浙江省青田县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1121民初3345号 原告：张贤东，男，1945年8月30日出生，汉族，住青田县。 委托诉讼代理人：徐焕崇，青田县侨乡法律服务所法律工作者。 被告：张国邦，男，1949年7月9日出生，汉族，住青田县。 委托诉讼代理人：刘旭波，青田县法律援助中心律师。 被告：张加勇，男，1973年2月1日出生，汉族，住青田县。 第三人：张思微，男，1982年2月16日出生，汉族，住青田县。 第三人：张竹安，男，1950年8月5日出生，汉族，住青田县。 第三人：张雪芳，男，1953年8月11日出生，汉族，住青田县。 原告张贤东与被告张国邦、张加勇相邻通行纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用简易程序，后因本案案情复杂于同年9月3日转为普通程序进行审理。本院于2019年9月11日对本案公开开庭进行了审理，原告张贤东及其委托代理人徐焕崇、被告张国邦及其委托代理人刘旭波到庭参加了诉讼，被告张加勇经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。2019年9月16日，本院依职权追加张雪芳、张思微、张竹安为第三人，并于2019年10月15日第二次公开开庭进行了审理，原告张贤东及其委托诉讼代理人徐焕崇，被告张国邦及其委托诉讼代理人刘旭波到庭参加诉讼，第三人张雪芳、张思微、张竹安经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张贤东向本院提出诉讼请求：1.判决两被告立即拆除坐落于青田县新建房屋的东边(屋后)及南边(屋横头)的围墙,与张长康房屋之间留出宽度3.5米(包括张长康留出的0.5米在内),恢复原告新建房屋的出入,交通、消防通道；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：两被告系父子关系,原、被告系堂兄弟、堂侄关系。原、被告在坐落于青田县新建的房屋相邻。2011年3月,原、被告与其他相邻人张长康、张思微、张雪芳将新建房屋的基地进行相互调整,落实各户基地及房屋通道,被告与张思微、张雪芳之间的相邻基地通过原告的土地进行相让,被告的土地与相邻人张长康房屋基地之间留出3米以上宽度的通道,张长康留出0.5米宽度通道,共计3.5米作为原告房屋出入、交通、消防通道。原告与张长康于2011年6月23日签订《协议书》,被告张国邦在该《协议书》上作为见证人签字盖指印见证。由于原告与被告系堂兄弟平时关系极好,口头商定没有签订协议。上述各户的基地、通道按商定后,将建房手续上报审批。原、被告及各户按商定的基地、通道位置进行平整,当时,两被告与张长康新建房屋基地之间是水田,低于基地将近2米,两被告按口头协议同意原告将其通道从低于2米的水田上填起,原告运来砂石料100多车填坊平整其通道。该出入通道原告从平整基地、建房、建房后出入通行使用6年多之久,该通道是原告新建房屋的出入,交通、消防的唯一通道。2014年3月,两被告因其他原因,突然在自己新建房屋的后边(东边)屋外处向张长康方向起砌围墙,高度约为1米,只留下原告自己所填坊的通道宽度为3米,让原告出入通行。原告只好在留出的宽度3米和张长康留出的0.5米,共计3.5米的通道上出入通行。2017年3月,两被告在屋后(东边)将留出的3米宽度通道上和在屋横头(南边)又强行用水泥砖围起封死,不让原告房屋出入通行,导致原告的新建房屋无门路出入通行,严重影响原告的房屋居住。经村、高湖镇政府多次调解未果,原告于2017年11月,向贵院提起诉讼,贵院于2018年2月立案。经过开庭审理,后经法庭做原告的思想工作,以行政部门对两被告的违章建筑围墙通过“三改一拆”进行拆除,由两被告畅通原告的房屋出入通行,要求原告撤回起诉,原告只得服从法庭的处理,于2018年7月25日撤回起诉。后高湖镇政府虽对两被告发出通知书,要求两被告拆除其通道上的违章建筑围墙,但两被告没有执行自行拆除的通知,后原告向政府经过几次的催办,要求采取措施对两被告的围墙进行强制拆除执行,但一直拖至至今未予强制拆除。2018年11月24日早上,两被告变本加厉,不但不服从不执行政府的拆除围墙通知,两被告故意挑起事端,叫来人员,强行在通道上浇水泥地,村干部通知被告处理后再浇水泥地,村干部来到现场,通知被告在3米内不得施工。被告看到原告方在现场,被告方向高湖派出所报警,后高湖派出所民警来到现场,民警责令被告方留出通道3米不得施工,被告在派出所的通知单上签了字,当派出所警车开回去时。8时30分许,被告强行就在原告的房屋通道上铺设水泥沙,后原告的妻子季小丽阻止被告张国邦施工,被告张国邦便抓住原告妻子季小丽的头发将其摔倒在地,接着用拳头殴打原告妻子季小丽的右侧腰部及身体受伤。但被告没有停止其不法行为,继续在通道上浇水泥地,在水泥地上复盖泥土进行种植。被告张国邦造成季小丽医疗费用等损失,经法医鉴定为轻伤二级。案经贵院于2019年7月1日调解,对附带民事赔偿双方达成了调解协议,2019年7月2日贵院对被告张国邦的刑事部分作出了判决。被告封闭原告房屋的唯一出入通道,现原、被告长期达不成一致意见,被告违反双方的口头约定,一而三地对原告的房屋唯一的通道上强行起砌围墙、浇水泥地复盖泥土进行封闭,严重影响了原告房屋的出入、消防路道的畅通，故原告诉至法院。 被告张国邦辩称：一、被告张国邦,张加勇不存在侵害相邻方权益的行为。(一)现状情况。原告张贤东与被告张国邦,张加勇的新建房屋(坐东朝西)坐落于青田县的前洋(土名)。原告的房屋在被告房屋的后面(东边)。被告房屋的西边是公路,双方房屋的北边有历史形成的通道。双方房屋前后相隔有约10米的空间,其中有5米为规划的路。但是该5米规划路因张贤东在与张思微房屋相邻位置,违法建造了自东至西的隔断墙,导致该通道被堵塞。在被告张国邦承包土地与张长康房屋之间,有一条宽0.5米的自东至西的通道。(二)原、被告各方建造房屋前的状况。在双方建造房屋前,该区块全部是水田,分别属于各家拥有使用权的承包责任水田。各方责任田之间有一条南北走向的田间生产道路,宽约80公分,在该区块劳作的人们都是在这条道路上担肥料、抬稻谷。农田灌溉用水是沿着这条道路旁边从北向南流。(三)原、被告等人房屋审批情况。2011年,该区块共有张国邦(张加勇)、张雪芳、张思微(张竹安)、张贤东等户同时审批建房，张雪芳、张思微已经在他们各自的《农村私人建房用地呈报表》申请建房平面图和规划审批表中进行了注明。因此,不管是从历史溯源,还是从审批建房规划来看原告的出入通行都是没有任何阻碍的。(四)原告张贤东自建隔断墙,引起了相邻纠纷。张贤东与张思微的新建房屋均处于后排并互为邻居,张贤东户位于南边,张思微户位于北边，历史上灌溉用水流向是从北流向南的。张贤东户为了不让张思微户的雨水和污水从其房屋门前流过,就在双方的分界线上,未经批准自东向西违法建造了一条围墙,因此堵塞了原告自家的正常出入门路。后来,原告张贤东户自知理亏,于2017年10月自行拆除了部分原告自已违法建造的围墙。(五)被告张国邦建造围墙的情况。2012年7月,被告张国邦做好地基并且砌东面隔断墙时,原告张贤东提出让被告方少砌3米,给予原告盖房子运砂石料临时通行之用。被告张国邦念在亲情关系,所以在当时少砌3米隔断墙给予原告临时通行。原告房屋建好后,被告张国邦于2014年4月6日终止了临时施工便道,将空缺的3米重新砌上隔断墙。原告当天还亲自来了到现场,查看被告砌的隔断墙是否合理,有没有占有原告方的责任田。因为是经原告现场核实并同意被告隔断的,因此,原告一直来并未提出任何异议。因被告年迈且有腿疾,无法到更远的地方种菜,因此,被告对该地块恢复了种植条件,把该地块作为菜园地就近种点青菜。(六)被告张国邦,张加勇没有任何的相邻侵权行为。原告和其左右相邻的两户,在其审批时都明确注明在具西边(即屋前)自留5米路,而实际上原告等三户屋前可以用来作通道的空间有10米,正常的通行就是通过这一10米空间向北通行,就能到达村历史形成的通道。但是,原告为了一己之私，在新建房屋的前面,违法建造了自东至西的隔断围墙，将本应当作为通道的这10米空间非法占有成了其自家道坦,使其正常的通行受堵。只要原告自行纠正违法行为,恢复应有通道,其正常的通行就有了保障。原告现在要求作为其通道的地方,系被告的承包责任田,虽然被告只审批兴建了部分责任田,还留有一间基地的空地,现在仍然是被告的承包责任土地,该空地不是规划通行用地,也没有历史上形成的必经通道。因此,被告在承包地行使相应的使用权,不存在任何侵权行为。二、以相邻关系的有关法律规定,应当依法驳回原告张贤东的诉讼请求。对于相邻关系,我国法律有着明确的规定。原告违法建造了隔断围墙,自堵正常规划通道,应自行拆除隔断围墙,恢复正常道路通行。原告在自行封闭规划道路的情况下,强行要求在他人的承包责任田地上开道通行这种相邻权利主张不符合上述法律规定。因此,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。三、以地役权纠纷的有关法律规定,也应当依法驳回原告张贤东的诉讼请求,地役权是指土地上的权利人(包括土地所有人,土地使用权人)为了自己使用土地的方便或者土地利用价值的提高通过约定而得以利用他人土地的一种定限物权。他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。根据《物权法》第157条的规定:设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。就本案而言,原告张贤东虽然主张有地役权协议,但是没有出具书面地役权合同。张贤东主张的口头协议,其内容不清,没有相应有效证据证明,而且完全不符情理。在前案诉讼中,原告张贤东捏造了支付给被告买地钱1万元的事实,还提供了不实的证人证言。总之,原告张贤东主张存在口头地役权合同,并因此提出相应权利主张,这没有事实根据和法律依据,人民法院应当依法判决驳回其诉讼请求。 原告张贤东为证明自己的主张，在举证期限内向本院提交了如下证据： 1.张贤东户建房许可证及呈报表复印件，以证实原告建房合法性、建房的位置，原、被告系相邻关系的事实； 2.张国邦户建房许可证及呈报表、张加勇户建房许可证复印件，以证实两被告建房的位置，其与原告之间系相邻关系的事实； 3.2011年6月23日张长康户与张亚栋（张贤东）协议书复印件，以证实被告张国邦2011年6月时是同意其与张长康房屋之间的空地作为原告通行道路的事实； 4.2018年6月6日张竹安出具的证明复印件，以证实原、被告及第三人建房时对土地置换及通行道路进行约定的事实； 5.张贤东户建房平面图复印件、《责令限期拆除通知书》复印件，以证实被告方所砌围墙系违法建筑，应予以拆除； 6.张贤东农村土地经营权证复印件，以证实建房范围内土地的性质已发生变化的事实。 对原告提交的上述证据两被告质证认为：对证据1、2无异议，但原告房屋的周围均建设了围墙，其建房面积远远超过许可面积，系违法的；对证据3真实性没有异议；对证据4本身的真实性没有异议，但其内容是不合法、不真实的，上面的文字也都是打印的，该证明不能作为证据使用；对证据5真实性没有异议，合法性被告不发表意见，若按镇政府的通知去拆的话，原告房屋周围的围墙亦应当拆除；对证据6真实性无异议。 被告张国邦为证明自己的主张，在举证期限内向本院申请调取了如下证据： 1.张国邦户土地承包合同复印件，以证实原告要求拆除用作通行的土地系被告所有的农田，在被告方承包范围内的事实； 2.2011年5月25日张国邦、张竹安协议书复印件，以证实张竹安、张国邦达成协议，被告张国邦可以在自己的土地上建设1.5米高围墙的事实； 3.2011年6月23日张长康户与张亚栋（音张贤东）协议复印件，以证实张长康户向北给张贤东户留一条通道的事实； 4.张贤东、张思微、张雪芬3户建房规划申报表复印件、建房用地呈报表复印件，以证实该三户在建房申报时，明确规划了向西留出5米做路，用于原告等人通行，通行道路为南北走向的事实； 5.高湖镇人民政府出具的限期拆除通知书复印件，以证实原告、被告、张思微及张雪芳兴建的围墙均系违章建筑，原告相邻权受阻系因自己违章行为所致的事实； 6.现场的卫星图及三张现场照片打印件，以证明案涉现场的建筑空间及通道出行情况的事实。 7.张国邦农村土地经营权证复印件，以证实张国邦户土地承包情况的事实。 对被告提交的上述证据，原告质证意见为：对证据1，土地承包合同高湖镇已于2018年取消了，该区块已经转换了土地性质，变成了建设用地，不再是被告的农用田，与被告的待证事实不符；对证据2的真实性无异议，但该地块并不是原告出入的通道；对证据3的真实性无异议，事实上当时被告也同意留三米空间给原告通行，但双方当时关系很好所以没有签书面协议只有口头协议；对证据4的真实性没有异议，但与待证事实不符，张雪芬和张思微屋前的路呈报表里是没有通行协议的；证据5的真实性没有异议，但与待证事实不符；证据6中的卫星图像，与本案没有关联性，且与事实不符，对照片真实性无异议。 对原告提交的上述证据，本院综合认证认为：证据1、2的证据三性予以认定，可以证实原、被告经审批建房及相邻的事实；证据3与本案不具有关联性，本院在本案中不予认定；证据4系证人证言类证据，证人应当出庭接受质询，该证据不符合证据的形式要件，本院在本案中不予认定；证据5、6符合证据三性，本院予以认定。 对被告提交的上述证据，本院综合认证认为：证据1、7可以证实案涉争议土地地块系张国邦户承包地，但2018年新的土地承包经营权证书上对案涉地块没有确权登记的事实；证据2、3与本案不具有关联性，本院在本案中不予认定；证据4符合证据三性，可以证实原告及第三人张雪芳、张思微户在建房申报时，其房屋西侧留5米作为通行道路使用，本院予以认定；证据5予以认定；证据6可以反映本案相邻几户的空间地理位置，本院予以认定。 为核实本案案情，本院于2019年10月10日依法对青田县农业农村局农村产权体制改革服务管理中心主任林永丽进行了调查，其陈述：1.我县于1998年开始二轮土地承包工作，案涉良川村整片土地为一般农田，但仍是各户责任田。后来该地块经审批建房以后从卫星图像上看是没有统一规划的，如果有统一规划，各条出行通道是要规划的；2.案涉区块土地经审批建房的面积都要从本户责任田面积里予以核减，2018年良川村土地确权登记时，整个区块土地建房之外的剩余土地因现状已不是基本农田，经与村委会协商同意，对该区块建房之外的剩余土地均不予确权登记，但这些剩余土地若村里没有统一规划、征用，使用权仍归各户所有，但各户之间另有协议的除外。 本院经审理，认定事实如下：原告张贤东与被告张国邦系堂兄弟关系，被告张国邦与被告张加勇系父子关系，第三人张思微、张竹安系父子关系。2011年开始，原、被告及第三人陆续审批建房，其中被告张国邦、张加勇联建房屋，第三人张思微、张竹安联建房屋，房屋均坐东朝西，均坐落于青田县区块。被告及案外人张长康房屋朝西临大路，两户房屋之间有一块空地，该空地原为被告张国邦户的承包地（除去南边紧挨着张长康屋墙的50厘米土地）。原告及第三人房屋位于被告和案外人张长康房屋的后排（东边），自北向南排列依次为第三人张雪芳、张思微（张竹安）、张贤东三户，上述几户房屋的北边有历史形成的通道通往公路，该通道现为附近村民主要通行通道。被告与案外人张长康约定张长康北墙外侧留有一条宽约0.5米的滴水地，该滴水地可通向原告张贤东房屋，紧挨滴水地北边约2.8米宽的空地现被告户用于种植农作物，菜地四周用水泥砖叠堆挡墙。2011年3月，第三人张思微（张竹安）、张雪芳三户审批建房时，向国土部门提交的农村私人建房用地呈报表中申请建房用地平面图均记载向西留路5米。上述几户房屋建好后，张贤东在与张思微户门前道坦相邻分界线处（东西向）叠堆了一条高约40厘米的挡墙，后张思微（张竹安）户在与张贤东户门前道坦相邻分界线处（东西向）亦建造了一条高约80厘米的围墙，张国邦户在其屋后（东边）建造了一条高约80厘米的围墙与其菜地东边挡墙相连（具体位置详见现场勘验图及照片）。2018年1月，原告曾诉至本院要求被告排除妨碍，恢复通行，后于同年7月撤回起诉。2019年1月3日青田县高湖镇人民政府向张国邦、张贤东、张思微三户下达责令限期拆除通知书，通知载明上述三户建造的围墙均系违法建筑，责令上述三户于2019年1月10日前限期拆除，但上述三户至今未拆除。现原告张贤东以相邻通行权受阻为由，向本院提起诉讼请求恢复其通行。 本院认为，原告关于通行及恢复原状、排除妨碍的诉请，实质上属相邻通行纠纷，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理通行等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍的，应当排除。本案的争议焦点在于案涉被告封闭的其与案外人张长康房屋之间空地区域是否系原告唯一合理的出行通路。首先，原告在本案中主张的通行区域，原、被告均认可原系被告的承包地，原告认为因各户建房及土地置换，该区域的土地性质已经发生了变化，同时其之前与被告曾达成协议，该区域南北向被告留三米给原告作为通行通道。根据本院调查，该区域使用权虽未在2018年土地确权登记时登记在被告户名下，但未有村集体统一规划、征用该地块或村民之间另行约定的，使用权仍应归原承包人，现原告未能提供充分证据证明上述情形存在，应认定为该区域的土地使用权仍归属于被告户。原告从此处通行，损害了被告利益，若原告有其它通路通行的，应当优先选择其它通路。根据本院的现场勘察，原告房屋后排房屋的住户系通过屋前南北向通道行至北边村历史通道后往西行至公路方向出行，原告房屋同排第三人张雪芳、张思微（张竹安）户亦通过屋前南北向通道行至北边村历史通道后往西行至公路方向出行。同时根据第三人张雪芳、张思微（张竹安）户的农村私人建房用地呈报表中申请建房用地平面图均记载屋前（西面）留路5米，可见该区域住户通过屋前南北向通道行至北边村历史通道后往西行至公路应为习惯通行道路。现原告未能通过该通道通行系因其自身和第三人张思微（张竹安）户在其屋前道坦相邻处违法建造了挡墙（围墙），阻碍了通行通道，该通道的阻碍不能成为原告要求被告牺牲其自身土地使用权以供原告通行的理由。综上，原告的请求缺乏法律和事实依据，本院不予支持。被告张加勇、第三人张雪芳、张竹安、张思微经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对原告诉请的抗辩，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国物权法》第八十三条、第八十四条、第八十五条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告的全部诉讼请求。 案件受理费80元，由原告张贤东负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  朱胜浩 人民陪审员  颜利雄 人民陪审员  项水翠 二〇一九年十一月二十五日 法官助理张海涛 代书 记员  陈延芝 ? 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 一、《中华人民共和国物权法》 第八十三条业主应当遵守法律、法规以及管理规约。 业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。 第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。 第八十五条法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。 第八十七条不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。