湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3943号上诉人（原审第三人）：陈军阳，男，1975年10月30日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：张朝星，男，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄智，男，广东秦唐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：范育雄，男，1968年11月21日出生，汉族，住湖南省汝城县。被上诉人（原审原告）：郭九龙，男，1968年8月16日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。被上诉人（原审原告）：范良庆，男，1972年9月6日出生，汉族，住湖南省汝城县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：朱晓刚，男，湖南郴华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南郴州金瓯建筑有限公司，住所地郴州市北湖区五岭大道（府前华厦5楼）。法定代表人：童树林，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨昌龙，男，1958年7月11日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：汝城县城建开发有限责任公司，住所地汝城县卢阳镇文化路方圆四楼。法定代表人：朱细仁，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文平，湖南锐杰（汝城）律师事务所律师。上诉人陈军阳因与被上诉人范育雄、郭九龙、范良庆、湖南郴州金瓯建筑有限公司（以下简称金瓯公司）、汝城县城建开发有限责任公司（以下简称汝城县城建公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院(2019)湘1026民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人陈军阳的委托诉讼代理人张朝星、黄智，被上诉人范育雄、郭九龙、范良庆的委托诉讼代理人朱晓刚，被上诉人金瓯公司的委托诉讼代理人杨昌隆，被上诉人汝城县城建公司的委托诉讼代理人李文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈军阳上诉请求：一、撤销一审判决，并改判驳回被上诉人范育雄、郭九龙、范良庆的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人范育雄、郭九龙、范良庆承担。。事实与理由：一、一审判决判决违背民事判决的既判力。涉案“汝城县环城东路二期建设项目工程”和“汝城县环城东路景观工程”建设工程投资回报价款，业经汝城县人民法院（2017）湘1026民初167号民事判决和郴州市中级人民法院（2017）湘10民终2831号民事判决判令汝城县城建公司向金瓯公司支付。上述判决属生效判决，具有法律强制力和约束力。在此情况下，本案一审判决再次判令汝城县城建公司向被上诉人范育雄、郭九龙、范良庆支付部分建设工程投资回报价款，严重违背了民事判决的既判力，严重违法。二、一审判决将不同的法律关系、不同法律关系的权利义务主体混为一谈，于法无据。本案中，汝城县城建公司与金瓯公司之间属于建设工程承包合同关系，陈军阳与金瓯公司之间属于项目内部管理合同关系。陈军阳与范育雄、郭九龙、范良庆之间属于合伙关系。范育雄、郭九龙、范良庆与金瓯公司、汝城县城建公司不存在任何合同关系，无权要求金瓯公司和汝城县城建公司向其支付涉案建设工程投资回报价款。至于陈军阳是否需要将收到的建设工程投资回报价款如何分配给范育雄、郭九龙、范良庆，属于这四人之间的合伙关系，与金瓯公司、汝城县城建公司无关。三、一审判决认定事实错误。陈军阳与范育雄等三人签订的涉案《项目合作协议书》第三条明确约定，应计提5%的项目收入作为陈军阳的“活动经费”，而涉案建设工程投资回报价款属于项目收入的一部分，依法应计提5%归陈军阳所有，并扣减相关追索开支（包括案件受理费、律师代理费）后才按陈军阳占20%、范育雄、郭九龙、范良庆占80%的比例分配。2017年3月25日范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳签订的《关于分配汝城县环城东路二期建设工程建设回报溢价款的协议书》第二条也明确约定，关于建设工程溢价款的分配是以四方签订的《项目合作协议书》为原则，减去处理的开支费用以及清算工程的全部费用后才按相应的比例分配。该协议明确约定减扣的项目包括“清算工程的全部费用”，应提取给陈军阳的5%“活动经费”当然属于工程费用之一。（2015）汝民初字第443号民事判决所处理的清算分配款项仅仅是涉案工程的工程款收入，并不包括建设工程投资回报价款。金瓯公司起诉汝城县城建公司支付涉案建设工程投资回报价款的案件，二审案件受理费51906元是由陈军阳垫付的。在对建设工程投资回报进行分配时，该笔费用同样应予以减扣，在建设工程投资回报价款中直接支付给陈军阳。一审判决未减扣该笔费用，分配的金额肯定有错误。四、一审将本案案由定为建设工程合同纠纷，错误。本案案由应为合伙协议纠纷。范育雄、郭九龙、范良庆答辩称：一、一审判决没有违背汝城县人民法院（2017）湘1026民初167号民事判决和郴州市中级人民法院（2017）湘10民终2831号民事判决的既判力。涉案项目竣工验收后的工程款及溢价款（即构成投资回报价款）的最终所有人是范育雄、郭九龙、范良庆及陈军阳，而不是金瓯公司。对此，金瓯公司也予以认可。汝城县人民法院（2017）湘1026民初167号民事判决和郴州市中级人民法院（2017）湘10民终2831号民事判决均判决：汝城县城建公司支付金瓯公司工程投资回报价款665.6万元。但金瓯公司一直没有申请执行。三答辩人依据已经生效的前述民初167号判决、民终2831号判决及其他证据提起本案诉讼，符合法律规定。一审判决书在第8页第17-21行对于本案与前述民初167号、民终2831号民事判决书之间的处理进行了合理合法的阐述及交待：汝城县城建公司只需支付一次工程投资回报价款665.6万元。二、关于“提5%的项目收入作为陈军阳的活动经费”问题。涉案《项目合作协议书》第3条第二款约定：“项目部按该项目总价的5%提取活动经费给乙方（陈军阳），提取方式应由甲方（范育雄、郭九龙、范良庆）根据业主拨付的工程款比例拨付给乙方（陈军阳），并计入工程费用成本。”该约定是按项目总价，即工程款的5%提取，而不包括工程投资回报价款。工程款经汝城县城建公司提交审计部门审定的款项也不包括投资回报价款。陈军阳将“工程款”偷换概念成为“项目收入”。对于项目工程款提5%给陈军阳，在（2015）汝民初字第443号民事判决中已经处理。陈军阳对该判决已经申请再审，被汝城县人民法院以（2017）湘10×××××民申2号民事裁定驳回陈军阳的再审申请。前述2831号民事案件的二审案件受理费51906元，不是陈军阳垫付的。三、本案案由应定为建设工程合同纠纷。金瓯公司答辩称：三位一审原告要求金瓯公司支付建设工程回报价款没有事实和法律依据，请求法院驳回一审原告的诉讼请求。汝城县城建公司答辩称：一.一审判决适用法律错误，不应当适用建设工程司法解释第二十六条，三位一审原告是基于该法律规定提起诉请，基于实际施工人要求支付建设工程回报价款，金瓯公司与城建公司签订的是BT合同，包括了建设及投资，案涉投资回报款是否属于建设工程司法解释第二十六条情形需要法院认定，作为实际施工人直接向建设单位主张权利不合适；二.一审判决的结果表述不当，容易引起原生效判决在执行过程中产生冲突，另案生效判决（前述民初167号、民终2831号）已经判决城建公司向金瓯公司支付案涉投资回报款，因为前述司法解释第二十六条第二款已经明确发包人只在欠付工程款内对实际施工人承担责任，但一审判决结果并没有表明给付的前提及给付的范围，所以我们建议一审判决结果调整为由城建公司在欠付金瓯公司工程投资回报价款665.6万元范围内直接支付给三位一审原告。范育雄、郭九龙、范良庆向一审起诉请求：1、判决金瓯公司、汝城县城建公司共同支付范育雄、郭九龙、范良庆建设工程回报价款532.48万元，垫付的费用5.8392万元，合计538.3192万元；2、本案诉讼费由金瓯公司、汝城县城建公司承担。一审认定事实：2010年5月28日，原告范育雄、郭九龙、范良庆作为甲方，第三人陈军阳作为乙方签订了《项目合作协议书》，约定：甲、乙双方按股份制模式以被告金瓯公司名义共同组建汝城县环城东路二期工程项目经理部，甲、乙双方共同投资建设汝城县环城东路改造工程，甲、乙双方分别占项目股份80%、20%等约定。2010年6月17日，第三人陈军阳与被告金瓯公司签订了《郴州金瓯建筑有限公司分包工程承包合同》，承包内容为金瓯公司与建设方所签订汝城县环城东路二期建设工程的全部内容。2010年6月11日、11月16日，原告范育雄、郭九龙、范良庆与第三人陈军阳以金瓯公司及该公司项目部的名义同汝城县城建公司分别签订了《汝城县环城东路二期建设移交（BT）项目投资建设合同书》、《汝城县环城东路景观工程投资建设合同书》。随后，由范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳共同投资并负责前述汝城县环城东路及其景观工程的施工建设。工程竣工验收后，被告金瓯公司、汝城县城建公司按合同约定将工程款全部给付了范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳。但建设工程投资回报价款，因汝城县城建公司拒绝给付，2017年2月22日，由范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳以金瓯公司名义向汝城县人民法院起诉，并垫付了相关费用。在诉讼阶段，2017年3月25日范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳签订了《关于分配汝城县环城东路二期建设工程建设回报溢价款的协议书》，约定以金瓯公司名义向汝城县人民法院起诉以及回报溢价款入账、分配情况。2017年11月13日汝城县人民法院作出（2017）湘1026民初167号民事判决书，判决由汝城县城建公司支付金瓯公司建设工程投资回报价款665.6万元；该判决于2018年6月6日经郴州市中级人民法院作出（2017）湘10民终2831号民事判决书维持一审判决，该判决的实际受益人是范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳。判决生效后，由于陈军阳要求金瓯公司将投资回报价款转到其个人账户，金瓯公司认为不便处理，至今未申请执行，导致原告范育雄、郭九龙、范良庆未收到应得的532.48万元（665.6×80%=532.48）工程投资回报价款而发生纠纷。另查明，范育雄、郭九龙、范良庆支付一审案件受理费58392元；湖南宏法律师事务所（5%）律师代理费332800元（范育雄、郭九龙、范良庆已支付10000元）。一审认为，根据本案双方当事人争议的焦点及经审理查明的事实，本案的案由应定为建设工程合同纠纷。本案范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳签订了《项目合作协议书》，协议约定按股份制模式以金瓯公司名义共同组建汝城县环城东路二期工程项目经理部，共同投资建设汝城县环城东路改造工程，该工程已竣工验收且已交付使用。涉及该工程项目的投资回报价款经汝城县人民法院判决确定为665.6万元，应由汝城县城建公司支付给金瓯公司，随后陈军阳要求金瓯公司将投资回报价款转到其个人账户，而该投资回报价款受益人是范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳四人，金瓯公司认为不便处理，至今未申请执行，形成纠纷。金瓯公司在庭审时明确该投资回报价款的实际受益人系范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳，故范育雄、郭九龙、范良庆作为实际施工人要求汝城城建公司支付建设工程投资回报价款（80%）的诉讼请求，予以支持。关于应给付数额问题，根据范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳签订的《项目合作协议书》、《关于分配汝城县环城东路二期建设工程建设回报溢价款的协议书》以及金瓯公司与湖南宏法律师事务所签订《风险代理合同》的约定，5%律师代理费应由金瓯公司支付，并由工程款的实际受益人范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳承担，范育雄、郭九龙、范良庆已支付10000元，为减少诉累，在分配工程投资回报价款时将5%的律师代理费预留在金瓯公司，数额为322800元（665.6万元×5%-10000元）。工程投资回报价款应核减诉讼费、律师代理费后再进行分配，实际可分配的工程投资回报价款为6274808元[投资回报价款6656000元-58392元（一审诉讼费）-322800元（5%律师代理费）]。陈军阳认为该案系内部合伙协议纠纷，应核减工程全部费用，再扣除5%应给陈军阳的活动经费、5%的律师代理费、一、二审诉讼费后，对剩余部分按协议约定进行分配，因范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳的合伙纠纷经汝城县人民法院作出（2015）汝民初字第443号民事判决书，该判决书对四人合伙的账目已进行了清算，合伙的利润分配进行了判决，因此对陈军阳要求核减工程全部费用及扣除5%应给陈军阳的活动经费的抗辩意见，不予支持。关于二审诉讼费问题，因范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳未提供相关票据，本案不作处理。范育雄、郭九龙、范良庆实际应得工程投资回报价款为5088238.4元（6274808元×80%+10000元+58392元），陈军阳实际应得工程投资回报价款为1254961.6元（6274808元×20%）。关于（2017）湘1026民初167号民事判决与本案判决的处理问题：本案系被告金瓯公司怠于申请执行（2017）湘1026民初167号民事判决所引起，两案都是对同一工程投资回报价款实际给付系列纠纷，汝城县城建公司仅需按本次判决内容给付一次工程投资回报价款6656000元及相应判决的其他费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、由被告汝城县城建开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告范育雄、郭九龙、范良庆工程投资回报价款5088238.4元；二、驳回原告范育雄、郭九龙、范良庆的其他诉讼请求。本案案件受理费49482元，由被告湖南郴州金瓯建筑有限公司、汝城县城建开发有限责任公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对陈军阳和范育雄、郭九龙、范良庆提交的证据，本院认证如下：陈军阳提交的湖南省非税收入一般缴款书（金额51906元）和湖南宏法律师事务所的”证明”，具有真实性、合法性、关联性，并且其他各方当事人均无异议，能够证明（2017）湘10民终2831号案件的二审案件受理费51906元由陈军阳预交。范育雄、郭九龙、范良庆提交的（2017）湘10×××××民申2号民事裁定书，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院经审理查明：1.（2017）湘10民终2831号案件的二审案件受理费51906元系由陈军阳预交的。2.涉案《项目合作协议书》第3条第二款约定：“项目部按该项目总价的5%提取活动经费给乙方（陈军阳），提取方式应由甲方（范育雄、郭九龙、范良庆）根据业主拨付的工程款比例拨付给乙方（陈军阳），并计入工程费用成本。”3.原告范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳合伙纠纷一案，汝城县人民法院已于2016年1月26日作出（2015）汝民初字第443号民事判决。汝城县人民法院在该判决中认定：经审计，汝城县环城东路二期改建扩建道路、管网、绿化、亮化工程总造价为66202033.52元，实现利润7760480.91元，四合伙人中范育雄应分得利润2328144.27元，郭九龙应分得利润2328144.27元，范良庆应分得利润1552096.18元，陈军阳应分得利润1552096.18元。截至2015年7月17日止，收支相抵后，陈军阳应返还汝城县环城东路二期工程项目经理部454564.11元，因汝城县环城东路二期工程项目经理部由范育雄、郭九龙、范良庆占80%，陈军阳占20%。故该款项应归范育雄、郭九龙、范良庆所有。遂依法判决：“一、限被告陈军阳在本判决生效后五天内返还原告范育雄、郭九龙、范良庆454564.11元；二、驳回原告范育雄、郭九龙、范良庆的其它诉讼请求。”对该判决，陈军阳申请再审。因陈军阳超过六个月向法院提交再审申请等理由，汝城县人民法院已于2017年11月7日作出（2017）湘10×××××民申2号民事裁定，驳回陈军阳的再审申请。4.上诉人（甲方）与范育雄（乙方）、郭九龙（丙方）、范良庆（丁方）在2017年3月25日签订的《关于分配汝城县环城东路二期建设工程建设回报溢价款的协议书》中明确约定：……二、甲、乙、丙、丁四方分配建设工程溢价款以四方在2015年5月28日签订的《项目合作协议书》为原则，在减去为处理的开支费用，以及清算工程的全部费用后按以下比例由湖南郴州金瓯建筑有限公司直接转付到每个合伙人的账户。甲、乙、丙、丁四方的分配比例为：甲方陈军阳占20%，乙方范育雄30%，丙方郭九龙30%，丁方范良庆20%……5.本院查明的其它事实与一审查明的一致。本院认为，本案系因为范育雄、郭九龙、范良庆要求金瓯公司、汝城县城建公司支付涉案建设项目的工程回报价款中属于自己的份额而引发的纠纷，案由应定为建设工程合同纠纷。本案二审争议焦点是：金瓯公司、汝城县城建公司是否应当共同支付范育雄、郭九龙、范良庆建设工程回报价款532.48万元，垫付的费用5.8392万元，合计538.3192万元。范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳签订了《项目合作协议书》，协议约定按股份制模式以金瓯公司名义共同组建汝城县环城东路二期工程项目经理部，共同投资建设汝城县环城东路改造工程，该工程已竣工验收且已交付使用。涉及该工程项目的投资回报价款经汝城县人民法院生效判决确定为665.6万元，应由汝城县城建公司支付给金瓯公司。但汝城县城建公司未主动履行该判决、金瓯公司至今未申请执行，酿成本案纠纷。金瓯公司、范育雄、郭九龙、范良庆、陈军阳在一、二审均认可：该投资回报价款的实际受益人系范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳。故，金瓯公司应当向实际施工人范育雄、郭九龙、范良庆支付建设工程投资回报价款（80%）。汝城县城建公司应当在欠付金瓯公司工程投资回报价款范围内对范育雄、郭九龙、范良庆承担责任。关于应给付数额问题。依据涉案《项目合作协议书》的约定，项目部按该项目总价的5%提取活动经费给陈军阳，提取方式应由范育雄、郭九龙、范良庆根据业主拨付的工程款比例拨付给陈军阳，并计入工程费用成本。涉案工程竣工验收后，金瓯公司、汝城县城建公司按合同约定将工程款全部给付了范育雄、郭九龙、范良庆、陈军阳。范育雄、郭九龙、范良庆与陈军阳的合伙纠纷已经汝城县人民法院审理并作出（2015）汝民初字第443号民事判决书，该判决书对四人合伙的账目已进行了清算，对合伙的利润如何分配进行了判决。陈军阳要求涉案建设工程投资回报价款扣除5%给陈军阳作活动经费后再进行分配的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。陈军阳上诉主张自己在（2017）湘10民终2831号案中预交的二审案件受理费51906元，应在工程投资回报价款中予以扣除，该上诉理由成立，本院予以采纳。因此，涉案建设项目实际可分配的工程投资回报价款为6222902元[投资回报价款6656000元-58392元（一审诉讼费）-51906元（二审诉讼费）-322800元（5%律师代理费）]。范育雄、郭九龙、范良庆实际应得工程投资回报价款为5046713.6元（6222902元×80%+10000元+58392元），陈军阳实际应得工程投资回报价款为1296486.4元（6222902元×20%+51906元）。（2017）湘1026民初167号民事判决为生效判决，该判决在未被撤销的情况下，一审法院直接判决由汝城县城建公司给付范育雄、郭九龙、范良庆建设工程投资回报价款，显属不妥，本院予以纠正。综上，陈军阳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省汝城县人民法院(2019)湘1026民初126号民事判决；二、由湖南郴州金瓯建筑有限公司于本判决生效之日起十日内给付范育雄、郭九龙、范良庆工程投资回报价款5046713.6元元；三、由汝城县城建开发有限责任公司在欠付湖南郴州金瓯建筑有限公司工程投资回报价款范围内对范育雄、郭九龙、范良庆承担责任；四、驳回范育雄、郭九龙、范良庆在一审的其他诉讼请求；五、驳回陈军阳的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费49482元由被上诉人湖南郴州金瓯建筑有限公司、被上诉人汝城县城建开发有限责任公司负担。二审案件受理费47418元，由上诉人陈军阳负担418元，由被上诉人湖南郴州金瓯建筑有限公司、被上诉人汝城县城建开发有限责任公司负担47000元。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  张九香审判员  雷金梅二〇一九年十二月十三日法官助理孙宝乐书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。