湖北省十堰市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂03行终118号 上诉人（一审被告、原行政机关）丹江口市人力资源和社会保障局。住所地：丹江口市车站路30号。 法定代表人王焜，该局局长。 委托代理人邱丹华，该局工作人员。 委托代理人唐智勇，湖北永欣律师事务所律师。 上诉人（一审第三人）杨东升，男，生于1966年7月12日，汉族，住湖北省丹江口市。 委托代理人柯亭，湖北永欣律师事务所律师。 委托代理人杨李漫（系杨东升女儿），生于1990年4月lI日，汉族，住丹江口市。代理权限：特别授权。 被上诉人（一审原告）丹江口市新港嘉泰兴业沙石厂。住所地：湖北省丹江口市新港经济开发管理处陈家港村。 经营者马斌，该厂厂长。 一审被告（原复议机关）丹江口市人民政府。住所地：丹江口市人民路92号。 法定代表人李翔，该市市长。 上诉人丹江口市人力资源和社会保障局（以下简称丹江人社局）、杨东升因社会保障行政确认和行政复议一案，不服丹江口市人民法院（2019）鄂0381行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现审理已终结。 一审经审理查明，杨东升经他人介绍于2016年5月到丹江口市新港嘉泰兴业沙石厂（以下简称新港沙厂）从事挖沙工作。2016年12月11日上午8时许，杨东升与同事在新港沙厂对一条旧船进行刷漆时因船体倾倒将杨东升挤压在两船之间致其受伤。经丹江口市第一医院诊断为：盆骨多发骨折；双侧耻骨上、下支多发粉碎性骨折、骶骨骨折S4、S5椎半脱位；L4、L5椎双侧椎弓峡部裂，L4椎I度滑落；尿道断裂；失血性休克；右侧第五肋骨骨折。经丹江口市第一医院、太和医院、上海医院等地治疗出院。2017年9月1日，杨东升向丹江人社局提交工伤认定申请及相关材料，该局于同年9月5日受理，并于当日向新港沙厂邮寄送达了《工伤认定限期举证通知书》，限新港沙厂于同年9月26日前提交相关证据。新港沙厂于同年9月15日向丹江人社局提交了杨东升与其不存在劳动关系的情况说明及杨东升的同事范茂宏、苏某、刘某、许廷吉四人的调查笔录。丹江人社局于2017年10月18日作出丹人社工认字[2017]0084号《认定工伤决定书》，认定杨东升为工伤。2017年10月24日丹江人社局向新港沙厂邮寄送达了该《认定工伤决定书》，并于同日向杨东升直系亲属进行直接送达。该《认定工伤决定书》中载明了申请复议及提起诉讼的权利及期限。 2017年12月15日，新港沙厂向丹江市人民政府（以下简称丹江口市政府）提出申请行政复议，丹江口市政府于同年12月19日立案受理，次日向丹江人社局发出丹府行复(2018)3号《丹江口市人民政府提出行政复议答复通知书》，丹江人社局于2018年1月2日向丹江口市政府提交了《行政复议答辩意见书》及相关证据。丹江口市政府于2018年10月25日作出丹行复决字（2018）3号《丹江口市人民政府行政复议决定书》，决定维持丹人社工认字[2017]0084号《认定工伤决定书》。该政府于2018年l1月16日向新港沙厂、丹江人社局、杨东升直接送达了丹行复决字（2018）3号《丹江口市人民政府行政复议决定书》。 一审另查明，新港沙厂诉杨东升劳动争议一案，丹江口市人民法院于2018年3月9日作出（2018）鄂0381民初301号民事判决书，判决驳回新港沙厂的诉讼请求；新港沙厂与杨东升之间存在劳动关系。新港沙厂不服，提出上诉。十堰市中级人民法院于2018年7月20日作出(2018)鄂03民终1391号民事裁定书。认为丹江人社局于2017年10月18日作出丹人社工认字[2017]0084号《认定工伤决定书》，认定杨东升在新港沙厂所受伤害为工伤。因本案工伤认定程序必然涉及杨东升与新港沙厂之间是否存在劳动关系的认定，且新港沙厂收到上述工伤认定决定书后，已经向丹江市政府提出行政复议。故本案新港沙厂已无起诉必要。遂裁定：一、撤销丹江口市人民法院(2018)鄂0381民初301号民事判决书；二、驳回新港沙厂的起诉。新港沙厂2018年11月16日收到丹江市政府的复议决定书后，于l1月21日向丹江口市人民法院提起行政诉讼，要求撤销丹江人社局作出的丹人社工认字[2017]0084号《认定工伤决定书》及丹江市政府作出的丹行复决字(2018)3号《丹江口市人民政府行政复议决定书》。 一审法院认为，本案争议的焦点在于：新港沙厂与杨东升之间是否存在劳动关系的问题。所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护产生的法律关系。本案中，杨东升虽然在新港沙厂从事上沙、卸沙工作，但没有与新港沙厂签订任何书面协议，故判断双方是否存在劳动关系应当根据本案查明的事实，结合劳动关系的本质属性和重要特征进行综合认定。第一，劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属（隶属）关系。劳动者在劳动过程中受用人单位的指挥或管理，自主性低。判断这种从属关系主要结合劳动者是否有自主决定工作方式、方法的自由，工作时间和工作地点是否受拘束，工作用具是否自备，工作过程是否受用人单位监管等因素综合进行。本案中，杨东升在新港沙厂的工作时间不受新港沙厂约束，不记录考勤，是否上班及上、下班时间均由自己决定，即使不上班也不存在扣工资的情形。杨东升的劳动过程不受新港沙厂监管与指挥，上沙、卸沙一船70元，按船数计算工钱。综合以上因素，杨东升在上沙、卸沙工作中受新港沙厂的指挥或管理的影响低，自主性高，人身依附性不强，与新港沙厂不存在劳动关系中的依附关系。第二，用人单位不仅重视劳动结果，也重视劳动过程，是劳动关系的重要特征，表现为用人单位加强对劳动过程的监督。本案事实表明，新港沙厂对杨东升上沙、卸沙过程及数量并无严格要求与监督，只是登记上沙、卸沙的船数，即并非劳动管理。杨东升与新港沙厂之间的关系，不符合劳动关系重过程的重要特征。第三，劳动关系中，劳动者正常提供劳动，享有最低工资保障。本案中，杨东升的报酬取决于上沙、卸沙的船数，按船数计算工钱，不干活就没有工钱，没有最低工资保障。故杨东升与新港沙厂之间不符合劳动关系特征。综上，杨东升与新港沙厂之间的关系，不符合劳动关系的本质属性和重要特征，不属于劳动关系。丹江人社局依照《工伤保险条例》第五条第二款和《工伤认定办法》第四条第一款的规定，有权对本统筹区域内职工伤亡是否属工伤作出认定。根据以上分析，杨东升虽然是在其工作时间、工作地点、因工作原因受伤，但是杨东升未与新港沙厂签订书面劳动协议，其工作时间、工作过程、工作效率均不受新港沙厂约束和监管，按件计酬（即上、卸一船沙70元工钱），与劳务付出具有对价性，没有工龄补贴和最低工资保障，杨东升与新港沙厂之间的关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定的事实劳动关糸的构成要件，不符合劳动关系的本质属性和基本特征。杨东升与新港沙厂之间不属于劳动关系。丹江人社局作出的丹人社工认字[2017]0084号《认定工伤决定书》认定杨东升为工伤，属事实不清，主要证据不足，适用法律错误，应当依法予以撤销。丹江市政府所作出的行政复议决定书亦应一并撤销。新港沙厂请求撤销丹江人社局作出的工伤认定决定书及丹江市政府作出的复议决定书的诉讼请求有事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二款之规定，判决如下：撤销丹江口市人力资源和社会保障局作出的丹人社工认字[2017]0084号《认定工伤决定书》及丹江口市人民政府作出的丹行复决字(2018)3号《丹江口市人民政府行政复议决定书》。案件受理费50元，由丹江口市人力资源和社会保障局负担。 丹江人社局的上诉请求：l、撤销(2019)鄂0381行初9号行政判决，改判驳回新港沙厂诉讼请求；2、一、二审案件受理费由新港沙厂承担。事实与理由：（一）丹江人社局一审提交的证据足以证明以下事实，但一审判决不予认定。1、新港沙厂营业范围是生产与销售砂。挖砂是其生产的具体方式，是其主营业务范围，属于其生产、销售砂全部业务的组成部分。2、杨东升的具体工作包括采砂，卸砂，也包括为船只刷漆。采砂、卸砂时与开船工刘某搭班子使用一条船，工资按采砂数量每船70元计算，按月扎帐（结算）。同时还负责挖砂船日常维护（刷漆，但不仅限于自己使用的船只）工作，维护费含在70元内。3、杨东升及其他船工、采砂工工作由老板马斌安排，一般每天4船左右，工作时间虽没有严格的上下班时间，但除下暴雨或船只损坏外均每天须工作。不能出工须向老板打招呼（请假）。4、新港沙厂聘请的人员包括船工、采砂工、装载工、会计等人员，会计苏某负责考核，整个工作流程是：船工开船下河，采砂工采砂并卸砂，砂卸到砂场销售时由装载工装车，其整个业务工作由员工共同配合完成。工资由会计进行核算。5、船工、采砂工使用的挖砂船即生产工具由老板马斌提供。（二）一审判决适用法律错误。1、一审判决适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发(2005]12号)（以下称通知）认定杨东升与新港沙厂不属于劳动关系，相反，参照该通知，杨东升与新港沙厂属于事实劳动关系。新港沙厂是合法用人单位、杨东升是具有劳动能力的劳动者。杨东升2016年5月8日即到新港沙厂上班，从事采沙工作，杨东升受新港沙厂管理、从事新港沙厂安排的有报酬的劳动。双方之间属于劳动关系。2、一审判决以杨东升未与被上诉人签订书面劳动协议、没有工龄补贴和最低工资保障为由，认定杨东升与被上诉人不是劳动关糸，没有法律依据。新港沙厂主张其与杨东升是劳务关系，但没有提交工资支付凭证或记录、社保缴费记录、考勤记录、招聘“登记表”等来证明。 杨东升的上诉请求：1、撤销丹江口市人民法院(2019)鄂0381行初9号行政判决书，改判驳回新港沙厂的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由新港沙厂承担。事实理由与丹江人社局上诉的事实理由一致。 新港沙厂没提交答辩状。 丹江市政府也没提交参加诉讼意见。 各方当事人向一审法院提交的证据均已经一审庭审质证，并随案移送本院。经审查，本院对证据的分析及认定的案件事实与一审认定的一致，可以作为定案的依据。 本院认为，本案的争议焦点为新港沙厂与杨东升之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，对于用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但是具备下列情形的，判断劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，确定劳动关系主要从主体、内容以及客体方面进行判断。其一，主体是否属于《劳动法》、《劳动合同法》调整。《劳动合同法》第二条规定了中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（用人单位）与劳动者建立劳动关系……,适用本法。本案中，新港沙厂是依法登记设立的个体工商户，属于前述法条规定的用人单位，杨东升属于法律规定的劳动者。因此，新港沙厂和杨东升符合成立劳动关系的主体资格。其二，内容上劳动者是否受用人单位的控制管理。本案中，从劳动时间来看，鉴于新港沙厂营业范围是生产与销售沙，挖沙、运沙是其生产的具体方式，杨东升从事挖沙、装沙的工作，该工作易受到天气、业务量等特殊因素的影响，其具体劳动时间具有灵活性的特点，并无固定的工作时间，但是其有每天的大致工作时间；从劳动报酬来看，调查笔录均证实包括杨东升在内的劳动者的工资采取计件方式计算报酬，定期支付，连挖带运70元一船。杨东升受伤时所从事的为船刷油漆工作，经证人证实油漆由老板购买，刷漆由老板马斌（新港沙厂经营者）开工资100元一天。新港沙厂定期支付劳动者报酬；从劳动管理来看，新港沙厂虽无明确的规章制度对劳动者进行约束，但是证人苏某证实沙是工人去河里挖起来，工人挖沙老板卖，工人拿工资。苏某还证实其对挖沙进行接船记工。证人刘某证实工作期间中午在新港沙厂免费就餐、晚上不想回家可以住在船上，只要不是天气影响，劳动时间相对固定。新港沙厂采用按件计酬方式，实质上是企业内部通过这种小承包的劳动报酬分配方式，对包括杨东升在内的劳动者经济收入的影响，来实现对劳动者工作时间、工作强度、工作效率的控制，其不改变劳动关系的性质，双方形成事实上管理与被管理的从属关系。其三，客体上是否存在劳动行为。本案中，从新港沙厂的经营范围看，杨东升无论是从事挖沙工作、还是从事为船刷油漆工作，均是新港沙厂经营业务的组成部分。本案中，挖沙、刷漆工作属于简单易操作、并不复杂的工作种类，且工作本身易受到诸多客观因素的影响，因此，劳动者杨东升在劳动过程中具备一定的、相对的独立自主性，可以在大致的工作时间范围内自主决定个体劳动时间，同时在挖沙过程中受用人单位新港沙厂的直接监管（如考勤、奖惩等）指挥较少，但是这种独立自主性并不足以预防风险、避免和分散损害，本质上杨东升还是受到新港沙厂的控制、支配。故，不能因此否定新港沙厂与杨东升之间存在劳动关系。丹江人社局依据《工伤保险条例》的相关规定作出的丹人社工认字[2017]0084号《认定工伤决定书》及丹江口市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》作出的丹行复决字(2018)3号《丹江口市人民政府行政复议决定书》认定程序合法，适用法律法规正确。 综上，丹江人社局、杨东升的上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，说理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销湖北省丹江口市人民法院(2019)鄂0381行初9号行政判决； 二、驳回丹江口市新港嘉泰兴业沙石厂的诉讼请求。 一审和二审案件受理费用共100元，由丹江口市新港嘉泰兴业沙石厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭丹平 审判员  宋志彪 审判员  井家坤 二〇一九年十二月四日 法官助理朱雍忌 书记员沈丽 附：本判决所依据的法律（法规、司法解释）规定 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为做出判决。