河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3606号上诉人（原审被告）：夏亚亮，男，1982年5月21日出生，汉族，住河北省承德市双滦区。委托诉讼代理人：孔庆钢，河北承天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：承德悦都混凝土有限公司，住所地承德双滦区偏桥子镇三家村。法定代表人：冯丽梅，执行董事。委托诉讼代理人：孙亚男，河北山庄（双滦）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹冰，河北山庄（双滦）律师事务所律师。上诉人夏亚亮因与被上诉人承德悦都混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏亚亮上诉请求：1．撤销原判，依法改判或发还重审；2．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1．该工程至2019年5月还在施工，按合同约定，“工程完工后剩余款项全部结清”，因此应在工程完工后计算给付货款的时间，一审法院认定上诉人于2018年2月1日开始计算利息属于认定事实错误。2．根据合同法司法解释二第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，该工程是双滦区滦河镇滦河老街改造工程，属于政府项目，之所以上诉人未给付剩余货款的原因是双滦区政府作为发包方还未给付上诉人相应工程款导致，上诉人认为在本案中上诉人虽然未能及时给付工程款，但是究其原因主要是因为政府财政拨款迟延所致，上诉人本身过错较小，所以违约金不宜过高应按人民银行同期贷款的利率的130%计算较为合理。一审法院认定违约金为年利率24%明显过高，偏离法律规定以及本案的实际情况，没有兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，违反了公平原则应予以改判或撤销。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实错误，定案适用证据错误的前提下适用法律也是错误的。综上所述，因一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求贵院依法判决支持上诉人的上诉请求。承德悦都混凝土有限公司辩称，一审认定事实正确，适用法律正确。一、对于违约金的起算时间。被上诉人与上诉人签订的《商品砼买卖合同》第七条7款约定，若夏亚亮没按合同约定期限及时付款，夏亚亮需向被上诉人支付所欠货款的5‰/天的违约金（以本工程最后一次提供的次日计算违约金）。本工程最后一次供货时间为2017年12月12日，违约金的起算时间为2017年12月13日，一审判决以上诉人与被上诉人最后一次结算时间2018年12月1日为起算点计算违约金，系事实认定清楚。且违约金的起算时间与上诉人所主张的工程完工后剩余款项全部结算并无关联。二、对于违约金的支付问题。上诉人与被上诉人在合同中已约定违约金的计算标准为所欠货款的5‰/天，一审判决中已针对上诉人提出的违约金过高的问题对违约金的计算标准予以减少，且根据《2019年最高人民法院民商事审判会议纪要》第50条“认定违约金是否过高，一般应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况，当事人过错程度以及预期利益等因素确定。主张违约金过高的违约方对违约金是否过高承担举证责任。”上诉人主张违约金过高，应对违约金过高承担举证责任。三、根据合同相对性，该份合同系上诉人夏亚亮与被上诉人签订，被上诉人履行了合同约定的向上诉人提供混凝土的义务，上诉人应履行支付混凝土货款的义务。上诉人主张的未给付剩余货款的原因是双滦区政府未给付工程款导致的，实际上系其与双滦区政府之间的合同关系，上诉人不能以此为由不向被上诉人支付货款。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院维持原判。承德悦都混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告给付原告货款351540.00元，并按照5‰/天支付自2017年12月13日起至实际给付之日止期间的违约金；2．本案诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月26日，原告承德悦都混凝土有限公司（乙方）与被告夏亚亮（甲方）签订《商品砼购销合同》1份，约定：乙方向甲方供应混凝土。工程名称：双滦区滦河镇滦河老街改造。工程地点（交货地点）：滦河镇。商品砼计划用量：3000m3。供货时间：2017年6月26日--2017年9月30日。供货价格：强度标号C15混凝土230元/m3，C30混凝土250元/m3，C40混凝土300元/m3，C45混凝土310元/m3，C50混凝土320元/m3。抗渗混凝土另加20元/m3，早强混凝土另加20元/m3，碎石（包括细碎石）混凝土另加20元/m3，防冻等其他特种混凝土价格另定。若遇原材料涨价及进行冬施期，混凝土单价应协商调增。结算方式：供需双方确认实际收货量满1000m3现金结算，工程完工后剩余款项全部结清。如甲方未按合同约定期限及时付款，甲方需向乙方支付所欠货款的5‰/天的违约金（以本工程最后一次提供的次日计算违约金）。合同签订后，原告自2017年6月27日至2017年12月12日向被告供应混凝土共计2179.00m3，双方分别于2017年10月9日、2017年11月29日、2018年2月1日出具结算单3份，货款金额总计551540.00元。2018年9月13日，被告夏亚亮向原告出具《欠据证明》1份，内容为：“夏亚亮于2017年6月至12月期间，购买承德悦都混凝土有限公司预拌混凝土共计伍拾伍万壹仟伍佰肆拾元整（￥551540.00元），并且于2017年11月前已付货款贰拾万元整（￥200000.00元）。截止目前夏亚亮尚欠余款叁拾伍万壹仟伍佰肆拾元整（￥351540.00元）。”经原告多次催要，剩余货款351540.00元，被告一直未付。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当依照约定全面履行自己的义务。原告承德悦都混凝土有限公司与被告夏亚亮签订的《商品砼购销合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。原告承德悦都混凝土有限公司已按约定向被告供货，被告夏亚亮未能按时足额支付货款，已构成违约，依法应承担违约责任。原告自2017年6月27日至2017年12月12日向被告供应混凝土的货款共计551540.00元，被告夏亚亮已给付货款200000.00元，尚欠货款351540.00元，被告对拖欠货款的数额亦不持异议，故对原告主张被告夏亚亮给付货款351540.00元的诉讼请求，本院予以支持。对于违约金支付问题，原、被告在合同中约定按照5‰/天计算违约金，被告提出原告要求的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”结合本案具体情况考虑，本院酌情予以降低，违约金按照年利率24%计算为宜。虽然原告最后一次提供货物的时间为2017年12月12日，但双方最后出具结算单核定货款金额的时间为2018年2月1日。故，本院确定违约金调整为以351540.00元为基数，按照年利率24%自2018年2月1日起计算至实际给付之日止。关于原告主张的律师费，原告未提供相关证据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告夏亚亮于本判决生效之日起十日内给付原告承德悦都混凝土有限公司货款351540.00元，并支付违约金（以351540.00元为基数，按照年利率24%自2018年2月1日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告承德悦都混凝土有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，双方在合同中约定，如上诉人未按合同约定期限及时付款，上诉人需向被上诉人支付所欠货款的5‰/天的违约金（以本工程最后一次提供的次日计算违约金），即双方对逾期付款违约金的计算方式有明确约定，本案不属于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款规定的买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法的情形，上诉人请求按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金，没有事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。一审法院根据本案事实，酌定按照年利率24%计算违约金，不失公允，应予维持。关于违约金的起算时间，被上诉人最后一次的供货时间为2017年12月12日，双方对货款的结算时间为2018年2月1日，一审法院以2018年2月1日为违约金的起算时间有事实依据，适用法律并无不当。综上所述，夏亚亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6573.10元，由夏亚亮负担。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  孙琳丽审判员  李红梅二〇一九年十二月十八日书记员  刘 炯