安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终4510号 上诉人（原审被告）：陶炳奎，男，1962年12月31日出生，汉族，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：吴成群，安徽众商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢玉鑫，安徽众商律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：程俊中，男，1951年3月20日出生，汉族，住安徽省太和县。 上诉人陶炳奎因与被上诉人程俊中买卖合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初5907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 陶炳奎上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回程俊中的诉讼请求或发回重审；2、本案一审和二审诉讼费由程俊中负担。事实和理由：1、一审认定其为程俊中代售水泥错误。程俊中在太和开办水泥销售办事处时，其与程俊中口头约定合伙经营，并让其兼任会计。陶炳奎负责采购和销售，其负责发货、记账；在陶炳奎被羁押期间，其负责销售、记账等。2001年7月份，程俊中被释放后，其与程俊中就水泥销售进行结算，但因为检察院调取账目、扣划货款，购买包装袋，后来起诉马中才2.6万元等款项遗漏，故该结算仅是根据进销差价计算的数额而不是最终合伙结算数额。另陶炳奎当庭认可收到其6000元未出具收条，一审未扣除错误。2、一审法院适用法律不当。本案是合伙经营纠纷，不是买卖合同纠纷。案涉欠条除扣除遗漏的账款外，其亦享有部分权利。 程俊中辩称：一审判决应将陶炳奎2018年支付的6000元扣除；一审法院认定的其他事实清楚，适用法律正确，程序合法。 程俊中向一审法院起诉请求：1、依法判决陶炳奎偿还水泥款529712.92元及资金占用期间利息（利息自借款之日起按年利率6%计算至该笔借款偿清之日止）；2、本案诉讼费由陶炳奎承担。 一审法院认定事实：程俊中和陶炳奎是朋友关系，程俊中经营水泥期间，雇佣陶炳奎任会计，且为其代售水泥。2001年7月31日经结算，陶炳奎为程俊中出具欠条，内容为：“欠条今欠到程俊中水泥款伍拾贰万玖仟柒佰壹拾捌元玖角贰分（529718.92元）陶炳奎2001.7.31”。后催要未果，至2015年10月6日，陶炳奎再次为程俊中出具欠条，内容为：“欠条今欠到程俊中水泥款伍拾贰万玖仟柒佰壹拾捌元玖角贰分（529712.92元）陶炳奎2015年10月6号”。至2018年3月7日陶炳奎偿还程俊中15000元，程俊中为陶炳奎出具收条。另陶炳奎于2000年7月27日电汇程俊中500元，程俊中同意从陶炳奎欠款中扣除。累计陶炳奎尚欠程俊中水泥款514218.92元。 一审法院认为，债务应当清偿。陶炳奎尚欠程俊中水泥款514218.92元，事实清楚，予以认定。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因双方对资金占用期间的利息计算未约定，故程俊中要求自起诉之日即2019年6月19日起，至实际给付之日按同期银行贷款利率计算利息的诉讼请求，予以支持。陶炳奎辩称，未采信部分，属理由不足。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、陶炳奎于本判决生效之日起十日内偿还程俊中水泥款514218.92元利息（利息自2019年6月19日起至实际给付之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；二、驳回程俊中超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4549元，由陶炳奎4521元，程俊中负担28元。 二审中，陶炳奎为支持其上诉请求，向本院提交程俊民出具的书面证明一份，证明一审判决未认定其已支付程俊民为程俊中办事所开支的款项，具体数额为1998年6月份8000元、1998年11月12日1万元、1998年11月13日1万元、2001年5月22日28500元，2000年其用房产证贷款1.5万元交给程俊民及其家属，上述款项应予扣除。 程俊中质证称：程俊民未到庭，不予质证，相关款项未经其同意，其也不知情。 本院认为：该证据系程俊民出具，证明载明：“我为了我大哥程俊民办事……”该内容明显与出具主体相悖，且程俊民未到庭，无法核实该证据的真实性，另相关款项均发生在出具案涉欠条之前，故本院对该证据不予认定。 程俊中未提交新证据。 本院另查明：出具案涉欠条后，陶炳奎于2018年给付程俊中6000元。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为：当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据。陶炳奎上诉称其与程俊中系合伙关系，但未举证证明其与程俊民间存在合伙协议及合伙约定的具体内容，该主张与其出具的案涉欠条载明的内容亦相悖，故本院对其上诉称其与程俊中系合伙关系，一审法院适用法律错误的上诉理由不予采信。陶炳奎另上诉称案涉欠条未扣除检察院扣款、部分赊销、购买包装袋等款项，本院认为，陶炳奎未举出相应充分证据证明未扣除，且部分款项发生在其与陶炳奎结算之前，故本院对其该项上诉理由亦不予采信。陶炳奎另上诉称一审法院未扣除其2018年支付程俊中的6000元，因程俊中认可收到该款，并同意扣除，故本院对陶炳奎的该项上诉请求予以支持，即陶炳奎应给付程俊中的数额为508218.92元。 综上，陶炳奎的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初5907号民事判决； 二、陶炳奎于本判决送达之日十日内给付程俊中水泥款508218.92元及利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率，自2019年6月19日起计算至欠款付清之日止）； 三、驳回程俊中其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取4549元，由程俊中负担109元，陶炳奎负担4440元；二审案件受理费8942元，由陶炳奎负担8882元，程俊中负担60元。 本判决为终审判决。 审判长  宋戈琪 审判员  代 巍 审判员  刘丹丹 二〇一九年十二月十二日 法官助理黄发全 书记员赵媛媛 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。