北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16259号上诉人（原审原告）：欧贝儿（北京）母婴用品有限公司，住所地北京市通州区临河里33号楼1层-101-103号。法定代表人：包西爱，总经理。委托诉讼代理人：李英坤，男，欧贝儿（北京）母婴用品有限公司员工。被上诉人（原审被告）：庞艳，女，1982年10月26日出生，住山西省祁县。委托诉讼代理人：史文超，北京市公衡律师事务所律师。上诉人欧贝儿（北京）母婴用品有限公司（以下简称欧贝儿公司）因与被上诉人庞艳劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初32613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。欧贝儿公司上诉请求：撤销一审判决，改判1、庞艳与欧贝儿公司不存在劳动关系；2、欧贝儿公司无需支付庞艳2019年4月1日至2019年4月21日期间工资2758.62元；3、欧贝儿公司无需支付庞艳2018年5月25日至2019年3月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额25736.11元。事实与理由：第一，一审判决双方存在劳动关系，缺乏事实及法律依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动关系一般具有四个特征，即主体资格合法性、人格从属性、经济从属性和组织从属性。庞艳与欧贝儿公司四个特征均不具备。1.双方无订立劳动关系的合意。2.劳动关系认定的主体不适格。3.庞艳工作并不符合也无需遵守欧贝儿公司各项劳动规章制度的管理、控制，无人格从属性。4.庞艳所领取的工资均为李某以个人名义通过微信转账的方式发放，无经济从属性。5.庞艳独立开展工作，不存在与欧贝儿公司的协作配合，无组织从属性。第二，根据前述事实及法律，双方不存在劳动关系，欧贝儿公司无义务支付庞艳2019年4月1日至2019年4月21日期间工资。第三，根据前述事实及法律，双方不存在劳动关系，欧贝儿公司无义务支付庞艳未签订劳动合同二倍工资差额。综上，请求二审法院判如所请。庞艳答辩称，同意一审判决，不同意欧贝儿公司的上诉请求。欧贝儿公司向一审法院提出诉讼请求：1、北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的京通劳人仲字[2019]第4178号裁决书（以下简称4178号裁决书）错误，请求判决庞艳于2018年3月12日至2019年4月21日期间与欧贝儿公司不存在劳动关系；2、判决欧贝儿公司无需支付庞艳2019年4月1日至2019年4月21日期间工资2758.62元；3、判决欧贝儿公司无需支付庞艳2018年5月25日至2019年3月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额25736.11元；4、判决本案诉讼费用由庞艳承担。一审法院认定事实如下：2018年3月12日庞艳开始到店上班，岗位为销售，月工资3000元加提成。2019年3月1日调整为底薪4000元加提成，双方未签订劳动合同，也未缴纳社会保险。2019年4月19日，庞艳主动与欧贝儿公司解除劳动关系，但实际工作至2019年4月21日。双方产生纠纷后，庞艳于2019年5月24日到仲裁委申请仲裁，仲裁委于2019年9月4日作出4178号裁决书，裁决：1、确认庞艳于2018年3月12日至2019年4月21日期间与欧贝儿公司存在劳动关系；2、欧贝儿公司于本裁决生效之日起三日内，支付庞艳2019年4月1日至21日期间工资2758.62元；3、欧贝儿公司于本裁决生效之日起三日内，支付庞艳2018年5月25日至2019年3月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额25736.11元；4、驳回庞艳的其他仲裁请求。欧贝儿公司不服该裁决中第1至3项裁决结果，向一审法院提起诉讼；庞艳同意仲裁裁决结果。一审法院认为：本案中，庞艳是一名微商还是受雇于李某个人？还是受雇于欧贝儿公司是本案的核心问题。首先，庞艳到欧贝儿公司处上班是经过与欧贝儿公司时任法定代表人李某进行协商的结果，且庞艳需要按时去欧贝儿公司处到岗，欧贝儿公司每月十五号到十八号期间向庞艳支付工资，工资包含底薪加提成，且工资多少与庞艳的出勤情况有关，该工资一直是李某个人以微信转账的方式发放。第二，欧贝儿公司法定代表人虽然在2018年4月变更为李某之母，但欧贝儿公司的经营管理一直是李某负责，庞艳的工作情况在法定代表人变更后并没有变化。第三，根据一般常识，庞艳如果仅仅是作为微商，其收入来源则应该是通过销售商品获取的差价，无论是李某个人还是欧贝儿公司，均无须向庞艳发放工资。综上，一审法院认为欧贝儿公司、庞艳之间具备劳动关系的三个要件，双方存在劳动关系，劳动关系的开始时间为2018年3月12日。建立劳动关系，就应当订立书面劳动合同，不与劳动者签订劳动合同的就应该承担相应的法律责任。欧贝儿公司应转变观念，除按时发放工资外，还应及时与劳动者签订劳动合同。2019年4月19日庞艳向欧贝儿公司要求解除合同，且庞艳在欧贝儿公司处工作至2019年4月21日，故应认定双方劳动关系于2019年4月21日解除。欧贝儿公司未举证证明2019年4月1日至21日期间庞艳未按时上岗情况，故欧贝儿公司应承担举证不能的后果。双方对庞艳2019年4月份工资按照4000元底薪计算均未提出异议，故欧贝儿公司应支付庞艳2019年4月1日至2019年4月21日期间的工资2758.62元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方发生争议后，庞艳于2019年5月24日到仲裁委申请仲裁，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。且用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2018年4月12日至5月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求，已超仲裁时效，欧贝儿公司仅需向庞艳支付2018年5月25日至2019年3月11日期间未签订合同二倍工资差额，但仲裁委对于2019年3月9日至11日二倍工资差额未予以计算，庞艳亦未提出异议，故该数额以仲裁委裁决为准，即25736.11元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认欧贝儿公司与庞艳于2018年3月12日至2019年4月21日期间存在劳动关系；二、欧贝儿公司支付庞艳2019年4月1日至21日期间工资2758.62元，于判决生效之日起七日内执行清；三、欧贝儿公司支付庞艳2018年5月25日至2019年3月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额25736.11元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回欧贝儿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，欧贝儿公司上诉主张双方不存在劳动关系。就此本院认为，首先，庞艳到欧贝儿公司处上班是经过与欧贝儿公司时任法定代表人李某进行协商的结果，且庞艳需要按时去欧贝儿公司处到岗，欧贝儿公司每月十五号到十八号期间向庞艳支付工资，工资包含底薪加提成，且工资多少与庞艳的出勤情况有关，该工资一直是李某个人以微信转账的方式发放。第二，欧贝儿公司法定代表人虽然在2018年4月变更为李某之母，但欧贝儿公司的经营管理一直是李某负责，庞艳的工作情况在法定代表人变更后并没有变化。第三，根据一般常识，庞艳如果仅仅是作为微商，其收入来源则应该是通过销售商品获取的差价，无论是李某个人还是欧贝儿公司，均无须向庞艳发放工资。综上，一审法院认定欧贝儿公司、庞艳之间自2018年3月12日至2019年4月21日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于2019年4月工资。欧贝儿公司作为用人单位应就劳动者考勤、工资支付等情况承担举证责任，现其未举证证明2019年4月1日至21日期间庞艳未按时上岗情况，应承担举证不能的后果。双方对庞艳2019年4月份工资按照4000元底薪计算均未提出异议，故一审法院判决欧贝儿公司支付庞艳2019年4月1日至2019年4月21日期间的工资2758.62元，并无不当，本院予以维持。关于未签订劳动合同二倍工资差额。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一审法院判决欧贝儿公司向庞艳支付2018年5月25日至2019年3月11日期间未签订合同二倍工资差额25736.11元，并无不当，本院予以维持。综上，欧贝儿公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由欧贝儿（北京）母婴用品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 蒙 瑞二〇一九年十二月九日法官助理 程惠炳法官助理 张 弛书 记 员 刘 鸽书 记 员 李星月