北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）京02民终11604号上诉人（原审原告）：唐志顺，男，1975年5月25日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：北京天坛生物制品股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区西环南路18号A座126室。法定代表人：付道兴，总经理。委托诉讼代理人：李扬，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：程阳，北京市兰台律师事务所律师。上诉人唐志顺因与被上诉人北京天坛生物制品股份有限公司（以下简称天坛生物公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初13762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐志顺上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我的全部诉讼请求。事实和理由：我取得公安部门出具的无犯罪记录证明，以及公安部门解除取保候审的行为，说明我并没有犯所涉罪名。被限制人身自由，不能上班，过错并不在我，属于不可抗力，旷工一说不是事实。双方签订有无固定期限劳动合同，但我并未能获得相关劳动合同文本，亦不知有规章制度作为劳动合同副本一说。天坛生物公司与我解除劳动关系没有依据。天坛生物公司解除合同通知没有送达我，我所居住的房屋是在单位统一购买的，并且家中尚有老人在，公司并非不能联系上我。天坛生物公司辩称，同意一审判决，不同意唐志顺的上诉请求。唐志顺向一审法院起诉请求：1.天坛生物公司支付2015年10月6日至2018年11月27日期间的工资180000元；2.天坛生物公司支付2015年10月6日至2018年11月27日期间的奖金（年终奖）50000元。一审法院认定事实：唐志顺于1996年12月1日入职生物研究所，从事机修岗位工作。后，生物研究所更名为天坛生物公司。2011年1月1日，天坛生物公司与唐志顺签订了无固定期限劳动合同，约定：唐志顺担任工程业务岗位工作，奖惩制度属劳动合同的附件，其效力与劳动合同条款同等。天坛生物公司已将员工奖惩制度送达给了唐志顺。员工奖惩制度的第十七条第（一）项中规定：员工月连续旷工5天或年累计旷工10天的，属严重过失；第十八条第（三）项中规定，对严重过失情节严重者，由部门书面报请公司，解除劳动合同。唐志顺在2015年时的月工资标准为5754元。天坛生物公司与唐志顺之间没有关于发放奖金（年终奖）的约定，天坛生物公司亦没有该规定。唐志顺在天坛生物公司实际工作到了2015年9月30日。天坛生物公司未向唐志顺发放2015年10月6日及此后的工资。天坛生物公司将唐志顺的社会保险费缴纳到了2015年10月（含）。2015年10月6日，唐志顺因涉嫌组织他人偷越国（边）境，而被公安机关采取强制措施羁押。2016年8月5日，天坛生物公司在北京劳动就业报上刊登公告，其上载明：“唐志顺，因你自2015年10月8日起旷工，鉴于你长期旷工的行为严重违反公司规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》及公司《员工奖惩制度》第十七条第（一）条规定‘月连续旷工5天或年累计旷工10天属严重过失，《员工奖惩制度》第十八条第（三）条规定严重过失可解除劳动合同’，公司自2015年11月9日起与你解除劳动合同。鉴于通过多种方式均无法联系到你本人，现向你送达《解除劳动合同通知书》，自本通告刊登之日起经过60日即视为送达。请你本人或委托他人自本通告刊登之日起60日内到公司人力资源部办理离职手续。逾期，后果自负。特此通告。天坛生物公司；2016年8月5日”。2016年12月2日，唐志顺被取保候审。2017年12月1日，因期限届满，公安机关解除了唐志顺的取保候审。天坛生物公司组建了工会。2018年11月27日，唐志顺到北京市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“京开劳人仲委”）申请劳动仲裁，要求：1.天坛生物公司向唐志顺支付2015年10月6日至2018年11月27日期间的工资180000元；2.天坛生物公司向唐志顺支付2015年10月6日至2018年11月27日期间的奖金50000元。2019年3月27日，京开劳人仲委作出京开劳人仲字[2019]第252号裁决书，裁决：驳回唐志顺的仲裁请求。天坛生物公司同意京开劳人仲委上述裁决书的裁决；唐志顺不同意上述裁决，诉至法院。另查，在2015年10月中下旬，各大新闻媒体纷纷报道了唐志顺因涉嫌刑事犯罪被公安机关抓获的消息。一审法院认为，关于天坛生物公司作出与唐志顺解除劳动合同的决定的过程。天坛生物公司主张其公司以旷工为由与唐志顺解除劳动合同的决定经过了职工代表组长会议和工会的同意，并提交考勤表、国药天坛职工代表组长会议纪要加以证明。其中，考勤表中记载的唐志顺在2015年10月7日至2015年12月15日期间的出勤情况均为旷工；国药天坛职工代表组长会议纪要中载明：“时间：2015年11月19日；地点：亦庄201楼604会议室；……会议主题：职工违纪处理；会议内容：人力资源部经理白美丽对……、唐志顺两名员工严重违反劳动纪律情况作出说明，并通报了公司将解除这两名员工劳动合同的处理意见。职工代表组长共8人，实到8人。经过审议，8名代表组长一致同意公司解除……、唐志顺两人劳动合同的处理意见。天坛生物公司工会（盖章）；2015年11月19日。职工代表组长签字：……”。唐志顺对上述证据的真实性和证明目的均不认可。国药天坛职工代表组长会议纪要中有天坛生物公司工会的盖章和职工代表组长的签字，结合唐志顺被采取强制措施的事实，以及相关新闻媒体报道的情况和唐志顺在2015年10月起便未出勤的事实，可以认定天坛生物公司关于其公司以旷工为由与唐志顺解除劳动合同的决定经过了职工代表组长会议和工会的同意的主张具有较高的可信性，法院对此予以支持。关于天坛生物公司与唐志顺之间的劳动合同是否解除及解除时间。本案中，天坛生物公司主张其公司与唐志顺之间的劳动合同已于2015年11月19日解除。唐志顺对天坛生物公司的上述主张不予认可。根据法院查明和认定的事实，天坛生物公司与唐志顺解除劳动合同的决定在2015年11月19日便征得了工会的同意，但天坛生物公司直到2016年8月5日才公告通知解除劳动合同。结合各大新闻媒体纷纷在2015年10月中下旬报道了唐志顺因涉嫌刑事犯罪被公安机关抓获的消息的事实，以及唐志顺在此后的2017年12月1日被解除取保候审只是因期限届满的事实，可以认定天坛生物公司在等待近10个月无果后才发出以旷工为由与唐志顺解除劳动合同的公告的做法，已经尽到了必要、合理的注意义务，天坛生物公司与唐志顺解除劳动合同的做法并无明显不当。然而，天坛生物公司刊登的其公司与唐志顺解除劳动合同的公告时间为2016年8月5日，且公告中已明确载明“本通告刊登之日起经过60日即视为送达”，故应视为天坛生物公司直到2016年10月5日才向唐志顺送达了解除劳动合同通知，双方的劳动合同应于2016年10月5日解除。唐志顺要求天坛生物公司向其支付2015年10月6日至2018年11月27日期间的工资和奖金（年终奖）。然而，根据法院查明和认定的事实，唐志顺在2015年10月6日至2016年10月5日期间未为天坛生物公司提供劳动，且天坛生物公司对此并无过错，故唐志顺关于要求天坛生物公司向其支付该期间的工资和奖金（年终奖）的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。天坛生物公司与唐志顺之间的劳动合同已于2016年10月5日解除，故唐志顺关于要求天坛生物公司向其支付2016年10月6日至2018年11月27日期间的工资和奖金（年终奖），亦没有事实和法律依据，法院对此亦不予支持。据此，一审法院于2019年7月作出判决：驳回唐志顺的全部诉讼请求。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，唐志顺起诉请求天坛生物公司按照劳动合同约定支付2015年10月6日至2018年11月27日期间的工资及奖金，应以该期间双方仍存在劳动合同关系，且唐志顺按照合同约定提供劳动为前提，但因天坛生物公司曾于2015年11月19日作出与唐志顺解除劳动合同的决定，唐志顺在仲裁及一审中并未提出确认天坛生物公司解除劳动合同行为无效及双方继续履行劳动合同的请求，故本案不宜直接就唐志顺的诉讼请求作出判决，其应先行解决天坛生物公司解除劳动合同行为是否有效及双方是否应当继续履行劳动合同的问题，或一并主张相关权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初13762号民事判决；二、驳回唐志顺的起诉。一审案件受理费5元，退还唐志顺；上诉人唐志顺预交的二审案件受理费10元予以退还。本判决为终审裁定。审 判 长 王晓云审 判 员 窦江涛审 判 员 刘 艳二〇一九年十二月四日法官助理 沈茜雯书 记 员 张 晨