河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3065号上诉人（原审原告）：冯治发，男，生于1981年11月5日，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：陈新，河南建魁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连亚军，男，生于1972年7月5日，汉族，住禹州市。委托诉讼代理人：吴刚，河南名人（禹州）律师事务所律师。上诉人冯治发因与上诉人连亚军建设工程分包合同纠纷一案，不服许昌市禹州市人民法院（2019）豫1081民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯治发及其委托诉讼代理人陈新、上诉人连亚军及其委托诉讼代理人吴刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯治发上诉请求：一、撤销(2019)豫1081民初2843号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。2014年6月15日，上诉人与被上诉人双方签订《建设工程劳务承包合同》，约定由上诉人承包被上诉人禹州市东区御湖湾小区7#住宅楼图纸以内的所有土建一期木工，承包造价为按模板接触面积24元/㎡，付款方式:主体完成至地上十层时拨付第一次工程款，以后每完成十层为一次拨款点，每次拨款为完成工程量价款的80%。主体封顶后拨付至总工程价款的90%，经双方验收达到要求后再拨付总价款的7％，其余3%待工程内外粉完成后一次付清。工程内外粉已于2016年9月20日全部完工，质量合格，该楼已交付业主入住。一审中，经上诉人与被上诉人双方共同确认工程总施工面积为131193.11平方米，单价每平方米24元，工程总价款3148634.64元，10%的价款为314863.464元。至2016年1月30日，上诉人签收的款项虽然是283万元，而其中的17万元，总承包人连振伟说急需资金周转先拿走用一下，虽然上诉人出具了收据，但是当时并未收到该笔17万元的款项，虽然之后上诉人收到了出借的17万元，该笔款项是与17万元的收据是数额一致的，仍然是属于283万元中的17万元，而非在283万元之外又收到的17万元。但是原审法院却没有查清案件事实，而错误的认为是上诉人在收到283万元之后又收到17万元，共计300万元，是没有事实及法律依据的，应当予以纠正。事实上，目前被上诉人尚欠10%的部分计31.4863464万元至今未付。现上诉人恳请贵院明察，依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。连亚军辩称，1.冯治发并未履行完毕自己的施工义务，其不享有全额获得工程款的权利；2.一审查明冯治发已事实收工程款300万元，有相应的收据转账证明，及一审中的陈述为证，冯治发上诉称仅实收283万元的说法与事实不符，请驳回冯治发的上诉请求。连亚军上诉请求：撤销一审判决第一项，在一审判决基础上依法改判上诉人少支付被上诉人工程款12.228万元。事实和理由：1.一审查明被上诉人己实收工程款300万元，这是本案的客观事实，同时也有被上诉人出具的收据及连振伟方的转账证明以及被上诉人在一审时的相关陈述共同予以证明，被上诉人称其仅收到283万元的说辞及“理由”与客观事实不相符、更无任何证据支撑；同时，被上诉人不承认木工施工时被罚款和上诉人代其支付朱良明的工资款也纯属抵赖的说法。2.在一审庭审过程中，上诉人、被上诉人双方均认可的一个事实：即批顶、外粉剔凿等施工活动是木工作业中必不可少的收尾工作，这些都属于被上诉人木工施工的工作范围和工作义务，在本案中被上诉人并没有履行上述施工收尾工作，当时为了保证施工进度，上诉人在征得被上诉人同意的前提下，另找工人完成了这些收尾工作，为此共计支付工人工资14.428万元，这14.428万元应当抵扣上诉人应支付被上诉人的工程款（从质保金中扣除）。一审中上诉人提交的第四组证据（包括收据等书证及干活工人的当庭证言）已向法庭阐明了这部分事实，但被上诉人对该组证据基本上予以全盘否定，仅是由于第四组证据1中李占青2.2万元的收裾上有被上诉人的签名、其才不得不承认，但对比被上诉人认可的李占青收据及其不予认可的第四组其他证据，不难发现，这些证据无论从证据形式上还是实体内容上都是高度一致的，其仅有的区别就在于这些书证上有无被上诉人的签名，显而易见被上诉人对第四组其他证据的全盘否定就是对客观事实的矢口否认、是不诚信的行为，但可惜的是一审最终没有对该部分事实作出正确的认定。综上，被上诉人没有履行完毕自己的施工义务，其就不享有全额获得工程款的权利。由于一审对该部分事实的认定错误，导致错误判决上诉人多支付12.228万元工程款，现对此提起上诉，请二审人民法院查明事实、依法纠正，支持上诉人的上诉请求。冯治发辩称，一审判决认定部分事实不清，冯治发已履行完毕自己的义务，但并未收到连亚军所称的300万元工程款，连亚军尚欠冯治发10％工程款未付，一审判决仅支持了上诉人的部分请求126234.64元，连亚军尚欠冯治发17万元未付，但一审判决中对连亚军未支付17万的事实未查明，连亚军的上诉无事实及法律依据，请求二审依法驳回连亚军的上诉请求。冯治发向原审法院起诉请求：依法判令被告连亚军支付原告工程款314863.2元及利息（自2016年9月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）。一审法院查明：2014年6月15日原告冯治发与被告连亚军签订《建设工程劳务承包合同》，约定由原告承包被告发包的禹州市东区御湖湾小区7#住宅楼图纸以内的所有土建一期木工，承包造价为按模板接触面积24元/平方米，付款方式：主体完成至地上十层时拨付第一次工程款，以后每完成十层为一次拨款点，每次拨款为完成工程量的80%。主体封顶后拨付总工程款的90%，经双方验收达到要求后再拨付总价款的7%，其余3%待工程内外粉完成后一次性付清。被告冯治发分别于2015年1月30日、6月23日、12月22日、23日、24日及2016年1月30日向原告支付工程款90万元、72万元、50万元、50万元、10万元及11万元，共计283万元；后被告于2017年2月19日通过马一鸣账户，2017年1月26日、4月2日、2018年1月18日通过连振伟账户转账和现金支付给原告共计17万元，合计共300万元。后原告以被告尚欠部分工程款未付为由提起诉讼，庭审中双方均认可工程总量为131193.11平方米，原告认可因安全帽罚款400元及合同外被告支付李占青批顶款22000元，可在工程款中予以扣除等情。一审法院认为，原告冯治发与被告连亚军签订《建设工程劳务承包合同》，双方成立承包合同关系，双方在合同中约定的权利义务内容明确，现工程已全部完工并经验收入住，被告应依约支付原告全部工程款。工程总价款为3148634.64元，扣除被告已支付原告的工程款300万元及原告认可的因安全帽罚款400元及合同外被告支付李占青批顶款22000元，被告仍应支付原告工程款126234.64元。至于被告称应扣除工程罚款、朱良民木工工资及其余因工程质量问题被告支付的剔凿等工人工资，因未提供充分的证据证明，故法院不予支持。双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故原告请求自2019年9月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息的诉讼请求，不违反法律规定，法院予以支持。依此，判决：一、被告连亚军于本判决生效后十日内支付原告冯治发工程款126234.64元及利息（以126234.64元为基数，自2019年9月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯治发谈话录音一份。证明17万元由连振伟拿走了，根本没有支付90%工程款即283万元。连亚军质证认为，冯治发称录音形成于是2017年8月30日，录音非新证据，同时仅有录音没有视频，通话内容不是很清楚，无法确定对话的对象就是冯治发和连振伟；冯治发应当向法庭说明录音存储的具体位置，有无转移载体的现象；录音录制过程莫名其妙中止，没有任何预兆结束了，有理由怀疑录音的真实性；没有从录音中听到清晰的关于钱款的来龙去脉，民事主体之间的经济来往还是应当以书面凭证为准，请法庭对录音不予采集。对当事人争议的事实，本院认定如下：冯治发提交的录音非新证据，而且录音不清晰，不能证明连振伟拿走17万元的事实连亚军在二审中未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1.连振伟拿走的17万元是否包含在283万元中；2.一审判决连亚军向冯治发支付工程款126234.64元是否有事实根据和法律依据。关于焦点1，冯治发上诉称，连振伟从283万元工程款中拿走17万元，但上诉人冯治发并未提交有效证据予以证明，故本院对冯治发此项上诉理由，不予采信。关于焦点2，涉案工程总价款为3148634.64元，双方当事人无异议，扣除连亚军已支付冯治发的300万元工程款及冯治发认可的因安全帽罚款400元及合同外连亚军支付李占青批顶款22000元，连亚军仍应支付冯治发工程款126234.64元。关于连亚军上诉称12.228万元的工程款应当予以扣除的上诉理由，因缺乏证据支持，且冯治发不予认可，故本院不予采纳。综上，冯治发、连亚军的上诉理由，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审预交的案件受理费共计5785元，由上诉人冯治发承担3039元，由上诉人连亚军承担2746元。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  孙根义审判员  李 杰二〇一九年十二月二十三日书记员  杨甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口