湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终2947号 上诉人（原审被告）：尹运升，男，汉族，1987年3月6日出生。 委托诉讼代理人：彭家政，湖南天牌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭剑，湖南天牌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南摩尔捌壹文化发展有限公司。 法定代表人：张海波，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘芳核，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晴，湖南弘一（衡阳）律师事务所实习律师。 上诉人尹运升因与被上诉人湖南摩尔捌壹文化发展有限公司（以下简称摩尔捌壹公司）劳动争议一案，不服衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹运升上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金60411元、一次性工伤医疗补助金69705元、一次性伤残就业补助金69705元，12个月的停工留薪工资55764元，经济补偿金2323.50元，未签订劳动合同二倍工资差额部分5013元，住院伙食补助费370元，后续治疗费860元，共计264151.5元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：石鼓区劳动人事争议仲裁决定书的裁决依据确实充分，上诉人正式工作时间只有17天，17天工资为3053.60元，在上诉人住院期间，被上诉人发放的每月生活费1800元并非上诉人的工资总额，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，且未为上诉人办理工伤保险，具有相应过错，应当承担不利后果，故上诉人认为应当按照仲裁裁决即参照统筹地区平均工资为基数确定上诉人应享受的工伤保险，按照每月工资标准4647元计算工伤保险待遇和停工留薪期间工资。原审法院认定上诉人月工资计算标准错误，原审法院通过被上诉人向上诉人发放的四笔费用计算出上诉人的月工资为1975.90元，认定上诉人的月工资低于统筹地区职工平均工资的60%，从而按照统筹地区职工平均工资的60%计算上诉人的月工资属于错误的认定，被上诉人在上诉人受伤后只给上诉人发放了生活费1800元，其并不是上诉人工资数额的全部，被上诉人应当按照公司其他拓展教练的月实发工资的标准发放上诉人的工资。上诉人认为应当按照衡阳市城镇在岗职工月平均工资即每月4647元计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金以及停工留薪期间的工资。 摩尔捌壹公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 摩尔捌壹公司向一审法院起诉请求：1摩尔捌壹公司无须向尹运升支付经济补偿金；2、摩尔捌壹公司无须向尹运升支付双倍工资差额部分；3、摩尔捌壹公司无须向尹运升支付一次性伤残补助金60411元，一次性医疗补助金69705元，一次性就业补助金69705元；4、摩尔捌壹公司无须向尹运升支付12个月的停工留薪期工资55764元；5、本案诉讼费用由尹运升承担。 一审法院认定事实：2017年9月13日，尹运升受聘到摩尔捌壹公司工作，担任拓展教练一职。2017年10月29日上午，尹运升在带训过程中从高处坠落受伤。尹运升受伤后被送至南华大学附属第一医院住院治疗。2018年12月10日，衡阳市人力资源和社会保障局作出（2018）衡工伤认字1075号认定工伤决定书，认定尹运升受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年2月3日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出衡劳鉴20190122113号劳动能力鉴定结论书，尹运升的伤残等级为柒级。尹运升到摩尔捌壹公司上班后，双方未签订书面的劳动合同，摩尔捌壹公司也没有为尹运升购买工伤保险。摩尔捌壹公司分别于2017年10月18日、2017年11月20日、2017年12月18日、2018年1月18日向尹运升发放工资1250元、3053.60元、1800元、1800元。双方因尹运升工伤待遇的问题发生纠纷，尹运升向石鼓劳动仲裁委提出仲裁申请，请求：一、确认摩尔捌壹公司与尹运升的劳动关系自2019年4月8日依法解除，摩尔捌壹公司支付尹运升解除劳动合同经济补偿金2506元；二、摩尔捌壹公司支付尹运升未签订劳动合同双倍工资差额部分5013元；三、摩尔捌壹公司支付尹运升因工伤七级而产生的工伤待遇298803元。主要包括：（一）一次性医疗补助金75195元；（二）一次性就业补助金75195元；（三）一次性伤残补助金65169元；（四）停工留薪期工资60156元；（五）护理费8488元和住院伙食补助费3800元；（六）交通费3000元；（七）后期治疗费4800元。石鼓劳动仲裁委于2019年7月25日作出衡石劳人仲字[2019]15号仲裁裁决书，裁决：一、尹运升与摩尔捌壹公司的劳动关系自2019年4月8日解除；二、摩尔捌壹公司向尹运升支付经济补偿金2323.50元；三、摩尔捌壹公司向尹运升支付双倍工资差额部分5013元；四、摩尔捌壹公司向尹运升支付一次性伤残补助金60411元，一次性医疗补助金69705元，一次性就业补助金69705元；五、摩尔捌壹公司向尹运升支付12个月的停工留薪期工资55764元；六、摩尔捌壹公司向尹运升支付住院期间伙食补助费370元，后续治疗费860元；七、驳回尹运升的其他仲裁请求。摩尔捌壹公司不服上述仲裁裁决书，故诉至该院。另查明，衡阳市2017年全市城镇在岗职工平均工资55761元，月平均工资4647元。 一审法院认为，摩尔捌壹公司与尹运升之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间形成事实上的劳动关系。摩尔捌壹公司未及时足额支付尹运升劳动报酬，未依法为尹运升缴纳社会保险费，尹运升要求解除双方之间的劳动关系符合法律规定。一、关于尹运升月平均工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”考虑到尹运升自2017年9月13日上班至2017年10月29日受伤，正常工作时间过短，未签订书面的劳动合同，只发了4个月的工资，总计7903.60元（即1250元＋3053.60元＋1800元＋1800元），月均1975.90元，低于衡阳市职工月平均工资60%的2788.20元（即4647元×60%），故尹运升月工资的标准和工伤保险待遇均按照每月2788.20元计算。二、关于经济补偿金的问题。尹运升在劳动争议仲裁请求事项第一项中即已要求摩尔捌壹公司支付尹运升解除劳动合同经济补偿金2506元，与摩尔捌壹公司所述仲裁超仲裁请求裁决的事实不符。仲裁裁决摩尔捌壹公司向尹运升支付经济补偿金2323.50元，未超过法律规定的支付一个月工资的标准，且尹运升未提出异议，该院予以支持。三、关于未签订劳动合同二倍工资差额部分的问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。未签订劳动合同二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范畴，因此适用一年的仲裁时效，即时效从主张权益之日起向前计算一年。本案中，尹运升于2017年9月13日到摩尔捌壹公司上班，从2017年10月13日起到2018年9月12日属于应当支付二倍工资的期间范围。尹运升于2019年4月8日提起劳动争议仲裁，主张权利，摩尔捌壹公司明确提出了时效抗辩，因此，虽然尹运升无法主张要求摩尔捌壹公司支付从2017年10月13日起到2018年4月7日期间的未签订劳动合同二倍工资，但是摩尔捌壹公司应当支付尹运升从2018年4月8日起到2018年9月12日期间的未签订劳动合同二倍工资，故尹运升提出摩尔捌壹公司支付尹运升未签订劳动合同二倍工资差额部分5013元的请求，未超过法律规定的支付标准，该院予以支持。四、关于工伤保险待遇的问题。尹运升所受工伤经衡阳市劳动能力鉴定委员会依法鉴定为七级伤残，因摩尔捌壹公司没有为尹运升购买工伤保险，故由摩尔捌壹公司按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。摩尔捌壹公司应当向尹运升支付一次性伤残补助金36246.60元（即2788.20元/月×13月），一次性工伤医疗补助金41823元（即2788.20元/月×15月），一次性伤残就业补助金 41823元（即2788.20元/月×15月）。五、关于停工留薪期的工资问题。尹运升因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由摩尔捌壹公司按月支付。双方对停工留薪期12个月均无异议。摩尔捌壹公司应当向尹运升支付停工留薪期的工资33458.40元（即2788.20元/月×12月），扣除摩尔捌壹公司已向尹运升支付的3600元（即1800元＋1800元），摩尔捌壹公司还应向尹运升支付29858.40元。六、关于护理费、住院伙食补助费、交通费、后期治疗费的问题。尹运升请求摩尔捌壹公司支付尹运升护理费8488元、住院伙食补助费3800元、交通费3000元、后期治疗费4800元。仲裁裁决摩尔捌壹公司向尹运升支付住院伙食补助费370元、后续治疗费860元，驳回了尹运升的其他仲裁请求，双方均未提出异议，该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《湖南省实施办法》第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、湖南摩尔捌壹文化发展有限公司和尹运升之间的劳动关系于2019年4月8日解除；二、湖南摩尔捌壹文化发展有限公司于本判决生效之日起五日内向尹运升支付经济补偿金 2323.50元；三、湖南摩尔捌壹文化发展有限公司于本判决生效之日起五日内向尹运升支付未签订劳动合同二倍工资差额部分5013元；四、湖南摩尔捌壹文化发展有限公司于本判决生效之日起五日内向被告尹运升支付一次性伤残补助金36246.60元，一次性工伤医疗补助金41823元，一次性伤残就业补助金41823元；五、湖南摩尔捌壹文化发展有限公司于本判决生效之日起五日内向尹运升支付停工留薪期的工资29858.40元；六、湖南摩尔捌壹文化发展有限公司于本判决生效之日起五日内向尹运升支付住院伙食补助费370元，后续治疗费860元；七、驳回湖南摩尔捌壹文化发展有限公司的其他诉讼请求；八、驳回尹运升的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南摩尔捌壹文化发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院对上诉人的工资标准认定是否正确。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”双方当事人认可最后支付工资的时间为2018年1月18日,在劳动合同履行过程中,上诉人受到工伤,未实际从事工作,领取的是住院期间工资,该工资低于衡阳市职工月平均工资的60%，一审按照衡阳市职工月平均工资的60%计算上诉人工资并无不当。上诉人提出应当按照衡阳市职工月平均工资计算，本院认为，因公司支付发生争议的，由用人单位承担举证责任，而用人单位拒绝提供的，人民法院可以参照当地在岗职工平均工资确定，本案中被上诉人依法提供了上诉人的工资支付记录，一审法院依照被上诉人实际支付工资的情况计算上诉人的工资并无不当，应予维持。 综上所述，尹运升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 雷 玲 二〇一九年十二月十六日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 宋耀芳