重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终8039号上诉人（原审被告）：彭竣，男，1971年9月26日出生，汉族，住云南省玉溪市。委托诉讼代理人：高伟，云南红塔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王紫荣，男，1988年3月13日出生，白族，住云南省玉溪市。委托诉讼代理人：高伟，云南红塔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆平克贸易有限公司，住所地重庆市九龙坡区石小路180号附8号2-3号，统一社会信用代码915001077659332248。法定代表人：谢光宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：周云亮，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：李颖，女，汉族，该公司员工。上诉人彭竣、王紫荣因与被上诉人重庆平克贸易有限公司（以下简称平克公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭竣、王紫荣上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后改判。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，依法应当发回重审。2019年4月11日，一审法院开庭审理本案，彭竣、王紫荣的代理人代表彭竣、王紫荣出庭应诉。2019年4月16日，一审法院作出民事裁定书，以“当事人下落不明，不宜适用简易程序进行审理”为由，将本案由简易程序转为普通程序，程序严重违法。第一，一审法院通过邮寄方式寄给彭竣、王紫荣的相关应诉等材料，都是彭竣、王紫荣本人签收，不存在“当事人下落不明”的事实。第二，既然2019年4月11日彭竣、王紫荣的代理人依法出庭应诉，并向一审法院提交了相关委托手续，自然也就不存在“当事人下落不明”的情形。而且在一审法院的民事裁定书中，在彭竣、王紫荣的代理人提交相关委托手续并且出庭参加2019年4月11日庭审活动的情况下，没有将彭竣、王紫荣的代理人列为诉讼参与人，与法律规定相悖，是为违法。同时，在没有依法通知彭竣、王紫荣及其代理人的情况下，于2019年7月18日第二次开庭审理本案是违法的。王紫荣一直在学校教书，从未收到过一审法院邮寄的诉讼文书。第三，平克公司在一审中所列的当事人还有彭竣妻子王玲玲，一审法院在没有任何表述的情况下，抹去王玲玲或者遗漏王玲玲是程序违法。第四，超标的额查封、冻结彭竣、王紫荣的财产。一审中，平克公司已经将案涉的挖机取回，根据彭竣、王紫荣与平克公司员工协商的价格24万元，结合一审判决确定的224750元，在已经能完全满足平克公司损失的情况下，依平克公司的申请查封、冻结了彭竣、王紫荣建设银行账户，且没有将查封、冻结财产的裁定书送达彭竣、王紫荣，是程序违法。二、一审判决实体处理遗漏平克公司取回的挖机，不予处置错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条规定：出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。本案中，双方之间没有约定案涉标的物的回赎时间，一审法院也没有对彭竣、王紫荣抗辩平克公司取回的挖机进行估计并进行处理，兀自判决彭竣、王紫荣支付平克公司剩余挖机款179800元及违约金44900元，在平克公司的实际损失已经得到弥补的情况下，没有对挖机剩余价值进行处理，违背公平原则。三、在平克公司主张的合同价款全部得到支持的情况下，主张的违约金过高。平克公司的损失仅仅是利息，按照6%计算，一年的利息是12000元，按照相关法律规定，损失不超过15600元。四、从平克公司的诉讼请求来看，平克公司是要求继续履行合同，具体表现为要求继续履行合同价款以及违约金，但在客观事实方面，平克公司又以自己的行为表明解除或不履行合同，取回了挖机。平克公司二审答辩称，1.一审法院程序合法，适用法律正确。一审简易程序转化为普通程序，向当事人送达法律文书是符合相关规定的。一审中，平克公司在诉讼中才知道王玲玲已经去世，故在一审中撤回了对王玲玲的起诉，一审程序合法。2.一审法院在实体处理上认定事实正确。平克公司与彭竣、王紫荣之间自始至终没有对案涉标的物的价值作出过一致意见，不存在要对案涉标的物进行处置，一审判决更无对其遗漏处理的情形，不存在彭竣、王紫荣所称的适用买卖合同司法解释第三十七条的情形。3.关于违约金，在一审程序中，彭竣、王紫荣未提出违约金过高的，要求进行降低。平克公司主张的违约金也仅仅是按照欠款金额179800元的20%计算，没有按照合同总价款计算，且没有超过30%。4.平克公司主张彭竣、王紫荣按合同履行付款义务并承担相应违约责任，不存在与双方约定或法律规定相抵触的情形。平克公司向一审法院起诉请求：1.判令彭竣支付平克公司货款179800元及违约金44950元共计224750元；2.判令王紫荣对上述债务承担连带清偿责任。事实及理由：平克公司与彭竣于2017年2月20日签订《工程机械买卖合同》，约定彭竣向平克公司购买挖掘机一台（型号：SWE90E，机号：05026），合同总价款为590000元（不含保证金），付款方式为首付款145000元加分期支付的余款。平克公司按约交付了合同标的物，彭竣也支付了首付款，但未按约支付剩余货款。王紫荣在《保证合同》上签字，表示愿意承担连带担保责任。一审法院认定事实：2017年2月20日，平克公司与彭竣签订了《工程机械买卖合同》，合同约定：彭竣在平克公司购买型号为SWE90E、机号为05026的山河智能挖掘机一台，标的物的总价款为590000元（不包含保证金）；彭竣首付145000元（含保证金44500元），其中以二手机折抵120000元，2017年2月19日付定金7000元，2017年2月20日前支付18000元，剩余货款489500元由彭竣按合同附件《还款支付计划表》中载明的时间和金额分期支付：即自2017年3月20日起至2019年2月20日止，分24期支付剩余货款，付款日期为每月20日，除最后一期付款金额为20300元外，其余每期金额均为20400元。同时，双方在该合同中就挖掘机买卖中的其他权利义务进行了约定，并就彭竣逾期付款的违约金责任约定如下：如彭竣未按约支付任何一期货款，平克公司有权选择下列处理方式：1.向彭竣计收逾期付款资金占用利息损失（按商业银行同期同类贷款利率的四倍计算，从逾期之日起算至付清之日止），同时要求彭竣继续履行合同；2.解除本合同，不受《还款支付计划表》的支付期限约束，要求彭竣结清全部货款，并向彭竣计收逾期资金占用损失，同时计收欠款总金额25%的违约金。同日，王紫荣作为保证人，彭竣作为债务人，平克公司作为债权人，三方共同签订《担保合同》，约定王紫荣自愿为前述《工程机械买卖合同》项下的全部债务（含本金、违约金等）提供连带责任保证担保；保证期间从本合同签订之日起至主合同项下欠款的最后一期还款履行期届满之日起二年止；合同还约定了其他权利义务。后平克公司按约向彭竣交付了挖掘机。平克公司在一审庭审中陈述彭竣的全部付款情况如下：2017年2月9日付定金7000元，2017年2月19日以旧机置换抵款120000元，2017年2月21日付18000元，2017年3月20日付20000元，2017年4月21日付20800元，2017年5月19日付20000元，2017年6月20日付21000元，2017年7月24日付21000元，2017年8月30日付20400元，2017年9月23日付18400元，2017年10月13日付1200元，2017年11月1日付20400元，2017年11月27日付20400元，2017年12月29日付20400元，2018年1月25日付20400元，2018年3月28日付40800元，上述付款共计410200元，平克公司自认付款性质均为货款，故未付货款金额为590000元-410200元=179800元。一审法院认为，首先，彭竣与平克公司签订的《工程机械买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，其主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。彭竣应按照该合同的约定享有权利并履行义务。按照该合同的约定，彭竣应当按期、足额向平克公司支付分期货款。对于彭竣付款情况的事实，本应由彭竣负担证明责任，但彭竣经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当自行承担相应的不利后果，一审法院按照平克公司的陈述认定彭竣的付款情况。现《工程机械买卖合同》约定的全部分期支付货款的支付期限均已届满，彭竣仍欠货款179800元未付，根据《工程机械买卖合同》的约定，彭竣未按约支付任何一期货款，平克公司有权选择“解除本合同，不受《还款支付计划表》的支付期限约束，要求彭竣结清全部货款，并向彭竣计收逾期资金占用损失，同时计收欠款总金额25%的违约金”，该合同条款虽有“解除本合同”的表述，但因其内容为结清货款并赔偿损失、承担违约金，明显不属于解除合同的责任形式，且该合同后文中还有关于解除合同的责任约定，故一审法院确认双方关于“解除本合同，不受《还款支付计划表》的支付期限约束，要求彭竣结清全部货款，并向彭竣计收逾期资金占用损失，同时计收欠款总金额25%的违约金”的约定并非关于解除合同的约定，平克公司有权按此约定在合同未解除的情形下向彭竣主张违约责任。故平克公司要求彭竣支付全部未付货款179800元及按此金额的25%的违约金44950元的诉请符合双方的合同约定，且符合《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”，第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，于法有据，一审法院予以支持。至于平克公司要求王紫荣对案涉债务承担连带清偿责任的诉讼请求，王紫荣自愿与平克公司、彭竣签订《担保合同》，自愿为彭竣在案涉《工程机械买卖合同》中的债务提供连带责任保证担保，应当按照《担保合同》约定及法律规定承担保证责任。现平克公司在保证担保范围内和保证期间内向其主张权利，于法有据，一审法院对平克公司的该项诉讼请求予以支持。彭竣、王紫荣经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应自行承担相应的不利后果，一审法院可以依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、彭竣于该判决生效之日起五日内向平克公司支付货款179800元；二、彭竣于该判决生效之日起五日内支付平克公司违约金44950元；三、王紫荣对该判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任。本案案件受理费4672元、财产保全申请费1644元，共计6316元，由彭竣负担（此款平克公司已垫付，彭竣在履行该判决确认的前述义务时一并给付平克公司，王紫荣承担连带给付责任）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭竣、王紫荣举示了以下证据：1.《工程机械买卖合同》（复印件），拟证明：该合同由平克公司提供给彭竣，彭竣持有的合同上没有平克公司的签字盖章，彭竣不具有主动性，只有被动接受平克公司的不平等合同。2.《接处警登记表》，拟证明：涉案的挖掘机已经被平克公司取回。平克公司发表如下质证意见：1.彭竣、王紫荣举示的证据不是新证据，其相应的举证后果应由其个人承担，二审不应采纳。2.证据1是复印件，对真实性不认可。3.对证据2的真实性无异议，但对其关联性、证明目的有异议，证据载明报警人是彭靖，与本案没有关联，涉及的挖机与本案是否一致也无法核实，该证据不能达到其证明内容。经审查，因彭竣、王紫荣举示的证据1系复印件，本院对其真实性、合法性及关联性均不予采信；对彭竣、王紫荣举示的证据2的真实性、合法性予以确认，但该证据载明的报警人为“彭靖”，不能证明与本案具有关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：彭竣向一审法院提交授权委托书，委托云南周林律师事务所律师徐景春担任彭竣的代理人。一审法院按王紫荣的身份证地址向王紫荣邮寄送达的应诉通知书、起诉状、传票等诉讼文书被退回。2019年4月16日，一审法院作出（2019）渝0113民初2962号民事裁定书，载明：一审法院受理的平克公司与彭竣、王玲玲、王紫荣买卖合同纠纷一案，原适用简易程序审理，现当事人下落不明，不宜适用简易程序进行审理，遂裁定将本案转为普通程序审理。一审法院按彭竣填写的当事人送达地址确认书载明的送达地址向彭竣邮寄送达了传票、简转普裁定书。同时，一审法院于2019年4月16日刊登公告，向王玲玲、王紫荣公告送达起诉状副本、应诉及举证通知书、开庭传票、简转普裁定书。平克公司一审原以彭竣、王玲玲、王紫荣为被告提起本案诉讼，平克公司于2019年7月6日向一审法院提交撤诉申请书，申请撤回对王玲玲的起诉。一审法院于同日作出（2019）渝0113民初2962号之二民事裁定书，准许平克公司撤回对王玲玲的起诉。一审法院于2019年7月18日对本案进行开庭审理，彭竣、王紫荣均未到庭参加诉讼。一审法院于2019年8月6日作出（2019）渝0113执保1033号之一民事裁定书，裁定：冻结彭竣、王紫荣银行存款224750元，不足部分查封（扣押）其他相应价值的财产。一审法院2018年8月21日查封、扣押财产清单载明：就地查封被申请人彭竣所有的山河牌挖掘机一台（型号：SWEPOE，机号：05026），交由申请人平克公司保管，查封期间不得转移、变卖、毁损等。另查明，在平克公司与彭竣于2017年2月20日签订的《工程机械买卖合同》中约定，当彭竣未按《还款支付计划表》的约定向平克公司支付分期款式，平克公司有权行使对设备的所有权，通过GPS系统停止本合同所指设备的使用；彭竣无条件同意平克公司有权直接强行拖回该机，彭竣自愿任何抗辩权。平克公司在一审中陈述，案涉挖机由于彭竣无力还款，在2019年3月交付给了平克公司，当时双方协商对设备进行变卖，如果不能变卖，由彭竣筹钱赎回，因彭竣一直未赎回，车辆无法进行销售，且在一审平克公司已申请保全。平克公司在二审中陈述，本案合同虽然约定了所有权保留，但平克公司选择的是要求彭竣、王紫荣支付剩余货款，而不是选择解除合同返还标的物、返还货款的合同权利形式。本院二审对一审认定的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院程序是否违法；2.彭竣是否应向平克公司支付剩余货款；3.一审判决主张的违约金是否过高。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于一审法院程序是否违法的问题。彭竣、王紫荣上诉称，一审程序违法，一审以“当事人下落不明，不宜适用简易程序进行审理”，将本案由简易程序转为普通程序违法。本院认为，彭竣、王紫荣的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。平克公司在一审中原以彭竣、王玲玲、王紫荣作为被告提起诉讼，彭竣在一审中向法院提交了授权委托书，委托代理人参加诉讼，王紫荣既未委托代理人参加诉讼，也未签收法院邮寄送达的诉讼文书。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条的规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”一审法院以当事人下落不明为由，将本案由简易程序转为普通程序审理，程序并未违法。彭竣、王紫荣上诉还提出，一审法院没有依法通知彭竣、王紫荣及其代理人参加2019年7月18日第二次开庭审理，程序违法。本院认为，彭竣、王紫荣的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。如前所述，王紫荣在一审中既未委托代理人参加诉讼，也未签收法院邮寄送达的诉讼文书，一审法院对王紫荣公告送达了开庭传票。同时，一审法院按照彭竣在当事人送达地址确认书中提供的送达地址向彭竣邮寄送达了开庭传票。彭竣、王紫荣无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院缺席审理并无不当。彭竣、王紫荣上诉还提出，平克公司在一审中所列的当事人还有王玲玲，一审法院遗漏王玲玲，程序违法。本院认为，彭竣、王紫荣的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。平克公司在一审中向一审法院提交撤诉申请书，申请撤回对王玲玲的起诉，一审法院已裁定准许平克公司撤回对王玲玲的起诉，一审法院并未遗漏当事人。二、关于彭竣是否应向平克公司支付剩余货款问题。彭竣、王紫荣上诉称，平克公司已将案涉挖掘机取回，双方没有约定回赎时间，一审法院也没有对挖掘机进行估价、处理，在平克公司的实际损失已经得到弥补的情况下判决彭竣支付剩余挖机款179800元及违约金，违背了公平原则。本院认为，彭竣、王紫荣的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案中，在平克公司与彭竣之间因双方签订的《工程机械买卖合同》所形成的是所有权保留的买卖合同关系，所有权保留制度是通过出卖人保留标的物所有权来保障买受人价款支付义务或其他义务的履行，买受人未依约履行义务时应当允许出卖人采取相应措施督促买受人履行义务。平克公司在一审中陈述，由于彭竣无力还款，在2019年3月将案涉挖掘机交付给了平克公司，当时双方协商对设备进行变卖，如果不能变卖，由彭竣筹钱赎回，因彭竣一直未赎回，车辆无法进行销售，且在一审平克公司已申请保全。一审法院根据平克公司的申请，于2019年8月6日作出（2019）渝0113执保1033号之一民事裁定书，裁定冻结彭竣、王紫荣银行存款224750元，不足部分查封（扣押）其他相应价值的财产。同时，一审法院出具查封、扣押财产清单，就地查封本案所涉挖掘机，交由申请人平克公司保管，查封期间不得转移、变卖、毁损等。平克公司在二审中陈述，平克公司在本案中选择的是要求彭竣、王紫荣支付剩余货款，而不是选择解除合同返还标的物、返还货款。由此可见，平克公司取回涉案挖掘机并不当然意味着是要求解除涉案《工程机械买卖合同》，从平克公司的诉讼请求来看，平克公司的要求是继续履行合同中关于挖掘机买卖的约定，并要求彭竣立即支付尚欠的全部货款。彭竣应按照《工程机械买卖合同》的约定履行向平克公司支付尚欠的货款的义务。三、关于一审判决主张的违约金是否过高的问题。彭竣、王紫荣称，在平克公司主张的合同价款全部得到支持的情况下，主张的违约金过高。本院认为，彭竣、王紫荣的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。在彭竣与平克公司签订的《工程机械买卖合同》中约定，彭竣未按《分期支付计划表》约定的任何一期付款期限、金额、方式向平克公司支付货款的，平克公司有权要求彭竣结清全部货款本金，并向彭竣计收逾期付款的资金占用利息损失（按商业银行同期同类贷款利率4倍计算，从逾期之日起算至付清之日止），同时向彭竣计收欠款总金额25%的惩罚性违约金。经一审审理查明，彭竣自2018年3月28日后未再按期向平克公司支付货款，彭竣的行为构成违约，应根据合同的约定承担相应的违约责任。平克公司起诉要求彭竣按欠款总金额的25%支付违约金，并未超出双方合同约定的违约金计算标准，一审法院据此作出的判决并无不当。综上所述，上诉人彭竣、王紫荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4672元，由上诉人彭竣、王紫荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 娟审 判 员  夏东鹏审 判 员  郝绍彬二〇一九年十二月十日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥