四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3492号 上诉人（原审原告）刘纲，男，1978年1月26日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人祝佑明，蓬安河舒法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）四川隆泰银建设工程有限公司，住所地：蓬安县相如镇南二街20-4-1号2楼。统一社会信用代码91510100MA6DGQN20G。 法定代表人：李根。 被上诉人（原审被告）梁怀成，男，1956年11月22日出生，汉族，住四川省蓬安县。 被上诉人（原审被告）陈和全，男，1962年2月22日出生，汉族，住蓬安县。 被上诉人（原审被告）蓬安县金溪镇魏家坝村村民委员会，住所地：蓬安县金溪镇魏家坝村。 法定代表人谢久文，主任。 上诉人刘纲与四川隆泰银建设工程有限公司（以下简称隆泰银公司）、梁怀成、陈和全、蓬安县金溪镇魏家坝村村民委员会（以下简称魏家坝村委会）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2019）川1323民初字1202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人刘纲的上诉请求：1、请求撤销蓬安县人民法院（2019）川1323民初字1202号民事判决；2、改判被上诉人承担本案全部赔偿责任；3、依法判决上诉人的残疾赔偿金按城镇标准计算；4、请求判决上诉人的误工费按四川胜城镇全民单位就业人员平均工资计算；5、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：上诉人受伤系因所建房屋挑出墙面30公分的混凝土屋盖外沿突然断脱，此系导致上诉人致残的直接原因。被上诉人没有告知该房有安全隐患，上诉人在务工过程中没有过错，不应承担责任。上诉人在涉案房屋外抹外墙灰。被上诉人没有搭建外架，二十采用梭吊板的方式进行作业；被上诉人将一个存在严重安全隐患的房屋交由上诉人提供劳务，被上诉人存在重大过错，上诉人仅存在一般过失，应当认定被上诉人承担全部责任。上诉人刘纲自2010年起在城镇务工并先是租房后已购房，居住在城镇，其主要生活来源均来自城镇务工收入，应当按照城镇人口标准计赔残疾赔偿金。刘纲在工地上的工资报酬是每天230元，已经超过四川省2018年度就业人员的年工资标准，其误工费应当按照四川省城镇全民单位就业人员平均工资计算。 被上诉人未作出面答辩。 刘纲一审诉请：1．判令被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、续医费等赔偿项目，共计282,074.56元；2．诉讼费由被告承担。诉讼过程中，刘纲变更判令被告连带赔偿各项赔偿费用共计282,074.56元为：判令被告连带赔偿原告各项赔偿费用共计304,563.39元。 一审法院经审理查明：2018年6月，金溪镇魏家坝村“五改三建”项目经立项、评审，审定项目资金为619,239元。2018年7月26至27日，魏家坝村委会组织施工竞争性谈判，隆泰银公司中标。隆泰银公司具备相应的建筑业企业资质，安全生产许可证亦在有效期内。 2018年8月3日，发包方魏家坝村委会（甲方）与承包方隆泰银公司（乙方）签订《金溪镇魏家坝村“五改三建”工程施工合同》、《安全生产合同》、《廉政合同》。《金溪镇魏家坝村“五改三建”工程施工合同》约定“不得以任何方式分包、转包”，“施工中出现任何安全问题，乙方负全部责任”；《安全生产合同》约定发包人职责……（2）进行安全生产管理，做到生产与安全工作同时计划等；（5）组织对承包人施工现场安全生产检查，监督承包人及时处理发现的各种安全隐患。承包人职责为：（1）严格遵守《中华人民共和国安全法》等相关安全生产规定，认真执行工程承包合同中的有关安全要求；（2）……配备专职及监制安全检察人员，有组织地开展安全生产活动……（7）操作人员上岗，必须按规定穿戴防护用品。施工负责人和安全监察员应随时检查劳动防护用品的穿戴情况，不按规定穿戴防护用品的人员不得上岗…… 2018年9月22日下午5时许，陈和全安排刘纲对魏家坝村6社村民魏福崇家一楼一底砖混楼房的外墙面刮涂料，刘纲先将绳索一端固定在房屋后面地上的石头上，然后搭在二楼楼梯间顶盖上垂到另一边，绳子另一端拴着木板吊在楼梯间顶盖外沿下口，刘纲在楼梯间顶盖上向外沿边挪动准备坐到木板上去时，挑出墙面30公分的混凝土屋盖外沿突然断裂，以致刘纲坠地摔伤。 伤后，刘纲被送到蓬安县人民医院治疗，主要诊断为多发性腰椎骨折，实际住院1天，2018年9月23日出院，产生医疗费3,911.17元。随即转入川北医学院附属医院住院治疗，当日，花费门诊急诊费209.5元，主要诊断为L2椎体爆裂性骨折、不完全截瘫、L1椎体右侧横突骨折等，行后路L2椎体骨折切开复位、椎管扩大减压、植骨融合内固定术等，住院29天，2018年10月22日出院，产生住院医疗费72,985.24元。出院医嘱为：卧床休息2月，卧床期间加强护理，合理膳食、多饮食；术后3月内每月复查X片，后3月根据复查结果知道功能恢复锻炼及确定内固定物取出时间；若有不适及时就诊，门诊随访。 2019年2月25日，经刘纲申请，法院依法委托四川福森特司法鉴定所对刘纲的伤残等级、续医费、误工、护理、营养时限等项目进行司法鉴定。2019年4月16日，该所出具福森特司鉴〔2019〕临鉴字第219号司法《鉴定意见书》，评定：被鉴定人刘纲L2椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位为九级伤残，多发性横突骨折为十级伤残，骨盆骨折为十级伤残；续医费17,600元；误工期180日、护理期90日、营养期90日，护理人数原则上为1人护理。刘纲支付鉴定费2,600元、成都高新博力医院检查费347.5元。 事故中，梁怀成交给陈和全85,000元用于垫支刘纲的医疗费，陈和全支付刘纲在川北医学院附属医院产生的急诊费209.5元，30天的护理费5,400元，其他费用2,743元，预交川北医学院附属医院的住院医疗费75,800元（实际产生72,985.24元，退费2,814.76元由刘纲领取）。 双方当事人对刘纲是否适用城镇赔偿标准、部分赔偿项目是否合理、陈和全与梁怀成之间是否构成承揽关系等方面存在争议。法院认定如下：陈和全与梁怀成相识多年，有十余年做漆经验。2018年8月，梁怀成与陈和全约定，将其借用隆泰银公司资质承包的蓬安县金溪镇魏家坝村“五改三建”工程中刷外墙漆部分，按人工费10元/m2、材料费6元/m2，共16元/m2交给陈和全施工，面积约8,000m2，另加1,000元的吊檐板费用，共计130,000元，做完后梁怀成按实际施工面积与陈和全结算并支付报酬。双方未签订书面合同。 陈和全先后请邓新琼、姚生明、谭加春、刘纲、熊安全、王文学及刘纲等人来刷外墙漆，日工资230元，每天工作约八小时。刷外墙漆分谁不上架、上架或索绳绳（索绳绳就是一头固定在大树或大石头上，另一边拴住木板，施工时人坐在木板上，绳子用来升降），邓新琼、王文学等基本只做的下架（一楼以下的）的活，姚生明、谭加春、刘纲、熊安全等要做上架的活，刘纲与熊安全会索绳绳，二楼的需要索绳绳的由刘纲与熊安全去索，索绳绳时工资300元/天。 工地设置了安全员，魏家坝村委会在施工中进行了安全提醒。 2018年12月22日、12月26日，刘纲支付门诊医疗费397.05元。 2019年1月，梁怀成与陈和全口头结算，尚有余款未付清。 刘纲系农村户口，从2016年11月起租住在蓬安县场镇，具有多年的刮涂料、上灰及外墙等工作经历，工作不固定。 一审另查明，刘大忠于1953年2月22日出生，陈泽清于1955年9月25日出生，均居住于蓬安县，二人婚后生育刘海龙和刘纲。刘嘉豪于2002年5月13日出生，现就读于四川省南充卫生学校，系刘纲之子。 一审法院认为，魏家坝村委会组织该村“五改三建”项目的申报立项、发包、签订合同并参与实施，应是发包人，追加其作为被告参与诉讼符合法律规定，故对其不是适格诉讼主体的抗辩意见不予支持。隆泰银公司系承包人，梁怀成挂靠该司具体承接工程系实际施工人。梁怀成将刷外墙漆项目包工包料交给陈和全施工，完工后按实际面积进行结算并支付报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”之规定，陈和全依照约定自行购买、准备材料并雇请安排指挥工人施工，其工作具有一定的独立性，与梁怀成不存在身份上的支配和从属关系，而且完成工作的过程中并非单纯提供劳务而是完成一定的外墙漆粉刷面积为工作成果，符合承揽合同关系的法律特征，故对陈和全抗辩的其系梁怀成雇请的管理人的意见不予采信，陈和全应系分包人。陈和全雇请刘纲为其提供劳务并支付报酬，二人构成劳务合同关系。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”刘纲在工作时不慎坠落导致L2椎体等多处骨折受伤致残，陈和全作为接受劳务一方，未提供必要的安全防护设施设备并做好安全防范措施，存在过错，应承担主要赔偿责任；刘纲具备外墙工作经验，会索绳绳，明知缺乏必要的防护设备仍然进行高空作业，应当预见到存在可能坠落的危险，未对其自身安全尽到足够的注意义务，亦存在一定过错，可以适当减轻陈和全的赔偿责任，应承担次要责任。实际施工人梁怀成明知承包人陈和全不具备相应资质，也未依照与发包方签订的《安全生产合同》的约定尽到相应的安全生产管理职责而存在过错，理应承担连带赔偿责任。隆泰银公司违反法律的强制性规定借用资质给不具备施工资质的梁怀成以隆泰银公司名义对外从事民事法律行为，由此产生的法律后果，被挂靠公司理应承担，故隆泰银公司也应承担连带赔偿责任，虽然梁怀成自愿承担隆泰银公司的赔偿责任，但不能免除隆泰银公司的赔偿责任。隆泰银公司具备相应的资质和安全生产许可证，魏家坝村委会按照工程招投标规定，依法对隆泰银公司的相关资质进行审查，尽到了相应的注意审查义务，在施工中也尽到一定安全监督义务，故依法不应承担责任，因此对陈和全要求魏家坝村委会没有尽到安全监督责任应承担责任的意见，依法不予准许。 刘纲的合理损失认定：⑴医疗费，蓬安县人民医院住院产生医疗费3,911.17元，在川北医学院附属医院产生住院医疗费72,985.24元，门诊检查费954.05元，共计77,850.46元；后续治疗费参照鉴定意见，认定为17,600元；⑵住院伙食补助费，住院30天，住院伙食补助费50元/天×30天=1,500元；⑶营养费，根据医嘱及司法鉴定意见，营养期为90天，营养费30元/天×90天=2,700元；⑷护理费，经鉴定护理期90天，1人护理，其护理费为64,717元/年÷365天×90天=15,957.62元；⑸误工费，结合医嘱及鉴定意见，认定刘纲误工期为180天，刘纲不间断从事刮灰等工作，梁怀成与陈和全也同意按照建筑业标准计算，故参照建筑业标准，误工费为44,627元÷365天×180天=22,007.84元；⑹残疾赔偿金，刘纲系农村户口，虽居住于城镇一年以上，但其提交的证据不足以证实其主要收入来源于城镇或已达到四川省上一年度城镇职工平均工资，故应参照农村标准计算，即13,331元/年×20年×22%=58,656.4元；⑺精神损害抚慰金11,000元；⑻交通费，结合刘纲因交通事故诊治、鉴定及术后复查等实际，酌定为1,500元；⑼被扶养人生活费，刘纲的被扶养人有其父母与儿子，被抚养人生活费为12,723元/年×（14年+16年）×22%÷2＋23,484元/年×1年×22%÷2＝44,569.14元；⑽鉴定费2,600元。 上述1-10项共计255,941.46元,酌定陈和全负担70%,即179,159.02元，刘纲负担30%,即76,782.44元。事发后，梁怀成交给陈和全85,000元用于垫付刘纲的医疗费，陈和全实际垫支84,152.5元，品迭后，陈和全应赔偿刘纲95,006.52元。隆泰银公司经合法传唤未到庭应诉，视为对其享有的法定答辩权利和举证权利的放弃，应承担相应不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、陈和全于判决生效之日起二十日内赔偿刘纲各项损失共计95,006.52元；二、梁怀成、四川隆泰银建设工程有限公司对上述第一项内容承担连带赔偿责任；三、驳回刘纲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,947元（刘纲已预交），由刘纲负担1,100元，陈和全、梁怀成、四川隆泰银建设工程有限公司负担1,847元。 二审中，陈和全认可刘纲与他人同居居住在城镇；房屋已经装修。 二审查明的其他事实与一审认定事实无异，本院予以确认。 本院认为，刘纲在梁怀成借用隆泰银公司资质承包后又分包给陈和全的蓬安县金溪镇魏家坝村“五改三建”工程中刷外墙漆部分工程中，因不慎坠落导致L2椎体等多处骨折受伤致残，陈和全作为接受刘纲劳务的一方未提供必要的安全防护设施设备并做好安全防范措施，存在过错，应承担主要赔偿责任；刘纲具备多年外墙墙漆工作经验，明知缺乏必要防护设备仍进行高空作业，对其自身安全尽到足够的注意义务存在一定过错，应承担次要责任。实际施工人梁怀成明知承包人陈和全不具备相应资质，也未依照与发包方签订的《安全生产合同》的约定尽到相应的安全生产管理职责而存在过错，应当承担连带赔偿责任。隆泰银公司违反法律的强制性规定借用资质给不具备施工资质的梁怀成以隆泰银公司名义对外从事民事法律行为，由此产生的法律后果，隆泰银公司亦应承担连带赔偿责任，梁怀成虽自愿承担隆泰银公司的赔偿责任，亦不能免除隆泰银公司的赔偿责任。隆泰银公司具备相应的资质和安全生产许可证，魏家坝村委会按照工程招投标规定，依法对隆泰银公司的相关资质进行审查，尽到了相应的注意审查义务，在施工中也尽到一定安全监督义务，依法不应承担责任。刘纲自2010年起以在建筑工地的务工收入为主要生活来源，居住并生活在城镇，其上诉称其残疾赔偿金应以城镇居民人均可支配收入标准计算，理由充分，本院予以支持；故刘纲残疾赔偿金应为33216元/年×20年×22%=146150.4元。刘纲本案中其余赔偿费用计算标准符合法律规定和本地实情，应予维持。综上，刘纲本次事故损失赔偿总额应为343435.46元，由陈和全承担240404.78元，扣减陈和全已垫付84152.5元（梁怀成交给陈和全85000用于垫付刘纲医疗费），陈和全还应赔偿给刘纲156252.28元。刘纲其余损失103030.68元，由刘纲自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省蓬安县人民法院（2019）川1323民初字1202号民事判决第二、三项； 二、撤销四川省蓬安县人民法院（2019）川1323民初字1202号民事判决第一项； 三、陈和全于本判决生效之日起三十五日内还应赔偿给刘纲各项损失共计156252.28元。 一审案件受理费2,947元（刘纲已预交），由刘纲负担1,100元，陈和全、梁怀成、四川隆泰银建设工程有限公司负担1,847元。二审案件受理费2175元，由刘纲负担653元，陈和全、梁怀成、四川隆泰银建设工程有限公司负担1522元。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  蒙琼梅 二〇一九年十二月九日 书记员  杨鹏立