广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1291号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐昭乐，男，1965年11月20日出生，汉族，文化程度研究生，户籍地广东省广州市海珠区，因本案于2017年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。辩护人梁圆圆、单俊嘉，广东诺臣律师事务所律师。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人徐昭乐犯职务侵占罪、辩护人妨害作证罪一案，于2019年5月15日作出（2018）粤0113刑初1175号刑事判决。原审被告人徐昭乐不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员侯智颖出庭履行职务，原审被告人徐昭乐及辩护人梁圆圆、单俊嘉等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、职务侵占罪1994年以来，同案人李某1、张某（均已判刑）与白某共同经营广州中泰房地产开发投资公司（以下简称中泰公司；住所地：广州市黄埔区新港路外轮达新保税有限公司大院内的**楼**；白某占股64.8108%、张某占股35.1892%，法定代表人为白某，李某1参与经营管理）。2004年至2010年，中泰公司与广州市方圆房地产发展有限公司（以下简称方圆公司）达成投资转让及物业补偿协议。2011年，因张某与白某股权纠纷激化，被告人徐昭乐受李某1、张某委托实现张某股东权益。2012年6月，白某因涉嫌职务侵占罪被羁押。其后，经被告人徐昭乐策划安排，李某1、张某采取虚构主管部门任命书等手段非法变更中泰公司法人代表为张某，实际控制中泰公司并继续与方圆公司谈判将之前的物业补偿变更为现金补偿。期间，李某1向被告人徐昭乐提出，利用张某任公司法人代表、李某1实际管理公司的职务便利，以中泰公司支付律师费人民币600万元（其中包括虚增的律师费人民币300万元）、由被告人徐昭乐通过广东法仪律师事务所（以下简称法仪律师事务所）帮其走账返还人民币300万元的方式侵占中泰公司资产归李某1个人使用，被告人徐昭乐同意。2013年2月20日，中泰公司与法仪律师事务所签订服务费为人民币600万元的《专项法律服务合同》。2013年年底至2014年5月，方圆公司将相关物业补偿款等共计人民币4380万元汇至中泰公司账户，李某1、张某等人通过虚构合同等手段将上述补偿款从中泰公司账户分批转出后非法侵占。其中，李某1、张某支付给广东法仪律师事务所律师费及税费共计人民币660万元，随后，被告人徐昭乐按照事先约定已分多次返还李某1人民币共计170万元。上述事实，有经原审出示、质证的下列证据证实：广州市公安局番禺区分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，《刑事控告书》，中泰公司注册成立、股东变更、法定代表人变更等工商资料，方圆公司提供该司与中泰公司合作、谈判相关资料，包括《转让协议书》、《关于物业分成的补充协议》、《关于取消分成2500平米住宅的补充协议》、《之补充协议》等书证，李某1书写的日记本复印件（经李某1签认），《中国建设银行资金结算产品服务申请书》《中国建设银行人民币单位银行结算账户预留印鉴挂失申请书》《中国建设银行人民币单位银行结算账户预留印鉴变更申请书》等书证，被告人徐昭乐所在法仪律师事务所与李某1、张某、中泰公司签订的《专项法律服务合同》，法仪律师事务所对公账户、被告人徐昭乐个人银行账户流水明细，同案人李某1、张某、李某3、陈某1等人涉嫌职务侵占等另案处理的相关司法文书，被告人徐昭乐与李某1的出入境记录查询结果，同案人李某1、张某、李某3的供述，辨认笔录，证人何某1、黄某1、何某2、陈某1、李某2、温某的证言，被害单位中泰公司法定代表人白某的陈述，被告人徐昭乐的供述及辨认笔录等。二、辩护人妨害作证罪2016年8月，张某因涉嫌职务侵占罪被广州市公安局黄埔区分局刑事拘留，后被告人徐昭乐接受委托担任张某的辩护人并会见张某，期间张某如实告知徐昭乐某利用中泰公司法人代表职务之便侵占公司资金购买宝马车及理财产品自用。2016年9月，被告人徐昭乐与李某1召集中泰公司员工李某3（已判刑）、梁某及外聘会计邓某（已判刑）到广东法仪律师事务所等处商议对策，说服李某3、梁某违背事实作伪证：被告人徐昭乐虚构张某所购宝马车由梁某任司机用于公司业务及李某3可证实张某垫资公司招待费等，在李某3、梁某明确表示与事实不符情况下，被告人徐昭乐与李某1仍劝说引诱梁某、李某3按照该虚假内容书写相关《情况说明》。其后，被告人徐昭乐将上述证据提交给司法机关，企图为张某减轻甚至免除罪责。上述事实，有经原审出示、质证的下列证据证实：广州市公安局番禺区分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，从被告人徐昭乐处扣押[2017]粤法仪律刑字第029号《刑事案件委托代理合同》，广州市公安局番禺区分局向广州市司法局调取法仪律师事务所备案资料、该所12人执业资格证明、徐昭乐律师执业资格证明，广州市公安局番禺区分局向广州市黄埔区看守所调取张某职务侵占案律师会见信息两页、法仪律师事务所律师会见犯罪嫌疑人专用介绍信十一页，广州市公安局番禺区分局向广州市黄埔区人民检察院调取张某职务侵占案相关材料，广州市公安局番禺区分局抓获经过，证人李某1、张某、李某3、梁某、邓某、何某2、袁某1、李某4、李某5、陈某2、黄某1的证言，辨认笔录，被告人徐昭乐供述，现场勘查笔录及现场照片等。原审判决认为，被告人徐昭乐无视国家法律，结伙利用职务上的便利，非法占有公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应当对其适用“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的量刑幅度予以处罚；被告人徐昭乐无视国家法律，作为辩护人在刑事诉讼中引诱证人违背事实作伪证，其行为已构成辩护人妨害作证罪，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人徐昭乐犯职务侵占罪、辩护人妨害作证罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人徐昭乐一人犯数罪，依法应予数罪并罚。根据法定刑幅度和酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百零六条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人徐昭乐犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币五万元；犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。二、缴获作案工具苹果手机两台，予以没收，上缴国库（上述物品现存于广州市公安局番禺区分局）。三、责令被告人徐昭乐退赔被害单位广州中泰房地产开发投资公司人民币三百万元[上述款项可从公安机关依法冻结的中国工商银行账户62×××84（户名：徐昭乐）中依法予以执行]。宣判后，上诉人徐昭乐及其辩护人提出的上诉和辩护意见：对一审认定的主要犯罪事实和罪名没有意见，但上诉人徐昭乐在职务侵占共同犯罪中应认定为从犯。1.现有证据反映，在与李某1共同实施的职务侵占行为中，上诉人徐昭乐仅起次要、辅助的作用，是从犯。2.中泰公司及其代理人的意见与本案没有关联性。3.上诉人徐昭乐在共同犯罪中是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。而且其真诚认罪悔罪，二审期间积极退赃，主观恶性较小，另外其行为客观上没有让张某受到包庇，没有造成严重后果，社会危害性低。综合上诉人徐昭乐犯罪情节、积极退赔、认罪认罚等因素，恳请对其减轻处罚。本院经审理认为，原审判决认定上诉人徐昭乐犯职务侵占罪、辩护人妨害作证罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人徐昭乐及其辩护人提出的上诉和辩护意见，评判如下：1.关于上诉人是否应该定为从犯的问题。根据在案证据，足以证明在非法侵占中泰公司资金的过程中，上诉人徐昭乐与同案人李某1共同商议，合谋策划，并积极介入相关工作，按照协商的结果分别负责各自的犯罪环节，相互补充对方的行为，共同实施非法侵占中泰公司资金的犯罪行为，上诉人徐昭乐与李某1构成共同犯罪。上诉人徐昭乐积极、主动实施自己分担的环节，促成犯罪结果的发生，在侵占中泰公司资金的过程中发挥了重要作用，而不是仅起次要、辅助的作用，不属于从犯，辩护人提出上诉人为从犯的意见与事实不符，本院不予采纳。2.关于量刑。现有证据足以证实上诉人徐昭乐的行为构成职务侵占罪、辩护人妨害作证罪，其在一审期间否认指控的犯罪事实，在二审审理阶段虽然主动向本院退缴违法所得合计人民币三百万元，但仅是履行一审判决的判决事项，上诉人和辩护人就此提出请求从轻或者减轻处罚，本院不予支持，该笔款项由一审法院依法执行。上诉人徐昭乐一人犯数罪，依法数罪并罚。一审法院综合考量其犯罪事实及情节，以及认罪态度等因素基础上，在法定刑内所作出的量刑适当，上诉人及其辩护人提出的量刑意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐昭乐结伙利用职务上的便利，非法占有公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人徐昭乐作为辩护人在刑事诉讼中引诱证人违背事实作伪证，其行为已构成辩护人妨害作证罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  徐建军审判员  李晓刚审判员  庞美娟二〇一九年十二月十八日书记员  吴英杰