陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4594号上诉人（原审原告）：高国林，男，1971年6月27日出生，汉族，内蒙古赤峰市人，住赤峰市元宝山区。委托诉讼代理人：臧雪娟，系内蒙古同实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：神木县店塔镇石岩沟煤矿，住所地：陕西省榆林市神木县店塔镇梁家塔村。法定代表人：苗生军，任矿长。委托诉讼代理人：刘育田，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：王建国，陕西秦北律师事务所律师。上诉人高国林、神木县店塔镇石岩沟煤矿因劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。高国林上诉请求：请求撤销陕0881民初4371号民事判决书第三项，改判被上诉人给付上诉人带薪休假工资16552元，为上诉人补缴或者赔偿因未给上诉人缴纳养老保险而给上诉人造成不能享受养老保险待遇的损失13200元，为上诉人补缴或者赔偿因未给上诉人缴纳医疗保险而给上诉人造成不能享受医疗保险待遇的损失52800元，赔偿因未给上诉人缴纳失业保险而给上诉人造成不能领取失业保险金的损失15120元，给付上诉人加班费187586元。事实与理由：一、一审法院以“原告未提交足够证据证明其加班事实亦未提供证据证明其因休假而减少工资收入的事实”而未予支持加班费和带薪休假工资错误。一审中上诉人提交的证据4和证据5即中国建设银行个人活期账户交易明细单以及长安银行活期存款账户交易明细单，通过每个月被上诉人给其发放的工资数额即可以证明上诉人每月未享受过周末及除春节之外的其他法定假日的休假，并且该证据中并未体现每当有法定节假日工资收入增加的事实。根据《职工带薪休假条例》第二条、第三条规定，职工享受带薪休假属于强制性的法律规定，无需上诉人举证证实。二、一审法院以“缴纳社会保险并非用人单位的单方义务，且原告无证据证明养老、医疗、失业保险己无法补办或导致其无法享受社会保险待遇从而给其造成损失”而未予支持上诉人的养老保险、医疗保险、失业保险损失违反法律的强制性规定。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定，缴纳社会保险费尽管是其用人单位和劳动者的共同义务，但是却应该由用人单位去社会保险经办机构为职工统一办理缴纳各种社会保险手续后，而不是由劳动者个人主动去社会保险费经办机构缴纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。被上诉人作为用人单位未为上诉人办理社会保险手续导致上诉人以后无法享受社会保险待遇这是不争的客观事实，无需上诉人举证证实，如不能补办社会保险缴纳手续，就应该按照法律法规中规定的缴费比例，赔偿上诉人损失。一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院在公平公正的原则下，对一审法院的错误判决给予纠正。神木县店塔镇石岩沟煤矿上诉请求：1、撤销神木市人民法院（2019）陕0881民初4371号民事判决书第二项，改判上诉人无需支付经济补偿金、工资及放假期间生活费。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误，应予撤销。1、被上诉人于2018年12月自行离职，与上诉人间劳动关系已经解除，且属劳动者违法解除劳动合同情形，上诉人不应支付解除劳动合同经济补偿金及放假期间生活费。被上诉人与上诉人间建立劳动关系后，2018年12月份上诉人煤矿因国家政策关闭后，是被上诉人自行离开上诉人单位，再未工作，也未办理离职手续，则被上诉人与上诉人间劳动关系自被上诉人自行离开时已经解除。因其系自行离职，未与上诉人协商一致，也未按《劳动合同法》第三十七条规定提前一个月通知上诉人，属于违法解除劳动合同，上诉人不应向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。因为不存在放假问题，也无需支付放假期间的生活费。2、即使计算经济补偿金，因被上诉人系计件工资，其工资不稳定，应以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金。被上诉人在上诉人单位适用的是按件计量工资薪酬体系，多劳多得少劳少得，且其提供的工资银行流水显示其工资每月数额均不一致，应当以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金。二、被上诉人2018年12月26日至2018年12月29日间工资，上诉人已于2019年8月份向被上诉人支付，不应再重复给付。高国林针对神木县店塔镇石岩沟煤矿上诉请求的答辩意见：一、被答辩人在一审答辩状中自认，2018年12月份答辩人煤矿因国家政策关闭。关闭后致使该煤矿几百名职工无工作岗位，放假回家待岗，直至2019年8月末该煤矿才恢复生产，这一事实系客观存在。被答辩人称“答辩人自2018年12月自行离职，与上诉人劳动关系己经解除，且属于劳动者违法解除劳动合同情形”系被答辩人的单方说辞，无任何事实根据和法律依据。由于被答辩人的原因停工停产，迫使答辩人离开工作岗位，并非是答辩人自行离职。在答辩人与被答辩人劳动关系存续期间，被答辩人从未给答辩人缴纳养老保险、医疗保险等社会保险，答辩人依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，以及第四十六条第一款第(二）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”之规定，要求解除与被答辩人的劳动合同，并要求被答辩人给付经济补偿金符合法律规定。二、被答辩人称“因答辩人系计件工资，计算经济补偿金，应以上年度社会职工平均工资为基数”无法律依据。一审法院根据《劳动合同法》第四十七条的规定，以答辩人的月平均工资为基数计算经济补偿金符合法律规定。三、被答辩人在2018年12月份至2019年8月份一直处于停工停产关闭状态。四、自2018年12月至答辩人起诉时，被答辩人未给答辩人发放任何工资及生活费。根据《工资支付暂行规定》第十二条以及《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定，一审法院判决被答辩人支付答辩人放假期间的生活费符合法律规定。神木县店塔镇石岩沟煤矿针对高国林上诉请求的答辩意见：上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高国林向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告的劳动合同；2、给付原告解除劳动合同的经济补偿金54000元；3、给付原告带薪休假工资16552元；4、为原告补缴劳动关系存续期间的养老保险或赔偿因未给原告缴纳养老保险而造成的损失132000元；5、赔偿因未给原告缴纳医疗保险而给原告造成的损失52800元；6、赔偿因未给原告缴纳失业保险给原告造成不能领取失业保险金的损失15120元；7、给付原告周末及法定假日加班费187586元；8、给付原告2019年1月至5月放假期间的生活费6720元；9、给付拖欠原告2018年12月26日至29日的工资1600元及2018年度奖金3000元。一审法院认定事实，2014年11月，原告高国林通过招聘到被告石岩沟煤矿工作，双方建立了劳动关系，原告依法履行了劳动义务，被告未给原告缴纳各项社会保险，双方未签订劳动合同。原告高国林工资由被告石岩沟煤矿通过中国建设银行工资卡、长安银行工资卡发放。2018年12月29日，石岩沟煤矿停工关闭，原告等职工离职待岗，被告再未通知原告上岗工作，并将工资支付至2018年12月25日，该月26日至29日的工资至今未支付。原告离职前12个月即2018年1月至2018年12月，月平均工资为14521元。原告于2019年5月22日向神木市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于当日作出神劳仲案（2019）第90号不予受理通知书，主要理由是不在仲裁受案范围，随即原告向本院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告石岩沟煤矿自用工之日起满一年未与原告高国林订立书面劳动合同，依法应视为双方已订立了无固定期限劳动合同。2018年12月29日，被告停产放假，原告离职待岗，之后被告一直未通知原告返岗上班。因此，被告未向原告提供劳动条件侵犯了原告的劳动权益，且被告未给劳动者缴纳社会保险费，故原告可根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定请求解除劳动合同，该诉讼请求本院依法予以支持，被告石岩沟煤矿应当支付原告高国林经济补偿金。结合原告在被告处的工作年限四年又一个月，按照离职前12个月的平均工资标准计算，原告请求54000元低于法定标准，本院予以支持。被告石岩沟煤矿停产放假期间，没有与原告解除劳动合同，亦未给劳动者安排工作，应当支付相应的生活费，故原告请求被告支付2019年1月至5月放假期间的生活费6720元符合法律规定，本院予以支持。被告对拖欠原告2018年12月26日至29日的工资这一事实予以认可，原告请求每天400元，被告未提出异议，故本院予以支持，即400×4=1600元；原告请求2018年度奖金3000元，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿因被告未给其缴纳社会保险造成的损失及失业金的问题，根据法律规定，劳动者因用人单位未缴纳社会保险向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇，而社会保险待遇的享受必须符合一定的法定条件，具有时间上的限制。本案原告高国林不能提供证据证明社保机构已不能补办社保手续及如不能补办所造成的损失额，且社会保险征缴机构应当依法强制征缴社会保险费（补缴非法院受案范围），加之用人单位为劳动者缴纳的社会保险费由全国或省级统筹，并非直接发放给劳动者，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付原告节假日加班工资及带薪休假工资的问题，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案原告未提交证据证明加班事实亦未提供证据证明其因休假而减少工资收入的事实，且双方约定劳动报酬为计件工资，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十七条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、第十八条、第五十九条、第六十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、解除原告高国林与被告神木县店塔镇石岩沟煤矿间的劳动合同。2、由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告高国林经济补偿金54000元、工资1600元、放假期间生活费6720元，共计62320元。3、驳回原告高国林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿应否支付解除劳动合同经济补偿金及拖欠劳动者的工资、放假期间生活费、给付经济补偿金的标准适用及上诉人高国林提出煤矿应给付其加班费、带薪休假工资、补缴或者赔偿因未给其缴纳社会保险造成的损失应否支持的问题。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出上诉人高国林自行离职，经查，上诉人在答辩状中陈述2018年12月份上诉人煤矿关闭停产，且其陈述上诉人高国林自行离职未提交证据证明，故其主张无不应当支持。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出上诉人高国林自行离职，系违法解除劳动合同，不应当支付解除劳动关系的经济补偿金之上诉理由，根据查明的事实，上诉人煤矿在履行劳动合同过程中未依法给高国林缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人应当支付被上诉人经济补偿金，一审法院判决并无不当。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出应以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金，根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故一审法院支付经济补偿金适用标准并无不当。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出其已于2019年8月份向上诉人高国林支付2018年12月26日至2018年12月29日间工资，不应重复给付，经查，上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿未提交证据证明其已支付该阶段工资，依照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出不应当支付劳动者放假期间生活费，经查，上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿停产放假期间，没有与上诉人高国林解除劳动合同，亦未给上诉人高国林安排工作，应当支付相应的生活费，一审法院判决支持上诉人高国林放假期间的生活费符合法律规定。上诉人高国林提出，煤矿应支付其加班工资及带薪休假工资，因上诉人高国林未提交证据证明其存在加班及因休假而减少工资收入的事实，故依法不予支持。上诉人高国林提出，煤矿应为其补缴或者赔偿未缴纳养老保险、医疗保险、失业保险给其造成的损失，因补缴社会保险不属于人民法院受案范围，且上诉人高国林未提交证据证明上述社会保险已无法补办或导致其无法享受社会保险待遇给其造成损失，故依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人高国林负担10元，由上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十二月十九日书记员  王进举