山东省德州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁14行终94号 上诉人（原审被告）山东德州运河经济开发区管理委员会，住所地德州市德城区旭升街16号。 负责人高秀鹏，主任。 委托代理人白秋生，北京市京师（德州）律师事务所律师。 委托代理人徐飞，北京市京师（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李文庆，男，1958年2月11日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 委托代理人顾立新，山东九达律师事务所律师。 委托代理人杨敏，山东九达律师事务所律师。 原审第三人德州市佰利置业有限公司，住所地德州运河经济开发区新港前街13号。 法定代表人马群伟，董事长。 委托代理人房瑞坚，山东铜镜律师事务所律师。 委托代理人宗殿彬，山东铜镜律师事务所律师。 上诉人山东德州运河经济开发区管理委员会（以下简称运河管委会）因房屋拆迁行政协议一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院审理查明，2011年3月1日，被告发布《拆迁公告》《奖励政策》《改造补偿安置方案》，拆迁范围：石家园片区所涉及的所有房屋及附属物，拆迁安置补偿政策执行《石家园片区改造补偿安置方案》，公告及政策由石家园改造建设指挥部负责解释。2011年5月21日，被告发布《通告》，载明本社区回迁位置在豆腐巷片区。原告李文庆在石家园26号有平房一处，其持有的《国有土地使用证》记载土地使用权面积为354平方米。户籍资料显示原告李文庆和刘秀英系夫妻。2011年6月3日，李文庆夫妻与德州运河经济开发区拆迁管理办公室签订三份《石家园平房片区拆迁协议书》，分别为A61-1，A61-2，A61-3，李文庆签订的是A61-1，其他两份为刘秀英（另案刘秀英已起诉），协议载明“本区域内安置”。协议约定：乙方（原告）回迁控制面积为84.65平方米，原告享受带头奖、一等奖；第五条约定，协议订立后，土地使用权随之转移，双方结清拆迁安置差价并待乙方搬迁至安置楼后，双方关系即告终结，不再存有任何补偿、安置问题。2016年7月2日刘秀英与其他拆迁户李玉风与被告拆迁办主任王绪义打电话并录音，王绪义说找开发商，找领导，把事情跑下来了。2017年5月25日，原告夫妻在《石家园三户安置楼挑选情况》表上签字，挑选了5号楼1单元3303号，90平左右；13号楼7层东户127平，13号楼9层西户127平。2018年7月10日，原告之妻刘秀英与其他拆迁户李玉风给被告拆迁办主任王绪义打电话，王绪义承认楼是他选的，选楼单上是开发商马群伟签字，原件没找到，只找到电子版的，他没有办法按照安置表对原告进行安置。2018年7月6日，刘秀英与其他拆迁户和王绪义及姓许（音译）的工作人员电话录音，被告知原先选定的房子没有了，被告集体研究结果是不能按照安置表对原告进行安置。 原审法院认为，关于本案是否属于行政诉讼的受案范围问题，原、被告分歧较大，均提交了法律文书及相关文章供合议庭参考。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法〔2004〕96号）第三条规定，在存在新旧法律衔接问题的情况下，人民法院审查行政行为的合法性，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。《行政诉讼法》是行政诉讼程序的基本法，依上述适用法律规范标准，除非《行政诉讼法》明确规定不溯及既往或者因条款性质不适宜溯及既往的，原则上对有关受案范围、审理程序、裁判种类等属于法院裁判职权专属事项的规定，适用修改后行政诉讼法及相关解释。本案原告对形成于2015年5月1日之前的案涉协议提起行政诉讼，法院应当作为行政案件受理。另区分民事诉讼亦或行政诉讼，应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院裁判标准的一致性等，本案原告在起诉之前已经向法院立案部门咨询，得到的答复是作为行政案件受理，且该案已经由中级人民法院以行政案件受理后移交本院审理，本院应当作为行政案件进行审理。被告辩称案涉协议应作为民事案件受理，不属于行政诉讼受案范围的理由不能成立，本院不予支持。关于案涉拆迁协议履行问题，原、被告双方均认可案涉《石家园平房片区拆迁协议》，争执点是被告是否应按照《石家园三户安置楼挑选情况》表履行对原告安置义务，案涉拆迁协议载明“本区域内安置”，原告提交的其他拆迁户的拆迁协议中没有“本区域内安置”的标注，结合原告提交的几份通话录音，能够说明安置楼挑选情况表形成过程，上述选房表记载的5号楼1单元3303号安置楼房是被告拆迁办主任协调主管领导、原告及第三人最终选定，由原告和第三人负责人马群伟签字，被告拆迁办主任也认可该选房方案是其协调领导和第三人后与原告达成，虽然被告没有在该选房表上签字盖章，但是在被告没有举证证明系拆迁办主任个人行为的情况下，应视被告拆迁办主任代表被告与原告在原协议基础上达成的补充约定。只有在该补充协议签订后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要及法律政策的重大调整，需要变更或者解除时，行政机关才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或其他组织合法权益损失的，依法予以补偿。本案被告不履行已经形成的选房意见，在没有举证证明其符合行使行政优益权，单方解除合同的情形下，应当按照约定履行交付安置房屋义务。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告无正当理由拒绝按照选房表履行向原告交付已选定的5号楼1单元3303号房屋的义务，应当继续履行，如不能履行交付义务，应当采取补救措施或者赔偿损失。诉讼过程中，原告已申请对涉案房屋进行保全，不存在履行不能的情形。原告诉请判决第三人协助办理上述安置楼房的相关手续系协议履行过程中的实际情况，不属于行政行为，对该项请求本院不能用判决固定。综上所述，原告请求被告履行房屋拆迁安置协议义务的理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定，判决：一、被告山东德州运河经济开发区管理委员会与原告李文庆签订的《石家园平房片区拆迁协议书》继续履行；二、被告山东德州运河经济开发区管理委员会按照选房表约定履行向原告李文庆交付佰利金湖湾二期（金湖城）5号楼1单元3303号安置房义务；三、驳回原告请求“判决第三人协助办理上述安置楼房相关手续”的诉讼请求。案件受理费4750元，由被告山东德州运河经济开发区管理委员会负担。 运河管委会不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求为：1.依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人起诉；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销原判，并依法改判支持上诉人的上诉请求，具体理由如下:一、被上诉人的起诉不属于行政诉讼受案范围。1.2011年6月3日，德州运河经济开发区拆迁管理办公室与被上诉人签订《石家园平房片区拆迁协议书》（编号：A61-1），根据被上诉人诉求，实质是对《协议书》履行内容有异议，《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等问题的批复》第二条规定：“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿，安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院当作为民事案件受理”。因上述协议签订于2015年5月1日前，根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》关于受案范围的相关规定，拆迁补偿协议不属于行政审判权限范围。2015年5月1日修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》才将拆迁补偿协议纳入到行政诉讼受案范围之内，而且2011年发布的《民事案件案由规定》中也明确规定“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”属于民事诉讼范畴。为此上诉人在一审庭审过程中提交（2018）最高法行申327号裁定书，（2017）最高法行申7824号裁定书，现再附（2017）最高法行申8612号裁定书（附后），裁定观点非常明确，均认定2015年5月1日新修改《中华人民共和国行政诉讼法》实施前因履行拆迁补偿安置协议发生的纠纷属于民事案件。上述案列均为最高人民法院近年生效的法律文书，具有极高的参考价值，审判机关审理案件也应当参考。2.一审法院引用《最高人民法院关于印发的通知》(法[2004]96号)第三条的规定是断章取义。法[2004]96号第三条规定：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序间题适用新法规定”，但本案是双方签订协议后，在履行协议过程中发生的争议，并不符合该条“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后”的规定，被上诉人只是起诉时间在新法实施以后,故本案不应适用该纪要。二、一审法院对“本区域内安置”理解错误。2011年3月1日，运河管委会发布拆迁公告，公告全名为《石家园豆腐巷片区拆迁公告》，对石家园片区所涉及的所有房屋及附属物进行拆迁，拆迁安置补偿政策执行《石家园片区改造补偿安置方案》。对包括石家园在内的片区进行改造建设，本次改造，该片区统一开发建设佰利金湖湾。2012年德州市国土资源局出具《国有土地使用权证书》及附宗地图，2013年德州市规划局出具《建设用地规划许可证》。以上文件均表明涉案拆迁协议涉及地块系整体规划、出让、建设，无石家园和豆腐巷之分，在该区域内安置即为本区域内安置，符合协议规定。2011年5月21日，石家园片区拆迁指挥部发布公告，本社区回迁安置楼在豆腐巷片区，2011年6月3日，德州运河经济开发区拆迁管理办公室与被上诉人签订《石家园平房片区拆迁协议书》（编号：A61-1），协议中标注“本区域内安置”字样，被上诉人以此标注认定本区域是特指石家园片区，同时提交其他部分没有标注“本区域内安置”字样用以佐证。以上主张没有事实依据。根据上诉人与被上诉人签订的协议书第五条约定，上诉人拆迁验收排序号为479号，同时根据石家园豆腐巷片区《拆迁公告》第三条第三款第二项规定和《奖励政策》《改造补偿安置方案》规定，479号既是拆迁排序号，也是回迁选楼序号。上诉人一审提交同片区内蔡洪平石家园平房片区拆迁协议书，蔡洪平拆迁序号是210号；古运新城安置1户测算（2018年4月定稿政策算），证明如果被拆迁人不在豆腐巷安置房范围内进行安置的话，可以到古运新城挑选安置房。被上诉人拆迁及回迁选楼序号均在蔡洪平之后，协议书中标注“本区域内安置”是相对古运新城而言，实为特指豆腐巷安置房所在区域。三、一审法院认定上诉人与被上诉人就拆迁达成“补充协议”错误。1.被上诉人提交的《石家园三户安置楼挑选情况》复印件没有上诉人盖章，上诉人也不认可，表中“马群伟”签字第三人也予以否认，根本不能作为定案依据。2.上诉人提交的录音证据中任何人无权代表上诉人与被上诉人达成协议，也不能仅凭录音就视为上诉人与被上诉人达成补充协议，录音中个别工作人员的个人观点不能代表上诉人，也不能将个别人员观点是否代表上诉人意思表示的举证责任分配给上诉人，况且上诉人始终否认“被代表”，即使本案属于行政诉讼受案范围，一审的举证分配也是错位的。3.涉案房屋的所有权属于原审第三人所有，并非上诉人所有，上诉人也不能支配，一审法院以被上诉人对涉案房屋进行保全为由认为不存在履行不能情形错误。综上，本案不属于行政诉讼受案范围，一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人起诉。 被上诉人李文庆答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果符合法律规定。一、答辩人的起诉属于行政诉讼受案范围。本案在起诉前，答辩人先后向德城区法院、德州市中院立案庭进行咨询，两级法院均答复属于行政案件。答辩人向德州中院提起行政诉讼，德州中院作为行政案件予以受理，受理之后将案件指定德城区人民法院，足以证实该案属于行政案件。另外，本案原告对于形成于2015年5月1日之前的涉案协议提起行政诉讼，法院应当作为行政案件受理，该认定符合行政诉讼法的相关规定。再者，同样在2011年拆迁的骆秀华，也是向德州中院提起行政诉讼，一审案号为（2018）鲁14行初18号，二审案号为（2019）鲁行终1113号，一、二审都认定是行政案件，所以本案作为行政案件进行审理符合法律规定。二、被答辩人应当按照《石家园三户安置楼挑选情况》表为答辩人进行安置。原来的石家园、豆腐巷老社区拆迁以后，被答辩人将该区域分为两个区，西区在豆腐巷原址建设安置区，东区在石家园原址上建设对外出售的商住区。因答辩人原址在石家园，在拆迁时与被答辩人达成了安置协议，并特别约定在本区域内安置，协议签订后，被答辩人的拆迁办主任受管委会领导指派，经过多次协调，最终与原审第三人、答辩人确定了安置楼的具体房号。拆迁办主任的行为属于职务行为，代表的是被答辩人，所以该行为对被答辩人具有法律效力，被答辩人应当按照挑选情况进行安置。三、《石家园三户安置楼挑选情况》在一审开庭质证时，被答辩人对该证据的真实性予以认可，一审中并没有提出异议，开庭笔录中有明确的记载。二审又反悔没有事实依据，二审法院应当认定该证据的真实性。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判，使答辩人能够得到尽快安置。 原审第三人德州市佰利置业有限公司未提交书面答辩意见。 二审期间，被上诉人李文庆提交以下证据：佰利金湖城售楼宣传彩页两份，证明豆腐巷安置区的位置，田水井、石家园回迁地址和石家园地址的楼号。本院经审查认为，该两份证据均不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，本院对此不予采纳。 本院经审理查明，被上诉人李文庆在石家园26号有平房一处，其持有的《国有土地使用证》记载土地使用权面积为354平方米，户籍资料显示原告李文庆和刘秀英系夫妻。2011年3月1日，上诉人运河管委会发布《拆迁公告》《奖励政策》《改造补偿安置方案》，载明拆迁安置补偿政策执行《石家园片区改造补偿安置方案》，公告及政策由石家园改造建设指挥部负责解释，被上诉人房屋位于拆迁范围内。2011年5月21日，上诉人发布《通告》，载明回迁位置在豆腐巷片区。2011年6月3日，李文庆夫妻与德州运河经济开发区拆迁管理办公室（以下简称运河拆迁办）签订三份《石家园平房片区拆迁协议书》，分别为A61-1，A61-2，A61-3，李文庆签订的是A61-1，即本案所涉拆迁行政协议，其他两份为刘秀英（已另案起诉），协议尾部载明“本区域内安置”。协议约定：乙方（即被上诉人）回迁控制面积为84.65平方米，乙方享受带头奖、一等奖；第五条约定，协议订立后，土地使用权随之转移，双方结清拆迁安置差价并待乙方搬迁至安置楼后，双方关系即告终结，不再存有任何补偿、安置问题。2017年5月25日，被上诉人夫妻在《石家园三户安置楼挑选情况》（以下简称《挑选情况》）上签字，挑选了5号楼1单元3303号、13号楼7层东户127平、13号楼9层西户，在尾部签有“同意马群伟”字样（马群伟系原审第三人德州市佰利置业有限公司法定代表人），但一审庭审中，原审第三人明确表示不认可该《挑选情况》。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案拆迁协议是否属于行政诉讼受案范围；二、《挑选情况》是否应认定为涉案拆迁协议的补充协议；三、上诉人是否应继续履行涉案拆迁协议。 关于涉案拆迁协议是否属于行政诉讼受案范围的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”本案中，涉案拆迁协议虽签订于2011年，但有关协议的履行争议出现在2015年5月1日《行政诉讼法》修改之后，且被上诉人李文庆等人向法院提起诉讼的时间为2018年，因此，涉案拆迁协议属于行政诉讼受案范围，一审法院对此进行审理并无不当，本院在此予以确认。 关于《挑选情况》是否应认定为涉案拆迁协议的补充协议的问题。被上诉人主张《挑选情况》属于补充协议，但任何协议都需协议各方当事人意思表示一致并合意签订，但《挑选情况》上并无上诉人运河管委会或行政机关工作人员的盖章或签字，其尾部虽签有“同意马群伟”字样，但原审第三人并不认可《挑选情况》的真实性，且无论马群伟的签字真实与否，其个人签字都不能代表上诉人的意思表示。上诉人虽认可相关录音和《挑选情况》的真实性，但并未认可被上诉人的证明目的，在上诉人明确否认《挑选情况》为补充协议且被上诉人并无有效证据证明的前提下，一审法院直接认定《挑选情况》为涉案拆迁协议的补充协议，并在判项中直接处分原审第三人的房屋不当，本院在此予以纠正。 关于上诉人是否应继续履行涉案拆迁协议的问题。被上诉人等人系石家园片区的被拆迁户，虽然石家园片区拆迁指挥部2011年5月21日作出《通告》，载明“本社区回迁位置在豆腐巷片区”，但被上诉人与运河拆迁办在后来签订的涉案拆迁协议尾部写有“本区域内安置”字样，结合被上诉人一审提交的他人拆迁协议尾部并无特别注明这一事实，足以佐证被上诉人与运河拆迁办签订涉案拆迁协议时对安置位置进行了特别约定，因此，上诉人运河管委会依法应按照协议约定的内容继续履行协议。但考虑到涉案拆迁协议仅笼统约定了“本区域内安置”，并未对具体楼号位置予以确定，上诉人应结合具体安置条件采取补救措施，或对被上诉人进行房屋安置，或采用货币形式进行等价补偿。 综上，原审判决部分裁判结果错误，依法应予撤销，其他裁判结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十八条第一款、第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402行初60号行政判决第一判项即“被告山东德州运河经济开发区管理委员会与原告李文庆签订的《石家园平房片区拆迁协议书》继续履行”和第三判项即“驳回原告请求‘判决第三人协助办理上述安置楼房相关手续’的诉讼请求”； 二、撤销山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402行初60号行政判决第二判项即“被告山东德州运河经济开发区管理委员会按照选房表约定履行向原告李文庆交付佰利金湖湾二期（金湖城）5号楼1单元3303号安置房义务”； 三、上诉人山东德州运河经济开发区管理委员会于本判决送达之日起六十日内依照本判决理由部分所述采取相应补救措施； 四、驳回李文庆的其他诉讼请求。 二审案件受理费4750元，由上诉人山东德州运河经济开发区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  许本海 审判员  师延锋 审判员  宋冬梅 二〇一九年十二月十九日 书记员  袁 娜