湖北省武汉市武昌区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0106刑初988号公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。被告人定震，男，1979年1月12日出生于湖北省洪湖市，回族，大学本科文化，中国共产党党员，浙江省建工集团有限责任公司中南公司项目经理，户籍地北京市丰台区，住湖北省武汉市江汉区。2018年9月12日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被武汉市公安局刑事拘留，当月26日被取保候审；2019年4月9日被武汉市公安局硚口区交通大队抓获，次日因涉嫌犯危险驾驶罪被武汉市公安局刑事拘留，当月17日被取保候审。辩护人刘登攀、周家龙，湖北山河律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民检察院以昌检公诉刑诉[2019]660号起诉书指控被告人定震犯对非国家工作人员行贿罪、危险驾驶罪，于2019年9月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月25日开庭，公开审理了本案。湖北省武汉市武昌区人民检察院指派检察员何秋珠出庭支持公诉，被告人定震及辩护人刘登攀、周家龙到庭参加诉讼。现已审理终结。湖北省武汉市武昌区人民检察院指控：被告人定震在担任浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工）项目经理期间，为承接武汉东原润丰房地产开发有限公司（以下简称东原润丰）发包的武汉东原胜利村项目K2地块一期一标段总承包工程，接受东原润丰采购部招采经理张某（已判刑）的投标邀请，并同意中标后支付合同款总额的2%作为报酬。浙江建工在第一轮投标后，被告人定震从张某处获知该公司入围第二轮的消息及另一家入围公司的投标价，在第二轮投标后顺利中标。被告人定震于2017年1月份的一天，在本市武昌区汉街国际总部地下停车场，向张某行贿人民币340万元。被告人定震于2019年4月9日23时许，饮酒后驾驶车牌号为鄂Ａ×××××的小轿车，沿本市硚口区青年路由南向北行驶，当行至青年路解放大道至万松园横路路段时，被公安民警查获，并送往医院进行抽血检测。经司法鉴定，被告人定震的血液中乙醇含量为125.44mg/100ml，属于醉酒后驾驶机动车。公诉机关认为，被告人定震的行为构成对非国家工作人员行贿罪、危险驾驶罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第一百三十三条之一、第六十九条的规定，追究刑事责任。被告人定震当庭自愿认罪，请求法庭从宽处罚。关于对非国家工作人员行贿罪，申辩意见如下：1.投标之前没有与张某协商好处费，张某没有告诉另一家单位的报价；2.送钱是因为受到了张某的威胁，而且以不发放中标通知书为要挟；3.送钱不是为了获取不正当利益，只是为了后面的工程顺利开展；4.积极配合东原公司的内部调查，主动到公安机关陈述事实。关于危险驾驶罪，申辩意见如下：案发当晚喝酒后叫了代驾去办事，返回的时候是晚上11点钟，此时距离喝酒已经过去4个小时，再叫代驾无人接单，才选择自己开车。辩护人针对起诉书指控定震犯对非国家工作人员行贿罪提出如下辩护意见：1.没有证据能证明定震接受邀请投标即是获得非法利益。2.现有证据不能证明定震获得了竞争对手第一轮投标价格。3.现有证据不能证明定震具有谋取不正当利益的目的，定震给予财物是基于保证工程的正常履行，其维护的是合法利益；定震在投标时就很清楚能否中标是取决于投标合理性及价格的竞争力，不可能也没有必要要求张某提供实质性帮助；客观上定震没有获得任何非法利益。4.张某的索贿行为实质上是利用职务权利及信息不对称对定震威胁，明显已达到胁迫程度，定震给予张某财物的行为不应认定为行贿，应对定震作出无罪判决。5.考虑定震自愿认罪，辩护人同时作罪轻辩护。因定震的自首情节直接为侦破受贿人张某的受贿案件起关键作用，符合行贿人在被追诉前主动交待行贿行为可以减轻处罚或者免除处罚等相关法律规定，定震也符合免予刑事处罚的条件。辩护人针对起诉书指控定震犯危险驾驶罪提出：定震的醉酒程度一般，当晚七点饮酒后十一点钟才开车，在驾车之前曾经呼叫代驾，其存在主观恶性小，归案后认罪态度好等情节，据此请求法院从轻处罚。经审理查明：一、对非国家工作人员行贿事实被告人定震在担任浙江省建工集团有限责任公司（简称浙江建工，下同）中南公司项目经理期间，为承接武汉东原润丰房地产开发有限公司（简称武汉东原公司，下同）发包的武汉东原胜利村项目K2地块一期一标段总承包工程，接受武汉东原公司采购部招采经理张某（已判刑）的投标邀请，并同意张某的索请，在中标后按照合同款总额的2%向其支付“好处费”。被告人定震在得知浙江建工以投标承诺总价172399980.26元顺利中标后，于2017年1月份的一天，在本市武昌区汉街国际总部地下停车场，向张某行贿340万元（人民币，下同）。张某在获取上述款项后，将其中的150万元分给时任武汉东原公司、武汉瑞华置业发展有限公司的总经理何某1（另案处理）。被告人定震在公安机关对其立案侦查之前接受调查期间如实供述了上述事实。本案于2018年9月7日立案，定震于当月10日接到公安机关电话传唤后，于当月12日向公安机关投案。认定上述事实的证据有：1.武汉市公安局经济犯罪侦查支队六大队出具的到案经过，证实定震于2018年9月10日接到公安民警的电话通知，于当月12日上午9时许主动到公安机关接受调查的归案过程。2.证人何某1的证言：浙江建工原本不是我公司库内的公司，它比山河集团多了一个考察程序。浙江建工经过公司考察合格后，就作为入围单位的一家，上招标启动会。后面的程序就与山河集团中标类似，经过一、二轮投标，最终确定浙江建工中标。在浙江建工的招投标过程中，我应张某的要求，将浙江建工以最低价入围的情况提前告知了张某，也将另外一家企业的报价透露给张某，这家企业的名称我现在不记得了。张某这次没有说按点数找浙江建工要好处费，他跟我说去谈了，谈到了150万元的好处费，我回答说我知道了。张某给我的150万元其中的100万元，张某在2017年元旦前后以我的名义还给了汪某，因为我欠汪某200万元。我还专门打电话给汪某核实，汪某表示张某已经还给他100万元。另外的50万元，张某直接以现金的形式给我的。在山河集团和浙江建工的两个项目中，我都问过张某有没有拿过好处费，他都回答没有，但我认为他应该拿了好处费，可能我拿的是“大头”，他拿的是“小头”。3.证人何某2的证言及其提供的银行交易流水、证人蔡某的证言及其提供的银行交易流水、证人汪某、陶某、陈某的证言以及何某1的招商银行卡流水，证明本案关联事实。4.证人张某的证言，其在公安机关对索贿340万元的全部事实予以否认。在被指控犯非国家工作人员受贿罪一案的庭审中，张某供认收受定震贿款180万元，其中分给何某1150万元。5.被告人定震在公安机关的供述：2014年的7、8月份左右，当时我代表浙江建工做东湖复地的一个项目，张某就联系我，他介绍自己是东原地产公司的招标负责人，说东原地产集团在武汉有很多项目，经过考察，认为浙江建工还不错，问我有没有兴趣参加他们公司的项目。张某联系我以后，他还前往我当时在东湖复地的项目上进行考察，考察以后就让我等通知。到了2015年1月份左右，张某就给我打电话，说东原公司在南湖有一个“晴天见”项目需要总包，让我参与项目的投标。我们项目部就正常参与了东原公司“晴天见”项目的投标。在我们公司投标之前，张某约我出来见面，他说如果我们要中标，就要给他总合同价款2%至3%的好处费，当时我没有表态，后来我在“晴天见”项目的第一轮投标过程中就被淘汰了。因为第一次没有给好处费就被淘汰了，所以在2016年11月，张某再次邀请我参加胜利村项目K2一期一标段的招标时，就不敢再拒绝张某提出的好处费的事情了。所以此次在第一轮投标前，张某再次约我出来吃饭，并提出要合同总价款的2%至3%的好处费，当时我不敢直接拒绝，只是表示这个好处费有点高了，张某就说这个好处费可以少一点，但是最低不能低于2%。当时我问张某别的公司出的什么价格，但是张某没有回答我，我就经过核算以后按照最低的利润报的价。之后张某就给我打电话说我们项目部第一轮投标入围了，并再一次约我吃饭。这一次张某要求我明确表态2%的好处费到底可不可以。我先是试探性地问了一下我们项目部第一轮的投标情况，想知道我们项目部在第二轮是否有优势，张某什么也没说，只是告诉我入围了。后来张某又提出要2%的好处费，我就给张某开玩笑说，就算我中标了，如果我不给你这笔好处费，你怎么办。张某就说如果你不给我钱，你的工程有两年时间，你能做进去不一定能做得出来，他还说这个钱不是他一个人要的，我就明白他这句话的意思了。我们也就没多说，吃完饭就走了。2016年12月底，张某就给我打电话通知我中标了，并向我提出要2%好处费的事情，要我尽快给他好处费，并且提出他只要现金。大概过了一个星期左右，我找岳父何某2借款340万元，放在一个红色的行李箱里。在2017年元旦期间的一天上午，我给张某打电话说东西准备好了，张某让我把钱放在车的后备箱里，他要我开车去汉街国际总部的地下车库，到了把钥匙给他，他自己去拿钱。我开车到汉街国际总部A座地下室，把我的车钥匙给张某后，我就坐出租车前往汉阳的一个项目工地，还没到汉阳，张某就给我打电话让我去拿车，他在地下车库等我，我就让出租车调头回到地下车库，张某就把车钥匙给我，我就把车开走了。我给好处费是因为张某有这个权限让我参与投标，不是他邀请我，我们公司根本没有投标的资格；其次，我们公司曾经有一次参与招投标，第一轮就被淘汰了，我感觉是因为没有给张某好处费；另外张某说如果不给好处费，我的工程有两年时间，我能做进去不一定能做出来，而且这个钱不是他一个人拿的，他的意思很明显就是说他可以在后续施工过程中制造一些障碍，直接会影响工程的顺利进行，这对我们建筑企业是致命的。胜利村项目第一轮的投标金额1.726亿元，第二轮投标是1.723亿元。这个项目根本不赚钱，我之所以做这个项目是因为浙江建工会给我业绩提成；另外就是做工程不像其他行业，工程必须保持一个持续运转的状态，如果工程停滞，工程队就会很有可能流失，所以很多工程只要不亏本，就会去做。6.武汉东原公司向浙江建工出具的中标通知书等招投标资料，证明上述工程项目的客观存在。其中，开标记录表（第一次、第二次）载明浙江建工等4家单位参加首次投标，浙江建工报以最低价172699277.82元与南通四建集团有限公司报以第二低价180268834.66元进入次轮报价，结果浙江建工以172399980.26元成为中标单位，南通四建集团有限公司次轮报价177944010.42元（次轮降价2324824.24元）遭到淘汰。以上证据经当庭质证，核对属实，本院予以确认。行贿对象张某于2019年6月27日被本院以犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币五十万元。张某不服，提起上诉，武汉市中级人民法院于2019年9月10日驳回上诉，维持原判。本院判决已发生法律效力。关于辩护人及被告人提出张某未将南通四建集团有限公司的入围报价透露给定震的辩护意见。经查，何某1供述将浙江建工以最低价入围及另外一家企业的报价透露给了张某，但张某就该事实在公安机关及庭审中均未供认，定震对此是否知情存在不确定性，公诉机关对该事实的指控证据不足，本院不予确认。对上述辩护意见予以采纳。关于辩护人提出定震没有谋取不正当利益，是受到胁迫后送钱，其行为无罪等相关辩护意见。经查，定震供述在2015年1月因为参与投标“晴天见”项目没有向张某送钱，所以第一轮就被淘汰了；定震同时供述即使不赚钱为了个人业绩提成和公司正常运转也想承接本案的投标项目；针对张某提出按照合同价的2%至3%给好处费，定震要求降低，最终以合同价的2%达成一致。上述供认系定震自认的事实，庭审中亦不否认，可以作为定案的依据，证明定震因失败的投标经历，在汲取教训后才采取送钱的方式，根本目的是为了获取项目，赢利多少及结算等问题对其主观动机不构成否定性影响。定震通过打电话、见面吃饭等方式与张某约谈，虽张某是索贿，但定震第一次没有答应，第二次进行了还价，说明定震能够独立自主的作出决定或者表达意见，定震辩解受到胁迫与事实不符。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，发生在竞争性活动中的不公平利益属于不正当利益，在招投标等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益。本院认为，定震为中标项目在事前与发包方商谈好处费的行为，已违背有关行业规范、公平公正原则的禁止性要求，客观上达成中标目的，所送贿款由张某及何某1私分，妨害了企业应当依法公平公正从事商业活动的管理秩序，符合对非国家工作人员行贿罪的犯罪构成，对上述辩护意见不予支持。二、危险驾驶事实被告人定震于2019年4月9日23时许，饮酒后驾驶车牌号为鄂Ａ×××××的小轿车，沿本市硚口区青年路由南向北行驶，当行至青年路解放大道至万松园横路路段时，被公安民警查获，并送往医院进行抽血检测。经司法鉴定，被告人定震的血液中乙醇含量为125.44mg/100ml，属于醉酒后驾驶机动车。认定上述事实的证据有：1.公安机关出具的抓获经过、破案经过，证明定震的归案过程；2.证人陈某的证言，证明定震在案发当晚饮酒的事实；3.现场照片、查获视频、抽血视频，证明定震被查获后的相关处理情况；4.呼气酒精检测报告、司法鉴定意见书，证明定震的血液中检出乙醇含量为125.44mg/100ml；5.被告人定震的供述，其对酒后驾车的事实予以供认，与本院审理的事实一致。以上证据经当庭质证，核对属实，被告人定震及辩护人均不持异议，本院予以确认。本院认为，被告人定震为谋取不正当利益，给予公司人员钱财，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪；定震在道路上醉酒驾驶机动车，危害公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。被告人定震犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以支持。被告人定震投案自首，在被追诉之前主动交待行贿行为，且对侦破案件起重要作用，可以从轻、减轻或者免除处罚。经本院开展社会调查，被告人定震居住地的社区矫正部门出具了调查评估意见书，认为定震适宜社区矫正。综合全案的事实、情节及被告人的认罪态度等，本院决定对定震减轻处罚并适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一、四款、第一百三十三条之一第二项、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：被告人定震犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万五千元（已预交）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李 锋人民陪审员  李莉丽人民陪审员  郑文兢二〇一九年十二月四日书 记 员  张悦琪