辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8378号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连裕达建设企业集团有限公司，住所地大连市西岗区先进街30号，统一社会信用代码91210200756063562B。法定代表人：庞宝良，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕万利，北京市京师（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继宾，北京市京师（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司，住所地大连市西岗区拥政街16A号1-2层1号，统一社会信用代码9121020374093911XJ。法定代表人：栗付芃，该公司经理。委托诉讼代理人：魏积德，辽宁东亚律师事务所律师。上诉人大连裕达建设企业集团有限公司与被上诉人北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司建设工程承包合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人大连裕达建设企业集团有限公司的委托诉讼代理人吕万利、王继宾，被上诉人北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司的委托诉讼代理人魏积德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连裕达建设企业集团有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项和第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并依法判令被上诉人返还上诉人垫付电费26,556元。事实与理由：一、本案《辽东鉴字（2018）18号鉴定意见》（以下简称“18号鉴定意见”）及《补充鉴定意见》不能作为定案依据。（一）鉴定范围内的以下工程均是上诉人分包给案外人施工的，被上诉人没有施工：1、办公楼水箱间工程及办公楼泵房工程由上海熊猫机械有限公司施工，该部分造价268,672.37元应当从鉴定意见的工程造价中扣除；2、办公楼排烟、办公楼通风由翁涛施工，该部分造价400,060.42元应当从鉴定意见的工程造价中扣除；3、办公楼消防电、维修车间消防电由霍苗龙施工，而且根据《消防工程施工分包协议书》，上诉人分包给被上诉人的施工范围根本不包括消防电工程，该部分造价294,037.97元应当从鉴定意见的工程造价中扣除。一审判决对上述工程造价未予扣除错误。（二）案涉工程存在大量的工程未完工、未安装的事实，但鉴定意见却按工程已完工和己安装进行了计价，鉴定意见不能客观反映工程真实造价，不能作为定案依据。（三）鉴定意见本身存在自相矛盾的严重错误，鉴定意见中《消防喷洒及消火栓系统管材差额对比表》列明的管材差价为262,136.86元，而在“六、鉴定意见”中却将管材差价写成237,560.84元。鉴定意见前后数额不一致，更充分说明鉴定意见不准确、不客观，不能作为定案依据。工程造价中应扣除管材差价262,136.86元，而一审判决仅扣除237,560.84元错误。二、被上诉人施工的消防工程只完成了部分工程，只安装了部分立管、支管，所有设备都没有进行安装，管件没有材质单合格证，没有化验单，没有报消防局备案，没有一项工程经建设单位和监理单位签字，更谈不上验收，被上诉人施工的工程根本达不到使用条件，无权主张工程款。三、在本案一审开庭时，鉴定人员出庭接受询问时，鉴定人员明确指出由于工程没有完工，相关的检测没有进行，应当扣掉检测费用7万元，这在笔录中有明确记载，但是原审判决对此节事实也进行忽略。上诉人对案涉工程没有完工本身没有过错也没有责任，被上诉人没有施工的项目就不应该得到支持。四、在被上诉人施工期间，上诉人为被上诉人实际垫付了电费26,556元，被上诉人理应支付给上诉人。北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。1、双方当事人与法院承办法官、司法鉴定人员现场鉴定后，确认上诉人所指的办公楼水箱间工程为生活水箱，而不是本案的消防水箱工程，并未在本案司法鉴定的范围内，无需扣除该项工程造价。2、上诉人主张办公楼排烟工程由案外人翁涛施工，但仅提供了与翁涛的承包合同，并未提供任何履行合同的证据，如施工图、结算报告等，该工程是由被上诉人施工的，并向上诉人提交了施工预算及结算报告，上诉人也以此作为与发包人决算的计算依据。3、关于上诉人在上诉状中提出的消防电是由案外人霍苗龙施工，因霍苗龙承包的是电气工程，与被上诉人施工的消防电工程属于并列项目，二者并不冲突。上诉人向发包人提交的结算书、消防造价汇总表中均包含被上诉人施工的消防电项目。因此该三部分的工程造价没有在被上诉人施工的工程量中予以扣除正确。4、关于上诉人提出的未完工程，在鉴定报告中明确鉴定的内容和结论是根据现场所建已完成的消防工程造价进行的结算，而不是根据双方合同及全部完成进行鉴定。5、上诉人提出的全部工程未完工、未进行检测等，责任不在被上诉人，上诉人予以认可。6、关于实际垫付的电费，上诉人在一审中缺乏合法有效的证据支持。北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司向一审法院起诉请求：1、被告立即给付原告消防工程欠款956,817.81元；2、被告按照中国人民银行同期贷款利率给付前述款项的滞纳金，自2017年7月26日起诉之日起至判决生效之日止。大连裕达建设企业集团有限公司向一审法院提出反诉请求：1、原告返还被告多支付的工程款95,000元；2、给付被告按工程款755,000元的10%计算的管理费75,500元；3、原告开具755,000元的工程款发票；4、原告支付被告垫付的电费26,556元。一审法院认定事实，2011年4月27日，被告将其承包的业广建设开发的业广办公楼、维修车间的消防工程分包给原告施工，双方签订《消防工程施工分包协议书》，协议主要约定：一、工程名称业广办公楼、维修车间。二、工程范围、内容：1、维修车间消火栓系统；2、办公楼消火栓、自动喷洒灭火系统；消防泵房、水箱间；防排烟系统；自动报警联动控制系统。3、上述施工项目，按工程设计图纸和相关专业的施工和验收规范组织施工。三、工程分包方式：原告包工包料。四、工期按被告与发包方（业广建设）签订的工期。五、工程总价：以实际完成的工程量为准。六、工程款结算方式与时间：执行被告与业广建设2010年12月20日签订的《建设工程施工合同》、补充协议第九项第1、2、5、9条的规定执行。人工费价格：技工按140元/工日、普工按100元/工日进行调整。七、工程款支付方式：按月份实际工程量以预算的材料设备报价单价计算工程进度款，在原告报出7天内予以结算，支付额度按被告与发包人（业广建设）签订的工程款支付比例执行；被告支付原告工程款时，在扣除10%的管理费后原告提供等额的工程发票予以拨付；原告负责预算及结算，按原告与发包方（业广建设）最终结算，被告扣除管理费后支付给原告。八、原告承诺：……2、本工程的消防检测与验收工作，发包方申请，被告全权负责办理被告施工范围内的相关消防工程的检测与验收手续，并保证验收合格……7、被告负责预算及结算。按被告与发包方最终结算，原告扣除管理费后支付给原告。合同签定后，原告进场施工，后因发包方业广建设方面的原因停止施工。2011年1月7日到9月2日期间，被告分五次向原告支付工程款共计850,000元。2012年2月29日，原告向被告提交了《业广消防工程造价汇总表》及相关结算材料，申报结算金额为3,302,076.55元。2017年3月17日，被告与业广建设进行案涉工程结算，确定工程价款为755,000元。另查，2010年12月20日，被告与业广建设签订《建设工程施工合同》补充协议，协议主要约定：业广建设将位于大连市甘井子区姚家的业广维修车间、业广办公楼发包给被告，工程承包内容包括基础工程、主体工程、抹灰工程、电气工程、暖卫工程、给排水工程、防水工程、外墙保温工程、弱电工程、消防工程，合同工期为2010年9月15日至2011年8月31日，总工期为351天。合同第九项结算方式及时间第9条约定，被告在工程竣工验收合格后递交工程决算书60日内，业广建设必须完成审计，并经双方签字盖章认可。并在审计完成后30日内支付至结算总价款的95%。如发包方延期支付工程结算款及工程质量保证，每拖延一天承担应付款总额的2‰违约金。再查，案外人霍苗龙因建设工程合同纠纷一案，将被告及业广建设起诉至大连市甘井子区人民法院，大连市甘井子区人民法院作出（2013）甘民初字第1424号民事判决，业广建设不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院作出（2013）大民二终字第1024号民事判决，该判决查明“维修车间于2011年6月22日开始投入使用，办公楼于2011年11月25日开始投入使用”原审诉讼中，原告申请就其施工的案涉工程的总价款进行鉴定。经大连市中级人民法院委托，辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“东正事务所”）于2018年9月28日作出辽东鉴字（2018）18号鉴定意见，鉴定结论为：原告签订的施工合同所在地的已完消防工程总造价为2,121,793.33元。鉴定意见论证过程说明：1、由于被告对已完工程是否全部由原告施工提出了异议，经鉴定机构与法院沟通后，将现场所见全部已完工程的工程造价予以计算；2、主材价格暂时按照原告施工时期的网刊价格调整；人工费、取费按照施工合同中的要求调整。2018年11月11日，被告对该鉴定意见提出异议，东正事务所于2018年11月12日就被告提出的异议出具《关于辽东鉴字第18号鉴定意见异议答复函》。本次诉讼中，被告就辽东鉴字（2018）18号鉴定意见提出补充鉴定申请。2019年7月10日，东正事务所作出辽东鉴字（2018）18号补《补充鉴定意见》，《补充鉴定意见》就补充鉴定过程进行了说明：1、被告提出的办公楼水箱间、泵房工程是否为外委工程。经勘验，此项为生活水箱，均不在原鉴定意见消防工程范围内，无需调整。2、被告提出现场安装的实际管材是否为热镀锌钢管，是否与鉴定报告上内外环氧钢塑复合管有冲突。2019年6月再次现场勘验时发现，现场地下室及顶层所用管材均为热镀锌钢管。鉴定机构依据施工期间的网刊价格，计算了热镀锌钢管和内外环氧钢塑复合管的价格差，依据法院要求，在无法确认现场全部材料是否均不符合图纸要求的情况下，将材料差单列，详见消防喷洒及消火栓系统管材差额对比表。3、被告提出部分工程未施工，鉴定机构经过现场勘查，将无法进行的调试工程和百叶扣减。其余项目，消防箱原鉴定价格不含消火栓等配件，无需调整；原鉴定意见中不含翻身弯，无需调整。《补充鉴定意见》的鉴定意见为：原告北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司签订的施工合同所在地的已完消防工程总造价为2,044,378.65元。消防喷洒及消火栓系统管材差额为237,560.84元。庭审中，原告认可案涉工程使用的消防喷洒及消火栓系统管材为热镀锌钢管，同意扣除管材差价。被告对上述《补充鉴定意见》提出异议并申请鉴定人出庭接受质询，2019年7月31日，东正事务所鉴定人员出庭接受质询。一审法院认为，原、被告签订的《消防工程施工分包协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务，履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。关于原告要求被告支付欠付工程款956,817.81元及利息一节。因原、被告双方均认可案涉工程没有最后施工完毕是因为工程总发包方业广建设方面的原因，根据案涉合同的约定，在工程竣工验收合格后递交工程决算书60日内，业广建设必须完成审计，并经双方签字盖章认可，并在审计完成后30日内支付至结算总价款的95%，其余5%工程款在保修期满后支付，案涉工程的验收应当由发包方申请。庭审中，原被告双方均认可案涉工程2012年2月29日原告撤场，该工程应视为已经交付给业广建设，案涉工程没有验收，不能归责于原告，被告应当按照合同约定向原告支付已完成工程的工程款。经鉴定，案涉工程已完成部分造价为2,044,378.65元，扣除消防喷洒及消火栓系统管材差额237560.84元，工程款应为1,806,817.81元。按照合同约定，扣除10%的管理费180,681.78元，被告应当向原告支付的工程款数额为1,626,136.03元，被告已经支付工程款850,000元，被告欠付工程款数额为776,136元（2,044,378.65元-237,560.84元-180,681.78元-850,000元，取整）。关于原告要求被告自起诉之日2017年7月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付延期支付违约金的请求合理，一审法院予以支持。综上，被告应当向原告支付工程款776,136元及违约金，违约金以776,136元为基数，自2017年7月26日起至款项实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。原告主张中超出部分，一审法院不予支持。关于被告提出办公楼消防泵房、水箱间系委托熊猫机械集团有限公司施工，不是原告施工一节，经补充鉴定，办公楼水箱间、泵房中所用熊猫机械集团有限公司产品系生活水箱，与案涉工程无关，被告的意见，无事实依据，一审法院不予采纳。关于被告提出办公楼消防电工程系案外人霍苗龙施工一节，根据被告与业广建设签订的《建设工程施工合同补充协议》及（2013）大民二终字第1024号民事判决书，被告承包的业广建设的工程内容中电气工程与消防工程为并列项目，而被告发包给霍苗龙施工的是业广办公楼、维修车间及业广其他的电气工程，被告发包给原告施工的是消防工程，且被告向业广建设提交的决算书的业广消防工程造价汇总表中包括消防电项目，被告提供的证据不足以证实霍苗龙施工的电气工程包含原告施工的消防电工程，被告的抗辩意见，证据不足，一审法院不予采纳。关于被告提出办公楼排通工程包括地上、地下及消防通风排风工程已于2010年12月10日分包给案外人翁涛进行施工，这部分工程内容应从工程造价中扣除一节，原、被告签订的合同中约定原告施工内容包括防排烟系统，并没有提及因存在已施工部分需要扣除的项目，业广公司与被告进行结算时也将办公楼防排烟系统的工程款结算在内，且被告就案外人翁涛进行施工仅提供了《分包协议书》及收据，未就翁涛的消防施工资质及施工图纸提供相关证据，被告的意见，证据不足，一审法院不予采纳。关于被告提出应扣除管道冲洗、吹扫、清洗费用104,816.91元一节，鉴定机构认为上述项目属合同内项目，对于合同范围内项目，如无未完工事项确认，应视为该项目已经施工完毕的解释意见合理，被告该抗辩意见，证据不足，一审法院不予采纳。关于被告主张要求原告返还多支付的工程款95,000元及支付按工程款755,000元的10%计算的75,500元管理费的反诉请求，原告对按照工程款的10%扣除管理费无异议，一审法院在计算欠付原告工程款时已将10%的管理费予以扣除，在扣除管理费后，被告尚欠付原告工程款776,136元，被告上述两项反诉请求不成立，一审法院不予支持。关于被告主张原告开具755,000元的工程款发票的反诉请求，原告对双方合同约定开具等额发票无异议，提出开具发票金额应为其实际收到的工程款的金额，被告主张开具发票的755,000元，在原告已实际收到的工程款数额范围内，被告的此项反诉请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于被告主张原告支付其垫付的电费26,556元的反诉请求，因被告没有提供其已经垫付的证据，故对该反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）大连裕达建设企业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司工程款776,136元及违约金（违约金以776,136元为基数，自2017年7月26日起至款项实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）；二、原告（反诉被告）北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）大连裕达建设企业集团有限公司开具755,000元的工程款发票；三、驳回被告（反诉原告）大连裕达建设企业集团有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14,214元[原告（反诉被告）北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司已预交]、鉴定费5,000元，合计19,214元，由原告（反诉被告）北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司负担3,650元，被告（反诉原告）大连裕达建设企业集团有限公司负担15,564元；反诉案件受理费2,121元[被告（反诉原告）大连裕达建设企业集团有限公司已预交]，由被告（反诉原告）大连裕达建设企业集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院补充查明，被上诉人出具了业广消防工程造价汇总表、分项工程取费表、工程预算书、未计价材料表、签证单，上诉人将上述结算材料提交发包人大连业广建设集团有限公司，并与其进行决算。补充鉴定意见第六条载明“消防喷洒及消火栓系统管材差额为237,560.84元”；《消防喷洒及消火栓系统管材差额对比表》列明的管材总价差额为262,136.86元。双方均认可管材差价为262,136.86元。2019年7月31日的一审庭审笔录记载“被代：在补充鉴定过程中第三部分无法进行调试和百叶扣减，这个造价内容是多少？黄：只能有个大概，大概能有7-8万元之间。被代：接近7万还是接近8万元？黄：接近8万元。这里面主要是调试的钱。被代：实际上看现场无法调试？黄：是。”本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本院仅对上诉人的上诉请求及所依据事实理由进行审理。关于上诉人认为鉴定意见不能作为定案依据，鉴定范围内的部分工程由案外人施工，相应工程总价应予以扣除一节。一、关于鉴定意见中的办公楼水箱间工程及办公楼泵房工程，被上诉人提交给上诉人的结算材料及上诉人与发包人的决算书中均包含该两项工程。而上诉人对18号鉴定意见提出异议所指的办公楼水箱间、泵房工程，经鉴定机构再次现场勘验，确认为生活水箱，不在18号鉴定意见消防工程范围内。二、上诉人一审抗辩及二审主张办公楼排烟、办公楼通风由案外人施工，但提供的证据不足以证明该主张。三、上诉人认为办公楼消防电、维修车间消防电由案外人施工，首先，鉴定意见将办公楼及维修车间的消防电工程造价予以单列；其次，上述两项消防电工程包含在被上诉人提交上诉人的结算材料及上诉人与发包人的决算书中办公楼火灾报警系统、维修车间消火栓系统等工程项目内。第三，消防电工程与案外人施工的电气工程在上诉人与发包人签订的《建设施工合同》补充协议中为不同的工程项目，上诉人提供的证据也不足以证明消防电工程由案外人施工。因此18号鉴定意见及补充鉴定意见中办公楼水箱间工程及办公楼泵房工程、办公楼排烟及办公楼通风、办公楼消防电及维修车间消防电工程均由被上诉人施工，相应工程造价不应扣除。一审法院对上诉人的上述异议不予支持，对其扣除上述工程造价的意见不予采纳正确，应予维持。关于上诉人提出的鉴定意见按工程已完工和已安装进行计价一节，经查，鉴定意见明确说明对已经完工部分的工程现状进行鉴定，上诉人所述无理，本院不予支持。关于上诉人主张补充鉴定意见对于管材差价前后认定不一致一节，因补充鉴定意见书对该费用前后表述错误，造成一审判决从工程造价扣除的该费用数额错误，本院予以纠正。双方均认可管材差价为262,136.86元，上诉人欠付的工程款数额为754,017元[2,044,378.65元-262,136.86元-（2,044,378.65元-262,136.86元）×10%-850,000元，取整]。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人主张被上诉人未完成施工，案涉消防工程未验收、未达到使用条件，被上诉人无权主张工程款一节。经查，双方均认可案涉工程因发包人原因无法完成施工，且上诉人已就案涉工程与发包人进行决算，视为上诉人对被上诉人施工情况及交付的案涉消防工程实际状况认可，现再以此为由拒付工程款，显属无理。关于上诉人主张出庭接受询问的鉴定人员认可相关的检测没有进行，因此应当从补充鉴定意见的工程造价中再扣掉检测费用7万元一节。经二审询问，上诉人认为“检测费用7万元”是补充鉴定意见中“无法进行的调试工程和百叶”的扣减造价。首先，经比对18号鉴定意见及补充鉴定意见，“调试工程”在办公楼喷洒工程、办公楼消防电等工程中已经予以扣减，“百叶”在办公楼排风、办公楼送风等工程中已经予以扣减。其次，探究一审庭审中上诉人代理人与鉴定人员的对话真意可知，上诉人代理人询问的是“无法进行的调试工程和百叶”扣减了多少金额，鉴定人员回答扣减了7-8万元，而并非上诉人二审所述补充鉴定意见对“无法进行的调试工程和百叶”的造价未进行扣减的意思。故上诉人的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张为被上诉人实际垫付电费，被上诉人应支付给上诉人一节。因上诉人未提供自行支付电费的证据，也未举证证明双方就电费由被上诉人承担达成合意，一审判决对上诉人的该项请求不予支持，并无不当，应予维持。综上所述，大连裕达建设企业集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3009号民事判决第二项、第三项；二、变更大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3009号民事判决第一项为：上诉人大连裕达建设企业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司工程款754,017元及违约金（违约金以754,017元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年7月26日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项实际支付之日止）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14,214元（被上诉人北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司已预交）、鉴定费5,000元，合计19,214元，由被上诉人北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司负担4,073元，上诉人大连裕达建设企业集团有限公司负担15,141元；反诉案件受理费2,121元（上诉人大连裕达建设企业集团有限公司已预交），由上诉人大连裕达建设企业集团有限公司负担。二审案件受理费11,827元（上诉人大连裕达建设企业集团有限公司已预交），由上诉人大连裕达建设企业集团有限公司负担11,496元，由被上诉人北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司负担331元。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  曾国救审判员  梁 爽二〇一九年十二月十六日书记员  苏 锐