山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终2146号上诉人(原审原告)：李某1，住大同市。委托诉讼代理人：张某，山西宝翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2，系李某1女儿。被上诉人(原审被告)：孙某，住大同市。委托诉讼代理人：李某3，山西晨遥律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人孙某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某1的委托诉讼代理人张某、李某2，被上诉人孙某及其委托诉讼代理人李某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1.撤销原判，并判决孙某承担赔偿金额289577.3元。2.一、二审案件受理费、保全费全部由孙某承担。事实和理由：一、一审法院对事故责任比例的事实认定错误,应由孙某承担全部责任。李某1作为雇员，具有合法驾驶资格，且在该事故尽到了合理的谨慎驾驶义务。而孙某作为雇主，对涉案车辆不具备合法上路资格、未参加任何保险,事故发生后未向交警部门报案,破坏现场致使事故责任无法认定，存在故意与重大过失，且孙某在一审中未提供证据证明李某1存在故意或重大过失，故应由孙某承担全部责任。二、一审法院适用法律错误、举证责任分配错误。双方为雇佣关系，孙某作为雇主且主张李某1存在故意或重大过失，应提供证据证明。一审法院认为“李某1未向本院提交证据证明其尽到谨慎驾驶义务及在驾车作业中操作得当的证据”是将本应由孙某承担的举证责任强加给了李某1，属适用法律错误、举证责任分配错误。三、一审法院对数额的认定错误,孙某应当赔偿李某1289577.3元。一是孙某应承担全部责任。二是伤残赔偿金、被扶养人生活费应当按照城镇标准计算，且被扶养人无劳动能力应支持被扶养人生活费。三是误工费应按该交通运输业标准计算。四是护理费不应按90天计算,鉴定结论中明确指出“休息期180天”，且李某1的病情终身需要护理,应以实际情况按270天计算护理期。综上,一审法院认定事实、适用法律均错误,二审法院应当予以纠正。孙某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李某1向一审法院起诉请求：1.赔偿李某1各项损失为289577.3元（残疾赔偿金、精神抚慰金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、被扶养人生活费、辅助器具费、交通费、后续手术费、鉴定费等）；2.本案诉讼费由孙某承担。一审法院认定事实：李某1是孙某临时雇佣的司机。2018年10月3日，李某1按照孙某要求，在大同市南郊区小村儿宏亮洗煤厂驾车作业时，发生事故致李某1受伤。2019年7月22日，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定李某1为九级伤残。对有争议的证据和事实，认定如下：关于赔偿费用，确认如下：（1）残疾赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入与生活消费支出之和20922计算，李某1应得的该项赔偿为：20922元×20年×20％=83688元；（2）鉴定费10000元属合理支出费用，予以支持；（3）精神抚慰金：李某1诉讼请求10000元，李某1受伤后经鉴定为九级伤残，李某1的肉体及精神均受到伤害，对李某1的该项诉讼请求予以支持；（4）营养费：李某1受伤，需补充营养恢复体质，按照每日100元，营养期为30天，对李某1的该项诉讼请求支持3000元；（5）护理费：护理人员原则为一人，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准46693元／年，因李某1经鉴定为九级伤残，护理期限经鉴定为90日，李某1应得的赔偿为：46693元÷365天×90天=11513元；（6）住院伙食补助费：李某1住院治疗共计36天，按照每日100元计算，李某1应得的赔偿为3600元；（7）被抚养人生活费：李某1母亲有子女6人，为农业户口，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均生活消费支出9172元／年计算，李某1应得的赔偿为：9172元×5年×20％÷6=1529元，对李某1配偶的抚养费，无证据证明李某1配偶丧失劳动能力，故对李某1请求孙某支付李某1妻子抚养费26386元的请求不予支持；（8）交通费：根据李某1治疗支出交通费的必要性和合理性，酌定李某1的交通费为3000元；（9）住宿费：李某1诉讼请求中该项费用没有正规发票，均为收据，且孙某不予认可，但根据李某1在北京住院的时间3天，酌情支持1000元；（10）医药费、检查费、尿垫费：头颅CT平扫600元，购买药品312元，尿垫费389元有票据证明，该项支持1301元，剩余票据无法证明为李某1治疗疾病所购买，不予支持；（11）误工费：参照2018年居民服务、修理和其他服务业年平均工资46693元，天数从受伤之日计算至定残日前一天即291天，李某1应得的赔偿为：46693÷365×291=37226元。上述费用共计165857元。一审法院认为，李某1、孙某个人之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李某1作为孙某的雇员，在驾车作业时，发生事故致李某1自己受伤，李某1未向一审法院提交证据证明其尽到谨慎驾驶义务和在驾车作业过程中操作得当的证据，致使车辆发生事故造成其受伤，李某1对本次事故承担主要责任，李某1对本次事故承担60％的赔偿责任，即165857元×60％=99514元。孙某作为肇事车辆的所有人未向一审法院提交证据证明肇事车辆已年检合格具备安全行驶条件，且作为雇主未尽到对雇员安全作业的管理义务，孙某对本次事故承担次要责任，孙某对本次事故承担40％的赔偿责任，即165857元×40％=66343元。孙某前期垫付治疗费68061.17元，按各自应承担的责任比例计算，李某1应承担：68061.17元×60％=40837元，孙某应承担：68061.17元×40％=27224元，故孙某应赔偿李某1人身损害赔偿费用费用25506元。判决：一、孙某自判决生效后十日内给付李某1人身损害赔偿费用25506元；二、驳回李某1其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5644元，由李某1负担5147元，孙某负担497元，保全费1520元，由李某1负担。本院二审期间，李某1提交城乡居民医保住院费用结算单，欲证明在李某1不知情的情况下，医疗费已经由孙某报销并领取50375.49元，孙某予以认可。对该证据本院予以确认。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，事故车辆没有年检，事发时没有目击证人，没有监控录像。孙某和李某1家属均没有报警，孙某也没有对车辆性能申请相关部门进行鉴定。孙某为李某1垫付的住院医疗费已经由孙某报销并领取50375.49元。本案在二审中的争议焦点为：1.李某1在雇佣活动当中是否存在重大过失，是否应当减轻雇主的责任？2.一审计算的赔偿标准、数额是否正确？本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案属于单方事故，因为没有在第一时间报警，没有对事故车辆进行鉴定，因此无法确认是由于车辆故障还是由于李某1操作不当导致翻车事故的发生。孙某作为雇主，有义务保障车辆性能良好，无安全隐患，但其不对车辆定期检测，已经无法保障运营车辆安全。且在事故发生后不报警、对事故车辆不鉴定，主观上存在过错，应当负主要责任。作为雇员的李某1，具备驾驶事故车辆的资质和经验，明知所驾驶车辆没有定期检测，仍然驾驶运营，主观上也有一定过错，应当承担次要责任。本院根据双方过错程度确定李某1承担30%、孙某承担70%的过错责任。关于各项费用的计算。一、残疾赔偿金，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。李某1属于农村居民，我省现按照农村居民可支配收入加生活消费支出之和计算。一审对该费用计算正确。二、营养费，《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。鉴定意见建议给予营养期30日，故一审认定数额正确。三、护理费，《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。鉴定意见确认伤后护理期90日，护理一人，故一审计算正确。四、住院伙食补助费，李某1增加诉讼请求申请书中请求3600元，一审判决3600正确。二审李某1请求按照90日计算超出了其一审诉讼请求，本院不予支持。五、被抚养人生活费，因李某1配偶有劳动能力，故对其主张不予支持。关于其母亲的被抚养人生活费一审计算正确。六、误工费，《解释》第二十条规定，误工时间可计算至定残日前一天，受害人没有固定收入又不能举证最近三年平均收入状况的，可参照受诉法院上一年度相同或近似行业职工平均工资计算。李某1从事运输业，应当按照运输业标准计算，一审按照服务业计算错误。应当计算为71054元（按2018年交通运输业89123元计算291天），因李某1在一审起诉和二审上诉请求均主张59694元，故本院按照59694元确定。七、交通费和住宿费，一审酌定金额并无不当。八、医疗费，孙某垫付的68061.17元中已经报销领取了50375.49元应予核减，余款17685.68元应按责任比例分担（李某1应当负担5305.7元）。各项费用的总和为188305元(孙某垫付的医疗费除外），孙某应当负担70%计款131813.5元，减去李某1应当自担的医疗费5305.7元，孙某应赔偿李某1126507.8元。综上所述，一审责任比例划分和误工费计算、医疗费认定错误，应予纠正。李某1部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初883号民事判决；二、孙某于本判决生效后10日内赔偿李某1126507.8元如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5644元，由李某1负担3178元，孙某负担2466元，保全费1520元，由李某1负担。二审案件受理费5261元，由李某1负担2963元，孙某负担2298元。本判决为终审判决。审判长 梁明柱审判员 王艳宏审判员 赵学姑 二〇一九年十二月十一日书记员 孙 颖