江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终10479号上诉人（原审被告）：刘福明，男，1963年1月13日生，汉族，住常熟市。委托诉讼代理人：周志钧，江苏夺锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包建明，男，1956年8月20日生，汉族，住常熟市。委托诉讼代理人：高利春，江苏法凯律师事务所律师。上诉人刘福明因与被上诉人包建明买卖合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2019)苏0581民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘福明的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，包建明未提供证据证明向刘福明供应了四株胸径34CM的银杏树。双方买卖行为发生在2012年，包建明首次起诉2017年已超过诉讼时效。包建明二审未作答辩包建明向一审法院起诉请求：1、刘福明支付货款30万元和自拖欠之日（2017年2月15日）起至实际还清之日按同期银行贷款利率计算的利息；2、诉讼费由刘福明承担。一审法院认定事实：2012年12月，刘福明向包建明购买银杏树。包建明从邳州市冯仰东处采购后运输至苏州由刘福明的下游客户苏州金螳螂园林绿化景观有限公司辅助接受，该批树木用于苏州金螳螂园林绿化景观有限公司的苏州火车站南广场项目。刘福明受领货物后于2013年2月13日支付包建明价款5万元。此后包建明多次催讨剩余货款未果。2017年2月、8月，包建明曾两次诉讼来院，后撤回起诉。2019年2月初，包建明第三次诉讼来院。审理中，当事人对于交付货物的数量存在争议。包建明提出其共交付刘福明树木14棵（胸径22㎝银杏10株、胸径30㎝银杏4株，其中2012年12月20日交付胸径22㎝银杏2株、胸径30㎝银杏3株，2012年12月24日交付胸径22㎝银杏8株、胸径30㎝银杏1株）。刘福明只承认收到胸径22㎝银杏10株。庭审中追溯交易过程，包建明支付给上游卖家冯仰东货款的对待货物数量与刘福明的下游客户苏州金螳螂园林绿化景观有限公司受领的货物数量相吻合，均为14棵，同包建明主张的交付数量。尽管刘福明接近胸径30㎝银杏的来源事实，占据举证的便利，但其未合理说明其下游客户苏州金螳螂园林绿化景观有限公司收到的4棵胸径30㎝银杏的来源，亦未提交相反证据否定包建明的事实主张。另查明，包建明从邳州进货价格为228000元（胸径22㎝银杏单价7千元，胸径30㎝银杏单价4万元，扣减优惠2000元）。刘福明售予苏州金螳螂园林绿化景观有限公司后，因胸径30㎝银杏均不符约定规格、胸径22㎝银杏部分符合约定规格及其他苗木质量问题，苏州金螳螂园林绿化景观有限公司减价2万元，刘福明取得价款26万元（胸径22㎝银杏单价10000元、胸径30㎝银杏单价45000元，扣除减价2万元）。包建明主张的货款30万元的构成为：胸径30㎝银杏18万元（4.5万元/株×4株），胸径22㎝银杏10万元（1万元/株×10株），其他费用2万元。诉讼中，当事人对于苗木在双方之间流转价格无法达成意思合致。包建明申请鉴定，一审法院依法委托昆山恒正土地房地产评估造价咨询有限公司、江苏金宁达恒土地房地产估价咨询有限公司苏州分公司进行价格评估，但因该评估具有回顾性，而估价对象树木处于动态生长过程，无法通过现场查勘推算出估价对象在评估基准日的具体情况，故鉴定机构退回了鉴定委托。上述事实有江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初3555号民事判决书、银行回单、送货单、施工日记、退卷函、退件申请函、法院调查笔录、（2017）苏0581民初9136号民事裁定书及当事人陈述等证据为证。一审法院认为：债务应当清偿。刘福明受领包建明交付的货物，未及时支付对价，构成违约，应继续履行货款。关于争议的交付数量，包建明支付上游卖家冯仰东货款的对待货物数量、刘福明的下游客户苏州金螳螂园林绿化景观有限公司受领货物数量与包建明主张的数量14棵吻合，法院确认该交付数量。刘福明占据举证的便利，未合理说明胸径30㎝银杏4株的来源，亦未提交相反证据否定包建明的事实主张，法院对其否认收到4棵胸径30㎝银杏的抗辩意见不予支持。案涉货物价格，当事人亦存在争议，审理中通过合同补充的方式和穷尽鉴定等证据方法均无法获得价格金额，依据合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，以与本案交易邻接的前后交易价格的平均价格来合理确定，本案货款计算为244000元【（包建明进货价格228000元+刘福明销售价格260000元）÷2】，扣除刘福明已履行的5万元，刘福明还应给付包建明194000元。因刘福明未及时履行，刘福明尚需偿付利息（以194000元为基数，自起诉之日2019年2月2日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至实际给付之日止）。刘福明提出时效抗辩，但因当事人未约定货款清偿期限，包建明可随时主张，且包建明曾多次向刘福明催讨甚至提起诉讼，致诉讼时效中断，故本案未超过诉讼时效期间，法院对刘福明提出的时效抗辩意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、刘福明给付包建明货款194000元并偿付利息（以194000元为基数，自2019年2月2日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回包建明的其余诉讼请求。案件受理费5800元，由包建明负担1620元、刘福明负担4180元。二审经审理查明的事实与一审一致。二审另查明，包建明2017年8月14日向一审法院起诉，要求刘福明支付货款30万元。在该案庭审中，包建明陈述向刘福明供应银杏树14棵，其中胸径22CM10棵，胸径30CM4棵，包建明向冯仰东购进树苗的成本为23万元，优惠2000元后实际支付228000元。包建明称14棵银杏树由第三人装车发往苏州火车站南广场工程现场，由刘福明签收。刘福明认为向包建明购买胸径22CM的银杏树10棵，货款7万元，已支付5万元。刘福明陈述收货时不在现场，货是直接送到火车站南广场金螳螂工地，由工地负责卸货签收，刘福明在统一收到一天的货后填制送货单给金螳螂。本院认为：包建明主张向冯仰东购买14棵银杏树后销给刘福明，在审理中提供了向冯仰东购买时的送货单、银行回单等证据。包建明与刘福明一致认可银杏树送到苏州市火车站南广场金螳螂工地，因此包建明无法提供刘福明接收货物的凭证。刘福明认为自己向包建明购买了10棵银杏树，另外四棵胸径33CM的银杏树并非包建明所购，但刘福明未能举证证明自己另行采购4棵银杏树的证据，其上诉理由依据不足，本院不予采纳。综上所述，刘福明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人刘福明负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇一九年十二月十六日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。