山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2166号 上诉人（原审原告）：刘长友，男，1957年5月6日出生，汉族，住博兴县。 委托诉讼代理人：孙快伟，山东高格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省建设监理咨询有限公司，住所地济南市市中区卧龙路128号山东建设节能示范大厦2403房间。 法定代表人：陈文，董事长。 委托诉讼代理人：庄欠峰，山东千越律师事务所律师。 上诉人刘长友因与被上诉人山东省建设监理咨询有限公司（以下简称监理公司）劳动争议一案，不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘长友上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持刘长友的一审诉讼请求或者发回重审。2.诉讼费由监理公司承担。事实和理由：一、一审判决认定刘长友与监理公司之间不存在劳动关系是错误的，应予纠正。1.一审已经查明，2012年3月始，刘长友在涉案工程建设过程中任专业监理工程师并持有“山东省建设监理咨询有限公司孙子文化公园项目监理部”印章。2018年5月15日和2019年2月1日，监理公司以“山东省建设监理咨询有限公司孙子文化公园项目监理部”名义向兵圣公司申请支付监理费190.02万元和50万元。2019年2月，刘长友不再在涉案项目工作。以上查明的事实充分证明刘长友是为监理公司工作，受监理公司管理，双方之间存在事实上的劳动关系。2.刘长友去监理公司上班时是由监理公司的工作人员安排具体工作，双方之间存在事实劳动关系。监理公司在一审中主张的“因缺少监理人员，向东营博彦建设工程有限公司(以下简称博彦公司)借调刘长友到该项目上从事监理工作”是不成立的，因为监理公司没有举证证明刘长友与博彦公司存在劳动关系，博彦公司仅是代付了五个月的工资和部分生活费，也没有证据证明监理公司向博彦公司借调了刘长友。3.2016年9月27日和2019年2月4日，博彦公司向刘长友支付5个月的工资25000元，是监理公司指定人员向刘长友支付的款项，而不是博彦公司用对公账户直接向刘长友支付的工资报酬，其他工资报酬同样是监理公司指定其他人员向刘长友支付的。二、博彦公司借用了监理公司的监理资质，双方之间是挂靠与被挂靠的关系。监理公司向博彦公司出借监理资质是法律法规明令禁止的挂靠行为。如果博彦公司向刘长友支付工资报酬成立，那博彦公司挂靠监理也就成立，双方的行为均为违法。三、一审判决适用法律错误。 监理公司辩称，刘长友为博彦公司员工，一直在博彦公司领取工资，并在博彦公司的工资表中签字，博彦公司认可刘长友的职工身份。刘长友和监理公司未签订劳动合同，监理公司也从未向其发放过工资，和刘长友不存在劳动关系。刘长友主张的挂靠与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 刘长友向一审法院起诉请求：1.依法判决解除刘长友与监理公司的劳动关系；2.依法判决监理公司支付拖欠刘长友的2018年7月至2019年2月工资35480.77元；3.依法判决监理公司支付刘长友解除劳动合同经济补偿金35000元；4.诉讼费用由监理公司承担。 一审法院认定事实：2011年7月12日，监理公司中标兵圣公司招标发包的“广饶县孙子文化公园建设监理政府采购项目”，中标范围为“全部工程施工阶段和在实际施工、设备安装过程中发生的监理工作”。2011年7月18日，兵圣公司与监理公司签订《建设工程委托监理合同》，约定兵圣公司委托监理公司监理的工程名称为广饶县孙子文化公园建设监理政府采购项目，工程地点为广饶孙子文化公园，监理公司承担议定范围内的监理业务，兵圣公司向监理公司支付报酬。合同还对其他内容进行了约定。合同订立后，监理公司即按合同约定为上述工程建设进行监理。自2012年3月始，刘长友在涉案工程建设过程中任专业监理工程师并持有“山东省建设监理咨询有限公司孙子文化公园项目监理部”印章。2018年5月15日，监理公司以“山东省建设监理咨询有限公司孙子文化公园项目监理部”的名义向兵圣公司申请支付监理费190.02万元；2019年2月1日，兵圣公司向监理公司支付50万元。2019年2月，刘长友不再在涉案项目工作。2019年3月28日，刘长友将上述印章交给案外人博彦公司职工吴俊平。截至2019年7月23日，涉案工程仍在建设中，监理公司继续为该工程建设进行监理。2019年2月13日，刘长友向广饶县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除刘长友与监理公司及其分公司的劳动关系、监理公司及其分公司支付刘长友拖欠的2018年7月至2019年2月工资35480.77元及解除劳动合同经济补偿金35000元。2019年2月18日，广饶县劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲不字[2019]第012号不予受理通知书，以刘长友已超过法定退休年龄为由，对其申请不予受理，并将不予受理通知书于2019年2月20日送达刘长友。刘长友不服，遂向一审法院提起诉讼。另查明，2016年9月27日，博彦公司为刘长友发放2016年5月、6月的工资共计10000元。2017年4月8日，刘长友从博彦公司报销2017年3月份电话费100元、监理人员2017年3月就餐费800元及其他费用共计1028.50元。2019年2月4日，博彦公司为刘长友发放工资15000元；对该15000元，刘长友主张是2018年4月至6月的工资，监理公司主张是2018年10月至12月的工资。2019年2月7日，博彦公司为刘长友发放生活费用3200元。 一审法院认为，本案的争议焦点为刘长友与监理公司之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘长友虽在监理公司中标的广饶县孙子文化公园建设监理政府采购项目工程建设过程中从事监理工作，但期间的劳动报酬由博彦公司支付。刘长友虽主张自己不知道由哪个公司为其发放工资，但监理公司提交的“东营博彦建设工程有限公司5月份工资表”和“东营博彦建设工程有限公司6月份工资表”“签名”栏均由刘长友亲笔签名，刘长友作为一名具有大专文化的监理工程师，其上述主张有悖常理。综上，现有证据不足以证明刘长友与监理公司之间存在劳动关系，刘长友的诉讼请求无事实根据和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：驳回刘长友的诉讼请求。案件受理费10元，由刘长友负担。 二审中，刘长友提交证据一、刘长友与监理公司总监郑金琰录音一份，拟证明监理公司总监郑金琰代表公司招用并授权刘长友为该公司总监代表常驻工地，为监理公司工作，双方存在劳动关系。证据二、2015年1月26日—2019年2月14日刘长友山东广饶农村商业银行股份有限公司银行流水明细一份，拟证明监理公司委托17个账号向刘长友支付了工资及其他费用。监理公司对证据一的真实性不确定，对关联性不予认可，郑金琰非公司人事部门负责人，无权录用员工，无权对上诉人是否系公司员工发表意见，录音中郑金琰未明确刘长友是公司员工，只是提及公司授权刘长友在项目上负责，与监理公司一审主张的刘长友借调到公司相吻合。对证据二关联性不予认可，无法证明监理公司授权发放工资。本院分析认为，刘长友提交的证据内容均不能证明其主张的证明目的，本院不予采信。 二审中监理公司未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：刘长友与监理公司之间是否存在劳动关系。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提交证据。刘长友主张其与监理公司之间存在劳动关系，但是不能提交监理公司向其发放劳动报酬的证据。根据刘长友签字的工资单显示，向刘长友发放工资的单位系案外人，并非本案被上诉人监理公司。刘长友虽提交了其在监理公司中标的孙子文化园项目负责相应工作，但是并不能当然据此得出刘长友与监理公司之间存在劳动关系。二审中，刘长友主张监理公司尚欠付其7个多月的工资，其就欠付工资主张过，但是对于其向谁主张支付工资等细节，刘长友不能作出详细陈述和合理解释。同时，刘长友在上诉状中主张，博彦公司与监理公司之间存在挂靠关系，若其该项主张成立，刘长友在监理公司中标的孙子文化园项目负责相关工作的事实，更不能作为认定其主张的与监理公司劳动关系成立的证据。综上，刘长友提交的证据不能达到民事证据高度可能性的证明标准，其主张的事实真伪不明，应承担举证不能的法律后果。刘长友的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述,刘长友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘长友负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十二月五日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁