呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1827号上诉人(原审原告)：鲁慧娟，女，无固定职业。住呼和浩特市。委托诉讼代理人：任彦斌，内蒙古恩泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雪飞，内蒙古恩泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区小黑河村委会办公室111房间。法定代表人：王岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘银雪，内蒙古誉昊律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)内蒙古大盛魁商业运营管理有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区昭乌达路389号紫云花园4号楼4层1041。法定代表人：王岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘超，该公司员工。上诉人鲁慧娟因与被上诉人内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司（以下简称蒙拓房地产）、内蒙古大盛魁商业运营管理有限责任公司（以下简称大盛魁公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。鲁慧娟上诉请求：撤销原审判决,改判支持鲁慧娟一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对于双方签订的《商品房购买协议》性质认定错误,该协议性质应为商品房买卖合同,非预约合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”在双方签订的《商品房购买协议》中,对于当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期装饰、设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任、双方约定的其他事项,其完全符合商品房买卖合同需具备的主要内容。双方签订合同后,鲁慧娟已依约向蒙拓房地产支付了部分甚至全部购房款。蒙拓房地产亦陆续将鲁慧娟房屋出租经营、产生收益。而在《商品房购买协议》中,从未出现“另行签订商品房买卖合同”等内容。所谓预约合同,是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。对于这样一份通篇未显示将来另行订立本约的合同,认定为预约合同,毫无根据。且从合同实际履行情况可以反映出,双方没有另行签订本约的意思表示。一审法院程序违法。根据>第三十五条:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。”鲁慧娟在一审中以商品房买卖合同法律关系为依据提出各项诉请,一审法院在审理过程中,将双方法律关系认定为预约合同关系。根据法律规定,法院应当告知当事人可以变更诉讼请求,但一审法院径直作出认定为预约合同的判决,违反法定程序。另，贵院作出的:(2016)内01民终1889号内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司与王伟房屋买卖合同纠纷二审民事判决书、(2015)呼民一终字第00451号郭亚宁与内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书、(2015)呼民一终字第00455号张清莹与内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书;玉泉区人民法院作出的:(2017)内0104民初1090号王晓宁与内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷审民事判决书等判决、(2017)内0104民初634号王娜与内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书等民事判决书中,对于合同性质的认定分别形成《商品房买卖合同》《预约合同》,对于合同的效力分别形成有效、无效,未能形成统标准。综上,本案的法律关系应为商品房买卖合同关系,蒙拓房地产已构成严重违约,鲁慧娟的一审诉讼请求均具有相应事实和法律依据,依法应得到支持。恳请贵院将本批上诉案件合并审理,并将涉及700余人利益的本案提交至审委会讨论通过,统一司法判定标准。蒙拓房地产辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大盛魁公司未到庭亦未提供书面的答辩意见。鲁慧娟向一审法院提出诉讼请求：1.判令就蒙拓房地产与鲁慧娟签订内大翡翠城商铺A区1层51号商铺网签备案的《商品房买卖合同》向呼和浩特市房地产产权市场管理处申请登记备案；2.判令蒙拓房地产为鲁慧娟办理涉案商铺的《不动产登记证书》；3.判令蒙拓房地产赔偿鲁慧娟自2017年9月1日至商铺实际交付时的逾期交房损失（截止2017年11月20日损失暂为9656元）；4.判令蒙拓房地产、大盛魁公司赔偿鲁慧娟2014年8月31日至商铺实际交付时的逾期委托经营收益（截止2017年11月20日暂为71031.95元）；5.判令大盛魁公司支付鲁慧娟2014年8月31日至商铺实际交付时的逾期交房违约金（截止2017年11月20日暂为71031.95元）；以上数额共计：151719.9元。6.保留鲁慧娟因蒙拓房地产违约行为而继续追究其违约责任的今后诉讼权利。一审法院认定的事实，鲁慧娟与蒙拓房地产于2013年7月19日签订了《商品房购买协议》，约定鲁慧娟购买蒙拓房地产本协议第一条规定的项目中的××区商业用房，暂测面积19.05平方米，购房单价21970.08元，总价款418530元，付款方式约定为买受人以银行按揭贷款的方式支付房款，买受人应在签订本协议之日支付首期房款218530元，交付期限约定为出卖人应当在2014年8月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将按本协议约定的房屋交付买受人使用。合同还约定，除本协议第六条规定的特殊情况外，出卖人如未按本协议规定的期限将该房屋交付买受人使用，应自本协议规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。合同同时约定，出卖人应当在房屋交付使用后360个工作日将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，双方同意自本协议规定的最后办理期限的第二天起至实际办理之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。鲁慧娟与大盛魁公司签订了《内大﹒商街委托经营合同书》，约定就甲方鲁慧娟在内蒙古呼和浩特市××区商铺，同意委托乙方大盛魁公司经营，委托经营期限为3年，自交房之日起生效，乙方大盛魁公司一次性向甲方鲁慧娟支付前三年租金（总房款24%），前三年共计回报金额为人民币132167元，自商场运营之日起3年内，乙方大盛魁公司向甲方鲁慧娟每年支付当年该物业租金收益额的50%，3年后甲方大盛魁公司按照商场运营方规定业态自行处理，同时经营权和收益归甲方鲁慧娟所有。蒙拓房地产明确表示该公司作为开发商五证不齐全，本案所涉房屋未交付使用。鲁慧娟提交了视频两段、照片五张，显示内大翡翠城所在综合楼一楼部分商铺已装修完毕。一审法院认为，本案的关键在于如何认定《商品房购买协议》的性质及效力。从双方提交的《商品房购买协议》来看，名称系商品房购买协议，名似商品房买卖合同，但综合其内容看，合同中缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同中应当具备的主要内容，如商品房基本情况、商品房销售方式、公共配套建筑的产权归属事宜等，双方当事人的部分权利、义务尚处于不明确状态，需通过后期订立相对应的合同予以磋商、明确，且订立《商品房购买协议》时蒙拓房地产并未隐瞒所售房屋审批手续不全、不具备法定销售条件的事实，买受人鲁慧娟在签订《商品房购买协议》时对于该事实亦应当具有相对应的注意义务，故双方在签订该《商品房购买协议》时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的，双方当事人订立《商品房购买协议》的真实意思系为了将来能够订立正式合同而进行的一种预先约定，符合预约合同的概念特征和判断标准。综上，本案所涉的《商品房购买协议》应认定为双方当事人的真实意思表示，内容、形式均不违反法律、行政法规定的禁止性规定，系双方为将来订立正式《商品房买卖合同》的预约合同，为诺成合同，自签订之日起即发生法律效力，故该院对其有效性予以确认。预约合同作为相对于本约合同的特殊合同，是在双方缔约的过程中达成的协议，其订立目的明确指向为本约合同的缔结，合同标的和履行结果系在一定期限内签订本约合同，故预约合同的效力和法律约束力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约合同的义务”。而预约合同中的其他条款只有在以订立本约合同的方式予以确认后才对双方当事人产生约束力，故预约合同只是赋予了权利方要求义务方签订本约合同的请求权以及以此请求权为基础而要求义务方承担的包括违约责任、解除预约合同、损害赔偿等民事责任。本案中，双方当事人签订的《商品房购买协议》已明确认定系预约合同，且鲁慧娟与大盛魁公司签订的《内大﹒商街委托经营合同书》中也明确约定委托经营自交房之日起生效，庭审中，蒙拓房地产明确表示该房屋现尚未交付，虽鲁慧娟提交了相应的视频及照片，但仅以此认定该房屋已经交付使用明显不妥，依据不足，同时鲁慧娟亦未提交其他证据证明其主张成立，故对鲁慧娟以该《商品房购买协议》及以《商品房购买协议》为前提所签订的《内大﹒商街委托经营合同书》为依据所提出的本案全部诉讼请求不属于预约合同的请求权范围，其主张没有事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回鲁慧娟的全部诉讼请求。案件受理费1667元，由鲁慧娟负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、鲁慧娟与蒙拓房地产之间所签的《商品房购买协议》的效力如何认定；二、鲁慧娟一审的诉讼请求是否能够成立。关于鲁慧娟与蒙拓房地产签订的《商品房购买协议》的效力问题，须先明确该协议究竟是商品房买卖合同还是预约合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”预约合同是指以达成订立买卖合同意向而签订的合同。本案中，鲁慧娟与蒙拓房地产签订的《商品房购买协议》已就商铺的价格、交付条件、房屋面积、位置、违约责任等事项作出具体而明确的约定，双方所签协议已具备商品房买卖合同的主要内容，其性质应认定为商品房买卖合同。本案中，蒙拓房地产尚未取得商品房预售许可证，鲁慧娟与蒙拓房地产签订《商品房购买协议》的效力认定是本案首要解决的问题。商品房预售主要是指房地产经营企业将正在建设的房屋预先出售给购房人，并承诺在未来的日期将预售的房屋交付给购房人，购房人预先支付定金或购房款的一种法律行为。由于商品房的预售不同于现房的销售，真正房屋尚未建成，双方所签合同的履行处于一种不确定的状态，为规范商品房预售市场，通过商品房预售许可证降低商品房预售市场的不稳定性和交易风险。结合本案实际，本案诉争房屋已实际建成并投入使用，符合现房销售的条件，购房人的诉讼主张也是以履行《商品房购买协议》为基础，本案又属系列案件，涉及众多购房人的权利，从稳定交易秩序的实际出发，因本案涉案房屋已属现房，故不应再以出卖人未取得商品房“预售”许可证为由认定合同无效。故本院认定鲁慧娟与蒙拓房地产所签《商品房购买协议》系双方当事人真实意思表示，应认定为有效协议。对鲁慧娟一审诉讼请求是否能够成立的分析：1、关于鲁慧娟请求判令蒙拓房地产为其办理网签备案《商品房买卖合同》及蒙拓房地产为其办理《不动产权证》的诉讼请求，双方所签《商品房购买协议》约定：出卖人应当在房屋交付使用后360个工作日将作办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。关于诉请蒙拓房地产为鲁慧娟办理不动产权证的诉讼请求，因办理不动产权属证书的主体并非蒙拓房地产，而是行政机关，蒙拓房地产对购房人办理房屋权属证书仅负有将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的合同义务，故鲁慧娟直接请求蒙拓房地产为其办理不动产权证的诉讼请求不能成立。关于鲁慧娟诉请办理网签备案合同手续的请求，蒙拓房地产负有向有关机关办理《商品房购买协议》登记备案行为的义务，但该义务属于房地产管理部门的一种行政管理行为，登记备案与否并不影响合同效力，也不影响出卖人与买受人之间权利义务关系，故人民法院不宜直接以司法手段进行干预。本院对鲁慧娟请求办理涉案商铺《商品房买卖合同》网签备案登记手续的诉讼请求不予支持。另外，因本案相关工程手续不健全，故鲁慧娟可待蒙拓房地产资料具备后另案主张蒙拓房地产将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。2、关于鲁慧娟请求判令蒙拓房地产赔偿逾期交房损失、逾期委托经营收益损失、逾期交房违约金的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。双方所签《商品房购买协议》约定，商铺交付使用期限为2014年8月31日，出卖人如未按本协议规定的期限将该房屋交付买受人使用，应自本协议规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。鲁慧娟所主张的逾期委托经营收益，因鲁慧娟未提供证据证明蒙拓房地产或大盛魁公司实际的经营收益数额，又因其主张的该项损失与其主张的其他两项损失存在重复计算的情形，故对其主张的逾期委托经营收益损失的诉讼请求不予支持。鲁慧娟所主张的逾期交房违约金计算的起始时间和截止时间涵盖了逾期交房损失的起始时间和截止时间，两项损失存在重复计算的情形。蒙拓房地产逾期交房的违约行为确给购房人造成了损失，双方所签订协议对逾期交房的损失约定过低，根据上述法律规定，购房人可以请求调整违约金以弥补自己损失，但应以填补实际损失为标准。鲁慧娟诉请的以总房款的8%为标准计算实际损失属不确定的预期损失，其交纳的款项为218530元，能够确定的损失应为其所受到的利息损失。故本院酌情支持以其所交纳的218530元为基数，按照同期中国人民银行贷款利率计算自协议约定交房次日即2014年9月1日起至商铺实际办理交付手续时止的利息损失作为逾期交房违约金。鉴于双方虽对本案诉争商铺所在的商场何时投入使用有争议，但对商场已实际投入使用的事实无争议，为促使蒙拓房地产为购房人尽快办理交房手续，使购房人尽快得到出租房屋的收益，本院酌情认定在本判决生效后30日内，蒙拓房地产为购房人办理收房手续。同时，购房人也应配合蒙拓房地产尽快办理收房手续，以保障自己的权益。如蒙拓房地产和购房人在本判决生效后的30日内未办理收房手续，应视为双方已履行完毕交房手续，购房人可依据《内大商街委托经营合同书》向大盛魁公司主张相应的权利。蒙拓房地产支付鲁慧娟逾期交房违约金的时间相应截止到本判决生效后30日内。3、关于保留鲁慧娟因蒙拓房地产违约行为而继续追究其违约责任的今后诉讼权利的问题。如出现新的事实、理由，当事人可另案提出，不存在保留今后诉讼权利的问题。综上所述，鲁慧娟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初851号民事判决；二、内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿鲁慧娟以218530元为基数，按照同期中国人民银行贷款利率计算自2014年9月1日起至本判决生效后30日止的逾期交房违约金；三、驳回鲁慧娟其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1667元，由内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司负担1233元，由鲁慧娟负担434元；二审案件受理费3334元，由内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司负担2467元，由鲁慧娟负担867元。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年十二月三日书记员 李静茹