安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖11民终3304号上诉人（原审被告）：杨宗林，男，1971年6月5日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：展道友，定远县西卅店镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张军，男，1971年4月28日出生，汉族，住滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：许同元，安徽环滁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽水利开发股份有限公司第一工程分公司，住所地安徽省，统一社会信用代码913403005578016494。负责人：杨金龙，分公司经理。委托诉讼代理人：高其云，该公司员工。委托诉讼代理人：韩伟，安徽水利开发股份有限公司公司律师。被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西省宜州市，统一社会信用代码91451281619848910K。法定代表人：蔡立宗。上诉人杨宗林因与被上诉人张军、安徽水利开发股份有限公司第一工程分公司(以下简称水开第一分公司)、广西五鸿建设集团有限公司(以下简称五鸿公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2019）皖1182民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨宗林上诉请求：1.撤销一审判决，改判杨宗林不承担支付张军工程款的责任或发回重审；2.截至本案杨宗林上诉时已经累计支付给张军工程款109万元，张军和工程承包公司的工程结算款为1258266元，实际下欠168266元工程款；3.张军、水开第一分公司、五鸿公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.涉案工程是由水开第一分公司中标，水开第一分公司进场后又把工程分包给五鸿公司施工，五鸿公司任命杨宗林为分包工程施工项目负责人，经理。五鸿公司有授权委托书，并明确授权杨宗林为五鸿公司单位代理人，杨宗林有权在明光市池河防洪综合治理2012年度工程新建东风湖排涝站土建及安装工程的实施过程中，以五鸿公司的名义与贵单位签订合同、办理工程价款结算与支付等与此有关的一切事项。既然一审法院已经认定杨宗林是五鸿公司的项目负责人，经理，那么杨宗林在工地上的所作所为皆应该是职务行为，应当由五鸿公司承担责任。杨宗林和张军签订的分包合同和双方的结算工程款金额，皆应该被视作是五鸿公司所为，理应由五鸿公司承担相应的责任。所以，下欠张军的工程款不应该由杨宗林承担。2.杨宗林代表五鸿公司在工程施工过程中和工程结束后先后支付张军工程款109万元，杨宗林代表五鸿公司和张军结算工程款金额为1258266元。因而，现只下欠张军工程款168266元。这些是有账可查，有证据的。张军辩称，张军是涉案工程的实际施工人，在工程施工完毕后与杨宗林于2016年1月30日对涉案工程进行了决算，杨宗林明确在决算单上注明尚欠张军工程款378000元，之后，水开第一分公司代杨宗林支付给张军工程款15万元，故杨宗林尚欠张军工程款228000元。张军每次从杨宗林处领款均打有相应的条据，虽然杨宗林坚称仅仅欠张军168266元，但是并没有提供相应的证据证明，也与事实不符，故请求依法驳回杨宗林的上诉，维持原判。水开第一分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。对于杨宗林的上诉理由因为与水开第一分公司无关，对其所述事实水开第一分公司不了解。五鸿公司未作答辩。张军向一审法院起诉请求：1.判令杨宗林、五鸿公司共同支付拖欠工程款228000元,水开第一分公司在未付工程款范围内代为支付；2.诉讼费用由杨宗林、水开第一分公司、五鸿公司承担。一审法院认定事实：2013年3月1日水开第一分公司(甲方)与五鸿公司(乙方)签订《工程施工劳务合作合同》一份，双方就案涉工程劳务合作事项约定：乙方资质情况，资质证书号码A1014045128101-17/11，发证机关：中华人民共和国住房和城乡建设部，资质专业及等级：水利叁级，复审时间及有效期：每年3月1日至6月30日长期。工程名称：明光市池河防洪综合治理2012年度工程新建东风湖排涝部工程土建及安装标。工程地点：明光市明东街道办事处抹山村。分包范围：提供劳务分包，工程内一切事项及机械施工。项目经理部：甲方为本工程组建项目经理部，委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为：唐军，职务经理，…；安全科长为：郝彪，职务科长，…。乙方委派的担任驻工地履行本合同的现场负责人为：杨宗林，职务经理，…。本工程的价款为：18.1工程审计价-总包服务费（工程审计价的10%），各项工程税费、经营费用、罚款、违约金-项目部人员工资、差旅费、通信、食宿等-业主或甲方指定分包工程价款。工程款支付：业主支付甲方工程款后15日内，甲方依据18.1条款之约定向乙方支付工程款，付款时，乙方应按甲方要求提供相应的发票。…。该合同中甲方有水开第一分公司盖章及徐少华、唐军签名，乙方有五鸿公司盖章及杨宗林签名。在该合同签订时杨宗林提供五鸿公司营业执照、法定代表人授权委托书、法定代表人蔡立宗身份证明及身份证复印件等。其中，法定代表人授权委托书载明：致：水开第一分公司：本授权书宣告：五鸿公司的蔡立宗（法定代表人姓名）合法的代表我单位，授权杨宗林为我单位代理人，该代理人有权在明光市池河防洪综合治理2012年度工程新建东风湖排涝站土建及安装工程的实施过程中，以我单位的名义与贵单位、签订合同、办理工程价款结算与支付等与此有关的一切事项。在该授权委托书中授权人栏处加盖有五鸿公司印章，法定代表人栏处有蔡立宗签名，被授权的代理人栏处有杨宗林签名，时间2013年3月1日。2013年4月10日杨宗林(甲方)与张军(乙方)签订《施工承包合同》一份，约定：杨宗林建的明光市池河综合治理2012年度工程新建排涝站工程项目，现将该工程土方发包给张军施工。工程概况：工程名称：明光市池河综合治理2012年度工程新建排涝站工程。工程地点：明光市明东街道办事处。工程量：按杨宗林鉴证或实量工程计量单为准。工程承包范围：①淤泥挖除、外运、整平；②表土、树根清除及外运；③运土回填分层压实；④围堰填筑等。承包方式：包工包料。合同单价：合同单价包干：①淤泥挖、外运500M：7.00元∕立方米。②表土、树根清除及外运500M：7.00元∕立方米。③挖土回填、运500M、回填、碾压：10.5元∕立方米。(注明：利用开挖出的土方回填，开挖方不计量不计价，开挖出的土方不够用于回填时经甲方同意从取土区挖土用于回填)。⑤围堰填筑及拆除：7.00元∕立方米。(围堰填筑用弃土填筑，拆除时土方运至弃土区堆放整平运500M）。⑥导流渠土方（填筑及拆除)：7.00元∕立方米。⑦210挖机计时：270元∕小时。⑧160推土机计时：240元∕小时，140推土机计时：200元∕小时。⑨钢筋混凝土拆除弃渣外运：120元∕立方米。⑩浆砌石拆除弃渣外运：30元∕立方米。工程款支付方式：支付进度款按每个月申报的进度款70%支付给乙方，下剩30%甲方工程完工验收审计后30天内无息一次性支付给乙方。合同签订后，张军按照合同约定完成了施工义务，且案涉工程验收合格并已交付使用。2016年1月30日张军与杨宗林结算，并签订《工程结算编审单》一份，载明：施工单位：张军，工程名称：明光市池河综合治理2012度工程2标。工程价款计1259966元，已付880000元，垫付运费1700元，余款378266元。杨宗林、张军分别在该《工程结算编审单》中，写明：“欠到张军土方工程款叁拾柒万捌仟元整，欠款人杨宗林，2016.1.30，凭此条付款”。“以上决算本人同意，张军2016年元月30日”。2016年2月5日水开第一分公司代付张军工程款150000元，尚欠工程款228000元(378000元－150000元)未付。为此，张军提起诉讼，提出上列诉讼请求。一审法院认为，从张军提供的2013年4月10日杨宗林与张军签订《施工承包合同》，可以看出杨宗林将案涉工程中淤泥挖除、外运、整平等分包张军施工，并支付相应价款，双方之间符合建设工程分包合同的法律特征，故本案属于建设工程分包合同纠纷。关于本案各方当事人的法律关系及应当承担的法律责任。首先，从杨宗林提供的2013年3月1日水开第一分公司与五鸿公司签订《工程施工劳务合作合同》、水开第一分公司提供的五鸿公司营业执照、授权委托书等及身份证复印件及杨宗林的身份看，杨宗林与五鸿公司双方之间系挂靠关系。理由是：水开第一分公司在案涉工程承建后，又与五鸿公司签订名为《工程施工劳务合作合同》，实为分包关系，约定五鸿公司负责提供劳务分包，工程内一切事项及机械施工。该合同有五鸿公司加盖了印章，杨宗林作为委托代理人签字，后五鸿公司未实际施工，而是由杨宗林负责具体工程项目施工建设。杨宗林无建筑资质，也非五鸿公司员工，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市［2014］118号）第十一条第（五）项的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。故可以认定杨宗林挂靠五鸿公司、借用五鸿公司资质的事实。其次，从张军提供的2013年4月10日其与杨宗林签订《施工承包合同》，从形式看张军签订该合同的相对人是杨宗林，张军与杨宗林之间直接建立建设工程分包合同关系。但实质是案涉工程系杨宗林挂靠五鸿公司、借用五鸿公司资质施工，并将案涉工程部分分包给张军施工的事实清楚。综上，张军与杨宗林存在建设工程分包合同关系，杨宗林系借用五鸿公司建筑资质挂靠承包工程，因张军无建筑资质，其与杨宗林签订的《施工承包合同》应属于无效合同，但作为实际施工人的张军已按约定完成工程，有参照双方的约定获得工程款的权利，张军与杨宗林已经对张军完成的工程进行了工程款结算，尚欠工程款228000元未付。故对张军要求杨宗林支付下欠工程款228000元的请求，予以支持；对张军要求五鸿公司与杨宗林共同承担支付下欠工程款228000元的请求，因五鸿公司与杨宗林存在挂靠关系，五鸿公司应当对自身的行为承担法律责任，五鸿公司理当对杨宗林下欠张军的工程款228000元承担连带清偿责任。对张军要求水开第一分公司在未付工程款范围内代为支付的请求，无事实和法律依据，不予支持。对杨宗林辩称工程款只欠张军179966元，由水开第一分公司把多支付给周家军的和履约保证金代杨宗林偿还给张军以及其是五鸿公司住工地负责人职务经理，在工程上的行为是职务行为，应由五鸿公司负责任等意见，因未能提供充分证据予以证实其主张，不予采信。对五鸿公司辩称其公司从未承接过本案的涉案工程，也不认识杨宗林、唐军，与他们之间不存在任何挂靠，转包、分包关系，其公司的法定代表人身份证明复印件和涉案工程的法人签名及加盖的公章都不是其公司所为以及本案涉嫌伪造印章，冒用答辩人名义实行诈骗，损害其公司的利益等意见。未提供证据予以证实，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、杨宗林于本判决生效后十五日内向张军支付工程款228000元；二、广西五鸿建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张军的其他诉讼请求。案件受理费4870元，由张军负担170元，杨宗林负担4700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。杨宗林为支持其上诉请求提供2013年6月10日-2016年2月15日自制的支付给张军的工程价款明细清单，证明：已经支付工程款1225000元。张军质证认为：对证据的真实性不予认可，该明细表系杨宗林自己制作的，没有张军的签字认可，并且也与实际的付款不一致。该清单截止日期是2016年2月15日，2016年1月30日至2016年2月15日仅仅由水开第一分公司代付15万元，之后并没有支付过任何款项。水开第一分公司质证认为：该明细表所记载的转账记录水开第一分公司仅了解2016年2月5日由杨宗林委托水开第一分公司代付张军15万元，其他的均不了解，证据的真实性请法院核实。五鸿公司未到庭发表质证意见，系其对其诉讼权利的放弃。本院认证认为：由于杨宗林所提供的该证据系其自己记录付款情况，在无其他证据相互印证情况下，且其他当事人亦不认可的情况下，本院对杨宗林提供的该证据不予认定。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：张军要求杨宗林支付下欠工程款的请求能否成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。由于本案所认定的证据可证实杨宗林系挂靠五鸿公司承包工程，虽然杨宗林称其系履行职务行为，但因其未能提供确凿充分的证据加以证实，故本院确认杨宗林在本案中与五鸿公司的法律关系为挂靠法律关系。因杨宗林将其以五鸿公司的名义承包的涉案工程分包给张军实际施工，张军已按合同约定履行完施工义务，张军与杨宗林对涉案工程价款亦进行了结算，故张军可参照合同约定要求杨宗林支付涉案工程价款。又因杨宗林与张军已对涉案工程价款进行结算，张军按双方结算价款要求杨宗林支付所欠涉案工程价款符合法律规定，本院予以支持。杨宗林上诉要求驳回张军对其诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。杨宗林上诉称只欠张军案涉工程款168266元，但根据本案查明的事实可证实，杨宗林在立据欠工程款378000元后，只通过水开第一分公司支付张军工程款150000元，对下欠工程款因杨宗林未能提供确凿充分的证据证实已予以支付，且张军亦不认可。故本院认定杨宗林仍欠张军工程款228000元。杨宗林上诉认为只欠张军168266元工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，杨宗林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4720元，由上诉人杨宗林负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇一九年十二月十日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。