湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11894号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺1层1-1室。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李四云，男，1991年10月20日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与被上诉人李四云合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1、依法撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2150号民事判决第二项；2、改判李四云向品鉴酒吧返还诚意金1万元及支付利息4873.33元（从李四云收取品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%的标准，计算至清偿之日止）；3、改判李四云向品鉴酒吧赔偿经济损失10万元；4、改判李四云向品鉴酒吧赔偿律师代理费8744元；5、本案一、二审诉讼费由李四云承担。事实和理由：1、品鉴酒吧在2016年12月与李四云签订合作协议，实际于2017年4月正式营业。品鉴酒吧支付给李四云的10000元为诚意金，即为确保李四云在一定期间内与品鉴酒吧合作，为品鉴酒吧带来一定的利益，参考李四云的业务能力所支付的具有保证性质的款项，如李四云按协议履约，则该款项不用退还，如李四云违约，则该款项应退回给品鉴酒吧，且李四云承担相应的违约责任。品鉴酒吧提交了相应协议、转账凭证、银行流水原件加以证明，双方签订的协议中从未提及补偿金的内容，且李四云并未到庭，也未提出任何主张和说明，一审法院将诚意金认定为未工作的补偿属于事实认定错误。2、李四云和品鉴酒吧在协议中约定违约责任，以及按月2%标准计算的诚意金利息金额，符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，应予支持。合同约定李四云在合同期限36个月内完成业绩100万元，平均到每月为2.77万元。因李四云是在酒吧场所根据其介绍的客人的总消费以及向客人销售酒水的总金额计算业绩，故该月营业额并非畸高，属于正常范围。李四云违约的情况下，品鉴酒吧按照行业惯例至少需要四个月时间进行补救，两个月是李四云不做明确表态悔约品鉴酒吧需等待的时间，另外两个月是找新的合作方的时间。品鉴酒吧的实际损失包括该期间内可得利益、补救成本及名誉损失。为了方便计算，在签订协议时，一般约定为协议总业绩的10%，同系列案中比例基本一致，也大致符合品鉴酒吧的实际损失。另外，协议中也明确约定“若李四云违约，品鉴酒吧依法起诉，则李四云收到品鉴酒吧的诚意金自收到之日起李四云应支付诚意金的利息（月息2%）”，李四云已通过签字确认，是其真实意思表示，符合客观事实和交易习惯。一审法院既已认定协议有效，则对品鉴酒吧要求李四云承担违约责任的请求，也应予以支持。3、一审法院不支持律师费无事实和法律依据。品鉴酒吧和李四云在合同中已明确约定“若因李四云违约品鉴酒吧依法起诉，则李四云承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因李四云违约，品鉴酒吧依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订了委托合同，约定一审代理费8744元。品鉴酒吧是否实际支付该费用，是双方之间的履约问题，不是李四云不依约承担律师费的法定事由。李四云未应诉答辩。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：1、解除品鉴酒吧与李四云签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2、判令李四云立即返还品鉴酒吧诚意金10000元及支付利息（以诚意金为基数，按月利率2%的标准，从李四云收取品鉴酒吧支付的诚意金之日起计算至清偿之日止）；3、判令李四云赔偿品鉴酒吧经济损失100000元；4、判令李四云向品鉴酒吧支付律师费8744元；5、本案诉讼费用由李四云承担。一审法院认定事实：2016年12月31日，品鉴酒吧作为甲方与李四云作为乙方签订《娱乐场所销售团队合作协议》，协议约定：“…1：甲方支付合作诚意金给乙方：壹万元（￥：10000元），作为甲乙双方合作的诚意金，此款分壹笔在2017年4月18日前付清。2：乙方保证2017年4月18日至2020年4月17日与甲方独家合作。不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩：壹佰万元（￥：1000000.00元）…6：如果协议期未满，即2020年4月17日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%即壹拾万元（￥：100000元）作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱、造成的甲方损失。甲方若提前即：2020年4月17日前终止本协议，甲方自愿赔偿壹拾万元（￥：100000元）给乙方…”2016年12月31日，品鉴酒吧通过李琼向李四云转款10000元。品鉴酒吧于2017年4月正式开业，李四云于2017年4月起在品鉴酒吧销售酒水，同年7月离职。一审法院认为：双方约定的合作期限尚未届满，李四云即从品鉴酒吧离开，其以实际行为表明不再履行双方签订的《娱乐场所销售团队合作协议》，故对于品鉴酒吧要求解除其与李四云签订的《娱乐场所销售团队合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。双方在《娱乐场所销售团队合作协议》中虽然约定为品鉴酒吧向李四云支付诚意金10000元，但是结合品鉴酒吧与李四云在2016年12月即签订了独家合作的合作协议，但直至2017年4月才正式营业的事实，可以确定品鉴酒吧向李四云支付的10000元诚意金实质上系对其三个月无法工作的补偿金，而非诚意金。故品鉴酒吧要求李四云退还诚意金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于品鉴酒吧要求李四云赔偿经济损失，因李四云确系在双方合作协议约定的期限届满前未与品鉴酒吧协商即未在酒吧销售酒水，属于违约行为，应承担违约责任。然而双方合作协议约定的以业绩总额的10%作为品鉴酒吧的经济损失及名誉损失明显超过其实际损失，且其亦无证据证明其实际损失的金额，故对于品鉴酒吧要求李四云赔偿经济损失的诉讼请求一审法院不予支持。此外，品鉴酒吧虽然委托了律师，但其并未提交证据证明其已实际支出了律师费，故对于品鉴酒吧要求李四云向其支付律师费的诉讼请求，一审法院依法不予以支持。综上所述，对于品鉴酒吧的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除品鉴酒吧与李四云于2016年12月31日签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回品鉴酒吧的其他诉讼请求。案件受理费2772元，由品鉴酒吧负担。本院二审期间，李四云未应诉答辩，品鉴酒吧对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。关于品鉴酒吧营业期间、招牌变更、pos机使用情况本院于二审中进行了补充调查，品鉴酒吧表示对前述问题的陈述与其在（2019）鄂01民终8705号案件中所作陈述一致。综合品鉴酒吧在（2019）鄂01民终8705号案件调查中所作多次陈述本院确认以下事实：品鉴酒吧于2017年4月开业，申请并使用了移动POS装置，经营地址及空间范围为武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺1层1-1室，2017年10月不再悬挂开业时的招牌，未以“品鉴酒吧”名义对外营业。品鉴酒吧于二审中补充提交了《物业证明》、POS机消费流水作为新证据，拟证实品鉴酒吧自开业以来至2018年11月装修期间一直持续营业。李四云于2017年7月离开品鉴酒吧，远早于品鉴酒吧更换招牌的时间，本案中品鉴酒吧无需就其在2017年7月间仍持续经营承担举证责任，该证据与案件审理无关，本院不确认其作为二审的新证据。本院认为，李四云于2017年7月离开品鉴酒吧的行为，违反了《娱乐场所销售团队合作协议》的约定，应承担违约责任。《娱乐场所销售团队合作协议》中关于协议期未满李四云离开品鉴酒吧，李四云自愿赔偿品鉴酒吧10万元的约定，以及关于李四云违约品鉴酒吧依法起诉，则李四云应承担自收到品鉴酒吧诚意金之日起向品鉴酒吧支付相当于诚意金月利率2%利息的约定，其实质均为双方当事人对违约金计算方式的约定。《娱乐场所销售团队合作协议》项下品鉴酒吧支出的款项为10000元、名目为诚意金。合同关于李四云收到第一笔诚意金后合同生效的约定表明，支付诚意金是合同成立的条件。品鉴酒吧关于该款项系李四云履约的担保的上诉意见与合同约定不符，本院不予采信，此款项并非李四云违约给品鉴酒吧造成的损失。品鉴酒吧未能提供证据证实其实际损失的金额，一审法院未支持其关于高额违约金的请求、律师费的请求，并无不当。综上所述，品鉴酒吧的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2772元，由武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  任 文审判员  黄 浩二〇一九年十二月五日法官助理索一冉书记员张友芳