内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2649号   上诉人： 固阳县住房和城乡建设局。   负责人：王某。   委托诉讼代理人：赵某，内蒙古冠坤律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头市房屋建筑安装工程有限责任公司。   法定代表人：高某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某1。   委托诉讼代理人：谢某。   原审第三人：徐某，男，1968年8月24日出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：刘某，内蒙古辰星律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董某，内蒙古辰星律师事务所律师。   原审第三人：肖某，男，1967年10月3日出生，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   原审第三人：张某，男，1964年9月30日出生，现住内蒙古自治区包头市固阳县。   原审第三人：李某2，男，1966年9月17日出生，现住内蒙古自治区包头市。   上诉人固阳县住房和城乡建设局（简称固阳县住建局）因与被上诉人包头市房屋建筑安装工程有限责任公司（简称包头市房屋建筑公司）及原审第三人徐某、肖某、张某、李某2建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院作出的（2018)内0222民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   上诉人固阳县住建局上诉请求：1、请求二审法院撤销原判第一项（上诉人支付被上诉人住宅楼工程款1921847.4元）、第二项（上诉人支付被上诉人增加人工工资2300000元）、第三项（上诉人支付被上诉人欠付工程款的利息，以1921847.4元为基数，从2013年7月19日至付清工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂计算至2019年8月22日，利息为639956.51元），查清事实后依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、原判决认定基本事实不清，二审法院应撤销原判决，查清事实后改判。1、原判决认定上诉人发包给被上诉人的建设工程住宅部分的建筑面积为57863.49㎡是认定事实不清。事实上，被上诉人为上诉人建设的住宅部分工程建筑面积为57809㎡并不是57863.49㎡。庭审中，固阳县住建局又将工程建筑面积更改为57781㎡。2、原判决认定上诉人发包给被上诉人的建设工程住宅部分的工程总价款为61335299.4元是认定事实不清。事实上，被上诉人工程完工后将资料报到审计部审计时，双方终因人工费调整的原因，未能确定工程总造价，现该工程仍在结算审计过程中。本案所涉工程的工程价款采用固定价格即以竣工时实际建筑面积乘以中标单价1060元每平方米。实际建筑面积通过图纸可以算出，由于原判决认定的涉案工程住宅部分建筑面积有误，原判决认定的工程总造价有误，二审法院应查清事实后依法改判。3、原判决认定上诉人应向被上诉人支付人工费230万元是认定事实不清。事实上，涉案工程是经过招投标程序后中标建设的工程，投标价或中标价或工程价款本身包括人工费、材料费等各项费用。且上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定本合同价款采用固定价格方式确定，并没有约定人工费的调整。2015年固阳县益民小区廉租房三、四期工程初步审核意见也明确人工费及材料费不调整。故原判决认定上诉人应向被上诉人支付人工费230万元是认定事实不清。4、原判决认定上诉人应付工程款的利息之日为2013年7月19日是认定事实不清。合同中双方并未对欠付工程款利息作出明确约定，双方未进行结算，工程价款尚未确定，依事实依法律价款不能确定，欠多少钱还不清楚，何来的利息支付？按多少价款计付利息？本案是工程款结算之诉，并非工程款支付之诉，利息的起算日期应为判决之日，并非2013年7月19日。原判决认定利息起算日为2013年7月19日逻辑不通，与事实不符，是认定事实不清。二、原判决适用法律错误，二审法院应依法改判。1、原判决在未查清上诉人发包给被上诉人的建设工程住宅部分实际施工建筑面积，也未查清上诉人与被上诉人对工程总价款尚在结算审计中，工程总价款尚未确定的情况下，草率判决上诉人支付被上诉人住宅工程款、人工费及利息是适用法律错误。原判决在认定事实不清的情况下作出的判决适用的法律也是错误的。2、原判决以人工费是实际发生且有《关于调整内蒙古自治区建设工程定额人工工资单价的通知》第一条第1项确认判决上诉人支付人工费是认定事实错误，适用法律错误。本案中，人工费本身包含在工程总价款中，不应另行计算，被上诉人另行主张人工费无事实与法律依据。且依合同约定及招投标文件，人工费是不做调整的，故原判决判决支付人工费是适用法律错误。3、原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项，判决上诉人支付欠付工程款利息是适用法律错误。合同是双方行为，双方在合同中确定的价款已与实际不符，又未进行结算，工程款在法院作出判决前尚未确定。工程款都不确定，利息依附于谁。且十七条规定的是计价标准，十八条规定的是工程款确定的前提下，付款时间之规定。另，如依原审判决，工程款确定应当支付利息的期限为2013年7月19日，被上诉人主张也已过了诉讼时效，依法应予驳回。   被上诉人包头市房屋建筑公司辩称，上诉人的上诉请求不是事实，面积是经过双方核对的，一审中对方也确认了，同意一审法院的判决。   原审第三人徐某述称，与一审的意见一致。   原审第三人肖某未发表意见。   原审第三人张某未发表意见。   原审第三人李某2述称，同意一审法院的判决。   包头市房屋建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令固阳县住建局向包头市××县廉租房三期、四期建设工程的欠付工程款共计21631489元（其中包含住宅楼二至六层欠付工程款5817883元，住宅楼底店欠付工程款10891205元，工程变更增加的工程造价1231209元，人工费调整增加2300000元，安全措施费1391192元）；2.判令固阳县住建局向包头市房屋建筑公司承担逾期支付工程款的违约责任（自工程实际交工之日起至全额清偿欠付工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；3.本案诉讼费用由固阳县住建局承担。   一审认定的事实：2010年8月25日，固阳县住建局召开投标答疑会，在《固阳县益民小区廉租住房三期建设工程施工答疑会纪要》第18条注明“底店不包括在报价范围内”。2010年9月6日，包头市房屋建筑公司中标，中标通知书载明建设项目规模55355.63㎡，中标价格58696968元。   2010年9月7日，固阳县住建局与包头市××县廉租住房三期、四期建设工程签订《建设工程施工合同》（合同编号GF-1999-0201)。合同第一部分协议书主要约定：工程名称为固阳县益民小区廉租住房三期、四期建设工程，工程地点固阳县金山镇，工程内容为施工图包括的内容，资金来源为国家资金；工程承包范围为施工图纸范围内的土建、水暖、强弱电等单位工程；合同工期为2010年9月5日至2011年6月30日，总日历天数309天；合同价款为单价1060/㎡，总价58696968元；合同组成文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。合同第二部分通用条款中对工期延误主要约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1.发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2.发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；3.工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4.设计变更和工程量增加；5.一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6.不可抗力；7.专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。合同第三部分专用条款对合同价款及支付方式主要约定：本合同价款采用固定价格方式确定，如需调整，依照（1)发包方代表确认的工程量增减；(2)发包方代表确认的设计变更和现场签证；(3)执行现行定额及取费标准和工程造价管理部门公布的价格；(4)按单项工程量5000元以内者，不再增加造价，当单项变更在5000元以上时，进行相应增减。工程款(进度款)支付:工程价款依据竣工时实际建筑面积及中标单价结算,承包人在完成二层后,在确认计量结果14天内,发包人向承包人支付基础工程款,承包人完成三层工程,在确认计量结果14天内,承包人向发包人支付一层工程款,以此类推,内外装修完毕后,支付六层工程款。工程竣工验收后,若无质量问题,发包人向承包人支付剩余工程款,除工程质量保修金外。   2011年1月5日，固阳县住建局发布建设工程施工许可证(编号:GY2011-001S),注明建设规模55355.63㎡,合同价格5500万元,总面积66683㎡,其中配套商业等计11328㎡。之后，固阳县住建局向包头市房屋建筑公司提供了施工图纸,包头市房屋建筑公司按照约定对工程进行施工建设。2012年4月,固阳益民廉租房三期、四期工程被包头市城乡建设委员会评为二O-一年度包头市建筑施工安全标准化工地。   截止到2013年7月19日，固阳县住建局共支付包头市房屋建筑公司工程款59093452元。2013年7月19日，固阳益民小区三、四期廉租房从8号楼开始发放钥匙,至2015年4月28日陆续发放完毕。   2016年4月25曰,包头市房屋建筑公司向一审法院递交鉴定申请,请求法院委托鉴定机构对固阳县益民小区廉租住房三期、四期建设工程1#、2#、3#、4#、15#、16讲楼的底店已完工项目造价进行鉴定。2016年11月21日，包头创信工程造价咨询有限责任公司出具鉴定报告,固阳县益民小区廉租住房三期、四期建设工程1#、2#、3讲、4#、15#、16讲楼的底店已完工项目鉴定总造价为6749853元。   一审法院认为,原、被告双方2010年9月7日签订了《建设工程施工合同》（合同编号GF-1999-0201),合同当事人应按照合同约定的内容履行各自的权利及义务。根据原、被告双方提供的证据及诉辩主张,本案的争议焦点为:(一）关于被告是否欠原告住宅楼2-6层的工程款5817883元。《建设工程施工合同》第一部分协议书主要约定合同价款为单价1060/㎡，总价58696968元；第三部分专用条款第六条约定，“本合同价款采用固定价格方式确定，如需调整，依照发包方代表确认的工程量增减”。截止目前双方未就工程量增减共同进行确认，原告举证的图纸面积不能代表原告实际施工的准确面积。因庭审中被告举证并认可固阳县房地产交易所对固阳县益民小区廉租房三期、四期工程建设面积所作的测绘结果为总面积65621.77㎡，住宅面积57863.49㎡。根据被告提供的面积，由此计算出涉案工程住宅部分应付工程款为（住宅面积57863.49㎡×工程单价1060/㎡=61335299.4元）61335299.4元，一审法院予以采信。   关于庭审中被告主张已向原告支付住宅部分工程款为59413452元，原告认可被告已付住宅部分工程款为59093452元，对于双方相差320000元部分，是被告实际垫付的工人工资，故认定被告欠原告涉案工程住宅部分的工程款为1921847.4元（61335299.4元-59413452元=1921847.4元）。   (二）关于底店部分被告是否应当给付原告工程款。因《固阳县益民小区廉租住房三期建设工程施工答疑会纪要》第18条注明“底店不包括在报价范围内”，故《建设工程施工合同》中有关约定的合同价款“单价1060/㎡，总价58696968元”不应包含底店部分的价款。且庭审中，第三人徐某认可其是底店的实际开发商，第三人张某、肖某、李某2也均认可已收到底店的部分施工价款，且原告与被告也均未对底店的施工价款进行结算亦未提供证据证实其主张，一审法院无法进行核算，该部分诉讼请求可另案诉讼。   (三）被告是否应当支付原告工程变更增加的工程造价1231209元。1.原告主张12#、14#、15#、16#楼工程变更增加的工程造价为249029元，庭审中原告提供的相关证据为11复印材料，被告亦不认可，对原告的此项主张，一审法院不予支持。2.原告主张工程开工后买水、发电每平方米增加造价3元，共计增加180193.62元。该部分原告未提供证据证明，故一审法院不予支持。3、原告主张砖、钢材、模板涨价调整造价801986.38元，该部分原告未提供相应证据证明，故亦不予支持。   （四）关于被告是否应当支付原告人工费调整增加2300000元、安全措施费1391192元。虽然《建设工程施工合同》约定本合同价款采用固定价格方式确定，原告主张人工费增加未经过被告方确认，但根据内蒙古自治区住房和城乡建设厅的内建工（2011)303号《关于调整内蒙古自治区建设工程定额人工工资单价的通知》第一条第1项规定，2009年颁发执行的建筑工程、装饰装修工程、安装工程、市政工程、园林绿化工程、园林绿化养护工程预算定额和2010年颁发执行的抗震加固工程、市政维修养护工程预算定额及机械台班基价中的人工单价在原来基础上调增30%,一审法院认为该部分费用是实际发生的，且有上述文件予以确认，被告固阳县住建局应当支付。一审法院以住宅部分工程款61335299.4元为基数进行计算，计算标准为人工工资与工程总造价的比例为25%，2011年4月1日以后施工量为总工程的50%,人工单价在原来基础上调增30%,计2300073.73元（61335299.4元×25%×50%×30%-2300073.73元）。原告主张的增加人工工资2300000元在合理范围内，一审法院予以支持。   安全措施费的调整，因原告提供的证据不足以证实上述费用的实际发生，不予支持。   (五）关于被告是否应当向原告支付工程款的利息。原告依照原、被告双方签订的合同以及被告提供的建筑图纸对工程进行施工。因被告没有按照合同约定支付工程款(进度款)，导致原告未能在约定的竣工时间完成工程施工，致使无法竣工验收。截止到2013年7月19日，被告支付原告59093452元工程款后未再支付剩余工程款。2013年7月19日，原告将涉案工程的全部钥匙交付被告。故一审法院支持从2013年7月19日至付清工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告固阳县住房和城乡规划建设局支付原告包头市房屋建筑安装工程有限责任公司住宅楼工程款1921847.4元；二、被告固阳县住房和城乡规划建设局支付原告包头市房屋建筑安装工程有限责任公司增加人工工资2300000元；三、由被告固阳县住房和城乡规划建设局于本判决生效后十五日内支付原告包头市房屋建筑安装工程有限责任公司欠付工程款的利息，以1921847.4元元为基数，从2013年7月19日至付清工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；四、驳回原告包头市房屋建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费139264.02元（原告已预交149957.45元，退还原告10693.43元），由原告包头市房屋建筑安装工程有限责任公司负担98689.24元，由被告固阳县住房和城乡规划建设局负担受理费40574.78元。鉴定费49000元，由原告包头市房屋建筑安装工程有限责任公司负担。   二审期间，固阳县住建局向本院提交了四组证据。第一组证据为固阳县住建局分别于2013年10月11日、2014年8月10日向包头市房屋建筑公司发出的《通知》《关于固阳县益民小区三、四期廉租房建设工程竣工验收的通知》。包头市房屋建筑公司对其真实性认可，但系上诉人单方证据，与本案不具有关联性。第二组证据为由审核单位内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司出具的《固阳县益民小区廉租房三、四期工程建筑面积汇总表》《内蒙古自治区高级人民法院关于2017年度全区法院评估、拍卖、鉴定类机构审核核准名单的通知》及内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司的《甲级资质证书》，证明案涉工程建筑面积为57781㎡。包头市房屋建筑公司认为此系单方面委托行为，其不予认可。第三组证据为内蒙古蒙立欣工程造价咨询有限责任公司于2015年12月9日印制的《关于固阳县益民小区廉租房三、四期工程初步审核意见的会议纪要》及《固阳县益民小区廉租房三、四期工程初步审核意见》、相关汇总表、人员签到记录等，证明包头市房屋建筑公司不及时进行结算，人工费不应当进行调整。包头市房屋建筑公司认为该会议纪要和审核意见均是上诉人单方行为，其不予认可。第四组证据为某法律书籍第401页的影印件。包头市房屋建筑公司认为其不能作为证据使用。   原审第三人均对上诉人提交的上述证据不予质证。   原审第三人肖某提交一份由固阳县住建局及包头市房屋建筑公司向内蒙古自治区建筑工程造价管理总站出具的《咨询函》，证明2015年1月没有谈妥是否调整人工费、材料费，其和固阳县住建局联合请示过。固阳县住建局对该证据的真实性没有异议。包头市房屋建筑公司、李某2对该证据的真实性及证明目的均认可。徐某表示不清楚，不质证。张某未发表质证意见。   经查，固阳县住房和城乡规划建设局因机构改革于2019年3月27日变更名称为固阳县住房和城乡建设局。对一审法院认定的事实，本院予以确认。   本院认为，关于案涉工程量问题。固阳县住建局在二审期间向本院提交了由内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司出具的《固阳县益民小区廉租房三、四期工程建筑面积汇总表》，证明案涉工程完成量应为57781㎡，但包头市房屋建筑公司以该汇总表为单方证据为由不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一审法院采信由固阳县住建局举证并认可的由固阳县房地产交易所对固阳县益民小区廉租房三期、四期工程建设面积所作的测绘结果为案涉住宅面积57863.49㎡的结论，包头市房屋建筑公司亦认可该结论。二审期间，固阳县住建局提出案涉工程量为57781㎡及由内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司出具的《固阳县益民小区廉租房三、四期工程建筑面积汇总表》不符合证据规则的要求，故固阳县住建局关于对支付工程款进行改判的上诉请求，本院不予支持。   关于是否应当对人工费进行调整的问题。虽然双方当事人签订的《建设工程施工合同》第23.2条约定采用“固定价格”确定价款，但是合同并未对人工费因政策性原因进行调整加以限制，且双方当事人就人工费调整进行过协商，并共同向有关部门进行过请示，双方当事人对工程施工期间人工费的增加是有共识的，该部分费用是实际发生的，故一审法院根据内蒙古自治区住房和城乡建设厅的内建工（2011)303号《关于调整内蒙古自治区建设工程定额人工工资单价的通知》第一条第1项规定，确定本案人工单价在原来基础上调增30%,有事实依据。故固阳县住建局关于撤销一审法院判决由其支付人工费判项的上诉理由不成立。   关于是否应当支付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。虽然本案双方当事人未对案涉工程进行结算，但该工程为交钥匙工程，双方当事人均认可于2013年7月19日已经将固阳益民小区三、四期廉租房钥匙全部交接完毕，故一审法院认定本案案涉工程实际交付时间为2013年7月19日，并判决从该日起由固阳县住建局支付欠付工程款的利息，有事实依据和法律依据，固阳县住建局的上诉理由不成立。   综上所述，固阳县住房和城乡规划建设局的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费45694.43元，由固阳县住房和城乡建设局负担。   本判决为终审判决。       审判长侯官德                         审判员 青 格 乐 图                         审判员胡鹏芳                             二○一九年十二月六日   法 官 助 理华    婷                         书记员  澈乐木格     附：相关的法律条文   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》    第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：    （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；    （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；    （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   （一）      原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）      原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）      原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）      原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。