湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10822号上诉人（原审原告）：武汉北湖中天协力劳务有限公司，住所地湖北省武汉市青山区青化路武钢北湖农场内。法定代表人：向直群，该公司总经理。委托诉讼代理人：桂斌，湖北鼎诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林文武，男，1978年12月4日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：刘欣，湖北我们律师事务所律师,武汉市法律援助中心指派。原审被告：武汉北盛机电有限责任公司，住所地湖北省武汉市青山区武钢北湖农场。法定代表人：陈世清，该公司书记。委托诉讼代理人：居锦，女，该公司员工。上诉人武汉北湖中天协力劳务有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人林文武、原审被告武汉北盛机电有限责任公司（以下简称北盛公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为，二审当事人没有提出新的事实、证据或者理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项。事实和理由：一、一审法院认定中天公司非法解除劳动关系，没有法律依据。首先，林文武被北盛公司辞退回中天公司后，对此事中天公司并未作最后处理决定，且林文武本人也未与中天公司取得联系。其次，一审判决认定中天公司用实际行动解除与林文武之间的劳动关系，该行为属于违法解除劳动关系。法律法规及司法解释均无条款明文规定中天公司的行为（因林文武旷工，停发其工资、停缴社保），会造成非法解除劳动关系的后果。即使中天公司的行为存在不当之处，亦属劳动监察部门处罚的范畴。一审法院认定中天公司非法解除劳动关系，于法无据。二、一审法院判决中天公司支付林文武工资，未能体现权利、义务相一致的原则。劳动者应该按劳取酬，而不是仅仅因一纸劳动合同没有实际劳动付出却能获取报酬。庭审中，北盛公司向法庭出示了林文武所在工段2019年1月份与2月份的考勤表，考勤表上显示1月份林文武是全勤，而2月份却是缺勤的。一审法院却认为北盛公司并无提交有效证据证明林文武存在旷工情形，这与庭审事实不符。用工单位的考勤表是记录员工日常工作上下班情况的第一手证据，能真实反映员工出勤、事假、病假、旷工、早退等日常事务的历史痕迹。林文武从2019年2月1日开始没有到北盛公司上班，亦未到中天公司报到。其并未向北盛公司或中天公司提供劳动，理应不得享有“相应”的劳动报酬。林文武辩称，北盛公司退回林文武，中天公司未安排新岗位，未支付报酬，且停缴社保。中天公司系违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。林文武履行了休假手续，不存在旷工25天。林文武属于非本人意愿被安排到中天公司工作，工作年限应连续计算。派遣单位对用工单位造成的损害应承担连带责任。林文武请求驳回上诉，维持原判。北盛公司述称，该公司认可中天公司的上诉请求及理由。中天公司向一审法院起诉请求：1.判令中天公司不支付林文武经济赔偿金67,681.12元；2.判令中天公司不支付林文武工资3,351.24元；3.认定中天公司与林文武之间劳动关系在存续期间。一审法院认定事实：2013年1月17日林文武到北盛公司，从事打包工。2018年6月28日，中天公司与北盛公司签订了劳务派遣协议。2018年8月1日中天公司与林文武签订2018年8月1日至2019年2月25日书面劳动合同，“（一）乙方（即林文武）的工作内容为甲方（即中天公司）派遣至双方约定的用工单位由其安排工作、（二）乙方的工作地点为北盛机电。”中天公司将林文武派遣到北盛公司从事打包工工作。林文武的工作地点及工作性质均未发生变化。2019年2月1日，北盛公司作出职工内部调动表，载明因工作需要将林文武从打包岗调岗至门卫岗位。北盛公司向林文武表示调岗后薪资降至每月3,000元。林文武向北盛公司提交北盛公司员工（休）假审批单，申请在2019年2月15日至2019年2月21日休年休假，车间（部门）意见载为同意，人力资源部门意见及主管领导意见是空白。2019年2月20日林文武向北盛公司邮寄不接受调动至门卫岗位的文件。2月21日北盛公司签收该文件。2019年2月25日北盛公司作出辞退通知书“林文武同志，2019年2月1日公司因工作需要，正常对其进行工作岗位调整，因你拒不到岗，且连续旷工25天，根据公司《劳动纪律管理制度》第二十二条规定及《员工休息、休假管理制度》第三十三条规定，予以除名。”同日，北盛公司向中天公司发出工作联系函，载明“贵司于2018年8月1日派遣职工林文武至我司开平工段从事打包岗位工作，2019年2月1日-2019年2月25日连续旷工达25天，已严重违反我司《劳动纪律管理制度》及《员工休息、休假管理制度》，现根据我公司管理规定，予以除名。并向林文武开具《辞退通知书》，本人已确认签收。现将此派遣人员林文武退还贵司，烦请贵司安排合适人员至我司，以填补我司用工缺口。”中天公司从2019年2月起未发放林文武工资。2019年3月14日林文武向武汉市青山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月30日该仲裁委作出青劳人仲裁字[2019]88号仲裁裁决书，裁决“一、确认申请人（即林文武）与第一被申请人（即北盛公司）自2013年1月17日至2018年7月31日存在劳动关系；确认申请人与第二被申请人（即中天公司）自2018年8月1日至2019年2月25日存在劳动关系；二、第二被申请人自本裁决生效之日起十日内向申请人支付赔偿金67,681.12元；三、第二被申请人自本裁决生效之日起十日内向申请人支付2019年2月1日至2月25日期间工资3,351.24元；四、第一被申请人自本裁决生效之日起十日内向申请人支付收取的押金1,000元；五、第二被申请人自本裁决生效之日起十日内协助申请人办理领取失业保险手续；六、第二被申请人向申请人出具离职证明、办理社保转移手续；七、驳回申请人的其他仲裁请求。”中天公司不服，诉至法院。另查明，林文武离职前月均工资为5,206.24元。2013年1月21日北盛公司收取了林文武1,000元押金。北盛公司为林文武缴纳了2013年5月-2018年8月的社会保险费。中天公司为林文武缴纳了2018年9月-2019年1月的社会保险费。林文武2019年2月-3月的社会保险费缴费单位是中天公司，缴费标示为欠缴。2019年春节放假期间是2月4日-2月10日，其中2月5日-7日是法定节假日。一审法院认为，关于中天公司要求认定中天公司与林文武之间劳动关系在存续期间，判令中天公司不支付林文武赔偿金67,681.12元的诉请请求，中天公司仅认可北盛公司将林文武退回到中天公司处，不认可北盛公司在2月25日向林文武作出的辞退通知，认为中天公司至今未向林文武作出解除劳动关系通知书，双方劳动关系存续至今。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。中天公司出具解除劳动关系通知书是中天公司作为用人单位在劳动合同解除或者终止后的义务，不能仅因其未作出解除劳动关系通知书而主张双方劳动关系依然存续。2019年2月25日林文武收到北盛公司作出的辞退通知，中天公司收到北盛公司的工作联系函，中天公司知晓北盛公司向林文武作出的辞退通知后未与林文武协商劳动关系解除事宜，也未通知林文武返回到中天公司并重新为林文武安排岗位。因北盛公司仅是林文武的用工单位，不是用人单位，其仅有权作出将林文武退回到中天公司的权利，无权直接对林文武作出辞退通知。并且北盛公司作出的辞退通知所依据的规章制度并未组织林文武进行学习和知晓。中天公司在2月25日之后未向林文武作出解除劳动关系通知书，但是中天公司从2019年2月起未履行作为用人单位的义务，未为林文武安排新的岗位，并停发林文武工资，停止缴纳林文武的社会保险费。中天公司用实际行动解除与林文武之间的劳动关系，该行为属于违法解除劳动关系，故中天公司应支付林文武经济赔偿金。林文武2013年1月17日入职北盛公司，2018年8月1日林文武开始与中天公司签订劳动关系，中天公司将林文武派遣至北盛公司，林文武的工作地点和工作岗位均未发生变化，北盛公司也未支付的林文武经济补偿金。因此在计算经济赔偿金时，中天公司在北盛机电公司的工龄应当合并计算，故中天公司应支付林文武经济赔偿金67,681.12元（5,206.24元×6.5×2）。关于中天公司要求不支付林文武工资3,351.24元的诉请，中天公司与林文武在2019年2月1日-2月25日之间存在劳动关系，中天公司应支付林文武工资。2月1日北盛公司单方对林文武作出调岗及调岗后存在降薪，林文武不认同告调岗降薪行为，双方仍在协商之中。北盛公司并无提交有效证据证明林文武存在旷工情形。中天公司与林文武劳动关系一直存续到2019年2月25日，中天公司应支付林文武2月工资3,351.14元（5,206.24元/月÷21.75天×14天）。中天公司与林文武、北盛公司对仲裁裁决书中的第四、五、六项仲裁项均未在法定期间内向法院提起诉讼，视为认可该仲裁内容，该院予以照准。综上，中天公司的诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，判决：一、北盛公司与林文武在2013年1月17日-2018年7月31日存在劳动关系，中天公司与林文武在2018年8月1日-2019年2月25日存在劳动关系；二、中天公司自判决生效之日起十日内支付林文武2019年2月工资3,351.14元；三、中天公司自判决生效之日起十日内支付林文武经济赔偿金67,681.12元；四、中天公司自判决生效之日起三十日内协助林文武办理失业保险金领取手续；五、中天公司自判决生效之日起十五日内为林文武出具离职证明、办理社会保险转移手续；六、北盛公司自判决生效之日起十日内返还林文武押金1,000元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由中天公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年2月14日，林文武给北盛公司副总经理方超打电话请假，方超要求林文武填写审批单交给洪舟审批，并表示洪舟不会不批准。后方超与洪舟通话，并表示按其要求把审批单放到调度室桌子上了。一审庭审中，中天公司与北盛公司均确认就北盛公司作出辞退通知书进行过沟通。本院认为，中天公司在劳动争议仲裁机构裁决其向林文武出具离职证明，为林文武办理失业保险金领取手续、社会保险转移手续后，未就上述裁决事项提起诉讼，视为接受上述义务，一审法院在判决中予以列明，并无不当，本院予以维持。关于林文武2019年2月的工资。中天公司以林文武的考勤表为依据主张林文武当月未出勤，但从北盛公司提交的当月考勤表上看，林文武考勤记录均为旷工。由于当月存在春节假期，期间不存在旷工情形，且当月中旬林文武还曾获得北盛公司相关负责人口头同意休年休假，故本院对该考勤表的真实性不予确认，中天公司提出林文武旷工的主张，本院不予采信。因此，一审判决北盛公司向林文武支付当月工资正确，本院予以维持。关于中天公司是否应向林文武支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据查明的事实，中天公司对北盛公司将林文武除名的情况是明确知晓的，此情形下，中天公司既不通知林文武回公司报到，也不履行协助处理被派遣劳动者与用工单位间纠纷的义务，并且停止向林文武支付工资及缴纳林文武的社会保险费，该公司的行为导致双方之间丧失劳动关系存续的基础，因此应当认定中天公司的行为实质上解除了与林文武的劳动合同。由于该解除行为违反我国劳动合同法的规定，故一审法院判决中天公司向林文武支付违法解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，中天公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉北湖中天协力劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡铭俊审判员  胡 浩审判员  易齐立二〇一九年十二月十六日法官助理孙仪书记员卢宇驰