内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2696号   上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司。   法定代表人：代贵雪，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王鹏程，该公司法务专员。   被上诉人（原审原告）：李福义，男，1971年11月18日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：李勇胜，内蒙古合德律师事务所律师。   原审第三人：鞍山市屹航建安劳务有限公司，住所地辽宁省鞍山市。   法定代表人：陈鹏。   上诉人中国三冶集团有限公司（简称三冶集团公司）与被上诉人李福义、第三人鞍山市屹航建安劳务有限公司（简称屹航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国三冶集团有限公司的委托诉讼代理人王鹏程，被上诉人李福义及其委托诉讼代理人李勇胜到庭参加诉讼。   三冶集团公司上诉请求：1.依法撤销包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1448号民事判决书，对（2019）建审字第057号工程鉴定意见书中多予认定的费用共计41万元（暂定）予以扣除；2.二审诉讼费由被上诉人承担。庭审期间，三冶集团公司将上诉请求变更为对（2019）建审字第057号工程鉴定意见书中多予认定的费用共计30万元予以扣除。事实与理由：本案一审中，上诉人对（2019）建审字第057号工程鉴定意见书提出意见，认为该工程的电费、止水钢板费用等为上诉人支付，不应列入被上诉人的工程费用中，但一审判决未予认可。另外，被上诉人属于提供轻包工和小型器具的劳务分包，其实际提供的也是3%的简易计税发票，而无法提供10%的增值税一般计税发票。工程鉴定书按照10%的计税标准计算的工程款显然与国家税法明文规定相违背，即便上诉人按照一审判决给付被上诉人，被上诉人也无法依此标准纳税，这样会造成一审判决实际上的无法履行。在庭审期间，三冶集团公司自认电费、止水钢板费用应当由其负担，放弃对电费、止水钢板费用由对方当事人承担的上诉请求。   李福义辩称，关于税金税率问题，在一审法院庭审过程中，鉴定人员已经出庭进行了说明，双方没有书面合同，对税金问题没有约定，鉴定机构根据行业规定出具的鉴定意见。关于发票问题，应当属于行政法规调整的范围，本案不应当进行审理。   李福义向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判令被告向原告支付工程款3541121.99元；2.判令被告返还原告履约保证金10万元；3.请求贵院依法判令被告承担本案诉讼费用包括鉴定费用。   一审法院查明，被告三冶集团承包了包头博发新型电石法乙炔化工80万吨/年PE多联产示范项目三、四号线整体施工。之后原告李福义与被告三冶集团口头约定承包该工程部分劳务分包工程。按照被告三冶集团的要求，2017年12月13日原告将10万元履约保证金转入第三人屹航劳务公司账户，之后第三人将该款转入被告三冶集团。三方并未签订任何书面合同。2017年7月18日原告李福义开始进场施工，主要完成了3#冷却车间部分土建工程、防雷接地，3#预热炉土建以及其他部分工程。2017年11月17日进入临时停工状态。2018年2月14日被告三冶集团支付原告李福义工程款30万元，原告李福义在给第三人支付相应税金后，第三人给被告三冶集团开具50万元的税票。但双方再未开工。为此原告诉至人民法院请求判令支持诉讼请求。另查明，在诉讼过程中原告李福义向本院提出鉴定申请，要求对涉案工程造价进行鉴定，经本院委托包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司鉴定，鉴定意见为包头博发新型电石法乙炔化工80万吨联产项目中，涉案造价鉴定意见值为2461969元。鉴定意见中对鉴定项目、地点、依据、方法、时间等进行了说明。其中：1.报告中除《包头博发项目甲供材情况说明》注明的临时工程用水、用电未计入报告，工程的主体及井点降水用水、用电均包含在报告中；2.3#冷却车间，6个杯口基础及相应的基础梁没做，不计入本工程造价。在特别说明部分注明：（一）鉴定意见的金额2461969元是以该工程的施工图纸及相关资料为依据；其中：1.拆除及安装围挡、代建设方提供“电通”、生活区饮水拉运、生活区柴油发电、明沟排水、连接钢管及支墩、甲供材料保管费、模板、脚手板不周转找差等项目无书面依据，故无法鉴定费用；（二）本鉴定金额不涉及工程质量的有关问题。该鉴定涉及的工程分别为：1.3#冷却车间，金额为681454元；2.3#预热炉，金额为951131元；3.其他工程签证，金额为829384元。庭审中原告李福义要求鉴定人出庭，要求说明鉴定过程，鉴定人孔小东，鉴定人张艳霞的委托人白守成到庭说明情况，其中对工程造价的取费标准、冬季施工降效费、无工程签证单证实的项目是否计入、工程涉及的税费及管理费取费标准、安全临时施工费等问题鉴定人进行了说明。另外，原告李福义在鉴定过程中支出鉴定费14772元。   一审法院认为，原告李福义虽未与被告三冶集团签订书面合同，但在双方达成口头协议后，原告李福义积极履行合同义务，交纳10万元履约保证金，并按合同约定进行现场施工，而被告三冶集团也接受了原告的履约行为，因此双方劳务合同关系成立并生效，双方应当全面履行合同内容。原告李福义按约进行了施工，但被告三冶集团未能按约履行付款义务，存在违约行为，应承担相应的民事责任，因此原告李福义主张被告三治集团支付相应工程款的请求应予支持。关于本案涉及的工程价款，应当按照鉴定机构出具的《工程鉴定意见书》确定的工程造价进行认定，即本案涉及的工程价款为2461969元。关于原告李福义主张的造价取费标准、冬季施工降效费、未提供证据证明的施工部分应当计入工程造价的请求，因其未能提供证据证明，该主张不予支持。关于被告三冶集团主张的税费、管理费取费标准过高，应当按照6%计算的主张，因双方未签订书面合同，对税费标准亦未进行约定，在无证据证明的情况，适用当地行业标准计算并无不当，因此该主张不能成立。关于原告李福义主张鉴定外的施工项目应予计算的请求，其只提供单方制作的账目、凭证以及工程概预算书的证据，而无被告现场施工人员的签证，也没有工程监理部门现场人员的签证，无法确认其真实性、关联性，因此其提供的证据不能证明其主张，故原告李福义的该主张不予支持。对于已支付的工程款应予扣除，扣除后，被告三冶集团应支付原告李福义工程款2161969元。关于第三人屹航劳务公司是否承担责任问题，庭审中原告李福义明确表示，不对第三人主张权利。关于原告李福义主张退还履约保证金10万元的请求，因被告三冶集团同意返还，因此该主张应予支持。判决：一、被告中国三冶集团有限公司给付原告李福义工程款2161969元；二、被告中国三冶集团有限公司返还原告李福义履约保证金10万元；三、驳回原告李福义的其他诉讼请求。以上执行款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，由原告李福义负担16623元，被告中国三冶集团有限公司负担26177元。   本院二审期间当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以认定。   本院认为，本案争议焦点问题为案涉工程发票的税率问题。三冶集团公司主张应当按照小规模纳税人的3%的简易计税标准计算税率，但是其未向法院提供相关计税标准的事实依据和法律依据。经查明，案涉税票的开具系由本案原审第三人屹航公司向上诉人出具，三冶集团公司请求李福义按照小规模纳税人的3%的简易计税标准予以认定纳税金额，既无合同约定，又无事实依据，本院不予支持。本案二审诉讼费42800元是按照一审全案诉讼标的收取的，上诉人上诉请求针对的是一审法院判决中采信的（2019）建审字第057号工程鉴定意见书认定的41万元税费及电费、止水钢板费用。庭审期间，三冶集团公司将上诉请求又变更为鉴定意见书中多予认定的30万元税费予以扣除。二审期间，上诉人对诉讼费的不合理收取提出应当按照上诉请求进行收取的意见。《诉讼费用交纳办法》第十七条规定，对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。上诉人主张二审诉讼费收取以30万元作为计算二审案件受理费的基础，应予采纳。   综上所述，三冶集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5800元，由中国三冶集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 侯 官 德   审 判 员 青格乐图   审 判 员 胡 鹏 芳     二〇一九年十二月十一日   法官助理 张  璐   书 记 员 张  蕾   附：本判决引用的法律条文   《中华人共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。