安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖05民终1546号上诉人（原审被告）：含山鼎鸣商贸有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇昭关东路。法定代表人：丁涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱来宏，安徽长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛娟，安徽长城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张曼丽，女，汉族，1987年7月24日出生，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：张进，安徽双唯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王尹，男，汉族，1994年2月13日出生，住含山县。委托诉讼代理人：齐伟，安徽省含山县环峰镇法律服务所工作者。被上诉人（原审被告）：任祥云，男，汉族，1972年3月8日出生，住安徽省含山县。委托诉讼代理人：吴一泓，安徽双唯律师事务所律师。上诉人含山鼎鸣商贸有限公司(以下简称鼎鸣商贸公司)、张曼丽因与被上诉人王尹、任祥云健康权、身体权纠纷一案，均不服安徽省含山县人民法院(2019)皖0522民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鼎鸣商贸公司上诉请求：撤销原判决，改判我司不承担赔偿责任。事实和理由：1.任祥云驾驶叉车致王尹受伤并非基于职务行为，该侵权行为应由其自身承担。首先，一审已查明，任祥云系我司车间主任，驾驶叉车并非其职务行为；其次，张曼丽与我司签订的《生产订单（委托代加工）》明确约定双方是代加工的关系，我司并无送货义务，张曼丽和任祥云对此均知情；最后，加工业务属于承揽合同，任祥云驾驶叉车运输并不属于我司作为承揽人的合同义务和合同附随义务。2.任祥云与张曼丽之间系帮工关系，张曼丽在明知我司没有运输义务且叉车不能上路行驶的情况下仍然让任祥云帮助送货，任祥云在明知上述事实且未告知我司的情况下为张曼丽提供帮助，双方应对本案共同承担侵权责任。3.一审判决已经认定任祥云存在重大过失，却仍判决其不承担责任，而判决不存在过错的我司承担侵权责任，显属错误。4.我司与张曼丽不存在共同侵权行为，我司不应当承担连带赔偿责任。张曼丽辩称：1.张曼丽与鼎鸣商贸公司之间系产品委托加工关系，大部分产品都是由该公司将委托加工的产品送到张曼丽的仓库堆放。2.张曼丽与该公司的车间主任不构成帮工关系。张曼丽上诉请求：撤销原判决，改判张曼丽不承担赔偿责任。事实和理由：1.一审认定案涉叉车不属于《机动车交通事故责任强制保险条例》的调整范围，没有法律依据。《机动车交通事故责任强制保险条例》规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。本案中，案涉叉车系行驶在公共区域道路上造成交通事故，应当先由叉车的管理人即鼎鸣商贸公司在法定交强险责任内承担赔偿责任，超出交强险赔偿数额之外的在，按照责任大小承担。一审判决张曼丽按照王尹的全部诉讼请求的比例承担赔偿责任，系法律适用错误。2.张曼丽在一审中的诉讼地位并非被告而是第三人，一审混淆了机动车责任事故的侵权责任与加工承揽关系中的指示错误责任，实属不当。3.张曼丽与鼎鸣商贸公司之间系产品代加工的承揽关系，任祥云作为鼎鸣商贸公司的车间主任及业务负责人，代表鼎鸣商贸公司与张曼丽开展产品代加工业务。张曼丽虽然通知鼎鸣商贸公司送货，但未指示任祥云用叉车运输货物，任祥云违规驾驶叉车的行为超出了张曼丽的安全注意义务。综上，一审事实认定不清，法律适用错误，请求撤销原判决，改判支持上诉请求。鼎鸣商贸公司辩称：1.我司与张曼丽约定不提供送货业务，由张曼丽自提。2.案涉叉车作为一种特殊车辆不被允许上路行驶，本案不应适用交强险的有关规定。3.一审判决我司和张曼丽共同承担责任，不符合法律规定。王尹辩称：1.任祥云作为鼎鸣商贸公司的车间主任无证驾驶叉车外出送货导致王尹受伤，任祥云的职务行为应当由公司承担责任。2.张曼丽作为定作人具有指示和选任的过错，应当承担赔偿责任。3.鼎鸣商贸公司与张曼丽应当按照一审判决的责任比例承担连带责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。任祥云辩称：1.鼎鸣商贸公司在上诉中陈述的内容与事实不符，任祥云将张曼丽委托代加工的粮油运送至太湖山饮片厂的行为在工作中长期存在。2.该公司混淆了加工行为和运输行为，任祥云将加工好的粮油进行存放的行为并非运输行为。3.任祥云与张曼丽之间不存在帮工关系。4.该公司在一审中提供的书证和证人证言之间存在矛盾。王尹向一审法院起诉请求：1.依法判令任祥云、鼎鸣商贸公司共同赔偿其交通事故损失人民币151,180元，张曼丽的赔偿责任由法院依法判决。2.判令鼎鸣商贸公司、张曼丽、任祥云承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月1日15时10分左右，任祥云驾驶龙工牌电动叉车运送茶籽油沿含山县天鼓路由南向北行驶至太湖山中药饮片厂路段，其车头右侧托盘将在路边的王尹及其外甥韩某撞倒，致王尹和韩某受伤，造成道路交通事故。经含山县公安局交警大队认定任祥云负该起事故全部责任，王尹及韩某无责任。王尹受伤后入住合肥市骨科医院救治，经诊断为右胫骨开放性骨折，经LCP内固定复位手术治疗，住院治疗22天后出院。经委托安徽三康司法鉴定所鉴定，王尹右小腿开放性骨折遗留踝关节功能障碍评定为十级伤残；误工期、护理期、营养期分别评定为180日、75日、75日；后续治疗费8,000元。王尹受伤前在湖南美食荟农业发展有限公司从事营销管理工作。另查明：鼎鸣商贸公司承包安徽大平油脂有限公司的车间，从事食用油品生产销售业务。2015年起，张曼丽与鼎鸣商贸公司建立业务关系，张曼丽提供散装油品由鼎鸣商贸公司加工包装成品食用油，双方未签订书面加工合同。张曼丽租用位于鼎鸣商贸公司斜对面相隔道路的太湖山中药饮片厂仓库用于存放成品油。加工业务由时任鼎鸣商贸公司车间主任的任祥云负责，双方对成品油发货或提货地点未明确约定，但实际加工过程，任祥云使用的厂内叉车运送张曼丽加工的成品食用油至太湖山中药饮片厂仓库存放。本起交通事故系任祥云根据张曼丽送货通知，驾驶电动叉车运送油品上道路行驶，因叉车上堆放的油品影响视线，行驶时未注意行车安全，叉车车头右侧托盘将在路边的王尹及外甥韩某撞倒，致王尹和韩某受伤。一审法院认为，根据《中华人民共和国交通安全法》的规定，电动叉车上道路行驶发生交通事故应确定为机动车交通事故责任纠纷，但因叉车不属于上道路行驶的车辆，故不属于《机动车交通事故责任强制保险条例》调整范围。任祥云的侵权行为属于履行鼎鸣商贸公司的职务行为，理由在于：任祥云系鼎鸣商贸公司车间主任，具体负责张曼丽与鼎鸣商贸公司油品加工业务，其多次驾驶叉车运送货物的行为均发生于履行职务期间，为所在单位利益所为，行为客观上与执行职务具有内在联系，故应当认定为职务行为，至于行为人是否须经用人单位负责人同意不影响职务行为的构成。张曼丽应当知道电动叉车属于厂内机动车辆，禁止上道路行驶，且未审查任祥云是否具有叉车操作资格，即指示任祥云驾驶叉车运输货物上道路行驶，致交通事故，张曼丽作为定作人具有指示和选任的过错。鼎鸣商贸公司和张曼丽应承担连带赔偿责任。理由在于：承揽人在执行承揽事务的过程中，定作人发出有过失的指示，如指令承揽人实施违法事项或明知承揽事项存有重大危险仍令承揽人予以执行，而承揽人对承揽事务的违法性或重大危险性主观上也是明知的，但为了某种利益而未予拒绝，即承揽人在主观上存有过错，在此情形下，定作人与承揽人的行为构成共同侵权，对造成第三人的损害应当承担连带赔偿责任。至于双方承担责任的份额大小，可根据双方过错程度和致害行为的原因力的比较来确定。本案中，任祥云应当知道厂内叉车禁止上道路行驶且其自身没有叉车操作证件，接受定作人张曼丽指示运输货物上道路行驶，因叉车上堆放的油品影响视线，行驶时未注意行车安全是造成道路交通事故的直接原因，主观上具有重大过失，侵权责任应由鼎鸣商贸公司承担；被告张曼丽应当知道电动叉车属于厂内机动车辆，禁止上道路行驶，且未审查任祥云是否具有叉车操作资格，即指示任祥云驾驶叉车运输货物上道路行驶，具有指示和选任过错，故应当与鼎鸣商贸公司承担连带赔偿责任。根据鼎鸣商贸公司与张曼丽的过错程度和致害原因力大小，鼎鸣商贸公司应承担70%，张曼丽承担30%。王尹诉讼请求中，其主张的医疗费，后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费符合法律规定，予以支持；王尹虽未提供工资流水，无法证明其受伤前工资收入，但主张误工费167元/天不超过其就业地湖南省上一年度批发零售业工资标准，予以采纳；住院伙食补助费和营养费、护理费超过标准的部分不予支持；交通费酌定为500元。依法确定王尹各项经济损失为医疗费：22,359元、后续治疗费8,000元、住院伙食补助费440元（22天×20元/天）、营养费1,500元（75天×20元/天）、护理费9,261元（75天×123.48元/天）、误工费30,060元（180天×167元/天）、残疾赔偿金68,786元（34,393元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金6,000元、鉴定费2,090元、交通费500元，合计148,996元。综上所述，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。任祥云基于职务而实施的侵权行为，致原告王尹受伤造成的损失，应由鼎鸣商贸公司承担赔偿责任，张曼丽具有指示选任过错应承担连带赔偿责任。经鼎鸣商贸公司申请追加张曼丽作为本案一审被告，王尹诉请张曼丽的责任承担由法院依法判决，张曼丽作为定作人具有指示和选任过错，应与鼎鸣商贸公司承担连带赔偿责任，符合法律规定。王尹主张要求被告任祥云承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予采纳。判决：一、被告含山鼎鸣商贸有限公司、张曼丽连带赔偿原告王尹各项损失148,996元，于判决生效后十日内一次性付清。二、被告含山鼎鸣商贸有限公司、被告张曼丽分别承担原告王尹损失的70%和30%。三、驳回原告王尹其他诉讼请求。案件受理费3,324元，原告王尹负担48元，被告含山鼎鸣商贸有限公司负担2,293元，被告张曼丽负担983元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1.鼎鸣商贸公司提交《中华人民共和国机动车驾驶证》复印件2份，证明该公司有可以运输货物的货车，让不能上路的叉车运货不符合常理；证据2.提交生产订单（委托代加工）复印件2份，证明该公司与张曼丽仅为委托加工合同，该公司不存在运输义务且张曼丽和任祥云均对此知情，案涉物品已于交通事故发生前转交给张曼丽，本案与该公司无关；证据3.关于厂内车辆使用规定的复印件1份，证明该公司已规定叉车不允许出厂运输。本院对证据1、证据2的真实性予以认定，但达不到其证明目的，故不予采纳；对于证据3，系鼎鸣商贸公司单方作出，且无其他证据佐证，对其证明效力不予认定。二审查明事实与一审相同。围绕上诉请求，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.一审法院追加张曼丽为被告依据是否充分；2.本案是否适用机动车交通事故责任强制保险条例；3.鼎鸣商贸公司与张曼丽应否对王尹的损害承担赔偿责任以及如何承担责任。本院认为，1.关于追加张曼丽为被告是否妥当问题。张曼丽指示任祥云驾驶不能上路行驶的叉车为其运输货物，主观上存在过错。王尹的损害结果是由于鼎鸣商贸公司、张曼丽的侵权行为造成的,两者的侵权行为结合造成同一损害结果。对于损害赔偿,鼎鸣商贸公司与张曼丽有着共同的义务,因此构成必要的共同诉讼。只有必要的当事人都参加诉讼,人民法院才能查清事实,依法作出判决,故一审依照鼎鸣商贸公司的申请，追加张曼丽为本案被告并无不当。2.关于是否适用机动车交通事故责任强制保险条例问题。根据《特种设备安全监察条例》第一条、第二条规定，叉车属于场（厂）内专用机动车辆，不属于公安部门和农机部门管理、注册挂牌的。该法第八条规定，国家鼓励实行特种设备责任保险制度，提高事故赔付能力，并未强制规定场（厂）内专用机动车辆应当投保交强险。故本案不适用机动车交通事故责任强制保险条例。3.关于鼎鸣商贸公司与张曼丽应否对王尹的损害承担赔偿责任以及如何承担责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，任祥云作为鼎鸣商贸公司车间主任，具体负责油品加工业务，其在工作时间内驾驶单位车辆运送单位加工的产品，其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，该行为应当认定为职务行为。该行为的法律后果应由用工单位鼎鸣商贸公司承担。张曼丽作为定作人，指示任祥云驾驶不可上路行驶的厂区内叉车，将货物运送至马路对面的仓库，存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审法院根据鼎鸣商贸公司与张曼丽的过错程度，确定鼎鸣商贸公司承担70%的赔偿责任，张曼丽承担30%的赔偿责任，并无不妥。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当承担连带责任。综上所述，两上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3324元，由含山鼎鸣商贸有限公司负担2327元，张曼丽负担997元。本判决为终审判决。审判长  陈友妹审判员  齐 萍审判员  方 芳二〇一九年十二月二十日法官助理俞家佳书记员周露