江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7266号上诉人（原审原告）：南京勤升脚手架有限公司，住所地南京市六合区程桥街道编钟东路66号02-2室。法定代表人：王广金，该公司经理。委托诉讼代理人：张明文，江苏金协和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京晟业建设工程有限公司，住所地南京市六合区程桥街道茶兴北街28号305A室。法定代表人：陈群，该公司经理。委托诉讼代理人：叶新，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万伟，男，1982年12月27日出生，汉族，住南京市六合区。上诉人南京勤升脚手架有限公司（以下简称勤升公司）因与被上诉人南京晟业建设工程有限公司（以下简称晟业公司）、万伟劳务合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初6418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人勤升公司的委托诉讼代理人张明文、被上诉人晟业公司的委托诉讼代理人叶新到庭参加诉讼。上诉人万伟经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。勤升公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判万伟给付勤升公司工程款16万元，并承担逾期利息（自2013年10月25日起，按银行同期贷款率计算至实际还款之日止）；2.晟业公司对万伟的给付承担连带责任。事实和理由：一、一审判决未查清案件基本事实。1.一审中勤升公司将万伟列为被告，万伟经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，勤升公司提交了万伟于2015年5月9日出具的《承诺书》，一审法院应当作出对万伟不利的认定，即认定《承诺书》所载明的晟业公司欠王广金（勤升公司）壹拾陆万元脚手架工程款的事实。2.如果依据一审法院的认定，即案涉5、6号楼脚手架搭建工程系晟业公司发包给万伟承包，万伟又将该工程发包给勤升公司实际施工是真实的，则应当判令万伟支付勤升公司工程款16万元，晟业公司在没有付清万伟工程款范围内对万伟欠付勤升公司的16万元工程款承担连带责任。脚手架搭建工程是工程建设不可分割的一个组成部分，晟业公司将其总包工程中的脚手架搭建工程发包给万伟是违法且无效的，而5、6号楼脚手架搭建工程的实际施工人是勤升公司。根据相关司法解释，晟业公司应该在其没有付清万伟工程款的范围内对万伟欠付勤升公司的工程款承担连带责任。一审法院未查明万伟尚欠勤升公司多少工程款、晟业公司是否支付万伟工程款、有无付清等案件事实。二、一审判决适用法律错误。勤升公司与晟业公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，表面上看是劳务分包合同，实际上是建设工程施工合同。晟业公司应该支付的是工程款，而非劳务费。一审判决认定涉案纠纷为劳务合同纠纷没有依据，适用劳务合同法律法规错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，上述5号、6号楼外脚手架搭建工程发包、承包、转包等合同都是无效的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持勤升公司的上诉请求。晟业公司辩称，1.勤升公司要求晟业公司支付16万元，没有事实和法律依据。勤升公司在起诉状中明确认可已经收到万伟6万元，并且在庭审中多次陈述其实际承包了5号、6号楼的外脚手架搭建工作。根据双方签订的劳务分包合同，明确了脚手架搭建按照每平米8.5元计算相应的劳务费用，而5号、6号楼外脚手架实际的面积为8400平米左右。2.如果勤升公司认为本案法律关系是建设工程合同纠纷，按照最高院审理建设工程相关的司法解释，发包人仅应当在工程款的范围之内承担连带责任，而不应当对利息承担相应的责任。3.勤升公司在一审期间明确认可双方的关系为劳务合同纠纷，其一直主张的也是劳务费用，并且勤升公司是具有相关资质的脚手架搭建公司，故并非违法分转包。4.根据最高院关于审理建设工程司法解释二的规定，相关工程已经于2013年就已实际交付，万伟自2013年10月20日就应该支付劳务费。勤升公司向一审法院起诉在2016年11月3日，已经超过了诉讼时效期间。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回勤升公司的上诉请求。万伟未应诉答辩。勤升公司向一审法院起诉请求：判令晟业公司、万伟给付勤升公司劳务费16万元；并给付逾期利息（自2013年10月25日起，按银行同期贷款率计算至实际还款之日止）。一审法院认定事实：2013年5月1日，勤升公司与晟业公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份。合同约定勤升公司为晟业公司提供程桥街道学府雅苑1-6号楼工程中的外脚手架劳务工程，工程期限自2013年4月23日至2013年9月23日。在该合同第17.3条款中双方约定劳务报酬总价为22万元（系签订合同时的预估价格）；合同第17.4项明确约定按单价8.5元/平方米实际结算。合同第19项约定支付劳务报酬时间分别为：2013年支付70%，2013年10月25日支付30%。另查明，《建设工程施工劳务分包合同》包括了程桥街道学府雅苑1-6号共6幢楼的外脚手架搭建项目，相关证据证明其中5号、6号楼外脚手架搭建工程系勤升公司实际承做的项目。勤升公司认为万伟系晟业公司涉案5号、6号楼外脚手架搭建项目的负责人，其出具的《万伟承诺书》应作为晟业公司与勤升公司之间的工程结算依据。一审法院认为勤升公司与晟业公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。该合同在勤升公司与晟业公司之间均具有法律约束力。相关证据及当事人在法庭上的陈述能够综合证明：勤升公司对涉案合同义务已经履行完毕，其为追索涉案劳动报酬，先后向法院提起过三次（含本次）民事诉讼，故晟业公司主张勤升公司提起本案诉讼超过法定诉讼时效，理由不能成立，不予采纳。勤升公司提供的《承诺书》虽有万伟的署名字样，但不能认定系晟业公司与勤升公司之间的结算依据，理由是：1.勤升公司未能充分举证证明《承诺书》的签名确系其本人所签且系万伟的真实意思表示；2.其未能举证证明万伟为涉案工程的负责人且万伟得到了晟业公司对涉案工程结算的有效授权。基于上述理由，对《承诺书》与本案的关联性不予确认。根据合同相对性的原则，将《建设工程施工劳务分包合同》作为计算晟业公司与勤升公司劳动报酬款额的计算依据。该合同第17.4项明确约定按单价8.5元/平方米结算劳务价款，但涉案脚手架早已拆卸，无法测量实际搭建面积。为此，依照2016年12月6日《庭审笔录》第6页中记载的晟业公司关于涉案工程“原来测算面积在8400平方米左右”的陈述，认定勤升公司实际搭建面积为8400平方米。上述《庭审笔录》中还记载了勤升公司陈述“被告（指晟业公司）通过万伟支付过我6万元”的内容，故以此确认勤升公司已经收取过晟业公司的劳务款6万元。综上，一审法院认定晟业公司尚欠勤升公司劳务款11400元（8.5元/平方米×8400平方米-60000元）。因双方约定晟业公司最后付款期限为2013年10月25日，故勤升公司主张晟业公司给付逾期利息（自2013年10月25日起，按银行同期贷款率计算至实际还款之日止），于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、南京晟业建设工程有限公司于判决生效后十日内给付南京勤升脚手架有限公司劳动报酬人民币11400元及利息（自2013年10月25日起，按银行同期贷款率计算至实际还款之日止）；二、驳回南京勤升脚手架有限公司对万伟的诉讼请求。二审中，当事人均未提出新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有建设工程施工劳务分包合同、2015年5月9日承诺书、质证笔录、庭审笔录、2014年5月8日承诺书、建设工程施工合同以及当事人陈述等证据证实。本案二审争议焦点为：晟业公司、勤升公司、万伟之间系何法律关系，万伟、晟业公司是否应承担付款责任以及具体数额如何确定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条第一款规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。一审中，晟业公司答辩称，案涉《建设工程施工劳务分包合同》仅是备案合同；万伟不是晟业公司的项目经理，万伟与晟业公司之间是承揽关系；勤升公司承建了案涉工程5号、6号楼外脚手架搭建工作。根据晟业公司以上答辩意见，结合勤升公司本案中的陈述及提交的两份《承诺书》，能够证实案涉《建设工程施工劳务分包合同》只是晟业公司向相关部门备案的合同，不能据此证明晟业公司和勤升公司之间具有脚手架搭建合同关系。鉴于晟业公司辩称其与万伟之间是承揽关系，二审中本院要求晟业公司提供相关合同等证据，以证明双方之间的法律关系及合同内容，晟业公司未能在本院指定期限内提供，依法应当承担不利后果。结合一、二已查明的事实，晟业公司系将其承包工程中的5号、6号楼分包给万伟承建，故晟业公司与万伟之间具有工程分包关系。而勤升公司从万伟处承揽了5号、6号楼外脚手架搭建工作，因此，勤升公司与万伟之间具有脚手架搭建承揽关系。据此，一审法院认定晟业公司与勤升公司直接具有劳务分包关系错误，本院予以纠正。一审中，勤升公司提供2015年5月9日有万伟签名的《承诺书》一份，并就该承诺书形成的经过作了说明。勤升公司二审补充提供了南京市公安局六合分局雄州派出所出具的接处警工作登记表，接处警时间为2015年5月9日与《承诺书》的落款时间一致，并且所记载“在迪欧咖啡门口，王广金向万伟讨要工程款，后根据双方意愿，双方到派出所自行协商”的内容，与勤升公司当庭所作“承诺书系万伟在派出所出具”的说明内容相符，亦与《承诺书》“所欠王广金壹拾陆万元脚手架工程款”的内容相印证。万伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃相关诉讼权利；晟业公司虽对《承诺书》的真实性持有异议，但未能提出足以反驳的相反证据。综上，本院对《承诺书》予以采信。根据前述查明事实，勤升公司与万伟之间存在案涉5号、6号楼外脚手架搭建合同关系，该合同已经实际履行完毕，现万伟出具《承诺书》确认欠付勤升公司16万元脚手架工程款，据此，万伟应当向勤升公司支付劳务款16万元。因勤升公司认可已收到过万伟支付的6万元，故万伟还需向勤升公司支付10万元。万伟在承诺书约定还款时间为“2015年10月份归还捌万元整，余款2016年春节前付清”，万伟未依约履行，故勤升公司主张的给付逾期利息应自2015年11月1日起，按银行同期贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，晟业公司与万伟之间存在工程分包关系，双方至今仍未进行工程清算。故晟业公司需在欠付万伟建设工程款范围内，对万伟欠付勤升公司劳务款10万元承担连带责任。综上所述，勤升公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初6418号民事判决；二、万伟于本判决生效后十日内给付南京勤升脚手架有限公司劳务款100000元及利息（自2015年11月1日起，按银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）；三、南京晟业建设工程有限公司在欠付万伟建设工程价款范围内，对万伟给付南京勤升脚手架有限公司劳务款100000元承担连带责任；四、驳回南京勤升脚手架有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，由万伟负担2188元，由南京勤升脚手架有限公司负担1312元；二审案件受理费2700元，公告费260元，合计2960元，由万伟负担。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇一九年十二月二十三日书记员  魏璇