湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11083号上诉人（原审被告）：钟警，男，1967年7月18日出生，汉族，住湖北省安陆市，委托诉讼代理人：童高波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李卫清，女，1968年7月29日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：高杰，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵丽，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。原审被告：湖北中汽零新兴产业投资有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区珞瑜路889号武汉光谷中心花园A栋25层05号。法定代表人：钟警，董事长。原审被告：湖北中汽零股权投资基金管理有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖开发区光谷国际广场融众国际24楼2401室。法定代表人：王晓丹，总经理。上诉人钟警因与被上诉人李卫清、原审被告湖北中汽零股权投资基金管理有限公司（以下简称中汽零基金公司）、湖北中汽零新兴产业投资有限公司（以下简称中汽零产业公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钟警上诉请求：撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初3460号民事判决第三项。事实与理由：根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，如果公司对外负债，经必要的司法程序，查明公司确无财产予以清偿，才由股东在出资不足的范围内承担补充赔偿责任。根据钟警获取的证据，中汽零基金公司对湖北禧力汽车贸易有限公司、魏祥飞享有3105000元的到期债权，该债权足以覆盖对李卫清的债务，可见中汽零基金公司自身财产完全能够偿还对李卫清的债务，公司股东不应对李卫清的债务承担补充赔偿责任。李卫清辩称：1、中汽零基金公司住所地变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难，已因另案被纳入失信被执行人名单，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“不能清偿”情形。2、湖北禧力汽车贸易有限公司及魏祥飞已经无经济能力清偿中汽零基金公司债务，且该债权已过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。李卫清向一审法院起诉请求：1.判令中汽零产业公司、中汽零基金公司退还借款本金80万元；2.判令中汽零产业公司、中汽零基金公司支付李卫清逾期利息3.2万元（80万×12%×4/12）（暂计算至2016年1月7日，实际应付至本金全部清偿之日止）；3.判令钟警在未出资本息范围内对中汽零产业公司及中汽零基金公司债务承担补充赔偿责任；4.一审诉讼费用由中汽零基金公司、中汽零产业公司、钟警共同承担。一审法院查明：2013年8月16日，李卫清与中汽零基金公司、中汽零产业公司共同签订《湖北中汽零新兴产业投资基金I期合同书》一份（下称I期合同），内容由《投资基金认购申请书》、《合伙协议》、《补充协议》及《入伙协议》四部分组成，主要约定由中汽零基金公司作为普通合伙人、中汽零产业公司作为一般有限合伙人、李卫清作为优先有限合伙人之一，自愿组建名称为“湖北中汽零新兴产业投资基金（有限合伙）”的有限合伙企业，从事项目投资、投资管理等经营活动。其中中汽零产业公司认缴出资额800万元、中汽零基金公司认缴200万元、李卫清认缴150万元。李卫清作为优先有限合伙人可在入伙满一年后申请提前赎回前期购买的基金份额，由普通合伙人即中汽零基金公司按照协议约定收益进行回购，计算方式为：转让价格=实际出资额×（1+约定收益率×有限合伙人入伙至退伙申请日的天数/365天）。合同签订当日，李卫清通过银行转账方式向中汽零产业公司账户分两次支付了150万元，中汽零产业公司收款后向其出具了加盖本公司财务专用章及法定代表人钟警私章的收据一张，载明：投资人李卫清，投资金额150万、投资期限自2013年8月16日至2014年8月15日、投资期限为一年、投资收益为每年12%、收益支付日为2014年8月15日。款项支付后，中汽零产业公司实际按约定年利率12%向李卫清支付了合同项下利息。2014年8月16日I期合同到期，李卫清未申请对基金份额进行回赎，而是同中汽零产业公司及中汽零基金公司各自按照原有的合伙人身份重新签署了一份与I期合同内容基本一致的投资基金合同书（下称II期合同），但出具的收款收据则加盖了中汽零基金公司的财务印章及时任法定代表人钟警的私章，约定的投资期限变更为自2014年8月16日起至2015年8月15日止。续签合同后，中汽零基金公司先后分9次向李卫清偿付了部分款项，其中2014年8月18日明确以返还收益款名义支付18万元，另于2015年8月28日返还资金25万元，9月15日返还1.25万元，9月18日返还1.25万元，9月25日返还5万元，9月29日返还20万元，10月15日返还2万元，10月30日返还10万元，11月13日返还10万元，合计74.5万元，因下余75.5万元投资本金及相应收益不能及时收回，引致本案诉讼。一审另查明，中汽零基金公司成立于2013年9月5日，公司注册资金500万元，公司法定代表人于2014年9月9日由钟警变更为王晓丹，后者因在担任湖北尚佳信润创业投资有限公司武汉地区负责人期间，利用该公司对外吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑六年，目前正在武汉汉口监狱服刑。钟警作为该公司股东之一，认缴出资额为150万元，实际出资30万元；中汽零产业公司成立于2013年5月24日，注册资金5000万元，钟警为该公司法定代表人及股东之一，认缴出资额为3750万元，实际出资750万元。一审法院认为：本案所涉I、II期合同虽系李卫清与中汽零产业公司及中汽零基金公司的共同意思表示，但在内容上缺乏基金信息和风险负担的有关约定，缔约各方协商组建的“湖北中汽零新兴产业投资基金（有限合伙）”企业并未依法成立，且李卫清依照约定可以通过定期回赎的方式全额回笼资金并获取固定收益，故三方当事人之间的合同关系虽名为基金投资合伙，实为民间借贷。其中李卫清在I期合同中的资金回笼及收益虽约定由中汽零基金公司以回购基金份额的方式实现，但出借资金及相应利息实则由中汽零产业公司收取与支付，故民间借贷关系实际发生于李卫清与中汽零产业公司之间。但在I期合同约定的投资期限届满后，三方又重新签订了II期合同，由中汽零基金公司替代中汽零产业公司向李卫清出具了收款收具，并重新约定了投资期限及收益标准，中汽零基金公司也实际按照三方的约定，向李卫清返还了部分本金并支付了投资期间内的全部利息，故中汽零基金公司已通过自身的重新缔约及还款付息行为明确表达了承担I期合同项下借款债务的意思表示，李卫清对此明确知晓并予以认可，已依法构成债务转移，故李卫清要求中汽零基金公司承担债务清偿责任的诉讼请求，具有事实依据，法院予以支持。债务转移后，中汽零产业公司已实际退出原来的民间借贷关系，故对李卫清要求其一并承担还款责任的诉讼请求，法院不予支持。中汽零基金公司实际向李卫清偿还借款本金74.5万元，对下欠的75.5万元本金仍负有继续清偿的法律责任。双方实际约定的借期内年利率为12%，未超过民间借贷利率的法定上限，李卫清请求按此标准继续计算逾期利息，符合法律规定，法院予以支持。钟警作为中汽零基金公司的股东，应于2015年8月26日之前缴清全部出资，但逾期未能全面履行出资义务，李卫清诉请其在未缴纳出资的120万元范围内对中汽零基金公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，具有事实和法律依据，法院予以支持。中汽零产业公司及钟警经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对自已诉讼权利的放弃，由此产生的不利法律后果，应由中汽零产业公司及钟警自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）第十三条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决:一、湖北中汽零股权投资基金管理有限公司于判决生效之日起十日内向李卫清返还借款本金75.5万元；二、湖北中汽零股权投资基金管理有限公司于判决生效之日起十日内向李卫清支付利息（以本金75.5万元为基数，自2015年8月16日起，按年利率12%，计算至借款本金全部清偿完毕之日止）；三、钟警对上述判决第一、二项确认的债务在120万元出资范围内承担补充赔偿责任。四、驳回李卫清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费计12120元，由湖北中汽零股权投资基金管理有限公司、钟警负担（此款李卫清已预付，湖北中汽零股权投资基金管理有限公司、钟警随同上述判决借款本金一并向李卫清支付）。二审审理期间，钟警向本院提交如下证据：湖北禧力汽车贸易有限公司营业执照及税务登记证复印件各一份，湖北禧力汽车贸易有限公司法定代表人魏祥飞身份证复印件一份及其于2014年9月11日出具的借条复印件两份。拟证明中汽零基金公司并未完全丧失偿还债务的能力。对钟警所提交证据，李卫清质证认为：对湖北禧力汽车贸易有限公司营业执照及税务登记证、魏祥飞身份证复印件的真实性无异议，对两张借条的真实性有异议，钟警未提交借条原件，无法核实借条的真实性，且大笔借款应当提交转账凭证佐证借款的真实性，对证明目的有异议。李卫清向本院提交如下证据：第一组证据、武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初2285号民事判决书，拟证明生效判决已确认钟警作为中汽零基金公司股东应在未出资120万元本息范围内对公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；第二组证据、全国企业信用查询系统失信被执行人信息打印件二份及湖北省宜昌市点军区人民法院（2018）鄂0504民初124号民事判决书，拟证明中汽零基金公司因未履行生效法律文书确定的义务已被纳入失信被执行人名单，不能清偿公司债务；第三组证据、全国企业信用查询系统失信被执行人信息打印件一份及武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民二初字第00465号民事判决书，拟证明钟警所述中汽零基金公司享有债权的湖北禧力汽车贸易有限公司及其法定代表人魏祥飞因未履行生效法律文书确定的义务已被纳入失信被执行人名单，已不能清偿中汽零基金公司债权。对李卫清所提交证据，钟警质证认为：对全部证据的真实性无异议，但对证明目的均有异议。第一组证据显示生效判决已确认钟警作为中汽零基金公司股东应在未出资120万元本息范围内对公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，如果在本案中再次判决钟警承担责任，就超出了公司法规定的出资不足股东应担责的范围。第二组证据只能证明中汽零基金公司暂时没有履行能力，不能证明完全丧失履行能力。第三组证据只能证明湖北禧力汽车贸易有限公司暂时没有履行义务能力。关于钟警所提交证据，本院对湖北禧力汽车贸易有限公司营业执照及税务登记证、魏祥飞身份证复印件的真实性予以确认。因钟警仅提交借条复印件，对借条的真实性无法核实，本院不予采纳。钟警提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。关于李卫清提交证据，因钟警对真实性无异议，本院对其证据真实性予以确认，对李卫清提交证据的证明目的予以采信。二审中，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，钟警作为中汽零基金公司的股东，应在其未如实出资本息范围内对中汽零基金公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。补充赔偿责任的规定本身，已经包含了应先执行公司财产，对其无法清偿的债务，股东在未出资本息范围内承担责任的意思。该规定中所指“不能清偿的部分”，系指瑕疵出资股东赔偿责任的债务对象，并非赋予其对公司债权人享有先诉抗辩权。且李卫清所举证证据可以证实中汽零基金公司因不能清偿生效法律文书确定义务，已被纳入失信被执行人名单，钟警所举证据则未证明其已经承担出资不实责任。故钟警关于未经司法程序确认中汽零基金公司不能清偿债务、其不承担责任的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人钟警的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12120元，由上诉人钟警负担。本判决为终审判决。审判长 周 晨审判员 李斌成审判员 申 斌二〇一九年十二月十八日书记员 万 芳