安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2888号上诉人（原审被告）：吕少兵，男，1976年6月20日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。上诉人（原审被告）：夏先军，男，1969年10月24日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。两上诉人共同的委托诉讼代理人：叶太仓，安徽皋陶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周贤锋，男，1961年3月1日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：王和中，六安市裕安区苏埠镇法律服务所法律工作者。原审被告：安徽佳宾建筑工程有限责任公司，住所地安徽省六安市中辰一品小区一号楼2单元1901室。上诉人吕少兵、夏先军因与被上诉人周贤锋、原审被告安徽佳宾建筑工程有限责任公司（以下简称佳宾公司）民间借贷纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院(2019)皖1503民初5524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕少兵、夏先军上诉请求：1、撤销六安市裕安区人民法院(2019)皖1503民初5524号民事判决第一项,改判驳回被上诉人一审诉讼请求,或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原判认定事实错误,导致判决结果错误。一审法院认定事实错误的客观原因是:两上诉人在一审开庭前委托了特别授权代理人,并向代理人提供了有关证据的原件。但代理人由于把开庭传票上的开庭时间“10月10日”误看成“10日10时”,导致其开庭时晚去了四十多分钟。因此，错过了一审开庭,导致两上诉人没能在庭上答辩和举证，从而使一审法院在没有见到两上诉人证据的情况下,错误认定了案件事实。另外，一审法院在认定被上诉人提供的证据时,主观上存在错误。首先,被上诉人提供的《借条》上注明为“现金”,但其又提供了由安徽万圣置业有限公司(以下简称万圣公司)汇给佳宾公司200000元的银行《业务回单》和原审被告的《收据》,该证据明明备注“退还8#楼工程保证金”。两上诉人为该工程的实际承包人并通过挂靠单位佳宾公司向建设单位万圣公司交付了保证金。万圣公司退还两上诉人的保证金,怎么会成了被上诉人的借款了呢?一审庭审中,被上诉人没有提供被上诉人直接汇款200000元给两上诉人或者原审被告的银行业务回单;被上诉人也没有提供替两上诉人垫付过钢材款200000元的证据。因此,一审法院单凭一张《借条》即认定两上诉人借了被上诉人200000元，是错误的；其次,在一审开庭前,三被告同时缺席,在情理上讲,一审法院应通过电话问询一下原因。在发觉被上诉人提供的证据关联性有问题,不够充分的情况下就当庭宣判,使两上诉人在一审中没有补救的机会,也欠妥；二、本案的客观事实及《借条》的由来：2016年9、10月份,两上诉人实际承建了苏埠镇“万圣国际花园7号、8号楼工程”,并挂靠在佳宾公司名下施工。两上诉人通过佳宾公司向万圣公司交了工程保证金400000元。施工中,经周贤锋介绍，两上诉人从朱山处购买了钢材,因是赊欠,周贤锋为担保人。后因钢材款未付,朱山将被上诉人和两上诉人诉讼至六安市裕安区人民法院,经调解结案。后因没钱支付,上诉人和被上诉人成了共同的被执行人。于是,被上诉人就找两上诉人要钱还给朱山。两上诉人就请求被上诉人帮助借钱,并出具《借条》一张,该《借条》内容为被上诉人所写,没有约定利息。该《借条》交给被上诉人前,吕少兵拍了一张照片。后来,被上诉人电话对上诉人说,借款要支付月利率2分的利息，两上诉人没有同意,故没有再向被上诉人借款。原先所打的《借条》落在被上诉人手中没有取回。后来,两上诉人找到了万圣公司,要求其返还工程保证金用于支付朱山钢材款。万圣公司就按保证金来源的账户返还了200000元,夏先军收款后将该200000元通过法庭交给了朱山。被上诉人既没有向两上诉人交付借款,也未向法院支付标的款。因此,被上诉人要求两上诉人偿还借款200000元,纯属虚构。另外，被上诉人变造《借条》，添加了“月息2分、万圣国际花园7#楼”的内容,应依法追究其法律责任。周贤锋辩称：本案的焦点是200000元借款是如何履行的。两上诉人与佳宾公司签订合同，承包万圣花园7号楼、8号楼工程，事实上是周贤锋承接后交由两上诉人施工的，周贤锋和两上诉人内部约定，由两上诉人支付所有的工程开支。两上诉人与佳宾公司签订承包协议后，佳宾公司说发包方要求支付400000元工程保证金，两上诉人说没有钱，就和被上诉人协商，临时借支200000元。两上诉人从工人处收取200000元保证金，共凑成400000元。夏先军先以自己的名义将400000元汇至佳滨公司，佳滨公司将400000元支付给万圣公司。工程施工过程中，两上诉人又说缺钱，由周贤锋向朱山赊购钢材，两上诉人也在钢材购销合同上签字。后因钢材款未付，朱山向裕安区法院起诉。执行期间，两上诉人和周贤锋协商，让万圣公司提前退200000元保证金用于支付执行款。经周贤锋与万圣公司协商，万圣公司同意退还200000元保证金，故该200000元退至夏先军账户后，夏先军将200000元转入法庭支付了执行标的款。2018年7月17日，该200000元到达夏先军账户后，周贤锋要求两上诉人出具借条。当天，两上诉人向周贤锋出具了200000元的借条。当初，上诉人和被上诉人内部约定，该工程是由三人合伙，工程由被上诉人承接，但实际由两上诉人干，被上诉人出200000元保证金，两上诉人出200000元保证金，工程的其他开支都由两上诉人承担。由于当初给200000元保证金没有打条子，在万圣公司退回200000元的时候，两上诉人补打的条子。周贤锋向一审法院起诉请求：三被告连带清偿原告为其垫付的建筑材料款人民币200000元；被告支付借款的利息56000元（暂计按2%的月利率计算到2019年9月17日，实际要求本清息止）。一审法院查明的事实与原告诉称的事实一致。一审法院认为，被告吕少兵、夏先军向原告借款200000元，有吕少兵、夏先军出具的借条、相关的转账记录等证据予以佐证，事实清楚，证据确实，故原告请求吕少兵、夏先军返还本金、支付利息，符合法律规定，应予支持。原告要求佳宾公司承担共同返还责任，证据不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：一、被告吕少兵、夏先军于本判决生效之日起十日内一次性返还原告周贤锋借款本金200000元并支付借款利息（利息按照月利率2%计算，自2018年7月17日起计算至借款本金付清之日止）；二、驳回原告周贤锋的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用5100元，减半收取2550元，由被告吕少兵、夏先军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据二，即《建筑工程内部承包合同》、《承诺书》、六安市裕安区法院（2019）皖1503民初5523号《民事判决书》、夏先军支付工程保证金的银行凭证，能够证明“六安市裕安区苏埠镇万圣国际花园7号、8号楼”项目工程由吕少兵、夏先军挂靠在佳宾公司名下进行施工，夏先军通过佳宾公司向万圣公司支付了工程保证金400000元，对该证据的真实性予以认定，对部分证明目的予以认定；证据三即六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初4667号《民事调解书》、《调解协议》及其该案的证据《钢材采购合同》，能够证明两上诉人承建的“六安市裕安区苏埠镇万圣国际花园7号、8号楼”项目工程，经周贤锋介绍并提供担保，从朱山处购买了钢材，因未支付货款，被上诉人和两上诉人均被起诉，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定；证据四即裕安区法院（2019）皖1503执恢195号《执行通知书》、《限制消费令》、《报告财产令》、《执行决定书》，能够证明被上诉人和两上诉人均为被执行人，应该承担支付执行款的义务，对该证据的证明目的予以认定；证据五即《借条》照片，能够证明周贤锋对原始的《借条》进行了变造，添加了“月息2分、万圣国际花园7﹟楼”的内容，对该证据的证明目的予以认定；证据六即三份银行回单及《收条》，能够证明万圣公司退还了200000元保证金，该款到达夏先军账户后，夏先军支付了裕安区法院（2017）皖1503民初4667号《民事调解书》执行标的款200000元，不能证明该款不是向被上诉人所借，对该证据的部分证明目的予以认定；证据七即裕安区法院（2019）皖1503民初4147号案周贤锋的《民事起诉状》、开庭笔录和本案一审《民事起诉状》，能够证明被上诉人周贤锋在表述出借200000元的事实时存在部分出入，不能证明两上诉人出具的《借条》没有履行，对该证据的真实性予以认定，对部分证明目的不予认定。被上诉人提交的2份领条、宗志中的工资款便条、点菜单及13份工资表及供货商材料款明细表，能够证明被上诉人多次参与了工程施工中的相关事务，并为上诉人支付过餐饮费，不能证明被上诉人与两上诉人合伙关系的具体内容，对该证据的真实性予以认定，对部分证明目的予以认定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，周贤锋主张权利的主要证据为借条，吕少兵、夏先军辩称借款未交付。那么，案涉借款是否交付是本案争议的主要焦点。周贤锋陈述：万圣国际花园工程建设单位负责人周义胜系其亲戚，万圣国际花园工程是其承接后交给上诉人吕少兵、夏先军施工的。当时，其和两上诉人约定：其出200000元保证金，两上诉人出200000元保证金，交400000元保证金将万圣国际花园工程接下来三人合伙施工，工程全部收支都由两上诉人负责，其占40%份额，吕少兵、夏先军占60%份额。两上诉人在施工过程中，其作为合伙人一直在工地居住，并负责工程管理。案涉争议的200000元，是其子当时承接工程时交给吕少兵的工程保证金（现金支付）。2018年7月17日，因两上诉人拖欠供货商钢材款，其作为担保人，均被法院执行。当时，三人均被法院采取强制措施，后经其与万圣公司负责人联系，万圣公司派人与法院协调，同意先将其200000元保证金予以退还，用于支付钢材款，基于此原因，两上诉人向其补写了借条，该借条是对其原来交付的200000元保证金补写的条据。吕少兵、夏先军对周贤锋关于“周贤锋原交付200000元保证金、三人合伙、补写借条、工程管理”的陈述不予认可。吕少兵、夏先军辩称：“在承包万圣国际花园工程前，与周贤锋不认识。后经人介绍相识，并经周贤锋引荐，两上诉人承包了万圣国际花园工程，400000元工程保证金全部系夏先军自己筹集的。上诉人与周贤锋既无合伙关系，也无雇佣关系，出具200000元借条的目的是向周贤锋借款用于支付朱山的钢材款。后因周贤锋要2分利息，故没有借款，借条涉及的200000元没有交付。此后，因双方仅在2019年7月份开庭时见过周贤锋，故没有向周贤锋索要过该借条”。但从周贤锋提供的证据看，两上诉人在施工过程中，周贤锋既出面为两上诉人联系钢材供货商购买钢材，提供担保，又在两上诉人向相关人员出具的领条、付款便条、工资表、材料明细表、证明中签名，同时，又为二人支付过部分餐饮费，证明周贤锋参与了万圣国际花园工程的相关事务，周贤锋陈述“其原交付200000元保证金、补写借条、常住工地进行工程管理”，根据一般生活常理判断，周贤锋的陈述具有高度的可能性。吕少兵、夏先军的辩解，有悖常理，且相互矛盾，故对二人的辩解，不予认定。吕少兵、夏先军应当偿还周贤锋借款本金。关于借条备注“月利率2分”的内容，因该内容系周贤锋在吕少兵、夏先军签字后添加的内容，周贤锋陈述“添加的内容经吕少兵、夏先军同意”，但未提供证据证明，吕少兵、夏先军又不予认可，故添加的内容对吕少兵、夏先军没有约束力，对200000元借款，视为双方未约定利息。原审判决吕少兵、夏先军支付利息，明显不当，应予纠正。综上所述，吕少兵、夏先军的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持六安市裕安区人民法院(2019)皖1503民初5524号民事判决第二项，即二、驳回原告周贤锋的其他诉讼请求；二、撤销六安市裕安区人民法院(2019)皖1503民初5524号民事判决第一项，即一、被告吕少兵、夏先军于本判决生效之日起十日内一次性返还原告周贤锋借款本金200000元并支付借款利息（利息按照月利率2%计算，自2018年7月17日起计算至借款本金付清之日止）；三、吕少兵、夏先军于本判决书送达之日起十日内偿还周贤锋借款本金200000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用5100元，减半收取2550元，由吕少兵、夏先军负担；二审案件受理费4300元，由吕少兵、夏先军承担4000元，由周贤锋承担300元。本判决为终审判决。审判长  关德全审判员  顾德明审判员  卢文乐二〇一九年十二月十日法官助理鲍芳书记员周焱鑫附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。