陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终1812号 被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏林，男，汉族，1963年4月15日生，住三原县，村民，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：杨晓蓉，系陕西池阳律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）杨永新，男，汉族，1968年11月9日生，住三原县，系三原县城关街道办东关村村民，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：周三印，男，汉族，1963年8月9日生，住三原县，村民，代理权限为特别授权。 上诉人杨永新因与被上诉人魏林合同纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2015）三民重字第00010号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人杨永新及委托诉讼代理人周三印、被上诉人魏林及委托诉讼代理人杨晓蓉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人杨永新请求：1、撤销陕西省三原县人民法院（2015）三民重字第00010号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的上诉请求；2、本案的一审本诉及反诉费用、二审上诉费用由被上诉人承担。 事实及理由如下：1、一审判决事实认定不清楚，关于房屋是否存在质量问题没有查明清楚。上诉人提交了房屋存在质量问题的照片，一审并未去现场查看，属于认定事实不清。2、一审判决认定合同效力有效错误。本案中的房屋为四层砖混结构，面积659.14平方米。我国《村庄和集镇规划建设管理条例》规定二层及以上的住宅，必须由取得相应设计资质证书的单位进行设计、或者选用通用设计、标准设计。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同结案案件适用法律问题的解释》中规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。3、一审判决适用法律错误，本案中的房屋质量存在严重问题，工程款不具备支付条件，应驳回其诉请。4、一审法院程序存在错误。一审法院对于德立信公司出具的鉴定意见书在上诉人提出异议的情形下，应释明上诉人申请鉴定人员出庭。同时一审法院驳回上诉人的鉴定申请进而驳回反诉请求，属于程序错误。我国法律没有规定上诉人不得再次申请鉴定。 被上诉人魏林答辩认为一审判决程序合法，事实清楚，判处正确，请二审驳回上诉，维持原判。 上诉人（原审原告、反诉被告）魏林向本院提出诉讼请求：1、要求杨永新支付拖欠其工程款48014.4元；2、诉讼费、鉴定费由杨永新负担。 被上诉人（原审被告、反诉原告）杨永新向本院提出反诉请求：1、依法判令魏林因未按图纸设计要求施工给其造成的损失50000元（楼梯维修费30000元、屋面积水处理20000元）；2、判令魏林因私自撤离工地未完成工程给其造成的经济损失19720元；3、判令魏林赔偿杨永新因延误工期及质量问题（一二楼梯隐患）房屋不能出租使用造成的经济损失129600元；4、本案反诉费由魏林承担。 一审法院经审理查明：原、被告于2012年4月签订《工程承包合同》，由魏林为杨永新承建位于三原县XX巷的住宅楼工程。合同约定：工程承包方式：包工不包料；工程质量等级：合格；工期：3个月；工程款计算办法及付款方式：按建筑面积按实结算、按施工进度付款，承包人工费每平方米单价为235元，付款按面积单价计算工资，基础工程完付总建筑面积单价的10%，底层主体工程完，付本层面积单价的45%，2、3、4层主体完成付款办法同底层，装饰抹灰工程完，付总面积单价的25%，下余20%工程款经双方验收，工程合格后一次性结清。工程承包内容：设计施工图纸及说明等全部土建。协商内容：小的施工图变更等，其余必须按图施工，并约定院垟、大门前砼路面为魏林赠杨永新人情活等权利和义务。合同签订后，魏林进行施工，杨永新陆续分六次给付原告工程款70000元。2012年10月魏林撤离工地时有部分工程未完工，杨永新遂找他人完成后余工程。庭审中，魏林变更诉讼请求为：1、要求杨永新支付拖欠其工程款48014.4元；2、诉讼费、鉴定费由杨永新负担。 审理中，魏林、杨永新均提出鉴定申请，魏林申请对杨永新位于三原县XX巷XX号XX层砖混结构房屋的建筑面积进行鉴定；对未完成工程的工程造价进行鉴定。鉴定过程中，双方当事人对未完工项目（1、一层大门走道和天井的面积；2、一层灶房的面积；3、一层大门门庭的面积；4、一层卫生间的面积；5、一层大门门套的面积，门上翻部位的面积；6、门前道路的地面面积。）进行了确认。2016年12月8日陕西德利信建设工程咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、四层砖混结构面积为638.20平方米；2、未干工程量人工费1967.20元；3、人情活大门前砼路面：人工费1290.46元（请法官、法院判定）。杨永新申请鉴定项目为：1、对一楼楼梯不符合图纸设计要求，二楼楼梯与图纸设计结构不符，钢筋绑扎不到位进行鉴定；2、对屋面大面积积水不符合图纸设计要求进行鉴定；3、对楼梯是否能安全使用进行鉴定，并提供《工程承包合同》、《施工图纸》作为鉴定资料。咸阳市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定。2016年9月13日鉴定人员进入现场勘察，后向本院邮寄送达陕蓝（2016）工程函字92号提供资料函，本院依据该资料函的要求，告知杨永新需提交的补充资料，杨永新称鉴定资料该提供的已提供，无需再提供。后本院书面回函鉴定机构。2017年1月16日陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝（2016）工程函字155号终止鉴定函，以鉴定申请人现场表述与申请鉴定事项不一致、不能提供有效鉴定依据资料等，决定终止该案的鉴定。2017年1月17日咸阳市中级人民法院以（2016）鉴退字第77号退案通知书将案件及资料退回，并通知杨永新办理退费手续。杨永新认为退案无依据，要求陕西蓝图司法鉴定中心继续进行鉴定，鉴定项目同上。后经双方当事人协商，魏林亦同意由陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，本院遂将案件鉴定材料再次移交咸阳市中级人民法院。2018年6月25日咸阳市中级人民法院作出（2018）鉴退字第023号退案通知书，以陕西省高级人民法院决定停止陕西蓝图司法鉴定中心评估鉴定业务为由，将案件及资料退回。2018年11月28日庭审中杨永新当庭提交书面申请要求继续鉴定，申请鉴定项目为：1、对一楼楼梯是否符合图纸设计要求，二楼楼梯是否与图纸设计结构相符，钢筋、绑扎是否到位，楼梯是否能安全使用进行鉴定；2、对屋面大面积积水是否符合图纸设计要求进行鉴定。咸阳市中级人民法院委托陕西兵器建设监理咨询有限公司进行鉴定。2019年1月11日该鉴定机构向本院送达工作联系函及鉴定收费通知，该工作函载明：1、鉴定要求第一条“对一楼楼梯是否符合图纸设计要求，二楼楼梯是否与图纸设计结构相符，钢筋、绑扎是否到位”钢筋绑扎属于过程检验项目，应在隐蔽之前进行验收，合格后进行混凝土浇筑。目前已浇筑完成，现场无法进行鉴定。2、鉴定要求中提出的“楼梯是否能安全使用”属于结构安全问题，不属于工程质量鉴定范畴。3、鉴定要求第二条“对屋面大面积积水是否符合图纸设计要求进行鉴定”可以鉴定。4、鉴定费预收壹万贰仟元整，如需出庭质证另收费。杨永新提出书面异议认为本次鉴定程序不合法。本院及咸阳市中级人民法院司法技术室依法组织双方当事人进行了听证，对杨永新提出鉴定程序方面的异议进行答复，并邀请陕西兵器建设监理咨询有限公司参加听证会，该鉴定机构对其出具的工作联系函中涉及的鉴定事项向杨永新进行解答、释明。杨永新当庭表示不认可鉴定机构工作联系函中的内容，要求鉴定机构对其提出的两项鉴定事项一并予以鉴定，否则不要求陕西兵器建设监理咨询有限公司鉴定。后该鉴定机构根据听证会记录终止委托，咸阳市中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）鉴退字第07号退案通知书，将该案及资料退回。杨永新又于2019年4月24日庭审中再次提交鉴定申请，并要求继续鉴定，鉴定项目同上。 一审法院认为：原、被告签订的《工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律规定，本院予以确认。原告（反诉被告）魏林要求被告（反诉原告）杨永新立即支付拖欠其工程款48014.4元之请求，杨永新认为应按合同约定而不应按国家定额计算人工费，且以鉴定人员未到庭及工程造价结论不合法为由，不认可陕西德利信建设工程咨询有限公司作出的鉴定意见。本院认为陕西德利信建设工程咨询有限公司鉴定程序合法，鉴定意见准确，应予以确认。因杨永新并未申请鉴定人员出庭接受质询，故对杨永新之辩称意见不予采纳。根据工程承包合同能够证明承包工程的人工费每平方米单价为235元，依据陕西德利信建设工程咨询有限公司作出的鉴定意见，四层砖混结构面积为638.20平方米，能够确认总工程人工费用为149977元，又根据工程承包合同付款方式的约定杨永新现应支付总工程人工费的80%计119981.60元，扣除杨永新已给付魏林的人工费70000元和魏林未干工程量人工费1967.20元及赠送人情活大门前砼路面人工费1290.46元，杨永新应再支付魏林人工费共计46723.94元。对杨永新于2019年4月24日再次向法院申请鉴定的请求，本院经征询魏林的意见其表示不同意与杨永新协商确定鉴定机构，又陕西兵器建设监理咨询有限公司出具的工作联系函，明确答复杨永新申请鉴定要求中的钢筋绑扎属于过程检验项目，应在隐蔽之前进行验收，合格后进行混凝土浇筑。目前已浇筑完成，现场无法进行鉴定；对鉴定要求中提出的“楼梯是否能安全使用”属于结构安全问题，不属于工程质量鉴定范畴无法鉴定。本院在组织听证时已向杨永新再次作出明确答复，但杨永新坚持要求鉴定机构对其提出的两项鉴定事项一并予以鉴定。本院认为，具有专业知识的鉴定机构出具的工作联系函客观真实、合法有效，具有科学性和较强的证明力。根据工作联系函能够证明杨永新申请的部分鉴定事项是无法进行鉴定的，而杨永新仍坚持两项鉴定事项一并予以鉴定，否则不要求陕西兵器建设监理咨询有限公司鉴定的意见应视为其对鉴定的放弃，故对其再次以相同的鉴定事项申请继续鉴定的请求不予准许。对杨永新反诉要求魏林支付因魏林未按图纸施工及延误工期和工程存在质量问题及隐患给其造成的经济损失，因其未提供有效证据予以证明，无法认定其反诉事实，故本院对其之反诉请求不予支持。对杨永新要求魏林支付其未完工给其造成的损失，因魏林仅依据其完工程度主张人工费用，未向杨永新索要未完工的费用，故对杨永新的该项反诉请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）杨永新于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）魏林人工费46723.94元；二、驳回原告（反诉被告）魏林其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）杨永新反诉请求。 二审中各方均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为：关于上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》的合同效力问题，严格来讲该合同应为无效，但对于合同的无效，双方均有过错。上诉人杨永新在该房屋设计时就并由正规涉及单位进行设计，因此在该房屋的承包建设中找到无资质的魏林进行施工对于其无资质应是明知的。对于无效的工程承包合同，对合同涉及的价款以及支付在无证据表明房屋存在质量问题的情形下应参照有效合同进行处理。双方之间在该合同尚未履行完毕时发生纠纷，魏林撤场后上诉人另找他人完成剩余的部分施工。一审法院按照工程进度款判处不符合本案实际，也不利于工程款纠纷的一次性解决。尽管上诉人提出房屋质量问题，但该问题并未经过审理得以认定。现上诉人应当按照被上诉人撤场时完成的工程现状按照质量合格支付相应对价。 经司法鉴定，魏林所施工的工程价款已经明确为149977元，减去未干工程量人工费1967.20元，总应付款为148009.8元。减去已经支付的70000元，上诉人还应支付欠款78009.8元。由于被上诉人魏林主动表示其目前只主张80%的工程款，且在本案一审判决宣判后并未提出上诉。因此本案目前判处欠付工程款的数额按照被上诉人魏林的诉请以及一审法院认定的数额确定，不再调整。 关于上诉人提出的反诉诉请，其请求以魏林施工不符合图纸设计、施工存在质量问题的事实认定为前提。尽管上诉人在诉讼中提出了司法鉴定的请求，但其部分请求鉴定机构已经明确无法通过鉴定予以明确。上诉人在此情况下，仍然坚持其鉴定申请内容全部一并鉴定的意见，导致司法鉴定无法继续，其应承担举证不能的法律后果。一审法院判处驳回其反诉请求并无不当。 综上，一审法院基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4990元由上诉人杨永新承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇一九年十一月十八日 书记员  赵茜儒