湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民初232号原告：岳阳市富强混凝土有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区东风湖路352号，统一信用代码914306006616996801。法定代表人：王小春，董事长。委托诉讼代理人：杨拥军，男，该公司法律顾问。被告：岳阳华盛置业有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区杨树塘居委会。诉讼代表人：岳阳华盛置业有限公司管理人，岳阳君明清算事务有限公司。负责人：陈清云，经理。委托诉讼代理人：吴朝霞，女，岳阳华盛置业有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：王安平，男，岳阳华盛置业有限公司管理人工作人员。被告：岳阳铭泰房地产开发有限公司，住所地湖南省岳阳市南湖大道421号。法定代表人：王亚军，总经理。委托诉讼代理人：姚小波，湖南金骏律师事务所律师。原告岳阳市富强混凝土有限公司（以下简称富强混凝土公司）与被告岳阳铭基置业有限公司（以下简称华盛置业公司）、岳阳铭泰房地产开发有限公司（以下简称铭泰房地产公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富强混凝土公司的委托诉讼代理人杨拥军，被告华盛置业公司的委托诉讼代理人吴朝霞、王安平，被告铭泰房地产公司的委托诉讼代理人姚小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富强混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即连带支付拖欠的货款4259000元及截至2019年8月的利息899122元，并按年利率20%支付至清偿之日止的利息；2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年8月30日，原告与被告华盛置业公司签订《预拌混凝土销售合同》。合同签订后，原告根据合同约定向华盛置业公司项目工地提供预拌混凝土，华盛置业公司支付部分货款后，尚欠原告货款427万元。后被告铭泰房地产公司接手楼盘开发，原告与两被告就华盛置业公司所欠货款支付事宜于2017年12月16日达成了还款协议，两被告确认所欠货款为427万元，从2014年6月1日至2017年12月31日所欠货款按月息2%计息，利息为2989000元；在2018年1月30日前支付300万元，在2018年6月付清。但被告铭泰房地产公司仅在2017年2月9日支付了300万元，原告多次向两被告催讨剩余货款未果，遂向本院提起诉讼。被告华盛置业公司答辩称，1、华盛金鹗花园二期项目购买原告富强混凝土公司混凝土总计397万元，并向原告借款30万元，铭泰房地产公司代为支付300万元属实。2、还款协议中约定按年息2分支付迟延付款违约金，违反了《标准材料采购招标文件》（2017年版）的具体规定，突破部分应无效。⑴年息2分的约定是对答辩人迟延付款，支付违约金的补充约定。⑵违约金约定高于实际损失的30%，应以实际损失为基础，考虑答辩人进入破产程序并涉嫌单位非吸犯罪的特殊状况，减少违约金。⑶《预拌混凝土购销合同》系专业的材料设备采购合同，有专业的标准，买方迟延付款违约金总额不得突破合同价款的10%。3、截至2018年9月30日，华盛金鹗花园二期项目欠原告富强混凝土公司混凝土货款实为397万元，违约金39.7万元，欠借款30万元。被告铭泰房地产公司代付300万元，可视为已经偿还借款本金30万元，支付迟延履行违约金39万元，支付混凝土货款本金230.3万元，故答辩人只欠原告货款166.7万元，并非原告主张的欠货款416万元、欠利息105.3866万元。4、因答辩人公司已进入破产程序，且2018年11月29日公安机关对答辩人公司涉嫌非法吸收公众存款作出刑事立案，根据刑事优于民事的原则，原告主张的30万元借款债权确认必须以刑事案件审查结果为依据，对借款利息暂不应计息，待刑事审查结果出来后，原告可与管理人核算此部分债权确认差额。被告铭泰房地产公司答辩称，答辩人并未与原告就被告华盛置业公司所欠货款协商达成一致意见。1、2007年2月16日的协议甲方只有华盛置业公司，并没有答辩人公司。2、合同内容约定的甲方也是华盛置业公司欠原告货款。3、合同同时约定华盛置业公司不支付货款时由华盛置业公司以其所有的综合楼第17层抵押结算。4、答辩人仅仅是应华盛置业公司的要求出借300万元代为支付欠款。故答辩人不应承担支付货款义务，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。经审理查明：2013年8月30日，华盛置业公司（甲方）与富强混凝土公司（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定富强混凝土公司为华盛置业公司金鹗花园二期项目工程供应混凝土，双方对混凝土强度等级、数量、结算单价、订货、送货、验收、计量等进行了约定，并约定货款按月支付，当月支付货款的80%，余款在主体工程完毕后二个月内付清；如华盛置业公司未按合同约，每迟延一日，应按应付金额的3‰支付违约金，超过30日仍未足额支付的，违约金加倍支付。合同签订后，富强混凝土公司按约向华盛置业公司项目工地提供预拌混凝土，华盛置业公司支付了部分货款。2017年12月16日，在华盛置业公司、铭泰房地产公司、富强混凝土公司相关人员参与下，形成一份《协议》，协议首部的甲方为华盛置业公司，乙方为富强混凝土公司，内容为：因甲方施工原因，导致工程从2014年5月30日停工。现经甲乙双方协商达成如下协议，混凝土款合计397万元（以送货单结算为准），借款30万元，合计427万元。甲方从2014年6月1日至2017年12月31日共计42个月（年息2分）补偿乙方财务费用2989000元。甲方应付乙方金额共计7259000元。甲方在2018年1月30日前支付300万元给乙方，剩余金额在2018年3月至2018年6月分4个月付清（每月支付1064750元）。如甲方未按时付款违约，同意以金鹗花园二期综合楼第17层的房屋做抵押，价格为7500元/米,双方进行房屋面积清算以多退少补进行核算。甲乙双方于2017年9月8日签订的协议作废。协议尾部甲方加盖了华盛置业公司和铭泰房地产公司公章，乙方加盖了富强混凝土公司公章。上述协议中的借款30万元，富强混凝土公司于2013年9月18日汇入华盛置业公司账户。2018年2月9日，铭泰房地产公司向富强混凝土公司支付300万元（其中通过中国建设银行汇款270万元给王小兵，用途注明为工程款）。2018年9月30日，本院裁定受理申请人陈立新对被申请人华盛置业公司提出的破产清算申请，并于2018年10月19日指定岳阳君明清算事务有限公司为管理人。富强混凝土公司于2019年1月3向就上述货款向管理人申报债权，申报债权本金为3970344元，利息为4287972元，合计8258316元。管理人对富强混凝土公司申报的债权尚未正式确认。铭泰房地产公司对于该公司在2017年12月16日的协议上加盖了单位公章和付款300万的事实没有异议，但提出该公司是在华盛置业公司没有能力按协议支付300万元的情况下，借给华盛置业公司300万元，才应华盛置业公司请求在协议上加盖的公章，并提供了一张借款人为岳阳华盛置业公司，签字人为梁路华，日期为2017年12月16日的借条（该借条未加盖华盛置业公司公章）予以佐证。富强混凝土公司对铭泰房地产公司的说法不予认可，认为铭泰房地产公司在还款协议上加盖公章就是债务加入。2019年5月28日，岳阳市岳阳楼区打击和处置非法集资工作领导小组办公室、岳阳市公安局岳阳楼分局经济犯罪侦查大队发出《关于岳阳华盛置业有限公司涉嫌非法吸收公众存款案公告》，要求2006年7月至2015年12月华盛置业公司开发建设金鹗花园二期项目期间，凡向该公司（含公司股东刘昊、黎明、梁路华、潘伟宏等个人）放款、购房的单位或者个人，应到公安机关进行登记与确认。至本案一审庭审辩论终结前，公安机关尚未作出结论。以上事实有原、被告提交的证据以及当事人双方陈述在卷佐证。本院认为，本案中被告华盛置业公司在2017年12月16日签订协议时欠原告富强混凝土公司货款397万元、借款30万元，铭泰房地产公司于2018年2月9日向富强混凝土公司支付300万元的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：1、2017年12月16日协议约定补偿的财务费用是否合法，华盛置业公司实际欠富强混凝土公司的货款、借款本金及利息应如何认定；2、铭泰房地产公司在本案中的地位应如何认定，应否对华盛置业公司的欠款承担民事责任，若应承担民事责任，责任形式是什么；3、在华盛置业公司已经进入破产程序，富强混凝土公司已经向管理人申报债权的情况下，本案民事责任应如何确定。关于焦点1，本案债权金额的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，由于华盛置业公司施工原因，案涉金鹗花园二期项目于2014年5月30日停工后，华盛置业公司与富强混凝土公司之间签订的《预拌混凝土购销合同》实际上已经终止履行。2017年12月16日协议是双方结算后形成的还款协议，协议约定华盛置业公司从2014年6月1日至2017年12月31日共计42个月（年息2分）补偿富强混凝土公司财务费用，并实际按年20%计算为2989000元，是双方对买卖合同中逾期付款违约金的变更。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”故华盛置业公司应当按照还款协议确定的数额支付逾期付款违约金。华盛置业公司提出约定的逾期付款违约金突破了《标准材料采购招标文件（2017年版）》具体规定应无效的抗辩意见，因《标准材料采购招标文件（2017年版）》不是必须强制适用的法律法规，故对该抗辩意见不予采纳。还款协议中虽然包含了华盛置业公司向富强混凝土公司借款30万元，根据公安机关的公告，该30万元借款属于华盛置业公司涉嫌非法吸收存款刑事案件审查范围，但华盛公司管理人并未提交证据证实公安机关已将该笔借款认定为华盛公司非法吸收公众存款的犯罪行为，故在本案中一并处理。若今后公安机关将此笔债权认定为非法吸收公众存款的犯罪事实，管理人可根据公安机关新的法律文书重新作出处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，原告富强混凝土公司和被告华盛置业公司就货款结算后，对《预拌混凝土购销合同》约定的违约金进行了变更，根据华盛置业公司拖欠货款的时间、金额对违约金进行了确定，并达成了还款协议。该还款协议是在华盛置业公司实际违约后，双方就违约金数额充分协商后达成的新协议，双方对华盛置业公司违约给富强混凝土公司造成的损失实际已经进行了权衡，是双方真实意思的表示，且该协议不违反相关法律法规的规定，应认定合法有效。华盛置业公司提出双方约定的违约金远高于实际损失的30%，应以实际损失为基础，考虑该公司进入破产程序并涉嫌单位非吸犯罪的特殊情况，予以减少违约金抗辩意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。对于华盛置业公司欠付的本息，可以在破产分配中酌情处理。鉴于华盛置业公司处于破产程序，华盛置业公司和富强混凝土公司在2017年12月16日达成还款协议时，已经对华盛置业公司拖欠货款的违约行为确定了具体的违约金，而还款协议中未对按还款协议履行约定违约责任，故本院对富强混凝土公司要求华盛置业公司支付还款协议签订之后的利息的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，根据2017年12月16日达成的还款协议，华盛置业公司欠富强混凝土公司货款、借款本金合计427万元，按年息2分计算至2017年12月31日的利息为2989000元。根据上述先息后本的偿还原则，铭泰房地产公司于2018年2月9日向富强混凝土公司付款300万元时，没有约定支付的是本金还是利息，故该300万元应先抵充利息2989000元，剩余的11000元抵充本金。华盛置业公司欠富强混凝土公司本金为4259000元。关于焦点2，铭泰房地产公司的责任问题。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”2017年12月16日签订的协议，虽然协议首部的甲方是华盛置业公司，乙方是富强混凝土公司，协议主文中也是约定华盛公司如何偿还欠富强混凝土公司欠款的内容，但是铭泰房地产公司在协议尾部甲方栏加盖单位公章，且铭泰房地产公司在2018年2月9日直接向富强混凝土公司支付300万元，其中银行汇款凭证上注明为工程款。根据岳阳建筑行业惯例，铭泰房地产公司拍卖到原华盛置业公司已经用富强混凝土公司提供的混凝土作了基础建设的土地继续从事房地产开发，在没有解决好混凝土货款的前提下，铭泰房地产公司在岳阳购买不到混凝土。铭泰房地产公司与华盛置业公司一起解决所欠富强混凝土公司货款，对铭泰房地产公司具有切身利益关系。故应认定铭泰房地产公司在还款协议上加盖公章是对华盛置业公司所欠款项偿还义务的认可，并愿意共同承担偿还责任。铭泰房地产公司提供的落款为华盛置业公司，签字人为梁路华的借条，并没有加盖华盛置业公司公章，且梁路华并非华盛置业公司的法定代表人，只能说明铭泰房地产公司与华盛置业公司内部形成金额为300万元的借贷关系，且相应的银行汇款凭证上的用途也是注明为工程款，铭泰房地产公司与华盛置业公司之间的法律关系，并不能否定铭泰房地产公司与华盛置业公司共同承担华盛置业公司所欠债务的意思表示。还款协议中约定不能按还款协议履行还款义务时，以华盛置业公司所有的金鹗花园二期综合楼第17层房屋抵押，折抵欠款的内容并未实际履行，不能据此免除铭泰房地产公司的责任。铭泰房地产公司应当与华盛置业公司共同承担向富强混凝土公司支付欠款的义务。铭泰房地产公司辩称该公司仅借给华盛置业公司300万元并代为向富强混凝土公司支付，与本案欠款无关的意见不能成立，本院不予采纳。关于焦点3，在华盛置业公司进入破产程序后，华盛置业公司、铭泰房地产公司的责任承担问题。《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”第四十八条第一款规定：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。”本院于2018年9月30日裁定受理申请人陈立新对被申请人华盛置业公司提出的破产清算申请后，债权人要求债务人履行清偿义务的请求，因华盛置业公司进入破产程序依法应当中止。华盛置业公司进入破产程序后，富强混凝土公司已经向管理人申报债权，富强混凝土公司对华盛置业公司享有的债权依法应当在破产分配程序中予以解决。华盛置业公司进入破产程序，并不影响铭泰房地产公司的责任承担。现富强混凝土公司同时向华盛置业公司、铭泰房地产公司主张权利，铭泰房地产公司因为债务的加入，依法应当向富强混凝土公司承担支付华盛置业公司欠款的义务。因华盛置业公司进入破产程序，华盛置业公司欠富强混凝土公司的款项，依法应当作为华盛置业公司的债务予以认定。铭泰房地产公司偿还上述款项后，依法取得富强混凝土公司向华盛置业公司申报的债权。综上所述，原告富强混凝土公司的诉讼请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百一十四条、第八十四条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十六条、第四十八条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六第一款的规定，判决如下：一、确认被告岳阳华盛置业有限公司欠原告岳阳市富强混凝土有限公司货款、借款本金合计为4259000元；二、被告岳阳铭泰房地产开发有限公司对被告岳阳华盛置业有限公司上述债务负有清偿义务，原告岳阳市富强混凝土有限公司可在本判决生效后十日内申请人民法院强制执行；被告岳阳铭泰房地产开发有限公司承担清偿责任后，取得原告岳阳市富强混凝土有限公司向被告岳阳华盛置业有限公司申报的债权；三、驳回原告岳阳市富强混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48297元，由原告岳阳市富强混凝土有限公司负担13338元，由被告岳阳华盛置业有限公司、岳阳铭泰房地产开发有限公司共同负担34959元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  柳春龙审判员  赵顺容审判员  任 燕二〇一九年十二月三日书记员  彭兰月附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《中华人民共和国企业破产法》第四十四条人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。第四十八条债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。