重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8467号上诉人（原审被告）：恩施市龙之褔殡葬服务有限公司，住所地湖北省恩施市舞阳大道办事处凤天路**清江、凤凰城（天籁园）幢，统一社会信用代码91422801MA487MEH8F。法定代表人：王朝斌，董事长。委托诉讼代理人：彭自力，湖北图盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆句号市场营销策划有限公司，住，住所地重庆市江**建北一支路****30-12一社会信用代码91500103093132140W。法定代表人：张燕娇，总经理。委托诉讼代理人：刘璐，重庆万同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茜，重庆万同律师事务所律师。上诉人恩施市龙之褔殡葬服务有限公司（以下简称龙之福公司）因与被上诉人重庆句号市场营销策划有限公司（以下简称句号公司）合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2018)渝0105民初12420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月16日组织双方当事人进行了调查询问，龙之福公司的委托诉讼代理人彭自力，句号公司的法定代表人张燕娇及委托诉讼代理人刘璐、张茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙之福公司上诉请求：1.撤销重庆市江北区人民法院(2018)渝0105民初12420号民事判决；2.依法改判驳回句号公司的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由句号公司承担。主要事实和理由：1.一审法院认定《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》有效，属合同效力认定错误，该合同应为无效合同。2.即使《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》有效，因龙之福公司并未主观违约，所以不应当向句号公司支付违约金。3.一审法院判决龙之福公司向句号公司支付人民币100万元违约金，没有任何的事实和法律依据，数额明显过高，依法应予以纠正。句号公司辩称，1.一审法院对双方当事人签订的《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》效力的认定正确，合同合法有效。该合同约定由龙之福公司负责完成建设公墓的审批并保证建设项目的合法性。龙之福公司未能完成该义务，导致该销售代理合同无法继续履行。2.合同中对于违约条款的约定有效，龙之福公司未按照合同约定履行其义务，应承当相应的违约责任。且，龙之福公司在知晓不能取得建设项目的审批后，未告知句号公司，导致句号公司在该项目上投入巨大人力物力，造成巨大的损失。句号公司向一审法院起诉请求：1.判令龙之福公司支付2017年12月至2018年5月句号公司销售提成233880元，并从2018年6月1日按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率的1.3倍标准支付句号公司资金占用损失至实际付清之日止；2.判令龙之福公司支付2016年11月22日至2017年11月30日止句号公司的员工工资、社会保险、房屋租金、通讯费合计347564.84元；3.判令龙之福公司退还句号公司2018年3月至5月的销售风险金4695.6元；4.判令龙之福公司支付违约金2000000元；5.判令龙之福公司赔偿律师费50000元。一审法院审理查明：2015年11月17日，龙之福公司向恩施市规划局申请在恩施市龚家槽选址建设经营性公墓，恩施市民政局和龙凤镇人民政府在该申请上盖章同意，恩施市国土资源局则作出批示拟同意选址，但要求先调整土地利用规划，不得占用耕地。2016年1月25日，恩施市发展和改革局作出《关于龙凤新区经营性公墓及殡仪馆建设项目开展前期工作的批复（恩市发改审批［2016］20号》，同意龙之福公司开展前期工作。2016年1月29日，恩施市城乡规划管理局向龙之福公司核发了建设项目选址意见书，同意龙之福公司恩施市龚家槽建设公墓项目，拟用地350亩。2016年8月5日，龙之福公司向恩施市民政局作出《关于申请建设大转拐村城乡公益性公墓的请示》，恩施市民政局于2016年8月30日作出了同意建设的批示。2016年5月29日，龙之福公司向句号公司出具《龙凤园公墓2016年工程施工进度承诺书》，承诺在2016年6月30日前，园区大门牌坊和园区大门到墓区段道路必须修建完成，三面观音必修安装完成，且至少有5种以上墓型的墓穴修建完成、墓穴总量300个以上，每种墓型安装10套并预留10套以上备随时安装，2016年6月5日，园区配置人员必须到岗，2016年8月30日，墓区道路、墓区间隔绿化、墓区与园区之间绿化小品必须修建完成。经双方多次磋商，2016年5月30日，龙之福公司作为甲方、句号公司作为乙方签订了《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》，约定甲方委托乙方对恩施市龙凤坝镇大转拐村龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理，代理期限2016年6月30日至2020年6月30日，其中2016年6月30日至2017年6月30日总销售任务为2000万元，2017年7月1日至2018年6月30日总销售额1800万元，以后每年销售任务按照上年实际成交额的20%递增；除树葬、壁墓、生态墓、特价墓以外，其他但凡有碑体的地墓销售均价达到19000元，以后每年销售均价按照上年实际成交均价的10%递增。提成比例，享受营销活动返还墓款政策的碑体墓，甲方按照销售底价以30%的比例提成给乙方，不享受营销活动返还墓款政策的碑体墓，甲方按照销售底价以35%的比例提成给乙方，超出底价销售的部分以50%提成给乙方；甲方公司领导、股东及固定工作人员自行销售的，乙方按照销售额的10%比例提成给甲方；树葬、壁墓、特价墓、生态墓每个墓位按照销售额15%比例提成给乙方；随葬品、香炉、狮子、福音土、花环、影雕（销售）设计、碑文（销售）设计等附属品按单品销售额的20%比例提成给乙方；每个自然月月底为核算日，次月5号前由甲方将上月提成款按实打入乙方法人私人账号；乙方每月按照实际提成收入比例的25%向甲方提供有效票据，其他部分扣除当月墓地销售提成额3%的销售风险金后以代发工资形式体现，代发工资部分如需缴纳个人所得税的由工资领取人承担，每三个月返还一次销售风险金。未完成年度销售任务70%及以下，扣除乙方核算期最后一个月销售风险保证金及应付提成总额（100%），甲方有权重新选择代理公司；完成年度销售任务的70%，扣除乙方核算期最后一个月应付提成（50%），甲方不得重新选择代理公司，乙方有权继续代理该项目；完成年计划销售任务80%以上，按常规提成方式结清账款，甲方不得重新选择代理公司；超出年计划销售任务部分，按35%提成给乙方。甲方应按时向乙方支付提成费用，逾期支付每天按照应付提成总额的千分之三计算违约金；甲方应保证本项目取得合法有效的土葬资格（部分墓区），应保证乙方具有良好有序的销售环境及条件，并出面协调当地各种关系，甲方应提供政府有关部门出具的项目相关资料，保证销售项目的合法性，提供关于代理销售项目所需的有关资料。在合约期内，甲方保证完成应尽义务并不得另找销售公司及个人对该项目进行销售，否则视为违约，违约金为2000000元；在合约期内，乙方保证完成应尽义务并不得在恩施市代理销售其他公墓，否则视为违约，违约金为2000000元。一方当事人违反合同约定造成守约方经济损失的，守约方有权通过合法途径取得补偿或诉诸法律提出赔偿要求，包括律师诉讼费用的相关损失由违约方承担。该协议甲方签字代表为吴骏。协议签订后，句号公司开始进场代理销售墓位。2016年10月31日，恩施市民政局向龙之福公司下发了《通知》，通知称涉讼公墓项目目前仅通过恩施市发展和改革局开展前期工作的批复和规划部门意向性选址的意见，未经过省民政厅的正式批复，要求其在未得到省民政厅的正式批复前不得销售墓穴，须等省民政厅正式批复后才能开始项目实施和对外宣传，且不允许为活人买卖墓穴，严禁以赠送的名义收取丧户所谓的诚意金。2016年12月19日，恩施市成立退款工作领导小组，认定龙之福公司没有取得合法资格和经营性公墓手续的情况下开展墓地建设和违规销售墓穴，严重违反中央、省、州市相关殡葬管理法律法规，责令龙之福公司在2017年1月20日前全额退还墓地款，吴骏作为该领导小组副组长之一，身份为龙之福公司负责人。2017年3月，龙之福公司作为甲方、句号公司作为乙方签订《龙凤园公墓独家销售代理补充合同》，但该协议甲方处仅有甲方代表吴骏2017年3月13日签字，龙之福公司未盖章，乙方于2017年3月17日盖章。该合同约定，因甲方施工进度未达预期致2016年6月1日至2016年8月1日期间乙方未能按《营销计划书》进行营销活动，故将原合同中2016年6月1日至2017年5月31日为第一个代理年变更为2016年8月1日至2017年7月31日；2016年11月22日起甲方因项目手续审批等原因致乙方销售及推广工作不能正常开展，故从2016年11月22日起至甲方书面正式通知乙方开展正常工作，该段时间不计入代理时间、也不纳入年任务考核时间，代理、年考核时间按此顺延；在2016年11月22日起至甲方正式书面通知乙方开展正常销售止期间，甲方同意全额补偿乙方及乙方相关工作人员在此期间所产生的工资、保险、房屋租金、通讯费。2016年11月至2017年12月期间，句号公司陆续产生业务经理房租27300元、员工工资274081.01元、社会保险费32231.25元、通讯费3620.91元。2016年10月29日至2018年5月24日，句号公司又陆续向杨昌慧等人（具体名单详见证据目录）销售墓位17个，合同总额755360元，实际已支付定金合计30000元。另，龙之福公司暂扣的2018年3月至5月的销售风险金合计4695.6元至今尚未返还句号公司。2016年12月起，龙之福公司开始陆续向墓位购买人退还购墓款。2017年8月7日，湖北省民政厅下发了《关于开展违规建设公墓整顿工作的紧急通知（鄂民电发[2017]30号）》，在全省开展违规建设公墓集中整顿工作，要求对正在违规建设或已建成但尚未运营的，要坚决制止，依法拆除；对违规建设经营的公墓，立即停止建设、销售行为；墓位已售，尚未安葬（安放）的，由建墓单位（个人）全额退款。2018年8月25日，湖北省民政厅下发了《关于严格经营性公墓建设审核的函（鄂民政函[2017]590号）》，要求严格控制经营性公墓数量，1个县（市、区）范围内，只允许建1处经营性公墓，对已有经营性公墓的县（市、区），省民政厅将不受理新建经营性公墓的申请。2018年1月5日，恩施市民政局、恩施市龙凤镇人民政府发出了《关于禁止在“龙凤园”公墓买卖墓地的通告》，通告称龙之福公司未经批准兴建经营性公墓并预售墓穴，2016年11月相关部门已责令龙之福公司停止建设和销售墓穴，对继续接埋骨灰或遗体、建造坟墓的，由龙凤镇政府责令限期改正，拒不改正的，相关部门按规定强制清除。2018年6月1日，龙之福公司通知句号公司于当天撤场，并将销售相关物料交予龙之福公司保管，与销售相关的一切事宜均由龙之福公司自行负责处理，句号公司不再参与。另查明，吴骏原系龙之福公司法定代表人，2016年4月18日公司法定代表人变更为王朝斌。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，本案争议焦点在于：一、双方签订的《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》是否合法有效；二、吴骏签字的《龙凤园公墓独家销售代理补充合同》能否视为龙之福公司的意思表示。关于原龙之福公司签订的《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》的效力问题，一审法院认为，违反法律和行政法规的效力性强制性规定的合同属无效合同。首先，《殡葬管理条例》第八条规定“……建设公墓，经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。……”第十条第一款规定“禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；……”，前述规定均是对建设公墓和建造坟墓作出的规范，而本案中双方属代理销售法律关系，不受前述规定的调整，代理销售合同并未违反《殡葬管理条例》。其次，《湖北省殡葬管理办法》属地方性法规，不论是否违反，均不影响合同效力。第三，《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》约定了应由龙之福公司负责完成建设公墓项目的审批，保证该项目的合法性，而龙之福公司未完成该义务，只会导致代理销售协议无法继续履行，但不会影响其效力。第四，双方均系平等商事主体，从合同签订过程看，也是经过了多次磋商，句号公司作为公墓项目的建设者，有权利选择任意一家合作商，故本案所涉《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》并非是格式合同，合同中龙之福公司对项目合法性的保证也并非无效条款。综上，一审法院认为，双方签订的《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。关于《龙凤园公墓独家销售代理补充合同》的效力问题，一审法院认为，虽吴骏曾作为《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》的甲方代表进行签字，但本案中补充协议对原合同中的履行方式、价款结算等主要条款作出了重大变更，该补充协议有效的前提是吴骏拥有足够的职责权限或者句号公司有足够理由相信其拥有该权限。本案中，吴骏身份并非是龙之福公司的法定代表人，句号公司举示的各物料制作工艺单只能证明其作为句号公司的管理人员在该项目的运营管理上具有一定的内部审批权限，但不代表其可以代表龙之福公司对外独立签订协议，相反龙之福公司龙之福举示的一系列合同可以证明，吴骏作为龙之福公司签约代表签署的合同最终需要公司盖章确认，因此一审法院认为《龙凤园公墓独家销售代理补充合同》对龙之福公司没有约束力。关于句号公司主张的第一项诉讼请求，即销售提成及资金占有损失，一审法院认为，根据双方合同约定，“甲方按照销售底价以30%的比例提成给乙方，不享受营销活动返还墓款政策的碑体墓，甲方按照销售底价以35%的比例提成给乙方，超出底价销售的部分以50%提成给乙方”，由此可见，句号公司作为销售代理人，其取得报酬的方式是销售提成，故其主张报酬的前提应该是已完成代理销售行为，但本案中其主张的17个墓位的销售，句号公司仅完成签订合同和收取定金的义务，并未完成后续的代理销售义务，墓位的购买人在签订协议并交付定金后有权选择不继续履行合同，如果购买人不继续履行却仍然要求龙之福公司全额支付销售提成，是明显不公平的，而现今双方之间的代理销售合同关系已实际上终止，句号公司已无完成前述17单代理销售业务的可能，故对其主张的销售提成及资金占有损失，一审法院不予支持。关于句号公司主张的第二项诉讼请求，因《龙凤园公墓独家销售代理补充合同》对龙之福公司没有约束力，故一审法院不予支持。关于句号公司主张的第三项诉讼请求，一审法院认为，根据合同约定销售风险金应每三个月返还一次，故2018年3月至5月的销售风险金至迟应在2018年9月前返还，对其要求龙之福公司支付4695.6元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于句号公司主张的第四项诉讼请求，一审法院认为，双方合同约定了一方违约的应承担违约金2000000元，本案合同终止系因龙之福公司违反合同约定，未能取得项目的建设审批而导致，故其应承担相应的违约责任。龙之福公司提出违约金过高并请求调减，一审法院认为，违约金的标准应以对方当事人的损失为基础。本案中句号公司的主要损失就是合同继续履行下的预期利益，但该利益损失的具体金额需视该项目的最终销售情况而定，且此类项目销售存在不稳定的特点，合同已完成的部分所取得的收益也不能代表未来仍大概率按照该比例取得收益，故一审法院综合考虑涉讼合同履行期限为四年，实际履行了约两年，再结合龙之福公司的违约程度、主观过错，酌情将违约金调低为1000000元，对句号公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于句号公司主张的第五项诉讼请求，因双方的销售代理合同已经约定了一方违约时，包括律师诉讼费用的相关损失应由违约方承担，本案中句号公司为主张权利实际产生了律师费50000元，该损失应由龙之福公司承担。对句号公司的该项请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、龙之福公司于判决生效之日起五日内向句号公司支付2018年3月至5月的销售风险金4695.6元；二、龙之福公司于判决生效之日起五日内向句号公司赔偿律师费损失50000元；三、龙之福公司于判决生效之日起五日内向句号公司支付违约金1000000元；四、驳回句号公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27745.02元，由龙之福公司负担14292.26元，由句号公司担13452.76元；财产保全申请费5000元，由龙之福公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，二审争议焦点为：第一，双方签订的《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》是否合法有效；第二，龙之福公司是否存在违约行为，若存在违约，100万元的违约金是否过高。关于第一个争议焦点，本院认为，该合同签订系龙之福公司与句号公司的真实意思表示，不存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。龙之福公司上诉认为《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》违反《湖北省殡葬管理办法》《殡葬管理条例》，本院认为，《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》属代理销售法律关系，关于该法律关系的效力认定，并不适用前述办法和条例。另，龙之福公司是否完成公墓项目的审批，亦并不会影响《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》本身的效力。综上，《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》系句号公司与龙之福公司的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。关于第二个争议焦点，本院认为，根据《龙凤园公墓（暂定名）独家销售代理合同》的约定，龙之福公司负有完成项目建设审批的义务。因龙之福公司未能取得项目建设审批导致该合同的履行终止，龙之福公司未能按照合同约定履行义务，构成违约，应承担违约责任。而合同中约定的一方违约所应承担的违约金为200万元，该违约金约定过高，一审法院已酌情将违约金调低为100万元，并无不当。综上所述，龙之福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14292.26元，由上诉人恩施市龙之褔殡葬服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇一九年十二月十二日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑