江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民再378号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈兰，女，1971年9月18日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：陈旭东，江苏九思律师事务所律师。再审申请人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）因与被申请人沈兰民间借贷纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终2582号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月7日作出(2019)苏民申328号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江中公司的委托诉讼代理人徐征曦、被申请人沈兰及其委托诉讼代理人陈旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中公司申请再审称：1.一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，造成事实不清，证据不足。一、二审法院认定时桂平以江中公司名义集资，出具盖有“江中集团有限公司如皋分公司”(以下简称如皋分公司)印章的收款收据，构成对江中公司的表见代理，江中公司应当承担偿还借款本息义务缺乏证据证明，沈兰在涉案借贷交易中不具有善意，且存在明显过失。(1)时桂平以如皋分公司的名义，并利用自己总账会计的身份及保管公司公章的便利，对外非法吸收公众存款，已经构成犯罪。事实上，江中公司只是对内部职工集资而缓解资金压力，而沈兰错误认为是向社会上不特定的人进行集资，导致受骗上当，其主观上具有过错。(2)江中公司并没有授权如皋分公司刻制印章，一、二审判决对此均没有查清。时桂平曾为江中公司集资，但江中公司出具给时桂平的融资凭证上记载的是时桂平的名字，江中公司从没有向公司以外的人出具过融资凭证。(3)如皋公公司并未依法设立，沈兰未尽合理注意义务。(4)刑事判决所认定的事实是公安机关经过调查后经人民法院所确认的，不能成为沈兰在出借款项时相信时桂平具有代理权的理由。沈兰没有证据证明在出借款项当时就知道存在刑事判决书认定的有关事实，故其直接将款项交付给时桂平具有过错。2.一、二审判决所依据的主要证据是融资凭证，而融资凭证本身系时桂平伪造的，印章及私章均是偷盖。因此，一、二审法院以融资凭证确认涉案民间借贷关系成立错误。3.本案一审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》关于合同无效以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的相关规定。综上，请求撤销一、二审判决，依法改判驳回沈兰的诉讼请求。被申请人沈兰辩称：1.如皋分公司与沈兰借款合同有效。沈兰与如皋分公司之间借款合意与借款交付事实清晰，符合正常人借款的审核标准以及日常经验法则。即使时桂平涉嫌犯罪，也是江中公司内部事务，江中公司就其损失可向时桂平主张。2.时桂平的行为构成表见代理。（1）生效的刑事判决书查明如皋分公司由江中公司设立，不属于独立法人，但具有公司印章。（2）江中公司客观上存在通过时桂平等公司人员向亲朋好友融资的情节，时间长达五年之久。江中公司也一直接受时桂平的资金过桥，江中公司对时桂平的代理行为是明知和默认的。（3）如皋分公司无独立账户，时桂平的个人账户与如皋分公司账户混用。（4）（2017）苏0621民初7851号民事判决的借款事实与本案基本相同，判决江中公司承担民事责任后，江中公司没有上诉并已自动履行，该案对本案有示范作用。（5）考虑对方的偿还能力，沈兰是不可能向时桂平个人出借款项，借款发生在沈兰与如皋分公司之间是合理的。3.江中公司认为本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定错误，应适用该规定的第三条，由江中公司依法承担民事责任。综上，请求依法驳回江中公司的再审申请，维持一、二审判决。沈兰向一审法院起诉请求:1.江中公司偿还其本金40万元及利息（以40万元为本金，按年利率24%计算自2014年1月1日至实际给付之日止）；2.江中公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：如皋分公司是由江中公司于2009年欲设立的集团分公司，该公司至目前未经工商部门注册登记，没有独立账户，无独立法人资格。如皋分公司设立过程中，江中公司任命周敏为如皋分公司的经理，时桂平为总账会计，沈亚桃为现金会计，且也授权刻制了如皋分公司的公章。如皋分公司设立过程中即已挂牌对外营业，营业地址与江苏江中集团市政园林有限公司（以下简称江中园林公司）一致。江中园林公司于2007年4月27日登记设立，有自己的银行账户，工作人员、经营地址，与如皋分公司混同，两家公司实际是“两套牌子，一套班子”。2011年或2012年，江中公司曾给如皋分公司下达过融资任务，由现金会计沈亚桃收款及出具融资凭证，加盖如皋分公司印章，该融资凭证抬头为江中园林公司。沈兰系东陈镇大辰建筑公司的会计，与时桂平相识有十几年，知晓时桂平系江中公司会计的身份。自2009年9月开始，沈兰与时桂平之间发生借款及结息往来，具体明细如下：2009年9月9日，沈兰取出15万元现金存入时桂平尾号为906的账户，按月息2%计息。2010年1月1日，时桂平向沈兰支付了利息15000元。2011年1月4日时桂平向沈兰支付利息32000元（该款由时桂平账户汇入沈兰丈夫王俊山账户中）。2012年1月2日，时桂平向沈兰支付利息36000元（现金存入王俊山账户中）。2012年2月28日沈兰通过王俊山账户向时桂平尾号为999账户汇入20万元。2013年1月1日，经结算利息为76400元，其中26400元利息由时桂平汇入王俊山账户中，其余5万元计入借款本金，并最后出具收据一份交沈兰收执，收据载明：交款单位沈兰，人民币肆拾万元，收款事由“代长青建筑公司融资，到期利息96000元”，时间：2013.1.1-2013.12.31，该收据上加盖了如皋分公司印章，并由时桂平亲笔签名。2014年1月2日，时桂平向沈兰支付利息96000元（该款由时桂平账户汇入王俊山账户）。其余本金，无论是时桂平还是江中公司均未偿还。关于此前的借款经过，时桂平在公安机关的供述“沈兰系大辰建筑公司的会计，其记不清是怎么跟沈兰说将钱存在她这里的。2009年9月份，沈兰拿了15万元，按月息2%计息，当时出具了15万元的收据给沈兰，记不清有无加盖如皋分公司的印章。这笔钱于2010年2月份结息1.5万元，2011年1月份结息3.2万元，2012年1月份结息2.6万元。2012年沈兰又放了20万元这边，其已记不清有无重新出具给沈兰。到了2013年1月份，支付沈兰利息零头2.64万元，这样沈兰凑了40万元本金放在这边，这个时候出具了案涉收据，并明确告诉沈兰这笔钱是存到江中集团的，交款事由是照着之前的条子抄写的，沈兰的钱应该是后来也就是2013年才对她说是放到江中集团公司”。2017年6月13日，一审法院作出（2016）苏0682刑初486号刑事判决书，判决时桂平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元，责令被告人时桂平继续退赔尚未退出的赃款人民币1374.8836万元，其中包括沈兰的案涉借款14.06万元（认定出借350000元，归还209400元，其中认定2011年1月支付款项数额为36000元，庭审中沈兰提交的交易流水及时桂平的供述均为32000元）。该刑事判决已经生效。一审法院经审理后判决：江中公司于判决生效后十日内偿还沈兰借款本金40万元及利息（自2014年1月3日起至实际给付之日止，以40万元为本金，按年利率24%计算）。江中公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回沈兰的诉讼请求或将本案发回重审。对一审查明的案件事实，各方当事人均无异议，二审法院予以确认。二审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据该条规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的权利外观；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准，本案中时桂平的借款行为构成表见代理，主要理由是：1.时桂平的行为是无权代理行为。虽然江中公司曾向职工下达集资任务，但时桂平在完成任务后继续借贷并用于个人放贷等活动，江中公司也否认授权时桂平向沈兰借贷，因此，时桂平的行为是无权代理行为。2.时桂平与沈兰达成借贷合意时，具有足以使沈兰相信其有权代表如皋分公司借款的事实和理由。江中公司曾给如皋分公司下达过融资任务，授权职工对外借贷，但就截止时间并未对外公示。如皋分公司虽未进行工商登记，但已实际挂牌对外经营，并刻制有公章，该公章曾用于包含案涉融资凭证的出具。时桂平自2009年起担任如皋分公司总账会计，负责公司财务工作，其在江中公司授权下也代表如皋分公司进行过融资。综合以上事实可以认定沈兰有理由相信时桂平有权代表如皋分公司对外借款。3.沈兰主观无过失。如皋分公司并无独立账户，部分财务人员个人账户与单位账户存在混用，沈兰将款项汇入时桂平个人账户与当时的客观情况相符。沈兰在出借款项时对于时桂平的身份有明确认识，且融资凭证加盖有如皋分公司印章，时桂平亦在经办人栏处落款，鉴于如皋分公司的确认及时桂平的身份，沈兰已尽到审慎的注意义务，其主观善意无过失。4.依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，案涉借款合同并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所列无效情形，故虽然时桂平的行为涉及犯罪，但并不影响案涉借款合同的成立及生效。综上，时桂平的行为构成表见代理，如皋分公司虽未经工商登记，但无碍江中公司的责任承担，沈兰向江中公司主张还款依法有据。如前所述，时桂平的行为构成表见代理，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十九条并无不当。即使依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，江中公司也应当为其授权不明、公章保管不善承担相应责任，故江中公司主张一审法院适用法律错误不能成立，二审法院对此不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。再审中，双方当事人对原判决认定的事实均无异议，本院予以确认。本院再审查明：一审法院依据该院生效的（2016）苏0682刑初486号刑事判决，依法查封了被执行人时桂平名下的相关财产，对时桂平犯罪所得的赃款追缴工作仍在执行实施过程中。本案再审争议焦点为：一、时桂平向沈兰借款时是否构成对江中公司的表见代理；二、江中公司是否应向沈兰承担偿付借款本息的民事责任。一、关于时桂平向沈兰借款时是否构成对江中公司表见代理的问题本院再审认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，认定无权代理人与相对人订立合同的行为是否构成表见代理，须审查无权代理人是否具有代理权的表象且相对人主观上善意无过失。本案中，时桂平向沈兰借款时的身份是如皋分公司总帐会计，不是如皋分公司的负责人，其虽在收款收据上加盖如皋分公司的印章，具有代表如皋分公司出具借款的外观表象，但沈兰在涉案借款行为中未尽相应的注意审查义务，主观上存在一定过失，不属于善意无过失的相对人，故时桂平的借款行为对江中公司不构成表见代理，沈兰与江中公司之间借款关系不能成立。具体理由分析如下：首先，关于如皋分公司的工商登记问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”本案中，如皋分公司虽由江中公司设立，但未向工商登记机关申请登记，领取营业执照，其尚未取得合法的民事主体资格，依法不能实施相关民事行为。沈兰主张借款方为如皋分公司，但沈兰并未审查如皋分公司的主体资质，查询其工商登记及是否领有营业执照等相关情况。其次，关于时桂平的总账会计身份问题。沈兰认为时桂平是如皋分公司的总账会计，故其才相信时桂平可以代表如皋分公司对外融资借款。对此，本院认为，从会计制度上来说，单位总账会计的职责是审核记账凭证、负责设置本企业会计科目、会计凭证和会计账簿、定期对总账与各类明细账进行结账等单位内部会计事务。其并不是单位法定代表人或负责人，在无单位明确授权的情形下，并不能以自己的总账会计身份对外代表公司开展业务，总账会计代表单位对外实施民事法律行为，必须取得单位授权。本案中，沈兰向如皋分公司出借款项，并未审查经办人时桂平是否取得公司委托授权，而错误认为总账会计具有代表公司对外进行融资的工作职责，其对于时桂平职责权限的认识，主观上亦存在过错。第三，关于公司帐户与个人帐户混用的问题。本院认为，沈兰主张借款对象是如皋分公司，根据合同相对性原则，沈兰履行借款合同义务的相对人应是如皋分公司，即沈兰应向如皋分公司交付案涉借款，如果沈兰向合同以外的第三人交付借款，必须有如皋分公司明确指示或者经如皋分公司同意。但本案中，沈兰在如皋分公司没有任何明确指示的情况下，将涉案借款汇入时桂平个人账户，而总账会计个人账户不等同于单位账户，故沈兰交付借款行为存在过失。沈兰辩称，其之所以将案涉款项汇入时桂平个人账户，是基于如皋分公司日常使用的账户与时桂平的个人账户存在混用的情形，且生效刑事判决已经认定如皋分公司的账户与时桂平的个人账户存在混用。对此，本院认为，审查无权代理行为是否构成表见代理，相对人的主观上是否具有过失，应以相对人实施行为时的时间点来判断其是否属于善意无过失，而生效刑事判决确定的事实系经过公安机关调查、人民法院审理后认定的事实，其形成的时间远在涉案借款行为发生之后，不能证明沈兰在涉案借款行为发生时即已知道如皋分公司日常使用的账户与时桂平的个人账户存在混用的情形，故沈兰以此为由主张向时桂平个人账户交付借款并无过失，本院不予支持。第四，关于款项用途问题。沈兰自2009年9月起即与时桂平之间发生借款往来，涉案的40万元借款亦是多年借款累计结转而来。而在2009年如皋分公司尚未下达融资任务。此外，时桂平出具给沈兰的40万元收据中明确注明收款事由为“代长青建筑公司融资”，故沈兰对于借款非如皋分公司实际使用的情况也是知情，结合沈兰一直是将借款汇入时桂平个人账户的事实，也可以反映出沈兰并未尽到谨慎注意义务。二、关于江中公司是否应向沈兰承担偿付借款本息民事责任的问题本院认为，虽然本案不构成表见代理，江中公司因与沈兰借款关系不能成立而无需承担合同责任，但江中公司在设立如皋分公司期间疏于管理，长期不向工商行政机关申请登记领取营业执照，不依法经营，特别是对如皋分公司的印章管理监督不力，为时桂平利用总帐会计身份，擅自使用保管的印章，制作加盖印章的融资凭证或收款收据等违法犯罪行为提供了可乘之机，使得沈兰等被害人上当受骗。对此，江中公司存在明显过错，且与沈兰损失之间具有因果关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款关于“行为人私该单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，应当认定江中公司对时桂平的犯罪行为给沈兰所造成的损失，依法承担赔偿责任。鉴于时桂平的刑事追赃程序尚在执行过程中，故在刑事追赃程序结束后，如沈兰仍有不能得到追还的损失，可另行向江中公司提起民事损害赔偿之诉。综上所述，江中公司再审请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零八条的规定，裁定如下：一、撤销江苏省南通市中级人民法院(2018)苏06民终2582号民事判决及江苏省如皋市人民法院(2017)苏0682民初8742号民事判决；二、驳回沈兰的起诉。一审案件受理费7300元由沈兰交纳，二审案件受理费7300元由江苏江中集团有限公司交纳，全部由一、二审法院分别退还给已交纳的当事人。本裁定为终审裁定。审判长  葛晓明审判员  蒋 蕾审判员  陈 皓二〇一九年十二月二十日书记员  朱亚萍