海南省高级人民法院   行政判决书   （2019）琼行终697号   上诉人（一审原告）陈汉模，男，1961年11月25日出生，汉族，住海南省。   委托代理人陈公波，男，1986年11月25日出生，汉族，住海南省，系陈汉模之子。   委托代理人晏红霞，北京京平律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）洋浦经济开发区管理委员会，住所地海南省洋浦经济开发区洋浦大厦。   法定代表人任清华，主任。   委托代理人方婧婧，洋浦经济开发区管理委员会法制办工作人员。   委托代理人李韵茹，洋浦经济开发区三都区办事处工作人员。   上诉人陈汉模因其诉被上诉人洋浦经济开发区管理委员会（以下简称洋浦管委会）行政强制一案，不服海南省第二中级人民法院（2019）琼97行初113号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   2019年1月31日，洋浦管委会组织拆除了陈汉模位于看塘村的440.56平方米简易构筑物。陈汉模不服，提起本案诉讼，请求确认洋浦管委会的强拆行为违法。   一审查明，2018年8月3日，洋浦经济开发区规划建设土地局向洋浦经济开发区三都区办事处作出《关于三都区610处疑似违法图斑违法情况认定的复函》，载明：“我局将你处实地调查的610处疑似违法图斑与《洋浦经济开发区总体规划（空间类2015-2030）》和土地利用现状数据进行套合，现将核实情况答复如下：一、位于生态红线范围内的，按照《海南省生态保护红线管理规定》和《海南省陆域生态保护红线区开发建设管理目录》执行，请另文申请环保局认定；二、占用规划林地的，经咨询经发局，属于违法图斑；三、影响开发区总体规划实施和存在安全隐患（如位于电力线路保护区内）的，属于违法图斑；四、上述情形外的设施农用地，符合规定的可以补办设施农用地手续。具体图斑认定情况详见附件三。”该函未见附有图斑及总体规划图。2018年9月8日，洋浦经济开发区三都区综合行政执法大队（以下简称三都区执法大队）对陈汉模在看塘村擅自建设440.56平方米简易构筑物的行为进行立案，线索来源于“两违”图斑。2018年9月15日，三都区执法大队工作人员拍摄现场照片。2018年9月28日，三都区执法大队形成《违法建筑案件调查报告》，查明陈汉模未经洋浦规划建设行政主管部门批准，在未取得乡村建设规划许可证的情况下，在看塘村擅自建设约440平方米构筑物，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，建议按程序依法予以拆除，并恢复原状。2018年9月28日，三都区执法大队召开会议，同意拆除陈汉模违法建设的构筑物。2018年9月30日，三都区执法大队作出《行政处罚案件处理呈批表》。2018年10月8日，洋浦管委会作出浦管执（三都）限告字（2018）第217号《限期拆除告知书》（以下简称《限期拆除告知书》），认定陈汉模未经洋浦规划建设行政主管部门批准，在没有取得乡村建设规划许可证的情况下，于2015年8月2日在看塘村擅自建设440.56平方米构筑物，拟作出限期拆除该构筑物决定，并告知陈汉模享有陈述及申辩、申请举行听证的权利，并于当天向陈汉模留置送达。2018年10月12日，洋浦管委会作出浦管执（三都）限拆字（2018）第219号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），责令陈汉模于2018年10月18日前自行拆除该构筑物，并于当日向陈汉模留置送达。2018年10月18日，洋浦管委会作出浦管执（三都）强催字（2018）第242号《履行行政决定催告书》（以下简称《履行行政决定催告书》），并于当日向陈汉模留置送达；2018年10月24日，洋浦管委会作出浦管执（三都）强拆字〔2018〕第251号《强制执行决定书》（以下简称251号《强制执行决定书》）、《强制拆除公告》，并于当日向陈汉模留置送达；2018年12月18日，洋浦管委会作出《限期搬离通知书》，告知陈汉模于12月20日前搬离上述构筑物，并清理存放于构筑物的物品，该通知书于当日送达陈汉模。2019年1月31日，洋浦管委会组织拆除陈汉模的猪舍。陈汉模不服洋浦管委会的强制拆除行为，遂成本诉。   一审认为，本案争议焦点为洋浦管委会强制拆除陈汉模位于看塘村的440.56平方米简易构筑物的行政行为是否合法。   首先，洋浦管委会作出的强制拆除行为是否有事实依据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村规范许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，陈汉模在村里建猪舍未办理相关手续，亦未取得乡村建设规划许可证的情况下，洋浦管委会将该猪舍认定为违法构筑物并无不当。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十七条规定，经催告，当事人逾期不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。洋浦管委会作出《限期拆除决定书》后，陈汉模未履行《限期拆除决定书》确定的义务，洋浦管委会向其下达《履行行政决定催告书》，在规定期限内，陈汉模仍未拆除违建猪舍，洋浦管委会根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定作出251号《强制执行决定书》认定事实清楚，适用法律正确。洋浦管委会依据上述251号《强制执行决定书》对涉案构筑物进行强制拆除，认定事实清楚，证据充足。   关于洋浦管委会作出被诉行政行为程序是否合法的问题。三都执法大队根据违法线索登记立案，开展调查、现场勘查后形成调查报告，并上会研究讨论，填报《行政处罚案件处理呈批表》，上报被批准后，由洋浦管委会向陈汉模下达《限期拆除告知书》，告知陈汉模应履行的义务并享有申辩、听证权利，陈汉模未在规定的期限内申辩、听证，洋浦管委会向陈汉模下达《限期拆除决定书》。陈汉模未在规定期限内履行义务，洋浦管委会向其下达催告书，在催告书规定的期限内又未履行义务，洋浦管委会向陈汉模下达了251号《强制执行决定书》，陈汉模未履行义务，三都执法大队作出《限期搬离通知书》，告知陈汉模于2018年12月20日前搬离上述构筑物，并清理存放于构筑物的物品，陈汉模仍未履行，洋浦管委会依据《限期拆除决定书》及251号《强制执行决定书》列明的范围实施拆除，故洋浦管委会以上的程序符合《中华人民共和国行政强制法》的规定。   综上，陈汉模的起诉理由不成立，不予支持。洋浦管委会作出的强制拆除行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回陈汉模的诉讼请求。案件受理费50元，由陈汉模负担。   陈汉模上诉称，一、一审判决认定事实不清。（一）《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条第一款第（二）项明确养殖中畜禽舍（含场区内通道）属于生产设施用地；第二条第一款规定设施农业用地按农用地管理。陈汉模的猪舍属于占用自己承包地建设的畜禽舍，并不是宅基地上的房屋建设，无需办理乡村建设规划许可证。一审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和第六十五条之规定，认为陈汉模建设猪舍因没有办理乡村建设规划许可证，属于违法建筑，存在事实不清、适用法律错误。（二）洋浦管委会以在后制定的2015-2030年的规划，认定陈汉模建设在先的猪舍，显然无法适用。二、洋浦管委会没有强拆的法定职权。依据《中华人民共和国行政强制法》第十三条之规定，行政强制执行由法律设定，无法律规定的情况下应申请人民法院执行，且洋浦管委会就其是否有法定职权也未提供证据证明。退一步讲即便洋浦管委会对所述的违建进行拆除，洋浦管委会也没有强拆法定职权。三、洋浦管委会的强拆行为存在程序违法。（一）洋浦管委会在作出执行决定前并未依法进行催告，未给当事人陈述申辩权利。洋浦管委会所谓的催告书并未送达陈汉模，陈汉模也并不知晓。洋浦管委会提供的送达照片无法证明其向陈汉模或其成年家属进行送达，且照片亦显示送达地点是猪舍，并非受送达人的住所，留置送达程序违法。（二）依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条之规定，经催告，当事人逾期不履行行政决定，且无正当理由的情况下才可出具行政决定书，而本案洋浦管委会无催告，且陈汉模有正当理由，因依据法律规定建设猪舍不需要取得乡村建设规划许可，陈汉模建设的猪舍并非违建，洋浦管委会依据在后的规划用地约束在先的猪舍占地也没有法律依据，洋浦管委会出具的限期拆除决定和强制执行决定不合法，且正在另案审理。（三）依据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条之规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。而本案中，限期拆除决定和强制执行决定均在起诉期限内且提起了诉讼，洋浦管委会于2019年1月31日强制拆除陈汉模的猪舍，其行为显然违法。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。   洋浦管委会答辩称，一、洋浦管委会强制拆除陈汉模的违法建筑的行政行为合法。在洋浦经济开发区规划建设土地局套图确认违法图斑属实后，三都区执法大队于2018年9月8日对陈汉模的涉案构筑物进行立案查处，并查明陈汉模在未取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自占用规划林地建设猪栏，其行为明显违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十九条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，依法应当予以拆除。基于上述事实，洋浦管委会于同年10月8日依法向陈汉模作出并送达《限期拆除告知书》，并告知其陈述申辩及听证权利。在陈汉模于法定期限内未提出陈述申辩或者申请听证后，于同年10月12日作出《限期拆除决定书》，要求陈汉模于当月18日之前拆除该违法构筑物。陈汉模未在规定期限内拆除，洋浦管委会又于同月18日作出《履行行政决定催告书》，催告其在3日内拆除违法构筑物。陈汉模逾期未拆，洋浦管委会遂于同月24日作出251号《强制执行决定书》及《强制拆除公告》，告知陈汉模将于2018年10月30日对违法建筑实施强制拆除，并限期搬走建筑内的财物。同年12月18日，洋浦管委会下达《限期搬离通知书》，限陈汉模于12月20日前搬走违法构筑物内的所有财物。在陈汉模未自行拆除的情况下，洋浦管委会依据251号《强制执行决定书》，于2019年1月31日对涉案建筑物进行强制拆除，认定事实清楚，证据充分。二、陈汉模的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法驳回。陈汉模虽持有《营业执照》，但不能使违法建设合法化。《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》系国土资源部、农业部于2014年联合下发的规范性文件，陈汉模并未提供证据证明其养殖设施用地属于设施农用地。而且，看塘村民小组提供《关于看塘村陈汉模养猪场的情况说明》称，陈汉模未经村民小组批准擅自用地建设养猪场、违反了村规民约及对本村的环境造成了较大污染、群众反映强烈，此可证明陈汉模未依法办理审批手续、不是其所谓的“设施农用地”，涉案猪舍补办用地手续的条件已不具备。另外，经海南省人民政府于2015年9月11日批准设立三都区办事处，以原三都镇的行政区域为三都区办事处的行政区域，根据《洋浦经济开发区条例》第六、七条的规定，洋浦经济开发区的行政许可、行政处罚等行政管理权由洋浦管委会行使。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，洋浦管委会具有对违法建筑直接强制拆除的法定职权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈汉模的上诉请求。   二审审理过程中，洋浦管委会作为新证据提交了两份证据：证据1.洋浦经济开发区规划建设土地局于2019年11月25日出具的《陈汉模猪栏与洋浦总体规划（空间类）关系示意图》，拟证明涉案养殖设施用地规划为四级林地；证据2.海南省人民政府于2015年9月11日作出的《关于同意洋浦经济开发区三都镇撤镇设办事处的批复》，拟证明洋浦管委会对三都区办事处的行政区域内行政处罚事项享有行政处罚权。本院认为，洋浦管委会于二审询问时确认证据1所涉土地规划及与涉案养殖设施用地位置关系的确定均形成于本案诉讼之前，证据2形成于2015年亦在本案诉讼之前，洋浦管委会无正当理由于二审提交两证据，超过了《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定的十五日举证期限，本院对上述两证据不作为新证据予以接纳。   双方当事人一审期间提交的证据均已移送至本院，本院经审查确认一审判决对上述证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：一、涉案被拆除的440.56平方米构筑物是陈汉模于2011年建设的猪舍等养殖设施（陈汉模家庭住宅距此处200米左右），其用地为集体土地，在拆除时有生猪存栏。陈汉模未提交其家庭于2011年建设涉案养殖设施时对该设施用地享有使用权的证据，并认可其家庭所持土地承包经营权权属证书不包括该用地。二、陈汉模持有251号《强制执行决定书》原件，其称是由猪舍外墙上揭下。三、看塘村民小组于涉案养殖设施拆除前出具《关于看塘村陈汉模养猪场的情况说明》称，“我村集体土地归公后，村民陈汉模未经村小组批准擅自用地进行建设养猪场，违反了本村的村规民约，且位于本村的环村公路上，对本村环境造成了较大的污染。”四、2018年10月15日，陈汉模就涉案养殖场取得名称为“洋浦汉模养殖农民专业合作社”的《营业执照》。   本院认为，本案审查的是洋浦管委会强制拆除涉案440.56平方米构筑物行政行为的合法性。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述规定，对非法占用土地上的建筑或设施的强制拆除由行政机关申请人民法院执行，对乡、村庄规划区内违反规划所建的建筑或设施由行政机关自行查处。本案中，涉案养殖设施用地为设施农业用地，根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号，2014年09月29日失效）第二条第（一）项“兴建农业设施的，经营者应拟定设施建设方案，并与当地农村集体经济组织签订用地协议”、第三条“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意”的规定，陈汉模于2011年在该地上建设养殖设施需要向主管部门申请办理用地审批手续。但是，陈汉模本案中未提供证据证明其家庭就该地享有承包经营权或与村集体经济组织签订了用地协议，看塘村民小组出具的《关于看塘村陈汉模养猪场的情况说明》亦可证明陈汉模使用土地未经村集体经济组织同意，且其于2011年建设养殖设施前亦未按上述通知要求履行用地审批手续，由此可以认定其使用涉案养殖设施用地属于非法占地行为，故对在该地上所建的涉案养殖设施的拆除，应根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，由洋浦管委会申请人民法院强制执行，而不能适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定由洋浦管委会自行决定强制拆除。而且，洋浦管委会亦未提供证据证明涉案养殖设施用地属于乡、村庄规划区范围内的建设用地，即不存在可以适用《中华人民共和国城乡规划法》进行查处的情形。   综上，洋浦管委会自行强制拆除涉案440.56平方米构筑物的行政行为，违反法律规定，应依法确认违法。一审判决适用法律和案件处理结果错误，应予纠正。陈汉模的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款及第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：   1撤销海南省第二中级人民法院（2019）琼97行初113号行政判决；   二、确认洋浦经济开发区管理委员会于2019年1月31日强制拆除陈汉模位于看塘村440.56平方米简易构筑物的行政行为违法。   一、二审案件受理费各50元，由被上诉人洋浦经济开发区管理委员会负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 华   审 判 员 赵敬义   审 判 员 黄胜敏     二〇一九年十二月九日   法官助理 李励云   书 记 员 王菊青     附：本判决适用的相关法律依据   《中华人民共和国行政诉讼法》   第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：   （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；   （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。   行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：   （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；   （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；   （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。