四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15654号 上诉人（原审原告）：冉拉立古，男，1973年3月6日出生，彝族，住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人：李甲日，四川精伦（乐山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：商胜，男，1973年11月6日出生，汉族，住四川省双流县。 上诉人（原审被告）：谢宗付，男，1976年7月28日出生，汉族，住四川省双流县。 上诉人（原审被告）：郑传理，男，1970年7月7日出生，汉族，住四川省双流县。 上诉人（原审被告）：邓仁兴，男，1970年1月31日出生，汉族，住四川省双流县。 以上四位上诉人共同委托诉讼代理人：商美荣，四川积流律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马惹时铁，男，1981年1月25日出生，彝族，住四川省峨边彝族自治县。 上诉人冉拉立古，上诉人商胜、谢宗付、郑传理、邓仁兴（以下简称商胜一方）因与被上诉人马惹时铁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭于2019年10月31日进行了公开开庭审理，上诉人冉拉立古的委托诉讼代理人李甲日、上诉人商胜、谢宗付、郑传理、邓仁兴及四上诉人共同委托诉讼代理人商美荣、被上诉人马惹时铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人冉拉立古上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：2018年3月，商胜一方承包五里村1-8组树木砍伐的项目，期间聘用冉拉立古、马惹子胡、马某等人为商胜一方砍伐树木。一审判决对于赔偿金额的认定存在错误，具体为：1、医疗费应认定为52,700元；2、误工费应认定为24,625元（建筑行业上一年度职工平均工资）；3、护理费应认定为541,250元（按20年计算）；4、残疾赔偿金应认定为431,808元（按城镇标准计算）；5、精神抚慰金应认定为20,000元；6、住宿费应认定为1,000元；7、商胜一方支付的3,900元和15,000元均属住院期间护理费，不应在总赔偿额扣除，另外，商胜一方应对上诉人承担连带赔偿责任。 针对冉拉立古的上诉，商胜一方辩称，冉拉立古的上诉请求与事实不符，双方不是劳务合同关系，原审法院认定的事实和使用的法律都是错误的，请求驳回上诉人冉拉立古的上诉请求。 上诉人商胜一方上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冉拉立古的全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1．原审法院事实认定错误。原审法院采信马惹子胡、马某的虚假证言。商胜一方并未对砍伐工地现场进行管理，也未给工人发放工资。证人证明马惹时铁未从中获利的证言不实，马惹时铁的身份不是工人，没有参与具体的砍树工作，其身份是管理者，也是该工程的承包方。一审中，证人证明由商胜一方安排住宿，提供砍伐工具的证言不实。实际情况是马惹时铁带工人到煎茶村，因对环境不熟悉，上诉人就介绍其到本村将拆迁的房屋内居住，并没有安排。对砍伐工具，吊车和马匹都是马惹时铁自带，上诉人并未提供。马惹子胡与被上诉人马惹时铁是亲属关系，其证言证明力较弱。《施工安全协议》内容明确，是上诉人将案涉工程发包给了马惹时铁。该协议不存在无效的情形，应当采信。2．本案适用法律错误。本案中《施工安全协议》没有重复使用基础，该协议约定的树木砍伐工程没有重复性，双方在签订协议时经过了充分的协商，该条款并不是格式条款。3．原审法院对马惹时铁自认其承包方的证言遗漏。马惹时铁在成都市公安局天府新区分局煎茶派出所的询问笔录提到工人是其带的，工资计算方式是“点工”。双方结算方式、结算款并不符合工资发放的习惯。2018年5月3日，马惹时铁向商胜一方出具收条，载明款项为工程款，并非工资。综上，上诉人与被上诉人不存在劳务关系，原审法院认定事实不清。 针对商胜一方的上诉，冉拉立古辩称，一审时马惹时铁申请证人出庭，证人证言也能印证，同时从证人的陈述中也可以看出，工地现场进行管理的是商胜一方。商胜一方提交的《施工安全协议书》属于劳务协议，根据内容来看，如果是工程承包协议，最重要的工程单价没有约定，该协议是劳务协议，是用来约束马惹时铁安全方面的工作。马惹时铁在派出所的陈述，工头是公司的管理人员，不能以询问笔录的内容就认为马惹时铁是冉拉立古的雇主。即使马惹时铁与冉拉立古存在雇佣关系，马惹时铁与商胜一方也应当承担连带赔偿责任。 被上诉人马惹时铁辩称，针对冉拉立古的上诉请求和理由没有意见发表，请求二审法院依法判决。针对商胜一方的上诉请求和理由，冉拉立古受伤的时候，马惹时铁正在从事树木的装车工作，当时谢宗付也在现场，马惹时铁和其他工友一样都是帮商胜一方干活，请求二审法院依法判决。 冉拉立古向一审法院起诉请求：1．判令商胜一方连带赔偿冉拉立古人身损害费用共计1,105,316.8元，其中包括（1）医疗费50,500元（其余部分医疗费商胜一方均已垫付）、（2）住院伙食补助费50元/天×56天=2,800元、（3）误工费197天×125元/天（45,789÷365天）=24,625元（建筑行业上一年度职工平均工资）、（4）护理费1,050元＋148元/天×20年×365天×50%（部分护理依赖）=541,250元（其他服务业标准）、（5）残疾赔偿金30,727元/年×20年×（60%＋3%＋2%＋2%）=411,741.8元（城镇居民标准）、（6）精神抚慰金20,000元、（7）鉴定费3,400元、（8）交通费1,000元、（9）住宿费1,000元、（10）后续治疗费49,000元；2．本案的诉讼费由商胜一方承担。在审理过程中，冉拉立古当庭将其诉讼请求中的医疗费变更为52,700元、将其残疾赔偿金变更为399,451元［33,261元/年×20年×（60%＋2%＋1%＋1%＋1%）］，在其他金额不变的情况下总金额变更为1,127,583元。 一审法院审理查明：在天府新区煎茶镇五里村部分土地被征用后，商胜一方四人合伙，从煎茶镇五里村的村民手中购得树木后进行砍伐。2018年3月，马惹时铁与马惹子胡等人经他人介绍来到天府新区煎茶镇五里村，为商胜一方砍伐树木，期间，冉拉立古、马某经他人介绍也来到该处为商胜一方砍伐树木。冉拉立古、马惹子胡、马某等人均口头委托马惹时铁按照砍伐树木数量130元/吨的价格从商胜一方处收取劳务费后，再由马惹时铁向冉拉立古、马惹子胡、马某等人按照砍伐树木数量130元/吨的价格支付劳务费。商胜一方为参与砍伐的工人提供住宿、发放生活费，并在案涉工地上进行管理，购买树木后将砍伐范围告知参与砍伐的工人，冉拉立古、马惹子胡、马某主要从事砍伐等工作，马惹时铁主要从事将树木装车、买菜、记吨位、代领并分发工资等工作。 2018年3月10日，商胜一方（甲方）与马惹时铁（乙方）签订《施工安全协议书》，其上载明“甲方管理人员有权制止乙方人员违纪作业，并按规定给予处罚”、“甲方有权对安全意识差、不听安全生产指挥的乙方人员责令退场”、“乙方在工程现场人员必须有配备齐全的安全防护用品，不能满足安全工程需要时，人员不得进入工程现场”、“使用电动工具、必须按操作规程和说明书要求正确佩戴防护用品”等内容。2018年4月27日上午8时许，冉拉立古在砍伐树木的过程中被倒下的树木砸伤，并于当日即进入成都市天府新区人民医院治疗，经急诊科CT后以“脑出血”收入重症医学科。经治疗后，冉拉立古于同年5月20日出院。出院病情证明书中载明：“1．右侧额颞顶部硬膜外血肿；2．脑疝；3．右额颞顶部骨折；4．右侧额顶叶脑挫裂伤伴蛛网膜下腔出血；5．肺挫伤伴吸入性××；6．右侧肩胛骨上份粉碎性骨折；7．胸骨体骨折；8.T3及T8椎体压缩骨折；9.T12及L1爆裂骨折伴椎管狭窄；10．右侧第1、3及左侧第1、12肋骨骨折；11、右侧第4-7及左侧第10肋骨骨折；12、头面部血肿；13、肝肾多发囊××变；14．双下肢不全瘫”。出院医嘱及建议载明：“转华西医院进一步治疗。” 2018年5月20日，冉拉立古进入四川大学华西医院治疗。同年6月22日出院。出院病情证明书中的出院诊断记载：“胸12-腰1椎骨折脱位伴不全截瘫（AO：CI，FrankelC级；胸8椎体爆裂骨拆（AO：A3）；急性上消化道出血；左肺上叶纤维条索及钙化影、双肺挫伤，双侧少量胸腔积液伴感染；右侧胫后静脉及左侧腓静脉血栓；右侧额顶颞叶挫裂伤？；左侧额颞部硬膜下积液；左侧侧脑室后角少许积血，少许蛛血；胸3、胸6、胸9椎体压缩骨折（AO：A1）；右侧肩胛骨粉碎性骨折；额骨双侧份、右侧颞骨、右眼眶上壁、右侧蝶骨大翼骨折；尾骨骨折脱位；胸骨体骨折；双侧多发肋骨骨折；气管切开术后；头皮挫伤；贫血；肝脏多发囊肿，双肾多发囊肿；左肾结石，左肾挫伤，包膜下出血？”诊疗小结载明：“现患者生命体征平稳，一般情况可，下肢肌力较前改善，切口无红肿渗液，今日转当地医院继续治疗。”出院医嘱及建议载明：“1．回当地医院继续治疗，继续抗感染，营养神经等，加强气管切开护理，勤吸痰，定期消毒、清洗内套管，预防痰痂堵管；密切观察患者气管内分泌物性质，如出现新鲜血液样分泌物，气管内吸出食物残渣等，立即联系耳鼻喉科进行相应治疗；2．每2-3日换药一次，术后2-3周视切口愈合情况拆线；3．卧床休息6-8周，床上行四肢功能锻炼，防止血栓加重；4．术后3，6，12月复查，根据复查结果决定下一步手术方案，可能行二期手术治疗；5．血管外科、呼吸科、神经外科、泌尿外科、消化内科随访；6．可酌情尝试封管，耳鼻喉科随诊。”该出院病情证明书还备注：2018-6-5全麻下行“经后路胸8、胸12-腰1椎骨折切开复位、椎管减压，植骨融合内固定术”。冉拉立古在成都市天府新区人民医院和四川大学华西医院共住院56天。 2018年11月10日，乐山科信司法鉴定中心出具乐科司法鉴定中心［2018］临鉴字第2436号司法鉴定意见，载明：1．冉拉立古的胸12-腰1椎骨折脱位伴不全截瘫评定为五级伤残；胸3、胸6、胸9椎体压缩性骨折评定为九级伤残；胸8椎体爆裂骨折评定为十级伤残；右侧硬膜外血肿，行额颞顶硬膜外血肿清除术＋去骨瓣减压术评定为十级伤残；右侧额顶叶脑挫裂伤伴蛛网膜下腔出血并脑软化灶形成评定为十级伤残；2．护理依赖程度评定为部分护理依赖；3．颅骨修补费用酌评定为25,000元；4．内固定物取出费用酌评定为12,000元；5．义齿安装费用酌评定为12,000元。冉拉立古为该鉴定支付3,400元。 另查明，马惹时铁、冉拉立古等人在案涉工地进行砍伐树木等工作时，商胜一方并未向其提供安全帽、安全带等防护措施，现场施工人员也未佩戴前述防护用品。 再查明，冉拉立古受伤后，商胜一方为冉拉立古垫付医疗费202,698.96元、护理费3,900元，并向冉拉立古的亲属支付了15,000元，前述三项费用共计221,598.96元。 还查明，冉拉立古当庭陈述其系农村户口。 一审审理中，马惹时铁申请证人马惹子胡、马某出庭作证。二证人均当庭陈述其与马惹时铁等人一起在商胜一方处砍伐树木，是商胜一方安排住宿、在砍伐现场进行管理，虽然其系在马惹时铁处获得报酬，但系因其信任马惹时铁故口头委托马惹时铁按砍伐树木量130元/吨从商胜一方处代为领取的。二人还当庭陈述，砍伐的工具系商胜一方提供，但商胜一方未向其提供安全帽等任何安全防护措施，砍伐现场也无人佩戴任何安全防护措施。 一审法院认定上述事实，采信了当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，组织当事人进行了举证和质证。当事人无异议的身份证明材料、司法鉴定意见、天府新区人民医院的病历、华西医院的病历、马惹时铁出具的工程款收条、商胜一方出具的欠条、商胜一方垫付的医疗费发票、护理费发票、冉拉立古自行支付的医疗费发票中共47,200.62元的部分、鉴定费发票、证人马某当庭提供的证言等在案佐证。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案查明的事实和证据，一审法院对本案的争议焦点分述如下： 一、在案当事人商胜一方与马惹时铁中哪些人应当为冉拉立古的人身损害承担赔偿责任，及承担何种赔偿责任？ 一审法院认为，商胜一方与马惹时铁签订的《施工安全协议书》，虽有“天府新区煎茶镇五里村12345678社内的树木砍伐由甲方发包给乙方”的表述，但从其载明的具体内容及双方约定的具体权利、义务来看，该协议书仅涉及案涉工程的安全管理事务，结合双方签订该协议书的主要目的是“为了加强承包工程和临时工的安全管理”，故在无其他证据印证的情况下，不能仅根据该《施工安全协议书》就认定商胜一方将案涉工程分包给了马惹时铁。同时，到庭的证人马惹子胡、马某均证实，商胜一方在工地现场进行管理、给施工人员明确划定砍伐范围、发放工资等，二人还证实其虽从马惹时铁处获得砍伐树木的工资，但系马惹时铁从商胜一方处代工人们领取工资后向工人发放，马惹时铁并未从中获利。此外，商胜一方也未提供其他证据证实马惹时铁有对案涉工地现场的工人进行管理、安排等的证据，故一审法院确认商胜一方与马惹时铁、冉拉立古等人系劳务关系，商胜一方系劳务接受者，马惹时铁、冉拉立古等人系劳务提供者。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，商胜一方应当对冉拉立古在提供劳务过程中受到的人身损害承担赔偿责任。商胜一方四人为合伙关系，应当共同赔偿冉拉立古的前述人身损害。马惹时铁与冉拉立古同为劳务提供者，其不应当为冉拉立古因本案产生的人身损害进行赔偿。 二、冉拉立古因伤产生的合理费用是多少？ 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费以及残疾赔偿金等。一审法院对具体的费用核定如下： 1．针对医疗费。本案中的医疗费分为两部分，一部分是冉拉立古自行支付的医疗费，另一部分是商胜一方垫付的医疗费。双方均认可商胜一方垫付的医疗费为202,698.96元，对该部分的金额一审法院予以确认。对于冉拉立古自行支付的医疗费部分，其提供的四张票据中有三张一审法院予以认定，故该项金额确认为47,200.62元。综上，医疗费部分一审法院确认为249,899.58元。 2．针对住院期间伙食补助费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，酌定按40元/天的标准并按冉拉立古的住院时长核定住院伙食补助费，为40元/天×56天=2,240元。 3．针对误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，冉拉立古当庭陈述其系打工为生，未提供证据证实其有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，还未提供证据证实其从事的为建筑或其他行业。因商胜一方当庭认可按照其他服务业的标准进行计算，还认可其误工费的计算时长为197天，故一审法院确认误工费为197天×（37,253元÷365天）=20,106.41元。 4．针对护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中的护理费包括三部分，第一部分是冉拉立古诉请的1，050元；第二部分是冉拉立古在住院期间产生的由商胜一方垫付的护理费；第三部分是冉拉立古因伤被评定为部分护理依赖后的护理费。 对于冉拉立古诉请其在住院期间已产生的1，050元护理费，商胜一方当庭表示不予认可，冉拉立古又未能提供证据加以佐证，故对该部分护理费一审法院不予认可。对于冉拉立古住院期间的护理费，商胜一方当庭陈述冉拉立古在天府新区人民医院住院期间是在重症监护室中，故在该医院产生的护理费包含在医疗费的票据中；冉拉立古在华西医院住院期间产生的护理费，商胜一方当庭提交了两张共3,900元的护理费票据，四人已垫付该费用。冉拉立古未主张该部分护理费，但商胜一方要求在本案中一并处理，且冉拉立古对该护理费的款项及金额当庭未提出异议，故一审法院对该部分费用予以认可。对于冉拉立古因伤被评定为部分护理依赖后的护理费，根据案涉司法鉴定意见，冉拉立古的护理依赖程度为部分护理依赖，商胜一方当庭未对冉拉立古诉请中护理费的计算标准、部分护理依赖的程度提出异议，故据此并结合冉拉立古的年龄、伤情等，暂时确定先行支付其5年护理费，确认为148元/天×365天×50%×5年=135,050元。此后若还需要护理依赖则可以另行主张。故一审法院确认护理费总计为138,950元。 5．针对残疾赔偿金。冉拉立古系农村户口，且在本次事故中被评定为一处五级伤残、一处九级伤残、三处十级伤残，冉拉立古定残时年满45周岁。冉拉立古提供的租房合同时间为2016年7月8日起至2017年7月8日，而其因本案受伤的时间为2018年3月，其未能提供其他证实其经常居住地在城镇的证明，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，一审法院核定残疾赔偿金为13,331×20年×（60%＋2%＋1%＋1%＋1%）=173,303元。 6．针对精神抚慰金。因事故导致冉拉立古伤残的后果，对其精神造成了损害，依法可请求精神抚慰金，但其诉请的20,000元过高，一审法院酌定确认为5,000元。 7．针对鉴定费。根据冉拉立古提供的鉴定费票据，一审法院予以核定为3,400元。 8．针对交通费。根据冉拉立古的入院及转院情况等，并结合本案的实际情况，一审法院对其诉请的交通费1，000元予以认可。 9．针对住宿费。冉拉立古并未提供证据证明其因就医治疗等产生了住宿费，故对于该项费用的诉讼请求一审法院不予认可。 10．针对后续治疗费。根据案涉鉴定意见，冉拉立古的颅骨修补费用、内固定物取出费用和义齿安装费用酌评定为共49,000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条第二款之规定，并结合本案中冉拉立古受伤的实际情况，一审法院核定后续治疗费为49,000元。 根据商胜一方当庭提供的证据，四人在事发后还向冉拉立古的亲属支付了现金共15,000元，冉拉立古对该部分款项及金额当庭未提出异议，故一审法院对该部分金额予以认可。 以上各项费用的金额共计657,898.99元。故一审法院核定冉拉立古因本次事故产生的合理损失为657,898.99元。 一审庭审中，双方均认可因冉拉立古人身受到损害入院就医，商胜一方垫付医疗费202,698.96元、护理费3,900元，并向冉拉立古的亲属支付了15,000元，前述三项费用共计221,598.96元，一审法院予以确认。故一审法院核定的冉拉立古因本次事故产生的合理损失与商胜一方垫付的各项费用相品迭后，商胜一方还应当赔偿冉拉立古436,300.03元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四条、第九十条之规定，判决：一、商胜一方在判决生效后三十日内共同赔偿冉拉立古医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、后续治疗费等共计436,300.03元；二、驳回冉拉立古的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,374元（已减半收取），由冉拉立古自行负担4,374元，由商胜一方负担3,000。此款已由冉拉立古垫付，商胜一方在履行判决所确定的义务时，一并支付给冉拉立古。 二审中，商胜一方向本院提供以下书证： 证据1：树木砍伐协议；证明目的：马惹时铁在2018年4月与谢梃签订《树木砍伐协议》，商胜一方与马惹时铁约定的砍伐树木时间为2018年3月至2018年5月，马惹时铁不可能作为工人两边同时工作，其两处身份均是承包方。 证据2．安祥意外保单；证明目的：证明2018年3月11日马惹子胡被马惹时铁雇佣至商胜一方发包给马惹时铁的项目砍树，且为其购买了保险。 证据3．泰康在线电子保单；证明目的：2018年4月11日，马惹子胡被马惹时铁调至谢梃发包给马惹时铁的项目上砍伐树木，且为其购买了保险，说明马惹时铁有权调动工人到不同地点砍树。 证据4：询问笔录；证明目的：证明马惹时铁在成都市公安局天府新区煎茶派出所询问笔录上承认其是包工头，工人系其雇佣。 证据5：情况说明；证明目的：证明商胜一方要求马惹时铁雇佣的工人全部要进行流动人口登记和购买保险，而冉拉立古未进行流动人口登记，也未购买保险，其责任在马惹时铁。 证据6：树木砍伐现场照片；证明目的：证明吊车、马、弯刀等砍伐工具非商胜一方提供，而是由马惹时铁提供和工人自带。 证据7：证人证言；邬小利证人证言，拟证明运输树木的马匹及砍树工具都是由马惹时铁提供的。曾永海证人证言，拟证明其在砍树现场担任测量树木尺寸工作，工资是由马惹时铁支付的。 冉拉立古对上述证据质证意见为：1．对《树木砍伐协议》的真实性有异议，签订协议甲方没有签字，只有乙方签字。且该份协议签订的时间是2018年4月11日，而事故安全协议的签订时2018年3月10日，两份协议并不冲突，并不能达到商胜一方的证明目的。2．对安祥意外保单的真实性有异议，从内容看也无法看出谁为冉拉立古购买保险，与本案没有关联性。3．对泰康在线电子保单的质证意见与安祥意外保单意见一致。4．对询问笔录的真实性和合法性无异议，对证明目的有异议，马惹时铁在笔录说的是工头，并不能就此认定马惹时铁是雇主。5、对情况说明的真实性无异议，关联性有异议。该份情况说明不能直接证明马惹时铁与冉拉立古是雇佣关系。6．树木砍伐的现场照片对该份证据的真实性、证明目的、关联性均有异议。照片无法看出是否为事发现场，也不能证明工具是马惹时铁提供的。7．对邬小利的证言，因邬小利自认与商胜有亲属关系，且在证人陈述的时候商胜一方将事先准备好的资料递交给证人用于陈述，故其陈述有做伪证的嫌疑。根据证人的陈述，其并未看到马惹时铁将马匹牵来，只是使用时看到，并不能达到商胜一方的证明目的。对曾永海的证言的真实性无法确定，陈述中可以看出曾永海并不清楚马惹时铁的名字，且如果马惹时铁是工地的老板，带了那么多工人，从常理说不会重新找当地的人来做测量工作。 马惹时铁对上述证据质证意见为：对商胜一方提供的证据均不予认可，不能达到其证明的目的。马惹时铁代表工人在谢梃手上砍过一片树林，马惹时铁并不是包工头而是实际干活的人，大家是同工同酬。关于保险的问题，冉拉立古是中途过来的，购买保险是商胜一方办理的。对邬小利的证言不予认可，邬小利是从事装车工作，工资由商胜一方发放，与其有利害关系。对曾永海的证言不予认可，曾永海并不是在砍树工地工作的人，马惹时铁并不认识曾永海。 本院经审查认为，证据1的真实性因协议缺乏甲方签字且无其他证据印证，真实性无法确认，不予采信；证据2、3无法证明其投保人为马惹时铁，也无法证明马惹时铁拥有工人的支配权，故对上述证据不予采信；证据4、5的真实性予以认可，但无法达到其证明目的，不予采信；证据6的照片反映的内容无法确认，同时也无法达到其证明目的；证据7邬小利的证人证言并未陈述其直接知晓马惹时铁所用工具的来源，而仅凭所见主观判断，故其陈述的内容达不到商胜一方主张的证明目的；对曾永海的证人证言，其陈述是马惹时铁请他从事树木测量工作并向他发放相关报酬，但确无法表述马惹时铁的姓名和身份，有悖常理，故本院对其证人证言不予采信。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，商胜一方与冉拉立古之间法律关系的认定是本案最为重要的争议焦点。商胜一方主张其与马惹时铁为发包与承包的关系，同时马惹时铁与冉拉立古为劳务关系。从本案目前采信的证据来看，首先，商胜一方与马惹时铁签订的《施工安全协议书》从协议的名称及协议的内容来看，双方仅对涉及树木砍伐过程中的安全责任、权利进行了约定，并未涉及本案所涉树木砍伐工程发包承包的如价格、结算方式等相关条款，故上述协议书并不能作为确认双方为承揽关系的依据。其次，虽马惹时铁向商胜出具的《收条》载明“今收到商胜四人工程款203,710元”，但同时商胜一方向马惹时铁出具的《欠条》又载明“今欠到马惹时铁劳务费30,303元”，故商胜一方主张《收条》是其发包的工程款结算依据也缺乏充分的理由。二审中，商胜一方提交的证据因真实性存疑亦无法证明马惹时铁为承包人的主张。同时，结合一审到庭证人马惹子胡、马某的陈述，对马惹时铁与商胜一方的劳务结算单价均知晓，且陈述因马惹时铁和他们一起干活，因马惹时铁能听懂普通话，干活的工人都同意他代领工资。从本案查明的事实来看，也没有任何证据证明马惹时铁在代领工资中获利。虽马惹时铁在成都市公安局天府新区分局煎茶派出所陈述“我是工头”，但结合全案查明的事实及证人陈述，马惹时铁所称的工头，其内涵应为同工同酬的工人的领头人或管理人而非雇主的角色。故商胜一方主张马惹时铁与冉拉立古存在劳务关系也无充分依据。如前所述，商胜一方上诉主张其与马惹时铁为发包与承包的关系，同时马惹时铁与冉拉立古为劳务关系不能成立。一审法院依据商胜一方在工地现场管理，明确划定砍伐范围、为其安排住宿等事实认定其与冉拉立古存在劳务关系并无不当。 同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，对提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情况，对此提供劳务一方也应担负一定的责任，完全由接受劳务一方承担责任也显失公平。具体到本案，砍伐树木是一项较为危险的工作，商胜一方作为接受劳务一方与马惹时铁代表的提供劳务一方对各自应承担的安全责任和权利进行了详细的约定，也赋予了商胜一方有权制止乙方（即提供劳务一方）人员违纪作业，并按规定给予罚款以及对安全意识差、不听安全生产指挥的乙方（即提供劳务一方）人员责令退场的权利。但从本案查明的事实来看，冉拉立古在发生事故时并未佩戴相应的安全防护设备，商胜一方也并未对此行为予以制止，其应当承担主要的责任。同时，冉拉立古作为提供劳务一方，也未按照《施工安全协议书》的规定配齐安全防护用品，正确佩戴防护用品，故本院认为，冉拉立古对自己受到的损害也应当承担一定的过错责任，综合本案情况，本院认定商胜一方承担80%的责任，冉拉立古承担20%的责任。 关于一审认定的冉拉立古的各项损失的金额是否正确的问题。关于医疗费，因冉拉立古提交的5,500元的银行交易凭证未显示付款单位且未提供相应的预收款凭据，故不能认定是其垫付的医疗费，一审认定的医疗费并无不当。关于误工费，因冉拉立古未提供证据证明其有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况及从事的行业，故一审按照其他服务业的标准进行计算属合理。关于护理费，一审结合冉拉立古的年龄、伤情等，暂行支持其5年的护理费并无不当，后续护理费冉拉立古可视实际情况再行主张。关于残疾赔偿金，因冉拉立古未提交证据证明其经常居住地或主要收入来源地为城镇，故对其残疾赔偿金按其户籍所在地支持并无不当。关于精神抚慰金，一审法院根据冉拉立古的伤情及其他因素酌定为5,000元属合理范围。关于住宿费用，因冉拉立古并未提供证据证明其因就医产生了相关费用，故无法支持。关于商胜一方前期支付的3,900元及15,000元，冉拉立古主张该费用均为住院期间的护理费，经查，一审将3,900元认定为护理费，对商胜一方垫付的15,000元并未提交相关证据证明属住院期间的护理费，故本院无法支持。综上，一审认定的冉拉立古各项损失金额共计657,898.99元可以确认。商胜一方应承担80%的责任，即应当向冉拉立古支付526,391.19元，扣除商胜一方已经垫付的221,598.96元，还应当支付304,720.23元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有瑕疵，本院予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初1083号民事判决； 二、商胜、邓仁兴、谢宗付、郑传理于本判决生效之日起三十日内向冉拉立古赔偿304,720.23元； 三、驳回冉拉立古的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7,374元，由冉拉立古负担4,374元，由商胜一方负担3,000元。二审案件受理费由冉拉立古负担4,374元；商胜、谢宗付、郑传理、邓仁兴负担3,000元。 本判决为终审判决。 审判长  张艳秋 审判员  陈进梅 审判员  罗健文 二〇一九年十二月三日 书记员  朱小菊