江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏02刑终516号原公诉机关无锡市锡山区人民检察院。上诉人(原审被告人)杜光远（曾用名杜光亮），男，1992年7月8日出生于河南省淮滨县，汉族，大学文化，杭州融投泰信息科技有限公司法定代表人、股东，户籍地河南省淮滨县，住浙江省杭州市萧山区。2018年1月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。上诉人(原审被告人)杨绪磊（曾用名恩池），男，1990年10月8日出生于河南省淮滨县，汉族，大学文化，杭州融投泰信息科技有限公司股东，户籍地河南省淮滨县，住浙江省杭州市萧山区。2018年1月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人顾磊，江苏闳远律师事务所律师。原审被告单位武汉旭文信息科技有限公司，住所地武汉市洪山区卓刀泉路238号三金雄楚天地1号1105室，法定代表人余西文。诉讼代表人罗某，女，1991年9月2日生，住湖北省武汉市江夏区。原审被告人余西文（曾用名余希文），男，1989年10月11日出生于湖北省监利县，汉族，硕士文化，武汉旭文信息科技有限公司法定代表人，户籍地湖北省监利县，住湖北省武汉市江夏区。2018年1月12日被因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。原审被告人魏所勤（化名张萌、魏峰），男，1994年4月28日出生于湖北省武穴市，汉族，大学文化，武汉旭文信息科技有限公司职员，户籍地湖北省武穴市，住湖北省武汉市洪山区。2018年1月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。原审被告人赵丹青，女，1994年12月12日出生于湖北省宜昌市，汉族，大专文化，武汉旭文信息科技有限公司职员，户籍地湖北省宜昌市夷陵区。被告人赵丹青因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月13日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，2018年2月6日被取保候审。原审被告人刘毅（曾用名刘昭成），男，1993年7月18日出生于湖北省麻城市，汉族，大专文化，武汉旭文信息科技有限公司职员，户籍地湖北省麻城市。2018年1月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人万灿，男，1995年8月16日出生于湖北省鄂州市，汉族，中专文化，武汉旭文信息科技有限公司职员，户籍地湖北省鄂州市鄂城区，住鄂州市鄂城区。2018年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人李文博，男，1998年2月26日出生于湖北省洪湖市，汉族，大专文化，武汉旭文信息科技有限公司职员，户籍地湖北省洪湖市，住湖北省武汉市东湖开发区。2018年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人徐芳（曾用名徐金娥），女，1991年10月2日出生于湖北省郧县，汉族，大学文化，武汉旭文信息科技有限公司职员，户籍地湖北省十堰市郧阳区。2018年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人王龙龙，男，1992年10月1日出生于河南省淮滨县，汉族，大专文化，杭州融投泰信息科技有限公司事业一部经理，户籍地河南省淮滨县，住浙江省杭州市萧山区。2018年1月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。原审被告人孙雪发，男，1996年7月26日出生于江西省万年县，汉族，大专文化，杭州融投泰科技有限公司事业三部经理，户籍地江西省上饶市万年县，住浙江省杭州市萧山区。2018年1月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。原审被告人夏丽，女，1990年8月6日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化，杭州融投泰信息科技有限公司股东，户籍地湖南省溆浦县，住浙江省杭州市萧山区。2018年1月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，2019年8月16日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。原审被告人符雪玲，女，1999年7月20日出生于河南省淮滨县，汉族，高中文化，杭州融投泰信息科技有限公司职员，户籍地河南省淮滨县。2018年1月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。无锡市锡山区人民法院审理无锡市锡山区人民检察院指控原审被告单位武汉旭文信息科技有限公司（以下简称旭文公司）、原审被告人余西文、魏所勤、赵丹青、刘毅、万灿、李文博、徐芳犯帮助信息网络犯罪活动罪，原审被告人魏所勤、杜光远、杨绪磊、王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲犯诈骗罪一案，于2019年9月10日作出（2018）苏0205刑初537号刑事判决。原审被告人杜光远、杨绪磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见和江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、帮助信息网络犯罪活动（一）被告单位旭文公司成立于2014年12月，经营范围包括计算机软硬件研发、销售、维护等，被告人余西文担任该公司法定代表人。2017年7月左右，被告人余西文与公司经理被告人魏所勤合谋以旭文公司的名义制作、销售虚假的投资类微盘（手机交易软件），所得利润均分，余西文负责技术及发放工资，魏所勤负责销售。被告人赵丹青系销售小组长，被告人刘毅、万灿系公司业务员。余西文、魏所勤组织业务员从事网上发布广告、招揽客户、软件推销和操作指导等工作。余西文以购得具有后台控制盈亏功能的源代码，根据购买方需求，组织公司技术员即被告人李文博、徐芳从事微盘的制作和运行维护、第三方支付平台的接入等技术工作。具体事实分述如下：1.2017年7月，经被告人万灿网上联系、推荐，被告人魏所勤和欲购买虚假投资类软件的被告人杜光远、杨绪磊接洽、商议后，旭文公司以38000元的价格向二人出售具有后台控制盈亏功能的微盘“中汇国际”，并接入“钱通宝”平台作为第三方结算支付平台，于2018年1月收取域名注册费人民币2500元。在微盘使用、运行等过程中，被告人李文博根据旭文公司安排，参与部分技术工作。后杜光远、杨绪磊等人利用该微盘实施诈骗，诈骗金额21万余元。2.2017年10月，经被告人赵丹青通过网络等联系、推荐，被告人魏所勤和欲购买虚假投资类软件的王启明、邱荣浬、张海峰（均另案处理）接洽、商议后，王启明等人以80000元左右的价格向旭文公司购买具有后台控制盈亏功能的微盘“鑫义环球”、“瑞益商品”。在微盘制作、使用、运行等过程中，被告人李文博、徐芳根据旭文公司安排，参与部分技术等工作。后王启明等人利用该两套微盘实施诈骗。3.2017年11月，经被告人刘毅网上联系、推荐，被告人魏所勤和欲购买虚假投资类软件的艾有（另案处理）接洽、商议后，旭文公司以38000元左右的价格向艾有等人出售具有后台控制盈亏功能的微盘“金盛环球”，并接入第三方支付平台。被告人刘毅通过网络指导艾有操作使用该微盘。在微盘制作、使用、运行等过程中，被告人徐芳根据旭文公司安排，参与部分技术工作。后艾有等人利用该微盘实施诈骗活动，诈骗金额65万余元。4.2017年12月，经被告单位旭文公司业务员网上联系、推荐，被告人魏所勤和欲购买虚假投资类软件的刘洋成（另案处理）接洽、商议后，旭文公司以40000元的价格向刘洋成出售虚假投资类微盘“环球国际”。在微盘制作等过程中，被告人李文博根据公司安排，参与部分技术工作。（二）2017年10月，经被告人赵丹青联系、推荐，被告人魏所勤和欲购买虚假投资类软件的黄科、丘文润（均另案处理）接洽，旭文公司以20万元从他人处外购虚假投资类软件“环球证券”，后以30万元的价格转售给黄科、丘文润，从中赚取非法所得10万元，并在后续的软件运行过程中提供技术支持、支付结算帮助。黄科、丘文润等人利用该软件实施网络犯罪。（三）旭文公司从五次销售软件的过程中共计非法获利298500元。归案后，被告单位旭文公司、被告人余西文、魏所勤、赵丹青、刘毅、万灿、李文博、徐芳如实供述了自己及其单位帮助信息网络犯罪活动的犯罪事实。公安机关从上述被告人处扣缴电脑主机、笔记本电脑、手机、U盘等物品。上述事实，原审判决有经庭审质证的公安机关出具、制作、调取的刑事案件侦破经过、抓获录像、搜查笔录、现场平面图、扣押清单、扣押物品照片、数据侦查实验笔录、远程勘验笔录、检查截图记录表，营业执照、赵丹青手机截图及工作笔记照片，旭文公司合同、余西文招商银行卡交易记录，赵丹青、魏所勤QQ聊天记录打印件，深圳市公安局盐田分局起诉意见书复印件，证人许某、钟某、何某、孙某甲、李某甲、成某、廖某、罗某的证言，涉案微信聊天记录，涉案人员郑佳明、李宜芸、吴祥征、艾有、刘洋成、王启明、丘文润、黄科等人的供述及相关辨认笔录，被告人余西文、魏所勤、徐芳、赵丹青、刘毅、万灿、李文博、徐芳、杜光远的供述等证据证明。二、被告人魏所勤诈骗2017年12月，被告人魏所勤与王启明一方合谋，由魏所勤提供具有后台控制盈亏功能的虚假投资类微盘及部分客户（被害人）信息，王启明一方负责运营，所得利润按35%和65%的比例分配。王启明伙同邱荣浬、张海峰纠集公司业务员，利用魏所勤提供的部分客户信息，通过打电话、微信交友、发展网络代理商等方式发展客户，引诱客户使用魏所勤提供的“鼎泰云购”软件进行虚假的商品交易。王启明通过软件后台操控强行造成被害人亏损，控制被害人出金来骗取钱财。在微盘使用、运行过程中，被告人徐芳根据魏所勤安排，参与部分技术工作。该诈骗团伙诈骗金额共计377000余元，其中魏所勤从中分得11万余元。案破后，王启明、邱荣浬、张海峰家属已分别向被害人退赃38071元，共计114213元。本案审理阶段，被告人魏所勤家属代其退赃110000元；业务员周锦、黄建锋退赃共计11000元，故尚余141000余元未退赔。上述事实，原审判决有经庭审质证的公安机关出具的刑事案件侦破经过，鼎运公司的营业执照、考勤记录表，涉案人员王启明的招商银行卡交易明细，公安机关制作的电子数据侦查实验笔录及相关电子光盘、远程勘验笔录及相关电子光盘、后台数据入金、出金情况统计表，被害人季某、胡某、阴某、孔某、易某、王某甲、韩某、周某、李某乙、王某乙、姚某、刘某甲、陈某甲、李某丙、杨某甲、彭某、刘某乙、卢某等人的陈述、平台交易信息、出金及入金统计表，充某记录，涉案人员王启明、邱荣浬、张海峰、张峻玮的供述，证人廖某的证言，被告人魏所勤的供述等证据证明。三、被告人杜光远等人诈骗2016年11月，被告人杜光远、杨绪磊、夏丽共同注册成立杭州融投泰信息科技有限公司（以下简称融投泰公司），杜光远为法定代表人，杜光远、杨绪磊、夏丽为股东，股份比例为杜光远45%、杨绪磊45%、夏丽10%，扣除成本后的非法所得按照35%、45%、20%分配。被告人王龙龙为事业一部经理，下有业务员被告人符雪玲、王雪婷（另案处理)；被告人孙雪发为事业三部经理，下有业务员王燕（另案处理）。2017年7月底，杜光远、杨绪磊至旭文公司，从被告人魏所勤处以38000元的价格购买带有后台控制盈亏功能的“中汇国际”软件。2017年8月至2018年1月间，杜光远、杨绪磊利用“中汇国际”软件，伙同王龙龙、孙雪发等人，由业务员使用微信号虚拟女性身份，利用“夜神模拟器”软件将使用的微信位置虚假定位至目标城市，以此交友发展客户（被害人)，在拉拢被害人的过程中借机推荐“中汇国际”软件，并将被害人拉至融投泰公司的微信群内，杨绪磊伪装成外汇理财分析师“老师”，王龙龙、孙雪发伪装成客服，普通业务员伪装成从“中汇国际”软件盈利的客户，共同欺骗被害人下载“中汇国际”APP软件注册充某投资。被害人充某的资金进入“中汇国际”软件的第三方支付平台“钱通宝”后，即转入杨绪磊的工商银行卡内，被害人申请出金受杜光远、杨绪磊的控制，无法自主操控投入的资金。后由杜光远、杨绪磊通过后台操控，造成被害人账户亏损，控制被害人出金，从而非法占有被害人资金。其中，杜光远主要负责员工招聘、培训、后台操控等工作；杨绪磊负责冒充“老师”提示下单、后台操控、统计业绩、发放工资等工作；王龙龙、孙雪发作为经理，直接发展客户的同时，对组内的业务员进行指导，冒充客服、客户制造通过平台盈利的假象引诱被害人充某投资；夏丽、符雪玲、王雪婷、王燕作为普通业务员主要负责引诱发展客户，冒充已盈利客户引诱被害人充某投资。该犯罪团伙采用上述方式，从20名被害人处骗取金额共计215000余元，具体骗取被害人张某甲68270余元、于某48300元、王某丙16500元、王某丁8800余元、杨某乙10990元、杨某丙6190余元、狄某6100元、左某8880元、穆某1500元、孙某乙2500元、陈某乙1400元、李某丁1200元、毕某2650元、谭某2100元、黄某2800余元、袁某1750元、白某1100余元、张某乙8640余元、冀某1510余元、刘某丙14300余元。其中被告人符雪玲参与骗取金额48050余元（从2017年11月13日入职起算）。归案后，被告人杜光远、杨绪磊、王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲如实供述了自己参与实施诈骗的事实，并当庭自愿认罪。公安机关从上述被告人处扣缴电脑、手机、笔记本等物品。上述事实，原审判决有经庭审质证的公安机关出具、制作、调取的刑事案件侦破经过、银行卡明细、企业档案材料、工资单，转账记录及后台查询记录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、被骗数额统计表、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录、远程勘验工作视频，证人施某的证言，被害人张某甲、于某、王某丙、王某丁、杨某乙、杨某丙、狄某、左某、穆某、孙某乙、陈某乙、李某丁、毕某、谭某、黄某、袁某、白某、张某乙、冀某、刘某丙的陈述，涉案人员王雪婷、王燕的供述，被告人杜光远、杨绪磊、王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲、魏所勤、万灿的供述等证据证明，被告人杜光远、杨绪磊、王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲在开庭审理过程中亦无异议。一审审理阶段，被告人孙雪发家属代其退赃4万元，被告人夏丽退赃2万元，被告人符雪玲退赃1.5万元。王雪婷、王燕在（2018）苏0205刑初515号案件中分别退赃1.7万元、8000元。原审法院认为：被告单位旭文公司明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供技术支持、支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人余西文、魏所勤作为被告单位旭文公司直接负责的主管人员，被告人赵丹青、刘毅、万灿、李文博作为直接责任人员，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人徐芳为魏所勤、王启明等人诈骗犯罪提供技术支持，其行为亦构成帮助信息网络犯罪活动罪。在帮助信息网络犯罪活动共同犯罪中，被告人魏所勤、余西文起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵丹青、刘毅、万灿、李文博、徐芳起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。归案后，被告单位旭文公司、被告人余西文、魏所勤、赵丹青、刘毅、万灿、李文博、徐芳均如实供述了自己及其单位帮助信息网络犯罪活动的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。根据被告人赵丹青、刘毅、李文博、徐芳、万灿帮助信息网络犯罪活动的犯罪事实和情节，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。被告人魏所勤以非法占有为目的，与他人合谋实施电信网络诈骗，提供诈骗软件和客户信息，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。魏所勤在诈骗共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。魏所勤归案后未如实供述诈骗事实，但其当庭认罪，并退出11万元赃款，可酌情从轻处罚。被告人魏所勤一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人杜光远、杨绪磊、王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，杜光远、杨绪磊起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。归案后，杜光远、杨绪磊、王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲均如实供述自己诈骗的犯罪事实，均可以从轻处罚。孙雪发、夏丽、符雪玲能退赔部分赃款，均可酌情从轻处罚。杜光远、杨绪磊组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙对不特定被害人实施诈骗，酌情从重处罚。决定对王龙龙从轻处罚，对孙雪发、夏丽、符雪玲分别予以减轻处罚，且对符雪玲适用缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款，第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，以犯帮助信息网络犯罪活动罪，分别判处被告单位武汉旭文信息科技有限公司罚金人民币三十五万元；判处被告人余西文有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人赵丹青有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人刘毅有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人李文博有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人徐芳有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人万灿有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；以犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处被告人魏所勤有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元，以犯诈骗罪，判处被告人魏所勤有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十万元；以犯诈骗罪，分别判处被告人杜光远有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人杨绪磊有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人王龙龙有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万六千元；判处被告人孙雪发有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万三千元；判处被告人夏丽有期徒刑二年，并处罚金人民币一万三千元；判处被告人符雪玲有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；公安机关扣缴的作案电脑、手机、U盘等物品，由公安机关予以没收；被告单位武汉旭文信息科技有限公司的非法所得298500元予以追缴，扣缴在案的被告人魏所勤退赔款110000元，发还相关被害人；扣缴在案的被告人孙雪发、夏丽、符雪玲退赔款75000元发还相关被害人；责令被告人魏所勤对其参与的诈骗犯罪尚未追缴的赃款141000元，予以退赔，并发还相关被害人；责令被告人杜光远、杨绪磊、王龙龙、孙雪发、夏丽对本案尚未追缴的赃款115000元，予以退赔，被告人符雪玲对其中的25400元予以退赔，并发还相关被害人。上诉人杜光远提出的上诉理由是：1.平台的资金是被害人自主控制的；2.原审判决量刑过重。上诉人杨绪磊提出的上诉理由是：1.其名为股东，但不参与公司决策，日常工作接受杜光远的领导和安排，不应认定其为主犯；2.原审判决量刑过重。上诉人杨绪磊的辩护人提出的辩护意见是：1.杜光远也做过“老师”的角色，并非杨绪磊单独扮演；2.被害人可以自主操控投入的资金，且客户的亏损中含有其自行操作造成的亏损，指控本案系诈骗的证据不足，应认定为非法经营罪；3.杜光远的地位、作用高于杨绪磊，应认定杨绪磊为从犯。江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人杜光远、杨绪磊，并审查全部案件材料后认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人杨绪磊主动退赃，建议酌情予以从宽处罚。经审理查明：原审判决认定原审被告单位旭文公司、原审被告人余西文、魏所勤、赵丹青、刘毅、万灿、李文博、徐芳犯帮助信息网络犯罪活动罪，上诉人杜光远、杨绪磊、原审被告人魏所勤、王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲犯诈骗罪的事实，有原审法院经过当庭质证的证据证实，本院对原审判决认定的事实和相关证据予以确认。二审另查明，在魏所勤诈骗过程中，原审被告人徐芳在不明知魏所勤诈骗的情况下，在魏所勤安排下参与了部分技术工作。此部分事实有已经过原审法院当庭质证的相关证据证实。上诉人杨旭磊在本案二审期间主动退出赃款5万元。此项事实有收款收据在卷佐证。关于上诉人杜光远、杨绪磊的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.上诉人杜光远、杨绪磊均供述，客户充某的资金进入“中汇国际”软件的第三方支付平台“钱通宝”后，即转入杨绪磊的银行卡内；如果客户盈利，并选择出金，金额少的，杜光远和杨绪磊会在后台看到申请并点击同意，让客户出金，让他们尝到甜头，吸引他们更多的入金；如果客户入金数额大，且还要出金，杜光远和杨绪磊就会后台操作，强制让客户亏损，或者拒绝出金。原审被告人王龙龙也供称，受害人想提现撤资时，杜光远和杨绪磊就会后台操作强制受害人全部亏损。张某甲、王某丁、杨某乙、狄某、穆某、陈某乙、李某丁等多名被害人的陈述中也均提到申请提现遭拒的情况。上述证据能够相互印证，足以证明本案被害人并不能自主操控投入的资金。2.上诉人杜光远与杨绪磊及原审被告人王龙龙等人以高额投资回报为诱饵，欺骗被害人向其控制的“中汇国际”软件的第三方支付平台“钱通宝”充某，通过软件在后台操控客户输赢，并控制客户出金，骗取客户钱财的行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成为诈骗罪。杜光远、杨绪磊及其他原审被告人在一审庭审中均对指控其诈骗没有异议，并表示认罪。辩护人提出应定性为非法经营罪的意见无事实和法律依据，不能成立。同时，被害人基于上诉人和原审被告人的欺骗注册充某投资后，造成的损失均应计入诈骗金额。3.虽然原审被告人夏丽、符雪玲、涉案人员王雪婷的供述，均证实杜光远有时候也会冒充“老师”提示下单，但原审判决关于杜光远主要负责员工招聘、培训、后台操控等工作的表述并没有错误。杨绪磊与杜光远同为公司主要股东，与杜光远一起至旭文公司，从原审被告人魏所勤处购买带有后台控制盈亏功能的“中汇国际”软件，而后在犯罪团伙中主要负责冒充“老师”提示下单、后台操控、统计业绩、发放工资等工作，与杜光远均是犯罪团伙的管理者，在犯罪中起相对主要的作用。虽然作为公司法定代表人的杜光远在犯罪中的地位、作用稍高于杨绪磊，但根据杨绪磊在犯罪中的地位、作用，不应当认定杨绪磊为从犯。4.原审法院依据杜光远、杨绪磊的诈骗金额、犯罪情节及悔罪表现，对其量刑符合法律规定，不存在量刑过重的情况。综上，上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审被告单位旭文公司明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供技术支持、支付结算等帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。原审被告人余西文、魏所勤作为旭文公司直接负责的主管人员，原审被告人赵丹青、刘毅、万灿、李文博、徐芳作为直接责任人员，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。其中，魏所勤、余西文起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；赵丹青、刘毅、万灿、李文博、徐芳起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。归案后，余西文、魏所勤、赵丹青、刘毅、万灿、李文博、徐芳均如实供述了自己及其单位帮助信息网络犯罪活动的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据赵丹青、刘毅、李文博、徐芳、万灿帮助信息网络犯罪活动的犯罪事实和情节，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。原审被告人魏所勤还以非法占有为目的，与他人合谋利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。魏所勤在其参与的诈骗共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。魏所勤当庭认罪，并退出赃款11万元，可以酌情从轻处罚。魏所勤一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人杜光远、杨绪磊、原审被告人王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲以非法占有为目的，利用电信网络技术手段共同实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。其中，杜光远、杨绪磊起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。归案后，杜光远、杨绪磊、王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。孙雪发、夏丽、符雪玲退赔部分赃款，可以酌情从轻处罚。杜光远、杨绪磊组织、指挥诈骗犯罪团伙利用电信网络发布虚假信息，对不特定被害人实施诈骗，酌情从重处罚。综上，决定对王龙龙予以从轻处罚，对孙雪发、夏丽、符雪玲予以减轻处罚。根据符雪玲的犯罪事实和情节，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。原审判决认定上诉人杜光远、杨绪磊、原审被告人魏所勤、王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲犯诈骗罪，原审被告单位旭文公司、原审被告人余西文、魏所勤、赵丹青、刘毅、万灿、李文博、徐芳犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实和适用法律正确，量刑符合法律规定，诉讼程序合法，应当予以维持。鉴于上诉人杨绪磊在二审期间主动退出赃款5万元的新事实，结合原判量刑，对杨绪磊的量刑可再适当予以从轻处罚。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款，第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：一、维持无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205刑初537号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，第六项、第七项、第八项、第九项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项、第十五项，以及第十项的定罪部分，即对上诉人杜光远、原审被告单位武汉旭文信息科技有限公司、原审被告人余西文、魏所勤、赵丹青、刘毅、万灿、李文博、徐芳、王龙龙、孙雪发、夏丽、符雪玲的定罪量刑部分和对上诉人杨绪磊的定罪部分；二、撤销无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205刑初537号刑事判决第十项对杨绪磊的量刑部分和第十六项；三、上诉人杨绪磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月19日起至2022年1月18日止），并处罚金人民币三万元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）;四、扣押在案的原审被告人魏所勤退赔款人民币110000元及原审被告人孙雪发、夏丽、符雪玲的退赔款人民币75000元按比例发还相关被害人；继续追缴原审被告单位武汉旭文信息科技有限公司的违法所得人民币298500元；责令原审被告人魏所勤与其共同诈骗人员共同退赔其参与诈骗犯罪尚未追缴的赃款人民币141000元；责令上诉人杜光远、杨绪磊、原审被告人王龙龙、孙雪发、夏丽共同退赔尚未追缴的赃款人民币65000元，原审被告人符雪玲对其中的人民币25400元承担共同退赔责任；上述退赔款项收缴后一并发还相关被害人。本判决为终审判决。审判长 华 栋审判员 蔡连德审判员 周 群二〇一九年十二月六日书记员 程文斌本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第三项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》：第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。