辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2761号上诉人（原审被告）：大石桥市星光漆业有限公司，住所地大石桥市石桥管理区三高街道北。法定代表人：唐广伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王连峰，营口市广通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：营口弘泰祥格房地产开发有限公司，住所地大石桥市沟沿镇沟沿村。法定代表人：陈锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘鹏，北京大成(沈阳)律师事务所律师。上诉人大石桥市星光漆业有限公司因与被上诉人营口弘泰祥格房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大石桥市星光漆业有限公司的委托诉讼代理人王连峰、被上诉人营口弘泰祥格房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大石桥市星光漆业有限公司的上诉请求：1、依法撤销大石桥市人民法院（2019)辽0882民初458号民事判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求，依法判决合同无效。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由原审认定基本事实错误，证据不足，适用法律不当，是一错误判决。1、原审法院认为上诉人和被上诉人于2013年5月18日签订的关于大石桥市沟沿镇幸福家园小区《外墙涂料施工合同》合法有效，并判令上诉人对幸福家园小区外墙进行修复并赔偿违约金是错误的。该工程上诉人并没有实际施工，而是由案外人（实际施工人）易德春承包，挂靠上诉人公司，整个工程都是易德春自己包工包料进行施工，被上诉人支付工程款都是直接支付易德春，施工的工人也是由易德春雇佣并幵工资，与上诉人无关。且上诉人本身也没有相关建筑方面的工程质证。故根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。上诉人没有取得建筑施工企业资质，还是被挂靠单位，没有参与任何施工工程，原审法院没有审查上诉人的建筑资质，存在过错，因此应该认定此合同无效，而非原审判决中的有效合同。2、合同既然无效合同条款自然至始无效。被上诉人的原审诉求便没有法律依据。并且被上诉人的墙涂料脱落也非实际施工人造成。从鉴定意见书中可以反映，关于本案涂料工程质量问题，被上诉人已经通过法院委托第三方鉴定机构进行了鉴定。鉴定意见书的鉴定意见明显体现产品质量无问题，没有证据证明乳胶漆质量不合格。通过鉴定报告第4页外墙涂料6个样品纤维结构分析结果，可以确定涂料脱落与无抗碱封闭底漆没有直接因果关系（比如样品1没有底漆但确没有脱落，样品2有底漆，腻子层与墙体确分离脱落）。3、鉴定意见书中明确了腻子和外墙乳胶漆脱落原因是因为基层墙体开裂，外墙涂料在长期的环境侵蚀作用下，水分从涂料层和墙体裂缝渗入，破坏腻子层与基层墙体的附着力，导致腻子和外墙涂料脱落。裂缝渗水造成墙体粉化及外墙涂料脱落与乳胶漆材料质量无任何因果关系。“基层墙体开裂，外墙涂料在长期的环境侵蚀作用下，水分从涂料层和墙体裂缝渗入，破坏腻子层与基层墙体的附着力，导致腻子和外墙涂料脱落。裂缝渗水造成墙体粉化”这才是本案被上诉人原审主张腻子和外墙乳胶漆脱落的主要原因。与实际施工人提供材料及施工质量无关。4、原审判决上诉人维修条件不成立。既然被上诉人的楼房墙面基层墙体开裂并导致墙体粉化，这都是被上诉人房屋的质量问题，被上诉人没有解决上述问题，便判决上诉人进行外墙涂料无法进行维修，原审判决上诉人根本无法实现。5、原审法院在本院认为中陈述，本案合同无效不影响上诉人承担民事责任。但合同无效，合同中的条款不能约束上诉人，原审法院适用无效合同的违约条款判决违约金便没有事实和法律依据。综上所述，原审判决认定基本事实错误，被上诉人应以实际施工人为被告，故诉求没有事实和法律依据望二审法院查明事实，依法改判。被上诉人营口弘泰祥格房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订协议时到上诉人的经营场所实地考察过，协议时双方真实意思表示，依法有效。上诉人没有按照合同约定履行合同义务。经过鉴定，显示上诉人并没有全部实施底漆施工，导致案涉的损害结果发生，上诉人应当承担违约责任，请求二审法院依法维持。被上诉人营口弘泰祥格房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告对其负责施工的幸福家园小区外墙涂料工程出现的质量问题及时履行维修义务；2、请求判令被告向原告支付违约金43200元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月18日，原告弘泰房地产开发公司与被告星光漆业公司签订《外墙涂料施工合同》1份，约定被告(乙方)承包原告(甲方)开发建设的幸福家园小区外墙涂料工程的施工事宜。工程范围：按效果图及甲方要求负责外墙涂料工程的样板施工；承包方式：包工包料；质量等级：优良；工期：开工日期2013年5月18日，竣工日期2013年6月18日(有效工期30天)；合同价款：实行综合单价包干(即包含材料费、人工费、机械费、与土建配合协调中乙方自身所发生的费用、税金等所有费用)18元/m2(含税价格)，本合同暂定外墙涂刷面积约12000m2，暂定总价216000元；工程质量：1、工程样板制作：外墙涂料工程施工前乙方在甲方指定的部位先做以下三种样板，基层点打腻子(两道，粗型、细型各一道)、底漆层(一道)、外墙漆。面层(两道)，各种样板需分层留样并经甲方、监理方验收合格后，乙方方可正式施工；2、乙方必须严格按照施工图纸、说明文件、样板要求和国家、地方颁发的建筑工程规范标准等进行施工，并接受甲方的监督；3、乙方需按约定采购材料……；4、外墙涂料工程符合以下规定，以乙方提供的涂料样品进行验收，涂料名称、颜色色号、生产厂家按样板，外墙专用腻子，砂纸打磨，透明底漆一道，水溶性抗污涂料两道；工程质保：本合同工程质保期为八年，自竣工验收合格交付甲方之日起计，质保期内，凡因产品和施工造成的质量事故和质量缺陷由乙方负责无偿保修和承担甲方及客户的一切损失赔偿责任，工程保修条件、范围等按甲方确认的质保书和国家有关规定执行；违约责任：合同签订生效后，合同的任何变动均需双方协商后以书面形式确定，一方擅自变更或终止合同，则需向守约方支付合同暂定总价的20%作为违约金，即人民币43200元，并赔偿由此给守约方造成的损失。2013年5月27日，双方签订《外墙防水涂料补充协议》约定，根据现场外墙点打腻子的实际情况，经研究决定1一16#楼苯板装饰檐增加一道满打腻子，其它工艺不变，结算时面积按现场实际测量为准，价格增加13元/m'(含税)。合同签订后，被告开始到位于大石桥市的幸福家园小区施工，工程于2013年7月份施工完毕，并于2013年12月15日双方签订了外墙防水涂料工程结算单，尚有工程款25534元及质保金18844元没有支付。被告于2015年4月份向原告索要质保金，原告以工程存在质量问题为由拒绝支付，并向被告提出维修要求，但被告认为外墙涂料脱落不是其施工造成的不予维修。另查明，经原告申请，本院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对幸福家园小区外墙涂料脱落的原因进行了鉴定，该鉴定所于2017年12月1日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：未发现涉案幸福家园小区的外墙涂料中白色涂料和红色涂料存在碱封闭底漆的物证特征；发现涉案涂料脱落位置周边存在基层墙体开裂的物证特征；外墙涂料在长期的环境侵蚀作用下，水分从涂料层和墙体裂缝渗入，破坏腻子层与基层墙体的附着力，导致腻子和外墙涂料脱落。后本院函询抗碱封闭底漆是什么？在被鉴墙体脱落中起什么作用？行为表述中未解决导致外墙涂料脱落的责任主体，请予解释说明？该鉴定所于2018年6月11日作出回函，对有关问题回复如下：1、抗碱封闭底漆由耐碱树脂、溶剂、助剂等组成，是涂料体系的第一层，用于提高面漆的附着力、增加面漆的丰满度、具有防止水分，抗碱隔离的作用等。没有抗碱封闭底漆，不能阻止外墙涂料中的水分进入腻子层及墙体，基层的碱性物质渗出破坏涂层，降低涂层和腻子层与基层墙体的附着力，促使涂料脱落。2、关于未解决导致外墙涂料脱落的责任主体，我单位无法评判，需要法官根据庭审的情况进行综合评定。为此，该鉴定所收取鉴定费35000元。再查明，原告提供的《外墙涂料施工合同》落款处乙方委托代理人签字为易德春，加盖了被告公章(合同专用章)，易德春出庭作证，其为该工程实际承包人，借用被告的名义与原告签订合同，此事与被告无关。被告提供的营业执照记载经营范围为乳胶漆(水性、危险化学品除外)、内外墙涂料生产、销售、施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。幸福家园小区的外墙涂料颜色有灰色、白色和红色，被告承认工程施工需要刷抗碱封闭底漆，但说明已由易德春在涂刷三色漆前进行了底漆施工。一审法院认为，本案争议焦点之一是被告是否为合同相对方及应否履行合同义务。从《外墙涂料施工合同》落款处加盖被告公章及合同履行过程中，没有看出易德春在借用被告的名义签订施工合同，被告在原审中亦没有提出此问题，根据相关法律规定，即使被告是挂名其亦应当对工程质量不合格承担连带赔偿责任，所以被告应当按照约定的质保责任和违约责任承担合同义务。本案争议焦点之二是工程施工中是否涂刷了抗碱封闭底漆及没刷的后果。从司法鉴定意见书中鉴定未发现涉案幸福家园小区的外墙涂料中白色涂料和红色涂料存在抗碱封闭底漆的物证特征的意见，及鉴定所复函没有抗碱封闭底漆，不能阻止外墙涂料中的水分进入腻子层及墙体，基层的碱性物质渗出破坏涂层，降低涂层和腻子层与基层墙体的附着力，促使涂料脱落的意见，可以看出。被告在施工中部分外墙没有涂刷抗碱封闭底漆，而没刷抗碱封闭底漆是导致腻子和外墙涂料脱落的原因。综上，原告与被告在合同中约定涂刷抗碱封闭底漆，而被告在施工中没有履行此义务，且造成腻子和外墙涂料脱落，故被告擅自变更合同内容应当承担约定的违约金43200元，被告还应当履行质保责任即对工程出现的腻子和外墙涂料脱落及时履行维修义务。故对原告要求被告对其负责施工的幸福家园小区外墙涂料工程出现的质量问题及时履行维修义务，被告支付违约金43200元的诉讼请求，予以支持。关于被告提出的其没有施工资质合同无效不承担责任的抗辨，因其提供的营业执照记载经营范围有施工一项，且合同无效不影响其承担原告主张的民事责任，故对被告这一抗辨，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告大石桥市星光漆业有限公司于本判决发生法律效力之日起六十日内，履行完毕其施工的幸福家园小区外墙涂料工程出现的质量问题维修义务。二、限被告大石桥市星光漆业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告营口弘泰祥格房地产开发有限公司违约金43200元。案件受理费880元，鉴定费35000元，合计35880元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一认定的案件事实予以确认。本院认为，双方当事人于2013年5月18日签订《外墙涂料施工合同》，合同内容并不违反法律、法规规定，该合同合法有效。关于上诉人提出，案涉工程上诉人并没有实际施工，是由案外人（实际施工人）易德春承包，挂靠上诉人公司实际施工，与上诉人无关；上诉人本身也没有相关建筑方面的工程资证。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应认定合同无效。经查，依据双方签订的合同，易德春在合同中作为委托代理人签字，上诉人大石桥市星光漆业有限公司盖章，可以确认上诉人为该施工合同的相对人。上诉人大石桥市星光漆业有限公司的营业执照载明：经营范围包括内外墙涂料生产、销售、施工，证明其具有施工资格，案外人易德春所实施的案涉合同的行为，应当视为代理上诉人实施。上诉人的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出，被上诉人的墙涂料脱落非实际施工人造成。从鉴定意见书中可以反映，关于本案涂料工程质量问题，没有证据证明乳胶漆质量不合格。通过鉴定明确了腻子和外墙乳胶漆脱落原因是因为基层墙体开裂，水分从涂料层和墙体裂缝渗入，导致涂料脱落，与施工无关。经查，依据《上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定书》鉴定意见：未发现涉案幸福家园小区的外墙涂料中白色涂料和红色涂料存在碱封闭底漆的物证特征；发现涉案涂料脱落位置周边存在基层墙体开裂的物证特征；外墙涂料在长期的环境侵蚀作用下，水分从涂料层和墙体裂缝渗入，破坏腻子层与基层墙体的附着力，导致腻子和外墙涂料脱落。鉴定机构回复函：抗碱封闭底漆由耐碱树脂、溶剂、助剂等组成，是涂料体系的第一层，用于提高面漆的附着力、增加面漆的丰满度、具有防止水分，抗碱隔离的作用等。没有抗碱封闭底漆，不能阻止外墙涂料中的水分进入腻子层及墙体，基层的碱性物质渗出破坏涂层，降低涂层和腻子层与基层墙体的附着力，促使涂料脱落。从鉴定结论中可以看出，上诉人在施工过程中部分外墙没有涂刷抗碱封闭底漆，导致腻子和外墙涂料脱落，上诉人对鉴定结论提出异议。上诉人未按照合同约定完成合同义务，应当承担违约责任和修复义务。其上诉理由不成立。关于上诉人提出，判决上诉人维修条件不成立，被上诉人的楼房墙面基层墙体开裂并导致墙体粉化，这都是被上诉人房屋的质量问题，被上诉人没有解决上述问题，便判决上诉人进行外墙涂料无法进行维修，原审判决上诉人根本无法实现。本院二审期间，向被上诉人作出释明，其坚持原审诉讼请求，要求上诉人履行合同修复义务，表示对不能修复的损失价值不申请评估鉴定，如上诉人不履行修复义务，待实际修复费用发生后另行主张权利。综上所述，大石桥市星光漆业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费880元，由上诉人大石桥市星光漆业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈友占审判员  崔 卿审判员  杨名环二〇一九年十二月十九日法官助理张锐书记员王静