山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3855号 上诉人（原审被告/原告）：淄博高德陶瓷技术开发有限公司。住所地：山东省淄博高新技术产业开发区四宝山街道办事处街子村。 法定代表人：周佩宏，执行董事。 委托诉讼代理人:赵锋，山东高阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告/被告）：周艳，女，1970年7月23日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李如鹏，山东圣德律师事务所律师。 上诉人淄博高德陶瓷技术开发有限公司因与被上诉人周艳诉劳动争议案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 淄博高德陶瓷技术开发有限公司上诉请求：1、发回重审或依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：I、一审法院判令上诉人支付被上诉人经济补偿39842.75元，上诉人认为属于判决错误。首先，在计算该经济补偿时月平均工资金额确定错误。一审中，被上诉人自认其休假前12个月平均工资为3166.34元，而一审法院却认定其离职前12个月平均工资为3187.42元，这属于事实认定错误。另外，上诉人认为，被上诉人患病后，没有向上诉人请病假，长时间没有来上班，没有参加劳动，双方属于两不找的状态，判令上诉人支付其经济补偿与法无据。2、在本劳动争议案件中，一审法院判令上诉人支付被上诉人病假工资13298.63元、疾病救济费11398.82元，属于判决错误。被上诉人2017年3月10日患病，3月21日就已经治疗完毕出院，并且被上诉人也没有再提供证据证实自2017年3月21日后还有生病治疗的行为，一审法院认定被上诉人的医疗期为12个月属于认定错误。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。该规定非常明确，做为医疗期的前提必须是职工患病导致必须停止工作治病休息，而本案被上诉人对自己疾病住院治疗的时间仅为11天，一审中上诉人要求被上诉人提交一直治疗的证据，被上诉人也没有提交。因此，一审法院认定被上诉人的医疗期为12个月是认定错误。3、一审法院判令上诉人支付被上诉人2018年9月份工资650元无依据，被上诉人并没有提供足够证据证实上诉人拖欠其工资，该主张不应该得到支持。4、一审法院认定上诉人与被上诉人于2018年9月解除事实劳动关系，上诉人有异议，上诉人认为，自2017年3月10日被上诉人患病，并没有办理请病假手续，双方劳动关系从2017年4月已经解除。 周艳辩称，一、上诉人上诉状中称周艳离职前12个月平均工资是3166.34元错误，上诉人提交证据主张为3187.42元，上诉人只是在一审庭审中表示回去核实，但过后未提供工资表予以证实，上诉人所说“两不找”不是法律概念，周艳因患癌症，休病假，双方并未解除劳动合同。二、上诉人应当支付给周艳病假工资13298.63元、疾病救济费11398.82元。按照《山东省劳动厅转发劳动部《关于发布企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》的通知》第3条第二项规定，被告应当支付给原告病假工资、疾病救济费。周艳实际在上诉人处工作了14年，一审法院认定是自2006年8月至2018年9月，实际在2006年8月前至2004年9月工资是发现金，无证可查，但确实在高德陶瓷工作。据上述规定，周艳应当享受12的医疗期。一审法院认定周艳患病后头6个月按企业发给本人工资的70%病假工资，6个月按本人工资60%病救济费正确。三、上诉人认可周艳在2018年9月又回单位上班，应发工资2650元，实发2000元，剩余650元，应当支付。四、上诉人所说2017年4月解除劳动关系无事实法律依据。事实是2017年3月至2018年8月周艳休病假，2018年9月至10月5日又回公司上班。所以，休病假期间不能认为解除劳动合同，并且也未履行解除劳动合同手续。 周艳向一审法院起诉请求：1、请求确认原告（被告）周艳与被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司之间自2004年9月份开始存在事实劳动关系；2、请求解除原告（被告）周艳与被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司劳动关系，并判决被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司向原告（被告）周艳支付解除劳动关系经济补偿44623.88元；3、请求判决被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司向原告（被告）周艳支付自2017年3月至2018年8月病假工资、疾病救济费，共36096.28元；4、请求判决被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司向原告（被告）周艳支付2018年10月份工资4000元及2018年10月1日至5日加班工资1287.36元。 淄博高德陶瓷技术开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原告（被告）周艳与被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司劳动关系自2017年4月1日解除；2、请求判令被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司不支付原告（被告）周艳解除劳动关系经济补偿35061.62元；3、请求判令被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司不支付原告（被告）周艳病假工资13298.63元、疾病救济费11398.82元；4、请求判令被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司不支付原告（被告）周艳2018年9月份工资650元；5、请求判令被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司不支付原告（被告）周艳2018年10月1日至10月5日加班工资1287.36元。 一审法院认定事实：原告（被告）周艳系被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司员工，与被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司自2006年8月至2018年9月存在事实劳动关系。原告（被告）周艳在与被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司存有事实劳动关系期间，被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司未与原告（被告）周艳签订书面劳动合同，被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司亦未为原告（被告）周艳缴纳社会保险费。被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司的工资发放形式为本月发放上月工资。原告（被告）周艳离职之前十二个月平均工资为3187.42元。另查明，原告（被告）周艳患有子宫颈癌IA期、子宫腺肌病于2017年3月10日至3月21日在淄博市中心医院住院治疗。2018年10月18日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会受理了申请人周艳与被申请人淄博高德陶瓷技术开发有限公司劳动争议一案，申请人周艳请求：1、确认申请人与被申请人自2004年9月开始存在事实劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金44623.88元；3、被申请人支付申请人自2017年3月至2018年8月病假工资、疾病救济费36096.28元；4、被申请人支付申请人2018年9月、10月工资4000元；5、被申请人支付申请人10月1日至7日加班工资1287.36元；6、解除申请人与被申请人的劳动关系。庭审中，申请人变更第五项仲裁请求时间为2018年10月1日至10月5日；明确第三项仲裁请求为被申请人支付申请人病假工资13298.63元，疾病救济费22797.65元;明确第四项仲裁请求为被申请人支付申请人2018年9月工资2650元、10月工资1350元。2018年12月18日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字〔2018〕第500号仲裁裁决书，裁决确认申请人2008年1月与被申请人建立劳动关系，2018年10月5日双方解除劳动关系；被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿35061.62元；被申请人支付申请人病假工资13298.63元，疾病救济费11398.82元；被申请人支付申请人2018年9月工资650元；被申请人支付申请人2018年10月1日至10月5日加班工资1287.36元；驳回申请人的其他仲裁请求。后，周艳、淄博高德陶瓷技术开发有限公司分别向本院提起诉讼，提出本案诉讼请求。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第二条第一款第（一）项规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；”。具体到本案中，原告（被告）周艳提供的邮政储蓄银行工资存折、账户交易明细、个人用户签约查询详细信息能够证实被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司自2006年9月开始为其通过银行代发工资，结合被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司的工资发放形式为本月发放上月工资，故可认定原告（被告）周艳与被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司自2006年8月建立事实劳动关系；原告（被告）周艳主张自2004年9月份开始建立劳动关系的主张因被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司不认可且原告（被告）周艳不能提供有效证据证实其主张，故不予支持；被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司关于其与原告（被告）周艳2008年1月建立劳动关系的辩解意见与事实不符，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、《中华人民共和国劳动合同法》三十八条第一款第（三）项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”。本案中，被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司在与原告（被告）周艳形成事实劳动关系后，在长达数年的时间里未与原告（被告）周艳签订书面劳动合同，亦未为原告（被告）周艳依法缴纳社会保险费，故原告（被告）周艳享有解除劳动关系的权利；原告（被告）周艳虽主张其于2018年10月5日提出解除劳动合同，但未能提供有效证据证实，结合原告（被告）周艳的工资发放情况，原告（被告）周艳与被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司的劳动关系于2018年9月解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”。本案中，原告（被告）周艳主张离职前12个月平均工资为3187.42元，被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司在庭审中表示需要核实，但未能在指定期限内提交书面核实意见，故对原告（被告）周艳主张的工资基数予以确认；原告（被告）周艳主张被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司支付其经济补偿39842.75元（离职前12个月平均工资3187.42元，计算12.5个月）的诉讼请求成立，超出部分被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司不认可，且原告（被告）周艳未能提供有效证据予以证实，故不予支持；被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司要求其不支付原告（被告）周艳解除劳动关系经济补偿35061.62元的诉讼请求不成立，不予支持。原劳动部《企业向职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条第一款第（二）项规定“企业职工患病或因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十个月”。2017年3月10日，原告（被告）周艳身患重大疾病住院治疗，原告（被告）周艳在被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司工作10年以上不满15年，原告（被告）周艳可以享受12个月医疗期待遇，原告（被告）周艳主张医疗期待遇的工资基数为3166.34元，被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司在庭审中表示需要核实，但未能在指定期限内提交书面核实意见，故对原告（被告）周艳主张的工资基数予以确认，病假工资为13298.63元（3166.34元*70％*6个月）；疾病救济费为11398.82元（3166.34元*60％*6个月）。被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司关于其不应支付上述费用的诉讼请求及辩解意见于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（三）项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；”。原告（被告）周艳要求被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司支付其2018年10月份工资4000元及2018年10月1日至5日加班工资1287.36元的诉讼请求，因原告（被告）周艳不能提供有效证据证实加班的事实，从本案劳动关系的解除情况来看，原告（被告）周艳主张其系于2018年10月5日提出解除劳动关系，但没有提供有效证据证实，被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司认可系原告（被告）周艳提出解除劳动关系，认可原告（被告）周艳在其处工作至2018年9月底，且原告（被告）周艳没有提供有效证据证实其2018年10月在被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司处工作，结合上述认定原告（被告）周艳、被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司双方劳动关系解除的时间为2018年9月，故对原告（被告）周艳该项诉讼请求，不予支持；被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司关于其与原告（被告）周艳的劳动关系于2017年4月1日解除的诉讼请求及辩解意见因其没有提供劳动关系解除的有效证据，且此时原告（被告）周艳尚在法律法规规定的医疗期内，故其该项诉讼请求及辩解意见不成立，不予支持；被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司主张其不支付原告（被告）周艳2018年10月1日至10月5日加班工资1287.36元的诉讼请求成立，予以支持。被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司要求其不支付原告（被告）周艳2018年9月份工资650元的诉讼请求，因其没有提供有效证据证实，故不予支持。结合上述认定原告（被告）周艳与被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司事实劳动关系的解除时间，被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司关于原告（被告）周艳的诉讼请求超过了法定仲裁时效及诉讼时效的辩解意见不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十八条第一款第（三）项、第四十二条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告（被告）周艳与被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司自2006年8月开始存在事实劳动关系。二、确认原告（被告）周艳与被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司于2018年9月解除事实劳动关系。三、被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司支付原告（被告）周艳2018年9月份工资650元。四、被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司不需支付原告（被告）周艳2018年10月1日至10月5日加班工资1287.36元。五、被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司于判决生效后十日内支付原告（被告）周艳经济补偿39842.75元。六、被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司于判决生效后十日内支付原告（被告）周艳病假工资13298.63元、疾病救济费11398.82元，共计24697.45元。七、驳回原告（被告）周艳的其他诉讼请求。八、驳回被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计10元，由被告（原告）淄博高德陶瓷技术开发有限公司负担。 二审中,当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据被上诉人周艳提供的银行工资存折、账户交易明细、个人用户签约查询详细信息、住院病历等证据，一审判决上诉人淄博高德陶瓷技术开发有限公司支付被上诉人工资及加班工资、病假工资、疾病救济费、经济补偿金有事实及法律依据。上诉人未提交证据推翻一审判决对本案事实的认定，亦未提交证据佐证其上诉主张成立，故对其上诉请求，本院不予支持。 综上所述，淄博高德陶瓷技术开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淄博高德陶瓷技术开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马士军 审 判 员  胡晓梅 二〇一九年十二月十九日 代理书记员  巩俊杰