湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11199号上诉人（原审原告、反诉被告）：田绪得，男，1971年2月11日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：陈铭，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：姜金虎，男，1985年3月27日出生，汉族，住湖北省郧县。委托诉讼代理人：黄美全，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：武汉奥里商务有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区汉口火车站西侧。法定代表人：聂正勇，总经理。上诉人田绪得因与被上诉人姜金虎、武汉奥里商务有限公司（以下简称奥里公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭审理了本案，上诉人田绪得及其委托诉讼代理人陈铭、被上诉人姜金虎的委托诉讼代理人黄美全到庭参加诉讼，被上诉人奥里公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。田绪得上诉请求：1.撤销原判，改判支持田绪得的全部诉讼请求，驳回姜金虎的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由姜金虎承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清或错误。1.原审判决对双方交付租赁房屋认定事实不清。田绪得实际接收的租赁房屋面积约700m2，其他房屋因不符合约定条件并未接收。《房屋租赁合同》项下的租赁物含一层及一层半，面积共约2400m2，田绪得进场后发现一层半并无产权，不符合双方约定条件。一层的走道系该栋房屋一至三层公共使用的唯一走道且作为楼内酒店的经营前台，姜金虎无法完成一层租赁房屋范围内的清场腾退，田绪得实际只接收了一层部分房屋，实际面积约为700m2。2.原审判决就是否完成场地清理认定事实不清，姜金虎实际并未按合同完成场地清理并移交。一层走道被“城市便捷”和“精途酒店”两前台占用，门前广场属火车站公共广场，姜金虎无权将其移交田绪得统一使用和管理。3.原审判决认定涉案房屋交付时，整栋大楼的消防验收综合评定为合格属认定事实错误。租赁物未取得整体消防验收合格证且消防设施破损不能正常使用。消防部门就一层局部消防改造的回复也能证明设施设备部分破损。4.供电、空调等设施设备未移交田绪得经营使用和管理。实际上该设施设备均由第三人实际控制和管理，姜金虎也无权移交。5.合同约定的楼顶广告位及侧面广告位部分未交付。姜金虎一直怠于行使交付义务，田绪得无法获得广告位制作发布广告。6.原审判决认定姜金虎向奥里公司补缴了租金，双方的租赁合同至今未解除属认定事实不清。2019年1月奥里公司向田绪得发出《公函》，通知其已单方解除与姜金虎的租赁合同。姜金虎未出示其补缴租金的证据。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决认定案涉房屋于2018年5月1日或之前已全部交付属适用法律错误。案涉房屋因不符合交付条件和交付手续并未实际全部交付，田绪得实际接收使用的部分房屋只有约700m2，且房屋未按约定交付的责任在姜金虎。首先原审判决推定案涉房屋已全部交付的四点理由中微信和置换不能证明房屋已按合同交付。田绪得朋友圈和微信公众号推送文章均不能证明姜金虎按合同交付。置换城市便捷酒店租赁的商铺本身就是姜金虎承诺出租给田绪得的商铺，但姜金虎怠于行使交付义务不清理腾退。其次，原审判决以田绪得未提供更换或使用广告位时存在阻拦的证据推定姜金虎已完成广告位交付属法律适用错误举证责任分配错误。广告位在田绪得进场时已发布其他广告，田绪得无权也无法使用和更换，应由姜金虎举证交付。第三，原审判决以田绪得于2018年5月3日缴纳租金并且姜金虎出具的《收据》注明收取租金的起始时间，田绪得未提出异议从而认定双方已完成租赁物交付并确认属适用法律错误。该租金为预付租金，该行为不是已完成租赁物交付的确认。合同约定，完成交付交接时，应签署物业交付清单，清单载明交接日期为免租期的起始日期。租赁物现状与合同约定不符，一层半为违章建筑，一层走道不可能交田绪得统一经营使用和管理，姜金虎一直怠于履行交付义务。第四，原审以出租方仅交付商业价值较高的房屋而将商业价值较低的房屋不予交付不符合常理而推定全部房屋已完成交付明显属主观臆断，推定和适用错误。一层半房屋和一层的走道不符合约定的交付条件，故仅使用了符合交付条件的一层部分房屋，符合约定和常理。2.原审判决认定姜金虎履行了合同义务属适用错误，姜金虎严重违反了合同约定应承担违约责任。首先，姜金虎未按合同约定完成房屋交付义务。其次，出租物整体消防设施设备不符合约定条件。第三，姜金虎未按约定完成包括租赁房屋及一层走道、前后场院、门前广场、广告位等场地和所有配套设施的清理和移交。第四，姜金虎违反电费单价以同期供水供电部门公布的用水用电单价的约定，田绪得实际缴纳的电费标准远远超过约定标准。田绪得实际缴纳电费按1.2元/千瓦时的标准，而同期供电部门单价标准不足0.9元/千瓦时。3.原审判决认为田绪得未依约履行缴纳租金义务构成违约应承担违约责任属适用法律错误，田绪得即使应对实际使用的部分房屋缴纳费用，田绪得也因姜金虎未履行交付接收义务而享有先履行义务的抗辩权，田绪得不存在违约。田绪得预交租金和押金进场后一直按约定等待接收相关租赁物，田绪得一直在等待姜金虎履行义务。4.因姜金虎严重违反合同约定，田绪得有权解除合同并要求姜金虎承担违约责任，解除通知到达姜金虎时合同解除。基于前述姜金虎违约行为，田绪得向其发出了解除合同的通知，姜金虎2019年1月31日签收。5.原审判决支持姜金虎解除合同并支付滞纳金的反诉请求属适用法律错误。姜金虎反诉请求解除合同并要求田绪得支付滞纳金没有事实和法律依据。违约方为姜金虎而非田绪得。6.原审判决随意变更当事人请求违背审判原则。原审法院依职权变更反诉请求并依自由裁量判令按免租期租金标准支付损失违背审判原则。7.田绪得与姜金虎之间还存在100万元的借贷关系，双方约定借款直接冲抵本案租金，故本案中田绪得并未拖欠租金，也不存在违约。8.本案房屋租赁合同解除系因姜金虎违约导致，案涉房屋在办理完竣工验收消防备案后，违法建设了一楼夹层，致使田绪得无法办理二次消防备案证件，姜金虎应赔偿田绪得因此产生的损失。姜金虎辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分。1.姜金虎已按合同约定交付了租赁物。至于一层半没有产权的部分，田绪得清楚这是第三人的原因未办理权属证明，田绪得接受这一事实，同时还将一层半的部分面积与“城市便捷”进行了置换，详见一审庭审中田绪得的陈述。2.关于田绪得称场地清理及移交的问题。合同约定的场地清理是广场部分，而广场部分是没有障碍物的。田绪得于2018年5月开始对外进行招商并与多家次承租商签订租赁合同，说明姜金虎已完成场地移交。3.关于消防验收问题。一审中姜金虎已提交消防验收合格的证据。田绪得所说的问题系其进驻经营后，应办理二次消防验收，这是田绪得自身的义务和责任，其与次承租商发出的整改通知也能证实此事。4.关于配套设施设备管理使用。涉及租赁面积的可供移交的设施设备均已交给田绪得，因整栋大楼达上十层，电梯等设施由第三人统一管理未移交给田绪得属合理，但均不影响田绪得的正常经营活动。5.关于广告位问题。租赁合同第5.4条明确约定，租赁期间田绪得可在外立面及屋顶图纸标明的位置设立广告，即田绪得有权在相应位置发布广告，而不是将广告位移交给田绪得。6.关于姜金虎与第三人的租赁合同是否解除事宜。一审法院向第三人调查取证时，第三人表达了明确意见，双方未解除合同，并说明之所以有逾期未交租金则解除合同的告知，目的是为了督促姜金虎要求田绪得迅速交清租金。7.田绪得说其不存在拖欠租金，不存在违约与事实不符，借条中虽然注明了应当抵付，但是实际上并未抵付，如果抵付就不会向江汉区法院起诉。二、关于原判决适用法律问题。1.房屋是否交付不属于法律适用问题，而是事实认定问题。一审数次庭审中田绪得均对图纸签署确认、微信招商、租金支付、转租第三方经营户等事实予以承认，并提交了大量证据证明对房屋进行装修改造等，这些事实均可证明姜金虎已按约定交付了房屋。从2018年4月26日双方签订租赁合同到2019年3月田绪得向法院提起上诉，田绪得从未提过交付不符合约定的问题。2.双方是否履行合同义务、是否构成违约，一审判决的认定也不属于适用法律错误，仍然属于事实认定问题。一审法院根据合同及事实判决违约方承担相应违约责任，未超出合同约定范围，也未违反任何法律规定，因此不属于适用法律错误。3.关于合同解除问题。答辩人提起反诉时主张合同解除是对自身合法权利的保障，该解除权的行使合法有据，一审法院不存在适用法律错误。田绪得向一审法院起诉请求：1.确认田绪得、姜金虎在2018年4月26日签订的《房屋租赁合同》于2019年1月23日已解除；2.判令姜金虎向田绪得退还房屋租赁保证金36万元及预付租金54万元；3.判令姜金虎向田绪得支付违约金216万元；4.判令姜金虎向田绪得赔偿损失1187550元（详见赔偿清单）；5.本案诉讼费用由姜金虎承担。姜金虎向一审法院反诉请求：1.确认姜金虎、田绪得于2018年4月26日签订的《房屋租赁合同》于反诉状送达给田绪得之日解除；判令田绪得腾退房屋并交付给姜金虎；2.判令田绪得立即向姜金虎支付下欠房屋租金计144万元（自2018年10月1日起暂计算至2019年5月31日止），并支付逾期付款的滞纳金585900元（以144万元为基数，按照日千分之三的标准计算），两项合计2025900元；3.判令田绪得将拆除的背景墙恢复原状；4.判令田绪得向姜金虎支付2018年5月1日至2018年8月31日（4个月免租期）的租金计72万元；5.判令田绪得向姜金虎支付房屋占有使用费（从合同解除之日至其实际腾退之日止，按照合同约定的租金标准计算）；6.由田绪得承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：坐落于武汉市江汉区汉口火车站西侧1层5B、6室、8室、9室、10室、11室房屋的所有权人为武汉奥里商务有限公司（本案第三人），一楼夹层系自行搭建的临时建筑，无产权证。2017年12月18日，奥里公司（甲方）与姜金虎（乙方）签订《租赁合同》，约定甲方将上述房屋及一楼夹层和一楼走道部分出租给乙方，租赁期限自2018年9月1日起至2024年8月31日止，2018年3月1日至2018年8月31日为免费装修期。合同第十七条备注约定，在乙方经营期间为了提升乙方的连锁品牌形象，一楼除现有两个前台、超市、酒店自助区，其余部分由乙方规划使用；甲方根据乙方的施工进度配合乙方更换（如汉口美食城、三镇和通道一侧后两面墙、侧面川湘及三镇广告位及楼顶）广告牌，更换广告所产生的费用由乙方承担；甲方在2018年3月1日清退所有商家，保证正式营业前为干净入口通道，并保留现有酒店前台（2个），除现有前台外，乙方通道两侧只许做广告使用，不得在通道内再设置前台及大型展柜。2018年4月26日，经奥里公司同意，出租方姜金虎（甲方）与承租方田绪得（乙方）签订了《房屋租赁合同》，约定甲方同意将坐落于武汉市江汉区汉口火车站西侧、武汉奥里商务大厦一层1F-5B、1F-6#、1F-8#、1F-9#、1F-10-11#商铺物业（含一层半）出租给乙方作商业经营，经营范围除超市外，以餐饮为主；本租赁物一层租赁建筑面积1700㎡（含公摊）、二层租赁建筑面积700㎡（含公摊），合计租赁总建筑面积为2400㎡（含公摊）；甲方同意在本合同约定的租赁期内，本租赁物、前后场院、天面、外墙及所有配套设施设备由乙方统一经营使用和管理，并允许乙方对租赁物分租或转租转让，甲方除收取租金外不得从乙方经营中获取其它利益，不干涉乙方的经营和管理，并保证租赁物及周边环境在租赁期内符合经营需要；租赁期限为5年11个月，自2018年9月1日至2024年7月31日止；免租期为四个月，甲方同意自物业完成交付确认之日起算（签署“物业交付清单”），暂定2018年5月1日至2018年8月31日做为乙方筹备和装修时间，不计租金；在免租期间乙方无需支付租赁费用，但乙方应自行承担水电、垃圾清运费等费用；计租日：（即租金起算之日）为免租期届满之次日，即暂定为2018年9月1日；物业交付日：甲方应在2018年5月1日或之前，将租赁物业交付乙方；租金按每季度支付一次，租金于上期末月5日前支付。如保证金支付50万元，并租金年度支付，则每交12个月租金，租赁物使用13个月；实行先付租金后使用的原则，首期租金为租赁物完成交付确认后10日内支付；租金标准：2018年9月1日至2021年8月31日，月租金为75元/㎡，年租金为216万元整；2021年9月1日至2024年7月31日，月租金为80元/㎡，年租金为2304000元整；租赁费用乙方应以银行转账方式支付，甲方指定收款账户信息：收款人名称：姜金虎；账号：62×××75；开户行：中国农业银行新火车站支行；水电费标准：乙方按水、电表的计量数字向甲方（或供水供电部门）缴纳水电费，单价以同期供水供电部门公布的用水用电单价为准；物业管理费已包含在租赁费用中，不另外收取；城管垃圾清运费，按照相关部门收费规定，乙方须缴纳垃圾清运费2000元/月，由甲方向城管部门代收代缴。合同第四条约定，合同签订当日内，乙方应向甲方缴纳二个月租赁保证金，租赁到期或合同提前终止时在乙方结清相关费用后甲方应于5天内全额退还乙方。合同第五条“物业的交付条件及改建装修”条款中第5.2条约定，甲方保证本租赁物范围内的消防设施设备安装符合消防部门规定（包括符合标准的消防水池），并取得整体消防验收合格证。消防设施处于完好且正常使用状态。第5.4条约定，甲方同意乙方对外墙按照乙方所需进行修改。在租赁期间内，乙方在租赁物外立面及屋顶可制作招牌和发布经营项目相关广告。第5.5条约定，甲方保证移交的空调、电梯等设备处于完好且正常使用状态，并确保交付之日起一年内的正常使用状态，期间的维护费用由甲方承担。第5.6条约定，甲方保证排污设施处于完好且正常使用状态。第5.7条约定，本合同签订后，甲方根据乙方要求腾让并清理租赁物及租赁物门前广场的场地，按本合同约定的时间将租赁物及租赁物门前广场一并向乙方移交。甲、乙双方完成/接收租赁物时，应当签署一份“物业交付清单”，根据“物业交付清单”载明交接日期及租赁房屋及其设施之状况，交接日期即为免租期的起始日期。合同第六条“物业的管理、维修及维护”条款中第6.1条约定，为经营需要，本租赁物在本合同有效期内的物业管理服务均由乙方自行管理，甲方同意将本方依照法律法规行使的选择物业公司的业主权利让渡与乙方行使，甲方不干涉乙方履行相应业主权利和承担相应义务。第6.3条约定，甲方同意乙方可对本租赁物的经营权自行管理，包括但不限于分租、转租、转让等。第6.4条约定，乙方有权根据自身经营需要对租赁房屋进行装修改造。合同第九条“甲方责任”中第9.3条约定，甲方保证租赁物符合乙方经营管理的需要，服从乙方以经营为目的行使使用和管理物业的权利，并不以任何理由干涉和影响乙方经营管理，否则乙方有权拒交租金直至甲方消除干涉和影响。甲方违反本条约定的视为严重违约，应向乙方支付违约金，违约金数额为一年的租金。乙方其他直接损失和预期利润的间接损失赔偿，可经第三方调查取证后，甲乙双方友好协商。第9.4条约定，由于该租赁物未办理房屋所有权证，甲方承诺负责配合乙方办理乙方改造、经营等所需证照及手续，并提供相应必备的证明材料及文件。保证解决因租赁物未取得房屋所有权证导致的一切问题和纠纷。合同第十一条“违约责任”约定，乙方逾期交付租金费用，除应及时足额补交齐外，每日还应按逾期金额的3‰向甲方支付滞纳金；逾期超过15日，且不能取得甲方谅解的视乙方违约，经甲方催告后仍不支付的，甲方有权依法解除合同，要求乙方在30日内腾退并交还租赁房屋，逾期没有腾退并交还房屋的，房屋内设施无偿收归甲方所有。合同第十三条约定，合同期满，乙方投资的装修固定设施及公共配套设施及设备，甲方可和乙方协商后处理。如甲方继续出租，在同等租金条件下，乙方享有优先承租权，除非乙方以书面形式明确表示放弃该优先承租权。合同还附“1F层租赁范围图”、“1F夹层租赁范围图”和“广告位范围图”，双方均在该图上签名确认。合同签订后，奥里公司于2018年5月3日出具《授权书》，载明“兹有武汉市江汉区汉口火车站西侧一层和一层半房屋，该房屋产权属我公司所有。为便于招商与经营，现授权姜金虎将该房屋对外出租”。同日，田绪得向姜金虎缴纳了押金36万元和租金54万元，姜金虎出具的两张《收据》的“收款事由”分别记载“武汉市江汉区汉口火车站西侧、武汉奥里商务大厦1F-5B、1F-6#、1F-8#、1F-9#、1F-10-11#商铺物业押金”“味顶记、天天美食汇租赁武汉奥里商务大厦2018年9月1日至2018年11月30日期间租金”。2018年5月10日，田绪得向其微信朋友圈发出“汉口火车站一层‘天天美食汇’超大型美食广场招商启动！”的消息。一审另查明，2018年5月30日，美乐地美食城为方便整体经营，田绪得代表美乐地美食城（甲方）与城市便捷酒店（乙方）、奥里公司（丙方）签订《商铺使用权经营置换协议》，由甲方位于武汉市江汉区汉口火车站西侧奥里商务大厦物业一楼5B号铺（使用面积约80平方米）与乙方位于该大厦一楼原城市便捷酒店1楼9号铺（使用面积约80平方米）进行置换，甲方并以1层夹层约200平方米一并置换给乙方使用；双方将上述置换区域相互无偿对换使用权，置换时间从2018年5月20日起至2021年12月31日止。同年7月20日，美乐地美食汇（美乐地美食城）在微信公众号推送文章，记载“随着温度的飙升，江城变得愈发热情起来，在众人的翘首以盼中，美乐地美食汇终于在2018年7月21号火爆开业啦！”一审再查明，因经营需要，田绪得与案外人刘莉共同出资于2018年8月22日注册成立了武汉美乐地商业运营管理有限公司（以下简称美乐地公司），法定代表人刘莉，注册资本50万元。该公司对外挂牌为“美乐地美食城”。2018年9月20日，武汉市公安局江汉区分局消防大队给美乐地美食城下达《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》，载明：根据你单位的申请，我大队派员对你单位位于武汉市江汉区汉口火车站西侧1层5B/6/8/9/10/11室的美乐地美食城装修工程（备案凭证文号：汉公消竣备字[2018]第0237号，该场所所在建筑地上8层，地下1层，建筑高度31.15m，此次申报第1层局部美食城局部装修，装修面积1528㎡）竣工验收备案抽查发现的问题进行研究了复查……复查意见如下：1.该工程部分厨房操作间与其他场所未采用耐火极限不低于2.00小时的防火墙和1.00小时的楼板进行有效的分隔……2.该工程部分区域疏散距离过长、安全出口不能直通室外……3.现场抽查测试时该工程范围内的火灾报警信号不能联运开启排烟阀和联运启动排烟风机……该工程整改后的竣工消防验收备案不合格，你单位应当将该工程继续停止使用，组织整改后向我大队申请复查。同年11月19日，武汉市公安局江汉区分局消防大队给武汉美乐地运营管理有限公司下达《责令限期改正通知书》，载明：我大队对你单位进行消防监督检查，发现存在消防安全违法行为，具体问题：1.部分商户使用瓶装液化气；2.部分报警插头损坏、拆除。责令你单位于2018年12月19日前改正。2019年1月20日，美乐地公司向美乐地美食城各商户发出《通知函》，载明“针对2018年12月19日我司就贵店燃气改电的验收，发现贵店还未及时整改，仍在使用燃气设备，不符合消防要求。现特此通知，您不得使用任何形式的燃气，需在2019年2月1日前进行整改，如不配合及时整改，美乐地将对您进行2000元以上的罚款，并责令其停业整改，望您积极主动配合”。同年1月25日，武汉市公安局江汉区分局消防大队给武汉市江汉区美乐地美食城下达《不同意投入使用、营业决定书》，载明：经检查，存在下列消防安全问题：1.建设工程竣工验收消防备案合格后厨房操作间防火隔墙开设送餐口；2.建设工程竣工验收消防备案合格后大堂一侧墙面设置可燃塑料绿植。根据《中华人民共和国消防法》第十五条和《消防监督检查规定》第十五条的规定，不同意投入使用、营业。一审还查明，因姜金虎未及时向奥里公司缴纳租金，奥里公司于2019年1月向武汉市江汉区美乐地美食城发出《公函》称“因姜金虎多次违规不按合同交纳租金并对我公司催收不作回应，现我公司已依约单方提出解约，特此通知！解约后我方有权向贵公司或者经营商户直接收取租金，如贵公司不再想继续经营此场所，必须要将现有商户全部转移给我方。合同解约后贵公司与姜金虎的所有纠纷与我公司无关，同时不得影响到一楼商户经营的正常秩序。就以上问题希望贵公司三日内给出书面回复！”。美乐地美食城未予回复。嗣后，姜金虎向奥里公司补缴了租金，双方的租赁合同至今未解除。一审还查明，田绪得通过EMS邮政特快专递向姜金虎发出其于2019年1月23日书写的《解除2018年4月26日双方签订的房屋租赁合同的通知》，记载“根据合同约定及贵方至今没有将出租房屋的建筑面积、经营通道、广告位交付承租方田绪得，消防设施、排污不符合合同要求。至今双方没有完成交付/接收租赁物的交付清单，应视为目前处于免租期的范围的事实。对甲方严重违约行为，甲方合同约定应向乙方支付违约金，违约金数额为一年的租金即216万元。鉴此，本人田绪得慎重的向您姜金虎告知：从本通知送达之日起，解除我们双方于2018年4月26日所签订的《房屋租赁合同》，要求姜金虎向田绪得退还物业押金36万元，并要求赔偿承租方相应的损失及保留提起诉讼的权利”。该邮件的签收时间为2019年1月31日。合同履行中，田绪得认为姜金虎存在上述违约行为，2018年12月1日以后的房屋租金至今未向姜金虎缴纳。一审庭审中，因奥里公司未到庭，为查明本案事实，一审法院依法对奥里公司进行调查。奥里公司证实：1.关于广告位。奥里公司与姜金虎的租赁合同签订后，奥里公司向姜金虎交付了案涉房屋正面的两个和侧面的三个广告位，因军运会召开在即，正面的广告位按政府要求下移，“美乐地美食城”的招牌也随之下移。2.关于案涉房屋一楼走道一侧设置的“城市便捷”和“精途酒店”前台。上述两个前台在奥里公司与姜金虎签订租赁合同时就已建好，不可能交付给姜金虎。3.关于租赁房屋内位于楼梯旁的商铺。楼梯边上的商铺原本是一个整体，田绪得在经营美乐地美食城时将一个大商铺隔成多个小商铺，则里间小商铺只能在楼梯边上开门致使经营受限。4.关于租赁的部分商铺与城市便捷酒店的置换。田绪得为使美乐地美食城的经营场所成为一个整体，主动将其承租的临街一楼商铺及对应的楼上夹层商铺与城市便捷酒店进行置换，奥里公司参与了见证。5.关于案涉房屋内的走道和楼梯。奥里公司与姜金虎的租赁合同就包含了走道和楼梯的面积，这些都属于公摊的范围，不可能刨除的。6.关于美乐地美食城的消防验收。奥里公司整栋大楼的消防都已验收通过，一楼各个独立的商铺只要面积不超过500平方米都无需重新办理消防手续，田绪得将一楼各商铺合成为美乐地美食城一个整体，按照相关规定美乐地美食城应当自行办理消防验收。此外，奥里公司向一审法院出具的《关于美乐地美食广场有关情况的说明》载明：“我公司将奥里商务大厦一楼及一楼半出租给姜金虎，姜金虎将其转租给田绪得开办美乐地美食广场。我公司对出租房涉及的水电、排污、中央空调、消防等均是合格、正常的相应设施设备，消防也已验收合格。由于田绪得承租该房后开办美乐地美食广场，根据相关规定，田绪得因自行装修、改造就其承租部分申报二次消防验收，其他水电、排污、中央空调等设施设备均由我公司按与姜金虎的合同约定正常提供并一直正常使用，但电费应由我公司收取。由于田绪得承租开办的美乐地美食广场从2019年3月至今一直拖欠电费未缴纳，按约定我方应在六月份开放的中央空调并未对美乐地美食广场打开而处于关停状态。我公司多次发函催促美乐地美食广场（田绪得）尽快缴纳拖欠的电费，但其一直未向我公司缴纳，由此产生的一切经济损失应由美乐地美食广场（田绪得）自行承担。”一审法院认为，田绪得与姜金虎签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，但案涉房屋一楼夹层系临时搭建，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款关于“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”的规定，涉及一楼夹层部分的合同无效，合同其他部分未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按合同约定全面履行义务。本案争议的焦点是案涉房屋是否依约实际交付、双方是否履行合同义务。一、关于案涉房屋是否已实际全部交付。合同约定“甲方应在2018年5月1日或之前，将租赁物业交付乙方”、“甲、乙双方完成/接收租赁物时，应当签署一份‘物业交付清单’，并载明交接日期及租赁房屋及其设施之状况，交接日期即为免租期的起始日期”，但双方签订合同后确未办理书面的交接手续，导致双方为租赁物是否实际全部交付发生争议。案涉房屋是否交付，应从以下方面作出判断：1.从田绪得于2018年5月10日在微信朋友圈发出招商信息及美乐地美食城于2018年7月20日在微信公众号推送文章，证实案涉商铺在2018年5月10日前已实际交付。审理中，一审法院到现场实地勘察，一楼商铺已由田绪得经营的美乐地美食城各商户使用。2.田绪得为美乐地美食城整体经营的需要，主动将其承租的一楼临街商铺与城市便捷酒店租赁奥里公司的商铺进行置换，并将该商铺楼上夹层对应约200平方米的商铺一并置换，双方无偿对换使用权。经一审法院现场勘察，案涉一楼夹层的商铺除前述置换给城市便捷酒店商铺正在使用外，夹层其他部分的商铺无人使用，各商铺也未加锁。3.依照姜金虎与奥里公司签订的租赁合同，案涉房屋正面、侧面的部分广告位和楼顶的广告位姜金虎有权出租。田绪得与姜金虎的租赁合同约定的房屋正面广告位已由田绪得使用，之所以整体下移是因为政府有相关要求所致。关于合同约定的交由田绪得使用的其他广告位，实际使用广告时应由田绪得负责更换，田绪得并未提供其更换或使用广告位时存在姜金虎或第三方阻拦的证据。4.2018年5月3日，田绪得向姜金虎缴纳了房屋租金54万元，姜金虎出具的《收据》中“收款事由”明确记载“味顶记、天天美食汇租赁武汉奥里商务大厦2018年9月1日至2018年11月30日期间租金”，田绪得也未对此提出异议。合同约定“实行先付租金后使用的原则，首期租金为租赁物完成交付确认后10日内支付”，田绪得于2018年5月3日缴纳租金的行为可证实在此之前双方已完成租赁物的交付并确认。且《收据》中注明的收取租金的起始时间，与合同约定的“计租日（即租金起算之日）为免租期届满之次日，即暂定为2018年9月1日；物业交付日：甲方应在2018年5月1日或之前，将租赁物业交付乙方”一致。综合上述事实，一审法院认为，案涉房屋一楼商铺的商业价值大于一楼夹层，房屋正面广告位的商业价值高于侧面的广告位，一楼的商铺及房屋正面的广告位已由田绪得使用，一楼夹层的部分商铺也由田绪得与便捷城市酒店置换，夹层的其他商铺都是敞开的姜金虎并未锁门。在房屋租赁市场中，出租方在交付房屋时仅向承租方交付商业价值较高的房屋而将商业价值较低的房屋不予交付，不符合常理。因此，针对双方履行合同的情况、一审法院现场实地勘察及案涉房屋实际占有的现状，结合房屋租赁市场的交易习惯，一审法院推定案涉房屋于2018年5月1日或之前已交付。田绪得关于姜金虎未依约全面交付房屋、双方一直处于交接期及目前属于免租期的抗辩理由，没有事实依据，一审法院不予采纳。二、关于双方是否履行合同义务。1.消防验收问题。合同“物业的交付条件及改建装修”条款中约定“甲方保证本租赁物范围内的消防设施设备安装符合消防部门规定，并取得整体消防验收合格证。消防设施处于完好且正常使用状态”。从双方提交的证据来看，案涉房屋交付时，整栋大楼的消防验收综合评定为合格。田绪得接受房屋后，组织经营美乐地美食城，由于美乐地美食城的经营面积、性质及各商户的数量达到需重新通过消防验收的要求，故美乐地美食城消防验收的责任理应由其承担。且公安消防大队下达的《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》《责令限期改正通知书》及《不同意投入使用、营业决定书》的责任主体均为美乐地美食城及美乐地公司，美乐地公司也曾向美乐地美食城各商户发出《通知函》，要求各商户按消防要求进行整改。因此，办理美乐地美食城消防验收的责任不应是出租方姜金虎。2.场地清理问题。合同“物业的交付条件及改建装修”条款约定“本合同签订后，甲方根据乙方要求腾让并清理租赁物及租赁物门前广场的场地，按本合同约定的时间将租赁物及租赁物门前广场一并向乙方移交”。本案中，租赁房屋一楼走道一侧“城市便捷”和“精途酒店”两个前台，在姜金虎与奥里公司签订租赁合同时就已注明予以保留且不属于租赁范围。姜金虎将案涉房屋转租给田绪得时该前台就已存在，对此田绪得应当知晓，合同并未约定两个前台需清理或移交，田绪得也未提交其他需移交或清理租赁物而姜金虎拒绝清理的证据。因此，田绪得所诉姜金虎未履行该项义务，缺乏事实依据。3.用电设备及排污问题。庭审中，田绪得提交了相关照片以证实案涉房屋存在用电及排污问题，质证中，姜金虎对该照片不予认可，认为不能达到其证明目的。且奥里公司出具的《关于美乐地美食广场有关情况的说明》证实案涉房屋的水电、排污、中央空调等设施设备均能正常使用，因田绪得承租开办的美乐地美食广场从2019年3月至今一直拖欠电费未缴纳，奥里公司在六月份开放的中央空调并未对美乐地美食广场打开。田绪得也未提供其他能够证实房屋交付时用电设备及排污存在问题的证据，故田绪得主张姜金虎未履行该项义务，法院不予采信。4.案涉房屋的租金缴纳问题。合同约定2018年9月1日至2021年8月31日的租金标准为每月75元/㎡，年租金216万元，租金按季支付，于上期末月5日前支付。合同履行中，田绪得仅向姜金虎支付2018年9月1日至11月30日的租金54万元，之后的租金至今未向姜金虎支付。因此，田绪得未依约履行缴纳租金的义务。综合以上案涉房屋的实际交付及双方履行合同的情况，一审法院认为，合同签订后，姜金虎已履行了交付房屋的主要义务及合同约定的其他义务，田绪得仅向姜金虎缴纳一个季度的租金，此后的租金经催要后至今未缴纳，田绪得未履行依约缴纳租金的主要合同义务，其行为已构成违约，应当向姜金虎承担违约责任。关于田绪得的本诉请求。一审法院认为，田绪得系违约方，并不享有合同解除权，其主张确认双方合同于2019年1月23日解除，无事实和法律依据。田绪得主张退还租赁保证金、预付的租金、支付违约金及赔偿因对方违约所造成的损失，于法无据。关于姜金虎的反诉请求。一审法院认为，田绪得欠缴租金至今未付，致姜金虎合同目的无法实现，田绪得的行为已构成根本违约，姜金虎反诉主张解除合同，符合法律规定，合同解除时间应确定为反诉状送达给田绪得之日即2019年6月22日。合同解除后，田绪得应腾退租赁房屋并交付给姜金虎，对于未形成附合的装饰装修物，田绪得可自行拆除，因拆除造成房屋毁损的应当恢复原状。姜金虎反诉主张田绪得支付所欠租金，一审法院认为，案涉合同涉及一楼房屋部分属有效合同，姜金虎要求支付租金符合合同约定；案涉合同涉及一楼夹层部分属无效合同，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款关于“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”的规定，姜金虎反诉主张支付该部分房屋的占有使用费，符合法律规定。因此，田绪得应向姜金虎支付2018年12月1日至合同解除之日（2019年6月22日）的租金及房屋占有使用费103.20万元（18*5+18/30*22＝103.20万元），扣减田绪得已缴纳的保证金36万元后，实际应付672000元。姜金虎反诉主张支付滞纳金，一审法院认为，案涉合同一楼夹层部分属无效合同，其无权主张滞纳金；案涉合同一楼部分属有效合同，但合同约定逾期交租的滞纳金为逾期金额的日3‰，该标准过高，一审法院依法调整为按年利率24%的标准自合同约定的应付租金之日开始计算。合同约定“租金按每季度支付一次，租金于上期末月5日前支付”，田绪得未缴纳2018年12月至2019年2月的租金54万元（该租金应于2018年11月5日前缴纳），其缴纳的租赁保证金36万元抵扣两个月的租金，且一楼夹层部分合同无效而无权主张滞纳金。因此，自2018年11月5日起应以一楼应付租金127500元（1700*75=127500元）为基数计算滞纳金。以此类推，自2019年2月5日起应以382500元（127500*3=382500元）为基数、2019年5月5日起应以93500元（127500/30*22=93500元）为基数计算滞纳金。姜金虎反诉主张田绪得自合同解除之日起参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费，符合法律规定。姜金虎反诉主张田绪得支付2018年5月1日至2018年8月31日即4个月免租期的租金，该项主张实际上是要求田绪得赔偿因违约而提前解除合同所造成的损失。姜金虎主张因违约造成的损失于法有据，一审法院酌情确定该损失标准为案涉房屋三个月空置期间的租金损失，即田绪得向姜金虎赔偿损失54万元（18*3=54万元）。姜金虎反诉主张将拆除的背景墙恢复原状，因该背景墙系临时搭建，其提供的背景墙照片无法体现其原貌；且田绪得依据合同第6.4条关于“乙方有权根据自身经营需要对租赁房屋进行装修改造”的约定进行拆除时，姜金虎当时并未提出异议。因此，姜金虎的该项反诉主张，一审法院不予采纳。综上所述，田绪得要求确认合同已解除、退还租赁保证金及租金、支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。姜金虎要求确认合同已解除、腾退房屋、支付所欠租金及房屋占有使用费的反诉请求，具有合同和法律依据，法院予以支持。姜金虎要求田绪得赔偿免租期租金损失、支付滞纳金的反诉请求，一审法院予以部分支持。姜金虎要求恢复原状的反诉请求，于法无据，法院不予支持。奥里公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百二十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第五条第一款、第十条、第十一条第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审判决：一、确认田绪得与姜金虎于2018年4月26日签订的《房屋租赁合同》于2019年6月22日解除；二、田绪得于判决生效之日起十日内向姜金虎支付租金和房屋占有使用费共计672000元；三、田绪得于判决生效之日起十日内向姜金虎支付滞纳金（以127500元为基数从2018年11月5日起、以382500元为基数从2019年2月5日起、以93500元为基数从2019年5月5日起按年利率24%计算至上述款项全部偿清之日止）；四、田绪得于判决生效之日起三十日内腾退坐落于武汉市江汉区汉口火车站西侧、武汉奥里商务大厦一层1F-5B、1F-6#、1F-8#、1F-9#、1F-10-11#商铺（含一层半）并交付给姜金虎管理；五、田绪得于判决生效之日起十日内向姜金虎赔偿损失54万元；六、田绪得于判决生效之日起十日内向姜金虎支付房屋占有使用费（从2019年6月23日起按每月18万元的标准支付至租赁房屋实际腾退之日止）；七、驳回田绪得的其他诉讼请求；八、驳回姜金虎的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40780元，由田绪得负担（已付）；案件反诉费14384元，由田绪得负担9261元，姜金虎负担5123元。二审中，田绪得向本院提交以下证据：1.第一组证据，借条两张、银行电子回单两份、（2019）鄂0103民初9157号案件庭审笔录及姜金虎答辩状，拟证明田绪得应支付的租金已与姜金虎尚欠的借款本息进行抵扣，田绪得不存在任何拖欠租金的行为；2.第二组证据，《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，拟证明涉案租赁房屋第一、二层消防检查合格；3.第三组证据，退场通知、现场照片三张、收费通知书四份、招商银行付款回单、证明一份、POS单据六张，拟证明田绪得对案涉租赁房屋的占用应计算至2019年5月份止。姜金虎质证表示对前述证据的证明均不予认可。本院认为，田绪得二审中提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院审理过程中，当事人就田绪得上诉状中所提一审认定错误的事实以及田绪得腾退时间、借款是否已抵扣租金等方面产生争议。对当事人前述争议事实，本院认定如下：1.关于案涉租赁房屋交付问题。从首期租金在租赁物完成交付确认后10日内支付的合同约定，田绪得2018年5月10日微信朋友圈所发招商信息、美乐地美食城2018年7月20日微信公众号推送文章，田绪得与城市便捷酒店进行商铺置换，一审法院实地勘察案涉房屋实际占有情况等事实与证据分析，又鉴于走道、供电、空调等设施设备通常属于楼栋内公共设施的日常生活经验法则，一审法院推定案涉房屋于2018年5月1日或之前已交付并无不当，本院予以确认。田绪得在本案中提交的证据均不足以支持其在上诉状中提及的有关房屋交付仅约700m2、场地清理未完成、公共设施及广告位未交付等事实异议，本院对其有关前述事实异议的上诉意见不予采纳。2.关于整栋大楼消防验收合格的问题。2011年12月20日武汉市公安局江汉区分局消防大队建设工程消防验收意见书中，已载明案涉租赁房屋所在奥里商务大厦消防验收综合评定为合格，一审认定案涉租赁房屋所在整栋大楼消防验收合格无误。3.关于姜金虎与奥里公司之间租赁合同是否已经解除的问题。经一审法院向奥里公司调查，奥里公司未主张与姜金虎之间的租赁合同已解除，故一审结合姜金虎在本案中提交的证据及陈述，认定姜金虎与奥里公司之间租赁合同未解除正确。4.关于田绪得从案涉租赁房屋腾退时间的问题。本院庭审过程中本案双方确认田绪得现已腾退，田绪得陈述2019年5月其已腾退案涉租赁房屋内部商铺，外部还有两个租户，最迟于2019年8月全部腾退完毕，姜金虎则在庭审中称田绪得直至2019年9月底才腾退案涉商铺，庭后出具书面说明表示同意以向田绪得发出退场通知中的限期退场时间即2019年9月9日，作为田绪得实际腾退时间。对此本院认为，双方有关腾退时间陈述有所差异，但本案有关腾退时间的举证义务在田绪得，而田绪得所提交的证据不足以证实其所陈述的腾退时间，结合姜金虎向田绪得所发限于2019年9月9日前腾退的通知分析，在目前无法准确确定腾退日期的情况下，本院酌情将2019年9月9日确定为田绪得腾退案涉租赁房屋的时间。5.关于借款是否已抵扣租金的问题。本案审理过程中，姜金虎确认向田绪得借款100万元的事实，但否认借款已用于抵扣租金。本院认为，经查明，姜金虎向田绪得借款100万元并出具了两张各50万元的借条，其中一张借条中载明姜金虎同意以案涉租赁房屋一层商铺租金进行抵扣借款本息，另一张借条中载明以“如违约以火车站印刷包装城一楼门面做（别字，应为‘作’）为租金抵压（别字，应为‘押’）”，但该两张借条中并无借款本息直接抵扣租金的意思表示，且在本院庭审过程中田绪得表示即便不用借款抵扣，合同履行过程中田绪得仍然不差欠姜金虎租金，本院鉴于本案中无借款已抵扣租金的证据，且田绪得自认不差欠租金并已另案向姜金虎主张全部借款本息的情况，故认定双方在合同履行过程中未实际将借款本息用于租金抵扣。综合以上对事实的分析认定，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据前文对双方当事人事实争议的分析认定以及本院查明的事实，姜金虎已按照合同约定履行了出租人义务，而田绪得在合同履行过程中差欠姜金虎租金并已达到合同解除条件。虽然田绪得通过EMS邮政特快专递向姜金虎发出其于2019年1月23日书写的《解除2018年4月26日双方签订的房屋租赁合同的通知》，但本案无证据能够证明姜金虎存在田绪得所称足以解除合同的违约行为，且从2018年11月19日武汉市公安局江汉区分局消防大队给武汉美乐地运营管理有限公司下达《责令限期改正通知书》、2019年1月25日武汉市公安局江汉区分局消防大队给武汉市江汉区美乐地美食城下达《不同意投入使用、营业决定书》的内容来看，田绪得无法正常开业并非由于一楼夹层系临时搭建的原因，而是其自身对商户的二次装修管理不到位所致。因此，田绪得不具备法定或约定合同解除权，其邮寄解除合同通知的行为不发生合同解除的效力。田绪得仅向姜金虎缴纳一个季度的租金，此后租金经催要后至今未缴纳，姜金虎反诉要求确认姜金虎与田绪得之间的《房屋租赁合同》于反诉状送达之日解除实际系行使合同解除权，该诉请符合双方合同中第十一条有关“违约责任”的约定，应予支持，田绪得应当向姜金虎承担合同解除的相应违约责任。一审判决各判项关于田绪得应承担的违约责任中，第二判项少计算了一个月租金18万元、实际对田绪得有利，但鉴于姜金虎未就本案上诉，故本院对该判项予以维持；另由于二审中本院认定田绪得已于2019年9月9日腾退案涉房屋，故田绪得无须再行腾退房屋，且房屋占有使用费也应计算至2019年9月9日止；一审其他各项实体裁判内容说理充分、处理妥当，本院予以确认。综上所述，田绪得的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3758号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第七项，即：一、确认田绪得与姜金虎于2018年4月26日签订的《房屋租赁合同》于2019年6月22日解除；二、田绪得于本判决生效之日起十日内向姜金虎支付租金和房屋占有使用费共计672000元；三、田绪得于本判决生效之日起十日内向姜金虎支付滞纳金（以127500元为基数从2018年11月5日起、以382500元为基数从2019年2月5日起、以93500元为基数从2019年5月5日起按年利率24%计算至上述款项全部偿清之日止）；五、田绪得于本判决生效之日起十日内向姜金虎赔偿损失54万元；七、驳回田绪得的其他诉讼请求。二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3758号民事判决第四项、第八项，即：四、田绪得于本判决生效之日起三十日内腾退坐落于武汉市江汉区汉口火车站西侧、武汉奥里商务大厦一层1F-5B、1F-6#、1F-8#、1F-9#、1F-10-11#商铺（含一层半）并交付给姜金虎管理；八、驳回姜金虎的其他反诉请求。三、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3758号民事判决第六项为：六、田绪得于本判决生效之日起十日内向姜金虎支付房屋占有使用费（从2019年6月23日起按每月18万元的标准支付至2019年9月9日止）。四、驳回姜金虎的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费40780元，由田绪得负担；反诉案件受理费14384元，由田绪得负担9261元，姜金虎负担5123元。二审案件受理费55164元，由田绪得负担。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  丰 伟审判员  张文霞二〇一九年十二月二十三日法官助理严洁书记员陈佳佳