黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1412号上诉人（原审被告）：沈阳鑫铭昊幕墙工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市中国（辽宁）自由贸易试验区。法定代表人：杨丽娟，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：宋春晖，吉林辅民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昌建建设集团有限公司，住所地江西省南昌市。法定代表人：胡长印，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玮平，黑龙江博学律师事务所律师。委托诉讼代理人：武利飞，黑龙江博学律师事务所律师。原审被告：刘宏刚，男，1969年11月12日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。上诉人沈阳鑫铭昊幕墙工程有限公司（以下简称鑫铭昊公司）因与被上诉人昌建建设集团有限公司（以下简称昌建公司）、原审被告刘宏刚定作合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫铭昊公司的委托诉讼代理人宋春晖、被上诉人昌建公司的委托诉讼代理人王玮平、原审被告刘宏刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鑫铭昊公司上诉请求：1.依法判决撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初41号民事判决书第一项、第二项，并判决驳回昌建公司对鑫铭昊公司的诉讼请求；2.昌建公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》成立并生效，并判决解除是错误的。该份《材料采购安装合同》只是草稿合同，合同上昌建公司的签章为技术资料章，公章上明确注明签订合同无效，在个人签名上也只是签了项目负责人张江的名字，张江即不是法定代表人也不是合法的受托人，因此该份合同无效。故一审法院认定事实错误。2.本案应认定2018年2月27日签订的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》是实际履行的合同。本案中双方总共签订了两份合同，一份是2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》，一份是2018年2月27日签订的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》，两份合同的主要区别有三点：①合同性质不同，《材料采购安装合同》是定作合同，而《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》是购销合同；②合同价款不同，《材料采购安装合同》约定铝单板加工制作成品单价为170元/平米，铝单板、骨架制作安装人工费170元左右/平米,而《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》约定铝单板加工制作成品单价为215元/平米，铝单板、骨架制作、辅材等195元左右/平米；③违约责任的约定不同，《材料采购安装合同》约定了安装时间节点，而《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》是按甲方通知供货。一审法院审理和判决当中，虽然把双方到底履行哪份合同列为了争议焦点进行审理，但在一审判决中却并没有判决确认双方到底履行了哪份合同。3.本案应认定实际履行的合同是2018年2月27日签订的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》，理由如下：首先，根据合同的形式要件，2018年2月27日签订的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》，合同当事人签章都是有效签章，庭审中对此合同双方都没有提出异议。其次根据案涉工程的发票，能够证明货物价格与2018年2月27日签订的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》中约定的货物价格一致。虽然昌建公司提交的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》的签署日期处为空白，未填写日期，但在一审询问昌建公司是否知道合同的签订日期时，昌建公司代理人表示不知情。4.一审法院仅依据工地负责人刘宏刚签订的《铝单板、骨架及辅材工程量确认单》就判决返还656730元合同款及128160元玻璃损耗费是错误的。本案中，昌建公司提交刘宏刚所签的《铝单板、骨架及辅材工程量确认单》及《材料采购安装合同补充协议》用以证明鑫铭昊公司违约，但以上两份证据是不合法的，也不具有真实性。两份证据上没有公司盖章，也没有法定代表人签章，因此这两份书证在形式上不合法，不发生法律效力。刘宏刚不是公司的法定代表人，他只是公司在此项目的施工负责人，且没有取得公司的授权，因此他无权代表公司签订补充协议、确认合同价格的法律文书，因此，其确认合同价格、承认违约的内容没有法律效力，刘宏刚签订的协议无效。确定的货物价格与开具发票的货物价格不符，两份协议是在胁迫下出具。本案是合同纠纷案件，对是否要返还支付的合同款，首先应确认实际履行的是哪个份合同，再根据合同的约定及合同的履行情况来确定。本案中，有充分证据证明实际履行的是2018年2月27日签订的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》，该合同性质为采购合同，约定铝单板加工制作成品单价为215元/平米，铝单板、骨架制作、辅材等195元左右/平米。该合同约定的价格与《工程量确认单》写的价格不一致，因此，结合案涉开具发票的价格，本案应当按照2018年2月27日签订的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》确定鑫铭昊公司是否要返还合同款。5.一审法院在没有确定双方实际履行哪份合同情况下，依据2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》认定鑫铭昊公司违约错误。本案中鑫铭昊公司没有违约，工期延误是其昌建公司的原因。首先，因为2018年3月牡丹江气温太低，其实就按今年的气温，3月份在牡丹江也不可以进行骨架安装，因为最低气温始终低于5度时，化学锚栓就无法使用，并且因下雨延误工期能有半个月时间，这是导致工期延误的一个原因，这虽不是自然灾害，但却属于不可抗力。其次，鑫铭昊公司在一审时提交了2018年5月26日照片两张，2018年6月8日视频两段，用以证明直到2018年5月27日，昌建公司才安装完保温层撤掉脚手架，到2018年6月8日才安装完吊篮，鑫铭昊公司才得以开始安装铝板，昌建公司安装保温层的时间过长，这是导致工期延误的另一个原因。昌建公司虽对照片、视频的生成时间提出异议，但昌建公司没有对照片、视频的生成时间提出鉴定申请，因此根据举证责任，应当认定这些照片、视频显示的属性时间为拍摄时间，但一审法院却认定昌建公司提出异议成立，属违法认定。被上诉人昌建公司辩称，一审法院认定事实和适用法律正确。请求驳回鑫铭昊公司的上诉请求，维持原判。原审被告刘宏刚述称，本案昌建公司和鑫铭昊公司于2017年11月开始对案涉工程沟通协商，并于2018年2月2日签订了《材料采购安装合同》，该份合同上加盖的是昌建公司技术印章，其签订合同无效，后经双方协商于2018年2月27日签订的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》，故《材料采购安装合同》无效。2018年3月1日开始进入施工现场，但昌建公司未提供外立面龙骨图纸，施工人员无法开工，鑫铭昊公司于2018年3月20日左右第一批材料进入施工现场，但因牡丹江市当时气温原因，无法及时施工，并且昌建公司对案涉工程窗户未进行保护，鑫铭昊公司向昌建公司负责人口头提出要求对玻璃进行保护，但昌建公司说没事，不用你们负责。由于昌建公司所安装的手脚架原因，不能安装铝单板，鑫铭昊公司要求拆除手脚架安装吊篮，但昌建公司未予配合，致使案涉工程超期。按合同面积要求，案涉工程实际超出预算60多万元，鑫铭昊公司向昌建公司沟通，要求其支付对超出面积的50万元，以保证后续工程进行，但昌建公司扣留鑫铭昊公司在施工现场的设备，并派人到沈阳恐吓鑫铭昊公司，刘宏刚因此去牡丹江沟通，但遭到围攻，为保证人身安全，便以个人名义签订了两份协议后才离开，由于鑫铭昊公司项目负责人刘宏刚在四平监狱服刑，造成有些事项有问题，鑫铭昊公司提供铝单板共计3800平方米左右，其中安装铝单板的面积为2300平方米，没安装面积1500平方米（昌建公司支付10万元货款提走）。骨架安装完成后施工现场剩余的12吨左右钢材，昌建公司扣留私用。昌建公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》及2018年8月3日签订的《材料采购安装合同补充协议》；2.请求判令鑫铭昊公司返还昌建公司超付工程款860730元，赔偿玻璃损耗费用128160元、脚手架、吊篮租赁费185689元、违约金826200元，合计2000779元；3.请求判令刘宏刚承担连带责任；4.鑫铭昊公司、刘宏刚承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：鑫铭昊公司成立于2017年11月23日，系自然人独资有限责任公司，法定代表人杨立娟与被告刘宏刚系夫妻关系。昌建公司（甲方）与鑫铭昊公司（乙方）于2018年2月2日签订了材料采购安装合同一份，该合同甲方加盖的昌建公司八中项目技术资料章，项目负责人张江签字，乙方加盖的是鑫铭昊公司合同专用章，项目负责人刘宏刚签字。主要内容为：工程名称：牡丹江市第八中学，项目名称：1.铝单板加工制作成品，面积8100平方米（暂估），单价170元，合计1377000元；2.铝单板、骨架制作安装人工费，面积8100平方米（暂估），单价170元，合计1377000元，合计2754000元（乙方提供17%增值税专用发票）；3.施工时间、进度节点：乙方在2018年3月1日进入施工现场，甲方在3月1日安排好住宿条件及配件辅材库15平方米左右。乙方于2018年3月1日安装所需配件辅材进入施工现场，施工人员开始进行划线、预埋件安装。安装所需的龙骨主框、副框于2018年3月5日左右进入施工现场，施工人员开始进行主框安装及焊接，施工周期在25天龙骨安装节点与2018年3月25日结束；铝单板于2018年4月1日进入施工现场，施工人员开始安装铝单板，施工周期为30天，于2018年4月30日铝单板安装节点完毕。4.结算方式及支付时间：1）合同签订后，甲方（个人账户）付10万元定金给乙方（个人账户），待明年3月开工后，人员、骨架进场时，乙方收到30%预付款（对公转账）当日，返还10万元定金。如不返还，视同乙方违约，乙方承担违约责任。赔偿双倍定金。2）明年3月开工时（乙方先开发票17%增值税专用发票），乙方人员进场、骨架材料进场，甲方支付乙方（对公转帐）30%工程预付款。3）乙方按照双方约定施工进度，完工一半，甲方再付乙方30%工程款（乙方先开发票17%增值税专用发票）。4.乙方完工，达到建设单位、监理单位验收合格标准无施工质量问题后，再支付乙方承包额35%的工程款，预留5%的工程质量保证金，待2年后，本工程无施工质量问题一次性支付。5.违约责任：1）双方如有违约，需赔偿对方承包额20%的违约金；2）签订合同后，乙方开始提前备货，做好进场前的一切准备工作，包括配备足够的人力、技术力量、做好施工人员安全教育。如因乙方原因不能及时供货，技术力量不足和施工队伍不成熟，导致工期延误，甲方将按承包额10%对乙方进行处罚。如乙方不整改，情节严重的，甲方有权更换施工方，视同乙方违约，乙方赔偿20%违约金，甲方不予拨付工程款。3）材料进场时，乙方现场技术负责人配合甲方人员共同验收。如发生产品质量问题不能使用需及时更换新产品，所拖延工期按照10000元/天进行处罚。4）此承包如乙方再次转包，此协议作废，乙方包赔甲方承包额50%违约金。2018年8月3日，张江代表昌建公司（甲方）和刘宏刚代表鑫铭昊公司（乙方）签订了一份《材料采购安装合同》补充协议，主要内容为：甲乙双方于2018年2月2日签订了“牡丹江市第八中学迁建项目”之材料采购安装合同，因乙方违约导致工期延误至今，现双方自愿协商达成补充协议如下：一、截至本协议签订之日乙方骨架制作安装完毕即8100平方米（暂估），铝单板制作并安装完成2300平方米；二、由于此项目为政府督促项目，工期要求严格，否则影响学校的按期投入使用会被相关部门追责处罚；三、乙方承诺于2018年8月7日前将1800平方米的加工合格的铝单板运到牡丹江市第八中学迁建项目施工现场，并于2018年8月10日前全部安装完毕；四、如乙方未按照本协议第三条约定的期限履行完毕，则双方于2018年2月2日签订的“牡丹江市第八中学迁建项目”之《材料采购安装合同》自动予以解除，双方不再另行履行解除合同手续，甲方有权单方另行安排第三方进场施工此项目，甲乙双方根据实际工程量结算，仍按照2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》条款执行价款结算、违约责任，多退少补；五、双方将管辖法院变更为合同履行地爱民区法院管辖。同日，双方又签字确认了铝单板、骨架及辅材工程量，其中1.铝单板加工制作成品及骨架制作安装2300平方米，单价340元/平米，总价782000元；2.骨架制作安装8100平米至11000平米（暂估，已包含上述2300平米骨架制作安装，据实结算）；3.骨架制作安装人工费约120元左右/平米（包含主材、辅材），造价约696000元；铝单板安装人工费约40-50元/平米；4.甲方已付款项2288730元、人工费50000元、玻璃损耗费用128160元；5.违约拖延工期产生的脚手架、吊篮租赁费185689元。昌建公司对鑫铭昊公司未完成的工程委托案外人王大伟进行施工2018年4月3日，昌建公司给鑫铭昊公司网上汇款1027050元；2018年5月16日，汇款1261680元。被告于2018年3月15日、5月6日、5月7日给原告出具了23张增值税发票，总金额为2288730元。2018年7月2日给付施工人员马春华现金20000元，7月9日付现金30000元，被告刘宏刚当庭认可。2017年7月6日，昌建公司与牡丹江市爱民区兴顺建筑器材租赁站签订了钢管外架合同，2018年5月25日昌建公司与牡丹江市爱民区鑫融机电维修配件店签订了吊篮租赁合同；原告提出两项租赁费用（脚手架、吊篮）合计195314元，但原告同意按双方确定金额185689元主张。被告当庭提供的日期为2018年2月27日双方签订的合同中（原告持有的该份合同没有日期，并提出该合同是在2月2日之前签订）昌建公司加盖的是合同专用章，鑫铭昊公司加盖的也是合同专用章，此合同内容约定铝单板加工制作成品单价为215元/平方米，铝单板、骨架制作安装人工费为195元/平方米，总金额暂计3423500元，标明此价格含税、运费，包安装。供货方提供增值税专用发票，需方不再支付其他费用。约定付款方式是先开票再付款，签订合同后，3月1日开工人员材料设备进场支付乙方30%预付款。工程施工进度达到50%，再支付30%工程款。违约责任约定乙方提供的货物、型号、规格与甲方所要求的货物不相符时，乙方负责退换，所发生的费用由乙方承担，同时承担延期交付的违约责任。乙方不能及时向甲方供货，由此引起的一切责任由乙方承担，同时乙方每天按照合同总金额的1%向甲方支付违约金。另查明：被告刘宏刚因犯拒不支付劳动报酬罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元。现羁押于四平市英城监狱。2019年5月17日，在本院主持下，原、被告双方派人到牡丹江八中工地现场进行勘察，原告提供相应资料给被告，经双方核算及协商对骨架安装工程量确定为9800平方米。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审采纳原审法院认定的证据，并对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于鑫铭昊公司与昌建公司实际履行哪份合同问题。鑫铭昊公司主张双方实际履行的合同为其一审举示的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》，该份合同上显示签订日期为2018年2月27日，但一审中昌建公司举示一份相同合同中并未载明具体日期，并且该份合同第十条结算及付款方式中7.1款约定“签订合同后，明年3月1日开工人员材料设备进场支付乙方30%工程款”。该条款中的“明年3月1日（2019年3月1日）”与双方合同实际履行时间不符，前后存在矛盾。鑫铭昊公司主张该处是笔误，但并未作出合理解释。昌建公司一审中举示一份《材料采购安装合同》，该份合同签订日期为2018年2月2日。鑫铭昊公司主张该份合同只是草稿合同，该份甲方处加盖昌建公司技术资料专用章。而非合同专用章。该份合同昌建公司所加盖的印章虽然是技术资料专用章，但一、二审中昌建公司均认可该印章效力，并认可该份合同有效，且双方于2018年8月3日签订了《材料采购安装合同》补充协议一份，该补充协议对2018年2月2日的《材料采购安装合同》进行了确认，并由鑫铭昊公司的项目负责人刘宏刚签字捺印，鑫铭昊公司虽主张刘宏刚不是公司法定代表人，其签订的补充协议无效，该份补充协议是在胁迫下出具。但一、二审中鑫铭昊公司均未举示证据证实该份补充协议是在胁迫下出具的，并且刘宏刚为案涉工程的项目负责人，其签订的补充协议有效。本院认为《材料采购安装合同》合法有效，是双方实际履行的合同。故一审法院根据《材料采购安装合同》及其补充协议的规定，判决双方解除《材料采购安装合同》及其补充协议并无不当，应予维持。关于鑫铭昊公司是否应当返还工程款、玻璃损耗费问题。一审中昌建公司举示的牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材工程确认单一份，刘宏刚作为案涉项目负责人在该份确认单上签名捺印。故一审法院根据该份确认单，确定鑫铭昊公司返还返还工程款656730元及玻璃损耗费用128160元并无不当。关于鑫铭昊公司是否延误工期存在违约问题。鑫铭昊公司对案涉工程存在延误工期情况并无异议，但其主张延误工期是因为案涉工程施工期间气温过低及昌建公司未按期完成保温层造成。案涉工程施工期间气温过低属于冬季的正常自然情况，并非灾害性天气，属于双方签订合同时能够预见的正常情况，不属于法律规定的不可抗力，且双方所签订的合同中并未约定气温过低可以将工程延期。鑫铭昊公司为证实昌建公司未按期完成保温影响施工进度向一审法院举示了照片2张及视频4段，但其照片及视频均未显示拍摄的具体时间，因此在没有其他证据的佐证下，鑫铭昊公司所举示的证据无法直接证实其主张，故一审法院认定鑫铭昊公司延误工期存在违约行为，应支付违约金283808元并无不当。综上所述，上诉人沈阳鑫铭昊幕墙工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14418元，由上诉人沈阳鑫铭昊幕墙工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 山审 判 员  于 尧审 判 员  王 欢二〇一九年十二月四日法官助理  马 驰书 记 员  沙向前