辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽07刑终280号原公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘艳波，男，汉族，1983年7月5日出生于辽宁省葫芦岛市，初中文化，无业，捕前住辽宁省锦州市太和区。因本案于2018年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。上诉人（原审被告人）郭鹏澄，曾用名郭鹏，男，汉族，1988年3月15日出生于四川省成都市，高中文化，无业，户籍地四川省成都市新都区清流镇均，捕前住四川省成都市新都区。因本案于2018年5月21日被抓获，同月28日被刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。上诉人（原审被告人）沈平，男，汉族，1981年9月2日出生于四川省成都市，初中文化，无业，户籍地四川省成都市郫都区，捕前住四川省成都市金牛区。因本案于2018年5月21日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人孟庆男、唐振宇，辽宁吉伟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某芳，女，汉族，1981年12月9日出生于辽宁省凌海市，大专文化，农民，捕前住辽宁省凌海市。因本案于2018年8月8日被刑事拘留，同月16日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市女子看守所。辩护人蒋素珍，辽宁言之鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨发富，男，汉族，1975年10月19日出生于四川省遂宁市，小学文化，无业，捕前住四川省遂宁市安居区。2012年因犯容留他人吸毒罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2018年6月21日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年8月1日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。上诉人（原审被告人）戚欢欢，女，汉族，1988年9月10日出生于黑龙江省泰来县，初中文化，无业，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市泰来县，捕前住河北省秦皇岛市海港区。因本案于2018年9月8日被刑事拘留，同月20日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市女子看守所。辩护人吴兵，辽宁朋助律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘杨，男，满族，1983年9月11日出生于辽宁省锦州市，高中文化，无业，捕前住辽宁省锦州市古塔区。2007年因犯故意伤害罪被判处拘役三个月。2009年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月。因本案于2018年8月8日被刑事拘留，同月16日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人赵岩、郭恒，辽宁锦尚律师事务所律师。原审被告人王震，男，汉族，1988年1月29日出生于辽宁省锦州市，初中文化，无业，捕前住辽宁省锦州市太和区。2007年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年。2012年因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元，2015年7月18日刑满释放。因本案于2018年5月14日被抓获，同年7月10日被刑事拘留，同年8月1日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。原审被告人刘某某，男，满族，1994年9月5日出生于辽宁省凌海市，初中文化，无业，户籍地辽宁省锦州市古塔区，捕前住辽宁省锦州市凌河区。因本案于2018年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辽宁省锦州市古塔区人民法院审理古塔区人民检察院指控原审被告人王震、刘艳波、郭鹏澄、沈平、王某芳、戚欢欢、杨发富、刘杨、刘某某犯贩卖毒品罪一案,于2019年10月30日作出（2019）辽0702刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人刘艳波、郭鹏澄、沈平、王某芳、戚欢欢、杨发富、刘杨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人刘艳波、郭鹏澄、沈平、王某芳、戚欢欢、杨发富、刘杨、原审被告人王震、刘某某，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，一、被告人王震、刘艳波、郭鹏澄、沈平贩卖毒品事实2017年末至2018年4月间，被告人王震为贩卖和吸食甲基苯丙胺（俗称冰毒，以下同），通过被告人刘艳波从四川省购买甲基苯丙胺。刘艳波向被告人郭鹏澄（四川人）购买甲基苯丙胺，郭鹏澄向被告人沈平（四川人）购买甲基苯丙胺。郭鹏澄从沈平处购买到甲基苯丙胺后，使用虚假身份利用快递的方式，按照刘艳波提供的王震的地址和电话，多次自四川省成都市向辽宁省锦州市邮寄甲基苯丙胺，共计170克。另被告人王震有以下贩卖甲基苯丙胺的事实：1.2017年12月至2018年4月间，王震在锦州市古塔区锦州市凌河区军工大厦附近等地，向刘某某贩卖甲基苯丙胺10次，每次0.7克，共计7克。2018年4月9日至5月9日期间，王震通过刘某某向高某贩卖甲基苯丙胺4次，共计0.7克。2.2018年4月，王震在锦州市古塔区下，向安某贩卖甲基苯丙胺2次，每次0.4克，共计0.8克。3.2018年4月，王震在锦州市凌河区石桥子早市附近向左某贩卖甲基苯丙胺0.4克。4.2017年12月至2018年5月13日间，王震在锦州市凌河区等地，向焦某贩卖甲基苯丙胺3次，每次0.5克，共计1.5克。5.2017年6月至2018年2月间，王震向罗某贩卖甲基苯丙胺10次，共计7克。6.2018年2、3月间，王震在锦州市古塔区士英桥洞加油站附近向王某1贩卖甲基苯丙胺2次，共计0.8克。7.2018年5月，王震在锦州市古塔区向刘杨贩卖甲基苯丙胺20克。2018年5月14日，被告人王震被公安机关抓获，并在其住所和身上查获甲基苯丙胺共计14.51克。同月15日，被告人刘艳波被抓获。同月21日，被告人郭鹏澄被抓获。同月21日，成都市拘留所经全国在逃人员信息比对发现被告人沈平，随后通知锦州警方。锦州警方于同月28日将郭鹏澄、沈平押解回锦。二、被告人王某芳贩卖毒品事实2018年5月5日，在锦州市古塔区日租房内，被告人王某芳明知被告人王震为贩卖毒品，而帮助王震从他人处购买甲基苯丙胺50克。2018年8月5日，王某芳在锦州市古塔区中国建设银行门前，向王某2贩卖甲基苯丙胺0.3克。2018年8月7日，王某芳被公安机关抓获。三、被告人杨发富贩卖毒品事实2018年4月初，被告人沈平向李某4购买甲基苯丙胺。被告人杨发富在明知沈平为了贩卖而购买甲基苯丙胺的情况下，为获取沈平给予的甲基苯丙胺好处，按照沈平的要求从李伦兵位于成都市青羊区的住处为沈平取回甲基苯丙胺约40克，送到沈平位于成都市金牛区的住处。2018年6月21日，杨发富被公安机关抓获，从其身上和住处查获甲基苯丙胺共2.14克。四、被告人戚欢欢贩卖毒品事实2018年1月15日，被告人戚欢欢在秦皇岛市房屋向王震贩卖甲基苯丙胺30克。同年4月24日，戚欢欢在秦皇岛市远洋海逸世家46栋一单元908号房屋向王震贩卖甲基苯丙胺4克。2018年9月7日，戚欢欢被公安机关抓获。五、被告人刘杨贩卖毒品事实2018年5月，被告人刘杨在锦州市古塔区其住处，从被告人王震处购买甲基苯丙胺20克。同年7月25日，刘杨在锦州市古塔区其住处楼下，卖给王某3甲基苯丙胺0.2克。同年8月5日，刘杨卖给王某3甲基苯丙胺0.9克。2018年8月7日，刘杨被公安机关抓获。六、被告人刘某某贩卖毒品事实2017年12月至2018年4月间，被告人刘某某从被告人王震处购买甲基苯丙胺10次，共7克。同年5月14日，刘某某在锦州市凌河区的王某4家中，卖给王某4甲基苯丙胺0.3克。同月15日，刘某某被公安机关抓获，在其身上查获甲基苯丙胺0.54克。综上，被告人王震贩卖甲基苯丙胺共254克，被告人刘艳波、郭鹏澄、沈平贩卖甲基苯丙胺共170克，被告人王某芳贩卖甲基苯丙胺共50.3克，被告人杨发富贩卖甲基苯丙胺40克，被告人戚欢欢贩卖甲基苯丙胺共34克，被告人刘杨贩卖甲基苯丙胺20克，被告人刘某某贩卖甲基苯丙胺共7克。原审法院根据各被告人的辩解及各辩护人的辩护意见，针对本案的争议焦点，作出如下评判：一、关于非法证据排除被告人沈平、杨发富及其辩护人以受到刑讯逼供为由，要求排除二被告人在公安机关的供述。经查，公诉机关提供的体检记录表、入所健康检查表、被送押人员身体有外伤情况登记表、情况说明、同步录音录像等证据材料证明侦查机关取证的合法性，故对沈平、杨发富及其辩护人提出非法证据排除申请不予支持。二、被告人沈平是否构成贩卖毒品罪经查，根据被告人王震、刘艳波、郭鹏澄的供述，王震通过刘艳波、刘艳波通过郭鹏澄、郭鹏澄从沈平处购买毒品，由郭鹏澄从四川通过快递形式向锦州王震贩卖毒品，上述被告人的供述对于彼此上下家毒品交易的方式和过程，可以相互印证，且另有上下家有关毒资交易的银行转账或微信转账记录，沈平与郭鹏澄通过微信联系毒品货源问题的聊天记录等证据材料予以佐证。另被告人沈平在侦查阶段亦供述其向郭鹏澄贩卖毒品的事实，故公诉机关指控被告人沈平犯贩卖毒品罪，罪名成立。三、如何计算各被告人贩卖毒品的数量根据相关法律规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，对于其吸食毒品的情节，在量刑时予以酌情考虑。故被告人王震贩卖毒品的数量应根据其通过被告人刘艳波、郭鹏澄、沈平自四川购买的毒品数量，通过被告人王某芳购买的毒品数量，通过被告人戚欢欢购买的毒品数量的总和计算。王震从四川购买毒品的数量，根据王震、刘艳波、郭鹏澄供述相互印证的部分及相关毒资转账记录、快递单等证据材料，按照有利于相关被告人的原则，认定为170克；王震通过王某芳购买的毒品数量根据二人在侦查阶段的供述、毒资转账记录认定为50克；王震通过戚欢欢购买的毒品数量根据二人的供述、毒资转账记录认定为34克，以上共计254克。刘艳波、郭鹏澄、沈平贩卖毒品的数量认定为170克，戚欢欢贩卖毒品的数量认定为34克，王某芳贩卖毒品的数量认定为50克。被告人杨发富贩卖毒品的数量根据沈平与李某4间的转账记录、证人张某1的证言及杨发富在侦查阶段的供述，按照有利于被告人的原则认定为40克。杨发富被抓获时查获的毒品为其持有，不计入贩卖毒品数量。被告人刘杨、刘某某贩卖毒品的数量，根据二人从王震处购买毒品的数量分别认定为20克、7克。另根据有关法律规定，无论毒品纯度高低，一般以查证属实的毒品数量认定毒品犯罪的数量，故对于部分被告人提出毒品有掺假，不应计算数量的辩解，不予支持。四、关于被告人王某芳、杨发富在共同犯罪中的地位被告人王某芳明知被告人王震以贩卖为目的而购买毒品，仍帮忙联络毒贩，其与王震构成贩卖毒品罪的共同犯罪。被告人杨发富明知被告人沈平以贩卖为目的而购买毒品，仍帮忙代取毒品，其与沈平构成贩卖毒品罪的共同犯罪。王某芳、杨发富在共同犯罪中均起次要、辅助作用，应认定为从犯。原审法院认为，被告人王震、刘艳波、郭鹏澄、沈平、王某芳、戚欢欢、杨发富、刘杨、刘某某明知是甲基苯丙胺而贩卖，其中王震、刘艳波、郭鹏澄、沈平、王某芳贩卖甲基苯丙胺五十克以上，杨发富、戚欢欢、刘杨贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，刘某某贩卖甲基苯丙胺不满十克，上述被告人均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。关于各被告人贩卖毒品的数量，公诉机关将购买毒品数量和贩卖毒品数量累计计算的方法不当，予以更正。王某芳与王震，沈平与杨发富在共同参与的贩卖毒品犯罪行为中构成共同犯罪，王某芳、杨发富分别在共同犯罪中，起次要、从属作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。王震系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。杨发富、刘杨有犯罪前科，在量刑时酌情从重处罚。王震、刘艳波、郭鹏澄、王某芳、杨发富、戚欢欢、刘杨、刘某某到案后，如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人王震、刘艳波、郭鹏澄、沈平、王某芳、杨发富、戚欢欢、刘杨、刘某某具体的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王震犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人刘艳波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。三、被告人郭鹏澄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。四、被告人沈平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。五、被告人王某芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。六、被告人杨发富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人戚欢欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。八、被告人刘杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。九、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。上诉人刘艳波的上诉理由，原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人郭鹏澄的上诉理由，原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人沈平的上诉理由，其没有贩卖毒品，其无罪。其辩护人提出，沈平与郭鹏澄之间、沈平与李某4之间的经济往来并非毒资，沈平也没有贩卖200克毒品的能力，沈平第一次有罪供述系非法证据，应予排除。本案现有证据不能证明沈平存在贩毒行为。上诉人王某芳的上诉理由，其仅贩卖毒品20克，原判认定其贩卖毒品50克证据不足，且量刑过重。其辩护人提出，1.一审公诉机关指控王某芳与杨某向王震贩卖冰毒50克，一审法院却认定王某芳与王震构成共同犯罪，程序违法，且没有事实和法律依据。2.认定王某芳贩毒数量50克事实不清，证据不足。3.一审判决量刑过重。上诉人杨发富的上诉理由，其仅贩卖毒品10克，原判认定其贩卖毒品40克证据不足，且量刑过重。上诉人戚欢欢的上诉理由，其第一次与王震交易的30克中只有10克是毒品，另外20克不是毒品，且二者并未混合，原判认定其该起贩毒数量为30克证据不足，且量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出与戚欢欢上诉理由一致的辩护意见。上诉人刘杨的上诉理由，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，刘杨购买的20克毒品，大部分用于吸食，只是在两个月后受利益诱惑才贩卖少量毒品，不应将20克全部认定其贩毒数量。刘杨主观恶性小、社会危害性小、毒品扩散范围小，原判量刑过重。原审被告人王震、刘某某表示服从原审法院判决。经本院审理查明，原审判决认定上诉人刘艳波、郭鹏澄、沈平、杨发富、戚欢欢、刘杨、原审被告人王震、刘某某犯贩卖毒品罪的事实清楚。另查明，2018年5月5日，在锦州市古塔区日租房内，上诉人王某芳明知他人欲贩卖毒品，仍帮助其向王震介绍联络，并向王震贩卖甲基苯丙胺50克。2018年8月5日，王某芳在锦州市古塔区中国建设银行门前，向王某2贩卖甲基苯丙胺0.3克。2018年8月7日，王某芳被公安机关抓获。一、二审查明的上述事实，有立案决定书、案件来源、在逃人员登记表、临时羁押证明、抓捕经过、证人焦某、罗某、王某1、安某、左某、高某、李某1、陈某、张某2、周某、邬某、肖某1、李某2、徐某、王某2、邹某、李某3、张某1、王某3、王某4、刘某1的证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认、指认笔录、指认照片、称量笔录、检验报告、锦州市公安局司法鉴定中心检验报告、手机微信聊天截图、微信和支付宝转账截图、协助查询财产通知书、银行交易记录、银行流水、体检记录表、入所健康检查表、被送押人员身体有外伤情况登记表、刑事判决书、释放证明、户籍材料、讯问录像、提取电子证据清单、封存电子证据清单、原始证物使用记录、电子证据检查工作记录、另案被告人李某4、刘某2的供述、上诉人刘艳波、郭鹏澄、沈平、王某芳、杨发富、戚欢欢、刘杨、原审被告人王震、刘某某的供述等相关证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人刘艳波、郭鹏澄、沈平及其辩护人、王某芳及其辩护人、杨发富、戚欢欢及其辩护人、刘杨及其辩护人、原审被告人王震、刘某某在本院审理过程中均未提出新的证据。本院认为，上诉人刘艳波、郭鹏澄、沈平、王某芳、戚欢欢、刘杨、原审被告人王震、刘某某违反国家毒品管理规定，明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人杨发富明知沈平以贩卖为目的而购买甲基苯丙胺，仍通过代取毒品的方式向沈平提供帮助，其行为已构成贩卖毒品罪。对各上诉人及原审被告人的犯罪行为应依法予以惩处。关于上诉人沈平所提其没有贩卖毒品，其无罪的上诉理由，经查，载卷的王震、刘艳波、郭鹏澄的供述、有关毒资交易的银行及微信转账记录、沈平与郭鹏澄通过微信交流毒品货源问题的聊天记录等证据能够相互印证，清晰地证实上下家毒品交易的过程和方式，且沈平在侦查阶段的最初供述亦能证实其向郭鹏澄贩卖毒品的事实，原审依据刑事证据采信原则依法认定沈平贩毒事实并无不当，该上诉理由本院不予支持。关于沈平辩护人所提沈平与郭鹏澄之间、沈平与李某4之间的经济往来并非毒资，沈平没有贩卖200克毒品的能力，沈平第一次有罪供述系非法证据，应予排除，本案现有证据不能证明沈平存在犯罪行为的辩护意见，与载卷证据及查明事实不符，本院不予支持。关于上诉人王某芳所提其仅贩卖毒品20克，原判认定其贩卖毒品50克证据不足的上诉理由，经查，王震、王某芳在侦查阶段的供述能够相互印证证实通过王某芳介绍联络，帮助他人向王震贩卖甲基苯丙胺50克的事实。因王某芳明知他人实施贩毒行为，仍提供帮助，其构成贩卖毒品罪的共同犯罪，原判将该50克计入王某芳的贩毒数量并无不当，该上诉理由本院不予支持。王某芳的辩护人所提一审公诉机关指控王某芳与杨某向王震贩卖冰毒50克，一审法院却认定王某芳与王震构成共同犯罪，程序违法，且没有事实和法律依据的辩护意见，经查属实，本院予以支持。王某芳的辩护人所提一审认定王某芳贩毒数量50克事实不清，证据不足的辩护意见，与载卷证据及查明事实不符，本院不予支持。关于上诉人杨发富所提其仅贩卖毒品10克，原判认定其贩卖毒品40克证据不足的上诉理由，经查，原审法院综合审查沈平与另案被告人李某4间的转账记录、证人张某1的证言及杨发富在侦查阶段的供述等证据，按照有利于被告人的原则认定杨发富的贩毒数量为40克并无不当，该上诉理由本院不予支持。关于上诉人戚欢欢及其辩护人所提戚欢欢第一次与王震交易的30克中只有10克是毒品，另外20克不是毒品，且二者并未混合，原判认定戚欢欢该起贩毒数量为30克证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，原审综合审查王震、戚欢欢在侦查阶段的多次供述及二人之间的毒资转账记录，按照有利于被告人的原则认定戚欢欢的贩毒数量为30克并无不当，且根据有关法律规定，毒品纯度的高低，一般不影响贩毒数量的认定，该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人刘杨的辩护人所提刘杨购买的20克毒品，大部分用于吸食，只是在两个月后受利益诱惑才贩卖少量毒品，不应将20克全部认定为刘杨的贩毒数量的辩护意见，经查，根据相关法律规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，对于其吸食毒品的情节，在量刑时予以酌情考虑，故原审认定刘杨贩卖毒品的数量并无不当，该辩护意见本院不予支持。关于上诉人刘艳波、郭鹏澄、王某芳及其辩护人、杨发富、戚欢欢及其辩护人、刘杨及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判已经综合考虑各上诉人具体的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法量刑，并无不当，该上诉理由及辩护意见本院不予支持。综上，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭锦昕审判员  李洪斌审判员  李 岩二〇一九年十二月十七日法官助理杨立刚法官助理孙有峰书记员凤丹丹