湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终2117号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司。住所地:荆州市荆州开发区玉桥小区18栋6门。负责人：邱军，该公司经理。委托诉讼代理人:彭长利,湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘树明，男，1964年12月24日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：蔡敏，湖北楚韵律师事务所律师。原审被告：李良俊，男，1981年4月2日出生，汉族，住荆州市荆州区。原审被告：荆州百奥迈斯生物科技有限公司。住所地：荆州市荆州开发区虾子沟1号。法定代表人：任辉，该公司经理。委托诉讼代理人：何祥华，男，1972年2月29日出生，汉族，住荆州市荆州区。系该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司因与被上诉人刘树明、原审被告李良俊、荆州百奥迈斯生物科技有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司的委托诉讼代理人彭长利、被上诉人刘树明及其委托诉讼代理人蔡敏、原审被告荆州百奥迈斯生物科技有限公司的委托诉讼代理人何祥华到庭参加诉讼。原审被告李良俊经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司上诉请求：1.撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初2687号民事判决；2.依法改判刘树明的误工费16639元；3.判令刘树明承担本案二审全部诉讼费用。事实与理由：刘树明仅提供了荆州市骏前建筑劳务有限公司的证明，没有劳务合同及工资发放流水佐证，不能证明刘树明与荆州市骏前建筑劳务有限公司有劳务关系。一审按照建筑行业标准计算误工损失错误。刘树明答辩称：刘树明已经提交了荆州市骏前建筑劳务有限公司出据的书面证明，该证明有经办人和负责人二个人签名，并加盖了公司公章，符合证据的形式条件，其内容也与事实相符；同时刘树明也提交了村委会出据的常年在外误工的证明，两组证据可以相互印证，形成了完整的证据链，可以证明刘树明系荆州市骏前建筑劳务有限公司的员工。一审法院酌情按建筑行业年平均工资的标准计算误工费符合事实，于法有据，应当予以支持。刘树明向一审法院起诉请求：1.判令中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司、李良俊、荆州百奥迈斯生物科技有限公司赔偿刘树明各项损失共计150347元；2.判令中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司、李良俊、荆州百奥迈斯生物科技有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月18日6时35分，李良俊驾驶车牌号为鄂Ｄ×××××的中型特殊结构货车沿荆沙大道由东向西行驶至豉湖路交叉路口右转弯时，与沿荆沙大道北侧非机动车道行驶至此由刘树明持C1机动车驾驶证驾驶的无号牌普通摩托二轮车发生碰撞，造成刘树明受伤，车辆受损的道路交通事故。刘树明受伤后被送往荆州市第三人民医院住院治疗29天，花去医疗费13497.31元。2019年3月19日，荆州市公安局交通管理局三大队出具第421002420190001051号道路交通事故认定书（简易程序），认定李良俊负全部责任，刘树明无责任。2019年7月10日，荆州楚信盛元司法鉴定中心鄂楚信盛元司法鉴定中心【2019】临鉴字第447号司法鉴定意见书鉴定为：被鉴定人刘树明因交通事故致伤后的伤残程度为十级；刘树明的后续治疗费为二万五千元。事故车辆鄂Ｄ×××××中型特殊结构货车系荆州百奥迈斯生物科技有限公司所有，李良俊系荆州百奥迈斯生物科技有限公司员工，荆州百奥迈斯生物科技有限公司为该车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司购买了交强险及150万元商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期内。荆州百奥迈斯生物科技有限公司垫付了损失3497.31元，中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司垫付了损失10000元。另查明，刘树明在本案事故发生前在荆州市骏前建筑劳务有限公司从事打井工作。一审法院认为，公民享有生命健康权。本案交通事故事实清楚，责任明确。根据荆州市公安局交通管理局三大队作出的道路交通事故认定书，认定李良俊承担此事故全部责任，刘树明不承担此事故责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，发生交通事故，李良俊应该承担赔偿责任，由于其肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司投保有交强险及商业第三者责任险，中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司应在保险限额内承担替代赔偿责任。中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司抗辩称医疗费应当扣除10%非医保用药费用。根据《道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任险范围内予以赔偿。”另外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任。”两者都没有规定非医保用药的赔付问题。保监会颁布的《机动车交通事故责任强制保险条款》虽对非医保用药的赔付问题予以规定，但其属部门规章，从效力层次上讲，其只能细化和解释法律的规定，而不能将法律为受害人设定的权利保护范围予以缩小。中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司关于将非医保用药从保险的限额中予以扣减的抗辩理由没有法律依据，不予采纳。中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司主张误工费应按农林牧渔业标准计算至定残前一日，刘树明提交《证明》载明其在事故发生前在荆州市骏前建筑劳务有限公司从事打井工作，酌情参照2019年度湖北省建筑行业在岗职工年平均工资53746元/年的标准计算至定残前一天,刘树明主张的超出部分,不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，确认刘树明的各项损失如下：医疗费13710.31元（13497.31元+213元），住院伙食补助费1450元（50元/天×29天），护理费3074元（106元/天×29天），后续治疗费25000元，伤残赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%），鉴定费1500元。刘树明主张营养费没有事实依据，不予支持。刘树明主张误工费、精神抚慰金、交通费过高，确认误工费16639元（53746元/年÷365天×113天），精神抚慰金3000元，交通费300元。综上，刘树明的各项损失合计为133583.31元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司应在机动车交通事故强制保险赔偿限额内赔偿刘树明损失101923元，对于机动车道路交通事故强制责任保险不足赔偿的部分，中国人民财产保险股份有限公司在商业第三者责任险限额内赔偿刘树明30160.31元（133583.31元-101923元-1500元）。超出保险部分由荆州百奥迈斯生物科技有限公司赔偿1500元（鉴定费）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司于本判决生效之日起15日内在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿刘树明各项损失122083.31元（已扣除垫付损失10000元）；二、刘树明在获得保险公司赔付后，向荆州百奥迈斯生物科技有限公司返还垫付的费用1997.31元（已扣除应赔偿刘树明损失1500元）；三、驳回刘树明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3306元，减半收取1653元，由荆州百奥迈斯生物科技有限公司承担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而产生的财产利益损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，荆州市骏前建筑劳务有限公司出具的《证明》：刘树明在事故发生前在我公司从事打井工作，每月工资5000元左右。一审法院参照湖北省建筑行业在岗职工年平均工资53746元/年的标准计算刘树明的误工费符合法律规定。综上，中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费216元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司负担。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一九年十二月十六日书记员  徐 芬