海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2019）琼97刑终297号之一原公诉机关海南省东方市人民检察院。上诉人（原审被告人）麦贤志，男，1968年8月13日出生，公民身份号码×××，汉族，海南省东方市人，中专文化，原东方市感城镇入学村党支部书记兼村委会主任，现住东方市。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月5日被东方市公安局刑事拘留，同年5月19日被东方市人民检察院取保候审。2018年5月15日被东方市人民法院取保候审。2019年10月24日被本院取保候审。辩护人苏汝秀，海南鳞洲律师事务所律师。东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人麦贤志犯贪污罪、受贿罪一案，于2018年6月4日作出（2018）琼9007刑初54号刑事判决，海南省东方市人民检察院提出抗诉，海南省人民检察院第二分院支持抗诉。本院审理后于2018年12月27日作出（2018）琼97刑终265号刑事裁定，以原判适用法律错误，违反法定程序为由，裁定撤销该判决，发回重审。东方市人民法院依法重新审理后，于2019年7月22日作出（2019）琼9007刑初27号刑事判决，判决：一、被告人麦贤志犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。罚金限在判决发生法律效力之日起十日内缴纳。二、被告人麦贤志退缴的赃款人民币50000元，予以没收，上缴国库；退缴的非法所得人民币33000元，予以收缴，上缴国库。宣判后，原公诉机关东方市人民检察院提出抗诉。原审被告人麦贤志提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。在本院审理过程中，海南省人民检察院第二分院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉，本院已依法裁定准许海南省人民检察院第二分院撤回抗诉。后于2019年12月16日公开开庭审理了上诉人麦贤志提出上诉一案，海南省人民检察院第二分院检察官李梅、检察官助理孙德伟出庭履行职务，上诉人麦贤志及其辩护人苏汝秀到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2010年，海南省海榆西线公路改建工程施工过程中，因东方市感城镇入学村段公路有麦氏宗族坟墓需要搬迁，时任感城镇入学村党支部书记的被告人麦贤志，在协助感城镇人民政府征地过程中，没有得到麦氏宗族授权申领坟墓搬迁补偿款，便于2010年12月20日以个人的名义登记并领取了麦氏宗族坟墓（2座祖坟、1座土坟）搬迁补偿款人民币33000元。原判认定上述事实的证据有：（一）书证1.常住人口信息表。证实，被告人麦贤志，男，1968年8月13日出生，汉族，公民身份号码×××，案发时已达到负完全刑事责任的年龄。2.任职通知、换届选举结果的批复、中共感城镇委证明。证实，被告人麦贤志于2013年8月21日被中共感城镇委任命为该镇入学村原党支部书记，2010年、2013年当选入学村村委员会主任。3.东方市国土环境资源局《证明》。证实，截止2016年8月2日，海南省海榆西线海口至三亚段公路改建工程项目和大广坝水利水电二期（灌区）工程项目在东方市的征地过程中，尚未签订过征地协议。4.《海榆西线海口至三亚段公路改建工程项目东方段附着物及零星树木登记表》、《海榆西线海口至三亚段公路改建工程征地补偿费》、感城镇人民政府《明细账》、《记账凭证》、中国人民银行《支付系统专用凭证》。证实，东方市国土环境资源局在征地过程中，于2010年12月20日，经现场清点，入学村路段（K281）有2座祖坟和1座土坟在征地范围内，2011年1月8日，该局拟拨付征地补偿款人民币共51453.71元给入学村（其中包含土坟1座3000元，祖坟2座共30000元）。5.感城镇人民政府《明细账》、《记账凭证》、中国人民银行《支付系统专用凭证》、《感城镇海榆西线工程征地青苗、地上附着物补偿发放表》、《感城镇海榆西线改建期工程征地青苗、附着物补偿发放表》。证实，被告人麦贤志于2011年1月30日签领到附着物（土坟、祖坟）补偿款人民币共计33000元；感城镇感南村村民麦树勤于2010年11月15日签领坟墓搬迁补偿费15000元。6.《麦氏家族坟墓搬迁照片》。证实，入学村麦氏宗族被征用的三座坟墓已于2010年11月4日（农历）搬迁完毕。7.入学村麦氏宗族《账本》。证实，2011年间，入学村麦氏宗族没有收到政府拨付的坟墓搬迁补偿款人民币3.3万元，也没有麦贤志的缴款记录。（二）证人证言1.证人张某的证言。其证言称，麦贤志家没有坟墓被征用，这3.3万元的坟墓补偿款是麦氏家族的坟墓补偿款，所以麦贤志、麦世勤等人多次到镇政府找我，问我说征地补偿款是否下来了，他们想尽快搬迁坟墓。我询问镇政府财务室确认有征地补偿款后，我就制作发放表，把钱发给麦贤志。被征用的坟墓有3座，其中2座位于871电台东南围墙外的等夜酸梅树旁边，另外1座是从宝上路口搬迁过来的。麦贤志、麦世勤等人要求用麦贤志的名字来登记领取补偿款。2.证人麦世（树）勤的证言。其证言称，2010年8月，海榆西线海口至三亚段公路改建时征用到我们麦氏宗族祖坟，当时我任麦氏宗族的会长。2010年11月份的一天，有个负责征地的工作人员打电话给我，叫我到现场认领祖坟。当天，我就到入学村871电台等夜酸梅树处和宝上村分别认领了5座、1座祖坟。除了这6座坟墓，就没有其他的坟墓被征用到了。准确的说，公路改建占用到我们入学村麦氏5座祖坟。我领取的15000元坟墓补偿款是八世祖这座坟墓的补偿款，而其他四座坟墓应该没有得到补偿。我没有委托过麦贤志领补偿款，麦贤志也没有拿钱给我去搬迁坟墓。3.证人麦某1的证言。其证言称，2010年，海榆西线改建工程征用到我们麦氏宗族八世祖的坟墓，当时，镇政府、麦氏宗族会长麦世勤和我到现场确认。后在清理八世祖坟的时候，发现祖坟墓往北沿着公路旁边还有四座土坟，这其中两座是有尸骨的，两座没有尸骨。因此，也搬迁到新建八世祖坟墓的旁边。新建坟墓竣工的日期墓碑上有，是公元二0一0年农历十一月初四。我们一共领到15000元坟墓补偿款，是补偿八世祖这座坟墓的，我们自行发现的其他四座土坟可能没有得到补偿款。4.证人麦某2的证言。其证言称，我只知道海榆西线改建征用了麦氏祖坟，是麦世勤和麦某1去办理有关补偿手续的，坟墓补偿款也是麦世勤和麦某1领取的。我听说领到15000元补偿款。我没有要求张某以麦贤志的名字制作发放表领取麦氏坟墓补偿款。5.证人王某的证言。其证言称，2010年，海榆西线改建过程中，感城镇感南村路段公路没有坟墓被征用。记得有一次张某叫我到感城镇政府找他，当我到镇里见到他时，张某就拿一份《海榆西线海口至三亚段公路改建工程项目东方段附着物及零星树木登记表》给我看，并让我签名盖章，但我不肯签名盖章。因为海榆西线改建时我们感南村段公路没有坟墓被征用到。张某见我不从，就对我说你在这张登记表上签名也没有什么关系，还跟我解释了很多话，还要求我帮他的忙。我看在他是镇领导的面子上，不好拒绝他，当时还有麦世勤等人在现场说他们有祖坟在871电台被征用，所以我才签名并盖了感南村村委会的公章。征地款拨到感城镇政府后，张某又要求我们感南村委会制作一份征地补偿发放表，并吩咐我用麦世勤之名制作领取坟墓补偿款15000元。后来谁领取了钱我也不知道，这钱是镇政府直接发给农户的。6.证人林某1、林某2、赖某1、赖某2的证言。其证言称，海榆西线公路改建时，感南村段公路没有坟墓被征用。当时是张某叫我们感南村主任王某、麦廷切和我们到感城镇政府。张某在镇政府的一棵枇杷树下叫王某用麦世勤之名制作了一张发放表，并叫我们几个村干部在这张发放表上签名，当时王某就对张某说：我们村没有坟墓被征用，这样做是不妥的。张某说：这个坟墓是麦氏祖坟，是在871电台那边被征用的，不是在你们感南村，但是这座祖坟的后人在感南村的人比较多，所以让你们把这座墓地的补偿款放在感南村发放，让麦氏家族的人领到这补偿并搬迁坟墓，好让施工队进场施工，所以请你们配合。张某是领导，听他这么说后，我们碍于他是镇领导的面子，不好拒绝，王某就当场制作了发放表，并让我们几个村干部在这张发放表上签名，然后我们就把表给张某了。7.证人麦某3的证言。其证言称，麦氏家族祖坟（位于八七一电台公路等（迎）夜酸梅树旁边）被海榆西线公路改建征用。当时用麦贤志之名制作发放表领取3.3万元坟墓补偿款，我以为这笔款是麦贤志代表麦氏领取的，所以我就在发放表上签名证明有麦氏坟墓被征用。但麦贤志并没有拿这3.3万元的坟墓补偿款给我记入麦氏家族的账。8.证人麦某4的证言。其证言称，海榆西线公路改建过程中征用了我们麦氏祖坟，搬迁坟墓的事宜都由麦氏会长麦世勤和麦某1去办理，没有安排麦贤志代表麦氏料理搬迁的事，也没有要求张某用麦贤志之名制作、领取坟墓补偿款。麦贤志也没有拿坟墓补偿款给我，我也没有看到麦贤志把坟墓补偿款交给麦世勤和麦某2。9.证人符某的证言。其证言称，政府在征地过程中对地上青苗及附着物都是先登记，然后户主才处理掉附着物。从坟墓的图片上来看，《海榆西线海口至三亚段公路改建工程项目东方段附着物及零星树木登记表》的三座坟墓应该不是图片上的三座坟墓，因为相片中的三座坟墓建于2010年12月9日，而登记表中的登记时间是2010年12月20日。10.证人黄某的证言。其证言称，我们在酸梅树把坟墓拆迁完后，又到××路坟墓搬迁至等夜酸梅树处安葬。（三）被告人麦贤志的供述与辩解。其在侦查阶段供述称，海榆西线公路改建的时候，张某代表感城镇政府做征地工作，在入学村段公路征地时，我安排时任入学村村委会副主任兼会计麦笃虎协助镇政府征地工作。在征地过程中，张某向我和麦笃虎提出趁征地机会搞个十万八万来分，我当时怕出事，就不同意。后来，张某又跟麦笃虎提出这个事，麦笃虎就来找我把张某说的话告诉我。当时我就跟麦笃虎说这个事不跟上面沟通，上面要查的话就会出事的。麦笃虎就跟我说这个不怕，上面的事情张某会理顺。过了大概几天，我在村委会值班，张某和麦笃虎从征地工地回来到入学村村委会看见我，张某又提出虚报征地补偿款之事，然后我就说，麦氏祖坟在871电台有被征用，就以坟墓来虚报征地补偿款，但该位置是实际有坟墓被征用，如果我们在这个位置再虚报三座坟墓补偿款，会不会影响到实际被征用坟墓补偿款的发放。张某听我这么说后就说，虚报这个事你们不要担心，我会跟上面（国土局）沟通，我们在入学村这边搞三座坟墓补偿款不会影响实际被征用的那些坟墓补偿款的发放，至于实际坟墓征用补偿款如何发放你们就不要管了，我会处理好的。后来麦笃虎就提出以我的名字制作发放表领取三座坟墓补偿款，因为我是麦氏宗族会的理事，用我的名字虚报不会被发现。之后，张某就以我的名字制作了两座祖坟和一座土坟共3.3万元。后来，我领取这笔款，自己留了7000元，将剩余的2.6万元交给麦笃虎，并交待麦笃虎说，你要6000元，拿20000元给张某。其在审查起诉阶段供述称，海榆西线扩建公路的时候，我安排麦笃虎、麦某3配合镇政府张某征地工作，在871电台等夜酸梅树旁征到我们麦氏家族的坟墓，麦某3知道情况后就告诉我，然后我们就到感城去找麦氏宗族会长麦世勤、副会长麦某2、麦某4等人，他们都叫我找张某。后来，我和张某、麦世勤、麦某2等人到祖坟那里去看，张某说是我们入学村的地，就以我的名字将坟墓登记在入学村。之后张某就制表，我们村干部就在表上签名，报镇里面审核审批，后来我到镇里领钱回来后，就把33000元给麦世勤，当时麦某2、麦某4也在场，麦某2就从麦世勤那里拿了3000元给我，叫我请张某等人吃饭。在开庭审理过程中，被告人麦贤志供述称，海南省海榆西线改建工程确实征用了入学村麦氏家族三座坟墓，我代表麦氏家族领取3.3万元坟墓搬迁费是正常的事，而不是虚报事实，不应构成贪污罪。（四）海南省人民检察院琼检技鉴[2017]32号《检验报告》。结果：1.2010年11月30日，东方市感城镇财政所报销并以现金支付村民海榆西线改建工程征地青苗、附着物补偿款380708元，其中包括麦树勤迁移坟墓费用15000元；2.2011年1月31日，东方市感城镇财政所报销村民大广坝、海榆西线征地补偿款126751元作为王仕华偿还欠款，其中包括麦贤志迁移祖坟款33000元。二、2010年10月28日，东方市人民政府发布通告征收东方市感城镇入学村部分集体土地作为871电台西新工程扩建发射台C区项目用地。其中，包含承包人任某转包给蔡其武、张朝典的32.706亩地。征地后，蔡其武、张朝典想分得部分安置费。于是，便找到时任入学村党支部书记兼村委会主任的被告人麦贤志，并要求领取50%的土地安置费。麦贤志随即召开村“两委”干部会议讨论，但与会的村“两委”干部不同意蔡其武和张朝典的要求。后蔡其武和张朝典又找麦贤志帮忙，要求麦贤志再次召开村“两委”干部会议讨论给他们40%的安置费，并承诺事情办成后送给麦贤志50000元好处费。麦贤志便再次召开村“两委”会和村民代表大会讨论，尽管村民代表不同意分给蔡其武、张朝典40%的土地安置费。但麦贤志还是利用职务之便，于2012年1月18日与蔡其武签订了《土地承包安置费分款协议书》，将属于入学村集体所有的342451.44元土地安置费拨付给蔡其武和张朝典。蔡其武和张朝典收到该项款后，送给麦贤志好处费人民币50000元。另查明，案发后，被告人麦贤志于2017年5月4日被东方市人民检察院依法传唤接受调查时，主动供述检察机关尚未掌握其受贿的行为，并于同年5月8日主动退回涉案赃款人民币57000元；2018年6月4日向东方市人民法院退回赃款人民币26000元。原判认定上述事实的证据有：（一）书证1.《土地承包合同书》、《转让合同书》。证实，2005年7月27日，东方市感城镇入学村村委会将415亩村集体土地发包给任某用于种植。合同约定，在合同履行期间，因国家建设需要征用土地时，甲、乙双方应服从国家需要，所征用的土地上的青苗赔偿费归乙方（任某），土地征用费归甲方（入学村委会）所有；2011年4月15日，任某将其所承包的入学村415亩土地转让给张朝典、蔡其武经营。双方约定“各条款按甲方与入学村签订的合同执行，不得超出各条款规定，一切后续手续由乙方办理”。2.《征（拨）土地协议书》、《征地通告》。证实，2010年东方市国土环境资源局征收东方市感城镇入学村2.3285公顷土地作为国家广播电影电视总局八七一电台西新工程第四期第二阶段扩建海南发射台C区项目用地；2010年10月28日，东方市人民政府对征收感城镇入学村2.3285公顷集体土地作为871电台西新工程扩建发射台C区项目建设用地的有关事项进行了通告。3.《转账凭证》、《银行明细账》、《土地承包安置费分款协议书》。证实，2011年12月26日，东方市国土环境资源局转付感城镇入学村871台西新工程扩建发射台C区征地补偿费2024391.13元至东方市感城镇人民政府账户，2012年1月18日，东方市感城镇人民政府转付871电台征地款130万元至东方市感城镇入学村村委会账户；2012年1月18日，麦贤志代表东方市感城镇入学村村委会与蔡其武签订协议，将蔡其武承包地中被征土地的青苗补偿款195831.72元及40%的安置费342451.44元分配给蔡其武；2012年1月18日，东方市感城镇人民政府转付871电台征地承包方安置费及青苗补偿费538283.16元至蔡其武的农信社账户。4.《扣押决定书》、《扣押清单》。证实，2017年5月8日麦贤志向东方市人民检察院退回赃款人民币57000元。5.东方市人民法院（2017）琼9007刑初278号《刑事判决书》。证实，本案事实已由东方市人民法院生效的法律文书予以确认，同案人蔡其武和张朝典均被东方市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。（二）证人证言1.证人任某的证言。其证言称，2005年我和入学村麦贤志签订合同承包了入学村北坡地415亩，2011年4月份我将这块地以93万元的价格转让给两个感城人。在这块地转让之前，八七一电台的工作人员曾告知我该地已被征，当地村民告诉我说外地人的征地补偿标准低，后来我到东方市国土局咨询补偿事宜，但觉得标准太低，我就将这块地转让了。2.证人苏某1的证言。其证言称，入学村发包北坡地给任某，但2011年八七一电台征用到这块土地时，相关补偿款都是由蔡其武和张朝典办理的。麦贤志第一次召集开村“两委”干部会议讨论给予蔡其武和张朝典领取土地安置费的时候，与会的村“两委”干部当场表示不同意给两人50%的土地安置费。麦贤志又第二次召集开村“两委”干部会议，在会上麦贤志说镇里领导强调，八七一电台是国家项目必须尽快进场施工不得有误，我们要全力配合镇政府工作。麦贤志还说镇领导说谁耕作谁得土地安置费，后来麦贤志提出给40%的土地安置费给蔡其武和张朝典，同意的就在会议记录上签名，部分代表还是不同意，但最后还是给了两人40%土地安置费。开完村“两委”干部会后，麦贤志又召开村民代表大会讨论给予蔡其武和张朝典40%的土地安置费，与会的村民代表不同意。之后麦笃虎拿蔡其武的征地补偿款发放表给我做审核时，我当场质疑，麦笃虎说镇里召开党政联席会议叫村委会制发放表将征地补偿款发放给蔡其武和张朝典，有什么事镇里负责，我就在发放表上签字审核了。3.证人杨某1的证言。其证言称，蔡其武和张朝典承包入学村的这块集体土地原先是任某和入学村村委会承包种香蕉等农作物，由于任某种植农作物亏本了，就把这块土地转包给蔡其武和张朝典。蔡其武和张朝典承包的这块地被八七一电台扩建项目征用时召开过两次村“两委”干部会议，都是由麦贤志主持的。第一次召开“两委”会议的时候，蔡其武和张朝典都参加会议了并在会上提出他们承包这块土地期限没有到期，土地安置费应该给他们50%。参加会议的“两委”干部不同意给予蔡其武和张朝典50%的土地安置费。后来，麦贤志又第二次召集村“两委”干部会议，当时蔡其武和张朝典也参加了，麦贤志在会议上讲八七一电台是国家项目，为配合政府工作，尽快进场施工，提出把40%的土地安置费给蔡其武和张朝典，同意的就在会议记录上签名。当时我并不同意把40%的土地安置费给蔡其武和张朝典，但是麦贤志强调说村“两委”干部要全力配合政府工作，所以我就不情愿的在会议记录上签字了。后来，麦贤志又召开村民代表大会讨论给予蔡其武和张朝典40%的土地安置费，与会的村民代表不同意给蔡其武和张朝典领取40%的土地安置费。有些村民代表提给28%，有些说给20%，会议结果不统一，大家吵来吵去就散会了。后来的情况我就不清楚，直到村民告麦贤志等村干部给蔡其武和张朝典领取40%的土地安置费，我才知道蔡其武和张朝典已经领到40%的土地安置费。4.证人苏某2、麦某3的证言。其证言称，蔡其武、张朝典被征的地是入学村发包给任某的。麦贤志第一次召集开村“两委”干部会议讨论给予蔡其武和张朝典领取土地安置费的时候，与会的村“两委”干部当场表示不同意给蔡其武和张朝典50%的土地安置费，第二次召集开村“两委”干部会议，部分代表还是不同意，因麦贤志强调说村“两委”干部要全力配合政府工作，所以我们才不情愿的在会议记录上签字，最后给两人40%的土地安置费。麦贤志又召开村民代表大会讨论给予蔡其武和张朝典40%的土地安置费，与会的村民代表不同意。后来麦贤志被告时，我们才知道蔡其武、张朝典已经取得征地补偿款。5.证人苏某3的证言。其证言称，我是村委会委员，入学村委会将871电台征地补偿款转给蔡其武一事，当时我们村委会是不同意这件事的，但871电台着急赶工，我们为了村民利益着想，最后还是同意了。但是参加村民代表大会的与会代表并不同意此事。6.证人麦某5、苏某4、苏某5、戴某1、苏某6、麦某6、杨某2、戴某2、戴某3、苏某7、苏某8等人的证言。其证言称，我们是村民代表，入学村村委会召开过两次村民代表会议讨论分配土地安置费给蔡其武一事，蔡其武要40%的土地安置费太高了，我们村民代表让步说可以给20%左右，但是蔡其武不同意，所以村民代表不肯签名。后来，入学村村委将土地安置费转给蔡其武，这事没有经过村民代表大会同意和理财小组同意就转账，是不合理的开支。（三）同案人的供述与辩解1.同案人蔡其武的供述与辩解。其供述称，2011年底，871电台征用到我和张朝典承包的入学村那块410多亩地中的20多亩。我得知征地款项中除了青苗补偿款，还有土地安置费，就和张朝典找到时任入学村委会主任兼党支部书记的麦贤志，要求分给我们50%的安置费，麦贤志说，这事需要开会讨论。过了一段时间，麦贤志打电话跟我说，村“两委”干部讨论我们安置费这个事没有通过。我和张朝典就到麦贤志家，要求麦贤志再次召集“两委”干部讨论我们安置费的事，并当场向麦贤志承诺，如果能分40%的安置费给我们，那么事成后，我们就拿5万元好处费给麦贤志，麦贤志听我们这么说后就同意了。过了几天，麦贤志再次召集入学村“两委”干部讨论我们安置费的事情，并通知我和张朝典去参加会议，这次村“两委”干部同意将40%的安置费给我们。麦贤志又对我说，虽然村“两委”干部已经同意了，不过还要召开村民代表大会讨论。后来麦贤志又召集村民代表、村“两委”干部讨论给我们安置费的事，但没有通过。这次会后，麦贤志打电话跟我说：871电台要马上动工了，先签订一份有关安置费的分款协议，把钱打到我账户。后来，我就跟麦贤志签订了《土地承包安置费分款协议书》，之后，入学村委会就将40%的安置费和青苗补偿款共计53万余元转到我在感城信用社的账户里。过了三、四天左右，我和张朝典一起骑摩托车到麦贤志家送给麦贤志5万元，麦贤志收到我们送给的5万元后，从中拿出300元给我们，说是给我们拿去买烟。2.同案人张朝典的供述与辩解。其供述称，2011年，我和蔡其武共同承包了一个叫任某的老板转包的入学村的415亩土地。在871项目征地中，征到我们承包地中的32亩多。有一天，蔡其武打电话跟我说，入学村不肯把被征地的安置费给我们。我俩商量后就一起到麦贤志家，请麦贤志帮忙，并向麦贤志承诺，如果我们能顺利拿到40%的安置费，就拿五万元好处费给麦贤志，麦贤志听后就答应了。同时麦贤志说，怕其他村干部不同意拨给我们40%的安置费，叫我们给每个村干部500元。过了几天，蔡其武打电话通知我去参加入学村“两委”会议。会议经讨论，同意拨给我们40%的安置费。过了一段时间，我和蔡其武到麦贤志家将5万元送给了麦贤志。（四）海南省人民检察院琼检技鉴[2017]29号《检验报告》。结果：2012年1月18日，东方市感城镇入学村村民委员会向东方市感城镇村财委托代理服务站报销蔡其武“八七一电台扩台征地承包方安置费及青苗补偿费”538283.16元；东方市感城镇村财委托代理服务站将538283.16元转至感城信用社“蔡其武”的3444121000000496存款账户；2012年1月19日至2012年1月28日，感城信用社“蔡其武”的3444121000000496存款账户共取款532800.00元。（五）被告人麦贤志的供述与辩解。其供述称，任某曾在入学村承包了约420亩土地种桉树。约是2010年，任某将该地转包给蔡其武用来种植瓜菜、香蕉等。2011年，871电台征到了蔡其武承包地中的20多亩。征地过程中，蔡其武、张朝典向入学村委会提出，除了享受这20多亩被征地的青苗补偿费外，还要获得该地50%的土地安置费，并向我说到时候会给我几万元好处费，另外给其他“两委”干部每人5000元。我为了帮蔡其武、张朝典拿到土地安置费，召集二次村“两委”干部会议和一次村民代表会议，后在村民代表不同意的情况下，又违法违规作意见，让蔡其武、张朝典获得40%的土地安置费，蔡其武、张朝典拿到土地安置费后给了入学村“两委”10名干部每人5000元好处费，另外还给了我4万多元的好处费。此外，公诉机关、辩护人还向法庭宣读、出示了如下证据：1.《到案经过》。证实，东方市人民检察院于2017年5月4日依法传唤被告人麦贤志到案接受调查。经讯问，被告人麦贤志主动交代其贪污的犯罪事实，并供述检察机关尚未掌握其受贿的行为，同时，主动退回涉案赃款人民币5.7万元。2.《海榆西线东方段公路改建工程K255+449+804至K301+000段用地图》。证实，麦贤志领取的坟墓补偿款的位置在871电台（入学村）附近，麦世勤领取的坟墓补偿款的地点在东方市感城镇感南村路段。3.东方市国土资源局《关于海榆西线改建工程K281里程及桩号763-758具体位置的说明》、东方市感城镇入学村村民委员会《证明》。证实，位于东方市××镇的海榆西线海口至三亚公路改建工程项目桩号为763-758对应的里程为K286+580，属于感南村范围；K281路段桩号为1061-1062在感城镇入学村范围，位于八七一电台围墙东侧迎夜酸梅树旁边。K281与K286属于两个不同的地点，两者相距约5公里。4.举报控告线索呈批表。证实，2014年3月4日群众举报，感城镇入学村村书记麦贤志和出纳麦笃虎在八七一电台电缆线的征地发放中，五次私分集体土地征地款176380.49元，麦贤志和村副书记苏某1在大广坝二期工程干渠征地中私分集体土地款110384元，麦贤志伙同村两委干部和镇干部张某，在225国道征地款发放中，乱发征地款。八七一电台征地款130万元中，麦贤志私自安排53.8万元的安置款，40万元的征地款去向不明。当时东方市人民检察院没有立案，进行了初查情况，不受诉讼时效的限制。5.海南医学院附属医院《出院记录》、中山大学影像介入中心《检查报告书》、广州医科大学附属肿瘤医院《放射科CT检查报告单》。证实，被告人麦贤志目前患有支气管炎、右肺阴影、腔隙性脑梗死、右肾结石、高脂血症及肝S3血管瘤、脑多发缺血灶等疾病。原判认为，被告人麦贤志身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用和管理、发放征地补偿款的日常工作中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，并非法收受他人财物共计人民币50000元，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人麦贤志犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。对于公诉机关指控被告人麦贤志在协助感城镇人民政府征地过程中，经与他人密谋，于2010年12月20日将已建成的××座土坟）虚报为征地范围内需要搬迁的坟墓，骗取征地坟墓补偿款33000元的事实。经查，上述事实，除被告人麦贤志在侦查阶段的供述外，没有其他证据能予以佐证。基于定罪的证据，即被告人麦贤志在侦查阶段的供述与其他在案证据不能形成完整、闭合的证据链条，且本案中，现有的证据尚不能证明被告人麦贤志存在虚构入学村麦氏宗族有三座坟墓被征用、搬迁的事实，因此，被告人麦贤志在协助感城镇人民政府征地过程中，以个人的名义领取坟墓搬迁补偿款人民币33000元的行为不符合贪污罪的构成要件，但被告人麦贤志利用职务上的便利侵吞公共财物33000元，其行为符合职务侵占罪的犯罪特征，因侵占数额未达到定罪入刑的标准，因此，不能以职务侵占罪对被告人麦贤志处以刑罚。综上所述，公诉机关指控被告人麦贤志犯贪污罪的证据不足，指控的罪名不能成立，不予支持。但被告人麦贤志利用职务之便侵占公共财物，虽然没有达到《刑法》规定的数额较大的定罪入刑标准，但对其非法所得应依法予以收缴。被告人麦贤志提出“海南省海榆西线改建工程确实征用了入学村麦氏家族三座坟墓，我不是虚报事实，不应构成贪污罪”的辩解意见及其辩护人提出“海榆西线改建工程在东方市感城镇入学村段公路征地时，确实征用到麦氏宗族两座祖坟和一座土坟，被告人麦贤志并没有虚报，也没有骗取坟墓搬迁补偿款33000元”的辩护意见，理由充分，证据充足，应予以支持。鉴于被告人麦贤志被公诉机关依法传唤到案接受讯问、调查时，主动交代侦查机关尚未掌握的受贿犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。另，在案件发生后，能通过其家属将受贿的赃款人民币5万元退回公诉机关，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人提出“被告人麦贤志的行为是非国家工作人员受贿的，被告人麦贤志的行为即使构成了受贿罪，也过了追诉时效”的辩护意见，经查，2010年10月28日，东方市人民政府发布通告征收东方市感城镇入学村部分集体土地作为871电台西新工程扩建发射台C区项目用地。其中，包含承包人任某转包给蔡其武、张朝典的32.706亩地。被告人麦贤志发放蔡其武、张朝典的32.706亩地的安置费342451.44元属于入学村集体所有财产，且在感城镇政府的账户上的，属于国家征地补偿款，被告人麦贤志通过行使职务之便才能实现其受贿目的的；有任某等人的证言、同案人蔡其武、张朝典的供述与辩解及《转账凭证》、《银行明细账》、《土地承包安置费分款协议书》、《举报控告线索呈批表》也能对这一事实予以佐证。关于追诉时效的问题，2014年3月4日群众举报称，感城镇入学村村书记麦贤志和出纳在八七一电台电缆线的征地发放中，五次私分集体土地征地款176380.49元，当时东方市人民检察院进行了初查，因此被告人麦贤志的受贿行为并未超过诉讼时效。故被告人麦贤志及其辩护人的辩解、辩护意见，据理不充分，不予采纳。辩护人提出“被告人麦贤志具有自首、退赃情节”的辩护意见，证据充足，理由充分，予以采纳。根据被告人麦贤志的犯罪性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，适用缓刑不致再有犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，对其可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人麦贤志犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。二、被告人麦贤志退缴的赃款人民币50000元，予以没收，上缴国库；退缴的非法所得人民币33000元，予以收缴，上缴国库。上诉人麦贤志上诉称，1.一审法院认定其构成受贿罪没有事实根据和法律依据。本案东方市人民政府向入学村委会发放征地补偿费用的工作已经结束，征地补偿款已足额发放到入学村委会，这时征地补偿款的性质是村集体财产，而非国家财产。该征地补偿款发放给蔡其武、张朝典是由入学村集体讨论决定，这是村集体对财产如何处分的问题，而不是协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作。即便是在其操作下蔡其武、张朝典才能拿到40%的安置补偿费，从而收受蔡其武、张朝典的5万元，其只是损害村集体利益，其不具有受贿罪的主体资格。2.其于2012年1月收受蔡其武、张朝典的钱，至2017年1月底年满5年，而对其第一次的询问时间是2017年5月4日，即使其行为构成受贿罪，但时间已过法定追诉期限，不应再追究其刑事责任。3.一审判决认定2014年3月4日群众举报其参与私分集体土地征地款，当时东方市人民检察院已进行初查，其受贿的行为未超过诉讼时效，缺乏事实根据。当时群众没有举报其受贿的事实，也没有证据证实检察院进行了初查，其受贿事实是其主动承认的，之前司法机关并未发现。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判其无罪。其辩护人辩护称：一审判决认定上诉人麦贤志构成受贿罪没有事实根据和法律依据，理由与麦贤志的上诉理由一致。二审期间，上诉人麦贤志及其辩护人均没有向本院提交新的证据。海南省人民检察院第二分院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。出庭履行职务的检察官当庭出示了提请初查审批表、接受举报笔录、时任感城镇委书记陈永发出具的情况说明等材料，以证明麦贤志的行为没有超过追诉时效，麦贤志实施了协助政府征地行为。经本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。原审判决所采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明所认定的事实，本院予以确认。关于上诉人麦贤志提出的上诉意见以及其辩护人所提的辩护意见，综合分析评判如下：一、关于上诉人麦贤志的受贿行为是否超过追诉时效的问题。经查，2012年1月份，麦贤志收受蔡其武等人送给的人民币5万元。2014年3月4日始，入学村村民不断地向东方市人民检察院等单位举报麦贤志等人涉嫌贪污871电台征地补偿款等经济问题；2015年10月份后，东方市人民检察院就麦贤志等人涉嫌贪污的线索向相关举报人调查；2015年12月9日，东方市人民检察院对麦贤志等人涉嫌贪污等经济问题展开初查。麦贤志涉嫌犯罪的行为法定最高刑为3年，其法定追诉时效为5年。从上述入学村民举报麦贤志等人涉嫌犯罪的时间以及检察机关进行侦查的时间来看，麦贤志的犯罪行为没有超过法定追诉时效。二、关于麦贤志收受蔡其武、张朝典人民币5万元是否构成受贿罪的问题。经查，上诉人麦贤志身为入学村党支部书记兼村委会主任，在协助政府从事土地征用和管理，发放征地补偿款的工作中，利用职务上的便利，通过召开村“两委”干部会议，以入学村委会的名义与蔡其武签订土地承包安置费分款协议书等方式，为他人谋取利益，将属于入学村集体所有的财产安置费342451.44元发放给蔡其武、张朝典，从而非法收受蔡其武、张朝典给予的贿赂款50000元。该安置费依规定应分给入学村村民，不能分给外村人。麦贤志召开会议讨论分配征地安置费时，该安置费尚在感城镇政府的账户上，该安置费系国家征地补偿款，属于公款。上诉人麦贤志身为农村基层组织人员，参与从事协助政府土地征用，发放征地补偿款等工作，应视其为国家工作人员，具有受贿罪的主体资格。其利用职务上的便利，将安置费发放给外村的蔡其武、张朝典，非法收受他人财物，数额较大，其行为依法应认定构成受贿罪。一审判决认定上诉人麦贤志构成受贿罪并无不当。综上，上诉人麦贤志的上诉理由及其辩护人的辩护意见，理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人麦贤志犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍柄霖审 判 员 陈涌新审 判 员 周永高 二○一九年十二月十八日法官助理 柯光辉书 记 员 李波琼附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印25份）