辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8710号上诉人（原审原告）：杭州汉邦电缆有限公司，住所地浙江省临安市铃珑街道上泉村。法定代表人：兰小军，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔如柏，辽宁拓华律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐霁，辽宁拓华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：许海平，男，1973年11月10日出生，汉族，系个体工商户，身份证住址江苏省扬州市邗江区，现住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：元苹苹，辽宁青松律师事务所律师。上诉人杭州汉邦电缆有限公司（简称汉邦公司）因与被上诉人许海平买卖合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉邦公司上诉请求：撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3917号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间的交易事实可以通过交易习惯确定。一审判决所采信的证据中包括浙江万马天屹特种线缆股份有限公司（简称万马公司）2012年2月16日至2012年10月13日的发货单12份以及上诉人提供的相对应的发货单（代合同）12份、上诉人提供的2012年12月12日至2013年5月7日的6份发货单（代合同）以及2014年6月10日至2015年5月15日的15份发货单（代合同），以上证据能够证明双方对所购货物规格、数量、价格等确定后，上诉人发货到被上诉人的收货地，被上诉人或其指定人员接收货物，并在发货单上签字接收。在万马公司的发货单上签收的人员与上诉人发货单上签收的人员大部分是重合的；且在2014年6月10日以后的发货单上，也有大部分是被上诉人许海平的员工签字，所以一审判决认为上诉人未能提供签收人的授权手续，无法认定被上诉人收到了18批货物是错误的。上诉人所提交的18批货物发货单符合双方的交易习惯，应予以认定。2.上诉人提供的交易价格可以认定为双方商定的交易价格。上诉人和被上诉人作为买卖合同的双方，对于交易合同的价款均负有举证责任，上诉人提供了财务记账凭证和同期其他商户的采购价格，被上诉人不予认可，也没有举证证明双方的交易价格，应承担举证不能的后果。3.不能以上诉人没有行使抵销权就认定双方货款已经结清。前述两节事实已经证明上诉人在2012年-2013年期间实际发货总价款是707940元，被上诉人已转账给张亮541900元，未付款为166040元，因为张亮离职的原因，被上诉人一直推诿对账，上诉人直至2017年才提起诉讼。上诉人在2014年12月17日和2015年6月1日向被上诉人返款的原因是被上诉人向上诉人购货后，指令上诉人将货物直接发给第三方，被上诉人和第三方约定的价格高于上诉人卖给被上诉人的价格，第三方直接将货款支付给上诉人，这样就产生了差价。上诉人没有直接扣款冲抵之前的货款是因为被上诉人和张亮没有最终的对账结果，而且出于对被上诉人的信任和交易习惯，将差价款打回给被上诉人。许海平辩称：不同意汉邦公司的上诉请求，应驳回汉邦公司的上诉请求，维持原判。1.上诉人起诉的事实不清，诉求以及事实理由前后三次变更，证据不足。上诉人主张被上诉人拖欠货款的六张发货单一式四联，包括存根联、财务联、收货单位联和验收回执联，其中存根联、财务联、验收回执联应由上诉人保存，2017年2月6日立案时，上诉人提交存根联、验收回执联作为履行合同证据，但该两联记载不一致，且存根联为复印件（上诉人称原件丢失），案件发回重审后，上诉人又提供财务联、验收回执联作为证据，未提供存根联。上诉人提供的2012年2月16日至2012年10月13日期间万马公司出具的发货单未提交原件，真实性无法核实，且与本案无关联。上诉人在本案诉讼中前后两次提供的万马公司12份发货单记载内容不一致，有伪造嫌疑，不具有客观真实性，不能作为证据使用。上诉人称接收货物时，与被上诉人电话确认，收货单位签名处的王永强等人系被上诉人员工，该陈述不属实，也未提供任何证据证明。且上诉人提交的其与案外人尹德江之间的发货单收货单位处也有王永强的签字，这与上诉人所称王永强系被上诉人员工前后矛盾。2.上诉人提供的交易价格系上诉人单方制作，未经被上诉人签字确认，合同的意向、价格，上诉人称通过传真、电话与被上诉人确认过，但上诉人未提交任何证据证明，被上诉人也从未接收过上诉人的传真。3.被上诉人不论是与业务员张亮之间的业务还是与上诉人法定代表人兰小军之间的交易均已结清，公司内部管理问题与被上诉人无关。通过发货和付款来看，基本上都是被上诉人先支付货款或者累计付款，上诉人再发货，及时结清，这是双方的交易习惯，不收货款或者拖欠货款过多过多的情况下，上诉人不能同意发货，上诉人方的财务人员和法定代表人针对自己公司出货及收取货款应当是知晓的，其有权行使抵销权却未行使。上诉人于2014年、2015年两次退还给被上诉人21万元，是对前述货款结清的确认，双方不存在债权债务关系。4.上诉人诉求三次变更，说明其起诉的事实理由不清，证据不足，诉求不能得到支持，有虚假诉讼的嫌疑。汉邦公司向一审法院起诉请求：判令许海平支付所欠电缆货款共计166040元及逾期付款利息（自2017年2月27日起至款项实际付清之日止，按人民银行同期贷款利率1.3倍计算）。一审法院认定事实：2012年12月12日、2013年3月5日、2013年3月12日、2013年4月16日、2013年4月19日、2013年5月7日，汉邦公司分六批向大连香炉礁码头发运各种型号电缆，其提供的该公司发货单（代合同）第四联验收回执中载明：收货单位许海平、地址大连市香炉礁码头、联系人许海平、联系电话138××××3716、货物的型号、规格、数量、明细，发货单下方标注业务张亮，验收回执中收货单位签名依次为徐勇、董海峰、王永强、王永强、王永强、孙洋。汉邦公司留存的该公司发货单（代合同）第一联存根联中除载明第四联验收回执中上述内容外，还载明货物的单价、金额、合计金额，六份发货单（代合同）第一联存根联中载明的货物金额合计为293600元。另查明，2012年2月16日至2012年10月13日，万马公司先后12次向大连香炉礁码头发运各种型号电缆，万马公司发货单第一联存根联与第四联验收回执载明的内容与汉邦公司发货单第一联存根联及第四联验收回执内容基本相同。业务员一栏载明为张亮，十二份万马公司发货单存根联中载明的货物金额合计为414340元。自2012年4月6日至2013年5月17日，许海平向张亮交通银行个人账户转款541900元，最后一次转款时间为2013年5月17日。另查明，2014年6月至2015年5月间，汉邦公司与许海平继续发生业务往来，2014年12月17日，汉邦公司向许海平中国农业银行信用卡账户转款15万元，2015年6月1日汉邦公司向许海平中国农业银行信用卡账户转款6万元。汉邦公司认可该款是向许海平的退款。一审法院认为：根据汉邦公司主张及其提供的证据，汉邦公司与许海平间进行业务往来存在两个阶段，第一阶段为2012年初至2013年5月期间汉邦公司业务员张亮与许海平间进行的业务往来，第二阶段为2014年6月至2015年5月期间汉邦公司直接与许海平间进行的业务往来。对第二阶段业务往来双方无争议，汉邦公司主张其销售人员张亮与许海平2012-2013年进行电缆业务期间存在欠款，提交了发货单以证明交付电缆数量，提交2012年至2013年间同轴电缆价格表以证明交付电缆的价款；许海平认可其与汉邦公司存在交易，但主张双方已结清货款。审查汉邦公司提供的2012-2013年期间交货凭证，汉邦公司提供的发货单（代合同）第四联验收回执中没有直接标明货款金额，对签收货物的多名人员是否受许海平委托没有提供授权手续，故对许海平是否全部收到18批货物及许海平应付货款金额无法依据汉邦公司提供的证据直接予以认定。根据双方当事人对交易方式的表述以及许海平的付款情况，双方并未订立书面合同，其基本的交易模式为先交货后付款，许海平付款与货物交付并无准确一一对应关系，故无法通过许海平的支付行为印证货款清结情况。一审认为，对此类基于交易双方互信而发生的口头买卖合同通常应即时清结，如存在争议亦应及时进行账目核对或权利主张。本案中，2013年5月17日许海平最后一次向张亮交通银行个人账户转款后，双方中止发生业务，许海平主张至此双方已结清货款，汉邦公司主张存在欠款但长期未主张权利，尤其是2014年6月至2015年5月期间汉邦公司直接与许海平间进行的业务往来期间，汉邦公司两次向许海平退还预付款而不行使抵销权，不符合此类交易的常规。许海平提出双方已结清货款的主张应予以采纳，汉邦公司诉请证据不足，应不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回汉邦公司的诉讼请求；案件受理费4825元，由汉邦公司负担。本案二审期间，汉邦公司向本院提交如下证据：证据1.浙江省农村信用社记账通知书一份，证明许海平在汉邦公司购买电缆后又出售给案外人大连恭德科技有限公司，该公司按照其与许海平达成的交易价格将款项25万元支付到汉邦公司账户，汉邦公司将差额按照交易习惯于2014年12月17日返还给许海平。证据2.银行承兑汇票一份，证明案外人大连富成通讯工程有限公司在许海平的要求下将前述金额为15万元的承兑汇票交付给汉邦公司，汉邦公司在收到该承兑汇票后向许海平转出6万元的交易差额，即2015年6月1日向许海平返还的6万元。许海平对上述证据的真实性没有异议，对其证明事项提出异议，认为上述证据充分说明汉邦公司向许海平退款21万元的真实性。本院对汉邦公司提交的上述证据的真实性予以确认，但上述证据未能体现与本案待证事实的关联性，本院对其证明力不予采信。许海平未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为：本案二审审理的焦点问题是，根据汉邦公司在本案中提交的证据，是否足以认定许海平欠款事实的存在。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汉邦公司据以主张权利的主要证据为万马公司和该公司出具的十八张发货单（代合同），在发货单的收货单位有关人员对货物验收无异议后的签名处签字的人员包括鄂广军、曲维绪、孙洋、王宏、董海峰、徐勇、王永强等人，并无许海平本人的签字，在双方均认可的后期交易发货单中，签收人员亦不包括前述人员，许海平否认前述人员系代表其本人收取货物，故汉邦公司对前述人员系代表许海平收取货物负有举证证明责任，但汉邦公司并未举证证明前述收货人员与许海平存在法律或事实上的关联性，即无据证明前述人员收取货物系代表许海平收取，且部分发货单中亦未标注货物价格，结合案涉争议货款的形成时间为2012年12月12日至2013年5月7日期间，而汉邦公司于2014年12月17日和2015年6月1日合计向许海平退款21万元的事实，本院无法确认汉邦公司主张的案涉欠款事实的存在，汉邦公司应承担举证不能的不利后果。故一审判决驳回汉邦公司的诉讼请求并无不妥，本院不予更正。综上，汉邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4825元，由上诉人杭州汉邦电缆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇一九年十二月四日书记员 张 宁