重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10541号上诉人（原审被告）：邓倩，女，1991年7月28日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：刘琴，重庆雄明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓万全，男，1982年8月24日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：郭田，重庆德普律师事务所律师。原审第三人：重庆科尚居久屋房地产经纪有限公司，住所地重庆市沙坪坝区大学城西路29号1幢24-17，统一社会信用代码91500106MA5UFM8F9D。法定代表人：周科，总经理。上诉人邓倩因与被上诉人邓万全、原审第三人重庆科尚居久屋房地产经纪有限公司（以下简称科尚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初7904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓倩及其委托诉讼代理人刘琴,被上诉人邓万全的委托诉讼代理人郭田参加了诉讼，原审第三人科尚公司经本院传票传唤无正当理由未参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。邓倩上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审判决的违约金过高。违约金数额应当结合双方过错及实际情况适当支持，邓倩没有主观恶意，确实因贷款问题没能履行合同，本案在双倍定金范围考虑比较合适。2.差旅费1000元没有据实发生的票据，邓万全应当承担举证不能的责任，该笔款不应由邓倩承担。邓万全辩称，邓倩的上诉理由不成立，一审判决正确，应当维持。1.本案违约金并不高。一审证据显示邓倩违约后房价下降8万元左右。邓倩一审中未对违约金过高提出异议，且违约金是否过高的举证责任在违约方。2.邓万全的律师所收差旅费是固定包干价，无需举示实付票据，且包括差旅费在内的律师费才5000元，没有超过规定标准。科尚公司未参加诉讼，也未提交书面意见。邓万全向一审法院起诉请求：1.判令邓倩支付邓万全违约金80000元；2.判令邓倩支付邓万全律师费及差旅费共5000元；3.本案诉讼费由邓倩承担。一审法院认定事实：2018年8月9日，出售方（甲方）邓万全、购买方（乙方）邓倩、居间方（丙方）科尚公司签订《房屋买卖（转让）合同》。约定甲方自愿将其位于重庆市沙坪坝区大学城中路3号29幢30-8的房屋出售给乙方，成交价格为400000元；乙方须于签订本合同当日支付定金20000元，定金在房屋过户后抵作房款，乙方采取商业贷款方式支付除定金之外的房款，乙方须于2018年10月1日支付130000元给甲方，乙方向银行申请贷款250000元用于支付房款，按揭贷款具体事宜以银行审批为准，如银行实际批准的贷款金额不足以支付房款的，不足部分由乙方于过户之前支付甲方；乙方应于2018年8月10日之前办理完毕全部银行按揭申请手续，甲方须无条件配合银行所需的全部资料，否则视为违约；留10000元作为交房保证金，交房当日支付；甲乙双方须于银行贷款审批通过后3个工作日内办理过户手续；因该房屋上设有抵押（按揭），甲方须于2018年10月1日之前向银行预约提前还款和还清银行的贷款等内容。还约定，甲、乙双方任何一方违反本合同约定，（1）逾期未超过10日的，违约方须每日按该房屋成交价格的千分之一向守约方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过10日的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任或支付相当于该房屋成交价格20%的违约金，守约方应当向违约方发出解除合同通知书；（3）逾期超过10日仍未履行，但守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方每日按成交价格千分之一支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或丙方发出敦促履行通知之日起10日为履行期限。另约定，发生纠纷后协商不成的，由丙方所在地方法院管辖，由败诉方承担案件受理费、财产保全费、律师费等实现债权的全部费用。邓倩于合同签订当日向邓万全支付了定金20000元，邓万全于2018年9月还清了案涉房屋的银行贷款，并于2018年9月25日注销了抵押登记。邓倩委托科尚公司代办按揭贷款手续。第一次向平安银行申请按揭贷款，批准的贷款金额不足。第二次向光大银行申请贷款，2018年9月25日邓万全配合办理贷款手续时出示了其从原贷款银行取回的房产证原件，本次贷款申请未能获得银行批准。之后，邓万全要求邓倩尽快解决房款问题，否则追究违约责任。2018年12月，邓万全又配合邓倩办理按揭贷款手续，但仍未获得银行批准。2019年1月，得知邓倩贷款办不下来后，邓万全提出邓倩可以全款支付，邓倩表示无力支付。邓万全要求邓倩承担违约金、房屋空置损失、中介费、交通费等违约责任未果，委托重庆德普律师事务所于2019年2月28日向邓倩邮寄《律师意见暨解除函》，表示自即日起解除《房屋买卖（转让）合同》，邓倩于2019年3月2日收到。另查明，2019年2月27日，邓万全与重庆德普律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托该所代为处理本案纠纷，合同约定邓万全应支付律师费4000元、差旅费1000元，律师费签订合同时支付，差旅费支付给律师。邓万全于该日向重庆德普律师事务所支付律师费4000元、通过微信向该所郭田律师支付了差旅费1000元。诉讼中双方进行了庭外和解，但未能达成一致协议。一审法院认为，双方自愿签订的《房屋买卖（转让）合同》合法有效。邓倩的按揭贷款申请最终未获得银行批准，按照合同约定，其应自筹资金支付房款，但其明确表示没有能力全款购买，构成根本违约。协商未果后，邓万全于2019年2月28日向邓倩邮寄《律师意见暨解除函》，邓倩于2019年3月2日收到，邓万全要求解除双方房屋买卖合同符合法律规定和合同约定，故双方之间的房屋买卖合同已于2019年3月2日解除。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。本案邓万全选择适用违约金条款。根据合同约定，邓万全有权要求邓倩支付房屋成交价20%的违约金，其要求支付违约金80000元，该院予以支持，邓万全同意抵扣定金20000元，邓倩还应支付违约金60000元。根据合同约定，邓万全产生的律师费等实现债权的费用应由邓倩承担。邓万全委托律师产生律师费4000元、差旅费1000元，合计5000元，应由邓倩承担。邓倩提出因邓万全未告知是否已解押导致贷款未能获得银行批准的意见不属实，其提出因邓万全未告知是否已解押而享有同时履行抗辩权的意见不成立，该院不予采纳。一审法院判决：一、限邓倩于判决发生法律效力后五日内支付邓万全违约金60000元以及律师费4000元、差旅费1000元，合计65000元；二、驳回邓万全的其他诉讼请求。案件受理费1926元，减半收取计963元，由邓倩负担。二审中双方均未举示证据，经本院组织调解未果。本院查明的事实与一审法院查明的相同。本院认为，双方确认二审争议焦点为，案涉违约金是否应当调减，1000元律师差旅费是否应当扣除。关于违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，邓倩要求调整违约金，有法律依据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”据此，邓倩要求调整违约金，应当就违约金约定过高承担举证责任，但邓倩并未就此举示任何证据。在邓万全主张房价下行降价8万元的情况下，邓倩也未举示反驳证据，其应当承担举证不能的法律后果，其上诉请求将违约金调至双倍定金范围即4万元内，缺乏依据，本院不予支持。关于1000元差旅费。该1000元为律师费的一部分，邓万全因本案支出律师费5000元，该数额并不存在畸高，邓倩上诉要求扣除其中的律师差旅费1000元，不能成立。综上，邓倩的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由邓倩负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十二月十日法官助理  秦金星书 记 员  李白露