湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2914号上诉人（原审被告）：枝江中农联市场开发有限公司，住所地枝江市马家店街道办事处民主大道东西七星大道以北。统一社会信用代码91420583MA48J72E13。法定代表人：李凯，公司总经理。委托诉讼代理人：肖发红，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈娇,女,1989年12月28日出生,汉族,住枝江市。上诉人枝江中农联市场开发有限公司（以下简称中农联市场开发公司）因与被上诉人陈娇劳动争议纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中农联市场开发公司的委托诉讼代理人肖发红，被上诉人陈娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中农联市场开发公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判中农联市场开发公司无须向陈娇支付经济补偿金；二、由陈娇承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认定事实错误。中农联市场开发公司与陈娇签订劳动合同后，陈娇在中农联市场开发公司工作至2018年12月，且陈娇2018年11、12月期间，多次擅自离岗，无故旷工，违反公司考勤制度，从2018年12月21日后就未到中农联市场开发公司工作。2019年2月12日，中农联市场开发公司考虑到陈娇的社会关系而调整其职务后通知其上班，陈娇明确表示不再继续回中农联市场开发公司工作，应视为陈娇已单方实际解除双方劳动关系。根据法律法规相关规定，陈娇无权获得经济补偿金，其请求不应得到支持。陈娇称是因为中农联市场开发公司未及时发放2018年11、12月工资，所以未到中农联市场开发公司上班，这个理由根本不能成立。一是其没有任何证据，二是当时被上诉人并未提出要解除劳动合同（合同约定），而且中农联市场开发公司并非故意拖欠工资，而是公章被原法定代表人私自带走所以迟延发放，后在枝江市政府协调下，中农联市场开发公司已于2019年2月2日已向陈娇补发了两个月工资，并因公司财务人员工作失误给陈娇多发放了一个月工资及多缴纳了三个月社会保险。也就是说，在陈娇明确表明单方解除合同时，中农联市场开发公司已不拖欠其工资，此事实在一审中已得到认定。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，认定陈娇因为用人单位没有及时足额支付劳动报酬所以解除劳动合同而享有经济补偿金的法律适用错误。首先，陈娇2018年12月擅自离职时并未表示要解除劳动合同，旷工和解除劳动合同两者不能混为一谈；其次，一审法院判决的事实认定中表明，陈娇是在2019年2月12日明确表示不到中农联市场开发公司上班，虽然之前用人单位有拖欠工资的事实，但陈娇明确表示离职时，中农联市场开发公司已没有拖欠陈娇工资的情形，也无其他任何过错，此时陈娇再以用人单位违法为由单方解除合同并要求享有经济补偿金是不应得到支持的。综上所述，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持中农联市场开发公司的上诉请求。陈娇辩称：中农联市场开发公司拖欠工资是事实，而且已经不是一次两次，通过银行流水可以显示。中农联市场开发公司未按时发放工资，拖欠的工资也是直到二月才发放。一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法维持原判。陈娇向一审法院起诉请求：1.判令被告中农联市场开发公司支付原告陈娇经济补偿9143元；2、判令被告中农联市场开发公司支付原告陈娇未订立书面劳动合同双倍工资5000元。一审法院认定事实：2017年3月1日，原告陈娇应聘到被告中农联市场开发公司从事行政管理岗位，2017年6月1日，双方签订为期一年的《劳动合同》，2018年5月31日，《劳动合同》到期，双方续签为期三年的《劳动合同》，合同约定：一、合同期限自2018年6月1日起至2021年5月31日；二、乙方（陈娇）同意由甲方（中农联市场开发公司）根据工作需要安排从事行政管理岗位工作；三、乙方所在岗位执行标准工时制度；四、甲方于每月15日以人民币形式支付乙方上月工资，如遇节假日或休息日顺延……等等。同时，双方还对合同的解除进行了约定：乙方拒不服从甲方岗位调整及工作安排的、严重违反甲方的规章制度和工作流程等情形之一的，甲方可以解除合同；甲方未按合同约定支付乙方劳动报酬，未依法为乙方缴纳社会保险费等情形之一的，乙方可以通知甲方解除合同。合同签订后，陈娇按工作时间和工作岗位，连续在中农联市场开发公司工作至2018年12月。2019年1月，陈娇因中农联市场开发公司未发放2018年11月份和12月份工资，就再未到中农联市场开发公司工作。2019年2月2日，中农联市场开发公司补发陈娇2018年11月份、12月份工资。2019年2月12日，中农联市场开发公司通知陈娇从即日起到中农联市场开发公司工作，岗位由行政主管调整为总经理助理，陈娇明确表示不到中农联市场开发公司上班。2019年3月4日，陈娇、中农联市场开发公司为解除劳动合同、支付经济补偿和赔偿未订立劳动合同的双倍工资等发生纠纷，陈娇向枝江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除陈娇与中农联市场开发公司的劳动关系；2、中农联市场开发公司支付陈娇经济补偿8188元；3、中农联市场开发公司支付陈娇赔偿金16376元；4、中农联市场开发公司支付陈娇未订立书面劳动合同二倍工资5000元。2019年6月28日枝江市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、双方劳动关系解除；二、驳回陈娇的其他仲裁请求。陈娇不服裁决，向一审法院提起诉讼，形成此讼。一审同时查明，陈娇在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4180.70元[（5731.71+2756.92+4719.21+4719.21+4656.16+4665.86+4655.27+4364.27+3468.78+4691+4691+1049）÷12]。一审法院认为：（一）关于中农联市场开发公司是否应当支付经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”，第四十六条规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。根据该规定，中农联市场开发公司未按时支付陈娇2018年11月和12月工资，陈娇提出解除劳动合同的，中农联市场开发公司应当支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，根据该规定，陈娇在中农联市场开发公司工作22个月，中农联市场开发公司应支付陈娇2个月的经济补偿，即8361.40元（4180.70×2）。（二）关于中农联市场开发公司是否应当支付未订立书面劳动合同双倍工资的问题。2017年3月1日双方建立劳动关系，2017年6月1日双方才订立书面劳动合同，中农联市场开发公司延迟二个月与陈娇订立书面劳动合同，若陈娇主张未订立书面劳动合同二倍的工资，应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”规定，于2018年5月31日之前申请，但陈娇于2019年3月4日才向枝江市劳动人事争议仲裁委员会主张，故陈娇的此项请求已超过仲裁时效，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、被告枝江中农联市场开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈娇经济补偿8361.40元；二、驳回原告陈娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告枝江中农联市场开发有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定，用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬”情形的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应向劳动者支付经济补偿。经查，本案中，中农联市场开发公司在与陈娇劳动关系存续期间确实存在拖欠其工资的事实，且在陈娇2019年1月离开中农联市场开发公司时仍未支付。因此，陈娇在申请仲裁时以中农联市场开发公司未及时足额支付其劳动报酬为由要求解除双方劳动合同关系并向中农联市场开发公司主张支付经济补偿，符合法律规定，一审法院予以支持正确，中农联市场开发公司关于无须向陈娇支付经济补偿金的理由不能成立，本院依法不予支持。二、枝江市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决关于陈娇与中农联市场开发公司之间的劳动关系解除的部分内容双方均无异议，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，枝江市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决因陈娇提起诉讼而不发生法律效力。故诉讼中应对双方劳动关系的解除问题一并作出处理，一审未予处理不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人中农联市场开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1215号民事判决。二、枝江中农联市场开发有限公司与陈娇之间的劳动合同关系解除。三、枝江中农联市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈娇经济补偿金8361.40元。四、驳回陈娇的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由枝江中农联市场开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  王瑞菊二〇一九年十二月九日书记员  张 萍