北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8170号上诉人（原审原告）：广东普斯投资有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：陈浩，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李建芳，北京中知律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯俊伟，北京中知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。上诉人广东普斯投资有限公司（简称广东普斯公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初5448号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月21日，上诉人广东普斯公司的委托诉讼代理人李建芳、冯俊伟到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：广东普斯公司。2.申请号：20295148。3.申请日期：2016年6月14日。4.标志：5.指定使用商品（第25类、类似群2501-2505；2507-2509；2511-2513）：游泳衣；内衣等。二、引证商标五1.注册人：徐嘉彪。2.注册号：9380971。3.申请日期：2011年4月25日。4.专用期限至：2022年5月13日。5.标志：6.核定使用商品（第25类、类似群2501-2503；2505；2507-2512）：运动衫；头巾等。三、被诉决定：商评字[2018]第60294号《关于第20295148号“KM及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年4月13日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。商标评审委员会决定：一、初步审定诉争商标指定使用在“睡眠用眼罩”商品上的注册申请；二、驳回诉争商标指定使用在“游泳衣；服装；鞋（脚上的穿着物）；帽；袜；围巾；腰带；内衣；防水服”商品（统称其余复审商品）上的注册申请。四、其他事实在原审诉讼阶段，广东普斯公司明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于类似商品方面的认定均不持异议，并向原审法院提交了诉争商标设计方案、品牌应用指引及VI设计合同以及宣传使用照片等证据。2018年9月6日，诉争商标经核准由广州卡门实业有限公司（简称广州卡门公司）转让至广东普斯公司名下。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标五构成近似商标。广东普斯公司提交的诉争商标的使用证据中的使用人均与广东普斯公司无关，不足以证明诉争商标与广东普斯公司自身建立稳定的对应关系，而且，由于引证商标五的权利人没有进入诉讼程序，前述使用证据也不足以证明诉争商标经使用已经与引证商标五形成了可区别的显著识别特征，即亦不足以证明诉争商标已经与广州卡门公司之间建立了稳定的对应关系。被诉决定认定诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条之规定并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回广东普斯公司的诉讼请求。广东普斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标由广州卡门公司申请注册，后转让予广东普斯公司，广州卡门公司对诉争商标的宣传使用当然延及广东普斯公司，原审法院对此认定有误；二、引证商标五在“手套（服装）；背带；绑腿；头带（服装）；鞋（脚上的穿着物）；舞衣；头巾；婴儿全套衣”商品上已被撤销注册，在上述商品上不再构成诉争商标申请注册的权利障碍；三、诉争商标与引证商标五未构成近似商标；四、在诉争商标申请日之后，案外人申请注册与诉争商标高度近似的第21983365号“KM及图”商标（简称第21983365号商标），已被核准注册，按照审查标准一致性原则，诉争商标应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标五商标档案、行政阶段相关材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，广东普斯公司向本院提交了如下主要证据：1.针对引证商标五的撤销复审决定书；2.第21983365号商标档案，诉争商标在实体店实际使用的公证书、诉争商标在网店实际使用的公证书、引证商标五实际使用的公证书；3.诉争商标的授权使用关系说明及营业执照，引证商标五注册人相关信息及授权证书。国家知识产权局对上述证据未发表质证意见。北京知识产权法院于2019年10月28日作出（2019）京73行初6556号行政判决书（简称第6556号判决），载明：商标评审委员会作出商评字[2019]第66488号《关于第9380971号“KM21”商标撤销复审决定书》（简称第66488号决定），决定对引证商标五在“运动衫、骑自行车服装”商品上予以维持，在“手套（服装）；背带；绑腿；头带（服装）；鞋（脚上的穿着物）；舞衣；头巾；婴儿全套衣”商品上予以撤销。提起撤销复审申请人惠州市契贝科技有限公司（简称惠州契贝公司）不服第66488号决定，提起行政诉讼，北京知识产权法院判决：驳回惠州契贝公司的诉讼请求。广东普斯公司认可惠州契贝公司已针对第6556号判决提起上诉。国家知识产权局对第6556号判决载明的事实予以认可。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实有广东普斯公司在二审诉讼阶段提交的证据、第6556号判决、工作笔录及相关文件在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标与引证商标五是否构成近似商标。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。依据第66488号决定的认定，引证商标五在“手套（服装）；背带；绑腿；头带（服装）；鞋（脚上的穿着物）；舞衣；头巾；婴儿全套衣”商品上已被撤销注册，引证商标五权利人并未对此提起诉讼。第66488号决定的相关认定应视为已发生法律效力。商标评审委员会和原审法院认定诉争商标指定使用在其余复审商品上与引证商标五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标五在“手套（服装）；背带；绑腿；头带（服装）；鞋（脚上的穿着物）；舞衣；头巾；婴儿全套衣”商品上现已经被撤销注册，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。由于诉争商标在“鞋（脚上的穿着物）；帽；袜；围巾；腰带”商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在上述商品上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定应予撤销。上述事实发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由广东普斯公司承担。此外，引证商标五在“运动衫；骑自行车服装”商品上能否维持注册，有待法院终审判决予以认定，国家知识产权局重作决定时对此一并考虑。本案系商标申请驳回复审行政案件，广东普斯公司提交的证据为单方证据，不足以证明可与引证商标五相区分。诉争商标原申请人对诉争商标的使用应视为受让人对诉争商标的使用，原审判决关于“广东普斯公司提交的诉争商标的使用方面的证据中的使用人均与广东普斯公司无关，不足以证明诉争商标可与广东普斯公司自身建立了稳定的对应关系”的表述不当，本院予以指正。但原审判决亦认定“前述使用证据也不足以证明诉争商标经使用已经与引证商标五形成了可区别的显著识别特征，即亦不足以证明诉争商标已经与广州卡门公司之间建立了稳定的对应关系”。故原审判决部分表述虽有不当，但结论正确。广东普斯公司关于诉争商标经宣传使用可与引证商标五相区分的上诉理由不能成立，本院不予支持。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，而且未经过司法审查，不能当然成为诉争商标与引证商标五未构成近似商标的理由。广东普斯公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍需就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初5448号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第60294号《关于第20295148号“KM及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对第20295148号“KM及图”商标重新作出商标驳回复审决定。一、二审案件受理费各一百元，均由广东普斯投资有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 王东勇二〇一九年十二月十六日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪