山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2168号 上诉人（原审被告）：北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司,住所地北京市顺义区牛栏山牛富路1号,统一社会信用代码91110000102526927Q。 法定代表人：田新甲，总经理。 委托诉讼代理人：仇宏法，男，该公司法务专员。 被上诉人（原审原告）：樊高俊，男，1971年5月13日出生，汉族，居民，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：徐乐安，浙江民业律师事务所律师。 原审被告：北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司青岛分公司,住所地山东省青岛市李沧区青山路626号316室,统一社会信用代码913702005797749799。 诉讼代表人：葛小磊，总经理。 委托诉讼代理人：仇宏法，男，北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司法务专员。 上诉人北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司（以下简称北京嘉寓公司）因与被上诉人樊高俊、原审被告北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司青岛分公司（以下简称北京嘉寓青岛分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京嘉寓公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回樊高俊的诉讼请求；2.诉讼费用由樊高俊承担。事实与理由：1.2018年2月9日，北京嘉寓公司向王某指定的收款人陈某分别转账11万元、19万元，合计30万元，用于支付18万元工程履约金、2万元报销费用、10万元材料费，并告知王某向北京嘉寓公司提供转账凭证。同年3月16日、17日，陈某在王某授权下分别向樊高俊转账20万元、10万元，并向北京嘉寓公司提供了转账凭证。2.证人王某已出庭作证，说明30万元的使用情况，樊高俊也认可收到30万。樊高俊主张该30万系其与王某个人债务，与本案无关。一审法官据此对证人王某证言不予采纳，认定北京嘉寓公司转账给陈某款项，为王某与樊高俊之间债务往来款错误。 樊高俊辩称，王某委托陈某汇给樊高俊的30万元系王某与樊高俊的个人债务，与本案无关。1.北京嘉寓公司汇给樊高俊32万元，其中2018年5月11日汇款10万元，而陈某汇给樊高俊30万元的时间为2018年3月16日、17日。北京嘉寓公司在一审庭审中陈述，先退还樊高俊32万元保证金，后委托王某退还18万元，该陈述与汇款时间相矛盾。陈某汇给樊高俊金额为30万元，该金额也与18万元保证金不符，北京嘉寓公司主张其委托王某将涉案18万元支付给樊高俊，也并没有提供相关证据予以证明。2.证人许某证言也证实樊高俊与王某之间有个人债务往来。3.在樊高俊提交的关于台州天盛中心2#楼及商业裙楼樊高俊费用处理情况中，江苏嘉寓门窗幕墙有限公司法定代表人陈钢认可北京嘉寓公司尚欠樊高俊18万元保证金，江苏嘉寓门窗幕墙有限公司全资股东为嘉寓门窗幕墙节能科技（上海）有限公司，嘉寓门窗幕墙节能科技（上海）有限公司的全资股东为北京嘉寓公司。综上，北京嘉寓公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。 樊高俊向一审法院起诉请求：1.判令北京嘉寓青岛分公司、北京嘉寓公司立即归还樊高俊剩余工程履约金180000元，并按年利率6%的标准向樊高俊赔偿自2018年11月10日至全部款项还清之日止的利息损失；2.诉讼费由北京嘉寓青岛分公司、北京嘉寓公司承担。 一审法院认定事实：北京嘉寓青岛分公司系北京嘉寓公司的分公司，非独立核算。2017年5月11日，樊高俊、北京嘉寓公司签订关于日钢绿城?理想之城三四期门窗项目工程的项目内部承包合同一份，该合同载明甲方为北京嘉寓公司，乙方为樊高俊，该合同落款处甲方加盖北京嘉寓青岛分公司章并由北京嘉寓青岛分公司员工王某签字，乙方由樊高俊签字。合同签订后，樊高俊于2017年5月12日向北京嘉寓公司转账50万元作为工程履约金，后该工程未能由樊高俊实际承包，北京嘉寓公司于2017年8月25日向樊高俊转账7万元，于2018年2月9日向樊高俊转账15万元，于2018年5月11日向樊高俊转账10万元。樊高俊主张北京嘉寓公司共计已返还其32万元工程履约金，剩余18万元未返还。2018年11月9日，樊高俊通过浙江民业律师事务所律师王秋强，向北京嘉寓青岛分公司发出律师函，要求北京嘉寓青岛分公司在收函后七日内付清欠付18万元。北京嘉寓青岛分公司、北京嘉寓公司对樊高俊主张的欠款均不予认可，且否认收到该律师函。北京嘉寓青岛分公司、北京嘉寓公司主张王某已委托陈某将剩余18万元转账给樊高俊，其中2018年3月16日转账20万元，17日转账10万元。樊高俊认可收到该30万元，但主张该30万元系其与王某之间的个人债务，与本案无关。樊高俊与王某在台州天盛中心幕墙工程中存在投资合作。 一审法院认为：樊高俊向北京嘉寓公司转账50万元工程履约金，后北京嘉寓公司返还樊高俊32万元。北京嘉寓青岛分公司、北京嘉寓公司主张其已将剩余18万元通过王某委托陈某转账至樊高俊，但陈某向樊高俊转账金额为30万元，与本案18万元款项金额不符，且王某与樊高俊之间存在其他的债权债务关系。北京嘉寓青岛分公司、北京嘉寓公司提供的证据不足以证实陈某向樊高俊转账的30万元中包括本案的18万元，即不足以证实其已将18万元工程履约金返还樊高俊。樊高俊系与北京嘉寓公司之间存在款项往来，且北京嘉寓青岛分公司系北京嘉寓公司的非独立核算分公司，剩余18万元应由北京嘉寓公司返还樊高俊,而不应由北京嘉寓青岛分公司承担还款责任。对于樊高俊主张的利息损失，应以18万元为基数自樊高俊起诉之日即2019年2月25日起按照年利率6%计算至实际给付之日止较为适宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京嘉寓公司于判决生效之日起七日内返还樊高俊工程履约金18万元；二、北京嘉寓公司于判决生效之日起七日内支付樊高俊利息损失（以18万元为基数，自2019年2月25日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；三、驳回樊高俊对北京嘉寓青岛分公司的诉讼请求；四、驳回樊高俊本案的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，减半收取1950元，由北京嘉寓公司负担。 二审期间，樊高俊围绕上诉请求提交证人陈某证言，以证明其已返还樊高俊18万元。证人陈某出庭作证称，2018年2月9日下午，北京嘉寓公司给其打款30万，王某让其放在账上，直到3月16号中午，王某安排其打款给梵高俊20万元（其中18万元保证金，2万元是费用），17号上午，王某又安排其打款10万元给樊高俊，是材料款，凭证给王某；不知道王某和樊高俊有其他项目合作。樊高俊质证称，证人陈某证言不属于二审新证据，北京嘉寓公司知道梵高俊银行账户，证人陈某与北京嘉寓公司存在利益关系，30万元汇款是什么性质，其也只是从王某那儿得知。对证人陈某证言的证明力，本院将结合其他证据予以确认。 北京嘉寓公司主张其未直接付款30万元给梵高俊而是付给王某指定的第三人陈某，是因为王某最初没有说实话，18万元直接汇给王某会说不清楚，其知道王某和樊高俊有经济往来；王某申请手续是30万元，王某说打算给梵高俊18万元保证金、2万元报销费用、10万元垫付材料费。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，樊高俊于2017年5月12日向北京嘉寓公司转账50万元作为工程履约金，因其未能实际承包，北京嘉寓公司于2017年8月25日向樊高俊转账7万元，于2018年2月9日向樊高俊转账15万元，同年5月11日向樊高俊转账10万元。北京嘉寓公司主张其已转账给王某指定的陈某30万元，后陈某分别于2018年3月16日、17日转账给樊高俊20万元、10万元，樊高俊请求其返还的18万元早已付清。若北京嘉寓公司主张成立，其在2018年2月9日时已返还樊高俊22万元，之后再返还樊高俊28万元即可，但是北京嘉寓公司却累计返还樊高俊40万元。且在2017年8月25日、2018年2月9日、2018年5月11日，北京嘉寓公司均直接返还款项给樊高俊，而在2018年3月16日和17日返还的两笔款项却转账给王某指定的陈某。证人陈某出庭作证称，2018年2月9日下午，北京嘉寓公司给其打款30万。在2018年2月9日同一天，北京嘉寓公司既向樊高俊转账15万元，又向王某指定的陈某转账20万元。北京嘉寓公司的上述主张显然与常理不符。在北京嘉寓公司可以直接返还款项给樊高俊且仅需再返还樊高俊28万元的情况下，北京嘉寓公司提供的证据无法证明其转账给王某指定的陈某，陈某又转账给樊高俊的30万元与王某、樊高俊之间的其他经济往来无关。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。北京嘉寓公司提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担不利的后果。一审法院判决北京嘉寓公司返还樊高俊拖欠的18万元，符合法律规定。 综上所述，北京嘉寓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十二月六日 法官助理张锦秀 书记员刘畅