江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏02刑终502号原公诉机关江苏省江阴市人民检察院。上诉人（原审被告人）邱欢，男，1985年5月23日出生于湖北省黄冈市，汉族，大学文化，原上海合才投资有限公司分析师，户籍在黄冈市黄州区。2017年1月5日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。2019年1月4日被取保候审。江苏省江阴市人民法院审理江苏省江阴市人民检察院指控原审被告人邱欢犯诈骗罪一案，于2018年10月29日作出（2017）苏0281刑初2230号刑事判决。邱欢不服，提出上诉。本院于同年11月27日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：杨占军、王伟英（另案处理）系男女朋友关系，二人长期共同生活。2014年12月，杨占军、王伟英注册成立上海合才投资有限公司，由杨占军担任公司法定代表人，主要从事企业教育培训工作。2016年3月，杨占军、王伟英为从事大宗商品的现货交易，以杨占军姐姐杨校阅名义成立上海库宏投资管理有限公司，由杨校阅担任公司法定代表人，杨占军作为董事长负责公司全面工作，王伟英作为财务总监负责公司财务、出纳及后勤等工作，其二人实际经营管理该公司，系该公司的实际控制人。2016年4月至12月间，杨占军、王伟英以上海库宏投资管理有限公司名义与上海石油化工交易中心有限公司、上海长江联合金属交易中心有限公司、大连再生资源交易所有限公司、湖北华中矿产品交易中心有限公司、吉林国际商品交易中心有限公司等多家交易平台的会员单位签订居间协议，成为会员单位的下属居间商，发展客户到上述交易平台开户进行金属、油等物资的现货交易。杨占军、王伟英与上述交易平台的会员单位约定，客户在交易平台交易产生的亏损、手续费等由会员单位扣除一定比例后以居间报酬、佣金等形式返还给上海库宏投资管理有限公司，客户交易产生的盈利由上海库宏投资管理有限公司承担，上海库宏投资管理有限公司向会员单位交纳保证金。上海库宏投资管理有限公司成立后，杨占军、王伟英仍以上海合才投资有限公司的名义对外招募工作人员及招揽客户。上海合才投资有限公司设有“网络部”“行政部”“财务部”“洪金所”“合财九号”“车意融”等部门，“洪金所”“合财九号”“车意融”部门系业务团队，业务团队内有部门负责人、指导老师、组长、业务员等工作人员。其中，“网络部”负责搭建公司网站、网络维护、设备维修、宣传推广及客户信息资料收集等工作；各业务团队分别开设视频直播间或者音频直播间，指导老师通过直播讲授现货交易的操作技术、行情等内容吸引客户到上述现货交易平台从事现货交易；业务员根据“网络部”收集的客户信息资料与客户联系，采用夸大客户收益、发送虚假盈利截图、包装指导老师等手段，吸引客户到上述现货交易平台进行开户交易，再介绍对接指导老师指导客户进行交易。具体交易流程为：客户经指导老师、业务员介绍在现货交易平台网站进行线上开户，填写个人信息并绑定个人银行卡，交易平台经审核将平台账号发送给客户，客户向账号内注入资金进入交易平台资金专用账户，随后即可根据当前的商品报价设定数量进行相应商品的买入卖出，在交易平台上进行集中虚拟交易，进而随着价格变化各自产生亏损、盈利，客户仅须投入一定比例的保证金即可进行全额交易。交易平台根据会员单位名下客户的整体盈亏情况与会员单位进行结算，扣除费用后返还给会员单位客户交易产生的手续费、亏损等，会员单位根据上海库宏投资管理有限公司名下客户的整体盈亏情况扣除相关费用后再返还给上海库宏投资管理有限公司。2016年5月至12月，杨占军、王伟英在经营上海合才投资有限公司、上海库宏投资管理有限公司期间，从上海石油化工交易中心有限公司交易平台下属会员单位江苏中俱来商品经营有限公司、上海长江联合金属交易中心有限公司交易平台下属会员单位上海引汇金属有限公司、上海直勇实业有限公司、大连再生资源交易所有限公司交易平台下属会员单位青岛银智亿电子商务有限公司、湖北华中矿产品交易中心有限公司交易平台下属会员单位钦龙信息科技大冶有限公司等会员单位处，以居间报酬、佣金等形式获取返还资金共计人民币3160余万元。被告人邱欢于2016年6月进入上海合才投资有限公司工作担任分析师，至2017年1月5日被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。期间，杨占军、王伟英等人从前述会员单位处获取返还资金共计人民币2960余万元，被告人邱欢个人从中非法获利人民币15万余元。本院审理期间，被告人邱欢亲属代为退出人民币15万元。上述事实，原审判决有客户报表、聊天记录、账户交易明细、返佣表格等书证，被告人邱欢及杨占军、王伟英、卢文友、秦玉碧、祝真针、冯雷、倪骏、董建龙、许水清、董超超、章凤珍、袁喆、肖勇、程骥玉、马帅、徐扬扬、阮成伟、邱鋆辰、卢凯鹏等人的供述，证人韩某某、常某、李某等人的证言，交易参与者孔某某、陈某1、袁某、徐某某、陈某2、傅某某、杨某、康某某、朱某某、妥某某、康某某、胡某等人的陈述，搜查笔录、检查笔录、扣押清单及照片，电子证据检查工作记录，江阴市公安局出具的刑事案件侦破经过、被告人的户籍资料等证据证实。原审法院认为，杨占军、王伟英违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，被告人邱欢作为分析师参与该经营活动，情节严重，其行为确已构成非法经营罪，系共同犯罪。被告人邱欢在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合其到案后如实供述，能够退出违法所得，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以非法经营罪，判处被告人邱欢有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；追缴被告人邱欢违法所得。上诉人邱欢提出的上诉理由是：1.原审法院审判程序违法，起诉书仅指控其犯诈骗罪，在庭审中控辩双方围绕诈骗罪进行，没有对构成非法经营罪的进行举证质证。原审法院认定其犯诈骗罪的证据不足，应作出无罪判决，不能再认定其构成非法经营罪。2.原审判决认定事实错误，其对上海合才投资有限公司与涉案交易平台、会员单位之间的经营模式、资金往来等情况不知情；对经省级人民政府批准设立的交易平台违规组织期货交易的情况亦不知情。故其不构成非法经营罪的共犯。江苏省无锡市人民检察院出具的阅卷意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但判决认定上诉人邱欢犯非法经营罪属适用法律错误，定性错误，应认定其构成诈骗罪，建议依法改判。本院经审理查明：原审判决认定的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明：上诉人邱欢于2016年6月进入上海合才投资有限公司工作，并在该公司“车意融”团队担任分析师。期间，邱欢一方面以“均胜老师”的名义冒充车意融团队首席分析师，每天在车意融团队直播室为客户讲解原油现货交易内容。另外，邱欢还使用昵称分别为“均胜老师”“五行老师”“若水老师”的三个QQ账户，冒充专业分析师，单独或伙同车意融团队其他分析师或业务员，引诱、指导客户在涉案交易平台账户进行原油现货的标准化合约交易，从而赚取客户的交易手续费和亏损。2016年6月至2017年1月间，杨占军、王伟英等人从前述会员单位处获取客户交易手续费、交易亏损返还资金共计人民币2960余万元，上诉人邱欢以工资、业绩提成等形式从中分得非法获利15万余元。关于上诉人邱欢提出的上诉理由，经查：1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第二项的规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”原审法院在庭审中组织控辩双方就邱欢的行为性质进行了举证质证和法庭辩论，邱欢及其辩护人专门就其行为是否构成非法经营罪提出了辩解、辩护意见，已充分保障了其各项诉讼权利。原审法院经审理后，认为公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名与审理认定的罪名不一致，故对邱欢的行为以非法经营罪定罪量刑，符合法律规定。2.邱欢作为上海合才投资有限公司分析师团队的骨干成员，明知自己没有取得期货从业资格，且知道涉案会员单位、居间商通过与客户“对赌”的非法方式赚取客户交易手续费及亏损，公司盈利数额与个人获利数额直接挂钩，从行为上判断其主观上应当明知公司组织客户进行大宗商品现货交易实际上系从事非法期货交易。故其上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应予维持。江苏省无锡市人民检察院关于被告人邱欢应构成诈骗罪的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈靖宇审 判 员 楼炯燕审 判 员 杨温蕊二〇一九年十二月十七日法官助理 范 凯书 记 员 谢 洁本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；