安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1445号上诉人（原审被告）：淮南建工建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市人民路，统一社会信用代码91340400150252481Y。法定代表人：李辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宏光，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨文荣，上海达隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾明保，男，1967年8月12日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。委托诉讼代理人：史军，安徽云君积贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洋洋，安徽云君积贤律师事务所律师。原审被告：邱东卫，男，1970年6月3日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人淮南建工建筑工程有限公司（以下简称淮南建工）因与被上诉人贾明保，原审被告邱东卫建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初5049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。淮南建工的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.贾明保应施工部分中，“天棚平整粉刷”未施工，共计37388平方米，应扣除332880元。“外墙保温中的土建工程”未施工，计17588平方米，应扣除183582元。贾明保在一审中明确承认此两项未施工。淮南建工在一审（工程量、工程造价）鉴定申请后，因无钱缴纳鉴定费，未能鉴定。淮南建工要求在二审中进行鉴定；2.贾明保出具的146份签证单复印件，淮南建工对部分提出异议。一审法院对第96、132、145份签订单采纳异议意见。对第1、2、38、51、64-69等十份签订单予以认定，共计6230元。该10份签证单属于回填土工程，该工程属于贾明保合同约定的施工范围，不应视为增加的工程量。有16份签证单共计81095.10元，没有领导签字，不应认定；有13份签证单金额65870元，领导签批意见为“以审计结果为准”。此类签证单分为两种情况，或者是属于贾明保合同约定施工范围，或者上报工时不符合2000定额规定。要求二审委托专业机构评估，以查明事实；3.下列扣款应计入贾明保领款总额。2015年2月14日，贾明保出具30万元工程款收条，同日涉案项目财务出具2812元收条，注明收到贾明保罚款2000元和赔偿材料费812元，次日，财务将297188元汇入贾明保账户，其未提出异议。2016年4月7日，财务向贾明保汇款99800元并出具200元罚款收条。次日，贾明保出具10万元收条，说明其知道并同意此事。2015年8月27日，因贾明保施工的快捷宾馆窗板上下口不平，下到工序（贴瓷砖）无法进行。多次催促无果，最后决定由瓷砖班组自行处理，补偿其6000元，应从其工程款中扣除。贾明保出具的第96号签证单对此事是自认的。贾明保辩称，1.二审法院不应进行鉴定；2.淮南建工不缴纳鉴定费，自行放弃鉴定，应承担举证不能的后果；3.10份签字内容不属于合同约定的施工范围，属于增加的工程量。并无法律规定签证单需要领导签字，签字已经有现场负责的相关人员签字确认。淮南建工的实际已付款已经贾明保确认，未经确认的不应扣除。贾明保向一审法院起诉请求：判令淮南建工、邱东卫立即支付拖欠的工程款合计1849127.56元及利息197625.51元（以1849127.56元为基数暂从2016年5月31日至2018年8月31日按2016年银行同期贷款利率4.75%÷12月×27月×1849127.56元，剩余利息按上述方式计算至实际清偿完毕之日止）。一审法院认定事实：2014年8月14日，发包方淮南建工协和嘉苑工程项目部与承包方冯宗俊（退出施工）、贾明保签订协和嘉苑瓦工分包项目工程《分包合同》，双方约定：一、工程名称：1.淮南市第一人民医院家属院棚户区改造项目（协和嘉苑）……5.承包内容：1号楼、3号楼、快捷宾馆土建主体工程施工。二、工程承包范围：包括但不限于设计图纸（含变更与相关规范规定内容）内及所有涉及瓦工工种的内容，如基础清槽、管桩头清孔……所有建筑面积内土方（如回土的整平、夯填土等）夯实、主体浇筑、各种面层的养护、天棚平整粉刷、屋面保温中的土建（不含保温）、外墙保温中的土建工程（不含保温）……四、承包方式：劳务分包……五、计算方式：1.本工程瓦工综合单价以建筑面积为准×每平方米115元计算(包括所有的人工费、材料及保管费、管理费及相关费用在内)，税金暂不计入……3.变更增减的工作量按2000定额按实结算，如发生零星用工签证按每人每天140元计算。六、付款方式：乙方施工至五层全部结束支付已完工程量的70%，以后每6层全部结束支付已完工程量的70%进度款，主体结构封顶付至已完工程量的85%，全部工程竣工验收合格经双方决算审计后付至己完工程量的95%，质保金5%，质保期两年(第一年期满付5%的50%，两年期满付清)等内容。合同落款发包方处由邱东卫签字并加盖淮南建工协和嘉苑工程项目部印章，承包方处由冯宗俊及贾明保签字并捺印。合同签订后，贾明保组织工人进场施工。贾明保在施工过程中发生零星用工签证142份。根据现场签证单，贾明保共计增加工程量1002个工，其中第55份至第62份现场签证单共计266.5个工，按每个工160元计算（南面3#楼挡土墙塌方、清理土方及砌筑挡土墙每工日大、小工平均按160元/工日计算），计42640元，另735.5个工，按每个工140元计算，计102970元；另有第82份现场签证单增加工程量7356元，第95份现场签证单增加工程量9180元，第108份现场签证单增加工程量2400元，第111份现场签证单增加工程量400元，第116份现场签证单增加工程量1500元，第117份现场签证单增加工程量10660元，第118份现场签证单增加工程量3522.14元，第119份现场签证单增加工程量6258元，第126份现场签证单增加工程量3000元，第127份现场签证单增加工程量200元，第128份现场签证单增加工程量200元，第129份现场签证单增加工程量1150元，第130份现场签证单增加工程量3000元，第131份现场签证单增加工程量3400元，第139份现场签证单增加工程量1040元，第140份现场签证单增加工程量520元。上述增加工程量费用共199396.14元。2015年1月5日至2016年9月14日期间，淮南建工协和嘉苑项目部陆续支付贾明保工程款计3093733元。2016年5月31日，涉案协和嘉苑工程竣工，2016年7月1日，淮南市建设工程质量监督站出具验收意见。协和嘉苑工程1号楼工程竣工验收报告建筑面积为12835平方米，3号楼（含快捷宾馆）工程竣工验收报告建筑面积为19573平方米。施工过程中贾明保瓦工班组增加施工1号楼地下室面积为1165平方米、快捷宾馆地下室面积1394平方米、3号楼地下室面积1945平方米，地下室合计面积4504平方米。2018年10月11日，贾明保向田家庵区法院申请对现场签证单以外增加工程量工程款数额进行评估。2018年11月20日，淮南建工申请对协和嘉苑1号楼、3号楼、快捷宾馆、地下室的天棚面积及天棚工程造价进行评估，申请对协和嘉苑1号楼、3号楼、快捷宾馆的外墙面积及外墙土建工程造价进行评估，申请对协和嘉苑1号楼、3号楼、快捷宾馆建筑面积进行评估，2018年12月20日，淮南建工明确表示放弃申请对协和嘉苑1号楼、3号楼、快捷宾馆建筑面积进行评估。田家庵区人民法院受理双方申请后，依法委托安徽华安工程造价咨询有限公司进行评估，评估机构于2019年5月10日出具《退案函》，因相关鉴定材料不完善作退案处理。一审法院认为，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，贾明保并不具有相应的建筑施工企业资质，贾明保与淮南建工协和嘉苑项目部签订的协和嘉苑瓦工分包项目工程《分包合同》无效。关于本案工程量及工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案整体工程于2016年5月31日竣工并于2016年7月1日由相关部门出具验收意见，贾明保要求淮南建工支付工程价款的诉讼请求于法有据。参照分包合同的约定，贾明保施工范围系1号楼、3号楼、快捷宾馆土建主体工程施工，贾明保在实际施工过程中增加施工了地下室部分工程，结合贾明保提交的涉案工程1号楼、3号楼、地下车库（地下室）竣工验收报告及双方均提交的协和嘉苑工程施工进度结算单，依法认定贾明保施工工程量（施工范围）为：协和嘉苑1号楼12835平方米、3号楼（含快捷宾馆裙楼）19573平方米及地下室部分4504平方米（1号楼地下室面积为1165平方米、快捷宾馆地下室面积1394平方米、3号楼地下室面积1945平方米），共计施工面积为36912平方米。参照合同约定，本工程瓦工综合单价以建筑面积为准×每平方米115元计算，即上述工程的工程价款应为4244880元（36912平方米×每平方米115元=4244880元）。另外，贾明保瓦工班组现场签证单增加工程量费用共199396.14元。故淮南建工应付贾明保工程款合计4444276.14元（4244880元+199396.14元=4444276.14元），扣除淮南建工已经支付贾明保的3093733元，淮南建工还应付贾明保工程款1350543.14元。关于贾明保主张签证单以外的增加工程量费用的诉讼请求，因无法鉴定，依法不予支持。关于淮南建工认为贾明保未施工的部分应当予以扣除的辩解意见，亦因无法鉴定，依法不予采信。关于利息，法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，参照合同约定，全部工程竣工验收合格经双方决算审计后付至己完工程量的95%，质保金5%，质保期两年(第一年期满付5%的50%，两年期满付清)。双方虽约定全部工程竣工验收合格经双方决算审计后付工程款95%，但涉案工程自竣工至开庭时已逾三年仍未进行决算审计，故综合全案情况认定工程款的利息从相关部门出具验收意见之日即2016年7月1日起算，其中，工程款5%的质保金即每年111106.9元所产生的利息分别从2017年7月1日、2018年7月1日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至开庭时即2019年7月18日。故本案利息计算为179783.26元[1128329.34元（扣除质保金）×4.75%÷365天×1113天＋111106.90元（第一年质保金）×4.75%÷365天×748元＋111106.90元（第二年质保金）×4.75%÷365天×383天=179783.26元]。淮南建工还应按照年利率4.75%的标准支付自2019年7月19日至工程款实际付清之日止的利息。邱东卫系淮南建工协和嘉苑项目部的负责人，淮南建工协和嘉苑项目部作为淮南建工公司的内设机构，其行为后果应由淮南建工负担。判决：1.淮南建工建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付贾明保工程款1350543.14元及利息179783.26元（计算至2019年7月18日），合计1530326.4元，并应以工程款1350543.14元为基数按照年利率4.75%的标准支付自2019年7月19日至工程款实际付清之日止的利息；2.驳回贾明保的其他诉讼请求。案件受理费23174元，由贾明保负担5847元，淮南建工建筑工程有限公司负担17327元。二审对一审判决认定除“2015年1月5日至2016年9月14日期间，淮南建工协和嘉苑项目部陆续支付贾明保工程款计3093733元”以外的事实予以确认。二审另查明：淮南建工协和嘉苑项目部陆续支付贾明保工程款3096745元。本院归纳本案二审争议焦点：一审法院对于涉案工程款数额及已付款数额的认定是否正确。本院认为，一审法院对于涉案施工合同的效力认定符合法律规定，双方当事人均无异议，对此予以确认。双方签订的施工合同对于合同内工程和增加工程的计算方式进行了明确约定，能够作为双方结算的依据。淮南建工上诉主张贾明保未施工“天棚平整粉刷”和“外墙保温中的土建工程”，应扣除相应的工程款。对此，本院认为，贾明保不认可该两项工程系其工程施工范围内，且在之前诉讼中淮南建工申请对此进行鉴定，但其未缴纳鉴定费用，导致该两项工程应扣除的费用无法查明。故其要求扣除该两项工程的费用依据不足。淮南建工虽在上诉状中表示希望在二审中对该两项工程进行鉴定，但其未提交书面鉴定申请，贾明保在庭审答辩中亦表示不同意鉴定。故对其该项主张，不予支持。淮南建工上诉主张第1、2、38等10份签证单内容是回填土工程，属于施工合同内工程，不应算成增加的工程。对此，本院认为，合同内工程按平方计价，增加工程按工时计价，两者算法完全不同。该10份签证单均系按工时进行的计价，一审法院认定为增加工程，并无不当。淮南建工上诉主张有16份签证单无领导签字，不应认定。本院认为，涉及的16份签证单内容明确，均有淮南建工项目经理的签字，且双方施工合同并未约定签证单需要淮南建工领导签字。故淮南建工该项上诉主张，依据不足，不予支持。淮南建工上诉主张有13份签证单领导审批意见为“以审计结果为准”，故应由专业机构评估才能确定价款。对此，本院认为，该部分签证单亦明确载明了工时等内容，领导虽审批按审计结果为准，但涉案工程双方之间并未进行审计，且依据签证单能够计算出价款，一审法院对该部分签证单的认定，并无不当。淮南建工的该项上诉主张，依据不足，不予支持。淮南建工上诉主张其贾明保向其分别出具了30万元和10万元的收条，虽然其只给贾明保转账396988元，扣除了3012元，贾明保对此是知情且同意的，故已付款应按40万元计算。对此，本院认为，淮南建工向贾明保转款数额与贾明保出具收条的数额不一致，淮南建工亦对扣款进行了说明。贾明保对此知情且未提出异议，视为认可该扣款。故对于已付款数额应按贾明保出具收条的数额即40万元进行认定，一审法院对此款项的认定不当，予以纠正。淮南建工上诉主张因贾明保施工存在问题其未处理，交由其他班组处理，支出6000元，应当在工程款中予以扣除。对此，本院认为，该6000元费用在贾明保提供的第96号签证单中进行了表述，贾明保对此并无异议，故该费用应当在贾明保的工程款中予以扣除，一审法院对该项费用的处理不当，予以纠正。淮南建工应支付贾明保的工程款总额为4438276.12元（4444276.14元-6000元），扣除已付款3096745元，还剩1341531.12元。一审法院对于利息的计算方式，双方当事人均无异议。故本案利息计算为178498元〔（4438276.12元×95％-3096745元）×4.75％÷365天×1113天＋（4438276.12元×5％÷2）×4.75％÷365天×748天＋（4438276.12元×5％÷2）×4.75％÷365天×383天〕。综上所述，淮南建工的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审法院认定事实基本清楚，对于涉案工程款数额和已付款数额认定存在少量错误，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初5049号民事判决第二项即“驳回贾明保的其他诉讼请求”；二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初5049号民事判决第一项“淮南建工建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付贾明保工程款1350543.14元及利息179783.26元（计算至2019年7月18日），合计1530326.4元，并应以工程款1350543.14元为基数按照年利率4.75%的标准支付自2019年7月19日至工程款实际付清之日止的利息”为“淮南建工建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付贾明保工程款1341531.12元及利息178498元（计算至2019年7月18日），合计1520029.12元，并应以工程款1341531.12元为基数按照年利率4.75%的标准支付自2019年7月19日至工程款实际付清之日止的利息”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10587元，由淮南建工建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇一九年十二月十六日书记员 夏艺桐