河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5026号上诉人（被申请人、原审被告）：韩国付，男，1972年3月13日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：高金英，河南永中律师事务所律师。被上诉人（再审申请人、原审原告）：韩好义，男，1947年10月15日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：张存希，河南秉正律师事务所律师。上诉人韩国付因与被上诉人韩好义物权保护纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2019）豫0527民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩国付上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实不清。双方为南、北互换耕地，耕地利用情况是后来几年内由被上诉人耕种，目前土地实际管理情况是，被上诉人将北面地块盖了建筑物，经内黄县人民政府文件处理，土地性质已经改变。27棵杨树是上诉人在自己换后的地块栽种，所有权归属于上诉人，卖树款项归上诉人。现场勘查违法，案涉耕地紧邻的S302省道鹤台公路为2级公路，根据《公路法》《公路技术规范》等规定，2级公路控制区即护路沟外缘以外2米属公路路界范围，不属于案涉耕地范围，耕地面积应按土地证记载面积之和4.626亩计算。被上诉人耕种期间公路拓宽占用其土地，耕地面积发生变化，原审直接判决平分显失公平。二、原审判决适用法律错误。原审判决以物权保护为案由进行审理，依据物权保护案由提出的诉讼请求只能是排除妨碍或返还原物，上诉人应提交但未提交物权凭证。耕地承包权是合同权利，原审以物权保护案由处理耕地互换纠纷适用法律不当。上诉人1998年建设了澡堂和门市，土地已成为商业用地并完善了相关手续，该地的土地使用权归上诉人所有，土地性质已经改变，不能作为耕地处理。根据《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，土地承包权及使用权不属于法院受理范围，应由相关行政部门处理。三、原审程序违法。原审判决与已生效（2016）豫0527民初536号裁定相抵触，（2018）豫0527民再3号撤销的是以合同纠纷为案由的裁定而再审还应该是基于合同纠纷作出裁判，原审判决以物权保护为案由作出新判决不符合法定程序。韩好义辩称，根据分地习惯，分的地是1.5亩，但因为在路边，路边的空地也是被上诉人的，被上诉人共分得2.5亩地。案涉土地现状是西边有树，由被上诉人栽种，卖树款应归被上诉人。本案经过法院详细调查及现场勘验丈量，根据现场使用情况综合全案事实作出判决，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应维持原判。韩好义向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间的口头“土地互换协议”有效，原、被告土地合并后从中间东西分开，各占东西31米，原告占西、被告占东。2、判令被告赔偿强行砍伐走原告该土地上的杨树27棵，合款7900元。3、判令被告返还占用原告的住宅一份及北屋四间、东屋一间。4、判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告韩好义与被告韩国付均系内黄县高堤乡韩俄村村民，同属第五村民小组，且系叔侄关系。原告提供高堤乡韩俄村1998年颁发的土地承包合同证明自己对1号耕地享有合法承包经营权，面积是1.5亩（不含路边缘地），该块耕地四至为：东至连贵，西至路，南至守国，北至路（302省道）。被告韩国付耕种的耕地在与案外人韩守国互换后，与原告的1号耕地南北相邻，原告在北，被告在南。后原告与被告之间口头协议，双方耕种的承包地合并后重新划分。被告在合并后的耕地东侧部分，进行了建设，用于经营，并经营多年。耕地西侧部分，有案外人建设院落一座，其余部分原有杨树若干颗，被告已砍伐销售，得树款7900元，另有被告建设厨房一间、搭建一简易厕所及部分羊圈、围墙等其他杂物。高堤乡韩俄村的土地登记簿记载被告的耕地为3.126亩。经原审现场勘验证实，原、被告诉争的耕地南边界东西61.9米，北边界70.85米（沿302省道南边缘），西边界南北42.55米（至302省道南边缘），东边界南北77.41米（至302省道南边缘），总面积为5.6045亩。一审法院认为，原告韩好义与被告韩国付同属于一个村民小组的村民，双方对属于同一集体经济组织的依法享有土地承包经营权的耕地，可以采取互换的方式流转土地承包经营权。原告诉称，1999年与被告承包的耕地进行了东西互换，被告辩称是1997年与原告承包的耕地进行了南北互换。结合现场勘验情况、耕地利用现状、耕地实际管理状况，一审法院予以确认原、被告之间换地的口头协议是：将原、被告的耕地合并后，进行了东西划分，原告耕种管理西侧耕地，被告耕种管理东侧耕地。根据原、被告双方实际对争议耕地的管理现状，结合原、被告陈述、乡、村出具的证明，可酌定从争议耕地西边界向东30米以西应当由原告在承包期限内耕种、管理，剩余争议耕地东侧部分由被告在承包期限内经营管理。被告应当将其在争议耕地的西部分建设的厨房一间、搭建一简易厕所及部分羊圈、围墙及存放其他杂物清理完毕后交于原告耕种管理。原告要求的杨树款，因杨树是种在原、被告争议的土地上西侧栽种，应当归原告所有。因被告已砍伐销售，得树款7900元。故被告应当予以返还树款7900元。原告请求法院判令被告返还占用其住宅一份及北屋四间、东屋一间，与本案不是同一法律关系，原告可另案处理。原告认为，被告偷卖其杨树应当追究被告责任问题，不属于法院主管范围。综上所述，为早日解决双方当事人之诉争，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（二）、（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、从原、被告双方争议耕地西边界沿其南边界向东30米为一点，从原、被告双方争议耕地西边界与302省道南边缘交叉点向东（与争议耕地南边平行）30米为一点，两点连线向北至302省道南边缘为界，界线以西由原告在承包期限内耕种、管理。被告在界线以西建设的厨房、简易厕所、部分羊圈、围墙及存放的其他杂物予以腾清；二、被告返还原告杨树款7900元；三、驳回原告其他诉讼请求。上述判决第一、二项，限判决生效后15日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，韩好义与韩国付的耕地南北相邻，韩好义主张双方之间的口头“土地互换协议”约定案涉土地为东西互换，韩国付则认为是南北互换，在双方均未提供证据证实其主张的情况下，结合现场勘验情况、耕地利用现状、耕地实际管理状况及双方当事人亲属关系，本着尽早解决双方诉争、有效化解矛盾的目的，一审认定案涉耕地总面积为5.6045亩，双方耕地合并后进行了东西划分，并酌定案涉耕地西边界向东30米由韩好义经营管理，剩余争议耕地由韩国付经营管理较为恰当，本院予以确认。27棵杨树在西侧土地上栽种，卖树所得款项7900元应当归韩好义所有，一审判决韩国付返还杨树款并无不当。韩好义一审提供高堤乡韩俄村1998年颁发的土地承包合同足以证明其对1号耕地享有合法承包经营权，韩好义作为土地承包经营权人，不论土地性质如何改变，其合法权益均应受物权法保护，韩国付认为原审适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。河南省内黄县人民法院（2016）豫0527民初536号民事裁定虽与本案当事人相同，但与本案诉讼请求不同，对于韩国付认为原审判决与已生效裁定相抵触的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人韩国付的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人韩国付负担。本判决为终审判决。审判长  徐宏阁审判员  王 冰审判员  毛晓燕二〇一九年十二月十八日书记员  张 桢