天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7496号上诉人（原审被告）：天津市真地商贸有限公司，住所地天津市南开区黄河道519号。法定代表人：王大津，经理。委托诉讼代理人：陈宇，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张秀梅，女，1954年6月14日出生，汉族，天津市飞鸽自行车厂退休职工，住天津市河东区。委托诉讼代理人：东芳，天津桐江律师事务所律师。上诉人天津市真地商贸有限公司因与被上诉人张秀梅劳务合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2018）津0104民初13135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人天津市真地商贸有限公司的委托诉讼代理人陈宇、被上诉人张秀梅及委托诉讼代理人东芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天津市真地商贸有限公司上诉请求：1.撤销天津市南开区人民法院（2018）津0104民初13135号民事判决第一项，依法改判上诉人天津市真地商贸有限公司无需向被上诉人张秀梅支付劳务费用或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人张秀梅承担。事实和理由：一、一审法院就案件事实部分审查不清。1.被上诉人张秀梅已离开上诉人公司，无任何理由直接认定双方恢复劳务关系。一审中经双方阐述，一审法院也认可了被上诉人张秀梅于2015年5月离职前往案外人处工作，工作时间长达近2个月。在之后双方就是否恢复劳务关系产生分歧，上诉人认为被上诉人的离开是自行离开，并非上诉人委派，所以双方签订的2014年9月1日至2015年8月31日的劳务合同并不能够自行恢复。上诉人也无义务支付2015年7月至8月期间的劳务费用。2.被上诉人未予出勤，上诉人无义务向被上诉人支付劳务报酬。出勤是一名员工按月获取劳动报酬的基本条件，也是企业发放工资的重要依据，而作为本案的被上诉人却没有基本的正常出勤（偶有个别所谓的送货，不应视为正常出勤），明显违反一个企业正常的管理制度。3.时效性问题在判决书中未予体现。上诉人在一审答辩状中，阐述了关于2015年10月前如有劳务报酬，该劳务报酬也存在时效问题。但一审判决书并未对此问题予以论述及认定。4.一审法院在审理程序上也有违法。一是判决书上的合议庭组成人员与传票注明的组成人员不一致。根据法律规定，合议庭组成后应当在3日内将合议庭组成成员告知当事人，告之后因情形变化，必须调整合议庭组成成员的，应当在调整后3日内告知当事人。在开庭前3日内决定调整合议庭组成成员的，原定的开庭日期应予顺延。上诉人在第一审开庭时没有出庭，只提交了答辩。上诉人认为这种合议庭的组成成员在确定后没有告知上诉人是影响上诉人申请回避，程序违法。第二，本案适用的是普通程序，审限超期。被上诉人张秀梅辩称，不同意上诉人天津市真地商贸有限公司的上诉请求。事实和理由：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.被上诉人张秀梅在一审中已经提交充分证据，证明被上诉人张秀梅自2013年-2017年9月期间与上诉人天津市真地商贸有限公司存在劳务关系，上诉人天津市真地商贸有限公司应向被上诉人张秀梅支付劳务费132967.2元。张秀梅向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2015年6月至2017年9月期间28个月劳务费共计134400元；2.被告支付原告2015年2月至2016年3月期间KPI考核奖金共计31500元；3.被告支付原告2015年1月至2017年9月奖金提成共计32000元。一审法院认定事实：原告系退休人员，自2002年10月开始享受基本养老保险待遇。2003年8月28日，原告入职被告公司从事销售业务拓展工作。自2012年开始每年签订劳务合同，最后一份合同签订时间为2014年9月1日，合同期限截止至2015年8月30日，双方约定每月劳务费不低于4000元。被告实际发放原告劳务费至2015年4月份。另查，2015年5月原告至案外人天津市星衡科技发展有限公司（以下简称星衡公司）处工作，工作一个月左右离职，2017年7月17日星衡公司发放原告工资10000元。原告自述2015年5月份是被告将其派至星衡公司当副总，受被告公司委托为星衡公司的各项工作进行把关。2015年6月份，原告又回到被告处工作，这期间并没有与被告解除劳务合同关系，也从未办理过离职或重新入职手续。被告辩称星衡公司承包被告的物流业务，2015年6月份之后，原告没有正常出勤，一个月来不了被告单位几次，属于帮忙性质。再查，原告主张2015年6月至2017年9月期间为被告提供劳务，为证明其在上述期间为被告提供劳务的情况，原告提交了回款凭证、送货合同、送货单等证据。其中回款凭证有被告处签字确认。被告辩称回款凭证上的签字确实是被告处所签，这是因为这些单位之前是原告的客户，因此在原告离职之后原告在被告每次送货的时候也跟随一起送货，而这些客户将回款也交给原告，被告在领取时进行了签字，但这不代表被告认可原、被告之间的劳务关系，被告只是出于情义与原告达成过口头协议，约定原告每次去送货及收款时向其支付100元劳务费，共计给付了3000元。原告称从未有过按次支付劳务费的约定，被告给付的3000元是过节费并非劳务费。又查，原告为证明月工资标准及KPI奖金及提成奖金欠发情况，提交了工资明细一份，工资明细载明其2015年6月至12月期间工资共计32793.4元、2016年1月至12月工资共计56813.2元，2015年2月至2016年3月份KPI奖金及工资31500元，原告自述该工资明细系被告处财务出具的，但该明细没有财务人员的签名或被告单位的签章。被告对该证据均不认可。原告提交的银行流水显示2015年1月至2015年7月发放的5个月的工资数额分别为4940.75元、4926.75元、4706.75元、4619.91元、4550元，平均工资为4748.83元。又查，2017年9月20日，原告以被告为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2017年9月21日，该委作出津南劳人仲不字【2017】第0682号不予受理通知书，不予受理的原因为：“申请人主体不适格”。原告不服遂来院起诉。后，原告于2018年3月8日向法院提出撤诉申请，法院于同日作出（2017）津0104民初11747号民事裁定书，准予原告撤回起诉。2018年10月18日，原告以被告为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月25日，该委作出津南开劳人仲不字【2018】第657号不予受理通知书，理由：申请人主体不适格，故不予受理。一审法院认为，用人单位应当按照合同和相关法律规定，向劳务提供者及时、足额支付劳务费用。关于原告主张的2015年6月至2017年9月期间的劳务费一节，原告提交上述期间的回款凭证、送货合同、送货单、委托书等证据予以证明提供劳务情况，被告亦认可在上述期间内客户将货款交付原告后，再由被告从原告处将货款领走，并进行签字确认，且被告提交的证据不足以证明上述期间系按次支付原告劳务费用，因此，被告应当支付原告上述期间的劳务费。根据原告提交的2015年1月13日至2015年8月6日期间的银行流水，经法院核算原告上述期间月平均工资为4748.83元。综上，被告应支付原告2015年6月至2017年9月期间的劳务费共计132967.2元。关于原告主张的KPI奖金及提成奖金一节，原告未能提交充分证据证明其工资构成中包含上述两项待遇，亦未提交证据证明上述两项奖金的计算方式。故对于该两项诉请法院不予支持。一审法院判决：“一、本判决生效后十五日内，被告天津市真地商贸有限公司给付原告张秀梅劳务费132967.2元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4258元，由原告张秀梅负担1806元，被告天津市真地商贸有限公司负担2452元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天津市真地商贸有限公司提交一审法院的传票一张，证明一审合议庭组成有问题。被上诉人张秀梅对上述证据的质证意见为：不发表意见。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人天津市真地商贸有限公司是否应支付被上诉人张秀梅2015年6月至2017年9月期间的劳务费共计132967.2元问题。上诉人天津市真地商贸有限公司主张被上诉人张秀梅自2015年6月至2017年9月期间没有出勤记录，没有为其提供劳务，不应支付劳务报酬。但根据被上诉人张秀梅提交的回款凭证、送货合同、送货单、委托书等证据可以证明被上诉人张秀梅在上述期间为上诉人公司提供了劳务，上诉人天津市真地商贸有限公司应向被上诉人张秀梅支付劳务费。现上诉人天津市真地商贸有限公司未提交证据证明其已向被上诉人张秀梅支付了该期间的劳务费，一审法院根据被上诉人张秀梅之前的平均工资标准，认定上诉人天津市真地商贸有限公司应向被上诉人张秀梅支付劳务费的数额并无不当。关于时效问题。上诉人天津市真地商贸有限公司主张被上诉人张秀梅诉请2015年10月前的劳务报酬已超过诉讼时效。被上诉人张秀梅曾就向上诉人追索劳务报酬一事于2017年9月22日起诉至一审法院，后虽于2018年3月8日撤回起诉，但被上诉人张秀梅起诉行为已构成时效中断。上诉人天津市真地商贸有限公司关于时效的主张，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人天津市真地商贸有限公司要求改判不支付被上诉人张秀梅劳务费的主张，证据不足，本院不予支持。关于上诉人天津市真地商贸有限公司主张一审程序违法问题。经查，一审程序不存在违法情形，上诉人天津市真地商贸有限公司该主张证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人天津市真地商贸有限公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2959元，由上诉人天津市真地商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李 芳审判员  纪曼丽二〇一九年十二月二十日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……