安徽省太湖县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖0825刑初201号 公诉机关安徽省太湖县人民检察院。 被告人王作畏，男，汉族，1975年4月12日出生，安徽省太湖县人，初中文化，务工，住安徽省太湖县。被告人王作畏因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪,于2019年3月6日被太湖县公安局刑事拘留；太湖县人民检察院以王作畏涉嫌非法经营罪批准逮捕,于2019年4月12日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。 辩护人刘传安，安徽唐功彬律师事务所律师。 安徽省太湖县人民检察院以太检刑诉〔2019〕175号起诉书指控被告人王作畏犯非法经营罪，于2019年9月16日向本院提起公诉。本院于2019年11月26日公开开庭审理了本案。太湖县人民检察院指派检察员孟凡平出庭支持公诉，被告人王作畏及其辩护人刘传安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2016年12月31日至2019年3月2日期间,被告人王作畏利用手机微信,从微信号分别为A035XXXX、Aa377XXXX、Aa2XXXX的网友处,以黄山金皖烟75元/条、硬盒中华香烟150元/条、软盒中华香烟230元/条、利群香烟130元/条的价格,进购假冒卷烟共计67440元。2017年至案发,被告人王作畏向张某1、张某2、王某1、黄某1、陈某1、陈某2、张某3等人共计销售假烟179条。另2017年至2019年期间王作畏被安庆市烟草专卖局、太湖县烟草专卖局查扣了所购买的假烟共计89.1条,其中软盒中华香烟10条,硬盒中华香烟2.1条,黄山金皖烟62条,利群(软长嘴)13条,芙蓉王香烟2条。2018年10月份王作畏父亲去世时其家办丧事自用黄山金皖烟30余条。 综上,2017年至2019年期间,被告人王作畏销售及被查扣、自用假冒卷烟共计298.1条,合计金额55675元，非法获利13500元。 公诉机关认为：被告人王作畏未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人王作畏及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，被告人自愿认罪。辩护人的辩护意见：1、被告人归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；2、被告人自愿认罪，具有强烈的悔罪表现，认罪态度好，可以酌情从轻处罚；3、被告人此次犯罪属于初犯、偶犯，系对法律的无知，现已深刻认识。综上，请求法庭对被告人从轻处罚。 经审理查明：2016年12月31日至2019年3月2日期间,被告人王作畏在无烟草零售许可证的情况下，通过手机微信,从微信号分别为A035XXXX、Aa377XXXX、Aa2XXXX的网友处,以黄山金皖烟75元/条、硬盒中华香烟150元/条、软盒中华香烟230元/条、利群香烟130元/条的价格,进购假冒卷烟共计67440元。其销售的事实如下： 1、2017年国庆节至2018年年底期间,被告人王作畏向其在太湖县北中镇经营个体商店的岳父张某1销售假冒卷烟共80余条,其中黄山金皖烟50条,销售价格205元/条、硬盒中华香烟22条,售价280元/条、软盒中华香烟8条,售价500元/条、牡丹香烟2条，售价93元/条，得款20000元； 2、2017年国庆节至农历2017年底,王作畏向太湖县北中镇其姑姑张某2出售假冒黄山金皖烟30条,售价200元/条,得款6000元;2019年1月28日,其向张某2销售假冒黄山金皖烟40条,售价205元/条,得款8200元。王作畏共向张某2销售假冒卷烟70条，得款14200元； 3、2018年国庆节至2018年12月底,王作畏向太湖县北中镇村民王某1销售11条假冒的硬盒中华香烟,其中9条售价为280元/条,另2条用来抵500元欠款,共得款3020元; 4、2017年4、5月份的一天,王作畏向太湖县北中镇村民黄某1销售假冒的硬盒中华、黄山金皖烟各1条,售价分别为300元/条、250元/条，得款550元； 5、2017年底,王作畏向太湖县北中镇村民陈某1销售假冒的软盒中华香烟1条、硬盒中华香烟2条,用于抵1000元欠款； 6、2017年底,王作畏向太湖县北中镇村民陈某2销售假冒的黄山金皖烟1条,用于抵200元欠款; 7、2017年9月份的一天,王作畏向湖北人张某3出售7条假冒的软盒中华香烟、3条假冒的硬盒中华香烟，用于抵5000元欠款。 另2017年至2019年期间王作畏被安庆市烟草专卖局、太湖县烟草专卖局查扣了所购买的假烟共计89.1条,其中软盒中华香烟10条,硬盒中华香烟2.1条,黄山金皖烟62条,利群(软长嘴)13条,芙蓉王香烟2条，进价9455元；2018年10月份王作畏父亲去世时其家办丧事自用黄山金皖烟30余条，进价2250元。王作畏被查扣及自用的假烟合计11705元。 综上,2017年至2019年期间,被告人王作畏销售及被查扣、自用假冒卷烟共计298.1条，合计金额55675元。 另查明：2019年3月5日，太湖县烟草专卖局在检查中发现王作畏从太湖县中通快递公司收货一批假冒卷烟，随即对王作畏进行询问调查。经调查，王作畏的行为涉嫌销售假冒注册商标的商品罪。3月6日，太湖县烟草专卖局将该案移交太湖县公安局经侦大队，太湖县公安局经侦大队于同日立案侦查并对王作畏采取拘留措施，王作畏至此归案。 2019年11月26日，被告人王作畏家属向本院退缴违法所得10000元。 上述事实，有书证太湖县烟草专卖局案件移送函等材料、太湖县公安局立案决定书、太湖县公安局经济犯罪侦查大队受案登记表、归案经过、被告人户籍信息及基本情况、违法犯罪记录查询证明、前科材料、微信转账交易记录表、微信聊天记录、转账截图、太湖县烟草专卖局证明、浠水县关口镇失剑坳村民委员会证明、证人张某4、张某1、张某2、黄某1、王某1、陈某1、陈某2、王某2的证言、被告人王作畏的供述及辩解、安庆市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、安庆市烟草专卖局检查笔录、涉案烟草专卖品核价表、卷烟产品鉴别检验报告等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。 对辩护人提出被告人自愿认罪悔罪，具有坦白情节的辩护意见予以采纳，对辩护人提出被告人系初犯、偶犯的辩护意见不予采纳。 本院认为：被告人王作畏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证情况下，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达5万元以上，属情节严重，被告人的行为构成非法经营罪。太湖县人民检察院对被告人的指控成立，依法应追究其刑事责任。庭审中，公诉机关提出被告人自认的销售数额大于相关证人陈述的数额，根据有利于被告人的原则，故对被告人违法所得的计算按相关证人证言陈述的购买数额予以确定，宜认定为13500元，对此本院予以认定。被告人王作畏有劣迹，酌情从重处罚；归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，退缴了大部分违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人王作畏犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2019年12月5日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳至本院） 二、被告人王作畏向本院退缴的违法所得人民币一万元，予以没收，继续向被告人追缴违法所得人民币三千五百元；被安庆市烟草专卖局、太湖县烟草专卖局查扣的涉案假烟共计89.1条予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 杨晓晴 审判员陈岚 人民陪审员徐晓东 二〇一九年十二月四日 书记员 陈 丹 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。