湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鄂01刑终1274号原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯灿平，男。2014年3月15日因犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月17日被取保候审。2019年1月21日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。辩护人刘智鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。辩护人童斌，湖北若言律师事务所律师。湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人冯灿平犯寻衅滋事罪一案，于2018年4月10日作出（2015）鄂江汉刑初字第01026号刑事判决。原审被告人冯灿平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院依法指派检察员李凌云等出庭履行职务。上诉人（原审被告人）冯灿平及其辩护人刘智鹏、童斌均到庭参与诉讼。现已审理终结。原审认定，被告人冯灿平为索要其担保的赌债，多次指使同伙张培（已判刑）、熊鹰（张培邀约、已判刑）等人到被害人吴某1位于武汉市江汉区友谊路38号的湖北骆驼胶带橡胶有限公司（以下简称骆驼橡胶店）内，使用事先准备好的甩棍、自动喷漆设备等工具，打砸店内物品、殴打恐吓员工、向墙上喷涂油漆。具体事实如下：1．2012年8月17日11时20分许，在被告人冯灿平的指使下，同伙张某1、熊某等四人窜至上述地点使用喷漆乱涂乱画并对店内员工进行言语威胁。2．2012年8月23日16时40分许，在被告人冯灿平的指使下，同伙张某1等四人携带甩棍、喷漆窜至上述地点乱涂乱画，并用甩棍将店内员工被害人吴某2头部打伤。法医鉴定意见认定，被害人吴某2左顶部见一3.3cm伤痕，其损伤程度属轻微伤。3．2012年10月13日11时许，在被告人冯灿平的指使下，同伙张某1、熊某等四人窜至上述地点使用喷漆乱涂乱画并对店内员工进行威胁。4．2012年10月17日11时45分许，在被告人冯灿平的指使下，同伙张某1、熊某等四人窜至上述地点进行打砸，致店内OKI牌7100F型打印机、IBM牌T402373笔记本电脑各1台、员工赵某的苹果iPhone4型移动电话机1部损毁。价格鉴定意见认定，上述物品价值共计人民币3500元。5．2012年11月13日15时18分许，在被告人冯灿平的指使下，同伙张某1、熊某等五人窜至上述地点进行打砸，致店内AISNO牌SK-820型、SK-800Ⅱ型打印机各1台、三星牌19943NW型、A0C19W80PS型液晶显示器各1台、员工戴某的苹果iPhone4型移动电话机1部等物品损毁。价格鉴定意见认定，上述物品价值共计人民币4100元。被告人冯灿平于2014年3月15日向公安机关投案。还查明，2012年11月13日，同伙熊某在实施打砸后逃离现场途中被公安人员抓获；2013年1月18日，公安机关根据线索将同伙张某1抓获。张某1、熊某归案后，其二人的家属自愿代为赔偿被害单位骆驼橡胶店及被害人吴某2经济损失共计人民币30000元。原审认定上述事实，有抓获及破案经过、作案工具及伤情照片、扣押物品决定书及清单、被害人陈述及辨认笔录、证人证言及辨认笔录、法医司法鉴定意见书、价格认定书、同案犯供述及辨认笔录等证据证实。原审认为，被告人冯灿平为索要其担保的赌债，纠集同伙张某1、熊某等人，多次到他人的营业场所起哄闹事，随意殴打、恐吓营业场所内的员工，任意损毁财物，严重破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第二十五条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第四条第（一）项、第六条的规定，认定被告人冯灿平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年。上诉人冯灿平的上诉理由：原审认定上诉人为索要担保赌债，纠集同伙打砸被害人橡胶店的事实严重错误，认定上诉人构成寻衅滋事罪的证据不属实不充分，请二审依法改判上诉人无罪。辩护人的辩护意见：原审认定事实的证据明显不足，一是被害人吴某1陈述不属实，其对冯灿平的指控建立在错误的认识基础之上；二是同伙张某1的供述存在重大不实疑点，其为隐瞒背后指使人员故意指控上诉人冯灿平；三是同伙熊某的供述均是听张某1所说，供述均系传来证据，不应作为本案定罪量刑的依据；四是侦查机关未对赌场老板“阿某”和“村长”等其他涉案人员进行调查，影响审判机关作出客观公正的裁判。原审法院违法中止案件审理，可能导致本案相关证据无法及时调取，事实无法查清，影响案件公正审判。综上，原审认定的事实不清，证据不足，建议二审依法改判上诉人冯灿平无罪或发回重审。同时，辩护人提出上诉人冯灿平具有多个从轻情节，一是上诉人冯灿平主动投案，如实说明案件全部情况；二是张某1证实冯灿平只实施了2012年8月和11月两次指使行为，不应将5次寻衅滋事犯罪全部认定为冯灿平指使；三是冯灿平出于朋友情谊，担保赌债，导致其公司多次被骚扰，冯灿平也是被害人，原审量刑过重。此外，辩护人还提出2012年8月17日、10月13日两次寻衅滋事没有严重影响生产，不构成犯罪；2012年8月23日仅造成吴某2一人轻微伤，没有造成1人轻伤或2人以上轻微伤，达不到情节恶劣标准，不构成犯罪，故冯灿平的行为达不到刑法规定的纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪的标准,原审判处上诉人冯灿平有期徒刑五年，属于法律适用错误。湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：原审认定上诉人冯灿平某成寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2012年年中，上诉人冯灿平与被害人吴某1等人饭后到一赌场赌博，期间，冯灿平口头为吴某1担保赌债58万元，后吴某1未如期归还。冯灿平为索要其担保的赌债，多次指使同伙张培、熊鹰等人到被害人吴某1位于武汉市江汉区友谊路38号的湖北骆驼胶带橡胶有限公司（以下简称骆驼橡胶店），使用事先准备的甩棍、自动喷漆设备等工具，打砸店内物品、殴打恐吓员工、向墙上喷涂油漆。具体事实如下：1．2012年8月17日11时20分许，在上诉人冯灿平的指使下，同伙张某1、熊某等四人窜至上述骆驼橡胶店，使用喷漆乱涂乱画并对店内员工进行言语威胁。2．2012年8月23日16时40分许，在上诉人冯灿平的指使下，同伙张某1等四人携带甩棍、喷漆窜至上述骆驼橡胶店乱涂乱画，并用甩棍将店内员工被害人吴某2头部打伤。经法医鉴定，被害人吴某2左顶部见一3.3cm伤痕，其损伤程度属轻微伤。3．2012年10月13日11时许，在上诉人冯灿平的指使下，同伙张某1、熊某等四人窜至上述骆驼橡胶店，使用喷漆乱涂乱画并对店内员工进行威胁。4．2012年10月17日11时45分许，在上诉人冯灿平的指使下，同伙张某1、熊某等四人窜至上述骆驼橡胶店进行打砸，致店内OKI牌7100F型打印机、IBM牌T402373笔记本电脑各1台、员工赵某的苹果iPhone4型移动电话机1部损毁。经价格鉴定，上述物品共计价值人民币3500元。5．2012年11月13日15时18分许，在上诉人冯灿平的指使下，同伙张某1、熊某等五人窜至上述骆驼橡胶店进行打砸，致店内AISNO牌SK-820型、SK-800Ⅱ型打印机各1台、三星牌19943NW型、A0C19W80PS型液晶显示器各1台、员工戴某的苹果iPhone4型移动电话机1部等物品损毁。经价格鉴定，上述物品价值共计人民币4100元。上诉人冯灿平于2014年3月15日向公安机关投案。另查明，2012年11月13日，同伙熊某在实施打砸后逃离现场途中被公安人员抓获。2013年1月18日，公安机关根据线索将同伙张某1抓获。张某1、熊某归案后，二人家属自愿代为赔偿被害单位骆驼橡胶店及被害人吴某2经济损失共计人民币30000元，并取得谅解。认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实的下列证据予以证实：1.公安机关出具的抓获及破案经过。证实2012年11月13日15时30分许，友谊路38号骆驼橡胶店店主吴某1报案称有一伙人在其店内打砸财物，民警接警后迅速出警，并在友谊路自治街路口将逃离途中的犯罪嫌疑人熊某抓获。民警通过工作得知涉嫌寻衅滋事的犯罪嫌疑人张培住在武汉市江岸区三合街32号，2013年1月18日12时许，民警在该小区附近将张某1抓获。2014年3月15日11时许，冯灿平主动到武汉市公安局江汉区分局民意街派出所投案。2.被害人吴某1的陈述。2012年4月份的一天，冯灿平和冯某1叫我和老乡奚平到江边赛江南吃饭，吃饭时冯灿平叫我们2人一起到后面一个赌场赌博，我大约玩了2个小时，将20万元筹码输光后离开，后通过网银转账将20万元归还冯灿平。过了十多天冯灿平又打电话叫我去玩，并开车到我店门口来接，当天我没有带钱，冯灿平陆续给我58万元筹码，我将58万元的筹码输光就回家了。过了三四天，冯灿平打电话找我要钱，我说很困难，以后再给钱，冯灿平说不行，并开始威胁我和我家人的安全。同年6月底的一天晚上,我橡胶店大门上被喷了“吴某1还钱还钱”的油漆，第二天我接到陌生电话叫我还钱，并以杀我家人之类的话进行威胁。过了四五天又有人在店门口喷漆，写着“吴某1还钱”。又过了十多天有2个青年到店里要关我店门，叫我还钱给冯灿平，我赶回店里给他们说“要冯灿平来找我要钱”，之后这2人带了二十多个人到店内闹事，我当时不在。这之后我又接到陌生电话，要我还钱，并说了威胁的话。8月18日上午11点多钟，我店内来了4个青年，他们一进来就在墙上用红油漆喷写“还钱”。下午他们又到店内，欲喷油漆，员工不让，他们就动手打人，将我员工吴某2的头打破。我听说冯灿平占赌场三分之一的股份，他专门在外面拉人来赌博。知道这个情况，再加上自己手上没钱，58万元赌债就没有还。冯灿平曾带2个青年人（曾多次来喷油漆）到店内找我，但我不在店里，我当时在吉庆街金满酒楼，他带着这2人过来，见面后，我说“你叫人把我店内喷了油漆，钱可不可以少些？”冯灿平不同意。我店员告诉我那几个青年人来时都是开一辆蓝色的雪佛兰车，车牌号鄂Ａ×××××。10月17日10点多钟，听员工说，店里来了四五个人，和之前多次来闹事的是一伙人员，将店中一台IBMT40型笔记本电脑、一台D21006B型针式打印机和员工赵某的一部苹果4手机砸坏，他们还在墙上喷了“还钱”。我不在现场，但店内有监控录像。今天（2012年11月13日）下午3点钟的样子，有一伙人来店内打砸，我不在店内，店员就电话告诉我了，我就打电话报警。店内被砸物品有苹果4手机一部、Aisnosk-820打印机一台、Aisnosk-800II打印机一台、三星19943NW液晶显示器一台、AOC19W80PS液晶显示器一台。我在他们打砸完后赶回，看到他们有五个人，追到友谊路轻轨车站抓到一个。从7月就开始有人喷油漆，8月装上了监控，我看了录像，被抓的那个人一共出现了5次，每次都有他。（冯灿平提供的）录音是真实的，是2012年我店门口被人喷了2次油漆后我和冯灿平谈话的录音，主要是我在金满酒楼2楼包间和冯灿平谈赌债的情况，期间张某1很少插话，只是要我还钱。我叫“华哥”目的是希望他给我们做一个调解。我不认识“阿某”、“村长”，赌博的筹码是从冯灿平手上接的，所以我只认欠冯灿平的赌债，其他人找我要赌债我都不认，而且冯灿平也多次找我讨要赌债，我只会和冯灿平一个人谈，绝对不会和其他人谈赌债的事情。3.被害人吴某2的陈述。我在骆驼橡胶有限公司工作。2012年11月13日下午3点多钟，我准备上楼的时候看到5个人到我们店里，一进店他们就推电脑，砸东西，我就上楼去，因为8月23日我被他们一个人打了头，我怕又被打。在上楼的时候我听对方说：“不要走。”然后他们就将我同事戴某拽回来，还打了他下半身一棍子，打人的就是经常来的一个男子，好像是带头的，每次都是他一进门就吼，他身材魁梧，皮肤很黑（即熊某）。今年的8月17日、8月23日、10月13日、10月17日，甚至在8月份之前我们没有装摄像头的时候他都过来闹事的，要么喷油漆，要么坐在店里要老板还钱，每次闹事我们都有监控录像，可以明确看到他。8月23日那天有2个人打了我的头部，其中一个就是他，那天他上身穿绿色上衣。后来我到协和医院缝合了6针。那伙人来打砸我们店是因为老板吴某1和他们有经济上的纠纷，具体情况我不清楚，只听说是老板吴某1赌博被对方“做笼子”，输了钱没给，他们就来店内打砸要钱。4.被害人赵某的陈述。我在友谊路38号骆驼橡胶店工作。2012年10月17日上午11点多钟，我在骆驼橡胶店转账时，突然有几名男子来到店内，问吴某1在哪里，我说打电话叫他，后听外面有人说“砸它”，就见一个青年用甩棍将茶几上的笔记本电脑、茶具和我的苹果iPhone4手机等物品砸到地上。11月13日下午3点钟左右，有5个人到店内打砸，砸坏了戴某的一部苹果4手机、三台电脑显示器和二台打印机，其中一个块头比较大的青年人手持银白色甩棍说：“下一次来你们不要开门了，下一次来我就要打人了。”那伙人打砸东西后就向轻轨站方向走，后被公安人员抓住了。这些人7、8月份就开始来店内闹事，最开始只是在墙上喷写油漆字，8月23日用甩棍将吴某2的头打破，10月17日、11月13日砸了店内的东西。我见过他们多次，我可以指认出来。店里被打砸多次后，我才知道是吴某1的老乡冯灿平叫人来打砸的，主要是吴某1和冯灿平在武昌赌博，吴某1被对方“做笼子”输了钱，后来没有还钱给冯灿平，冯灿平叫人来打砸。5.被害人戴某的陈述。2012年11月13日下午3点左右，会计赵某叫我到对面的工商银行取钱，取完钱我就看见5个年轻人站在银行旁边，其中一个人认出我，要我站住，我身上有5.5万元现金，我就赶快回到店里，告诉店里那伙人又来了。他们5人就跟过来，我想上楼躲着，今天被派出所抓住的那个人最先进来，在楼梯处打了我左臂一下，把我从楼梯上拉了下来，另外的四人也冲进店铺，砸东西、喷油漆，其中一人把厕所旁的显示器、打印机扒下来，用脚踩，另一人用甩棍将靠大门的显示器和打印机打下来，也踩了几脚。那个打我的人还把我的苹果4手机砸了。那个人还威胁说：“这次我们来是砸东西，下次来就直接打人了，赶紧告诉你们老板，再不还钱你们都给我小心点。”8月17日有4个人来店内喷漆，8月23日他们将吴某2的头打破，10月13日往墙上喷漆。我们都把录像截取了下来并做了记录。6.证人郑某、陈某、周某等的证言。我们在骆驼橡胶有限公司工作。2012年11月13日下午3时许，店里突然来了5名男子，手上拿着甩棍，一进门就将橡胶店内的电脑、打印机等物品砸坏，并用油漆在墙上喷“还钱”等文字，其中一个还威胁说：“这次是来砸东西，下次就直接打人。”后来那个人被公安机关抓住了，他还用甩棍打了店员戴某。我们店里有监控录像，都可以看到他，我们都熟了。听店里员工说，此事是因为老板吴某1在外面赌博欠了赌债，别人过来要债。7.证人刘某1的证言。我和冯灿平是通过浙江商会认识的。我不认识吴某1，2012年第一次被“阿某”带到东湖边一个居民楼内赌博，我带了王某一个人，在赌场内碰到冯灿平。后和冯灿平一起去过，冯灿平介绍了他一个姓吴的老乡，姓吴的输赢很大，输的多了，就多次找“阿某”要筹码，“阿某”要人担保，姓吴的就多次找冯灿平说好话，后来冯灿平才答应担保。有一次，我看到冯灿平给“阿某”20万元，但具体情况我在赌场上没有去问。8.证人王某的证言。我和冯灿平是普通朋友关系，认识有五六年了。2012年中旬，刘某1带我到武昌东湖边一个赌场赌博，一个叫“阿某”的给参赌人员递烟和筹码，我判断赌场是“阿某”开的，冯灿平有无股份我不清楚。和冯灿平一起的有三四个人也在赌博，冯灿平给我介绍了。其中一个姓吴的，体态有点胖，下注比较大，输钱后找“阿某”借筹码，“阿某”要姓吴的找人担保，姓吴的找冯灿平担保，冯灿平和姓吴的其他老乡劝阻他，他不听，最后冯灿平作的担保，借了2次，一次20万元，一次40万元，最后都输完了。9.证人冯某1的证言。我和冯灿平、吴某1都是老乡。2012年中旬，我和冯灿平、吴某1一起到东湖边的赌场赌博，我大概去了3、4次，每次去有我、冯灿平、吴某1、刘某1、奚平等人，基本上每次去都是我们几个人，我们都是一个圈子里面的人，我们几个人常在一起玩。最后一次，吴某1大概输了五六十万元，是冯灿平作的担保。10.证人付某的证言。我现在是桥梁置业公司的总经理，以前是村主任，2015年开始村主任和村支书一肩挑。最近几年别人叫我“司令”，也有人叫我“村长”。我不认识张某1（张某2）、冯灿平、熊某（将有关人员照片给付某辨认后表示）。“阿建”这个名字比较熟，好像叫“熊建”。我没有开设过赌场，也没有和“阿建”合伙开赌场，我没有指使人打砸别人的店铺。11.证人刘某2的证言。我和张某1原来是夫妻关系，张某1服刑完后半年我们就离婚了。张某1被刑事拘留后我没有去过冯灿平的公司，我都不知道冯灿平汉阳的公司在那里。赔偿骆驼橡胶店的3万元是我自己出的，我们当时是夫妻，我想帮助他取得对方的谅解。张某1服刑期间，没有人给我3万元赔偿款及每个月2000元生活费。我知道的有几个叫“阿某”的人，但不知道那个是赌场的“阿某”，张某1从来不给我说赌场里面的事情，我不知道张某1是否在赌场工作，他不给我说他工作上的事情。我认识冯灿平，是张某1被抓后，我找到冯灿平的电话，通话后，冯灿平和我见过2次，见面谈的主要内容是帮我把张某1从公安机关保出来，冯灿平没有找我要钱，他只说他自己花钱帮我把张某1保出来。冯灿平帮我是因为张某1被抓是因为冯灿平叫张某1找吴某1要钱，所以冯灿平才给我说这个话。在张某1服刑期间，冯灿平没有给我生活费。当年张某1被抓后，冯灿平和我见面都很谨慎，他只告诉我会对张某1负责，帮我把张某1保出来，其他的话冯灿平就没有给我多说了。12.同伙熊某的供述。今天（2012年11月13日）下午1时45分许，张某2（即张某1）打电话叫我到友谊路打架，张某2说门店老板欠他一个浙江朋友的钱。14时40分，我来到骆驼橡胶公司外时，张某2和另三名男子已到，这三个人只是面熟，张某2让我们进去用油漆写字并用言语威胁，在骆驼橡胶店门口，一个个子很高的青年给我发了一根甩棍，我用甩棍将一个柜子上的财物砸了下来，并打了一个青年一下。店内财物是张某2带来的另三个青年砸的，我在打砸完毕后离开时被公安人员抓获。我一共参与了四次，进入店内三次，我还在店内墙上喷些“还钱”，每次都是张某2叫我去的，张某2带队并负责具体指挥，油漆和甩棍等物品也是他带过来的人带的。到骆驼橡胶店打砸，是因为张某2说是帮朋友忙，那个朋友是浙江商会的，是浙江人。我去年发生一起交通事故，是张某2帮忙解决的，我欠他一个人情，所以张某2每次叫我我没有推脱就赶过去了。张某2没有给我报酬，但请我吃过两次饭，听张某2说是那个浙江冯老板请客，因为我们帮他打砸了骆驼橡胶店，两次吃饭都是在硚口区附近的蓝天宾馆，吃饭时冯老板到场了，是冯老板付的款，吃饭的人员比较多，我只认识张某2，但这些人员中有和我一起去打砸骆驼橡胶店的人员。冯老板请我们吃饭表示感谢。2014年，我因犯寻衅滋事罪被武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑三年，我原来在公安机关的供述都是属实的，案发期间我没有坐过鄂Ａ×××××的车子，每次作案，我都是一个人坐公共汽车到，然后和张某1他们会合。原来判刑时赔偿了对方3万元，是张某1的老婆和我当时的女朋友张倩商量赔的，具体3万元谁出的我不清楚。13.同伙张某1的供述。2010年1月份我到加勒比海夜总会工作至今。因冯灿平经常到我工作的夜总会玩，我们就认识了。2012年6、7月份时，冯灿平说有人欠他一笔钱，要我帮助他去要钱，我就答应了。后来有一天，冯灿平开车带我到骆驼橡胶店），他让我记住位置。到2012年8月份的一天，冯灿平给我打电话说：“你去一下，问他什么时候还钱，要是对方不还钱，你们就采取些措施，泼些油漆和砸店。”我接电话后就给熊某打电话告诉他具体情况。大约过了一两天后，我坐的士到了友谊路轻轨站附近，不久熊某和其他几个青年也来了，另外的几个青年给了我一根铁棍，熊某也拿了一根，我们一起进橡胶店内，让他们还钱，店内员工说要找老板，过了10多分钟老板不来，我们觉得他们没有还钱的意思，我们就闹起来，有人往店内墙上喷油漆，有人将店内桌上的电脑、打印机等财物打到地上。过了几天，冯灿平安排我们在宝丰路一个餐馆吃了一顿饭。11月份的一天，冯灿平又给我打电话，说他都准备好了，叫我第二天再去闹。第二天下午，我坐的士到友谊路车站工商银行附近，不久熊某他们都来了，我们一共5人一起走到骆驼橡胶店内，熊某他们4人进去打砸财物，向店内墙上喷油漆。之后我们向轻轨车站方向走，当到轻轨车站时，民警在后面追，我们就分散跑了，熊某跑的慢被抓住了。冯灿平和吴某1都是浙江商会的人，都是做生意的，但做什么生意我不知道。每次打砸完，冯灿平都请我们打砸的人吃饭，大概有二三次，有时他全场陪同，有时他把钱付了就走了。熊某和冯灿平不熟，他们2个人见过面，估计熊某不一定能够认出冯灿平，熊某是我叫去的，他不知道具体内幕，他不知道为什么去打砸友谊路38号。2014年元月，我因犯寻衅滋事罪被武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑5年（在汉阳区琴断口监狱服刑），录音我听了，时间长了我不太记得了，但是有这个事，2012年中旬左右，在江岸区吉庆街一个酒店包间，冯灿平和吴某1谈过还赌债的事情，吴某1一方有2个人，我方是我和冯灿平2人，地点是冯灿平和吴某1约的，冯灿平要我陪他去一下。没有其他人叫我去要钱，一直都是冯灿平叫我去要钱。每次都是冯灿平叫我去的。我和熊某说过，就是帮个朋友要钱，但在一起吃饭会说是这个朋友（指冯灿平）要我们去要钱。14.现场视频录像。证实同伙张某1、熊某等人持甩棍、喷漆打砸骆驼橡胶店店内财物、殴打威胁店员及引起大量周边群众围观的情况。15.辨认笔录。证实证人戴某、周某、郑某、陈某及被害人吴某2、赵某、吴某1分别从公安机关事先准备的各组10张男性正面免冠照片中辨认出到骆驼橡胶店打砸的熊某、张某1；熊某分别从各组10张男性正面免冠照片中辨认出邀约和指使其到骆驼橡胶店打砸的张某1与上诉人冯灿平；张某1从10张男性正面免冠照片中辨认出指使其打砸橡胶店的人为上诉人冯灿平。16.扣押物品决定书、清单、笔录及物证照片。证实公安机关依法扣押了熊某打砸骆驼橡胶店时使用的甩棍、喷漆及张某1被抓获时所持红色钳子的情况。17.物证照片及发票。证实熊某、张某1等打砸的骆驼橡胶店的电脑、打印机及两部苹果4手机的情况及部分物品购买价格。18.价格鉴定结论书。证实经武汉市江汉区物价局成本监审价格认定分局鉴定，被害人吴某1骆驼橡胶店被砸物品苹果IPHONE4手机一部、OKI7100F打印机一台、IBMT402373笔记本电脑一台共计价值人民币3500元。被砸物品苹果IPHONE4手机一部、Aisnosk-820打印机一台、Aisnosk-800II打印机一台、三星19943NW液晶显示器一台、AOC19W80PS液晶显示器一台共计价值人民币4100元。19.法医鉴定意见书。证实经武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定，被害人吴某2所受损伤程度为轻微伤。20.公安机关出具的情况说明及录音资料（录音光盘及文字材料）。证实经公安机关核实，冯灿平所提供的录音内容大体上与冯灿平所提供的录音文字相符，主题是冯灿平找吴某1讨要赌博欠款58万元，吴某1承认欠钱，但以门店多次被打砸喷油漆为由，要冯灿平给说法，冯灿平辩称其是中间人，没有叫人打砸吴某1门店，冯灿平称是“村长”、“阿某”等人指使的。经在公安车辆管理信息网查询，没有查到车牌号为鄂Ａ×××××的蓝色雪佛兰轿车。经公安机关查询，吴某1提供的手机号码（威胁电话）156××××6006、158××××7709、156××××5072、137××××9751均无机主信息，无法查询案发时谁在使用。因本案时间长久，现场监控录像视频分辨率不高，公安机关经过工作，无法辨认出其他作案人员身份信息。21.常住人口基本信息表。证实上诉人冯灿平及同伙张某1、熊某的身份情况。22.上诉人冯灿平的供述与辩解。我今天来投案自首，主要为2012年下半年友谊路骆驼橡胶店被打砸一事。橡胶店被砸不是我指使的，是一个叫“村长”或者另一个叫“阿某”的指使的。我认识张某1大概有二三年了，最开始是在太平洋一地下赌场见到张某1，后通过“阿某”认识张某1，张某1是“阿某”的一个跟班，张某1不会指认“阿某”，就指认是我。我开车带着张某1一个人指认的骆驼橡胶店，而且还进到店里去了，是吴某1叫我带张某1过去的。因吴某1在“阿某”赌场上输了58万元，我在中间担保，“阿某”找我多次，我没有办法，就找吴某1，吴某1就要我叫他们面谈。我没有请张某1他们吃过饭。因为吴某1赌博的时候欠钱，我在赌场上面给吴某1做的口头担保，之后张某1他们找到我汉阳公司逼我付钱，要我要么交出人来（指交出吴某1），要么还钱，我就给吴某1打电话，吴某1叫我把债主带到他店里去谈，第一次去友谊路38号的是我和张某1，还有张某1带的2个人，一共4个人去的，我和张某1进了店里，没有遇见吴某1，我给吴某1打电话，他说有点忙，过2天再打电话说。大概过了三四天，吴某1给我打电话说，他友谊路38号店被人喷了油漆，要我把债主找到，第二天找地方谈，第二天我就和张某1到吴某1指定的地方（吉庆街一个酒店）谈58万元赌债的事情，但没有谈出结果。23.证人彭某、江某的证言。我（们）住武汉市硚口区古田三路东方花城34栋2单元1102室，一直与对门1101室住户冯灿平一家为邻居。2014年3月13日，冯灿平妻子刘辉利在车祸中不幸去世，冯灿平照顾当时年仅8、12岁的两个女儿至今，与两个女儿一直居住生活在该房屋内，未曾离开。24.证人沈某的证言。我是冯灿平取保候审的保证人，电话133××××9290，冯灿平取保候审期间一直在武汉。一审法官没有和我联系过，公安机关的郭某联系过我，我与冯灿平一起到过民意街派出所。25.证人郭某（侦办民警）的证言。冯灿平原在我们民意街派出所对面有一个店子，平时也能看见他本人，他有时还给我打招呼，他的电话号码一直没换过。我们是先抓获的熊某，熊某供述是张某1邀约的，后来张某1供述了冯灿平，说是冯灿平指使他的，我们通知冯灿平来派出所，他一直不来，我们去他家两次但没有找到人，后来我们就将他上网追逃，经过我们多次联系，冯灿平才过来投案。针对上诉人冯灿平所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据二审审理查明的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：一、关于上诉人冯灿平提出原审认定其犯寻衅滋事罪事实错误，证据不足，请二审依法改判其无罪的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，被害人吴某1的陈述及证人刘某1、王某、冯某1的证言证实上诉人冯灿平在赌场上口头为吴某1担保赌债58万元；被害人吴某2、赵某、戴某的陈述、证人郑某、陈某、周某的证言及辨认笔录证实张某1、熊某等人多次到吴某1的骆驼橡胶店打砸；同伙张某1、熊某的供述及辨认笔录证实上诉人冯灿平指使其打砸吴某1的骆驼橡胶店；扣押物品决定书、清单、笔录、物证照片、价格鉴定结论书及法医鉴定意见书证实同伙张某1、熊某等人多次持械殴打骆驼橡胶店员工，打砸店内财物，造成人员受伤和财物损失，严重破坏社会秩序。上述证据相互印证，能够形成锁链，故原审认定上诉人冯灿平纠集他人多次打砸骆驼橡胶店的事实清楚，证据确实、充分，上诉人冯灿平的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见均不能成立。二、关于辩护人提出原审认定的2012年8月17日、8月23日的两次寻衅滋事没有严重影响生产，2012年10月13日的寻衅滋事仅造成一人轻微伤，达不到情节恶劣的标准，均不构成犯罪，上诉人冯灿平的行为达不到刑法规定的纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪标准，原审判处上诉人冯灿平有期徒刑五年，属于适用法律错误的辩护意见。经查，在上诉人冯灿平的指使下，同伙张某1、熊某等人携带凶器，打砸橡胶店内财物、殴打威胁店员（致一人轻微伤）、乱涂乱画，现场视频录像显示三次寻衅滋事均引起大量周边群众围观，严重影响正常经营，情节恶劣，破坏社会秩序，该三笔均已构成寻衅滋事罪。故辩护人的该辩护意见亦不能成立。三、关于辩护人提出原审法院违法中止案件审理，可能导致案件相关证据无法及时调取，事实无法查清，影响案件公正审判的辩护意见。经查，证人彭某、江某、沈某、郭某的证言证实上诉人冯灿平被取保候审后一直居住在武汉市硚口区原住所，未更换电话号码，无脱逃行为,故原审以冯灿平逃脱为由中止审理，程序上存在瑕疵。公安机关出具的情况说明证实案发后侦办机关根据被害人吴某1的陈述及现场监控视频录像一直在积极追查涉嫌作案工具车辆（鄂Ａ×××××）、涉嫌犯罪嫌疑人“村长”、“阿某”等人，以及涉嫌犯罪所使用的手机号码等相关证据。二审期间，公安机关再次核查了现场监控录像，并对张某1前妻刘某2进行了调查询问，公安机关并未因原审法院中止审理而停止对案件的侦办。原审法院虽未依法中止案件审理，但该程序瑕疵并不影响案件的公正审判。故辩护人的该辩护意见也不能成立。本院认为，上诉人冯灿平为索要其担保的赌债，纠集同伙张某1、熊某等人，多次到他人的营业场所起哄闹事，任意损毁财物，随意殴打、恐吓他人，严重破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。关于辩护人提出上诉人冯灿平具有主动投案，如实说明案件全部情况，只实施了2次指使行为，不应将5次寻衅滋事犯罪全部认定为冯灿平指使，冯灿平出于朋友情谊担保赌债，导致其公司多次被骚扰，冯灿平也是被害人等多个从轻情节，原审量刑过重的辩护意见。经查，案发后，公安机关多次通知上诉人冯灿平到公安机关接受调查，其一直不到案，后被上网追逃，投案后亦未如实供述其犯罪事实；同伙张某1供述证实一直都是冯灿平叫其去要钱，没有其他人叫其去要钱，同伙熊某的供述亦印证是冯灿平指使其和张某1等人去打砸骆驼橡胶店；此外，亦无证据证实冯灿平的公司因其担保赌债而被骚扰，故辩护人的该辩护意见不能成立。综上，上诉人冯灿平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孔 磊审判员 袁 锐审判员 黄毅平二〇一九年十二月四日法官助理齐卉书记员盛卉