宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3040号 上诉人(原审被告)：银川万顺发彩钢有限公司。 法定代表人：刘某1。 委托诉讼代理人：刘某2，宁夏致和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：刘某2，宁夏致和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏鑫源博房地产开发有限公司。 委托诉讼代理人：叶某，宁夏善谨仁律师事务所律师。 上诉人银川万顺发彩钢有限公司（以下简称万顺发公司）、刘某1因与被上诉人宁夏鑫源博房地产开发有限公司（以下简称鑫源博房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初6249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万顺发公司、刘某1上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求，将案件发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实理由：一审认定事实错误。刘某1不是合同主体，没有施工资质，也未将合同履行过程中被上诉人支付的工程款和抵顶房屋占有、适用或取得所有权，不应承担合同责任。涉案的未提运的已加工好的钢构件，经鉴定造价为556959.11元。在案件审理中，经上诉人询问，被上诉人称以上钢构件被上诉人未出资购买安装或运至施工现场。庭后，双方均同意调解。但被上诉人确在法院主持鉴定过程中，获取了材料加工好未运至现场安装部分的存放地点和加工单位，被上诉人将涉案工程承包给重庆渝中区第九建筑工程公司，该公司以30万元的低价购买了上述556959.11元的材料。明显违背诚信原则和存在恶意串通行为，一审法院判令上诉人多支付256959.11元错误。被上诉人未提供其将涉案工程转给重庆渝中区第九建筑工程公司及涉案工程已施工完毕的证据。涉案工程无法继续施工的原因是被上诉人未取得《建设工程规划许可证》和开工许可证，且因被上诉人环保不达标被处罚停工。上诉人与被上诉人之间的合同无效，应当适用相应的法律规定，一审认定合同无效，确判令上诉人返还被上诉人工程款属于适用法律错误。 鑫源博房地产公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人万顺发公司为一人有限公司，其股东为刘某1一人。原审中，在上诉人刘某1未能证明其个人财产与上诉人万顺公司分离的情况下，原审人民法院依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定判令上诉人刘某1对上诉人万顺发公司的债务承担连带返还责任，适用法律是正确的。二、答辩人已支付工程款3222305.54元，扣除上诉人银川万顺发彩钢有限公司已完工钢结构工程1640978.38元、运至现场的加工好未安装的钢结构材料761482.38元，上诉人应返还819844.78元，事实清楚。三、对于“钢结构材料加工好未运至现场安装的工程556959.11元”部分，上诉人银川万顺发彩钢有限公司未向答辩人交付钢结构材料，也未实际施工，上诉人无权从答辩人已付的工程款中扣除。在上诉人银川万顺发彩钢有限公司未交付钢结构材料也未实际施工的情况下，上诉人银川万顺发彩钢有限公司不存在应当向答辩人“多支付256959.11元（注：556959.11元减300000元=256959.11元）的情形，也不会使答辩人从中获利。四、涉案工程未取得建设工程规划许可证等审批手续，上诉人银川万顺发彩钢有限公司自始至终是知晓的。因此，《宝湖鑫都商业广场五层钢结构工程制作安装合同》及《补充协议》的无效，上诉人银川万顺发彩钢有限公司也存在过错。本案中，556959.11元工程所涉及的钢结构材料的加工单位为案外人宁夏远高绿色科技建筑有限公司，该钢结构材料在未向上诉人银川万顺发彩钢有限公司交付前，钢结构材料的所有权属于案外人宁夏远高绿色科技建筑有限公司。在此情况下，案外人宁夏远高绿色科技建筑有限公司向案外人重庆渝中第九建筑工程公司出售上述钢结构材料，合理合法，也不存在答辩人恶意串通第三人损害上诉人银川万顺发彩钢有限公司合法权益的情形。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请人民法院驳回上诉人的上诉请求。 鑫源博房地产公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告万顺发公司签订的《钢结构工程制作安装合同》；2.依法判令被告万顺发公司向原告返还工程款2365518．58元，并支付原告资金占用损失141931．08元（按照人民银行同期贷款利率自2017年6月21日暂计算至2018年6月21日，资金损失主张至实际清偿之日），共计：2507449．66元；3.依法判令被告万顺发公司向原告支付违约金1395000元；4.依法判令被告刘某1对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由二被告共同承担。 一审法院认定事实：2016年11月5日，原告与被告万顺发公司签订了《宝湖鑫都商业广场五层钢结构工程制作安装合同》一份，约定由被告万顺发公司承包宝湖鑫都商业广场电影院及五层钢结构工程，合同期限为60日，从原告支付定金之日起算；工程固定合同总价为4650000元，包含材料费、加工制作费、运杂费、校验试验费、安装费、施工措施及安全措施费（含冬季施工措施）、资料费、电费、管理费、税金验收配合费、质保费；付款方式为：合同签订并生效以承兑的方式付200000元定金，并抵顶900000元的房屋（其他项目住宅或本项目公寓，办理抵顶手续，并配合办理按揭贷款），万顺发公司开始制作钢结构；构筑件加工完毕提货前，原告累计支付合同总价款30％即1395000元，包含约定的抵顶房屋600000元；主体施工完成，原告以现金的方式支付进度款，累计付至60％；达到竣工验收条件并移交全套工程材料，累计付款至95％（抵房支付占合同价30％）；余5％为质保金，在移交后一年内无质量问题一次性付清；违约责任为：非被告原因导致的停工、误工和工期延误，工期相应顺延；被告原因导致的停工、误工和工期延误，被告向原告承担10000元／日的工期违约金等。合同签订后，原告指示第三人于2016年11月10日以承兑的方式支付被告万顺发公司定金200000元。2016年11月14日，原告与被告商定以房屋抵顶工程款事项，随后将宝湖鑫都商业广场1606室房屋备案至案外人刘某3名下，将宝湖鑫都商业广场1622、1623号公寓办理至第三人李文强、韩永波名下，抵顶工程款总额为1032305．54元。2016年12月13日、12月30日原告指示第三人分别向被告支付300000元、295000元，合计595000元。2017年6月19日，原告与被告万顺发公司签订了《补充协议》，协议约定：“甲方（原告）与乙方（被告万顺发公司）在2016年11月5日签订的《宝湖鑫都商业广场五层钢结构工程制作安装合同》基础上达成一致，签订补充协议如下：一、甲方支付原合同第二笔工程款，即合同总价30％人民币1395000元（壹佰叁拾玖万伍仟元整）后，乙方立即组织人员、设备及材料进场全面施工，否则，视为乙方违约，乙方须向甲方支付合同总价30％的违约金。二、钢结构主体施工工期为35天，总体工程工期为50天，工期自本次付款到账之日起计算，如遇不可抗力、政府管制等非乙方原因造成的工期延误，工期顺延；如因乙方因素造成工期延误，乙方向甲方承担10000元／日的工期违约金。三、其余条款执行原合同约定。四、本补充协议一式四份，双方各持两份，自双方签字盖章后生效，与原合同具有同等法律效力。”协议签订后，原告向被告万顺发公司支付1395000元。被告万顺发公司委托宁夏远高绿色科技建筑有限公司加工制作了全部工程的钢构件，被告万顺发公司完成了部分工程的安装，剩余工程至今未完成，故涉诉。 审理中，原被告对制作完成的工程量意见不一，根据原告的申请一审法院报请银川市中级人民法院司法鉴定中心委托宁夏永信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，宁夏永信工程造价咨询有限公司出具宁永信司鉴字［2018］第014号工程造价鉴定意见书，意见为：1、已安装完成安装钢结构工程造价为1640978．38元；2、钢结构材料加工好运至现场未安装工程造价为761482．38元；3、钢结构材料加工好还未运至现场安装的工程造价为556959．11元；4、未施工部分造价为1690579．6元，合计为4649999．47元（与合同总价4650000元仅差0．53元）。 被告万顺发公司委托宁夏远高绿色科技建筑有限公司加工制作的钢构件，被告万顺发公司向宁夏远高绿色科技建筑有限公司支付了部分货款，剩余货款未付，宁夏远高绿色科技建筑有限公司将造价中列明的“钢结构材料加工好还未运至现场安装的工程造价为556959．11元”部分另外出售给重庆渝中区第九建筑工程公司。重庆渝中区第九建筑工程公司与原告签订安装合同，将被告万顺发公司未施工的工程全部施工完毕。 一审法院另查明，被告万顺发公司系一人有限公司，股东为刘某1一人。原告提供的《建设工程规划许可证》所审批的项目不包含涉案的电影院及五层钢结构工程，截止庭审调查结束前尚在报批过程中。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等审批手续的除外。”本案原告在起诉前尚未取得案涉工程的规划许可证，因此，原告与被告万顺发公司签订的《宝湖鑫都商业广场五层钢结构工程制作安装合同》及《补充协议》无效，故被告关于合同无效的抗辩意见成立。原告主张解除合同的诉讼请求，因合同无效而不成立，一审法院不予支持。合同无效后，各方因合同无效而取得的财产予以返还，但因本案工程已进行了施工，已完成的工程无法返还，只能折价补偿，经鉴定，被告万顺发公司完成的工程及加工的完成的钢结构中除556959.11元钢结构材料被加工单位出售无法交付外，剩余造价为2402460．76元的工程已完工或将加工好的材料运至现场，该部分款项原告应予支付，原告已支付的工程款（含抵顶的房屋折价）3222305.54元，扣除上述应付款后，剩余819844.78元，被告万顺发公司应当返还。因双方签订的合同无效，违约金的约定亦无效，故原告主张的违约金及资金占用利息一审法院不予支持。被告万顺发公司属一人有限公司，其应当举证证明股东财产与公司财产分离，但被告刘某1未举证证明股东财产与公司财产分离，故被告刘某1依法应与被告万顺发公司承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款之规定，判决：被告银川万顺发彩钢有限公司于本判决生效后十日内向原告宁夏鑫源博房地产开发有限公司返还工程款819844.78元；被告刘某1对上述第一项承担连带返还责任；驳回原告宁夏鑫源博房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38020元，由原告宁夏鑫源博房地产开发有限公司负担30020元，被告银川万顺发彩钢有限公司、刘某1负担8000元。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人主张刘某1不应承担本案责任，一审法院判令上诉人多向被上诉人支付256959.11元错误。经审查，上诉人万顺发公司属一人有限公司，刘某1作为一人股东应当举证证明股东财产与公司财产分离，但刘某1未举证证明股东财产与公司财产分离，故一审法院判令刘某1依法应承担连带责任并无不当。上诉人认可鉴定报告中载明的“钢结构材料加工好还未运至现场安装的工程造价为556959.11元”，已被宁夏远高绿色科技建筑有限公司另外出售给重庆渝中区第九建筑工程公司，上诉人万顺发公司未向被上诉人交付上述加工好还未运至现场安装的钢结构材料，故一审法院从涉案工程造价中扣除该部分工程造价为556959.11元并无不当。综上所述，的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5154.39元，由上诉人银川万顺发彩钢有限公司、刘某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  王建玲 审判员  黑 琴 二〇一九年十月十七日 书记员  李梦露 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。