湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂08民终1267号 上诉人（原审被告，申请执行人）：李元忠，男，1962年9月27日出生，汉族，京山市人，户籍地京山市，现住京山市。 委托诉讼代理人：吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：湖北金基业房地产开发有限公司，住所地京山市新市镇小中路111号。 法定代表人：苏云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘桂霞，湖北惠山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王媛，湖北惠山律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：郝新荣，男，1965年4月7日出生，汉族，京山市人，住京山市。 上诉人李元忠与被上诉人湖北金基业房地产开发有限公司（以下简称金基业房地产公司）、被上诉人郝新荣案外人执行异议之诉一案，不服京山市人民法院（2019）鄂0821民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李元忠上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回金基业房地产公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.被上诉人郝新荣系涉案房屋买受人，且已支付全部房款。生效的仲裁裁决书已认定金基业公司与郝新荣存在真实有效的买卖关系，金基业公司已经收取了郝新荣支付的全部房款。2.湖北伟丰实业公司、福元运通京山投资咨询管理有限公司向郝新荣账户转款680万元不应认定是金基业公司的资金，该两公司与郝新荣之间的该款项是何性质与本案无关。3.金基业公司安排公司员工转账给郝新荣用于还贷款缺乏证据证实。二、一审判决对证据采信错误。金基业提交的《解除合同通知书》不具有合法性，不应被采信。郝新荣在本案审理期间，处于羁押状态，其如何签署同意解除合同的意见，且金基业公司与郝新荣达成一致，作出解除合同的意思表示处于本案发回重审期间，属于恶意串通损害上诉人利益的行为，主观上有逃避执行、逃避债务的意图，该证据来源不合法，不应得到法律支持。三、一审判决适用法律错误。1.预告登记失效不影响认定案涉房屋系被上诉人郝新荣的合法财产，且《商品房买卖合同》仍然合法、有效，郝新荣的债权仍然存在。2.案涉房屋虽未完成物权登记，但根据《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于〈物权法〉司法解释（一）》第八条规定，郝新荣作为案涉房屋买受人享有物权期待权，应得到法律保护。3.根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，案涉房屋应认定为郝新荣的合法财产。四、金基业房地产公司与郝新荣之间为融资而虚构交易，套取银行资金系严重扰乱金融信贷秩序的行为，对该行为从法律上应当给予其否定性评价，由此带来的风险应由金基业房地产公司自行承担，故不应支持金基业房地产公司的诉讼请求。 被上诉人金基业房地产公司辩称，1.郝新荣未支付分文房款，上诉人主张郝新荣支付了全部房款没有事实依据。2.郝新荣未取得案涉房屋的物权登记。3.郝新荣人身自由虽受限制，但其思想意志是独立的，其有权签收解除合同通知，金基业房地产公司与郝新荣解除合同不违反法律规定。4.金基业房地产公司与郝新荣之间是否存在违反贷款管理的行为不是本案审理范围。5.案外人执行异议之诉案件中，对案外人的异议应当进行实质审理，不是形式审查和单纯的外观主义。 金基业房地产公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法确认诉争的翰林华府10幢3层1室房屋属于金基业房地产公司所有；2、判决不得对该诉争执行标的进行执行。 一审法院查明，2013年11月19日，金基业房地产公司与郝新荣分别签订《商铺买卖协议》及《商品房买卖合同》。其中《商铺买卖协议》约定，为了甲方（金基业房地产公司）融资需要，乙方（郝新荣）以买受人身份购买甲方开发的位于京山市新市镇××大道翰林华府10幢1单元301号商铺，由甲方统一办理银行按揭手续，乙方提供相应资料和证件配合；房屋首付款730万元，由甲方汇入乙方账户后，乙方再以转账方式汇入甲方账户，房屋后期按揭贷款由甲方支付，乙方不承担支付房款及偿还按揭贷款义务；房屋所有权办理在乙方名下并抵押于贷款银行，乙方实际不享有房屋所有权，房屋由甲方占有、使用、收益、处分；本协议与双方在房屋登记部门备案的合同等有关房屋买卖协议不一致的，以本协议为准等内容，该协议中所涉商铺即为本案案涉房屋。双方签订的《商品房买卖合同》约定，郝新荣作为买受人购买金基业房地产公司取得土地使用权并投资建设的案涉房屋，房屋建筑面积共1494.44平方米，总价款为1460万元；买受人需在签订合同时一次性缴纳总房款的50%，即730万元，余款730万元办理银行按揭贷款等内容。上述合同签订后，湖北伟丰实业有限公司、福元运通京山投资咨询管理有限公司分别于同月26日、27日向郝新荣的个人账户（卡号为62×××62）转款50万元、680万元，该两公司分别出具情况说明，陈述“款项实际系湖北金基业房地产开发有限公司资金”。27日，郝新荣通过pos机交易从上述银行卡账户消费730万元，作为案涉房屋首付款的缴纳。2014年1月3日，以郝新荣为权利人、金基业房地产公司为义务人，双方在京山市房屋交易管理局办理证明号为京山县房预新市镇字第××号的预告登记；同月6日，以中国工商银行股份有限公司京山支行（以下简称工行京山支行）为权利人、郝新荣为义务人，双方办理证明号为京山县房预新市镇字第××号的商品房预售抵押预告登记。之后，郝新荣在工行京山支行办理案涉房屋剩余房款的按揭贷款，每月按约定通过卡号为62×××62的个人账户偿还贷款，贷款资金由金基业房地产公司安排员工转账至上述还款账户，该贷款至今尚未还清。 另查明，原告金基业房地产公司于2014年3月27日办理了案涉房屋所在京山市新市镇××大道（翰林华府）10幢的房权证总证，证号为京山县房权证新市镇字第××号。 2017年9月5日，一审法院在审理李元忠与郝新荣民间借贷纠纷一案中作出（2017）鄂0821民初1768号之二民事裁定书，裁定查封预告登记权利人为郝新荣的案涉房屋；11月17日，一审法院就该案作出判决书，判令郝新荣于判决生效后十日内偿还李元忠借款本金125万元及相应的借款分段利息。判决生效并进入执行程序后，金基业房地产公司以其为案涉房屋所有权人为由提出执行异议，法院作出（2018）鄂0821执异7号执行裁定书，驳回了金基业房地产公司的异议申请。 在诉讼中，金基业房地产公司与第三人郝新荣于2019年3月28日解除了双方于2013年11月19日签订的《商品房买卖合同》。 一审法院认为，本案为案外人提起执行异议之诉，金基业房地产公司是否享有足以排除案涉房屋强制执行的民事权益在于其是否为房屋的所有权人。 金基业房地产公司与第三人郝新荣签订《商铺买卖协议》、《商品房买卖合同》后，第三人郝新荣履行了部分合同义务，故2014年1月3日，以郝新荣为权利人、金基业房地产公司为义务人，双方在京山市房屋交易管理局办理了证明号为京山县房预新市镇字第××号的预告登记。之后，郝新荣未能全部履行合同约定的付款义务，未能三个月内办理不动产登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未完成申请登记的，预告登记失效。”的规定，案涉房屋的预告登记失效。预告登记失效后，第三人郝新荣对案涉房屋不享有物权。另外，在诉讼中，金基业房地产公司已与第三人郝新荣协商解除《商品房买卖合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除；”的规定，金基业房地产公司与第三人郝新荣《商品房买卖合同》的权利义务终止，第三人郝新荣并未取得案涉房屋的所有权。金基业房地产公司在2014年3月27日已经办理了包括案涉房屋在内的新市镇京源大道（翰林华府）10幢房屋的产权总证，证号为京山县房权证新市镇字第××号，在现有情况下案涉房屋由金基业房地产公司所有，其请求确认该房屋属于金基业房地产公司所有于法有据，人民法院不得对该诉争执行标的进行执行，故一审法院对金基业的诉讼请求予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第三百一十二条第二款规定，判决：一、确认京山市新市镇××大道翰林华府10幢3层1室房屋（证号为京山县房权证新市镇字第××号）归原告湖北金基业房地产有限公司所有；二、不得对京山市新市镇××大道翰林华府10幢3层1室房屋（证号为京山县房权证新市镇字第××号）进行执行。案件受理费13800元，由被告李元忠负担。（2018）鄂0821执异7号执行异议裁定于判决生效时自动失效。 二审中，上诉人李元忠提交一份京山市人民法院2017年8月22日的执行笔录照片打印件1页，笔录主要内容为：郝新荣在其与顾方纯、京山县金源小额贷款有限公司民间借贷纠纷另二案执行过程中，郝新荣向京山市人民法院所做关于翰林华府10幢3层1室房屋权利、占有使用、按揭贷款等状况所做的陈述。拟证明案涉房屋为郝新荣购买，按揭贷款由房屋承租人以支付租金方式代为偿还，不是金基业公司所述安排员工偿还。 被上诉人金基业公司质证认为，证据来源不明，即使真实，也不是二审中的新证据，郝新荣的陈述不属实，也与金基业房地产公司向法庭提交的证据冲突。 本院认证意见为，该笔录上仅有郝新荣签字，且并非执行笔录的全部，真实性存疑，笔录中郝新荣的陈述缺乏其他证据佐证，其陈述与一审中金基业房地产公司提交的证据相左，按优势证据原则，该证据不能达到证明郝新荣是案涉房屋权利人的证明目的，对该证据不予采信。 一审认定事实属实，本院予以确认。 本院查明：二审庭审中，金基业房地产公司、李元忠均认可案涉房屋现由案外人承租使用。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，案涉房屋现登记的权利人为金基业房地产公司，故郝新荣不是案涉房屋登记的权利人，不享有案涉房屋所有权。《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该财产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，是为保障预告登记权利人实现物权，但该保护的期限是在能够进行不动产转移登记之日起三个月内。超过该期限的，房屋出卖人处分房屋，预告登记权利人的权利不受保护。故案涉房屋的预告登记是否有效不影响对房屋所有权人的认定。一审判决认定案涉房屋属金基业公司所有正确。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”本案为案外人执行异议之诉，郝新荣作为执行案件中的被执行人，从执行案外人（第三人）金基业房地产公司处购买了案涉房屋，李元忠作为执行程序中的申请执行人在符合上述情形时，可以申请人民法院查封案涉房屋。现李元忠未提交相关证据证明案涉房屋符合上述可以查封、扣押、冻结的情形。故案涉房屋不符合查封执行的情形。现案涉《商品房买卖合同》对双方不再具有约束力，申请执行人李元忠可在符合法律规定的情形时就郝新荣交付的购房款主张权利。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，郝新荣为执行案件被执行人，金基业房地产公司为执行案件案外人，不符合该条规定的情形，不能据此认定案涉房屋为郝新荣的财产。故李元忠上诉认为，依据该条规定，案涉房屋应认定为郝新荣的合法财产的理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人李元忠认为《解除合同通知书》不合法、不应被采信，但未提交证明双方解除协议系恶意串通而无效的证据，对其该上诉理由不予采纳。 综上，上诉人李元忠上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人李元忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  周丽红 审判员  罗艳红 审判员  董菁菁 二〇一九年十二月十九日 法官助理李园园 书记员陈锦书