河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5440号上诉人（原审原告）：徐华彬，男，1963年9月1日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司商丘市分公司。住所地：商丘市睢阳区神火大道法定代表人：高军，总经理。委托诉讼代理人：孙海燕，女，1989年9月17日出生，汉族，住河南省商丘市。系该公司员工。上诉人徐华彬因与被上诉人中国联合网络通信有限公司商丘市分公司（以下简称网通商丘分公司）网络服务合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初6765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐华彬，被上诉人的委托诉讼代理人孙海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐华彬上诉请求：撤销原判，依法公正判决；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审第一次开庭时间为2019年8月6日10时，被上诉人开庭时间不到现场，法官说网通商丘分公司开会不能来，一审未按法律程序缺席审理、判决。第二次开庭时间为2019年9月3日15时30分，有传票为证据。在第二次开庭时，被上诉人并没有在举证期限内举出任何证据，开庭期间中举证、质证中也没有向法院提交任何证据。政府文件及市政施工文件原因，怎么证明被上诉人是不可抗力，什么情况下是不可抗力，谁来定性不可抗力。上诉人在2018年向被上诉人交纳500元宽带服务费，当时没有签订任何协议，既然法院审理认为双方形成网络服务合同法律关系，法院判决为何不按照现行法律，消费者保护法及合同法规定保护上诉人合法权益。追加二审期间的误工费、打印费由被上诉人负担。我的损失就是因诉讼和维权不能正常工作，导致工资收入损失，月工资是5000元，因断网不能及时报税，被税务机关罚款3100元，按照消费者权益保护法，被上诉人应该按照三倍的赔偿赔给我一年1500元，三年的4500元。网通商丘分公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。2、上诉人的网络中断是由于市政规划造成的，既不可预见，又无法采取预防措施，属于不可抗力。3、上诉人的网络中断后，被上诉人及时修复，并因电信服务障碍，在2018年主动赔付200元，并没有给上诉人造成其他经济损失。4、上诉人所主张的税务罚款，没有行政处罚依据，不应支持。上诉人的误工费和罚款属于间接损失，不应当得到支持，通信障碍并不是一整年连续的，应按照实际的通讯障碍时间给予赔偿。徐华彬向一审法院起诉请求：1、依法判决被告网通商丘分公司双倍返还原告三年宽带费用并赔偿原告误工费、交通费、通信费等各项损失共计人民币9600元；2、本案诉讼费用由被告网通商丘分公司负担。一审法院认定事实：2018年，原告徐华彬向被告网通商丘分公司缴纳了500元宽带服务费。2019年5月28日，被告给原告开具了一张宽带接入费发票。在原告享受被告提供的网络服务期间，因政府实施的市政施工原因，造成被告提供的网络服务有网络中断情况。原告以网络中断给其造成损失为由多次要求被告赔偿，被告不同意赔偿原告的经济损失，但同意按照宽带中断时长双倍延长对方的宽带使用期限。一审法院认为，原告徐华彬向被告网通商丘分公司缴纳了500元宽带服务费，双方已形成网络服务合同法律关系。被告应当按照约定为原告提供网络服务。但原、被告签订的中国联通客户入网服务协议第五条违约责任部分第二款约定：“因不可抗力导致本协议部分或全部不能履行的，双方可部分或全部免除责任”。本案中，被告提供的宽带服务虽然有网络中断情况，但这种现象系政府组织的市政施工造成的，属于不可抗力。依照此约定，依法应免除被告的责任。且被告也未提交因网络中断给其造成损失的有效证据，故对原告的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告徐华彬的诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由原告徐华彬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交证据：证据一、宽带账号缴费服务单一份，证明：1、证明被上诉人霸王条款，非法强行侵权消费者的合法权益，对消费者停止服务后，还在对消费者计费；2、证明被上诉人在消费者依法维权，在法院起诉被上诉人的时间期间内，故意销毁几年来的违约证据；3、证明被上诉人以强势霸王公司欺负弱势人民群众消费者的合法权益；4、请求中级人民法院依法公正的作出判决。证据二，一审开庭传票两张，证明被上诉人一审未按时间到庭参加诉讼。被上诉人质证认为，一、宽带账号缴费服务单显示不出具体的查询系统，达不到证明目的。二、销号是用户自己到营业厅办理的，被上诉人并没有未经上诉人同意实施销号行为。三、对传票，在第一次开庭时间内，被上诉人在应到时间内按时到达审判庭，因上诉人与承办法官在开庭之前产生争议，上诉人一气之下离开审判庭，导致延时开庭。被上诉人二审提交证据：中国联通客户入网服务协议书一份，此协议第五条证明1、被上诉人违约的责任赔偿的范围不包含间接损失，比如上诉人主张的误工费，税务罚款等；2、证明因政府行为导致的不可抗力，被上诉人可部分或全部免除责任。上诉人质证认为，证据都是假的，如果如他所说，我是什么时间什么地点去注销的？我没有去办理注销。我跟法官不存在争议，我没有一气之下离开法庭。本院二审庭审后，根据上诉人徐华彬所述受到税务局罚款问题，合议庭到商丘市梁园区税务局平原税务分局核实，徐华彬在场。税务局工作人员称徐华彬2018年6月26日开办个体工商户商丘市梁园区缘来食你食品厂，2018年7月2日办理税务登记。根据法律规定，按季度申报纳税，每季度终了后的次月1-15日是纳税申报日，遇节假日顺延。商丘市梁园区缘来食你食品厂应该在2018年10月1日-2018年10月22日进行申报纳税而没有申报纳税，根据《中华人民共和国税收征收管理法》规定，应有3001-1万元之间的罚款，但由于2018年国税、地税合并，也因为税务局网络不稳定原因，现在对商丘市梁园区缘来食你食品厂不再处罚，对企业处罚信息由税务局消除。被上诉人质证认为，被上诉人没有因为网络中断给上诉人造成行政处罚，上诉人的诉请应予驳回。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方提交的宽带账号缴费服务单、协议与双方认可网络服务事实，证明原审认定当事人间有网络服务合同法律关系有事实依据。根据案件情况，原审决定延期开庭不属于程序违法。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同，另查明，徐华彬2018年6月26日开办个体工商户商丘市梁园区缘来食你食品厂，2018年7月2日办理税务登记。根据法律规定，按季度申报纳税，每季度终了后的次月1-15日是纳税申报日，遇节假日顺延。商丘市梁园区缘来食你食品厂应该在2018年10月1日-2018年10月22日进行申报纳税而没有申报纳税，根据《中华人民共和国税收征收管理法》规定，应有3001-1万元之间的罚款，但由于2018年国税、地税合并，也因为税务局网络不稳定原因，现在对商丘市梁园区缘来食你食品厂不再处罚，对企业处罚信息由税务局消除。本院认为，上诉人主张因网络服务中断造成其开办的商丘市梁园区缘来食你食品厂不能按期报税而受处罚，经本院核实，税务机关称对商丘市梁园区缘来食你食品厂不再处罚，对企业处罚信息由税务局消除，故上诉人关于由被上诉人赔偿税务机关罚款3100元的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人认为虽然税务机关不再处罚，但曾经存在要处罚的事实，该原因是由被上诉人造成的，上诉人为维权多次找被上诉人，并进行一、二审诉讼，实际造成上诉人误工、打印、交通、通讯等损失应由被上诉人负担，本院认为对此诉请调解不成，上诉人主张该间接损失由被上诉人赔偿无法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的三倍赔偿问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，经营者提供服务有欺诈行为的适用对消费者接受服务的费用的三倍赔偿；案涉合同履行期间，被上诉人认可因市政工程施工造成网络中断，具体中断时长，双方均未提交有效证据证明；根据现有证据，上诉人不能证明被上诉人提供服务有主观上欺诈行为，故对上诉人关于三倍赔偿的请求不予支持。案涉网络服务合同履行期间，确实存在网络服务中断现象，网络服务中断给上诉人的工作、生活带来不便，根据服务年限和上诉人交费情况，本院酌定被上诉人赔偿上诉人500元。综上所述，上诉人徐华彬的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初6765号民事判决；二、中国联合网络通信有限公司商丘市分公司于本判决生效后十日内赔偿徐华彬500元；三、驳回徐华彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，二审案件受理费50元，总75元，由中国联合网络通信有限公司商丘市分公司负担71元,由徐华彬负担4元。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  王晓辉审判员  宋 健二〇一九年十二月三日书记员  彭 兰