新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)新01民终3503号上诉人（原审原告）：上海都市建筑设计有限公司新疆分公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区工业园丁香一街9-90号。主要负责人：吕松贤，上海都市建筑设计有限公司新疆分公司经理。委托诉讼代理人：洪涛，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周飞宇，女，1986年3月14日出生，汉族，无固定职业。委托诉讼代理人：王来江，新疆渭疆律师事务所律师。原审被告：新疆兴杰勘测设计工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街1100号北晟商业广场13-1号。法定代表人：张淑珍，新疆兴杰勘测设计工程有限公司总经理。上诉人上海都市建筑设计有限公司新疆分公司（以下简称上海建筑设计新疆分公司）因与上诉人周飞宇及原审被告新疆兴杰勘测设计工程有限公司（以下简称兴杰勘测设计公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人上海建筑设计新疆分公司委托诉讼代理人洪涛、上诉人周飞宇委托诉讼代理人王来江到庭参加诉讼，原审被告兴杰勘测设计公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现审理终结。上海建筑设计新疆分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付周飞宇产假期间的工资15836.03元。事实与理由：2017年11月1日兴杰勘测设计公司与周飞宇签订期限为一年的劳动合同，当月开始为周飞宇缴纳各项社会保险，合同约定月工资2000元。但周飞宇入职时未告知其已怀孕的事实。2018年5月，兴杰勘测设计公司因业务转型，也正值周飞宇怀孕待产之时，为了保障周飞宇权益，我公司于2018年5月5日与周飞宇签订劳动合同，待遇不变，社保由我公司继续缴纳，包括周飞宇个人应缴部分亦是由我公司进行垫付。合同签订后，周飞宇没有进行工作即进入休息状态，周飞宇2018年5月25日生产，产假期为2018年5月17日至2018年10月20日共计158天，产假结束后周飞宇未到公司报到。我公司在与周飞宇劳动关系存续期间已按规定为其缴纳了社会保险，履行了用人单位应尽的义务，周飞宇无法享受生育津贴，系由于周飞宇自身原因在入职前未缴纳社保及社保部门的解释导致，我公司不存在过错，不应承担给付责任。周飞宇辩称，我是2017年8月7日入职兴杰勘测设计公司，但同年11月兴杰勘测设计公司才与我签订劳动合同并缴纳社保，因缴纳时间不足导致我无法享受生育津贴，上海建筑设计新疆分公司作为兴杰勘测设计公司的权利义务承继单位，理应承担给付责任。周飞宇上诉请求：撤销一审判决，依法改判上海建筑设计新疆分公司支付产假工资29322元（5564元/月×5.27个月）。事实与理由：我于2018年5月17日开始休产假，我提交的6张2018年4月前工资条载明我的月平均工资为5564元，因此上海建筑设计新疆分公司应支付产假工资为5564元/月×5.27个月，一审法院将举证责任分配错误，认定我的月平均工资有误，导致判决上海建筑设计新疆分公司支付我的产假工资金额错误，侵害了我的合法权益。上海建筑设计新疆分公司辩称，周飞宇的上诉请求不能成立，我公司与周飞宇劳动关系存续期间已按规定为其缴纳了社会保险，且在周飞宇产假期间，我公司为其垫付了周飞宇个人应缴部分的社保，周飞宇无法享受生育津贴，系由于周飞宇自身原因导致，我公司不存在过错，请求二审法院驳回周飞宇的上诉请求。兴杰勘测设计公司未到庭陈述。上海建筑设计新疆分公司向一审法院起诉请求：1.依法判决不支付周飞宇产假期间工资28558.13元（5419元/月×5.27个月）；2.本案诉讼费由周飞宇承担。一审法院认定事实：2017年11月1日周飞宇与兴杰勘测设计公司签订劳动合同，期限至2018年11月1日，双方在合同中约定周飞宇从事设计员工作，合同第十二条第三款B项约定：甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月2000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2018年5月兴杰勘测设计公司负责的相关业务资质升级，由于相关资质需要挂靠上海建筑设计新疆分公司从事设计业务，兴杰勘测设计公司将公司全部业务及员工的劳动关系转入上海建筑设计新疆分公司，其中包括兴杰勘测设计公司的领导及股东，之后兴杰勘测设计公司处于歇业状态。2018年5月5日上海建筑设计新疆分公司与周飞宇签订劳动合同，期限至2018年11月1日，所有岗位及工资待遇全部延用原公司。2017年11月至2018年4月期间兴杰勘测设计公司为周飞宇缴纳生育保险费。2018年5月至2018年10月上海建筑设计新疆分公司为周飞宇缴纳包括生育保险费在内的各项社会保险。因周飞宇缴纳的生育保险在其2018年5月25日生产时不足规定缴费时间（缴满10个月），周飞宇无法享受产假期间生育津贴。另查，兴杰勘测设计公司通过银行转账向周飞宇发放工作期间的4笔工资，其中2017年11月17日工资2587元、12月15日转账2587元、2018年1月22日转账2587元、3月15日转账2581元。周飞宇当庭出示2018年3月19日与兴杰勘测设计公司员工王冰微信文字聊天记录及语音记录，王冰陈述3月15日发放的2581元为2月工资差额，并在聊天同时向周飞宇微信转账2月工资3919元，以语音方式告诉周飞宇3919元为2月工资，仲裁庭审中上海建筑设计新疆分公司认可以上聊天记录的真实性。周飞宇提出在兴杰勘测设计公司工作期间除以上银行转账及微信转账外，其他工资均以现金形式发放。上海建筑设计新疆分公司2018年10月8日向周飞宇现金发放2018年5月工资2623元，周飞宇出具收条：“收到2018年5月份工资2623元现金”，周飞宇提出该2623元款项不是整月工资，而是2018年5月1日至17日期间的工资。庭审中，周飞宇出示部分工资条显示2017年8月实发工资3226元、10月实发3891元、11月实发4939元、12月实发6500元、2018年1月实发6442元、4月实发6435元，用于证明其月工资除银行转账外每月还以现金形式发放一部分差额的事实，上海建筑设计新疆分公司不认可以上未加盖公章的工资条。上海建筑设计新疆分公司出示兴杰勘测设计公司2017年7-9月、10-12月财务凭证中2017年8月至11日的工资表及11月业务回单，其中8月至10月工资表中无周飞宇及兴业勘测设计公司法人张淑珍，以上财务凭证中部分业务回单打印时间为2018年1月3日。另查明，周飞宇2018年5月25日生育次子师一博，周飞宇从2018年5月17日开始休产假至2018年11月1日，共计168天。2018年11月8日上海建筑设计新疆分公司通过微信、彩信、电子邮件方式向周飞宇通知：“根据相关规定，你的产假应为2018年5月17日至2018年10月20日共计158天，公司特批你的产假为2018年5月17日至2018年11月1日，比国家法定规定多出10天，但截止到今天你仍未来公司上班，已无故旷工7天，现公司通知你务必于2018年11月9日北京时间10点到公司上班，如若不能按时来公司上班，将根据公司的规章制度，视为双方自愿解除劳动合同。”周飞宇离职后因产假工资等申请仲裁，2019年5月9日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委作出乌经（头）劳人仲字〔2019〕第97号仲裁裁决书，裁决：一、上海建筑设计新疆分公司支付周飞宇产假期间工资28558.13元；二、驳回周飞宇的其他申诉请求。上海建筑设计新疆分公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案中兴杰勘测设计公司与周飞宇签订的劳动合同期限自2017年11月1日至2018年11月1日，上海建筑设计新疆分公司认可兴杰勘测设计公司因业务需求将所有业务及员工的劳动关系全部转入上海建筑设计新疆分公司，由上海建筑设计新疆分公司继续与劳动者履行劳动合同，因此，周飞宇与上海建筑设计新疆分公司2018年5月5日签订劳动合同后，上海建筑设计新疆分公司应当承继兴杰勘测设计公司的权利义务，按周飞宇原工资标准履行劳动合同。根据《中华人民共和国妇女权益保障法》规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资……。根据《女职工劳动保护特别规定》规定：女职工产假期间的生育津贴，对已参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。综上，本案中截止周飞宇2018年5月25日生产时虽用人单位缴纳生育保险7个月无法享受社会保险机构核发的生育津贴，但上海建筑设计新疆分公司作为承继兴杰勘测设计公司权利义务的用人单位，有义务按周飞宇产假前工资标准为周飞宇发放产假期间工资，应予以确认。关于周飞宇享受产假的时间，根据《新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例》规定，女职工产假调整为158天，故周飞宇应享受的产假天数为2018年5月17日至2018年10月21日，本案中周飞宇亦按158天主张产假工资，应予以确认。关于周飞宇产假工资标准，周飞宇与兴杰勘测设计公司及上海建筑设计新疆分公司签订的劳动合同均约定实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，并约定基本工资为2000元，经查明，兴杰勘测设计公司在扣除周飞宇应承担的各项社会保险费后向周飞宇转账发放的四笔月工资均高于2000元基本工资，一审法院认为超出2000元基本工资部分的金额应为绩效工资。2018年3月15日兴杰勘测设计公司员工王冰与上海建筑设计新疆分公司的微信聊天记录客观真实，能够证明2018年3月15日兴杰勘测设计公司向周飞宇以微信转账方式发放2018年2月工资3919元，以银行转账方式向周飞宇发放2018年2月工资差额2581元，以上2018年2月发放工资共计6500元，应予以确认。周飞宇提出在兴杰勘测设计公司工作期间除以上转账外其他月份的工资及绩效工资差额均以现金形式发放工资，但周飞宇未向法庭举证证明，不予采信。同时，周飞宇出具的收条显示收到上海建筑设计新疆分公司发放2018年5月工资2623元，亦不能证明该2623元款项为2018年5月1日至17日期间的工资，故一审法院认为上海建筑设计新疆分公司向周飞宇发放了2018年5月的整月工资，其中已包含2018年5月17日至5月31日期间的15天产假。关于2018年6月1日至10月21日期间的产假工资，因上海建筑设计新疆分公司为周飞宇缴纳各项社会保险至2018年10月，故按已查明的已发放的5笔工资的月实发平均工资标准计算。经核算周飞宇月平均工资为3376.8元[（3919元+2581元+2587元+2587元+2587元+2623元）÷5]，故上海建筑设计新疆分公司应当支付周飞宇剩余143天（2018年6月1日至10月21日）产假工资15836.03元（3376.8元×4个月+3376.8元÷21.75天×15个工作日）。一审法院判决：上海都市建筑设计有限公司新疆分公司支付周飞宇2018年6月1日至2018年10月21日期间产假工资15836.03元（3376.8元×4个月+3376.8元÷21.75天×15个工作日）。二审中，上海建筑设计新疆分公司围绕上诉请求提交2017年7月至2018年4月期间的兴杰勘测设计公司财务凭证中工资表部分，用以证实周飞宇的标准。周飞宇对工资表的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为工资表无会计签字亦无领导签字，且其与公司2017年11月1日签订劳动合同，同年11月17日就发工资与常理不符，说明其在签订劳动合同前就已入职。本院认为，本院核查上海建筑设计新疆分公司提交的兴杰勘测设计公司财务凭证，发现财务凭中有些报销人和审批人的名字在工资表中没有，上海建筑设计新疆分公司对此现象未作合理解释；2017年8月27日报销凭证中有周飞宇火车票；2018年2月奖金明细中有周飞宇签名，载明周飞宇应发工资为10000元。以上证据均证明上海建筑设计新疆分公司提交的兴杰勘测设计公司财务凭证中工资表不属实，故本院对其提交的工资表的真实性不予确认。周飞宇围绕上诉请求提交证人赵某证言、赵某的社保缴费单、赵某银行转帐记录，用以证明周飞宇于2017年8月入职，实习期月工资为4000元，转正后为7000元，期间仅有四次工资由银行代发，其余均是以现金形式发放。上海建筑设计新疆分公司对赵某的证言不予认可，认为赵某的证言无其他证据印证，不能证实其陈述属实；对赵某的社保缴费单、赵某银行转帐记录的真实性予以认可，但认为赵某的社保缴费单及银行转帐记录仅能证明赵某社保缴费及工资发放情况，不能证明周飞宇要证明的问题。本院认为，赵某的证言、社保缴费单、银行转帐记录与兴杰勘测设计公司财务凭证中的报销凭证、奖金明细相互印证，可以证明周飞宇主张事实，本院对上述证据的真实性、关联性均予以确认。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点：上海建筑设计新疆分公司应否支付周飞宇产假工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位应当建立职工名册备查。”职工名册包括劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同等内容，用人单位招用劳动者，应依法办理招工登记备案手续，由此可见，建立职工名册，为劳动者办理招工登记备案手续均系用人单位的法定义务，故用人单位应对劳动者用工起始时间负举证责任。本案中，周飞宇自述其于2017年8月7日入职兴杰勘测设计公司，上海建筑设计新疆分公司提交的兴杰勘测设计公司与周飞宇所签劳动合同用以证实双方于2017年11月1日建立劳动关系，本院认为，兴杰勘测设计公司与周飞宇所签合同时间并不能直接说明就是周飞宇的入职时间，而兴杰勘测设计公司又不能提供职工名册或招工登记备案手续等证据材料以证明双方建立劳动关系的时间，结合兴杰勘测设计公司财务凭证有周飞宇2017年8月28日火车票的事实，故本院采信周飞宇关于其入职兴杰勘测设计公司时间的陈述，确认双方于2017年8月7日建立劳动关系。而兴杰勘测设计公司自2017年11月才开始为周飞宇缴纳社保，至周飞宇2018年5月25日生产时，兴杰勘测设计公司仅为周飞宇缴纳了7个月生育保险致使周飞宇无法享受社会保险机构核发的生育津贴，上海建筑设计新疆分公司作为兴杰勘测设计公司承继单位，有义务按周飞宇产假前工资标准向周飞宇发放产假期间的工资。上海建筑设计新疆分公司以其与周飞宇建立劳动关系期间已依法为周飞宇缴纳了各项社会保险为由上诉主张不承担周飞宇产假工资的支付责任的理由不能成立，本院不予采信。周飞宇主张其在兴杰勘测设计公司工作期间除2017年11月17日、12月15日、2018年1月22日、3月15日转账外其他月份的工资及绩效工资差额均以现金形式发放工资，为此其提交2017年8月、10月、11月、12月、2018年1月、4月工资条，赵某证言，赵某银行转帐记录，2018年3月15日微信聊天记录，奖金明细相互印证，可以证明周飞宇主张事实，故本院对周飞宇所提交工资条的真实性予以确认。根据上述工资条核算周飞宇月平均工资为5238.83元。因2018年10月8日周飞宇出具的收条显示其收到上海建筑设计新疆分公司发放2018年5月工资2623元，且其在仲裁庭审中明确主张2018年6月1日至2018年10月20日期间的产假工资，故上海建筑设计新疆分公司应支付周飞宇2018年6月1日至2018年10月20日共计142天的产假工资24568.31元（5238.83元／月×4个月＋5238.83元／月÷21.75天×15个工作日）。本院对周飞宇主张产假工资的期间及金额依照上述期间及金额予以支持。综上，上海建筑设计新疆分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；周飞宇的上诉理由部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初1324号民事判决即上海都市建筑设计有限公司新疆分公司支付周飞宇2018年6月1日至2018年10月21日期间产假工资15836.03元（3376.8元×4个月+3376.8元÷21.75天×15个工作日）为：上海都市建筑设计有限公司新疆分公司支付周飞宇2018年6月1日至2018年10月20日期间产假工资24568.31元。上述上海都市建筑设计有限公司新疆分公司应支付周飞宇款项，于本判决生效后十日内一次性支付，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（上海都市建筑设计有限公司新疆分公司已预交），减半收取5元，由上海都市建筑设计有限公司新疆分公司负担，余款5元由一审法院退还上海都市建筑设计有限公司新疆分公司；二审案件受理费10元（上海都市建筑设计有限公司新疆分公司、周飞宇各预交10元），由上海都市建筑设计有限公司新疆分公司负担，周飞宇所交10元由本院退还。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一九年十二月三日书记员 张雪雯