辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终1690号上诉人（原审原告、反诉被告）：铁岭鑫海建筑工程有限责任公司，住所地铁岭市银州区铁西街8委5组。法定代表人：于发海，该公司总经理。委托诉讼代理人：张守辉，系该公司员工。委托诉讼代理人：李刚，辽宁守衡律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：铁岭亿泽房地产开发有限公司，住所地铁岭市银州区金缘丽城5-6门市。法定代表人：刘佩久，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛德权，辽宁全才律师事务所律师。上诉人铁岭亿泽房地产开发有限公司（以下简称亿泽开发公司）和上诉人铁岭鑫海建筑工程有限责任公司（以下简称鑫海建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服辽宁省铁岭市银州区人民法院（2018）辽1202民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫海建筑公司的委托诉讼代理人张守辉、李刚，上诉人亿泽开发公司的法定代表人刘佩久及其委托诉讼代理人毛德权上到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫海建筑公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、《结算协议》是双方就结算达成的协议，协议签订后，其它协议中的结算条款便不能再作为结算依据，所有结算事宜应依此协议约定进行。如果有需要上诉人承担的费用应在此协议中予以明确，《结算协议》未约定价款中包含规费及税金等内容，说明无需承担上述费用，因此，认定规费、税金由上诉人承担没有事实依据。二、一审法院将《结算协议》中“此数额为最终结算款”的含义认定为工程施工变更部分的最终结算款错误。施工合同明确约定了7#?10#楼总价，按此价格计算的工程单价远高于《结算协议》791元/平方米的单价，另外，上诉人施工变更部分造价也高于110万元，如果甲方不同意免除规费和税金，乙方没有理由放弃自身利益，以低价进行结算，这既不合逻辑也不合常理。因此《结算协议》当中“此数额为最终结算款”本意是此项工程的最终结算款，除上述款项外，双方均无需承担额外给付责任。一审法院将此条款含义认定为工程施工变更部分的最终结算款错误。被上诉人铁岭亿泽房地产开发有限公司应给付上诉人的工程款数额既为《结算协议》约定的110万元及利息，上诉人无需承担任何其它费用。亿泽开发公司辩称，上诉人的上诉理由不成立。2015年12月双方签署的结算协议一共有两条，最终结算款并非上诉人主张的那样。如果按照上诉人的主张，我们实际上在2015年12月18日支付了50万，2016年支付了30万，5月16日支付了30万农民工保证金，如果按照上诉人的逻辑，实际上我们不欠钱。亿泽开发公司上诉请求：1、撤销一审判决，查明案件事实后，对上诉人的一审反诉请求依法作出判决或者发回重审。2、判令被上诉人承担本案诉讼费、鉴定费等全部费用。事实和理由：一、原审法院关于商砼、钢材超量问题的认定明显错误。涉诉工程使用商品砼、钢筋是否超量，应以工程设计技术文件、辽宁省建筑工程施工定额标准为依据，并通过司法鉴定最终确定。而原审法院无视国家法律法规和上诉人对使用商砼数量进行司法鉴定的申请，仅根据《发包方供应材料设备一览表》没有约定，就得出无从判定使用商品砼、钢筋是否超量的结论，显然没有事实和法律依据。二、原审法院以“涉诉工程未经竣工验收，上诉人擅自使用”为由，驳回上诉人要求扣除工程整改维修费的反诉请求，没有事实和法律依据，适用法律错误。三、涉诉工程质保期内存在严重质量问题，原审法院罔顾原上诉人双方已签订《建设工程施工合同》的事实，违法驳回上诉人要求扣除工程整改费、维修费的反诉请求，明显违反双方合同约定，适用法律错误。四、原审法院未从工程欠款中扣除上诉人己付工程款而被上诉人未开具发票部分的167200元税金及0.5%。每日的滞纳金，属于法律理解错误。五、原审法院未从工程欠款中扣除7210.83元工程施工排污费，属于法律理解错误。六、原审法院存在程序严重违法的情形。为查明案件事实，上诉人已依法递交了《司法鉴定申请书》，申请针对“商品砼、钢筋超量”、“未按图纸施工部分”、“后续即将发生的工程整改维修费”等工程质量、修复费用等专门性问题进行司法鉴定，上诉人提交的申请事项均属案件应查明的事实部分，且决定事实部分认定的相关内容，故理应进行相应的司法鉴定。鑫海建筑公司辩称，双方的施工合同中没有约定商混及钢材的规格、数量、型号计算方法。同时工程施工中存在签证变更情况，法律也没有规定上述事项必须使用的型号计算方法。庭审中也没有证据证明商混、钢材超量的事实。鑫海公司按照合同图纸约定的施工方法进行施工，不存在超量的情况，所以上诉人的主张不能成立。鑫海公司施工过程中不存在质量问题，鑫海公司从未收到发包方或监理方的整改通知。外委工程质量问题与我公司无关。工程未经竣工验收，发包方擅自使用，根据法律规定，其无权向我方主张工程主体和基础之外的质量责任。关于税金、排污费等同一审的质证答辩意见，并认可一审法院对上述问题的认定和处理裁决。综上，亿泽公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉。鑫海建筑公司向一审法院起诉请求：请求依法判决被告再支付原告工程款1,100,000元，并按中国人民银行同期贷款利率计付自2015年12月18日起至支付之日止的利息。亿泽开发公司向一审法院反诉请求：判令鑫海建筑公司向亿泽开发公司支付或承担①被告应预留的质量保证金204,113元（6,803,766.53元×3%）；②被告为原告垫付的基建水费64,897.47元（9元/m2×7,210.83m2）；③被告为原告垫付的电表款57,812元、电表箱款80,000元、水表款37,788元共计175,600元（57,812元+80,000元+37,788元）；④超量605.754立方米商品砼、18.452吨钢筋价款（以司法评估数额为准）；⑤被告自行整改维修支出的整改维修费281,737元、后续整改维修费（以司法评估数额为准）；⑥原告应支付的工程排污费7,210.83元（1元/m2×7,210.83m2）；⑦原告未就被告已支付亿泽嘉苑小区7#、8#楼基础工程工程款1,020,000元、8#楼一层工程款320,000元、涉诉工程工程款中180,000元共计1,520,000元（1,020,000元+320,000元+180,000元）开具发票，偷逃税金129,200元（1,520,000元×8.5%）。一审法院认定事实：被告亿泽开发公司以招标方式确定其开发建设的亿泽嘉苑小区7#-10#楼土建、安装、装饰工程（预定规模24,376.78m2）承包人，原告鑫海建筑公司投标并中标，其投标文件载：投标报价22,715,703.24元，含规费262,918.41元、税金749,699.7元；质量保修期在《建设工程质量管理条例》规定期限基础上增加1年。随后，原、被告于2013年8月签订建设工程施工合同，约定：原告自筹资金施工；开工日期2013年8月30日，竣工日期2015年5月30日；工程质量标准为合格。原告在完成7#、8#楼基础工程及8#楼一层施工后，被告将7#、8#楼另行发包。2015年5月中旬末，被告在与原告核定7#、8#楼基础工程工程款1,020,000元、8#楼一层工程款320,000元后，如数支付了原告。同年11月11日，被告按物价部门核定标准向铁岭天信公用事业股份有限公司交纳涉诉工程基建水费65,216.34元（9元/m2×7,246.26m2）。被告还代为原告购买电表、电表箱、水表，分别垫付57,812元、80,000元、37,788元，共计175,600元（57,812元+80,000元+37,788元）。同年12月2日，房产测绘部门测定涉诉工程建筑面积7,210.83m2。同月17日，原、被告达成结算协议：1、涉诉工程款按图纸面积791元/㎡价格结算；2、工程变更部分1,100,000元，“此数额为最终结算款”。同月底，涉诉工程在未经竣工验收情况下交付使用。被告于2014年8月14日至2016年1月25日间陆续支付原告涉诉工程工程款6,135,074.35元，其中800,000元系结算协议达成之后支付的。另查明：涉诉工程地基基础工程和主体结构以外部分存在质量瑕疵。一审法院认为：根据原告鑫海建筑公司与被告亿泽开发公司签订的结算协议，可以确定涉诉工程工程款为6,803,766.53元［5,703,766.53元（791元/㎡×7,210.83㎡）+1,100,000元］。被告已支付原告6,135,074.35元，故尚欠668,692.18元（6,803,766.53元-6,135,074.35元）。建筑工程造价（工程款），按费用构成要素划分，系由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，其中规费包括工程排污费及“其他应列而未列入的规费”。基建水费应属“其他应列而未列入的规费”。涉诉工程造价（工程款）既然包括工程排污费、基建水费、税金，则上述费用的交纳义务人即为原告，被告只有在代为交纳情况下才有权要求从尚欠工程款中予以扣除，其代为交纳了基建水费65,216.34元，故可从尚欠工程款中扣除64,897.47元（9元/㎡×7,210.83㎡），其未主张并证明代为交纳了工程排污费、税金，故无权要求从尚欠工程款中予以扣除。被告代为购买电表、电表箱、水表而支出的电表、电表箱、水表款175,600元，亦应从尚欠工程款中予以扣除。双方并未约定质量保证金，故被告要求预留质量保证金的反诉请求，不予支持。建设工程施工合同发包方供应材料设备一览表中并未列明甲供材商品砼、钢筋的规格、型号、数量、计量方法等，且涉诉工程存在签证变更情形，无从判断所使用商品砼、钢筋超量与否，故被告要求从尚欠工程款中扣除超量商品砼、钢筋价款的反诉请求，不予支持。涉诉工程未经竣工验收，被告便擅自使用，依法不得以地基基础工程和主体结构以外部分质量不符合约定为由主张权利，被告所主张的质量瑕疵均非地基基础工程和主体结构质量瑕疵，故其要求原告从尚欠工程款中扣除所谓自行整改维修及后续整改维修费用的反诉请求，不予支持。既然所谓超量商品砼、钢筋价款、后续整改维修费不应支持，则已无必要就其数额进行司法鉴定。原告所谓结算协议所载1,100,000元，当是扣除了被告已支付工程款及原告应负担各项费用后，被告应再支付原告的工程款数额的主张，显不成立，不予确认。被告尚欠原告工程款668,692.18元，扣除基建水费和电表、电表箱、水表款240,497.47元（64,897.47元+175,600元）后，尚应支付428,194.71元（668,692.18元-240,497.47元）。利息从应支付工程款之日计付，双方未约定剩余工程款支付时间，依法涉诉工程交付之日视为应支付时间；双方均称涉诉工程系于2015年底交付的，故推定系于同年12月31日交付的；双方未约定利息标准，依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、法释［2004］14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一项的规定，判决如下：一、被告铁岭亿泽房地产开发有限公司于本判决生效后10日内再支付原告铁岭鑫海建筑工程有限责任公司工程款428,194.71元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2015年12月31日起至支付之日止的利息；二、驳回被告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,700元，由原告负担6,600元，被告负担8,100元；反诉案件受理费5,195元，由原告负担2,500元，被告负担2,695元。本院二审期间，上诉人鑫海建筑公司新提交证据为：传票八张（复印件，原件在公司），证明我公司不欠亿泽公司发票。亿泽开发公司质证称，对复印件的真实性有异议。本院认为，这些发票无法证明是本案涉案部分工程施工开具，本院不予采信。上诉人亿泽开发公司新提交证据为：收款收据一张，证明鑫海公司从我公司领取了30万元保证金，需从工程款中予以扣减。鑫海建筑公司质证称，真实性无异议，这30万只能证明保证金领到我公司账目了，但是不能证明拨付到高雷明项目部。农民工保证金是工程开始就需要交的，不是工程开始亿泽公司另行支付的款项，这笔钱已经体现在已付工程款中了。本院对该证据真实性予以确认。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点就是《结算协议》如何认定问题。从该结算协议全部内容看，无法认定鑫海建筑公司所称双方结算，亿泽开发公司尚欠鑫海建筑公司工程款110万的主张。基建水费和亿泽开发公司代为购买电表、电表箱、水表而支出的款项，均应从尚欠工程款中予以扣除。故鑫海建筑公司的上诉请求及理由，本院不予支持。关于上诉人亿泽开发公司二审提出鑫海建筑公司从亿泽开发公司领取了30万元保证金，需从工程款中予以扣减的上诉理由，因亿泽开发公司与鑫海建筑公司在亿泽嘉苑项目不是只有一个项目，这张票据只是标示收款人是鑫海建筑公司，无法证明是给付涉案工程的工程款，故不应直接在本案中予以扣除，亿泽开发公司可就此款另行诉讼。对于上诉人亿泽开发公司要求对涉案工程建设过程中商品混凝土使用超量、未按实际施工图纸施工部分工程款、质量问题后续维修费用进行鉴定的问题。鑫海建筑公司认为均无需鉴定，鑫海建筑公司按照合同图纸约定的施工方法进行施工，不存在超量的情况。鉴于商品混凝土均使用于涉案工程，而且存在大量外委工程，无法评定超量原因，此项原审不予鉴定是正确的。关于工程质量维修问题，因涉案工程确为鑫海建筑公司施工，其应对工程承担维修责任，可另诉解决。工程排污费和预留质量保证金部分，原审论述清楚，亿泽开发公司的该部分上诉请求本院不予支持。亿泽开发公司关于鑫海建筑公司未开具发票偷逃税金应从工程款扣除一节，不属于民事受理范围，可要求鑫海建筑公司补开或向相关单位举报。综上，鑫海建筑公司和亿泽开发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,700元（铁岭亿泽房地产开发有限公司预交），由铁岭亿泽房地产开发公司负担；二审案件受理费14,700元（铁岭鑫海建筑工程有限责任公司预交），由铁岭鑫海建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 李喜岩审判员 贾春红二〇一九年十二月二十三日书记员 常晓峰