新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民事判决书   （2019）新22民终741号   上诉人（原审被告）：吴呈朋，男，1954年11月23日出生，汉族，无固定职业，住浙江省乐清市。   委托诉讼代理人：任耘，新疆君始律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：方加成，男，1960年2月15日出生，汉族，住浙江省乐清市。   委托诉讼代理人：周军，新疆昆莫律师事务所律师。   原审第三人：赵崇喜，男，1962年11月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区哈密市。   原审第三人：朱如淡，男，1961年1月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   上诉人吴呈朋因与被上诉人方加成侵权责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月13日开庭进行了审理。上诉人吴呈朋及其委托诉讼代理人任耘，被上诉人方加成的委托诉讼代理人周军，原审第三人赵崇喜到庭参加诉讼。原审第三人朱如淡经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴呈朋上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审认定事实和适用法律错误。1.本案案由定性不当，本案不是侵权案件，应属于共有产权的纠纷。方加成、吴呈朋、赵崇喜三方共同于2004年4月18日签订了《关于温州商贸城产权归属问题的说明》，该说明约定方加成、吴呈朋、赵崇喜三人其中一人如转让或出售共同产权和使用权的一部分（自己名下或亲属名下），必须征求其他两人意见，如三人中有两人不同意，则不得转让或出售。上诉人在出售该门面时已经获得了赵崇喜的同意，不属于不得转让或出售的情形。2.本案漏列主体。本案涉及房屋为方加成、吴呈朋、赵崇喜、方加善、方加南共同所有的产权，法院应追加方加善、方加南进入诉讼。3.上诉人应享有的产权面积为173.45平方米，上诉人出售的门面面积为84.24平方米，不到上诉人应享有的产权面积，且以上诉人名义出售的84.24平方米面积中有39平方米实际是案外人方加善售出的。4.上诉人在一审中抗辩方加成多占的44.5平方米的租金应当在涉案门面房赔偿款中折抵，一审法院认为涉案门面房不包括上诉人所称的44.5平方米未予以处理不当。   方加成辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持，上诉人的上诉，无事实依据及法律依据，依法律驳回。1.本案定性正确。涉案的房屋系方加成、吴呈朋、赵崇喜三人共有，而且三方签订的说明中明确约定，如果转让或出售产权的一部分的时，必须征得其他两人的意见，有两个人以上同意的才能够出售，但是吴呈朋在出售该房产的时候并未征求方加成的意见，而是擅自的将房产出售。即使方家成同意吴呈朋出售该房产，方加成作为共有人也应获得的价款，吴呈朋不支付也属于侵权。2.关于上诉人认为漏列主体的问题，我方认为一审法院并没有漏列主体，根据2004年4月18日三人签订的说明，涉案的房产均是登记在方加成、吴呈朋、赵崇喜或者是他们指定的亲属名下的，至于方加善、方加南是在赵崇喜名下，由赵崇喜代持他们的份额，方加善、方加南与赵崇喜之间是一个内部的关系，哈密市中级人民法院（2018）新22民终534号判决确认了这个事实。3.关于上诉人认为涉案的房产部分由案外人方加南使用，对此我方不清楚，也与本案无关。4.关于上诉人提到的租金的问题，与本案也没有关系。分割收益可另案解决。综上，请求二审法院维持原判。   赵崇喜述称，当时是我、吴呈朋，方加成、方加南、方加善一起购买的商铺，为了方便合同是由我和吴呈朋，方加成签字的。   原审第三人朱如淡未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   方加成向一审法院起诉请求:1、判令被告赔偿原告损失933333元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。   一审法院认定事实：2001年，方加成、吴呈朋、赵崇喜共同出资购买天山北路原千家汇市××街#-13#门面房14间，市场大门二楼楼梯以南部分以及三层以上加层扩建部分的终身产权及40年的土地使用权，包括燃油锅炉和165平方米锅炉房的产权。2001年4月18日，方加成、吴呈朋、赵崇喜共同签订《关于温州商贸城产权归属问题的说明》，约定三方共同共有前述财产，每人享有该产权和使用权的三分之一。同时还约定三方中如有一方转让或出售共同产权和使用权的一部分，必须征求其他两人的意见，如三人中有两人不同意，则不得转让或出售。2015年12月19日，吴呈朋经过赵崇喜的同意，但未征求方加成的意见，将登记在自己名下的10#、11#门面房两间共84.24平方米，以2800000元的价格出售给朱如淡。方加成认为，吴呈朋没有征求其意见擅自处分房产的行为，给其造成了损失，要求吴呈朋支付三分之一的转让款933333元，引起本案诉讼。另查，方加成名下多登记的44.5平方米包括天山北路原千家汇市××街#、1#门面房内，并不包括在吴呈朋出售的10#、11#门面房内。再查，第三人朱如淡已经将天山北路原千家汇市××街#、11#门面房办理了产权变更。   一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，方加成、吴呈朋、赵崇喜三人共同出资购买天山北路原千家汇市场0#-13#共14间临街门面及其他产权，并签订了《关于温州商贸城产权归属问题的说明》，约定三方对前述财产共同共有，每人享有该产权和使用权的三分之一，有三方签字的《关于温州商贸城产权归属问题的说明》与三方在庭审中的陈述予以证实，一审法院予以确认。吴呈朋与赵崇喜在未征求方加成意见的情况下，将自己名下的10#、11#门面两间共84.24平方米以2800000元的价格出售给朱如淡，并办理了产权变更登记。三方虽然在《关于温州商贸城产权归属问题的说明》中约定其中一人转让或出售共同产权和使用权的一部分，需要有两人同意，但也约定每人享有产权和使用权的三分之一，所以同样吴呈朋的行为侵犯了方加成的权益，应当承担侵权责任。故方加成主张吴呈朋支付转让款2800000元中的三分之一即933333元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于吴呈朋抗辩，方加成多占44.5平方米的门面房，多占的44.5平方米门面房产生的租金应当在方加成主张的赔偿款中进行折抵，但涉案的门面房并不包括被告所称的44.5平方米，故吴呈朋可另案进行主张。遂判决：被告吴呈朋于本判决生效之日起五日内向原告方加成支付转让款的三分之一即933333元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案双方争议的焦点问题是一审判决吴呈朋向方加成支付转让款的三分之一，即933333元是否正确的问题。根据本案查明的事实，吴呈朋向朱如淡转让的门面房系吴呈朋、方加成、赵崇喜三人共同共有，根据三人约定，三方中如有一方转让或出售共同产权和使用权的一部分，必须征求其他两人的意见，吴呈朋向朱如淡转让房屋时未征求方加成的意见，未向方加成支付转让款，侵犯了方加成的共有权，因出售商铺属三方共同共有，吴呈朋应当向方加成支付转让款的三分之一。吴呈朋上诉认为一审定性错误，不属于侵权纠纷的上诉理由与事实不符，本院不予采信。关于吴呈朋认为其出售给朱如淡的84.24平方米中的39平方米系案外人方加善出售，根据吴呈朋与朱如淡签订的房屋买卖合同，合同内容并未涉及案外人，且根据三方签订的说明和本院（2018）新22民终534号民事判决认定的事实，方加善的出资登记在赵崇喜名下，故一审不存在漏列主体，吴呈朋可向方加善另案主张。关于租金问题，属于吴呈朋、方加成、赵崇喜三人共有财产的收益，三方可协商分配，亦不属于本案审理的范围。   综上所述，吴呈朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13133元，由上诉人吴呈朋负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘     刚   审判员 周  丽  敏   审判员 姚  洪  斌   二〇一九年十二月十六日   书记员 赛米娜 玉素甫