重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10313号上诉人（原审原告）：重庆新绿水电建设有限责任公司，住所地重庆市开州区文峰南山东路南山桥以南，统一社会信用代码91500234709481358D。法定代表人：牟维术，职务：董事长。委托诉讼代理人：余水清，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：向小波，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆署名建材销售有限公司，住所地重庆市大渡口区跳蹬镇新合村五社，统一社会信用代码91500104592281714B。法定代表人：孙会蒙，职务：总经理。委托诉讼代理人：李文贤，重庆太合律师事务所律师。委托诉讼代理人：简悦，重庆太合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪正街13号，统一社会信用代码915001072031216118。负责人：邓卢忠，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈小立，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林和伟，北京市京师（重庆）律师事务所实习律师。上诉人重庆新绿水电建设有限责任公司（以下简称新绿公司）因与被上诉人重庆署名建材销售有限公司（以下简称署名公司）、中国人民财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司（以下简称人保财险九龙坡支公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初9557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人新绿公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：新绿公司不是合同的相对方，署名公司起诉新绿公司并冻结新绿公司银行存款，主观上存在过错，应对其保全行为给新绿公司造成的损失承担赔偿责任。被上诉人署名公司答辩，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。案外人邹其才与上诉人新绿公司系挂靠与被挂靠关系，被上诉人署名公司将二者作为共同被告起诉并要求承担连带责任具有合理性与法律依据，据此申请诉讼中财产保全并无错误，不应承担损害赔偿责任。被上诉人人保财险九龙坡支公司答辩，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在前案中，新绿公司的四枚印章中三枚与登记备案的不一致，说明新绿公司的印章管理混乱。署名公司已经尽到了举证责任。原审原告新绿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令署名公司赔偿新绿公司因财产保全错误造成的资金占用损失1603000元（以350万元为本金，按照月息2%从2017年4月17日计算至2019年3月13日止）；2.判令人保财险九龙坡支公司对上述债务承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由署名公司、人保财险九龙坡支公司承担。一审法院审理查明：2017年1月20日，渝北区人民法院受理了署名公司与邹其才、新绿公司、长安福特汽车有限公司（下称长安福特公司）建设工程合同纠纷一案，署名公司的诉讼请求为：1.判决邹其才和新绿公司连带向署名公司支付项目工程款3500000元并连带支付逾期付款利息（利息以3500000元为基数，自2015年12月1日起至付清之日止，每天按应付工程款3500000元的0.1%计算）；2.判决长安福特公司在欠付新绿公司的工程款范围内对署名公司承担责任；3.诉讼费用由邹其才、新绿公司、长安福特公司承担。该案审理过程中，署名公司于2017年3月8日向法院申请财产保全，要求冻结新绿公司的银行存款350万元。人保财险九龙坡支公司对此提供担保，出具保单保函记载：如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受直接经济损失，经法院判决由申请人承担的经济损害赔偿责任，保险人按保险合同承担赔偿责任，责任限额为105万元，保全标的为105万元。保函有效期为：从法院作出财产保全裁定之日起生效，至诉讼保全损害之债诉讼时效终结时止。该案经审理查明事实如下：2015年9月，新绿公司与长安福特公司签订建设工程施工合同，该合同主要约定：长安福特公司将其CAF1厂区道路黑化施工工程（以下称案涉工程）发包给新绿公司施工，签约合同价为8155098.93元，其中安全文明施工费用为242470.55元，承包范围为道路铺设面积为71000平方米，包含约1500平方米道路路面松散、破坏和沉降混泥土修补，水泥制井圈井盖更换成承重型球墨铸铁井圈井盖。承包人项目经理为牟维建，项目完工通过竣工验收后，支付工程进度款的80%。竣工后由施工单位提交工程结算书，建设单位委托的造价咨询单位审计完成后，付至结算总造价95%，预留该单项结算总造价5%质保金，质保期满后，一次性付清尾款等。上述合同承包人处加盖有新绿公司的公司印章，邹其才作为新绿公司的委托代理人在上述合同中签字。2015年9月15日，邹其才（甲方）与署名公司（乙方）签订案涉工程项目合同并约定：1.乙方按甲方的要求在本公司大渡口拌合站为甲方提供沥青混合料，并提供前期路面洗刨、运输、机械、摊铺沥青路面所需服务；2.单价57元/㎡，该单价包含该项目的材料成本、管理费、安全措施施工费，不含税金，乙方凭收据与甲方进行工程款支付，如甲方需乙方开具建筑安装发票，则应在此单价基础上加收6.5%的建安税金；3.工程完工后7个工作日内甲乙双方共同对工程量进行核对，工程数量以设计图纸和现场数量相结合为准，摊铺面积以双方派驻施工现场授权人签字收方单为准；4.机具设备人工进场面层工程量完工后2015年10月内付至总工程款的50%，2015年11月内付至总工程款的95%，工程完工后一年内付清总工程款的尾款5%（沥青路面质保金）；5.乙方就本工程进行一次性摊铺完成，因甲方原因，导致乙方提供的施工服务延期，甲方须按下设标准补偿，（1）乙方有权停工，并且造成人工机械的损失，甲方应按8000元/天支付乙方违约金，（2）撤场后，甲方书面通知乙方再次进场提供施工服务，进出场费10000元/次，（3）甲方逾期付款，每天按应付款的0.1%向乙方支付违约金等。上述合同签订后，署名公司进场进行了施工。邹其才分别于2015年12月11日、2016年9月14日向署名公司的员工康钦焦支付500000元、100000元，合计600000元。2016年9月14日，邹其才向新绿公司出具委托书：我本人邹其才委托贵公司支付长安福特公司工程款1500000元给康钦焦，保证于2016年11月15日前到账，如果不到账按贰分利息计算，具体工程款和未尽事宜等决算出来在公司办公室协商解决。该委托书上还盖有新绿公司的印章，印章处签署了“协调人：李茂龙”字样。之后，邹其才撤回了上述委托。该案审理过程中，署名公司举示了一份与2015年9月15日（邹其才与署名公司签订）合同内容相同的合同，该合同系2015年9月15日合同的复印件，该合同甲方处加盖有“重庆新绿水电建设有限责任公司”字样的印章，该印章系原件。署名公司陈述该合同复印件上印章是当时去找新绿公司，然后该公司通知邹其才过来，是邹其才拿着该合同找新绿公司的工作人员盖了之后交给署名公司的。新绿公司对上述印章的真实性不予认可，署名公司向法院申请对印章进行司法鉴定。重庆市公信物证司法鉴定所进行了印章鉴定，作出了司法鉴定意见书，鉴定意见为：盖有“重庆新绿水电建设有限责任公司”字样的印章与所提供样本上的印章不是同一枚印章所盖印。邹其才与新绿公司均认可：邹其才与新绿公司系挂靠和被挂靠关系。邹其才借用新绿公司的资质在长安福特公司处承接了案涉工程，新绿公司只收取管理费用，邹其才将本案道路平整和沥青铺设项目分包给署名公司。渝北区人民法院审理后认为：署名公司无建筑施工企业资质，故其与邹其才签订的合同应系无效合同。现双方争议的焦点为署名公司道路黑化工程实际铺设的工程量以及所施工部分是否存在质量问题。邹其才认为署名公司实际完成的工程量为37209.11平方米，署名公司认为其已对长安福特公司确认的案涉工程（面积67660.839平方米）进行了全部施工。长安福特公司认可案涉工程已于2016年1月竣工且已经交付使用，邹其才对此并无异议。虽然邹其才举示了长安福特公司要求新绿公司进行工程整改的相关证明，但邹其才未举示证据证明其在署名公司完工后、工程使用前向署名公司提出过质量异议，故视为工程验收合格。邹其才应支付署名公司工程款3856667.82元（67660.839平方米×57元/平方米，含质保金），扣减邹其才已经支付的600000元，现邹其才应支付署名公司工程款3256667.82元。对于署名公司主张的逾期付款利息，虽然双方合同约定应在2015年11月内付至总工程款的95%，但双方未办理结算，总工程款金额未确定，利息计算基数也无法确定，故对署名公司主张从2015年12月1日起算利息的主张不予支持。署名公司主张的利息标准系合同中约定的违约金适用标准，因合同无效，故涉及的违约金条款应属无效条款，署名公司以此标准作为利息计算标准的请求不能成立，对该请求不予支持。邹其才代表新绿公司与长安福特公司签署审定表的时间为2016年5月24日，署名公司铺设工程的工程面积予以确定，此时，邹其才应支付署名公司总工程款的95%，剩余5%应在完工后一年内支付。邹其才未及时足额付款，给署名公司造成损失，故应支付署名公司逾期付款利息，利息根据工程款应付时间及已付款时间分段计算，在2016年5月25日至2016年9月14日期间，以3163834.43元（3856667.82元－500000元－3856667.82元×5%）为基数，在2016年9月15日至2017年1月31日期间，以3063834.43元（3163834.43元－100000元）为基数，自2017年2月1日起至本清之日止，以3256667.82元（3063834.43元＋3856667.82元×5%）为基数，以上利息计付标准，根据法律规定，均按人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对新绿公司的责任认定，虽然邹其才挂靠新绿公司承接了案涉工程，署名公司也举示了盖有“新绿公司”字样印章的合同，但经过鉴定，署名公司所举示合同上的印章不是新绿公司的印章，署名公司与新绿公司之间未建立建设工程合同关系，故依照合同相对性原则，署名公司只能向邹其才主张权利，新绿公司在本案中不承担责任。对长安福特公司的责任认定，长安福特公司为涉案工程的发包人，署名公司系涉案工程的实际施工人，根据长安福特公司举示的转款凭证，长安福特公司已经支付新绿公司7753584.55元，明显超出了署名公司所施工部分的工程款，故就署名公司所施工的部分，长安福特公司不欠新绿公司工程款，对署名公司的第二项诉讼请求不予支持。渝北区人民法院作出(2017)渝0112民初1950号民事判决书，判决：一、被告邹其才于本判决生效之日起五日内支付原告署名公司工程款3256667.82元；二、被告邹其才于本判决生效之日起五日内支付原告署名公司逾期付款利息（利息分段计算：1、2016年5月25日至2016年9月14日期间，以3163834.43元为基数，2、2016年9月15日至2017年1月31日期间，以3063834.43元为基数，3、自2017年2月1日起至本清之日止，以3256667.82元为基数，以上均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告署名公司的其他诉讼请求。署名公司与邹其才收到该判决书后均不服，向本院上诉。本院审理后于2019年1月17日作出（2018）渝01民终6202号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，署名公司于2019年2月21日向渝北区人民法院申请强制执行，该院于2019年3月4日作出（2019）渝0112执2720号《执行裁定书》，裁定：解除对新绿公司银行存款350万元的冻结措施。一审法院认为：财产保全制度是为了保障债权人在民事裁判中所确认的权利能够获得实现而依法设立的临时救济制度。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责，保全申请人仅在具有故意或重大过失的主观过错时，才承担错误申请保全的损害赔偿责任。判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实理由等考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。案外人邹其才与新绿公司系挂靠和被挂靠关系，邹其才借用新绿公司的资质在长安福特公司处承接了案涉工程，随后邹其才将该工程中的道路平整和沥青铺设项目分包给署名公司，双方签订了合同。在合同履行过程中，署名公司到新绿公司找其盖章，该公司人员通知邹其才到场，邹其才找人在该合同复印件上加盖了一枚新绿公司的公章之后交给署名公司。新绿公司虽称其并未对该合同复印件盖章，且经鉴定该公章印文与所提供样本上的印章不是同一枚印章所盖印，但署名公司基于邹其才与新绿公司之间的挂靠关系，有理由相信该公章为新绿公司所盖，基于此合同，其要求邹其才与新绿公司承担连带责任，将邹其才与新绿公司作为前述建设工程合同纠纷一案的共同被告起诉，并申请对作为被告之一的新绿公司的财产采取保全措施，系行使其诉讼权利的行为，具有一定的合理性。署名公司申请保全的财产数额亦未明显超过其应得的工程款的金额，不存在超标的额保全的情形。在判决生效后，署名公司向法院申请执行后，法院已经及时解除了对新绿公司账户的保全措施，署名公司在申请保全时已经尽到了合理的注意义务。新绿公司无其他证据证明署名公司申请保全的行为具有故意或者重大过失，故署名公司申请保全并无错误，无需对新绿公司主张的损失承担赔偿责任。因署名公司对新绿公司不承担保全错误的损害赔偿责任，故担保人人保财险九龙坡支公司亦无需向新绿公司承担赔偿责任，对新绿公司的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条的规定，判决：驳回原告重庆新绿水电建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费19230元，减半收取9615元，由原告重庆新绿水电建设有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是被上诉人署名公司的保全申请是否有错误的问题，本院评述如下：1.在署名公司与邹其才、新绿公司及长安福特公司建设工程合同纠纷一案中，人民法院作出的已发生法律效力的判决认定：新绿公司与邹其才之间存在挂靠关系，邹其才借用新绿公司的相应资质承接了涉案工程，新绿公司只收取管理费用，之后，邹其才将涉案的道路平整和沥青铺设项目分包给署名公司；2.根据前述事实，署名公司有理由相信2015年9月15日其与邹其才签订的施工合同是与新绿公司形成了合同关系，署名公司在前案的建设工程合同纠纷一案申请对新绿公司的财产采取保全措施有一定的事实依据，因此，署名公司的保全申请并无不当，对新绿公司要求署名公司赔偿的诉讼请求依法应予驳回。综上，上诉人新绿公司的上诉意见不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19230元，由重庆新绿水电建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇一九年十二月十六日法官助理  黄 琦书 记 员  陈 思