广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初4348号 原告：南宁市某街物业服务有限公司，住所地南宁市江南区。 法定代表人：韦某某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈某，广西某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈某某，广西某律师事务所律师。 被告：广西南宁某房地产投资咨询有限公司，住所地南宁市江南区。 法定代表人：廖某某，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王某某，广西某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨某某，广西某律师事务所实习律师。 第三人：广西某投资有限公司，住所地南宁市江南区。 法定代表人：周某某。 第三人：广西某商务服务有限公司，住所地南宁市。 法定代表人：华某某。 原告南宁市某街物业服务有限公司（以下简称为某街公司）与被告广西南宁某房地产投资咨询有限公司（以下简称为某房地产咨询公司）物业服务合同纠纷一案，本院于2019年6月5日受理后，依法适用简易程序于2019年8月2日公开开庭进行了审理。原告某街公司的委托代理人陈某，被告某房地产咨询公司的委托诉讼代理人王某某、杨某某到庭参加诉讼。为了查明案件事实，本院依法追加广西某投资有限公司（以下简称为某投资公司）、广西某商务服务有限公司（以下简称为某服务公司）为本案第三人。因发现本案不宜适用简易程序审理，转为适用普通程序审理后，本院于2019年10月23日第二次公开开庭进行了审理。原告某街公司的委托代理人陈某，被告某房地产咨询公司的委托诉讼代理人王某某、杨某某，第三人某投资公司的法定代表人周某某到庭参加诉讼。第三人某服务公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告某街公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付物业服务费4,900元（从2018年1月1日计算至2018年11月30日）及物业服务费违约金（违约金计算：从2018年2月1日起，以每月应付的物业服务费490元为基数，按中国人民银行同期贷款利率据实计算至付清之日止，按月依次计算）；2.判令被告向原告支付经营管理费151925.3元（从2015年11月1日计算至2018年10月31日）及经营管理费违约金（违约金计算：从2015年11月18日起，以每月应付的经营管理费为基数，按中国人民银行同期贷款利率据实计算至付清之日止，按月依次计算）；3.判令被告向原告支付卫生费9,032.3元（从2015年4月18日计算至2016年10月31日）以及卫生费违约金（违约金计算：从2015年5月18日起，以每月应付的卫生费490元为基数，按中国人民银行同期贷款利率据实计算至付清之日止，按月依次计算）；4.判决由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：位于南宁市某项目由原告提供日常管理服务，被告经营使用的店铺为该项目中的某号商铺，建筑面积为490㎡。2015年3月19日，原告与被告签订了《商业经营管理服务协议书》，约定由原告为涉案的某号商铺提供经营管理服务，被告需向原告支付经营管理费，前三年经营管理费为8.5元/㎡/月，第四、五年经营管理费为9.35元/㎡/月，第六、七年经营管理费为10.3元/㎡/月，第八、九年经营管理费为11.3元/㎡/月，第十年经营管理费为12.44元/㎡/月。但被告一直未支付拖欠的从2015年10月18日至2018年10月31日的经营管理费共计151,925.3元。另外，《商业经营管理服务协议书》约定被告应按1元/㎡/月向原告支付物业服务费，按1元/㎡/月向原告支付卫生费，但被告却未按时向原告支付相应的费用。同时，合同也对被告逾期支付经营管理费、物业服务费、卫生费有约定，被告应当向原告支付相应的违约金。被告的行为构成实质性违约，为此，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定，特诉至法院，恳请法院判如所请。 原告就其主张提供了下列证据：《商业经营管理服务协议》、江南水街缴费通知单、《项目物业经营管理服务协议》、企业变更通知书、江南水街收款单、欠租金明细表、《委托书》及身份证复印件、微信聊天记录、（2018）桂0105民初7110号《广西壮族自治区南宁市江南区人民法院民事调解书》、某投资公司登报公告、原告登报公告及公章刻制备案证明、光盘（含图片及商业运营工作总结）、《广西某投资有限公司股东会扩大会决议》。 在案件审理过程中，原告补充提供了光盘（含图片及商业运营工作总结）的图片及第三人某投资公司的工商登记信息。 被告某房地产咨询公司辩称，其一，对原告诉讼请求中超过诉讼时效的部分皆不认可。经营管理费、卫生费、水费、使用费属于租金，2017年10月1日前适用一年诉讼时效的规定。其二，原告所诉请的各项费用已抵消，请法院驳回原告的诉讼请求。 被告某房地产咨询公司就其主张提供了下列证据：产权证明、《合同书（借款补充协议书）》、某投资公司冲抵广西某房地产投资咨询有限公司借款明细、催款函、紧急通知、照片。 第三人某投资公司述称，对原告主张的诉讼请求和事实理由都予以认可。关于被告主张物业服务费的抵消事宜，第三人认为应由包括原告在内的三方相互签订的合同为准，如果没有三方签订的合同，第三人不认可。 第三人某投资公司未提供证据。 第三人某服务公司未作答辩，也未提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告以《产权证明》为证据主张某项目中包括某栋某层在内的部分房屋的管理权限已经已经移交给第三人某服务公司，原告认可某栋某层的租金已经收完，原告无权收取任何费用。原告及第三人某投资公司质证称该《产权证明》中原告及第三人某投资公司的公章是公章掌控人温某在某投资公司法定代表人周某某不同意的情况下加盖的，是用来办理商铺营业执照用的，不涉及债权债务的处理，原告就其该主张提供了某投资公司登报公告、原告登报公告、公章刻制备案证明、《委托书》、微信聊天记录、《广西某投资有限公司股东会扩大会议决议》、（2018）桂0105民初7110号《广西壮族自治区南宁市江南区人民法院民事调解书》、某投资公司的工商登记信息等八项证据。被告提供的《产权证明》因无其他证据佐证，不足以证明某项目中包括某栋某层在内的部分房屋已经由第三人某服务公司管理，本院不予采信。原告提供的上述八项证据皆真实、合法，能够形成证据链证明原告的主张，证明力明显大于被告提供证据的证明力，本院予以采信。2.关于《合同书（借款补充协议书）》。被告以该证据主张第三人某投资公司已经将某项目中包括某栋某层在内的部分房屋截止2016年10月31日的租金、卫生费、水电费共计953,940.14元用来充抵其欠被告的借款利息。原告及第三人某投资公司质证称该补充协议未经原告书面同意，且该补充协议并未包括2016年10月31日之前的经营管理费、物业服务费以及2016年10月31日之后的费用。因该《合同书（借款补充协议书）》并未加盖原告的公章，本院对原告及第三人的质证意见予以支持，对该证据亦不予采信。3.关于某投资公司冲抵广西某房地产投资咨询有限公司借款明细。被告以该明细表主张经营管理费、卫生费、水费已经充抵了第三人某投资公司欠被告的借款。由于该明细表中并未加盖原告的公章，在原告及第三人某投资公司对该证据均不予认可，被告未提供证据足以证明原告同意充抵的情况下，本院对该证据不予采信。4.关于催款函、紧急通知。由于催款函、紧急通知的内容系原告向案外人南宁上洲市场置业有限公司催收承包金、向商户通知原告已经与南宁上洲市场置业有限公司解除合同关系，本院对原告及第三人某投资公司质证称该两项证据与本案并无关联予以支持，对被告据此主张原告没有尽到物业管理职责、管理混乱不予支持。5.关于照片。照片内容为墙壁渗水、厕所门破损等。由于被告未能说明照片是否系涉案房屋的照片，也未提供证据证明其通知原告进行维修，本院对被告以此主张原告没有尽到物业管理职责、管理混乱不予支持。6.关于原告提供的缴费通知单、收款单、欠租金明细表。缴费通知单上所载物业服务费、经营管理费、卫生费的计算标准与双方约定的计算标准一致，被告承认欠租金明细表上有被告工作人员李金的签名，收款单系被告向原告交纳生活垃圾处理费的票据，该三项证据皆真实可信，本院皆予以采信。7.原告提交的光盘（含图片及商业运营工作总结）及图片真实可信，与本案具有关联，可以证明原告为包括涉案商铺在内的项目提供了营销推广，本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明案件事实如下：2012年1月1日，南宁市壹昊街商贸有限公司（乙方，承包方）与第三人某投资公司（甲方，发包方）签订《项目物业经营管理服务协议书》，主要约定：乙方为甲方投资的南宁市全盛商业广场•项目提供物业管理服务、项目整体经营策划和营销广告推广宣传等经营管理服务，同时向经营户收取经营管理服务费、卫生费、水电费及水电费押金。 2012年5月22日，南宁市壹昊街商贸有限公司经工商行政管理机关批准变更名称为南宁市某街物业服务有限公司。 2015年3月19日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《商业经营管理服务协议书》，主要约定：甲方为位于南宁市•某项目提供日常经营管理服务，乙方将该项目25栋的店铺（编号：25-3-3、4，建筑面积共490㎡）作为商业用房使用，经营商业、办公；经营管理服务期限为120个月，自2015年4月18日至2025年4月17日止；免经营管理费期为6个月，从2015年4月18日至2015年10月17日止；甲方提供提供物业管理服务、项目整体经营策划和营销广告推广宣传等经营管理服务；前三年经营管理费为8.5元/㎡/月，第四、五年经营管理费为9.35元/㎡/月，第六、七年经营管理费为10.3元/㎡/月，第八、九年经营管理费为11.3元/㎡/月，第十年经营管理费为12.44元/㎡/月；自2015年1月1日起至2017年12月31日止免收物业管理费，之后按1元/㎡计收；在每个月末最后五日内缴纳下月经营管理费，每逾期一天，乙方应向甲方支付未付款金额的千分之二作为违约金；卫生费按1元/㎡/月计收，每月10日前收取，逾期不交，每日按未付费用的3%收取滞纳金。 被告于2017年2月24日制作的《某房地产咨询公司欠租金明细表》载明：涉案房屋所在的某栋某层欠2015年10月18日至2016年10月31日期间的管理费136701.4元、2015年4月18日至2016年10月31日期间的卫生费23843.5元。被告的工作人员李金在该明细表的“制表人”处签名。 被告于2017年6月28日向原告交纳涉案房屋的生活垃圾处理费1503元。 2017年8月12日，第三人某投资公司召开股东会议，所形成的决议中包括下述这一决议：第三人某投资公司及原告的公司印件及相关账户中的公章及账户中的一个印件或银行卡由曾毅（或委派人员）管理，公司印件及相关账户中的法人章及账户中的另一个印件或银行卡密码由廖胜伦（或委派人员）管理。 曾毅于2017年8月18日出具一份《委托书》，载明：本人曾毅持有某投资公司30%股份，现委托温某自即日起全权代表本人行使在某投资公司股东的一切权利。 某投资公司法定代表人周某某于2018年11月2日与一被标注为“温某（温总）的对方通过微信联系，该对方向周某某发送了一份《产权证明》，该产权证明除日期与被告方提供的《产权证明》不同外，内容一致。周某某回复：“不同意盖上面的产权证明。”、“花市已经移交某物流公司的刘总，更多不能盖章。”“更加不可以盖章”。 原告在2018年5月4日日发行的《南国早报》上登报公告：公司4501000029343、45010000256420号印章因遗失，声明作废。第三人某投资公司也于2018年11月底在《南国早报》上登报公告：某投资公司遗失4501009000322号公章、4501000231203号合同专用章与“周某某”私章声明作废。 本院曾于2018年10月9日就案外人广西某仓储物流有限责任公司（该案原告，以下简称为某物流公司）与第三人某投资公司（该案被告）合伙协议纠纷一案作出（2018）桂0105民初7110号民事调解书，对双方达成的协议予以确认，其中一项调解协议为：某投资公司将双方合作的项目经营权移交至某物流公司管理，某投资公司在调解书生效后7日移交所有承租户的租赁合同原告给某物流公司，同时向承租户发通知告知管理权的变更。 2012年至2019年，原告每年都在组织文化活动，推广宣传。 本院认为：当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 根据（2018）桂0105民初7110号民事调解书可以确定，在2018年10月之前，包括涉案房屋在内的•花市仍由第三人某投资公司管理。因第三人某投资公司对原告主张的事实和理由予以认可，也无证据证明已经由第三人某服务公司或者其他公司替代原告对涉案进行经营管理、提供物业服务，本院确定在2018年10月之前括涉案房屋在内的•花市仍由原告根据其与第三人某投资公司签订的《项目物业经营管理服务协议书》进行经营管理、提供物业服务。至于被告主张•某项目中包括某栋某层整层在内的部分房屋在第三人某投资公司出具《产权证明》之后已被移交给第三人某服务公司进行管理，原告无权进行管理，因其提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。 原告与被告签订的《商业经营管理服务协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。由于被告未主张其在2018年10月31日或者之前已经解除与原告之间的合同关系，也无证据证明双方之间的合同已经有效解除，本院确定自合同生效之日至2018年10月31日双方皆应按约定履行各自的合同义务。原告已经为涉案商铺提供了经营管理、物业服务，被告应按约定支付经营管理费及物业服务费。根据双方约定的经营管理费计算标准，被告本应向原告支付2015年11月1日至2018年10月31日期间的经营管理费152,559.96元（8.5元/㎡/月×490㎡×29个月＋8.5元/㎡/月×490㎡×12个月÷365天×17天＋9.35元/㎡/月×490㎡×12个月／年÷365天×13天＋9.35元/㎡/月×490㎡×6个月），即便原告只诉请被告支付2015年11月1日至2018年10月31日期间的经营管理费，也应为152,767.64元（154,547.75元－8.5元/㎡/月×490㎡×12个月÷365天×13天），现原告只要求被告支付经营管理费151,925.3元，系原告自行处分其民事权利，对被告并无不利，本院予以确认。双方约定，被告应在每个月末最后五日内缴纳下月经营管理费，逾期不交将按每天千分之二支付违约金。现原告仅要求被告按中国人民银行规定的同期贷款利率支付违约金，低于双方约定的违约金计算比例，符合法律规定，本院予以确认。因双方约定被告应在每个月末最后五日内缴纳下月经营管理费，本院酌定每月违约金从次月1日开始计算。则2015年11月1日至2018年3月31日期间，被告应以每月拖欠的经营管理费4,165元（8.5元/㎡/月×490㎡）为基数，自次月1日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算；2018年4月1日至2018年4月30日期间，被告应以拖欠的经营管理费4,285.96元（8.5元/㎡/月×490㎡×12个月／年÷365天×17天＋9.35元/㎡/月×490㎡×12个月／年÷365天×13天）为基数，自2018年5月1日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算；2018年5月1日至2018年10月31日期间，被告应以每月拖欠的经营管理费4,581.5元（9.35元/㎡/月×490㎡）为基数，自次月1日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算。根据双方约定的物业服务费计算标准，被告应向原告支付2018年1月1日至2018年10月31日期间的物业服务费4,900元（1元/㎡/月×490㎡×10个月）。因此，原告要求被告支付该期间的物业服务费4,900元符合合同约定，本院予以支持。双方约定，被告应在每月应缴纳该月的物业服务费，逾期不交将按每天千分之二支付违约金。现原告仅要求被告按中国人民银行规定的同期贷款利率支付违约金，低于双方约定的违约金计算比例，符合法律规定，本院予以确认。则2018年1月1日至2018年10月31日期间，被告应以每月拖欠的物业服务费490元为基数，自次月1日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算。根据双方约定的卫生费计算标准，被告应向原告支付2015年4月18日至2016年10月31日期间的卫生费9,029.42元（1元/㎡/月×490㎡×12个月／年÷365天×13天＋1元/㎡/月×490㎡×18个月）。现原告诉请被告支付该期间的卫生费9,032.3元，本院对原告该项诉讼请求中超过9,029.42元的部分不予确认。双方约定，被告应在每月10日前缴纳该月卫生费，逾期不交，每日按未付费用的3%收取滞纳金。现原告只要求被告按中国人民银行规定的同期贷款利率支付逾期付款的违约金，低于双方约定的违约金计算比例，且符合法律规定，本院予以确认。本院确定，被告应向原告支付的卫生费违约金的计算方式为：2015年4月的违约金以209.42元（1元/㎡/月×490㎡×12个月／年÷365天×13天）为基数，2015年5月1日至2016年10月31日期间每月的违约金以490元（1元/㎡/月×490㎡）为基数，自次月1日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算。 至于被告主张2017年10月1日前适用一年诉讼时效的规定，原告诉讼请求中2016年10月1日以前的部分已经超过诉讼时效。因原告诉请被告支付的各项费用并非租金，本案并非因延付或者拒付租金产生的纠纷，本院对原告主张2017年10月1日前原告诉请的各项费用适用一年的诉讼时效不予支持。根据被告员工李金签名的《某房地产咨询公司欠租金明细表》可以确定，被告在2017年2月24日确认其欠原告包括涉案商铺在内的部分房屋2015年10月18日至2016年10月31日期间的经营管理费及2015年4月18日至2016年10月31日期间的卫生费。因此，本院确定原告的各项诉讼请求皆未超过诉讼时效，对被告的该主张不予支持。至于被告主张原告诉请的各项费用已被冲抵，如前所述，因缺乏证据本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十二条，《物业管理条例》第七条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条的规定，判决如下： 被告广西南宁某房地产投资咨询有限公司向原告南宁市某街物业服务有限公司支付南宁市某某号商铺2015年11月1日至2018年10月31日期间的经营管理费151,925.3元及违约金（违约金的计算方式：2015年11月1日至2018年3月31日期间每月的违约金皆以4,165元为基数，2018年4月的违约金以4,285.96元为基数，2018年5月1日至2018年10月31日期间每月的违约金以4,581.5元为基数，每月违约金皆自次月1日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）； 被告广西南宁某房地产投资咨询有限公司向原告南宁市某街物业服务有限公司支付南宁市某某号商铺2018年1月1日至2018年11月30日期间的物业服务费4,900元及违约金（违约金计算方式：每月皆以490元为基数，自次月1日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）； 三、被告广西南宁某房地产投资咨询有限公司向原告南宁市某街物业服务有限公司支付南宁市某某号商铺2015年4月18日至2016年10月31日期间的卫生费9,029.42元及违约金（违约金计算方式：2015年4月的违约金以209.42元为基数，2015年5月1日至2016年10月31日期间每月的违约金以490元为基数，每月违约金皆自次月1日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。 上述付款义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费3618元，由被告广西南宁某房地产投资咨询有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  苏建湘 人民陪审员  范 婵 人民陪审员  韦玲玲 二〇一九年十二月十二日 书 记 员  唐蓉琪 附法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条第一款向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国民法通则》 第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 《物业管理条例》 第七条业主在物业管理活动中，履行下列义务：…（五）按时交纳物业服务费用； 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十三条第一款双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 第十六条义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”