重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9044号上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号，统一社会信用代码913606811601131007。法定代表人：林铁生，董事长。委托诉讼代理人：王旭春，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖红，男，1982年4月14日出生，苗族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：潘维，重庆市北碚区城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司，住所地重庆市北碚区大地村，统一社会信用代码915000005590181484。法定代表人：李谨，总经理。委托诉讼代理人：田欣，女，1987年2月3日出生，汉族，住上海市长宁区。上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）因与被上诉人肖红、被上诉人重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司（以下简称水土高新公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初6183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人第四冶金公司的委托诉讼代理人王旭春，被上诉人肖红的委托诉讼代理人潘维，被上诉人水土高新公司的委托诉讼代理人田欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第四冶金公司上诉请求：1、撤销重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初6183号民事判决，改判第四冶金公司不承担任何责任；2、本案一审、二审诉讼费由肖红承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，第四冶金公司与肖红之间不存在合同关系，第四冶金公司与肖红为了落实农民工劳务工资而作出的劳务结算材料，不能据此事实认定双方存在劳务合同关系，肖红实际与重庆筑工建筑劳务公司订立劳务承包合同。一审法院以肖红持有加盖“中国第四冶金建设有限公司万寿片区安置房二期二标段”印章的《1#楼、2#楼、A区车库水电安装劳务结算审核报告》、《1#楼、2#楼、A区车库结算书》、《1#楼、2#楼、A区车库计时工》、《结算说明》、《1#楼、2#楼、A区车库增减工程量》等结算材料，因第四冶金建设公司未在法院指定的期限内举示相应的证据予以否认，对上述证据的真实性，法院予以认可，并认定肖红与第四冶金公司存在合同关系。肖红在一审中一直未出示其与第四冶金公司订立的《水电安装工程劳务合同书》，不能证明水电安装劳务分包是由第四冶金建设公司直接发包给肖红个人，如此认定双方订有合同有悖于事实原则，如果由其他单位分包给肖红，那么肖红就不能直接起诉第四冶金建设公司，诉讼主体就是错误的。根据水土高新公司保存的信息表明，肖红实际是与重庆筑工建筑劳务公司签订了水电安装工程劳务分包协议，肖红承包了重庆万寿片区农转非安置房二期二标段水电安装工程劳务。对于肖红提供的项目部与其结算报告等单据，只是项目部为了核实施工劳务班组的工作量而作出的结算材料，单凭结算材料并不能说明第四冶金公司与肖红订立了水电安装工程劳务分包合同。2、一审法院认定水土高新公司不承担责任错误。一审期间，第四冶金公司已经强调案涉工程款尚未支付的原因在于水土高新公司未支付全部工程款，显然其欠付工程款的情况客观存在。一审中，水土高新公司也并未否认其尚欠肖红工程款的事实，只是由于双方尚未结算，具体欠付金额暂时无法确定。然而一审法院却以此为由认定水土高新公司不需要承担责任，显然是错误的。肖红辩称，我方认可一审判决。水土高新公司辩称，请求维持原判，驳回上诉人的请求。肖红向一审法院起诉请求：1、第四冶金公司支付肖红建筑工程款589404.18元，从2018年12月1日开始按照银行同期贷款利率支付利息至本息清偿之日；2、判令水土高新公司在未付工程款内承担连带支付责任；3、本案诉讼费由第四冶金公司、水土高新公司承担。一审法院认定事实：万寿片区安置房二期二标段工程的发包方系水土高新公司，总包方系第四冶金公司。第四冶金公司设立了“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程二标段项目部”，并刻制了项目部印章。肖红举示以下证据：1、北碚水土万寿片区安置房二期二标段1#、2#、A区车库水电工程劳务结算审核报告，载明：班组肖红，一、审核范围：本工程结算审核范围为重庆两江新区万寿片区安置房二期二标段项目《水电工程劳务分包合同》的约定的1#、2#、A区车库工程，并包含了合同范围外的新增工作内容所产生的相关费用。……四、审核结果，本工程报送结算金额为2288570.95元，未扣除保险费用（乙方按本合同总价的0.3%支付，由甲方代缴），生活区水电费及床铺费（由甲方按本合同总价款的0.5%从乙方工程款中扣除），保修金额为工程价款的5%，二年期满后返还乙方。五、若在二审中有相应工程量审减应从相应班组工程量中扣减。加盖“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程二标段项目部”印章，并有何开勇签名。劳务班组有肖红签字，落款2018年12月1日。3、肖红班组结算表，载明：分包内容，水电；结算总产值2288570.95，累计已支付金额1584316.77元，扣维修费850元，扣质保金114000元，期末应付余额589404.18元；分包负责人处有肖红签名，有“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程二标段项目部”，落款2019年1月4日。4、《1#、2#、A区车库结算书》、《1#、2#、A区车库计时工》、《结算说明》、《1#、2#、A区车库增减工程量2张》。加盖“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程二标段项目部”骑缝章。5、农业银行转账记录。第四冶金公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，项目部印章来源不明，何开勇不是第四冶金公司员工，没有授权对本工程结算，其签字材料签字不能代表第四冶金公司的真实意见。农业银行转账记录系徐建个人转账，无法证明款项的形式和事由。经一审法院询问，第四冶金公司不对项目部印章申请司法鉴定。一审法院认为，肖红持有加盖“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程二标段项目部”印章的《北碚水土万寿片区安置房二期二标段1#、2#、A区车库水电工程劳务结算审核报告》、《肖鸿班组结算表》，第四冶金公司否认该项目部印章的真实性，对此负有举证的责任和举证的能力。第四冶金公司未在一审法院指定的期限内举示相应的证据，对上述证据的真实性，一审法院予以采信，并认定肖鸿与第四冶金公司就北碚水土万寿片区安置房二期二标段1#、2#、A区车库水电工程项目（以下简称涉案项目）存在合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。由于肖红不具有建筑施工资质，故肖红与第四冶金公司关于涉案项目的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然合同无效，但涉案工程通过了第四冶金公司的验收合格，双方办理了结算，第四冶金公司应参照双方的结算内容支付肖红工程款。根据结算审核报告、结算书，第四冶金公司欠付肖红工程款589404.18元。对于肖红要求第四冶金公司支付工程款589404.18元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于资金占用利息。由于双方均未举证证明约定逾期付款违约金计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，欠付工程款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。由于《劳务结算审核报告》并未明确欠付工程款的金额，肖红也未举证证明应付工程款的时间，肖红主张从2018年12月1日起算利息，没有事实依据，一审法院不予支持。在2019年1月4日双方签署《肖鸿班组结算表》时，工程款的支付条件已经成就，第四冶金公司逾期未付，应支付资金占用利息：以589404.18元为基数，从2019年1月5日计算至付清为止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，水土高新公司与第四冶金公司并就涉案项目未办理结算，肖红也未举证证明水土高新公司欠付工程款金额。肖红主张水土高新公司在未付工程款范围内承担连带责任，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖红工程款589404.18元及资金占用利息（以589404.18元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年1月5日起计算至付清为止）。二、驳回原告肖红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9694元，由被告中国第四冶金建设有限责任公司负担”。本院二审审理查明：二审中，第四冶金公司对原判查明的事实无异议；但是认为肖红是跟重庆筑工建筑劳务公司签订的劳务承包合同，并不是跟我公司建立的合同关系，肖红应当向重庆筑工建筑劳务公司主张劳务费。二审中，水土高新公司称，审核报告不是我方出具的，我方是业主单位，第四冶金公司是总承包人，我方不清楚第四冶金公司与下面分包人之间的情况；一审查明的事实都是他们之间的往来，我方无法确定其真实性；我方的进度款是支付完毕了的，与第四冶金公司至今没有进行结算；一审中没有出庭是因为那段时间案子比较多，我们的答辩状多半搞忘了提交，而且第四冶金公司在本案要求我方承担的也是一个未付工程款的连带责任，而我们都是按照合同约定支付了进度款的，我们现在与总包单位也还没有结算。二审中，肖红对原判查明的事实无异议。根据三方的陈述，以及水土高新公司未提出上诉的情况，本院对原判查明的事实予以确认。二审中2019年10月23日，第四冶金公司举示证据，肖红、重庆筑工建筑劳务公司以及第四冶金公司分别出具的承诺书复印件，拟证明肖红是跟重庆筑工建筑劳务公司签订的劳务承包合同，与第四冶金公司不具有合同关系，肖红应当向重庆筑工建筑劳务公司主张劳务费。肖红代理人称，因为复印件所以证据三性均不认可，但是我知道肖红在园区为了配合第四冶金公司取领工资的确签过很多承诺书，这份是否是他签订需要回去核实一下，我方下周三（即2019年10月30日）之前书面回复法院，逾期视为认可第四冶金公司的主张；肖红的代理人于2019年10月30日以代理词的形式向本院书面回复，承诺书为肖红签字，但是为了配合第四冶金公司领款所签，第四冶金公司在庭审中也承认其工人并非承诺书中所写的5人，只是为了领款而写的5人，第四冶金公司以此来证明肖红与重庆筑工建筑劳务公司的合同关系无事实依据。水土高新公司称，第四冶金公司的确交过很多份承诺书给我方，究竟是否包括这三份现在不清楚，需要回去核实一下，我方也在下周三（即2019年10月30日）之前书面回复法院，逾期视为认可第四冶金公司的主张；后水土高新公司未向本院书面回复。根据第四冶金公司举示的三份承诺书，第四冶金公司与重庆筑工建筑劳务公司签订了《水电安装工程劳务合同》，本院限第四冶金公司在2019年10月30日之前向本院提交，并告知逾期自行承担举证不利的法律后果。第四冶金公司未在限期内提交。本院于2019年11月11日询问第四冶金公司未提交的原因，代理人称未找到。第四冶金公司代理人称，肖红是重庆筑工建筑劳务公司下面的班组，第四冶金公司直接与肖红进行结算是因为项目部觉得这样结算更直接清楚；不清楚重庆筑工建筑劳务公司下面有几个班组；除了肖红班组之外，与重庆筑工建筑劳务公司其他班组也是像肖红这样直接结算的；不清楚第四冶金公司与重庆筑工建筑劳务公司之间有无直接结算。二审中2019年10月23日，肖红代理人举示肖红于2015年5月22日与第四冶金公司签订的《水电安装劳务合同书》及附件，加盖有“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程二标段项目合同专用章”，拟证明我方与第四冶金公司之间的合同关系。第四冶金公司称，我们公司没有刻制过项目合同专用章，这个合同与我们也没有关系。水土高新公司称，我方不清楚，第四冶金公司交给我方的材料中没有项目的合同专用章，只有项目部的章。肖红称，在其他生效判决中，当事人举示的证据材料中有加盖这个合同专用章的情况，我方在下周三（即2019年10月30日）之前向法院提交，逾期视为放弃举证。二审中，第四冶金公司认可第四冶金公司项目部的印章与肖红举示的结算审核报告上的印章一致。因肖红在2019年10月30日向本院提交了1、（2019）渝0109民初4548号民事判决书的打印件、2、（2019）渝0109执3592号之二、之三执行裁定书（复印件）、3、上诉人与武汉天嘉兴建材发展有限公司垫江分公司的《泡沫混凝土、全轻混凝土专业分包合同》，本院2019年11月11日组织了第二次审理，水土高新公司经本院电话通知没有到庭。肖红代理人称，举示证据1、2、3拟证明第四冶金公司在同一个工程其他施工人签订合同时也适用了项目合同专用章；因为天嘉兴公司那个案子我也是作为代理人，所以我持有合同原件，我这里还有代理的很多合同原件，就不一一举示了。第四冶金公司认可证据1、2的真实性，对法院判决书的事实部分认可，但是不认可其诉讼目的，项目部合同专用章从来没有启动过。本院认为，对于肖红的合同相对方是第四冶金公司还是重庆筑工建筑劳务公司的问题。肖红认为自己的合同相对方是第四冶金公司。首先、肖红在一审中举示的证据1结算审核报告，第四冶金公司在二审中认可了报告上加盖的“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程二标段项目部”印章的真实性，而第四冶金公司在一审中，表示不对肖红举示的证据上“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程二标段项目部”印章申请鉴定，且在二审中认可是直接与肖红进行的结算。因此，本院确认肖红在一审中举示的加盖“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程二标段项目部”印章的证据的真实性。一审法院认定肖红的合同相对方是第四冶金公司是合理的。第二、肖红在二审中举示了2015年5月22日与第四冶金公司签订的《水电安装劳务合同书》及附件，该合同的抬头部分打印的甲方为“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程二标段项目”，乙方为“重庆筑工建筑劳务公司”，在合同落款处加盖了“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程二标段项目部合同专用章”，乙方为肖红个人签证捺印。肖红举示的（2019）渝0109民初4548号民事判决书的、（2019）渝0109执3592号之二、之三执行裁定书、第四冶金公司与武汉天嘉兴建材发展有限公司垫江分公司的《泡沫混凝土、全轻混凝土专业分包合同》也印证了第四冶金公司在与武汉天嘉兴建材发展有限公司垫江分公司的《泡沫混凝土、全轻混凝土专业分包合同》中使用了“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程二标段项目部合同专用章”。第四冶金公司虽否认与肖红的合同中的合同专用章的真实性，但在肖红举示了生效判决印证第四冶金公司使用过该合同专用章的情况下，并未就该合同专用章申请鉴定。因此，本院对肖红举示的与第四冶金公司的《水电安装劳务合同书》的真实性予以采信。第三、第四冶金公司举示的三份承诺书中，肖红向重庆筑工建筑劳务公司出具的承诺书写明了肖红与重庆筑工建筑劳务公司签订了劳务合同并完成结算；重庆筑工建筑劳务公司向第四冶金公司出具的承诺书写明重庆筑工建筑劳务公司与第四冶金公司签订劳务合同，肖红与第四冶金公司完成结算；第四冶金公司向水土高新公司出具的承诺书写明第四冶金公司与重庆筑工建筑劳务公司及其肖红班组完成结算。但第四冶金公司并未举示自己与重庆筑工建筑劳务公司的合同或结算依据，对自己越过自称的合同相对方重庆筑工建筑劳务公司，而直接与重庆筑工建筑劳务公司的班组肖红进行结算也未作出合理解释。因此，本院认定肖红的合同相对方为第四冶金公司。对于肖红与第四冶金公司的合同无效，第四冶金公司应向肖红支付工程款，水土高新公司不在本案中承担向肖红支付工程款的责任的问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。综上所述，第四冶金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9694元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  刘 毅二〇一九年十二月六日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜