广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1779号 上诉人（原审被告）：港中旅（桂林）国际旅行社有限公司桂平门市部，统一社会信用代码：91450881MA5L8BEY6T，地址：桂平市西山镇西山村6队（西山山门旁）。 负责人：唐巍巍。 委托诉讼代理人：冼金海，广西桂力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙峰，男，1971年1月17日出生，汉族，地址：桂平市。 被上诉人（原审原告）：唐燕(曾用名唐亚妹)，女，1973年11月5日出生，汉族，地址：桂平市。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱财江，贵港市贵桂法律服务所法律工作者。 原审第三人：港中旅（桂林）国际旅行社有限公司，地址：桂林市秀峰区西山路15号丽狮储蓄所1栋1-2层储蓄所。 法定代表人：林寿。 上诉人港中旅（桂林）国际旅行社有限公司桂平门市部（以下简称“港中旅桂平门市部”）因与被上诉人孙峰、唐燕及原审第三人港中旅（桂林）国际旅行社有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服桂平市人民法院（2019）桂0881民初2308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人港中旅桂平门市部上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回两被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定“沟通后李x琳同意孙x2018年6月1日上班，同时要上夜班。孙x在工作中与莫x、升x（该两人均在门市部工作）的微信聊天记录中有提及休息、上夜班（国庆节加班）的情况。孙x与其父母微信聊天记录也提及上夜班、工资按底薪1500元计算，带团有提成”属于事实认定错误。上诉人原负责人李x琳仅是就孙x前来就业咨询回答，后来因孙x个人能力问题，其上班不足两周，上诉人就没有对其进行任用。但因为孙x持有导游资格证书，上诉人告知孙x可以自行寻找游客至上诉人处获取提成，或上诉人如需要孙x带团，可以向孙x支付带团费。另外，李x琳与孙x的聊天记录没有要求孙x上夜班或者受公司管理。上诉人提供的聊天记录不能反映聊天人员是孙x、莫x、升x，聊天内容页无法得到证实。孙x与其父母的聊天记录只能证明有工作事实，但不能证实孙x在上诉人处上班。综上，上述聊天记录没有真实性、关联性，不能作为定案依据。2、“曾某2知道港中旅门市部需要招聘导游，推荐孙x去该门市部工作，孙x是专职导游，除了在港中旅门市部工作，没有在其他旅行社工作”认定错误，证人曾某1与孙x是亲戚关系，对其证言不予认可。3、上诉人与孙x形成的是劳务关系，被上诉人没有证据证实事实劳动关系成立的要件。孙x是否与上诉人存在劳动关系的举证责任在被上诉人，一审判决由上诉人承担与孙x不存在劳动关系的举证责任，是错误的。4、即使双方存在劳动关系，上诉人为分公司，不具备法人资格，所产生的民事责任不应由上诉人承担。 被上诉人孙峰、唐燕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。 原审第三人港中旅（桂林）国际旅行社有限公司未出庭应诉，亦未作任何答辩。 原审原告孙峰、唐燕向一审法院起诉请求：1.撤销桂平市劳动人事争议仲裁委员会浔仲字（2019）第15号仲裁裁决书（庭审中已经撤回该项诉讼请求）；2.确认于2018年5月31日至2018年10月23日期间两原告女儿孙x与被告港中旅桂平门市部存在事实劳动关系；3.判令被告港中旅桂平门市部应发2018年8、9、10月份工资共4500元，赔偿（2018年5月至2018年10月23日期间因被告未与孙x签订劳动合同）双倍工资7500元，国庆加班费150元给两原告。4.诉讼受理费由被告负担。 一审法院认定事实：港中旅桂平门市部，是一间取得营业执照的本案第三人港中旅公司的分公司，经营的范围是根据第三人的授权开展如下业务：国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务、会务服务等。孙x（于1998年6月10日出生，2018年10月23日因交通事故死亡）生前住桂平市，是孙峰、唐燕的女儿，孙x持有初级导游证。2018年5月31日孙x与港中旅桂平门市部的负责人李x琳（贝贝姐港中旅）微信联系，孙x要求到港中旅桂平门市部工作，李x琳经了解后，要求孙x于2018年5月31日下午拿上简历直接到门市部，李x琳同时了解孙x上班乘坐的交通工具，孙x在咨询上班休息制度时，李x琳明确告知公司有公司的制度，一般都要有事或者有人上班才可以连休，不能在公司忙时连休，且要提前安排，因为公司规定是周末才休。沟通后李x琳同意孙x2018年6月1日上班，同时要上夜班。孙x在工作中与莫x、升x（该两人均在门市部工作）的微信聊天记录中有提及休息、上夜班（国庆节加班）的情况。孙x与其父母微信聊天记录也提及上夜班、工资按底薪1500元计算，带团有提成。港中旅桂平门市部配备有手机及号码180××××991给孙x专用。孙x到港中旅桂平门市部工作后，李x琳曾通过微信于2018年8月5日转账200元、150元、10月4日转账180元给孙x；另外通过手机银行向孙x的工商银行账户转账：其中2018年6月20日转1000元、7月18日转1500元、7月31日转1000元、8月18日转1500元、8月19日转400元、8月21日转800元、9月18日转1500元、10月16日转1620元；以上合计9850元，原告要求从2018年7月1日起至10月23日的银行转账部分按双倍计算为8320元，国庆节加班费150元。孙x于2018年10月23日21时，在途径桂平市寻旺乡东塔村大塘城路段时遭遇交通事故当场死亡。孙x与港中旅桂平门市部没有签订劳动合同，孙峰、唐燕就孙x与港中旅桂平门市部是否存在劳动关系向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年5月17日作出浔劳人仲字（2019）第15号仲裁裁决书，裁决：对孙峰、唐燕要求确认孙x与港中旅桂平门市部自2018年5月31日至2018年10月23日期间存在劳动关系的仲裁请求不予支持。另，李x琳出庭作证，孙x是其门市部的外联导游，不属于正式聘用的导游。证人曾某2证实李x琳到其工作的人才网招聘，底薪大概是1500元一个月，还有业务提成和带团提成，兼职就没有底薪。曾某2知道港中旅门市部需要招聘导游，推荐孙x去该门市部工作，孙x是专职导游，除了在港中旅门市部工作，没有在其他旅行社工作。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第四条规定，用人单位设立的分支机构如分公司，没有法人资格但依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”同时第十条第二款的规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，孙x2018年6月1日开始为港中旅桂平门市部工作，即港中旅桂平门市部此时对孙x已经开始了用工，因此，孙x与港中旅桂平门市部建立了劳动关系。法律规定了用工单位自用功之日起一个月内应与劳动者签订劳动合同的期限，因此不能因为尚未签订劳动合同而否定劳动关系的存在。孙x接受港中旅桂平门市部的指派为其提供导游服务，以委派的旅行社名义为游客提供向导、讲解及相关旅游服务，遵守港中旅桂平门市部管理的规章制度，受港中旅桂平门市部的管理，如规定上班时间及休息需要请假等事宜。同时孙x作为持导游证的劳动者提供导游服务是港中旅桂平门市部业务的主要组成部分，双方完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于确认事实劳动关系成立的要件。本案中，孙x实际上为港中旅桂平门市部提供了导游劳动的情况下，港中旅桂平门市部既没有依法直接与孙x签订明确的劳动关系或劳务关系，也没有签订劳务协议，其否认与孙x存在劳动关系，应当承担举证责任。虽然港中旅桂平门市部与孙x没有签订劳动合同，但双方之间形成了事实上的劳动关系，该事实可从负责人李x琳要求孙x上班、休息需请假、配置专用手机、支付劳动报酬等情况足以认定。综上，港中旅桂平门市部应自用工之日即2018年6月1日一个月内应与孙x签订劳动合同而未签订，故其应从一个月满之次日起即2018年7月1日至10月23日止支付双倍工资给孙x，7月2500元（1500元+1000元）、8月2700元（1500元+400元+800元）、9月1500元、10月1620元，合计8320元，同时支付国庆节300%的加班费150元。港中旅桂平门市部称孙x属于其外联导游，不属其聘请的专职导游，其未能提供证据证实，依法不予采信。判决：一、确认原告孙峰、唐燕之女孙x与被告港中旅（桂林）国际旅行社有限公司桂平门市部于2018年6月1日至2018年10月23日期间存在事实劳动关系；二、被告港中旅（桂林）国际旅行社有限公司桂平门市部应支付2018年7月1日至2018年10月23日期间的双倍工资8320元、加班费150元，合计8470元给原告孙峰、唐燕；三、驳回原告孙峰、唐燕的其他诉讼请求。本案受理费5元（立案时按简易程序已减半收取,原告已预交）,由被告港中旅（桂林）国际旅行社有限公司桂平门市部负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人与孙x是否存在事实劳动关系的问题。上诉人主张孙x为外联导游，其与孙x属于劳务关系而非劳动关系。综合到案证据，上诉人与孙x虽然没有订立书面劳动合同，但是上诉人具备用工主体资格，按公司制度向孙x发放固定工资及业务提成，孙x的上班及休息受上诉人管理，孙x提供的导游服务也属于上诉人的主要业务部分，上述事实有银行流水、微信聊天记录、公司专用业务手机、公司名片、精品旅游路线图、劳动报酬转账凭证等证据相互印证，已经形成完整的证据链，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，一审判决确认上诉人与孙x存在事实劳动关系是正确的，本院予以维持，上诉人主张其与孙x为劳务关系，证据不足，本院不予采信。 关于上诉人是否应当承担本案的民事赔偿责任问题。上诉人主张其财务核算方式为非独立核算，不能独立承担民事赔偿责任的。本院认为，由于分公司的财产也是总公司（即原审第三人）的财产，分公司承担的赔偿责任可通过分公司相对独立的财产支付，不足部分再以总公司财产清偿，且不影响被上诉人权利的实现，因此，一审判决由上诉人承担本案赔偿责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人港中旅（桂林）国际旅行社有限公司桂平门市部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人港中旅（桂林）国际旅行社有限公司桂平门市部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年十二月二日 法官助理 蒋沙伶 书 记 员 陈 洁