江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10308号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇笠泽路316号。主要负责人：卢勇，总经理。被上诉人（原审原告）：李文祥，男，1949年10月18日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：潘楷高，江苏达源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王昌胜，男，1980年1月29日生，汉族，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审被告）：苏州康尔达物流有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇大发电器市场5-D4、D5。法定代表人：朱朋臣，执行董事。中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司（以下简称为保险公司）因与李文祥、王昌胜、苏州康尔达物流有限公司（以下简称为康尔达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初9477号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司上诉称：一、请求撤销苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初9477号民事判决，并依法改判或发回重审。二、一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、鉴定意见是鉴定机构形成的专业结论，无论是鉴定机构及人员的资质，还是鉴定程序，都必须严格依照法律程序做出。而该鉴定意见书在鉴定程序上已严重违法。该鉴定申请是由被上诉人李文祥进行委托，鉴定材料为伤者在医院治疗时的病历材料。整个鉴定过程只有李文祥一方的参与，且鉴定机构只根据李文祥提供的材料进行鉴定并做出鉴定结论，即李文祥提供什么材料，鉴定机构就根据材料做出鉴定结论。该鉴定的准确性、真实性、公开性都得不到保证。二、针对左膝关节功能障碍九级，上诉人认为鉴定过程没有进行说明，鉴定事项有误，结论非依据《膝关节功能丧失程度评定表》得出。在“鉴定过程的说明”，鉴定意见中记录了屈曲、伸直的数据，且伸直数据缺失，对如何得出膝关节功能丧失超过50%以上，没有说明，也评定依据，缺乏分析论证。根据鉴定机构所依据的《人体损伤致残分级》C.7.5《膝关节功能丧失程度评定表》显示，对膝关节功能丧失程度进行评定，要根据“关节活动度”和“肌力”两项数据得出，但鉴定意见中并没有对“肌力”做鉴定。三、针对肋骨骨折九级，上诉人认为根据李文祥片子来看，被上诉人双侧肋骨骨折累计不够12根，故不构成九级伤残。一审法院认为上诉人未提供证据反驳鉴定意见，上诉人的重新鉴定申请一审法院不予准许，直接按照原鉴定意见，作出判决，上诉人认为有失公允。被上诉人李文祥、王昌胜、康尔达公司未发表答辩意见。李文祥向一审法院提出诉讼请求：1.王昌胜赔偿李文祥相关费用225313.46元(其中医药费102471.83元、住院伙食补助费1850元、营养费6000元、护理费14400元、伤残赔偿金108560元、精神损害抚慰金12300元、鉴定费3060元、物品损失费1200元、交通费1500元，合计251341.83元。机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）范围内赔付121200元，剩余130141.83元按照80%计算，则第三者责任商业保险（以下简称商业险）范围内赔付104113.46元，合计225313.46元)；2.康尔达公司对王昌胜的侵权责任承担连带赔偿责任；3.保险公司在其承保的范围内承担支付责任；4.王昌胜、康尔达公司、保险公司承担本案的诉讼费用。审理过程中，李文祥将第一项诉讼请求变更为：1.王昌胜赔偿李文祥相关费用221457.46元元(其中医药费102471.83元、住院伙食补助费1850元、营养费6000元、护理费14400元、伤残赔偿金103840元、精神损害抚慰金12200元、鉴定费3060元、物品损失费1200元、交通费1500元，合计246521.83元。机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）范围内赔付121200元，剩余125321.83元按照80%计算，则第三者责任商业保险（以下简称商业险）范围内赔付100257.46元，合计221457.46元)。一审法院认定事实如下：2017年12月4日9时35分左右，王昌胜驾驶苏Ｅ×××××重型普通货车沿八坼东西向新营村村道由西向东直行至事发路口时，遇沿南北向村道由南向北行驶至该路口的李文祥驾驶的吴江B02231电动自行车（搭载李雪珍），重型普通货车的右侧车身与电动自行车车头相撞，造成车辆受损、李文祥受伤的交通事故。该事故经苏州市吴江区公安局交通警察大队认定，王昌胜负该起事故的主要责任，李文祥负该起事故的次要责任，李雪珍无责任。2017年12月4日，李文祥被送往苏州市吴江区第一人民医院救治，于2017年12月29日出院；2018年1月31日、2018年3月7日、2018年5月16日，李文祥前往苏州市吴江区第一人民医院复查治疗；2018年6月12日，李文祥前往苏州永鼎医院复查治疗；2018年10月4日至2018年10月8日，李文祥在苏州永鼎医院住院治疗；2019年3月25日至2019年4月2日，李文祥在苏州永鼎医院再次住院治疗。经李文祥委托，苏州同济司法鉴定所于2019年6月4日鉴定，于2019年6月28日出具鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人李文祥因车祸致双侧多发肋骨骨折累计12根构成九级残疾；左股骨远端、髌骨骨折遗留左膝关节功能障碍构成九级残疾。2、被鉴定人李文祥的误工期为自受伤之日起至定残前一日止；护理期为一人护理四个月；营养期为四个月。保险公司对鉴定结论不予认可，要求重新鉴定，理由是：1、该鉴定由李文祥单方委托，鉴定过程只有李文祥一方参与。鉴定机构仅依据李文祥提供的材料作出鉴定结论，鉴定结论的准确性、真实性、公开性得不到保障；2、针对李文祥左膝关节功能障碍构成九级，保险公司认为鉴定过程中没有明确说明，鉴定事项有误，结论不是依据《膝关节功能丧失程度评定表》得出，鉴定意见中记录了屈曲、伸直的数据，但伸直数据缺失，对如何得出膝关节功能丧失超过50%以上没有说明，也缺乏评定依据、分析论证。根据《人体损伤致残分级》C.7.5《膝关节功能丧失程度评定表》显示，对膝关节功能丧失程度进行评定，要根据关节活动度和肌力两种数据得出，但是鉴定意见中没有对肌力做鉴定；3、针对肋骨骨折九级，保险公司从李文祥提供的片子来看，李文祥的双侧肋骨骨折累计看不出有12根肋骨骨折，所以不构成九级伤残。一审法院向苏州同济司法鉴定所发函要求其对左膝关节功能丧失50%以上（不足75%）与屈曲40°/145°，伸直0°/°之间的关联作出解释，苏州同济司法鉴定所回复说明：《人体损伤致残程度分级》适用指南第271页记载：以肢体关节骨性损伤为主的，不适用附录C.7查表方法评定关节功能，而应按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）的规定评定关节功能丧失程度：直接测量关节各方向运动活动度，通过方向均分法计算肢体大关节功能障碍程度。本案即属此类情形，被鉴定人李文祥因车祸致“左股骨远端骨折、左髌骨骨折”等，系膝关节骨性损伤，不适用保险公司所认为的《人体损伤致残程度分级》C7.5表，本所查体见其左/右膝关节活动度（被动）：屈曲40°/145°，伸直0°/0°，故采用直接测量关节各方向运动活动度的方法：（145-40）/145*100%=72.4%，参照《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.9）条之规定，评定为九级伤残，并无不妥。经质证，保险公司、王昌胜对苏州同济司法鉴定所说明不予认可。一审法院认为，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定过程程序合法，鉴定意见依据充分，保险公司无证据证明鉴定机构采信的鉴定材料虚假；鉴定机构针对保险公司对李文祥左膝关节功能障碍构成九级的异议已作出合理说明，而保险公司并无证据反驳该鉴定意见，另外，苏州市吴江区第一人民医院2017年12月9日CT片（片号17108162）二张示：左侧第1-7肋骨、右侧第1-5肋骨骨折，右侧锁骨骨折，保险公司仅以从李文祥提供的片子看不出双侧肋骨累计12根骨折予以否认，无证据予以反驳，故一审法院对其重新鉴定申请不予准许。综上，一审法院对苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见予以采信。另查明，事故车辆苏Ｅ×××××重型普通货车的行驶证登记车主为康尔达公司，使用性质为货运，该车在保险公司投保了交强险、保险金额为100万元的商业险，并投保了不计免赔率附加险，保险期间均自2017年1月9日起至2018年1月9日止。王昌胜持有经营性道路货物运输驾驶员从业资格证书。事故发生后，王昌胜向李文祥垫付35000元，保险公司向李文祥垫付10000元，李文祥对此予以认可。以上事实，有李文祥提交的交通事故认定书、鉴定意见书、机动车行驶证、驾驶证信息、保险单、门诊病历、医疗费发票、出院记录，王昌胜提交的从业资格证书，苏州同济司法鉴定所说明及双方当事人陈述等证据为证。庭审中，李文祥、王昌胜、保险公司对李文祥的损失没有争议的项目为：车辆损失1200元。一审法院经审核，上述项目符合法律规定，一审法院对此予以确认。对双方有争议的项目，一审法院审核如下：1、医疗费。李文祥主张102471.83元，并提供门诊病历、医疗费发票、出院记录、费用清单等证据予以证实。王昌胜、保险公司认为编号为68543333、名称为坐厕椅的江苏增值税普通发票无门诊病历予以佐证，请求法院予以扣除，另外扣除10%的非医保费用。一审法院认为，保险公司虽主张扣减非医保用药费用，但未举证证明与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或相近的医保用药的名目、价格，故一审法院不予采信。另外，编号为68543333、名称为坐厕椅、金额为320元的医疗费发票费用不属于医疗费，应予扣除。经一审法院审核，一审法院认定李文祥的医疗费为102151.83元（102471.83元-320元）。2、住院伙食补助费。李文祥主张1850元，认为住院37天，按照每天50元计算。王昌胜、保险公司对住院天数无异议，但认为标准应按照每天40元计算。一审法院认为，李文祥主张住院伙食补助费每天50元的标准在合理范围，一审法院对此予以确认。一审法院认定住院伙食补助费为1850元。3、营养费。李文祥主张6000元，认为营养期为120天，按照每天50元计算。王昌胜、保险公司对营养期限无异议，但认为标准应按照每天40元计算。一审法院认为，李文祥主张营养费每天50元的标准在合理范围，一审法院对此予以确认。因此一审法院认定营养费为6000元。4、护理费。李文祥主张14400元，认为护理期为120天，按120元/天的标准计算。并提供护理费发票两份，一份为编号为11257774、金额为4017元、数量为26、单价为150元、开票日期为2017年12月29日的发票，系2017年12月4日至29日实际支出的护理费发票；一份为编号为75244020、金额为840元、数量为1、开票日期为2019年4月2日的发票，系2019年4月2日至8日实际支出的护理费发票。王昌胜、保险公司对李文祥提供的编号为11257774发票的真实性没有异议，但认为李文祥未提供与该单位签订的陪护协议以及相互陪护人员的证人证言，不能证明李文祥因其他人陪护产生并支出了上述陪护费用，且上述陪护费用的发票中包含了税费117元。对于编号为75244020发票的真实性有异议，认为上述发票无相关部门的盖章，购买方为个人，也未提供与陪护单位签订的陪护协议以及陪护人员的证人证言，不能证明李文祥支出了840元的陪护费用，所以认为护理费应当按照80元每天计算。一审法院认为，李文祥既提供护理费发票，又主张护理费按照护理期120天、120元/天的标准计算，相互矛盾。对于护费费发票发生期间的护理费应就低计算，即33天护理费为4857元，超过每天120元标准，应按120元/天计算。其余87天，结合受诉法院所在地护工的平均工资、李文祥的伤情及护理强度，李文祥主张每天120元符合相关规定，一审法院对此予以确认。故一审法院认定李文祥的护理费为14400元。5、残疾赔偿金。李文祥主张103840元，按照江苏省城镇标准47200元*10年*0.22计算。王昌胜、保险公司认为李文祥的计算方式正确，但不认可构成两处九级伤残。一审法院认为，如前所述，李文祥因事故造成两处九级伤残，李文祥关于残疾赔偿金的主张符合规定，一审法院予以确认。故一审法院认定，李文祥的残疾赔偿金为103840元（47200元*10年*0.22）。6、精神损害抚慰金。李文祥主张12200元。王昌胜、保险公司认为精神损害抚慰金要考虑事故责任比例，本案是主次责任，李文祥主张金额应乘以0.7。一审法院认为，精神损害抚慰金应根据受害人的受损害程度、侵权人的过错责任等因素确定。李文祥因事故造成两处九级伤残，精神上受到伤害，赔偿义务人应赔偿相应的精神损害抚慰金。本案所涉交通事故系发生在机动车与非机动车之间，作为非机动车一方的李文祥负事故的次要责任，仅有一般过失，保险公司要求精神损害抚慰金按民事责任比例打折的，不予支持。结合受诉法院所在地的平均生活水平，李文祥主张精神损害抚慰金12200元过高，一审法院酌情认定李文祥的精神损害抚慰金为11000元。7、交通费。李文祥主张1500元，提供出租车发票两张，证明发生部分交通费129元，李文祥2017年12月29日出院，其女儿从相城去医院发生出租车费118元，李文祥从医院打车回家发生出租车费11元。王昌胜、保险公司对发票真实性没有异议，但关联性有异议，请求法院酌情认定。一审法院认为，李文祥虽提供交通费发票，但无法确定是否用于就医治疗，故对交通费发票与本案的关联性，一审法院不予认可。根据李文祥受伤部位为肋骨、左股骨远端、髌骨，构成两处九级伤残，乘坐公交较困难，事发后李文祥多次出入院及来往医院复查治疗，故一审法院酌情认定李文祥支出的交通费为500元。8、鉴定费。李文祥主张3060元，提供鉴定费收据为证。王昌胜、保险公司对上述证据真实性无异议，但不同意承担鉴定费。经审核李文祥提供的鉴定费票据，一审法院对鉴定费3060元予以认定。鉴定费用虽不属于交强险赔偿范围，但根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故保险公司辩称不承担鉴定费的意见无法律依据，一审法院不予采纳。据上，李文祥因交通事故所造成的损失为：医疗费102151.83元、住院伙食补助费1850元、营养费6000元，小计110001.83元；护理费14400元、残疾赔偿金103840元、精神损害抚慰金11000元、交通费500元，小计129740元;车辆损失1200元；合计240941.83元，及鉴定费3060元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。李文祥因交通事故受伤，理应获得赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。首先，对于交强险责任限额范围内的赔偿责任。交通事故发生时，车牌号为苏Ｅ×××××重型普通货车在保险公司处投保了交强险和商业险，且在上述保险期间内发生了交通事故，保险公司应依法对受害人予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定及本起交通事故发生于保险期间的事实，每份交强险赔偿分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。保险公司要求在交强险限额内为案外人李雪珍预留份额，但道路交通事故认定书中仅载明李文祥受伤，且李文祥陈述李雪珍未受伤，故本案不再为案外人李雪珍在交强险限额内预留份额。故保险公司应当在交强险限额内赔偿李文祥121200元。其次，超出交强险责任限额部分的损失122801.83元（含鉴定费3060元）应由交通事故的责任人按照交通事故责任分担。因本案所涉交通事故李文祥负该起事故的次要责任，王昌胜负主要责任，且事故发生在机动车与非机动车之间，一审法院酌定由王昌胜按照责任比例承担超出交强险限额部分80%的赔偿责任，因王昌胜驾驶的车牌号为苏Ｅ×××××重型普通货车在保险公司处投保了商业险，故一审法院认定保险公司应当在商业险范围内对李文祥的损失依法承担赔偿责任，故李文祥损失中超过交强险部分应由保险公司在商业险限额中赔偿98241.46元。故保险公司应在交强险和商业险范围内赔偿李文祥损失总计219441.46元，扣除已垫付的10000元，应赔偿李文祥损失209441.46元。事发后王昌胜已垫付李文祥35000元，视为代保险公司垫付，保险公司应向王昌胜支付该款项，为免诉累，在本案中一并处理，由保险公司在应赔偿李文祥的赔偿金额中直接给付。本案实质系侵权纠纷，李文祥要求王昌胜、康尔达公司、保险公司承担诉讼费无依据，诉讼费应由侵权人王昌胜负担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：保险公司赔偿李文祥医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、残疾辅助器具费、车辆损失、鉴定费等损失共计209441.46元，其中给付李文祥174441.46元，给付王昌胜35000元，均于本判决生效后十日内履行。一审案件受理费减半收取763元，由李文祥负担200元，王昌胜负担563元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。二审经审理查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。本案鉴定报告是具有相应鉴定资质的苏州同济司法鉴定所出具，关于上诉人对李文祥左膝关节的伤残等级的异议，经一审法院函询，苏州同济司法鉴定所已经予以书面回复，二审中上诉人对李文祥左膝关节的伤残等级仍提出相同异议，且未提供充分证据予以证实，故本院对此不予支持。苏州市吴江区第一人民医院2017年12月9日CT片（片号17108162）二张示：左侧第1-7肋骨、右侧第1-5肋骨骨折，右侧锁骨骨折，保险公司主张从李文祥提供的片子看不出双侧肋骨累计12根骨折，与事实不符，本院不予支持。另，现行法律并不禁止当事人单方委托鉴定，保险公司未提供充分证据证明涉案鉴定存在鉴定机构及鉴定人不具有资质、检材不真实、鉴定程序严重违法等情形，故本院对保险公司要求重新鉴定的申请不予支持。综上，上诉人的上诉请求，缺少充分的事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1526元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 亮审判员 张 蕾审判员 姜雨昊二〇一九年十二月十日书记员 严立群