广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24485号上诉人（原审被告）：广州市云络广告有限公司。法定代表人：黄桂琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢琼先，广东拓孚创展律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：上海竞道广告有限公司。法定代表人：阮长俊，该公司经理。委托诉讼代理人：曾祥威，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟羽鹏，广东恒益律师事务所律师。原审被告：张嫦。上诉人广州市云络广告有限公司（以下简称云络公司）因与被上诉人上海竞道广告有限公司（以下简称竞道公司）及原审被告张嫦侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初16600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。竞道公司一审诉讼请求：1.云络公司向竞道公司赔偿经济损失311200元；2.云络公司向竞道公司赔偿占用利息人民币8704.96元（以311200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率每年4.75%的标准，自2017年11月1日起暂计至2018年6月1日；最终计至清偿全部欠款之日止）；3.云络公司向竞道公司支付律师费12000元及担保费3000元（最终以竞道公司实际发生的金额为准）；4.张嫦承担连带责任；5.云络公司、张嫦承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）合同的订立：竞道公司称张嫦于2011年4月25日入职竞道公司处，后担任华南区事业发展部副总监；张嫦承诺未在其他公司任职、不存在任何利益冲突情形。云络公司数次通过张嫦以电子邮件形式向竞道公司下达订单提出广告发布要求，后竞道公司根据张嫦提供的邮件等相关信息开展相应广告发布工作，并由张嫦负责竞道公司与云络公司的签约及结算付款等工作。2017年6月22日，张嫦称收到云络公司的邮件订单，提出为云络公司的客户深圳华侨城欢乐谷旅游公司完成广告订单，广告投放周期为2017年6月26日至2017年7月31日，广告费用为人民币311200元。竞道公司收到张嫦告知的前述订单信息后，便着手筹备并陆续开展相应的广告投放，并最终完成了广告投放工作。完成广告投放后，竞道公司发现云络公司不仅未进行签约，也分文未付；此外，竞道公司又发现张嫦向竞道公司提出广告投放要求后，并未履行工作职责、未跟进云络公司与竞道公司的签约、付款等工作；且张嫦从未对云络公司进行催收工作，导致竞道公司至今未收取任何订单款项。云络公司实际由张嫦与黄桂琼于2014年3月3日注册成立，并由张嫦持有云络公司80%股权、黄桂琼持有云络公司20%股权，后张嫦于2018年1月3日把其持有的云络公司80%股权分别转让给黄桂琼及张嫦的母亲刁某琼（转让后黄桂琼持有云络公司70%股权，刁某琼持有云络公司30%股权）。竞道公司主张因张嫦的缘故，导致竞道公司误以为其与云络公司订立了合同关系，就广告投放业务达成合意，并已经实际履行完毕。投放的要求为张嫦转发的邮件及后面所附表格。经查，邮件发送时间为2017年6月22日星期四17:37，主题为“发送附件：【下单】欢乐谷投放.eml”。邮件内容为“客户下单，请安排执行，信息如下：投放请把握投放区域占比，深圳需超过50%（特别是华侨城、欢乐谷附近一带），广州是次重点城市，然后是东莞等广东城市。下单公司：云络公司。签单公司：竞道公司。产品名称：欢乐谷。最终客户集团：深圳华侨城欢乐谷旅游公司。投放周期：2016.6.26-7.31。投放金额：311200。投放媒体：朋友圈177200元、DSP134000元（合计311200元）。执行bd：张嫦。客户账期：朋友圈1个月，DSP3个月。发票类型：…”张嫦转发邮件之前，云络公司董某权向张嫦发送主题为“【下单】欢乐谷投放”的邮件，邮件内容为“附件为欢乐谷7月-8月网络广告排期项目下单。投放要求：1.请监播每日上线情况；2.投放结束后（5个工作日内）需提供当月的数据报告及PPT总结；3.投放需要添加第三方检测代码，请关注每日投放情况”。附件为所附表格，内容包括投放的平台、次数、尺寸要求、数量及金额要求。根据表格内容显示，金额为134000元和177200元。竞道公司主张广告实际投放的起始时间是2017年6月26日，到2017年8月25日结束投放内容。云络公司辩称其不予付款的行为系因竞道公司未实际履行广告投放的服务合同，也未依照订单要求投放广告。一、双方存在广告投放的服务合同。云络公司于2017年6月22日向竞道公司下单，竞道公司已接受该要约，因此合同成立。二、竞道公司没有履行广告投放合同，且即使竞道公司投放了广告，其投放的广告也严重违反了广告投放合同的要求，属于根本违反了广告投放合同的约定。根据双方的广告投放合同的排期项目要求，广告投放站点应系微信朋友圈以及其他数百个手机应用与网站。根据投放要求：（1）请监播每日上线情况；（2）投放结束后（5个工作日内）需提供当月的数据报告及ppt总结；（3）投放需要添加第三方监控代码，请关注每日投放情况。但竞道公司从未向云络公司反馈，云络公司通过电话方式向张嫦提出投放异议，张嫦已将异议向竞道公司反馈，但未得到任何回复。云络公司的广告投放订单要求：（1）曝光次数1772000次，（2）投放区域比例：深圳70%、广州5%、惠州10%、东莞15%；（3）投放年龄段：15-35岁；（4）投放时间：2017年7月7日至2018年8月4日。即使投放，竞道公司的投放也严重违背了投放订单的要求。包括：1.竞道公司声称曝光次数4100346次，超过委托曝光次数1772000次，额外使用了云络公司在腾讯微信广告平台赠送的可留做以后使用或客户用于其他广告投放的广告曝光次数2328346次，造成严重经济损失。2.曝光用户超过28%以上不符合云络公司关于曝光年龄段的要求，为无效曝光。根据竞道公司提供的年龄段显示，曝光用户年龄＜18，比例为5%；19-28，比例为26%；26-35，比例为44%；36-45，比例为19%；＞45，比例为8%。3.委托的投放区域比例为：深圳70%，广州5%，惠州10%，东莞15%，而竞道公司声称的投放区域比例为深圳68.07%，广州10.92%，东莞等城市21.01%，与要求存在较大差距。另外，竞道公司还应当在“腾讯”“新浪”等30多个网页、“车到哪”等100多个手机应用上投放广告，要求总点击次数为670000。投放期限为2017年6月26日至7月31日。但是，竞道公司未举证证明其已实际投放了广告。三、云络公司不存在过错，不应承担侵权责任。云络公司主张2017年6月22日发送的电子邮件及其所有附件内容是整个服务合同的所有内容，合同标的金额为朋友圈（投放广告）177200元，网站及手机投放广告134000元。一审法院认为，竞道公司与云络公司之间是否订立了《广告投放服务合同》。虽然双方未签订正式的书面合同，但云络公司于2017年6月22日向竞道公司发送了广告投放的订单，订单内容包括广告投放的内容、形式、数量、订单金额及要求，应视为云络公司向竞道公司发出了合同要约。经一审法院当庭询问竞道公司是否对上述要约做出承诺，竞道公司未明确回答，但是明确了其从2017年6月26日开始实际履行了订单要求的内容，应视为竞道公司已实际履行合同内容的行为，系向云络公司发出的要约做出了承诺。双方对于订立合同是否需采用书面合同无特殊约定，故双方自竞道公司实际履行订单内容之日起，即2017年6月26日订立了《广告投放服务合同》且合同从该日生效。（二）合同的履行及云络公司主张不予付款的抗辩是否成立。竞道公司就合同的履行，提交了证据《银行转账记录》，显示竞道公司向深圳腾睿网络科技有限公司于2017年7月20日转账176211.5元；提交了《投放效果报告》，投放日期为2017.7.7的数据显示深圳欢乐谷账户花费118800元，广告曝光次数2334933(其中扣费曝光次数1100000，赠送曝光次数1234933)，用户平均停留秒数10.01，触达用户总数981568，总互动点击率6.23%，广告曝光用户年龄分布19-25为26.0%，26-35为44%；投放日期为2017.8.4的数据显示深圳欢乐谷账户花费81200元，广告曝光次数1765413（其中扣费曝光次数760001，赠送曝光次数1005412，用户平均停留秒数11.1，触达用户总数731663，总互动点击率7.06%，广告曝光用户年龄分布19-25为27%，26-35为39%）；提交了竞道公司自行制作的《2017年欢乐谷狂欢节DSP投放结案》；提交了2017年7月3日至2017年8月28日的电子邮件及附件，拟证明竞道公司已与张嫦就涉案订单的广告投放已多次沟通确认相关投放情况及数据，部分邮件内容包括张嫦发送给钟某虹的邮件，内容为“客户要求更新周报模版，烦请采用附件模板提供数据和截图；要求：数据清每天提供PC和移动各一张，麻烦也给到一些优化建议、辛苦周一尽早给到、谢谢”，以及钟某虹发送给张嫦的投放周报&数据，投放日期包括2017年8月28日、2017年8月21日、2017年8月14日、2017年8月7日、2017年7月31日、2017年7月24日、2017年7月17日、2017年7月10日；提交了2016年7月至2017年9月电子邮件及广告发布合同，拟证明争议订单之前竞道公司与云络公司经过张嫦沟通安排的已经签约并完成回款的两次业务；提交了竞道公司工作人员与张嫦就涉案项目的微信聊天记录，拟证明张嫦对项目的广告投放情况完全知情，多项工作由张嫦负责，实际的投放效果亦超量完成而云络公司未提出任何异议；提交了朋友圈广告投放效果报告（腾讯盖章确认版本），与此前提交的《投放效果报告》内容一致并加盖了北京腾讯文化传媒有限公司广告业务专用章。关于竞道公司是否完成了朋友圈投放要求，即完成177200元朋友圈投放订单。竞道公司已经提交了第三方腾讯盖章的《广告投放效果报告》，经统计2017.7.7的曝光总量2334933，统计19-25,26-35两个年龄层的曝光数分别为26%及44%，即上述年龄层曝光总数为2334933×（26%+44%）=1634453，符合订单要求年龄层的曝光次数总量已超过订单要求的1100000；同理，20117.8.4曝光总量1765413×（27%+39%）=1165172，符合订单要求年龄层的曝光次数总量已超过订单要求的672000。虽竞道公司声称的实际投放效果区域比例深圳68.07%，广州10.92%，东莞等城市21.01%与订单要求的深圳70%、广州5%、惠州10%、东莞15%有约5%的差异，但是实际符合年龄层要求曝光次数超已过原订单要求曝光数50%，足以覆盖原预计的在指定区域要求的曝光数，属于完成了超过订单要求曝光数的广告投放。至于云络公司声称赠送的广告曝光次数可以留做以后使用及用于其他广告，竞道公司使用赠送曝光广告次数造成云络公司经济损失。该项主张并无证据予以证实，且双方也未就赠送的曝光广告次数如何处理进行约定，云络公司该项抗辩一审法院不予采纳。综上，一审法院认定竞道公司完成了朋友圈广告投放要求，云络公司朋友圈广告投放订单金额177200元。关于竞道公司是否完成了PC端和移动端的投放要求，即134000元的订单。竞道公司提供了PC端数据分析，实际点击数240177，与预估值236000相比完成度101.77%；提供移动端数据分析，实际点击数446029，与预估值434000相比完成度102.77%。上述数据根据往来邮件显示来源于第三方AdMaster的数据，竞道公司员工钟某虹应张嫦转发的客户要求每周发送给张嫦的投放周报&数据，张嫦于日常工作微信聊天记录中也曾传输过88551-基础数据及分小时数据。由此可知广告发布的数据一直处于监控的状态下并及时反馈。但云络公司却未曾提出投放内容有误或存在未投放之情形。竞道公司完成广告投放订单内容有第三方数据予以支持。云络公司未提交证据证明在广告投放过程中对于广告投放不符合要求提出过异议，也未提交证据证明该广告投放项目的最终服务客户“欢乐谷”对投放的内容提出异议。综上，竞道公司及时反馈投放数据，云络公司无证据证明提出过异议，可认定竞道公司完成了PC端和移动端的投放要求，云络公司应支付竞道公司订单金额134000元。综上，云络公司从竞道公司提供的服务中获取经济利益但未支付对应的价款，侵犯了竞道公司预期取得的经济利益，应承担侵权责任，赔偿竞道公司直接经济损失311200元及利息，利息以311200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，计算自2017年11月1日起至实际清偿之日止的利息。竞道公司要求云络公司赔偿律师费用无合同约定，也无法律依据，一审法院不予支持。（三）张嫦是否构成侵权：竞道公司主张张嫦未披露其与云络公司的利益关联关系，蒙骗竞道公司致使竞道公司无法取得订单款项。具体指张嫦隐瞒利益关联关系，未按照职责要求跟进竞道公司与云络公司的合同签约、投放管理及业务回款的工作。关于竞道公司主张是否成立，一审法院分析如下：1.竞道公司主张张嫦未披露与云络公司的利益关联关系。从竞道公司提交的证据可知，经张嫦的沟通，竞道公司曾与云络公司有过两次业务往来，张嫦对此两次业务均已跟进签约并完成回款。由此可知，张嫦与云络公司存在利益关联关系并不必然就会导致损害竞道公司利益的后果。相反，有时候因特殊利益关系，通过介绍业务，使竞道公司在业务开展中获得更为广泛的业务渠道，实现盈利目的。至于张嫦未披露利益关联关系的行为是否违反了竞道公司的规章制度，属于劳动部门法的范畴，竞道公司可依据劳动部门法律法规赋予的用人单位的管理职权进行相应的处理。竞道公司仅凭张嫦未披露与云络公司的利益关联关系就主张构成侵权不能成立。2.竞道公司主张张嫦未跟进合同签约导致款项不能收回。云络公司并未否认双方订立了《广告投放服务合同》，对订单的要求及金额也未予以否认且有根据商业习惯往来的邮件为凭。云络公司拒绝支付订单金额的理由是认为竞道公司未完成订单的要求投放广告，而不是双方未订立《广告投放服务合同》。因此，竞道公司主张张嫦未跟进合同签约导致不能回款理由不成立。3.竞道公司主张张嫦未跟进投放管理。从张嫦转发客户要求竞道公司提供投放广告周报数据的邮件可知，其每周均收到钟某虹发送的投放周报&数据。上述邮件可反映两个事实，有专人监测投放数据跟进投放管理，张嫦作为转发客户下单的业务员，其已经对投放的相关数据进行了跟踪。而恰恰也是上述数据佐证了竞道公司投放广告的情况。因此，竞道公司主张张嫦未跟进投放管理理由不能成立。4.竞道公司主张张嫦未跟进业务回款。关于业务不能回款的原因，前述内容已阐明系因云络公司认为竞道公司未按要求履行合同内容因而拒绝付款，并非张嫦一人所能左右。现无证据证明张嫦故意隐匿或藏匿竞道公司公司追索回款的关键证据，或因重大过失导致公司丧失追索回款之重要凭证，故竞道公司主张未跟进回款之责在于张嫦不能成立。综上，竞道公司要求张嫦承担连带侵权责任缺乏事实根据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年9月12日作出判决如下：一、自判决生效之日起7日内，云络公司向竞道公司支付311200元及利息（利息以311200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，计算自2017年11月1日起至实际清偿之日止）；二、驳回竞道公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6323元，由云络公司负担；保全费2195元，由云络公司负担。判后，上诉人云络公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回竞道公司的诉讼请求；2.竞道公司承担本案所有的诉讼费用。事实和理由：一、竞道公司未提供证据证明其已经实际履行了合同，其提交的资料无任何盖章，不应采信。二、竞道公司没有履行广告投放合同，即使竞道公司投放了广告，其投放的广告也违反广告投放合同的要求，违反了广告投放合同的约定。竞道公司从未向云络公司反馈，云络公司已经通过电话的方式向张嫦提出投放异议，张嫦已经将云络公司的异议向竞道公司反馈，但竞道公司未做任何回复。1.竞道公司不能证明其已经在朋友圈投放约定的广告，且即使竞道公司在朋友圈投放了广告，其投放的广告也不符合投放要求，其未按照合同约定履行义务。云络公司不予确认竞道公司提交的《欢乐谷朋友圈投放效果报告》的真实性。竞道公司提交的《投放效果报告》显示的金额也与其提交的电子邮件中的数额不符，与朋友圈广告商转账的金额也不符。竞道公司提交的向深圳腾睿网络科技有限公司的转账记录与本案无关。根据腾讯微信广告平台投放标准，赠送曝光次数本次可以不使用留作以后使用或客户可以用于其他广告投放，竞道公司浪费了云络公司本应剩下的2328346次赠送广告曝光次数。原本委托曝光次数1772000次需要支付86420元即可，而竞道公司未按照约定使用曝光次数，造成了云络公司113580元的经济损失，该部分费用应当由竞道公司自行承担。竞道公司投放广告用户超过28%以上不符合云络公司关于曝光年龄段的要求，为无效曝光，故按照行业规则，即使发生投放，也应当扣减该部分无效曝光及赔偿该部分错误曝光38025元的损失。竞道公司投放区域的比例要求也与云络公司的要求存在较大差异，不符合投放目的。2.腾讯盖章版数据报告没有真实性、有效性及关联性，不能据此得出竞道公司符合合同履行。竞道公司提交的朋友圈广告投放效果报告与腾讯盖章确认版存在多处数据不一致的情况。腾讯盖章确认版的报告中的视频播放50%及播放完毕为0的数据也不符合逻辑常理。3.竞道公司没有按照约定在其他手机应用端及网站PC端上实际投放广告，属于实际未履行，所做报告是为骗取广告费用而虚构的，因此不能以无合同依据的第三方监测报告作为结算依据，云络公司没有向竞道公司支付合同价款的义务。竞道公司未提供证据证明其已经向腾讯、新浪等网站签订广告投放协议或支付投放广告费用的证据。竞道公司提交的《2017深圳欢乐谷狂欢节投放结案》为其自行制作的材料，云络公司不予确认。三、云络公司不存在过错行为，不应当承担侵权责任。竞道公司未按照合同约定的要求履行合同，云络公司有权根据法律规定减少价款或报酬等方式救济。四、竞道公司从未向云络公司发出结算的邮件请求，也未提供任何结算的证据，故竞道公司要求云络公司承担利息没有依据。被上诉人竞道公司服从一审判决，不同意云络公司的上诉请求。被上诉人张嫦服从一审判决，不同意云络公司的上诉请求。对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询时，经本院释明，竞道公司明确其系以侵权责任纠纷起诉，希望法院继续审理。云络公司不同意在本案二审过程中变更案由以及法律关系进行审理。本院认为，对于张嫦的责任承担问题，各方当事人均未提出上诉，应视为同意一审判决，本院予以照准。本案二审的争议焦点为竞道公司能否向云络公司主张侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条之规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。虽然根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择提起侵权或者违约之诉”，但是该条规定应仅限于违约方存在违约行为和侵权行为竞合之情形。若合同相对人之间仅存在单纯的合同债权关系，则应属于合同法调整的范畴，不应支持受损害方寻求侵权责任的救济。在本案中，竞道公司与云络公司之间存在合同关系，双方争议的实质是竞道公司主张其已经履行完毕双方所约定的广告投放义务，并据此向云络公司主张合同所约定的广告投放服务费用。即，竞道公司所主张的损失系基于合同履行本身所产生的可期待利益，在性质上属于合同债权，不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款所规定的民事权益。而且，竞道公司亦未能举证证明其遭受了合同履行本身所产生的可期待利益等合同债权之外的其它损害，故竞道公司就其合同履行的可期待利益损失请求合同相对方云络公司承担相应的侵权责任，没有法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定有误，本院对此予以指出。二审时经本院释明，竞道公司明确其系以侵权责任纠纷起诉，云络公司不同意在本案二审过程中变更案由以及法律关系进行审理，故双方当事人就相关争议应另循合同法律关系调处。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初16600号民事判决；二、驳回上海竞道广告有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费6323元，保全费2195元，由上海竞道广告有限公司负担。二审案件受理费5968元，由上海竞道广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇一九年十二月十九日书记员  王威淞杨昕