山西省临猗县人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0821民初2488号原告（反诉被告）：陕西荣祥建筑工程有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区大寨路1号华府新桃园4幢1单元29层12905室。法定代表人：乐天云，该公司总经理。委托诉讼代理人：高宝红，陕西吉尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璟琪，陕西吉尔律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：临猗县美育房地产开发有限公司，住所地临猗县府东街延长线1888号。法定代表人：马一臻，该公司经理。委托诉讼代理人：曹辉，运城市正泰法律服务所法律工作者。原告陕西荣祥建筑工程有限责任公司（以下简称荣祥公司）与被告临猗县美育房地产开发有限公司（以下简称美育公司）以及反诉原告美育公司与反诉被告荣祥公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告荣祥公司的委托诉讼代理人高宝红、王璟琪，被告美育公司的委托诉讼代理人曹辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。荣祥公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付赔偿费70万元；2、判令被告向原告支付截止起诉之日的利息3.1万元以及算至实际付清之日的利息；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：美育公司在临猗县开发建设“美育学府”项目。2018年5月21日，原、被告就“美育学府”项目相关赔偿事宜达成协议，约定被告于2018年8月25日前偿还原告40万元，10月25日前偿还40万元，逾期按月息1.5%计算利息。协议签订后，被告仅偿还了10万元，就下剩的70万元推托不付。美育公司辩称，我公司2013年取得临猗县府东街39亩土地使用权，用于开发建设“美育学府”。2017年9月15日，我公司与淮安市苏淮建筑工程有限公司运城分公司（苏淮运城分公司）签订了建筑工程施工协议，约定由苏淮运城分公司以包工包料的方式进行总承包建设。9月17日，苏淮运城分公司和荣祥公司签订了一份施工劳务扩大承包合同，将该项目的劳务部分分包给荣祥公司。2017年12月15日，荣祥公司承诺不对我公司提出任何索赔费用，并给我公司出具了书面承诺。2018年1月21日因苏淮运城分公司违约，我公司解除了和苏淮运城分公司之间的建筑工程施工协议。至于2018年5月21日的协议，是在荣祥公司口头承诺垫资给“美育学府”工地提供钢材的情况下所为，后荣祥公司拒不提供钢材，构成欺诈，该协议应属无效，所以我公司不能按照协议支付款项，并提出反诉请求如下：1、依法确认2018年5月21日的协议无效；2、判令荣祥公司返还我公司已经支付的10万元；3、判令驳回荣祥公司的本诉请求；4、诉讼费用由荣祥公司承担。荣祥公司对美育公司的反诉辩称，2018年5月21日的协议是双方在平等自愿基础上所签订，且建立在我公司已经支付40万元和完成了部分工作的基础上所达成，该协议为合法有效协议。另外，协议签订后，美育公司于5月25日和9月1日陆续支付了10万元，可以印证协议为合法有效协议。美育公司的反诉请求没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的下列证据：①2017年9月15日的建筑工程施工协议和补充协议，②2017年9月17日的施工劳务扩大承包合同和施工劳务合同补充协议，③2017年9月19日王日锋向曾恩波支付10万元的银行回单和有曾恩波签字的收款收据，④2017年9月30日王日锋向曾恩波支付30万元的银行回单和曾恩波出具的收据，⑤2017年12月14日曾恩波给美育公司的承诺书、12月15日曾恩波给荣祥公司出具的承诺书以及荣祥公司给美育公司出具的承诺书，⑥2018年5月21日的协议书，⑦王日锋的中国建设银行个人账户收入交易明细表，⑧（2018）晋0802民初4931号民事判决书和（2019）晋08民终134号民事判决书，⑨（2018）陕0104民初8835号民事裁定书，⑩2017年11月10日苏淮运城分公司给美育公司和曾恩波的通知函，本院予以确认并在卷佐证。对美育公司提供的下列证据：①2017年12月8日的退场通知书，②2018年1月21日的处理意见书，因美育公司未附苏淮运城分公司、曾恩波以及荣祥公司收到的依据，该两份证据与案件的关联性不能确定。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：美育公司成立于2012年10月30日，2013年取得临猗县府东街39亩土地使用权，用于开发建设“美育学府”。苏淮运城分公司成立于2010年6月24日，曾恩波系贵州省道真仡佬族苗族自治县三桥镇北元村茶园组居民。2017年9月15日美育公司和苏淮运城分公司签订了一份建筑工程施工协议，约定由苏淮运城分公司以包工包料的方式承建“美育学府”4号楼、7号楼及幼儿园的土建和安装工程，不包括挖土、打桩、电梯和消防工程，合同中加盖了美育公司和苏淮运城分公司的印章，马莹和曾恩波在法定或代理人处签名。当日，苏淮运城分公司为曾恩波向美育公司出具了委托书，载明曾恩波挂靠其资质，全权负责“美育学府”项目工程的总承包施工协议的签订以及后期施工的所有相关事宜，承担与本项目有关的一切法律责任和经济责任，财务独立核算、自负盈亏。2017年9月16日，杨淮向马莹的账户转帐20万元，美育公司给曾恩波出具收到曾恩波合同履约金20万元的收据。荣祥公司成立于2012年12月28日，经营范围是建筑工程的承包及施工；建筑劳务分包；混凝土工程、焊接工程等。2017年9月17日，曾恩波以苏淮运城分公司名义和荣祥公司签订了施工劳务扩大承包合同和施工劳务合同补充协议，约定“美育学府”4号楼、7号楼及幼儿园约5万平方米的建筑施工蓝图劳务扩大全部内容以及“府东公园”地下停车场约3万平方米的劳务内容由荣祥公司承做。9月19日荣祥公司工作人员王日锋向曾恩波的银行账户转帐10万元，苏淮运城分公司美育学府工程项目部出具了收款收据，载明收到合同履约金。9月30日王日锋再次向曾恩波的银行账户转帐30万元，曾恩波在其身份证复印件的下半部分书写了收到荣祥公司“美育学府”项目的工程质量保证金。上述合同签订后，荣祥公司在“美育学府”项目完成了钢筋棚、木工棚、工人住宿活动板房、临水、临电、主楼的外架安全防护、钢筋除锈以及配合完成塔吊基础、安装塔吊等工作。对于以上工作，荣祥公司制作了费用清单，载明费用合计1140337元，曾恩波于2018年3月16日在费用清单中批注“以上劳务公司所产生的费用一切情况属实，已收到陕西荣祥建筑工程有限公司所交付的安全质量保证金肆拾万元（400000）用于美育学府工地购买钢筋商砼材料等”。2017年11月10日，苏淮运城分公司给美育公司和曾恩波通知，解除了曾恩波和苏淮运城分公司的资质挂靠协议，在此期间与“美育学府”项目相关的所产生的一切经济与责任问题均由曾恩波承担解决，与苏淮运城分公司无关。2017年12月14日，曾恩波给美育公司出具了一份承诺书，内容是“在贵公司将4号楼的基坑部分的工作施工完成并交付给我方之日前7天，我必须准备好后期施工的所需资金，若资金还不能到位，导致工程不能正常施工，我无条件退出施工现场”。12月15日，曾恩波给荣祥公司出具了一份承诺书，内容为“曾恩波因前期资金出现问题，故甲方解除了与我所签订的建筑施工合同，但后经我多方努力并与甲方马总沟通后达成如下意见1、我重新寻找建筑公司另签建筑合同；2、我重新寻找资金合作伙伴，并且资金到位时间必须在2018年1月5日前，同时做好2018年1月5日美育学府4号楼正式施工前期的各项准备工作；3、若我本人在2017年12月30日没有返回工地，我本人用工地我购买的钢筋归荣祥公司自行处理，作为所交保证金的抵扣”。同日，荣祥公司给美育公司出具一份承诺书，内容为“若2018年1月5日前，曾恩波本人无法继续履行与贵公司签订的建筑施工合同，我公司对贵公司作出如下要求和承诺：1、要求贵公司出面解决我公司与曾恩波经手的美育学府项目的所有签证用工的工资款，解决所有设备及租赁材料的进场费和租赁费，解决临时用房的搭建费用；2、我公司不对贵公司及新进场建筑公司提出任何误工索赔费用要求“。2018年5月21日，美育公司与荣祥公司签订了一份协议书，内容为“鉴于荣祥公司进入施工现场后，因苏淮运城分公司资金出现问题，致美育公司与苏淮运城分公司签订的合同无法履行，导致荣祥公司无法施工停工至今。为了解决该工程后续事宜及减轻对荣祥公司造成的损失，经双方友好协商，达成如下协议：1、关于荣祥公司与苏淮运城分公司就该工程前期发生的所有债权债务，美育公司自愿向荣祥公司承担80万元；2、本协议签订后美育公司分两次向荣祥公司支付上述款项，即2018年8月25日之前付款肆拾万元，2018年10月25日付款肆拾万元；……5、若美育公司未按期支付上述款项，则按月息0.015元计算利息”。5月25日，美育公司分两笔支付给荣祥公司款项共8万元，9月1日支付了2万元。2019年1月15日，荣祥公司向西安市莲湖区人民法院提起诉讼，法院组织了庭审，双方当事人均参加了开庭审理。2019年6月20日西安市莲湖区人民法院以建设工程施工合同应当按照不动产纠纷确定管辖为由，将案件移送本院。2019年9月，荣祥公司申请诉讼保全，并提供了担保。本院于2019年9月20日作出（2019）晋0821民初2488号民事裁定，裁定冻结临猗县美育房地产开发有限公司银行存款75万元或查封等价财产。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。涉案协议书签订于2018年5月21日，美育公司和荣祥公司在合同中加盖印章，马莹和王日锋、乐天云在合同中签名，双方之间的合同依法成立。现原、被告争执的关键问题是该合同的效力如何，是否合法有效。首先，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。美育公司提出协议签订前荣祥公司以欺骗的方式口头答应马莹垫资提供钢材，而协议签订后拒不提供，属欺诈行为，应当承担举证责任，现美育公司未能提供相应的证据证实荣祥公司存在欺诈行为以及因欺诈行为损害了国家利益，应当承担不利于自己的后果。其次，荣祥公司营业执照载明的经营范围是建筑工程的承包及施工等，美育公司提出荣祥公司不具备施工资质，没有事实依据。第三，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。根据以上情况，涉案协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反相关法律规定，为合法有效合同。美育公司关于合同无效的反诉请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债务转移是指第三人取代原债务人的地位而承担全部或部分债务。涉案协议是美育公司和荣祥公司签订，原债务人苏淮运城分公司或曾恩波均没有在协议中签名，不能表明其是否退出债权债务关系，所以美育公司向荣祥公司承诺归还款项符合债务加入的法律构成要件，应当认定为债务加入。债权人只起诉债务加入人的，系对其诉讼权利的处分，债务加入人应当承担清偿债务的责任，故本院对荣祥公司要求美育公司清偿债务的诉讼请求予以支持。虽然荣祥公司可以行使诉讼权利，只要求美育公司承担清偿责任，但美育公司清偿的是苏淮运城分公司和荣祥公司之间的债务，现荣祥公司未能举证证实就案涉债权和苏淮运城分公司约定支付利息，故本院对荣祥公司要求美育公司支付利息的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条之规定，判决如下：一、被告临猗县美育房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西荣祥建筑工程有限责任公司70万元。二、驳回原告陕西荣祥建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告临猗县美育房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11110元、诉讼保全费4270元、反诉案件受理费1150元，共计16530元，由被告临猗县美育房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。???审 判 员  韩娟峰人民陪审员  荆耀华人民陪审员  雷丽华二〇一九年十二月二日书 记 员  王亚洁