湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终1114号上诉人（原审原告）：李家胜，男，1948年4月29日出生，苗族，住湖北省宣恩县，上诉人（原审原告）：李竞，男，1978年3月17日出生，苗族，住湖北省宣恩县，被上诉人（原审被告）：宣恩县万和房地产开发有限责任公司，住所地：湖北省宣恩县珠山镇兴隆大道18号，统一社会信用代码：91422825582465755Y。法定代表人：曾强，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎伟，该公司副总经理。委托诉讼代理人：周锐，湖北领汇律师事务所律师。上诉人李家胜、李竞因与被上诉人宣恩县万和房地产开发有限责任公司恢复原状纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2018）鄂2825民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李家胜、李竞上诉请求:撤销宣恩人民法院（2018）鄂2825民初1874号民事判决，改判被上诉人恢复上诉人位于宣恩县××宝塔村××组受损房屋原状，如果不能恢复原状，可以折现成现在市场价格进行赔偿。事实与理由：1.一审法院认定上诉人提出的《房屋安全鉴定报告》证据合法真实，该证据反映的与本案有关的客观事实应该予以认定。上诉人同时提交了湖北省第二地质大队关于宣恩县珠山镇李家胜房屋前地面变形应急调查报告。为了进一步证明被上诉人在施工中造成上诉人的房屋损害，上诉人在重审中申请法院调出被上诉人在上诉人房屋前边坡工程的设计图纸及施工日记，但被上诉人却以没有资料及图纸为由不予提供。上诉人申请法院委托鉴定，以明确被上诉人在施工过程中损坏上诉人房屋的责任，但一审法院委托的鉴定机构——广东保顺检测鉴定有限公司以“因施工行为已发生多年，我司现在无法判断对李家胜、李竞房屋损坏与宣恩万和房地产开发有限责任公司的施工行为是否存在因果关系及参与度”为由不予受理。对上诉人而言，本案事实只能申请法院鉴定，法院委托的鉴定机构不可受理，法院应以其他方法确定案件事实，而不是简单以鉴定机构不可受理为由认定上诉人举证不能，否则，当事人申请鉴定的程序毫无意义。2.在上诉人双方赔偿协议纠纷案中，恩施州中级人民法院已作出（2018）鄂28民终926号生效民事判决书，该判决书中表述“根据湖北省第二地质大队出具的《宣恩县珠山镇李家胜房屋地面变形应急调查报告》中地面变形原因分析第2点可以看出，涉案房屋与万和公司广场之间存在20米的高差，形成高边坡，考虑到抗滑桩和锚索紧邻涉案房屋，成孔过程中对周围岩土体具有一定的扰动作用，推测边坡支护施工可能对涉案房屋地基稳定性具有一定的影响。故涉案房屋的墙面裂缝与万和公司的施工存在因果关系”。即涉案房屋损坏与被上诉人施工存在因果关系是生效法律文书认定的事实，本就不需当事人另行举证证明。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，证据不足，程序错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权利。宣恩县万和房地产开发有限责任公司答辩称，上诉人的房屋修建于1990年，距今已有27年之久，属于老房子。上诉人房屋受损不是被上诉人施工造成，被上诉人没有为上诉人恢复原状的义务。李家胜、李竞一审诉讼请求：判令被告恢复原告位于珠山镇宝塔村2组的受损房屋的原状，并承担本案诉讼费用。一审查明，1990年，李家胜在宣恩县××宝塔村××（水厂路××）修建两层砖混结构房屋一栋，建筑面积约317.44㎡，该房长期由李家胜之子李竞及李竞之妻覃小艳、李竞之子覃睿杰居住。2013年12月，宣恩县万和房地产开发有限责任公司开发万和国际广场房地产项目，开始修建李家胜屋前边坡工程。2014年4月23日开始，李家胜房前地面出现开裂，其房屋墙体出现裂缝。2014年9月29日，宣恩县人民政府对居住在涉案房屋内的李竞一家三口，采取紧急避险安置措施。受李竞和宣恩县住房和城乡建设局共同委托，恩施州正宇房屋安全鉴定事务所于2014年12月7日对上述房屋作出房屋安全鉴定报告（报告编号：2014-54A-1），鉴定结论为：被鉴定房屋危险性等级评为C级。（即：部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房），损坏原因分析为：1.房屋修建时未进行正规设计和施工，不满足现行规范；2.外部因素导致房屋局部墙体裂缝加剧。建议人员立即搬出房屋，房屋安全隐患未完全排除前不得有人居住，对被鉴定房屋局部受损墙体进行加固，对裂缝室外地坪进行加固并做好防排水设施。2014年12月25日，宣恩县人民政府解除紧急避险安置措施，但李竞一家三口至今未在该房居住。2017年11月8日，李家胜、李竞诉至宣恩县人民法院。本案审理中，李家胜、李竞于2018年11月7日申请司法鉴定，要求确定和划分宣恩县万和房地产开发有限责任公司施工行为造成李家胜、李竞房屋受损的责任。2019年1月2日，宣恩县人民法院委托的鉴定机构广东保顺检测鉴定有限公司出具司法鉴定工作联系函，不可受理为：因施工行为已发生多年，现已无法判断对李家胜、李竞房屋损坏与宣恩县万和房地产开发有限责任公司的施工行为是否存在因果关系及参与度。一审认为，原告李家胜、李竞认为其房屋受损系被告宣恩县万和房地产开发有限责任公司的施工行为所致，从而主张被告宣恩县万和房地产开发有限责任公司侵犯其财产权益，但被告宣恩县万和房地产开发有限责任公司予以否认。依据“谁主张，谁举证”的原则，原告李家胜、李竞应当对被告宣恩县万和房地产开发有限责任公司是否存在过错、加害行为以及加害行为与损害后果是否存在因果关系承担举证责任。从本案中原告李家胜、李竞提交的证据来看，未有合法有效的证据证明被告宣恩县万和房地产开发有限责任公司的施工行为与原告李家胜、李竞的房屋受损之间存在因果关系，原告李家胜、李竞虽申请进行司法鉴定，因施工行为发生多年而致使鉴定机构无法进行鉴定，应由原告李家胜、李竞自行承担怠于行使鉴定权利以及举证不能的不利法律后果。况且原告李家胜、李竞亦未提交证据证明其房屋的原有状态，其房屋是否具有恢复原状之可能亦不明确。故原告李家胜、李竞要求被告宣恩县万和房地产开发有限责任公司恢复其房屋原状的诉讼请求，证据不足，理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李家胜、李竞的诉讼请求。案件受理费80元，由原告李家胜、李竞负担。二审期间，李家胜、李竞申请对宣恩县万和房地产开发有限责任公司施工行为与涉案房屋的损害是否存在因果关系及参与度进行鉴定，因宣恩县万和房地产开发有限责任公司未提供施工设计图纸等相关材料，致使上述鉴定不能进行。李家胜、李竞遂变更诉讼请求，请求宣恩县万和房地产开发有限责任公司赔偿其涉案房屋的修复价格，并申请本院指定鉴定机构对涉案房屋加固修复项目工程造价进行鉴定。宣恩县万和房地产开发有限责任公司亦同意由本院指定鉴定机构对涉案房屋的修复价格进行鉴定。本院遂委托湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司对李家胜、李竞的涉案房屋的修复价格进行鉴定。湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司于2019年11月11日作出了长江价鉴〔2019〕409号《宣恩县李竞私房加固修复项目工程造价鉴定意见书》，鉴定修复总价为158629.85元，鉴定费共计35000.00元，由李家胜、李竞支付。本院于2019年11月26日组织李家胜、李竞与被宣恩县万和房地产开发有限责任公司对该鉴定报告进行质证，李家胜、李竞认可该鉴定结论，宣恩县万和房地产开发有限责任公司认为该鉴定意见对涉案房屋损坏的原因及时间未明确，鉴定结论不真实、不公正，并申请重新鉴定。本院认为，宣恩县万和房地产开发有限责任公司认为该鉴定结论不真实、不公正，但其并未提供足以反驳的相反证据和理由，况且，本次鉴定仅对涉案房屋的修复价格进行鉴定，并未涉及到涉案房屋损坏的原因及损害时间。因此，对宣恩县万和房地产开发有限责任公司重新鉴定的申请，本院不予准许。双方当事人未向本院提交新的证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，李家胜、李竞认为其涉案房屋受损系宣恩县万和房地产开发有限责任公司的施工行为所致，遂要求宣恩县万和房地产开发有限责任公司恢复其房屋原状，在二审中将恢复原状的请求变更为赔偿其房屋修复损失，并申请本院委托鉴定机构对其房屋修复价格进行鉴定，宣恩县万和房地产开发有限责任公司未提出异议并同意由本院指定鉴定机构对涉案房屋修复价格进行鉴定。本案经过一审、二审、发回重审，为了减少当事人的诉累，一次性解决争议，在宣恩县万和房地产开发有限责任公司同意的情况下，本院准许李家胜、李竞变更诉讼请求。关于宣恩县万和房地产开发有限责任公司的施工行为与李家胜、李竞房屋损坏之间是否存在因果关系的问题，本院于2018年7月17日作出的（2018）鄂28民终926号民事判决已经认定“涉案房屋的墙面裂缝与万和公司的施工存在因果关系。”故，对于因果关系的问题，李家胜、李竞无需再举证证实。虽然宣恩县万和房地产开发有限责任公司的施工行为与李家胜、李竞房屋损坏之间存在因果关系，但宣恩县万和房地产开发有限责任公司的施工行为并非导致李家胜、李竞房屋损坏的唯一原因。从湖北省第二地质大队出具的《宣恩县珠山镇李家胜房前地面变形应急调查报告》来看，李家胜、李竞房屋位于缓坡地带，修建时间较久，为半挖半填基础形式，宣恩县万和房地产开发有限责任公司在李家胜、李竞房屋北侧修建新楼。在地面变形原因初步分析中，认为宣恩县万和房地产开发有限责任公司施工过程中对李家胜房屋地基稳定性具有一定的影响。由此可见，李家胜、李竞房屋选址及建造时间也是导致房屋损坏的原因之一。因宣恩县万和房地产开发有限公司无法提供施工设计图纸，对其施工行为与李家胜、李竞房屋损坏的过错参与度无法进行鉴定。本院结合湖北省第二地质大队出具的《宣恩县珠山镇李家胜房前地面变形应急调查报告》及过错参与度鉴定不能的原因，酌情认定宣恩县万和房地产开发有限公司对李家胜、李竞房屋损坏承担70%的责任，李家胜、李竞承担30%的责任。湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司鉴定修复总价为158629.85元，宣恩县万和房地产开发有限公司应当赔偿李家胜、李竞房屋损失111040.99元。李家胜、李竞为此支付的鉴定费35000元，系因宣恩县万和房地产开发有限公司的侵权行为导致其主张权利的必要支出，宣恩县万和房地产开发有限公司应当赔偿李家胜、李竞该笔损失。综上，李家胜、李竞的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省宣恩县人民法院（2018）鄂2825民初1874号民事判决；二、被上诉人宣恩县万和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人李家胜、李竞房屋损失即修复费用111040.99元、鉴定费35000元，以上共计146040.99元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费160元，由上诉人李家胜、李竞承担48元，宣恩县万和房地产开发有限公司承担112元。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  张成军审  判  员  张特立二〇一九年十二月十二日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹