辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民再227号上诉人（原审被告）：柳梅，女，1969年9月17日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：董婉莹，辽宁双护律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯家妮，辽宁双护律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：于彦，女，1955年7月19日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：姜言福，辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林乐华，女，1962年9月4日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：高荣先，辽宁恒义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏权，辽宁恒义律师事务所律师。上诉人柳梅、于彦因与被上诉人林乐华返还原物纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民再18号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人柳梅的委托诉讼代理人董婉莹、上诉人于彦的委托诉讼代理人姜言福、被上诉人林乐华的委托诉讼代理人高荣先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柳梅不服一审判决，上诉请求，1、请求撤销一审判决，改判驳回林乐华的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2005年的离婚协议书虽合法有效，但它对案涉房屋的约定仅是一个债权凭证，不能和直接的物权凭证等同。该房屋因有贷款已被抵押，只有在于长江将贷款全部还清后，林乐华才有可能取得案涉房屋的所有权。因于长江已离世，案涉房屋应属于抵押权人。2、在林乐华将银行贷款还清前，房地产交易市场不会给林乐华办理过户，一审判决无法执行。3、考虑到本案中存在的各种法律关系和多方主体，在目前的房屋权属证书没有被相应的行政机关撤销前，法院不宜直接对房屋权属作出认定。林乐华不具备请求将案涉房屋判令归其所有的证明要件和事实要件。针对柳梅的上诉意见，林乐华辩称，不同意柳梅的上诉请求。案涉房屋抵押权的问题与本案无关，且该房屋系婚姻关系存续期间的财产分割，不存在继承问题。林乐华是否提出案外人执行异议之诉系林乐华的权利，与柳梅无关。针对柳梅的上诉意见，于彦辩称与其无关，不发表答辩意见。于彦不服一审判决，上诉请求，1、请求撤销一审判决，依法改判威华街7号楼4-1号（三层）为于彦所有，并判令柳梅返还占居的住房；2、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院确认威华街7号楼三至五层的三层归林乐华所有错误。于长江取得威华街7号楼1门洞四、五层房屋。于彦取得三层房屋。二层房屋为彭海胜所有。2、如果按一审判决推定，就会出现于彦持有房证却没有房子的现象。3、于彦与柳梅达成的腾房协议是双方当事人的真实意思表示，足以证明柳梅对占据单层的楼房系于彦所有系明知的。4、市房屋面积测绘报告中应当填写四跃五层、六跃七层，一审法院依据错误的测绘报告作出的判决结果必然是错误的。5、房屋抵押贷款时用威华街7号楼1门洞内的二、三、四、五层作为抵押，足以证明三层系于彦所有的房子。针对于彦的上诉请求，林乐华辩称，不同意于彦的上诉请求，坚持一审意见。针对于彦的上诉请求，柳梅辩称，1、案涉房屋的楼层到底如何计算，平层和跃层如何分配，不是于彦的单方陈述所能决定的。于彦持有的房产证及房屋面积测绘报告记载的内容与案涉房屋的实际情况不符时，审判机关只能依据房屋主管部门出具的公文书及相关权证来认定事实。2、柳梅和林乐华均对于彦主张持有案涉房屋五层有异议，于彦没有证据证明其购买了案涉房屋，其长期不在案涉房屋居住也不主张权利违反常理。3、本案中所有的房地产登记信息及买卖合同体现的内容均记载了案涉房屋为七层，于彦虽反对，但没有相反证据予以支持。林乐华向一审法院起诉请求：1、请求确认威华街7号楼6层1号、2号房屋产权归林乐华所有；2、判令柳梅腾退其占有的威华街7号楼6层1号、2号房屋。于彦诉讼请求：1、请求确认林乐华主张威华街7号楼的三至五层的三层（4—1号）归于彦所有；2、确认威华街7号楼的三层（4—1号）被柳梅占用并立即返还于彦。一审法院认定事实：林乐华与于长江于1989年3月21日自愿登记结婚,于2005年1月25日签订《离婚协议书》，并办理了离婚登记手续。离婚协议书记载:男方于长江、女方林乐华自愿离婚，对子女抚养、财产、房屋使用等事项已达成一致意见并共同签署了离婚协议书。…其中双方对房屋使用做了如下约定：私房：将西岗区白云街道威华街7—1楼住房三-五层全部过户到女方，产权归女方。（住房全部贷款由男方承担，待贷款还清后再将产权证过户到女方）。私房：沙河口区民权街43—6—1产权归女方所有，男方暂住到有房时迁出。……”2005年5月9日，于长江与柳梅登记结婚。柳梅自认其自结婚后就居住在大连市西岗区房屋至今，其入住案涉房屋后并未进行任何改动。经现场勘查，柳梅居住的房屋位于顶楼下数共三层。整栋楼呈直角形，与街道垂直的一边楼侧标注的行政街号为“威华街7—1”；柳梅居住的房屋位于与街道平行的另一边楼，楼侧未标注行政街号。因建于山坡处，从临街的一侧数共七层，从背街的入户单元门处数共五层。1999年9月8日，中国建设银行大连甘井子支行（贷款银行，甲方）、于长江（借款人、乙方）与大连威华房屋开发有限公司（保证人，丙方）签订《商品房抵押贷款合同》，约定乙方向甲方借款140万元用于购买丙方开发的西岗区商品房，借款期限为15年，即从1999年9月9日起至2014年9月8日。同时，于长江与中国建设银行大连甘井子支行签订《个人住房抵押贷款协议书》，将西岗区商品房作为上述借款的抵押。双方于2003年8月4日共同申请办理的抵押权登记。2013年1月22日，中国东方资产管理公司大连办事处向于长江发出个人贷款过期催缴通知单：根据于长江与中国建设银行签订的“借款合同”约定日期和还款计划（该债权已转让给中国东方资产管理公司大连办事处），截至2013年1月22日，应收本息合计3618608.58元。另查，1998年6月28日，大连威华房屋开发有限公司与于长江签订商品房销售合同，约定大连威华房屋开发有限公司将座落在大连市西岗区7号6-1-2楼号的商品房出售给于长江。2003年7月31日，大连市房地产测绘中心出具座落于西岗区房屋的房屋面积测绘报告书，该两份报告书记载，两套房屋层次均为5、6层，产权面积分别为213.90平方米、212.92平方米。2003年8月4日，于长江作为申请人填报位于西岗区房屋（建筑面积为426.82平方米）的房屋权属初始登记审批书。所有权人为于长江的坐落于西岗区房屋（建筑面积为426.82平方米）的房屋所有权证号为2003304485，膳证时间为2003年8月6日。又查，2015年9月9日，于长江病故。再查,1999年9月23日，原审第三人于彦与大连威华房屋开发有限公司签订一份《商品房买卖合同》，于彦购买了位于大连市西岗区房屋。2003年8月6日，大连市房地产登记发证中心向第三人于彦颁发了坐落于大连市西岗区房屋的所有权证，该房屋所有权证上记载房屋总层数为7，所在楼层数为4，建筑面积为213.90平方米。该房屋的面积测绘报告书记载，该房屋层次为3、4。第三人于彦曾于2015年12月22日起诉被告柳梅、第三人彭海胜返还原物纠纷一案，一审法院作出（2015）西民初字第4598号民事判决书，判决驳回原告于彦的诉讼请求，于彦不服提出上诉，大连市中级人民法院作出（2016）辽02民终6096号民事裁定书，撤销一审法院（2015）西民初字第4598号民事判决，发回重审。重审后一审法院作出（2017）辽0203民初520号民事判决，判决驳回原告于彦的诉讼请求。于彦不服提出上诉，大连市中级人民法院作出（2017）辽02民终字5027号民事裁定书，撤销一审法院（2017）辽0203民初520号民事判决，驳回于彦的起诉。在此过程中，于彦还曾于2017年5月23日起诉被告林乐华、被告柳梅撤销之诉，后因其诉称的生效判决书已被省高院作出（2017）辽民再660号民事裁定书予以撤销，因此其撤回起诉。现于彦在再审案件中继续要求确认林乐华主张威华街7号楼的三至五层的三层（4—1号）归于彦所有。一审法院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、离婚协议中分割给林乐华的西岗区威华街7-1楼住房三-五层房屋与登记在于长江名下的西岗区房屋是否为同一房屋；2、原审被告柳梅占有的第五层房屋是否系原审第三人于彦所有。关于焦点一。经原二审及再审现场勘查，柳梅认可的其居住使用的西岗区房屋所在楼栋标注的行政街号确实为“威华街7—1”，实际使用的楼层确实也为自顶楼向下三层，且其入住时房屋状况与现状相同，而因为整个楼栋建在山坡上，其实际使用的楼层也确实存在着从临街面数为5-7层，从背面单元入户门处数为3-5层的情况。其次，离婚协议中提到分割给林乐华的上述房屋存在贷款，与于长江为购买西岗区威华街7号6层1.2号房屋向中国建设银行大连甘井子支行贷款140万元的事实也吻合。再次，柳梅也未提交证据证明于长江或林乐华在威华街还存在着其他夫妻共同财产。综上，一审法院认为《离婚协议书》所约定的分割给林乐华的西岗区白云街道威华街7-1楼住房三-五层与登记在于长江名下的西岗区房屋为同一房屋。于长江于2003年8月6日取得位于大连市西岗区房屋的产权证书，此时处于于长江与林乐华的夫妻关系存续期间，故该房屋应认定为夫妻共同财产，在离婚时应予以分割。于长江与林乐华离婚时双方达成《离婚协议书》，约定“将西岗区白云街道威华街7—1楼住房三-五层全部过户到女方，产权归女方。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。经审查本案双方提交的证据，该离婚协议不存在应认定为无效或可撤销的情形，依法应予以确认。林乐华依据该《离婚协议书》要求确认西岗区房屋归其所有并请求柳梅腾退该房屋，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。原审第三人于彦名下的大连市西岗区房屋的测绘报告的层数表述为3、4层，依照上述规定，于彦所有的房屋应当在。而原审被告柳梅占有的房屋的层数为威华街7号6层1号、2号房屋，测绘报告层数为5、6层，实际占5、6、7三层，该三层房屋即为原审原告林乐华与原审被告柳梅所诉争的房屋，现第三人要求确认上述三层房屋中的第5层为其所以并向其返还，依据房屋测绘报告标注的楼层，柳梅占有的房屋不包含于彦所有的房屋。于彦认为房屋测绘报告错误，柳梅占有的第五层房屋系于彦所有，应当提供证据予以证明，于彦提供的证据不足以证明其主张，故于彦的请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、位于大连市西岗区房屋归原审原告林乐华所有；二、原审被告柳梅于判决生效之日起三十日内将其占有的大连市西岗区房屋（即威华街7号楼5层、6层、7层房屋）腾退给原审原告林乐华。三、驳回原审第三人于彦的全部诉讼请求。一审案件受理费23700元，二审案件受理费23700元，均由原审被告柳梅负担。本院二审期间，柳梅向本院提交其在大连市甘井子区人民法院网站上查询的执行证号，拟证明案涉房屋因抵押给中国建设银行大连甘井子支行，该债权又被转让给中国东方资产管理公司大连办事处，现中国东方资产管理公司已经就该债权在大连市甘井子区人民法院申请强制执行。林乐华对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。于彦对上述证据未发表质证意见。本院认为，上述证据与本案房屋权属的确认及房屋腾退无关，本院对此不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，于长江与大连威华房屋开发有限公司签订的《商品房销售合同》、于长江与中国建设银行大连甘井子支行签订的《商品房抵押贷款合同》、大连市西岗区7号6-1号、6-2号房屋的面积测绘报告书及于长江作为申请人的《房屋权属初始登记审批书》已形成证据链条，可以证明大连市西岗区7号6-1号、6-2号房屋系于长江购买并初始登记在其名下。而根据于长江与林乐华的离婚协议书约定，双方在离婚时已将西岗区白云街道威华街7—1楼住房三-五层分配给林乐华。综合一审法院的现场勘查及于长江与林乐华在大连市西岗区再无其他房产的实际情况，可以认定本案初始登记在于长江名下的7号6-1、6-2号房屋与于长江和林乐华在离婚时分割的西岗区白云街道威华街7-1号楼住房三-五层为同一处房屋。因于长江与林乐华的离婚协议合法有效，一审法院据此确认西岗区房屋归林乐华所有并无不当。柳梅占据该房屋无法律依据，应予腾退。至于案涉房屋是否被抵押及是否还有贷款尚未还清等事实与本案无关，本院不予处理。关于于彦主张柳梅占有的威华街7号楼五层归其所有一节，本院认为，于彦与大连威华房屋开发有限公司签订的《商品房买卖合同》、于彦的房屋面积测绘报告及房屋所有权证书显示于彦购买并享有所有权的系大连市西岗区房屋，该房屋层次为三、四层，并非五层。而西岗区房屋的房屋面积测绘报告书显示该两套房屋的层次为五、六层。故于彦主张确认五层房屋归其所有无事实依据，本院不予支持。于彦虽主张案涉房屋产权证书及房屋面积测绘报告均系记载错误，但并无证据支持，亦未提起相关的行政诉讼予以确认，故对于彦的上述主张，本院不予支持。综上，柳梅、于彦的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但无权就本案二审期间的诉讼费负担作出处理。一审判决中关于“二审案件受理费23700元由柳梅负担”的表述错误，应予纠正，但一审判决结果正确。应予维持。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百零七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37500元（柳梅预交23700元，于彦预交13800元），由上诉人柳梅负担23700元，于彦负担13800元。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 张真洪审判员 赵述云二〇一九年十二月十日书记员 浦丽娜附：相关法律条文《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。