江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9263号上诉人（原审被告）：江苏鼎舜税务师事务所集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区山西路67号A幢A1108室。法定代表人：史立伟，江苏鼎舜税务师事务所集团有限公司总经理。委托诉讼代理人：林梦璇，女，1987年8月17日生，汉族，江苏鼎舜税务师事务所集团有限公司员工，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘文婷，女，1994年9月23日生，汉族，江苏鼎舜税务师事务所集团有限公司员工，住江苏省靖江市。被上诉人（原审原告）：刘艳，女，1977年11月16日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：夏为胜，江苏宁盾律师事务所律师。上诉人江苏鼎舜税务师事务所集团有限公司（以下简称鼎舜税务师集团公司）因与被上诉人刘艳劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鼎舜税务师集团公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判上诉人向刘艳支付解除劳动合同经济补偿金30800元。事实和理由：1.上诉人与刘艳签订的第一期劳动合同的期限自2008年4月1日至2009年4月30日，上诉人为刘艳缴纳社会保险的起始时间是2008年4月。财务软件是可以在系统内任意调整时间的，故刘艳提交的企业管理系统界面截屏不能证明其入职时间，一审判决认定刘艳的工作年限有误。2.根据双方劳动合同的约定，刘艳的职务为会计，工资为2800元/月，上诉人也按照2800元/月支付刘艳的工资。刘艳的绩效工资是浮动工资，劳动合同中未约定绩效工资的支付标准和条件，上诉人不应支付超出约定工资以外的费用。故上诉人应支付刘艳的解除劳动合同经济补偿为30800元（2800元/月×11个月）。被上诉人刘艳辩称：被上诉人已经提交证据证明其入职时间为2007年5月。被上诉人的基本工资是2800元/月，另有绩效工资2100元/月，分两次发放，但都是固定发放，均应当作为经济补偿金的计算基数。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘艳向一审法院起诉请求:解除其与鼎舜税务师集团公司之间的劳动合同、支付其解除劳动合同赔偿金74529元（5733元/月×13个月）、拖欠2018年7月至2019年2月的工资30984元、年终奖5000元、审计奖5000元及提成1000元。一审法院认定事实：南京大满贯贸易实业有限公司（以下简称大满贯公司）系江苏鼎舜税务师事务所有限公司（以下简称鼎舜公司）的分支机构，鼎舜公司于2018年后变更为鼎舜税务师集团公司。2012年4月1日，刘艳与大满贯公司签订《南京市劳动合同书》，约定：固定劳动期限自2012年4月1日起至2014年3月31日止；大满贯公司安排刘艳从事会计工作；刘艳每月工资标准为2000元。2014年4月1日，刘艳与鼎舜公司签订《南京市劳动合同书》，约定：固定劳动期限自2014年4月1日起至2016年3月31日止，鼎舜公司安排刘艳从事会计工作；刘艳每月工资标准为2200元。2018年8月，鼎舜税务师集团公司通知刘艳续签劳动合同，刘艳未与鼎舜税务师集团公司签订。同年9月至10月21日，刘艳调休；2018年10月22日至2019年2月11日，刘艳病休。之后，刘艳未至鼎舜税务师集团公司上班。2019年2月18日，刘艳以鼎舜税务师集团公司擅自变更劳动合同，且拖欠其工资为由，向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案一审诉求相同。同年2月25日，该仲裁委员会出具《仲裁申请时间确认书》。一审审理中，关于刘艳入职鼎舜税务师集团公司的时间。刘艳主张，其于2007年5月经人介绍进入大满贯公司工作。就此，刘艳提交以下证据：1.2012年4月1日与大满贯公司签订的劳动合同、2014年4月1日与鼎舜公司签订的劳动合同；2.大满贯公司企业管理系统页面截图打印件，证明刘艳担任主管会计，于2007年7月开始做账。同时，刘艳陈述，其与大满贯公司签订了两期合同，2012年4月1日签订的合同是第二期合同，第一期合同于2008年3月28日签订，约定劳动期限自2008年4月1日起至2009年4月30日止。经质证，鼎舜税务师集团公司对证据1的真实性不持异议，认可刘艳与大满贯公司签订了两期劳动合同，但认为刘艳入职鼎舜税务师集团公司时间应该以刘艳与大满贯公司签订的第一期合同为准；对于证据2，鼎舜税务师集团公司认为该系统页面是为了配合会计做账的操作软件，不是管理软件，刘艳作为会计有操作权限，但操作日期可以修改。关于刘艳工资问题。刘艳主张自2018年起，其每月工资为4900元，鼎舜税务师集团公司为了避税分两次发放，第一次发放基本工资2800元（扣除个人承担的社保费用，实际发放2400余元），通过银行转账方式；第二次是以现金形式发放2100元，均到鼎舜税务师集团公司总经理处领取。就此，刘艳提供了工资发放明细。鼎舜税务师集团公司质证认为，2018年以来，鼎舜税务师集团公司按2800元/月向刘艳发放工资。虽鼎舜税务师集团公司有第二次支付工资的情况，但该部分属于绩效奖金，是按员工工作量情况发放，故每月没有固定数额。另刘艳主张，除每月工资外，鼎舜税务师集团公司年底发放年终奖5000元、审计奖5000元。对此，鼎舜税务师集团公司认为年终奖、审计奖并不是鼎舜税务师集团公司必须发放，而是根据鼎舜税务师集团公司经营效益以及员工实际工作表现、完成工作的程度酌情分配。关于双方续签劳动合同问题。刘艳主张，其与鼎舜公司劳动合同到期后，未与鼎舜税务师集团公司签订过书面劳动合同。而鼎舜税务师集团公司主张，刘艳与鼎舜公司劳动合同到期后，于2015年2月11日与鼎舜税务师集团公司签订了书面劳动合同，该合同约定，固定劳动期限自2015年2月11日起至2018年1月31日止；刘艳从事工作岗位仍然是会计；月工资标准为2600元，并约定了刘艳试用期限自2015年2月11日至2015年5月10日，试用期报酬为每月2200元。刘艳对该份合同真实性不予认可，认可鼎舜税务师集团公司确实于2018年8月通知其续签劳动合同，但认为鼎舜税务师集团公司擅自变更合同条款即将其主管会计职位调整为一般会计，每月工资4900元下调至2800元而拒绝与鼎舜税务师集团公司签订。鼎舜税务师集团公司认为，根据双方以往签订的劳动合同，刘艳工作岗位一直是会计，月工资标准没有超过2800元。而拟签订的合同约定，刘艳工作岗位仍然是会计，月工资约定为2800元，故刘艳的主张不能成立。关于刘艳主张鼎舜税务师集团公司拖欠其工资问题。刘艳主张至2019年2月，鼎舜税务师集团公司拖欠其工资如下：1.拖欠刘艳2018年7月二次工资1100元、8月二次工资2100元；2.2018年9月至2019年2月工资29400元（按4900元/月计算），以上合计32600元，扣除鼎舜税务师集团公司在2019年1月支付的1616元，尚拖欠30984元。另，鼎舜税务师集团公司至今未向刘艳发放2018年年终奖5000元、审计奖5000元、提成1000元。鼎舜税务师集团公司陈述，其向刘艳发放了2018年7月、8月的工资即2800元/月，刘艳主张的7、8月二次工资应为绩效奖金，因尚未核定工作量，故无法发放；刘艳因2018年9月申请调休，故鼎舜税务师集团公司没有支付工资；2018年10月以后，刘艳病假且手续不完善，鼎舜税务师集团公司知晓后向其发放2018年12月病假工资1616元。2019年6月4日，双方经对账确认：鼎舜税务师集团公司未向刘艳发放2018年7月二次工资1100元；2018年8月二次工资2100元；2018年9月一次工资2471.85元、二次工资2100元；2018年10月一次工资2036.36元；2018年11月病假工资1616元；2019年1月病假工资1616元；2019年2月病假工资594.39元；2018年业务提成1000元。以上合计14634.60元，且均已扣除个人应承担社保金额。第二次庭审过程中，刘艳申请撤回要求鼎舜税务师集团公司支付2018年年终奖5000元、审计奖5000元的诉讼请求。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.刘艳要求解除双方劳动合同关系的诉讼请求是否应得到支持；2.如解除双方劳动合同关系，鼎舜税务师集团公司是否应向刘艳支付经济补偿金。关于焦点1，一审法院评判如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。本案中，刘艳要求解除与鼎舜税务师集团公司的劳动合同关系，基于两点：1.鼎舜税务师集团公司擅自变更劳动合同条款；2.鼎舜税务师集团公司拖欠其工资。根据鼎舜税务师集团公司的抗辩意见及本案查明的事实，刘艳以鼎舜税务师集团公司擅自变更劳动合同条款，要求解除双方劳动合同关系，不能成立。2018年8月，虽双方没有续签成书面劳动合同，只能说明双方就合同具体条款未能协商一致，而此时，双方劳动合同关系并未终止或解除，此后，鼎舜税务师集团公司并未及时足额向刘艳支付工资，故刘艳以此要求解除双方劳动合同关系，符合法律规定，一审法院予以支持。鼎舜税务师集团公司确认刘艳病假至2019年2月11日，之后，刘艳未至鼎舜税务师集团公司上班，故双方之间劳动合同关系自2019年2月12日解除。关于焦点2，一审法院评判如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中刘艳以鼎舜税务师集团公司拖欠其工资，要求解除双方劳动合同关系，按上述法律规定，鼎舜税务师集团公司应当向刘艳支付经济补偿。刘艳主张其于2007年5月入职鼎舜税务师集团公司，根据刘艳提供的与大满贯公司所签劳动合同、鼎舜税务师集团公司认可的事实及刘艳提交的大满贯公司企业管理系统页面，应认定刘艳该项主张成立。至双方劳动合同关系于2019年2月12日解除，鼎舜税务师集团公司应按刘艳在其单位工作年限12年计算支付刘艳经济补偿。刘艳主张，自2018年起鼎舜税务师集团公司按4900元/月向其发放工资，根据刘艳提供的证据以及双方于2019年6月4日对账核算情况，应认定刘艳该项主张成立，即鼎舜税务师集团公司按月工资4900元的标准向刘艳支付经济补偿。关于刘艳第3项诉讼请求以及提成1000元，双方已对账确认，鼎舜税务师集团公司应及时支付。综上，一审法院依照《中华人民共和劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十四条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款规定，判决：一、刘艳与鼎舜税务师集团公司之间的劳动合同自2019年2月12日解除；二、鼎舜税务师集团公司于判决生效之日起7日内向刘艳支付2018年7月至2019年2月工资以及2018年业务提成合计14634.60元。三、鼎舜税务师集团公司于判决生效之日起7日内向刘艳支付解除劳动合同关系经济补偿58800元。本院审理期间，刘艳提交以下证据：证据1.经济责任状，甲方为大满贯公司及南京鼎舜工商代理有限公司并加盖公章，乙方为刘艳，内容为：甲方聘用乙方为南京鼎舜工商代理有限公司及大满贯公司专业代理记账员。为了明确职责，便于公司工作顺利进行，特制定此经济责任状。本责任状自2007年1月1日起生效。证明刘艳的入职时间为2007年5月份。证据2.2015年1月26日鼎舜税务师集团公司制定的《员工拓展业务激励方案》，其中载明“奖励以现金方式在次月二次工资中发放”，证明刘艳的工资分两次发放，月工资合计4900元。鼎舜税务师集团公司质证认为，对证据1的真实性不持异议，但该经济责任状未写明签署时间，不能达到刘艳的证明目的。对证据2的真实性予以确认，该证据能够证明二次发放的工资为绩效奖金，根据员工工作量发放，每个月没有固定数额。鼎舜税务师集团公司未提交新的证据。二审中，鼎舜税务师集团公司与刘艳对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。以上事实，有劳动合同、仲裁申请时间确认书、工资明细、微信记录、企业管理系统页面及双方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.刘艳的入职时间如何认定；2.刘艳解除劳动合同前十二个月的月平均工资如何计算。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鼎舜税务师集团公司主张以刘艳与大满贯公司签订的劳动合同起始时间，即2008年4月认定刘艳的入职时间，刘艳主张其入职时间为2007年5月，分别在一审和二审中提交了企业管理系统页面截屏和经济责任状，鼎舜税务师集团公司认为该企业管理系统页面截屏时间系由刘艳修改，未能提供任何证据，且其对刘艳提交的经济责任状的真实性予以认可，该经济责任状虽无签署日期，但从内容上看系形成于2007年。因刘艳提交的上述证据能够证明其在2007年即为大满贯公司提供劳动，鼎舜税务师集团公司对刘艳在大满贯公司工作期间的年限计入刘艳在其公司工作的年限不持异议，本院采信刘艳的主张，认定刘艳的入职时间为2007年5月。关于第二项争议焦点。《江苏省工资支付条例》第十七条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，双方对刘艳的工资分两部分发放，第一部分工资数额为2800元/月的事实不持异议，但对每月第二部分发放的工资数额及性质存在争议。现刘艳一审提交的工资明细以及双方当事人的陈述能够反映出，鼎舜税务师集团公司每月以现金形式发放刘艳第二部分工资，2018年部分月份实际发放刘艳的工资4900元，鼎舜税务师集团公司陈述第二次发放工资为绩效工资且数额不固定，但未能提交刘艳签字的工资支付记录，也不能合理说明第二部分工资发放具体金额和发放依据，应当承担举证不能的不利后果。一审法院采信刘艳的主张，认定刘艳的月工资标准为4900元,并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。据此，结合本院对刘艳入职时间的认定，鼎舜税务师集团公司应支付刘艳解除劳动合同经济补偿58800元。综上，鼎舜税务师集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鼎舜税务师集团公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇一九年十二月六日书记员 汪海燕