重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10210号上诉人（原审被告）：重庆雅斯酒店管理有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道武陵路71号，统一社会信用915001127958930321。法定代表人：王旭，总经理。委托诉讼代理人：蒋玲，女，汉族，1970年5月27日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）：范明，男，汉族，1968年4月29日出生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：李华，宁夏君元律师事务所律师。上诉人重庆雅斯酒店管理有限公司（以下简称雅斯酒店）因与被上诉人范明房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初14889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人雅斯酒店的委托诉讼代理人蒋玲，被上诉人范明的委托诉讼代理人李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅斯酒店上诉请求:1.依法追加重庆波斯客酒店有限公司作为第三人参加诉讼；2.撤销原判，并发回重审；3.本案诉讼费用由范明承担。事实和理由：1.雅思酒店未收到法院传票，法院直接开庭审理，剥夺了其辩论权。雅斯酒店开庭后提交了书面答辩意见，申请追加第三人参加诉讼，申请再次开庭，一审法院未批准；2.雅斯酒店与范明之间不存在租赁合同关系。3.我国不是判例法国家，相关判例认定的事实不能直接引用作为认定本案的事实，且原审中的判决的案涉房屋与本案无关。4.重庆波斯客酒店有限公司是本案的承租人，愿意承担相关的租金支付义务。5.即使二审法院认为不应当追加第三人，但租赁合同的委托出租期限已经到期，2019年9月13日以后的租金与上诉人无关。上诉人没有提前终止合同，不应当承担违约责任。范明辩称，雅思酒店是合同相对方，不存在一审诉讼主体遗漏的问题。一审法院送达手续完善。范明向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间签订的委托出租及经营管理合同并立即返还原告房屋。2.判令被告立即支付原告2016年7月14日至2019年5月13日期间的出租收益55180元及违约金17372元，共计72552元。2019年5月13日之后的出租收益按照合同约定1688元/月支付至房屋返还之日止。本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：范明为甲方、雅斯酒店为乙方，签订有《委托出租及经营管理合同》一份，主要约定：甲方将其购买的位于渝北区的房屋全权委托乙方代理出租，并同意乙方就该房屋进行经营及管理；委托期限为10年，自2009年9月14日至2019年9月13日止；免租期自2009年9月14日至2009年11月13日；第四条年出租收益及支付，1.甲方第1至3年获得年出租收益为18367元／年（包含物业管理费），平均月收益为1531元（包含物业管理费），年收益计算方式为房屋总价244899元的7.5%（包含物业管理费），该收益为固定值，不随市场变化而改变，风险由乙方承担，甲方出租收益纳税由乙方以现金或转账的方式替其代缴，并向甲方（每月）出具缴税发票，签约后第一次支付租金为免租期过后的当月30日，以后每季度第二个月20日支付当季租金，甲方出租所得的税前收益应依法纳税，甲方委托乙方代扣代缴；2.甲方从第4年开始至第6年结束，其出租房屋获得的年收益在第1点的基础上增加5%，即为房屋总价的7.875%，从第7年开始至本协议履行完毕，其出租房屋获得的年收益在上述基础上再增加5%，即为房屋总价的8.27%；第五条房屋交还时状况的约定，1.合同期满后，乙方将房屋交还甲方。第七条合同终止与解除的约定，3.本合同执行中，乙方不能按第四条第1、2点约定如期支付租金，甲方有权提出终止合同，并有权向乙方追索其违约责任。第八条违约责任约定，1.如甲方违反本合同约定提前终止本合同，则应按本协议十年总租金收益的10%向乙方支付违约金。合同还约定了其他事项。范明举示的农业银行业务凭证显示，在2016年1月4日、2016年4月9日、2016年7月1日、2017年3月13日重庆波斯客酒店有限公司向范明分别转账4152元、4152元、2076元、4152元，备注分别为2015年4季度房租、2016年1季度租金、2016年2季度一半、2016年4季度。范明还举示（2016）渝01民终4166号民事判决书一份，证明就案涉房屋的同一地点、相同的履行方式、相应租金由重庆波斯客酒店有限公司收取。该判决查明，2013年雅斯酒店将其案的案涉房屋出租给重庆波斯客酒店有限公司用于酒店经营。范明还在庭审中陈述其一直在宁夏工作，没有催收过相应的租金。一审法院认为，范明与雅斯酒店签订的《委托出租及经营管理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，应属合法有效，双方均应当按照合同的约定履行相应义务。关于租金。依据《委托出租及经营管理合同》的约定，2016年7月14日至2019年5月13日期间的租金年收益（包含物业管理费）标准为房屋总价244899元的8.27%即20253元（四舍五入取整数），月租金为1688元/月，该期间的应付租金为20253元/年÷12个月/年×34个月-4152元＝53232元。2016年7月14日至2019年5月13日期间的租金53232元的支付时间已经届满，雅斯酒店作为支付租金的义务人，未举示证据证明其按约支付了租金，也未举示证据证明其他应当扣除的相关情形，应承担相应的举证责任，范明要求雅斯酒店支付租金53232元，本院予以支持。现房屋租金收益的标准为1688元/月，范明还要求雅斯酒店支付按照1688元/月的标准计算自2019年5月13日起至房屋返还之日的租金，本院亦予以支持。雅斯酒店未按约支付房租，属于怠于履行合同主要义务，依据合同约定，范明有权解除合同，并要求雅斯酒店返还房屋，因此对范明要求解除合同返还房屋的诉讼请求，本院予以支持。雅斯酒店违约未支付租金近三年之久，导致租赁合同解除，范明有权要求雅斯酒店按照合同约定支付违约金19091元[（18367元/年×3年+19286元/年×3年+20253元/年×4年-1531元/月×2个月）×10%]，现范明仅要求雅斯酒店支付违约金17372元，本院予以支持。判决：一、解除原告范明与被告重庆雅思酒店管理有限公司签订的《委托出租及经营管理合同》；二、被告重庆雅斯酒店管理有限公司于本判决生效之日起立即支付原告范明2016年7月14日至2019年5月13日期间的租金53232元及2019年5月14日起至实际返还房屋之日止按1688元/月计算的房屋租金；三、被告重庆雅斯酒店管理有限公司于本判决生效之日起立即支付原告范明违约金17372元；四、驳回原告范明的其他诉讼请求。案件受理费1610元，减半收取805元，由被告重庆雅斯酒店管理有限公司负担。二审中，上诉人雅斯酒店提交了两份新证据：1.雅斯酒店与重庆波斯客酒店有限公司2010年5月31日签订的协议书，约定雅斯酒店将案涉房屋的全部权利债务转让给了重庆波斯客酒店有限公司。2.2017年8月25日重庆波斯客酒店有限公司向范明支付一个季度的租金4100元。拟证明2010年5月31日之后是重庆波斯客酒店有限公司在支付租金，业主对该情况清楚。范明质证意见为：协议书真实性无法核实。上诉人雅斯酒店转让权利义务未经过范明同意。对于转账依据，如果有的话，就认可这一事实。对这两份新证据，本院对其真实性予以认可，但认为不能达到上诉人雅斯酒店的证明目的。雅斯酒店将案涉房屋的全部权利义务转让给重庆波斯客酒店有限公司未经过权利人范明的同意，对范明不产生法律效力。重庆波斯客酒店有限公司向范明支付一个季度的租金4100元的事实，不能证明范明同意合同的相对方已经变更为重庆波斯客酒店有限公司。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”本案一审开庭时间定于2019年8月2日，一审法院于2019年6月18日寄送出传票，寄送地址为重庆市渝北区龙溪街道武陵路71号，该地址系雅斯酒店的公司地址，且二审中雅斯酒店在本院送达地址确认书上所写送达地址亦是该地址。因此，一审程序合法，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外，故上诉人称“相关判例认定的事实不能直接引用作为认定本案的事实”的理由与不能成立。关于是否应追加重庆波斯客酒店有限公司为第三人，由于范明与雅斯酒店签订了《委托出租及经营管理合同》，雅斯酒店系合同相对方，根据合同的相对性，理应由雅斯酒店按照合同约定履行合同义务。因此，对雅斯酒店关于应当追加重庆波斯客酒店有限公司为第三人的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人雅斯酒店提到“租赁合同的委托出租期限已经到期，2019年9月13日以后的租金与上诉人无关”的问题，因为双方当事人的合同被法院判决解除，一审法院判决至实际返还房屋之日止的租金由雅斯酒店承担并无不当。至于上诉人雅斯酒店提到“上诉人没有提前终止合同，不应当承担违约责任”的问题，由于上诉人雅斯酒店违约导致合同被提前解除，故一审法院判决其承担违约责任并无不当。综上所述，雅斯酒店的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1565.1元，由重庆雅斯酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 硕审 判 员  郑 泽审 判 员  闫信良二〇一九年十二月十七日法官助理  罗淋尹书 记 员  刘思含