福建省三明市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽04民终1986号 上诉人（原审被告）：罗荣辉，男，1988年9月14日出生，汉族，住福建省将乐县。 委托诉讼代理人：赵建新，男，住福建省将乐县，将乐县高唐镇赖地村民委员会推荐。 被上诉人（原审原告）：福建省将乐县万河通贸易有限公司，住所地福建省将乐县水南镇溪南新村****楼。统一社会信用代码：913504285792974043。 法定代表人：林伟明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李善培，福建枫桦（将乐）律师事务所律师。 原审被告：宏建建工集团有限公司永安分公司，住，住所地福建省永安市新府路**一社会信用代码：91350481662835664W。 法定代表人：余南路，该公司总经理。 原审被告：付小英，女，1968年5月3日出生，汉族，住福建省将乐县。 原审被告：福建南平剑州建设工程有限公司，住所地，住所地福建省建瓯市徐墩镇长汀村长汀**会信用代码：913507007531182577。 法定代表人：张培樑，该公司总经理。 上诉人罗荣辉因与被上诉人福建省将乐县万河通贸易有限公司（以下简称万河通公司）、原审被告宏建建工集团有限公司永安分公司（以下简称宏建公司）、付小英、福建南平剑州建设工程有限公司（以下简称剑州公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省将乐县人民法院（2019）闽0428民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 罗荣辉上诉请求：撤销福建省将乐县人民法院（2019）闽0428民初667号民事判决，发回福建省将乐县人民法院重审。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，应当发回重审。1.本案有新的证据证明付小英并非宏建公司的挂靠人，涉案的西郊B幢工地的实际施工人是罗荣辉，一审判决认定付小英“以挂靠形式从事民事活动”有误。由于罗荣辉欠缺法律知识，未将罗荣辉与宏建公司于2015年1月30日签订的《工程项目目标责任承包协议》作为证据向一审法院提交，致使一审法院作出与事实不相符的认定与判决。《工程项目目标责任承包协议》足以证明罗荣辉是西郊B幢工地的实际施工人而非付小英，一审法院将付小英列为本案当事人与事实不符。2.万河通公司无权要求宏建公司对实际施工人欠付的材料款承担连带清偿责任。本案中的《水泥买卖合同》形式上是万河通公司与宏建公司签订，但实际履行该合同的是罗荣辉。涉案的水泥用于西郊B幢工地，而罗荣辉是西郊B幢工地的实际施工人，且事实上长期以自己的名义与宏建公司进行交易，货款也是由罗荣辉与万河通公司进行结算。因此该合同的相对人名为宏建公司实际上是罗荣辉。万河通公司只能向罗荣辉主张债权。实际施工人与承包人签订转包（或分包）合同，双方建立了建设工程转包合同关系，与买卖合同关系是明显不同的两个法律关系。万河通公司与罗荣辉之间形成事实上的买卖合同关系，万河通公司向名义上的合同相对方宏建公司主张合同责任，没有法律依据。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定了实际施工人的工程款债权可以突破合同相对性，但是不能类推承包人应当对实际施工人欠付的工程材料款承担连带责任。本案中，万河通公司与罗荣辉之间建立买卖合同关系，万河通公司只能向罗荣辉主张货款，宏建公司仅是形式上的合同相对方，并非实际买受人，万河通公司要求宏建公司承担连带责任，缺乏事实依据和法律根据。3.付小英不是本案当事人，一审判决将付小英挂靠剑州公司的水泥货款并入本案，产生的结果又要求宏建公司承担，没有事实依据。付小英不是宏建公司的挂靠施工人，在此情况下，一审判决将其挂靠剑州公司施工的森林公安工程产生的所欠万河通公司的水泥款并案审理，并进行抵扣后，要宏建公司承担连带责任，属认定基本事实不清，适用法律不当。4.一审判决存在“遗漏当事人”的情形，应当依法裁定发回重审。一审判决将不属于本案当事人的付小英列为当事人且为责任承担人，却将实属本案当事人的罗荣辉排除在外，这显然是属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“原判决遗漏当事人”的法定情形。 万河通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.一审判决认定付小英分别挂靠宏建公司和剑州公司，为西郊B幢和森里公安工地的实际施工人，事实清楚，证据充分。一审判决认定的证据均已查明万河通公司和宏建公司之间的权利义务关系。罗荣辉二审提交的新证据在一审的多次庭审中均未提交，该证据存在罗荣辉与宏建公司串通制造虚假证据，恶意逃避民事责任的可能。付小英与罗荣辉是母子关系，罗荣辉的行为受其指挥、控制，付小英是挂靠、借用宏建公司和剑州公司资质的实际施工人和利益享有者。2.被挂靠公司收取管理费出借资质，对实际施工人欠付的材料款负连带清偿责任。万河通公司签署《水泥买卖合同》后交由付小英拿到宏建公司盖章，是双方真实的意思表示，合法有效。宏建公司就是《水泥买卖合同》的相对人，因此宏建公司承担支付本案水泥款的连带责任是理所当然的。3.付小英就是本案的实际施工人，应当对所欠水泥款负有偿还义务。从付小英向税务机关所作的调查笔录可以证明付小英是西郊B幢和森里公安工地的实际施工人，并对万河通公司水泥数量、金额在汇总单上签字确认，因此，本案欠款的数额是具体明确的。如果说一审判决遗漏当事人，那就是罗荣辉在工程中进行了签字和结算，罗荣辉作为债务加入与付小英、宏建公司共同承担支付货款的责任。 付小英辩称，其与本案没有法律关系，本案签订《水泥买卖合同》的是宏建公司和万河通公司。付小英不是宏建公司的员工也不是项目负责人，和万河通公司之间也不存在任何法律关系。2016年2月的两份对账单上有付小英签字，系万河通公司找罗荣辉对账，因罗荣辉不在，而由付小英代为签字。 宏建公司、剑州公司未作答辩。 万河通公司向一审法院起诉请求：1.付小英、罗荣辉、宏建公司、剑州公司支付尚欠的水泥款181，739.8元；2.付小英、罗荣辉、宏建公司、剑州公司按月利率2%支付利息182，611.41元；3.本案的全部诉讼费用由付小英、罗荣辉、宏建公司、剑州公司承担。 一审法院认定事实：宏建公司中标承包施工将乐县西郊安置房B幢（二期）工程，为此，于2015年5月与万河通公司签订了一份《水泥买卖合同》，该合同约定：供货时间从签订本合同起至工程结束时止，水泥价格按不同标准从330元至385元不等，结算方式为按月结算，经双方订单确认无误，在三个工作日内付清当月货款；如逾期则按未付余额月利率3%结算。合同签订前2014年12月，宏建公司已向万河通公司购买水泥价值23，820元，2015年1月购买水泥140，940元，2015年2、3月购买51，330元，2015年4月购买10，500元，从2015年5月至2015年12月合计购买688，429元，2014年12月至2015年12月共计向万河通公司购买水泥货款915，019元，与此同时剑州公司中标承包的将乐县公安局森林分局、水南派出所、城关森林派出所、综合应急和交通协勤综合楼工程（以下简称“森林公安”工程）工地使用水泥也向万河通公司购买水泥货款756，875.8元，二处工地从2014年12月至2015年12月合计向万河通公司购买水泥1，671，894.8元，通过付小英儿子罗荣辉已向万河通公司法定代表人林伟明账户付款1，190，048元，尚欠481，846.8元，2016年2月2日，由付小英在万河通公司统计的“水泥材料款汇总”单上进行了签字确认；同日付小英签字确认西郊B幢工地2016年1月份使用水泥57，548元，由罗荣辉签字确认从2016年2月至8月份西郊B幢工地使用水泥合计为92，345元，从2016年1月至8月西郊B幢工地合计使用水泥149，893元（该金额后于2017年3月2日付小英在税务机关予以核对确认），从2014年12月至2016年8月份西郊B幢工地共向万河通公司购买水泥1，064，912元（915，019＋149，893），连同森林公安工地水泥货款756，875.8元（森林公安工地从2015年12月之后未再向万河通公司购买水泥）二处工地从2014年12月至2016年8月份共向万河通公司购买水泥货款（1，064，912＋756，875.8）1，821，787.8元；从2016年2月2日签字确认尚欠481，846.8元后加上西郊工地新增149，893元，共计欠货款631，736.8元（481，846.8＋149，893），之后于2016年2月3日付款10万元、2016年2月6日付款5万元、2016年4月6日付款5万元、2016年4月29日付款5万元、2016年6月17日付款10万元，合计又付款35万元，尚欠281，736.8元；从2015年2月13日至2016年6月17日付小英通过罗荣辉分29笔转到万河通公司法定代表人林伟明个人账户1，540，048元，其中2015年共计付款1，125，048元，2016年共计付款415，000元，因尚欠281，739.8元经万河通公司催讨未付，万河通公司曾于2017年1月18日起诉宏建公司，后万河通公司未交诉讼费，法院按自动撤诉处理，后于2017年8月31日，宏建公司通过余弟弟付款10万元。 一审法院另查明，付小英与罗荣辉为母子关系，罗荣辉为宏建公司员工，付小英分别挂靠宏建公司和剑州公司承建西郊B幢工程和森林公安工程，二工地同时向万河通公司购买水泥用于施工，西郊B幢工地向万河通公司购买水泥1，064，912元，其中于2015年12月25日万河通公司开具了购货方为福建龙华建设工程有限责任公司“福建增值税普通发票”二份，金额20万元，另864，912元万河通公司于2017年6月6日开具购货方为宏建公司的“福建增值税普通发票”9份，并于同日由罗荣辉将发票领走；森林公安工程购买水泥货款756，875.8元，万河通公司于2017年3月13日开具了购货方为剑州公司的“福建增值税普通发票”七份，由付小英将发票领走。万河通公司销售的1，821，787.8元水泥，除上述20万元发票已于2015年开具外，另1，621，787.8元未按规定向购买方开具发票，为此，将乐县国家税务局稽查局于2017年8月4日作出处理决定：要求万河通公司补缴增值税、企业所得税及滞纳金，处理前万河通公司已按付小英提供的企业信息向宏建公司、剑州公司开具了前述发票。诉讼期间万河通公司支出诉讼保全费2420元。一审庭审后万河通公司又申请不要求剑州公司承担责任。 一审法院认为，付小英分别挂靠宏建公司和剑州公司承包施工西郊B幢工地和森林公安工地，有万河通公司提供的《水泥买卖合同》、2016年2月2日“水泥材料款汇总”、发票、将乐县国家税务局稽查局相关材料相互印证，形成完整的证据链，应予确认；万河通公司与付小英之间的水泥买卖合同关系是双方之间真实意思的表示，没有违反法律、行政法规规定，应为有效，二工地所购买的水泥数量、价款已经双方对账确认，付小英应当按照约定数额支付价款；付小英以挂靠形式从事民事活动，万河通公司要求被挂靠单位宏建公司承担连带责任，符合法律规定，应予支持；2016年2月2日，经双方结算确认：付小英挂靠宏建公司从2014年12月至2015年12月向万河通公司购买水泥915，019元用于西郊B幢工程施工，挂靠剑州公司从2014年12月至2015年12月向万河通公司购买水泥756，875.8元用于森林公安工程施工，此时二工地共计向万河通公司购买水泥1，671，894.8元，从2015年2月13日至2016年6月17日付小英已支付货款1，540，048元，不足以清偿2015年12月份宏建公司欠款915，019元和剑州公司欠款756，875.8元，2016年2月2日结算后剑州工地账目结清，宏建公司工地购买水泥至2016年8月份，剑州工地债务应先于宏建公司债务到期，且双方对清偿的债务或者清偿抵充顺序也未约定，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，上述还款1，540，048元，应抵充先到期的剑州公司债务756，875.8元，再抵充宏建公司债务783，172.2元，抵充后至2016年6月17日宏建公司尚欠131，846.8元，加上从2016年1月至8月西郊B幢工地合计使用水泥149，893元，宏建公司尚欠货款281，739.8元，扣除2017年8月31日，宏建公司通过余弟弟转款10万元，宏建公司尚欠万河通公司货款应为181，739.8元；宏建公司认为双方约定的违约金过高，应予调整，违约金的计算应以损失为基础，因万河通公司未提供损失的具体数额证据，考虑万河通公司的损失主要为银行贷款利息，故万河通公司主张的利息应不超过中国人民银行同期贷款基准利率的130%。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、付小英应于判决生效之日起十日内支付尚欠万河通公司的水泥货款181，739.8元；二、付小英应支付万河通公司以货款131，846.8元为基数，从2016年6月18日起至2016年8月31日止按中国人民银行同期贷款基准利率的130%计算的利息，支付以281，739.8元为基数，从2016年9月1日起至2017年8月31日止按中国人民银行同期贷款基准利率的130%计算的利息，支付以181，739.8元为基数，从2017年9月1日起至该款还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的130%计算的利息；三、宏建公司对上述第一项欠款及第二项利息承担连带清偿责任；四、万河通公司支出的诉讼保全费2420元，由宏建公司负担；五、驳回万河通公司的其他诉讼请求。案件受理费6765元，由付小英、宏建公司负担。 本院认为，未判决承担民事责任的被告不具有上诉权，人民法院对其上诉不予审查。本案系买卖合同纠纷，一审法院认定付小英分别借用宏建公司和剑州公司的资质，承包施工西郊B幢工地和森林公安工地，并向万河通公司购买水泥用于上述工地的施工。万河通公司与付小英之间的买卖合同关系成立，因付小英借用宏建公司的资质从事民事活动，宏建公司应当对付小英的行为承担连带责任。一审法院判决付小英和宏建公司承担民事责任，未判决罗荣辉承担责任，罗荣辉并非实体义务的承担者。本案中罗荣辉虽为一审被告，但一审未判决其承担民事责任，其不具有上诉利益，不享有上诉权，故本院对罗荣辉的上诉不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，裁定如下： 驳回罗荣辉的上诉。 上诉人罗荣辉预交的二审案件受理费6765元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长 廖 春 审判员 朱文绣 审判员 阙 斌 二〇一九年十二月二十三日 法官助理陈姝玥 书记员李琳 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 -- -10-