四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终1329号 上诉人（原审原告）：旌阳区兴龙吊装服务部，经营场所：旌阳区天元镇白鹤村2组。 经营者：蒋有兴（曾用名蒋绍雄）,生于1968年4月19日,住德阳市中江县。 委托诉讼代理人：王永江，四川仁竞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余江山，四川仁竞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文化吉，男，1984年10月4日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：王道贵，德阳市旌阳区博浩法律服务所法律工作者。 上诉人旌阳区兴龙吊装服务部（以下简称兴龙服务部）与被上诉人文化吉劳动争议纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兴龙服务部上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判并重新确定各项金额；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一次性伤残补助金计算过高，平均工资按4000元/月计算无依据；一次性医疗补助金、就业补助金标准应按事故发生时的上年度统筹地区平均工资计算；伤残鉴定后不应再享受停工留薪待遇；门诊治疗费与工伤无充分的关联性，不应支持；2017年9月被上诉人未举证其正常上班，不应支持该月工资；经济补偿金计算标准不应有3个月。 文化吉辩称，原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。 兴龙服务部向一审法院起诉请求：1、对经区劳人仲裁[2019]112号劳动争议仲裁裁决书第2、3、4、5、6项裁决依法审理并作出判决；二、判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2016年12月入职原告处从事吊车驾驶的工作，原告陈述被告工资标准有时为4000元／月,有时少于4000元。2017年10月1日，被告文化吉受原告兴龙服务部安排到中铁二十四局集团有限公司德简高速公路ＤＪＴＪ1标段装卸钢筋，在罗家湾大桥钢筋加工场装车，转运去东泰工地卸货途中，11时许行驶至旌阳区双东镇八佛村时发生交通事故受伤，后被120救护车送往德阳第五医院治疗。德阳市公安局旌阳区分局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》（德市旌公交认字［2017］第40071号），认定文化吉负事故全部责任。被告文化吉于2017年11月20日出院，出院诊断为：右胫腓骨骨折；右锁骨肩峰端骨折；右足踇趾远节离断伤；右足第二趾部分离断伤；右手小指近中指间关节开放性脱位；右侧肋骨骨折拌气胸；左眼外眦皮裂伤；左眼下脸皮肤裂伤；额部、双上肢多处皮肤挫裂伤。出院医嘱及建议为：出院后1月、2月、5月、11月复查照片，了解骨折生长情况，视复查结果指导功能锻炼；注意保持右小腿、右足踇趾痂壳干燥清洁，若痂壳脱落、需门诊换药处理，必要时可能需要再次住院创面修复；门诊每3-4天换药一次，术后2周拆线；口服药物为活血止痛片1.6每天2次、碳酸钙Ｄ3片600ｍｇ每天一次；住院期间留陪一人，出院后暂建议休息3月；术后1-1.5年视骨折愈合情况取出内固定物；门诊骨科随访，右足部伤情可至上级医院咨询功能重建事宜。2018年2月23日，德阳第五医院出具《病情证明书》，建议：继续休息2月，再行复查照片了解骨折愈合情况，目前需扶拐下地不负重活动锻炼；视2月后复查照片所示骨折愈合情况决定下一步治疗情况，必要时可能需要行右胫骨骨折断区域植骨手术治疗。2018年4月18日，德阳第五医院出具《病情证明书》，建议：继续休息两月后再次复查照片了解骨折愈合情况。2018年6月27日，德阳第五医院出具《病情证明书》，建议：行右胫骨骨折端清理、植骨术；若患者暂不接受手术，则继续休息一月后复查照片了解骨折愈合情况，据上就诊时间，休息一月时间为2018.06.28-2018.07.28。2018年7月27日，德阳第五医院出具《病情证明书》，建议：可行右胫骨骨折断端清理、植骨术；若患者暂不接受手术，则继续休息1月后复查照片了解骨折愈合情况，据上就诊时间，休息一月时间为2018.07.28-2018.08.28。 2018年3月20日，中国人民财产保险股份有限公司作出《机动车保险赔款/费用计算书》，载明蒋有兴领走理赔金额20000元。 2018年5月31日，德阳市旌阳区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（德旌伤决字[2018]027号），认定被告文化吉所受到的事故伤害系工伤。 2018年7月27日，德阳第五医院作出《交通事故医疗费用预计单》，载明植骨手术住院费用预计10000元；内固定取出费用预计8000元。 2018年8月27日，德阳市劳动能力鉴定委员会作出《初次（复查）鉴定结论书》（四川省德阳市劳鉴2019年746号），载明被告文化吉继续医疗后再行鉴定。 被告文化吉作为原告，以机动车交通事故纠纷为由，将蒋有兴、中国人民财产保险股份有限公司德阳分公司为被告向德阳市旌阳区人民法院提起诉讼。2018年10月9日，德阳市旌阳区人民法院开庭审理此案，庭审中，文化吉与蒋有兴陈述：文化吉系吊车司机，工作时间有1年多，底薪为四千多元。中国人民财产保险股份有限公司德阳分公司陈述：蒋有兴投保座位险，该险种的保险对象为司机，金额为20000元。 2018年12月19日，德阳市劳动能力鉴定委员会作出《初次（复查）鉴定结论书》（四川省德阳市劳鉴2018年1023号），载明被告文化吉可延长停工留薪期三月。2019年3月1日，德阳市劳动能力鉴定委员会作出《初次（复查）鉴定结论书》（四川省德阳市劳鉴20190087号），载明被告文化吉系伤残捌级，无生活自理障碍。 2019年4月15日，德阳第五医院出具《病情证明书》，结论：右胫腓骨骨折；右锁骨肩峰端骨折；右足踇趾远节离断伤；右足第二趾部分离断伤；右手小指近中指间关节开放性脱位；右侧肋骨骨折拌气胸；左眼外眦皮裂伤；左眼下脸皮肤裂伤；额部、双上肢多处皮肤挫裂伤，术后1.5-2年骨折完全愈合可取内固手术，取出内固定后建议休息1个月。 2019年4月2日，被告文化吉通过邮政向原告兴龙服务部致以《终止劳动关系通知书》，通知书载明：“因至今未签订劳动合同，未购买社会养老保险，这一年多来也未足额发放工资，依据《中华人民共和国劳动法》条款，自2019年4月1日起我将与您单位终止劳动关系……”原告经营者蒋有兴于当日下午5点51分签收。后被告作为申请人以劳动合同纠纷为由向旌阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：确认双方劳动关系解除；被申请人支付申请人垫付的门诊医药费4099.19元、鉴定费600元、护理费5225.97元、生活补助费1275元、停工留薪期工资64000元、一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金37880元、一次性伤残补助金85230元、后期手术取内固定费用8000元及植骨手术费10000元、交通费600元、垫付住院期间的医疗费5000元；代领的理赔金20000元；2017年10月至2018年8月的双倍工资44000元；2017年9月工资4000元；解除劳动关系经济补偿金12000元；失业保险金8250元；补办补缴2016年10月至今的社会保险。2019年7月10日，德阳市旌阳区劳动人事争议仲裁委员会作出旌区劳人仲裁[2019]112号仲裁裁决书，裁决：双方劳动关系于2019年5月20日解除；被申请人支付申请人垫付的劳动能力鉴定费600元、住院期间的护理费4080元、伙食补助费612元、停工留薪期工资60000元、一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金37880元、一次性伤残就业补助金85230元，扣除已支付的35900元，还应支付196502元；支付申请人2017年9月的工资4000元；支付申请人经济补偿金12000元；支付申请人失业保险金5775元；支付申请人2017年10月、11月的双倍工资8000元；驳回申请人的其他申诉请求。 一审法院另查明，德阳第五医院于2018年4月18日开具的《处方笺》，载明药品J阿法骨化醇金额为102.39元；于2018年2月23日开具的《处方笺》载明药品J阿法骨化醇金额为102.39元；于2018年8月28日开具的《处方笺》载明药品碳酸钙D3（成人）金额为59.8元;被告文化吉出院后治疗多次,住院费用外产生的放射检查费、材料费、西药费、生活服务*西药、生活服务*中药等费用共计4009.19元；劳动能力鉴定费用600元；原告支付被告工伤赔偿费用35900元。 一审法院再查明：2018年德阳市职工平均工资标准为5217.7元/月,2018年7月至起诉之日德阳市最低工资标准为1650元/月。 一审法院认为，关于被告文化吉在仲裁中请求原告支付后期手术取内固定费用8000元及植骨手术费10000元问题,仲裁对此驳回了请求,原、被告在法定起诉期限内没有对此提起诉讼,该院不予审理，被告可以待此费用发生后另案主张;关于被告在仲裁申请中申请裁决原告支付保险理赔金20000元、为被告补缴2016年10月至劳动关系解除止的社会保险问题,由于保险理赔金20000元不属劳动法律关系调整范围,社会保险征缴不属人民法院受案范围,仲裁对此驳回了被告的请求,原、被告在法定起诉期限内没有对此提起诉讼,该院不予审理。 关于原告与被告劳动关系建立及解除的时间问题,仲裁对此作出了裁决,原、被告在法定起诉期限内没有对此提起诉讼,视为原告与被告对双方劳动关系于2016年12月建立、2019年5月20日解除无异议，该院予以确认。 关于被告受伤前的平均工资问题，原告与被告间无工资表，原告作为用人单位陈述有时工资为4000元/月，结合原告在另一民事案件中的陈述,参考2017年德阳市职工平均工资标准为4735元/月，结合被告从事的是吊装车驾驶工作，该院认为被告主张4000元/月的工资可以认定。 关于被告的工伤保险待遇如何计算问题,原告与被告的劳动关系于2019年5月20日解除,根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”因原告未为被告缴纳工伤保险，因此一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应由原告向被告支付。被告的月平均工资为4000元，工伤被鉴定为八级伤残，因此其一次性伤残补助金为11个月的本人工资，即44000元（4000元／月×11个月）；关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知（川府发（2011）28）号》中“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：八级伤残8个月，一次性伤残就业补助金标准为八级伤残18个月”的规定，被告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共为26个月统筹地区上年度职工月平均工资，被告解除劳动关系的时间为2019年5月20日，被告在提起仲裁时请求按2017年德阳市平均工资4735元/月计算，仲裁亦按此标准裁决，被告在法定起诉期限内未提起诉讼，被告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按2017年德阳市平均工资4735元/月计算,即被告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为123110元（4735元／月×26个月）,原告关于被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准的意见与有关规定不符,该院不予采纳。 关于被告的停工留薪期间的待遇问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”被告受伤后治疗时间较长，停工留薪期超过12个月，按照上述法律规定，对于伤情严重的，应当由设区的市级劳动能力鉴定委员会进行确认属于需延长的情形，被告经德阳市劳动能力鉴定委员会作出《初次（复查）鉴定结论书》，载明被告文化吉可延长停工留薪期三月，被告停工留薪期15个月有医疗机构的证明和德阳市劳动能力鉴定委员会的批准,因此，被告的停工留薪期待遇为60000元（4000元／月×15个月）。 关于被告住院期间的护理费、伙食补助费、工伤产生的鉴定费问题，原被告对仲裁裁决金额无异议,该院予以支持。 关于被告因工伤产生的门诊治疗费、因工伤产生的交通费问题，被告在提起仲裁时请求原告支付工伤门诊医药费4099.19元、交通费600元，仲裁裁决对此予以驳回，原告提起诉讼后仲裁裁决不发生法律效力，被告之伤情须门诊治疗，必然产生门诊治疗费，被告之门诊治疗费均由医疗机构出具发票，对其门诊治疗费4009.19元予以支持,对工伤产生的交通费,此费用属被告因工伤治疗所必然产生,因被告没有提供交通费产生金额的票据,一审法院酌情支持500元。 关于被告垫付的住院医药费问题,被告没有证据证明垫付了住院医药费5000元,仲裁对此驳回了被告的请求,被告亦在法定起诉期限内没有对此提起诉讼,该院不予支持。 关于被告请求原告补发2017年9月的工资问题，被告2017年10月1日受工伤，被告9月的工资应当在10月发放，被告受伤后原告向被告支付的所有款项已经计算在工伤赔偿款项中，原告没有提供证据证明支付了被告2017年9月的工资，原告应当支付被告2017年9月工资4000元。 关于被告失业保险金问题，原告没有依法为被告缴纳社会保险，应当由社会保险机构稽核缴纳，此稽核程序并未完成，被告的失业保险损失处于不确定状态，因此，被告请求的失业保险损失证据不足，该院不予支持。 关于原告是否应当支付被告未签订书面劳动合同双倍工资问题。原告作为用人单位，未与被告签订书面劳动合同，此过错责任在原告,原告与被告于2016年12月建立劳动关系，于2019年5月20日解除劳动关系，原告与被告于2017年12月建立劳动关系届满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，2018年1月后视为原、被告间是无固定期限劳动合同，被告请求原告支付2017年12月31日前未签订书面劳动合同的双倍工资应当在2018年1月至12月31日内提起，但被告2019年5月提起劳动争议仲裁，此支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求已经超过一年仲裁时效，该院不予支持。 关于被告请求原告支付解除劳动合同经济补偿金问题，被告提出解除劳动关系，原告没有与被告签订书面劳动合同，没有为被告缴纳社会保险，没有依法支付被告停工留薪待遇，被告作为劳动者单方提出解除劳动合同,被告解除劳动合同之情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险”的规定,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿;被告工作年限为自2016年12月起2019年5月20日解除止，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金12000元（4000元／月×3个月）。 综上，依照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知〔川府发（2011)28〉号》之规定，判决：1、原告旌阳区兴龙吊装服务部与被告文化吉的劳动关系2019年5月20日解除；2、原告旌阳区兴龙吊装服务部支付被告文化吉门诊医费4009.19元，住院期间护理费4080元，住院伙食补助费612元，交通费500元,工伤鉴定费600元，被告的停工留薪期待遇为60000元，一次性伤残补助金44000元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为123110元，扣减原告支付被告工伤赔偿费用35900元，原告旌阳区兴龙吊装服务部还应当支付被告文化吉工伤保险待遇201011.19元；3、原告旌阳区兴龙吊装服务部支付被告文化吉2017年9月工资4000元；4、原告旌阳区兴龙吊装服务部支付被告文化吉解除劳动合同经济补偿金12000元；5、驳回原告旌阳区兴龙吊装服务部的其他诉讼请求。 本院查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩，双方当事人主要争议焦点为：一次性伤残补助金中被上诉人工资按4000元/月计算有无依据；一次性医疗补助金、就业补助金的计算标准；停工留薪待遇的认定是否正确；门诊治疗费应否支持；2017年9月工资应否支持；经济补偿金计算标准是否正确。 关于一次性伤残补助金中被上诉人工资按4000元/月计算有无依据的问题，被上诉人因工致残被鉴定为八级伤残且上诉人未为其购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，上诉人应向被上诉人支付的一次性伤残补助金应为11个月的本人工资。现上诉人对被上诉人月工资4000元提出异议，认为依此计算导致一次性伤残补助金过高。本院认为，上诉人对工资标准提出抗辩,但未举出工资条等证据予以证明,结合上诉人在另案中关于被上诉人月工资的陈述，参考被上诉人所从事吊装车驾驶工作车驾驶行业的工资水准以及2017年德阳市职工平均工资标准为4735元/月，一审认定的被上诉人工资4000元/月并无不当。 关于一次性医疗补助金、就业补助金的计算标准问题，上诉人认为应当以事故发生时的上一年度也即2016年作为计算标准。《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知（川府发（2011）28）号》中“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：八级伤残8个月，一次性伤残就业补助金标准为八级伤残18个月”的规定，被上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共为26个月统筹地区上年度职工月平均工资，且是以解除劳动关系的时间作为起算点，本案中双方劳动关系于2019年5月20日解除,故理应以2018年度的职工月平均工资为计算标准，但被上诉人在提起仲裁时请求按2017年德阳市平均工资4735元/月计算，仲裁亦按此标准裁决，被上诉人在法定起诉期限内未提起诉讼，被上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按2017年德阳市平均工资4735元/月为计算标准乘以26个月计算是正确的,上诉人关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准的意见与有关规定不符,本院不予采纳。 关于停工留薪待遇的认定，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”被上诉人受伤后治疗时间较长，停工留薪期超过12个月，按照上述法律规定，被上诉人经德阳市劳动能力鉴定委员会作出《初次（复查）鉴定结论书》，明确载明其可延长停工留薪期三月，符合对于伤情严重的可依法适当延长的情形，被上诉人停工留薪期15个月有医疗机构的证明和德阳市劳动能力鉴定委员会的批准,其停工留薪期按15个月计算是正确的。因此上诉人上诉称伤残鉴定后不应再享受停工留薪待遇的理由于法无据，本院不予采纳。 至于门诊治疗费应否支持，本院认为，被上诉人门诊治疗必然产生治疗费、材料费、放射检查费等相关费用，被上诉人就主张的门诊治疗费4009.19元提供了由医疗机构出具的发票，一审法院支持其主张的门诊治疗费并无不当。 关于2017年9月工资应否支持，本院认为双方具备劳动关系，2017年10月被上诉人因工致伤双方无争议，上诉人不能举出已支付被上诉人2017年9月工资的证据，一审法院判令其支付被上诉人2017年9月工资并无不当。 关于经济补偿金计算标准是否正确，被上诉人解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险”规定的情形,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿”的规定，被上诉人工作年限为自2016年12月起至2019年5月20日解除止，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，上诉人应当支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金12000元（4000元／月×3个月）。 综上所述，旌阳区兴龙吊装服务部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人旌阳区兴龙吊装服务部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 挺 审 判 员  石清玉 审 判 员  江 黔 二〇一九年十二月十九日 法官助理  刘川北 书 记 员  凡 萌