贵州省榕江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2632民初964号 原告：倪红阳，男，汉族，1977年5月4日生，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：蒋君元，贵州贵龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯海龙，贵州贵龙律师事务所实习律师。 被告：陆静忠，男，汉族，1964年4月5日生，住榕江县。 被告：上海中新建设劳务有限公司。 住所地：上海市宝山区春和路399号7幢二楼202-203。 统一社会信用代码：91310113569583108P。 法定代表人：许宏斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：余晓亚，上海明景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石金荣，上海中新建设劳务有限公司员工。 原告倪红阳诉被告陆静忠、上海中新建设劳务有限公司（以下简称中新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告倪红阳及委托诉讼代理人蒋君元、侯海龙，被告陆静忠、被告中新公司共同的委托诉讼代理人余晓亚，中新公司的委托诉讼代理人石金荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告倪红阳向本院提出诉讼请求：一、判令二被告连带支付原告工程款895562.66元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付2017年5月19日至2019年9月5日的资金占用利息99140.03元，以上合计994702.69元。2019年9月5日起的资金占用利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至上诉本金及利息付清止；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月3日，原告与两被告分别签订了《道路施工内部劳务机械承包协议》，协议约定：两被告发包榕江县通村水泥硬化路力明至力明路口、建卫至乃勇和大瑞至柳吉新建工程共三条通村水泥公路给原告施工，该份合同约定工程总造价为1667.1366万元；承包方式为：完成本协议项下工程所需的人工、部分材料、机械、燃油、措施等一切工作；双方对于协议价款采用总价下浮的方式进行承包，即上海宝冶集团有限公司市政工程公司与被告二下浮后价款的96%（含税）作为被告与原告的结算款，协议最终总价以竣工验收后经上海宝冶集团市政工程公司审定的结算下浮后的结算总值为准；工程质量保证金为结算工程量的5%在进度款中扣除，工程顺利完工通过验收后，一并无息退还质量保证金。 协议签订后，原告积极组织工人进场施工，2017年5月19日，工程业主单位榕江县交通局完成对原告施工工程的验收，并确认合格。经业主单位榕江县交通运输局、施工单位（总包单位）被告二、监理单位榕江县农村公路建设监理组进行决算，力明至力明路口、建卫至乃勇和大瑞至柳吉三条道路工程总造价为19295892.18元，根据原告与被告签订的施工协议，原告应得工程款总计为14961450.66元，其中被告已付原告工程款为14021998元（含水泥款：3107954元）。截至原告起诉时，被告仍旧拖欠案涉工程款895562.66元。原告认为，原告与两被告签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》系双方的真实意思表示，该协议对双方均有约束力。原告已完成协议约定的案涉工程，但被告却不按协议向原告支付工程款，其行为已构成了根本性违约，原告主张由被告支付余下工程款和利息于法有据。 被告陆静忠、中新公司辩称，一、原告诉请的工程款金额不准确，尚未给付的工程尾款实际上是质保金652657.38元。原、被告协议涉及的路段已经完工，并且已经由第三方根据实际施工情况进行了最终的审计。资源税应根据贵州省政府下发的资源税改革通知予以扣除，原、被告私下结算达不成一致意见，就是在资源税和材料税上有分歧。 二、向原告支付工程尾款的条件尚未成就，因此无法支付，且不应当支付任何利息。根据双方签订的《道路施工内部劳务机械承包协议》第五条第五项约定：如因总包未及时支付工程进度款或结算款、未及时完毕结算等原因而导致甲方不能按本协议的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到总包支付的全部工程进度款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。并且，中新公司根据协议约定，在总包未支付结算款情况下，有权不支付利息。因此，原告要求中新公司支付利息的主张没有事实依据，违反双方协议的约定。因此，恳请法院驳回原告主张利息的诉求。此外，承包协议第十二条（工程保修12.1）规定，协议项下工程有关保修事宜与总合同一致。根据审计报告书中建设方与总承包方签订的总合同，可以知道保修期是5年，自实际交工日期起计算5年，养护服务期内，原告是不能要求中新公司提前支付保修金的。因此，原告要求支付全部工程尾款也违反协议的约定，亦没有法律依据。 原告倪红阳为证实自己的主张，向法庭提交了如下证据： ①原告的居民身份证、被告中新公司的基本信息。拟证明原、被告诉讼主体资格； ②贵州省黔东南榕江县通村砼道路工程道路施工内部劳务、机械承包协议书。拟证明：⑴原、被告存在真实有效的建设施工合同关系；⑵合同4.1条约定采用总价下浮的方式进行承包，承包协议价为上海宝冶集团有限公司市政工程公司与甲方合同价款下浮96%；⑶合同5.3条约定，总承包方付给甲方工程款项，甲方扣除（不含税）4%后次日全额付给乙方；⑷合同第13.1条约定，乙方签订协议工程质量保证金为结算工程量的5%在进度款中扣除。工程顺利通过验收后，一并无息返还工程质量保证金； ③决算材料和支付月报表。拟证明：⑴案涉工程经验收合格；⑵案涉工程经决算，工程价为19295892.18元； ④银行流水明细。拟证明被告向原告支付工程款10914044元，尚欠原告工程款895562.66元； ⑤榕江县交通运输局文件。拟证明案涉工程验收合格并已交付使用。 被告陆静忠、中新公司为证实自己的主张，向法庭提交了如下证据： ①三份建筑安装工程施工劳务分包合同（1.力明路口至力明和308省道至高鸟道路修建项目；2.大瑞至柳吉段道路修建项目；3.建卫至乃勇道路修建项目）。拟证明：1.中新公司扣除各项费用是根据中新公司与上海宝冶集团有限公司签订的合同，包括管理费用、质保金等，有事实依据；2.原告诉请利息没有事实依据；3.按照合同约定，案涉工程还处于质保期内，支付工程尾款的条件尚未成就； ②三条公路工程（案涉工程）的审计报告。拟证明：1.原告承建的路段经过第三方审计，应根据中新公司与宝冶公司签订合同据实结算；2.原告主张的工程款、工程尾款和质保金金额是错误的，不符合事实；3.案涉路段的质保期是五年，在质保期内，原告不得要求中新公司支付作为质保金的工程尾款，也不得要求中新公司支付利息； ③各项税、费扣除依据。拟证明中新公司在案涉合同之外被宝冶公司扣除的资源税、材料税等费用，也应计算为付给原告的工程款； ④北京市高院解释及相关判例[（2013）民申字第2489号判决书]。拟证明合同被认定为无效的情况下，中新公司有权扣除部分工程尾款作为质保金，至工程的质量保证期满。 二被告对原告的提交证据，质证意见如下：对证据①无异议；认为证据②、证据③的真实性无法确认，对于证明目的有疑议。因为证据②上没有中新公司盖章，也没有陆静忠的签名，证据③即便是真实的，也只能证明是业主和总承包方的结算，不是原、被告之间的最终结算；对证据④无异议，流水和被告认可的金额基本一致，但没有包含被告已支付的检测费；对证据⑤证明案涉工程已经交付使用没有异议，但认为工程款结算应根据审计报告确定。 原告对二被告提交的证据，质证意见如下：对证据①的真实性不清楚，对关联性、合法性不认可。该组证据是被告和案外人之间的内部规定，与本案没有关联性；对证据②的“证据三性”无异议，但认为根据司法解释，审计报告不能作为结算的依据。业主已经和建设单位进行结算，双方应根据业主方的结算数额为准。并认为质保金的支付应该以合同约定为准，质保期五年没有法律依据；对证据③的真实性、合法性不认可。认为双方已经在合同上约定了税费4%，被告要求原告再负担资源税、材料税系重复计算；对证据④的证据“三性”不予以认可，认为该判决结论与司法解释相冲突，不能作为定案的依据。 上述证据，当事人无异议的，本院均予采信。对持有异议的证据及举证、质证意见，本院依据查明的事实及法律规定来确定是否采信或采纳。 本院经审理认定事实如下：2016年4月5日，榕江县交通运输局与中冶公司签订《黔东南州榕江县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》，涉及榕江县全县的县乡道改造、通村水泥路、撤并建制村通硬化路，签约合同价2.3281亿元。中冶公司将案涉工程分包给上海宝冶集团有限公司，上海宝冶集团有限公司又与中新公司签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，将案涉工程发包给中新公司。陆静忠系中新公司员工，负责案涉工程的实施、管理。 2016年9月3日，原告与两被告签订《道路施工内部劳务机械承包协议》，两被告将榕江县三条通村水泥公路：力明至力明路口、建卫至乃勇和大瑞至柳吉（即案涉工程）发包给原告施工。该协议4.1条约定“本协议采用总价下浮的方式进行承包，承包协议价为：上海宝治集团有限公司市政工程公司与甲方下浮后价数（含税）的96%；其余（不含税）4%为甲方管理费、规费、（地方交际沟通接待费、甲方管理人员工资、差旅费、劳防用品费用等）。乙方承包协议总价定：1667.1366万元，协议最终总价以竣工验收后经上海宝治集团有限公司市政工程公司审定的结算下浮后的结算总值为准”、4.6条约定“本项目税率约为4%左右（以贵州当地税务部门实收为准），税收落地，乙方在贵州当地预缴增值税并及时开具增值税专用发票，以方便甲方抵扣税额”、5.4条约定“工程结算款的支付：待本协议全部工程竣工验收合格、交清竣工资料与总承包方办理完工程结算，且甲方收到总包全部工程款后，甲方扣除税金将余款支付给乙方”、5.5条约定“如因总包未及时支付工程进度款或结算款、未及时办理完毕结算等原因而导致甲方不能按本协议的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到总包支付的全部工程进度款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用”、12.1条约定“本协议项下工程的有关保修事宜与总合同一致”、13.1条约定“乙方签订协议工程质量保证金为结算工程量的5%在进度中扣除，如乙方以各种理由罢工或停工，完成的工作量不予结算，并没收协议质量保证金；工程顺利完工通过验收后，一并无息退还质量保证金。如甲方违约，承担乙方直接经济损失”。 2017年5月18日，案涉工程经竣工验收合格，投入使用。倪红阳认为二被告尚欠工程款994702.69元未付，遂诉至本院。案经调解无果。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而没有招标或者中标无效的。本案中，倪红阳系没有施工资质的自然人，没有资格承建工程。因此，原、被告签订的《道路施工内部劳务机械承包协议》违反了法律的强制性规定，依法应当确认无效。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告倪红阳已履行无效合同完毕，承建的工程也已竣工验收，故其提出依照合同约定支付工程款的主张，符合法律规定。 二被告提出原告提交的《道路施工内部劳务机械承包协议》没有二被告的签章，内容需进一步审查，但是没有具体指出该协议的哪些条款与双方约定不符。该协议确定由原告履行的义务，原告已经履行完毕，亦得到二被告的认可，对其真实性，本院予以采信。 二被告提出案涉工程尚未具备给付工程尾款即质保金的条件，认为依照协议12.1条“本协议项下工程的有关保修事宜与总合同一致”的规定，在保修期五年届满后再支付质保金。但该约定与13.1条“乙方签订协议工程质量保证金为结算工程量的5%在进度中扣除，如乙方以各种理由罢工或停工，完成的工作量不予结算，并没收协议质量保证金：工程顺利完工通过验收后，一并无息退还质量保证金。如甲方违约，承担乙方直接经济损失”的规定相矛盾。因12.1条强调的是“保修事宜”，对质保金的返还期限约定并不明确，而13.1条强调的是“质保金的给付条件及方式”，就工程质保金返还期限约定更为具体，足以体现双方处理质保金的真实意思；二被告又以最高院（2013）民申字第2489号民事裁定书作为该主张成立的依据，本院认为该裁定书虽有参考价值，但该案的情形与本案并未完全相符，且判例并非我国法律确定的裁判依据。综上，对二被告“本案质保金尚未具备给付条件”的主张不予采纳。 二被告共同答辩，不分彼此，陆静忠在本案中是职务行为还是内部承包行为，暂不能查明。但基于二被告在案涉合同中的利益一致，应当共同承担案涉合同确定的义务。 倪红阳认为二被告尚欠的工程尾款是994702.69元，二被告不予认可，倪红阳应当举证证明。因倪红阳未能提交该数额经过原、被告结算或者双方认可该数额的证据，亦未能提供双方都能接受的计算方法，本院采纳二被告的意见，确认二被告尚欠倪红阳工程尾款是652657.38元。倪红阳要求二被告按照中国人民银行同期贷款利率支付的资金占用费，应为其利息损失，理由成立，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、陆静忠、上海中新建设劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向倪红阳支付工程款652657.38元，以及以该款为基数计算的资金占用费（按照中国人民银行同期贷款基准利率暨年息4.75%，从2017年5月19日计算至上述工程款付清之日止）； 二、驳回倪红阳的其余诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取6874元，由陆静忠、上海中新建设劳务有限公司负担4500元，倪红阳负担2374元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决书发生法律效力，权利人应于判决书生效后两年内向本院申请强制执行。 审判员  刘辉 二〇一九年十二月四日 法官助理 吴曦晨 书记员  吴海燕 附有关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。