辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽07刑再3号抗诉机关辽宁省人民检察院。原审被告人于小亮，男，汉族，1986年10月21日出生辽宁省锦州市，大专文化，无业，捕前住辽宁省锦州市凌河区。因本案于2016年7月30日被抓获，同年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。2018年2月26日，因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被辽宁省锦州市太和区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。2019年7月30日服刑期满被释放，同日由锦州市公安局松山分局根据本院决定依法执行逮捕。现羁押于锦州市看守所。辩护人金雷，辽宁博魁律师事务所律师。原审上诉人（原审被告人）周伟，男，满族，1981年11月5日出生，初中文化，商贩，捕前住辽宁省葫芦岛市龙岗区。2014年因贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。因本案于2016年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被指定居所监视居住，同月20日被依法逮捕。现服刑于辽宁省辽西新入监犯监狱。原审上诉人（原审被告人）阳东坡，男，汉族，1979年10月6日出生，中专文化，个体工商户，捕前住辽宁省锦州市太和区。因本案于2016年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被监视居住。2017年6月23日被依法逮捕。现服刑于辽宁省北镇监狱。原审被告人周某1，女，汉族，1974年10月29日出生，小学文化，无业，户籍所在地辽宁省锦州市黑山县，捕前住辽宁省锦州市古塔区。因本案于2016年8月25日被刑事拘留，同年9月6日被监视居住，2017年6月26日被依法逮捕。2018年2月12日被锦州市太和区人民法院取保候审。现已服刑完毕。锦州市太和区人民检察院指控被告人于小亮犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、被告人周伟、阳东坡、周某1犯贩卖毒品罪一案，锦州市太和区人民法院于2017年8月8日和30日分别作出(2017)辽0792刑初40号刑事判决和刑事裁定。宣判后，被告人于小亮服判，被告人周伟、阳东坡、周某1提出上诉。本院于2017年11月8日作出（2017）辽07刑终178号刑事裁定，撤销原判，发回重审。锦州市太和区人民法院于2018年2月26日作出（2017）辽0792刑初91号刑事判决。宣判后，被告人周伟、阳东坡提出上诉。本院于2018年6月6日作出（2018）辽07刑终75号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该裁定已发生法律效力。辽宁省人民检察院于2018年11月2日作出辽检公二审刑抗[2018]10号刑事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2019年1月14日作出（2019）辽刑再2号再审决定书，指令本院对本案再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派副检察长刘欣、员额检察官梁丽、检察员助理范迪波出庭履行职务，原审被告人于小亮及其辩护人金雷到庭参加诉讼。现已审理终结。原审一审锦州市太和区人民法院（2017）辽0792刑初91号刑事判决认定：一、被告人于小亮贩卖毒品事实2016年7月23日下午14时许，被告人于小亮在锦州市中央大街农业银行东侧胡同张某的车内，以500元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.7克。2016年7月27日下午16时许，于小亮再次在锦州市中央大街农业银行东侧胡同张某的车内，以500元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺0.7克。二、被告人于小亮非法持有毒品的事实2016年7月30日19时许，被告人于小亮在凌某15号楼下车棚内被公安机关抓获，当场缴获其随身携带的白色晶体15小袋。经检测检验，15袋白色晶体总净重45.84克，均检出甲基苯丙胺成分。三、被告人周伟贩卖毒品事实1.2016年5月10日，被告人于小亮使用支付宝向被告人周伟的工商银行卡卡号62×××91的账户中转款人民币3800元，在葫芦岛市取得被告人周伟贩卖的甲基苯丙胺10克。2.2016年6月16日，被告人于小亮使用支付宝向被告人周伟的工商银行卡卡号62×××91的账户中转款人民币6300元，在周伟处购买甲基苯丙胺10克，周伟退还于小亮现金3000元。3.2016年5月份，被告人周伟先后二次以人民币1500元、1700元的价格贩卖给被告人周某1甲基苯丙胺5克、6克，合计11克。综上，被告人周伟贩卖甲基苯丙胺共计31克。四、被告人阳东坡贩卖毒品事实1.2016年5月份，被告人阳东坡以现金交易、微信转账方式，在于小亮居住的锦州市凌河区蔬菜批发市场附近，以每克人民币400元价格卖给于小亮2次甲基苯丙胺，每次2克，共计4克。2.2016年5月被告人阳东坡以每克人民币400元的价格贩卖甲基苯丙胺给金某二次，每次贩卖1克，共计2克。综上，被告人阳东坡共贩卖甲基苯丙胺6克。五、被告人周某1贩卖毒品事实2016年6月1日晚，被告人周某1以400元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺1袋（重0.6克左右），向杨某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1袋（重0.7克左右）。同月8日晚，周某1以400元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺1袋（重0.6克左右）。周某1合计贩卖甲基苯丙胺1.9克。另查明，2016年7月30日20时许，被告人阳东坡在其家中被公安机关抓获。同月31日凌晨1时，被告人周伟在其家中被公安机关抓获。同年8月9日18时许，被告人周某1在其家中被公安机关抓获。原一审判决认为，被告人于小亮、周伟、阳东坡、周某1违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控四被告人犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人于小亮非法持有甲基苯丙胺45.84克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。被告人周伟系累犯、毒品再犯，应依法从重处罚。根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，认定被告人于小亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；被告人周伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；被告人阳东坡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人周某1贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；扣押在案的作案工具及违禁品依法予以没收，由扣押机关依法处理。原二审本院（2018）辽07刑终75号刑事裁定确认了锦州市太和区人民法院（2017）辽0792刑初91号刑事判决认定的事实，认为于小亮向张某贩卖毒品1.4克的事实，于小亮本人在侦查机关供认不讳，且与证人张某证言相互印证，足以认定；其随身携带的15小袋共45.84克毒品系供自己吸食，既无必要，也不符合常理，于小亮所提未向张某贩卖过毒品，公安机关将其抓获时从其身上查获的毒品是用于自己吸食而非向他人贩卖的辩解意见，无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定的事实清楚，对周伟、阳东坡、周某1适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。但对于小亮适用法律错误，量刑畸轻。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款（七）项之规定，驳回上诉，维持原判。抗诉机关的抗诉意见：在案证据足以证实于小亮购买毒品的目的是为了贩卖，侦查机关抓获于小亮时从其身上查获的毒品45.84克，应认定为其贩卖毒品的数量，锦州市太和区人民法院以非法持有毒品罪对其定罪量刑属于适用法律错误，锦州市中级人民法院以上诉不加刑原则对于小亮的判决没有进行改判属于适用法律正确。原审被告人于小亮辩称，其未向张某贩卖毒品，其被查获的45.84克毒品不应计入其贩卖数量。原审被告人于小亮的辩护人提出，认定于小亮贩卖毒品的证据不确实、不充分；于小亮被查获的45.84克毒品应认定为其非法持有；于小亮有坦白情节，系初犯，当庭自愿认罪并自愿缴纳罚金，有一定悔罪表现，建议从轻处罚。经本院再审查明的事实，与锦州市太和区人法院（2017）辽0792刑初91号刑事判决和本院（2018）辽07刑终75号刑事裁定认定和确认的事实一致。具体为：一、原审被告人于小亮贩卖毒品事实2016年7月23日下午14时许，原审被告人于小亮在锦州市中央大街农业银行东侧胡同张某的车内，以500元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.7克。2016年7月27日下午16时许，于小亮再次在锦州市中央大街农业银行东侧胡同张某的车内，以500元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺0.7克。2016年7月30日19时许，原审被告人于小亮在锦州市凌河区下车棚内被公安机关抓获，当场缴获其随身携带的白色晶体15小袋。经检测检验，15袋白色晶体总净重45.84克，均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有下列证据证实：1.证人张某证言证实，于小亮两次向其贩卖冰毒的事实。具体为：我因吸食冰毒被带至公安机关。2016年7月，我吸食过几次冰毒，我吸食的冰毒是从一个小老弟手里买的。我是通过原来在锦州五中一个学校的朋友“小黑”认识的小老弟，“小黑”告诉小老弟的手机号为157××××1973、17194906546，我的手机号码为156××××5789。我和小老弟见过两次面。2016年7月23日14时许，在锦州市中央大街农业银行向东走的一个胡同内一家卖大米的商店门前，我在我的白色速腾车内花500元现金向小老弟买了一袋冰毒。同月27日16时许，也是在上述地点我车里，我向花500元现金向小老弟买了一袋冰毒。两袋冰毒每次都是0.7克左右。2.原审被告人于小亮供述证实，其携带的冰毒被查获及其两次向张某贩卖冰毒的事实。具体为：我因为携带了冰毒，所以被带到公安机关。2016年7月30日下午，我在我对象文欢租住的锦州市凌河区下的车棚内被公安机关抓获，身上携带了40多克冰毒，当时冰毒藏在我手拎的一个黄颜色长方形快递盒样式的纸盒箱子里。当天下午，我在我对象租住的房屋内，将这40多克冰毒分成了若干份，装在了透明的小袋子里和相对大一点的袋子中，具体装了多少小袋子我记不清了，总之这些冰毒加起来共有40多克。我被抓获后，这些冰毒被公安机关没收了。公安机关抓获我时，在我随身携带的黄色纸壳盒内发现的一个小电子秤和若干小透明包装塑料袋是我用来称重的，我在别人那里买冰毒，我得称称量够不够，还有就是我朋友要跟我匀点儿，我也得称量一下到底多少。这40多克冰毒中，有约30克是我从一个叫王伟的手中买的，另外不到20克是我放在我对象房子里的，其中的几克是我前几次在周伟那儿购买后剩下的，还有一些是我于今年5月在七六八小桥那儿从一个30多岁的男子手中买的，我不知道这个人的名字。我从周伟那里购买过大概四次差不多60克左右的冰毒，大概商定的价格是每克300元左右，2016年5月份，我去葫芦岛龙湾市场附近一个小区里，我给了周伟3000元，怎么给的我记不清了，冰毒给多少，让他看着给。第二次时间我记不清了，是今年5月17日我被拘留的前后，用支付宝给周伟银行卡打4000元，交易地点也是葫芦岛，具体位置我记不起来了。第三次是在葫芦岛老区，周伟给我10克左右冰毒，我给他3000元现金。最后一次是昨天即2016年7月30日上午，我在葫芦岛向周伟购买了30克冰毒，我给了他8400元现金，回到锦州后我就直接去了我对象文欢租的房子，想看看冰毒后把冰毒分开装一下。我是通过阳哥认识的周伟，2016年5月，我多次从阳哥手里以每克400元的价格购买过10多克冰毒。我买这些冰毒是为了自己吸食，我自己吸食买的就少，单价就贵，多买点的话单价就能便宜一些，而且给我朋友捎带点，我把购买冰毒的价加个五十元一百元卖给朋友，赚点儿跑腿钱。我给朋友带过毒品，收取了跑道钱和本钱，我认为这不叫贩卖毒品，给什么朋友带过毒品，我不想说。156××××5789的机主与我通过电话，这个男子应该叫张某，他好像是我一个叫“黑子”的同学的哥，张某通过“黑子”找到的我，我叫他哥，他叫我弟弟，我不太记得他的样子了，我们之间通过电话，他让我给他点冰毒。我卖给过这个张某两次冰毒。应该是2016年7月份，具体时间我忘了，在锦州市中央大街附近一家卖大米的门市附近张某的白色速腾车内，两次都是7月份在这个地方、他的车内，我以每克加价50元的价格卖给张某，我们是当面交易，他给我现金，我给他冰毒，我一共卖给他1-2克左右的冰毒。3.公安机关出具的辨认笔录及照片证实，经证人张某辨认，确认于小亮就是向其贩卖毒品的小老弟。4.公安机关出具的抓捕经过、搜查笔录、指认照片、扣押决定书、扣押清单及发还清单证实，2016年7月30日19时许，公安机关在锦州市凌河区下车棚内将于小亮抓获，在其随身携带的长方体纸盒内查获并扣押白色晶体15袋及电子称1台、包装袋4个，另扣押于小亮塑料瓶2个、蓝色搓澡巾1个、辽Ｇ×××××二轮摩托车行驶证1本、打火机2个、黑色男士胸包1个、Hisense黑色手机和小米各1部、黑色蓝牙耳机1个、小米牌收音机1台、棕红色刀把折叠刀1把、吸管46根、尾号为6099和2546银行卡2张，上述物品中除毒品和电子秤、吸毒工具、包装袋以外的相关物品发还给于小亮亲属的事实。经于小亮指认，确认15袋白色晶体及1台电子称为其所有。5.公安机关出具的锦州市计量检定测试所测试报告、鉴定结论告知笔录证实，经测试，公安机关抓获于小亮时查获并扣押的15袋白色晶体总净重45.84克。6.公安机关出具的锦州市公安司法鉴定中心检验报告、鉴定结论告知笔录证实，经检验，公安机关抓获于小亮时查获并扣押的15袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。7.公安机关出具的电子证据检查工作记录证实，公安机关依法对于小亮被扣押的小米手机进行电子数据检查，发现于小亮与多个手机号码的聊天内容有涉及毒品交易的内容的事实。8.公安机关出具的现场检测报告书和告知笔录证实，于小亮尿检呈阳性。9.公安机关出具的收缴毒品登记表证实，于小亮被扣押的毒品已被公安机关收缴入库的事实。二、原审上诉人周伟向他人贩卖甲基苯丙胺31克、原审上诉人阳东坡、原审被告人周某1分别多次向他人贩卖甲基苯丙胺6克、1.9克的事实，有于小亮、阳东坡、周某1多次供述、证人金某、王某、杨某证言、电子证据检查工作记录、调取证据通知书、调取证据清单、协助冻结财产通知书、账户流水明细、银行卡客户交易查询、金某汇款明细、电子回单、指认照片、辨认笔录及照片等及受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、案件来源及抓捕经过、指定管辖决定书、户籍证明、扣押、发还清单、测试报告书、检验报告与鉴定结论告知笔录、现场检测尿检结果及告知笔录、刑事判决书、收缴毒品登记表、情况说明等予以证实。上述事实和证据，均经原审庭审举证、质证，本院再审期间未发生变化，本院依法予以确认。再审期间，原审被告人于小亮及其辩护人未提出新的证据，本案事实清楚，证据确实、充分。锦州市人民检察院提供由侦查机关出具的情况说明，系对原审判决认定的事实和证据的补充说明，不影响原判认定的事实和确认的证据效力，不属于新证据，本院不予确认。对抗诉机关提出的抗诉意见和原审被告人于小亮的辩解意见及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于抗诉机关提出的在案证据足以证实于小亮购买毒品的目的是为了贩卖，侦查机关抓获于小亮时从其身上查获的毒品45.84克，应认定为其贩卖毒品的数量，锦州市太和区人民法院以非法持有毒品罪对其定罪量刑属于适用法律错误，锦州市中级人民法院以上诉不加刑原则对于小亮的判决没有进行改判属于适用法律正确的抗诉意见，经查，原审被告人于小亮两次向他人贩卖毒品，系贩毒人员的事实不仅有其本人在侦查机关两次供述证实，且有购毒人员张某证言及辨认笔录和照片予以证实，且供证吻合，足以认定；于小亮被抓获时，公安机关查获并扣押其随身携带的甲基苯丙胺45.84克的事实不仅有抓捕经过、搜查笔录、指认照片、扣押决定书、扣押清单、测试报告和检验报告予以证实，于小亮亦供认，足以认定。现无证据证明于小亮携带的毒品并非用于贩卖，故于小亮被查获的毒品应当认定为其贩卖的毒品，数量应当计入其贩卖数量。故对该抗诉意见，本院予以支持。对原审被告人于小亮所提的其未向张某贩卖毒品，其被查获的45.84克毒品不应计入其贩卖数量的辩解意见及其辩护人所原审判决认定于小亮贩卖毒品的证据不确实、不充分、于小亮被查获的45.84克毒品应认定为其非法持有的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持。本院再审认为，原审被告人于小亮明知是毒品而非法销售甲基苯丙胺共47.24克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。经审理，原判认定原审上诉人周伟、阳东坡、原审被告人周某1犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法，应予维持。于小亮到案后，对其被查获毒品的事实能如实供述，虽对该部分毒品性质进行辩解，但不影响其就该节事实如实供述的认定，对该节事实有坦白情节，可酌情从轻处罚，又系吸毒人员，量刑时结合其贩卖毒品数量一并予以考虑。鉴于于小亮所贩卖的毒品绝大部分被查获未流入社会，系初犯，社会危害性相对较小，又有吸食情节，且其亲属在再审期间自愿代为缴纳罚金，其当庭表示认罪，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。对于小亮的辩护人所提于小亮有坦白情节，系初犯，当庭自愿认罪并自愿缴纳罚金，有一定悔罪表现，建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0792刑初91号刑事判决第一、三、四、五项。二、撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2018）辽07刑终75号刑事裁定和辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0792刑初91号刑事判决第二项。三、原审被告人于小亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万五千元。（罚金已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2016年7月31日至2019年7月30日已服刑三年折抵有期徒刑三年，即刑期自2016年7月30日起至2025年7月29日止。）本判决为终审判决。审判长 倪 凯审判员 赖志勇审判员 李合军二〇一九年十二月十七日法官助理张丹书记员刘继娟