山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3987号上诉人（原审张兴才）：张兴才，男，1984年3月24日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：许冰，山东勤正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王之成，山东勤正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裴巧翠，女，1972年11月13日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。上诉人张兴才因与被上诉人裴巧翠买卖合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张兴才上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回裴巧翠的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由裴巧翠承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审把第一车棉籽交付过程与第三车棉籽汇款79900元糅合在一起从而判决张兴才归还裴巧翠欠款79900元，认定错误。一审关于裴巧翠验收合格支付货款的事实认定错误，双方关于货款支付时间、到货时间的陈述及两次打款记录，均能证明是裴巧翠先支付货款，张兴才再发货。第一车棉籽卸货的重量应根据书证认定，原始书证被裴巧翠控制，法院应责令裴巧翠提交该原始书证。一审以醉酒状态下张兴才的录音证据径直认定卸货4吨属于认定基本事实错误。第一车剩余棉籽运往何处的事实一审认定错误。79900元应是第三车棉籽的货款，并非张兴才应返还给裴巧翠的第一车棉籽款，更不是裴巧翠主张的借款。一审把没有争议的第三车与有争议的第一车混杂在一起，一审认定事实错误。2.一审违反法定程序。裴巧翠在诉讼请求中未要求张兴才承担违约金，一审判决张兴才承担违约金，超出诉讼请求，有违不告不理原则，违反法定程序。综上，一审认定事实错误，违反法定程序，请求二审法院支持上诉请求。裴巧翠辩称，张兴才打电话说有困难，让裴巧翠给他打79900元，一个月内还钱或者给货。裴巧翠当天把79900元钱打给了张兴才指定的王子建的账号，请求维持原判决。裴巧翠向一审法院起诉请求：1.张兴才支付货款79900元及利息（按月利率2%自2016年4月15日至2019年6月15日共37个月）；2.诉讼费张兴才承担。一审法院认定事实：1、裴巧翠通过电话与张兴才联系，建立棉籽买卖关系，按照张兴才提供的银行卡号，2015年8月8日，裴巧翠汇款到王子建62×××68银行卡146000元。张兴才共向裴巧翠提供了三车棉籽，第二车、第三车没有争议，现双方对第一车实际履行的棉籽数量、价款产生分歧。2、裴巧翠在庭审时陈述，2015年8月9日在宁夏吴忠市收到张兴才的第一车棉籽，因为棉籽质量问题，给张兴才联系后，张兴才同意将棉籽运到其他地方，这样只卸了不到4吨棉籽。8月20日，张兴才送了第二车棉籽，净重26.3吨，两车30.3吨，单价2165元/吨，货款65620元。2016年3月13日送第三车棉籽，重40.19吨，单价2000元/吨，货款80380元。此时双方146000元的货、款两清。张兴才对裴巧翠陈述的第一车棉籽实际收到的数量和退回的原因有异议。张兴才陈述，第一车棉籽裴巧翠在吴忠卸了半车，20吨左右，退回的原因是行情落价，裴巧翠想辞掉，并且半车棉籽的运费裴巧翠没有支付，与裴巧翠协商将剩余的棉籽卖掉抵顶运费，裴巧翠开始同意，后来感觉吃亏，又不愿意。庭审调查期间，张兴才对第一车剩余的棉籽，一时说是运到了内蒙，一时说是运到了夏津，没有提交任何证据。在庭审结束以后，张兴才又向法庭申请承运货车司机（车主）出庭作证、提交了两份过榜单。3、针对张兴才的申请和提交的证据，法庭组织双方进行了质证：（1）鲁Ｖ×××××陕汽重卡货车车主马某出庭证明，大概是2015年8月份，从新疆库车配货站配了一车货，开始不认识张兴才，打通电话后张兴才指派了装棉籽地点和卸货地点，到宁夏吴忠一个小型牧场卸货，地方偏远没有地磅。说是按照新疆那边装货的吨位计算，证人的货车是小开门的，车里面有边布，卸的货少了打不开边门，卸的过程中说有质量问题，然后联系张老板，联系以后货不要了。但是应该支付运费，最后给张老板要，他找地方卸货，将货拉到夏津来，在夏津卸的货，回来的运费是按宁夏到夏津的全程运费。在夏津过磅后，货大约是18、19吨，在宁夏没有过磅。新疆装车时没有过榜，按标准装车39吨左右。裴巧翠质证，没有见过证人，证人说不出场子的位置、卸了多少货，卸货的场子里面有地磅。在吴忠曾问过剩余的货卸到哪里，司机说卸到张北。（2）张兴才提交的两张过榜单，车号鲁Ｖ×××××，一张是2015年8月7日库车中棉棉业科技有限公司副产品过榜单，棉籽净重39360；一张是2015年8月11日夏新植物油有限公司过榜单，籽净重18100。两张过榜单系手写。张兴才以此证明从吴忠运回的棉籽是18.1吨，裴巧翠第一车货收到了21.26吨。裴巧翠质证，没有见过过榜单，不予认可。4、2016年3月13日，裴巧翠通过网银汇款79900元到王子建62×××68银行卡。对于该笔汇款，裴巧翠主张，开始张兴才说借款，双方协商在一个月之内用棉籽顶账，或偿还现金。张兴才则认为是货款，是对第一车货物经过双方协商之后的合作。为证明自己的主张，裴巧翠提交2016年3月13日-2016年5月24日间，裴巧翠与张兴才手机短信记录截图，2017年3月2日、2019年1月31日双方电话通话录音。欲证明裴巧翠一直在向张兴才催要此款，张兴才认可第一车卸了四吨货，裴巧翠不同意承担运费。裴巧翠提交的手机短信互动内容显示：裴巧翠将自己的卡号发给张兴才要求其打款，张兴才一直推拖；后裴巧翠要求发棉籽，张兴才回复找车，后又推拖。双方手机通话录音显示张兴才讲到，“给你发货你卸了2、3吨发现质量不好让我转走，你欠我3万多。”张兴才对上述证据质证，短信中裴巧翠发卡号的目的是要求张兴才承担一部分损失，裴巧翠受到损失张兴才知道，不过张兴才也受到了损失。打电话时喝酒喝多了，但证明不了什么。4、裴巧翠两次汇款到王子建账户，张兴才认可是与裴巧翠买卖棉籽业务款，与王子建无关。裴巧翠在庭审之前撤回了对王子建的起诉。一审法院认为，通过法庭调查和双方当事人的举证质证，可以确认裴巧翠、张兴才之间是棉籽买卖合同关系。通过电话联系，张兴才出售给裴巧翠棉籽，裴巧翠验收合格支付货款。双方争议的焦点是第一车棉籽在吴忠卸了多少吨以及退货的原因。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，张兴才对第一车棉籽在吴忠卸货的数量承担举证责任。张兴才提交的两张过榜单均系手写二联单，不符合证据的形式要件。货车司机证言，棉籽没有在新疆、吴忠称重，以标准装车和夏津的称重为准；退货原因是质量问题。结合裴巧翠提交的手机短信往来、手机通话录音，仅有货车司机的证言，不能确定张兴才在吴忠卸下20吨左右的棉籽，相反，能够证实在吴忠卸棉籽不足四吨，退货的原因是棉籽质量问题。因此，在张兴才没有足够证据证明自己主张的情况下，应承担对自己不利的法律后果。在裴巧翠向张兴才汇款79900元以后，张兴才没有向裴巧翠供货也没有偿还此款，现裴巧翠向张兴才主张权利要求归还，应予支持。裴巧翠主张的利息能否支持，79900元是借款还是货款。按照裴巧翠的说法，张兴才由于挪走的货没有卖掉周转资金紧张，向其借款，或在一个月内用棉籽顶账，或偿还现金。而张兴才则认为就是第三车的货款。双方都没有提交证据。能够确认的是，双方是基于买卖关系进行的资金往来，最后也是基于买卖合同的举证责任认定张兴才应当归还裴巧翠欠款，因此，应认定是原张兴才在买卖合同基础上衍生出的货款，而不是单纯的借款。自2016年4月份开始，裴巧翠多次要求张兴才还款，张兴才既未还款也未再供货，张兴才应当支付违约金，承担逾期付款的违约责任，违约金的计算标准参照中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2016年4月22日开始计算。综上，张兴才不能证明79900元是裴巧翠应当支付的货款，经裴巧翠催要后没有支付，张兴才应予归还并承担逾期付款的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定判决：张兴才归还裴巧翠欠款79900元及逾期付款违约金（自2016年4月22日起按同期人民银行流动资金贷款利率计算）。限判决生效后30日内付清。案件受理费3017元，由张兴才负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。张兴才提交以下证据：证据一王子建农业银行卡交易明细清单，证明裴巧翠向王子建账户打款时间为2016年3月13日15:46:08，与一审中裴巧翠提交的其手机接收到张兴才第三车棉籽短信的时间2016年3月13日14:36相互对比，打款时间晚于第三车棉籽基本信息发送时间，涉案的79900元是第三车棉籽货款，与第一车棉籽的交易无关。证据二，张兴才与裴巧翠2019年2月3日通话录音，证明该次录音中裴巧翠又说，第一车棉籽卸了1.63吨，与在一审中其提交的录音证据中所说的四吨前后陈述不一。裴巧翠对案情进行虚假陈述，干扰一审法院正确审理该案。裴巧翠应该拿出第一车卸货时的过磅单据，或者在法院主持下进行同类车卸货试验，以证明第一车卸货的真实数量。证据三，一审中裴巧翠提交录音的全面文字整理资料，证明一审时裴巧翠提交的录音证据只整理出来大概的文字意思，对有的内容甚至进行了歪曲，干扰一审法院正确审理该案。证据四，装载棉籽的货车照片，证明与第一车装载棉籽货车同是侧开门的载重货车装载棉籽的情况。根据一审中第一车司机马某的证言，当时卸棉籽时已经到了打开侧门的程度，应该达到了整车装载量一半多的重量。裴巧翠质证认为：证据一转款是张举才向裴巧翠借款；证据二录音不符合事实；证据三可以听双方的通话录音；证据四照片证明不了卸多少货。裴巧翠提交两份出库单原件，一张是8月9日一张是8月20日。张兴才质证认为两份出库单纸张和文字均是新的没有距今四年半的陈旧感，都不认可；根据一审中司机马某的出庭证言可知卸货地点吴忠没有地磅，无法进行称重，所以该两份出库单根本不可能在当时实际产生；裴巧翠在一审中陈述在吴忠牧场有原始的过磅单据，还有司机的签字，但是该两份出库单均没有记载车辆信息以及司机的本人签字；当事人双方对8月20日的第二车棉籽没有争议。一审中裴巧翠主张第一二车的单价是2165元每吨，但是该两张出库单均注明单价2540元。裴巧翠称出库单的单价是其出卖给宁夏莱都惠民养殖有限公司的价格。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不利的后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人张兴才与被上诉人裴巧翠系棉籽买卖合同关系，涉案79900元为双方在买卖棉籽过程中产生的货款纠纷。双方争议焦点是第一车棉籽在吴忠卸货数量及退货原因，张兴才对第一车棉籽在吴忠卸货的数量承担举证责任。张兴才一审提交的两张过榜单均系手写二联单，不符合证据的形式要件。证人马某的证言不能证实第一车在宁夏吴忠卸下20吨左右的棉籽，相反却能证实卸棉籽不足四吨，退货的原因是棉籽质量问题。结合裴巧翠提交的手机短信往来、手机通话录音，应当认定裴巧翠向张兴才汇款79900元以后，张兴才没有向裴巧翠供货也没有偿还此款。张兴才没有足够证据证明自己主张的情况下，应承担对自己不利的法律后果。现裴巧翠向张兴才主张权利要求归还，应予支持。裴巧翠一审诉讼请求为判令张兴才支付借款79900元及利息，一审判决张兴才归还裴巧翠欠款79900元及逾期付款违约金，符合法律规定。综上所述，张兴才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3017元，由上诉人张兴才负担。本判决为终审判决。审判长  郝全树审判员  王玉敏审判员  杨 敏二〇一九年十二月二十五日法官助理孔祥龙书记员于文平