湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2817号上诉人（原审被告）：李永斌，男，1970年12月27日出生，汉族，住宜昌市西陵区。上诉人（原审被告）：赵春兰，女，1972年1月5日出生，汉族，住宜昌市西陵区。上述二上诉人共同委托的诉讼代理人：鲁瑶，湖北三立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏鹏，男，1998年6月6日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：覃波，湖北楚星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌市伍家岗区嘉皓缘建材经营部，住所地宜昌市伍家岗区旭光村旭东馨苑小区5-3-1号，统一社会信用代码92420503MA4CN6A002。经营者：任勇，男，1988年12月2日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：吕江华，湖北楚星律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡蓉，湖北楚星律师事务所实习律师。原审被告：赵成谦，男，1945年7月11日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。23原审被告：陈蜀鄂，女，1984年11月7日出生，汉族，住宜昌市。上诉人赵春兰、李永斌因与被上诉人魏鹏、宜昌市伍家岗区嘉皓缘建材经营部（以下简称嘉皓缘经营部）、原审被告赵成谦、陈蜀鄂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵春兰、李永斌上诉请求：撤销一审判决，改判魏鹏和嘉皓缘经营部承担全部赔偿责任。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审对嘉皓缘经营部与李永斌之间协商费用的过程认定错误。陈蜀鄂与李永斌在前期确认工作量时，就拆旧装新进行了协商，最终确定按照130元/米收取费用。一审认定嘉皓缘经营部未承诺拆除，属于事实认定错误。2.一审对《固佳无声雨阳棚专用收据》上的关键事实未予认定。雨棚共安装6.3米，按130元/米计算应收819元，陈蜀鄂要求按850元支付。该事实与魏鹏等人陈述另外加收拆除费150元，相互矛盾。3.一审认定“魏鹏及王某接受嘉皓缘经营部的派单”，属事实认定错误。嘉皓缘经营部提供的工资证明构成自认，魏鹏与嘉皓缘经营部存在雇佣关系，魏鹏接受的是嘉皓缘经营部安排的工作任务，而非“派单”行为。4.一审认定“李永斌提出安装即包括所有工作，双方经商议，由李永斌另加价150元拆除费，二人进行安装”，属事实认定错误。李永斌和陈蜀鄂上门丈量尺寸后就确认了拆旧装新按130元/米支付费用，但魏鹏、王某到李永斌家后又想加价，魏鹏、王某找陈蜀鄂沟通，李永斌明确表示不可能加价。该事实与定金收据写明的金额相符。5.一审以“赵成谦要求魏鹏将挂在树上的旧雨棚取下来”认定李永斌与魏鹏存在雇佣关系，属于事实认定错误。赵成谦不存在与魏鹏就拆除旧雨棚单独达成口头协议，是魏鹏与嘉皓缘经营部应尽的承揽合同义务。二、一审适用法律错误。1.一审对魏鹏、李永斌之间的法律关系认定错误。李永斌与魏鹏之间无任何法律关系，李永斌与嘉皓缘经营部之间属于承揽法律关系。2.一审对魏鹏与嘉皓缘经营部的法律关系认定错误。魏鹏自认是嘉皓缘经营部的员工，嘉皓缘经营部也认可魏鹏是其员工，双方之间具有劳动合同关系。一审将魏鹏履行职务的行为认定为替李永斌提供劳务，将用工主体由嘉皓缘经营部变更为李永斌，导致判决错误。3.李永斌与魏鹏之间不存在任何法律关系，不应当承担任何赔偿责任。4.魏鹏接受嘉皓缘经营部的安排外出执行工作任务受伤,应由嘉皓缘经营部承担全部赔偿责任。魏鹏、嘉皓缘经营部、陈蜀鄂均辩称，赵春兰、李永斌的上诉理由和请求不能成立，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。赵成谦同意赵春兰、李永斌提出的上诉意见。魏鹏向一审法院提出诉讼请求：赵春兰、李永斌、赵成谦向魏鹏支付赔偿金178995.36元，其中医疗费19360.36元，护理费8525元（38897/365天×80天），营养费4500元（50×90天），住院伙食补助费500元（50×10天），误工费56000（7000/30天×180天），伤残赔偿金68910元（34455×20年×10%），后续治疗费13500元，交通费500元，精神抚慰金5000元，鉴定费2200元。根据当事人申请，一审法院追加嘉皓缘经营部、陈蜀鄂为被告参加本案诉讼。一审法院认定事实：陈蜀鄂系嘉皓缘经营部的业务员。2018年11月10日，李永斌与陈蜀鄂电话联系由嘉皓缘经营部为李永斌安装雨棚，陈蜀鄂遂到宜昌市××岗区明××单元××号房屋（系李永斌及赵春兰共有房屋）丈量安装尺寸，陈蜀鄂提出旧雨棚需拆除后再安装，嘉皓缘经营部不负责拆除。李永斌提出防护网上有一个小门可以打开。双方确定安装雨棚为该房屋的卧室及阳台。陈蜀鄂当时收取定金200元，并在《固佳无声雨阳棚专用收据》上注明以“安装尺寸”为准。2018年11月12日下午，魏鹏及王某接受嘉皓缘经营部的派单，到宜昌市××岗区明××单元××号房屋安装雨棚。魏鹏及王某提出安装雨棚不负责拆除原有的旧雨棚，并将此事告知陈蜀鄂。李永斌提出安装即包括所有工作，双方经商议，由李永斌另加价150元拆除费，二人进行安装。魏鹏拆除旧雨棚时，旧雨棚上约一米长的铝全金架挂在一棵约3至4米的树上，安装完雨棚后，赵成谦要求魏鹏把挂在树上的旧雨棚取下来，魏鹏没系安全带上树去取旧雨棚，从树上摔下受伤。事故发生后，魏鹏被送往三峡大学附属仁和医院治疗10天（2018年11月12日至11月22日），出院诊断为：1.右桡骨远端骨折；2.右腕部软组织损伤。出院医嘱：1、接骨七厘片；2、全休3月，加强营养，保持敷料干燥，定期换药，直至手术切口拆线，右上肢可行适度功能锻炼，避免腕关节僵硬，右上肢禁止持重及剧烈运动，定期来院复查，若复查发现骨折端不愈合等情况，可能需要再次入院行手术治疗。1年后依据门诊复查情况决定取出内固定钢板螺钉时间，住院期间需陪护一人；3.出院后两周复查，不适随诊。审理中魏鹏的诉讼请求中：医疗费19360.36元，2019年3月11日，宜昌大公法医司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.魏鹏2018年11月12日在劳动中所受摔伤，其伤残程度为十级。2.其后续治疗费为13500元人民币。3.其误工损失日为180日（含后续治疗期间）。其护理时限为80日（含后续治疗期间）。其营养时限为90日。嘉皓缘经营部垫付魏鹏治疗费用人民币2万元。魏鹏在受伤之日前租住于宜昌市××岗区旭东馨苑小区，提供了用微信向物业缴费的账单详情，嘉皓缘经营部的经营者任勇陈述魏鹏在其经营部工作约二年，按月计件支付工资。证人王某陈述与魏鹏系工作伙伴关系，计件领取工资。二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，一、本案的责任主体第一、嘉皓缘经营部接单后，指派魏鹏与另一安装工人前去李永斌与赵春兰所有的房屋完成安装雨棚的任务，因嘉皓缘经营部与魏鹏约定为计件支付费用，故魏鹏首先接受嘉皓缘经营部指派的劳务工作，系为嘉皓缘经营部提供的劳务。第二、在安装过程中，魏鹏与赵成谦达成口头达成协议，由赵成谦加价150元拆除原有的旧雨棚，魏鹏并将此事告知嘉皓缘经营部的业务员陈蜀鄂，故魏鹏与赵成谦及房屋所有权人李永斌、赵春兰（即安装雨棚的受益人）对原有的订单约定的内容进行了增加，从魏鹏接受嘉皓缘经营部的指派任务及安装费用由嘉皓缘经营部收取而言，嘉皓缘经营部为此项安装雨棚工作的受益方，从房屋所有权人李永斌、赵春兰由安装雨棚后的结果而言，李永斌、赵春兰亦为此项安装雨棚工作的受益方。第三、魏鹏与赵成谦达成协议由魏鹏拆除原有的旧雨棚，安装新的雨棚，从安装雨棚的整体过程看，拆除与安装并将拆除的旧雨棚放置于安全的位置是接受劳务与提供劳务双方共有的责任。综上，魏鹏作为提供劳务者，在提供劳务活动中遭受人身损害，其受伤于嘉皓缘经营部、李永斌、赵春兰所安排的劳务工作中，其受伤与提供的劳务具有因果关系。李永斌、赵春兰、嘉皓缘经营部作为接受劳务一方应当承担相应的赔偿责任，本案中魏鹏在没有系好安全带的情况下上树取拿旧雨棚，未尽到自身应有的安全注意义务，亦应对结果承担一定的责任。根据《侵权责任法》第三十五条规定，因提供劳务致害责任与自身受害责任，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，在本案提供劳务者受害责任纠纷中，酌定魏鹏承担30%责任，李永斌、赵春兰承担35%责任，嘉皓缘经营部承担35%责任。赵成谦本案中接受了李永斌的委托，其与魏鹏达成口头协议由魏鹏拆除雨棚，该结果应由委托方李永斌承担，故赵成谦不应承担赔偿责任。陈蜀鄂系嘉皓缘经营部的业务员，其行为均系执行嘉皓缘经营部的职务行为，且陈蜀鄂在本案中对结果的发生无任何过错，故不应承担责任。二、关于魏鹏主张的赔偿数额问题魏鹏主张的医疗费19360.36元，提供了医疗费发票及出院小结，据实认定。魏鹏提供了鉴定结论，主张的护理费8525元，按照居民服务业标准计算（38897元/年÷365天×80天护理时限）；主张的营养费4500元，据实计算（50元/天×90天营养期限）；住院伙食补助500元（50元/天×10天），依法认定。魏鹏主张的误工费56000元，按照居民服务业标准计算至鉴定日前一天为12468.35元（38897元/年÷365天×117天）；主张的残疾赔偿金，魏鹏提供了在城镇居住及收入来源于城镇，计算为68910元（34455元/年×20年×0.1）；后续治疗费为人民币13500元，有出院诊断及鉴定结论，予以认定。交通费500元，酌情支持200元。精神抚慰金酌情支持1000元。鉴定费2200元，依法支持。上述各项费用总计131163.71元，由魏鹏承担30%为39349.11元。李永斌、赵春兰共同赔偿35%金额为45907.3元，由嘉皓缘经营部赔偿45907.3元，扣除嘉皓缘经营部已垫付的2万元，还应支付25907.3元。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权行为法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李永斌、赵春兰连带赔偿魏鹏的损失合计45907.3元。二、嘉皓缘经营部赔偿魏鹏45907.3元，扣除其已垫付的2万元，还应支付25907.3元。于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回魏鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费597元，由魏鹏负担179元，李永斌、赵春兰连带负担208.95元，嘉皓缘经营部负担208.95元，在履行上述判决时一并直接给付魏鹏。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院依法组织双方进行了质证。经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方在二审争议的焦点为承担赔偿责任的主体问题，即对魏鹏的损害结果，赵春兰、李永斌是否应当承担赔偿责任。根据本案当事人的陈述和《固佳无声雨阳棚专用收据》记载内容，李永斌与代表嘉皓缘经营部联系业务的陈蜀鄂商谈安装雨棚，嘉皓缘经营部按李永斌的要求制作雨棚，并指派人员进行安装，李永斌向嘉皓缘经营部支付报酬，双方之间成立承揽合同关系；魏鹏、王某到李永斌处安装雨棚，是接受嘉皓缘经营部的指示提供安装活动，由嘉皓缘经营部支付报酬，故嘉皓缘经营部是接受劳务的相对方，魏鹏与嘉皓缘经营部之间构成雇佣法律关系。关于旧雨棚拆除加价的问题。魏鹏在一审中陈述“我们是不负责拆雨棚，后来与业主沟通协商后，说出150元来让我负责拆除”。陈蜀鄂陈述“师傅去安装的时候，发现旧雨棚没有拆，就给我打电话。我给业主打电话说如果不拆就装不了……如果要拆，就需要支付拆装费，但至于是多少钱，他们之间如何沟通的我不清楚。后来我问师傅要多少钱，他说最少要150元，我就又给业主打电话，业主同意了。我过去之后，发现阳台的雨棚装好了……但是要把旧雨棚从树上拿下来，业主把钱交给我之后，我看见师傅已经上树去捡旧雨棚，不小心就从树上掉下来了”。李永斌陈述“四点多的时候，陈蜀鄂给我打电话说拆雨棚要加钱，我就同意了”。王某陈述“任勇给我们派完单，我们就到民惠小区安装雨棚，后发现旧雨棚未拆除。我们就跟赵成谦说，我们只负责安装，不负责拆除，僵持了半个小时，后协商说给我们150元拆除雨棚……任勇不清楚拆除旧雨棚的事情，我们拆除之后，陈蜀鄂帮我们代收费用”。综合以上陈述内容，魏鹏、王某在安装新雨棚之前与李永斌就拆除旧雨棚之事产生了分歧，后经陈蜀鄂电话沟通，李永斌同意支付150元拆除费用。李永斌上诉称双方之间就拆旧装新之事此前已协商按130元/米计算，并无现场协商加价150元的事实，一审认定事实不清的上诉理由，本院不予支持。关于赔偿责任主体问题。本案中，魏鹏向李永斌提供安装服务，是接受了嘉皓缘经营部的指派，执行的是嘉皓缘经营部的工作指令。期间双方因拆除旧雨棚事宜进行过协商，李永斌同意另外支付拆除费用后，魏鹏即实施了拆除行为。魏鹏拆除旧雨棚的行为虽与其最初执行的安装雨棚工作任务不一致，但均是代表雇主即嘉皓缘经营部对外履行承揽合同义务，况且有陈蜀鄂在场进行沟通，属于从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动，与其履行职务有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”。一审认定魏鹏与赵春兰、李永斌之间构成提供劳务与接受劳务法律关系，适用法律不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，魏鹏在提供劳务活动中受伤，应由其和雇主嘉皓缘经营部根据各自的过错承担责任。对赵春兰、李永斌而言，其要求商家在安装新雨棚的同时一并拆除旧雨棚，并同意支付拆除费用，是正常合理要求，不存在法律规定的定作人指示、选任之过错，在履行承揽合同过程中所生风险应当由承揽人承担。魏鹏向李永斌、赵春兰主张赔偿，事实和法律依据不足，本院不予支持。李永斌、赵春兰提出一审适用法律错误，其不应承担赔偿责任的上诉理由，本院予以采纳。雇员所从事的活动是为雇主的利益，根据权利义务相一致的原则，魏鹏在从事雇佣活动中不慎摔伤，应由雇主嘉皓缘经营部承担主要责任，故对魏鹏的损失，本院确定由嘉皓缘经营部承担70%的赔偿责任即91815元（131163.71元×70%），魏鹏自行承担30%的过错责任。扣除嘉皓缘经营部已垫付的20000元，还应支付71815元。综上所述，李永斌、赵春兰提出的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2060号民事判决。二、宜昌市伍家岗区嘉皓缘建材经营部于本判决生效后十日内赔偿魏鹏的经济损失71815元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回魏鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费597元，由魏鹏负担179元，宜昌市伍家岗区嘉皓缘建材经营部负担418元；二审案件受理费600元，由魏鹏负担180元，宜昌市伍家岗区嘉皓缘建材经营部负担420元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇一九年十二月二十日书记员  袁昌芹