中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终7367号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州碧茵服饰有限公司。住所地：广东省广州市番禺区市桥街沙圩二祠前大街19巷2号首层。法定代表人：彭晓丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁娜娜，广东银德律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟彩，广东银德律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：兆航有限责任公司。住所地：韩国首尔市江西区加阳洞161-1一园,麻谷地区B7-5，B7-6巷，第1108号。代表人：杨惠善，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙丽丽，广东君直律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊俊，广东君直律师事务所律师。上诉人广州碧茵服饰有限公司（以下简称碧茵公司）因与被上诉人兆航有限责任公司（以下简称兆航公司）加工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初6902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。碧茵公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兆航公司一审全部诉讼请求，支持碧茵公司一审全部反诉请求;一、二审诉讼费用由兆航公司承担。事实和理由：第一，一审法院未查清谁是违约方，仅以碧茵公司未在兆航公司要求的发货日期发货就推定其是违约方，忽视了双方的交易习惯及附条件发货的事实，二审应当查清双方在履约过程中谁违约在先的事实并依法予以改判。1.关于运动裤合同。首先，有关运动裤的合同并未成立。碧茵公司并未违约，一审判决认定碧茵公司违约并支付违约金没有事实和法律依据。一审判决已经认定碧茵公司没有在兆航公司发来的运动裤合同上签章确认，且双方对运动裤布料、出货日期事宜进行了多次变更，由于双方对变更事宜没有进行最后确认，最后也没有重新签订有关运动裤合同，应视为有关运动裤合同没有成立，不能仅凭双方基本确定了出货期而视为合同已成立。合同未成立，就不应依据未成立的合同认定碧茵公司违约，一审判决依据兆航公司发来的未经碧茵公司签章的运动裤合同的约定认定碧茵公司违约并支付违约金，没有事实和法律依据。即使运动裤合同成立，也无依据认定碧茵公司违约。运动裤合同未约定付款时间，视为约定不明，应依双方的交易习惯判断按何种标准付款发货。在双方对先付款还是先发货存在争议的情况下，应依照可实现合同目的的最大可能性作为判断标准。事实上双方均确认，部分运动裤已做好并可发货，只要兆航公司付款即可实现合同目的，但兆航公司坚持不付款才导致合同目的无法实现，因此应由兆航公司承担相应责任。但一审判决主观推定碧茵公司先付款的要求没有依据，认定其为违约方，没有事实和法律依据。由于运动裤合同未成立，因此兆航公司转来的8250美元不应视为定金，而应视为诚意金，一审判决碧茵公司返还运动裤定金8250美元无依据。碧茵公司已做好2101条运动裤，兆航公司没有支付货款，其在微信交流中关于保证的表示并非有效担保。因兆航公司在中国并无财产，在其未付款的情况下碧茵公司向其发货，一旦其拒绝付款将造成碧茵公司追债无门。而且碧茵公司要求兆航公司先支付全部货款再发货符合双方之前的交易习惯。即便双方确实未约定付款时间，碧茵公司也依法享有同时履行抗辩权。故在碧茵公司已花费成本做好运动裤后兆航公司不付款收货即构成违约，一审判决无视双方的交易习惯，判决碧茵公司返还运动裤定金8250美元无依据，兆航公司应对碧茵公司已做好的运动裤如数付款。其次，一审判决以碧茵公司违约为由不支持其反诉请求没有依据。碧茵公司已按兆航公司的要求完成了运动裤2101条并打包好准备发货，货款为5868.72美元。根据交易习惯，碧茵公司要求兆航公司先付款后拿货合情合理，而且碧茵公司已为兆航公司垫付了制作成本及购买辅料的费用，该运动裤又是兆航公司定制的，若兆航公司不付款，碧茵公司只能低价处理，还可能产生额外的处理费。因碧茵公司无法发货，为保管这批已做好的运动裤而产生了仓储费，这些都是因兆航公司的违约行为所导致，应由兆航公司承担。2.关于卫衣合同。首先，一审法院认定碧茵公司违约没有事实和法律依据。该份合同无效，一审法院将无效合同作为判决依据不当。卫衣合同是兆航公司提供的格式合同，虽然碧茵公司在该合同上签字，但该合同仅简单约定了卫衣的型号、颜色、尺码、件数和单价，其余均是对碧茵公司义务的约定，对如何收取货款等权利没有约定。兆航公司提供的格式合同免除了其自身责任，加重了碧茵公司的责任并排除了其主要权利，依法应认定为无效条款。即使卫衣合同有效，但因对付款时间没有约定，一审将约定不明的条款作为判决依据错误。在双方未约定是先付款还是先发货的情况下，一审判决依据兆航公司的保证认定碧茵公司不交付货物没有依据，主观推定卫衣订单未能如约完成的责任在于碧茵公司，没有事实和法律依据。碧茵公司通知兆航公司在发货期前能包装好90%，要求兆航公司先付款再发货，这既符合交易习惯也能实现合同目的。因兆航公司没有付款，碧茵公司行使同时履行抗辩权才没有发货。一审判决认为兆航公司有保证的表示，故碧茵公司应先发货，未发货构成违约，没有依据。其次，碧茵公司为完成兆航公司的卫衣订单，垫付了布料、辅料、人工和仓储费等成本。兆航公司不提货已构成违约，其应依法继续履行合同，除支付已定制好的卫衣货款4029美元，还要提货，并承担碧茵公司已产生的额外费用及相应违约责任。一审判决碧茵公司返还卫衣定金6840美元及货款人民币52285元并承担违约金6843.99美元没有依据。第二，有关运动裤合同未成立，卫衣合同无效，一审判决依据未成立和无效合同判决碧茵公司支付违约金无依据。运动裤仅有简单的口头订单合同，一审判决采信兆航公司发来的未经碧茵公司签字的合同中的违约条款无依据。即使运动裤合同成立，也属无效的格式条款合同，不能约束碧茵公司。卫衣合同是兆航公司单方制定的，其中关于碧茵公司义务条款的约定无效，不能约束碧茵公司。一审判决未查明碧茵公司未发货原因，主观推定其未发货构成违约，属认定事实不清。综上，兆航公司在收到碧茵公司关于完成订单的通知并要求其付款的情况下，其不付款提货已违约在先，应承担继续履行合同及赔偿损失责任。一审判决碧茵公司返还定金、货款并承担违约责任没有依据，请求二审查明事实后依法予以改判。兆航公司辩称：碧茵公司与兆航公司于2016年8月12日以邮件形式订立运动裤加工合同，兆航公司支付合同总金额的30%作为定金。2016年9月12日订立卫衣加工合同，9月13日支付合同总金额的30%作为定金。虽然碧茵公司并未在运动裤合同上盖章，但其并未表示不同意该合同约定，且按约定提供了收款账户并实际接收了定金。该合同是双方的真实意思表示，合法有效。双方订立合同后，对合同其他细节或交货时间的变更均只是对原合同的补充，不影响原合同的效力。碧茵公司称合同约定不明、格式条款无效等没有依据。双方通过电子邮件订立合同之前已磋商很久，碧茵公司已依照兆航公司提供的原样版衣制作了样版并交由兆航公司的客户审核通过。碧茵公司按已审核通过的样版制作各色各码衣物，合同也明确约定了出货日期、货款支付方式、定金支付比例等，不存在约定不明或格式条款的情况。碧茵公司称其未交货的原因是兆航公司未支付货款，但碧茵公司与兆航公司约定的加工模式是FOB方式，碧茵公司生产出符合兆航公司要求的货物经验收并交付海运后，兆航公司才应支付剩余货款。兆航公司已依约支付合同货款总金额的30%作为定金，剩余款项应在碧茵公司交付海运之后支付，碧茵公司要求兆航公司先付款后出货无合同依据，其关于未按时交货原因的解释不应被采信。碧茵公司与兆航公司之前并没有发生过交易，不存在其所称的交易习惯。由于碧茵公司没有进行外贸加工出口的经验及向兆航公司隐瞒了其无力完成本案加工合同的事实，导致合同履行过程中出现差错，其未能在双方约定的最终交货日期交付与样本一致的足量合格货物。碧茵公司迟延履行主要义务，经兆航公司多次催告并延期仍不能履行，已构成严重违约，其违约行为导致兆航公司的订单被取消，案涉合同目的无法实现，兆航公司依法有权要求解除合同并返还定金、货款及支付违约金。兆航公司一直依据合同履行义务，无任何违约行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。兆航公司向一审法院起诉请求：1.碧茵公司返还兆航公司已支付的定金19264美元；2.碧茵公司赔偿兆航公司损失100626.6美元；3.确认兆航公司与碧茵公司签订的运动裤合同及卫衣加工合同在2016年11月12日解除；4.碧茵公司返还兆航公司已支付的部分卫衣货款人民币52285元；5.本案诉讼费用由碧茵公司承担。碧茵公司向一审法院提起反诉请求：1.兆航公司向碧茵公司支付已完成运动裤的货款5868.72美元；2.兆航公司向碧茵公司支付已完成卫衣的货款4029美元；3.兆航公司向碧茵公司支付其为完成运动裤订单而购买辅料的费用人民币7968元；4.兆航公司向碧茵公司支付2016年10月至2017年9月的仓储费人民币38502元；5.本案本诉和反诉的全部诉讼费用由兆航公司承担。一审法院认定事实：一、关于运动裤订单，双方协商过程如下：兆航公司法定代表人杨惠善与碧茵公司法定代表人彭晓丰自2016年8月起就运动裤订单的具体事宜通过微信进行协商。具体如下：1.2016年8月3日碧茵公司将一件深花灰运动裤样版寄给兆航公司的美国客户审核。2.兆航公司法定代表人杨惠善于2016年8月12日向碧茵公司法定代表人彭晓丰发送运动裤加工合同，合同内容如下“款式、规格：JA1020，JOGGERSWEATPANTS;ETD（船出港口日）2016年9月25日；颜色：BLACK（黑），码数:S：200、M：600、L：600、XL:400、2XL:200；CHARCOAL（深花灰）:S:150、M：450、L:450、XL:300、2XL:150;H.GREY（浅花灰）:S:150、M:450、L:450、XL:300、2XL:150;(以上共计5000条)，单价5.5美元、订单总价27500美元。委托方：兆航公司；承揽方：碧茵公司；双面空气层棉运动裤；1.单价以fob为准；2.生产男装运动裤所有事项以委托方的客户要求为准；3.符合客户要求与原样版相同，尺寸，颜色，布料（金相富，大林森等，罗文大新布行3346等同款布料，补料等，及线头要与运动裤颜色匹配，若客户要求稍微修改，则承揽方同意，所有最后决定权在委托方的客户，必须得到委托方客户的同意，承揽方与委托方准守客户要求；4.尺寸颜色布料误差在0.5英寸以下，误差数量在5000件的3%以下；5.总数量准许3%上下；6.ETD9月20日，准备第一批，后备ETD9月25日；7.ETD9月25日则9月20日货品要到海运公司厂库，若不能准守25日ETD，要在5天之前通知委托方，由委托方通知客户，按照客户的意见进行；8.超过ETD日，若委托方的客户要求，必须以空运将货物运到洛杉矶，则空运费将由承揽方承担；9.若质量不合标准，承揽方承担所有关于重新做货品及运输等一切有关费用，不然承揽方需赔偿总金额的2倍；10.若有货品上质量尺寸等问题，必须马上通知委托方，将由委托方通知客户商谈解决方法，再通知承揽方；……13.打定金总数的30%开始起，表示货品属于委托方，万一产品不符合委托方客户一般要求情况下，可以取走产品总数30%产品，其他和平协商解决……”。3.合同发送后，双方就运动裤订单布料、样版、出货时间等细节协商，具体如下：（1）2016年8月12日兆航公司告知碧茵公司再做五件运动裤样版，用于确定颜色、尺寸、面料、线条等。（2）8月16日，兆航公司向碧茵公司支付定金8250美元。（3）8月22日，从布厂定制的布料制作完毕，但只有黑色。（4）8月29日，因定制布料不符合要求，兆航公司建议碧茵公司从市场购买现布,碧茵公司回复称因市场没有现布，建议重新在布厂定制布料。（5）9月1日，碧茵公司向兆航公司的美国客户邮寄运动裤样版。碧茵公司要求兆航公司发送主唛、洗水唛资料。（6）9月3日，碧茵公司邮寄的运动裤样版未通过审核。兆航公司要求碧茵公司从市场购买黑色现布，先制作一部分运动裤给客户。碧茵公司同意在市场购买黑色和部分浅花灰色现布，并要求提高以购买现布方式制作的运动裤的单价，按照FOB6.72美元/件计算（兆航公司在9月14日的聊天记录中确认该报价），同意先出货黑色500件、浅花灰300件。（7）9月12日，因在布厂定制的布料未能预期做出，兆航公司要求碧茵公司从市场买现布制作运动裤，并同意提高单价。同日，兆航公司将运动裤唛头交给碧茵公司。（8）9月13日，兆航公司向碧茵公司发送辅料要求（吊牌颜色、运动裤腰带绳子等）（9）9月14日，碧茵公司回复9月23日做好第一笔运动裤（浅花灰200件、黑色200件），最快9月23日离厂、最迟9月25日离厂，兆航公司表示不予接受，要求碧茵公司按照合同约定的时间出货。（10）9月16日，兆航公司要求碧茵公司于9月29日交货黑色、花灰、深花灰运动裤各200件，其余4400件要求于10月6日交货，碧茵公司回复称同意第一批运动裤600件离厂日期为9月29日，其余4400件离厂日期10月8日，争取10月6日。同日，碧茵公司要求兆航公司于9月18日前回复运动裤辅料细节（鸡眼、主唛、洗水唛等）。（11）9月20日，碧茵公司制作出运动裤样版，兆航公司认为浅花灰布料颜色不符（该布料系从市场购买）。（12）10月7日，碧茵公司要求兆航公司先付货款及差价，收到款项后发货。（13）兆航公司主张其于11月12日因碧茵公司违约，兆航公司单方解除双方合同。诉讼中，碧茵公司对双方运动裤合同于11月12日由兆航公司单方解除予以确认。关于运动裤订单，兆航公司主张碧茵公司有如下违约行为：迟延交付样版、辅料、布料，拖延了批核时间，导致最后不能按约定日期交货。碧茵公司主张兆航公司有如下违约行为：1.没有按时审核辅料情况；2.没有按照双方在履行过程中约定的付款时间付款；3.碧茵公司在林木森布行定了布，兆航公司对布料颜色不确认，碧茵公司已做好2101条运动裤，但兆航公司没有确认什么时候收货和布料如何处理。二、关于卫衣订单双方协商过程如下：兆航公司法定代表人杨惠善与碧茵公司法定代表人彭晓丰自2016年8月起就运动裤订单的具体事宜通过微信进行协商。具体如下：1.9月12日，兆航公司向碧茵公司发送卫衣订单，其中约定了合同编号分别为PC01、PC02、PC03、PC05的四笔订单涉及的卫衣颜色、尺码、件数、单价等，四笔订单总额为22813.3美元。另外，订单约定：1.单价以FOB为准。2.带帽卫衣质量以样版为主，同样的卫衣面料及里布，口袋等同寄去美国的样版，做工品质，颜色款式等应当尽力合乎客户要求，所有有关卫衣面料辅料做工尺寸等品质等同寄去给委托方的客户标准，到了客户手上卫衣不得有缩水情况，线头要与卫衣布料配合，辅料必须以寄去美国的样版为准，使用好品质的辅料为准。3.如果客户有所稍微修改，则承揽方同意客户要求，尽量符合。4.关于生产卫衣有关事项及要求，所有决定权在客户手上。6.加工品质及尺寸误差在0.5英寸以下，总数的2/100以下，不许比照尺寸表做小，误差在2/100以下，生产商匀准许+-2/100以下，数量尽量符合原数量。7.ETD日期原定10月2日，则9月23-26日到海运公司厂库，跟海运公司商量后再行通知。8.超过ETD日，必须以空运将货物运到洛杉矶，空运费将由承揽方承担。9.若质量不合标准，承揽方承担有关于重新做货品及运输一切有关费用，不然承揽方需赔偿总金额的2倍。11.货品质量、包装等应允委托方的客户要求，七个小袋装一个master袋，其余再通知。12.打定金总额的30%金额开始，等同卫衣完成品属于委托方，委托方有权随时取走卫衣完成品总数30%的货。卫衣订单有碧茵公司的签章确认。2.合同签订后，双方就卫衣订单布料、样版、出货时间等细节协商，具体如下：（1）9月12日，碧茵公司称卫衣生产周期要到10月8日。（2）9月13日，兆航公司向碧茵公司支付卫衣定金6840美元。（3）9月14日，双方就卫衣布料进行协商。（4）9月16日，碧茵公司明确卫衣产前版（各1件）9月18日可以做好，4款共3395件离厂日期10月8日，但必须在9月23日前将批核完毕的产前样版交回碧茵公司。（5）9月19日，兆航公司称因碧茵公司迟延交付货物，故要求碧茵公司分批交货，第一批每款先寄200件。碧茵公司称如分批出货会影响整体交货期限。（6）10月3日，因卫衣产前版未做出，兆航公司要求碧茵公司于10月8日先交货882件，其余在10月16日交货。（7）10月7日，兆航公司向碧茵公司支付882件卫衣货款4174美元。（8）10月8日，碧茵公司告知兆航公司因PC03订单没有货，故货物未能如期交付。（9）10月9日，碧茵公司告知兆航公司，到10月11日，PC01、PC02、PC05订单可以包装好90%，但要求兆航公司支付全部货款，才同意出货。兆航公司承诺碧茵公司先出货882件（已支付货款），其余货物如碧茵公司做好会照常要，碧茵公司坚持要求兆航公司支付全部货款后才同意出货。（10）10月11日，兆航公司向碧茵公司支付已完成的卫衣货款人民币52285元。（11）10月13日，空运882件卫衣。（12）兆航公司10月15、16日催促碧茵公司在16日前交货，碧茵公司王经理微信回复“我有承诺今天出货吗？有说今天不出货要赔偿吗？明天来公司确定好货期和其它细节，再出货”。关于卫衣订单，兆航公司主张碧茵公司有如下违约行为：相关辅料、产前版延迟交付，卫衣的辅料和布料没有按时交到加工厂导致不能按约定日期交货。碧茵公司主张兆航公司有如下违约行为：1.没有按时审核辅料情况，导致不能按常生产；2.没有按约付款；3.碧茵公司把全部货物做好以后，兆航公司没有及时提货，也没有提供发货的详细信息，导致货物仍存放在碧茵公司处产生仓储费用；4.兆航公司在2017年9月19日突然要求分批发货，导致影响货物的制作周期。一审法院认为，兆航公司为韩国企业，本案是涉外合同纠纷。因本案被告所在地、合同履行地在一审法院辖区内，故一审法院对本案具有管辖权。关于本案适用法律的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条的规定，因当事人未就处理本案合同争议所适用的法律做出选择，本案合同履行地在中华人民共和国，依照最密切联系原则，一审法院确认中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。双方对于碧茵公司向兆航公司承揽运动裤及卫衣加工业务的事实均予以确认，双方之间成立加工合同关系。关于运动裤合同。兆航公司向碧茵公司发送了运动裤合同，碧茵公司并未在运动裤合同中签章确认，且双方在履约过程中对运动裤布料、出货日期等进行了多次变更，因此，应以双方在履约过程中重新约定的事项确定双方的权利义务。本案中，兆航公司主张因碧茵公司违约，故兆航公司于2016年11月12日单方解除双方运动裤加工合同。碧茵公司同意运动裤加工合同于2016年11月12日解除。故一审法院确认，双方运动裤加工合同已于2016年11月12日解除。本案中，兆航公司主张碧茵公司未在合同约定的2016年9月25日交付货物，构成违约。根据双方均认可的双方分别提交的微信聊天记录，因布料未能确定，故货物交货时间亦不能确定。直至9月12日，兆航公司明确要求碧茵公司从指定布行（林木森布行）购买现布制作运动裤，并同意提高单价，双方对于布料问题才基本确定。9月16日，兆航公司要求碧茵公司于9月29日交货黑色、花灰、深花灰运动裤各200件，其余4400件要求于10月6日交货，碧茵公司同意第一批运动裤600件离厂日期为9月29日，其余4400件离厂日期10月8日，争取在10月6日发货。双方对于运动裤分批发货以及发货日期基本达成一致意见，因此双方均应按照约定谨守合同义务。根据双方的聊天记录，10月7日，碧茵公司要求兆航公司支付全部货款后才同意发货，而兆航公司认为，其已向兆航公司支付运动裤定金8250美元，因此不同意先付全款再发货，但承诺接收部分货物后，会结算货款并出具保证书，保证对剩余货物也按照原计划接收，碧茵公司对此不予同意，双方就该问题协商不成，故运动裤至今未完成交付。一审法院认为，直至10月7日，碧茵公司并未按照其承诺，发送样版且未于9月29日发货600件、未于10月7日准备要发货的4400件运动裤（双方约定于10月8日发货），明显构成违约，但兆航公司仍然愿意承诺出具保证书保证支付货款及照常接收货物，且兆航公司已经依约支付定金。在此情况下，碧茵公司仍然坚持兆航公司支付全部已完成运动裤货款后再发货，没有合同和法律依据。因此，运动裤订单没有完成的责任在于碧茵公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，碧茵公司的行为构成违约，应承担相应违约责任。因此，对于兆航公司要求碧茵公司返还运动裤订单定金8250美元并赔偿损失的请求，一审法院依法予以准许。本案中，兆航公司未举证证明其因碧茵公司违约而产生的具体损失情况，且碧茵公司未在运动裤合同中签章确认，兆航公司主张按照运动裤合同总金额的2倍计算损失（违约金）过高，一审法院依法予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，一审法院酌定违约金按照运动裤总金额的30%计算，即8250美元（27500美元×30%）。因碧茵公司违约，且运动裤未实际交付给兆航公司，因此对于碧茵公司反诉要求兆航公司支付其已完成的运动裤货款、支付辅料费用、支付仓储费用，一审法院依法不予支持。关于卫衣订单。兆航公司向碧茵公司发送卫衣合同，碧茵公司在合同上签章确认，该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院予以确认，双方均应按照合同规定履行合同义务。在该合同中，双方均确认碧茵公司已向兆航公司发货882件，兆航公司确认已收取货物，并支付货款4174美元，故该882件货物涉及的权利义务已履行完毕，现兆航公司起诉要求碧茵公司返还该4174美元没有依据，一审法院依法予以驳回。卫衣合同约定交货时间为“ETD9月20日，准备第一批，后备ETD9月25日”，实际上，碧茵公司并未在此日期交付货物。碧茵公司称，系兆航公司临时要求分批发货，才导致货期延迟，对此一审法院认为，根据双方聊天记录，兆航公司系于10月3日向碧茵公司提出分批交货，且已于10月7日应碧茵公司要求支付第一批882件卫衣的货款4174美元，10月9日，碧茵公司告知兆航公司，到10月11日，PC01、PC02、PC05订单可以包装好90%，但要求兆航公司支付全部货款，才同意出货。兆航公司承诺碧茵公司先出货882件（已支付货款），其余货物如碧茵公司做好会照常接收，碧茵公司坚持要求兆航公司支付全部货款后才同意出货。10月11日，兆航公司向碧茵公司支付已完成的卫衣货款人民币52285元。10月13日，空运882件卫衣。从上述交易节点可知，在实际操作过程中，碧茵公司并未应兆航公司的要求分批发货，且其明确表示PC01、PC02、PC05订单在10月11日可以完成90%，兆航公司亦应碧茵公司要求，在10月7日支付882件卫衣货款4174美元、在10月11日支付碧茵公司已完成的卫衣货款人民币52285元，并承诺写下保证书，会继续按照双方合同约定，接收剩下的卫衣成品。在此情况下，碧茵公司仍然不交付货物没有依据，故卫衣订单未能如约完成，责任在于碧茵公司。碧茵公司的行为构成违约，应承担相应违约责任。因此，一审法院对于兆航公司要求解除合同（解除时间：2016年11月12日）、返还卫衣订单定金6840美元、返还卫衣货款人民币52285元、赔偿损失的请求，依法予以支持。本案中，兆航公司未举证证明其因碧茵公司违约而产生的具体损失情况，兆航公司主张按照合同总金额的2倍计算损失（违约金）过高，一审法院依法予以调整。一审法院酌定违约金按照卫衣合同总金额的30%计算，即6843.99美元（22813.3美元×30%）。因碧茵公司违约，且剩余卫衣未实际交付给兆航公司，因此对于碧茵公司反诉要求兆航公司支付其已完成的卫衣货款、支付仓储费用，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认兆航公司与碧茵公司之间的运动裤加工合同及卫衣加工合同于2016年11月12日解除；二、碧茵公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向兆航公司返还运动裤加工合同定金8250美元、卫衣加工合同定金6840美元，可按本判决生效当日，中国外汇交易中心受权公布的人民币汇率美元兑换人民币的中间价换算为人民币支付；三、碧茵公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向兆航公司返还卫衣货款人民币52285元；四、碧茵公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向兆航公司支付运动裤加工合同违约金8250美元、卫衣加工合同违约金6843.99美元，可按本判决生效当日，中国外汇交易中心受权公布的人民币汇率美元兑换人民币的中间价换算为人民币支付；五、驳回兆航公司的其余诉讼请求；六、驳回碧茵公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费人民币11899元，由兆航公司负担人民币9101元，碧茵公司负担人民币2798元；一审反诉受理费人民币1275元，由碧茵公司负担。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，碧茵公司述称其在2016年10月8日前已经生产运动裤2101条，卫衣3395件。兆航公司称并未验货，不清楚碧茵公司已生产的衣物数量，另主张已向碧茵公司支付了3395件卫衣的部分加工费，包括2016年9月13日支付的定金6840美元、10月7日支付的4174美元及10月11日支付的人民币52285元。对于兆航公司在2016年10月11日支付的人民币52285元，按中国人民银行公布的当日美元对人民币汇率中间价（1:6.7098）折算成美元为7792.3美元。而碧茵公司于2019年11月25日向本院提交的书面《情况说明》称，按2016年10月11日人民币对美元汇率（1元人民币=0.151美元）折算，52285元人民币可折算7895美元。讼争双方在二审中确认双方成立了加工承揽合同关系。兆航公司主张案涉运动裤合同和卫衣合同均已于2016年11月12日解除。碧茵公司确认运动裤合同于2016年11月12日解除，但认为其对卫衣合同已履行完毕，兆航公司应履行提货及付款义务。本院认为，兆航公司为在韩国注册的公司，本案是涉外承揽合同纠纷。兆航公司与碧茵公司未共同选择解决合同争议应适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，讼争双方之间承揽合同的履行地在中华人民共和国，故应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地即碧茵公司住所地的中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。关于案涉运动裤加工合同和卫衣加工合同是否成立及解除问题。经查明，讼争双方是通过发送电子邮件及微信沟通方式磋商订立合同的。兆航公司通过电子邮件向碧茵公司发送运动裤加工合同后，已按该合同约定向碧茵公司支付了定金。碧茵公司并未明确表示拒绝签订该合同并接收了兆航公司支付的定金，双方还通过微信就运动裤布料、样版及出货时间等细节进行多次协商，碧茵公司另确认已实际生产了运动裤2101条。鉴此，虽然兆航公司向碧茵公司发送运动裤加工合同后，碧茵公司未签字或盖章并回传给兆航公司，但双方已以实际行为在履行该合同内容，应认定双方已就订立运动裤加工合同达成了一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条关于“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，一审认定案涉运动裤加工合同已成立并生效正确，本院依法予以维持。兆航公司向碧茵公司发送卫衣加工合同后，碧茵公司已在该合同上签字盖章，应认定双方就该合同内容达成了一致意见。至于双方在签订合同后通过微信信息对合同细节的磋商和变更，双方达成一致意见的，应认定构成合同内容的组成部分。运动裤加工合同和卫衣加工合同均不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按该两份合同约定履行各自义务。因讼争双方签订的是承揽合同，兆航公司作为定作人，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条关于“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，兆航公司主张案涉运动裤加工合同和卫衣加工合同在2016年11月12日解除，一审判决予以确认正确，本院依法予以维持。合同解除后，应根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定确定双方的合同权利义务及损失赔偿问题。碧茵公司上诉主张案涉运动裤加工合同因未成立而对其没有约束力、卫衣加工合同为兆航公司单方制定的格式条款合同而无效，事实和法律依据不足，本院依法不予支持。关于兆航公司要求碧茵公司返还定金、卫衣加工费及赔偿损失问题。讼争双方签订案涉运动裤加工合同和卫衣加工合同后，双方对相关布料及颜色、辅料、样版及出货时间等进行了多次磋商，且布料并非是由兆航公司购置后交给碧茵公司直接进行加工生产的，而是需要碧茵公司另根据兆航公司的指示去市场购买布料和辅料。从双方往来的微信聊天记录看，碧茵公司也一直在根据兆航公司的要求确定布料及辅料。兆航公司在2016年9月16日要求碧茵公司在9月29日交付部分运动裤，其余在10月6日交货，碧茵公司表示同意第一批运动裤的离厂日期为9月29日，其余运动裤的离厂日期为10月8日，争取在10月6日发货。另根据讼争双方关于卫衣加工合同的微信聊天记录，兆航公司于2016年10月3日要求碧茵公司分批交货，碧茵公司于10月9日告知兆航公司到10月11日可以包装好3个订单的90%货物，要求兆航公司支付全部加工费才同意出货。兆航公司在10月7日支付882件卫衣加工费4174美元、在10月11日支付卫衣加工费人民币52285元，碧茵公司在10月13日交付卫衣882件。本案审理过程中，碧茵公司确认在2016年10月8日前已经生产运动裤2101条和卫衣3395件。从上述事实看，因加工衣物的布料和辅料未确定导致交货延迟，显然不能完全归责于碧茵公司。在碧茵公司已生产部分衣物后，双方对先交货后付款还是先付款后交货问题又产生争议，而案涉两份合同对支付加工费问题并无明文约定，而且两份合同的条款都是兆航公司拟好后发给碧茵公司的，双方在后续的微信聊天中也未就支付加工费问题达成一致意见。在双方对付款问题未能达成一致意见的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，碧茵公司有权要求兆航公司在其交付工作成果时支付加工费，交付部分工作成果的，兆航公司应支付相应部分的加工费。而本案中碧茵公司在可以发货的同时要求兆航公司付款，兆航公司仅以已支付定金并表示愿意出具保证书保证付款，显然不符合上述法律规定，且不能打消碧茵公司发货后不能收到加工费的顾虑。虽然兆航公司辩称双方的交易方式为国际贸易术语中的“FOB”，但该术语只适用于国际货物买卖中交货方式及货物毁损灭失的风险转移责任情况，并不适用于涉外承揽合同中的加工费支付问题。鉴此，一审判决认定在兆航公司已支付部分款项且表示保证愿意支付余款的情况下，碧茵公司仍拒绝发货因而构成违约，属认定事实和适用法律不当，本院依法予以纠正。对兆航公司以碧茵公司构成违约为由要求其返还定金19264美元、卫衣加工费人民币52285元并赔偿损失100626.6美元的主张，依法不予支持。关于碧茵公司反诉要求兆航公司支付运动裤和卫衣加工费问题。如前所述，兆航公司主张碧茵公司构成违约的理由不能成立，故在2016年11月12日案涉两份合同解除前，应据实结算碧茵公司已完成部分定作物的加工费。碧茵公司主张在2016年10月8日前已经生产运动裤2101条和卫衣3395件，兆航公司既未否认也未能提供相应证据予以反驳，本院予以确认。兆航公司与碧茵公司在微信联系中确定运动裤加工费为6.72美元/件，则兆航公司应向碧茵公司支付2101条运动裤的加工费14118.72美元（2101条×6.72美元/条）。扣减兆航公司已支付的运动裤定金8250美元，其还应向碧茵公司支付运动裤加工费5868.72美元。碧茵公司已生产卫衣3395件，兆航公司为此支付了定金6840美元，已支付882件卫衣的加工费4174美元，另外于2016年10月11日支付了加工费人民币52285元。碧茵公司自认兆航公司支付的人民币52285元按支付当日的汇率可折算7895美元，本院予以确认。故兆航公司已支付3395件卫衣加工费18909美元（6840美元＋4174美元＋7895美元）。讼争双方约定的四笔卫衣订单的总额为22813.3美元，扣减兆航公司已付的18909美元，兆航公司还应向碧茵公司支付卫衣加工费3904.3美元（22813.3美元－18909美元）。综上，兆航公司应向碧茵公司支付运动裤和卫衣加工费9773.02美元（5868.72美元＋3904.3美元）。鉴此，碧茵公司反诉要求兆航公司支付运动裤和卫衣加工费有理，本院依法予以支持，但总额应为上述认定的9773.02美元为限。案涉两份合同均约定从兆航公司支付30%定金起，运动裤和卫衣的完成品属兆航公司所有，故兆航公司在向碧茵公司支付加工费9773.02美元后，有权从碧茵公司处取走已完工的运动裤2101条和剩余卫衣2513件，碧茵公司应予以配合。关于碧茵公司反诉要求兆航公司支付运动裤和卫衣的辅料费及仓储费问题。因讼争双方在案涉运动裤和卫衣加工合同中并无关于购买辅料费及仓储费承担问题的约定，而且碧茵公司提供的有关购买辅料和产生仓储费的证据也不足以证明与本案的关联性，故其反诉主张的辅料费人民币7868元和仓储费人民币38502元，事实和法律依据不足，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实和适用法律部分不当，本院依法予以纠正。碧茵公司的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十七条、第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初6902号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初6902号民事判决二、三、四、五、六项；三、兆航有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州碧茵服饰有限公司支付加工费9773.02美元，兆航有限责任公司付款后有权从广州碧茵服饰有限公司处取走已完工的运动裤2101条和剩余卫衣2513件，广州碧茵服饰有限公司应予以配合；四、驳回兆航有限责任公司的全部诉讼请求；五、驳回广州碧茵服饰有限公司的其他反诉请求。一审本诉受理费人民币11899元，由兆航有限责任公司负担；一审反诉受理费人民币1275元，由广州碧茵服饰有限公司负担人民币542元，兆航有限责任公司负担人民币733元。二审案件受理费人民币5132元，由兆航有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  张明艳审判员  徐玉宝二〇一九年十二月十日书记员  尹艳阳易臻萱罗文敏