广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16184号上诉人（原告被告）：王国安，男，1977年3月15日出生，汉族，住所地广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：林惠勇，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周淑梅，北京市浩天信和（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东华录百纳蓝火文化传媒有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道天安社区深南大道6009号NEO绿景广场C座10F。法定代表人：邹标，董事长。委托诉讼代理人：朱晓宇，北京嘉润律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚震，北京嘉润律师事务所律师。原审被告：湖南顺风传媒有限公司，住所地湖南省长沙市天心区刘家冲路北路129号喜民大厦4楼401房。法定代表人：韩顺兴。上诉人王国安因与被上诉人广东华录百纳蓝火文化传媒有限公司（以下简称广东华录公司）、原审被告湖南顺风传媒有限公司（以下简称顺风公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初9318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王国安上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回广东华录公司的全部诉讼请求；3.将本案发回重审；4.本案一审、二审诉讼费由广东华录公司承担。事实与理由：（一）广州花城广场广州塔户外广告位非广东华录公司所有，其无权与顺风公司签订广州塔户外广告合同，双方签署的广告合同（合同编号GDLH20171047）应属无效。首先，广东华录公司没有提供广告位产权证明；其次，其没有提供广告位租赁合同；再次，双方签署的广告合同第六条中的描述可以确认广州塔广告位的权属应当属于广州塔旅游文化发展有限公司。广东华录公司对广州塔的广告位没有处分权和收益权，其与顺风公司签署的任何针对广州塔广告位的广告合同都是无效的；最后，在广州塔上给韩后作广告，没有经过韩后化妆品股份有限公司（以下简称韩后公司）的同意或授权，是侵权行为，双方的纠纷应当是缔约过失损害赔偿纠纷，双方应当依据相关法律主张返还原物、赔偿损失等，不应主张履行合同。因主合同无效，王国安承诺的对广告合同的保证责任自然免除。（二）广告合同里约定广告发布以第三方监测公司出具的广告播出证明作为广东华录公司完成广告发布义务的依据没有效力。在广东华录公司与顺风公司签署的广告合同中第五条（乙方责任）第2款约定：“本合同项下广告发布以后以第三方检测公司（尼尔森）出具的广告播出证明作为乙方完成广告发布义务的依据”。双方签署的合同中约定尼尔森公司的义务，没有得到尼尔森公司的同意，是无效的。韩后公司在广州塔上发布广告的时间、质量等应当由权属人广州塔旅游文化发展有限公司核实后据实结算。（三）广州塔户外广告监测报告不具备证明效力。1.该报告没有监测机构；2.该报告没有广告发布人韩后公司的委托；3.该报告没有提供监测办法，提供的广告时间、实际监测结果等数据没有证据支撑；4.广告画面质量没有提供截图，证明不到韩后在某时间段作了广告；5.报告加盖的印章显示此报告不得用于任何法律及行政程序，表明出具此份报告的人，对报告的真实性、合法性、关联性都无法保证，广东华录公司要承担举证不能的不利后果。（四）广告发布结算单是无效的。广告是给韩后发布的，关于发布广告的时间涉及韩后的权利，应当由韩后确认，没有得到韩后的授权私下确认韩后广告的发布时间是不当行为，如果需要确认也应该由第三方监测机构做出确认。（五）广东华录公司诉请的律师费不应得到支持。首先，在户外广告发布合同里没有约定损失的律师费由顺风公司承担，作为相当于从合同的保证函承诺承担广告合同项下顺风公司的连带责任，债务人顺风公司不用承担的责任，保证人自然无责，关于在保证函中王国安承诺承担律师费连带清偿责任没有合同依据，承诺不发生效力；其次，律师费损失还没有发生。（六）王国安二审提交相关证据证实本案诉讼涉及虚假诉讼，广东华录公司和顺风公司之前发生过类似诉讼案件，均已撤诉处理，且广东华录公司法定代表人向法庭作出承诺同意承担所有责任，在起诉状中顺风公司承认是为了增加顺风公司业绩而作出的合同且不知情。另，涉案广告合同第五条第2款中约定广东华录公司应在播放广告后提交监测报告，在本案中广东华录公司没有提交其向顺风公司送达过监测报告的记录，也无向顺风公司催款，一审中顺风公司均缺席，本案事实是不清晰的，故本案涉及虚假诉讼。综上所述，请法院依法驳回广东华录公司的全部诉讼请求，或发回重审，查明广告合同是否依约发布的事实。被上诉人广东华录公司辩称：1.王国安上诉理由中第一项关于合同效力问题，双方签订合同均为有效合同，监测报告是合同项下约定的。2.尼尔森公司补充说明证明其监测报告是依照事实客观出具的。3.广告发布结算单是顺风公司和广东华录公司在广东华录公司履行合同完毕后签署的，具有法律效力。4.广东华录公司诉请的律师费是王国安在保证函中承诺承担的保证范围。因此，同意一审判决，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回王国安的全部上诉请求。原审被告顺风公司未作陈述。广东华录公司向一审法院起诉请求：1.顺风公司、王国安向广东华录公司支付广告费人民币1000万元，及违约金人民币1275000元（自2017年5月1日至实际支付之日止，暂计至2018年6月30日，共计425天，按每日0.03%计算）；2.王国安支付广东华录公司为实现债权支出的费用（律师费）15万元。一审法院认定事实：广东华录公司主张于2016年12月与顺风公司签订了《花城广场广州塔LED户外广告发布合同》（合同编号：GDLH20171047）。该合同记载顺风公司作为甲方，广东华录公司作为乙方，合同落款处加盖了“湖南顺风传媒有限公司合同专用章”、“广东华录百纳蓝火文化传媒有限公司合同专用章”，未记载签订日期。合同约定：甲、乙双方……就甲方有偿使用乙方在广州花城广场广州塔户外LED挂网发布广告等事宜，签订本合同：一、展位位置及规格1、广告发布设施位置：花城广场广州塔户外LED挂网……3、发布时间：19:00-21:59（广告发布安排在整点和半点播出，具体以实际结算为准），4、发布内容：【韩后】。二、广告发布期限：2017年1月1日至2017年3月31日，正式发布期以甲乙双方书面确认的《客户广告发布确认函》或者结算单为准……。三、合同金额及相关费用：1、合同总额（含税）10000000元……3、付款方式：甲方于广告发布结束后的30日内向乙方支付全部广告费用，即10000000元。……四、甲方责任1、甲方须在合同签订时向乙方提交：《营业执照》……确认广告内容真实性的其他证明文件……甲方承诺其提供的上述文件和资料真实、合法、有效，不违反法律规定，未侵犯他人的民事权利。……5、广告发布期间，甲方应遵守如下规定：①甲方应保证其广告发布内容具有合法所有权；②不得发布侵犯他人商标、专利等合法权利的广告内容……五、乙方责任1、乙方负责按照本合同约定发布甲方品牌或产品的广告信息。2、本合同项下广告发布后以第三方监测公司（尼尔森）出具的广告播出（投放）证明/监播报告作为乙方完成广告发布义务的依据。乙方履行本合同时如有错漏播（投放）甲方广告内容，甲方可以在广告播出（投放）后15日内或甲方收到乙方提交的广告播出（投放）证明/监播报告后5个工作日内（以先到日期为准），向乙方提出书面异议，否则视同本合同项下广告内容已全部正常播出（投放）。……八、违约责任1、甲方未按照本合同约定向乙方支付费用的，每迟延一日，应按应支付费用万分之三的标准向乙方支付逾期付款违约金。2、因乙方单方原因未能如期发布的，甲方有权要求顺延发布期限。3、除本合同另有约定外，甲乙双方任何一方不得单方面提前解除合同，否则违约方应向守约方支付本合同总额的10%作为违约金；等等。广东华录公司为证明其有权在广州塔塔身电子显示屏播放广告，提交了如下证据：1.发证机关为广州市城市管理委员会的《户外广告设置证》，设置人名称为广东蓝色火焰文化传媒有限公司，地址为广州塔塔身，设置类型为电子显示屏，设置期限自2015年1月20日至2016年1月19日，且加盖了两处“广州市城市管理委员会户外广告续期专用章”，续期分别从2016年1月20日至2017年1月19日，以及从2017年1月20日至2018年1月19日。2.设置人名称为广东华录百纳蓝火文化传媒有限公司的《户外广告设置证》，设置期限自2018年1月20日至2019年1月19日，其余主要信息与前述证据一致。据查，广东华录公司原名为广东蓝色火焰文化传媒有限公司，于2017年3月16日更为现名。广东华录公司并表示因与广州塔管理方的租赁合同涉及商业秘密故未提交。一审另查，王国安向广东华录公司出具了《保证函》，记载：“鉴于湖南顺风传媒有限公司（以下简称“湖南顺风”）与贵司于2017年一季度签署了如下合同：合同号为GDLH20171047的《花城广场广州塔LED户外广告发布合同》……现我个人对以上合同做以下保证：我自愿对上述合同约定的湖南顺风应付广告发布费用，即1000万元（……以下简称主债务），向广东蓝火承担连带保证责任，保证范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现主债务的其他合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、保全证据的费用等），保证期限为主债务履行期届满之日起二年。据企业信息信用公示报告记载，王国安王国安为韩后公司的法定代表人及股东。关于签订《广告合同》的情况，广东华录公司表示顺风公司与韩后公司是长期合作关系，顺风公司是广告代理商，提交了：1.《广告投放授权书》复印件，记载授权方（即广告发布方）为韩后公司、被授权方（即广告代理方）为顺风公司，广告经营方为广东华录公司，授权投放项目为2017年花城广场广州塔LED户外媒体广告投放，授权代理期限为2017年1月1日至2017年12月31日；2.《声明》复印件，落款显示韩后公司及广州领秀设计有限公司的印章，记载韩后公司需于2017年8月3日-2017年12月31日投放广州塔户外广告，需使用“韩后”图案；3.《韩后投放广州塔广告说明》复印件，落款显示韩后公司印章，记载……送审批的广告（2017年8月3日-12月31日广州塔广告）广告中出现的所有内容（如图“韩后”）……保证不存在任何权利瑕疵……。广东华录公司表示上述证据1原件时间太久找不到，证据2、3是韩后公司向广州塔管理方提交，广东华录公司没有原件，且认为王国安作为韩后公司的法定代表人向广东华录公司出具了《保证函》可印证顺风公司是作为韩后公司的广告代理商。王国安认为上述证据无原件均不能作为证据，且认为证据2、3记载的广告时间与广东华录公司主张广告实际发布时间不一致，经一审法院询问是否需在限定期限内提交反证授权情况，其表示并无授权证据，按惯例广东华录公司应有一份授权书，应由广东华录公司举证。广东华录公司主张在上述合同签订后已依约发布了广告，提交了如下证据：1.《尼尔森网联媒介研究广东蓝色火焰文化传媒有限公司1月广州塔LED挂网监测报告》、《尼尔森网联媒介研究广东蓝色火焰文化传媒有限公司2月广州塔LED挂网监测报告》、《尼尔森网联媒介研究广东蓝色火焰文化传媒有限公司3月广州塔LED挂网监测报告》，上述报告分别记载了2017年1月1日至2017年3月31日在广州塔上刊品牌（包括韩后）的时间、画面质量的实际监测结果。2.加盖“湖南顺风传媒有限公司合同专用章”的《2017年1-3月份韩后广州塔挂网LED广告发布结算单》，记载1-3月发布时长合计3303分钟、折合天数55.05天，刊例60万/天，基于合作，折扣42%，实收1000万元。王国安不认可证据1，指出报告加盖“不得用于任何法律及行政程序”的印章，且没有尼尔森公司的印章；对证据2不确认真实性、关联性。对此，广东华录公司又提交了加盖“尼尔森网联媒介数据服务有限公司”印章的《说明书》，记载：……尼尔森网联媒介数据服务有限公司（Nielsen-CCData，简称“尼尔森网联媒介研究”）是尼尔森集团在中国从事媒介领域研究的专业公司。……受广东华录百纳蓝火文化传媒有限公司……委托，尼尔森网联媒介研究于2017年1月至2017年9月期间，采用人工拍照录像方法对广东蓝火公司代理发布在广东省广州市广州塔户外LED挂网上的广告实际投放情况进行了专业监测，……向广东蓝火公司出具了9份监测报告。前述监测报告均加盖尼尔森网联媒介研究“报告专用章”，并在“报告专用章”中注明报告出具日期。对此，王国安认为尼尔森公司未出庭作证，没有排除印章“不得用于任何法律及行政程序”的内容，没有证明效力。另，广东华录公司为证明因本案及相关的（2018）粤0105民初9317号（涉及广告费1500万元、违约金1503000元）、（2018）粤0105民初9319号案（涉及广告费1500万元、违约金1089000元）支出律师费共50万元，提交了《法律服务委托代理协议》、交通银行电子回单、购买方为广东华录公司的增值税发票。一审法院认为：顺风公司经依法送达而不主张、不举证、不抗辩，应承担不利后果，一审法院对广东华录公司提交的证据依法审查。广东华录公司主张与顺风公司签订《广告合同》，约定顺风公司有偿使用广东华录公司在广州塔户外LED挂网发布“韩后”品牌产品广告，举证了《广告合同》、监测报告、《保证函》等，上述证据足以形成证据链，一审法院予以采纳。本案争议焦点在于：一、关于《广告合同》的效力王国安主张该合同无效，理由是广东华录公司非广告位所有人、为韩后公司发布广告未经该司同意，且认为其中约定以尼尔森公司出具的证明作为广东华录公司完成广告发布义务的依据无效，因未经尼尔森公司同意。1.广东华录公司提交了地址为广州塔塔身的《户外广告设置证》，即便未提交与权属人的合同，但权属人未提出异议，结合后续广告播放等合同实际履行的情况，广东华录公司有权在广州塔塔身播放广告已达到高度盖然性标准，应予以采纳。2.广东华录公司已提交了《广告投放授权书》等证据拟证明顺风公司是韩后公司的广告代理商并经授权，虽授权书为复印件，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。广东华录公司已提交了代理关系存在的基本初步证据，而顺风公司作为是否与韩后公司存在代理关系的关键当事人，经依法送达对此不举证、不抗辩，应认定对其不利的主张成立。王国安作为韩后公司的法定代表人出具了《保证函》，可见其已明知发布韩后品牌广告事宜而不提出异议，且对该合同进行担保，现其提出顺风公司发布广告未经韩后公司授权，鉴于其应有较强的举证能力而拒不举证，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，王国安应承担举证不能的不利后果。再则《广告合同》目的在于为韩后公司发布广告，通常属于有增益性，无证据证明属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项恶意串通，损害第三人利益的合同无效情形。３．王国安主张合同约定以尼尔森公司的报告作为广东华录公司完成义务的依据，未经尼尔森公司同意属于无效，是混淆了合同内外的关系，无法律依据，一审法院不予采纳。综上，广东华录公司、顺风公司签订的《广告合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。二、关于《广告合同》的履行情况广东华录公司主张已依约发布广告，提交了监测报告、《说明书》，及广告发布结算单。王国安否认上述证据的效力，但未提出足以反驳的证据。王国安指出监测报告标注不得用于法律程序，鉴于《广告合同》明确约定第三方监测公司（尼尔森）出具的广告播出（投放）证明/监播报告是作为广东华录公司完成广告发布义务的依据，并未约定或预见该报告须可用于法律程序，且广东华录公司亦提交了尼尔森公司出具的《说明书》说明了印章及监测的情况。《广告合同》还约定广东华录公司如有错漏播（投放）广告内容，顺风公司可在期限内提出异议，否则视同广告内容已全部正常播出，而顺风公司、王国安均未举证曾提出异议。故王国安的上述主张一审法院不予采纳，应认定广东华录公司已于2017年3月31日完成发布广告的义务。顺风公司依约应于2017年4月30日前支付广告费用，但顺风公司、王国安未举证已支付，应认定顺风公司未支付广告费用。三、关于《保证函》的效力王国安向广东华录公司出具了《保证函》承诺对《广告合同》中顺风公司应付广告发布费承担连带保证责任。王国安主张因主合同《广告合同》无效故该《保证函》亦无效，因前述已认定《广告合同》合法有效，故该主张一审法院不予采纳，王国安应对广告费支付承担连带责任。四、关于律师费王国安主张主合同《广告合同》未约定律师费，故其不需支付。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。律师费即为实现债权的费用，王国安亦自愿承担保证责任，故王国安该主张一审法院不予采纳。另王国安提出广东华录公司通过拆分诉讼收取额外律师费，无证据证明。因广东华录公司已举证了委托协议、发票、银行回单等证明律师费约定及支付情况，考虑本案及相关另两案的标的金额，广东华录公司主张本案律师费金额计为15万元较合理。即王国安应向广东华录公司支付实现债权的费用即律师费15万元。五、关于违约金《广告合同》已明确约定如顺风公司未按合同约定向广东华录公司支付费用的应支付违约金。王国安主张违约金过高，且合同没有约定广东华录公司的违约责任不公平。首先，《广告合同》第八条第2、3条款约定了广东华录公司、顺风公司的义务与违约责任，不存在显失公平的情况，且顺风公司对此未提出异议。其次，顺风公司、王国安未举证证明违约金过分高于造成的损失。故顺风公司、王国安应依《广告合同》及《保证函》的约定支付违约金。即顺风公司、王国安应连带向广东华录公司支付涉案广告费1000万元及违约金，违约金以1000万元为本金，从2017年5月1日起至实际支付之日止，按每日利率0.03%的标准计付，但违约金总额不超过本金1000万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、顺风公司在判决生效之日起十日内向广东华录公司支付广告费1000万元及违约金（违约金以1000万元为本金，从2017年5月1日起至实际支付之日止，按每日利率0.03%的标准计付，但违约金总额不超过本金1000万元）；二、王国安对上述广告费及违约金承担向广东华录公司连带支付的责任；三、王国安在判决生效之日起十日内向广东华录公司支付律师费15万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费90350元，由顺风公司、王国安共同负担89163.8元，另1186.2元由王国安负担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人王国安向本院提交证据：1.《民事起诉状》《北京市朝阳区人民法院民事传票》以及【KSLH20161033】号合同，用以证明：（1）顺风公司曾向法院起诉喀什蓝色火焰文火传媒公司（以下简称蓝色火焰公司），确认《韩后与蓝色火焰2016东方卫视商业开发广告合同》（《合同编号【KSLH20161033】，简称1033号合同》）无效；顺风公司知悉并确认1033号合同属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同；（2）证明广告没有发布，1033号合同未实际履行，属于虚假合同；（3）证明本案与其他相关的系列案类似，均涉及虚假诉讼，应当发回重审。2.《北京市朝阳区人民法院撤诉笔录》，用以证明：（1）顺风公司撤诉，放弃其合法权益，与蓝色火焰公司存在恶意串通；（2）证明1033号合同存在以合法形式掩盖非法目的；（3）证明本案与其他相关系列案类似，均涉及虚假诉讼，应当发回重审。3.《债务承担声明》，用以证明：（1）胡刚为顺风公司与蓝色火焰公司及其关联公司广州华录百纳蓝火文化传媒有限公司（以下简称华录蓝火公司）之间合同纠纷作担保；（2）胡刚与顺风公司、蓝色火焰公司、华录蓝火公司存在恶意串通，而1033号合同实则最后损害的是王国安的利益；（3）证明本案及其他相关的系列案类似，均涉及虚假诉讼，请求发回重审。王国安不是证据中反映的当事人，证据来源是因王国安是有资产，如因本案被执行，本案就涉及巨额诉讼诈骗，作为本案当事人顺风公司怕涉及刑事责任，于是让王国安提供给法院。本来韩后发布广告是应由其找广东华录公司发布，之所以找顺风公司是为了提升顺风公司业绩，顺风公司是广东华录公司找来的公司，为了增加北京华录百纳影视股份有限公司（以下简称北京广东华录公司，是广东广东华录公司全资的股东）业绩，一个广告行为可能签订多个广告合同，以此增加上市公司业绩。另案顺风公司准备就涉案合同举报到证券会，但最终双方和解了。被上诉人广东华录公司发表质证意见称：王国安提交的证据1、2，认可真实性、合法性，不认可关联性及证明目的，该案与本案诉讼主体、合同标的均不同，与本案无任何关系，亦不能证明本案是虚假诉讼。证据3，不认可真实性、合法性、关联性及证明目的，广东华录公司从未见过该债务声明，且该声明落款胡刚，广东华录公司原法定代表人名为胡刚，该人已经于2018年12月31日停止担任我司法定代表人，我司于2019年2月向工商部门进行工商信息变更登记，该份声明是2019年4月22日出具，即使真实，也只能代表胡刚代表其个人对债务所作安排，与广东华录公司无关。此外，王国安对证据解释自相矛盾，既然该声明免除顺风公司的法律责任，顺风公司不可能为何将该声明交给王国安。因此，三份证据均无法证明本案涉案三份合同是虚假合同，诉讼是虚假诉讼，请求法院不予采信。原审被告顺风公司未发表质证意见。二审庭审后，上诉人王国安向本院提交证据：1.《我们来了商业开发广告合作合同》（合同编号：GDLH20171068）；2.《电视广告委托发布合同》（合同编号：GDLH20181001）。证据1、2共同证明：（1）韩后公司与广东华录公司直接签订广告合同才是真正履行的广告合同；（2）本案中出现的广告合同系为了虚增上市公司北京华录百纳的业绩而签订的合同；（3）韩后公司与广东华录公司签订广告合同的版本，合同约定“广告验收标准以提供广告监测报告、视频和照片为依据”。3.《韩后3月份新媒体运营服务合同》；4《韩后4-6月份新媒体运营服务合同》；5.《韩后7-12月份新媒体运营服务合同》，证据3-5共同证明：韩后公司与其他公司签订广告合同的版本，同样约定：“广告验收标准以提供广告监测报告、视频和照片为依据”。6.U盘，证明在过往业务中，韩后公司对广告的验收标准，以提供广告监测报告、视频和照片为依据。以上证据均无原件。被上诉人广东华录公司发表质证意见称：证据1-5：认可形式真实性、合法性，同意请法庭核对证据原件与复制件一致性；证据6：不认可真实性、合法性，同意请法庭核对证据原件与复制件一致性；证据1-6均不认可关联性和证明目的，具体理由如下：1.证据1-6均与本案毫无关联，不具备证据效力，不应被采信。2.本案系合同纠纷，应根据涉案合同的约定确定合同主体的权利、义务，王国安、其所在公司均非涉案合同主体，无权对合同效力、广东华录公司履行情况等提出异议。3.证据1-5中关于广告验收标准的约定，非但没有王国安所称的“广告验收标准以提供广告监测报告、视频和照片为依据”，反而约定：证据1《共青城韩后与华录百纳蓝火2017年湖南卫视商业开发广告合作合同（合同编号：GDLH20171068）》第五条“权益执行相关约定”第2款：对错漏播的核实最终以尼尔森盖章的监播报告为准；证据2《电视广告委托发布合同（合同编号：GDLH20181001）》第4.4条：广告发布后以第三方监测公司（CTR或Nielsen）出具广告播出证明作为乙友发布广告的依据；证据3、4、5《韩后新媒体运营服务合同》第五条“服务清单的提供和确认及【保密】服务团队成员要求”第1款：根据甲方的要求，乙方应于每阶段就其提供的服务（包括但不限于计划，报告）向甲方出具一份清单，甲方在收到该清单由指定的业务授权人签字或邮件确认即表示确认，若在乙方发出上述清单之日起7天内，未得到甲方就该清单的任何回复，将被视作甲方已确认。4.证据6中相关验收资料、视频、图片、幻灯片等，均非华录公司提供，来源不明，且证据6中涉及的广告系电视综艺节目植入广告、微信公众号植入广告，与本案设计的广州塔户外广告性质不同、展示方法不同、验收方法亦不同，不具有可参照性。综上，王国安所提交证据均与本案无关；王国安所称的“广告验收标准以提供广告监测报告、视频和照片为依据”并非此类合同惯例；且即使属于商业惯例，本案涉案合同均明确约定“合同项下广告发布后，以第三方监测公司（尼尔森）出具的广告播放（投放）证明/监播报告作为广东华录公司完成广告发布义务的依据”【第五（2）条】，本案也应依据涉案合同约定履行。二审查明：上诉人王国安向本院递交《调查取证申请书》，请求本院前往“广州塔旅游文化发展股份有限公司”调查涉案广告合同履行情况（即2017年1月1日至2017年3月31日期间涉及“韩后”品牌在广州塔户外LED挂网上的广告发布情况）。二审庭审后，王国安亦向本院递交《律师调查令申请书》，请求本院开具律师调查令，由王国安代理人持律师调查令前往“广州塔旅游文化发展股份有限公司”调查涉案广告合同履行情况（即2017年1月1日至2017年3月31日期间涉及“韩后”品牌在广州塔户外LED挂网上的广告发布情况）；同时，王国安先后向本院递交两份《司法鉴定申请书》，分别请求：对合同编号为GDLH20171047的《花城广场广州塔LED户外广告发布广告》第5页中出现的三枚印章和两处签名的形成时间进行司法鉴定，以确定该形成时间是否晚于2016年12月，是否晚于2017年1月1日，是否晚于2017年3月31日，以及对《广州塔户外广告监测报告》中出现的“报告专用章”形成时间是否与该印章记载日期一致进行司法鉴定。本院认为，本案系广告合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：本案是否涉嫌虚假诉讼，涉案合同的效力问题，合同的履行情况认定问题，以及王国安应承担的保证责任范围。王国安上诉认为涉案诉讼为虚假诉讼，而广东华录公司既没有得到广告位权属人授权、也没有得到韩后公司的认可，涉案广告合同无效，另广东华录公司并无充分证据证实其已履行广告发布义务，无权主张广告费。广东华录公司则认为涉案广告合同系有效合同，合同约定以监测报告作为广告发布义务履行依据，且合同签订双方已签订广告发布结算单，故顺风公司应支付广告费，王国安应承担担保责任。王国安二审提交的民事起诉状、北京市朝阳区人民法院民事传票以及相关涉诉合同、撤诉笔录中所涉当事人并无广东华录公司，而《债务承担说明》即便真实，也不能证实王国安所主张的本案所涉广告合同是虚增业绩，也不能证实本案诉讼涉及虚假诉讼。故王国安上诉认为涉案诉讼涉及虚假诉讼，请求将本案发回重审，证据不足，本院不予采纳。关于涉案广告合同的效力。广东华录公司为证实涉案广告合同的效力，提交了地址为广州塔塔身的《户外广告设置证》，该设置证足可证实广东华录公司有权在广州塔塔身发布涉案广告。另，广东华录公司提交了《广告投放授权书》等证据复印件，拟证明顺风公司是韩后公司的广告代理商并经授权，现顺风公司作为广告发布的委托方，其并未提供与韩后公司的代理关系证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故广东华录公司主张顺风公司系受韩后公司的授权委托其发布涉案广告，应予采纳。况且，王国安作为韩后公司的法定代表人就涉案广告合同的履行出具了《保证函》，而未对顺风公司的授权及对广东华录公司的委托提出异议，现其上诉认为涉案广告的发布未经韩后公司授权，与常理不符，本院对其该上诉主张不予采信。再有，涉案广告合同约定以尼尔森公司的报告作为广东华录公司完成义务的依据，该合同约定系广东华录公司与顺风公司协商一致的结果，尼尔森公司并非合同签订方，王国安上诉认为上述合同约定未经尼尔森公司同意而无效，亦缺乏理据，本院不予采纳。综上，广东华录公司与顺风公司签订的《花城广场广州塔LED户外广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于涉案广告合同的履行情况。涉案广告合同约定：广东华录公司负责按照本合同约定发布顺风公司品牌或产品的广告信息。本合同项下广告发布后以第三方监测公司（尼尔森）出具的广告播出（投放）证明/监播报告作为广东华录公司完成广告发布义务的依据。广东华录公司履行本合同时如有错漏播（投放）顺风公司广告内容，顺风公司可以在广告播出（投放）后15日内或顺风公司收到广东华录公司提交的广告播出（投放）证明/监播报告后5个工作日内（以先到日期为准），向广东华录公司提出书面异议，否则视同本合同项下广告内容已全部正常播出（投放）。现广东华录公司已提交了由尼尔森公司出具的监测报告、及由尼尔森公司出具的《说明书》说明了监测报告印章及监测的情况，广东华录公司提供的上述监测报告与《说明书》符合涉案广告合同上述关于广告发布履行证明的约定。况且，现无证据证实顺风公司曾就广东华录公司发布广告的情况提出过异议，而广东华录公司亦已提供加盖“湖南顺风传媒有限公司合同专用章”的《2017年1-3月份韩后广州塔挂网LED广告发布结算单》证明签约双方已就涉案广告发布及广告费用进行了结算，故顺风公司的举证已足以证实其完成合同约定的广告发布义务。王国安认为韩后公司与广东华录公司以往签订的合同在履行过程中，广东华录公司均有提交检测报告及与检测报告相对应的录像、照片以证实广告发布情况，但其补充提交的《我们来了商业开发广告合作合同》（合同编号：GDLH20171068）、《电视广告委托发布合同》（合同编号：GDLH20181001）、《韩后3月份新媒体运营服务合同》《韩后4-6月份新媒体运营服务合同》《韩后7-12月份新媒体运营服务合同》等均无原件，而即便上述合同真实存在，上述合同的约定及履行情况亦不能否定涉案广告合同的约定，故王国安上诉认为广州塔户外广告监测报告不具备证明效力、上述广告发布结算单无效，均缺乏理据，本院不予采纳。一审法院依据广东华录公司提供的由尼尔森公司出具的监测报告、由尼尔森公司出具的《说明书》说明了监测报告印章及监测的情况及相关广告发布结算单，判令顺风公司应向广东华录公司支付广告费1000万元，于法有据，本院予以维持。此外，鉴于涉案广告合同明确约定如顺风公司未按合同约定向广东华录公司支付费用的应支付违约金，一审法院据此判令顺风公司应支付违约金，以1000万元为本金，从2017年5月1日起至实际支付之日止，按每日利率0.03%的标准计付，但违约金总额不超过本金1000万元，亦无不妥，本院亦予维持。至于王国安应承担的保证责任范围。王国安上诉认为因涉案广告合同无效、故其出具的《保证函》亦无效，但基于前述分析，涉案广告合同已被认定合法有效，故对王国安该上诉主张，本院不予采纳。现经查，王国安向广东华录公司出具的《保证函》，载明：“鉴于湖南顺风与贵司于2017年二季度签署了如下合同：合同号为GDLH20171047的《花城广场广州塔LED户外广告发布合同》……现我个人对以上合同做以下保证：我自愿对上述合同约定的湖南顺风应付广告发布费用，即1000万元（……以下简称主债务），向广东蓝火承担连带保证责任，保证范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现主债务的其他合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、保全证据的费用等），保证期限为主债务履行期届满之日起二年。”一审法院据此判令王国安对顺风公司应付广东华录公司的广告费1000万元及违约金（违约金违约金以1000万元为本金，从2017年5月1日起至实际支付之日止，按每日利率0.03%的标准计付，但违约金总额不超过本金1000万元）承担连带支付的责任，于法有据，本院予以维持。至于广东华录公司诉请王国安支付律师费的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”王国安出具《保证函》，其与广东华录公司之间成立的是保证合同关系。由于保证的目的决定，保证在范围和强度上具有附从性，即保证的范围和强度原则上与主合同债务相同，不得大于或强于主合同债务。因涉案广告合同并未约定在顺风公司违约的情况下需向广东华录公司承担支付律师费的责任，故广东华录公司诉请王国安单独支付律师费，于法无据，本院不予支持。一审法院判令王国安向广东华录公司支付律师费15万元，处理不当，本院依法予以纠正。另，基于前述分析，广东华录公司与顺风公司签订的涉案《花城广场广州塔LED户外广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，而广东华录公司亦已提供了由尼尔森公司出具的监测报告、由尼尔森公司出具的《说明书》及相关广告发布结算单，符合涉案广告合同关于广告发布义务依据的约定，足以证实广东华录公司已完成合同约定的广告发布义务。现王国安二审期间向本院提交两份《司法鉴定申请书》分别请求：对合同编号为GDLH20171047的《花城广场广州塔LED户外广告发布广告》第5页中出现的三枚印章和两处签名的形成时间进行司法鉴定，以确定该形成时间是否晚于2016年12月，是否晚于2017年1月1日，是否晚于2017年3月31日，以及对《广州塔户外广告监测报告》中出现的“报告专用章”形成时间是否与该印章记载日期一致进行司法鉴定，以及提交《调查取证申请书》及《律师调查令申请书》，请求本院前往或开具律师调查令前往“广州塔旅游文化发展股份有限公司”调查涉案广告合同履行情况（即2017年1月1日至2017年3月31日期间涉及“韩后”品牌在广州塔户外LED挂网上的广告发布情况），上述鉴定事项和调取的证据均不影响本案实体处理，本院均不予采纳。综上所述，一审判决认定事实部分不当，处理部分不妥，本院依法予以纠正。上诉人王国安的上诉请求部分成立，对该部分应予支持，其余予以驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初9318号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初9318号民事判决第三项；三、驳回广东华录百纳蓝火文化传媒有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90350元，由广东华录百纳蓝火文化传媒有限公司负担1186.2元，湖南顺风传媒有限公司、王国安负担89163.8元。二审案件受理费90350元，由广东华录百纳蓝火文化传媒有限公司负担1186.2元，王国安负担89163.8元。本判决为终审判决。审判长  唐佩莹审判员  蔡粤海审判员  徐 艳二〇一九年十二月十三日书记员  黄怡斐祝茵茵