河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3227号上诉人（原审原告）：中环寰慧（焦作）节能热力有限公司。住所地：焦作市山阳区恩村乡墙南。法定代表人：谢梓茂，董事长。委托诉讼代理人：张静，女，1981年11月29日出生，住焦作市解放区。系该公司员工。委托诉讼代理人：唐向前，北京市邦道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张忠生，男，1968年8月3日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：王小三，焦作市山阳区正弘法律服务所法律工作者。上诉人中环寰慧（焦作）节能热力有限公司（以下简称中环寰慧焦作公司）、张忠生因劳动争议纠纷一案，均不服河南省焦作市山阳区人民法院(2019)豫0811民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭于2019年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人中环寰慧焦作公司的委托诉讼代理人张静、唐向前，上诉人张忠生及其委托诉讼代理人王小三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中环寰慧焦作公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、依法改判中环寰慧焦作公司无须支付张忠生经济补偿金59868.85元；3、本案一审、二审诉讼费由张忠生承担。事实与理由：一审判决中环寰慧焦作公司向张忠生支付经济补偿金59868.85元没有事实和法律依据。1、中环寰慧焦作公司与张忠生劳动合同的解除，系张忠生单方提出，而不是协商一致解除。从申请劳动仲裁开始，张忠生一直明确表示，其解除劳动合同的理由是中环寰慧焦作公司自2018年5月开始违法不支付工资，这是张忠生单方提出的解除劳动合同，而不是劳动合同的协商解除。2、即使协商一致解除劳动合同，由于是张忠生首先提出解除的，也不符合支付经济补偿金的条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第三项的规定，由中环寰慧焦作公司向张忠生提出解除劳动合同并与张忠生协商一致的情况下，中环寰慧焦作公司才应当支付经济补偿金；反之，中环寰慧焦作公司不应当向张忠生支付经济补偿金。3、在双方劳动合同于2019年3月3日解除的情况下，应以2018年3月至2019年2月的平均工资计算经济补偿金，不应当以2017年4月至2018年3月的平均工资作为张忠生的应得工资计算经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。张忠生于2018年3月2日请公休假，15天休假期满后未履行请假手续亦未到公司上班，一直处于旷工状态，中环寰慧焦作公司没有义务向张忠生支付该旷工期间的工资。而张忠生2018年3月至2019年2月的应得工资为8830.83元，其月平均工资则为735.9元。所以，即使中环寰慧焦作公司应向张忠生支付经济补偿金，经济补偿金额也应当为3679.5元（735.9元×5个月),而不是59868.85元。张忠生辩称，中环寰慧焦作公司的上诉请求不能成立。理由：中环寰慧焦作公司在与张忠生劳动关系存续期间存在严重的违法行为，主要表现在1、未经张忠生同意擅自将张忠生调往注册在西藏的公司上班；2、劳动关系存续期间未给张忠生发放正常的工资，张忠生要求解除劳动合同并支付经济补偿金，事实清楚；3、中环寰慧焦作公司计算经济补偿金所依据的每月735元的工资数额明显错误，这连焦作市最低工资标准都达不到，故应当以张忠生上班期间工资为标准计算经济补偿金。张忠生上诉请求：1、撤销一审判决中第三项、第四项，改判中环寰慧焦作公司给付张忠生工资125381.3元、加班工资320274.71元；2、本案诉讼费用由中环寰慧焦作公司承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1、一审未判决支付张忠生工资125381.3元是错误的。因工作原因张忠生指出了中环寰慧焦作公司将专项供暖资金挪作他用，遭到中环寰慧焦作公司上级公司的打击报复，将张忠生违法调往西藏工作。张忠生遭受不公正待遇后，因病住院治疗，张忠生亦向中环寰慧焦作公司履行了请假手续，以上事实有张忠生向法院提交的医院住院病历、诊断证明、出院证、微信截图等相关证据予以证实，然而一审法院以张忠生不能提供请假手续为由不予认定该事实是错误的。上诉人张忠生的请假手续存放于中环寰慧焦作公司，张忠生无法取得，该证据属于劳动法上规定的推定存放于用人单位的证据，中环寰慧焦作公司不予以举证，不利后果应有中环寰慧焦作公司承担。另外，张忠生在此期间上班最为有利的证据为：中环寰慧焦作公司将张忠生的养老保险金及住房公积金缴纳至了2019年3月份及中环寰慧焦作公司向张忠生邮寄解除劳动合同书的时间为2019年3月19日。因此，张忠生2018年5月至2019年3月期间的工资，中环寰慧焦作公司应当支付。2、一审没有判决支付加班工资是错误的。一审庭审期间，张忠生向法院提交了上班期间的加班明细表，中环寰慧焦作公司也提交了工资表，经过张忠生认真对照以前发放工资的银行流水等相关证据，张忠生提交的加班明细表与中环寰慧焦作公司提交的工资表是一致的，通过计算上班天数，可以计算出每日工资数额，对比加班天数，然后计算出加班工资，很明显可以看出中环寰慧焦作公司发放给张忠生的加班工资为一倍工资，而按照法律规定，节假日加班工资为正常工资的二倍或者三倍。张忠生按照二倍正常工资向中环寰慧焦作公司主张加班工资，权利事实清楚，证据确实充分。一审法院以加班明细表与中环寰慧焦作公司提交的工资表内容相矛盾为由不予支持明显是违背基本事实，属于严重的违法判决。中环寰慧焦作公司辩称，1、中环寰慧焦作公司不同意支付张忠生工资125381.3元和加班工资320274.71元的原因是，张忠生在其主张工资的期间，系因其个人原因未提供劳动，中环寰慧焦作公司不应当向其支付该期间的工资；2、张忠生并不存在加班情况，其所主张的加班费没有事实和法律依据。中环寰慧焦作公司向一审法院起诉请求：1、判决中环寰慧焦作公司不向张忠生支付经济补偿金59868.85元；2、判决中环寰慧焦作公司不向张忠生支付工资125381.3元、加班工资320274.71元；3、由张忠生承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2014年5月1日，焦作市绿源热力有限公司（后更名为中环寰慧（焦作）节能热力有限公司）作为甲方（用人单位）、张忠生作为乙方（劳动者）签订了无固定期限劳动合同书，其中合同第二条约定：甲方安排乙方工作地点为焦作市绿源热力有限公司，乙方工作内容是副总经理，甲方因生产经营需要调整乙方的工作内容，应协商一致，按变更本合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件。中环寰慧科技集团有限公司于2018年2月27日作出中环寰慧（2018）15号《关于对卢跃进等同志职务任免的通知》的文件，任命张忠生为焦作市绿源安装工程有限公司副总经理，免去其焦作市绿源热力有限公司副总经理职务。2018年3月2日，张忠生通过微信向焦作市绿源热力有限公司总经理卢跃进请休公休假。张忠生于2018年3月13日因病住院，于5月3日办理出院手续，其后张忠生未再到中环寰慧焦作公司上班。张忠生于2019年3月19日向张忠生的住所邮寄劳动合同通知书，因无人签收被退回。2019年3月28日，中环寰慧焦作公司在《焦作日报》刊登通知，内容为“中环寰慧（焦作）节能热力有限公司员工张忠生，因长期无故不上班，联系无果，请你自登报之日起15日内到公司办理相关手续，逾期不到，公司将按有关规定处理。”中环寰慧焦作公司将张忠生工资发放至2018年3月，将张忠生的养老保险缴纳至2019年2月，将张忠生的住房公积金缴纳至2019年4月。2019年3月，张忠生作为申请人，以中环寰慧焦作公司为被申请人，向山阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、解除双方签订的劳动合同；2、支付申请人解除劳动合同经济补偿金479805元；3、支付申请人工资125381.3元（从2018年5月至2019年3月），加班工资320274.71元(2014年到2019年)；4、支付申请人身份转换金181728元。山阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月17日作出了山劳人仲案字（2019）第29号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人中环寰慧焦作公司自2019年3月3日与申请人张忠生解除劳动合同；二、被申请人中环寰慧焦作公司自本裁决书生效之曰一次性支付申请人张忠生经济补偿金59868.85元；三、被申请人中环寰慧焦作公司自本裁决书生效之日一次性支付申请人张忠生工资125381.3元、加班工资320274.71元；四、驳回申请人张忠生的其他申请请求。中环寰慧焦作公司对该仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。另查明，2018年5月6日，张忠生（甲方）与山东菏泽福林热力科技有限公司（乙方）签订《技术咨询服务协议书》，约定：甲方向乙方提供乙方在外网施工过程中所遇到的施工技术难题提供技术服务，服务范围从开始施工到施工结束；甲方每月不多余4天到施工现场进行技术指导，如乙方遇到突发技术难题，甲方随叫随到；每月技术服务费26000元，乙方以工资形式向甲方支付。2019年1月10日，张忠生向山东菏泽福林热力科技有限公司递交了辞职信、员工离职申请表、员工离职手续交接表，其中员工离职申请表中载明的入职日期为2018年4月16日。一审法院认为，张忠生与焦作市绿源热力有限公司于2014年5月1日签订无固定期限劳动合同，双方之间存在无固定期限劳动关系。张忠生与焦作市绿源热力有限公司签订的劳动合同中约定焦作市绿源热力有限公司安排张忠生的工作地点为该公司，工作内容为副总经理，同时双方约定因生产经营需要调整张忠生的工作内容，应协商一致，按变更本合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件。2018年2月27日，中环寰慧科技集团有限公司任命张忠生为焦作市绿源安装工程有限公司副总经理，免去其焦作市绿源热力有限公司副总经理职务，该行为是对张忠生工作内容的调整，双方未能就此协商一致。现双方均同意解除劳动合同，可视为双方协商一致解除劳动关系，故张忠生主张中环寰慧焦作公司支付经济补偿金，理由成立，予以支持。本案中，2018年4月至2019年2月，因中环寰慧焦作公司未向张忠生发放工资，仅缴纳了社会保险费，故应以2017年4月至2018年3月的平均工资作为张忠生的应得工资来计算经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故张忠生的经济补偿金计算基数应为应发工资金额。张忠生在2017年4月至2018年3月应发月平均工资为16780元，高于本地上年度职工平均工资的三倍，依据《劳动合同法》第四十七条的规定，向张忠生支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。仲裁裁决中环寰慧焦作公司向张忠生支付经济补偿金59868.85元（11973.77元×5个月），未超出中环寰慧焦作公司应向张忠生支付经济补偿金的数额，张忠生未就仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可，故中环寰慧焦作公司应向张忠生支付经济补偿金59868.85元。张忠生要求中环寰慧焦作公司支付2018年5月至2019年3月的工资125381.3元，因张忠生在此期间未履行请假手续亦未到公司上班，故其要求支付该期间的工资于法无据，不予支持。张忠生主张2014年至2019年加班工资320274.71元，其应当就加班事实的存在承担举证责任。张忠生没有提交有效证据证明其在该期间的加班情况，也没有提交证据证明该期间加班事实的证据属于中环寰慧焦作公司掌握管理的，因此张忠生主张加班费的证据不足，不予支持。仲裁裁决中环寰慧焦作公司自2019年3月3日与张忠生解除劳动合同，双方均未就该项仲裁裁决提起诉讼，故对该项仲裁裁决予以确认。一审法院判决：一、确认中环寰慧焦作公司自2019年3月3日与张忠生解除劳动合同；二、中环寰慧焦作公司于本判决生效之日起十日内支付张忠生经济补偿金59868.85元；三、中环寰慧焦作公司无须给付张忠生工资125381.3元、加班工资320274.71元；四、驳回张忠生的其他请求。案件受理费减半收取5元，由中环寰慧焦作公司负担。二审期间，上诉人张忠生提交中环寰慧焦作公司领导讨论张忠生请假问题的录音光盘一份，该录音的时间是在2019年3月份之前，是在场的领导之一提供的。证明张忠生履行了请假手续，一审判决张忠生未履行请假手续是严重错误的。中环寰慧焦作公司质证认为，1、该证据不属于新证据，如果是2019年3月份的录音，那时候本案还未提起一审诉讼，不应予以采纳。2、证据的真实性存疑，一是录音不完整；二是张忠生本人未参与；三是张忠生不能提供证据的真实来源，即证据来源不合法；四是证据与本案没有关联性，录音中既没有提到张忠生，内容也是让他请假提供医院证明，不能证明张忠生实际履行了请假手续并提交了住院证明。本院认为，该录音证据形成于2019年3月且来源不明，亦缺乏相关书证予以印证，不予采信。中环寰慧焦作公司未提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2014年5月，中环寰慧焦作公司与张忠生签订无固定期限劳动合同。2018年2月27日，中环寰慧焦作公司在未与张忠生进行协商并达成一致意见的情况下，单方变更张忠生的工作岗位及工作内容，违反中环寰慧焦作公司与张忠生签订的劳动合同的约定，基于以上事实及双方均同意解除劳动合同的意愿，一审按照由用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的裁判规则，结合张忠生的工作年限和工资收入状况等本案客观事实，本着公平原则，判决双方解除劳动合同并由中环寰慧焦作公司支付张忠生经济补偿金59868.85元并无不当。2018年5月至2019年3月期间，张忠生未上班的原因，张忠生和中环寰慧焦作公司各执一词，基于张忠生在此期间确未向中环寰慧焦作公司实际提供劳动以及张忠生入职山东菏泽福林热力科技有限公司并承诺遇到突发技术难题随叫随到的事实，张忠生请求中环寰慧焦作公司支付其工资125381.3元，本院不予支持。张忠生在中环寰慧焦作公司工作期间，中环寰慧焦作公司已经将其2016年6月之前的加班工资进行了发放，张忠生领取后亦未提出异议。在此之后，张忠生提交的加班明细表证据来源不明，不能有效证明其基本加班事实，一审对其请求的加班工资320274.71元不予支持亦无不当。综上所述，中环寰慧焦作公司和张忠生的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中环寰慧焦作公司、张忠生各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年十二月十六日书记员  杜丹妮