湖南省湘潭市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘03民再64号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢雅婵，女，1975年3月29日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：彭勇超，男，1966年2月1日出生，汉族，湘潭市人，住址同上，系谢雅婵丈夫。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蓝月亮（中国）有限公司，住所地广东省广州市黄埔区云埔工业区浦南路36号。法定代表人：肖海珊，公司执行董事。再审申请人谢雅婵因与被申请人蓝月亮（中国）有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2018）湘03民终641号民事裁定，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年4月11日作出（2019）湘民申113号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了审理,现已审理终结。谢雅婵申请再审称，请求撤销湖南省湘潭市中级人民法院(2018)湘03民终641号民事裁定和湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初1598号民事裁定，依法改判支持谢雅婵的原审诉讼请求，改判蓝月亮公司依法支付谢雅婵2014年10月31日至2015年12月31日期间的应休未休带薪年休假的工资2114.94元。事实和理由如下：一、原重一审对谢雅婵“诉讼请求事项”的审查有错误，原一审对谢雅婵不服《劳动仲裁裁决书》和《不予受理案件通知书》是作为一个整体案号，雨湖区人民法院（2016）湘0302民初2084号受理的原一审被撤销后，重一审对谢雅婵不服《劳动仲裁裁决书》和《不予受理案件通知书》重新立案，仍然作为一个整体案号，重一、二审错误认为谢雅婵没有针对不服《劳动仲裁裁决书》起诉，仅仅是针对不服《不予受理案件通知书》起诉，所以仅对其中不服《不予受理案件通知书》作出裁定，对同时已经整体受理的不服《劳动仲裁裁决书》没作任何裁判，变相消灭了不服《劳动仲裁裁决书》一案。二、原重二审认为蓝月亮公司在谢雅婵上诉期间打了款给谢雅婵，就错误认定谢雅婵已认可《劳动仲裁裁决书》裁决内容。事实上，民事起诉后，《劳动仲裁裁决书》从未生效，谢雅婵从未认可其裁决内容，也从未表示放弃原诉讼权利。原重审裁定遗漏了诉讼请求。关于单方面减少的工资3677.7元和关于2014年11月1日至2015年12月31日期间的应休未休带薪年休假的工资2114.94元均被重审遗漏未审。综上所述，请求人民法院依法支持再审申请人的再审请求。谢雅婵因与蓝月亮（中国）有限公司劳动争议纠纷一案，于2016年7月4日向湖南省湘潭市雨湖区人民法院提起诉讼，雨湖区人民法院认定事实如下：原告谢雅婵与被告蓝月亮（中国）有限公司于2014年10月31日签订劳动合同，该合同约定：劳动合同期限为2014年10月31日起至2017年10月30日止，原告从事销售工作。第二条约定：“工作地点为湖南省湘潭市，乙方（原告谢雅婵）知悉甲方（被告蓝月亮（中国）有限公司）根据实际经营需要或其不能控制因素，在劳动合同履行过程中，可能对乙方的具体工作地点做合理调整，但甲方调整工作地点会考虑乙方上下班交通等因素，若出现该工作地点调整事由，乙方同意并承诺在本市范围内服从甲方调整具体工作地点的安排”。第四条约定：“乙方工资按甲方指定的工资分配制度执行，具体由双方另行约定。乙方岗位或工作地点发生调整，乙方同意工资按照调整后的岗位对应工资结构或调整后的工作地相同岗位的工资水平进行调整”。第七条约定：“乙方应自觉遵守甲方依法制定的考勤制度，未经批准而离岗半小时以上视为无故旷工，连续旷工三天为严重违反甲方公司规章制度的行为”。第十条约定：“甲方根据实际经营状况、规定制度、乙方考核结果、乙方的工作年限、奖惩记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但调整后的工资不低于国家规定的最低工资标准。若乙方对调整后的工资水平有异议的，应自工资发放日起六十日内向甲方提出书面异议。逾期未提出书面异议的，视为甲方同意调整后的工资水平”。2014年11月起至2015年6月止，被告按2300元/月的固定工资标准发放原告工资，其中2015年2月至2015年6月原告的实发工资分别是2330元、2300元、2300元、2489.46元、2300元。2015年7月起，被告从卖场撤场，要求原告等销售人员将营销模式改为社区平台推广，因此，被告改为原告的工资分配方式采用两种工资计算方式，一是全额提成制，按销售计算工资，如正常出勤，可以保证工资不低于当地最低工资标准；二是按当时最低工资标准发放底薪加奖金。2015年7月至2015年12月，被告发放原告工资情况分别为：2015年7月，1390元+奖金，应发工资1478.32元；8月，1390元+奖金，应发工资1390元；9月全额提成制，应发工资1420元；10月，底薪2088元+奖金，应发工资2088元；11月，底薪2088元+奖金，应发工资2390.14元；12月，底薪2088元+奖金，应发工资2637.58元。2016年1月20日，被告向原告发送手机短信，内容为：“因公司业务发展需要，公司安排您2016年1月21日8时30前到湖北省武汉市武昌区中南1路66号湖北省建筑设计院5楼蓝月亮武汉办报到，参加培训。未按时参加培训的，将按公司相关制度予以旷工处理。请您在2016年1月20日16点前回复”。同日下午17点，被告向原告邮寄《培训安排通知书》，该通知书的具体内容是：“因公司业务发展需要，公司已于2016年1月19日、20日短信、电话等各种方式通知您自2016年1月21日起前往武汉市参加培训，相关说明如下：培训地点湖北省武汉市武昌区中南1路66号湖北省建筑设计院5楼；培训期间将进行考核，同意达到以下条件为考核合格—考试分数不低于80分和连续4日现场推广机洗绝配套装不少于5套/日；培训考核不合格须继续参加培训；未按要求参加培训的或参加培训迟到达30分钟以上等将按旷工处理；培训期间产生的差旅费用根据公司相关制度予以报销；出现连续旷工三日或全月累计达十五日者，公司将根据《员工奖惩制度》的相关规定予以辞退处理。2016年1月22日上午10点，被告邮寄的《培训安排通知书》送达至原告，原告没有前往武汉市参加被告公司安排的培训。2016年1月26日，被告向原告发出《解除劳动合同通知》，内容为：“谢雅婵，您于2016年1月21日起至2016年1月26日连续旷工未出勤，也未向公司请假，公司根据《劳动合同法》第三十九条规定，决定于2016年2月4日与你解除劳动关系（为保障您休息休假的权利，公司安排您于2016年1月27日到2016年2月3日休完剩余带薪年休假和调休假合计48小时）”。另查明，2016年1月，被告对原告发放工资实行全额提成制，底薪1888元+奖金，应发工资1637.57元，其中292.23元为发放原告的年假工资；2016年2月，被告发放原告年假工资285.03元。2015年1月至2015年12月，湘潭市最低工资标准为1390元/月。原告2015年2月至2016年1月共计12个月的月平均工资为2066.4元（2330元+2300元+2300元+2489.46元+2300元+1478.32元+1390元+1420元+2088元+2390.14元+2637.58元+1673.57元）/月÷12个月）。一审认为，本案存在以下三个焦点问题：一、关于被告解除与原告的劳动合同是否合法的问题。2016年1月20日被告以手机短信和邮寄的方式通知原告于2016年1月21日8时30到湖北省武汉市参加培训，未按时参加培训的，将按公司相关制度予以旷工处理。原告认为被告要求原告到武汉培训，属于强迫培训行为，被告以员工不参加省外培训为由按员工旷工处理，再以旷工为由解除劳动合同，目的是变相辞退员工，违反了《劳动合同法》的规定。原、被告的签订的《劳动合同》未约定员工必须参加培训，未参加培训属于旷工行为，且原、被告约定原告的工作地点在湖南省湘潭市，出现工作地点调整事由，原告同意在本市范围内服从被告具体工作地点，被告安排原告到湖北省武汉市参加培训，属于工作地点变动，未与原告协商，单方面要求原告去省外培训，该培训安排违反《劳动合同法》第三十五条的规定。故被告于2016年1月26日邮寄给原告的《解除劳动合同通知书》违法，应予撤销，原、被告于2014年10月31日签订《劳动合同》应当继续履行，原告2015年2月至2016年1月共12个月的月平均工资为2066.4元/月，被告自2016年2月起应按2066.4元/月的标准向原告支付工资。二、关于支付减少的工资问题。原告称被告自2015年7月起，被告单方面减少原告的工资，请求被告支付原告2015年7月至2016年1月的工资差额3677.7元。原、被告签订的劳动合同约定被告有权根据原告工作地点调整或实际经营状况调整原告的工资方式，若原告对调整后的工资水平有异议的，应在六十日内向被告提出书面异议，逾期未提出书面异议的，视为同意调整后工资水平。本案被告于2015年7月起改变营销模式，相应调整了原告的工资分配方式和工资水平，原告的工资标准由2300元调整为1390元至2088元，原告应发工资也相应调整为1390元至2637.58元，被告的这种工资分配方式的调整符合双方劳动合同的约定，亦不违反劳动法的相关规定，故原告请求被告支付减少的工资差额的诉讼请求，本院不予支持。三、关于原告请求被告支付带薪年休假工资问题。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条和人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作一年以上，享受带薪年休假。原告自2014年10月31日起进入被告公司，未达到可享受带薪年休假的条件。因此原告请求被告支付带薪年休假工资的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。一审法院于2016年10月8日作出（2016）湘0302民初2084号民事判决：1、被告蓝月亮（中国）有限公司于2016年1月26日邮寄给原告谢雅婵的《解除劳动合同通知书》违法，予以撤销；2、原告谢雅婵与被告蓝月亮（中国）有限公司于2014年10月31日签订的《劳动合同》继续履行；3、被告蓝月亮（中国）有限公司自2016年2月起至2016年9月按2066.4元每月的标准向原告谢雅婵支付工资共计16531.2元，此款在本判决生效之日起五日内一次性支付给原告谢雅婵；4、驳回原告谢雅婵的其他诉讼请求。谢雅婵和蓝月亮（中国）有限公司均不服判决，向本院提起上诉。本院二审认为，谢雅婵先后两次向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，前一次仲裁请求包括要求蓝月亮公司支付违法解除劳动合同赔偿金且已获得部分支持，后一次仲裁请求要求蓝月亮公司继续履行劳动合同。该两个仲裁请求相互冲突，现谢雅婵不服湘潭市劳动人事争议仲裁委员会对两次仲裁请求作出的处理结果，向法院提起诉讼，一审法院不应作为一案进行审理。因此撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初2084号民事判决；发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。湘潭市雨湖区人民法院于2018年2月2日作出（2017）湘0302民初1598号民事裁定，认为原告谢晓婵在起诉状中明确对湘潭市劳动人事争议仲裁委员会先后两次仲裁处理结果均不服，向一审法院提起诉讼，应当作为两个案件分别审理，审理过程中，向原告释明要求其明确诉讼请求后，原告仍然要求继续审理两次仲裁处理结果，且要求合并一案审理。因庭审中原告明确要求与被告继续履行劳动合同，且原告的起诉状内容与第二次向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提出的诉讼请求一致，本案审理范围为湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月22日作出的《不予受理案件通知书》。经查，原告谢雅婵在签收湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月16日作出的潭劳人仲案（2016）第90号仲裁裁决书后，再次提出仲裁请求，且仲裁请求事项与第一次仲裁请求事项相矛盾，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会根据《湖南省劳动仲裁程序规则》第十六条第（六）项的规定作出不予受理决定，符合法律规定。原告的仲裁请求已经过劳动仲裁处理，就同一事项再次申请仲裁，不符合法律规定。裁定：驳回原告谢雅婵的起诉。谢雅婵不服裁定，再次向本院提起上诉。本院审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，若劳动者认为用人单位违法解除劳动合同的，有两种救济选择：一是要求继续履行劳动合同；二是要求用人单位支付赔偿金，其前提是劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行。二者是不可并存的关系。谢雅婵第一次向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求要求蓝月亮公司支付单方面解除劳动合同赔偿金7800元。据此可知，谢雅婵第一次申请仲裁时并未要求继续履行劳动合同。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月16日作出《仲裁裁决书》，裁定蓝月亮公司向谢雅婵支付违法解除劳动合同赔偿金6199.2元后，谢雅婵又向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提出第二次仲裁请求，要求继续履行劳动合同。现谢雅婵向法院起诉亦要求继续履行劳动合同等，说明其并未针对《仲裁裁决书》提起诉讼，表明谢雅婵对《仲裁裁决书》的内容予以认可。因此一审法院以谢雅婵的请求已经经过劳动仲裁处理、湘潭市劳动人事争议仲裁委不予受理决定正确为由，裁定驳回起诉，并无不当。因谢雅婵要求继续履行劳动合同的请求与要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不可并存，故谢雅婵认为一审裁定违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条规定的理由不能成立，因此裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院再审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案仲裁时再审申请人没有要求继续履行合同，请求了依法支付单方面解除劳动合同赔偿金，且支付赔偿金的请求在仲裁当中已经处理，所以再审申请人又要求继续履行合同的请求，不能予以支持。原审裁定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，裁定如下：维持本院（2018）湘03民终641号民事裁定。本裁定为终审裁定。审判长  肖剑英审判员  冯海燕审判员  刘 文二〇一九年十二月二十日书记员  胡龄方附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。……