新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （２０１９）新42刑终287号 原公诉机关沙湾县人民检察院。 上诉人（原审被告人）高永海，男，1986年6月23日出生，东乡族，初中文化程度，个体工商户，户籍地沙湾县，捕前住沙湾县。2018年9月21日因涉嫌诈骗罪被沙湾县公安局刑事拘留，同年10月26日经沙湾县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于沙湾县看守所。 沙湾县人民法院审理沙湾县人民检察院指控原审被告人高永海犯诈骗罪一案，于2019年6月17日作出（2019）新4223刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人高永海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员米娜婉、李茜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）高永海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2017年9月左右，被告人高永海通过网络在UC浏览器上下载赌博软件进行娱乐，后逐渐沉迷网络赌博直至无法自拔，其在明知没有偿还能力的情况下，采用虚构事实、隐瞒借款的方法，先后向他人大量借款，用于网络赌博并输光，导致无力偿还。1.2017年8月4日，被告人高永海以在甘肃省兰州市买“地皮”为由，向被害人杨某借款20万元用于网络赌博。2.2017年10月27日，被告人高永海以做生意周转资金为由，向被害人马某借款15万元用于网络赌博，后还款7000元。3.2017年10月至2018年7月，被告人高永海以做金融周转资金为由，先后多次向被害人陈某借款共计56.5万元用于网络赌博。4.2018年2月17日，被告人高永海以帮人代还信用卡需要资金周转为由，向被害人虎亚林借款7万元用于网络赌博。5.2018年2月24日，被告人高永海以资金周转为由，向被害人翟某借款1.9万元用于网络赌博。6.2018年8月15日，被告人高永海以做金融周转资金为由，向被害人李某借款10万元用于网络赌博，后还款1.39万元。7.2018年9月3日至11日期间，被告人高永海以偿还信用卡欠款为由，先后向被害人张某1借款5万元用于网络赌博，后还款2.3万元。8.2018年9月20日，被告人高永海以代还信用卡为由，向被害人张某2借款14.9万元用于网络赌博。2019年1月11日，被告人高永海家人（其哥哥高永军）向被害人张某2还款5000元。案发后，被告人高永海家人分别与被害人达成延期还款协议，并得到了被害人谅解。 上述事实，有公诉机关当庭举证并经法庭质证、认证的以下证据证实： 一、书证 1.常住人口基本信息表、到案经过，证实：被告人高永海的基本身份信息情况，具备刑事责任能力，系被害人张某2扭送到案。 2.被害人李某工商银行借记卡明细、被告人高永海借记卡明细截图及微信转账截图，证实：被害人李某于2018年8月15日向被告人高永海手机转账10万元；被告人高永海向被害人李某还款8500元（被害人李某在谈话材料中证实高永海向其还款和支付利息共计13900元）。 3.被害人张某1提供借条、转账记录截图、被告人高永海微信转账截图，证实：被害人张某1通过转账及现金支付的方式向被告人高永海出借5万元；被告人高永海分5次通过微信转账的方式向被害人张某1还款共计2.3万元。 4.被告人高永海支付宝交易记录明细及光盘一张，证实：被告人高永海支付宝从2001年2月1日至2018年10月19日收入901笔，共计3147701.02元；支出1607笔，共计7407046.53元。 5.被害人张某2微信转账记录、还款凭证、高永军（被告人高永海哥哥）提供收条及谅解书，证实：2018年9月20日被害人张某2向被告人高永海微信转账14笔共计14.9万元，2019年1月11日高永军代被告人高永海还款5000元；收条及谅解书，证实被害人张某2出具被告人高永海借款已全部还清的收条，请求司法机关免予追究其刑事责任。（被告人高永海哥哥高永军实际于2019年1月11日只还款5000元，其余部分与被害人张某2达成还款协议，约定每年还款2万元）。 6.被害人陈某提供借条八份、支付宝转账记录，证实：2017年10月10日至2018年7月18日，被告人高永海向其借款8笔，根据借条数额计算共计56.5万，但被害人陈某通过支付宝向被告人高永海转账共计606050元。 7.被害人翟某支付宝转账记录截图，证实：2018年2月24日其分两笔向被告人高永海转账共计1.9万元。 8.被害人杨某提供借条一份，证实：2017年8月4日被告人高永海向其借款20万元，约定借款期限四个月，担保人为陈某。 9.被害人马某提供借条一份、微信转账记录截图，证实：2017年10月27日，被告人高永海向其借款15万元，借款期限一个月。微信转账记录共计10.5万元。 10.被害人虎亚林提供借条一份，证实：2018年2月17日，被告人高永海向其借款现金7万元，约定借款期限三天。 11.被告人高永海尾号7837华夏银行卡交易明细、网络赌博平台界面截图，证实：被告人高永海参与网络赌博的银行卡交易流水及其参与网络赌博的平台界面。 12.谅解书一组，证实被害人马某、张某1、翟某、陈某、李某、杨某已与被告人高永海家属达成延期还款协议，对被告人高永海表示谅解，请求司法机关免予追究其法律责任。 二、被害人陈述 1.被害人张某2证实：2018年9月18日，被告人高永海以高飞名义让其购买网上理财产品，称收益日结，9月20日其给被告人高永海转款14.9万元，高永海称网上平台停用，等两天就把本金及收益还给他，直到9月21日早上其才发现被骗。案发后，高永军代被告人高永海偿还了5000元钱，并愿意承担被告人高永海欠款，高永军出具14.5万元借条，并表示愿意一年向其偿还2万元，其对被告人高永海表示谅解。 2.被害人李某证实：2018年8月15日，被告人高永海以搞金融周转资金为由，向其借款10万，约定3个月还款，利息2分，由陈某作担保，并打了借条。到9月份才知道被告人高永海借的钱全部输在网络赌博了，还借了陈某、张某1等人的钱用于赌博。被告人高永海共向其支付利息9900元，后期还款4000元，共计13900元。 3.被害人张某1证实：2018年9月3日、9月7日，被告人高永海以倒钱还信用卡为由，先后通过微信转账、现金及ATM机打款方式向其借款5万元，2018年9月13日，其到被告人高永海家要钱时得知高永海在外面欠了一二百万。被告人高永海向其还款2万元左右。 4.被害人陈某证实：2017年4月份，被告人高永海说做金融可以赚钱，先后向其借款60万元。2017年10月，被告人高永海称他在兰州承包了一块地皮，资金周转不开，由其作担保向杨某借款20万、向牛同林借款10万、向刘峰借款10万、向李银花借款10万、向王志文借款10万。2018年3月27日其得知被告人高永海在网上赌博输了近600万，为了帮助高永海，其通过银行贷款把牛同林、刘峰等人的本金还完，又给了高永海29万周转资金，2018年8月28日被告人高永海向其还款7600元，后陆续还款6.6万，在其追问下，被告人高永海承认还在玩网络赌博，又输了70多万。2018年9月21日其找高永海要账，发现还有其他要账的人，后打电话报警；其给被告人高永海借款本金556950元，加上银行贷款和信用卡一共130万左右，被告人高永海前后还款20余万，但还的钱全部用于支付银行贷款本金和利息。 5.被害人翟某证实：2018年2月24日被告人高永海以资金周转为由向其借款并出具2万元借条一张，承诺三天后还款，其通过支付宝向被告人高永海转账19000元，2018年9月24日听说被告人高永海被抓，才得知钱被用于网络赌博。 6.被害人杨某证实：2017年8月，陈某介绍说被告人高永海要在兰州买一块地皮，向其借款20万元，承诺月息2分，借款期限四个月，并由陈某作担保，其通过手机转账向被告人高永海借款20万元，高永海向其出具借条，四个月后，被告人高永海称地皮没有卖掉，后听陈某说被告人高永海把钱用于网络赌博。 7.被害人马某证实：2016年3月左右，被告人高永海以在新疆代理洗碗机，需要资金周转为由，陆续向其借款30余万（微信转10万左右，银行卡转10万，现金12万），后向其还款7000元，2018年3月听被告人高永海妻子说高永海用借的钱赌博了。 8.被害人虎亚林证实：2018年2月17日被告人高永海以代还信用卡为由向其借款7万元，承诺3天还款，并出具借条，2018年5月得知被告人高永海用借款在网上赌博。 三、被告人高永海供述，证实：其于2017年9月开始接触网络赌博，在将近一年的时间内以资金周转和还信用卡为由向亲戚朋友借款，其从被害人张某2处借款14.9万，向被害人李某借款10万，还款大概1.3万。向被害人张某1借款5万，还款2万左右。向陈某的借款还有60万左右未还，向马某借款30多万，还款7000元。向翟某借款2万元。借款全部用于“蔚蓝棋牌”的网络赌博并输光，在网上赌博共输了四百万元左右，剩下的钱给借款人支付了利息。 四、电子数据检查记录，证实：沙湾县公安局网安大队依法对被告人高永海手机和被害人张某2手机提取的通讯录、通话记录、短信、微信聊天记录等情况。 五、视听资料 讯问高永海视频光盘一张证实，公安机关在讯问过程中无刑讯逼供等违法取证情形。 原审法院认为，被告人高永海沉迷网络赌博后，在明知没有偿还能力的情况下，采用虚构事实、隐瞒借款的方法，先后向他人骗取借款共计125.91万元，用于网络赌博违法活动，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人高永海明知他人已报案而无逃避、抗拒行为，并配合到司法机关接受调查，且到案后能如实供述自己的罪行，可以认定为自首，依法对其从轻予以处罚。辩护人吕大智辩称对四笔诈骗数额有异议，无其他证据予以证实，依法不予采信。辩护人吕大智认为案发后高永军替被告人高永海向被害人张某2代偿5000元应从诈骗总额中予以扣减的辩护意见，无法律依据，依法不予采信，但该数额应作为被告人高永海的退赔数额，并视为其具有一定的悔罪表现，在量刑时酌情对其从轻处罚。关于被告人高永海亲属与被害人达成还款协议的行为，因被害人损失尚未实际挽回，该行为非法定从轻处罚情节，但鉴于其家属愿意积极主动退赔被害人损失，酌情从轻处罚。根据被告人高永海犯罪的事实、性质、情节和社会危害性，判决：一、被告人高永海犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元;二、责令被告人高永海退赔被害人杨某人民币20万元；退赔被害人马某人民币14.3万元；退赔被害人陈某人民币56.5万元；退赔被害人虎亚林人民币7万元；退赔被害人翟某人民币1.9万元；退赔被害人李某人民币8.61万元；退赔被害人张某1人民币2.7万元；退赔被害人张某2人民币14.4万元。 宣判后，原审被告人高永海不服一审判决，向本院提出以下上诉意见：一审认定高永海采用虚构事实、隐瞒借款的方法骗取杨某20万元、李某8.61万元，且责令退赔的决定不正确，这两笔借款均有借条和担保人，系民间借贷，不应认定为诈骗。一审法院认定向马某借款15万元用于赌博不属实，且责令退赔不正确，2017年10月27日出具借条系2016年借20万元用于代理洗碗机的利息分红，不属于诈骗。一审认定部分诈骗数额不对，向陈某、翟某的还款未调取还款记录，未在诈骗数额中扣除。 检察机关出庭意见认为，本案证据与案件事实有关联性，足以证实上诉人的犯罪行为。上诉人（原审被告人）高永海在明知没有还款能力的情况下，隐瞒了将借款用于赌博及偿还前期因赌博所欠账的行为构成诈骗罪。一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，沙湾县人民法院判决中认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，一审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对一审判决所列证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）高永海沉迷于网络赌博,在明知没有偿还能力的情况下,以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪,原审判决认定上诉人（原审被告人）高永海犯诈骗罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确。关于上诉人（原审被告人）高永海提出的向杨某借款20万元、李某借款8.61万元均有借条和担保人，系民间借贷，不应认定为诈骗的上诉意见。经查，上诉人（原审被告人）高永海以在甘肃兰州买“地皮”为由，向杨某借款20万元，但上述款项并未用于购买“地皮”，而用于赌博或偿还欠款。上诉人（原审被告人）高永海向李某所借钱款，根据其在公安机关的供述，所借款项用于赌博和偿还前期因赌博所欠账目。故上诉人（原审被告人）高永海提出上述款项系民间借贷不应认定为诈骗的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）高永海提出2017年10月27日向马某借款15万元系2016年代理洗碗机借款20万元的利息，不属于诈骗的上诉意见。经查，根据2017年10月27日高永海向马某出具的借条（借款15万元）、马某微信转账凭证以及高永海供述能够相互印证，该笔借款与2016年为代理洗碗机向马某所借20万元没有关系，故该上诉意见本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）高永海提出部分诈骗数额不对，未调取向陈某、翟某的还款记录，已还款未予扣除的上诉意见。经查，一审认定对陈某、翟某的诈骗金额，有借条、打款凭证、被害人陈述以及高永海供述相互印证，且根据在案证据显示已经调取相关银行和微信记录，故该上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 岩 审判员 鞠珊珊 审判员 刘 静 二〇一九年十二月十九日 书记员 许锦燕