山西省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2019）晋行赔终37号   上诉人（原审原告）程某1，男，汉族，1965年3月12日出生，住太原市。   上诉人（原审原告）程某2，男，汉族，1957年6月22日出生，住太原市。   上诉人（原审原告）程某3，女，汉族，1959年11月7日出生，住太原市。   上诉人（原审原告）程某4，女，汉族，1963年3月22日出生，住太原市。   上诉人（原审原告）程某5，女，汉族，1967年4月14日出生，住太原市。   被上诉人（原审被告）太原市杏花岭区人民政府。   法定代表人侯某，该区区长。   委托代理人邵某，山西神牛律师事务所律师。   委托代理人刘某，该区司法局工作人员。   被上诉人（原审被告）太原市杏花岭区敦化坊街道办事处。   法定代表人王某，该办事处主任。   委托代理人宿某，太原市杏花岭法律服务所工作人员。   出庭负责人曹某，该街道办事处副主任。   上诉人程某1、程某2、程某3、程某4、程某5（下称程某1等5人）因诉太原市杏花岭区人民政府、太原市杏花岭区敦化坊街道办事处行政赔偿一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2018）晋03行赔初21号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人程某1、被上诉人杏花岭区人民政府委托代理人刘某、邵某、被上诉人太原市杏花岭区敦化坊街道办事处出庭负责人曹某、委托代理人宿某到庭参加询问。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，原告程某1、程某2、程某3、程某4、程某5的父亲程双贵拥有太原市××区之房屋（房权证并字第1675号）。程双贵在2010年去世后，该房屋并未分家析产，故涉案房屋归原告程某1、程某2、程某3、程某4、程某5共同所有。2017年8月21日，被告太原市杏花岭区人民政府下发了《关于敦化北路棚户区（危旧房）改造工程的房屋征收决定》和《敦化北路棚户区（危旧房）改造工程国有土地上房屋征收与补偿方案》，征收人系被告太原市杏花岭区人民政府，被告太原市杏花岭区敦化坊街道办事处系征收实施单位，五原告的房屋位于征收范围内。2017年10月30日，二被告在拆除同区域内的其他房屋时，将五原告所拥有北河湾15排5号之房屋中的两间房屋强制拆除，致使五原告的房屋已不具有使用的价值。五原告认为该强制拆除行为违法并要求赔偿，遂形成本案之诉。   原审法院认为，依据2017年8月21日被告太原市杏花岭区人民政府下发了《关于敦化北路棚户区（危旧房）改造工程的房屋征收决定》和《敦化北路棚户区（危旧房）改造工程国有土地上房屋征收与补偿方案》的规定，五原告所有的北河湾15排5号之房屋在征收范围内。2017年10月30日，二被告在未与五原告达成房屋安置补偿协议，也未向原告下达征收补偿决定书的情况下，拆除五原告之房屋中的两间，致使整体房屋失去了使用价值，可以认定其已对五原告所拥有的房屋进行了强制拆除，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第二十七条、第二十八条之规定，应当确认违法并承担赔偿责任。经询问原告后，原告将诉讼请求变更为对北河湾15排5号的整体房屋要求确认强制拆除违法并予以赔偿,综合本案情况,本院予以准许。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条第二款之规定，房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任，故本案中征收人被告太原市杏花岭区人民政府应当对实施单位被告太原市杏花岭区敦化坊街道办事处所实施的强制拆除行为承担法律责任。关于原告房屋的赔偿问题，因涉案房屋系在征收法律关系范围内，被告太原市杏花岭区人民政府下发的《关于敦化北路棚户区（危旧房）改造工程的房屋征收决定》和《敦化北路棚户区（危旧房）改造工程国有土地上房屋征收与补偿方案》亦合法有效，故对于涉案房屋应当依据上述征收决定和征收与补偿方案予以征收补偿。如原告对征收补偿行政行为不服，仍旧可以另行提起诉讼主张权利。关于涉诉房屋内物品损失的问题，因双方均未提交有效证据，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条第三款之规定，根据生活经验，酌情支持赔偿数额1000元。综上，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（四）项、第（八）项及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、责令被告太原市杏花岭区人民政府依据《关于敦化北路棚户区（危旧房）改造工程的房屋征收决定》（杏政房征字〔2017〕16号）和《敦化北路棚户区（危旧房）改造工程国有土地上房屋征收与补偿方案》对原告程某1、程某2、程某3、程某4、程某5所有的太原市××区之房屋（房权证并字第1675号）进行征收补偿安置。二、责令被告太原市杏花岭区人民政府在本判决生效之日起三十日内赔偿原告程某1、程某2、程某3、程某4、程某5所有的太原市××区之房屋内物品损失1000元。   程某1等5人上诉称，一、上诉人对原审认定赔偿金额持有异议，认定与实际情况不符。（一）对原审认定赔偿内容持有异议行政赔偿中，应当将上诉人在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策所应得的利益损失，视为《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定的国家赔偿中的“直接损失”。本案中，因被上诉人的强拆行为，给上诉人造成的不仅仅是屋内物品损失，更是房屋本身的损失，而且强拆时上诉人并未与被上诉人达成签订拆迁补偿协议的合意，如果直接以判决的形式认定应当按照拆迁补偿协议的内容对上诉人进行补偿，那岂不是剥夺了上诉人对拆迁补偿协议提出异议的权利。故被上诉人应结合强拆时太原市房屋平均价格以及其他可参考数据对上诉人损失进行全面赔偿，包括但不仅限于房屋本身价值、屋内财物、屋内设施软硬件及附属物、装修装演、诉讼行程路费、五个上诉人在外面过度的租房费等，原审判决仅认定赔偿物品损失1000元明显有误。（二）对赔偿金额的认定程序持有异议。在原审中，上诉人提出财产损失的事实，被上诉人也予以默认，但是赔偿的数额是上诉人大体估算的。原审法院在庭审中也未向上诉人释明委托专业的鉴定机构予以鉴定损害的价格及如果不鉴定的不利后果。常理上原审法院应当主动征询双方的意思委托专业鉴定机构对损失进行价格鉴定。上诉人在起诉中注明要求6万元系粗略的大体估算，至于损失到底多少可以通过专业鉴定机构鉴定得出，而原审法院并未通过司法鉴定查明损失事实，而是依据生活经验进行估算，与实际情况不符，故恳请一审法院对上诉人房屋损失进行司法鉴定，以便查明上诉人实际损失全面赔偿。二、原判第一项认定按照《敦化北路棚户区（危旧房）改造工程国有土地房屋征收与补偿方案》进行处理明显不当，上诉人庭审对公告决定方案有异议，庭审当中向审判长提出要审查的规范性文件和征地批文，行政诉讼法第53条公告决定方案不符合法律法规，上诉人认为该征收与补偿方案不符合法律规定。本案《敦化北路棚户区（危旧房）改造工程国有土地房屋征收与补偿方案》不仅违反了国务院590号令第十九条相关规定，违反了《国有土地上房屋征收评估办法》相关规定，更违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第9、10、11、12.、19、3O、31条相关规定。既然该征收与补偿方案与诸多法律法规向抵触，原判认定按照该征收与补偿方案对上诉人强拆房屋进行处理赔偿明显不当。综上，上诉人恳请望二审法院结合本案事实进行认定，撤销原判并支持上诉人上诉请求。   本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点：一、被上诉人强制拆除行为是否合法。二、上诉人的赔偿损失主张是否应予支持。三、上诉人房屋是否应予补偿安置。   关于被上诉人强制拆除行为是否合法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定，实施房屋征收，应当先补偿，后搬迁。第二十八条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。本案中，二被上诉人在未与五上诉人达成房屋安置补偿协议，也未向五上诉人下达征收补偿决定书的情况下，拆除五上诉人之房屋中的两间，致使整体房屋失去了使用价值，可以认定二被上诉人已对五上诉人所拥有的房屋进行了强制拆除，且强制拆除行为不符合强制拆除的法定程序，应当确认违法。   关于上诉人的赔偿损失主张是否应予支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条第一款规定，在行政赔偿、行政补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。本案中，二被上诉人的强制拆除行为违反法定程序，致使上诉人被拆除房屋内的物品毁损，二被上诉人应当承担赔偿责任，且应对该损害情况承担举证责任。因双方均未对拆除造成的物品毁损提交有效证据，原审法院根据生活经验，酌情支持赔偿数额1000元，本院认为该赔偿数额不足以弥补上诉人损失，本院酌情认定赔偿数额为5000元。上诉人程某1主张的其结婚照片和其他照片被毁损造成的损失，因无法佐证，本院不予支持。   关于上诉人房屋是否应予补偿安置的问题。被上诉人太原市杏花岭区人民政府下发了《关于敦化北路棚户区（危旧房）改造工程的房屋征收决定》和《敦化北路棚户区（危旧房）改造工程国有土地上房屋征收与补偿方案》的规定，上诉人所有的北河湾15排5号之房屋在征收范围内，二被上诉人应当按照上述征收与补偿安置方案与上诉人签订房屋安置补偿协议或者向五上诉人下达征收补偿决定。   综上，原审判决在认定二被上诉人强制拆除行为违法的情况下仅对上诉人的赔偿请求作出认定，不符合法定程序，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：   确认被上诉人太原市杏花岭区人民政府对上诉人程某1、程某2、程某3、程某4、程某5的房屋进行强制拆除的行为违法。   二、维持阳泉市中级人民法院（2018）晋03行赔初21号行政判决第一项，即：责令被告太原市杏花岭区人民政府依据《关于敦化北路棚户区（危旧房）改造工程的房屋征收决定》（杏政房征字〔2017〕16号）和《敦化北路棚户区（危旧房）改造工程国有土地上房屋征收与补偿方案》对原告程某1、程某2、程某3、程某4、程某5所有的太原市××区之房屋（房权证并字第1675号）进行征收补偿安置。   三、变更阳泉市中级人民法院（2018）晋03行赔初21号行政赔偿判决书第二项：即将“责令被告太原市杏花岭区人民政府在本判决生效之日起三十日内赔偿原告程某1、程某2、程某3、程某4、程某5所有的太原市××区之房屋内物品损失1000元。”变更为：“责令被告太原市杏花岭区人民政府在本判决生效之日起三十日内赔偿原告程某1、程某2、程某3、程某4、程某5所有的太原市××区之房屋内物品损失5000元。”   本判决为终审判决。   审判长 李振华   审判员 程彦斌   审判员 李 强     二○一九年六月十八日   书记员 吴 婷