广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21038号上诉人（原审被告）：深圳大腕互联信息科技有限公司，住所地深圳市福田区福保街道市花路福年广场B1栋506-511。法定代表人：王义辉，董事长。委托诉讼代理人：谭征，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市前海盛世康美控股有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：陈伟清，执行董事。委托诉讼代理人：王艳超，广东德城律师事务所律师。委托诉讼代理人：田嘉，广东德城律师事务所律师。原审第三人：东莞市星科信息科技有限公司，住所地东莞市南城街道鸿福路200号海德广场2栋办公楼第34层03、04单元（集群注册）。法定代表人：伍明星，总经理。委托诉讼代理人：徐晓宏，广东卓建律师事务所律师。上诉人深圳大腕互联信息科技有限公司因与被上诉人深圳市前海盛世康美控股有限公司、原审第三人东莞市星科信息科技有限公司合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42762号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。深圳大腕互联信息科技有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人返还128232元；2、被上诉人支付一审、二审诉讼费。其事实与理由为：一、诉争128232元并非上诉人与被上诉人约定在全网营销系合同项下的款项。1、如假定该笔128232元是全网营销系统合同项下的款项，无法解释双方在补签合同书时，不在合同里对该笔款项的处理进行约定，哪怕是退也应该有约定。同时也无法解释一个合同纠纷上诉人分别起诉的行为，（2017)粤0304民初47487号和（2017)粤0304民初47488号都是上诉人提起的，既然都是全网营销合同项下的款项，理应是在一个诉讼中解决。所以反证了一审的认定是错误的。2、全网营销合同书清楚的载明了双方应承担的权利义务、合同金额明确，违约责任，与款项128232元无关。被上诉人提供的银行交易明细，只能反映资金转移关系，不能证明双方之间存在合同法律关系。银行流水显示王义辉在收到陈伟清的款项，先后向第三人公司法人伍明星支付4万元，全返平台公司支付4万元（全返平台公司陈伟清个人资金账户对应有4万元，第一次一审认定了该事实），才向上诉人转账114528元。这就说明，128232元款项对应的并不是双方公司之间签署的全网营销合同的款项。否则，被上诉人应按合同纠纷起诉王义辉。因为陈伟清付款给王义辉，王义辉收款后又向多个主体付款，建立委托合同权利义务。陈伟清向王义辉支付192200元时，被上诉人并未成立，被上诉人把其产生前的股东个人行为，理解为成自己的民事行为起诉，是混淆了公司民事法律行为概念。3、诉争128232元对应的权利义务内容属于被上诉人与第三人之间的关系，基于合同相对性上诉人无法举证被上诉人与第三人之间的书面合同，是符合常理的。一审判决认定上诉人应当承担举证不利后果，明显错误。上诉人主动申请追加第三人，联系第三人员工曹超提供证词，第三人法人不来参加庭审是因为其不是被告，不用承担法律责任。二、一审法院认定上诉人多收128232元是错误的。1、诉争合同无法证明多收款项，即使一方多收了也应在事后补签合同时进行约定，但在该合同书并无相关内容。2、在被上诉人委托律师准备起诉前（2017年7月底前）从未联系上诉人退款的问题。3、被上诉人陈述不一，有违基本的诚实信用原则和民事诉讼禁止反言原则。另案诉讼中先主张是“财务转账错误”，后主张“应上诉人要求，帮上诉人充业绩”。重审一审时，被上诉人主张“是向上诉人预付的，上诉人口头答应多退少补”。三、一审认定上诉人应当退回128232元是错误的。1、该认定缺乏事实依据，诉争合同并未约定退款。2、另案生效判决已认定全网营销系统合同的金额是63968元。被上诉人依照该合同起诉返还款项属于重复起诉。3、全网营销系统合同第11.3条，“合同签订后如因甲方原因终止合同，则已付费用不退还，已制作开发文件归甲方所有”因此，因被上诉人原因终止合同的，已付款项是不退回的。即使根据合同约定，也不存在退款的问题。请求二审法院查明事实，依法改判。深圳市前海盛世康美控股有限公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、答辩人向被答辩人转款192200元是基于委托其进行网站建设的预付款，双方约定多退少补，后双方签订书面合同确定合同金额为63968元。三、答辩人认为合同目的未实现，另案起诉要求解除合同退回合同款项63968元，法院经审理后判决解除双方签订的合同，合同款项63968元不退。四、合同未处理多支付的款项，系基于合同第8页对于超出合同范围内的服务收费的约定，当时网站建设尚未结束，未确定实际建站所需最终费用故没有处理。东莞市星科信息科技有限公司述称,本案诉争款项是上诉人委托原审第三人帮助其进行网站运营的费用，因为被上诉人仅委托上诉人进行网站建设，网站建设后的运营是委托原审第三人进行的。原审第三人的网站运营主要是对被上诉人在网站上的产品进行包装和宣传，当时双方约定的是前期12万元，加上30%的被上诉人公司股权以及后期2.8万元/月的运营费用。被上诉人通过上诉人支付了前期费用12万元给原审第三人，并且将其公司30%的股权变更至原审第三人法定代表人伍明星名下，但是后续因为陈伟清的原因导致诉争合同被解除。关于运营合同原审第三人给被上诉人签署了，但对方未签字盖章给原审第三人。深圳市前海盛世康美控股有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告退还款项128232元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月，原告法定代表人陈伟清通过其招商银行尾号5499账户向被告法定代表人王义辉中国建设银行账户转账5笔，共计192200元，交易摘要均为“对私提出贷运营费用王义辉”，其中2017年2月23日转账50000元、30000元，2017年2月25日转账50000元，2017年2月28日转账50000元、12200元。2017年3月13日，原告成立，法定代表人为陈伟清。2017年5月3日，原告作为需要建网站方（甲方），被告作为网站制作方（乙方），双方签订一份深圳大腕互联信息科技有限公司全网营销系统合同书，内容为，甲方需要建设一个网站，乙方承接制作，双方认定用响站全平台应用建设系统创建全网营销系统并提供服务，合同总金额为63968元，包含三年后台服务费用，甲方从第四年即2020年开始续费。附责部分内容为，1.本附则中所述全返是指第三方金融平台为被告客户在大腕互联平台上的消费提供消费金额返还的一种服务；2.参与全返的客户，被告提供兜底服务，即在全返过程中，如果客户的消费金额还未返还完，第三方金融平台因各种原因终止为客户继续提供全返服务的情况下，被告承诺客户按消费金额未返还的比例在第二年续费时给到客户相对应的折扣优惠（例如：客户的消费金额为10万元，当客户收到6万元的消费全返金额后第三方金融平台终止服务，对应的未返还比例为40%，客户第二年的续费折扣为40%，即客户第二年的续费按6折结算）；3.客户消费金额返还由第三方金融平台二码公益提供服务，全返的一切解释权归第三方金融平台二码公益所有。2017年8月14日，原告委托广东德城律师事务所律师向被告发出一份律师函，内容为，原、被告之间的商城及网站建设服务费用为63968元，除此之外，原、被告间无其他经济往来。而原告支付了192200元，被告占有原告款项128232元，没有合法依据，构成不当得利，应予以返还。被告建设的商城无法使用，属于未全面履行合同义务，构成重大违约，应返还原告合同费用63968元，并赔偿损失5万元。被告提交王义辉名下中国建设银行账户交易明细、第三人出具的收款收据、er××.××007.com网站页面截图、微信聊天记录、伍雯文出具的书面证言等证据，主张双方口头约定的合同金额为20万元，王义辉收到陈伟清转来的款项后，已经向第三人支付了运营费用，通过全返平台向原告返还4万元。在（2017）粤0304民初47488号庭审过程中，原告确认其法定代表人陈伟清个人名下的涉案招商银行账户为原告公司使用。关于原告向被告法定代表人王义辉转账的款项与上述合同金额不一致的问题。原告主张在原、被告正式签署合同之前，双方已协商建设网站事宜，并根据被告完成业绩的需求向被告预付了192200元，被告承诺之后将根据实际费用多退少补。被告主张原、被告口头约定的合同金额为20万元，因原告自行抵扣了产品费用7800元，故陈伟清向王义辉转账192200元，网站建设费用为79960元，全返了20%给全返平台，所以合同金额为63968元，另有12万元是原告支付给第三人的运营服务费用，该12万元无合同。在本案庭审过程中，原、被告确认原告向被告汇款192200元。被告主张原、被告双方口头约定合同款项为20万元，其中被告收取8万元，第三人收取12万元运营合同费用，并约定将款项的20%支付给全返平台，由全返平台支付给原告，被告于2017年2月28日通过法定代表人王义辉的账户向深圳银盛电子支付科技有限公司转账4万元，该4万元为约定的全返款项，剩余款项被告在收取了16800元介绍费后支付给了第三人，原告与第三人已经实际履行了运营合同，第三人已经成为原告的股东。原告主张其与第三人不存在合同关系，原告本想与被告签订运营合同建设网站，但因被告没有建设网站的能力，所以被告委托第三人来进行网站建设，全返的约定在附责部分，原告实际并没有参与全返也没有收到过这4万元费用。被告确认全返的约定在附责部分，但主张该附责与本案无关，全返平台并非被告介绍给客户，而是客户通过BNI平台知道了全返事宜，是应客户的要求写进合同里。一审法院认为，本案为合同纠纷。关于合同关系。原告主张其因网站建设与被告存在合同关系，并提交银行交易明细及深圳大腕互联信息科技有限公司全网营销系统合同书为证。被告主张原告除与被告存在网站建设合同外，原告还与第三人存在网站运营合同，但无法提交书面合同，原告亦主张与第三人之间不存在网站运营合同关系。被告未提交证据证明其主张，应承担不利法律后果。一审法院依法采信原告的主张，原告与被告存在的是深圳大腕互联信息科技有限公司全网营销系统合同书项下的合同关系。关于合同金额。原告主张其需建设网站，所以向被告预付192200元，最后多退少补，后合同金额确定为63968元。在原告成立前，陈伟清向被告法定代表人王义辉转账192200元，并备注为运营费用，后原、被告以签订深圳大腕互联信息科技有限公司全网营销系统合同书的方式确定了网站建设合同价款为63968元，除此之外，原、被告之间无其他书面合同。被告主张约定的合同款项为20万元，其中12万元实际系第三人收取的运营费用，但该金额与原、被告实际签订的全网营销系统合同书载明的金额不一致，原告对此亦不予认可，被告又未提交其他证据证明除上述合同载明的价款外还存在其他费用，也未提交证据证明原告委托被告向第三人支付运营费用，故被告该主张，一审法院不予采信。一审法院依法采信原告的主张，在原、被告之间存在的是全网营销系统合同书项下的合同关系的情况下，根据该合同书，合同价款为63968元，原告多付的128232元，被告应予以返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：被告深圳大腕互联信息科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告深圳市前海盛世康美控股有限公司128232元。如果未按一审判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2865元（已由原告预交），由被告负担。本院二审期间,上诉人提交如下证据：一、原审第三人出具的《情况说明》，证明诉争款项是被上诉人和原审第三人之间的运营合同款项。二、内容为“盛世康美项目组”微信群聊天记录，显示微信名为“陈某涵”、“马某平”、“程某”、“五某寺”等九人就企业注册和盛世康美品牌推广等事宜进行沟通，证明被上诉人和原审第三人存在运营合同关系。三、被上诉人工商登记信息，显示伍明星为被上诉人公司股东、监事。四、被上诉人向上诉人的发函，证明上诉人和被上诉人的合同内容是商城及网站的建设服务，不包括产品运营服务。五、深圳市福田区人民法院（2017)粤0304民初47487号民事判决以及深圳市中级人民法院（2018）粤03民终14680号民事判决，证明被上诉人系重复起诉。被上诉人认为除证据五之外的其他证据均非新证据，应不予采纳。原审第三人对证据的真实性、关联性均予以认可。上诉人申请证人程某出庭作证，证人证实诉争款项系被上诉人支付给原审第三人的合同款项，称原审第三人将合同盖章后邮寄给被上诉人，被上诉人没有盖章回传。一审查明的事实无误，本院予以确认。另查明，被上诉人在（2017）粤0304民初47488号案件起诉状中陈述“其余128232元的汇款系错误支付”，在该案庭审期间，为解释为何转账金额与诉争营销系统合同约定的金额不一致，被上诉人答“被告当时称公司需要完成业绩，所以需要原告转钱过去”。本院认为，本案为合同纠纷。二审争议焦点为诉争款项是否是被上诉人多预付的诉争合同款。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应就其主张承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。被上诉人主张该款是其多预付的合同款，但首先，被上诉人未提交任何证据证实其与上诉人就诉争合同存在“先预付，多退少补”的书面或口头约定；其次，因付款行为在前，合同订立在后，若被上诉人所述属实，则按常理双方会在合同中对预付款项进行说明处理，然而诉争合同并未提及预付款事宜，明显不符合常理；再次，被上诉人在（2017）粤0304民初47488号案起诉状中称诉争款项系错误支付，在该案庭审期间改称为帮助上诉人公司完成业绩，在本案中又主张为多付的预付款，被上诉人就案件基本事实的陈述前后不一，明显违反民事诉讼禁止反言的原则，其主张可信度较低。综合以上分析，因被上诉人的主张缺乏事实依据且违反民事诉讼禁止反言原则，其主张不应得到支持。一审认定事实有误，处理不当，应予纠正。上诉人主张其无须返还诉争款项，理由成立，本院予以支持。被上诉人若认为与上诉人或者原审第三人存在其他法律关系，可另寻法律途径解决。综上，一审判决认定事实不清，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42762号民事判决；二、驳回深圳市前海盛世康美控股有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2865元，由被上诉人深圳市前海盛世康美控股有限公司负担；二审案件受理费2865元，由被上诉人深圳市前海盛世康美控股有限公司负担。该款上诉人深圳大腕互联信息科技有限公司已预缴，本院不予退回，被上诉人应将所负担之数迳付上诉人。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 李  东  慧审判员 陈  俊  松二〇一九年十二月十七日书记员 赖汉贞（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。