云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终4045号上诉人（原审原告）：夏永兴，男，1975年9月7日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：程小龙，北京大成（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁正贵，男，1966年1月10日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：赵峰，云南睿信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琴丽，云南睿信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：昆明市盘龙区青云街道青龙社区居民委员会两面寺村居民小组，住所地：云南省昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处两面寺村。负责人：李艳兵，该居民小组组长。委托诉讼代理人：李文慧，云南凌云律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪，云南凌云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处，住所地：云南省昆明市盘龙区园博路6号。负责人：袁玉松，该办事处主任。委托诉讼代理人：梁隆乾，云南隆云律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾娅萌，云南隆云律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁正洪，男，1968年9月7日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：赵峰，云南睿信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琴丽，云南睿信律师事务所律师。上诉人夏永兴、上诉人梁正贵、上诉人昆明市盘龙区青云街道青龙社区居民委员会两面寺村居民小组（以下简称“两面寺小组”）与被上诉人昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处（以下简称“青云街道办”）、被上诉人梁正洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初8303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人夏永兴及其特别授权代理人杨艳，上诉人两面寺小组的特别授权代理人李文慧、王雪，上诉人梁正贵及其特别授权代理人赵峰、张琴丽，被上诉人青云街道办的特别授权代理人梁龙乾、顾娅萌，被上诉人梁正洪及其特别授权代理人赵峰、张琴丽到庭参加诉讼，本案依法扣除了相应审限，本案现已审理终结。上诉人夏永兴的上诉请求：1．撤销原判，改判支持夏永兴各项诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为青云街道办和梁正洪不是责任主体属于认定事实错误。首先，夏永兴提交的证据已经证明本次施工是政府行为，青云街道办是本次工作的指挥和控制单位，在指挥和控制工作中出现了失误理应承担法律责任。其次，因梁正洪和梁正贵系兄弟关系，虽然是梁正贵口头承诺完工后向夏永兴支付报酬，但其实是兄弟双方意思表示，夏永兴一直都是在梁正洪和梁正贵的指示下工作，一直向梁正洪和梁正贵提供劳务，因此，认定梁正洪不属于责任主体属于认定事实错误。二、夏永兴在提交原件困难的时候可以向法院提交复印件，且有相关用药清单作为佐证可以证明支付医疗费的事实。人身损害赔偿和夏永兴为自己投保的意外伤害保险是两个不同的法律关系，并不适用补偿原则，夏永兴向保险公司理赔并不影响向侵权人继续进行追偿，更不会导致侵权人减少赔偿或者不进行赔偿。因此，一审法院以夏永兴未提交医疗费票据原件、已经向保险公司理赔未举证个人支付部分为由驳回夏永兴的诉讼请求缺乏事实和法律依据。三、夏永兴已经提供司法鉴定意见，司法鉴定意见明确夏永兴二级伤残，完全丧失劳动能力，完全护理依赖，且对后期所需医疗费给出了明确具体的意见，一审法院仅支持定残之日到庭审之日5个月医疗费，对鉴定意见中必然发生的费用不予支持，明显与事实和法律不符。四、夏永兴已经提供外出打工证明，证明自己已经在昆明打工多年，且主要收入来源为在昆明打工收入，应按城镇标准计算上诉人伤残赔偿金。五、夏永兴老家属于县城，一审法院按农村消费性支出计算子女夏玉娟和夏玉国生活费与事实不符；夏永兴父母年事已高且无工作，属于无劳动能力又无生活来源的人，不支持父母生活费于法无据。六、夏永兴作为家中主要经济支柱，因提供劳务导致二级伤残、完全丧失劳动能力，后半生完全依赖护理，对夏永兴和亲属来说都是不可挽回的巨大伤害，明显属于“严重后果”的范畴，不支持精神损害赔偿明显与事实和法律不符。七、一审遗漏责任主体。昆明市机场高速路一侧（太平村地块）面山冻害桉树改造绿化工程项目业主系昆明市城建投资开发有限责任公司，昆明市城建投资开发有限责任公司作为项目业主、林木的所有和管理人，对冻坏桉树施工过程中未尽合理的安全注意义务，造成人身损害，应承担赔偿责任。综上，请求支持夏永兴的上诉请求。上诉人两面寺小组的上诉请求：1．依法撤销昆明市盘龙区人民法院作出的（2017）云0103民初8303号《民事判决书》第一项、第二项和第四项，依法改判；2．判决两面寺小组不承担赔偿责任；3．一审、二审案件受理费由夏永兴、梁正贵、梁正洪、青云街道办承担。事实与理由：一、一审法院错误遗漏重要事实，即砍伐两面寺村地段上冻害按树是政府行政命令行为，并非两面寺小组自主砍伐自有林木，两面寺小组只是服从行政命令的行政相对人。客观事实为：根据昆明市人民政府、云南省林业厅昆政发（2016）165号文件《关于印发昆明市机场高速冻害桉树改造绿化工作方案的通知》，以及昆明市盘龙区人民政府办公室文件即盘政办通（2017）12号关于印发《昆明机场高速路（盘龙段）两侧面山冻害桉树改造绿化工作方案》的通知，根据行政部门的要求，被告梁正洪（梁正洪在当地砍伐树木已有十多年）找到两面寺小组小组长，要求由自己砍伐，自己负责清场；为预防乱砍滥伐及附近居民闹事，砍伐工作都由村民代表临场协调处理，依据政府桉树采伐工作的要求，到2016年12月31日前完成砍伐，两面寺村小组要求梁正洪停止砍伐并且及时清场，而梁正洪、梁正贵及其组织的人员超过规定区域范围和时间擅自砍伐，在2017年2月26日，夏永兴在砍伐桉树过程中被倒下的按树砸伤。根据青云街道办的证据及夏永兴、梁正洪、梁正贵认可：昆明机场高速路（盘龙段）两侧面山冻害桉树改造绿化项目属服从政府行政命令而进行砍伐的行为，并非两面寺村小组处置自有林木的行为，两面寺村小组完全属于服从行政命令的行政相对人。二、因错误认定事实，本案法律关系定性错误，混淆行政法律关系和民事法律关系，导致赔偿责任主体认定错误。一审法院应当把昆明市城建投资开发有限责任公司追加为本案被告，两面寺村小组不是民事赔偿主体，夏永兴可以另行提起行政诉讼要求青云街道办、盘龙区园林绿化局、盘龙区农林局承担责任而获得行政赔偿或行政补偿。1．夏永兴以提供劳务者受害责任赔偿之诉提起诉讼，夏永兴与梁正贵之间形成雇佣关系，梁正贵作为雇主，应对雇员在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，此点两面寺小组是认可的。2．两面寺小组认为梁正洪也应当承担赔偿责任。梁正洪当地砍伐树木已有十多年，有一定的砍伐技术和实力，当地好几个村委会的林木都是梁正洪砍伐的，梁正洪自己主动找到两面寺小组，要求独立完成砍伐工作，梁正洪和两面寺村小组之间是为完成冻害桉树改造绿化项目相互协作的关系，梁正洪应当以自己的能力和技术在规定的时间、地点完成砍伐任务，梁正洪找梁正贵进行砍伐，存在过错，并且发生事故后没有及时通知主管桉树砍伐工作政府部门和两面寺村小组，存在过错，应当承担赔偿责任。3．两面寺小组是行政命令行为的相对人，为完成冻害桉树改造绿化项目从事协助砍伐工作，工作中服从青云街道办及上级行政部门，是行政管理者与被管理者的行政管理关系。无论在砍伐之前或砍伐之后，两面寺小组都没有过错，一审判决以“被告两面寺小组应当知道被告梁正贵没有相应的资质和安全生产条件而仍然将砍伐工作交付给被告梁正贵，应当与被告梁正贵一起承担连带赔偿责任”，属于错误定性、错误认定赔偿主体。4．昆明市城建投资开发有限责任公司为昆明市机场高速路冻害桉树改造绿化工程项目的业主，桉树改造项目应当由其自行砍伐、及时清场，或发包、分包给有资质、具备相应安全生产条件的人，昆明市城建投资开发有限责任公司在桉树的砍伐中没有尽到业主的责任，存在重大过错，应当承担连带赔偿责任。5．青云街道办、盘龙区园林绿化局、盘龙区农林局是冻害桉树改造绿化项目的行政责任主体，夏永兴也可以对其提请行政赔偿或行政补偿之诉，从而维护自己的合法权益。三、夏永兴户口簿等材料证实其属于农村居民，生活消费和经济收入来源于农村，依法应以农村居民标准计算护理费，一审法院对护理费的计算标准错误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。上诉人梁正贵的上诉请求：1．撤销（2017）云0103民初8303号民事判决；2．改判由青云街道办、两面寺小组向夏永兴承担赔偿责任，并判决其向梁正贵偿还之前垫付的医疗费18万元；3．一、二审诉讼费由青云街道办、两面寺小组承担。事实与理由：一、原审法院认为夏永兴与梁正贵系雇佣关系为认定事实错误。本案中位于昆明市机场高速路一侧面山冻害桉树绿化工程为青云街道办、两面寺小组的政府性工程，且冻害桉树为其所有与管理。梁正贵与夏永兴在青云街道办、两面寺小组规定的范围内从事砍伐工作，工作中共同服从青云街道办、两面寺小组支配与安排。梁正贵、夏永兴共同与青云街道办、两面寺小组形成雇佣关系，梁正贵与夏永兴之间不存在任何经济往来，不存在实际的雇佣关系，只是夏永兴由梁正贵邀约来共同为青云街道办、两面寺小组砍伐冻害按树。综上，梁正贵、夏永兴共同与青云街道办、两面寺小组为雇佣关系，梁正贵、夏永兴都为雇员。二、青云街道办、两面寺小组在此冻害桉树砍伐过程中存在过错。梁正贵与夏永兴共同为青云街道办、两面寺小组砍伐冻害桉树，青云街道办作为政府机关，两面寺小组作为具体组织者，两者作为该冻害桉树的实际管理者与所有者，在无采伐许可证的情况下安排工人砍伐树木，且在梁正贵、夏永兴等人砍伐冻害桉树过程中未提供相应的安全保障措施，存在实质性的过错。三、原审判决梁正贵承担赔偿责任显失公平。青云街道办、两面寺小组为该冻害按树的实际管理者与所有者，对于本案存在雄厚的偿还能力，应勇于承担责任。梁正贵、夏永兴相比为弱势群体。试问若同样作为雇员的梁正贵受伤，那该由谁承担赔偿责任。本案中，梁正贵仅作为邀约人，在看到同伴夏永兴受伤后，青云街道办、两面寺小组百般推卸责任时，就已伸出援助之手为夏永兴垫付18万元医疗费，本为善行，原审因此认定由梁正贵承担赔偿责任是无稽之谈，显失公平。综上所述，请求二审法院支持梁正贵的上诉请求。青云街道办针对夏永兴、两面寺小组、梁正贵的上诉答辩称，一、关于夏永兴的上诉。夏永兴的上诉请求和理由均不能成立，请二审人民法院驳回夏永兴对青云街道办的上诉请求。1．青云街道办与夏永兴之间无任何劳务关系。2．夏永兴认为砍伐桉树是政府行为，青云街道办应当承担管理失误的责任。青云街道办提交的证据充分证明砍伐桉树的行为不是行政行为。3．夏永兴承认“自己一直向梁正洪、梁正贵提供劳务”，因此，青云街道办与夏永兴之间无任何法律关系，对其因何事、在何地而受伤，青云街道办在本案纠纷之前均不知道，对夏永兴主张的赔偿金额均不认可，且与青云街道办无关。4．夏永兴认为遗漏了主体，这是诉讼当事人自己决定的范畴。二、关于梁正贵的上诉。梁正贵的上诉请求和理由均不能成立。1．青云街道办与梁正贵之间无任何法律关系；2．梁正贵与夏永兴的关系一审已经充分证明；3．梁正贵认为青云街道办在本案中存在过错，而青云街道办与本案无任何关系，何来过错；4．梁正贵认为自己是弱势群体，判其承担责任显失公平的观点于法无据。三、关于两面寺小组的上诉。因两面寺小组对一审判决第二项予以认可，故青云街道办对其上诉请求不持异议。对两面寺小组上诉理由回应如下：1．两面寺小组认为砍伐按树是行政命令行为，又认为一审混淆了行政法律关系和民事法律关系的观点是错误的；2．两面寺小组关于梁正洪与梁正贵的关系的主张合理；3．至于遗漏主体的问题，是夏永兴的诉讼权利。综上，一审判决青云街道办不承担责任正确，请求二审法院予以维持。夏永兴针对两面寺小组的上诉答辩称，两面寺小组是树木的管理者，其应承担侵权责任。夏永兴针对梁正贵的上诉答辩称，梁正贵雇佣夏永兴从事砍伐树木，由梁正贵承担责任有法律和事实依据。梁正贵针对夏永兴的上诉答辩称，并非是梁正贵雇佣了夏永兴，而是梁正贵与夏永兴是共同和两面寺小组形成雇佣关系。树木的砍伐需要办理砍伐证，青云街道办没有提供相应的砍伐证明，政府要求完成施工，在手续没有办理齐全的情况下，青云街道办应依法承担夏永兴的法律责任，且应当和两面寺小组一同承担连带责任。梁正贵针对两面寺小组的上诉答辩称，桉树属于两面寺小组所有，为配合政府完成砍伐任务，夏永兴在砍伐树木过程中受伤，其应当承担连带责任。梁正洪针对夏永兴的上诉答辩称，梁正洪没有雇佣过任何人，夏永兴的受伤与梁正洪没有任何关系，不应当承担任何责任。梁正洪针对两面寺小组的上诉答辩称，梁正洪在本案中只是起到引荐的作用，梁正洪的行为与夏永兴的受伤没有任何关系，梁正洪也不是树木的所有人，梁正洪不应当承担雇佣关系中的任何责任，两面寺小组的上诉主张不能成立，请求二审法院驳回其上诉。梁正洪针对梁正贵的上诉答辩称，梁正贵未对梁正洪提起上诉，梁正洪同意梁正贵的上诉主张。原审原告夏永兴向一审法院起诉请求：1．判令四被告承担因提供劳动受损害的医药费121370.08元、住院伙食补助费2600元、营养费1300元、伤残赔偿金514998元、后期治疗费347066.67元、护理费876000元、两个未成年子女的抚养费（夏玉娟18126.69元、夏玉国为68280.67元）、赡养费（夏体良74488元；芮洪英86902.67元）、精神抚慰金100000元，合计2211132.78元；2．本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：原告夏永兴（1975年9月7日出生）户籍登记地为云南省大理白族自治州祥云县祥城镇白鹤村136号。原告父亲夏体良（1949年4月13日出生）与母亲芮洪英（1951年7月19日出生）共同生育长子夏永清、次子夏永兴、长女夏永群。原告与妻子利云婚后生育女儿夏玉娟（2001年1月15日出生）、儿子夏玉国（2006年6月26日出生），夏玉娟、夏玉国系农村户口，现随其母亲利云在祥云县生活并分别在祥云县第一中学、祥云县下村小学就读。被告梁正贵与梁正洪系兄弟关系。2017年1月，被告两面寺小组为砍伐两面寺村地段上昆明市机场路两侧冻坏的桉树，通过被告梁正洪介绍由被告梁正贵组织人员从事砍伐工作。原告系被告梁正贵雇请的工人，被告梁正贵与原告口头约定，工作完成后由被告梁正贵支付报酬。2017年2月26日上午，原告在砍伐桉树过程中被倒下的桉树砸伤，随后被送至云南省第一人民医院住院治疗，入院诊断为：一、截瘫；二、腰2椎体爆裂骨折并椎管狭窄；三、右侧第一肋骨骨折；四、左侧8、9、10肋骨骨折；五、左侧液气胸。原告在2017年2月26日至3月23日期间共计住院26天。经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，原告此次损伤伤残等级为二级；完全丧失劳动能力；护理依赖程度为完全护理依赖；后期需择期分次取出内固定器，医疗费约需3万元，后期需定期复查，定期更换一次性护理用品防治并发症，对症支持治疗，医疗费每月约需800元。为此，原告共计支付鉴定费4370元。庭审中，原告认可在其治疗期间，被告梁正贵先后支付给原告费用共计180000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告在被告梁正贵指定的范围内从事砍伐工作，工作中服从被告梁正贵的支配和控制，双方口头约定，工作完成后由被告梁正贵支付报酬，故原告与被告梁正贵之间形成雇佣法律关系。原告系在从事雇佣活动中受伤，被告梁正贵作为雇主，应对雇员在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。原告未举证证实其与被告梁正洪之间形成雇佣关系，故对原告要求被告梁正洪承担赔偿责任的请求，一审法院不予支持。被告两面寺小组应当知道被告梁正贵没有相应的资质和安全生产条件而仍然将砍伐工作交付给被告梁正贵，应当与被告梁正贵一起承担连带赔偿责任。原告要求被告青云办事处承担赔偿责任，但其提供的证据并不能直接、充分证明原告与被告青云办事处之间存在劳务关系，亦不能证明原告受雇于青云办事处，原告要求被告青云办事处承担提供劳务者受害责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。同时，被告梁正贵未为原告配置任何防护措施，原告明知施工现场没有相应的安全保障措施而不拒绝施工作业，对其损伤后果也存在一定过错，应当减轻侵权人的责任。依据本案的实际情况，综合评判原、被告各自的过错，一审法院依法确认被告梁正贵、两面寺小组对原告的此次损失承担70%的连带赔偿责任，原告自行承担30%的责任。对于原告主张的各项损失，一审法院分析认定如下：1．医疗费，原告主张医疗费121370.08元，原告受伤住院必然产生该项费用损失，但原告提交的医疗费票据系复印件，其在庭审中陈述已就本案医疗费向保险公司申请索赔，且未举证证明个人支付部分的数额，故对该项请求不予支持；2．住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费2600元，其于2017年2月26日至3月23日期间住院治疗26天，故该项请求合法有据，一审法院予以支持；3．营养费，原告主张营养费1300元，因原告的出院医嘱中有原告伤情需要加强营养的意见，一审法院予以支持；4．残疾赔偿金，原、被告双方对于原告是否应按城镇标准计算存在异议，根据庭审举证质证，一审法院对于原告提交用于证明长期在昆明工作生活的证据不予采信，原告不能证实在城镇连续居住、生活满一年，因此，原告计算残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算。根据原告伤残等级、云南省农村居民人均纯收入和原告在事故发生时的年龄计算为162360元；5．护理费，原告主张护理费876000元，根据司法鉴定意见书，原告的护理依赖程度为完全护理依赖，一审法院结合原告的年龄、身体状况等因素，支持自鉴定机构出具鉴定意见之日起20年的护理费，原告主张按1人护理，参照2016年云南省居民服务业平均工资56514元的标准计算为1130280元（56514元×20年），原告仅主张护理费876000元，系对其民事权益的处分，一审法院予以支持；6．后期治疗费，根据司法鉴定意见书，原告后期需择期分次取出内固定器，医疗费约需3万元；后期需定期复查，定期更换一次性护理用品防治并发症，对症支持治疗，医疗费每月约需800元，自定残之日即2017年8月25日至庭审之日（2018年1月30日）共计5个月为4000元。对原告主张的2018年1月31日后的医疗费，因不能证明已实际支出，本案不予认定。据此，一审法院确认原告的后期治疗费共计34000元；7．被扶养人生活费，原告主张其父母及二个子女需要扶养，但原告提交的证据不足以证明其父母已丧失劳动能力又无其他经济来源，故一审不予支持。一审依法确认被抚养人为二人，即夏玉娟、夏玉国，二名被抚养人系农村户口且在祥云县生活、就读，故被抚养人生活费应按照云南省上一年度农村居民人均全年生活消费支出计算。根据夏玉娟、夏玉国的被扶养年限，一审法院确认被扶养人生活费为：夏玉娟7025.5元、夏玉国26880.3元，共计33905.8元；8．鉴定费，原告主张的鉴定费4370元系因本案诉讼产生的合理费用，一审法院依法予以支持。综上，一审法院确认原告因此次受伤产生的损失为：住院伙食补助费2600元，营养费1300元，残疾赔偿金162360元，护理费876000元，后期治疗费34000元，被扶养人生活费33905.8元，鉴定费4370元，共计1114535.8元。上述损失由被告梁正贵承担70%的赔偿责任，即780175.06元。扣除被告梁正贵已支付给原告的180000元，被告梁正贵还应赔偿原告600175.06元。对于原告主张精神损害抚慰金100000元，一审法院认为，根据《侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，原告与被告梁正贵间是雇佣关系，原告受伤是在工作过程中，被告梁正贵没有直接的侵权行为，而是作为雇主依法对雇员的损害承担赔偿责任，并且原告自身对损害结果的发生也存在过错。因此，原告主张精神损害抚慰金无事实和法律依据，一审不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告夏永兴因此次受伤产生损失为住院伙食补助费2600元，营养费1300元，残疾赔偿金162360元，护理费876000元，后期治疗费34000元，被扶养人生活费33905.8元，鉴定费4370元，共计人民币1114535.8元。上述损失由被告梁正贵承担70%的赔偿责任，即780175.06元，扣除被告梁正贵已支付给原告的180000元，被告梁正贵还应于本判决生效之日起十日内赔偿原告夏永兴人民币600175.06元；二、被告昆明市盘龙区青云街道青龙社区居民委员会两面寺村居民小组对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告夏永兴对被告昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处的诉讼请求；四、驳回原告夏永兴对被告梁正洪的诉讼请求；五、驳回原告夏永兴的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无争议的事实及证据，本院予以确认并在卷佐证。双方有争议的事实是：1．本案是否遗漏“昆明市城建投资开发有限公司”、“昆明绕城高速公路开发有限公司”，经审查，无证据证实该两家公司在本案中存在相关权利义务关系，夏永兴、两面寺小组上诉称本案遗漏当事人的主张无事实依据，本案未遗漏当事人。2．涉案桉树的范围。为查清涉案桉树的准确位置，本院要求青云街道办就涉案桉树是否属于青云街道办砍伐范围进行举证。经昆明市测绘研究院测量后认定涉案桉树即在青云街道办的砍伐范围内，本院对该项事实予以认定。3．夏永兴是否被涉案桉树砸伤。根据本案事发时现场人员出庭、夏永兴受伤后治疗等证据相互结合分析，能够认定夏永兴被涉案桉树砸伤的事实，两面寺小组仅靠照片推论夏永兴并非涉案桉树砸伤的观点，无充分事实依据，本院不予采信。4．关于桉树的砍伐是否与青云街道办相关的问题。二审中，经两面寺小组向本院申请调查令，取得了相关政府文件并经双方当事人二审质证认定事实如下：昆明市人民政府、云南省林业厅2016年12月9日发文，文号：昆政发［2016］165号《关于印发昆明市机场高速两侧冻害桉树改造绿化工作方案的通知》，主要内容：（1）2017年5月20日前全面完成改造绿化任务，提升景观效果。（2）属地为主。属地各有关县区是绿化改造任务具体实施的责任主体，要调动各方面积极性主动性，层层分解任务，层层抓落实，精心组织实施，确保任务圆满完成。（3）盘龙区，改造地块10个，改造面积1190亩。责任单位及责任人：盘龙区人民政府梁崑，重要景观节点绿化，改造地块3个，改造面积501亩；市级牵头责任单位及责任人市园林绿化局焦延田；一般改造景观绿化，改造地块7个，改造面积689亩，市级牵头责任单位及责任人市林业局曾令衡。（4）资金保障。机场高速沿线桉树改造绿化工作资金投入以属地财政投入为主，并由省市统筹安排3000万元“以奖代补”资金（其中，省林业厅负责筹措1000万元，昆明市负责筹措2000万元）根据生态改造规模、造林施工流程、技术规格要求和相关社会经济指标，按照重要景观节点绿化2.2万元/亩和一般改造景观绿化0.24万元/亩的标准对属地单位进行补助。由昆明市负责制定资金管理办法，切实发挥补助资金使用效益。昆明机场高速路（盘龙段）两侧面山冻害桉树改造绿化工作方案（2017年2月13日发），主要内容：（1）于2016年12月31日前全部完成桉树采伐工作；2017年5月20日前全面完成改造绿化任务，提升景观效果。（2）重要景观节点绿化，改造地块3个，改造面积501亩，牵头责任单位及责任人区园林绿化局陈云怒；责任单位及责任人青云街道办保艳琼；一般改造景观绿化，改造地块7个，改造面种689亩，牵头责任单位及责任人区农林局袁绍诚；责任单位及责任人青云街道办保艳琼。（3）青云街道办是机场高速路两侧冻害按照改造绿化工作的责任主体，负责动员林权所有者实施冻害桉树采伐，解决相关矛盾纠纷，做好社会稳定工作，保障机场高速路两侧冻害桉树改造绿化工作顺利完成。青云街道办要进村入户，宣传机场高速路冻害桉树改造绿化的重要性和必要性，做好林权所有者或者林权流转者的解疑释惑工作，积极争取林权所有者或林权流转者的理解和支持。2017年4月17日，青云街道办从盘龙区农林局专项资金中获批昆明机场高速路冻害桉树改造绿化资金1000万元。青云街道办在本案砍伐桉树前，召开过相关会议，告知了相关要求，青云街道办称砍伐桉树没有经费。5．关于涉案桉树砍伐的任务安排问题。二审审理中，两面寺小组认可不管砍不砍树，都有护林员每天上山巡视，只有护林员的安排下，才能进行桉树的砍伐，涉案桉树确实是两面寺小组所有。在整个桉树砍伐过程中，青云街道办未安排工作人员去过砍伐现场。该事实本院予以确认。6．夏永兴的雇主及劳务费发放问题。经审查，夏永兴系梁正贵雇佣人员，口头约定由梁正贵向夏永兴发放劳务费，按照每天250元的标准支付。7．已砍伐桉树的处理问题。经审查，梁正贵负责对已砍伐下的桉树处理，两面寺小组不收取砍伐费用。上述事实，本院予以确认。二审经审理确认的其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：1．夏永兴身体受损的后果的责任如何承担？2．夏永兴的损失应如何认定？针对争议焦点1，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”根据本案查证事实及上述规定，一审法院判决由雇员夏永兴自担30%的责任，雇主梁正贵承担70%的雇主赔偿责任正确，本院予以维持。两面寺小组作为被砍伐桉树的所有人以及青云街道办作为桉树砍伐工作安排者，未尽到上述规定的监督管理义务及提供安全生产条件，应当对夏永兴的损害后果承担连带赔偿责任。梁正洪非夏永兴的雇主，亦非为两面寺小组及青云街道办提供服务的人员，其在本案中不承担赔偿责任。针对争议焦点2，从本案查证事实看，夏永兴长期在昆明从事树木的砍伐工作，以下相关赔偿费用按照城镇标准计算。医疗费121369.22元，夏永兴无据证实该笔费用由其个人支付，亦无法查到相关报销单位及提供相关证据原件，故该项费用本院不予支持。残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”夏永兴此次损伤经鉴定伤残等级为二级，按照上述规定及本案查证事实，其残疾赔偿金应为514998元（28611元×20年×90%）。后期治疗费。根据鉴定，夏永兴后期需择期分次取出内固定器，所需医疗费约为30000元；还需定期更换一次性护理用品防治并发症，对症支持治疗每月约需800元，二审中夏永兴明确以鉴定及结合人均寿命等为据，主张317066.67元，符合本案事实且并无不当，本院予以支持。护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”根据鉴定，夏永兴护理依赖程度为完全护理依赖，其主张876000元护理费符合本案事实及上述规定，本院予以支持。被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”经审查，夏永兴抚养的子女为夏玉娟、夏玉国；赡养的父母为夏体良、芮洪英。按照城镇居民人均消费性支出标准18622元计算。结合上述规定，计算如下：夏永兴1975年9月7日出生（2017年2月26日受伤）；父亲夏体良1949年4月13日出生；母亲芮洪英1951年7月19日出生；【共同生育长子夏永清、次子夏永兴、长女夏永群】。夏永兴受伤时其父亲已经68岁、母亲66岁，因此夏永兴主张其父母被扶养人生活费应予支持。夏永兴与利云生育女儿夏玉娟2001年1月15日出生；儿子夏玉国2006年6月26日出生。第一年费用计算：夏玉娟18622元/年×1÷2=9311元；夏玉国18622元/年×1÷2=9311元；夏体良18622元/年×1÷3=6207.33元；芮洪英18622元/年×1÷3=6207.33元。四人费用合计：31036.66元，超过18622元，按照18622元支持。第二年费用计算：夏玉娟【18622元/年÷12月×11个月（17070.17元）+18622元/年÷365天×11天（561.21元）=17631.38元】÷2=8815.69元；夏玉国18622元/年×1÷2=9311元；夏体良18622元/年×1÷3=6207.33元；芮洪英18622元/年×1÷3=6207.33元。四人费用合计：30541.35元，超过18622元，按照18622元支持。第三年至第七年费用（小计五年）计算：【因夏玉娟的费用已经计算至18周岁，故从第三年起就不再计算。】夏玉国18622元/年×5÷2=46555元；夏体良18622元/年×5÷3=31036.67元；芮洪英18622元/年×5÷3=31036.67元。三人费用合计：108628.34元，超过93110元（18622元×5年），按照93110元支持。第八年费用计算：夏玉国18622元/年÷12月×4个月=6207.33元；夏体良18622元/年×1÷3=6207.33元；芮洪英18622元/年×1÷3=6207.33元。三人费用合计：18621.99元，未超过18622元，支持其被扶养人生活费为18621.99元。第九年至第十二年费用（小计4年）计算：【因夏玉国的费用已经计算至18周岁，故从第九年起就不再计算。】夏体良18622元/年×4÷3=24829.33元；芮洪英18622元/年×4÷3=24829.33元。二人费用合计：49658.66元，未超过74488元（18622元年×4年），支持其被扶养人生活费为49658.66元。第十三年至第十四年费用（小计2年）计算：【因夏体良的费用已经计算完毕，故从第十三年起就不再计算。】芮洪英18622元/年×2÷3=12414.67元，未超过18622元，支持其被扶养人生活费为12414.67元。上述被扶养人生活费相加共计：18622元+18622元+93110元+18621.99元+49658.66元+12414.67元=211049.32元。精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”根据夏永兴的身体受损程度及结合上述规定，本院酌情支持其精神损害抚慰金20000元。一审法院认定的住院伙食补助费2600元、营养费1300元、鉴定费4370元符合本案事实，本院予以支持。根据上述分析，夏永兴的赔偿费用有：住院伙食补助费2600元、营养费1300元、残疾赔偿金514998元、护理费876000元、后期治疗费317066.67元、被扶养人生活费211049.32元、鉴定费4370元，共计1927383.99元，由梁正贵承担70%，即1349168.79元，剩余30%由夏永兴自担。加上精神损害抚慰金20000元，再扣除梁正贵已经支付的180000元，梁正贵还需赔偿夏永兴1189168.79元（1349168.79元+20000元-180000元），该项赔偿费用由两面寺小组及青云街道办承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人夏永兴的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人两面寺小组的上诉主张不能成立，应予驳回。上诉人梁正贵的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项及第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初8303号民事判决；二、本判决生效后十日内，由梁正贵赔偿夏永兴1189168.79元；三、昆明市盘龙区青云街道青龙社区居民委员会两面寺村居民小组及昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处对上述第二项赔偿费用承担连带赔偿责任；四、驳回夏永兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14689元，由夏永兴负担4406.70元、梁正贵负担3427.44元、昆明市盘龙区青云街道青龙社区居民委员会两面寺村居民小组负担3427.43元、昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处负担3427.43元。二审案件受理费14689元，由夏永兴负担4406.70元、梁正贵负担3427.44元、昆明市盘龙区青云街道青龙社区居民委员会两面寺村居民小组负担3427.43元、昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处负担3427.43元。退还夏永兴预交的二审案件受理费10282.30元，退还梁正贵预交的二审案件受理费11261.56元，退还昆明市盘龙区青云街道青龙社区居民委员会两面寺村居民小组预交的二审案件受理费11261.57元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  刘 涛二〇一九年十二月十日书记员  闻 怡