广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15005号上诉人（原审原告）：深圳市吉祥腾达科技有限公司，住所地深圳市南山区。法定代表人：全登平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张春芳，女，汉族，1979年2月20日出生，住广东省深圳市龙华新区，系公司员工。委托诉讼代理人：陈雪青，女，汉族，1991年12月25日出生，住广东省深圳市南山区，系公司员工。上诉人（原审被告）：刘维，男，汉族，1981年7月5日出生，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：周雄，广东诚公律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派。上诉人深圳市吉祥腾达科技有限公司（以下简称吉祥公司)因与上诉人刘维劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吉祥公司上诉请求为：请求法院撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回刘维的仲裁请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认定吉祥公司：“未举证证明刘维能力欠缺，严重影响公司相关业务的开展，应承担举证不能的后果”是错误的。理由如下：刘维缺乏基本的职业操守、重大违纪、在绩效申诉中弄虚作假，这些都是基本的劳动纪律，故原告坚持认为与其解除劳动合同行为符合法律规定。1.尊重他人，既是工作要求，也是基本的劳动纪律。很遗憾，刘维在工作中发出的邮件内容颐指气使，充满戾气，招致很多同事不满，各部门同事及客户都表示对其评价极差不愿意和其沟通，已经严重影响到公司正常的经营秩序，公司无法再让其担任该产品族经理这一重要职位。在吉祥公司一审提交的证据第6页、第7页、第8页、第10页、第11页及第12页都有反映。2.违法干扰公司正常投标活动，导致移动客户反感和投诉，严重影响公司形象。刘维违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。刘维擅自向招标人的评标人进行邮件咨询，招致招标人的投诉，严重影响公司形象。在吉祥公司一审提交的证据第13-15页中有反映。3.刘维不能胜任工作，缺乏职业操守，在绩效申诉过程中弄虚作假，干扰绩效申诉会议的决定。2017年8月29日，刘维向其上级提交了“个人绩效承诺书”；2018年1月23日，刘维向其上级提交了绩效结果。其中，5项关键任务承诺中的3项严重不达标。公司给予刘维“Ｄ”的绩效结果评价。刘维不服，向原告人的人资部门提出绩效申诉。及证人证明其弄虚作假。（二）一审认定：“即便刘维在劳动合同存续期间不胜任工作，原告也未举证证明对刘维进行了培训或调整工作岗位，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。故原告直接以刘维不符合录用条件（不胜任工作及考核不合格），无法胜任产品经理岗位工作为由解除劳动合同，无事实和法律依据，属违法解除”是错误的。刘维不能胜任工作，且拒绝接受调岗安排。2018年2月至3月间，公司领导曾多次和其沟通对岗位进行调换，曾要求他回去做原来的技术员岗位，但其认为从上面撤下来没面子，故明确表示不同意回去。2018年3月5日，研发副总裁与刘维沟通时，刘维再次明确拒绝调岗（行销经理）安排。二、一审法院对刘维的工龄起算时间的认定是错误的。一审法院依据刘维自称是从2016年10月起工作满10年就依此认定刘维自从2016年10月1日起工作满10年是错误的。根据刘维在劳动仲裁时提交的工龄证据（上海霍某公司劳动合同）可看出，刘维的第一份工作是从2007年7月2日开始的，故一审法院计算工龄的起算时间是错误的。刘维答辩称，一、一审法院认定吉祥公司违法解除劳动合同事实正确、合法合理，应予以维持。吉祥公司在解除通知书中陈述的解除理由与仲裁阶段主张的理由完全不一致；且在仲裁和诉讼阶段主张解除的理由前后矛盾，因此解除行为无事实和法律依据，系违法解除。吉祥公司在解除劳动合同通知书与离职证明中均确认因刘维不符合录用条件，或不能胜任本职工作，或考核不合格因而解除劳动关系。但吉祥公司在劳动仲裁庭审中明确主张解除劳动合同的理由是刘维严重违反劳动纪律，不是考核不合格。而在一审及上诉状中均陈述解除劳动合同的理由是刘维不能胜任工作、缺乏基本职业操守、重大违纪、在绩效申诉中弄虚作假且拒绝接受调岗安排。吉祥公司主张刘维不符合录用条件，不能胜任本职工作，存在重大违纪行为与事实不符，以仲裁与一审查明事实为准。二、一审法院认定工龄起算时间属实。刘维于2006年7月9日毕业，同年10月1日即入职微某公司，入职吉祥公司处时即已按其要求提交毕业证,并在入职表中填写毕业时间与初次工作时间的相关信息，吉祥公司对上述事实完全知悉。吉祥公司规章制度是以员工在吉祥公司处工作的年限来计算年休假天数，而不是员工的累计工作年限计算，刘维在发现公司未按法律规定安排员工年休假天数时即向吉祥公司人事部门邮件反应已累计满10年工作年限年休假天数应为10天，但吉祥公司一直未纠正上述违法行为，2016-2018年仍只安排刘维每年休5天年休假。吉祥公司在劳动仲裁庭审笔录中亦认可刘维已于2016年10月累计工作满10年，可按10天年休假标准休假，但却在劳动仲裁阶段伪造相关证据。上诉人刘维上诉请求：1.请求判决吉祥公司支付2018年7月1日至2018年7月31日期间工资差额1117.01元。事实和理由：一、吉祥公司解除与刘维劳动合同的时间为2018年7月31日。2018年7月31日，刘维正常前往吉祥公司处准备上班，但发现无法进行考勤而且吉祥公司禁止刘维进入办公场所，刘维选择报警求助后才得以进入。经刘维与吉祥公司的人事部了解才发现，刘维已经处于离职状态，离职时间显示为2018年7月31日。当日下午，刘维与吉祥公司的相关人员谈话，了解了有关情况。2018年8月2日，刘维才收到吉祥公司出具的书面《解除劳动合同通知书》。刘维在2018年7月31日正常出勤，但因吉祥公司原因导致刘维无法考勤工作。因此，刘维与吉祥公司的解除劳动合同的时间为2018年7月31日，而吉祥公司违法扣除了刘维当天的工资。二、吉祥公司应当支付刘维2018年7月份工资差额。因刘维与吉祥公司解除劳动合同的时间是2018年7月31日,而根据刘维提交的经吉祥公司确认的《银行流水》载明的数据，刘维自2017年2月份起实发工资数额为22133.55元。扣减已支付的工资21016.54元，吉祥公司还需支付刘维2018年7月1日至2018年7月31日期间的工资差额人民币1117.01元。吉祥公司答辩称，答辩意见与其上诉状意见一致。吉祥公司向一审法院起诉请求：1.吉祥公司无需支付刘维2018年7月1日至2018年7月31日期间的工资差额1117.5元；2.吉祥公司无需支付刘维违法解除劳动合同赔偿金225396元；3.吉祥公司无需支付刘维2017年1月1日至2018年7月31日未休年休假工资差额20565.52元；4.驳回刘维其他的仲裁请求。一审法院查明事实及判决结果：一、入职时间：2014年6月23日。二、职务：产品族经理。三、最后一份劳动合同期限：2017年6月23日至2020年6月22日。四、工资标准：应发工资为人民币24850元/月（以下币种均为人民币），由基本工资23900元、补助400元、全勤奖50元、餐补500元构成。五、解除劳动合同时间：刘维认可2018年7月30日收到吉祥公司解除劳动合同的邮件，该邮件也明确“即日”与其解除劳动合同，故双方解除劳动合同的时间应为2018年7月30日。六、2018年7月份工资：双方均确认吉祥公司已支付刘维2018年7月份工资21016.54元。一审法院已确认解除劳动合同的时间为2018年7月30日，根据前述查明的工资标准，刘维2018年7月未出全勤，吉祥公司主张扣除全勤奖50元，吉祥公司主张考勤扣款1057元，不高于刘维2018年7月31日一天的工资，一审法院予以支持。吉祥公司代缴的社保286.83元，公积金1690元，个人所得税749.63元应予扣除，故吉祥公司向刘维支付2018年7月的工资21016.54元（24850-50-1057-286.83-1690-749.63），已足额发放当月工资。七、解除劳动合同原因：刘维主张遭吉祥公司违法解除，并提交《解除劳动关系证明、离职证明》、《解除劳动合同通知书》作为证据。《解除劳动合同通知书》载明，吉祥公司因刘维能力欠缺，无法胜任产品经理岗位工作要求，同事及客户对其工作能力和态度多次投诉后仍无改善，已严重影响公司相关业务的开展，故与其解除劳动合同。吉祥公司对上述证据予以确认，并提交《解除（终止）劳动合同通知书》、电子邮件等作为证据，亦申请了证人出庭作证，拟证明刘维言辞粗鲁，自评亦严重不合格，同事也对其提出改进建议，其本人亦拒绝调岗安排。刘维对《解除（终止）劳动合同通知书》的真实性认可，对其余电子邮件、证人证言的关联性不予确认，刘维认为吉祥公司提交的证据不能证明刘维存在吉祥公司所述的情况，也不能证明刘维严重影响生产秩序以及导致客户投诉。《解除（终止）劳动合同通知书》载明吉祥公司因刘维不符合录用条件(不胜任本职工作及考核不合格）解除劳动关系。一审法院认为，首先，刘维对吉祥公司提交的电子邮件的关联性等不予认可，吉祥公司在刘维2014年6月23日入职后长达四年之久还主张其不符合录用条件，且未提交刘维所在岗位的录用条件、考核标准以及刘维不符合该录用条件等证据，也未举证证明刘维能力欠缺，严重影响公司相关业务的开展，应承担举证不能的不利后果。其次，即便刘维在劳动合同存续期间不胜任工作，吉祥公司也未举证证明对刘维进行了培训或调整工作岗位，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，吉祥公司在提前三十日以书面通知或支付代通知金后，依法解除劳动合同。故，吉祥公司直接以刘维不符合录用条件（不胜任工作及考核不合格），无法胜任产品经理岗位工作为由解除劳动合同，无事实和法律依据，属违法解除。八、违法解除劳动合同的赔偿金：如前所述，本案属违法解除，吉祥公司应当向刘维支付赔偿金。刘维提交经吉祥公司确认的《银行流水》载显刘维2017年奖金25000元，刘维的应发工资数额加上该奖金的十二个月的平均数，经核算，刘维月工资标准高于2017年深圳市职工月均工资三倍即25044元（8348×3)，故刘维违法解除劳动合同赔偿金的计算基数为25044元。按照此计算基数及刘维在吉祥公司处的工作年限，吉祥公司依法应支付刘维违法解除劳动合同赔偿金225396元（25044×4.5×2)。九、未休年休假工资：刘维主张春节期间公司已安排休5天年休假，但自2016年10月起其工作满10年，故2016年至2018年每年应享受10天/年的年休假，吉祥公司还应支付未休5天/年的年休假工资。吉祥公司主张刘维2016年的年休假工资已过时效，同时主张已按10天/年的年休假标准安排刘维休完2017年、2018年的年休假。吉祥公司提交了2017年1月、2月考勤记录、2017年8月考勤记录、2018年2月考勤及银行流水拟证明刘维已于2017年1月、2月休当年年休假6天、2017年8月休年休假4天，2018年2月休当年年休假6天。刘维对考勤记录不予认可，对银行流水予以认可。深劳人仲案[2018]8714号仲裁裁决查明刘维2018年年休假共休假13天（含法定节假日调休假7天）。一审法院认为，经核算，刘维2016年1月1日至2016年12月31日期间享有的年休假天数合计为5天[刘维2016年1月1日至9月31日期间享有的年休假天数为3天(274÷366×5=3.74)，刘维2016年10月1日至12月31日期间享有的年休假天数为2天（92÷366×10=2.51），经折算不足1整天的依法不支付未休年休假工资报酬]。2017年享有年休假天数为10天，2018年1月1日至2018年7月30日期间享有的年休假天数为5天(212÷365×10=5.81)。刘维自认吉祥公司已安排其2017年春节休年休假5天，根据仲裁裁决查明的事实，一审法院确认刘维2018年春节休假6天(13-7)，刘维对吉祥公司所举的其他关于休假的证据不予认可，吉祥公司亦未提交已支付刘维上述期间未休年休假工资的证据，故吉祥公司应向刘维支付2017年1月1日至2018年7月30日期间未休年休假天数9天的工资差额，双方均确认刘维的工资中每月加班工资为600元，故吉祥公司应支付的未休年休假工资差额20068.97元[（24850-600）÷21.75×9×2]。十、刘维仲裁请求：1.2018年7月1日至2018年7月31日正常工作时间工资24850元；2.违法解除劳动合同的赔偿金269333.33元；3.公积金欠款39259.85元；4.2016至2018年未休年休假工资34275.86元；5.强制违法解除劳动合同而给予刘维的精神抚慰金149100元；6.强制违法解除劳动合同而给予刘维的名誉损失费248500元；7.仲裁期间的工资74550元；8.2014至2018年的社保差额178170.8元；9.仲裁期间律师费10000元；10.仲裁期间的交通费、材料费、伙食费、通信费等6000元。十一、仲裁结果：深劳人仲案[2018]8714号仲裁裁决如下：1.吉祥公司支付刘维2018年7月1日至2018年7月31日期间的工资差额1117.01元；2.吉祥公司支付刘维违法解除劳动合同赔偿金225396元；3.吉祥公司支付刘维2017年1月1日至2018年7月31日未休年休假工资差额20565.52元；4.驳回刘维其他的仲裁请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、吉祥公司应于判决生效之日起十日内支付刘维违法解除劳动合同赔偿金225396元；二、吉祥公司应于判决生效之日起十日内支付刘维2017年1月1日至2018年7月30日未休年休假工资差额20068.97元；三、吉祥公司无需支付刘维2018年7月1日至2018年7月31日期间的工资差额1117.01元；四、驳回吉祥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费均为5元，由吉祥公司负担。本院经审理查明，刘维在一审质证中提交其证据17“违法解除劳动合同的邮件”，证明吉祥公司在2017年7月30日17:25发送该邮件，刘维认可当天收到该邮件。另查，刘维在二审中提交其大学毕业证书，证明其自2006年7月大学毕业。一审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，无正当理由不提供证据的，应当自行承担不利后果。刘维在一审提交的证据“违法解除劳动合同的邮件”，证明吉祥公司在2018年7月30日17:25发送该邮件，该邮件中载明该日与刘维解除劳动合同，刘维亦认可当天收到该邮件，故一审认定双方劳动关系自2018年7月30日解除正确，应予维持，故吉祥公司无须向刘维支付2018年7月1日至31日的工资差额1117.01元。关于吉祥公司应否支付解除劳动合同赔偿金的问题。首先，刘维对吉祥公司提交的电子邮件的关联性等不予认可，刘维于2014年6月23日入职吉祥公司，四年之后吉祥公司还主张其不符合录用条件，不合常理，且吉祥公司不能提交刘维所在岗位的录用条件、考核标准以及刘维不符合该录用条件等证据，也不能提供充分证据证明刘维能力欠缺，严重影响公司相关业务的开展，应承担举证不能的不利后果。其次，即便刘维在劳动合同存续期间不胜任工作，吉祥公司也未举证证明对刘维进行了培训或调整工作岗位，经过培训或者调整工作岗位，刘维仍不能胜任工作的。即使在此情况下，吉祥公司也应当在提前三十日以书面通知或支付代通知金后，再解除劳动合同。故，吉祥公司未经前述程序，直接以刘维不符合录用条件（不胜任工作及考核不合格），无法胜任产品经理岗位工作为由解除劳动合同，无事实和法律依据，属违法解除，应当向刘维支付违法解除劳动合同赔偿金。关于吉祥公司应否支付未休年休假工资差额的问题。刘维2016年1月1日至2016年12月31日期应享有的年休假天数为5天[刘维2016年1月1日至9月31日期间享有的年休假天数为3天(274÷366×5=3.74)，刘维2016年10月1日至12月31日期享有的年休假天数为2天（92÷366×10=2.51），经折算不足1整天的依法不支付未休年休假工资报酬]。2017年享有年休假天数为10天，2018年1月1日至2018年7月30日期间享有的年休假天数为5天(212÷365×10=5.81)。刘维认可吉祥公司已安排其2017年春节休年休假5天，一审法院确认刘维2018年春节休假6天，故吉祥公司应向刘维支付2017年1月1日至2018年7月30日期间未休年休假天数9天的工资差额，故一审判令吉祥公司应支付的未休年休假工资差额正确，应予维持。综上所述，上诉人刘维和上诉人深圳市吉祥腾达科技有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人深圳市吉祥腾达科技有限公司交纳的二审案件受理费10元，由深圳市吉祥腾达科技有限公司负担。上诉人刘维应交纳的二审案件受理费10元，由刘维负担，刘维应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 李卫峰审判员 付璐奇二〇一九年十二月十日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。