湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2903号上诉人(原审被告)：富德财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：武汉市洪山区徐东大街137号湖北能源大厦18层。统一社会信用代码：91421102MA48RR5G58。负责人：刘耀，公司经理。被上诉人(原审原告)：余光磊，男，2005年10月16日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县。法定代理人：余某，男，1979年4月29日出生，汉族，湖北省红安县人，住址同上。系余光磊之父。委托诉讼代理人：吴境，湖北伟宸律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：甘胜明，男，1963年1月29日出生，汉族，湖北省红安县人，住武汉市江岸区。被上诉人(原审被告)：甘海英，女，1981年9月14日出生，汉族，湖北省红安县人，住武汉市江岸区。上诉人富德财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称“富德财险湖北分公司”）因与被上诉人余光磊、甘胜明、甘海英机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。富德财险湖北分公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审鉴定程序违法。一审法院未通知上诉人参与鉴定，给上诉人预留缴纳鉴定费的时间过短，且未将重新鉴定意见及鉴定费发票送达给上诉人。二、一审适用法律错误。上诉人一审中提出将已垫付的一万元在本案中一并处理，受害人也认可同意，但一审判决未将该一万元计算在内。本案事故伤者还有梁剑，余光磊与其系亲戚关系，他们一起住院，交通费不应重复计算。重新鉴定认定余光磊后续医疗费为8000元，比受害人一审主张的5000元后续鉴定费少，一审法院在未组织质证的情况下直接认定为8000元系适用法律错误。余光磊、甘胜明、甘海英未向本院提交答辩意见。余光磊向一审法院起诉请求：判令甘胜明、甘海英、富德财险湖北分公司承担其各项损失84921．57元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月23日8时许，甘海英驾驶鄂Ａ×××××号小客车行驶至红安县××××村路段时与梁剑驾驶的摩托车相撞，造成梁剑及车上乘员余光磊、梁子豪受伤两车受损的交通事故。经交警认定，甘海英负事故的全部责任，梁剑、余光磊、梁子豪无责任。余光磊受伤后，被送往医院住院治疗38天，先后花费医疗费20381.57元。经司法鉴定余光磊后续医疗费5000元，护理时间为60日，营养期90天。经富德财险湖北分公司申请，2019年6月12日，重新鉴定结论为：不构成伤残，后期医疗费为8000元，护理期限60日，营养期限为90日。甘海英在余光磊受伤后，垫付了6489.28元医疗费。梁子豪受伤较轻，自愿放弃赔偿。甘海英驾驶的鄂Ａ×××××号小客车，该车在富德财险湖北分公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险1000000元的保单各一份，本次事故发生在保险期内，甘海英有合格的驾驶证。一审法院认为，一、关于余光磊非医保用药的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”在本案中，保险人没有提供证据证明保险人对非医保用药不应纳入保险赔偿范围的保险条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，更未向法院证明哪些属于非医保部分用药。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”投保人在投保时无法清楚地了解医保用药的范围，且受害者在治疗的过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中。若患者伤情严重，不选用非医保范围内用药或对其他问题一并处理将对受害者的生命健康造成重大的影响，这时选择非医保范围内的用药或对其他疾病一并处理亦属于治疗过程中的合理的、必要的费用。故富德财险湖北分公司认为余光磊存在非医保部分用药及其他有争议药品，应在医疗费中予以扣除的辩论理由不能成立，依法不予支持。二、关于余光磊损失认定的问题。1．医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历、诊断证明的诉讼请求等相关证据，确定余光磊的医疗费为医疗费20381．57元；2．后期医疗费，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。为减少诉累，可以确认余光磊后期医疗费为8000元；3．住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据上述规定，法院在审理人身损害赔偿案件在计算住院伙食补助费数额时，是按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准来计算。余光磊住院伙食补助费按住院天数38天，每天50元计算，即1900元（38天×50元／天）；4．营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，余光磊因交通事故分别造成伤残，营养时间评定为159日，酌情认定营养费为2000元；5．护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，护理时间为60日，可以参照居民服务行业标准计算，即余光磊护理费为6394元（38897元／年÷365天×60天）；6．鉴定费，是司法鉴定机构提供司法鉴定意见书而根据有偿服务原则收取的劳动报酬。本案中，余光磊为确定其因他人过失而造成的损失进行司法鉴定而支出的2280元，是必须的、合理的支出费用，依法予以认定；7．交通费，应根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。余光磊因交通事故造成伤残，其自身及陪护人员发生交通费、住宿费是必要的、合理的支出，结合本案具体案情，酌情认定交通费2000元；余光磊的损失包括：医疗费20381．57元、后期医疗费为8000元、住院伙食补助1900元、营养费2000元、护理费为6394元、交通费2000元、鉴定费2280元。合计42956元。三、关于甘胜明、甘海英、富德财险湖北分公司承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”第十七条规定：“投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。”本案中，甘海英负事故的全部责任，梁剑、余光磊、梁子豪无责任。甘海英在余光磊受伤后，垫付了6489．28元医疗费。梁子豪受伤较轻，自愿放弃赔偿。甘海英驾驶的鄂Ａ×××××号小客车，该车在富德财产保险股份有限公司湖北分公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险1000000元的保单各一份，本次事故发生在保险期内，甘海英有合格的驾驶证。依据上述法律精神，其具体赔偿方式如下：富德财险湖北分公司向余光磊支付理赔款40676元（42956元-鉴定费2280元）。甘海英向余光磊支付鉴定费2280元。余光磊向甘海英返还垫付医药费6489．28元，相抵还应返还4209元。综上，遂判决：一、富德财产保险股份有限公司湖北分公司向余光磊支付理赔款40676元。二、余光磊向甘海英返还垫付款4209元。上述款项于判决生效后十日内一次性支付完毕。三、驳回余光磊其他诉讼请求。案件受理费300元，由甘海英负担。第二次鉴定费及其他费用3000元，由富德财险湖北分公司负担（此款从两案预交的10000元费用中抵扣，余款可以在理赔款中抵扣）。二审中，富德财险湖北分公司为支持其上诉请求，向本院提交了2018年7月31日及2019年5月17日中国工商银行付款业务回单各一份，拟证明上诉人分别向武汉紫荆医院及一审法院汇款一万元。余光磊对富德财险湖北分公司提交的两份付款业务回单真实性无异议，但认为付给一审法院的系余光磊及另案受害人梁剑重新鉴定的鉴定费，扣除鉴定费与其他多余的费用，多出部分可以冲抵应付赔偿款；富德财险湖北分公司垫付医疗费一万元属实，应予抵扣。甘胜明、甘海英对富德财险湖北分公司提交的两份付款业务回单均无异议。本院认为，富德财险湖北分公司提交的两份付款业务回单，因其他当事人对其真实性均无异议，故本院予以采信，至于应否在本案中予以抵扣，在本院认为中予以论述。本院经审理查明，除一审民事判决第2页原告事实与理由部分“经司法鉴定原告后续治疗费5000元”及第3页一审法院查明事实部分“经司法鉴定原告后续治疗费5000元”均有误，应为“经司法鉴定原告后续治疗费50000元”外，一审认定其他事实属实。另查明，余光磊一审民事诉状附件“余光磊赔偿清单”注明“后期治疗费：50000元”。经余光磊亲属委托，湖北中真司法鉴定所于2019年2月19日作出的鄂中司鉴2019法鉴字第119号法医司法鉴定意见书认定余光磊后续治疗费为50000元（伍万）元（或据实赔付）。2019年5月15日，一审法院在庭审中告知富德财险湖北分公司申请重新鉴定需预交鉴定费一万元，于当周周五前汇至一审法院。富德财险湖北分公司当庭表示同意，鉴定由一审法院指定，不再另行开庭质证，鉴定结论由一审法院予以认定；余光磊、甘胜明、甘海英也表示同意由一审法院指定鉴定机构。2019年5月17日，富德财险湖北分公司向一审法院汇款10000元，附言“富德付款-梁剑和余光磊”。经一审法院委托，黄冈博林法医司法鉴定所于2019年6月12日作出的鄂黄冈博林鉴[2019]临鉴字第389号司法鉴定意见书认定余光磊后续治疗费需8000元（或据实结算）。富德财险湖北分公司于2018年7月31日向武汉紫荆医院汇款10000元，汇款附言：“富德付款-梁剑和余光磊”。本院2019年12月9日作出的（2019）鄂11民终2902号民事判决书查明，富德财险湖北分公司向武汉紫荆医院汇款的10000元已计算在该公司为梁剑垫付的医药费中；富德财险湖北分公司向一审法院预交的鉴定费10000元，在扣减本案余光磊第二次鉴定费及其他费用3000元和另案梁剑第二次鉴定费及其他费用4000元后，余款3000元已在富德财险湖北分公司应支付梁剑的理赔款中予以抵扣。该判决已发生法律效力。本院认为，一、关于一审鉴定程序的问题。经查，一审庭审中各方当事人均同意由法院指定鉴定机构进行重新鉴定，后一审法院依法委托黄冈博林法医司法鉴定所进行重新鉴定，该所结合诊疗资料，对余光磊后期治疗费、误工期、护理期及营养期进行了评定，并作出了鄂黄冈博林鉴[2019]临鉴字第389号司法鉴定意见书。该份鉴定意见作出程序合法、依据充分，一审予以采信并无不当。富德财险湖北分公司上诉认为一审鉴定程序违法，但未提供证据证明该份鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款所规定的情形，故对富德财险湖北分公司主张一审鉴定程序违法的上诉理由，本院不予支持。二、关于垫付费用的问题。虽然本案一审法院未抵扣富德财险湖北分公司垫付的10000元医药费，但另案中一审法院已将该公司转账支付的款项计入为梁剑垫付的医药费，一审法院未区分余光磊、梁剑各自的垫付费用不影响富德财险湖北分公司的实体权利，并无不当。至于富德财险湖北分公司主张向一审法院预交鉴定费10000元的问题，因另案已将富德财险湖北分公司多交的3000元鉴定费余款在其应向梁剑支付的理赔款中予以抵扣，故富德财险湖北分公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。三、关于交通费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”余光磊因本案交通事故受伤转院治疗，必然会产生一定的交通费用，一审结合余光磊提供的交通费票据及本案实际情况酌定交通费为2000元并无不当，本院予以维持。四、关于后续治疗费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”据此，受害人在一审法庭辩论终结前已确定的具体医疗费赔偿数额,且评定的后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，黄冈博林法医司法鉴定所作出的重新鉴定意见认定余光磊后续治疗费为8000元，一审根据该意见判决富德财险湖北分公司支付余光磊后续治疗费8000元符合上述司法解释规定，本院予以维持。另，余光磊一审中所主张的后续治疗费为50000元，一审认定余光磊后续治疗费为8000元并未超过其诉讼请求，富德财险湖北分公司主张一审超过余光磊诉请的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，富德财产保险股份有限公司湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分有误，但处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由富德财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊 军审判员 胡美琴审判员 骆 骥二〇一九年十二月十日法官助理李栋书记员刘雄