黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黑27民终182号 上诉人（一审被告）：孟伟星，男，1970年1月12日出生，鄂伦春族，农民，住黑龙江省塔河县。 委托诉讼代理人：王程，黑龙江正旗律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张国基，男，1960年5月1日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省塔河县。 委托诉讼代理人：刘凤慧，黑龙江明言律师事务所律师。 上诉人孟伟星因与被上诉人张国基买卖合同纠纷一案，不服塔河县人民法院（2019）黑2722民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟伟星及其委托诉讼代理人王程,被上诉人张国基及其委托诉讼代理人刘凤慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟伟星上诉请求：一、依法撤销黑龙江省塔河县人民法院（2019）黑2722民初32号民事判决书，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉理由：一、本案事实认定错误，本案中上诉人所举示的通话录音及由乡政府拍摄的现场照片完全形成证据链条，可以证明被上诉人所销售的木耳菌存在严重质量问题。二、本案一审法院适用法律错误，根据《食用菌菌种管理办法》第十三条、第二十条及第二十一条禁止无证或者未按许可证的规定生产经营菌种的规定，完全可以看出来没有食用菌菌种生产经营许可证而进行食用菌菌种生产和销售是被法律所明令禁止的行为。三、一审法院与本案相同事实案件共四起，而塔河县人民法院（2019）黑2722民初31号民事判决书却判决被告以每袋菌种按照1.20元的价格给付剩余的菌种款，如此同案不同判的判决也无法让人信服。 张国基辩称，一审认定事实清楚适用法律正确，依法应予维持，理由有以下几点。1.一审认定证据正确，一审上诉人提交的录音证据是刚刚种植不久，被上诉人没在家不了解实际情况下录音的，在录音里明确能听见我回去，我回去看看再说，一审被上诉人质证意见已经非常清楚，被上诉人回家后与赵喜娟一起到上诉人家看到的现场是木耳大片大片掉在地上没人采摘，被上诉人明确告知上诉人要及时采摘，如果不及时采摘不但这茬木耳长不好,因未采摘木耳不断吸食木耳袋里的营养还会影响下批木耳的质量，当时上诉人说采了也没地方晾也没人采就一直置之不顾，2018年上诉人家购买木耳菌袋27万袋，女婿陈永辉家买4.5万袋，两家一起养殖加之去年雨水过大过多，陈永辉和孟伟星家根本照顾不过来才发生木耳质量不好、减产。2.乡政府视频及证据只能证明上诉人家木耳不好，不能证明是木耳菌袋质量有问题，上诉人家发生木耳菌木耳质量问题后不是采取办法积极抢救而是想转嫁损失，因此找乡政府到现场看木耳生长问题，乡政府的视频和证明均是在上诉人种植木耳发生质量后到现场看到的情况，并不能证明木耳菌袋质量问题。被上诉人是十八站专业技术致富带头人，就是凭着培养木耳菌袋的技术带领全乡致富并且有25年以上的经验，2018年十八站乡所有木耳菌原菌均是在吉林敦化北方食用菌研究所购买的，购买完食用菌原菌后被上诉人做成木耳菌袋用于出售，所有十八站养殖木耳的人均购买的这种菌袋，除一审四个起诉人之外其余均没有人称有质量问题，2019年仍然在上诉人处购买木耳菌袋养殖木耳，同样的菌袋不可能其他人家生产的金元宝而上诉人家长成大筋菜。3.一审适用法律正确，食用菌管理办法第13条第二款规定，仅从事栽培种经营的单位和个人可以不办理食用菌菌种生产经营许可，上诉人就是从事栽培种经营的。根据法律规定可以不办理食用菌生产经营许可，且食用菌菌种管理办法是管理性办法是管理性规定不是效力性规定，被上诉人出售的木耳菌袋是否符合食用菌菌种管理办法的规定不影响民事行为的效力。上诉人均应给付所欠木耳菌袋款。4.（2019）黑2722民初31号民事判决，不能作为上诉人的抗辩理由，况且该判决认定的事实和适用的法律均与本案相同，只是在价格认定上降低了单价，上诉人不能以此作为少给付或者不给付的理由。 张国基向一审法院提出诉讼请求：1.请求给付木耳菌款189,000.00元；2.被告孟伟星承担案件诉讼费用。事实和理由：2018年5月，被告从原告处购买27万袋木耳菌，其中22万袋一等菌，每袋1.65元，5万袋二等菌，每袋1.20元。共应给付木耳菌款423,000.00元，被告当天给付234,000.00元，剩余189,000.00元，双方约定秋天乡里发补贴时给付。秋天乡政府发放补贴后，原告向被告收取欠付木耳菌款时，被告以收成不好为由，不同意给付全部欠款。原、被告虽然是口头合同，双方对合同内容达成一致后，对双方当事人即具有法律效力，被告违反合同约定，应承担违约责任。为维护原告的合法权益，所以诉至法院，望判如所请。 一审法院认定事实：2018年5月，被告从原告处购买27万袋木耳菌，其中22万袋单价1.65元，5万袋单价1.20元，货款423,000.00元，已给付256,500.00元，尚欠货款166,500.00元。原告向被告索要剩余货款，被告未付。 一审法院认为，原告系十八站地区木耳菌生产销售专业户，本人具有专业技术职称，多年以来一直供应包括被告在内的许多本地用户，原、被告之间的木耳菌买卖是双方当事人的真实意思表示，原告交付了木耳菌，被告如约交付了部分价款，原、被告买卖不违反法律规定，对双方当事人具有约束力，双方应自觉履行买卖义务。被告以木耳菌质量存在问题长出的木耳品种及质量不符合标准，拒付剩余价款，对此被告负有举证责任，被告出示的证据均是在木耳菌出售后在栽培过程中出现质量问题的证据，且不能客观证实视频和照片的来源，不能证明原告在出售木耳菌时木耳菌存在质量问题。木耳的质量和产量在栽培过程中会受到自然和人为多种因素的影响，该抗辩理由不能成立。被告以原告经营木耳菌未办理食用菌菌种生产经营许可证为由，认为原告出售的木耳菌为不合格菌种，《食用菌菌种管理办法》是管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定，未办理食用菌菌种生产经营许可证出售木耳菌的行为，违反的是行政管理的强制性规定，应由行政管理部门采取行政行为，不影响合同的效力。被告当庭反诉要求原告退还已付木耳菌款256,500.00元，超过了反诉的法定期限，对原告出售的木耳菌产品质量以及造成的损失，可另行诉讼，本案不作审理。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告孟伟星于本判决生效后30日内给付原告张国基木耳菌款166,500.00元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,080.00元，本院减半收取2,040.00元，由原告张国基负担225.00元，由被告孟伟星负担1,815.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行证据交换和质证，对当事人二审争议事实，本院认定如下：被上诉人张国基提交了吉林省敦化市北方食用菌研究所《种子质量检验人员资格证》和《食用菌菌种生产经营许可证》复印件。欲证明被上诉人所有在2018年购买的母种是在吉林敦化市菌种研究所购买的，该所生产的菌种符合法律规定。被上诉人只是进行栽培种经营，因此可以不办理食用菌菌种经营许可证。上诉人孟伟星质证称，该组证据因为是复印件，对真实性不认可，无法核实。如果该证据为真实的也只能证明吉林省敦化市北方食用菌研究所具有食用菌菌种生产的资质，并不能推断出被上诉人也具有资质。另外，被上诉人的观点在误读法律及扭曲事实，食用菌分为母种、原种、栽培种三级，一级种为母种，母种只能用于培育原种，原种只能进行培育栽培种，而栽培种法律强制规定不能进行培植，并且要生产下一级的菌种必须具有上一级的生产许可，也就是说生产三级种栽培菌必须具备可以生产二级菌的生产经营许可，栽培菌也是菌种而不是像被上诉人所说只是木耳袋，并且本案事实很清楚，所销售的栽培菌是由被上诉人自己培育销售,所以必须要具备法定的生产资质。另外，食用菌管理办法系对我国种子法的一个分类细化应是强制性规定。因被上诉人张国基提交的证据为复印件，没有其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信。另查明，2018年5月，上诉人从被上诉人处购买27万袋木耳菌，单价1.65元，已给付被上诉人菌袋款256,500.00元，被上诉人向上诉人索要剩余货款，因木耳菌质量问题双方产生争议，上诉人未付剩余款项，双方当事人在二审过程中认可该事实，对一审认定的事实本院予以纠正。 本院认为，上诉人孟伟星与被上诉人张国基口头达成的木耳菌买卖协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。出卖人依约已经交付了木耳菌，买受人已经交付了部分货款，并对剩余货款支付进行了约定，上诉人应当按照约定给付剩余货款。上诉人在合理的期限内向被上诉人提出了上诉人出售木耳菌生产的木耳不是金元宝而出现了大筋菜问题，导致包括被上诉人在内的多家购买被上诉人木耳菌生产的木耳出现大筋菜，并造成减产损失，被上诉人对此不认可，在质量争议未得到解决之前，上诉人可行使履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案的主要问题是被上诉人出售的木耳菌是否符合约定的证明责任。首先，出售方对出售的木耳菌是金元宝应当承担举证责任。然后，才由买受方承担相应的举证责任。本案中，出售方没有经营资质，亦未有证据证明其出售的木耳菌符合约定的金元宝。根据《食用菌菌种管理办法》第二十二条规定，菌种生产单位和个人应当按照农业部《食用菌菌种生产技术规程》生产，并建立菌种生产档案，生产档案应当保存至菌种售出后2年。被上诉人张国基没有按照上述规定建立生产档案，导致无法通过鉴定认定张国基出售的菌种是约定的金元宝，亦无其他证据证明其出售的木耳菌符合约定。对此张国基应当承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，由于张国基出售给多家的木耳菌种均造成生产出的木耳是大筋菜，而不是金元宝，导致多家木耳减产，并且张国基不能证明其出售的木耳菌符合约定，根据上述法律规定，对上诉人要求张国基承担减产损失的抗辩，应当予以支持。由于双方均未保全损失方面的证据，上诉人的损失大小，本院参照另一已经生效的同类案件中被上诉人张国基认可每袋木耳菌成本价是1.20元，故本案酌情按照成本价每袋1.20元支付木耳菌价款。孟伟星从张国基处购买27万袋木耳菌，按单价每袋1.20元计算，价款为324,000.00元，已付256,500.00元，尚欠67,500.00元。 综上所述，孟伟星的上诉请求部分成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销塔河县人民法院（2019）黑2722民初32号民事判决； 二、上诉人孟伟星于本判决生效之日起十日内给付拖欠被上诉人张国基的木耳菌款67,500.00元； 三、驳回张国基的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,040.00元，由上诉人孟伟星负担734.00元，由被上诉人张国基负担1,306.00元；二审案件受理费4，080.00元，由上诉人孟伟星负担1,307.00元，由被上诉人张国基负担2,323.00元，退还上诉人孟伟星450.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李玉彬 审 判 员 郭志川 审 判 员 王云涯 二〇一九年十二月十七日 法官助理 武冬梅 书 记 员 田 雪