湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘05刑终527号原公诉机关湖南省武冈市人民检察院。上诉人（原审被告人）李丰其，男，1967年3月17日出生于四川省达州市，汉族，初中肄业文化，务工，住四川省达州市大竹县。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于武冈市看守所。辩护人苏立新，湖南云山律师事务所律师。湖南省武冈市人民法院审理湖南省武冈市人民检察院指控原审被告人李丰其犯非法采矿罪一案，于二○一九年八月三十日作出（2019）湘0581刑初103号刑事判决。原审被告人李丰其不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员周后协出庭履行职务。上诉人李丰其及其辩护人苏立新到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省武冈市人民法院审理查明：2016年6月，肖体赞、雷先碧、雷明武（另案处理）等人在武冈市文坪镇罗家榜村无证修建砖厂，后经人介绍，肖体赞与砌砖窑的被告人李丰其相识，双方协商由被告人李丰其为肖体赞等人在武冈市文坪镇罗家榜村建砖窑。2017年2月，肖体赞、管小林（另案处理）邀被告人李丰其入股，李丰其考虑到前期建砖窑尚有部分工资未收回，同时见有利可图便表示同意。2017年3月，李丰其与肖体赞等人签订《砖厂合作协议》，约定李丰其出资40万元（含前期建砖窑未支付的工资），占股10%，并由李丰其负责砖厂的建设。砖厂在未取得任何审批手续的情况下，非法开采煤矸石、煤炭等，价值250余万元，所得收益用于砖厂建设。肖体赞步入社会后曾被人欺负，认为只有比别人狠、比别人恶才会有人害怕，要想出人头地，只有多赚钱才能打出一片天地。为此，肖体赞纠集了简基梁、李金华、雷江军、李苏军、李跃伦及肖体军等长期在武冈市带，通过寻衅滋事、敲诈勒索、开设赌场、高利放贷等一系列违法犯罪活动，聚敛财富，称霸一方，欺压残害百姓。2007年7月，以肖体赞为组织者、领导者，以李金华、雷江军、肖体军、李苏军、李启洪、简基梁等为骨干成员，以李烈军、李跃伦、雷良峰为一般参加者的刑满释放人员、社会闲杂人员的黑社会性质组织正式形成。该组织结构较为稳定，有组织的通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。以暴力、胁迫及其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害百姓。通过实施违法犯罪活动，干扰破坏他人正常的生产、经营、生活，致使在文坪区域内生活以及在采矿等行业内从事生产、经营的多名群众，在合法权益遭受肖体赞等人的违法或犯罪活动后，不敢通过正当途径举报、控告，在文坪区域以及在采矿等行业内造成严重影响，严重破坏经济、社会生活秩序。李丰其应当知道肖体赞团伙是实施违法犯罪为基本内容的组织，而出资与肖体赞合伙开砖厂，非法占用农用地进行非法采矿，对该组织的发展提供资金支持。原判采信勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，武冈市兴隆砖厂报表、发出砖数报表、开支表、职工工资表，扣押笔录，运煤矸石记账本复印件，账单，情况说明，兴隆页岩砖厂入殷协议，营业执照复印件，采矿许可证，砖厂合作协议，证人雷某1、雷某2、周某等人的证言，共同作案人肖体赞、雷先碧、肖体军、管祥云、管小林等人的供述与辩解，被告人李丰其的供述与辩解，户籍资料等证据认定上述事实。原判认为，被告人李丰其伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。在非法采矿的共同犯罪中，李丰其系主犯，应当按照其参与实施的犯罪予以处罚。李丰其构成参加黑社会性质组织罪，认定李丰其为其他参加者。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一、四、五款，第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，判决：一、被告人李丰其犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；二、追缴被告人李丰其在罗家榜非法采矿中的非法所得，上缴国库；三、对被告人李丰其在砖厂中所占的股份予以查封。上诉人李丰其上诉及其辩护人辩护提出：李丰其不构成参加黑社会性质组织罪；非法采矿罪中不应认定为主犯，且不构成情节特别严重；李丰其有自首情节。二审检察员的出庭意见为：原判认定李丰其参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的事实清楚，证据确实充分；经检察员与武冈市公安局承办人核实后，认为李丰其有自首情节。二审审理查明上诉人李丰其非法采矿犯罪的事实和证据与原审查明的一致，本院予以确认。另查明，2019年2月20日8时许，湖南省武冈市公安局办案民警电话通知李丰其到武冈市公安局接受调查,李丰其表示同意，并称当天是农历正月十六，过两天从四川老家过来。当天11时，武冈市公安局决定对李丰其上网追逃。同年2月24日，李丰其驾车从四川出发前往湖南省武冈市途经怀化市时，李丰其于当日22时43分拨打了办案民警的电话，后李丰其准备在怀化住宿休息时被当地公安民警抓获归案。上述事实有公诉机关提交的李丰其到案情况说明，李丰其辩护人提交的李丰其手机通话截图，上述两份证据与李丰其供述其到案经过相印证。本院认为，上诉人李丰其违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，伙同他人修建砖厂擅自开采煤矸石矿产资源，其行为已构成非法采矿罪，情节特别严重。在非法采矿共同犯罪中，李丰其系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。李丰其系四川省达州市人，2016年6月因修建砖窑与肖体赞等人相识，因肖体赞等人欠其8万余元的工资未予支付，应肖体赞等人要求，以未付工资出资并追加了投资款，成为砖厂股东，其主观上是为了赚取利益，并无为以肖体赞为首的黑社会性质组织存在、发展提供经济基础的主观意图。李丰其除与肖体赞合伙修建砖厂非法采矿以外，在该黑社会性质组织之间无固定从属关系，未参与该黑社会性质组织内部的决策、指挥、协调、管理等内部事务，也未参与实施黑社会性质组织的其他违法犯罪活动。根据现有证据，原判认定李丰其犯参加黑社会性质组织罪的依据不足，本院予以纠正。2019年2月20日，民警电话联系李丰其要求其到武冈市公安局接受调查，李丰其表示同意，后在投案途中被公安机关抓获，依法应当视为自动投案，李丰其到案后，如实供述了犯罪事实，可以认定为自首，对二审出庭检察员提出李丰其构成自首的意见，本院予以采纳。上诉人李丰其上诉及其辩护人辩护提出：李丰其不构成参加黑社会性质组织罪；非法采矿罪中不应认定为主犯，且不构成情节特别严重；李丰其有自首情节。经查，李丰其与他人共同出资投资砖厂，李丰其系砖厂股东，负责烧制红砖等工作，砖厂在开设、生产过程中，持续非法开采，原判认定李丰其在非法采矿中起主要作用，并无不当。李丰其系2017年2月同意加入肖体赞等人开设的砖厂，次月与肖体赞等人签订合作协议，根据现有证据，该砖厂非法采矿集中发生于2017年2月以后，故原判认定李丰其犯非法采矿罪，情节特别严重，并无不当。综上，对李丰其上诉及其辩护人辩护提出的不构成参加黑社会性质组织罪以及应当认定为自首的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。综上，原判认定上诉人李丰其犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定李丰其参加黑社会性质组织的依据不足，本院予以纠正。结合二审审理期间，查明李丰其构成自首的新情况，本院对量刑适当予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）之规定，判决如下：一、维持湖南省武冈市人民法院(2019)湘0581刑初103号刑事判决第一项中对被告人李丰其犯非法采矿罪的定罪部分，及该判决的第二项；二、撤销该判决第一项中对被告人李丰其犯参加黑社会性质组织罪的定罪量刑部分及非法采矿罪的量刑部分，撤销该判决的第三项；三、上诉人李丰其犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即李丰其的刑期自2019年2月25日起至2020年11月24日止。）本判决为终审判决。审 判 长 罗庆群审 判 员 李东峰审 判 员 王彦懿二〇一九年十二月六日法官助理 彭启玮书 记 员 刘 薇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……