江西省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣行终287号上诉人（原审原告）文菊花，女，1953年6月11日出生，汉族，住樟树市。委托代理人刘银，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。委托代理人刘大伟，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）樟树市人民政府，住所地：樟树市药都南大道25号。法定代表人董晓明，该市市长。委托代理人徐智勇，樟树市城市建设改造拆迁安置办公室工作人员。委托代理人黎明，江西药都律师事务所律师。上诉人文菊花因诉樟树市人民政府房屋征收补偿决定一案，不服宜春市中级人民法院（2018）赣09行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定，樟树市人民政府（以下简称樟树市政府）于2011年5月编制樟树市土地利用总体规划图（2006-2020）调整后，对樟树市土地利用作出总体规划，于2011年1月作出《樟树市国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》，将樟树市四特大道延伸工程列为道路交通重点建设项目，樟树市发展和改革委员会在2012年2月28日在樟树市第七届人民代表大会第三次会议上作《关于樟树市2011年国民经济和社会发展计划执行情况与2012年国民经济和社会发展草案的报告（书面）》，该报告中将樟树市四特大道延伸工程列为重点推进建设项目。2013年10月4日房屋征收部门对文菊花的房屋情况进行拆迁调查登记。2016年9月20日樟树市政府制作《樟树市滨江新城105国道两旁房屋征收与补偿安置实施意见（讨论稿）》，2016年11月14日印发《樟树市滨江新城105国道两旁房屋征收与补偿安置实施意见》。2016年8月8日房屋征收部门组织被征收业主召开房屋征收评估征求意见会议，有九户业主参加会议，并制作《关于选定房屋征收评估机构的征求意见》，向业主征求选定房屋征收评估机构的意见，提供三家有资质的评估机构供被征收业主选择，经参会业主协商，一致同意选定江西恒方房地产土地估价咨询有限公司（以下简称恒方公司）为该征收项目的评估机构。2017年2月23日，樟树市洋湖乡人民政府（以下简称洋湖乡政府）制作《告知书》，告知文菊花将启动依法征收程序，文菊花拒收该《告知书》。2017年3月13日，洋湖乡政府制作《拟分户评估告知函》，告知文菊花可于2017年3月23日之前可自行选择有资质的评估机构对其房屋评估并将评估报告交至房屋征迁工作小组，逾期未交的，洋湖乡政府将委托评估机构对其房屋进行评估，文菊花对该告知函予以拒收。恒方公司受洋湖乡政府委托对文菊花房屋进行评估，并于2017年3月23日出具评估报告，评估结果为：“在综合分析影响估价对象房地产价格因素的基础上，测算出估价对象在2017年3月16日的房屋总价值为：1534660元。”2017年4月18日，房屋征收部门将评估报告送至文菊花，文菊花拒收。由于文菊花、樟树市政府双方未能达成征收补偿协议，樟树市政府于2018年3月10日作出樟政房征补[2018]1号《房屋征收补偿决定书》（以下简称征收补偿决定），对文菊花的房屋作出征收补偿决定，樟树市政府于2018年5月9日将上述征收补偿决定书送达至文菊花，并于2018年5月10日作出樟府公[2018]1号《关于被征收人文菊花房屋征收补偿决定的公告》，将对文菊花房屋作出的征收补偿决定向社会予以公告。文菊花不服樟树市政府作出征收补偿决定，向该院提起行政诉讼，请求撤销樟树市政府作出的征收补偿决定，并在庭审前向该院提出申请，请求一并审查《樟树市滨江新城105国道两旁房屋征收与补偿安置实施意见》（下称《实施意见》）的合法性。另查明，2016年11月15日，樟树市政府发布房屋征收公告，公告樟树市政府决定对樟树市洋湖乡105国道原江西金都保险设备有限公司至梅园路地段两旁的建（构）筑物（不含征迁企业）进行依法征收，并公告征收的有关事项，文菊花的房屋在该项目征收范围内。文菊花不服樟树市政府作出的房屋征收决定，向该院提起请求撤销房屋征收决定的行政诉讼，后不服该院判决又上诉至江西省高级人民法院，江西省高级人民法院于2018年4月12日作出（2018）赣行终127号终审判决，该判决认为樟树市政府在该案中提交的证据不能证明该案所涉项目符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划，以及补偿安置方案未拟定征求意见稿并向公众征求不少于30天的意见，程序违法，据此判决确认樟树市政府作出的关于樟树市洋湖乡105国道两旁房屋征收公告违法，责令樟树市政府采取补救措施，上述判决已生效。原审认为，根据樟树市政府在本案中提供的证据，可认定樟树市政府作出的房屋征收决定符合土地利用总体规划、国民经济和社会总体规划，且在制定正式的补偿安置方案前，拟定了补偿安置方案征求意见稿。在江西省高级人民法院作出（2018）赣行终127号判决中，樟树市政府未向公众征求不少于30天意见被确认程序违法要求责令改正，樟树市政府在本案中未向该院提交向公众征求不少于30天意见以补救程序违法的相关证据。考虑到四特大道延伸工程项目共涉及十户被征收户，在文菊花诉樟树市政府作出的房屋征收决定前，已有八户与樟树市政府签订了补偿安置协议并且补偿安置到位，只剩包括文菊花在内的两户未能与樟树市政府达成补偿安置协议，樟树市政府如再向公众征求不少于30天意见以补救程序上的违法，首先由于时间与程序的不可逆转性，客观上存在补救的不能，其次在绝大多数被征收户已补偿安置到位、四特大道延伸工程的基本完工且已通车的情况下再针对补偿安置方案征求意见，不仅没有实际意义，还易引发整个项目所涉被征收户补偿安置的不安定性。综上，虽然补偿安置方案的制作存在程序瑕疵，但樟树市政府已按判决内容针对房屋征收决定的违法处采取了合理的补救措施，且该程序瑕疵不损害文菊花的实体利益。樟树市政府在与文菊花不能达成补偿安置协议的情况下，有权依法向文菊花作出征收补偿决定。关于文菊花认为樟树市政府作出的房屋征收决定因被确认违法而不能向其作出征收补偿决定的主张，于法无据，该院不予支持。本案的争议焦点包括：1、樟树市政府制作的《实施意见》是否可作为征收文菊花房屋的补偿安置的依据；2、樟树市政府向文菊花作出的征收补偿决定是否合法。关于本案的第一个争议焦点，即樟树市政府制作的《实施意见》是否可作为征收文菊花房屋的补偿安置的依据。首先，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第十条、第十一条和《江西省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》（以下简称《江西省征补办法》）第十三条、第十四条的规定，樟树市政府发布《实施意见》，制作主体合法，程序上由于客观原因不能完全补救仍存在瑕疵。其次，《江西省征补办法》第十三条规定了征收补偿安置方案应当包括的十三条内容，樟树市政府制作的《实施意见》包括了除第（七）项“房屋征收评估机构选定办法”外的其他十二项内容。樟树市政府在制定《实施意见》前，已针对评估机构的选定召集了被征收人召开征求意见会并由被征收人选定了评估机构，因此在被征收人已选定评估机构的情况下，《实施意见》未对评估机构选定办法作相关规定，不违反《江西省征补办法》十三条规定，文菊花认为樟树市政府未制作补偿安置方案及其内容违法的主张，与事实不符，该院不予支持。再次，《征补条例》第二十一条第一款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”《江西省征补办法》第二十六条第一款规定：“被征收人可以选择货币补偿或者房屋产权调换。”樟树市政府制定的《实施意见》规定被征收人对被征收的住房可选择货币补偿，也可选择房屋产权调换，对被征收的经营性店面只能选择货币补偿，对经营性店面被征收人无房屋产权调换的选择权。由于本案所涉征收项目是建设四特大道延伸工程，以改善当地的道路交通为目的，而非以商业开发为目的，在房屋拆除的当地未建设新的房屋和经营性店面，客观上不能满足被征收人选择经营性店面的要求，按照征收决定公告之日的当地的市场价格对被征收人实行一次性货币补偿，亦未损害文菊花利益，《实施意见》最大限度的保护了被征收人的选择权，其内容符合上述规定。文菊花认为《实施意见》规定被征收人对经营性店面只能选择货币补偿，剥夺了被征收人的选择权，其内容违法的主张，与事实和法律规定不符，该院不予支持。综上，樟树市政府制定《实施意见》的程序由于客观上补救不能，存在程序瑕疵，但《实施意见》的制作主体、内容符合《征补条例》和《江西省征补办法》的相关规定，可作为樟树市政府征收文菊花房屋的补偿安置的依据。关于本案的第二个争议焦点，即樟树市政府向文菊花作出的征收补偿决定是否合法。文菊花与樟树市政府未在《实施意见》确定的签约时间内达成征收补偿协议，樟树市政府有权依法按照征收补偿安置方案作出征收补偿决定。樟树市政府依据补偿安置方案和有效的评估结果，对文菊花的房屋、装修费用、搬迁费用等给予补偿，征收补偿决定的内容符合相关规定。樟树市政府在作出征收补偿决定后，将征收补偿决定送达至文菊花，并予以公告，程序合法。关于文菊花提出樟树市政府委托评估违法且评估结果不合法的问题。《征补条例》第十九条第一款、第二款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”樟树市政府告知文菊花可于2017年3月23日之前自行选择有资质的评估机构对其房屋评估并将评估报告交至房屋征迁工作小组，文菊花不仅未在规定的时间内自行委托评估公司评估，至今也未提供任何其他的关于其房屋的评估结果，恒方公司是由大多数被征收户选定的有资质的评估机构，樟树市政府为了保证行政效率委托恒方公司评估符合法律规定。樟树市政府2016年11月15日发布房屋征收公告，在当地房价上涨的大环境下，恒方公司以2017年3月16日为评估时点评估文菊花房屋的价值并无不当，符合上述规定。文菊花不服评估结果，按照上述规定，其应在规定的期限内申请复核评估，但其未申请复核评估，而在诉讼阶段对评估结果提出异议，不符合依照法定程序救济的要求。樟树市政府在评估报告一年有效期内依据该评估结果对文菊花的房屋、装修费用、搬迁费用等给予补偿，符合《征补条例》和《江西省征补办法》的相关规定。文菊花认为樟树市政府委托评估的行为违法且不认可评估结果的主张，于法无据，该院不予支持。关于文菊花提出樟树市政府在征收补偿决定中直接确定部分房屋是违法建筑且不予补偿系违法的问题。根据文菊花、樟树市政府双方提交的证据，可认定文菊花经过有权机关批准并办理了房屋产权证的建筑面积为581.82㎡，樟树市政府在征收补偿决定中确认文菊花的合法建筑总面积为616.23㎡（含经营性店面134.31㎡）并给予其补偿，该部分的总面积超出文菊花房屋产权登记面积，有利于文菊花的利益，该部分补偿内容并无不当。其他各类结构的建筑，樟树市政府经调查认为系文菊花未经有权机关批准、自行建造，为违法建筑，文菊花亦未提供相关证据证明其未办理房屋产权证的建筑为合法建筑。樟树市政府依照补偿安置方案在征收补偿决定中确定对合法建筑进行补偿，对违法建筑不予补偿的内容符合《征补条例》第二十四条“市、县级人民政府作出房屋征收决定之前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”之规定，该院予以支持。文菊花认为樟树市政府在征收补偿决定中直接确定部分房屋是违法建筑且不予补偿系违法的主张，于法无据，该院不予支持。关于文菊花提出樟树市政府未对其国有土地使用证上载明的空地进行补偿系违法的问题。《实施意见》第五项规定土地证载明的院落等空地，属于划拨性质的，按照37.5元/㎡实行货币补偿。文菊花国有土地使用性质为划拨，其国有土地使用证载明的土地使用总面积为624.4㎡，建筑占用面积为212.4㎡，据此可认定文菊花还有未建设的空地，依照补偿安置方案对文菊花国有土地使用证上载明的空地，应当进行补偿，本案所诉的征收补偿决定中未有对空地进行补偿的内容。樟树市政府向该院说明，空地补偿部分属于应补偿给文菊花，征收补偿决定中遗漏了该部分的补偿内容，樟树市政府承诺在实际补偿中会按照补偿安置方案的标准将该部分补偿至文菊花。综上，樟树市政府作出的征收补偿决定适用法律、法规正确，程序合法，认定的事实基本清楚，虽然征收补偿决定的内容遗漏了空地补偿部分，考虑到樟树市政府承诺会将该部分补偿至文菊花，而且补偿标准是确定的，因空地补偿部分遗漏的问题而撤销樟树市政府作出的征收补偿决定无实际意义。综上，樟树市政府作出的征收补偿决定适用法律、法规正确，程序合法，认定事实基本清楚，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回文菊花的诉讼请求。案件受理费50元，由文菊花负担。上诉人文菊花不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由是：1、被上诉人在（2018）赣行终127号行政判决书判决樟树市政府房屋征收决定违法并未改正的情况下，又继续错误地作出了涉案征收补偿决定违法。2、被上诉人没有组织有关部门对征收补偿方案进行论证，并将论证后的补偿方案在征收范围内公布。对此问题在（2018）赣行终127号行政判决书判决房屋征收决定违法后仍然没有进行补救。3、《实施意见》明确对上诉人的经营性店面不进行产权调换违反了《征补条例》第二十一条规定以及《江西省征补办法》第十六条规定。4、被上诉人对上诉人的房屋、土地（空地）、附属房性质及土地面积等没有作出调查认定违法。5、上诉人的国有土地空地应该依据《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》在征收补偿决定中予以补偿。此外，征收补偿决定遗漏了上诉人经营性店面停产停业损失项目，对上诉人房屋的装修补偿应该予以评估。6、征收补偿决定中所谓的未批违法建筑没有经过调查、认定、登记、公布和异议等程序，直接在征收补偿决定中作出不予补偿的决定违法。7、被上诉人只凭樟树市国土局2017年3月16日的说明认定上诉人房屋所占土地为国有划拨土地事实不清。8、涉案评估报告被上诉人送达给上诉人时，上诉人拒收。既然上诉人拒收，被上诉人应当向上诉人留置送达。上诉人对评估报告内容无法获知，只是大概知道评估结果数额，无法行使复核权利。评估报告明确没有现场内部勘察，没有对装修进行评估，评估公司直接依据樟树市国土局的一份说明就认定上诉人的国有土地是划拨土地并进行评估，严重降低了上诉人的房屋市场价值。9、一审法院不支持上诉人置换门面房的实际诉求，还不向上诉人释明申请司法评估的权利，也不自行委托司法评估就直接作出一审判决，程序违法。请求依法改判，撤销一审判决或者发回一审法院重新审理；本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人樟树市政府答辩称：1、本案征收项目符合2011年樟树市国民经济和社会发展第十二个五年规划，也符合樟树市土地利用总体规划（2006-2020），答辩人按照（2018）赣行终127号行政判决进行了补正，并在一审中提交了上述规划作为征收项目符合规划的证据。2、关于补偿安置方案（讨论稿）征求公众意见少于30天程序补救问题，答辩人也专门进行过讨论如何补救，但由于时间与程序的不可逆转性，客观上进行补救已不可能。补偿安置方案（讨论稿）涉及十户已有九户通过了讨论，十户被征收户已有八户依据《实施意见》签订了补偿安置协议，并已补偿到位，涉案项目也已完工并已通车。如果再针对补偿安置方案（讨论稿）征求公众意见已没有实际意义，且会导致已被征收的征收户产生不安定性，从而产生社会矛盾。3、《江西省征补办法》第十二条第二款规定，房屋的性质、用途以房屋产权证记载为准。上诉人房屋所有权证书上设计用途一栏中明确为居住，而不是商住，其提出其房屋一、二楼为经营性店面无事实依据。4、答辩人在勘察上诉人房屋时，考虑到上诉人曾将一楼住房当作经营房使用，为了充分保障上诉人的利益，平稳推进拆迁工作，因此酌情将其一楼住房认定为经营性店面予以补偿，但上诉人不能因此要求答辩人给予其店面产权置换。5、上诉人的房屋除了有产权登记的部分外，其余建筑上诉人不能提供合法的建房手续，也不能证明系批准的临时建筑，答辩人认定这些无建房手续的房产属于违章建筑，不予补偿，符合法律规定。6、上诉人使用的土地系国有划拨土地。上诉人出具的只是国有土地使用费票据，而非支付土地出让金票据，其主张使用的土地系国有出让土地没有事实依据。7、上诉人提供的营业执照不是其本人的，租赁合同系伪造。上诉人主张停产停业损失没有事实依据。8、答辩人依据《征补条例》的规定，在作出房屋征收补偿决定之前，依法按照评估相关程序进行了评估机构的选定以及评估，程序合法。9、对于空地补偿，《实施意见》有具体补偿标准，答辩人将严格按照标准进行补偿。请求驳回上诉。双方当事人向一审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经查证核实，对其证据效力，予以确认。二审期间，文菊花提交录音资料，以证明樟树市政府没有对文菊花的房屋进行现场调查。经质证，樟树市政府认为该录音资料不是新的证据，且不能证明樟树市政府没有对文菊花的房屋进行现场调查，反而证明了樟树市政府通知了文菊花进行房屋评估。本院认为，文菊花提交的录音资料不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据，本院不予采纳。本院查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，《江西省征补办法》第二十三条第二款规定：“被征收房屋室内装饰装修价值、机器设备、物资搬迁等费用，以及停产停业损失等补偿，由征收当事人协商确定；协商不成的，可以委托有相应资质的评估机构通过评估确定。”本案中，恒方公司针对文菊花涉案房屋作出的《房地产估价报告》注明：查勘当日，未进入估价对象内部进行查勘，仅对估价对象外观、区位进行调查，不考虑装修因素。恒方公司对文菊花涉案房屋的评估总价未包含房屋室内装饰装修价值，被诉征收补偿决定中载明的装修补偿费缺乏事实依据。（2012）行他字第16号《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》明确：“国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿。”文菊花持有的国有土地使用证载明的土地使用面积为624.4平方米，樟树市政府认定的实际建筑占地面积为198.89平方米，据此，可以认定文菊花还有未建设的空地，根据最高人民法院上述司法解释，樟树市政府应当对空地面积纳入评估范围，一并予以征收补偿，而本案被诉征收补偿决定遗漏了对空地面积的补偿。《征补条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”樟树市政府未提交有关部门对文菊花涉案房屋未经登记的建筑面积进行认定、处理的证据，其在征收补偿决定认定文菊花的涉案房屋未批违法建筑面积为602.68平方米，不予补偿，不符合上述规定。综上，被诉征收补偿决定明显不当，原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜春市中级人民法院（2018）赣09行初63号行政判决；二、撤销樟树市人民政府樟政房征补[2018]1号房屋征收补偿决定。一、二审案件受理费共计人民币100元，由樟树市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  江怀玉审判员  陈雯雯审判员  彭彩玲二〇一九年十二月十一日书记员  张建平附：本判决适用的相关法律依据1、《江西省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十三条第二款规定：被征收房屋室内装饰装修价值、机器设备、物资搬迁等费用，以及停产停业损失等补偿，由征收当事人协商确定；协商不成的，可以委托有相应资质的评估机构通过评估确定。2、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。3、《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》明确：国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿。4、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……