新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   民事判决书   （2019）新32民终117号   上诉人（原审原告）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。   法定代表人：艾先林，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘志超，新疆和远律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：北京高能时代环境技术股份有限公司，住所地北京市海淀区地锦路9号院13号楼-1至4层101内一层。   法定代表人：陈望明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：高心宇，该公司法务经理。   上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称新疆塔建集团）因与被上诉人北京高能时代环境技术股份有限公司（以下简称北京高能公司）缔约过失责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2018）新3201民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆塔建集团委托诉讼代理人刘志超、被上诉人北京高能公司委托诉讼代理人高心宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人新疆塔建集团上诉请求：撤销和田市人民法院（2018）新3201民初332号民事判决，改判被上诉人北京高能公司向新疆塔建集团返还投标保证金50万元。事实与理由：北京高能公司的招标程序违反法律、行政法规强制性规定，应属无效；原审法院不予采信新疆塔建集团提交的证据，致使案件事实认定错误；原审法院适用法律错误。被上诉人北京高能公司擅自变更了招标文件的一些条款，是导致本次施工合同没有签订的原因，因此投标保证金应当返还。故诉至法院，请求支持上诉人新疆塔建集团的上诉请求。   被上诉人北京高能公司辩称：新疆塔建集团参加了北京高能公司的招投标的竞标，领取了招标文件，并且交纳了投标保证金50万元。经过招投标，新疆塔建集团中标并收到北京高能公司发出的中标通知书。新疆塔建集团中标后按照法律程序应当在收到中标通知书后7日内和北京高能公司签订建筑施工合同。但是新疆塔建集团因为无法提供足够的资金，迟迟不与北京高能公司签订合同，并找各种理由，曲解招标文件，造成北京高能公司严重损失。关于价格的标准是已经确定的，否则新疆塔建集团不可能在投标文件中作出报价，报价还有详细编制说明，说明新疆塔建集团非常清楚价格是确定的。同时，新疆塔建集团对价格的组成、总价非常清楚，并以此为依据形成最终报价95,643,640.96元，后100余页均详细列明报价依据，说明新疆塔建集团非常清楚价格是确定。新疆塔建集团可以在三种方式中任意选择一种，不让其选择，就视为北京高能公司更改了合同条款。北京高能公司认为，招标文件是北京高能公司使用10年的范本文件，设有各种选择项，属于文件制作的常用手法。使用人如何选择，均在招标文件“一、投标须知前附表”中有详细规定。“投标须知前附表”18条规定“履约保证金：在收到中标通知书后7天内向招标人提交”，可见，本招标文件新疆塔建集团如何选择已经确定为“保证金为中标价的10%”，不是新疆塔建集团说的其可以任意选择。另外，新疆塔建集团在投标文件中也特别说明，自己将按照招标文件规定提交本工程履约保证金，以显示我方有足够的实力安全、顺利地完成本工程的施工任务，可见，新疆塔建集团不但知道北京高能公司要求履约担保的形式是保证金，而且很认可交纳，以彰显其资金实力。新疆塔建集团说北京高能公司变更了合同条款，属无理之谈。故请求维持一审判决。   原审原告新疆塔建集团向一审法院起诉请求：北京高能公司返还投标保证金50万元。   一审法院认定事实：2017年8月22日，北京高能公司就“和田生活垃圾焚烧发电项目主厂房、综合楼、栈桥及空冷岛土建分包工程”项目招标制定《招标文件》，对投标须知前附表及投标须知、工程量清单、合同条款内容等予以明确，并于同年8月30日发布。《招标文件》第一章“一、投标须知前附表”第4项承包方式记载“包工包料。本工程必须由中标人施工，严禁挂靠施工，不允许转包、分包”，第7项资金来源记载“企业自筹”，第10项工程计价方式记载“1.建筑工程：采用固定综合单价报价，投标人根据图纸及工程量清单报价，若图纸与工程量不符，以工程量清单为准，工程结算按实际工程量结算。总价措施包干，单价措施按实际量。2.建筑安装工程：采用清单组价，定额下浮的方式报价，该部分只需要报下浮率即可。3.空冷岛工程未提供清单，请按135万工程暂估价计入，施工图出图后，施工方需及时出施工图预算”，第12项投标担保金额记载“投标担保金额五十万元人民币”，第18项履约保证金记载“在收到中标通知书后7天内向招标人提交，金额为中标价的10%”，第19项支付方式记载“按月完成产值的70%支付进度款，竣工验收合格，提交检测报告和竣工结算后支付至85%，结算审定后支付至95%，余款作为质保金，质保期2年”。《招标文件》第一章“二、投标须知”第16投标保证金记载：“16.1投标人应在提交投标文件的同时，按有关规定提交本须知前附表所规定数额的投标保证金，并作为其投标文件的一部分。16.2本工程投标保证金详见本须知前附表规定。……16.5中标人的投保保证金，在中标人接到中标通知后转入招标人账户作履约保证金使用。16.6如投标人发生下列情况之一时，投标保证金将被没收：……16.6.4中标人未能在规定期限内与招标人签订合同的。16.6.5中标人未能按招标文件规定提交履约保证金的。”《招标文件》第六章合同条款第三部分专用合同条款第16.2“合同价格及调整”记载“本合同价格采用以下第4种方式确定。1.单价合同。2.以分包招标预算价格为基础下浮%作为合同价格。3.总价合同。4.其他价格方式：---”。第27.1分包人提供担保的形式为以下第（）种记载：“（1）分包人在本合同签订成立时向承包人提供相当于签约合同价10%的履约保证金和2%的农民工工资保证金；（2）分包人在本合同签订成立时向承包人提供相当于签约合同价10%的银行履约保函和2%的农民工工资保证金保函；（3）分包人同意提供相当于签约合同价10%的履约保证金和2%的农民工工资保证金，但该保证金由承包人在每次支付工程款项时按12%比例逐次扣除”。   2017年9月6日，北京高能公司向投标人出具《关于和田土建项目招标文件相关问题的答疑回复函》，第二条第5项记载：“材料价格调差幅度值（10%）过大，施工方风险过大，是否调小？回复：合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5%时，其超过部分据实调整，基准价格以2017年8月和田地区造价部门颁布的信息价为准。”第三条第1项记载：“我公司仅符合‘本合同签订成立时向承包人提供相当于签约合同价10%的银行履约保函’，不提供其他形式的担保。回复：本合同签订成立时向承包人提供相当于签约合同价10%的银行履约保函和2%农民工工资保函”。   2017年9月12日，新疆塔建集团制作《投标文件》，第1条记载“根据你方招标工程……等有关规定，经踏勘项目现场和研究上述招标文件的投标须知、合同条款、图纸、工程建设标准及其他有关文件后，我方愿以大写：玖仟伍佰陆拾肆万叁仟陆佰肆拾元玖角陆分（小写￥95643640.96元）做为投标报价，承包该项工程的施工、竣工和保修”；第2条记载“我方已详细审查招标文件（包括答疑纪要、补充通知等修改文件）以及全部参考资料和有关附件。我们完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利。我方将接受并遵守招标文件所规定的各项条款”；第7条记载“除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将成为约束双方的合同文件的组成部分”；第8条记载“我方将与本投标函一起，提交人民币五十万元（投标保证金）作为投标担保，并且我方愿意在中标后，按照招标文件规定提交本工程的履约保证金，以显示我方有足够的实力安全、顺利地完成本工程的施工任务”。《投标文件》后附《建筑安装工程投标报价表》及《编制总说明》。   2017年9月14日，新疆塔建集团向北京高能公司电汇50万元投标保证金，并于2017年9月15日参加“和田生活垃圾焚烧发电项目主厂房、综合楼、栈桥及空冷岛土建分包工程”投标。2017年10月中旬，北京高能公司向新疆塔建集团发出《预中标通知书》，确定新疆塔建集团为预中标单位，并通知“本通知书经招标人盖章后发出。请招标人与预中标人自本通知书发出15日内完成合同签订事宜”，该通知书同时注明：“1.本中标通知书由招标人填写，一式两份，招标人和投标人各一份。2.预中标人必须积极配合招标人在规定的时间内签订正式合同。若因预中标人的原因超过规定时间仍未签订正式合同，则招标人有权另行确定新的预中标人，并有权没收原预中标人的投标保证金以弥补招标人的相关损失，且招标人可另行追溯由于原预中标人的该行为给招标人造成的损失进行赔偿”。   新疆塔建集团中标后，就施工合同的签约事宜与北京高能公司进行沟通。2017年10月23日，北京高能公司就工期、保证金以及冬季施工费用等问题出具《回复函》，复函如下：“……2.民工保证金200万元和保函金额近1000万，我方认为应该由贵方支付，因我方是分包方，与政府没有权利协调任何事宜，如果一定要我方支付给贵公司，我方认为应有贵方给我方支付工程备料款30%；回复：按招标文件执行，农民工保证金200万元，履约保证金调整为履约保函形式……。”2017年10月24日，新疆塔建集团向北京高能公司出具《业务联系函》，提出如下建议：“1.贵方要求我方缴纳200万元民工工资保证金及1000万元的履约保函（保函需提供1000万元现金）。2.贵方不提供30%材料预付款，而贵方工程进度款支付为月进度的70%。根据以上两条，贵方第一次支付工程进度款为施工2个月以后，大概在工程基础完工后方能支付进度款。我方在基础施工中将要投入约3000万元左右。施工现场并无商品混凝土供应站，我方需投资500万元自建商品混凝土站方能保证工程的顺利进行。合计：我方需垫资4700万元，方能施工至贵方付款节点。因此我方建议贵方能够提供施工主材，待我方施工至基础完工后，贵方支付工程款用于解决民工工资方可。请贵方收此业务联系函后，给予回复。”2017年10月27日，新疆塔建集团向北京高能公司出具《业务联系函》，记载：“我公司就和田生活垃圾焚烧发电项目需办理1000万元的保函一事，经向我公司的上级部门（因为我公司为国有企业，国资委为我公司的直属领导）请求，能否办理1000万银行保函用于该项目，得到的回复，因种种原因目前不能短时间办理保函，需要时间经师市领导层层审批，方可办理。由于该项目贵方要求明年投产，今年冬天需要进行冬季施工方可完成基础工程，明年才能顺利安装设备，及时投产。因此为了保证该工程的进度我方向贵方建议以下两种合作方式：1.贵方能否改变付款方式，在工程开工前支付工程造价30%的预付款，后按施工节点扣回。我方大量购买施工主材料（钢材、自建混凝土搅拌站），以此保证施工工期，以便提前施工进度交与设备安装，力争早日完成工程发电投产。2.为了不影响工程进度，代我方进场施工后，贵方提供主材（钢材、混凝土），由我方垫资该工工程所需的建筑周转材料、人工工资施工至年底，贵方只需支付60%人工工资，待开年后，我方继续施工，保证进度完成工程，顺利交安，及时发电。我方目前确有难处，但是在保证工程进度，不影响工程投产发电的情况下，本着真诚合作的态度，希望贵方能以该项目及早投产为主，多多考量。我方将在贵方的大力支持下，如期完工。”北京高能公司收到上述《业务联系函》后，于2017年11月1日出具《回复函》，回复如下：“1.我公司于2017年8月30日就和田生活垃圾焚烧发电项目主厂房、综合楼、栈桥及空冷岛土建分包工程发布招标文件，贵司于2017年9月15日前来投标。我司于2017年9月15日开标，贵司响应招标文件要求，经综合评定被确认为本次招标的预中标人，我司于2017年10月16日向贵司发送了预中标通知书。2.预中标通知书上明确规定：招标人与预中标人自预中标通知书发出15日内完成合同签订事宜。招标文件中合同专用条款27.1明确规定：分包人在本合同签订成立时向承包人提供相当于签约合同价10%的银行履约保函和2%的农民工工资保证金保函。合同签订时间截止到2017年10月31日仍未收到贵司提供的履约保函及按招标文件所附合同文本签订合同。现签订合同时间已过，贵司的行为严重拖延我司和田垃圾焚烧项目的施工进度，给我司造成了严重的经济损失。根据《中华人民共和国招投标法》《招投标条例》和招标文件第二章16.6条款的规定，我司决定取消贵司的中标资格，没收贵司在本项目提交的投标保证金，并保留对贵司追溯的权利。”2017年11月3日，新疆塔建集团再次向北京高能公司出具《业务联系函》，载明：“就和田生活垃圾焚烧发电项目主厂房、综合楼、栈桥及空冷岛土建分包工程，我方于2017年10月16日收到贵司的预中标通知书，我方收到预中标通知书后，积极前往施工现场，了解情况，准备进驻施工现场开始施工。但在接到贵司草拟的合同后，发现与招标文件存在较大差异，甚至在核心部分出现了改变，我方与贵司多次协商均未达成一致，具体如下：1.招标文件合同部分第16.2款合同价格及调整，明确规定本合同价格采用以下第4种方式确定，即其他价格方式。而在贵司草拟的合同中确定执行第1条单价合同，在风险部分内均不可调整。根据该项目的地理位置及实际情况，我方建议调整或是双方协商确定，都未能沟通一致。2.招标文件合同部分第27.1款分包人提供担保的形式有以下3种：（1）分包人在本合同签订成立时向承包人提供相当于签约合同价10%的履约保证金和2%的农民工工资保证金；（2）分包人在本合同签订成立时向承包人提供相当于签约合同价10%的银行履约保函和2%的农民工工资保证金保函；（3）分包人同意提供相当于签约合同价10%的履约保证金和2%的农民工工资保证金，但该保证金由承包人在每次支付工程款项时按12%的比例逐次扣除。因为我方为国有企业，开保函需上级国资委批准，经主管领导层层审核，需大量时间，所以我方采用第3种，分包人同意提供相当于签约合同价10%的履约保证金和2%的农民工工资保证金，但该保证金由承包人在每次支付工程款项时按12%比例逐次扣除。而贵司直接确定为第2种，分包人在本合同签订成立时向承包人提供相当于签约合同价10%的银行履约保函和2%的农民工工资保证金保函。经过双方多次沟通未能达成一致。直到目前，我方仍未放弃与贵司持续沟通，以至于在贵司约定的日期未能完成合同签署，希望贵司不要推卸责任，如贵司不能执行招标文件，还望贵方能另择施工单位，退还我方的投保保证金，否则我方将以贵司未履行合约，保留追诉的权利。”因北京高能公司不同意返还投标保证金，双方协商未果，新疆塔建集团提起诉讼，请求法院支持其诉讼请求。   一审法院认为，本案系因新疆塔建集团投标“和田生活垃圾焚烧发电项目主厂房、综合楼、栈桥及空冷岛土建分包工程”并中标后，因故未能与北京高能公司签订施工合同而要求返还投标保证金而引发，综上双方当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点问题为：1.本案适用简易程序审理是否符合法律规定；2.《招标文件》对计价方式及提供履约担保的方式约定是否明确，北京高能公司不同意新疆塔建集团的协商请求是否构成对《招标文件》条款的实质性变更，应否承担50万元投标保证金的返还责任。一、采用简易程序审理本案符合法律规定。本案诉讼过程中，北京高能公司以本案案情复杂为由，申请转为普通程序审理。经审查认为，本案系因投标保证金是否返还引发的争议，事实清楚，权利义务关系明确，责任承担清晰，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国和民事诉讼法〉的解释》二百五十六条规定，本案适用简易程序审理，符合法律规定。二、《招标文件》对合同计价方式及提供履约担保的方式约定明确，新疆塔建集团未按约定的时间与北京高能公司签订施工合同、未按约定的方式交纳履约保证金，其所交纳的50万元投标保证金不应返还。首先，《招标文件》对合同计价方式约定明确，对此新疆塔建集团也非常清楚。《招标文件》第一章“一、投标须知前附表”第10项工程计价方式对建筑工程、建筑安装工程、空冷岛工程如何计价进行了明确地说明，计价标准是确定的。新疆塔建集团详细审查了招标文件及全部参考资料和有关附件，经踏查项目现场和研究投标须知、合同条款、图纸、工程建设标准及其他文件后，在投标文件中形成了最终报价95,643,640.96元，并附详细的《建筑安装工程投标报价表》《编制总说明》，并备案报价依据。足以说明新疆塔建集团对价格的组成、总价是清楚的，现其以《招标文件》第16.2条“合同价格及调整”中“本合同价格采用以下第4种方式确定”“4.其他价格方式”为由，要求协商合同价格，没有依据，价格方式在招标文件“一、投标须知前附表”中已经做了详细规定。故在北京高能公司不同意协商请求的情况下，新疆塔建集团主张北京高能公司实质性变更了合同条款，缺乏事实基础，不予支持。其次，履约保证方式约定明确，对此新疆塔建集团也是非常清楚。《招标文件》第18项履约保证金记载“在收到中标通知书后7天内向招标人提交，金额为中标价的10%”。在投标文件中，新疆塔建集团承诺将按照招标文件的规定，提交履约保证金，以显示有足够的实力安全、顺利地完成工程施工任务。另从双方来往的《业务联系函》及《复函》的内容上也反映出新疆塔建集团对按期交纳履约保证金是清楚的，鉴于该事项需要经过主管机关审批，拖延时间，故申请变更履约保证金的方式，而北京高能公司态度明确，不同意新疆塔建集团提出的履约保证金的变更方式。新疆塔建集团遂以《招标文件》第27.1条的规定系选择项为由，主张北京高能公司不允许其选择系实质性变更了合同条款，要求返还投标保证金，其该项主张不应支持。《招标文件》第27.1条系选择项，但如何选择，在《招标文件》“一、投标须知前附表”中已有详细规定，新疆塔建集团在中标后提出变更履约保证金的履行方式，属于对《招标文件》条款的实质性变更，其要求返还投标保证金没有法律依据，不予支持。三、新疆塔建集团的诉讼请求应予驳回。鉴于新疆塔建集团提交的证据3中的《招标文件》、证据4、证据5无法证明待证事实，故对其所要证明的问题不予采信。由于新疆塔建集团的原因未能在规定期限内与北京高能公司签订正式合同，未能按招标文件规定提交履约保证金，根据《预中标通知书》备注及《招标文件》第一章“二、投标须知”第16.6条规定，并根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第七十四条“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还……”的规定，北京高能公司不予退还新疆塔建集团50万元投标保证金具有合同依据和法律依据，故对新疆塔建集团的诉讼请求应予驳回。判决：驳回新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司的诉讼请求。案件受理费4400元，由新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司负担。   本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点问题为：北京高能公司应否向新疆塔建集团返还50万元的履约投标保证金。   北京高能公司的《招标文件》对合同计价方式及提供履约担保的方式约定明确，新疆塔建集团未按约定的时间与北京高能公司签订施工合同、未按约定的方式交纳履约保证金，其所交纳的50万元投标保证金不应返还。《招标文件》是双方均认可并同时提供的证据，只是证明目的各异。在该文件中，履约保证方式约定明确，对此新疆塔建集团也是明知的。《招标文件》第18项履约保证金记载“在收到中标通知书后7天内向招标人提交，金额为中标价的10%”。在投标文件中，新疆塔建集团承诺将按照招标文件的规定，提交履约保证金，以显示有足够的实力，安全、顺利地完成工程施工任务。另从双方来往的《业务联系函》及《复函》的内容上也反映出新疆塔建集团对按期交纳履约保证金是明知的，鉴于该事项需要经过主管机关审批，拖延时间，故申请变更履约保证金的方式，而北京高能公司不同意新疆塔建集团提出的履约保证金的变更方式。新疆塔建集团遂以《招标文件》第27.1条的规定系选择项为由，主张北京高能公司不允许其选择系实质性变更了合同条款，要求返还投标保证金，其该项主张不应支持。《招标文件》第27.1条系选择项，但如何选择，在《招标文件》“一、投标须知前附表”中已有详细规定，新疆塔建集团在中标后提出变更履约保证金的履行方式，属于对《招标文件》条款的实质性变更，其要求返还投标保证金没有法律依据，其已构成缔约过失，应当承担缔约过失责任。由于新疆塔建集团的原因未能在规定期限内与北京高能公司签订正式合同，未能按招标文件规定提交履约保证金，根据《预中标通知书》备注及《招标文件》第一章“二、投标须知”第16.6条规定，并根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第七十四条“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还……”的规定，北京高能公司不予退还新疆塔建集团50万元投标保证金具有合同依据和法律依据，故对上诉人新疆塔建集团的诉辩意见，本院不予支持。   综上所述，上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8800元，由上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 黄红辉   审判员 辛元忠   审判员 常喜盈   二〇一九年十二月二十三日   书记员 杨 坤