河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终6305号上诉人（原审原告）：北京昊天百邦装修装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区北房镇幸福西街1号301室。法定代表人：李大勇，总经理。委托诉讼代理人：谢冰，北京罗斯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北世腾建筑工程有限公司，住所地河北省唐山市路北区北新西道69号（唐山市盐务管理局院内）。法定代表人：刘德建，经理。委托诉讼代理人：薛立刚，公司副经理。被上诉人（原审被告）：永清县天丰粮油购销有限公司，住所地河北省永清县刘街乡刘街村内。法定代表人：代学仁，经理。委托诉讼代理人：李金通，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童绪明，男，1965年10月5日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人北京昊天百邦装修装饰工程有限公司（以下简称北京百邦公司）因与被上诉人河北世腾建筑工程有限公司（以下简称河北世腾公司）、永清县天丰粮油购销有限公司（以下简称永清天丰公司）、童绪明建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2019）冀1023民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京百邦公司上诉请求：一、请求撤销（2019）冀1023民初577号判决，依法改判被上诉人童绪明支付原告工程款251374.36元排查费13560元，共计264934.36元，被上诉人永清县天丰粮油购销有限公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，即使认定童绪明是以个人名义与永清县天丰粮油购销有限公司签订的合同，也不能否认上诉人作为实际施工人的地位。一审法院查明事实，永清天丰公司（甲方）于2018年6月7日与童绪明（乙方）签订《永清天丰公司仓库二期建设协议》一份，约定建设内容为包含一至五楼水、电等工程。2018年6月28日，北京昊天百邦装修装饰工程有限公司与童绪明签订《永清天丰公司粮食仓储物流安装工程补充协议》，2018年7月8号-2018年9月6日，上诉人进入现场施工，后上诉人在施工途中被另一只施工队进入，并告知上诉人发包方已经将工程重新发包给他们，上诉人无奈只能退出工程。2018年9月18日，童绪明（转让方、甲方）与宋大珍（受让方、乙方）签订《建设工程转让协议书》约定童绪明将天丰粮油仓储物流工程权利义务转让给乙方。上诉人与童绪明签订合同日期及童绪明与宋大珍签订转让协议日期，与上诉人施工日期相吻合，结合工人考勤记录、工程施工图表足以说明上诉人作为工程的实际施工人进行了施工。上诉人作为涉案工程的实际施工人进行了施工，永清县天丰粮油购销有限公司在一审中也表示并未与童绪明或宋大珍结算工程款。上诉人认为童绪明作为实际承包人应支付上诉人工程款，永清县天丰粮油购销有限公司作为发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上所述，一审法院认定事实不清，请求中院予以更正，维护原告合法权益。河北世腾公司答辩称，在一审判决中我们已经拿出足够的证据证明童绪明与我公司没有任何关系，在一审判决中北京昊天百邦装修装饰工程有限公司说童绪明在永清成立项目部更是无稽之谈，北京昊天百邦装修装饰工程有限公司对此也并无证据证明，我们公司跟童绪明没有任何连带关系。永清天丰公司答辩称，上诉人没有证据证实系本案的实际施工人，也没有证据证实其诉求的合法性，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。童绪明未到庭、答辩。北京百邦公司向一审法院起诉请求：1.判决被告河北世腾公司支付原告工程款251374.36元、排查费13560元，共计264934.36元，被告永清天丰公司对该工程款承担连带支付责任；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月21日，童绪明与李大勇签订《水电安装工程承包合同》一份，该合同的首部载明发包方（甲方）为河北世腾公司，承包方（乙方）为李大勇。合同中约定工程名称为永清天丰公司粮食仓储物流安装工程，地点为永清县刘街乡刘街村，承包方式为包工包料，承包范围为设计图纸范围内水、电（含弱电）、暖工程内容总承包，具体施工范围以甲方现场指定为准，乙方须完成以上承包内容直至通过甲方验收。具体开工日期以通知为准，约1万平米，竣工日期以开工为准100工作日。该合同的首部及尾部甲方加盖印章为“河北世腾建筑工程有限公司永清县翰林苑小区项目部”，乙方为“北京昊天百邦装修装饰工程有限公司合同专用章”。2018年6月28日，童绪明与李大勇签订《永清天丰公司粮食仓储物流安装工程补充协议》一份，明确是对永清天丰公司粮食仓储物流安装工程中的水电暖安装工程合同的补充及修订。该份协议并未列明双方单位名称，仅是尾部由童绪明、李大勇个人签名及捺印，无印章。另据北京百邦公司庭审陈述称，在双方签订上述合同前，童绪明向其提供了河北世腾公司法人授权委托书复印件，同时出示过童绪明个人与永清天丰公司签订的协议（当庭表示当时其仅是查看并未留存，但明确否认与永清天丰公司所举的协议不一致）。再查明，永清天丰公司（甲方）于2018年6月7日与童绪明（乙方）签订《永清县天丰公司仓库二期建设协议》一份，约定建设内容为包含一至五楼水、电等工程，工期为60天。2018年9月18日，童绪明（转让方、甲方）与宋大珍（受让方、乙方）签订《建筑工程转让协议书》，约定甲方由于各种原因自愿放弃履行其与永清天丰公司所签协议，将全部事项的权利义务转让给乙方。2019年1月20日，永清天丰公司与童绪明、宋大珍三方签订《协议》一份，约定童绪明将原永清天丰公司仓库二期建设协议权利义务全部转给宋大珍，原协议所有条款由宋大珍作为乙方继续履行。同日，童绪明还向永清天丰公司出具《证明》一份，证明该仓库二期建设所有工程与北京百邦公司没有关系，也与其法定代表人李大勇没有该项目上的往来；童绪明与北京百邦公司所签署的一切合同均与永清天丰公司无关；童绪明与北京百邦公司的一切经济纠纷由其本人负责。另查明，在北京百邦公司向一审法院起诉前，河北世腾公司曾与其联系，明确告知对方童绪明所持委托书系伪造的，其公司已经报案，并建议对方也去报案。以上事实，有原告北京百邦公司提供的《水电安装工程承包合同》、《永清天丰公司粮食仓储物流安装工程补充协议》、李大勇与童绪明微信聊天记录等证据，被告河北世腾公司提供的其方与李大勇通话录音等证据，被告永清天丰公司提供的《永清县天丰公司仓库二期建设协议》、《建筑工程转让协议书》、《协议》等证据，以及各方当事人庭审陈述在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，北京百邦公司在与童绪明签订涉永清天丰公司有关工程的合同以及协议时，既未与河北世腾公司予以联系和确认童绪明的身份、核实该公司有无对童绪明进行授权，也未要求该公司在合同上加盖公章或合同专用章，同时亦未向永清天丰公司核实其与河北世腾公司之间是否签署有关工程的承包合同、提出进行查阅复制等要求，因此未尽到相关审查义务。综合原告北京百邦公司及被告河北世腾公司、永清天丰公司提供的证据分析，原告主张其已进行涉案工程的部分施工，由被告河北世腾公司支付其工程款和排查费并由被告永清天丰公司对该工程款承担连带支付责任的诉讼请求，证据不充分，一审法院不予支持。被告河北世腾公司提出系童绪明以个人名义与永清天丰公司签订合同，故与河北世腾公司无关不应承担任何责任的辩解意见，一审法院予以采纳。被告永清天丰公司提出其与原告间没有签署合同，原告无证据证明在涉案工程上进行施工及其诉讼请求数额合法，因此不应承担责任的辩解意见，一审法院予以采纳。被告童绪明经一审法院公告送达传票后未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证和质证等诉讼权利，不影响一审法院查明事实后依法进行裁判。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告北京昊天百邦装修装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5274元，由原告北京昊天百邦装修装饰工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据：证据一、杨拥军与童绪明2018年8月27日通话录音光盘及文字稿。来源：杨拥军手机录音。证明目的：童绪明认可上诉人在涉案工程上施工，并且提出双方就工程量进行结算。证据二、杨拥军与童绪明2018年8月29日通话录音光盘及文字稿。来源：杨拥军手机录音。证明目的：杨拥军与童绪明就上诉人已经施工部分的工程量进行交涉，再次证明童绪明认可上诉人在涉案工程上施工，同时提到现场侯工即上诉人一审提交的工程洽商记录里见证人签字的侯工，也是当时工程现场童绪明指派的工程监理。以上两份录音，同时证明童绪明在一审中出具的证据其声称该仓库建设的所有工程与北京昊天百邦装修装饰工程有限公司没有关系，也与其法定代表人李大勇没有项目上的往来叙述不实，属于作伪证，不应作为证据采信。被上诉人河北世腾公司质证意见为，对真实性无法确定，我们不认识童绪明，这个录音当中只是他两个人说话，没有提到河北世腾建筑工程有限公司，与我公司没有关系，北京昊天百邦装修装饰工程有限公司也没有证据证明童绪明是我公司的人，这是北京昊天百邦装修装饰工程有限公司与童绪明的个人行为，与我公司无关系。被上诉人永清天丰公司质证意见为，不属于民事诉讼二审的新证据，对证据的三性及证明目的均不认可。本院对上诉人提交的证据无法确认真实性且不属二审新证据，故本院不予认定。被上诉人河北世腾公司、永清天丰公司没有提交新证据。本院二审查明事实与原审判决认定事实相一致。本院认为，上诉人没有提供充分证据证明其就涉案工程进行了施工、施工工程量及工程价款，其应承担举证不能的法律后果。一审判决驳回上诉人的诉讼请求合法有据。上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，北京昊天百邦装修装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5274元，由上诉人北京昊天百邦装修装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 强审判员 田雪芹审判员 赵洪亮二〇一九年十二月十六日法官助理宋巍书记员吕娜