云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云07民终969号 上诉人（原审原告）：刘远书，女，汉族，1973年3月5日出生，大学文化，云南省华坪县人，公务员，住华坪县。 上诉人（原审原告）：冯后华，男，汉族，1971年4月7日出生，大学文化，云南省华坪县人，事业单位工作人员，住华坪县。 被上诉人（原审被告）：张世云，男，汉族，1970年9月20日出生，大专文化，云南省华坪县人，个体户，住华坪县。 原审第三人：云南腾云房地产开发有限责任公司华坪分公司。 统一社会信用代码：91530723577256027H。 住所：云南省丽江市华坪县中心镇兴隆社区东路1号。 法定代表人：陈全。 原审第三人：陶弟国，男，汉族，1962年4月25日出生，高中文化，云南省华坪县人，退休职工，住华坪县。 上诉人刘远书、冯后华因与被上诉人张世云、原审第三人云南腾云房地产开发有限责任公司华坪分公司（以下简称腾云公司）、陶弟国案外人执行异议之诉一案，不服云南省华坪县人民法院（2019）云0723民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘远书、冯后华上诉请求：一、依法撤销华坪县人民法院（2019）云0723民初785号民事判决，改判：解除对“腾云?蓝色港湾”2号楼0702号房的查封，停止对“腾云?蓝色港湾”2号楼0702号房的执行；二、确认“腾云?蓝色港湾”2号楼0702号房归上诉人所有；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、2014年腾云公司向陶弟国借款250万元，2016年3月经结算差欠陶弟国借款本息385万元，腾云公司以4套房及8个车位抵偿给陶弟国后还剩1133700元未偿还。2016年11月9日，腾云公司以2栋0702号房及正一层179㎡车位及地下二层一个车位抵偿给陶弟国冲抵剩余的借款本息1133700元。上诉人与第三人陶弟国于2017年4月28日签订《房屋买卖协议》，转让了2栋0702号房，上诉人以陶弟国的欠款折抵部分房款，其他余款现金付清，陶弟国出具了收到上诉人383190元房款的收据。2017年5月18日，陶弟国配合变更房屋买受人，腾云公司与上诉人签订《商品房购销合同》，5月19日腾云公司出具收到上诉人购2栋0702号房383190元房款，注明“陶弟国更名”。腾云公司2017年6月3日向上诉人送达接房通知书，上诉人于当日接房并向物业公司支付了2017年6月3日至2018年6月2日一年的物业费，2018年6月28日华坪县房屋产权管理所对上诉人与腾云公司签订的《商品房购销合同》进行了备案。二、一审判决认定事实错误，陶弟国与腾云公司于2016年11月9日签订的《债权债务抵偿协议》、《商品房购销合同》合法有效，上诉人从陶弟国处受让“腾云?蓝色港湾”2号楼0702号房成为该房所有人。第一，腾云公司差欠第三人陶弟国借款本息385万元的事实有《借款合同》、转账凭证予以证实。一审认定腾云公司欠第三人陶弟国385万元债务是否属实无法查清，自相矛盾。并且在华坪县人民法院生效的（2017）云0723执异18号执行裁定书中，已认定第三人陶弟国与腾云公司之间的债权债务关系，且根据《债权债务抵偿协议》中止对腾云公司抵债给陶弟国的房屋、车位的执行。第二，一审以陶弟国与腾云公司抵债的行为发生在腾云公司与华坪县农村信用合作联社签订书面解除《商品房购销合同》之前为由，认定腾云公司与陶弟国签订的《商品房购销合同》无效，错误且违反法律规定。华坪县农村信用合作联社于2018年9月13日出具的《情况说明》，可以证明2016年11月陶弟国与腾云公司签订《商品房购销合同》时，华坪县农村信用合作联社已经明确向腾云公司提出了退房的要求，因退房手续复杂未立即完成。但一审对该证据未进行评判。并且，即便陶弟国与腾云公司签订《商品房购销合同》时腾云公司对涉案房屋无处分权，那么2017年1月3日腾云公司与华坪县农村信用合作联社正式解除双方签订的《商品房购销合同》时，腾云公司已取得了涉案房屋处分权，因此腾云公司与陶弟国签订的合同是合法有效的。上诉人与腾云公司于2017年5月18日签订《商品房购销合同》时，腾云公司有权处分该房屋，且合同也签订于法院查封房产之前，该合同合法有效。第三，案涉房屋的房款在2016年11月由陶弟国与腾云公司就双方之间的债权债务进行抵偿时已付清。上诉人与腾云公司签订《商品房购销合同》时，该房产已属于陶弟国所有，上诉人不需向腾云公司支付款项。三、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，上诉人对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。本案中腾云公司既是涉案房屋的房地产开发企业，又是被执行人，即同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”和“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，上诉人只要满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条任一规定的构成要件，即可达到对涉案房屋排除强制执行的目的，丽江市中级人民法院的生效判决也是适用第二十八条予以裁判。一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张世云与原审第三人腾云公司、陶弟国未提交书面答辩意见。 上诉人刘远书、冯后华向一审法院起诉请求：1、解除对“腾云?蓝色港湾”2号楼0702号房屋的查封，停止对“腾云?蓝色港湾”2号楼0702号房屋的执行；2、依法确认“腾云?蓝色港湾”2号楼0702号房屋的所有权归二原告所有；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：华坪县人民法院在执行张世云申请执行腾云公司民间借贷纠纷一案过程中，于2017年10月17日作出（2016）云0723执558号之四执行裁定书，裁定对腾云公司所有的“腾云?蓝色港湾”2号楼702号房屋予以查封。2018年6月7日，原告刘远书、冯后华提出执行异议，认为其已善意取得涉案房屋的所有权，并实际占有使用该房屋，法院查封房屋侵犯了其合法权益。华坪县人民法院审查后于2018年6月13日作出（2018）云0723执异46号执行裁定书，裁定驳回刘远书、冯后华的异议。另查明，涉案房屋属于腾云公司开发建设的商品房，2012年9月5日，云南腾云房地产开发有限责任公司与华坪县农村信用合作联社签订《商品房购销合同》，约定腾云公司将“腾云?蓝色港湾”2幢1至7层及裙楼出售给华坪县农村信用合作联社。2017年1月3日，双方签订《解除协议》，约定双方解除前述《商品房购销合同》。2014年8月30日腾云公司与陶弟国签订《借款合同》，约定腾云公司向陶弟国借款250万元，2016年11月9日双方签订《债权债务抵偿协议》，约定腾云公司将“腾云?蓝色港湾”2号楼702号房屋折价383190元冲抵借款，腾云公司出具了收款收据，同日双方签订了《商品房购销合同》。2017年4月28日陶弟国与刘远书、冯后华签订《房买卖协议书》，约定陶弟国将2号楼702号房屋以价格383190元出售给刘远书与冯后华，当日陶弟国出具了金额为2万元的购房定金收据，2017年5月8日陶弟国出具了金额为363190元的购房款收据，2017年5月18日刘远书、冯后华与腾云公司签订了《商品房购销合同》，2018年6月28日进行了登记备案，期间2017年5月19日腾云公司向刘远书出具了金额为383190元的购房款收款收据，但并未实际付款。2014年9月1日陶弟国转账给腾云公司账户250万元，2015年8月21日腾云公司转账给陶弟国账户270万元。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，第一、第三人腾云公司欠第三人陶弟国385万元债务是否属实本案无法核实；第二、2012年9月5日云南腾云房地产开发有限责任公司与华坪县农村信用合作联社签订《商品房购销合同》，约定腾云公司将“腾云?蓝色港湾”2幢1至7层及裙楼出售给华坪县农村信用合作联社，2017年1月3日，双方签订《解除协议》，约定双方解除前述《商品房购销合同》。但在2016年11月9日腾云公司就与陶弟国签订了以房抵债的《债权债务抵偿协议》与《商品房购销合同》，约定将“腾云?蓝色港湾”2号楼702号房屋折价383190元冲抵借款抵偿给陶弟国。陶弟国与腾云公司签订的《商品房购销合同》系腾云公司未与华坪县农村信用合作联社解除《商品房购销合同》前提下签订，违反法律的规定，为无效合同，因此2017年4月28日陶弟国与刘远书、冯后华签订《房买卖协议书》，约定陶弟国将2号楼702号房屋以价格383190元出售给刘远书与冯后华，也应认定为无效合同。第三、2017年5月18日刘远书、冯后华与腾云公司签订了《商品房购销合同》，并未实际付款，刘远书、冯后华也未实际居住该房屋，原告刘远书、冯后华对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：驳回原告刘远书、冯后华的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘远书、冯后华负担。 本院二审期间，上诉人刘远书、冯后华、被上诉人张世云、原审第三人腾云公司、陶弟国均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，于此不赘。 本院认为，本案上诉人刘远书、冯后华提起的案外人执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，上诉人刘远书、冯后华虽提交了借款凭证、腾云公司与陶弟国签订的《债权债务抵消协议》、《商品房购销合同》及二上诉人与第三人腾云公司签订的《商品房购销合同》以及收款收据、《前期物业服务合同》，用以证实其对案涉房屋享有所有权。但第三人腾云公司与陶弟国签订《债权债务抵消协议》、《商品房购销合同》时，华坪县农村信用合作联社与腾云公司签订的《商品房购销合同》尚未解除，且第三人陶弟国提出385万元由250万元本金、135万元利息组成的主张，证据不足，故一审认定双方签订的《商品房购销合同》属无效合同，并无不当。第三人陶弟国未取得案涉房屋的所有权，即无权将房屋转让给上诉人刘远书、冯后华。二上诉人亦未提交有效证据证实为取得该房屋已向腾云公司实际支付了相应对价。故上诉人刘远书、冯后华与第三人腾云公司签订的《商品房购销合同》亦属无效合同。因此上诉人刘远书、冯后华要求解除对案涉房屋的查封，停止对案涉房屋的执行并确认所有权归二上诉人所有的主张，不能成立。本案案涉房屋仍登记在第三人腾云公司名下，一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决驳回上诉人刘远书、冯后华的诉讼请求正确，应予维持。二上诉人提出一审判决认定事实和适用法律错误的上诉请求无理，本院不予采纳。对一审中上诉人刘远书、冯后华未将华坪县农村信用合作联社于2018年9月13日出具的《情况说明》作为证据提交，却又提出一审未对该情况说明作出评判的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，上诉人刘远书、冯后华的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人刘远书、冯后华负担。 本判决为终审判决。 审判长  普丽仙 审判员  李建华 审判员  王雪飞 二〇一九年十二月十一日 书记员  和八江