四川省雅安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川18刑终106号 原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）母亮，男，1987年12月1日出生，汉族，四川省雅安市雨城区人，初中文化，住雅安市雨城区。2019年3月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被雅安市公安局雨城区分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人龚元树，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁志强，男，1970年12月22日出生，汉族，四川省雅安市雨城区人，小学文化，住雅安市雨城区。2019年3月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被雅安市公安局雨城区分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 指定辩护人钟兵，四川兆盛律师事务所律师。 原审被告人赵敏，男，1988年2月19日出生，汉族，四川省雅安市雨城区，初中文化，住雅安市雨城区。2019年3月17日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被雅安市公安局雨城区分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人母亮、袁志强、赵敏犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年10月28日作出（2019）川1802刑初209号刑事判决。原审被告人母亮、袁志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人母亮、袁志强及原审被告人赵敏，听取辩护人龚元树、钟兵的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:母亮、袁志强、赵敏在2017年4月至2018年2月期间，多次携带盗墓工具，挖掘古墓葬，盗窃文物。具体事实如下： 1.2017年4月的一天晚上，母亮邀约赵敏挖掘雨城区×××镇××村×组××旁边的一处古墓葬，盗得瓷器睡枕1个。经鉴定该墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值，盗得的瓷器睡枕为清代一般文物。 2.2017年4月的一天晚上，母亮邀约赵敏挖掘雨城区××镇××村×组小地名叫院子楼的一处古墓葬，盗得瓷盘1个。经鉴定该墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值，盗得的瓷盘为清代一般文物。 3.2017年5月的一天晚上，袁志强邀约母亮、赵敏挖掘雨城区×××镇××村×组小地名叫深基堰的一处古墓葬，未盗得物品。经鉴定该墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值。 4.2017年5月的一天晚上，袁志强邀约母亮、赵敏挖掘雨城区×××镇××村×组一处古墓葬，盗得瓷盘1个、陶罐2个。经鉴定该墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值，盗得的物品瓷盘、陶罐为清代一般文物。 5.2017年7月的一天晚上，袁志强邀约母亮、赵敏挖掘雨城区×××镇××村×组一处古墓葬，未盗得物品。经鉴定该墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值。 6.2018年2月的一天晚上，袁志强邀约母亮、赵敏挖掘雨城区×××镇××村小地名叫吴阿山的一处古墓葬，盗得陶罐4个。经鉴定被盗掘墓葬为明代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值，盗得的物品陶罐为明代一般文物。 7.2018年2月的一天晚上，袁志强、母亮和吴某1、张某、杨某（三人均另案处理）、高某（在逃）到×××镇××村×组（小地名雷官坟）的一处古墓葬进行踩点准备盗挖，之后被他人抢先将该墓葬挖掘。经鉴定被盗掘墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值。 综上，母亮参与盗掘古墓葬七次，其中一次为犯罪预备；袁志强参与盗掘古墓葬五次，其中一次为犯罪预备；赵敏参与盗掘古墓葬六次。 2019年3月8日，袁志强主动到公安机关投案，母亮在接到公安民警电话通知后主动到案。2019年3月16日，赵敏在阿坝州阿坝县小杨副食店被抓获归案。三被告人到案后均如实供述犯罪事实。案发后母亮、袁志强主动退出了上述所盗得文物。雅安市公安局雨城区分局扣押了土罐六个、瓷器睡枕一个、陶瓷盘二个、钢钎三根、锄头（挖挖）二把。 原判认定事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案情况说明、辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明、指认笔录、指认现场照片、指认赃物照片、指认作案工具照片、接受证据清单及物品照片、提取笔录、提取清单、提取现场照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品照片、扣押作案工具照片、退还物品清单、搜查笔录、光盘及制作说明、鉴定聘请书、鉴定评估报告、鉴定资质材料、鉴定意见通知书、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证人吴某2、卢某1、袁某、卢某2、刘某的证言，原审被告人母亮、袁志强、赵敏的供述等。 原判认为，母亮、袁志强、赵敏的行为均构成盗掘古墓葬罪。在共同犯罪中，母亮、袁志强起主要作用，系主犯；赵敏起次要作用，系从犯，应减轻处罚。母亮、袁志强与他人到×××镇××村×组（小地名雷官坟）的一处古墓葬进行踩点准备盗掘的行为属犯罪预备，可比照既遂犯从轻处罚；主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。赵敏到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。母亮、袁志强退出盗得文物，可酌情从轻处罚。故判决：一、被告人母亮犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元；二、被告人袁志强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八千元；三、被告人赵敏犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六千元；四、扣押的土罐六个、瓷器睡枕一个、陶瓷盘二个，予以追缴；钢钎三根、锄头（挖挖）二把，予以没收。 母亮及其辩护人提出：1.母亮只是撬开古墓的石柱和石板，并未破坏古墓，一审认定事实错误；2.母亮挖掘的古墓虽有六座，但都是一般古墓，所得文物也是一般文物，无证据证明价值多少，一审判决适用法律不当；3.母亮到案后举报吴某1、张某等人的行为应认定为立功。建议改判为三年以下有期徒刑。 袁志强上诉称：自己系初犯，原判量刑过重。 辩护人钟兵提出，本案不应当区分主从犯，袁志强系初犯、偶犯，无前科劣迹，具有自首情节，一审判决量刑过重。 原审被告人赵敏对一审判决无异议。 二审查明的事实与一审认定事实一致。二审认定事实的证据与一审认定事实的证据一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国文物保护法》规定，中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物属于国家所有，古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。上诉人（原审被告人）母亮、袁志强伙同原审被告人赵敏等人，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，母亮、袁志强起主要作用，系主犯；赵敏起次要作用，系从犯，对赵敏可减轻处罚。母亮、袁志强主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可减轻处罚。赵敏到案后如实供述，系坦白，可从轻处罚。母亮、袁志强退出部分盗得文物，可酌情从轻处罚。对其中母亮、袁志强与他人为盗掘古墓葬（雷官坟）进行踩点准备的犯罪预备行为，可从轻处罚。 针对上诉人及辩护人所提的辩解辩护意见，本院认为，古墓葬的石板及立柱是古墓葬的组成部分，擅自对其撬掘必然会损害古墓葬的整体价值，因此，上诉人母亮及其辩护人所提“没有破坏古墓”的意见本院不予采纳。关于对母亮是否具有立功的意见，经查，母亮因有重大作案嫌疑被讯问中，供述了与其一同实施犯罪行为的吴某1等人的基本信息，属供述已知同案犯的姓名、年龄、体貌特征等基本信息的行为，并不符合立功情节认定中关于协助司法机关抓获同案犯的规定，依法不能认定立功。经查，母亮、袁志强邀约他人并积极参与盗掘古墓葬，事后进行分赃，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；赵敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯。因此，袁志强的辩护人所提“不应当区分主从犯”的意见本院不予采纳。根据刑法规定，多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。母亮、袁志强、赵敏参与盗掘古墓葬均属多次，一审根据上诉人及原审被告人的具体犯罪情节并分别具有自首、从犯、坦白、退赃等情节，进行减轻处罚，适用法律正确，量刑恰当。上诉人母亮、袁志强及其辩护人所提“原判量刑过重”的意见本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田 勇 审判员 严 宏 审判员 刘海斌 二〇一九年十二月三日 书记员 陈 雪