广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1019号 上诉人(一审原告)：崇左市港达汽车修理有限公司，住所地崇左市江州区马安村叫河屯马安小学斜对面一号商铺。统一社会信用代码:91451402MA5LACJ895。 法定代表人：陈海平，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄红，广西大腾律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：蒙定光，广西大腾律师事务所执业律师。 被上诉人（一审被告）：李福艳，男，1998年2月2日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：罗月玲，广西诺尔律师事务所执业律师。 上诉人崇左市港达汽车修理有限公司（以下简称：港达公司） 因与被上诉人李福艳劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 港达公司上诉请求:撤销一审判决,改判支持港达公司诉讼请求。事实和理由：港达公司与李福艳之间不存在劳动关系，港达公司不具备用工资格，港达公司与李福艳之间在法律上属于临时雇佣关系，不需要向李福艳支付双倍工资。李福艳违反公司规章制度被公司开除，主要表现在不服从公司管理，私自收取费用，不按照要求进行操作等，经公司多次教育，拒不悔改，2018年8月28日，港达公司召开解聘会，研究决定开除李福艳，该程序符合规定，港达公司不应向李福艳支付经济补偿金。在雇员期间,不存在书面或口头约定提成费等事项,李福艳要求支付二保维修费提成没有事实和法律依据。综上,请求二审法院作出公正的判决。 李福艳辩称，1.港达公司与李福艳存在事实劳动关系，李福艳接受港达公司管理和支配，遵从港达公司的考勤、奖惩、工资管理，符合劳动关系的特征；2.港达公司未与李福艳订立劳动合同，根据劳动合同法的有关规定支付二倍工资差额；3.港达公司应向李福艳支付45%的二保提成费。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告港达公司向本院提出诉讼请求：一、港达公司与李福艳不存在劳动关系；二、港达公司无需向李福艳支付二倍工资差额22000元；三、港达公司无需向李福艳支付二保提成费5094元。 一审法院认定事实：李福艳于2017年9月25日到港达公司处工作，岗位为电器员和电脑操作员，负责车辆维修和保养及电脑操作等工作，双方未签订劳动合同，工资为约定工资1500元及岗位津贴500元，如有加班，有加班工资。每月的8日-15日到公司的财务处签字领取工资（现金形式），每天工作时间为上午8：00-12:00，下午13:30-18:00.每周工作五天，每月休息八天。2018年10月21日李福艳以自己另有打算为由向港达公司提出辞职，并于当日离职。李福艳向崇左市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、港达公司与李福艳从2017年9月25日至今存在劳动关系；二、港达公司支付双倍工资22000元（2000元／月×11个月）；三、港达公司为李福艳补交劳动关系存续期间的养老金；四、港达公司支付李福艳劳动报酬（二保提成、维护费提成）共计11264.65元。2018年12月4日，崇左市劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲案字[2018]第167号仲裁裁决书，裁决：一、港达公司与李福艳自2017年9月25日至2018年10月21日存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起十日内，港达公司支付李福艳自2017年10月25日至2018年9月24日未签订劳动合同二倍工资差额22000元；三、自本裁决生效之日起十日内，港达公司支付李福艳二保提成5094元。港达公司不服该仲裁裁决，于2018年12月18日向一审法院起诉。 根据李福艳提供的二保费用收取清单及港达公司提供的《崇左市港达汽车修理有限公司5-8月车辆维护、二保上线收费记录报表》，按照双方统计的同一车型及车牌号的车辆收取的二级维护费计算出陆文伟、马丽清、李福艳共收到的金额为34020元，李福艳与何昶柏收到的金额为400元。 一审法院认为，首先，关于双方是否存在劳动关系的问题。本案的港达公司是于2017年8月2日经过工商行政部门依法设立的公司法人，李福艳符合法律规定的劳动年龄，双方均符合法律规定的主体资格。港达公司的经营范围是机动车维修、汽车零配件销售、汽车美容、装饰服务，李福艳的岗位是电器员和电脑操作员，负责车辆维修和保养及电脑操作等工作，李福艳提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。李福艳每天工作八个半小时，工作时间由港达公司进行安排，李福艳接受港达公司的管理，从事有报酬的工作。李福艳每月8到15日左右到公司财务处领取工资，结合港达公司按期向李福艳支付款项的事实，一审法院认定港达公司与李福艳从2017年9月25日至2018年10月21日止存在劳动关系。其次，关于港达公司是否应当支付李福艳未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。李福艳在港达公司单位工作期间，双方未订立书面劳动合同，港达公司应当向李福艳每月支付二倍的工资。李福艳自2017年9月25日到港达公司处工作，至2018年10月21日离职，故港达公司应该向李福艳支付2017年10月26日至2018年9月24日的二倍工资差额。李福艳主张月工资为2000元，每月的8日-15日到公司的财务处以现金形式签字领取工资，如有加班，加班费另算。根据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，加班费属于工资范畴，又依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，李福艳的工资数额、领取情况应由港达公司提供，现港达公司拒不提供相关材料，应承担相应的不利后果。根据李福艳提供的工资单证实其2017年10月的加班工资为138元、11月工资为1466元、12月工资为2069元（2000元+69元），2018年1月的工资为1938元、6月工资为2000元，李福艳2018年2-5月及7-9月的工资港达公司亦举证证明，故一审法院采纳李福艳的陈述的月工资为2000元的主张。综上，港达公司应该向李福艳支付2017年10月26日至2018年9月24日的二倍工资差额21473元（1466元+2069元+1938元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元）。三、关于港达公司是否应当向李福艳支付二保提成费的问题。根据双方提供的证据可知，本案涉及的二保提成费指二级维护费提成。根据陆文伟提供的其与港达公司办公室龚主任的通话录音可证明港达公司与陆文伟、马丽清、李福艳约定有二级维护费用提成，港达公司在诉讼中辩称，龚主任不是其公司员工，且龚主任的说法不能代表港达公司的意见，但在仲裁阶段，龚主任是作为港达公司的委托代理人参加仲裁且港达公司提交的证据“二级维护费领取单”中也可以反映出员工有45%的费用提成，故对港达公司辩称其与李福艳等人不存在45%二保提成费的意见本院不予采纳。同时根据港达公司提交的5-8月份车辆维护、二保上线收费记录报表及李福艳提供的二级维护费清单，按照原、李福艳双方统计的同一车牌号车辆收取的二级维护费计算出陆文伟、马丽清、李福艳共收到的金额为34020元，李福艳与何昶柏收到的金额为400元；由员工享受45%的提成，则港达公司应当支付李福艳二级维护费提成费5193元。港达公司辩称，即使存在二级维护费提成费用亦已付清，对此李福艳不予认可，港达公司也未能提交二级维护费提成费的发放情况，故对该辩解意见一审法院不予采纳。李福艳诉称的维修费提成因无证据证明一审法院不予采纳。李福艳在仲裁阶段放弃要求港达公司补缴劳动关系存续期间的养老金请求本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工资支付暂行规定》第六条规定，判决：一、确认港达公司与李福艳从2017年9月25日至2018年10月21日止存在劳动关系；二、港达公司向李福艳支付自2017年10月26日至2018月9月24日未签订劳动合同二倍工资差额21473元；三、港达公司向李福艳支付二级维护费提成费5193元。案件受理费10元，由港达公司负担。 二审期间,双方当事人均无新证据提交。 港达公司对一审法院认定事实的异议：李福艳于2017年9月25日到港达公司工作的时间错误，认为港达公司只取得《营业执照》还未办理《营业许可》，李福艳的入职时间应与港达公司取得《营业许可证》时间一致。李福艳对一审法院认定事实无异议。 港达公司在二审提出事实的异议无法律规定，本院不予支持。 综上，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为,关于港达公司是否与李福艳存在事实劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部[2005]12号)一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中,港达公司经工商行政部门依法登记的公司法人,具备招聘劳动者从事服务工作的条件。港达公司招聘李福艳为电器员和电脑操作员。李福艳提交的港达公司《工资表》以及港达公司提交5-8月份的《二级维护总收入表》，足以证明李福艳接受港达公司的劳动管理，服从港达公司工作安排，提供的劳动属于港达公司的业务，由港达公司支付劳动报酬。港达公司招聘李福艳到其公司工作符合订立书面劳动合同的条件，因港达公司未与李福艳订立书面劳动合同，应确认港达公司与李福艳存在事实劳动关系。一审判决李福艳与港达公司从2017年9月25日与2018年10月21日止存在劳动关系正确，本院予以维持。 关于港达公司应否向李福艳支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，港达公司未与李福艳订立书面劳动合同，港达公司应当向李福艳支付二倍工资。李福艳于2017年9月25日入职，于2018年10月21日离职，港达公司应从2017年10月26日至2018年9月24日止向李福艳支付11个月未订立劳动合同的二倍工资差额21473元，本院予以维持。 关于港达公司应否向李福艳支付二级维护费提成的问题。根据双方当事人提交的证据以及录音资料，证明港达公司与李福艳等人曾口头约定给予李福艳等人45%二级维护费的提成。港达公司提交有公司人员龙燕云及李福艳等员工签名确认5-8月份二级维护费总收入清单；李福艳提交的5-8月份车辆维护、二保上线收费记录表，该两份证据均证明港达公司约定有二级维护费提成的事实以及港达公司与李福艳等公司员工结算二级维护费的数额。一审判决港达公司向李福艳支付二级维护费提成5193元正确，本院予以维持。 综上所述，港达公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人崇左市港达汽车修理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 谢文彬 二〇一九年十二月十七日 法官助理 黄伟明 书 记 员 张瑞锜 附：相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。