江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4196号上诉人(一审被告)：卢伟。被上诉人（一审原告）：无锡蝶和科技有限公司。委托诉讼代理人：郝建国，该公司员工。委托诉讼代理人：惠婧婷，该公司员工。上诉人卢伟因与被上诉人无锡蝶和科技有限公司（以下简称蝶和公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢伟上诉请求：判令蝶和公司支付2018年11月1日至2018年11月19日期间的工资3897.01元，支付未签订劳动合同的二倍工资104230元，支付违法解除劳动合同的赔偿金71720元，并维持一审判决中加班工资的内容。事实和理由：1.虽然《外勤人员管理规定》2.1条规定，连续两周未按照上级领导的要求提交工作周报可按照旷工处理，但是，工作周报制度的执行并不严格，其以往也是时交时不交，公司以未提供工作周报为借口解除劳动合同不当；2.2017年11月16日其接到部门经理的电子邮件通知，原由其负责的区域由他人接手，此后，其长期处于无实质性工作的状态，部门经理曾答复其，啥也不用干，就呆着，因此，其再提交工作计划和工作周报没有必要；3.根据《考勤和休假管理制度》2.4条规定，须经常离开办公场所的外勤人员，由所在部门的经理在当月考勤结束后三日内提交上述人员的考勤数据至人力资源部门，照此规定，不应当追究其在2018年11月1日至16日未考勤的责任，也不应当在当月未结束前追究其责任；4.劳动合同载明其执行不定时工作制，因公司未在2018年11月1日至16日安排工作，该期间可以视为工闲休息时间，也不能按照其旷工处理；5.《考勤和休假管理制度》、《外勤人员管理规定》以及《员工行为规范及管理制度》是否合法，是否经工会同意，是否进行公示，公司没有提供证据证明；6.解除劳动关系时的劳动合同已是第三期，公司未与其签订无固定期限合同违反法律规定，自应当签订之日起支付二倍工资，并且第三期合同在签订时为空白合同，其至今未收到其中的一份。蝶和公司答辩，请求驳回上诉。理由如下：1.《考勤和休假管理制度》、《外勤人员管理规定》由蝶和科技（中国）有限公司（以下简称蝶和中国）经公司管理部门讨论后制订，《员工行为规范及管理制度》由蝶和公司制定，通过展板、橱窗和网站已经向员工公示，卢伟在仲裁时认可知晓前两项制度；2.虽然公司未能查找到卢伟以往提交的工作计划、工作周报，但是，按照上述制度，即使员工没有工作内容，也应当履行报告工作的义务，公司未接到其工作计划和工作周报，按照未出勤作旷工处理并无不当，对于旷工的处理没有必要等到月底；3.劳动合同的签订过程是由公司填写好内容邮寄给员工，员工签字后公司再加盖公章，然后返还给员工，对于卢伟所称的邮寄其签字的合同中工作地点、工时制等内容为空白的陈述不予认可，公司已为其正常缴纳社会保险，发放工资，已经履行用工主体的责任，二倍工资不能支持。蝶和公司向一审法院起诉，请求判决：一、确认与卢伟解除劳动关系合法；二、公司无须支付2018年11月1日至2018年11月19日的工资差额3897.01元、无须支付赔偿金71720元和双休日加班工资17387.24元。一审法院认定事实：2013年6月3日，甲方北京蝶和医疗科技有限公司（以下简称北京蝶和）与乙方卢伟签订《劳动合同书》一份，约定北京蝶和聘任卢伟从事售后工程师岗位，合同期限自2013年6月3日至2016年6月7日，试用期3个月，执行定时工作制，工资结构为基本工资1500元/月加岗位工资500元/月加绩效工资，合同第46条约定“甲方经合法程序制订的各项规章制度和《员工手册》为本合同之附件，甲方规章制度和《员工手册》内容以甲方公示的内容为准，乙方在签署本合同时，已知悉甲方规章制度和《员工手册》内容，并同意按规章制度和《员工手册》执行。签订劳动合同后，甲方经合法程序制订的各项规章制度同样对乙方有约束力；甲方可以用其认为适当的方式（包括但不限于电子通知、通告、传阅、备忘录、在会议上宣布或宣读等）通知乙方”。2015年4月1日，甲方蝶和中国与乙方卢伟签订《劳动合同书》一份，约定蝶和中国聘任卢伟从事驻场工程师岗位，合同期限自2015年4月1日至2018年3月31日，执行定时工作制，工资结构为基本工资5500元/月加绩效工资，合同中第46条约定与上一份合同内容一致。2018年3月26日，甲方蝶和公司与乙方卢伟签订《劳动合同书》一份，约定蝶和公司聘任卢伟从事驻场工程师岗位，合同期限自2018年3月26日至2021年3月31日，工作地点根据维保合同的调整而调整，执行不定时工作制，工资详见乙方入职确认的《录取通知书》收入待遇明细，合同中另有卢伟签字确认的《声明》，内容为“在此，我确认，我已经领取并完整约定、完全理解了本公司《员工手册》及公司的各项规章制度。我明白且接受：《员工手册》、公司的各项规章制度是双方劳动合同的一部分，违反此将会导致被警告、记过、惩罚或解除（终止）劳动合同的后果”；同日，蝶和公司与卢伟另签署了《员工保密，知识产权及竞业限制协议》一份。2018年11月20日，蝶和公司向中国传感网国际创新工会联合会以邮件方式发送情况说明一份，通知工会因卢伟自2018年11月1日至2018年11月16日未按《考勤和休假管理制度》和《外勤人员管理规定》相关规定出勤，也未向公司提供外出工作的相关材料，属于擅自脱岗旷工、严重违反公司规章制度，决定于2018年11月20日解除劳动关系。同日，蝶和公司向卢伟送达《解除劳动关系通知书》一份，以卢伟擅自脱岗旷工为由解除与卢伟的劳动关系。后卢伟申请劳动争议仲裁，要求蝶和公司支付2018年11月1日至11月19日期间13天的工资3897.01元，2013年6月3日至2018年11月19日双休日加班工资21583.45元，违法解除劳动合同经济赔偿金71720元，年假补贴21583.45元，未签劳动合同赔偿金104320元。无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月18日作出锡新劳人仲案字[2019]第86号《仲裁裁决书》，裁决蝶和公司一次性支付卢伟2018年11月1日至11月19日工资3897.01元、双休日加班工资17387.24元、经济赔偿金71720元。一审中，蝶和公司表示其于2016年11月1日发布并实施了《员工行为规范及管理制度》，该制度中对于加班及考勤均有规定。2017年11月23日，其通过电子邮件的方式发布了《考勤休假管理制度》，制度第3.3条中对于旷工规定“未按考勤规定出勤，包括但不限于未经批准或未完整履行请假审批手续而擅自脱岗、不服从分配，不按期到新的工作岗位任职、无故不按规定执行考勤等为旷工（以公司办公系统审批记录和考勤系统记录时间为准）；有以下情况者，属于严重违反公司规章制度，公司可直接解除劳动合同关系：连续旷工2天；连续30自然天内累计旷工2天的；一年内累计旷工5天及以上者”。2017年12月19日，其又通过电子邮件的方式发布了《外勤人员管理规定》，该规定中第1.3条“外勤人员每周一须将本人上周考勤汇总到主管领导处审批，并将书面审批后的材料提交到公司人力资源部备案。人力资源部将根据收到的书面考勤记录进行统计并核算薪酬，如未收到按缺勤处理”，第2.1条“外勤人员应根据上级领导要求定期提交书面工作报告，包括但不限于工作周报，工作月报等，连续两周未按要求的时间、内容、质量提交的按照旷工处理”，卢伟对于上述规章制度在仲裁庭审阶段均予以了认可，但卢伟在2018年11月1日至11月16日期间并未有刷卡记录，也未提供周工作报告证明出勤，属于事实旷工行为，上述旷工事实严重违反公司规章制度，故其经过合法程序于2018年11月20日解除双方劳动关系，不需要支付该期间内的工资及违法解除劳动合同赔偿金。另加班需要经过审批报备后才能被认可为加班，故不存在未支付双休日加班工作的情形。鉴于双方已经签订劳动合同，亦不需要支付二倍工资。为了证明上述主张，蝶和公司提供了《员工行为规范及管理制度》、《考勤和休假管理制度》、《外勤人员管理规定》、仲裁庭审笔录、2018年11月考勤刷卡记录等证据予以证明。卢伟认为其属于外勤人员，不适用于《考勤和休假管理制度》、《员工行为规范及管理制度》，考勤制度管理一般由部门经理通知，但其并未收到相关通知，故不认同《外勤人员管理制度》，其作为驻外人员是无法进行打卡的，故亦不认同打卡记录，对于仲裁庭审笔录无异议。一审中，卢伟表示其在公司工作将近六年期间，工作性质为长期驻外人员，不需要回本部打卡或者报到，其主要工作内容为维护区域内设备正常运转。在公司发布《外勤人员管理规定》后，其曾按照相关规定提交过考勤报告，但自从2017年11月16日工作被完全架空后，已经无法正常安排工作，部门会议亦不通知其，其只能作为机动人员由部门领导安排进行出差，故无法提供工作计划及工作报告，在2018年11月1日至2018年11月19日，其正常在岗。至于加班情况，其从公司系统导出的电子表格可体现加班情况，自2013年6月3日至2018年11月20日期间，其未调休加班为30天，其中双休日29天、法定节假日1天，具体为2015年7月4日、7月5日双休日加班两天，2015年8月8日、8月9日双休日加班两天，2015年10月17日、10月18日双休日加班两天，2015年11月7日双休日加班一天，2015年11月21日双休日加班一天，2015年12月6日双休日加班一天，2015年12月26日双休日加班一天，2016年1月24日双休日加班一天，2016年3月5日双休日加班一天，2016年3月12日双休日加班一天，2016年4月9日、4月10日双休日加班两天，2016年4月16日双休日加班一天，2016年6月4日双休日加班一天，2016年6月25日双休日加班一天，2016年7月24日双休日加班一天，2016年11月26日双休日加班一天，2016年12月31日双休日加班一天，2017年1月24日双休日调休加班一天，2017年5月6日双休日加班一天，2017年5月30日端午节加班一天，2017年7月22日、7月23日双休日加班两天，2017年9月22日、9月23日双休日加班两天，2017年12月9日、12月10日双休日加班两天，上述均应当按照工资条上的6520元/月计算相应工资待遇。其签订的为空白合同并邮寄至公司，后来其并未拿到劳动合同，故应当支付相应赔偿金。为了证明上述主张，卢伟提供了授权书、工资条、电子表格予以佐证。蝶和公司对于卢伟为外勤人员无异议，对于卢伟的月工资为6520元亦无异议，对于电子表格真实性无异议，但认为周六周日一般不上班，卢伟并未提供周末报销情况，且费用报销上的时间与卢伟实际加班时间不一致。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、蝶和公司因卢伟未递交出勤报告解除劳动合同是否符合法律规定；二、不定时工作制是否应当计发加班工资；三、双方是否存在未签订劳动合同情形。关于争议焦点一。双方对于卢伟为外勤人员的事实并无异议，卢伟对于蝶和公司制定的《外勤人员管理规定》亦在仲裁庭审阶段表示清楚知晓，在庭审中亦认可曾按照规定中的考勤上报制度进行了履职，但主张因被架空而无法进行正常履职，现卢伟并未提供相应证据证明其已经被架空至无法进行考勤上报。即使其无法正常履职，其应当仍就相应考勤情况按照规定进行上报，故基于卢伟并未在2018年11月1日至11月16日期间进行考勤上班，蝶和公司依照上述管理规定认定卢伟旷工的意见，法院予以采纳。同时，蝶和公司依据依法制定的《考勤休假管理制度》中对于旷工而导致的单方解除劳动合同的情形进行了明确的规定。蝶和公司按照规定依法解除与卢伟之间的劳动合同，于法有据，法院予以支持，故对于卢伟要求蝶和公司支付2018年11月1日至11月16日期间的工资及违法解除劳动合同经济赔偿金的主张不予支持。但因蝶和公司于2018年11月20日才解除了与卢伟之间的劳动关系，故对于卢伟于2018年11月17日至2018年11月19日期间3天的工资，应当正常予以发放。基于双方确认卢伟月均工资为6520元，经核算，该段期间的工资为899元，故对于卢伟要求蝶和公司支付2018年11月17日至2018年11月19日期间的工资中899元的部分予以支持，对于超出部分不予支持。关于争议焦点二。卢伟主张的加班工资期间为2013年6月3日至2018年11月20日，且卢伟提供了相关的审批表以证明加班事实，蝶和公司仅以没有报销进行抗辩，不足以推翻卢伟存在加班的事实。基于卢伟在上述期间双休日加班29天及节假日加班1天的情况，经核算，该段期间内卢伟应得的加班费为18286元，故对于卢伟主张的加班费中的18286元部分予以支持。关于争议焦点三。蝶和公司已经提供了其与卢伟签订的劳动合同，虽然卢伟抗辩为空白合同且之后并未邮寄给其，但并未提供证据证明。基于双方合同真实存在，卢伟要求以未签订书面劳动合同而要求支付二倍工资的主张，法院不予支持。关于卢伟要求的年假工资，因不属于法院受理范围，本案中不予理涉。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、蝶和公司于判决发生法律效力之日起五日内支付卢伟2018年11月17日至2018年11月19日的工资899元及2013年6月3日至2018年11月20日期间的加班工资18286元，共计19185元；二、驳回卢伟的其他诉讼请求。二审审理情况：1.卢伟对于一审法院认定的部分事实提出异议，主张2018年3月26日的劳动合同除个人情况由其书写，由其签字外，其余的手写内容当时并不存在；其在职时曾提交过的报告是指工作报告，并非是考勤报告，考勤报告应由部门经理负责上交。蝶和公司对于一审法院认定的事实没有异议。经查，关于考勤报告的异议，一审法院的认定与卢伟在一审时的陈述不符，本院对异议予以采纳。卢伟关于劳动合同的异议没有依据，本院予以驳回。综上，本院对一审法院认定的事实除考勤报告一节外予以确认。2.卢伟提供以下证据：1）其与同事吴佩的手机通话录音，用于证明其工作被架空的事实；2）其与人事唐仑、梁晓阳以及同事苟欣欣、李文平、吴志坚的手机通话录音，用于证明其签订空白合同且未收到合同副本的事实；3）其与同事苟欣欣、李鹏、万增、徐峰的手机通话录音，用于证明员工不提交工作报告是普遍现象；4）电子邮件，用于证明公司取消其工作区域后未再安排新的区域；5）其与部门经理的微信聊天记录，用于证明其在被架空后询问今后的工作内容，得到了啥也别干的答复；6）电子邮件，用于证明公司在2018年11月27日方通知上报当月的考勤，公司在11月20日即以考勤为由解除劳动合同不符合流程。蝶和公司质证后，认可证据4）和证据6）的真实性，但是认为调整卢伟的工作内容，不等于取消其工作义务，虽然正常流程是月底上报考勤情况，但是对于已发现的异常考勤没有必要等到月底再处理。蝶和公司对于证据1）至证据3）不予认可，认为无法确认通话者的身份，对于证据5）不予认可，认为未提供原始载体。经查，卢伟提供的证据1）、证据2）、证据3）以及证据5）不符合证据的形式要求，本院同意蝶和公司的质证意见，对于该四份证据不予采信。本院认为，二审的争议焦点是：1.蝶和公司以卢伟未提交工作计划和工作报告为由解除劳动合同是否合法；2.2018年11月1日至11月19日的工资是否应当支付；3.二倍工资的诉请是否应当支持。关于争议焦点1。蝶和公司解除劳动合同违法，理由如下：1.用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。《外勤人员管理规定》的第2.1条要求外勤人员应当定期提交书面工作报告，并且规定连续两周未提交的按照旷工处理。虽然卢伟认可知晓上述规定，但是，该份规章未通过民主程序讨论制定，不具有合法性，不能作为审理本案纠纷的依据。2.劳动者应当遵守劳动纪律，履行劳动义务，用人单位对于严重违反劳动纪律的劳动者可以解除劳动合同，但是，劳动者违反劳动纪律的情形应当达到严重的程度。本案中，蝶和公司未提供卢伟之前的工作报告，未提供提醒或者警告卢伟提交工作报告的证据，因而卢伟未提交工作报告不能认定为严重违反劳动纪律。蝶和公司因卢伟未提交工作报告认定卢伟旷工而解除劳动合同违法，应当支付卢伟赔偿金71720元（6520*5.5*2）。关于争议焦点2。卢伟主张的2018年11月1日至19日的工资，因该期间不能认定为旷工，蝶和公司应予补足。卢伟主张该期间内的工作日为13天，经计算，蝶和公司应当支付工资3897.01元（6520/21.75*13）。关于争议焦点3。蝶和公司提交了有卢伟签字的书面劳动合同。卢伟主张签订空白合同的事实没有证据证明。卢伟在申请仲裁时主张了未签订劳动合同的二倍工资，仲裁裁决未予支持，卢伟亦未起诉，应视为卢伟对该裁决事项的认可。本院对于其要求二倍工资的上诉请求不予支持。综上所述，卢伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初813号民事判决；二、蝶和公司自本判决生效之日起十日内支付卢伟2013年6月3日至2018年11月19日期间的加班工资18286元、2018年11月1日至11月19日的工资3897.01元、违法解除劳动合同的赔偿金71720元。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由无锡蝶和科技有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇一九年十二月十六日书记员  魏 秀本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》：第四条……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……