宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终888号 上诉人（原审被告）：马金山，男，住宁夏回族自治区中宁县。 被上诉人（原审原告）：宁夏中宁青银村镇银行股份有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县城宁安东街杞乡经典B区14号商业楼。 法定代表人：张俭平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：温江，男，住宁夏回族自治区中宁县代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：陆学明，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审第三人：王某，男，住宁夏回族自治区中宁县。 上诉人马金山与被上诉人宁夏中宁青银村镇银行股份有限公司（以下简称青银银行）、原审第三人王某执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人马金山请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回青银银行的各项诉讼请求。2.本案诉讼费用由青银银行承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实不清，审理程序错误。1.青银银行对涉案房屋不享有合法产权的事实未查清；2.一审判决认为马金山知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销青银银行与第三人签订的《抵押合同》，视为其放弃行使撤销权的结论不成立；３.一审法院对证据认定违背法律规定，直接影响了对法律事实的认定。二、一审判决适用法律错误。 被上诉人青银银行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，马金山的事实理由不成立，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回。 原审第三人王某辩称：对一审判决没有意见。 青银银行的一审诉讼请求：撤销中宁县人民法院（2019）宁0521执异1号执行裁定书，恢复对王某名下位于中宁县城宁安东街社保家属楼西侧一层第五间营业房（由南向北）的执行。 一审查明：2003年12月5日，马金山与王某签订《顶房协议》，约定王某将中宁县城东街社保局办公楼后的1号营业房的第五间（大门口第一间36平米）房屋抵顶给马金山用于抵偿王某父亲王某某欠马金山的工程款，双方未办理房屋登记手续。2008年4月2日，王某将位于中宁县城东街社保局家属楼西侧*号楼*层，面积为196.16平米（包括抵顶给马金山的房屋）登记在自己名下（房产证号：中宁房证字第*****号）。2013年9月10日，青银银行与王某签订《借款合同》、《抵押合同》各一份，约定王某以其所有的位于中宁县城东街社保局家属楼西侧1层1号（房产证号：中宁房证字第*****号）房产在青银银行处抵押借款70万元。2013年9月11日，青银银行与王某在中宁县房地产产权监理所办理了抵押登记。借款到期后，王某未按合同约定还本付息。2015年9月7日，青银银行向本院提出实现担保物权申请，本院作出（2015）中宁民物申字第3号民事裁定书，裁定对王某所有并提供担保的位于中宁县城东街社保局家属楼西侧1层1号（房产证号：中宁房证字第*****号）房产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，青银银行对变价后所得款项在王某所欠借款本息范围内优先受偿。青银银行依据该份裁定书向中宁县人民法院申请执行，中宁县人民法院于2018年7月10日作出（2015）中宁执字第1002号执行裁定书，裁定评估、拍卖王某所有的上述房产。2019年1月23日，马金山对裁定查封及拍卖、变卖登记在王某名下的位于中宁县城东街社保局家属楼西侧一层第五间营业房（由南向北）提出了书面异议。中宁县人民法院经审查，作出（2019）宁0521执异1号执行裁定书，裁定中止对王某名下的上述房产的执行。青银银行因不服该裁定书提起诉讼。 一审认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，马金山与王某虽签订了《顶房协议》，但双方未办理登记，不发生物权变动的效力，后王某又将涉案房屋登记在自己名下，由此可见，王某将涉案房屋抵顶给马金山并非其真实意思表示。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断，”本案中涉案房屋的登记所有权人为王某，根据不动产登记簿判断，马金山并非权利人。庭审中，马金山自认于2017年就得知王某已将涉案房屋登记在自己名下，但未向房管部门提出申请更正登记，亦未在其知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销青银银行与王某签订的《抵押合同》，视为其放弃行使撤销权。王某取得涉案房屋的所有权真实、合法，其将包括涉案房屋在内的登记在自己名下的位于中宁县城东街社保局家属楼西侧*层*号（房产证号：中宁房证字第*****号）房产在青银银行处办理了抵押担保借款。青银银行作为抵押权人对上述房产行使抵押权，符合相关法律规定。马金山与王某之间的债权债务关系属普通债权，青银银行与王某之间形成了担保物权，依据物权优于债权的原则，马金山对王某享有的债权不能排除执行。综上，青银银行主张准予对王某名下的位于中宁县城宁安东街社保局家属楼西侧一层第五间营业房（由南向北）的执行，符合法律规定，予以支持。马金山辩解在王某与青银银行设立抵押之前，马金山已通过协议实际占有涉案房屋并取得合法物权，本案应当适用合法占有优先的原则，无法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十九条第一款、第四十条、第一百九十五条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决：准许对王某名下的位于中宁县城宁安东街社保局家属楼西侧一层第五间营业房（由南向北）的执行。案件受理费100元，由马金山负担。 二审期间，上诉人马金山与被上诉人青银银行、原审第三人马金山均未向本院提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，马金山与王某虽签订了《顶房协议》，但双方未办理登记，因此，涉案房屋并未发生物权变动。后王某又将涉案登记在自己名下，由此可见，王某将涉案房屋抵顶给马金元并非其真实意思表示。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定、第二十五条、第二十八条规定，一审判决准许对王某名下的位于中宁县城宁安东街社保局家属楼西侧一层第五间营业房（由南向北）的执行，符合法律规定。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，马金山的上诉理由不能成立，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人马金山负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭群杰 审判员  吕广飞 审判员  孙万红 二〇一九年十二月十九日 书记员  周凌燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。