广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3634号 上诉人(原审被告)：王忠友，男，1972年9月16日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市。 委托诉讼代理人：蒋鑫，广西大海律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：蒋明清，男，1965年12月5日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。 被上诉人(原审被告)：夏远辉，男，1974年10月11日出生，汉族，住江苏省大丰市。 上诉人王忠友因与被上诉人蒋明清、夏远辉合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王忠友上诉请求：1、撤销广西壮族自治区灵川县灵川镇(2019)桂0323民初573号民事判决书第1项；2、改判驳回被上诉人蒋明清对上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、原判决案由为合同纠纷，案由定性错误。被上诉人蒋明清的诉讼请求为上诉人与被上诉人夏远辉连带偿还被上诉人蒋明清借款本金50万元，判决被上诉人夏远辉赔偿蒋明清40万元损失。结合被上诉人蒋明清庭审的陈述，自认收到夏远辉70万元后与其结算将50万元押金转为借款借给夏远辉使用。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款之规定，本案应为民间借贷纠纷；二、原审法院违反中立原则，原判决显失公平。被上诉人蒋明清的诉讼请求为上诉人与被上诉人夏远辉连带偿还借款本金即赔偿损失，一审法院在一审庭审中即没有对上诉人与被上诉人释明，也没有询问蒋明清是否变更诉讼请求，庭审后竟然变更了被上诉人蒋明清的诉讼请求，主动将蒋明清的诉讼请求由偿还变更为给付；三、原判决漏列当事人桂林沛源建设工程有限公司，应该撤销。被上诉人提供的收据是桂林沛源建设工程有限公司2014年3月6日出具的证实该公司收到了蒋明清120万元。上诉人提供的证据收据从企业查询系统中及蒋明清的自认定夏远辉是该公司的法定代表人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定，桂林沛源建设工程有限公司才是本案适格的被告；四、原判决上诉人承担民事责任，违反了合同相对性原则，没有法律依据。被上诉人蒋明清自认收到夏远辉代表公司退还70万元后与其结算将50万元押金转为借款借给公司使用。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条及《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五第二款、第二十三条之规定，被上诉人夏远辉与桂林沛源建设工程有限公司对本案承担民事责任，与上诉人无关；五、原判决认定事实错误，应当撤销。原判决查明蒋明清将120万元支付给了桂林沛源建设工程有限公司，那么该120万元就属于桂林沛源建设工程有限公司财产，蒋明清可起诉要求该公司退还履约保证金并赔偿损失，与上诉人没有因果关系；六、原判决支持从2016年9月1日至本案生效判决确定的履行期限之日止，按照年利率6%计算利息不妥。本案没有约定利息，再者桂林沛源建设工程有限公司在2016年8月30日没有偿还蒋明清50万元也没有赔偿损失40万元，明显是桂林沛源建设工程有限公司构成违约，被上诉人蒋明清应当及时采取措施防止损失的扩大。但蒋明清没有及时起诉致使损失扩大的，蒋明清无权就扩大的损失要求赔偿。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。 蒋明清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 夏远辉未作答辩意见，视为其放弃答辩权利。 蒋明清向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还借款本金50万元；二、判令被告承诺自愿赔偿原告经济损失40万元；三、判令被告赔偿逾期付款利息42万元(从2016年7月起算至2019年2月底止按月息2%计)；四、本案诉讼费、其他诉讼费及诉讼代理费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年2月28日，被告夏远辉以桂林沛源建设工程有限公司的名义与原告签订了《消防及给排水电工程合同》，合同约定，由被告夏远辉将位于桂林市东环二路合心村委路段安置及集体经济发展用房工程的有关室内外消防栓、消防管道及给排水、低压配电线路安装等工程交由原告承包，承包总金额2800万元，合同约定由原告交纳履约保证金120万元，合同还约定了其他相关权利义务。合同签订后，原告按照被告夏远辉的要求委托文小军在2014年3月1日将90万元、3月3日将30万元，合计120万元转入了被告王忠友的账户。后由于原告对合同约定的工程未得到实际承包，要求被告夏远辉退还120万元，同时要求赔偿损失。被告夏远辉在2015年4月18日向原告立写承诺书，同意在2015年5月30日退还原告120万元，并自愿在2016年6月30日赔偿原告经济损失40万元。后被告夏远辉除退还原告保证金70万元，尚欠50万元未退还。2016年7月2日，被告夏远辉再次向原告承诺，承诺欠原告的50万元履约保证金，于2016年7月30日前退还20万元，2016年8月30日前退还30万元，同时自愿赔偿原告损失40万元。此款被告至今未给付原告，为此，原告诉至一审法院，要求支持其诉讼请求。 原告委托文小军转至被告王忠友账户上的120万元，其中35万元由被告王忠友转给了被告夏远辉，余下85万元，被告王忠友认为被告夏远辉借了本人的款未偿还。因此，被告王忠友在未征得原告同意的情况下，将85万元作为夏远辉偿还自己的借款。 一审法院认为，债务应当清偿。根据本案的事实证据，足以证明被告夏远辉尚欠原告履约保证金50万元事实存在，被告夏远辉应承担给付责任。被告王忠友在未征得原告的同意，将原告转至其账户的保证金，作为夏远辉偿还自己的借款是不妥当的，应退还给原告。因此，原告要求被告王忠友承担连带清偿责任，理由正当，应予以支持。关于原告要求被告夏远辉赔偿40万元经济损失问题，由于被告夏远辉未履行合同义务也未及时将原告的保证金退还，造成原告的经济损失事实存在，且赔偿原告40万元经济损失是被告夏远辉自愿的，从2014年3月计至2016年8月的利息，参照24％年利率计算，赔偿40万元损失是在合理范围内。因此，原告的此项诉求是合理的，应予以支持。被告王忠友认为自己不是合同权利义务人，与被告夏远辉同原告之间存在的债权债务无关，不承担给付责任的意见不成立，不予支持。被告夏远辉经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对本案事实及证据的认可。判决如下：一、由被告夏远辉、王忠友连带给付原告蒋明清50万元及利息（利息的计算：从2016年9月1日至本案生效判决确定的履行期限之日止，按年利率6％计算利息）；二、由被告夏远辉赔偿原告蒋明清经济损失40万元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费16680元，公告费600元，合计17280元，由被告负担。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审审判程序是否合法；2、上诉人在本案中是否应承担还款责任。 关于本案程序是否合法问题。上诉人王忠友主张桂林沛源建设工程有限公司为本案利害关系人，一审遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法。本院认为，桂林沛源建设工程有限公司虽然在2014年3月6日的《收条》上有签章，但“收款人”落款处为夏远辉签名，之后的退款承诺书也只是夏远辉出具的，被上诉人未起诉桂林沛源建设工程有限公司承担本案的还款责任是其行使自主选择权。因此，桂林沛源建设工程有限公司不是本案必须参加诉讼的当事人，本案不存在遗漏当事人情形，一审审判程序合法。 关于上诉人王忠友在本案中是否应承担还款责任问题。2014年2月28日，夏远辉以桂林沛源建设工程有限公司的名义与蒋明清签订了《消防及给排水电工程合同》，合同约定，由夏远辉将位于桂林市东环二路合心村委路段安置及集体经济发展用房工程的有关室内外消防栓、消防管道及给排水、低压配电线路安装等工程交由蒋明清承包，承包总金额2800万元，合同约定由蒋明清交纳履约保证金120万元。合同签订后，蒋明清按照夏远辉的要求委托文小军将该120万元履约保证金转到了王忠友的账户，夏远辉于2014年3月6日出具给蒋明清的《收条》上载明王忠友为证明人。由以上事实可以看出，王忠友不是《消防及给排水电工程合同》的当事人，也不是出具收条的人，上诉人王忠友与被上诉人蒋明清没有任何法律关系。因此，被上诉人蒋明清要求上诉人王忠友承担还款责任没有合同和法律依据。故上诉人王忠友主张其不承担本案欠款连带清偿责任的上诉理由充分，本院予以支持。 综上所述，王忠友的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实正确，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初573号民事判决第二项、第三项； 二、变更广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初573号民事判决第一项“由被告夏远辉、王忠友连带给付原告蒋明清50万元及利息（利息的计算：从2016年9月1日至本案生效判决确定的履行期限之日止，按年利率6％计算利息）”为“被上诉人夏远辉给付被上诉人蒋明清50万元及利息（利息的计算：从2016年9月1日至本案生效判决确定的履行期限之日止，按年利率6％计算利息）”。 一审案件受理费16680元，公告费600元，二审案件受理费8800元，合计26080元，由被上诉人夏远辉负担。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱孟儒 审 判 员 李 柳 审 判 员 王 艳 二〇一九年十二月六日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君