广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21736号上诉人（原审原告）：广州誉亨五金制品有限公司，住所地广东省广州市白云区潭村宝鸭北路11号108。法定代表人：任朝元，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏平，广东科扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余忠理，男，1967年1月1日出生，汉族，住四川省万源市。上诉人广州誉亨五金制品有限公司（以下简称誉亨公司）与被上诉人余忠理劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初16485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭于进行审理。本案现已审理终结。誉亨公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判誉亨公司无需支付经济补偿金4500元及二倍工资差额33164.17元。2.本案诉讼费用由余忠理负担。事实与理由：一、一审法院错误分配举证责任，作出判决错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，对劳动关系是否成立应由劳动者承担基本举证责任，劳动者应提供证据包括能够证明身份的证件、其他劳动者的证言，而余忠理没有提供。一审法院对不存在劳动关系要求誉亨公司举证没有法律依据。二、余忠理提交的微信转账截图不能作为誉亨公司支付工资的证据。首先，余忠理提交的微信聊天记录无原件，只是部分截图，不具备真实性，不能作为证据。其次，该银行流水均是以个人名义进行转账，不能强加给公司，不能把个人行为等同于公司行为。再次，即使微信记录属实，也不能归于誉亨公司，因为廖圣菊同时也是广州隆信机械设备制造有限公司的法定代表人。综上，誉亨公司与余忠理不存在事实劳动关系。余忠理辩称，不同意誉亨公司的上诉请求。誉亨公司向一审法院起诉请求：判令我司不需向余忠理支付解除劳动关系经济补偿金4500元以及2017年7月12日至2018年2月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额33750元。一审法院认定事实：2018年7月11日，余忠理向白云劳动仲裁委提请劳动争议仲裁（案号：穗云劳人仲案字〔2018〕1811号，该案的立案时间为2018年7月17日），并表示，余忠理于2017年6月9日入职誉亨公司处工作，岗位是铣工，双方没有签订过书面劳动合同，仅约定余忠理的每月工资为4500元（按26天计算），每天工作11小时；2018年2月27日，誉亨公司无任何理由就将余忠理辞退，且对于2017年9月26日至同年10月10日工伤期间的工资2596.15元誉亨公司也仅是支付了346元等；为此，余忠理要求誉亨公司按照每月4500元的工资标准向其支付2017年9月26日至同年10月10日期间的工资余额2596.15元、2017年7月9日至2018年2月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额33750元及解除劳动关系经济补偿金4500元等。2018年12月17日，白云劳动仲裁委对该案作出穗云劳人仲案字〔2018〕1811号非终局裁决，以余忠理与誉亨公司存在劳动关系为由，裁决誉亨公司向余忠理支付2017年7月12日至2018年2月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额33750元及解除劳动关系经济补偿金4500元，并以余忠理至仲裁庭审之日止尚未对其主张的2017年9月26日受伤申请工伤认定手续为由，驳回余忠理主张的有关2017年9月26日至同年10月10日期间工资余额之仲裁请求。誉亨公司对该裁决不服，遂向一审法院提起本案诉讼，而余忠理并没有就上述仲裁裁决在法定期限内向人民法院提起诉讼。诉讼中，余忠理表示，其于2017年6月9日通过人才市场招聘方式入职誉亨公司处工作，担任铣工一职，负责操作铣床加工物品，工作地点在“广州市白云区新市镇鹤龙街黄边村后花园25号”一楼（该处厂房为约五层的建筑）；入职时余忠理曾填写了入职表，但用工双方并没有签订书面劳动合同，誉亨公司也没有为余忠理购买社会保险，双方只是口头约定：余忠理的工作时间为每天11小时、每月上班26天，公司包吃住（余忠理实际上是自行在誉亨公司附近租房居住），余忠理每月工资报酬为4500元（没有具体的工资构成）等；虽然誉亨公司在上址没有悬挂招牌，但鉴于在人才市场招聘时已显示招聘单位为誉亨公司，而余忠理在日常工作中接触有关产品的收货或发货单据上都显示有誉亨公司的名称，故余忠理实际是与誉亨公司存在劳动关系的；另，在工作过程中，誉亨公司每月月底前都会使用公司法定代表人任朝元或其妻子廖圣菊的微信账户通过微信支付的方式向余忠理发放上个月的工资，及至2018年2月27日，当余忠理结束春节假期回誉亨公司上班时，任朝元或其妻子廖圣菊就通知余忠理不用上班了，随后誉亨公司更从2018年2月28日起解除了与余忠理的劳动关系（工作期间余忠理的工资已结算）。为证明己方曾与誉亨公司存在劳动关系，余忠理提交了数张手机微信聊天记录截图的照片并对誉亨公司的企业状况、公司架构、经营规模、工资发放方式及考勤模式等作出陈述；余忠理并表示，上述手机微信聊天记录截图照片反映了其在工作期间与誉亨公司法定代表人任朝元或任朝元的妻子廖圣菊（即誉亨公司的老板娘）微信联系的情形以及任朝元与廖圣菊向余忠理微信转账发放部分月份工资的情形，其中，任朝元的微信号为“rcy008”（备注名“阿任”）、廖圣菊的微信号为“aa186××××6319”（备注名“廖圣菊”），余忠理是在入职后添加任朝元与廖圣菊为微信好友的，而廖圣菊现已取消与余忠理的微信好友关系。查，上述手机微信聊天记录截图照片显示，余忠理分别与微信号“rcy008”（备注名“阿任”）及微信号“aa186××××6319（备注名“廖圣菊”）”之间曾存在有微信聊天的情况，聊天内容涉及微信号“rcy008”（备注名“阿任”）及微信号“aa186××××6319（备注名“廖圣菊”）分别多次向余忠理微信转账支付款项的情形（转账金额最高为4543元、最低为55元）。对此，誉亨公司表示，虽然余忠理提及的“广州市白云区新市镇鹤龙街黄边村后花园25号”确实曾是誉亨公司的工作场所（誉亨公司租赁上述后花园25号的一楼为生产及办公场所，现誉亨公司已搬离上址），但誉亨公司与余忠理却从不存在劳动关系，誉亨公司没有招聘过余忠理担任铣工工作，誉亨公司与余忠理更不存在诸如加工、承揽、合作、劳务等其他法律关系，誉亨公司与余忠理的认识可能仅是因余忠理曾在上址附近的单位任职而已；另，誉亨公司法定代表人任朝元的微信号确为“rcy008”（备注名“阿任”），任朝元的妻子廖圣菊之微信号也确为“aa186××××6319”（备注名“廖圣菊”），但涉讼手机微信聊天记录截图并不是完整的微信聊天记录信息，而朋友之间就会添加微信好友，目前也不清楚任朝元及廖圣菊为何添加余忠理为微信好友；同时，虽然誉亨公司向员工发放工资的方式包括通过微信及支付宝转账支付或现金支付，而任朝元的妻子廖圣菊也登记为誉亨公司的监事（廖圣菊实际仅在誉亨公司负责做饭），且余忠理也能对誉亨公司的情况作出一定的陈述，但实际上，誉亨公司从来没有向余忠理发放过工资，上述情形均不能当然证明誉亨公司与余忠理间存在事实劳动关系；因此，誉亨公司是不需要向余忠理支付解除劳动关系经济补偿金4500元以及2017年7月12日至2018年2月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额33750元。另查，誉亨公司是于2015年9月17日经工商行政管理部门核准成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本为50万元，公司股东为任朝元，公司法定代表人为任朝元，监事为廖圣菊，公司经营范围为金属制品业，该司现仍存续。庭审中，双方当事人另承认，余忠理曾于2019年1月8日向广州市白云区人力资源和社会保障局申请工伤认定，要求认定余忠理于2017年9月26日在誉亨公司处生产过程中的身体受伤属于工伤，现该案因尚需要就余忠理与誉亨公司间存在劳动关系补充证明材料而并未作出认定结论。以上事实，有穗云劳人仲案字〔2018〕1811号裁决书、仲裁申请书、营业执照、微信聊天记录截图照片、补材通知书及双方当事人陈述等证据证实。一审法院认为，誉亨公司作为依法注册成立的有限责任公司（自然人独资），其从2015年9月17日成立之日起即具备用工主体资格。本案的争议焦点为誉亨公司与余忠理是否存在劳动关系。双方当事人对此各执一词；其中，誉亨公司坚称其与余忠理从不存在劳动关系，主张誉亨公司没有招聘过余忠理担任铣工工作，更与余忠理不存在诸如加工、承揽、合作、劳务等其他法律关系，并认为誉亨公司与余忠理的认识可能仅是因余忠理曾在誉亨公司附近的单位任职，余忠理对誉亨公司企业状况的了解与陈述可能是余忠理从他人处得知或在其进入誉亨公司内从事其他活动时所知晓，进而主张誉亨公司不需要向余忠理承担劳动用工责任；而余忠理则主张其于2017年6月9日通过人才市场招聘方式入职誉亨公司处工作，担任铣工一职，双方没有签订书面劳动合同，仅口头约定余忠理的每天工作时间为11小时、每月上班26天，每月工资报酬为4500元（没有具体的工资构成）等，并主张誉亨公司从2018年2月28日起无故解除了与余忠理的劳动关系。根据法律的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”、“用人单位未与劳动者签订劳动合同，可参照工资支付凭证或记录等材料认定双方存在劳动关系，而工资支付凭证或记录等的有关材料由用人单位负举证责任”。由于誉亨公司在举证期限内未能提供合理的、相应的、充分的证据以证实其与余忠理间不存在劳动关系；相反，作为劳动者的余忠理却能就其主张的誉亨公司是利用公司法定代表人任朝元或其妻子廖圣菊的微信账户通过微信支付的方式向余忠理发放工资一说，提供了余忠理在工作期间与誉亨公司的法定代表人任朝元或公司监事廖圣菊（按当事人陈述廖圣菊为任朝元的妻子）进行微信沟通联系的微信聊天记录截图，有关微信聊天内容也确实涉及任朝元及廖圣菊的微信账户曾分别多次向余忠理微信转账支付款项的情形（转账金额最高为4543元、最低为55元），同时，余忠理亦能对誉亨公司的企业状况、公司架构、经营规模、工资发放方式及考勤模式等专属问题作出一定的陈述；而誉亨公司对上述情形却未能作出合理的、令人信服的解释，仅以各种“可能性”作出应对，且誉亨公司在举证期限内也没有就余忠理的入职情况、月工资标准情况、离职原因与时间及工资发放等情况提供相应的证据，故誉亨公司依法应就此承担举证不能的后果。结合全案证据及双方当事人对事件发生经过所作陈述，考虑到本案属于劳动争议案件这一特殊性质，从公平原则及诚实信用原则出发并综合劳动争议案件中劳动者的举证能力，对双方当事人陈述意见的合理性及全部证据进行综合分析：因余忠理提供的证据材料与其所作陈述已基本形成了合理、关联的证据链，证据间能在一定程度上相互印证，余忠理所主张的其于2017年6月9日入职誉亨公司处从事铣工工作，双方自此建立劳动关系，劳动用工双方没有签订书面劳动合同而仅口头约定余忠理的劳动条件为每天11小时、每月上班26天及每月工资为4500元，誉亨公司更从2018年2月28日起无故解除了与余忠理的劳动关系等意见，明显较誉亨公司的主张更为合理可信，故一审法院对余忠理的上述意见予以采纳。通过案件现有证据，已可以确认誉亨公司与余忠理在2017年6月9日至2018年2月27日期间是存在劳动关系的；上述劳动关系依法应受法律的保护。鉴于余忠理在誉亨公司处每月工资待遇4500元这一劳动报酬标准所对应的工作情况应为余忠理每天工作11小时、每周工作6日的工作制度，由此可见，誉亨公司与余忠理实行了不同于标准工作时间的固定工时制度且劳动报酬固定的用工模式，即誉亨公司给予余忠理的劳动报酬（每月工资待遇4500元）是对应余忠理基于每天工作11小时、每周工作6日所提供的劳动，誉亨公司给予余忠理的上述月劳动报酬中已包含标准工作时间内的标准工资及一定加班工作时间内的加班工资，该约定是当事人的真实意思表示，内容合法有效，且折算后的正常工作时间工资没有违反有关最低工资标准的强制性规定，故余忠理与誉亨公司作为劳动关系的当事人均应恪守履行各自的权利义务。基于前述理由，因誉亨公司在举证期限内并没有就余忠理的离职原因提供相应证据，故余忠理现以誉亨公司无故解除涉讼劳动关系为由，要求誉亨公司按其前述工作年限（即2017年6月9日至2018年2月27日）支付解除劳动关系经济补偿金的诉求，合法合理，一审法院予以支持。鉴于誉亨公司在举证期限内也没有就余忠理的工资发放情况提供相应的证据，而案件现有证据也不足以反映余忠理在离职前十二个月的月均工资情况，结合余忠理的工作性质及其所述每月工资待遇为4500元这一月劳动报酬的约定情况，故可参照余忠理月工资标准4500元/月作为计算其可得经济补偿金的标准，即誉亨公司依法应按余忠理的工作年限向余忠理支付解除劳动关系经济补偿金应为4500元（4500元/月×1个月）。由此，誉亨公司现主张无须向余忠理支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，欠缺事实及法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》则规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。本案中，由于余忠理是于2017年6月9日入职誉亨公司处工作的，而誉亨公司在劳动关系存续期间并没有与余忠理签订书面的劳动合同，且誉亨公司现坚持否认其与余忠理存在劳动关系，同时，誉亨公司作为用人单位在举证期限内也未能提供证据证实双方当事人没有签订书面劳动合同的原因完全在于作为劳动者的余忠理一方及誉亨公司对此无责任，故誉亨公司依法本应从实际用工满一个月之次日（即2017年6月10日）开始至涉讼劳动关系解除之日（即2018年2月27日）止向余忠理每月支付二倍的工资。因用人单位依法所应支付的未签订劳动合同双倍工资不属于劳动报酬的范围，而就誉亨公司应向余忠理支付上述期间未签订劳动合同双倍工资这一权利主张，余忠理于2018年7月11日才向白云劳动仲裁委提请劳动仲裁，故依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》有关“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，余忠理现要求誉亨公司向其支付2017年7月12日至2018年2月27日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额之诉求，合法合理，一审法院予以支持；基于前述对余忠理在劳动关系存续期间具体工资收入情况的处理意见，参照余忠理实际主张的工作时间与工资标准（即每天工作11小时、每周工作6日、每月工资待遇4500元等）计算，誉亨公司应向余忠理计付2017年7月12日至2018年2月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额应以33164.17元（4500元/月÷31天/月×17天＋4500元/月×6个月＋4500元/月÷28天/月×23天）为宜；由此，誉亨公司现主张无须向余忠理支付2017年7月12日至2018年2月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额这一诉讼请求，亦因欠缺事实及法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。一审法院判决：一、广州誉亨五金制品有限公司于本判决生效之日起三日内向余忠理支付解除劳动关系经济补偿金4500元；二、广州誉亨五金制品有限公司于本判决生效之日起三日内向余忠理支付2017年7月12日至2018年2月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额33164.17元；三、驳回广州誉亨五金制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州誉亨五金制品有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为誉亨公司与余忠理是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案中，余忠理已经提供了微信证据，微信聊天记录中显示“任朝元”“廖圣菊”为誉亨公司的法定代表人和法定代表人的妻子，誉亨公司对微信记录中这两人的身份予以确认，本院对微信聊天记录的真实性予以认可。根据微信聊天记录显示，誉亨公司有向余忠理发放工资，另结合余忠理关于入职经过、工作环境等情况的陈述，余忠理已经完成基本举证责任，证实双方存在劳动关系。誉亨公司主张双方并不存在劳动关系，应该提供证据予以证实，但在本案中誉亨公司并未提供证据予以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。由于双方已经成立劳动关系，誉亨公司主张无需向余忠理支付经济补偿金和未签订书面劳动合同二倍工资差额的理由均不充分，本院对誉亨公司的上诉请求不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，广州誉亨五金制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州誉亨五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十二月四日书记员 陈培铮唐亚玲