安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1547号上诉人（原审被告）：张兰好，男，1975年8月19日出生，汉族，户籍地安徽省淮南市谢家集区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。上诉人（原审被告）：姚保武，男，1975年8月6日出生，汉族，户籍地安徽省淮南市田家庵区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王立平，安徽俊诚律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋振东，安徽俊诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汤多洋，男，1967年2月14日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（原审原告）：汤宏兵，男，1980年3月20日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋灵卡，安徽昌淮律师事务所律师。原审被告：陕西建工第八建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区友谊西路295号，统一社会信用代码916100002205222304。法定代表人：张晓普，该公司董事长。上诉人张兰好、姚保武因与被上诉人汤宏洋、汤宏兵，原审被告陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称陕西八建）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张兰好、姚保武的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回汤多洋、汤宏兵的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对本案的事实认定错误，适用法律错误，应驳回汤多洋、汤宏兵的全部诉讼请求。1.陕西八建是建设单位，张兰好、姚保武是实际施工人。淮南市鸿航建筑垃圾清运有限公司（以下简称鸿航公司）是涉案土方运输合同的履行主体，鸿航公司应参与诉讼；2.汤多洋、汤宏兵一审诉讼请求内容不清晰，其主张的运费和劳务两项混同，向张兰好等人同时主张两项费用，既未提出承担连带责任，张兰好等人也没有承担连带责任的基础。张兰好等人之间与汤多洋、汤宏兵不属于同一个法律关系。汤多洋、汤宏兵虽然是具体干活的人，但不是本案运输合同的相对方。山南新区建筑渣土（垃圾）运输审批表、鸿航公司的说明能够证明鸿航公司承诺土方运输需要从临时弃土点二次清运完毕。鸿航公司承担的清土义务应由汤多洋、汤宏兵负责实施。涉案土方的运输均是以单位名义实施的，汤多洋、汤宏兵认可鸿航公司是运输主体，亦认可以鸿航公司名义办理土方运输的手续。在各方通知改正时拒不履行清运义务。现单独提出付款的请求不应得到支持。二、本案汤多洋、汤宏兵的起诉程序和诉请不当。本案的工程只是阶段性的确认，没有决算验收。涉案的具体数额不确定，也没有扣除5000平方米工程量，应当经过清算后确认具体数额。土方运输合同包含两项内容。一是从施工项目地点运输到临时弃土点，二是从临时弃土点清运完毕。对于第二部分，汤多洋、汤宏兵没有完成。对此，业主方山南开发公司和张兰好等人均多次要求汤多洋、汤宏兵清运土方，但其均未清运。为了涉案项目的顺利实施，业主方另外找第三方完成二次清运工作，产生费用120万元和罚款10万元，应当对此一并计算。三、2018年5月22日的监理工程师通知单等能够确定涉案项目只能以单位的名义实施。一审法院对于单位为主体的文件予以认可但在判决时排除了所有单位，属于认定事实和适用法律不当。对于二次清运的要求，汤多洋、汤宏兵接到通知后并未否认，也未履行完毕，属于违约。进一步说明不需要对二次清运形成新的合意。汤多洋、汤宏兵未发表答辩意见。陕西八建未发表陈述意见。汤多洋、汤宏兵向一审法院起诉请求：1.判令张兰好等人支付运费（含劳务）1093116元，占用资金利息19130元（自2018年12月16日至2019年3月31日按月息5‰计算），合计1112246元；2.判令张兰好等人按月息5‰支付自2019年4月1日至欠款全部支付完毕期间的占用资金利息。一审法院认定事实：淮南市山南新区安置点四玉兰苑二期工程的承包人是陕西八建，张兰好、姚保武是该工程的实际施工人。2016年4月5日，甲方张兰好、姚保武与乙方汤多洋、汤宏兵签订一份《协议书》，约定：关于淮南市山南新区安置点四玉兰苑二期工程，施工土方运输，甲乙双方达成以下协议：1.运含（挖）土方按10元每立方（运距2公里内）内运回填土方按10元每立方（推土机平整，如遇特殊情况用大挖机回填按每小时260元计算），就地挖方按5元每立方，就地回填按4.5元每立方，运输路线上如遇城管交警甲乙双方共同找有关部门协调。2.场内所有大挖、小挖由乙方提供，大挖按每小时260元计算（含油费），小挖按每小时110元计算（含油费）。3.结算方式：单体楼号基础挖完，经甲方验收合格后，第一批进度款付20%，第二批进度款付40%，第三批进度款付40%。4.该工程施工期间如遇到地方或占地农民闹事由乙方协调处理，不得影响工地正常施工，如影响施工由乙方承担所有费用。5.该合同一式两份，甲乙双方各一份，签字后甲乙双方共同执行，如有违约，有违约方赔偿守约方一切损失。甲方：张兰好、姚保武签字确认，乙方：汤多洋、汤宏兵签字确认。签订协议后，汤多洋、汤宏兵依约挖运及回填土方。2017年5月17日，双方共同确认土方量并出具一份《证明》：玉兰苑1#车库地下室开挖土方，经双方人员计算最终确定1#车库所有土方开挖土方量为：伍万壹仟玖佰壹拾贰立方（51912立方米）。双方确认：汤多洋、汤宏兵、陈方圆、徐珊、晋永魁签字确认。2018年9月21日，双方共同确认土方量并出具一份《证明》：玉兰苑1#车库回填土工程量：①基坑四周回填：柒仟壹佰壹拾肆立方（7114立方米）②地库顶回填土：肆仟玖佰壹拾玖立方（4919立方米）。双方确认：陈方圆、徐珊、汤宏兵、晋永魁签字确认。2019年2月2日，双方对土方量进行了确认，并出具一份《玉兰苑民生安置房四号点二期土方工程量确认单》，内容如下：2#地库开挖总土方量71116立方米，回填总方量为20716立方米。2#地库75号楼开挖总土方量为5195立方米，回填总方量为5195立方米。2#地库78号楼开挖总土方量2687立方米，回填总方量为2922.6立方米。以上所有开挖回填总和为107831.6立方米，以每立方10元的价格共计1078316元。2#地库及75、78号楼共计用大挖机工时97.5小时，以每小时260元价格，共计25350元。2#地库、75、78号楼开挖回填，大挖机使用共计费用为1103666元。确认人签字：徐之磊签字确认，并注明“以上土方量真实有效，暂扣伍仟方。”其中，陈方圆、徐珊系汤宏兵、汤多洋的现场管理人员，晋永魁、徐之磊是张兰好、姚保武的工作人员。张兰好、姚保武已支付65万元，涉案工程目前已完工。山南新区建筑渣土（垃圾）运输审批表显示涉案项目渣土承运单位是鸿航公司，承运单位联系人汤宏兵，运输时间是2016年5月6日至2016年6月5日，建设局核准临时弃土点的位置，并在审批意见一栏注明：同意该项目本次弃土点，请城管大队监督实施，严禁抛洒和随意倾倒。由于是临时弃土点，待项目建成后，运输单位将临时弃土点的弃土清运。2019年5月22日，鸿航公司出具《说明》：玉兰苑二期二标段工程的土方运输与鸿航公司无关，纯属于汤宏兵个人行为，特此说明。淮南市山南开发建设有限责任公司（以下简称山南开发公司）多次就倾倒在涉案工程项目南侧的弃土向陕西八建发函要求2018年5月30日之前完成弃土清运工作。2018年5月23日，陕西八建涉案项目经理部就弃土清运工作制发《通知书》，内容如下：2018年5月23日，山南新区安置点四（玉兰苑）二期项目部接到淮南市山南开发建设有限责任公司下发的淮山建字【2018】37号文件，要求在2018年5月30日前完成本项目南侧弃土清运工作，否则业主单位将另行安排队伍进行清运，发生的所有费用从我项目的工程款中扣除，并处于等额的经济处罚；而山南新区安置点四（玉兰苑）二期项目中的全部土方是由汤多洋、汤宏斌二人承包，现下发通知书，要求汤多洋、汤宏斌在2018年5月30日之前，将项目南侧弃土场所有土方清运完成，否则造成的一切后果均由汤多洋、汤宏斌承担。通知书上盖有陕西八建涉案工程项目经理部章。后张兰好以手机短信的方式将该通知书转发给两汤多洋、汤宏兵。但到期后，涉案项目南侧弃土仍未清运。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、汤多洋、汤宏兵的诉讼主体是否适格；二、汤多洋、汤宏兵与张兰好、姚保武签订的《协议书》是否合法有效，构成何种法律关系；三、汤多洋、汤宏兵的诉讼请求是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，张兰好、姚保武共同辩称汤多洋、汤宏兵不是运输合同的相对方，应当以鸿航公司的名义提出并主张权利并提供了山南新区建筑渣土（垃圾）运输审批表。经审理查明，本案的运输合同即协议书是张兰好、姚保武与汤多洋、汤宏兵签订的，鸿航公司未在合同上加盖公章，且鸿航公司出具说明涉案工程的土方运输与鸿航公司无关，纯属于汤宏兵个人行为。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，汤多洋、汤宏兵是与本案有直接利害关系的公民，由此能够认定涉案协议书的相对方是汤多洋、汤宏兵，不是鸿航公司，鸿航公司在审批表上承运单位一栏不能证明其就是该协议书的相对方。因此，汤多洋、汤宏兵作为原告的诉讼主体适格。关于争议焦点二，按照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，汤多洋、汤宏兵与张兰好、姚保武均是具有完全民事行为能力的自然人，签订的《协议书》亦是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违反公序良俗，系合法有效的。本案中，协议约定汤多洋、汤宏兵利用自己提供的挖机挖土并将渣土运送至规定距离外，张兰好、姚保武按照完成的工作量支付报酬，汤多洋、汤宏兵依约提供了劳务，张兰好、姚保武亦支付了部分款项，双方构成劳务关系的事实能够予以认定。关于争议焦点三，汤多洋、汤宏兵在庭审中明确请求张兰好等人对汤多洋、汤宏兵承担连带支付责任，汤多洋、汤宏兵与张兰好、姚保武形成的是劳务合同关系，陕西八建公司并不是该合同的相对方，且汤多洋、汤宏兵亦没有证据证明陕西八建存在承担连带责任的情形，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故汤多洋、汤宏兵主张陕西八建承担连带责任没有事实和法律依据，予以驳回。张兰好、姚保武是涉案工程的实际施工人，两人均在协议书上签字确认，应当按照合同约定履行义务，对汤多洋、汤宏兵承担共同付款责任。关于汤多洋、汤宏兵主张判令张兰好等人支付运费（含劳务）1093116元，经审理查明，双方共同确认的运输土方量是171776.6立方米，其中2017年5月17日及2018年9月21日只确认了土方量，但未明确单价，结合2019年2月2日工程量结算单挖填土方系按照10元/立方米的标准计算的，且张兰好对土方量结算价格的计算方式未提出异议，故参照该标准计算。关于2019年2月2日工程量确认单上手写注明“以上土方量真实有效暂扣伍仟方”，张兰好庭后到庭说明情况时辩称汤多洋、汤宏兵计算的量偏大，经双方同意扣除伍仟方，后一审法院向汤多洋、汤宏兵核实情况，汤多洋、汤宏兵称是经过双方同意写的，当时口头协商的是若过年能一次性付清，就少要伍仟方的土方钱，但过年时张兰好等人没给钱，扣伍仟方应该不作数。双方所述并无证据证明，对于该伍仟方在本案中暂不处理，明确后可另行处理。故已确认工程量的总费用为1693116元【（171776.6立方米-5000立方米）×10元/立方米+25350元】，扣除已付650000元，尚欠1043116元。按照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，协议第三条约定的付款时间不明确，汤多洋、汤宏兵向法院提起诉讼的行为即是要求履行付款义务的意思表示，经审查查明，涉案工程已经完工，截止开庭张兰好等人未支付剩余欠款，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故张兰好、姚保武应当依法支付剩余款项1043116元。关于汤多洋、汤宏兵主张占用资金利息19130元（自2018年12月16日至2019年3月31日按月息5‰计算），合计：1112246元，并按月息5‰支付自2019年4月1日至欠款全部支付完毕期间的占用资金利息。本案中，双方约定的付款时间不明，双方亦未达成补充协议且对合同的履行存在争议，汤多洋、汤宏兵亦未举证证明存在向张兰好等人催要欠款的事实，故不能证明张兰好等人逾期支付，存在违约行为，汤多洋、汤宏兵主张占用资金利息没有事实和法律依据，不予以支持。张兰好等人均辩称汤多洋、汤宏兵没有将土方从临时弃土点清运走，没有完全履行合同义务。其提交的证据只能证明按照相应的管理规定建设单位应当将土方从临时弃土点清运走，从双方签订的协议内容来看，双方并未约定汤多洋、汤宏兵有从临时弃土点将土方清运走的义务，发给汤多洋、汤宏兵的通知书系陕西八建的单方意思表示，双方并未达成关于二次清运的合意，汤多洋、汤宏兵没有法定或约定的履行义务，故对上述答辩意见不予采纳。判决：1.张兰好、姚保武于本判决生效之日起十五日内支付汤多洋、汤宏兵剩余劳务费1043116元；2.驳回汤多洋、汤宏兵的其他诉讼请求。案件受理费14810元，由汤多洋、汤宏兵负担920元，张兰好、姚保武负担13890元。本院二审查明事实同一审判决认定一致。本院归纳本案二审争议焦点：一审法院认定张兰好、姚保武向汤多洋、汤宏兵支付劳务费用1043116元是否正确。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，汤多洋、汤宏兵与张兰好、姚保武就涉案土方运输签订了协议书。故汤多洋、汤宏兵按运输协议的约定要求张兰好、姚保武支付相应费用，符合法律规定。张兰好、姚保武上诉主张鸿航公司系合同相对人，应参与诉讼。对此，本院认为，依据汤多洋、汤宏兵所举协议书及鸿航公司的说明等证据，鸿航公司并未参与汤多洋、汤宏兵与张兰好、姚保武之间的涉案土方运输合同。且在一审中双方当事人均未申请鸿运公司参与诉讼。综上，张兰好、姚保武的该项上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。汤多洋、汤宏兵与张兰好、姚保武签订的协议书并未约定二次清运的内容。虽然在渣土运输审批表中山南新区管委会建设发展局要求运输单位将临时弃土点的弃土清运，但并不能以此证明汤多洋、汤宏兵与张兰好、姚保武之间约定了由汤多洋、汤宏兵进行二次清运。在2018年5月、6月期间，山南开发公司要求陕西八建进行弃土的二次清运，在陕西八建未进行弃土清运的情况下，在2018年12月，山南开发公司又告知陕西八建其将自行委托第三方进行弃土清运，并告知其清运费用。在上述弃土清运已经完成后，张兰好、姚保武的工作人员徐之磊于2019年2月2日向汤多洋、汤宏兵出具土方工程量确认单，明确了汤多洋、汤宏兵施工的土方数量和价款。综合分析上述事实，本院认为，在汤多洋、汤宏兵与张兰好、姚保武对弃土的二次清运未进行约定，且二次清运已经由第三方完成的情况下，张兰好、姚保武的工作人员在出具工程量确认单时并未主张应扣除二次清运费用。故一审法院以工程量确认单认定涉案劳务费用，并无不当。张兰好、姚保武上诉主张应将二次清运费用在本案中一并处理，依据不足，不予支持。张兰好、姚保武上诉主张汤多洋、汤宏兵主张运费和劳务费混同。对此，本院认为，汤多洋、汤宏兵根据协议书主张相关费用，且仅要求一项费用，该费用属于运费还是劳务费用，只是表述不同，并不影响其是否应承担相应的费用，对其该项主张，不予支持。综上所述，张兰好、姚保武的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14188元，由张兰好、姚保武负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇一九年十二月二十日书记员 夏艺桐