四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终910号 上诉人（原审被告）：四川睿博建筑工程有限公司,住所地成都市武侯区广福路5号3幢1层15号。 法定代表人：喻林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓鑫，四川中沛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王勇，男，生于1975年9月27日，藏族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人:唐琳，四川衡宇律师事务所律师。 上诉人四川睿博建筑工程有限公司（以下简称：睿博公司）因与被上诉人王勇建设工程施工合同纠纷一案，不服汉源县人民法院(2019)川1823民初790号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 睿博公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.请求判决被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院采纳未经质证的证据，对案件事实认定错误，程序违法。本案中，一审法院认定应当退还履约保证金的核心理由是案涉工程已经竣工验收合格并交发包方使用。而根据一审判决第三页最后一句话可知，认定案涉工程已竣工的证据是“雅安市永定桥水库管理局向本院出具的案涉工程于2018年4月25日完成验收，并于同年5月28日移交的证明一份。”但在庭审中，不论是被上诉人还是一审法院，并未当庭出示雅安市永定桥水库管理局出具的上述“证明”。上诉人也多次强调，上述人作为施工单位，截止开庭之日，既未收到被上诉人提交的竣工材料，也未向雅安市永定桥水库管理局移交案涉工程。上诉人认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”之规定，雅安市永定桥水库管理局出具的“证明”既未当庭出示，也未经过上诉人的质证，不能据此认定案涉工程已经竣工验收，更不能据此认定上诉人应当退还履约保证金。而一审法院采纳未经质证的证据不仅对案件事实认定错误，更是程序违法。二、一审法院以上诉人未提出反诉为由而否定上诉人主张债务抵消的权利，明显违反了《中华人民共和国合同法》第九十九条。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。”之规定，上诉人有权就被上诉人在履约过程中欠付上诉人的到期债务主张抵销。而是否提起反诉并非债务是否应当抵销的前置条件。在本案中，上诉人主张抵销被上诉人依据《项目责任承包合同》应当向上述人缴纳的管理费、企业所得税、价调基金、足额的成本发票损失和违约金等费用，并且根据《项目责任承包合同》的约定，上述款项已到清偿期，且与被上诉人主张的履约保证金均是基于建设工程施工合同关系产生的金钱债务，法律也并未规定上述债务不能互相抵销，而一审法院仅仅以上诉人未提出反诉为由而否定上诉人主张债务抵销的权利，明显违反《中华人民共和国合同法》第九十九条。三、本案中，被上诉人要求退还履约保证金的请求不应得到支持。履约保证金是为防止施工人在合同执行过程中违反合同规定或违约而设立的一种担保形式，其目的是保障和督促施工人按约履行施工义务。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”之规定可知，未经竣工验收的建筑物是不得交付使用的。本案中，被上诉人并未举证证明案涉工程已经竣工验收。同时，根据上诉人与雅安市永定桥水库管理局签订的《施工合同》第十条可知，案涉工程中施工方的合同义务包括了施工、竣工、交付以及质保期的维修。而目前被上诉人仅仅完成了施工义务，竣工义务并未完成，上诉人与被上诉人之间的合同仍在履行，被上诉人在合同尚在履行期间就要求上诉人主张退还履约保证金的请求明显不应得到支持。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，程序违法，严重损害了上诉人的合法权益，依法应当予以纠正。 王勇辩称，首先，该案涉工程已完工并交付业主方使用，根据建工解释相关规定，移交使用之日视为竣工验收时间；其次，上诉人提到案涉工程尚在建设工程中与事实不符，因为业主方已将履约保证金退回上诉人处，可以证明已经完成了竣工验收；再次，即使工程存在瑕疵，也不能否定该案涉工程已经竣工验收的事实；最后，上诉人认为债务关系应当抵扣，被上诉人认为应另案主张。 一审法院认定如下事实：2015年10月23日，雅安市永定桥水库管理局将永定桥工程水库管理房工程发包与睿博公司，双方签订《永定桥水利工程水库管理房施工合同》。睿博公司又将上述案涉工程承包与王勇施工，同日，王勇按合同价款的10%作为履约保证金及合同价款的5%作为民工工资保证金向睿博公司交纳，以转账形式交付给睿博公司员工何有全履约保证金951300元。2015年12月30日，双方签订《睿博公司项目责任承包合同》，合同约定，合同工期总日历天数为300天，合同造价为6341528元。王勇向睿博公司书面承诺，承诺履约保证金在工程未完工前不退还，完工后全额退还。合同签订后，王勇即进场施工。2018年2月8日，案涉工程项目完工，同年4月25日验收合格，同年5月28日睿博公司将案涉工程项目移交与发包人雅安市永定桥水库管理局。2019年1月24日，王勇向睿博公司作书面承诺，本人王勇为该项目的实际收益人，自行承担该项目的盈利、亏损及相关债务，该项目现已竣工，审计中下欠民工工资共计151101元，欠绿化工程队尾款100000元，本人郑重承诺该项目除以上两笔工程欠款外，再无其他工程欠款。后王勇催要睿博公司退还履约保证金时，睿博公司以案涉工程合同尚在履行中，王勇尚有民工工资、材料款、管理费及税费等款项未支付，拒绝退还王勇履约保证金，王勇遂诉至一审法院，提出前述主张。审理中，王勇对睿博公司在2018年7月27日已退还王勇的100000元无异议，同意在诉讼请求的履约保证金金额中扣减。 一审法院认为，睿博公司将承包的永定桥水利工程水库管理房工程违法转包给不具有建筑资质的王勇个人，案涉工程项目责任承包合同依法属无效合同。现案涉工程经发包人证实已竣工验收合格并交付发包方使用，为此，睿博公司应按约将王勇缴纳的履约保证金退还王勇。审理中，王勇自认，睿博公司已退还100000元，同意在退还保证金金额中扣减，一审法院予以确认，故睿博公司尚应退还王勇履约保证金700199元。对睿博公司辩解，王勇尚有案涉工程农民工工资、材料款、管理费及税费未给付睿博公司，王勇予以否认，睿博公司并未依法提出反诉，可另行依法主张权利，对睿博公司的辩解理由，一审法院不予支持。因案涉项目责任承包合同属无效合同，且履约保证金并无利息约定，对王勇诉请睿博公司支付履约保证金资金利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由睿博公司在判决生效后十日内返还王勇履约保证金700199元；二、驳回王勇的其他诉讼请求。案件受理费11802元，减半收取5901元，由王勇负担1150元，睿博公司负担4751元。 二审期间，双方均没有提交新的证据。 二审审理查明案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，睿博公司将其承包的永定桥水利工程水库管理房工程违法转包给不具有建筑资质的王勇个人，案涉工程项目责任承包合同依法属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，且案涉工程经发包人证实已竣工验收合格并交付发包方使用的事实，睿博公司应将王勇缴纳的履约保证金退还王勇。审理中，王勇自认，睿博公司已退还100000元，同意在退还保证金金额中扣减，应予以确认，故一审判决睿博公司尚应退还王勇履约保证金700199元符合法律规定和本案实际。因合同无效，一审判决适用依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定不当，应予纠正，但实体处理正确。 综上所述，睿博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，部分法律适用虽不当，但实体处理正确，原判决应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10802元，由四川睿博建筑工程有限公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  郭康燕 审判员  刘锡阳 审判员  邓 飞 二〇一九年十二月九日 书记员  王振豫