湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2227号上诉人（原审原告）：赵金华，男，1987年11月6日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：宋军，湖南湘牵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湖南省湘潭县易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）。法定代表人：殷素云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。上诉人赵金华因与被上诉人湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称胖哥食品公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵金华上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：赵金华与胖哥食品公司之间存在劳动关系，赵金华要求胖哥食品公司因违法解除劳动关系要求支付经济补偿金等诉求，有事实与法律依据。赵金华与胖哥食品公司于2006年8月就建立了事实劳动关系，胖哥食品公司安排赵金华为湘潭业务部门担任业务代表从事销售工作，先签订的是《业务代表聘用合同书》，之后为规避双方形成的劳动关系，就与赵金华签订了《业务代表销售合作协议》，该协议属于以合法形式掩盖非法目的的无效协议。赵金华与胖哥食品公司双方名为合作，实际上双方关系符合劳动关系的主体条件，赵金华虽未与胖哥食品公司签订书面劳动合同，但赵金华受胖哥食品公司的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动，双方符合劳动关系特制，双方的劳动关系成立。综上，请求二审法院依法支持赵金华的上诉请求。胖哥食品公司辩称：1、一审法院认定基本事实清楚，判决双方未形成劳动关系合理合法。胖哥食品公司提供了赵金华亲笔签字的领据，完全可以证明其报酬只有一项，为应得利润或提成，不具备劳动者的其他工资构成项目。公司已提供证据证明赵金华并没有固定底薪，只是按销售数量获得利润。且其没有固定的上下班时间，不接受公司的考勤管理。赵金华在一审阶段提交的制度照片等证据，均未显示拍摄时间、拍摄地点，部分不清晰，根本无法看出与案件存在关联性，也不能证明赵金华受公司制度的约束。业务代表每天销售数量由自己决定，未销售出去的货物也自行消化，不能退回公司，其送货的工具也由其自己购买并承担相应费用。由此可证明赵金华在销售过程中有极强的自主性，并不接受公司的指挥和安排。胖哥食品公司在一审阶段提交的领据、其他劳动者的劳动合同、公司员工手册等证据，完全可以证明多年来是双方严格按照签订的合作协议来履行，双方没有建立劳动关系的合意，赵金华也不受公司规章制度约束。2、赵金华与胖哥食品公司之间签订的《业务代表销售合作协议》合法有效，赵金华在协议完全履行后提起仲裁与诉讼违背诚实信用原则。双方签订的《业务代表销售合作协议》系真实签章，合法有效。协议对双方权利义务均进行了约定。因双方合作销售的槟榔产品种类多且销售情况受季节影响大，双方在协议中只约定了赵金华按照销售回款额的比例获取利润，未约定具体的比例，但在履行协议过程中，公司均是就赵金华的销售回款比例向其分配利润，赵金华按月领取应得利润或提成时也在领据上签字确认。双方签订合作协议后，均严格按照协议约定履行，赵金华作为一名完全民事行为能力的成年人，应当知晓与公司签订并履行合作协议的法律后果，现其提起仲裁和诉讼，明显违背诚信原则。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵金华向一审法院起诉请求：1、确认赵金华与胖哥食品公司之间存在劳动关系；2、胖哥食品公司支付解除赵金华2006年8月19日至2018年6月21日劳动关系的经济补偿金69600元；3、胖哥食品公司赔偿未购买失业保险导致赵金华不能享受失业保险待遇损失32232元；4、胖哥食品公司支付赵金华两年未休年休假工资15999元。一审法院认定事实：2012年8月17日，赵金华与胖哥食品公司签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》，后于2015年3月10日再次签订为期三年的同款协议，有效期至2018年3月9日止。该协议涉及的内容有合作事项、保证金的约定、合作期限、双方（甲方即胖哥食品公司，乙方即赵金华）义务、协议期满的约定、违约责任、纠纷的解决。协议明确赵金华为胖哥食品公司湘潭经营部的业务代表，承担湘潭市A、D区产品销售事项，乙方以现金的方式从甲方领取产品，送往各经销点销售，乙方的应得利润根据销售回款额提取，乙方在销售过程中自己使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。协议期内，赵金华以现金的方式从胖哥食品公司办事处领取产品，领取产品的数量由赵金华自行决定，其自备交通工具接送产品，因产品过期变质带来的损失由其承担，赵金华不接受胖哥食品公司的考勤，不享受胖哥食品公司职工的全勤奖和其他福利待遇，胖哥食品公司的员工管理制度不适用于赵金华，赵金华销售产品不在胖哥食品公司的管理、指挥、监督下进行，其收入根据销售回款额提取，以领据形式从胖哥食品公司领取。因《业务代表销售合作协议》到期，双方于2018年6月22日签订了《解除销售合同协议书》，协议内容如下：一、双方自愿解除2015年3月10日签订的《业务代表销售合作协议》，自解除之日起，协议书中约定的权利义务即终止；二、乙方在本协议签订之日起到甲方相关部门办理结算手续以及销售网点移交手续（包括服装、出入证等物品）；结算与交接完成后，乙方不存在任何违反《业务代表销售合作协议书》的约定，鉴于乙方已与甲方授权的经销商彭建武新签订了《销售代表合作协议》，乙方同意由甲方将货物保证金20000元转给经销商彭建武；三、双方认可原乙方委托甲方代办的社会保险自2018年6月停保，由甲方不再代为购买，由乙方自行续保；四、甲、乙双方就《业务代表销售合作协议》不再有任何争议，鉴于双方系业务销售合作合同关系，本协议签订后，乙方不得向甲方主张任何与劳动关系相关的权利，双方也没有其他争议。赵金华在《解除销售合同协议书》上签了字，胖哥食品公司在该协议上盖了公章。2018年8月3日，赵金华从胖哥食品公司领取货物保证金20000元。2019年5月,赵金华以请求胖哥食品公司支付经济补偿、失业保险损失、带薪年假工资为由向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年8月5日以(2019)潭劳仲字第31号仲裁裁决书裁决：一、确认申请人赵金华与被申请人湖南胖哥食品有限责任公司之间不存在劳动关系；二、驳回申请人赵金华全部仲裁请求。2019年8月19日，赵金华不服仲裁裁决，向一审法院提起劳动争议诉讼。上述事实，有双方的陈述、双方的身份信息、工商登记信息、2012年8月17日和2015年3月10日的两份《业务代表销售合作协议》、2018年6月22日《解除销售合作协议书》、《货物保证金领据》、湘潭县劳动人事争议仲裁委员会2019年8月5日(2019)潭劳仲字第31号仲裁裁决书证据证实，一审法院予以确认。一审法院认为：本案争议的焦点是赵金华与胖哥食品公司之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案，赵金华与胖哥食品公司于2012年8月17日和2015年3月10日分别签订了二份各为期三年的《业务代表销售合作协议》(有效期至2018年3月9日）。双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而没有建立劳动关系的合意。且双方均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，期间，赵金华不接受胖哥食品公司的管理，其在保证金数额范围内从胖哥食品公司办事处领取产品，领取产品的数量由其自行决定，胖哥食品公司则按销售回款额计发其应得利润，胖哥食品公司对赵金华的产品销售量不作要求，赵金华也不接受胖哥食品公司的考勤，胖哥食品公司的员工管理制度对赵金华没有约束力，其不享受胖哥食品公司职工的全勤奖和其他福利待遇。另，双方已签订《解除销售合作协议书》自愿解除合作关系。综上所述，双方之间不符合认定事实劳动关系的要件，故赵金华与胖哥食品公司之间未建立劳动关系。赵金华的全部诉讼请求，因双方不存在劳动关系，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决：驳回赵金华的诉讼请求。案件受理费10元，由赵金华负担。二审期间，赵金华与胖哥食品公司均未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案诉辩双方争议的焦点问题是：赵金华与胖哥食品公司之间是否存在劳动关系。本院认为，赵金华与胖哥食品公司之间不存在劳动关系。理由如下：1、赵金华与胖哥食品公司之间不存在人身从属性，胖哥食品公司对赵金华没有较强的管理及约束。赵金华与胖哥食品公司之间签订的是《业务代表销售合作协议》，赵金华自备交通运输工具，以现金的方式在已交纳保证金金额范围内从胖哥食品公司办事处领取产品，领取产品的数量由其自行决定，公司对其产品的销售量无要求。赵金华称，公司安排其每天的工作，上午和下午开始前要集合开会，然后到指定区域销售胖哥食品公司的产品，公司派专人管理赵金华等销售人员，其接受公司制度的管理及约束。本院认为，赵金华所称的管理和约束，与其工资待遇、奖惩均不发生直接的关系，故胖哥食品公司的目的并不是对其进行管理和约束，而是公司对其销售区域及销售客户进行维护的手段，该过程充分证实，胖哥食品公司对赵金华的工作过程不管理、不关心，只要求其销售成果，双方之间不存在人身从属性。2、赵金华获得报酬的方式不具有劳动关系属性。劳动关系下的劳动者，其劳动报酬的给予有最低工资标准的限制。但赵金华与胖哥食品公司之间没有底薪，赵金华按照比例提成的方式计算报酬，在赵金华的报酬领据上也明确注明是应得利润或提成收入。故双方之间没有基本工资的设定，赵金华的收入，完全由其销售情况决定。因此，一审法院根据查明事实，判定赵金华与胖哥食品公司之间不存在劳动关系，有事实及法律依据，本院予以认可。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵金华负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴忠华审 判 员  肖伟胜审 判 员  赵 倩二〇一九年十二月二十日法官助理许姣代理书记员  胡 骞附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……