广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24597号上诉人（原审原告）：广州市达生市场推广有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路北二街**之****。法定代表人：邓小雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：温惠琼，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨瑞芳，女，1978年5月26日出生，汉族，身份证住址湖北省十堰市张湾区。上诉人广州市达生市场推广有限公司（以下简称达生公司）因与被上诉人杨瑞芳劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初24722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。达生公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判达生公司无须向杨瑞芳支付经济补偿金13024元。2.本案的上诉费用由杨瑞芳承担。事实和理由：达生公司解除杨瑞芳的劳动合同事实充分，证据充足，程序合法。1.杨瑞芳在达生公司任职期间，多次违反公司的规章制度，上传虚假照片骗取提成奖金,并经达生公司做出严重警告及督促其改正的前提下，杨瑞芳仍然拒绝主管人员指挥监督，经劝导仍不听从劝告，肆意再犯。其个人诚信信用品质缺乏，并受到客户的严重投诉，其各种行为不仅构成严重违纪，而且符合达生公司规章制度的规定可予以立即解除劳动合同关系并不支付任何经济补偿金。2.一审认定达生公司未充分给予杨瑞芳申辩时间缺乏事实依据。首先达生公司已充分给予杨瑞芳申辩时间，达生公司早在2018年2月12日邮递第二次《关于客户投诉事宜的限期说明通知》，但因杨瑞芳个人原因要求延迟投递致使快递于2018年2月21日才收到。达生公司除给予杨瑞芳两个工作日的异议期限之外,同时也预留了三天可供其如有解释说明的回寄时间。其次,根据二审新证据，达生公司同步于2018年2月13日通过短信系统发送短信的方式向杨瑞芳发出了与该通知一模一样的内容。杨瑞芳早已在2014年2月13日当天就已经知道该份通知的内容，由此可以推断不排除其在已知通知内容的前提下故意要求快递员延迟投递从而不配合达生公司的管理工作。这恰能印证杨瑞芳所拥有的申辩时间应从2018年2月13日作为起始时间来开始计算，杨瑞芳的申辩时间远远已经超过六天时间。再者根据达生公司二审新证据二、三,可以证实在已经逾期于达生公司给予的两个工作日后，杨瑞芳依然未通过任何形式向达生公司处提起解释说明。达生公司通过微信提醒的方式询问其是否有打算向公司提起回复，而杨瑞芳通过微信于2018年2月26日已明确向达生公司处表明不会进行回复。在杨瑞芳清楚逾期不回复的前提下，达生公司根据该通知内容，于2018年2月27日作出因杨瑞芳严重违纪并按照公司相关规章制度与其解除劳动合同关系来处理依法有据，合情合理，程序合法，不存在可以认定为双方属于协商一致解除劳动关系的情形。杨瑞芳提交书面答状辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。其没有违反《员工手册》相关规定，2017年7月-2017年12月期间工作照片为3422张，达生公司以24张照片不符合规定进行解除，本身与事实不符，且《员工手册》并无规定该种行为（拍摄照片低于1%错误率）属于解除劳动合同情形。杨瑞芳在收到《限期说明通知》后，第一次是以书面明确告知并未有任何违纪行为，第二次口头告知未有任何违纪行为。杨瑞芳在工作期间没有给达生公司造成任何名誉损失和经济损失。一审法院适用法律正确，程序合法，请求维持原判。达生公司向一审法院起诉请求：1.达生公司无须向杨瑞芳支付经济补偿金13024元。2.本案的诉讼费用由杨瑞芳承担。一审法院认定事实：杨瑞芳于2014年3月17日入职达生公司处，从事销售代表工作，具体从事十堰市雀巢母婴渠道市场推广工作，最后工作至2018年3月2日。杨瑞芳以达生公司为被申请人向十堰市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。提出仲裁请求为：1.被申请人支付解除劳动合同经济补偿金16280元和赔偿金32560元。2.被申请人支付申请人2017年度第13个月的奖励工资2456元。3.被申请人支付申请人2018年2月至2018年3月的奖金4678元。4.被申请人为申请人补缴2018年2月至2018年4月的社会保险费。十堰市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月8日作出十劳人仲裁字[2018]第75号仲裁裁决书，仲裁裁决为：一、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金13024元；二、被申请人支付申请人2018年2月奖金1391.39元。三、驳回申请人其他仲裁请求。另查明，达生公司、杨瑞芳确认达生公司已经履行上述裁决书第二项裁决内容，双方均不要求在本案中处理，达生公司也表示如果要支付经济补偿金，对仲裁作出的金额并无异议。此外，达生公司称达生公司公司春节放假正常是放假7天，但如果最后一天连着周末，周末就一起放假。一审庭审中，达生公司向一审法院提交了以下证据：1.劳动合同，证明双方之间的劳动关系。2.TSR手机系统拜访卡填写及拍照要求，证明杨瑞芳在2017年7月、10月至2018年1月期间没有按照此操作规范上传拜访照片，造成违规操作和虚假数据。3.由当地市场推广发出的警告邮件及由POP系统导出的关于2017年7月期间杨瑞芳上传的虚假拜访违纪照片，证明杨瑞芳在2017年7月已经发生过上传虚假照片的行为，为此达生公司已经对其发出警告。4.由当时市场推广发出的向杨瑞芳直属领导报备杨瑞芳违纪情况的邮件及由POP系统导出的关于2017年10月至2018年1月杨瑞芳上传的虚假拜访违纪照片，证明杨瑞芳存在严重警告的前提下，其所服务的客户于2018年1月31日向达生公司发出杨瑞芳在2017年10月至2018年1月期间发生高达24处上传虚假拜访照片，此行为构成严重违纪。5.达生公司2018年2月1日寄出的《关于客户投诉事宜的限期说明通知》及其投妥凭证。6.于2018年2月7日杨瑞芳对工作照片作出的手写说明。7.达生公司2018年2月12日寄出的《关于客户投诉事宜的限期说明通知》及其投妥凭证。8.达生公司寄出的《关于严重违纪予以立即解除劳动合同关系的处罚通知书》及其投妥凭证。证据5-8证明达生公司是因为杨瑞芳严重违纪的行为依法依规解除双方劳动关系，不需要支付经济补偿金。9.《员工手册》及签收回执，证明达生公司的规章制度已充分告知杨瑞芳，杨瑞芳的行为符合公司规定可以解除劳动关系。10.仲裁裁决书及证明生效凭证，证明本案经过仲裁前置程序。11.《2017雀巢产品销售手册》及杨瑞芳签收回执，证明杨瑞芳清楚其工作服务的客户产品，为此杨瑞芳2017年10月9日、2017年11月10日伤残的照片明显是弄虚作假。12.员工手册的民主制定流程文件，证明达生公司制定的员工手册经过民主公示程序。13.关于向工会告知解除杨瑞芳劳动合同关系的通知函及工会送达回执及工会复函，证明达生公司解除杨瑞芳劳动关系已经依法履行工会程序。14.杨瑞芳于2017年12月28日设定的门店拜访计划，证明杨瑞芳上传的照片是虚假的。杨瑞芳对达生公司提交的证据没有异议。庭审中，杨瑞芳向一审法院提交了劳动合同两份。达生公司对杨瑞芳提交的证据也没有异议。一审法院认为，本案的争议的焦点为达生公司解除与杨瑞芳的劳动关系是否存在违法解除。达生公司称其与杨瑞芳解除劳动关系是由于杨瑞芳违反《员工手册》的规定上传虚假照片，达生公司对杨瑞芳进行警告提醒后，仍继续弄虚作假，导致达生公司公司遭到客户投诉，故按照公司规章制度解除与杨瑞芳的劳动关系。达生公司为此提供了大量证据证明杨瑞芳的照片存在问题。但是诚如达生公司提交的证据中显示，达生公司在接到客户投诉后于2018年2月1日作出《关于客户投诉事宜的期限说明通知》，该通知也是说明杨瑞芳的行为涉嫌违规，并要求杨瑞芳在收到该通知后2个工作日内进行说明。杨瑞芳在2018年2月5日签收上述通知，并于2018年2月7日进行说明，表明自己并不存在虚假的情况。随后达生公司在2018年2月12日再次作出《关于客户投诉事宜的期限说明通知》，同样要求杨瑞芳在收到后2个工作日内提交相关说明和证据，杨瑞芳在2018年2月21日签收。杨瑞芳虽然在2018年2月21日签收后并未按照达生公司要求予以回复说明，但达生公司在知道杨瑞芳于2018年2月21日才签收相关通知的情况下，应考虑到双方邮件往来的时间以及达生公司给予的2个工作日的时间，反观达生公司在杨瑞芳收到通知后的第六天就作出了解除劳动关系的决定，达生公司作出解除劳动关系的时候明显没有考虑杨瑞芳的解释说明是否能及时收到，完全就是凭达生公司主观判定而认为杨瑞芳存在虚假上传照片的行为进而与杨瑞芳解除劳动关系。因此，即使杨瑞芳存在虚假上传照片的行为，达生公司也应当充分给予杨瑞芳申辩的时间，达生公司在未能充分保障杨瑞芳对其所遭受的处分进行申辩的情况下作出解除劳动关系的决定，而杨瑞芳也收到解除劳动通知后也未再去达生公司处上班，因此可以认定双方属于协商一致解除劳动关系，达生公司应支付解除劳动合同经济补偿金13024元。一审判决：一、广州市达生市场推广有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付杨瑞芳解除劳动合同经济补偿金13024元。二、驳回广州市达生市场推广有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市达生市场推广有限公司负担（已付）。本院二审期间，达生公司提交了以下证据：1.雀巢关于短信提醒签收违纪说明20180212-杨瑞芳，拟证明达生公司的人事专员通过短信系统于2018年2月13日成功向杨瑞芳发送第二次限期通知内容的短信，印证杨瑞芳早已在13号就已经知道第二次期限说明通知的正文内容的事实，为此其申辩时间应从2018年2月13日开始计算，达生公司已充分给予杨瑞芳申辩期间。2.微信聊天记录以及杨瑞芳微信个人主页；3.微信聊天记录视频录像。2-3拟证明杨瑞芳于2018年2月26日通过微信告知达生公司其不会进行回复，为此达生公司依据第二次限期说明通知的内容因杨瑞芳严重违纪的行为依法解除，无需支付经济补偿，不存在双方协商一致解除情形。杨瑞芳未发表质证意见，亦未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为达生公司是否需支付杨瑞芳经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。达生公司于2018年2月27日作出《关于严重违纪予以立即解除劳动合同关系的处罚通知书》，达生公司以杨瑞芳严重违纪进行解除，应对杨瑞芳违纪事实承担举证责任。达生公司在《关于严重违纪予以立即解除劳动合同关系的处罚通知书》中并未明确杨瑞芳违反公司规章制度的具体规定。现根据达生公司提交的《TSR手机系统拜访卡填写及拍照要求》，对POP系统操作不合格举例，其中第1点为违反WHOcode，第2点为被审计部门认定为假照片，包括但不限于照片雷同，照片PS。达生公司在二审中主张市场推广专员张艳即为审计部门人员，但达生公司并未提供规章制度等证据证实在杨瑞芳提起本案仲裁前，公司有规章制度等规定明确张艳为审计部门人员，履行审计部门职责，也没有证据证实杨瑞芳知晓张艳系履行审计部门职责的人员。另，如因照片问题涉及到对劳动者进行解除的，用人单位应该明确照片存在的具体问题，不应是泛指。达生公司对“假照片”在《TSR手机系统拜访卡填写及拍照要求》中仅具体列举“照片雷同”“照片PS”的情形，而根据达生公司在2018年2月1日发出的《关于客户投诉事宜的限期说明通知》中所列的24处问题中，并未具体指出有“照片雷同”或“照片PS”情形。即达生公司所列举的杨瑞芳上传不符合要求的照片，并未达到《TSR手机系统拜访卡填写及拍照要求》中规定的第2条的情形。至于该拍照要求的第3点至第5点表明需累计计算，但对于第3点至第5点的情形，累计到何种程度可达到解除劳动合同的情形，在达生公司的规章制度中并未进行规定。另，达生公司于2018年2月12日作出《关于客户投诉事宜的期限说明通知》，通过EMS查询显示该邮件是在2018年2月21日到达十堰。即使是按照达生公司主张，有发送短信给杨瑞芳，但达生公司在该邮件中已经明确收到此通知书后两个工作日内提交相关说明和证据，而达生公司在2月27日就已经作出了解除决定。因此诚如一审法院所述，达生公司确实存在没有考虑杨瑞芳的解释说明能否及时收到就作出了解除通知的情形。综上所述，达生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市达生市场推广有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十二月十八日书记员 陈培铮唐亚玲