内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终1155号 上诉人（原审原告）：刘某1，现住丰镇市。 委托诉讼代理人：庞某，内蒙古盛乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝某，现住丰镇市。 被上诉人（原审被告）：冯某，现住丰镇市。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：高某，内蒙古淳润律师事务所律师。 原审被告：郭某1，现住丰镇市。 原审被告：屈某1，现住内蒙古呼和浩特市。 原审被告：屈某2，现住呼和浩特市。 原审被告：屈某3。 上诉人刘某1因与被上诉人郝某和冯某、原审被告郭某1、屈某1、屈某2、屈某3合伙协议纠纷一案，不服丰镇市人民法院（2019）内0981民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人庞某、被上诉人郝某、冯某及其委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼。原审被告郭某1、屈某1、屈某2、屈某3经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 刘某1上诉请求：一、依法撤销丰镇市人民法院（2019）内0981民初181号民事判决；二、确认上诉人在本案中的合伙人身份并判决被上诉人退还入股资金8.2万元；三、判决上诉人因完成合伙后，被上诉人应结付上诉人赢得红利28.43329万元；四、判决被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一、上诉人于2016年6月和冯某入股屈润堂（于2017年7月因病死亡）名下，与屈润堂、郝某以大轻包的形式共同承包了丰镇市逸欣三区房屋建筑工程，总价为511.79936万元。郝某投资占1/3股，上诉人和屈润堂、冯某合占2/3股，上诉人共入股8.2万元，分别为工程购材料费4.9376万元，现金3.2万元（分三笔，2.5万元、0.2万元、0.5万元），上述合计为8.1376万元，因为工程使用上诉人的农用车拉货，包括有钱，屈润堂和冯某同意给上诉人按8.2万元计入股资金。2017年4月屈润堂患癌已到晚期，冯某、郝某他们去屈润堂家算账，当时屈润堂给我打电话让我去参与算账，因遇腿骨折卧床休息，没有参与算账。2017年7月屈润堂去世，2018年9月份工程完工后，上诉人找冯某算账，其否认上诉人的股东身份，既不给上诉人分红，对上诉人的入股资金也不予退还。郝某结算出承包费共计511.7993万元，未给上诉人支付，工程款抵顶的楼房郝某、冯某、郭某1早已入住。二、原判决程序违法。我国《民诉法》第68条规定：“证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证”。一审法院剥夺了上诉人的质证权。三、由于对证据的审查和认定不全面、不客观，原审判决存在明显偏差，导致认定事实错误。1、关于证人证言。原判决书认定：“署名为李忠茂、周某、李某1李某2、郭某2、蒿海芬、张海军、秦小军、常治国、王利利、田志军的证人证言，由于原告未提交上述人员的身份信息，对该几份证明材料的真实性及合法性无法辨别，故对于该几份证明材料本院不予采信。”事实上，上述证人都住丰镇市城内，并有固定的住所，特别是证人蒿海芬、苗某、李某1李某2、郭某2、周某的证词均有对应的票据印证，上述证人证言均证明上诉人的合伙人身份，还有上诉人入伙投资的银行取款凭证。2、关于证人出庭作证。（1）出庭证人李某2，系本案大轻包工程钢筋工程承包人，与郝某、冯某和死者屈润堂关系好。李某2当庭证明该大轻包工程的承包方式和合伙人，证明上诉人系该工程合伙人之一，该工程是屈润堂揽下的，冯某和上诉人均在屈润堂名下入的股，股比是郝某占1/3股，屈润堂、冯某和上诉人占2/3股。关于刘某1合伙一事屈润堂与其讲过。屈润堂死后，冯某也与其讲过刘某1合伙的事。至于合伙入了多少钱不清楚。（2）出庭证人韩某证明，其是该工程的木工工程承包人，知道该工程的承包人有屈润堂（已死亡）、郝某、刘某1和冯某。冯某也私下与其讲过。（3）苗某出庭证实：其在丰镇做钢材生意，大概是2016年10月份，刘某1向其买28000元的钢管，并将钢管拉倒逸欣三期工地，当时刘某1付款10000元，年底又付清余款18000元（有上诉人提供的当天银行取款的凭证印证了苗某的证词）。按照民诉法理论，证人出庭作证的证明效力，要高于其他证人证言。几个证人出庭作证，证明的待证事实是上诉人的合伙身份。而且证人李某2和韩某均证明是冯某亲口告知。而且还证明了上诉人给工地购买材料，给工程贷款入股的事实。上诉人提交法庭并当庭播放的上诉人和冯某、郝某（还有郭某1、郭缺庭）的电话录音，郝某和冯某均当庭承认是自己的声音，原判认定“电话录音系在未取得当事人同意的情况下取得，且录音内容表述不清晰，本院不予采信。”法院判决案件认定案件事实必须有明确的法律依据。3、关于未订立书面合伙协议。冯某也未订立书面合伙协议，原审判决认定冯某是合伙人而否定了上诉人的合伙人身份。原审法院在本案的审理和判决中，偏听偏信明显偏袒被上诉人，从而导致程序严重违法，认定事实错误，适用法律不当。请求二审人民法院依法撤销原判，改判支持上诉人的诉求。 郝某、冯某辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、关于合伙事实：谁主张，谁举证是民事诉讼最基本的证据规则，上诉人主张与郝某、冯某系合伙关系，但一审中上诉人出示的《收据》及证人证言均不能证明上诉人与其合伙的事实。2、关于上诉人主张合伙红利，不是所有的工程都能盈利，即使有盈利也不是凭空估算出来的，上诉人一审中用几个证人证言来推算工程的利润没有任何依据。3、一审法院审理程序符合法律规定。 郭某1、屈某1、屈某2、屈某3未到庭，未答辩。 刘某1向一审法院的起诉请求：1.依法确认原告的股东身份，并确认入股资金8.2万元；2.被告给付原告应得红利28.43329万元；3.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：本案被告郭某1、屈某1、屈某2、屈某3系屈润堂的法定继承人。原告刘某1称曾通过屈润堂与被告郝某、冯某共同承包逸欣三区房屋建筑工程，后被告不认可原告系该工程合伙人，故原告于2019年1月23日诉至法院。上述事实有原、被告陈述，原告申请出庭的证人李某2、韩某、苗某的证人证言、原告提交的电话录音U盘、署名分别为李忠茂、周某、李某1李某2、郭某2、蒿海芬、张海军、秦小军、常治国、王利利、田志军的证明材料、2017年11月工程清单复印件、时间分别为2016年10月11日周某出具的和2016年10月12日丰镇市丰宝木材经销部出具的收据、大同中北医院住院押金收据、右玉县人民医院的照片、贷款协议复印件以及被告提供的证明复印件两份、逸欣三区房源表格照片、工程承包协议两份等证据，经本院庭审核实在卷予以佐证。被告郭某1、屈某1、屈某2、屈某3未在举证期限内提交证据，经合法传唤，无正当理由，未到庭质证，视为放弃举证、质证权利。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提交的电话录音系在未取得当事人同意的情况下取得且录音内容表述不清晰，对该证据不予采信；署名分别为李忠茂、周某、李某1李某2、郭某2、蒿海芬、张海军、秦小军、常治国、王利利、田志军的证明材料，由于原告未提交上述人员的身份信息，对于该几份证明材料的真实性以及合法性均无法辨别，故对于该几份证明材料，依法不予采信；证人李某2、韩某、苗某的证人证言系传来证据且原告提供的其他证据以及被告提供的证据均无法证明原告在何时、何地与郝某、冯某、屈润堂达成过合伙关系的合意以及几人执行合伙事务的具体情况，本案原告亦未能提供相关书面合伙协议。综上，原告的证据不能证明自己与郝某、冯某、屈润堂成立合伙关系，故对于其要求法院依法确认原告的股东身份，并确认入股资金8.2万元，给付应得红利28.43329万元的诉讼请求，不予支持。对于被告提出的原告滥用诉讼权利，其行为构成虚假诉讼的意见，由于本案原告起诉的当事人与前几次均不同，故被告撤诉后再起诉的行为不能认定为虚假诉讼，对于被告的该意见，不予采信。被告郭某1、屈某1、屈某2、屈某3未到庭参加诉讼，不影响对本案的审理和事实的认定，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条的规定，判决：驳回原告刘某1的全部诉讼请求。案件受理费6795元，由原告刘某1负担。 二审中，刘某1提交新证据。1、丰镇市人民法院（2019）内0981民初1081号民事判决、一审庭审笔录及2016年12月20日、2016年8月22日刘某1、冯某与刘某1、屈润堂贷款协议书。拟证明刘某1与冯某、屈润堂共同向他人借款用于投资合伙承包的逸欣三期项目建设，支付材料、人工费，刘某1是合伙人之一。冯某、郝某质证认为，该判决只能证明刘某1与冯某共同向郭建明（已故）借款，但无法证明存在合伙关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，该判决虽认定刘某1、冯某因承包工程需要，向郭建明（已故）借款事实存在，但刘某1没有提供书面证据证实所借款项的具体资金流向情况，刘某1与冯某所借款项是否用于冯某、郝某、屈润堂（已故）投资合伙承包的逸欣三期项目建设具体开支，因此，没有达到存在合伙关系的证明标准。本院对该证据的真实性予以认可，对刘某1的证明目的不予采信。2、申请证人白某、刘某2、李某1李某2出庭作证。拟证明刘某1与冯某、郝某、屈润堂存在合伙关系。冯某、郝某质证认为，对证人的证言不予认可，与刘某1不存在合伙关系。至于与屈润堂如何分配利润，和我们没有关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，上述三位证人无法证明刘某1与冯某、郝某、屈润堂各方就合伙出资的数额、盈余分配进行明确约定的问题。本院对证人证言真实性不予采信。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术共同经营、共享利益、共享风险的活动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，订立书面协议。本案中，上诉人刘某1上诉请求确认与被上诉人冯某、郝某、屈润堂（已故）股东身份，并基于合伙关系要求确认入股资金、分配应得利润。被上诉人冯某、郝某不认可与其存在合伙关系。本案因在一、二审诉讼中，刘某1没有提供书面合伙协议，且对于出资凭证或其他可以证明出资情况的证据也未举证证明，刘某1提交的视听资料中未明确认可双方存在合伙关系，也无法反映双方就合伙关系的出资数额、盈余分配、债务承担等问题进行明确约定，视听资料的证明力没有达到可以证明双方存在合伙关系的证明标准，且对于合伙经营期间积累的财产以及盈余清算情况也不知情，因此，上诉人刘某1没有提供充分的证据证明与冯某、郝某、屈润堂（已故）存在合伙关系。现屈润堂已去世，其继承人在一、二审时法院合法传唤无正当理由拒不到庭，对于是否在屈润堂名下的合伙人也无法予以查清，其基于合伙关系要求确认入股资金并分配利润的诉讼请求，缺乏事实依据。故，一审法院依据本案实际情况、当事人的举证质证、当事人的陈述，判决驳回上诉人刘某1的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6792元，由上诉人刘某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 王凤兰 审判员 吴志国 二〇一九年十二月三日 书记员 李睿智