河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫01刑终1226号原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。上诉人（原审被告人）郝芳勋，男，1974年12月23日出生，汉族，初中文化程度，。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月15日被郑州市公安局未来路分局刑事拘留，同年1月30日被逮捕。辩护人刘强，河南豫龙律师事务所律师。河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控被告人郝芳勋犯诈骗罪一案，于2019年9月18日作出（2019）豫0105刑初662号刑事判决。宣判后，原审被告人郝芳勋仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、审查上诉状，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（1）2015年8月份以来，被告人郝芳勋在郑州市金水区凤鸣路建业路等地，向被害人秦某虚构自己名下有“老家味道”、“大丰饺子”两家饭店，且生意都很好，骗取秦某的信任后，以让秦某入股饭店为由，骗取秦某26万元。（2）2015年10月2016年2月，被告人郝芳勋向被害人秦某虚构其认识南阳公检法系统熟人，以为秦某父母办理取保候审、缓刑需要送礼为由，骗取秦某共计19.3万元。原判认定上述事实的证据如下：1．被害人秦某的陈述，2015年初其想开饭店，加了好多做餐饮的群。后来郝芳勋联系说他是两家店的老板，一家老家味道，一家大丰饺子馆。后来其也去过他说的两家店吃过饭，吃饭的时候他介绍说这两家店生意很好，并让其入股这两家店和他一起做餐饮。到8月份的时候，他到凯德广场负一楼其店内，让其入股20万元，不参与管理。8月17日，他又到其店里，其就把名下中信银行卡和密码都告诉他，卡里有17万元左右。过了一段时间，他说店里桌椅板凳需要钱，其当时没想那么多，就和他一起到郑汴路厨具市场刷卡5万元。其还给过他1万元的现金，到11月份的时候，他说店里有员工手被切了，让其给他打钱，其通过中信银行卡分两次给他转了6000多元。其记得一共给了郝芳勋26万元。后其家里有事，对他说其要撤资，并且一直催着要钱，他总以各种理由推脱，到2017年，其让朋友打听郝芳勋开饭店的事，其朋友说郝芳勋是大丰饺子馆的厨师，不是老板。有银行交易明细在案予以证明。2015年10月份时候，其父母等家人因涉案在南阳被刑事拘留，郝芳勋听说后，说他有很多战友在公检法系统，可以花钱让其家人出来。过了几天他告诉其已经和南阳那边战友联系过了，让其给钱打点关系。后其和汤某一起给了郝芳勋现金。后他说可以帮忙办理取保、缓刑。2016年1月26日其在南阳给了他6万元现金，2月又给了他4万元现金和两箱茅台，3月份他又向其要了2万元，其因为这个事共给了郝芳勋19.3万元，到最后什么也没有办成，家人还是被判刑了。其就觉得被骗了。后来他就把其拉黑了。有微信聊天记录在案予以证明。2．证人刘某证明，2015年8月份其通过一个朋友认识郝芳勋，他说自己是大丰饺子和老家味道饭店的老板，闲聊时他说想再开个饺子馆，问其有没有兴趣入股，还说让其找门面房，其说可以。后来他在红旗路广厦之巅小区找了门面房，让其一起去看房子。后来郝芳勋交了房租，装修没有钱，其替他付了6万元装修费，还有空调烟道等4万元，其出了不到10万元，还有个叫何宁的投了8万元，这个饭店叫金元宝饺子馆，由其和郝芳勋、何宁三个人投资的。开业后郝芳勋自己在店里经营，干了4个月，干不下去了，店里的人把店门封了，其也联系不上郝芳勋。后其打听郝芳勋其实是老家味道饭店的厨师。3．证人何某证明，其在一个厨师交流群里认识郝贯勋，后来才知叫郝芳勋。他说他是大丰饺子和老家味道饭店老板，2015年8月左右，郝芳勋说在红旗路开饺子馆，让其入股投了5万元，转到郝芳勋给的裴某银行卡上。快开业前，郝芳勋又让其拿了3万元，郝芳勋说这个饭店刘某入股10万元，是三个人开的。饭店名字叫金元宝水饺，其和刘某不负责管理，郝芳勋管理的。开了大概几个月，郝芳勋就跑了，工人工资还有送货商的钱都没有给。有银行转账记录在案予以证明。4．证人董某证明，其在沙俊峰的公司上班，红旗路广厦城市之巅5号楼的房子是沙俊峰的。2015年左右的时候房子租给两个人开了金元宝水饺。当时租房子是一名较胖的男子和一个姓郝的男子，饭店开始经营的时候是姓郝的在经营，快过年了的时候听说姓郝的跑了，工人工资等欠账都没有结。后来较胖的男子找其说他被姓郝的骗了，姓郝的说还有一家饭店叫老家味道，后去打听才知道那家饭店根本不是他的，说姓郝的还骗了个女的几十万元，他害怕就跑了。金元宝水饺基本都是较胖男子投的钱，后来接手干了一段时间，干不下去就转让了。经辨认，被告人郝芳勋即是姓郝的男子，有辨认笔录在案为证。5．证人裴某证明，2014年其在郑州打工时认识了郝芳勋，当时其在建业路凤鸣路老家味道饭店干厨师，郝芳勋是菜品总监，饭店老板是蒋磊，郝芳勋不是饭店老板。2015年7、8月份时候，郝芳勋借用其身份证办了张银行卡，办完后交给郝芳勋使用了。后他从老家味道辞职说自己开了一家饭店，后来他和何宁还有个姓刘的三个人在红旗路开了一家金元宝水饺，其去干了几个月，后来他自己也不去了，饭店开不下去了。其那时候听说他骗了很多人，怕他拿着其银行卡干坏事，就把银行卡要过来了。再后来就彻底联系不上郝芳勋了。6．证人胡某证明，其是郝芳勋的妻子，郝芳勋以前是厨师，后来和别人合伙在郑州开了一个饭店，是卖饺子的，并从家里拿了10万元，说入股别人的饭店，这个饭店没做多长时间，临近过年时候就不干了，之后就是继续做厨师。7．证人张某证明，秦某的父母是2015年10月10日被抓的，当天晚上秦某带着一个男的回去，后来其知道那个男的叫郝芳勋，当时郝芳勋说他在南阳有很多战友，公检法认识很多人，能摆平这个事，把人救出来。过几天吃饭的时候郝芳勋说得花一二十万元，他说的很肯定，其和秦某非常相信，就同意了。过了几天其和秦某一起去凑钱，其给郝芳勋送了两次钱共7.5万元，其还转给了汤某7万元，汤某和秦某一起把钱给了郝芳勋。后来事也没有办成，按照法律程序判刑了，人也没有放出来。有银行交易记录在案予以证明。8．证人汤某证明，2015年10月10日秦某的父母被抓后，其和秦某一直忙着跑她父母的事，秦某回去带着一个叫郝芳勋的，他说他认识很多南阳公检法的人，可以帮忙把她父母救出来，但是得花钱，后来郝芳勋说得需要20万元，其就凑了凑钱，分六次给了郝芳勋20万元左右。其中有一次是张某给其转了7万元，其把钱取出来分两次给郝芳勋了。9．证人曹某证明，其通过西安一个战友认识了郝芳勋，当时这个战友说郝芳勋一个亲戚在南阳打架出点事，看其能不能帮忙处理一下。2016年郝芳勋到南阳找其，其一听是卖淫类的案件，说这种事情只能找律师，看有什么从轻的情节，其就没有再过问这个事。郝芳勋到南阳还是其接待的，给他安排的住宿，他没有给过其任何物品。10．证人尹某、谢某、南阳市公安局新区派出所均证明，在办理汤清芬、秦大营等人组织卖淫一案中依法办理此案，没有人说情，也不认识郝芳勋和曹某。有刑事判决书在案证明汤清芬、秦大营等人刑事判决的情况。11．微信聊天记录证明，被告人郝芳勋以大丰饺子馆和老家味道饭店入股为由骗取被害人秦某26万元的事实。12．户籍证明及无犯罪记录证明证实：被告人郝芳勋的身份情况，无犯罪记录。13．受案经过及到案经过证实：2019年1月15日郝芳勋被抓获到案。14．被告人郝芳勋的供述：2013年其和秦某通过一个微信群认识后来就加为好友，经常联系，其当时在凤鸣路和建业路叫老家味道的饭店当厨师长。秦某说她开的店生意不好，想干餐饮，后她就把一张银行卡给其，卡里有18万元，其用于和她一起开饭店了，秦某父母被南阳市公安局抓获之后，其跟着她一起去了，其找了一个战友叫曹某，他也没有给其说什么。后来她家人按程序在看守所关着，该判刑的都判刑了。后来店赔了，其就一直躲着秦某。根据上述事实和证据，原审判决以被告人郝芳勋犯诈骗罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元；责令被告人郝芳勋退赔赃款人民币四十五万五千元发还被害人秦某。上诉人郝芳勋上诉、辩解称，其对原判认定的事实经过没有异议，但认定的数额过高。郝芳勋的辩护人辩护称：（1）现有证据不足以证明郝芳勋虚构自己是两家饭店老板的事实，二人共同出资经营饭店且实际装修、经营、购置物品，郝芳勋和秦某应属于共同经营行为，并非诈骗。（2）秦某陈述关于被骗投资经营饭店的金额及来源，与汤某、张某证言相矛盾；现有的银行交易明细并不能证明秦某因委托办理缓刑事宜向郝芳勋支付的资金数额。本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院经审查核实，予以确认。关于辩称现有证据不足以证明郝芳勋虚构事实，郝芳勋与秦某实际共同经营饭店并实际装修、经营，应属于共同经营并非诈骗的辩护意见，本院综合评判认为：刘某、何某证言均证明郝芳勋对外自称两家饭店的老板，找人入股经营饭店；且二人均证明金元宝饺子馆系刘某、何某和郝芳勋出资经营，并不涉及秦某共同出资经营。二人证明的内容，与秦某证明郝芳勋对外虚构事实相印证，虽有开立经营的饭店但并非秦某参与投资，并有微信聊天记录等予以印证。郝芳勋以虚构身份取得秦某信任，以与秦某共同经营饭店名义骗取秦某资金，用于与他人共同经营且一直不予归还，实施诈骗的故意和行为明显，原判据此认定属于诈骗并无不当。对该项辩护意见不予采纳。关于郝芳勋上诉称原判认定诈骗数额过高，辩护人辩称银行交易明细并不能证明秦某交给郝芳勋资金数额的意见，本院评判认为：秦某陈述其被郝芳勋以经营饭店名义骗取26万元，其微信聊天记录显示秦某因此向郝芳勋索要偿还26万元过程中，郝芳勋对数额并不否认，且有秦某的相应银行交易明细予以印证。对于以帮助办理缓刑事宜骗取的数额，秦某陈述其因此先后被郝芳勋骗19.3万元的经过，并提供了与郝芳勋微信聊天记录印证为此交给郝芳勋的钱款经过。对此，证人张某证明其为此给秦某提供将近20万元，其中先后代秦某送给郝芳勋6万元、1.5万元，转给汤某7万元后送给郝芳勋，与秦某、汤某证言相印证，并有银行交易明细佐证。原判依据银行交易明细、微信聊天记录、秦某陈述及张某、汤某证言，综合认定秦某为此交给郝芳勋的资金数额并无不当。对该项上诉、辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人郝芳勋以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人郝芳勋的上诉意见及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  庞景波审判员  田荣新审判员  汪致咏二〇一九年十二月十二日书记员  王阳涛