江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终5491号上诉人（原审被告）：郑贵，男，1961年6月4日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：潘恒波，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐立军，男，1950年7月21日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：聂彩莲，国浩律师(南京)事务所律师。上诉人郑贵因与被上诉人徐立军民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑贵上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐立军一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由徐立军负担。事实和理由:郑贵将徐立军所转款项与自有款项集合在一起购买陕西鑫琦资产管理咨询有限公司（以下简称鑫琦公司）的理财产品，双方之间是合资理财关系而非民间借贷关系。主要理由如下：首先，郑贵有稳定的工资收入，无大额支付款项的需要，无需向徐立军借款。其次，徐立军没有提供证据证明双方之间存在借贷合意。再次，从徐立军与郑贵的通话录音可以看出，徐立军知道郑贵集合款项购买鑫琦公司理财产品的事实。最后，郑贵将理财获得的收益足额给付了徐立军，没有从中牟利。综上，一审法院判决事实和适用法律均存在错误，请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人徐立军辩称，郑贵将自己的款项与向徐立军所借款项进行集合，以大额的款项购买收益更高的理财产品，定期给付徐立军利息，导致徐立军一直相信郑贵能够还本付息。在郑贵未支付利息时，徐立军立即要求郑贵还款，郑贵归还了50余万元，双方之间系民间借贷关系。倘若，双方之间是委托理财或者合资理财关系，郑贵不可能在鑫琦公司停止支付理财收益的情况下，仍向徐立军归还款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐立军向一审法院提起诉讼请求：1.郑贵归还借款本金54万元，并自2016年4月1日起支付利息至实际给付之日止；2.本案诉讼费用由郑贵负担。一审法院认定事实，徐立军与郑贵曾是同事关系。2013年6月至2015年8月，徐立军曾多次通过其名下尾号5354账户向郑贵名下尾号9970账户转账。具体如下：2013年6月13日转账10万元；2013年10月8日转账8.9万元；2013年10月24日转账1.3万元；2014年3月31日转账44万元；2015年5月19日转账8万元；2015年8月14日转账18万元。徐立军通过其女儿徐静名下尾号7782账户向郑贵名下尾号9970账户转账，具体如下：2015年2月10日转账1万元和4万元，共计5万元；2015年8月13日转账2万元。除转账汇款外，还存在柜面汇款：2014年1月26日现金汇入2万元；2015年2月11日柜面转账及现金向郑贵账户存款合计5万元，累计104.2万元。郑贵对2015年2月11日9：50分的柜面现金存款的7101元因未显示对方户名表示不认可，其他汇款均予以认可。郑贵自2013年7月16日至2016年2月16日遂月向徐立军账户汇款，部分月份有多次汇款。金额呈现规律性：2013年7月16日至2014年3月16日为1100元/月；2013年10月16日至2014年3月16日为979元/月；2013年12月16日至2014年3月16日为143元/月；2014年4月16日至2016年2月16日为1200元/月；2014年4月16日至2016年2月16日为1068元/月；2014年5月1日至2016年1月1日为156元/月；2014年5月1日至2015年12月1日为240元/月；2014年5月1日至2016年1月1日为5280元/月；2014年5月1日至2016年2月16日为1200元/月；2015年7月1日至2016年1月1日为960元/月；2015年9月16日至2016年2月16日为2400元/月。徐立军称上述逐月汇款金额系双方关于利息的约定，具体汇款金额计算标准为：2013年7月16日至2014年3月16日是按照月利率1.1%支付的，2014年3月17日至2016年3月是按照月利率1.2%支付的。郑贵对上述款项是支付的利息表示认可，但主张系其代徐立军理财产生的利息，2013年6月起到2015年8月，郑贵代徐立军以郑贵的名义购买鑫琦公司的理财产品，期间的收益为1.1%到1.2%，郑贵每个月都按投资时间上半个月和下半个月付款，鑫琦公司每月15日、30日将收益支付给郑贵，郑贵于当月的16日和次月的1日给付徐立军。2016年2月16日，鑫琦公司停止支付收益了。郑贵向徐立军转账情况如下：2016年5月3日转账50万元，2017年1月22日转账2000元。一审中，郑贵提供了其与徐立军的通话录音，郑贵在录音中的34分26秒曾自述：“我的确是在鑫琦买了然后把你的钱裹进去，这个频率都看得见的，你的钱来，我的钱给，对吧？无非也就是把钱牵扯在一起，这个钱呢周转的灵活些，你给我钱，我下个月就给你利息，我怎么买，买多少，我重新组织一下，分配到每个月里面均匀一点儿，把每个月的小钱能带进去重买，一年一年，唉，这样周转起来，一个月一个月到了，把每个月的小钱，唉，带进去”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案是否是民间借贷关系。本案中，徐立军提供的转账凭证初步证明双方之间的借贷事实，郑贵主张双方之间系委托合同关系，应就此承担举证责任。理财具有风险，兼有盈亏两种可能，投资人需承担相应风险；而借贷关系中，债务人需按约还本付息，债权人享有固定本息回报，两者存在明显区别。郑贵提供的通话记录内容未明确双方曾就案涉资金关系明确为委托理财关系。郑贵未提供证据证明双方就涉案款项的用途、盈利分配、风险承担等进行约定。郑贵在徐立军向其交付涉案款项后，以其个人名义完全自主控制涉案资金从事理财活动，其行为显然与委托理财的风险性相悖，双方关系应按民间借贷予以认定。郑贵的辩称意见与事实及法律不符，一审法院不予采纳。关于借款本金，结合双方陈述及银行交易明细中关于资金交易详细时间、金额等信息，徐立军向法庭陈述的金额、时间在一审法院出示郑贵银行交易明细之前，其陈述金额、时间与银行交易明细高度一致，一审法院对徐立军主张的出借金额为104.2万元予以确认。徐立军、郑贵一致认可郑贵归还50.2万元本金。期间，郑贵逐月支付徐立军的款项，徐立军称系双方约定的借款利息，郑贵认为系代徐立军理财产生的收益，并未提供相应委托理财或具体理财的证据予以证明，故对该部分资金不予扣抵本金，郑贵尚欠徐立军本金为54万元。关于利息，根据银行流水显示双方实际履行的借期利息已变更为逐月按月利率1.2%支付利息，徐立军主张郑贵返还借款，郑贵未及时还本付息，显属违约，应当依法按照月利率1.2%支付资金占用期间的利息。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，作出判决：一、郑贵于判决生效后十日内向徐立军偿还54万元及利息（以54万元本金为基数，自2018年3月5日起按月利率1.2%计算资金占用期间利息）；二、驳回徐立军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9200元，由郑贵负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2016年1月29日，郑贵赎回鑫琦公司理财50万元。2016年2月1日，郑贵向徐立军转账4400元，2016年3月1日，郑贵向徐立军转账4400元，2016年2月23日，徐立军向郑贵转账4万元，2016年3月16日，郑贵向徐立军转账4.2万元。对于上述转账形成的原因，郑贵主张赎回合资理财50万元后，向徐立军短期借款，按月利率0.88%向徐立军支付利息，故形成了两笔4400元的转账。鑫琦公司未按时支付理财收益后，郑贵与鑫琦公司达成以房抵债办理房屋过户手续需要6万元费用，该6万元中的4万元是徐立军给付的，故形成了4万元转账。因鑫琦公司房产已被公安机关查封，无法办理过户登记，遂将4万元加上104.2万元中的零头2000元一起还给了徐立军。二审还查明，鑫琦公司因犯非法吸收公众存款罪被立案侦查时，郑贵作为受害人到公安机关登记债权数额为64万元，该64万元包括本案诉争的54万元。2016年7月29日，郑贵以债权数额为64万元与鑫琦公司签订《和解协议》一份，约定鑫琦公司将其名下的房产和车位变更登记至郑贵等人名下。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：郑贵与徐立军之间就诉争款项是否成立民间借贷法律关系。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，徐立军持其向郑贵转账的银行转账凭证，提起民间借贷诉讼。郑贵主张将徐立军给付款项与其自有的款项集合，合资购买理财产品，双方之间是合资理财关系，并非民间借贷关系，应对此承担举证责任。本院综合全案在卷证据分析认为，郑贵提供证据不足以证明其主张。主要理由如下：首先，郑贵未提交证据证明双方存在合资理财之合意及合资理财的份额以及理财所得的收益按何比例进行分配。其次，自2016年2月16日起鑫琦公司不再向郑贵支付投资收益，郑贵仍于2016年3月16日、5月3日向徐立军转账4.2万元、50万元，且郑贵未能对上述转账作出合理解释。最后，郑贵作为受害人登记的债权数额64万元包括本案诉争款项，并就该债权数额曾自行与鑫琦公司达成以物抵债协议，应认定为郑贵自认其为鑫琦公司的债权人。因此，一审法院综合查明的事实，认定郑贵与徐立军之间是民间借贷法律关系，并无不当，本院予以维持。综上所述，郑贵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人郑贵负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  陈海波审判员  程俊杰二〇一九年十二月二十三日书记员  杨文艳