理合同书》（郭作亭提交）落款甲方代表人处“郭作亭”黑色手写签名字迹与样本2署期为“2016年8月8日”《2016年销售代理合同书》（鹤翔制药公司留存）落款甲方代表人处“郭作亭”黑色手写签名字迹不是同一支笔书写。鹤翔制药公司申请鉴定产生鉴定费用25200元。郭作亭对鉴定结论不持异议；鹤翔制药公司对鉴定结论不予认可，并申请重新鉴定。郭作亭庭审中提交工资发放记录，证明鹤翔制药公司向郭作亭发放工资的情况。其中银行流水2017年3月6日支付宝转账4004元、2017年3月28日支付宝转账2021.02元，系其交纳给鹤翔制药公司的保证金。鹤翔制药公司对此证据不持异议，并陈述该证据上梁鹿鹿是公司财务人员，其向郭作亭打款的明细均为销售提成及销售利润，其中有几处10550.96元为郭作亭作为代理商的销售利润。郭作亭所述的保证金是其购买公司药品支付的药款，且其公司收取保证金都向对方开具发票。一审庭审中，郭作亭陈述其仍在鹤翔制药公司工作，郭作亭放弃要求鹤翔制药公司为其补交自试用期至今的所有法定保险的诉讼请求。上述事实，有郭作亭提交的任命书、目标责任书2份、销售代理合同、工资发放记录、仲裁决定书、庭审笔录2份、邮件打印件、名片，鹤翔制药公司提交的考勤与休假管理规定、用章情况记录表、花名册、2016年区域经理目标责任书（编制外）、证人证词、区域经理目标责任书、合同书、录音光盘、销售代理合同书、打款凭证、员工信息登记表、周晓冬电话录音、文字整理材料、民事判决书，南京师范大学司法鉴定中心南师大司鉴中心[2018]文鉴字第603号“南京师范大学司法鉴定中心司法鉴定意见书”及郭作亭、鹤翔制药公司的当庭陈述等证据在卷证实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中因鹤翔制药公司申请，南京师范大学司法鉴定中心出具“鉴定意见书”，鹤翔制药公司对此不予认可，并要求重新鉴定，一审法院认为，鹤翔制药公司并未提交证据证明南京师范大学司法鉴定中心在鉴定过程中存在违反法定程序且所出具的鉴定结论明显不合理等情形，故对鹤翔制药公司申请重新鉴定，一审法院不予支持。关于郭作亭主张：1、判令鹤翔制药公司向郭作亭支付2017年1月至2018年2月拖欠的劳动报酬70000元。本院认为，因2017年1月18日鹤翔制药公司出具《任命书》，载明：根据江苏省市场工作需要，经公司研究决定，聘任郭作亭（身份证）为江苏省地区销售经理，在周晓东的领导下开展工作，薪金待遇分两部分组成，基本工资每月5000元；业务提成根据区域经理目标责任书计发。办公地址为南京。鹤翔制药公司对《任命书》不予认可，认为系伪造，但南京师范大学司法鉴定中心出具的“鉴定意见书”认定，送检的《任命书》中“黑龙江鹤翔制药有限责任公司”印文与提供的印文样本为同一印章所盖。鹤翔制药公司认可向郭作亭发放销售提成及销售利润，但未提交证据证明其自2017年1月起按《任命书》每月发放郭作亭5000元基本工资，应承担举证不能的法律后果，故郭作亭主张鹤翔制药公司支付2017年1月至2018年2月拖欠的劳动报酬70000元（5000元*14个月），一审法院予以支持。2、判令鹤翔制药公司支付郭作亭未签订劳动合同的二倍工资55000元。一审法院认为，本案中，郭作亭、鹤翔制药公司虽然未签订书面的劳动合同，但双方签订的“目标责任书”及鹤翔制药公司出具的《任命书》已就郭作亭的工作地点、工作内容、劳动报酬等作了约定，故郭作亭主张鹤翔制药公司支付未签订劳动合同的二倍工资，一审法院不予支持。3、确认郭作亭、鹤翔制药公司2016年7月至2018年2月之间存在劳动关系。本院认为，因郭作亭、鹤翔制药公司于2016年7月签订“目标责任书”，约定了郭作亭的工作地点、薪酬标准等，且2017年1月18日鹤翔制药公司出具《任命书》，载明：根据江苏省市场工作需要，经公司研究决定，聘任郭作亭（身份证）为江苏省地区销售经理，在周晓东的领导下开展工作，薪金待遇分两部分组成，基本工资每月5000元；业务提成根据区域经理目标责任书计发。办公地址为南京。郭作亭庭审时陈述其仍在鹤翔制药公司工作，鹤翔制药公司未提交证据证明郭作亭离开公司时间，故对郭作亭主张确认郭作亭、鹤翔制药公司2016年7月至2018年2月之间存在劳动关系，一审法院予以支持。4、判令鹤翔制药公司退还郭作亭保证金6000元。一审法院认为，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。郭作亭主张向鹤翔制药公司支付保证金6000元，并提交银行流水证明于2017年3月6日及3月28日通过支付宝转账向鹤翔制药公司支付的事实，对此鹤翔制药公司未提交证据反驳，应承担举证不能的后果。故对郭作亭此诉请，一审法院予以支持。5、判令鹤翔制药公司为郭作亭补交自试用期至今的所有法定保险。一审法院认为，郭作亭当庭放弃此诉请，一审法院对此予以确认。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十七条、第三十条第一款之规定，一审法院判决：一、确认郭作亭与黑龙江鹤翔制药有限责任公司之间自2016年7月至2018年2月期间存在劳动关系。二、黑龙江鹤翔制药有限责任公司于判决生效之日起五日内支付郭作亭2017年1月至2018年2月期间基本工资70000元、退还保证金6000元，合计人民币76000元。三、驳回郭作亭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免交。鉴定费用25200元由黑龙江鹤翔制药有限责任公司负担。二审中，当事人双方对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。鹤翔制药公司提交六组证据。证据一：发票、作废发票截图、出库单、经销商开票明细表、签呈表。证明目的：郭作亭主张的两笔保证金中，4004元是货款，2021.02元是2017年3月13日发票的税款。证据二：代理商保证金存根。证明目的：其没有收取郭作亭的保证金。证据三：收条1张。证明目的：郭作亭提供的《员工信息登记表》上的“李伟”的签名与其留存的“李伟”的签名笔迹不一致。证据四：鹤翔制药公司代理人葛海燕与张国忠电话录音。证明目的：张国忠从未收到过鹤翔制药公司向其邮寄盖有鹤翔制药公司公章的销售合同；郭作亭到张国忠处要走了张国忠签字盖章的销售合同。证据五：李思萌、王银萍、王磊的相关人事档案。证明目的：其任何员工转正定级均需严格的审批程序，且本人必须填写员工转正晋级申请表。证据六：其与黑龙江省大益智信人力资源服务有限公司签订的劳务派遣协议。证明目的：其向所有员工发放工资都是由劳务派遣公司发放，并不是直接向员工发放工资，社会保险也是由劳务派遣公司缴纳，并不是郭作亭所述由其直接发放工资。郭作亭经质证认为，对证据一中的发票的真实性认可，但发票是开具给国药控股淮安有限公司，而非开给郭作亭个人；出库单系鹤翔制药公司单方制作的，对其真实性不予认可；作废发票截图没有税务局的盖章，对其真实性不予认可；经销商开票明细表系鹤翔制药公司单方制作的，对其真实性不予认可；对签呈表的真实性不予认可，上面没有郭作亭的签字。对该组证据的关联性均不予认可，达不到鹤翔制药公司的证明目的。对证据二的真实性不予认可，该证据系鹤翔制药公司单方制作，达不到其证明目的。对证据三的真实性不予认可，若鹤翔制药公司认为《员工信息登记表》上李伟签字非其本人签名，可申请笔迹鉴定。对证据四的真实性不予认可，无法证明通话对方系张国忠，亦没有其他材料予以佐证。对证据五的真实性不予认可，该证据系鹤翔制药公司单方制作，李思萌的职位是销售内勤，与郭作亭的职位不相同，达不到鹤翔制药公司的证明目的；李思萌、王银萍、王磊的档案材料内容不相同，达不到鹤翔制药公司所称其任何员工转正定级均需严格的审批程序。对证据六的真实性无法核实，系鹤翔制药公司与第三方所签，关联性不予认可，达不到其证明目的。本院认为，证据一中的发票及作废发票截图是开具给国药控股淮安有限公司，而非开给郭作亭个人，与本案无关联性；其余证据系鹤翔制药公司自行制作，对该组证据，本院不予采信。证据二、证据三、证据五、证据六与本案无关联性，本院不予采信。证据四不能证明通话对象为张国忠，本院不予采信。以上事实，有发票、作废发票截图、出库单、经销商开票明细表、签呈表、代理商保证金存根、收条、电话录音、人事档案、劳务派遣协议及当事人双方陈述予以证实。本案二审争议焦点为，1、郭作亭与鹤翔制药公司2016年7月至2018年2月之间是否存在劳动关系，鹤翔制药公司是否应向郭作亭支付2017年1月至2018年2月拖欠的劳动报酬。2、鹤翔制药公司是否应支付郭作亭未签订劳动合同的二倍工资差额。3、鹤翔制药公司是否应退还郭作亭保证金。关于第一个争议焦点，即郭作亭与鹤翔制药公司2016年7月至2018年2月之间是否存在劳动关系，鹤翔制药公司是否应向郭作亭支付2017年1月至2018年2月拖欠的劳动报酬。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郭作亭主张2016年7月至2018年2月期间与鹤翔制药公司存在劳动关系，提交了2016年、2017年目标责任书及《任命书》等证据，上述证据中对郭作亭的职务、工作地点、工作内容、劳动报酬等作了约定。鹤翔制药公司主张与郭作亭系代理关系，与目标责任书、《任命书》内容不符，且未提交充分证据予以证明，鹤翔制药公司应承担不利后果。结合双方签订的目标责任书时间，一审法院认定郭作亭与鹤翔制药公司2016年7月至2018年2月之间存在劳动关系，并无不当。鹤翔制药公司未按《任命书》约定的标准发放郭作亭基本工资，应予以支付。鹤翔制药公司虽主张《任命书》内容是虚构的，公章是郭作亭盗盖、偷盖的，但未提供证据证实，本院不予采信。一审法院判令鹤翔制药公司向郭作亭支付2017年1月至2018年2月拖欠的劳动报酬70000元，亦无不当。关于第二个争议焦点，即鹤翔制药公司是否应支付郭作亭未签订劳动合同的二倍工资差额。本院认为，郭作亭、鹤翔制药公司签订的目标责任书及鹤翔制药公司出具的《任命书》已就郭作亭的工作地点、工作内容、劳动报酬等作了约定，对双方的权利义务进行了明确。一审法院对其该项请求不予支持，并无不当。关于第三个争议焦点，鹤翔制药公司是否应退还郭作亭保证金。本案中，郭作亭主张其通过支付宝转账向鹤翔制药公司支付的款项是保证金，鹤翔制药公司主张该款项为货款及税款，鹤翔制药公司对此应承担举证责任。鹤翔制药公司提交的发票及作废发票截图均是开具给国药控股淮安有限公司，并非开具给郭作亭个人，故鹤翔制药公司提交的其他证据系自行制作，郭作亭不予认可，鹤翔制药公司应承担举证不能的不利后果。结合支付宝转账记录及郭作亭的主张，一审法院判令鹤翔制药公司退还郭作亭保证金6000元，并无不当。综上，鹤翔制药公司及郭作亭的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇一九年十二月五日书记员 顾 欢