宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终931号 上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡某，个体户，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏杨某律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏第五建筑公司第九分公司。 负责人：李某。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏第五建筑有限公司。 法定代表人：徐某。 共同委托诉讼代理人：张某，宁夏梦源律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 共同委托诉讼代理人：马某，大专文化，住宁夏回族自治区银川市。代理权限为特别授权代理。 上诉人蔡某因与被上诉人宁夏第五建筑公司第九分公司（以下简称五建九分公司）、宁夏第五建筑有限公司（以下简称五建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2018）宁0522民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蔡某上诉请求：1.撤销一审判决，支持蔡某的诉讼请求（判令五建公司及其九分公司向蔡某支付剩余工程款521000元、欠付工程价款利息6万元以及因五建公司及其九分公司的违约行为给蔡某造成的利息损失119000元）；2.驳回五建公司及其九分公司的反诉请求；3.本案一、二审案件受理费由五建公司及其九分公司承担。事实及理由：1.一审程序违法。鉴于五建公司及其九分公司的抗辩，蔡某一审当庭提出对案涉外墙装饰工程价款进行司法鉴定，法庭当即同意了蔡某的司法鉴定请求并要求预交鉴定费。次日，蔡某以书面形式向一审法院提交了《司法鉴定申请书》，但蔡某既未收到一审法院的司法鉴定通知，也未收到不同意司法鉴定的裁定。针对五建公司及其九分公司持有2017年4月l2日给海原县人民医院出具的《关于工程建设竣工结算的函》，因该份证据系认定本案事实的关键证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第121条之规定，蔡某当庭申请法庭责令五建公司及其九分公司提交未果，后又申请一审法院依法调取该份证据，但一审法院对蔡某的请求未予理会。一审法院调取案外人海原县人民医院所谓的（工程）结算审核依据《建设工程竣工结算定案单》和庭后委托重庆西征建设工程咨询公司对涉案工程的价款计算（结果），没有组织质证就作为认定案件事实的依据，程序违法。2.一审判决认定事实错误。一审认定蔡某与证人宋某之间存在利害关系错误，证人宋某时任五建九分公司负责人，知晓涉案工程施工情况。蔡某只是众多分包人之一，没有任何证据证明蔡某与宋某之间存在利害关系，恰恰相反，蔡某认为宋某与五建公司及其九分公司之间存在利害关系。因一审对宋某证言不予采信，影响案件事实的认定。一审法院调取的《建设工程竣工结算定案单》是海原县人民医院与五建公司之间合同关系的结果，与蔡某无关；重庆西征建设工程咨询有限公司对涉案工程价款的审计，是其与自治区审计厅之间委托合同关系的结果，更与蔡某无关。一审认定“其他变更签证部分（价款）共计为9780元”与事实不符。蔡某一审提交的3份《工程签证单》，经计算变更增加的工程价款应当为6万元左右。一审认定蔡某与五建九分公司签订《劳务分包合同》是无效合同，却引用无效合同中关于“以建设单位审定的造价为依据”的约定计算蔡某工程价款的依据错误。一审认为蔡某主张的利息损失119000元与本案无关错误，《劳务分包合同》无效，不影响五建公司及其九分公司按工程进度履行付款义务，五建九分公司以3个月期限担保的方式促成蔡某进行民间借贷，该笔民间借贷远超约定的借款期限，责任在五建九分公司一方。因此，3个月期限以外的利息损失119000元应由五建九分公司承担。 被上诉人五建公司及其九分公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请予以维持。2015年4月五建九分公司以“宁夏第五建筑公司海原县人民医院迁建工程一标段项目部”名义与蔡某签订《劳务分承包合同》，该合同第七条工程款的结算、付款及承包费用约定：外墙保温以实际完成的保温展开面积计入，单价按合同第二条第一款外墙保温施工项目部审定单价结算；外装饰工程以最后建设单位审定的造价为依据。合同签订后，2015年6月12日至2015年12月3日五建九分公司通过梁某的卡先后分6笔向蔡某支付海原县医院外墙保温、外墙装饰工程款133万元，通过现金分2笔支付工程款9000元，通过以工程款余额担保的方式支付借款2笔共计15万元，以上合计支付工程款1489000元。就海原县人民医院迁建工程I标段的结算审核，海原县人民医院出具的由重庆西征建设工程咨询有限公司2016年12月19日做出的工程造价咨询报告书的决算价为外墙保温结算价298537元，外墙装饰结算价为616410.78元，两项子工程的决算价总计914947.78元，五建九分公司向蔡某多支付工程款574052.22元。蔡某申请的证人宋某系蔡某的债权人，并与五建公司及其九分公司有数十起诉讼正在人民法院审理过程中，宋某与蔡某、五建公司及其九分公司存在利害关系，一审对其证言不予采信符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第（五）项规定。一审时五建及其九分公司提交的《工程造价咨询报告书》是五建公司与建设单位海原县人民医院的结算依据，根据五建九分公司与蔡某签订的《劳务分承包合同》中外装饰工程以最后建设单位审定的造价为依据的约定，一审对该证据的采信符合双方真实意思表示。蔡某在一审中提交的3份《工程签证单》均系复印件，不符合证据的形式要件，且在工程决算中，对工程签证变更部分也已做了计算，自然也就不能作为工程计量依据。蔡某要求五建九分公司赔偿其119000元利息的诉请与本案不是同一法律关系，且银川市兴庆区人民法院作出的（2017）宁0104民初10325号民事判决已生效并执行完毕，一审对此不予支持正确。一审对蔡某的鉴定申请未予准许符合法律规定，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”蔡某申请鉴定的时间是在法庭审理闭庭后才提出的，即庭审辩论终结后提出鉴定申请，显然不符合法律规定的在举证期限届满前提出的时间要求。且涉及蔡某分包工程的外墙面真石漆及伊斯兰风格线条，在工程竣工交付使用后，已进行拆除和改建，蔡某施工的部分工程项目已经不复存在，申请鉴定毫无意义。上诉状中提到的《关于工程建设竣工结算的函》，一审并未涉及，亦非双方当事人提交的证据材料，且与本案也无关联性，也不是涉案工程决算依据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，人民法院有权决定是否调取该证据，并不违反相关法律规定。蔡某在上诉状中提及的一审调取案外人海原县人民医院的（工程）结算审核依据《建设工程竣工结算定案单》和庭后委托重庆西征建设工程咨询有限公司对涉案工程的价款计算（结果）并非新的证据，仅是一审在案件审理过程中对五建公司及其九分公司提交的证据的核实行为，无需进行质证。 上诉人蔡某向一审法院起诉请求：1.五建公司及其九分公司向蔡某支付剩余工程款521000元及利息6万元；2.五建公司及其九分公司向蔡某赔偿损失119000元；3.案件受理费由五建公司及其九分公司负担。五建公司及其九分公司反诉请求：1.蔡某向五建九分公司返还多支付的工程款574052.22元；2.反诉案件受理费由蔡某负担。一审法院查明事实：2015年5月，海原县人民医院将其迁建工程1标段工程发包给五建公司施工。同年5月7日，五建九分公司以海原县人民医院迁建1标段工程项目部的名义与蔡某签订了《劳务分承包合同》，约定海原县人民医院迁建工程1标段的外墙保温及外墙装饰工程由蔡某施工，施工期限2015年5月15日至2015年8月30日，其中外墙保温工程承包方式为轻工加零星辅材及工具，展开面积暂按5400平方米，施工单价按项目部审核价41.5元/平方米计算，合同价款暂定224100元；外墙魔方砖（真石漆材质）浮雕、EPS线条等装饰工程承包方式为包工包料，合同价款暂定为240万元（此价以变更预估价暂计，含劳保基金、税金，最终以合同第七款结算为准），工程款的结算为外墙保温以实际完成的保温展开面积计入，单价按合同第二条第一款中项目部审定的单价结算；外墙装饰工程以最后建设单位审定的造价为依据，发包方管理费为结算价的15%（不含劳保基金、企业所得税2%、税金3.43%等其他费），进度款及工程款按建设单位实际支付的工程款扣除管理费、劳保基金、企业所得税、税金及教育费附加等税费用按照承包方形象进行的85%支付，劳保基金按与建设方签订的合同执行（劳保基金为3%）；工程保修款执行发包方与建设单位所签合同的相关规定，待保修期满后与承包方结清（保修期为1年）。合同签订后，蔡某组织人员对海原县人民医院的外墙保温及外墙装饰工程进行了施工，同年8月21日，海原县人民政府常务会议纪要记录外墙面装饰第1.2.3标段原设计墙面正面为干挂石材，其余各面为墙面砖，变更为真石漆及具有民族风格的造型，原设计招投标费用为4991334元，变更后预算费用为4636613元，费用减少354721元，其中将1标段医技楼外墙装饰的投标总造价758549元变更为1246713.42元；综合门诊楼外墙装饰的投标总造价1226281.99元变更为737427.46元。该两项工程于2016年7月28日经海原县政府相关部门验收后交付使用。后蔡某与五建九分公司就外墙保温施工部分进行了结算，价款为314249.21元，保修款为总价款的5%计15712.46元，蔡某及五建九分公司负责人纪荣晋在结算书上签字确认。施工期间五建公司及其九分公司先后支付蔡某共计148万元。2015年9月，宁夏回族自治区审计厅委托重庆西征建设工程咨询有限公司对海原县人民医院迁建工程1标段进行了结算审核，经审核蔡某施工的医技楼外墙面真石漆及伊斯兰风格线条直接费共计为543396.68元（包含蔡某未施工聚合物粘接剂黏贴仿石材外墙瓷砖52029.36元）；门诊楼外墙面真石漆及伊斯兰风格线条直接费共计为301279.04元（包含蔡某未施工聚合物粘接剂黏贴仿石材外墙瓷砖30342.05元），五建公司、海原县人民医院及重庆西征建设工程咨询有限公司在竣工结算定案单上盖章确认。 一审法院认为，蔡某与五建九分公司签订《劳务分承包合同》，由于蔡某是自然人，未取得建筑施工企业资质或劳务作业法定资质，不具有建筑施工或劳务分包的资格，违反了法律、法规的强制性规定，该合同为无效合同，合同无效后，根据法律规定，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案蔡某将劳务及建筑材料已物化到建筑工程中，无法适用无效后恢复原状的返还原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，五建九分公司应按约定的价款支付。双方约定，外墙保温以实际完成的保温展开面积计入，单价以项目部审定单价结算，蔡某与五建九分公司结算该部分工程款为314249.21元（包含保修款15712.46元），现约定的保修期已届满，五建九分公司应当在其管理的财产范围内按照约定向蔡某支付，故对蔡某施工的外墙保温部分的工程价款，予以确认；对于外墙面装饰部分，双方约定以建设单位审定的造价为依据，扣除管理费（结算价款的15%）、劳保基金3%、企业所得税2%、税金3.43%及教育费附加等税费用向蔡某支付，一审法院调取了建设单位海原县人民医院的结算审核依据，与五建公司九分公司向一审法院提供的一致，故以该结算审核依据进行确认，一审法院在庭后委托重庆西征建设工程咨询有限公司对门诊楼及医技楼外墙面真石漆及伊斯兰风格线条工程款进行了计算，该公司计算后医技楼的工程价款为537114.04元，门诊楼的工程价款为297618.88元，以上共计834732.92元，根据双方约定，以上费用还应扣除管理费、劳保基金、企业所得税、税金、教育费等，因教育费在工程款未涉及，故不再计算，其他费用为管理费125209.94元、税金26257.69元、劳保基金24312.61元、企业所得税16694.66元，五建九分公司应当向蔡某支付工程款共计为834732.92元-125209.94元-26257.69元-24312.61元-16694.66元=642258.02元，五建九分公司在结算书中认可蔡某还完成了其他变更签证部分共计为9780元，一审法院予以确认，现保修期已届满，故不再扣除保修款，以上两项工程款共计为314249.21元+642258.02元+9780元=966287.23元，而蔡某认可五建九分公司已向其支付了148万元，故五建九分公司多支付了513712.77元，因五建九分公司系五建公司的分支机构，其可以自己的名义从事民事活动，且五建公司认可五建九分公司的行为，故对五建公司及其九分公司要求蔡某向五建九分公司退还多支付工程款513712.77元的请求予以支持，超出部分不予支持；对于蔡某的诉讼请求，因五建九分公司已超额支付了工程款，不存在给蔡某造成损失情况，故对蔡某的请求不予支持；对于蔡某主张医技楼及门诊楼聚合物粘接剂黏贴仿石材外墙瓷砖称是由其施工，因蔡某未提供证据证明，不予支持；对于蔡某主张的借款利息，因与本案不属同一法律关系，蔡某可另行起诉，本案不再处理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、驳回蔡某的诉讼请求；二、蔡某于本判决生效之日起15日内向五建九分公司退还工程款513712.77元；三、驳回五建公司及其九分公司的其他反诉请求。 二审期间，上诉人蔡某向本院提交以下证据： 证据一：2017年4月12日《关于建设工程竣工结算的函》及宋某《关于海原县医院外迁工程竣工结算情况的说明》各1份、《关于聘用宋某同志的函》1份，证明：蔡某分包五建九分公司承建的海原县医院外迁工程的外墙装饰分期工程，五建公司于2017年4月12日致海原县人民医院《关于建设工程竣工决算的函》认可：蔡某分包外墙装饰分期工程由分包合同的干挂石材变更为真石漆、EPS浮雕艺术品模块成品。海原县人民医院一、二、三标段变更后的外墙装饰部分，以委托编制预算方式给予签证确价，并在2015年8月21日《海原县人民政府常务会议纪要》再次予以确认；五建公司认可蔡某依据发包方工程量清单确价及标准进货、施工，但竣工结算审核时以单方面咨询价为依据核减了1367730元，竣工结算时对蔡某分包该项工程应予以调增1367730元； 证据二：光盘1张、涉案工程的材料照片4张、效果图1张，证明：蔡某按设计变更购买的EPS浮雕艺术品模块成品加工成型的生产工艺流程，蔡某施工使用的该成品价格昂贵，不是重庆西征工程咨询有限公司《结算审核报告》表述的使用廉价的EPS保温板材料； 证据三：证人梁某的证言，证明：蔡某按设计变更要求，购买了价格昂贵的EPS浮雕艺术品模块成品进行装饰施工，发包方海原县人民医院工程量清单确价1984140.50元。 对蔡某提交的证据，五建公司及其九分公司的质证意见为：证据一不管是形成时间及证明内容上，均不属新证据，且该证据在一审中宋某作证时均有涉及；对证据二的三性及证明目的均不认可，也非新的证据，且根据光盘中储存文件的时间看，文件修改时间为2019年，即视频文件及图片并非当时制作，且视频中还有扫黑除恶的标语，显然也不是当时制作，视频内容及图片无法证明与本案有关；证据三应在一审中提出，而不是在二审提出，不符合二审新证据的规定，证人担任法定代表人的宁夏金利源商贸有限公司，注册信息显示该公司2019年5月6日变更出资人、法人，变更前的法人为蔡某，出资人也是蔡某，变更日期在本案审理过程中，很明显证人与蔡某存在利益关系，不具备证人的资格。 对蔡某提交的证据，本院认证如下：蔡某提交的证据，不能推翻蔡某与五建九分公司签订的《劳务分承包合同》就工程价款结算的约定，不能达到蔡某的证明目的，不予采纳。 被上诉人五建公司及其九分公司未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，蔡某与五建九分公司签订的《劳务分承包合同》第二条第3项约定：“…合同金额约（大写）：外墙保温暂贰拾贰万肆仟壹佰元整；外墙装饰工程：暂贰佰肆拾万元整（此价以变更预估价暂计，含劳保基金，税金。最终以本合同第七款结算为准）…”第七条第1项约定：“…外墙装饰工程以最后建设单位审定的造价为依据，发包方管理费为结算价的15%（不含劳保基金、企业所得税2%、税金3.43%等其他费），进度款及工程款按建设单位实际支付的工程款扣除管理费、劳保基金、企业所得税、税金及教育费附加等税费用按照承包方形象进行的85%支付，劳保基金按与建设方签订的合同执行…”可以看出，蔡某与五建九分公司对外墙装饰工程结算方式的约定是具体明确的，即工程款数额以甲方（海原县人民医院）的审定价为依据。《劳务分承包合同》虽系无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程价款的结算仍应按照合同约定执行。受宁夏回族自治区审计厅委托，重庆西征建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了结算审核并出具《工程造价咨询报告书》，审定结算价款为46694833.73元，海原县人民医院、五建公司、重庆西征建设工程咨询有限公司在报告书中的《竣工结算定案单》上盖章确认。一审、二审中，五建公司及其九分公司亦认可《工程造价咨询报告书》及《竣工结算定案单》，该《工程造价咨询报告书》及《竣工结算定案单》确定的工程价款即为海原县人民医院的审定价。按照约定，蔡某与五建九分公司就外墙装饰工程的价款的计算亦应以此为据。蔡某主张对外墙装饰工程造价进行司法鉴定不符合双方合同约定和法律规定，一审未予准许正确。3张签证单一审按照签证单记载的具体金额计入，并无不当；蔡某主张的利息损失119000元，没有证据证明与本案有关联性，一审不予支持正确。一审法院从海原县人民医院、重庆西征建设工程咨询有限公司调取相关材料仅是对五建公司及其九分公司提交的证据的进一步核实以及从专业角度区分《工程造价咨询报告书》中外墙装饰分项工程价款的需要，并未形成影响本案事实判决的新的证据，不能以未组织质证认定一审程序违法。需要指出的是，从充分保障当事人权利的角度出发，一审对调取、核实情况应当向当事人进行告知，一审未予告知、未对不准许蔡某司法鉴定申请的理由在裁判文书中予以阐明，程序存在一定瑕疵。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有一定瑕疵，但实体处理正确，应予以维持。上诉人蔡某的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人蔡某负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国宏 审判员  孙 静 审判员  杨 涛 二〇一九年十二月十一日 书记员  李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。