湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘01刑终1279号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）张宗焱，男，1981年10月13日出生，汉族，初中文化，务工，住浏阳市。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年9月24日被传唤,次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于浏阳市看守所。辩护人贝晓玲，湖南浏阳河律师事务所律师。湖南省浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人张宗焱犯盗窃罪一案，于2018年10月16日作出（2018）湘0181刑初595号刑事判决。原审被告人张宗焱不服，提出上诉。本院于2018年11月26日受理后，依法组成合议庭审理本案并通知湖南省长沙市人民检察院阅卷。本院于2019年11月19日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员余杰出席法庭履行职务，上诉人张宗焱及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定,被告人张宗焱原系蓝思科技公司二厂平磨车间退镀线员工。2017年6月至9月期间，被告人张宗焱多次利用下班时无人注意之机，盗窃蓝思科技公司生产的尚未上市的苹果8手机新产品前盖玻璃共计7013片并先后三次将其中的6500片以共计175482元的价格销赃给段某（另案处理）。经鉴定，被盗苹果8手机新产品前盖玻璃的价值为每片56.28元；被告人张宗焱盗窃的苹果8手机新产品前盖玻璃共计价值人民币394691.64元。具体分述如下：1、2017年6月下旬至7月中旬，被告人张宗焱在蓝思科技公司盗得2619片苹果8手机新产品前盖玻璃后将其以79882元的价格销赃给段某。2、2017年7月中旬至7月下旬，被告人张宗焱在蓝思科技公司盗得1766片苹果8手机新产品前盖玻璃后将其以39600元的价格销赃给段某。3、2017年8月至9月初，被告人张宗焱在蓝思科技公司盗得2000片苹果8手机新产品前盖玻璃后将其以56000元的价格销赃给段某。4、2017年9月，被告人张宗焱在蓝思科技公司盗得628片手机新产品前盖玻璃。2017年9月24日，被告人张宗焱被抓获归案，并从其随身携带的行李箱内查获被盗的628片苹果8手机新产品前盖玻璃等物。案发后，被告人张宗焱主动退缴非法所得39000元。后公安机关依法将追回的被盗628片苹果8手机新产品前盖玻璃（价值35343.84元）等物及被告人张宗焱退缴的非法所得39000元全部发还给被害单位蓝思科技公司。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、归案经过、自首证明、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单、户籍及现实表现证明、常住人口登记卡、银行卡交易明细单、缴款书、涉案物品照片、手机银行转账记录截图、证明、入所健康检查表、办案说明、说明等物证、书证；被害人李某陈述；证人段某、罗某、邹某、鄢某、刘某、蒋某、胡某、谢某、林某1、林某2、彭某、申某的供述和辩解；鉴定意见；辨认笔录、搜查笔录、提取笔录等。原审法院认为，被告人张宗焱以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人张宗焱归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，部分被盗物品被公安机关追回并发还被害人，且被告人张宗焱主动退赔部分违法所得，故对被告人张宗焱可酌情从轻处罚。因被告人的犯罪行为给他人造成的损失，应当责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，原审判决：一、被告人张宗焱犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人张宗焱退赔蓝思科技股份有限公司经济损失人民币320347.8元。上诉人张宗焱及其辩护人上诉辩称：1、原审判决认定的赃物中存在部分系张宗焱自行收购的高仿玻璃，价格上原审据以认定的鉴定意见中未区分合格品和次品，且鉴定意见认定的涉案玻璃价格过高。2、张宗焱是利用职务上的便利盗窃公司财物，构成职务侵占罪而非盗窃罪。3、原审判决量刑过重，请求从轻处罚。出庭检察人员当庭提出原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人张宗焱原系蓝思科技公司二厂平磨车间退镀线线长，工作职责包括车间各线别产能、良率确保达成，生产安排、人员调配及监管、品质监督等，其下属包括生产线的物料员。退镀房系单独生产工序房，房内有专门的物料柜，上诉人张宗焱所负责退镀线因系未上市的新产品因此物料柜配有锁，有两把钥匙分别由线长张宗焱和物料员各保管一把。退镀房玻璃的领入、存放、加工发放、加工后送达下道工序以及报废等工序都由物料员负责操作，线长负责监管和抽检，必须时线长可直接操作。2017年6月至9月期间，上诉人张宗焱多次利用其担任退镀线线长的职务便利，盗窃蓝思科技公司生产的尚未上市的苹果8手机新产品前盖玻璃共计7013片并先后三次将其中的6385片以共计175482元的价格销赃给段某（另案处理）。经鉴定，被盗苹果8手机新产品前盖玻璃的价值为每片56.28元；上诉人张宗焱盗窃的苹果8手机新产品前盖玻璃共计价值人民币394691.64元。具体事实如下：1、2017年6月下旬至7月中旬，上诉人张宗焱在蓝思科技公司盗得2619片苹果8手机新产品前盖玻璃后将其以79882元的价格销赃给段某。2、2017年7月中旬至7月下旬，上诉人张宗焱在蓝思科技公司盗得1766片苹果8手机新产品前盖玻璃后将其以39600元的价格销赃给段某。3、2017年8月至9月初，上诉人张宗焱在蓝思科技公司盗得2000片苹果8手机新产品前盖玻璃后将其以56000元的价格销赃给段某。4、2017年9月，上诉人张宗焱在蓝思科技公司盗得628片手机新产品前盖玻璃。2017年9月24日，上诉人张宗焱被抓获归案，并从其随身携带的行李箱内查获被盗的628片苹果8手机新产品前盖玻璃等物。案发后，上诉人张宗焱主动退缴非法所得39000元。段某共退缴违法所得151977元。后公安机关依法将追回的被盗628片苹果8手机新产品前盖玻璃（价值35343.84元）等物及上诉人张宗焱退缴的违法所得39000元、段某退缴的违法所得151977元全部发还给被害单位蓝思科技公司。证明上述事实的证据有：1、被害人蓝思科技公司（李某）的陈述：其系蓝思科技常务副总，2017年9月14日其公司发现深圳华强北市场上出现了其公司生产的未上市的新品，其怀疑公司产品被盗。2、搜查笔录、提取笔录，证明：2017年9月24日，侦查人员对张宗焱随身携带的行李箱进行搜查，发现苹果8手机前盖玻璃628片，离型膜104片，无尘膜20片，酒精3瓶，胶纸2卷。3、涉案物品照片，证明：被盗苹果8手机玻璃前盖的情况。4、B6-PM线长岗位职责说明、上诉人张宗焱的工作证、门禁卡、工作手机等物证、书证，证明：上诉人张宗焱系蓝思科技公司二厂平磨车间退镀线线长以及其职责职权范围。5、银行卡交易明细单、手机银行转账记录截图，与上诉人张宗焱的供述和证人段某的证言一致，证明上诉人张宗焱销赃给段某获利的情况。6、证人段某的证言，证明：其分三次从上诉人张宗焱处共收购苹果8手机玻璃盖板6385片，共付给张宗焱175482元。7、证人罗某、谢某的证言，证明：蓝思科技公司二厂平磨车间在2017年6月至9月被盗苹果8手机玻璃7000余片，该产品系未上市的新产品，没有其他合法途径流入市场。因为公司每个月的盘点是动态盘点，不能非常准确地统计具体数量，所以之前盘点时未发现产品被盗。另外，产品良品和次品的制造成本是相同的，因为原材料和工时都一样。8、证人邹某、鄢某、胡某的证言，证明：张宗焱系蓝思科技二厂平磨部门的一名线长，负责玻璃的退镀和报废，主要工作是对线上的人进行工作安排和管控，物料员才有权限保管玻璃。9、证人刘某、蒋某的证言，证明：被查获的628片苹果8手机玻璃中有418片为不良品。10、证人林某1、林某2、彭某、申某的证言，证明：上诉人张宗焱将盗窃的玻璃盖板销赃给段某后，段某又将其销给下家的情况。11、证人吉某的证言，证明：其系蓝思科技南园厂区Ｂ20厂白玻2（Ｂ13）的主管，负责厂内的全权事务。退镀是平磨附属部门，因为其以前管理过平磨部门，所以清楚退镀工序。退镀房是单独的生产工序房，房内有一个物料保管柜，有一名物料员进行管理。退镀房玻璃的领入、存放、加工发放、加工后送达下道工序、报废等工作都由物料员操作，但是线长会负责监管和抽检，有时候线长也可以操作。退镀房内有专门的物料柜，有些物料柜是有锁的，配有锁的物料柜都是退镀新产品的车间，就是还未上市的新产品的退镀线，钥匙有两把，分别由线长以及物料员各保管一把。但是有些退镀房的物料柜是不上锁的。张宗焱担任的是新产品退镀线的线长，物料柜是上了锁的。12、蓝思科技公司的证明、价格检验报告，证明：被盗玻璃价格56.28元每片。13、归案经过，证明：上诉人张宗焱系被抓获归案。14、湖南省非税收入一般缴款书、扣押物品清单、发还物品清单，证明：上诉人张宗焱退缴违法所得39000元，段某共退缴违法所得151977元，侦查机关将该190977元及扣押的苹果8手机前盖玻璃628个一并发还给被害单位蓝思科技。15、户籍及现实表现证明，证明：上诉人张宗焱的刑事责任年龄及其他基本情况。16、上诉人张宗焱对其系利用担任退镀线线长的职务便利盗窃蓝思科技生产的苹果8手机前盖玻璃的基本事实供认不讳，但辩称且其销售给段某的玻璃中有部分是其自己购买的仿品。针对本案的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于本案的定性。1、区分盗窃罪与职务侵占罪的关键点在于行为人是否利用了职务之便，而职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位人员利用自己的在单位担任的职务所形成的主管、保管或者经手本单位财物的权利。具体包括以下三种情况：一是主管财物的权力。这类人一般不直接接触本单位的财物，但有权对本单位的财物进行审批、安排、调拨等；二是保管财物的权利。这类人直接接触财物，虽无权决定财物的使用、调拨，但享有有财物的直接保护、看管权力；三是经手财物的权力。这类人员由于工作的职责要求，对本单位财物不可避免地经手，但对财物不享有管理与支配的长期职责。因此，不能认为只有对财物具有直接控制权和独立支配权才属于“利用职务上的便利”，而间接地控制和支配财物则属于“工作便利”，否则只有直接接触财物的一般员工能够成立职务侵占罪，而作为不直接接触财物的管理者则不能成立职务侵占罪，这显然有悖常理。实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使，在这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于其职责范围的全部，其管理权能以及因该管理所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。本案中，上诉人张宗焱作为退镀线线长，负责对整条生产线进行全面的管理，包括对其下属物料员工作的监管和抽检，且现有证据证明物料柜的钥匙由张宗焱和物料员各保管一把，张宗焱有时也会自己进行物料员的操作，应当认为上诉人张宗焱对涉案玻璃具有管理和保管的职权，其窃取涉案玻璃的行为利用了职务上的便利。2、职务侵占罪中的“将本单位财物非法占有己有”的行为可分为三种类型：第一，侵吞行占有。指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为己有；第二，窃取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取秘密窃取的方式，非法占有本单位财物；第三，骗取型占有。指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，非法占有本单位财物的行为。显而易见，行为人采用上述三种方式非法占有单位财物时完全有可能是在单位内部，不能认为在单位内的财物均在物主控制之下不可能成立职务侵占罪，否则按照此种逻辑，只要在单位内，任何人员侵占公司财物均不成立职务侵占罪，这显然与司法实践和理论相悖。综上，上诉人张宗焱的行为构成职务侵占罪而非盗窃罪，对于上诉人张宗焱及其辩护人上诉辩称张宗焱构成职务侵占罪而非盗窃罪的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。二、犯罪数额认定及责令退赔的金额问题。1、上诉人张宗焱及其辩护人辩称销售给段某的玻璃中有部分系张宗焱购买的高仿产品，但未提出任何来源和线索，且张宗焱在侦查阶段的供述、段某证言、罗某证言证明涉案玻璃并未上市，通过正规途径不可能流通到市场上，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳，对于出庭检察人员的意见，本院予以支持，原审判决依据有利于被告人的原则就低不就高认定上诉人张宗焱盗窃玻璃片数为7013片并无不当。2、关于单片玻璃价格认定的问题。上诉人张宗焱及辩护人上诉辩称涉案玻璃中有良品和次品之分，且价格检验报告完全依据蓝思科技单方面出具的证明认定涉案玻璃每片价格为56.28元不当。首先，证人蓝思科技信息安全部经理罗某的证言证明良品和次品所用原材料和工时都是一样的，因此制造成本一样；其次，价格检验报告系以成本法来计算涉案玻璃单片价格，且该报告系有法定资质的机构和人员依法定程序作出，应予采信；再次，证人申某的证言证明其将500片涉案玻璃以每片88元的价格售出，亦印证了价格检验报告认定每片玻璃的成本为56.28元并无明显不当，符合市场交易逻辑。因此该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳，出庭检察人员的意见，本院予以支持。3、现有证据证明上诉人张宗焱已退缴违法所得39000元，收赃人员段某退缴违法所得额151977元，并均已由侦查机关发还被害人蓝思科技公司，因此蓝思科技公司的实际损失为168370.8元，原审判决认定上诉人张宗焱责令退赔数额有误，本院予以核减。本院认为，上诉人张宗焱身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。案发后，部分被盗物品被公安机关追回并发还被害人，且被告人张宗焱主动退赔部分违法所得，故对被告人张宗焱可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，责令上诉人张宗焱退赔的数额有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、上诉人张宗焱犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月24日起至2020年3月23日止）。二、责令上诉人张宗焱退赔蓝思科技股份有限公司经济损失人民币168370.8元。本判决为终审判决。审判长 刘 征审判员 苏诞阳审判员 龚 文二〇一九年十二月六日法官助理李海军书记员林剑附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。