青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1746号上诉人（原审原告、反诉被告）：西宁玖鸿房地产营销策划有限公司，统一社会信用代码：91630104399950162K,住所地：青海省西宁市城西区西川南路53号副2号1号楼3层53-111号。法定代表人：闵武，该公司董事长。委托诉讼代理人：闵平，该公司经理。委托诉讼代理人：鲁卧领，青海诚嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：青海观堂网络科技有限公司，统一社会信用代码：91630104310838896A,住所地:青海省西宁市城西区黄河路14号玉珠花园8楼D008。法定代表人：李仁伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艳萍，青海观堂网络科技有限公司销售总监。委托诉讼代理人：蒋艳平，青海竞帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘海鹭，公民身份号码×××，女，土家族，1979年11月30日出生，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：蒋艳平，青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨若云，青海竞帆律师事务所律师。上诉人西宁玖鸿房地产营销策划有限公司（以下简称玖鸿地产营销公司）因与被上诉人青海观堂网络科技有限公司（以下简称青海观堂公司）、甘海鹭委托合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人玖鸿地产营销公司的委托诉讼代理人闵平、鲁卧领，被上诉人青海观堂公司的委托诉讼代理人陈艳萍、蒋艳平，甘海鹭的委托诉讼代理人蒋艳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玖鸿地产营销公司上诉请求：撤销西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初1012号民事判决，改判支持上诉人的一审诉求。事实和理由：1.一审认定事实错误。案涉《房地产代理销售合同》第二条第5款明确约定《成交确认单》是结算佣金的直接依据，该确认单经过玖鸿地产营销公司与青海观堂公司双方盖章确认，但是一审法院否定成交确认单中的房产已销售的事实，片面采信青海观堂公司所谓《成交确认单》系完成工作的确认之理由缺乏事实依据。同时对案涉合同的解除时间，一审庭审中青海观堂公司承认于2018年6月2日双方口头协商后终止该合同，而一审法院认定合同履行期限届满后自动终止属于认定事实错误。2.一审法院对举证责任分配不当，玖鸿地产营销公司提交了《成交确认单》，完成证明责任，青海观堂公司反驳称有部分商铺未售出，应承担相应的举证责任，但一审法院将该证明责任分配给玖鸿地产营销公司并据此由该公司承担举证不能的法律后果，属于适用法律错误。3.一审法院将剪辑、删除和没有原始载体的微信聊天记录作为有效证据采信，严重违反民事诉讼法关于证据的规定，应予纠正。综上，请求二审法院依法支持玖鸿地产营销公司的上诉请求。青海观堂公司辩称：1.案涉《委托销售代理合同》是双方真实意思表示，佣金应当按照合同约定进行结算。根据合同第二条第3款约定支付佣金必须经过阶段性考核，达到考核目标后才付款。玖鸿地产营销公司没有任何证据证明其所主张的客户成交确认单上的所有销售任务已经达到合同约定的结算佣金的标准，因此上不具备给付佣金的条件。2.玖鸿地产营销公司主张其佣金，根据“谁主张，谁举证”的规则，应当由该公司承担举证责任，一审法院对此处理并无不当。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。甘海鹭辩称，答辩意见与青海观堂公司一致。玖鸿地产营销公司向一审法院起诉请求：1.判令二被上诉人给付销售佣金1318202.06元、违约金179934.58元，以上合计1498136.64元。2.判令二被上诉人以欠付销售佣金1318202.06元为基数自2019年4月1日起至付清销售佣金1318202.06元之日按照每日万分之五的标准承担违约金。青海观堂公司提出反诉请求：1.解除案涉《房地产代理销售合同》。2.判令玖鸿地产营销公司赔偿经济损失1636867.50元。一审查明事实：2017年12月2日，玖鸿地产营销公司和成都观堂品牌营销策划有限公司（以下简称成都观堂公司）、青海观堂公司签订了《房地产代理销售合同》，合同约定甲方（即成都观堂公司与青海观堂公司）委托玖鸿地产营销公司销售格尔木八一路地上商业街项目商铺，合作期限自2017年12月1日至2018年7月30日；甲方根据销售额及现金回款情况制定销售任务，并对玖鸿地产营销公司进行阶段性考核：甲方与客户签订商铺使用权转让合同及物业管理协议等相关协议，且客户支付首付款及按揭手续，即视为玖鸿地产营销公司销售完成；甲方向玖鸿地产营销公司按照销售总金额4%的标准计提佣金，超过保底价格的溢价部分双方5∶5分成；佣金按周结算。之后，双方在履行合同过程中，玖鸿地产营销公司于2018年5月28日告知青海观堂公司要解除合同，并进行撤场，停止了履行合同。6月27日双方就玖鸿地产营销公司营销的26套房屋签订了成交确认单，其中有3套房屋处于退款状态。另外，玖鸿地产营销公司与客户签订了4套房屋的订购单。之后，双方对佣金结算产生争议，致使本案纠纷产生。另查明，原成都观堂品牌营销策划有限公司为甘海鹭独资企业，甘海鹭已于2019年3月21日将该公司申请注销。一审法院认为，玖鸿地产营销公司提出的双方在2018年6月终止了《房地产代理销售合同》的意见证据不足，其提交的成交确认单及签订订购单的另外4套房屋只是证明了该公司完成的工作业绩，并不是完成销售任务结算单，并不能足以证明对方同意解除合同，玖鸿地产营销公司的此意见不予采纳。玖鸿地产营销公司虽然与青海观堂公司对其营销的房屋签订了成交确认单，但玖鸿地产营销公司未能提交所成交的营销房屋按照合同约定履行完毕了签订商铺使用权转让合同及物业管理协议、客户支付首付款及按揭手续，从而销售已完成的证据。且玖鸿地产营销公司提交的成交单中存在部分房屋退款的情形。成交单只能证明双方房屋买卖关系成立，并不能证明是否履行了付款义务，不能证明玖鸿地产营销公司按合同约定完成销售的事实。玖鸿地产营销公司主张的事实证据不足，对其诉讼请求不予支持。玖鸿地产营销公司提出青海观堂公司在合同另一相对方成都观堂品牌营销策划有限公司被注销缺少主体情况下提出反诉主体不适格的意见，因成都观堂品牌营销策划有限公司被注销后青海观堂公司作为合同相对方之一，提起反诉不违反法律规定，玖鸿地产营销公司的此意见不能成立。青海观堂公司反诉的解除合同请求，由于双方合同履行期限已届满，合同已自行终止，无须法院再行解除；提出的玖鸿地产营销公司赔偿经济损失的反诉请求，未提供其构成实际损失的数额及事实的证据，此请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、驳回玖鸿房地产营销公司的诉讼请求。二、驳回青海观堂公司的诉讼请求。本诉诉讼费18283元，减半收取9141.5元，由玖鸿房地产营销公司负担；减半收取的反诉诉讼费9766元由青海观堂公司负担。二审中当事人未提交新证据，对一审已查明的事实，本院予以确认。本院另查明，案涉《房地产代理销售合同》第二条第5款约定：“所有成交客户填写《客户成交表》，经甲乙双方签字生效，结算佣金以客户成交表为准。”再查明，合同第二条第2款约定的溢价为超过保底价格（附表总金额）的部分，《成交确认单》经玖鸿地产营销公司与成都观堂公司、青海观堂公司盖章，26套商铺成交总价为24597612元，其中：编号K20、K16、K13、K12、K10、K5、K11的商铺面积均为38.3平方米，销售保底总价均为769715元，其中K10、K5、K11号商铺已办理退款手续，但未退款，K20号成交总价为770000元，K16号成交总价为803925元，K13成交总价为786820元，K12号成交总价为784692元；编号213商铺面积28.08平方米，销售保底总价479691元，实际成交总价490351元；编号76商铺面积31.58平方米，销售保底总价621021元，实际成交总价634821元；编号33商铺面积33.65平方米，销售保底总价645171元，实际成交总价660000元；编号1商铺面积46.11平方米，销售保底总价787697元，实际成交总价831476元。综上，十一套商铺产生销售溢价，总金额为252977元。本院认为，根据案涉《房地产代理销售合同》约定，玖鸿地产营销公司代理青海观堂公司与成都观堂公司销售案涉地产项目，售出的房屋由被代理人与购房人签订房屋买卖的合同及相关手续，并以此作为对代理人即玖鸿地产营销公司代理工作完成情况的考核内容。由此可知，玖鸿地产营销公司并不掌握其销售房屋合同签订、收取房款等事项的主动权，那么青海观堂公司以此抗辩玖鸿地产营销公司未能举证证明销售房屋签订合同及缴纳房款等情况，因此拒绝给付代售房屋佣金的理由不能成立。青海观堂公司没有提供证据证明玖鸿地产营销公司未履行案涉合同约定代理销售的内容，且合同中明确约定结算佣金以客户成交表为准，据此，案涉《客户成交确认单》经过双方盖章后，成为双方结算佣金的依据。青海观堂公司辩称合同约定成交确认单以签字生效，因此确认单应以2018年6月2日形成并有双方工作人员签字的为准，但对签字人是否有权在案涉《客户成交确认单》上签字生效未提供证据证明，且对2018年6月27日加盖了公司公章的《客户成交确认单》形成原因也不能作出合理说明。根据交易习惯，本院认为在影响公司权利义务的重大事项中，公司一般工作人员未经单位授权所作出的意思表示，不宜认定为公司的真实意思表示，因此，本案中公司印章才具有代表公司意志对外的效力。青海观堂公司以有公司工作人员签字的成交确认单载明实收房款数额继而以此作为计算佣金依据的抗辩理由不能成立。案涉《客户成交确认单》登记成交房屋为二十六套，总价值24597612元，佣金为983904.48元；另外四套仅在商铺使用权转让定购单中有玖鸿地产营销公司工作人员签字，没有审核人签字，且未列入案涉《客户成交确认单》，故对玖鸿地产营销公司主张该四套房屋的销售佣金，本院不予支持。对于溢价款，案涉《房地产代理销售合同》约定超过附表总金额即保底价格的部分为销售溢价，按照5:5的分成比例，玖鸿地产营销公司应得溢价款126488.5元。关于玖鸿地产营销公司主张的违约损失，案涉《房地产代理销售合同》未作违约责任约定，本案中双方约定的合同履行期限尚未届满，玖鸿地产营销公司提前解除合同，既未对解除事由予以合理说明，也未能证明青海观堂公司与成都观堂公司存在违约行为，其主张的违约损失无事实和法律依据，对其该项上诉主张本院不予支持。成都观堂公司系一人独资公司，出资人及法定代表人均为甘海鹭。本案诉讼期间，成都观堂公司进行工商注销登记，但没有证据证明该公司按照《中华人民共和国公司法》及相关法律法规的规定进行财产清算，故对公司注销前产生的债权债务应由该公司股东甘海鹭承担责任。综上所述，玖鸿地产营销公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初1012号民事判决第二项即“驳回青海观堂网络科技有限公司的诉讼请求”。二、撤销西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初1012号民事判决第一项即“驳回玖鸿房地产营销公司的诉讼请求”。三、青海观堂网络科技有限公司、甘海鹭于本判决生效后十五日内给付西宁玖鸿房地产营销策划有限公司销售佣金及溢价分成款共计1110392.98元”；四、驳回西宁玖鸿房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18283元，减半收取9141.5元，由青海观堂网络科技有限公司、甘海鹭负担6765元，由西宁玖鸿房地产营销策划有限公司负担2386.5元；减半收取的反诉诉讼费9766元由青海观堂网络科技有限公司负担；二审案件受理费28049元，由西宁玖鸿房地产营销策划有限公司负担7293元，青海观堂网络科技有限公司、甘海鹭负担20756元。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 任 宁审判员 林建平 二○一九年十二月十日书记员 马晓瑞