天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2413号上诉人（原审被告）：天津顺驰滨海房地产开发有限公司，住所地天津市河东区龙山道与天山北路交口清霖园会所。法定代表人：谭少鸿，总经理。委托诉讼代理人：刘健，男，该公司法务专员。委托诉讼代理人：何忠诚，男，该公司法务专员。被上诉人（原审原告）：天津汉三建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽街汉滨城市花园8号楼1门2303-2403。法定代表人：王洪德，董事长。委托诉讼代理人：王振东，男，该公司经理。委托诉讼代理人：冯家荣，天津家荣律师事务所律师。上诉人天津顺驰滨海房地产开发有限公司（以下简称顺驰公司）因与被上诉人天津汉三建筑工程有限公司（以下简称汉三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初46444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺驰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回汉三公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由汉三公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，汉三公司诉请工程款已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。按照双方签订的总包协议约定，结算后，顺驰公司应付工程款至95%，剩余5%为质保金，另需扣除5%的售后服务管理费。因此本案中结算至95%工程款中未支付的143408.2元诉讼时效期间为结算后两年，即2005年3月24日至2007年3月23日，质保金73983.69元的诉讼时效为质保期满两年，即2004年9月26日至2016年9月25日。其后，顺驰公司于2014年3月20日通过顺驰发展公司向汉三公司代付部分工程款，诉讼时效应计算至2016年3月19日，在此期间，汉三公司并未向顺驰公司主张过债权。对汉三公司起诉日期，一审法院并未查明，汉三公司是否在诉讼时效期内向一审法院主张权利不得而知，且汉三公司最后申请撤诉，该案未经实体审理。汉三公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。汉三公司向一审法院起诉请求：1．判令顺驰公司立即给付工程款217391.89元；2．判令顺驰公司承担自2005年3月25日起至给付之日止逾期付款违约金，每日按万分之三计算；3．判令顺驰公司承担本案件的诉讼费用。一审法院认定事实：2003年7月1日，原天津市汉沽区建筑工程总公司（以下简称汉建总公司）与顺驰公司双方签订了《顺驰第壹城（住宅）建安工程总包协议（汉-建8）》（以下简称《汉-建8》），约定由汉建总公司承包顺驰公司开发建设的汉沽贾家园子危改工程一期1至19号住宅楼的建筑施工项目，工程造价按照实际完成内容进行结算；付款方式为：施工单位办完结算后，付到总造价工程款的95%，剩余5%为质保金，质保期限为1年，结算总造价的5‰交纳售后服务管理费。2003年7月2日和2003年7月21日，基于《汉-建8》约定的内容，汉建总公司与顺驰公司再次签订《天津市建筑工程施工合同》二份，用于施工备案，但双方实际履行的合同为《汉-建8》。合同签订后，汉建总公司将涉案工程交由汉三公司承建，该工程于2004年9月30日竣工，于2005年3月24日按楼号进行了结算，其中16号楼确认的工程价款为1644082元。截止至2007年4月10日，对于16号楼，顺驰公司累计付款1219892.51元，扣除维修费206797.6元，仍欠付217391.89元。2014年3月20日，顺驰公司通过天津顺驰发展有限公司就涉案工程向汉三公司支付两笔工程款，共计138698.7元。2016年3月18日，汉三公司就顺驰公司拖欠工程款事宜向一审法院提起诉讼，后于2016年7月22日提出撤诉申请，一审法院于2016年7月26日作出（2016）津0116民初42885号民事裁定书准予汉三公司撤回起诉，该裁定于2016年7月29日向顺驰公司邮寄送达。另，2005年10月汉建总公司进行改制，此后涉案工程的相关权利和义务均由汉三公司继受。一审法院认为，双方均认可汉建总公司与顺驰公司实际履行的建设工程施工合同为《汉-建8》，应以该合同内容确定双方权利和义务，汉三公司继受了汉建总公司在该合同中的权利和义务，双方建设工程施工合同关系成立。本案中，双方之间系合同之债，应以合同项下的全部权利义务作为双方债权债务发生的依据。本案诉争的16号楼作为合同中施工内容的一部分，不应就该栋楼的债权债务单独计算诉讼时效，而应以其所属合同为基础，以基于该合同产生的全部债权债务为一整体，计算诉讼时效。根据查明的事实，《汉-建8》合同内的工程结算后，顺驰公司陆续向汉三公司支付工程款，截止至2014年3月20日顺驰公司仍向汉三公司支付工程款，说明在该时间点双方在该合同项下的债权债务并未过诉讼时效。2016年3月18日，汉三公司起诉顺驰公司索要工程款，此时距上次顺驰公司付款未满两年，该次诉讼起到中断诉讼时效的作用；诉讼过程中，汉三公司撤回该次起诉，撤诉裁定于2016年7月29日向顺驰公司送达，在诉讼期间内应视为汉三公司一直就其债权向顺驰公司主张权利，故新的诉讼时效起算时间应为顺驰公司收悉法院准予汉三公司撤诉之次日，即2016年7月30日。汉三公司本次起诉时间为2019年7月29日，距离上次诉讼时效的重新起算未满三年，故本案汉三公司诉讼请求并未过诉讼时效。关于汉三公司诉请的工程款问题。顺驰公司对汉三公司诉请的基础数额没有异议，但认为应当扣除5‰的服务管理费，汉三公司认可双方约定有扣除5‰的服务管理费的事实，只是认为拖欠时间太长，不应当再扣除该部分费用。当事人应当按照双方约定确定各自权利与义务，汉三公司反驳理由不能成立，故确定顺驰公司向汉三公司支付的工程款金额为209171.48元（217391.89元-1644082元×5‰）。关于汉三公司诉请违约金的问题。《汉-建8》中并未就逾期付款的违约责任进行约定，双方一直就付款事宜进行沟通，直至本次诉讼汉三公司才提出由顺驰公司承担违约责任的请求，违约责任的承担期限应自汉三公司起诉之日起算，故确定顺驰公司向汉三公司承担违约金为：自2019年7月29日起至实际给付之日止，以209171.48元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告天津顺驰滨海房地产开发有限公司给付原告天津汉三建筑工程有限公司工程款209171.48元及违约金（自2019年7月29日起至实际给付之日止，以209171.48元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付），上述款于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告天津汉三建筑工程有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2280元，由原告天津汉三建筑工程有限公司负担87元，由被告天津顺驰滨海房地产开发有限公司负担2193元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汉三公司二审期间提交的（2016）津0116民初42885号案件的相关诉讼档案材料，显示汉三公司于2016年3月15日就向天津市滨海新区人民法院递交了诉讼材料，故对汉三公司二审提交的上述诉讼档案材料，本院予以采信，对其证明目的，本院予以认可。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：汉三公司的诉讼请求是否已过诉讼时效。本院分析如下：本案诉争的16号楼作为《汉-建8》合同施工内容的一部分，应以基于该合同产生的全部债权债务为一整体计算诉讼时效，一审该观点合理，本院予以认同。《汉-建8》合同内的工程结算后，顺驰公司截至2014年3月20日仍向汉三公司支付工程款，说明双方结算后对于工程款支付行为处于持续状态。2016年3月18日，汉三公司就剩余工程款起诉顺驰公司，距2014年3月20日顺驰公司付款未满两年，该起诉既未超过诉讼时效，也导致了诉讼时效中断，汉三公司对该案的撤诉，以及法院在该次诉讼中是否实体审理，不影响诉讼时效中断的法律效果。该次撤诉裁定于2016年7月29日向顺驰公司送达，故新的诉讼时效起算时间应为顺驰公司收悉法院准予汉三公司撤诉之次日，即2016年7月30日。汉三公司本次一审起诉时间为2019年7月29日，距离上次诉讼时效的重新起算未超过三年，依照民法总则的规定，本案汉三公司诉讼请求并未过诉讼时效。顺驰公司主张汉三公司的诉讼请求超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，天津顺驰滨海房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4560元，由上诉人天津顺驰滨海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 何日升二〇一九年十二月九日法官助理郭小峦书记员王丽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……