北京市第一中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）京01执复208号复议申请人（原审异议人、原审被执行人）：侯湘军，男，1959年9月28日出生，住北京市朝阳区。委托代理人：田鹏，北京市高通律师事务所律师。委托代理人：王婧，北京市高通律师事务所实习律师。原审申请执行人：郭彦军，男，1973年10月7日出生，住北京市昌平区。原审被执行人:史会敏，女，1958年1月17日出生，住河北省唐山市。复议申请人侯湘军不服北京市昌平区人民法院(以下简称原审法院)(2019)京0114执异427号执行裁定书向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。原审法院在执行郭彦军与史会敏、侯湘军民间借贷纠纷一案[执行依据：（2015）昌民（商）初字第19177号民事判决书；执行案号：（2017）京0114执3329号]过程中，异议人侯湘军对原审法院将其纳入失信被执行人名单、采取限制消费措施以及拍卖其名下位于北京市朝阳区石佛营东里xxx房屋（以下简称涉案房产）的执行行为提出书面异议。侯湘军原审请求，1.依法解除对侯湘军名下唯一的房产（坐落于北京市朝阳区石佛营东里xxx）的查封和拍卖，避免唯一房产被拍卖后执行回转困难；2.移出侯湘军失信被执行人名单；3.解除侯湘军限制高消费措施。事实与理由:2019年8月29日，法院执行人员将侯湘军名下唯一的涉案房产裁定拍卖，侯湘军认为违反了法律规定，故向法院提交申请，请求法院撤销该执行行为。具体说来：2013年3月7日，原告郭彦军与被告史会敏、申请人（被告）侯湘军签订抵押借款合同，郭彦军放贷款200万元给被告史会敏，侯湘军不知道郭彦军是职业放贷人，加之被告史会敏说有还款能力，只是资金周转一下，不可能执行到侯湘军的房子，郭彦军也再三表示只是走个程序，不可能真执行侯湘军的房子，在这种情况下，侯湘军将自己的唯一房产做了抵押。郭彦军起诉到原审法院后，原审法院作出(2015)昌民（商）初字第19177号判决，该判决已经发生法律效力，并已进入执行阶段。原审法院作出（2017）京0114执3329号裁定书对侯湘军唯一的房产进行了查封，又于2019年8月29日裁定拍卖该房产，目前处于燃眉之急，请尽快中止执行。一、一审生效判决认定事实错误，错把职业放贷人放贷纠纷当成一般的民间借贷纠纷审理，错把侯湘军面积不大的唯一房产当成大面积的房产执行，侵害了当事人的合法权益。1.侯湘军唯一的房产不是法定要执行的房产。原审法院首先要树立生存权益高于债权的理念，严禁损害侯湘军的基本生存权益。对于侯湘军的唯一住房，必须在满足法定条件下，才可以执行，目前并不满足。(1)正在执行的唯一住房不是法定的大面积房产，更不是别墅。涉案房产虽然是三室一厅，建筑面积仅是121.72平方米，使用面积仅是80多个平方，不是唯一住房的大面积房产，更不是别墅，目前祖孙四代住在非常拥挤的涉案三室一厅里，目前居住在侯湘军家里的有五口人：1侯湘军、2侯湘军病重的母亲、3一直跟侯湘军生活的正在上学的儿子、4判给侯湘军抚养的女儿，女儿2017年离婚，2012年开始分居，分居后一直住在侯湘军家里、5判给女儿抚养的儿子，目前祖孙四代住在使用面积仅仅80多个平方的三室一厅里，非常拥挤，已经是最低标准的极限，如果再接受职业放贷人的申请逼着卖唯一的生活必需品，分明是逼死人的节奏。侯湘军离婚后女儿判给了侯湘军，儿子虽然没有判给侯湘军，但是一直跟侯湘军生活，目前还在上学期间，女儿离婚后还带着一个孩子住在侯湘军家里，《北京市城市廉租住房申请、审核及配租管理办法》第22条规定，住房分配考虑家庭代际、性别、年龄结构和家庭人口数量等因素，全额保障标准为：向廉租家庭配租实物住房的人均住房使用面积原则上不超过人均住房保障面积标准，规定5人以上需要配租三室一厅的房子，即使从人性化考虑也得配租三室一厅，目前就是三室一厅，每个房间的使用面积也很小，更何况有法律明确规定，而且《北京市城市廉租住房申请、审核及配租管理办法》是2007年实施的，现在都到了2019年了，12年过去了，廉租房居住面积也不能停留在过去的水平了。侯湘军的母亲80多岁了，目前处于肺癌晚期，一方是祖孙四代目前面临着流离失所，一方是职业放贷人富得冒油，被申请人郭彦军现在所居住的地方曾属北京的重点“康居工程”，外地居民无资格购买，而被申请人郭彦军就有大把钞票来购买，郭彦军的合伙放贷人鲁庆炜，因为非法集资已经受到法律制裁，目前正在服刑中。生活在法治的社会主义国家，难道能允许如此的不公平吗？出现如此的不公平，谈何安居乐业？且2016年，北京市“十二五”统计公报公布，报告显示：北京城镇居民人均住房建筑面积31.69平方米，2017年10月8日，《人民日报》报道，我国人均住房建筑面积达40.8平方米，申请人的祖孙三代应该是122.4平方米，目前祖孙四代居住仅是121.72平方米，且今年是2019年，北京人均住房保障面积标准又进一步提高了，根据《北京市城市廉租住房申请、审核及配租管理办法》第22条规定：向廉租家庭配租实物住房的人均住房使用面积原则上不超过人均住房保障面积标准，目前祖孙四代住房建筑面积没有超过该标准。（2）正在执行的唯一住房不是法定的要执行的唯一住房，没有超过“生活所必须”，已经达到最低住房极限《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。第7条规定，对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。目前侯湘军是最低住房标准所必需的居住房屋，没有超过“生活所必需的房屋”。2015年虽然施行了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，但并不意味着2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》就失效，具体情况需要具体对待，后者还需要遵照执行，正在执行的唯一住房是侯湘军及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债，也没有超过“生活所必需”。（3）正在执行的唯一住房也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第20条规定：金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。侯湘军并不属于以上情况，申请人有抚养义务的人名下没有维持生活的必需居住房屋，没有可转让的其他房屋，被申请人没有给侯湘军提供至少两室一厅的居住房屋等。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第7条规定，人民法院在保障被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋后，可予以执行，即便将来提供两室一厅的房子，祖孙四代也是无法居住的，必须是三室一厅的房子，目前居住的就是三室一厅的房子，符合法律规定。（4）正在执行的唯一房产也违反了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第21条第四款的规定，未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告，违反了法定程序。2.郭彦军是职业放贷人，借款抵押合同无效。郭彦军贷款对象众多，且每一个案子基本都有放贷合伙人鲁庆炜（涉非法集资服刑中），除了本案债务人外，郭彦军于2015年-2017年分别向高松、李伯涛、白凤兰、李义、胡颖、朱坤等出借资金，放款额达千万元左右，部分案号如下：[(2015)昌民（商）初字第19177号]、[(2015)昌民（商）初字第19172号]、[(2016)京0114民初9613号]、[(2016)京01民终第5122号]、[(2017)京0114民初第14680号]，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，符合借款合同形式是格式合同、出借人要求将本金、利息支付给第三人（即合伙人鲁庆炜，因为非法集资已判刑）、被告实际支付的利息明显高于约定的利息的特征，且出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有经营性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了法律规定。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。职业放贷人的借贷关系违法，本案民间借贷无效，法律不应该保护。同时符合《中华人民共和国合同法》无效的情形。根据《中华人民共和国合同法》第52条关于“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第14条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款合同》无效，《借款合同》无效，《保证抵押合同》当然无效。合同法解释一的第10条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，所以依照该规定也应认定案涉《借款合同》无效。二、有关限制高消费问题。就目前案情来看，《借款抵押保证合同》处于无效状态，再审的可能性非常大，加之鉴于侯湘军母亲被诊断为肺癌晚期，随时都有生命危险，侯湘军需要来回往返于北京和老家湖南之间，目前不能乘高铁，给自己处理事情带来诸多不便，强烈要求解除侯湘军的限制高消费措施。三、有关纳入失信人名单问题。根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条可知，纳入失信人名单的实质判断标准就是，被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务。侯湘军确实无履行能力，同时主观上并没有消极履行、规避执行、抗拒执行等不配合执行工作的恶意，目前侯湘军没有任何存款，且为母亲治病负债累累，仅有一套使用面积80多个平方的唯一住房，上有患病的老母亲，下有上学的孩子，住着非常拥挤，如果再逼着侯湘军卖房，分明是往死里逼侯湘军！实际上侯湘军并不符合纳入失信人名单的要求。侯湘军不存在法定失信行为，对于不符合纳入失信人名单的情况，即便申请执行人提出申请，人民法院也必须审查后作出决定，也不应迫于压力而降低法定标准，而是要正确适用法律。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第225条、256条第五项的兜底条款，请求人民法院以事实为根据、以法律为准绳，依法火速裁定中止原判决以及裁定书的执行，以免执行回转困难，并将侯湘军尽快移出失信被执行人黑名单，解除限制高消费措施，方便侯湘军出行。原审法院查明，郭彦军与史会敏、侯湘军民间借贷纠纷一案,案号为（2015）昌民（商）初字第19177号，原审法院判决：一、被告史会敏于本判决生效之日后十日内返还原告郭彦军借款本金二百万元，并支付利息及违约金（以二百万元为基数，按年利率百分之二十四计算，自二一四年十二月七日起计算至实际付清之日止）；二、被告侯湘军对被告史会敏上述还款义务承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后有权向被告史会敏进行追偿；三、如被告史会敏、侯湘军未按照本判决第一、二项承担还款义务，原告郭彦军有权在上述债权范围内对被告侯湘军名下的位于北京市朝阳区石佛营东里xxx房屋行使抵押权，以抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款按照抵押登记顺序享有优先受偿权；四、驳回原告郭彦军的其他诉讼请求。该判决业已生效。2017年4月11日，郭彦军向原审法院申请执行，原审法院以（2017）京0114执3329号立案执行。在执行过程中，原审法院向被执行人史会敏、侯湘军送达了执行通知书和报告财产令。因史会敏、侯湘军未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，原审法院将史会敏、侯湘军纳入失信被执行人名单和采取限制消费措施。2017年5月23日，原审法院查封了被执行人侯湘军名下位于北京市朝阳区石佛营东里xxx房屋，查封期限自2017年5月23日至2020年5月22日。2018年9月19日，原审法院执行人员前往北京市朝阳区石佛营东里xxx房屋查找侯湘军是否仍在该处居住及其可供执行财产，经查，侯湘军现已不在该处居住，并且未发现该处有侯湘军名下可供执行的财产。2017年9月20日，原审法院裁定拍卖侯湘军名下位于北京市朝阳区石佛营东里xxx房屋。2019年9月4日，侯湘军提出前述异议。原审法院认为，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十一条规定：“被纳入失信被执行人名单的公民、法人或其他组织认为有下列情形之一的，可以向执行法院申请纠正：（一）不应将其纳入失信被执行人名单的；（二）记载和公布的失信信息不准确的；（三）失信信息应予删除的。”第十二条规定：“公民、法人或其他组织对被纳入失信被执行人名单申请纠正的，执行法院应当自收到书面纠正申请之日起十五日内审查，理由成立的，应当在三个工作日内纠正；理由不成立的，决定驳回。公民、法人或其他组织对驳回决定不服的，可以自决定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出决定。复议期间，不停止原决定的执行。”侯湘军要求将其移出失信被执行人名单的异议请求不属于本案审查范围，原审法院不予审查。侯湘军未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，原审法院对其采取限制消费措施，侯湘军要求解除限制高消费措施的异议缺乏依据，故原审法院不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第一款规定：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”2018年9月19日，原审法院执行人员前往北京市朝阳区石佛营东里xxx房屋查找侯湘军是否仍在该处居住及其可供执行财产，经查，侯湘军现已不在该处居住，并且未发现该处有侯湘军名下可供执行的财产。侯湘军要求解除对其名下位于北京市朝阳区石佛营东里xxx房屋的查封和拍卖一节，缺乏依据，故原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第十七条第一项、第二十条第一款规定，裁定驳回侯湘军的异议申请。侯湘军不服该裁定，向本院提出复议申请，请求撤销(2019)京0114执异427号执行裁定书，解除对其名下涉案房产的查封、公告和拍卖，移出失信被执行人名单，解除对其的限制高消费措施。事实和理由：一、原审裁定认定事实错误。侯湘军经常不在家的原因是母亲身患癌症，需陪母亲四处求医，女儿也经常去外地看望，儿子选择住校不常回家。且不经常在家不代表侯湘军不在涉案房子内居住。所以原审裁定认定事实错误。二、原审裁定适用法律错误。原审裁定法院认为没有可供执行的财产，没有可执行财产不是执行唯一涉案房产的法定理由。原审法院把面积不大的唯一房产当成大面积的房产执行，严重损害了侯湘军的合法权益。1、侯湘军唯一的房产不是法定要执行的房产。（1）正在执行的唯一住房不是法定的大面积房产，更不是别墅。（2）正在执行的唯一住房不是法定的要执行的唯一住房，没有超过“生活所必须”，已经达到最低住房极限。（3）正在执行的唯一住房也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条的规定。三、提醒法院这是一起职业放贷人的放贷纠纷。一审生效判决存在认定事实错误，目前已经进入再审程序。四、关于移出失信被执行人的问题。侯湘军确实无履行能力，同时主观上并没有消极履行、规避执行、抗拒执行等不配合执行工作的恶意。五、有关限制高消费问题。一审判决再审可能性非常大，加上侯湘军母亲病重，侯湘军需要来回往返于北京和老家，不能乘坐高铁带来诸多不便，请求法院发扬人文主义精神，解除侯湘军的限制高消费。综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第225条、256条请求撤销原审裁定。本院对原审法院查明事实予以确认。另查，2019年11月22日，原审法院与申请执行人郭彦军进行谈话，郭彦军在谈话中表示同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从涉案房产的变价款中扣除五至八年租金。本院认为，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条规定，公民、法人或其他组织对被纳入失信被执行人名单申请纠正的，执行法院应当自收到书面纠正申请之日起十五日内审查，理由成立的，应当在三个工作日内纠正；理由不成立的，决定驳回。公民、法人或其他组织对驳回决定不服的，可以自决定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出决定。复议期间，不停止原决定的执行。本案中，侯湘军提出的将其移除失信被执行人名单的复议申请不符合上述法律规定，故该复议申请不属于本复议案件的审查范围。《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条规定，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施。本案中，被执行人侯湘军未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，且被纳入失信被执行人名单，故原审法院对其采取限制消费措施符合相关法律规定。侯湘军解除对其限制高消费措施的复议申请无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第一款规定：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”本案中，申请执行人郭彦军同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从涉案房产的变价款中扣除五至八年租金。故原审法院对涉案房产的强制执行符合上述法律规定，侯湘军的复议申请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回复议申请人侯湘军提出的复议申请，维持原审裁定。本裁定送达后立即生效。审 判 长 栗俊海审 判 员 娄玉玲审 判 员 冯更新二〇一九年十二月二日法官助理 陈 静书 记 员 宁 超