辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终4587号上诉人（原审原告）：付朋，男，1977年1月30日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：陈山海，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莹，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：辽宁省市政工程设计研究院有限责任公司，住所地沈阳市和平区南五马路185巷1号。法定代表人：庞光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵安国，辽宁无惑律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯磊，女，该公司员工。原审第三人：辽宁省城乡建设规划设计院有限责任公司，住所地沈阳市和平区南五马路185巷3号。法定代表人：张立鹏，该单位院长。委托诉讼代理人：刘坤松，男，系该公司员工。上诉人付朋因与被上诉人辽宁省市政工程设计研究院有限责任公司、原审第三人辽宁省城乡建设规划设计院有限责任公司劳动争议一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0102民初13862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。付朋上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付养老保险费及医疗保险费损失共计144967.38元、依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金43901元、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定“2008年1月至2017年3月原、被告不存在劳动关系，且已超过法定的仲裁时效期间，亦不存在仲裁时效中止、中断等法定事由”错误。上诉人不存在与原用人单位(原审第三人)解除劳动合同的事实，原劳动合同继续有效，劳动合同由被上诉人继续履行，上诉人主张的2008年3月至2017年3月期间保险损失并未超过法定的仲裁时效期间。一审法院对上诉人主张的社保损失应该全部支持，而不是分段支持。2.一审法院判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金的数额计算错误。上诉人离职前12个月的月平均工资为3991元，而不是一审法院计算得出的3130.04元。根据相关法律法规的规定，奖金属于工资的组成部分，一审法院计算月平均工资遗漏计算了奖金部分，致使判决中经济补偿金比实际应得到的数额少了一万余元。被上诉人辽宁省市政工程设计研究院有限责任公司辩称，我公司与上诉人之间不存在劳动关系，我公司虽然对一审认定事实和适用法律不认可，但同意一审判决。原审第三人辽宁省城乡建设规划设计院有限责任公司辩称，同意一审判决。付朋向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付未签劳动合同双倍工资32230元（2930元/月×11个月=32230）；2.判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿43901元（2008年3月至2018年6月，共计11个月）；3.判令被告向原告支付应缴纳的社会保险144967.38元（2008年3月至2018年6月）；4.依法判决被申请人向申请人补发申请人在职期间的差额工资401760元（同岗位同职称员工工资标准为6170元/月，实际发放的工资为2930元/月，应补发3240元/月×124个月=401760元），以上共计622858.38元。一审法院认定事实：2008年3月，原告入职第三人辽宁省城乡建设规划院有限责任公司，任设计师。2017年4月，原告所在部门划入被告处，原告自2017年4月起在被告处工作。2008年1月至2016年12月期间，沈阳绿野建筑景观环境设计有限公司为原告缴纳社会保险，2017年4月至2018年6月期间，原告个人缴纳养老、医疗保险，被告单位应承担养老保险费9948.09元，医疗保险费3778.36元。2018年7月2日，原告通过邮寄方式向被告发出解除劳动关系通知函，该通知函内容为本人于2008年3月进入贵司工作，一直遵守公司各项规章制度，兢兢业业工作，至今已经11年有余。工作期间，我曾多次向贵司主张签订书面劳动合同，缴纳社会统筹保险，按照同工同酬的待遇向我支付工资，但贵司至今未与我签订书面劳动合同，未按照国家相关规定给我缴纳社会统筹保险，也未按照同岗位高工的待遇向我支付相应的工资。根据《劳动合同法》三十八条规定，本人提出与贵司解除劳动关系……。2018年7月，原告以被告及辽宁省城乡建设规划院有限责任公司为被申请人以本案诉求向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年8月20日作出辽劳人仲字[2018]247号仲裁裁决书，裁决，1、被申请人辽宁省市政工程设计研究院有限责任公司向申请人支付经济补偿7982元……。原告不服，诉至一审法院。另查明，劳动仲裁庭审笔录显示，被告在答辩时称“申请人没有与院里签订劳动合同，社保在我院之前就有别的单位为其缴纳社保到2016年，所以我单位无法为其缴纳，我单位给发放效益工资，基础工资每月2000元。以工作量多少再另付”。劳动仲裁庭审笔录还显示，“申请人证据1、通讯录、职工就餐卡、出入证、工程师、高级工程师资格证、设计图纸、凤城市污水处理厂新建工程可行性研究报告，证明内容：申请人在辽宁省城乡建设规划院工作的事实，国企改制后，申请人原工作部门划入辽宁省市政工程设计院有限责任公司，计算经济补偿金年限应从在辽宁省城乡建设规划院工作开始，且申请人当时职工就餐卡和出入证均由辽宁省城乡建设规划院发放，设计图纸的名头大部分也为辽宁省城乡建设规划院，由此可见，在国企改制前，申请人一直在辽宁省城乡建设规划院工作，由于国企改制，部门的划入其他工作单位，并不能说明申请人与辽宁省城乡建设规划院解除了劳动关系，这是一种承继的劳动事实。被申请人（规划）质证：真实性无异议，不否认申请人曾在下属的分所工作的事实，但由于企业体制改革，申请人的劳动关系已划归至市政工程，并在此之后双方解除了劳动关系，由此产生的劳动关系赔偿，应与新的用人单位之间进行沟通，与我单位无关。被申请人（市政）质证：认可在我单位工作，但与我单位是劳务关系。申请人证据2、解除劳动关系函和邮寄回执证明内容：申请人已于2018年7月与单位解除劳动关系的事实，解除原因为用人单位违反劳动合同法第三十八条的规定。被申请人（市政）质证：有可能是所长收到了。”再查明，原告离职前12个月平均工资为3130.04元。还查明，辽宁省城乡建设规划院有限责任公司与被告的股东均为辽宁省城乡建设集团有限责任公司。一审法院认为，关于未签劳动合同双倍工资。原告主张2008年4月至2009年3月期间未签劳动合同二倍工资差额，但该期间原告与第三人存在劳动关系，与被告不存在劳动关系，且已超过法定的仲裁时效期间，亦不存在仲裁时效中止、中断等法定事由。故对该诉求，该院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿。虽被告抗辩双方不存在劳动关系，但劳动仲裁庭审笔录显示被告单位按月向原告支付工资，原告为被告提供劳动，由此可见，双方存在劳动关系。被告未为原告缴纳社会保险，原告以此解除劳动关系，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限时的，人民法院应予支持。辽宁省城乡建设规划院有限责任公司在劳动仲裁庭审中自述“由于企业体制改革，申请人的劳动关系已划归至市政工程”，且辽宁省城乡建设规划院有限责任公司与被告的股东均为辽宁省城乡建设集团有限责任公司，本案情形符合原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的法定情形。故被告应支付原告解除劳动合同经济补偿32865.42元（3130.04元×10.5个月）。关于社会保险。2008年1月至2017年3月期间，沈阳绿野建筑景观环境设计有限公司已为原告缴纳2008年1月至2016年12月期间社会保险，2008年1月至2017年3月原、被告不存在劳动关系，且已超过法定的仲裁时效期间，亦不存在仲裁时效中止、中断等法定事由，故对原告主张的该期间单位缴纳部分，该院不予支持。2017年4月至2018年6月期间，原告个人缴纳养老、医疗保险，被告作为用人单位应按照单位应承担养老保险、医疗保险缴费比例将保险费支付原告，即被告应支付原告养老保险费9948.09元，医疗保险费用3778.36元。关于同工同酬差额工资。同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，无论是劳动合同制职工还是被派遣劳动者，付同等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付给同等的劳动报酬。但同工同酬并不是相同的岗位，相同的报酬。因为即便岗位相同，劳动者自身的条件不同，劳动产出不同，待遇也不尽相同。故该项诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告辽宁省市政工程设计研究院有限责任公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告付朋养老保险费用9948.09元；二、被告辽宁省市政工程设计研究院有限责任公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告付朋医疗保险费用3778.36元；三、被告辽宁省市政工程设计研究院有限责任公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告付朋解除劳动关系经济补偿32865.42元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元，由被告承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，上诉人付朋解除劳动合同前12个月的平均工资(包含奖金)为3991元。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，关于上诉人付朋提出的奖金属于工资组成部分，计算经济补偿金时，应计入平均工资的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经查，上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资(包含奖金)为3991元，被上诉人应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金41905.5元(3991元×10.5个月)。上诉人提出的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人付朋提出的要求被上诉人辽宁省市政工程设计研究院有限责任公司支付2008年3月至2017年3月期间的保险损失问题。在上述期间内，上诉人与被上诉人并不存在劳动关系，同时，上诉人于2018年7月申请仲裁，一审法院认定已经超过法定仲裁申请期限并无不当。另外，上诉人入职辽宁省城乡建设规划设计院有限责任公司之前，2008年1月沈阳绿野建筑景观环境设计有限公司即已开始为其缴纳社会保险费，直至2016年12月，上诉人虽称委托该公司代为缴纳，但未能证明该公司具备代缴社会保险费的资质，以及其主张的代缴行为符合保险缴纳的有关规定。故对上诉人的上述请求本院无法支持。综上，付朋的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院(2018)辽0102民初13862号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市和平区人民法院(2018)辽0102民初13862号民事判决第四项；三、变更沈阳市和平区人民法院(2018)辽0102民初13862号民事判决第三项为：辽宁省市政工程设计研究院有限责任公司于本判决生效之日起10日内一次性支付付朋解除劳动关系经济补偿41905.5元；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人辽宁省市政工程设计研究院有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人付朋与被上诉人辽宁省市政工程设计研究院有限责任公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  孙晓芳审判员  李晓颖二〇一九年十二月十三日法官助理李元旬书记员郑晓彤