江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终4113号上诉人（原审被告）：夏一波，男，1970年3月2日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：朱春彦，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：夏长庆，男，1952年8月23日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：张海波，江苏道远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴传来，男，1972年1月14日出生，汉族，居民，住安徽省安庆市望江县。上诉人夏一波因与被上诉人夏长庆、吴传来建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初5006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。夏一波的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.夏长庆、吴传来未能对工程全部完工，在2017年1月14日结算后夏长庆、吴传来均未再组织施工，且将施工设备全部撤场。后续工程系夏一波直接联系朱某施工，工程款也是直接支付给了朱某。一审法院庭后虽对朱某进行了调查，但朱某不知系何方当事人申请的证人。如系证人，应当到庭作证并接受质询。朱某与夏长庆均与吴传来存在利害关系，其陈述的内容不能作为定案依据。2.夏长庆、吴传来在施工过程中人工机械投入严重不足，直至2017年3月底工程才基本完工，造成夏一波的损失达百余万元。2017年4月夏一波将猪舍投入使用，使用过程中发现所有猪舍整个墙面垂直度偏差较大，严重超出规范标准，地坪跑沙、反水倒流等，无法正常使用，夏一波找夏长庆、吴传来保修无果，只得自行对地坪翻修，共造成材料人工等损失317305元。即使夏一波欠付工程款，但夏长庆、吴传来给夏一波造成的损失远远超过欠付工程款数额，夏一波不应承担付款责任。3.一审审理程序错误。夏一波在一审中针对夏长庆的诉请进行了抗辩，并提交了相关的证据，且申请了证人到庭作证，一审仅组织了质证程序，未能给予夏一波在提交证据及证人到庭作证后发表新的辩论意见的权利，限制了夏一波的诉讼权利。夏长庆辩称，1.夏一波与吴传来就讼争工程款于2017年1月14日进行了结算，但当天未能全部付清，事实依据为：（1）讼争工程是按每平方米58元一次性包死价，工程总价为1194800元，而2017年1月14日结算当日仅付90万元，未全额付清。（2）2017年1月14日双方约定土建工程竣工验收合格后无质量问题，在2017年6月30日前全部结清余款。双方结算时约定的工程并未完工，且付款期限并未届满，故夏一波不可能付清工程款。（3）讼争工程的后续工程并非由夏一波另行组织他人施工，实际施工人朱某系受吴传来的指派继续做扫尾工程，夏一波认可扫尾工程款在吴传来剩余工程款中支付，且已实际履行。2.夏一波就讼争工程质量瑕疵另案主张损害赔偿，被告应为吴传来，而非夏长庆，故该案与本案非同一法律关系，与本案并无直接关联。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审依法驳回上诉。吴传来二审中未作答辩。夏长庆向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令夏一波、吴传来给付夏长庆工程款61000元，并承担此款中51850元自2017年5月1日起、余款自起诉之日起至判决履行给付之日止按商业银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；2.本案诉讼费用由吴传来、夏一波承担。一审法院认定的事实：2016年7月11日，夏一波与吴传来签订了一份关于北团猪圈钢结构大棚土建工程承包合同，合同约定：“第一条，工程条例。第二条，工程地点：北团。第三条，工程范围：猪圈钢结构大棚土建工程。第四条，本工程包括：室内外所有土建工程设备土建配套，本工程不包括：钢结构、水、电安装、设备安装。第五条，承包方式1.本工程为包工包料，原则上一次包定。2.工程造价原则上按建筑面积结算，每平方米工程造价58元……第六条，工程造价本工程建筑面积为20600㎡，工程总造价￥1194800元（大写）壹佰壹拾玖万元肆仟捌佰元整。第七条，工程期限本工程自2016年7月15日至2016年10月30日完工……第八条，工程结算2017年春节前支付工程款85%。工程结束验收合格无质量问题在2017年6月30日前结清余款……”。合同签订后，吴传来又将案涉工程中地坪工程以清包工的形式口头分包给夏长庆，现案涉工程已交付使用。2017年1月14日，吴传来向夏长庆出具欠条一份，载明：“今欠到夏长庆猪场清包工工资合计94000元，减去已付3000元，余款91000元合计玖万壹仟圆整，现预支付叁万圆整￥（30000）剩61000元余款于2017年4月底付余款（尾款）85%。身份证号342827197201146053今欠人吴传来2017年1月14日”。同日，吴传来向夏一波出具收条一份，载明：“今收到夏一波猪场工程工资款肆拾捌万元整（含前潘才能已付五万元、门相岑已付贰仟元），￥480000元，另附说明，前后共计已付工程工资款玖拾万元，至此截止2017年元月十四日止步，所有参与施工人员的工资等经费全部由我吴传来负责结清，这以前所发生一切费用与夏一波无涉。收款人：吴传来见证人：朱某二〇一七、元、十四”。2018年2月10日，朱某签收了一份收据，载明：“今收到夏老板（夏一波父亲）手(经手)吴传来工程款（2017年元月14日后参与施工的30人工资款含伙食费）计柒万柒仟肆佰捌拾元整。此据经收人：朱某二〇一八年二月十日”。一审法院认为，夏一波将涉案猪圈钢结构大棚土建工程发包给无施工资质的吴传来，该施工合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。吴传来又口头约定将该工程中的地坪工程以清包工的形式分包给夏长庆，现夏长庆主张要求吴传来给付工程款61000元，有欠条、证人证言等证据相佐证，且夏一波对夏长庆在案涉工程上实际施工的事实亦无异议，故一审法院予以支持。夏长庆主张要求吴传来承担工程款本金51850元自2017年5月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息及工程款本金9150元自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于夏一波在本案中是否应承担责任的问题，夏一波抗辩其已与吴传来结清所有工程款，在本案中不应承担责任，因其提供的证据尚不能证明其与吴传来已结清所有工程款，仅能证明其已支付吴传来工程款金额合计为900000元，结合一审法院对见证人朱某进行调查的内容来看，见证人朱某陈述是吴传来让其继续做扫尾工程，夏一波亦表示扫尾工程款将从吴传来的剩余工程款中支付，且在其见证时夏一波并未表示自己与吴传来之间的工程款已结清，甚至表示自己将于2018年6月与吴传来结清余款，吴传来也曾于2018年4月向夏一波索要余款，但未索要到，后不了了之。另，从夏一波、吴传来签订的合同来看，合同约定的工程总价款为1194800元，故可认定吴传来出具收条时夏一波、吴传来之间并未对全部的工程款进行结算，对夏一波在本案中不应承担责任的抗辩理由，一审法院亦不予采信。关于夏一波欠付吴传来工程款的金额认定的问题，因双方在签订合同时已明确工程总价款为1194800元，结合收条，可认定吴传来已实际收到工程款900000元，再结合案外人（见证人）朱某的收据，可认定夏一波又从剩余的工程款支付了工程款77480元给朱某，故一审法院认定夏一波尚欠付吴传来的工程款金额为217320元（1194800元-900000元-77480元）。吴传来经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其质证、辩论权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、吴传来于判决生效后十日内给付夏长庆61000元，并承担其中51850元自2017年5月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，余款9150元自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、夏一波在欠付建设工程价款217320元的范围内对夏长庆承担责任；三、驳回夏长庆的其他诉讼请求。案件受理费1400元，由吴传来、夏一波共同负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。夏一波提交了：证据一、2019年10月14日常州市安贞建设工程检测有限公司出具的检测鉴定报告，该报告是受一审法院的委托，对案涉工程墙体的垂直度进行质量检测，检测结果为合格率6.5%。证据二、浙江联艺勘察规划设计有限公司对案涉土建修复工程的施工图设计方案，证明吴传来承接的工程主体具有严重质量问题，需要进行加固修复，进一步证明夏一波与吴传来之间的工程款尚未结算完毕。夏长庆对夏一波提交证据的质证意见为：该两份证据不属于新证据。证据一是对墙体质量问题进行鉴定，而本案夏长庆承包的是地面粉刷工程，夏一波主张的相关损失与夏长庆无关。证据二是夏一波单方委托，不具有法律效力。讼争工程并非砖混结构，而为框架结构，墙体垂直度与工程质量问题无实际利害关系。本院经审核认为，夏一波提交的证据一系其在一审法院另行提起的诉讼中申请法院委托鉴定，现该案件尚未作出判决，对其效力本案中不作认定；夏一波提交的证据二系其单方委托，夏长庆不予认可，故本院不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，夏一波在一审法院另案起诉吴传来、夏长庆，要求吴传来、夏长庆赔偿工期延误造成的经营损失、工程质量问题造成的损失。在该案审理过程中，夏一波向一审法院申请对案涉工程存在的质量问题以及修复方案进行司法鉴定。本院认为，夏一波将涉案猪圈钢结构大棚土建工程发包给吴传来施工，吴传来又将其中的地坪工程分包给夏长庆，因吴传来、夏长庆均不具备相应的施工资质，故夏一波与吴传来、吴传来与夏长庆之间形成的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，依法均属无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，夏长庆施工的工程虽未通过竣工验收，但该工程已经实际交付使用，且吴传来已经于2017年1月14日与夏长庆进行了结算，确认了尚欠夏长庆工程款61000元，故夏长庆有权主张相应的工程欠款，吴传来应按约履行支付义务。关于夏一波在本案中应承担的责任问题。根据法律规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现根据查明的事实，夏一波与吴传来约定工程总造价为1194800元，夏一波已向吴传来支付工程款90万元，向扫尾工程的施工人朱某支付77480元，尚欠217320元。夏一波称扫尾工程系其单独发包给朱某施工，但未能提交合同等直接证据，而一审法院对朱某调查时，朱某陈述扫尾工程系由吴传来让其施工，朱某出具的工程款收据中亦载明系吴传来工程款，因此，夏一波的该项上诉理由不能成立。夏一波称吴传来应赔偿其逾期交付工程的损失以及质量问题的修复费用，因夏一波在工程未经竣工验收的情况下已经于2017年3月擅自使用案涉工程，应视为案涉工程已经通过竣工验收，其无权再以工程存在质量问题为由拒付工程价款，至于工程是否存在质量问题，是否存在损失，夏一波已经另行提起诉讼，本案中不予理涉。一审法院判决夏一波在欠付工程价款217320元的范围内对夏长庆承担责任具有事实和法律依据。关于一审审理程序是否合法的问题。一审法院于2019年2月12日对本案进行了开庭审理，后为了进一步查清案件事实，一审法院对案外人朱某进行了调查，且因夏一波提交新的证据、申请三名证人到庭，故一审法院于2019年3月5日再次组织双方当事人进行了质证，双方当事人均充分发表了质证意见，一审法院审理程序并未违反法律规定。综上，夏一波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由上诉人夏一波负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇一九年十二月十七日书记员  张 育