新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1656号 上诉人(原审被告)：新疆渝江华东建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：闫长寿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张业合，该公司副经理。 被上诉人（原审原告）：霍尔果斯市共创建筑设备租赁服务部，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市。 经营人：郝富强，男，汉族，1976年5月10日出生，住伊犁州霍尔果斯口岸蓝天塑业有限公司院内。 委托诉讼代理人：张培文，伊犁州霍城县立信法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：刘兵，男，汉族，1978年11月9日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。 上诉人新疆渝江华东建筑安装工程有限公司（以下简称渝江公司）因与被上诉人刘兵、霍尔果斯市共创建筑设备租赁服务部（以下简称共创租赁部）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2018）新4004民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人渝江公司委托诉讼代理人张业合，被上诉人刘兵，被上诉人共创租赁部的经营者郝富强及其委托诉讼代理人张培文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 渝江公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回共创租赁部对渝江公司的诉讼请求。事实和理由：1.渝江公司未承建霍尔果斯自由贸易区阿拉伯美食街工程，陈传福、刘兵、贾江利均不是渝江公司员工，也未委托授权三人在霍尔果斯市从事建筑工程施工、管理等事项。2.在新疆衡诚司法鉴定中心（以下简称衡诚中心）作出新衡诚文鉴字[2018]第026号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材上盖印的“新疆渝江华东建筑安装工程有限公司”印文与样本印文不是同一印文的情况下，仍以渝江公司对外使用多枚公章，并选择性认可公章对外从事经营活动，推定渝江公司事前知晓刘兵在霍尔果斯自由贸易区阿拉伯美食街项目中以渝江公司名义及伪造公章进行施工活动，而没有采取措施予以阻止，判决渝江公司承担补充清偿责任错误，且无法律依据。 共创租赁部辩称，2016年7月1日，刘兵携带渝江公司印章，来共创租赁部租赁建筑设备，其有理由相信刘兵代表渝江公司。共创租赁部在签订租赁合同时无法辨识印章真伪，且已按照合同实际交付租赁物，虽然租赁合同所盖印章经鉴定与渝江公司备案印章不一致，但渝江公司该枚印章在多处使用，不能排除其仅有一枚印章，同时在其发现公司印章被伪造后未采取任何措施，故应承担相应责任。请求驳回上诉，维持原判。 刘兵辩称，陈传福自称是渝江公司投资经营部工作人员，携带渝江公司印章与其签订工程内部承包协议，并收取其保证金，故渝江公司应承担相应责任，一审判决渝江公司承担补充清偿责任，事实清楚，请求维持。 共创租赁部向一审法院起诉请求：1.解除与渝江公司、刘兵签订的《建筑设备租赁合同》（以下简称租赁合同），支付拖欠设备租赁费328，607元、违约金65，720元（按欠款20%计），共计394，327元；2.渝江公司、刘兵退还建筑设备（见清单），不能退还的按合同约定赔偿；3.本案涉诉费用由渝江公司、刘兵承担。 一审法院认定事实：2016年6月20日，渝江公司代表陈传富委托刘兵全权代理渝江公司霍尔果斯自由贸易区阿拉伯美食街工程的一切事务，并派遣贾江利进行工程现场管理，刘兵向渝江公司交纳管理费。同年7月1日，郝富强与刘兵、韩锐（刘兵委托的提货人）签订租赁合同，约定承租共创租赁部的钢架管、脚手架等建筑设备，约定设备成本价为：钢架管5元／千克，扣件5元／套（带螺帽为1套），接头10元／套，钢架板120元／块，顶丝15元／套；日租金为：钢架管0.009元／米，扣件0.008元／套，接头0.008元／斤，钢架板0.2元／块，顶丝0.02元／套。租赁期限1年。承租设备皆用于建设阿拉伯美食街工程。2016年7月26日、2017年3月15日、2018年3月15日，郝富强与刘兵进行结算，确定上述设备租金共计328，608.36元（含搅拌机租赁费1万元）。共创租赁部向渝江公司、刘兵催讨租金未果。 2016年9月，因拖欠农民工工资问题，渝江公司自行委托衡诚中心对加盖在有关案涉工程合同上的印章进行鉴定，鉴定意见为渝江公司备案印章与有关案涉合同上的印章印文不一致，伊犁州相关部门暂时取消对渝江公司建设领域“黑名单”惩戒。渝江公司在自治区涉案的多起建筑领域合同纠纷均申请了印章鉴定，鉴定意见均为对外印章印文与该公司备案印章印文不一致。 一审法院认为，一、关于渝江公司的辩解理由。渝江公司称，其未签订过案涉合同，也未委托刘兵；租赁合同和委托书上的公章均系伪造，渝江公司不承担责任。公章有效性与合同效力密切相关，在商事实践中，有的企业出于自身利益的考虑会存在有多枚印章的情况。对于使用与备案公章不一致的印章对外签订合同的效力，在当事人已经充分证明公司对外使用多枚印章及渝江公司对外印章不具有唯一性的情况下，渝江公司不得以对外使用公章与备案公章不一致为由主张签订合同对其没有约束力。只要公司知晓对外公章的存在、使用而未采取措施防止相对人的利益损害，则使用该公章签订的合同对公司同样具有约束力。对于同一公章，公司不能在不同的交易或诉讼中分别选择有效或无效，只要在曾经承认其效力的，不论该公章是否与备案公章一致，又或是伪造的，在另一交易中的使用均应有效。虽然有多份鉴定意见的结论备案公章与对外公章不一致，但渝江公司对案涉多起公章不一致的合同纠纷，均提出相同抗辩，显然知晓对外公章的存在、使用，刘兵当庭陈述渝江公司使用过的公章不止一枚，合同当事人难以有效识别合同书上加盖的“新疆渝江华东建筑安装工程有限公司”印章是否为渝江公司曾使用过或正在使用或备案登记的印章。本案亦不属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”规定的情形。而渝江公司实际使用的公章并非只有备案的一枚，故在公司的公章不具有唯一性的情况下，即使通过鉴定证明使用公章与备案公章不一致甚至属于伪造的，仅以此为由难以否认该公章签订的合同对公司的约束力。由于渝江公司明知该公章存在并使用而未采取措施防止相对人的利益损害，罔顾交易安全，其应对加盖备案公章不一致或者伪造的公章的合同承担责任。因此，案涉合同对渝江公司具有法律约束力，渝江公司应当履行合同义务，其关于案涉合同上加盖的公章印文不真实、案涉合同与其无关的抗辩不能成立。另，渝江公司申请对本案租赁合同公章进行鉴定、否认向非渝江公司的人员出具委托的辩解理由，与查明的事实不符，亦不影响渝江公司承担合同义务，该申请和辩解理由，均不予采纳。 二、刘兵与渝江公司之间是代理关系还是挂靠关系。所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理的重要特征是委托人才是民事权利义务的享有和承担者，受托人除可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务。所谓挂靠，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的重要特征是挂靠人在施工中自负盈亏并需向被挂靠人支付管理费。本案中，渝江公司以施工单位的名义与共创租赁部签订租赁合同，刘兵非渝江公司工作人员，其作为实际施工人，案涉合同义务事实上都由刘兵代为履行，渝江公司收取管理费，只是在名义上派员督管，并无实际履行合同的行为；在实际施工过程中，组织工人施工、材料设备采购租赁、相关款项的领付、与合作对象的对账清算等各方面都是由刘兵负责。从上述事实可知，虽然渝江公司给刘兵出具了委托书，但实质是刘兵通过借用渝江公司的建筑资质承接工程，渝江公司则出借其建筑资质收取管理费用，刘兵是案涉工程的实际施工人并自负盈亏、自主分配。刘兵与渝江公司之间的关系既不是承包关系，也不是代理关系，而是借用渝江公司建筑资质的挂靠与被挂靠关系。故刘兵辩称其是渝江公司的代理人，是职务行为，不应承担责任的意见，不能成立。 三、共创租赁部损失的确定。刘兵是租赁设备的经手人，其在结算凭证上签名真实可信，庭审中亦对设备租赁费328，607元予以认可。本案《租赁合同》约定“承租人按日承担逾期付款违约金，每日承担未付租金的百分之一”的违约损失计算方法，显然过高。共创租赁部主张按未付租金的20％支付违约金，不违反法律规定，故对其支付违约金65，720元的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，租赁合同解除后承租人负有退还租赁设备的义务，如果租赁设备灭失无法退还，承租人应当按照合同约定的设备价格承担赔偿责任。共创租赁站请求解除与渝江公司、刘兵签订的《租赁合同》并退还租赁设备，于法有据，应予支持。 四、关于刘兵与渝江公司各自承担何种责任。本案租赁设备均用于建设阿拉伯美食街工程，刘兵作为该建设工程的实际经营者与租赁合同的当事人，对设备租赁费、违约金应当承担清偿责任，对租赁设备负有返还或者赔偿义务。刘兵通过借用渝江公司的建筑资质顺利承接到案涉工程，渝江公司违法出借资质，具有明显过错。渝江公司作为具有资质的企业法人，在出借资质收取管理费、取得利益的同时，应当清楚并承担其出借资质以被挂靠者的名义对外经营可能带来的风险和不利法律后果，加强对借用人及其承建工程的监督和管理，减少各项风险和纠纷的发生。本案中，渝江公司出借资质的目的就是为了取得一定的利益，其在取得利益的同时就应承担一定的义务，同时其违反了建筑法的强制性规定违法出借资质及管理上的过失，对本案纠纷的发生有一定责任。渝江公司放任借用人个人大量承租合作对象建筑设备而不支付租金存在过错，其应当在挂靠人刘兵不能清偿、返还或者赔偿的范围内承担补充清偿责任。 综上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。渝江公司、刘兵应当按照约定履行自己的义务。刘兵是案涉合同的一方当事人，是租赁合同权利义务的实际承受者，其应当承担租金、违约金、返还设备或者赔偿设备损失等清偿责任。同时，渝江公司明知多枚公章存在并使用而未采取措施防止相对人的利益损害，罔顾交易安全，作为被挂靠方出借建筑资质，存在过错，该过错与租金未得到清偿存在因果关系，应当在刘兵不能清偿的范围内承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除共创租赁部与渝江公司、刘兵签订的《租赁合同》；二、刘兵于本判决生效之日起十日内退还共创租赁部建筑设备，如灭失无法退还，依照设备成本价格赔偿（设备数量及价格清单附后），渝江公司在刘兵不能履行上述义务的范围内承担补充责任；三、刘兵于本判决生效之日起十日内支付共创租赁部设备租赁费328，607元、违约金65，720元，渝江公司在刘兵不能清偿的范围内承担补充清偿责任。案件受理费2123.47元，由刘兵负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审判决查明的2016年6月20日，渝江公司代表陈传富委托刘兵全权代理渝江公司霍尔果斯自由贸易区阿拉伯美食街工程的一切事务，并派遣管理人员贾江利进行工程现场管理,刘兵向渝江公司交纳管理费之外的事实，予以确认。 本院二审审理查明，截止二审庭审未返还租赁设备名称及数量：钢管27787米，扣件15850套，顶管1600个，顶丝1400套钢架板663块。 2016年9月，因拖欠农民工工资问题，渝江公司于2017年5月24日自行委托衡诚中心，由衡诚中心在霍尔果斯市人力资源和社会保障局劳动监察大队调取：检材即2016年7月8日盖印有“新疆渝江华东建筑安装有限公司”印文的《劳务内部承包协议书》原件与样本2016年10月14日盖印有“新疆渝江华东建筑安装有限公司”印文的《法人授权委托书》原件、渝江公司工商档案中调取2012、2013、2015、2016年度，盖印“新疆渝江华东建筑安装有限公司”印文的样本材料5张原件，经鉴定鉴定意见为2016年7月8日《劳务内部承包协议书》上盖印的“新疆渝江华东建筑安装有限公司”印文与样本上盖印的“新疆渝江华东建筑安装有限公司”印文不是同一印章印文。 2018年5月17日，乌鲁木齐市人民法院做出的（2017）新0104民初6760号生效民事判决，查实1.2016年6月13日的《工程内部承包协议》第1页上方留有的“新疆渝江华东建筑安装有限公司”印文与备案印文不是同一印章盖印。2.落款日期为2016年6月20日的《委托书》上落款处留有的“新疆渝江华东建筑安装有限公司”印文与备案印文不是同一印章盖印。2018年1月3日，一审法院委托衡诚中心，对2016年7月1日乙方落款处盖印有“新疆渝江华东建筑安装有限公司”印文的《租赁合同》是否与渝江公司备案印文是否为同一印章印文进行鉴定；2018年1月29日，衡诚中心作出新衡诚文鉴字[2018]第026号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材上盖印的“新疆渝江华东建筑安装工程有限公司”印文与备案印文不是同一印文。 本院认为，本案二审争议焦点为：渝江公司是否是案涉《租赁合同》相对方，是否承担责任以及承担何种责任。 首先，共创租赁部主张渝江公司是案涉《租赁合同》相对方，并据此要求渝江公司承担责任，其提供了加盖有“新疆渝江华东建筑安装有限公司”印章的租赁合同。但经审理查明，《租赁合同》中加盖的“新疆渝江华东建筑安装工程有限公司”与“新疆渝江华东建筑安装工程有限公司”备案印文不是同一印文。同时，共创租赁部也再未提供其他证据予以佐证渝江公司在外使用的印章不具有唯一性，其应承担举证不能的不利后果，故渝江公司非《租赁合同》的相对方。 其次，共创租赁部以渝江公司出具给刘兵的《委托书》，主张刘兵与其签订租赁合同，系代理渝江公司的行为，渝江公司应承担责任。因《委托书》盖印的“新疆渝江华东建筑安装工程有限公司”印文已被乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初6760号生效民事判决确认与渝江公司备案印文不是同一印文，刘兵签订租赁合同的行为并不代表渝江公司。 鉴于以上两点，刘兵在没有取得渝江公司代理权的情况下与共创租赁部签订《租赁合同》，该《租赁合同》对渝江公司不发生效力，应由行为人刘兵承担责任。 综上所述，渝江公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2018）新4004民初364号民事判决； 二、解除2016年7月1日霍尔果斯市共创建筑设备租赁服务部与刘兵签订的《建筑设备租赁合同》； 三、刘兵于本判决生效之日起十日内支付霍尔果斯市共创建筑设备租赁服务部租赁费328，607元、违约金65，720元； 四、刘兵于本判决生效之日起十日内退还共创租赁部建筑设备钢管27787米，扣件15850套，顶管1600个，顶丝1400套，钢架板663块；如租赁物灭失无法退还的，按建筑设备租赁合同约定的设备成本价格进行赔偿； 五、驳回霍尔果斯市共创建筑设备租赁服务部其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4246.94元，减半收取2123.47元，二审案件受理费7215元,合计9338.47元，由刘兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 凤 审判员 何学涛 审判员 王国彪 二〇一九年十二月十八日 书记员 张晓蝉