黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑27民终188号 上诉人（一审被告）：张小新，女，1970年5月14日出生，汉族，现住黑龙江省塔河县。 委托诉讼代理人：王程，黑龙江正旗律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张国基，男，1960年5月1日出生，汉族，现住黑龙江省塔河县。 委托诉讼代理人：刘凤慧，黑龙江明言律师事务所律师。 上诉人张小新因与被上诉人张国基买卖合同纠纷一案，不服塔河县人民法院(2019)黑2722民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张小新及其委托诉讼代理人王程、被上诉人张国基及其委托诉讼代理人刘凤慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张小新上诉请求：1.依法撤销黑龙江省塔河县人民法院(2019)黑2722民初33号民事判决书，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1.本案一审认定事实错误。本案中上诉人所举示的通话录音及由乡政府拍摄的现场照片完全形成的证据链条，可以证明被上诉人所销售的木耳菌存在严重的质量问题。然而一审判决中的表述不但过于牵强并且严重的背离了客观事实，一审判决表述是上诉人提交的证据只能证明在栽培的过程中出现质量问题，证明不了出售时木耳菌存在问题，并且证据的来源不能客观证实，并且木耳质量会受到自然和人为的因素影响。首先，说下证据来源，本案的通话录音经当庭被上诉人确定，该录音真实。并且出示的照片及现场视频均是木耳出现质量问题后，上诉人反映到了乡政府，由乡政府及村委会的干部共同制作，并在乡政府留有存档，在该证据上也有照片、视频的制作人签字并加盖了公章，按照法律规定，该证据应为合法有效的。其次，但凡有点常识的人都知道，种子是否存在质量问题在购买时是肉眼无法发现的，只有在耕种或栽培的过程中才能发现，并且因被上诉人系违法所生产销售的菌种，其没有按照法律规定的标签和菌种质量合格证。如果不是违法生产的菌种其标签应当标注菌种种类、品种、级别、接种日期、保藏条件、保质期、菌种生产经营许可证编号、执行标准及生产者名称、生产地点。标签标注的内容应当与销售菌种相符，并建立菌种生产档案，生产档案应当保存至菌种售出后2年。因为被上诉人不具备法定的生产条件，所以没有检材可以进行质量鉴定。最后法院更可笑的是说木耳质量会受到自然和人为的因素影响，这种观点上诉人也认可，但是本案争议的是上诉人与被上诉人协商一致的是购买“金元宝”菌种，只有“金元宝”这个菌种才销售到1.65元一包。可是种植出来的却是“大筋菜”的木耳，木耳质量就再会受到自然和人为的因素影响也不可能影响到品种、基因都改变了吧。基于上述事实，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十三条之规定，上诉人主张不再给付木耳菌尾款，依法应得到支持。2.本案一审法院适用法律错误。根据《食用菌菌种管理办法》第十三条、第二十条及第二十一条禁止无证或者未按许可证的规定生产经营菌种的规定，完全可以看出来没有《食用菌菌种生产经营许可证》而进行食用菌菌种生产销售是被法律所禁止的行为。菌种作为种子的一个类型，是关系农民民生的问题，是农民赖以生存的保障，我国一直都有法律规定对其进行严格管理，而非一审法院认为的是管理性规定，应是强制性法律规定。根据《食用菌菌种管理办法》第二十八条之规定也可以认定被上诉人生产销售的菌种为假、劣菌种。一审法院的如此判决结果就等于用一纸判决把被上诉人的违法行为变成了合法化，被上诉人可以不顾法律的规定任意的生产销售菌种，至于菌种质量是否合格，菌种是否与其销售的品种相符都无所谓，只要是销售出去就什么都不用负责，并且可以把其生产销售的假、劣菌种的利润全部收回，而对购买其生产销售的假、劣菌种的农民的损失全然不顾，农民辛苦一年到最后还赔钱，农民的利益却得不到法律的保障。3.与本案相同事实的案件共四起，其中三起是被上诉人作为原告起诉的，都是以1.65元的价格购买被上诉人木耳菌，都是因出现质量问题拒绝给付尾款的情形，一审法院将四起案件分由四个法官办理，说是为了同案同判，可结果却是在没有任何事实与证据的情况下塔河县人民法院(2019)黑2722民初31号民事判决书中却判决被告以每袋菌种按照1.20元的价格给付剩余的菌种款，如此同案却不同判的判决也无法让人信服。 综上所述，本案一审法院事实认定错误，适用法律错误。因其判决支持被上诉人的请求，不但将被上诉人的违法行为变成了合法化，同时给上诉人造成了巨大的经济损失，该判决明显的显失公平。故现上诉人恳请二审法院查明事实，依法撤销黑龙江省塔河县人民法院(2019)黑2722民初33号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，以此维护上诉人的合法权益。 张国基辩称，被上诉人出售的木耳菌质量没有问题，没有违法情形，2014年4月黑龙江人民政府公布暂停实施和下放行政审批项目决定政府一号令中食用菌母种暂停办理，一审有一起案件以1.20元价格判决给付菌种款是对被上诉人权利没有充分保护，而不是对上诉人权利的侵犯。 张国基向一审法院起诉请求：1.请求给付木耳菌款105,000.00元；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年5月上旬，被告从原告处购买15万袋木耳菌，并未约定品种名称，单价1.65元，货款247,500.00元，当天给付142,500.00元，欠货款105,000.00元，双方约定剩余货款于秋天乡里发补贴后再给付。被告向原告出具欠据一份。2018年秋后，原告向被告索要剩余货款，被告以收成不好为理由拒不给付。 一审法院认为，原告系十八站地区木耳菌生产销售专业户，本人具有专业技术职称，多年以来一直供应包括被告在内的许多本地用户。未办理《食用菌菌种生产经营许可证》。本案原、被告之间的木耳菌买卖交易，虽无书面合同，但口头协议内容双方当事人予以认可，是双方的真实意思表示。原告依合同约定交付了木耳菌，被告如约交付了部分价款，双方就合同内容已部分实际履行，剩余欠款同村部分木耳种植户共同为原告出具了欠据、被告对此并不否认。该合同不违反法律规定，对双方当事人具有约束力，双方应自觉履行合同义务。被告以木耳菌质量存在问题长出的木耳品种及质量不符合标准，拒付剩余价款，对此被告负有举证责任，被告出示的证据均是在木耳菌出售后在栽培过程中出现质量问题的证据，且不能客观证实视频和照片的来源，不能证明原告在出售木耳菌时木耳菌存在质量问题。木耳的质量和产量在栽培过程中会受到自然和人为多种因素的影响，该抗辩理由不能成立。被告以原告经营木耳菌未办理《食用菌菌种生产经营许可证》为由，认为原告出售的木耳菌为不合格菌种，《食用菌菌种管理办法》是管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定，未办理《食用菌菌种生产经营许可证》出售木耳菌的行为，违反的是行政管理的强制性规定，应由行政管理部门采取行政行为，不影响合同的效力。 综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:被告张小新于本判决生效后三十日给付原告张国基木耳菌款105,000.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 被上诉人提交了二份书证、一名证人出庭作证。第一份证据是吉林敦化北方食用菌研究所食用菌生产许可证及种子质量检验人员资格证，证明被上诉人购买的母种符合法律规定。上诉人质证认为不能证明被上诉人出售的菌种是合格的产品。第二份证据是黑龙江省人民政府《关于取消暂停实施和下放行政审批项目的决定》，2014政府一号令。证明黑龙江省已经暂停办理食用菌母种生产经营许可证。上诉人质证认为该文件只是说暂停实施，并未说取消，而且该文件来源不清。第三是证人赵启娟出庭证明：“2018年7月份我和张国基到赵美丽家去看木耳，他家木耳长得挺大的没有采，赵美丽说没有架子；我们去张小新家看到他家有架子，木耳长得挺好，正在采木耳。另外，证明2018年赵启娟和张国基一起去哈尔滨买的都是二级菌种，陆元一支，一支二级菌种能做八九个三级菌包等。”上诉人对证人证言不认可。被上诉人对证人证言认可。 本院认为，被上诉人提供的吉林敦化北方食用菌研究所食用菌生产许可证及种子质量检验人员资格证均是复印件，上诉人对此不认可，本院不予采信；证人赵启娟证明的购买菌种的品种是二级与被上诉人陈述的是一级以及购买地均不一致，本院不予采信。 本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人张小新与被上诉人张国基口头达成的木耳菌买卖协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。出卖人依约已经交付了木耳菌，买受人已经交付了部分货款，并对剩余货款支付进行了约定，上诉人应当按照约定给付剩余货款。上诉人在合理的期限内向被上诉人提出了上诉人出售木耳菌生产的木耳不是金元宝而出现了大筋菜问题，导致包括被上诉人在内的多家购买被上诉人木耳菌生产的木耳出现大筋菜，并造成减产损失，被上诉人对此不认可，在质量争议未得到解决之前，上诉人可行使履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案的主要问题是被上诉人出售的木耳菌是否符合约定的证明责任。首先，出售方对出售的木耳菌是金元宝应当承担举证责任。然后，才由买受方承担相应的举证责任。本案中，出售方没有经营资质，亦未有证据证明其出售的木耳菌符合约定的金元宝。根据《食用菌菌种管理办法》第二十二条规定，菌种生产单位和个人应当按照农业部《食用菌菌种生产技术规程》生产，并建立菌种生产档案，生产档案应当保存至菌种售出后2年。被上诉人张国基没有按照上述规定建立生产档案，导致无法通过鉴定认定张国基出售的菌种是约定的金元宝，亦无其他证据证明其出售的木耳菌符合约定。对此张国基应当承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，由于张国基出售给多家的木耳菌种均造成生产出的木耳是大筋菜，而不是金元宝，导致多家木耳减产，并且张国基不能证明其出售的木耳菌符合约定，根据上述法律规定，对上诉人要求张国基承担减产损失的抗辩，应当予以支持。由于双方均未保全损失方面的证据，上诉人的损失大小，本院参照另一已经生效的同类案件中被上诉人张国基认可每袋木耳菌成本价是1.20元，故本案酌情按照成本价每袋1.20元支付木耳菌价款。张小新从张国基处购买15万袋木耳菌，按单价每袋1.20元计算，价款为180,000.00元，已付142,500.00元，尚欠37,500.00元。 综上所述，张小新的上诉请求部分成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销塔河县人民法院（2019）黑2722民初33号民事判决； 二、上诉人张小新于本判决生效之日起十日内给付拖欠被上诉人张国基的木耳菌款37,500.00元； 三、驳回张国基的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,200.00元，由张小新负担737.00元，由张国基负担463.00元；二审案件受理费2,400.00元，由张小新负担737.00元，由张国基负担1,663.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李玉彬 审 判 员 郭志川 审 判 员 王云涯 二〇一九年十二月十七日 法官助理 武冬梅 书 记 员 田 雪