安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2776号上诉人（原审被告）：王庆华，女，1974年12月12日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。委托诉讼代理人：陆春虎，蚌埠市新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐凡，女，1982年12月11日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。委托诉讼代理人：王小柱，安徽国梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：戈锋，安徽国梦律师事务所实习律师。上诉人王庆华因与被上诉人徐凡民间借贷纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王庆华及其委托诉讼代理人陆春虎、被上诉人徐凡及其委托诉讼代理人王小柱、戈锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王庆华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决程序违法,适用法律不当，侵害上诉人合法权益。1.一审判决没有进行质证和认定,属于违法强判。2.一审判决认为上诉人与被上诉人双方存在合伙关系,但是无视合伙关系没有清算这一基本事实,即认定当事人双方由合伙关系转为债权债务关系,违反法律规定,侵害了上诉人的合法权益。（二）一审判决认定事实不清,故意偏袒被上诉人。2017年7月,王庆华与徐凡友好协商决定合伙经营集成灶具,暂时借用徐凡丈夫赵勇的营业执照,以“蚌埠市蚌山区多意厨房用品经营部”的名义营销厨房用品。2018年2月，徐凡提出终止合伙关系，双方就2018年2月之前的企业投资、经营情况以及应收应付款项等问题没有达成一致意见，也没有签署合伙债权债务清算协议。（三）2018年2月10日王庆华所写10万元借条，没有得到实际履行。2018年2月,徐凡提出终止合伙关系,王庆华表示不同意。因企业账面出现浮亏，王庆华因为不负责管账，两手空空，若徐凡不再合作并追加投资,企业将难以为继。因此,上诉人王庆华提出,向徐凡借款10万元，分期返还,把企业继续做下去，徐凡表示同意，于是王庆华写下借条，但徐凡一分钱也没有借给王庆华。徐凡未完成出借人举证责任。徐凡辩称，上诉人的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。理由如下：1.上诉人引用民间借贷司法解释第十五条规定断章取义，本案事实是上诉人强行不与被上诉人合作，自愿将被上诉人的投资及部分借款按10万元计算，作为上诉人借被上诉人的资金，并出具了借条，说明双方通过和解达成了债权债务协议。2.上诉人认为借条没有实际履行，有悖生活常识，依法不能成立。如果上诉人向被上诉人打过借条之后，被上诉人未支付款项，那么为何上诉人从未要求被上诉人归还借条，也从未报警要求归还？且在日常生活中，哪有借款未支付，先把借条交给对方的事情？另外，在一审诉前调解时，上诉人未否认不欠被上诉人款项，只是辩称无钱偿还。徐凡向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款本金10万元及利息（自2018年7月1日至实际偿还之日，按银行贷款利率计算），承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，自2017年7月，双方合伙经营集成灶，原告对合伙进行了部分投资，2018年2月10日，双方解除合伙关系，原告退出经营，被告继续经营。同日，被告向原告出具借条一张，载明：“今借徐凡拾万元整（100000）自2018年7月份开始还，每月最少伍仟元整。（徐凡)。王庆华2018.2.10,3403111198212111228。”上述款项被告至今未予偿还。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，原、被告自2017年7月至2018年2月10日期间双方存在合伙关系。原告退出合伙后，被告向原告出具了借条，至此双方合伙关系转为债权债务关系，被告辩称该借条系重新向原告借款，与事实不符，不予采信。根据借条约定，被告应自2018年7月份开始偿还，但至今未予偿还。现原告要求还款，被告理应偿还。关于利息，应自逾期之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际付清之日止。对原告要求被告偿还借款10万元及利息的合理部分的诉讼请求，予以支持。对其他诉讼请求，不予支持。遂判决：一、被告王庆华于本判决生效之日起十日内偿还原告徐凡借款本金10万元及利息（自2018年7月1日起以本金10万元起逐月本金递减5000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日，利随本清）；二、驳回原告徐凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2420元，减半收取1210元，由被告负担，于支付上述第一项款项时一并支付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。一审法院组织当事人进行了质证。王庆华提交了以下证据：证据一、2018年7月借条载明的还款日期到期之后，王庆华与徐凡、马某之间的谈话录音一份，证明双方合伙未清算。徐凡质证认为，对证据一真实性无异议，但这是双方对账过程，实际上其个人的账已经算完了，当时王庆华说好让其拿本金走人，店面亏损与其无关，谈话录音不能否定借条效力，达不到上诉人证明目的。证据二、2018年3月13日徐要（徐凡弟弟）出具的借条因遗失作废证明一份，证明双方合伙未结算。徐凡质证认为，对证据二真实性无异议，但与本案无关联性，达不到上诉人证明目的。这是王庆华和徐凡共同向徐要借款5万元，之后5万元转到徐凡头上，算作王庆华借徐凡的资金。本院审查认为，王庆华提交的谈话录音证明，王庆华、徐凡与会计马某在核对合伙账目过程中，徐凡谈到其投资入账的款项有：7月15号的1.8万元，7月18号的0.15元，8月1号的1万元，8月8号打款0.3元，8月26号的2.8812元，9月9号的5万元（王庆华在谈话中称5万元系王庆华、徐凡共同借徐凡母亲的钱，徐凡在算账中表示该款算作徐凡的投资款，王庆华表示认可，王庆华提交的证据二徐要关于2017年9月9日5万元借条因遗失作废的证明，亦可印证相关方已对该5万元债权债务关系进行了处理），徐凡支走2.08万元，徐凡确认其投资款为1.8+0.15+1+0.3+2.8812+5-2.08=9.0512万元，王庆华予以认可。徐凡还谈到：“这不已经清楚了嘛，店里只要有这些东西，不都给你了嘛？”王庆华表示：“行，我等于收个烂摊子。”当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。另查明：当事人均认可双方从2017年7月开始合伙，到2018年2月10日结束。又查明：王庆华一审提交二份营业执照，证明原被告确实经营过合伙，合伙到2018年2月份，暂时借用原告丈夫赵勇的营业执照经营，后又重新变更营业执照；提交浙江多意电器有限公司的证明复印件，证明由于被告没有借到钱，一直负债经营；王庆华申请的证人马某证明，原被告是合伙关系，双方合伙到2018年春节前后，合伙账目是其算的，但是没算结束；王庆华申请的证人胡某证明，原被告是合伙关系。上述证据均经当事人质证。再查明：徐凡一审提供的借款明细账记载：2017男7月15日房租1.8万元，7月18日装修金0.15万元，8月1日1万元，8月8日0.3万元，8月25日2.8812元，9月9日5万元，2017年2月借款1万元，总借款12.1312万元，9月11日还款2.08万元。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。第二条第一款规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。第九条第五项规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。上诉人称一审判决程序违法,适用法律不当,侵害其合法权益。经查，对被上诉人提交的证据，一审法院均组织当事人进行了质证，虽然一审判决书没有记载举证、质证、认证过程，但这属于简案裁判文书写作方式方法的问题，不属于程序违法，上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张其已举证证明债权纠纷并非民间借贷行为引起，应按照合伙纠纷审理本案。经查，虽然本案当事人对是否最终完成合伙清算各执一词，但此节并非民间借贷法律事实的构成要件，本院对此不予审查，基于本案现有证据，能够证明，在徐凡退伙之后，王庆华接收店面继续经营，双方通过协商和解，达成了固定于书面借条的债权债务协议，因该协议的订立及其履行产生的争议，根据上述司法解释第十五条第二款规定“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”，已由合伙法律关系转化为民间借贷法律关系，上诉人此项上诉理由依法亦不能成立。上诉人主张王庆华所写10万元借条没有得到实际履行。经查，徐凡主张10万元借款是由1万元现金借款及合伙投资款9.0512万元抹去零头转化形成的，其中的合伙投资款9.0512万元，已被上诉人提交的谈话录音证明确有其事，该9.0512万元依法可视为徐凡已实际履行；其中的1万元现金已在借条载明的10万元借款金额中得到了明确体现，结合当事人陈述，应当认定该1万元现金已实际交付。王庆华书写的借条内容兼具借款凭证和还款协议的性质，对当事人具有法律约束力。王庆华辩称借条记载的10万元借款是与徐凡合伙投资款清算无关的、徐凡承诺出借但未实际履行的借款，假如果真如此，徐凡等于两手空空退出合伙，白白将店里物品交给王庆华继续经营，却没有获取王庆华任何利益保证，而且徐凡在丧失了合伙人权益之后还同意向王庆华出借10万元借款，王庆华讲其没有钱还，徐凡又同意王庆华分期还款，有悖生活常理和交易习惯。王庆华作为完全民事行为能力人和个体商户从业者，具备必要的盈亏判断和风险防范能力，应明知向退伙人徐凡出具借条的法律后果，王庆华对其在徐凡未实际交付10万元借款的情况下，为何轻易将借条交给徐凡，缺乏合理解释，也未提交事后向徐凡索要借条或者申请有关机关确认借条未生效的证据。王庆华提交的王庆华、徐凡与会计马某之间的谈话录音发生在借条载明的王庆华还款日期届满之后，王庆华在偷录谈话内容过程中却始终未对之前徐凡收到其借条却未实际出借10万元一事提出异议，在其有条件搜集证据的情况下却放弃搜集对其有利的证据，违反常理，三人谈话的内容亦不能否定双方经自愿协商并记载于书面借条上的10万元借款金额。上诉人此项上诉理由缺乏事实依据，且有悖常理，依法亦不能成立。综上所述，王庆华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由王庆华负担。本判决为终审判决。审判长  王宇堂审判员  卞新春审判员  吴公礼二〇一九年十二月二十三日法官助理王锦书记员周广燕附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。