湖北省巴东县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂2823刑初308号公诉机关巴东县人民检察院。被告人宋成涛，男，1983年9月27日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，系恩施市双龙客运有限公司驾驶员，住恩施市。因本案于2019年4月15日被巴东县公安局刑事拘留，2019年5月13日经巴东县人民检察院批准逮捕，次日由巴东县公安局执行。现羁押于巴东县看守所。辩护人覃程，湖北夷水律师事务所律师。被告人赖申亮，男，1991年1月8日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，农民，住恩施市。因本案于2019年4月15日被巴东县公安局刑事拘留，2019年5月13日经巴东县人民检察院批准逮捕，次日由巴东县公安局执行。现羁押于巴东县看守所。被告人段昌红，男，1978年3月28日出生湖北省恩施市，汉族，初中文化，系恩施市双龙客运有限公司驾驶员，住恩施市，因本案于2019年10月21日被巴东县公安局取保候审。巴东县人民检察院以鄂巴检二部刑诉(2019)209号起诉书指控被告人宋成涛、赖申亮、段昌红犯非法经营罪，于2019年11月25日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用简易程序，独任审判，公开开庭进行了审理。巴东县人民检察院检察员李冲出庭支持公诉，被告人宋成涛及其辩护人覃程、被告人赖申亮、段昌红到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年4月5日，被告人宋成涛、赖申亮、段昌红在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从建始县花坪镇、高坪镇等地的卷烟零售店共收购黄鹤楼峡谷情、峡谷柔情等品牌卷烟126条，购买价格47865元，运回恩施市予以销售牟利。2019年4月8日，宋成涛、赖申亮、段昌红与易龙江商定由宋成涛、段昌红负责出资，赖申亮与易龙江负责购买和销售卷烟。当日，段昌红转账9万元至宋成涛账户，其中5万元借给宋成涛，个人出资4万元作为购烟款。2019年4月9日，宋成涛给赖申亮转账5万元购烟，赖申亮与易龙江当日在恩施市盛家坝购买760元卷烟、从建始县高坪镇购买6900元卷烟运回恩施市销售。2019年4月14日18时许，宋成涛、赖申亮驾驶鄂Ｑ×××××白色海马越野车从野三关镇卷烟零售店收购黄鹤楼峡谷情、峡谷柔情等品牌卷烟214条，购买价格68695无，准备运往恩施市销售，途径沪蓉高速巴东收费站时，被巴东县烟草专卖局执法人员查获。该批卷烟经湖北省烟草质量监督监测站检测，均系真品卷烟。公诉机关认为，被告人宋成涛、赖申亮、段昌红违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处被告人宋成涛、赖申亮有期徒刑一年二个月到一年六个月，并处罚金5000元至10000元，判处被告人段昌红有期徒刑六个月至十个月，可适用缓刑，并处罚金5000元至10000元。公诉机关提交了巴东县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书、湖北省烟草质量监督监测站检验报告、恩施市烟草专卖局证明、手机微信转账、红包交易记录、宋成涛与段昌红农商行银行卡账户交易明细、段昌红记账单等书证；证人易龙江、李某、徐某、仲某、刘某等人的证言；手机微信聊天记录等电子数据；被告人宋成涛、赖申亮、段昌红的供述和辩解等证据证实。被告人宋成涛对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，1、结合全案事实，本案的主犯应是赖申亮和易龙江，而本案未对易龙江追责，把所有罪责强行分担给宋成涛、赖申亮、段昌红是不公平、不合理的，同时，本案量刑建议明显过重；2.被告人宋成涛等人获利极少、社会危害性亦较小，建议对被告人宋成涛判处有期徒刑九个月至一年，缓刑一年。被告人赖申亮、段昌红对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，1.巴东县烟草专卖局执法人员2019年4月14日18时许所查获的被告人宋成涛、赖申亮收购的黄鹤楼峡谷情、峡谷柔情等品牌卷烟214条，已于2019年5月31日交由巴东县公安局依法扣押(巴东县公安局已将所扣押的卷烟委托巴东县烟草专专卖局保管)；2.巴东县人民检察院在本案审查起诉期间，通过委托恩施市司法局对三被告人适用社区矫正对其所居住社区的影响进行调查，恩施市司法局于2019年11月4日、11月28日分别出具《社会风险调查评估意见书》，意见书对被告人宋成涛、赖申亮、段昌红的评估意见是：建议对犯罪嫌疑人段昌红不起诉，对犯罪嫌疑人宋成涛、赖申亮的社会风险评估为低。本院认为，被告人宋成涛、赖申亮、段昌红违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，构成非法经营罪，公诉机关对三被告人的指控成立。被告人段昌红在未受到讯问、未被采取强制措施前，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人宋成涛、赖申亮到案后均如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。在三被告人实施的共同犯罪中，被告人宋成涛、赖申亮与被告人段昌红相比，二人参与作案的次数要多，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人段昌红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。三被告人自愿如实供述自已的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。公诉机关提出的量刑建议适当。同时，结合社区矫正机关对三被告人诉前社会调查后出具的风险调查评估意见，对三被告人适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对三被告人宣告缓刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人宋成涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后五日内向本院缴纳）。二、被告人赖申亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后五日内向本院缴纳）。三、被告人段昌红犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后五日内向本院缴纳）。四、在案扣押的被告人宋成涛、赖申亮收购的黄鹤楼峡谷情、峡谷柔情等品牌卷烟214条，予以没收上缴国库，由扣押机关巴东县公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判员 吴 林二〇一九年十二月十一日书记员 张金明附本案相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的事实的；（四）起诉指控的罪名和审理认定的罪名不一致的；(五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对良心价你提出异议的，人民检察院可以调整量刑见习，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百四十五条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。