湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10387号上诉人（原审被告）：李某1，女，1948年4月29日出生，汉族，居民身份证住址武汉市硚区，上诉人（原审被告）：李某2，女，1951年8月1日出生，汉族，居民身份证住址北京市西城区，上诉人（原审被告）：魏某，女，1955年5月14日出生，汉族，居民身份证住址武汉市洪山区，上诉人（原审被告）：李某3，男，1982年7月31日出生，汉族，居民身份证住址武汉市洪山区，以上上诉人共同委托诉讼代理人：张习华、刘一雨，均系湖北乾行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某4，男，1961年1月25日出生，汉族，居民身份证住址武汉市武昌区，委托诉讼代理人：芦永祥，湖北卓道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许某，女，1956年2月24日出生，汉族，居民身份证住址上海市浦东新区，委托诉讼代理人：江永生（系许某丈夫），1952年12月4日出生，汉族，居民身份证住址武汉市青山区，原审被告：李某5，男，1958年1月26日出生，汉族，居民身份证住址武汉市武昌区，委托诉讼代理人：李美玲（系之妻）。上诉人李某1、李某2、魏某、李某3因与被上诉人李某4、许某，原审被告李某5继承纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初9319号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某1、李某2、魏某、李某3共同的上诉请求：一、撤销一审判决，并改判为驳回李某4、许某一审全部诉讼请求；二、本案二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，综合全案证据，本案代书遗嘱伪造可能性很大，应当否定代书遗嘱的真实性。（一）被继承人李长顺识字且具备书写能力，本案见证人、代书人在一审时均称其精神状态好，在这种情况下其理应亲自书写，而非找他人代书。在一审庭审过程中，证人饶某1称被继承人李长顺在立遗嘱时思维比较清晰；代书人张保林在调查笔录中称被继承人李长顺在立遗嘱当天在家门口，口述时精神状态很好。但李某5一审庭审中提交了被继承人李长顺2007年11月6日自书的《遗嘱》，说明被继承人李长顺识字且具备书写能力，若其确实精神状态很好，其理应亲自书写，而非找他人代书。（二）李某4在时隔近10年后才拿出案涉代书遗嘱，明显有悖常理。根据《继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始”之规定，被继承人李长顺于2009年2月17日去世时继承便开始，李某4在长达近10年的时间内一直未提及案涉代书遗嘱的存在。在案涉位于武汉市武昌区徐家棚街作码2栋2单元1层2室房屋被征收之际，被上诉人李某4请求众上诉人进行放弃继承权的公证并承诺给与一定的经济补偿，在李某1、李某2、魏某、李某3一致拒绝后才突然拿出案涉代书遗嘱向一审法院起诉以主张权利，这明显不符合常理。若案涉遗嘱是真实、合法、有效的，李某4在继承开始的第一时间便会告知李某1、李某2、魏某、李某3该遗嘱的存在以明确自己的继承权，但其在时隔近10年后房屋征收之际拿出。因此，案涉遗嘱存在伪造的可能性极大。（三）证人饶某2的证言与代书人张保林在法院庭审及调查笔录中存在多处明显的矛盾，不应作为证据采信。1、庭审中证人饶某2称：“我们（与李某4）是上下楼关系，每天从他家门口路过”。在李某2质询饶某2时问：“你在我父亲楼上居住了多久？”饶某2回答：“十几年。”；代书人张保林称“因为我住五楼，他们（被继承人李长顺）住一楼，我上楼要经过他们家”、“还有一个女证明人，她也是我们小区里面的住户，但不是同一楼栋”。两人对各自住处的证言明显相互矛盾。2、如前所述，证人饶某1称被继承人李长顺在立遗嘱时“神志是清楚的”“思维比较清晰”；代书人张保林则称其“口述的时侯精神状态很好”，本身二人的陈述就存在矛盾。同时，根据被继承人李长顺2008年10月24日住院的病历记载，其在2008年10月23日已处于生病状态，头昏并反应迟钝已达三日，不可能精神状态很好。代书一事事发久远，书证应当比证人的证言更有证明效力，饶某1和张保林的证言再次与书证矛盾。3、证人饶某2在一审中陈述“我去的时候代书人在写遗嘱”，说明代书人张保林开始书写后饶某2才到场；而代书人张保林则陈述“后李某4从他们家中拿了信纸，由李长顺陈述，我书写遗嘱”、“当时在场的人有李某4夫妻两人，李长顺，还有一个女证明人”，可见张保林称饶某2在书写前已在场，因此两人陈述相互矛盾。二、一审法院认定事实错误，即使代书遗嘱上被继承人李长顺的签字是其本人签署，其在签字时处于头部发病期间且代书遗嘱的见证过程不完整，无法证明遗嘱反映遗嘱人的真实意思表示，应认定为无效遗嘱。（一）被继承人李长顺在2008年10月23日处于生病状态，头昏并反应迟钝已达三曰，案涉遗嘱并非其真实意思表示。一审法院已确认案涉遗嘱系代书遗嘱，由张保林代书、饶某1见证。本案代书遗嘱的落款时间是2008午10月23日，而次日被继承人李长顺即因脑栓塞住院治疗，病历上入院时情况明确写明其“头昏3天”、“反应迟钝”等临床表现，其在脑部发病期间的签字不能代表其真实意思表示。（二）本案中遗嘱的见证过程不完整，饶某1未全程见证订立遗嘱的整个过程，全程见证立遗嘱的整个过程的仅有张保林一人，且代书人张保林在记录完遗嘱内容后未向被继承人宣读并讲解，无法证明案涉遗嘱系被继承人李长顺的真实意思表示。1、饶某1在一审庭审作证称“我去的时候代书人在写遗嘱”，依据《中华人民共和国继承法》第十七条“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”之规定，见证完全程的仅代书人张保林一人，饶某1系中途加入，因此本案的见证程序不完整，无法充分证明案涉遗嘱系被继承人李长顺的真实意思表示。另依据最高人民法院《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》中的回复“根据《中华人民共和国继承法》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效”，即使代书遗嘱确系遗嘱人真实意思表示，该遗嘱也不符合法定形式要件，不应认定为有效遗嘱。2、代书遗嘱必须是本人亲自口授内容，不能由他人代理，由其中一个见证人代为书写遗嘱内容。为保证遗嘱反映遗嘱人的真实意思，代书人记录完遗嘱内容后，应当向遗嘱人宣读并讲解遗嘱内容，以便遗嘱人核实。而本案代书遗嘱的过程中，代书人张保林并未宣读，在书写遗嘱后直接由被继承人李长顺签名盖手印。因被继承人李长顺在当时已值高龄，张保林在书写后未宣读，存在张保林的书写与其真实意思表示不一致的可能性。三、一审法院审理程序违法，本案代书人张保林对查明案件事实具有至关重要的作用，上诉人多次要求其出庭，但其均找借口不出庭作证。一审法院仅在庭后对其制作调查笔录，导致其证言未经过当事人质证。张保林作为案涉代书遗嘱的代书人、见证人，其证言对本案具有至关重要的作用，应作为证人出庭接受当事人质询，但一审法院仅在庭后对张保林制作了调查笔录。而调查的程序是否合法、被调查者的身份是否真实、调查笔录所记内容是否属实均无法得以确定，且调查笔录不具有稳定性，对方当事人的否认即造成真假不明的境地，其真实性难以确认。正如代书人张保林在调查中称“写遗嘱之前，我看到的李某4一家人照顾李长顺已有四、五年了”，但被继承人李长顺在老伴2007年11月6日过世后一直在杨园独居，由各子女轮流前去照看，仅在2009年2月17日去世前一段时间居住于李某4家，时间约半年。李某4一审庭审中也只是说照顾了一年，因此张保林陈述与事实不符。在这种情况下，一审法院仅对张保林进行调查询问不利于查清案件事实，也损害了上诉人在庭审中质证的权利，违反了民事诉讼法中证人应出庭作证的规定。综上，一审判决认定事实错误且程序违法。案涉代书遗嘱伪造可能性极大。即使签字署名真实，该代书遗嘱也不符合法定形式要件且非被继承人李长顺真实意思表示，不应认定为有效遗嘱，应予撤销并改判，驳回李某4、许某全部诉讼请求。李某4辩称，1、遗嘱人有权采取何种遗嘱方式。继承法规定5种遗嘱形式，只有遗嘱形式内容合法，遗嘱选择其中任何一种是其自由。2、遗嘱继承人在法定范围内提交遗嘱，不应限制时间。3、遗嘱人如何处身财产是其权利，其他人无权干涉，根据《继承法》16条规定，遗嘱人有处份遗产的自由。4、本案代书遗嘱合法有效。5、遗嘱人订立遗嘱时的行为符合法律规定。6、见证人出庭应经申请，其在一审中已经申请一位证人出庭，另一位见证人不出庭，也无可厚非，不是必须出庭，但一审法院还是对该见证人进行询问，制作了调查笔录，应有效力。7、赡养老人是义务，不是赡养老人就一定有权利分遗产。许某服从法院判决。李某5服从法院判决。李某4一审诉讼请求：1、确认2008年10月23日被继承人李长顺书写的遗嘱有效；2、李某4继承李长顺、沈桂英位于武汉市武昌区徐家棚街作码2栋2单元1层2室房屋70%的产权份额；3、李某1、李某2、魏某、李某3协助李某4在房屋管理部门办理上述房屋的产权（份额）变更登记手续；4、李某1、李某2、魏某、李某3承担本案全部诉讼费用。一审审理中，李某4将第将第二项诉讼请求变更为原告李某4继承李长顺、沈桂英位于武汉市武昌区徐家棚作码2栋2单元1层2室房屋的产权份额。又变更为李某4依据被继承人李长顺的遗嘱依法享有位于武汉市武昌区徐家棚街作码2栋2单元1层2室房屋在人民政府征收拆迁前的所有权及相关利益。一审法院认定事实：李长顺与先妻王兰英夫妇共育有五个子女，分别是长女李某1、次女李某2、长子李隆树、次子李某5、三子李某4。李长顺与沈桂英于××××年××月××日登记结婚，二人系再婚，许某系沈桂英养女。李长顺与沈桂英结婚时，李某1、李某2、李隆树、李某5、李某4、沈桂英均已成年。沈桂英、李长顺分别于2007年11月6日、2009年2月17日死亡。魏某系李隆树之妻、李某3系李隆树之子，李隆树于2016年7月1日死亡，未留遗嘱。原位于武昌区徐家棚街作码2栋2单元1层2室，建筑面积37.64平方米房屋，系武汉铁路局出售的房改房，个人产权比例占100%，2005年取得房屋所有权证，登记在被继承人李长顺名下。该房屋于2017年11月23日因武昌区武车F片旧城区改造项目，被武昌区人民政府征收。位于武汉市武昌区首义街大东门车站4栋3-5-2号建筑面积54.27平方米房屋，系武汉铁路局出售的房改房，个人占比80%，2001年6月29日登记在被继承人李长顺名下。庭审中，李某5向法院提交李长顺自书《遗嘱》载明“1、大东门房子由老二李某5居住，任何兄弟姐妹不争抢，家中任何财产由李某5继承。2、两老人丧事由李某5办理不讲浪费”，并注明：“头脑清醒立遗嘱生效”及签名、捺印，落款时间为2007年11月6日。李某4向法院提交由案外人张保林代书的李长顺的《遗嘱》载明“遗嘱人李长顺，男，1921年12月22日出生，身份证号，现住小儿子李某4家，由其照顾生活，照顾得很好，因年事已高，恐有不测，特立遗嘱如下：1、本人的存款全部由李某4继承；2、本人所有房屋及财产全部由李某4继承。”李长顺在遗嘱人处签名并捺印，张保林、饶某1在该遗嘱证明人处签名，并落款时间2008年10月23日。李某1、魏某、李某3对该代书遗嘱上李长顺的笔迹以及该遗嘱所用纸张的年限进行司法鉴定，一审法院依法委托湖北诚信司法鉴定所进行鉴定，因缺乏鉴定样本，不具备鉴定条件，致使鉴定工作无法继续进行，该鉴定被终止后予以退回。根据李某1、魏某、李某3的申请，法院依法调取被继承人李长顺、沈桂英中国工商银行股份有限公司账户，经银行反馈，李长顺账户余额为零，沈桂英名下无工商银行账户。一审法院认为：李某4提交的李长顺的遗嘱，由代书人张保林代书、见证人饶某1签名证明，符合代书遗嘱的表现形式。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明的责任，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李某4主张按遗嘱来继承被继承人李长顺的遗产，提供了其本人陈述、代书人张保林的证言及被继承人李长顺的代书遗嘱，李某1、魏某、李某3三人对遗嘱的真实性不予认可，并向法院递交鉴定申请，因无法提供样材，导致鉴定无法进行，法院对被继承人李长顺的代书遗嘱的真实性予以认定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。魏某、李某3主张被继承人李长顺立遗嘱时，因患病无行为能力，其所立遗嘱属无效遗嘱，提交的证据不充分，其主张，法院不予支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第42条的规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。本案涉及两份《遗嘱》，李某5提交了被继承人李长顺的2007年11月6日自书遗嘱，李某4提交了2008年10月23日由代书人张保林书写的代书遗嘱。两份遗嘱的内容相抵触，应以后立的2008年10月23日代书遗嘱为准。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第38条的规定，遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。被继承人李长顺以遗嘱处分了属于被继承人沈桂英的财产份额，这部分遗嘱应属无效。根据《中华人民共和国继承法》第二十七条第一款第四项的规定，遗嘱无效部分所涉及的遗产，按照法定继承办理。原位于武汉市武昌区徐家棚街作码2栋2单元1层2室房屋，是被继承人李长顺和沈桂英在夫妻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共同共有的财产，各享有1/2的份额。李长顺以遗嘱处分了沈桂英的财产部分无效。沈桂英享有的1/2份额应按法定继承的继承人范围及顺序处理。沈桂英父母均先于其死亡，按照法定继承的规定，由其配偶、子女继承。《中华人民共和国继承法》第十条规定，继承法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。沈桂英与李长顺结婚时，李长顺的子女李某1、李某2、李隆树、李某5、李某4均已成年，他们与沈桂英没有形成有抚养关系的继父母子女关系，不享有继承权，故沈桂英的遗产由其养女许某继承。子女许某和其配偶李长顺各继承1/2。李长顺死后其对该份额的继承按遗嘱继承处理，由李某4继承。因上述房屋已被武昌区人民政府征收，上述继承人已丧失了诉争房屋的所有权，已无法办理所有权变更登记，李某4主张李某1、李某2、魏某、李某3协助办理房屋产权变更登记手续，法院不予支持。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，位于武汉市武昌区首义街大东门车站4栋3-5-2号，在被继承人李长顺死亡时，尚未取得完全产权，应待取得全部产权后再予以处理。李某1、魏某、李某3、李某4、许某主张分割该处房产，法院不予支持。审理中，魏某、李某3、李某5主张分割被继承人李长顺、沈桂英的银行存款，未提交相应证据予以证明，其主张，法院不予支持。许某主张在本案中一并处理丧葬费，因丧葬费不属于遗产，且未提供相应证据，故在本案中不宜一并处理。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十七条第三款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第3条、第38条、第42条、52条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认2008年10月23日被继承人李长顺书写的遗嘱中处分自己财产的部分有效。二、原登记在被继承人李长顺名下位于武汉市武昌区徐家棚街作码2栋2单元1层2室房屋被征收前的所有权，由李某4享有75%的份额、许某享有25%份额。三、驳回李某4其他诉讼请求。案件受理费5252元，由李某4、许某各承担2626元。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，李某1、李某2、魏某、李某3上诉认为涉案代书遗嘱伪造可能性很大，应当否定代书遗嘱的真实性，其并无证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定。故李某1、李某2、魏某、李某3应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第42条的规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。故一审据此认定涉案房屋被征收前的所有权，由李某4享有75%的份额、许某享有25%的份额并无不妥。综上所述，李某1、李某2、魏某、李某3的上诉请求，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5252元，由李某1、李某2、魏某、李某3负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  龚治国审判员  张 红二〇一九年十二月四日书记员  阮小琴