安徽省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）皖行终1293号上诉人（一审第三人）汪建国，男，汉族，1964年4月14日出生，住安徽省黄山市歙县。委托代理人邵彩花（系汪建国妻子），女，汉族，1963年4月21日出生，住安徽省黄山市歙县。上诉人（一审被告）安徽省歙县人民政府，住所地歙县徽城镇紫阳路18号。法定代表人吴旭光，县长。委托代理人凌振华，歙县司法局工作人员。委托代理人方伟，歙县司法局工作人员。被上诉人（一审原告）刘磊，男，汉族，1982年10月6日出生，住址安徽省歙县。委托代理人林强，安徽。上诉人汪建国、安徽省歙县人民政府（以下简称歙县政府）因刘磊诉歙县政府行政复议决定一案，不服黄山市中级人民法院（2019）皖10行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪建国及其委托代理人邵彩花，上诉人歙县政府委托代理人凌振华、方伟，被上诉人刘磊及其委托代理人林强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，刘磊的父亲刘习民户的房屋坐落在歙县徽城镇富丰路160-1号，汪建国户的房屋坐落在歙县徽城镇富丰路160-2号，汪建国户的房屋北侧与刘习民户的房屋相邻，其中相隔一条1.8米宽的道路（包括檐水地）向东直通与歙县新安小学围墙毗连。早在九十年代，汪建国户在其房屋北侧上述的通道东侧一端修建围墙，围墙内的土地作为菜地使用，后经刘习民户的投诉信访，原歙县“三违”整治办公室（以下简称歙县“三违”办）以该地并不在汪建国的国有土地使用证上为由，于2010年12月组织人员将围墙予以拆除，其后汪建国户仍在原围墙基础上搭建护栏并在内种菜。自此，汪建国户与刘习民户两家纠纷不断。2010年后，歙县新安小学为确保校园安全，修建围墙约300米，因歙县新安小学砌围墙时对应周边住户墙院留出了空地，刘习民户经与歙县新安小学协商，歙县新安小学于2016年12月29日向歙县“三违”办出具《新安小学关于补建围墙的函》（新小学[2016]142号），同意刘习民户在自家墙院与学校墙院之间修建隔墙。2017年1月3日下午，刘习民户为砌上述围墙，邀请街道办书记张惠民、歙县“三违”办工作人员潘继来到场。下午15时许，刘习民户在清理砖头，准备砌围墙时，汪建国以刘习民户砌围墙占用其户土地为由，将刘习民户清理出的砖头扔回去，进行阻止并抢刘习民手中锄头，刘磊见状，便与汪建国争抢锄头，两人发生拉扯，产生了肢体冲突，刘磊用拳头打了汪建国的面部，之后在现场的刘磊的朋友吴文兵、“小伟”和因事来到刘磊家中的胡涛见状便试图控制汪建国，期间与汪建国发生扯打，被在场的张惠民劝开。后汪建国的妻子邵彩花到现场，双方又发生冲突，拉扯中汪建国从地上拾起砖头乱扔，其中一块砸到刘磊后脑部位。经安徽省歙县公安司法鉴定中心鉴定，汪建国、刘磊的损伤程度均评定为轻微伤，邵彩花的损伤程度达不到轻微伤的鉴定标准。纠纷发生后，歙县公安局徽城派出所（以下简称徽城派出所）主持了调解，因两家为围墙纠纷积怨太深，不能达成协议。徽城派出所根据上述事实，认为吴文兵、胡涛、汪建国、刘磊殴打他人违法行为成立，并于2017年9月6日，作出歙公（徽城）行罚决字[2017]886号行政处罚决定，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第四十三条第一款之规定，给予吴文兵罚款五百元的处罚；作出歙公（徽城）行罚决字[2017]887号行政处罚决定，根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（四）项之规定，给予胡涛罚款五百元的处罚；作出歙公（徽城）行罚决字[2017]888号行政处罚决定，根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（四）项之规定，对汪建国不予处罚；作出歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定（以下简称889号行政处罚决定），根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，给予刘磊罚款五百元的处罚。上述行政处罚均履行完毕，刘磊同时还受到了党内警告、扣除奖金的处分。汪建国因不服徽城派出所对刘磊作出的行政处罚，于2017年9月22日向歙县政府申请行政复议，请求撤销徽城派出所作出的889号行政处罚决定；要求徽城派出所依据《治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项之规定重新对刘磊的违法行为进行处罚。歙县政府受理复议申请后，认为徽城派出所根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，于2017年9月6日作出的889号行政处罚决定，虽认定事实清楚，但适用法律错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目之规定，于2017年12月22日作出歙府复决字[2017]第09号行政复议决定，撤销徽城派出所2017年9月6日作出的889号行政处罚决定，徽城派出所在30日内依法重新作出处理。刘磊对歙县政府作出的歙府复决字[2017]第09号行政复议决定不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销行政复议决定，维持原行政处罚决定。该院经审理后，认为歙县政府未说明行政处罚决定适用法律错误的原因和理由，亦未明确应当适用的法律条款，即撤销徽城派出所行政处罚决定并要求其重作，依据不足，于2018年6月8日作出（2018）皖10行初1号行政判决，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，撤销歙府复决字[2017]第09号行政复议决定。汪建国、歙县政府不服，向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院于2018年10月22日作出（2018）皖行终975号行政判决：驳回上诉，维持原判。歙县政府歙府复决字[2017]第09号行政复议决定被法院生效判决撤销后，歙县政府对汪建国不服889号行政处罚决定的复议申请重新审理，并于2019年1月31日作出歙府复决字[2018]第12号行政复议决定，认为刘磊、吴文兵、胡涛、“小伟”一起殴打汪建国的行为，应属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项中的“结伙殴打”，应给予行政拘留的处罚；而徽城派出所却依照《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，以“殴打他人”给予刘磊罚款五百元处罚，显属适用法律错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目之规定，决定撤销889号行政处罚决定，责令徽城派出所在30日内依法重新作出处理。刘磊不服上述行政复议决定，以歙县政府为被告，以汪建国、徽城派出所为第三人，向一审法院提起本案诉讼，请求：1.依法撤销歙县政府作出的歙府复决字[2018]第12号行政复议决定；2.依法维持889号行政处罚决定；3.判令歙县政府承担本案诉讼费用。审理过程中，歙县政府、汪建国认为徽城派出所不应列为第三人，因徽城派出所是否列为本案第三人不影响本案审理，一审法院未将徽城派出所列为第三人，并向刘磊释明，同时要求徽城派出所执法人员出庭，就案件相关事实接受询问。一审法院认为，歙县政府认为刘磊殴打汪建国的行为，构成《治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项中的“结伙殴打”，应给予行政拘留的处罚；而徽城派出所却依照《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，以“殴打他人”给予刘磊罚款五百元处罚，显属适用法律错误。据此，本案的争议焦点为：一、刘磊在2017年1月3日纠纷中的行为是否构成“结伙殴打”汪建国；二、徽城派出所作出的889号行政处罚决定是否正确；三、歙县政府作出的歙府复决字[2018]第12号行政复议决定是否合法。关于争议焦点一。《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第四十三条第二款第（一）项规定，有结伙殴打、伤害他人情形的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。由此可以看出，“结伙殴打”区别于“殴打他人”是作为情节较重、加重处罚的情节，应谨慎适用。《治安管理处罚法》对于如何认定“结伙殴打”没有明确规定，但根据该法的相关释义及实务，可以明确“结伙殴打”，一般是指二人以上集结成一伙，事先通谋或临时起意同时殴打他人，即二人或二人以上有明确意思表示纠合在一起，相互配合，共同实施了现场的殴打行为。本案中，刘磊因父亲刘习民家当天砌围墙，邀请了街道办书记、歙县“三违”办工作人员到场，并约了吴文兵、“小伟”到其父亲家帮忙砌围墙，上述事实并不能证明刘磊有结伙殴打汪建国的事先通谋。刘磊与汪建国发生打架，是汪建国阻挠刘习民砌围墙引起，并不是刘磊主动去打汪建国，刘磊在与汪建国拉扯中，打了汪建国面部一拳，被人拉架劝开后，没再打汪建国，直至最后被汪建国扔的砖头砸到其头部，也未再打。吴文兵、“小伟”和因事来到家中的胡涛三人在控制汪建国阻止砌围墙的过程中打了汪建国，没有证据证明刘磊授意并参与了共同殴打，即便吴文兵、“小伟”、胡涛三人临时起意同时殴打了汪建国，亦不能归责为刘磊“结伙殴打”。从汪建国的伤情鉴定报告亦可看出，其被鉴定为轻微伤部位系刘磊一拳所致，并非刘磊与吴文兵、“小伟”、胡涛三人共同所为。故，无论从主观意图还是从表现形式上看，认定刘磊“结伙殴打”汪建国，证据不充分。关于争议焦点二。徽城派出所作出的889号行政处罚决定是否正确的问题，其主要争议是徽城派出所对刘磊“殴打他人”的行为处五百元以下罚款即按“情节较轻”处罚是否正确的问题。《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。何谓“情节较轻”，法律没有明确规定，这是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内行使的自由裁量权。由于该裁量空间较为宽泛，实践中难以操作，安徽省公安厅印发了《安徽省公安机关行政处罚裁量权基准》（以下简称《裁量权基准》），供全省公安系统遵照执行。该《裁量权基准》规定，依据《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，“有下列情形之一的，属于情节较轻：（一）未成年人之间或者在校学生之间发生殴打他人或者故意伤害他人行为的；（二）亲友、邻里或者同事之间因纠纷引起，双方均有过错的；（三）行为人的侵害行为系由被侵害人的过错行为引起的；（四）双方均有过错，且伤害后果较轻的；（五）虽有殴打他人或者故意伤害他人行为，但未造成伤害后果或者伤害后果较轻的；（六）其他情节较轻情形。”本案中，刘习民户经新安小学同意砌围墙，汪建国却以刘习民户砌围墙占用其户土地为由，将刘习民清理出的砖头扔回去，进行阻止并抢刘习民手中锄头，从而引起打架。徽城派出所认为案涉事件系邻里纠纷引起的打架，汪建国自身有过错，且汪建国、刘磊所受伤害后果均较轻，在主持双方调解未果的情况下，按照上述《裁量权基准》规定，认定属于“情节较轻”，并对刘磊、吴文兵、胡涛分别给予罚款五百元的行政处罚，对汪建国不予处罚，该处罚决定属于公安机关自由裁量范围，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当，并无不当。且歙县政府对徽城派出所就案涉事件发生过程的认定和处罚程序未提出异议，故，可以认定889号行政处罚决定不违反相关法律法规的规定。关于争议焦点三。《治安管理处罚法》第五条规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。第六条规定，各级人民政府应当加强社会治安综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定。即：行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。对违法行为施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。如果处罚过度，则非但起不到教育的作用，反而会使被处罚者产生抵触心理，甚至采取各种手段拖延或抗拒执行处罚，无形中增加了行政机关的执法成本，也不利于社会稳定。同时，各级人民政府应当采取积极有效措施，加强行政争议实质性化解，维护社会平安和谐。案涉纠纷发生至今已二年多，刘磊已经服罚，并受到党内警告、扣除当年部分奖金的处分，其自身身体亦受到伤害，对刘磊来说教训是沉重的，且刘磊未再发生违法违纪行为，可以证明这次处罚达到了教育与处罚相结合的目的，体现了过罚相当的原则。歙县政府以“根据安徽省高级人民法院（2018）皖行终975号行政判决书”为由，启动本次复议程序，但安徽省高级人民法院（2018）皖行终975号行政判决只是撤销了歙县政府的歙府复决字[2017]第09号行政复议决定，并未要求歙县政府重新作出复议决定，歙县政府认为其依法院生效判决重新作出案涉行政复议决定的主张与事实不符。其次，歙县政府在案涉复议程序中，允许汪建国变更了复议请求，即要求对刘磊直接作出行政拘留的处罚，同时追加了胡涛、吴文兵为第三人，但是，汪建国未提交证据，胡涛、吴文兵均未提交书面陈述意见和相关证据材料，亦未出席行政复议听证会，案涉复议决定作出没有新的事实证据，胡涛、吴文兵列为第三人，对复议案件的审理亦未产生任何影响。再次，案涉复议决定认定刘磊的行为构成“结伙殴打”，证据不足，且复议决定要求徽城派出所按照《治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项规定依法重新作出处理，即给予刘磊行政拘留的处罚，而徽城派出所并不具有行政拘留的处罚权限。故，歙县政府作出的歙府复决字[2018]第12号行政复议决定，不符合法律法规的规定。另，歙县政府如认为汪建国确实存在合法权益被侵害的情形，应当引导或帮助汪建国寻求合法的救济途径进行维权，多措并举，实质性化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定。综上，歙县政府作出的歙府复决字[2018]第12号行政复议决定无充分的事实和法律依据，法院依法不予支持。徽城派出所于2017年9月6日作出的889号行政处罚决定不违反法律法规规定，依法可以一并判决恢复其效力。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第八十九条的规定，一审法院判决：一、撤销被告歙县人民政府于2019年1月31日作出的歙府复决字[2018]第12号行政复议决定；二、恢复歙县公安局徽城派出所于2017年9月6日作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定的法律效力。案件受理费50元，由被告歙县人民政府负担。汪建国上诉称，1、一审法院撤销歙府复决字[2018]第12号行政复议决定认定事实不清，证据不足，事实认定错误。一审未查明刘磊是否具有砌围墙占地的土地使用权证及施工许可证，未查明刘磊砌围墙是否占用了汪建国使用在先的土地，也未查明汪建国抢夺刘习民手中的锄头是谁家的锄头，未查明刘磊和“小伟”之间是否存在事先预谋，刘磊带头殴打并参与和吴文兵、胡涛、小伟一起共同殴打汪建国，事实清楚，证据确凿充分，完全符合《治安管理处罚法》规定的结伙殴打情形，一审法院认定与本案事实明显不符。2、一审法院恢复889号行政处罚决定的法律效力事实不清，证据不足，适用法律错误。3、一审被告歙县政府严格按照行政复议法及其实施条例规定审理本行政复议案件，认定事实清楚，定性准确，处理结果适当，程序合法。4、刘磊至今没有对本案反思和汲取教训，其违法行为的党纪政纪处分并不能代替法律惩处。综上，请求依法撤销一审法院行政判决书，驳回被上诉人的诉讼请求，维持歙县政府歙府复决字[2018]第12号行政复议决定，撤销歙县公安局徽城派出所889号行政处罚决定书，由被上诉人承担本案诉讼费用。歙县政府上诉称，1、一审法院未依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定全面、客观、公正分析判断本案全部证据材料，进而得出了错误结论。而由徽城派出所制作的2017年度第31号行政案件卷宗中的证据材料，可以确定无论从主观意图还是从客观表现形式来分析，足以证据刘磊等人构成结伙殴打汪建国。2、一审抛开公安部的有权解释，曲解《治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项结伙殴打之法律涵义，公安部并没有要求公安机关在具体办理案件时将事前合谋、临时起意等主观因素作为结伙殴打构成要件之一，相关学理解释是对结伙殴打的现实状态进行描述，本身也不是有权解释，办案公安机关也没有按照事前合谋、临时起意去调查取证。3、行政诉讼法第七十条一共有六项，一审判决没有具体适用到项，属于适用法律错误。4、一审程序违法，一审法院借行政复议程序中的被申请人之执法人员作为证人出庭作证之名，行出庭参加诉讼之实。一审判决恢复徽城派出所889号行政处罚决定的法律效力，违反了行政诉讼法第六条、第二十六条、第七十七条规定以及行政复议法第三十二条规定，影响对吴文兵、胡涛所作出的行政处罚。5、一审判决认为歙县政府依法院生效判决重新作出案涉行政复议决定的主张与事实不符，前次复议决定被撤销，复议机关不再作复议决定显然是错误的。一审判决以徽城派出所不具有作出拘留权限为由，认为案涉复议决定内容不符合法律法规的规定，也是错误的，复议机关是要求被申请人重新作出处理，而非重新作出处罚。一审判决认为歙县政府对徽城派出所就案涉事件发生过程的认定和处罚程序未提出异议也是错误的。综上，请求撤销一审判决，驳回刘磊的诉讼请求。刘磊答辩称，1、不论是主观意图还是表现形式，刘磊的行为不符合认定结伙殴打的构成要件。2、889号行政处罚决定符合法律规定。3、歙县政府作出的复议决定有违法律之嫌，其之前作出的行政复议决定已经被法院判决撤销，歙县政府重新启动复议程序导致诉讼资源浪费。综上，请求驳回上诉人的请求，维持原判。刘磊向一审法院提交以下证据：一、身份证，证明身份主体资格。二、歙府复决字[2018]第12号行政复议决定书，证明复议内容。三、歙府复决字[2017]第9号行政复议决定书，证明12号复议事项已经处理。四、黄山市中级人民法院判决书以及安徽省高级人民法院判决书，证明诉争复议事项的事实、证据的认定已经经过一、二审认定和处理。五、歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定书，证明诉争行政处罚适用法律正确。六、刘磊父母房屋产权证，证明双方纠纷系邻里纠纷。七、歙县“三违”办、徽城镇人民政府答复，证明刘磊父母与汪建国土地问题系历史遗留问题。八、歙县新安小学于2016年12月29日向歙县“三违”办出具《新安小学关于补建围墙的函》（新小学[2016]142号）一份，证明刘磊家修建系合法修建。一审庭审中，刘磊补充提交证据九：1、中国共产党歙县直属机关工作委员会于2017年10月23日作出的《关于给予刘磊警告处分的决定》（直发[2017]127号）文件一份，证明刘磊因案涉事件受到党内警告处分；2、歙县自来水公司出具的《证明》一份，证明因为案涉事件，刘磊所在单位也给予其扣除奖金的处罚。歙县政府在举证期限内向一审法院提交以下证据：一、行政复议决定书，证明复议决定的内容。二、行政复议申请书及相关材料，证明汪建国提出行政复议申请。三、安徽省高级人民法院（2018）皖行终975号行政判决书，证明根据该生效判决，复议机关依法对申请人汪建国不服徽城派出所于2017年9月6日作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定申请行政复议一案重新进行审理。四、变更行政复议请求申请书及委托材料，证明汪建国变更行政复议请求为：撤销歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定或者依照行政复议法第二十八条第一款第（三）项的规定，对刘磊作出行政拘留的行政处罚。五、行政复议受理通知书，证明受理汪建国的行政复议申请。六、徽城派出所答复通知书，证明通知徽城派出所答复。七、参加行政复议通知书，证明通知刘磊、胡涛、吴文兵作为第三人参加复议。八、授权委托书及律师函等材料，证明委托手续。九、土地使用权证，1999年11月8日用地协议书，证明刘磊户与汪建国户相邻，刘磊户在1999年11月份即通过协议方式有偿取得案涉土地的使用权。复议机关认为该份证据与本案是否构成结伙殴打不具有关联性。十、关于反映新塘村邵彩花户邻里纠纷信访件的答复，歙县“三违”办函复、徽城镇人民政府信访答复，证明刘磊依法向政府部门反映汪建国户违法种植及搭建围墙，政府相关部门依法进行整治的事实，案涉土地并非汪建国户土地使用权范围，属于非法占有，复议机关认为该份证据与本案是否构成结伙殴打不具有关联性。十一、歙县新安小学文件，证明刘磊户为确保家庭财产安全，经歙县新安小学同意在围墙原址上补建长5米，高2.2米的隔墙一面，其建造围墙并未侵害汪建国户任何利益，不存在任何土地纠纷，复议机关认为该份证据与本案是否构成结伙殴打不具有关联性。十二、现场照片三张，证明2017年11月30日，汪建国召集多人前往刘磊家中闹事，擅自拆除刘磊搭建院墙，砸坏花盆，杂碎众多水泥墙的事实，复议机关认为该份证据与本案无关。十三、徽城派出所答复书、法定代表人身份证明、授权委托书，证明徽城派出所的答复内容及相关手续。十四、证据清单一、二，证明徽城派出所提交的证据目录及要证明的内容。十五、对刘磊的询问笔录，徽城派出所证明：1.刘磊一方事先请来了街道办和歙县“三违”办干部，事先刘磊没有与人打架的动机；2.刘磊事先没有与吴文兵、“小伟”、胡涛合谋殴打汪建国；3.刘磊、吴文兵、“小伟”和汪建国发生了拉扯，但相互之间无意思联络；4.汪建国用砖头砸伤了刘磊头部。复议机关通过查阅徽城派出所31号卷宗，发现刘磊打了汪建国鼻子一圈造成鼻骨骨折的轻微伤事实，刘磊在其笔录中只字未提，只是陈述有可能手或手臂碰打到汪建国，可知其对自己的违法行为并未如实供述，而是避重就轻的描述。结合胡涛、张惠民、刘习民、汪建国询问笔录，对于该份证明徽城派出所的证明目的1、2、3，复议机关不予采信，对证明目的4予以采信。十六、对吴文兵的询问笔录、陈述、申辩复核意见书。徽城派出所证明：1.刘磊、吴文兵、胡涛和“小伟”没有结伙殴打汪建国；2.在刘磊与汪建国发生拉扯时，吴文兵、胡涛和“小伟”上去拖架，没有一起殴打汪建国。通过查阅31号卷宗，特别是胡涛、张惠民、刘习民、汪建国询问笔录以及徽城派出所2017年8月19日制作并送达的陈述、申辩复核意见书中载明内容。没有参与殴打他人的陈述申辩理由不能成立，复议机关对于该证据徽城派出所的证明目的1、2不予采信。十七、对胡涛的询问笔录，徽城派出所证明：1.案发前刘磊与胡涛没有合谋；2.刘磊和其两个朋友推了汪建国，具体是怎么打的他不清楚；3.胡涛参与了阻拦和控制汪建国打人；4.汪建国扔砖头砸了刘磊。复议机关通过查阅胡涛的询问笔录内容，对该证据徽城派出所的证明目的2、3，复议机关不予采信，对证明目的4予以采信，通过查阅31号卷宗，可确认案发前，胡涛是因事找到刘磊家中，对证明目的1予以采信。十八、对汪建国的询问笔录，徽城派出所证明：1.事情起因是汪建国认为刘磊家砌围墙占用了汪建国家地皮，汪建国去阻止施工，双方发生冲突；2.刘磊打了汪建国鼻子一拳；3.汪建国用砖头砸了刘磊的头；4.在刘磊打了汪建国鼻子一拳后，程美珍叫来的几名年轻男子对汪建国实施了拳打脚踢，但没有说刘磊也一起打汪建国。复议机关通过查阅汪建国的询问笔录内容，对该份证据徽城派出所的证明目的1不予采信，证明目的2、3、4予以采信，但对徽城派出所的证明目的2、4中将一个连贯的打架行为人为分成两个不相干的打架行为不予采信。十九、对刘习民的询问笔录，徽城派出所证明：1.为砌围墙的事，刘习民与汪建国两家有纠纷，刘习民叫了街道办和“三违”办干部到场；2.刘磊叫朋友到场主观上不是让他们来打架，而是防止汪建国一方找麻烦；3.刘磊和刘磊的三个朋友与汪建国打在了一起，但没看清是怎么打的；4.汪建国捡砖头砸了刘磊的头部。复议机关通过查阅刘习民的询问笔录内容。对该份证据徽城派出所的证明目的1、4，复议机关予以采信，证明目的2不予采信，证明目的3中的刘磊及刘磊的三个朋友是与汪建国打在一起，予以采信，但没有看清是怎么打的不予采信。二十、对张惠民的询问笔录，徽城派出所证明：1.刘习民砌围墙与汪建国有纠纷，案发前刘习民已叫街道办和歙县“三违”办工作人员到场解决纠纷。刘磊打汪建国面部是因为汪建国阻止砌围墙并抢锄头造成的，汪建国有过错；2.三个小青年打汪建国是刘磊打汪建国面部之后的事，刘磊没有一起打；3.三个小青年打汪建国，具体是如何打的张惠民并不清楚。复议机关通过查阅张惠明的询问笔录内容，结合刘习民、胡涛、汪建国询问笔录，对该证据徽城派出所的证明目的1，本机关予以采信，但对于刘磊打汪建国面部是因为汪建国阻止砌墙并抢锄头造成的，汪建国有错不予认定，对于证明目的2、3不予采信。二十一、对潘继来的询问笔录，徽城派出所证明：刘磊和几个年轻小伙子仅是与汪建国发生了抢锄头的行为。复议机关通过查阅潘继来的询问笔录，对于该份证据徽城派出所的证明目的，不予采信。二十二、对邵彩花的询问笔录，徽城派出所证明：汪建国被打时邵彩花不在现场。复议机关通过查阅邵彩花的询问笔录，对该证据徽城派出所的证明目的，不予采信。二十三、对程美珍的询问笔录，徽城派出所证明：1.案发当日，是因为汪建国去抢刘习民的锄头，刘磊才与汪建国发生拉扯；2.汪建国用石头砸了刘磊的头。复议机关通过查阅程美珍的询问笔录，结合刘习民、刘磊、汪建国、胡涛、吴文兵、张惠民等人询问笔录，对该证据徽城派出所的证明目的2，予以采信，但该证据并未如实反映打架的过程，故对该证据的证明目的1不予采信。二十四、歙公（法医）【2017】42号鉴定文件，证明汪建国的损伤程度评定为轻微伤。二十五、歙公（法医）【2017】95号鉴定文件，证明刘磊的损伤程度评定为轻微伤。二十六、延期审理通知书，证明复议决定延期30日作出。二十七、书面补充意见，证明汪建国就徽城派出所的答复书和证据清单证明内容及证明目的提出异议。二十八、听证通知书，证明通知各方当事人参加听证。二十九、听证笔录，证明对徽城派出所提交的证据进行了举证、质证，进一步明确了结伙殴打的事实。三十、补充意见、代理意见，证明听证三方各自书面补充意见。三十一、现场勘查图片，证明案发现场位于歙县徽城镇富丰路162号旁小巷进去大约10米左右的巷底，位置相对比较偏僻，属独门独幢民房。三十二、送达回证，证明相关文书已经送达。三十三、行政复议受理、延期、决定审批表，证明依法受理、延期、作出决定。三十四、另卷，证明徽城派出所已查明刘磊以及三个朋友结伙殴打他人的事实，但其对刘磊作出的处罚，适用法律错误。以上证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是：一、案涉行政复议决定是否合法，核心问题就是歙县政府行政复议决定中认定刘磊案涉行为构成结伙殴打汪建国，事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确。二、一审判决恢复889号行政处罚决定的法律效力是否符合法律规定。关于焦点一，根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款和第二款规定，可以看出，结伙殴打他人之所以区别于单独殴打他人，作为情节较重的情节加重处罚，是因为人与人之间一旦形成合谋，有分工有组织，其危害性更大，后果更严重。因此，我国国家法律法规对结伙违法犯罪的打击力度明显增强，法律责任也明显增大。从结伙的文字解释看，结伙有“结合成一伙”、“集结成一伙”等意，“伙”本身就隐含着意思联络和沟通的成分，也表示着意思联络形成的结果和状态，如“伙同”、“团伙”、“伙伴”等等。根据《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》第八条规定，《治安管理处罚法》中规定的“结伙”是指两人(含两人)以上。但是，该条规定是否就意味着两人(含两人)以上就一定构成结伙？答案显然不是。构成结伙殴打一般需要符合以下两个方面的条件，一是主观故意，即有共同违法犯罪的故意，有明示、暗示或者默许的主观意思联络，一般表现为事先合谋和临时合谋；二是客观行为，即违法行为人有共同的殴打对象并造成一定的伤害后果，两者缺一不可。本案中，刘磊因父亲刘习民家当天砌围墙，邀请了街道办书记和歙县“三违”办工作人员到场。从徽城派出所对街道办和城管工作人员的询问笔录可以看出，刘习民在事发前一天就打电话给街道办书记，要求街道办书记和“三违”办工作人员次日到场见证其砌围墙。事发当天下午，一直到街道办书记和“三违”办工作人员都到达施工现场后，刘习民才开始施工。在施工中，刘磊与汪建国发生打架，是汪建国阻挠刘习民砌围墙而引起，并不是刘磊主动去打汪建国。从上述事发过程及一般常识认知可以看出，刘磊与吴文兵、胡涛等人对案涉打架行为并不具备事先合谋的共同故意。吴文兵、胡涛等人在刘磊与汪建国发生纠打后也上前打了汪建国，但没有证据证明是刘磊授意吴文兵、胡涛等人殴打汪建国，也不能认定是临时合谋。从汪建国的伤情鉴定报告可知汪建国被鉴定为轻微伤部位系刘磊行为所致，汪建国体表其他部位未见明显损伤，故吴文兵、胡涛等人殴打汪建国虽属共同违法行为，但不符合结伙殴打他人的外在表现和形式特征。因此，当依据现有的事实证据不能充分证明行为人的共同故意时，则应当根据各个行为人的客观行为表现，按照一般人的认知标准和行为标准来推定行为人的主观心态，进而认定是否构成结伙。当证据不能充分证明行为人结伙殴打他人时，应本着有利于被处罚人的原则，以殴打他人定性处罚为宜。综上，歙县政府行政复议决定中认定刘磊案涉行为构成结伙殴打汪建国，事实不清，证据不充分，适用法律不当。关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十九条规定，复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。关于徽城派出所作出的889号行政处罚决定是否正确的问题，一审法院依据《治安管理处罚法》，并结合《裁量权基准》相关规定，对889号行政处罚决定进行了认真审查，认为该处罚决定属于公安机关自由裁量范围，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当，故可以认定889号行政处罚决定不违反相关法律法规的规定。本院认为一审法院认定并无不当，依法予以确认。另，关于歙县政府认为一审判决适用行政诉讼法第七十条没有具体适用到项，属于适用法律错误的问题。本院认为，人民法院适用的法条有多款或多项时，应当明确到特定的款和项，一审法院在判决适用行政诉讼法第七十条时没有明确到特定的项，属于法律引用不具体，对此，本院依法予以指正。但该情形并不属于适用法律错误，歙县政府关于此点的上诉理由不能成立。关于歙县政府认为一审法院借徽城派出所执法人员作为证人出庭作证之名，行出庭参加诉讼之实，属于程序违法的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十四条第一款规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人或者行政机关执法人员到庭，就案件有关事实接受询问。因此，一审法院通知徽城派出所指派民警到庭就案件相关事实接受法庭询问，符合上述司法解释规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人汪建国及歙县政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汪建国和安徽省歙县人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长  汪结平审判员  陈 默审判员  姜 明二〇一九年十二月十日法官助理王春玲书记员刘菊芳附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。