北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京04民终154号上诉人(原审原告)：周磊，男，1989年1月30日出生，汉族,住北京市东城区。被上诉人(原审被告)：深圳市天运珠宝有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道东塘社区新沙路534号六单元601。法定代表人：黄晓愉，总经理。被上诉人(原审被告)：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：焦佳，女，公司员工。上诉人周磊因与被上诉人深圳市天运珠宝有限公司（以下简称天运珠宝）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)周磊，被上诉人(原审被告)天运珠宝的法定代表人黄晓愉、京东公司的委托诉讼代理人焦佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周磊上诉请求：1.撤销北京互联网法院（2019）京0491民初815号民事判决；2.改判被上诉人赔偿上诉人货款的三倍2397元，并退货退款799元，共计3196元。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实错误存在问题。1.判决书显示“根据周磊以往以销售者虚假宣传为由进行诉讼维权的情况，以及多次购买相似功能的电子烟设备后进行投诉的情况，可以说明周磊对销售者进行广告营销的手段，特别是包括案涉商品在内的同类电子烟设备的广告宣传手段具有相当敏锐、理性的辨识能力。对于案涉产品销售页面仅用文字形式所描述的中科院参与研发、不产生有害物质等内容，不足以让周磊在选择购买案涉产品时产生错误的意思表示。”上诉人认为本人确实在2018年3月通过微商购买过IUOC电子烟一个，后使用后由于口感以及设计问题进行工商部门投诉，后达成和解。后本人四月份放弃微商平台，出于对大企业京东商城的信任，去京东商城搜索电子烟产品，看到中科院研发，所以对其产品深信不疑。因京东公司是大企业，在京东商城销售的商品一定是比微商的产品有保证，另中科院也属于国家部门，其研发的产品一定是有质量保证的，故购买产品。后收到货物后发现该产品上面标明英国设计，另外没有任何中科院字样，本人对其产品产生质疑，查询中科院网站并无该产品信息，并于2018年4月11日与5月23日投诉被上诉人产品，随后工商部门对其进行查处与处罚，由于被上诉人不同意根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者保护法）进行三倍赔偿本人起诉至一审法院。在审理过程中因产品不能进行使用，本人于2018年7月3日从京东商城购买非真烟加热不燃烧产品STIG电子烟3只一套，使用到第二只时发现在有电的情况下无法出烟，由于包装上没有厂家联系方式，故通过315投诉京东公司销售商家，后商家联系本人协商处理，于9月7日达成和解。随后本人再也没有购买过被上诉人同类型真烟加热不燃烧产品，直至2019年5月本人从淘宝购买RELX电子烟产品使用至今。故本人认为一审法院判决对事实审查不清，并没有调查本人通过315网站投诉的产品具体情况就断定本人具有敏锐、理性的辨识能力，且中科院研发的宣传不会对本人产生错误的意思表示。2.判决书显示“根据周磊以往以销售者虚假宣传为由进行诉讼维权的情况”本人应该具有敏锐的辨识力，上诉人认为，欺诈消费者行为认定的基础之一是“以虚假宣传或其他不正当手段欺骗、误导消费者”，所以，针对此类可能对消费者健康产生不利影响甚至伤害的产品，本人只能以此为由提起诉讼。一审法院不能据此判定本人应该对此类或所有的商品都应当具有敏锐的辨识力。另消费者在购买商品时，基本都是基于商家的宣传才从众多产品中选购该产品，本人在未收到货品时，又怎能知道该商品存在虚假宣传。3.判决书表明依照消费者权益保护法第五十五条规定进行判决，该规定为“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”实际判决结果不符合该法条规定。综上所述，本人认为一审法院认定事实错误，仅在被上诉人提供了一个本人起诉苹果公司的判决书（一个手机），一个工商投诉记录（该记录相隔好几个月，产品为不同类型，而且该证据来源不明，本人本着实事求是的原则，告知一审法官该投诉产品为不同类型，不同厂家不同品类，法官并未具体询问具体情况）就断定本人对被上诉人产品无法产生错误的认知。为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，以求得一个公正的判决。被上诉人天运珠宝辩称：1.针对周磊的诉讼请求，天运珠宝认为周磊属于职业打假人，职业打假人是指以牟利为目的，恶意购买，以合法形式掩盖非法目的，请求法院驳回周磊的所有诉讼请求。周磊同一时间内4次（2018年2月8号，2018年4月11号，2018年9月4号，2019年5月14号）购买多家店铺相同品类的电子烟产品，并全部投诉至工商，周磊与商家索取高额赔偿，私了撤诉。并非因为生活需要购买，周磊所购买的此件商品，现在为全新未拆封状态，没有打开过，也没有使用过。应认定为非消费需要的牟利性行为，其不属于消费者权益保护法中的消费者。因为怕团伙作案，京东平台和工商局都建议不要与其私了，所以本店没有选择私了。涉案商品所涉及的虚假宣传已受工商局的行政处罚，三倍罚款已经上缴国库。按照消费者权益保护法第五十五条的规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。民法上的欺诈，按照《最高人民法院关于贯彻执行、若干问题的意见》（修改稿）第67条的解释，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。最高人民法院办公厅法办函【2017】181号对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见：对于知假买假人而言，不存在其主观上受到欺诈的情形。上述行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源,请求法院驳回周磊的所有诉讼请求。2.虚假宣传并非一个严谨的法律概念，在我国的相关法律规定中也没有明确的定义，但在我国的法律实践中已广泛使用。但是，虚假宣传不等同于欺诈。虚假宣传行为是否足以使消费者作出错误认识与判断，应以常识和谨慎义务为判断标准.具体案情具体分析。本案的涉案商品属于一个过滤作用的烟具，可以过滤掉香烟燃烧过程中的固体有害物质，过滤有害物质与本产品属性一致，消费者抽的依然是香烟。香烟是一种常见的消费用品，作为一个普通理性的消费者，都会有吸烟有害健康的认知，不会因为天运珠宝的宣传而产生错误认识。关于过滤99%有害物质，只是一种吸引消费者的广告语，或是一种促销的宣传手段，虽然存在陈述不实成份，但没有主观上的欺诈。且本案属于特殊情形，周磊在购买本案商品(斗少爷）之前,曾购买过相类似的产品（爱优士），功能一样，皆为过滤型烟具。周磊认为购买爱优士受到过欺诈，曾向工商部门投诉,周磊与爱优士产品的销售者私了后，便到我们店铺购买这款功能一样的斗少爷产品。且本案的涉案商品总历史销售数量为1件，即是周磊所购买的这一件。涉案商品详情页面销售总销量为零，商品没有任何买家的诱导评价。属于滞销商品，零销量的商品，在平台销售权重为零，属于滞销品，而非热销品。很难引诱到消费者购买。如果真的受到过欺诈，因为关乎到周磊自身利益，那么周磊在购买同类产品时将会更加谨慎，即使经营者的宣传方式可能给周磊带来一定误解，但按照周磊的交易习惯，会仔细考量、认真比较，确认无误后最终作出决策，而不可能仅仅根据销售者的盖然陈述，就断然作出购买的意思。周磊作为该涉案商品的惟一消费者,在中国裁判文书网上，可以看到周磊常年各种官司缠身，各种裁判文书加起来不下10条，周磊提供的证据也显示，其在12315平台有30多条的工商投诉，绝大部分为投诉原因是虚假宣传。所以天运珠宝认为，周磊是一个法律意识极强的人，熟悉各政府部门投诉渠道（之前工商投诉、举报，相关部门信访）熟悉各种资质证明的检验复核。所以周磊完全可以在相关网站查询对比后进行相应判断。在此种情形下，本店的虚假宣传行为与周磊的必然购买后果之间，会被周磊本身的谨慎行为阻断，谨慎义务标准是考虑到合同双方义务平衡性的结果，更是市场正常运行的要求。根据周磊以往以销售者虚假宣传为由进行诉讼维权的情况，以及多次购买相似功能的电子烟设备后进行投诉的情况，可以说明周磊对销售者进行广告营销的手段，特别是包括案涉商品在内的同类电子烟设备的广告宣传手段具有相当敏锐、理性的辨识能力。对于案涉产品销售页面仅用文字形式所描述的中科院参与研发、不产生有害物质等内容，不足以让周磊在选择购买案涉产品时产生错误的意思表示。因此此案难以形成因果关系，对周磊造成欺诈。请求法院驳回被答辩人的所有诉讼请求。被上诉人京东公司辩称：涉案商品是周磊在京东商城上天运珠宝经营的“天运礼品专营店”购买。我司作为电子商务平台经营者，在天运珠宝进驻京东商城时，依法审查了该商家的营业资质，尽到了应尽的审查义务。同时，我司按照国家工商总局《网络交易管理办法》的规定，在商家店铺页面对商家的工商执照信息进行了公示，尽到了应尽的公示义务。天运珠宝是涉案商品的销售者，店铺内商品由该公司销售并提供售后服务，店铺内宣传页面、商品展示页面的内容均由该公司上传、维护，与我司无关。我司作为电子商务平台经营者，我司对于第三方商家销售的商品宣传内容，不明知也不应知，且周磊向京东公司客服反映问题后，我司积极联系商家处理问题，周磊起诉后，我司依法提供商家联系方式，确保周磊主张诉讼权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决意见。周磊向一审法院起诉请求：判令京东公司、天运珠宝承担连带责任赔偿周磊货款的三倍2397元，并退还货款799元，共计3196元。诉讼中周磊增加诉讼请求，要求解除与天运珠宝公司的网络购物合同，并在该公司退款的同时将所购商品退还该公司。一审法院认定事实：京东商城系京东公司开办的电子商务平台。2018年3月23日，周磊通过天运珠宝在京东商城开办的“天运礼品专营店”花费799元购置“新款斗少爷电子烟套装”1台（以下简称案涉商品）。“天运礼品专营店”对案涉商品的介绍内容中，其中显著标注“380℃立体环绕加热……大容量电池……健康吸烟不产生有害物质……中科院参与研发专利产品……过滤99％有害物质……”。上述产品介绍页面中，无任何质检报告或认证证书。案涉产品外包装标注“DESIGNEDINTHEUK”字样，诉讼中周磊及天运珠宝均认可该英文短语的含义为“英国设计”。天运珠宝未就案涉商品系中科院参与研发、不产生有害物质以及英国设计等广告宣传内容的真实性提供证据。2018年12月27日，因周磊购买案涉商品后投诉，深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局对天运珠宝做出深市质宝市罚字［2018］井127号行政处罚决定书，其中载明“经查实：当事人在其网络广告产品页面详情中宣传为‘中科院参与研发专利产品’，‘过滤99％有害物质，无积炭’。当事人无法提供相应证据证实该广告真实性，其涉嫌广告虚假宣传……当事人上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（四）项的规定，属发布虚假广告的违法行为。……责令当事人立即停止发布上述违法广告，并处罚款3000元。”目前案涉商品已经不在京东商城进行销售。根据京东商城“网店经营者资质信息公示”显示，“天运礼品专营店”开办企业为天运珠宝，营业执照记载经营范围为“金银、珠宝首饰、宝石、钻石、翡翠、工艺品的设计及批发、销售，国内贸易；货物及技术进出口。”该公示信息中心还包含天运珠宝公司的营业执照照片。京东公司认为其尽到电子商务平台对入驻店铺的审查义务。诉讼中天运珠宝认为周磊系职业索赔人，案涉商品介绍不对其构成欺诈，并提供以下证据材料加以证明：1．“中国打假网”网站介绍以及职业索赔人名单截屏，其中“四星级职业打假人”中有“周磊”，用以证实周磊系职业索赔人；2．2018年周磊与苹果电子产品商贸（北京）有限公司买卖合同纠纷案件的一、二审以及再审民事判决书，该案件中周磊认为涉案天运珠宝对其销售的iphone手机进行虚假宣传，误导消费者，故要求涉案天运珠宝进行三倍赔偿，用以证实周磊法律意识很强；3.“315”网站投诉清单截屏，显示“周磊”在2018年3月、4月、8月连续多次向市场监督管理部门投诉其所购买的电子烟设备，其中2018年3月投诉电子烟品牌为“IUOC爱优士”，用以证实周磊在一段时期内多次购买与案涉商品类似的商品并进行投诉；4．“IUOC爱优士”电子烟产品功能介绍截屏，显示该电子烟通过加热卷烟过滤有害物质，与案涉产品功能一致，用以证实周磊对同款电子烟的情况非常了解。周磊对证据1的真实性不认可，认为该证据中的“周磊”并非其本人；对证据2的真实性认可，但认为与本案无关；对证据3的真实性不认可，但认可投诉情况；对证据4的真实性认可，但认为购买“IUOC爱优士”电子烟产品后感觉口味有问题，投诉后协商解决了纠纷，之后发现案涉商品宣称是中科院研发，于是购买，但均系个人消费。一审法院认为，周磊通过京东商城电子商务平台购买了案涉商品，其与天运珠宝构成了网络购物合同关系。根据消费者权益保护法的相关规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。天运珠宝未就案涉商品的销售页面中宣称系中科院参与研发、不产生有害物质以及英国设计等广告宣传内容的真实性提供证据，应当承担举证不能的不利后果。结合市场监督管理局对天运珠宝做出的处罚，可以认定案涉产品存在虚假宣传的情形。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，可以认定为欺诈行为。上述虚假宣传内容基于作为销售者的天运珠宝在产品销售页面进行显著发布，应当认定天运珠宝具有发布虚假信息的主观故意。对方是否据此作出购买的错误表示，需结合案情分析。天运珠宝提供的“中国打假网”网站介绍以及职业索赔人名单截屏，无法证实相关内容的真实性、客观性以及与周磊本人的关系，不足以证实周磊系以所谓“知假买假”为业的职业索赔人。但是，根据周磊以往以销售者虚假宣传为由进行诉讼维权的情况，以及多次购买相似功能的电子烟设备后进行投诉的情况，可以说明周磊对销售者进行广告营销的手段，特别是包括案涉商品在内的同类电子烟设备的广告宣传手段具有相当敏锐、理性的辨识能力。对于案涉产品销售页面仅用文字形式所描述的中科院参与研发、不产生有害物质等内容，不足以让周磊在选择购买案涉产品时产生错误的意思表示。因此，天运珠宝对周磊不构成欺诈，对周磊要求天运珠宝承担商品价款三倍的赔偿请求，以及要求京东公司对此承担连带责任，一审法院不予支持。由于天运珠宝存在虚假宣传，加之其作为销售者未能提供案涉商品的质检报告或认证证书，无法证实案涉商品的安全、健康及其宣称的产品功能，且诉讼中天运珠宝同意退货后退款，故周磊要求解除与天运珠宝之间的购物合同，退货并返还购物款，一审法院予以支持。退货所需费用由天运珠宝负担。判决如下：一、确认周磊与深圳市天运珠宝有限公司之间的网络购物合同已经解除；二、一审判决生效之日起十日内，深圳市天运珠宝有限公司退还周磊购物款799元，同时周磊将所购商品“新款斗少爷电子烟套装”1台退还给深圳市天运珠宝有限公司，退货所需费用由深圳市天运珠宝有限公司负担；三、驳回周磊其他诉讼请求。案件受理费50元，由周磊负担40元（已交纳），深圳市天运珠宝有限公司负担10元（于一审判决生效之日起十日内交纳）。本院二审期间，周磊应天运珠宝要求提交了一段其在工商投诉情况记录的小视频、四十八张其在工商投诉的具体情况的截图，截图显示三十六条投诉记录，涉及电子烟六条四个品牌，周磊还提交了二十二张其从2017年12月3日-2019年6月2日的信用卡消费情况截图。上述证据，周磊拟证明其针对IUOC电子烟和斗少爷电子烟之所以各自存在两次投诉是因为经营商家的经营地址发生变化所导致，针对STIG电子烟的投诉是因其第二支无法使用后发现三无产品没有标注不适用人群，属于欺诈消费者的情形；针对RELX电子烟是因为其后续抽奖活动问题。其两年消费金额大概为138000元，大概平均每月6000多元，相比之下其投诉的记录并不算多，属于正常消费的行为。被上诉人天运珠宝认为上诉人提供的三十六条投诉记录，绝大部分是针对虚假宣传，说明上诉人的法律意识强。上诉人提供的信用卡额度与本案无关。被上诉人京东公司认为上诉人提供的投诉记录及投诉截图中的第16-21项与本案有关，没有异议，其他项证据与本案无关，且能证明周磊关于同类产品多次投诉，不是正常消费者。信用卡账户信息的三性均不认可。与本案无关，无法证明其主张。被上诉人天运珠宝在二审期间提交的四张产品说明图片、一张中国打假网简介截图及一张打假人排行榜均在一审中已提交并质证，二审不再予以质证。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为周磊是否对涉案产品有高认知能力？天运珠宝的广告宣传是否诱使周磊做出错误的意思表示？天运珠宝是否应承担消费者权益保护法第五十五条规定的三倍赔偿责任及京东公司是否应承担连带责任？从周磊二审提交的证据可以看出，周磊多次购买电子烟，并以电子烟涉嫌虚假宣传进行投诉维权。一审法院关于“周磊对销售者进行广告营销的手段具有相当敏锐、理性的辨识能力。对于案涉产品销售页面仅用文字形式所描述的中科院参与研发、不产生有害物质等内容，不足以让周磊在选择购买案涉产品时产生错误的意思表示”的认定并无不当。综上，天运珠宝发布虚假信息的行为，不会对周磊造成消费误导，无需承担消费者权益保护法第五十五条规定的三倍惩罚性赔偿责任。周磊关于京东公司承担连带责任的上诉请求于法无据。综上所述，周磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由周磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 王小虎审 判 员 张勤缘二〇一九年十二月四日法官助理 王 瑜书 记 员 秦 爽