广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民再31号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：始兴县铭鸿装饰部。住所地：广东省始兴县太平镇迎宾大道**时代星城**商铺**。经营者：颜建鸿，男，1967年12月1日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：叶纬，广东宜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊韦华，广东宜方律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐忠富，男，1964年2月9日出生，汉族，住广东省始兴县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱兆才，男，1979年2月26日出生，汉族，住广东省始兴县。委托诉讼代理人：朱万明，男，1952年2月6日出生，汉族，住广东省始兴县。系朱兆才的父亲。委托诉讼代理人：张小倩，广东省始兴县法律援助处法律援助律师。二审被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司始兴支公司。住所地：广东省始兴县太。住所地：广东省始兴县太平镇兴平前街**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：关沛雄。再审申请人始兴县铭鸿装饰部（以下简称铭鸿装饰部）因与被申请人徐忠富、朱兆才，二审被上诉人中国人民财产保险股份有限公司始兴支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服本院（2016）粤02民终1470号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2019年5月29日作出（2017）粤民申3340号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人铭鸿装饰部的经营者颜建鸿及其委托诉讼代理人叶纬、熊韦华，被申请人朱兆才的委托诉讼代理人朱万明、张小倩到庭参加诉讼。被申请人徐忠富，二审被上诉人保险公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭鸿装饰部申请再审称，请求法院：1.撤销二审判决，依法维持一审判决。2.一、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：1.二审判决超越一审原告的诉讼请求范围，且认定事实不清，依法应予撤销。首先，朱兆才以机动车交通事故责任纠纷提起本案诉讼，属侵权之诉，其起诉时并未要求将铭鸿装饰部列为被告。一、二审法院均作为侵权之诉审理，所定案由都是机动车交通事故责任纠纷。二审法院判决并不是交通事故当事人的铭鸿装饰部承担全部赔偿责任，混淆了两种法律关系。同时，二审法院将侵权请求按合同关系（劳务合同）进行审理，违反了不告不理原则。其次，交警部门认定徐忠富承担涉案交通事故的全部责任，对此，一、二审法院也认定徐忠富应承担本次交通事故的全部责任。二审法院却判决与朱兆才没有关系的铭鸿装饰部承担全部责任，缺乏事实和法律依据。再次，铭鸿装饰部与徐忠富形成的是承揽合同关系，而并非劳务关系。铭鸿装饰部与朱兆才没有任何关系。承揽关系与劳务关系最大的区别在于谁提供生产工具（设备）。本案中，铭鸿装饰部员工只通知徐忠富有瓷砖要装运，徐忠富使用的是其自己的拖拉机（设备工具）进行运输。装卸车的人员由徐忠富安排，铭鸿装饰部并不知道徐忠富找谁装卸，费用也只对徐忠富一个人进行结算。可见，徐忠富是用自己的运输工具独立完成铭鸿装饰部指定的运输、装卸工作并对完成的工作单独进行结算。无论是工作环境还是工作条件（运输工具）都不是铭鸿装饰部提供的，不符合劳务关系的特点，而符合承揽关系的特点，故二审法院认定事实错误。同时，本案没有证据证明朱兆才与铭鸿装饰部存在劳务关系。铭鸿装饰部没有安排朱兆才从事任何工作，请朱兆才干活的是徐忠富，工钱也是由徐忠富支付。徐忠富在本案一审庭审中确认×车邦为包括徐忠富及朱兆才在内的所有装卸工购买了临时保险，即所有装卸工是与某车邦这个单位形成劳务关系，而并非与铭鸿装饰部形成劳务关系。二审法院认定朱兆才与铭鸿装饰部存在劳务关系缺乏依据。2.二审判决适用法律错误。本案是机动车交通事故责任纠纷，二审法院也认定徐忠富应当承担交通事故的全部责任，故本案应当适用侵权责任法第四十八条，但二审判决错误适用该法第三十五条。退一步说，即使二审适用侵权责任法第三十五条关于劳务关系的规定，其适用对象及责任判定也是错误的。铭鸿装饰部将材料交给徐忠富运输到指定地点，形成的是承揽合同关系，并非劳务关系。假使二审法院定性确为劳务关系，雇主承担替代责任，并非意味着雇员从其侵权行为中完全解脱出来，雇主对存在故意或重大过失的雇员享有追偿权。本案中，徐忠富喝酒驾驶，又使用装货的拖拉机载人，且徐忠富答辩也知道货物超载，是实际侵权人，应承担责任。朱兆才作为提供劳务一方存在过错，其作为一个完全民事行为能力人，理应知道装满货物的拖拉机运人必然产生人身安全风险。朱兆才因此受到损害的，应根据侵权责任法第二十六条的规定承担相应过错责任。徐忠富辩称，公安交警部门对交通事故的责任认定是对交通事故因果关系的分析，是对造成交通事故原因的确认。不能将公安交警部门的责任认定简单等同于民事责任的分担，应将其作为认定当事人承担责任或者确定受害人一方也有过失的证据。本案中，徐忠富、朱兆才、王某、邓某、李某五人属于×车邦的搬运工，徐忠富驾驶拖拉机，朱兆才自行爬上徐忠富的拖拉机，徐忠富看在大家都是工友的份上没有反对，也没有收取任何费用。朱兆才明知拖拉机只装货、不载人，所以其本人对交通事故有重大过错，应当承担大部分责任。徐忠富、朱兆才、王某、邓某、李某五人一起搬运瓷砖，朱兆才、王某、邓某、李某在搬运过程中不受徐忠富的安排和指挥，他们的劳动报酬不由徐忠富支付，徐忠富并非雇主，不应承担赔偿责任。此外，×车邦为徐忠富、朱兆才、王某、邓某、李某等人购买了人身保险，在向保险公司索赔后，应相应扣减赔偿义务人的赔偿数额。综上，朱兆才的损失应由其本人、雇主、保险公司、徐忠富共同分担，不应由徐忠富一人承担。朱兆才辩称，关于本案是雇佣关系还是承揽关系的问题。首先，徐忠富是受铭鸿装饰部所托，将瓷砖送往买家时发生交通事故，致使朱兆才受伤。徐忠富提供劳务，铭鸿装饰部支付约定的报酬，双方之间形成雇佣关系，符合雇佣关系的概念。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，对朱兆才造成的损失应当由铭鸿装饰部全部承担。即便退一步说，双方是承揽关系，那么铭鸿装饰部多次选择徐忠富没有营运证的手扶拖拉机进行瓷砖运输，且知道徐忠富一直用货车载人却仍不阻止，并导致了损害的发生，铭鸿装饰部构成选任过错，应当承担相应的赔偿责任。如果法院认定铭鸿装饰部与徐忠富之间构成承揽关系，除上述理由外，从社会和谐角度出发，铭鸿装饰部赔偿能力较强，更有助于补偿朱兆才的损失。朱兆才自事故发生后，丧失了劳动能力，家庭生活苦难。事故发生后，朱兆才一家依靠检察机关的司法救助款维持生活，无力继续治疗，也无法偿还所欠医疗费。恳请法庭综合考虑整个案件，判决铭鸿装饰部承担朱兆才损失的60%的责任。另外，庭审中铭鸿装饰部多次强调本案是机动车交通事故责任纠纷，是侵权纠纷，其与徐忠富之间是承揽关系，不能一并审理的观点没有法律依据，也没有实践基础。最后，始兴县交警大队出具的道路交通事故认定书明确了朱兆才没有责任，因此朱兆才在本案中不需要承担任何责任。保险公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，保险公司不承担赔偿责任。朱兆才向一审法院起诉请求：1.判令被告徐忠富先行赔偿原告朱兆才截至2016年4月6日的医疗费、住院伙食补助费、护理费共计174722.84元。2.本案诉讼费由被告徐忠富承担。一审庭审中，朱兆才将赔偿数额调整为：截至2016年6月13日的医疗费、住院伙食补助费、护理费共计257124.08元。一审法院认定事实：2016年3月4日13时23分，徐忠富驾驶粤××号牌手扶拖拉机搭载搬运工朱兆才、王某、邓某、李某由始兴县县城方向往××镇××村方向行驶，当行驶至××处（始兴县××镇××村××路段）下坡转弯路段时，因操作不当，致使车辆侧翻，造成徐忠富、朱兆才、王某、邓某、李某受伤，车辆损坏的道路交通事故。2016年3月17日，始兴县公安局交通警察大队作出始公交认字【2016】095号道路交通事故认定书，认定：徐忠富承担此次事故的全部责任；朱兆才、王某、邓某、李某乘坐车辆在此次事故中无责任。朱兆才于事故发生当天送往始兴县人民医院治疗，后于当天再转院至韶关市第一人民医院住院治疗至今。事故发生后至今，徐忠富向朱兆才赔付款项25000元。另徐忠富驾驶的粤××号牌手扶拖拉机向保险公司投保了交强险，事故发生在交强险承包期限内。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。该交通事故造成了原告朱兆才受伤，责任人应当依法承担侵权赔偿责任。始兴县公安局交通警察大队作出始公交认字【2016】095号道路交通事故认定书认定：1.徐忠富承担此次事故的全部责任；2.朱兆才、王某、邓某、李某乘坐车辆在此次事故中无责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，朱兆才要求被告赔偿因该次交通事故造成的人身损害，符合法律规定。一审法院并依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》以及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，认定朱兆才的各项合理损失为：1.医疗费234684.08元；2.护理费12240元；3.住院伙食补助费10200元。上述费用合计257124.08元。同时，本案交通事故发生时，朱兆才系被保险车辆粤××号牌手扶拖拉机乘车人员。一审法院在对事故现场另一乘车人员邓某进行询问时，其陈述朱兆才系在拖拉机尾箱内被瓷砖压伤致昏迷，且并未摔出拖拉机。邓某关于该事实的陈述，系结合其亲眼目睹事故发生，且与本案无利害关系，一审对此予以认定。依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”之规定，朱兆才在事故发生时系被保险车辆的乘车人员，且在被保险车辆内受伤，不属于交强险的理赔对象，故保险公司无需对其承保的交强险承担赔付责任。对于铭鸿装饰部应否作为本案被告的问题。徐忠富认为其是在接受被告铭鸿装饰部雇佣搬运瓷砖时发生的交通事故，双方已构成雇佣关系，故对朱兆才的受伤，应由雇主铭鸿装饰部来承担赔偿责任，遂申请追加铭鸿装饰部为本案被告。对该问题，朱兆才亦同样认为，徐忠富是在接受铭鸿装饰部雇佣搬运瓷砖的情况下发生交通事故，且铭鸿装饰部亦支付了相应的劳动报酬，双方构成雇佣关系，故在本案中铭鸿装饰部作为被告系适格的诉讼主体。基于朱兆才主张铭鸿装饰部亦应承担赔偿责任的意见，一审法院将铭鸿装饰部追加为本案被告。关于铭鸿装饰部应否承担赔偿责任的问题。徐忠富与铭鸿装饰部均表示双方未签订劳务合同，且徐忠富除向铭鸿装饰部提供运输服务外，还向其他不特定商家提供运输服务。由此可看出，徐忠富的人身关系并不从属于铭鸿装饰部。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，徐忠富并不符合该法律规定的执行职务的身份特征，即徐忠富在事故发生时并非在执行职务，对于朱兆才的受伤，应由侵权人徐忠富承担赔偿责任。另外，本案系侵权纠纷案件，而徐忠富主张与铭鸿装饰部构成雇佣关系，对于朱兆才的受伤应由铭鸿装饰部来承担赔偿责任，因该问题系属对劳务关系的审查，与本案并非同一法律关系，在本案中不应作审查，徐忠富可就该主张另行起诉解决。此外，徐忠富认为，朱兆才在知道拖拉机只载货不载人的情况下，仍冒险乘坐被告徐忠富的拖拉机，主观上具有重大过错，应减轻徐忠富的责任。对于该抗辩理由，依据道路交通事故认定书对事故形成原因的分析认定，徐忠富驾驶车辆在道路上行驶时未确保安全，在下坡转弯路未按照规范操作造成事故，是造车本案事故的根本原因。因此，朱兆才的受伤完全是因徐忠富在道路上行驶时对车辆操作不当而导致发生事故所造成的，故徐忠富对事故承担全部责任。朱兆才作为乘车人员，对事故的发生不存在任何的过错，对徐忠富的该抗辩理由，不予采纳。综上，朱兆才在本次交通事故的合理损失257124.08元，应由徐忠富全额赔偿。一审法院于2016年7月29日作出（2016）粤0222民初410号民事判决：一、被告徐忠富应于本判决生效之日起五日内赔偿原告朱兆才257124.08元。二、驳回原告朱兆才的其他诉讼请求。徐忠富不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法对赔偿责任作出正确划分，并对徐忠富的赔偿责任作出正确判决。3.本案一、二审诉讼费用由朱兆才、铭鸿装饰部、保险公司负担。本院二审认定，本案当事人双方在二审中的争议焦点为事故责任的划分比例问题、朱兆才在发生交通事故时为本车的车上人员还是第三者的界定问题及保险公司应否在交强险限额内承担赔偿责任的问题、铭鸿装饰部应否承担赔偿责任的问题、一审程序是否存在问题等。对于其他双方没有争议的事项，二审予以确认。本院二审认为，第一，关于事故责任的划分比例问题。根据始兴县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，徐忠富承担本次事故的全部责任，朱兆才在此次事故中无责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”的规定，二审对上述《道路交通事故认定书》认定的事故责任比例予以确认。徐忠富上诉主张朱兆才自身存在过错，应对自身损害承担30％的民事责任理据不足，二审不予采纳。第二，关于朱兆才在发生交通事故时为本车的车上人员还是第三者的界定问题及保险公司应否在交强险限额内承担赔偿责任的问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”第二十一条第一款：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”、《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条：“交强险合同中的受害人是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人”的规定，第三者是指保险机动车发生意外事故的受害人，但不包括被保险人以及保险事故发生时保险机动车本车车上人员。车上人员是指发生交通事故的瞬间，在保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。车辆保险中的“第三者”和“车上人员”都具有相对时间和空间特性，即在保险事故发生瞬间位于被保险机动车上的应视为车上人员，在机动车外，则仍应当认定为“第三者”。而朱兆才在事故发生这一特定时间内，正处于徐忠富驾驶的拖拉机上，应视为车上人员，不能成为该车交强险限额赔偿范围的理赔对象，即保险公司无需在交强险限额内承担赔偿责任。徐忠富上诉认为发生事故时朱兆才已被抛出其乘坐的拖拉机车厢外，脱离了事故车辆，已不属于“车上人员”，因一审法院在对事故现场另一乘车人员邓某进行询问时，其陈述朱兆才系在拖拉机尾箱内被瓷砖压伤致昏迷，且并未摔出拖拉机，故徐忠富该主张无事实依据，二审不予采纳。第三，关于铭鸿装饰部应否承担赔偿责任的问题。徐忠富上诉主张铭鸿装饰部是徐忠富及朱兆才的雇主，其依法应当对朱兆才的受伤承担赔偿责任。根据徐忠富、朱兆才在本案审理过程中的陈述，徐忠富、朱兆才等人除了为铭鸿装饰部提供运输及搬运服务外，还向其他不特定商家提供运输及搬运服务。徐忠富、朱兆才提供劳务服务，铭鸿装饰部支付报酬，劳动方只提供简单的劳动力，劳动工具也是自备，工作场所根据提供劳务的需要随时变动，双方之间并不存在人身隶属关系或者依附关系，故双方符合劳务关系的基本特征。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，徐忠富在提供劳务过程中发生交通事故造成朱兆才受伤，应由接受劳务方铭鸿装饰部承担侵权责任。一审法院判决由徐忠富对朱兆才的损失承担赔偿责任不当，二审予以纠正。因本案各方当事人对一审判决确认的各项赔偿项目及数额均未提出异议，二审对于朱兆才的损失数额予以确认。第四，关于一审程序是否存在问题。徐忠富上诉主张本案一审期间第三次开庭，徐忠富并没有收到一审法院的开庭传票，该案的送达严重违反程序。根据审理查明的事实，一审法院第三次开庭送达的传票已由徐忠富的委托诉讼代理人签收，徐忠富的诉讼权利并未受到任何影响，徐忠富该主张缺乏事实依据，二审不予采纳。本院于2016年11月15日作出（2016）粤02民终1470号民事判决：一、撤销始兴县人民法院（2016）粤0222民初410号民事判决第二项；二、变更始兴县人民法院（2016）粤0222民初410号民事判决第一项为始兴县铭鸿装饰部应于本判决生效之日起五日内赔偿朱兆才257124.08元。三、驳回朱兆才的其他诉讼请求。一审、二审认定的事实清楚，本院再审予以确认。围绕当事人的再审请求，本院再审另查明，徐忠富、朱兆才等人在始兴县×车邦货运代理经营部（以下简称×车邦）从事搬运工工作，在×车邦的仓库内的搬运费用由×车邦支付，×车邦为徐忠富等人购买了人身意外险，仓库外的搬运费用由通知搬运者支付。通过×车邦的介绍，铭鸿装饰部直接联系×车邦的搬运工徐忠富帮其将在货场仓库内的瓷砖搬运至指定地点。铭鸿装饰部对搬运工具以及搬运人员没有作要求，也没有为徐忠富购买过任何保险，完成搬运工作后向徐忠富支付费用。铭鸿装饰部出具给徐忠富的收据包含项目有：自备运输设备的费用、以材料重量计算的费用以及上楼费。铭鸿装饰部在徐忠富没空时则另寻其他搬运工进行搬运，没有直接联系过朱兆才为其搬运瓷砖。徐忠富除了搬运铭鸿装饰部的货物以外，也会搬运其他商家的货物，徐忠富搬运货物均是驾驶其本人的粤××号牌手扶拖拉机进行运输，同时还会另叫其他几名×车邦搬运工一同搬运，费用由要求搬运的公司支付给徐忠富后再由徐忠富分发给其余搬运工。本院再审认为，本案系因交通事故所引发的赔偿责任纠纷。根据始兴县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，徐忠富承担本次事故的全部责任，朱兆才在此次事故中无责任，故徐忠富应当赔偿朱兆才的损失。关于铭鸿装饰部是否应承担赔偿责任的问题，关键在于审查铭鸿装饰部与徐忠富之间的法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条的规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案中，徐忠富根据双方约定，以自有拖拉机将铭鸿装饰部的瓷砖从货运仓库运送至约定地点，实现地理上的位移，并由铭鸿装饰部支付相应对价，车上人员亦由徐忠富召集，非由铭鸿装饰部召集，徐忠富和铭鸿装饰部之间符合货物运输合同关系的一般法律特征，构成货物运输合同关系。徐忠富作为承运人在承运过程中造成他人伤害，该赔偿责任应由徐忠富自己承担，铭鸿装饰部作为托运人不需要承担赔偿责任。徐忠富、朱兆才提出的应由运输合同托运人即铭鸿装饰部承担赔偿责任的主张，于法无据，本院再审不予支持。综上所述，铭鸿装饰部申请再审的事由成立，本院再审予以支持。二审判决认定铭鸿装饰部应作为接受劳务方承担全部侵权责任，属适用法律错误，本院再审予以纠正。一审判决对铭鸿装饰部是否应承担赔偿责任的问题不予审查有欠妥当，本院再审予以纠正。一审判决结果正确，本院再审予以维持。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）粤02民终1470号民事判决；二、维持广东省始兴县人民法院（2016）粤0222民初410号民事判决。二审案件受理费3796元，由徐忠富负担。本判决为终审判决。审判长  王华明审判员  李应富审判员  钟素雅二〇一九年十二月四日法官助理吴慧书记员何楚楚