甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终705号上诉人（一审被告）：左某，住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：张某1，甘肃襄武律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司。负责人：张举科，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某，该公司定西分公司职工。委托诉讼代理人：马某，该公司定西分公司职工。被上诉人（一审原告）：张某2，住甘肃省武山县。上诉人左某因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司（以下简称人寿保险甘肃公司）、张某2运输合同纠纷一案，不服甘肃省天水市武山县人民法院（2019）甘0524民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法对上诉人左某的委托诉讼代理人张某1，被上诉人人寿保险甘肃公司的委托诉讼代理人王某、马某进行了询问，本案现已审理终结。左某的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判被上诉人人寿保险甘肃公司在责任限额内承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院关于被上诉人人寿保险甘肃公司是否履行提示或明确说明义务的事实认定不清；2.一审法院关于保险合同中保险人就免责条款是否履行提示、说明义务的举证责任的法律适用错误，本案保险公司就免责条款是否履行提示、说明义务的举证责任应由被上诉人人寿保险甘肃公司承担；3.一审中被上诉人人寿保险甘肃公司所举证据不足以证明其就免责条款向投保人张鹏云履行了提示、说明义务，因此，该保险合同中的免责条款不生效；4.本案所涉及交通事故发生后，投保人张鹏云告诉上诉人其在被上诉人人寿保险甘肃公司官网上自行投保，人寿保险甘肃公司没有向其提示过免责条款，上诉人之所以未提交证人证言是因为法律明确规定保险人就免责条款的提示说明义务承担举证责任。被上诉人人寿保险甘肃公司答辩称，一审法院认定事实清楚，判处正确，请求二审法院驳回起诉，维持原判。被上诉人张某2未提交书面答辩状。张某2的一审诉讼请求：1.赔偿医疗费19226元、护理费6075元、误工费10125元、营养费220元、住院伙食补助费440元、交通费2300元、残疾赔偿金55526元、精神损害抚慰金2000元、住宿费3348元、后续治疗费5000元、司法鉴定费3100元，共计107360元；2.诉讼费由左某、人寿保险甘肃公司承担。一审法院认定事实：2018年8月24日7时20分许，李灶喜驾驶×××号三轮汽车，沿武漳路付门村由北向南驶往付门村桥头搅拌站左转弯时，遇相向左某驾驶的×××号小型轿车（副驾驶乘坐张某2），×××号车前部与×××号车右前部相碰撞，后三轮汽车侧翻，致李灶喜、张某2受伤，两车受损，形成伤人道路交通事故。2018年9月3日，武山县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定：李灶喜负事故的主要责任，左某负事故的次要责任，张某2无责任。事发当日，张某2被送到武山县人民医院进行门诊治疗后，前往兰州大学第二医院治疗，于2018年8月28日在兰州大学第二医院眼科住院治疗。该院住院病历显示：“入院前4天患者车祸伤时撞伤右眼，当即出现右眼眼痛、视物不见，伴恶心，无呕吐、头痛、头晕等，就诊于我院，诊断‘右眼钝挫伤、右眼前房积血’，给予抗炎对症治疗，患者无明显缓解。现为行进一步手术治疗入我科。……”张某2于2018年9月3日出院，共住院6天。住院期间于2018年8月30日行“右眼前房冲洗+虹膜离断修复术”。出院检查为：视力：右眼：CF/20cm，左眼：1.0，眼压：R：6mmHg，L：13mmHg，术眼角膜轻度水肿，切口闭合好，前房中深，瞳孔不圆，对光反应消失，黄斑区及视盘上方视网膜下出血。出院医嘱为：1.避免揉眼及水溅入眼内，保护术眼；2.继续点药；3.一周后定期门诊复查；4.不适随诊。2019年1月4日，张某2前往兰州市第一人民医院进行了门诊检查。2019年2月19日，张某2前往兰州大学第二医院进行了门诊检查。在此期间，张某2共支出医疗费5623.85元（其中武山县人民医院门诊费用338.03元、兰州大学第二医院住院费用4453.13元、兰州市第一人民医院门诊费用48元、兰州大学第二医院门诊费用784.69元）。审理过程中，张某2向一审法院提出申请，要求对其伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费进行司法鉴定，一审法院依其申请，委托甘肃信元司法鉴定所进行司法鉴定。2019年3月25日，甘肃信元司法鉴定所作出甘信元司鉴所[2019]临鉴字第3号司法鉴定意见：1.张某2眼部损伤评定为十级伤残；2.后续治疗费为3000-5000元；3.护理期限为45日；4.误工期限为75日。另查明，事发时，×××号小型轿车登记所有人为左某，使用性质为“非营运”，系左某从张勇购买所得，该车辆登记所有人为张勇时车辆登记编号为×××。2017年9月6日，张鹏云（系张勇之父）为该车在人寿保险甘肃公司购买了“陇原驾乘保5座版”互联网短险电子保险，保险期限自2017年9月7日起至2018年9月6日止。左某提供的“互联网短险销售电子保险凭证”载明：投保人为张鹏云，特别约定第6条写明：“本保险只承担非营运类车辆，不承担私家车因用于营运，在营运期间造成的意外伤害责任”。同时查明，2018年8月24日，张某2乘坐左某驾驶的×××号小型轿车从武山县马力镇马家庄前往陇西，双方协商车费为15元，车辆到达目的地后支付，后因车辆发生事故车费未实际支付。还查明，张某2住院期间，左某垫付了11200元。一审法院认为，关于本案案由问题，张某2在起诉时称，其乘坐左某车辆在运输途中受伤，双方形成运输合同关系，左某应当对张某2的损失承担赔偿责任，故本案案由应为运输合同纠纷，并非机动车交通事故责任纠纷。关于张某2与左某之间是否存在运输合同问题，一审法院认为，张某2与左某达成口头协议，左某将张某2从武山马力镇马家庄送往陇西，车费每人为15元，双方已存在缔结运输合同的合意，张某2并非无偿搭乘，只是因发生交通事故而未实际支付对价。张某2称车费在车辆到达目的地时支付也符合交易习惯。故张某2与左某之间形成运输合同关系。左某作为承运人负有将张某2安全、及时送达目的地的义务。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”本案中，根据公安机关针对本次事故做出的道路交通事故认定可知，张某2无责任，因此左某应当对张某2的损伤承担赔偿责任。关于人寿保险甘肃公司是否承担赔偿责任问题，一审法院认为，左某驾驶的×××号小型轿车（投保时车辆登记编号为×××）在人寿保险甘肃公司投保有“陇原驾乘保5座版”保险，事故发生在保险期间内。人寿保险甘肃公司辩称保险标的与肇事车缺乏同一性的意见无法律依据，一审法院不予采纳。左某从张勇处购买该车辆后，进行了转移登记，将车辆登记编号从×××变为×××，左某虽未对保险合同进行变更登记，但并不必然导致保险合同无效，故对人寿保险甘肃公司辩称保险合同与左某不存在任何关系的意见一审法院不予采纳。左某提供的“互联网短险销售电子保险凭证”特别约定部分明确载明：“本保险只承担非营运类车辆，不承担私家车因用于营运，在营运期间造成的意外伤害责任”。左某驾驶非营运车辆非法营运，属于该保险合同免责条款，故人寿保险甘肃公司对张某2的损伤不承担赔偿责任。关于左某辩称人寿保险甘肃公司对免责条款未尽到告知义务，人寿保险甘肃公司应承担赔偿责任的意见，一审法院认为，本保险的投保人为张鹏云，并非左某，订立保险合同时，合同的相对人为人寿保险甘肃公司和张鹏云，人寿保险甘肃公司应履行的告知义务只针对于张鹏云，并无告知左某的义务。本案中左某未提供证据证明人寿保险甘肃公司就免责条款未向张鹏云履行告知义务，故对左某的该项辩称意见一审法院不予采纳。参照《2018年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》的相关规定，一审法院对张某2的损失确定如下：1.医疗费5623.85元；2.护理费6075元（135元/天×45天）；3.误工费10125元（135元/天×75天）；4.住院伙食补助费240元（40元/天×6天）；5.交通费900元，张某2提供的部分交通费票据显示的时间与就医时间不符，部分票据为连号，且未显示乘车时间及乘车人，其主张的部分费用未提供正式票据，考虑到张某2三次前往兰州治疗的实际情况，一审法院酌情确定交通费为900元；6.伤残赔偿金55526元（城镇居民人均可支配收入27763.4元/年×20年×0.1），关于左某辩称张某2为农民，伤残赔偿金应为16152元意见，根据《2018年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》第二条之规定，张某2因交通事故造成伤残，其伤残赔偿金应按照本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算，故对左某的该项辩称意见一审法院不予支持；7.住宿费1110元，张某2主张的住宿费为3348元，其仅提供了200元的住宿费正式票据，其余的均为收据，且部分未加盖印章，左某认可的住宿费用为1110元，故一审法院确定住宿费为1110元；8.后续治疗费4000元；9.鉴定费3100元。以上1-9项共计86699.85元。关于张某2主张的营养费，因医疗机构未出具需加强营养的明确意见，且张某2未对其是否需要加强营养申请司法鉴定，故对其该项主张一审法院不予支持；关于张某2主张的精神损失费，因张某2主张的是合同违约之诉，并非侵权之诉，故张某2的该项主张无法律依据，一审法院不予支持。综上，左某应赔偿张某2各项损失共计86699.85元，扣除左某已支付的11200元，还需实际赔偿75499.85元。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第二百九十条、第二百九十三条、第三百零二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.左某于判决生效后十五日内赔偿张某2各项损失共计75499.85元；2.驳回张某2的其他诉讼请求。案件受理费2448元，减半收取计1224元，由张某2负担364元，由左某负担860元。二审期间，上诉人提交张鹏云证言1份，欲证明张鹏云购买案涉保险时，被上诉人没有对免责条款作提示说明。被上诉人质证认为，对该证据不认可，网上购买保险都是设置好的程序，这些程序是不能更改的。本院审查后认为，对该证人证言，结合其他证据予以综合认定。被上诉人人寿保险甘肃公司提交如下证据：1.保险营销员保险代理合同（A类）1份、张鹏云佣金明细表，欲证明张鹏云于2017年2月15日与上诉人签订保险代理合同，成为保险营销员，张鹏云作为保险营销员对保险合同的免责条款有足够的认知，可以得出其在购买案涉保险时对免责条款是明知的；2.网上案涉驾乘投保过程截屏照片3张。欲证明张鹏云是网上购买案涉保险，购买时网页对投保人就投保注意事项进行特别提醒说明。上诉人对以上证据拒绝质证，认为不是新证据，应当在一审时提出。经审查，本院认为，被上诉人提交的证据真实性认可，且与本案具有关联性，本院将结合其他证据综合认定。二审查明的事实与一审一致,本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，被上诉人人寿保险甘肃公司对免责条款是否尽到了提示义务，应否承担保险责任。首先，被上诉人一审举证的“互联网短险销售电子保险凭证”载明的“特别约定”事项第6条与其二审提交的投保过程截屏照片所载内容一致，均能证明投保过程中被上诉人对免责条款尽到了提示说明义务；其次，被上诉人二审时提交的案涉保险投保人张鹏云与被上诉人签订的保险营销员保险代理合同及张鹏云的佣金明细表，证明投保人张鹏云投保时是保险营销员，已从事保险业务半年有余，可以推定其对保险合同中的免责条款有高于一般人的认知，即其明知案涉保险不承担非营运车在营运期间造成的意外伤害责任赔偿的事实。故上诉人左某主张被上诉人人寿保险甘肃公司对免责条款没有尽到提示义务免责条款不生效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，判处正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2448元，由上诉人左某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇一九年十二月三日法官助理 董红丽书 记 员 李 元