江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3018号上诉人（原审被告）：江苏梓翰投资有限公司，住所地江苏省连云港市海州区凤凰大道1号。法定代表人：殷雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王薇，江苏海郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青州市东阳温室工程有限公司，住所地山东省青州市黄龙街道办事处迟家村。法定代表人：宫建龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王成伟，江苏道忠律师事务所律师。上诉人江苏梓翰投资有限公司（以下简称梓翰公司）因与被上诉人青州市东阳温室工程有限公司（以下简称东阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梓翰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决案由定性错误，本案不属于建设工程施工合同纠纷，应为承揽合同纠纷。本案中温室大棚为农业设施建设，占用农业地，不需要办理与建设工程有关的诸多行政手续，不具备建设工程的一般特点，故应当属于承揽合同。2、一审判决事实不清，证据不足。上诉人及时安排了验收，并多次告知验收结果存在质量问题。双方合同约定的是“三日内不安排人员验收视为大棚合格”，不能以此约定视为验收合格。3、被上诉人安装的温室大棚存在诸多质量问题，上诉人多次要求其整改、维修、重做，被上诉人不予理会，造成上诉人重大损失，一审法院酌定增加1万元质保金，远远无法弥补上诉人的损失。被上诉人东阳公司答辩称：本案一审认定案由为建设工程施工合同纠纷正确，双方签订的合同性质和占用土地性质均不影响案件事实，双方应按合同约定履行各自义务。2、本案温室大棚2018年3月20日开工，同年6月4日施工完成后，上诉人实际使用大棚。后被上诉人又安排人员进场承建鸡舍并于2018年7月25日完工。自2018年6月4日被上诉人通知上诉人验收大棚之日至今，上诉人一直未对大棚和鸡舍进行验收。验收是发包方和承包方应尽的强制性义务，根据双方承包合同约定，上诉人应在三日内验收，如三日内不安排验收则视为大棚合格。上诉人一直拖延并且在工程未经验收的情况下擅自使用，既违反合同法的相关规定也违背了双方合同约定，上诉人对其擅自使用未验收工程的行为系明知，应自行承担后果。一审在审核证据查明事实的基础上，认定上诉人未按合同约定验收，视为验收合格，应向被上诉人支付尾款并承担违约责任。3、上诉人称大棚存在诸多质量问题并不属实。上诉人使用温室大棚过程中发现在雨水天气时少量顶棚接缝处有渗水现象，被上诉人也安排工人进行了维修，一审期间还为温室大棚几个渗水点做过加固，上诉人的大棚正常有序使用，没有其他质量问题。双方合同对温室大棚约定了一年期的保修服务，并预留了2.36万元工程款作为质保金，交付使用一年后质保金应返还。一审又酌定增加了1万元质保金，加重了被上诉人的义务，被上诉人本着能快速、有效的解决纠纷的态度接受了一审判决。综上请求驳回上诉人的上诉请求。东阳公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令梓翰公司支付所欠工程款148480元、利息1302元、违约金23436元，共计173218元(利息从2018年6月12日计算至2018年8月14日，按年利息6%计算，共计1302元）。2、梓翰公司承担诉讼费。一审判决查明:梓翰公司与东阳公司于2018年2月12日签定《温室大棚承包合同》，约定了“合同价款共计1497600元，温室安装完毕，乙方（东阳公司）电话通知甲方（梓翰公司），甲方应在三日内验收，如甲方在三日内不安排人员验收则视为大棚合格。验收合格后，甲方须在三日内向乙方支付124000元尾款。留23600元作为质保金，一年后付清。如因甲方尾款不及时拨付而使大棚产生的一切问题由甲方自行承担”“甲方未能按合同约定支付各种费用，违约金按未付款额的每日千分之三计算”等内容。同年4月10日双方签订《鸡舍承包合同》，约定了“工程价款为84480元，鸡舍安装完毕，调试完成后甲方（梓翰公司）验收合格后三日内向乙方支付尾款24480元”等内容。双方在履约过程中，东阳公司于2018年6月将温室大棚和鸡舍安装调试完毕，梓翰公司依合同约定支付了大部分工程款。温室大棚尚未支付工程款数额为尾款124000元，质保金23600元。鸡舍工程尚未支付工程款24480元。原审庭后，经双方现场察看，温室大棚确有漏雨、透风等需要维修的情形。一审认定本案争议的焦点事实：双方是否按合同约定履行了验收手续，能否认定验收合格。就此，东阳公司提供于2018年6月4日开始至7月16日期间多次与梓翰公司电话和微信联系验收事宜的录音材料和聊天记录，证明其在温室大棚安装调试完毕后电话通知东阳公司验收。梓翰公司对东阳公司提供的证据不予认可，认为温室大棚和鸡舍存在许多质量问题，其在与东阳公司的通话过程中多次要求东阳公司进行修理和完善。梓翰公司就此争议事实提供了温室结构及屋面工程技术规范、机械标准及大棚验收不合格记录表、照片、鸡舍门窗安装合同及款项支付凭证、农用土地申请表等证据。东阳公司质证认为，验收不合格记录表真实性、合法性无法核实，无法确认验收时间及照片的形成时间，不能证明东阳公司施工质量不合格。对梓翰公司另与他人签定的鸡舍安装合同的三性均不予认可，认为农用土地申请表与本案没有关联。就上述争议事实及证据，一审法院认为：东阳公司按照《温室大棚承包合同》要求，在将温室大棚安装调试完毕后，于同年6月4日至7月16日多次电话和微信与梓翰公司刚联系，此事实有电话录音的文字记录及微信截图证实，其真实性一审法院予以确认。东阳公司在电话和微信记录内显示了其要求梓翰公司对工程进行验收并支付尾款等内容。双方在沟通过程中，梓翰公司刚公司虽提出工程存有质量问题等内容，但未明确验收时间及收结果，虽当庭提供了验收不合格记录及照片，但无验收时间等关键内容，亦未得到其与东阳公司在电话和微信沟通内容的印证，且东阳公司不予认可，故对此证据一审法院不予确认。《鸡舍承包合同》约定了“工程价款为84480元，鸡舍安装完毕，调试完成后甲方（被告）验收合格后三日内向乙方支付尾款24480元”等内容，东阳公司提供证据不能证明该工程验收合格，梓翰公司不认可该工程验收合格，故认定该工程验收合格证据不充分。综上，可以认定东阳公司在温室大棚工程的履约过程中履行了电话通知义务，梓翰公司未在三日内组织验收并给予明确的结论，按合同约定应视为温室大棚工程验收合格。鸡舍工程是否验收合格无法确认。一审法院认为，《温室大棚承包合同》、《鸡舍承包合同》是双方自愿签定，合法有效，双方均应当遵照执行。梓翰公司未按合同约定对温室大棚验收，视为验收合格，应在三日后向东阳公司支付尾款，并承担违约责任。但鉴于温室大棚仍有漏雨、透风需要维修，一审法院酌定增加1万元质保金。故梓翰公司应支付尾款为114000元。东阳公司诉求23436元违约金符合合同约定，应予支持，但其要求梓翰公司承担违约金期间的利息损失因已被违约金所包涵，故不予支持。东阳公司要求梓翰公司支付鸡舍尾款24480元，因按合同约定应在鸡舍工程验收合格后支付，现东阳公司未能提供充分的证明具备付款条件，一审法院不予支持。梓翰公司提出本案不是建设工程纠纷、不应支付温室大棚工程违约金的抗辩意见一审法院不予采纳，其提出东阳公司无权要求支付鸡舍尾款的抗辩意见，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、江苏梓翰投资有限公司于判决生效后十日内向青州市东阳温室工程有限公司支付温室大棚工程尾款及违约金共计137436元。二、驳回青州市东阳温室工程有限公司其他诉讼请求。二审期间，上诉人梓翰公司向本院提交下列证据：1、文洛玻璃温室设计方案一份，证明被上诉人向上诉人提供的设计方案中明确说明其提供的阳光板为双层中空PC板，总透光度为85%。2、检测报告一份，证明被上诉人所制作的大棚使用的阳光板经青岛正信检测分析有限公司检测透光率平均值仅为75.7%。3、照片十二张，证明因阳光板透光率不足，导致上诉人所种植物出现大面积不合格，该照片仅体现密瓜种植，其中第一张照片为正常的密瓜合格品，其他的为上诉人种植大棚内种植的密瓜不合格，其他草莓等种植物也均为不合格，无法销售，损失严重。三份证据综合说明，被上诉人提供的阳光板经过检测后不符合设计方案的标准。上诉人大棚内的种植物出现大面积阳光光照不足的现象，专家意见很有可能是因为阳光板的透光率不足，故上诉人在2019年5月29日申请鉴定。当时被上诉人承诺阳光板使用年限为十年，其所提供的透光率不足的阳光板不会因为时间的改变而导致透光率减少。被上诉人质证意见如下：对证据1真实性没有异议，可以反映被上诉人设计方案是符合国家标准的。对证据2真实性没有异议，但该份报告的送检日期是2019年5月29日，距离大棚竣工时间2018年6月间隔接近一年的时间，样品经过一年的时间所有的参数会发生重大改变，因此被上诉人对该份检测报告的结论不予认可。对证据3三性均不认可，大棚的作物生长外部条件因素较多，而且上诉人提供的检测报告综合透光率也达到了75.7%，并不能确认对植物的生长存在重要影响。被上诉人东阳公司在二审期间向本院提供温室大棚相关原材料的检测报告以及阳光板的合格证，以证明原材料以及阳光板均符合行业质量标准。经质证，上诉人梓翰公司对上述证据的真实性及与本案的关联性均提出异议。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，涉案温室大棚已经被梓翰公司实际使用。本案的争议焦点为：一、本案的案由即双方之间的法律关系如何定性；二、东阳公司向梓翰公司主张工程尾款的条件是否成就。一、关于本案的案由即双方之间的法律关系如何定性的问题；本院经审查认为，涉案的温室大棚系建设在农业用地上的农业设施，非永久性建筑物，目前也无具体的法律法规明确规定此类大棚的建设需要取得规划、建设部门的审批；对于温室大棚的施工资质，目前也无法律、行政法规进行特别明确的规定；本案的温室大棚不具备法律法规关于建设工程的诸多特征，故双方之间签订的《温室大棚承包合同》应当认定为承揽合同性质。梓翰公司关于本案应为承揽合同纠纷的上诉理由成立，本院予以采纳。二、关于东阳公司向梓翰公司主张工程尾款的条件是否成就的问题；本院经审查，双方在合同中约定：“温室安装完毕，乙方（东阳公司）电话通知甲方（梓翰公司），甲方应在三日内验收，如甲方在三日内不安排人员验收则视为大棚合格。验收合格后，甲方须在三日内向乙方支付124000元尾款。”根据东阳公司在本案中所提供的电话录音、微信截图等证据，能够证明梓翰公司在接到东阳公司要求进行工程竣工验收的通知后没有按照合同约定的时间及时组织验收，依据上述合同约定，应当视为大棚合格，且涉案温室大棚已被梓翰公司实际使用，故支付尾款的条件已经成就。关于上诉人梓翰公司提出温室大棚存在阳光板透光率不足等诸多质量问题，本院认为，双方在合同中已经约定了质保金和质保期，梓翰公司对于质量维修等问题可以通过要求东阳公司承担质保期内的维修义务途径予以解决，其拒付工程尾款的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人梓翰公司关于本案应为承揽合同纠纷的上诉理由成立，本院予以采纳；上诉人梓翰公司关于其有权拒付工程尾款的理由不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，对于合同的定性不当，但案件的实体处理结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3764元，由上诉人江苏梓翰投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇一九年十二月十二日法官助理  卞晓璐书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。