湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3944号上诉人（原审被告）：中科高盛建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区朝晖路锦绣苑8栋2523。法定代表人：冯佑良，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：何辉华，男，1976年12月16日出生，汉族，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：朱晓刚，湖南郴华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞昌市安平实业有限公司，住所地江西省瑞昌市广场花园8栋11号。法定代表人：江太阳，该公司执行董事。原审被告：汝城县城建开发有限责任公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇方圆4楼。法定代理人：朱细仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文平，男，该公司法务。上诉人中科高盛建设有限公司（以下简称高盛公司）因与被上诉人何辉华、瑞昌市安平实业有限公司（以下简称安平公司）及原审被告汝城县城建开发有限责任公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判安平公司承担给付本案工程款及利息的责任；2.撤销一审判决第二项，依法改判安平承担给付本案财产保全费的责任；3.本案诉讼费用由安平公司负担。事实和理由：1.2013年11月安平公司在不具备施工资质的情况下，为承接案涉项目工程，请求高盛公司组成联合体承接该工程，双方口头约定若联合体投标中标后签订挂靠协议。后联合体中标，高盛公司提出签订挂靠协议并要求项目资金需全部拨付至高盛公司，再由高盛公司扣除劳务费、材料费、税费、管理费等款项后支付给安平公司。遭安平公司拒绝，双方未达成协议，高盛公司遂拒绝参与后续工作。2013年12月3日安平公司单方与城建公司签订案涉代建合同书，但该合同书上没有高盛公司法定代表人或委托人签字，亦未加盖印章，故高盛公司未参与案涉代建合同书的签订，对此亦不知情。另2014年5月31日安平公司私刻案涉工程项目部印章，并与何辉华签订施工合同，高盛公司未参与该合同的协商、签订，对此亦不知情。据此，高盛公司自始至终未参与案涉工程，亦未从中收取任何利益。一审判决高盛公司、安平公司向何辉华给付尚欠工程款，系认定事实不清。2.高盛公司不是案涉代建合同书的相对方，安平公司系私刻案涉工程公章并与何辉华签订施工合同，高盛公司未予以追认，故安平公司应向何辉华承担合同义务。即便高盛公司追认该施工合同，案涉工程违法分包，该合同亦无效。根据相关法律规定，高盛公司未取得任何财产、亦无过错，应由安平公司向何辉华承担付款义务。何辉华辩称：1.高盛公司在一审答辩状中已自认其与安平公司组成联合体一起中标案涉工程，且案涉工程项目部与何辉华签订了案涉施工合同。现高盛公司以其与安平公司有矛盾而拒绝参与后续工作为由认为无需承担本案工程款给付责任，纯属推卸责任。至今并无证据证实双方存在矛盾，亦无证据证实高盛公司拒绝参与后续案涉工程。即便高盛公司陈述真实，其作为联合体成员对外亦应承担连带责任，且高盛公司的项目部还与何辉华签订施工合同。另高盛公司在上诉状中对资金流向及私刻项目部印章的陈述亦不是免责的合法事由。故根据一审判决查明的事实及适用相关法律，高盛公司、安平公司应共同向何辉华承担给付工程款及利息的责任。城建公司述称：何辉华不是《汝城县耒水路建设项目合同书》的乙方施工单位，与城建公司之间没有建设工程施工合同关系。经结算，案涉项目工程款为27033403元，至2017年1月6日城建公司已向高盛公司、安平公司付清工程款，故一审判决驳回何辉华对城建公司的诉请是正确的。安平公司未作答辩。何辉华向一审法院起诉请求：1.判令安平公司、高盛公司、城建公司共同支付何辉华工程款1028463元，逾期付款利息自2015年1月30日起至2015年4月30日以2328463元为基数，按年利率6%计算，2015年5月1日起至给付完毕止以1028463元为基数，按年利率6%计算；2.本案诉讼费及财产保全费由安平公司、高盛公司、城建公司负担。一审法院认定事实：高盛公司在2016年11月4日前名称为湖南同辉建筑工程有限公司（以下称同辉公司）。同辉公司、安平公司以联合体中标汝城县耒水路建设项目工程。2013年12月3日，安平公司以联合体名义与城建公司签订《汝城县耒水路建设项目融资代建合同书》，由同辉公司、安平公司共同承建汝城县耒水路项目工程。2014年5月31日，由湖南同辉建筑公司郴州汝城县耒水路工程项目部与何辉华签订《汝城县耒水路路面施工合同》，随后何辉华组织人员、设备进行施工。2015年1月30日，经项目部结算确定何辉华总工程款为4390198元，此时尚欠何辉华工程款2328463元；2015年2月16日安平公司独资股东肖卫平向何辉华出具承诺书，承诺所欠工程款2015年4月30日付1300000元，其余工程款等桂枝路完工后付清。后安平公司于2015年4月30日付款1300000元，尚欠1028436元至今没给付。城建公司与同辉公司、安平公司联合体就整体工程组织了竣工验收，并送审计审核，审计审核工程造价为27033403元，城建公司根据项目资金拨款申请表及工程施工明细账表明已将工程款全额给付了联合体。诉讼中，何辉华依法申请财产保全，承担财产保全费5000元。一审法院认为，涉案工程虽存在违反分包、合同无效情形，但工程已竣工验收合格，并经审计审核，各方当事人应依约给付工程款。高盛公司、安平公司联合体作为工程承包人（施工人），以湖南同辉建筑公司郴州汝城县耒水路工程项目部名义与何辉华签订分包合同，因该项目部不具备民事主体资格，应由该项目部的设立人同辉公司、安平公司承担合同责任，履行给付尚欠何辉华工程款的合同义务。安平公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，应自行承担举证不能责任。城建公司已举证证明其已按审计结论向高盛公司、安平公司联合体支付工程款，何辉华及其他被告均未举证证明城建公司尚拖欠施工人工程款，何辉华对此应承担举证不能责任，其请求城建公司给付工程款缺乏法律依据，不予支持。关于高盛公司提出的挂靠问题：1.高盛公司与安平公司之间，合同内容体现双方为联合体，双方内部是否为挂靠关系不影响其作为联合体成员承担外部责任，且即使其双方是挂靠关系，高盛公司允许他人挂靠，也应对外部债务承担连带责任；2.高盛公司与何辉华之间，双方是分包合同的相对方，不符合《暂行意见》第四条规定的主体情形，相反根据《暂行意见》第六条规定“两个以上承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告”，高盛公司应作为共同被告承担相应责任。因此对高盛公司认为其不应承担责任的意见不予采纳。关于逾期付款利息问题，何辉华接受安平公司承诺书，应视为双方认可承诺书确定的付款时间，现已付工程款均在承诺书约定的付款时间（2015年4月30日）内支付，不存在逾期问题，双方也没有利息约定，故不存在逾期利息问题；余款1028436元，根据双方在承诺书中的约定“桂枝路完工后付清”，该约定时间不明确具体，何辉华也未举证证明该约定所指具体时间，故应从起诉之日视为逾期，并计算逾期利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：“一、被告瑞昌市安平实业有限公司、被告中科高盛建设有限公司在判决生效后10日内共同给付原告何辉华工程款1028436元及自2019年5月22日起至实际清偿之日按年利率6%计算的利息；二、被告瑞昌市安平实业有限公司、被告中科高盛建设有限公司在判决生效后10日内共同给付原告何辉华财产保全费5000元；三、驳回原告何辉华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费14056元，由被告瑞昌市安平实业有限公司、被告中科高盛建设有限公司承担（限判决生效后七日内缴纳，逾期移送本院执行部门执行）。”二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：高盛公司法定代表人、公司董事长冯佑良在一审陈述“安平公司没有资质，借用我们公司的资质来找招标，所以在合同中就体现为联合体，中标是我们公司中的标，但实际施工是安平公司”“按约定我们是收取一定的管理费，其他是由安平公司实际经营，但约定的管理费用现在还没有给我们”。本院认为，安平公司并未上诉，根据高盛公司上诉及何辉华答辩、城建公司陈述的情况，高盛公司及何辉华、城建公司对一审判决认定的何辉华案涉工程款金额及判定的城建公司无需承担对何辉华的付款责任未提异议，故对一审判决认定的何辉华案涉工程款金额及城建公司无需承担对何辉华的付款责任本院予以确认。本案二审的争议焦点是高盛公司是否与安平公司共同承担何辉华的案涉工程款给付责任和共同负担本案财产保全费。高盛公司与安平公司组成联合体联合中标系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。高盛公司与安平公司以联合体中标案涉工程，两公司在案涉工程项目中对外为一个利益共同体，理应对外共同承担责任，两公司内部的约定不能排除其对外承担责任。高盛公司与安平公司以联合体中标案涉工程后，安平公司以联合体的名义与城建公司签订案涉代建合同书，城建公司有理由相信安平公司有权代理联合体签署该合同书，故该合同书对高盛公司具有约束力。就案涉项目与何辉华签订路面施工合同并加盖项目部公章的，是“湖南同辉建筑公司郴州汝城县耒水路工程项目部”，何辉华有充分理由相信案涉项目部系高盛公司（其前身为同辉公司）、安平公司共同设立。一审判令由两公司共同承担工程款的给付责任并无不当。至于高盛公司上诉主张其未在案涉代建合同书签字盖章及未授权安平公司签订案涉路面施工合同，一则其直至本案起诉前，并未就此向城建公司、何辉华提出异议，二则即便其主张成立，也因其存在与安平公司联合中标的事实，符合有资质的建筑施工企业通过名义上的合作变相允许他人利用本企业的资质和名义承揽工程的情形，对外亦应与安平公司承担共同给付工程款的责任。高盛公司还主张即便其予以追认，与何辉华签订的工程亦属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即便该合同无效，涉案项目已经竣工验收合格，何辉华亦有权请求参照该合同约定给付工程价款。因高盛公司、安平公司违约提起本案诉讼，何辉华为此向保险公司交纳的诉讼保全担保费系何辉华支出的必要合理费用，属何辉华的损失部分，一审判令高盛公司与安平公司负担并无不当，本院予以维持。综上所述，高盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14101元，由上诉人中科高盛建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄肖华审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇一九年十二月十二日法官助理陈祠平书记员谷琼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。