海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1705号上诉人（原审原告）：曾先树。委托诉讼代理人：徐文燕。被上诉人（原审被告）：中建二局第三建筑工程有限公司。法定代表人：张万宾。被上诉人（原审被告）：内江市市中区凤鸣建筑工程公司。法定代表人：刘玉英。委托诉讼代理人：邱泯勋。被上诉人（原审被告）：陈大勇。上诉人曾先树因与被上诉人中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建二局第三公司）、内江市市中区凤鸣建筑工程公司（以下简称凤鸣公司）、陈大勇劳务合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曾先树上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院(2019)琼0271民初4号民事判决；2.改判由凤鸣公司向曾先树支付拖欠的劳务费49万元及自2015年3月1日至付清款项期间以同期银行贷款利率计算的利息；3.凤鸣公司支付曾先树支出的律师代理费5万元；4.中建二局第三公司与陈大勇对上述费用承担连带清偿责任；5.一、二审案件诉讼费由凤鸣公司、中建二局第三公司、陈大勇承担。本案二审审理期间，曾先树申请撤回要求中建二局第三公司对凤鸣公司欠付劳务费及利息承担连带清偿责任的上诉请求。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、中建二局第三公司将工程违法分包给凤鸣公司，应承担连带清偿责任。二、曾先树与陈大勇订立的口头协议是客观、真实的。中建二局第三公司将工程违法分包给凤鸣公司，陈大勇系凤鸣公司承包项目上的实际承包人。陈大勇雇佣曾先树提供木工劳务，并由曾先树组织木工班组，双方口头约定劳务费按30.5元/m2计算。虽然曾先树与陈大勇未签订书面的劳务合同，但已履行了口头约定的内容，陈大勇已向曾先树支付部分劳务费。曾先树与陈大勇的口头协议不违反《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”规定，系双方真实意思表示，合法有效。陈大勇系项目实际承包人，结算单中虽然没有凤鸣公司盖章，但陈大勇曾代表凤鸣公司就该项目向曾先树支付部分劳务费，曾先树有理由相信陈大勇有权就该项目与其进行结算，其结算的内容对凤鸣公司有直接法律约束力。三、一审判决在未采纳凤鸣公司提交的《模板工程劳务承包协议》效力的情况下，又以汪斌在签证单上有签字为由认定《模板工程劳务承包协议》内容的真实性，前后矛盾。一审法院以其他班组的结算价认定曾先树班组的结算价为28元/m2，而对结算单不予认可，这与结算后凤鸣公司按结算履行部分支付义务，结算对凤鸣公司具有约束力相违背。一审判决对单价的认定有损劳务人员的合法权益。同时，一审判决直接扣减102,201元错误。曾先树主张的49万元系其组织工人实施劳务付出的血汗钱，是凤鸣公司欠付的真实金额，一审判决认定的工程量及工程款不具有客观性。中建二局第三公司书面辩称，中建二局第三公司与曾先树不存在任何关系，曾先树向其主张劳务费及其它相关费用没有事实和法律依据。1.三亚盈湾旅业有限公司（以下简称盈湾公司）将涉案工程发包给中建二局第三公司，中建二局第三公司将涉案工程的劳务分包给具备合法营业执照、资质证书、安全生产许可证的凤鸣公司，不存在违法分包问题。2.中建二局第三公司未与曾先树签署任何关于涉案工程的合同。3.即使如曾先树所述，曾先树受凤鸣公司、陈大勇雇请在涉案工程中从事劳务工作，则曾先树应向凤鸣公司和陈大勇主张劳务费用，与中建二局第三公司无关。凤鸣公司辩称，陈大勇是公司员工，并非实际施工人，不应承担连带责任。一审判决酌情认定2#地库操作架工程款项为23万元虽与事实稍有差异，但一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，凤鸣公司无异议。曾先树主张的49万元劳务费和5万元代理费缺乏事实和法律依据。陈大勇辩称，陈大勇代表公司履行职责，不应承担连带责任。曾先树向一审法院起诉请求：1.凤鸣公司向曾先树支付拖欠的劳务费49万元及利息（从2015年3月1日起以同期银行贷款利率计算）；2.凤鸣公司支付律师代理费5万元；3.陈大勇对上述债务承担连带责任；4.中建二局第三公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：无争议事实部分。凤鸣公司系1996年成立的的集体所有制企业，经营范围包括砌筑作业分包壹级、木工作业壹级。中建二局第三公司承接盈湾公司开发的涉案工程后，于2012年6月12日与凤鸣公司签订《劳务分包合同》，将承接的部分工程中主体土建工程分包给凤鸣公司施工。合同记载凤鸣公司委托陈大勇为项目负责人，负责整个工程的安全生产。陈大勇作为凤鸣公司的授权委托人签订上述劳务合同。陈大勇让曾先树采取包工不包料的方式为涉案工程制作工程模板，曾先树召集工人形成班组进行模板制作。凤鸣公司以借款的形式分别向曾先树班组支付部分工程款，曾先树向凤鸣公司出具借条确认，其中少部分款项由陈大勇代凤鸣公司支付，凤鸣公司已支付工程款共356.1万元。涉案工程于2016年9月通过工程验收。曾先树于2018年1月30日向一审法院起诉，在原一审的诉讼标的为86万元，重审后改为49万元。有争议事实部分。一、陈大勇是否是涉案工程内部承包人问题。虽然陈大勇作为凤鸣公司的授权委托人与中建二局第三公司签订《劳务分包合同》，合同中记载凤鸣公司委托陈大勇为项目负责人，但合同中约定陈大勇仅负责整个工程的安全生产，该合同证据不足以认定陈大勇为内部承包人；曾先树是陈大勇招来进行模板加工，凤鸣公司通过陈大勇向曾先树直接支付部分工程款符合常理，陈大勇付部分工程款的行为不足以认定其为内部承包人；曾先树提供的其于2018年3月5日与陈大勇的电话录音中，陈大勇称：“这就是为啥我要跟你写个东西，单价跟你调了2块，可能你也晓得，包括我刚才说有些很多东西该给你的给你了，你该给我扣的还没给我扣”该证据足以证明陈大勇未经凤鸣公司同意，与曾先树私自串通提高曾先树制作工程模板单价，向曾先树出具“曾先树班组结算”单据，从中收取回扣。陈大勇如果是内部承包人，不可能拿回扣，该电话录音证据恰好佐证陈大勇不是内部承包人。陈大勇、凤鸣公司均不认可陈大勇为内部承包人，曾先树也没有充分证据证明陈大勇是凤鸣公司的内部承包人。因此，陈大勇不是涉案工程的内部承包人和实际施工人，涉案工程的劳务发包人为凤鸣公司。二、曾先树班组制作模板单价问题。凤鸣公司主张其与中建二局第三公司签订劳务合同后，陈大勇仅是凤鸣公司的机动工作人员，该项目已由汪斌负责，汪斌代表凤鸣公司与曾先树签订《模板工程劳务承包协议》。凤鸣公司提供汪斌与曾先树签订的《模板工程劳务承包协议》复印件予以证明。曾先树不承认签订过该协议，凤鸣公司不能提供其他证据佐证，对该证据不予采信。虽凤鸣公司不能提供该协议原件，但在曾先树提供的工程签证单中，代表凤鸣公司签名确认的是汪斌，这与凤鸣公司的主张相对应。《模板工程劳务承包协议》约定，模板单价为26元/m2，确保达到项目及公司质量、进度要求，单价加2元/m2；凤鸣公司提供证据证明涉案工程中其他班组模板的价格为28元/m2；陈大勇出具的“曾先树班组结算”中模板工程量是按30元/m2计算得出，而曾先树提供的其于2018年3月5日与陈大勇的电话录音中记载陈大勇私自调多2元/m2。因此，曾先树班组模板的价格为28元/m2。三、曾先树班组完成工程量问题。曾先树主张其完成的工程量金额为4,019,754.90元，提供陈大勇于2015年2月11日向其出具的“曾先树班组结算”以及“2013年8月-2014年曾先树帮陈大勇支模工程量如下”、“棕榈滩工地曾先树帮陈大勇支模工程如下”单据证明。“曾先树班组结算”单据记载：涉案工程木工结算金额4,019,754.90元，扣借款3,261,950，应进757,804元，再计签证102,201元，应进款项86万元。“2013年8月-2014年曾先树帮陈大勇支模工程量如下”单据、“棕榈滩工地曾先树帮陈大勇支模工程如下”单据均为手写，且无人签名和盖章，曾先树主张单据记载的工程量是其工作人员与陈大勇所指定人员结算得出。凤鸣公司对此不认可，主张双方没有就工程量进行最后结算，并提供曾先树班组的“班组结算表”证明曾先树班组的工程量。该表上无人签名和盖章。该“班组结算表”记载的工程量与曾先树主张的不一致。一审法院认为，陈大勇不是涉案工程的实际施工人，其向曾先树出具的“曾先树班组结算”没有经过凤鸣公司的同意，凤鸣公司也不予追认，对该单据不予采信；“2013年8月-2014年曾先树帮陈大勇支模工程量如下”和“棕榈滩工地曾先树帮陈大勇支模工程如下”单据均为手写，且无人签名和盖章，凤鸣公司也不追认，对该两份单据不予采信。因此，曾先树主张其完成的工程量金额为4,019,754.90元，一审法院不予支持。曾先树没有在一审法院规定的期限内提交对其工程量进行鉴定的申请，应视为其放弃鉴定申请，应承担举证不能的法律责任。经一审法院组织听证，曾先树、凤鸣公司认可曾先树班组完成的模板面积为124,475.19m2，另追加的签证工程量金额为102,201元，曾先树班组因施工过程存在问题应扣款110,200元。曾先树另主张2＃地库操作架工程的金额为236,009.56元，凤鸣公司认可22,549.92元。曾先树还主张其他零星工程用工费18,092元、点工10,125元、吸口网工程量金额50,700元，凤鸣公司对此不认可，主张上述签证工程量已包括这些工程量。一审法院认为，曾先树、凤鸣公司对2＃地库操作架工程的金额争议不大，酌情认定曾先树完成2＃地库操作架工程的工程量金额为23万元；曾先树主张其他零星工程用工费18,092元、点工10,125元、吸口网工程量金额5.07万元是“棕榈滩工地曾先树帮陈大勇支模工程如下”单据记载的工程量，该单据不能作为本案的定案依据，且曾先树也放弃鉴定申请，一审法院认定签证工程量金额为102,201元已包含该部分工程量金额。因此，曾先树班组完成的工程量金额为：3,817,506.32元（124,475.19m2×28元/m2+230,000元+102,201元），扣除曾先树班组因施工过程存在问题应扣款110,200元，凤鸣公司应支付的劳务报酬为3,707,306.32元。一审法院认为，凤鸣公司的经营范围包括砌筑作业分包壹级、木工作业壹级，中建二局第三公司承接盈湾公司开发的涉案工程后，将承接的部分工程中主体土建工程分包给有相应资质的凤鸣公司施工，中建二局第三公司、凤鸣公司签订《劳务分包合同》属有效合同。凤鸣公司通过陈大勇召集曾先树采取包工不包料的方式为涉案工程制作工程模板，凤鸣公司与曾先树形成事实的劳务关系。凤鸣公司未按时支付劳务报酬，已构成违约，应承担违约责任。凤鸣公司应支付给曾先树班组的劳务报酬为3,707,306.32元，凤鸣公司已支付劳务报酬3,561,000元，尚欠146,306.32元，曾先树诉求凤鸣公司支付拖欠的劳务费49万元，一审法院部分支持146,306.32元。涉案工程于2016年9月通过工程验收，凤鸣公司应从2016年10月1日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率标准支付利息至判决确认的支付之日止。曾先树诉求凤鸣公司支付律师代理费5万元，于法无据，不予支持。陈大勇不是涉案工程的承包人，曾先树诉求陈大勇对凤鸣公司的债务承担连带责任，于法无据，不予支持。曾先树与凤鸣公司形成的是劳务关系，曾先树不是实际施工人，曾先树诉求中建二局第三公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法(javascript:SLC(21651,0))》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、凤鸣公司自判决生效之日起十日内向曾先树支付劳务费欠款146,306.32元及利息（以146,306.32元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率标准计算，从2016年10月1日至判决确认的支付之日止）；二、驳回曾先树的其他诉讼请求。案件受理费10,300元（曾先树已预缴），由凤鸣公司负担3,500元，由曾先树负担5,240元，退回曾先树1,560元。二审中，当事人未提交新证据。对各方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、模板的单价。1.曾先树未与凤鸣公司或陈大勇签订书面合同约定模板的单价，且其对凤鸣公司与其他班组模板结算单价为28元/m2的事实也予以承认，因此，曾先树应当对其主张的高于其他班组模板单价的事实承担举证证明责任。2.曾先树提交的证明模板单价的证据中，其中一份单据记载的模板单价为30元/m2，与曾先树主张的模板单价30.5元/m2不符。3.各方当事人对曾先树完成的模板面积为124,475.19m2无异议，按照曾先树主张的工程量及单价计算，劳务价款应为4,111,419.86元[124,475.19m2×30.5元/m2+236,009.56元（高支模）+50,700元（收口网）+18,092元（零星用工费）+10,125元（点工）]，扣减应扣款项110,200元后，曾先树的劳务价款为4,001,219.86元（4,111,419.86元-110,200元），与2015年2月11日陈大勇签字的《曾先树班组结算》单据所记载的金额4,019,754.90元不符。4.曾先树不能合理说明陈大勇或凤鸣公司愿意支付高于其他班组模板单价的原因，也不能合理解释其提交的与陈大勇通话录音中的疑点。综上，曾先树未能提交充分的证据证明其主张，应承担举证不能的不利法律责任。原审法院认定模板单价为28元/m2并无不当，本院予以确认。二、增加工程的价款。曾先树主张包括高支模、收口网、零星用工费、点工等增加工程费用共计314,926.56元，但其提交的证据没有任何人签字（盖章），故对该证据的“三性”本院不予确认，应由曾先树承担举证不能的法律责任。凤鸣公司认为收口网、零星用工费、点工等费用已包括在高支模的价款内，且认可该价款为225,490元。原审法院酌情认定该价款为23万元，凤鸣公司未提起上诉，系其处分自己民事权利的行为，不违反法律规定，本院予以确认。综上，曾先树的劳务款项共计3,817,506.32元（124,475.19m2×28元/m2+230,000元+102,201元），扣减应扣款项110,200元和凤鸣公司已支付的3,561,000元，凤鸣公司尚欠曾先树劳务款146,306.32元。另，一审法院查明凤鸣公司认可2＃地库操作架工程的金额为22,549.92元。但一审庭审时，凤鸣公司认可该金额为225,490元，且二审时三方当事人均认可一审判决认定的该事实应为笔误，本院予以纠正。根据中建二局第三公司与凤鸣公司签订的《劳务分包合同》的约定，中建二局第三公司将其承接的部分主体土建工程的劳务部分分包给凤鸣公司，一审法院认定中建二局第三公司将“承接的部分工程中主体土建工程分包给凤鸣公司施工”错误，本院予以纠正。经各方当事人确认，原审判决所载“吸口网”应为“收口网”，本院予以纠正。除以上事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，曾先树二审期间申请撤回要求中建二局第三公司对凤鸣公司欠付劳务费及利息承担连带责任的上诉请求，系其处分自己民事权利的行为，不违反法律规定，本院予以准许。根据查明的事实，凤鸣公司拖欠曾先树的劳务费为146,306.32元，曾先树上诉主张模板单价为30.5元/m2及凤鸣公司拖欠的劳务费为49万元均没有事实根据，本院不予支持。律师费不是必然会发生的费用，且各方当事人对此也没有约定，曾先树诉求凤鸣公司承担5万元律师费没有法律依据，本院不予支持。陈大勇虽然曾向曾先树支付过部分劳务费，但陈大勇仅系凤鸣公司负责安全生产的项目负责人，凤鸣公司也认可陈大勇的付款行为为履行职务的行为，且曾先树没有其他证据证明陈大勇为实际施工人，原审法院认定陈大勇不是涉案工程的实际施工人并无不当，应予确认。故曾先树诉求陈大勇承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，曾先树的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,226.13元（曾先树已预交），由曾先树负担。本判决为终审判决。审 判 长 李柔翰审 判 员 李 祎审 判 员 王晓艳 二〇一九年十二月十六日法官助理 周 秦书 记 员 陈 田附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。