重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9108号上诉人（原审被告）：李永会，女，1969年8月21日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张瑜，重庆乐扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：富登小额贷款（重庆）有限公司江北分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道1928号富悦·阳光2幢门面5，统一社会信用代码915000005734131955。负责人：唐春平，总经理。原审被告：蒋光胜，男，1968年12月28日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：涂军，重庆尚润律师事务所律师。原审被告：蒋礼鹏，男，1992年7月5日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：涂军，重庆尚润律师事务所律师。原审被告：童欢，女，1991年3月17日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：涂军，重庆尚润律师事务所律师。上诉人李永会因与被上诉人富登小额贷款（重庆）有限公司江北分公司（以下简称富登江北分公司）及原审被告蒋光胜、蒋礼鹏、童欢民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初11143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月28日进行了调查询问。上诉人李永会及其委托诉讼代理人张瑜，原审被告蒋光胜、蒋礼鹏、童欢的委托诉讼代理人涂军到庭参加诉讼。被上诉人富登江北分公司经本院送达开庭传票未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人李永会上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项，改判驳回被上诉人的该诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误，2017年2月17日不存在侯成等人向上诉人进行借款催收的事实，本案关键证据录音录像材料无原始载体，也无任何形成时间为2017年2月17日的依据，不能达到其证明有效催收的目的；2、一审鉴定是因被上诉人不能提供原始载体导致退回，被上诉人在庭审中也称无原始载体，一审法院仍坚持要求上诉人进行鉴定，最终产生鉴定费5000元，该费用不应由上诉人承担。被上诉人富登江北分公司未到庭，未作答辩。原审被告蒋光胜、蒋礼鹏、童欢在二审庭审中述称，一审法院关于保证责任已过的事实认定清楚，判决原审被告不承担保证责任适用法律正确，其他事项由法院依法判决。富登江北分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决李永会偿还借款本金73511.41元，以及利息（从2015年2月20日起，以本金73511.41元为基数，按照月息2%支付至借款本息还清时止，截止2018年4月20日利息暂计55868.67元，以上总金额暂计129380.08元）；2.判决李永会承担案件受理费等全部诉讼费用；3.判决蒋光胜、蒋礼鹏、童欢对李永会的上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实如下：2014年1月17日，以李永会为甲方、富登江北分公司为乙方，蒋光胜、蒋礼鹏、童欢为丙方，三方签订了《贷款合同》1份［合同编号：富登渝资服（2014）字第000028860号］。合同主要内容：1.甲方需要乙方的资金支持且乙方向甲方提供20万元，用于经营性流动资金贷款，未经乙方书面同意，甲方不得改变由乙方所提供资金的用途；2.本合同项下贷款期限共18个月，即2014年1月17日起至2015年7月16日止，前述起点时间与乙方实际转账时间不一致的，以乙方实际向甲方账户转账之日起计算，其截止时间点相应顺延。上述转账凭证是乙方向甲方实际提供资金的最终证明；3.贷款利息按月收取，贷款期内收取利息总金额33840.34元。每月固定收取账户服务费700元。每月应还本金额详见后附《本金归还提示表》。自第1月起甲方按月还付本息及费用，每期应还款总额为13691.13元；4.甲方指定下列账户为提款账户和还款专用账户：户名为李永会，账号为62×××76，开户行为中国银行重庆分行营业部；5.如甲方逾期不归还贷款本息，应按到期应还未还总额的0.1%乘以逾期的天数向乙方支付逾期罚息，每30日累进计算；6.丙方担保的主债权为本合同专属条款第1条项下的贷款本金及主债权的衍生利息、违约金、罚息及乙方为追索前述债权而发生的律师费等所有费用。本合同项下的保证为连带责任保证，即乙方有权要求丙方先行独立清偿甲方全部债务，在甲方自行提供有担保物的情况下，乙方也有权要求丙方先行独立清偿。保证期间自本合同签订生效之日至乙方得到全额和充分清偿之日止。无论乙方在本合同现下的债权是否有其他担保，丙方均同意在本合同项下的丙方保证责任不因此减免；7.乙方有权通过新闻媒体进行公告催收，公告期间超过15天即视为对甲方、丙方完成送达；8.各方确认，合同有权代表各自方签署本合同。本合同经签字盖章后生效。李永会、蒋光胜、蒋礼鹏、童欢在合同上签字并摁印。2014年1月20日，富登小额贷款（重庆）有限公司代富登江北分公司向李永会的银行账户（账号：62×××76）转账20万元。李永会借款后，按照合同约定已经给付2014年1月20日至2015年1月19日期间（共12期）的借款本金及利息共计164293.56元。李永会从2015年1月20日之后再没有向富登江北分公司给付借款本金及利息，蒋光胜、蒋礼鹏、童欢也未向富登江北分公司支付本案借款剩余本金及利息。2016年7月15日，富登小额贷款（重庆）有限公司（甲方）与上海骏志资产管理有限公司（乙方）签订了《债务催收服务外包协议》1份。该协议主要载明如下内容：1.乙方向甲方指定的逾期贷款的借款人、担保人以及该逾期贷款的其他相关责任人，通过电话提醒，邮寄信函，上门拜访等国家法律法规规定允许的方式，督促债务人按时向甲方偿还个人贷款逾期本金、利息、罚息、服务费及债务人应承担的其他费用；2.本协议有效期1年；3.乙方应根据甲方的要求，对所有催收过程保留完整及适当记录，对于催收过程中所达成的协议，乙方也应本协议规定留下有效书面记录；4.每一批次催告通知个案结束后，不管成功与否，乙方都应向甲方书面提供结论性报告。2017年2月17日，富登小额贷款（重庆）有限公司委托上海骏志资产管理有限公司的职工侯成等人对李永会向富登江北分公司的借款进行催收。2018年6月29日，上海骏志资产管理有限公司向一审法院出具证明1份。该证明载明如下内容：“我公司与富登小额贷款（重庆）有限公司江北分公司于2016年7月15日-2017年7月14日签订《债务催收服务外包协议》，富登小额贷款（重庆）有限公司委托我司对其逾期客户李永会进行催收，2017/2/17我公司委派员工侯成和李东伟对富登公司逾期客户李永会进行上门催收，催收过程中形成了录音、录像及照片，情况属实。”富登江北分公司在庭审中提供的录音、录像资料的内容上看，录像资料中的图像是当事人是李永会；录音资料中显示上海骏志管理有限公司的职工陈述为“这个钱的话，这个月还到点吧？”，李永会的回答“我还不了，我连起诉费都没得，马上又要交鉴定费，都是亲戚、朋友100、200凑起来的。还要开第二次庭，我给你说你们到现场看嘛，我要认你们那个。”庭审中，李永会、蒋光胜、蒋礼鹏、童欢要求富登江北分公司提供录音、录像资料的原始载体时，富登江北分公司陈述其提供的录音、录像资料系复制件，进行录音、录像的职工已经离职，其原始载体找不到了；录音、录像资料是2017年2月17日在洛碛镇盛汇园形成的。庭审中，富登江北分公司对其陈述李永会借款到期后富登江北分公司每月都向李永会进行电话催收，也向其余三被告主张了权利，平时电话催收过的事实，未提供相应的证据予以证明。蒋光胜、蒋礼鹏、童欢在庭审中对富登江北分公司陈述其催收借款的事实，不予认可。李永会陈述当事人双方在合同中没有明确约定期内利率，富登江北分公司主张的利息的诉讼请求过高。本案在审理过程中，李永会以富登江北分公司在庭审中提交的录音、录像资料的真实性、合法性、关联性有异议，于2018年7月8日要求对录音、录像资料的真实性（完整性）、同一性，以及是否经过修改、编辑、删除进行司法鉴定，后李永会自愿撤回了鉴定申请。2018年10月15日，李永会又以富登江北分公司在庭审中提交的录音、录像资料的真实性有异议，要求对录音、录像资料的真实性（完整性）进行司法鉴定。一审法院依法委托重庆邮电大学司法鉴定中心进行司法鉴定。鉴定过程中，重庆邮电大学司法鉴定中心的要求一审法院提供鉴定检材的录音材料的原始载体以及与之相关的其他材料。一审法院依法通知当事人提供鉴定检材的录音材料的原始载体以及与之相关的其他材料，但富登江北分公司表示不能提供检材录音材料的原始载体，李永会表示应当由富登江北分公司提供原始载体。2019年4月24日，重庆邮电大学司法鉴定中心以鉴定材料不真实、不完整、不充分为由终止鉴定。李永会因此缴纳鉴定费5000元。2018年5月15日，富登江北分公司要求李永会归还借款及利息，蒋光胜、蒋礼鹏、童欢承担连带还款责任，诉至一审法院。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案李永会向富登江北分公司借款20万元，以及蒋光胜、蒋礼鹏、童欢在贷款合同上以保证人的身份签字，以及被告李永会借款后给付2014年1月20日至2015年1月19日期间的借款本金及利息共计164293.56元的事实，当事人双方无争议，故对上述事实一审法院予以确认。富登江北分公司认为李永会向富登江北分公司借款给付部分借款本金及利息后，对剩余的借款本金没有及时归还，李永会应当承担归还剩余借款本金及利息，蒋光胜、蒋礼鹏、童欢应当承担连带还款责任。为此，富登江北分公司在庭审中举示了贷款合同、提款确认申请书、中国银行股份有限公司重庆市分行营业部出具的（代发业务）明细回单，录音、录像资料以及根据录音资料整理的笔录等相关证据，可以证明李永会向富登江北分公司借款后富登江北分公司进行催收，李永会应当承担还款责任的事实。李永会、蒋光胜、蒋礼鹏、童欢则认为本案借款的事实属实，但是借款已经超过诉讼时效，且蒋光胜、蒋礼鹏、童欢保证期间已过，保证期间已经失效，故请求法院驳回富登江北分公司的诉讼请求。同时，李永会、蒋光胜、蒋礼鹏、童欢在庭审中陈述当事人双方在合同中没有明确约定期内利率，富登江北分公司主张利息的诉讼请求过高。因此，本案当事人双方争议的焦点是：1.当事人双方之间借款约定的利息是否过高？2.本案富登江北分公司的债权是否超过诉讼时效？3.蒋光胜、蒋礼鹏、童欢是否承担担保责任？下面分别对当事人双方争议的焦点进行综合评判。一、当事人双方之间借款约定的利息是否过高的问题。一审法院认为，根据富登江北分公司与李永会在《贷款合同》中明确“贷款期限共18个月，即2014年1月17日起至2015年7月16日止；贷款利息按月收取，贷款期内收取利息总金额33840.34元；每月固定收取账户服务费700元”的约定，但根据借款金额、借款期间、借款期间的利息为33840.34元，可以计算出借款期间李永会给付借款期内利息的月利率0.94%，借款期内利息的月利率和费用共计为月利率1.29%。富登江北分公司与李永会借款时双方并未约定逾期利率，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款关于“未约定逾期利率或约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定,以及该规定第三十条中关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，富登江北分公司与李永会借款时双方仅约定了借款期内的利率，并未约定逾期率，李永会应当按照借款期内的利率支付逾期归还借款资金占用的利息损失，即从逾期之日起（2015年1月20日）按照月利率0.94%给付逾期归还剩余借款资金占用期间的利息损失。因此，李永会应当归还富登江北分公司剩余借款本金73511.41元，并给付从2015年1月20日起按照月利率0.94%计算给付逾期归还借款资金占用期间的利息损失。现富登江北分公司要求李永会按照月利率2%支付逾期归还借款资金占用利息损失的诉讼请求证据不充分，一审法院不予支持。李永会、蒋光胜、蒋礼鹏、童欢辩称富登江北分公司主张利息的诉讼请求过高的抗辩理由成立，一审法院予以支持。二、本案富登江北分公司的债权是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，本案富登江北分公司要求李永会归还借款及给付逾期还款利息，蒋光胜、蒋礼鹏、童欢承担连带责任的诉讼请求，认为其向李永会、蒋光胜、蒋礼鹏、童欢进行了催收，富登江北分公司在庭审中举示了债务催收服务外包协议、上海骏志资产管理有限公司出具的证明、录音、录像资料以及根据录音资料整理的笔录等相关证据予以证明。虽然富登江北分公司在庭审中未提供录音、录像资料的原始载体，无法进行司法鉴定，但富登江北分公司在庭审中关于“进行录音、录像的职工已经离职原始载体找不到了”的陈述，符合常理;同时，从录音、录像资料显示的内容上看，图像中的当事人是李永会；结合录音资料中显示上海骏志管理有限公司的职工陈述为“这个钱的话，这个月还到点吧？”，李永会的回答“我还不了，我连起诉费都没得，马上又要交鉴定费，都是亲戚、朋友100、200凑起来的。还要开第二次庭，我给你说你们到现场看嘛，我要认你们那个。”的陈述，根据日常生活经验，富登江北分公司委托第三人的工作人员如果不是向李永会对本案借款的催收，李永会就不会在其催收的过程中对借款剩余部分表示认可；虽然李永会在庭审中对富登江北分公司委托的第三人的工作人员向其催收借款事实的否认，但并未对其录像资料中有李永会的画面作出合理的说明；同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，一审法院综合认为，虽然富登江北分公司举示的录音、录像资料以及根据录音资料整理的笔录存在疑点，但对负有举证证明李永会借款到期后，富登江北分公司向其进行催收的事实承担证明责任的富登江北分公司来讲，其所举示的债务催收服务外包协议、上海骏志资产管理有限公司出具的证明、录音录像资料的复制品等证据，富登江北分公司完成了自己的举证责任，可以证明富登江北分公司委托上海骏志资产管理有限公司的工作人员于2017年2月17日向李永会进行催收借款。因此，一审法院认为富登江北分公司委托第三人的工作人员对李永会进行催收的事实存在，故对富登江北分公司于2017年2月17日向李永会进行催收的事实，一审法院确认。李永会借款后，按照合同约定已经给付2014年1月20日至2015年1月20日期间（共12期）的借款本金及利息、服务费等共计164293.56元，尚欠富登江北分公司借款本金73511.41元以及剩余借款本金2015年1月20日以后的利息。当事人双方签订的《贷款合同》约定借款期限为18个月（即2014年1月17日起至2015年7月16日止），李永会归还借款本金及利息的最后期限为2015年7月16日，富登江北分公司作为民事主体向人民法院请求要求李永会归还剩余借款本金及利息权利的诉讼时效期间，自其知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之日起至富登江北分公司起诉之日止，应当适用《民法通则》关于两年诉讼时效期间的规定。本案富登江北分公司主张李永会归还约定第13期以后（即2015年2月17日至2015年7月17日期间，共计6期）的借款本金及利息，就应当在2017年7月17日前向李永会主张权利，那么，富登江北分公司的债权诉讼时效期间起算点，应当从2015年7月17日开始计算两年至2017年7月17日止，但富登江北分公司于2017年2月17日向李永会进行催收，视为向李永会主张了权利，富登江北分公司的催收引起诉讼时效期间中断的法律后果，诉讼时效期间重新计算。富登江北分公司于2017年2月17日向李永会催收主张权利时开始又重新计算二年。从富登江北分公司于2017年2月17日向李永会主张权利至2017年10月1日《民法总则》施行时，富登江北分公司主张权利的诉讼时效期间没有超过二年。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条关于“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效规定的，人民法院应予支持。”的规定，本案富登江北分公司于2018年5月15日向一审法院起诉要求李永会归还剩余借款本金及利息主张权利时，没有超过诉讼时效期间的规定。因此，李永会借款后，没有按期向富登江北分公司归还剩余借款本金及利息，应当承担归还剩余借款本金并给付逾期归还借款资金占用期间利息的民事责任。因此，李永会辩称富登江北分公司的债权已经超过诉讼时效期间，应当驳回富登江北分公司的诉讼请求抗辩理由不成立，一审法院不予支持。虽然富登江北分公司举示的录音、录像资料存在疑点，但富登江北分公司在庭审中明确表示不能提供原始载体，而李永会仍然申请进行司法鉴定，故因司法鉴定产生的费用，应当由李永会承担。三、本案蒋光胜、蒋礼鹏、童欢是否承担担保责任的问题。蒋光胜、蒋礼鹏、童欢在贷款合同上以保证人的身份签名，富登江北分公司与担保人之间在合同中约定保证为连带责任保证，且约定保证期间自本合同签订生效之日至富登江北分公司债权得到全额和充分清偿之日止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年。”的规定，以及该解释第三十六条第一款关于“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”的规定，本案中富登江北分公司与蒋光胜、蒋礼鹏、童欢之间的保证合同成立，蒋光胜、蒋礼鹏、童欢应当按照合同约定连带责任保证承担保证责任。但是，在本案主债务人李永会未按期归还剩余借款，蒋光胜、蒋礼鹏、童欢的保证期间，应当从主债务履行期间届满之日起计算，即从2015年7月17日起计算二年。因富登江北分公司在庭审中对其陈述李永会借款到期后，富登江北分公司每月都向李永会进行电话催收，也向蒋光胜、蒋礼鹏、童欢主张了权利，平时电话催收过的事实，未提供相应的证据予以证明，同时，富登江北分公司未提供其它证据证明其在保证期间向蒋光胜、蒋礼鹏、童欢主张权利的相关证据，故一审法院认为富登江北分公司在保证期间未向蒋光胜、蒋礼鹏、童欢主张权利。虽然富登江北分公司在2017年2月17日向李永会进行了催收，引起诉讼时效的中断，但对承担连带保证责任的蒋光胜、蒋礼鹏、童欢保证债务的诉讼时效不中断。因此，富登江北分公司要求蒋光胜、蒋礼鹏、童欢对李永会的借款本息承担连带保证责任的诉讼请求证据不充分，理由不成立，一审法院不予支持。蒋光胜、蒋礼鹏、童欢辩称的保证期间已过，保证期间已经失效的抗辩意见理由成立，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第二百零四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、李永会在判决生效之日起五日内，归还富登江北分公司借款73511.41元；二、李永会在判决生效之日起五日内，给付富登江北分公司逾期归还借款资金占用期间的利息（利息的计算方法：以借款73511.41元为基数，从2015年1月20日起按月利率0.94%计算利息，直至借款本金还清之日止）；三、驳回富登江北分公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2880元，财产保全费1170元，鉴定费5000元，合计9050元，由李永会负担。二审期间，上诉人富登江北分公司向本院举示了中国裁判文书网公布的（2017）渝0112民初13215号民事判决书，拟证明上诉人经营的盛汇源酒楼于2015年12月停业，上诉人随后就出来打工，被上诉人不可能在2017年2月在盛汇源酒楼对上诉人进行催收。原审被告蒋光胜、蒋礼鹏、童欢质证对该证据无异议。本院认为，该生效判决能通过公开渠道在中国裁判文书网上查询，本院对该证据的真实性予以认可。本院二审查明，上诉人李永会在重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初13215号案件中，陈述其经营的盛汇源酒楼于2015年5月1日停业。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为案涉借款的诉讼时效是否经过。本案中，富登江北分公司无法提供其向李永会进行催收的录音、录像资料的原始载体，因该录音、录像资料的真实性无法确认，富登江北分公司催收的时间均无法核实，富登江北分公司亦未举示其他有效证据证明其何时曾对李永会进行催收，故不能产生诉讼时效中断的法律后果。根据当事人各方于2014年1月17日签订的《贷款合同》，案涉借款的借款期限为2014年1月17日至2015年7月16日，如前述起点时间与富登江北分公司实际转账时间不一致的，以富登江北分公司实际向李永会转账之日起计算，其截止时间点相应顺延。因富登江北分公司向李永会实际转账的时间为2014年1月20日，李永会归还借款本金及利息的最后期限应为2015年7月19日，案涉债权的诉讼时效期间起算点亦为2015年7月20日，根据我国法律规定，应当适用《民法通则》关于两年诉讼时效期间的规定，富登江北分公司最迟应当在2017年7月20日前及时向上诉人李永会主张权利，否则其债权因诉讼时效经过而不受法律保护。但其于2018年5月15日向一审法院提起诉讼，在无充分、有效证据证明诉讼时效存在中断或中止的事由时，富登江北分公司怠于主张权利导致诉讼时效经过，应自行承担不利法律后果，上诉人李永会关于本案借款诉讼时效已经过的抗辩意见成立，本院予以采纳。故，对于富登江北分公司要求李永会偿还借款本金73511.41元及相应利息的诉讼请求，本院不予支持。因本案出现新事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初11143号民事判决；二、驳回富登小额贷款（重庆）有限公司江北分公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2880元，财产保全费1170元，鉴定费5000元，合计9050元，由富登小额贷款（重庆）有限公司江北分公司负担；二审案件受理费2880元，由富登小额贷款（重庆）有限公司江北分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 章兴东审 判 员 向 川审 判 员 汪 骞二〇一九年十二月十日法官助理 周睿琪书 记 员 袁世航