山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3335号上诉人（原审被告）：山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司。住所地：阳谷运河西路421号。法定代表人：玄先路，总经理。委托诉讼代理人：董经广，男，1968年3月5日出生，汉族，该公司企管科科长，住阳谷县。委托诉讼代理人：陈会玲，阳谷谷山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈存杰，男，1971年5月23日出生，汉族，住阳谷县。委托诉讼代理人：李素杰，阳谷安平法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胥磊，阳谷安平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：聊城市景盛装卸服务有限公司。住所地：聊城市经济开发区东昌东路星光凯旋大厦B2153室。法定代表人：黄成旺，总经理。委托诉讼代理人：郭冰，聊城东昌援众法律服务所法律工作者。上诉人山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司（简称鲁化五公司）因与被上诉人陈存杰、聊城市景盛装卸服务有限公司（简称景盛公司）劳动争议一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初121号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鲁化五公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1521民初121号民事判决第一项，改判鲁化五公司不承担支付陈存杰经济补偿金33260.5元或将本案发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.陈存杰认可在景盛公司工作，与景盛公司签订了劳动合同，被景盛公司安排其到鲁化五公司从事拉料工作。由此可以认定，陈存杰系景盛公司的职工，不是鲁化五公司的职工，与鲁化五公司没有劳动关系。2.鲁化五公司依法与景盛公司签订了《承包合同》，将生产、装卸等劳务承包给了景盛公司，并依据《承包合同》的约定向景盛公司支付承包费用，该《承包合同》并不违反法律的禁止性规定。生产、装卸等岗位人员流动性大，是临时性、替代性的工作岗位，一审时陈存杰与景盛公司也均认可他们双方存在劳动关系，而一审在已查明陈存杰与景盛公司存在劳动关系的情况下，却以逆向劳务派遣为由判决鲁化五公司承担劳动关系用人单位的法律责任，属于认定事实不清，适用法律错误。3.陈存杰虽然一审称自2010年8月起入职鲁化五公司，但并未提交劳动合同、工资发放表等证据证明与鲁化五公司存在劳动关系。如果陈存杰是在2010年8月起就在鲁化五公司处工作，景盛公司没有将与陈存杰有劳动关系的其他劳务公司列为当事人，属漏列了当事人，漏列了其他劳务公司参加诉讼有可能影响案件的处理结果。4.根据2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知精神，既要坚持依法保障劳动者的合法权益，又要考虑用人单位的生存发展。要充分认识到单纯的保护劳动者合法权益并非是劳动合同法立法的终极目的，构建和发展和谐稳定的劳动关系才是劳动合同法的最终价值取向。陈存杰劳动争议一案并非个案，后续还有大批类似案件，如果本案全部判由鲁化五公司支付经济补偿金，很可能使鲁化五公司难以为继，不符合既要求保障劳动者合法权益，又要维护用人单位生存发展的审判原则。另外，陈存杰的委托诉讼代理人之一胥磊是一审主审法官的侄女，庭审时我方不知情，没有提出回避申请，但法官应自行回避；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，一审严重违反法定程序。被上诉人陈存杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。1.鲁化五公司上诉状中所述与事实完全不符，陈存杰虽然于2016年6月与景盛公司签订劳动合同，但事实上陈存杰于2010年8月经聊城鲁化五厂招聘进入该公司并始终从事物料装卸岗位工作。陈存杰工作期间，鲁化五公司为了规避用工责任，在未改变劳动者工作岗位以及不知情的情况下让陈存杰等9名劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同，改变与鲁化五公司的劳动关系归属。2.鲁化五公司在陈存杰工作期间与劳务派遣公司签订《承包合同》，陈存杰并不知情，都是鲁化五公司一手安排操作。再者，陈存杰所从事的工作岗位并非是流动性大、临时性、替代性的工作岗位，而是长期稳定的工作岗位。陈存杰与鲁化五公司之间存在着事实的劳动关系，所以应该由鲁化五公司承担用人单位的法律责任。3.陈存杰虽没有提交劳动合同，但一审时陈存杰提供的工资银行流水、各种带有LX标志的衣服、证件且不同的证件上均有鲁西各负责人的签名及盖章，这足以证明陈存杰与鲁化五公司存在劳动关系。2016年5月之前，鲁化五公司具体都与哪些劳务派遣公司签订过承包合同，陈存杰均不知情。在与每个公司签订劳动合同前，鲁化五公司均没有提前告知陈存杰，只是让陈存杰在不停止工作的情况下匆忙在合同上签字，但陈存杰的岗位及管理人员均没有发生任何变化，仍然由鲁化五公司人员进行管理。鲁化五公司一直是陈存杰的用人单位，所以陈存杰以鲁化五公司与最后签订劳动合同的景盛公司为本案当事人符合法律规定，不存在漏列当事人的情形。4.陈存杰等9名劳动者作为弱势群体，在鲁化五公司上班期间，该公司为了规避用工责任将劳动者多次逆向派遣到其专门指定的公司，且在劳动者不知情的情况下与劳动派遣单位签订劳动合同，并且在劳动者上班期间并未给缴纳劳动保险，9名劳动者与鲁化五公司的用工期间长的达到10余年，但公司没有按照法律规定为劳动者缴纳社会保险，鲁化五公司与景盛公司应按照法律规定支付陈存杰相应的经济补偿金。关于回避问题，一审开庭时上诉人方明确表示对审判员不申请回避，而且也不符合回避的法律规定；另外，除了该车间的9名劳动者外，其他车间也有类似诉讼，一审法院所判决的结果与该9件案件的判决在认定事实和适用法律方面是一致的，这也足以说明一审法官不存在回避的事实及法律方面的依据，诉讼代理人代理此案没有影响到该案的公平、公正处理，上诉人所提理由不符合法律规定的回避情形。被上诉人景盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，我公司对一审判决没有异议。景盛公司向一审法院起诉请求：1.判令景盛公司不向陈存杰支付经济补偿金33260.5元；2.本案的诉讼费由陈存杰、鲁化五公司承担。一审法院认定的事实：自2010年1月1日起，鲁化五公司便将其有关货物、物料的装卸等业务先后承包给多个劳务派遣公司；其中，2010年1月1日至2011年12月31日承包给了聊城市东昌府区光岳劳务派遣有限公司（签订了两份劳务派遣协议）；2011年2月18日、2011年4月10日、2012年4月1日连续三次与莘县金盛苑劳务派遣有限公司签订了劳务承包合同；2012年6月1日至2013年3月31日承包给聊城市冠宇劳务派遣有限公司；2013年4月1日至2016年5月31日承包给了聊城市东昌府区南浩劳务派遣有限公司（签订了三份劳务派遣合同）；2016年8月1日至2018年7月31日承包给了景盛公司（签订三份承包合同），上述合同最长的为一年，最短的为两个月。2010年农历8月15日，陈存杰经鲁西化工员工孙继田介绍进入鲁西化工工作，被车间主任徐留保安排到氢钾车间上料。2014年上半年，陈存杰在工作时，鲁西化工五公司复合肥车间的值班长拿着一份合同让其签字，按手印，但并未向陈存杰说明合同的内容。陈存杰在合同上签字后即由聊城市东昌府区南浩劳务派遣有限公司为其发放工资，缴纳工伤意外保险。2016年6月至2018年9月工作期间，陈存杰等人又以同样的方式与景盛公司签订了2016年6月1日至2018年6月30日及2018年7月1日至2018年9月30日的两份劳动合同，由景盛公司为其发放工资，缴纳工伤意外保险。但未为其缴纳其他社会保险。自参加工作以来陈存杰一直在鲁西化工五公司从事短倒、拉料工作，岗位始终没变。鲁西化工五公司对陈存杰每月的劳务费用进行统计结算，然后将包括陈存杰在内的劳务人员的费用汇给劳务派遣公司或劳务公司，再由劳务派遣公司或劳务公司发放到陈存杰的工资银行卡内，鲁西化工五公司还为陈存杰发颁发了特种设备作业证、人员出入证、工作证。2018年9月20日，鲁西化工五公司停产，该公司值班长口头通知陈存杰等人不用再来公司上班。此后，陈存杰便未再去鲁西化工五公司上班。2018年10月12日，陈存杰向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求一、景盛公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额，鲁西化工五公司承担连带责任；二、景盛公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，鲁西化工五公司承担连带责任；三、鲁西化工五公司补缴2010年8月至2018年10月的社会保险，景盛公司对2010年8月至裁决之日期间的社会保险费承担连带责任；四、鲁西化工五公司支付2010年8月至2018年9月期间的加班工资及节假日加班补偿，景盛公司承担连带责任。2018年11月23日，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2018】第135号仲裁裁决书，对陈存杰的第一项仲裁请求以景盛公司已经与其签订了书面合同为由予以驳回；对陈存杰的第二项仲裁请求，以景盛公司并未与陈存杰书面解除劳动合同，并且在仲裁庭审时，景盛公司提出可以给陈存杰安排其他工作岗位，陈存杰不同意，不属于违法解除，但是鲁西化工五公司、景盛公司未给陈存杰缴纳社会保险，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿，裁决原告景盛公司支付陈存杰经济补偿金33260.5元，鲁西化工五公司承担连带责任（在计算工作年限时，将陈存杰在鲁西化工五公司和其他劳务派遣公司的工作年限合并计算为景盛公司的工作年限）；对陈存杰的第三项仲裁请求以不属于劳动争议案件的受理范围为由予以驳回；对陈存杰的第四项仲裁请求，以陈存杰未举证证明加班事实的存在为由予以驳回。景盛公司不服，向本院提起诉讼。一审还认定：陈存杰2018年9月前12个月的平均月工资为3913元。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第二款规定：“用人单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割为数个短期劳务派遣协议。”第六十二条规定：“劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”。被告鲁西化工五公司自2010年1月1日起将复混肥车间原料上料、拉料、成品包装、岗位、复混肥仓储科装、卸等业务对外承包；并先后与多家劳务派遣公司、劳务公司签订多份《劳务承包合同》或《劳务派遣合同》，合同期限最短的两个月，最长的一年，将其对陈存杰的连续用工期限分割为数个短期的劳务派遣。虽然陈存杰与聊城市南浩劳务派遣公司、景盛公司签订了《劳动合同》，但该合同签订时，被告陈存杰正在岗位上工作，鲁西化工五公司工作人员并未告知陈存杰合同的内容，只是让陈存杰在合同上签字、按手印。陈存杰从2010年8月一直在鲁西化工五公司工作，工作场所、地点、工作性质均未发生改变，此明显系鲁西化工五公司为了规避用工责任，让陈存杰与其指定的不同的劳务派遣公司、劳务公司不断的重新签订劳动合同，将陈存杰转为短期派遣工，改变其与陈存杰的劳动关系归属，使陈存杰不能按照其单位在编员工的标准享受劳动报酬和社会福利，损害了陈存杰的合法权益，是逆向劳务派遣，无效，鲁西化工五公司应承担劳动关系用人单位的法律责任。2018年9月20日，鲁西化工五公司停产，陈存杰原来所在岗位不再需要用工，鲁西化工五公司告知陈存杰不用再来上班，并未告知其与景盛公司解除了劳动合同，在仲裁庭审时，景盛公司提出可以给陈存杰安排其他工作岗位，张殿春表示不同意而要求解除劳动合同，此不属于用人单位违法解除劳动合同，陈存杰要求支付经济赔偿金于法无据。因用人单位未依法给陈存杰缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条的规定，陈存杰有权获得经济补偿。在计算陈存杰应获得的经济补偿金时，其工作年限应自2010年8月到鲁西化工五公司工作起至2018年9月20日，即8年零2个月，经济补偿金总额为3913×8.5=33260.5元。景盛公司与鲁西化工五公司签订的《劳务承包合同》约定的起始时间是2016年6月1日，自2016年6月1日至2018年9月30日，时间为2年零4个月，陈存杰该段时间应获得的经济补偿金为9782.5（3913×2.5）元。景盛公司、鲁西化工五公司违反了《劳动合同法》有关劳务派遣的规定，对鲁西化工五公司给陈存杰造成的损害，景盛公司在其承包鲁西化工五公司劳务期间陈存杰在应获得的经济补偿金承担连带责任。陈存杰已经与景盛公司签订了书面合同，其要求景盛公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额，鲁西化工五公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。陈存杰要求鲁西化工五公司为其补缴2010年8月至2018年10月的社会保险，景盛公司对2010年8月至裁决之日期间的社会保险费承担连带责任，不属于劳动争议案件的受理范围，本院不予审理。陈存杰未举证证明加班事实的存在，其要求鲁西化工五公司支付2010年8月至2018年9月期间的加班工资及节假日加班补偿，景盛公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第九十二条第二款之规定，判决：一、被告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈存杰经济补偿金33260.5元；二、原告聊城市景盛装卸服务有限公司对本判决第一项中的9782.5元承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：鲁化五公司对陈存杰的用工构成逆向劳务派遣。陈存杰自2010年8月开始一直在鲁化五公司工作，在工作场所、工作地点、工作性质等均未发生明显改变的情况下，鲁化五公司让其与不同的劳务派遣公司不断地签订劳动合同，且不告知合同的具体内容；据此可以认定鲁化五公司的行为实际上是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的逆向派遣，属无效劳务派遣。鲁化五公司仍属于陈存杰的用人单位，应承担用人单位的法律责任。解除劳动合同时，陈存杰在鲁化五公司工作年限为2010年8月至2018年9月20日，景盛公司与鲁化五公司签订的《劳务承包合同》起始时间为2016年6月1日，一审判决鲁化五公司支付陈存杰经济补偿金33260.5元、景盛公司对其中的9782.5元承担连带责任，并无不当，本院予以维持。关于回避问题，一审程序上确实存在不当之处，但本案判决认定的逆向劳务派遣事实清楚，适用法律正确，且与本案案情相似、并非胥磊代理的其他案件也已作出判决，故代理行为没有影响到案件的公正审理，对鲁化五公司要求将本案发回重审的理由，本院不予采信。综上所述，山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 进审判员 石 鑫审判员 孙久强二〇一九年十二月十七日法官助理杜宏伟书记员郑银银