江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8898号上诉人（原审原告）：罗家权，男，1978年9月24日生，汉族，南京隧桥有限公司员工，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司，住所地南京市鼓楼区慈悲社5-2号04幢3单元606室。法定代表人：吴玲宁，南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司总经理。委托诉讼代理人：吴悠，女，1989年8月13日生，汉族，南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司员工。上诉人罗家权因与被上诉人南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司（以下简称鸿兴达公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗家权与被上诉人鸿兴达公司的委托诉讼代理人吴悠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人罗家权上诉请求：依法改判鸿兴达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金46150元。上诉事实及理由：罗家权曾因两次手术住院治疗，后经医生建议在家休养。2018年11月1日，经与单位交涉后暂时返岗工作。2019年1月10日上班期间，单位领导以罗家权拒签单位扣款条为由，要求罗家权立即停止工作，口头予以辞退。2019年1月21日，鸿兴达公司以罗家权旷工为由，单方强行与罗家权解除了劳动合同。实际是单位领导口头辞退罗家权，不让其上班，并非罗家权旷工。罗家权认为其尚未达到过失性辞退的条件，鸿兴达公司单方与其解除劳动合同，违反法律规定。鸿兴达公司称已通知罗家权限期上班及履行销假手续，但罗家权均未收到相关通知，仅收到一份解除劳动合同的告知书。其次，罗家权工作期间因突发性心肌梗死，做了心脏支架安装手术，是国家规定的重大疾病之一。因此，罗家权在2019年7月6日前应享有六个月的医疗期。其自2018年7月6日住院治疗至2018年11月1日期间，仅休养了四个月。2019年1月21日，罗家权尚处于医疗期，鸿兴达公司却以其没有病休证明，且于2018年11月1日后未再上班为由，单方与罗家权解除了劳动合同，且未支付罗家权任何经济补偿。实际上，单位领导曾于罗家权住院期间进行探望，并发放了其四个月的病假工资，对其病休情况应当了解。请求二审法院依法改判支持罗家权的上诉请求。被上诉人鸿兴达公司辩称，罗家权于2014年11月3日进入鸿兴达公司工作，自2019年1月11日起一直未到岗上班，也未履行任何请假手续，公司通过各种方式联系其要求正常到岗或履行请假手续，并于2019年1月16日向其寄发了限期上班和履行请假手续通知书，通知其2019年1月18日到公司报到，但罗家权仍未报到或履行任何请假手续。根据公司员工手册第62条的相关规定，罗家权的行为已经严重违反公司的规章制度，鸿兴达公司遂于2019年1月21日与其解除了劳动合同。鸿兴达公司与罗家权解除劳动合同合理合法，因此无需支付其赔偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗家权向一审法院起诉请求：依法判决鸿兴达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金46150元及2019年1月份工资1758元。一审法院认定事实：2014年11月3日，罗家权至鸿兴达公司从事邮件分拣工作。2014年12月19日，双方签订了自2014年11月3日起，以完成外包工作任务为合同终止时间的劳动合同。鸿兴达公司为罗家权缴纳了社会保险费，并以月为一个工资支付周期，每月向罗家权发放上月的整月工资。2014年12月19日填写的员工登记表，罗家权签收了鸿兴达公司的员工手册。员工手册第六十二条第一款规定，严重违反考勤管理规定，连续旷工达二天（含二天）或全年累计旷工五天，属于严重违反规章制度的行为，可以解除合同。2018年7月6日至7月11日，罗家权住院手术。2018年7月12日至7月17日，罗家权再次住院手术。两次出院记录均没有建议病休的内容，医院也没有为其出具病休证明。2018年7月18日至10月底，罗家权在家休息，鸿兴达公司向罗家权发放病假工资。2018年11月1日，罗家权到岗工作。2019年1月11日起，罗家权未到岗上班。2019年1月16日，鸿兴达公司向罗家权邮寄限期上班或履行请假手续的通知书，并向罗家权发送手机信息，内容：朱庆荣，你好。自2019年1月11日起，你一直未到岗上班，也未履行任何请假手续，已经产生旷工事实。现通知你于2019年1月18日下午17：00之前到人教方锐（电话8566×××9）报到并且按照规定履行请假手续，否则，公司将按照相关规定处理。有任何问题请致电84703395，南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司。同日，罗家权收到该信息并阅读，但其以信息开头是“朱庆荣”为由，未回复信息及电话，也未按通知要求到岗上班，亦未履行请假手续。次日，限期上班或履行请假手续的通知书的邮件由他人收（丰巢）。但罗家权称其未收到该份邮寄件，也未收到该邮寄件的信息。另鸿兴达公司称，当天发现发送给罗家权的手机信息姓名有误后，即又重新向罗家权发送了手机信息：“罗家权，你好。自2019年1月11日起，你一直未到岗上班，也未履行任何请假手续，已经产生旷工事实。现通知你于2019年1月18日下午17：00之前到人教方锐（电话8566×××9）报到并且按照规定履行请假手续，否则，公司将按照相关规定处理。有任何问题请致电84703395，鸿兴达公司”。罗家权称其未收到该信息。2019年1月21日，鸿兴达公司向其工会委员会递交了《解除劳动合同工会意见表》，将其与罗家权解除劳动合同的原因告知了工会，工会回复同意。2019年1月21日，鸿兴达公司向罗家权邮寄解除劳动合同通知书。次日，该邮件他人收（丰巢）。罗家权称其于2019年2月11日收到该份邮寄件。后鸿兴达公司向罗家权出具关于与罗家权解除劳动合同的证明。现罗家权已离开鸿兴达公司，其社会保险手续也已转出。2019年2月19日，罗家权向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2019年3月28日作出宁鼓劳人仲案字〔2019〕第293号仲裁裁决：对罗家权的仲裁请求不予支持。一审中，鸿兴达公司提出罗家权主张支付其2019年1月份工资的诉请未经过仲裁前置程序处理，不同意在本案中一并处理。罗家权遂撤回该项诉请。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，罗家权入职时，鸿兴达公司就通过员工手册予以书面告知，连续旷工达二天（含二天）或全年累计旷工5天，属于严重违反规章制度行为，可以解除合同。罗家权自2019年1月11日起未到岗上班，也未履行请假手续，其旷工连续二天且全年旷工五天，鸿兴达公司依据规定可以与其解除劳动合同；但鸿兴达公司出于善意，于2019年1月16日向罗家权发送手机信息提示其到岗上班或履行请假手续，该信息内容中的姓名虽然有误，但未到岗上班信息与罗家权情况一致，且尾部落款为鸿兴达公司，罗家权明知是鸿兴达公司所发信息，但其仍不予理睬。因罗家权存在旷工二天且全年旷工五天的事实，鸿兴达公司于2019年1月21日以其严重违反用人单位规章制度为由，与其解除劳动合同，并履行了告知工会的程序，符合法律规定的条件和程序。罗家权主张鸿兴达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，理由不能成立，不予支持。罗家权主张其在医疗期内，鸿兴达公司不应当与其解除劳动合同。法院认为，因罗家权两次出院记录中均无建议其病休的内容，医院也没有为其出具病休证明，且其于2018年11月1日到岗工作，罗家权该项主张不能成立，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，判决：驳回罗家权的诉讼请求。经审理查明，罗家权于本案二审中述称，其于2019年1月11日之后就没有去鸿兴达公司上班了，是因2019年1月10日，鸿兴达公司领导让其签扣钱的单子，其不愿意签，公司领导就让其回家了。二审中，当事人未提交新证据。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。上述事实，有劳动合同、出院记录、手机短信记录、解除劳动合同工会意见表、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明、南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会宁鼓劳人仲案字〔2019〕第293号仲裁裁决书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：鸿兴达公司与罗家权解除劳动合同是否违反法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，罗家权自2019年1月11日起即未再至鸿兴达公司工作，也未履行任何请假手续。对此，罗家权于本案二审中称是因其不同意在扣钱单上签字，公司领导于2019年1月10日即已口头与其解除劳动合同；但其于本案一、二审中均未能提供相应的证据予以证明，故对其该项意见，本院不予采纳。另经查，鸿兴达公司因罗家权多日未到岗工作，于2019年1月16日向其发送手机短信，通知其限期到岗工作并按照规定履行请假手续。该短信内容中虽然员工姓名有误，但罗家权于本案一审中认可其已收到并已阅看，其知晓此短信通知是由鸿兴达公司发送，其也认可其中除姓名不同，其他内容均与其有关。从保护自身权益考虑，其当时也应与鸿兴达公司进行核实，其却置之不理。据此，结合罗家权之前已多日未至单位工作，也未履行请假手续的事实，能够认定罗家权当时即知晓上述短信通知是鸿兴达公司针对其发送。罗家权之后未按通知要求于2019年1月18日前返岗工作，也未向鸿兴达公司提交任何请假手续或病休证明，其行为已构成旷工。鸿兴达公司认定其在2019年1月21日前连续旷工二天以上，依据充分。依据鸿兴达公司员工手册的相关规定，连续旷工达二天（含二天），属于严重违反规章制度的情形，可以解除劳动合同。罗家权于入职时即已签收员工手册，其应知晓员工手册的内容。故员工手册可以作为鸿兴达公司用工管理的依据。鸿兴达公司依据员工手册，以罗家权旷工严重违反单位规章制度为由，与其解除劳动合同，并履行了通知工会的程序，符合法律规定。罗家权上诉主张鸿兴达公司与其解除劳动合同时，其仍处于医疗期。本院经审查认为，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。罗家权虽于2018年7月因病住院手术，但其于2018年7月至10月一直在家休息，并于2018年11月1日返岗工作。罗家权于本案一、二审中均未能提供医院出具的病休证明或其他证据以证明其于2018年11月1日之后仍处于因患病需要停止工作治病休息的情形。故罗家权该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。罗家权上诉主张鸿兴达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，罗家权的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗家权负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇一九年十二月二十一日书记员 储 娜