山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2780号上诉人（原审被告）：广西桂柳贸易有限公司。住所地：广西南宁市青秀区东葛路5号德利公寓A栋4层2号写字楼。法定代表人：丘兆启，董事长。上诉人（原审被告）：周宇浩，男，1971年4月14日生，汉族，住广西南宁市青秀区。上诉人（原审被告）：陈超真，男，1952年12月7日生，汉族，住广西南宁市青秀区。三上诉人共同委托诉讼代理人：张周元，广西共恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司。住所地：山东省阳谷县西湖镇14号。法定代表人：张伟中，董事长。委托诉讼代理人:唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所工作者。上诉人广西桂柳贸易有限公司（以下简称桂柳公司）、周宇浩、陈超真因与被上诉人耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司（以下简称耐克森公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2017）鲁1521民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。三上诉人共同的诉讼代理人张周元、被上诉人的诉讼代理人唐恒伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桂柳公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回耐克森公司对其的诉讼请求。事实和理由：一、一审中，双方均提交了《产品销售合同》复印件，但双方提交的合同文本条款不一致，且双方均未提交原件予以核实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定，审查证据应核对原件。第六十九条规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定事实的依据。双方提交的证据不一致，且均未提交原件予以核实，故不能以《产品销售合同》认定双方成立买卖合同关系。另外，聊城市中级人民法院（2019）鲁15民辖终45号民事裁定书明确表示：“本院经审查认为，桂柳公司与耐克森公司均不能向本院提供双方于2014年2月8日签订的《产品销售合同》原件。桂柳公司称其提供的为电子邮件版，但不能向本院提供其电子邮件往来信息，证据链不充分，故本院对其提供的《产品销售合同》中约定的管辖权条款不予采信。耐克森公司称其提供的为传真件，但该件与桂柳公司提供的合同中的管辖条款不一致，且无其他证据证实其提供传真件的真实性，故本院对耐克森公司提供的《产品销售合同》中的管辖权条款亦不予采信。”但一审判决中却表示：“在本次审理过程中，桂柳公司曾提起管辖权异议，经本院审查后驳回申请，桂柳公司提起上诉，经聊城市中级人民法院审查认为双方签订的《产品销售合同》中关于管辖权条款约定不明，裁定驳回了桂柳公司的上诉。”（2019）鲁15民辖终45号生效民事裁定明确表示，对桂柳公司与耐克森公司各自提交的《产品销售合同》均不予以采信，而一审却说（2019）鲁15民辖终45号生效民事裁定，认为双方签订的《产品销售合同》中关于管辖权条款约定不明，存在不当，导致将不能采信的《产品销售合同》予以采信，进而导致认定事实错误。综上，桂柳公司与耐克森公司提交的《产品销售合同》均不能采信，没有证据证明双方成立了合法有效的买卖合同关系。二、耐克森公司没有证据证实桂柳公司收到了其交付的电缆。耐克森公司提交的《提货清单》是复印件，未提交原件，《提货清单》上既没有购货单位的印章，也没有发货单位的印章，不能显示与桂柳公司存在关联性，且《提货清单》属于孤证，未有其他证据相互印证。一审认定“合同签订后，桂柳公司购买了耐克森公司总计金额为1392317.28元的电缆，并于2014年2月23日收到了提货清单上的全部电缆，由马飞签字确认”错误。三、一审对于诉讼时效中断的认定，适用法律错误。一审认定“2015年9月14日，耐克森公司曾就该案向本院申请诉前财产保全，后因桂柳公司搬迁地址，裁定书被退回，耐克森公司也未在规定的期限内提起诉讼”。一审根据该认定，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第五项的规定，认定耐克森公司于2017年7月14日提起诉讼未超过诉讼时效期间，存在不当。1.诉前财产保全的卷宗材料系一审法院依职权调取，程序违法。法院卷宗，当事人自己可以申请复印，不属于法院依职权调查取证的范围。一审法院超越范围调取证据，程序严重违法。取得的证据，不能作为认定事实的依据。2.耐克森公司申请诉前财产保全后，没有在规定的期限内提起诉讼，应当视为耐克森公司撤回了申请。法学理论认为，撤回申请视为没有申请，且《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第六十四条规定：“当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理，不引起诉讼时效的中断。但起诉后起诉状已送达相对人后又撤诉或被裁定按撤诉处理的，诉讼时效于起诉状送达相对人之日起中断。”一审也明确认定，诉前保全裁定未送达桂柳公司。所以，耐克森公司的诉前财产保全行为，因其未提起诉讼，而不能引起诉讼时效的中断。四、耐克森公司申请撤回对武模峰的诉讼请求，但一审法院并未向桂柳公司送达过该申请或释明，一审判决也未对武模峰的相关诉求作出注明，直到桂柳公司提出上诉后一审法院才以补正裁定的形式说明耐克森公司已经撤回了对武模峰的诉讼请求，故一审判决属于漏判，应当发回重审。周宇浩、陈超真上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回耐克森公司对其的诉讼请求。事实和理由：一、买卖合同纠纷与股东出资纠纷不属于共同诉讼，不能合并审理。耐克森公司与桂柳公司之间的纠纷是买卖合同纠纷，而耐克森公司主张周宇浩虚假出资、抽逃资金，属于股东出资纠纷，二者的诉讼标的不同，不属于共同诉讼，不能合并审理。二、一审证据系非法取得，不能作为认定事实的依据。一审认定事实的证据是“南宁市工商行政管理局出具的企业档案查询信息”，该档案信息是一审法院调取的。企业登记档案，当事人可自行调取复印，不属于法院需依职权调查取证的范围，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，上述工商登记档案不能作为认定事实的依据。除上述工商登记档案外，未有任何证据可证明周宇浩存在虚假出资和抽逃资金的行为，及陈超真存在协助周宇浩抽逃资金的行为。三、耐克森公司申请撤回对武模峰的诉讼请求，但一审法院并未向桂柳公司送达过该申请或释明，一审判决也未对武模峰的相关诉求作出注明，直到桂柳公司提出上诉后一审法院才以补正裁定的形式说明耐克森公司已经撤回了对武模峰的诉讼请求，故一审判决属于漏判，应当发回重审。耐克森公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，桂柳公司、周宇浩、陈超真的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。耐克森公司向一审法院起诉请求：1.请求判令桂柳公司支付货款1392317.28元并赔偿因延期支付货款的损失（自应付款之日起1个工作周后的第二日，按每周赔付拖欠数额1％的比例计算赔偿)及利息(自欠款之日起按银行同期同类贷款利率计算至全部欠款偿还完毕之日止)；2.武模峰承担连带责任；3.杨梦寒、陈昌明对桂柳公司不能清偿的部分，分别在250万元、240万元范围内承担补充赔偿责任，广西东联置业投资有限公司在490万元范围内承担连带责任，广西兴瑞联合会计师事务所在1000万元范围内承担赔偿责任；4.周宇浩对桂柳公司不能清偿的部分，在510万元、2000万元共计2510万元范围内承担补充赔偿责任，陈超真在2000万元范围内承担连带责任。后耐克森公司撤回了对武模峰、杨梦寒、陈昌明、广西东联置业投资有限公司、广西兴瑞联合会计师事务所的起诉。一审法院认定事实：2014年2月，耐克森公司与桂柳公司签订《产品销售合同》一份，买方为桂柳公司，卖方为耐克森公司。合同约定：本合同为价值叁仟万人民币的框架合同，买方根据产品需求随时以传真或电子邮件形式发送产品需求单定货。付款方式：买方收到货物30日内付总货款的95％，余款1年后付清。合同约定货物的收货人为丘兆启、马飞。另外，约定买受人迟延付款的违约金计算方式为“自应付款之日起1个工作周后的第二日，桂柳公司按每周赔付拖欠数额1％的比例计算赔偿”。合同签订后，桂柳公司购买了耐克森公司总计金额为1392317.28元的电缆，并于2014年2月23日收到了提货清单上的全部电缆，由马飞签字确认。桂柳公司收货后经催要未支付耐克森公司涉案合同货款。桂柳公司曾用名广西宝源资产经营投资有限公司、广西万卷纸业投资有限公司、广西万卷教育科技股份有限公司、广西德利房地产开发股份有限公司。2002年，组建广西宝源资产经营投资有限公司，时任股东周宇浩、杨梦寒、陈昌明分别虚假出资510万元、250万元、240万元。2007年9月24日，时任股东周宇浩为桂柳公司（时名广西万卷纸业投资有限公司）增资2000万元，后全部抽逃，时任法定代表人、股东陈超真许可周宇浩使用公司公章及其手章协助其抽逃资金。2015年9月14日，耐克森公司曾就该案向阳谷县人民法院申请诉前财产保全[案号为（2015）阳立保字第214号]，后因桂柳公司搬迁地址，裁定书被退回，耐克森公司也未在规定的期限内提起诉讼。在本次审理过程中，桂柳公司曾提起管辖权异议，经审查后驳回了其申请。后桂柳公司提起上诉，经聊城市中级人民法院审查，认为双方签订的《产品销售合同》中关于管辖权条款约定不明，裁定驳回了桂柳公司的上诉。双方关于逾期付款违约金的约定，耐克森公司主动提出约定过高，同意法院按照相关法律规定调整。一审法院认为，耐克森公司与桂柳公司签订的《产品销售合同》，系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按合同约定履行己方义务。虽然耐克森公司只提供了合同的传真件而非原件，但考虑到双方当事人相距甚远，当面签署合同存在一定的不可行性，根据当时普遍的交易习惯，为了提高交易效率，降低交易成本，选择互相传真的方式确认盖章生成的合同双方均无法提供原件，因此并不理应被排除，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定提交原件确有困难的，可以提交复制品。其次，在耐克森公司提货清单上有马飞的收货签字，马飞系桂柳公司的指定收货人之一，即使没有公章确认对于耐克森公司而言也足以相信桂柳公司已收到货物，说明合同耐克森公司已实际履行。另，桂柳公司就此合同提出管辖权异议也说明桂柳公司认可此合同的真实存在。双方所提交的合同虽然存在不一致的条款，但这些条款仅限于管辖条款及有效性约定部分，对于其他主要条款如产品价格、数量、质量、期限、方式、违约责任等都是一致的，因此并不能用管辖条款的不一致对抗整个买卖合同存在的真实性。对此，确认耐克森公司与桂柳公司之间存在合法有效的买卖合同，且耐克森公司已履行合同主要义务。关于耐克森公司主张权利是否已超过诉讼时效期间的问题。从调取的（2015）阳立保字第214号卷宗中的立案审批表和流程管理信息表看，2015年9月29日耐克森公司申请对桂柳公司诉前保全，阳谷县人民法院依法采取了保全措施，并将民事裁定书邮寄给桂柳公司，因该公司当时地址已经搬迁无法投递，又退回阳谷县人民法院，有立案审批表和审判流程管理信息表及邮寄的快递退回邮件佐证。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”，以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（五）申请诉前保全、诉前临时禁令等措施”的规定，可以确认耐克森公司从2015年9月29日申请诉前财产保全到2017年7月14日提起诉讼，未超过当时法律规定的两年的诉讼时效期间。关于桂柳公司股东虚假出资及抽逃资金的争议焦点，南宁市工商行政管理局出具的企业档案查询信息中有中国光大银行现金存款凭证，上面载明2002年周宇浩对广西宝源资产经营投资有限公司（系桂柳公司曾用名）出资510万元，存于账号01×××76中，但经中国光大银行南宁市桃源支行协助查询，其反馈查询信息为“单位账号01×××76非我行账号，无法协助查询”。因此，可以确认桂柳公司的股东周宇浩虚假出资510万元的事实。当股东虚假出资时，公司的债权人可以直接要求股东在虚假出资的限额内承担责任。另，中国农业银行广西区分行进账单载明2007年9月24日周宇浩对广西万卷纸业投资有限公司增资2000万元，但经中国农业银行广西区分行协助查询，其反馈查询信息显示账号开设日期为2007年9月20日，周宇浩在2007年9月24日转入2000万元后，于2007年9月25日即将2000万元注册资金转出。陈超真时任广西万卷纸业投资有限公司的法定代表人和股东，许可周宇浩使用公司公章及其手章，对周宇浩抽逃注册资金起到了协助作用。因此，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用若干问题的规定（三）》第十四条的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员对此承担连带责任。关于逾期付款违约金的约定，在审理过程中耐克森公司主动提出约定过高，同意法院按照相关法律规定调整。参照《最高人民法院关于审理买卖合同案件中适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，和《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）“自2004年1月1日起后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在贷款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”的规定，根据违约金不超过损失30％的规定，结合本案案情，计算标准为：按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.69倍计算[基准利率×（1﹢30％)×（1﹢30％)]。在审理过程中，耐克森公司自愿撤回对武模峰、杨梦寒、陈昌明、广西兴瑞联合会计师事务所、广西东联置业投资有限公司的起诉，系耐克森公司的真实意思表示，并未因此加重桂柳公司、周宇浩、陈超真应承担的民事责任，依法应予准许。武模峰、杨梦寒、陈昌明、广西兴瑞联合会计师事务所、广西东联置业投资有限公司不再承担本案确定的法律责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十四条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同案件中适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）的规定，判决：一、桂柳公司偿还耐克森公司货款1392317.28元及赔偿因延期支付货款的违约金[自2014年3月25日起至2015年2月22日，按货款本金1322701.42元（1392317.28元×95％），按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.69倍计算；自2015年2月23日起至实际付清之日止，按货款本金1392317.28元，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.69倍计算]，于判决生效后十日内过付；二、周宇浩对桂柳公司不能清偿的部分在510万元、2000万元共计2510万元范围内承担补充赔偿责任；三、陈超真对桂柳公司不能清偿的部分在2000万元范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17330元，诉讼保全费5000元，共计22330元，由桂柳公司、周宇浩、陈超真负担。二审中，耐克森公司主张其于2014年9月24日按桂柳公司的提货金额向桂柳公司开具了增值税专用发票，桂柳公司已经抵扣税款或已挂账。桂柳公司的诉讼代理人对于桂柳公司是否已收到耐克森公司开具的增值税专用发票，表示不清楚。本院限其向桂柳公司予以核实，后书面予以回复，并告知如逾期或不予回复，将视为对耐克森公司该主张的认可，但桂柳公司未予回复。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方争议的焦点问题是：一、桂柳公司与耐克森公司是否存在买卖合同关系，耐克森公司关于桂柳公司应支付货款1392317.28元的理由是否成立。二、周宇浩是否应对上述款项承担补充赔偿责任。三、陈超真是否应对上述款项承担连带责任。四、耐克森公司主张权利是否已超过诉讼时效期间。关于焦点一，耐克森公司与桂柳公司提交的《产品销售合同》，仅是管辖条款不一致，其他内容相同，故可认定双方曾于2014年2月8日签订了涉案《产品销售合同》，双方之间存在买卖合同关系。对于耐克森公司是否履行了发货义务，耐克森公司提交了由马飞签字的《提货清单》和金额为1392317.28元的增值税专用发票，马飞是双方销售合同约定的指定收货人之一，故一审认定桂柳公司收到了耐克森公司提供的价值1392317.28元的电缆，并对于耐克森公司要求桂柳公司支付货款1392317.28元的诉求予以支持，并无不当。关于焦点二，根据一审法院调取的桂柳公司的工商登记档案信息和向中国光大银行南宁市桃源支行、中国农业银行广西区分行进行查询的情况，可以确认周宇浩存在虚假出资510万元和抽逃出资2000万元的行为，故一审认定周宇浩应对桂柳公司不能清偿的部分在510万元、2000万元共计2510万元范围内承担补充赔偿责任，并无不当。关于焦点三，陈超真作为时任广西万卷纸业投资有限公司的法定代表人和股东，许可周宇浩使用公司公章及其手章，对周宇浩抽逃注册资金起到了协助作用，应对桂柳公司不能清偿的部分在2000万元范围内承担连带责任。关于焦点四，一审法院对此已阐述的十分详细，本院不再赘述。诉讼时效设立的目的在于及时调整民事法律关系，更好地维护社会的经济秩序，而非鼓励通过诉讼时效恶意逃避债务的行为。本案中，耐克森公司申请诉前财产保全的行为，属于引起诉讼时效中断的法定事由，本院对于桂柳公司关于耐克森公司主张权利已超过诉讼时效期间的主张，不予采纳。关于桂柳公司、周宇浩、陈超真主张一审对于耐克森公司撤回对武模峰的起诉未予释明和一审判决未予注明的问题。经审查，耐克森公司在一审法院第一次庭审调查宣读起诉状后，即表示撤回对武模峰、杨梦寒、陈昌明、广西兴瑞联合会计师事务所、广西东联置业投资有限公司的起诉，一审判决未对耐克森公司撤回对武模峰起诉的情况予以注明，属于笔误，其后以裁定的形式予以补正，并无不当。综上所述，桂柳公司、周宇浩、陈超真的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17330元，由上诉人桂柳公司、周宇浩、陈超真负担。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  闫 红审判员  刘 颖二〇一九年十二月九日法官助理朱瑞云书记员石瑞宁