江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4505号上诉人（一审原告）：朱显芳，男，1974年6月4日生，汉族，住湖北省竹山县。被上诉人（一审被告）：上海知轩人力资源有限公司，住所地上海市自由贸易试验区崮山路648号102室。法定代表人：吴菊华，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：上海长宜物业管理有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区凤威路2号搜客天地A357室。负责人：赵长伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：倪娜，上海明伦律师事务所律师。上诉人朱显芳因与被上诉人上海知轩人力资源有限公司（以下简称知轩公司）、上海长宜物业管理有限公司无锡分公司（以下简称长宜物业无锡公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2019)苏0205民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朱显芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判知轩公司支付拖欠工资58608元、经济补偿金32255元；长宜物业无锡公司承担连带责任。事实与理由：1.从单位提供的考勤记录来看，朱显芳每月工作300小时，但单位在计算加班费时仅以基本工资为准，未将绩效工资纳入加班费计算基数，违反劳动合同的约定，且双休日的计算标准有误；2.单位单方变更加班费计算基数，违反了法律规定，损害了朱显芳的合法权益，一审法院适用法律错误；3.综合工时制仅适用于上海，不适用无锡，故朱显芳的加班时长应按照标准工时制计算，不应进行折算。知轩公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.知轩公司已经足额支付朱显芳加班工资，不存在拖欠工资的行为；2.朱显芳系自动离职，故知轩公司无需支付经济补偿金。长宜物业无锡公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.朱显芳入职以来所涉及的加班工资均是以基本工资为计算基数，并未有过任何变更。关于加工工资的具体金额以及加班时长，均在工资单上列明，该计算标准符合法律规定；2.朱显芳的工作时长应当进行合理折算，公司以固定加班时长66小时计算朱显芳的加班工资，并未侵害朱显芳的任何权利；3.朱显芳所称每月300小时的工作时间并非客观事实。朱显芳向一审法院起诉，请求判令：1.知轩公司支付拖欠工资58608元；2.判决知轩公司支付经济补偿金32255元；3.知轩公司为朱显芳办理退工手续；4.长宜物业无锡公司对知轩公司的民事责任承担连带责任。一审法院认定事实：朱显芳于2013年10月9日入职知轩公司，由知轩公司派遣至长宜物业无锡公司担任无锡长泰国际社区保安,朱显芳工作时间分日班、夜班，每班工作时间均为12小时。朱显芳与知轩公司先后签订了劳动合同三份：第一份劳动合同约定劳动合同期限自2013年10月9日起至2015年12月31日止，其中试用期2个月，朱显芳试用期月工资为1620元，转正后月工资为1800元；第二份劳动合同约定合同期限自2016年1月1日起至2017年12月31日止，朱显芳的基本工资为1800元，考核工资为500元，奖金的具体金额取决于每月对朱显芳的考核，但月收入不低于当地规定的最低工资标准，朱显芳加班、病假及事假是以月工资标准为基数；第三份劳动合同约定合同期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，朱显芳月工资有基本工资、绩效工资及中、夜班津贴组成，其中基本工资1890元，绩效工资410元，朱显芳加班、病假及事假是以月工资标准为基数，朱显芳的绩效工资，由知轩公司根据相应的考核规定，对朱显芳进行必要的考核，根据考勤、考核结果计算浮动发放。此外，上述三份劳动合同均约定了以下事项：1.朱显芳加班工资按国家规定计发。2.朱显芳对知轩公司支付的劳动报酬有稽核权。劳动者若有异议的，应自收到劳动报酬之日起30天内向知轩公司提出复核申请，知轩公司受理劳动者的复核申请后应及时进行核查，确有错误的，应及时纠正；劳动者自收到劳动报酬超过1个月未提出复核申请的，视为劳动者认同知轩公司已经及时足额支付了劳动报酬。3.劳动者不得撤回、撤销其已向知轩公司或服务项目管理处送达的解除本合同的书面通知或辞职申请，不得强制要求知轩公司或服务项目管理处以未休假期充抵法定通知期；双方的劳动关系自劳动者提出书面解除通知之日起满30日后解除（法律另有规定或双方另有约定的除外），但经知轩公司书面同意的除外。长宜物业无锡公司系上海长宜物业管理有限公司（以下简称长宜公司）设立的分支机构。经上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准，长宜公司保安、保洁等岗位人员自2011年2月1日至2018年3月31日期间实行以月为周期的综合计算工时工作制，自2018年4月1日至2019年3月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。长宜物业无锡公司建立有考勤制度，该公司的2016年8月至2018年8月考勤月报表明每月考勤均与劳动者核对并由劳动者签字，考勤月报清楚记载朱显芳每月出勤、延时加班、休息日加班和国定假加班小时数。长宜物业无锡公司计薪周期为每月26号至下月25号，由知轩公司于下下月转账发放劳动者该计薪周期工资。知轩公司通过长宜物业无锡公司向劳动者发放工资单，起初的工资单项目为基本工资、绩效工资、出勤率、津贴、150%小时数、300%小时数和加班费等，从2014年9月开始，工资单增设固定加班费项目，即单独列项明确每月20个工作日中超出法定月工作时间的加班费，与其他工作日、休息日或法定节假日加班进行区分。朱显芳工资单显示其在职期间每月出勤率为100%，除2018年9月外，每月夜班津贴100元，2013年10月至2017年6月期间，朱显芳基本工资为1800元，绩效工资500元，2017年7月至2018年4月期间，朱显芳基本工资为1890元，绩效工资为410元，2018年5月至2018年7月期间，朱显芳基本工资为1890元，绩效工资为710元，2018年8月至2018年9月期间，朱显芳基本工资为2020元，绩效工资为580元，知轩公司每月发放朱显芳加班工资，其中，朱显芳每月10个日班、10个夜班总工作时间为240小时，知轩公司按超出月法定工作时间66小时计发加班工资，2013年11月至2016年7月每月发放固定加班工资1024元（1800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×66小时×150%），2016年8月未发放，2016年9月至2017年3月每月发放固定加班工资910元，2017年4月至2017年6月每月为1024元，2017年7月至2018年8月每月为1076元（1890元/月÷21.75天/月÷8小时/天×66小时×150%），朱显芳每月其他工作日、休息日或法定节假日加班按考勤分别以朱显芳月基本工资折算成小时工资后的150%标准或300%标准据实另行发放加班工资。朱显芳在一审中未举证证明其曾就加班工资数额向用人单位或用工单位提出过异议。2018年9月7日，长宜物业无锡公司以朱显芳在工作中有失职行为为由通知朱显芳去公司设在启东市的培训基地进行为期一个月培训，朱显芳拒绝服从。同日，朱显芳出具自即日起与知轩公司解除双方劳动合同通知书，理由为知轩公司长期克扣加班工资。2018年9月17日，知轩公司回复朱显芳，知轩公司表示其已及时足额支付劳动报酬，朱显芳从未按劳动合同的约定就劳动报酬提出过复核申请，故知轩公司不认同朱显芳提出解除劳动合同的理由，要求朱显芳履行双方劳动合同约定，双方的劳动关系自朱显芳提出书面解除通知之日起满30日后解除，并通知朱显芳于2018年9月25日前回项目管理处报到，但朱显芳未再回岗工作。2018年9月27日，知轩公司针对朱显芳要求解除劳动关系事宜向朱显芳发出解除劳动合同通知书，确认双方劳动合同将于2018年10月6日解除，通知朱显芳可自2018年9月30日起至解除劳动合同当天履行完毕工作交接。2018年10月6日，知轩公司出具朱显芳离职证明。一审中朱显芳已办妥退工手续。2018年9月28日，朱显芳向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会未在法定期限内作出仲裁裁决，决定于2018年11月29日起终结仲裁活动，朱显芳遂起诉至法院，诉请如前。以上事实，有劳动合同，工资明细，工资单，考勤月报表，企业营业执照，准予企业实行其他工作时间制度决定书，劳动者解除劳动合同通知书，关于解除劳动合同通知书的回复，用人单位解除劳动合同通知书，离职证明，视听资料，仲裁决定书及当事人陈述等在卷佐证。一审后，长宜物业无锡公司主张：1.2014年9月因工资单将固定加班费单独列项计发1024元，但在计算延时加班费时未扣除固定加班时间加班费，重复发放了固定加班费1024元；2.2016年9月，朱显芳在固定加班时间之外实际延时加班56小时，误算为72小时，因而多发放加班费248.86元；3.2016年9月至2017年3月每月发放固定加班费910元，比较原发放每月1024元，共少发了798元（114元/月×7月），以上事项相抵后仍多发加班工资474.86元（1024元+248.86元-798元）；4.2016年8月未发放朱显芳固定加班费，是因朱显芳该月出勤时数仅为208小时；5.2016年9月至2017年3月每月发放的固定加班费910元已超出最低发放标准827.61元（15.51元/小时×53.36小时），并未违反法律强制性或禁止性规定，且已履行超过一个月，应认定为合法有效。经审查，长宜物业无锡公司上述主张1失实，上述主张2属实。2019年8月7日、8月19日，知轩公司共向朱显芳补发加班工资差额1647.14元。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，关于当事人争议的计发加班工资基数问题，劳动者与用人单位签订的第一份劳动合同未约定加班工资计发基数，第二、三份劳动合同约定劳动者加班是以月工资标准为基数，但三份劳动合同对月工资界定不尽一致，实际履行中，用人单位一直以合同约定的基本工资为基数计发加班工资，在合同约定的基本工资低于无锡市最低工资标准情况下，用人单位即调整基本工资为无锡市最低工资标准，并以此为基数计发加班工资，用人单位执行的加班工资计算基数虽与第二、三份劳动合同约定内容不符，但并不违反法律、法规规定，况且朱显芳在一审中未举证证明其在职期间曾就加班工资数额提出异议，故对用人单位实际执行的加班工资计算基数照准,对朱显芳的主张不予支持。关于当事人争议的双休日加班工资计发标准问题，朱显芳在用工单位长宜物业无锡公司保安岗位工作，用工单位的上级单位长宜公司经上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准对保安岗位实行以月（或季）为周期的综合计算工时工作制，批准机关虽跨行政区域，根据朱显芳保安岗位工作特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，故可以参照适用综合计算工时工作制，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，仍应视为延长工作时间，劳动者在工作日和休息日劳动的，用人单位应当支付150%延长工作时间加班工资；法定节假日加班的，支付300%法定节假日加班工资，知轩公司在实际履行中也是按照上述标准执行的，因此，劳动者主张双休日加班工资应按照200%的标准计算发放与案件事实不符，不予采信。鉴于劳动者的工作时间参照适用综合计算工时工作制，对用工单位提出的劳动者每月10个固定夜班每班延时工作4小时可折算为每班加班2小时主张，不予采纳，本案中，用工单位在结算朱显芳工资时存在计算错误情形，2016年9月多发延时加班工资248.86元，2016年9月至2017年3月每月少发固定加班费114元，合计798元，2018年8月少发固定加班费74元（1150元-1076元），2016年8月未发固定加班费1024元，虽用工单位认为该月未发固定加班费是朱显芳出勤不足所致，但考勤表显示朱显芳该月出勤率为100%，应予发放，上述多发、少发情形相抵扣后，尚应补发朱显芳加班工资差额1647.14元（798元+74元+1024元-248.86元），知轩公司已在一审中发放到位。本案中，虽然用人单位存在在一审中补发朱显芳加班工资情形，但综观用人单位支付劳动者加班工资情节，不应视为用人单位因主观恶意而未及时、足额支付劳动者劳动报酬，故不能作为朱显芳解除劳动合同的理由，用人单位按朱显芳提前三十日提出与用人单位解除劳动合同，从而确认双方劳动合同于2018年10月6日解除符合本案实际，予以支持，故对朱显芳关于经济补偿金的诉求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十七条、第四十六条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回朱显芳的诉讼请求。对于一审认定的事实，当事人表示无异议，且未提供新证据，本院依法予以确认。本院认为，知轩公司已经足额支付朱显芳加班工资，理由如下：第一，从劳动合同的实际履行来看，知轩公司一直以合同约定的基本工资为基数计发加班工资，在合同约定的基本工资低于无锡市最低工资标准情况下，知轩公司即调整基本工资为无锡市最低工资标准，并以此为基数计发加班工资，故朱显芳要求将绩效奖金纳入加班工资计发基数无事实依据，本院不予支持；第二，知轩公司将朱显芳派遣至长宜物业无锡公司从事保安岗位，长宜物业无锡公司的上级单位已经通过批准对保安岗位实行以月（或季）为周期的综合计算工时工作制，故朱显芳可以参照适用综合计算工时工作制；第三，长宜物业无锡公司一审提供的考勤月报清楚记载朱显芳每月出勤、延时加班、休息日加班和法定假加班小时数，并有朱显芳签字确认；知轩公司根据朱显芳签字确认的考勤表发放其加班工资，一审中朱显芳未举证证明其在职期间曾就加班工资数额提出过异议。虽然朱显芳主张其每月工作时长超过300小时，但未提供证据予以证明，本院不予采信。虽然知轩公司在一审中有补发朱显芳加班工资差额的情形，但综观用人单位支付劳动者加班工资情节，不应视为用人单位因主观恶意而未及时、足额支付劳动者劳动报酬，朱显芳要求知轩公司支付经济补偿金无事实依据。综上所述，朱显芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱显芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇一九年十二月十六日法官助理 许晓倩书 记 员 江 婷