江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终8699号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏银河教育科技有限公司，住所地南京市江北新区浦外路28号旭日爱上城六区08栋裙楼3-4层。法定代表人：苏真，董事长。委托诉讼代理人：宗延军，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：王领刚，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京弘阳物业管理有限公司，住所地南京市江北新区大桥北路48号。法定代表人：曹旭东，总裁。委托诉讼代理人：童黎萍，女，1976年12月16日生，汉族，该公司员工，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：胡海艳，女，1983年10月18日生，汉族，该公司员工，住南京市沿江工业开发区。上诉人江苏银河教育科技有限公司（以下简称银河公司）因与被上诉人南京弘阳物业管理有限公司（以下简称弘阳物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初9549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银河公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院未查明弘阳物业公司是否履行物业服务合同义务，仅凭上诉人使用案涉房屋就认为上诉人应该按照协议缴纳物业费错误。弘阳物业公司仅能证明双方签订了物业管理协议，不能证明其履行了协议，应当进一步举证证明，否则，应承担举证不能的不利后果。2、上诉人已提交录像光盘等证据证明弘阳物业公司没有提供物业服务，一审法院没有予以认定。二、一审法院在举证责任分配上违反了法律规定。物业公司基本义务在于安保巡防和保洁两项内容，但被上诉人在一审中没有提供任何证据，一审法院对上诉人提交的证据也不予认定，依据双方订立的合同就判决上诉人败诉，违反了民诉法的规定。三、即使需要缴纳物业费，也应当依据《物业管理协议》第六条的约定，按七折标准计算物业费。上诉人尚未对外经营，仅有公司员工使用几间办公室日常办公，其他区域都处于空置状态，应按七折标准缴纳物业费，被上诉人之前也曾按七折标准收取物业费。四、关于要求赔偿损失80848.55元客观存在，书籍和PVC地板都是整批购买，开票均是整体开票，因此损坏的物品包含在整体的发票中。五、弘阳物业公司没有提供任何物业服务，致使上诉人无法实现合同目的，己构成根本违约，上诉人有权解除合同，该项诉求依法应予以支持。弘阳物业公司辩称，一、其对涉案房屋进行了物业管理，今年该小区还获得了江苏省优秀小区的称号，其履行了双方合同中约定的义务；二、光盘在一审时已经进行了质证，时间是2010年9月，并不在物业服务的时间范围内。从地面的装修痕迹可以看出，该区域属于专用区域，不在公共服务的范围内。三、在一审中已经举证证明其已经履行合同义务，完成了举证责任。四、该房屋不属于空置，所以不能按照七折标准收取费用，以往曾经对该房按七折收取，但不能因此推断该房屋属于空置状态。2017年7—9月，其按照合同约定标准向上诉人收取了物业费，上诉人也支付了该费用；五、上诉人虽然提供损失清单，但不能证明房屋漏水是因其原因造成，而是房屋质量问题，不能由其承担赔偿责任；六、案涉物业合同已经正常履行，其不同意解除合同，本案的物业费用是在上诉人提出反诉之前的费用。综上，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求法院驳回上诉人上诉请求。弘阳物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令银河公司立即支付2017年10月1日至2018年12月31日期间的物业服务费350595元（6678平方米*3.5元/月/平方米*15个月）、公共能耗费80136元（6678平方米*0.8元/月/平方米*15个月），合计430731元。2、判令银河公司支付逾期付款违约金64609.65元（430731元*15%）。3、本案诉讼费由银河公司承担。银河公司向一审法院提出反诉请求：1、判令弘阳物业公司退还银河公司已缴纳的物业管理费319590.66元；2、判令弘阳物业公司赔偿银河公司损失80848.55元；3、判令解除双方签订的《物业管理协议》；4、判令弘阳物业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年10月26日银河公司（甲方）、弘阳物业公司（乙方）签订《物业管理协议》，约定：物业名称南京浦外路28号旭日爱上城8幢3-4层，建筑面积6678平方米。物业服务费3.5元/月/平方米（建筑面积）。物业服务费主要用于以下开支：1、管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等；2、物业共用部位、共同设施设备的日常维护保养费用；3、物业管理区域清洁卫生费用；4、物业管理区域绿化养护费用；5、物业管理区域秩序维护费用；6、物业管理企业办公费用；7、物业管理企业固定资产折旧费用；8、物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用；9、法定税费；10、物业管理企业的利润。公共能耗费0.8元/月/平方米（建筑面积）。乙方相关责任：1、委派具有岗位资格的人员履行本协议，负责对全体业主提供物业管理服务。2、根据有关法律、法规的规定和本协议的约定，向业主、物业使用人收取物业服务费用，通过合法有效的方式处理拖欠物业服务费的问题；3、及时向全体业主通告本物业管理区域内有关物业管理的重大事项，及时处理业主、物业使用人的投诉，接受甲方、业主、物业使用人的监督；4、督促业主、物业使用人遵守《业主临时公约》和物业共用部位、共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的管理制度；5、采取规劝、制止、报告、公示等必要措施，制止业主、物业使用人违反《业主临时公约》和物业管理区域内物业管理规章制度的行为；6、应与装饰装修房屋的业主、物业使用人签订书面的《装饰装修管理服务协议》，就允许施工的时间、废弃物的清运与处置、装修管理服务费用等事项进行约定，并事先告知业主、物业使用人装饰装修中的禁止行为和注意事项。在业主、物业使用人装饰装修房屋期间，定期对施工现场进行巡查，对影响房屋外观，危及房屋结构安全及拆改共用管线等损害公共利益的现象及时劝阻、制止，劝阻无效的，及时向有关部门报告；7、结合本物业的实际情况，编制物业管理方案、年度管理计划、年度维修养护计划、年度费用概预算和决算报告；8、自本协议终止时起30日内，向甲方或业主委员会移交物业管理区域、资料和财务，不得以协议纠纷等理由拒绝移交；9、法律、法规、规章规定的由乙方承担的其他责任。甲方、业主、物业使用人违反本协议的约定，未能按时足额交纳物业服务费用的，按应交数额15%向乙方支付违约金。以下情况乙方不承担责任：1、因不可抗力导致物业管理服务中断的；2、乙方已履行本协议约定义务，但因物业本身固有瑕疵造成损失的；3、因非乙方责任出现供水、供电、供气、通讯、有线电视及其他共用设施设备运行障碍造成损失的；4、因甲方或物业使用人未及时缴纳供水、供电、供气、通讯、有线电视等费用而导致服务中断或受到影响的，并由甲方承担滞纳金；5、业主、物业使用人违反《业主临时公约》和物业管理区域内物业管理规章制度的行为，虽经乙方采取规劝、制止、向有关部门汇报等措施后，仍未解决，其行为对其他业主、物业使用人产生妨碍和影响的。本协议期限自2016年10月1日起至2022年6月30日止；本协议期限内，业主大会召开，业主委员会受全体业主委托与物业管理企业签订物业服务协议生效时，本协议自动终止。弘阳物业公司为证明其主张提交以下证据：1、《物业管理协议》，证明双方之间存在物业管理合同。2、物业费发票，证明银河公司已支付2016年10月1日至2017年9月30日的物业费、公共能耗费及装修垃圾清运费319590.66元。3、照片打印件，证明消防箱已修复，且其对银河公司倾倒在小区内的装修垃圾予以清除，履行了合同义务。银河公司对证据1不持异议，但陈述该协议显失公平，其公司面积为6678平方米，但弘阳物业公司没有履行合同义务，公共能耗费是按照每月每平方米计算的，应据实计算。弘阳物业公司没有履行义务在先，银河公司并未违约不需要承担违约金。银河公司对证据2不持异议。对证据3银河公司陈述不能证明弘阳物业公司的答辩理由成立。弘阳物业公司不能证明垃圾是银河公司的垃圾，且弘阳物业公司收取了垃圾清运费，应当对垃圾进行清理。银河公司为证明其主张提交以下证据：1、物业费发票，证明其已支付物业费319590.66元。2、照片打印件，证明因弘阳物业公司未及时对房屋漏水进行维修，导致银河公司的图书、地胶、地毯被泡坏的事实。3、损失清单、发票，证明银河公司因房屋漏水而遭受的损失金额为80848.55元。4、录像光盘、劳动劳务合同，证明因弘阳物业公司未履行合同，银河公司不得不另外聘请他人进行清洁工作。5、弘阳物业公司破坏消防箱及电梯监控视频光盘，证明弘阳物业公司不仅没有提供物业服务且恶意破坏消防箱及电梯的事实。弘阳物业公司对证据1不持异议，其陈述该费用中除物业费外还有公共能耗费及装修垃圾清运费。弘阳物业公司对证据2真实性不认可，其陈述无法证明漏水地点，且该漏水原因也非弘阳物业公司造成，对银河公司的损失其不予认可，并不能证明该漏水是因为弘阳物业公司造成。弘阳物业公司对证据3真实性及关联性不予认可，并陈述发票所记载的内容与本案损失无关，从银河公司提交的PVC地板的发票看，地板面积85680平方米，超出了银河公司所占用的建筑面积6678平方米。弘阳物业公司对证据4真实性无异议，并陈述所录制的区域是银河公司的专用区域，从地面的装修痕迹可以看出是银河公司的范围，不在公共服务区域内，故弘阳物业公司对该区域没有提供物业服务的义务。对劳动劳务合同不予认可，其认为与本案无关。对证据5弘阳物业公司陈述时间为2010年9月，物业服务从2016年开始，故不在物业服务时间内，破坏消防箱的人员并非物业人员，该区域的电梯一直是正常使用的，从光盘中无法看出电梯被破坏的情况，另被打碎玻璃的消防箱早已被修复且消防设备也是配备齐全的。对弘阳物业公司的质证意见，银河公司陈述关于证据2照片，当时房屋漏水弘阳物业公司参与了协调。关于损失清单有发票100余张，银河公司根据实际情况仅主张8万余元，并没有造假，关于地板发票也没有造假。庭审中，银河公司陈述其现仍使用涉案房屋，且公司在正常经营，因弘阳物业公司未尽到物业服务义务，故其于2017年10月1日起没有缴纳物业服务费用。弘阳物业公司主张其于2018年年底多次到银河公司与其法人沟通催缴物业费，且发了催缴告知函，但银河公司以装修时间长消防未过关故未开业为由拒缴。银河公司对弘阳物业公司陈述不予认可，并以双方签订的《物业管理协议》显失公平，弘阳物业公司收取物业服务费但不履行义务为由，要求解除《物业管理协议》。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。弘阳物业公司与银河公司签订的《物业管理协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律相关规定，故双方均应按约定履行相关义务。关于弘阳物业公司诉请：1、判令银河公司立即支付2017年10月1日至2018年12月31日期间的物业服务费350595元（6678平方米*3.5元/月/平方米*15个月）、公共能耗费80136元（6678平方米*0.8元/月/平方米*15个月），合计430731元。一审法院认为，银河公司陈述弘阳物业公司未履行物业服务义务，但其提交证据不能证明该主张，应承担举证不能的法律后果，银河公司认可其缴纳物业费至2017年9月30日，且其现仍在使用案涉房屋，双方在《物业管理协议》中约定建筑面积6678平方米，物业服务费3.5元/月/平方米，公共能耗费0.8元/月/平方米，故弘阳物业公司主张银河公司支付2017年10月1日至2018年12月31日期间的物业服务费350595元（6678平方米*3.5元/月/平方米*15个月）、公共能耗费80136元（6678平方米*0.8元/月/平方米*15个月）于法有据，一审法院对此予以支持。判令银河公司支付逾期付款违约金64609.65元（430731元*15%）。一审法院认为，银河公司未按约定缴纳物业费，其行为构成违约，应按约定支付违约金。但违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，故一审法院酌情调整为30000元。关于银河公司反诉请求：1、判令弘阳物业公司退还银河公司已缴纳的物业管理费319590.66元。一审法院认为，银河公司陈述其现仍使用案涉房屋，因弘阳物业公司未履行物业管理义务，故主张退还已缴物业管理费319590.66元，对此银河公司未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故其该主张缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。2、判令弘阳物业公司赔偿银河公司损失80848.55元。一审法院认为，由庭审查明事实，银河公司并不能证明其损失系由弘阳物业公司造成，故其该主张缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。3、判令解除双方签订的《物业管理协议》。一审法院认为，银河公司陈述其现仍使用案涉房屋，故其以合同目的无法实现为由主张解除双方签订的《物业管理协议》缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、江苏银河教育科技有限公司于本判决生效之日起五日内给付南京弘阳物业公司管理有限公司物业服务费350595元、公共能耗费80136元、违约金30000元，合计人民币460731元。二、驳回江苏银河教育科技有限公司的诉讼请求。本案案件受理费8730元,反诉费3653元，合计人民币12383元，由江苏银河教育科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人银河公司与被上诉人弘阳物业公司签订的《物业管理协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人银河公司虽主张被上诉人弘阳物业公司未履行物业服务合同义务，但其提交的证据不足以证明该主张，本院对此不予支持。根据双方在《物业管理协议》中对物业服务费、公共能耗费标准的约定，一审法院判令银河公司支付弘阳物业公司2017年10月1日至2018年12月31日期间的物业服务费350595元、公共能耗费80136元、违约金30000元，于法有据，应予维持。关于上诉人银河公司主张被上诉人弘阳物业公司赔偿房屋漏水造成的损失的问题，因银河公司未能举证证明其损失系由弘阳物业公司造成，该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因上诉人银河公司仍使用案涉房屋，故其以合同目的无法实现为由主张解除双方签订的《物业管理协议》没有事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，银河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15528元，由江苏银河教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一九年十二月十六日书记员  倪 辉