江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8701号上诉人（原审原告）：于明波，男，1979年10月10日生，汉族，户籍地山东省文登市。委托诉讼代理人：唐俊华，南京市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：南京天道种植专业合作社，住所地江苏省南京市浦口区盘城街道双城村任娄潘董组42号。法定代表人：陈千里，南京天道种植专业合作社理事长。上诉人于明波与上诉人南京天道种植专业合作社（以下简称天道合作社）劳动争议纠纷一案，双方均不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于明波上诉请求：依法改判天道合作社支付其被拖欠工资59031元、延时加班工资8275.9元、各项垫付费用4108元、经济补偿金6000元及未签订劳动合同的二倍工资差额88000元。上诉及辩称事实、理由：于明波系通过招聘入职，其接受天道合作社的管理并参与工作，与天道合作社之间存在事实劳动关系。其于本案一审中已提交了2016年5月至2018年2月期间能够证明其与天道合作社存在劳动关系的基础性证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定，在劳动争议中对于劳动者无法掌握的证据，以及因减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，均由用人单位负举证责任。天道合作社既不认可双方劳动关系存续的期间，也不认可于明波基本工资的金额，但其对此均未提供有效的证据予以证明。一审法院却以于明波提供的证据不足，承担举证不能的法律后果为由，错误认定双方劳动关系存续期间为2017年2月1日至2017年11月21日，进而错误计算了于明波被拖欠的工资、未签订劳动合同的二倍工资差额，驳回了其关于加班工资、垫付费用等各项主张。天道合作社拖欠于明波工资是不争的事实，其已多次要求天道合作社补足工资，否则将解除劳动合同，其向天道合作社追索工资和申请劳动仲裁的行为，是以行为告知用人单位要解除劳动合同，一审法院以“劳动者未履行告知程序”为由不支持经济补偿金，不仅与劳动合同法保护劳动者利益的立法目的相违背，更加重了劳动者的举证责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律有误，请求依法改判。上诉人天道合作社上诉请求：依法撤销一审判决，改判其与于明波不存在劳动关系。上诉及辩称事实、理由：1.天道合作社是农民专业合作社，根据农民合作社法的规定，必须经过社员大会的一致同意才能担任管理职务，而于明波主张的职务是其捏造的，天道合作社没有该职务，于明波也不是天道合作社的社员。2.于明波提交的银行交易记录系陈千里个人向于明波转账，没有备注为工资，不能证明陈千里向于明波支付工资的事实，陈千里名下有多家公司，其个人行为也不能混同为天道合作社的行为。该银行交易记录显示的转账金额不等，转账时间不具备共性及连续性。此系陈千里支付给于明波介绍业务的介绍费，天道合作社于本案一审中提交了相关的证据，并出具了工资发放名册及工资发放明细，但一审法院未予审查。3.天道合作社对于明波持有的礼品领取单的真实性没有异议，但该礼品领取单不是天道合作社给于明波的，于明波的签字也没经过天道合作社认可。该礼品领取单是案外人陈艳找于明波帮忙发展业务用的，不是天道合作社的行为。综上，一审法院仅凭银行转账记录和礼品领取单认定于明波与天道合作社存在劳动关系认定事实错误。于明波向一审法院起诉请求：1.解除其与天道合作社的劳动关系；2.天道合作社补发其工资合计59031元（2016年5月22日至2018年1月29日共20个月，4000元/月×20个月－20969元）；3.天道合作社支付其3个月延时加班工资8275.9元（4000元/21.75天/8小时×3个月×20天×4小时×150%）；4.天道合作社支付其垫付的各项费用合计4108元；5.天道合作社支付其经济补偿金6000元（4000元/月×1.5）；6.天道合作社支付其2016年5月22日至2018年1月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额88000元（4000元/月×11个月×2）；7.天道合作社为其补交各项社会保险费。天道合作社向一审法院起诉请求：依法确认天道合作社与于明波之间不存在劳动关系，并驳回于明波全部诉请。一审法院查明的事实：天道合作社的法定代表人为陈千里。2017年2月16日、2017年3月16日、2017年7月23日、2017年8月27日、2017年10月12日、2017年10月25日、2017年10月29日陈千里分别通过支付宝转账2500元、3000元、4000元、4000元、2000元、2000元、3469元至于明波卡号为62×××93的账户，合计20969元。于明波于2018年2月12日向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新开发区仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决：确定天道合作社2016年5月22日至2018年1月29日与于明波存在劳动关系；支付其2017年3月至2017年6月加班工资7500元、2016年5月22日至2018年1月29日二倍工资差额120000元、垫付的费用6127元、经济补偿24000元；为其补缴2016年5月至2018年1月的社会保险费。该仲裁委员会于2018年3月27日作出宁高劳人仲案（2018）88号仲裁裁决：一、于明波与天道合作社于2017年2月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、天道合作社于裁决生效之日起5日内支付于明波未签订书面劳动合同二倍工资差额19060元；三、天道合作社于裁决生效之日起5日内为于明波补缴2017年2月至12月期间的社会保险费（于明波应承担的社会保险费，由其个人承担）；四、于明波的其他仲裁请求不予支持。一审中，于明波称其于2016年5月22日经人才市场招聘至天道合作社从事农产品销售业务推广工作，其与天道合作社没有签订劳动合同，天道合作社没有为其办理社会保险，陈千里口头承诺其月工资为4000元，通过转账方式发放，但没有按时发放，陈千里承诺给车、给房。2018年1月29日，因天道合作社为其租赁的房屋到期，没有续租，其打电话给天道合作社，对方不接，其便搬出离开了天道合作社。天道合作社对于明波以上陈述不予认可，并称陈千里经朋友介绍认识于明波，据说于明波人脉广，能够在餐饮和旅游方面给其帮助，其便支付于明波介绍费。天道合作社与于明波不存在劳动关系，并没有承诺支付其4000元/月的工资。天道合作社没有为于明波租过房屋，天道合作社与于明波的合作关系在于明波申请仲裁后结束。于明波提交2017年11月9日及11月12日的礼品领取单及银行交易记录，证明其与天道合作社存在劳动关系，以及其工作任务和岗位。天道合作社质证称，对礼品领取单无异议，礼品领取单期限为2017年11月，而天道合作社于2017年8月就开展此工作，于明波2016年至2017年10月期间在天道合作社从事的工作无证据证明，不具有连续性。礼品领取单并非天道合作社提供给于明波，是陈艳私自交给于明波，该礼品领取单是天道合作社给陈艳，并非给于明波的。银行交易记录因是复印件，天道合作社不予认可。天道合作社申请证人陈某1出庭作证，证明于明波与天道合作社不存在劳动关系。陈某1陈述其于2013年年底进入天道合作社从事农业种植工作，与其他参与农业种植的人打交道，几乎不与负责销售的人员打交道。于明波对证人证言真实性无异议，但对证人身份有异议，且证人陈述其仅对种植人员熟悉，不熟悉社里其他人员，故不能达到天道合作社的证明目的。天道合作社对证人证言不持异议。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因于明波与天道合作社之间未签订劳动合同，确定于明波与天道合作社之间是否存在劳动关系，应根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，从以下三方面考虑：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。于明波于本案一审中提交了银行交易记录，证实天道合作社法定代表人陈千里向其转账支付工资的事实。天道合作社称陈千里向于明波转账系支付于明波介绍业务的介绍费，且该转账系天道合作社法定代表人陈千里个人支付。一审法院认为，因天道合作社未提交证据证明其主张，结合转账时间及金额，天道合作社向于明波转账不符合支付介绍费的情形，陈千里个人无理由向于明波支付介绍费，故对天道合作社的辩解意见，不予采纳。于明波提交的礼品领取单上其是作为天道合作社的经手人发放礼品，天道合作社对礼品领取单不持异议。故于明波与天道合作社之间存在劳动关系。于明波不能提交证据证明其入职时间，应承担举证不能的法律后果。银行交易记录能够反映陈千里于2017年2月16日第一次向于明波转账2500元，于2017年10月29日最后一次向于明波转账3469元，礼品领取单证实于明波于2017年11月12日仍作为天道合作社的经手人发放礼品，于明波主张其于2018年1月29日离开天道合作社，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故于明波自2017年2月1日至2017年11月12日与天道合作社存在劳动关系。关于于明波主张解除天道合作社与其劳动关系的请求。一审法院认为，因于明波提交的礼品领取单证实于明波2017年11月12日仍作为天道合作社的经手人发放礼品，于明波主张其于2018年1月29日离开天道合作社，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故于明波与天道合作社的劳动关系于2017年11月12日解除。关于于明波主张天道合作社补发其工资合计59031元（2016年5月22日至2018年1月29日共20个月，4000元/月×20个月－20969元）的请求。一审法院认为，于明波主张天道合作社法定代表人陈千里口头承诺其工资为4000元/月，对此天道合作社不予认可，但未提交证据反驳，其应承担举证不能的法律后果，于明波提交的银行交易记录反映2017年7月23日、8月27日陈千里按此标准转账给于明波相应款项，故一审法院认定于明波在天道合作社的工资为4000元/月。因天道合作社已支付于明波工资20969元，故还需支付于明波2017年2月1日至2017年11月12日工资差额17031元（4000元/月×9.5个月－20969元）。关于于明波主张天道合作社支付其3个月延时加班工资8275.9元（4000元/21.75天/8小时×3个月×20天×4小时×150%）的请求。因于明波未提交证据证明其存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果，故对于明波该诉请不予支持。关于于明波主张天道合作社支付其垫付的各项费用合计4108元的请求。因天道合作社对于明波该主张不予认可，且于明波提交的证据不足以证明其该项主张，其应承担举证不能的法律后果，故对其该诉请不予支持。关于于明波主张天道合作社支付其经济补偿金6000元（4000元/月×1.5）的请求。劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。因于明波提交证据不足以证明其向天道合作社履行了告知程序，故对其该诉请不予支持。关于于明波主张天道合作社支付其2016年5月22日至2018年1月29日期间未签订劳动合同的二倍工资差额88000元（4000元/月×11个月×2）的请求。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。天道合作社未提交证据证明其与于明波签订劳动合同，应承担举证不能的法律后果，故天道合作社应支付于明波自2017年3月1日至2017年11月12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额34000元（4000元/月×8.5个月）。关于于明波主张天道合作社补交各项社会保险费的请求。一审法院认为，该诉请不属于人民法院劳动争议案件审理范围，本案不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、于明波与天道合作社的劳动关系于2017年11月12日解除；二、天道合作社于判决生效之日起5日内支付于明波2017年2月1日至2017年11月12日工资差额17031元、2017年3月1日至2017年11月12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额34000元，合计51031元；三、驳回于明波的其他诉讼请求；四、驳回天道合作社的其他诉讼请求。本院二审期间，天道合作社提供了以下证据以证明于明波与天道合作社之间不存在劳动关系：1.案外人朱朝魁、陈艳、付冲玲、张新的录音。证明于明波只是陈千里的朋友，不是天道合作社的员工，其向于明波转账的几笔费用是支付给于明波的中介费用。2.证人证言。证人陈某2称其是天道合作社的会计，天道合作社成员的工资都是其以现金或者微信方式发放，其从来没有给于明波发放过工资，也没有做过他的工资表。3.《会员开发业务交接协议》。证明天道合作社的会员发展业务已于2017年10月8日交接给南京乾道农业发展有限公司（以下简称乾道公司），原先由天道合作社印制的合同、收据、各种券等与开展会员业务有关的文档资料已全部转交给了乾道公司。于明波认可陈玉春是天道合作社的员工，称其工资由陈千里发放。于明波对其他证据的真实性与关联性均不予认可。于明波未提交新的证据。二审中，于明波述称，其于2016年5月11日左右，在南京市人才市场，由案外人肖淦城和邹丽以天道合作社的名义招聘入职，口头承诺其工资4000元/月，另有电话补助；其工作地点先是在南京市建邺区，后搬至浦口区的永恒嘉园，其租住的房屋租金是陈千里交纳，天道合作社没有其办公地点；其并不接受陈千里的管理，其工作内容是接到客户电话后，带客户至天道合作社参观，准备客户需要的东西并送货；其还负责天道合作社的租房协议，并前往深圳处理陈千里与深圳新华南方生物股份公司之间的股权转让事宜。陈千里述称，肖淦城与其同为南京百道电子商务有限公司的股东，并非天道合作社的员工；其经肖淦城介绍认识于明波，由于明波帮助介绍旅游和餐饮业务，介绍成功给予1000-3000元的介绍费及提成。于明波没有在天道合作社上班，永恒嘉园的房子不是其为于明波租赁，其也不认识永恒嘉园的房东。深圳新华南方生物股份公司的股权转让事宜与天道合作社没有任何关系。其转账给于明波的费用系介绍费，介绍费的标准根据与客户洽谈的深度决定，一审中其已经就每笔费用的支付依据作了相应说明。关于礼品领取单，于明波称是陈千里在天道合作社当面交给了他一本，除了2017年11月9日和2017年11月12日的礼品领取单，其他的都交账了。陈千里称其没有交过任何礼品领取单给于明波，其提交的天道合作社和乾道公司签订的协议可以说明会员发展业务自2017年10月8日之后就全部移交给了乾道公司，于明波持有的礼品领取单是陈艳所给。上述事实，有礼品领取单、借记卡账户历史明细清单、费用发票、工资发放记录、员工考勤表、农民专业合作社成员名册复印件、关于与于明波银行交易流水的说明、微信截屏、证人证言、《会员开发业务交接协议》、高新开发区仲裁委员会宁高劳人仲案（2018）88号仲裁裁决书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：天道合作社与于明波之间是否存在劳动关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。于明波主张其与天道合作社之间存在劳动关系，其提供了借记卡账户历史明细清单和礼品领取单等予以证明。经本院审查，陈千里虽分别于2017年2月16日、3月16日、7月23日、8月27日、10月12日、10月25日、10月29日，通过支付宝向于明波卡号为62×××93的银行账户转账2500元、3000元、4000元、4000元、2000元、2000元、3469元，但上述款项的数额不固定，支付时间亦不具有连续性，也与于明波关于陈千里口头答应其月工资标准为4000元/月的陈述不符；且按于明波所述其自2016年5月份开始为天道合作社工作，但直至2017年2月份陈千里才向其支付第一笔款项，其于本案一、二审中均未提供任何证据证明在此期间其向天道合作社或陈千里主张过相应的劳动报酬，其于2018年2月12日向高新开发区仲裁委员会申请仲裁时，亦未主张天道合作社或者陈千里支付其被拖欠工资的申请事项。故于明波主张其与陈千里口头约定月工资为4000元，缺乏事实依据，本院不予采信。据此，陈千里通过其个人支付宝向于明波转账款项，并非陈千里作为天道合作社法定代表人向于明波定期发放的工资，更符合完成一定事务获取相应报酬的情形。关于于明波持有的礼品领取单，本院经审查认为，于明波仅持有2017年11月2日及11月9日的礼品领取单，并未举证证明其来源；且该礼品领取单仅是客户领取礼品的相关凭证，不足以证明其与天道合作社之间存在劳动关系的事实成立。另经本院审查，于明波称其由肖淦城和邹丽招聘入职，但其于本案一、二审中未举证证明肖淦城和邹丽均系天道合作社工作人员。于明波在天道合作社无办公地点，亦未举证证明其租住的房子系陈千里为其租赁。天道合作社于本案一审中提交的合作社成员名册、工资发放记录及考勤记录中均无于明波姓名记载，于明波虽不认可该证据的真实性，但未提交证据予以反驳。而根据于明波的陈述，其工作内容为接到客户电话后带客户至天道合作社参观，其并不接受天道合作社法定代表人陈千里的管理。据此，能够认定于明波平时不接受天道合作社的管理，亦不接受天道合作社的安排提供相应的劳动。于明波虽称其负责签订过天道合作社的租房协议，并前往深圳为陈千里处理股权转让事宜，但其均未提供证据证明其主张的上述事实成立，以及上述股权转让协议与天道合作社有关。综上，于明波主张其与天道合作社存在事实劳动关系，证据不足，本院不予支持；其以双方存在劳动关系为由，主张天道合作社承担劳动关系项下的相关义务，缺乏事实依据，本院不予支持。天道合作社上诉主张其与于明波不存在劳动关系，本院予以支持。一审判决认定于明波与天道合作社之间存在事实劳动关系，并确定天道合作社承担相应的义务，缺乏依据，本院依法予以纠正。综上，上诉人于明波的上诉请求，不能成立，应予驳回；上诉人天道合作社上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十一条第一项规定，判决如下：一、撤销南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初2820号民事判决；二、驳回于明波的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由于明波负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民审 判 员  陆红霞审 判 员  吴晓静二〇一九年十二月九日法官助理  武艳艳书 记 员  尹 琪