海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1903号 上诉人（原审原告、反诉被告)：张静，女，1980年3月9日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：靳树震（张静的丈夫），住北京市海淀区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：五指山兆通房地产开发有限公司，住所地海南省五指山市迎宾大道南侧。 法定代表人：程超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛彩云，海南昌宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雪，海南昌宇律师事务所实习律师。 上诉人张静与被上诉人五指山兆通房地产开发有限公司（以下简称兆通公司）商品房预售合同纠纷一案，海南省五指山市人民法院于2018年7月31日作出（2018）琼9001民初252号民事判决，张静不服该判决向本院提起上诉，本院于2018年12月13日作出（2018）琼96民终1622号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。海南省五指山市人民法院经重审后于2019年5月6日作出（2019）琼9001民初17号民事判决，张静仍不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张静上诉请求：1.撤销（2019）琼9001民初17号民事判决；2.改判支持张静在（2019）琼9001民初17号案中提出的诉讼请求；3.上诉费用由兆通公司负担。事实与理由：一、重审判决对兆通公司伪造预售许可证，诱骗张静与其签订合同的欺诈行为不作认定。关于兆通公司的欺诈行为，物证、人证确凿，而且也是导致这次纠纷产生的起因。对于这个最为重要的前提事实，重审判决认定中却只字不提。对于张静发现兆通公司造假欺诈后，提出待其符合预售条件后再行付款这个最低最基本的抗辩权也只字不提，由此导致事实认定因果不分，责任划分不对。二、重审判决认定“虽然合同未约定付款日期，但按照一般常理理解，原告应在约定的交房日之前一次性支付全部房款，……存在违约，”这一认定罔顾事实，理由如下：1.张静家住北京，距离较远，在签订合同时，双方口头约定交房的同时支付全部房款，该约定双方在4月29日、5月11日录音中多次提到，都相互承认，该约定既合情理，也有证据，应当遵守。由于兆通公司无法交付符合条件的房屋，导致张静付款不能，这都有证据可以证明。在2017年5月11日这个关键时间节点之前，张静一直在主动催促付款交房有据可证，而兆通公司无法按时交付房屋的事实证据确凿。2.退一步讲，即使双方约定不明，也应当按照合同法第161条“收到标的物的同时支付”判决，反观重审判决，为了认定张静违约，一审时就按交易习惯，重审时又弄出一个“按照一般常理理解”，找遍理由，唯独不按双方约定的事实，不按法律条款的规定来认定。三、导致合同无法实际履行的原因。五指山市房管局认为是在5月11日限购前，兆通公司没有合法的预售许可证所致，而不是双方没有结清全款。如果当时有预售许可证，通过银行交了定金，合同就可履行。这一点有张静提供的房管局工作人员录音可证，并且张静还申请法院到房管局核实，但是一审法院既无理由不采信录音证据，也拒绝核实，罔顾事实地认为是张静延迟付清全款所致。综上，请求二审法院查清事实，予以改判。 兆通公司辩称：一、上诉人违反合同约定的付款义务事实清楚，已构成根本违约。根据《合同法》第61条规定，双方签订的合同未约定付款日期，但合同第六条约定付款方式为一次性付款、第十二条约定房屋交付时间在2017年4月12日前，因此,即便上诉人不在签订合同当天支付完购房款,根据房屋买卖交易习惯,上诉人作为买受人也应在房屋交付之前付清全部房款572897.5元。但上诉人至今仅支付10万元预付款，未完成付款义务,构成根本违约。按照上诉人主张双方交房的同时支付购房款，根据合同约定交房日期在2017年4月12日前，说明至少上诉人明知应在2017年4月12日前按照约定付清全部购房款。所以无论是一审法院依据交易习惯认定的价款支付时间，还是上诉人主张的合同约定的付款时间，其实是一致的。而上诉人上诉称因被上诉人未交付房屋，导致其不能支付价款，但支付价款的时间已经确定，被上诉人是否交付房屋与上诉人支付价款并无因果关系。上诉人违约后,被上诉人为了使合同能够继续履行,依然显示了极大的履约诚意,2018年1月通过短信通知上诉人完成付款义务并前来办理交房手续等,上诉人未选择支付剩余房款并办理相关交房手续。因此本案的《五指山商品房预售合同》在起诉时已无继续履行的必要，一审判决解除合同符合事实和法律规定。二、关于上诉人提出的诉讼请求。1.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”在2017年3月12日出售本案房产时已经完成现场的施工包括装修工作，后因为公司的其他债务，2017年11月28日法院查封了涉案房屋（土地未查封），之后，被上诉人积极偿完另案欠款，于2017年10月25日取得预售许可证的第三次延期，也就是说，上诉人和被上诉人签订的合同合法有效，上诉人未足额付款系造成合同目的无法实现和合同解除的根本原因，因此上诉人称其合同权益受到影响和赔偿损失的请求不应得到支持。2.根据海南省高级人民法院2017年3月23日印发的《全省民事审判工作会议(2016年)纪要》第31条规定:开发商因“限购令”不能履行合同义务,拟购房人要求承担违约责任的,不予支持。本案中,上诉人因政府发布“限购令”丧失购房资格,该事项属于政策性的原因,不由开发商承担该后果。根据该会议纪要第23规定，因拟购房人的原因致使合同不能继续履行的，开发商除可以请求解除合同外，还有权拒绝返还拟购房人已付的购房款并可要求拟购房人赔偿因此而造成的损失。鉴于考虑到本案合同签订后涉案房产被查封、政府出台的限购令等问题，一审判决判令被上诉人返还10万元的已付购房款，被上诉人未有上诉。综上,上诉人上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张静向一审法院起诉请求：1.判令解除张静与兆通公司于2017年3月12日签订的《五指山市商品房预售合同》；2.判令兆通公司因不履行合同义务，赔偿张静现房价与原房价之间的差价损失57万元（即合同按约履行后张静可以获得的利益）；3.判令兆通公司赔偿张静逾期交房损失，从2017年4月12日暂计算到判决生效之日止，具体金额以鉴定的房屋租金为准，一年房屋使用费（1年租金）1.2万元，北京往返五指山交通费8人次共27648元；4.判令兆通公司返还已预付的购房款10万元及利息；5.判令兆通公司因故意隐瞒无商品房预售许可证、未缴纳土地出让金、被查封等重大事实，承担已付房款10万元的赔偿责任；6.判令兆通公司赔偿承诺赠送给张静家具的价值1万元；7.本案诉讼费由兆通公司负担。 兆通公司向一审法院反诉请求：1.解除双方于2017年3月12日签订的《五指山市商品房预售合同》；2.判令张静支付逾期付款违约金19057.75元（每日按应付房款472879元的万分之一，从2017年3月12日诉至实际履行之日止，暂计至2018年4月19日）；3.判令张静赔偿占用兆通公司房屋销售指标的损失115671.91元（仅以应付房款472897元为基数，按年利率24%的标准，从2017年4月12日计至实际履行之日止，暂计至2018年4月19日）；4.本案诉讼费由张静负担。 一审法院认定事实：2017年3月12日，张静委托靳树震与兆通公司签订了一份《五指山市商品房预售合同》（以下简称合同），合同约定由张静购买兆通公司开发的翡翠经典花园项目第4幢3层2单元305房，建筑面积为86.15平方米，总价款为572897.5元。付款方式为一次性付款，若买受人逾期付款，则按逾期时间分别处理：1.逾期在30日之内，每逾期一天，出卖人有权要求买受人每日按应付房价款的万分之一支付违约金，合同继续履行；2.逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，有权按逾期日数要求买受人每日按应付房价款的万分之一支付违约金。出卖人应于书面通知买受人解除合同之日起30日内，在扣除买受人应支付的违约金后，一次性全部退还买受人支付的房价款及利息。出卖人逾期未退款的，每逾期一日，出卖人应按应退款总额的万分之一向买受人支付违约金，直至全部退还款项为止。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，买受人应按逾期日数每日向出卖人支付应付房价款万分之一的违约金。合同第四条抵押情况部分未就与该商品房有关的抵押情况进行说明。合同第八条写明了兆通公司的商品房预售款监管开户银行及账号。合同第十二条约定出卖人应当在2017年4月12日向买受人交付涉案商品房，商品房交付时应当符合下列条件……3.出卖人已取得了该商品房所在楼栋的房屋权属证明。合同第十八条约定出卖人应当自房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属登记证书，在买受人取得该商品房权属证书后720日内，出卖人应向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证。第二十五条约定合同涉及重大权益事项应当采用书面告知形式，非重大权益事项亦宜采用书面形式告知。此外，合同还就项目建设依据、预售依据、面积差异处理、风险责任转移、争议的解决方式等其他权利义务进行了约定。合同签订当日，张静向兆通公司支付了10万元，之后虽兆通公司多次催缴，但张静未再支付任何款项。张静要求交房，兆通公司亦未交付房屋。另查明，2015年9月24日，海南省第一中级人民法院作出（2015）海南一中执字第177-1号执行裁定书，裁定查封兆通公司开发的位于五指山市迎宾大道南侧“翡翠经典”花园项目3#楼第1层至第15层房产和4#第10层至第15层房产及与之相对应的土地使用权。张静欲购买的房产不包括在内。2015年11月3日，海南省第一中级人民法院作出（2015）海南一中执字第177-5号执行裁定书，裁定解除对上述房产及土地使用权的查封，同时对翡翠经典花园项目1#楼地下层至第9层房产及与之相对应的土地使用权。2017年11月28日，五指山市人民法院作出（2015）五民初字第346-1号民事裁定书，裁定查封兆通公司名下位于五指山市迎宾大道南侧“翡翠经典”花园项目房屋共384套，其中包括涉案房屋在内。2018年3月6日，五指山市人民法院作出（2017）琼9001执字374号执行裁定书，裁定解除对上述房产的查封。再查明，2010年7月21日，兆通公司取得该项目的建设用地规划许可证；2010年10月20日，兆通公司取得翡翠经典花园项目建设工程规划临时许可证；2011年6月30日，兆通公司取得五指山翡翠经典花园项目的建筑工程施工许可证；2017年10月22日，五指山市不动产登记中心作出（2017）五指山市不动产权第1541号不动产权证书，确认兆通公司取得对五指山市三月三大道122号13162.78平方米的国有建设用地使用权的单独所有权；2017年10月25日，兆通公司取得翡翠经典花园3#、4#住宅楼商品房预售许可证延期，有效期限为：2017年10月25日至2019年10月24日（第3次延期）。还查明，2017年5月11日，五指山市政府发布五府（2017）35号《五指山市人民政府关于加强房地产市场调控工作的通知》，根据该通知要求，“在本市范围内，非本省户籍居民家庭限购1套住房……对在海南省无住房的非本省户籍居民家庭，在本市范围内购买住房的，需要提供从购房申请之日前在本省连续缴纳两年及以上个人所得税纳税证明或社会保险缴纳证明。补交、补办个人所得税纳税证明或社会保险缴纳证明的不予认可”。 一审法院认为：张静与兆通公司于2017年3月12日签订的《五指山市商品房预售合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效。本案中，双方均要求解除合同，对此双方达成一致意见，一审法院予以照准。另外，双方均认为合同解除是对方违约导致的，因此除要求解除合同外，还要求对方赔偿损失。那么本案的争议焦点为：1.双方于2017年3月12日签订的《五指山市商品房预售合同》无法履行的责任在谁；2.双方的各项赔偿请求是否有事实及法律依据。一、关于合同无法继续履行的责任问题。合同签订后，双方均应按约定履行合同义务。本案中，对于张静来说，其应当按约定一次性足额支付全部购房款，虽然合同未具体约定付款日期，但按照一般常理理解，张静应在约定的交房日之前，一次性支付全部房款，但实际上，张静不仅没有一次性付款，并且至今也仅支付10万元款项，存在违约。对于兆通公司而言，其应当按约定时间交付符合条件的房产，但兆通公司未按约定时间交付房产，且涉案项目因欠缴增容费、拖欠贷款等原因，导致双方签订合同时涉诉房产的预售许可证无法正常办理延期，合同签订后涉诉房产被查封等问题，直至2018年3月初上述问题才全部解决，兆通公司亦存在违约。涉诉合同签订及履行的过程刚好处在五指山市限购政策出台前后，时间节点较为特殊，如张静当初能够在2017年5月11日，即限购政策出台前及时付清全部购房款，涉诉合同是具备履行条件的，但因张静拖延付款的行为，导致其目前已不符合购房条件，也无法通过补交购房款等方式使该笔交易符合政策要求，涉案合同目前已无法实际履行。而另一方面，兆通公司未能及时交房，涉案项目存在的诸多问题未能及时解决，也是影响张静及时付款的原因之一。综上，双方当事人对合同无法继续履行的结果均负有责任，责任比例确定为各承担50%为宜。二、关于双方的赔偿请求问题。（一）关于张静的赔偿请求。1.关于张静要求支付现房价与原房价之间的差价损失57万元的问题。涉案合同约定的房屋总价款为57万余元，而张静仅支付了10万元，自身存在违约，对于合同解除承担50%的责任。即使合同顺利履行，也只有在转让时张静可获得实际升值利益，房屋是否能转让，张静是否会进行转让均不确定，张静所谓的57万元升值损失并非确定的可得利益。张静在自身违约的情况下，要求兆通公司支付不确定的，且明显超出实际损失的赔偿款，明显缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。2.关于张静要求兆通公司支付逾期交房损失及往返交通费用的问题。逾期交房损失主张的前提是合同正常履行，而本案合同已被解除，且张静对此承担50%的责任，因此张静的该项诉求无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于交通费，张静证据只能证明其在起诉前有一次往返海南，无法证明其为解决该事项前后八人次进行往返以及相应费用情况。进行诉讼必然产生相应的成本，诉讼当事人应当承担相应风险，并且对于涉诉纠纷张静亦承担50%责任，相应损失应自行承担。对张静的该项请求一审法院不予支持。3.张静要求兆通公司返还已付购房款10万元并支付利息。双方合同已解除，那么兆通公司应当返还基于该合同获得的相应款项，对于要求返还已付10万元款项的主张，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以支持。但由于该事件双方均存在同等过错，因此对于利息一审法院不予支持。4.关于张静要求兆通公司赔偿已付房款一倍即10万元赔偿的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明......”本案中，双方在签订合同时，兆通公司的预售许可证确已过期，但在张静第一次起诉时，兆通公司已办理完毕预售许可证的延期手续。《商品房买卖合同解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”可见，即使签订合同时兆通公司预售许可证过期，但起诉时已获得延期，则不必然导致合同无效或无法履行。无论张静基于何种理由，其未及时足额付款确系造成涉案合同目的无法实现，继而解除的最直接原因。综上，张静的该项主张不符合法律规定的赔偿条件，一审法院不予支持。5.关于张静要求兆通公司赔偿承诺赠送的1万元家具的问题。在张静提供的购房合同中有手写的关于赠送家具的记载，但该记载无任何人员的签名，也无盖章，兆通公司对此亦不认可，张静提供的证据无法证明兆通公司曾承诺赠送家具的事实。并且即使双方有过类似约定，该约定也是购房合同的从合同义务，在主合同即购房合同已解除的情况下，从合同的权利义务自然也归于消灭。张静此项请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。（二）关于兆通公司的赔偿请求。兆通公司提出反诉要求张静赔偿逾期付款违约金及售房指标占用损失。但兆通公司在合同履行过程中同样存在违约，对于涉案合同不能继续履行存在过错，与张静承担同等责任，并且在合同中并未具体约定付款时间，占用售房指标损失计算也无法律依据，综上兆通公司的反诉赔偿请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，双方要求解除合同的请求及张静要求返还已付10万元款项的请求，一审法院予以支持。对于双方其他赔偿请求，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除原告张静与被告五指山兆通房地产开发有限公司于2017年3月12日签订的《五指山市商品房预售合同》；二、被告五指山兆通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张静返还已付款项10万元；三、驳回原告张静其他诉讼请求；四、驳回反诉原告五指山兆通房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6915元（原告已预缴），由原告张静负担6061元，被告五指山兆通房地产开发有限公司负担854元。反诉案件受理费5438元，由被告五指山兆通房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：一、关于张静主张兆通公司赔偿可得利益损失57万元应否支持的问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就房屋买卖合同而言，守约方若要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入或卖出房屋。本案中，涉案房屋总价款为57万余元，但张静仅支付10万元定金，并未履行完付款义务，故其要求获得合同履行后房屋增值所致的期待利益损失，其前提条件并不具备，对此项诉请本院不予支持。 二、关于张静主张兆通公司赔偿逾期交房损失应否支持的问题。逾期交房损失应是在合同继续履行的前提下方可主张。本案双方均有意解除合同，一审法院亦予以照准。故解除合同后，合同已不再履行，张静仍主张兆通公司赔偿逾期交房的损失，于法无据，本院不予支持。 三、关于张静主张兆通公司赔偿交通费27648元应否支持的问题。首先，张静提供的航空运输电子客票形成单及发票合计金额仅为4000余元左右；其次，该票据显示的时间接近张静向法院起诉的时间，故其主张该项损失系兆通公司逾期交房造成的损失，缺乏事实根据，本院不予支持。 四、关于张静主张兆通公司因隐瞒无商品房预售许可证、未缴纳土地出让金、被查封等重大事实应承担已付房款10万元的请求。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，兆通公司并非没有取得预售许可证，而是其持有的预售许可证超过有效期。预售许可证超过有效期不能等同于没有取得预售许可证。张静请求兆通公司赔偿已付购房款一倍的损失，并不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。 五、关于张静主张兆通公司返还已付购房款10万元及支付利息的请求。一审判令兆通公司返还已付购房款10万元，双方均无异议，本院予以维持。综合本案具体情况和双方过错程度，张静请求兆通公司支付利息，于法无据，本院不予支持。 六、关于张静主张兆通公司按承诺赠送的家具价值赔偿1万元的请求。经查，合同空白处有手写的赠家具一套的记载，但并未标明家具价值1万元，该段文字旁亦没有兆通公司工作人员签字或盖章。即使兆通公司曾承诺赠送家具，从常理理解，也应是附条件的赠予，即在合同履行的前提下进行赠予。现合同已经解除，赠予的前提条件已不具备，故张静要求兆通公司赔偿1万元的家具损失，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，张静的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费6915元，由张静负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周传忠 审 判 员 李凌燕 审 判 员 宋 杰 二〇一九年十二月四日 法官助理 周忠胜 书 记 员 冯学博 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。