重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9348号上诉人（原审原告）：重庆正磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道璧永路168号附3号，统一社会信用代码91500227552005467R。法定代表人：郭琼，董事长。委托诉讼代理人：胡乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何世汉，男，1968年1月21日出生，汉族，住重庆市江津区。上诉人重庆正磊建筑劳务有限公司（以下简称正磊公司）因与被上诉人何世汉建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初9917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正磊公司的委托诉讼代理人胡乐、被上诉人何世汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正磊公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持正磊公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由何世汉承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定正磊公司与何世汉对施工范围、工程量单价均存在争议错误。实际上，双方就施工范围并无争议。在鉴定过程中，即使前期对范围有异议的，鉴定机构也给予了双方补正施工范围的机会，双方最终也对施工范围共同进行了确认。并且，根据正磊公司在一审中举示的《劳务分包合同》《劳务费用结算书》《劳务工程量结算表》、银行转账凭证、竣工图纸等证据，结合何世汉认可正磊公司主张的分包工程范围的陈述，也能证明正磊公司分包给何世汉的施工范围。鉴定单位据此作出的鉴定意见应当予以采信，一审法院未予采信，导致认定事实错误。二、一审法院错误分配举证责任，属于适用法律错误。何世汉作为实际施工人，其应当持有并举示相关证据，但在一审法庭调查中，何世汉除口头辩解还有其他施工内容及工程量外，并未举示证据证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十六条的规定，何世汉应承担举证不能的不利后果。然而，一审法院不但免除了何世汉的举证义务，反而要求正磊公司承担举证责任，明显属于适用法律错误。首先，本案系正磊公司与何世汉之间的劳务分包合同纠纷。正磊公司的主要义务是支付工程款，何世汉的主要义务是完成施工内容。现双方对何世汉的已完工程量及价款存在争议，应由何世汉举证证明其实际施工的范围、工程量及工程价款，但其并未举证。为查明案件事实，在何世汉未申请司法鉴定的情况下，正磊公司主动申请司法鉴定并获法院准许，正磊公司已完成初步举证义务。其次，正磊公司为证明其诉请，除申请司法鉴定外，还举示了前述证据，拟证明何世汉的施工范围、工程量及工程价款。并且何世汉也认可正磊公司主张的施工范围，司法鉴定单位也根据前述证据作出了鉴定意见。对此，正磊公司已完成举证义务。何世汉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。正磊公司向一审法院起诉请求：1.判决何世汉向正磊公司返还超付款项1597086.41元；2.判决何世汉支付正磊公司以1597086.41元为基数，从2016年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清时止；3.本案诉讼费由何世汉承担。一审法院认定事实：金科蔡家一期一标段由重庆金科汇茂房地产开发有限公司发包，重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）总承包。正磊公司实际施工了金科蔡家一期一标段工程部分基础土石方劳务。正磊公司曾于2016年11月22日向一审法院起诉何世汉及案外人建工九建，要求何世汉返还超付款项及利息。一审法院于2017年4月13日作出（2016）渝0109民初8697号民事判决，判决：驳回重庆正磊建筑劳务有限公司的诉讼请求。该案审理过程中，何世汉辩称其与正磊公司没有合同关系，何世汉是与建工九建存在事实上的劳务分包关系。一审法院最后认定“正磊公司并未举示出有效的证据证明正磊公司与何世汉曾就涉案工程进行磋商，并达成合意，最后实际履行。正磊公司主张与何世汉就金科蔡家一期一标段存在劳务分包合同关系，本院不予采信。”正磊公司对该判决不服，上诉于本院，本院于2017年9月5日作出（2017）渝01民终4299号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决认定“……正磊公司与建工九建均确认双方形成了建设工程劳务分包合同关系，并已实际履行。因此，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系成立，本院予以支持。何世汉主张自己未与正磊公司形成合同关系，而直接与建工九建形成事实的形成了建设工程劳务分包合同关系，仅有建工九建派驻涉案项目部的何宾容、张建签字的《领（借）款申请单》。然而针对《领（借）款申请单》的付款给何世汉的不是建工九建，却是向正磊公司出具代付款说明的李宏武、张静芝及其经营的重庆市九龙坡区天都建材经营部；且建工九建不认可与何世汉形成事实的建设工程劳务分包合同关系，并明确何宾容、张建在领款申请单上签字是劳务费经正磊公司确认后，由建工九建监督支付，具有合理性。故何世汉主张直接与建工九建形成事实的建设工程劳务分包合同关系，证据不足，不能成立，本院不予支持。”关于涉案工程结算情况。本案一审审理过程中，正磊公司申请对何世汉已完成工程的价款进行鉴定。正磊公司与何世汉对施工范围、工程量、单价均存在争议，经一审法院释明后，正磊公司坚持以其提供的材料作为鉴定依据。一审法院依法委托重庆瑞信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年5月24日，重庆瑞信工程造价咨询有限公司作出渝瑞造鉴2019013号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据双方质证的班组施工范围及双方签字劳务费用结算书计算工程量。根据各单价，鉴定费用如下：1.采用重庆市2008计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组何世汉）产生的费用合计为：1766293.29元；2.按照何世汉方提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组何世汉）产生的费用合计为：2803012.95元；3.按照正磊公司方提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组何世汉）产生的费用合计为：1347413.59元。正磊公司认为根据第三种鉴定意见，何世汉的应收款金额为1347413.59元，但正磊公司认为鉴定机构在计算该鉴定意见时多计算了194500元，该金额应当在上述应收款中予以扣除。何世汉认为应当按照何世汉提供的劳务结算书确定方量及价格，鉴定机构所鉴定的施工范围不符合何世汉的实际施工范围。何世汉施工的范围为涉案工程的1、3、5、6、7、11、16号楼的全部基础工程，独立车库的施工，做了几根楼栋的抗滑边坡桩，8、9、10、12、13、14、15号楼做了部分基础工程，4个塔吊基础工程，1、2、3号车库的排水工程，室外楼梯工程以及剔打计时工。因此，对鉴定机构所鉴定的施工范围的方量有异议。关于已付款情况。正磊公司陈述其已向何世汉支付了涉案工程的劳务费共计2750000元。何世汉陈述其收到了两部分工程的劳务费共计2750000元，其中一部分为涉案工程的劳务费，另一部分是江北金科太阳海岸工程的劳务费。两个工程都是建工九建承包的工程。何世汉不清楚哪个工程具体领取的劳务费金额，应当以原始的申请领款单为准。一审法院另查明，正磊公司向鉴定机构缴纳了鉴定费27400元。一审法院认为，正磊公司与何世汉虽未签订书面劳务分包合同，但双方形成的建设工程劳务分包合同关系经生效判决认定，一审法院对此予以确认。从事建筑活动的施工主体需取得相应等级的资质证书并在其资质许可的范围内从事建筑活动。何世汉不具备承包本案所涉工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，正磊公司与何世汉之间形成的建设工程劳务分包合同为无效合同。本案双方当事人的主要争议焦点为：正磊公司主张返还超付款及利息的请求应否得到支持。对此，一审法院评判如下：关于正磊公司主张的返还超付款问题。该问题主要涉及涉案工程的应付价款问题。由于正磊公司与何世汉并未对涉案工程进行结算，正磊公司对工程价款申请了司法鉴定。但由于双方对施工范围存在争议，正磊公司举示的证据也不足以确认施工范围，经一审法院释明后正磊公司仍坚持以其主张的施工范围作为鉴定的基础。由于鉴定报告是以正磊公司单方提出的施工范围作为鉴定基础，而正磊公司主张的施工范围没有足够的证据支撑，基于正磊公司单方主张的施工范围计算出来的结算价款，并不能准确反映整个工程的工程量及工程价款。故，对于鉴定报告的鉴定结论，一审法院不予采信。正磊公司主张其超付了何世汉工程款，应承担举证证明应付工程款金额的义务。但是正磊公司没有举示应付款金额的相关证据，同时申请鉴定的鉴定结论也无法采信，故正磊公司应承担举证不能的法律后果。综上，正磊公司主张何世汉返还超付款项1597086.41元缺乏相应的事实依据，一审法院不予支持。关于正磊公司主张的利息问题。由于正磊公司未举证证明应付款的金额，进而无法确定超付款金额，对正磊公司主张超付款项利息的请求，一审法院不予支持。关于鉴定费问题。对本案鉴定结论，一审法院不予采纳，正磊公司缴纳的鉴定费27400元应当由其自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告重庆正磊建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费19174元，鉴定费27400元，由原告重庆正磊建筑劳务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。正磊公司对一审法院审理查明的事实提出异议，认为一审法院认定正磊公司与何世汉对施工范围存在争议，与事实不符，并以何世汉在一审法院于2018年11月15日组织的证据交换中对其施工范围的陈述为依据，认为双方已就何世汉的施工范围进行了确认。经审查一审相关审理笔录，何世汉确实在上述证据交换中就其施工范围进行了陈述，但正磊公司当时并未对何世汉所述的内容予以确认。此外，一审法院于2019年3月6日组织双方当事人对正磊公司提交的鉴定材料进行质证时，何世汉对相关鉴定材料中载明的施工范围提出异议，并称施工范围应以其在2018年11月15日的证据交换中的陈述为准。正磊公司当时亦未对何世汉陈述的施工范围予以确认。因此，正磊公司在二审中关于双方已就何世汉的施工范围进行了确认的陈述，缺乏事实基础，本院不予采信。因正磊公司对一审法院审理查明事实提出的异议不能成立，且双方当事人对一审法院查明的其余事实未提出异议，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案系正磊公司要求何世汉返还其超付的工程款及利息而提起的诉讼，故正磊公司应对其超付何世汉工程款的事实承担举证责任。而确定何世汉在涉案工程中应得总价款数额，属于正磊公司举证证明其向何世汉超付工程款事实的重要组成部分。故正磊公司关于何世汉应在本案中举证证明其应得涉案工程总价款的陈述，于法无据，本院不予采信。本案中，正磊公司与何世汉并未就涉案工程价款进行结算，正磊公司虽就此申请了司法鉴定，但因双方当事人对何世汉的施工范围存在争议，且正磊公司亦未举示充分的证据证明何世汉的施工范围。故一审法院对鉴定单位基于正磊公司单方主张的施工范围计算出来的涉案工程总价款的鉴定意见不予采信，并无不当。因正磊公司是否向何世汉超付工程款，应以何世汉在涉案工程中的应得总价款作为参照。根据已查明的事实，正磊公司并未举示充分的证据证明何世汉在涉案工程中的应得总价款，故正磊公司在本案中向何世汉主张返还超付款项1597086.41元及相应利息，缺乏事实基础，一审法院判决驳回正磊公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，正磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19174元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万怡审判员邓山审判员朱华惠二〇一九年十二月十八日法官助理 傅     典     模书 记 员 王     银     银