辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2547号上诉人（原审被告）：抚顺森水温泉项目管理有限公司，住所地：抚顺市东洲区宝应路1-4号楼7号门市。法定代表人：李木子，该公司经理。委托诉讼代理人：孙先进，辽宁臻尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张风华，男，1968年11月7日出生，汉族，现住新抚区。委托诉讼代理人：李勇力，辽宁泽隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭振宇，男，1977年8月3日出生，汉族，现住抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：张博，男，1973年6月28日出生，汉族，现住抚顺市望花区。上诉人抚顺森水温泉项目管理有限公司（以下简称森水温泉公司）因与被上诉人张风华、郭振宇、张博承揽合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。森水温泉公司向本院提出上诉，请求：1、依法撤销抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初1143号民事判决；2、依法改判张风华的工程款767928元由被上诉人郭振宇给付，上诉人不承担连带给付责任；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，是没有事实基础的错误判决。根据是：（一）没有任何证据证明，是上诉人将工程包给了被上诉人张风华。（二）一审法院认定被告抚顺森水温泉项目管理有限公司和被告郭振宇均在原告提供的总费用为767928元的森水温泉改造工程造价汇总表签章，说明被告抚顺森水温泉项目管理有限公司和被告郭振宇均同意支付原告工程款，故二被告应连带承担给付原告工程款的义务。这一认定是在没有事实根据的情况下，作出的错误认定。（三）一审法院认定，上诉人与被上诉人郭振宇签订的建筑装饰工程施工合同及抹账协议均发生在森水温泉改造工程造价汇总表签字之后，所以对被上诉人张风华不对抗效力。这以时间先后为由，确认是否给付第三方的效力，是没有任何法律依据的。二、原审法院认定上诉人抚顺森水温泉项目管理有限公司对被上诉人张风华负有连带给付工程款767928元的责任，没有法律根据。（一）上诉人只与被上诉人郭振宇发生了承揽合同法律关系，双方签有正式的建筑装饰工程施工合同，在工程告一段落时，并通过抹账协议给付了工程款。是被上诉人郭振宇承揽了温泉洗浴装修的活后，将工程转包给了被上诉人张风华，而且没有将得到的工程款给付张风华。所以，上诉人与被上诉人张风华没有发生法律关系，不应承担连带给付责任。（二）被上诉人郭振宇必须对被上诉人张风华承担767928元工程款的全部给付责任，同时赔偿因其未完成全部工程给上诉人所造成的损失。张风华向一审法院提出诉讼请求：一、要求被告森水温泉公司、郭振宇、张博立即给付原告工程劳务款720347元及利息（自2018年9月1日起按人民银行同期贷款利率计算利息至款项付清日止）；二、诉讼费由三被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求中工程劳务费为767928元。一审法院认定事实：被告张博系被告抚顺森水温泉项目管理有限公司的实际控制人，其占有公司95%的股份。2018年初，被告张博将被告抚顺森水温泉项目管理有限公司位于抚顺市东洲区门市的装修工程发包给被告郭振宇，由于郭振宇个人原因，不能继续施工，被告抚顺森水温泉项目管理有限公司通过被告郭振宇把涉案部分工程的人工费、机械费等包给了原告，原告曾对被告张博明确表示：只对被告抚顺森水温泉项目管理有限公司施工，不对被告郭振宇。对此被告张博并未提出异议，并表示结算时通知原告。原告于2018年4月开始组织人进行施工，同年年8月份原告负责施工的工程结束，原告施工部分的人工费、机械费等合计为767928元。工程结束后，原告通过被告郭振宇将其施工的载明总费用为767928元的《森水温泉改造工程造价汇总表》交给被告抚顺森水温泉项目管理有限公司实际控制人张博确认后，并在该森水温泉改造工程造价汇总表上加盖抚顺森水温泉项目管理有限公司公章。原告称二被告在《森水温泉改造工程造价汇总表》签字时曾口头承诺下月就给付工程款，后经原告多次找三被告催要，未果。另查，2018年9月22日，被告张博与被告郭振宇补签《建筑装饰工程施工合同》，合同主要内容：工程名称：森水温泉装饰装修工程；地点:章党盛世温泉嘉苑小区1-2号楼一二层门市；承包方式：包工包料；工期：暂定70天（按与甲方协商进场施工当天计）；合同工程价款按图纸包干总价，无取费，材料由甲乙双方开工前协商确认。（人民币大写）：约（4264000）元。肆佰贰拾陆万肆仟元整。工程款的支付方式：甲、乙双方签订合同后，甲方预先抵顶给乙方绿地剑桥别墅一套（2-89号4门）面积252.7平方米，抵顶总价1400000元。盛世温泉嘉苑住宅2套抵顶总价为560000元。作为前期工程款。签订时间2018年9月22日。甲方：张博、乙方：郭振宇。2018年11月15日，被告郭振宇给被告张博出具《收条》一份，载明：郭振宇收到张博温泉洗浴装修款肆拾万元整。此款系抚顺森水温泉项目管理有限公司用一台大众辉腾轿车顶账给郭振宇装修款肆拾万元整。2018年11月26日，被告抚顺森水温泉项目管理有限公司与被告郭振宇签订一份《抹账协议》，载明：根据双方前期的装修合同，现在甲方将位于抚顺市经济开发区万元（壹佰捌拾万元）交付给乙方，该别墅建筑面积252.7平方米，更名费用由乙方承担30000元整（叁万元整），办理产权登记的契税，房屋维修基金以及各种政府收费由最终的买房人承担。截至本协议签署之日起：乙方同意甲方将房屋价值180万元房款作为前期装修合同的进度款视为已经支付给乙方。则该别墅全部房屋处置权及所有权归乙方所有。随同本协议移交给乙方文件两份：房屋买卖合同原件壹份，房屋交款收据（编号：0022847）原件壹份，本协议一式三份。甲方：抚顺森水温泉项目管理有限公司、乙方：郭振宇。2018年11月26日。一审法院认为：本案焦点有二个：一是谁把工程包给的原告；二是谁应给付原告工程款。关于谁把工程包给的原告问题。因原告当初曾对被告张博明确表示：只对被告抚顺森水温泉项目管理有限公司施工，不对被告郭振宇。被告张博不但对此未提出异议，还表示结算时通知原告。这认证了原告诉称的被告抚顺森水温泉项目管理有限公司通过被告郭振宇把涉案部分工程的人工费、机械费等包给了原告的事实。关于谁应给付原告工程款的问题。因原告向被告张博提出过只对被告抚顺森水温泉项目管理有限公司施工，不对被告郭振宇，被告张博表示结算时通知原告，特别是被告抚顺森水温泉项目管理有限公司和被告郭振宇均在原告提供的总费用为767928元的《森水温泉改造工程造价汇总表》签章，说明被告抚顺森水温泉项目管理有限公司与被告郭振宇均同意支付原告工程款，故该二被告应连带承担给付原告工程款的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，按约定全面履行义务。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告抚顺森水温泉项目管理有限公司将位于抚顺市东洲区门市的装修工程发包给被告郭振宇，又通过被告郭振宇将部分工程分包给原告，原告作为实际施工人，召集、组织工人对涉案工程进行施工后，上述二被告对原告的工程量及工程款进行了确认，即应履行给付原告工程款的义务。对原告要求被告郭振宇及被告抚顺森水温泉项目管理有限公司承担连带给付人工费、机械费、材料附材等费用767928元的诉求，应予支持。关于欠付工程款利息的问题，因原告于2018年8月已完工，并得到被告抚顺森水温泉项目管理有限公司与被告郭振宇的确认，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，对原告要求自2018年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的诉求，于法有据，本院予以支持。因被告张博系被告抚顺森水温泉项目管理有限公司实际控制人，其是履行职务的行为，不应承担给付工程款责任。对于被告抚顺森水温泉项目管理有限公司辩称已将涉案工程款给付被告郭振宇一节，因其提供的《建筑装饰工程施工合同》载明的工程款为4264000元，其另提供的《收条》和《抹账协议》合计金额为2200000元，不能证明原告的工程款包含其中，另外无论是被告张博与被告郭振宇签订的《建筑装饰工程施工合同》，还是被告抚顺森水温泉项目管理有限公司与被告郭振宇签订一份《抹账协议》，均发生在被告抚顺森水温泉项目管理有限公司与被告郭振宇在原告的《森水温泉改造工程造价汇总表》签字之后，故该后行为对原告的债权不发生对抗效力。并且原告已经向被告张博明示其只对被告公司施工，故对被告抚顺森水温泉项目管理有限公司的此节辩解，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决:一、被告抚顺森水温泉项目管理有限公司及被告郭振宇，于本判决生效后十日内连带给付原告张风华人工费、机械费、材料附材等费用767928元，并自2018年9月1日起至欠款给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息；二、驳回原告张风华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5502元（已减半收取，原告已预交），由被告抚顺森水温泉项目管理有限公司及被告郭振宇连带承担，随上述欠款一并给付原告张风华。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审期间，郭振宇到庭陈述，案涉工程是其从森水温泉公司承包后再转包给张风华；森水温泉公司陈述案涉工程承包给郭振宇，其与张风华没有承包关系，森水温泉公司与郭振宇的说法相互印证；结合张风华在一审庭审中称向张博、郭振宇均主张过工程款，故本院认定，案涉工程为森水温泉公司承包给郭振宇，郭振宇后转包给张风华。本院查明其他事实与一审法院相同。本院认为：案涉工程由森水温泉公司发包给郭振宇，郭振宇进行施工后由于垫付资金不足，将工程转包给张风华。张风华施工完毕后，对工程完工部分进行核算，形成《森水温泉改造工程造价汇总表》，郭振宇、森水温泉公司先后签字予以确认。郭振宇自述该造价汇总表系其对张风华施工工程量及款项的确认，亦系森水温泉公司对自己施工工程量及款项的确认。即，郭振宇应当对张风华所诉的工程款承担给付责任。关于森水温泉公司对于转包是否知晓问题，郭振宇自述张风华施工数月是具体的施工人，张博知道张风华是其找来施工的人；张博关于是否认识张风华一节自述矛盾，一审中称见过张风华、付款给郭振宇后知道张风华是施工人，二审中自认诉前根本不认识张风华；张风华亦称工程施工前、竣工后均找过张博。通过三方当事人的陈述，本院认为森水温泉公司（张博）对于郭振宇将案涉工程转包给张风华知情。关于森水温泉公司称不承担连带给付责任一节，张风华施工竣工在前，森水温泉公司与郭振宇签订《建筑装饰工程施工合同》及《收条》、《抹账协议》在后，上述合同、协议等内容均没有体现郭振宇已完成的工程量及工程款，且森水温泉公司在明知具体施工人是张风华的情况下，与郭振宇签订的抹账协议中没有体现抹账款中包含张风华的工程款；郭振宇称自己施工款项不到20万元，依据（2019）0403民初1004号民事调解书及（2019）辽0403民初726号民事判决书二份法律文书体现，郭振宇为上诉人的东洲区章党盛世温泉工程施工并欠款两案外人近50万元，与郭振宇自述此工程自己只干工程20万余元加上张风华的工程尚不足100万元的说法严重不符，系郭振宇对于自己施工的工程量及工程款，具体数额认知不清。现森水温泉公司及郭振宇均无充分证据证明张风华告诉的工程款已结算并支付，故森水温泉公司应当对张风华的工程款承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初1143号民事判决；二、郭振宇于本判决生效后十日内给付张风华人工费、机械费、材料附材等费用767928元，并自2018年9月1日起至欠款给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息；三、抚顺森水温泉项目管理有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回张凤华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费5502元（已减半收取，张风华已预交）、二审案件受理费11479元（抚顺森水温泉项目管理有限公司已预交），均由郭振宇承担。本判决为终审判决。审判长 孟 丽审判员 黄 霞审判员 李雪慧二〇一九年十二月十八日法官助理王宝伦书记员刘娟