江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终1474号上诉人（原审原告）：深圳市国康生物技术有限公司，住所地：广东省深圳市南山区南山街道月亮湾大道2076号高科集团大楼7楼78051，统一社会信用代码：×××Ｂ3Ｘ。法定代表人：刘世贵,该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟,北京亚欧雍文律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹祥启，广东今久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西和力药业有限公司,住所地:江西省樟树市药都南大道158号，统一社会信用代码：×××35Ｅ。法定代表人：黄小勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗学斌，仁和（集团）发展有限公司律师事务部律师。委托诉讼代理人：杨小真，仁和（集团）发展有限公司律师事务部律师。被上诉人（原审被告）：宜春中奇金域生物科技股份有限公司，住所地：江西省宜春市宜丰县良岗工业园，统一社会信用代码：×××14Ｋ。法定代表人：晏伦富，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊威,江西崇文律师事务所律师。上诉人深圳市国康生物技术有限公司（以下简称国康公司）因与被上诉人江西和力药业有限公司（以下简称和力公司）、宜春中奇金域生物科技股份有限公司（以下简称中奇公司）合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2018）赣0982民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。国康公司上诉请求：1.依法撤销江西省樟树市人民法院（2018）赣0982民初1029号民事判决第二项，改判和力公司返还国康公司保证金50万元，品牌费用16万元；2.判令和力公司、中奇公司连带返还退货款30.75万元；3.判令和力公司支付违约金200万元；4.本案诉讼费由和力公司、中奇公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，导致判决明显不当。具体为：1.《产品合作协议书》虽然约定和力公司向生产厂家授权“仁和”商标，并未特别指明使用哪款商标，但《产品合作三方协议书》、《订货合同》明确约定了案涉商品使用（左右排列）商标，可见三方约定的使用商标是明确的，就是商标，一审认为三份合约对使用何种商标约定不一致，属约定不明是错误的。2.关于合作产品是否属于医疗器械的问题，约定商标能否使用的问题。中奇公司的登记资料《医疗器械注册证》、《医疗器械注册登记表》，明确显示案涉产品就是属于医疗器械产品。一审法院在该点上的错误在于认定商标(编号为：18316321)核定使用商品项目第5类包含了医用诊断制剂，由于字面非常接近，直接把这个适用于第五类的医用诊断制剂等同于《医疗器械监督管理条例》76条中规定属于医疗器械一类的“体外诊断试剂”(案涉产品刚好就是体外诊断试剂)。经国康公司向专业人士详细咨询，二者定全不同。和力公司不仅违约，还违反了《商标法》第23条和第56条的规定。据查询，和力公司曾尝试用商标申请第10类商标被驳回，并且于2019年3月又尝试提交申请，但因为和力公司经营范围是制药，并无医疗器械类的经营范围，估计还会被驳回。这充分说明和力公司是非常清楚这其中的区别，但却为了一己私利欺骗不懂行的国康公司签合约，收取各项高额的不合理费用。3.国康公司之所以愿意支付高额费用，就是因为商标是驰名商标，具有强大的品牌效应，但和力公司却违约提供并非公众所熟知的商标，导致国康公司在营销过程中大部分客户都怀疑产品是山寨货，当国康公司提供《产品合作三方协议书》供其核实时就更解释不清楚。既然和力公司违约提供商标，导致国康公司营销受阻，损失巨大，就应承担违约责任。4.和力公司、中奇公司违约，造成国康公司被退货，和力公司、中奇公司应当连带返还退货款。一审法院依据国康公司与中奇公司签订的《定货合同》，认定国康公司如发现产品的品种，型号、规格、外观、性能及质量问题，应在到货后3个工作日内提出，否则视为符合规定，据此不予支持退货显然是错误的。因为这一条是对产品品质本身的约定，而不是对商标使用的约定，商标问题并不受3日的限制。是否提出，何时提出，是国康公司的权利而不是义务。5.和力公司不是医疗器械生产企业，不具备相应的生产条件，也不具备医疗器械注册证和医疗器械的资质和条件，也没有医疗器械注册证和医疗器械生产许可证。因此，和力公司不具备委托生产医疗器械的资质和条件，违反了《医疗器械生产监督管理办法》第二十六条的规定，无法履行合同约定的义务，构成违约。6.《产品合作三方协议书》及《产品合作协议书》均约定和力公司负责办理向指定厂家进行“仁和”商标许可，并确保指定生产厂家商标使用的稳定性。但根据中奇公司与仁和(集团)发展有限公司签订的《商标使用许可合同》约定，批准文号为赣食药监械(准)字2013第2400228号的二类医疗器械有效期自2013年11月5日至2017年11月4日。因此，和力公司无法确保指定生产厂家商标使用的稳定性，明显构成违约。7《产品合作协议书》约定，国康公司需向和力公司支付信息咨询服务费，但这明显超越其经营范围，属于违法收费，应予以返还。和力公司辩称：一、国康公司对合作产品在市场的销售量预测出现重大偏差，无法按预期将合作产品销售出去，致使合作产品大量积压和退货，公司经营严重亏损，濒临停业倒闭，这是国康公司违约、终止合同履行的根本原因。这从国康公司委托代理人杜智在2017年8月18日第一次到和力公司接洽合作事宜时的陈述、杜智在2018年1月18日至25日发给和力公司张聪和总经理黄总的微信中可以看出。二、合作产品使用商标是经国康公司确认的，也符合合同约定和法律规定，国康公司以使用商标不当为借口实属荒谬，目的是企图掩盖其违约事实。1.使用哪款仁和商标，必须以《商标使用许可合同》为依据。《产品合作协议书》、《产品合作三方协议书》、《定货合同》这三份合约中对具体使用仁和哪款商标表述不一致，按照《产品合作三方协议书》第一条第二款约定，和力公司仅是负责办理商标使用授权书，无权决定使用哪款仁和商标，该协议中的使用商标不是对仁和商标的约定，而是对仁和商标的表述。而仁和商标的商标权人是仁和集团，本案三方都应按照仁和集团许可使用的商标为据，无权约定使用未经仁和集团许可的商标。2.合作产品使用商标是经国康公司确认的。、两款商标都是普通商标，只有“仁和”商标才是驰名商标。从2017年8月18日国康公司与和力公司第一次洽谈合作事宜起，到2018年元月合同完全终止履行止，国康公司从未过问过仁和集团有些什么商标，也从未要求在合作产品使用哪款仁和商标。2017年8月28日，和力公司将修改设计的标有商标的包装盒发给了国康公司，得到了国康公司的确认。2017年9月1日，和力公司与中奇公司正式签订了《商标使用许可合同》后，又及时将合同发给国康公司，国康公司对使用商标无任何异议。3.在标有商标的合作产品交付给国康公司后，国康公司对许可使用商标是完全认可的。在设计的第二批合作产品的多款包装盒上，都是按合同约定使用商标，国康公司也从未提出任何异议。三、第五类的商品中包括很多医疗器械商品，注册商标核定使用的商品适用于合作产品，国康公司认为医疗器械商品仅限于在第十类内是完全错误的。1.医疗器械商品主要以第十类为主，但在第五类等类别中也包括了不少医疗器械商品。如第五类中的医用载药注射器050462、可注册的皮肤填充物050489、浸驱虫剂的手环050490等材料都是属于医疗器械。在《类似商品和服务区分表》中的第十类商品，主要包括仪器、设备、器具、用品、材料等商品，而属于医疗器的“剂”型商品都在第五类中，如：浸驱虫剂的手环050490、医用诊断制剂050330、医用或兽医用化学试剂050364等都在第五类中。合作产品“尿单羟酚衍生物测定试剂”，预计用途是“临床辅助诊断”，主要适用体外诊断，是一种医用生物诊断试剂，按《医疗器械监督管理条例》规定，属于医疗器械中的体外诊断试剂。而医疗器械中的体外诊断试剂，在《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第十一版》中属于第五类的“医用生物标志物诊断试剂050443”。但是“医用生物标志物诊断试剂”是新版区分表调整出来形成的，以前它包含第五类“医用诊断制剂050330”之中，即使现在分开来了，在《类似商品和服务区分表》中，也是属于类似商品。商标核定使用的商品，包括“医用诊断制剂”，与合作产品符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《商标法》第五十二条（一）项规定类似商品。因此商标使用在合作产品上是合法有效的。四、和力公司全面履行了合同约定的义务，在合同履行中不存在违约违法行为。1.和力公司依约履行了合同义务，不承担合作产品退货的责任。按照《产品合作三方协议书》第二条第4款约定，如果合作产品由于质量问题引起退货纠纷，和力公司不承担任何责任。根据国康公司与中奇公司签订的《定货合同》第四条第1款规定，国康公司在2017年9月25日收到合作产品后，并未按合同约定就产品质量、商标等问题提出书面异议，而是将合作产品投入市场销售。可见国康公司现在提出退货，是无据可依，毫无道理。2.和力公司不需要具备委托生产医疗器械的资质和条件。按照《产品合作三方协议书》约定，和力公司的权责主要是提供产品包装设计、印制，办理商标使用授权书等有关信息服务，不是委托生产加工企业，与中奇公司也不存在着委托关系。3.和力公司履行了合同约定的确保商标使用稳定性的义务。《产品合作三方协议书》签订后，为确保生产厂家商标使用的稳定性，和力公司积极促成了仁和（集团）发展有限公司与生产厂家中奇公司签订《商标许可使用协议书》，仁和（集团）发展有限公司也已将商标授权给中奇公司使用。授权至今，亦未因商标专用权引发纠纷，确保了生产厂家商标使用的稳定性。根据《产品合作三方协议书》，合作产品的批准文号、配方、生产工艺及技术由中奇公司保证，因此发生的产品纠纷，全部责任由中奇公司承担，合作产品批文是否有效和力公司不承担责任。4.国康公司未在2017年12月20日内完成第二批产品（450000支）的下单计划，更未支付第二批产品的50%的订金，根据《产品合作协议书》第四条的约定，和力公司没收保证金是正确履行合同的行为。5.和力公司依约收取信息咨询服务费是合法的。和力公司与国康公司在合同中约定信息服务费，属于和力公司的经营范围，也是双方的真实意思表示。在合同履行中，和力公司依约负责办理了合作产品无偿许可使用商标，为合作产品设计、印制包装等提供了信息服务，因此和力公司收取信息服务费正当合法的。中奇公司辩称：国康公司的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求驳回国康公司的上诉。国康公司称中奇公司的医疗器械的注册证日期是2017年11月4日，但实际上是2017年11月3日，有效期也是到2022年11月2日，这在一审的时候已经提交了相关的证据证明，中奇公司是合法的生产许可，并得到了国家的批准，中奇公司的产品没有任何质量问题，也符合规定，请求驳回上诉。国康公司向一审法院起诉请求：1.判令解除国康公司与和力公司签订的《产品合作协议书》，解除国康公司与和力公司、中奇公司三方签订的《产品合作三方协议书》；2.判令和力公司返还国康公司支付的保证金50万元，品牌费用16万元；3.判令和力公司、中奇公司连带返还退货款30.75万元；3.判令和力公司支付违约金200万元；4.本案诉讼费由和力公司、中奇公司承担。一审法院认定事实：2017年08月29日,国康公司与和力公司、中奇公司三方共同签订《产品合作三方协议书》，该协议约定:乙方(和力公司，下同)授权委托丙方(中奇公司，下同)生产“人仁和”左右排列牌尿单羟酚衍生物测定试剂(以下简称合作产品)，乙方授权甲方(国康公司,下同)在全国运营合作产品；在丙方运输过程中造成包装破损，甲方收到货物5个工作日内，向丙方提出更换要求，丙方按破损量提供给甲方调换产品，费用由丙方承担。在甲方检验合格入库后产生的包装破损，丙方协助甲方调换产品，费用由甲方承担。如因甲方保管不善等自身原因造成产品损坏，不属于质量保障范围；丙方使用“人仁和”左右排列商标，由乙方负责办理商标使用授权书，并签订商标使用协议书，乙方负责提供盖红章的证明材料；本协议约定合作产品使用“人仁和”左右排列商标发生的专用权纠纷，由乙方负责，但丙方作为商标使用人应对本协议约定合作产品的质量负责，因产品质量问题引起的任何纠纷，甲、丙双方应承担连带责任,乙方不承担任何责任，因此给乙方造成损失的，乙方有权向甲、丙双方追偿；丙方保证所提供产品符合国家法定质量标准和有关质量要求,由于产品内在质量问题引起的退货等法律纠纷由丙方承担全部责任和费用，产品存在质量事故处理由丙方负责，如委托甲方处理，费用由丙方承担；本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，本协议经甲、乙、丙三方代表签字盖公章后生效，有效期为一年等内容。2017年08月27日，国康公司与中奇公司签订《定货合同》，该合同约定:名称仁和全民筛查牌尿单羟酚衍生物测定试剂，单价12.30元/盒，数量50000盒，定货总价值61.5万元；甲方(国康公司,下同)需向乙方(中奇公司，下同)支付总金额61.5万元，首批支付货款的30%即184500元，为定货保证金，定货保证金不退，生产前，甲方需付清本合同余款430500元，乙方安排生产发货；乙方在收到甲方确稿文件30天将产品发出；产品货到甲方后，如果发现产品的品种、型号、规格、外观、性能及质量问题，应于到货后3个工作日内向乙方提出书面异议，如甲方未按规定期限提出书面异议的，视为所交产品符合定货合同规定；定货合同履行完毕后，甲方如需继续定货，双方重新拟定签署定货合同等内容。2017年09月08日，国康公司与和力公司签订《产品合作协议书》，该协议约定:甲方（和力公司，下同）确保对双方确认合作的产品尿单羟酚衍生物测定试剂(1支/盒0.6ml土0.05ml/支）（以下简称合作产品）向指定生产厂家进行“仁和”商标授权许可，《商标授权使用许可合同》另行签订；乙方(国康公司，下同)对指定生产厂家生产的所有授权“仁和”商标许可的产品进行洽谈、生产、质量监督和销售；产品来源:经甲乙双方书面认同，由甲方指定生产厂家生产的产品；乙方首次购进合作产品应不低于50000支，并在2017年12月20日前下达第二批订单450000支；乙方在2017年12月20日之前下达第二批订单450000支，并在下单之日起三个工作日内支付该笔订单50%的订金，生产厂家收到订金后安排生产，乙方在接到生产厂家发货通知后5天内将须发货的余款支付到生产厂家指定账户，生产厂家收到货款后发货。可以分批次发货，但一年内须完成提货；合同签订后三个工作日内，乙方一次性向甲方支付履约保证金50万元，在乙方完全履行了本合同约定的义务的前提下，协议终止后七个工作日内甲方将保证金无息退还给乙方指定账户；乙方未在规定的时间内完成第二批产品(450000支）下单计划，甲方没收保证金，并终止合作；信息咨询服务费标准:乙方按从指定生产厂家购进货款总金额的26%向甲方支付信息咨询服务费。支付方式:甲、乙双方在乙方收到指定生产厂家供应的每批次订单的全部货物后5个工作日内，确定乙方应向甲方支付的信息咨询服务费，并在确认后的7个工作日内向甲方一次性支付该费用；甲、乙双方均应严格履行本协议的约定，任何一方违约的，违约方须向守约方支付违约金200万元，守约方同时保留追诉赔偿损失的权利等内容。2017年9月1日，仁和(集团)发展有限公司与中奇公司签订《商标使用许可合同》,该合同约定：商标使用许可人为仁和(集团)发展有限公司,商标使用被许可人为中奇公司；许可方“仁和”商标(详见下面商标标识图样)，已在中华人民共和国商标局注册登记的商标，该注册商标的编号为18316321号，商标注册人为仁和(集团)发展有限公司；许可方将已注册的使用在医用诊断制剂等商品上的商标许可给被许可方在医用诊断制剂商品上使用；商标标识为“人仁和”上下排列商标；被许可方同意在合同产品的广告、促销和展示材料中根据规定标明“注册商标”，但所有宣传和广告行为均委托和力公司实施；本合同商标仅限以下商品使用:品名尿单羟酚衍生物测定试剂，规格0.6ml土0.05ml/支*1支/盒，批准文号赣食药监械(准)字2013第2400228号，单位盒等内容。2017年08月21日，国康公司向和力公司支付履约保证金50万元；2017年08月11日，国康公司向中奇公司支付定货定金19.2万元，同年09月05日向中奇公司支付货款42.3万元；中奇公司在收到国康公司的货款后向国康公司发运货物。2017年09月27日，国康公司根据收到货物数量，向和力公司支付信息咨询服务费16万元；2017年12月20日，国康公司向和力公司支付订货款150万元；因国康公司未向和力公司下达订货单，和力公司于2018年01月11日退还国康公司订货款150万元。因国康公司销售的产品积压，国康公司要求和力公司退还履约保证金未果，故国康公司向法院提起诉讼。另查明，和力公司系江西仁和药业股份有限公司下属子公司，仁和(集团)发展有限公司系江西仁和药业股份有限公司控股股东；仁和(集团)发展有限公司已许可和力公司使用该公司商标。一审法院认为，国康公司与和力公司、中奇公司三方共同签订《产品合作三方协议书》、国康公司与中奇公司签订《定货合同》、国康公司与和力公司签订《产品合作协议书》、仁和(集团)发展有限公司与中奇公司签订《商标使用许可合同》系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效、依法成立。当事人应履行合同义务。本案的争议焦点认定如下：一、关于商标问题。国康公司与和力公司、中奇公司三方共同签订《产品合作三方协议书》约定使用“人仁和”左右排列牌尿单羟酚衍生物测定试剂，国康公司与中奇公司签订《定货合同》约定仁和全民筛查牌尿单羟酚衍生物测定试剂，国康公司与和力公司签订《产品合作协议书》约定使用“仁和”商标，三份合同对使用何种商标的约定不一致，属约定不明，但根据国康公司与和力公司签订《产品合作协议书》约定，“和力公司确保对双方确认合作的产品尿单羟酚衍生物测定试剂(1支/盒0.6ml土0.05ml/支）向指定生产厂家进行“仁和”商标授权许可,《商标授权使用许可合同》另行签订”；根据仁和(集团)发展有限公司与中奇公司签订《商标使用许可合同》约定，商标标识为“人仁和”上下排列商标。况且根据国康公司与中奇公司签订《定货合同》的约定，“产品货到甲方(国康公司)后，如果发现产品的品种、型号、规格、外观、性能及质量问题，应于到货后3个工作日内向乙方提出书面异议，如甲方未按规定期限提出书面异议的，视为所交产品符合定货合同规定”，国康公司在2017年9月下旬收货后，并未对产品提出书面异议，应视为国康公司认可使用商标标识为“人仁和”上下排列商标。二、关于合作产品是否属于医疗器械的问题。商标标识为“人仁和”上下排列商标已经中华人民共和国商标局注册登记，注册商标的编号为18316321号，商标核定使用商品/服务项目第5类中包含医用诊断制剂。根据《医疗器械监督管理条例》第七十六条第一款“医疗器械，是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品，包括所需要的计算机软件……”的规定，“人仁和”上下排列商标核定的医用诊断制剂包含在医疗器械中，且生产厂家即中奇公司生产的尿单羟酚衍生物测定试剂已经江西省食品药品监督管理局核发医疗器械生产产品登记表、生产许可证、医疗器械注册变更文件(体外诊断试剂)，故国康公司诉请“人仁和”上下排列商标未注册医疗器械类的主张，无事实和法律依据，该院不予支持；三、关于和力公司收取国康公司16万元品牌费用是否应予返还的问题。国康公司与和力公司签订的《产品合作协议书》约定，“信息咨询服务费标准：乙方按从指定生产厂家购进货款总金额的26%向甲方支付信息咨询服务费。”中奇公司已向国康公司交付61.5万元的产品，按合同约定国康公司应支付和力公司信息咨询服务费16万元，该款国康公司与和力公司已于2017年10月25日签订《服务费确认函》予以确认，故和力公司收取该款有合同依据，国康公司诉请要求和力公司返还该款的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。四、关于和力公司是否应返还履约保证金50万元的问题。国康公司与和力公司签订的《产品合作协议书》约定，“合同签订后三个工作日内，乙方一次性向甲方支付履约保证金50万元，在乙方完全履行了本合同约定的义务的前提下，协议终止后七个工作日内甲方将保证金无息退还给乙方指定账户；乙方未在规定的时间内完成第二批产品(450000支）下单计划，甲方没收保证金，并终止合作”；根据该约定，国康公司仅完成首次购进合作产品50000支的约定，未在规定的时间内完成第二批产品的下单计划，未履行国康公司与和力公司签订的《产品合作协议书》的约定，故国康公司诉请要求和力公司返还履约保证金50万元的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。五、关于和力公司是否应支付违约金200万元的问题。国康公司与和力公司签订的《产品合作协议书》约定，“甲、乙双方均应严格履行本协议的约定，任何一方违约的，违约方须向守约方支付违约金200万元，守约方同时保留追诉赔偿损失的权利”、“乙方首次购进合作产品应不低于50000支，并在2017年12月20日前下达第二批订单450000支；乙方在2017年12月20日之前下达第二批订单450000支，并在下单之日起三个工作日内支付该笔订单50%的订金，生产厂家收到订金后安排生产，乙方在接到生产厂家发货通知后5天内将须发货的余款支付到生产厂家指定账户，生产厂家收到货款后发货。可以分批次发货，但一年内须完成提货；”以及国康公司与中奇公司签订《定货合同》约定，“定货合同履行完毕后，甲方如需继续定货，双方重新拟定签署定货合同”。国康公司在完成订购首批50000支合作产品后，应于2017年12月20日之前下达第二批订单450000支，与中奇公司重新拟定签署定货合同；国康公司即未在2017年12月20日之前下达第二批订单计划，也未与中奇公司重新签订定货合同，属于违约行为，国康公司自身违约，诉请要求和力公司支付违约金200万元，无事实和法律依据，该院不予支持。六、关于和力公司、中奇公司是否应连带返还退货款307500元的问题。国康公司未提交证据证明已向和力公司、中奇公司退货307500元，退货的事实不能成立。根据国康公司与中奇公司签订《定货合同》的约定，“产品货到甲方(国康公司)后，如果发现产品的品种、型号、规格、外观、性能及质量问题，应于到货后3个工作日内向乙方提出书面异议，如甲方未按规定期限提出书面异议的，视为所交产品符合定货合同规定”，国康公司在2017年09月下旬收货后，并未对产品提出书面异议，中奇公司生产的产品符合合同的约定；国康公司与和力药业公司签订《产品合作协议书》约定，和力公司向指定生产厂家进行“仁和”商标授权许可，国康公司将合作产品在全国独家经销；根据合同的约定产品的销售由国康公司承担，中奇公司生产的产品无质量问题，国康公司不能将产品销售，与和力公司、中奇公司无关，故国康公司诉请要求和力公司、中奇公司连带返还退货款307500元，无事实和法律依据，该院不予支持。七、是否解除国康公司与和力公司签订的《产品合作协议书》，国康公司、和力公司、中奇公司三方签订的《产品合作三方协议书》的问题。国康公司与和力公司、中奇公司在履行《产品合作协议书》、《产品合作三方协议书》中产生纠纷，国康公司要求解除该两份合同，和力公司、中奇公司无异议，认可继续履行已无意义，故国康公司要求解除合同的诉讼请求于法有据，该院予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除国康公司与和力公司于2017年09月08日签订的《产品合作协议书》,国康公司、和力公司、中奇公司于2017年08月29日签订的《产品合作三方协议书》；二、驳回国康公司要求和力公司返还50万元保证金、16万元品牌费用，支付违约金200万元；和力公司、中奇公司连带返还退货款307500元的诉讼请求。案件受理费30540元，由国康公司负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：对国康公司提供的证据（一）医疗器械的注册证和登记表（复印件），和力公司和中奇公司对其真实性没有异议，本院确认其真实性，但能否达到其证明目的，本院综合进行认定并将在本院认为部分予以阐述。证据（二）商标查询记录（中国商标网查询打印件），经本院在中国商标网查询，与国康公司提交的内容一致，本院确认该证据的真实性，但能否达到其证明目的，本院综合进行认定并将在本院认为部分予以阐述。证据（三）杜智与和力公司黄总的短信记录，因和力公司并未在短信中认可商标有问题，故达不到国康公司的证明目的。对和力公司提供证据（一）杜智与张聪微信聊天记录及该聊天记录恢复公证书，因和力公司无法提供微信的原始载体，故本院不予确认该证据的证据效力。证据（二）合作产品（实物）、类似商品和服务区分表《基于尼斯分类第十一版（2019文本）》。合作产品（实物）经当庭核对，本院确认其真实性，但能否达到其证明目的，本院综合进行认定并将在本院认为部分予以阐述。证据（三）仁和药业股份有限公司《关于微商尿单羟酚衍生物测定试剂产品上市的申请》，因该证据系和力公司单方制作的内部流程表，本院对该证据的证据效力不予确认。证据（四）商标“图形+全民筛查+拼音”及“全民筛查”查询信息。国康公司对其真实性予以确认，本院确认其真实性。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，对于各方争议的焦点问题，本院综合分析如下：一、2017年8月27日的《定货合同》约定的是仁和全民筛查牌尿单羟酚衍生物测定试剂，并未明确指出是何种商标，2017年8月29日的《产品合作三方协议》约定的为商标，2017年8月27日和2017年9月8日的《产品合作协议书》约定的均是“仁和”商标，且约定商标授权使用许可合同另行签订，而和力公司与中奇公司2017年9月1日签订的《商标使用许可合同》约定的是商标，故上述几份合同约定的商标确实不明确，且有的还互相冲突，但从合同签订的时间上看，签订时间最晚的两份合同2017年9月1日《商标使用许可合同》和2017年9月8日的《产品合作协议书》约定是商标、“仁和”商标，故国康公司认为产品上使用的是商标，与合同约定的商标不一致的理由不能成立。另外，国康公司收到合作产品后理应在合同约定3个工作日内验货，而验货不仅要对货物本身进行检验，当然也包括对产品的包装外观等进行检验，但国康公司在规定的期限内并未提出书面异议，还向和力公司支付信息咨询服务费，视为其对商标的认可。故国康公司认为和力公司关于商标的授权使用问题存在违约的理由不能成立。二、各方当事人签订的合同中均未明确约定商标或者商标使用在第10类商品上，而商标经过了注册登记，核定使用的商品和服务项目中包含了医用诊断试剂，案涉产品为体外诊断试剂，两者为类似商品，国康公司称两者完全不同，但并未提供充分证据证实。况且，超出注册商标核定的使用范围使用商标，只要未侵犯他人的商标专用权，亦非法律所禁止，本案中国康公司并未诉称案涉产品侵犯了他人商标专用权，亦未诉称其受到了相关管理部门的处罚，故其称商标不能使用在案涉产品上的理由不能成立。三、和力公司与中奇公司之间并非委托生产关系，两者之间签订的系《商标使用许可合同》，和力公司不需要具备生产医疗器械的资质和条件。和力公司授权使用商标后，并未因该商标发生商标权纠纷，和力公司履行了保证商标使用稳定性的义务。国康公司未能按照《产品合作协议书》的约定完成第二批产品的下单计划，根据该合同约定，和力公司有权没收保证金。因系国康公司违约，其当然无权要求和力公司、中奇公司退货、返还货款和支付违约金。和力公司向国康公司收取信息咨询费是双方合同中自愿约定的，与是否超过和力公司经营范围无关，国康公司主张和力公司违法收费的理由不能成立。综上所述，国康公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30540元，由上诉人深圳市国康生物技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈文建审 判 员 涂青达审 判 员 杨耀星二〇一九年十二月三日代书记员 赖梦兰