内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2780号   上诉人（原审原告）：张有林，男，1983年11月2日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：张平亮，内蒙古瑞民律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：郭彩霞，女，1974年2月24日出生，住包头市。   被上诉人（原审被告）：刘长义，男，1972年1月24日出生，户籍地黑龙江省阿城市，租住包头市昆都仑区   二被上诉人委托诉讼代理人：冯轶男，内蒙古孚本律师事务所律师。   二被上诉人委托诉讼代理人：石磊，内蒙古孚本律师事务所律师。   上诉人张有林诉被上诉人郭彩霞、刘长义装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院作出的（2019）内0203民初2316号事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张有林及其委托诉讼代理人张平亮，被上诉人郭彩霞、刘长义及其委托诉讼代理人冯轶男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张有林的上诉请求： 1、撤销包头市昆都仑区人民法院 (2019)内0203民初2316号民事判决书，改判或将本案发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对装饰装修合同的事实认定错误。2018年11月26日上诉人与被上诉人签订工程承包装修合同，合同第五条第3款约定“工程竣工后付清全款”,2018年12月27日之前工程己竣工，而被上诉人拒绝给付上诉人工程款，一审法院认定截至庭审日，双方未进行竣工验收结算与事实不符。2、一审法院对后期装修事宜的补充约定的事实认定错误。2018年12月28日上诉人与被上诉人签订后期装修事宜的补充合同，地下水槽、PVC吊顶、二楼铁艺隔段、一楼厨房地贴砖、不锈玻璃角墙、灯具安装调试、吧台及吧台背柜、二楼底角线、二楼洗手盆台面均在约定的期限内已竣工完成，并且有上诉人列出的工程量及图片进行佐证，而一审法院认定上诉人未能在约定期限内完成装饰装修合同约定的承包项目，且上诉人未能提供证据证明其已完工并交付被上诉人，上诉人自行列出的工程量未经被上诉人确认为理由不作为增加工程量的依据，与事实不符。   郭彩霞、刘长义的答辩：1、一审庭审中被上诉人已经举证证明饭店装修未完工，后期工程是被上诉人自行装修的，且上诉人施工质量差，部分设施未按要求施工。2、被上诉人已经超出合同约定支付了装修款，且为上诉人垫付了部分材料款、人工费以及赔偿款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。   张有林向一审法院起诉请求：1、判令郭彩霞、刘长义给付装修款3.2万元及后期增加装修项目费用38950元；2、诉讼费由郭彩霞、刘长义承担。   一审法院认定的事实：2018年11月26日，原告张有林与被告刘长义签订《工程承包装修合同》，约定的主要内容有：1、工程施工地点：包头市昆都仑区东亚世纪城三期底店105号；2、工程名称：悦鑫烧烤东北菜；3、承包范围：（1）地下室排风罩以及管道制作安装；（2）地下室地面开下水槽5米内、储水池0.5米见方，预留排水管道；（3）二楼石膏板吊顶以及石膏板隔墙制作，大厅吧台以及背柜制作；（4）传菜机一套（包括水钻开孔打眼）；（5）凉菜间不锈钢玻璃隔断制作、PVC吊顶、墙面粘贴360墙砖；（6）制作卫生间洗手间以及墙面粘贴瓷砖台盆架石材面；（7）外牌在现有基础上扩宽两侧加长与原有西层铺平；（8）拆除现有墙体垃圾外运；4、承包方式为包工包料；5、承包期限从2018年11月26日至2018年12月27日；6、工程总造价16万元；7、工程款支付方式：合同签订时支付总工程款的60%，具备油工进入时再次支付总工程款的20%，工程竣工后付清全款。   2018年12月28日，原告张有林与被告刘长义签订协议，就后期装修事宜约定如下：1、地下水槽、PVC吊顶，给施工方补1000元，5天内完成；2、二楼铁艺隔段5个，给施工方补2500，5天内完成；3、一楼厨房地贴砖给施工队补500元，5天内完成；4、不锈钢玻璃角墙，5天内完成；5、灯具安装调试，5天内完成；6、吧台以及吧台背柜，5天内完成；7、二楼地角线，5天内完成；8、二楼洗手盆台面，7天内完成；以上八项总计补4000元。   装修款支付情况：2018年12月2日，原告收到被告支付装修款13.5万元。2018年12月28日，签订补充协议时被告再次向原告支付装修款2000元。2018年12月31日和2019年1月1日，被告郭彩霞通过微信向原告工人张国胜转账3000元，张国胜向被告出具收条一张。2019年1月3日，被告通过微信向原告转账1000元。被告共计向原告支付装修款14.1万元。截至庭审日，双方未进行竣工验收结算。   一审法院认为，双方签订的《装饰装修合同》及对后期装修事宜的补充约定经双方签字确认，系双方真实意思表示，不违法法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方对后期装修事宜的补充约定证实，原告未能在约定期限内完成装饰装修合同约定的承包项目，且原告未能提供证据证明其已经完工并交付被告，原告自行列出的工程量未经被告确认，不应作为增加工程量的依据，双方约定总装修标的为16.4万元，按照装修进度被告已经超额支付装修款，故原告诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。判决：驳回原告张有林的诉讼请求。案件受理费1574元。适用简易程序审理的案件减半收取，原告张有林已预交787元，由原告张有林负担。   二审期间，张有林申请证人任德英、贾海霞出庭作证，证明增加工程量及案涉工程已经完工。郭彩霞、刘长义质证意见为，以上二位证人系张有林雇佣，与张有林有利害关系，且证人所施工的装修部分系整个工程的一部分，其并未见到工程施工完毕，对以上证人证言的真实性、证明目的均不认可。二审查明，案涉装修工程已经于2019年春节前交付使用。另查明，郭彩霞、刘长义为悦鑫东北烧烤饭店合伙人。   本院认为，关于工程是否按期竣工完成问题。张有林主张案涉工程如期完工，郭彩霞、刘长义辩称工程未完工，但因为案涉饭店急于开业，故于2019年春节前已经接收该工程，并投入使用。双方均认可该装修工程至今未进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本院认定案涉装修工程已经竣工，一审法院将工程竣工的举证责任分配给张有林不符合法律规定，应予纠正。   关于《关于悦鑫东北烧烤饭店后期装修事宜》（简称《事宜》）约定的案涉工程是否按期完成的问题。双方于2018年11月26日签订的《工程承包装修合同》约定，开工日期为2018年11月26日，竣工日期为2018年12月27日。之后，双方又于2018年12月28日签订了《事宜》。该《事宜》既有对地下水槽、PVC吊顶、二楼铁艺隔段、一楼厨房地贴砖增加工程量的约定，又有对不锈玻璃角墙、灯具安装调试、吧台及吧台背柜、二楼底角线、二楼洗手盆台面未按期完成的认定。从该《事宜》的内容来看，案涉装修工程合同虽未在约定的2018年12月27日前完工，但双方当事人对上述案涉工程增量及未完成项重新达成合意，视为双方对工期延长的重新约定。一审法院关于“双方对后期装修事宜的补充约定证实，原告未能在约定期限内完成装饰装修合同约定的承包项目”的认定，系认定事实错误。郭彩霞、刘长义辩称案涉工程还有未完成项目，且已完成项也存在质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。张有林的上诉请求有法律依据，本院予以支持。   关于应付装修工程款数额问题。张有林向一审法院起诉请求郭彩霞、刘长义支付装修款32000元，根据双方签订的《工程承包装修合同》的约定，案涉工程造价为160000元，《事宜》增加的工程量为4000元，共计164000元，郭彩霞、刘长义已付工程款为141000元，故本院认定未付工程款为23000元。由于郭彩霞、刘长义为悦鑫东北烧烤饭店合伙人，虽然签订合同的双方当事人为张有林与刘长义，但是合同内容为装修郭彩霞、刘长义合伙开办的悦鑫东北烧烤饭店，且该饭店已经注销，故郭彩霞、刘长义为共同债务人。张有林向一审法院起诉请求郭彩霞、刘长义支付增加的装修项目款38950元，且在一审期间向法院提交了自行列出的增项工程量，但对方不予确认。在二审时张有林又申请任某、贾某等证人出庭，欲证明案涉装修工程工程量有增加。任某、贾某等证人系张有林雇佣工人，与其有利害关系，且任某、贾某等证人的工作系整体装修工程的一部分，不能证明工程量的增加，本院对任某、贾某等证人的证言不予采信。张有林主张的38950元的增加装修项目款无事实依据。综上所述，张有林的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初2316号民事判决。   二、被上诉人郭彩霞、刘长义于本判决生效之日起15日内向上诉人张有林支付装修工程款23000元。   二、驳回上诉人张有林其它诉讼请求。   一审案件受理费787元由张有林负担525元，郭彩霞、刘长义负担262元。二审案件受理费1574元由张有林负担1050元，郭彩霞、刘长义负担524元。     本判决为终审判决。         审判长   侯 官 德                         审判员   胡 鹏 芳                         审判员   王  伟                            二○一九年十二月二日   法官助理   亢 晶                         书记员 张   蕾                                                        附：本判决引用的法律条文     《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   （一） 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二） 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三） 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四） 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。