重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6094号上诉人（原审原告）：重庆正磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道璧永路168号附3号，统一社会信用代码91500227552005467R。法定代表人：郭琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨莉，女，汉族，住四川省武胜县。原审第三人：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，统一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余，该公司董事长。上诉人重庆正磊建筑劳务有限公司（以下简称正磊公司）因与被上诉人杨莉、原审第三人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初8695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正磊公司的委托诉讼代理人许智超、胡乐，被上诉人杨莉到庭参加诉讼，原审第三人建工九建经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。审理中，各方当事人向本院申请和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。正磊公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判为支持正磊公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由杨莉承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。根据正磊公司在一审中举示的《建设工程劳务分包合同》《作业班组内部承包协议》等证据，结合杨莉认可正磊公司主张的分包工程范围陈述，能够证明正磊公司分包给杨莉的施工范围。鉴定单位据此作出的鉴定意见，应当予以采信。一审法院未予采信，导致认定事实错误。2.一审法院错误分配举证责任，属适用法律错误。（1）本案系正磊公司与杨莉之间的劳务分包合同纠纷，正磊公司的主要义务是支付工程款，杨莉的主要义务是完成施工内容。现双方对杨莉的已完工程量及价款存在争议，故应由杨莉承担举证责任。杨莉应当举证证明其实际施工的范围、工程量及工程价款，但其并未举证。正磊公司为查明案件事实，在杨莉未申请司法鉴定的情况下，主动申请司法鉴定并获一审法院准许，已完成了初步举证责任。（2）正磊公司在一审中已举示了有双方签字的注明了杨莉施工范围、工程量及工程价款的《作业班组内容承包协议》《劳务费用结算书》等证据，并非一审判决所述的“不足以确认施工范围”。同时，杨莉也认可正磊公司主张的施工范围。（3）根据鉴定意见，因图纸上未显示6号楼下层台有12根桩柱，故鉴定单位所作鉴定结果未包含该部分工程。正磊公司也否认杨莉施工了6号楼下层台的12根桩柱。根据双方在一审中举示的证据，均无法证明6号楼下层台有12根桩柱。杨莉作为主张存在该事实的一方，应承担举证不能的不利后果。一审法院在没有证据证明的情况下，草率推定6号楼下层台有12根桩柱，并认为应由正磊公司举证证明该部分施工内容不是杨莉施工，明显适用法律错误。杨莉辩称，其与正磊公司之间不存在建设工程分包合同关系，而与建工九建存在建设工程分包合同关系；建工九建修改了《劳务费用结算书》上载明的工程量、单价，应按未修改前的工程量及单价计算，且有部分工程量未计入《劳务费用结算书》；请求二审法院驳回正磊公司的上诉。建工九建未作答辩。正磊公司向一审法院起诉请求：1.判令杨莉向正磊公司返还超付款项639176.58元（2566056.80元-1926880.22元）；2.判令杨莉支付利息（以639176.58元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月29日起至付清时止）；3.本案诉讼费、鉴定费由杨莉承担。一审法院认定事实：金科蔡家一期一标段工程由重庆金科汇茂房地产开发有公司发包，建工九建总承包。杨莉实际施工了金科蔡家一期一标段工程部分钢筋、模板劳务。庭审中，正磊公司与杨莉争议的焦点主要为正磊公司与杨莉是否建立劳务分包合同以及结算价款。正磊公司为证明与杨莉建立劳务分包合同及结算价款，举示了以下证据：1、《建筑工程劳务分包合同》一份，该合同签订主体为建工九建（甲方）与正磊公司（乙方），合同约定甲方将位于北碚区蔡家镇的金科蔡家一期一标段土建及普通水电安装工程中“售楼部、临时商业、洋房1#-4#、别墅5#-16#楼及对应部分车库”的“土建劳务及相关辅助材料、机具”劳务工作分包给了乙方。合同第九条约定甲方何惠为本工程生产技术负责人，唐勇为本工程施工员。合同第十一条约定甲方确定张建为本工程安全负责人。合同第十二条约定甲方确定张建为本工程治安防范负责人。合同尾页加盖有两公司合同专用章，九建公司“项目经理”位置有“何宾容”签字。日期2013年9月22日。2、《蔡家金科城一期一标段杨莉班组（6、7#楼）模板劳务工程量结算》、《蔡家金科城一期一标段杨莉班组（6、7#楼）钢筋劳务工程量结算》，日期2016年10月17日，盖有正磊公司与刻有“重庆建工第九建设有限公司第十五项目经理部签经济合同无效”字样的印章，模板结算金额为1457983.40元，钢筋结算金额为468896.82元。3、银行转账凭证复印件（加盖建工九建鲜章并加盖电子回单专用章或银行办讫三角章），拟证明九建公司从2013年至2017年向正磊公司支付了金科蔡家工程劳务费。4、与张静芝、李举德、张国志的《劳务用工（单聘人员）个人协议》，《存款交易明细查询》《网银业务回单》，拟证明张静芝、李举德、张国志系正磊公司派驻的员工，为避免财务风险，正磊公司将劳务费打入张静芝账户，由张静芝转账给李宏武或者重庆市九龙坡区天都建材经营部用于发放劳务费或现场管理人员工资，朱强、郑序系正磊公司员工，其工资一直系正磊公司委托重庆市九龙坡区天都建材经营部代为支付。5、《代付款说明》二份，一份载明：兹有以下款项合计金额150000元，是由重庆市九龙坡区天都建材经营部代正磊公司支付给杨莉用于支付金科蔡家项目一期一标段钢筋工部分劳务款，由此引起的一切法律及经济责任与本经营部无关。代付款人处加盖有重庆市九龙坡区天都建材经营部的印章。一份载明：兹有以下款项合计金额2359580元，是由李宏武代正磊公司支付给杨莉用于支付金科蔡家项目一期一标段钢筋工部分劳务款，由此引起的一切法律及经济责任与本人无关。代付款人处“李宏武”的签字及捺印。正磊公司举示的重庆市九龙坡区天都建材经营部营业执照显示张静芝系该经营部的经营者。6、《对账确认书》，载明：现杨莉班组在重庆建工第九建设有限公司总包负责施工的金科蔡家一期一标段工程项目合计截止2016年8月17日共计收到劳务民工工资2566056.8元。2016年8月17日之后付款双方再行签字确认。“民工班组收款人”处有杨莉的签字及捺印。7、劳务费用结算书原件5张（复印件），正磊公司陈述结算书上涂改后的内容是在杨莉提交后正磊公司审核时进行了更改。8、转扣计时工申请单复印件257页、转扣方单5份等，拟证明杨莉的部分工作由他人完成，故应在杨莉工程款中予以扣除。9、罗小红班组劳务费用结算书4张，结算书内容系罗小红班组完成的，内容系对各木工班组拆下的旧模板根据各木工班组提供的模板加工尺寸改制、拼接模板半成品供现场木工班组使用，费用应由使用半成品的木工班组分摊。杨莉班组应承担38966.97元。杨莉对上述证据1至证据4及证据8的真实均不予认可。对证据5真实性不清楚。对证据6真实性予以认可，对账确认书系杨莉与建工九建的对账确认，不认可正磊公司的证明目的。对证据7劳务费用结算书修改之前的内容认可，对单价、方量、工作内容的涂改不认可。对证据9不能体现杨莉班组需要整改的部分，也没有经过杨莉的签字确认，扣款不成立。建工九建对证据1、2、3的真实性予以认可，建工九建向施工现场派驻了安全负责人张建、技术负责人何惠、施工员唐勇、生产经理何宾容。对证据4、7、8、9未发表质证意见。对证据5系正磊公司与杨莉之间委托付款的情况，建工九建不清楚，但从另一案知晓李宏武代正磊公司支付劳务费的情况。对营业执照、身份证复印件真实性无异议。对证据6的真实性予以认可，该金额只是正磊公司与杨莉核实的金额，清楚正磊公司支付杨莉工资的事实，建工九建只是起到监督作用。杨莉举示了以下证据：1、劳务费用结算书19张（其中有3张系复印件），拟证明正磊公司提供的结算书系正磊公司涂改后形成，应以杨莉提供的结算书上数据为准。2、《金科蔡家一期一标段项目管理人员2015年5、6、7月工资表》复印件，载明何宾容系执行经理，唐勇、张建为副经理，何惠为技术负责，朱强、陈富强为主工长，李举德为质检员，邹愈为预算员，张静芝为出纳员。张建在制表处签字、何宾容在执行经理处签字，项目经理处为空白。杨莉拟证明工资表上的人员均为建工九建的管理人员，杨莉与建工九建形成劳务关系的事实。3、关于周成果高坠受伤事故处理报告，拟证明杨莉是建工九建木工班组，是建工九建第十五项目部进行的处理，不是正磊公司对事故的处理，证明正磊公司与杨莉无劳务关系，杨莉与建工九建形成劳务关系。4、杨莉班组工程范围确认，拟证明杨莉是与建工九建对工作范围进行确认，与建工九建的事实劳务关系。5、金科城一期一标段杨莉班组劳务费用结算表，拟证明2015年6月18日，杨莉与建工九建对劳务费进行了初步结算，该表有建工九建的张建、何宾容签字确认，拟证明正磊公司与建工九建存在劳务关系。正磊公司对杨莉举示的证据1中钢筋班组劳务费用结算书中编号1上李均的签字予以认可，但不认可工程量以及单价、工作范围，工作范围以我方举示划分表最准。编号2的三性均不予认可该结算书无法辨认。编号3-10真实性不予认可，上面施工员的签字认可，劳务费用单价及金额部分为事后添加真实性不认可，且不能到达其证明目的，该结算书仅是对工作范围的初步统计，最终的工程量及单价应以鉴定结果为主准。编号11三性均不予认可。对木工班组劳务费用结算书中编号1、5-8劳务费用结算书真实性不予认可，上面施工员的签字认可，劳务费用单价及金额部分为事后添加真实性不认可，且不能到达其证明目的，该结算书仅是对工作范围的初步统计，最终的工程量及单价应以鉴定结果为主准。编号2-4劳务费用结算书的三性均不予认可系复印件。证据2系复印件，对三性均不认可，何宾容和张建的签字落款的身份与实际身份不符，该表载明的涉案项目上管理人员，并非是建工九建工作人员，郝珠、陈富强、邹俞等人都是正磊公司的现场管理人员。对证据3因是复印件，故三性均不认可真实性予以认可。对证据4的三性无异议，但对证明目的有异议。张建、唐勇是建工九建的工作人员，但邹愈是正磊公司工作人员负责预算，故三人共同签字不能证明是建工九建与杨莉进行确认。对证据5的三性均不认可，张建、何宾容无权代表正磊公司与杨莉办理结算。何宾容不是该项目的项目经理，施工许可证上备案的项目经理为刘燕。建工九建对杨莉举示的证据1未发表质证意见。对证据2因系复印件，三性不认可，工资表中张建、何宾容签字的位置与身份不符合。对证据3因系复印件，三性均不认可。对证据4的真实性无异议，关联性有异议，张建、唐勇是监督签名，不能达到杨莉的证明目的，邹愈不是建工九建的员工。对证据5的真实性不清楚，但张建、何宾容的签字只是见证签名，没有办理结算的权利。正磊公司陈述因要与建工九建办理结算，建工九建要监管正磊公司用工及劳务费支付，所以安排何宾容、张建等在现场监督。建工九建陈述何宾容、唐勇、何惠、张建是对正磊公司与杨莉劳务用工的监督，项目经理是刘燕。杨莉陈述何宾容、张建是建工九建现场管理人员，并不是监督正磊公司用工及劳务费发放的管理人员。庭审中，正磊公司认可杨莉施工工程质量合格。审理中，正磊公司依据其提供的劳务费用结算书、蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表、竣工图、劳务费用审核汇总表、转扣部分计时工申请单等证据向一审法院申请对杨莉劳务班组已完工造价进行鉴定。杨莉对正磊公司举示的除杨莉班组工程范围确认以外的其他证据均不认可，一审法院向正磊公司释明因正磊公司提供的证据大部分是双方存在争议的证据，如正磊公司坚持以其提供的证据作为鉴定依据，则鉴定结论一审法院可能不被采信后，正磊公司则坚持以其提供的证据作为鉴定依据。一审法院依法委托重庆瑞信工程造价咨询有限公司，根据该公司于2019年3月20日作出《蔡家金科城一期一标段工程司法鉴定意见书（劳务班组杨莉）》【渝瑞造鉴2019009号】，鉴定结论为：1、根据原、杨莉双方质证的由正磊公司所提供的杨莉班组工作范围确认书鉴定工程量采用重庆市2008年计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组杨莉）产生的费用合计为2168546.13元。2、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与杨莉方质证协议单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组杨莉）产生的费用合计为2512596.43元。3、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与正磊公司方主张的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组杨莉）产生的费用合计为1959501.01元。该鉴定意见书所附的《蔡家金科城一期一标段杨莉班组（6#、7#楼）钢筋劳务费用审核汇总表》载明的内容为：一、工程量。根据杨莉单价对应的合价共计652005.18元；根据正磊公司单价对应的合价共计485698.8元；根据鉴定单价对应的合价共计517798.09元。二、计时工：0。三、扣款。杨莉合价对应扣款为0。正磊公司合价对应扣款共计39436元。鉴定合价对应扣款92805元。四、小计。杨莉合价对应小计金额为652005.18元。正磊公司合价对应小计金额为446262.80元。鉴定合价对应小计金额为424993.09元。《蔡家金科城一期一标段杨莉班组（6#、7#楼）模板劳务费用审核汇总表》载明的内容为：一、工程量。根据杨莉单价对应的合价共计1860591.25元；根据正磊公司单价对应的合价共计1590890.98元；根据鉴定单价对应的合价共计1743553.04元。二、计时工：0。三、扣款。杨莉合价对应扣款为0。正磊公司合价对应扣款共计77652.77元。鉴定合价对应扣款0。四、小计。杨莉合价对应小计金额为1860591.25元。正磊公司合价对应小计金额为1513238.21元。鉴定合价对应小计金额为1743553.04元。鉴定机构表示扣款是依据正磊公司提供的转扣计时工申请单确定，主要对应的劳务费用结算书中施工范围产生的维修及零星工程量。正磊公司认可鉴定结论中的第三种鉴定意见，即杨莉实际完成的工作费用为1959501.01元。杨莉对鉴定结论中的三种鉴定意见均不认可，并表示该鉴定结论并不包含6号楼下面的层台下面12根桩柱的模板、钢筋工程，并且也不包含计时工。为此，正磊公司举示了计时零时工申请单、模板方单、钢筋方单复印件等。鉴定机构因图纸显示不出6号楼下面的层台下12根桩柱这个内容，故鉴定结果中未包含该部分工程，实际是有可能存在这个内容，但没有实际资料我方无法计算。另查明，正磊公司向鉴定机构缴纳了鉴定费32697元。再查明，上诉人正磊公司与被上诉人何世汉、原审第三人建工九建建设工程分包合同纠纷案（2017）渝01民终4299号民事判决书查明的事实为：针对正磊公司与建工九建签订的《建筑工程劳务分包合同》的履行，正磊公司一审已举示了14份银行转账电子回单、凭证，该回单、凭证均载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费，并加盖有电子回单专用章或银行办讫三角章，建工九建加盖鲜章予以确认，合计金额为4403326.53元。何宾容、张建、唐勇各方均认可系建工九建员工派驻涉案项目部工作人员。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、正磊公司与杨莉是否建立劳务分包合同关系；二、正磊公司诉称杨莉返还多支付的工程款及利息是否应支持。对此，评判如下：一、关于正磊公司与杨莉是否建立劳务分包合同关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系，并举示了双方签订的《建筑工程劳务分包合同》，以及履行合同的14份银行转账电子回单、凭证，该回单、凭证均载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费，并加盖有电子回单专用章或银行办讫三角章，建工九建加盖鲜章予以确认，合计金额为4403326.53元。正磊公司与建工九建均确认双方形成了建设工程劳务分包合同关系，并已实际履行。因此，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系成立，一审法院予以支持。杨莉拟证明与其建立建设工程劳务分包合同的相对方为建工九建，而并非正磊公司，举示了劳务费用结算书、《金科蔡家一期一标段项目管理人员2015年5、6、7月工资表》、杨莉班组工程范围确认、金科城一期一标段杨莉班组劳务费用结算表等。劳务费用结算书、杨莉班组工程范围确认、金科城一期一标段杨莉班组劳务费用结算表中虽有建工九建相关人员的签字，但建工九建与正磊公司均表示九建相关人员的签字只是代表对涉案项目的监督，结合建工九建是涉案项目的总承包方，其陈述具有合理性。《金科蔡家一期一标段项目管理人员2015年5、6、7月工资表》只是载明涉案项目相关人员的工资情况，也不能达到杨莉的证明目的。结合正磊公司举示的由李宏武、重庆市九龙坡区天都建材经营部出具的代付款说明、对账确认书以及建工九建不认可与杨莉建立建设工程劳务分包合同关系，故一审法院对于杨莉主张与建工九建形成事实的建设工程劳务分包合同关系，证据不足，不予支持。以此，确定正磊公司与杨莉建立建设工程劳务分包合同关系。二、关于正磊公司诉称杨莉返还多支付的工程款及利息是否应支持。正磊公司与杨莉就涉案工程形成的建设工程劳务分包合同虽因杨莉无施工资质无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽涉案工程合同无效，但工程经竣工验收合格，杨莉有权按照合同约定支付工程款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案，正磊公司表示多支付杨莉工程款，正磊公司应承担相应举证责任。在本案对施工范围存在争议的情况下，正磊公司坚持以其提供的证据作为鉴定依据，故鉴定结论不含杨莉主张的6号楼下面的层台下12根桩柱工程内容。杨莉表示该部分内容系其施工，正磊公司表示不是杨莉施工，正磊公司应举示该部分施工内容不是由杨莉施工的证据，正磊公司未举证，应承担相应举证责任。鉴定结论中不包含此部分施工内容，故鉴定结论并不能达到正磊公司的证明目的。故对于正磊公司诉称多支付杨莉工程款的意见，证据不足，不予支持。对于正磊公司要求杨莉返还多支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。本案鉴定费应由正磊公司承担。一审法院判决：驳回重庆正磊建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10238元，鉴定费32697元，均由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨莉向法庭举示了本院举示了两份《建筑工程土建施工劳务承包合同》，拟证明杨莉系与建工九建建立的建设工程分包合同关系，应按照合同上载明的单价进行结算。正磊公司质证认为，正磊公司未参与该两份合同的签订，其真实性由法院依法认定；对合法性、关联性无异议，但不认可杨莉的证明目的；该两份合同的甲方是建工九建十五项目部，乙方是正磊公司，但合同末尾均无双方盖章；杨莉在乙方处签字，恰恰证明其知道正磊公司的存在，并认可与正磊公司建立的合同关系。本院认为，杨莉举示的两份《建筑工程土建施工劳务承包合同》不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的二审程序中的“新的证据”，本院依法不予审查。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于正磊公司与杨莉是否存在建设工程分包合同关系问题。本案中，一审法院已认定正磊公司与杨莉存在建设工程分包合同关系，杨莉在一审宣判后未提出上诉，而正磊公司上诉请求范围并不包含双方之间是否存在建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，前述合同关系问题不属于二审审查范围，本院依法不予审查。经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：正磊公司是否超付工程款。本院评析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，正磊公司主张超付杨莉工程款，依法应对超付工程款的事实承担举证责任。因是否超付工程款需根据应付工程款金额与已付工程款金额相比较才能得出，故正磊公司应举证证明应付杨莉工程款金额以及已付杨莉工程款金额。关于应付工程款金额。正磊公司举示的《劳务费用结算书》系在杨莉签字后涂改形成，杨莉对涂改后的工程量、单价等均不认可，故不能以涂改后的工程量及单价作为鉴定的基础。而鉴定机构对杨莉班组工程量的鉴定系以涂改后的《劳务费用结算书》等证据作为鉴定依据作出，故鉴定得出的工程量不能作为杨莉班组的工程量。因杨莉班组的工程量无法确定，故应付工程款金额也无法确定，是否超付工程款同样无法确定。综上，正磊公司主张超付工程款，缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，正磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10238.11元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十二月五日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜