宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 {文书名称} （2019）宁04民终1074号 上诉人(原审被告)：银川三建集团有限公司，住所地：宁夏银川市解放东街173号。 法定代表人：陈明逵，任总经理。 委托诉讼代理人：李佳，宁夏德声律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人(原审原告)：张彦福，男，1949年7月19日出生，汉族，小学文化，宁夏海原县人，农民，住宁夏海原县。 委托诉讼代理人：康继业，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限:特别授权。 上诉人银川三建集团有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人张彦福建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2019）宁0425民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人李佳、被上诉人张彦福及其委托诉讼代理人康继业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院(2019)宁0425民初645号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误。一、本案应以借款借据为依据计算所支付的涉案工程款。双方签订的单项工程施工承包合同，约定上诉人将涉案工程承包给被上诉人施工。自2012年9月27日至2015年6月17日，被上诉人以借款借据形式向上诉人索要工程款，并在借款借据中签字对支付工程款金额的认可。双方默认这种支付工程款的方式，是双方真实意思表示，不违反法律规定，同时也是被上诉人对上诉人按约定扣除管理费和税费的确认，至本案开庭审理前被上诉人一直没有提出过任何异议。且在本案第一次调解过程中，被上诉人再三强调其只认可其签字的借款借据。但在开庭审理过程中，被上诉人出尔反尔，对其签字的借款借据中部分已支付的工程款又拒不认可。所以，本案应以被上诉人在借款借据中签字确认的金额为已付款依据，不应将管理费和税费单独列出后再另行计算，以充分保障合同当事人意思自治的权利。因此，上诉人已实际支付被上诉人涉案工程款5690360元，而不是一审法院认定的483.702万元。二、本案工程款应以最后审定金额为结算依据。彭阳县城乡建设与环境保护局与上诉人签订的建设工程施工合同约定“本合同价格(款)采用可调价格合同方式确定”，“最终结算价格以审计部门审计结果为准”，可见该合同约定的工程价款是可变价格，最终结算价格也是以审计部门审计结果为依据并支付工程价款的。建设工程施工合同作为单项工程施工承包合同签订的基础，上诉人与被上诉人在单项工程施工承包合同中约定工程造价为623.8705万元也应是可变价格，本案工程最终价款应以北京思泰工程咨询有限公司审计定案的审计总价5886366.12元为付款依据。三、被上诉人参与了建设工程施工合同的评审。签订的单项工程施工承包合同约定“甲方和建设单位签订的建设工程施工合同条款，乙方参与了合同评审，确认了合同的全部条款内容，乙方必须履行所有合同内容”、“工程竣工交付后，乙方应及时与建设单位联系进行工程结算，并经甲方预算部门备案后方可加盖甲方印章，并将结算审定单及时送交甲方预算部。”从以上约定可以看出，被上诉人不但知晓、确认彭阳县城乡建设与环境保护局与上诉人签订的建设工程施工合同的全部内容，而且参与该合同的评审，并以双方签字确认的单项工程承包施工合同为准同意以有关部门的最后审定价格为支付涉案工程款，并非一审确认的上诉人无证据证明被上诉人参与了合同评审。四、一审认定的管理费和税费比例有误。国家规定的建筑业工程的营业税和企业所得税合计为5.37％，而不是一审法院采信的被上诉人单方陈述的3.9％，所以本案应按3.5％和5.37％的比例扣除管理费和税费为522120.68元(5886366.12元×8.87％)，而不是46.16万元。五、一审未扣除劳保基金。一审错误认定涉案工程价款为623.8705万元，但又未在该款项中扣除3％的劳保基金187161.15元(623.8705万元×3％)。审定造价中不含劳保基金，并不代表合同造价中不含劳保基金。六、错误认定2014年8月2日上诉人向被上诉人支付的5万元，因当时农民工闹事，上诉人为解被上诉人燃眉之急，用单位现有5万元现金向被上诉人支付涉案工程款，有被上诉人签字的借款借据证实；上诉人要求被上诉人分担的40296.67元，系涉案工程建设过程中产生垃圾清理费、维修费、人工工资等费用的分担，按照单项工程承包合同约定被上诉人理应承担；2015午2月13日的40360元，虽然双方存在多处分包关系，但在彭阳县其他工程款的纠纷都已妥善解决，解决过程中并没有涉及到该笔费用，所以上诉人提交的网上银行电子回单，能证实上诉人向被上诉支付涉案工程款40360元的事实。另补充，被上诉人于2017年5月15日起诉上诉人要求支付三个项目的工程款（南苑小区、民生花园、栖凤花园），该案中，被上诉人自认涉案工程（栖凤花园）未进行结算，说明双方签订的单项工程承包合同的造价为暂定价而非固定价。综上，涉案工程总价款为5886366.12元，减去劳保基金187161.15元，减去已付工程款5690360元，再减去其应分担40296.67元，上诉人已超付31451.7元。请二审支持上诉人的上诉请求。 张彦福辩称，一审认定事实清楚，处理正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 张彦福向一审法院起诉请求：要求被告支付栖凤花园21号楼工程款120万元及利息20万元，年利率按6%计算。 一审法院认定事实：2012年9月26日，张彦福与被告（原银川三建工程有限责任公司）签订单项工程施工承包合同，约定三建公司将彭阳县2012年保障性住房项目栖凤花园及配建工程三标段-21号住宅楼转包给原告施工，约定工程造价623.8705万元，施工工期自2012年7月20日至2013年9月10日，三建公司在扣除劳保基金后按工程造价的3.5%收取管理费。张彦福施工结束并交付，但双方至今未结算。三建公司自2012年9月27日至2015年6月17日向张彦福支付工程款483.702万元。另查明，涉案工程验收合格，竣工日期为2015年2月4日，最终定案金额为5704656.12元，其中不包括劳保基金181710元。一审法院认为，张彦福与三建公司基于真实、自愿的意思表示，签订内部单项工程施工承包合同，但张彦福并未取得建筑施工企业资质，故认定双方签订的内部单项工程施工承包合同无效。因张彦福已完成施工，涉案工程也已竣工验收合格，三建公司应当支付相应的工程价款。故张彦福要求三建公司支付工程款的请求，应予支持。三建公司辩称张彦福参与了其与彭阳县城乡建设和环境保护局签订的建设工程施工合同的评审，张彦福应当按照建设工程施工合同履行义务，按照审计部门最终的定案金额5704656.12元计算工程款。经查，三建公司并无证据证明张彦福参与了建设工程施工合同的评审，张彦福亦予以否认，且根据合同的相对性原则，建设工程施工合同仅对三建公司、彭阳县城乡建设和环境保护局有约束力，故三建公司该辩解意见不成立，不予采纳。涉案工程的工程款价格按照双方事先约定的623.8705万元计算。本案中共涉及21笔已付工程款，双方对其中的2013年6月27日18.1万元、2013年9月25日8.85万元、2014年8月2日5万元、2015年2月13日40360元争议较大。对于2013年6月27日的18.1万元，张彦福承认收到18.1万元款项，但不属于本案中的工程款，经查，三建公司提供的2013年6月27日借款借据与2013年6月26日支票系同笔款项，借款借据中书写有“彭阳栖凤花园三标段21号楼工程款”的字样，并经张彦福签字确认，故对张彦福的意见不予采纳，确认该笔借款属已付工程款，应从欠款中扣除，因借款借据上书写金额与支票存根的数额有出入，按双方当事人均认可的18.1万元计算。对于2013年9月25日的8.85万元，张彦福认为该笔款项是其与赵坤在民生家园工程中的债权债务，与本案无关，不应从本案工程款中扣除，经庭审举证质证查明，该笔款项是经张彦福确认同意后支出，且借据、存根上明确记录有“彭阳栖凤花园”、“工程款（栖凤）”等字样，张彦福应当知悉是用栖凤花园工程的工程款向赵坤支付欠款，故不予采纳张彦福的意见，确认该笔借款属已付的涉案工程款，应从欠款中扣除。对于2014年8月2日的5万元，三建公司称其已通过现金方式支付张彦福，张彦福予以否认，经查，双方在合同中约定所有工程款均以转账形式支付，且现金支付方式不符合双方长期的交易习惯，三建公司亦未提供其他证据予以佐证，故对三建公司的意见不予采纳，该笔数额不得从欠款中扣除。对于2015年2月13日的40360元，因双方存在多处工程分包关系，三建公司仅提供网上银行电子回单，未提供相应借款借据，无法核实是否系该案工程款，对该笔数额不得从欠款中扣除。另，三建公司辩称要求张彦福分担垃圾清理费等40296.67元，经庭审举证质证查明，三建公司单方出具分担清单，未提供任何计算标准和依据，双方亦未明确约定，对该辩解意见不予采纳，该笔款项不得从工程款中扣除。以上，经核算，三建公司已支付工程款483.702万元。三建公司辩称其已超付工程款166640.55元，并明确表示就此部分另案主张，故对此不作处理。庭审中，张彦福提出从工程款中按3.9%和3.5%的比例扣除营业税、管理费，即46.16万元，系对自己权利的处分，予以认可。综上，以实际支付的数额计算，从工程价款623.8705万元中扣除营业税、管理费46.16万元、已付工程款483.702万元，三建公司尚需向张彦福支付欠款94.0085万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：银川三建集团有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付张彦福彭阳县2012年保障性住房项目栖凤花园及配建工程三标段-21号住宅楼工程款94.0085万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由张彦福负担5779元，由银川三建集团有限公司负担11621元。 本院二审期间，三建公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。本院认为：三建公司提供的证据：1.（2017）宁0425民初1061号案件诉状一份，证明双方约定的涉案总价款为暂定价而非固定价。2.（2017）宁0425民初1061号案件法庭笔录一份，证明被上诉人自认已付538万元（转账支付，包括上诉人扣除金额），一审认定上诉人已付483.702元属认定事实错误。3.（2017）宁0425民初1061号调解笔录及调解书，证明上诉人与被上诉人就涉案工程未进行结算，从而证明双方签订的合同为暂定价而非固定价；同时证明工程未结算，并不是未算账。4.（2019）宁0425民调1号调解书、结算表，证明该案工程扣除工程劳保基金外，剩余工程款为5704656.12元，假设本案不扣除劳保基金，彭阳县政府将为本县所建工程多支付3亿工程款。5.承诺书一份，证明被上诉人在施工期间由上诉人代扣代缴的营业税、个人所得税等税费，一审认定的税费是46.16万元与实际缴纳的明显过低，属认定事实错误。以上证据均不能达到其所要证明的问题，对其证明效力不予认定。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案工程已由张彦福施工完成，并已竣工验收合格，三建公司应当支付相应的工程价款。结合三建公司上诉意见与张彦福答辩意见，本案主要争议焦点为：三建公司与张彦福签订的单项工程施工承包合同约定的工程价款为固定价还是暂定价；如何确定已付工程款数额；工程总价款中应否扣除劳保基金。 关于三建公司与张彦福签订的单项工程施工承包合同约定的工程价款为固定价还是暂定价的问题。三建公司一、二审称张彦福参与三建公司与彭阳县城乡建设和环境保护局签订的建设工程施工合同评审，涉案工程应按审计部门最终定案金额5704656.12元确定工程价款而非双方约定的6238705元计算。但三建公司并未提供证据证明张彦福参与上述建设工程施工合同的评审，张彦福亦予否认，且根据合同相对性原则，建设工程施工合同对张彦福并不具有法律约束力，故三建公司与张彦福签订的单项工程施工承包合同约定的工程价款为固定价即6238705元。一审对此认定正确，二审予以确认。 关于已付工程款项数额如何确定的问题。三建公司称除一审认定的已付工程款4837020元外，其亦支付2014年8月2日的5万元、2015年2月13日40360元及垫付的门窗费、水电费、垃圾处理费、规费等费用，共计支付工程款为5043385元。对上述款项，一审结合款项支付方式、双方存在多项工程分包关系及水电费等费用如何承担无明确具体约定等因素未认定为已付工程款项应属正确，故涉案已付工程款应为4837020元。对三建公司提出将上述款项应确定为已付工程款及应以借款借据为依据计算支付涉案工程款的意见，理由不能成立，不予支持。 关于工程总价款中应否扣除劳保基金的问题。三建公司与张彦福签订的单项工程施工承包合同虽约定“按合同文件规定，扣除劳保基金后，甲方按工程造价的3.5%收取管理费”，但该条款只是针对扣除管理费的前提条件，并非约定是从工程总价款中扣除劳保基金，故工程总价款中不应扣除劳保基金。对三建公司提出扣减劳保基金的意见，不予支持。 另外，一审结合双方约定及张彦福自认扣除营业税、管理费46.16万元应属妥当。一审确认工程价款623.8705万元扣除营业税、管理费46.16万元、已付工程款483.702万元，三建公司尚欠张彦福工程款94.0085万元正确，二审予以支持。 综上所述，银川三建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审认定事实清楚，处理适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13200元，由上诉人银川三建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  李凤玲 审判员  苟改利 二〇一九年十二月十八日 书记员  于 帆