文书内容江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0192民初1688号原告：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009，统一社会信用代码：×××22Ｈ。法定代表人：鲍才胜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘菁，江苏东银律师事务所律师。被告：新建区黄文勇糕点烘焙坊，经营场所：南昌市新建区长堎镇解放路152号，统一社会信用代码：92360122MA38B01W89。经营者：黄文勇，1988年12月23日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：胡毅恒，江西中慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄钢，江西中慧律师事务所律师。第三人：刘璐，女，1984年4月12日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：严朝清，江西华罡律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝融，江西华罡律师事务所律师。第三人：北京易尚餐饮管理有限公司，住所地：北京市丰台区1菜户营58号1102室（太平桥企业集中办公区），统一社会信用代码：×××18Ｍ。法定代表人：徐德林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭志，北京市东卫律师事务所律师。原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下至判决主文前简称为鲍才胜公司）与被告新建区黄文勇糕点烘焙坊（以下至判决主文前简称为黄文勇烘焙坊）、第三人刘璐、第三人北京易尚餐饮管理有限公司（以下至判决主文前简称为易尚公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鲍才胜公司委托诉讼代理人刘菁，被告黄文勇烘焙坊经营者黄文勇及其委托诉讼代理人胡毅恒，第三人刘璐委托诉讼代理人祝融、第三人易尚公司委托诉讼代理人郭志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲍才胜公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止商标侵权行为，并赔偿原告因被告商标侵权行为给原告造成的损失暂计人民币100000元；2、请求判令被告向原告支付因维权而产生的公证费1500元、律师费15900元；3、请求判令被告承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：2014年9月28日，彭艳丽（居民身份证号码：）在国家工商总局注册了“鲍师傅”（第12484211号）商品/服务商标，核定使用项目是第30类：糕点、蛋糕、面包等。2017年3月20日，上述第12484211号“鲍师傅”商品/服务商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，原告公司成为受让人，至此原告成为以上第12484211号“鲍师傅”商品/服务商标的权利人。原告发现，被告在南昌市新建区长堎镇解放路152号开设“鲍师傅（糕点pastry）”门店，长期以“鲍师傅”名义开展糕点经营，并在门店招牌、糕点商品柜台、陈列盘、糕点产品海报、糕点产品包装盒、包装袋上显目位置突出使用“鲍师傅糕点”“鲍师傅”等标识。而且被告生产和销售的“鲍师傅糕点”很多品种和名称均与原告及原告相同或类似。原告认为，被告的前述行为已足以造成消费者对于原告和被告所销售产品的混淆和误认，侵犯了原告第12484211号注册商标专用权。原告致函警告后，被告仍不停止侵权行为，故诉至人民法院，请求法院查明事实，判令被告立即停止商标侵权行为，并承担相应的赔偿责任，维护原告的合法权益。被告黄文勇烘焙坊辩称，一、答辩人使用的商标号：17899060、17899179、17899096商标标识是自己拥有合法来源的商标，该商标由北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称易尚公司）合法拥有，易尚公司授权答辩人使用该商标，答辩人支付了商标使用费。易尚公司授权的上述商标使用范围分别为第32类、30类和43类，其中17899096商标的主要使用范围包括餐厅、餐馆、咖啡馆、茶馆、流动饮食供应等服务场所，且在易尚公司向李娜颁发的授权证书上，明确授权李娜使用商标号：17899060、17899179、17899096商标标识从事面包、饮品的制作及销售服务，所以答辩人将授权的商标用于经营面包、饮品等服务场所上，是基于商标权人的授权，并无不妥。二、答辩人使用的商标与原告的注册商标有明显区别，答辩人使用的商标由“头像+汉字+拼音”三部分构成，且“头像”部分占显著部分，而汉字“鲍师傅”部分所占比不超过整个商标的四分之一，而原告的商标只是由“鲍师傅”这三个没有独创性的标准印刷体文字组成，与答辩人使用的商标有明显的区别，答辩人使用的商标不会使普通消费者对商品产生误认。三、另答辩人于2018年12月份，在获得商标权人授权在南昌市新建区长堎镇解放路152号开设店面经营至今的行为没有任何侵犯他人权益的恶意，现实经营过程中由于商标无明显市场品牌优势，消费者认同度不高，至今也没有获得预期回报。综上，答辩人在商标权人授权下在服务场所使用相关商标符合法律规定，且使用的商标与原告商标明显不同，不会造成消费者混淆误认。故恳请法院查清事实后依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人刘璐陈述，一、易尚公司所有的商标合法有效、与鲍才胜公司的商标能够明显区分开来，不会造成混淆和误解，被告的使用不存在任何侵权行为。二、易尚公司的43类商标，属于服务商标，包含蛋糕、糕点的现场制作，且易尚公司的申请时间早于鲍才胜公司，易尚公司商标不存在任何侵权行为。三、被答辩人黄文勇店所使用的商标合法、来源合法，不存在所谓的商标侵权行为，若易尚公司商标确实存在侵权行为或被告违规使用易尚公司授权的商标造成侵权，与第三人无关。四、原告诉请的损失和赔偿费用没有法律和事实依据，不应得到支持。第三人易尚公司陈述，1、新建区黄文勇糕点烘焙坊的授权超过了北京易尚餐饮管理有限公司给予刘璐的授权，故其经营行为与北京易尚餐饮管理有限公司无关；2、北京易尚餐饮管理有限公司与刘璐签订的合同中明确提示了我司商标现有的诉讼及争议，北京易尚餐饮管理有限公司尽到了提示义务，刘璐的行为属于商业风险，应当由其自行承担；3、被告使用的商标与北京易尚餐饮管理有限公司授权给刘璐的商标样式不符，即便如此，这种行为也不构成对原告商标行为的侵害，属于对北京易尚餐饮管理有限公司授权商标的不规范使用，属于行政处罚的范畴；4、原告在43类别上即餐饮服务的类别上没有合法的专用使用权，没有限制他人使用的权利；5、北京易尚餐饮管理有限公司对于人头像、鲍师傅汉字和拼音在43类餐饮服务上拥有合法的使用权；6、商标分类表是认定本案的重要依据，在该分类中没有蛋糕店的类别，但是在其他注册核定的拥有分类表外的单列的蛋糕店的商标上，可以看出蛋糕店是属于餐饮服务类别的保护范围；7、被告的商标使用方式属于第43类的餐饮服务类的使用方式，被告是取得了市场管理部门的食品流通许可证而进行经营的，该食品流通许可证上明确的标示蛋糕店属于餐饮服务经营者。其次，被告没有销售任何袋装的、预装的产品，被告的产品是现场加工制作的，而现场加工制作是认定餐饮服务标准之一；8、被告将商标使用在了服务招牌、服务工具、广告及其他宣传用品上，完全符合国家工商总局发布的《关于保护服务商标问题的若干意见的规定》；9、被告的使用方式不会造成市场的混淆，混淆市场的是由原告的不当使用行为造成的，原告的核定使用方式是面包、糕点的预包装产品类的使用，其不应当用该产品类商标开设糕点店；10、易尚公司与刘璐之间存在合同关系，但合同已到期，与被告之间并不存在合同关系，也没有收到被告任何的商标授权费用，且被告使用的商标样式与易尚公司的注册商标不一致，故该侵权行为与易尚公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的（2018）京正阳内经证字第397号、398号《公证书》，被告对该份证据无异议，第三人刘璐、易尚公司对其真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，本院经审查认为，上述证据系国家专门机关出具，来源合法，客观真实，被告及第三人对其真实性、合法性均无异议，且该证据与本案存在关联性，故本院对上述证据予以确认；2、对原告提交的（2019）赣洪大证内字第426号《公证书》，被告及第三人对其真实性、合法性无异议，故本院对该份证据的真实性、合法性予以确认；3、对原告提交的店铺图片及产品类别，被告及第三人易尚公司对该证据真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，第三人刘璐对该证据的“三性”均有异议，本院认为，该证据系原告单方制作，对其真实性无法确认，故本院对该组证据不予采纳；4、对原告提交的《法律服务委托合同》、法律服务费及公证费发票，被告及第三人易尚公司对该证据无异议，第三人刘璐对上述证据的真实性予以认可，故本院对上述证据的真实性予以确认；5、对被告提交的《商标注册证》三份、《商标转让证明》两份、《商标授权合同书》一份、《授权证书》一份、《第17899096号“鲍师傅BAOSHIFU及图”商标准予注册的决定》一份，第三人刘璐、易尚公司对上述证据均无异议，原告对上述证据的真实性、合法性无异议，故本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对于是否能够达到其证明目的，将在本院认为部分予以综合阐述；6、对第三人刘璐提交的《商标授权合同书》复印件一份、《产品技术转让合同书》复印件一份、《收据》两份、《授权证书》两份，原、被告及第三人易尚公司对上述证据的真实性均予以认可，故本院对上述证据的真实性予以确认；7、对第三人易尚公司提交的十六组证据，原、被告及第三人刘璐对该证据的真实性、合法性均无异议，故本院对第三人易尚公司提交的证据的真实性及合法性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人彭艳丽（居民身份号码：）注册了“鲍师傅”（注册证号为第12484211号）商标，核定使用商品为第30类：糕点；蛋糕；面包；饼干；布丁；麻花；月饼；酥皮蛋糕；果子面包；馅饼“点心”（截止），注册有效期自2014年9月28日至2024年9月27日。2017年3月20日，国家工商行政管理总局商标局核准彭艳丽将第12484211号“鲍师傅”商标转让给原告鲍才胜公司。2016年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人鲍海兵注册了第17899179号图形商标和第17899060号图文组合商标。其中，第17899179号商标的核定使用商品为第30类：咖啡；茶；面包；八宝饭；谷粉；面条；调味品；酱油；冰淇淋；发酵剂（截止），有效期自2026年10月27日止；第17899060号商标的核定使用商品为第32类：啤酒；矿泉水（饮料）；果汁；苏打水；可乐；奶茶（非奶为主）；豆浆；纯净水（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料制作配料（截止），有效期自2026年10月27日止。2017年12月27日，第三人易尚公司经受让取得了第17899179号、第17899060号商标专用权。2016年11月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，易尚公司注册了第17899096号图文组合商标，核定使用商品为第43类：餐厅；茶馆；旅馆预定；酒吧服务；咖啡馆；流动饮食供应；养老院；会议室出租；餐馆；日间托儿所（看孩子）截止，注册有效期自2016年11月7日至2026年11月6日。2017年11月30日，第三人易尚公司与刘璐、王鑫签订了《商标授权使用合同》，约定：甲方（易尚公司）将其注册登记的第30、32类商标（注册号：17899179、17899060）许可乙方（刘璐、王鑫）在其产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用。后，易尚公司就第17899060号、17899179号、17899096号商标向刘璐、王鑫出具《鲍师傅授权证书》，载明授权刘璐、王鑫为江西省南昌市区商标授权独家总代理，可在该地区授权其他经销商，使用易尚餐饮公司商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮服务系列产品在该地区的制作及销售服务，授权期限为2017年11月30日至2018年11月20日。2018年12月6日，第三人刘璐与被告经营者黄文勇签订了《商标授权使用合同》，约定刘璐将注册登记的第30、32类商标（注册号：17899179、17899060）许可黄文勇在其产品保证、企业牌匾、宣传资料中规范使用，合同期满一年，如需延长使用时间，由双方另行续订商标使用许可合同。合同签订后，易尚公司就第17899060号、17899179号、17899096号商标向被告出具《授权证书》，载明授权被告经营者黄文勇在南昌市新建区长堎单店使用易尚餐饮公司商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮服务系列产品在该地区的制作及销售服务。接受易尚公司南昌代理商刘璐的统一管理和技术支持服务，授权期限为2017年12月6日至2019年12月5日。2019年6月14日，原告的委托代理人刘菁向江西省南昌市大成公证处申请证据保全。当日，刘菁在公证员的陪同和监督下，来到南昌市新建区长堎镇解放路152号的“鲍师傅（糕点pastry）”店，公证人员用手机对该店铺进行了拍照。刘菁在该店购买了“葡式蛋挞”糕点，使用支付宝付款10元，付款后将付款信息截图发给公证人员，公证人员对现场购得的糕点和购物包装袋进行了拍照。2019年7月2日，该公证处出具（2019）赣洪大证内字第426号公证书，该公证书所附照片显示，该店铺门头招牌、柜台、陈列盘、购物包装袋上均使用了人物图像加“鲍师傅糕点pastry”、“鲍师傅”的标识。2019年7月9日，原告鲍才胜公司与江苏东银律师事务所签订《法律服务委托合同》，约定江苏东银律师事务所接受原告委托，指派律师代理本案一审诉讼，律师费为15900元。2019年8月14日，江苏东银律师事务所向原告出具了律师代理费发票一张，金额为15900元。另，原告为本案证据保全支付公证费1500元。另查明，新建区黄文勇糕点烘焙坊于2018年12月26日经核准成立，企业类型为个体工商户，经营者为黄文勇，核准经营范围为糕点烘焙服务。本院认为，本案的争议焦点为，被告的行为是否构成对原告享有商标专用权的侵犯，如构成，赔偿损失如何确定。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。本案中，被告黄文勇烘焙坊主营糕点销售，其所销售的商品与案涉注册商标核定使用的第30类商品相同。黄文勇烘焙坊在其店铺门头招牌、柜台、陈列盘、购物包装袋上等多处单独使用“鲍师傅”文字和人物形象与“鲍师傅”汉字组合，该文字部分与案涉注册商标文字完全相同，应认定为近似商标，足以使相关公众将其与原告公司所售糕点产生混淆，或者认为其来源与原告的商品有特定的联系。综上，黄文勇烘焙坊的行为侵害了原告第12484211号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于被告黄文勇烘焙坊抗辩其使用的标识具有合法来源的问题。本院认为，黄文勇烘焙坊提供的《商标授权使用合同》明确约定商标授权范围是第17899179号和第17899060号注册商标使用权，其中第17899179号商标虽然核定使用商品类别为第30类商品，但该注册商标为图形商标，不包括任何汉字；第17899060号商标为图文商标，但核定使用商品类别为第32类，即啤酒；矿泉水（饮料）；果汁；苏打水；可乐；奶茶（非奶为主）；豆浆；纯净水（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料制作配料。根据原告提供的公证书所附照片显示，黄文勇烘焙坊其在店铺门头招牌、柜台、陈列盘、购物包装袋上单独使用“鲍师傅”汉字和人物形象与“鲍师傅”汉字组合，并未单独使用第17899179号图形商标。其次，黄文勇烘焙坊不仅将第17899060号图文商标使用在第30类商品上，而且擅自变更了该图文商标中各项要素的排列方式及所占比例，突出使用“鲍师傅”文字，明显具有攀附他人商誉的故意。另，易尚公司虽就第17899096号商标向被告出具《授权证书》，但该商标核定使用类别为第43类服务项目，而被告开设店铺的目的在于销售糕点而非提供服务，其在销售的糕点柜台、包装袋等多处使用被诉侵权标识，且突出使用“鲍师傅”文字，具有侵权的主观意图。据此，本院认为，黄文勇烘焙坊未能规范使用易尚公司授权的注册商标，故对其相关抗辩意见不予采信。关于赔偿数额的认定。本院认为，原告未提供被告因侵权获利的相关证据，亦未提供因被告侵权遭受损失的计算依据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑被告侵权行为的性质、情节、期间、侵权人的主观过错、侵权人的经营规模、店铺位置、侵权商品的销售价格、案涉注册商标的知名度，并结合原告为制止侵权行为所支出的合理费用的合理性和必要性等因素，本院酌定被告赔偿原告各项经济损失为30000元（含制止侵权行为的合理费用），对原告超出部分诉请，本院不予支持。关于第三人应否承担赔偿责任的问题。本案中，实际侵权人为被告黄文勇烘焙坊，原告亦未向第三人主张赔偿责任，故本院在本案中不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告新建区黄文勇糕点烘焙坊于本判决生效之日起立即停止侵犯原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司第12484211号注册商标专用权的行为;二、被告新建区黄文勇糕点烘焙坊于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失30000元（含制止侵权行为的合理费用）;三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2648元，由原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司负担1227元、被告新建区黄文勇糕点烘焙坊负担1421元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  黄颖群人民审判员  邓金菊人民陪审员  漆冬华二〇一九年十二月二日书 记 员  陈文娟