河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4942号上诉人(原审原告)：曹开洪，男，汉族，1961年4月17日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：王军荣，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中外建华诚城市建设有限公司。住所地：北京市海淀区西四环北路十五号依斯特大厦607室，统一社会信用代码：911102287351309818。法定代表人：孙柏辉，任该公司董事长职务。委托诉讼代理人：朱晓平，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦琳，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区康乐路体育场2号，统一社会信用代码：914205067905815901。代表人：武贞和，任该分公司总经理职务。上诉人曹开洪因与被上诉人中外建华诚城市建设有限公司、湖北分公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省社旗县人民法院（2019）豫1327民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹开洪及其委托诉讼代理人王军荣，上诉人中外建华诚城市建设有限公司委托诉讼代理人朱晓平、张梦琳，到庭参加诉讼。被上诉人中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。曹开洪上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人返还工程保证金750万元，并以750万元为基数，自2014年3月16日起按年利率12%支付利息至清偿之日止。由被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间是分包关系，而非一审法院认定的挂靠合同关系。实质性主导涉案工程项目运作的一直是被上诉人，而并非上诉人。被上诉人完全能直接管理和处置涉案工程。被上诉人负有向上诉人返还750万元保证金的义务。上诉人将750万元保证金直接支付给了被上诉人中外建湖北分公司，有被上诉人中外建湖北分公司出具的收据为证据。其中的300万一审认定被上诉人没有收到，上诉人是按照被上诉人的中外建湖北分公司的指示将款项支付至宜昌鑫宏房地产开发有限公司，属于指示交付。2015年11月3日，南阳市中级人民法院作出（2015）南民三初字第00058号民事判决，判定鑫卓公司向中华建华诚城市建筑有限公司返还2750万元保证金的义务。明确被上诉人为该笔保证金的合法所有人，上诉人不能向鑫卓公司主张权利。上诉人向鑫卓公司主张返还保证金的行为不是受托行为。中外建华诚城市建设有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。中外建与曹开洪之间确为挂靠关系，而非上诉人曹开洪所述的分包关系。曹开洪并没有提出任何证据证明其与中外建公司存在书面或实际的转包、分包的关系。从中外建提交的证据来看，印证了双方是挂靠关系。中外建在保证金支付中实质是受托代付行为，不应当承担返还保证金的责任。曹开洪向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告中外建湖北分公司立即向原告返还工程保证金750万元，并从2014年3月16日起至实际给付之日止，以750万元为基数，按年利率12％向原告支付利息（截止起诉之日为750万元×4年×12％=360万元）；2、请求判令被告中外建公司对上述第一项给付义务承担连带清偿责任；3、由两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月16日，被告中外建公司与河南鑫卓置业有限公司签订《建筑工程施工意向协议书》，约定由被告中外建公司承建鑫卓公司的社旗县“锦绣新城”商住楼工程项目，被告中外建公司按照150元／㎡向鑫卓公司支付履约保证金。原告曹开洪在项目责任人签名处签名。2013年9月22日及同年10月25日，原告为分包该项目按被告中外建公司的安排向被告中外建湖北分公司支付工程保证金共计750万元，要求二被告返还保证金并支付利息。2013年9月20日，鑫卓公司法定代表人曹必泗向中外建财务出具：“让曹开洪把要付叁佰万保证金直接汇入宜昌鑫宏房地公司视为河南鑫卓公司收到。”2013年9月22日，被告中外建湖北分公司给原告出具委托书一份，内容为被告中外建湖北分公司于2013年9月22日向曹开洪收取的河南社旗项目保证金300万元，委托直接支付到宜昌鑫宏房地产开发有限公司账户上，曹必泗作为负责人在上面签名；同日，原告委托宜昌昌耀建筑有限公司给宜昌鑫宏房地产开发有限公司账户上支付300万元，交付被告中外建公司承建鑫卓公司商住楼保证金，被告中外建湖北分公司出具300万元收据一份。2013年10月25日，原告委托宜昌昌耀建筑有限公司给被告中外建公司账户上支付450万元，作为被告中外建公司承建鑫卓公司商住楼保证金，被告中外建湖北分公司出具450万元收据一份。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告与二被告之间是挂靠合同关系还是建设工程转包合同关系；二、二被告应否对原告交纳750万元保证金承担返还责任。现分析如下：一、原告与二被告之间是挂靠合同关系还是建设工程转包合同关系。一审法院认为，原告与二被告之间是挂靠合同关系。挂靠与转包的本质区别是被挂靠人是否自己承揽工程，即挂靠是挂靠人借被挂靠人的资质去承揽工程，而转包则是自己先把工程承揽下来，再转包给下家。本案中，根据河南鑫卓公司法定代表人曹必泗出具的情况说明和其在二审中出庭作证可以证实，涉案工程协议是原告曹开洪与曹必泗洽谈形成意向后，借用被告资质签订的，该行为符合挂靠的法律特征；因此，对于原告称其与二被告是转包关系的说法，一审法院不予支持。二、二被告应否对原告交纳750万元保证金承担返还责任。2013年9月16日，被告中外建公司与河南鑫卓置业有限公司签订《建筑工程施工意向协议书》后，即向鑫卓公司缴纳了750万合同履约保证金（其中300万元二被告并未实际收到），根据被告提供的证据和二审中鑫卓公司法定代表人曹必泗的证言可知，该保证金是依据鑫卓公司而非二被告的要求交纳的，二被告在收取曹开洪交纳的450万元后即汇付到鑫卓公司指定的账户，并没有占有、使用该笔款项。故二被告的收、付款行为是受曹开洪委托实施的受托行为。南阳市中级人民法院作出的（2015）南民三初字第00058号民事判决书已发生法律效力，该判决书认定建筑工程施工意向协议书因无法履行被依法解除。协议解除后，对于不能收回的款项，作为受托人的二被告并无替代鑫卓公司履行的义务，不承担返还义务。因此，对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第九条、第十条第（一）项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告曹开洪的诉讼请求。案件受理费88400元，由原告曹开洪负担。二审中双方当事人均未向法庭提供新的证据。二审经审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据当事人双方上诉及答辩意见，二审双方争议的焦点为：（一）上诉人曹开洪与被上诉人之间是分包法律关系，还是挂靠法律关系。（二）被上诉人是否应当承担返还给上诉人保证金的责任。（一）关于上诉人曹开洪与被上诉人之间是分包法律关系，还是挂靠法律关系问题，根据河南鑫卓置业有限公司与中外建华诚城市建设有限公司签订的建筑工程施工意向协议书，工程承包方为中外建华诚城市建设有限公司，上诉人曹开洪仅作为项目负责人在协议书上签名，结合被上诉人中外建华诚城市建设有限公司给上诉人出具的收取保证金的收款收据，可以印证，上诉人曹开洪在意向书上签名及交纳工程保证金的行为，其主要目的是为了从被上诉人湖北分公司取得工程分包权，上诉人曹开洪与被上诉人之间系事实上的工程分包法律关系。被上诉人中外建华诚城市建设有限公司在意向书上盖章，并以工程承包人的主体名义向河南鑫卓置业有限公司主张发还保证金，也说明被上诉人认可自己作为总承包人的身份。被上诉人诉称双方是挂靠法律关系，未向法庭提交充分的证据予以证实。（二）关于被上诉人是否应当承担返还给上诉人保证金的责任问题，根据上诉人曹开洪和证人曹某的证词，结合建筑工程施工意向协议书，被上诉人湖北分公司对外经营惯例是将自己承包的工程转包或者分包给自己熟悉的施工队或个人进行施工。本案被上诉人承包河南鑫卓置业有限公司工程项目后，将工程分包给上诉人曹开洪等人施工，并收取了上诉人的工程保证金，由湖北分公司出具了收款收据，事实清楚。现被上诉人未能与河南鑫卓置业有限公司签订正式的建筑施工合同，双方意向书的目的已不能实现，被上诉人湖北分公司应当返还工程保证金及相应的利息。被上诉人中外建华诚城市建设有限公司作为开办分公司的法人在湖北分公司不能清偿的情况下，也应当承担返还保证金的责任。综上所述，曹开洪的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销河南省社旗县人民法院（2019）豫1327民初286号民事判决；二、由被上诉人中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司在本判决生效后十日内返还给曹开洪保证金7500000元及利息878100元。三、被上诉人中外建华诚城市建设有限公司对中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司的上述债务承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费176800元，由中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  李晓伟审判员  王 勇二〇一九年十二月十日书记员  王丹丹