新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1735号 上诉人（原审被告）：新疆德正矿业投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区辽宁路276号航空花苑4号楼2单元1-3层102室。 法定代表人：郑春海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李海燕，新疆瑞保律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳俨桓，男，1958年10月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 委托诉讼代理人：薛小明，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。 原审被告：昭苏县伊河紫禁锰业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县阿克苏乡。 法定代表人：郑春海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋艳玲，女，1984年9月16日出生，该公司员工，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人新疆德正矿业投资有限公司（以下简称德正矿业公司）因与被上诉人柳俨桓、原审被告昭苏县伊河紫禁锰业有限责任公司（以下简称紫禁锰业公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德正矿业公司委托诉讼代理人李海燕，被上诉人柳俨桓及委托诉讼代理人薛小明、原审被告紫禁锰业公司委托诉讼代理人宋艳玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 德正矿业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回柳俨桓的诉讼请求或将本案发回重审；2.涉诉费用由柳俨桓承担。事实和理由：1.一审认定其与柳俨桓之间形成劳务合同关系，但又适用劳动合同的法律来确定双方的权利义务，属适用法律错误。其与柳俨桓之间签订的系劳动合同，双方亦形成劳动合同关系，故应由劳动仲裁委员会审理确定双方当事人是否存在劳动关系并对双方的权利义务履行情况作出裁决，即劳动仲裁程序系本案诉讼程序的前置程序,故一审程序违法。2.双方合同约定执行标准工时制，即平均每天工作不超过八小时，每周工作不超过四十小时，20万元年薪中的30%纳入绩效考核，通过该约定可以看出柳俨桓提供的劳务应符合标准工时制。且紫禁锰业公司停产之后，柳俨桓仅提供了非合同约定的非正常劳动，其应当与其他留守工作人员一样仅享受生活保障工资，而不应再享受年薪待遇，而一审法院支持了柳俨桓的诉请且判决其不用缴纳个人所得税错误。 柳俨桓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审已经查明柳俨桓于2004年4月1日退休，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，本案不存在劳动仲裁前置问题。其按合同约定履行了义务，德正矿业公司提供的停产报告、停工证明并不能说明柳俨桓停止了工作，故德正矿业公司应按照约定支付工资。综上，请求驳回上诉，维持原判。 紫禁锰业公司述称，其于2015年10月10日停产，留守人员只发半个月的工资。因为没有办公室，所以有事的时候出纳和柳俨桓才去办事，没事的时候不去，紫禁锰业公司停产之后德正矿业公司还有一些诉讼和销售矿石的事情需要柳俨桓处理。 柳俨桓向一审法院起诉请求：1.解除其与德正矿业公司的劳务合同；2.德正矿业公司、紫禁锰业公司支付其劳务费535,003.19元（从2015年6月至2018年12月）；3.紫禁锰业公司支付其工作期间垫付款16,052元；4.涉诉费用由德正矿业公司、紫禁锰业公司承担。 一审法院认定事实：2004年4月6日，柳俨桓自中国冶金地质勘查工程总局山东局三队退休。2015年6月25日，甲方德正矿业公司与乙方柳俨桓签订劳动合同书，合同自2015年6月25日生效，于2020年6月24日终止，合同期限为5年。双方约定劳动合同履行地为昭苏县，根据甲方工作需要，乙方同意从事锰矿矿长岗位工作。甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位。经双方协商，乙方工资实行年薪制，标准为每年度20万元人民币，其中70%为基本薪酬，每月按时核发；30%为绩效薪酬，依据年终绩效考核结果予以核发。合同签订后，柳俨桓至德正矿业公司下属企业紫禁锰业公司担任矿长一职，2015年9月30日，紫禁锰业公司向昭苏县安监局出具停产报告，该报告载明“昭苏县伊河紫禁锰业有限责任公司所属的阿克苏锰矿，由于市场原因，计划于2015年10月3日起停止一切生产经营活动，待锰合金市场价格回暖后，再恢复相关生产活动。望贵局给予批准同意”。2019年4月17日，昭苏县应急管理局出具停工证明“兹有昭苏县伊河紫禁锰业有限责任公司所属的阿克苏锰矿，因市场原因，于2015年10月3日正式停工。情况所属。特此证明！”在柳俨桓担任矿长期间，多次根据德正矿业公司法定代表人郑春海指派参与公司诉讼等事宜。庭审中，德正矿业公司提交经柳俨桓签字确认并加盖紫禁锰业公章的工资表，显示柳俨桓2015年6月至2015年10月工资如下：2015年6月柳俨桓出勤6天，应发工资3333.4元；2015年7月至2015年9月，柳俨桓每月基本工资16,667元，扣除个人所得税2286.75元，实发工资14,380.25元；2015年10月，柳俨桓基本工资16,667元，出勤天数15天，应发工资8333.33元，实发工资7921.66元。双方均认可，在柳俨桓任职期间，德正矿业公司仅通过紫禁锰业公司向柳俨桓发放2015年10月工资14,380.25元，剩余工资未予发放。一审法院认为，柳俨桓与德正矿业公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照约定履行合同义务。2015年6月至2015年10月柳俨桓根据德正矿业公司指派至紫禁锰业公司担任矿长职务。自2015年6月至今，德正矿业公司仅向柳俨桓发放2015年10月的工资，根据劳动合同法规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。现由于德正矿业公司未及时、足额支付柳俨桓劳动报酬，柳俨桓要求解除双方劳动合同，予以支持。紫禁锰业公司在庭审中提出2015年10月3日以后其已停产停业，但紫禁锰业公司停产停业并不代表柳俨桓不再提供劳务，因劳动合同书系柳俨桓与德正矿业公司签订，双方明确约定，德正矿业公司可以根据工作需要变动柳俨桓的工作岗位。紫禁锰业公司停产停业，如不再需要柳俨桓提供劳务，应当及时变更柳俨桓的职务或解除与柳俨桓的劳务合同，但紫禁锰业公司停产停业后，柳俨桓一直接受德正矿业公司的委托从事业务洽谈、诉讼等工作，故柳俨桓自2015年10月以后，仍为德正矿业公司提供劳务，接受劳务一方应当依照双方合同约定支付报酬。合同系柳俨桓与德正矿业公司签订，2015年10月份工资14,380.25元系由德正矿业公司委托紫禁锰业公司支付，故柳俨桓工资支付义务人系德正矿业公司。依据合同约定，2015年6月25日至2018年12月31日期间，德正矿业公司应支付柳俨桓工资200,000元×3.5年=700,000元，已支付工资14,380.25元，剩余685,619.75元。现柳俨桓仅要求德正矿业公司支付2015年6月至2018年12月31日止未发放工资535,003.19元，剩余部分柳俨桓不予主张，系对自身民事权利的处分，故对柳俨桓要求德正矿业公司支付工资535,003.19元的诉讼请求，予以支持。柳俨桓主张紫禁锰业公司返还其垫付款16,052元，因柳俨桓未提交证据证明实际发生了该费用，且亦与本案劳务合同纠纷无关，故柳俨桓可另案解决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、解除柳俨桓与德正矿业公司于2015年6月25日签订的《劳动合同书》；二、德正矿业公司于判决生效之日起十日内支付柳俨桓工资535,003.19元；三、驳回柳俨桓其他诉讼请求。案件受理费9310.5元，减半收取4655.25元，由柳俨桓负担80.25元，德正矿业公司负担4575元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，甲方德正矿业公司与乙方柳俨桓签订的《劳动合同书》第七条约定“甲乙双方协商确认执行标准工时工作制，平均每天工作不超过八小时，每周工作不超过四十小时”。 二审庭审中，紫禁锰业公司自认，其停产之后无办公场所。停产之后其东矿区和西矿区产生了两个诉讼，西矿区诉讼由柳俨桓一人处理，东矿区系由其会计和柳俨桓一起处理。除此之外，柳俨桓先后与山西、陕西、辽宁、乌鲁木齐以及山东黄金集团联系洽谈矿山的招商及拍卖事宜。柳俨桓系以紫禁锰业公司矿长身份参与上述工作。德正矿业公司对柳俨桓参与紫禁锰业公司诉讼及销售的事实不持异议。德正矿业公司自认2015年10月10日紫禁锰业公司停产之后未对柳俨桓进行年底绩效考核，紫禁锰业公司停产之后德正矿业公司未变更亦未解除与柳俨桓之间的合同，也未向柳俨桓提供固定的劳动场所。 本案争议焦点为：一、双方系劳动合同还是劳务合同关系；二、德正矿业公司应否向柳俨桓支付535,003.19元报酬。 关于争议焦点一。2004年4月6日，柳俨桓自中国冶金地质勘查工程总局山东局三队退休并已领取退休费。柳俨桓与德正矿业公司签订的合同名为劳动合同，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，一审法院认定双方形成劳务合同关系并无不当，本院予以确认。德正矿业公司主张本案应先进行劳动仲裁的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。在确认双方形成劳务合同关系情况下，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定审理本案属适用法律错误，本院予以纠正。 关于争议焦点二。第一，柳俨桓与德正矿业公司签订的合同约定20万元年薪中30%为绩效薪酬，依据年终绩效考核结果予以核发，德正矿业公司系绩效考核责任主体，其未对柳俨桓进行绩效考核，又未提供不应向柳俨桓支付30%绩效薪酬的证据，其应承担举证不能的责任，故其主张20万元年薪中的30%绩效薪酬不应给付的上诉请求不能成立，本院不予支持。第二，税金问题不属于民事案件受理范围，故一审法院未处理税金问题正确，本院予以确认。最后，德正矿业公司对紫禁锰业公司停产之后柳俨桓继续提供劳务这一事实不持异议，前述已认定德正矿业公司与柳俨桓之间形成劳务合同关系，双方约定执行标准工时制，紫禁锰业公司停产之后德正矿业公司未能给柳俨桓提供固定的劳动场所，导致柳俨桓无法举证证实其提供的劳务时长符合合同约定，德正矿业公司亦未变更或解除与柳俨桓之间的合同，故本院酌定以一审法院计取的700,000元劳务费总额的20%为柳俨桓应得劳务费，减去已支付的14,380.25元即德正矿业公司还应给付柳俨桓125,619.75元（700,000元×20%-14,380.25元）。 综上所述，德正矿业公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初1375号民事判决第一项； 二、变更新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初1375号民事判决第二项为新疆德正矿业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付柳俨桓125,619.75元劳务费； 三、驳回柳俨桓的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4655.25元，二审案件受理费9310.5元，合计13,965.75元，由柳俨桓负担6982.75元，新疆德正矿业投资有限公司负担6983元。 本判决为终审判决。 审判长  赵冬迪 审判员  尹玉婷 审判员  王帷嘉 二〇一九年十二月十七日 书记员  张雪飞