四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1272号 上诉人（原审被告）：巴中汇鑫建筑工程有限公司，住所地四川省巴中市巴州区江北大道西段45号。 法定代表人：魏春华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨进，男，1981年3月10日，汉族，大专文化，巴中汇鑫建筑工程有限公司职工，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：马绍金，四川砝鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗刚，曾用名罗平刚，男，1981年1月11日出生，汉族，高中文化，农民，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：彭才勇，四川九朝律师事务所律师。 原审被告：殷俊超，曾用名殷邦军，男，1975年12月18日，汉族，高中文化，农民，住四川省巴中市恩阳区。 上诉人巴中汇鑫建筑工程有限公司（以下简称汇鑫公司）因与被上诉人罗刚及原审被告殷俊超建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇鑫公司上诉请求：一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初4127号民事判决，改判驳回罗刚对汇鑫公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审认定增加工程量价款76301.79元错误，罗刚不按图纸施工，私自变更设计方案，进行回填、超深增加。对汇鑫公司代罗刚支付的款项一审未予认定，该部分有宕梁街道办事处于2018年9月25日出具的情况说明予以证实，汇鑫公司在罗刚停工期间抢修工程，具体款项汇鑫公司提交了对账单，上面有凉水井村村民委员会印章和杨玉豪、赵作利、聂蛟签字，且实际用于案涉项目，代支工程款应由罗刚承担；2.一审适用法律错误。一审越过合同约定的工程款支付进度判决支付全部工程款，不符合法律规定，并无相关规定表明总包单位对层层分包人承担连带责任，根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程合同若干疑难问题解答》第13条，罗刚只应向殷俊超主张权利。 罗刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 殷俊超述称，1.增加工程量不在一审判决中，是罗刚自行与村上支钱；2.案涉项目罗刚于2017年4月进场建修，至2017年年底罗刚的工程未完成，宕梁街道办事处督促其完成；3.罗刚称其承包的劳务合同价值940元/㎡不属实，罗刚代购材料款未提供相应依据，罗刚承包的不属于劳务合同，应属于总承包合同；4.罗刚作为总包人应缴纳国家税金；5.一审中汇鑫公司提供了部分依据证实其垫资，还有一部分虽未提供依据，但事实是真实的；6.2017年6月后案涉项目所有工程款都是汇鑫公司与罗刚之间的事，包括村上所支付的钱，殷俊超未再经手。 罗刚向一审法院起诉请求：1.判令殷俊超、汇鑫公司支付下差罗刚的劳务工程款1079000元及资金利息；2.本案受理费由殷俊超、汇鑫公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月17日，四川省巴中市巴州区宕梁街道办事处与汇鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定由汇鑫公司承包该办事处凉水井观音沟、玉皇包、白鸽梁易地扶贫搬迁项目工程。2017年4月20日，汇鑫公司（发包方）与案外人聂蛟（内部承包方）签订了《内部承包合同》,将四川省巴中市巴州区易地扶贫搬迁建设项目宕梁街道办事处凉水井观音沟聚居点建设工程发包给聂蛟，合同对工程承包范围、开工日期、竣工日期、承包合同价、房屋建筑面积计算方法、承包费用、税金及附加等问题进行了约定，该合同汇鑫公司加盖了印章及委托代理人杨进签字，案外人聂蛟签字并捺印。殷俊超与案外人聂蛟就案涉工程系合伙关系。 2017年4月17日，罗刚（乙方）与殷俊超（甲方）签订了《巴州区易地扶贫搬迁项目班组计件合同》，约定由罗刚承包宕梁乡凉水井观音沟10社易地扶贫搬迁工程。工程内容：房屋基础及主体结构，屋面工程，外墙涂料及瓷砖，水电安装，屋外散水，防水、栏杆等的一切施工设计图纸主体所包含的内容，施工中所需其他材料均为乙方提供。劳务工程期100天。第四条约定，劳务款结算依据及结算单价，按照施工现场实际测量建筑面积计算，每平方单价为940元，所完的税价为940元/㎡完税金。第五条约定，劳务款结算支付程序，所有的基础完工支付合同总价的15%，房屋主体结构完成支付到合同总价的55%，其中含基础15%，竣工验收支付到合同总价的80%，审计结束支付到合同的97%，合同总价为所做建筑面积乘以合同单价。留3%的合同保修金，一年后付清……等。罗刚、殷俊超均在合同上签名捺印。合同签订后，罗刚进场施工，至2017年10底工程竣工，并交付使用。 一审中，因各方对已完工程面积及新增工程量有争议，罗刚申请鉴定，四川天成工程造价咨询有限公司接受委托后于2019年8月22日出具鉴定报告，载明新增加的工程量价款为76301.79元。2019年2月18日，巴中市方正房屋面积测绘有限责任公司出具测绘报告（巴方正房测司〔2019〕实测字第02号）载明：测绘面积（实际现状）共计：叁仟贰佰壹拾捌点柒捌㎡（3218.78㎡）（其中包含自建69.49㎡）。巴中市方正房屋面积测绘有限责任公司同时出具说明：根据双方提供的施工图纸出具：1.一人户面积为39.87㎡；2.二人户面积为50.03㎡；3.三人户面积为74.29㎡；4.四人户面积为99.22㎡；5.五人户面积为122.36㎡；6.六人户面积为148.14㎡。宕梁街道办事处向一审法院出具凉水井观音沟聚居点户型统计表载明：一人户共计为3户，二人户有8户，三人户有9户，四人户有8户，五人户有4户。故，计算出施工图纸中载明的应建设面积为：2471.66㎡。 2018年8月18日，凉水井社长杨玉豪出具《情况说明》，载明：罗刚承建的巴州区宕梁街道办事处凉水井村观音沟易地搬迁项目中李维刚、赵作利房屋地基基础是回填方、软基础，无法在其上面修建房屋，经建管站站长苟宇财指示将基础梁的钢筋由原来图纸设计的Ф14加大至Ф18，总增加造价为10000元，（大写壹万元正）。同日，杨玉豪出具《返工证明》，载明：罗刚承建的汇鑫公司所承包的巴州区宕梁街道办事处凉水井村观音沟易地搬迁项目有五套房屋地基是回填方，不适合在上面修建房屋，而汇鑫公司直接叫其直接施工，在施工过程中造成基础断裂，给罗刚造成直接经济损失150000元（大写：壹拾伍万元正）。一审庭审中，罗刚自认该损失费用就是鉴定机构对新增加的工程量价款76301.79元。 2018年8月18日，凉水井社长杨玉豪出具证明一份：载明殷俊超将老百姓所交的自建房款14万元收取，此款应由罗刚收取。2018年8月18日，宕梁街道办事处凉水井村委会出具了工程验收证明：罗刚承建的汇鑫公司所承包的巴州区宕梁街道办事处凉水井观音沟的异地搬迁项目于2017年4月20日进场施工，已于2017年10月底全面完工，汇鑫公司组织巴州区房管局、巴州区住建局、巴州区相关部门到现场进行验收完毕，宕梁街道办事处凉水井村委会加盖了公章。2018年9月25日，宕梁街道办事处出具了情况说明一份，载明主要内容为：该项目聚居点承包人罗刚进度极度缓慢、出现停工现象，组织工人停工闹事，不让施工材料及车辆进出，为推动该项目过程的顺利进行，要求汇鑫公司立即组织财力、物力对该项目进行抢修抢建，确保在区政府规定的时间节点内完成施工任务。 宕梁街道办事处凉水井村委会出具证明：证明杨玉豪系巴州区宕梁街道办事处凉水井村10社社长，同时经村民选举任凉水井观音沟易地扶贫搬迁项目现场代表。罗刚、汇鑫公司、殷俊超对鉴定机构出具的鉴定意见均没有异议。一审庭审中，罗刚自愿主张2500㎡工程价款及新增工程量。殷俊超与聂蛟支付罗刚79.5万元，汇鑫公司支付罗刚1099309元。故已付罗刚金额共计为1894309元。罗刚在实际施工过程中，因地基原因，确有回填、超深等增加工程量，经鉴定其增加工程量为76301.79元。 对汇鑫公司提供有凉水井村村民委员会加盖印章的汇鑫公司单方记账单据中，已支付的以下款项罗刚不予认可：1.木板费24620元；2.粉水工人苟玉成的金额不认可11883元；3.粉水工罗志文7500元【微信转款】；4.砖工肖玉兰5600元；5.粉水工人6300元；6.木工费3200元；7.栏杆费不认可3920元；8.水泥款41900元；9.欧阳五金款不认可10502元；10.吊车费不认可7900元；11.返工费3万元不予认可。罗刚认为，上述费用凉水井村村民委员会虽加盖公章，杨进亦实际支付，但不能说明系代罗刚支付，汇鑫公司还有其他工地，且有的收货单上无罗刚签字，不应作为已支款项予以扣除。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。罗刚与殷俊超签订的《巴州区异地扶贫搬迁项目班组计件合同》，因罗刚系自然人，无施工资质，合同无效。 合同虽无效，汇鑫公司及殷俊超对罗刚已完工程未就质量提出异议，且案涉房屋竣工验收异地扶贫搬迁户已经全部入住，殷俊超应当支付罗刚工程价款。已完工程测绘面积为3218.78㎡，但设计施工图纸建设面积应为2471.66㎡且罗刚自愿主张2500㎡的工程价款，一审法院予以确认。因地基原因，回填、超深等增加工程量经鉴定价款为76301.79元，殷俊超及汇鑫公司应当支付。双方无争议的已付工程款数额为1894309元。有争议的部分，粉水工苟于成证实其实际收到58700元，对罗刚不认可11883元不予支持，一审认定汇鑫公司已支付粉水工苟于成58700元，对栏杆费，罗刚未向一审法院提供105元/㎡的标准过高的证据，对罗刚认为多支的3920元不予支持，上述两笔费用应当作为汇鑫公司已付款予以扣减。其他有争议的已支付款项，汇鑫公司未提供证据证明为替罗刚代付，待有证据时，汇鑫公司可以另案主张，故殷俊超、汇鑫公司已支付工程款为1894309+11883+3920=1910112元。罗刚的工程款应为（2500㎡×940元/㎡）+76301.79元=2426301.79元，扣减已付1910112元，再扣减3%维修金70500元、4%劳务税金94000元。殷俊超及汇鑫公司下欠罗刚的工程款应为2426301.79-1910112-94000-70500=351689.79元；关于资金利息，罗刚与殷俊超签订的合同无效，其资金利息依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准予以支持，案涉工程已于2017年10月底竣工验收交付，故资金利息从2017年11月1日起计算；罗刚主张支付钢筋加大10000元，因该款已含在新增工程量中，一审法院不予支持；罗刚主张的窗子补差15000元及要求殷俊超返还已经收取老百姓的房屋款140000元，因仅向一审法院提交了杨玉豪的说明，无其他证据予以佐证，对该请求未予支持。汇鑫公司系该项目的承包方，将其承包的部分工程违法分包给不具有建筑资质的案外人聂蛟，聂蛟之合伙人殷俊超再次转包给罗刚。汇鑫公司对其违法分包的行为，应当承担连带责任。通过庭审查明，汇鑫公司提供的施工图纸建设面积为2471.66㎡，但罗刚实际修建面积为3218.78㎡，超出建修部分面积罗刚、殷俊超陈述与汇鑫公司无关，同时，汇鑫公司亦不予认可，故，汇鑫公司只应在2471.66㎡的范围内承担连带给付责任。鉴定费14000元，酌定由罗刚承担5000元，殷俊超承担9000元。一审法院判决：一、由殷俊超于判决生效后十日内支付罗刚欠款351689.79元及资金利息（以351689.79元为基数，从2017年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至判决确定的给付之日止）；汇鑫公司对325050.19元承担连带给付责任（已扣减26639.6元【2500－2471.66】×940元/㎡）；二、本案鉴定费14000元，由罗刚承担5000元，殷俊超承担9000元；三、驳回罗刚其他诉讼请求。 本院二审期间，汇鑫公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇鑫公司提供了如下证据：1.巴州质安字【2018】第0427责令限期整改通知书一份（复印件），意欲证明：案涉工程并非一审查明的已于2017年10月30日竣工，因罗刚施工不当导致了3万元的返工费；2.巴中市巴州区宕梁街道办事处情况说明、凉水井村村民委员会证明（复印件）、汇鑫公司缴费发票（复印件），意欲证明：汇鑫公司垫资的费用已实际发生，一审认定的税率4%错误，公司实际缴纳的税金税率为11%；3.罗全生证明一份（复印件），意欲证明：一审未对购买木板材料费用25470元进行认定；4.砂石款收据一份（复印件），意欲证明：虽有罗刚签字，但费用是汇鑫公司杨进支付的；5.确认单一份（2017年12月2日）（复印件），意欲证明：肖玉兰产生了5632元的砌砖费用，出具人是罗刚聘请的管理人员向甫，也印证了一审查明的竣工时间明显错误。 罗刚发表质证意见认为：1.关于通知书，因相关单位均未加盖公章，真实性不认可，系汇鑫公司承包的所有异地扶贫搬迁项目，且未向罗刚发出过，也不能证明系案涉工程存在问题，不能达到汇鑫公司证明目的；2.对情况说明、证明及缴费发票，证明真实性认可，但与罗刚无关，罗刚与殷俊超合同中明确约定资料费由甲方承担，街道办事处出具的不能确定税金金额，税金是由税务局确定，缴费发票与罗刚无关；3.对罗全生的证明，真实性不认可，出具时间为2019年11月18日，不能达到汇鑫公司的证明目的；4.对收据上罗刚的签字不认可，系后面添加；5.对确认单，上面没有罗刚签字，是向甫出具的，罗刚并未委托向甫出具，不予认可。 殷俊超发表质证意见称对汇鑫公司提供的证据均无异议。 对汇鑫公司二审提供的证据，本院认定如下：1.限期整改通知书系复印件，未加盖相关部门印章，无法确定其真实性；2.宕梁街道办事处出具的情况说明、凉水井村村民委员会出具的证明及汇鑫公司的付款凭证无法证明与罗刚承包的案涉工程有关的垫付款项具体金额；3.罗全生的证言证明的交易时间为本案二审期间，无法证明与罗刚承包工程的关联性；4.现金收据系复印件，无法确定真实性；5.案外人向甫出具的确认单，无其他证据予以佐证，无法证实该笔支出与罗刚的关联性。综上，对前述五组证据，本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审认定事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：案涉工程款的支付主体问题。在本案一审中，各方当事人均确认案涉工程系汇鑫公司从四川省巴中市巴州区宕梁街道办事处承包后，将其中凉水井观音沟聚居点工程分包给案外人聂蛟，聂蛟的合伙人殷俊超再次转包给罗刚。殷俊超主张罗刚系直接在汇鑫公司处分包，与事实不符，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”，故罗刚与殷俊超签订的《巴州区异地扶贫搬迁项目班组计件合同》，因罗刚、殷俊超均系自然人，无建筑施工企业资质，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉凉水井观音沟聚居点工程已经竣工验收合格并交付使用，殷俊超作为与施工人罗刚签订《巴州区异地扶贫搬迁项目班组计件合同》的合同相对方，应承担因合同无效而产生的工程款支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定发包人的责任并非是对工程款承担连带责任，且本案中汇鑫公司系承包人和违法分包人，不属于上述司法解释规定的发包人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”案涉各方当事人没有关于汇鑫公司对案涉工程款承担连带责任的约定，因此罗刚主张汇鑫公司对殷俊超下欠其未付工程款承担连带责任，于法无据。汇鑫公司主张其不承担连带责任的理由成立。一审判决判令汇鑫公司与殷俊超对案涉工程款承担连带责任不当，本院予以纠正。 综上所述，汇鑫公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初4127号民事判决第二项、第三项； 二、变更四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初4127号民事判决第一项“由殷俊超于本判决生效后十日内支付罗刚欠款351689.79元及资金利息（以351689.79元为基数，从2017年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至本判决书确定的给付之日止）。巴中汇鑫建筑工程有限公司对325050.19元承担连带给付责任（已扣减26639.6元【2500－2471.66】×940元/㎡）”为“由殷俊超于本判决生效后十日内支付罗刚欠款351689.79元及资金利息（以351689.79元为基数，从2017年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至本判决书确定的给付之日止）”。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费14500元，由罗刚负担4500元，殷俊超负担10000元；二审案件受理费14500元，由罗刚负担4500元，殷俊超负担10000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇一九年十二月十日 法官助理  龚永梅 书 记 员  樊 玲