广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终172号 上诉人（一审原告）黄长有，男，1953年11月10日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托代理人于森，北京市中盾律师事务所律师。 委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告)桂林市七星区人民政府城市管理局，住所地桂林市七星区骖鸾路26号。 法定代表人卓志炳，局长。 委托代理人李超林，该局工作人员。 委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。 上诉人黄长有因被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局（以下简称七星区城管局）确认行政行为违法一案，不服桂林市七星区人民法院（2018）桂0305行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄长有的委托代理人于森，被上诉人七星区城管局的委托代理人李超林、刘训迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定：黄长有因涉嫌在桂林市××星区××村委××号违法建设房屋，于2017年2月7日被桂林市规划局进行立案调查。2017年2月24日，桂林市规划局作出《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字〔2017〕七星第120号)，认定黄长有在未经城乡规划主管部门批准，擅自于2012年后在七星××××号陆续建设1421.9平方米砖混房、建设372.78平方米钢架棚存在至今的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，责令黄长有于2017年2月28日前自行拆除该违法建筑。2017年3月14日，桂林市人民政府作出了《关于依法拆除黄长有等17户建设的违法建筑的决定》(市政拆决字〔2017〕3号)，责成七星区城管局按照桂林市规划局行政处罚决定书的决定事项，依法拆除黄长有的违法建筑。七星区城管局于2017年3月21日对黄长有作出《行政强制执行决定书》（星城管执字〔2017〕第036号），决定对其建设的位于七星××××号的违法建筑，于3日后进行强制拆除。2017年3月28日，七星区城管局拆除黄长有坐落于桂林市××星区××村委××号未经处理的442平方米的建筑,前文所述经桂林市规划局行政处罚的砖混房1421.9平方米、钢架棚372.78平方米。桂林市公证处对拆除房屋内部物品情况予以登记。 另查明，黄长有不服桂林市规划局作出《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字〔2017〕七星第120号)，向广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请复议。广西壮族自治区住房和城乡建设厅于2017年5月18日作出《行政复议决定》（桂建复决〔2017〕26号），维持七星区城管局桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字〔2017〕七星第120号)。黄长有不服起诉至本院，要求撤销《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字〔2017〕七星第120号)及《复议决定书》。本院于2017年8月23日作出（2017）桂0305行初25号行政判决，认定上述决定书认定主要事实清楚，所依据的主要证据充分，程序合法，适用法律正确，故驳回黄长有的诉讼请求。黄长有不服上诉于桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2018年5月4日作出（2018）桂03行终51号行政判决，驳回上诉，维持原判。 又查明，黄长有不服桂林市七星区人民政府城市管理局作出的《行政强制执行决定书》（星城管执字〔2017〕第036号），向桂林市七星区人民政府申请复议。桂林市七星区人民政府于2017年5月19日作出《行政复议决定书》（星复决字〔2017〕6号），维持桂林市七星区人民政府城市管理局2017年3月21日作出的行政强制执行决定(星城管执字〔2017〕第036号)。黄长有不服起诉至本院，要求撤销《行政强制执行决定书》（星城管执字〔2017〕第036号）及《行政复议决定书》（星复决字〔2017〕6号）。本院于2017年8月31日作出（2017）桂0305行初24号行政判决，驳回黄长有的诉讼请求。黄长有不服上诉于桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2018年5月4日作出（2018）桂03行终50号行政判决认定七星区城管局在行政复议、诉讼期限没有届满就作出行政强制执行决定，程序违法。故判决一、撤销桂林市七星区人民法院（2017）桂0305行初24号行政判决；二、确认桂林市七星区人民政府城市管理局于2017年3月21日对黄长有作出的星城管执字〔2017〕第036号行政强制执行决定及桂林市七星区人民政府于2017年5月19日作出的星复决字〔2017〕6号行政复议决定的行政行为违法。 一审判决认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，桂林市七星区人民政府城市管理局依据桂林市人民政府作出的市政拆决字〔2017〕3号《关于依法拆除黄长有等17户建设的违法建筑的决定》，具有对桂林市规划局市规行决字〔2017〕七星第120号行政处罚决定书认定的涉案违法建筑进行强制拆除的职权。对违法的建筑物、构筑物及设施的强制拆除，行政机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条设定的特别程序，即“由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，桂林市规划局2017年2月24日作出行政处罚决定后，七星区城管局在黄长有对桂林市规划局作出的行政处罚决定申请复议期间，于2017年3月28日启动强制执行程序对前述违法建筑进行强制拆除，违反前述法律中的规定，属于程序违法。此外，七星区城管局在强制执行过程中，另行拆除了黄长有442平方米的建筑，该部分建筑未经过有权行政机关依法处理，七星区城管局对此进行强制拆除明显不具有合法依据，故七星区城管局对黄长有上述442平方米建筑的拆除行为没有合法的事实及法律依据。由于有关的建筑已被拆除，撤销已无实际意义，本院亦依法确认该拆除行为违法。对于黄长有陈述称桂林市七星区人民政府组织由七星区城管局、公安、消防等部门组成的人员约300余人采用破门进屋、用手铐强行带走黄长有，并将黄长有强行控制的办法，非法强制拆除了黄长有的房屋的情况，此系七星区城管局在强制执行过程中采取的执行措施，其违法性前文已经说明，不再赘述。至于黄长有房屋内物品全部毁损、丢失的情况，黄长有未提供充分证据予以证明，本院查明的事实则与此完全不符，故不予采信。综上，本院依法确认七星区城管局拆除黄长有坐落于桂林市××星区××村委××号建筑的行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决七星区城管局于2017年3月28日拆除黄长有坐落于桂林市××星区××村委××号建筑的行为违法。 上诉人黄长有上诉称：一审判决虽确认被上诉人拆除上诉人建筑的行为违法，但认定事实错误，适用法律有重大遗漏，应当予以纠正，具体理由如下:一、一审判决认定事实错误，证据认定错误，主观臆断。（一）关于被拆房屋的面积认定错误。上诉人于1980年建设房屋321.6平方米，其中于1992年拆建房屋176.8平方米，2012年加建砖混房1307.22平方米，钢架棚372.78平方米,总计建设2001.6平方米。上诉人于2012年建设房屋1680平方米，桂林市规划局作出的市规行决字〔2017〕七星第120号《广西建设行政处罚决定书》错误认定案件事实，多处罚114.68平方米，将有证房屋中的114.68平方米认定为无证面积。桂林市环城水系建设开发有限公司作出的拆迁调查汇总表（2018年12月5日陈六一与桂林市房屋拆迁管理办公室房屋拆迁行政裁决案件开庭时由桂林市房屋拆迁管理办公室举证）认定上诉人有证面积314.73平方米。对于上诉人于1980年建设的房屋321.6平方米（1992年经批准拆建房屋176.8平方米）应认定为合法建筑。一审判决将上诉人有证面积321.6平方米认定为“另行拆除了原告的442平方米的建筑，该部分建筑未经过有权行政机关依法处理”，是认定事实错误。（二）物品的损失。上诉人已经提供证据15(确认强拆违法案和赔偿案合并审理，在赔偿案件中上诉人提供的证据15)证明上诉人的物品损失，已经完成举证责任，物品为上诉人的生产、生活必需品，均有合理价格，一审判决认定“原告房屋内物品全部毁损、丢失的情况，原告未提供充分证据予以证明，本院查明的事实则与此完全不符，故不予采信”。显然错误。二、一审判决适用法律有遗漏，依法应予纠正，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定对违法建筑物的拆除职权获得和合法程序，在无生效的强制执行决定之前，被上诉人并未获得拆除违法建筑的职权，故一审判决认定依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定被上诉人获得对违法建筑物进行强制拆除的职权显然错误。根据比例原则和《中华人民共和国行政强制法》的规定，被上诉人没有强制执行上诉人合法建筑321.6平方米（有证面积307.54平方米，未经认定确认面积80.71平方米）的职权，其强制拆除上诉人的合法建筑违反了《中华人民共和国行政强制法》第十三条的规定，一审判决仅认定321.6平方米是否有职权，违反什么法律规定，没有作出处理和认定，遗漏了重要的法律关系认定，法律适用有重大遗漏，应予以纠正。综上，望法院查清案件事实，判决：1.对桂林市七星区人民法院（2018)桂0305行初38号行政判决错误认定案件事实，法律适用有重大遗漏的行为予以纠正，重新作出判决；2.上诉案件受理费由被告承担。 被上诉人七星区城管局辩称：一、关于七星区城管局强制拆除黄长有的房屋面积，一审法院认定正确。七星区城管局依法强制拆除黄长有的违法建筑面积为砖混房1421.9平方米、钢架棚372.78平方米，未经处理的建筑面积为442平方米，上述房屋面积均有证据证实。二、关于黄长有诉称的物品损失问题。七星区城管局在依法实施强制拆除行为前，已依法对黄长有的建筑内的物品进行了公证保全，其物品种类及数量应以公证书为准，黄长有诉称的物品损失没有任何事实依据。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，黄长有的上诉理由没有任何事实及法律依据。请二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。黄长有在二审庭审中提交如下证据：证据1.《上关村10组、11组、12组拆迁调查汇总表》，拟证明黄长有的房屋面积；证据2.照片，拟证明黄长有的室内物品受损。七星区城管局对黄长有二审提交的证据质证如下：对证据1的“三性”有异议，该证据只是复印件不能核实真实性；对证据2的真实性、关联性有异议，拍摄时间与房屋拆迁时间相差很久，不能证明所拍摄情况就是拆除情况，不能认定是否在一审判决后取得，不能作为新证据。本院对黄长有二审提交的证据认证如下：证据1系桂林市环城水系开发有限公司在工作中形成，桂林市房屋拆迁办公室在七星区人民法院（2018）桂0305行初111号案件审理中作为证据向法院提交且得到法院生效判决认定，本院予以确认；证据2中大部分照片赔偿案件中一审已提交，本院不作重复认定，其他照片没有拍摄时间，且没有其他证据佐证无法判断是否与黄长有被拆房屋有关联性，本院不予确认。《上关村10组、11组、12组拆迁调查汇总表》登记黄长有房屋有证面积314.73平方米，无证面积1777.24平方米（其中砖混面积1425.64平方米，钢架棚面积351.6平方米），总面积2091.97平方米。除此之外，二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，关于七星区城管局强制拆除黄长有房屋行为是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原桂林市规划局对黄长有位于七星××××号建设的砖混房1421.9平方米、钢架棚372.78平方米下达了《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字〔2017〕七星第120号）限其于2017年2月28日前自行拆除该违法建筑，在黄长有逾期未自行拆除的情况下，桂林市人民政府作出《桂林市人民政府关于依法拆除黄长有等17户建设的违法建筑的决定》（市政拆决字〔2017〕3号）责令七星区城管局依法拆除黄长有以上被行政处罚的建筑，七星区城管局依法获得对涉案违法建筑进行强制拆除的职权。但七星区城管局尚在当事人申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限内就强制拆除了以上违法建筑，违反了上述法律规定。另外，七星区城管局在拆除违法建筑的同时将黄长有办理了相关建房手续的建筑和其余未经认定违法的无证建筑也一并拆除了，该部分房屋黄长有未签订征收补偿协议，政府也未作出征收补偿决定，七星区城管局对其进行强拆没有法定职权和依据，实属违法，一审法院判决确认七星区城管局强制拆除黄长有房屋的行为违法，并无不当，本院予以维持。 关于被拆房屋面积等事实认定是否错误的问题。黄长有主张其合法建筑为321.6平方米，无证面积为1680平方米（其中砖混房面积1307.22平方米，钢架棚372.78平方米），但根据其提供的《集体土地建设用地使用证》《桂林市郊区人民政府建房施工许可证》并结合《上关村10组、11组、12组拆迁调查汇总表》最多仅能证明其合法建筑为《上关村10组、11组、12组拆迁调查汇总表》登记的314.73平方米。根据桂林市规划局制作的行政执法现场勘验图，桂林市规划局认定黄长有违法建设面积为1794.68平方米（其中砖混房1421.9平方米、钢架棚372.78平方米），未经处理的砖混房面积442平方米，故本院结合以上证据认定黄长有未经处理的砖混房面积442平方米（其中合法面积314.73平方米，无证面积127.27平方米）。另外，关于被拆房屋内物品损失情况，黄长有和七星区城管局在本案一审中均未提供具体证据，相关证据均是在行政赔偿案件中提交，本院在本案中不宜作认定，将在赔偿案件中作认定。 综上，七星区城管局强制拆除黄长有位于七星××××号房屋的行为违法，一审判决确认被诉强制拆除行为违法的结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄长有负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  廖 军 审 判 员  邓少荣 审 判 员  吕 明 二〇一九年九月十六日 法官助理  万 强 书 记 员  雷 震 附：本判决适用的相关法律规定 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。