河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫13刑终878号原公诉机关河南省方城县人民检察院。上诉人(原审被告人)樊均益，男，1986年9月5日出生于河南省社旗县，汉族，小学肄业，无业，捕前住河南省平顶山市卫**。2007年6月12日因犯盗窃罪被河南省郏县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。2011年9月19日因犯抢劫罪被河南省平顶山市新华区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4000元。2017年2月28日因犯盗窃罪被平顶山市新华区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币8000元。2017年11月27日因犯盗窃罪被河南省社旗县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，与前盗窃罪所判有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币8000元合并，决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币13000元，2018年10月26日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月6日被方城县公安局刑事拘留，2019年3月15日经方城县人民检察院批准逮捕，次日由方城县公安局执行逮捕。指定辩护人梁博，河南威武律师事务所律师。原审被告人杨少飞，别名小飞，男，1993年2月1日出生于河南省鲁山县，汉族，小学肄业，河南省平顶山市新华区职工，户籍所在地河南省鲁山县，捕前住河南省平顶山市新华区。2010年9月1日因犯抢劫罪被河南省鲁山县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金1000元。2012年9月7日因犯盗窃罪被河南省鲁山县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元。2013年6月29日因吸食毒品被河南省鲁山县公安局行政拘留十五日。2014年3月14日因犯盗窃罪被河南省鲁山县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。2015年9月25日因犯盗窃罪被河南省鲁山县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。2016年12月27日因犯非法拘禁罪被河南省鲁山县人民法院判处有期徒刑九个月。2017年4月24日因吸食毒品被河南省鲁山县公安局行政拘留15日，并处强制隔离戒毒二年。2017年10月12日因犯盗窃罪被河南省鲁山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元，2018年11月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月6日被方城县公安局刑事拘留，2019年3月15日经方城县人民检察院批准逮捕，次日由方城县公安局执行逮捕。河南省方城县人民法院审理河南省方城县人民检察院指控原审被告人樊均益犯盗窃罪、诈骗罪，原审被告人杨少飞犯盗窃罪一案，于二〇一九年十月九日作出（2019）豫1322刑初583号刑事判决。原审被告人樊均益不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）樊均益和原审被告人杨少飞，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2018年12月17日上午，被告人樊均益、杨少飞预谋后携带起子等作案工具到方城县券桥乡券桥村谭庄贺某、苏某家，先由被告人樊均益将苏某、贺某夫妇骗出，后由被告人杨少飞潜入贺某家实施盗窃，将两张中国建设银行银行卡等物品盗走，当日二被告人使用该银行卡通过ATM机取款和POS机刷卡购物的形式取现和消费共计61075元。2、2018年11月下旬，被告人樊均益到贺某家，谎称为贺某儿子苏杰（和樊均益一同在监狱服过刑）办理减刑，骗取贺某夫妇的信任，共支付其17000元活动费用，后樊均益杳无音讯，苏杰实际并未获得减刑。原判认定上述事实的证据有：常住人口信息表、到案经过、前科查询证明、被告人樊均益刑事判决书、被告人杨少飞刑事判决书、樊均益释放证明、杨少飞释放证明，被害人苏某、贺某的指认笔录，银行卡交易明细，樊均益取款视频资料，被害人贺某、苏某陈述，被告人樊均益、杨少飞的供述与辩解等证实。原审人民法院认为，被告人樊均益、杨少飞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值61075元，数额巨大，且系共同犯罪，二被告人行为均已构成盗窃罪；被告人樊均益以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财17000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人樊均益的行为构成盗窃罪、诈骗罪，依法应当数罪并罚。被告人樊均益、杨少飞被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人杨少飞归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人樊均益归案后如实供述自己盗窃罪的犯罪事实，对该部分犯罪事实可以从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节、危害后果和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，作出判决如下：一、被告人樊均益犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币两千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万两千元；二、被告人杨少飞犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；三、责令被告人樊均益、杨少飞于本判决生效后七日内退赔被害人贺某、苏某经济损失61075元，责令被告人樊均益于本判决生效后七日内退赔被害人贺某、苏某经济损失17000元。上诉人（原审被告人）樊均益上诉称,对原判决盗窃罪无异议，但自己没有实施诈骗，向贺某夫妇要的17000元是为苏杰办减刑用，自己买的有物品，其中11000元给了苏杰，不构成诈骗罪。其辩护人辩护称，对上诉人（原审被告人）樊均益犯盗窃罪、诈骗罪没有异议，樊均益犯罪时主观恶性小，社会危害性小，到案后如实供述自己及同案犯的犯罪事实，悔罪态度好；犯罪初衷是为朋友帮忙，多次向在押的朋友送钱送物，建议法院量刑时从轻处罚。原审被告人杨少飞未上诉，对原判决无异议。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同。本案的证据已经一审宣读、出示、质证，查明属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）樊均益、原审被告人杨少飞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，且系共同犯罪，樊均益、杨少飞的行为均已构成盗窃罪；樊均益又以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为又构成诈骗罪。樊均益的行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪，依法应当数罪并罚。樊均益、杨少飞均系累犯，依法应当从重处罚。杨少飞归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。樊均益归案后如实供述自己盗窃罪的犯罪事实，对其盗窃犯罪可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）樊均益上诉称“没有实施诈骗，向贺某夫妇要的17000元是为苏杰办减刑用，自己买的有物品，其中11000元给了苏杰，不构成诈骗罪”的理由及其辩护人辩护称“樊均益的犯罪初衷是为朋友帮忙，多次向在押的朋友送钱送物”的理由，经查，被害人苏某、贺某的陈述等证据证实苏某、贺某夫妇的儿子苏杰在监狱服刑，樊均益虚构其为苏杰办理减刑的事实，以需要活动费用为由，骗取贺某夫妇17000元，而苏杰并不同意樊均益为其办减刑的事情；樊均益称该17000元是为苏杰办减刑用，自己买的有物品，其中11000元给了苏杰的理由，没有相关证据能够证实；樊均益系以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪；故樊均益的上诉理由及辩护人的上述辩护理由不能成立，本院不予采纳。其辩护人辩护称“樊均益犯罪时主观恶性小，社会危害性小，到案后如实供述自己及同案犯的犯罪事实，悔罪态度好，建议法院量刑时从轻处罚”的理由，经查，原判根据樊均益的犯罪情节、对于社会的危害程度及悔罪表现等，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，故辩护人的上述辩护理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 勇审判员 褚松龄审判员 艾 立二〇一九年十二月十八日法官助理赵莹书记员闫笑