北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终11041号上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海兴业绿色建筑科技有限公司，住所地珠海市南屏科技工业园虹达路8号及9号生产车间。法定代表人：侯胜南，董事长。委托诉讼代理人：沈月江，北京市开越律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中房京贸房地产开发有限公司，住所地北京市密云区河南寨镇密顺路产业基地办公楼420室-61。法定代表人：童云英，董事长。委托诉讼代理人：路璐，女，中房京贸房地产开发有限公司法务经理。委托诉讼代理人：封景，女，中房京贸房地产开发有限公司经理。上诉人珠海兴业绿色建筑科技有限公司（以下简称珠海兴业公司）与上诉人中房京贸房地产开发有限公司（以下简称中房京贸公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人珠海兴业公司委托诉讼代理人沈月江，上诉人中房京贸公司委托诉讼代理人路璐、封景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。珠海兴业公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项；2、在原审判决第一项增加中房京贸公司向珠海兴业公司支付材料等费用3360473.99元，同时增加按照中国人民银行贷款利率计算的以工程款总数（4863473.67＋3360473.99）＝8223947.66元为基数，自2008年10月21日（退场协议签订日）起至实际付款日止的利息损失；3、在原审判决第二项增加中房京贸公司向珠海兴业公司支付按中国人民银行贷款利率计算的以200万元保证金为基数，自2008年1月7日（保证金交纳日）起至实际付款日止的利息损失。事实与理由：1、一审法院没有认定双方2008年10月21日达成的《退场协议》、11月18日达成的《材料交接协议》、12月8日达成的铝型材模具移交《协议》，造成该三份协议中涉及的建筑材料费用3360473.99元不能得到保护，实属不公。2、2008年1月7日，珠海兴业公司向中房京贸公司交纳了200万元履约保证金，中房京贸公司占用该资金11年多，应按照银行利率支付我方利息损失。3、一审法院审理此案时间过长，客观上加大了珠海兴业公司损失，不支持工程款利息、材料款利息、返还保证金利息显失公平。中房京贸公司针对珠海兴业公司的上诉请求辩称，不同意珠海兴业公司的上诉请求，对方要求返还的材料费这部分一审支持的依据是鉴定结论，我们认可第一次鉴定结论不认可第二次。按照《北京国海广场外立面幕墙设计、供应及安装工程A座办公楼（标段一）合同文件》7.1.6约定，中房京贸公司已付款为4130773.57元远超过对方应该取得的工程款，我们超额支付工程款，要求对方退还。即便按照调整后的鉴定结论，我们也超额支付了工程款。保证金在工程质量方面也叫履约保证金，退还保证金的基础就是工程、工期都符合合同约定，对方认可我们监理出具的对方工程质量不合格的结论，由于对方工程质量不合格导致我们解除合同，给我们造成工期延误和极大经济损失，不具备全额退还保证金的基础，对方应承担赔偿责任。合同对利息及保证金没有约定，我方不认可对方上述主张。中房京贸公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回珠海兴业公司的全部诉讼请求，支持中房京贸公司的全部反诉请求；2、一、二审诉讼费及鉴定费由珠海兴业公司承担。事实与理由：1、中房京贸公司不认可鉴定机构对已完工工程量造价调整后增加的金额部分。珠海兴业公司应按照调整前鉴定结论向我方返还超额支付部分的工程款和材料费共计625454.84元。依据合同7.1.6约定，即便中房京贸公司需要支付工程款、材料费，鉴于珠海兴业公司存在违反合同约定的工程质量问题，我方也有权按价款50%结算。2、珠海兴业公司施工工程质量存在严重问题导致我方不得不委托第三方对问题工程全部拆除并重新施工，大大延误工期，承担了巨大的延期交房、办证等违约责任，按照合同7.1.3约定，珠海兴业公司应向我方按合同总造价2750万元的20%承担赔偿责任，即550万元。其中包括由于质量不合格我们委托第三方全部拆除的费用以及我们逾期交房的违约金。3、本案不具备全额退还履约保证金的基础，由于珠海兴业公司施工质量的严重问题，我方不同意退还其200万元保证金。珠海兴业公司针对中房京贸公司的上诉请求辩称，不同意中房京贸公司的上诉请求及一审反诉请求，从合同的订立到履行我们并没有违约，恰恰是中房京贸公司违约。自签订合同后，2008年开始施工，在施工中由于中房京贸公司资金不到位，他们主动跟我们说要我们撤出工程，后来我们了解得知他们运作的方式就是先把第一波施工队引进施工，交完保证金后干一部分活，再找下家。我们在还没有解除合同情况下，就了解到他们找到下一家可以垫资的企业进行施工，2008年9月份对方带了一帮社会人员将我们的工人全部轰走，经过多次协商才签订《退场协议》《协议》及《材料交接协议》，违约的一方并不在我们，我们是真心实意的想做这个工程，我们是一个大的上市公司，我们有能力建设这个工程，不存在质量问题，我们对中房京贸公司的反诉及上诉请求不予认可。珠海兴业公司向一审法院起诉请求：1、中房京贸公司支付工程款、材料费2643485元；2、中房京贸公司支付工程款、材料费补偿金2643485元；3、中房京贸公司退还保证金200万元；4、中房京贸公司支付保证金补偿金200万元；（以上合计9286970元）5、由中房京贸公司承担本案的诉讼费用。中房京贸公司向一审法院反诉请求：1、珠海兴业公司向我公司返还工程款、材料费625454.84元（4130773.57元－3505318.73元＝625454.84元）；2、根据《北京国海广场外立面幕墙设计、供应及安装工程A座办公楼合同文件》合同条款第7.1.3条约定，珠海兴业公司向我公司支付赔偿金550万元（即合同总价款2750万元×20%＝550万元）；3、反诉费用由珠海兴业公司承担。一审法院认定事实：2008年1月14日，中房京贸公司（发包人）与珠海兴业公司（承包人）签订《北京国海广场外立面幕墙设计、供应及安装工程A座办公楼（标段一）合同文件》，约定珠海兴业公司承包该工程，开工日期2007年11月27日，竣工日期2008年6月30日，合同金额2750万元。该合同还就合同范围、工程款支付方式等进行了约定。“违约”7.1.3约定：如因承包人原因工期延期或存在质量问题的，承包人除按本各同约定向发包人承担违约责任外，还应承担发包人因此而受到的其他一切损失，包括逾期交房的违约责任等；因承包人原因解除合同的，承包人除应按照本条上述约定承担相应责任外，还应向发包人承担合同总造价20%的赔偿金。2008年1月7日,珠海兴业公司向中房京贸公司交纳了履约保证金三个标段合计600万元（包含涉案工程200万元）。珠海兴业公司同期还就国海广场其他两个标段工程项目与中房京贸公司另签订两份施工合同，分别为D座、裙房。珠海兴业公司主张三个标段结算总价为18692766.58元，中房京贸公司对于三个标段已付款总额为11398381.81元，故本案工程按照比例计算，应付款18692766.58元×36.24%＝677425861元,已付款11398381.81元×36.24%＝4130773.57元，尚欠款2643485元。中房京贸公司对珠海兴业公司依据比例计算得出本案工程已付款为4130773.57元无异议。珠海兴业公司主张因中房京贸公司存在工程范围变更、图纸延期交付、协调不利等情况及北京奥运会的召开，导致工期延迟施工延期。珠海兴业公司就此提交了工作联系单、工作联系函、工程洽商记录、设计变更通知单、设计变更单、回复公函、深化设计图确认文件等证据。中房京贸公司对珠海兴业公司的证明目的不予认可。珠海兴业公司主张双方于2008年10月21日达成《退场协议》，11月18日达成《材料交接协议》，12月8日达成铝型材模具移交《协议》，但由于珠海兴业公司未能提交《退场协议》及《协议》原件，中房京贸公司对此不予认可，中房京贸公司对《材料交接协议》真实性认可，认可双方协商一致解除了施工合同。珠海兴业公司另主张2008年10月20日依照合同约定单价、三个标段实际完成工程量，制作并向中房京贸公司提交了已完成工程量的三个标段总结算文件，三个标段结算总价为18692766.58元。中房京贸公司对该结算文件证明目的不认可，并主张没有见到此文件。珠海兴业公司主张为及时结算并收回工程款、材料款及履约保证金，曾多次以电话、公函、当面交谈等方式催中房京贸公司履行，并就此提交了工作联系函、联系函、回函、争议事宜说明等证据。中房京贸公司仅对其向珠海兴业公司发出的回函真实性认可，对其他证据及证明目的均不予认可。在该回函中，中房京贸公司提出珠海兴业公司提交的结算文件缺少相关资料，其要求珠海兴业公司重新整改后再报，但珠海兴业公司自取走结算文件至今一直未报，其要求珠海兴业公司尽快按要求报送结算文件并派人前来接洽，双方以积极的态度解决存在的问题并尽早完成本工程的结算工作。中房京贸公司提交了《关于结算情况说明、需要资料明细回复及退还保证金等相关事宜联系函》的电子邮件公证书，用以证明直到2015年l月27日，双方仍未就工程款结算达成一致意见，且珠海兴业公司单方下调结算申报金额。珠海兴业公司则主张中房京贸公司迟迟不作结算，其为进行结算不得不按照中房京贸公司要求进行申报，仅仅是为了满足中房京贸公司要求的进入结算程序的前提，并非对该结算额的认可。中房京贸公司提交了若干《工作联系单》、《监理通知》、会议记录及《关于“国海广场”A座发生广告布阴燃的经过报告》用以证明珠海兴业公司施工存在质量问题及安全隐患，还引发过火灾，珠海兴业公司对上述证据真实性无异议，但不认可证明目的。中房京贸公司另主张对珠海兴业公司的施工部分进行了拆除和重建，致使项目新增了一倍以上工期，并不得不承担了数倍于原工程款的重建费用。中房京贸公司就此提交了协议书、洽商、报价、技术文件报审表、拆改方案等证据材料。珠海兴业公司对上述证据真实性及证明目的均不予认可。中房京贸公司还主张因珠海兴业公司延误工期导致其被第三方索赔，并就此提交了传票及民事起诉书，珠海兴业公司对上述证据真实性无异议，但不认可证明目的。在本案中，因双方对于结算价格无法达成一致，应珠海兴业公司申请，法院依法委托北京永达信工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）就涉案工程珠海兴业公司已完工工程量的造价进行了鉴定。北京永达信工程造价咨询有限公司出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：可确定部分鉴定金额为3505318.73元，不可确定部分为2890125.02元。不可确定的原因系珠海兴业公司未能按照《退场协议》约定提供双方确认的工程量表。珠海兴业公司对鉴定意见提出异议，鉴定机构就此进行了书面回复，可确定部分鉴定金额调整为4863473.67元，不可确定部分调整为3360473.99元。珠海兴业公司预交了鉴定费175000元（包含本案工程及双方就国海广场其他两个标段工程项目的鉴定费用）。另查，珠海兴业公司确认其主张的补偿金在涉案合同中并未约定，而是在退场协议第一条第四款有约定。中房京贸公司因珠海兴业公司未能提供退场协议原件，对此不予认可。一审法院认为，珠海兴业公司与中房京贸公司签订的《北京国海广场外立面幕墙设计、供应及安装工程A座办公楼（标段一）合同文件》系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，应属合法有效。珠海兴业公司虽主张中房京贸公司欠付其支付工程款、材料费2643485元，但根据鉴定机构出具的司法鉴定意见书回复意见，本案工程可确定部分鉴定金额为4863473.67元，因双方均确认中房京贸公司就本案工程已付款为4130773.57元，故中房京贸公司还应向珠海兴业公司支付4863473.67元-4130773.57元＝732700.1元。司法鉴定意见书回复意见载明不可确定部分为3360473.99元，该部分工程款不可确定的原因系珠海兴业公司未能按照《退场协议》约定提供双方确认的工程量表，故珠海兴业公司应承担举证不能的责任，故法院对珠海兴业公司主张的其他工程款无法确认，对珠海兴业公司的该部分诉讼请求不予支持。根据上述鉴定意见，中房京贸公司要求珠海兴业公司返还工程款、材料费625454.84元的诉讼请求缺乏事实依据，法院对此不予支持。对于合同解除的原因，中房京贸公司未能向法院提交充分有效的证据证明系因珠海兴业公司存在合同7.1.3约定的情形进而导致合同解除，故法院视为双方协商一致解除合同，故中房京贸公司要求珠海兴业公司支付赔偿金550万元的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。在法院视为双方协商一致解除合同的情况下，中房京贸公司应向珠海兴业公司退还保证金200万元。对于珠海兴业公司主张的工程款、材料费补偿金及保证金补偿金，因该补偿金在涉案合同中并未约定，而是在退场协议第一条第四款有约定，但因珠海兴业公司未能提交《退场协议》原件，且中房京贸公司对此不予认可，故法院无法确认珠海兴业公司的该项诉讼请求具备合同依据。鉴此，法院对珠海兴业公司的该项诉讼请求无法支持。对于鉴定费，虽珠海兴业公司预交的鉴定费175000元包含本案工程及双方就国海广场其他两个标段工程项目（分别为D座、裙房）诉讼的鉴定费用，但出于简便性的考虑，法院在本案中一并处理，在另两案中不再处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中房京贸房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向珠海兴业绿色建筑科技有限公司支付工程款、材料费合计732700.1元；二、中房京贸房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向珠海兴业绿色建筑科技有限公司退还保证金200万元；三、驳回珠海兴业绿色建筑科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中房京贸房地产开发有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中房京贸公司提交如下证据：证据一，2009年4月24日《中房京贸房地产开发有限公司国海广场京贸工程例会[2009]-0XX号会议纪要》，证明：珠海兴业公司施工工程中存在一系列施工质量问题，严重不合格需要拆除重建；证据二，中房京贸公司与案外人签订的建设工程施工合同及付款凭证，证明：珠海兴业公司施工工程质量严重不合格、无法使用，我方不得不委托案外人对已施工工程进行了全部拆除并重新施工。珠海兴业公司不认可上述证据的真实性、合法性、关联性，认为2009年4月24日会议纪要是单方制作；鉴定结论中没有包含整改费用，我方施工工程不需要整改；中房京贸公司找第三方施工跟我们没关联性，而且是在我们施工工程基础上建的。二审中，珠海兴业公司未提交新证据。对上述证据本院的认证意见为：2009年4月24日的会议纪要系中房京贸公司内部形成，不能证明其证明目的；中房京贸公司与案外人签订的建设工程施工合同，与本案不具关联性。另查，珠海兴业公司与中房京贸公司签订的《北京国海广场外立面幕墙设计、供应及安装工程A座办公楼（标段一）合同文件》7.1.6约定“对承包人故意或疏忽导致的材料、设备和施工工艺不符合技术规范引起的工程质量问题，或与合同约定不符的，无论工程是否已验收合格、交付使用以及是否超过保修期，均自发包人或业主知道之日起两年内享有对承包人的索赔追偿权利。且发包人有权要求承包人更换、重做并承担相应价款30%的违约金，或可要求按相应价款50%结算，具体处理方法由发包人选定。”中房京贸公司一审未提出按照工程款50%结算，反诉请求为珠海兴业公司向我公司返还工程款、材料费625454.84元（4130773.57元－3505318.73元＝625454.84元），二审期间提出上述主张。本院认为，珠海兴业公司与中房京贸公司签订的《北京国海广场外立面幕墙设计、供应及安装工程A座办公楼（标段一）合同文件》系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，应属合法有效。珠海兴业公司一审主张中房京贸公司应向其支付工程款、材料费2643485元，并依据《退场协议》支付工程款、材料费补偿金；退还保证金，并依据《退场协议》支付保证金补偿金。珠海兴业公司二审上诉主张中房京贸公司应支付其工程款、材料等费用4093174.09元（732700.1元＋3360473.99元）、退还保证金及工程款、保证金相应的银行贷款利息，就其超出一审诉讼请求范围部分，本院不予处理。珠海兴业公司上诉请求的依据为司法鉴定意见书回复意见不可确定部分为3360473.99元及双方签订的《退场协议》《材料交接协议》《协议》。司法鉴定意见书回复意见载明不可确定部分的工程款不可确定的原因系珠海兴业公司未能按照《退场协议》约定提供双方确认的工程量表，本案审理中，珠海兴业公司未能提供《退场协议》原件，对上述三份协议是否履行亦未提供证据证明，故本院对其上诉主张不予支持。一审法院根据鉴定机构出具的司法鉴定意见书回复意见中本案工程可确定部分鉴定金额为4863473.67元，及双方确认的中房京贸公司就本案工程已付款为4130773.57元，认定中房京贸公司还应向珠海兴业公司支付4863473.67元－4130773.57元＝732700.1元，具有事实及法律依据，本院予以确认。中房京贸公司上诉主张珠海兴业公司返还工程款、材料费625454.84元及支付赔偿金550万元，不予退还保证金。对此，本院认为，由于涉案工程正在施工过程中施工方即被要求撤场，针对施工过程中出现的问题双方一直积极磋商，珠海兴业公司亦应要求作出整改方案，中房京贸公司未提供充足证据证明由于珠海兴业公司原因导致退场时交付的工程质量存在问题，故对其上诉理由本院不予采纳。在法院视为双方协商一致解除合同的情况下，中房京贸公司应向珠海兴业公司退还保证金200万元。综上所述，珠海兴业公司、中房京贸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107491元，由珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担33684元（已交纳），由中房京贸房地产开发有限公司负担73807元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 蕾审 判 员  刘国俊审 判 员  刘 磊二〇一九年十二月十日法官助理  李 想书 记 员  罗娇杨