新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终461号 上诉人（原审被告）：王军，男，1970年9月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审原告）：马钦华，男，1965年7月12日出生,汉族,住新疆维吾尔自治区伊宁市。 委托诉讼代理人：吴应童，新疆宇通律师事务所律师。 原审被告：新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 法定代表人：叶振兴，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：伊犁鑫合房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市斯大林街112号伊犁州图书馆。 法定代表人：叶凌玲，该公司总经理。 原审被告：叶成华，男，1953年5月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 原审被告：叶振兴，男，1987年9月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 原审被告：叶腾飞，男，1987年9月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 原审被告：叶凌玲，女，1977年7月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 上诉人王军因与被上诉人马钦华、原审被告新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司（以下简称鑫达伟业公司）、伊犁鑫合房地产开发有限责任公司（以下简称鑫合公司）、叶成华、叶振兴、叶凌玲、叶腾飞案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2019）新01民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭进行审理。上诉人王军，被上诉人马钦华及其委托诉讼代理人吴应童到庭参加本案诉讼，原审被告鑫达伟业公司、鑫合公司、叶成华、叶振兴、叶凌玲、叶腾飞经传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人王军的上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人王军的上诉请求；2.二审诉讼费由被上诉人马钦华承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。（一）本案与（2019）新01民初63号、64号、65号、66号为各自独立的诉讼，一审法院未经上诉人王军同意即合并审理程序违法。（二）被上诉人马钦华在一审二次开庭所提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于提交新证据的相关规定，一审法院对上述证据予以确认并采纳，属于程序违法。二、一审法院认定事实不清。1.被上诉人马钦华与鑫合公司签订的《商品房买卖合同》无签订日期，被上诉人马钦华也并未按照合同约定一次性付款，且被上诉人马钦华无相应的凭证。2.一审法院认定涉案商铺未办理产权过户登记的原因在于鑫合公司擅自进行抵押，上诉人王军一审提交的《情况说明》可以证明其他几位在2006年购买同一区域商铺的业主均在2010年进行了备案登记。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定被上诉人马钦华对涉案房屋的物权期待权可以阻却上诉人的抵押权属于适用法律错误。即便被上诉人马钦华与鑫合公司之间存在真实的房产交易且符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，但被上诉人马钦华对涉诉房屋享有的是物权期待权，本质上是一般债权，而上诉人王军对涉诉房屋享有的抵押权是物权，根据物权优先于债权的规则，马钦华的物权期待权不应当优先于上诉人王军的抵押权，故一审法院认为一般债权可以阻却抵押权错误。2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条主要适用于一般主体和一般房屋，第二十九条适用房地产开发企业和消费者购买的商品房，因此本案应当适用第二十九条的规定。综上，请求二审法院将本案发回重审或改判驳回被上诉人马钦华一审诉讼请求。 被上诉人马钦华辩称,一、一审法院审理程序合法。1.一审法院在第一次开庭之前，法庭已告知当事人诉讼权利义务，明确告知了“当事人一方或者双方为二人以上。其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理”。并征得双方本人及律师认可，因此上诉人王军的该项上诉理由与事实不符。2.一审法院鉴于本案涉及人数较多且证据量大，在第一次开庭之后，明确告知当事人在规定时间内可以提供新的证据，故组织了第二次开庭质证，马钦华在第二次开庭质证前提供新的证据不存在故意或重大过失逾期提供证据的情形，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，即使逾期提供证据，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。二、一审法院认定事实清楚。1.对事实部分，鑫合公司当庭对《商品房买卖合同》予以确认，因此不存在合同虚假，未付购房款等情况。所有的已付房款鑫合公司均出具了收条，马钦华也有相应转账凭证等证明，鑫合公司在签订合同之前就已取得商品房预售许可，合同中明确约定了买受人、商品房位置和面积、价款等，为真实有效合同。合同中个别文书的瑕疵不影响合同的履行。2.马钦华已按买卖合同的约定履行了付款义务，案涉房产未办理网签的原因，是因为鑫合公司一直未初始登记案涉房屋。未办理产权过户的原因在于鑫合公司擅自进行抵押，而马钦华不存在不依据合同约定或者法律规定怠于主张权利或者拖延协助出卖方办理登记手续的过错行为。三、一审法院适用法律正确。1.本案中，马钦华已按买卖合同的约定履行了付款义务，不存在不依据合同约定或者法律规定怠于主张权利或者拖延协助出卖方办理登记手续的过错行为。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，依法取得物权期待权。2.本案中马玲玲就案涉房产签订买卖合同的时间和对案涉房产的占有使用时间远早于上诉人王军取得抵押权的时间。上诉人王军在办理抵押登记前对抵押物的现状审查不严，应承担由此产生的风险责任。3.本案中，作为执行依据的生效调解书系基于金融借款合同纠纷作出的法律文书，故本案的执行属于“金钱债权执行”，符合上述规定第二十八条的适用前提。至于案涉房屋性质是商品房还是住宅，并不影响上述规定第二十八条的适用。综上，根据相关执行司法解释的规定，马钦华的物权期待权可以对抗上诉人王军的抵押权并阻却执行，故本案一审法院依法中止对案涉不动产的执行，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告鑫达伟业公司、鑫合公司、叶成华、叶振兴、叶凌玲、叶腾飞均未到庭亦未提交书面答辩意见。 马钦华向一审法院起诉请求：1.请求确认马钦华享有新疆伊宁市斯大林街112号伊犁州图书馆1幢1层103号商铺的所有权及对应的土地使用权；2.停止对新疆伊宁市斯大林街112号伊犁州图书馆1幢1单元103号商铺的执行程序，并解除查封；3.本案诉讼费用、邮寄费用由王军、鑫达伟业公司、鑫合公司、叶成华、叶振兴、叶凌玲、叶腾飞负担。一审审理过程中，马钦华撤回了第一项诉讼请求及第2项要求解除查封部分的诉讼请求。 一审法院审理查明：1．涉案商铺查封过程及依据。王军与鑫达伟业公司、鑫合公司、叶成华、叶振兴、叶凌玲、叶腾飞借款合同纠纷一案，一审法院作出的（2017）新01民初77号民事调解书已发生法律效力。后因鑫达伟业公司、鑫合公司、叶成华、叶振兴、叶凌玲、叶腾飞未能履行该生效法律文书所确定的义务，王军作为申请执行人向一审法院申请强制执行，一审法院依法立案执行，执行案号为（2017）新01执660号。2018年2月5日，一审法院依法查封了鑫合公司名下位于伊宁市××街伊犁州图书馆的房产（权证号为：第XXXX号、第XXXX号）及对应的土地使用权（包括涉案的103号商铺）。后马钦华提出了执行异议，一审法院作出（2018）新01执异294号执行裁定书，驳回了马钦华的异议请求。2．马钦华购买涉案商铺的过程。马钦华与鑫合公司签订了商品房买卖合同，约定鑫合公司作为出卖人将位于××街房出卖与马钦华，商品房的用途为商铺，建筑面积为127.49平方米，单价为8000元／平方米，总金额为1,019,920元。该商品房买卖合同中无签订时间，加盖有鑫合公司公章及其法定代表人叶成华私章，并有马钦华的签字捺印。鑫合公司于2006年12月起向马钦华先后出具收据7张，2006年12月30日10,000元，2007年1月9日300,000元，2007年1月11日100,000元，2007年1月12日现金100,000元，2007年2月6日90,000元，2008年11月18日现金100,000元，2010年2月10日现金50,000元，以上共计收到马钦华交纳的购房款750,000元。后鑫合公司将涉案商铺交付与马钦华，马钦华占有涉案商铺，并将涉案商铺对外出租收益至今。3．其他事实。（1）2006年12月19日，鑫合公司建设的位于斯大林街12号的伊犁州图书馆综合楼取得商品房预销售许可证，该项目于2007年10月16日竣工验收合格。（2）本案审理过程中，马钦华向一审法院交纳了涉案商铺的剩余价款269,920元。（3）在本案审理期间，马钦华撤回要求确认享有涉案商铺所有权及土地使用权、解除涉案商铺查封的诉讼请求，一审法院依法向其他当事人进行了告知。 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，判断案外人提出的执行异议能否成立的标准，是案外人对于执行标的是否享有足以排除强制执行的所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的民事权益。本案所涉执行债权为王军基于与鑫合公司借款合同纠纷民事调解书而取得的债权。本案的争议焦点是：马钦华对涉案商铺是否依法享有受法律保护的实体权利或其他足以排除强制执行的民事权益，并进而决定是否停止执行。一审法院对双方诉争的问题分析如下： 首先，双方签订的商品房买卖合同系当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，鑫合公司在签订合同之前取得了商品房预售许可，该合同中明确约定了买受人、商品房位置和面积、商品房价款等内容，双方签订的商品房买卖合同系有效合同。 其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，在金钱债权的执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，通过出卖人鑫合公司及买受人马钦华的陈述，结合马钦华与鑫合公司签订商品房买卖合同的事实及交付房款的票据、对外租赁涉案不动产的时间等因素判断，可以确认双方形成房屋买卖合同法律关系的时间在王军就涉案商铺设定抵押权及一审法院查封涉案商铺之前。马钦华亦按买卖合同的约定支付了大部分购房款，本案审理过程中，马钦华已将购买涉案商铺的剩余价款269,920元交由一审法院。根据双方合同的约定，鑫合公司应于2007年8月30日之前交付涉案商铺并于交房后90日内将办理房产及土地权证的资料报产权登记机关，而事实上鑫合公司在2014年8月26日将涉案商铺办理了抵押登记。为房屋购买者办理合同备案及过户手续的义务主要在于出卖方，马钦华与鑫合公司在合同中对此亦进行了明确约定，涉案商铺未办理产权过户的原因在于鑫合公司擅自进行抵押，又因抵押未涤除进而无法办理产权过户，而马钦华不存在不依据合同约定或者法律规定怠于主张权利或者拖延协助出卖方办理登记手续的过错行为。据此马钦华对涉案商铺符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其对涉案商铺具有排除执行的物权期待权。 最后，马钦华就涉案商铺签订买卖合同的时间和对涉案商铺的占有使用时间远早于王军取得抵押权的时间，王军在办理抵押登记时涉案商铺并非空置房屋，其对抵押物的现状审查不严，审慎注意义务缺失，应承担由此产生的风险责任。就马钦华与王军对执行标的的权利相衡，由于马钦华的权益形成的时间早于涉案不动产办理抵押的时间，且，马钦华对涉案不动产未办理产权过户不存在过错，马钦华的物权期待权符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项构成要件。可以对抗王军的抵押权并阻却执行。马钦华的诉讼请求成立，一审法院予以支持。判决：不得执行登记在鑫合公司名下位于伊宁市××街商铺。案件受理费13,979.28元（马钦华已预交），由鑫合公司负担。一审法院（2018）新01执异294号执行异议裁定于判决生效时自动失效。 本院二审期间，被上诉人马钦华提交以下补强证据：电费收款明细及收据一份，用以证明被上诉人马钦华自2010年3月就实际占有使用案涉房屋的事实。经质证，上诉人王军对上述证据的真实性认可，对关联性不认可，认为该份证据无法证明案涉房屋的实际使用人。本院对该份证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 另查明，经本院查阅一审案卷，其庭审笔录明确记载，案件审理过程中，一审法院曾就双方当事人是否同意将同类型案件合并开庭审理询问过当事人的意见，上诉人王军明确表示同意。 本案二审中的争议焦点为：1.本案一审程序是否违法；2.一审判决认定马钦华对案涉房产享有排除强制执行的民事权益是否正确。 关于第一个争议焦点。1.上诉人王军主张一审对本案在内的几个案件在未征得其同意的情况下合并审理，且未对证据组织庭前证据交换，其审理程序错误。对此问题，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、第五十四条、第五十五条及第一百二十六条规定，所谓合并审理是指法院可以对共同诉讼、第三人参加诉讼的案件合并审理或者人民法院可以在被告提出反诉、原告增加诉讼请求、第三人提出与本案有关的诉讼请求时，对有关诉讼请求与本诉合并审理。即合并审理的实质是指将多个相关联的法律关系并于一个案件中。本案与其他几个案件均为各自独立案件，一审法院为节约司法资源，提高审判效率，故将案件合并开庭审理，并非法理意义上的合并审理，其审理程序并未违法。且根据本院查明事实，一审法院在案件审理过程中，曾当庭询问双方当事人对将几个案件合并开庭审理的做法有无异议，上诉人王军均表示同意，其二审主张一审擅自决定审理程序侵权其合法诉讼权利的上诉理由与本院查明事实不符，本院不予支持。另，依据《中华人共和国民事诉讼法》的相关规定，庭前质证为审前程序阶段，由法官依据案件情况来确定是否需要进行，并非法定前置程序，且根据一审庭审笔录记载，双方当事人在庭审期间均对各自的证据材料进行了充分的举证质证，故一审程序并不存在违反法律规定，剥夺当事人诉讼权利的情况，上诉人的该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。 2.关于一审法院在证据采信方面是否违法的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款之规定，举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：一审程序中的新的证据包括当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。本案中，一审法院出于查清案件事实的目的，要求各方当事人提交证据并另行组织质证系对举证期限的再次确定，其做法符合我国法律规定。案件当事人在一审法院规定的举证期限内再次提供的新证据亦未超过举证期限。且在延长的举证期限内，一审法院亦对上诉人王军提供的补充证据组织进行质证，给予双方均等的补充提交证据的机会和权利，审理程序公平公正。上诉人王军主张一审对证据的认定违反法律规定的上诉理由无事实和法律依据，本院亦不予支持。 关于第二个争议焦点。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，被上诉人马钦华就涉案商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益负有举证义务。上诉人王军主张被上诉人马钦华所举证据不足以证明其情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，尚不足以排除人民法院对于涉案商铺的强制执行。对此上诉理由，本院认为，一审中，马钦华向法院提供了商品房买卖合同、收款收据、转账凭证、租赁合同等证据用以证明双方之间存在买卖合同关系且已实际履行，上诉人王军虽然对上述证据的真实性不予认可，但由于其并未提供证据予以反驳，且合同相对方鑫合公司已对该证据的证明力予以确认，一审法院据此认定双方之间存在房屋买卖合同关系并无不妥。即便案涉买卖合同中并未记载订立日期，但该合同条款瑕疵并不影响合同效力，双方当事人亦可以在履行过程中予以补正，故案涉合同并无《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，上诉人王军主张合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据一审查明事实，被上诉人马钦华与原审被告鑫合公司订立合同关系后，依约履行了交付房款的义务。因双方所签《商品房买卖合同》中并未约定应当采取何种支付方式，故马钦华采用现金交付的方式支付房款并不违反合同及法律规定，鑫合公司亦向其开具了相应收据。本案审理过程中，被上诉人马钦华将剩余部分房款交由人民法院保管，其已经履行了约定的全部付款义务。上诉人王军虽主张被上诉人马钦华的履行不符合常理，但并未提供证据予以证明，故对其该项上诉理由因证据不足，本院亦不予支持。一审中，被上诉人马钦华提交的房屋租赁合同证明其取得案涉房屋的时间早于该房屋被设立抵押的时间，一审法院的现场勘查结果亦对被上诉人马钦华主张的占有事实予以证实。本案中，被上诉人马钦华依据其与鑫合公司所签合同取得案涉房屋的占有、使用以及收益的权利，实现对该房屋的实际占有。且根据一审查明事实，原审被告鑫合公司于2014年7月24日才对案涉房屋开始办理初始登记，于2014年8月26日即将涉案房产抵押给上诉人王军。因此，被上诉人马钦华未能对案涉房屋办理所有权证并非出于其自身怠于行使权利所致。综上，被上诉人马钦华提供证据足以证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，其对案涉房屋所享有的权利已足以排除法院对于涉案商铺的强制执行，王军的上诉理由均不成立，本院不予支持。 关于本案法律适用是否恰当的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”从该条规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了“法律、司法解释另有规定的除外”的例外情形。而该规定第二十八条即属第二十七条规定的“法律、司法解释另有规定的除外”情形。该条规定旨在保护无过错买受人的物权期待权，故在符合第二十八条规定的情形下，即便案涉房产上已设定有抵押权，仍可以排除抵押权的强制执行。故一审法院适用上述规定第二十八条处理本案争议正确。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条系保护购房人的基本生存权，是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则而赋予优先顺位情形，本案中，涉案房屋为用于经营的商铺，并未涉及购房人的基本生存权益，故不应适用该条。上诉人王军主张一审法律适用错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人王军的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费13,979.28元(王军已预交)，由王军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵亚丽 审 判 员 崔 瑜 审 判 员 陆建蔚 二〇一九年十二月十九日 法官助理 李毓莹 书 记 员 张雅静