山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2432号上诉人（原审被告）:陈会东，男，1970年6月8日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：罗桂梅，山东康桥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘君，山东康桥（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永军，男，1979年6月16日出生，汉族，住荣成市。上诉人陈会东因与被上诉人张永军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈会东上诉请求：撤销一审判决，驳回张永军的诉讼请求。事实与理由：一、本案属海事法院专属管辖范围，一审法院无管辖权。本案系因船员在码头工作期间因发生争执，案外人船员洪吉远手持斧头将张永军殴打致伤所引起，已经生效刑事判决认定。根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》第24条规定，船员劳务合同项下与船员在船服务等相关的人身伤亡赔偿纠纷案件属于海事法院受理范围，故本案属海事法院专属管辖范围，应移送青岛海事法院重新审理。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定本案系提供劳务者受害责任纠纷错误。本案并非基于提供劳务活动自身遭受伤害，而是因为案外人洪吉远故意殴打所致，洪吉远对张永军无管理职权，因双方过节伤害张永军，与提供劳务活动本身没有直接必然的联系。陈会东并不存在过错，不应承担赔偿责任。2.本案按照城镇标准计算相关赔偿费用存在错误。张永军住址为城乡结合区，案发时在陈会东处工作不足半年，不满足经常居住地及主要来源所在地均在城镇的条件。张永军自己认可因休渔期，半年一雇佣，且年底放假扣除了一个月工资，说明张永军半年收入并非6.5万元，其应补充提供一年的工资流水来证明收入情况。且根据船员工作休半年的特殊性，事发后半年张永军基本不会上船工作，故应按照在船上半年收入系全年收入的标准来计算误工费。三、一审法院适用法律错误。本案按照提供劳务者受害责任纠纷审理，应适用《侵权责任法》第35条的规定。而一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称人身损害赔偿解释)作为判决依据属适用法律错误。1.从本案案由衍变上来看：《侵权责任法》吸收并变更了人身损害赔偿解释，此类案件的案由从“雇员受害赔偿纠纷”变更为“提供劳务者责任纠纷”，故不应再围绕“雇佣关系”来审理案件。2.《侵权责任法》实质上变更了《人身损害赔偿解释》的规定，《侵权责任法》第35条确定的按过错分担责任的原则与人身损害赔偿解释第11条确定的严格责任原则存在根本性的不同。从法律位阶上比较，《侵权责任法》属新法，且由全国人民代表大会常务委员会所立，二者发生冲突时应优先适用《侵权责任法》。《侵权责任法》之第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈会东已经尽到相应的管理义务，不能预见两人打架行为，对于洪吉远的侵权行为，陈会东不存在过错，不承担赔偿责任。3.张永军所受伤害，并非洪吉远从事雇佣活动中导致，而是在雇佣活动之外产生，即使雇主承担责任，洪吉远也应作为共同被告与雇主陈会东承担连带责任。且事发后洪吉远支付过住院费用，故不应再由陈会东承担责任。四、即便本案适用人身损害赔偿解释，根据第11条的规定，一审判决也应明示陈会东享有追偿权。五、关于鉴定意见，张永军并未行开颅术，不构成十级伤残，且张永军伤情是开放性颅骨骨折，不应适用闭合性颅脑损伤的误工期和护理期标准。伤残鉴定前提是伤情稳定，故其误工时间应计算至申请鉴定之日。张永军未答辩。张永军向一审法院起诉请求：判令陈会东赔偿各项损失186353（伤残赔偿金79078元、医药费30224.64元，误工费65000元、护理费6131.5元、生活补助费3100元，鉴定费2800元）。一审法院认定事实：张永军系辽丹渔25132号船只大副，陈会东为其老板，工资由陈会东妻子张忠爱发放，张永军半年工资为6.5万元。2018年1月7日13时许，在威海市环翠区远遥码头12号杆附近，洪吉远酒后因工作用刀具的归属与辽丹渔25131号船船员潘传培发生争执撕扯，被周围的船员劝止后，洪吉远手持斧头欲攻击潘传培，又被张永军等人拉开。之后洪吉远为泄愤再次持斧头返回，趁张永军不备击打其头部，致张永军颅骨凹陷性骨折、脑挫裂伤、硬膜外血肿。张永军同日至威海市立医院住院治疗31天，花费医疗费30224.64元。庭前，张永军自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间、后续治疗费进行鉴定，并花费鉴定费2860元。该所于2018年2月27日出具恒源司鉴所【2018】临鉴字第241号司法鉴定意见书，载明张永军符合十级伤残，误工时间为180日，伤后需1人护理60日，后续治疗费用（二期坏死皮瓣清创术）以实际发生为准。经质证，陈会东对该鉴定意见有异议，但未在规定的期限内提交书面重新鉴定申请书。在鉴定程序合法、鉴定机构及人员具有资质、鉴定结论明确等的情况下，对张永军提交的上述鉴定意见书予以采信。张永军为证实其主张，提交证据、营业执照、法定代表人身份证明、护理证明各一份，证明张永军妻子王艳春在文登老年公寓工作，月工资3800元，但本案中张永军仅主张按照2018年城镇职工工资标准计算误工费。陈会东质证称，对民办非企业单位登记证书副本及法定代表人证明没有异议，但张永军方还应提供护理人员前一年工资明细及单位因其护理其丈夫工资未发的证明。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应担承担赔偿责任。本案中，张永军及洪吉远均系陈会东雇员，在从事雇佣活动中，张永军被洪吉远砍伤，陈会东作为雇主，理应承担赔偿责任。伤后，张永军住院治疗31天，结合张永军的住院天数，对于张永军主张住院伙食补助费3100元的诉讼请求，张永军的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持；对于张永军主张医疗费30224.64元的诉讼请求，结合张永军提交的住院病案、住院收费票据、费用清单等，张永军的该项诉讼请求符合法律规定，予以支持；对于张永军主张伤残赔偿金79078元的诉讼请求，结合张永军的伤残等级，张永军的主张符合法律规定，予以支持；对于张永军主张的误工费65000元的诉讼请求，根据张永军提交的证据及证人证言，可以证实其半年工资为6.5万元，结合其180日的误工时间，张永军的该项主张符合法律规定，予以支持；对于张永军主张的护理费6131.5元，结合张永军提供的证据，可以认定护理人员王艳春收入来源于非农业，张永军主张按照上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算护理费，符合法律规定，予以支持；对于张永军主张的鉴定费2800元，符合法律规定，予以支持。综上所述，张永军的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三之规定，判决：一、陈会东赔偿张永军医药费30224.64元、生活补助费3100元、伤残赔偿金79078元、误工费65000元、护理费6131.5元、鉴定费2800元，共计186334.14元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回张永军其他的诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2228元，由陈会东负担1974，由张永军负担254元。本院二审查明，张永军于2018年1月7日行右侧额部开颅开放骨折清创术+凹陷骨折复位术+硬膜外血肿清除术。二审中，陈会东认可其与张永军系雇佣关系，约定半年工资为65000元。另查明，山东省司法厅向威海恒源司法鉴定所颁发的《司法鉴定许可证》(证号为371001010)载明鉴定业务范围为“法医临床鉴定（损伤及相关事项鉴定、伤残程度及相关事项鉴定）”，有效期限为2014年5月20日至2019年5月19日。鉴定人高某、于某有山东省司法厅颁发的《司法鉴定人执业证》，执业机构为威海恒源司法鉴定所。本院二审中，陈会东申请对张永军因涉案事故造成的伤残等级、误工期、护理期进行重新鉴定。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：一、一审法院对本案是否有管辖权，本案是否应移送海事法院进行审理；二、陈会东对张永军的损伤是否应当承担全部赔偿责任;二、张永军委托威海恒源司法鉴定所出具司法鉴定意见是否合法有效，陈会东关于重新鉴定的申请是否应予准许;三、张永军误工费的计算标准如何认定。关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”海事法院管辖案件并不属于我国民事诉讼法上的专属管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，陈会东并未在一审答辩期内提出管辖权异议,直至二审才提出管辖权异议，应视为已经放弃管辖权异议的权利并认可一审法院对本案的管辖权。据此，本院对于陈会东提出的本案应移送海事法院管辖的上诉理由,不予采信。关于第二个焦点问题。现行有效的人身损害赔偿解释第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。张永军与侵权人洪吉远均受雇于陈会东，张永军在从事雇佣活动中被洪吉远致伤，并请求雇主陈会东承担赔偿责任，依法应予支持。陈会东主张应适用《侵权责任法》第三十五条审理该案，该条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该规定中的“因劳务自己受到损害”意指与“因劳务造成他人损害”相区别，本案中，张永军系在为陈会东提供劳务过程中受到伤害，其有权基于劳务关系而要求雇主承担赔偿责任，因陈会东未能提交张永军对事故发生存在过错的证据，故陈会东应对张永军的损伤承担全部赔偿责任。因此，陈会东关于一审法院适用法律不当的主张，本院不予支持。本案系提供劳务者受害责任纠纷，与实际侵权人与受害人之间的侵权法律关系并非同一法律关系，本案所涉法律关系及责任承担与实际侵权人无关，如陈会东认为实际侵权人应承担责任，可在其承担责任后另行主张。关于第三个焦点问题。张永军所委托的鉴定机构及鉴定人具备司法鉴定资质，陈会东上诉称鉴定意见错误，张永军未行开颅术，不构成十级伤残；且张永军伤情是开放性颅骨骨折，不应适用闭合性颅脑损伤的误工期和护理期标准，要求对上述事项重新进行鉴定。但根据张永军的手术记录，张永军行右侧额部开颅开放骨折清创术+凹陷骨折复位术+硬膜外血肿清除术，符合《人体损伤致残程度分级》构成十级伤残的规定。至于误工费和护理期，张永军除开放性颅骨骨折、凹陷性骨折外，尚有硬膜外血肿，属于闭合型颅脑损伤的中型，应适用闭合型颅脑损伤中型所对应的误工期和护理期的规定。因此，对于陈会东要求重新进行鉴定的申请，本院不予准许。至于陈会东所主张的进行伤残鉴定的前提是伤情稳定问题，因张永军伤残并非器质型损伤，不是按照功能定残，而是因开颅手术定残，陈会东亦未提交证据证明张永军定残日伤情已经稳定，故对陈会东该项主张，本院不予支持。关于第四个焦点问题。人身损害赔偿解释第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。张永军主张与陈会东约定半年工资为65000元，由陈会东之妻负责发放，陈会东亦予以认可，结合张永军误工时间为180天的鉴定意见，一审法院认定张永军180日误工费为65000元，并无不当。陈会东主张休渔期（陈会东主张2018年休渔期为5月1日至9月1日）张永军无工资收入或工资收入很低，但未提供证据证实，且张永军于2018年1月7日受伤时并非休渔期，故对陈会东上述主张，本院不予采纳。综上所述，陈会东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4456元，由陈会东负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇一九年十二月十一日书记员 刘莎莎