重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10091号上诉人（原审原告）：孙淑兰，女，1965年1月22日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：孙洋（孙淑兰之女），女，1994年2月28日出生，汉族，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：重庆味伯乐餐饮管理有限公司，住所地重庆市江北区永平门街16号负一层3号、4号，统一社会信用代码91500105MA5URKL68M。法定代表人：奉伦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁海，该公司员工。委托诉讼代理人：黄天雨，重庆百君律师事务所律师。上诉人孙淑兰因与被上诉人重庆味伯乐餐饮管理有限公司（以下简称伯乐餐饮公司）提供工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初6984号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙淑兰的委托诉讼代理人孙洋，被上诉人伯乐餐饮公司的委托诉讼代理人黄天雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙淑兰上诉请求：一、撤销（2018）渝0105民初6984号民事判决关于停工留薪期工资的内容，并依法改判伯乐餐饮公司向孙淑兰支付停工留薪期工资21328.85元;二、维持（2018）渝0105民初6984号民事判决的其他内容；三、伯乐餐饮公司承担一审和二审的全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院关于停工留薪期存在认定错误。1.停工留薪期的市场认定错误，一审法院认为孙淑兰的肩袖损伤不属于肌肉和肌腱损伤所列明的情形，但根据百度百科，“肩袖，是包绕在肱骨头周围的一组肌腱复合体。肩袖损伤分为肩袖腱炎和肩袖撕裂两种情况。其中，绝大多数肩袖损伤是肩袖腱炎，一般及时进行综合治疗即可恢复，而肩袖撕裂则需要进行手术”，2018年3月23日《重庆医科大学附属第一医院金山医院出院记录》中诊聊经过载明对孙淑兰进行了“左肩关节镜检+清理+滑膜部分切除+肩峰下减压+肱二头肌长肌腱断离+关节囊外固定+肩袖撕裂修复术”，其中“肩袖撕裂修复术”表明孙淑兰的工伤属于肩袖撕裂，故孙淑兰的工伤属于《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》中第S46项目“肩和上臂的肌肉和肌腱损伤”，停工留薪期应为6个月。2.一审对停工留薪期的待遇发放认定错误。一审认定孙淑兰2017年12月4日至2018年2月7日坚持上班，伯乐餐饮公司已经发放该期间的工资。首先，孙淑兰受伤休息一周后被通知上班，孙淑兰担心被开除才回去上班，没有证据证明孙淑兰坚持上班。其次，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，需满足两个条件，一是暂停工作，二是接受工伤治疗。孙淑兰仅休息一周后，一直利用下班时间进行治疗，没有暂停工作，从《重庆市通用门诊病历》可以看出孙淑兰在2017年12月4日至2018年2月7日期间一直在各个医院看病，故2017年12月4日至2018年2月7日工资属于孙淑兰劳动的对价，不能认定孙淑兰享受了此期间的停工留薪期待遇。3.运用体系解释方法，停工留薪期的工资应该按照《工伤保险条例》第64条第2款规定处理，孙淑兰工资因低于统筹地区职工平均工资60%，所以应按统筹地区职工平均工资60%计算，即3639.10元/月。二、一审其他事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。伯乐餐饮公司辩称，孙淑兰上诉请求无事实依据，请求驳回。孙淑兰向一审法院起诉请求：判决伯乐餐饮公司支付孙淑兰医疗费37337元、住院伙食补助费900元（9天×100元/天）、营养费2000元（根据出院医嘱酌情主张的）、交通费970元、康复费2300元（酌情主张的）、停工留薪期工资21981.6元(2017年社平工资6106元×60%×6，60%的依据工伤保险条例64条)、护理费7000元（根据收入证明税前7000元每月，孙淑兰请求的是从2018年3月14日起的一个半月的，估算的）、劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费625元、一次性伤残补助金25645.20元（6106元×60%×7月）、一次性工伤医疗补助金12212元（6106×2个月）、鉴定期间生活津贴3556.60元〔3363.60÷21.75×23天（2018年5月2日-2018年5月24日）〕；保全费520元由伯乐餐饮公司承担。一审法院认定事实：2017年11月15日，孙淑兰到伯乐餐饮公司处从事服务员。2017年11月24日13时许，孙淑兰受伯乐餐饮公司安排在餐厅准备提水桶收餐车，行至厨房门口坡道时不慎滑倒，造成其左肩袖损伤。孙淑兰受伤后，于2017年12月4日回到伯乐餐饮公司处上班，直至2018年2月7日。此后，孙淑兰未再到伯乐餐饮公司处上班。2018年2月9日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江北人社伤险字〔2018〕260号认定工伤决定书，认定孙淑兰于2017年11月24日受到的伤害为工伤。该工伤决定书已生效。2018年5月24日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出江北劳初鉴字［2018］361号初次鉴定结论书，鉴定结论为：孙淑兰伤残十级，无生活自理障碍。孙淑兰为此于2018年5月2日支付了鉴定费400元和鉴定检查费625元。孙淑兰在庭审中陈述，2018年5月2日是申请鉴定之日。2017年11月25日至2018年4月期间，孙淑兰分别到江北区中医院、中医院、重庆医科大学附属第一医院、第三军医大学第一附属医院等医院门诊就其左肩损伤就诊，共计产生医药费3318.76元。2018年2月9日、4月2日、5月21日、6月25日、7月30日，重庆医科大学附属第一医院各给孙淑兰开具一张《诊疗证明书》，均载明，诊断为左肩袖损伤，意见为休息一月。2018年3月14日，孙淑兰入院重庆医科大学附属第一医院，3月23日出院。出院诊断为：1.左肩袖损伤；2.左侧冻结肩；3.左侧肱二头肌肌腱炎。出院医嘱含：1.饮食：注意加强营养，摄入含粗纤维高的食物，牛奶、瘦肉、粗粮等。2.休息：建议休息2周，建议专人护理。孙淑兰住院期间的医药费共计53658.35元。在本案审理过程中，伯乐餐饮公司申请对1.伤病关系分析（孙淑兰在金山医院住院治疗与其在伯乐餐饮公司摔伤因果关系）和2.医疗费合理性评定（孙淑兰在金山医院治疗费用合理性）进行鉴定。重庆市科证司法鉴定所的鉴定意见为：1.孙淑兰外伤致左肩袖损伤，入重庆医科大学第一医院金山医院行左肩袖损伤住院手术治疗符合临床诊疗规范，与本次外伤有直接因果关系；2.孙淑兰因左肩袖损伤在重庆医科大学第一医院金山医院住院治疗期间医疗费合计为53658.35元，其诊疗及用药符合临床诊疗规范及《重庆市基本医疗保险和工伤保险药品目录》，医疗费具有必要性、合理性。此次鉴定费1900元，伯乐餐饮公司已向鉴定机构支付。伯乐餐饮公司已向孙淑兰支付医药费共计20000元。孙淑兰的工资按照自然月为周期计算。2017年12月15日，伯乐餐饮公司支付了孙淑兰2017年11月工资1223元；2018年1月15日，伯乐餐饮公司支付了孙淑兰2017年12月工资2200元；2018年2月14日，伯乐餐饮公司支付了孙淑兰2018年1月工资2127元。另查明，伯乐餐饮公司未给孙淑兰办理工伤保险。2018年4月2日，孙淑兰向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认孙淑兰与伯乐餐饮公司于2017年11月25日至2018年4月2日存在劳动关系；确认双方劳动关系于2018年4月2日解除；裁决伯乐餐饮公司支付孙淑兰未签订书面劳动合同二倍工资差额7700元、违法解除劳动合同赔偿金2200元、住院伙食补助金900元、护理费6600元、停工留薪期工资13200元、交通费970元、康复费2300元。该委于当日决定不予受理。一审法院认为，孙淑兰于2017年11月24日在伯乐餐饮公司处工作中受到的伤害，经重庆市江北区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经重庆市江北区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。伯乐餐饮公司未为孙淑兰参加工伤保险，应参照《工伤保险条例》的相关规定支付孙淑兰工伤保险待遇。关于孙淑兰的“本人工资”，孙淑兰主张其“本人工资”为每月2200元，与伯乐餐饮公司支付给孙淑兰的月工资金额相吻合，一审法院对该事实予以确认。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故孙淑兰的“本人工资”为3639.1元/月［（5616元/月×1个月+6106元/月×11个月）×60%÷12个月］。关于孙淑兰主张的医疗费，孙淑兰为案涉工伤支付了医疗费共计56977.11元，伯乐餐饮公司应支付给孙淑兰，伯乐餐饮公司已支付20000元，还应支付36977.11元。关于孙淑兰主张的住院伙食补助费900元（9天×100元/天），孙淑兰主张住院9天，伯乐餐饮公司应当支付孙淑兰住院伙食补助费72元（9天×8元/天）。关于孙淑兰主张的护理费7000元，第一，关于孙淑兰住院期间的护理费，孙淑兰住院10日，伯乐餐饮公司应当支付孙淑兰住院期间护理费1000元（100元/天×10天）。第二，孙淑兰出院后，有出院医嘱建议专人护理二周，故伯乐餐饮公司应支付孙淑兰护理费1400元（100元/天×14天）。关于孙淑兰主张的营养费2000元（根据出院医嘱酌情主张的），《工伤保险条例》中的工伤保险待遇中没有这一项，孙淑兰的该项主张无法律依据，一审法院不予支持。关于孙淑兰主张的交通费970元，《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。由此可知，支付交通费的条件须包括经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医。孙淑兰未到统筹地区外就医，故孙淑兰关于交通费的主张，一审法院不予支持。关于孙淑兰主张的康复费2300元，孙淑兰未举证证明孙淑兰产生了符合规定的到医疗机构进行工伤康复的费用，故一审法院不予支持。关于孙淑兰主张的停工留薪期工资21981.6元(6106元×60%×6个月），根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条：“工伤职工停工留薪期是指工伤职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。”按照《停工留薪期分类目录》，孙淑兰左肩袖损伤，可以享受停工留薪期3个月(即2017年11月24日至2018年2月23日）。孙淑兰认为属于肩的肌肉和肌腱损伤，停工留薪期应为6个月，但该目录的使用说明中载明，肌肉和肌腱损伤包括：（1）撕脱；（2）切割伤；（3）撕裂伤；（4）创伤性破裂。孙淑兰的伤情并不符合此种情形，故不应适用肩的肌肉和肌腱损伤的停工留薪期。孙淑兰应享受停工留薪期期间的2017年12月4日至2018年2月7日，孙淑兰仍然坚持上班，伯乐餐饮公司已支付孙淑兰工资至2018年1月，故伯乐餐饮公司还应支付孙淑兰2018年2月1日至23日的停工留薪期工资1618.39元（2200元/月÷21.75天×16天）。针对孙淑兰主张的计算停工留薪期的标准，依法孙淑兰在停工留薪期内享受的是原工资福利待遇，故对孙淑兰主张的超出原工资福利待遇的部分不予支持。关于孙淑兰主张的劳动能力鉴定费400元和鉴定检查费625元，一审法院予以支持。关于孙淑兰主张的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条，职工因工致残被鉴定十级伤残的，享受7个月的本人工资。孙淑兰伤残拾级，故伯乐餐饮公司应支付孙淑兰一次性伤残补助金25473.7元（3639.1元/月×7个月）。关于孙淑兰主张的一次性工伤医疗补助金12212元（6106×2个月），参照《工伤保险条例》有关规定，伯乐餐饮公司应当支付孙淑兰一次性工伤医疗补助金12212元（6106元/月×2个月）。关于孙淑兰主张的鉴定期间生活津贴3556.6元〔3363.6÷21.75×23天（2018年5月2日-2018年5月24日）〕，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”故伯乐餐饮公司应支付孙淑兰的劳动能力鉴定期间生活津贴1991.05元（3639.1元/月÷21.75天×17天×70%）。据此，一审法院判决：一、伯乐餐饮公司于判决生效之日起十日内支付孙淑兰医疗费36977.11元、住院伙食补助费72元、护理费2400元、停工留薪期工资1618.39元、劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费625元、一次性伤残补助金25473.7元、一次性工伤医疗补助金12212元、劳动能力鉴定期间生活津贴1991.05元；二、驳回孙淑兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，保全费520元，由伯乐餐饮公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议。二审中，孙淑兰举示了期刊3份、期刊基本信息、百度百科网站页、出院记录、民事判决书2份。伯乐餐饮公司质证称期刊3份、期刊基本信息、百度百科网站页系打印件，真实性无法确认，且期刊文章为学术观点，并非法律规定或司法解释，不是法院作出判决的依据；出院记录不是新的证据，一审已经举示；2份判决书均是打印件，真实性无法确认，且无法证明2份判决已经生效。伯乐餐饮公司未举示新的证据。本院认为，对出院记录，一审已经举示，不作为二审新证据认证；对期刊3份、期刊基本信息、百度百科网站页、民事判决书2份，与本案事实无关联，本院不予采信。孙淑兰陈述，其认为不申请劳动能力委员会鉴定停工留薪期，鉴定结果出来之后也不会举示。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.停工留薪期期限问题；2.孙淑兰受伤后上班期间是否享受停工留薪期待遇；3.停工留薪期待遇工资计算标准。本院评述如下：一、对停工留薪期期限问题：孙淑兰出院诊断的“肩袖损伤”未在《停工留薪期分类目录》中列明，一审法院按照《停工留薪期分类目录》S49“肩和上臂其他和未特指的损伤”确定停工留薪期3个月无明显不当。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》，对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认。孙淑兰认为其伤情应当认定为S46肩和上臂的肌肉和肌腱损伤，适用6个月停工留薪期，但未举示证据证明一审法院对停工留薪期的认定存在错误，应承担举证不能的不利后果。本院对一审认定的3个月停工留薪期予以确认。二、对孙淑兰受伤后上班期间是否享受停工留薪期待遇问题：停工留薪期是工伤职工停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。孙淑兰受伤后停工一周并于2017年12月4日至2018年2月7日上班，该期间并未停止工作接受治疗，不符合享受停工留薪期待遇的条件，且孙淑兰已获得受伤后至2018年1月期间的工资，该期间不应再享受停工留薪期待遇，故孙淑兰的该上诉理由不能成立。三、对停工留薪期工资标准问题：《工伤保险条例》第三十三条第一款明确规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故停工留薪期工资标准应为原工资福利待遇。《工伤保险条例》第六十四条对本人工资如何计算的规定，适用于《工伤保险条例》中明确规定以“本人工资”为计算基数的工伤保险待遇，停工留薪期待遇并不以此为基数，孙淑兰该上诉理由亦不能成立。泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，孙淑兰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙淑兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十二月九日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊