江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4000号上诉人（原审原告）：上海智轩装饰设计工程有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区天鹅湖花园A区100-101。负责人：孔晶晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：席圣超，上海汉盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡菲特尼斯体育发展有限公司，住所地无锡市滨湖区独月路1号2027-2040。法定代表人：刘帅，该公司总经理。上诉人上海智轩装饰设计工程有限公司无锡分公司（以下简称智轩无锡分公司）因与上诉人无锡菲特尼斯体育发展有限公司（以下简称菲特尼斯公司）装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2018)苏0211民初6206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。智轩无锡分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判菲特尼斯公司向智轩无锡分公司支付工程款275773元元（243773元+32000元）。事实与理由：关于案外人重做防水工程的32000元费用由谁支付问题，一审法院查明事实错误。该款已由智轩无锡分公司与案外人进行结算，菲特尼斯公司于2017年5月8日、5月9日、6月15日分别支付给智轩无锡分公司的10000元、10000元、12000元总计32000元费用，智轩无锡分公司已将该金额纳入菲特尼斯公司已支付的工程款总额中，故本案的防水重做工程款32000元,智轩无锡分公司已认定为菲特尼斯公司支付的合同款项并在起诉的合同未付款中予以了扣除。菲特尼斯公司上诉请求并辩称：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.智轩无锡分公司在装修期间存在不当装修行为,致使案涉装修工程岀现漏水情况，给菲特尼斯公司造成较大经济损失，智轩无锡分公司应当对该房屋进行修复，不应当再要求菲特尼斯公司支付剩余装修款项；2.因智轩无锡分公司工程质量问题导致案涉装修项目没有及时交付，无法正常经营，故每日100元的违约金不应被支持。3.菲特尼斯公司代智轩无锡分公司支付的灯具、地板、地胶钱应从总价款中扣除；4.菲特尼斯公司已支付的100000元工程款不应重复，刘帅和合伙人王卓金按比例出钱，到2016年8月30日王卓金已经支付300000元，而刘帅只实际支付100000元，按支付比例还差100000元，故写了100000元的欠条。关于案外人重做防水工程的32000元费用，系菲特尼斯公司支付，一审法院关于该判项无误，请求二审法院驳回智轩无锡分公司上诉，维持原判。智轩无锡分公司辩称：1.2016年10月，菲特尼斯公司实际使用案涉工程，根据相关司法解释规定即视为工程验收合格竣工。2017年5月，菲特尼斯公司才提出现漏水现象，不能据此认为工程没有完工。菲特尼斯公司仍应按约支付相应款项；2.案涉工程漏水前，菲特尼斯公司已无故拖欠工程款近50%，其构成违约毫无争议，一审法院将违约金起算时间确定为2017年5月31日已是菲特尼斯公司正常经营使用后出现漏水现象的时间点，菲特尼斯公司理应按约承担违约金；3.菲特尼斯公司提出的灯具、地板费等均是菲特尼斯公司与其他第三方之间的往来，与案涉工程并无关联；3.菲特尼斯公司提出以现金支付过100000元工程款，与事实不符，并未实际支付。当时菲特尼斯公司总经理刘帅告知需要先出具收据交给当时菲特尼斯公司的大股东王卓金审批，然后才会交付现金，但是出具收据后智轩无锡分公司并没有拿到这笔钱，所以为了保护自己，就于第二天即2016年8月31日要求刘帅写了这100000元的欠条，刘帅同意并出具的。菲特尼斯公司所欠装修款不止100000元，所以写欠条不可能只写100000万元，该欠条就是针对前面的现金收据出具的。智轩无锡分公司向一审法院起诉请求：判令菲特尼斯公司支付合同款290673元；2.菲特尼斯公司支付赔偿金（每日100元，自2016年10月2日起至付清之日止）；3.本案诉讼费由菲特尼斯公司承担一审法院认定事实：2016年7月25日，菲特尼斯公司与智轩无锡分公司签订《室内装饰装修施工合同》，约定智轩无锡分公司为菲特尼斯位于无锡市滨湖区大箕山社区大箕山7号房屋进行装饰装修，工期自2016年7月15日至9月16日共计61天，工程总造价1043790.5元，折后价850000元，再减20000元，实际工程价款830000元，菲特尼斯公司付款时间为：工程竣工付至工程款90%，双方签署《工程保修单》后365个工作日付清尾款10%，具体付款时间签订合同、瓦工结束、油漆工进场当日分别付款30%即255000万元、验收合格后并签署保修单后付款10%即85000元、签订项目变更单时付款100%，如逾期付款，每天赔偿100元。合同签订后，菲特尼斯公司通过王卓金、刘帅等人以银行转账、手机微信和支付宝等支付形式，自2016年7月27日至2018年11月5日期间陆续向智轩无锡分公司20次支付工程款共计539327元，尚余290673元未付。诉讼中，1.关于本案工程竣工时间以及质量问题，智轩无锡分公司认为在2016年10月2日菲特尼斯公司开业时，工程竣工交付使用，因菲特尼斯公司未能按约付款，故竣工交付时间比合同约定的工期延后；菲特尼斯认为该日只是试营业，当时出现漏水问题就停业了，到当月18日左右局部可以使用，工程一直没有竣工验收；关于漏水问题，智轩无锡分公司称菲特尼斯公司于2016年11月26日前后告知其公司案涉房屋浴室发生漏水，经检查未发现是其公司所施工的防水层质量问题所致，到2017年5月份才发现是因该房屋的建筑下水管与楼面间裂痕导致的，因此造成的相关损失不应由其公司承担；双方均确认当时会同物业公司于2017年5月份一起查看过漏水现场，后由物业公司代为委托第三方进行维修，维修费用由菲特尼斯公司支付给第三方。因案涉漏水问题，厨嫂菜馆向一审法院提起诉讼要求菲特尼斯公司赔偿损失115417元，厨嫂菜馆诉称自2016年10月因菲特尼斯公司装修造成漏水给其造成诸多损失，后经一审法院组织调解于2017年11月27日达成协议，菲特尼斯公司赔偿厨嫂菜馆损失7万元。一审法院于2019年6月14日组织双方当事人以及案涉房屋所属物业公司负责人、维修人员黄龙所进行现场勘察和调查，经勘察和调查确认案涉房屋位于二楼，该房屋在交付给菲特尼斯公司使用前是未装修的毛坯房，该房屋下面一楼有厨嫂菜馆和烧烤店、水果店三家店铺，在三家店铺屋顶有多处漏水点，在漏水点处已安装了托盘防止向下滴水，现在三家店铺已不存在漏水影响的问题；各方均确认2017年5月由智轩无锡分公司将案涉房屋的男女浴室地砖和靠近地面的墙砖铲除，由物业公司联系黄龙所对上述部位重新做了防水；在女浴室一处墙角有公共进水和落水管，男女浴室均从该处进水和排水，智轩无锡分公司称其公司在装修时从公共排水管的三通处加装了约20厘米的水管用于连接地面排水，各方均称对原有的进水和排水管没有改动过。对于漏水问题，经一审法院释明，智轩无锡分公司明确表示其公司不申请鉴定。关于男女浴室重做防水的费用，黄龙所称是智轩无锡公司向其支付了30000余元，智轩无锡分公司与菲特尼斯公司均确认是菲特尼斯公司通过智轩无锡分公司支付了黄龙所3.2万元。2.关于智轩无锡分公司于2016年8月30日、9月14日出具的100000元、40000元现金收据，智轩无锡分公司称是刘帅为了向菲特尼斯公司另一大股东王卓金骗取100000元而让其公司出具的，但菲特尼斯公司并未支付该100000元，为此刘帅还于次日出具欠条确认100000元工程款未付，刘帅称该100000元是其于2016年8月11日从银行提取90000元现金再加上另外10000元现金交付的；智轩无锡分公司称刘帅支付其公司40000元之前，其公司向刘帅转账30000元作为刘帅的回扣费，现应作为工程款予以扣除，刘帅称该款可能是智轩无锡分公司让其帮助采购或代付材料费。3.关于2016年12月24日原野经营部出具的收据，该收据载明付款单位为菲特尼斯公司，款项为橡胶地砖款16320元，菲特尼斯公司认为该款项系其公司代智轩无锡分公司支付的；智轩无锡分公司认为该项目未经其公司确认，系菲特尼斯公司与原野经营部之间的往来，与本案无关。4.关于2018年11月5日实际施工人屠子平收取的70880元，智轩无锡分公司认可该款系菲特尼斯公司支付的工程款，但其中66000元包含在其公司统计的菲特尼斯公司已付款项中，且有转账纪录相证实，故差额4880元另作为菲特尼斯公司已付工程款。5.关于案涉房屋综合操房地板质量问题，智轩无锡分公司认为菲特尼斯提供的地板照片模糊，不能确定拍摄的时间、地点，金舵公司出具的17000元收据日期为2018年1月20日，即使地板存在塌陷问题，也与其公司装修无关。6.关于托盘以及维修浴室衣柜、灯具的费用，智轩无锡分公司对手写的收据真实性不予认可，收据所涉款项与本案施工合同无关。7.关于灯具款项，智轩无锡分公司认为鑫格经营部出具的收据时间为2017年8月以后，距离其公司装修工程交付近1年，故灯具款项与本案施工合同无关。8.关于菲特尼斯公司于2017年5月9日支付的10000元，智轩无锡分公司认可收到该10000元，该款应当作为已付工程款扣除。9.关于工程尾款83000元的支付时间，施工合同中约定为自签署《工程保修单》后365个工作日，双方当事人均确认该支付时间按18个月计算。10.关于本案工程款发票，菲特尼斯公司要求智轩无锡分公司按照其公司实际付款金额开具发票，发票税金已包含在830000元工程款，智轩无锡分公司认为施工合同未约定开具发票，如开具发票，税金应由菲特尼斯公司另行支付。综上，智轩无锡分公司认为菲特尼斯尚结欠工程款金额为290673元（830000元-514447元-10000元-4880元-10000元）。另查明：智轩无锡分公司成立日期为2010年8月2日，经营范围为建筑装饰工程及设计。上述事实，有《室内装饰装修施工合同》、对账单、银行以及手机微信和支付宝转账凭证、收据和欠条、收条和微信聊天记录截屏、银行交易明细清单、书面证明材料、照片、现场勘察和调查笔录、一审法院（2017）苏0211民初7366号民事调解书、营业执照以及当事人陈述笔录等在卷佐证。一审法院认为：智轩无锡分公司与菲特尼斯公司签订的《室内装饰装修施工合同》合法有效，双方均应严格履行其合同义务。1.关于本案工程竣工交付时间，智轩无锡分公司称2016年10月2日菲特尼斯公司开业时竣工交付使用，菲特尼斯认为该日是试营业，到当月18日左右局部可以使用，但因存在漏水问题并未验收，经智轩无锡分公司维修也未能解决，到2017年5月由案外人重做防水才解决好漏水问题。根据一审法院查明的事实，结合双方当事人的陈述意见，一审法院认定本案工程虽于2016年10月完工交付使用，但验收合格的时间应为漏水问题解决之日较为合理，故一审法院确定竣工交付的时间为2017年5月31日；关于漏水问题的原因，根据现场勘察和调查情况，结合双方当事人关于漏水原因的意见，一审法院认为应由智轩无锡分公司进一步举证证明漏水原因，但智轩无锡分公司未能提供相应证据，故一审法院认定案涉房屋男女浴室的漏水问题系智轩无锡分公司装修所致，智轩无锡分公司对此应当承担不利后果。除漏水问题外，对于案涉工程菲特尼斯公司并未在合理期限内提出其他质量异议，并且工程于2017年5月31日已验收合格，虽然当时未能签订《工程保修单》，但菲特尼斯公司已实际使用至今，故应认定双方在合同中约定的付款条件截止2017年5月31日已成就，菲特尼斯公司应当支付相应工程款。2.关于菲特尼斯公司结欠的工程款金额，智轩无锡公司认为菲特尼斯公司已付款项为539327元（514447元+10000元+4880元+10000元），菲特尼斯对此也认可，一审法院予以确认。关于2016年8月30日100000元现金收据所涉款项，菲特尼斯公司虽称其公司是在银行提取现金支付的，但菲特尼斯公司仅提供刘帅于2016年8月11日银行取款90000元的凭证，而该100000元收据的日期为2016年8月30日，并且刘帅在该收据的次日又出具100000元工程款欠条，菲特尼斯公司对此未能作出合理解释，因此结合双方当事人对于该收据的所作陈述，一审法院认为菲特尼斯公司已支付该100000元工程款的依据不足，菲特尼斯公司要求从工程款中扣除100000元的意见，一审法院不予支持；关于40000元现金收据所涉款项，虽然刘帅实际向智轩无锡分公司支付了40000元，但刘帅也认可在此之前智轩无锡分公司转账给其30000元，而刘帅对此同样未能作出合理解释，也无证据证明该30000元的实际用途，故应从工程款中扣除该30000元，即刘帅支付的40000元中仅有10000元作为菲特尼斯公司实际支付的工程款；关于原野经营部出具的收据中所涉橡胶地砖款16320元，因该收据系原野经营部向菲特尼斯公司出具，菲特尼斯公司也无证据表明橡胶地砖是智轩无锡分公司装修所用，故菲特尼斯公司要求将该款作为本案工程款依据不足，一审法院不予支持；关于2018年11月5日实际施工人屠子平收取的70880元，菲特尼斯公司与智轩无锡分公司均认可该70880元是本案已付工程款，故一审法院确认该款系菲特尼斯已付工程款539327元中的一部分款项；关于案涉房屋综合操房地板、浴室衣柜和灯具的维修费用，以及购买灯具款项，菲特尼斯公司对上述事项仅提供案外人出具的收据，而收据所出具的日期距离本案工程完工时间2016年10月较长，菲特尼斯公司也无其他证据进一步证明上述事项系智轩无锡分公司装修工程的质量问题，以及菲特尼斯公司所支付的灯具费用系智轩无锡分公司在本案工程中所结欠的款项，因此菲特尼斯公司要求上述费用应从本案工程款中扣除，依据不足，一审法院不予支持；因案涉房屋漏水系智轩无锡分公司装修质量问题所致，故菲特尼斯公司委托案外人重做防水工程款32000元以及安装托盘的14900元费用，应由智轩无锡分公司承担，即上述款项应从本案工程款中扣除；关于漏水所产生的其他间接损失，菲特尼斯公司并未提起反诉，一审法院已向菲特尼斯公司释明可另行主张。综上，菲特尼斯还应向智轩无锡分公司支付工程款243773元（83万元-539327元-32000元-14900元）。3.关于菲特尼斯公司付款时间及逾期付款的责任，双方约定工程竣工付至工程款90%，双方签署《工程保修单》后365个工作日付清尾款10%，本案工程验收合格时间为2017年5月31日，根据双方关于工程保修的约定，结合上述认定的事实，一审法院认为双方应于验收合格时签订《工程保修单》，双方也明确365个工作日按18个月计算，即尾款支付时间为2017年5月31日之后18个月，因此菲特尼斯公司应于2017年5月31日支付160773元，尾款83000元应于2018年11月30日支付。根据合同约定，截止2017年5月31日菲特尼斯公司应当付款747000元，而菲特尼斯公司实际仅支付456447元，故菲特尼斯公司逾期付款应承担违约责任。根据双方约定，如逾期付款，每天赔偿100元，结合逾期付款金额，该违约标准并不过高，符合法律规定，故菲特尼斯公司应承担自2017年5月31日起每天100元的违约金。关于本案工程款发票的开具及税金，智轩无锡分公司作为本案工程施工方，向菲特尼斯公司开具发票是智轩无锡分公司的法定义务，依据法律、行政法规规定，智轩无锡分公司应是税务纳税人，并且对于税金的承担问题双方也未约定。因此，智轩无锡分公司应当按照菲特尼斯公司应付工程款的金额开具783100元（539327元+243773元）发票，税金由智轩无锡分公司自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、条一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、菲特尼斯公司于判决生效之日起五日内向智轩无锡分公司支付工程款243773元；二、菲特尼斯公司向智轩无锡分公司支付自2017年5月31日起至付清之日止，每日100元的违约金；三、智轩无锡分公司于判决生效之日起五日内向菲特尼斯公司开具783100元发票；四、驳回智轩无锡分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费5660元，由智轩无锡分公司负担913元，菲特尼斯公司负担4747元。二审中，智轩无锡分公司提供以下证据：1.支付宝转账凭证两份，内容为智轩无锡分公司方于2017年5月8日、2017年6月16日两次通过支付宝转账向防水维修人员黄龙所支付防水工程费用，证明防水工程费用由智轩无锡分公司向第三方支付，菲特尼斯公司于2017年5月8日、9日以及6月16日向智轩公司的支付的三笔维修款后来转认定为工程款，已从应付款中扣除；2.灯饰收款收据一份，内容为钟楼区邹区雷迪灯饰经营部于2016年8月29日向智轩无锡分公司出具的279000元灯具收款凭证，证明案涉工程灯具为智轩公司采购，并非菲特尼斯公司代付；3.微信图片一份，内容为2016年9月4日智轩无锡分公司负责人孔晶晶的微信朋友圈展示的案涉工程进程图片，证明当时油漆早已完工，并非菲特尼斯公司所称的还在土建阶段，菲特尼斯公司此阶段应支付的工程进度款并非刘帅所称的只剩100000元。菲特尼斯公司对以上证据质证如下：1.菲特尼斯公司向智轩无锡分公司支付的32000元就是漏水维修费，之后智轩无锡分公司又支付给其他第三方与菲特尼斯公司无关；2.对该证据真实性有异议，当时送货公司与现在开具收款收据的公司不一致，且付款日期不可能是2016年8月29日，当时灯具还没有安装完毕，不应该支付所有的灯具款；3.该微信图片显示的是局部吊顶，可能与瓦工同时施工，并不能证明2016年9月4日油漆工已完工。二审另查明，1.案涉工程整个施工和结算过程中，菲特尼斯公司除总经理刘帅于2016年8月31日向智轩无锡分公司出具过案涉100000元工程款欠条外，未就其他所欠工程款出具过任何欠条；2.2017年5月至6月期间，菲特尼斯公司未向智轩无锡分公司支付过任何工程款项。以上事实由当事人陈述在卷作证。二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，就菲特尼斯公司向智轩无锡分公司转账支付的32000元漏水维修款是否已作为工程款在已支付款项中包含、在未支付款项中扣除，因菲特尼斯公司明确表述其在2017年5月--6月期间未向智轩无锡分公司支付过任何工程款，而是于2017年5月8日、9日、2017年6月16日分别向智轩无锡分公司转账支付了10000元、10000元、12000元三笔共计32000元漏水维修款。现有证据表明，漏水维修费用已由智轩无锡分公司向第三方另外支付，在智轩无锡分公司出具的菲特尼斯公司已付工程款支付凭证及对账单中，这三笔款项作为已支付工程款已包含在内，故智轩无锡分公司主张的未支付工程欠款290673元金额中的确已经扣除该笔32000元，一审判决构成重复扣除，应予纠正。就菲特尼斯公司总经理刘帅是否已实际支付100000元现金事宜，本院认为尚未实际支付，理由如下：1.刘帅声称交付的100000元现金来源为2016年8月11日银行取现90000元、另加现金10000元组成，并于取现当日完成交付，但智轩无锡分公司出具的100000元现金收据日期为2016年8月30日，交付日期与给付凭证日期相差了19天。在案涉工程款的支付过程中，菲特尼斯公司都是转账支付，只有这一笔声称为现金交付。作为100000元的大额工程款现金交付，没有及时问对方收取交付凭证，有悖常理；2.双方约定按工程进度陆续支付工程款，从目前案情显示，菲特尼斯公司应拖欠智轩无锡分公司不止100000元款项，综观双方整个合作过程，除此100000元工程款欠条外，菲特尼斯公司从未向智轩无锡分公司出具过其他工程款欠条，故出具案涉工程款欠条应有特别事由。对为何交付100000元大额现金后19天才拿到收款收据以及为何拿到该收款收据后次日又紧接着向智轩无锡分公司出具100000元工程款欠条这一事实，菲特尼斯公司没有做出合理的解释。对菲特尼斯公司该项抗辩理由，一审未予支持，并无不当。案涉工程已经完成交付并正常营业，菲特尼斯公司理应按约按进度支付剩余工程款，现未按约支付构成违约，一审判决菲特尼斯公司按约支付违约金并无不当。菲特尼斯公司关于案涉装修项目存在工程质量问题导致没有及时交付、无法正常经营与事实不符，对该上诉请求，本院不予支持。关于菲特尼斯公司是否代智轩无锡分公司支付灯具、地板、地胶等款项，智轩无锡分公司对此不予认同，菲特尼斯公司亦未提供直接证据予以证明，对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，智轩无锡分公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持无锡市滨湖区人民法院(2018)苏0211民初6206号民事判决第二、三、四项；二、变更无锡市滨湖区人民法院(2018)苏0211民初6206号民事判决第一项为菲特尼斯公司于判决生效之日起五日内向智轩无锡分公司支付工程款275773元；三、驳回智轩无锡分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5660元，由智轩无锡分公司负担283元，由菲特尼斯公司负担5377元（该款已由智轩无锡分公司预交，菲特尼斯公司于本判决生效之日起五日内向智轩无锡分公司直接支付）。二审案件受理费5660元，由菲特尼斯公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 伟审 判 员  毛云彪审 判 员  张朴田二〇一九年十二月三日法官助理  诸佳英书 记 员  钱菲佳