新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终282号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 法定代表人：马会珍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄必成，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤宏旭，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马彦新，男，1956年3月12日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：赵拥军，新疆元正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武军，新疆元正律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司（以下简称鲤鱼山饭店）因与上诉人马彦新租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭于2019年7月24日开庭进行了审理。上诉人鲤鱼山饭店的法定代表人马会珍及委托诉讼代理人尤宏旭、黄必成，上诉人马彦新的委托诉讼代理人武军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲤鱼山饭店上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求即：1.依法判令马彦新返还承包的全部土地（以实际占用面积为准）；2.判令马彦新支付土地承包费78万元（从2005年9月30日计算至2018年9月29日）,从2018年9月30日起至马彦新实际归还土地之日止，按照《承包土地协议书》继续计算承包费；3.判令马彦新承担违约金58.5万元，同时暂计赔偿经济损失3000万元（实际损失待鉴定后按照鉴定结论确定的损失数额和马彦新延期支付承包费产生的利息损失之和进行计算）；4.判令马彦新承担本案案件受理费用、鉴定费等。事实与理由：一、一审法院将鲤鱼山饭店的集体土地认定为国有土地，将双方之间的农村土地承包合同纠纷认定为租赁合同纠纷有误。1.鲤鱼山饭店提交的集有（98）字第0019号《集体土地使用证》及不动产登记局档案材料，可以证明案涉土地是鲤鱼山饭店的集体土地。2.案涉土地中有32.26公顷已被划为永久基本农田保护区，不可能是国有土地。3.（2006）乌中民四终字第206号民事判决（以下简称206号民事判决）仅依据乌鲁木齐市国土资源局作出的《关于对鲤鱼山饭店诉马彦新有关情况的调查处理意见的函》[市国土资函（2009）199号]（以下简称199号文）认定案涉土地为国有土地，证据不足。2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中明令禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。2005年国务院法制办公室、国土资源部对《中华人民共和国土地管理法实施条例》明确“征收”是集体土地收归国有的必经程序。2007年实施的《中华人民共和国物权法》明确规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。因此199号文是对相关土地管理法实施条例的错误理解和适用。在没有依法征收的情况下，依据文件确定土地性质为国有土地，违反《中华人民共和国土地管理法》第十二条“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的禁止性规定，应属无效。人民政府在206号民事判决生效后对鲤鱼山饭店的土地进行征收补偿，证明人民政府及国土部门并未确认案涉土地为国有性质。206号民事判决认定《承包土地协议书》“合法有效”，当事人之间的纠纷为农村土地承包合同纠纷而非租赁合同纠纷。二、《承包土地协议书》及《补充协议》已经解除，马彦新应当返还案涉土地。1.根据一审查明事实，马彦新在长达六年的时间内不交承包费，存在欠付承包费的事实，以自己的行为表明不履行主要债务，鲤鱼山饭店于2018年4月13日向马彦新公证邮寄送达《通知》，以马彦新违反约定、违法用地、擅自改变土地用途为由解除《承包土地协议书》和《补充协议》中“违反约定”包含了未按期支付承包费的情况。鲤鱼山饭店享有合同解除权。2.双方协议中约定土地用途为种植业、林业、畜牧、渔业、开发旅游业等，但马彦新用于开办乌鲁木齐市新市区哈克老年公寓（以下简称哈克老年公寓）和农家乐，同时兴建大型仓储、物流用房、挖沙、采石等，马彦新违反约定使用耕地、破坏耕地的行为违反了法律规定，在鲤鱼山饭店多次制止无效的情况下有权解除合同。马彦新在收到解除通知后并未在三个月内请求人民法院确认解除合同的效力，合同已经解除，马彦新应当返还土地。三、双方签订的《承包土地协议书》中约定土地用于林业、畜牧业、渔业、开发旅游等，违反了耕地只能种植农作物的法定用途，超出法定用途的约定应属无效约定。如将本案认定为土地承包纠纷，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条的规定，超出30年承包期限的约定无效。如将本案认定为租赁合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百一十四条的规定，超出20年租赁期限的约定无效。四、一审法院认定马彦新应向鲤鱼山饭店支付土地承包费429342.55元错误，马彦新未支付自2005年9月30日至2018年9月29日的土地承包费。首先，一审法院对马彦新提交的三份欠款清单内容予以确认有误。鲤鱼山饭店未认可三份欠款清单的真实性，并在一审中口头提出公章鉴定申请，一审法院在未指定提交书面鉴定申请期限的情况下，以鲤鱼山饭店没有提交书面申请推定鲤鱼山饭店认可公章的真实性有误。其次，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（以下简称新市区法院）于2019年7月10日作出（2019）新0104执异84、85号执行裁定可以证明，马彦新主张2012年之前欠付的土地承包费已经进行折抵的主张不能成立。如果可以折抵，鲤鱼山饭店要求对欠款清单上鲤鱼山饭店的公章进行鉴定。在鲤鱼山饭店不认可三张欠款清单、不认可公章真实性、不同意进行折抵的情况下，应依法认定马彦新欠付自2005年9月30日至2018年9月29日的土地承包费。五、鲤鱼山饭店提交了马彦新未按约定使用土地、违法使用耕地、破坏耕地的初步证据，并申请调取新疆维吾尔自治区××区新疆维吾尔自治区和乌鲁木齐市××队出具的相关函件以及对马彦新违法毁坏耕地事件的处理结果，但一审法院未予调取。请求二审法院依法调取证据并进行现场勘验。鲤鱼山饭店向马彦新主张的损失，有法律依据和事实依据，一审法院未组织鉴定机构对被破坏的耕地实际面积以及将其恢复至可耕种状态需要的费用进行鉴定。六、一审法院不应在马彦新未主张违约金过高并请求减少的情况下主动调低违约金。 马彦新辩称，一、案涉土地的性质并非本案争议焦点，206号民事判决已确定鲤鱼山饭店承包给马彦新的土地为国有土地。二、鲤鱼山饭店解除合同的《通知》不发生法律效力。马彦新于2018年4月18日收到鲤鱼山饭店发出的《通知》后于2018年7月16日向新市区法院起诉鲤鱼山饭店，要求确认鲤鱼山饭店发出的《通知》无效，新市区法院于2019年6月26日作出（2019）新0104民初5271号民事裁定确认了马彦新的起诉时间，马彦新已在接到《通知》三个月内提起诉讼要求确认《通知》无效，鲤鱼山饭店称合同已经解除的上诉意见不应予以采纳。马彦新不存在违反双方租赁合同约定改变承包土地用途的情况，鲤鱼山饭店不具备法定或者合同约定的解除理由。根据206号民事判决，鲤鱼山饭店存在侵害马彦新承包土地使用权的行为。三、鲤鱼山饭店无权要求返还土地。双方合同中约定承包土地可以用于招商引资、物流仓储以及转包经营，马彦新不存在违反约定用途使用土地的行为，且已经通过约定抵销、法定抵销和实际清偿等方式，履行了支付承包费的义务。根据《合同法》第九十四条第三项的规定，马彦新在经鲤鱼山饭店书面催交承包费后如仍然不支付，鲤鱼山饭店才享有解除合同的法定权利。鲤鱼山饭店未书面催收无权行使法定解除权。四、马彦新不存在违约行为。鲤鱼山饭店主张支付违约金和损害赔偿，无事实和法律依据。 马彦新上诉请求：撤销原判第一、二项，改判驳回鲤鱼山饭店对马彦新的全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费用由鲤鱼山饭店负担。事实与理由：一、马彦新与鲤鱼山饭店于2011年9月29日签订借款合同，鲤鱼山饭店出具借条收到马彦新借款150万元。马彦新行使抵销权符合《合同法》第九十九条的规定，不存在拖欠承包费的问题。二、一审法院计算应付承包费数额有误。根据马彦新与鲤鱼山饭店于2010年8月10日签订的欠款清单，双方对2010年以前互负债务进行折抵，最终确认马彦新向鲤鱼山饭店补交69342.55元，承包费付至2012年。鲤鱼山饭店已就该69342.55元向马彦新出具了收款收据，马彦新也有新的证据证明该69342.55元已经支付。三、马彦新不存在违约行为，不应当承担违约金。鲤鱼山饭店从未要求马彦新支付承包费用，证明双方对于债务互抵达成共识。鲤鱼山饭店并未完全将租赁物交付给马彦新，且在租赁期间阻挠并影响马彦新使用，从（2005）新民一初字第2883号民事判决、206号判决以及2010年12月7日达成的执行和解协议可知，鲤鱼山饭店严重侵害马彦新的合法经营权。在鲤鱼山饭店严重违约的情况下，不应当认定马彦新违约并承担违约金。 鲤鱼山饭店辩称，一、马彦新不享有法定抵销权。1.鲤鱼山饭店不欠马彦新150万元，“互付到期债务”的法定条件不成就。2.马彦新从未向鲤鱼山饭店发出过主张抵销的通知。3.《借款合同》中明确约定了还款方式，无须鲤鱼山饭店以承包费进行抵销。二、一审法院计算已付承包费有误。1.鲤鱼山饭店对马彦新提交的三份欠款清单真实性不予确认，一审法院确认鲤鱼山饭店与马彦新于2010年8月10日通过欠款清单对互负债务进行抵销错误。鲤鱼山饭店有新证据证明土地承包费已经进行折抵的主张不能成立。该欠款清单载明马彦新需要补交的69342.55元并未支付。2.如果欠款清单中的债权债务可以折抵，鲤鱼山饭店要求对欠款清单上鲤鱼山饭店的公章进行真伪鉴定。三、马彦新欠付承包费长达十三年，应当承担违约金。 鲤鱼山饭店向一审法院起诉请求：1.判令马彦新返还承包的全部土地（以实际占用面积为准）；2.判令马彦新支付土地承包费78万元（从2005年9月30日计算至2018年9月29日），从2018年9月30日起至马彦新实际归还土地之日止，按照《承包土地协议书》继续计算承包费；3.判令马彦新承担违约金为58.5万元，同时赔偿鲤鱼山饭店经济损失3000万元（暂计，实际损失待鉴定后按照鉴定结论确定的损失数额和马彦新延期支付承包费产生的利息损失之和进行计算）；4.判令马彦新承担本案案件受理费用、鉴定费等。 一审法院认定事实：2002年9月30日，鲤鱼山饭店（甲方）与马彦新（乙方）签订《承包土地协议书》一份，主要内容为：甲方将位于乌鲁木齐市四宫种苗场后面，鲤鱼山饭店集体耕地600亩（按实际丈量为准）承包给乙方，由乙方从事种植业、林业、畜牧、渔业、开发旅游业等用地。承包期为20年（2002年9月-2032年）。承包期满后，乙方愿意承包享有优先承包权，如达不成协议，乙方所投入修建的设施，双方按当时的市场价格作价，由甲方收回或由其他承包人给予补偿。协议签订生效后一个月内，乙方向甲方一次性付清600亩土地的三年承包费壹拾伍万元整（每年伍万元整），承包期后十一年内的承包费按每年每亩地100元计算，双方同意承包费一定不变。乙方承包的土地，按约定的范围在从事经营活动中，甲方不得限制和干预，甲方应支持乙方的经营活动。违约责任，甲乙双方应严格遵守，除不可抗拒的原因外，双方均不得违约，如单方违约，按20年总承包金额数的50%承担违约责任，并赔偿由此给对方造成的经济损失。2003年1月10日，双方又签订《补充协议》一份，主要内容为：原协议中承包的600亩土地，变更为全部土地以实际面积为准，合同的承包期限变更为50年，即2002年9月30日至2052年9月30日。马彦新每年向鲤鱼山饭店交纳土地承包费每亩为壹佰元整，交纳期限为一年内交清，以后的土地承包费顺延按年付清。上述协议签订后，双方在履行协议期间发生争议，经诉讼，一审法院作出206号民事判决，该判决现已生效。经生效判决确认以下事实：马彦新在承包的土地上修建了哈克老年公寓，该项目属民办社会福利性质，由乌鲁木齐市民政局批准筹建，现已建成，正在办理相关房产手续，针对本案双方争议土地权属性质，乌鲁木齐市国土资源局经一审法院咨询后作出199号文载明：鲤鱼山饭店与马彦新因诉争土地权属性质需我局确认，经市政法委协调，我局意见如下……，确定该诉争土地权属为国有。生效判决还载明如下内容：本案双方所签订的承包土地协议中标的物-土地的性质属于国家所有，鲤鱼山饭店是城镇企业，其职工属城镇居民，故鲤鱼山饭店与马彦新签订的《承包土地协议书》不违反法律、法规的强制性规定，亦未侵害国家和他人的权益，应认定为合法有效。后鲤鱼山饭店就上述案件申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2012）新民申字第00498号民事裁定驳回鲤鱼山饭店的再审申请。上述协议履行过程中，鲤鱼山饭店认可收到马彦新交纳的前三年的土地费用15万元。2010年8月10日，鲤鱼山饭店与马彦新签订欠款清单三份，主要内容为：鲤鱼山饭店欠马彦新款项如下：1.（2006）新民一初字第1819号民事判决书，判决鲤鱼山饭店支付马彦新工程款214619.11元，至今仍未支付；2.（2007）新民二初字第394号民事判决书，判决鲤鱼山饭店支付马彦新补偿款148316.88元；3.2005年马彦新400亩土地青苗款521786元。马彦新欠鲤鱼山饭店款项如下：1.（2006）新民二初字第375号民事判决书，判决马彦新支付鲤鱼山饭店419998.83元；2.（2006）新民一初字第1658号民事判决书，判决马彦新支付鲤鱼山饭店水电费142065.71元。到目前为止，鲤鱼山饭店共欠马彦新322657.45元。由于目前鲤鱼山饭店无法偿还马彦新的欠款，现双方同意鲤鱼山饭店将所欠款项用于折扣马彦新土地承包费。因2002年9月至2005年9月的土地承包费马彦新已缴纳，现马彦新要求预交土地承包费自2006年到2012年，共7年每年56000元，合计共392000元，现应补69342.55元（详情见鲤鱼山饭店所开收据为准）。2018年4月17日，鲤鱼山饭店向马彦新邮寄送达了一份《通知》，内容为：“你于2002年9月30日与我公司签订的《承包土地协议书》和2003年1月10日与我公司签订的《补充协议》，因为你违反约定，违法用地，擅自改变土地用途，故我公司通知你：即日起我公司与你解除上述《承包土地协议书》和《补充协议》。”针对该邮寄送达《通知》的行为，新疆维吾尔自治区公证处于2018年4月18日出具了（2018）新乌法诺证民字第9107号公证书。马彦新认可其已收到《通知》。另查明，鲤鱼山饭店与马彦新在上述协议履行过程中多次发生冲突，鲤鱼山饭店也向乌鲁木齐市国土资源局反映了案涉土地问题，但乌鲁木齐市国土资源局尚未作出结论。本案审理过程中，鲤鱼山饭店提交调查取证申请两份，申请一审法院向乌鲁木齐市国土资源执法监察支队及总队调取其情况反映的后续处理结果及相关证据材料，向乌鲁木齐市高新区（新市区）人民检察院调取马清案涉职务侵占罪一案的刑事案卷获取与本案相关的证据。鲤鱼山饭店提交鉴定申请两份，申请对被马彦新毁坏、改变用途的耕地的实际面积和将其恢复至可耕种状态需要的费用进行鉴定，申请对马彦新提交的2012年1月5日的证明上加盖的鲤鱼山饭店的公章进行鉴定。鲤鱼山饭店提交现场勘验申请书一份，申请对马彦新承包且实际圈占起来的200余亩耕地的使用现状及破坏程度进行现场勘验。马彦新提交中止审理申请书一份，申请中止审理本案。 一审法院认为，根据生效判决书载明的：“本案双方所签订的承包土地协议中标的物-土地的性质属于国家所有，鲤鱼山饭店是城镇企业，其职工属城镇居民，故鲤鱼山饭店与马彦新签订的承包土地协议不违反法律、法规的强制性规定，亦未侵害国家和他人的权益，应认定为合法有效”的内容反映，生效判决已经确认了鲤鱼山饭店与马彦新就案涉土地所签订的《承包土地协议书》合法有效，且生效判决书也确认了案涉土地的性质属于国家所有这一事实，鲤鱼山饭店对该事实不认可，但也未能提供足以推翻上述事实的反驳证据，故案涉《承包土地协议书》及《补充协议》均合法有效，双方签订的协议名称虽为土地承包协议，但案涉土地为国有土地，故鲤鱼山饭店与马彦新之间应为租赁关系。在双方履行上述《承包土地协议书》及《补充协议》期间，鲤鱼山饭店以马彦新违反约定、违法用地、擅自改变土地用途为由，向马彦新邮寄送达了一份解除上述协议书的《通知》，并以此认为双方所签订的《承包土地协议书》《补充协议》均已解除，对此一审法院认为，《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形”、第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，鲤鱼山饭店与马彦新签订的《承包土地协议书》《补充协议》中并未对一方解除合同的条件进行约定，故鲤鱼山饭店不享有约定的单方解除权。根据双方《承包土地协议书》的约定，鲤鱼山饭店系土地的出租方，马彦新系承租方，即马彦新签订该合同的目的系按合同约定使用土地，根据协议约定，马彦新可以在案涉土地上从事种植业、林业、畜牧、渔业、开发旅游业等，而鲤鱼山饭店的合同目的系获得租金。现鲤鱼山饭店向马彦新发出的解除合同的《通知》中载明的解除合同的原因系马彦新违反约定、违法用地、擅自改变土地用途，但鲤鱼山饭店未能提交充分有效的证据证实马彦新未按合同约定使用土地，在使用土地的过程中改变了土地用途，也不能说明马彦新违反了合同的何种约定，即鲤鱼山饭店主张解除合同的《通知》也不符合上述《合同法》第九十四条规定的法定解除的情形，鲤鱼山饭店在庭审中陈述因马彦新拖欠租金导致其合同目的无法实现，但其发出的《通知》中并未载明该内容，其并非以此理由主张解除合同，且根据马彦新在本案中的答辩意见，其认为与鲤鱼山饭店之间存在其他债权债务纠纷，其已通过债务抵销的方式，将所有租赁费用交清，即双方实际对租赁费用的交纳问题存在争议，即使马彦新确实存在欠付租赁费用的情形，也并非必然会导致双方合同目的无法实现及合同解除的后果。综上所述，鲤鱼山饭店虽向马彦新发出了解除合同的《通知》，但其并不享有约定和法定的单方解除权，其发出通知的行为不符合上述法律规定，不产生解除合同的法律效力，故鲤鱼山饭店与马彦新签订的《承包土地协议书》及《补充协议》对双方当事人仍合法有效，鲤鱼山饭店认为双方协议已解除，马彦新应当向其返还承包土地的诉讼理由没有事实及法律依据，不予采信，其该项诉讼请求不能成立，不予支持。 鲤鱼山饭店与马彦新签订的《承包土地协议书》及《补充协议》约定前三年承包费15万元，承包期后十一年内的承包费按每年每亩地100元计算。现鲤鱼山饭店认可马彦新已向其交纳了前三年承包费15万元，主张马彦新向其交纳2005年9月3日至2018年9月29日期间的承包费78万元，对此一审法院认为，马彦新使用案涉土地应当向鲤鱼山饭店支付相应租赁费用，其现辩称与鲤鱼山饭店经过账目核对，确定2012年的承包费用已经交清，双方签订了欠款清单。后鲤鱼山饭店向其借款150万元，至今未还，即其对鲤鱼山饭店享有到期债权，可以与2012年之后的承包费用进行抵销，故其不欠鲤鱼山饭店的承包费用。对马彦新的辩称意见，一审法院认为，马彦新提交的欠款清单中对双方互欠债务的来源及数额进行了明确的载明，该清单上有鲤鱼山饭店加盖的公章，鲤鱼山饭店虽对此不予认可，但也未能提交充分有效的证据予以反驳，其也未就该欠款清单上的公章真伪提出书面的鉴定申请，故视为其对欠款清单上公章的真实性认可，鲤鱼山饭店陈述时任法定代表人与马彦新之间有亲属关系，该欠款清单系伪造的，对此意见一审法院认为，即使马彦新与鲤鱼山饭店时任法定代表人之间有亲属关系，但形成欠款清单并加盖公章的行为也系鲤鱼山饭店内部管理不善或监督不力所致，鲤鱼山饭店以此为由否定欠款清单的效力依据不足，不予采纳，一审法院对欠款清单的内容予以确认。根据欠款清单的约定，马彦新还需向鲤鱼山饭店补交余款69342.55元，但马彦新未能提交交纳该款项的相应证据，鲤鱼山饭店对该事实也不予认可，故对马彦新的该项答辩意见不予采纳，综上所述，应当认定双方关于2012年9月30日之前的租赁费用，马彦新尚欠69342.55元未予支付。关于2012年之后的费用，因马彦新未能提交充分的证据证实鲤鱼山饭店同意以互负债务进行抵销，且马彦新对鲤鱼山饭店享有到期债权的事实也未经确定，故对马彦新的该部分答辩意见不予采信。根据双方《承包土地协议书》的约定及鲤鱼山饭店的起诉请求数额，可以认定马彦新应当向鲤鱼山饭店交纳的租赁费用为每年6万元，现马彦新应当向鲤鱼山饭店支付2012年之前的欠付租赁费用，及2012年9月30日至2018年9月29日的租赁费用共计429342.55元（6万元/年×6年+69342.55元），鲤鱼山饭店主张马彦新向其支付土地承包费78万元诉讼请求的合理部分，予以支持。因不存在马彦新向鲤鱼山饭店返还土地的情形，故对鲤鱼山饭店主张2018年9月30日之后至马彦新实际归还土地之日的承包费用的诉讼请求不予支持。鲤鱼山饭店与马彦新签订的《承包土地协议书》中约定的违约责任内容为：除不可抗拒的原因外，双方均不得违约，如单方违约，按20年总承包金额数的50%承担违约责任。鲤鱼山饭店主张马彦新承担违约金58.5万元，对此一审法院认为，双方约定的租赁费用的交纳期限为一年内交清，以后的土地承包费顺延按年付清，现马彦新存在欠付租赁费用的事实，该行为违反了合同约定，系违约行为，应当承担违约责任。根据《合同法》第一百一十四条约定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方约定的违约金标准为20年总承包金额数的50%，即58.5万元【（15万元+6万元×17年）×50%】，马彦新虽未提出违约金过高的抗辩，但其一直主张不应当承担违约责任，应当视为其认为双方约定的上述违约金过高，要求人民法院予以减少。马彦新在本案中的违约行为系拖欠了2012年之前的欠付租赁费用及2012年9月30日至2018年9月29日的租赁费用，共计429342.55元，给鲤鱼山饭店造成的损失即该429342.55元的利息损失，而双方约定的违约金标准为58.5万元，明显过高，据此，根据上述法律规定对《承包土地协议书》约定的违约金数额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，酌定马彦新向鲤鱼山饭店支付违约金21万元，对鲤鱼山饭店主张马彦新向其支付违约金58.5万元的合理部分，予以支持。鲤鱼山饭店主张马彦新向其赔偿经济损失3000万元，对此一审法院认为，鲤鱼山饭店主张的该损失系其认为的马彦新破坏了案涉土地，应当将其恢复所产生的费用和迟延支付承包费的利息损失之和，而鲤鱼山饭店并未提供充分证据证实马彦新违反合同约定实施了破坏案涉土地的行为，且土地应当进行恢复，鲤鱼山饭店虽向行政主管部门反映马彦新破坏土地的行为，但行政主管部门并未做出结论，也未认定马彦新有违法违规的行为，鲤鱼山饭店主张马彦新向其赔偿该部分经济损失没有事实及法律依据，不予支持，对其提出的鉴定申请，不予准许。鲤鱼山饭店主张马彦新向其支付迟延交纳租赁费用的利息损失，因已参照银行规定的利息标准要求马彦新承担了支付违约金的违约责任，该违约金足以弥补鲤鱼山饭店因马彦新的违约行为给其造成的损失，故对鲤鱼山饭店的此项诉讼请求不予支持。关于鲤鱼山饭店提交的调查取证申请与公章鉴定申请，均与本案争议焦点无关联性，对借款合同和证明的效力也未予认定，故对鲤鱼山饭店的上述申请不予准许。本案系合同纠纷，现场情况与本案的争议焦点也无相关性，无现场勘验的必要性，故对鲤鱼山饭店的该申请不予准许。本案不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定的应当中止诉讼的情形，故对马彦新提出的中止审理申请不予准许。综上，鲤鱼山饭店的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、马彦新向鲤鱼山饭店支付租赁费用429342.55元；二、马彦新向鲤鱼山饭店支付违约金21万元；三、驳回鲤鱼山饭店要求马彦新返还承包的全部土地（以实际占用面积为准）的诉讼请求；四、驳回鲤鱼山饭店要求马彦新支付从2018年9月30日起至马彦新实际归还土地之日止的承包费的诉讼请求；五、驳回鲤鱼山饭店要求马彦新赔偿经济损失3000万元的诉讼请求。以上马彦新应当支付鲤鱼山饭店款项合计639342.55元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。本案请求标的3136.5万元，核定给付金额为639342.55元，占请求标的的2%，案件受理费198625元（鲤鱼山饭店已预交），由鲤鱼山饭店负担98%，即194652.5元，由马彦新负担2%，即3972.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对鲤鱼山饭店提交的证据本院认定如下：一、因马彦新对光盘与照片真实性不予确认，且该证据的取得途径无法确定，故本院对该证据的真实性不予采信。二、马彦新虽然对《市政道路北京路北延道路建设征地补偿安置协议》《乌鲁木齐河西污水厂预处理池工程用地土地征收补偿协议》《G7大黄山-乌鲁木齐改扩建项目乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司土地征收补偿协议》的原件真实性不予确认，但未说明不予确认的合理理由，该证据系原件，故本院对三份协议的真实性确认。三、马彦新对新市区法院（2019）新0104执异84号、85号执行裁定书及鲤鱼山饭店土地定界图真实性无异议，本院对真实性确认。对马彦新提交证据本院认定如下：因鲤鱼山饭店对马彦新提交的农业银行2012年6月18日存款业务回单、乌鲁木齐仲裁委（2017）乌仲裁字第0259号裁决书、新市区法院（2019）新0104民初5271号民事裁定真实性无异议，本院对真实性确认。 根据鲤鱼山饭店的申请，本院向新疆维吾尔自治区自然资源厅调查鲤鱼山饭店举报马彦新破坏土地处理结果，向乌鲁木齐市自然资源局调查土地性质以及鲤鱼山饭店举报马彦新破坏土地处理结果，乌鲁木齐市自然资源局于2019年11月13日作出《关于鲤鱼山饭店土地有关问题的复函》（[2019]1124号，以下简称1124号复函），新疆维吾尔自治区××区于2017年6月23日作出《关于对乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司反映土地问题的审核处理意见》（新国土资监总发[2017]26号），乌鲁木齐市国土资源执法监察支队于2017年9月6日作出《关于对总队督办乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司反映土地问题的审核处理意见案件的调查报告》（乌市国土资监支发[2017]46号，以下简称46号调查报告），各方对上述证据真实性认可。但鲤鱼山饭店认为乌鲁木齐市自然资源局1124号复函中对土地性质的认定违反法律规定，鲤鱼山饭店不存在弃耕抛荒行为。鲤鱼山饭店还申请本院向新市区法院调取马清职务侵占罪一案的相关卷宗。鲤鱼山饭店申请本院对马彦新提交的落款日期为2010年8月10日的《双方欠款清单》《欠款清单》和落款日期为2010年10月的《欠款清单》、落款日期为2012年1月5日《证明》中加盖的鲤鱼山饭店公司公章真伪进行鉴定。申请对2011年9月29日形成的《借条》《借款合同》及落款日期为2010年12月7日《执行和解协议》中马清的签字进行笔迹鉴定。申请对马彦新毁坏、改变用途的耕地面积以及将其恢复至可耕种状态需要的费用进行鉴定。鲤鱼山饭店同时申请对马彦新圈占起来的200余亩耕地使用现状、破坏程度及进行挖坑、倾倒建筑垃圾毁坏的耕地进行现场勘验。 本院查明，一、根据鲤鱼山饭店提交的土地定界图，马彦新目前实际使用土地面积为201亩。鲤鱼山饭店于2010年8月20日向马彦新出具69342.55元的收据。鲤鱼山饭店法定代表人于2011年12月29日由马清变更为马会珍。马彦新于2012年6月18日通过银行现存方式向鲤鱼山饭店原法定代表人马清支付69342.55元。 二、马彦新与鲤鱼山饭店于2011年9月29日签订的《借款合同》第五条关于还款资金来源及还款方式约定：可从第三方日后收购资产付款中扣除或从第三方日后收购甲方（鲤鱼山饭店）法定代表人股份时直接从股份款中支付。 三、新市区法院（2019）新0104执异84、85号执行裁定查明确认“据哈克公司工商档案记载，该公司成立于2003年4月16日，注册资本40万元，实缴资本40万元。2007年6月18日，原股东马彦新、白芳做出债权债务清算承诺书，注销后如有债权债务均由原股东马彦新、白芳承担。未经清算，该公司即被注销。”该裁定认为：“按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条的规定，第三人应先被变更为本案的被执行人，才可以在执行程序中提出对双方互负债务请求抵销的主张；执行案件是否可以折抵并结案应由法院执行机构依法审查决定；对第三人提出执行案件债权债务已经折抵，不应再追加被执行主体的主张，不予支持”。该案听证中，鲤鱼山饭店虽然对欠款清单真实性不予确认，但并未提到公章伪造的问题。鲤鱼山饭店对欠款清单中记载其欠付马彦新款项的事实并未提出质疑。 四、乌鲁木齐市自然资源局124号回函中关于土地性质意见为“依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二章第二条第五款及《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二章第十四条规定：该案涉土地性质为国有土地。土地利用现状地类为耕地、建设用地、园地。”关于鲤鱼山饭店举报土地问题调查处理结果回复“只对相关情况进行了调查核实，未立案查处。”就鲤鱼山饭店举报马彦新破坏土地的问题，新疆维吾尔自治区××区于2017年6月23日作出《关于对乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司反映土地问题的审核处理意见》（新国土资监总发[2017]26号），对查处工作提出指导意见。乌鲁木齐市国土资源执法监察支队于2017年9月6日作出46号调查报告载明“（二）2017年8月经土地承包人马彦新指界、乌鲁木齐市国土资源勘测规划院勘测，根据乌鲁木齐市国土资源勘测规划院勘测出具的《乌鲁木齐市土地利用总体规划图》，得知马彦新共承包土地24.4615公顷（366.9225亩，其中城镇村建设用地194.1915亩，基本农田保护区172.7310亩）。（三）2017年4月17日，支队接群众举报高新区（新市区）乌鲁木齐市哈克老年公寓附近存在破坏耕地的现象……4月22日，支队执法人员在派出所民警配合下，扣押现场作业的铲车、压路机各1台，并向当事人下达《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》。由于处理及时，违法人员及设备均撤离现场，违法行为终止，土地恢复原状。（四）乌鲁木齐市新市区哈克老年公寓取得了《国有土地使用证》，用途为慈善用途，使用权类型为划拨，划拨面积为20389平方米。……目前乌鲁木齐市哈克老年公寓处于停业状态，未开展其他经营行为，不存在改变用途和有其他经营行为。” 本院查明的其他事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点：1.《承包土地协议书》和《补充协议》的效力以及马彦新是否应向鲤鱼山饭店返还案涉土地。2.马彦新是否存在拖欠租赁费以及违反约定使用案涉土地的违约行为。如存在违约行为，应如何承担违约责任。鲤鱼山饭店是否享有合同解除权。3.鲤鱼山饭店要求马彦新赔偿经济损失3000万元的诉讼请求能否成立。 一、关于《承包土地协议书》《补充协议》的效力以及马彦新是否应向鲤鱼山饭店返还案涉土地的问题。 《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第五条规定“个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。”依据上述规定，土地争议应由争议土地所在地的国土资源行政主管部门调查处理。本案中，鲤鱼山饭店与马彦新对案涉土地性质存在分歧，经本院向乌鲁木齐市自然资源局调查，乌鲁木齐市自然资源局作出1124号复函确认案涉土地性质为国有土地，马彦新有权根据《承包土地协议书》《补充协议》约定在有效租赁期内占用、使用案涉土地，故一审法院认定本案为租赁合同纠纷并无不当。《承包土地协议书》约定，马彦新租赁土地可以从事“种植业、林业、畜牧、渔业、开发旅游业等”，根据1124号复函，土地利用现状为耕地、建设用地、园地，与双方确认的马彦新租赁土地用于种植树木、建设哈克老年公寓以及游泳池（蓄水池）可以相互印证，上述用途未违反法律规定，未超出合同约定的范围，且土地管理部门在对土地的调查过程中，亦未认定马彦新存在违法使用土地的行为，本院对鲤鱼山饭店认为马彦新使用土地用途违法《承包土地协议书》无效的上诉理由不予采纳，对鲤鱼山饭店要求对马彦新实际使用土地进行现场勘验的申请不予准许。《补充协议》约定租赁期限50年，违反《合同法》第二百一十四条第一款关于租赁期限不得超过二十年，超过二十年的部分无效的规定，故鲤鱼山饭店上诉认为超出20年租赁期限的约定无效的上诉理由成立。但该部分内容无效不影响合同其他内容的效力。《承包土地协议书》《补充协议》约定的其他内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 双方签订的《承包土地协议书》《补充协议》并未约定合同解除的条件，本案中不存在合同约定解除的情形。鲤鱼山饭店认为其按照《合同法》第九十四条第二、四项享有法定解除权，对此，本院认为，首先，因鲤鱼山饭店与马彦新之间还存在借款关系，双方互负债务，对债务是否抵销未达成一致意见。基于这一事实，马彦新在鲤鱼山饭店从未向其催收租赁费的情况下，未交纳租赁费的行为不应视为其不履行交纳租赁费的义务，不符合“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形。其次，鲤鱼山饭店的主要权利为收取租赁费，马彦新迟延履行行为须承担违约责任，但迟延履行行为并未达到“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”的情形。鲤鱼山饭店不享有法定解除权，且马彦新在收到解除合同的《通知》后三个月内已向新市区法院提出诉讼要求确认《通知》无效，故本院对于鲤鱼山饭店认为《承包土地协议书》已解除的上诉理由不予采纳。对鲤鱼山饭店基于合同解除后要求返还土地的诉讼请求不予支持。 二、关于马彦新是否存在拖欠租赁费以及违反约定使用土地的违约行为。 鲤鱼山饭店认可马彦新已交清2005年之前的租赁费150000元，欠付2006年至2018年的租赁费。马彦新认为其在2010年8月10日通过与鲤鱼山饭店签订欠款清单折抵了2006年至2012年的租赁费，该期间还需要支付的69342.55元已于2012年6月18日支付至鲤鱼山饭店原法定代表人马清账户，2013年至2018年的租赁费以其向鲤鱼山饭店出借的150万元借款折抵。对此，本院认为，马彦新与鲤鱼山饭店于2010年8月10日签订欠款清单，对双方互负债务折抵予以明确，同时确定折抵后2006年至2012年的租赁费还需补交69342.55元，马彦新虽然提交了2010年8月20日鲤鱼山饭店收到该款项的收据，但马彦新实际付款证据为其于2012年6月18日支付给马清银行卡的存根，而当时马清已非鲤鱼山饭店法定代表人，且鲤鱼山饭店对此不予认可，故本院认定该付款不属于马彦新向鲤鱼山饭店支付的租赁费。对2013年至2018年的租赁费，因鲤鱼山饭店与马彦新签订的借款150万元的合同中明确约定还款“从第三方日后收购资产付款中扣除或从第三方日后收购甲方（鲤鱼山饭店）法定代表人股份时直接从股份款中支付”，即关于借款的归还已明确了履行方式，在鲤鱼山饭店不同意进行折抵的情况下，本院对于对马彦新以该借款抵销租赁费的主张不予采纳。马彦新应向鲤鱼山饭店支付2012年之前尚欠的租赁费69342.55元及2012年至2018年的租赁费。对2019年之后的租赁费，双方应按照《承包土地协议书》约定继续履行。马彦新对一审法院按照每年60000元支付租赁费并未提出异议，故本院对一审法院自2012年之后按照每年60000元计算租赁费予以确认。一审认定的2018年9月前应付租赁费并无不当，本院予以维持。因马彦新存在迟延交纳租赁费的违约行为，应当向鲤鱼山饭店支付违约金，马彦新二审中亦明确主张调整违约金，一审法院根据双方协议中对违约金的约定，酌情调减并无不当。206号民事判决确定鲤鱼山饭店存在侵权行为，但该侵权行为与马彦新拖欠租赁费并无关联，亦非马彦新违约的免责事由，故马彦新认为在鲤鱼山饭店存在侵权行为的情况下，其不应承担违约责任的上诉意见，本院不予采纳。对马彦新认为其不拖欠土地承包费（租赁费）、土地承包费（租赁费）计算有误及不存在违约行为的上诉意见，与查明事实不符本院不予采纳。虽然鲤鱼山饭店对欠款清单真实性不予认可，但并不否认欠款清单中载明的内容真实性，根据《合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，鲤鱼山饭店欠付马彦新的债务与马彦新欠付鲤鱼山饭店的租赁费均为金钱给付义务，属于可以相互抵销的债务。马彦新提交鲤鱼山饭店于2010年8月20日出具69342.55元的收款收据亦可佐证双方欠款清单的真实性。在新市区法院（2019）新0104执异84、85号执行裁定听证中鲤鱼山饭店对欠款清单上公章真实性并未提出质疑，对鲤鱼山饭店要求对欠款清单上加盖鲤鱼山饭店的公章真实性予以鉴定的申请，本院不予准许。马彦新提交的鲤鱼山饭店于2012年1月5日出具的《证明》内容不影响本案审理结果，故对鲤鱼山饭店要求对《证明》中所加盖鲤鱼山饭店公章真伪进行鉴定的申请，本院不予准许。 如前所述，马彦新承包土地用于种植树木、建设哈克老年公寓以及游泳池（蓄水池），用途并未超出合同约定的范围，未违反法律规定，土地管理部门对土地的调查过程中，亦未认定马彦新存在违法使用土地的行为，因此马彦新不存在违约使用土地的行为。 三、关于马彦新是否应当向鲤鱼山饭店赔偿损失3000万元的问题。 鲤鱼山饭店主张的3000万元损失是马彦新破坏土地的修复费用以及马彦新延期支付租赁费产生的利息损失。乌鲁木齐市国土资源执法监察支队46号调查报告载明，鲤鱼山饭店对马彦新破坏土地行为举报后，“由于处理及时，违法人员及设备均撤离现场，违法行为终止，土地恢复原状”，且因鲤鱼山饭店无证据证明存在需要修复的被马彦新破坏的土地，未提交损失的相关证据，本院对鲤鱼山饭店要求马彦新赔偿3000万元损失的诉讼请求不予支持。 因本院对马彦新以其150万元债权抵销租赁费的主张不予支持，故马清职务侵占案与本案并无关联，对鲤鱼山饭店主张调取的马清职务侵占一案卷宗及申请对马彦新提交落款日期为2011年9月29日的《借条》《借款合同》《执行和解协议》上马清签字进行笔迹鉴定的申请，不予准许。 综上所述，鲤鱼山饭店、马彦新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费205621.72元（鲤鱼山饭店已预交195428.29元，马彦新已预交10193.43元），由鲤鱼山饭店负担195428.29元，由马彦新负担10193.43元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李渭红 审 判 员 王 恺 审 判 员 陈建红 二〇一九年十二月三日 法官助理 曹艳红 书 记 员 丛雅靓