安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1287号 上诉人（原审原告）：安徽盛典融资担保有限公司，住所地安徽省淮北市杜集区高岳路101号东渡苑13栋01室。 法定代表人：李飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周擎，安徽亚星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯向东，男，1964年7月9日生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：彭永康，安徽宏玮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冉涛，男，1970年8月8日生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：葛翔，淮北市冉氏商贸有限责任公司员工。 原审被告：淮北市安能物资有限公司，住所地安徽省淮北市宿丁公路北侧东南公司二楼。 法定代表人：冯向东，该公司经理。 原审被告：淮北市冉氏商贸有限责任公司，住所地安徽省淮北市矿山集镇（原综合公司楼上）。 法定代表人：刘虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：葛翔，淮北市冉氏商贸有限责任公司员工。 上诉人安徽盛典融资担保有限公司（简称盛典公司）因与被上诉人冯向东、冉涛，原审被告淮北市安能物资有限公司（简称安能公司）、淮北市冉氏商贸有限责任公司（简称冉氏公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛典公司的委托诉讼代理人周擎，被上诉人冯向东的委托诉讼代理人彭永康，被上诉人冉涛及原审被告冉氏公司的委托诉讼代理人葛翔到庭参加诉讼。原审被告安能公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛典公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判冯向东、冉涛对安能公司应付款项承担连带清偿责任；2．上诉费由冯向东、冉涛承担。事实和理由：冯向东是安能公司的法定代表人，持有安能公司95%的股份，在安能公司要求盛典公司向同创公司提供反担保时，冯向东、冉涛多次承诺，自愿用个人全部资产为盛典公司提供担保责任。依据该承诺，冯向东、冉涛应对安能公司应付款项承担连带清偿责任。一审时，冯向东、冉涛均未到庭参与诉讼，未能查清上述事实，一审判决冯向东、冉涛对安能公司、冉氏公司不能清偿的部分各承担三分之一的清偿责任是错误。 冯向东辩称，盛典公司的上诉理由不成立，冯向东没有承诺用个人的全部资产承担责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 冉涛、冉氏公司共同辩称，盛典公司上诉理由不成立，应维持一审判决。 安能公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 盛典公司向一审法院起诉请求：1.依法判令安能公司偿还盛典公司代偿款5121417元，利息、违约金635204.43元（暂计算至2019年7月2日，其后按年利率2%计算至款项全部付清为止）；2.依法判令冉氏公司对上述代偿款、利息、违约金承担连带清偿责任；3.依法判令冉涛、冯向东分别在其担保的范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用等由安能公司、冉氏公司、冯向东、冉涛共同承担。 一审院认定事实：2014年11月3日，淮北市同创融资担保集团有限公司（简称同创公司）与安能公司签订委托担保合同，与盛典公司、冉涛、冯向东分别签订反担保保证合同。委托担保合同约定：安能公司向徽商银行淮北相淮支行就流动资金贷款项目委托同创公司为其提供担保，经同创公司审查同意为安能公司提供此项目贷款担保，同创公司为安能公司贷款担保金额为500万元；若安能公司未按约定偿还贷款，导致同创公司为安能公司代为偿还贷款、利息等，同创公司享有追偿权，有权要求安能公司立即归还代偿的全部款项和实现债权的所有费用；安能公司应向同创公司支付逾期违约金，违约金按照欠款金额的每日万分之五计算。反担保保证合同约定：担保人为同创公司，反担保人分别为盛典公司、冉涛、冯向东；为确保委托担保合同的履行，反担保人盛典公司、冉涛、冯向东为委托担保人安能公司提供反担保保证；保证方式及范围：保证方式为连带责任保证，反担保人对担保人代委托担保人向贷款人清偿的借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用等承担连带保证责任；保证期间：自担保人代委托担保人向贷款人偿还借款本金、利息及其他相关费用之次日起两年。2014年11月3日，徽商银行淮北相淮支行与安能公司签订流动资金借款合同，同日，徽商银行淮北相淮支行与同创公司签订最高额保证合同，约定安能公司向徽商银行淮北相淮支行借款500万元由同创公司为其借款提供连带责任保证担保；合同签订后，徽商银行淮北相淮支行于同日向安能公司指定账户支付借款500万元。借款到期后，安能公司未能按借款合同约定履行偿还借款义务，徽商银行淮北相淮支行根据与同创公司签订的保证合同约定，于2017年5月5日从同创公司账户扣划安能公司的逾期借款本金500万元。同创公司承担保证责任为安能公司代偿借款后，安能公司没有履行还款义务。经同创公司申请，2018年4月17日，淮北市仲裁委员会作出（2017）淮仲字第257号裁决书，裁决：一、安能公司于本裁决送达之日起十五日内给付同创公司代偿款500万元、主张债权的费用37000元及逾期付款的违约金，违约金自2017年5月25日起以代偿款为基数按每日万分之五计算至本裁决指定付款之日止；二、盛典公司、冉涛、冯向东对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回同创公司的其他仲裁请求。仲裁裁决书生效后，经同创公司申请执行，淮北市烈山区人民法院于2018年12月25日扣划盛典公司银行存款2929000元，2018年12月26日扣划盛典公司银行存款2050000元，2019年1月15日扣划盛典公司银行存款142417元，累计扣划5121417元。 另查明，2014年10月8日盛典公司（担保人）、安能公司（借款人）、冉氏公司（反担保人）签订反担保合同（二），反担保合同（二）约定：因安能公司向徽商银行淮北相淮支行申请借款500万元，同时委托同创公司对此笔贷款提供担保，并由盛典公司为安能公司向同创公司提供反担保，为保障盛典公司担保权益，冉氏公司自愿向盛典公司提供连带责任保证反担保；保证方式及范围：保证方式为连带责任保证，担保范围：盛典公司为安能公司代偿的全部款项同；代偿款自付款之日起的利息；安能公司应向盛典公司支付的违约金、赔偿金、实现追偿权的费用等；保证期间：自盛典公司代偿之日起两年。 一审法院认为：《中华人民共和国担保法》规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同有约定的按照约定；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，安能公司作为债务人未按借款合同约定履行偿还借款本息的义务，在同创公司承担保证责任代为清偿后，仍未向同创公司履行付款义务，属违约行为。盛典公司作为反担保保证人，履行了生效的仲裁裁决书规定的连带清偿责任后，有权按照法律规定及担保合同的约定请求安能公司支付代偿款及实现债权的费用，并支付逾期付款的违约金。冉氏公司作为反担保保证人对安能公司的债务，应当按照反担保保证合同的约定向盛典公司承担连带保证责任。盛典公司、冉涛、冯向东作为共同连带保证的反担保人，盛典公司在承担担保责任后，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》相关规定，盛典公司向债务人安能公司、冉氏公司不能追偿的部分，应由盛典公司、冉涛、冯向东平均分担，各负担三分之一。关于盛典公司诉求利息及违约金，因逾期付款的违约金以足以弥补其利息损失，以代偿款为基数按每日万分之五标准予以支持，超出部分不予支持。综上，判决：一、安能公司于判决生效之日起十五日内给付盛典公司代偿款5121417元及利息、违约金（利息、违约金按日万分之五，以2929000元为基数自2018年12月25日起，以2050000元为基数自2018年12月26日起，以142417元为基数自2019年1月15日起，计算至付清之日）；二、冉氏公司对安能公司上述应付款项承担连带清偿责任；三、冉涛、冯向东对上述应付款项安能公司、冉氏公司不能清偿的部分，各承担三分之一的清偿责任；四、驳回盛典公司的其他诉讼请求。案件受理费52096元，因适用简易程序审理，减半收取26048元，由安能公司、冉氏公司、冉涛、冯向东共同负担。 本院二审期间，盛典公司依法提交同创公司与安能公司、冯向东、冉涛、盛典公司的和解协议一份，拟证明盛典公司、安能公司、冯向东、冉涛及同创公司进行协商，由冯向东、冉涛及安能公司履行（2017）淮仲字第257号仲裁裁决义务，进一步证明冯向东、冉涛自愿向盛典公司承诺愿意用个人资产对安能公司的借款承担责任。冯向东质证认为，对该证据的真实性无异议，但达不到其证明目的。冉涛、冉氏公司质证认为，对该证据真实性无异议，但不能作为盛典公司的上诉理由。 本院认证意见为，上述协议系冯向东、冉涛、安能公司向同创公司作出的还款意思表示，与本案不具有关联性。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为冯向东、冉涛承担责任的范围如何认定。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 盛典公司以冯向东、冉涛多次承诺用个人全部资产为安能公司向盛典公司提供担保为由，要求冯向东、冉涛对安能公司的应付款承担连带清偿责任。盛典公司应对冯向东、冉涛的担保范围承担举证证明责任。经查，一审时，盛典公司起诉冯向东、冉涛的依据是盛典公司、冯向东、冉涛与同创公司签订反担保保证合同。盛典公司作为共同担保人之一履行了反担保保证合同，取得向其他共同担保人追偿的权利。反担保保证合同约定盛典公司、冯向东、冉涛三方的保证方式为连带责任保证，并未约定各自的担保份额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”规定，一审判决冯向东、冉涛承担的责任范围，符合法律规定。二审中，盛典公司提供的证据不能证明冯向东、冉涛承诺用个人全部资产为安能公司向盛典公司提供担保。 综上，盛典公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52096元，由安徽盛典融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春茹 审判员  郑泽恩 审判员  侯 丽 二〇一九年十二月十三日 法官助理王晖 书记员陈慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。