北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7845号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张爽，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：北京京东尚科信息技术有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：张雱，执行董事。委托诉讼代理人：李靖，北京市品源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楠，北京市品源律师事务所实习律师。原审第三人：上海拍拍贷金融信息服务有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：顾少丰，董事长。委托诉讼代理人：李冬芳，上海拍拍贷金融信息服务有限公司员工。上诉人国家知识产权局因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11573号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：北京京东尚科信息技术有限公司（简称京东尚科公司）。2.注册号：15756095A。3.申请日期：2014年11月20日。4.注册日期：2017年8月21日。5.专用期限至：2026年2月6日。7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3505-3509）：计算机网络上的在线广告；通过网站提供商业信息；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；绘制账单、账目报表等。二、基础商标（一）基础商标一1.注册人：京东尚科公司。2.注册号：4665691。3.申请日期：2005年5月19日。4.注册日期：2008年12月21日。5.专用期限至：2028年12月20日。7.核定使用服务：（第35类，类似群3501-3503；3505-3508）：广告传播；数据通讯网络上的在线广告；商业管理和组织咨询；推销（替他人）；拍卖；计算机数据库信息分类；商业场所搬迁；会计；自动售货机出租；在计算机档案中进行数据检索（替他人）等。（二）基础商标二1.注册人：京东尚科公司。2.注册号：4685524。3.申请日期：2005年5月30日。4.注册日期：2009年1月28日。5.专用期限至：2029年1月27日。7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3505-3508）：推销（替他人）；拍卖；计算机数据库信息分类；商业场所搬迁；会计；自动售货机出租；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；广告传播；数据通讯网络上的在线广告；商业管理和组织咨询。三、引证商标（一）引证商标一1.注册人：上海拍拍贷金融信息服务有限公司（简称拍拍贷公司）。2.注册号：8881626。3.申请日期：2010年11月25日。4.注册日期：2012年1月21日。5.专用期限至：2022年1月20日。7.核定使用服务（第35类，类似群3501-35003；3506）：数据通讯网络上的在线广告；投标报价；商业行情代理；特许经营的商业管理等。（二）引证商标二1.注册人：拍拍贷公司。2.注册号：14430240。3.申请日期：2014年4月22日。4.注册日期：2016年11月14日。5.专用期限至：2025年5月27日。7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：计算机网络上的在线广告；投标报价；商业信息代理；特许经营的商业管理等。（三）引证商标三1.注册人：拍拍贷公司。2.注册号：8881645。3.申请日期：2010年11月25日。4.注册日期：2012年3月14日。5.专用期限至：2022年3月13日。7.核定使用服务（第36类，类似群3601；3604-3605；3607-3608；3609）：保险经纪；保险；经纪；募集慈善基金；代管产业等。四、被诉裁定：商评字[2018]第153328号《关于第15756095A号“拍拍微店”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年8月27日。被诉裁定认定：依照2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条、第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款、第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，诉争商标在计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、通过网站提供商业信息、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、在计算机数据库中升级和维护数据服务上予以无效宣告，在其他服务上予以维持。五、其他事实行政阶段，京东尚科公司提交了如下主要证据（复印件）：1.“拍拍”系列商标的商标档案信息；2.京东尚科公司工商登记信息，用以证明京东尚科公司是京东旗下子公司；3.1号店、普密尔、优优牧场等商标的转让公告，用以证明京东尚科公司没有抢注他人商标；4.2005年-2017年部分报纸期刊对“拍拍网”的文章截取及报道，用以证明在拍拍贷公司推出“拍拍贷”之前，“拍拍”系列商标就具有极高的知名度和影响力；5.2005年-2017年部分网络媒体对“拍拍网”的宣传报道，用以证明“拍拍”系列商标具有极高的知名度和影响力。行政阶段，拍拍贷公司提交了如下主要证据（复印件）：1.诉争商标和引证商标的商标档案信息；2.拍拍贷公司的企业准予变更登记通知书；3.2008年-2009年图书馆文献对引证商标的报道，用以证明拍拍贷公司的商号和引证商标经过宣传和使用，获得了一定的知名度；4.2008年-2013年各大媒体对拍拍贷公司及引证商标的宣传报道，用以证明拍拍贷公司的商号和引证商标经过宣传和使用，获得了一定的知名度；5.2008年-2011年拍拍贷公司签订的合同及发票，用以证明拍拍贷公司的商号和引证商标经过宣传和使用，获得了一定的知名度；6.关于引证商标维权的判决，用以证明拍拍贷公司的商号和引证商标经过宣传和使用，获得了一定的知名度。京东尚科公司不服，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，京东尚科公司为了证明品牌的知名度，补充提交了如下证据（复印件）：1.商标使用授权声明，用以证明京东尚科公司授权各关联公司宣传推广“拍拍”系列商标；2.京东尚科公司申请“拍拍”系列商标情况，京东尚科公司于2014年从腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）处受让取得并使用“拍拍”系列商标，用以证明京东尚科公司持续申请注册并使用“拍拍”系列商标，体现了京东尚科公司的知识产权保护意识；3.2014年-2018年京东尚科公司通过在线网络、电视媒体、搜索引擎、短信、线下广告牌、地铁站及校园推广等方式，推广“拍拍”“拍拍网”的广告合同及播出报告，用以证明诉争商标经过大量的宣传，已经获得了较高的知名度，且与京东尚科公司建立了唯一特定的联系；4.2012年-2018年国家图书馆关于“拍拍”在报纸、期刊中的检索报告，用以证明诉争商标经过大量的宣传，已经获得了较高的知名度，且与京东尚科公司建立了唯一特定的联系；5.2014年-2015年搜狐网、新浪网、中国网、南方日报等各大媒体对“拍拍”的报道，用以证明诉争商标经过大量的宣传，已经获得了较高的知名度，且与京东尚科公司建立了唯一特定的联系；6.2014年-2015年“拍拍网”的服务合作协议及委托检测服务协议，用以证明京东尚科公司早于2014年就开始在拍拍网上提供“通过网站提供商业信息”等服务，诉争商标系京东尚科公司基础注册商标的延续性注册。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。再查，原审诉讼中，京东尚科公司放弃主张第13892045号“拍拍paipai”商标为基础注册商标。北京知识产权法院认为，京东尚科公司主张其在商标评审阶段明确提出诉争商标为京东尚科公司基础注册商标的延续性注册，但被诉裁定对此未予评述，属于漏审行为。原审法院认为，商标评审委员会依据2013年商标法第三十条、第三十一条作出被诉裁定，已经考虑到了当事人申请和答辩的事实、理由及请求，不存在漏审之情形。诉争商标与引证商标一、二核定使用的服务均为国际分类第35类，其核定使用的服务类似群能够完全覆盖引证商标核定使用的服务类似群，且在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或存在密切关联；引证商标三核定使用的服务为国际分类第36类，与诉争商标分属不同类似群组且二者在消费群体等方面存在明显区别，故诉争商标核定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务。引证商标一“拍拍贷”、引证商标二“拍拍贷PPDAI.COM及图”、引证商标三“拍拍贷”的显著视别部分为“拍拍”。现诉争商标“拍拍微店”完整包含了引证商标的显著识别部分，诉争商标与引证商标同时使用在类似服务上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对服务来源产生混淆误认。诉争商标与各引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标“拍拍微店”、基础商标一“拍拍网”、基础商标二“拍拍”均为纯文字商标，且其显著识别部分均为“拍拍”，故就商标标志而言，相关公众易将诉争商标与京东尚科公司在先申请注册的基础商标相联系。从知名度情况来看，综合京东尚科公司提交的报纸期刊、网络媒体对“拍拍网”“拍拍”系列商标的宣传报道，原审法院认为，基础商标已具有较高的知名度，形成稳定的市场格局，相关公众可以将使用在计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息等服务上的诉争商标与基础商标联系在一起，并认为使用上述商标的服务均来自京东尚科公司。基础商标主要使用在计算机档案中进行数据检索（替他人）、广告传播等服务上，与诉争商标指定使用在第35类群组上的计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息等服务均属于相同类似群，在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面相同或存在密切关联，构成相同或类似服务，故诉争商标指定使用在计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息等服务上能够起到识别服务来源的作用，从而区分于各引证商标，不至引起相关公众的混淆和误认。诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定之情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标核定使用服务与引证商标三核定使用服务不构成类似服务，诉争商标与引证商标三未构成2013年商标法第三十条规定的情形。二、诉争商标核定使用的商业企业迁移等服务与引证商标一、二核定使用服务不构成类似服务，在上述服务上诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。三、诉争商标核定使用在计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、通过网站提供商业信息、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、在计算机数据库中升级和维护数据服务上与引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条、三十一条的规定，诉争商标不应予以核准注册。京东尚科公司及拍拍贷公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查：被诉裁定认定，诉争商标核定使用的计算机网络上的在线广告等服务与引证商标三核定使用的保险经纪等在服务对象、服务场所、销售渠道等方面差别较大，不属于同一种或类似服务。因此，诉争商标与引证商标三共存于非类似服务上一般不易导致服务的来源产生混淆误认，未构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标核定使用的计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、通过网站提供商业信息，替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、在计算机数据库中升级和维护数据服务与引证商标一核定使用的数据通讯网络上的在线广告等服务、引证商标二核定使用的特许经营的商业管理等服务，在服务对象、服务场所、销售渠道等方面相近，属于同一种或类似服务。诉争商标“拍拍微店”与引证商标一、二文字“拍拍贷”的文字构成、呼叫及整体视觉印象相近，含义上也未产生明显的可区别性，消费者在隔离状态下，以一般注意力观察易产生混淆，构成近似标志。因此，诉争商标与引证商标一、二在上述服务上共存于市场易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，构成2013年商标法第三十条和第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于诉争商标指定使用的商业企业迁移等其余服务与引证商标一、二核定使用的服务不属于同一种或类似服务，因此，在商业企业迁移等其余服务上诉争商标与引证商标一、二未构成2013年商标法第三十条和第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。上述事实，有被诉裁定在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系的服务。认定服务是否类似，应当以相关公众对服务的一般认识综合判断，《商品注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标核定使用的计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、通过网站提供商业信息、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、在计算机数据库中升级和维护数据服务与引证商标一核定使用的数据通讯网络上的在线广告等服务、引证商标二核定使用的特许经营的商业管理等服务在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群，且在服务对象、服务内容、服务目的等方面相近，属于同一种或类似服务。原审判决相关认定正确，对此予以确认。诉争商标核定使用的商业企业迁移等其余服务与引证商标一、二核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群，且在服务对象、服务内容、服务目的等方面差别较大，不属于同一种或类似服务。原审判决相关认定错误，对此予以纠正。诉争商标核定使用的计算机网络上的在线广告等服务与引证商标三核定使用的保险经纪等服务在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群，且在服务对象、服务内容、服务目的等方面差别较大，不属于同一种或类似服务。原审判决虽然认定了诉争商标与引证商标三核定使用的服务未构成类似服务，但又认定诉争商标与各引证商标在不考虑在先商标延续注册的情况下构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，显然有误，本院对此予以纠正。诉争商标为“拍拍微店”，引证商标一为“拍拍贷”，引证商标二由中文“拍拍贷”、英文“ppdai.com”及图构成，虽然诉争商标与引证商标一、二均含有“拍拍”二字，但诉争商标中的“微店”与引证商标一中的“贷”字的含义不同，引证商标二还包含图形及网站地址。由于商标近似的判断，特别是在商标权无效宣告案件中，并非仅对标志是否构成近似进行比对，还应当以是否造成相关公众的混淆作为判断标准。结合京东尚科公司和拍拍贷公司提交的在案证据，两公司均对其各自商标进行了商业使用，拍拍贷公司主要是在网络信贷领域使用了其“拍拍贷”标志，京东尚科公司主要是在C2C电子商务领域使用“拍拍”及“拍拍微店”标志。京东尚科公司虽然于2014年从腾讯公司受让取得“拍拍”系列商标，但经过持续使用，诉争商标与京东尚科公司可以形成稳定的对应关系。引证商标一、二经过拍拍贷公司的持续使用，亦可以形成稳定的对应关系。鉴于此，双方已经形成了稳定的市场格局，相关公众可以在上述同一种或类似服务上将诉争商标与引证商标一、二相区分，不易造成对服务来源的混淆、误认。原审法院关于诉争商标核定使用在计算机网络上的在线广告等服务上与引证商标一、二不构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定之情形的认定正确，本院对此予以确认。同时，由于原审法院系采信京东尚科公司在原审诉讼中提交的部分证据作出的认定，故京东尚科公司应承担相应的诉讼费用。综上，原审判决虽然部分事实认定错误，但结论正确，可以予以维持。国家知识产权局的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由北京京东尚科信息技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年十二月十日书记员 王译平