北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10714号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈明，男，1991年5月30日出生，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京今典花园永康口腔门诊部，住所地北京市海淀区文慧园北路5号红联北村3号楼一层。法定代表人：秦红伟，执行董事。委托诉讼代理人：李蔚然，北京联慧律师事务所律师。上诉人陈明因与被上诉人北京今典花园永康口腔门诊部（以下简称今典口腔门诊部）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初8515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月05日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈明，被上诉人今典口腔门诊部委托诉讼代理人李蔚然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈明上诉请求：撤销一审判决，依法改判我方不返还推广费和物料费并判决今典口腔门诊部支付违约金8.8万元。事实与理由：一、一审法院认定我方自11月8日中断了推广服务错误，而我方在11月8日至23日期间仍然提供服务，故对11月的推广服务费一审认定要求退还错误。二、一审法院认定我方提供的服务存在“瑕疵”没有依据，双方合同并未详细约定所谓“规范化管理”，而且今典口腔门诊部连续两次与我订立合同的事实证明我方的服务达到了效果，故一审法院要求我方退还9月、10月推广服务费缺乏依据。三、关于4.5万元费用，部分货物从淘宝网上购买没有发票，但所购物品都是在今典口腔门诊部活动期间发放给客户，有宣传单可以证明，一审法院酌定退还2万元缺乏依据。四、关于违约金，应按照合同约定认定，一审酌减剥夺我方权益。今典口腔门诊部辩称，同意一审法院判决，不同意陈明的上诉请求和理由。今典口腔门诊部向一审法院起诉请求：1、确认双方2018年10月26日签订的《永康口腔线下服务推广承包合同书》于2018年11月23日解除；2、请求变更双方2018年10月26日签订的《永康口腔线下服务推广承包合同书》，将该合同第十三条第五款变更为“每月推广服务费按照实际人员工资计算，额外向陈明支付8000元作为承包利润”；3、判令陈明返还244322元。陈明向一审法院反诉请求：1、判今解除双方2018年10月26日签订的《永康口腔线下服务推广承包合同书》；2、判令今典口腔门诊部赔偿一个月的推广费88000元。一审法院认定事实：2018年9月1日，陈明（甲方、承包人）与今典口腔门诊部（乙方）签订《永康口腔服务推广承包合同书》，约定甲方以合法方式为乙方提供市场信息咨询推广服务、举办各种活动等促进提升市场份额的行为；服务推广期限为2018年9月1日至2019年8月31日；甲方必须按照本合同的要求规范管理，须统一形象识别、统一服务规范、统一宣传口径、统一推广方案；甲方须严格遵守本合同条款和《服务推广人员管理守则》规定的统一运营标准，未经乙方书面许可，不得做任何变更；甲方成立专业技术和专业管理团队给乙方提供推广服务；乙方享有对甲方推广活动的知情权；甲乙双方有权在符合法律法规的条件下核定推广服务费用标准，根据甲乙双方同意后，有权调整服务推广费用，并由甲方制定和实施推广计划；乙方须在每月25日将下个月的推广服务费打给甲方指定账户，每月推广费41000元（推广费仅限于人员工资发放，不限于场地等各种费用）、服务费2800元（包括交通费、招聘信息费）。2018年10月26日，陈明（甲方、承包人）与今典口腔门诊部（乙方）签订新的《永康口腔线下服务推广承包合同书》，主要条款与2018年9月1日签订的合同一致，仍约定服务期限为2018年9月1日至2019年8月31日，其中第十三条第五款约定乙方须在每月25号将下个月份的推广服务费打给甲方，每月推广费88000元（推广费仅限于人员工资发放，不限于场地等各种费用），第十三条第六款约定乙方如单方面解除承包合同需赔偿甲方一个月推广费。庭审中，双方确认合同约定的推广费仅包含陈明在内的推广人员的劳务费，不包含推广所需其他费用。今典口腔门诊部于2018年9月3日向陈明支付9月的推广费41000元，于2018年9月12日向陈明支付其他费用45000元，于2018年9月28日向陈明支付10月推广费41000元及9月、10月的服务费5600元，于2018年10月29日向陈明支付11月推广费88000元及10月份因人员增加导致的额外开支23722元。微信聊天记录显示，今典口腔门诊部的法定代表人秦红伟曾于2018年10月中下旬及11月1日多次在群聊中提到陈明等人的推广带来了客户、产生了良好的效果。2018年11月23日，今典口腔门诊部通过微信向陈明发送了解约通知，以陈明的违约行为致使合同目的无法实现为由要求解除双方合同。就有争议的证据和事实，法院认定如下：庭审中，今典口腔门诊部主张陈明2018年11月初即中断了服务，陈明则主张其2018年11月23日接到今典口腔门诊部解除合同的口头通知后才中断服务。就此，今典口腔门诊部向法庭提交银行流水及内部支出凭证，显示其2018年12月1日分别向焦某、朱某、孟某、付某、李某、张某、唐某及赵某付款。今典口腔门诊部解释称上述7人系陈明服务期间雇佣的人员，朱某即陈明所称朱某，李某即陈明所称李某1，赵某即陈明所称赵某1，相应款项系上述人员11月份的劳务费。陈明认可焦某、付某、唐某、张某系其雇佣的人员，认可未给唐某、张某发放11月的劳务费，但不认可其他人员与本案的关联性。另查，陈明提交的微信聊天记录显示孟某系陈明雇佣的人员，陈明另雇佣了“朱某”、“赵某1”、“李某1”、“杨某1”、“魏某1”等人；陈明提交的有关履约情况的证据（微信聊天记录等）无法显示其2018年11月8日及此后曾组织人员开展推广服务。法院认为，上述证据初步证明今典口腔门诊部向相关推广人员发放了11月的劳务费，而陈明未就11月8日之后的履约情况提供充分证据，则依据现有证据应认定陈明已于2018年11月8日中断推广服务。今典口腔门诊部另主张双方口头约定了推广人员的构成、数量及薪资水平，并据此核定了推广费金额，而陈明在履约中未招录足够的人手，且仅向受雇人员支付28050元，则应退还9月及10月推广费中的剩余部分，即59500元。就此，今典口腔门诊部向法庭提交今典口腔门诊部法定代表人秦红伟与陈明的微信聊天记录，显示：2018年9月26日，秦红伟提出“第一个月人员工资没有那么多”，“4万多元的推广费挺高的”，而陈明在聊天中提出“一开始就是这么说的，您这边给我承包费，至于招多少人我这边自己决定，我说的只是一个人员大概薪资”。陈明认可上述聊天记录的真实性，但不认可证明目的。法院认为，上述聊天记录不足以证明双方曾就推广人员的数量、薪资等达成合意，今典口腔门诊部主张按人员薪资的发放情况调整推广费金额缺乏依据。今典口腔门诊部主张陈明未按照约定选用具备医疗服务推广经验的专业人员，亦未按照合同约定对受聘人员进行统一而规范的管理。就此，今典口腔门诊部提交3份谈话录音，并称上述录音系秦红伟与朱某、赵某及另一人的聊天记录，该三人均称没有口腔医院的推广经验且陈明未对其进行统一管理。陈明不认可上述录音的真实性。就此，陈明向法庭提交如下反证：1、在不同地点做推广的照片、传单、宣传图等，显示推广所用红色桌布标识一致，桌上摆放彩色宣传册页，桌后展架上为内容一致的大型海报；2、《服务推广人员管理守则》打印页；3、《种植牙FAQ》打印页，显示对种植牙相关问题的答复进行了总结。今典口腔门诊部对上述证据均不予认可。法院认为，今典口腔门诊部提交的录音证据无法核实谈话人身份，不足以证明陈明对推广人员未进行培训和管理；而陈明的上述证据可初步证明其推广服务中使用了统一的标识和宣传材料，但不足以证明曾按照今典口腔门诊部认可的守则进行规范化管理。今典口腔门诊部主张陈明曾承诺将做到200万元的销售额。就此，今典口腔门诊部提交秦红伟与陈明的微信聊天记录为证，显示陈明曾在2018年11月2日称“我觉得咱们店200万不成问题”，秦红伟回复“能做200万元当然好，……你们放心做，……如果要是能做到200万当然好了。”陈明认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。法院认为，上述证据不足以证明陈明曾就销售额作出承诺。今典口腔门诊部主张陈明违法塞发小广告已构成违约。但陈明提交的微信聊天记录显示，系今典口腔门诊部负责人秦红伟要求陈明组织人员在居民区塞发小广告。今典口腔门诊部主张其2018年9月12日给付陈明的4.5万元系相关宣传材料的印刷费，而陈明未举证证明印刷费支出情况，应返还上述4.5万元。就此，今典口腔门诊部向法庭提交如下证据：1、秦红伟与陈明的微信聊天记录，显示2018年10月31日，陈明述称：彩页册子2块多钱一本，如果再印1块钱左右，第一次印了2万张，现在又印了3000张；易拉宝和大展架做了10个，650元一个；还有桌布什么的。秦红伟则称“咱们第一次印刷我一共给了你4.5万元，你说3.5万元给了印刷厂，剩下1万元你在外面进”。陈明回复“现在具体剩多少钱我也不是很清楚，我得去图片社让她算一下”。2、永康口腔门诊收费单，显示2018年9月10日今典口腔门诊部为陈明报销“智联招聘”560元、“桌布”45元、“BOSS直聘”536元、“58同城”798元、“地摊桌”129元、“鸡蛋托”66元，共计2134元。3、秦红伟与陈明的微信聊天记录，显示2018年9月9日陈明曾提出“智联”、“58同城”和“BOSS直聘”的费用其已垫付，另买了义诊用品，需要报销；秦红伟则表示陈明报账后可在前台报销。陈明认可上述证据的真实性，但主张2018年9月12日的4.5万元系各种物料费，不限于印刷材料，且其已经实际支出。就此，陈明提交如下证据：1、焱杰图文快印收据复印件13张，显示易拉宝、海报、展架等的制作共花费19720元，其中“画册”、“彩页”的单价均高于3元。2、发票4张，为北京影中火炎图文设计中心出具，抬头为个人，总金额为30450元，该发票无法显示费用明细。3、费用清单、部分网购结果截屏、超市小票、送货单及与“杨某1”的聊天记录，清单罗列费用14923.64元，但消费凭证仅显示其为购买桌子、桌布等推广所用设备、奖品及进行团队建设共支出10799.64元。4、与秦红伟的微信聊天记录，显示陈明于2018年9月12日称“物料费已收到”；秦红伟在2018年9月28日询问陈明购买的奖品“PAD”及电动车是什么型号，10月24日又询问牙模是否购买。今典口腔医院认可微信聊天记录的真实性但不认可其证明目的，不认可其他证据的真实性和关联性。经询问，今典口腔门诊部称陈明在推广中支出的其他费用均已报销，但无法提交其他报销凭证；陈明则称今典口腔门诊部最初为其报销了部分费用，后改为今典口腔门诊部预付款项供陈明购物。法院认为，现有证据不足以证明双方已约定4.5万元仅用于印刷，结合上述证据显示的陈明曾为推广活动购买多种物品而今典口腔门诊部无法出具对应的报销记录的情况，应认定今典口腔门诊部2018年9月12日支付的4.5万元为印刷及购置相关物品的费用。另，陈明主张为雇佣人员支出了劳务费，但其提交的微信聊天记录仅可显示其向11名人员支付了总额35352元的劳务费。此外，今典口腔门诊部主张双方约定的单方解约违约金过高，而陈明提出今典口腔门诊部提前解约侵害了其预期利益，但未就其实际损失提交相应证据。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，今典口腔门诊部与陈明签订的合同系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同履行各自义务。双方2018年9月1日签订第一份合同后于2018年10月26日签订新合同，则自2018年10月26日起，双方应按变更后的新合同履约。今典口腔门诊部主张陈明构成欺诈，但其所称陈明的利润率和经费构成并非必须披露的事项。现双方均主张解除合同，如陈明未据诚实信用原则履约，可依法追究其违约责任，则今典口腔门诊部仅以合同约定简单及推广效果缺乏保障为由主张合同显失公平缺乏事实及法律依据。故对今典口腔门诊部请求变更合同条款的主张，法院不予支持。现有证据显示，陈明在推广服务中使用了统一的标识和宣传材料，但陈明未就雇佣人员的专业性及其进行规范管理的情况提交充分证据，则应认定陈明的服务存在瑕疵。考虑到今典口腔门诊部曾认可陈明的工作成果，上述瑕疵尚未构成根本违约。陈明于2018年11月8日中断推广服务，但无证据显示陈明曾明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，亦无证据显示陈明中断履约后今典口腔门诊部曾进行催告，或其迟延履行已导致合同目的无法实现，故今典口腔门诊部主张陈明构成根本违约尚缺乏证据支持，法院对其该项主张不予采信。则今典口腔门诊部不具备法定解约权，其向陈明送达的解约通知不产生解除合同的法律效果。相应地，今典口腔门诊部单方解除合同，应依约承担违约责任。至于违约金标准，考虑到陈明未就其实际损失充分举证，而推广费的金额实际上包含陈明的履约成本，则法院依法对违约金标准予以调整。现双方均要求解除合同，法院对此不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方未约定推广服务费与雇佣人员劳务费挂钩，今典口腔门诊部请求陈明返还全部或扣除人员劳务费后的剩余推广服务费缺乏事实及法律依据，法院不予支持。考虑到陈明在雇佣人员及日常管理上存在瑕疵、未全面履行合同约定，且自2018年11月8日起中断了服务，法院结合案情酌定陈明应返还9月、10月的推广服务费2万元及11月的推广费8万元。陈明未提交充分证据证明其收取的4.5万元物料费已作合理支出，特别是对印刷费，陈明提交的发票、收据及其诉前的陈述相互矛盾，则陈明应就此承担举证不利的法律后果。法院结合案情酌定陈明应向今典口腔门诊部返还物料费2万元。故，对今典口腔门诊部请求返还推广服务费及物料费的诉请，法院仅在上述酌定范围内予以支持，对其超出该范围的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、解除北京今典花园永康口腔门诊部与陈明2018年10月26日签订的《永康口腔线下服务推广承包合同书》；二、陈明于本判决生效后7日内返还北京今典花园永康口腔门诊部推广服务费100000元及物料费20000元，以上共计120000元；三、北京今典花园永康口腔门诊部于本判决生效后7日内给付陈明违约金30000元；四、驳回北京今典花园永康口腔门诊部的其他本诉请求；五、驳回陈明的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提供新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，陈明主张其在2018年11月8日至23日仍为今典口腔门诊部提供了推广服务，其应就此承担举证责任，但陈明提交的微信聊天记录等证据材料无法证明其在2018年11月8日后曾提供推广服务，故一审法院认定陈明于2018年11月8日中断推广服务并无不当，本院予以维持。依据2018年10月26日双方签订的《永康口腔服务推广承包合同书》第七条1规定，甲方必须按本合同规定要求规范管理。A、统一形象识别B、统一服务规范C、统一宣传口径D、统一推广方案；第八条2规定，甲方成立专业技术和专业管理团队给乙方提供推广服务。依据本案查明事实和现有证据材料，陈明并未提供充分证据证明其按照合同约定成立了专业技术和管理团队并进行规范化管理，故一审法院据此认定陈明未全面履行合同约定，提供服务存在瑕疵，具备事实和合同依据，一审法院综合考虑其提供服务的期限、内容及其瑕疵程度，酌定陈明返还9月、10月的推广服务费2万元及11月的推广费8万元正确，本院予以维持。陈明关于服务不存在瑕疵且不应返还服务费的上诉主张，缺乏证据支持，本院不予采信。关于4.5万元物料费，陈明主张该笔费用已全部用于为今典口腔门诊部提供推广服务，并提供了收据、发票、费用清单、部分网购结果截屏、超市小票等证据，但其提供的印刷费发票的名称、金额、数量均与其陈述不符，不能证明其实际花费金额，一审法院据此认定其举证不能并对费用进行酌减正确，陈明上诉主张不应返还物料费2万元，缺乏证据支持，本院不予采信。关于违约金，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，但当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，今典口腔门诊部主张违约金过高，而陈明就其因今典口腔门诊部违约而造成的实际损失并未提供证据证明，且陈明在提供服务过程中亦存在瑕疵，一审法院综合考虑以上因素对违约金进行调整，具备事实和法律依据，本院予以维持。陈明关于违约金过低的上诉理由，依据不足，本院不予采信。综上所述，陈明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3860元，由陈明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 张 琦二〇一九年十二月十二日法官助理 何 悦书 记 员 邓文静