江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8910号上诉人（原审原告）：施志勇，男，1973年1月18日出生，汉族，现住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：邵甜甜，江苏致祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京益群人力资源开发服务有限公司，住所地南京市鼓楼区双门楼1号新楼101室。法定代表人：高琍，该公司经理。被上诉人（原审被告）：南京捷利客运有限公司，住所地南京市栖霞区仙林街文枢东路2号商住楼四楼409室。法定代表人：杨迅，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵云龙，江苏紫金律师事务所律师。上诉人施志勇因与被上诉人南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）、南京捷利客运有限公司（以下简称捷利公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院于2019年7月11日作出的（2019）苏0106民初5656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施志勇上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项判决。2.撤销一审判决第二项，判令益群公司、捷利公司支付赔偿金57855元；3.撤销一审判决第四项，判令益群公司、捷利公司支付护理费360元，停工留薪期工资27394.86元。事实和理由：关于赔偿金。第一，一审法院适用法律错误，《劳动合同法》第四十二条规定，在本单位患职业病或者因工负伤被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条规定解除劳动合同。施志勇在捷利公司工作时负伤，2017年5月23日经南京市劳动能力鉴定委员会确认施志勇致残程度为八级，己经丧失部分劳动能力。2018年9月18日捷利公司以施志勇不能胜任驾驶员工作为由对施志勇作出退工处理，同日益群公司依据《劳动合同法》第四十条第二款不能胜任工作为由解除与施志勇之间的劳动关系。益群公司与施志勇解除劳动关系违反了《劳动合同法》第四十二条的规定属于违法解除。施志勇认为一审法院应当就益群公司与施志勇解除劳动关系的实际事由即“不能胜任工作”是否符合法律规定进行认定，而不是为益群公司解除劳动关系行为寻找理由而主动适用《劳动合同法》第四十条第三款的规定和医疗期的规定。施志勇于2015年8月18日被捷利公司安排从事驻站员工作，施志勇完全能够胜任该工作，且在该岗位工作己达三年之久，而捷利公司却在施志勇心梗住院期间要求其从事危及劳动者自身安全和社会公共安全的驾驶员工作，施志勇拒绝合理合法，法院直接适用《劳动合同法》第四十条第三款错误。第二，一审法院庭审中未审查施志勇的实际工作年限而直接认定其医疗期为六个月属于事实认定不清。虽然施志勇在益群公司、捷利公司处工作未满十年，但是施志勇在进入益群公司、捷利公司单位前从事驾驶员工作己多年，结合劳部发（1994)479号规定，施志勇的医疗期应当为九个月。关于护理费。施志勇2018年9月11日至2018年9月13日住院做二次治疗，是本次工伤事故必然会产生的治疗，属于工伤复发，根据《工伤保险条例》第三十八条的规定“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。”《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤待遇包括停工留薪期工资和护理费。益群公司、捷利公司应当支付施志勇二次手术期间护理费360元。关于停工留薪期工资。一审法院适用法律错误。第一，根据《关于工资总额组成的规定》第四条和第十条明确规定，停工留薪期工资属于工资总额组成中的“特殊情况下支付的工资”，施志勇要求支付停工留薪期工资应属于劳动关系存续期间的支付工资争议；第二，施志勇工伤需要二次手术治疗，并于2018年9月住院治疗，根据《工伤保险条例》第三十八条的规定，施志勇停工留薪期工资一直未能确定，诉讼时效未起算。综上停工留薪期工资诉讼时效应从劳动关系解除之日起计算，停工留薪期工资应予支持。综上，为维护施志勇的合法权益，请求法院依法支持施志勇的上诉请求。捷利公司辩称，不认可施志勇的上诉请求，一审事实查明清楚，本案不属于违法解除劳动合同。关于护理费和停工留薪期，一审作出了明确的评判，一审判决具有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。捷利公司是一个运输企业，运输是主要岗位，其他的岗位比较少，施志勇受伤以后，公司出于照顾给其安排了临时岗位，三年后医疗期已经结束，施志勇身体已经基本痊愈可以开车，但施志勇认为其不能开车，捷利公司作出了退工处理，捷利公司作为用工单位，没有任何过错。关于护理费，捷利公司只是负责申报，不是支付主体，由工伤保险基本支付。关于停工留薪期的主张已经超过时效，施志勇主张的期限是2015年1至8月，故过了诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。益群公司辩称，认可捷利公司的答辩意见，不同意施志勇的上诉意见，一审判决合理。在捷利公司把施志勇退工以后，益群公司多次和捷利公司进行协商，让捷利公司再安排其他的工作，但捷利公司没有其他的工作岗位安排，益群公司无法进行安排，益群公司只有依据捷利公司给的退工材料解除合同。故请求驳回上诉，维持原判。施志勇向一审法院起诉请求：1.请求益群公司、捷利公司连带给付施志勇一次性伤残就业补助金35000元，停工留薪期工资27394.86元（自2015年1月至2015年8月期间每月4742.49元×8个月-被告已经支付10545.06元），第二次住院护理费360元（2018年9月11日至2018年9月13日共住院三天，每天120元×3），赔偿金57855元（3045元/月×9.5个月×2倍），以上共计120906.86元。2.请求益群公司、捷利公司共同协助施志勇申报一次性工伤医疗补助金、医疗费用和劳动能力鉴定费用并支付给施志勇。事实和理由：施志勇于2009年7月入职益群公司，后施志勇被益群公司派遣到捷利公司从事驾驶员工作。2012年7月，施志勇与益群公司签订无固定期限劳动合同。2014年8月24日，施志勇在工作中受伤。2015年10月12日，经南京市人力资源和社会保障局认定施志勇为工伤。2017年5月23日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定施志勇的伤残等级为八级。2015年8月，因施志勇伤后无法从事驾驶员工作，捷利公司将施志勇调入后勤岗从事驻站员工作。2018年3月，施志勇因心肌梗塞住院治疗，2018年3月26日，捷利公司强制要求施志勇调岗从事驾驶员工作，但因施志勇心肌梗塞和腰部受伤，驾驶大客车可能危及自身人身和社会公共安全，施志勇未予同意。2018年9月11日，施志勇因工伤二次住院治疗，2018年9月18日，捷利公司以施志勇不能从事驾驶员工作为由将施志勇退回至益群公司，同日益群公司以施志勇不能胜任工作为由解除了与施志勇之间的劳动关系。因双方协商未果，为维护施志勇的合法权益，施志勇经仲裁前置程序后诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实如下：施志勇于2009年7月1日入职益群公司，双方先后签订三份劳动合同书，期限分别为2009年7月1日至2010年6月30日、2010年7月1日到2012年6月30日、自2012年7月1日起的无固定期限劳动合同。三份劳动合同均约定益群公司将施志勇派遣至客运车辆岗位从事驾驶员工作，合同签订后施志勇被派往捷利公司从事客运驾驶员工作。益群公司为施志勇缴纳了工伤保险。2014年8月24日，施志勇在驾驶大客车执行兴化至南京的客运任务途中，驾驶至高邮市m路段时，与一辆轿车相撞致伤。事发后，施志勇被送往高邮市第三人民医院住院治疗，住院期限为2014年8月24日至2014年8月25日，出院诊断为腰3椎体压缩性骨折。施志勇于2014年8月26日至2014年9月18日期间在南京鼓楼医院住院治疗，出院诊断为腰3压缩型骨折，出院医嘱为卧床休息三个月。2015年3月6日，经施志勇委托，南京医科大学司法鉴定所作出司法鉴定书一份，鉴定意见为：1.车祸致施志勇损伤遗留L3椎体1/3以上压缩性骨折构成十级伤残。2.施志勇伤后误工期限以120日为宜,伤后90日需他人护理,伤后90日需适当补充营养。2015年5月14日，施志勇向高邮市人民法院起诉主张交通事故中的各项损失。2015年6月8日，高邮市人民法院作出（2015）邮民初字第00917号民事调解书一份，明确由安盛天平财产保险股份有限公司苏州中心支公司在交强险和商业险范围内赔付施志勇因交通事故产生的医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计92106元。2018年9月11日至9月13日，施志勇在南京鼓楼医院住院取出骨折内固定装置。2015年10月12日，南京市人力资源和社会保障局做出认定工伤决定书一份，认定施志勇所受的事故伤害为工伤。2015年8月施志勇返回捷利公司上班，2015年10月18日，施志勇向捷利公司提出书面申请，内容为：“因本人是捷利大客驾驶员，在2014年发生交通事故，由于身体原因不能从事驾驶工作岗位，请公司安排适当工作，待身体康复后再从事大客车驾驶工作。”后捷利公司考虑到施志勇的具体情况将施志勇调入后勤岗从事驻站员工作。2017年5月23日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定施志勇致残程度鉴定为八级。2018年2月26日，施志勇因患冠心病住院治疗。2018年3月18日，施志勇向捷利公司提出书面申请报告一份，主要内容为：因施志勇发生交通事故导致腰部受伤，捷利公司领导出于照顾，于2015年10月安排施志勇在东站从事后勤工作，工资3000元，施志勇也服从了领导安排。由于施志勇家住的比较远，车队管理工作要求起早带晚，为了方便上下班，施志勇购买了小车，加油费、停车费也是一笔不小的开支。目前施志勇孩子在上大学，油费也高，物价也上涨，3000元的工资已入不敷出，希望公司领导能适当调整工资。2018年3月26日，捷利公司向施志勇发出通知一份，内容为：你是益群公司派遣到我司工作，根据合同约定为驾驶员岗位，2014年8月24日发生工伤，至今已三年之久，现根据合同规定和公司经营需要，拟安排你到驾驶员岗位工作，届时工资将超过你现有的工作标准，请你接通知后最迟于2018年3月31日到公司报到，如逾期未报到，我公司将对你作退工处理。施志勇接到通知后不同意担任驾驶员。2018年9月18日，捷利公司向益群公司发出退工处理函，载明：因驾驶员本人原因不能继续胜任驾驶工作，我公司于2018年9月18日起将施志勇退回益群公司。同日，益群公司在征询其本单位工会意见后于2018年9月18日因施志勇不能胜任工作而与其解除劳动关系。施志勇自2018年2月26日起至2018年9月18日期间请病假，未至捷利公司处上班，益群公司向其支付在此期间的病假工资。施志勇工资发放情况如下：2017年10月11日发放2017年9月工资3263.94元，个人缴纳社保费311.06元；2017年11月10日发放10月工资4089.7元，个人缴纳社保费311.06元；2017年12月11日发放11月工资3053.94元，个人缴纳社保费311.06元；2018年1月11日发放12月工资3062.94元，个人缴纳社保费311.06元；2018年2月9日发放2018年1月工资3318.94元，个人缴纳社保费311.06元；2018年2月12日发放2017年年终奖2915.43元；2018年3月12日发放2月工资3827.8元，个人缴纳社保费311.06元；2018年7月3日发放2018年3月-2018年5月期间的病假工资5655.82元，个人缴纳2018年3月-2018年5月的社保费用933.18元；2018年10月15日发放2018年6月-2018年8月期间的病假工资5170.49元，个人缴纳2018年6月-2018年8月社保费用1325.51元。2019年3月8日，施志勇向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项同诉讼请求。2019年4月23日，该仲裁委员会未在45天内作出裁决，并出具仲裁决定书，决定终结审理。后施志勇向本院起诉要求处理。上述事实，由仲裁申请书、仲裁决定书、劳动合同书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、中国工商银行交易流水，社保参保缴费证明、疾病诊断书2份，门诊病历1本，出院记录、道路交通事故认定书、南京医科大学司法鉴定所司法鉴定意见书、江苏省高邮市人民法院（2015）邮民初字第00917号民事调解书、通知、关于施志勇同志退工处理的函、解除劳动合同证明以及当事人当庭陈述在卷佐证，足以证实。关于一次性伤残就业补助金35000元。一审法院认为，施志勇因工致残并被认定为工伤，致残程度经鉴定为八级，施志勇、益群公司和捷利公司于2018年9月18日解除劳动合同关系，依法应由用人单位支付一次性伤残就业补助金35000元，益群公司和捷利公司也表示同意支付，一审法院予以确认。关于停工留薪期工资。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。施志勇于2015年10月12日被认定工伤，于2017年5月23日被鉴定为致残程度八级，施志勇由此应当知道其相应权利并开始计算仲裁时效。施志勇于2019年3月8日申请仲裁，其停工留薪期工资的诉讼请求已超过仲裁时效，一审法院对此不予支持。关于护理费。一审法院认为，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。施志勇主张的护理费期间为2018年9月11日至9月13日，并不在施志勇的停工留薪期间内。施志勇并未提交相应证据证实其需要生活护理，且支付主体也并非益群公司和捷利公司，因此，施志勇的该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，首先，施志勇因工受伤后腰椎受损，施志勇后又患有冠心病，施志勇系大客车驾驶员，其自身健康状况的变化会直接影响到驾驶安全，并可能危害不特定乘客的公共安全，施志勇与益群公司签订的劳动合同中均明确其岗位为驾驶员，益群公司将施志勇派遣至捷利公司也是担任驾驶员，施志勇的身体状况与双方订立合同时的健康状况已发生了重大变化，因此，当益群公司和捷利公司提出让施志勇继续担任驾驶员时施志勇予以拒绝，应视为双方对劳动合同的变更未能达成一致意见。其次，根据施志勇在益群公司处的工作年限，施志勇自2018年2月26日至2018年9月18日请病假，已超出其应当享受的医疗期。在此情况下，益群公司可以解除双方的劳动合同，但需按照相关法律规定支付经济补偿金。施志勇主张益群公司系违法解除的意见，无事实及法律依据，一审法院不予支持。施志勇2009年7月1日入职，2018年9月18日解除劳动合同，工龄满9年不满9年半，故应给付9.5个月的经济补偿金。施志勇主张按照3045元计算解除劳动合同前的平均工资，符合相关法律规定，一审法院予以支持，经济补偿金为3045元×9.5=28927.5元。关于连带责任问题。一审法院认为，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故益群公司和捷利公司应对施志勇的一次性伤残就业补助金和经济补偿金承担连带责任。关于配合办理申报手续问题，益群公司和捷利公司均同意配合办理，一审法院予以确认。综上，依据《中华人民共和劳动合同法》第三条、第七条、第二十九条、第四十条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和民事诉讼法》第三十九条第二款之规定，一审法院判决：一、益群公司于一审判决生效之日起十日内给付施志勇一次性伤残就业补助金35000元，捷利公司对该款项承担连带责任；二、益群公司于一审判决生效之日起十日内给付施志勇施志勇经济补偿金28927.5元，捷利公司对该款项承担连带责任；三、益群公司、捷利公司于一审判决生效之日起十日内配合施志勇办理一次性工伤医疗补助金、医疗费和劳动能力鉴定费的申报手续，并将审批费用于到账后两日内给付施志勇；四、驳回施志勇的其他诉讼请求。如果益群公司和捷利公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院案件受理费5元，一审法院予以免交。二审中，施志勇向本院提交南京市第一医院病历以及出院记录，用以证明施志勇2018年3月27日门诊，2018年3月28日住院治疗。捷利公司对病历及出院记录的真实性予以认可，对上诉人主张的3月入院治疗予以认可。益群公司对病历以及出院记录的真实性予以认可。故本院对该部分事实予以确认。益群公司和捷利公司未提交新证据。施志勇对一审判决书第五页倒数第一段第一行“上诉人2018年2月26日因冠心病住院治疗”的时间有异议，应该是2018年3月27日去医院门诊，2018年3月28日住院。益群公司和捷利公司对一审查明的事实没有异议。本院对各方当事人无异议的一审法院查明的事实予以确认。关于施志勇是否有权主张赔偿金的问题。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，施志勇称其因工伤已经丧失部分劳动能力，属于劳动合同法第四十二条第二款规定的情形，益群公司不能以施志勇不能胜任工作为由解除劳动合同。但施志勇提供的证据未充分证明其已经部分丧失劳动能力。故对于施志勇提出的该上诉主张，本院不予支持。综合本案中双方解除劳动合同的原因及实际过程来看，施志勇系劳务派遣人员，其和益群公司签订的劳动合同中明确约定担任驾驶员；施志勇工伤后被调入驻站员岗位，捷利公司主张对其调岗安排系临时性的照顾，施志勇未能提供证据证明双方对劳动合同中其工作岗位的约定予以了变更，而在2018年3月26日捷利公司要求其于3月31日前至驾驶员岗位上班工作后，施志勇明确不同意任驾驶员，拒绝了捷利公司要求其继续从事驾驶员的岗位安排。虽然捷利公司和益群公司的退工函、解除通知证明上分别以施志勇不能胜任工作为由进行退工、解除劳动关系，但综合本案案情，益群公司和捷利公司对其所述的“不能胜任”解释为因施志勇自认为身体不再适宜担任驾驶员、无法履行劳动合同而不能胜任驾驶员岗位，是有一定的合理性。且益群公司在其通知工会的函中，对施志勇不能胜任工作的情形做了详细说明，而施志勇又主张其任驻站员的工作属对劳动合同中工作岗位的变更约定，故一审法院以双方未能就变更劳动合同内容达成协议为由认定解除劳动合同系合法并无不妥，本院予以维持。此外，施志勇认为其从事驻站员工作已三年，应当视为其与捷利公司就岗位的调整达成了合意，益群公司不得以不能胜任工作为由解除合同。本院认为，在双方签订的劳动合同中，施志勇的岗位即为驾驶员。施志勇受伤后于2015年10月18日向捷利公司提出过调整岗位的书面申请，其中明确称待自己身体康复后再从事大客车驾驶工作，施志勇在2018年2月26日向公司提出的申请报告中亦陈述了捷利公司领导出于照顾安排施志勇从事后勤工作。因此，捷利公司辩称其安排施志勇从事驻站员工作仅是临时性工作，双方并未对劳动合同的变动达成新的约定，有事实依据，应予采纳。对施志勇的该上诉理由，本院不予采信。关于医疗期的问题。施志勇根据劳部发〔1994〕479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定主张其医疗期应当为九个月而非六个月，但该规定第三条明确了实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以上十年以下的为九个月医疗期，本案中施志勇未提交证据证明其实际工作年限十年以上，故一审法院认定并无不当，本院对该上诉主张不予采信。关于护理费的问题。本案中，施志勇主张2018年9月11日至2018年9月13日第二次手术期间的护理费360元。本院认为，一审法院认定施志勇并未提交证据证明其生活需要护理，并无不当；故对于施志勇的该上诉主张，本院不予支持。关于施志勇主张2015年1月至2015年8月停工留薪期工资的问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，停工留薪期工资属于工伤保险待遇，并不是劳动报酬。故施志勇申请仲裁的时效期间应为一年。因此，施志勇主张2015年1至8月停工留薪期工资，已经超过仲裁时效。对于施志勇称其工伤复发导致停工留薪期工资未能确定的主张，本院认为，施志勇诉请主张的案涉停工留薪期工资的期间是明确的，即2015年1月至同年8月，该部分的工资数额是确定的，故对于施志勇提出的该上诉理由，本院不予支持。综上，施志勇的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇一九年十二月十八日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳