甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)甘0502民初3353号 原告：卢林春，男，1972年2月5日出生，汉族，住天水市秦州区。 委托诉讼代理人：崔文奎，甘肃端方律师事务所律师。 被告：邝六银，男，1976年6月8日出生，汉族，住天水市秦州区。 委托诉讼代理人：王丕琪，甘肃鑫盾律师事务所律师。 原告卢林春与被告邝六银合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告卢林春的委托诉讼代理人崔文奎、被告邝六银及其委托诉讼代理人王丕琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢林春向本院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令被告返还原告1040000元，并按照年息24%的标准支付自2015年6月30日到实际付清时止的利息；2、保全保险费3360元、保全费1312元由被告承担。事实与理由：原、被告是老乡，均在天水市经商。2015年被告称其在联系徽县老年幸福公寓项目，该项目业主意欲将工程发包给被告。被告要求和我合作，原告同意合作，后原告将80万元现金转给徽县项目发包人宝鸡锡霖房地产开发有限公司，加上被告应当兑现给原告的其他项目资金，原告共在该项目出资107万元。后徽县项目的开发商锡霖房地产开发有限公司未将该项目工程转包给被告。原告向被告催要该款，被告以该款未退还为由一直推脱。后被告又称其与陕西中乾集团正在联系陕西省临潼区栎阳镇生态观光园工程，要求原告一同参与，原告同意后给被告转款75000元。双方于2016年3月24日签订了《协议书》，协议确定原告借给被告的款项为1145000元，并约定由被告在2016年5月30日后开始支付乙方投资款及利息。被告于2016年底给付原告75000元，2017年4月给付20000元，2017年12给付10000元，余款至今未付。2019年3月被告将陕西锡霖房地产开发有限公司起诉徽县人民法院，追回本金190万元及自2015年5月7日起按年息24%至付清时的利息。综上，双方虽然最初口头约定为共同出资，但由于投资项目未落实，实际为借贷关系。为维护原告合法权益，原告起诉到院，要求处理。 被告邝六银辩称，本案原、被告之间是合伙关系，不是劳务关系和民间借贷关系；原告是出资方，项目业主未给被告支付工程款，原、被告双方是利润分享风险共担，分红为原告25%、被告75%，要进行盈亏计算，才能进行分红。因本案所施工项目被陕西省认定为违规建设而拆除，被告所投资的900多万元的工程都不能清偿，最终要亏损，等到陕西省补偿业主后，双方才能进行清算，本案清算条件尚未构成，原告诉请不能成立，等清算后再进行处理。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告向本院提交了以下证据：1、协议书，证明原告借款给被告114万元的事实；2、收条（2016年出具），证明原告给被告借款的事实；3、徽县人民法院民事判决书一份，证明原告将107万元交付给被告，被告交付给陕西锡霖房地产开发有限公司作为保证金的事实，法院判令陕西锡霖房地产开发有限公司向邝六银偿还借款本金190万元及利息，但这其中107万元为原告所有的事实；4、保险单，证明原告为了自己的诉请对被告的财产进行保全的事实；5、录音（2019年8月17日，双方之间的电话记录），证明双方的合作协议已经解除，被告愿意偿还原告的104万元本金及利息的事实以及被告认可本金的事实但对利息有异议。 被告邝六银质证意见为，对证据1，真实性认可，但该协议是合伙关系，是出资款，不是借款；对证据2，真实性认可，该收条是将徽县项目保证金转到陕西秦栎生态观光园项目投入，是合伙不是借贷；对证据3，判决书与本案没有关系，是被告的权利；对证据4，真实性无异议，但不应该由被告承担；对证据5，录音不能证明本案的合伙关系已经解除，而是问被告徽县的案子，故对该证明目的不认可。 经审核，本院认为，对证据1，协议书第一条甲方将所出资的该部分款项107万元的权利义务均转给邝六银，由乙方向宝鸡锡霖房地产开发有限公司索要，因该款是出资款不是借款，故对该证明目的不予采信；对证据2，收条中将徽县项目保证金转入陕西省临潼区栎阳镇秦栎生态观光园项目投入金，故该笔款项是投资款不是借款，故对该证明目的不予采信；对证据3，因原告已在证据1协议书中将该权利转让给被告，故该款实际已归被告所有，故对该证据证明目的不予采信；对证据4，认可；对证据5，该录音原告说最近紧张，要被告弄点钱给他，后说我借别人的钱利息每个月都要付，被告回复利息算一点可以，你晓得那个工程亏了好多，我们回来在算；从上无法看出双方已将出资款转为借款，原告也没有明确说该款是借款，被告只是接原告问话在回答，且该款是借款被告不认可，原告无其他证据予以佐证，故对该证据不予认可。 对被告邝六银提交的：1、2016年3月24日双方签署的合作开发协议书，证明双方是合作开发陕西观光园项目的事实以及双方合作利益共享风险共担的事实；2、西安公司的法定代表人的授权书，证明被告为该工程的项目负责人；3、建设施工合同，证明被告作为乙方的代表在合同上签字，证明双方为了合作共同合伙的事实；4、多个施工人的情况反应材料，证明项目为临潼区的招商引资项目，工程完工后因为陕西省将该工程作为违建工程拆除的事实，政府对项目业主要进行补偿但至今未进行补偿的事实，证明双方合伙的项目是客观存在以及该项目亏损的事实。 原告卢林春的质证意见为：对证据1，协议书我们签过，但是双方在2016年6月已经口头解除了；对证据2，真实性不认可，法定代表人没有签字盖章；对证据3，不认可，合同没有原件，签署时间早于合作开发协议5个月；对证据4，不认可，没有原件。 经审核认为，对证据1，双方真实性认可，原告辩称双方口头已解除协议，但原告提供的录音资料无其他证据佐证，无法认定原告的主张，故对该证据予以认可；对证据2，被告是否为西安公司法定代表人与本案没有关系，对该证据不予认定；对证据3，该合同有双方代表签字及公司盖章，被告以承包方西安旺泰建筑工程机械设备有限公司的法定代表人签字，原告以建设工程合同时间早于原、被告合作协议时间而不予认可，我们认为，双方签订的《合作开发协议书》中明确已签订工程承包合同，工程实际已开工建设，故对证据3予以采信；对证据4，该反应材料为复印件，真伪不明，且事发在陕西，对该证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原、被告是老乡，均在天水市经商。双方在徽县老年幸福公寓项目中有合作关系。在2016年3月24日，原、被告签署《协议书》，原告卢林春将出资在徽县老年幸福公寓项目资金107万元权利转让给被告邝六银，由邝六银向项目业主索要；该债权转让对价出资在双方合作的陕西中乾秦栎生态农业观光园项目中作为原告的实际出资。同日双方又签订《合作开发协议书》，原告出现金75000元加转让债权107万元共1145000元出资位于陕西省临潼区栎阳镇，项目业主为中乾集团，该项目已签订工程承包合同，实际已开工建设；协议注明原告的分红为25%，被告分红为75%。被告于2016年底给付原告75000元，2017年4月给付20000元，2017年12月给付10000元。2019年8月17日，原告卢林春给被告邝六银打电话，原告称自己手头紧，没有钱，要被告给弄一点，原告称要重新算账，要被告给点利息，被告回复利息可以算一点，你晓得工程亏了好多，我回来再算。现原告诉称，双方已口头解除合伙协议，将合伙资金转为借贷资金，被告电话中回复给利息就是证据。由于被告不认可借贷关系，双方协商无果，原告起诉到院，要求处理。 本院认为：公民合法的权益受法律保护。本案中，在2016年3月24日，原、被告签署的《协议书》、《合作开发协议书》是双方的真实意思表示，没有违背法律禁止性规定，依法受法律保护。现原告诉称其在2019年8月17日电话向被告催要借款，被告回复说可以考虑给其算一点利息，等其回天水在说，据此认定其与被告合伙关系解除，资金转为借贷关系。对此本院认为，当事人因通话方式问题有时将收益、分红、利息等混用，通话时未能详细辨识，本案是原告主导问话，被告回答，且未在通话中明确借款性质，仅以利息就认定原、被告将合伙关系解除变更为借贷关系太过牵强，且除了录音资料原告无其他证据佐证，故本院对原告诉称的原合伙协议已解除的主张不予认可。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现原告提出双方是借贷关系，被告不认可合伙关系变更为借贷关系，原告未能举证证明自己的主张，应由其承担不利的后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告卢林春的诉讼请求。 案件受理费26240元，因适用简易程序审理减半收取13120元，由原告卢林春负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 员 赵晨曦 二〇一九年十二月十三日 法官助理 杨玉锋 书 记 员 苟亚雄