山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3180号上诉人（原审被告）：山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司，住所地阳谷县运河西路421号。法定代表人：玄先路，总经理。委托诉讼代理人：董经广，男，系山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司企管科科长。委托诉讼代理人：陈会玲，阳谷谷山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：万胜伟，男，1975年3月9日出生，汉族，住阳谷县。原审被告：聊城友力装卸服务有限公司，住所地聊城市东昌府区新区办事处柳园北路53号。法定代表人：蒋明帅，总经理。委托诉讼代理人：俞正文，阳谷谷山法律服务所法律工作者。上诉人山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司（以下简称鲁西化工五公司）因与被上诉人万胜伟、原审被告聊城友力装卸服务有限公司（以下简称友力公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲁西化工五公司上诉请求：1.依法撤销（2018)鲁1521民初4327号民事判决书第一项，改判上诉人不支付万胜伟经济补偿金11875.5元或发回一审法院重审；2.一、二审诉讼费用由万胜伟承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、万胜伟认可在友力公司工作，并与友力公司签订了劳动合同，被友力公司安排到上诉人处从事复混肥生产线维修工作。由此可以认定，万胜伟系聊城市友力装卸服务有限公司的职工，不是上诉人的职工，与上诉人没有劳动关系。二、上诉人依法与友力公司签订了《承包合同》，将复混肥成品及相关原料等物质装卸、码垛、加高等业务承包给了友力公司，并依据《承包合同》的约定向友力公司支付承包费用，《承包合同》第2条明确约定：“以上承包费用包括人工成本、社会保险、利润等各项费用”。该《承包合同》并不违反法律的禁止性规定。且装卸、码垛、加高等岗位，人员流动性大，是临时性、替代性的工作岗位。一审时万胜伟、友力公司也均认可他们双方存在劳动关系，而一审法院在已查明万胜伟与友力公司存在劳动关系的情况下，却以是逆向劳务派遣为由判决上诉人应承担劳动关系用人单位的法律责任认定事实不清，适用法律错误。三、友力公司一审时已经提交万胜伟与其原同事的通话录音，该证据证明万胜伟系个人因去柬埔寨务工而单方提出辞职。一审判决支持万胜伟要求支付经济补偿金的诉求没有任何事实及法律依据。四、根据2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知精神，既要坚持依法保障劳动者的合法权益，又要考虑用人单位的生存发展，并要充分认识到单纯的保护劳动者合法权益并非是《劳动合同法》立法的终极目的，构建和发展和谐稳定的劳动关系才是劳动合同法的最终价值取向。本案并非个案，后续还有大批类似案件。如果本案全部判上诉人支付经济补偿金。这很可能使上诉人的企业难以为继，不符合既要求保障劳动者合法权益，又要维护用人单位生存发展的审判原则。被上诉人万胜伟辩称，一、万胜伟在上诉人处工作，由上诉人通过劳务派遣的形式向万胜伟发放工资，上诉人通过放假的方式变相解除劳动合同，应赔偿万胜伟经济补偿金等各项费用。二、一审法院在送达判决书后，万胜伟没有上诉。上诉期过后，一审法院通知万胜伟领取了一份裁定书，对判决书进行补正，补正内容与判决书不符，裁定书书改动的内容为关键的数字内容，没有告知万胜伟上诉的权利和期限，一审法院通过判决和裁定分开送达的方式迷惑万胜伟，使万胜伟错失上诉的机会，一审法院违反法定程序。三、一审法院认定事实不清，对于万胜伟的工资、加班工资及节假日加班补偿、带薪休假没有支持。综上，一审法院认定事实不清，违反法定程序，请二审法院发回重审。友力公司辩称，一审判决认定事实清楚，依据证据充分，适用法律正确，判决结果客观公正，友力公司认可并服从一审判决。另外，友力公司认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，也不能证明一审判决存在认定事实不清和适用法律错误的情形，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。万胜伟向一审法院起诉请求：1.判令友力公司向万胜伟支付经济补偿金27300元，鲁西化工五公司承担连带补偿责任；2.判令友力公司向万胜伟支付2018年6月1日至2018年8月31日期间的工资11700元；3、判令友力公司向万胜伟支付2015年4月至2018年9月期间的双休日加班工资及节假日加班补偿金共计60000元，鲁西化工五公司承担连带责任；4.本案的诉讼费由鲁西化工五公司、友力公司承担。诉讼期间，万胜伟变更诉讼请求，将其第二项诉讼请求变更为：请求鲁西化工五公司、友力公司支付2015年5月至2018年5月的工资126069.8元；增加了请求鲁西化工五公司、友力公司支付带薪年休假工资7242.9元及支付2015年5月至2018年3月未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求。一审法院认定事实：2010年1月起,鲁西化工五公司便将物料装卸等业务对外承包，2010年1月1日至2011年12月31日承包给了聊城市东昌府区光岳劳务派遣有限公司，签订了两份《劳务派遣协议》；2011年2月18日、2011年4月10日、2012年4月1日连续三次与莘县金盛苑劳务派遣有限公司签订了劳务承包合同；2012年6月1日至2013年3月31日承包给聊城市冠宇劳务派遣有限公司；2013年4月1日至2016年5月31日承包给了聊城市东昌府区南浩劳务派遣有限公司（签订了三份劳务派遣合同）；2013年3月1日起至2016年5月31止，同时将部分业务承包给聊城市东昌府区金帅劳务派遣有限公司（以下简称金帅公司）；与友力公司2016年5月28日签订了期限自2016年5月1日起至2016年7月31日止、2016年9月7日签订了期限自2016年8月1日起至2017年7月31日止、2017月1月20日签订了期限自2017年2月1日起至2018年1月31日止、2018年1月15日签订了自期限2018年2月1日起至2019年1月31日止的承包合同四份。上述合同最长的为一年，最短的为两个月。其中与金帅公司签订的合同约定：乙方（金帅公司）按照甲方（鲁西化工五公司）要求的条件招聘符合条件的人员，以劳务派遣的方式派往甲方，劳务派遣人员由甲方执行面试，确认录用，也可委托乙方进行招聘交由甲方确定，派遣的劳务人员一经确定，由乙方与劳务派遣人员签订劳动合同。劳务派遣人员的劳务费和福利待遇按照甲方依法制定的标准执行，甲方应做好劳务派遣人员的劳务费统计，乙方根据甲方转入的劳务费足额按时发放和缴纳社会保险。2015年4月1日,万胜伟被金帅公司派遣至被告鲁西化工五公司工作，在复混肥一车间从事维修。2016年5月1日至2019年1月31日，鲁西化工五公司与友力公司签订了《承包合同》后，万胜伟随上述合同的签订又被友力公司派遣，但仍在鲁西化工五公司复混肥一车间从事维修工作，鲁西化工五公司对万胜伟进行考勤，核算劳务费，然后将包括万胜伟在内的劳务派遣人员的工资汇给友力公司指定的金帅公司账户，再以友力公司的名义发放给万胜伟。2018年5月14日，友力公司与万胜伟签订了2018年4月1日至2018年10月31日的劳动合同一份。2018年6月1日，鲁西化工五公司复合肥二车间主任张振雨口头通知包括万胜伟在内的部分员工放假，万胜伟自此便未再去鲁西化工五公司上班。2018年7月29日,万胜伟出国去柬埔寨务工，七八天后回国。2018年9月7日，万胜伟向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、友力公司支付经济赔偿金27300元，鲁西化工五公司承担连带责任；二、友力公司补缴2015年4月至2018年9月的社会保险费51250元；三、友力公司支付拖欠的2018年6月1日至2018年8月31日期间的工资11700元；四、鲁西化工五公司支付2015年4月至2018年9月期间的加班工资及节假日加班补偿60000元，友力公司承担连带责任。2018年10月23日，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2018】第117号仲裁裁决书，裁决：一、友力公司支付万胜伟经济补偿金8482.5元；鲁西化工五公司支付万胜伟经济补偿金3933元；二、驳回万胜伟的其他仲裁请求。万胜伟不服，向本院提起诉讼。另查明，万胜伟在鲁西化工五公司工作期间，金帅公司、友力公司只为其缴纳工伤保险，其他社会保险未缴纳。万胜伟被通知放假前12个月的平均工资为3512.65元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第二款规定：“用人单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割为数个短期劳务派遣协议。”第六十二条规定：“劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”。鲁西化工五公司自2010年1月1日起将复混肥车间原料上料、拉料、成品包装、岗位、复混肥仓储科装、卸等业务对外承包；并先后与多家劳务派遣公司签订了《劳务承包合同》或《劳务派遣合同》，合同期限最短的两个月，最长的一年。将其连续用工期限分割为数个短期劳务派遣协议。从形式上看万胜伟系被金帅公司、友力公司派遣至鲁西化工五公司工作的劳动者，但从鲁西化工五公司和上述公司签订的《劳务派遣合同》或《承包合同》的内容看，对劳务派遣人员的面试，录用，劳务派遣人员的劳务费和福利待遇均是按照鲁西化工五公司制定的标准执行的。万胜伟虽然与友力公司签订了《劳动合同》，但该合同签订时，万胜伟已在复混肥车间工作岗位上连续工作了三年之久，其所在岗位并非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。合同签订后，万胜伟的工作地点、工作性质、内容均未发生改变，鲁西化工五公司负责对万胜伟的考勤，核算万胜伟的工资，然后将包括万胜伟在内的劳务派遣人员的工资汇给友力公司指定的金帅公司账户，再由友力公司通过金帅公司的账户发放给万胜伟，此明显系鲁西化工五公司为了规避用工责任，让万胜伟不断地被不同的劳务公司派遣，并与其指定的友力公司签订劳动合同，将其对万胜伟的连续用工转为短期派遣，转换了其与万胜伟之间的关系。鲁西化工五公司蓄意利用劳务派遣，改变其与万胜伟之间的劳动关系归属，使万胜伟不能按照鲁西化工五公司单位在编员工的标准享受劳动报酬和社会福利，损害了万胜伟的合法权益，是逆向劳务派遣，无效，鲁西化工应承担劳动关系用人单位的法律责任。友力公司辩称万胜伟因出国务工口头辞职，其向法庭提交的万胜伟与朱学光的通话录音，只能证明万胜伟去过柬埔寨，不能充分证明万胜伟因为出国务工而向友力公司提出口头辞职。结合万胜伟提交的被告鲁西化工五公司制作的2018年6月考勤表，该考勤表显示的包括万胜伟和王敬磊在内的四人于2018年6月均未再上班及万胜伟在被告鲁西化工五公司通知放假后出国的事实，友力公司称万胜伟向其口头提出辞职不能成立，对友力公司的辩驳主张不予采信。鲁西化工五公司通知万胜伟放假，但并未通知其与友力公司解除劳动合同，万胜伟请求被告支付双倍经济补偿本院不予支持。但是友力公司未为万胜伟缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，万胜伟有权单方即时提出解除劳动合同而获得经济补偿。万胜伟被不同的劳务派遣公司连续派遣，系鲁西化工五公司将复混肥车间原料上料、拉料、成品包装、岗位、复混肥仓储科装、卸等业务不断地对外承包给多家劳务派遣公司所致，并非万胜伟个人原因，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，万胜伟的工作年限应合并计算。自2015年4月至2018年9月，万胜伟连续工作年限为3年零5个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条第一款、第三款的规定，万胜伟应获得的经济补偿金为11875.5（3.5×3393）元。友力公司与鲁西化工五公司签订的《劳务承包合同》约定的起始时间是2016年5月1日，自2016年5月1日至2018年6月1日，时间为2年零1个月，万胜伟该段时间应获得的经济补偿金按照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条第一款、第三款的规定计算，为8482.5（2.5×3393）元。友力公司、鲁西化工五公司违反了《劳动合同法》有关劳务派遣的规定，对鲁西化工五公司给万胜伟造成的损害，友力公司在其承包鲁西化工五公司劳务期间对万胜伟获得的经济补偿金应承担连带责任。补缴社会保险不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予审理。2018年6月1日起万胜伟未再提供劳动，其要求友力公司支付2018年6月1日至2018年8月31日期间的工资11700元无事实和法律依据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，万胜伟并未提交其加班事实及节假日存在加班的合法有效证据，其要求支付2015年4月至2018年9月期间的加班工资及节假日加班补偿60000元，本院不予支持。万胜伟增加的要求支付2015年5月至2018年5月的工资126069.8元、带薪年休假工资7242.9元、2015年5月至2018年3月未签订劳动合同的双倍工资差额诉讼请求，因未经劳动仲裁，本院不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、第八十四条及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，判决：一、山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司于本判决生效后十日内支付万胜伟经济补偿金11875.5元。二、聊城友力装卸服务有限公司对本判决第一项中的8482.5元承担连带责任。三、驳回万胜伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.涉案劳务派遣协议是否合法有效；2.上诉人鲁西化工五公司应否对被上诉人万胜伟承担劳动用人单位的法律责任。一、关于涉案劳务派遣协议的效力。被上诉人万胜伟自2015年4月至2018年9月在上诉人处连续工作3年零5个月，其工作地点、工作性质、内容均未发生改变，上诉人却让被上诉人被不同的劳务公司派遣，并让友力公司与被上诉人签订劳动合同，这种行为属于将连续用工期限分割为数个短期劳务派遣协议的情形，为《中华人民共和国劳动合同法》所禁止，一审认定涉案劳务派遣协议无效并无不当。二、关于上诉人应否对被上诉人承担劳动用人单位的法律责任。被上诉人虽然与多个劳务派遣公司签订劳务派遣协议，但实际用人单位是上诉人，上诉人利用逆向劳务派遣的方式不能改变其是被上诉人劳动关系用人单位的事实。故，一审认定上诉人承担劳动用人单位的法律责任并无不当。另外，关于万胜伟答辩中所述补正裁定与判决书不一致的问题，经本院核实，补正裁定内容为友力公司承担连带责任的部分，一审法院在下达补正裁定时存在疏忽，本院已令其纠正，但补正裁定的瑕疵并未影响万胜伟的上诉权利。万胜伟答辩状所述理由均不属于补正裁定补正的内容，即万胜伟答辩状所述对一审判决不服的理由在其收到一审判决书时就应当知道，其未在法定的上诉期限上诉，不利后果应由其自行承担，万胜伟主张一审认定事实不清、程序违法，本院不予支持。综上，上诉人鲁西化工五公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张运华审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇一九年十二月十八日法官助理陈守菊书记员刁元龙