新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)兵08民终850号 上诉人(原审原告)：张世雄，男，1966年11月5日出生，住甘肃省。 委托诉讼代理人：陈园园，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：石河子天龙建设工程有限责任公司，住所地新疆石河子花园镇十八小区24栋。 法定代表人：吴岩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘金，新疆七合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于正民，男，该公司三区会计。 上诉人张世雄因与被上诉人石河子天龙建设工程有限责任公司(以下简称天龙公司)劳动争议一案,不服石河子市人民法院(2018)兵9001民初4811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张世雄及委托诉讼代理人陈园园，被上诉人天龙公司的委托诉讼代理人刘金、于正民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张世雄上诉请求：撤销石河子市人民法院(2018)兵9001民初4811号民事判决，支持上诉人一审诉讼请求，被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：(一)一审法院认为上诉人提交的证据不足以证明其与被上诉人之间存在事实劳动关系，属于事实认定错误。本案经一审庭审，双方均认可涉案工程由天龙公司承包后，又发包给张某。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第二十五条和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，天龙公司将自己承揽的工程项目转包给没有施工资质的自然人张某，违反工程建设管理规定。(二)张某所招用的施工人员是为天龙公司服务的，天龙公司虽没有直接给施工人员发放工资，但其享受了施工人员的劳动成果，理应履行付款义务。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第三条“企业必须严格按照《劳动法》、《工资支付暂行规定》和《最低工资规定》等有关规定支付农民工工资，不得拖欠或克扣”、第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”、第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”等规定，天龙公司以“将款项打给张某，天龙公司没有参与管理施工人员”为由进行辩解没有法律依据。(三)天龙公司与张某之间的转包合同违反强制性规定，属于无效合同。天龙公司在张某招工时没有表示反对，也即认可了张某的代其招工的行为，张某的行为是一种代理行为。张某未给施工人员支付的部分款项，应由天龙公司支付。 被上诉人天龙公司辩称：(一)张世雄是张某招用的，张某与天龙公司之间形成劳动或者劳务关系与天龙公司无关。天龙公司与张世雄之间不存在劳动关系；(二)天龙公司将本案工程交由张某施工，这是公司与张某之间发生的关系，是否违法与张世雄无关；(三)天龙公司向张世雄支付劳务费，是因为2018年农民工到天龙公司上访，天龙公司代张某将劳务费转入张世雄的银行卡上，并不代表天龙公司具有付款义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 张世雄向一审法院请求：被告天龙公司支付原告张世雄保留工资80000元。 一审法院认定事实：被告天龙公司成立于2002年8月9日，依法在石河子工商行政管理局登记注册，属有限责任公司(国有控股)。原告张世雄于2018年6月20日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2018年6月21日以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由，作出石劳人仲不字〔2018〕394号《不予受理通知书》。 庭审中，张世雄提交天龙公司水利工地发放民工工资花名册(影印件)、中国农业银行石河子市支行交易明细(复印件)和张某项目工资发放分摊表(影印件)等证据，证明：天龙公司应支付张世雄工资113000元，2018年2月14日已支付工资33000元；张某名下分包项目均系天龙公司名下承包的工程。天龙公司称：认可银行交易明细表和分摊表的真实性；工资花名册是张某自己项目编制，不是天龙公司编制，对其真实性不予认可。张某造册185万多元，天龙公司只认可165万元，后经几方协调，有争议的，张某认可自担20多万元，天龙公司不予负担。 天龙公司称，八师大型灌区节水续建工程建设管理处通过招标方式将玛纳斯河兵团八师段防洪治理一期工程134、136河段等10项工程发包给天龙公司。天龙公司又将该项目工程转包给自然人张某，天龙公司只与张某结算工程款。每项工程如有结余款，就打给张某。至于张某雇佣哪些人来干活，怎么给劳务工工资，天龙公司不管。张世雄系张某招用，其劳务费由张某负责发放。之所以天龙公司于2018年2月13日向原告支付了劳务费33000元，是因为有一百多人来公司讨要工资上访，为保证让劳务工直接拿上劳务费，在多方协调及张某签承诺书认可下，天龙公司按张某造的工资册给劳务工发放了劳务费(工资)，将劳务费33000元直接转到张世雄指定的银行卡上。庭审中，天龙公司提交了中标通知书及协议书、张某承建项目工程结算汇总表、张某承包的各个工程项目结算汇总表、《天龙公司三分公司工程项目承包目标协议书》、张某出具的两份《承诺书》等证据用以证明其上述陈述内容。张世雄对张某承建项目工程结算汇总表的真实性不认可，认为系天龙公司单方制作；对其他证据的真实性认可；《天龙公司三分公司工程项目承包目标协议书》形式上并非劳务承包，工程目标、工程结构、造价都很明确，依据该协议，天龙公司应当承担给付张世雄工资款的责任；张某出具的《承诺书》仅是张某个人向天龙公司作出的承诺，并不是向张世雄作出的承诺。 另查：1.诉讼期间，双方当事人均称无法联系到张某。一审法院根据双方提供的电话多次试图与张某取得联系，但对方要么不接电话，要么已变成空号。 2.经一审法院向石河子市劳动监察支队核实，2018年1月底春节前，有一帮人来石河子市劳动监察支队反映天龙公司存在拖欠其劳务工工资及机械租赁费等问题，形成上访。后经多方协调，天龙公司为了让这些人回家过年，就把工资直接发给劳动工了。 一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的，相对稳定的，具有劳动内容的权利义务关系。在劳动法律关系中，用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意。双方均有建立长期稳定劳动关系的主观愿望。劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者必须服从用人单位安排，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理的隶属关系。虽然涉案工程系天龙公司承建，但天龙公司已将该工程项目中的十项工程转包给自然人张某。张世雄陈述其系自然人张某招用的劳务工，且认可与张某口头约定工资标准，并从张某处领取工资，在工作中接受张某的管理。因此，双方之间不存在管理与被管理的隶属关系，也未达成建立劳动关系的合意。被告之所以于2018年2月14日向张世雄支付了工资33000元，是因为张世雄等人集体上访，在特定情况下，在多方协调及张某签字认可下，天龙公司将劳务费33000元直接转到张世雄指定的银行卡上。张世雄提交的证据不足以证明其与天龙公司之间存在事实劳动关系。庭审中，张世雄称天龙公司拖欠其保留工资80000元，但未能提供充分证据证明天龙公司负有给付义务。同时，因原告和被告之间并不存在劳动关系，张世雄主张的工资请求没有事实和法律依据。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条、第二条规定，判决：驳回原告张世雄的诉讼请求。案件受理费免予收取。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。双方当事人也无异议。 另查，一审庭审中，张世雄认可其与其他案外人是受张某个人雇佣，与张某约定工资标准，年底结算工资。张世雄并陈述，其是带班的人，一个班组有二、三十人，最多有七个班组。 本院认为，本案争议的焦点是：张世雄与天龙公司之间2013年至2016年期间是否存在劳动关系；张世雄请求天龙公司支付其保留工资80000元有无事实和法律依据。 关于张世雄与天龙公司之间2013年至2016年期间是否存在劳动关系的问题。2013年至2016年期间，天龙公司将其承建的涉案工程中的部分工程项目转包给自然人张某，张世雄自认其系自然人张某招用的劳务工，并认可与张某口头约定工资标准，由张某给其结算工资。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条的规定，本院认为，天龙公司与张世雄虽然符合法律、法规规定的主体资格，张世雄等人从事的劳动也是天龙公司承建工程的组成部分，但张世雄系实际施工人张某招用，受张某的劳动管理，由张某给其结算工资，因此天龙公司与张世雄不符合劳动关系的成立要件，双方不存在劳动关系。 关于张世雄请求天龙公司支付其保留工资80000元有无事实和法律依据的问题。张世雄一审提供张某出具的发放民工工资花名册(影印件)和银行交易明细，作为其主张天龙公司拖欠其保留工资80000的事实依据，但天龙公司对该花名册并不认可，张世雄提供的证据也不足以证实天龙公司应当支付该笔款项。张世雄在上诉理由中引用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第三条、第七条、第十二条等规定，认为天龙公司应当支付其拖欠的工资。但该办法第一条规定“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工”，故本案的情形不适用该办法。因此，张世雄请求天龙公司支付其保留工资80000元没有充分的事实和法律依据。 综上所述，上诉人张世雄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张世雄负担(已预交)。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇一九年十二月十二日 法官助理 杜 丹 书 记 员 陈 丽