广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)桂10刑终403号 原公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆涛，男，1989年9月2日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，初中文化，无业，住平果县。因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪，于2018年9月18日被平果县公安局传唤，2018年9月19日被刑事拘留，2018年10月26日被逮捕。现羁押于平果县看守所。 广西壮族自治区平果县人民法院审理平果县人民检察院指控原审被告人陆涛犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪一案，于2019年11月4日作出（2019）桂1023刑初25号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，平果县人民检察院未提出抗诉，原审被告人陆涛提出上诉，本院于2019年11月27日立案受理，本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问上诉人陆涛，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人陆涛为牟取利益，非法制造、买卖、邮寄枪支，其犯罪事实如下： 一、2015年5月开始，被告人陆涛在网上订购枪支部件以及组装工具，在其位于南宁市兴宁区邕武路小鸡村长岭坡四队6楼607、608出租房内组装制造枪支。2015年11月18日，南宁市公安局青秀分局民警在上述出租房内查获被告人陆涛制造的枪支一把及枪支配件若干件。经南宁市公安局物证鉴定所鉴定，涉案枪支是以压缩气体产生动力发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。 二、2018年2月至9月期间，陆涛多次使用自己及妻子李某的淘宝账号在网上购买枪支部件以及制造枪支的机床等设备，在平果县平果铝福宁路某小区x栋x单元xxx号房以及平果县海城乡某村某屯X号房内非法制造枪支。 2018年6月30日，席某1通过微信联系被告人陆涛，以9100元的价格向被告人陆涛购买一支气枪以及枪管、模具等配件。后被告人陆涛陆续将枪支及配件邮寄到凌云县泗城镇前进社区吴某凡（即席某1）处，席某1收到后将上述物品存放于其堂弟席某2位于凌云县的家中。2018年9月20日，民警在席某2家中查获该气枪及气枪配件若干。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，在席某2处查获的枪支是以气体为动力，具有正常的射击性能及致伤力。 2018年9月初，张某通过微信联系被告人陆涛，以5300元的价格向被告人陆涛购买一支气枪。被告人陆涛先后将握把、枪托、高压气瓶等枪支配件邮寄到崇左市宁明县南华街给张某。2018年9月18日21时许，被告人陆涛驾车携带拆散了的气枪到宁明县张某交易时被民警查获，民警当场从被告人陆涛所驾驶的车内搜出枪支木托、气枪气室、瞄准镜夹、精密管等气枪件，经组装成为一支气枪。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，在被告人陆涛所驾驶的车内搜出的气枪件组装所成的枪支是以气体为动力，具有正常的射击性能及致伤力。 另查明，南宁市兴宁区人民检察院就2015年11月18日南宁市公安局青秀分局民警在被告人陆涛出租房内查获的枪支一把及枪支配件若干件依法向南宁市兴宁区人民法院提起公诉。在案件审理过程中，南宁市兴宁区人民检察院二次提出补充新的证据，重新对另一支未完成全枪组装的枪支进行鉴定，认定为枪支散件（零部件）。2017年8月16日，南宁市兴宁区人民检察院以证据情况发生变化为由，撤回起诉。2017年10月9日，南宁市兴宁区人民检察院认为经补充侦查后认定犯罪的证据仍然不足，不符合起诉条件，对陆涛作不起诉决定。2018年4月23日，南宁市青秀区人民检察院听取了陆涛提出的国家赔偿意见，经协商，于2018年5月24日作出赔付被告人陆涛181948.86元的决定。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证予以确认的物证即扣押的枪支、枪支配件、空压机、冲压机、抬钳等制造工具，书证即接受刑事案件登记表、办案说明、搜查笔录、现场笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、手机微信聊天记录、转账记录、抓获经过说明、照片说明、户籍证明、悔过书、刑事赔偿决定书等，证人张某、席某1、席某2、李某、潘某、梁某、喻某的证言，被告人陆涛的供述，鉴定文书及鉴定意见通知书，辨认笔录及照片。 原判认为，被告人陆涛违反国家枪支管理规定，非法制造、买卖、邮寄枪支，其行为已构成非法制造、买卖、邮寄枪支罪。被告人陆涛当庭自愿认罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据被告人陆涛在本案中的犯罪情节和悔罪表现，决定对被告人陆涛不适用缓刑。涉案的枪支、配件、制造工具等物，系违禁品；被告人陆涛的违法所得14400元，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当分别予以没收和追缴。为严肃国法，维护国家对枪支的管理制度，维护社会公共安全，保护公民的生命财产不受侵犯，打击犯罪，根据本案的事实、性质、情节，被告人的认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人陆涛犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑三年。二、被告人陆涛的违法所得14400元，予以追缴，上缴国库。三、涉案的气枪、枪支配件、枪支加工工具，予以没收并销毁（由扣押的公安机关依法处理）。 上诉人陆涛上诉提出：1.2015年的枪支兴宁区人民检察院以非法持有枪支罪起诉并以证据发生变化撤回起诉，已经结案，不应再算为其的犯罪事实；2.在其车上查获的是气枪配件，民警经过加装零件才成为可以正常击发的气枪，枪支鉴定法规定只有制式或者以火药为动力的核心枪支配件才可以组装鉴定。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院改判缓刑或从轻改判。 二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人陆涛违反国家枪支管理规定，非法制造、买卖、邮寄枪支，其行为已构成非法制造、买卖、邮寄枪支罪。上诉人陆涛当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。对于上诉人陆涛提出的第1点上诉理由，经查，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十二条规定，宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定；第一百八十一条第一款第（五）项规定，人民法院对提起公诉的案件审查后，依照本解释第二百四十二条规定裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院。对于一审判决认定的第一起犯罪事实，南宁市兴宁区人民检察院于2016年6月15日向兴宁区人民法院指控陆涛犯非法制造枪支罪，于2017年8月16日撤回起诉，兴宁区人民法院于同日依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十二条规定裁定准许撤诉。根据上述规定，人民法院对于裁定撤回起诉的案件，没有新的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院。一审法院在该起事实没有新的事实、证据重新起诉的情况下，没有依法退回人民检察院进而认定陆涛的该起犯罪事实有误，本院依法予以纠正，不予认定一审判决认定的第一起犯罪事实。该上诉理由成立，本院予以采纳。对于上诉人陆涛提出的第2点上诉理由，经查，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的规定，凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支。对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。根据上述规定，可以对枪支进行加装再鉴定，而本案未加装仅进行组装鉴定，鉴定结论是枪支具有正常的射击性能及致伤力，本案鉴定意见程序合法，内容客观真实，应以采信。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪定罪处罚，处三年以上十年以下有期徒刑。本案陆涛非法制造、买卖、邮寄两支以气体为动力的非军用枪支，应在三年以上十年以下有期徒刑量刑，陆涛于2015年非法制造枪支被起诉，不知悔改继续非法制造、买卖、邮寄枪支，不符合适用缓刑的条件，一审判决量刑适当。该上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王小强 审判员  梁志红 审判员  黄丽研 二〇一九年十二月十日 书记员  吴 玉