贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7668号上诉人（原审原告）：深圳远鹏装饰集团有限公司，住所地:广东省深圳市福田区福保街道福田保税区红柳道****，统一社会信用代码：91440300618852870L。法定代表人:叶大岳，该公司董事长。委托诉讼代理人:康吉文，广东天地元律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴先勇，广东天地元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：恒大地产集团贵阳置业有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区长岭北路恒大中央公园**恒大中心**，统一社会信用代码：9152011366697635XU。法定代表人：王慧，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢福成，男，1985年10月5日出生，汉族，系该公司法务，住重庆市渝**。上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称：深圳远鹏装饰公司）因与上诉人恒大地产集团贵阳置业有限公司（以下简称：恒大贵阳置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初2398号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳远鹏装饰公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判被上诉人支付上诉人剩余工程款3282171.44元及违约金（违约金以3282171.44元为基数，从2017年5月14日起按日万分之二计算至付清之日止）；二、本案诉讼费由被上诉人负担。理由是，原审认定被上诉人提交的全部付款明细，认定被上诉人欠付工程款1248683.58元错误。1.认定被上诉人代扣企业所得税375367.58元错误，上诉人为居民企业，在境内进行工程作业和劳务作业不存在代扣企业所得税，且上诉人已经在企业注册地申报和缴纳了企业所得税。被上诉人提交的《国家税务总局关于跨地区经营建筑企业所得税征收管理问题的通知》不适用于本案。2.认定付款明细中代付材料费2190363.76元错误，涉及单据中非上诉人员工签字，也未经上诉人盖章确认，且部分单据无原件。3.认定被上诉人代付施工用水、用电费35790.41元错误，涉及单据无上诉人员工签字，也没有上诉人盖章确认，不足以证明被上诉人代付的事实。4.认定被上诉人代开发票税金103710.41元错误，该税金应当由被上诉人承担。5.认定综合楼地下室浴足区域维修结算转款2392.81元错误，该签证单为复印件且无上诉人签章，案涉工程尚在保修期，但上诉人没有收到维修通知。被上诉人恒大贵阳置业公司答辩称，深圳远鹏装饰公司为外地企业，其没有提交外出经营活动税收管理证明，就不能在工程所在地纳税，所以需要答辩人代扣代缴，答辩人已经提交了完税凭证和交税记录。关于代付材料款问题，一审中已经和上诉人逐笔核对。水电费问题，上诉人至今未提交其缴纳凭证。上诉人恒大贵阳置业公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款574546.47元及违约金（违约金以574546.47元为基数，从判决生效之日按年利率4.75%计算到付清之日止）；二、撤销原判第二项，改判违约金以674137.06元为基数，从判决生效之日按年利率4.75%计算到付清之日止；3.本案诉讼费由被上诉人负担。理由是，1.上诉人与被上诉人的工程结算金额为13482741.23元，扣除5％的质保金674137.06元、已付工程款（含代付材料费、水电费）12234057.7元后，为574546.47元，原审将质保金计算在应付工程款中，又另行计算质保金，系重复计算。2.日万分之二的违约金标准仅适用于逾期支付工程进度款，对于逾期支付结算款和维修金的违约金标准，合同未作约定，另外，被上诉人在结算完成后，应提出付款申请并提供相应的单据、证明等，与上诉人进行对账，由于被上诉人没有对账，导致应付款金额不明确。原审以结算后30日作为上诉人履行付款义务的时限，忽略了被上诉人的合同义务。原审按日万分之二确定违约金标准过高，应当调整为同期银行贷款利率。被上诉人深圳远鹏装饰公司答辩称，恒大贵阳置业公司在结算后长期不支付工程款存在严重过错，日万分之二的违约金应当是逾期支付所有应付款的违约金标准，违约金起算时间应当为合同约定的时间。原审原告深圳远鹏装饰公司的诉讼请求为：1．判令被告支付工程款4621484.28元及其计至实际付清款项之日的违约金（违约金按日万分之二的标准计算，自2009年7月14日起，暂计至2019年3月31日，违约金为3279405.25元，共计7900889.5元，实际计至被告付清全部款项之日止）；2、判令被告支付原告质保金674137.06元及其计至实际付清款项之日的违约金（违约金按日万分之二的标准计算，自2012年5月16日起，暂计至2019年3月31日，违约金为375008.96元，实际计至被告付清全部款项之日止）；3、本案诉讼费、保全费及其他相关费用由被告承担。原审经审理查明：2009年3月16日，原告深圳远鹏装饰公司作为承包方（乙方）与被告恒大贵阳置业公司作为发包方（甲方）签订《贵阳恒大综合楼室内外装修工程施工合同》（合同编号：恒黔贵工合字09【0.35-1-1】005）”，约定原告承建被告发包的位于贵阳市白云区××新区××山××镇镇政府旁的“贵阳恒大绿洲综合楼室内外装修工程”，工程项目的质量保修期为三年，工期要求为90个日历天，具体竣工日期以甲方现场管理代表签发的开工令日期及合同总工期顺延等。合同第九条付款时间、条件与付款方式：工程竣工验收合格并办理结算后30天内，甲方累计支付乙方至实际结算工程款的95%，结算款应扣除甲方代供代扣代付材料款；工程结算款（扣除甲方代供代扣代付材料款）的5%作为质保金，待二年保修期满后工程如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内支付质保金的4.5%，其余0.5%待幕墙工程三年质保期满后30天内付清；乙方在领取每一进度款时须提供相应金额的工程发票，该工程发票的金额为包含甲方代供代扣代付材料在内的装修总价，甲方同时向乙方提交甲方代供代扣代付材料等额材料发票，乙方向甲方开具的工程发票的累计金额为含甲方代付代扣材料款在内的工程总价。合同同时约定，甲方向乙方支付合同款项延迟超过十五天以上的，从延迟的第十六天开始，以应付款项为基数，被告按日万分之二的标准向原告支付违约金等。合同签订后，原告按约施工，涉案工程于2010年7月5日竣工验收，并交付被告投入使用。2017年3月28日，原、被告进行工程结算，并制作《工程结算书》，确认涉案工程项目最后的无争议造价金额为13482741.23元。庭审中，原告称被告已付的金额是8187119.89元，尚欠的工程款是4621484.28元，质保金674137.06元。被告称已付款12234057.7元，还欠工程款1248683.53元，质保金674137.06元，并提交付款明细佐证。另原、被告双方对已支付的款项中是否应扣除水电费、材料款和税金有争议，被告上述款项按照合同约定应由原告承担，但原告不主动承担导致被告代付，上述款项应予扣除，原告不予认可。原审认为，原、被告于2009年3月16日签订的《贵阳恒大绿洲综合楼室内外装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同自成立时已生效，对原、被告双方均有约束力。本案中，原告按约向被告履行了施工事宜，事实存在，被告对此予以认可。双方争议的焦点在于尚欠的工程价款、被告已支付的水电费、材料款、税金和工程备料款是否应在总结算款中予以扣除、违约金的计算方式及原告主张是否已过诉讼时效等。首先，涉案合同第九条第三款约定工程竣工验收合格并办理结算后30天内，甲方累计支付乙方至实际结算工程款的95%，结算款应扣除甲方代供代扣代付材料款，被告辩称应从结算款中扣除已支付的119297.73元的代付材料款和工程备料款，并提交相关付款凭证佐证，被告的辩称符合合同约定，理由成立，予以采信。其次，原、被告经结算确认工程总价款为13482741.23元，原告称被告已付8187119.89元，尚欠4621484.28元工程款及质保金674137.06元，但未提交证据予以证实，被告称已付款12234057.7元，含代付材料款、备料款、水电费及税金，还欠工程款1248683.53元工程款及质保金674137.06元，并提交了自2009年4月22日起至2011年9月26日止所付款项的每一笔付款明细佐证，同时，原、被告签订的施工合同第八条约定包干单价不包括税金及水电费按甲方实际代缴数额由甲方从乙方的每一次工程进度款中扣除，被告提供证据证实其代缴水电费及税金，故应在工程款中扣除。综上，确认被告尚欠工程款1248683.53元工程款及674137.06元质保金未付，该款项被告应予支付给原告。关于原告主张的违约金，合同约定甲方向乙方支付合同款项延迟超过十五天以上的，从延迟的第十六天开始，以应付款项为基数，被告按日万分之二的标准向原告支付违约金。原告主张工程款的违约金按欠付款的日万分之二的标准，从2009年7月14日起计至被告付清此款时止；质保金的违约金按606723.35元的日万分之二的标准，从2011年7月14日起计至被告付清此款时止；幕墙工程质保金的违约金按67413.71元的日万分之二的标准，从2012年7月14日起计至被告付清此款时止。被告辩解合同约定的违约金过高，主张按同期银行贷款利率计算，日万分之二折算成年利率为7.3%，该标准与中国人民银行同期贷款利率相差不大，故对违约金标准不予调整。涉案合同第九条第三款约定工程竣工验收合格并办理结算后30天内，甲方累计支付乙方至实际结算工程款的95%，原、被告于2017年3月28日原、被告进行工程结算，但并未约定付款期限，被告应按合同约定于2017年4月28日前支付结算工程款的95%，但被告仅支付12234057.7元，含代付材料款、备料款、水电费及税金，还欠工程款1248683.53元未付，故工程款的违约金为以1248683.53元为基数，从2017年4月28日起计算到该款付清之日止按日万分之二计算支付。另涉案合同第九条第四款约定以工程结算款的5%作为保修金，待二年保修期满后工程如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内支付质保金的4.5%，其余0.5%待幕墙工程三年质保期满后30天内付清。涉案工程于2010年7月5日竣工并交付被告使用，于2017年3月28日结算，在此期间，质保期已过，但因尚未结算，质保金额无法确定，被告应在结算后30天内支付质保金674137.06元，但被告逾期未支付，故质保金的违约金以674137.06元为基数，从2017年4月28日起计算到该款付清之日止按日万分之二计算支付，原告主张的超过部分，不予支持。最后，关于原告的主张是否已过诉讼时效的问题，涉案工程于2010年7月5日竣工并交付被告使用，期间被告陆续支付部分款项给原告，直至2017年3月28日双方才就涉案工程总价进行结算，结算后双方也并未约定付款期限，故被告辩称已过诉讼时效无事实依据，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告恒大地产集团贵阳置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告深圳远鹏装饰集团有限公司剩余工程价款1248683.53元及违约金（违约金以1248683.53元为基数，从2017年4月28日起计算到该款付清之日止按日万分之二计算支付）；二、被告恒大地产集团贵阳置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告深圳远鹏装饰集团有限公司质保金674137.06元及违约金（违约金以674137.06元为基数，从2017年4月28日起计算到该款付清之日止按日万分之二计算支付）；三、驳回原告深圳远鹏装饰集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费74450元，减半收取37225元（原告已预交），原告深圳远鹏装饰集团有限公司负担23709元，被告恒大地产集团贵阳置业有限公司负担13516元。二审中，深圳远鹏装饰公司提交了该公司2009年在深圳市地方税务局的纳税证明和付款凭证，用于证明其在2009年已经在企业注册地缴纳了2009年的企业所得税。恒大贵阳置业公司的质证意见为：1.非新证据且为复印件；2.不能证明其在工程所在地进行纳税。另查明，双方在合同第九条付款时间、条件和付款方式中约定“工程竣工验收并办理结算后30天内,甲方累计支付乙方至实际结算工程款的95％”、“工程结算款的5％为质保金，待二年质保期满后工程无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内支付质保金【应为结算款】的4.5％，其余0.5％待幕墙工程三年质保期满后30天内付清”。深圳远鹏装饰公司二审陈述，其完成施工交付工程后未在现场保留施工人员。其余事实与原审查明的一致，本案事实，有《贵阳恒大绿洲综合楼室内外装修工程施工合同》、工程结算书、工程竣工报验单、付款明细、聊天记录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，深圳远鹏装饰公司与恒大贵阳置业公司《贵阳恒大绿洲综合楼室内外装修工程施工合同》合法有效。深圳远鹏装饰公司按照合同约定完成项目施工并于2010年7月5日交付恒大贵阳置业公司使用后，恒大贵阳置业公司应当及时与深圳远鹏装饰公司进行结算并按照合同约定支付工程款。由于双方在合同专用条款中未对工程结算时间进行约定，而工程结算需要双方相互配合进行，现深圳远鹏装饰公司仅要求以双方结算时间作为工程款的支付时间不违反法律规定，从其自愿。现双方争议的主要问题在于工程结算款中的应扣款项目及金额。针对深圳远鹏装饰公司的上诉主张：1.代扣企业所得税375367.58元的问题，在付款明细第21项中，备注的付款内容为“代扣税金”而非上诉人上诉所称的“代扣企业所得税”。建筑企业除了缴纳企业所得税之外，进行工程建设还需缴纳营业税，营业税应当在工程项目所在地缴纳。本案中，深圳远鹏装饰公司并没有提交其在工程所在地缴纳营业税的证据，其在二审中提交的在深圳市地方税务局的企业所得税完税凭证不能证明其完成了在工程所在地缴纳了营业税。而双方在合同中约定的承包方式除了“包工包料”外，还“包税”，恒大贵阳置业公司提交了“09-005＃”合同在贵阳市地方税务局的完税凭证，故代扣税金符合双方约定。2.代付材料费2190363.76元的问题，因材料款包含在深圳远鹏装饰公司的包干价中，双方在合同中对代供代付代扣材料款以及代供代付代扣材料的价格都进行了约定，恒大贵阳置业公司也提交了工地收货单证明扣款材料用于案涉工程，而深圳远鹏装饰公司未提供所涉材料由其自行购买或材料款由其支付的证据，仅以单据中非其员工签字、也未经其盖章确认为由否定恒大贵阳置业公司代付材料款的事实，理由不充分，原审在总价款中扣除恒大贵阳置业公司代付材料款并无不当。3.代付施工用水、用电费35790.41元的问题，水、电系施工中必需的条件，双方约定“水电费按甲方实际代缴数额由甲方从乙方的每一次工程进度款中扣除”，说明深圳远鹏装饰公司在施工过程中需要水和电，该约定同时说明，产生水电费后，甲方可以直接扣除，并无要求施工方员工签字和盖章确认的条件，深圳远鹏装饰公司否认恒大贵阳置业公司代扣的水电费，应当证明其在施工过程中不需要使用水、电，或者证明其使用水电实际产生的费用低于恒大贵阳置业公司代扣之数额，或者其已经自行缴纳了水电费，然其无任何证据提交，故其该主张不能成立。4.代开发票税金103710.41元的问题，代开发票需要委托人的授权或合同明确的约定，恒大贵阳置业公司主张扣除该笔代开发票产生的税金仅体现在恒大贵阳置业公司单方财务凭证中，开票金额、对应项目及税名、税率均无体现，故该笔因代开发票产生的税金不应当从结算款中扣除。5.综合楼地下室浴足区域维修结算转款2392.81元的问题，恒大贵阳置业公司财务凭证中的签证单虽为复印件且无上诉人签章，但双方并没有就质保期内发生的质量问题约定由施工方维修，相应却有“代扣代支付维修费”的约定，也就是说恒大贵阳置业公司对保修期内的质量问题可以委托维修并从质保金内代付维修费，涉及综合楼地下室浴足区域的维修费仅2392.81元，而深圳远鹏装饰公司完成施工交付工程后并未在现场保留施工人员，如其派员维修必将扩大损失数额，即使恒大贵阳置业公司未通知深圳远鹏装饰公司进行维修亦属于善意之举，故该笔维修费应从结算款中扣除。针对恒大贵阳置业公司的上诉主张，首先违约金标准问题，双方在合同第七条明确约定“甲方向乙方支付合同款项延迟超过十五天以上的，从延迟的第十六天开始，以应付款项为基数，甲方按日万分之二的标准向乙方支付违约金”，且该标准不低于合同所约定的乙方向甲方承担违约金的标准，因此恒大贵阳置业公司应当受约定的约束，其主张按年利率4.75%标准支付违约金不符合双方合同约定，不予支持。恒大贵阳置业公司应当支付的工程款为双方结算款13482741.23元减去应扣税金、代付材料款、水电费、维修费为1352393.94元，质保金为结算款的5％即674137.06元。就恒大贵阳置业公司提出一审将质保金计算在应付工程款中属于重复计算的问题，因质保金数额系按照工程总价款的比例确定，当然应计算在应付工程款之中，由于本案的质保金非另行支付，也没有从结算款中扣划，现案涉工程早已超过质保期，故恒大贵阳置业公司欠付工程款中包含了674137.06元的质保金，原审第二项再行判决退还质保金确属重复计算，故对恒大贵阳置业公司的该上诉主张，本院予以采纳。对于恒大贵阳置业公司履行付款义务的时间，双方在合同中约定“工程竣工验收并办理结算后30天内，甲方累计支付乙方至实际结算工程款的95％”、“工程结算款的5％为质保金，待二年质保期满后工程无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内支付质保金【结算款】的4.5％，其余0.5％待幕墙工程三年质保期满后30天内付清”，因双方结算时间发生在质保期届满之后，无需适用质保金退还条款，故原审以结算后30日作为支付欠付工程款及违约金的时点正确。综上所述，本院认为，上诉人深圳远鹏装饰公司和上诉人恒大贵阳置业公司的上诉主张均有成立之处，对其有理部分，本院予以支持。原判决认定事实基本清楚，但处理部分不当，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初2398号民事判决的第一项为：恒大地产集团贵阳置业有限公司于本判决生效后十日内给付深圳远鹏装饰集团有限公司剩余工程价款及质保金共计1352393.94元，并以1352393.94元为基数，从2017年4月28日起按日万分之二的标准支付深圳远鹏装饰集团有限公司逾期付款违约金至该款付清之日止；二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初2398号民事判决第二项、第三项；三、驳回深圳远鹏装饰集团有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按照原判决执行；二审案件受理费33609元，由恒大地产集团贵阳置业有限公司负担30000元；深圳远鹏装饰集团有限公司负担3609元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二０一九年十二月十八日书记员 黄 倩