山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2384号 上诉人（原审被告）：赵其敏，男，1975年8月13日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：王永军，山东文科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董京，山东文科律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：赵龙法，男，1972年6月4日出生，汉族，居民，户籍登记住址日照市东港区。 原审被告：日照市创鸿装饰工程有限公司，住所地日照市东港区金港美丽园001幢02单元101号。统一社会信用代码913711023129209653。 法定代表人：路伟，该公司经理。 原审被告：赵东敏，男，1973年12月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人赵其敏因与被上诉人赵龙法、原审被告日照市创鸿装饰工程有限公司（以下简称创鸿公司）、赵东敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服开发区人民法院（2019）鲁1191民初538号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 赵其敏上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或依法改判并判决驳回被上诉人的一审所有诉求；2、一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院关于残疾赔偿金及被扶养人生活费按城镇标准进行计算是错误的。被上诉人提交的调解书等材料，无法证明被上诉人及被抚养人囡囡的城镇居民身份，亦无法证明被上诉人及被扶养人囡囡在起诉时已连续在城镇居所地居住一年以上，故一审法院判决被上诉人及被抚养人囡囡的城镇居民身份属于认定事实错误，一审法院应当按照农村标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费。二、一审法院对于被上诉人后续护理费设定四个时间段支付的做法与被上诉人已有的严重伤情完全不符。根据公平原则，对于被上诉人后续护理费应以定期金方式五年一段分期支付，第二期护理费应在首期第一个五年段后由被上诉人再行另案起诉主张，第三期及第四期护理费以此类推。因被上诉人病情随时恶化发生意外，一审法院以确定性的时间段要求上诉人定期支付后续护理费，显失公允及给上诉人造成不可逆转的权利丧失。三、一审法院对于被上诉人过错比例划分存在事实认定错误。被上诉人在从事劳务过程中应承担自身安全的谨慎注意义务，而被上诉人却疏于安全防范和自我保护，对受伤的结果存在严重过错。一审法院不应认定被上诉人仅承担30%的责任，被上诉人自身应承担40%或50%的过错。四、原审判决适用法律错误。一审判决超出当事人诉求标的额，于法相悖。根据《民事诉讼法》第13条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”可知，在案件审理过程中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超出当事人诉讼主张的部分不得主动审理。被上诉人在一审时主张的诉讼损失总额为1806643元，而一审法院却判决为1960359元，显然这已远远超出了被上诉人诉求的损失总额。遵循民事诉讼“不告不理”的基本原则，当事人对赔偿数额已提出明确要求，即使法定赔偿数额超过其要求，也只能视为当事人对其诉讼权利的自由处分，法院对此无权自行依据法定赔偿数额主动变更当事人的诉讼请求，否则属于程序错误，应予发回重审。二审中补充上诉意见：一审被上诉人提供的房屋租赁合同是一份事后补签的合同，原租赁合同载明签订时间为2016年9月5日，实则被上诉人开始租住的时间为2017年9月5日，合同中载明租金每年一交，事实上租金为每月一交。因此，被上诉人事发前在城区连续居住未满一年以上，其残疾赔偿金等相关费用应以农村标准进行计算。 赵龙法未答辩。 创鸿公司、赵东敏未陈述意见。 赵龙法向一审法院起诉请求：判令创鸿公司、赵东敏、赵其敏赔偿赵龙法各项经济损失共计1638854元。诉讼过程中，赵龙法将诉讼请求增加至1806643元。 根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：创鸿公司的经营范围为建筑工程、室内外装饰装修工程、防腐工程、防水工程、外墙保温工程、幕墙工程施工等。2015年11月1日，日照市东港区北京路街道宋家湖村民委员会（以下简称宋家湖村委会）作为甲方、创鸿公司作为乙方签订《既有建筑节能改造工程施工承包合同》，创鸿公司承揽了宋家湖村1#-7#住宅楼节能改造工程。2017年11月20日，创鸿公司作为甲方、赵其敏作为乙方签订《宋家湖村（天安家园小区）1#-7#住宅楼外墙保温及涂料施工合同》，约定创鸿公司将其承揽的宋家湖村（天安小区）1#-7#住宅楼节能改造工程中的外墙保温涂料工程分包给赵其敏。合同约定甲方负责协调乙方、村委及其他有关施工单位的相互配合工作，对乙方的施工现场管理和监督等，乙方在施工过程中要对工程装饰质量、材料进出场验收及看管、施工人员安全文明施工等负总责，要严格按照国家现行的建筑规范、规程施工，严禁违规操作和不文明施工，乙方施工使用的材料设备及所有人员的人身安全全部由乙方负责，因违规造成的财产损失和人身伤害，全部由乙方承担经济损失和法律责任等。赵其敏对涉案工地进行管理，并对工地人员进行安全教育，赵龙法受雇于赵其敏在涉案工地提供劳务。2018年6月20日上午10时许，赵龙法违反操作规范，从6号楼楼顶试图进入距离楼顶40-50厘米、宫福生与杨长友所在的吊篮进行保温墙刷漆工作，双脚踩空，从6号楼楼顶跌落至3楼空调外机，又从3楼空调外机跌落至1楼空调外机，后跌落至地面受伤，同时赵龙法未按照规定系带安全绳。赵龙法伤后被送往日照市人民医院住院治疗171天（自2018年6月20日至12月8日），支出住院医疗费294273.54元，其中赵其敏已经垫付医疗费255793.41元。其伤经诊断为截瘫、胸部脊髓损伤、胸椎骨折、腰椎骨折、失血性休克、多发性骨盆骨折、肋骨骨折、腹部损伤并积液、肠破裂等。应赵龙法申请，一审法院依照法定程序委托日照人民法医司法鉴定所对其伤情等进行鉴定，2019年1月3日，该所出具日人法司鉴所[2019]临鉴字第001号鉴定意见：赵龙法脊髓损伤致截瘫（肌力2级以下）伴大小便失禁鉴定为一级伤残；乙状结肠、小肠破裂修补术后鉴定为十级伤残；护理期限根据临床治疗恢复情况确定；为大部分护理依赖；住院期间护理2人，出院后护理1人。2019年4月4日，该所出具日人法司鉴所[2019]临鉴字第099号鉴定意见：赵龙法之伤情为完全丧失劳动能力；后续治疗费用约7000元。赵龙法共计支出法医司法鉴定费4660元。同时查明，赵龙法系日照市东港区西湖镇铨元村村民，自2003年起长期外出打工，存在腿部肢体残疾。2016年9月5日，赵龙法与田玉宗签订《房屋租赁合同》，承租并居住于田玉宗位于日照市东港区的房屋至本案事故发生后。赵龙法母亲陈为花出生于1948年5月31日，父亲已去世，陈为花共生育五位子女。2005年12月22日，赵龙法与刘寒冰登记结婚，2007年1月11日生育女孩囡囡，因感情不和，2008年4月8日，赵龙法与刘寒冰经一审法院主持调解离婚，婚生女囡囡随刘寒冰生活，赵龙法每月支付抚养费90元。 一审法院认为，一、关于赵龙法与谁建立劳务关系、赵其敏、赵东敏、创鸿公司应否承担民事赔偿责任问题。根据当事人陈述及双方提交的证据，能够认定赵龙法受雇于赵其敏，双方存在雇佣关系即劳务合同关系，同时能够认定赵龙法系在为赵其敏从事雇佣活动中受伤，赵其敏应对赵龙法因提供劳务受伤的后果承担相应的民事赔偿责任。本案所涉工程系赵其敏从创鸿公司分包而来，根据《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》的规定，工程投资额在30万元以上的建筑工程，包括装修工程，应当办理施工许可证，由有相应资质的施工企业承建。且本案伤害事故发生时，赵龙法在作业时有一定的危险性，创鸿公司将上述工程分包给不具有相应施工资质及安全生产条件的施工主体赵其敏，存在选任过失，应对赵龙法的损失承担连带赔偿责任。赵东敏并未承揽该涉案工程，且与赵龙法之间并未建立劳务关系，对赵龙法请求其承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 二、关于赵龙法在劳务过程中所受损害责任划分问题。赵其敏作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，且对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是其义务，赵其敏应当对赵龙法进行必要的安全教育、提供安全生产条件和必要的劳动保护措施，但疏于安全防范，致使赵龙法在工作中受伤，应对赵龙法因伤造成的合理损失承担主要赔偿责任。作为雇员的赵龙法在从事劳务过程中，赵其敏为其提供必须的安全保障固然重要，其自身应承担的注意义务对避免损害发生也是重要因素，赵龙法具有一定的工作经验，已在涉案工地工作一段时间，对工作场所熟悉，但在其提供劳务时对自身安全注意不够，疏于安全防范和自我保护，加之自身存在肢体残疾，导致受伤，应对受伤的结果承担相应的民事责任。综合考虑双方的过错大小，以赵龙法承担30%、赵其敏承担70%的责任为宜。 三、关于赵龙法主张的各赔偿金额合理性问题。 1.医疗费。赵龙法支出医疗费294273.54元，有相关住院病案及诊断证明、用药明细等证据证实，一审法院予以认定。赵龙法另提交两份门诊医疗费单据，其收费项目为复印费和打印费共计253元，并非医疗费，一审法院不予认定。2.后续治疗费。根据日照人民法医司法鉴定所的鉴定意见，其后续治疗费7000元明确，且根据其伤情治疗情况，该费用系必需支出，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费。赵龙法住院171天，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元标准，伙食补助费计算为8550元。4.误工费。赵龙法主张误工时间应从受伤之日计算到定残前一天，即自2018年6月20日至2019年1月2日，其主张其中的193天，主张合理，一审法院予以支持。赵龙法主张按照日平均工资220元计算，因赵龙法工作并不固定，其误工费应当按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，其误工费计算为20912元。5.护理费。首先，住院期间的护理费。赵龙法住院171天，根据法医司法鉴定意见，住院期间需要2人护理，参照日照市护理人员市场工资指导价位每天120元，该部分护理费计算为41040元。其次，定残后的后续护理费。根据法医司法鉴定意见，其护理依赖程度为大部分护理依赖，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”根据赵龙法赵龙法的伤残程度、年龄、健康状况等，其主张20年的护理期限，一审法院予以支持。根据其护理依赖程度，其护理依赖系数应当按照80%计算，该部分护理费计算为120元/天×365天/年×20年×80％＝700800元。赵龙法主张扣除住院期间171天的护理费，主张该部分数额为684384元，系对其诉讼权利的处分，一审法院予以支持。赵龙法该部分的护理费系评定为护理依赖后的护理费，系将来发生的财产损失，即随着护理的延续而产生的损失，根据赵龙法的伤情，根据赵龙法的伤残情况、对方的赔偿能力等，并依据公平原则，以定期金方式分段支付较为合理，具体的给付时间应当自赵龙法评定为护理依赖之日即2019年1月3日，每5年给付一次为宜。6.残疾赔偿金及被扶养人生活费。根据赵龙法提交的证据，尽管为农村居民，但其在城镇住所地至起诉时已经连续居住一年以上，应当按照城镇居民人口标准计算损害赔偿数额。赵龙法的伤情经鉴定为一处一级伤残、一处十级伤残，定残时其未年满60周岁，其残疾赔偿金按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元，计算为39549元/年×20年×100％＝790980元。经鉴定，赵龙法之伤情为完全丧失劳动能力，被告应当赔偿被扶养人生活费。赵龙法对其母陈为花，女儿囡囡均负有扶养义务。陈为花在赵龙法确定劳动能力时已经年满70周岁，应当计算10年扶养费，根据赵龙法提交的证据，陈为花其为农村居民，2018年山东省农民家庭人均生活消费支出额为11270元，承担陈为花扶养义务的人数为5人，其生活费计算为11270元/年×10年÷5人＝22540元。囡囡在赵龙法确定劳动能力时已经年满12周岁，应当计算6年扶养费，根据赵龙法提交的调解书等证据，其为城镇居民，2018年山东省城镇居民家庭人均消费性支出为24798元，承担囡囡扶养义务的人数为2人，其生活费计算为24798元/年×6年÷2人＝74394元。上述两位被扶养人的每年获得的赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故赵其敏应当足额赔偿上述两人的被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》（法发[2010]23号）第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”赵龙法的上述被扶养人生活费，应当计入残疾赔偿金中，故赵龙法的残疾赔偿金共计887914元。7.交通费。赵龙法主张交通费5000元，根据其住院时间、地点等，一审法院酌定为2000元。8.法医司法鉴定费。赵龙法支出法医司法鉴定费4660元，有单据证实，一审法院予以认定。9.精神损害抚慰金。赵龙法主张精神损害抚慰金10000元，根据其伤情，结合本案实际，一审法院予以支持。另，赵其敏在事发后已支付的医疗费255793.41元，应当在赔偿义务数额中予以折抵。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、赵其敏赔偿赵龙法医疗费294273.54元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费8550元、误工费20912元、护理费41040元、残疾赔偿金887914元、交通费2000元，以上损失共计1261689.54元的70%，计883182.68元。二、赵其敏赔偿赵龙法精神损害抚慰金10000元。综合上述第一、二项，赵其敏赔偿赵龙法各项经济损失共计893182.68元，因赵其敏已支付赵龙法医疗费255793.41元，余额637389.27元，于本判决书生效后十日内付清。三、赵其敏赔偿赵龙法后续护理费684384元的70%，计479068.8元，于本判决生效之日起十日内支付119767.2元；于2024年1月3日前支付119767.2元；于2029年1月3日前支付119767.2元；于2034年1月3日前支付119767.2元。四、创鸿公司对上述第一、二、三项与赵其敏承担连带赔偿责任。五、驳回赵龙法对赵东敏的诉讼请求。六、驳回赵龙法的其他诉讼请求。如赵其敏未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费17150元，由赵其敏、创鸿公司负担。法医司法鉴定费4660元，由赵龙法负担1398元，赵其敏、创鸿公司负担3262元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，从一审查明事实看，被上诉人自2003年起长期外出打工，从其提供的《房屋租赁合同》看，自2016年9月5日起被上诉人承租并居住于田玉宗位于日照市东港区的房屋至本案事故发生，故从上述事实和证据看，被上诉人实际居住地和收入来源地均位于城镇，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。一审中被上诉人提交的调解书已发生法律效力，从调解书内容看，被抚养人囡囡居住在城镇，一审按照城镇居民标准计算被抚养人囡囡的抚养费并无不当。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条规定，定期金是指法院判决侵权人在未来一段时间按照一定的期限向被侵权人支付赔偿金额，主要用于残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾人辅助器等需要以后继续支出费用的场合。本案中，一审法院综合考虑被上诉人的伤情、伤残程度、对方的赔偿能力等因素，依据公平原则，确定对赵龙法的后续护理费以定期金方式每5年支付一次，符合案件实际情况，上诉人的该项上诉理由不成立。 本案中，上诉人作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，有责任和义务为被上诉人提供必要的安全生产条件和劳动保护措施，但其疏于安全防范，致使被上诉人在工作中受伤，对此存在一定过错。上诉人作为完全民事行为能力，且长期在外打工，自身安全意识不够，工作过程中疏于安全防范和自我保护，亦存在一定过错。一审法院综合考虑双方的过错大小，认定被上诉人承担30%的过错责任并无不当。 一审中，被上诉人诉讼请求数额为1806643元，经审理，一审法院认定上诉人赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费以及精神损害抚慰金共计893182.68元，后续护理费479068.8元，上述费用共计1372251.48元，并未超出被上诉人主张的1806643元，上诉人主张一审法院认定数额超出被上诉人诉讼请求的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17150元，由上诉人赵其敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  宋海红 审判员  刘丽艳 二〇一九年十二月六日 书记员  辛 娜