安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2705号上诉人（原审原告）：安徽飞雁蚌埠快速客运有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：童中石，该公司董事长。委托诉讼代理人：金伟，安徽辉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，安徽辉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田希兵，男，1964年3月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：时玲，安徽展翔律师事务所律师。上诉人安徽飞雁蚌埠快速客运有限公司（以下简称飞雁公司）因与被上诉人田希兵确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2018）皖0302民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人飞雁公司的委托诉讼代理人张燕，被上诉人田希兵的委托诉讼代理人时玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人飞雁公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持飞雁公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、田希兵并非飞雁公司的职工，而是安徽省蚌埠市汽车运输集团有限公司(以下简称“蚌埠汽运公司”)的职工，其社保至今仍由蚌埠汽运公司缴纳，田希兵和蚌埠汽运公司之间存在劳动合同关系，田希兵在上班途中发生工伤事故，依照法律规定，即可以享受工伤保险待遇。田希兵提交的认定工伤决定书、职工劳动能力鉴定结论通知书证据，仅证明飞雁公司系用工单位，不能证明双方之间存在劳动关系。蚌埠汽运公司系飞雁公司股东之一，田希兵于2010年1月起在飞雁公司处从事驾驶员工作，该用工关系属于公司内部借用关系。虽然飞雁公司发工资给田希兵，但其劳动关系并未发生改变，田希兵和蚌埠汽运公司之间的劳动关系依然存在。飞雁公司与田希兵之间不存在劳动关系，也不是事实劳动关系，仅是借用关系。2、即使认定飞雁公司与田希兵之间存在劳动关系，原审判决的部分赔偿项目、数额依法也不能成立。第一，支持田希兵解除劳动关系的经济补偿金11475元，不能成立。田希兵于2018年4月3日主动向飞雁公司递交辞职信，在辞职信中详细阐述了其提出辞职的理由系田希兵身体状况所致，并非飞雁公司将其辞退，不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条等相关法律规定的应当支付解除劳动关系的经济补偿金的情形。原审判决认为辞职信是田希兵工伤后迫不得已作出的辞职决定，无事实依据。而田希兵在庭审中陈述其辞职是双方协商，但并未提交相应证据予以证实。据此，原审判决飞雁公司支付田希兵解除劳动关系的经济补偿金11475元不能成立。第二，支持田希兵一次性伤残就业补助金51070元，不能成立。本案田希兵从事的是汽车驾驶员工作，按照《交通部关于印发的通知》的规定，汽车驾驶员岗位属于提前退休的特殊工种，法定退休年龄为55周岁。田希兵2019年3月即达到55周岁退休年龄，根据《安徽省实施办法》第二十六条规定：“依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：(一)不足一年的，按照全额的30%支付：……”据此规定，仅应支付田希兵30%的一次性伤残就业补助金。第三，支持田希兵停工留薪期工资差额11280元错误。根据《伤保险条例》的相关规定，停工留薪期时间长短的确定，参照地方停工留薪期分类目录或由劳动能力鉴定委员会作出，其确定的部门和程序依地方规定。停工留薪期一般不超过12个月。田希兵劳动功能障碍经鉴定为九级，按照安徽省停工留薪期分类目录的规定，停工留薪期应为三个月，田希兵工资标准为每月2845元，三个月工资为8535元，而飞雁公司已经支付给田希兵21个月的停工留薪期工资2万余元，远远超出了应当支付的期限和金额。据此，支持田希兵停工留薪期工资差额11280元，依法不能成立。第四，支持田希兵生活补助费900元错误。田希兵并未主张该赔偿项目，原审法院将生活补助费理解为伙食补助费，给予支付属于任意解释，不能成立。据此，即使认定飞雁公司与田希兵之间存在事实劳动关系，原审法院判决的上述赔偿项目、数额依法也不能成立。田希兵辩称，飞雁公司与田希兵之间存在事实劳动关系，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。飞雁公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认飞雁公司、田希兵之间不存在劳动关系；2、飞雁公司不应向田希兵支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助费、一次性伤残就业补助金、生活补助费、停薪留职期间工资损失；3、本案诉讼费由田希兵承担。一审法院认定事实：田希兵原系汽运公司职工。于2010年1月进入飞雁公司单位，先后从事驾驶员和汽车检测等工作。2016年7月24日，田希兵骑电动车上班途中发生交通事故，造成右胫腓骨上端骨折。先后于2016年7月24日至8月23日，以及2017年8月21日至9月5日期间在中国人民解放军第123医院住院治疗，为期45天。2016年9月28日，蚌埠市人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定书确认田希兵在上班途中受到的事故伤害为工伤。2018年1月22日，蚌埠市劳动能力鉴定委员会出具职工因工劳动能力鉴定结论通知书，确认田希兵的劳动功能障碍鉴定为九级。另查明：田希兵受伤前，飞雁公司每月发放给田希兵月均工资为2845元，田希兵主张其受伤后飞雁公司每月发放工资为965元。综合上述，本案飞雁公司、田希兵双方对田希兵在为飞雁公司上班途中因发生交通事故受伤，被鉴定为工伤，以及劳动功能障碍鉴定为九级的事实均无异议。一审法院认为：田希兵虽然原是汽运公司的职工，由汽运公司为其缴纳社会保险费用，但田希兵是在原单位无法给其提供岗位的情况下，自2010年1月开始为飞雁公司提供劳动服务，并在上班途中发生的工伤事故。依照相关法律规定，在此情形下田希兵是无法从原单位获得工伤保险待遇的。田希兵为飞雁公司提供劳动服务，飞雁公司为此向田希兵发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动合同关系。飞雁公司作为实际用工者，应当给予田希兵工伤赔偿。飞雁公司称其和汽运公司仅是借调关系，不应承担工伤赔偿，既无证据支持，亦与法不合，一审法院不予采纳。对市仲裁委裁决的部分项目及数额，飞雁公司虽然举出田希兵的辞职信用于证明田希兵系自行辞职，飞雁公司不应支付相应的经济补偿金。但通过该辞职信的内容可见，田希兵辞职是因为工伤造成其右腿功能受到严重影响，无法继续从事原工作的前提下作出的，同时恳求飞雁公司按照法规条例给予工伤赔偿，飞雁公司作为用人单位也未举证证明其在田希兵遭受工伤，鉴定劳动功能障碍等级后为其安排过合适田希兵现状的工作岗位，上述情况表明田希兵是在遭受工伤后迫不得已作出的辞职决定，此种情形下劳动仲裁部门认定应属双方协商解除劳动关系于情于理并无不当，飞雁公司应当支付因解除劳动关系产生的经济补偿。另外飞雁公司主张田希兵系驾驶员岗位，属于特殊工种，应予55周岁退休，一次性伤残就业补助金应按照全额的30%支付，无据可证，一审法院不予采纳。飞雁公司称市仲裁委裁决飞雁公司向田希兵支付停工留薪期间工资差额部分11280元，但田希兵劳动功能障碍经鉴定为九级，其停工留薪期仅应为3个月，飞雁公司的该项意见缺少法律依据，停工留薪期限主要是根据伤者的伤情和受伤部位而非工伤等级予以确定。飞雁公司还提出田希兵申请仲裁时并没有提出要求飞雁公司支付生活补助费900元的仲裁请求，市仲裁委支持该项费用没有法律依据。通过仲裁书所载的内容结合相关工伤赔偿项目的法律规定可知，仲裁部门裁决的生活补助费实际就是田希兵主张的伙食补助费。仲裁部门裁决的该项赔偿费用并无不当，飞雁公司应予支付。田希兵称原仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准过低，应适用新的标准，对此一审法院认为，案涉仲裁裁决书明确载明：“申请人主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金额度低于2017年标准，本委按照申请人的主张进行裁决。”田希兵作为仲裁申请人对自己主张的金额，即使低于法律规定，亦应当自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、安徽飞雁蚌埠快速客运有限公司于判决生效后五日内支付田希兵2010年1月至2018年4月期间解除劳动关系的经济补偿11475元（1350元/月×8.5个月）。二、安徽飞雁蚌埠快速客运有限公司于判决生效后五日内支付田希兵工伤费用119497元[一次性伤残补助金25605元（2845元/月×9个月）＋一次性工伤医疗补助金＋30642元＋一次性伤残就业补助金51070元＋伙食补助费900元（20元/天×45天）＋停工留薪期间工资差额部分：11280元（2845元/月×6个月-965元×6个月）]。如果飞雁公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽飞雁蚌埠快速客运有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。二审另查明：田希兵仲裁时主张的“依法裁决被申请人支付申请人停薪留职期间的护理费16405.2元”予以放弃。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、田希兵与飞雁公司之间是否存在事实劳动关系？如果存在劳动关系，飞雁公司是否应向田希兵支付经济补偿金？2、一审法院判决飞雁公司支付田希兵一次性伤残就业补助金51070元、停工留薪工资差额11280元及伙食补助费900元是否具有事实和法律？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：一、田希兵与飞雁公司之间存在事实劳动关系。参照原劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中,飞雁公司和田希兵均符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的主体资格。在工作中，田希兵受飞雁公司工作安排,并服从其劳动管理,飞雁公司向田希兵支付劳动报酬。本案事故发生后，飞雁公司作为用人单位向工伤认定行政部门申请工伤认定。因此,飞雁公司与田希兵之间成立事实劳动关系。飞雁公司关于其与田希兵之间不存在事实劳动关系的上诉请求,与本院查明的案件事实不符,本院不予支持。二、飞雁公司应当向田希兵支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。劳动者可以解除劳动合同:（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即劳动者若要享受上述规章规定的工伤待遇需以终止或解除劳动为前提。本案中，田希兵辞职信中载明的辞职原因系其发生工伤，右腿功能受到影响，无法继续工作。故其辞职的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六款的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。据此，飞雁公司应向田希兵支付经济补偿金。三、飞雁公司应向田希兵支付一次性伤残就业补助金51070元、停工留薪工资差额11280元及伙食补助费900元。飞雁公司上诉称田希兵系汽车驾驶员工作，其应按《交通部关于印发的通知》的规定，汽车驾驶员岗位属于退休的特殊工种，田希兵2019年3月即达退休年龄，按上述通知的规定，飞雁公司应支付田希兵30%的一次性伤残就业补助金。但上述通知系关于提前退休的相关规定，而《安徽省实施办法》第二十六规定的是距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金的执行标准，故飞雁公司关于只应支付30%的一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立。停工留薪期是指职工发生工伤或患职业病暂停工作接受工伤医疗，并享受有关待遇的期限。关于工作职工停工留薪的具体时间，按《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》执行，而上述分类目录系按伤害部位确定停工留薪期，而非劳动功能障碍的等级。飞雁公司以田希兵劳动功能障碍经鉴定为九级，按照安徽省停工留薪期分类目录的规定，停工留薪期为三个月的上诉理由不能成立。关于伙食补助费，因劳动争议的审理范围应针对劳动仲裁中申请的全部请求予以审理。本案中，田希兵提出的仲裁请求第五项中包括住院伙食费，故一审法院予以审理并予以判决，于法有据。综上所述，飞雁公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安徽飞雁蚌埠快速客运有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  魏宏波审判员  庞 玲审判员  李 艳二〇一九年十二月十九日法官助理梅莹书记员刘姗姗