湖南省衡东县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0424刑再1号抗诉机关：衡阳市人民检察院。原公诉机关:耒阳市人民检察院。原审被告人：欧阳智多，绰号“波仔”，男，1989年11月23日出生，汉族，初中文化，湖南省耒阳市人，无业，住耒阳市。因涉嫌犯故意杀人罪，2013年1月14日经耒阳市人民检察院批准逮捕，于2017年8月31日被执行逮捕，羁押在耒阳市看守所。2018年1月7日被释放。现因涉嫌寻衅滋事罪被羁押在衡东县看守所。辩护人：伍尤会，湖南丹阳律师事务所律师。原公诉机关耒阳市人民检察院指控原审被告人欧阳智多犯聚众斗殴罪一案，耒阳市人民法院于2017年12月26日作出（2017）湘0481刑初488号刑事判决，该判决已经发生法律效力。被害人黄某1的母亲严某不服，向耒阳市人民检察院提出申诉，耒阳市人民检察院于2019年4月15日提请衡阳市人民检察院抗诉。衡阳市人民检察院于2019年8月8日以衡检控申刑申抗（2019）1号刑事抗诉书，向衡阳市中级人民法院提出抗诉。衡阳市中级人民法院于2019年8月8日作出（2019）湘04刑抗8号指令再审决定，指令本院组成合议庭再审本案，再审期间，不停止原审判决的执行。本院于2019年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭审理了本案，衡东县人民检察院委派检察员刘建成出席法庭履行职务。原审被告人欧阳智多及其辩护人伍尤会等到庭参加诉讼。经衡阳市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。原审查明，2012年7月2日22时许，同案犯龙佳木、雷冬、伍荣、王明、黄小飞（该五人因本案已判刑）等人来到耒阳市新天地酒吧喝酒时，同案犯谢小建、刘成（二人因本案已判刑）把酒洒到楼下的龙佳木等人的身上。双方发生纠纷，酒吧的保安吴飞、股东张坤，保安胡某、蒋良斌、李有亮对双方进行劝阻未果。伍荣与黄小飞等人打电话叫来一些人。谢小建、刘成等十多个年轻人围在酒吧门口，冲上来便与龙佳木及黄小飞等人打在一起。伍荣、雷冬等人被打得逃往耒阳市杜甫公园里，龙佳木与黄小飞则被他们用拳脚、砖头打伤。刘成在打斗过程中身上溅了一些血。随后，黄小飞前往诊所治疗。谢小建、刘成纠集十余人继续在酒吧喝酒,并将刀藏在酒吧门前的张飞铜像下，以防龙佳木等人报复。当晚23时许，龙佳木打电话给伍荣、雷冬,要他们纠集人员带刀来“搞”（指斗殴）。伍荣、雷冬便打电话给梁会军及被告人欧阳智多,要他们到耒阳市上来。后来,龙佳木纠集梁会军、谷成、王明、伍荣、雷冬、“麻子”及被告人欧阳智多等十多个人在耒阳市角亭附近会合，龙佳木手持菜刀，伍荣、王明手持柴刀，梁会军与雷冬手持日本武士刀,谷成手持单刃开山刀,被告人欧阳智多从谷成带来的刀里拿一把柴刀。在龙佳木的带领下，持刀被告人欧阳智多等人回到新天地酒吧。在酒吧一楼,梁会军与龙佳木、伍荣、雷冬、谷成等人将酒吧的保安胡某从大厅追到Ｖ15卡座里砍伤。接着,梁会军与龙佳木、雷冬、被告人欧阳智多等一伙人上楼,与谢小建、刘成一方相互斗殴、砍杀。在斗殴过程中，龙佳木被对方砍伤肩部。黄某1从二楼冲下来往外面逃跑,撞倒在一楼大厅出口处Ｋ1卡座旁。伍荣冲过去抓住黄某1，在黄某1头部砍了一刀，被告人欧阳智多与梁会军、龙佳木、雷冬等一伙人从楼上追下来,持刀围着黄某1砍。与此同时,守候在酒吧外面的梁承峰、张坤等七、八人见龙佳木、伍荣等一伙人进了酒吧，遂从张飞铜像下面的草丛里拿来管杀，准备冲进酒吧时，与追打出酒吧的龙佳木、伍荣等一伙人在酒吧门口相遇。龙佳木带头带领一伙人持刀冲杀过来,将梁承峰、张坤等人打散。而后，龙佳木、伍荣、梁会军、谷成、雷冬与被告人欧阳智多等人又追砍手持管杀的梁承峰。梁承峰在逃跑时撞到一个烧烤店招牌，摔倒在地，被龙佳木、伍荣、梁会军、谷成、雷冬与被告人欧阳智多等人砍伤。在打斗时,伍荣被谢小建一方的人砍伤;张坤也被龙佳木一方的人砍伤。之后,斗殴双方逃离现场。黄某1被送往医院后经抢救无效死亡。经鉴定,死者黄某1符合锐器（如:水果刀类）作用于右腹部，导致下腔静脉破裂及中动脉分支血管断裂，造成失血性休克死亡。经伤势鉴定，胡某、梁承峰的伤势均属轻伤，龙佳木的损伤程度为轻微伤。原审另查明,2017年7月14日，被告人的母亲谭某与被害人黄某1的母亲严某达成刑事和解协议,被告人的母亲赔付严某经济损失58000元并已兑现，严某出具谅解书请求不予追究被告人欧阳智多的刑事责任。被告人欧阳智多于2017年8月31日主动到耒阳市投案，供述了2012年7月在耒阳市新天地酒吧参与打架的事实。原审法院认为，被告人欧阳智多无视国家法律,逞强好胜,参与多人持械斗殴，属于积极参加者,其行为已构成聚众斗殴罪,公诉机关指控被告人欧阳智多犯聚众斗殴罪的事实清楚,证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人欧阳智多主动投案,如实供述犯罪事实，自愿认罪，系自首,可从轻或减轻处罚,被告人欧阳智多的亲属积极赔偿被害人经济损失,达成刑事和解，取得被害人亲属的谅解，有从轻处罚情节。参考耒阳市司法局社区矫正评估意见，对被告人欧阳智多从轻处罚并适用缓刑。对公诉机关提出对被告人欧阳智多犯聚众斗殴罪在有期徒刑三年以上六年以下的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二)（四）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，以被告人欧阳智多犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑三年，缓刑五年。衡阳市人民检察院提出抗诉称，原审刑事判决，在认定事实和适用法律方面均有错误，导致量刑错误。理由如下：一、原有证据足以证实原审被告人欧阳智多持杀猪刀刺伤被害人黄某1腹部致其死亡的事实,依法应当认定欧阳智多构成故意杀人罪，但原审刑事判决没有依法认定,属于认定事实和适用法律错误。二、原审认定被告人欧阳智多投案自首错误。欧阳智多在被检察机关批捕后潜逃多年，于2017年8月31日到耒阳市公安局投案,供述了自己在案发当晚持柴刀参与聚众斗殴的犯罪事实,但是对于自己持杀猪刀的事实并使用杀猪刀刺伤被害人黄某1腹部（致其死亡）的事实,以及持杀猪刀伙同他人砍伤梁承峰（致轻伤）的事实一概予以否认。根据刑法规定，自首的构成必须具备两个条件，一是犯罪后自动投案，二是自动投案以后如实供述自己的罪行（主要犯罪事实）。欧阳智多虽然自动投案，但没有如实供述自己关于“持杀猪刀并刺伤被害人黄某1腹部（致其死亡）以及持杀猪刀伙同他人砍伤梁承峰（致轻伤）”的主要犯罪事实，故依法不能认定其具有自首情节。三、原审判决适用法律错误。由于原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。本应适用《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，以故意杀人罪依法对欧阳智多判处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，但原审判决适用的是《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）项和（四）项之规定，对欧阳智多以聚众斗殴罪定罪，并对其在三年以上十年以下有期徒刑幅度内处以最低刑期,且适用缓刑。综上所述，由于原审判决没有认定被告人欧阳智多持杀猪刀刺伤被害人黄某1腹部并致其死亡的事实,导致定性错误,认定自首错误，适用法律错误。在本案再审审理中，原审被告人欧阳智多对检察机关认为应当按照故意杀人罪对其定罪量刑的意见有异议，辩称：雷冬打的电话没有接到，是伍荣打的电话；在斗殴中持的是柴刀，而不是杀猪刀；其没有用刀砍到胡某，也没有用刀碰到被害人黄某1，没有参与砍梁承峰。辩护人的辩护意见为：一、检察机关提起抗诉，认为原审被告人构成故意杀人罪，证据不足，不能成立。1、从法医学尸体检验鉴定书来看，被害人黄某1的致死伤，与“杀猪刀”或者“柴刀”所造成的伤不符。2、同案犯雷冬、伍荣等人的供述，多处矛盾，不足采信。3、另案生效裁判对欧阳智多不利的事实认定，不能作为本案定案的依据。4、本案被害人致死的关键情节未查实，不能排除合理怀疑。二、原判决认定事实正确，抗诉书的事实部分，多处没有事实根据，不能成立。三、原审适用法律正确，抗诉书所称法律适用的意见不能成立。四、原审量刑适当。请求维持原审判决。经再审查明，2012年7月2日晚上20时许，龙佳木与伍荣、雷冬、黄小飞等人到耒阳市新天地酒吧喝酒，因酒吧当时停电，几人先在酒吧对面的杜甫公园玩耍。到当晚22时许，酒吧来电，龙佳木、伍荣、雷冬、梁会军、王明、黄小飞（该六人均因本案已判刑）、“麻子”（真名不详,另案处理）以及伍荣带去的数名“小弟”（另案处理）到该酒吧一楼喝酒。22时30分左右，在该酒吧二楼Ｖ9卡座喝酒的刘成、谢小建（因本案已判刑）等人拿啤酒瓶往楼下洒酒，洒在龙佳木的裤子上和龙佳木这桌的其他人身上。伍荣的两名“小弟”到酒吧二楼与Ｖ9卡座的谢小建、刘成理论并发生争吵。酒吧保安胡某等人将双方拉开后,酒吧保安吴飞到一楼Ｖ12卡座向龙佳木等人进行解释并道歉，龙佳木不接受道歉。伍荣打了吴飞一记耳光,并持啤酒瓶将其头部砸伤,黄小飞也踢了吴飞两脚。吴飞逃离酒吧时，雷冬、黄小飞对其实施追打。尔后，龙佳木、伍荣、雷冬、王明、黄小飞一伙走到酒吧门口,突然被十余人围住，当中有人指认龙佳木和黄小飞，围住酒吧门口的人便重点围殴龙、黄二人，并将二人打伤。伍荣、雷冬、王明等人逃往耒阳市杜甫公园。龙佳木一方人员被打散后,谢小建和刘成及其同伙继续在酒吧二楼Ｖ1、Ｖ2、Ｖ3卡座喝酒，此时,刘成在酒吧门口见到梁承峰（因本案已判刑）,刘告知梁说:“等下打架，你要帮忙，刀放在张飞铜像下面的草丛里。”梁承峰表示同意。期间，被害人黄某1和其朋友谢伟伟也来到酒吧二楼Ｖ1卡座喝酒，黄某1和谢伟伟到Ｖ1卡座时，Ｖ1卡座上已经坐了几个人在喝酒。龙佳木被打伤后,从酒吧附近的夜宵摊拿来一把菜刀将对方人员赶跑,然后将受伤的同伙黄小飞送到谷成（因本案已判刑）与雷冬合租的租住屋，并打电话给被打散的雷冬和伍荣，让他们纠集人员准备与对方再打。龙佳木从厨房拿了一把菜刀，还用一个黑色袋子装了几把刀交给谷成,然后带上谷成和从杜甫公园赶过去的王明离开出租屋前往沿江路与伍荣、雷冬等人汇合。雷冬接到龙佳木电话后，当即联系了欧阳智多和梁会军（因本案已判刑），要他们过来帮忙打架。当晚23时30分许,龙佳木、伍荣、雷冬、王明、谷成、欧阳智多、梁会军及“麻子”等十余人分三批先后到达耒阳市附近一草坪内汇合,先期到达的伍荣及其“小弟”手中都持有刀具,伍荣问雷冬要什么刀，雷冬要了一把日本武士刀。不一会，梁会军和欧阳智多也赶到汇集地，但二人手中没带武器。再过一会儿,龙佳木、谷成和王明第三批到达，龙佳木手中持有一把菜刀,谷成则一手持菜刀，另一只手提着一个黑色塑料袋,谷成将其中一把刀拿给欧阳智多，伍荣则给了梁会军一把日本武士刀。龙佳木见每人手中都持有了武器,便带领到场的所有人员一起前往新天地酒吧。途中，龙佳木要求所有人打架时要团结，不准退，死也要死在新天地酒吧。随后，龙佳木一伙人冲入新天地酒吧，伍荣走在最前面，龙佳木走在第二，雷冬走在第三，其他人紧随其后。酒吧保安胡某见状后往酒吧大厅里面跑，被伍荣、谷成、雷冬等人追上后砍倒在一楼大厅Ｖ15卡座沙发上。龙佳木、欧阳智多、梁会军等人也追上去持刀砍伤胡某,其中龙佳木持菜刀在胡某脚上砍了两刀。将胡某砍伤后,龙佳木、雷冬、欧阳智多、梁会军等人又冲上二楼与谢小建、刘成一方人对砍。对砍中，龙佳木肩部被砍伤,但谢小建、刘成一方不敌被打散。此时坐在二楼的被害人黄某1见状往外跑，在一楼大厅门口处被王明堵住，伍荣冲过去抓住黄某1后朝其头部砍了一刀。龙佳木、雷冬等人从楼上追下来后,龙佳木、梁会军、伍荣、谷成、雷冬、欧阳智多、王明、“麻子”等人将黄某1围住后，将其砍倒在地。随后赶来的二、三人亦用菜刀在黄某1背部砍了几下。与此同时，一直守候在酒吧门口外面的梁承峰及刘成的“小弟”见龙佳木、伍荣等人持刀冲进了酒吧，迅速从酒吧前张飞铜像下面的草丛里拿出事先准备的刀具与同伙集结,正欲冲进酒吧准备与龙佳木一伙人火拼,与从酒吧追打出来的龙佳木、伍荣、梁会军、谷成、雷冬、欧阳智多、“麻子”等人在酒吧门口相遇。双方对峙几分钟后，龙佳木大喊一声“冲啊”,带头持刀冲向对方人员,梁承峰一方人员被打散。梁承峰在逃跑过程中撞倒酒吧对面马路边一烧烤店招牌后摔倒在地,被龙佳木、伍荣、梁会军、谷成、雷冬等人追上并砍伤。此时因公安处警赶到，斗殴的双方人员携带作案凶器迅即逃离现场。被害人黄某1被送往医院抢救无效死亡。经鉴定，黄某1符合锐器（如:水果刀类）作用于右腹部,导致下腔静脉破裂及中动脉分支血管破裂,造成失血性休克死亡。酒吧保安员胡某和梁承峰在斗殴中被砍伤至轻伤偏重;龙佳木在斗殴中受轻微伤。另查明,2017年7月14日,欧阳智多的母亲谭某与被害人黄某1的母亲严某签署了“刑事和解协议书”,欧阳智多的母亲向黄某1的母亲严某赔礼道歉，并赔偿损失5.8万元，严某表示对欧阳智多予以谅解。当日，谭某支付了5.8万元赔偿款给严某，严某出具“请求不予追究刑事责任报告书”，表示谅解欧阳智多并请求司法机关不予追究欧阳智多的刑事责任。欧阳智多于同年8月31日主动到耒阳市投案,供述自己参与持械斗殴的犯罪事实，但辩称自己持的是柴刀,且没有伤人。在再审中，检察机关没有提出新的证据，其提出原审中证实欧阳智多持杀猪刀刺伤黄某1腹部事实的证据有：1、同案犯雷冬的供述和辩解，“于是我就打电话叫和尚（梁会军）、波仔（欧阳智多）赶快到五一广场下面××路来，过了一会儿，和尚、波仔空手陆续来到五一广场下面××路。又过了十分钟左右，龙佳木手持菜刀带猛男（谷成），猛男一手拿把菜刀，一手提了个黑色袋子，里面有两把杀猪刀，拿了一把杀猪刀给波仔，脑膜炎（伍荣）又拿了一把日本武士刀给和尚，…追到酒吧大厅通道门口时，我看见波仔用左手掐住一名青年乃崽的脖子，右手持杀猪刀往这名青年乃崽的腹部捅了一刀，被捅伤的青年乃崽就面靠在通道墙角里双手挡住头部，我就拿日本武士刀在青年乃崽的背上划了一刀，脑膜炎、和尚、猛男三个人拿刀围着这个青年乃崽在砍，这个青年乃崽被砍倒在地上。”证实欧阳智多左手掐住被害人黄某1脖子，右手持杀猪刀刺伤黄某1腹部;2、同案犯伍荣的供述和辩解，“又过了十分钟左右，龙佳木手持菜刀带猛男、外地古（王明）三个人来了，猛男一手拿了把菜刀，一手提了个黑色袋子，里面有两把杀猪刀，拿了一把杀猪刀给波仔，我拿了一把日本武士刀给和尚。…这时我看见有个青年乃崽向酒吧外面冲，突然听到外地古说，他也是的。我冲过去用手抓住这个17、18岁的青年乃崽，外地古从前面截住了这个青年乃崽，这个青年乃崽手抱着头，面对酒吧大厅门口的墙壁，弯腰站在那，我手持柴刀向这个青年乃崽的头部砍了一刀。此时雷冬、外地古、猛男、波仔等人围着在砍。…但我听雷冬说是波仔在酒吧大厅通道里用杀猪刀捅了个青年乃崽的腹部，第二天听说这个青年乃崽死了。”证实欧阳智多当时手中所持凶器为杀猪刀，其听雷冬说过欧阳智多用杀猪刀捅了一个乃崽的腹部;3、同案犯谷成的供述和辩解，“在出口通道处，见脑膜炎、和尚、波仔、麻子等人围着一个年轻男子在砍，具体是如何砍的，砍的部位我未看清，我走上前去，朝他背部砍了一刀。”同案犯龙佳木的供述和辩解，“其中有一个约17.18岁的青年徕几被我这伙的波仔等人在砍打，后来这个青年徕几被砍倒在酒吧大厅门口”。同案犯王明的供述和辩解，“这时我看到有个青年乃崽向酒吧外面冲，我就用脚拦没拦住，后我双手挥刀向后砍去，没砍到。结果这个青年乃崽撞倒在酒吧通道的墙上，我们这边的人就向这个青年乃崽的头、背部乱砍。此时小冬瓜、猛男、脑膜炎等人围着在砍。”上述三同案犯均证实欧阳智多对被害人黄某1实施了伤害行为;4、耒阳市公安局刑事科学技术室法医学尸体检验鉴定书，证实被害人黄某1致死的伤口为“水果刀类”的刀具形成，与杀猪刀形成伤口相吻合。5、耒阳市人民法院（2013）耒刑一初字第361号刑事附带民事判决书、（2014）耒刑一初字第92号刑事附带民事判决书、衡阳市中级人民法院（2014）衡中法刑二终字第208号刑事附带民事裁定书，上述裁判文书对欧阳智多持杀猪刀刺伤被害人黄某1腹部并致其死亡的事实亦作了认定。辩护人的质证意见为：1、雷冬、伍荣所作的对原审被告人不利的供述，实属仍是雷冬的供述，属于孤证，伍荣的供述是听雷冬所说，是来源于雷冬的传来证据，实质上仍是雷冬的供述。2、雷冬的说法不合常理，且与其他同案犯的供述矛盾，当时王明、伍荣在一楼，首先截住黄某1，受害人倒地，他俩对被害人首先殴打，最先在现场的王明、伍荣没看到，怎么单独雷冬一个人能看到欧阳智多如此大的动作。伍荣、谷成所说波仔参与砍黄某1，但是讲几个人一起围着砍，根本没有讲到有如此大动作，可见雷冬的说法与同案人的供述互相矛盾，反而证实雷冬的说法不可信。3、雷冬的供述与证人黄某2、罗某（服务员）的证言亦矛盾，证人作为酒吧服务员，证实的情节为受害人摔倒后，几个人围着用刀砍，接着追上来的两、三个人又朝被害人的背部砍了一、二下。4、雷冬、伍荣讲看到欧阳智多持杀猪刀，不足采信，龙佳木在出租屋用一个黑色袋子装了刀交给谷成提到集合地点，当时王明亦在出租屋，一起离开出租屋。龙佳木、谷成是经手人，他俩没有讲提的是杀猪刀，也没有讲给了杀猪刀给欧阳智多，王明也没有讲，而雷冬、伍荣未经手，却讲袋子里有两把杀猪刀，其中谷成交给欧阳智多一把，显然是矛盾的，不可采信。5、另案生效裁判书在欧阳智多未到案情况下，对欧阳智多作出不利的事实认定，不能作为本案定案的依据。本院对检察机关在再审中提出的证实欧阳智多持杀猪刀刺伤黄某1腹部事实的证据，作如下分析和评判：（一）检察机关提供的证实欧阳智多在斗殴中持杀猪刀刺伤黄某1致其死亡的直接证据不足。能够证实该事实的直接证据仅有同案犯雷冬的供述和辩解，在证据种类上，同案犯的指认仍属于“被告人供述”这一证据形态。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此，该证据属于待补强证据，属于孤证。况且，雷冬属于聚众斗殴中与欧阳智多一方的当事人，手持日本武士刀参与了围殴黄某1，无法排除其出于逃避、推卸罪责等目的而恶意指认他人的意图存在，以此减轻自己的责任和在共同犯罪中所起到的作用。因此，该证据的可信度并不高，必须有其他证据相互印证才能作为定案的依据。（二）检察机关提供的其他证据之间相互矛盾，不能形成完整的证明体系，不能排除其他可能性；1.关于证实欧阳智多手持作案工具来源的证据:同案犯雷冬供述“龙佳木手持菜刀带着谷成，谷成一手拿把菜刀，一手提了个黑色袋子，里面有两把杀猪刀，拿了一把杀猪刀给欧阳智多。”证实谷成提来的黑色袋子里是两把杀猪刀,谷成拿了一把杀猪刀给欧阳智多。同案犯伍荣的供述“龙佳木手持菜刀带着谷成、王明三个人来了，谷成一手拿把菜刀，一手提了个黑色袋子。里面有两把杀猪刀，拿了一把杀猪刀给欧阳智多。”证实谷成提来的黑色袋子中是两把杀猪刀，谷成拿了一把杀猪刀给欧阳智多。同案犯龙佳木的供述“我就从出租房的厨房里拿了一把菜刀，另拿了个黑袋子装了两把菜刀，说了句脑膜炎和冬瓜在沿江路等我们，于是我就带着猛男、王明来到沿××八角亭的对面与他们会合。”证实黑袋子中装的是两把菜刀。同案犯谷成的供述“龙佳木当时从我出租房的厨房拿了一把菜刀出来，又从门口捡了一个黑色塑料袋子把刀装好，然后喊我走，走的时候又把刀递给我拿。”证实其提去的黑色塑料袋中装的只有一把菜刀。同案犯王明的供述“龙佳木在厨房里拿了一个袋子，袋子里装有菜刀。”证实黑色袋子里是菜刀。上述证据相互矛盾，不能清晰的证明欧阳智多手中持的作案工具的来源。2、关于证实黄某1被围殴过程的证据：同案犯伍荣供述“这时我看到有个青年乃崽向酒吧外冲，突然听到王明说他也是的，我冲过去用手抓住这个17、18岁的青年乃崽，王明从前面截住了这个青年乃崽，这个青年乃崽手抱着头，面对酒吧大厅门口的墙壁，弯腰站在那，我手持柴刀向这个青年乃崽的头部砍了一刀。此时雷冬、王明、伍荣、欧阳智多等人围着在砍，我的左手腕不知被谁砍了一刀，我就站在一边去了。”王明的供述“这时我看到有个青年乃崽向酒吧外面冲，我就用脚拦没拦住，后我双手挥刀向后砍去，没砍到。结果这个青年乃崽撞倒在酒吧通道的墙上，我们这边的人就向这个青年乃崽的头、背部乱砍。此时，雷冬、谷成、伍荣等人围着在砍。”伍荣和王明的供述均证实是伍荣和王明首先接触被害人黄某1，黄某1被他俩截住后，就已经手抱头，面朝墙壁，与雷冬供述的系欧阳智多左手掐住黄某1的脖子，右手持杀猪刀捅了黄某1的腹部，黄某1就面靠在通道墙角里双手挡住头部的说法相互矛盾。3、仅有耒阳市公安局刑事科学技术室法医学尸体检验鉴定书，无法证实被害人黄某1致死的伤口与杀猪刀形成伤口相吻合。其一，耒阳市公安局刑事科学技术室法医学尸体检验鉴定书记载，死者右腹外侧见一2.6＊0.8厘米大小的皮肤创口，创口边缘整齐，创角一钝一锐。鉴定意见为死者黄某1符合锐器（如：水果刀类）作用于右腹部，导致下腔静脉破裂及中动脉分支血管断裂，造成失血性休克死亡。由此尸体检验报告，可以得出致命凶器约为2.6厘米宽，0.8厘米厚的单刃锐器。即使欧阳智多如雷冬和伍荣的供述持杀猪刀，但在本案侦查过程中，所有同案犯以及欧阳智多均未供述斗殴中使用的杀猪刀的具体尺寸，侦查机关也未提取到杀猪刀等物证，而日常使用的杀猪刀的尺寸也有很多不同的类型，根据一般生活常识，杀猪刀的尺寸应该大于水果刀的尺寸，除非是专用剔骨刀。检察机关没有证据证实雷冬和伍荣所指认的欧阳智多手持的杀猪刀的大小尺寸，仅凭尸体检验报告无法证明被害人黄某1的致命伤口系欧阳智多手持的杀猪刀形成。其二、因本案所有的作案工具均未能够提取到，对所有凶器的尺寸无法一一界定，雷冬供述自己手持的是一把日本武士刀，龙佳木供述雷冬是持一把单刃刺刀，斗殴中也有其他同案犯持有日本武士刀和刺刀。日本武士刀和单刃刺刀的捅刺也可以形成约2.6＊0.8厘米的创口。雷冬在斗殴中，持该类型刀具参与了围砍黄某1，不能排除雷冬为推卸自身责任而做出对他人不利供述的可能性。（三）刑事诉讼中，前案相关生效判决确定的事实不能作为后案的免证事实。因刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼，在共同犯罪案件中，审理后到案被告人时，应当对控辩双方提供的相关证据进行充分审查，重新对法律事实予以认定，而不能直接引用前案中已经认定的事实。抗诉机关提供的耒阳市人民法院（2013）耒刑一初字第361号刑事附带民事判决书、（2014）耒刑一初字第92号刑事附带民事判决书、衡阳市中级人民法院（2014）衡中法刑二终字第208号刑事附带民事裁定书对欧阳智多持杀猪刀刺伤被害人黄某1腹部并致其死亡的事实作了认定，但上述判决均为欧阳智多没有到案的情况下作出，对该类证据不能不经过审查判断而直接作为证据使用。在检察机关提出的其他证据不确实、不充分的情况下，前案判决文书不能作为证明原审被告人欧阳智多直接捅刺黄某1的补强证据。根据对上述证据的分析，本院评判，检察机关抗诉提出原审被告人欧阳智多斗殴中持杀猪刀捅刺被害人黄某1腹部，并致其死亡的事实不清，证据不足，应当不予认定。本院认为，原审被告人欧阳智多在他人的纠集下积极参与并持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。原审判决对原审被告人定罪准确，应予维持。检察机关提出在斗殴中原审被告人欧阳智多持杀猪刀刺伤被害人黄某1腹部致其死亡，应构成故意杀人罪的意见，因事实不清，证据不足，本院再审不予支持。原审被告人于2017年8月31日到公安机关投案，供述自己在案发当晚持柴刀参与聚众斗殴的犯罪事实。检察机关认为其没有如实供述持杀猪刀刺伤被害人黄某1的事实，以及持杀猪刀伙同他人砍伤梁承峰的主要犯罪事实，依法不能认定自首。因现有证据不能证实欧阳智多刺伤黄某1的事实，故本院认为原审被告人欧阳智多投案后供述了自己的主要犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻处罚。被告人欧阳智多的近亲属积极赔偿被害人近亲属的经济损失,取得被害人近亲属的谅解，可以酌情从轻处罚情节。本次聚众斗殴，斗殴的双方均纠集十余人持管制刀具斗殴，人数多，规模大，而且造成一人死亡，两人轻伤，一人轻微伤的后果，社会影响恶劣。虽因证据不足，不能认定原审被告人欧阳智多持杀猪刀刺伤被害人黄某1致其死亡的事实，但在斗殴中欧阳智多积极参与持械伤害被害人黄某1，恶性较大，应当从严惩处。原审判决参考耒阳市司法局社区矫正评估意见，对原审被告人欧阳智多处有期徒刑三年，缓刑五年的量刑实属不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二、四项、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持耒阳市人民法院（2017）湘0481刑初488号刑事判决中对原审被告人欧阳智多的定罪部分，即原审被告人欧阳智多犯聚众斗殴罪；二、撤销耒阳市人民法院（2017）湘0481刑初488号刑事判决中对原审被告人欧阳智多的量刑部分，即原审被告人欧阳智多犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、原审被告人欧阳智多犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月31日起至2018年1月7日止折抵刑期130日，余刑3年235日从再次因本案被羁押之日起开始计算。）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈志华审 判 员  陈 琳人民陪审员  陈理洪二〇一九年十二月九日书 记 员  曹 恋