江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4043号上诉人（原审原告）:谢春慧，女，1995年3月23日生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：陈华、王晓峰，无锡市永迎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：苏州万通速递有限公司，住所地苏州市吴中区盘蠡新村12-1幢101室。法定代表人：袁玉明，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地苏州工业园区时代广场24幢105室、602室。负责人：王文进，该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊君，江苏崇宁律师事务所律师。上诉人谢春慧因与被上诉人苏州万通速递有限公司（以下简称万通公司）、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢春慧上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉请或者发回重审。事实和理由：一、案涉交通事故发生于2016年4月22日，《人体损伤致残程序分级》虽未颁布实施，但已于4月18日形成。其自事故发生后一直处于医疗期，尚不具备实体鉴定条件，也无法鉴定，就此时间节点来确认鉴定适用何种标准具有完全的不确定性，而一审法院就此时间节点就确认鉴定标准适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》属于认定事实错误。二、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五部委于2016年4月18日联合颁布的《人体损伤致残程序分级》第四条第二款之规定：“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”而一审法院安排鉴定时间为2019年4月18日，据此鉴定时间节点以及根据旧法从新法的原则，其鉴定标准应当适用《人体损伤致残程序分级》。(二)《人体损伤致残程序分级》自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构及司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定应统一适用《人体损伤致残程度分级》。因此，一审法院以操作规范为由仍旧沿用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》来酌定其因本次交通事故的伤情不构成伤残等级，从而否定无锡市中西医结合医院司法鉴定所（以下简称中西医鉴定所）的司法鉴定意见，显然没有法律依据。三、保险公司认为其的伤残鉴定程序存在瑕疵，但无出具任何证据予以佐证，因此，保险公司申请重新鉴定毫无法律及事实依据。对其单方委托所产生的鉴定结论，保险公司也未提供任何相关证据予以推翻。一审法院直接采信重新鉴定属于程序违法且适用法律错误。被上诉人保险公司辩称，一审判决正确，谢春慧的上诉没有法律依据，应驳回上诉、维持原判。被上诉人万通公司未作答辩。谢春慧向一审法院起诉请求：判令其因交通事故造成的损失合计238771.61元由保险公司在承保的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额范围内承担赔偿责任，超出交强险部分由万通公司赔偿40%，保险公司在其承保的机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）责任限额范围内替代赔偿。一审法院审理查明：一、事故发生经过、责任认定、车辆权属及保险情况2016年4月22日23时57分许，谢春慧驾驶常熟0614087号电动自行车沿无锡市新吴区锡梅路由西向东行驶至设有交通信号灯控制的新荣路口，在路口东西方向直行交通信号灯红灯亮起的情况下越过路口西侧停车线继续向东直行，遇许光驾驶苏Ｅ×××××号重型厢式货车沿新荣路由南向北直行，结果两车发生碰撞，造成车损及谢春慧受伤的交通事故。经交警部门认定，谢春慧负事故主要责任，许光负事故次要责任。苏Ｅ×××××号车辆所有人系万通公司。许光系万通公司员工，事发时系履行职务行为。双方当事人一致确认许光应在事故中承担的责任由万通公司承担。保险公司承保了苏Ｅ×××××号车辆的交强险、商业三者险1000000元及相应不计免赔险。事故发生在保险期间内。上述事实，有谢春慧提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单与双方当事人陈述等证据在卷佐证。二、谢春慧的鉴定情况2017年11月13日，谢春慧向法院提交伤残鉴定申请书，申请法院委托司法鉴定机构对其伤残等级及三期情况进行鉴定。2017年12月27日，谢春慧向法院提交申请书，要求上述鉴定适用《人体损伤致残程度分级》。2018年4月8日，中西医鉴定所向法院出具终止鉴定告知书，载明因被鉴定人申请撤销本次鉴定，故该所决定终止鉴定。2018年3月15日，无锡市梁溪区永迎法律服务所委托中西医鉴定所对谢春慧因交通事故受伤的伤残等级及三期按照《人体损伤致残程度分级》进行法医学鉴定。2018年3月22日，中西医鉴定所出具鉴定报告，鉴定意见为：1、被鉴定人谢春慧右肘损伤伤残等级评定为十级。2、被鉴定人谢春慧的误工期评定为210日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。该次鉴定鉴定费为3060元诉讼中，保险公司对上述鉴定报告形式上的真实性无异议，但认为该鉴定系谢春慧单方委托，程序存在瑕疵；案涉交通事故发生在2016年4月22日，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定，故申请法院对谢春慧的伤残等级及三期进行重新鉴定。谢春慧认为根据法律规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许，但保险公司未能提供证据推翻上述鉴定结论；关于鉴定适用标准的问题，应当以其委托鉴定的时间为准，适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，故不同意重新鉴定。2019年4月18日，法院委托中西医鉴定所对谢春慧的伤残等级及三期进行重新鉴定，2019年5月31日，中西医鉴定所向法院出具终止鉴定告知书，载明因被鉴定人拒绝鉴定，故该所终止此次鉴定工作。2019年6月18日，法院工作人员至中西医鉴定所就谢春慧的鉴定事宜进行咨询。该所法医周芳称，当事人自行委托的鉴定，适用何种鉴定标准系由当事人自行选择，无锡市梁溪区永迎法律服务所委托其所对谢春慧的伤情进行鉴定时，选择适用的即是《人体损伤致残程度分级》。一般情况下，法院委托鉴定的案件，2017年3月23日前发生的事故，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，2017年3月23日后发生的事故，适用《人体损伤致残程度分级》。根据其所2018年3月22日出具的鉴定报告所载明的谢春慧的伤情，如适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行评定，其伤情不构成伤残，三期没有变化。双方当事人对该咨询笔录的真实性均无异议，谢春慧认为2017年3月23日前发生的事故适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定仅是省高院口头通知而无书面文件，《人体损伤致残程度分级》明确规定要求司法鉴定机构及司法鉴定人员自2017年1月1日起使用该标准，故中西医鉴定所于2018年3月22日出具的鉴定报告可以作为裁判依据。保险公司认为根据上述咨询笔录可以明确谢春慧的伤情如按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定无法构成伤残。三、谢春慧主张的损失1、医疗费：谢春慧提供了门诊病历3份、出入院记录及手术记录各1份、检查报告单1组、医疗费票据29张，据此主张医疗费91629.33元。万通公司、保险公司对医疗费金额无异议，保险公司要求扣除10%非医保用药的，但对此未举证。2、住院伙食补助费：谢春慧主张其住院治疗27日，该损失按照50元/日计算27日即1350元。保险公司认可按照30元/日计算25日。3、营养费：谢春慧主张营养费按照30元/日计算90日即2700元。保险公司认可按照20元/日计算90日。4、护理费：谢春慧主张护理费按照120元/日计算90日即10800元。保险公司认可按照80元/日计算90日。5、误工费：谢春慧提供了劳务派遣劳动合同书1份、无锡市终止或解除劳动关系通知单1份、无锡市诤和人力资源开发有限公司出具的工资明细1组、中信银行交易明细原件1组，证明谢春慧事发前6个月平均工资为4190.34元。主张误工费按照4190.34元/月*7个月计算，并同意扣除2016年5月23日至2016年10月25日期间领取的收入。万通公司、保险公司对于上述证据真实性无异议，但是认为误工期过长，且工资明细中标注为奖金的部分不应计算入谢春慧的实际损失中，具体金额由法院认定。6、残疾赔偿金：谢春慧主张其右肘损伤伤残构成十级伤残，该损失按照47200元/年*20年*10%计算为94400元。万通公司、保险公司认为其伤情不构成伤残等级，对于该损失不予认可。7、精神损害抚慰金：谢春慧主张精神损害抚慰金5000元，万通公司、保险公司不予认可。8、交通费：谢春慧主张交通费500元，未举证。万通公司、保险公司表示由法院依法认定。9、鉴定费：谢春慧主张起因因自行委托鉴定产生鉴定费3060元，万通公司、保险公司表示由法院依法认定。四、其他需要说明的情况诉讼中，双方当事人一致确认保险公司为谢春慧垫付10000元，谢春慧同意将上述款项在本案中处理。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应由保险公司在保险范围内予以赔偿。本案中，双方当事人对于事故责任均无异议，法院依法予以认可，据此酌定谢春慧因本次交通事故造成的损失由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿，超出部分由万通公司赔偿40%，保险公司在其承保的商业三者险责任限额范围内替代赔偿。本案的争议焦点为，谢春慧的伤残鉴定适用标准选择问题。法院认为应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，理由如下：1、案涉交通事故发生于2016年4月22日，其时《人体损伤致残程度分级》尚未颁布实施，对于该起事故中的伤者适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行伤残鉴定并无不当。2、关于鉴定标准适用的问题在鉴定实践中已经形成了统一的操作规范，在2017年3月23日前发生的交通事故，在法院委托鉴定的情况下，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》。3、谢春慧在已经申请法院委托司法鉴定机构对其伤残进行鉴定的情况下，向鉴定所申请撤回该次鉴定，并以其代理人所在法律服务所的名义重新委托鉴定并自行选择适用标准，其行为客观上规避了选择对其不利的鉴定标准的风险。本案中谢春慧在诉讼过程中自行单方委托鉴定并选择对其有利的伤残鉴定标准，保险公司以程序存在瑕疵为由申请重新鉴定，却因谢春慧拒绝鉴定而终止，谢春慧应当承担相应的不利后果。综上，谢春慧因本次交通事故受伤而导致的伤残及三期鉴定，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》。因谢春慧拒绝配合进行重新鉴定，故法院根据前述咨询笔录，酌定谢春慧因本次交通事故的伤情不构成伤残等级，误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日。关于谢春慧主张的损失，对于其中的医疗费91629.33元，因双方均无争议，不违反法律规定，予以认定。关于保险公司要求扣除10%非医保用药的辩称意见，因其未举证，不予采信。对于有争议的部分：1、住院伙食补助费，经核算，谢春慧的住院天数为25日，法院酌定该项损失按照50元/日计算25日为1250元。2、营养费，谢春慧主张的该项费用的计算方式均属合理范围，予以支持，认定其营养费为2700元。3、护理费，结合谢春慧的受伤及治疗情况，其主张的护理费标准过高，法院酌定该项损失按照80元/日计算90日为7200元。4、误工费，根据谢春慧提供的工资明细及银行流水，其月份奖金应当计算在其当月收入中，年终奖应当分摊计算到该年度每月收入中，经核算，谢春慧2019年9月21日-2016年4月21日平均收入为（28713.49元（总月收入）+3097.72元（2015年度年终奖）/12个月*4个月）/8个月=3718.26元；事发后7个月收入共计9829.31元。故其误工费应当按照3718.26元/月*7个月-9819.31元计算为16208.51元。5、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因谢春慧未构成伤残，对于该两项损失不予支持。6、交通费，结合谢春慧及其必要陪护人员往返就医的情况，其主张该项损失500元属合理范围，予以支持。7、鉴定费，根据法院对其自行委托的鉴定结果的采纳情况，对其鉴定费中“三期”鉴定费用1860元予以支持。综上，谢春慧因本次事故造成的损失为医疗费91629.33元、住院伙食补助费1250元、营养费2700元、护理费7200元、误工费16208.51元、交通费500元、鉴定费1860元，合计121347.84元。上述款项中应先由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿35768.51元，超出交强险部分85579.33元由万通公司赔偿40%即34231.73元，该款项由保险公司在商业三者险责任限额范围内替代赔偿。扣除保险公司已经垫付的10000元，保险公司需在交强险和商业三者险责任限额范围内合计赔偿谢春慧各项损失60000.24元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿谢春慧各项损失60000.24元。二、驳回谢春慧的其他诉讼请求。一审案件受理费1217元（已由谢春慧预交），由谢春慧负担785元，保险公司负担432元（谢春慧同意此款由保险公司向其直接支付，法院不再退还，保险公司于判决发生法律效力之日起十日内向谢春慧支付）。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，鉴定是人民法院委托鉴定人对专门性问题进行检验、出具鉴定意见的活动。鉴定程序可以因当事人申请，也可以因人民法院依职权启动。对于待证事实负有举证责任的当事人，在待证事实涉及专门性问题需要鉴定时，该当事人负有申请的义务。如果其未申请鉴定导致待证事实无法借助鉴定意见进行判断而真伪不明的，由该当事人承担不利后果。由于人民法院委托鉴定在性质上为法院调查收集证据，因此当事人申请鉴定应当遵守当事人申请人民法院调查收集证据的要求。本案中，谢春慧因交通事故受到损害，是否构成伤残属专门性问题，诉讼过程中，谢春慧提出了鉴定申请，在人民法院已经启动鉴定程序的情况下，谢春慧向鉴定机构申请撤回该次鉴定，应视为放弃鉴定。之后，谢春慧以其代理人所在法律服务所的名义重新委托鉴定并自行选择适用标准，不符合鉴定的程序性要求，且其行为客观上规避了选择对其不利的鉴定标准的风险，故其单方委托形成的鉴定意见不能作为认定事实的依据。保险公司以程序存在瑕疵为由申请重新鉴定，却因谢春慧拒绝鉴定而终止，理应由谢春慧承担相应的不利后果。综上所述，上诉人谢春慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费744元，由上诉人谢春慧负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇一九年十二月十六日书记员  翁 强