陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕04刑终254号 原公诉机关陕西省泾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周亚芳，女，1975年11月3日出生于陕西省西安市，身份证号码：61012519751XXXXXXX，汉族，小学文化，农民，住西安市鄠邑区甘亭镇东羊村南一街263号。2012年10月因犯故意伤害罪、赌博罪被西安市长安区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金一万元，经减刑，于2018年9月15日刑满释放；2019年1月8日因涉嫌犯开设赌场罪被西咸公安局泾河分局刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。 辩护人何培荣，陕西咸益律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王财利，男，1964年11月21日出生于陕西省西咸新区，身份证号码：610423XXXXXXX5215，汉族，高中文化，农民，住西咸新区泾河新城泾干街办姚坊村中兴组49号。2019年2月11日因涉嫌犯开设赌场罪被西咸公安局泾河分局刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。 指定辩护人刘静，陕西咸通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹江，男，1985年10月7日出生于陕西省商洛市，身份证号码：612525198XXXXXXX32，汉族，初中文化，农民，住商洛市山阳县城关镇邹家湾村64号。2019年3月13日因涉嫌犯开设赌场罪被西咸公安局泾河分局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。 指定辩护人刘帅，陕西润丰律师事务所律师。 原审被告人冯山山，男，1970年5月25日出生于陕西省延安市，身份证号码：612601197XXXXXXX18，汉族，高中文化，农民，住延安市宝塔区李渠镇羊圈沟村一号。2019年1月8日因涉嫌犯开设赌场罪被西咸公安局泾河分局刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。 原审被告人党佳彦，男，1972年7月4日出生于陕西省西安市，身份证号码：610126197XXXXXXX11，汉族，初中文化，农民，住西安市高陵区湾子乡西张市村党东组1组62号。2019年1月8日因涉嫌犯开设赌场罪被西咸新区公安局泾河分局刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。 陕西省泾阳县人民法院审理泾阳县人民检察院指控被告人周亚芳、冯山山、王财利、曹江、党佳彦犯开设赌场罪一案，于2019年10月10日作出（2019）陕0423刑初49号刑事判决。原审被告人周亚芳、王财利、曹江不服，分别提出上诉。本院于同年11月12日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷，询问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人周亚芳于2018年9月份出狱以来，长期混迹于赌场之内，以赌博为生，并伙同陈选羊（另案处理）、被告人党佳彦、冯山山、曹江等人以营利为目的在西咸新区泾河新城辖区内多次开设赌场。在此过程中，党佳彦为周亚芳联系被告人王财利寻找合适的赌博场地，并召集党俊涛、马满荣、孙三虎、党西俊等人负责赌场布置、搭棚接电、用车辆摆渡接送参赌人员、放哨把风、使用对讲机联系维护赌场安全等方式为赌场服务。周亚芳按日付给党佳彦10000元，党佳彦每日付给王财利5700元（包括场地费、工资及打点当地公安机关费用在内）。在赌场内，陈选羊、周亚芳、冯山山、曹江等人组织招揽来的参赌人员用摇骰子猜单双的方式进行赌博，并雇佣沈元西、“解阳”等人在赌场中“打水”渔利，雇佣毛露、刘亚存等人为赌场“生注”，雇佣蔡卫朋、解亚良等人为赌场招揽参赌人员。赌场结束后周亚芳根据赌场盈利情况给以上人员支付工资。具体开设赌场的事实如下： 2019年1月2日下午，被告人周亚芳、党佳彦等与陈选羊在被告人王财利提供的场地西咸新区泾河新城泾干街办马庄村花角组养猪场内开设赌场，周、陈二人按照周亚芳占股6成，陈选羊占股4成的比例出资及分配。当日，该赌场参赌人员约50余人，周亚芳付给党佳彦10000元。党佳彦付给王财利5700元，剩余4300元，党佳彦付给党俊涛、党西俊、陈麦成、老王、孙三虎、马满营每人200元，支付两辆金杯车费用共1000元、两辆五菱车费用共800元。 2019年1月3日下午，被告人周亚芳、党佳彦等与陈选羊在被告人王财利提供的场地西咸新区泾河新城泾干街办姚坊村胡西组小树林内开设赌场，周、陈二人按照周亚芳占股6成，陈选羊占股4成的比例出资及分配。当日，参赌人员约50余人，周亚芳付给党佳彦10000元。党佳彦付给王财利5700元，剩余4300元，党佳彦付给党俊涛、党西俊、陈麦成、老王、孙三虎、马满营每人200元，支付两辆金杯车费用共1000元、两辆五菱车费用共800元。 2019年1月4日下午，被告人周亚芳、党佳彦等与陈选羊在被告人王财利提供的场地西咸新区泾河新城泾干街办唐李村村南河滩土坑内开设赌场，周、陈二人按照周亚芳占股6成，陈选羊占股4成的比例出资及分配。当日，参赌人员约60余人，周亚芳付给党佳彦10000元。党佳彦付给王财利5700元，剩余4300元，党佳彦付给党俊涛、党西俊、陈麦成、老王、孙三虎、马满营每人200元，支付两辆金杯车费用共1000元、两辆五菱车费用共800元。 2019年1月5日下午，被告人周亚芳、党佳彦等与陈选羊在被告人王财利提供的场地西咸新区泾河新城泾干街办马庄村花角组养猪场内开设赌场，周、陈二人按照周亚芳占股6成，陈选羊占股4成的比例出资及分配。当日，该赌场参赌人员约50余人，周亚芳付给党佳彦10000元。党佳彦付给王财利5700元，剩余4300元，党佳彦付给党俊涛、党西俊、陈麦成、老王、孙三虎、马满营每人200元，支付两辆金杯车费用共1000元、两辆五菱车费用共800元。 2019年1月6日下午，被告人周亚芳与冯山山、曹江、党佳彦等在被告人王财利提供的场地西咸新区泾河新城泾干街办姚坊村胡西组小树林内开设赌场，周、冯、曹三人按照周亚芳占股4成、冯山山占股3成、曹江占股3成的比例出资及分配。当日，参赌人员约50余人，周亚芳付给党佳彦10000元。党佳彦付给王财利5700元，剩余4300元，党佳彦付给党俊涛、党西俊、陈麦成、老王、孙三虎、马满营每人200元，支付两辆金杯车费用共1000元、两辆五菱车费用共800元。 2019年1月7日下午，被告人周亚芳与冯山山、曹江、党佳彦等在被告人王财利提供的场地西咸新区泾河新城泾干街办唐李村村南河滩土坑内开设赌场，周、冯、曹三人按照周亚芳占股5成、冯山山占股3成、曹江占股2成的比例出资及分配。当日，该赌场参赌人员约80余人。赌场经营约一小时，被公安机关抓获，现场查获赌资共计83950元。 2019年3月13日，曹江到西咸公安局泾河新城分局投案。案件审理期间，党佳彦退回违法所得6500元。 认定上述事实的证据有证人证言、笔录、视听资料、书证、被告人供述与辩解。据此，原审法院认为，被告人周亚芳、冯山山、王财利、曹江、党佳彦开设赌场，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。周亚芳曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。周亚芳在共同犯罪中系主犯，冯山山、曹江参与开设赌场次数较少，参赌人数较少，为作用较小的主犯，党佳彦受周亚芳安排实施，为作用较小的主犯。曹江在案发后主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。周亚芳、王财利、冯山山、曹江均能如实供述自己的犯罪行为，且当庭表示自愿认罪，均可从轻处罚。党佳彦退回全部违法所得，具有悔罪表现，可依法适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百十一条第一款（五）项之规定，判决：一、被告人周亚芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人冯山山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人王财利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人曹江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人党佳彦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10000元。六、作案工具会员宝牌黑色POS机一台；骰子95个；紫色筹码131个；白色“摇宝”碗一套、内含骰子2个；红色双头签字笔16支、黑色双头签字笔10支；记有数字A4纸4张、记有“郑”字的A3纸9张；对讲机2部；金杯汽车2辆、五菱汽车2辆；现场赌资83950元，均予以没收。七、被告人王财利违法所得28500元继续予以追缴；被告人党佳彦违法所得6500元予以没收。 上诉人（原审被告人）周亚芳提出，她对本案的定性及犯罪事实无异议。她自愿认罪，原判量刑偏重，愿认罪认罚，自愿缴纳罚金，她系单亲带着不满10岁的儿子。请求二审法院对她从轻处罚，挽救她本人和未成年的孩子。 辩护人何培荣提出，对本案定性没有异议。周亚芳在野外开设赌场时间仅6天；认罪认罚，自愿缴纳罚金；周亚芳系单亲带着不满十周岁的儿子，这样长期下去，对孩子的教育成长十分不利；周亚芳十分后悔，决心改错重新做人。一审顶格刑期太重，请求二审对周亚芳从轻、减轻处罚。 上诉人（原审被告人）王财利提出，他只是帮忙找场地，属于从犯，虽有非法所得，但自愿退回，他认罪态度积极，具有悔罪表现，情节较轻。请求撤销原审判决，给予轻判或适用缓刑。 指定辩护人刘静提出，对罪名没有异议。王财利仅是在党佳彦的安排下寻找场地，系从犯；有坦白情节、认罪悔罪，主观恶意较小。请求二审给王财利一次缴纳罚金、退赃退赔的机会，在量刑上从轻、减轻处罚。 上诉人（原审被告人）曹江提出，他在案发时脚骨折，治愈后到公安机关投案自首，以前未作出违法事情，系偶犯初犯，他是输钱后在朋友劝说下才参股的，只是想把输的钱赢回来。请求给他一个改过的机会，从宽处理。 指定辩护人刘帅提出，一审法院没有做到全案罪行均衡，冯山山和曹江都参与出资开设赌场两次，冯山山没有自首情节，曹江具有自首情节，然而在量刑时二人没有差异，希望二审斟酌。 经审理查明，原审判决认定的事实是清楚正确的，有证人赵军旗、周秀全、孙万鹏、张健康、熊秋芬、郭王龙、李卓、胡小芹、王璐璐、李俊芳、李琦、刘丹锋、邢小海、焦全斌、史再峰、张军利、刘涛、李强壮、徐红梅、刘延莉、肖嘎、李侠侠、朱航、吕正华、麻锁芳、刘小强、马锁芳、石朝万、王战备、李艳辉、宋锋、张玉婷、孙芳娥、赵芒妮、何丹玲、周彩霞、陈芳玲、程芳芳、宋丽华、田婧、林小建、杨华锋、马满荣、刘亚存、毛露、雒延蔚、马浪浪、杨书良、金小辉、王彩艳、陈麦成的证言；辨认笔录、现场勘查笔录及照片、现场指认笔录及照片、手机截图、扣押笔录及扣押清单；行政处罚决定书、抓获经过、刑事判决书、户籍信息；被告人周亚芳、冯山山、王财利、曹江、党佳彦的供述与辩解等证据印证证实。 上述证据经一审庭审质证，来源合法，确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）周亚芳、王财利、曹江及原审被告人冯山山、党佳彦为牟取非法利益，开设赌场，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪，应依法惩处。 各上诉人提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，经查，各上诉人及辩护人对原审判决认定的事实、证据及罪名均无异议。在刑事诉讼中，对被告人认罪悔罪态度的认定，均以一审庭审法庭辩论终结前的行为表现为依据，原审判决依据事实和证据，对各被告人的量刑情节均已予以论述和认定。上诉人周亚芳曾因犯故意伤害罪、赌博罪被判处过有期徒刑，刑满释放后，在其系单亲带有幼儿的情况下，仍然不思悔改，再次犯罪，主观恶性大，其本身的示范作用，对幼儿的教育成长就是极其不利的。上诉人王财利帮助寻找开设赌场所需的场地，是共同犯罪中的一个重要环节，起主要作用，系主犯。上诉人曹江从参赌到参股开设赌场，其主观恶性和社会危害性逐步提高，应依法惩处。赌博及开设赌场，会严重败坏社会风气，进而严重扰乱社会经济生活秩序。原审判决根据全案情节，在法定量刑幅度内确定给各被告人应当判处的具体刑罚，并无不当。故各上诉人提出的上诉意见和辩护人提出的辩护意见，均不成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 琳 审判员 王 兵 审判员 冯 义 二〇一九年十二月十二日 书记员 王旭红