河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23495号上诉人（原审原告）：程琳，女，1993年10月8日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：焦紫霞，系程琳之母。上诉人（原审被告）：河南飞天投资有限公司，住所地郑州市管城回族区。法定代表人：王大伟，总经理。委托诉讼代理人：毛志会，河南睿策律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙英豪，河南睿策律师事务所律师。上诉人程琳因与上诉人河南飞天投资有限公司劳动争议纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初12920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程琳的委托诉讼代理人焦紫霞，上诉人河南飞天投资有限公司的委托诉讼代理人毛志会、孙英豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程琳上诉请求：依法撤销一审判决，改判支付程琳在仲裁、诉讼期间至恢复劳动合同期间的工资损失64536元（2018年4月1日至2019年3月31日）。事实和理由：一、一审判决认定2018年4月1日至2019年2月28日当事人双方关于是否继续履行劳动合同的诉讼仍未终结，按郑州市劳动用工条例第35条支付上诉人这期间的生活费，属判决错误。二、河南飞天投资有限公司违法解除劳动合同被撤销，应承担并补偿程琳在仲裁、诉讼期间的工资损失，而不是生活费。河南飞天投资有限公司辩称，第一，在双方继续履行劳动合同的生效判决中对生活费也作出了判决。第二，程琳没有为河南飞天投资有限公司提供劳动，不应当支付工资以及生活费。第三，郑州市劳动用工条例当中的规定并不适用于本案一审适用该规定，判决河南飞天投资有限公司支付生活费是错误的。劳动合同法第87条规定了违法解除应当如何赔偿的问题，应当适用劳动合同法。河南飞天投资有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回程琳一审诉讼请求。2、本案上诉费由程琳承担。事实和理由：一、一审法院认为：“原告程琳非因本人原因未向被告河南飞天投资有限公司提供劳动。”属于事实认定错误。二、非因我公司原因导致程琳未提供劳动的，我公司仍应每月向程琳支付最低生活费，无任何事实及法律依据。程琳辩称，虽然程琳没有提供劳动，但并非是公司出现停工停业情况所导致，而是公司将其违法解除，该情形不符合法律相关规定，公司应该按正常水平向其支付仲裁诉讼期间的工资，恢复劳动关系并不能改变之前的违法解除的事实，用人单位需承担法律责任。在适用法律规定时要充分考虑现实情况，不能简单机械的判决，要区分对待。首先公司不是经营困难，而是在公司经营正常的情况下，违法解除与员工的劳动合同。其次只有在公司经营困难才可以对职工进行待岗安置。待岗期间职工与公司还存在劳动关系。公司没有任何合法理由与职工解除劳动关系。违法解除应采用工资损失的补偿原则，而不是支付生活费。程琳向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告仲裁、诉讼期间的工资至恢复劳动合同期间的工资，并加付给劳动者应得工资收入25％的赔偿费用（2018年4月1日—2019年3月31日），（5378×12）＋（5378×12×25％）=80670元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月24日，程琳入职飞天公司工作，岗位为行政助理。双方约定试用期工资3000元，转正工资5000元。2017年12月8日，原、被告签订劳动合同一份，约定合同期限为2017年12月1日至2020年11月30日，无试用期，工作内容为行政，工资标准为基本工资2500元＋岗位工资2500元，试用期工资3000元。2018年1月29日，河南飞天投资有限公司口头将程琳辞退，理由为其不服从公司管理。2018年3月，程琳以河南飞天投资有限公司为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2018）第179号仲裁裁决，裁决：1．飞天公司支付程琳未签订劳动合同双倍工资差额8299元；2．驳回程琳的其他仲裁请求。2018年8月6日，程琳以河南飞天投资有限公司为被告向该院提起诉讼，诉讼请求为：1．确认被告单方面解除劳动合同的行为无效，判令被告继续履行与原告的劳动合同；2．判决被告支付2018年2月1日至2018年3月31日原告申请劳动仲裁之日被告违法解除劳动关系期间的工资11000元；3．判决被告支付原告2017年8月24日至2018年1月25日的加班费21162元；4．判令被告返还克扣工资2266元；5．判令被告支付原告2017年8月24日至2018年3月31日未支付的岗位津贴及房补10914元；6．判令被告支付试用期工资差额3580元；7．判令被告支付未签订劳动合同双倍工资的差额11366元。该院作出（2018）豫0104民初7636号民事判决书，判决：1．被告河南飞天投资有限公司继续履行与原告程琳于2017年12月8日签订的《劳动合同书》；2．被告河南飞天投资有限公司于本判决生效起十日内支付原告程琳2018年2月1日至2018年3月31日的最低生活费2064元、试用期工资差额1047.31元，未签订书面劳动合同的二倍工资差额10068.97元，合计13180.28元。程琳上诉，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终16676号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年3月7日，程琳以河南飞天投资有限公司为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1．支付仲裁、诉讼期间的工资至恢复劳动关系期间工资，先行支付2018年4月1日至2019年2月28日共计11个月被申请人违法解除劳动合同赔偿工资55000元（按照劳动合同、入职申请表约定的工资标准赔偿）或者参照劳部发95年233号第3条第1项中的劳动者本人应得工资收入为用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗前12个月的平均工资×停发月份5378×11=59158元；2．补缴拖欠的社保（2017年10月、2017年11月、2018年3月），仲裁、诉讼期间的社保（2018年4月1日至2019年2月28日），恢复劳动合同期间的社保。仲裁委员会于2019年4月28日作出郑劳人仲案字（2019）第0151号仲裁裁决，裁决：自本裁决书生效之日起15日内，被申请人向申请人支付2018年4月1日至2019年2月的基本生活费11892元；2．驳回申请人的其他仲裁请求。程琳不服，向该院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。2018年4月1日至2019年2月，原、被告关于是否继续履行劳动合同的诉讼仍未终结，原告程琳非因本人原因未向被告河南飞天投资有限公司提供劳动，根据《郑州市劳动用工条例》的规定，被告应按照郑州市最低工资标准的百分之六十支付原告上述期间的基本生活费，经计算为11892元（1720×6×60％＋1900×5×60％=11892元）。关于原告诉求中2019年3月1日至2019年3月31日的工资部分未经劳动仲裁，该院不予处理。关于加付劳动者应得工资收入25％的赔偿费用，该部分规定已被《劳动合同法》第八十五条吸收，原告诉求无法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第八条，《郑州市劳动用工条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律规定，判决如下：一、被告河南飞天投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程琳2018年4月1日至2019年2月28日的最低生活费11892元；二、驳回原告程琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南飞天投资有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2018年4月1日至2019年2月，程琳非因本人原因未向河南飞天投资有限公司提供劳动，一审法院根据《郑州市劳动用工条例》的规定，按照郑州市最低工资标准的百分之六十由河南飞天投资有限公司支付程琳上述期间的基本生活费适当，本院予以支持。2019年3月1日至2019年3月31日的工资部分未经劳动仲裁，本院不予处理。程琳要求工资收入25％的赔偿费用无法律依据不予支持。综上所述，程琳、河南飞天投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审中上诉人程琳预交的案件受理费10元由程琳负担，上诉人河南飞天投资有限公司预交的案件受理费10元由河南飞天投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  陈启辉审判员  曾小潭二〇一九年十二月十二日书记员  于建飞