河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7372号上诉人（原审原告）：湖北卓宝建筑节能科技有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻街经济开发区红岗村。法定代表人：夏正初，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟伟楠，该公司员工。委托诉讼代理人：金祖敏，该公司员工。被上诉人（原审被告）：桐柏县隆泰建筑工程有限公司，住所地河南省桐柏县产业集聚区。法定代表人：王先有，任该公司总经理。委托诉讼代理人：刘卫东，该公司员工。委托诉讼代理人：方波，河南通天路律师事务所律师。原审第三人：桐柏县思源实验学校，住所地河南省桐柏县站前大道南段污水处理厂对面。法定代表人：王守典，任该校校长。上诉人湖北卓宝建筑节能科技有限公司（以下简称卓宝建筑节能科技公司）因与被上诉人桐柏县隆泰建筑工程有限公司（以下简称桐柏隆泰建筑公司），原审第三人桐柏县思源实验学校建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1330民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓宝建筑节能科技公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令桐柏隆泰建筑公司立即向卓宝建筑节能科技公司支付工程款929130元、逾期付款违约金43173.9元及利息损失33680.96元（以本金929130元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率自2018年4月1日起至本金实际清偿之日止，现暂计至2019年1月31日），以上共计1005984.86元；3.本案一、二审诉讼费用全部由桐柏隆泰建筑公司承担。事实和理由：1.案涉工程已完工，系桐柏隆泰建筑公司单方拒绝与卓宝建筑节能科技公司验收、结算，且事实表明案涉工程通过了桐柏隆泰建筑公司的验收。在案涉工程的验收、结算问题上，桐柏隆泰建筑公司存在主要过错及责任，一审未予考虑，直接认定卓宝建筑节能科技公司未向桐柏隆泰建筑公司交付验收资料，从而驳回卓宝建筑节能科技公司的请求缺乏法律和事实依据。且桐柏县思源实验学校项目小学部教学楼的外墙装饰保温施工工程，目前已全部投入施工，可以证明卓宝建筑节能科技公司承包的案涉工程已竣工完成且质量合格，桐柏隆泰建筑公司与桐柏县思源实验学校已完成案涉工程的全部结算。2.桐柏县思源实验学校与桐柏隆泰建筑公司已就包含案涉工程在内的工程节点进行了结算付款，且卓宝建筑节能科技公司已提交案涉工程施工面积的施工单价，涉案工程付款条件已成就。真石漆和单板的施工单价虽未作约定，但卓宝建筑节能科技公司已向一审法院表明同意以案涉工程同类案件中真石漆和单板的施工单价进行结算，一审法院应参照予以认定。桐柏隆泰建筑公司辩称，第一，卓宝建筑节能科技公司分包工程不符合约定的付款条件，其要求支付95%的工程款没有依据。1.卓宝建筑节能科技公司承包的外墙保温工程没有经过竣工验收，不符合付款条件。该公司至今未提交外墙保温工程竣工验收材料，造成工程无法验收，其声称多次要求桐柏隆泰建筑公司验收或者邮寄要求验收，没有依据；按照合同约定，必须提供正规验收资料，而非仅仅口头要求验收，事实上桐柏隆泰建筑公司也没有收到任何要求验收的通知；2.卓宝建筑节能科技公司施工的工程存在严重质量问题，桐柏县思源实验学校多次通知桐柏隆泰建筑公司要求卓宝建筑节能科技公司整改，但其至今未整改，造成工程不能正常竣工验收，应当承担违约责任；3.桐柏县思源实验学校按照上级要求，先行开学，但按照合同约定必须正规验收且验收合格才视为工程竣工，因此不能视为卓宝建筑节能科技公司承包的工程已经合格。第二，一审判决未予认定“单板、真石漆”的价款，证据充分。双方在合同中未约定此价款，一审中没有达成一致意见，卓宝建筑节能科技公司也未申请鉴定或者向法庭提供市场行情的相关价格参考依据，一审判决另行解决并无不当。请求驳回上诉，维持一审判决。桐柏县思源实验学校辩称，1.卓宝建筑节能科技公司承包施工的外墙保温一体板工程，严重不符合质量标准，无法进行验收。因工程存在平整度不平整，色差较大，污染严重，封胶不密实等严重质量问题，桐柏县思源实验学校多次告知总承包人，要求限期整改，但直至今日仍未进行整改，无法进行验收。2.总承包方至今未向桐柏县思源实验学校提供正规的验收资料，造成整体工程无法验收，作为业主，桐柏县思源实验学校多次要求总承包方提供资料，总承包方以卓宝建筑节能科技公司未予提供为由，未向桐柏县思源实验学校提供。请求责令卓宝建筑节能科技公司立即提供正规验收资料和外墙保温一体板的紧固件检测报告。卓宝建筑节能科技公司向一审法院起诉请求：1.判令桐柏隆泰建筑公司立即向卓宝建筑节能科技公司支付剩余工程款项人民币929130元；2.判令桐柏隆泰建筑公司向卓宝建筑节能科技公司支付延期付款违约金人民币43173.9元；3.判令桐柏隆泰建筑公司向卓宝建筑节能科技公司支付资金占用利息损失人民币33680.96元(以本金929130元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率自2018年4月1日起至本金实际清偿之日止，现暂计至2019年1月31日)；4.由桐柏隆泰建筑公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：卓宝建筑节能科技公司、桐柏隆泰建筑公司于2017年5月11日签订了一份《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》，约定由卓宝建筑节能科技公司承包桐柏县思源实验学校小学部教学楼的外墙装饰保温施工工程，一体板合同单价330元/㎡，签订合同时桐柏隆泰建筑公司预付工程总价的10%作为定金；工程整体形象完成进度一半时桐柏隆泰建筑公司支付工程款的40%；完工时支付工程款的20%；竣工后，卓宝建筑节能科技公司提供正规验收资料，桐柏隆泰建筑公司组织竣工验收及结算，合格后5日内支付工程款的95%，余5%作为质保金。该合同签订后，卓宝建筑节能科技公司进行了施工，于2017年8月份完工，2017年9月份桐柏县思源实验学校开始使用。桐柏隆泰建筑公司已向卓宝建筑节能科技公司支付工程款51万元，卓宝建筑节能科技公司未向桐柏隆泰建筑公司交付相关施工资料，双方未对施工工程进行竣工验收及结算。诉讼中，卓宝建筑节能科技公司、桐柏隆泰建筑公司共同确认卓宝建筑节能科技公司实际施工的一体板面积为2592.38㎡、真石漆面积为344.98㎡、单板面积为318.08㎡。一审法院认为，卓宝建筑节能科技公司、桐柏隆泰建筑公司签订的《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。卓宝建筑节能科技公司按照合同约定完成了施工任务，桐柏隆泰建筑公司应当按照约定支付工程价款。卓宝建筑节能科技公司实际施工的一体板面积为2592.38㎡，按照合同约定工程价款为855485.40元（2592.38㎡×330元/㎡=855485.40元）。卓宝建筑节能科技公司实际施工的单板和真石漆部分，双方未约定单价，且均否认对方提出的单价，卓宝建筑节能科技公司的该部分请求，可在单价鉴定确认后另寻途径解决。卓宝建筑节能科技公司施工的工程，桐柏县思源实验学校虽已实际使用，但卓宝建筑节能科技公司并未向桐柏隆泰建筑公司交付合同约定的竣工验收资料，该部分工程款的支付条件尚未成就，卓宝建筑节能科技公司主张的工程价款，一审法院支持工程总价款的70%，即一体板工程价款598839.78元，扣除已付510000元后为88839.78元。剩余30%的工程价款待支付条件成就后，双方可另行结算。因卓宝建筑节能科技公司、桐柏隆泰建筑公司在合同履行过程中，均存在有一定的违约行为，因此对卓宝建筑节能科技公司请求违约金及资金占用的利息损失，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：桐柏县隆泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向湖北卓宝建筑节能科技有限公司支付一体板部分工程款88839.78元及利息（利息自2018年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）；驳回湖北卓宝建筑节能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13854元，由桐柏县隆泰建筑工程有限公司负担3000元，湖北卓宝建筑节能科技有限公司负担10854元。本院二审期间，卓宝建筑节能科技公司提交了南阳市圣源建设工程质量检测有限责任公司的检测报告二份，证明其施工合格，已经达到了竣工验收条件。桐柏隆泰建筑公司质证称，该报告不属于新证据，检测报告的结果必须经业主、施工方和监理共同认定，报告是卓宝建筑节能科技公司单方委托的。本院对该证据的真实性予以采信，但该检测报告系卓宝建筑节能科技公司单方委托作出，未得到业主方和监理的认可，对其证明力本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明：在卓宝建筑节能科技公司与河南恒泰建筑公司建设工程施工合同纠纷案件以及卓宝建筑节能科技公司与河南广程建设有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院按照双方协商的价格对单板和真石漆的价格作出了认定，卓宝建筑节能科技公司上诉中亦主张参照桐柏县思源实验学校7号楼诉讼案件即卓宝建筑节能科技公司与河南恒泰建筑公司案件中认定的单板和真石漆价格予以认定，对此桐柏隆泰建筑公司认为，该价格系卓宝建筑节能科技公司与河南恒泰建筑公司协商的价格，对桐柏隆泰建筑公司没有约束力，因双方在合同中对单板和真石漆未约定单价，且对价格无法协商一致，应当以鉴定机构出具的鉴定意见为准。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设公司未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，桐柏隆泰建筑公司对其所抗辩的工程质量问题未提交证据予以证实，且案涉工程已经交付使用，故对桐柏隆泰建筑公司关于工程质量以及工程未竣工验收问题的抗辩本院不予支持。对卓宝建筑节能科技公司主张按照合同约定支付工程价款的95%的诉讼请求本院予以支持。因双方对单板和真石漆的单价无法达成一致，一审判决双方对此另行解决并无不当，本院予以维持。故桐柏隆泰建筑公司应支付的工程价款计算为：855485.40×95%-510000=302711.13元。因卓宝建筑节能科技公司在施工过程中存在工期延误的违约行为，以及双方对案涉工程未实际组织验收，故对卓宝建筑节能科技公司主张的违约金及资金占用的利息损失本院不予支持。综上所述，卓宝建筑节能科技公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330民初962号民事判决；二、桐柏县隆泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北卓宝建筑节能科技有限公司支付一体板部分工程款302711.13元及利息（利息自2019年4月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）；三、驳回湖北卓宝建筑节能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13854元，二审案件受理费13854元，共计27708元，由桐柏县隆泰建筑工程有限公司负担8312元，湖北卓宝建筑节能科技有限公司负担19396元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  张艳霞审判员  孙 娟二〇一九年十二月四日法官助理郝一帆书记员周道佳