湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2869号上诉人（原审被告、申请执行人）:宋子超，男，1970年3月15日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：宋苍松，男，1980年10月10日出生，公民身份号码42058319801010005X汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：毛勤国，湖北三雄律师事务所律师。上诉人（原审被告、被执行人）:宜昌博高建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦**）。法定代表人：付高权，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志波，女，该公司员工。被上诉人（原审原告、案外人）:张峻思，女，1990年5月5日出生，汉族，住湖北省宜昌市猇亭区。委托诉讼代理人：刘永镇，湖北久盈律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：殷成祥，男，1965年3月3日出生，汉族，住湖北省利川市。原审第三人（被执行人）：殷鼎，男，汉族，1988年10月25日出生，汉族，住湖北省利川市，系殷成祥之子。上述二原审第三人共同的委托诉讼代理人：刘素素，湖北普济律师事务所律师。上诉人宋子超、宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）因与被上诉人张峻思，原审第三人殷成祥、殷鼎申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省宜昌市猇亭区人民法院(2019)鄂0505民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋子超上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张峻思的一审诉讼请求，本案诉讼费由张峻思承担。事实和理由：宋子超提供的证据能够证实其为案涉工程的实际施工人和案涉工程款的权利人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定早已突破了合同相对性。应类推适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定实际施工人享有工程款的优先受偿权。《建设工程施工合同》和《施工项目承包协议》能够证明工程款归宋子超所有。张峻思债权的形成，不是案涉工程建设中形成的债务。博高公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张峻思的一审诉讼请求，本案诉讼费由张峻思承担。事实和理由：宋子超提供的证据能够证实其为案涉工程的实际施工人和案涉工程款的权利人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定早已突破了合同相对性。应类推适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定实际施工人享有工程款的优先受偿权。《建设工程施工合同》和《施工项目承包协议》能够证明案涉工程款归宋子超所有。张峻思辩称，现有证据足以证明宋子超不是实际施工人。在建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。即使宋子超是实际施工人，也不能阻却执行。综上，请求二审法院驳回上诉。殷成祥、殷鼎均述称，服从一审判决。张峻思向一审法院起诉请求：准许对博高公司在宜昌市点军区安置房建设办公室（以下简称点军区安置办）承建的点军南栈华庭棚户区安置房一期1#-4#楼、9#楼及1#地下车库工程项目工程款的执行。一审法院认定事实：1、一审法院在执行申请执行人张峻思与被执行人博高公司、殷成祥、殷鼎民间借贷纠纷一案中，于2018年1月15日依法作出（2018）鄂0505执3号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人博高公司、殷成祥、殷鼎在金融机构的存款共计650万元，或查封其相应价值的其他财产。同年6月21日，一审法院对点军区安置办发出（2018）鄂0505执3号协助执行通知书，通知该单位协助冻结、提取博高公司在宜昌市××军区南栈华庭项目工程款650万元。案外人宋子超以其系博高公司在宜昌市××军区南栈华庭项目工程的实际施工人、享有工程款债权为由，于2019年2月21日对上述协助执行行为提出异议，请求中止对上述工程款的执行，并撤销一审法院（2018）鄂0505执3号的冻结、划拨执行裁定书和协助执行通知书。一审法院以（2019）鄂0505执异3号立案，组成合议庭审查后，于2019年3月8日作出（2019）鄂0505执异3号执行裁定，裁定中止对博高公司在点军区安置办承建的点军南栈华庭棚户区安置房一期项目1＃-4＃楼、9＃楼及1＃地下车库工程项目工程款的执行。申请执行人张峻思不服，提起本案执行异议之诉。2、点军南栈华庭棚户区安置房一期1＃-4＃楼、9＃楼及1＃地下车库工程项目，发包人为点军区安置办，承包人为博高公司。2014年12月16日，博高公司提交投标文件，其中包含对姜云本的授权委托书，委托姜云本代表该公司参与该项目投标、签合同等。2015年1月8日，点军区安置办向博高公司发出《中标通知书》。2015年2月4日，点军区安置办与博高公司签订《建设工程施工合同》，签约合同价为305997830.55元，为固定单价合同，承包人项目经理为姜云本，合同上加盖了博高公司印章及法定代表人付高权的印章，姜云本作为博高公司委托代理人在合同上签名。此后，在实际施工中，自2016年4月14日至2019年3月22日，均由姜云本作为项目经理代表博高公司在各种验收报告、验收记录等材料上签字并加盖博高公司印章。截至2019年5月15日，点军区安置办先后分30笔向博高公司支付工程进度款245308903元，其中向博高公司账户转款10笔，向宜昌市地税局代缴税款4笔，向班林公司账户转账16笔。3、2015年2月6日，博高公司与宋子超签订《施工项目承包协议》，约定：博高公司将中标的点军南栈华庭棚户区安置房一期项目（1＃-4＃楼、9＃楼及1＃地下车库）工程承包给宋子超施工，工程造价305907830.6元，按合同总价的99.2%作为宋子超承包施工成本总包干，工程盈亏由宋子超获得或承担，工程产生的债权、债务全部由宋子超承担，博高公司按合同总价的0.8%收取企业管理费，管理费收取方式以业主每次汇入工程款中按0.8%扣除，合同总价款以最后竣工决算造价为准，规费税金均由宋子超承担，决算增减的宋子超施工成本与博高公司税金管理费按上述比例执行；宋子超为现场施工项目管理负责人，全权负责本项目的质量、工期、成本控制和安全生产施工管理、分包、及采购合同管理、工程资料的收集和整理（按竣工档案资料要求）、协调施工管理所需的各方关系等，由宋子超按施工需要落实施工管理人员和作业班组；工期计划600天。该合同还约定，每笔工程款均必须汇入博高公司账户，博高公司收到工程款2日内汇入宋子超指定账户（指定账户的开户名称、开户行、账号处为空白，均未填写）；工程所需的劳务分包、材料采购及机械租赁，由宋子超负责，宋子超应及时支付各项劳务费、材料费及机械租赁费用等。该协议上加盖了博高公司的印章，公司法定代表人付高权及宋子超均签字。4、一审庭审中，宋子超提交了：（1）博高公司财务部门提供给他的《点军南栈华庭项目资金情况》明细表及附件，分别为：博高公司直接付款的领款单及银行转账的网上银行电子回单，付高权在领款单上均签字同意支付；班林公司付款的转账支票及领款单或收据、借支单等，上述所有票据上均无宋子超签字，收款人无宋子超。（2）博高公司2015年5-6月分别与骆大荣、李术祥、葛风林、王爱民、黄国民、李梦夕签订的《劳务承包合同》，合同上载明的甲方为博高公司，在落款处博高公司均未盖章，宋苍松代表博高公司签字；上述劳务承包合同所涉款项承包人出具的借支单、领款单及从宋苍松、龚伟民个人账户对外转款的回单，上面均无宋子超签字。（3）2017年12月18日的单位工程竣工验收会议纪要4份，上面载明的施工单位博高公司参加会议的人员为“朱俊、姜云本、宋致金、李勇军、曹松林、肖寒”。（4）2018年8月14日博高公司给宜昌市伍家岗区人民法院出具的《证明》，内容主要是博高公司2015年2月4日与点军区安置办签订的《建设工程施工合同》，工程项目由宋子超实际施工并与宋子超签订《施工项目承包协议》，公司除向宋子超收取0.8%管理费外，对该项目其余99.2%工程款不享有权利，归宋子超所有。（5）宜昌市伍家岗区人民法院在执行申请执行人中国银行股份有限公司三峡分行与被执行人博高公司、湖北省信达投资担保有限公司、付高权、王朝珍、付敏、朱俊金融借款纠纷案中，案外人宋子超针对该院冻结博高公司在点军区安置办的应收工程款提出异议，宜昌市伍家岗区人民法院于2019年1月7日作出（2018）鄂0503执异42号执行裁定书，该裁定书载明：“鉴于案外人宋子超提供的施工项目承包协议及宜昌博高建筑公司出具的证明，初步证实涉案工程由宋子超承包施工，宜昌博高建筑公司仅仅收取合同总价一定比例的企业管理费，故宋子超作为实际施工承包人，有权对本案执行宜昌博高建筑公司名下涉案工程款提出异议”。裁定中止对博高公司在点军区安置办承接的点军南栈华庭棚户区安置房一期项目（1＃-4＃楼、9＃楼及1＃地下车库）工程款的执行。宋子超确认，其向宜昌市伍家岗区人民法院提交的证据与本案提交的证据基本一致。（6）2019年6月11日宋子超的委托诉讼诉讼代理人对宋子超和宋苍松分别制作的《接待笔录》，宋子超陈述认为其与博高公司所签《施工项目承包协议》的条款内容是挂靠关系，主要体现在劳务队是其所请，劳务费系其所支付，其在发包方备案的是班林公司，其委托其弟弟宋苍松与骆大荣、葛风林、王爱民、黄国民、李梦夕等个人签订劳务分包合同，用其弟弟宋苍松及表弟龚伟民的账户向劳务队支付劳务费用，资金到博高公司后需经宋苍松批准签字后才能支付给材料供应商和劳务队，因为其在发包方备案的劳务公司是班林公司，故劳务费系发包方支付给班林公司，班林公司转支付给博高公司，博高公司再支付给宋子超，班林公司实际并未在该项目从事劳务，该项目的管理人员全部由宋子超聘请，每次签字或检查时由博高公司安排人应对，在发包方处体现的都是博高公司，但实际管理者是宋子超。宋苍松陈述，其与博高公司没有关系，受宋子超的聘用为宋子超工作，代表宋子超处理案涉工程项目相关事宜，包括对外签订劳务合同时代表宋子超签字，以宋苍松的账户支付材料款和劳务费，博高公司代付材料款和劳务费时要经过宋苍松签字，宋苍松以借支单的形式从博高公司领取工程款，龚伟民是宋苍松表哥，也受宋子超委托负责材料采购，用龚伟民账户支付材料款。5、一审法院对宋子超委托诉讼代理人毛勤国进行了询问，其代表宋子超陈述，宋子超与宋苍松、龚伟民之间没有办理书面委托手续，宋子超在本案中提供的证据原件均存放于博高公司，且对自全国企业信用信息系统打印的班林公司的企业登记信息无异议。信息显示，班林公司股东为骆大荣和朱强（2016年原股东熊学军转让股权给了朱强），法定代表人为骆大荣。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、本案现有证据能否证实宋子超为案涉博高公司承包的点军南栈华庭棚户区安置房一期项目（1＃-4＃楼、9＃楼及1＃地下车库）工程的实际施工人？即其是否是权利人？2、假如宋子超系实际施工人即权利人，宋子超的权利能否排除法院对案涉工程款的强制执行？对此评判如下：关于焦点一，宋子超提供的现有证据不能证实其为案涉工程的实际施工人，其并非案涉工程款的权利人，案涉工程款的权利人为博高公司。案涉点军南栈华庭棚户区安置房一期1＃-4＃楼、9＃楼及1＃地下车库工程项目，发包人为点军区安置办，承包人是博高公司，宋子超虽然提供了其与博高公司签订的《施工项目承包协议》，但并未提供证据证实该协议已经实际履行。首先，宋子超称该工程系其筹资所建，但并未提供其垫付资金的证据；其称聘请宋苍松、龚伟民代表其履行管理职责、收付款，但未提供其与宋苍松、龚伟民之间签订的劳动合同、聘用合同或者授权委托书，宋苍松与骆大荣、葛风林、王爱民、黄国民、李梦夕等个人签订的劳务分包合同上，所写的甲方也是博高公司而非宋子超，这些合同上虽然没有加盖博高公司的印章，但宋苍松在甲方处签名，说明宋苍松所代表的是博高公司而非宋子超；宋子超称其提交备案的是班林公司，但其并非班林公司的股东或者法定代表人，也没有证据证实其为班林公司的实际控制人，即现有证据不能证实其与班林公司之间存在借用、挂靠或者控制关系；宋子超提供的借支单、领款单等收付款证据上均无其签字也无其他授权手续，不能证实博高公司、宋苍松、龚伟民对外付款系受其委托所为；其提供的会议纪要上没有记载其或者其所称委托的宋苍松、龚伟民出席的记录。即宋子超虽然提供了其与博高公司签订的《施工项目承包协议》，但其提供的其他证据不能证实该《施工项目承包协议》已实际履行，其与博高公司为挂靠关系，宋子超关于其为案涉工程实际施工人的证据不足，不予认定。宋子超提供的证据及张峻思提供的证据足以证实案涉工程的承包人为博高公司，博高公司为案涉工程款的权利人。宋子超并未提交宜昌市伍家岗区人民法院（2018）鄂0503执异42号执行裁定已经发生法律效力的证据，其也确认其在该案中所提供的证据与本案提供的证据基本一致，本案已查明宋子超提供的证据不足以证实《施工项目承包协议》已实际履行、宋子超为案涉工程实际施工人，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，该执行裁定书不能作为本案认定宋子超为案涉工程实际施工人的有效证据。宋子超代理律师对宋子超及宋苍松所做的询问笔录陈述的内容无证据证实，该笔录不予采信。关于焦点二，假如宋子超与博高公司签订的《施工项目承包协议》已实际履行，宋子超借用博高公司资质承建案涉工程的主张成立，宋子超的民事权益也不能阻却法院对案涉工程款的强制执行。首先，点军区安置办与博高公司签订《建设工程施工合同》，博高公司与宋子超签订《施工项目承包协议》，根据合同的相对性原则，博高公司对点军区安置办未能支付的工程款享有债权，宋子超对博高公司未支付的实际施工款享有债权，宋子超对点军区安置办并不直接享有工程款债权，一审法院执行的是博高公司对点军区安置办享有的工程款债权，而非宋子超对博高公司享有的债权。其次，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的是，若发包人未按照约定支付价款的，“承包人可以与发包人协议就该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，即对发包人发包工程的工程价款享有优先权的是承包人，而非实际施工人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该规定虽然指出建设工程价款优先受偿权的范围包括工作人员报酬，但其指向的对象仍然是承包人，而非实际施工人。宋子超并非案涉工程承包人，其就案涉工程价款不享有优先受偿权。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定明确的是发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人的替代付款责任，实际施工人对发包人所主张工程款债权替代付款请求权仅为普通债权，并不具有优先权，不具有排他性。第四，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。该规定为效力性禁止性规定，作为从事建筑施工工作的博高公司以及宋子超，应当知道该规定，在明知该规定的情况下，宋子超和博高公司仍然违反法律规定，由宋子超借用博高公司资质及营业执照承揽工程，双方即应承受违反法律规定的行为后果，即对外既然是博高公司与点军区安置办签订的《建设工程施工合同》，因该合同对外产生的权利义务即应由博高公司与点军区安置办享有和承受，执行的是博高公司在点军区安置办的工程款债权，执行对象和主体正确。博高公司与宋子超之间签订的《施工项目承包协议》仅约束博高公司与宋子超，对外不具有约束力，不能对抗合同外的第三人。故，从法律规定来看，宋子超即使是实际施工人，其并不直接对点军区安置办享有工程款债权优先权，其对博高公司享有的工程款债权，不能对抗和排除一审法院对博高公司在点军区安置办享有的工程款债权的强制执行。综上，宋子超提供的证据不足以证实其为案涉工程的实际施工人，不能证实其对案涉执行标的即案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益。张峻思提供的证据及宋子超提供的证据均能够证实博高公司系案涉工程的承包人，博高公司对案涉工程在发包人点军区安置办处尚有工程款债权，一审法院有权对博高公司在点军区安置办享有的工程款债权采取执行措施。一审法院对案涉工程款的强制执行程序合法，实体正确，执行依据充分，张峻思的诉讼请求应予支持。宋子超提出的执行异议不能成立，依照法律规定，在该判决生效后，一审法院作出的（2019）鄂0505执异3号执行异议裁定失效。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条、第三百零六条、第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：准许对博高公司在点军区安置办承建的点军南栈华庭棚户区安置房一期1＃-4＃楼、9＃楼及1＃地下车库工程项目工程款的执行。一审案件受理费80元，由宋子超负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为：实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，只应在该解释所涉建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定，而本案是执行异议之诉，并非是实际施工人提起的建设工程施工合同纠纷。因此，宋子超是否为案涉工程的实际施工人，在本案中不应进行审理。故一审对案涉建设工程的实际施工人进行认定，属于认定不当，本院应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，只有承包人对发包人发包工程的工程价款才享有优先受偿权，该条不适用于实际施工人，且实际施工人进入建设工程领域属于违法行为，不应获得更多的等同于承包人应享有的权利，故不宜对承包人享有优先受偿权作出扩大解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是在明确了转包或者违法分包的情形下，实际施工人可以突破合同相对性，向发包方主张权利。但实际施工人就工程款向发包人主张权利，发包人只是在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，这种责任应理解为是一种替代性付款责任，即实际施工人对发包人享有的权利仍属于普通债权；并不能对抗承包人的债权人基于合同相对性原则申请执行承包人对发包人享有的工程款债权的权利。本案中，即使宋子超为案涉工程的实际施工人，《建设工程施工合同》和《施工项目承包协议》只能证明宋子超享有工程款债权，不能证明案涉工程款归宋子超所有。因此，宋子超对案涉工程款不享有足以排除强制执行的民事权益。故宋子超、博高公司的上诉请求均没有事实依据与法律依据，本院不予支持。综上所述，宋子超、博高公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由宋子超负担80元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担80元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇一九年十二月四日书记员  张 娟