江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终555号上诉人（原审被告）：汤协华，男，1975年12月2日出生，汉族，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：滕跃、仇伟华，江苏哲睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈兴隆，男，1966年11月5日出生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：倪同珠，江苏意莱文律师事务所律师。原审被告：单学俊，男，1967年6月16日出生，汉族，住盐城市建湖县。上诉人汤协华因与被上诉人陈兴隆、原审被告单学俊返还财产纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院(2018)苏0903民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人汤协华的委托诉讼代理人滕跃、仇伟华，被上诉人陈兴隆的委托诉讼代理人倪同珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤协华上诉请求：撤销江苏省盐城市盐都区人民法院(2018)苏0903民初350号民事判决，发回重审或依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.在上诉人汤协华2013年11月30日离职时，已经与被上诉人陈兴隆就双方货款已结清。2.一审法院依据会计师宣东升对账册数据的会计审计，依据领料单减去销售单最终得出上诉人差欠被上诉人货款我方不认可。第一，被上诉人只提供了2009年2月至2013年11月双方的货款明细，对于2009年2月以前的账册没有提供。第二，被上诉人提供的2009年2月至2013年11月的账册并不完整，没有提供盘点单也没有扣除退货单。3.一审法院程序违法，即使被上诉人诉称的理由存在，本案应当按照刑事案件处理先刑后民。陈兴隆辩称，1.上诉人与被上诉人在上诉人离职时，双方并未结清被上诉人工作中所产生的所有账目。2.一审法院委托会计师宣东升对案涉账目进行审计是有原因的。在一审中，一审法院组织了双方当事人对案涉账目进行逐一对账，但遭遇上诉人的拒绝，所以一审法院依据相关的法律规定，将账册委托了有司法鉴定权的会计事务所进行审计，但该会计事务所收取的审计费用为10万元，一审法院鉴于审计费用较大，为减少双方当事人的费用承担，所以委托了具有会计师资格的宣东升对双方的账目进行审计。同时，案涉的账目是简单的，只是对上诉人几年中每天从仓库提走了多少货，在次日向会计及保管员交回了多少货款及退货和损耗（赠品），所以一审法院的做法是正确的，不存在违法行为。其次，被上诉人向一审法院提交的是2009年2月至2013年11月也就是上诉人离职时的账目，虽然2009年2月前的账目因为丢失被上诉人不能提供，但不影响2009年2月至2013年11月的账目，如果被上诉人丢失的是后期账目，那将会对上诉人的权益产生侵害。其次，双方在几年内工作中对上诉人手中所经办的账目没有盘点，所谓的盘点只是被上诉人自己仓库内货物的盘点，与上诉人手中经办的货物没有关系。同时实际上并未盘点，对此原审被告单学俊作为保管员和会计都承认没有盘点，只是在单学俊离职时对仓库及货物和向被上诉人移交账册时，经过核对被上诉人才知道上诉人侵吞了被上诉人案涉标的货款。3.一审法院审理程序不违法，因为被上诉人是依据民法的相关规定向人民法院进行起诉维护自己的合法权益，在审理中一审法院对是刑或民进行了研讨，在研讨中将案件移送了公安机关，但公安机关经过审查都以无管辖权为由退回法院，一审法院在公安机关不能立案的情况下，继续对案件进行审理，符合我国现行的法律规定。同时一审法院也维护了上诉人和被上诉人双方的合法权益。原审被告单学俊未提交答辩意见。陈兴隆向一审法院起诉请求：1.判令汤协华、单学俊立即归还欠款1454910.3元，并承担从起诉之日起至实际履行之日止按同期银行贷款利率计算的利息。2.汤协华、单学俊互负连带偿还责任。3.诉讼费用由汤协华、单学俊承担。一审法院经审理查明，陈兴隆开办了“盐城招商场陈兴隆食品经营部”，经营散装食品、乳制品。2005年3月聘用汤协华为销售员，直至2013年11月30日离开。2003年12月聘用单学俊，担任仓库保管兼会计，于2016年2月份离开。汤协华在聘用期间，负责对外销售“小洋人饮料”，销售方式为：汤协华每天从陈兴隆的仓库付货，在付货联单据上签字确认，第二天将前一天销售商品的价格、数量、金额汇总后，在结算联上签字确认，并将前一天销售货款交付给陈兴隆，相关单据均由单学俊保管。陈兴隆认为从2009年2月1日至2013年11月30日汤协华尚有货款1454910.3元未交付。对陈兴隆提供的证据：2009年2月1日至2013年11月30日汤协华每天付货、回笼资金、结余资金的单据，为了相关数据准确，在审理过程中根据陈兴隆的申请，委托盐城天翔丰华会计师事务所有限公司对账册收货、发货、回笼货款、尚有货款数目进行鉴定，因鉴定费用问题，申请人与鉴定机构未能达成一致，致鉴定不能。本院召集双方自行对账，核准账册数据，汤协华以陈兴隆未提供完整账册为由不同意对账。为减轻当事人诉累及经济负担，一审法院委派原江苏华通航运集团有限公司会计师宣东升对账册数据进行会计核准，经审核从2009年2月至2013年11月汤协华从陈兴隆处付货金额为10481759.57元，交回资金8548650.68元，核销370961.65元，尚有余款1562147.24元未交付。另查明，陈兴隆曾于2016年10月26日向盐城市盐都区人民法院起诉，要求汤协华、单学俊返还财产，案号为（2016）苏0903民初6635号。该案在审理过程中，认为汤协华涉嫌侵占犯罪，于2017年6月4日将该案移送盐都区公安局立案侦查，2017年7月4日该局以无管辖权为由退回本院。2017年10月25日又将该案移送盐城市公安局亭湖分局侦查，该局亦以无管辖权为由，于2017年11月1日退回盐城市盐都区人民法院。一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。当事人对自己的的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的证明当事人的事实主张由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中汤协华受雇于陈兴隆从事销售活动，应当及时回笼货款交付给陈兴隆，其在长达多年的时间内未能与陈兴隆结清账目，支付货款，现陈兴隆要求其退还的诉讼请求应予支持。陈兴隆主张按诉讼请求的数额要求返还，对会计师审核超出的部分不予主张，其对自己民事权利的处分，依法照准。汤协华辩称，陈兴隆未能提供2009年2月以前的账册，其有相关账目未与陈兴隆结清，从双方的交易习惯及销售的商品特性来看，汤协华是先从陈兴隆处付货，后交付销售的货款，且销售的“小洋人饮料”不是紧俏商品，汤协华从陈兴隆处付货时无需预付资金，陈兴隆即使未能提供2009年2月以前的相关账册，亦不能认定陈兴隆差欠汤协华的款项，且汤协华未能提交相关证据予以证明不差欠陈兴隆的货款，故汤协华的辩称理由不予采信。单学俊从事仓库保管和会计，其只是负责双方之间商品销售数据的核对和保管，不负责货款的交付，故其在本案中不应承担返还财产的法律责任。汤协华另辩称陈兴隆起诉已超过诉讼时效，因单学俊于2016年2月离职时才将汤协华的相关账册交付陈兴隆，陈兴隆才知道汤协华有货款未交付，即于2016年10月向法院起诉，根据相关法律规定，其诉讼时效未超过法律规定的时限，故此辩称亦不予采信。判决：一、汤协华返还陈兴隆1454910.3元，并承担从2018年1月23日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，于判决生效后十日内付清。二、驳回陈兴隆的其他诉讼请求。案件受理费17894元，由汤协华负担。二审中，上诉人汤协华提交四份证据。证据一是2013年12月30日双方的对账单一份，拟证明对账单上面大部分内容是单学俊制作的，其中这张单据第一行“53337”和倒数第三行“减274”和倒数第二行核对的总额“97693”，这三组数字是陈兴隆写的。同时根据这张单据最终的结算，上诉人在离职时应给付陈兴隆的货款是80727.4元加上上诉人向陈兴隆交付的7张欠条，合计总额为97967元，然后陈兴隆在后面减去“274”，陈兴隆书写了97693的金额。“274”是因为单学俊标注价格时偏高，陈兴隆将价格调整下来。这个单据形成的日期是2013年11月30日，我方在离职时当场给了陈兴隆97693元，后陈兴隆还送了两个手推车给汤协华，拟证明上诉人在离职时与被上诉人就货款进行了最终结算，足以说明双方没有矛盾。证据二是机动车登记证书和保单。2013年11月28日上诉人即将离职时，陈兴隆答应将小洋人品牌经营权交给上诉人，陈兴隆将公司名下的车辆出售并过户给上诉人，说明双方在交接时并无经济上的纠纷，陈兴隆还书写了清账材料，说明车子过户给上诉人时保险还没有到期，陈兴隆把未到期的保险费用进行计算让上诉人给付。在上诉人离职后三年现被上诉人主张100多万的货款明显不符合事实也违背常理。证据三是2013年11月29日报货单，该报货单上所有内容都是陈兴隆书写的，证明陈兴隆将小洋人品牌经营权交给上诉人经营，陈兴隆还帮助上诉人跟厂家预定了第一批货物，也可以证明双方在交接时没有矛盾和纠纷。证据四是盘货单一份，该证据是在被上诉人一审提交的账册中发现的，这份证据就是上诉人在庭审中多次提到的常规盘货的单据，拟证明双方之间存在盘货流程。被上诉人对证据一的质证意见是：对真实性无异议，有几个字是我方写的也认可，但该证据是因上诉人在经营中侵吞了被上诉人的货款造成亏损，导致被上诉人作出错误的判断即小洋人产品不能再销售，而上诉人在被上诉人不愿意经营小洋人时提出自己经营，所以被上诉人同意将小洋人品牌经营权转给上诉人。清单上的货物是被上诉人将自己小洋人产品的库存随同经营权一起转给上诉人。在刚才的庭审中，上诉人自己当庭也承认上诉人在被上诉人处工作时所销售的产品并非只有小洋人，还有很多产品，因此上诉人仅凭小洋人库存的产品的移交清单视为上诉人与被上诉人之间全部账目予以结清没有事实根据。对证据二的质证意见是对真实性无异议，但该证据只能证明车辆过户费用和保险费用的结算，不能证明双方账目的结算。对证据三的质证意见是对真实性无异议，但该报货单是在上诉人得到了小洋人经营权后，请被上诉人帮助订货的，故不能以此证明双方账目已结清。对证据四的质证意见是对真实性无异议，因为盘货单上既没有盘货时间也没有盘货结果以及被上诉人的签字。上诉人汤协华申请证人郭炳林作证，郭炳林称其是陈兴隆的驾驶员，汤协华是销售业务员，郭炳林的工作就是协助汤协华搬货以及上货，对于差欠100多万元货款的事情不清楚。郭炳林之前参加过双方的盘货，其过程一般是郭炳林把车上还剩多少货告诉汤协华，如果车上有剩货，就把剩货的数字写好交给上诉人，让他们去交接，其余事情不清楚。上诉人对证言的质证意见是：从证人证言可以反映在实际交接中有退货单据，也存在盘货流程。被上诉人的质证意见是：证人陈述有时将剩余货物退回仓库，根据财务规则上诉人每次在仓库领货时都向仓库出具了领条，如确有将余货退到仓库的事实存在，上诉人就应当要求保管员向其出具收到剩余货物的凭证，但上诉人并无相关证据。被上诉人无新证据提交。二审中，本院向盐城市公安局出具移送函，核实本案中汤协华是否涉嫌刑事犯罪以及告知具体有管辖权的单位。后盐城市公安局复函“侵占犯罪为自诉案件，案件被害人提出控告后，应当由人民法院直接受理。”上诉人汤协华对该复函的意见是：首先，一审法院已将本案移送至盐都区公安局以及亭湖区公安局，两公安局均以不具有管辖权为由将本案退回。现盐城市公安局的复函与盐都区公安局以及亭湖区公安局的意见不一致。其次，从该复函来说，如果本案中有人涉嫌犯罪也是基于职务侵占罪涉罪，那么如果汤协华没有职务侵占罪的事实，那么被上诉人陈兴隆涉嫌虚假诉讼。最后，基于公安机关的定性存在错误，同时被上诉人的证据尚不足以支持其诉求，请求法庭作出公正判决。被上诉人陈兴隆的意见是：对真实性无异议，但是要求法院继续按照民事程序审理。二审中，本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于陈兴隆依据自2009年2月1日起至2013年11月30日止的记账账册向汤协华主张返还货款是否应支持的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，商品销售账册系由单学俊制作后交由“盐城招商场陈兴隆食品经营部”经营者陈兴隆持有，故陈兴隆负有对提起诉求的案涉账册的完整性、全面性予以证明的义务。首先，本案中，汤协华自2005年3月被聘用为销售员，后在2013年11月30日离职，但陈兴隆直至2018年1月23日提起本案诉讼。虽陈兴隆称系因直至单学俊离职后才对往来货款进行对账，但单学俊亦是在2016年2月离职，故实际上陈兴隆是在汤协华离职四年多后提起本案诉讼，故从权利主张的时间上考量不具有及时性。其次，虽汤协华与陈兴隆在离职交接时没有进行离职清帐，但从上诉人汤协华提交的证据能够推定在汤协华离职时双方并不存在货款争议。最后，陈兴隆提起诉讼的依据是2009年2月1日至2013年11月30日的货款账册，但上诉人汤协华对此并不认可，认为其一没有提交2009年2月1日之前的账册，因汤协华是2005年3月份被陈兴隆聘用，其中存在其他买家预付资金等情况；其二，被上诉人陈兴隆提交的账册中只有一份盘货单，但双方系定期盘货；其三，被上诉人陈兴隆提交的账册中缺少客户欠条；其四，在上诉人销售过程中存在一天出具多份销售单据的情况，故被上诉人陈兴隆提交的账册并不完整。现结合上诉人汤协华的陈述以及相关证据，被上诉人陈兴隆提交的账册的完整性、全面性存疑，故本案应由陈兴隆承担举证责任以证明案涉账册的完整全面性。现陈兴隆并无相关证据证明，故陈兴隆应承担案件败诉的风险。一审法院对此认定不当，应予纠正。综上所述，汤协华的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院(2018)苏0903民初350号民事判决；二、驳回陈兴隆的诉讼请求。一审案件受理费17894元，由陈兴隆负担；二审案件受理费17894元，由陈兴隆负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 张振福审 判 员 裴葭嘏二〇一九年十二月十六日法官助理 王 峰书 记 员 季 政