江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3609号上诉人（原审原告）：刘玲，女，汉族，1990年8月18日生，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：游峰，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁焱华，北京市盈科（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新北区薛家圣芸理发店，住所地江苏省常州市新北区薛家镇香槟广场7-103。经营者：章平，男，汉族，1985年8月18日生，住福建省南平市建阳区。委托诉讼代理人：杨伟光，江苏时强律师事务所律师。上诉人刘玲因与被上诉人新北区薛家圣芸理发店（以下简称圣芸理发店）追索劳动报酬纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月17日询问了双方当事人。本案现已审理终结。上诉人刘玲上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。在美容美发行业，管理人员和业务员业绩提成工资比较高，这是行业惯例，一审法院以合同没有约定业绩提成工资就不存在业绩提成工资与事实不符。2、一审法院适用法律错误。由被上诉人提供的合同也表明上诉人的工资金额以工资单为准，一审法院不要求被上诉人提供工资单，而是将工资构成的举证责任分配给上诉人，属于法律适用错误。被上诉人圣芸理发店在法定期间内未作书面答辩。上诉人刘玲向一审法院起诉请求：1、圣芸理发店向刘玲支付自2016年10月至2017年8月未签书面劳动合同的双倍工资124926元；2、圣芸理发店向刘玲支付自2016年10月1日至2017年8月的加班工资159840元；3、本案诉讼费由圣芸理发店承担。一审审理中，刘玲自愿撤回第1项诉讼请求，并将诉讼请求第2项的金额变更为139558.08元。后刘玲又将诉讼请求第2项的金额减少为19644元。一审法院认定事实：刘玲于2016年10月1日入职圣芸理发店。2017年6月3日，双方补签劳动合同书，合同中约定，合同期限为2016年10月1日至2017年10月1日；工作地点为新北区薛家镇香槟广场7-103；刘玲从事的岗位为店长，岗位工资4900元、社保补贴1100元；圣芸理发店于每月25日以货币形式一次性支付刘玲上月工资总额。合同还约定，圣芸理发店因工作需要安排刘玲加班加点的，应依据规章制度给予刘玲补休或者支付加班加点工资，加班工资的标准按照常州市最低工资标准1770元/月计算。审理中，刘玲认为该劳动合同书系经篡改，合同第二页为篡改后加入，并申请进行司法鉴定。经一审法院委托，苏州同济司法鉴定所于2018年10月8日出具苏同司鉴所[2018]文鉴字第286号文书司法鉴定意见书，认为前述劳动合同书系一次性制作形成，未发现第二页是篡改后加入到合同中的。双方当事人认可该鉴定结论，故对圣芸理发店提交的劳动合同书予以采信，相应的，刘玲应自行承担司法鉴定费。根据刘玲提供的银行卡交易明细及自行制作的工资清单，圣芸理发店每月实际发放给刘玲的报酬除2017年4月（7151元）及8月（7000元）外，均在1万元及以上。2017年8月，刘玲离职。后刘玲向劳动仲裁委申请仲裁，要求圣芸理发店支付双倍工资、加班工资。后因未能在规定的时效内结案，劳动仲裁委出具仲裁决定书，决定终结该案审理。刘玲遂诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，劳动者有取得劳动报酬的权利。刘玲自愿放弃主张二倍工资并减少所主张的加班费金额，系其行使对自己权利的自由处分权，予以准许。圣芸理发店作为用人单位，应当书面留存劳动者的出勤情况备查，其未提交证据证明考勤情况，应承担举证不能的法律后果。故法院对刘玲提交的考勤表予以认定，对其主张的加班加点时间予以采信。根据相关规定，双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理。根据双方劳动合同书的约定，圣芸理发店实际应发放的报酬中包括岗位工资4900元、社保补贴1100元。刘玲主张圣芸理发店支付的报酬中还包括业绩提成，但未能就双方约定了业绩提成这一事实进行举证，劳动合同书中也未有约定，相反，合同约定加班加点工资按照1770元/月的标准支付，故可以认定圣芸理发店所支付的报酬中包含了加班加点工资，且该工资数额已超过按刘玲所主张的加班加点时间、根据劳动合同约定的1770元/月的标准计算所得的加班加点工资数额。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘玲的诉讼请求。案件受理费10元，由刘玲负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审判决认定的基本事实，本院予以确认。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。圣芸理发店作为用人单位，应当书面留存劳动者的出勤情况备查，且圣芸理发店有考勤制度，但却未提交证据证明考勤情况，应承担举证不能的法律后果。一审法院对刘玲提交的考勤表予以认定，对其主张的加班加点时间予以采信，并无不当。本案二审的争议焦点为圣芸理发店是否已经支付刘玲加班工资。根据双方劳动合同书的约定，圣芸理发店实际应发放的报酬中包括岗位工资4900元、社保补贴1100元。合同另约定加班工资的标准按照常州市最低工资标准（1770元/月）计算。圣芸理发店在二审听证中陈述刘玲的工资构成是岗位工资4900元、社保补贴1100元以及加班工资。根据刘玲提供的银行卡交易明细及自行制作的工资清单，圣芸理发店每月实际发放给刘玲的报酬除2017年4月（7151元）及8月（7000元）外，均在1万元及以上。二审听证中，圣芸理发店对于刘玲每月工资金额是认可的。但是，如果按照合同约定加班工资的标准按照常州市最低工资标准（1770元/月）计算，刘玲每月的工资收入远达不到1万元以上。对于工资构成是否还包括其他款项，圣芸理发店应当提供证据，但未提供证据。一审法院仅凭合同约定了加班工资的标准认定圣芸理发店已经支付加班工资，并无事实依据。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定:有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中，根据双方劳动合同的约定，加班工资的标准按照常州市最低工资标准（1770元/月）计算，刘玲工资为10.17元/小时（1770元÷21.75天÷8小时）、81元/天（1770元÷21.75天）。2016年10月1日至2017年8月期间，刘玲每天延时加班4小时，一共延时加班856小时（4小时/天×5天×4周×10个月+4小时/天×14天），应得延时加班工资为12840元（856小时×10元/小时×150%）；休息日加班天数42天（4天×10个月+2天），休息日加班工资为6804元（42天×81元/天×200%）。故圣芸理发店应支付刘玲2016年10月1日至2017年8月期间加班工资共计19644元（12840元+6804元）。上诉人刘玲的主张成立，本院予以支持。综上，一审法院在认定用人单位是否已经支付加班费的事实时举证责任分配不当，应予纠正，刘玲要求圣芸理发店支付加班费的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市新北区人民法院(2018)苏0411民初1731号民事判决；二、新北区薛家圣芸理发店于本判决生效之日起十日内一次性支付给刘玲加班工资19644元。本案一、二审案件受理费共计20元，由新北区薛家圣芸理发店负担。本判决为终审判决。审判长  高淑琴审判员  赵玉兵审判员  杨 迪二〇一九年十二月十二日书记员  石 琳