江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4159号上诉人（原审被告）：高培友，男，1965年7月16日出生，汉族，居民，住阜宁县。委托诉讼代理人：吕宁，江苏瑞信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城市鑫友金属制品有限公司，住所地阜宁县益林中小企业园C园**。法定代表人：岳加男，该公司总经理。委托诉讼代理人：张广彩，江苏稼禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧胜成，阜宁县罗桥法律服务所法律工作者。上诉人高培友因与被上诉人盐城市鑫友金属制品有限公司（以下简称鑫友公司）排除妨害纠纷一案，不服江苏省阜宁人民法院（2019）苏0923民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高培友上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回鑫友公司的起诉。2、一、二审诉讼费用由鑫友公司承担。事实和理由：1、鑫友公司与阜宁县益林镇人民政府（以下简称益林镇政府）签约的投资用地为130亩，但至今鑫友公司只取得了30亩的土地使用权，案涉四幢厂房不在鑫友公司30亩土地使用权的范围内，也没有建设用地规划许可证、施工许可证，属于违法建筑，案涉四幢厂房所附土地属于国家所有，所建厂房未经任何有权部门登记，鑫友公司不具有对案涉建筑物的物权，也没有权利要求排除妨害。2、高培友与鑫友公司间存在工程承发包关系，高培友将四幢厂房完工后，鑫友公司只支付了50万元工程款，因此在鑫友公司未能付款的情况下，高培友有权拒绝其迁让要求，属于正当行使法律规定的不安抗辩权。3、案涉厂房属于违章建筑，因违章建筑而引发的纠纷不属于人民法院受理范围，鑫友公司对本案不具有诉权，应当裁定驳回其本案的起诉。鑫友公司辩称，1、本案非确权之诉，鑫友公司投资建厂，依法有权对投资建设的厂房进行管理和使用，行使相应物权，高培友无理占有鑫友公司的厂房，妨碍了鑫友公司的合法使用，依法应当迁让出所占用的厂房，停止侵权。2、高培友侵占案涉四幢厂房，是因其认为鑫友公司尚欠部分工程款未支付，现其已就该争议另案诉讼主张权益，不属于不按抗辩权的行使范围。请求二审驳回高培友的上诉请求。鑫友公司向一审法院起诉请求：1、判令高培友迁出鑫友公司所有的位于阜宁县厂房；2、本案诉讼费由高培友负担。一审法院认定的事实：2010年12月7日，苏州方昱金属制品厂与益林镇政府签订《协议书》，约定在阜宁县东益经济区投资项目，用地130亩。后经阜宁县发展和改革委员会审核，批准鑫友公司在该开发区投资微小型电机及变频调速电机制造项目。为建设投资项目所需厂房，鑫友公司于2011年9月29日与阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司定飞分公司（以下简称定飞公司）签订《施工协议》1份，协议约定：鑫友公司因建设需要，经同意委托高培友负责组织施工；工程名称：18米跨厂房；结构类型：砖混结构；工程量4395平方米，单价：480元，工程造价2109600元；承包方式：包工包料。在《施工协议》发包人处加盖鑫友公司章印，在承包人处加盖定飞公司章印，高培友作为定飞公司签订合同负责人签名。鑫友公司另与案外人李怀新签订其他4幢厂房的施工协议。高培友施工的工程完工后，于2013年10月9日以定飞公司高培友名义向鑫友公司发出《函告》，内容为：鑫友公司，你公司负责人岳加男与定飞公司签订的委托施工协议，受委托方已按照协议要求履行完毕。施工协议签订后甲方仅支付工程款50万元整，由于甲方未能按协议的规定要求履行义务，给乙方造成了严重的经济损失，现乙方特致函甲方，限甲方在本月15日前来人与我公司（高培友）结算账目，否则乙方有权收回厂房另作他用，已付的50万元工程款视为违约金。在《函告》上加盖有定飞公司的章印。2014年9月1日，鑫友公司向益林镇政府及许进书记发函，部分内容为：被高培友霸占部分，贵政府应制止并责令其清理不在合同内的一切违建，我司与其个人施工债务应在核实工程量后予以结算支付，希望高培友尽快提供工程量变更增减清单。另查明，目前高培友占据鑫友公司的厂房及厂区。在本案一审诉讼中，鑫友公司提交了涉案厂房的土地使用证、建设用地规划许可证的复印件。一审法院认为，鑫友公司经阜宁县发展和改革委员会审核，在阜宁县东益经济开发区投资项目，鑫友公司因此与定飞公司签订《施工协议》，由高培友等人承建厂房工程，应认定上述厂房是鑫友公司投资建设。因厂房是鑫友公司投资建设，鑫友公司是上述厂房的权利人。《中华人民共和国物权法》第二百四十三条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”，据此，鑫友公司作为房屋的权利人，有权要求高培友迁出占据的涉案厂房。苏州方昱金属制品厂已与益林镇政府签订《协议书》，约定在阜宁县东益经济区投资项目，在阜宁县东益经济区亩，应认定鑫友公司建造的厂房经政府部门批准，高培权亦未能举证证明厂房被相关政府部门认定为违法建筑并要求拆除，故对高培友关于涉案厂房是违法建筑的主张不予支持。高培友辩称，厂房建好后为避免他人非法占有和使用，占据厂房是为鑫友公司保管厂房。对此，高培友未能提交鑫友公司委托其看护厂房的相关证据，且鑫友公司已向益林镇政府发函，要求高培友停止侵占厂房，现鑫友公司又诉至法院要求高培友迁出厂房，应认定高培友占据厂房没有经鑫友公司同意，高培友主张代为保管厂房的理由无事实依据，一审法院不予支持。高培友另主张鑫友公司差欠其工程款，在鑫友公司没有履行先合同义务的情况下，占据厂房是为行使不安抗辩权。对此，因案涉厂房是建筑物，属于不动产，依据法律规定不能行使留置权。《中华人民共和国合同法》已规定发包人差欠承包人工程款时，承包人享有对建筑物的优先受偿权，因法律已对承包人给予救济途径，高培友应当通过合法途径主张权利。另鑫友公司建设厂房是用于生产经营，如高培友继续占据厂房，将造成资源的闲置与浪费，也将造成鑫友公司不必要的经济损失，故对高培友关于不安抗辩权的辩解不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第二百六十四条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第二百四十三条，《中华人民共和国担保法》第八十二条规定，一审法院判决：高培友迁出位于阜宁县厂房，限于判决生效后20日内履行完毕。案件受理费80元，减半收取40元，由高掊友负担。二审中，围绕上诉请求，高培友提交了下列证据：1、高培友诉鑫友公司建设工程施工合同纠纷的诉状、鑫友公司在该案中的反诉状、开庭传票。证明：双方间的基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，双方目前已就合同权利义务、工程款等争议进行诉讼，鑫友公司的反诉请求是要求拆除部分房屋，并承认高培友占有、看护涉案厂房，故高培友不是非法侵占，鑫友公司在本案中提出的排除妨害请求不成立。2、施工协议、函告、邮政快递单及退回单、益林镇政府出具的鑫友机械项目建设情况说明和证明以及关于鑫友机械项目有关情况汇报的复印件。证明目的：涉案工程建好后，鑫友公司无钱支付工程款，恶意逃避、失踪，不履行合同义务，高培友多次寻找未果，高培友目前看护涉案厂房系基于双方合同关系，迫于无奈代为鑫友公司看护涉案厂房，相关的看护费用将在另案诉讼中要求鑫友公司支付，鑫友公司法定代表人岳加男同意将现有资产一次性由政府处理。3、130亩土地的意向用地总平面图。证明目的：鑫友公司一审提供的建设用地规划许可证和20000平方米的土地使用证只是总平面图北侧中间的四幢厂房及土地，涉案的四幢厂房分别在总平面图东南角和西北角，无任何规划手续及建设许可手续，系无合法手续的建筑，人民法院不应受理本案。鑫友公司经质证认为，1、对另案已提起民事诉讼予以认可，但与本案不具有关联性，应当另案处理；反诉是因为高培友擅自更改施工图纸进行施工，故其无权主张相应的工程款项。2、对于施工协议的真实性予以认可，但与本案不具有关联性；对于函告要求结清账目不予认定，双方就此事一直在保持沟通，鑫友公司也多次发函要求高培友迁出强占的厂区；益林镇政府的情况说明并没有涉及本案排除妨害的内容，或者赋予高培友占有的意思表示和权利；益林镇政府的证明形式上不符合政府行文的形式要件，应当加盖法定代表人章印或由证明人的签字，同时该证明也反映多次与高培友沟通协调的事实；益林镇政府的情况汇报没有具体的汇报主体，内容也与客观情形不符。3、对总平面图的“三性”认可，但高培友擅自更改了图中所标示的16、17幢厂房的方向，故鑫友公司不同意结算工程款，并在另案诉讼中要求拆除，该两幢厂房的位置也发生远距离移动，已另案提起反诉，与本案无涉。上述证据均不足以证明高培友占有案涉厂房的合法性。二审中，鑫友公司提交了阜宁县发展和改革委员会的《企业投资项目备案通知书》原件和案涉土地的土地使用权证原件。高培友经质证认为，1、对《企业投资项目备案通知书》原件真实性无异议，但根据该通知书第八条第5项的规定，因为相关建设手续不完善，该通知书已自动失效，且现鑫友公司的投资方也准备将项目返还给政府。2、对于土地使用证的真实性无异议，但只能证明鑫友公司取得了20000平方米的土地使用权，对其他100亩土地没有举证证明已取得使用权。二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，经阜宁县发展和改革委员会审核，鑫友公司在阜宁县东益经济开发区进行项目投资，并批准用地130亩用于新增建筑。鑫友公司实际已取得20000平方米的土地使用权，对于案涉四幢厂房鑫友公司在未取得相关行政审批手续的情况下投资建设，并与定飞公司签订《施工协议》，由高培友承建厂房工程，可以认定鑫友公司为投资建设方。本案中鑫友公司系以其为投资建设方的身份要求高培友迁让出所占用的厂房，并未对案涉建筑物要求确权，故人民法院对该纠纷应予受理。因高培友未能举证证明其是受鑫友公司的委托看护厂房，鑫友公司也曾向益林镇政府发函要求高培友停止侵占厂房，现又提起诉讼要求高培友迁出厂房，应认定高培友占据厂房没有经鑫友公司同意。《中华人民共和国物权法》第二百四十三条规定“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”，鑫友公司作为工程的发包人和投资建设方，有权要求高培友迁出占据的案涉厂房。至于案涉建筑物是否具备相应的建设施工手续、是否为违章建筑，不属于本案的审查范围。高培友上诉称其与鑫友公司间存在工程承发包关系，在鑫友公司欠付工程款的情况下，高培友拒绝迁让系正当行使法律规定的不安抗辩权。对此，因案涉厂房属于不动产，依据法律规定不能行使留置权，高培友的该上诉理由依法不能成立。且现高培友已就工程款另案对鑫友公司提起诉讼，其可通过合法途径主张权利。综上，高培友提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人高培友负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇一九年十二月十一日书记员 成以琴