江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏02刑终364号原公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐凤祥，男，1992年11月3日出生于江苏省泰州市，汉族，大专文化，自由职业，住无锡市梁溪区，户籍在泰州市兴化市。2018年7月27日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人袁春明，江苏石塔律师事务所律师。原审被告人潘霞，男，1984年9月5日出生于江苏省无锡市，汉族，小学文化，自由职业，住无锡市锡山区,户籍在无锡市新吴区。2018年7月27日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，同月5日被取保候审。原审被告人陈维，男，1995年8月2日出生于陕西省安康市，汉族，大专文化，自由职业，住无锡市梁溪区，户籍在安康市石泉县。2018年7月27日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。无锡市梁溪区人民法院审理无锡市梁溪区人民检察院指控原审被告人潘霞、唐凤祥、陈维犯诈骗罪一案，于2019年7月1日作出（2018）苏0213刑初1143号刑事判决。唐凤祥不服，提出上诉。本院于2019年7月31日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年10月至2017年5月间，被告人潘霞单独或伙同被告人唐凤祥、陈维经预谋，在被害人戚某等人向潘霞借款过程中，诱使被害人签署全权代理出售、过户被害人房产的委托书并办理公证手续来提供履约“担保”，谎称只要正常还款就不会过户房屋，从而骗取被害人信任并获取了处分被害人房产的权利。潘霞支付给被害人相应“借款”后，随即在被害人未违约且不知情的情况下，单独或伙同唐凤祥、陈维私自将被害人房产过户至虚假买受人名下，从而非法占有房产价值与“借款”的差额。其中，潘霞参与诈骗3次，诈骗数额计人民币（以下所涉币种均为人民币）1931600元；唐凤祥参与诈骗1次，诈骗数额575516元；陈维参与诈骗1次，诈骗数额1077484元。具体事实如下：1.2016年10月，被害人戚某向被告人潘霞商量借款，于同月27日按照潘霞要求将名下无锡市惠山区吉星家园1号302室房屋（价值821300元）以前述委托公证的方式提供还款“担保”，于次日签订借款合同，约定借款67万元，借期3年，月息1%，按月付息，到期一次还本，至11月27日被害人戚某陆续收到“借款”本金计67万元。期间，潘霞于2016年11月4日以虚假交易方式将上房屋过户至关联人员仇某名下，从而非法占有房产价值与“借款”的差额计151300元，戚某支付的“利息”计127300元亦被潘霞非法占有，两项合计人民币278600元。房屋被过户后，潘霞通过伪造首付款凭证、收入证明等材料于2016年11月7日套取中国银行二手房按揭贷款80万元。2.2017年1月，被告人潘霞伙同被告人唐凤祥经预谋，在与被害人周某商量借款过程中，于同月11日诱使被害人周某将名下无锡市锡山区东湖苑13号502室房屋（价值829516元）办理前述委托公证以提供还款“担保”（受托人为唐凤祥），于同月19日签订借款合同，约定借款20万元，借期2年，月息1%，按月付息，到期一次还本，在扣除各项费用后周某于同日实际获得“借款”192000元。2017年2月3日，潘霞指使唐凤祥以虚假交易方式将上房屋过户至关联人员华某、王某乙夫妇名下，从而非法占有房产价值与“借款”的差额计637516元，周某支付的“利息”计38000元亦被潘霞非法占有，潘霞案发前另出借给周某10万元，故实际非法占有周某计人民币575516元。房屋被过户后，潘霞通过伪造首付款凭证、收入证明等材料于2017年2月8日套取中国银行二手房按揭贷款40万元。3.2017年3月，被告人潘霞伙同被告人陈维经预谋，在与被害人李某乙商量借款过程中，于同月9日诱使李某乙将名下无锡市新吴区国际一花园5号3801室房屋（价值1347984元）办理前述委托公证以提供还款“担保”（受托人为陈维），于同日签订借款合同，约定借款60万元，借期3年，月息1.2%，还款方式为等额本息，在扣除各项费用后李某乙于同日实际获得“借款”50.05万元。2017年5月19日，潘霞指使陈维以虚假交易方式将上房屋过户至关联人员秦某、吴艳丽夫妇名下，从而非法占有房产价值与“借款”的差额共计847484元，李某乙支付的“本息”计33万元亦被潘霞非法占有，潘霞案发前另出借给李某乙10万元，故实际非法占有李某乙1077484元。房屋被过户后，潘霞通过伪造首付款凭证、收入证明等材料于2017年5月24日套取中国银行二手房按揭贷款80万元。案发后，被告人潘霞、陈维如实供述了自己的罪行，被告人唐凤祥到案后供述公安机关尚未掌握的犯罪事实。另查明，涉案三套房屋已被公安机关依法查封。上述事实，有被害人戚某、周某、李某乙的陈述、辨认笔录，被告人潘霞、唐凤祥、陈维的供述及辨认笔录，未到庭证人戴某、王某甲、李某甲、陈某、仇某、华某、王某乙、秦某的证言笔录，无锡市梁溪区价格认证中心出具的价格建议函，公安机关出具、制作及调取的刑事案件侦破经过、搜查笔录、扣押清单、借款合同，委托书、公证书，无锡市存量房买卖合同、不动产登记申请表、房产登记簿证明、房产证、银行贷款合同、抵押合同、零售贷款借款借据、虚假房产买卖合同、虚假银行本票、虚假银行流水、虚假收入证明、银行账户流水、凭单、收条、微信账单、微信聊天记录截图等证据证实。原审法院认为，被告人潘霞单独或分别与唐凤祥、陈维结伙诈骗他人财物，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪，依法均应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在共同犯罪中，潘霞起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；唐凤祥、陈维起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。唐凤祥到案后供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；潘霞、陈维到案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。综合唐凤祥、陈维的犯罪情节和量刑情节，决定对其适用减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人潘霞有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人唐凤祥有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；判处被告人陈维有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；责令被告人潘霞向被害人戚某返还无锡市惠山区吉星家园1号302室房屋，责令被告人潘霞、唐凤祥向被害人周某返还无锡市锡山区东湖苑13号502室房屋，责令被告人潘霞、陈维向被害人李某乙返还无锡市新吴区国际一花园5号3801室房屋，被告人潘霞出借本金计人民币156.25万元予以追缴、没收。如果不能返还上述房屋，责令被告人潘霞退赔被害人戚某人民币278600元，责令被告人潘霞、唐凤祥退赔被害人周某人民币575516元，责令被告人潘霞、陈维向被害人李某乙退赔人民币1077484元。上诉人唐凤祥及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.公安机关在讯问时对其进行了刑讯逼供，其在侦查阶段的全部有罪供述均不能作为证据使用。2.其主观上并非为了骗取被害人周某的房产，一审法院认定其伙同潘霞诈骗数额为575516元，该犯罪数额计算有误。3.原判量刑过重，其系从犯，且具有自首情节。在二审审理过程中，其父亲代其主动向被害人周某退赔5万元并取得谅解，请求法院对其酌情从轻处理。无锡市人民检察院经依法讯问上诉人唐凤祥，审查全部案卷材料后认为：原审判决基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑基本适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人唐凤祥、原审被告人潘霞、陈维犯诈骗罪的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。本院审理查明的事实与原审法院一致。二审另查明：本院审理过程中，上诉人唐凤祥的亲属代其向被害人周某退赔违法所得5万元，并取得被害人的谅解。关于上诉人唐凤祥及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：1.公诉机关以2018年8月31日（审查逮捕期间），检察人员在无锡市第一看守所对唐凤祥所作的讯问笔录，作为其有罪证据在一审开庭时进行举证质证，唐凤祥对该份有罪证据收集的真实性、合法性及关联性在庭审中予以确认。在现有证据无法证实公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供等非法取证行为的情况下，唐凤祥在审查逮捕期间，向检察人员所作有罪供述笔录可以作为唐凤祥的有罪证据使用。2.根据唐凤祥在审查逮捕时的讯问笔录、原审被告人潘霞在侦查阶段的供述笔录，被害人周某的陈述笔录及相关书证，证实潘霞伙同唐凤祥在民间借贷过程中，诱使周某办理房屋委托公证的“担保”，并对其谎称不违约不过户，但潘霞在取得公证书后，由唐凤祥凭借委托公证协议，在周某不知情的情况下迅速办理过户、抵押贷款的处分行为，导致周某失去了房屋所有权，二人的行为已构成诈骗罪的共犯。3.唐凤祥参与诈骗数额达57万余元，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。虽然其亲属在二审期间代为退出部分违法所得，并取得被害人谅解，但原审判决已责令潘霞、唐凤祥二人对被害人周某的损失承担连带退赔责任，退赔是其应当履行的法律义务。原审法院充分考虑其系从犯，具有自首情节，对其减轻处罚之后所作量刑已经较轻。故其上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。本院认为：原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长 蔡连德审 判 员 杨温蕊审 判 员 华 栋二〇一九年十二月三日法官助理 范 凯书 记 员 袁红玲本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。