广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1657号原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。上诉人（原审被告人）张福华，男，1969年10月15日出生，汉族，出生地湖北省荆州市，文化程度中专，户籍地广东省佛山市南海区。因本案于2017年10月28日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人朱山川，广东国智律师事务所律师。原审被告人郭祥和，曾用名郭祥河，男，1968年9月15日出生，汉族，出生地黑龙江省伊春市，文化程度大专，住黑龙江省伊春市（以上身份情况系自报）。因本案罪于2017年10月28日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。2018年10月30日被取保候审。原审被告人姜光跃，男，1975年1月21日出生，汉族，出生地黑龙江省伊春市，文化程度初中，住黑龙江省伊春市（以上身份情况系自报）。因本案于2017年10月28日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。2018年10月30日被取保候审。广东省广州市黄埔区人民法院审理广东省广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人张福华犯敲诈勒索罪、被告人郭祥和、姜光跃犯侵犯公民个人信息罪，于2018年10月30日作出（2018）粤0112刑初458号刑事判决，被告人张福华不服，向本院提出上诉。本院经审理后于2019年1月29日作出（2019）粤01刑终27号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广东省广州市黄埔区人民法院另行组成合议庭，经审理后于2019年7月24日作出（2019）粤0112刑初289号刑事判决。原审被告人张福华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员黄友明出庭履行职务，上诉人张福华及其辩护人朱山川到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：被告人张福华与时任某规划分局副局长的被害人向某素不相识。2017年8月至9月期间，被告人张福华为了敲诈勒索被害人向某，化名“李科”向被告人郭祥和谎称其受被害人向某配偶委托调查向某婚外情的情况，并委托被告人郭祥和对被害人向某进行跟踪和偷拍，被告人郭祥和以“广州粤祺商务服务有限公司”的名义、被告人张福华化名“李科”于2017年8月26日双方签订了一份《非诉讼法律事务委托代理合同》，约定由被告人郭祥和向被告人张福华提供照片和视频，被告人张福华向郭祥和支付服务费50000元。后被告人郭祥和纠集被告人姜光跃通过网上非法获取航班信息、跟踪守候、偷拍偷录等方式，在广州市黄埔区汇星路、广州市白云机场等处非法获取被害人向某的行踪轨迹、家庭住址、日常工作和生活情况等个人信息，并将其跟踪偷拍上述个人信息的21张照片、53个视频提供给被告人张福华。被告人郭祥和从被告人张福华处获得上述50000元后，其本人分得人民币42000元，被告人姜光跃分得人民币8000元。由于被告人郭祥和向被告人张福华提供的涉及被害人向某个人信息的照片21张、视频53个，均为被害人向某的户外活动的信息，为一般性个人信息，并没有被告人张福华希望获取的可用于敲诈勒索被害人向某的涉及婚外情等隐私内容，被告人张福华遂于2017年10月15日将上述照片和视频存入一个U盘内连同一份匿名信件通过快递方式寄给被害人向某，在信中，被告人张福华要求被害人向某支付现金人民币300万元，否则将对其本人及家属实施人身伤害。此后，被告人张福华又两次发手机短信给被害人向某索要钱财和进行威胁。后因被害人向某及时报警而未能得逞。2017年10月28日，公安人员抓获被告人郭祥和、姜光跃，审讯中被告人郭祥和对被告人张福华进行了供述和辨认，公安人员据此抓获被告人张福华。案发后，被告人郭祥和、姜光跃于2018年9月12日共同向原审法院代管款账户退出违法所得人民币50000元。被害人向某于2019年6月19日出具《谅解书》表示愿意谅解被告人张福华。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人向某的陈述、证人刘某的证言及辨认笔录、被告人张福华在德邦物流寄快递的监控录像视频及截图、U盘及U盘内容截图、U盘内的跟踪视频和照片截图、快递单照片、勒索信照片、微信转账截图、手机通话清单、《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、作案工具手机照片、微信聊天记录照片、《非诉讼法律事务委托代理合同》、中国工商银行汇款凭证、《到案经过》、《谅解书》、户籍材料、被告人张福华、郭祥和、姜光跃的供述及辨认笔录作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人张福华以非法占有为目的，雇用被告人郭祥和非法获取被害人向某的个人信息，用于敲诈勒索被害人向某，其行为已构成敲诈勒索罪，且数额特别巨大。被告人张福华非法获取公民个人信息的行为是实施敲诈勒索犯罪的手段，是牵连犯，且其手段行为中非法获取的公民个人信息除较为隐私的航班信息外，其他均为被害人的户外活动信息，涉及个人隐私程度相对较浅，社会危害程度较轻，应择一重罪定罪处罚，即以敲诈勒索罪对其定罪处罚。被告人郭祥和受被告人张福华委托，纠集被告人姜光跃共同实施非法获取被害人航班信息，采取跟踪、偷拍等手段获取被害人行踪信息等并出售给被告人张福华，被告人郭祥和、姜光跃的行为均已构成侵犯公民个人信息罪，且二被告人的共同违法所得达五万元，属情节特别严重。本案查明的量刑情节包括：1.被告人张福华已经着手实行敲诈勒索的犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚，依法对其比照既遂犯减轻处罚；2.被告人姜光跃在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚；3.三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法对三被告人均从轻处罚。4.被告人郭祥和、姜光跃系初犯，且共同退出全部违法所得，确有悔罪表现，酌情对二被告人从轻处罚。5.被告人郭祥和、姜光跃非法获取和出售的公民个人信息涉及个人隐私程度相对较浅，社会危害程度较轻，酌情对二被告人从轻处罚。6.被告人郭祥和积极配合公安机关指认同案犯“李科”即被告人张福华，对公安机关快速抓获被告人张福华起了一定的帮助，酌情对被告人郭祥和从轻处罚。7.被告人张福华取得了被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百五十三条之一第一款、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条第二款第（三）项、第十条、第十二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决：一、被告人张福华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元。二、被告人郭祥和犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。三、被告人姜光跃犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。四、追缴被告人郭祥和、姜光跃的违法所得人民币五万元，上缴国库（由本院执行）。五、没收公安机关扣押的作案工具被告人张福华使用的华为牌手机1部、JinSw牌手机1部、被告人郭祥和使用的手机卡号为159××××1291的苹果牌手机1部、被告人姜光跃使用的手机卡号为13×××06的苹果牌手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。上诉人张福华上诉称：1.其没有使用强制暴力手段，且被害人没有经济损失，属于情节轻微；2.被害人没有经济损失，本案是未遂；3.其如实供述，认罪悔罪，并已获得被害人的谅解。原审判决量刑过重，望能对其从轻处罚。辩护人提出如下辩护意见：1.原审判决未能充分考虑张福华已获得被害人的谅解，未能考量刑事谅解对社会矛盾化解的实际有效作用。2.张福华以书信形式索要人民币300万元不具备实现可能性，原审判决量刑过重，与罪责刑相适应原则相悖，望对张福华从轻处罚。出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院对经一审庭审举证、质证的证据予以确认，二审认定的事实与一审认定的事实一致。关于上诉人张福华及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查，现有证据证实，上诉人张福华为向被害人索取钱财，委托同案人郭祥和对被害人进行跟踪和偷拍，并向郭祥和支付了服务费5万元，郭祥和纠集同案人姜光跃通过网上非法获取航班信息、跟踪守候、偷拍偷录等方式，将获取的被害人的行踪轨迹、家庭住址、日常工作和生活情况等个人信息以及偷拍的上述个人信息的21张照片、53个视频提供给张福华，张福华在将前述照片及视频存入U盘后连同书写的勒索书信通过快递方式寄给被害人，向被害人索要300万元，被害人当即报警。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的相关规定，敲诈勒索公私财物价值三十万元至五十万元以上的，应当认定为敲诈勒索罪的“数额特别巨大”，判处十年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人张福华向被害人敲诈勒索300万元，属于数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据张福华的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，认定张福华具有犯罪未遂、归案后如实供述以及获得被害人谅解的从轻、减轻处罚情节，决定对张福华减轻判处刑罚，量刑并无不当。综上，张福华及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张福华以非法占有为目的，敲诈勒索被害人，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。原审被告人郭祥和接受委托，纠集原审被告人姜光跃共同实施非法获取被害人的行踪等信息的行为，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人张福华已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。原审被告人姜光跃在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人张福华、原审被告人郭祥和、姜光跃归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人郭祥和、姜光跃系初犯，且共同退出全部违法所得，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审被告人郭祥和积极配合公安机关指认其他犯罪嫌疑人，对公安机关侦破案件起了一定的帮助，可酌情对其从轻处罚。上诉人张福华取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张福华及其辩护人所提意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  平文林审判员  何春竹审判员  幸 福二〇一九年十二月六日书记员  张 媛田东民