湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3166号上诉人（原审被告、反诉原告）:岳阳怡禾置业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区建湘路30号。法定代表人：郭章敖，公司经理。委托诉讼代理人：刘海波，湖南云盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:湖南泰山工程有限公司，住所地岳阳经济技术开发区太阳桥大市场A栋309-409号。法定代表人：唐树强，公司总经理。委托诉讼代理人：敖国平，男，1962年11月17日出生，汉族，住岳阳市云溪区，系公司员工。委托诉讼代理人：胡红梅，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。上诉人岳阳怡禾置业有限公司（以下简称“怡禾公司”）因与被上诉人湖南泰山工程有限公司（以下简称“泰山公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初4316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。怡禾公司上诉请求：撤销一审判决，改判怡禾公司支付泰山公司714310.8元，并由泰山公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审认定涉案工程的开工、竣工日期均错误，相关竣工验收等文件均证明泰山公司于2010年12月15日进场施工，涉案工程于2013年7月26日竣工；一审判决将桩基础施工完毕验收日期作为泰山公司开工日期，将泰山公司向市质监站提交《竣工验收申请报告》的日期作为工程竣工日期，存在明显错误；一审判决以附属工程未完工导致验收延迟为由，将验收延迟归责于怡禾公司更与客观事实不符，事实上涉案工程的附属工程也由泰山公司施工；涉案工程开工、竣工日期已由人民法院生效裁判文书所确认。2、即便按一审判决认定的竣工日期，泰山公司也延期竣工75天构成违约，泰山公司理应负担因延期竣工造成怡禾公司向购房户延期交房的违约金372821.2元。3、第三方结算已将兴厦公司即彭益军桩基础工程款计入了泰山公司的工程结算之中，现第三方结算人员作出了说明，一审将兴厦公司彭益军领取的778000元认定为“退场补偿款”并判令怡禾公司退还，没有依据。4、一审判决已认定质检管理服务费19447元由泰山公司承担，但在判决对此款未予扣除，理应进行纠正。泰山公司辩称：1、怡禾公司将桩基础分包给兴厦公司，且与兴厦公司产生纠纷导致直至2011年3月19日桩基础工程才检验合格；桩基础未完成前，泰山公司不具备开工条件，故一审将2011年3月19日作为泰山公司开工日期正确。2、泰山公司已于2012年7月16日向市建设局质量安全监督站提交了《竣工验收申请报告》，且该报告经监督站负责人签名盖章，足以证明泰山公司已将涉案工程完工；怡禾公司主张的竣工时间，实际是涉案房屋整体竣工验收时间，整体竣工不光包括泰山公司施工的主体工程，还包括绿化、电梯、消防等，配套工程的延期不应由泰山公司承担。3、因桩基础延期，且还要与其他不由泰山公司负责的配套项目（电梯、绿化、消防等）交替施工，再加上恶劣天气等因素外，一审关于工期的认定合理。4、怡禾公司上诉主张的778000元，属于彭益军的退场费，该费用与工程款无关且由泰山公司垫付，怡禾公司理应返还。5、质量管理费及服务费19447元实际由泰山公司缴纳且未包含在结算中，若从工程款中抵扣，造成泰山公司就该笔费用重复负担。泰山公司向一审法院起诉请求：1、判令怡禾公司支付拖欠工程款2384451.26元，并支付延期支付工程款期间利息858402.45元（按月息2%的标准计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由怡禾公司承担。后在一审庭审中，泰山公司变更诉讼请求为：1、判令怡禾公司支付工程款1631625.8元及利息652650元（截止2018年9月11日），并按月息2%的标准计算至实际清偿之日止；2、由怡禾公司偿还泰山公司代其向兴厦公司支付的退场补偿款1004000元及资金占用利息421680元（截止2018年9月11日），并按年利率6%计算至实际清偿之日止；3、本案全部诉讼费用由怡禾公司承担。怡禾公司向一审法院反诉请求：1、判令泰山公司承担延期损失372812.20元；2、本、反诉诉讼费用均由泰山公司承担。一审法院认定事实：（一）2010年9月20日，怡禾公司作为发包人（甲方）与泰山公司作为承包人（乙方）签订了《建设工程施工承包合同》，合同中约定：“……一、工程项目1、工程名称：怡禾·丹桂佳苑项目工程；2、工程地点：岳阳市建湘路30号（原毛巾厂）；3、工程内容：3栋住宅楼和地下室，建筑总面积35000平方米（以图纸会审后的实际面积为准）；4、承包范围按设计图纸所示工程范围：土建部分：包括基础（桩基础由甲方分包给专业基础公司承包，乙方实施管理）、主体结构、一般建筑和普通装饰（不含二次装饰）、安装部分电气（高压配电由甲方承包给专业单位施工）、给排水工程。其项目如电梯、电信、有线电视、智能、宽带网、天然气、消防和园林绿化配套设施等，由专业施工单位承建，不属于乙方承包范围内。二、承包方式：合同范围内由乙方承包的工程内容，实行包工、包料、包工程质量，包工期、包安全、包文明施工……竣工验收后支付总工程款80%，办理结算后支付总工程款95%，余额5%作为质保金，按照国家质保期规定支付（不计息）……开工日期：以甲方开工令为准，总工期：410日历天”。（二）怡禾·丹桂佳苑项目工程在建筑工程施工合同备案表中约定开工时间为2010年12月28日，竣工时间为2012年2月8日。在岳阳市建设工程质量安全监督管理处出具的《建设工程质量监督报告》中载明的计划开工日期为2010年12月15日，竣工日期为2013年7月26日；在岳阳市建设工程质量监督站出具的《工程竣工验收备案表》中载明的开工日期为2010年12月，竣工日期为2013年11月19日。（三）工程施工过程中，怡禾公司在将涉案项目桩基础分包给专业基础公司案外人兴厦公司，在此过程中因桩基础施工与该公司发生纠纷。为此，2011年1月6日，兴厦公司负责人彭益军出具欠条一张，记载：“今欠到四川民工王发彬为包头的所有劳力在“丹桂佳苑”工地（市毛巾厂）人工挖桩民工工资款壹拾玖万贰仟贰佰元￥192200.00元，另加购模板款叁万元：￥30000.00元合计贰拾贰万贰仟贰佰元整。￥222200.00元（此条包括所有工资一并在内）同意泰山公司支付工资款，并同意在总工程款内扣除此数……”。2011年1月14日，案外人王发彬收到泰山公司支付的新天地挖桩工资款170000元；2011年1月15日，案外人王发彬收到泰山公司支付的新天地挖桩款56000元。2011年1月25日，怡禾公司、泰山公司、兴厦公司（彭益军）三方达成协议：“1、彭益军所做怡禾新天地项目的桩基工程，以怡禾公司支付给彭益军款项壹佰万元整俱结，（其中包括王五星6万元，模板3万元，电费1万元，怡禾公司已付给彭益军贰拾贰万贰仟元整）。兴厦、怡禾、泰山三方待壹百万支付完毕后再无任何纠纷。2、兴厦公司应缴纳的其它规费概由泰山公司负责。3、支付方式：鉴于怡禾新天地项目已由泰山公司总承包，怡禾应付给彭益军的款项由泰山公司分两次付清，具体为2011年元月28日前支付给彭益军肆拾万元；2011年3月30日前付给彭益军叁拾柒万捌仟元……”，该协议上分别有岳阳怡禾公司负责人田庆辉、兴厦公司负责人彭益军、泰山公司负责人敖国平等人签字确认。根据以上协议，2011年1月28日，案外人彭益军收到泰山公司支付的款项400000元；2011年4月7日，案外人彭益军收到泰山公司支付的挖桩工程款250000元；2011年5月4日，案外人彭益军收到泰山公司支付的挖桩工程款128000元。（三）2011年3月19日，岳阳市科正建设工程质检有限公司对涉案工程基桩（怡禾·丹桂佳苑1#2#栋工程）进行检测，并出具检测报告检验合格；2012年7月16日，泰山公司向岳阳市建设局质量安全监督站出具《怡禾·丹桂佳苑项目竣工验收申请报告》，该报告记载：“我公司承建的怡禾·丹桂佳苑项目在业主单位监理公司的监督与大力支持之下，已基本完成设计文件全部内容，经过施工项目部三级检查验收，所检查项目全部符合设计及国家现行标准要求。自检合格，特报请贵站对我项目进行工程竣工验收”，岳阳市建设局质量安全监督站相关负责人在该申请报告上书写“情况属实”，并签名盖章；2013年3月26日，岳阳市科正建设工程质检有限公司分别对涉案工程（怡禾·丹桂佳苑1#2#栋工程）建筑室内电气安装工程、给水管道水压、室内环境污染进行检测并出具检测报告；2013年4月10日，岳阳市公安消防支队对岳阳怡禾公司申报的涉案工程（怡禾·丹桂佳苑1#2#栋工程）进行了消防验收，并出具《建设工程消防验收意见书》。怡禾·丹桂佳苑项目涉案工程竣工验收日期为2013年7月26日，验收备案日期为2013年11月19日。（四）依据第三方审计，泰山公司施工应得工程款分为五项，分别是：1、桩基工程（第一部分）773347.82元，2、桩基工程（第二部分）1172087.59元，3、土方工程1150000元，4、附属工程528871.69元，以上审计确认时间为2011年8月8日；5、主体、水电工程60372718.54元，以上审计确认时间为2014年3月11日，总工程款为63997025.6元。经双方对账确定，泰山公司认可，2010年12月至2017年1月，岳阳怡禾公司共向泰山公司支付工程款62750000元，其中，2010年50万元，2011年2710万元，2012年2090万元，2013年680万元，2014年430万元，2015年180万元，2016年85万元，2017年50万元。（五）2013年9月18日，岳阳怡禾公司支付质量监管费及交易服务费19447元（收据缴款单位显示为“湖南泰山工程有限公司”）；2016年12月7日，岳阳怡禾公司向案外人祁罗生支付借款150000元；2016年3月28日，岳阳怡禾公司向相关案外人支付延期交房违约金共计372812.2元；2015年至2017年期间，涉案工程存在怡禾.丹桂佳苑业主房屋漏水报修情况,为此，岳阳怡禾公司共支付了九笔防水维修费用共计140455.6元（分别为：2015年8月20日、2017年12月30日分两笔付给田庆辉85375.6元；2016年9月7日-2017年4月17日分三笔付给张丞俊如19900元；2017年4月17日-8月14日分两笔付给王德富22500元；2017年5月19日-12月19日分两笔付薛云智12800元），庭审中，泰山公司对以上维修费用中的60580元予以认可。一审法院认为，泰山公司与怡禾公司签订的《建设工程施工承包合同》合法有效，对合同双方均具有法律约束力；本案的争议焦点为：一、案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为。1、在泰山公司与怡禾公司签订的《建设工程施工合同》，岳阳市建设工程质量安全监督管理处出具的《建设工程质量监督报告》，岳阳市建设工程质量监督站出具的《工程竣工验收备案表》中记载的开工与竣工日期均不相同，但是，上述文本载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力；实践中，建设工程开工日期早于或者晚于上述文本记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与上述文本上记载的日期不一致时，应当以实际开工日期作为确定开工日期的依据。本案中，怡禾公司在将该项目桩基础分包给专业基础公司案外人兴厦公司的过程中，与案外人兴厦公司因桩基础施工发生纠纷，导致涉案工程桩基础直到2011年3月19日才检验合格，在此日期之前，泰山公司无法进场对涉案工程进行施工建设，故本案涉案工程的开工日期认定为2011年3月19日符合本案履约实际。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期……”。2012年7月16日，泰山公司向岳阳市建设局质量安全监督站出具《怡禾·丹桂佳苑项目竣工验收申请报告》，岳阳市建设局质量安全监督站相关负责人在该申请报告上书写“情况属实”，并签名盖章，故一审法院认为，泰山公司将竣工验收报告提交后，怡禾公司应当组织设计单位、施工单位、监理单位进行工程竣工验收，该公司因为相关配套工程没有完工，导致涉案工程迟迟未组织验收，故2012年7月16日泰山公司提交竣工验收申请报告之日应当视为工程竣工日期。涉案工程的实际施工时间虽然超过双方合同约定施工时间75天（2011年3月19日至2012年7月16日），但考虑到涉案工程施工期间桩基础施工纠纷、天气情况等其它客观因素，施工时间仍属合理期间范围。涉案工程竣工后，岳阳怡禾公司未按照约定支付工程款，构成违约。二、怡禾公司欠付泰山公司工程款及逾期付款违约金问题。1、泰山公司完成的工程价款问题。依据第三方审计，泰山公司施工应得工程款分为五项，共计63997025.6元，岳阳怡禾公司认为，其中桩基工程（第一部分）773347.82元应为案外人彭益军所施工，但其在本案中没有提交其他证据予以佐证，故对其辩称一审法院不予采纳，怡禾公司应当按照第三方审计确定的金额向泰山公司支付工程款。2、关于已付工程款。双方均认可怡禾公司已支付工程款62750000元。关于案外人祁罗生借支的150000元，是由祁罗生向岳阳怡禾公司出具借条，以现金方式领取的款项，祁罗生虽为案涉工程项目泰山公司的员工，但其与怡禾公司之间的借贷关系与本案并无关联，怡禾公司应当另行向债务人主张权利；关于质量监管费及交易服务费19447元，泰山公司虽辩称该笔款项不应当由其承担，但其并未提供依据予以佐证，且怡禾公司提供的收款收据缴款单位为“湖南泰山工程有限公司”，故对泰山公司的辩称不予采纳；关于怡禾公司向相关案外人支付延期交房违约金共计372812.2元，2012年7月16日，泰山公司将竣工验收报告提交后，岳阳怡禾公司没有组织各参建主体单位进行工程整体竣工验收，故其向案外人延期交房所造成的违约损失不能归责于泰山公司，故该笔款项不应当由泰山公司承担；关于怡禾公司支付的涉案工程屋面维修费用140455.6元的问题，《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……”，以上涉案工程的维修项目时间均在最低保修期内，故所产生的维修费用应由泰山公司承担。综上，涉案合同中已约定，“竣工验收后支付总工程款80%，办理结算后支付总工程款95%，余额5%作为质保金，按照国家质保期规定支付（不计息）”，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）第二条规定，“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”。本案中，双方没有在合同中对涉案工程缺陷责任期做出明确约定，故最迟截至涉案工程竣工之日24个月后即2014年7月16日，故在2014年7月16日缺陷责任期之后，怡禾公司应当向泰山公司支付全部工程款63997025.6元，扣除怡禾公司已付款62750000元、怡禾公司代付的涉案工程维修费用140455.6元，怡禾公司尚欠泰山公司工程款1106570元。怡禾公司延迟交付以上款项，已构成违约，在涉案工程合同中，双方没有约定逾期付款违约金计算标准，故应当参照银行同类同期贷款利率的标准计算逾期付款违约金，泰山公司主张应当按照月利率2%的标准支付违约金的请求，一审法院不予支持，怡禾公司应当向泰山公司支付工程款1106570元，并以此为基数，按照银行同期贷款利率的标准支付自2014年7月16日至债务偿清之日止的违约金。三、泰山公司向案外人支付的1004000元的性质及应当由谁承担的问题。从2011年1月25日怡禾公司、泰山公司、兴厦公司（彭益军）三方达成的协议内容看，该笔款项应当是由怡禾公司承担，由泰山公司代为支付给案外人的退场补偿款。其中，案外人王发彬领取的226000元实际为涉案项目桩基础的农民工工资款及模板费，该笔款项经第三方审计已经包含在总工程款中，其余案外人兴厦公司（彭益军）领取的778000元，怡禾公司虽主张亦包含在总工程款中，但没有提交证据佐证，故一审法院对怡禾公司的该项抗辩不予采纳。故怡禾公司应当向泰山公司返还退场补偿款778000元，并自工程竣工之日即2012年7月16日起按年利率6%的标准支付资金占用费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、限怡禾公司在判决生效之日起十日内向泰山公司支付工程款1106570元，并以此为基数按照银行同类同期贷款利率的标准支付自2014年7月16日至债务偿清之日止的违约金；二、限怡禾公司在判决生效之日起十日内向泰山公司返还退场补偿款778000元，并以此为基数按照年利率6%的标准支付自2012年7月16日至债务偿清之日止的资金占用费；三、驳回泰山公司其他诉讼请求；四、驳回怡禾公司诉讼请求。一审本诉案件受理费32743元，反诉案件受理费3446元，财产保全费5000元，由泰山公司承担11034元，怡禾公司承担30155元。本院二审期间，怡禾公司围绕上诉请求提交了新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证：怡禾公司提交第三方结算人员焦初平出具的证言，证实涉案工程款在进行第三方审计时，将桩基础工程分为了两个部分进行结算，其中第一部分桩基础工程款773347.82元系“前期退场队伍的结算金额”；怡禾公司据此拟证明，一审判决怡禾公司返还的778000元，已包含在双方结算的工程款中。泰山公司对此证言的真实性、合法性、关联性均有异议，并辩称第三方结算人员只能对工程本身价款进行审计，而对退场补偿不知情也无法作出说明，该773347.82元是由各项工程价款组成的，明显与778000元的退场补偿毫无关联。除后述事实外，二审查明的其他事实与原审一致：本院依职权组织诉争双方一同对第三方审计人员焦初平进行了询问。经询问，焦初平陈述，①涉案工程的桩基础结算之所以分为两个部分，系因就桩基础结算时诉争双方就谈论到了案外人施工的问题，虽然涉案工程结算的所有签证单均以泰山公司的名义提交，但根据签证单上载明的情况，其将由案外人实际施工的桩基础作为了第一部分结算，第一部分是挖土及混泥土护壁，该部分工程款为773347.82元；②第二部分桩基础工程款不包含第一部分桩基础工程款，整个桩基础工程未重算、漏算；③就案外人桩基础的施工需说明两点，一是泰山公司代怡禾公司垫付了彭益军90000元，因此在结算时将此90000元计入了泰山公司的工程款中，二是彭益军退场后遗留下一些模板，这些模板并非泰山公司提供，因此将模版折价的109000元从泰山公司的工程款中予以扣除；④涉案工程的结算只包括桩基础工程、主体工程（包含水电和主体装饰），但不包括消防、电梯、配套绿化等附属工程；⑤上述陈述，可由当时三方（怡禾公司、泰山公司、监理单位）签字确认的签证单证实。怡禾公司对焦初平的陈述未提出异议。泰山公司对焦初平陈述的①②提出异议，主张桩基础的第一部分并非均由案外人彭益军施工，也还包含泰山公司施工的部分。经询问，泰山公司表示结算的所有签证单均交给怡禾公司，现无法提供原件或复印件；怡禾公司表示，只看到了结算报告，没有看到签证单。本院认为，鉴于诉争双方对第三方结算的金额不持异议，在诉争双方都不能提供签证单（包括复印件）的情况下，应当采信第三方结算人员焦初平的证言作为裁判的依据。本院认为，二审争议的焦点可归纳为四个方面：一、涉案工程开工、完工的时间如何认定。怡禾公司将涉案工程的桩基础发包给兴厦公司，后与兴厦公司发生纠纷导致桩基础延迟。桩基础未完工泰山公司承建的主体工程亦无法施工，而桩基础的延迟不能归责于泰山公司。后虽经怡禾公司、兴厦公司（彭益军）、泰山公司协商一致，未完工的桩基础转由泰山公司施工，但泰山公司原本就不负责桩基础施工，故一审法院将桩基础检验合格的日期作为泰山公司的实际开工日期，符合客观事实，二审对此予以确认。诉争双方签订的《建设工程施工承包合同》中约定，“其项目如电梯、电信、有线电视、智能、宽带网、天然气、消防和园林绿化配套设施等，由专业施工单位承建，不属于乙方（泰山公司）承包范围内”；又查明，第三方结算的工程价款中不包括消防、电梯、绿化等附属工程。据此，怡禾公司关于涉案工程的配套设施均由泰山公司施工、整体验收延迟应由泰山公司负责的上诉主张，与事实不符。泰山公司于2012年7月16日向岳阳市建设局质量安全监督站提交《怡禾·丹桂佳苑项目竣工验收申请报告》，该站相关负责人在该申请报告上书写“情况属实”，在怡禾公司不能提供反证的情况下，一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（二）项的规定，将上述日期作为涉案工程竣工日期，并无不当。至于怡禾公司关于涉案工程开工、竣工日期已由人民法院生效裁判文书确定的上诉主张，经查证，怡禾公司所称系指“怡禾·丹桂佳苑”项目的购房户起诉怡禾公司逾期交房，而主张违约赔偿的相关诉讼。该相关诉讼生效裁判文书所认定的开工日期，未涉及（也无需涉及）案外人兴厦公司就桩基础施工延误而对泰山公司工期造成影响的问题；认定的竣工日期，系涉案工程整体竣工验收（包括电梯、消防、配套绿化等）可向购房户交房的日期，与本案主体工程的竣工日期存在本质区别；故怡禾公司该上诉主张，二审不予采纳。反而，根据该相关诉讼生效裁判文书认定的“怡禾公司所建的丹桂佳苑在2012年10月至2013年4月期间通过了消防、节能、环保、防雷等多项单项验收”的事实来判断，涉案主体工程理应在相关配套设施验收前即2012年10月之前完工，也可验证一审法院对涉案主体工程于2012年7月16日竣工的判断。二、泰山公司向案外人彭益军支付的778000元是否包含在工程价款中。根据第三方结算人员的证言，理应认定第三方结算中第一部分桩基础工程均由兴厦公司施工，该部分工程款为773347.82元。泰山公司主张，桩基础结算的第一部分系纯粹的工程款，不可能包含彭益军的“退场费”；怡禾公司主张，此款即是怡禾公司补偿泰山公司代为支付给彭益军的778000元。二审认为，不能因彭益军以“退场费”的名义获得了泰山公司代为支付的778000元，就认定该778000元系“退场费”而不可能包含在第三方结算的工程价款中；亦不能因由兴厦公司施工的第一部分桩基础工程款773347.82元，与彭益军以“退场费”的名义获得的778000元数额相近，就认定此773347.82元系怡禾公司补偿泰山公司代为支付给兴厦公司彭益军的778000元。根据怡禾公司、泰山公司、兴厦公司的三方协议，兴厦公司施工桩基础工程与怡禾公司产生的纠纷，以怡禾公司支付兴厦公司即彭益军100万元了结。此100万元本应由怡禾公司支付，但实际由泰山公司代为垫付了100.4万元（民工王发彬分两次收到泰山公司支付的工资款22.6万元，彭益军分三次收到泰山公司支付的“退场费”77.8万元），怡禾公司应当补偿给泰山公司。但现已将案外人兴厦公司（彭益军）所施工的工程计入了对泰山公司的结算（即桩基础第一部分773347.82元），这意味着怡禾公司在结算中给予了泰山公司773347.82元的补偿。据此，怡禾公司还应当补偿泰山公司230652.18元（100.4万元-773347.82元）。需要说明，诉争双方在一审中均认可怡禾公司已补偿了的22.2万元（实为22.6万元，即王发彬分两次收到泰山公司支付的工资款），本就包含在第一部分桩基础工程款中，不应再重复计算。现已裁判怡禾公司对泰山公司进行补偿，兴厦公司彭益军退场时遗留的模板折价款，亦不应计入泰山公司工程款。在桩基础第一部分结算中，有一笔泰山公司代怡禾公司支付给彭益军的9万元，该笔款项虽与泰山公司分五次代怡禾公司支付的款项数额不一致，但泰山公司始终自认其仅代怡禾公司支付了100.4万元，故该9万元不应补偿给泰山公司。三、质量管理服务费19447元如何处理。此款票据载明的缴纳人为泰山公司，应当认定此款由泰山公司实际支付。怡禾公司上诉主张从工程价款中抵扣，意味着此款本应由泰山公司支付，但又包含在工程结算价款中。根据现有证据，二审既无法确认此款本应由哪方承担（双方未约定），（经与在卷的工程结算证据核对）也无法确认此款是否包含在工程结算价款中；故怡禾公司该项上诉主张缺乏证据支持，二审不予采纳。四、违约责任的认定。怡禾公司上诉主张，即便按照一审判决认定的开工、竣工日期，泰山公司也延期竣工75天，应当承担怡禾公司因延期交房赔偿的违约金372821.2元。二审认为，怡禾公司该上诉主张不应得到支持，理由有两个方面。其一，怡禾公司诉称的违约金372821.2元，并非是依据双方《建设工程施工承包合同》约定计算的违约责任，实质是主张泰山公司逾期竣工给其造成372821.2元损失的赔偿。其二，该372821.2元损失，系怡禾公司因逾期交房而向74户购房户赔偿的违约金；根据怡禾公司提交的证据，怡禾公司与该74户约定的交房时间均在2013年4月之后，而泰山公司施工的主体竣工是在2012年7月16日；主体竣工后，怡禾公司在八个多月的时间内未能完成其他附属配套设施进行整体竣工验收，从而向购房户承担了逾期交房的责任，该责任理应由怡禾公司自负。综上所述，怡禾公司部分上诉主张成立，对其成立的部分二审予以支持。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院一审判决认定基本事实清楚，但部分处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初4316号民事判决的第一、三、四项；二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初4316号民事判决的第二项为“限被告（反诉原告）岳阳怡禾置业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）湖南泰山工程有限公司返还退场补偿款230652.18元，并以此为基数按照年利率6%的标准支付自2012年7月16日至债务偿清之日止的资金占用费”。一审案件受理费36189元，财产保全费5000元，由湖南泰山工程有限公司16034元，由岳阳怡禾置业有限公司负担25155元；二审案件受理费15332元，由湖南泰山工程有限公司承担5000元，由岳阳怡禾置业有限公司负担10332元。本判决系终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇一九年十二月四日书记员 龚 婕