北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终10091号上诉人（原审原告）：王赞，男，1967年11月5日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：欧阳诚构，北京高勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天凡，北京高勤律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：巴树海，男，1977年6月3日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：黄志民，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴方医疗科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：吕国彦，执行董事。委托诉讼代理人：占长元，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏巍，北京天驰君泰律师事务所实习律师。原审第三人：北京鑫骏龙科技有限公司，住所地北京市海淀区安宁北路昌平路临831-内2-1056室(东升地区)。法定代表人：巴树海，执行董事。诉讼代表人：北京鑫骏龙科技有限公司清算组。清算组负责人：孙萍。委托诉讼代理人：张秀春，北京琨腾律师事务所律师。上诉人王赞因与上诉人巴树海、被上诉人巴方医疗科技（北京）有限公司（以下简称巴方医疗公司）、原审第三人北京鑫骏龙科技有限公司（以下简称鑫骏龙公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初33726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王赞上诉请求：撤销一审判决，改判支持王赞的全部诉讼请求；诉讼费、保全费由巴树海、巴方医疗公司承担。事实和理由：1.一审判决以造成鑫骏龙公司的经营损失是多样的为由，极大地减轻了巴树海的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，是在纵容甚至是鼓励商业不道德，应予纠正。在本案中，王赞提供的证据足以证明，鑫骏龙公司在2014年、2015年的光盘业务销售额分别为4941730元和7569440元，两年的毛利在800万元以上。该项商业机会和客户资源的价值也超过800万元。一审判决却最终酌定赔偿损失的合理数额为100万元，应予纠正。第一，一审判决认定2016年起，鑫骏龙公司出现内部诉讼、自身经营状况等明显经营不善的情况，与事实不相符。2016年全年经营状况不好，主要因素显然是巴树海、巴方医疗公司转移鑫骏龙公司的商业机会和客户资源的结果。而且，王赞为了维护自身的合法权益，被迫提起诉讼，这是法律授予王赞的权利，不应减轻对方的赔偿责任。第二，一审判决以方小丽持有巴方医疗公司的期限较短为由，减轻赔偿责任，没有正当理由。本案的被告之一是巴方医疗公司，并非方小丽。方小丽持有巴方医疗公司股权的时间虽然较短，但正是在这个较短的时间内，巴方医疗公司和巴树海合谋，攫取了鑫骏龙公司的商业机会和客户资源等。第三，由于2016年鑫骏龙公司的经营已经处于被侵害的不正常状况，因此，关于鑫骏龙公司光盘业务的商业机会和客户资源的价值，显然不能按照2016年的经营状况来计算，也不能考虑方小丽持有巴方医疗公司股权的期限长短，而是应该综合考虑鑫骏龙公司在光盘业务中的投入，未来的收益，甚至是巴方医疗公司的实际所得等各种因素来判断。第四，本案中，对方将鑫骏龙公司的商业机会和经营资源几乎完全掏空，平移到巴方医疗公司。一审判决仅酌定100万元的损失赔偿，远远低于鑫骏龙公司光盘业务的商业价值。2.巴树海、巴方医疗公司共同非法谋取了鑫骏龙公司的商业机会，一审判决却以巴方医疗公司没有忠实义务为由，未支持巴方医疗公司承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据。2016年6月，方小丽设立了巴方医疗公司，方小丽是巴方医疗公司的唯一股东和法定代表人。鑫骏龙公司的商业机会、客户资源等，正是在方小丽和巴树海控制下完成转移的。根据我国《侵权责任法》第三条、第八条，《民法总则》第一百二十条等法律规定，巴方医疗公司应当对其与巴树海共同侵犯鑫骏龙公司的商业机会、客户资源等利益的行为，承担共同侵权的连带责任。巴树海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王赞的全部诉讼请求；诉讼费用由王赞承担。事实和理由：1.一审判决认为王赞有权直接选择以股东身份提起诉讼，该认识背离了《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定。1.股东提起诉讼需遵循前置程序的要求，除非存在法定情形，否则不能免除前置程序。本案中，王赞以股东名义提起诉讼，其既未履行前置程序，也未提供证据证明存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使鑫骏龙公司利益受到难以弥补的损害的情形，故王赞以股东名义提起诉讼不符合规定。2.王赞既是股东，又是唯一监事，但无权直接选择以股东身份提起诉讼。《公司法》第一百五十一条及其他法律并未规定起诉人存在股东和唯一监事双重身份的情况下可以免除前置程序，而直接选择以股东身份提起诉讼。本案中，王赞作为唯一的监事完全可以监事身份代表公司提起诉讼，即使存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使鑫骏龙公司利益受到难以弥补的损害的情形，王赞也应以监事身份提起诉讼。二、一审判决偏离《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，认定巴树海侵害了鑫骏龙公司利益，存在错误。《公司法》第一百四十七条第一款是对忠实义务的规定，而非竞业禁止义务的规定。在本案中，巴树海并未谋取属于鑫骏龙公司的商业机会，主要理由如下：1.笠美信息技术（上海）有限公司（以下简称笠美公司）收回代理商权利，致使鑫骏龙公司失去商业机会。2.笠美公司单方面收回代理商权利系撤回授权的行为，是法律所允许的，也是笠美公司基于自身利益等方面考虑所作出的决定。3.所谓商业机会并不专属于鑫骏龙公司。笠美公司原授予鑫骏龙公司的代理商权利不是独家授权，王赞提供的证据亦无法证明是独家授权，笠美公司完全有权利授权另一家企业在同一期间、同一区域经营光盘业务。三、巴树海没有给鑫骏龙公司造成损失，一审判决酌定巴树海向鑫骏龙公司赔偿100万元损失存在错误。1.鑫骏龙公司不存在所谓的损失。首先，2014年、2015年，鑫骏龙公司不存在盈利。巴树海提供的利润表显示，公司年净利润为3000元左右，王赞也确认公司2015年亏损83.9万元，2010年至2015年累计亏损854万元。其次，因厂商笠美公司收回代理商权利，鑫骏龙公司经营陷入停滞状态，不可能盈利。2.一审判决酌定赔偿金额为100万元没有依据。2016年鑫骏龙公司的真实情况是经营陷入停滞，一审判决酌定在2016年6月7日至2016年10月28日四个多月的期间内损失为100万元，与事实严重不符。针对王赞的上诉请求，巴树海辩称，不同意王赞的上诉请求，请求支持巴树海的全部诉讼请求。针对巴树海的上诉请求，王赞辩称，不同意巴树海的上诉请求，请求支持王赞的全部诉讼请求。针对王赞、巴树海的上诉请求，巴方医疗公司辩称，不同意王赞的上诉请求，巴方医疗公司并没有攫取鑫骏龙公司的商业机会，不应该承担任何法律责任。根据规定，二审法院应该依法驳回王赞的诉讼请求。针对王赞、巴树海的上诉请求，鑫骏龙公司述称，请求法院依法判决。王赞向一审法院起诉请求：1.判令巴树海赔偿鑫骏龙公司经济损失800万元；2.巴方医疗公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费由巴树海、巴方医疗公司承担。一审法院认定事实如下：鑫骏龙公司系工商部门登记注册的企业法人单位，于2001年7月26日成立，经营范围：技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机系统服务；维修计算机；销售计算机、软件及辅助设备、电子产品、机械设备、通讯设备、五金、交电。经变更，鑫骏龙公司现注册资本为200万元，股东及出资额分别为：巴树海，100万元；王赞，100万元。鑫骏龙公司的执行董事、法定代表人自成立起由王赞担任，至2014年3月3日变更为巴树海，王赞任公司监事。鑫骏龙公司经营过程中，公司股东王赞与巴树海产生意见分歧。期间，财务账册由股东王赞保管。鑫骏龙公司于2016年间起诉王赞及公司财务王海茹，要求返还公司2001年7月26日至2016年6月30日的财务账册、税务月报表、年报表、发票专用章等。2016年4月，王赞起诉鑫骏龙公司，要求偿还垫付的货款400余万元。诉讼中，通过诉讼保全冻结了鑫骏龙公司的财产。2016年5月31日、7月1日、10月10日、11月7日、2017年8月1日，笠美公司分别向鑫骏龙公司发送应收账款催收函，催收至2016年3月31日止的账款170.8万元。2016年5月31日，笠美公司发表声明函，主要内容：因商业合作关系取消，从即日起收回对鑫骏龙公司作为合法的代理商的权利。王赞与巴树海达成《临时股东会决议》，决议内容：1、决定解散公司；2、由王赞、巴树海两位股东组成清算组，共同负责公司清算事务。巴树海向北京市海淀区人民法院提交了对鑫骏龙公司进行强制清算的申请书。北京市海淀区人民法院（2018）京0108清申2-1号《民事裁定书》裁定受理其强制清算申请，经北京市高级人民法院摇号随机确定，指定北京市嘉逸田破产事务咨询服务有限公司指派的工作人员组成清算组，孙萍为清算组负责人。现清算工作正在进行中。巴方医疗公司于2016年6月7日成立，经营范围：技术推广、技术服务；软件开发；计算机系统服务；计算机技术培训（不得面向全国招生）；翻译服务；承办展览展示活动；会议服务；市场调查；销售计算机、软件及辅助设备、医疗器械I类、II类。原始股东为方小丽，认缴出资数额100万元，方小丽为法定代表人、执行董事。2016年10月28日股东变更为吕国彦、孟金宝，吕国彦为法定代表人。方小丽与巴树海系夫妻关系。2010年12月16日，鑫骏龙公司与笠美公司签订经销商协议（合同编号：RIT-201012-N01-XJL）(期限：2011.1.1-2012.12.31)，主要内容：笠美公司系一家专业从事医疗光盘刻录系统和相关耗材产品的设计、开发、生产和销售业务的外商投资企业。依照本协议条款约定，经销商在本协议规定区域范围内，排他性销售笠美产品。附件四销售区域处载明：经双方协商，经销商有权在以下区域内排他性销售笠美产品：北京市、天津市。2013年7月1日，笠美公司向鑫骏龙公司出具授权函，指派鑫骏龙公司为该公司指定的合法的代理商进行下列有效活动：（1）负责笠美公司MDS医学影像光盘刻录管理系统和相关耗材产品在山东省的业务推广、市场营销和售后服务；（2）代表笠美公司在山东省办理客户要求提供的物价申请、产品报价、产品销售、售后维修、产品物流配送等有关事宜。授权书有效期限为一年。2014年7月1日、2015年1月1日，鑫骏龙公司均取得笠美公司在北京市区域内的授权函。庭审中，王赞与巴树海均确认笠美公司给鑫骏龙公司的授权截止至2016年5月30日。2016年6月1日，巴方医疗公司获得笠美公司的四份授权函，笠美公司授权巴方医疗公司：（1）负责笠美公司MDS医学影像光盘刻录管理系统和相关耗材产品在北京市、天津市、山东省、河南省的业务推广、市场营销和售后服务；（2）代表笠美公司在北京市、天津市、山东省、河南省办理客户要求提供的物价申请、产品报价、产品销售、售后维修、产品物流配送等有关事宜。授权书有效期限为一年。被授权代表为方小丽。庭审中，经扫描巴方医疗公司的宣传册上的二维码显示：公司地址为：北京市朝阳区北沙滩甲1号中科电大厦710。2016年6月27日，鑫骏龙公司曾向公司财务人员王海茹发函，告知鑫骏龙公司已于2016年2月1日将办公地址迁至北沙滩甲1号中科电大厦710，原办公地址已由北京视窗壹零科技有限公司占用并使用。2016年5月20日,北京中科电工贸有限公司向鑫骏龙公司发出终止租赁合同通知，主要内容为：你公司于2016年1月7日与我公司签订《中科电大厦租赁合同》，租赁我司北京市朝阳区北沙滩甲1号中科电大厦710室写字楼，因你公司未能按上述租赁合同约定交纳房屋租金，虽经我公司多次催促，你公司仍未能交纳，我公司遂决定与你公司从即日起终止上述租赁合同，采取停水、停电等措施……。2016年8月19日，鑫骏龙公司与北京无忧港物业管理有限公司签订入住协议。BOSS直聘网上搜索巴树海显示：巴方医疗总经理正在直聘区域销售总监。鑫骏龙公司在网站招聘信息中联系人亦为巴树海。鑫骏龙公司2009年1月至2016年3月的北京市社会保险个人权益记录（单位职工缴费信息）显示方小丽2014年8月至2016年3月、巴树海自2010年10月至2016年3月间均缴有五险。一审法院认为，我国公司法规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案巴树海系鑫骏龙公司的执行董事、法定代表人，王赞系股东、监事，王赞主张巴树海通过其配偶设立巴方医疗公司，经营与鑫骏龙公司同样的业务，侵犯鑫骏龙公司的利益，给鑫骏龙公司造成损失，应当承担赔偿损失的责任。巴树海、巴方医疗公司认为王赞以股东身份提起诉讼不符合公司法关于股东代表诉讼的规定；王赞仅以巴方医疗公司系巴树海的妻子设立为由主张巴树海、巴方医疗公司侵犯鑫骏龙公司的利益不成立。故本案的争议焦点为：1.王赞以股东身份提起本案诉讼是否符合法律规定；2.巴树海、巴方医疗公司是否侵犯鑫骏龙公司的利益以及损失数额的确定。对此，该院分论如下。关于王赞以股东身份提起诉讼是否符合法律规定。该院认为，公司法规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。董事、高级管理人员公司董事、监事、高级管理人员以及他人侵害公司合法权益的，公司股东有权向人民法院提起诉讼。股东代表诉讼有共益性质，它鼓励并保护并非公司代表机关的股东，在公司怠于或无法行使诉权的情况下，为保护公司整体利益提起诉讼。本案中王赞是股东的同时亦为监事，关于其是否应当履行股东代表诉讼的前置程序，基于股东代表诉讼保护公司整体利益的迫切性和目标性，该院认为，王赞基于公司股东和唯一监事的双重身份，其未履行前置程序而直接选择以股东身份起诉公司董事进而保护公司利益并无不当，符合公司法设立股东代表诉讼的立法精神和原则，故该院对巴树海称王赞主体身份不适格的辩称事项不予采信。关于巴树海、巴方医疗公司是否侵犯鑫骏龙公司的利益以及损失数额的确定。我国《公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务;第一百四十八条第一款第（五）项规定：董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。上述内容系我国法律对董事、高级管理人员忠实义务和竞业禁止义务的规定。所谓竞业禁止，是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。我国公司法要求公司董事、监事、高级管理人员应当对公司负有忠实和勤勉义务，要求董事、监事、高级管理人员在执行公司业务时或担任公司职务期间需要全心全意为公司服务，以公司最佳利益为出发点，不得追求公司利益以外的个人利益。因此，董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，既包含禁止自营或为他人从事与公司经营有竞争性的活动，也包含禁止利用职务便利谋取属于公司的商业机会。综上，巴树海作为鑫骏龙公司的执行董事，应当遵守公司法规定的董事忠实和竞业禁止义务。竞业禁止义务的设立是为了强化公司董事、高级管理人员对公司的忠实义务，即当其个人利益（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须优先考虑公司利益，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或难以获得的利益，最终实现保护公司利益的目的。本案中，就巴树海是否存在“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的情形，经查，巴树海的配偶方小丽系巴方医疗公司股东，并担任法定代表人，虽巴树海称系笠美公司收回代理权才导致鑫骏龙公司失去商业机会且方小丽已于2016年10月28日将全部股权转让给他人且不再担任公司法定代表人职务，该院认为，尽管笠美公司已经收回对鑫骏龙公司的代理权，但巴树海作为鑫骏龙公司的执行董事、经理，其对诸如客户信息等商业秘密的控制力和利用机会是持续的，其了解鑫骏龙公司的商业秘密和经营状况，也清楚地知道与公司同类营业的市场行情等对公司极为重要的信息和情报，该职务便利并不因为笠美公司收回鑫骏龙公司的代理权而丧失，故巴树海在一段时间内利用所掌握的公司资源为自己或配偶从事竞业行为，以此获取相关利益是具备条件性和可能性的。从鑫骏龙公司和巴方医疗公司的经营范围来看，两公司的经营业务范围均包括销售计算机、软件及辅助设备、电子产品、机械设备项目，经营范围存在重合，且笠美公司收回对鑫骏龙公司的授权后，巴树海的配偶方小丽随即成立巴方医疗公司并获得笠美公司授权，从鑫骏龙公司与巴方医疗公司的经营范围及巴方医疗公司成立的时间点等方面考虑，该院认定鑫骏龙公司和巴方医疗公司具有竞争关系。综合巴树海与巴方医疗公司原始股东方小丽的配偶关系、巴树海在鑫骏龙公司、巴方医疗公司的任职情况及鑫骏龙公司与巴方医疗公司在经营范围、经营项目等方面存在的竞争关系，可以认定巴树海为其配偶所进行的经营活动违反了公司法规定的竞业禁止义务，属于“未经股东会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的情形，违反了董事对公司应当负有的忠实义务。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案原告王赞要求判令巴树海向鑫骏龙公司赔偿损失人民币800万元，王赞称损失800万元的计算方法是：依据各类发票明细，计算2014、2015年的销售额减去成本最终得出的净利润及经营损失。该院认为，虽巴树海违反忠实义务的行为给鑫骏龙公司造成损失，但不可否认的是，自2016年起，鑫骏龙公司因为股东与公司之间的内部诉讼纠纷、自身经营状态等已经出现明显的经营不善情况，且方小丽自2016年6月7日成立巴方医疗公司至2016年10月28日转让全部股份持续期限较短，综合各方面状况可见导致王赞所主张的鑫骏龙公司经营损失的因素是多样性的，该院最终酌定巴树海应当向鑫骏龙公司赔偿损失的合理数额为100万元。另一方面，巴方医疗公司并非鑫骏龙公司的董事、监事、高级管理人员，非公司忠实义务的承担者，故王赞要求巴方医疗公司承担忠实义务及赔偿责任等相关法律责任的诉讼请求该院不予支持。综上所述，巴树海利用职务便利为自己及其配偶所进行的经营活动严重违反了董事对公司应尽的忠诚义务，其上述行为系以损害公司利益为代价而谋取个人私利，违反了相关法律规定，侵害了公司的合法权益，应当向鑫骏龙公司承担相应合理的赔偿责任。综上所述，该院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第一款第（五）项、第二款、第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、巴树海于判决生效之日起十日内向第三人鑫骏龙公司赔偿损失1000000元；二、驳回王赞的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。巴树海向本院提交以下证据：证据1，《授权的说明》，证明笠美公司的授权没有排他性，因为鑫骏龙公司长期拖欠货款还有诉讼纠纷，笠美公司于2016年收回代理资格。证据2，鑫骏龙公司的营业执照、巴方医疗公司的工商登记信息及科技公司注册要求，证明一审认为鑫骏龙公司与巴方医疗公司经营范围存在重合认定错误。证据3，鑫骏龙公司2014、2015年的损益表，证明鑫骏龙公司不存在盈利的情况。证据4,2010年5月到2015年12月收入、毛利、费用汇总表，证明光盘业务存在亏损，没有盈利。证据5，鑫骏龙公司账户余额及对账单，证明经巴树海的努力，鑫骏龙公司账户余额为300万元，巴树海不可能侵害公司利益。证据6，收据、交易明细、记账凭证、收款回单、说明，证明据不完全统计，巴树海累计借款给鑫骏龙公司254.5万元，积极维持公司运行，不可能损害公司利益。经质证王赞对证据1真实性认可，证明目的不认可；对证据2、3、4、5、6真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可。巴方医疗公司对证据1到6真实性、关联性、证明目的均认可。鑫骏龙公司对证据2的鑫骏龙公司的营业执照、巴方医疗公司的工商登记信息真实性认可，对其他证据的真实性均无法确认。本院经审查认为，对证据1、证据2中鑫骏龙公司的营业执照、巴方医疗公司的工商登记信息、证据3、证据5的真实性予以认可，将结合本案情况对其证明力予以综合判断。证据4因单方制作，无签章信息，本院对证明力不予采信。其他证据与本案不具有直接关联性，本院不予采信。二审中，本院补充查明事实如下：2019年7月17日，笠美公司出具《授权的说明》一份，载明，本公司代理商授权没有硬性要求、无须收取加盟费、没有排他性。鉴于鑫骏龙公司长期拖欠本公司货款，且王赞与鑫骏龙公司有诉讼纠纷，我公司已于2016年收回鑫骏龙公司代理商资格。二审中，巴树海提交鑫骏龙公司的损益表两张，载明鑫骏龙公司2014年全年累计商品销售收入为8727330.24元，净利润为3173.80元。2015年全年累计商品销售收入为8076393.12元，净利润2991.77元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，王赞以损害公司利益责任纠纷为诉因，主张巴树海及巴方医疗公司侵犯鑫骏龙公司利益，应当赔偿损失。巴树海、巴方医疗公司则认为王赞以股东身份提起诉讼不符合法律规定，且巴树海、巴方医疗公司不存在侵权行为。结合各方诉辩意见，本案争议焦点有二：一是本案中王赞的原告主体地位是否适格；二是巴树海及巴方医疗公司是否要承担赔偿责任，如需承担，具体数额应为多少。关于王赞的原告主体地位是否适格问题。本院认为，股东代表诉讼的启动原则上应当先履行前置程序，针对董事、高级管理人员侵害公司利益的行为，可以请求公司监事会或者监事向人民法院提起诉讼，除非存在不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况。本案中，王赞既是股东又是监事，身份存在竞合，其可以选择以监事的身份提起诉讼，但也无法排除基于各种因素考量，作为监事的王赞拒绝提起诉讼从而使得作为股东的王赞获得起诉资格。一审法院考虑到股东代表诉讼的共益性质，本案诉讼利益归属于鑫骏龙公司而非王赞，在本案中认定王赞具有原告主体资格并无不当，亦有利于减轻当事人诉累，本院予以认可。本院对巴树海上诉提出的王赞不具有诉讼主体资格的意见不予支持。关于巴树海是否侵犯鑫骏龙公司的利益一节。本院认为，董事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。通过查明事实可知，巴树海为鑫骏龙公司的执行董事，其配偶方小丽2014年到2016年在鑫骏龙公司亦交纳社会保险。方小丽于2016年6月成立巴方医疗公司，作为执行董事、法定代表人。鑫骏龙公司2016年5月30日丧失笠美公司的授权后，巴方医疗公司于2016年6月1日获得笠美公司的授权，被授权代表为方小丽。一审法院综合巴树海与方小丽的配偶关系、巴树海在鑫骏龙公司、巴方医疗公司的任职情况及鑫骏龙公司与巴方医疗公司在经营范围、经营项目等方面存在的竞争关系，认定巴树海违反了忠实义务并无不当，本院予以认可。本院对巴树海上诉提出的并未损害鑫骏龙公司利益的意见不予支持。关于具体赔偿数额一节，并无证据能够直接显示因巴树海违反忠实义务实际给鑫骏龙公司造成的损失数额，一审法院综合王赞主张的损失数额，鑫骏龙公司股东冲突的纠纷现实情况及公司自身经营现状等各方面因素，酌定巴树海应当向鑫骏龙公司赔偿损失100万元具有合理性，本院予以维持。本院对王赞上诉主张的应当赔偿800万元及巴树海上诉主张的酌定数额缺乏依据的意见，均不予支持。关于巴方医疗公司是否应当承担责任一节。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，并无证据证明巴方医疗公司存在与巴树海共谋共同侵犯鑫骏龙公司利益的直接证据。仅凭巴方医疗公司后续获得笠美公司授权，无法认定其系侵权人，故对王赞认为巴方医疗公司应当承担连带责任的上诉意见，本院不予支持。一审判决认为因巴方医疗公司并非鑫骏龙公司忠实义务的承担者从而不承担责任的认定，属于认定有误，本院予以纠正，但不影响本案的处理结果。诉讼中，王赞向本院提交调查取证申请书一份，请求本院依法调查、收集和保全巴方医疗公司的财务账册，以查清巴方医疗公司在2017年以来拖欠笠美公司货款及巴树海实际控制巴方医疗公司的事实情况。对此本院认为，巴方医疗公司是否拖欠笠美公司货款与本案不具有关联性，不影响本案的处理结果；财务账册的调查、收集和保全将直接涉及巴方医疗公司的商业秘密，亦会对其经营产生负面影响，鉴于王赞并无初步证据证明巴方医疗公司实际受巴树海控制，本院对其调查取证申请不予支持。综上所述，王赞、巴树海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74600元，由王赞负担60800元，巴树海负担13800元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  王 晴审 判 员  杨 力二〇一九年十二月十二日法官助理  郭 帅书 记 员  李连漪