湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7579号上诉人（原审原告）：武汉华泰物业管理有限责任公司，住所地武汉市江汉区新华下路187号。法定代表人：史志杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李智钧，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴辉，男，1971年7月15日出生，汉族，住武汉市江岸区。上诉人武汉华泰物业管理有限责任公司（以下简称华泰公司）与被上诉人吴辉劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初11774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。华泰公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判确认华泰公司与吴辉自2011年4月20日至2017年12月31日期间存在劳动关系；华泰公司不支付吴辉双倍工资差额37,950元、带薪年休假工资3,172.41元、医疗保险费16,905.75元。二、一、二审案件受理费均由吴辉承担。事实与理由：一、一审法院认定双方劳动关系存续期间为2011年4月20日至2018年5月7日错误。1．关于双方当事人劳动关系建立时间。华泰公司再次就吴辉入职时间查找相关佐证，最终从废弃的档案中找到2011年的工资表，根据工资表显示，华泰公司自2011年5月起向吴辉发放工资，2011年5月工资表记载吴辉系2011年4月20日开始上班。故华泰公司认可吴辉入职时间为2011年4月20日。2.关于离职时间，2017年12月吴辉在未办理任何离职手续的情况下未再返岗上班致使双方劳动关系解除，华泰公司向吴辉支付了2017年12月工资。吴辉对其主张的2018年5月7日离开华泰公司未予举证，一审认定2018年5月7日吴辉与华泰公司员工冷某办理交接后再未上班的事实缺乏证据支撑，对离职时间的举证责任分配错误。二、华泰公司无需向吴辉支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。1.双方已签订书面劳动合同，经华泰公司工作人员回忆，吴辉入职后一个月内已依法与公司签订了劳动合同，并于2012年5月合同期满后签订了无固定期限劳动合同。由于华泰公司办公室迁移等原因，在一审暂未找到双方于2011年签订的劳动合同，且因超过2年员工档案保管法定期限的限制，华泰公司不负有举证责任，二审期间经过寻找已向法院提交该份合同。2.吴辉该项主张超过劳动仲裁及诉讼时效。双方当事人已于2012年5月签订无固定期限劳动合同，吴辉应当自2012年5月之后一年内向华泰公司主张权益，吴辉于2018年6月申请仲裁，超过仲裁时效。3.一审按离职前12个月的工资标准（其中还含有已支付的社保补贴）核算双倍工资，无事实与法律依据。应以未签订合同时对应月份的实际发放工资数额进行核定。三、华泰公司自2012年5月起已按月向吴辉支付社保补贴，一审判令华泰公司向吴辉支付基本医疗保险损失错误。2012年5月起至双方劳动关系解除，吴辉自行在武汉市江岸社保处流动人员专户缴纳基本医疗保险费，华泰公司已按照双方签订的劳动合同约定每月随工资向吴辉支付450元、750元、1,000元的社保补贴。虽然该行为不符合劳动法的规定，但是华泰公司向吴辉支付社保补贴的行为足以抵销吴辉自行缴纳社会保险的损失，华泰公司无需再向其赔偿损失。同时，缴纳社会保险费系华泰公司与吴辉的共同义务，未缴纳社会保险费吴辉亦同属违法的主体，一审法院应对华泰公司向吴辉支付社保补贴的事实予以查明。四、一审认定支付年休假工资无法律依据。双方当事人自2011年4月20日起建立劳动关系，吴辉每年应享受的年休假天数应为5天，一审认定其每年可享受15天错误。且华泰公司已依法向吴辉支付了年休假工资。吴辉答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。华泰公司一审诉讼请求：1.确认华泰公司与吴辉自2012年5月4日至2017年12月期间存在劳动关系；2.华泰公司不支付吴辉双倍工资差额37,950元、带薪年休假工资3,172.41元、医疗保险费16,905.75元。3.吴辉承担案件诉讼费。一审法院认定事实，吴辉2011年4月20日入职华泰公司从事保安工作，2012年5月4日双方签订《劳动合同》，约定合同期限为无固定期限，自2012年5月4日起。华泰公司招用吴辉在武汉保安岗位工作。2018年5月7日吴辉离开华泰公司再未上班。华泰公司未为吴辉缴纳社会保险费，吴辉2012年5月至2018年5月在武汉市江岸社保处流动人员专户缴纳基本医疗保险费16,906.75元。根据吴辉工作年限，其2016年5月8日至2018年5月7日应享受年休假29天，华泰公司未提供安排吴辉年休假的证据，华泰公司提供的向吴辉发放年休假补贴的证据吴辉不予认可。华泰公司未提供2018年1至4月向吴辉发放工资的证据，吴辉主张离职前12个月平均工资为3,450元。2018年6月21日，吴辉向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年9月28日，该委以江劳人仲裁字[2018]第453号仲裁裁决书裁决双方2011年4月20日至2018年5月7日期间存在劳动关系；华泰公司支付吴辉未签订书面劳动合同双倍工资差额37,950元、带薪年休假工资3,172.41元、医疗保险费16,906.75元并驳回吴辉其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，华泰公司不服，诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据吴辉提供的考勤记录、体检报告及照片，认定吴辉入职华泰公司的时间为2011年4月20日，华泰公司主张吴辉2012年5月4日入职，不予采纳。2018年5月7日，吴辉与华泰公司员工冷某办理交接后再未上班，双方劳动关系解除，双方劳动关系存续期间为2011年4月20日至2018年5月7日。华泰公司仅要求确认与吴辉2012年5月4日至2017年12月存在劳动关系的请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。华泰公司自2011年4月20日与吴辉建立劳动关系起超过一个月不满一年未与吴辉订立书面劳动合同，应向吴辉支付二倍工资差额。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，华泰公司未提供吴辉离职前12个月全部工资支付凭证，应承担举证不能的法律责任，结合华泰公司提供的吴辉2017年部分工资支付凭证，一审对吴辉主张的离职前12个月平均工资3,450元予以采信。华泰公司应支付吴辉2011年5月20日至2012年4月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，即3,450元×11个月=37,950元，华泰公司以与吴辉此段时间不存在劳动关系为由，要求不予支付吴辉未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求没有事实和法律依据，不予支持。华泰公司未提供安排吴辉年休假的证据，其提供的支出证明单不足以证明已向吴辉支付未休年休假贴补，应按国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，向吴辉支付未休年休假工资，即3,450元÷21.75天×29天×200%=6,027.6元。武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会裁决华泰公司支付吴辉未休年休假工资3,172.41元后，吴辉未就此裁决向法院起诉，视为接受该裁决，华泰公司应向吴辉支付未休年休假工资3,172.41元，华泰公司要求不予支付的请求没有事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。华泰公司未为吴辉缴纳社会保险费，对吴辉自行缴纳的基本医疗保险费16,906.75元应予以赔偿。华泰公司要求不予支付吴辉自行缴纳的基本医疗保险费16,906.75元的请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、华泰公司与吴辉2011年4月20日至2018年5月7日期间存在劳动关系；二、华泰公司于判决生效之日起十日内支付吴辉未签订书面劳动合同双倍工资差额37,950元；三、华泰公司于判决生效之日起十日内支付吴辉未休年休假工资3,172.41元；四、华泰公司于判决生效之日起十日内支付吴辉自行缴纳的基本医疗保险费16,906.75元；五、驳回华泰公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元由华泰公司承担（已付）。二审期间，华泰公司向本院提交书面鉴定申请书，申请对2011年4月30日签订的《劳动合同》首页以及第七页“吴辉”签名笔迹进行鉴定，以此证明双方在入职后已依法签订书面劳动合同，无需支付未签订劳动合同的双倍工资。经合议庭讨论，该申请事项与本案实体处理具有关联性，予以准许。经过本院将复印件和合同原件交由司法鉴定处进行咨询后，鉴定处回复称，原件上两处吴辉的签名处，纸张已经被器物刮掉，签名被刮花，不具备鉴定的物质基础，已无法对两处签名进行鉴定。二审审理中，华泰公司向本院提交以下证据：一、劳动合同，拟证明华泰公司于2011年4月30日与吴辉签订了起止时间为2011年5月1日至2012年4月30日的劳动合同，该份劳动合同是在一审判决之后寻找到，合同中吴辉的名字虽不清晰，但可以反映是吴辉本人签字，故华泰公司不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。二、工资支付凭证。拟证明即使需要支付双倍工资，华泰公司只需支付2011年5月至2012年3月实际发放的工资数额为16,100元。同时证明在计算离职前12个月平均工资时，应扣除已支付的社保补贴。具体为：2018年1-4月华泰公司认为此时间段不存在劳动关系，也没有找到这几个月工资表，不认可有劳动关系所以不存在发放工资。核实2017年5月至12月工资。2017年6月5日发放5月工资3,450元，扣除社保补贴1,300元（工资构成中显示为“其他”）后2,150元，吴辉在“华泰物业领取签名册”上签字；2017年7月5日发放6月工资3,450元，扣除社保补贴1,300元（工资构成中显示为“其他”）后2,150元，吴辉在单独表格上签字；2017年8月4日发放7月工资3,126元，扣除社保补贴1,300元（工资构成中显示为“其他”）后1,826元，吴辉在支出证明单背面签字；2017年9月5日发放8月工资3,231元，扣除社保补贴1,300元（工资构成中显示为“其他加社保”）后1,931元，吴辉在支出证明单背面签字；2017年10月9日发放9月工资3,690元，扣除社保补贴1,300元（工资构成中显示为“其他加社保”）后2,390元，吴辉在支出证明单背面签字；2017年11月6日发放10月工资3,506元，扣除社保补贴1,300元（工资构成中显示为“其他加社保”）后2,206元，吴辉在支出证明单背面签字；2017年12月5日发放11月工资3,440元，扣除社保补贴1,300元（工资构成中显示为“其他加社保”）后2,140元，吴辉在支出证明单背面签字；2018年1月5日发放12月工资3,781元，扣除社保补贴1,300元（工资构成中显示为“其他加社保”）后2,481元，吴辉在支出证明单背面签字。三、仲裁阶段庭审笔录，拟证明华泰公司在仲裁陈述答辩意见时就未签订书面劳动合同的双倍工资时效问题已提出时效抗辩。吴辉主张的双倍工资已过仲裁时效。吴辉质证认为：对证据一合同的真实性和证明内容均不予认可，并非吴辉签名，未与华泰公司签署该份合同。对证据二真实性予以认可，对工资表上核准一栏有史志杰签名的认可，对所有社保补贴构成均不认可，不管以“其他项目”还是“其他加社保”都是发的津贴而非社保补贴。2017年5月工资是3,450元，该金额中不含社保补贴，注明的“其他”项是津贴不是社保补贴，对6月5日支出证明单、工资表不认可，但对6月5日华泰公司工资领取签名册真实性认可；2017年6月工资是3,450元，该金额中不含社保补贴，注明的“其他”项是津贴不是社保补贴，对支出证明单、工资表不认可，对华泰公司工资领取签名册真实性认可，但并不是针对6月工资进行的签字；2017年7月工资是3,126元，该金额中不含社保补贴，注明的“其他”项是津贴不是社保补贴，对支出证明单背面签字真实性予以认可；2017年8月工资不是3,231元，是3,450元，该金额中不含社保补贴，注明的“其他”项是津贴不是社保补贴，对支出证明单背面签字真实性予以认可；2017年9月数额认可，该金额中不含社保补贴，注明的“其他”项是津贴不是社保补贴，对支出证明单背面签字真实性予以认可，对社保补贴构成不认可；2017年10月数额3,506元认可，对构成不认可，该金额中不含社保补贴，注明的“其他”项是津贴不是社保补贴，对支出证明单背面签字真实性予以认可；2017年11月数额3,440元认可，对构成不认可，该金额中不含社保补贴，注明的“其他”项是津贴不是社保补贴，对支出证明单背面签字真实性予以认可；2017年12月数额3,781元认可，对构成不认可，该金额中不含社保补贴，注明的“其他”项是津贴不是社保补贴，对支出证明单背面签字真实性予以认可。故，吴辉对工资构成，主要是社保补贴有异议，虽然签字属实，但均不是在华泰公司明确工资构成的情况下签字，签字时根本未见过华泰公司自行制作的工资构成表，故无论是注明的“其他”还是“其他加社保”项目均不能反映是社保补贴，而是津贴性质，不应从工资总额中剔除。故离职前十二个月平均工资应以总的实发金额为计算依据，不应扣减任何社保。认可2011年5月至2012年3月核算发放的工资数额为16,100元。对证据三仲裁笔录的真实性予以认可，对证明目的不予认可。因华泰公司一直是以2012年5月之前不存在劳动关系进行抗辩，并不是针对在承认该期间存在劳动关系的前提下继而对是否签订书面劳动合同双倍工资进行明确的时效抗辩，即使在仲裁笔录中记载有认为时效已过，因为不具有针对性，故不能视为提出仲裁时效抗辩。本院经审核，对证据一，因已丧失司法鉴定基础，且无法凭肉眼分析署名的真实性，对《劳动合同》的真实性本院不予确认，对该证据不予采信；证据二的真实性本院予以确认，但吴辉并非在工资发放凭证同一页面予以署名，不能充分证明吴辉对华泰公司制作的工资发放凭证中显示的工资构成，即工资中含有社保补贴以及补贴发放金额达成一致意向并予以确认。故本院只对工资实发金额予以确认，但不能达到扣减社保补贴的证明目的；证据三系仲裁审理阶段的开庭笔录，对真实性和关联性予以认可，是否能达到证明目的在本院认为部分综合评述。吴辉二审未向本院提交新证据。二审查明：1.2018年8月20日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中记载，华泰公司作为被申请人在答辩意见中陈述“申请人的仲裁请求，超过了仲裁时效，应当予以驳回”。2.吴辉提供的2018年3月6日、2018年5月2日的支出证明单均载明经手人吴辉，核准人史志杰。3.吴辉诉请未签书面劳动合同的时间段为2011年4月至2012年4月，双方确认2011年5月至2012年3月实发工资共计16,100元。4.2017年5月至2018年4月均不扣除任何社保补贴的情况下按照2018年1-4月3,450元每月，5-12月以工资表上实发金额计核算平均工资为3,456.17元。经审查，一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为：一、双方劳动关系存续时间。双方对2011年4月20日建立劳动关系无异议，本院对此予以确认。对于解除时间，华泰公司主张为2017年12月30日，吴辉主张为2018年5月7日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定。吴辉作为主张权利的一方应对用工的起止时间承担初步的举证责任，但基于举证能力的大小、距离证据的远近程度，华泰公司作为更接近证据的一方，应对自身诉求成立以及反驳对方诉求提供充分的反驳证据。吴辉提交的支出证明单、交接凭证可形成证据链印证离职时间为2018年5月7日，华泰公司虽有异议，但未针对与吴辉之间劳动关系已于2017年12月解除或终止提供证据，也未对吴辉提供的证据提供实质性的反驳证据，应承担举证不能的不利后果。根据证据优势原则和高度盖然性认定双方劳动关系存续时间为2011年4月20日至2018年5月7日，对华泰公司的该项上诉请求，本院不予支持。二、关于未签劳动合同双倍工资。关于吴辉诉请的2011年4月至2012年4月劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的双倍工资能否予以支持。对此，因华泰公司一直是以2012年5月之前不存在劳动关系进行抗辩，且在一审程序仍是否认双方在此时间存在劳动关系，未针对此项请求提出时效抗辩，故在查实双方劳动关系存续时间的事实基础上二审再以时效抗辩主张不予支付双倍工资的请求与理由，缺乏相应的事实与法律依据。鉴于《劳动合同》的真实性不能确认，故该份劳动合同不能作为免除双倍工资的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。华泰公司应向吴辉支付自入职之日起超过一个月未签订劳动合同的双倍工资。但在实体处理时，应以2011年5月至2012年3月对应月份实发工资据实核算金额为16,100元。三、关于未休年休假工资问题。焦点在华泰公司发放工资时是否包含社保补贴，从而影响计算基数。吴辉享受的旅游费是否指向的就是年休假工资，旅游费能否视为年休假工资进行抵扣。对此，华泰公司上诉认为，华泰公司通过安排旅游活动或发放旅游费，安排了职工的年休假或发放了带薪年休假工资，但安排旅游活动或发放旅游费属于单位福利范围，不能等同于职工享受了年休假或发放了年休假工资，在吴辉对此也不予认可的情况下，华泰公司单方内部记载不能视同双方对此操作模式已达成一致意向。关于工资是否包含社保补贴，从而影响计算基数，虽然华泰公司提交工资表等工资发放凭证，但以现有证据不能充分证明工资构成中显示的“其他”和“其他加社保”项目的性质为社保补贴并且吴辉对工资构成项目在工资表中予以明确确认。吴辉提供经济补偿协议证明其工龄问题，华泰公司未提出反驳证据，据此，华泰公司的上述上诉理由不成立，本院对该项上诉请求，不予支持。四、关于医疗保险费损失，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。华泰公司未为吴辉缴纳社会保险费，违反了法定义务，应对吴辉自行缴纳的基本医疗保险费16,906.75元予以赔偿，因现有证据不足以证明发放社保补贴的事实，对华泰公司要求将社保补贴予以抵扣的上诉请求和理由，本院不予支持。综上，华泰公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初11774号民事判决第一、三、四项，即：“一、武汉华泰物业管理有限责任公司与吴辉2011年4月20日至2018年5月7日期间存在劳动关系；三、武汉华泰物业管理有限责任公司于判决生效之日起十日内支付吴辉未休年休假工资3,172.41元；四、武汉华泰物业管理有限责任公司于判决生效之日起十日内支付吴辉自行缴纳的基本医疗保险费16,906.75元”；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初11774号民事判决第二、五项，即：“二、武汉华泰物业管理有限责任公司于判决生效之日起十日内支付吴辉未签订书面劳动合同双倍工资差额37,950元；五、驳回武汉华泰物业管理有限责任公司的诉讼请求”;三、武汉华泰物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向吴辉支付未签订书面劳动合同双倍工资差额16,100元；四、驳回武汉华泰物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由武汉华泰物业管理有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由武汉华泰物业管理有限责任公司。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇一九年十二月一日法官助理张利钦书记员徐梦窈