福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终3037号 上诉人（原审原告）：黄某，女，2009年5月17日出生，汉族，住福建省南靖县。 法定代理人：郑彩平，女，系黄某的母亲，1977年6月3日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：黄光荣，男，福建兴南律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：陈文勇，男，1973年1月11日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：王全辉，男，福建鹭靖律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：庄艺婷，女，福建鹭靖律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：陈华斌，男，1980年9月26日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：沈庆周，男，福建勉志律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：吴彩云，女，1975年5月3日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：王全辉，男，福建鹭靖律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：庄艺婷，女，福建鹭靖律师事务所实习律师。 上诉人黄某因与上诉人陈文勇、陈华斌和被上诉人吴彩云提供劳务者受害责任纠纷一案,不服福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄某的法定代理人郑彩平及其委托诉讼代理人黄光荣，上诉人陈文勇的委托诉讼代理人王全辉、庄艺婷，上诉人陈华斌及其委托诉讼代理人沈庆周，被上诉人吴彩云及其委托诉讼代理人王全辉、庄艺婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄某的上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判三被上诉人依法承担80%责任，赔偿上诉人的经济损失415446.12元（519307.66元＊80%）。二、本案诉讼费由三被上诉人负担。事实和理由：一、黄良明的过错程度低，应认定自行承担20%责任为宜。原审判决黄良明自行承担40%，与事实不符，显然过高。二、原审认定被上诉人陈文勇已付58000元抵扣赔偿款，与事实有出入，应纠正为54339.16元。三、翻修发生事故的彩钢棚系被上诉人吴彩云、陈文勇夫妻共有，吴彩云虽未直接参与雇工活动，但翻修的彩钢棚位于吴彩云经营的金店门口，吴彩云系所有人、管理人，应认定被上诉人也是接受劳务者，应依法承担接受劳务者责任。 陈文勇辩称，一、陈华斌与黄明良之间存在承揽合同关系，确定接受劳务一方及提供劳务一方的责任比例大小，应根据双方各自过错程度确定。二、陈文勇已付58000元事实清楚，证据充分。其中50000元经人民司法调解预付，2019年7月8日早上向医院交纳抢救费5000元，当日下午陈华斌称医疗费不够时，又转帐3000元给陈华斌用于黄明良抢救相关费用。对此一审法院已调查且各方确认无误。三、吴彩云不是承揽合同相对方，无需承担民事责任。 陈华斌辩称，一、答辩人在本案中并不是雇主，且答辩人在施工过程中对黄明良的死亡也不存在过错，对黄明良的死亡依法不承担责任。二、对于黄明良的损失，根据法律规定，作为雇主的陈文勇和吴彩云依法应承担相应赔偿责任，而死者黄明良在施工过程中因未尽到相应的安全谨慎义务，对其损失自己也应承担部分过错责任。 吴彩云辩称，一、答辩人吴彩云不是合同当事人，也没有直接实施侵权行为，答辩人不是本案适格被告。原审判决答辩人无需承担责任正确。二、答辩人吴彩云同意陈文勇针对黄某上诉的答辩意见。 上诉人陈华勇的上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人陈文勇只承担黄某各项经济损失额10%的赔偿责任。事实和理由：一、上诉人陈文勇与陈华斌之间存在承揽合同关系，黄明良受雇于陈华斌、黄明良与陈华斌之间存在雇佣关系（劳务关系）。首先，上诉人陈文勇与陈华斌、黄明良之间的法律关系符合承揽合同关系法律特征；其次，陈文勇提供大量相反证据够互相印证，组成完整证据链，足以认定陈文勇与陈华斌、黄明良之间系承揽关系。二、陈文勇作为定作人最多只承担指示或选任不当的过错责任，综合各方当事人过错责任大小，并结合审判实践承担指示或选任不当的过错责任对应赔偿比例不宜超过损失额的10%。三、黄明良长期从事高处作业，本应注意施工安全采取必要的安全防护措施，但其在施工现场未采取任何安全防护措施，未尽谨慎注意义务，施工中因疏忽大意坠落，其从高处坠落且造成严重颅脑损伤，黄明良对事故发生负有主要过错，依法应承担主要责任。 黄某辩称，一、上诉人陈文勇诉称其工程发包给陈华斌，黄明良与陈华斌存在雇佣关系，未有证据证明，且与事实不符。二、上诉人陈文勇诉称黄明良应负事故的主要过错责任，应承担主要责任，依法不成立。黄明良的过错程度低，原审判决黄明良自行承担40%已是过高，陈文勇诉称黄明良承担主要责任，未有事实依据，于法无据。 陈华斌辩称，一、一审判决认定答辩人和黄明良一起受雇于陈文勇正确。上诉人陈文勇主张与答辩人、黄明良之间属于承揽关系，缺乏事实和法律依据。二、上诉人陈文勇作为雇主，依法应对雇员黄明良的死亡损失承担赔偿责任。上诉人陈文勇主张其只需承担损失额10%的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，该主张依法不能成立。 上诉人陈华斌的上诉请求：一、撤销一审判决，并改判驳回黄某对陈华斌的诉讼请求。二、本案诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在原告不同意变更诉讼主张的情况下，直接将上诉人陈华斌由第三人变更为被告，该作法有违民事诉讼法的规定，是错误的。二、陈文勇雇请陈华斌、黄明良拆除的彩钢棚，实际上是简易搭盖棚，不属于钢结构，原审判决将该拆除彩钢棚工作当成钢结构工程施工，并以此认为需要施工资质。该认定缺乏事实和法律依据，是错误的。上诉人陈华斌与黄明良均是受雇于陈文勇，对于黄明良发生的意外摔落死亡，陈华斌对此不存在过错。至于黄明良在实施拆除工作过程中没有采取安全措施，未尽到谨慎的安全注意义务，导致事故发生，责任在于黄明良和陈文勇，不在陈华斌。原审判决认定上诉人陈华斌存在一定过错，是错误的。 黄某辩称，一、上诉人陈华斌认为原审追加其为被告错误是否成立，由二审法院依法认定，答辩人不予答辩。二、拆除的彩钢棚是否属于钢结构工程，由二审法院依法认定。三、上诉人陈华斌主张原审判决陈华斌承担20%责任错误是否成立，由二审法院依法认定。 陈文勇辩称，一、原审法院根据查明的事实将第三人陈华斌变更为被告主体，未见民诉法等法律上有禁止性规定，程序合法。二、原审判决认定拆除安装彩钢板属于钢结构工程正确。彩钢板的承重梁、柱等均使用以钢为主要材料，符合钢结构工程的定义。三、原审法院认定陈华斌、黄明良不具备施工资质，事实清楚，证据充分。四、上诉人陈华斌对本事故的发生存在重大过错，需根据其与黄明良过错程度大小承担相应民事责任。 吴彩云辩称，一、答辩人吴彩云不是合同当事人，也没有直接实施侵权行为，答辩人不是本案适格被告。原审判决答辩人无需承担责任正确。二、答辩人吴彩云同意陈文勇针对陈华斌上诉的答辩意见。 黄某向一审法院起诉请求：1.判令陈文勇、吴彩云、陈华斌按过错程度赔偿黄某因黄明良死亡经济损失516004.5元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：陈文勇与吴彩云系夫妻关系。2019年6月间，陈文勇与陈华斌商议为其妻经营的彩云金店门口彩钢棚翻修事宜。2019年7月6日，陈华斌到现场与陈文勇一起进行测算彩钢棚翻修材料，并将测算数据报给陈文勇指定的材料供应方陈某2。经协商，双方口头协议，该工程由陈文勇自行提供材料，陈华斌提供劳务及工具进行施工，其他人员委托陈华斌组织,施工费用按日工资计算，师傅每天300元、小工每天150元。2019年7月7日，陈华斌通知师傅工黄明良和小工陈某1于2019年7月8日早上到场施工。2019年7月8日7时左右，黄明良骑摩托车到场，陈华斌开车载脚手架等工具和陈某1一起到场。陈文勇先行要张某来拆监控、广告牌，拆除过程中，使用了陈华斌带来的脚手架。之后，陈华斌和黄明良一起从二楼窗户上到彩钢棚上面开始施工拆除。黄明良用电钻在拆彩钢棚螺丝时，因彩钢棚的承重横杆断裂而摔到地面受伤。在陈华斌和黄明良施工过程中，两人没有使用安全防护设施。因陈华斌忘记将脚手架的轮子带来，两人也没有使用脚手架。施工过程中,陈文勇一直在场管理。事故发生后，黄明良立即被送往漳州市医院住院治疗，当日14时27分，黄明良经抢救无效死亡，死亡原因为闭合性颅脑损伤重型，花费医疗费6009.16元。当晚，陈文勇、陈华斌、证人吴某一起回到南靖县龙山镇圩埔村陈华斌家商议善后事宜，期间，证人陈某1、刘某均有到场。另查明，陈华斌和黄明良均不具有钢结构从业资格。黄某于2009年5月17日出生，系黄明良与郑彩平婚生女。黄明良与郑彩平于2018年7月3日离婚。黄明良的父母在黄明良死亡前已故。事故发生后，陈文勇、吴彩云支付了黄某58000元。诉讼中，黄某于2019年7月26日向本院申请财产保全，本院于2019年7月30日裁定冻结陈文勇、吴彩云在金融机构的存款400000元，期限一年。案件保全申请费2520元，由黄某负担。以上事实，有黄某提供的南靖县龙山镇圩埔村民委员会证明、出生医学证明、离婚证、常住人口登记卡、漳州市医院居民死亡医学证明、漳州市医院24小时内入院死亡记录、住院收费票据、（2019）闽0627民初1791号民事裁定书、现场相片，陈文勇及吴彩云提供的现场监控视频、龙山司法调解协议及收条，陈华斌提供的2019年7月8日陈华斌家现场监控视频,证人张某、刘某、吴某、陈某1、陈某2的证言以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证明，予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和福建省统计局相关数据，对黄某因本案损失数额审查认定如下：1.医疗费6009.16元；2.住院伙食补助费20元；3.误工费300元；4.护理费318元（2人×159元／天）；5.丧葬费为34514.5元；6.死亡赔偿金416192元，其中包括被抚养人生活费59772元（8年×14943元／年÷2）；7.关于处理丧葬事宜误工费及交通费，因黄某没有提供相应证据，根据实际情况对该项目酌定为误工费954元（3天×159元／天×3人）、交通费1000元；8.精神损害抚慰金60000元。综上，黄某的各项经济损失合计519307.66元。 一审法院认为，本案焦点问题主要有：一、死者黄明良从事翻修彩钢棚工作是受谁雇佣？据陈华斌陈述，陈文勇提出把工程发包给其承揽，但陈华斌不同意，提出按日计算工资。从证人张某、刘某、吴某、陈某1、陈某2的证言及陈文勇当庭自认陈述可以证明上述事实。陈文勇提供的“陈华斌与黄明良微信聊天记录截图、陈华斌与陈某1微信聊天记录、微信转账记录、工程量计算清单”等证据均与本案无关，不能证明其主张。综上，可以认定陈华斌和黄明良一起受雇于陈文勇，向雇主陈文勇提供劳务行为，工资属定期给付，工作场所也是特定地点，陈文勇一直在施工现场管理。根据《最高人民法院关于适用的解释》规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。陈文勇主张其与陈华斌存在承揽关系，但没有提供充分证据证明，其主张与事实不符，不予采信。另外，黄某主张吴彩云也是雇主，从庭审中查明，工程协商及到场施工过程中，吴彩云均未参与，现黄某也未提供相应证据证明，该主张缺乏事实依据，不予采信。二、各方如何承担责任？1.陈华斌、黄明良搭建的钢彩棚属于钢结构，根据《建筑业企业资质标准》的规定，钢结构工程专业施工需要有资质，但陈文勇将搭建钢彩棚工程雇请不具有钢结构从业资格的施工人员，存在选任不当的过失，在施工过程中，也没有提供相应安全措施，未尽到谨慎的安全提示义务，应承担相应的过错赔偿责任。黄明良不具备钢结构从业资格却接受雇请，在施工过程中没有采取安全措施，未尽到谨慎的安全注意义务，导致事故发生，其自身应承担相应的过错责任。综上，依法酌定黄明良自行承担40%的责任，陈文勇承担40%的赔偿责任，即应赔偿黄某207723元（519307.66元×40%），扣除已付58000元，还应再支付149723元。2.陈华斌在代陈文勇叫黄明良到场施工的行为，应视为接受陈文勇委托，对施工人员进行选任。陈华斌明知黄明良也没有从业资格情况下，仍选任黄明良一起施工，其存在行使代理权不当的过失，而且在和黄明良一起施工过程中没有采取安全措施，特别是，在陈华斌提供的施工工具上，因陈华斌忘记将脚手架的轮子带来，两人在没有使用脚手架情况下，进行彩钢板拆除工作，致使工作的危险程度增加。综上，依法酌定陈华斌承担20%的赔偿责任，即应赔偿103862元（519307.66元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、陈文勇应于本判决生效之日起十日内赔偿黄某各项经济损失149723元。二、陈华斌应于本判决生效之日起十日内赔偿黄某各项经济损失103862元。三、驳回黄某对吴彩云的全部诉讼请求。四、驳回黄某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费4133元，由黄某负担2257元，陈文勇负担1108元，陈华斌负担768元。 经审理查明，对一审判决认定的事实，上诉人陈文勇对“陈华斌提供劳务及工具进行施工”有异议，认为是属于陈华斌承揽；对“其他人员委托陈华斌组织”有异议，认为其他人员是陈华斌雇请的；对“施工过程中,陈文勇一直在场管理”有异议，认为陈文勇没有在现场管理。上诉人陈华斌对“陈华斌和黄明良一起从二楼窗户上到彩钢棚上面开始施工拆除。”有异议，认为一审法院遗漏认定陈文勇带领的；对“因陈华斌忘记将脚手架的轮子带来，两人也没有使用脚手架。”有异议，认为没有使用脚手架不是因为陈华斌忘记将脚手架的轮子带来，而是因为螺丝在彩钢板上面，必须先从上面拆，而且脚手架的高度也不够；对“证人陈某1、刘某均有到场。”有异议，认为一审法院遗漏了一个证人陆某。本院认为，上诉人陈文勇、陈华斌对该异议均未提供相关证据予以佐证，本院不予采纳。对其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 庭审中，上诉人陈华斌提供了四张现场照片，拟证明陈文勇雇请陈华斌、黄明良拆除的彩钢棚，实际上是简易搭盖棚，不属于钢结构。黄某质证，对该组照片的真实性没有异议，黄明良掉下来是承重梁杆突然断裂下降，是意外受伤。陈文勇质证，对该组照片的真实性没有异议，是否是彩钢棚不是图片就可以看出来的。本院认为，对陈华斌提供的证据的真实性予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到侵害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案陈文勇将搭建彩钢棚工程雇请不具有钢结构从业资格的施工人员，存在选任不当的过失，在施工过程中，也没有提供相应安全措施，未尽到谨慎的安全提示义务，应承担相应的过错责任。黄明良不具备钢结构从业资格却接受雇请，在施工过程中没有采取安全措施，未尽到谨慎的安全注意义务，导致事故发生，其自身应承担相应的过错责任。陈华斌明知黄明良没有从业资格的情况下，代陈文勇选任黄明良一起施工，存在行使代理权不当的过失，且没有采取安全措施，特别是陈华斌提供的施工工具——脚手架，忘记将脚手架的轮子带来，两人在没有使用脚手架情况下，进行彩钢板拆除工作，致使工作的危险程度增加。因此，一审法院依法酌定陈文勇承担40%的责任，黄明良承担40%的责任，陈华斌承担20%的责任并无不当。上诉人陈文勇上诉提出，陈文勇作为定作人最多只承担指示或选任不当的过错，黄明良对事故发生有主要过错，依法应承担主要责任；上诉人黄明良上诉提出，黄明良的过错程度低，原审判决自行承担40%，与事实不符，显然过高；上诉人陈华斌上诉提出，陈华斌与黄明良均是受雇于陈文勇，不存在行使代理权选任不当的过失，对于黄明良发生的意外摔落死亡，陈华斌对此不存在过错。经查，三上诉人的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人陈文勇还上诉认为，其与陈华斌、黄明良之间系承揽关系。经查，陈文勇曾提出把工程发包给陈华斌承揽，但陈华斌不同意，提出按日计算工资。从证人证言及陈文勇在一审庭审自认陈述可以证明。该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。上诉人黄明良还主张，陈文勇已付58000元抵扣赔偿款有出入；原审认定吴彩云不是接受劳务者，与事实不符，依法不当。经查，关于陈文勇已付58000元赔偿款，在二审庭审中已核对清楚。至于吴彩云均未参与，黄明良也没有提供相应的证据证明，该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人陈华斌认为原审直接将陈华斌由第三人变更为被告是错误的。经查，陈华斌有一定的过错，一审法院将其列为被告承担责任，并不违反法律规定。 综上所述，黄某、陈文勇、陈华斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4133元，由黄某负担1653元，陈文勇负担1653元，陈华斌负担827元。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玲 审判员  李 华 审判员  王泽夫 二〇一九年十二月四日 法官助理郑勇金 书记员邹铃欣 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。