陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4226号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司，住所地：陕西省榆林市吴堡县宋家川镇河堤开发区。负责人：刘广军，系公司经理。委托诉讼代理人：程杰，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石雨泉，男，汉族，住陕西省靖边县。委托诉讼代理人：党向梅，陕西辅衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓进招，陕西辅衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：闫晓伟，男，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司（以下简称平安财险吴堡公司）因与被上诉人石雨泉、闫晓伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院(2019)陕0824民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财险吴堡公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人在保险责任限额赔偿石雨泉各项损失共计34060.27元（己付10000元）（争议金额98761元）。2、判决被上诉人承担本案的案件受理费。事实和理由：被上诉人石雨泉因本次交通事故所受伤害不构成伤残，应当对其伤残进行重新鉴定，上诉人对其伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金不予赔偿。上诉人向一审法院提交了重新鉴定申请书并提供了证据，认为：1、高科法医司法鉴定机构出具的鉴定结论引用《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.4之规定，评定石雨泉构成十级伤残，而该条款原文表述为盆骨两处以上骨折或者粉碎性骨折，严重畸形构成十级伤残，石雨泉的病历及首次鉴定检查报告中均没有畸形愈合情形。上诉人也向高科鉴定机构调取了石雨泉的检查片子，可以明显看出没有任何畸形愈合情形，故石雨泉不构成十级伤残。2、鉴定程序违法，榆林市中级人民法院没有通知上诉人参与选择鉴定机构，鉴定机构也没有通知上诉人参与鉴定，剥夺上诉人选择鉴定机构，申请鉴定机构、鉴定人员回避，发表意见等权利。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，上诉人申请重新鉴定应当予以准许。二、被上诉人石雨泉的误工费过高，应当按照每天86元计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人石雨泉没有向一审提供其误工损失及近三年的收入状况，依据该条规定其误工费应当按照所在地相同相近行业上一年度职工平均工资计算，被上诉人从事装修行业，根据陕西省统计局公布数据，石雨泉应当参照居民服务、修理和其他服务业的工资标准计算，即年平均收入31436元（每天86元），石雨泉的误工费共计10320元。综上，请求依法判决。被上诉人石雨泉辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人闫晓伟辩称：一审判决答辩人负担鉴定费、诉讼费，答辩人认为应该由上诉人保险公司负担。石雨泉向一审法院起诉请求：1、依法判令平安财险吴堡公司在保险责任限额内赔偿石雨泉医疗费14210.97元、护理费2200元、误工费23640元、住院伙食补助费700元、营养费1200元、残疾赔偿金66638元、后续治疗费3000元、交通费食宿费625.4元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2305元、被扶养人生活费16108.4元，共计135627.77元，不足部分由闫晓伟承担；2、本案的诉讼费用由闫晓伟、平安财险吴堡公司承担。一审法院认定的事实：2019年1月24日21时40分许，闫晓伟驾驶陕KJD0**号福田牌轻型封闭货车，由东向西行至靖边县龙山路中段一路段处，将由北向南横过道路的行人石雨泉碰撞，造成车辆损坏、石雨泉受伤的道路交通事故。2019年1月31日，靖边县公安局交通警察大队作出靖公交认字【2019】第37号道路交通事故认定书，认定闫晓伟承担此事故全部责任，石雨泉不承担此事故。事故发生后，石雨泉被送至靖边县人民医院住院治疗14天，经诊断为：1、左侧髂骨骨折；2、左侧颧弓骨折；3、面部皮肤裂伤；4、腹壁损伤。石雨泉支出医疗费14210.97元。经石雨泉申请，榆林高科法医司法鉴定所于2019年6月24日作出陕榆高科【2019】临鉴字第306号司法鉴定意见书，评定石雨泉交通事故致骨盆粉碎性骨折（左髂骨）畸形改变，属十级伤残。后续治疗费3000元人民币。误工期120日，护理期30日，营养期60日。石雨泉支出鉴定费2305元。石雨泉租房居住在城镇，从事装修工作。石雨泉的被抚养人有其母亲白玉花（1958年9月17日出生）、女儿石俊艳（2002年3月8日出生）、儿子石帅帅（2002年3月8日出生）。陕KJD0**号福田牌轻型封闭货车车主系闫晓伟，该车辆在平安财险吴堡公司投保了交强险及商业险各一份，其中商业第三者责任险赔偿限额为50万元。事故发生后，平安财险吴堡公司向石雨泉支付医疗费1万元，闫晓伟向石雨泉支付医疗费1.95万元。一审法院判决认为，本案的争议焦点在于：1、原告损失应当如何赔偿；2、原告损失数额是多少。首先，对于原告损失如何赔偿问题。公民由于过错侵害他人的财产、人身权利的，应当承担民事责任。本案系机动车交通事故责任纠纷，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。因此对于原告主张的因此次事故造成的损失，应首先按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，由被告闫晓伟驾驶车辆的交强险承保机构即被告平安财险吴堡公司在其承保的交强险责任限额内对原告的损失承担赔偿责任，不足部分由被告平安财险吴堡公司在商业第三者责任险责任限额内按照被告闫晓伟在此次事故中的责任比例（即100%）承担赔偿责任，下余不足部分再由被告闫晓伟承担。关于原告损失数额，应当按照法律规定及原告实际支出情况予以计算。关于误工费，原告提交了五份装修合同，本院据此确认原告从事装修工作，但原告并未举证证明其最近三年的平均收入状况，故本院参照陕西省上一年度在岗职工平均工资，以每日197元计算。关于交通费，因原告治疗、鉴定确系支出交通费，故本院对原告请求的交通费124.3元依法予以支持。对于原告请求的食宿费，提交的票据不符合证据形式要件，本院不予支持。对于伤残赔偿金，原告虽系农村户籍，但其居住在城镇满一年以上，并且收入来源于城镇，故本院对其伤残赔偿金按照城镇居民标准计算的诉请依法予以支持。被告平安保险公司对鉴定意见书有异议，认为原告所受伤情并没有畸形愈合情形，不构成伤残，且该鉴定程序违法，申请重新鉴定。本院认为被告平安财险吴堡公司提交的证据不足以证明鉴定意见书存在鉴定结论明显依据不足以及鉴定程序违法情形，故本院不准许被告平安财险吴堡公司重新鉴定。对于被扶养人生活费，因原告子女及母亲随其居住在城镇，故被扶养人生活费按照城镇居民标准计算。关于精神损害抚慰金，本次事故造成原告一处十级伤残，给原告造成严重精神损害，且本次事故中原告无责任，故本院对原告请求精神损害抚慰金5000元的诉请依法予以支持。对于原告请求的医疗费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、鉴定费、营养费符合法律规定，本院依法予以支持。综上，原告石雨泉的损失为：医疗费14210.97元、护理费2200元（100元×14天﹢50元×16天）、误工费23640元（197元×120天）、住院伙食补助费700元（50元×14天）、营养费1200元（20元×60天）、伤残赔偿金66638元（33319元×20年×10%）、后续治疗费3000元、鉴定费2305元、交通费124.3元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费【白玉花13911.8元（21966元×19年÷3×10%）、石俊艳1098.3元（21966元×1年÷2×10%）、石帅帅1098.3元（21966元×1年÷2×10%）】，共计135126.67元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司于本判决生效之日起十日内在交强险及商业第三者责任险责任限额内赔偿原告石雨泉医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等共计132821.67元。已付1万元在执行时予以扣减。二、由被告闫晓伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告石雨泉鉴定费2305元。三、被告闫晓伟已向原告石雨泉垫付医疗费1.95万元，待被告中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司赔付款到位后予以返还。四、驳回原告石雨泉的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费978元，由被告闫晓伟负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院依据有效证据认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是一审法院采信鉴定意见认定被上诉人石雨泉构成伤残、对被上诉人石雨泉误工费计算适用标准是否准确，支持石雨泉诉请的各项损失的赔偿请求是否正确的问题。被上诉人石雨泉为证明自己因案涉交通事故受伤致残程度及损失事实，向一审法院申请委托进行伤残等级等损失鉴定，一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定意见，并组织当事人进行质证，上诉人虽提出否定的质证意见，但并无有效证据否定该鉴定意见的证明力，也未能提交有效证据证明其提出重新鉴定申请应当具备的情形，一审法院据此采信鉴定意见认定被上诉人石雨泉构成伤残并无不当。被上诉人石雨泉在一审法院审理中未能提交其近三年平均收入的证据，双方当事人对石雨泉收入事实存在争议的情形下，一审法院以本地区上一年度在岗职工平均工资的标准计算误工费符合法律规定，并无不当。一审法院依据法律规定就被上诉人所提出的各项损失赔偿请求，依法认定并判决上诉人在保险责任限额内承担赔偿责任正确。上诉人所持被上诉人石雨泉不构成伤残、对石雨泉误工费计算适用标准错误等上诉理由缺乏事实依据，不能成立。综上所述，上诉人平安财险吴堡公司所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2260元，由中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇一九年十二月十一日书记员  王 媛