黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终1号上诉人（原审被告）：刘安秋，女，1973年1月1日出生，汉族，鸡西市苑丰煤炭销售有限责任公司法定代表人，住鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：王淑娟，黑龙江腾飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马奎君，男，1964年4月21日出生，汉族，鸡西市兴业通达煤炭销售有限责任公司法定代表人，住鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：石瑞明，黑龙江天利律师事务所律师。原审第三人：鸡西市苑丰煤炭销售有限责任公司，住所地鸡西市恒山区红旗乡薛家村4组。原审原告马奎君诉被告刘安秋、第三人鸡西市苑丰煤炭销售有限责任公司（以下简称“苑丰公司”）合同纠纷一案，前由滴道区人民法院作出（2017）黑0304民初358号民事判决。宣判后，刘安秋不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日以原审判决认定事实不清、认定事实错误为由，裁定撤销一审判决，将该案发回滴道区人民法院重审。滴道区人民法院于2018年12月10日作出（2018）黑0304民初355号民事判决。宣判后，刘安秋不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘安秋及其委托诉讼代理人王淑娟、被上诉人马奎君及其委托诉讼代理人石瑞明、原审第三人苑丰公司的法定代表人刘安秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘安秋上诉请求：1.依法撤销滴道区人民法院作出的（2018）黑0304民初355号判决；2.依法改判刘安秋不承担违约金322177.98元、不予返还马奎君627695.85元；3.由马奎君承担诉讼费。事实和理由：1.刘安秋与马奎君双方签订的合作合同约定双方的合作关系于2018年4月1日合作协议到期清算后解除，按合伙协议约定，刘安秋应参与分配滴道钢铁储运货场（以下简称“钢铁货场”）农业银行账户在2017年6月至2018年3月回款404505.52元及仓储费113690元，合计518205.52元；双方合伙经营期间，因合伙业务存在兴业通达公司进项税264715.62元等一些账目，一审也未予判决；双方签订的《合作经营合同》第1条明确约定2016年5月1日之前的税费由马奎君缴纳，与刘安秋无关；一审法院无视双方约定，认定双方同意解除合同，又依据《合同法》第94条合同的法定解除条件认定刘安秋构成违约，导致合同无法继续履行应承担违约责任，判决书内容前后矛盾。2.刘安秋与马奎君系合伙关系，资金的投入及合伙期间的支出应由双方签字确认，单方记账凭证应属无效，而一审法院在没有证据证实马奎君的支出是否真实、合理的情况下，认定马奎君为合伙支出垫付的相关费用，并判令刘安秋返还，属明显错误。3.一审法院对刘安秋申请法院调取的交税票据不予确认，无法律依据，而且因马奎君对刘安秋提交的证据不认可，一审法院在没有说明不予认可理由的情况下，就对刘安秋提交的证据不予确认，无法律依据。马奎君辩称：1.双方的合伙关系已实际解除，刘安秋无权要求分割2017年6月以后的回款和仓储费。双方的合作合同在2017年1月已经中止履行，原因是刘安秋擅自提走合伙经营的回款不入账，作为出纳员未履行保管现金、缴纳税费职责，构成严重违约，且在合伙过程中双方多次发生冲突并经公安机关多次处理，刘安秋的行为导致合伙无法履行。2017年1月以后双方已经无法协商合伙经营业务，且合伙资金及回款均在刘安秋手中，无法进行合伙业务的经营，双方以各自的行为表明不履行合作合同。刘安秋认可会计下的账目到2017年1月（一审卷71页），也认可双方清算的截止时间是2017年6月（二审卷121页），一审法院依据双方认可的账目和清算时间进行确认解除合同的时间点和清算依据，事实清楚、证据确凿。2.双方为合作设立的两个公司均有固定的账户，合伙经营的业务回款也回到两个公司的账户，刘安秋在本次一审中提交的证据一也充分证明回款回到两个公司的账户，而刘安秋未经合伙双方同意将经营回款擅自转入其个人名下账户，不入账、不支付合伙的税费造成合伙无法进行，属严重违约，致合伙无法履行、无法清算，马奎君才诉至法院进行解除和清算。3.一审法院认定马奎君的垫付和支出，是依据双方认可的账目、垫付的真实票据和凭证，并无重复计算，其合理的支出应予以保护，一审法院认定事实清楚。4.开到鸡西市苑丰煤炭销售有限责任公司（以下简称“兴业通达公司”）的218035.9元税金款是由于2015年9月左右双方合伙时，刘安秋以其所有的实物煤炭2033吨投资入股，因为没有发票，在别人处开具了虚假的增值税发票，被鸡西市国税局发现后由鸡西公安局经侦支队介入调查后，由国税局作出处罚决定罚款56600元，加上滞纳金150000元，已经超过兴业通达公司账户上的进项税税金款，故开到兴业通达公司的218035.9元税金款无法分割。苑丰公司开到兴业通达公司的46679.72元进项税，系合伙经营业务往小岭水泥厂发煤产生的税金，已经抵走。仓储费113697元和404508.52元发生在2017年8月至2018年2月，均发生在2017年6月之后，刘安秋认可双方于2017年6月份彻底中止合伙关系，故以上收入与刘安秋无关，其无权要求分割。合伙本应在2017年4月份前缴纳钢铁货场的承包费，但刘安秋迟迟不予缴纳，马奎君无奈于2017年6月用个人借款支付了钢铁货场的承包费，刘安秋不缴纳承包费的违约行为，可以看出其已经没有合伙意愿了，刘安秋以不缴纳承包费的方式确认了其解除合伙合同的行为。刘安秋的上诉请求既无证据也无法律依据，依法应予驳回。原审第三人苑丰公司述称，同意上诉人意见。马奎君向一审法院起诉请求：一、依法解除原、被告双方签订的2016年5月1日的合作经营协议；二、对合作资产进行清算；三、由被告返还被擅自转移的经营资金400000元；四、请求被告承担案件受理费、财产保全费用及相关诉讼费用。原告于2017年6月21日向该院提交申请要求变更诉讼请求如下：一、判令解除与被告刘安秋之间的合作经营关系；二、判令鸡西钢铁货场由原告马奎君一人承包经营；三、判令被告刘安秋从擅自提走的合作资金中返还原告马奎君剩余投资款423330.18元；四、判令被告刘安秋从擅自提走的合作资金中返还应分得利润166694.31元；五、判令被告刘安秋从擅自提走的合作资金中返还原告马奎君垫付的2017年1-4月份支出28902.33元；六、判令被告刘安秋从擅自提走的合作资金中返还原告马奎君垫付的2017年4-5月鸡西钢铁货场（以下简称“钢铁货场”）承包费23333元；七、判令被告刘安秋从擅自提走的合作资金中返还原告马奎君垫付的2017年5月份合作经营期间支出12100元；八、平分合作经营期间入账现金6187.21元。总计应返还给付原告马奎君现金660547.03元；九、被告刘安秋承担违约损失500000元，变更诉讼请求后合计为1160547.03元。一审法院认定事实：2015年4月1日，原告马奎君与被告刘安秋签订了合伙承包协议书，约定双方承包钢铁货场，从事煤炭经销、储运业务，期限为三年，从2015年4月1日至2018年4月1日止。为履行该合伙承包协议，经双方协商，于2015年4月21日，设立了以原告马奎君为法定代表人的兴业通达公司，经营数月后，为经营煤炭业务需要，于2015年7月28日又设立了以被告刘安秋为法定代表人的苑丰公司。2015年9月1日，原、被告双方又签订立合伙经营煤炭协议书，主要内容：双方经营煤炭期限为三年（从2015年9月至2018年9月1日止），利润及盈亏按50%计算。双方在经营期间，刘安秋的本田CRV（车号为黑GK11836号）作价110000元，由双方各承担50%车款，车款在2016年年末结清。2016年5月1日，原、被告又签订了一份合作经营合同，主要内容为：1、双方共同投资合作经营煤炭经销，共同租赁钢铁货场，货场产生的费用双方平均负担，收益双方平均分配。承包该货场日期为2016年5月1日至2018年4月1日，以前欠的工资、税费等由马奎君承担。2、双方各按50%投资，利润分配各按50%分配，共同经营管理。刘安秋此前投资654034元，马奎君此前投资514295.5元，此后按双方各50%比例投资。双方合作经营产生的利润分配双方先期投资后再平均分配。3、双方合作期间，现有库存煤炭3000吨，对外债权180000元，双方各占50%份额。2016年5月1日前产生的对外债务由马奎君承担。4、双方合作期间，非因法定事由，任何一方不得以任何理由及借口终止合作，如一方违约导致合作无法继续，违约方须向无过错方付违约金500000元。5、双方合作期间有权共同管理，双方合作期间，合作项目产生的税费由双方平等负担。在双方合伙期间，由被告刘安秋负责出纳工作，负责现金保管，及相关税费缴纳工作。会计账目由双方雇佣的会计乔桂芝负责记载。在双方合伙经营期间，因被告未经双方共同协商将经营回款提取及未按约定缴纳税费，致使原告注册的兴业通达公司账号被税务部门查封并被处以罚款，并因延迟缴纳产生滞纳金，双方发生多次冲突，经公安机关多次处理，导致双方合伙经营已不能继续履行，双方的合作实际已于2017年2月终止，故原告诉至本院，请求：一、判令解除原告与被告刘安秋之间的合作经营关系；二、判令钢铁货场由原告马奎君一人承包经营；三、判令被告刘安秋从擅自提走的合作资金中返还原告马奎君剩余投资款423330.18元；四、判令被告刘安秋从擅自提走的合作资金中返还应分得利润166694.31元；五、判令被告刘安秋从擅自提走的合作资金中返还原告马奎君垫付2017年1-4月份支出28902.33元；六、判令被告刘安秋从擅自提走的合作资金中返还原告马奎君垫付2017年4-5月钢铁货场承包费23333元；七、判令被告刘安秋从擅自提走的合作资金中返还原告马奎君垫付2017年5月份合作经营期间支出12100元；八、平分合作经营期间入账现金6187.21元。总计应返还给付原告马奎君现金660547.03元；九、被告承担违约损失500000元，增加诉讼请求后合计为1160547.03元。另查明：被告刘安秋将投入资金654034元及利润166694.31元提走，原告马奎君现在账内剩余的投入资金为423330.18元，被告刘安秋提走回款未入账金额为766991.41元，马奎君垫付承包费110000元，马奎君垫付2017年1月-6月各项资金198560.33元，双方合作账面资金现有12374.42元。被告刘安秋垫付粉煤机、铲车等加油费用5157.01元、垫付工人工资等费用95014元，合计100171.01元。一审法院认为，原、被告之间为了共同承包钢铁货场而签订了三份协议，双方成立合伙关系。因双方约定各按50%分配利润，承担盈亏，故应按约定履行。双方为经营需要而成立的两个有限公司仅为双方合伙期间经营方便，故双方成立个人合伙关系。个人合伙关系成立的前提和基础是基于双方之间的信任，现双方因经营期间产生多次纠纷及冲突并经公安机关多次处理，双方之间已丧失继续合伙经营的基础，且双方的合作关系实际已于2017年2月终止，现双方均同意解除合伙关系，故对原告请求解除原、被告之间的合伙关系应予准许。合伙人在合伙经营期间应按约定履行合伙责任和义务，被告刘安秋在未经双方协商一致同意情况下擅自提取合伙资金，且作为出纳员负责保管现金和缴纳税费亦未按规定履行职责，已构成违约，应承担返还责任和违约责任。被告刘安秋应将其提取的投资款654034元及利润166694.31元，未入账回款766991.41元，合计1587719.72元，返还进行清算，被告刘安秋可得投资款654034元，原告马奎君可得投资款514295.5元（庭审中原告自认已从514295.5元款项中支取90965.32元）为此，应从刘安秋返给原告款项中扣除90965.32元。被告刘安秋可得投资款654034元。原告马奎君可得投资款423330.18元。原告马奎君共垫付308560.33元，应由双方各自承担50%，被告刘安秋垫付100171.01元，应由双方各承担50%，余额419390.22元，原、被告各得204305.67元，综上被告刘安秋应返还原告投资款423330.18元及利润分配204365.67元，合计627695.85元。原告的诉讼请求为660547.03元，与实际返款数额有误差，不予全部支持。被告应返还原告627695.85元。对于双方合伙的债权原告称有80000元，被告称有50000元，因双方均未提交证据，故不应予以认定。对于原告要求被告按约定给付违约金500000的诉讼请求，被告刘安秋未经合伙人同意，擅自提取经营期间汇款，构成违约，双方合伙投资金额为1168329.5元，原告要求违约金数额过高，可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，按照双方合伙投资额（扣除原告提走本金即1168329.5元-90965.32元的）30%的比例即322177.98元予以支持为宜。对于被告刘安秋辩称原告违约的抗辩理由，因其未提交证据予以证明，故对该辩解理由不予采纳。综上所述，被告刘安秋应从其提走的回款中返还给原告马奎君627695.85元，被告给付原告违约金322177.98元，合计949873.83元；对于双方合伙现有账面资金12374.42元，由原、被告各分得6187.21元。对于原告诉讼请求中要求判令原告一人承包经营钢铁货场，因本案解决的是双方合伙关系，该诉求不属于本案审理范围，故对该诉讼请求不予审理。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告马奎君与被告刘安秋解除合伙关系；二、双方合伙经营现有账面资金12374.42元，原、被告各分得6187.21元；三、被告刘安秋于本判决生效后30日返还原告马奎君627695.85元，违约金322177.98元，合计949873.83元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15245元，由原告马奎君负担1963.85元，由被告刘安秋负担13281.15元；诉前财产保全费500元、诉讼财产保全费2070元，诉讼财产保全费2415元，合计4485元，由被告刘安秋负担。本院二审期间，刘安秋提交2016年4月16日马奎君、刘安秋签订的《投资说明》复印件一份。旨在证明：刘安秋正式投资是在2016年4月16日，刘安秋投资的是煤款而不是煤。马奎君质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，投资说明中刘安秋的投资煤款吨数是2031.6吨，投资金额是424036元，与兴业通达公司三联式明细账账目96页中投资煤款完全吻合，而该笔煤款投资出现了刘安秋开虚假增值税发票造成合伙严重损失的事实，可以证明刘安秋已经严重违约。原审第三人苑丰公司对证据的真实性及证明目的均无异议。本院的认证意见为：因马奎君对该证据的真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认，且该投资协议上明确写明系投资煤款，故本院对该证据的证明目的予以采信。马奎君提交以下证据，本院按照庭审质证顺序论述如下：证据一、马奎君与刘玉华于2016年10月14日签订的协议书一份，内容是马奎君给洗煤厂加工洗煤，欠洗煤厂的费用240899.57元。旨在证明：马奎君与刘安秋双方合伙期间欠刘玉华洗煤厂总金额240899.57元，实际账面上是258148.41元，当时是有一笔款在刘安秋的投资账户上以这个名义提走了，所以没还钱给刘玉华。刘安秋质证认为，对该证据的真实性和证明目的均有异议，如果是双方合伙期间的欠款，该证据上应该有刘安秋的签字，而且账目上记录的不是一笔款项，马奎君与刘玉华一直在继续合作洗煤，该协议约定的是马奎君与刘玉华之间的账目，刘安秋与马奎君合伙公司欠洗煤厂账面上的钱实际上是欠刘安秋和马奎君自己的钱，账本上记录的账目是双方合伙公司之间相互转账用的，不是用来与洗煤厂结算的。原审第三人苑丰公司的质证意见同刘安秋的质证意见。本院的认证意见为：该协议书系马奎君与刘玉华签订，刘安秋没有在该协议上签字确认并对该份证据的真实性和证明目的均有异议，且刘安秋与马奎君的合伙账目中未体现该协议中约定的数额为240899.57元的应付账款，无法证明该笔应付账款系合伙业务产生，故本院对该证据不予采信。证据二、证人代某、刘某出庭作证证言各一份。旨在证明：马奎君于2017年过年支出1965元、修水泵240元、粉煤支出8000元、租用恒山亿恒铲车配件商店铲车支出32000元。刘安秋质证认为：对两份证据的证明目的均有异议。代某是铲车司机，刘某是保管员，对公司财务的支出及财务账目根本不清楚，所以两位证人的证言不能证实租用铲车及其他费用系马奎君支付，且刘某证实公司加油只能由其一人，其他人不允许擅自加油，所以出库单上孙聪杰的擅自加油系马奎君的个人行为，不应由合伙公司承担。租赁铲车的费用是16000元，在现金日记账2017年1月24日51号凭证已经由合伙公司支付完毕，而且所有的粉煤支出都已由公司支出完毕。原审第三人苑丰公司的质证意见同刘安秋的质证意见。本院的认证意见为：因刘安秋当庭认可马奎君垫付支出过年费用1965元、修水泵240元，故本院对马奎君的以上两笔支出予以确认。马奎君主张其垫付的粉煤款8000元，两位证人当庭均未予证明，且该笔粉煤费用支出发生在2016年12月，在此期间刘安秋、马奎君合伙仍正常记账，2016年12月份欠的粉煤款应予以记账处理，但双方合伙业务账目中并未对该笔费用予以记录、核算，故本院对该笔费用支出不予确认。2017年2月19日垫付的2017年1月9日-2月8日期间发生的铲车租赁费8000元、2017年1月15日-2月14日期间发生的铲车租赁费8000元；2017年4月25日垫付的2017年2月9日-4月9日发生的铲车租赁费16000元，刘安秋主张以上32000元铲车租赁费已由合伙公司挂账支付完毕，马奎君系重复报账，但其提交的证据不足以证明其主张，故本院对马奎君垫付的32000元铲车租赁费用予以确认。证据三、2016年12月27日鸡西大汉煤炭销售有限公司增值税专用发票复印件两张、马奎君工商银行借记卡历史明细清单原件一张。旨在证明：合伙在2016年12月27日与鸡西大汉煤炭销售有限公司发生业务往来过程中，缴纳税金241536元，其中，国税217600元，地税23936元，以上税款均由马奎君通过其工商银行的借记卡支付给鸡西市大汉煤炭销售有限公司的财务人员账户，在合伙下账时，刘安秋只认可110000元，剩余的131536元系马奎君垫付，应由合伙经营承担。刘安秋质证认为，该笔241536元税款中的131536元已经包含在买煤含税价中，合伙在买煤时已经随煤款支付了131536元税金，合伙后来又支付了110000元的税金，合计开了241536元的增值税发票。原审第三人苑丰公司的质证意见同刘安秋的质证意见。本院的认证意见为：马奎君主张该笔241536元税金系合伙业务产生，但未能举证证明具体系哪笔合伙业务发生的该笔税金；且该笔款项系由马奎君个人账户转账给姜某的个人账户，而非由合伙公司账户转账给鸡西大汉煤炭销售有限公司账户，也无法证明该笔款项系合伙业务发生的税金；且马奎君仅提交了217600元国税的发票，未提交其主张的23936元的地税发票，亦无法证实其转账款项与缴纳税金的关联性。故本院对该证据的证明目的不予采信。本院二审期间，马奎君申请本院调取2016年刘长富、刘安秋涉嫌虚开增值税发票的案卷材料。旨在证明：刘安秋以实物煤炭作为合伙的投资时因虚开增值税发票给合伙经营造成损失，已造成违约。本院经审查认为，马奎君的申请符合法律规定，依法应予支持，故于2019年2月28日向鸡西市公安局送达了调查取证函，鸡西市公安局经侦支队于2019年3月4日向本院提供了2017年4月18日对马奎君、2017年4月19日对刘长富、2017年4月20日对袁广明、2017年4月21日对刘安秋和刘兆松的讯问笔录，以及书面的《情况说明》。本院在庭审中向各方当事人出示了该证据，并依法组织质证。刘安秋质证认为，对该证据的证明目的有异议，鸡西市公安局经侦支队出具的情况说明中并未确定该案件属于虚开增值税发票，几份讯问笔录中也未能看出该虚开发票系刘安秋开具，也不能证实虚开发票的这批煤是刘安秋投资入股的。马奎君质证认为，袁广明、刘兆松、马奎君笔录证实刘安秋投资的实物原煤通过虚开增值税发票造成合伙损失，根据合同约定应承担违约责任，并承担由此造成的损失214997.63元。原审第三人苑丰公司的质证意见同刘安秋的质证意见。本院的认证意见为：鸡西市公安局经侦支队于2017年4月18日对马奎君所作的讯问笔录中，马奎君自认其于2015年6月份从刘长富的煤矿购买的涉嫌虚开增值税发票的煤炭，刘长富说开不出增值税专用发票，就从鸡东县万兴煤炭销售有限公司开的增值税专用发票。由此可以认定马奎君对刘长富联系鸡东县万兴煤炭销售有限公司为其开具增值税专用发票是知情并认可的，而此时刘安秋并未以煤炭款投资入股合伙。即使刘安秋投资入股的煤炭款系该笔涉嫌虚开增值税发票的煤炭的款项，因刘安秋不是该笔煤炭买卖交易的主体，也不应承担虚开增值税发票的责任。故本院对该证据的证明目的不予采信。本院二审期间，刘安秋向本院提交财务审计申请，要求对刘安秋、马奎君合伙经营记账期间即2015年-2017年1月末期间财务及经营状况进行审计；截止2017年1月末，该合伙经营企业资金占用及资金来源情况；当事人（原告、被告）投资情况进行鉴定。本院经审查认为，刘安秋的申请符合法律规定，依法应予支持。本院经合法程序委托鸡西市鸿鑫会计师事务所，对双方合伙2015年至2017年1月末正常记账期间的财务情况进行司法会计鉴定。2019年11月25日，鸡西市鸿鑫会计师事务所出具鸡鸿鑫司鉴字（2019）4号司法会计鉴定报告书。各方当事人对该报告书的鉴定意见均无异议，本院对该鉴定报告书的鉴定意见予以采信。二审庭审中，本院组织双方当事人对2017年2月以后为合伙业务垫付费用、收回合伙业务资金情况进行了举证、质证。本院认定情况如下：一、关于双方垫付费用的认定问题（一）对刘安秋垫付费用的认定刘安秋主张其为合伙业务共垫付费用554903.77元。其中，马奎君于2019年5月28日向本院提交的《刘安秋2017年1-6月费用明细表的说明》中认可刘安秋垫付费用68198.31元（钢铁货场税款8178.31元，其中2017年2月13日5216.42元、2017年4月12日378.49元、2017年4月12日792.09元、2017年5月9日1343.23元、2017年6月7日448.08元；往省里邮发票邮费20元；还公司欠刘艳波50000元；交滴道环保局10000元）；于2019年8月23日庭审调查中当庭认可刘安秋垫付费用33156.22元（钢铁货场税款12021.22元，其中2017年1月13日237.67元、2017年9月1531.90元、2017年12月5762.20元、2018年1月1195.26元、2018年3月3294.19元；2017年2月钢铁货场工人工资11800元；2017年1月销入大唐二热1867吨煤矸石的运费9335元），共计101354.53元，本院对刘安秋垫付的以上费用予以确认。对刘安秋主张其垫付的其他费用，本院的认定理由及意见如下：1.垫付2017年2月-2018年3月期间的钢铁货场报税会计工资共计7000元（500元/月×14个月）。马奎君认可此期间系刘安秋负责钢铁货场报税的工作，刘安秋也实际完成了该项工作，故本院对该笔垫付费用予以确认。2.垫付2017年3月15日交纳苑丰公司城镇土地使用税112.50元（2017年3月、4月、5月、7月、11月）、112.5元（2017年6月、9月、1月、2月、8月）、45元（2017年10月、12月），房产税44.62元（2016年7月、8月，2017年2月）、70元（2017年4月、5月、6月，2016年9月、10月）、56元（2016年11月、12月，2017年1月、3月），共计440.62元。因以上票据均系税务正规发票，且以上税费系发生在合伙经营期间，应认定以上税费系为合伙垫付，故本院对该笔垫付费用予以确认。3.垫付2017年3月1日还大唐煤差价款70476.89元及该笔煤炭的运费5492元。刘安秋提交的大唐鸡西第二热电有限公司2016年12月、2017年1月的煤款结算差额名细表，可以证实苑丰公司截至2017年1月份合计欠煤差价款70476.89元，大唐鸡西第二热电有限公司2018年9月、2017年1月煤款结算差额名细表，可以认定刘安秋通过苑丰公司已将以上差价款还完。马奎君认可刘安秋用煤炭实物偿还了该笔差价款，但主张该笔业务双方合伙的内账记账为收入370700.76元，外账记账为收入424255.08元，且合伙已按424255.08元给大唐开出了增值税发票，故应将刘安秋用于偿还差价款的煤炭的利润和增值税扣除。从2016年12月的煤款结算差额名细表可以看出2016年12月大唐应支付给苑丰公司煤款424255.08元，从2017年1月的煤款结算差额名细表可以看出2017年1月大唐应支付给苑丰公司煤款114727.15元，共计应支付煤款538982.23元，系含税价，增值税已由合伙苑丰公司开出给大唐二热，刘安秋替合伙用煤炭补还了煤差价款70476.89元，该笔538982.23元煤款于2017年3月回款到苑丰公司，并已将煤款计入合伙收入，故刘安秋不需向合伙退回该笔煤款的增值税；因马奎君未就刘安秋该笔煤炭的利润予以举证，故本院对马奎君扣除煤款利润的主张不予支持；2017年5月、9月的煤款差价表显示，刘安秋共偿还煤炭1098.58吨，按照马奎君认可的合伙企业2017年1月销入大唐二热1867吨煤矸石的运费9335元计算，给大唐二热运送煤炭的运费为5元/吨，故刘安秋主张为该笔煤炭垫付运费5492元（1098.58吨×5元/吨），本院予以支持。4.垫付苑丰煤炭公司2017年1月和2月的增值税77296.58元、地税9275.58元、滞纳金1737.68元。刘安秋提交恒国税通〔2017〕78号、恒国税通〔2017〕112号税务事项通知书，证明合伙公司应缴国税及地税税额；提交鸡西市恒山区国家税务局于2017年4月7日下发的恒国税增抵〔2017〕10号《增值税进项留抵税额抵减增值税欠税通知》，用以证明已用增值税进项留抵税额54848.37元。马奎君在本案一审中将恒国税通〔2017〕78号、恒国税通〔2017〕112号税务事项通知书作为证据提交，用以证明刘安秋不及时缴税致合伙发生欠税并产生滞纳金，故本院对恒国税通〔2017〕78号、恒国税通〔2017〕112号税务事项通知书中涉及的税费为合伙业务发生的税费予以认定；刘安秋作为苑丰煤炭公司法人代表、合伙出纳，应及时履行缴税职责，因其未及时缴纳税费而产生的滞纳金应由刘安秋负责，故本院对刘安秋垫付滞纳金1737.68元的主张不予支持；马奎君主张刘安秋系用税款抵扣补缴税款而不是用现金补缴税款，不应认定刘安秋垫付了以上税费。本院认为，恒国税通〔2017〕78号、恒国税通〔2017〕112号税务事项通知书的内容可以确定合伙业务欠缴税额的情况，以及苑丰煤炭公司在此时没有增值税进项税可以留抵税额，故不论刘安秋以何种方式补缴了以上税款均应认定为其为合伙垫付了以上税金。故本院对刘安秋垫付的国税税金77296.58元予以确认，对垫付的滞纳金1737.68元不予确认，因刘安秋未提交其缴纳地税的证明，故对其垫付地税9275.58元不予确认。5.垫付的修监控器100元、买公司账本和出入库单203元、招待费3545元、2016年欠大唐服务费2946元，共计6794元，没有提交正规票据，且马奎君不予认可，故本院对以上垫付费用不予确认。6.公司应支付刘安秋车款130000元。因该车未按约定实际交付，且未计入合伙账目，故本院对该笔垫付费用不予确认。7.刘安秋投资款145035.89元。因双方账目已交审计部门鉴定，对双方投资款项已予认定，故本院在此对该笔支出不予确认。综上，刘安秋垫付费用总额认定为262060.62元。（二）对马奎君垫付费用的认定马奎君主张其为合伙业务共垫付费用198560.33元。其中，刘安秋于2019年8月23日庭审调查中当庭认可马奎君垫付过年费用1965元、修水泵240元，共计2205元。本院对马奎君垫付的以上费用予以确认。对马奎君主张其垫付的其他费用本院的认定理由及意见如下：1.垫付2017年1月、2月、3月、4月、5月伙食费3000元。刘安秋认可2017年1-4月马奎君垫付食堂伙食费500元/月，但主张2017年5月26日发生的1000元伙食费是马奎君自己消费的。因马奎君在2017年1-6月费用明细中，未另行主张2017年6月食堂伙食费，故该笔费用应认可为2017年5月、6月食堂伙食费支出，故本院对以上垫付费用予以确认。2.垫付钢铁货场工人工资共计64900元（2017年1月15300元、2月13800元、4月13800元、5月11000元、6月11000元）。马奎君提交2017年1月、2月、4月、5月、6月钢铁货场的工人工资条，证明其支付了期间的工人工资。当庭马奎君认可刘安秋支付了2017年2月的工资，改称自己垫付的是2017年1月、3月、4月、5月、6月钢铁货场工人工资，因马奎君提交的工资条与其主张的费用发生的期间不符，且工资条上无刘安秋签字认可，故本院对以上工资条不予采信。但刘安秋当庭认可马奎君支付了2017年1月、3月、4月、5月、6月钢铁货场工人工资，且马奎君对刘安秋支付的2017年2月的钢铁货场工人工资数额11800元予以认可，故本院对马奎君垫付的2017年1月、3月、4月、5月、6月钢铁货场工人工资均按照11800元/月，共计59000元（11800元×5）予以确认。3.垫付铲车费用32000元。对该笔费用的认定已在马奎君提交的证据二的认定中予以陈述，在此不予重复。本院对该笔垫付费用予以确认。4.垫付钢铁货场地税税费776.46元，因马奎君提交了正规的地税票据，且该税费发生在合伙经营期间内，故本院对该笔垫付费用予以确认。5.垫付钢铁货场电费共计3700元（2017年2月10日1000元、2017年3月2日500元、2017年4月23日600元、2017年5月19日600元、2017年6月12日500元、2017年6月20日500元）。因马奎君提交了正规的鸡西供电公司电力销售发票，可以证明以上电费系在合伙经营期间为钢铁货场缴纳，故本院对以上垫付费用予以确认。6.垫付灯泡20元、铲车下肩120元、防冻液420元、刹车油140元、空气滤160元、焊大铲300元、铲车用件泵大仪220元、刹车片200元、姜秋云牡丹江500元、脚踏阀150元、2017年6月21日矿泉水12桶96元、王兆胜拌煤款1275元，共计3601元。因以上费用未提交正规票据，且票据上无刘安秋签字确认，同时刘安秋对以上费用不予认可，故本院对以上垫付费用不予确认。7.垫付2017年6月7日矿泉水80元。因马奎君提交了正规的通用手工发票，故本院对该笔垫付费用予以确认。8.垫付兴业通达公司地税761.87元、税款1536元。因马奎君2019年8月23日庭审提交的垫付费用明细表目录中，表示第一次一审卷55页、56页费用明细表的具体证据详见第一次一审卷106页至119页共计33张票据，但以上票据中并没有以上税费的相关缴税发票，故本院对以上垫付费用不予确认。9.垫付2017年还小付开发票货款70000元。2019年10月22日马奎君向本院出具书面说明，认可该笔费用系向小付借款支付大汉公司241536元，属重复举证，只举证垫付131536元。因垫付131536元的认定已在马奎君提交的证据三的认定中予以陈述，在此不予重复。故本院对该笔垫付费用不予确认。10.垫付钢铁货场2017年4月-2018年3月承包费110000元。刘安秋主张该笔费用由合伙资金支付，并已在合伙账目中记账。经核查，合伙账目中并未对该笔费用作记账处理，且马奎君提交了正规的交费票据，故本院对该笔垫付费用予以确认。11.垫付钢铁货场2017年7月-2018年3月费用。经本院释明，马奎君仍以双方合伙已于2017年6月结束为由，拒绝提交其垫付此期间钢铁货场费用的证据，并愿承担不利后果。庭审后，刘安秋向本院提交书面说明，表示结合钢铁货场2017年7月-2018年3月的工作量和以往发生的费用数额，刘安秋同意将马奎君收到钢铁货场仓储费113697元认定为马奎君垫付钢铁货场2017年7月-2018年3月的费用。故本院对该笔垫付费用予以确认。综上，马奎君垫付费用总额认定为324458.46元。二、关于双方收到合伙未入账回款数额的认定问题（一）刘安秋收到合伙未入账回款数额的认定在本案第一次二审即（2018）黑03民终181号案件正卷（一）第115页庭审笔录中，刘安秋、马奎君均认可刘安秋收到的合伙未入账回款数额为773653.2元，故本院对刘安秋的该笔收入予以确认。（二）马奎君收到合伙未入账回款数额的认定1.马奎君在2019年8月23日庭审笔录第33页自认收到合伙未入账资金165847元，故本院对该笔收入予以确认。2.在本案第二次一审即（2018）黑0304民初355号案件正卷（5-4）第307页庭前会议笔录中，马奎君自认收到刘金水36738.8元款项中的20000元；马奎君在2019年11月26日的询问笔录第4页中自认，该20000元不包括在其收到的154346元中，且该笔刘金水36738.8元款项在合伙账目应收账款中也有记录，故本院对该笔收入予以确认。3.马奎君在2019年1月21日答辩状中自认2017年8月至2018年2月共收到钢铁货场仓储费113697元和装车费404508.52元，且在2019年8月23日庭审笔录最后一页，对上诉人提交的公司回款总明细账页、账目上有钱予以认可。故本院对钢铁货场仓储费113697元和装车费404508.52元予以确认。4.兴业通达公司账面合伙经营期间留存增值税218000元。马奎君认可兴业通达公司账面上有218000元税金，只能抵扣，同意平分，且因以上税费只能用于煤炭买卖业务的抵扣，无法分割，故将其计入马奎君的未入账收入。刘安秋主张另有47000余元留存增值税未用于抵扣合伙业务，但未提交证据予以证实，而马奎军提交的证据能够证明该笔税费已用于合伙业务抵扣，故本院对刘安秋的主张不予支持。综上，马奎君收到合伙未入账回款数额为922052.52元（165847元+20000元+113697元+404508.52元+218000元）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因双方多次产生矛盾纠纷，刘安秋、马奎君双方合伙经营的苑丰煤炭公司、兴业通达公司、钢铁货场三家公司至2017年1月正常记账后，便未就合伙经营业务进行记账。其中，苑丰煤炭公司、兴业通达公司自2017年1月末之后即不再经营合伙业务，钢铁货场正常经营至2018年3月31日。2017年5月12日马奎君诉至法院，请求判令解除与刘安秋之间的合作经营关系、由马奎君一人承包经营钢铁货场，并要求刘安秋返还其多提走的资金，且承担相关违约责任。滴道区人民法院于2017年5月12日作出（2017）黑0304财保3号民事裁定书，裁定对苑丰煤炭公司名下的中国工商银行滴道支行账号为09×××39的账户、钢铁货场名下中国农业银行鸡西滴道支行账号为08×××67的账户予以冻结。2017年5月26日，马奎君交付钢铁货场剩余承包费110000元。2017年10月10日，钢铁货场、兴业通达公司联合发出告知函，以“公司人事调动，原工作人员刘安秋已调离原工作岗位，由李秀芬接替”为由，向各有关单位及钢铁货场、兴业通达公司往来业户告知刘安秋不再接洽相关业务。本院认为，本案的争议焦点为：1.刘安秋是否应向马奎君返还转移走的合伙资金；如需返还其数额应如何确定。2.刘安秋是否构成合伙违约，是否应当承担违约责任。一、关于合伙资金应予返还的数额确定的问题（一）应收回投资额的认定情况。根据鸡鸿鑫司鉴字（2019）4号司法会计鉴定报告书数据，截至2017年1月31日，合伙应偿还刘安秋投资101145.82元，合伙应收刘安秋支回洗煤厂投资和利润197840.13元、钢铁货场借款70000元。其中，刘安秋支回洗煤厂投资和利润197840.13元，因合伙公司账目和会计凭证上均写明该笔业务系“支回洗煤厂投资和利润”，且会计凭证上有马奎君签字确定，因该笔账目应在洗煤厂业务中予以结算，本院对该笔合伙应收款在本案中不予确认，故刘安秋应收回投资额为31145.82元（101145.82元-70000元）。合伙应偿还马奎君投资443152.80元，合伙应收马奎君2015年预分红10000元、截至2016年末钢铁货场借款63577.32元、2017年1月钢铁借款70000元，故马奎君应收回投资额为299575.48元（443152.80元-10000元-63577.32-70000元）。（二）应返还合伙资金的认定情况。刘安秋收到合伙未入账回款为773653.2元，垫付费用262060.62元，应收回投资额31145.82元。故刘安秋应返还合伙资金为480446.76元（773653.2元-262060.62元-31145.82元）。马奎君收到合伙未入账回款为922052.52元，垫付费用324458.46元，应收回投资额299575.48元。故马奎君应返还合伙298018.58元（922052.52元-324458.46元-299575.48元）。综上，经对刘安秋、马奎君各收到未入账回款资金、垫付费用、应收回投资额的结算，刘安秋应返给马奎君合伙资金为（480446.76元-298018.58）÷2=91214.09元。二、关于刘安秋是否构成合伙违约及违约责任承担的问题马奎君主张刘安秋构成合伙违约的理由是：1.刘安秋以实物出资出现虚开增值税发票问题，给企业造成20余万元损失；2.刘安秋在合伙期间将合伙资金擅自提走，用于个人生意及个人支出，使合伙无法维持；3.合伙期间的各种税费包括由刘安秋投资引起的税费，握有合伙资金而不去缴纳造成大量欠税，合伙无法经营；4.合伙经营过程中多次引发冲突导致公安介入，双方无法达成协商，包括承包费刘安秋都不去交纳。本院对马奎君的以上主张分别论述如下：1.本院在对马奎君申请本院调取2016年刘长富、刘安秋涉嫌虚开增值税发票的案卷材料的认证意见中，已经对刘安秋不应承担虚开增值税发票的责任予以论述，在此不予重复。2.2017年1月31日前，刘安秋提走的各种款项在合伙账目中均有记载，且经马奎君签字同意方可记账，不存在擅自提走合伙资金的情况；2017年1月31日后，合伙双方关系恶化，多次发生纠纷并有公安部门介入，合伙不能正常记账，刘安秋所收合伙未入账回款目前均被冻结在银行账户中，亦不存在擅自提走合伙资金的情况；马奎君没有提交刘安秋在合伙期间将合伙资金擅自提走，用于个人生意及个人支出的证据。故本院对马奎君的该项主张不予认可。3.刘安秋举证证明自2017年1月31日以来，共为合伙垫付包含在税金在内的各种费用262060.62元，合伙业务无法进行的原因系因双反产生了矛盾纠纷，不能认定系因刘安秋占用资金、拒不缴纳税费而导致合伙无法继续。故本院对马奎君的该项主张不予认可。4.2017年5月12日，苑丰煤炭公司、钢铁货场名下的账户被裁定冻结，刘安秋无法用合伙资金交付钢铁货场的承包费，且2017年4月1日至2018年3月31日期间的钢铁货场承包费，合伙已支付30000元，并予以记账，2017年5月26日，马奎君交付钢铁货场剩余承包费110000元。以上事实无法认定刘安秋拒不交付钢铁货场的承包费。故本院对马奎君的该项主张不予认可。2017年1月31日以后，因双方矛盾激化，刘安秋无法正常在钢铁货场开展工作，但其雇佣会计正常为钢铁货场缴纳税费，且在庭审调查中，马奎君认可钢铁货场经营范围是仓储、装车费，平时没有什么管理，就是让铲车司机装煤，办理税金、记账，故应认定刘安秋已履行了合伙义务；在本案诉讼尚未发生法律效力，双方合伙关系尚未依法结算、解除的情况下，马奎君于2017年10月10日出具钢铁货场、兴业通达公司联合告知函，单方面以“公司人事调动，原工作人员刘安秋已调离原工作岗位，由李秀芬接替”为由，向各有关单位及钢铁货场、兴业通达公司往来业户告知刘安秋不再接洽相关业务，为刘安秋正常开展合伙业务带来了阻碍；本案诉讼中，刘安秋从未主张合伙截止至2017年6月底，而是始终主张结算后解除合伙，并无不当。故应按合伙协议约定，认定合伙于2018年4月1日解除，钢铁货场2018年4月1日前的收入应计入合伙经营收入。因兴业通达公司账面留存增值税税额218000元、钢铁货场账号为08×××67的农业银行账户中合伙经营回款404505.52元，均已计入马奎君收到合伙未入账回款总额中进行了结算，故以上增值税留存税额218000元、钢铁货场回款404505.52元，应归马奎君所有。本案一审中，刘安秋向一审法院提交了《司法会计鉴定申请书》，且未书面撤回该申请，一审法院未就本案依法组织司法鉴定，属程序违法；一审法院未对双方合伙账目进行全面核算，仅根据对双方提交证据的认定，即对刘安秋应返还合伙资金数额进行了片面的认定，属事实认定错误，依法应予纠正。综上所述，刘安秋的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持鸡西市滴道区人民法院（2018）黑0304民初355号民事判决第一项、第四项；二、撤销鸡西市滴道区人民法院（2018）黑0304民初355号民事判决第二项、第三项；三、刘安秋返还给马奎君合伙资金91214.09元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉前财产保全费500元、诉讼财产保全费2070元、诉讼财产保全费2415元、鉴定费30000元，合计34985元；一审案件受理费15245元，二审案件受理费13299元，合计28544元。以上共计63529元，由刘安秋负担4993元，由马奎君负担58536元。本判决为终审判决。审判长  刘宝国审判员  罗艳霞审判员  徐媛凤二〇一九年十二月十六日书记员  李 木书记员  张 驰书记员  贾天齐