湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2307号上诉人（原审被告）：沅江市宇辉建材有限公司，住所地湖南省益阳市沅江市琼湖办事处太白社区中联大道百合春天小区。法定代表人：周家宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁光明，沅江市共创法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：赵迪夫，沅江市共创法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：陈艳武，女，1982年4月26日出生，汉族，住湖南省沅江市琼湖办事处九只树村下家桥组。委托诉讼代理人：李文昌，男，1963年4月10日出生，系陈艳武的丈夫，住湖南省沅江市枫树汊路，代理权限为特别授权。上诉人沅江市宇辉建材有限公司（以下简称宇辉公司）因与被上诉人陈艳武劳动争议一案，不服湖南省沅江市人民法院作出的（2019）湘0981民初1098号民事判决，向本院提起了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人宇辉公司的委托诉讼代理人赵迪夫、被上诉人陈艳武及其委托诉讼代理人李文昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇辉公司上诉请求：1、撤销沅江市人民法院（2018）湘0981民初1098号民事判决书。2、依法改判驳回陈艳武的全部诉讼请求。3、由陈艳武承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由:原审认定陈艳武、宇辉公司双方未签订书面劳动合同，而判决由宇辉公司支付陈艳武各项费用32165.3元，原审认定事实不清，适用法律错误。原审认定：“陈艳武在宇辉公司处从事设计师工作，陈艳武、宇辉公司之间的劳动关系依法成立，陈艳武工作10个月以后，通过微信与宇辉公司有关负责人沟通，双方同意解除劳动关系，应认定为经协商一致解除了劳动关系”；原审又认定：“双方是否签订书面劳动合同的问题，根据宇辉公司申请的两位证人证实，陈艳武多次拒绝与宇辉公司签订书面劳动合同，最终同意将《东鹏瓷砖设计师工资体系》当做书面合同，一审法院认为，两位证人中个在宇辉公司任经理，一个是宇辉公司的财务主管，均与宇辉公司存在利害关系，故一审法院对其证词不予采信；再者，从《东鹏瓷砖设计师工资体系》的内容看，并没有涵盖《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应具备的所有条款，单凭《东鹏瓷砖设计师工资体系》不能视同双方签订了书面劳动合同，故陈艳武有权要求宇辉公司每月支付两倍工资；关于经济补偿的问题，本案系陈艳武、宇辉公司协商一致解除劳动关系，故陈艳武要求宇辉公司支付一个月经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持”。首先，宇辉公司在一审时申请了四位证人出庭作证，除了一位证人证明陈艳武在工作中出差错给宇辉公司造成经济损失外，其余三位证人均证实陈艳武与宇辉公司拒签劳动合同的基本事实，同时证明除陈艳武拒签劳动合同外，宇辉公司其他员工都与宇辉公司签订了劳动合同的事实，且当庭出具了签订的劳动合同。宇辉公司任经理的陈冬，在陈艳武入职时多次找其要求签订书面劳动合同，而遭陈艳武拒绝，之后双方签订了一个简单的《东鹏瓷砖设计师工资体系》，此工资体系中双方约定了工作内容、工作地点、工作任务、劳动报酬、工作职责等，且此工资体系是宇辉公司与陈艳武双方真实意思表示，可视同劳动合同，《东鹏瓷砖设计师工资体系》虽与书面劳动合同相比有不完善之处，但造成不完善的根本原因是陈艳武拒签书面劳动合同所致。其次，陈艳武在宇辉公司处工作才几个月，为何拒绝与宇辉公司签订书面劳动合同，其行为有对宇辉公司恶意诉讼之嫌。陈艳武自2018年6月在宇辉公司处工作前，曾经在湖南鑫海股份有限公司工作过，陈艳武采取同样的方法和手段，恶意诉讼鑫海公司，后鑫海公司处于无奈，被迫妥协，以调解结案。再者，陈艳武在宇辉公司处工作期间才几个月，由于陈艳武失职，工作多次出差错，给宇辉公司造成了很大的经济损失。陈艳武在2019年2月因工作上出差错，宇辉公司多次要求陈艳武与客户沟通处理，但陈艳武不予理睬，擅自离职，之后宇辉公司工作人员多次通知陈艳武领取其擅自离职期间11.5天的工资821元，而陈艳武故意不予领取，为达到其恶意诉讼之目的。陈艳武答辩称：1、陈艳武未与宇辉公司签订书面劳动合同而上诉并非恶意诉讼，其提交的湖南鑫海公司董事长刘放军提供的证明材料，证明了陈艳武于2017年10月双方通过劳动仲裁解除劳动合同。2、宇辉公司于一审中提交的陈冬、王婷证人证词纯属虚构，证人与宇辉公司存在利益关系，其效力不应予以认定；宇辉公司与其他员工签订书面劳动合同是在陈艳武2019年2月22日离开宇辉公司后补签的，一审中证人贺磊也到庭予以证实；陈艳武于宇辉公司入职期间，宇辉公司并未要求陈艳武签订书面劳动合同，如入职员工拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位完全可以依照劳动合同法规定，依法辞退员工。但在陈艳武工作期间内，宇辉公司一直未与其签订书面劳动合同。3、《东鹏瓷砖设计师工资体系》不具备书面劳动合同所包含的必要条件。4、关于“宇辉公司所言陈艳武擅自离职和拒领后续工资问题”，在仲裁委员会中都依据陈艳武与宇辉公司董事长周家宇及经理陈冬的电话记录及微信记录作出了裁定。5、陈艳武系宇辉公司工作期间，并未给宇辉公司造成损失的行为。陈艳武向一审法院起诉请求：1.责令宇辉公司补偿陈艳武未签订劳动合同10个月工资35000元（入职时间2018年5月5日--2019年2月22日，按平均工资3500元/月，10×3500=35000）；2.责令宇辉公司支付陈艳武1个月代通知金3500元（未提前一个月通知申请人离职，按平均工资3500元/月）；3.责令宇辉公司支付陈艳武经济补偿金1个月工资3500元，按平均工资3500元/月；4.责令宇辉公司支付陈艳武2019年2月1日--2月22日工作期间未结完工资2000元；5.由宇辉公司承担此次诉讼费用。以上1-4项共计44000元。一审法院认定事实：1.双方劳动关系的建立。陈艳武提供了印有“东鹏瓷砖”字样的工作牌和名片，2018年6月8日至2019年2月22日陈艳武通过电脑为第三方进行设计时留下的部分工作记录，以及宇辉公司用微信转账的方式支付陈艳武2018年5月和6月份的工资等证据。结合一审法院依法向宇辉公司财务部门调取的2018年5月至2019年2月共10个月的工资表，可以证明陈艳武从2018年5月至2019年2月在宇辉公司处从事设计师工作，由宇辉公司每月向陈艳武发放了工资。对此宇辉公司质证认为，以上证据只能证明陈艳武曾经在宇辉公司工作过，不能证明工作的具体时间，宇辉公司支付的工资中除了基本工资外还含有奖金、提成等。经审查，一审法院确认陈艳武、宇辉公司于2018年5月建立了劳动关系的事实。2.关于书面劳动合同。宇辉公司提供了公司部分员工与其签订的书面劳动合同，由陈艳武和袁坤彬签字的“东鹏瓷砖设计师工资体系”，公司经理陈冬与公司财务人员王婷出庭作了证，证明公司要求与陈艳武签订劳动合同而被陈艳武拒绝，最终陈艳武同意“东鹏瓷砖设计师工资体系”视同劳动合同。陈艳武对此质证认为，其他员工的劳动合同与陈艳武无关，对“东鹏瓷砖设计师工资体系”有异议，不予认可，两位证人的证词缺乏事实依据。经审查，一审法院认为，“东鹏瓷砖设计师工资体系”只对陈艳武的工资即劳动报酬、工作要求和责任进行了约定，而对合同期限、工作时间和社会保险等其他事项均没有约定，也无宇辉公司代表的签字确认，故不能认定陈艳武、宇辉公司签订了书面劳动合同。3.劳动关系的终止。陈艳武提供的2019年2月22日与公司经理陈冬的微信聊天记录，可以证明原陈艳武、宇辉公司于当天终止了劳动关系。经宇辉公司质证认为，解除劳动关系需用书面形式，而且是陈艳武先提出解除的。经审查，一审法院认定双方于2019年2月22日经协商一致解除劳动关系的事实。4.劳动关系解除的原因。宇辉公司提供了客户冯若维退回瓷砖的《销售退货单》及已报废瓷砖的照片并申请冯若维出庭作了证，以证明因陈艳武设计上的失误致材料被退回，造成宇辉公司2857.68元的损失。但经陈艳武当庭向证人询问，证人并不确定是陈艳武设计的，故对宇辉公司所举证据的证明效力，一审法院不予采信。5.陈艳武工作期间的平均工资。根据一审法院向宇辉公司财务部门调取的工资表，可以证明陈艳武于2018年5月至2019年2月在宇辉公司处工作共10个月，月平均工资为2742.3元。一审法院对此予以确认。一审法院认为：陈艳武在宇辉公司处从事设计师工作，陈艳武、宇辉公司之间的劳动关系依法成立。陈艳武工作10个月以后，通过微信与宇辉公司有关负责人沟通，双方同意解除劳动关系，应认定为经协商一致解除了劳动关系。本案的争议焦点有：一、双方是否签订书面劳动合同的问题。根据宇辉公司申请的两位证人证实，陈艳武多次拒绝与宇辉公司签订书面劳动合同，最终同意将“东鹏瓷砖设计师工资体系”当作书面合同。一审法院认为，两位证人中，一个在宇辉公司任经理、一个是宇辉公司的财务主管，均与宇辉公司存在利害关系，故一审法院对其证词不予采信。再者，从“东鹏瓷砖设计师工资体系”的内容看，并没有涵盖《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应具备的所有条款，单凭“东鹏瓷砖设计师工资体系”不能视同双方签订了书面劳动合同，故陈艳武有权要求宇辉公司每月支付二倍的工资。宇辉公司提出“陈艳武工作时间只有9个月，除去1个月试用期后属法律调整的时间应为8个月”的抗辩意见，没有提供证据证明，一审法院不予采信。二、关于是否需提前一个月书面通知陈艳武或向陈艳武支付一个月工资后才能解除劳动合同的问题。因本案陈艳武、宇辉公司未签订劳动合同，解除劳动关系的原因也不是《劳动合同法》第四十条规定的三种情形之一，故对陈艳武要求宇辉公司支付一个月代通知金的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于经济补偿的问题。本案系陈艳武、宇辉公司协商一致解除劳动关系，符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位对劳动者进行经济补偿的第二种情形，故陈艳武要求宇辉公司支付一个月经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。陈艳武工作已满六个月未满一年，故以陈艳武终止劳动关系前10个月的平均工资2742.3元为标准支付一个月的经济补偿。宇辉公司提出解除劳动关系的原因之一是“陈艳武工作中多次出差错，造成宇辉公司很大的经济损失”的抗辩，宇辉公司提供的证据不足，一审法院不予采信。四、关于未结完工资的问题。宇辉公司认为陈艳武2月份擅自离职，上班时间才11.5天，未结工资只有821元，因宇辉公司未提供陈艳武擅自离职的证据，而陈艳武工作期间的月平均工资是2742.3元，故陈艳武要求按2000元标准支付未结工资的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十六条、第四十条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款和第三款、第八十二条第一款规定，判决：由沅江市宇辉建材有限公司于判决发生法律效力后10日内支付陈艳武未签书面劳动合同10个月的工资27423元、一个月工资的经济补偿2742.3元、未结工资2000元，合计32165.3元。本案案件受理费5元（减半收取），由沅江市宇辉建材有限公司负担（陈艳武已垫付）。二审中，宇辉公司围绕上诉请求向本院提交了如下证据：证据1、沅江市人民法院庭审笔录，拟证明陈艳武拒签劳动合同的事实，违反制度，给用人单位造成损失；证据2、沅江市劳动仲裁调解书，拟证明陈艳武有恶意诉讼的事实；证据3、沅江市劳动人事争议仲裁院立案登记表，拟证明陈艳武恶意诉讼的事实；证据4、上下班打卡记录，拟证明陈艳武2019年2月的考勤情况及工资计算情况依据。陈艳武向本院提交了如下证据：证据1、刘放军证明；证据2、劳动关系解除/终止证明，证据1-2拟证明陈艳武不是恶意诉讼；证据3、胡承的证词；证据4、陈艳武与易雪娇的微信聊天记录；证据5、陈冬的证词，证据3-5拟证明陈艳武无拒绝签订书面劳动合同的行为。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。陈艳武对宇辉公司提供的证据1-3的真实性无异议，但不能达到其证明目的。对证据4部分认可，但陈艳武无旷工行为，对上班天数无异议。宇辉公司对才艳武提交的证据1-2的“三性”无异议，但对其证明目的有异议，该证据恰好可以证明陈艳武存在恶意诉讼，鑫海公司处于被迫无奈才与陈艳武进行调解；证据3、证据5属于证人证言，证人未出庭，应不予采信，且该证据不能达到其证明目的；证据4能够证明易雪娇与宇辉公司签订了劳动合同，而陈艳武是因自身原因拒签书面劳动合同。本院认证如下：宇辉公司向本院提交了证据1-3，不能达到宇辉公司的证明目的，本院不予采信。证据4能够证明陈艳武于2019年2月上班12天的事实，本院予以采信。陈艳武向本院提交证1-3、证据5，属于证人证言，证人未出庭接受当事人质询，不符合证据的形式要件，本院不予采信。证据4不能达到陈艳武的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明，1、陈艳武入职宇辉公司的时间为2018年5月5日，离职时间为2019年2月22日，双方未签订劳动合同；2、陈艳武2019年2月份打卡共计12天，应发工资为821元。二审审理查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，陈艳武在2018年5月5日入职宇辉公司，于2019年2月22日离职。在职期间内，宇峰公司虽与陈艳武签订了《东鹏瓷砖设计师工资体系》，但并不满足《中华人民共和国劳动合同法》第十七条中书面劳动合同所需的必要条件，该文件不能作为书面劳动合同使用，故宇辉公司应承担向陈艳武支付因未签订劳动合同的两倍工资，但根据上述法律规定，其双倍工资应自用工之日起满一月的次日起算，故宇辉公司应赔偿陈艳武双倍工资为24680.7元（2742.3元/月×9月）。宇辉公司上诉所提“陈艳武恶意诉讼，双方虽未签劳动合同，但不应支付双倍工资”的上诉理由，因证据不足，本院不予采信。二审中，宇辉公司提交了新的证据，证实陈艳武在宇辉公司于2019年2月工作时间为12天，应发工资821元，本院予以采信。故宇辉公司应当补发陈艳武2019年2月工资821元。一审认定补发陈艳武2019年2月份工资2000元事实不当，本院予以纠正。一审判令由宇辉公司支付陈艳武经济补偿金2742.3元，宇辉公司对此未提起上诉，二审应予维持。综上所述，宇辉公司上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：一、撤销湖南省沅江市人民法院（2018）湘0981民初1098号民事判决；二、沅江市宇辉建材有限公司于本判决生效之日起十日内向陈艳武支付经济补偿金2742.3元，未签订书面劳动合同的双倍工资差额24680.7元，2019年2月份未结工资821元，共计28244元；三、驳回陈艳武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由沅江市宇辉建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年十二月十八日书记员  姚 瑜