湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂05刑终368号原公诉机关湖北省长阳土家族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）覃兴宇，男，1978年3月9日出生，土家族，初中文化，农民，湖北省长阳土家族自治县人，住长阳土家族自治县。2013年10月因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑三年，2016年6月刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月17日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于长阳土家族自治县看守所。指定辩护人耿璟，湖北诚昌律师事务所律师。指定辩护人李科，湖北诚昌律师事务所实习律师。原审被告人张天庭，男，1990年7月10日出生，土家族，高中文化，农民工，湖北省五峰土家族自治县人，住五峰土家族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月14日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年2018年9月30日被逮捕。现羁押于长阳土家族自治县看守所。原审被告人张宇，男，1981年9月3日出生，土家族，小学文化，农民，湖北省长阳土家族自治县人，住长阳土家族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月9日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于长阳土家族自治县看守所。原审被告人张强，男，1970年5月4日出生，土家族，高中文化，农民，湖北省长阳土家族自治县人，住长阳土家族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月1日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕，2019年2月28日变更为取保候审。原审被告人张志格，男，1967年12月6日出生，土家族，小学文化，农民，湖北省长阳土家族自治县人，住长阳土家族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月8日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕，2019年10月7日被取保候审。原审被告人覃世海，男，1975年12月21日出生，土家族，中专文化，无业，湖北省五峰土家族自治县人，住宜昌市伍家岗区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月21日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于长阳土家族自治县看守所。原审被告人李桂元，男，1979年2月9日出生，土家族，初中文化，个体工商户，湖北省长阳土家族自治县人，住长阳土家族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年10月26日被长阳土家族自治县公安局逮捕。2019年10月25日被取保候审。原审被告人李春芹，女，1978年10月7日出生，土家族，中专文化，农民，湖北省长阳土家族自治县人，住长阳土家族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月9日被长阳土家族自治县公安局取保候审。原审被告人向南锋，男，1977年8月22日出生，土家族，小学文化，无固定职业，湖北省五峰土家族自治县人，住宜昌市伍家岗区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年10月22日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。2019年10月21日被取保候审。原审被告人向方洪，男，1970年8月24日出生，土家族，初中文化，个体工商户，湖北省五峰土家族自治县人，住五峰土家族自治县。因赌博，分别于2011年12月、2012年9月被公安机关罚款五百元、2014年6月被公安机关行政拘留十日并罚款二千元。因涉嫌开设赌场罪，2018年8月22日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕，2019年3月21日变更为取保候审。原审被告人曾红丽，男，1964年10月5日出生，土家族，高中文化，农民，湖北省长阳土家族自治县人，住长阳土家族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月10日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年9月6日变更为取保候审。原审被告人田成志，男，1981年11月12日出生，土家族，中专文化，农民工，湖北省长阳土家族自治县人，住长阳土家族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月20日被长阳土家族自治县公安局取保候审。原审被告人刘军，男，1974年4月18日出生，土家族，初中文化，农民，湖北省长阳土家族自治县人，住长阳土家族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月8日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年9月6日变更为取保候审。原审被告人陈云，男，1972年1月18日出生，土家族，初中文化，农民，湖北省长阳土家族自治县人，住长阳土家族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月16日被长阳土家族自治县公安局取保候审。原审被告人覃兴群，女，1972年8月7日出生，土家族，小学文化，农民工，湖北省长阳土家族自治县人，住长阳土家族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月14日被长阳土家族自治县公安局取保候审。湖北省长阳土家族自治县人民法院审理长阳土家族自治县人民检察院指控原审被告人覃兴宇、张天庭、张宇、张强、张志格、覃世海、李桂元、李春芹、向方洪、向南锋、曾红丽、田成志、刘军、陈云、覃兴群犯开设赌场罪一案，于2019年8月16日作出（2019）鄂0528刑初71号刑事判决。一审法院审理过程中，因被告人覃兴群突发疾病，一审法院对其另行判决。上诉人（原审被告人）覃兴宇不服原审法院判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。长阳土家族自治县人民法院认定：2016年7月至12月，被告人覃兴宇刑满释放后，为牟取非法利益，纠集被告人张天庭、张宇、张强、张志格、覃世海、李桂元在长阳土家族自治县界岭（小地名，与五峰交界）处租用被告人曾红丽、刘军、田成志、陈云、覃兴群的住宅，以打“八对”的形式进行赌博。其中，被告人覃兴宇负责组织参赌人员（俗称“校长”），被告人张天庭、田某1（另案处理）负责在场内抽头渔利（俗称“抽水钱”），被告人张宇、张强负责在场外放哨、为参赌人员指路（俗称“钉子”），被告人覃兴宇、张志格、覃世海、李桂元、李春芹、付某（另案处理）、刘某1（另案处理）、陈某2（在逃）在赌场上积极轮流坐庄（俗称“坐门子”）进行赌博，参与分“水钱”。经查，覃兴宇等人开设赌场三十余场次，每场参赌人员高达数十人，共计抽头渔利百万余元，其中被告人张天庭获利10500元、张宇获利15000余元、张强获利6000余元、张志格获利约50000元、覃世海获利约20000元、李桂元获利约20000元。在开设赌场期间，被告人向南锋、向方洪、陈某1（另案处理）、夏某（另案处理）经被告人覃兴宇默许为参赌人员提供赌资（俗称“放马”)，收取高额利息。被告人向南锋给被告人覃世海、付某、张志格提供赌资累计达数十万元，获利47500余元；被告人向方洪给被告人覃世海、覃某（另案处理）、张某2提供赌资数万元，获利近5000元。被告人曾红丽、刘军、田成志、陈云为牟利，将自己的住房租给被告人覃兴宇开设赌场组织赌博，其中被告人曾红丽获利4000元、田成志获利2000元、陈云获利3100元、刘军获利2000元。列举部分犯罪事实如下：1、2016年下半年的一天晚上，被告人覃兴宇在被告人曾红丽家中开赌场组织打“八对”，覃兴宇、李桂元、覃世海、刘某1坐“门子”赌博，被告人李桂元一局输钱二十万。2、2016年下半年的一天晚上，被告人覃兴宇在曾红丽家中开赌场组织打“八对”，覃兴宇、张志格、李桂元、覃世海坐“门子”参赌，当晚被告人张志格输钱几十万元。3、2016年下半年的一天晚上，被告人覃兴宇在曾红丽家中开赌场组织打“八对”，覃兴宇、张志格、李桂元、覃世海坐“门子”参赌。被告人李春芹接张志格的“门子”赌博，一局输钱二十八万元，结束后分得“水钱”五千元。4、2016年12月的一天，被告人覃兴宇组织人员在覃某邻居石某家一楼打“八对”，覃兴宇、张志格、李桂元、覃世海、谢某、刘某1等人坐“门子”，当天参赌人员达百余人，抽“水钱”三十七万元。同时查明，2017年4月至6月，在五峰土家族自治县五峰镇等地谢某（另案处理）开设的赌场上，被告人覃世海参与坐“门子”赌博，分得“水钱”约20000元。2017年底至2018年1月，在长阳土家族自治县龙舟坪镇张义（已判刑）开设的赌场上，被告人李桂元参与坐“门子”赌博，分得“水钱”近30000元。2016年4月至6月，在长阳土家族自治县谢某开设的赌场上，被告人向方洪给谢某、邱某提供赌资35000元，获利约4000元。案发后，被告人张强、张志格、向方洪、李桂元、田成志、陈云主动向公安机关投案，如实供述了犯罪事实。被告人李桂元主动提供案件线索，经公安机关查证属实。被告人覃兴宇在押期间阻止同监室人员互殴及自残。被告人张强、张志格、覃世海、李桂元、向南锋、向方洪、曾红丽、田成志、刘军、陈云在律师见证下自愿签署了认罪认罚具结书。张天庭退缴违法所得10500元、预缴罚金15000元；张宇退缴违法所得15000元、预缴罚金20000元；张强退缴违法所得6000元、预缴罚金10000元；张志格退缴违法所得50000元、预缴罚金30000元；覃世海退缴违法所得5000元、预缴罚金25000元；李桂元退缴违法所得50000元、预缴罚金30000元；李春芹退缴违法所得5000元、预缴罚金10000元；向南锋退缴违法所得47500元、预缴罚金30000元；向方洪退缴违法所得10000元、预缴罚金15000元；曾红丽退缴违法所得4000元、预缴罚金10000元；刘军退缴违法所得3000元、预缴罚金5000元；陈云退缴违法所得3100元、预缴罚金5000元；田成志退缴违法所得2000元、预缴罚金5000元。长阳土家族自治县公安局查封被告人覃兴宇位于该县都镇湾镇城伍河村五组的房产一套、张志格位于该县都镇湾镇城伍河村六组的房产一套、张强位于该县都镇湾镇城伍河村二组房产一套、向南锋位于宜昌市伍家岗合益路49号2栋房产一套、张志格鄂Ｅ×××××小型汽车一辆、张天庭鄂Ｅ×××××小型汽车一辆、张宇鄂Ｅ×××××小型汽车一辆、冻结向南锋现金一万余元。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1、被告人覃兴宇等十五名被告人及证人的身份材料，证实覃兴宇等十五名被告人均已达完全刑事责任年龄以及证人的身份情况。2、长阳土家族自治县公安局出具的到案经过，证实被告人张志格、李桂元、向方洪、张强、田成志、陈云系主动投案，其他被告人系被抓获或书面传唤到案。3、葛洲坝人民法院刑事判决书，证实被告人覃兴宇系累犯；五峰土家族自治县公安局行政处罚决定书，证实被告人张天庭曾因吸毒被行政拘留十五日；被告人向方洪曾因赌博被行政拘留十日，并多次因赌博被罚款；（2018）鄂0528刑初84号刑事判决书，证实被告人李桂元在张义开设的赌场中参赌。4、扣押决定书、扣押清单、湖北省行政事业资金往来结算票据、湖北省罚没收入票据等，证实各被告人退缴违法所得及预缴罚金的情况；调取张志格银行流水一份，证实张志格给向南锋转账归还赌资的事实；长阳土家族自治县公安局查封决定书及协助查封通知书，证实长阳土家族自治县公安局查封被告人覃兴宇位于长阳土家族自治县都镇湾镇城伍河村五组的房产一套、张志格位于长阳土家族自治县都镇湾镇城伍河村六组的房产一套、张强位于长阳土家族自治县都镇湾镇城伍河村二组房产一套、向南锋位于宜昌市伍家岗合益路49号2栋房产一套、张志格鄂Ｅ×××××小型汽车一辆、张天庭鄂Ｅ×××××小型汽车一辆、张宇鄂Ｅ×××××小型汽车一辆、冻结向南锋现金一万余元。5、认罪认罚具结书10份，证实被告人张强、张志格、覃世海、李桂元、向南锋、向方洪、曾红丽、田成志、刘军、陈云自愿认罪认罚；长阳土家族自治县公安局出具的情况说明，证实被告人李桂元主动提供办案线索，经公安机关查证属实；长阳土家族自治县看守所证明，证实被告人覃兴宇阻止同监室人员互殴及自残的事实；长阳土家族自治县看守所出具的在押人员表现鉴定，证实被告人张志格、覃世海在押期间表现较好。6、检举信、举报信、110报警出警情况登记各一份，证实案件来源。7、现场图及现场照片共计39张，证实覃兴宇等人开设赌场的地点位置及场所特征。8、辨认笔录，证实吕某从12张不同的男性免冠正面照片中辨认出夏某、向南锋是2016年4月至7月在赌场内参与“放马”的人；陈云从12张不同的男性免冠正面照片中辨认出夏某是2016年9月至10月在陈云家参与“放马”的人；饶某从12张不同的男性免冠正面照片中辨认出陈某1是2016年8月的一天“放马”给饶某的人；田成志从12张不同的男性免冠正面照片中辨认出张天庭是2016年8月在赌场内负责“抽水”的年轻男子。9、证人陈某1、夏某、王某、谢某、覃某、顿某里、钱某、田某1、付某、饶某、张某1、吕某、刘某2、刘某1、庞某、田某2、顿某容、顿某双、唐某、雷某、祝某、张某2、邱某、石某、张某3、张某4、顿某红、汪某、顿某鹏的证言。10、长阳土家族自治县公安局提供的田某2视频通话记录，证实田某22016年在谢某、覃兴宇等人开设的赌场上赌博，输了十几万元钱，田某2在赌博之前经济条件较好，因为参与赌博导致输光积蓄，现全家外出打工。11、各被告人的供述。经一审法院委托，长阳土家族自治县社区矫正机构对被告人李春芹、曾红丽、刘军、陈云、田成志进行了社会调查评估，建议可以适用非监禁刑实行社区矫正。长阳土家族自治县人民法院认为，被告人覃兴宇以营利为目的，大肆开设赌场，抽头渔利达百万余元，其行为构成开设赌场罪，且涉及的范围广，人数多，社会影响恶劣，情节严重。被告人张天庭为覃兴宇开设赌场抽头渔利，被告人张宇、张强为覃兴宇开设赌场望风、领路，被告人张志格、覃世海、李桂元、李春芹在赌场参与“坐门子”，分得抽头渔利款，被告人向南锋、向方洪在赌场上为他人赌博提供资金牟利，被告人曾红丽、刘军、陈云、田成志多次给覃兴宇开设赌场提供场地牟利，均构成开设赌场罪的共犯。公诉机关指控十四名被告人的罪名成立。在共同犯罪中，被告人覃兴宇起了主要作用，系主犯，应按照其组织参与的全部犯罪处罚；其余被告人均起了辅助、次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。被告人覃兴宇纠集被告人张天庭、张宇、张强、张志格、覃世海、李桂元，从事开设赌场、聚众赌博违法犯罪活动，在当地引起人民群众强烈反感，多数参赌人员债台高筑，造成家庭不和或因欠赌债举家外出打工等后果，败坏了当地的民风，扰乱了社会治安，在周边一定区域对社会生活、经济秩序造成恶劣影响，属于欺压百姓、为害一方，应认定为恶势力并从严惩处。被告人张强、张志格、向方洪、李桂元、田成志、陈云主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，成立自首，依法可从轻处罚；被告人张天庭、张宇、覃世海、李春芹、向南锋、曾红丽、刘军归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人李桂元提供线索协助公安机关侦破案件，被告人覃兴宇协助管教干部阻止犯人互殴及自残，均可认定为立功，依法可从轻处罚；被告人张天庭、张宇、张强、张志格、李桂元、李春芹、向南锋、向方洪、曾红丽、刘军、陈云、田成志主动退缴违法所得，被告人覃世海退缴部分违法所得，被告人张天庭、张宇、张强、张志格、覃世海、李桂元、李春芹、向南锋、向方洪、曾红丽、刘军、陈云、田成志主动预缴罚金，均可酌情从轻处罚。被告人张强、张志格、覃世海、李桂元、向南锋、向方洪、曾红丽、田成志、刘军、陈云自愿认罪认罚，依法均可从宽处罚。被告人覃兴宇在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人李春芹、曾红丽、刘军、陈云、田成志犯罪情节较轻，认罪悔罪，结合社区矫正机构的调查评估意见，可以适用非监禁刑实行社区矫正。判决如下：一、被告人覃兴宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人张天庭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人张宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人张强犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人张志格犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人覃世海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万五千元。七、被告人李桂元犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。八、被告人李春芹犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。九、被告人向南锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。十、被告人向方洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。十一、被告人曾红丽犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。十二、被告人刘军犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金人民币五千元。十三、被告人陈云犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金人民币五千元。十四、被告人田成志犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十五、退缴的违法所得人民币211100元，予以收缴，由扣押机关上缴国库；对被告人覃世海的违法所得人民币35000元继续予以追缴，对被告人覃兴宇的违法所得继续予以追缴。十六、在案查封的房产、车辆、冻结的现金，由公安机关依法处理。原审被告人覃兴宇不服一审判决，提出上诉称其仅构成赌博罪，不构成开设赌场罪。一审法院认定其开设赌场的时间和事实均有错误，其自始至终只是参与赌博，并非组织者。一审法院也不应认定其为恶势力。请求二审法院依法改判。其辩护人提出部分在案证据存疑、部分事实存疑，认定所有赌博场地均由覃兴宇安排、其获利百万元的证据不足。经审理查明，原判认定的事实清楚，经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。在本院审理过程中，原审被告人、辩护人均未提出新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）覃兴宇为牟取利益，开设赌场，从中抽头渔利逾百万元，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。原审被告人张天庭在赌场中负责抽取提成，张宇、张强为赌场望风、为赌客带路，原审被告人张志格、覃世海、李桂元、李春芹在赌场“坐门子”并分取提成，原审被告人向南锋、向方洪在赌场为他人提供赌资收取利息，原审被告人曾红丽、刘军、陈云、田成志为开设赌场提供场地，上述被告人的行为均构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，覃兴宇系主犯，应按照其组织的全部犯罪处罚。张天庭、张宇、张强、张志格、覃世海、李桂元、李春芹、向方洪、向南锋、曾红丽、田成志、刘军、陈云均系从犯，应从轻或减轻处罚。覃兴宇纠集张天庭、张宇、张强、张志格、覃世海、李桂元，多次开设赌场聚众赌博，严重破坏当地正常的社会管理秩序，造成多数参赌人员债台高筑的后果，增加社会治安隐患，应认定为恶势力团伙。被告人张强、张志格、向方洪、李桂元、田成志、陈云系自首，依法从轻处罚。张天庭、张宇、覃世海、李春芹、向南锋、曾红丽、刘军到案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。李桂元、覃兴宇有立功情节，依法从轻处罚。张天庭、张宇、张强、张志格、李桂元、李春芹、向南锋、向方洪、曾红丽、刘军、陈云、田成志退缴违法所得，被告人覃世海退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人张天庭、张宇、张强、张志格、覃世海、李桂元、李春芹、向南锋、向方洪、曾红丽、刘军、陈云、田成志主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人张强、张志格、覃世海、李桂元、向南锋、向方洪、曾红丽、田成志、刘军、陈云自愿认罪认罚，依法从宽处罚。被告人覃兴宇系累犯，依法应从重处罚。被告人李春芹、曾红丽、刘军、陈云、田成志犯罪情节较轻，真诚认罪悔罪，适用缓刑不致于对居住社区产生重大不良影响，依法可适用缓刑。关于覃兴宇的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院认为，一审认定其纠集其他被告人开设赌场的事实清楚，认定本案系恶势力团伙犯罪无误，故均不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  吴如玉审判员  霍 磊二〇一九年十二月十一日法官助理徐强书记员董艳