江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8978号上诉人（原审被告）：史俊鹏，男，1995年6月25日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：姜志民，江苏巨楷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京陆壹体育文化有限公司，统一社会信用代码91320113MA1NQW316T，住所地在江苏省南京市栖霞区马群街道紫东路1号紫东国际创意园A3栋前楼309室。诉讼代表人：胡伟，该公司监事。委托诉讼代理人：李三星，北京德和衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：恽荔，北京德和衡（南京）律师事务所律师。上诉人史俊鹏因与被上诉人南京陆壹体育文化有限公司（简称陆壹公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史俊鹏上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回陆壹公司的全部诉讼请求；2.由陆壹公司负担本案诉讼费。事实和理由：一、2018年6月6日从陆壹公司账户向南京两公里体育场馆有限公司（简称两公里公司）账户转账15000元、2018年6月26日从陆壹公司账户向南京史凯迪体育用品有限公司（简称史凯迪公司）账户转账10645元、2018年11月23日从陆壹公司账户向史凯迪公司账户转账7665元的行为并不属于史俊鹏“侵占”陆壹公司的财产。本案并非陆壹公司的债权人提起诉讼，而是作为陆壹公司股东、监事的胡伟以陆壹公司名义提起，其第一项诉讼请求为史俊鹏向陆壹公司返还“侵占”的财产，而“侵占”须具有主观故意。一审法院已经认定陆壹公司的法人人格不独立，存在人格混同的事实，也认定两公里公司、史凯迪公司、南京奔梦企业管理有限公司（简称奔梦公司）均系陆壹公司的关联公司，故从陆壹公司账户向两公里公司、史凯迪公司转账的行为，不应被认定是为史俊鹏在“侵占”陆壹公司的财产。二、史俊鹏不仅是陆壹公司的股东，陆壹公司之所以负有向史俊鹏发放工资的法定义务，是基于史俊鹏是陆壹公司的法定代表人，两者之间存在劳动关系。另外，一审法院已经认定陆壹公司的财务管理制度混乱，故即使史俊鹏实际控制陆壹公司，且做账时未明确为“工资”，也不应认定史俊鹏“侵占”陆壹公司的财产。三、本案表面上是陆壹公司和作为陆壹公司法定代表人的史俊鹏之间的诉讼，实质上源于史俊鹏未能满足陆壹公司另两位股东胡伟和仓翔再次分红的要求，胡伟和仓翔遂串通利用胡伟的监事身份，作为诉讼代表人以陆壹公司的名义对史俊鹏提起诉讼。而胡伟和仓翔在2019年3月擅自拿走本由史俊鹏保管的陆壹公司公章，擅自向陆壹公司员工宣布无期限带薪休假的行为，均表明二人实际上并非为了陆壹公司的利益而是为了自身私利，其在起诉状中的诸多陈述与一审法院查明的事实相互矛盾。二审庭审中，史俊鹏明确：因证据不足，故一审判决认定的2018年12月5日、2019年2月26日分别从陆壹公司账户转至史俊鹏账户的15204元、66000元不作为其上诉请求。陆壹公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回史俊鹏的上诉请求，维持原判。理由如下：一、根据一审法院认定的事实，陆壹公司的法人人格不独立，系由于史俊鹏借控制公司的便利，随意支配公司资金，导致公司治理结构名存实亡所致。两公里公司、史凯迪公司、奔梦公司均系独立法人，且实际控制人均为史俊鹏，三公司本质上与陆壹公司没有任何关系，而史俊鹏借控制陆壹公司账户的便利，用陆壹公司的资金支付史俊鹏控制的两公里公司、史凯迪公司应付的租金，系侵占陆壹公司财产，应当予以返还。二、陆壹公司财务管理制度混乱，系由于作为法定代表人、实际控制人的史俊鹏随意支配公司资金，将公司财产作为其私人财产随意支配使用所致，由于史俊鹏原因造成的财务混乱，不能成为其随意侵占陆壹公司财产的理由。三、陆壹公司提起本案诉讼的目的系出于维护公司的合法权益，公司作为独立法人，任何人不得以任何理由随意侵占公司财产。陆壹公司陷入困境，作为大股东、法定代表人的史俊鹏却无法提供账目明细，监事有权代表公司提起本案诉讼。陆壹公司向一审法院起诉请求：一、判令史俊鹏立即向陆壹公司返还侵占的财产532662元，并自起诉之日起至实际返还之日止按年利率6%向陆壹公司支付利息；二、判令史俊鹏立即停止侵害陆壹公司利益的行为，即立即停止经营或为他人经营与陆壹公司同类的业务；三、判令本案全部诉讼费用由史俊鹏负担。一审法院认定事实：陆壹公司的股东胡伟、史俊鹏和仓翔在陆壹公司尚未设立前签订了《南京六一体育文化传播有限公司合伙经营协书》一份，约定各人出资2万元，占比33%，因史俊鹏担任公司法定代表人，额外拥有1%，共占34%；为了扩大规模而有必要追加投资时，各合伙人自接到通知后10日内各按投资数额三分之一追加出资额；以个人占有合伙股份和在公司内部任职情况为依据，按比例分配红利；合伙事务由全体合伙人共同参与，大小事宜商议而定，若无最终定论，由公司法人决定，公司内大小事务，法人有51%的话语权；禁止合伙人经营与合伙企业相竞争的业务等等。该合伙经营协议书签订后，因“南京六一体育文化传播有限公司”名称不符合规定而不能获得批准，遂申请名称为陆壹公司。陆壹公司成立于2017年4月12日，原始股东为胡伟（认缴出资99万元）、仓翔（认缴出资99万元）和史俊鹏（认缴出资102万元），出资缴付期限均为2037年4月1日，2018年12月26日，南京紫金科技创业投资有限公司（简称紫金创投）投资10万元成为陆壹公司的股东，法定代表人为史俊鹏，胡伟为公司监事，注册资本310万元；公司经营范围包括：体育文化艺术交流；体育赛事活动策划、组织；票务代理；体育信息咨询；职业技能培训（不含与学历相关的培训）；摄影服务；体育场馆及设备租赁等。2017年4月7日，经股东胡伟、仓翔和史俊鹏召开的股东会表决，陆壹公司的章程得以通过，其中章程第八条规定的是股东会的职权；第十五条规定的是执行董事的职权；第十七条规定监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当执行董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求执行董事、高级管理人员予以纠正……（六）依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，对执行董事、高级管理人员提起诉讼。公司成立后，由史俊鹏负责经营，胡伟和仓翔担任相关职务。2018年12月19日，陆壹公司召开股东会并形成股东会决议，同意公司注册资本变更为310万元，此次增资由紫金创投出资10万元，该10万元增资于2019年3月30日到位，另史俊鹏对于认缴出资102万元中的10万元变更为2019年1月30日出资到位，其他出资仍于2037年4月1日到位。奔梦公司成立于2018年5月3日，注册地址在南京市栖霞区，注册资金100万元，法定代表人为史俊鹏，史俊鹏担任执行董事和总经理，投资人为史俊鹏，王校邻担任监事；经营范围包括：企业管理服务；自有房屋租赁；物业管理；经济信息咨询；劳务派遣等等。两公里公司成立于2018年5月4日，注册地址在南京市栖霞区，注册资金100万元，法定代表人为王校邻，王校邻担任执行董事和总经理，股东为王校邻和史俊鹏，王校邻持有公司1%股份，史俊鹏持有公司99%股份，史俊鹏担任监事；经营范围包括：体育场馆管理；体育赛事活动组织及策划；文化艺术交流策划；公关活动策划；自有设备租赁等等。史凯迪公司成立于2018年5月15日，注册地址在南京市栖霞区，注册资金100万元，法定代表人为耿志昌，耿志昌担任执行董事和总经理，股东为耿志昌和史俊鹏，耿志昌持有公司1%股份，史俊鹏持有公司99%股份，史俊鹏担任监事；经营范围包括：体育用品、服装、针织品、箱包、鞋帽设计、批发、零售；电子商务；电子产品批发；自有房屋租赁等等。2018年6月，史凯迪公司和两公里公司均委托陆壹公司监事胡伟办理两公司的银行账户开户手续；2018年9月4日，奔梦公司、两公里公司和史凯迪公司均委托陆壹公司监事胡伟向南京市栖霞区税务局办理三公司的税务事项。2018年1月23日，史俊鹏从其支付宝账户分别支付25000元和15000元给胡伟和仓翔作为2017年的分红。2018年7月10日，陆壹公司通过公司银行账户发给胡伟工资6640元、发给仓翔工资7351元；2018年7月16日，陆壹公司通过公司银行账户发给史俊鹏工资1万元。2018年12月18日，南京市栖霞区财政结算中心将陆壹公司应获得的租房补贴7728元支付至陆壹公司账户；2018年12月19日，史俊鹏按照约定的33%、33%和34%的比例，将租房补贴垫付分配给胡伟和仓翔各2566元，自己分得2596元；2018年12月20日，史俊鹏将租房补贴款7728元以“采购款”名义从陆壹公司处取出。2018年12月27日，史俊鹏以“采购款”的名义从陆壹公司处支出51000元给自己、支出28000元给胡伟、支出21000元给仓翔，作为2018年的分红，各方对此均无异议。在进行了2018年一次分红后，史俊鹏在微信群中告知胡伟和仓翔年前可能不再分红，并要求做好年后二次分红准备，各人表示同意。2019年3月19日，在史俊鹏没有主持第二次分红的情况下，胡伟询问史俊鹏何时分红，史俊鹏表示没有钱不分红；胡伟要求统计账目，史俊鹏说不统计、统计不起来；胡伟要求看账目，史俊鹏说看不了；为此，胡伟、仓翔和史俊鹏发生矛盾。2019年3月19日，胡伟和仓翔将史俊鹏保管的陆壹公司公章等在未经史俊鹏许可的情况下取走，后史俊鹏登报挂失。2019年3月20日，胡伟在陆壹公司的工作群中发布陆壹公司的股东信息以及“所有人带薪休假、上班时间待通知、所有人包括河西；通知所有人立即执行，这是经过董事会的决议”的信息，给陆壹公司的经营造成了困难。之后，胡伟和仓翔到陆壹公司的河西教学点与该教学点的负责人耿志昌发生纠纷，该负责人报警，公安机关人员到现场进行处警。陆壹公司的监事胡伟代表陆壹公司起诉主张史俊鹏侵占陆壹公司财产532662元并要求其归还。经双方举证、质证，陆壹公司认可2017年8月8日从公司账户转至史俊鹏账户51200元（名目“采购款”）非侵占公司财产；认可2018年1月22日从公司账户转至史俊鹏账户6万元（名目“拨款”）系公司年度分红，非侵占公司财产；认可2018年6月12日从公司账户转至奔梦公司账户1万元（名目“采购款”）已经归还，非侵占公司财产；认可2018年6月21日从公司账户转至史凯迪公司账户1万元（名目“拨款”）已经归还，非侵占公司财产；认可2018年7月23日从公司账户转至张森账户2万元（名目“借款”）已经归还，非侵占公司财产；认可2018年9月17日从公司账户转至耿志昌账户3万元（名目“借款”）为借款，非侵占公司资产；认可2018年12月20日从公司账户转至史俊鹏账户7728元（名目“采购款”）为补贴，非侵占公司财产；认可2019年1月21日从公司账户转至史俊鹏账户3笔各2万元（名目“采购款”）合计6万元为现金发放工资，非侵占公司财产。双方对下列事实存在争议：陆壹公司在对账后仍主张史俊鹏侵占公司财产283734元（注：资金均为从陆壹公司的工商银行账户汇出），具体包括：2017年9月20日从公司账户转至史俊鹏账户的25000元，2018年6月6日从公司账户转至两公里公司账户的15000元（名目“采购款”），2018年6月12日从公司账户转至史俊鹏账户的7500元（名目“采购款”），2018年6月26日从公司账户转至史凯迪公司账户的10645元（名目“拨款”），2018年8月15日从公司账户转至史俊鹏账户的8000元（名目“拨款”），2018年9月13日从公司账户转至史俊鹏账户的5000元（名目“采购款”），2018年10月11日从公司账户转至史俊鹏账户的6000元（名目“拨款”），2018年11月14日从公司账户转至史俊鹏账户的6000元（名目“采购款”），2018年11月23日从公司账户转至史凯迪公司账户的7665元（名目“货款”），2018年11月23日从公司账户转至两公里公司账户的10220元（名目“采购款”），2018年12月5日从公司账户转至史俊鹏账户的15204元（名目“采购款”），2018年12月14日从公司账户转至史俊鹏账户的7500元（名目“采购款”），2019年1月17日从公司账户转至史俊鹏账户的7500元（名目“采购款”），2019年1月21日从公司账户转至耿志昌账户4笔各2万元合计的8万元（名目“采购款”），2019年2月18日从公司账户转至史俊鹏账户的6500元（名目“采购款”），2019年2月26日从公司账户转至史俊鹏账户的66000元（名目“拨款”）。史俊鹏对陆壹公司主张的侵占公司上述财产283734元不予认可，并主张如下观点，陆壹公司对史俊鹏的观点进行了回应：1.2017年9月20日从公司账户转至史俊鹏账户25000元为以现金形式支付员工工资，对此史俊鹏举证了耿志昌、陈鑫、王校邻、李杰四人的工资收条予以证明，四份收条载明该四人收到陆壹公司工资共计25000元；陆壹公司对收条的真实性不予认可，认为系史俊鹏事后伪造，并认为收款人耿志昌、王校邻是史俊鹏的合作伙伴，其出具的收条不应采信。2.2018年6月6日从公司账户转至两公里公司账户15000元为支付江苏现代快报传媒有限公司（简称现代快报）及相关银行费用，对此史俊鹏提供了现代快报和两公里公司的入驻协议书予以证明，该协议显示租赁期限自2018年4月15日起至2019年4月14日止，年租金40880元、季度租金10220元；陆壹公司对该证据的真实性认可，但对关联性不予认可，认为两公里公司和现代快报的租赁关系与陆壹公司无关，史俊鹏无权使用陆壹公司的资金为两公里公司支付租金。3.2018年6月12日从公司账户转至史俊鹏账户7500元为支付史俊鹏工资；陆壹公司对此不予认可，认为史俊鹏利用掌握陆壹公司账户的便利随意向自己转账，更能证明侵占公司财产的恶意。4.2018年6月26日从公司账户转至史凯迪公司账户10645元为支付现代快报费用，对此史俊鹏提供了现代快报和史凯迪公司的入驻协议书、史凯迪公司对账单予以证明，对账单显示该10645元汇入现代快报账户；陆壹公司对该证据的真实性认可，但对关联性不予认可，认为史凯迪公司和现代快报的租赁关系与陆壹公司无关，史俊鹏无权使用陆壹公司的资金为史凯迪公司支付租金。5.2018年8月15日从公司账户转至史俊鹏账户8000元为支付史俊鹏工资；陆壹公司对此不予认可，认为史俊鹏利用掌握陆壹公司账户的便利随意向自己转账，更能证明侵占公司财产的恶意。6.2018年9月13日从公司账户转至史俊鹏账户5000元为支付史俊鹏工资；陆壹公司对此不予认可，认为史俊鹏利用掌握陆壹公司账户的便利随意向自己转账，更能证明侵占公司财产的恶意。7.2018年10月11日从公司账户转至史俊鹏账户6000元为支付史俊鹏的工资；陆壹公司对此不予认可，认为史俊鹏利用掌握陆壹公司账户的便利随意向自己转账，更能证明侵占公司财产的恶意。8.2018年11月14日从公司账户转至史俊鹏账户6000元为支付史俊鹏的工资；陆壹公司对此不予认可，认为史俊鹏利用掌握陆壹公司账户的便利随意向自己转账，更能证明侵占公司财产的恶意。9.2018年11月23日从公司账户转至史凯迪公司账户7665元为支付现代快报第二季度租金，对此史俊鹏提供了史凯迪公司的对账单予以证明，该对账单显示2018年12月5日支付现代快报7665元；陆壹公司对该证据的真实性认可，但对关联性不予认可，认为史凯迪公司和现代快报的租赁关系与陆壹公司无关，史俊鹏无权使用陆壹公司的资金为史凯迪公司支付租金。10.2018年11月23日从公司账户转至两公里公司账户10220元为支付现代快报第二季度租金，对此史俊鹏提供了两公里公司的对账单予以证明，对账单显示2018年12月5日支付现代快报10220元；陆壹公司对该证据的真实性认可，但对关联性不予认可，认为两公里公司和现代快报的租赁关系和陆壹公司无关，史俊鹏无权使用陆壹公司的资金为两公里公司支付租金。11.2018年12月5日从公司账户转至史俊鹏账户15204元为用于公司日常开支；陆壹公司对此不予认可。12.2018年12月14日从公司账户转至史俊鹏账户7500元为支付史俊鹏工资；陆壹公司对此不予认可，认为史俊鹏利用掌握陆壹公司账户的便利随意向自己转账，更能证明侵占公司财产的恶意。13.2019年1月17日从公司账户转至史俊鹏账户7500元为支付史俊鹏工资；陆壹公司对此不予认可，认为史俊鹏利用掌握陆壹公司账户的便利随意向自己转账，更能证明侵占公司财产的恶意。14.2019年1月21日从公司账户转至耿志昌账户4笔各2万元合计8万元为以现金形式支付员工年终奖和工资，史俊鹏对该主张举证了耿志昌的银行账目明细、金额共计140100元的15张收条予以证明，该明细显示该8万元款项进账后即在当日被提现以及陆壹公司的15名员工出具了金额共计140100元内容为工资和奖金的收条；陆壹公司认可2019年1月份的公司员工工资和奖金通过现金发放，但金额远未达14万元，认为收条系史俊鹏事后伪造，因其中没有史俊鹏、仓翔和胡伟出具的收条。15.2019年2月18日从公司账户转至史俊鹏账户6500元为支付史俊鹏工资；陆壹公司对此不予认可，认为史俊鹏利用掌握陆壹公司账户的便利随意向自己转账，更能证明侵占公司财产的恶意。16.2019年2月26日从公司工商银行账户转至史俊鹏账户66000元为按照紫金创投的要求而为，史俊鹏将另外的34000元合计10万元于2019年2月27日转入公司的浦发银行账户，于2019年3月4日将该66000元又从浦发银行账户汇回公司的工商银行账户，并没有侵占公司的财产，史俊鹏对该主张举证了电子银行回单予以证明，该电子回单显示2019年2月27日史俊鹏汇入陆壹公司浦发银行账户的10万元为股权投资款；陆壹公司认为该银行流水只能证明陆壹公司的两账户之间进行了转账，不能证明史俊鹏在2019年2月26日将66000元转至其个人账户系正常交易。陆壹公司申请一审法院调取其支付宝账户资金流水，理由为史俊鹏控制陆壹公司经营期间通过支付宝账户收取营业款，业务收入去向不明，要求一审法院查明事实。一审法院认为：公司法的基本原则之一是公司独立原则，公司依法应法人人格独立。通过对本案的审理可知，陆壹公司的股东胡伟、仓翔和史俊鹏在投资设立陆壹公司后，由史俊鹏担任陆壹公司的法定代表人并实际控制陆壹公司，胡伟和仓翔在公司担任相关职务，史俊鹏在对公司经营中，财务管理制度混乱，公司账户款项和个人账户款项互相流通，公司款项支出未依照财务制度进行；史俊鹏将从政府领取的对公司的租房补贴在股东间进行分配，违反公司法规定。一审法院认定陆壹公司的法人人格不独立，存在人格混同的事实。在陆壹公司设立后的经营过程中，史俊鹏伙同陆壹公司的员工设立了两公里公司和史凯迪公司，另单独投资设立了奔梦公司，从经营范围来看，两公里公司经营范围和陆壹公司的经营范围部分相似，史凯迪公司和奔梦公司的经营范围基本与陆壹公司无关；史俊鹏安排陆壹公司的股东暨监事胡伟办理两公里公司、史凯迪公司和奔梦公司的税务手续和银行开户手续，说明胡伟对史俊鹏新设立的三家公司是知情和不持异议的，应认定该三家公司与陆壹公司系关联公司，现胡伟以其为陆壹公司的监事提起公司代表之诉，主张史俊鹏立即停止对该三家公司的经营，不符合法律规定，一审法院不予支持。史俊鹏辩称三家公司实际为陆壹公司的分公司，不符合法律规定，一审法院不予采信。陆壹公司主张史俊鹏侵占公司财产283734元而要求其返还，史俊鹏进行了抗辩并举证证明，一审法院认定：对于2017年9月20日从陆壹公司账户转至史俊鹏账户的25000元，没有表明用途，史俊鹏主张取出以现金形式发放工资，结合陆壹公司举证的工商银行账户2017年5月至9月没有发放工资的记录，一审法院对史俊鹏主张的该款为发放工资予以确认。对于2018年6月6日从陆壹公司账户转至两公里公司账户的15000元（名目“采购款”）和2018年11月23日从陆壹公司账户转至两公里公司账户的10220元，史俊鹏主张为用于支付两公里公司的房屋租金等，一审法院对该事实予以确认，但基于公司独立原则，史俊鹏的此举损害了陆壹公司的利益，其存在过错，应返还陆壹公司该款计25220元。对于2018年6月26日从陆壹公司账户转至史凯迪公司账户的10645元（名目“拨款”）、2018年11月23日从陆壹公司账户转至史凯迪公司账户的7665元（名目“货款”），史俊鹏主张为用于支付史凯迪公司的房屋租金等，一审法院对该事实予以确认，但基于公司独立原则，史俊鹏的此举损害了陆壹公司的利益，其存在过错，应返还陆壹公司该款计18310元。史俊鹏辩称两公里公司和史凯迪公司没有经营，设立的目的是领取政府租房补贴，该租房补贴已经发放给胡伟和仓翔，没有证据证明，一审法院不予采信。两公里公司和史凯迪公司作为陆壹公司的关联公司，如为陆壹公司的经营支付成本，两公里公司和史凯迪公司可要求陆壹公司返还。对于2018年6月12日从陆壹公司账户转至史俊鹏账户的7500元（名目“采购款”）、2018年8月15日从陆壹公司账户转至史俊鹏账户的8000元（名目“拨款”）、2018年9月13日从陆壹公司账户转至史俊鹏账户的5000元（名目“采购款”）、2018年10月11日从陆壹公司账户转至史俊鹏账户的6000元（名目“拨款”）、2018年11月14日从陆壹公司账户转至史俊鹏账户的6000元（名目“采购款”）、2018年12月14日从陆壹公司账户转至史俊鹏账户的7500元（名目“采购款”）、2019年1月17日从陆壹公司账户转至史俊鹏账户的7500元（名目“采购款”）、2019年2月18日从陆壹公司账户转至史俊鹏账户的6500元（名目“采购款”），上述款项合计54000元，史俊鹏辩称为支付其工资，陆壹公司对此不予认可，基于史俊鹏控制公司且在做账时未明确为工资，故对于史俊鹏辩称该款项为发放其工资的观点一审法院不予认可，史俊鹏依法应返还陆壹公司。对于史俊鹏担任陆壹公司法定代表人期间的工资问题，史俊鹏作为陆壹公司的股东，可另行依法处理。对于2018年12月5日从陆壹公司账户转至史俊鹏账户的15204元（名目“采购款”），史俊鹏辩称用于公司日常开销，但未举证证明，也未证明用于采购，一审法院认定史俊鹏领取该款不当，应该返还陆壹公司该款。对于2019年1月21日从陆壹公司账户转至耿志昌账户4笔各2万元合计的8万元（名目“采购款”），史俊鹏辩称为以现金形式发放员工工资和奖金，基于耿志昌为河西教学点负责人、发放的时间为年前以及陆壹公司认可同时间史俊鹏领取的6万元为发放工资和年底奖金，对于该8万元一审法院认定为陆壹公司发放员工的工资和奖金。对于2019年2月26日从陆壹公司账户转至史俊鹏账户的66000元（名目“拨款”），史俊鹏辩称为按照紫金创投的要求汇款10万元至陆壹公司账户，在汇入后又将66000元返回原账户，没有侵占公司财产，一审法院认为在2018年12月9日紫金创投入股时，史俊鹏对于其出资中的10万元变更至2019年1月30日缴付，史俊鹏之后在2019年2月26日从陆壹公司账户支取66000元、另加上自己的34000元合计10万元汇入陆壹公司的浦发银行账户，汇款时的载明事项为股权投资款，应认定为史俊鹏汇入的10万元为其股权投资款，一审法院认定史俊鹏在控制公司情况下未经股东会许可擅自挪用陆壹公司66000元用于其股权出资，应返还陆壹公司。陆壹公司申请对该公司支付宝账户的资金往来进行调查，一审法院认为与本案的审理争点没有关系，也不影响本案的审理，故不予准许。综上，史俊鹏应返还陆壹公司款项合计178734元。陆壹公司还主张史俊鹏自起诉之日起至实际返还之日止按年利率6%支付利息，利息计算标准有误，一审法院依法按中国人民银行同期贷款基准利率予以确定。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第二十一条、第二十八条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条、第一百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、史俊鹏于判决发生法律效力之日起五日内返还南京陆壹体育文化有限公司财产178734元，并自2019年4月3日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息；二、驳回南京陆壹体育文化有限公司其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9207元减半收取4603元，由陆壹公司负担2666元、史俊鹏负担1937元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。陆壹公司二审陈述：1.对史俊鹏本案中主张的其工资金额没有异议，但不认可史俊鹏通过陆壹公司银行账户以“拨款”或“采购款”名义划至其账户的方式发放其工资，因为陆壹公司相关业务均通过银行统一代发，如是工资会备注“工资”字样，且陆壹公司的支付宝账户也由史俊鹏个人使用，诸多业务收款支付至该支付宝账户，史俊鹏有可能通过该账户发放其本人工资；2.陆壹公司另两名股东胡伟、仓翔的工资均已发放至2019年2月。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：讼争史俊鹏自陆壹公司账户分别汇入其本人账户54000元以及两公里公司、史凯迪公司账户43530元，是否侵害陆壹公司的合法权益。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”据此，董事、高级管理人员损害赔偿责任的构成要件包括其执行职务的行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定，及给公司造成损失。关于史俊鹏2018年6月12日至2019年2月18日自陆壹公司转入其个人账户的8笔款项共54000元。首先，虽然该8笔款项的汇款名目为“拨款”或“采购款”，但双方认可的部分股东分红及员工工资等的汇款备注用途亦为“采购款”或“拨款”，故仅凭备注用途不足以认定款项性质；其次，史俊鹏辩称该8笔款项系用于支付其个人工资，因陆壹公司该款项流转时的其他两名股东相应时期的工资均已发放，且陆壹公司对史俊鹏辩称的每月工资金额不持异议，而该公司未能举证证明史俊鹏已通过其他方式领取工资，故本院对史俊鹏的该抗辩意见予以采信；再次，史俊鹏作为陆壹公司法定代表人，负责公司的日常经营管理，从公司获取劳动报酬并不损害该公司的合法权益。因此，史俊鹏上诉主张其将该54000元转至其个人账户不构成侵权，具有事实和法律依据，本院予以采纳。关于从陆壹公司账户转入两公里公司、史凯迪公司的43530元（15000元+10220元+10645元+7665元）。本院认为，《中华人民共和国公司法》第三条第一条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”据此，公司具有独立的法人人格，故即使陆壹公司与两公里公司、史凯迪公司是关联公司，史俊鹏擅自决定以陆壹公司财产为两公里公司、史凯迪公司支付经营成本，损害了陆壹公司的合法权益，给陆壹公司造成了损失，陆壹公司主张其赔偿该43530元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。史俊鹏另主张胡伟、仓翔发起本案诉讼系为个人利益。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”据此，胡伟作为陆壹公司监事，代表陆壹公司以史俊鹏侵犯陆壹公司合法权益为由提起本案诉讼，是行使法律赋予的权利，至于其发起诉讼的动机，并不影响侵权行为是否构成的认定。综上所述，史俊鹏应向陆壹公司返还124734元（178734元-54000元）。史俊鹏的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但因当事人二审期间作出新的陈述，本院予以改判。因陆壹公司在一审中已当庭明确史俊鹏的侵权金额为283734元，故本院对一审案件受理费金额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初2120号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初2120号民事判决第一项为：史俊鹏于本判决发生法律效力之日起五日内返还南京陆壹体育文化有限公司124734元，并自2019年4月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，自2019年8月20日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回南京陆壹体育文化有限公司其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5556元减半收取2778元，由陆壹公司负担1557元、史俊鹏负担1221元；二审案件受理费2238元，由陆壹公司负担1239元、史俊鹏负担999元。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇一九年十二月五日法官助理 沈 林书 记 员 胡 戎