吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉06民终722号 上诉人（原审原告）：杨厚金，男，1965年8月26日生，汉族，无职业，住柳河县。 委托诉讼代理人：徐华，吉林靖吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：白山市浑江区达兴饲料加工厂，住所：白山市浑江区板石街道吊水村。 经营者：高玉兴，男，1959年8月9日生，汉族，白山市达兴饲料加工厂厂长，住白山市浑江区东兴街惠民东二胡同。 委托诉讼代理人：焦立臣，吉林典亮律师事务所律师。 原审原告杨厚金与被告白山市浑江区达兴饲料加工厂（以下称达兴饲料厂）建设工程施工合同纠纷一案，前由白山市浑江区人民法院于2017年5月24日作出（2015）浑民二初字第293号民事判决，宣判后，达兴饲料厂不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日作出（2017）吉06民终625号民事裁定，将本案发回一审法院重新审理。一审法院重审后于2019年7月23日作出（2018）吉0602民初69号民事判决。宣判后，杨厚金不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨厚金上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、判决达兴饲料厂给付盖楼人工费282303元；3、达兴饲料厂承担诉讼费用。事实与理由：一、此纠纷虽是建筑合同纠纷，实质是清包人工费给和不给的纠纷。杨厚金是清包工，干活给钱，理由充分，与工程质量无关，不负责任。“达兴饲料加工厂施工合同”明确记载是高玉兴起草认可的，并举证记录在卷，该合同第一款“甲方有权监督，指导乙方的施工进度和工程质量。”充分证明我们这个无资质的施工清包队，完全在高玉兴的指导下工作，一切工程问题，都是他说了算，什么质量问题,都是他包了。该合同是高玉兴起草,是高玉兴执行的,明确规定高玉兴有权监督，指导乙方的施工进度和工程质量，整个工程都听高玉兴指挥，因为我方无资质。关于图纸之说高玉兴认可将建楼活清包我们，其中在“施工合同”中没有图纸之说法，2013年5月12日就没有图纸，退一步就是有了图纸,而高玉兴自己占有，无任何手续、程序交给我方。关于工程质量问题，我方只听高玉兴安排让怎么干就怎么干，在施工期间，没有一个活返工重做，都合格，高玉兴亲自指导把关，有不合格的指定重做。没有返工的，进度和质量合同规定由高玉兴负责。退一步讲，质量存在问题由干活人负责任这是常理，然而高玉兴自己干没干不知道，花多少钱不知道，强硬的从我们工时费扣除不合理，不公平，杨厚金不应承担任何责任。吉林省睿城建筑工程有限公司SFID字2018第0050号司法鉴定意见书结论“不存在主体建筑工程质量不达标的鉴定意见”，这是科学的鉴定，应该作为判定依据。高玉兴于2014年实际占有、使用该建筑物及其配套设施，已经6个年头，早已超出质量保修期。应认定无质量纠纷。我们是无资质的农民清包工程队，双方都认可无资质的事实，双方确定一切听高玉兴指挥，把楼盖起来,每平方米215元,在高玉兴的指挥下楼建完了,高玉兴已入住6年之久，应该视为承揽成立，给付双方确定的487620元，已付320000元，还应给付167620元盖楼款，外加停工费42000元，楼以外零工费34875元，院子混凝土1318平方米，每平方米16元人工费共21088元，机器设备运输租赁费12120元，二、三楼安装门人工费4600元，以上共计所欠工程费282303元。 达兴饲料厂辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的诉讼请求有法律依据，本案应依法维持原判，驳回上诉。 杨厚金向一审法院起诉请求：1、判令达兴饲料厂支付清包人工费270183元，搅拌机、钢筋机租赁费及运费12120元，共计282303元；2、诉讼费由达兴饲料厂负担。事实及理由：2013年5月中旬，达兴饲料厂经营者高玉兴与杨厚金达成清包工口头协议，由杨厚金施工达兴饲料厂的办公楼，办公楼为三层，建筑面积为2268平方米。高玉兴提供原材料及相关设备，杨厚金负责施工，每平方米包工费为215元，办公楼的清包工费为487620元。在施工过程中增加合同外的人工费102563元，杨厚金垫付搅拌机、钢筋机的租赁费及运费12120元。达兴饲料厂已支付部分人工费320000元，尚欠282303元。达兴饲料厂认可该工程主体建设的开始时间为2013年5月，达兴饲料厂所提交的设计图纸上所记载的时间为2013年6月，且没有相应的证据可以证明该份图纸在施工期间交付给杨厚金使用，亦无证据证明杨厚金在施工期间知道该份设计图纸的存在，杨厚金在施工期间完全是在达兴饲料厂的指挥下完成的，所有的建设项目均系由达兴饲料厂所认可的。综上所述，杨厚金已经按照达兴饲料厂的要求，按时按质的完成了相应的工程建设，达兴饲料厂应按法律法规的规定及时支付相应的工程款。案件审理期间，杨厚金明确诉讼请求为，判令达兴饲料厂支付楼内工程款156280元，支付楼外院内工程款21088元，合计177368元，扣减杨厚金应承担费用6500元，诉讼请求为170868元。 一审法院认定事实：杨厚金以清包工形式承包达兴饲料厂的综合楼工程，双方未签订书面协议。杨厚金于2012年开始施工该工程，并于同年建成基础及一层南墙、东西山墙，双方于2012年10月19日签订了达兴饲料加工厂工程结算表，对上述部分工程结算完毕。2013年5月，杨厚金继续施工该工程主楼（含砌砖、抹灰、混凝土、外墙保温、走廊室内地砖、卫生间墙砖及地砖）和楼外院内混凝土部分工程，杨厚金与达兴饲料厂经营者高玉兴口头约定主楼施工总面积为2268平方米，按照每平方米210元进行结算，楼外院内混凝土地面工程面积为1318平方米。2013年9月，杨厚金撤出施工场地，此后未继续施工。截至2014年1月28日，达兴饲料厂共计向杨厚金支付工程款320000元（不含2012年结算完毕部分）。杨厚金与达兴饲料厂就案涉工程均未竣工验收。2014年5月，达兴饲料厂实际使用白山市浑江区达兴饲料加工厂综合楼。 另查明，达兴饲料厂经营者高玉兴于2013年5月5日在设计单位取得达兴饲料厂综合楼平、立、剖图纸，于2013年5月17日取得达兴饲料厂平、立、剖修改图，于2013年6月5日取得达兴饲料厂综合楼全部图纸。 案件审理期间，杨厚金自认室外散水、楼外院内混凝土切割未完成施工，三楼男卫生间防水、三楼洗漱间防水不合格；并自认室外散水、楼外院内混凝土切割、库房地面水倒流状况未完成施工。 案件审理期间，依达兴饲料厂申请，经法定程序由吉林省睿诚建筑工程检测有限公司对案涉部分工程质量进行司法鉴定，该鉴定机构于2018年7月作出SFJD字2018第0050号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、屋外散水落差不足，导致屋外雨水倒流浸泡墙体，经检测暂时未对主体结构安全产生影响，但存在安全隐患；2、二至三层西部紧急疏散通道未按图纸施工，存在安全隐患，影响主体结构安全；3、配电箱未按图纸施工，不影响主体结构安全；4、上述第1、2项属于地基基础工程和主体结构质量问题，第3项不属于地基基础工程和主体结构质量问题，存在安全隐患的工程必须采取相应措施，消除隐患。 一审法院认为，杨厚金以清包工形式承包达兴饲料厂的综合楼工程，双方虽未签订书面协议，但双方形成事实上的建设工程施工合同关系，因杨厚金不具有相应施工资质，故双方形成的建设工程施工合同为无效合同。关于杨厚金提出达兴饲料厂未向其交付施工图纸的主张，杨厚金在本案审理期间先陈述（基础以上部分）于2013年5月28日进场干零工，于2013年6月8日正式施工，后又陈述于2013年5月中旬（15日左右）开始施工，但根据调查达兴饲料厂经营者高玉兴于2013年5月15日、17日及6月5日分三次从设计单位取走全部施工图纸，可以认定达兴饲料厂在杨厚金开始施工时已经取得了施工图纸，且取得图纸的时间与杨厚金开始施工的时间基本一致。故此，杨厚金主张施工时达兴饲料厂未向其交付施工图纸不合常理，又未提供相应证据证明其主张，故对杨厚金主张达兴饲料厂未向其交付施工图纸的事实不予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，建设工程施工合同无效时，杨厚金得以请求达兴饲料厂支付价款的前提是建设工程经竣工验收合格，或虽竣工验收不合格但经修复后验收合格。首先，本案案涉工程并未经竣工验收，且经司法鉴定确定该工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，根据前述司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，虽然达兴饲料厂存在未经竣工验收擅自使用该工程的情形，但杨厚金仍应对司法鉴定所确定的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故案涉工程不能因达兴饲料厂的擅自使用而视为验收合格。其次，案涉工程并未进行修复，亦不符合经修复后验收合格的付款条件。综上所述，杨厚金请求达兴饲料厂支付工程款的诉讼请求没有法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回杨厚金的诉讼请求。案件受理费3717元，由杨厚金负担。 经本院二审查明，2013年5月，杨厚金与达兴饲料厂达成口头协议：杨厚金负责施工达兴加工厂办公楼除了电气、采暖、给排水及屋面彩钢项目以外的（基础以上部分）建筑项目。杨厚金以清包工的形式为达兴加工厂办公楼砌砖、抹灰。每平方米210元,共计2268平方米。工程总造价为476280元。在施工过程中，达兴饲料厂增加口头协议之外的人工费为:院子混凝土1318平方米，每平方米16元，计21088元。该工程杨厚金于2013年9月中旬施工结束。但双方未对工程进行验收、结算。杨厚金施工后，截至2014年1月28日，达兴饲料厂共计给付杨厚金清包工费用32万元。经双方确认，杨厚金自施工时起至今未完成工程项目及后续施工所需费用为：室外散水有100米未施工，每延长米13元，共计1300元。混凝土地面切割未完成，计300元。刮大白有漏水污垢，计200元。库房地面倒流水未完成，计200元。不合格部位返工维修费用为：三楼男卫生间防水没有做好，计1500元。三楼洗漱间防水未做好，计3000元。上系未完成工程及不合格部位返工维修费用共计6500元。2014年5月1日，达兴饲料厂与中通国脉通信股份有限公司签订场地租赁合同一份，达兴饲料厂将其办公楼场地面积1300平方米租赁给中通国脉通信股份有限公司做办公楼使用。其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，杨厚金与达兴饲料厂达成口头协议，杨厚金以清包工形式承包达兴饲料厂的综合楼工程，双方形成了建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，杨厚金作为承包人不具有相应施工资质，因此双方形成的建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，本案案涉工程并未经竣工验收，且经司法鉴定确定该工程存在地基基础工程和主体结构质量问题。虽然达兴饲料厂存在未经竣工验收擅自使用该工程的情形，但杨厚金仍应对司法鉴定所确定的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故案涉工程不能因达兴饲料厂的擅自使用而视为验收合格。同时案涉工程并未进行修复，亦不符合经修复后验收合格的付款条件。因此，杨厚金请求达兴饲料厂支付工程款的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。 杨厚金上诉主张其是清包工，高玉兴认可其无施工资质，并完全是在高玉兴的指导下施工，一切工程问题，杨厚金不承担任何责任。本案中，杨厚金与达兴饲料厂达成口头协议，杨厚金以清包工形式承包达兴饲料厂的综合楼工程，但实际施工中，是由杨厚金组织施工，包括搅拌机、钢筋机的租赁均由杨厚金联系。因杨厚金未提供相关证据证实其上述主张，故本院不予支持。 吉林省睿城建筑工程有限公司SFID字2018第0050号司法鉴定意见书结论明确了屋外散水落差不足、二至三层西部紧急疏散通道未按图纸施工，影响主体结构安全，并且属于地基基础工程和主体结构质量问题。故杨厚金上诉主张司法鉴定结论“不存在主体建筑工程质量不达标的鉴定意见”的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，杨厚金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5535元，由上诉人杨厚金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵希海 审 判 员 马立清 审 判 员 苏义君 二〇一九年十二月十六日 法官助理 于 琦 书 记 员 潘冉阳