山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1590号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东三箭铸机涂装科技有限公司，住所地山东省潍坊市诸城市辛兴镇三箭工业园701号。法定代表人：王某1，董事长。委托诉讼代理人：刘某，山东东武律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西中通管业有限公司，住所地忻州市忻府区兰村乡工业园。法定代表人：王某2，董事长。委托诉讼代理人：王某3，山西神业律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊某，男，1971年10月23日出生，汉族，河曲县单寨乡紫河村人，系山西中通管业有限公司的副总经理，住山西中通管业有限公司宿舍。上诉人山东三箭铸机涂装科技有限公司（以下简称“三箭科技公司”）因与被上诉人山西中通管业有限公司（以下简称“中通管业公司”）买卖合同纠纷一案，不服河曲县人民法院（2019）晋0930民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三箭科技公司的法定代表人王某1，委托诉讼代理人刘某，中通管业公司的委托诉讼代理人王某3、樊某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三箭科技公司上诉请求，一、撤销河曲县人民法院（2019）晋0930民初330号民事判决；二、驳回中通管业公司的反诉请求；三、改判支持三箭科技公司的诉讼请求；四、本案诉讼费用由中通管业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误,采用选择性方式对证据取舍和事实认定,严重偏袒被上诉人，判决结果错误。在双方提交的证据中,除了双方盖章不能否定的外,一审全部采取选择性方式认定证据的效力:1、对上诉人提交的电子邮箱内容皆不认可效力,而对于被上诉人提交的同样的电子邮箱内容却认定为有效证据；2、对于韩正明的证明,被上诉人在原审中不认可其为工作人员。但在一审中被上诉人的主要管理人员出庭作证时又承认韩正明是其工作人员,被上诉人也知悉韩正明在上诉人安装完毕设备后双方进行了验收并出具验收证明的事实。被上诉人对上述事实一直没有提出异议,即使给上诉人发出的律师函也没有否认设备验收事宜或对设备提出质量或数量上的异议。一审选择性执法，先以韩正明未出庭真实性无法确认否认该证据的效力,却同时采用该证据中注明的事项配电柜PLC程序须再次进行调试（判决书第9页)推断出验收不合格。PLC程序运行即可以保证设备正常运行,再次进行调试的目的是为了更好的保证设备运行,根本不是质量问题。该验收证明上是须再次进行调试,需加装指示灯,不是缺少了指示灯,不是未调试PLC程序。二、-审认定事实错误,且适用法律错误,判决结果显失公平。1、一审认定设备迟延交货缺乏事实依据,迟延发货一是经双方电子邮件确定,虽然邮件上只有上诉人单位盖章,但上诉人是在被上诉人发出电子邮件后如约回复,且此后双方对此设备变更履行没有异议,被上诉人接收使用该设备后该部分设备款项也按照电子邮件约定价款付款了，据此何来迟延履行之说？2、被上诉人提供的证人明确回答该设备使用的车间是新建的,这与上诉人发往被上诉人的邮件证明被上诉人车间未建设好、浸塑井未建造好而导致设备无法安装的情形完全符合,一审对该部分事实的认定明显偏袒被上诉人。三、关于质量验收的问题,一审枉法裁判。本案的设备验收应当依据合同法第62条第一款的规定执行。一审认为涉案设备质量问题按照行业标准进行质量检验,但未说明适用行业标准验收的法律依据和具体标准。事实上,案涉生产线是在钢管上再次喷涂聚乙烯或环氧树脂等加工出符合标准的“浸塑管”,而设备验收应当是以该设备加工的浸塑管能否达到国家标准要求。根据合同法第62条的规定,质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准执行。案涉设备并无国家标准和行业标准，一审法院以行业标准要求验收是错误的。四、上诉人的反诉已经过了两年除斥期间，不适用诉讼时效制度。一审判决认定事实前后矛盾，判决结果错误。合同法第158条规定的是出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合合同约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。而出卖人出卖的设备已经在2015年1月26日取得“煤安证”,产品通过了国家部门的强制性验收,且在2015年1月30日对方人员出具了验收合格的证明,因此就不存在出卖人知道或应当知道标的物不符合合同约定的情形。一审判决第17页关于第三个争议焦点的认定和判定是依据“质保期为1年,即本设备调试完成交付之日对应的下个年度之日”。庭审查明的事实足以说明在2015年1月30日前设备进行了安装调试并交付给了被上诉人。从此时算起质量异议的期间也早已经超过了。被上诉人提出质量、数量异议的期间为两年,该两年的期间是自其知道或者应当知道之日起计算,被上诉人最迟应该在2017年2月1日主张权利,但至本案第一次被上诉人上诉时也未提起诉讼。五,一审认定扣除15.6万元质保金无事实和法律依据。依据《合同法》第107条规定认定事实错误,适用法律错误。六、上诉人在举证期间书面提出调查涉案的“煤安证”取得的事实,依法申请到第三方机构安标国家矿用产品安全标志中心(矿用产品安全标志办公室)调取被上诉人获得安全标志认证过程中的全部申报验收资料,以证明我方出卖给被上诉人的机械是合格的并经安装调试运行已经生产出合格产品。一审法院认为没有必要。为此请求二审法院依法调取上述证据,以便查明相关事实,改正一审判决的错误。中通管业公司辩称，三箭科技公司存在生产线质量问题和迟延交货的违约事实，应当承担违约责任。一审判决认定事实正确，程序合法，判决结果适当。三箭科技公司的上诉理由和事实均不能成立，请驳回上诉，维持原判。三箭科技公司向一审法院起诉请求：一、判令中通管业公司立即支付68万元，并按照人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息损失；二、本案一切诉讼费用由中通管业公司承担。中通管业公司向一审法院反诉请求：一、判令三箭科技公司支付违约金83万元；二、判令三箭科技公司开具增值税专用发票；三、判令三箭科技公司给付损失452901元；四、由三箭科技公司承担诉讼费用。一审法院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：一、三箭科技公司提交物资采购合同，证明：1.双方的加工承揽合同关系；2.河曲县人民法院受理本案依据；3.合同价款为156万元，煤安证费用10万元，煤安证规格为1020；4.合同约定了履行的时间。对三箭科技公司该份证据予以采信。理由（1）该物资采购合同是双方当事人真实意思表示，合同内容没有违反合同法第五十二条的规定，可以认定为有效合同。（2）该合同对采购物资的名称、规格、价款、履行时间、违约责任均作了明确约定，可以证明三箭科技公司提出的待证事实。（3）中通管业公司在质证时虽然对三箭科技公司的部分证明目的不认可，但对其真实性、合法性、与本案关联性均未提出异议。二、三箭科技公司向本院提交合同变更协议，证明1.没有发货延后的原因不是三箭科技公司造成的，是双方协商一致的结果；2.证明2014年8月25日按合同约定应当支付39万元，剩余的1万元和2014年9月5日付款3万元是支付的补充合同的设备找差补偿款项。对三箭科技公司该份证据不予采信。理由（1）该协议中没有中通管业公司签字盖章，不符合合同生效要件。（2）中通管业公司在庭审中也不认可该变更合同的真实性和与本案的关联性。三、三箭科技公司提交2014年9月18日由徐某出具的收账条，证明中通管业公司收到了合同约定的全部设备，同时证明设备地坑未施工，导致硫化井部分无法安装施工。对该份证据不予采信。理由（1）中通管业公司认为该证据在举证时限届满后提出，发还重审时三箭科技公司未重新举证。（2）证人徐某没有出庭作证，由徐某本人签字的收账条真实性无法确定。（3）徐某是否是中通管业公司授权的验收设备人员，三箭科技公司没有提供证据加以证明。四、三箭科技公司提交《设备验收报告》，证明设备调试合格，运行正常，人员培训到位，符合合同约定。对该份证据不予采信。理由（1）双方在设备采购合同中没有明确约定设备验收方式、程序，事后也未达成验收方式标准的一致性意见。根据合同法第六十一条规定，双方应参照同行业通用的验收方式、程序进行验收，即通过生产部门、技术部门负责人签字确认、设备试运行后产出合格产品，由买方公司相关负责人签字和盖章确认后，方能交付设备。本案中韩正明作为中通管业公司（买方）时任一般工作人员，在验收报告上签字显然不符合行业验收程序要求。（2）三箭科技公司在庭审中未提供证据证明韩正明在验收报告上签字行为为中通管业公司授权行为。（3）韩正明作为涉事人员未出庭作证说明情况，验收报告的真实性无法确定。（4）该验收报告文字表述前后矛盾。验收报告结论为：调试合格，设备运行正常，并对相关人员进行现场培训到位，验收合格。但该《设备验收报告》备注部分又表述为1.欠设备技术资料及设备操作说明，操作工艺资料（然绕器rs100和空压机、储气罐资料已收到）；2.配电柜PLC程序须再次进行调试，另信号指示灯数量不足，需加装指示灯。那么，首先《设备验收报告》中配电柜PLC程序须再次进行调试，说明验收时调试不合格，不应得出调试合格的结论。其次三箭科技公司就验收报告中备注中指出的未完成事项没有举证举明已完成该合同义务。验收报告中备注中表述的未完事项，在中通管业公司提出反诉时三箭科技公司仍未履行该合同义务。（5）中通管业公司在庭审中对验收报告的真实性、合法性均不认可。五、三箭科技公司在举证时限内提出申请，要求人民法院调取涉案设备的煤安证。中通管业公司在庭审中承认煤安证的真实性，三箭科技公司申请法院调取该证据已归于没有必要。中通管业公司在庭审中质证时对涉案设备煤安证的合法性、与本案的关联性不认可，同时在庭审中陈述，在正常情况下，国家对设备进行煤安认证应当在设备验收合格后进行，也就是煤安证生效时间应晚于设备验收时间。中通管业公司当庭出示MIE150042号和MIE150043号煤安证的生效时间为2015年1月26日。三箭科技公司提供的由韩正明签字的验收报告落款时间为2015年1月30日。三箭科技公司对中通管业公司上述抗辩意见没有发表反对意见。MIE150042号和MIE150043号煤安证真实性存疑。鉴于上述情况，对三箭科技公司提出的煤安证（MIE150042号和MIE150043号）记录在案，仅作参考。六、三箭科技公司提交证据兴业银行网上转账回单，科技公司发货单及行驶证、驾驶证复印件，证明通过物流送货的方式到中通管业公司指定的地点，同时证明货物在2014年8月26日送到中通管业公司指定地点。对三箭科技公司该份证据不予采信。理由（1）发货单上无中通管业公司的签收确认，其真实性、与本案关联性均无法确定。（2）中通管业公司在质证时对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。七、三箭科技公司提交2014年8月24日电子邮件，证明2014年8月26日设备发送前双方对设备合同仍处于洽谈不确定状态，随时在变动。对该份证据不予采信。理由（1）该份电子邮件的合同变更协议没有中通管业公司签字盖章确认，真实性、关联性均无法确定。（2）中通管业公司当庭举证提反驳证据双方电子往来合同变更协议，该协议仅是变更了燃烧器设备，对合同其他内容约定并未做变更。该电子邮件有双方签字盖章确认。八、三箭科技公司提交2014年9月30日电子邮件告知函，证明8月25日中通管业公司厂房施工未完成，导致设备未能安装并附有施工未完成的照片。对三箭科技公司该份证据不予采信。理由（1）该告知函没有中通管业公司签字确认，该函件真实性无法确定。三箭科技公司当庭提供照片也没有中通管业公司确认，其真实性也无法确定。（2）中通管业公司质证时对该份证据的真实性、合法性、与本案关联性均不认可。中通管业公司提交一、双方电子往来合同变更协议，证明该协议仅变了燃烧器配置。对该份证据予以采信。理由（1）该份证据有三箭科技公司的盖章确认，其真实性、合法性均可以确定。（2）三箭科技公司在质证时对该份证据无异议。二、中通管业公司提交2014年8月25日三箭科技公司发来函件发货通知书，证明三箭科技公司发货逾期违约。对该份证据予以采信。理由（1）该份证据的真实性双方无异议，（2）该份证据载明的发货时间，明显晚于物资采购合同双方约定的交货时间。三、中通管业公司提交2014年9月29日给三箭科技公司一份告知函。证明（1）催促对方完整送货；（2）截止2014年9月29日三箭科技公司仍未全部送货到指定地点；（3）要求三箭科技公司2014年10月15日全部调试安装完成，逾期追究其违约责任。对中通管业公司该份证据予以采信。理由（1）三箭科技公司对该份证据真实性予以认可。（2）该函件内容表述清晰，达到了催告对方的作用。（3）该函件所确定的时间明显晚于双方当事人合同约定调试安装时间。四、中通管业公司提交2015年1月14日致三箭科技公司告知函。证明（1）截止到2015年1月14日三箭科技公司的人员一直未到场安装。（2）证明三箭科技公司违约。对中通管业公司的该份证据予以采信。理由（1）三箭科技公司在质证时对该函件真实性未提异议。（2）该份证据所写时间2015年1月14日明显晚于双方当事人合同约定的安装、调试时间。五、中通管业公司提交浸塑井建议施工合并申请梁春光出庭作证证明浸塑井建设施工由梁春光承包建设。工程从2014年6月10日开工，2014年7月20日竣工。对该份证据予以采信。理由（1）该建议工程施工合同，是中通管业公司与梁春光之间的真实意思表示，没有违反合同法第五十二条的规定，可认定为有效合同。该合同明确约定了开工、竣工时间。（2）梁春光当庭陈述证言与合同内容一致。（3）三箭科技公司没有提供证据否定该合同效力。（4）三箭科技公司在质证时以该合同对浸塑井的井深未约定，证人与中通管业公司之间在利益上存在关联进行抗辩。但由于该建议施工合同是中通管业公司在自主经营范围内订立的合同，对合同相对人法律没有明确的禁止性规定，梁春光与中通管业公司有工作上的关系，不影响该合同效力。六、中通管业公司申请姜某出庭作证，证明1.合同约定内设备短缺；2.部分配件与采购合同约定不相符；3.生产线未调试合格交付；4.三箭科技公司未对工人进行培训。对该证据记录在案，作为认定事实的参考。理由（1）证人姜某作为中通管业公司的工作人员，与中通管业公司存在工作上利益上的关系，其当庭作出与中通管业公司主张一致的证据，其证明效力比较低。（2）三箭科技公司在质证时对姜某作为证人出庭作证明确提出异议，明确表示该证人证言不能作为中通管业公司有效证据。七、中通管业公司申请张某1出庭作证，证明中通管业公司对浸塑设备改造时，自己参与了预热室和固化室地面加铺保温材料等七方面改造工作，对该证人证言记录在案，作为认定事实的参考。理由（1）证人张某1作为中通管业公司的工作人员，与中通管业公司存在工作上利益上的关系，当庭作出与中通管业公司主张一致的证言，其证明效力较低。（2）三箭科技公司在质证时对张某1作为证人出庭作证提出异议，明确表示该证言不能作为中通管业公司有效证据。八、中通管业公司提交证人杨某、张某2、宿某、陈某、鲍某证言。综合证明三箭科技公司提供给中通管业公司的生产线存在的问题和中通管业公司所采取的补救措施及由此产生了相关费用，对该组证人证言记录在案，仅作参考。理由（1）上述五位证人未出庭作证，其证言效力较低。（2）三箭科技公司在质证时，对上述证人证言真实性、关联性均不认可。九、中通管业公司提交一组证据，物资采购合同和票证，证明在生产线后期改造过程中生产线的安装使用，由此产生的费用。对该组证据记录在案，作为认定事实的参考。理由（1）该一系列采购合同是在双方间发生合同履行纠纷以后所订立的合同，该合同未经三箭科技公司签字确认对三箭科技公司不产生约束力，（2）三箭科技公司在质证时对合同的真实性、关联性均不认可。一审法院认为，本案的争议焦点：一、双方当事人2013年6月18日订立的物资采购合同是否有效，如果有效，三箭科技公司主张按合同约定中通管业公司仍欠三箭科技公司设备款64万元（含质保金156000元）能否确定。二、本案所涉设备是否存在质量问题，是否构成违约，违约责任如何承担，质保金如何处置。三、本案质保期如何确定。三箭科技公司起诉是否超过诉讼时效，中通管业公司反诉是否超诉讼时效。四、本案中三箭科技公司是否存在迟延交付货物的情形，是否构成违约，违约责任如何承担。五、增值税发票是否按照合同约定时间开具，应如何采取补救措施。六、双方当事人在物资采购合同第八条第二款约定的质量违约责任，合同总额30%的违约金约定，是否应认定为双方合同中最高违约金的约定。围绕争议焦点，按照本院认定和采信的证据，对本案争议焦点做如下认定。一、关于第一个争议焦点，物资采购合同是否有效的问题。双方当事人2013年6月18日订立的物资采购合同是双方当事人真实意思表示，合同内容没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当认定为有效合同。按合同约定，合同价为156万元（不含煤安证10万元）。庭审中双方确认中通管业公司分四次已支付三箭科技公司92万元，下差64万元设备款至今未付，三箭科技公司主张由中通管业支付下欠64万元设备款，应当予以支持。但根据本院认定和采信的证据显示，三箭科技公司交付设备时间明显晚于双方合同约定时间，构成违约。三箭科技公司没有按合同约定，履行上门安装调试，培训工人的合同义务，或履行该义务不符合合同约定标准，交付货物数量均不符合合同约定标准，构成违约。经催告无果的情况下，为了实现合同目的，采取自行聘用第三方进行安装调试、培训工人、支出一定费用。中通管业公司没有按照物资采购合同第八条约定，提出解除合同的诉讼请求。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。依照上述规定，可以要求双方当事人继续履行未履行的合同义务，履行合同义务成为不必要的部分，依法承担违约责任、赔偿经济损失的责任。本案中，双方当事人在合同第五条第一款明确约定，设备款156万元的10%作为质保金，以保证提供货物方按合同约定，正确履行合同约定货物数量、质量的标准。三箭科技公司在履行合同中提供货物质量、数量明显不符合双方合同约定标准，事后也未采取有效补救措施。三箭科技公司要求中通管业公司支付质保金的诉讼请求本院不予支持。质保金156万×10%=15.6万元应从中通管业公司应付三箭科技公司设备款中扣除，在庭审中三箭科技公司追加4万元的诉讼请求，没有提供有效证据予以支持，对三箭科技公司增加该项诉讼请求本院不予支持。中通管业公司按合同约定支付部分货款后，三箭科技公司履行交货义务，不符合合同约定的情况，有权行使抗辩权，中通管业公司迟延支付剩余货款行为不应认定为违约。三箭科技公司要求中通管业公司支付迟延付款利息的诉讼请求理由不能成立，对三箭科技公司的该项诉讼请求本院不予支持。二、关于第二个争议焦点，本案所涉设备是否存在质量问题，是否构成违约，违约责任应如何承担。本院认为本案涉及一条生产线质量问题，按照行业标准，当事人除按合同约定履行外，应从以下两方面保证质量。1.设备出厂检验合格或国家质量认证合格。2.设备安装、调试、验收、培训技术工人都符合国家标准或行业标准或合同约定标准，方能交付设备。上述的任何环节出现问题，都可能造成设备不能正常使用。本案中所涉设备未经过同行业普通认可的验收程序进行验收，三箭科技公司没有按合同第四条约定，履行上门安装调试，培训技术工人到熟练为止的合同义务。直至中通管业公司提起反诉之日，三箭科技公司也未提供证据证明自己已履行该合同义务，同时也未提供证据证明自己履行了自己当庭提供的设备验收报告备注中提出的未完成的合同义务（备注1.欠设备技术资料及设备操作说明，操作工艺资料（然绕器rs100和空压机、储气罐资料已收到）；2.配电柜PLC程序须再次进行调试，另信号指示灯数量不足，需加装指示灯。）可以认定三箭科技公司构成质量违约，根据双方当事人的物资采购合同第八条第二款约定“货物质量达不到合同约定或未满足合同标的物要求的技术参数时，首先视为违约，乙方须向甲方赔偿合同总额30%的违约金，并负责及时为甲方更换货物，更换货物期间发生的一切费用由乙方承担，并确保不得影响我方生产需求。”根据该合同约定，三箭科技公司应向中通管业公司赔偿合同总额1660000×30%=498000元的违约损失，同时还需承担更换设备的合同义务。本案中中通管业公司自行聘请第三方进行了安装调试、培训技术工人。由此产生的合理费用，要求三箭科技公司承担该费用的诉讼请求，（根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十二条的规定，“买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。”）应予以支持，该费用应先从双方当事人在合同中约定的质保金中支出，不足部分从其他违约金中弥补。三、关于第三个争议焦点，保质期如何确定，本案是否存在超诉讼时效问题。本院认为，三箭科技公司在提起诉讼和中通管业公司提起反诉之日，三箭科技公司仍未履行上门安装调试、培训技术工人的合同义务。本案所涉设备保质期按双方当事人合同第六条约定“质保期为一年，即本设备调试完成交付之日到对应的下个年度日。”按照上述约定，本案保质期现在仍无法确定。由于保质期届满之日为诉讼时效起算之日，保质期不能确定的情况下，本案不涉及诉讼时效问题。双方当事人随时可以主张权利。三箭科技公司和中通管业公司以中通管业公司、三箭科技公司均超过诉讼时效的抗辩主张本院均不予支持。中通管业公司在反诉中提出的质量异议可视为在保质期内提出的质量异议。四、关于第四个争议焦点，本案三箭科技公司是否存在迟延交付货物的情形，是否构成违约，违约责任应如何承担。本院认为，按照双方当事人物资采购合同第五条第一款约定，“1.预付设备款（156万元）25%作为定金，乙方开始组织生产，预付款到50日内发货，乙方发货通知甲方。”根据本院认定和采信证据显示，中通管业公司于2013年6月30日预付首付款后，三箭科技公司应在2013年8月10日开始发货。本案中三箭科技公司未提供证据证明按合同约定的时间履行了该合同义务，直至2018年8月8日仍未完成供货义务。三箭科技公司未提供证据证明双方变更了合同的履行期限。本院可以认定三箭科技公司存在迟延交付货物的行为，构成违约。按照物资采购合同约定，应承担合同货款20%的违约责任。五、关于第五个争议焦点，三箭科技公司是否按合同约定开具增值税发票，如何采取补救措施。本院认为，双方当事人在物资采购合同第五条第二款中明确约定“乙方发货时即为甲方开具增值税票（设备款），发货时一并寄出，保证甲方货票同时到达。”根据上述约定，由于三箭科技公司存在迟延交付货物行为，增值税发票存在未按合同约定时间开具的情形。直到中通管业公司反诉时，三箭科技公司仍未给中通管业公司开具增值税发票。由于国家税率调整，客观上给中通管业公司造成一定经济损失。中通管业公司主张由此产生的3万多元损失，要求三箭科技公司予以赔偿。本院认为该项损失应从其他违约责任中予以弥补为宜。三箭科技公司应当按照合同约定继续履行开具增值税发票的义务（当事人在诉前已开具的增值税发票，应当从应开发票中扣除）。六、关于第六个争议焦点，双方当事人在物资采购合同第八条第二款约定“货物质量达不到合同约定或未满足合同标的物要求技术参数时，首先视为违约。乙方经向甲方赔偿合同总额30%的违约金，并负责及时为甲方更换货物，更换期间发生的一切费用由乙方承担，并确保不得影响我方生产需求。其次甲方可以拒绝接收货物，并有权解除合同，并要求乙方赔偿甲方因此连带造成的所有损失”。本院认为双方当事人在物资采购合同中明确约定了质量违约的违约金为合同总额的30%，该合同约定没有违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条第二款的规定，即“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”但该约定应当认定为双方当事人对违约责任的最高约定。三箭科技公司按合同约定承担了30%的违约责任后，因迟延交货物，迟延开具增值税发票等其他违约行为，不再单独按双方主张的合同条款承担相应的违约责任。中通管业公司要求三箭科技公司承担其他违约责任，赔偿损失的请求本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条的规定以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十四条的规定，判决:一、由山东三箭铸机涂装科技有限公司在本判决书生效之日起十日内给山西中通管业有限公司开具1560000元设备款的增值税发票（当事人在诉前已开具的增值税发票，应当从应开发票中扣除），由山西中通管业有限公司支付山东三箭铸机涂装科技有限公司设备款484000元；二、由山东三箭铸机涂装科技有限公司在本判决生效后十日内支付山西中通管业有限公司违约金498000元；三、驳回山东三箭铸机涂装科技有限公司的其它诉讼请求，驳回山西中通管业有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14970元由中通管业公司负担6505元，由三箭科技公司负担8465元。反诉案件受理费8173元由三箭科技公司负担3172元，由中通管业公司负担5001元。本院二审期间，三箭科技公司以一审审理期间已提交但未质证为由提交了电子邮件书面打印件（共14份），拟证明：1、双方当事人在履行合同过程中对合同进行了变更，因此发货时间和设备验收时间作出了相应的改变；2、因浸塑井深度没有达到要求，双方对浸塑井管件进行了改造后重新安装的设备。中通管业公司在安装过程中未接通电、煤气，致使无法对设备进行调试，责任在中通管业公司；3、因中通管业公司2016年1月6日才给开具发票的资料，责任在中通管业公司；4、被上诉人未提出数量和质量异议，设备应当视为验收合格，且有韩正明的验收报告证明。中通管业公司的质证意见是，对三箭科技公司的证明目的不认可。中通管业公司一审提交的证据足以证明三箭科技公司的违约事实，这些证据不足以否定。根据三箭科技公司的举证情况及中通管业公司的质证意见，本院对三箭科技公司的所举证据的真实性予以认定，理由是：在一审庭审中经双方质证，对三箭科技公司所使用的的邮箱是×××(?mailto:对三箭科技公司所使用的的邮箱是×××?)，中通管业公司所使用的邮箱是×××(?mailto:所使用的的邮箱是×××?)均无异议，且双方均提交了使用前述邮箱地址向对方发送邮件的证据。同时，对中通管业公司一审审理中提交的与前述邮箱有关证据的真实性亦应予以认定。中通管业公司未提交新证据。本院认为，本案为买卖合同纠纷，2013年6月18日签订的《物资采购合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，且双方当事人均未就该合同的真实性、合法性提出异议，故该合同合法有效，应当作为本案的定案依据。《物资采购合同》中约定案涉设备款为156万元，中通管业公司分四次（2013年6月21日支付39万元、2014年8月25日支付40万元、2014年9月4日支付3万元、2015年1月13日支付10万元）已向三箭科技公司支付92万元，故中通管业公司欠付三箭科技公司设备款为64万元。根据三箭科技公司的诉讼请求和上诉理由，中通管业公司的反诉请求，结合在案证据和当事人陈述，本案的焦点问题是，一、三箭科技公司是否存在违约行为及应承担的责任？二、双方的起诉是否超过诉讼时效？三、中通管业公司是否应向三箭科技公司支付利息损失？一、三箭科技公司是否存在违约行为及应承担的责任。（一）、三箭科技公司迟延交货的行为构成违约。《物资采购合同》中第五条约定，预付设备款（156万元整）25%作为定金，三箭科技公司开始组织生产，预付款到50日内发货，三箭科技公司发货时通知中通管业公司，中通管业公司再支付设备款25%，三箭科技公司上门安装设备，调试完成后支付设备款40%，保证中通管业公司在预付定金后90日内可以使用该设备。1、中通管业公司于2013年6月21日依约向三箭科技公司支付了39万元的预付设备款，三箭科技公司按照合同约定应当在2013年8月10日前发货。但是，三箭科技公司实际是于2014年8月25日开始发货，迟延发货一年多时间，构成违约。2、因三箭科技公司迟延发货一年多时间，导致三箭科技公司在合同中关于“保证中通管业公司在预付定金后90日内可以使用该设备”的约定亦未履行，也构成违约。3、三箭科技公司提交《合同变更协议》拟证明双方于2014年8月24日达成了变更协议，因此导致迟延交货。但是，2014年8月24日已经远远超过合同约定的履行时间，中通管业公司对三箭科技公司该主张不认可，《合同变更协议》不能证明双方当事人在合同约定的履行期限届满前对合同约定进行了变更，故三箭科技公司的该主张不能成立。且《合同变更协议》中约定“双方盖章后生效”，但三箭科技公司提交的《合同变更协议》中没有中通管业公司的印章，故不能证明该《合同变更协议》已经生效，故对该《合同变更协议》不予采信。4、虽然中通管业公司是在2014年8月25日向三箭科技公司支付了第二笔设备款（40万元），但中通管业公司是在当日接到三箭科技公司的《发货通知》后支付的，符合合同约定。尽管中通管业公司向三箭科技公司支付第二笔设备款的时间也远远晚于三箭科技公司收到第一笔设备款后的90日，三箭科技公司依法有先履行抗辩权，但三箭科技公司在合同中“保证中通管业公司在预付定金后90日内可以使用该设备”的约定实际放弃了该先履行抗辩权，即无论中通管业公司是否按照合同约定履行付款义务，三箭科技公司均有保证中通管业公司在预付定金后90日内可以使用案涉设备的合同义务。三箭科技公司在原审法院第一次审理过程中提交了落款时间为2013年7月26日的《发货通知》，但未提交能够证明该通知实际已向中通管业公司送达的证据。且三箭科技公司在本院本次审理中提交的2014年9月24日的《告知函》中叙述“直到2014年8月24日贵公司告诉我公司燃气工艺最终确定改为焦炉煤气工艺，我公司加班加点连夜生产”，据此证明三箭科技公司在2014年8月24日时案涉设备还未完成生产，三箭科技公司不可能在2013年8月10日前具备发货条件，故三箭科技公司构成违约。综上，三箭科技公司迟延发货一年多时间，交货时间自然也迟延一年多时间，且双方当事人均认可三箭科技公司实际是于2014年8月25日和8月29日发送案涉设备的，依据《物资采购合同》第八条“如果乙方没有按照合同约定时间交货，每延迟一日向甲方赔偿合同总额5%违约金，违约赔偿费最高限额为合同总额20%”的约定，三箭科技公司应向中通管业公司支付合同总额20%的违约金。《物资采购合同》的总额为166万元，故三箭科技公司应向中通管业公司支付违约金33.2万元，对中通管业公司反诉请求判令三箭科技公司支付违约金83万元的诉讼请求，应予以部分支持。（二）、三箭科技公司没有完成《设备验收报告》中备注的合同义务构成违约。三箭科技公司提交韩正明签字的《设备验收报告》拟证明案涉设备已经调试合格，设备运行正常，对相关人员进行了现场培训到位。中通管业公司也以该《设备验收报告》为依据拟证明三箭科技公司欠缺设备资料，配电柜PLC没有调试完成，缺少信号指示灯。韩正明为中通管业公司的时任电工，双方当事人亦均以该证据佐证己方主张，故对《设备验收报告》的真实性应予以认可。但是，《设备验收报告》证明该证据中备注内容中的合同义务三箭科技公司没有完成，至今三箭科技公司亦未提交证据证明其完成了相应合同义务，故据此认定三箭科技公司没有充分履行合同义务，构成违约。由于三箭科技公司没有完成配电柜PLC的调试工作，没有交付设备资料和信号指示灯，所以不能证明案涉设备调试完成，依据《物资采购合同》中第六条“质保期一年，即本设备调试完成后交付之日到对应的下个年度日”的约定，本案案涉设备的质保期没有开始起算，故对三箭科技公司主张案涉设备质保期起算日为2015年1月30日的主张，不予采信。（三）、三箭科技公司没有及时给中通管业公司足额开具增值税发票构成违约。双方当事人在《物资采购合同》第五条第二款中明确约定，“乙方发货时即为甲方开具增值税票（设备款），发货时一并寄出，保证甲方货票同时到达。”据此，三箭科技公司应当在2014年8月25日为中通管业公司开具增值税票（设备款），但直到中通管业公司提起反诉时，三箭科技公司仍未给中通管业公司足额开具增值税发票构成违约，三箭科技公司应继续给中通管业公司足额开具增值税发票。关于中通管业公司主张因三箭科技公司未及时开具增值税发票导致其不能做购进货物增值税进项抵扣而多缴税139067.27元的主张，因中通管业公司在反诉诉讼请求中并未明确，且未缴纳相应的诉讼费用，故本院不予支持。一审判决从其他违约责任中弥补不当，应予纠正。(四)、三箭科技公司没有向中通管业公司足量完整交货的行为构成违约。三箭科技公司负有向中通管业公司足量完整交货的合同义务，按照举证责任原则三箭科技公司负有举证证明其已履行完毕交货义务的责任。中通管业公司反诉称三箭科技公司没有交付《设备配置表》中的第16项和第28项产品，没有提供法兰对焊工装一套和钢管旋转工装一套，三箭科技公司没有举证证明其已履行完毕交货义务，故应承担举证不能的法律后果。《物资采购合同》第五条约定，“剩余（设备款）10%余款作为质保金每6个月付款一次，每次（设备款）5%，双方约定一年后付清。（备注：质保期一年）。若有违约，按照第八条的违约责任处理”。而该合同第八条第二项约定，“货物质量达不到合同约定或未满足合同标的物要求的技术参数时，首先视为违约，乙方须向甲方赔偿合同总额30%的违约金，并负责及时为甲方更换货物，更换货物期间发生的一切费用由乙方负担，并确保不得影响我方生产需求。其次甲方可拒绝接收货物，并有权解除合同，并要求乙方赔偿甲方因此连带造成的所有损失。”可见，案涉质保金应为双方当事人约定从应付合同价款中预留的当设备出现质量问题时的违约金、更换费用和损失费用。如前所述，三箭科技公司没有向中通管业公司交付《设备配置表》中的第16项和第28项产品，没有提供法兰对焊工装一套和钢管旋转工装一套，构成违约，且给中通管业公司造成了相应的损失，故一审判决从设备款中扣除15.6万元的质保金正确。（五）在案证据不能证明三箭科技公司交付的设备存在质量问题。《物资采购合同》第六条约定，根据检验结果，或者在质量保证期内，如提供货物数量、质量或规格与合同不符，或证实货物有缺陷者，包括潜在缺陷或使用不符合要求的材料等，中通管业公司应以书面形式通知三箭科技公司，三箭科技公司在收到通知后7天内负责免费维修或更换有缺陷货物或部件。如三箭科技公司在收到通知后7天内没有弥补缺陷，中通管业公司可采取必要补救措施。1、中通管业公司反诉称三箭科技公司交付的货物有短缺，不符合规格和技术要求，如三箭科技公司没有交付《设备配置表》中的第16项（环氧粉末冷干机）和第28项产品（前后电脑监控安全操作系统及PLC系统及变频控制系统），没有提供法兰对焊工装一套和钢管旋转工装一套，提供的浸塑井粉末悬浮风机品牌不符（应提供康尔特牌，实际提供捷豹牌），提供的《设备配置表》中的第17项浸塑料井除尘口回收装置除尘器不能使用，没有经过正式验收，没有培训技术人员，没有“票货同行”等。中通管业公司虽然提供了《物资采购合同审批单》、《物资采购合同》、《生产任务计划通知单》、《增值税专用发票》、《收据》和证人证言（张某1、姜某），但前述证据首先不能直接证明案涉设备存在什么质量问题，其次书面证据不能证明与案涉设备的关联性，第三不能证明前述证据所证明的费用支出系弥补或维修案涉设备存在的质量问题，第四证人张某1、姜某为（或曾为）中通管业公司的职员，证词的证明力较低，第五三箭科技公司辩称前述支出系中通管业公司对案涉设备进行的升级改造，而非修复质量问题，故对中通管业公司这些证据的证明目的，不予采信。2、如果案涉设备存在质量问题，中通管业公司应当依照合同约定就质量问题书面通知三箭科技公司，首先由三箭科技公司依照合同约定履行免费维修或更换有缺陷货物、部件的义务，如果三箭科技公司在收到通知后7天内没有弥补缺陷，中通管业公司再采取必要的补救措施。但中通管业公司没有举证证明其就前述质量问题书面通知了三箭科技公司。因此，即便中通管业公司主张的前述质量问题真实存在，但因中通管业公司没有按照合同约定向三箭科技公司履行书面通知义务，所以不能归责于三箭科技公司。现中通管业公司在没有就质量问题书面通知三箭科技公司的情况下，直接主张由三箭科技公司承担赔偿责任不符合合同约定。3、中通管业公司反诉称三箭科技公司交付的货物有短缺、三箭科技公司没有交付《设备配置表》中的第16项和第28项产品，没有提供法兰对焊工装一套和钢管旋转工装一套，没有经过正式验收、没有培训技术人员、没有“票货同行”是三箭科技公司没有履行交货义务，不属于质量问题，因此不能据此主张由三箭科技公司承担质量赔偿责任，故中通管业公司反诉请求判令三箭科技公司赔偿损失452901元的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。二、关于双方的起诉是否超过诉讼时效。如前所述，案涉设备的质保期没有从2015年1月30日开始起算，双方至今亦未就质保期是否起算达成一致，故双方的诉讼时效期间均未起算。一审判决关于诉讼时效的认定正确，本院予以支持。三、关于中通管业公司是否应向三箭科技公司支付利息损失。《物资采购合同》中第五条约定，中通管业公司应在三箭科技公司上门安装设备，调试完成后支付设备款40%，即除质保金外的全部尾款。但是，《设备验收报告》证明三箭科技公司没有完成配电柜PLC的调试工作，没有交付设备资料和信号指示灯，所以不能证明案涉设备调试完成，据此中通管业公司向三箭科技公司支付40%设备款的条件还未成就，三箭科技公司主张中通管业公司支付利息损失的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述，三箭科技公司的部分上诉理由成立，本院予以采信，三箭科技公司的部分上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河曲县人民法院（2019）晋0930民初330号民事判决；二、山西中通管业有限公司在本判决生效之日起十日内支付山东三箭铸机涂装科技有限公司设备款484000元；三、山东三箭铸机涂装科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付山西中通管业有限公司违约金332000元；四、山东三箭铸机涂装科技有限公司在本判决生效之日起十日内给山西中通管业有限公司开具总额为1560000元的增值税发票（山东三箭铸机涂装科技有限公司已开具的增值税发票，应当扣除）；五、驳回山东三箭铸机涂装科技有限公司的其它诉讼请求；六、驳回山西中通管业有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14970元，由山东三箭铸机涂装科技有限公司负担8558元，由山西中通管业有限公司负担6412元。反诉案件受理费8173元由山东三箭铸机涂装科技有限公司负担3109元，由山西中通管业有限公司负担5064元。二审案件受理费10740元，由山东三箭铸机涂装科技有限公司负担8592元，由山西中通管业有限公司负担2148元。本判决为终审判决。审判长 杨建荣审判员 冯慧波审判员 刘海霞 二〇一九年十二月六日书记员 张雅芬