江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终720号上诉人（原审原告）：徐炳衍，男，1944年12月15日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：沈学明，北京盈科（杭州）律师事务所。委托诉讼代理人：张程成，北京盈科（杭州）律师事务所。被上诉人（原审被告）：胡太明，男，1978年3月19日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。委托诉讼代理人：俞起，浙江佑平律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：万慧举，男，1988年9月2日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市下城区，现住浙江省杭州市滨江区。委托诉讼代理人：杨洋，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菲，浙江海浩律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吕春雷，男，1978年10月10日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：肖云云，浙江民衡律师事务所律师。上诉人徐炳衍与被上诉人胡太明、万慧举、吕春雷合同纠纷一案，上饶市中级人民法院于2019年9月2日作出（2019）赣11民初20号民事判决。宣判后，徐炳衍不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭审理。上诉人徐炳衍的委托诉讼代理人沈学明、张程成、被上诉人胡太明及委托诉讼代理人俞起、被上诉人万慧举的委托诉讼代理人杨洋、被上诉人吕春雷的委托诉讼代理人肖云云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人徐炳衍的上诉请求：1、请求判令撤销（2019）赣11民初20号民事判决书，发回江西省上饶市中级人民法院重审或改判（2019）赣11民初20号民事判决书第二项判决为：被上诉人赔偿上诉人全部损失，原审第三人万慧举、吕春雷对前述债务承担连带赔偿责任；2、请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。上诉人与被上诉人、两原审第三人合同纠纷一案，经江西省上饶市中级人民法院审理，江西省上饶市中级人民法院作出（2019）赣11民初20号民事判决书，判决上诉人与被上诉人订立的《股票配资协议》无效；驳回上诉人的其他诉讼请求。上诉人认为，原审法院认定事实不清，理由如下：原审判决关于上诉人作为完全民事行为能力人明知案涉协议违法的情况下仍签订该份协议，存在过错的认定是错误的。上诉人不具备专业证券相关知识，在签订案涉协议时并不明知该份协议违法，故不存在主观过错。事实上，上诉人是在两位第三人的引导下与被上诉人签订案涉协议，原审法院关于上诉人存在过错的认定有失公平正义。原审判决未对被上诉人及两位原审第三人的过错程度进行认定。被上诉人及两位原审第三人作为具备专业证券知识的人员，在明知案涉协议无效的情况下，仍引导上诉人签订案涉协议，且存在擅自修改案涉证券账户密码、未及时追加账户资金及保证金等严重违约行为，主观上存在重大过错，即使认定案涉协议无效的情况下，也应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定赔偿上诉人由此产生的经济损失。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，有违公平正义原则，故为维护自身合法权益，特依据相关法律法规规定，向贵院提起上诉，望贵院判如所请！被上诉人胡太明口头答辩称：我方认为上诉人的事实与理由在一审中声明过。具体答辩如下：1、上诉人诉称的陈述没有任何依据，我们认为原审判决没有任何问题。2、过程中不存在任何引导的行为。3、认为答辩人修改了密码，我们认为严重不符合事实。上诉人也承认了自己变更了密码，跟被告没有任何关联。合同无效本身应该返还财产，我们的操作没有任何问题。被上诉人万慧举答辩称：一审判决认定事实清楚证据确实充分，上诉人徐炳衍未能证明第三人万慧举对合同无效存在过错，亦未明确要求第三人万慧举承担连带赔偿责任的法律规定，故一审判决应予以维持。具体答辩理由如下：1、上诉人徐炳衍在一审中请求法院确认其与胡太明签订的《股票配资协议》无效，一审法院也依我国《证券法》第112条和《合同法》第52条的规定认定上述协议为无效合同。据徐炳衍一审陈述和提供的证据，本案所涉及《股票配资协议》虽为徐炳衍签订，但证券账户是由其子徐力健实际控制。无论是徐炳衍还是徐力健都是从事证券投资领域多年，对《股票配资协议》的性质应有充分认知。所以，一审法院认定上诉徐炳衍作为完全民事行为能力人明知案涉协议违法的情况下仍签订该协议，存在无错并无不当。2、根据我国《合同法》第58条规定，合同无效的后果仍产生于无效合同的合同当事人之间，万慧举非合同对方不应承担任何责任。更何况答辩人万慧举对于案涉《股票配资协议》具体交易不清楚，亦没有占有徐炳衍的任何财产。徐炳衍也没有证据证明万慧举对徐炳衍有过引导签约或对案涉证券账户进行密码修改等交易。3、现徐炳衍要求万慧举以第三人的身份承担连带赔偿责任，答辩人万慧举认为：连带赔偿责任是一种严格的法定责任承担方式，需有法律明确规定，但上诉人徐炳衍并没有就其对万慧举的请求权基础提供充分的法律依据，故其对万慧举的诉讼请求无事实及法律依据。综上，答辩人万慧举认为：万慧举并非合同相对方，对徐炳衍所谓的“损失”也无任何过错，现徐炳衍要求万慧举以第三人的身份承担所谓连带赔偿责任，无事实及法律依据。请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人徐炳衍的上诉请求，维护答辩人万慧举的合法权益。被上诉人吕春雷口头答辩称：上诉人要求第三人吕春雷对其全部损失承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。一、第三人吕春雷并非合同的当事人，对合同无效不存在任何过错。根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，合同无效的法律后果只能在合同当事人之间进行评价，对于合同无效的过错也只能在双方当事人之间进行界定。第三人吕春雷作为中介人只是为上诉人提供一个投资机会，上诉人及其儿子徐力健作为一个具备股票专业知识（庭审过程当中，上诉人自认徐力健多年从事股票投资业务且徐力健的微信聊天界面显示其参与了很多股票投资交流群）的完全民事行为能力人，是否签订案涉合同、案涉合同如何履行都不在第三人的控制范围之内，都是由上诉人及其儿子徐力健决定，上诉人及其子徐力健对合同无效均具有过错。此外，第三人并没有参与合同条款的制定、合同的履行，并非合同的当事人，不应当对合同无效承担责任。二、上诉人的上诉请求是要求第三人吕春雷对其“全部损失”承担“连带赔偿责任”，第三人对此不予认可。（一）第三人认为上诉人主张对“全部损失”不具有合理性。第一，上诉人与被上诉人签订的合同期限自2017年11月30日至2018年2月28日，且上诉人自认于2018年3月26日自行修改密码，截止当2018年3月27日，案涉账户的实际损失为1996878.43元。之后的账户由徐炳衍控制，由其子徐力健进行操作，对应损益应当由二人承担。至于上诉人称受第三人吕春雷指示进行股票交易，以此为由要求其对损失承担责任，实属无稽之谈。从双方的聊天记录当中可见，案涉账户完全由徐力健操作，第三人只是作为朋友与其进行股票投资方面的交流，买不买，买多少都由徐力健说了算。第三人一未操作过股票交易，二未从中获得任何报酬收益，凭什么要求第三人承担赔偿责任？第二，案涉合同无效所造成的损失，应当仅限于“安通控股”这一股票。2017年12月4月至2018年2月28，被上诉人购买的股票均是“安通控股”（共790100股，投资2000万），对这一事实一审法院已经认定且二审各方均无异议。上诉人无任何证据能够证明第三人吕春雷在2018年3月26日之前操作过案涉“安通股票”的交易，并修改过案涉账户密码，仅凭其主观臆测要求其承担连带赔偿责任实难令人信服。（二）第三人吕春雷在2018年2月15日12点32分的聊天记录中陈述的“保证不会少一分利息，也不会让徐力健亏损一分钱。”并不能构成担保法意义上的保证。第一、第三人作出上述陈述的理由是，上诉人是经其介绍参与此次股票投资，加上双方是多年好友，当案涉“安通股票”出现停牌的情况下，第三人出于道义对上诉人进行一种安慰，只是在表述存在不当，但其真实意思表示并非是对债务进行担保。从日常生活经验和逻辑法则的角度上来讲，也是不符合风险和收益相对等的原则。上诉人在向法院起诉之前从未向第三人主张过所谓的保证责任，后向一审法院起诉时在起诉状中亦明确了第三人中间人的身份，可见上诉人对此是明知的。第三人在微信上所做表述，是对上诉人与被上诉人合同内容的陈述与强调，表明其对被上诉人清偿债务承担道义上的义务，或者督促被上诉人清偿债务等。这种表述最显著的特征是该陈述一般意义上不具有法律拘束力，而只有道义上的约束力，且往往由于该条款弹性过大而很难建立实质性的权利义务。第二，退一步讲，即便构成担保法意义上的保证，第三人也不需要对上诉人对全部损失承担连带赔偿责任。首先，《担保法司法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”第三人吕春雷对于案涉《股票配资协议》无效，不存在过错，不需要承担民事责任。其次，根据《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”另，根据《股票配资协议》第四条双方权利义务4.7款“因行情巨变、操作失误、系统性风险等导致甲方资金亏损，乙方应当全部承担，并在两个交易日内补足差额。购买的股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，乙方自愿承担甲方的全部损失。”据此可知，主债务的履行期限应当自2018年3月27日至2018年3月28日，保证期间自2018年3月29日至2018年9月29日。上诉人在此期间从未向第三人吕春雷主张过所谓的保证责任，直至2018年12月19日才起诉至一审法院。至此，保证期间也已然经过，第三人吕春雷不需要对其损失承担连带赔偿责任。综上，上诉人要求第三人吕春雷承担责任，没有任何事实和法律依据，如判决第三人吕春雷承担责任，严重违反民法总则的公平原则，请求贵院依法裁判，驳回上诉人对第三人吕春雷的全部上诉请求。上诉人自己更改了密码，此后由上诉人自己控制。损失最多截止到2018年3月27。损失与吕春雷没有任何关系。上诉人徐炳衍向一审法院起诉的诉讼请求为：1、判决确认其与胡太明签订的《股票配资协议》无效；2、判决胡太明立即向其赔偿损失8,205,262.12元（暂算至2018年12月19日）；3、判决胡太明立即向其赔偿损失7,824,476.98元（暂算至2019年5月6日，以15,000,000元为基数，按月利率1.2%（年化14.4%）向其支付自2017年11月30日起的利息）；4、判决万慧举、吕春雷对前述债务承担连带赔偿责任。原审判决认定的事实：徐炳衍的儿子徐力健与吕春雷是朋友关系。在吕春雷的介绍下，2017年11月底，原告徐炳衍（甲方）与被告胡太明（乙方）签订了《股票配资协议》一份。协议约定：第一条合作事项1.1、甲乙双方合作进行股票投资。甲方拥有资金，希望获得稳定收益。乙方拥有证券投资经验和技能，希望通过与甲方的合作，获得更多投资收益，同时也愿意承担投资风险。1.2、借款利率及综合管理利率：合计为借款金额的1.2%/月，即每月30日前支付利息和综合管理费合计人民币拾捌万元整（￥180,000元）。利息支付方式为第一个月账外支付，第二个月起账户内支付，支付后账户资产不低于初始资产的100%。第二条合作账户及金额2.1、甲乙双方共同出资人民币贰仟万元整（￥20,000,000元），注入甲方提供的A股证券交易账户，交由乙方进行证券实盘操作。其中甲方出资人民币壹仟伍佰万元整（￥15,000,000元），乙方出资人民币伍佰万元整（￥5,000,000元）。甲方提供所有的账户必须是个人普通账户。2.2、协议签署后，甲乙账号交由乙方验资后，乙方当日按1:3的保证金比例，将出资额打入甲方所提供的协议账户内。盘指账户开在天风证券杭州西溪首座营业部。账户姓名：徐炳衍；证券账号：76×××45。协议期间，所有资金不得以现金形式交接，双方的资金往来必须在协议账户中进行，避免出现偏差，因乙方资金变动需要调整账户，双方协议解决，如协议未果，以甲方提供新账户为准。甲方户名：徐炳衍开户行：浦发银行杭州分行营业部账号：62×××98乙方户名：胡太明开户行：招商银行杭州余杭支行账号：62×××61。第三条合作期限及续约程序3.1、本合同协议期限为2017年11月30日至2018年2月28日。3.2、协议期满后甲乙双方如需续约的，应另立协议。如乙方需要续约，但不能到场签署协议，可通过电话委托甲方代理人办理续约的期限或增（减）合作资金额协议，协议生效以银行转账信息为准。第四条双方权利义务4.1、协议期间，除约定条款外，乙方有权自行购买股票品种，甲方不得干涉。如期间甲方擅自操作股票交易，既视为违约，甲方应赔偿对乙方造成的所有损失。4.2、乙方不得申购新股，不得购买权证、ST、*ST、S*ST等股票，也不得购买上市开盘当天停盘后复盘当日等涨幅不受10%限制的股票；购买单只股票金额不得超过该股票流通市值的5%；购买单只股票广汽集团601238仓位允许账户总额100%，安通控股600179仓位允许账户总额100%，购买创业板仓位不得超过账户总额的30%。4.3、乙方应确保所操作账户资金总额不低于警戒线，即人民币壹仟捌佰万元整（￥18,000,000元）。如交易中低于警戒线，乙方应立即追加账户资金至警戒线以上，如未及时追加保证金应减仓操作。账户操作资金总额若盘中或收盘前低于平仓线，即：人民币壹仟柒佰伍拾万元整（￥17,500,000元）如乙方未能按时补款，甲方有权修改交易密码或强制平仓。4.4、账户资金总额低于警戒线后，甲方代理人多次警示无效，即有权紧急停止协议，转出账户资金，扣除出资部分，归还剩余资金。4.5、甲方在未经乙方书面（或短信）同意，且没有发生乙方违约的情况下，不得撤资或挪用账户资金。如有违反，乙方有权紧急停止协议；乙方通知甲方一个交易日内，甲方仍没有回补资金，乙方有权赎回当月的管理费及利息；造成损失的，由甲方全部承担。4.6、乙方在未取得甲方代理人书面（或短信）同意，不得以任何理由修改交易密码。如擅自修改交易密码，甲方有权紧急停止协议；甲方代理人多次提示后，乙方仍没有恢复密码，甲方有权处理账户余额；造成损失的，由乙方全部承担。4.7、因行情剧变、操作失误、系统性风险等导致甲方资金亏损，乙方应当全额承担，并在两个交易日内补足差额。购买的股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，乙方自愿承担甲方的全部损失。4.8、因乙方违约造成强制平仓等情况，由乙方承担全部损失。账户低于警戒线造成平仓，两个交易日补仓至警戒线以上，即可恢复使用至协议期满。协议期满当日为法定节假日，且乙方确定不再续约的，应提前两个交易日卖出，确保甲方资金能按期取出。4.9、期间证券账户资金超过双方出资总额（即盈利）10%，乙方可按万元为单位提取5%以上部分，甲方不得以任何理由拒绝，协议期满，甲方应在两个交易日，将账户资金扣除出资及甲方利息收益部分，其余全部转入乙方账户。4.10、账户停牌15个交易内不追加保证金，超过15个交易日上追加15%保证金。第五条其他条款5.1、甲乙双方必须确保其资金来源的合法性，因单方资金来源问题造成合作协议无法继续或产生其他纠纷，由责任方承担所有法律和经济责任。5.2、甲乙双方应当保护本协议约定事项的商业秘密，不能擅自将协议内容、证券账户、交易记录及个人信息等以任何方式泄露给他人（双方代理人除外）。5.3、本协议签署前，乙方已明确知道该项投资存在政策风险、市场风险以及其他风险，有可能导致资产损失。同时乙方确定对证券市场风险具有较高的认知度和承受能力，且具有独立审核以及选择股票投资的专业能力，并制定了严格的风险防范措施，自愿承担本协议合作项目中的风险责任，并享有本协议合作项目中所带来的高额回报。5.4、甲方不承担证券交易中的风险，也无权享有证券交易所获得的任何收益。5.5、乙方应向甲方代理人出示有效身份证明原件，并复印存档。5.6附加条款协议期间发生纠纷，以协商处理为主。协商未果，由甲方所在地法院判决为终审结果。2017年11月29日，徐炳衍按照协议，在天风证券杭州西溪首座证券营业部开设证券账号（账户姓名：徐炳衍，证券账号：76×××45）。第二日，徐炳衍通过浦发银行账户在证券账户转入1,500万元。2017年11月30日胡太明通过银行转账向徐炳衍支付利息款18万元、2018年1月2日万慧举通过银行转账向徐炳衍支付利息16.5万元。2017年12月4日，胡太明通过招商银行杭州钱塘支行账户（尾号7561）向徐炳衍浦发银行杭州分行营业部转入500万元保证金。同日，胡太明开始证券账户操作。2017年12月4日至2018年2月28日期间，胡太明购买的股票均是安通控股，总共790,100股。安通控股（600179.SH）于2018年2月2日起停牌。在跌破至警戒线的情况下，徐炳衍多次催促胡太明补仓，胡太明并未按合同约定追加账户资金至协议警戒线以上，亦未及时采取减仓操作。2018年3月22日、3月23日、3月26日安通控股连续3个交易日内收盘价格跌幅偏离值累计超过20%。与此同时，2018年3月22日、3月23日、3月26日徐炳衍的证券账户密码进行了修改。徐炳衍自认3月26日系其本人到柜台进行了用户密码修改及用户密码清密。另查明，本案各方当事人一致认可，截止2018年3月27日，徐炳衍的账户资产总值是13,003,121.57元。原审法院认为，徐炳衍与胡太明签订的《股票配资协议》，约定胡太明向徐炳衍借款用于证券交易，徐炳衍根据胡太明支付的保证金金额，向胡太明提供指定的证券账户和银行关联账户，并按1:3的比例向该证券账户进行配资，完成向胡太明出借资金，供胡太明进行证券交易，胡太明向徐炳衍支付固定利息及综合管理费率合计1.2%/月。根据合同上述约定内容，可以认定该合同是胡太明使用他人证券账户进行场外证券融资交易的合同，属于证券市场外的融资融券行为。根据《中华人民共和国证券法》第一百十二条之规定，融资融券应按国务院的规定，并经国务院证券监督管理机构批转方可实施。徐炳衍与胡太明约定的场外融资交易，并未得到证券监督管理机构的批准，故徐炳衍与胡太明订立的《股票配资协议》，虽系双方当事人的真实意思表示，但合同内容违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。故原告主张合同无效的诉讼请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案合同无效，双方应合同取得的财产，应当予以返还。徐炳衍主张胡太明向其赔偿损失7,824,476.88元（暂计算至2019年5月6日），因徐炳衍自认案涉安通控股股票还在，而案涉股票处于一个不断涨跌的浮动状态，损失的大小及具体数额无法确定，且徐炳衍作为完全民事行为能力人明知案涉协议违法的情况下仍签订该份协议，存在过错，亦应承担相应的责任。故法院对原告该项诉请不予支持。由于本案合同无效，双方当事人仅负有返还因合同取得财产的义务，徐炳衍要求胡太明支付2017年11月30日起至实际赔偿日止的利息损失，无法律依据，本院不予支持。因徐炳衍的第二、第三项诉讼请求均不能成立，故徐炳衍要求万慧举、吕春雷对上述债务承担连带赔偿责任的前提基础也不存在，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：一、徐炳衍与胡太明订立的《股票配资协议》无效；二、驳回徐炳衍的其他诉讼请求。案件受理费82,525元，财产保全费5,000元，合计87,525元，由徐炳衍负担。二审期间，对原审判决认定的事实，上诉人怡和源公司、被上诉人武功建材公司均无异议，原审被告异议称：原审判决认定的芦溪宏厦公司签订的两份《预拌商品混凝土销售合同》没有实际履行。对双方无争议事实，本院予以确认。二审期间，对原审判决认定的事实，上诉人徐炳衍没有异议，但认为原审判决遗漏以下事实：1、对第一次密码是由谁修改的事实没有查清；2、胡太明声称的账户返还情况未查清；3、2018年2月2日停牌后上诉人通知追加保证金情况及被上诉人是否追加保证金情况没有予以表述。被上诉人胡太明对原审判决的第17页最后一段有异议，提出上诉人从来没有和胡太明有过任何的沟通，不存在任何催促行为。原审第三人万慧举、吕春雷均无异议。对各方无异议的事实本院予以确认。二审期间，上诉人徐炳衍提供了五组新证据。证据一、天风证券股份有限公司杭州西溪首座营业部出具的《资金对账单》。证明目的：证明截至2019年12月4日，案涉账户内股票已全部清仓，股票市值为0元，账户内剩余资金为5733353.49元，且上诉人根据合同约定存入1500万元后，自此未转出任何资金。上诉人共计损失资金9266646.51元。证据二：天风证券股份有限公司杭州西溪首座营业部出具的《历史委托记录》。证明目的：证明被告及第三人于2018年3月底仍然在操作案涉账户（委托手机号），并擅自修改密码，构成重大违约。证据三：案涉股票账户情况（截图）。证明目的：证明案涉账户目前持仓市值为0元。证据四：火车票购票记录。证明目的：证明因被上诉人及第三人擅自修改案涉证券账户密码，上诉人为保障账户安全，本人前往开户网点修改账户密码。证据五、上诉人与被上诉人的微信聊天记录及相关手机查看该微信聊天。证明目的：从2018年3月27日后上诉人要求将账户还给被上诉人。被上诉人胡太明质证称：证据一，对真实性予以认可，但是被告胡太明并没有参与到具体的合作事项，无法做核实和了解。2、不能反映证明目的，类似流水操作，按照合同约定到2018年2月28日就结束了，我们认为之后的操作跟我们没有关联，对关联性有异议。合法性没有异议。证据二，对真实性和合法性没有异议，对实质的证明目的和关联性存在重大问题。1、根据上诉人代理人的回答案涉3个号码都跟被上诉人没有任何关联。2、至少从3月30日有号码显示的记录看都是上诉人自己的操作记录，与其证明目的做擅自修改密码完全是矛盾的。显示时间段恰恰反过来证明至少从3月23日后都是从上诉人或上诉人相关等人进行相关操作。3、3月23日之前假设是手机相关操作人操作也跟被告没有任何关系。2018年3月9日到3月23日前有2个手机号在操作，按照配资协议已经完成了合同合作。不能证明上诉人诉称的证明目的。对证据三，是一个重复举证，跟证据一一样。对真实性无法做核实暂时不提出异议。对关联性不认可。对证据四，对真实性、关联性不予认可。只是一个复印件，火车票只能代表出行记录，更加不能证明上诉人的证明目的。对证据五的三性都不予认可，因为这是微信的聊天记录，上诉人没有进行公证，证明目的达不到，这份材料从头到尾都没有跟胡太明的沟通情况，从始至终胡太明没有参与这个事情，不了解。即使聊天内容真实，也是跟胡太明没有关联。被上诉人万慧举质证称：对证据一真实性、合法性没有异议。对关联性和证明目的有异议。1、本案的资金配资协议到期日在2018年2月28日，以后的变动实际上都不是在配资协议有效期范围内。2、在一审判决书中非常明确的认定徐炳衍在3月26日自行到柜台了密码修改，最起码在3月26日后账户的控制权属于徐炳衍，一审判决确认了3月27日资产总额是1300多万元。对证据二真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。1、跟万慧举没有任何关联。2、3月23日后是由上诉人自己操作的，是对他们第一组证据很有力的反证。证据三的三性均有异议，不能显示何时截图，具体交易日何时，如果按照配资协议配资1500万，总盈亏-1254万，这组证据不能达到上诉人的证明目的。证据四，对三性没有异议，对证明目的有异议，只能说对上诉人自行修改密码的事实更加认定，不能证明第三人擅自修改密码。证据五，对三性和证明目的均有异议，万慧举没有参与这个微信聊天记录。1、上诉人说3月27日后要求交还给被上诉人，他自认3月27日前由上诉人自己控制。2、这份证据不能证明与万慧举有任何关联性。被上诉人吕春雷质证称：对证据一的质证意见同与万慧举相同。证据二不属于新证据，法庭不应该采纳。对真实性、合法性没有异议。关联性和证明目的有异议，该证据显示的2018年3月14日、3月21日显示是吕春雷本人的，成交价格和数量均为0。之后案涉账户由其子自行操作与第三人吕春雷没有任何关系。针对上诉人所称的尾号8158的身份不明，声称是吕春雷的同事第三人不予认可。证据三与证据一是相互矛盾的。证据四的质证意见同万慧举。对证据五，1、对真实性无法核实，没有公证。2、关联性，双方的聊天记录可以看出案涉账户的实际控制权掌握在上诉人儿子手中不是吕春雷手中，吕春雷只是作为好朋友与上诉人儿子进行沟通交流。上诉人股票操作盈亏应该由上诉人及其儿子进行承担。被上诉人胡太明、万慧举、吕春雷均确认，手机聊天内容与微信聊天打印件内容一致。本院认为，上诉人徐炳衍提供的证据一、证据二均来源于相关证券公司营业部，且有来源单位的印章，被上诉人胡太明、万慧举、吕春雷对其真实性、合法性无异议，本院予以确认。证据三手机截图，因该截图经过无相关证据固定，截图内容不能体现与本案所涉证券账户有关联，且被上诉人均不认可，因此对该证据本院不予采信。证据四的真实性被上诉人万慧举、吕春雷无异议，本院予以确认。证据五微信聊天记录，与上诉人在原审提供的经过公证机关公证的微信聊天记录，聊天时间不同。因被上诉人对该证据的真实性均不予认可，该聊天记录虽与上诉人提供的手机内容一致，但未对提取过程进行公证，本院对该证据不予采信。根据上诉人徐炳衍一、二审诉讼期间提供的证据，本院确认以下事实：上诉人徐炳衍之子徐力健与被上诉人吕春雷相熟。2017年10月初，通过微信，吕春雷邀请徐力健做证券项目投资。11月下旬双方微信谈好由徐力健的父亲配资1500万元，吕春雷方配资500万元。此后即签订了本案所涉的《股票配资协议》。徐炳衍陈述，该书面协议是在天风证券股份有限公司杭州西溪首座证券营业部签订，当时吕春雷、万慧举均在场，徐炳衍签名后即交给吕春雷，由吕春雷拿走进行相关审核签名。当时对方并未签名。被上诉人胡太明陈述，其签名时系空白纸张，由万慧举交给其签名。其与上诉人徐炳衍不认识，也从未进行股票交易。《股票配资协议》内容与原审判决认定的一致。合同签订后，徐炳衍于2017年11月29日在天风证券杭州西溪首座证券营业部开设证券账户，账户姓名：徐炳衍，证券账号：76×××45。次日，徐炳衍转入1,500万元至该证券账户。2017年12月4日，汇款人胡太明转给徐炳衍500万元保证金，同日，徐炳衍将该500万元转至上述证券账户。此后该证券账户由对方操作，进行股票交易。该证券账户于2017年12月4日当日分10笔共买入安通控股790100股，成交金额达19999967.28元。此后至2018年3月23日未进行股票买入、卖出。该证券账户的用户密码本由双方共同掌控，但于2018年3月22日进行了3次用户密码修改、于3月23日进行了一次用户密码修改，均系网上委托。2018年3月14日、3月21日，吕春雷用其手机委托，使用该证券账户交易了两笔，均为申购新股。2018年3月23日，该账户还进行了两笔操作，显示的委托IP编码为117.61.150.90，与2017年12月4日10笔交易IP地址117.61.142.187高度接近，显示的委托MAC:BO-10-41-66-53-81，与2018年3月22日、23日4次用户密码修改显示的MAC地址相同。徐炳衍发现用户密码被修改后于2017年3月26日至柜台进行用户密码修改，对方并不知道新密码，此后该证券账户均由徐炳衍之子徐子健掌控和操作，对方未再使用该证券账户。至2019年12月2日，徐炳衍将该账户内股票全部售出，资金余额为5733353.49元。双方微信聊天记录显示，徐炳衍之子徐子健自2018年2月1日起即向吕春雷提出要往账户补资金，并催告对方支付当月利息。至3月23日、4月13日仍在向吕春雷催加保证金。经过公证的微信聊天记录，时间截止2018年4月13日，并无吕春雷指导徐子健买卖股票等内容。因自2017年12月4日起，徐炳衍的76×××45证券账户即由对方使用，合同约定的使用期限2018年2月28日到期后，对方并未将该账户交还徐炳衍，而是继续使用该账户，直至徐炳衍2018年3月26日将账户密码修改。2017年11月30日，汇款人胡太明通过银行转账向徐炳衍支付利息款18万元、2018年1月2日，汇款人万慧举通过银行转账向徐炳衍支付利息16.5万元。根据合同约定，双方合作期限为2017年11月30日至2018年2月28日。期满后如需续约应另立协议。原审期间，本案各方当事人一致认可，2018年3月27日当日，徐炳衍的账户资产总值是13,003,121.57元。二审庭审期间，徐炳衍书面申请法院调查令，申请调查IP地址117.61.142.187、117.61.150.90、117.61.5.112、117.61.0.185的具体登记信息。本院认为，该事实并不是本案的关键事实，不影响本案的处理，因此未予准许。本院认为，本案的焦点为：1、本案合同的主体如何确定？吕春雷、万慧举是否系合同的主体？2、本案合同是否有效？如何确定本案被上诉人的责任？关于争议焦点1，本案合同的主体如何确定？吕春雷、万慧举是否系合同的主体？本院认为，本案查明的事实表明，案涉合同签订前，由被上诉人吕春雷向上诉人徐炳衍发出要约邀请，之后徐炳衍与吕春雷进行磋商，最终达成交易合意，并签订合同。徐炳衍在订立合同过程中从未与被上诉人胡太明、万慧举进行协商，万慧举将合同交由胡太明签名是受吕春雷委托，因此，本案所涉合同《股票配资协议》实际由吕春雷与徐炳衍达成合意，吕春雷将合同交给万慧举构成委托授权，后万慧举又将合同交给胡太明构成转委托，胡太明虽以自己名义签订合同，但合同相对方徐炳衍知道受托人胡太明与委托人吕春雷之间的代理关系，因此根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，该合同直接约束吕春雷和徐炳衍，案涉合同主体为吕春雷、徐炳衍，万慧举、胡太明是受托人。原审判决未查清这一事实，应依法纠正。关于争议焦点2，本案合同是否有效？如何确定本案各被上诉人的责任？本院认为，本案所涉合同属于证券市场中的场外配资行为，该种行为本质上只有证券公司才能依法开展，根据《中华人民共和国证券法(2014修正)》第一百四十二条规定，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条规定及2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条规定，案涉合同依法应认定为无效。原审判决认定合同无效符合上述法律规定，依法应予维持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同被确认无效后自始无效。第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因吕春雷依据案涉合同取得了徐炳衍支付的1500万元，根据上述规定，吕春雷应将该款返还给徐炳衍，因徐炳衍于2018年3月26日已收回证券账户的控制权，双方亦认可2018年3月27日该账户资产总值为13003121.57元，因此应认定吕春雷已实际返还徐炳衍资金13003121.57元，差额部分1996878.43元应认定为尚未返还部分，依法应予返还。被上诉人胡太明、万慧举作为代理人，在应当知道代理事项违法的情况下仍然实施代理行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，其应与被代理人吕春雷承担连带责任，对吕春雷承担的返还1996878.43元承担连带责任。原审判决确定合同无效后，未对财产返还部分进行处理，依法应予纠正。因案涉账户于2018年3月26日由上诉人徐炳衍收回控制前，被上诉人已将其自己出资的保证金500万元亏损，该亏损损失应由被上诉人自行承担。案涉账户股票于2019年12月2日全部售出后，资金余额为5733353.49元，致损失实际产生。因该损失系在徐炳衍收回账户控制权后未及时平仓所致，其主张应以2018年12月19日该日股票市值6797937.88元为基数计算，要求对方赔偿8205262.12元损失无合理依据。上诉人主张收回账户控制权后，还是由被上诉人吕春雷实际操控股票买卖无证据证实，依法不能成立。被上诉人已支付的利息34.5万元，作为对资金占用损失的弥补，不予返还。根据上述会议纪要第87条的规定，上诉人徐炳衍作为配资方，其请求对方按照合同约定支付利息的诉请依法不应支持。原审法院判决驳回该诉请依法应予维持。徐炳衍就此提出上诉无合法依据，依法应予驳回。综上，原审判决认定案涉合同无效、驳回上诉人徐炳衍提出的赔偿其损失并按合同约定标准支付利息的诉讼请求符合法律规定，依法应予维持。上诉人徐炳衍就此提出上诉，不能成立，依法应予驳回。本案被上诉人吕春明作为案涉合同的实际订立人，在合同被确认无效后应承担返还财产的责任，返还金额为1996878.43元，被上诉人胡太明、万慧举作为代理人应承担连带责任。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第四百零二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初20号民事判决的第一项，即徐炳衍与胡太明订立的《股票配资协议》无效；二、撤销江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初20号民事判决的第二项；三、吕春雷于本判决生效之日起十日内返还徐炳衍人民币1996878.43元，胡太明、万慧举承担连带责任；四、驳回徐炳衍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费82525元，保全费5000元，二审案件92400元，合计179925元，由吕春明、胡太明、万慧举共同负担60%计107955元，徐炳衍负担40%计71970元。本判决为终审判决。审判长  徐清华审判员  吕卫红审判员  何全伟二〇一九年十二月十九日书记员  万 琳附适用的法律条文《中华人民共和国证券法(2014修正)》第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。