山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6627号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司蓬莱支行，住所地蓬莱市东市场东大门南侧。法定代表人：王秀丽，任行长。委托诉讼代理人：宋振明，山东同杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宫福生，男，1973年12月11日生，汉族，住蓬莱市。上诉人中国建设银行股份有限公司蓬莱支行因与被上诉人宫福生银行卡纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国建设银行股份有限公司蓬莱支行上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人宫福生的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人不存在过错，上诉人不应当对被上诉人的损失承担责任。第一、关于认定事实部分。首先，被上诉人是通过快捷支付及网络支付进行交易，而非其主张的银行卡盗刷，被上诉人的快捷或网络支付交易密码均由其自行保管，且在支付时均有验证码进行验证，故上诉人已经尽到的了合理保管被上诉人财产的义务。2、被上诉人所主张的40多笔交易系发生在2015年8月3日至7日之间，时间跨度大，被上诉人不可能一直不知道自己的银行卡有资金交易，更不可能没有收到任何短信验证。3、上诉人所提供的快捷支付及网络支付服务，所采用的密码和验证方式，均是各银行一致使用的，如果存在系统漏洞或者安全问题，那么应当是全国范围内的重大问题，但本案仅发生在被上诉人处，明显不是上诉人的过错。第二，关于适用法律部分。一审法院认为上诉人的系统应当在被上诉人发生盗刷后采取应急措施，应承担监管不力的责任，明显没有法律依据。上诉人与上诉人系合同关系，合同关系体现的即是平等自愿。上诉人采用的安全系统是最先进的系统，一审法院以结果论推定上诉人存在过错，明显超过了法律规定范畴。被上诉人宫福生辩称，根据被告在2015蓬登民初字第998号案件中提交书面答辩意见中，载明原告电子短信金融服务日期为2015年8月3日即盗刷日期，开通电子短信的金融是本案关键，被告虽主张向原告发送验证码短信，但无法证明该验证码到达原告手机，且原告在被告处开通的网上银行为普通版本配有网银盾，开通电子短信金融服务被告应予以验证原告身份，还需要补充一点，被告书面的答辩中还有一张据称原告开通电子短信金融服务签字凭证，经确认不是原告本人签字，这一点被告也没有予以验证。也就是说，电子短信金融服务不是原告本人开通。二、被告通过自己的平台向原告发送短信验证码与原告收到验证码没有必然的联系，如果被告一定说有必然联系，那么请被告举证。原告是在收到苏宁易购工作人员打来电话以后，才认识到银行卡被盗刷了。三、被盗刷的卡是磁条卡，在当时很多银行卡就已经是芯片卡，芯片卡比磁条卡更安全，更难复制。四、关于三笔被盗刷的异地POS机消费的记录，原告每一笔POS机消费都有本人签字，请被告把几笔被盗刷的记录调出来，验证一下签名是不是原告自己的笔迹即可，被告作为发卡行，原告每一笔消费，被告都有记录。综上所述原告在该银行卡被盗刷的案件中无任何过错，恳请法院责令被告赔偿原告的一切损失。宫福生向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔付原告的储蓄卡被盗刷的经济损失29168元；2.被告应承担自存款之日至结案之时的利息（按照银行贷款利率计算）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2012年10月22日在被告处办理银行卡62×××37，预留移动手机号码138××××0747，并开通网上银行普通版配备二代网银盾。2015年8月3日至2015年8月7日间原告银行卡中出现43笔网上消费、3笔异地pos消费，原告主张上述46笔消费系银行卡被复制盗刷。2015年8月7日经苏宁易购提示银行卡可能被盗卡后，采取报警及冻结银行卡等止损措施，并向被告申请赔付。被告辩称，原告的46笔消费系网络交易和快捷支付进行支付，由银行系统向原告手机发送验证码，需要原告经过网络验证才能达到消费的目的。一审法院认为，本案系银行卡纠纷。原告宫福生在被告处开办借记卡,双方形成储蓄合同关系。本案的争议焦点是:原告的存款被异地pos机消费、网上消费所使用的卡是否为复制卡以及原被告是否有过错，原告的存款损失应由谁承担。银行卡pos机完成交易必须有卡及密码，两者缺一不可；银行卡网上消费需要账号、密码、手机验证码。本案原被告皆未就异地pos机消费的地点、是否由他人签字进行举证，无法仅就异地pos机消费记录证实原告的银行卡被复制。原告的存款在网上进行消费需要密码以及手机验证码，密码以及手机皆由原告自己保管。密码是由原告自己设置和保管的，且具有唯一性、私密性,其没有证据证实是由于银行原因导致密码泄露，故其未尽到妥善保管银行卡内信息和密码的义务，也具有过错。本案原告接到苏宁易购的电话发现其银行卡被盗刷，即通过异常消费情况可以监控及发现盗刷情况。原告将其存款交付被告，信赖被告系统安全性，即使发生盗刷，被告系统应即时采取应急措施，被告应承担监管不力的责任。另根据被告在（2015）蓬登民初字第998号案件中提交书面答辩意见中载明原告电子短信金融服务开通日期为2015年8月3日，即盗刷日期，开通电子短信金融服务是本案盗刷的关键，被告虽主张向原告发生验证码短信，但无法证实该验证码到达原告手机，且原告在被告处开通的网上银行为普通版本配有网银盾，开通电子短信金融服务被告应予以验证原告身份，故被告对本案的损失应承担主要责任。根据本案的具体情节,银行应承担70%的赔偿责任。原告被盗刷金额总计29168元，被告为其追回损失总额为6698.98元，即原告剩余损失为22469.02元，被告应承担原告损失为15728.31元（22469.02元*70%）。原告主张被告承担自存款之日至结案之时按照银行贷款利率计算的利息，原告未准确提交存款时间，且上述款项为临时性存款，一审法院应从银行卡被盗之日即2015年8月8起按照中国人民银行人民币活期存款利率计算。综上，原告合理损失一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定,判决：限被告中国建设银行股份有限公司蓬莱支行于本判决生效后十五日内给付原告宫福生15728.31元及利息（以15728.31元为基数，自2015年8月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行人民币活期存款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费529元，由宫福生负担336元，由中国建设银行股份有限公司蓬莱支行负担193元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为:被上诉人宫福生与上诉人中国建设银行股份有限公司蓬莱支行之间的银行卡合同关系,内容真实合法，为有效合同。双方均应依约全面履行各自的合同义务。上诉人作为金融机构,负有保障被上诉人账户内存款安全的基本义务。被上诉人银行卡被盗刷，上诉人未提供证据证实其为被上诉人开通电子短信金融服务系根据被上诉人申请所为，上诉人发送的电子短信验证码能否到达被上诉人的手机无法确认。故上诉人对争议交易的发生存在过错,且过错行为与涉案银行卡的损失存在关联性,上诉人应对涉案损失承担相应责任。另,被上诉人未尽到妥善保管银行卡内信息和密码的义务，也具有过错。故一审法院判定由上诉人承担70%的损失,被上诉人自行承担30%损失适当,本院对此亦予以认定。上诉人主张其对涉案损失不承担责任,本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费529元，由上诉人中国建设银行股份有限公司蓬莱支行负担。本判决为终审判决。审判长  解乐范审判员  赵秀红审判员  张建庆二〇一九年十二月十九日书记员  牟新煜