广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民终22856号上诉人（原审原告）：程剑飞，男，1976年1月27日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江南区。被上诉人（原审被告）：南宁（中国-东盟）商品交易所有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道136-5号华润大厦C座17层。法定代表人：彭文坚。被上诉人（原审被告）：广东第三方金服集团有限公司,住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西76号1511C36房。法定代表人：刘广朋。被上诉人（原审被告）：深圳前海景洲资产管理有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：刘铎。上诉人程剑飞因与被上诉人南宁（中国-东盟）商品交易所有限公司（下简称交易所）、广东第三方金服集团有限公司（下简称金服集团）、深圳前海景洲资产管理有限公司（下简称景洲公司）委托理财合同纠纷一案，上诉人程剑飞不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15211号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。程剑飞上诉请求撤销一审裁定，指令本案由广州市天河区人民法院审理。事实与理由：本案的诉讼请求是要求确认上诉人在交易所的开户及交易无效，而上诉人与交易所之间没有约定仲裁条款，一审法院认定双方存在仲裁条款缺乏事实依据。一、我方已经提供了充分证据证明上诉人与交易所之间不存在仲裁条款，详见我方提供的公证书，根据该公证书，登录使用交易所的交易账户只需点击同意《入市协议》，而无需签订交易所在一审提供的《商品现货分销经纪业务协议书》（下简称《经纪协议》），而且，点击交易客户端的《入市协议》后，里面只有《风险揭示书》，没有具体的《入市协议》，同时，交易所2012年2月5日在其官网发布的《交易规则（暂行）》也规定“协商未能达成一致意见时，任何一方均有权向仲裁机构或法院提请仲裁或诉讼”。上诉人在本案中起诉要求确认在交易所的开户及交易无效，如果上诉人在开户时签订了协议，也只能是《入市协议》，不可能是《经纪协议》，上诉人未在经纪机构开户，该《经纪协议》与本案无关，一审法院以该协议驳回上诉人的起诉缺乏依据。二、交易所提供的《经纪协议》是案外人蒙伟斌与经纪机构之间的网上开户协议，与本案无关，不能证明上诉人与交易所之间存在仲裁条款。1.交易所提供的《经纪协议》没有上诉人的亲笔签名，不能认定双方达成仲裁协议。根据交易所提供的《风险揭示书》第二页第四行“对揭示书不存在异议时请亲笔签名确认”，因此，应由交易所提供上诉人亲笔签名的文件，否则承担举证不能的责任。《经纪协议》第三条第一款第3项约定“乙方开户的所有协议和电子化通讯都须以电子记录或签名/签章进行确认”，因此，即使存在《经纪协议》也必须以电子记录或签名/签章为准。交易所在本案中既未能提供我方签订协议的电子记录，也未能提供经我方签名确认的协议，不能认定我方签订了《经纪协议》。交易所提供的公证书是对案外人2017年12月22日在网上开户过程进行的公证，不能证明我方与交易所、金服集团以及景洲公司之间通过互联网用户操作签订了同样的协议，南宁中院作出的（2018）桂01民辖终1145号生效裁定认定交易所以双方存在仲裁协议为由提出管辖异议不能成立。何况上述公证书形成于2017年，不能倒推发生在2015年的上诉人的开户也签订了与2017年同样的协议书。2.上诉人要求确认在交易所的开户和交易无效，并非要求确认在经纪机构的开户无效，因此，经纪机构与客户之间的《经纪协议》与本案无关。《经纪协议》的甲方是经纪机构，乙方是客户，《入市协议》的甲方是交易所，上诉人是入市交易，并非从事分销经纪业务。3.仲裁协议应由全部案件当事人签订才能适用。退一步而言，即使《经纪协议》存在仲裁条款也只能约束经纪机构与客户，不能约束上诉人与交易所及第三方金服集团，而按照交易所的《入市协议》及交易规则，发生纠纷可提起诉讼或仲裁，因此，不能非法剥夺上诉人提起诉讼的权利。广州中院作出的（2018）粤01民终19163号民事判决即认定李春花在交易所的开户和全部交易无效，交易所退还全部交易款项，由此可见，本案基础法律关系是上诉人与交易所之间的关系，双方并未约定仲裁条款。三、被上诉人未能提供上诉人签订协议的原始数据予以核对，被上诉人应承担举证不能的责任。交易所提供的网上协议现已无法登陆查看，不能确保由始至终未被更改，根据《电子签名法》第五条规定，网上协议必须符合法律规定，交易所应该提供数据电文的原件予以核对，否则不能认定已经签订了仲裁协议。四、我方起诉的交易软件及交易账户与交易所提供的交易软件及账户是两套不同的交易软件和账户，性质完全不同，无论是软件外观还是协议内容、主体等信息均不相同，请求二审法院纠正一审法院的错误裁定。各被上诉人均未发表答辩意见。程剑飞向一审法院起诉请求：1.确认程剑飞在交易所的开户及全部交易无效；2.交易所向程剑飞返还交易本金1159992元及相应利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，以1159992元为基数，自2015年9月22日其计算至交易所还清本息为止）；3.金服集团、景洲公司对交易所的债务承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由交易所、金服集团、景洲公司承担。一审法院经审查认为：交易所提交的广西壮族自治区南宁市东博公证处出具的（2017）桂东博证民字第16440号《公证书》载明：客户通过互联网网上确认方式在交易所官网开户时，流程依次为“阅读风险提示书-获取验证码-填写开户信息”，开户过程中需填写个人身份信息、上传个人身份证件照片、阅读《经纪协议》并勾选“我已认真阅读并完全理解《南宁（中国-东盟）商品交易所商品现货分销经纪业务协议书》并同意遵守此协议”，才能开户成功。前述《经纪协议》的签约主体是甲方（经纪机构）与乙方（客户），主要载明如下内容：甲方经交易所审批的具有交易所分销业务经纪类机构会员资格的经纪机构，具有开展分销交易经纪业务的必要条件，能够为乙方提供现货分销业务经纪服务；乙方保证具有合法的分销业务交易资格，已详细阅读本协议所有条款，并准确理解其含义，特别是其中有关交易所及甲方的免责条款；乙方接受甲方为其提供以下服务：开户管理、密码管理、账户信息变更、销户管理、风险通知、交易所相关规则制度规定提供的其他服务等；甲方提供网上平台等方式为乙方开设交易账户，开户时，乙方为自然人的须提供合法身份证件；乙方应妥善保存好其交易账号和相关密码，通过交易账号和密码登录进行交易操作，均视为是乙方操作；乙方通过电子化方式进行交易所商品现货分销电子交易交收业务，必须确保其有足够的软件和硬件系统可以进行电子交易；如甲乙双方就本协议发生争议，经协商不成达成一致意见的，任何一方均可向交易所申请调解，不能达成调解的，双方同意向交易所所在地仲裁机构提出仲裁申请，仲裁裁决是终局裁决；本协议经双方签署之日生效等。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。一审法院认为，一、交易所称程剑飞已经签署《经纪协议》，其提供的《公证书》具备相应的证明效力，程剑飞作为客户已经在交易所开户并交易，其在交易开户前必须提供个人身份信息、确认同意并签署案涉《经纪协议》，应视为其对前述协议内容作出了确认的意思表示；二、案涉《经纪协议》中仲裁条款约定明确，合法有效，双方均应依约遵守；三、本案中，程剑飞以委托理财合同纠纷为由起诉金服集团、景洲公司及交易所，并在起诉状中称金服公司、景洲公司系交易所的会员单位，并要求确认交易开户及全部交易无效、交易所返还资金本息及金服集团、景洲公司承担连带责任，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条的规定，案涉纠纷系与案涉《经纪协议》相关的争议。综上，案涉《经纪协议》约定了仲裁条款，涉案纠纷应当通过仲裁裁决解决，本案应依法驳回程剑飞的起诉。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条、第二条的规定，裁定如下：驳回程剑飞的起诉。本院经审理查明，一审法院就交易所提出的管辖权异议进行听证的过程中，交易所称其提交《公证书》拟证明程剑飞与景洲公司之间存在仲裁条款，本案不属于法院受理范围；交易所另称因交易所正在整改过程中，故个人交易账户暂时无法登陆。本院认为，一、本案中，交易所作为提供网上交易平台的机构，理应对其平台上签订的协议、发生的交易保留原始数据电文资料，但其在本案仅提供一份发生在2017年度的案外人蒙伟斌进行开户操作的《公证书》，该证据不能证明程剑飞与景洲公司签订了同样的含有仲裁条款的《经纪协议》，交易所既不能提供有程剑飞与景洲公司双方签章的协议，亦不能提供由第三方机构出具的证明或其他证据证明该《经纪协议》确系程剑飞在开户时所点击生成且从未经修改的文件，在程剑飞不确认该协议、而交易所主张的协议另一方当事人景洲公司亦未到庭确认该协议真实的情况下，交易所仅提供《公证书》，不能证明程剑飞与景洲公司的确签署了含有仲裁条款的上述协议书。二、退一步而言，即使上述《经纪协议》确系程剑飞在开户时和景洲公司签订的文件，交易所并非签署该仲裁条款的一方当事人，不受该仲裁条款约束，交易所和程剑飞之间的纠纷只能诉讼解决。三、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。现程剑飞和景洲公司均未主张仲裁协议的存在，交易所以程剑飞和景洲公司之间存在仲裁协议为由主张本案不属于人民法院受理范围，缺乏事实和法律依据，不能成立。至于其提出本案应移送南宁市青秀区人民法院审理的管辖异议，已经超出管辖异议提出期限。一审法院作为被告金服集团住所地法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定，对本案具有管辖权。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、第一百二十七条、第一百五十四条第（二）款、第一百七十条第（二）款、第一百七十一条之规定，裁定如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15211号民事裁定；二、本案指令广州市天河区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  张明艳审判员  李志明审判员  罗 毅二〇一九年十二月六日书记员  李思泳李蕴妍