山东省烟台经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0691刑初390号公诉机关烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。被告人赵坤波，男，1967年3月14日出生，汉族，初中文化程度，司机，出生地山东省莱阳市，户籍地和现住址为山东省莱阳市。2019年6月21日因涉嫌非法经营罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。辩护人徐卫，山东君辰律师事务所律师。烟台市烟台经济技术开发区人民检察院以烟开检一部刑诉〔2019〕148号起诉书指控被告人赵坤波犯非法经营罪一案，于2019年10月26日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指派检察员牟绍宏出庭支持公诉，被告人赵坤波及其辩护人徐卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控：2018年1月至2019年4月，被告人赵坤波违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，通过网络微信、电话联系、物流快递发货的方式，以共计277099元的价格从阎路平（另案处理）处购进孔雀、牡丹、阿诗玛、莲花等香烟，将其中约270099元的香烟销售给张志寿，以每条加价约5元的价格收取张志寿香烟款，从中非法获利。针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人赵坤波未取得烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱了市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，事实清楚，证据确实、充分，构成非法经营罪，提请本院依法惩处。被告人赵坤波对指控的罪名无异议，对事实有异议，辩称其和张志寿是合伙做，并不是销售给张志寿的。其辩护人对罪名无异议，辩称：1、对非法经营数额有异议。首先，赵坤波与张志寿两人系合伙经营，赵坤波负责进货，张志寿负责销售，两人系共同犯罪。再者，赵坤波与张志寿应并案处理。2、赵坤波主观恶性较小，其只是为了获取一点生活来源。3、认罪态度好，自愿认罪认罚。4、系初犯、偶犯，请求从轻、减轻处罚。经审理查明，2018年1月至2019年4月，被告人赵坤波违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，通过网络微信、电话联系，通过物流快递发货等方式，从阎路平（另案处理）处购进孔雀、牡丹、阿诗玛、莲花等品牌香烟，价格共计277099元。赵坤波将其中约270000元的香烟以每条加价约5元的价格销售给张志寿，张志寿通过微信、银行转账向赵坤波支付烟款。赵坤波从中非法获利20000余元。被告人赵坤波自愿签署认罪认罚具结书。上述事实，有以下证据证实：（一）书证1、常住人口基本信息、查询记录证实：被告人赵坤波的身份情况，达到完全刑事责任年龄。没有违法犯罪前科。2、由烟台市烟草专卖局出具的证明材料证实赵坤波在烟台市辖区内未办理烟草专卖许可证。3、微信账户信息、微信交易明细，银行转账明细证实了阎路平、衣晓云的微信账号、注册信息的详细情况及他们与下线赵坤波等人买卖香烟款转账情况。其中2018.1.13-2019.1.14阎路平与赵坤波间微信转账数额共计202697元，银行转账共计74402元。张志寿妻子姜兰卿微信向赵坤波微信转账24550元。姜兰卿中国农业银行尾号9174账户转给赵坤波账户尾号4839和4103账户共计330893.21元。4、到案经过证实公安民警于2019.6.20下午19时在青岛市城阳区汽车北站出站口将赵坤波传唤到流亭派出所进行讯问。（二）辨认笔录赵坤波的辨认笔录证实他能辨认出阎路平。阎路平的辨认笔录证实他能辨认出赵坤波。（三）证人证言1、阎路平证实阎路平在青岛到北海的大巴车上认识的赵坤波，赵坤波是他在烟台最大的下线，2017年下半年开始在北海市从越南人“阿欢”手中购进香烟，然后再卖给烟台赵坤波等人。赵通过微信、电话与他联系要烟，赵坤波每次要的烟量比较大，他把烟发货到烟台，由其父亲阎尧圭给赵坤波再发货。他通过微信和银行转账收取赵坤波的烟款。他与赵坤波间的微信和银行转账数额：2018年1月13日至2019年1月14日共计277099元都是烟款。2、阎尧圭证实他参与了儿子阎路平经营香烟，他负责在烟台接到儿子发来的香烟后再重新分装发货的事实。3、衣晓云证实她参与了丈夫阎路平经营香烟，她负责经营香烟的收付款。她用自己的微信“云腾雾里”……ne22和“云云”收烟款。公公阎尧圭负责在烟台接货后重新分装发货给客户。4、张志寿2018年2、3月份开始，赵坤波和我商议，由赵出资购进香烟我负责卖。开始我让赵每次带十几条烟，多数自己抽，少部分卖给别人。40元左右一条进，赵坤波加5元给他，我再加5元卖出去。我一直干到2019年5月份。买了约10万元左右。赵坤波通过自己的渠道买到烟后，绝大多数通过物流送货到莱阳，我去物流接货。买的香烟有牡丹、莲花、孔雀、中华、南京、外国字母牌子等。赵坤波先垫付烟款，我收到烟或销完烟后再给赵坤波打款。多数是微信转账，很少数是现金。我只从赵坤波处进烟，买的烟都在家里或是竹盐店里卖给当地一些朋友了。我没有烟草零售许可证。我和赵坤波间是上下线关系。赵坤波说不管什么品种烟进价45元卖给我50元，我按每条50元给赵坤波转烟款，赵不管我卖多少钱，卖给谁，是否卖掉。我和赵坤波间的烟款都结清了，不欠他烟款。我让赵坤波捎给他的越南特产最多有5万元。妻子姜兰卿与赵坤波间只是认识不熟悉，二人之间没有经济往来。姜兰卿是否给赵坤波刷过信用卡之后把钱再转给赵坤波我不清楚。我用姜兰卿的银行卡和微信向赵坤波转烟款，对交易明细共355443.21的款项绝大部分是烟款，最多5万元的越南特产，可能还有姜帮赵刷卡还款的钱我不清楚有多少，但不会太多。赵坤波在莱阳应该不会再卖香烟给他人，因此我认为赵坤波购进的270099元烟都卖给我了。这些烟我有卖给他人、自己抽、送人的。具体多少他分不清。证实赵坤波卖给张志寿香烟价格约30万元。（四）被告人供述2017年夏天的时候，我那时是开青岛到北海的长途大巴车，烟台的一个姓阎的男子坐我的车，我们就相互认识了，但是他的具体名字我不知道。只知道他姓阎，我们相互都留了电话。2017年下半年，我在车上听乘客说阎的男子在倒腾买卖越南走私进来的香烟，于是我就和他电话联系了一下，开始从他那里买烟，开始我先是少买点自己抽，2018年下半年开始我莱阳的一个朋友张志寿抽着烟还可以，于是我俩就一起商量了一下，我有进烟的渠道，张志寿有卖烟的渠道，我俩就开始合伙买卖烟，我负责进货，张志寿负责卖货。张志寿需要多少货就告诉我，我再电话或者微信联系姓阎的男子要货，开始我先垫钱转给阎的男子，姓阎的男子给我物流发货，我都是通知张志寿接货。张志寿把货卖了后，再把钱转给我，我再从阎的男子那里进货，就这样循环进货、卖货。当时我和张志寿商量的是我从姓阎的男子那里进货是每条烟45元，张志寿负责往外卖，我们说好的每条卖55元，但是可能卖的超过55元或者个别的低于55元，这样我俩基本上一条烟能挣10元，我们两人商量的每人挣5元。至于张志寿都把烟卖给谁我不知道，都是他的客户，同样我从姓阎的男子那里进货我也不告诉张志寿，这是我的渠道。这样我和张志寿合伙买卖香烟将近一年的时间，特别是2019年以来买卖的量还比较大。衣晓云应该是姓阎的男子的老婆，因为我给姓阎的男子银行转账时，他给我的是一个叫衣晓云的人的银行账户，所以我觉得应该是他老婆的账户。但是衣晓云这个人我没有见过，也没有联系过。我只和姓阎的男子联系进烟。我知道姓阎的男子是烟台的，手机号码就是我手机通讯录存的那个叫“小衣”的号码是17121086601，之前你们问过我的。而且姓阎的男子换过好几个电话，之前的我都删掉了17121086601这个号。姓阎的男子的微信昵称是“路通商贸”，头像是姓阎的男子和一个女子抱着一个小孩。微信号我记不清了。2019年春节前，姓阎的男子告诉我说北海市抓得挺严的，进不来货，我当时就害怕了，把姓阎的男子的微信删掉了。再后来要货我就电话联系他。我就和姓阎的男子以及衣晓云有过买卖香烟的经济往来。烟款都是微信和银行转账给他的。微信昵称“路通商贸”微信号是×××的人就是我购进香烟的上家也就是姓阎的男子，这202697元就是我购买姓阎的男子香烟的烟款，我转给他钱就是购买香烟。因为2019年春节前我把姓阎的男子的微信删掉了，不能微信转账了，所以姓阎的男子就给了我这个衣晓云的银行账户，让我把购烟款转到这个账户。所以这74402元也是我购买姓阎的男子香烟的烟款。（你从姓阎的男子那里购进了多少价值的香烟？）微信转账和银行转账加起来是购进了价值277099元的香烟。购进的香烟都是张志寿负责卖掉的。这里面还有我和张志寿自己抽的或者送人的。我不知道张志寿抽了多少烟送人多少烟。我这边粗略算一下的话我自己抽和送人加起来最多有7000元。张志寿抽烟比我重，而且他有店铺，送人的也多，但是具体多少我没有数。姓阎的男子都是通过物流发货，收货人是我的名字，我都是通知张志寿接货。有孔雀、牡丹、阿诗玛等越南走私进来的细支烟。没有办过烟草专卖零售许可证。证实赵坤波与张志寿非法经营香烟，他从阎路平购进香烟，以每条加价约五元价格收取张志寿的烟款，张志寿再加价将香烟销售给他人的事实。上述证据，经当庭质证，真实、合法、有效，相互关联、相互印证，足以证实本院认定的上述事实。本院认为,被告人赵坤波未取得烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱了市场秩序，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人赵坤波犯非法经营罪的事实和罪名成立。被告人赵坤波归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可从轻处罚。辩护人从轻处罚的意见予以采纳。根据张志寿的证言等证据，被告人赵坤波与张志寿之间不是合伙关系，而是买卖关系，被告人及其辩护人辩称双方系合伙关系证据不足，且即使赵坤波与张志寿之间是合伙关系，构成共同犯罪，其须共同承担责任而不影响犯罪数额的认定。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关之规定，判决如下：一、被告人赵坤波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2024年6月20日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）二、追缴被告人赵坤波违法所得二万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  张建山人民陪审员  王宝林人民陪审员  张福印二〇一九年十二月十六日书 记 员  戴立赟