湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2184号上诉人（原审原告）：湖南省群力建筑工程劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区人民东路65号左岸右岸2410房。法定代表人：张国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洋,湖南锐杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓兰，湖南湘达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司,住所地湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪晋喜，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨巧，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭市宏瑞实业投资有限公司，住所地湘潭县易俗河镇天易示范区荷花路以西。法定代表人：陈超定，该公司总经理。委托诉讼代理人：易军，湖南湘晋律师事务所律师。原审被告：湘潭县建设投资有限公司，住所地湘潭县易俗河镇天易路南侧、杨柳中路西侧。法定代表人：莫明，该公司董事长。委托诉讼代理人：成翠芬，湖南湘晋律师事务所律师。原审第三人：湖南长昇投资有限公司，住所地长沙市雨花区香樟路德馨园住宅小区小高层A4栋501。法定代表人：罗伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴中兴，男，1982年9月6日出生，汉族，江西省九江市人，该公司股东，住江西省九江市修水县。上诉人湖南省群力建筑工程劳务有限公司（以下简称群力公司）、湖南省第三工程有限公司（以下简称省三公司）因与被上诉人湘潭市宏瑞实业投资有限公司（以下简称宏瑞公司）、原审被告湘潭县建设投资有限公司（以下简称县建投公司）、原审第三人湖南长昇投资有限公司（以下简称长昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。群力公司上诉请求：1.依法撤销（2019）湘0321民初1216号民事判决书；2.依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.依法改判由两被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案应当按照《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及所附结算表对上诉人工程价款进行认定，一审判定被上诉人省三公司向上诉人支付工程款的金额错误。上诉人一审提交了《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程量清单计价表、施工措施项目清单计价表、分部分项工程量清单综合单价分析表、措施项目清单综合单价分析表、施工措施项目清单与计价表组成的结算书，以证明2014年7月27日被上诉人省三公司与上诉人已经就案涉工程进行了结算，确认上诉人工程款结算总额为18574559元。一审法院对2014年7月27日由省三公司芙蓉大道项目部盖章，并由该项目的施工员杨军签字确认的结算单及所附结算书的真实性予以确认，但根据结算单书写的“施工措施费部分业主未签认”，认为上诉人与被上诉人就施工措施费并未达成一致。根据一审法院对证据的认定，只需确定案涉工程的施工措施费金额，结合结算单确定的18574559元结算总价即可确定上诉人的工程款。而被上诉人在一审中并未对施工措施费进行任何举证，应当采信上诉人提交的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及所附结算表认定上诉人的工程款为18574559元。一审法院根据鉴定机构（补充）鉴定意见中按实结算计价原则所认定的工程造价，将案涉工程可确定造价部分12447138.84元及“依据原告质证资料不可确定部分工程造价为1241700.47元”的鉴定意见，据此本案原告完成的工程价款为上述两项价款之和即13688839.3元，鉴定机构采纳了原审第三人长昇公司提供的资料出具了鉴定意见书，原审第三人与本案没有关系，一审法院根据鉴定机构（补充）鉴定意见书认定上诉人工程款显然错误。二、一审法院以“相关当事人未就宏瑞公司现尚欠付省三公司工程款的事实予以证明”，判定被上诉人宏瑞公司不承担欠付工程款的连带给付责任明显错误。上诉人认为宏瑞公司应当承担欠付工程款的连带给付责任，案件审理期间，宏瑞公司未就其向省三公司支付工程款情况进行举证，案涉工程款支付情况无法查明。宏瑞公司不能举证证明其未欠付省三公司工程款，根据“谁主张，谁举证”原则，宏瑞公司应当承担举证不能的法律后果，就省三公司欠付工程款承担连带责任。综上所述，本案应当按照《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及所附结算表认定上诉人的工程款为18574559元，宏瑞公司未就工程款支付情况举证应当就本案工程款支付承担连带责任。省三公司答辩称，原审对2013年7月28日合作协议的附件及本项目施工的大合同是什么内容没有查清，导致原审对本案事实没有查清，其余意见与上诉意见一致。宏瑞公司答辩称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉。县建投公司述称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉。长昇公司述称，与湖南省第三工程有限公司答辩意见一致。省三公司上诉请求：1、依法撤销湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1216号民事判决，驳回被上诉人群力公司对上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费、鉴定费、保全费等由被上诉人群力公司承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、原审认定长昇公司不是2013年1月8日与上诉人签订《合作合同书》的签订方是错误的。原审以长沙市税务机关的回复作为证据不符合事实，也不符合证据规则，长沙市税务机关并不是审判机构，无权对《合作合同书》定性，冷静波是该公司的法定代表人，有权代表长昇公司签订合同，且合同已实际履行。2、原审认定《合作协议》相对人系上诉人与被上诉人群力公司是错误的。上诉人既没有在该协议上签字盖章，也没有支付工程款给被上诉人。从上诉人处付给被上诉人的6万多元，是受长昇公司的委托而代付，不是依合同而付。3、原审认定已付款数据错误。实际上长昇公司还为被上诉人代付了150万元商品混凝土款，总计付款为11870867.5元，原审未查明该事实。4、原审认定的工程造价有错误。长昇公司与群力公司所办理的工程量已确认，鉴定机构也出具了二份不同的结论，且与合同约定不符。而原审法院却故意采信与事实不符的结论，最起码也要在总价上按照合同约定下浮28.02%后再确定工程造价。因为合同约定按大合同执行，上诉人与业主的合同是要下浮28.02%，故本案结算也要下浮28.02%，否则，被上诉人索要了税款却不缴税，上诉人还要倒贴税款和工程款，显然不符合法律规定和合同约定，也是不公平的。5、原审认定的利息计付时间错误，首先，上诉人与群力公司没有合同约定，即算按《合作合同书》，也是根据大合同的约定办，故原审从2014年7月27日起计付利息与合同约定不符。其次，上诉人没有支付工程款给被上诉人的义务，无从谈起支付利息。二、本案应排除干扰，依法公正审理。即使按《合作合同书》履行，法院也应该仔细地审查合同内容，严格按合作合同书的约定处理。《合作合同书》对结算有明确的约定，即按照大合同的约定处理。而大合同对结算也有明确约定，即总价下浮28.02%。原审视此合同约定于不见，明显偏袒群力公司，客观上也造成了上诉人倒贴，使上诉人的国有资产流失，也帮助群力公司取得非法利益，甚至连税都可以不缴。这样的判决不但对上诉人不公正，还损害了国家利益，必须纠正。群力公司答辩称，原审认定工程价款错误，原审认定群力公司提供的结算单及所附的结算书是真实的，应当按照结算单及结算书判定本案工程价款，原审中，省三公司提交的天易互通张国华结算书对张国华施工工程进行了自认，原审判决却干预省三公司自由处分的权利，将省三公司认可的属于群力公司的工程款不予认定明显错误，且鉴定结论书关于混凝土数量明显计算错误，群力公司向法庭提交一份工程量统计可以明显看出关于混凝土的计算是错误的。宏瑞公司答辩称，对省三公司的上诉意见没有异议，请求二审法院依法裁决。县建投答辩称，对省三公司的上诉没有意见，请求二审法院依法裁决。长昇公司述称，对省三公司的上诉没有意见，请求法院依法裁决。群力公司向一审法院起诉请求：1、判令被告省三公司支付原告群力公司工程款8203691.5元及利息4459176.35元（利息按银行同期贷款利率4倍计算，从2014年7月27日计算至工程款付清之日止，暂计算至2016年10月24日为4459176.35元）；2、判令被告县建投、宏瑞公司对上述款项承担连带给付责任。一审法院认定事实：2012年7月30日，被告县建投（甲方）与被告宏瑞公司（乙方）签订《合作协议书》，协议约定甲方将芙蓉大道湘潭县段（五大桥—武广大道）建设项目采用“BT”模式建设，由乙方负责筹措本项目约定范围内所需建设资金和乙方承担因乙方建设约定范围内项目引起债务的清偿。在项目完工并通过竣工验收之后，乙方将本项目及其附属设施移交甲方，由甲方负责按约定期限回购。建设项目回购资金支付办法采取4:3:3的支付方式，工程竣工交付使用（道路通车）后一个月内支付（本协议项下2.2条约定）建安工程费估算价4.5亿元的40%，工程竣工通车后一年内通过验收并支付审计金额的30%。2012年8月20日，双方根据上述协议书签订《芙蓉大道湘潭县段（五大桥至武广大道）投资-建设-回购合同》，该合同确认了上述协议的内容。2012年11月15日，被告省三公司中标被告县建投招标的芙蓉大道湘潭县段（五大桥至武广大道）道路工程（简称BT项目），桩号起点为K14+883.56，终点为K19+324.66，中标总价格为328082980.41元。2013年6月8日，被告县建投（甲方建设单位）、被告宏瑞公司（乙方投资单位）、被告省三公司（丙方施工单位）签订《施工合同》，三方就上述道路工程的施工建设约定：合同总工期为730天，自2012年11月20日开工，2014年11月19日完工。工程中标价328082980.41元。工程建设费在工程建设期内不计息，并以审计机关审计后认定的工程造价作为乙方最终完成的建设投资。甲方按照《芙蓉大道湘潭县段（五大桥至武广大道）建设项目合作协议》的约定方式，根据该项目的中标标的及审核工程款支付乙方项目建设投资。工程款的结算与支付均由乙方向丙方负责，与甲方无关。2014年5月29日，被告县建投（甲方）与被告宏瑞公司（乙方）签订《芙蓉大道工程项目解除联合储备土地及相关事项议定书》，双方同意调整原定工程回购款支付方式。2013年7月28日，湖南省第三工程有限公司芙蓉大道项目部二工区（甲方）与原告群力公司（乙方）根据《合作意向》签订《合作协议》约定，甲方承建湘潭市荷塘至飞龙桥（K16+343.33-K17+455.19段）道路工程，同意将该线路内的K17+097天易互通立交桥（包括左右辅线桥）剩余工程交付给乙方施工，经双方协商达成如下合作协议。1、乙方参与本工程施工所承担和享受的责、权、利等条件均等同于甲方与湖南省建工集团三公司项目部签订的本项目施工大合同，该大合同做为本合同的附件，各条款对甲乙双方都有相同的约束力。乙方包工包料自负盈亏。2、业主下拨的工程进度款，按甲乙双方完成计量工程量的比例来领取，乙方按比例多领取5%工程款。此款在该项目部交付使用后第一批工程款中扣回返还甲方（返还利息按银行利率支付给甲方）。3、乙方必须严格按照业主、监理、项目部要求的进度、质量、安全要求，完成各项施工任务。如乙方在施工过程中因自身原因导致进度、质量、安全不到位；监理、项目部等认为乙方在施工过程中不能按合同履约，要求乙方清退，乙方自行无条件退场，所完成的工程量按80%结算，20%的工程量造价作为违约费用，为后续施工队伍赶进度用。4、乙方做好安全、文明施工，确保工程质量，乙方施工范围内或施工原因所造成的安全事故、质量事故，由乙方承担全部责任。《合作意向》及《合作协议》中甲方由吴中兴代表签字，乙方由原告群力公司盖章，法定代表人张国华签字。签订该合作协议的地点是湖南省第三工程有限公司芙蓉大道项目部二工区吴中兴办公室，吴中兴并没有向张国华出示其代表单位长昇公司的授权委托书及长昇公司与省三公司签订的《合作合同书》。原告于2013年7月开始对其承包的工程进行施工，完成部分工程施工后于2014年4月22日离场。2014年4月23日，对原告完成的工程由相关方进行移交并在《工程量移交确认书》上签字确认。2014年5月14日，省三公司芙蓉大道（湘潭县段）道路工程项目部以劳务分包方式天易互通桥剩余工程（左幅主线、左匝道桥）上部构造的施工任务劳务部分交由案外人王东赤施工。2014年7月26日，原告制作了《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》（结算价18574559元）、结算汇总表及清单计价表，2014年7月27日，杨军（系芙蓉大道项目部施工员、被告省三公司员工）在该结算总价书上签署意见并加盖项目部印章，意见内容为：“施工措施费部分业主未签认，应抓紧办理，同意二工区参照此工程量及造价1800万及合同支付天易互通桥（张国华）工程进度款，最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准。”吴中兴以二工区代表身份签名并对群力公司所完成的工程量数量予以认可。本案审理期间经被告省三公司申请，法院委托对原告完成的工程量进行鉴定，2018年12月16日，湖南日升工程咨询有限公司出具最后的补充鉴定意见书，内容为：（一）按投标清单计价未下浮原则的鉴定结论：1、可确定造价部分：依据群力公司提供证据《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及省三公司、长昇公司提供证据《天易互通张国华结算书》鉴定工程造价可确定部分为：13773294.38元。2、不可确定造价部分：依据群力公司质证资料不可确定部分工程造价为：1245362元，依据省三公司及长昇公司质证资料不可确定部分工程造价为：478810.34元。（二）按实结算计价原则的鉴定结论。1、可确定造价部分：依据群力公司提供证据《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及长昇公司提供证据《天易互通张国华结算书》鉴定工程造价可确定部分为：12447138.84元。2、不可确定造价部分：依据群力公司质证资料不可确定部分工程造价为：1241700.47元，依据省三公司及长昇公司质证资料不可确定部分工程造价为：582555.64元。现整个工程已竣工验收合格正处于审计阶段。被告省三公司支付了本案鉴定费用120000元。另查明：1、2013年1月8日，被告省三公司与长昇公司签订《合作合同书》，经长沙市税务机关查明长昇公司不是该工程合同签订方。2、2013年3月10日，冷仲华向被告省三公司出具《委托书》载明：芙蓉大道（湘潭县段）二工区今委托滕治刚代表本人办理领款手续，滕治刚为第三人长昇公司会计。3、根据第三人提交的付款证据结合原告的认证，原告已收到工程价款现金部分共计2678213元（其中由省三公司支付85000元），原告委托第三人代付谭年苟、李浩然、王政华、王东赤、罗炼的工程价款为700994元及由第三人垫付部分工程材料款。原告对前述工程价款自认已付共计为10370867.5元。4、原告群力公司经营范围为：建筑工程分包；国内劳务派遣；机械设备的安装与租赁。第三人长昇公司工商登记的经营范围为：以自有资产进行基础设施项目、交通工程项目、酒店娱乐、教育产业、高科技产业的投资，经济信息咨询，农林开发；建材、建筑机械、沥青、焦煤油的销售。长昇公司的股东有冷静波、吴中兴、陈喜初，该公司的法定代表人已于2018年由冷静波变更为罗伟。冷静波之父冷仲华曾是长昇公司董事长。一审法院认为：第一、关于被告省三公司与被告县建投、被告宏瑞公司2013年6月8日签订的《湘潭县建设投资有限公司施工合同》的效力。被告省三公司通过公开招投标的方式承接了芙蓉大道湘潭县段（五大桥-武广大道），并与被告县建投、被告宏瑞公司签订施工合同，公开招投标的方式符合法律程序，被告省三公司系具有建设工程资质的企业，该合同不违反法律强制性规定，合同真实、合法、有效。第二、关于2013年7月28日原告群力公司与省三公司芙蓉大道项目部二工区签订的《合作协议》的效力。省三公司芙蓉大道项目部二工区是协议订立的甲方，吴中兴作为签字代表，并无长昇公司的授权委托；协议中的甲方二工区系由省三公司设立并管理，二工区与原告签订合作协议应视为其代表省三公司作出的民事法律行为，原告有理由相信二工区是代表省三公司与自己订立了合作协议。故该协议签订的双方主体分别具有建筑承包资质和分包资质，该协议系双方真实意思表示且均履行部分协议义务，协议合法有效，法院予以确认。原告以转包建筑工程违反法律规定为由主张该合作协议无效，不符合相关司法解释的规定，法院不予采纳。第三、关于被告省三公司项目部与第三人长昇公司2013年1月8日签订的《合作合同书》的效力。根据长沙市税务稽查局《关于湖南长昇科技有限公司举报案件回复》，证明长昇公司不是本涉案工程合同的签订方，故上述合同书不具有真实性，应属于无效合同。第四、关于支付工程款的责任主体。1、被告省三公司将其承包工程分包部分工程由原告完成，现涉案工程已经竣工验收合格，省三公司作为签订合同的相对方，应当对原告完成的工程承担支付工程款的责任。2、被告省三公司（丙方）、被告县建投（甲方）、被告宏瑞公司（乙方）共同签订了施工合同，明确被告省三公司为施工单位，被告县建投为建设单位，被告宏瑞公司为投资单位。工程款的结算与支付均由乙方向丙方负责，与甲方无关。根据施工合同约定，在整个工程施工过程中，被告县建投（甲方）对省三公司不负有支付工程款的义务；被告宏瑞公司虽负有向被告省三公司承担支付工程款义务，但相关当事人未就宏瑞公司现尚欠付省三公司工程款的事实予以证明，原告请求被告县建投及宏瑞公司对欠付工程款承担连带责任没有合同及法律依据，法院不予支持。第五、关于涉案工程款认定的问题。1、根据2014年7月27日《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》中杨军书写并由省三公司项目部盖章的结算意见“最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准”。该意见并没有最后确定工程数量与金额，故不能确认双方在诉前达成了结算协议，也不能依据原告提出的结算总价（1800余万元）确定为完成工程的造价；审理期间法院就涉案工程造价争议问题委托鉴定，工程价款应依据鉴定机构（补充）鉴定意见中按实结算计价原则所认定的工程造价为准。2、根据鉴定机构最终出具的补充鉴定意见书，该意见书中以按实结算计价原则的鉴定结论为涉案工程可确定造价部分为12447138.84元；对不可确定的工程造价部分，因省三公司项目部及二工区代表吴中兴在原告提出《结算总价》上均书面认可原告所完成的工程量，故法院采纳“依据原告质证资料不可确定部分工程造价为1241700.47元”的鉴定意见。据此本案原告完成工程的价款为上述两项价款之和即13688839.3元。现原告已领取工程价款10370867.5元，被告省三公司欠付价款为3317971.81元（13688839.31元—10370867.5元）。第六、关于欠付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项的规定，利息应从原告向付款义务人提交竣工结算文件（结算总价表）之日即2014年7月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率并以欠付价款3317971.81元为基数计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、由被告湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖南省群力建筑工程劳务有限公司工程款3317971.81元及利息（利息以3317971.81元为基数从2014年7月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款清偿之日止）；二、驳回原告湖南省群力建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97776元，财产保全费5000元，合计102776元，由原告湖南省群力建筑工程劳务有限公司负担51388元，由被告湖南省第三工程有限公司负担51388元，并负担鉴定费120000元。二审期间，省三公司向本院提交一份证据，即甲方宏瑞公司与乙方省三公司签订的《BT工程合作协议》，本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定，该证据证实，甲方宏瑞公司与乙方省三公司约定，将宏瑞公司与县建投公司结算的工程价款下浮15%，作为省三公司的应得工程款。长昇公司也将甲方宏瑞公司与乙方省三公司签订的《BT工程合作协议》作为证据提交，本院对该证据的三性及证明目的予以认定，该证据间接证明长昇公司与群力公司约定下浮22%结算的真实性。长昇公司提交的另一份证据，天易互通桥汇总表，本院对证据三性予以认定，对证明目的不予认定，因长昇公司提交的已付款明细中还有“垫付浙江华铁支架款564045.42元、垫付电费174413元”等项目无法确认，其主张已付工程款为11807639.8元的事实难以确认。其余各方当事人未向本院提交证据。本院经审理查明，原审认定基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，省三公司与长昇公司2013年1月8日签订的《合作合同书》的效力如何认定？2013年7月28日群力公司与省三公司芙蓉大道项目部二工区签订的《合作协议》效力如何认定？长昇公司应否承担向群力公司支付工程款的责任，前述《合作合同书》以及《合作协议》应否作为群力公司与长昇公司结算的依据？2014年7月26日由省三公司芙蓉大道项目部盖章的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》是否应当作为本案结算依据？已付工程款应当如何确认？省三公司应否对群力公司承担责任？宏瑞公司、县建投公司应否对群力公司承担责任？对此，本院分析如下：一、省三公司与长昇公司2013年1月8日签订的《合作合同书》无效。1.该合同在前言部分载明，省三公司将该公司承建的芙蓉大道湘潭县段道路工程的“路基土石方及桥涵分项工程”分包给长昇公司施工，而长昇公司没有建设工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，省三公司与长昇公司签订的《合作合同书》应当认定为无效。二、2013年7月28日省三公司芙蓉大道项目部二工区（甲方）与群力公司（乙方）签订的《合作协议》无效。1.该《合作协议》第一条载明“乙方参与本工程施工所承担和享受的责、权、利等条件均等同于甲方与湖南省建工集团三公司项目部签订的本项目施工大合同，该大合同作为本合同的附件，各条款对甲乙双方都有相同的约束力。乙方包工包料自负盈亏。”根据省三公司与第三人长昇公司签订的《合作合同书》，长昇公司承包的路段为K16+340—K17+667段，包含了群力公司承包的K17+097路段，该《合作合同书》与《合作协议》书中的第一条所述的大合同相互对应，可确认《合作合同书》系《合作协议》中所指的大合同，省三公司芙蓉大道项目部二工区与群力公司的《合作协议》作为《合作合同书》的小合同，因大合同无效而无效。2.依据该《合作协议》第一条约定，省三公司芙蓉大道项目部二工区将其从省三公司项目部分包取得的工程全部转包给群力公司施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”、“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，省三公司芙蓉大道项目部二工区（甲方）与群力公司（乙方）签订的《合作协议》也应当认定为无效。三、长昇公司应当对群力公司承担支付工程款的责任，前述《合作合同书》以及《合作协议》应当作为群力公司与长昇公司结算的依据。1.2013年7月28日省三公司芙蓉大道项目部二工区（甲方）与群力公司（乙方）签订的《合作协议》第一条明确表明，“省三公司芙蓉大道项目部二工区”与“湖南省建工集团三公司项目部”是两个不同主体，明确表明“省三公司芙蓉大道项目部二工区”与“湖南省建工集团三公司项目部”之间签订有“本项目施工大合同”，明确表明群力公司同意以该“大合同”作为依据确认该公司与“省三公司芙蓉大道项目部二工区”之间的权利义务。2.群力公司在案涉工程项目中领取的1000余万元的工程款，只有三笔合计3.5万元是由省三公司直接支付给群力公司，其余款项都由省三公司支付给长昇公司的职员滕治刚，再由滕治刚转付给群力公司。3.省三公司于2014年3月28日向群力公司出具的《函》以及其他相关函件都将“湖南长昇投资有限公司”与“湖南省群力建筑工程劳务有限公司”并提。4.2014年4月23日，由移交方（马军、吴中兴）、施工方（王政华）、接受方（杨军）签字确认的《工程量移交确认书》上，明确载明“湖南省长昇投资有限公司”即“项目部二工区”。据此应当认定，群力公司在签订、履行合同过程中都明知“省三公司芙蓉大道项目部二工区”与“省三公司芙蓉大道项目部”并非同一主体。5.群力公司与长昇公司的《合作协议》以及长昇公司与省三公司的《合作合同书》虽然应当被认定为无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，前述两个合同都应当作为群力公司与长昇公司之间的结算依据。四、2014年7月26日由省三公司芙蓉大道项目部盖章的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》应当作为本案结算依据。1.群力公司停止施工后，群力公司、长昇公司、省三公司于2014年4月23日签署《工程量移交确认书》，经过三个多月的核算，由省三公司项目部制作成该结算资料。该结算资料系经各方当事人较长时间核算形成，既有结算总价金额18574559元，也有价格的具体组成，省三公司项目部的技术负责人杨志勇签署了复核意见并签名确认，长昇公司负责人吴中兴、省三公司项目负责人杨军都签署了确认的意见。省三公司项目部负责人杨军虽然在结算资料上签有“……最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准”的意见，但直至一审法庭辩论终结前，长昇公司、省三公司均未向法院提交审计意见，且群力公司完成的不是天易互通桥的全部工程量，而仅为桥梁的一部分，前期及后期工程都不是群力公司完成，竣工结算审计结果不可能单独就群力公司完成的工程量进行审计，省三公司提到的案涉工程的审计意见客观上无法提交。故前述《结算总价》是各方当事人真实意思表示，依法具有法律效力，原审依据省三公司的申请，对案涉工程项目进行造价鉴定，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定。2.原审依据省三公司的申请，对案涉工程项目进行鉴定，因为群力公司、长昇公司都不认可对方提交的工程量证据资料，鉴定机构将双方资料中工程量相同和小值部分列入可确认部分，将双方互不认可部分列入不可确认部分，原审将鉴定意见中的可确认部分、不可确认部分一并列入总工程量予以认定，对工程量的认定不准确。3.依据群力公司与长昇公司的《合作协议》第一条“乙方参与本工程施工所承担和享受的责、权、利等条件均等同于甲方与湖南省建工集团三公司项目部签订的本项目施工大合同，该大合同做为本合同的附件，各条款对甲乙双方都有相同的约束力。乙方包工包料自负盈亏”的约定以及长昇公司与省三公司的《合作合同书》第1条第7.1项“甲方按投标总价所对应的分部分项工程量清单计价表（即中标价）下浮22%与乙方进行结算，甲、乙双方各自承担自己对应部分工程造价的税费，税率按5.6%由甲方代扣代缴”的约定，群力公司应得的工程价款（已扣除应缴纳税款）18574559×（1-22%-5.6%）=13447980.72元。五、已付工程款应当认定为10370867.5元。长昇公司主张该公司已付款（包括省三公司代付款）为11807639.8元，群力公司另外还欠橡胶支座款238272元、国安建筑租赁费150717.91元，长昇公司必然要承担代付责任，也应当计算为已付款，合计应为12196629.71元。根据群力公司与长昇公司的意见，本院认为应当从中核减的有：2013年10月1日的300000元，因转账凭证只有200000元，应核减100000元；浙江华铁支架款、国安建筑租赁费合计714763.31元，无论根据《结算总价》中《施工措施项目清单计价表》第二页还是《造价补充鉴定意见书》中《施工措施项目清单计价表》第一页记载，支架租金都未计量给群力公司，应予以核减；鼎泰工贸钢筋款中诉讼费用21425元应予以核减；鑫煜混凝土中的8225元，因没有群力公司签字认可，应予以核减；核减后数额为11352396.4元。双方争议最大的另外两笔即电费174413元、代付潭建佳程混凝土款3393247元，合计3567660元，根据群力公司一审认可的总金额10370867.5元，本院计算出群力公司对该笔费用只认可2586131.1元，因长昇公司提交的天易互通桥汇总表的附件《发货单》均有群力公司负责人刘春华签字，可以确认长昇公司代付潭建佳程混凝土款3393247元属实，该两笔费用至少应当认定为3393247元，据此本院计算出的群力公司已收工程款与群力公司自认金额一致。故群力公司已收工程款应当认定为10370867.5元。六、省三公司应当承担向群力公司支付工程款的义务。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行驶其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。《最高人民法院合同法解释一》第二十条规定，人民法院认定债权人代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。2014年7月26日由省三公司芙蓉大道项目部盖章的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》，已经群力公司、长昇公司、省三公司确认，长昇公司怠于行使其对省三公司的债权，给群力公司造成损害，群力公司有权依据前述法律规定向省三公司主张权利。据此，省三公司还应当向群力公司支付工程款3077113.22元（13447980.72元-10370867.5元）（已扣除群力公司应缴纳的税款）。七、宏瑞公司应在欠付工程款范围内承担责任，县建投公司不应当承担支付工程款的责任。因宏瑞公司系案涉工程发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，宏瑞公司应在欠付的工程款及利息范围内承担责任。根据省三公司（丙方）、县建投（甲方）、宏瑞公司（乙方）的三方合同，省三公司为施工单位，县建投为建设单位，宏瑞公司为投资单位，并约定甲方在工程竣工后采取4:3:3的支付方式向乙方支付工程款，乙方按与丙方的约定支付丙方工程款，保障丙方正常施工，按期竣工，工程款的结算与支付均由乙方向丙方负责，与甲方无关，据此，县建投公司没有支付工程款的义务。综上，群力公司、省三公司的上诉请求部分成立，对成立部分应当予以支持；原审认定事实部分不清，适用法律部分有误，应当予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第三百二十三条规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1216号民事判决；二、由上诉人湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人湖南省群力建筑工程劳务有限公司工程款（已扣除群力公司应缴纳的税款）3077113.22元及利息（利息以3077113.22元为基数从2014年7月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款清偿之日止）；三、被上诉人湘潭市宏瑞实业投资有限公司在其欠付上诉人湖南省第三工程有限公司工程款范围内对前述第二项债务承担责任；四、驳回上诉人湖南省群力建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费97776元，财产保全费5000元，合计102776元，由上诉人湖南省第三工程有限公司司负担70000元，上诉人湖南省群力建筑工程劳务有限公司负担32776元；二审案件受理费195552元，由上诉人湖南第三工程有限公司负担107776元，上诉人湖南省群力建筑工程劳务有限公司负担87776元；鉴定费120000元，由上诉人湖南第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  周 粤审判员  周 尧二〇一九年十二月二十日书记员  陈 娜