湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12940号上诉人(原审原告、反诉被告)：长沙县泉塘动量健身服务中心，经营场所湖南省长沙县泉塘街道新长海中心服务外包基地3栋A座402。经营者：章伟，男，1990年1月8日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：章欢，长沙市天心区惟民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：崔旭，男，1990年12月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人长沙县泉塘动量健身服务中心（以下简称动量健身中心）因与上诉人崔旭合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初2363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。动量健身中心上诉请求：1、撤销原判中的第四项内容，判决由崔旭返还学员抽成及其他费用共计37319元；2、二审的诉讼费用由崔旭承担。事实和理由：1、崔旭未履行课程宣传、教授义务，因此无抽取课程提成的权利；2、因崔旭的违约行为导致双方所签的合同目的不能实现。崔旭的上诉请求：1、撤销原判中第二项、第五项的内容，依法改判；2、一、二审诉讼费用及其他费用全部由动量健身中心承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，有明显不当。1、2018年年初，崔旭未能提供教学工作的原因系动量健身中心一直未安排崔旭对学员提供教学工作，因此崔旭不存在违约的行为；2、依据消费者投诉转办单、微信聊天记录、证人证言只能认定动量健身中心与消费者之间存在违约行为，而不能以此认定崔旭存在违约行为；3、动量健身中心在合作协议尚未终止或解除的情形下，与湖南俊泰体育用品有限公司（以下简称“俊泰公司”）另行签订合作协议展开搏击教学，且故意不安排崔旭相关的教学工作，因此动量健身中心的行为已构成违约；4、动量健身中心根据合作协议约定抽取的保证金属于双方按比例共有，一审法院认为崔旭违约可能造成的退费情况，以及保证金的性质，从而不予支持退还保证金的诉讼请求，实质上剥夺了崔旭再次申请退还保证金的权利；5、搏击的相关设备系崔旭提供，动量健身中心应支付搏击相关设备设施的占用费。二、即便崔旭存在违约行为，但一审法院判处的违约金过高，有失公平，应当予以适当减少。三、动量健身中心多次逾期提交证据和当庭申请证人出庭的行为，违反《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，而一审法院针对上述行为在未经崔旭同意的情形下，同意证人出庭作证，系程序违法。动量健身中心针对崔旭上诉请求辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、崔旭未履行合同约定的教学义务，导致合同无法继续履行，崔旭的行为已构成违约，因此一审法院判决崔旭承担50000元违约金正确；2、因崔旭的违约行为导致动量健身中心承退还会员的相关费用，因此依据合同约定崔旭应当返还合作款。崔旭针对动量健身中心上诉请求辩称：1、崔旭不存在违约行为；2、动量健身中心无证据证明其因对会员退还费用而遭受了损失。动量健身中心向一审法院起诉请求判令：1、解除双方签订的《合作协议书》；2、崔旭向动量健身中心支付违约金50000元；3、崔旭向动量健身中心返还学员费用及其他费用共计69690元；4、崔旭承担全部诉讼费用。崔旭向一审法院提起反诉请求判令：1、依法确认双方签订的《合作协议书》已于2018年7月16日解除；2、动量健身中心向崔旭支付违约金50000元；3、动量健身中心向崔旭退还保证金5000元；4、动量健身中心退还崔旭投放的设施设备（包括但不限于：沙袋、地垫、拳靶、沙发、货架等），并向崔旭支付设备设施占用费2000元；5、诉讼费用全部由动量健身中心承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：1、长沙县泉塘动量健身服务中心于2017年3月8日注册登记，系个体工商户，经营者为章伟（身份证号码：4301211990××××××××），对外店名为动岚健身新长海店；2、长沙县泉塘克博拉搏击俱乐部于2015年5月11注册登记，于2016年2月24日因停止经营注销，系个体工商户，经营者为崔旭（身份证号码：4309211990××××××××）。3、2017年6月8日，动量健身中心与崔旭签订《合作协议书》，约定动岚健身新长海店（甲方）与克博拉搏击俱乐部（乙方）建立合作关系，合作时间为2017年6月8日至2019年6月8日，主要内容如下：（1）甲方接受乙方入驻，并为乙方提供面积大约80-100平方米左右的场地（包含房租、水电、物业费等）进行相关活动，并负责对外相关事务、账目管理；（2）乙方出资30000元作为诚意金共同发展，并负责教学、管理、宣传、定价、学员安全等，预计开课时间以甲方为主；（3）乙方所有进账均需交甲方前台做账并留取底单作为凭证，甲乙双方在每月营业额内抽10%作为双方保证金并存入甲方账户，直至扣满20000元止；（4）双方按收取总学费或营业额并扣除当月广告开支和硬件设施成本后按甲方40%、乙方60%的比例分配利润；（5）若一方违约，由违约方赔偿守约方50000元；4、2017年8月6日，崔旭签署《领款单》，载明搏击馆收款56518元并扣除押金后，搏击部分得60%的分红30871元。另，动量健身中心认可该《领款单》中载明的押金为抽取的保证金，经核算，押金为5066元（56518元-30871元÷60%）。5、章伟分别于2017年8月7日、2017年10月19日向谭雪风（崔旭妻子）转账支付崔旭的分成款29519元、2400元，共计31919元；6、2018年7月16日，动量健身中心制作《解除协议书告知函》，该《解除协议书告知函》载明：就动岚健身房与克博拉搏击俱乐部于2017年6月8日签订的《合作协议书》，因克博拉搏击俱乐部未如实认真履行《合作协议书》的约定并造成动量健身中心名誉受损、会员量流失，致使协议无法履行，正式通知克博拉搏击俱乐部解除《合作协议书》；7、双方确认崔旭遗留在动量健身中心的设施设备有：沙袋1个、拳靶5对、腿靶5对、地垫60块、八角笼120平方、沙发1个、货架1个、前台台子1个。审理中，动量健身中心当庭表示同意将前述设施设备全部退还给崔旭。二、双方当事人有争议的事实：1、双方是否存在违约行为：（1）动量健身中心是否存在违约行为。崔旭主张动量健身中心在《合作协议书》尚未终止或解除的情况下，从2018年开始擅自与第三方湖南俊泰体育用品有限公司合作，存在明显违约，并提供微信截图予以佐证，动量健身中心对此不予认可。本院认为，崔旭提供的微信截图既无法证实确系动量健身中心经营者章伟发布，又无其他证据予以佐证，不足以证明其主张，本院不予支持。（2）崔旭是否存在违约行为。动量健身中心主张崔旭未依约提供教练完成教学工作，已严重违约，并提供消费者投诉转办单、微信聊天记录截图、证人证言等予以佐证。崔旭对此不予认可，并主张搏击课开课时间由动量健身中心负责安排，且动量健身中心自2018年年初就未再通知崔旭进行教学。庭审中，证人袁某当庭陈述其购买的一对一搏击课程需与教授搏击课程的教练沟通约定授课时间，且自2017年11月起便无人授课。本院认为，崔旭当庭对证人袁某的搏击会员身份及其所购课程形式予以认可，而证人袁某作为消费者与动量健身中心、崔旭既无其他利害关系，又是崔旭履行教学职责的直接承受人，其证言具有可信度，应予采纳，故本院认定崔旭存在未依约完成教学工作的违约行为；2、是否抽取保证金及保证金数额。崔旭要求动量健身中心退回抽取的保证金5000元，但未就保证金抽取数额提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故根据动量健身中心的自认，本院认定抽取的保证金数额为5066元。一审法院认为，一、动量健身中心与崔旭签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，内容合法、有效，双方均应秉承诚信原则依约全面履行各自的义务；二、《合作协议书》是否已经解除。崔旭陈述其于2018年7月16日收到动量健身中心发出的《解除协议书告知函》，并认可动量健身中心解除《合作协议书》的主张，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同”之规定双方已用实际行为表明双方就解除《合作协议书》已达成了一致意见，故一审法院认定《合作协议书》已于2018年7月16日解除；三、关于动量健身中心的其他本诉诉请。1、要求崔旭向其支付违约金50000元。经审理查明，崔旭确实存在未依约完成教学工作的违约行为，动量健身中心据此主张违约金50000元符合《合作协议书》的约定，一审法院予以支持。2、要求崔旭向其返还学员费用及其他费用共计69690元（其中包含搏击套费用1000元、另行聘请教练费用5400元）。庭审中，动量健身中心就要求崔旭返还学员费陈述的理由为搏击会员要求动量健身中心退还费用，但动量健身中心亦自述尚未发生退费事实，故动量健身中心应待实际发生后据实主张。另，动量健身中心主张的1000元搏击套费用系双方合作过程中已支出的设施成本，其主张的5400元教练费亦未充分举证证明，故动量健身中心要求崔旭退还上述两项费用缺乏法律依据或事实依据，一审法院不予认定。综上，对动量健身中心要求崔旭向其返还学员费用及其他费共69690元的主张，一审法院不予支持；四、关于崔旭的其他反诉诉请。1、要求动量健身中心支付违约金50000元，因崔旭未能举证证明动量健身中心确实存在违约行为，一审法院不予支持。2、要求动量健身中心退还保证金5000元，经审理查明，动量健身中心确实抽取了保证金，但考虑到崔旭违约可能造成的退费情况，以及保证金的性质，一审法院对该主张不予支持。3、要求动量健身中心退还崔旭投放的设施设备并向崔旭支付设备设施占用费2000元。庭审中，双方已就退还设施设备达成一致意见，一审法院予以认定，但崔旭主张的占用费2000元依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、长沙县泉塘动量健身服务中心与崔旭于2017年6月8日签订的《合作协议书》于2018年7月16日解除；二、限崔旭于判决生效后十日内向长沙县泉塘动量健身服务中心支付违约金50000元；三、长沙县泉塘动量健身服务中心于本判决生效后十日内向崔旭返还如下设施设备：沙袋1个、拳靶5对、腿靶5对、地垫60块、八角笼120平方米、沙发1个、货架1个、前台台子1个；四、驳回长沙县泉塘动量健身服务中心的其他诉讼请求；五、驳回反诉崔旭的其他反诉请求。一审本诉受理费2694元，减半收取1347元，反诉受理费1225元，减半收取612.5元，本诉财产保全费1170元，共计3129.5元，由长沙县泉塘动量健身服务中心负担1317元，崔旭负担1812.5元。在本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、崔旭、动量健身中心是否存在违约行为；2、一审不予支持崔旭退还保证金及设备设施占用费的诉请是否正确；3、一审判决支持的违约金是否明显过高；4、崔旭抽取的提成是否应当予以返还；5、一审程序是否违法。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于崔旭、动量健身中心是否存在违约行为的问题。2017年6月8日，动量健身中心（甲方）与崔旭（乙方）签订了《合作协议书》，该协议是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。动量健身中心在一审中提交的消费者投诉转办单、微信聊天记录截图、叶浩、袁某的出庭证言能相互印证，足以证实崔旭在2017年11月份就没有进行拳击教学，存在未依约完成教学工作的违约行为。故崔旭上诉主张其不存在违约行为与事实不符，本院不予支持。另崔旭上诉主张的动量健身中心存在违约行为以及其无法提供约定的教学工作完全归责于动量健身中心并没有提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故崔旭关于动量健身中心存在违约行为的上诉主张不能成立，本院亦不予支持。二、关于一审不予支持崔旭退还保证金及设备设施占用费的诉请是否正确的问题。动量健身中心抽取了保证金是事实，但考虑到崔旭的违约可能造成学员退费的情况以及保证金的性质，一审以此不予支持崔旭退还保证金的理由正当。一审庭审中，动量健身中心与崔旭就退还设施设备已达成一致意见，且崔旭主张的占用费2000元依据不足，一审亦不予支持该费用并无不妥。故崔旭关于一审不予支持其退还保证金及设备设施占用费有误的上诉主张均不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决支持的违约金是否明显过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失数额的计算方法。”规定，本案动量健身中心与崔旭签订的《合作协议书》中明确约定，如果一方违约，需承担违约责任，并向另一方赔偿50000元。因此，一审支持违约金50000元符合双方合同的约定。崔旭上诉主张该50000元违约金明显过高的依据不足，本院不予支持。四、关于崔旭抽取的提成是否应当予以返还的问题。根据双方合同的约定，双方按收取学费或营业额并扣除当月广告开支和硬件设施成本后按甲方（动量健身中心）40%、乙方（崔旭）60%的比例分配利润。双方从2017年6月份签订合同之日起至2017年10月份，崔旭已按约定履行了教学义务，有权按照60%的比例提成。动量健身中心以2017年11月份后的违约行为不足以抗辩崔旭前期的提成。故动量健身中心主张要求崔旭返还提成的理由不能成立，本院不予支持。五、关于一审程序是否违法的问题。崔旭上诉主张，动量健身中心多次逾期提交证据和当庭申请证人出庭的行为，违反《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，而一审法院针对上述行为在未经崔旭同意的情形下，同意证人出庭作证，系程序违法。经查，动量健身中心确实存在延期举证及当庭申请证人出庭的情形，但一审法院对于上述情形已根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款之规定责令动量健身中心说明理由和当庭训诫，因此一审法院程序符合法律规定。崔旭的该项上诉主张与法相悖，本院不予支持。综上所述，动量健身中心、崔旭的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5134元，由上诉人长沙县泉塘动量健身服务中心负担2694元，上诉人崔旭负担2440元。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  熊 伟审判员  王海华二〇一九年十二月四日书记员  刘小兵