云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2347号上诉人(原审原告）：云南亚大申菱电梯有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区春城路银海领域小区11幢L0FT3号。法定代表人：瞿春林，总经理。委托诉讼代理人：周晓明，云南锦秀江山律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：石勇，云南锦秀江山律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：昆明祥照文化产业发展有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区龙泉路871号。法定代表人：沐家春，执行董事。委托诉讼代理人：张进松，云南迪恒律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：郭宏松，男，该公司员工。一般诉讼代理。上诉人云南亚大申菱电梯有限公司（以下简称：亚大公司）因与上诉人昆明祥照文化产业发展有限公司（以下简称：祥照公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初8848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。亚大公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、第三项，改判祥照公司赔偿亚大公司损失170400元；二、本案一、二审诉讼费用由祥照公司负担。事实和理由：一审认定事实基本正确，但判决结果有误。上诉人亚大公司认可一审有关祥照公司违约应承担违约责任的事实认定，但一审判决将升降机返还给亚大公司，不符合液压升降平台特性，且一审判决的赔偿金额亦无法弥补亚大公司的损失。一、每个液压升降平台都是根据需方的土建基坑长度、宽度、高度进行定做，且都是先有预留安装液压升降平台的土建基坑，再按尺寸生产液压升降机，生产完成之后是不能够更改的，也不可能收回来之后再卖。升降机平台特点决定了其不是种类物，而是特定物，每个消费者对于升降机平台的规格、型号、性能、尺寸、升降高度等需求都不一致。本案所涉升降机平台是根据祥照公司的需求量身定做，该设备退回后对亚大公司而言已无任何价值。二、亚大公司所受损失极大，一审判决祥照公司赔偿63900元无法弥补因其违约给亚大公司造成的损失。根据我国合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案合同总价为213000元，若祥照公司不违约，该合同继续履行亚大公司可获收益是213000元，但因祥照公司违约导致合同无法继续履行，由此造成的损失应包括合同履行后亚大公司可以获得的利益，故祥照公司应该赔偿亚大公司的损失即为剩余货款170400元。综上，一审认定事实基本清楚，但判决结论有误，所判赔偿金额无法弥补原告的损失。请求二审法院依法支持上诉人的全部诉讼请求。针对亚大公司的上诉，祥照公司答辩称：不认可上诉人的上诉主张。本案争议设备并非全部按祥照公司的要求定制，祥照公司只提供了电梯井的尺寸即一个钢板平台的尺寸，而设备当中的变频器、中央控制电脑等都是通用产品。其次，亚大公司上诉既要求支付全部货款还要把两台电梯拉走，此要求显然不公平。请求驳回亚大公司的上诉请求。祥照公司亦不服一审判决，向本院亦提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判亚大公司返还祥照公司货款42600元；二、由亚大公司承担全部诉讼费用。其主要事实及理由为：一审认定事实错误。1、一审证人卢某并未按法律规定出庭，且卢某系亚大公司签约经办人，与亚大公司存在利益关系，其证言与亚大公司有利害关系，不应予采信。2、一审认定“。被告辩称原告没有交付货物，理由是原告没有按照约定的支付预付款后20天发货。”违背事实，亚大公司拉货到祥照公司所在的文化公园内并未通知祥照公司，亦未与祥照公司完成交付清点货物的手续，而一审的上述事实认定似乎是祥照公司以亚大公司延迟交货为由拒绝收货，该认定完全违背事实。一审已查明的事实是由于尺寸的差异，亚大公司对于原来的图纸进行了调整，没有按照合同约定的支付预付款后20天发货，对此祥照公司是认可的，但是这一认可不是亚大公司可以无限期地拖延交货，因亚大公司迟迟不交货，货物拉到祥照公司后既不与祥照公司办理交付手续也不安装，在已经具备安装条件情况下，随意将货物卸载在871文化公园的公共场地上就离开了。祥照公司经多次催促未果，无奈才把原来设计好的安装液压升降机的井口，重新设计安装了钢构人行楼梯。二、一审适用法律不当。根据合同法对承揽合同的规定，定作人有权对定作物进行验收。亚大公司拉来货后，不办理交接手续，不知拉来何物就要求祥照公司付款，对祥照公司是不公平的。一审适用合同法第九十七条规定认定祥照公司单方违约并承担赔偿损失错误。涉案升降机除了机台和导轨外都是通用产品，而机台和导轨不但可以调整到别的地方使用，而且即使不能使用其价值也不过几千元。亚大公司的损失何来？综上，祥照公司认为，由于亚大公司迟迟不交付货物，而且拉来货物后并没有完成安装的义务，导致上诉人原来设计好的方案不能实施，被迫改变为安装钢结构人行楼梯，形成现不再具有安装液压升降机条件的事实。亚大公司应就此承担全部责任。请求二审法院予以改判，支持祥照公司的诉请。针对祥照公司的上诉，亚大公司表示不认可祥照公司的上诉主张，请求驳回祥照公司的上诉请求，支持亚大公司的上诉主张。亚大公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付所拖欠的剩余货款170400元；2、判令被告向原告支付逾期付款的违约金暂计至2018年8月20日合计12200元，2018年8月20日之后的违约金以170400元为基数，按每年7.125%计算；3、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，亚大公司变更诉讼请求为：解除原告与被告祥照公司签订的《液压升降机销售合同》并由被告向原告赔偿损失。一审法院认定事实：2016年10月11日，原告亚大公司与被告祥照公司签订《液压升降机销售合同》，约定：被告向原告购买两台SJD2型号的导轨式液压升降平台，单价为106500元/台，总金额为213000元，预付款后20天发货；交提货地点及方式为供方送货至需方单位，卸货由供方负责；第五条约定，付款方式为合同签订后支付定金42600元，货到现场付支付106500元，安装调试后支付58900元，剩余5000元为质保金，质保期满贰年后，三个工作日内退还供方，如“甲方未按合同约定支付款项，则工期顺延”；包装方式为无包装，保证货到无损坏；运输方式为汽运，费用由供方承担；第十条约定“甲方中途退货或视作退货的（除不可抗外），应向乙方支付不低于货款总额50%的赔偿费，以补偿乙方损失”；双方未按合同约定交货或付款的，按照法律规定向对方支付违约金。2018年4月19日，原告向被告发出《告知函》，载明：“2016年10月11日，贵公司与我公司签订液压降机买卖合同，购两台液压升降机，价款共计人民币贰拾壹万叁仟元整（213000.00元）。2016年10月19日，贵公司付肆万贰仟陆佰元预付款，合同约定货到安装现场支付壹拾万零陆仟伍佰元设备款。2017年5月，两台液压升降机设备运输到贵公司安装现场。贵公司迟迟不付给我公司设备款，我公司多次与贵公司协商未果，现两台液压升降机设备已摆放一年了。贵公司的行为已严重违反《合同法》，为维护我公司的合法权益，我公司最后一次向贵公司提出支付壹拾万零陆仟伍佰元设备款的要求，希望贵公司于接到此函一周内支付拖欠我公司的款项，如贵公司再不付款，我公司将向人民法院提起民事诉讼，所产生的一切费用由贵公司承担。”被告工作人员郭宏松在《告知函》尾部签名。被告已支付定金42600元。一审法院认为：本案争议焦点为：一、原告是否完成了货物交付义务？二、合同是继续履行还是予以解除？三、被告是否应当支付原告货款或者赔偿损失？关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”原、被告签订《液压升降机销售合同》明确约定了原告出售两台导轨式液压升降平台，价款总计213000元，双方对货物交付时间、交付方式、货款支付方式、违约责任等内容作出明确约定，合同内容不违反法律规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十八条、第一百四十一条规定，出卖人应当按照约定的时间、地点交付标的物。原告作为出卖人应当按照合同约定履行交付货物的义务。《液压升降机销售合同》约定预付款到后20天发货，交提货地点及方式为供方送货至需方单位，卸货由供方负责。经查明被告于2016年10月19日支付预付款42600元。原告本应在收到预付款42600元后20天即2016年11月9日前发货。因本案销售的产品是订做产品，合同签订后被告向原告提出产品尺寸有变更，被告于2017年3月27日最终向原告确定变更后的尺寸。根据被告确认产品尺寸变更的时间来看，原告不可能在原定的时间内发货及交付货物，尺寸变更后原、被告并未明确约定货物交付时间。原告于2017年5月25日晚上将货物运输至被告工作场地，并由吊车吊运货物卸载在被告的场地。被告辩称原告没有交付货物，理由为原告没有按照约定的支付预付款后20天发货，被告工作人员郭宏松于2017年5月26日早上发现被告园区安检车间出口左侧有一堆货物，但原告没有通知被告收货，原告没有完成货物交付义务。原告陈述经办人卢某打电话给被告的工作人员郭宏松通知其验收货物，被告陈述没有收到原告任何通知。原告提交了一份2017年5月26日卢某（电子邮箱133×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）与郭宏松（电子邮箱349×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的QQ邮件往来，附件2个，其中有一份附件是货到现场照片，还有一份附件是“货到现场确认单”，由此可以证明原告是通过电子邮件的方式向被告工作人员告知货到现场以及确认货物的事宜。本案标的物是大型液压升降机，需要吊车吊运，原告将货物卸载到被告的场地，被告于2017年5月26日也发现了其园区安检车间出口左侧有一堆货物，当天又有卢某与郭宏松的QQ邮件往来，原告已经将标的物交付至被告的场地，被告的抗辩理由违背常理，不予采纳。原告于2017年5月25日将标的物交付至被告指定地点，该场地属于被告的控制范围内，故确认原告已经完成了货物交付义务。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，原被告签订的《液压升降机销售合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力，原告应按照约定交付货物、安装货物，被告应当按照约定支付款项。双方当事人本应按照合同约定履行各自的义务，但合同履行过程中双方对货物交付、安装以及货款支付问题发生较大争议，导致合同履行出现诸多问题。原告认为其已经交付货物，被告应当按照约定货到现场支付第二笔货款106500元，故一直未安装液压升降机。《液压升降机销售合同》第五条明确约定了付款方式为合同签订后支付定金42600.00元，货到现场支付106500.00元，安装调试后支付58900.00元，剩余5000.00元为质保金。原告已经于2017年5月25日将货物运输至被告场地，被告理应支付原告第二笔货款106500.00元。但被告一直未支付原告货款106500.00元，原告也一直未安装涉案2台液压升降机，至庭审之日双方僵持一年多，原告没有继续付款，2台液压升降机也仍未安装。被告陈述其预留安装2台液压升降机的地方已经改做其他用途，安装了钢架楼梯，无法继续安装液压式升降机。经询问，原告也认可被告原预留安装2台液压升降机的地方改做其他用途。一审法院认为，本案标的物是液压升降机，属于大型特种设备，需要固定的安装地点，被告已经将原预留的地点改变做钢架楼梯，并且将原告卸载的货物用吊车吊运至厂房对面的挡墙上，表明被告不愿继续履行合同，2台液压升降机不安装便无法实现其使用价值，合同目的无法实现。2018年12月4日，经一审法院释明，原告明确表示变更诉讼请求，要求解除合同，并要求被告赔偿损失。被告也表示愿意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”经一审法院释明后原告请求解除合同，被告以其行为表明不履行合同，原预留的安装场地已经改做其他用途，合同目的无法实现，符合合同解除情形，被告亦明确表示同意解除合同，一审法院确认原、被告签订的《液压升降机销售合同》于2018年12月4日予以解除。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《液压升降机销售合同》第十条约定“甲方中途退货或视作退货的（除不可抗外），应向乙方支付不低于货款总额50%的赔偿费，以补偿乙方损失。”原、被告在合同中列明的双方身份为供方云南亚大申菱电梯有限公司，需方为昆明祥照文化产业发展有限公司，没有列明甲方和乙方，《液压升降机销售合同》第五条约定的付款方式中有“甲方未按合同约定支付款项，则工期顺延”，由此可以推断第十条约定的甲方是指需方昆明祥照文化产业发展有限公司，乙方是指供方云南亚大申菱电梯有限公司。合同第十条是对原告违约责任的约定，该约定不违反法律规定，合法有效，予以确认。原、被告签订的《液压升降机销售合同》予以解除，合同终止履行。被告将预留地点改做其他用途未通知原告，也未与原告协商解除合同，本案合同无法继续履行是因为被告已经将原预留的地点改变其他用途，导致合同目的不能实现，被告存在违约行为，依照《液压升降机销售合同》第十条的约定，被告应当赔偿原告总货款213000元的50%的损失即106500元，扣除被告已经向原告支付的预付款42600元，被告应当再赔偿原告损失63900元。被告抗辩主张由原告双倍返还其支付的定金42600元。原、被告并未约定定金罚则，且从合同前后文表述内容来看被告支付的定金42600元实际是预付款，本案合同解除的根本原因是被告擅自改变场地用途，导致合同无法继续履行，合同目的不能实现，被告自身行为存在违约，被告抗辩主张双倍返还定金缺乏依据，不予支持。原告已经交付涉案货物，被告将货物吊运至被告厂房对面的挡墙上，现合同予以解除，被告应当返还原告所交付的货物，并承担由此产生的吊车吊运费和汽车运输费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条规定，判决：一、原告云南亚大申菱电梯有限公司与被告昆明祥照文化产业发展有限公司于2016年10月11日签订的《液压升降机销售合同》于2018年12月4日解除；二、由被告昆明祥照文化产业发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南亚大申菱电梯有限公司损失63900元；三、由被告昆明祥照文化产业发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告云南亚大申菱电梯有限公司交付的两台导轨式液压升降平台，并由被告昆明祥照文化产业发展有限公司承担相应的吊车吊运费和汽车运输费；四、原告云南亚大申菱电梯有限公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费3952元，由原告云南亚大申菱电梯有限公司负担1952元，由被告昆明祥照文化产业发展有限公司负担2000元。二审中，双方当事人均未提交新证据，对于一审法院审理确认的案件事实双方均无异议，本院对双方无争议的事实依法予以确认。综合诉辩主张，本案争议焦点为：两上诉人提出的上诉请求能否得到支持。本院认为：当事人订立、履行合同，应当遵循诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，亚大公司与祥照公司于2016年10月11日签订《液压升降机销售合同》真实、合法、有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。该合同第一条交货时间约定为“预付款到后20天发货”；第五条付款方式约定为：“签订合同后支付定金42600元，货到现场支付106500元，安装调试后支付58900元；剩余5000元为质保金，质保期满贰年后，三个工作日内退还供方。”祥照公司于2016年10月19日向亚大公司支付了定金42600元，亚大公司本应于20天后即2016年11月8日前向祥照公司交货，后因双方对平台尺寸进行了协商变更，至2017年3月27日才达成一致意见。故亚大公司相应的交货期限亦应当顺延至自双方就合同内容变更协商达成一致意见后的20天，即2017年4月16日。上诉人亚大公司于2017年5月25日才向祥照公司交货，已经构成逾期。根据《液压升降机销售合同》第十条第二款约定“双方未按合同规定交货或付款的，均按《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规和中国人民银行有关逾期交货或付款规定向对方支付违约金。”亚大公司就该逾期交货的违约行为应承担违约责任，但该行为不必然导致双方合同不能继续履行，该违约行为并非根本性违约。祥照公司可继续履行合同并可向亚大公司主张支付逾期交货违约金，但祥照公司收到货物后却未向亚大公司支付第二笔货款，且祥照公司在未经催告及通知亚大公司的情况下便于2017年5月中旬将预留的电梯井门改为他用，将原预留的地点改变做钢架楼梯，导致液压升降机不能安装，无法实现其使用价值，合同目的无法实现，祥照公司的该行为构成根本性违约。就此，一审法院根据《液压升降机销售合同》第十条有关“视作退货”的违约责任承担之约定，判决祥照公司赔偿亚大公司总货款213000元的50%的损失，并无不妥之处。祥照公司上诉要求退还的已付货款已抵扣其应承担的损失，故对其提出退还货款的上诉主张，本院不予支持。对于上诉人亚大公司提出一审判决金额不足弥补其损失，要求将违约金调整为170400元的主张，因在履行合同过程中，亚大公司自身亦存在逾期交货的行为，其就此亦应当承担相应责任，即使其收回货物后仍有损失，该部分损失亦应由其自行负担，故对亚大公司提出的上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人亚大公司及上诉人祥照公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4817元，由上诉人云南亚大申菱电梯有限公司负担3952元，由上诉人昆明祥照文化产业发展有限公司负担865元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长 杨 艳审判员 朱 欢审判员 符圆圆二〇一九年十二月二日法官助理仝倩华书记员陈俊宇