渭南市临渭区人民法院行政判决书 （2019）陕0502行初124号原告渭南清雅餐饮服务有限公司第一分公司，住所地，渭南市临渭区。负责人李玲玲，系该公司经理。委托代理人邓建军，陕西赛高律师事务所律师。被告渭南市临渭区人力资源和社会保障局，住所地，渭南市南100米。法定代表人徐红发，系该局局长。委托代理人姜丽、崔斌，系该局工作人员第三人赵嫦娥，女，1971年8月30日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，农民。委托代理人邱伟，陕西泰普律师事务所律师。原告渭南清雅餐饮服务有限公司第一分公司（下称清雅餐饮）诉被告渭南市临渭区人力资源和社会保障局（下称临渭区人社局）、第三人赵嫦娥不服工伤认定决定纠纷一案，本案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告清雅餐饮委托代理人邓建军，被告临渭区人社局委托代理人姜丽、崔斌，第三人赵嫦娥委托代理人邱伟到庭参加了诉讼；原告清雅餐饮负责人李玲玲，被告临渭区人社局法定代表人徐红发，第三人赵嫦娥未到庭。本案现已审理终结。2018年12月26日，被告临渭区人社局作出编号为1802008号认定工伤决定书，认定赵嫦娥是在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（六）之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。原告清雅餐饮向本院提出诉讼请求：1、依法撤销被告作出的编号为1802008的认定工伤决定书；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、被告作出的认定工伤决定书认定第三人属于认定工伤的范畴缺乏事实依据。第三人与原告之间不存在劳动关系。原告雇佣第三人从事公司经营餐饮业的杂工，双方仅口头约定了雇佣报酬，且第三人可随时辞去杂工工作，原告也可随时与第三人解除雇佣关系。根据我国《劳动法》、《劳动合同法》以及《民法总则》的相关规定，劳动关系是用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位的工作安排，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。结合第三人在原告公司从事特定杂工的劳动服务和第三人在原告公司干几天算几天的劳动报酬发放形式及第三人在原告公司从事杂工的自由程度，原告与第三人之间应属劳务关系，而并非劳动关系。不存在劳动关系，认定工伤显然缺乏事实依据。二、被告所作的认定工伤决定书适用法律错误。第三人本次受伤系因交通事故受伤，并非在工作场合、工作时间因工作原因受到伤害。我国《侵权责任法》第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《道路交通安全法》第七十六条第一款规定：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。虽然国务院颁布实施的《工伤保险条例》第十四条第(六)款规定：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。但这一规定是以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提。而原告与第三人之间并不存在劳动关系，第三人因交通事故受伤应根据《侵权责任法》、《道路交通安全法》等法律的相关规定向肇事者主张侵权责任。综上，被告作出的认定工伤决定书应依法予以撤销。原告清雅餐饮提交了下列证据：2018年11月19日、11月20日证明两份，证明第三人和自己丈夫租住在贠张四组，并未在原告为其提供的宿舍居住，第三人事故发生地点并非上下班途中。被告临渭区人社局辩称，一、被告作出的编号为1802008的《认定工伤决定书》程序合法，证据确凿，事实清楚，适用法律正确。2018年10月29日第三人提出工伤认定申请，被告当日受理。2018年11月16日被告向原告发出工伤认定举证通知书，原告在期限内提交了举证材料。被告经调查核实：第三人系清雅餐饮职工，被安排在交警临渭大队后厨工作。2018年6月22日19时许，第三人在交警临渭大队后厨下班后骑电动车回渭南市临渭区XX镇XX村XX组家，行驶到临渭区XX道北韩村口与一辆二轮摩托车发生碰撞，造成第三人全身多处受伤。2018年9月18日渭南市公安局交通警察支队临渭大队《道路交通事故认定书》认定第三人应负事故次要责任。第三人是在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条(六)之规定。二、原告所主张的理由不成立。第三人向被告提交了2018年9月19日清雅餐饮出具的证明：“兹证明赵嫦娥(公民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX)系我公司派往交警大队后厨工作人员，因2018年6月22日下午发生交通事故，至今未上班”，清雅餐饮负责人李玲玲对该证明予以认可，且称第三人的工资是按月发放，每月1600元。被告工作人员对证人石赤荣、赵某某、赵志清调查所作的工伤认定调查笔录也证明第三人系清雅餐饮派往交警大队后厨工作人员。《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”，那么从第三人到交警大队后厨工作之日起清雅餐饮与赵嫦娥建立劳动关系。综上应驳回原告的诉讼请求。被告临渭区人社局提交了下列证据：第一组：1、文件阅办单，2、工伤认定申请材料清单，3、工伤认定申请书，4、工伤认定申请表，5、赵嫦娥身份证复印件，6、单位注册信息，7、2018年9月19日证明及借记卡账户历史明细清单，8、诊断证明书，9、石赤荣证人证言及身份证复印件，10、赵武娃证人证言及身份证复印件，11、付康宁证人证言及身份证复印件，12、赵小强证人证言及身份证复印件，13、赵志清证人证言及身份证复印件，14、道路交通事故认定书，15、授权委托材料；第二组：1、工伤认定申请受理决定书及送达回证，2、工伤认定举证通知书及送达回证，3、原告对赵嫦娥受伤性质的意见，4、营业执照，5、法定代表人身份证明、李玲玲身份证复印件，6、员工安全制度，7、授权委托材料，8、工伤认定调查笔录（石赤荣、赵某某、赵志清、赵小强、付康宁、李玲玲），9、照片；第三组：工伤认定决定书及送达回证；以上证据同时证明赵嫦娥系原告单位安排在交警临渭大队后厨的工作人员，2018年6月22日19时许，赵嫦娥在回渭南市临渭区XX镇XX村XX组家途中发生交通事故，被告作出认定工伤决定书认定赵嫦娥为工伤，并将决定书送达原告和第三人。第三人赵嫦娥述称，一、第三人在原告公司长期稳定的从事劳动工作，原告每月15号左右定期给第三人发放工资，工资是1600元左右。第三人发生交通事故后，原告曾给第三人出具过一份证明：“兹证明赵嫦娥系我公司派往交警大队后厨工作人员，因2018年6月22日下午发生交通事故，至今未上班”。且和赵嫦娥一起工作的同事以及交警大队后厨负责人的证人证言，皆证明第三人和原告存在劳动关系。二、第三人与原告系劳动关系，2018年6月22日l8时50分左右第三人赵嫦娥下班后，骑电动车回渭南市临渭区XX镇XX村XX组的家中，19时许，行驶到XX道北韩村口与一辆二轮摩托车发生碰撞，造成赵嫦娥受伤的事故。20l8年9月18日渭南市公安局交通警察支队临渭大队作出渭临公交认字【2018】第00463号道路交通事故认定书，认定赵嫦娥负事故次要责任。根据《工伤保险条例》第十四条(六)的规定：职工有下列情形的，应认定为工伤，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。所以，被告临渭区人社局认定赵嫦娥为工伤事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。第三人赵嫦娥提交了下列证据：1、认定工伤决定书，2、道路交通事故认定书，3、证明、工资流水、健康证，4、石赤荣、赵武娃等证人证言，5、渭南市妇幼保健院住院病案材料，以上证据证明第三人赵嫦娥与原告存在劳动关系，被告认定第三人2018年6月22日19时许，在下班途中发生交通事故受伤为工伤的事实。本院对原、被告及第三人证据中各方均无异议的证据予以确认，对其有异议的证据结合案件其他证据综合予以认定。根据举证、质证、认证，结合庭审中当事人陈述，本院确认案件事实如下：第三人赵嫦娥户籍所在地为临渭区XX镇XX村XX组，系原告清雅餐饮派往渭南市公安局交通警察支队临渭大队后厨工作人员，原告清雅餐饮按月向第三人发放工资，并在渭南市公安局交XX队XX大队XX宿舍。第三人赵嫦娥平时租住在XX村XX组，未在清雅餐饮提供的宿舍居住。2018年6月22日，第三人赵嫦娥从渭南市公安局交通警察支队临渭大队后厨下班后，于19时许骑电动车在渭南市临渭区XX道北韩村口和韩某某驾驶的陕EXXXXX号二轮摩托车发生碰撞，造成赵嫦娥全身多处受伤。渭南市公安局交通警察支队临渭大队作出渭临公交认字（2018）第00463号道路交通事故认定书认定韩某某负事故主要责任，赵嫦娥负事故次要责任。2018年10月29日，第三人赵嫦娥向被告临渭区人社局提出工伤认定申请，2018年12月26日被告临渭区人社局作出1802008号认定工伤决定书，认定赵嫦娥是在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（六）之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年12月26日、27日分别向原告和第三人送达该决定书。本院认为，“下班途中”一般是指职工以“下班”为目的，在合理时间内往返于工作地和居住地的合理路线的途中。本案中，第三人赵嫦娥平时租住在XX村XX组，户籍所在地为临渭区XX镇XX村XX组。2018年6月22日19时许，赵嫦娥在渭南市临渭区XX道北韩村口发生交通事故，被告临渭区人社局认定赵嫦娥是在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，予以认定为工伤。但第三人赵嫦娥在存在多个居住地的情况下，其事故是否发生在以“下班”为目的的合理路线途中，被告临渭区人社局在是否认定工伤时应排除合理怀疑。故被告临渭区人社局作出的认定工伤决定书证据不足，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告渭南市临渭区人力资源和社会保障局作出的编号为1802008号认定工伤决定书；二、责令被告渭南市临渭区人力资源和社会保障局重新作出具体行政行为。案件受理费50元，由被告渭南市临渭区人力资源和社会保障局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。审 判 长  夏瑞洁审 判 员  赵红艳 人民陪审员   单秀女                 二0一九年十二月十八日 书  记  员    刘 思 琪 1