湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1139号上诉人（原审原告）：陶爱萍，女，1964年11月24日出生，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：胡道海，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆门市华星房地产开发有限责任公司，住所地荆门市东宝区长宁大道32号，统一社会信用代码91420800744647464T。法定代表人：冯成华，执行董事。委托诉讼代理人：李波，湖北法之星律师事务所律师。上诉人陶爱萍因与被上诉人荆门市华星房地产开发有限责任公司（以下简称华星公司）合伙协议纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月5日对双方进行了询问。上诉人陶爱萍及其委托诉讼代理人胡道海，被上诉人华星公司的委托诉讼代理人李波，到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。陶爱萍上诉请求：1、撤销原判，支持陶爱萍的原审诉讼请求，即陶爱萍对登记在华星公司名下的土地使用权证号为荆国用（2013）第5210号的资产享有35%的分配权利；2、本案一、二审诉讼费由华星公司承担。事实和理由：一审判决认定陶爱萍对案涉合伙项目的分配比例为12.14%，没有事实依据。1、依双方签订的合作协议之约定，陶爱萍占股35%，应投资金245万元。后陶爱萍先后投入341.6万元，已达合同约定的投资比例，故其分配比例应确认为35%。2、一审判决认定分配比例仅12.14%，改变了合同双方当事人约定的投资比例。合伙合同系诺成性合同，合同双方对合伙出资比例约定后如乙方未履行或未全部履行出资义务，应对其他合伙人承担违约责任，而不能改变其合伙份额。项目土地使用权取得后在该项目中所开支的费用应为共同债务而非单方举债。3、一审法院以项目实际投入金额与陶爱萍出资金额之比界定合伙比例，违反法律对合伙规定的“共同出资、共担风险”的基本原则和一般合伙交易的商业习惯。对于合伙的分配比例，应以当事人约定的出资比例确定。华星公司答辩称，一、华星公司对一审判决认定的事实无异议。二、一审法院依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第55条的规定，通过自由裁量作出的判决，公平公正，平等保护了合伙双方的利益。三、案涉合作协议已经解除，依据合同法第九十七条之规定，尚未履行的，终止履行。陶爱萍实际出资为341.6万元，已不可能再按协议约定继续追加投资，因此其投资只占合同解除时合伙开发成本的12.14%，一审法院以此比例确定陶爱萍享有合伙财产的分配权利，符合法律规定。四、案涉的合伙开发，虽然使华星公司获取土地使用权，但在该地块上尚有巨额拆迁费用需支付，甚至可能该地块的拍卖价值在支付拆迁补偿费用之后，不足以保证合伙人能够收回投入的本金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陶爱萍向一审法院提出诉讼请求：1.判决陶爱萍对登记在华星公司名下的荆门双喜壹号项目[土地使用权证编号为荆国用（2013）第5210号]享有35％的权利；2.华星公司承担本案诉讼费用。因陶爱萍提出的诉讼请求第一项不明确，经一审法院释明，其将诉讼请求第一项明确为：确认陶爱萍对荆门双喜壹号地块的处置价款享有35％的分配权利，并享有优先权。一审法院认定：2007年8月28日，华星公司与荆门市双喜实业总公司签订《协议书》，约定荆门市双喜实业总公司将象山大道南端西侧、虎牙关铁路隧道以南的地块（后命名为“双喜壹号”建设项目）交华星公司从事房地产开发建设。2008年4月2日，陶爱萍与华星公司签订《合作协议》，协议约定：一、甲（华星公司，下同）乙（陶爱萍，下同）双方合作项目，以甲方与荆门市双喜村签订的协议为标准进行项目运作，项目为房地产开发。二、合作期限从协议签订之日到项目开发销售完毕止。三、合作办法：1.项目由甲方负责运作，重大事项需经甲乙双方协商一致方可执行，甲方保证在2008年5月30日前取得土地证进行下一步运作；2.该项目前期（招拍挂之前）费用预计700万元，甲方占股65％，应投资金455万元，乙方占股35％，应投资金245万元；3.乙方在4月15日前投入现金200万元，在4月30日前投入100万元；4.甲方的前期费用700万元，甲方保证执行和双喜村签订的协议内容，达到土地挂牌条件，如有遗留问题，由甲方负责解决；5.该项目的财务、具体实施细则，及土地挂牌实施方案，在摘牌时协商。四、其他事项由甲乙双方共同协商。协议签订后，陶爱萍陆续分16次交纳出资款，共计341.6万元，华星公司法定代表人冯成华出具了收条。2013年8月1日，华星公司取得“双喜壹号”地块的土地使用权，土地使用权证编号为荆国用（2013）第5210号，土地使用权面积为12781.81平方米。该项目尚未动工建设。2018年3月19日，湖北省荆门市中级人民法院裁定受理了华星公司提出的破产清算申请，并指定湖北法之星律师事务所担任华星公司的管理人。陶爱萍于2018年8月3日向管理人申报债权数额为10138.18万元，包含其出资的341.6万元。华星公司的管理人委托荆门众信联合会计师事务所对华星公司截止2018年7月31日的资产、负债情况进行了审计，审计报告显示，“双喜壹号”项目的开发成本为28127548.77元。审理中，陶爱萍、华星公司对该成本数额无异议。陶爱萍提出，其出资341.6万元，剩余成本中大部分是举债支出，不能算作华星公司的出资。华星公司陈述，认可陶爱萍出资341.6万元，剩余投资成本为华星公司出资，即使有举债，也是华星公司自己举债，与陶爱萍无关。一审法院认为，陶爱萍与华星公司签订的《合作协议》，是约定双方共同出资从事房地产开发建设的协议，符合合伙法律关系的性质特征，双方成立合伙关系，协议合法有效。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，陶爱萍与华星公司的合伙事务未履行完毕，湖北省荆门市中级人民法院于2018年3月19日裁定受理了华星公司提出的破产清算申请，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知陶爱萍解除或者继续履行协议，依照法律规定，双方签订的合伙协议应当视为解除。合伙协议解除，合伙事务即终止履行。合伙协议终止履行后，合伙人应当对合伙事务进行清算，按约定分配合伙财产。本案中，当事人尚未进行清算，陶爱萍提出的诉讼请求只是要求确认分配的份额，此为陶爱萍的民事权利，具有诉的利益，应予处理。关于陶爱萍主张其对合伙财产享有35%的分配权利是否成立的问题。从合伙协议的约定来看，虽有“陶爱萍占股35%”的约定，但合伙事务没有全部完成，陶爱萍出资金额未能达到已完成合伙事务成本的35%，现合伙事务已经终止履行，陶爱萍也不能追加出资以达到35%，如果按约定的35%确定陶爱萍的分配权利，显然是损害了另一合伙人的利益。因此，应当按合伙人的实际出资比例确定分配份额。双方当事人均确认合伙事务成本为28127548.77元，陶爱萍出资341.6万元的事实，陶爱萍出资占合伙事务成本的12.14%，因此确认陶爱萍对合伙财产享有12.14%的分配权利。同时，该分配权利是对合伙事务清算后属合伙财产的分配，因未清算，陶爱萍提出对“双喜壹号”地块处置价款直接分配，不能成立。陶爱萍提出完成的合伙事务成本中，部分为举债支付的意见，因华星公司认可举债为其单方债务，且陶爱萍未证明其承担了债务或共同举债的事实，故不能以此增加陶爱萍的分配份额。对于陶爱萍提出其对分配财产享有优先权的意见，没有法律依据，不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，判决：一、确认陶爱萍对合伙财产享有12.14％的分配权利；二、驳回陶爱萍的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由陶爱萍负担11400元，荆门市华星房地产开发有限责任公司负担11400元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明，原判认定事实属实。本院认为，二审双方争议：陶爱萍对案涉合伙财产的分配比例应确认为多少。陶爱萍主张，合作协议第三条第2款明确约定，项目前期费用预计700万元，陶爱萍占股35%，应投245万元，而其实际出资341.6万元，因此其对合伙财产的分配比例应为35%。合伙项目后续产生的费用应作为合伙人的共同举债，即便陶爱萍未按约定足额出资，所产生的后果也仅是对其他合伙人承担违约责任，而非径行改变其对合伙财产的分配比例。陶爱萍所主张之分配比例来源于合作协议。协议第三条第2、3、4款约定：“2、该项目前期（招拍挂之前）费用预计为700万元，甲方（华星公司）占股65%，应投资金455万元，乙方（陶爱萍）占股35%，应投资金245万元。双方实际投入的资金按投入时间先后按年息三分计入项目成本。3、乙方在4月15日前投入现金200万元，在4月30日前投入100万元。4、甲方的前期费用700万元甲方保证执行和双喜村签订的协议的具体内容，直至达到土地挂牌的条件，如有遗留问题由甲方负责解决。”据上述协议，1、双方所约定之比例，系针对该项目前期费用，而非合伙期间的全部投入。在双方并未明确约定该比例适用于全部投入的情形下，陶爱萍主张全部投入均以该比例计，缺乏事实依据。2、双方约定陶爱萍占股35%，应投资金245万元，是对出资比例所作的约定，而非分配比例。对于盈余分配，《中华人民共和国民法通则》仅于第三十一条规定合伙人应当对盈余分配订立书面协议，对于未约定盈余分配的如何确定分配比例，则未予规定。同时就本案争议来看，双方对于分配比例，也不能协商确定。此情形下，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，以合伙人实缴出资来确定分配比例较为适当。经审计，案涉合伙项目的开发成本为28127548.77元，陶爱萍认可其实缴出资341.6万元，以此计算，一审法院确认其分配比例为12.14%，并无不当。至于陶爱萍所提合伙项目后续费用应为合伙共同举债之主张，因华星公司未予认可，且陶爱萍未举证证明双方共同举债或其实际承担债务，因此对其主张不能予以支持。综上，陶爱萍的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人陶爱萍负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇一九年十二月四日法官助理郭庆雪书记员陈婷婷