文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终137号上诉人（一审原告）：广州网易计算机系统有限公司，住所地广东省广州市天河区思蕴路5号自编A2栋2楼01单元。法定代表人：丁磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周洁，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：梁庭，男，该公司工作人员。上诉人（一审被告）：广州华多网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层。法定代表人：李婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵烨，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁亮，北京德恒律师事务所律师。上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）与上诉人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案,双方均不服广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。网易公司委托诉讼代理人周洁、梁庭，华多公司委托诉讼代理人赵烨、丁亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。网易公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判华多公司赔偿网易公司经济损失及合理费用共计1亿元；2.撤销一审判决第三项，改判华多公司连续30天在网易官网（www.163.com）、YY直播官网（www.yy.com）等网站首页发布道歉声明，消除因其侵权行为给网易公司造成的不利影响；3.判令本案一、二审全部诉讼费用由华多公司承担。主要事实和理由：（一）一审法院适用法律存在错误。华多公司持续经营《梦幻西游》和《梦幻西游2》（两者以下统称“涉案游戏”）直播业务，故本案应以侵权行为开始之日起计算赔偿，不应以2013年至2014年两年期间作为赔偿数额的计算期间。华多公司开始实施直播侵权的时间为2011年10月，网易公司作为权利人知道或者应当知道该侵权行为的时间实际为2013年8月，网易公司亦于2013年8月正式向华多公司发出停止侵权函。网易公司于2014年11月提起本案诉讼并未超过两年的诉讼时效，享有针对被诉侵权行为所有时段的胜诉权和赔偿权。一审法院未充分考虑华多公司侵权行为持续的事实，判决的赔偿数额过低。（二）一审法院误将侵权利润作为侵权所得。本案应以华多公司全部侵权收入作为判赔依据，全额支持网易公司1亿元赔偿请求。1.“违法所得”应为侵权行为的直接收入，而非扣除侵权成本后的利润。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第四十九条的规定，该法条所指的“违法所得”应理解为被告通过侵权行为带来的直接经济收入，并非扣除一切成本之后的净利润。2.根据一审判决认定的侵权利润2000万元，再结合华多公司的侵权时间及利润率，可得出其实际侵权收入已超出网易公司在本案中主张的1亿元赔偿请求。3.涉案游戏为国内顶级的游戏品牌，参考同级别的《英雄联盟》和《球球大作战》两款游戏画面的直播许可费，网易公司在本案中主张1亿元的赔偿请求，有事实依据。2016年《英雄联盟》游戏画面直播7年许可费约3亿美金，即1年许可费约3亿元人民币。在华多公司直播平台中，涉案游戏的直播热度、人气与《英雄联盟》相当。参考《英雄联盟》1年3亿元的直播授权费，再结合华多公司直播涉案游戏获利的情况，网易公司提出1亿元的赔偿主张合理。（三）华多公司侵权行为给网易公司造成了极为恶劣的社会影响，应通过赔礼道歉或公开声明的方式予以消除。网易公司在诉讼之前通过商务交涉及正式发函的方式要求华多公司停止侵权，但其不仅拒绝停止侵权，还通过官网公开发表《致梦幻西游玩家的一封公开信》，将网易公司原本正常的维权行为描述成“给梦幻用户造成巨大伤害”“威胁用户”“摘走果实、诋毁抹灭对梦幻的热爱”，煽动用户与网易公司对立，造成了极为恶劣的社会影响。一审法院仅判决停止直播，不足以消除该影响。网易公司在本案审理过程中另向本院提交上诉理由补充说明：1.若本案不能认定华多公司的被诉行为构成著作权侵权，则应认定构成不正当竞争。2.鉴于本案于2014年底成诉，对于华多公司在本案起诉后侵权所应承担的赔偿责任，网易公司将不在本案中继续主张。网易公司明确本案赔偿计算期间为2011年10月至本案起诉时。华多公司答辩称：本案中没有任何证据证明涉案游戏产品或游戏画面构成著作权保护的对象，无证据证明华多公司实施了著作权侵权行为，华多公司也无不正当竞争的行为，赔偿问题无从谈起。即便侵权成立，一审判决的赔偿数额也不合理，其没有考虑游戏以外的主播和平台的贡献，也没有考虑其他游戏在华多公司经营的游戏直播业务中的比重。网易公司认为应当参照《英雄联盟》或《球球大作战》赛事直播许可费确定赔偿数额，但是到目前为止，没有任何针对游戏画面的许可，上述许可仅仅是针对赛事的许可，两者是截然不同的，不能直接参照上述赛事直播许可费确定本案赔偿数额。华多公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回网易公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.改判本案一、二审诉讼费用由网易公司承担。主要事实和理由：（一）一审法院允许网易公司反复提交新证据，无视华多公司要求法院组织市场调查的申请，未告知证人出庭事项进行证据突袭，遗漏必要共同诉讼人广州博冠信息科技有限公司（以下简称博冠公司），审理程序不当。（二）网易公司并非涉案游戏软件著作权人，不能就涉案游戏主张任何权益。另案生效判决认定广州网易互动娱乐有限公司（现为博冠公司）为《梦幻西游》著作权人，博冠公司才是《梦幻西游》的权利人，其应作为必要共同诉讼人参加诉讼。博冠公司与天津唐人影视股份有限公司（以下简称唐人公司）于2015年9月15日签署的《影视改编权使用许可合同》中，博冠公司仍系《梦幻西游2》的著作权人。博冠公司在本案中出具的两份授权书，均在本案起诉之后才提交，系为掩盖权利瑕疵而制作。博冠公司对网易公司诉权的事后追认，不具有法律效力。（三）一审法院将涉案游戏的直播画面认定为以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品），没有任何事实和法律依据，有悖于利益平衡原则。1.游戏直播画面不具有固定性，不符合法律对作品的定义。2.游戏直播画面不具有独创性，《梦幻西游》游戏过程中90%的内容与故事情节无关，且涉案直播不展示或者主要不展示故事情节，游戏画面的呈现具有被动性，显然难以达到类电作品所要求的独创性高度。3.游戏直播画面只能片段性、附随性展现游戏的玩法、规则、情节等，系转换性表达主播在游戏过程中的相关思想情愫。4.将游戏直播画面认定为类电作品将严重损害公共利益。5.游戏直播直接促进游戏开发者的收益增加，其本质是游戏的广告和宣传，故不保护游戏直播画面，不会不合理地损害游戏开发者的利益。（四）现有法律未对网络游戏直播画面的著作权法律属性予以明确规定，本案应遵循利益平衡原则，在全面考察产业状况、平衡不同主体的利益之后审慎作出判决。1.从成文法角度分析，对于法律没有明确规定但属于技术进步带来的红利，应该归属于公众。本案实质是网易公司作为网络游戏著作权人通过授权限制来扩大自己的市场范围，企图从技术发展所带来的直播市场切下一块蛋糕。网易公司获取利益的途径主要是通过玩家充值和道具销售，未涉及游戏直播领域，自直播市场凸显盈利前景时，网易公司才通过最终用户许可协议的限制来获取该领域利益。因此，网易公司的诉讼行为属于典型的权利滥用。2.从市场本身分析，网络游戏直播与网络游戏产业属于相邻产业，网络游戏直播极大促进网络游戏的发展。现有证据表明，观看游戏直播越多，玩家玩游戏的时间越长、消费越多，还能促进非玩家转变为玩家。3.从价值创造角度分析，据统计，玩家为了成为顶尖主播而为游戏付出了高额的成本，网络游戏直播创造的价值主要来源于游戏主播。4.从交易成本角度分析，目前没有著作权人向游戏主播或者游戏直播平台许可的情形，现有市场不存在有效的交易制度安排，市场达成许可协议的成本极高。若改变市场自发形成的市场关系，将权利归属于游戏开发者享有，将会严重破坏现有的交易秩序。5.将游戏直播的利益全部归于游戏开发者，将损害创新和公众利益。网易公司的CC直播平台的发展规模、方式落后于竞争对手，若其可垄断游戏直播的利益，将不公平攫取由玩家或主播创造的价值。（五）假设被诉游戏直播画面构成作品，则进行独创性创作的玩家应成为该作品的主要权利人。玩家在游戏过程中，创造性地将游戏素材进行组合，形成了不同于素材本身的故事性因素，并以画面形式展现。因此，玩家应成为新作品的作者，至少是共同作者之一。玩家为玩游戏投入了大量的智力劳动，其创作成果应获得保护。（六）假设被诉游戏直播画面构成作品并且游戏开发者可以为著作权人，其亦仅对游戏作品中具有独创性、排除公有领域的、与思想无关的表达的部分享有排他权。本案中，大量的游戏直播画面不具有情节性和故事性，对玩家而言，其直播的仅仅是无情节的游戏部分并与其他玩家进行互动。一审法院在认定被诉游戏直播画面构成作品后，未进行任何侵权比对的情况下作出侵权裁判，显然违背法律。（七）本案不应适用著作权法中“其他权利”条款的规定。对“其他权利”的扩大解释将影响到数量庞大的主播群体和游戏直播行业内的所有直播平台，这些主体都将面临侵权责任。（八）游戏直播行为构成著作权的合理使用。1.我国司法实践中，合理使用抗辩并不限于著作权法第二十二条规定的几种情形。一审法院仅以法律没有规定为由，拒绝为游戏开发者享有的“其他权利”判定合理边界，损害公众利益。2.游戏直播行为符合著作权合理使用的相关条件。第一，游戏直播的大部分主播并不追求盈利，而主要追求自由展现和社交性表达。第二，直播游戏构成对游戏的转换性使用。第三，游戏直播展示的游戏本身的元素有限。第四，游戏直播不会导致对游戏的直接替代，更不会对游戏造成负面影响。（九）一审判决的赔偿数额过高。1.一审法院未考虑游戏画面在直播中的实际作用及直播对游戏本身的促进作用，直接将其推定的华多公司所有利润作为赔偿基础，明显不符合法律规定。2.一审法院未考虑华多公司的合理成本开支，且计算赔偿时采用了华多公司关联方欢聚时代公司（YYINC.）所有业务的总体毛利率，不能反映游戏直播业务的实际获利情况。3.华多公司至多负有监管不力的帮助侵权责任，不应承担主要的侵权赔偿责任。网易公司答辩称：（一）一审法院对所有证据均组织双方当事人进行质证，未剥夺华多公司的诉讼权利。华多公司所谓的市场调查申请并非在举证期限内提出，与本案侵权定性没有必然关联，一审法院对华多公司的相关申请有权不予采纳。网易公司是《梦幻西游》的著作权人，同时经博冠公司授权，是《梦幻西游2》所涉著作权的独占被许可人，有权以自己名义提起诉讼，博冠公司并非必要共同诉讼人。因此，本案不存在审理程序不当的问题。（二）网易公司在一审中提交了大量证据，充分证明网易公司对涉案游戏享有著作权，至于华多公司提交的所谓相反证据，并不能证明权属存疑。网易公司作为《梦幻西游2》的著作权独占被许可人及运营者，有权单独提起本案诉讼。一审法院对涉案游戏相关权属认定正确，网易公司是本案适格原告。（三）涉案游戏是一款以我国四大名著《西游记》为创作蓝本的大型多人在线角色扮演类游戏，其运行时由游戏程序自动或应用户交互，调用已经制作好并存储在游戏客户端中的文字、美术、音乐等游戏资源进行整合形成连续动态画面，符合类电作品的制作和表现形式，应认定为类电作品。我国司法实践中亦将游戏连续动态画面作为类电作品予以著作权法保护。（四）涉案游戏的全部游戏画面均由网易公司在开发过程中创作完成，玩家只能在既定的游戏规则下游玩，其对游戏画面不具有任何权利。（五）游戏直播是以游戏为基础的网络直播行为，如果没有游戏，根本就不存在游戏直播，华多公司否定游戏画面的重要性，夸大游戏主播作用，纯属本末倒置。事实上，华多公司没有提交任何证据证明游戏主播在涉案游戏直播过程中具有独创性表达。（六）华多公司主张涉案游戏中的战斗等非故事情节的内容属于公有领域，在保护时应予以排除，该主张没有事实和法律依据。涉案游戏连续动态画面是随着游戏剧情的演变所呈现的一系列画面，游戏中的战斗就是游戏剧情演绎的一个环节，这与武侠电影中主角的武艺切磋情节一样，玩家通过战斗提升游戏技能，通过剧情关卡，完成游戏设定的各种任务，本就是类电作品的一部分，不属于公有领域。著作权法保护的是游戏连续动态画面在整体创作上的独创性，不可单独割裂，区分其中所谓的非独创性部分，不符合著作权法保护类电作品的本意。因此，一审法院进行整体保护是正确的。（七）华多公司的被诉行为不构成对涉案游戏的合理使用。我国著作权法第二十二条对合理使用的情形作了明确规定，游戏直播行为不属于任何一种情形。此外，华多公司被诉行为不具有合理使用的基础。从使用作品的性质和目的来看，华多公司开设涉案游戏直播专区，通过组织、招募主播来直播涉案游戏目的就是为了牟利，其不断宣传并进行主播排名和奖励，就是为了刺激主播及玩家消费，是商业行为，根本就不是为了所谓的自我展现或社交表达目的。从被使用作品的性质来看，涉案游戏属于类电作品，作品独创性非常高，主播在直播过程中没有任何独创性表达，游戏直播以涉案游戏画面为基础，不存在所谓的新的美学内容、新的视角或理念等。从被使用部分的程度来看，游戏直播将游戏连续动态画面完整地呈现在直播屏幕上，使用的游戏画面在整个游戏直播画面中占比是百分之百，并非少量性使用。从对作品潜在市场或价值的影响来看，游戏直播与网络游戏具有一定的替代关系，两者本质上都是满足用户对游戏互动体验的需求，用户玩游戏的目的之一就是观看游戏画面，涉案游戏是一款时间收费游戏，用户花时间去看直播，自然会降低游戏的潜在收益。因此，从上述“四要素”来看，华多公司被诉行为也不构成合理使用。（八）一审判决确定的赔偿数额并非过高，而是过低。首先，并非华多公司的被诉行为促进了涉案游戏知名度，而是涉案游戏庞大的用户基础及知名度促进其直播收益，华多公司搭的是网易公司的便车，傍的是“梦幻西游”的名牌。其次，一审法院计算赔偿数额的依据是华多公司关联方欢聚时代公司（YYINC.）对外披露的财务报告，该数据来源真实，具有很高参考价值。再次，一审法院通过主播“冥想”的收入来估算直播平台获利进行验证，华多公司对此虽提出质疑但无提交任何相反证据。最后，华多公司通过开设涉案游戏直播专区，组织、招募主播对外直播涉案游戏获利，应对涉案游戏直播专区中所有侵权行为承担直接侵权责任。网易公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令华多公司停止通过非法代码注入客户端或者动态截取屏幕内容等方式录制和抓取“梦幻西游”游戏内容之侵害著作权行为和不正当竞争的行为；2.判令华多公司停止通过YY游戏直播网站（现已更名为“虎牙直播”）或YY语音客户端等平台，以直播、录播、转播等任何方式传播“梦幻西游”游戏内容之侵害著作权行为和不正当竞争行为；3.判令华多公司赔偿网易公司经济损失及合理费用共1亿元；4.判令华多公司连续30日在网易网站（www.163.com）、YY直播以及游戏直播网站（www.yy.com;yy.tv）、新浪网站（www.sina.com）、腾讯网站（www.qq.com）等网站首页发布道歉声明，向网易公司赔礼道歉。一审法院经审理认定如下事实：（一）涉案游戏计算机软件和相关内容权属情况2004年5月25日，网易公司在国家版权局作了计算机软件著作权登记，软件名称为“梦幻西游软件online[简称：梦幻]V1.5.19”，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表日期为2003年12月18日。2013年7月25日，博冠公司在国家版权局作了计算机软件著作权登记，软件名称为“博冠《梦幻西游2》游戏软件V3.0.0”，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成日期为2013年6月12日，首次发表日期为2013年7月2日。2015年1月14日，博冠公司出具《授权及确认函》，主要内容为：1.博冠公司系《梦幻西游2》游戏软件的著作权人，拥有该软件著作权的全部权利；2.博冠公司自该游戏软件完成之日起，就将该游戏软件著作权中的财产权独占地许可网易公司使用，范围为全球，期间至该著作权不受中国法律保护为止；3.网易公司作为该游戏软件著作财产权在全球的独占被许可人，有权以自己的名义对任何单位和个人采取法律行动，要求并获取任何及所有赔偿、补偿和其他可能的补救措施。2015年3月，广州知识产权法院(即本案一审法院)在博冠公司与曹永华著作权侵权纠纷案[（2015）粤知法著民终字第2号]民事判决书中认定：“广州网易互动娱乐有限公司系《梦幻西游》网络游戏的著作权人，2012年4月博冠公司吸收合并了广州网易互动娱乐有限公司，之后广州网易互动娱乐有限公司经广州市工商行政管理局核准注销登记。”鉴于该案中双方当事人对博冠公司享有《梦幻西游》网络游戏美术作品的著作权等事实无异议，该案审理法院予以确认。2016年4月30日，网易公司和博冠公司出具《授权及补充声明函》，重申上述《授权及确认函》中的内容，称博冠公司已于2015年1月14日将《梦幻西游2》游戏软件全部著作权授权给网易公司，并授权网易公司有权以自己名义对其他任何侵权方采取法律行为，现补充约定如下：该游戏改编权由博冠公司对外行使，网易公司同意博冠公司对外以自己名义将该游戏改编权授权给第三方主体。网易公司对博冠公司与唐人公司于2015年9月15日签署的《影视改编权使用许可合同》的效力予以认可。网易公司对文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》向国家版权局申请著作权登记，登记证书记载其于2003年5月1日创作完成，于2003年11月14日在广州首次发表，发证日期为2009年3月9日。网易公司对涉案游戏中的角色和场景《地藏王府》《大雁塔》等多幅美术作品向国家版权局申请著作权登记，登记证书记载其于2003年5月1日等不同日期创作完成，于2003年11月14日等不同日期在广州首次发表，发证时间为2009年2月4日等不同日期。游戏用户（以下亦称“玩家”或“游戏玩家”）在登入《梦幻西游2》游戏过程中，必须点击同意《服务条款》《玩家守则》等前置说明。《梦幻西游2》游戏的《服务条款》约定了网易公司与用户之间的权利义务。其中，第六条第一款约定：“网易公司通过国际互联网络为用户提供游戏服务。”第七条第九款约定：“如果网易公司发现用户数据异常，网易公司有权根据本条款、游戏公约、玩家守则的规定，采取相应措施包括但不限于对游戏账号的冻结、封停、终止直至删除……”第七条第十款约定：“网易公司有权对牟取不正当利益的用户同时采取以下措施：对所有参与牟取不正当利益的相关通行证账号进行隔离、强制离线、封停账号及采取其他技术措施防止用户从事该等行为。”第十三条第一款约定：“《梦幻西游2》游戏软件、客户端、网易公司创作发布的所有作品及资料，其著作权、专利权、商标专用权及其他知识产权，均为网易公司所有，除非事先经网易公司合法授权，任何人皆不得擅自以任何形式使用，否则网易公司有权立即终止向用户提供产品的服务，并依法追究其法律责任，赔偿网易公司的一切损失。”《梦幻西游2》游戏的《玩家守则》约定了游戏管理规则。其中，第十二条约定：“未经网易公司事先书面许可，您不得通过第三方软件公开全部或部分展示、复制、传播、播放《梦幻西游》的游戏画面，否则网易公司将有权根据您的违约情况，采取各种处理措施，包括暂时禁止登录、强制离线、封停账号等，且网易公司保留进一步追究您法律责任的权利。”《梦幻西游2》游戏是一款在线多人参与的网络游戏。在被用户操作时，该游戏呈现为一系列有伴音的画面，立体感较强，以文学作品《西游记》情节梗概和角色为引，展示天地间芸芸众生“人”“仙”“魔”三大种族之间发生的“门派学艺”“斩妖除魔”等情节和角色、场景，用户登入后可按照游戏的规则支配其中的角色参与互动游戏。上述事实有著作权登记证书、（2015）粤知法著民终字第2号民事判决书、《授权及确认函》《授权及补充声明函》和（2014）粤广广州第141282号公证书等证据佐证。（二）华多公司所经营网站播放涉案游戏呈现画面情况互联网网站http://www.yy.com和http://yy.tv（YY直播）以及http://www.huya.comhttp://blog.yy.tv/（虎牙直播）为华多公司所经营。2014年10月13日，网易公司申请公证处对信息网络上的内容作公证，其委托代理人登录http://blog.yy.tv，发现以下内容：1.“拒绝”“骚骚”“小伊”“景颜”“小夕”等主播人员在YY直播网站的5905频道上直播其与其他玩家同时在线操作电子游戏《梦幻西游2》过程的呈现画面。所呈现的画面为全屏的、动态的游戏画面，间或显示游戏过程的功能设置和选择页面，以及聊天的文字内容，有的以小图形式在显示屏边角显示主播人员。保全的游戏直播过程部分有伴音，部分无伴音。其中，“骚骚”“景颜”在各自的直播画面上方显示了其在游戏中的ID账户分别为29369177、29225560，其他主播人员的直播画面均未显示ID账户。2.http://blog.yy.tv网页中显示“官方资讯”《2014年5月28日大神、职业选手和新货推荐名单》，主要内容为：5月28日，YY直播审核通过了一批大神、职业选手和新货主播，所涉游戏类别包括DNF、LOL、炉石传说、剑灵、梦幻西游、新游等，其中“暴躁外皮”“妖怪”为梦幻西游著名大神，主播等级分别为17级和16级。3.http://blog.yy.tv网页中显示“官方资讯”《YY某月梦幻西游10大或9大主播》，主要内容为：YY游戏直播2013年5月、6月、7月、8月、9月、10月梦幻西游十大主播，为“冥想”“阿败”“喜狼”等人，签约频道为90068、90096、6638、8000等。评选标准分别是人气占比40%、直播收入占比40%以及直播时长占比20%。4.http://blog.yy.tv网页中显示《YY33333梦幻直播频道今晚七点正式开业》，主要内容为：炎炎夏日，2013年全面PK争霸、梦幻2都在7月隆重登场，YY频道：33333也盛大开业啦！在此诚挚邀请各位玩家关注【三界】网游公会-YY频道：33333开业大典。5.http://blog.yy.tv网页中显示“官方资讯”《2013年4月白金公会排行榜点评》，相关内容为：（1）英雄联盟霸占前排。（2）梦幻西游纷争波澜再起，90096频道横空出世。从最初的90068和6638的两强争斗，到皮哥带领90333杀出来争夺，到90096的横空出世，几大梦幻西游的频道争夺更加激烈，而90096强大的实力能不能颠覆90068的霸主地位呢？（3）传统电子竞技直播媒体回归。（4）DOTA2来袭。（5）平分天下LOL和DOTA2齐飞。（6）DNP纷纷浮出水面。（7）起凡三国名人入驻。总点评：英雄联盟依然人气最旺，无敌于游戏直播；梦幻西游竞争激烈，众多梦幻大佬加入直播竞争；传统电子竞技直播媒体回归。6.http://blog.yy.tv网页中显示《YY游戏直播优秀主播每周之星奖励计划》，其基础要求是：直播项目为除英雄联盟（LOL）、梦幻西游之外的所有YY游戏直播。2014年12月10日，网易公司申请公证处对信息网络上的以下内容作公证：在YY直播网搜索“梦幻西游”，发现网站http://www.huya.com正在直播《梦幻西游2》游戏，其一标题为“私服QQ群：110999482”，正在6011210频道直播；其二标题为“晓晓：带你体验各类游戏的乐趣”，显示开播4332小时。上述事实有（2014）粤广萝岗第6674～6679号、第6681～6690号、第8155号公证书等证据佐证。（三）网易公司发现被诉直播行为后与华多公司交涉的情况2013年8月，网易公司通过书面邮件和电子邮件的形式致函华多公司称：网易公司发现华多公司通过YY语音软件的游戏直播功能模块对梦幻西游等游戏非法注入外挂程序，直接违法显示YY的直播图标和控件，严重影响游戏的正常运行、界面布局和客户端稳定性，对网易的众多玩家造成很大的不良影响。上述非法注入外挂和复制传播的行为已严重侵犯网易公司的著作权及其他权益……请华多公司在收到函件后立即停止侵权行为，并将相关违法宣传页全部删除，确保类似违法行为不再出现。2014年10月，网易公司再次通过书面邮件致函华多公司，称华多公司恶意通过YY平台向用户发出混淆是非、颠倒黑白的《致梦幻西游玩家的一封公开信》，且以向主播提供法律援助之名挑拨主播与网易公司的纠纷，要求华多公司停止公开造谣污蔑及侵犯网易公司权益。2014年10月13日，网易公司申请公证处对信息网络上的内容作公证，其委托代理人登录http://blog.yy.tv，发现以下内容：网页中显示“官方资讯”《致梦幻西游玩家的一封公开信2014-10-11》，主要内容如下：“三年前，YY直播引入《梦幻西游》做直播，从第一家的《梦幻西游》直播频道YY90068，从第一次在YY90068进行服战直播，从最初的冥想一人，经过三年的共同努力，做到了最高在线10万人。从开始的第一家公会，到之后的YY90096梦幻之星等大型公会的诞生，梦幻西游直播凝聚了YY直播运营团队、各个梦幻高端玩家、粉丝以及热爱直播的用户三年的心血。梦幻西游在YY直播平台上的收益以及用户之间良好互动的氛围，这三年，相信大家是有目共睹的。今天我们很痛心，这三年共同努力的心血已经成空。我们的主播将被迫停止梦幻西游直播。……我们非常抱歉我们无力制止这件事，对主播和用户造成了巨大的伤害，YY直播运营团队当中本身就有很多梦幻西游的资深玩家。……在两年前，我们曾经接到网易的一封律师函，但是，我们经过多方沟通，考虑到玩家和用户的利益和热情，最终双方达成了暂时的共识。可是今天，对方已经直接采取了强制手段封停玩家账号，对此，YY直播以及YY直播的用户都感觉到很难过。……我们共同努力这三年、培养这三年，不管承不承认，都付出了巨大的心血，也取得了一定的成果。今天，你将这个果实摘走，为了照顾主播不被封号，我们无话可说，但是请不要诋毁以及抹灭YY直播运营团队这几年对梦幻直播的热爱和付出。”上述事实有（2014）粤广萝岗第6680号公证书等证据佐证。（四）网易公司举证涉案游戏知名度、研发费用、维权费用情况1.权利人对涉案游戏的宣传广告和研发投入。2010年至2014年，博冠公司与深圳市昊和文化传播有限公司、北京腾信互动广告有限公司、深圳市青苹果文化传播有限公司、北京创世奇迹广告有限公司等公司签订广告发布合同，约定后者为前者发布涉案游戏相关广告。2013年9月9日，广州正德会计师事务所有限公司出具《博冠公司研发费用专项审计报告》。该报告显示，《梦幻西游》游戏软件之《功成名就》研发费用归集情况为25431957.02元，《梦幻西游》游戏软件之《石破天惊》研发费用归集情况为57500070.40元。2015年，博冠公司与唐人公司签订《影视改编权使用许可合同》，约定前者同意在本合同约定许可期限内，独占授权给后者将网络游戏《梦幻西游》系列等原作品改编并拍摄成真人版电影及真人版电视剧，以及与此相关的权利义务关系。2.涉案游戏所获的荣誉。主要有百度网颁发的“2008～2009百度游戏风云榜十大风云游戏”、中国国际数码互动娱乐展览会组委会颁发的2010年“玩家最喜爱的十大网络游戏第三名”、腾讯网颁发的2011年“十大最受欢迎网络游戏第四名”、新闻出版总署颁发的“2011年度最受欢迎的民族网游”、17173网颁发的2012年“中国年度最受欢迎网络游戏”等。3.网易公司自行打印的2015年1月4日网络上关于涉案游戏的报道内容。主要内容为：（1）百度百科关于《梦幻西游》的介绍。（2）中华网：福布斯推出全球网络游戏15强排名（2010年报道）。《福布斯》网络版近日评出了全球网络游戏15强，排行依据2009年游戏收入，中国有五款游戏上榜，分别是《梦幻西游》等。《梦幻西游》去年营业收入4亿美元，该游戏2007年曾为中国最流行的网络游戏，最高同时在线人数达到150万人。（3）腾讯网：热门网游排行。其中，《梦幻西游》排行第三。4.网易公司自行打印的2014年10月30日网络上关于华多公司经营的相关业务的报道内容。主要内容为：（1）估股网、265G产业频道、腾讯网等网络媒体关于欢聚时代公司（YYINC.）经营业绩的报道。（2）太平洋电脑网Pconline：多玩YY游戏主播月入20万，成热门新兴职业。……像网名为“冥想”的《梦幻西游》的游戏主播就是男生，身为游戏主播“冥想”是一位《梦幻西游》的知名玩家，创建了YY公会90068，这一公会已成为YY最大的梦幻公会，长期在线超过2万，相当于运营一款中型游戏，也使得他的月收入超过20万元。（3）YY直播网站上显示了主播分成体系说明：观众观看直播时赠送藏宝图、血瓶、蓝心灯道具。金元宝是YY游戏直播社区的通用货币，主播可通过上麦表演后，用户赠送礼物获得金元宝。主播满足以下条件可兑换金元宝：当前身份为YY游戏直播签约主播；当前金元宝收入超过5000。达到以上条件系统会自动结算，每日获得金元宝数量不及5000的用户，将自动清零。主播兑换等级分ABCD不同级别。OW可在频道中心—频道账户中设置公会抽成比例，当主播将金豌豆进行兑换时，公会将获得相应比例抽成。（五）网易公司举证华多公司直播涉案游戏获利情况1.网易公司提交了美国证券交易委员会公开的华多公司关联方、上市公司欢聚时代公司（YYINC.）2012～2014年财务年度报告。年度报告上说明：“我们”“本公司”或者“我们的”之处均指欢聚时代公司，一家于开曼群岛成立的公司，以及其子公司、合并关联实体（或称可变利益实体）及合并关联实体的子公司，“活跃用户”指在任意目标期间登录YY客户端至少一次的注册用户账户。2012年报告显示：其他互联网增值服务项目营业收入为8365万元，该项主要来自会员订阅费用和频道内活动营业收入。2013年报告显示：其他互联网增值服务项目营业收入为20521万元，该项收入主要包括会员订阅费和游戏直播，与上年度相比增幅145.3%，主要是因为订阅我们公司会员项目的用户数量增加及线上游戏直播的受欢迎程度升高。毛利润为净经营收入的51.6%。2014年报告显示：其他互联网增值服务项目营业收入为60982万元。净经营收入367837万元，游戏直播业务营业收入占公司净经营收入4.2%。毛利润为182922万元。报告中还提及风险因素：“我们丰富的社交沟通平台能够让用户交换信息、生成内容、宣传产品和服务……但我们无法验证平台上发布的信息的来源和检查用户生成的内容。因此，用户可能在我们的平台上进行违反中国法律法规的非法、淫秽或煽动性交谈或活动。这些问题出现在我们的YY客户端、YY.com、多玩网和100教育网上。……2014年12月，网易公司在广州起诉我们侵犯其《梦幻西游》网游版权，索赔1亿元。”2.网易公司提交了（2015）粤广萝岗第1828～1829号公证书。根据上述公证书，赵某于2014年10月8日先后浏览网站http://help.yy.tv/157和http://i.yy.tv，分别用yuanwei_sb和deyangmingxiang及对应的密码登录，分别显示了“冥想YY：41220”和“冥想YY:299581”的相关内容。“我的财产”项分别为：佣金上个月收入312568.2元，累计获得2160978.4元；佣金上个月收入168194.4元，累计获得1584037.7元。3.赵某于2017年3月21日出具了书面证言。赵某作证称：（1）YY90068频道是直播涉案游戏的专门频道（公会）。赵某在2012年11月到2014年10月期间在该频道担任公会会长（OW）并在该频道签约直播《梦幻西游》或《梦幻西游2》；（2）赵某在YY90068频道直播期间有两个账号，一个是直播账号（yuanwei_sb），对应的YYID是41220，昵称：冥想，该账户收入均来自于个人作为主播在直播《梦幻西游》或《梦幻西游2》过程中所获得的礼物分成收入。另一个是公会会长OW账号（deyangmingxiang），对应的YYID是299581，昵称：冥想，该账号一部分收入来自于个人作为主播，在直播《梦幻西游》或《梦幻西游2》过程中所获得的礼物分成收入，另一部分收入来自作为公会会长对YY90068频道所有公会成员在直播《梦幻西游》或《梦幻西游2》过程中所获的礼物的提成收入。（3）上述两个账户都是系统每日计算应得收入，每月1日统计上月收入总和（体现在“佣金收入明细”）。4.关于维权费用。网易公司分别于2014年10月30日和12月25日支付广东省广州市萝岗公证处公证费用9350元和2200元。（六）华多公司对其抗辩意见的举证情况（2015）京方正内民证字第09088号、第23754号、第21329号公证书记载：2015年1月16日和2月6日，章凯平、陈皓、陈明在信息网络环境中下载《梦幻西游2》游戏程序和YY语音软件后直播《梦幻西游2》游戏，在游戏中被提示：账户被禁入游戏。其中，章凯平直播时显示账号：北京2区[阳光城]-山猪.Aaron[39629553]，陈皓直播时显示账号：北京1区[王府井]-依然很强悍[28537950]，陈明直播时显示账号：北京1区[王府井]-祈晴娃娃.Y[39800677]。（2015）京方正内民证字第19670号公证书记载：2015年7月23日，华多公司的委托代理人登录网易CC直播平台，观看、录制了相关游戏直播视频。（2015）京方正内民证字第02826号公证书记载：2016年3月9日，华多公司申请对观看网络游戏直播过程和浏览“问卷星”在线调查网页过程的公证保全。网络游戏直播内容包括“网易CC-大型游戏娱乐直播平台-游戏直播，美女直播，梦幻西游，炉石传说”“斗鱼-全民直播平台官网新英雄索尔熬兴归来”“熊猫TV-最娱乐的直播平台英雄联盟/炉石传说”“龙珠直播longzhu.com-第一游戏直播平台英雄联盟”“优酷www.youku.com梦幻西游2”。在线调查内容包括问卷星“梦幻西游2玩家调查问卷”，对“您觉得梦幻西游2吸引你的最重要的原因”“作为观众，您观看梦幻西游2直播的目的”“作为主播，您直播梦幻西游2的目的”“平时直播的梦幻西游2，您主要观看的重点”“您愿意给主播付费的原因”“您收看梦幻西游2的游戏直播后，您玩梦幻西游2的时间是更多还是更少”“您在何种情况之下会选择直播自己梦幻西游2的过程”等问题进行在线调查。2013年、2014年珠海多玩信息技术有限公司与广州新颐广告有限公司、北京思恩客广告有限公司等签订《网络广告排期投放合同》，与网易（杭州）网络有限公司签订《网易软性资源发布合同》。（七）华多公司应一审法院责令提交的证据情况网易公司请求一审法院责令华多公司对其直播获利进行举证，一审法院责令华多公司提交其持有的该部分财务账册资料。华多公司提交了2012年11月24日至2014年11月24日期间321个主播人员分成收入清单和YY游戏直播成本利润财务报表。华多公司声称，根据虎牙直播平台分成规则，主播人员可以平均获得约45%的分成，并称其基于梦幻西游直播业务所产生的营业收入为5966735.42元，经营利润亏损5143922.61元。广州德永会计师事务所有限公司针对上述清单和财务报表出具了《华多公司专项审计报告》，载明华多公司YY游戏直播业务从2012年11月1日至2014年11月30日期间的经营收支状况及其中的“梦幻西游”直播收入情况，审计结论为：梦幻西游直播收入为5966735.43元，扣除成本费用，经营利润（损失）为-5183913.76元。一审法院认为，本案的纠纷系网易公司发现华多公司经营的网络平台直播涉案游戏，经交涉未果后提起诉讼。网易公司在诉讼中主张涉案游戏属计算机软件作品，游戏运行过程呈现的人物、场景、道具属美术作品，游戏过程中的音乐属音乐作品，游戏的剧情设计、解读说明、活动方案属文字作品，游戏运行过程呈现的连续动态画面属于类电作品，指控华多公司侵害其作品著作权，并构成不正当竞争。（一）关于保护对象和权利归属涉案游戏是一款在线的、多人参与互动的网络游戏，用户登入后可按照游戏规则支配其中的角色参与互动，游戏过程具有互动性，可有对抗性。经审查，这种游戏的核心内容可分为游戏引擎和游戏资源库，前者是由指令序列组成的计算机软件程序，后者是各种素材片段组成的资料库，含有各种音频、视频、图片、文字等文件，可以视为程序、音频、视频、图片、文档等的综合体。涉案游戏由用户在终端设备上被登入、操作后，游戏引擎系统自动或应用户请求，调用资源库的素材在终端设备上呈现，产生了一系列有伴音或无伴音的连续动态画面。就其整体而言，这些画面以文学作品《西游记》中的情节梗概和角色为引，展示天地间芸芸众生“人”“仙”“魔”三大种族之间发生的“门派学艺”“斩妖除魔”等情节和角色、场景，具有丰富的故事情节、鲜明的人物形象和独特的作品风格，表达了创作者独特的思想个性，且能以有形形式复制，与电影作品的表现形式相同。考察这种游戏的创作过程，是在游戏策划人员进行故事情节、游戏规则等进行整体设计，以及美工对游戏原画、场景、角色等素材进行设计后，程序员根据需要实现的功能进行具体代码编写后形成的。此创作过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多种手段，与“摄制电影”的方法类似。因此，涉案游戏在终端设备上运行呈现的连续动态画面可认定为类电作品。需要指出的是，涉案游戏在用户登入运行过程中呈现的连续动态画面，与传统电影作品或者类电作品的明显差异是，前者具有双向互动性，不同玩家（用户）操控涉案游戏或者同一玩家以不同玩法操控游戏，会呈现不同的动态画面，尤其是多人参与的情况下，呈现结果往往难以穷尽。然而，著作权法中对类电作品的认定要件并未限定连续动态画面的单向性。而且，游戏系统的开发者已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合，包括人物之间的关系、情节推演关系，不同的动态画面只是不同用户在预设系统中的不同操作产生的不同操作或选择之呈现结果，用户在动态画面的形成过程中无著作权法意义上的创作劳动。再次，在预设的游戏系统中，通过视觉感受机械对比后得出的画面不同，如具体的场景或人物动作的变化等，并不妨碍游戏任务主线和整体画面呈现的一致性。因此，尽管游戏连续动态画面是用户参与互动的呈现结果，但仍可将其整体画面认定为类电作品。作为“综合体”的涉案游戏，其存在的基本形式是计算机软件。考察涉案游戏如上文所述的创作过程，且对于涉案游戏在终端设备上运行呈现的类电作品，用户在其形成过程中无著作权法意义上的创作劳动，故该类电作品的“制片者”应归属于游戏软件的权利人。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。网易公司主张其享有涉案游戏计算机软件著作权，有版权登记证书、博冠公司的授权文书等证据予以证实，华多公司无相反证据足以推翻，应予认定。基于此，涉案游戏运行呈现画面形成的类电作品之著作权为网易公司所享有。（二）关于侵权行为根据网易公司提交的公证书等证据，足以证明华多公司经营的信息网络直播平台（www.yy.com,www.yy.tv，www.huya.com）上有直播《梦幻西游2》网络游戏过程的信息流。而且，根据该网站关于主播人员利益分成体系、直播节目预告，以及对相关主播人员排行和点评、推荐等证据，足以证明该网站上的被诉游戏直播行为并非游戏用户利用该网络平台的单方行为，也并非华多公司不知晓直播行为，而是华多公司开设直播窗口、组织主播人员在其网站中进行游戏直播。从华多公司经营的直播平台上对涉案游戏运行的显示情形看，直播窗口主要是显示游戏的连续动态画面，基于用户操作游戏所需，间或显示游戏过程中的功能设置和选择页面、有的还以小图形式在显示屏边角显示主播人员。可见，涉案游戏在被用户操作、运行过程中呈现的连续动态画面通过信息网络实时播放出来，为网页的观看者所感知。这种行为侵害了网易公司对其电子游戏呈现画面作为类电作品的著作权。首先，著作权法规定了著作权包含的复制权、发行权……，以及应当由著作权人享有的其他权利，共十七项。具体而言，与本案可能相关联的是放映权、广播权和信息网络传播权。其一，此种行为是用户在线参与游戏系统操作后呈现画面的传播，不属于通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现类电作品范畴，即不属于放映权调整的范围。其二，此种行为是通过信息网络实时传播，不属于以无线方式公开广播或传播、以有线传播或转播方式向公众传播广播、以扩音器或类似工具向公众传播广播，即不属于广播权调整的范围。其三，此种行为通过实时的信息流传播作品，公众无法在其个人任意选定的时间获得作品，即不属于信息网络传播权调整的范围。因此，它不属于现行著作权法所列举的“有名”之权利，可归入“应当由著作权人享有的其他权利”。与此相对应，被诉侵权行为是信息网络环境中针对在线网页浏览者的作品新类型传播行为，也不属于现行著作权法所列举的“有名”之侵权行为，可归入“其他侵犯著作权的行为”。其次，正如上文所述，诸如涉案游戏之大型、多人参与互动的网络游戏，其创作凝聚了开发者的心血，游戏画面作为网络游戏这个“综合体”的组成部分也不例外。如不保护创作者对其作品进行许可传播或不许可传播的排他性权利，不利于对开发者形成权利激励，从而不利于在全社会促进智慧产品的产出，不符合著作权法规定的立法宗旨“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作”。况且，作为著作权人，网易公司对涉案游戏及其呈现画面的播放享有许可或者不许可的权利，其已在涉案游戏登入的入口进行了权利宣告，在《玩家守则》中明确告知这种行为须经事先书面许可。再次，从网易公司对华多公司曾经发警告函的情况看，网易公司已注意到被诉播放行为的存在，但是被诉的直播窗口并非都显示用户的ID账户，导致网易公司无法对之全部采取封停账户等技术手段予以阻却。章凯平、陈皓、陈明等用户在直播过程中被禁止，恰恰是因为直播画面显示了用户ID账户，便于权利人采取技术手段制止。针对华多公司提出的网易公司可采取其他多种技术手段予以监测之主张，网易公司辩称其他技术手段有侵害他人权利之虞。在信息网络环境中，市场主体各方行为主体应互相尊重彼此权利，如同在实体环境中，故网易公司的此项辩解应予支持。尤其是，本案中，华多公司在其直播平台开设直播窗口、组织主播人员进行游戏直播，并在收到警告函后继续进行，显然是在明知的情况下从事的，其具备停止播放行为的更便利条件而不为，甚至部分直播窗口遮蔽用户ID账户，造成权利人自力救济的困难，使网易公司面临通过技术手段予以制止的更大成本和次生侵权风险，显然违背民事活动中应当遵循的尊重彼此权利之原则；如果将制止此行为发生的责任分配由权利人承担，显然不合理。最后，游戏画面的播放，是用户登入后操作的显示结果。作为一款在线的多人参与的游戏，其运行本身需要信息网络的环境，网络环境确能提供条件促进不同用户的在线交流。对于用户（玩家）和观看者而言，其体验可能来自感知连续动态画面，以及追求游戏中预设的“过关”或者“升级”等操作结果这两方面。在后者体验活动中，游戏画面的存在价值似乎发生转换，但是，即使在这种情况下，游戏画面的播放乃是作为前提的存在，是不可避免的；“过关”或者“升级”的操作结果可以视为游戏呈现画面此基础上的递进追求，其与呈现画面共同体现了电子游戏的多元价值。因此，从法理上讲，即使游戏画面被作为游戏工具进行使用，乃是关注、分析角度不同使然，并不因而导致游戏画面价值的丧失；而且，从现行法律的适用上讲，其不属于著作权法第二十二条规定的任何一种权利限制情形，华多公司据此提出的合理使用抗辩不成立。综上所述，华多公司在其网络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案游戏直播，侵害了网易公司对其游戏画面作为类电作品享有的“其他权利”，属于著作权法第四十七条第十一项规定的“其他侵犯著作权的行为”，应承担侵权责任。至于网易公司另指控华多公司录播、转播等行为，证据不充分，不予支持。（三）关于侵权责任华多公司的行为侵害网易公司对涉案游戏画面作为类电作品享有的著作权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。停止侵害具体而言为停止通过信息网络传播电子游戏《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面。基于受调查对象的局限性且其意见无法律约束力，华多公司提交的网上调查结果等证据资料不影响上述判定。基于网易公司对权利的自主处分，其他行为主体存在的游戏直播行为，也不成为华多公司免责的理由。基于上述判定，网易公司在本案中请求保护的权益已得到保护，无须再论及其所提出的计算机软件作品、美术作品、文字作品、音乐作品等竞合性权利主张；而且，网易公司基于多种权利的诉讼主张过于分散，不便于当事人诉讼，也不便于法院审理，且无益于提高产权的司法保护效率。同样，网易公司基于同一行为提出的不正当竞争之指控，也无须审查。另外，网易公司指控华多公司非法注入游戏客户端代码程序，证据不充分，亦不予支持。关于赔偿数额，鉴于因侵权导致的网易公司的损失或者华多公司的获益均无直接的、充分的证据证实，一审法院参考以下证据和案情进行酌情确定。首先，对华多公司游戏直播业务获益的估算。本案于2014年底成讼，以此时间之前的两年即2013～2014年作为计算赔偿数额的估算期间。根据华多公司关联方欢聚时代公司（YYINC.）被美国证券交易委员会公开的2012～2014年财务年度报告记载，2013年“其他互联网增值服务”项目营业收入为20521万元，该项收入主要包括“会员订阅费”和“游戏直播”，毛利润率为51.6%；2014年“其他互联网增值服务”项目营业收入为60982万元，净经营收入为367837万元，毛利润为182922万元，毛利润率为49.7%，游戏直播业务营业收入占公司净经营收入4.2%，游戏直播业务营业收入算为367837×4.2%＝15449万元（运算结果精确至万元，四舍五入，下同），毛利润算为15449×49.7%＝7678万元。同时，游戏直播业务营业收入在“其他互联网增值服务”中的占比算为15449÷60982＝25%。以此比例计算，2013年度游戏直播业务营业收入算为20521×25%＝5130万元，按当年毛利润率，毛利润算为5130×51.6%＝2647万元。综上，两年期间游戏直播业务毛利润合计算为7678+2647＝10325万元。其次，对涉案游戏播放热度的估算。根据华多公司的“官方资讯”，2014年华多公司直播平台上直播的游戏类别包括DNF、LOL、炉石传说、剑灵、梦幻西游、新游等。2013年，白金公会排行榜点评特点是：1.英雄联盟霸占前排；2.梦幻西游纷争波澜再起；3.传统电子竞技直播媒体回归；4.DOTA2来袭；5.平分天下LOL和DOTA2齐飞；6.DNP纷纷浮出水面；7.起凡三国名人入驻。总点评是：1.英雄联盟依然人气最旺，无敌于游戏直播；2.梦幻西游竞争激烈，众多梦幻大佬加入直播竞争；3.传统电子竞技直播媒体回归。从以上评论看，从获益角度，该直播平台上播放热度最高的应为英雄联盟，其次为梦幻西游，再次有传统电子竞技，以及DOTA2、DNP、起凡三国等。从该平台2013年5～10月连续评选梦幻西游10大主播，也可印证梦幻西游具有相当高的播放热度。综上，结合新闻报道中关于梦幻西游流行情况的内容，可将梦幻西游在该平台的获益占比估算为1/3，再结合华多公司承认的给主播人员的分成比例45%，两年期间华多公司因组织播放梦幻西游的获利估算为10325×1/3×（1－45%）＝1893万元。再次，对估算结果的进一步验证。主播人员赵某在华多公司从事游戏直播期间为2012年11月至2014年10月，基本与以上计算赔偿数额的估算期间吻合，可以其获益估算直播平台的获益。该主播人员既是主播人员，有主播提成收入，同时是频道（公会）管理人员，有管理提成收入。从华多公司网站多次公布的梦幻西游10大主播人员看，其以“冥想”的名字多次名列其中，其收入具有样本意义。从其以主播账户yuanwei_sb登录查询的佣金收入看，其累计收入为2160978.4元，以此推算“十大主播”的累计收入算为216×10＝2160万元，按主播人员的分成比例推算平台获益为2160÷45%×55%＝2640万元。根据经验法则，游戏对玩家在某个具体时间段有较强的黏着效应；且作为十大主播，其直播时间被具体游戏如梦幻西游所占有，可知在同期直播其他游戏的时间较少，忽略不计。该核算方法还未加入赵某作为频道管理人员的管理性提成收入以及十大主播以外的其他主播人员的获益，属保守估算。尽管如此，该核算结果与上述估算结果（1893万元）比较接近，故上述估算结果可以作为酌情确定赔偿数额的基础。应当指出的是，从华多公司2014年10月11日《致梦幻西游玩家的一封公开信》内容看，涉案游戏“从最初的冥想一人，经过三年的共同努力，做到了最高在线10万人”。该内容描述的事实进一步表明涉案游戏在华多公司直播平台的播放热度；而且，以该在线人数按照不同人群买道具、送礼物等消费习惯也可进一步验证上述估算结果，鉴于以上核算已足以验证估算结论，故此节不再赘述。最后，华多公司提交的相关财务资料的证明力。华多公司提交了2012年11月24日至2014年11月24日期间321个主播人员分成收入清单和专项审计报告等证据材料。经审查，华多公司提交的收入清单缺乏相应的旁证予以佐证；审计报告据以得出结论的资料也可能存在资料不全面的问题；而且此两者关于经营获益的结论与上述估算结果存在很大差异。而上述估算结果所依据的是华多公司的关联方非因本案纠纷主动公布的财务报表，其证明力显然大大强于华多公司在本案中提交的相关财务资料。因此，一审法院对上述财务资料不予采信。主播人员赵某曾在华多公司从事游戏直播及管理业务，其证人证言由该当事人出庭予以佐证，故其陈述的事实作为核算样本在上文予以采纳。另外，上文估算过程中采用了华多公司承认的主播可以平均获得约45%收入分成进行保守性计算；并考虑到上述财务报表虽针对华多公司的关联方欢聚时代公司出具，但无证据表明欢聚时代公司的关联方中另有其他从事游戏直播业务产生财务收入，故上述财务报表中游戏直播业务营业收入适用于华多公司。综上所述，以上述估算结果1893万元为基础，再考虑涉案作品类型、权利种类、华多公司持续侵权的情节、规模和主观故意，以及网易公司的合理维权支出等因素，酌情确定华多公司赔偿网易公司经济损失2000万元。网易公司的其他诉讼请求依据不足，予以驳回。尤其是，华多公司的侵权行为并不导致作为涉案计算机软件权利人之人身权利的减损，网易公司提出的赔礼道歉之请求于法无据，不予支持。需要指出的是，以上赔偿数额计至网易公司起诉本案之日，至于起诉日之后华多公司可能存在的侵权行为，网易公司有权另行追索。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第九条、第十条第一款第十七项、第十一条、第二十二条、第四十七条第十一项、第四十九条第一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，判决：一、从判决发生法律效力之日起，华多公司停止通过信息网络传播电子游戏《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面。二、从判决发生法律效力之日起十日内，华多公司赔偿网易公司经济损失2000万元。三、驳回网易公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费541800元，由网易公司负担216720元，华多公司负担325080元。本案二审期间，网易公司和华多公司围绕上诉请求分别向本院提交新的证据材料，本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证。华多公司向本院提交如下证据材料：证据1为美国经济咨询公司副总裁孙速撰写的《关于华多平台提供〈梦幻西游2〉游戏直播的经济分析报告》，用以证明：（1）游戏直播对网络游戏不具有替代作用，而是具有积极的促进作用。认可游戏直播是合理使用，对游戏产业有积极作用。否定游戏直播的合理使用不利于直播平台之间的竞争，将增加市场交易成本，损害游戏直播观众的利益，妨害相关产业的发展。（2）华多公司直播《梦幻西游2》对游戏本身不具有替代作用，亦不会损害《梦幻西游2》的利益。相反，该直播对巩固、推广《梦幻西游2》已有游戏用户群和吸引新用户起到积极的促进作用。（3）从游戏直播创造的价值看，主播所占的价值比例远高于游戏所占的价值比例。如果将产权归属于游戏厂商，将不利于发展激励主播的市场机制，很可能给游戏直播产业的健康持续发展带来严重损害。证据2为从腾讯科技官网下载的《网易高管解读财报：对游戏直播持欢迎和开放态度》，用以证明网易公司的游戏需要游戏主播和直播平台直播，游戏直播可以“给中国游戏爱好者带来非常优秀的游戏消费体验”。证据3为从腾讯科技官网下载的《欢聚时代高管解读财报：游戏行业正在向电视综艺方向发展》，用以证明网易公司要求华多公司继续直播网易公司的游戏，表明游戏直播与游戏之间是正向促进关系。证据4为从网易公司《第五人格》游戏官方新浪微博下载的《关于下架〈第五人格〉的说明》，用以证明网易公司在《第五人格》游戏被直播平台下架后主动提出为主播“提供签约资格、有竞争力的签约工资、其他人气平台的资源推荐、游戏内外的推广资源”。网易公司对上述证据质证认为：1.确认证据1的真实性，但不认可其关联性和证明目的。该报告专业性存疑、数据存疑、结论并无说服力。无论游戏直播是否对游戏本身有促进或替代作用，游戏直播均不构成合理使用，必须经过授权许可。本案应仅考虑《梦幻西游》或《梦幻西游2》该款以时间收费的游戏，而非其他游戏。用户看涉案游戏直播节目，势必会减少其在涉案游戏本身的娱乐时间，损害网易公司的利益。同时，华多公司YY直播平台最初直播涉案游戏时只有一个主播，后来发展壮大，故并非直播促进涉案游戏的发展，而是直播利用了“梦幻西游”的游戏市场。2.确认证据2的真实性，但不认可其关联性和证明目的。游戏直播若不经过授权，等于没有管制和约束，势必造成直播乱象。该证据中网易公司法定代表人丁磊的意见是直播需要受到约束，欢迎主播与网易公司合作。3.对证据3的网页真实性予以确认，但不认可其关联性和证明目的。游戏直播的核心竞争力在于其直播的内容而非主播。4.对证据4的真实性、关联性不予确认。退一步讲，即便其内容真实，但《第五人格》系一款新发游戏，与已经运行十五年之久的涉案游戏不可相比。游戏直播对新游戏而言可能存在促进作用，但涉案游戏的用户群已经稳定，直播涉案游戏并不能起到促进作用。网易公司向本院提交如下证据材料：证据1为全球经济咨询集团学术顾问龚炯出具的《网易诉华多案经济分析报告》，用以证明华多公司提交的经济分析报告数据有误，分析方法有误，得出的结论错误：（1）问卷调查的对象是一个调查机构的会员，不能等同于现有的和潜在的玩家；（2）选取样本的数量偏小；（3）问卷调查设计的问题不妥，存在明显引导测试者选择主播因素的选项；（4）网络问卷的可靠性存疑；（5）游戏和直播不是绝对的互补亦不是绝对的替代，各个游戏的答案不一，即使同一款游戏，其所处的阶段会影响不同的效果，涉案游戏已经运行十五年之久，广告边际效应相当有限，直播对该款游戏是否存在互补效益尚存疑；（6）鉴于涉案游戏是时间付费游戏，观看游戏直播会挤占用户玩游戏时间，直播涉案游戏将对游戏本身产生时间替代和平台替代关系；（7）华多公司提交的经济分析报告中关于主播收入的数据使用了《王者荣耀》游戏主播的收入中位数，却不使用《梦幻西游2》游戏直播数据，不能说明《梦幻西游2》游戏主播收入问题。证据2为广东正中珠江会计师事务所出具的《专项说明报告书》，用以证明该会计师事务所接受网易公司委托，对华多公司（纳斯达克股票代码YY）游戏直播业务从2013年1月1日至2014年12月31日期间的业务收入金额进行采集和披露。根据华多公司关联方欢聚时代公司（YYINC.）公开的2013年、2014年的财务报告披露的数据，华多公司2013年的游戏直播收入为4960万元、2014年的游戏直播收入为1.533亿元，与一审法院的计算结果基本一致。华多公司对上述证据质证认为：1.确认证据1的真实性，但不认可其证明目的。华多公司提交的经济分析报告三个主要结论是正确的，一是游戏直播对网络游戏不具有替代作用而是具有积极的促进作用，二是游戏直播中主播所占价值比例远高于游戏所占价值比例，三是游戏直播授权许可交易成本过高将损害游戏直播行业。2.确认证据2的真实性，但是不认可其证明目的。在扣除成本之后，华多公司并未在涉案游戏直播业务中获得收益。本院经核实，对双方当事人提交的上述证据真实性、合法性予以确认。关于华多公司提交的二审证据2、3、4，其系双方公司高管解读财报的新闻报道和网易公司关于其他游戏下架的公告说明，与本案被诉游戏直播行为是否构成侵权等待证事实缺乏直接关联，依法不作为认定案件事实的依据。对其他证据与待证事实关联性、证明目的及证明力大小，本院将综合全案予以认定。本院经审理查明，除损害赔偿事实部分外，一审法院认定的其他事实基本属实，本院予以确认。在一审法院查明的事实基础上，本院进一步查明：（一）关于涉案游戏的基本情况《梦幻西游》系于2003年推出的以我国四大名著《西游记》故事为背景的大型多人在线角色扮演类游戏。涉案游戏以网易充值一卡通的方式支付游戏费用，收费方式以点计算进行，每小时6点（1点=0.1元），每10分钟计算一次。涉案游戏故事背景与游戏玩法：天地间芸芸众生分为人、仙、魔三大种族，观音大师观众生相，发现尘世中人性的莲花已经枯萎，邪恶与欲望逐渐滋长，而佛祖如来处有三藏真经，可以劝人为善，故决定广募与佛有缘之人，遍大义于天下，寻找五个天命取经人。玩家将在经历一段际遇后得到金莲花，成为有佛缘之人，接受任务去寻找天命取经人，帮助他们拂开尘眼，见性归真。游戏中有聊天系统、帮派系统、结拜系统、婚姻系统、欢乐家园、养育系统、商业系统、任务系统、坐骑系统等多个系统，比如玩家可以使用聊天系统发送信息和认识朋友；使用商业系统进行武器装备的拍卖；使用帮派系统使关系友好的两个帮派结盟；使用婚姻系统和养育系统使男女玩家互为好友实现网上虚拟婚姻和养育子女。（二）关于涉案游戏的权属情况网易公司为《梦幻西游》计算机软件著作权登记证书所登记的著作权人。2009年，网易公司对《梦幻西游》游戏主要人物、怪物形象以及游戏内场景、美术资源《地藏王府》等进行美术作品登记，共计143幅。（2014）穗天法知刑初字第3号刑事判决查明：“2012年7月份始，被告人曹永华未经许可，在淘宝网上销售私自拷贝的被害单位广州网易互动娱乐有限公司所有的《大话西游3》及《梦幻西游》两款游戏的美术资源文件和游戏角色及场景的美术作品。经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，《梦幻西游》网络游戏中有67幅作品与广州网易互动娱乐有限公司进行著作权登记的作品相同；被告人移动硬盘中有69幅次作品与广州网易互动娱乐有限公司进行著作权登记的作品相同；被告人移动硬盘中有219幅次作品与《梦幻西游》网络游戏中的作品相同。”该判决于2014年4月5日发生法律效力后，博冠公司以著作权人名义，提起（2014）穗天法知民初字第788号民事侵权诉讼要求赔偿，经由（2015）粤知法著民终字第2号民事判决终审维持原判。（2015）粤知法著民终字第2号民事判决在（2014）穗天法知刑初字第3号刑事判决查明事实的基础上，认定《梦幻西游》网络游戏355幅美术作品被曹永华侵权的事实，判定曹永华承担相应的赔偿责任。经查（2014）穗天法知刑初字第3号刑事判决所依据的中国版权保护中心版权鉴定委员会中版鉴字[2013]第（025）号鉴定报告，中国版权保护中心系受广州市公安局天河区分局委托，对（2012）粤广海珠第18180号公证书中涉及的作品与网易公司《梦幻西游》网络游戏中的作品异同性进行比对鉴定。鉴材为曹永华移动硬盘数据、安装有《梦幻西游》网络游戏的客户端光盘、网易公司包含涉案美术作品《地藏王府》在内的著作权登记41份。本案一审判决引用（2015）粤知法著民终字第2号民事判决书中“广州网易互动娱乐有限公司系《梦幻西游》网络游戏的著作权人”的内容作为查明事实，在该内容明显与网易公司在本案提交的《梦幻西游》网络游戏著作权属证据矛盾，华多公司据此对网易公司的权利提出异议，网易公司又进一步举证的情况下，一审法院未进一步查明该“事实”所依据的鉴定报告指向的权利人为“广州网易计算机系统有限公司”，存在事实查明不清楚的问题，本院予以纠正。博冠公司与网易公司的法定代表人均为丁磊。在经中华人民共和国文化部盖章许可的《国产网络游戏备案通知单》上，《梦幻西游2》的出品单位是博冠公司，报备单位和运营单位是网易公司。《梦幻西游2》登录过程中，多处显示有网易公司的“网易”标识和名称。《梦幻西游2》的《最终用户使用许可协议》第1条“定义和说明”载明“网易公司指广州网易计算机系统有限公司”，第2条“知识产权声明”载明“网易公司依法享有《梦幻西游2》的一切合法权属（包括但不限于知识产权）”。2015年9月15日，博冠公司与唐人公司签订《影视改编权使用许可合同》。该合同载明博冠公司合法拥有如下作品之著作权及独家影视改编权/已取得权利人的合法授权（含转授权的权利）：网络游戏《梦幻西游》系列（包括《网易梦幻西游online游戏软件》《博冠〈梦幻西游2〉游戏软件》），博冠公司同意在合同约定许可期内独占授权唐人公司将作品改编并拍摄成真人版电影及真人版电视剧。（三）关于公证证据所示被诉侵权行为的具体表现网易公司一审时提交广东省广州市萝岗公证处出具的六份公证书证明华多公司长期在其直播平台提供涉案游戏直播。1.（2014）粤广萝岗第6674号公证书附件光盘是主播“拒绝”在YY直播网站5905频道上对《梦幻西游2》游戏进行直播的过程的录像，时间是2014年10月13日11时13分至11时32分。直播过程展示了游戏的部分剧情、任务和场景。该直播画面中，游戏画面占据了整个直播画面的三分之二。可设置全屏模式，若设置全屏模式，则游戏画面占据整个直播画面，若未设置全屏模式，则有三分之一直播画面是聊天框，框内是文字对话内容。主播没有出镜解说。查看主播最近直播记录均为《梦幻西游2》。2.（2014）粤广萝岗第6675号公证书附件光盘是主播“骚骚”在YY直播网站5905频道上对《梦幻西游2》游戏进行直播的过程的录像，时间是2014年10月13日11时33分至11时46分。直播过程展示了游戏中某副本对战场面。该直播画面中，游戏画面占据了整个直播画面的三分之二。可设置全屏模式，若设置全屏模式，则游戏画面占据整个直播画面，若未设置全屏模式，则有三分之一直播画面是聊天框，框内是文字对话内容。主播没有出镜解说。查看主播最近直播记录均为《梦幻西游2》。3.（2014）粤广萝岗第6676号公证书附件光盘是几名主播在YY直播网站5905频道上对《梦幻西游2》游戏进行直播的过程的录像，时间是2014年10月13日13时56分至14时06分。该直播画面中，游戏画面占据了整个直播画面的三分之二。可设置全屏模式，若设置全屏模式，则游戏画面占据整个直播画面，若未设置全屏模式，则有三分之一直播画面是聊天框，框内是文字对话内容。部分主播有出镜解说，出镜解说的主播个人视频图像置于直播画面一角，大小约为直播画面十分之一。4.（2014）粤广萝岗第6677号公证书附件光盘是主播“小伊”在YY直播网站5905频道上对《梦幻西游2》游戏进行直播的过程的两段录像，时间是2014年10月13日14时07分至14时21分、14时22分至14时31分。其中一段直播内容主要是物品装备的拍卖，另一段直播内容有游戏剧情和副本对战的场景。该直播画面中，游戏画面占据了整个直播画面的三分之二。可设置全屏模式，若设置全屏模式，则游戏画面占据整个直播画面，若未设置全屏模式，则有三分之一直播画面是聊天框，框内是文字对话内容。主播没有出镜解说。查看主播最近直播记录均为《梦幻西游2》。5.（2014）粤广萝岗第6678号公证书附件光盘是主播“景颜”在YY直播网站5905频道上对《梦幻西游2》游戏进行直播的过程的录像，时间是2014年10月13日14时33分至14时45分。直播内容涉及部分游戏剧情、任务、副本对战和物品装备的拍卖。该直播画面中，游戏画面占据了整个直播画面的三分之二。可设置全屏模式，若设置全屏模式，则游戏画面占据整个直播画面，若未设置全屏模式，则有三分之一直播画面是聊天框，框内是文字对话内容。主播没有出镜解说。查看主播最近直播记录均为《梦幻西游2》。6.（2014）粤广萝岗第6679号公证书附件光盘是主播“小夕”在YY直播网站5905频道上对《梦幻西游2》游戏进行直播的过程的录像，时间是2014年10月13日14时48分至15时07分。直播内容涉及部分游戏剧情、任务、副本对战和物品装备的拍卖。该直播画面中，游戏画面占据了整个直播画面的三分之二。可设置全屏模式，若设置全屏模式，则游戏画面占据整个直播画面，若未设置全屏模式，则有三分之一直播画面是聊天框，框内是文字对话内容。主播没有出镜解说。查看主播最近直播记录均为《梦幻西游2》。（四）关于被诉侵权行为的持续时间2014年10月11日，华多公司向梦幻西游玩家发出一封公开信中陈述：“3年前，YY直播引入《梦幻西游》作直播……从最初的冥想一人，经过三年共同努力，做到了最高在线10万人……”；证人赵某（主播“冥想”）于本案一审庭审时陈述：“自2011年9月开始YY梦幻直播，持续2年多一点”。网易公司据此主张华多公司经营的YY直播平台在2011年9月已经开设了梦幻西游直播频道。2014年11月，华多公司经营的YY直播（http://www.yy.tv）更名为虎牙直播（http://www.huya.com）。网易公司根据前述事实，结合华多公司经营的直播网站（http://www.huya.com）在2014年12月仍旧存在涉案游戏直播内容的情况，主张华多公司被诉侵权行为自2011年10月持续至2014年12月（本案起诉时）。（五）关于游戏直播市场的许可情况网易公司于一审中提交了来源于新浪网、凤凰网等媒体的新闻报道。该新闻报道载明RiotGames在2016年将旗下《英雄联盟》（LOL）赛事的独家直播授权许可给美国职业棒球大联盟（MLB）旗下的流媒体公司BAMTech，许可时间为7年，费用为3亿美元（约人民币3亿元/年）。该交易显示，BAMTech将推出一款直播LOL比赛的应用，该应用覆盖了桌面和移动终端，内容分销给Twitch、YouTube等平台。网易公司于一审中提交了来源于腾讯网的新闻报道。该新闻报道载明巨人网络将手机游戏《球球大作战》2016年全球总决赛独家网络直播授权许可给触手TV，后者斥资1200万元成为全球2.2亿球球玩家观看中国区预选赛、全球总决赛等场次比赛的唯一渠道。网易公司主张其从未向涉案游戏主播和华多公司经营的直播平台发放过直播许可，无证据显示当前游戏直播市场存在针对游戏画面直播授权许可的商业惯例，涉案游戏知名度介于《英雄联盟》和《球球大作战》之间，参照上述情况，游戏画面直播授权许可费用可大致评估为人民币1200万元/年至3亿元/年之间。（六）关于欢聚时代公司2012～2014年财务报告的相关统计数据情况网易公司于一审中提交的欢聚时代公司公开的2012～2014年三年的年度财务报告中均未直接统计游戏直播业务营收。2014年报告指出“游戏直播业务营收占公司净营收比例约4.2%”，2013年报告指出“其他互联网增值服务项目营收主要包括会员订阅费和游戏直播”，2012年报告指出“其他互联网增值服务营收主要来自会员订阅费和频道内活动营业收入”。上述报告中列明的各年度经营成果表格及相关说明中，“毛利润”为“净经营收入”减去“营收成本”所得，“营收成本”中包含了“收入分成费用”，后者“包括向频道所有者、在YY音乐频道中的表演者以及在YY平台中的各类频道活动中有权分享收益的人，例如游戏直播中的频道所有者以及在YY平台上销售的产品的内容所有者进行分成”。本院另查明：（一）关于华多公司提交的经济分析报告华多公司于二审中提交了其聘请的专家辅助人美国经济咨询公司副总裁孙速撰写的《关于华多平台提供〈梦幻西游2〉游戏直播的经济分析报告》。该经济分析报告基于问卷调查机构SurveySamplingInternational（SSI）北京办公室在中国会员库中抽样问卷调查的数据结果，以及根据华多公司提供的其经营直播平台相关数据和图示进行统计分析。该经济分析报告附录1为《SSI调查问卷》，附录2为《SSI调查问卷结果统计概览》，共设置了19个问题并进行相应统计（1596名受访者）。其中，问题Q1.1为“请问您在过去参与过以下哪些网络行为（可以多选）”，调查对象选择“a.线上购物”1508人，选择“b.观看视频游戏直播”987人，选择“c.玩网络游戏”1128人，选择“d.看网络新闻”1333人，选择“e.线上阅读”1226人，选择“f.其他”122人；问题Q2为“您通过直播平台观看过哪个游戏的直播（可以多选）”，调查对象为Q1.1选择了b的987人，其中选择“a.英雄联盟”778人，选择“b.穿越火线”501人，选择“c.梦幻西游2”369人，选择“d.魔兽”429人，选择“f.其他”249人。问题Q3为“您在哪个直播平台观看过梦幻西游2直播（可以多选）”，调查对象为Q2选择了c的369人，其中选择“a.斗鱼”288人，选择“b.虎牙/YY”233人，选择“c.熊猫”170人，选择“d.龙珠”115人，选择“e.战旗”92人，选择“f.网易CC”130人，选择“g.其他”8人。问题Q4为“梦幻西游2直播吸引您的地方在于（可以多选）”，调查对象为Q2选择了c的369人，其中选择“a.游戏情节”299人，选择“b.游戏画面、音乐”313人，选择“c.游戏社区活动”162人，选择“d.主播pk技巧”233人，选择“e.主播讲解攻略”248人，选择“f.主播有趣”164人，选择“g.其他”7人。……调查问卷还设置了其他类似的问题。该经济分析报告附录3为《华多公司直播平台2017年主要游戏主播统计概览》，附录4为《华多公司直播平台2017年主要游戏的主播直播时长、观众人数和付费金额分布图示》。上述数据和图示主要根据华多公司直播平台上《王者荣耀》《坦克世界》等游戏的直播情况所统计和绘制，基本上呈现了少数头部主播获得了绝大部分直播观众关注和付费（打赏）的规律。经济分析报告据此认为，在游戏直播创造的价值中，有直播平台支持的主播创造的价值占绝大部分。该经济分析报告综合分析认为：1.从整体行业角度看，游戏直播对网络游戏不具有替代作用，而是具有积极的促进作用，否定游戏直播的合理使用不利于直播平台之间的竞争，将会增加市场交易成本，损害游戏直播观众的利益，妨害相关产业的发展。2.从具体直播平台和游戏来看，华多公司被诉游戏直播行为对于涉案游戏本身不具有替代作用，也不会损害涉案游戏的利益；相反，华多公司被诉游戏直播行为对于涉案游戏在已有游戏用户群的巩固和推广以及吸引新用户起到积极的促进作用。3.从游戏直播的价值创造来看，主播所占的价值比例远高于游戏所占的价值比例，如果产权归属于游戏厂商，将不利于发展激励主播的市场机制，很可能会给游戏直播产业的健康持续发展带来严重损害。据此，该经济分析报告得出“游戏直播的合理使用对于降低交易成本、建立合理的市场激励机制、保持游戏直播产业的健康发展、保护消费者利益等多个方面都有很大的重要性”的结论。（二）关于网易公司提交的经济分析报告网易公司于二审中提交了其聘请的专家辅助人全球经济咨询集团学术顾问龚炯撰写的《网易诉华多案经济分析报告》。该经济分析报告分析了中国游戏市场和游戏直播市场，认为游戏与直播之间的关系相当复杂，既存在互补效应，同时也存在替代效应，至于最后的净效应到底是正还是负，是个实证问题，必定在各个游戏中答案不一样，即使同一个游戏，在游戏进入市场后产品生命周期的各个发展阶段也是不一样的。该经济分析报告还指出了华多公司经济分析报告所附的调查问卷的问题设计、样本选择、统计分析等方面存在问题：1.问卷调查对象不具有代表性。华多公司在雇佣的调查机构现有会员库中进行抽样问卷调查，此会员库显然不等同于现有的和潜在的游戏玩家。2.选取的样本数量过小。根据不重复抽样条件下样本容量的计算公式，有效样本容量至少为2401人，SSI只调查了1596名受访者，其中有360人从未玩过游戏也从未看过直播，可见统计分析结论非常不可靠。3.调查问卷的问题与选项设计不严谨。问卷的问题设计对于被调查者来说具有很大的“默从回答”倾向，简单将部分选项归类于主播因素也是不合理的。4.网络问卷调查方式存在缺陷。对于网络调查的众多公认缺点，如样本选择、真实性、回答率低下以及目标人群不准确等问题，调查机构没有采取任何措施来纠正和避免。本院认为，本案系侵害著作权及不正当竞争纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审审理程序是否不当；2.网易公司是否有权提起本案诉讼并主张权利；3.涉案游戏连续动态画面是否构成作品及类电作品；4.被诉游戏直播行为是否属于我国著作权法规定的著作权利调整范围；5.被诉游戏直播行为是否属于对涉案游戏连续动态画面的合理使用；6.华多公司应否及如何承担民事责任。一、一审审理程序是否不当华多公司上诉主张，一审法院允许网易公司反复提交证据、没有依华多公司申请组织市场调查、未将网易公司申请证人出庭事项提前告知华多公司属于证据突袭、遗漏必要共同诉讼人，审理程序不当。本院认为，首先，一审法院基于案件审理需要，多次组织庭审对本案事实进行详细调查，双方当事人均先后提交大量证据，不存在允许网易公司反复提交新证据而限制剥夺华多公司诉讼权利的情况，华多公司上诉称其诉讼权利未得到充分保障与实际情况不符。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）及其司法解释的规定，凡知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证；经人民法院通知，证人应当出庭作证；未经人民法院通知，除双方当事人同意并且人民法院准许的外，证人不得出庭作证。民事诉讼法并未规定人民法院须在证人出庭作证之前告知所有诉讼参与人。本案中，网易公司申请证人出庭作证，一审法院准许证人出庭作证，符合法律规定。华多公司当庭对证人进行了询问，全程参与了证人出庭作证程序。举证是当事人的义务，不是法院的义务，民事诉讼是当事人之间的对抗，不是当事人与法院之间的对抗，华多公司称一审法院对其进行证据突袭缺乏理据。第三，根据民事诉讼法有关人民法院调查收集证据的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集；当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。华多公司要求一审法院组织市场调查收集证据，但该证据既非其因客观原因不能自行收集的证据，也非审理本案必须收集的证据，不符合人民法院调查收集证据的法律规定，一审法院不予调查收集并无不当。第四，必要共同诉讼是当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是共同的，人民法院应当作为一个案件合并审理的诉讼。没有证据证明博冠公司就本案纠纷另行向华多公司提起诉讼，或者博冠公司认为本案处理结果与其有利害关系而申请参加诉讼。本案也不存在遗漏必须参加诉讼当事人的情况。综上，华多公司关于一审法院审理程序不当的上诉主张理据不足，本院不予支持。二、网易公司是否有权提起本案诉讼并主张权利华多公司上诉主张，网易公司提交的《梦幻西游》软件著作权登记证书与另案生效判决中关于广州网易互动娱乐有限公司为《梦幻西游》著作权人的事实认定相互矛盾；博冠公司与唐人公司于2015年9月15日签署的《影视改编权使用许可合同》中，博冠公司仍系《梦幻西游2》的著作权人，与博冠公司此前将《梦幻西游2》著作权中的财产权独占许可给网易公司使用相互矛盾；由此可见，网易公司并非《梦幻西游》或《梦幻西游2》游戏软件著作权人，不能就本案提起诉讼并主张权利。对此本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的著作权登记证书可以作为权属证据，如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。本案中，网易公司为证明其为《梦幻西游》游戏软件著作权人，提交了计算机软件著作权登记和美术作品登记证书，可以证明网易公司对《梦幻西游》网络游戏软件及相关美术作品均享有著作权。其次，华多公司据（2015）粤知法著民终字第2号民事判决的事实查明内容认为《梦幻西游》著作权人为广州网易互动娱乐有限公司（现为博冠公司），与网易公司关于《梦幻西游》的权属登记证明相互矛盾。对此本院已经查明，（2015）粤知法著民终字第2号案系博冠公司在（2014）穗天法知刑初字第3号刑事判决生效后提起的民事赔偿诉讼，两案系基于曹永华针对《梦幻西游》等网络游戏实施的犯罪、侵权事实先后作出的刑事、民事判决，并未直接认定涉案《梦幻西游》网络游戏的著作权权属。该刑事判决依据之一是中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的中版鉴字[2013]第（025）号鉴定报告，但该鉴定报告据以得出鉴定结论所依据的鉴材，除了经公证的证明曹永华犯罪事实的移动硬盘之外，其他为《梦幻西游》网络游戏的客户端光盘和该游戏中的美术作品。其中美术作品著作权人均登记为“广州网易计算机系统有限公司”。经核对，鉴定报告所依据的美术作品鉴材，与本案中网易公司提交的143幅《梦幻西游》美术作品中相应作品完全相同。可见，前述刑事、民事判决涉及《梦幻西游》著作权属的证据指向的是“广州网易计算机系统有限公司”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。（2015）粤知法著民终字第2号民事判决关于广州网易互动娱乐有限公司系《梦幻西游》网络游戏著作权人的认定，不能得到该案证据的支持，该案中的中版鉴字[2013]第（025）号鉴定报告构成该认定的相反证据。该民事判决书实将“广州网易计算机系统有限公司”误写为“广州网易互动娱乐有限公司”，华多公司据此认为该生效民事判决关于《梦幻西游》著作权人的事实认定与网易公司在本案中的权利主张相互矛盾，该上诉理由不成立。第三，博冠公司与唐人公司签署的《影视改编权使用许可合同》载明博冠公司合法拥有（或已取得权利人合法授权）《梦幻西游》系列网络游戏的著作权及独家影视改编权，该合同与网易公司提交的《授权及补充声明函》中“该游戏改编权由博冠公司对外行使，网易公司同意博冠公司对外以自己名义将该游戏改编权授权给第三方主体”的内容相符。华多公司关于《影视改编权使用许可合同》与网易公司提交的《授权及确认函》相互矛盾的主张缺乏理据，本院不予支持。华多公司上诉还主张，《梦幻西游2》游戏软件著作权人为博冠公司，网易公司对《梦幻西游2》不享有著作权，其诉权是博冠公司事后追认，网易公司无权单独提起本案诉讼并主张权利。对此本院认为，著作权授权属于形成权范畴，是依据权利人单方意思表示即可产生授权后果的单方法律行为，无需与相对方达成合意，但权利人意思表示应当真实、合法。首先，博冠公司是《梦幻西游2》游戏软件著作权人。博冠公司于2015年1月14日通过《授权及确认函》声明，自《梦幻西游2》游戏软件完成之日起就将该著作权中的财产权独占许可给网易公司使用，网易公司有权以自己的名义进行维权。博冠公司出具《授权及确认函》并非单独授予网易公司诉权，并未违反法律规定。博冠公司该函明确授权始于《梦幻西游2》游戏软件完成之日，是对网易公司行使《梦幻西游2》网络游戏财产权实体权利的授权和确认。该授权与《梦幻西游2》实际营运情况一致。在《梦幻西游2》登录过程中，登录界面多处显示有网易公司的“网易”标识和名称；在《最终用户使用许可协议》中，网易公司作出了“依法享有《梦幻西游2》的一切合法权属（包括但不限于知识产权）”的知识产权声明。可见网易公司对《梦幻西游2》享有的权利在博冠公司确认前已经实际行使，自《梦幻西游2》游戏软件完成之日，网易公司即享有前述授权及确认函的相应权利，是博冠公司真实意思表示。博冠公司对网易公司关于《梦幻西游2》的授权真实、合法。其次，网易公司于2003年推出《梦幻西游》网络游戏，并进行了计算机软件著作权登记和相关美术作品登记。博冠公司2013年6月研发完成《梦幻西游2》后对《梦幻西游2》进行了计算机软件著作权登记。《梦幻西游2》的游戏内容基本覆盖了《梦幻西游》，两者在文字描述、人物形象、画面风格等游戏元素上整体相同、一脉相承，实质上是同一款网络游戏的迭代升级。博冠公司与网易公司是关联公司，博冠公司许可网易公司独占使用《梦幻西游2》著作权的财产权利，由网易公司负责上线运营符合关联公司经营实际，博冠公司对网易公司的相关授权符合常理。第三，博冠公司与唐人公司签订的《影视改编权使用许可合同》系博冠公司对涉案游戏影视改编权问题单独另行作出的约定，网易公司也通过与博冠公司共同出具《授权及补充声明函》的方式，同意博冠公司对外以自己名义将游戏改编权授权给第三方主体，网易公司和博冠公司对《梦幻西游2》改编权进行了处分，未违反法律规定。本案并未涉及改编权的争议，该《影视改编权使用许可合同》不能反驳网易公司对《梦幻西游2》享有的著作权利。本案证据足以证明网易公司独占享有《梦幻西游2》相关著作权利。综上，网易公司作为《梦幻西游》著作权人以及经由《梦幻西游2》著作权人博冠公司授权的独占被许可人，对涉案游戏及其游戏画面享有实体权利和诉讼权利，有权提起本案诉讼并主张权利。三、涉案游戏连续动态画面是否构成作品及类电作品华多公司上诉主张，涉案游戏连续动态画面不满足“独创性”和“可复制性”要件，不构成作品，不应获得著作权法保护；游戏主播在直播过程中投入巨大智力劳动，游戏直播画面构成具有独创性的新作品，游戏开发者对游戏直播画面并无创作意图，应当认定游戏主播而非游戏开发者是新作品的权利人。网易公司主张涉案游戏运行过程中呈现的连续动态画面构成类电作品，未经许可直播涉案游戏连续动态画面的行为侵犯其依法享有的著作权。双方争议的是涉案游戏连续动态画面及被诉游戏直播画面的定性及对本案著作权侵权判断的影响。在判断该问题之前，须对游戏连续动态画面和游戏直播画面进行区分。游戏连续动态画面是游戏运行时在终端屏幕上呈现的一系列有伴音或无伴音的游戏画面的集合或整体，与静态、单幅游戏画面相区别，下文亦称“游戏整体画面”。游戏直播画面是对游戏画面进行实时传播所形成的连续动态画面，既包括游戏运行过程中自身呈现的游戏整体画面，也包括在游戏整体画面基础上添加、融合的其他表达。游戏直播是以游戏整体画面为主的内容传播行为。具体到本案前述争议，本院分析如下：（一）涉案游戏连续动态画面（整体画面）是否可以作为作品获得著作权法保护涉案游戏是一款多人在线角色扮演类游戏，具有卡通的美术风格、欢快的音效配乐、复杂的故事情节和丰富的玩法系统。涉案游戏建构了一个虚拟的游戏世界，众多游戏用户通过互联网登录游戏运营商服务器，各自操控（扮演）游戏中的虚拟人物角色实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就等目的。在此过程中，游戏用户花费时间、金钱在游戏世界里享受沉浸式视听体验，并获得娱乐休闲或竞技对抗的心理满足。涉案游戏实质上是一款可运行的计算机软件程序，其运行结果即游戏程序自动或应游戏用户交互指令，临时调用游戏素材资源库中的各种文字片段、美术图片、音乐音效、技能动画等元素进行有机组合，并在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。审查权利人主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑其是否属于在文学、艺术和科学领域内的智力成果以及是否具有独创性、是否可复制。涉案游戏连续动态画面是否构成作品，取决于其是否具有独创性和可复制性。著作权法上的独创性是指表达的独创性，应根据具体案件进行判断，不存在适用于所有作品的统一标准。认定独创性，应当考虑其是否由作者独立创作完成及其对表达的安排是否体现了作者的选择、判断和个性。只要是作者独立创作完成且对表达的安排体现了作者的选择、判断和个性，应当认定具有独创性。涉案游戏连续动态画面显然属于文学、艺术领域的综合表达，其是否具有独创性应当从该表达是否独立完成、是否具有创作性的方面来考察。经查，涉案游戏在运行过程中呈现在终端设备上的画面表达融合了故事情节对话、人物角色形象、场景地图设计、技能法术动画、背景音乐音效等可供感知的对象，勾勒出以《西游记》取经故事为背景的“人、仙、魔”三界各门派争斗、合作、发展的虚拟武侠社会。涉案游戏是经游戏开发者精心研发、独立完成的智力劳动成果，游戏整体画面体现了游戏开发者对于游戏故事体系、具体玩法规则及整体艺术风格的综合考虑，其中出现的文字片段、美术形象、背景音乐等游戏素材本身可能具有独创性因而构成文字作品、美术作品、音乐作品等，而这些游戏素材的有机组合显然体现出游戏开发者富有个性的选择与安排，游戏整体画面与创作完成之时的同类型游戏相比存在明显差异，呈现卡通、浪漫的艺术风格，应当认定其具有著作权法意义上的独创性。著作权法意义上的可复制性即能以某种有形形式复制，系指作品是能够被客观感知的外在表达。一方面，从涉案游戏作为一款计算机软件的角度来看，其软件程序本身可以被复制（下载）多份并安装存储在不同终端设备中，具有可复制性。另一方面，从涉案游戏整体画面的角度来看，无论其本身还是组成画面的文字、声音、图像、动画等游戏素材，都是一种区别于思想的表达，显然可以被复制和传播。实际上，游戏软件运行时在终端屏幕所呈现的连续动态画面即是能够被客观感知的外在表达。否则，游戏画面将无法进行直播，本案纠纷亦无从谈起。因此，涉案游戏连续动态画面具有可复制性。综上，涉案游戏整体画面属于文学、艺术领域具有独创性并能以有形形式复制的智力成果，能够作为作品获得著作权法保护。（二）涉案游戏连续动态画面（整体画面）是否构成类电作品华多公司上诉主张，涉案游戏连续动态画面不满足“摄制在一定介质上”要求，是众多游戏玩家主动操作的结果，具有随机性或不确定性，不属于类电作品，不应获得著作权法保护。本院认为，网络游戏类型众多，游戏画面亦各有千秋，无法将所有游戏或某一类型游戏的连续动态画面笼统归入某一作品类型进行评价，应具体游戏具体分析。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”据此，认定某一作品是否构成类电作品，除了满足作品的一般条件外，还应满足前述要求。涉案游戏连续动态画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，且可以借助适当装置放映或者以其他方式传播，华多公司对此并无异议。华多公司该上诉理由着眼于涉案游戏连续动态画面是否满足类电作品“摄制在一定介质上”的要求，强调游戏玩家主动操作的贡献以及涉案游戏与一般类电作品的差异。对此，应当根据著作权法立法本意与产业技术发展情况，结合具体游戏制作过程、表现形式及游戏玩家操作贡献等特点综合分析判断。首先，从著作权法立法本意与产业技术发展情况来看，涉案游戏连续动态画面满足著作权法对类电作品“摄制在一定介质上”的要求。一方面，构成涉案游戏连续动态画面的各种文字、声音、图像、动画等素材由游戏开发者创作并储存在游戏资源库中，即这些游戏素材本身已固定在一定介质上。基于上述固定的游戏素材进行组合呈现的连续动态画面并非随机产生、凭空存在，而是以各种游戏素材的形式固定在计算机或其他设备中。另一方面，“摄制”是对作品创作通常手段的确认，不是对电影作品或类电作品的限制。从文义上理解，“摄制”是指通过摄像装置进行拍摄制作，对于大部分电影作品来说，“摄制”的创作方法也符合人们对电影的传统认知，与立法时电影作品或类电作品的创作技术和手段相符。随着产业技术发展，不少电影已经脱离摄像机拍摄技术而采用新型制作工艺，如一些科幻电影或动画电影，全部或绝大部分镜头均在计算机中绘制、编辑、合成，无需借助摄制装置完成。电影作品或类电作品的创作方法已随技术进步呈现多样发展。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第1款指出文学艺术作品包括“以类似摄制电影的方法表现的作品”，指出类电作品的保护着眼于创作的内容，而非制作工艺。我国是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，在对著作权法相关规定的理解发生争议时，应尽量作出与公约规定一致的理解，不宜对“摄制”作字面文义的狭义解释。著作权法保护作品的独创性表达，而非创作的技术和手段，如果将“摄制”简单理解为电影作品或类电作品的构成要件，实则以创作技术和手段来限定或排斥对作品的著作权保护，与著作权法鼓励创作的立法精神相悖。因此，只要某种可复制的独创性表达，以类似摄制电影的方法表现并满足“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的要件，可认定为类电作品。其次，从涉案游戏制作过程、表现形式来看，其整体以类似摄制电影的方法制作和表现。涉案游戏为角色扮演类游戏，游戏策划对游戏虚拟世界进行整体规划，包括玩法规则、故事情节、角色交互、数值平衡等宏观设计，类似于电影作品的编剧和导演；游戏美工对游戏中的场景地图、建筑构件、角色形象、装备服装、美术特效等素材进行设计，类似于电影剧组的美工组（灯光、服装、道具、化妆、特技）；游戏程序员负责将上述设计构想编写成可被计算机识别执行的代码，其过程类似于将游戏素材“拍摄”成可视画面。更为重要的是，从表现形式来看，涉案游戏呈现出集合了文字、声音、图像、动画等素材的连续动态画面，游戏故事情节随着玩家的具体操作而不断展开，给予玩家电影般的视听体验。涉案游戏整体画面符合类电作品“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的核心特征，其复杂制作过程和最终视听表达体现了较高的创作高度，亦符合类电作品的独创性标准。因此，从涉案游戏连续动态画面的制作过程和表现形式整体来看，其符合类电作品实质特征，可归入类电作品范畴。再次，从游戏玩家的操作贡献来看，其交互性操作不影响对涉案游戏连续动态画面整体构成类电作品的判断。涉案游戏与传统认知上的电影作品或类电作品相比，确实存在“交互性”差异。一般而言，电影作品或类电作品的视听画面播放过程为“单向输出”，观众对播放内容只能被动接受，然而绝大部分游戏画面不能脱离玩家操作而自动播放，实则是对众多玩家交互操作的即时反馈结果。但是，著作权法对于类电作品的定义着眼于“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”即“连续动态画面”，并未排斥交互性。一方面，涉案游戏是一款角色扮演类游戏，呈现出丰富的故事情节、鲜明的人物形象、精美的动画效果、动听的音乐音效，游戏整体画面视听效果较为突出，是其能够长期运营并获得游戏玩家肯定的核心特点之一。另一方面，囿于游戏类型和制作技术的限制，虽然涉案游戏的开发者预设了一定的操作空间和交互可能性，但是游戏玩家必须按照游戏既定玩法步骤进行有限的故事探索、角色养成、互动交流和回合制战斗，而游戏画面只是程序自动或应游戏玩家交互指令，临时调用游戏资源库中各种游戏素材进行组合呈现的结果。尽管在每次游戏过程中，游戏玩家的交互性操作可能导致游戏画面存在略微差异，但是这些差异并未超出游戏在画面表达层面上的预设范围，也没有改变涉案游戏整体画面“连续动态画面”的核心特征。至少从涉案游戏表达层面整体来看，将涉案游戏连续动态画面认定为类电作品并无不当。最后需要指出，将涉案游戏整体画面认定为类电作品，符合我国现行著作权法框架下游戏产品整体化保护的实际需求。著作权法对于作品类型的规定是例示性而非限定性的，对作品进行类型化区分的意义主要在于明确不同类型作品的权利内容范围、特殊权属规则、侵权认定方法等，为法律适用和实务操作提供指引。由于立法具有滞后性，随着科技的发展，法定作品类型必然无法囊括现实中出现的各种新类型作品。对于哪些可能成为著作权法潜在的规范对象，应当留给实践探索，给文学艺术创作留下发展空间。没有对作品的保护，就没有作品的权利，也就没有对创作的激励。从鼓励创作的角度考虑，任何文学、艺术和科学领域的新探索都是值得鼓励的，不必要求人们按照法定类型创作作品。如果一种新类型表达符合作品的一般构成要件，立法上亦未明确排除或作特别规定，仅仅因为难以将其严丝合缝归入著作权法规定的任一“有名”作品类型，就拒绝对其提供著作权法保护，无异于因噎废食。对此，应可适用与其特点最为接近的作品类型的相应规则进行判定。涉案游戏整体画面属于具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，其客观上存在的与一般类电作品的差异，不构成排斥对其进行著作权法保护的充分理由。随着游戏产业蓬勃发展，游戏行业的法律规则和产权边界也亟需明晰，适用类电作品的相应规则对涉案游戏整体画面进行保护，既符合著作权法立法目的，也能适应游戏产业迅速发展的知识产权保护需求，具有现实必要性。（三）关于被诉游戏直播画面的著作权性质及权利归属华多公司上诉还主张，即使涉案游戏整体画面构成作品，被诉游戏直播画面也构成新的作品，进行独创性创作的游戏主播（玩家）应成为主要权利人，对其创作成果应予保护。华多公司争议的实质是游戏直播画面的著作权性质及权利归属，该问题与涉案游戏整体画面的定性分析和本案侵权判断并无关系，但由于该上诉主张存在一定的认知误区，本院认为有必要予以澄清：其一，华多公司该上诉理由未能区分网易公司主张权利的对象是“游戏整体画面”而非“游戏直播画面”，也混淆了演绎作品著作权与原作品著作权之间的逻辑关系。游戏整体画面与游戏直播画面是不同的画面，游戏直播画面包含了游戏整体画面的内容。网易公司于本案中主张的是涉案游戏整体画面著作权，不是主张被诉游戏直播画面著作权。被诉游戏直播画面是否构成作品及其权利归属，并不影响对涉案游戏整体画面作品性质的判断。即使游戏主播为提高直播节目的观赏性，精心准备解说内容、钻研游戏策略、控制直播节奏、形成独特风格，在原来游戏整体画面基础上添加、融合了新的独创性表达，使得游戏直播画面与游戏整体画面具有明显差异，足以认定游戏直播画面具有新的独创性表达从而形成新的作品，也不意味着该行为不会侵犯他人著作权。根据著作权法相关规定，在已有作品基础上进行演绎创作须经原作品著作权人的许可，且行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。游戏直播画面是否构成新的作品与游戏直播行为是否侵犯他人著作权没有必然关联。若未经游戏著作权人许可使用游戏整体画面进行直播，即使直播行为产生了新的作品，也可能构成著作权侵权。其二，本案被诉游戏直播行为难以产生新的独创性表达或者构成新的作品。从前述公证的华多公司主播人员直播涉案游戏整体画面行为来看，被诉游戏直播画面以涉案游戏整体画面为主，以主播口头解说为辅。涉案游戏整体画面位于屏幕正中偏左并占据了大部分直播画面，剩下的小部分直播画面展示了文字留言对话框，部分直播画面角落还有小窗口显示主播实时个人图像。直播内容涉及游戏主线任务、副本对战及物品装备拍卖等，涉案游戏中的故事情节对话、人物角色形象、场景地图设计、技能法术动画、背景音乐音效等游戏内容随着主播的操作不断展现，主播的口头解说部分也仅涉及对游戏内容的简单介绍、评论或与观众聊天互动。由此可见，被诉游戏直播画面基本属于对涉案游戏连续动态画面的忠实记录。直播画面中出现的涉案游戏表达元素均为预先设计，游戏主播玩游戏时受限于涉案游戏的预设空间，每一步游戏操作所对应的游戏画面反馈结果均在游戏开发者海量测试的可能性之中。游戏主播作为玩家的贡献主要在于实现了某种游戏画面的预设可能性。尤其是在类似于本案的角色扮演类游戏中，无论是在主线任务、副本对战还是聊天交易等环节，游戏主播的绝大部分游戏操作均是基于实用性和效率性考虑而非出于著作权意义上的表达目的，展现的是游戏策略技巧和游戏熟练程度的高低，其玩游戏的过程并非著作权法意义上的创作，难以形成具有独创性的表达从而构成新的作品。四、被诉游戏直播行为是否属于我国著作权法规定的著作权利的调整范围华多公司上诉认为，一审法院没有进行侵权比对就直接认定构成侵权，违反法律规定；游戏直播不属于著作权法规定的任一项具体著作权利范围，不能适用“兜底权利”条款进行调整，游戏直播不属于侵犯著作权行为。对此本院认为，游戏直播是游戏主播将游戏运行时形成的游戏整体画面实时展现给他人观看的行为。本案中被诉侵权行为是对涉案游戏内容进行实时传播的直播行为，直播内容包括涉案游戏整体画面已为本案公证证据所证实，双方当事人对此并无异议。本案并未涉及在著作权侵权纠纷中常规的实质性相似判断问题，一审法院未针对游戏直播画面与游戏整体画面作实质性相似的比对，并无明显不当。关于未经许可的游戏直播行为是否侵害他人著作权的问题，存在较大争议，对此应当根据我国著作权法相关规定，在界定游戏直播行为性质的基础上进行判断。本院认为，直播即直接播送，是一种向公众直接提供内容的实时传播行为。在游戏整体画面构成作品的情况下，直播游戏整体画面的行为实际上就是公开传播作品的行为。著作权法第十条第一款规定了著作权人依法享有的权利内容，其中涉及“公开传播权”的权利包括展览权、放映权、表演权、广播权和信息网络传播权等。结合游戏直播行为特点来看：其一，游戏直播显然不是“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件”的行为，故其不属于展览权的调整控制范围。其二，游戏直播是通过网络向不在传播最初发生地的公众传播作品内容的行为，并非通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现作品，不属于我国著作权法规定的放映权的调整控制范围。其三，我国著作权法规定的表演权是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。其中，“表演”是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为，一般包括人对文字作品、戏剧作品、音乐作品和舞蹈作品所进行的公开“现场表演”，以及将上述表演使用机器设备予以公开播放的“机械表演”。一方面，为协调表演权与其他专有权利的关系，我国著作权法规定的表演权只控制面对现场受众的“现场表演”和“机械表演”，而不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播作品内容的行为，故游戏直播这种“网络远程实时传播”行为不在此列；另一方面，我国著作权法意义上的“表演”不适用于电影作品或类电作品，游戏连续动态画面构成类电作品，其呈现过程不是一种以声音、表情、动作公开再现作品的“表演”，游戏直播不是“公开播送作品的表演”。因此，游戏直播不属于表演权的调整控制范围。其四，我国著作权法规定的广播权调整控制“以无线方式公开广播或者传播作品”“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”三种行为。其中“无线方式公开广播”是指通过无线信号发射装置将构成作品的文字、声音或图像转化成电磁波传送到远端接收装置进行还原播放的行为，而游戏直播是一种通过信息网络传播作品的行为，显然不属于无线广播，且游戏直播并非先接收到无线广播的作品继而通过信息网络进行传播，而是直接向公众传播作品的行为，故也不属于广播权调整控制的另两种行为。其五，我国著作权法规定的信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。信息网络传播权控制以有线或者无线方式向公众提供作品的“交互式传播”行为，公众可按照需要在其个人选定的时间和地点获得作品。游戏直播虽是通过信息网络进行传播，但系一种按照直播主体预定的时间提供内容的“定时传播”，观众无法在个人选定的时间获得作品，不满足“交互式传播”要件，故游戏直播也不属于信息网络传播权的调整控制范围。综上，游戏直播不属于侵犯著作权人展览权、放映权、表演权、广播权和信息网络传播权的行为。对于游戏直播是否属于侵犯我国著作权法第十条第一款第十七项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”的行为，本院认为，首先，著作权法上的具体权利划分了著作权人与社会公众的利益界限，对作品传播进行控制的权利应属于著作权利范畴。游戏直播是一种在游戏主播指定的时间和地点（直播频道/房间）由主播单向提供作品内容的行为。相比该单向传播行为，个人能在自行选定的地点和时间获得作品的“交互式传播”显然更有利于作品的传播，因为受众可以不受作品传播源头的地点和时间限制来获得作品内容。赋予著作权人对交互式传播方式的控制权将更大程度上限制社会公众自由获得作品的机会，对著作权人和社会公众的利益影响更大。举重以明轻，既然著作权法规定了控制交互式传播的信息网络传播权属于著作权人享有，则没有充分理由将仅控制作品单向传播的权利排除在“应当由著作权人享有的其他权利”范围以外。其次，《世界知识产权组织版权条约》第八条规定“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”，该规定赋予著作权人向公众传播作品的一般权利，既包括控制交互式传播作品的行为，也包括控制采用其他任何技术或手段向公众传播作品的行为。我国作为缔约国，在理解适用著作权法相关规定时应与该公约保持一致。在我国没有特别声明保留且著作权法有相应“兜底”规定时，不应将著作权法第十条第一款第十七项的规定解释为排除了“向公众直播作品的权利”。最后，直播是随着网络和文化产业迅猛发展新兴的作品传播方式，在著作权法立法时大规模的网络直播尚未出现，不能苛求著作权法专门予以规范。著作权法第十条列明的著作权利中包含了赋予著作权人控制作品传播的专有权利，该条还通过兜底条款作出了制度安排，以便将法律不能穷尽的应当由著作权人享有的其他权利纳入其中。从法律体系和文义解释角度来看，“应当由著作权人享有的其他权利”自然包括著作权法规定的展览权、放映权、表演权、广播权、信息网络传播权以外的公开传播作品的权利。综上，游戏直播作为一种公开传播作品的行为，属于“应当由著作权人享有的其他权利”。华多公司该上诉理由不充分，本院不予支持。五、被诉游戏直播行为是否属于对涉案游戏连续动态画面（整体画面）的合理使用华多公司上诉主张，我国司法实践中认定合理使用并不限于著作权法规定的十二种情形，大部分游戏主播主要追求的是自我展现和社交性表达，游戏直播展示的作品元素有限，不会导致对游戏的直接替代，相反还极大促进游戏行业发展，应认定游戏直播属于合理使用。本院认为，著作权合理使用制度作为对著作权利的限制，划分了著作权人与社会公众的利益界限，确立了可以自由使用作品的合理空间，鼓励和促进权利人之外的主体对作品的有效利用和传播，最终实现著作权法“鼓励作品的创作和传播，促进文化、艺术和科学事业发展与繁荣”的立法目的。著作权法第二十二条规定了对著作权利限制的十二种情形，符合相应情形的使用作品的行为可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条的规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。上述规定与我国加入的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《世界知识产权组织版权条约》《与贸易有关的知识产权协议》允许成员国对著作权作出限制的规定保持一致，提出了“三步检验标准”，即对专有权利的限制应局限于特定情况，不应与作品的正常利用冲突，且不得不合理地损害权利人的合法利益。我国相关司法政策对此亦有指引，即在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。鉴于此，虽然本案中争议的游戏直播行为不属于我国现行著作权法第二十二条明文规定的任何一种权利限制情形，但本院认为仍有必要根据我国相关法律规定，遵循司法政策的指引，结合技术发展和产业格局现状，在本案裁判中对华多公司的上诉理由进行分析，进一步阐述判断被诉游戏直播行为是否构成合理使用的理由，作出符合著作权法价值取向的判断。首先需要指出，构成合理使用的行为应当限于确有必要的特殊情形。合理使用制度设计的法理基础是法律基于促进技术创新、经济发展和文化繁荣这一社会公共利益，对著作权这一私权作出的权利限制。著作权人应容忍合理使用行为对其作品传播权利的限制及由此带来的市场利益的损害，实现对社会和公共利益的担当。但是，某一行为构成合理使用并不意味着著作权人丧失了对作品的相应专有权利。为了避免对著作权人合法利益造成实质性损害，这种对权利的限制应基于特殊考虑，限于必要的特殊情形。换言之，应当基于严格保护知识产权的司法政策进行审慎判断，如非确有必要，不应认定某一对权利人利益有影响或损害的作品使用行为构成合理使用，即使认定某一具体行为构成合理使用，也不意味着所有该类行为均构成合理使用。在具体案件中要充分考虑被诉时的技术创新背景和社会发展水平，兼顾作品权利人、作品传播者和社会公众的利益，综合权衡各因素具体分析。关于被诉游戏直播行为是否属于特殊情形下的合理使用，可以综合权衡以下因素，进而判断该作品使用行为是否与作品的正常使用相冲突以及是否不合理地损害著作权人的合法利益：1.考察被诉游戏直播行为的性质和目的。游戏直播的目的具有复杂性，其传播作品过程中使用了游戏整体画面，不仅仅是再现了游戏整体画面作为类电作品的独创性表达，还有展示特定玩家（或主播自身）游戏技巧、评论游戏内容、抒发情感体验等目的。当前主流游戏一般从视听效果或游戏玩法等方面吸引玩家体验并付费进行盈利，而大部分游戏直播主要是依靠游戏特点和主播个性吸引观众并进行流量变现（打赏、广告等），两者盈利模式虽有不同，但不影响其商业性质。本案中，被诉游戏直播中开通了观众打赏功能，华多公司与游戏主播就观众打赏的金钱进行收益分成。游戏直播吸引观众流量后，直播平台及游戏主播可以通过投放广告及提供其他增值服务获利。被诉游戏直播行为对涉案作品的使用明显具有商业性质，并非华多公司所称的游戏主播为了追求自我展现与社交性表达目的。作为商事主体，华多公司组织主播人员直播涉案游戏，并与其分配所得利益，该行为实际上是一种通过经营游戏直播业务营利的营商行为。虽然并非所有商业性质的使用作品情形一律不构成合理使用，但相对而言，基于商业目的使用他人作品需要更加充分的理由支持其抗辩。2.考察被直播的游戏整体画面的性质。涉案游戏系网易公司及其关联公司耗费巨资研发的文化娱乐产品，被直播的游戏整体画面具有鲜明的商品属性。网易公司作为商事主体，基于商业经营目的创作了“梦幻西游”系列游戏，原始取得或经授权取得了涉案游戏著作财产权利。著作权人自身对作品的使用或者将作品著作权对外授权许可，是权利人回收其创作投资成本的主要方式。一般而言，作者创作时投入的成本越高，其通过控制作品使用方式获得更多利益的期望越合理，此时认定构成合理使用越要谨慎。著作权法对作品的保护强度也应与其创作高度相适应。使用行为越靠近作品独创性表达部分，合理使用抗辩空间越小。本案中，涉案游戏整体画面构成类电作品，其独创性主要体现在作者对于各种视听元素的取舍、选择、安排、设计，以及借助游戏整体画面呈现的故事情节的特定逻辑编排，作品独创性程度较高，应获得较强保护。被诉游戏直播行为直接使用了涉案游戏整体画面独创性表达部分，所形成的游戏直播画面中没有添加、融合新的独创性表达，实则将游戏整体画面忠实记录下来，认定该使用作品情形构成合理使用空间更小，应更谨慎。3.考察被直播部分的数量和质量（重要程度）。游戏直播的主要内容是游戏整体画面，游戏整体画面占据直播画面的主要篇幅，从画面细节来看，其对游戏内容是“完全呈现”，而且随着直播进程的推进深入，展现的游戏内容将越来越多。对于主要关注游戏主播的游戏技巧、解说风格甚至外表因素的观众来说，游戏画面本身可能不是其关注重点。但是对于主要为游戏本身特点所吸引并希望在游戏直播画面中获得游戏体验的观众来说，其对游戏主播的选择则是其次。被直播的游戏整体画面的存在并不以直播观众的关注度为转移，不管直播观众的关注度在何处，游戏整体画面在游戏直播中均起到了基础性作用，没有游戏画面，就没有对游戏画面的直播。从本案公证的游戏直播画面来看，游戏画面占据了游戏直播画面大约三分之二的比例，余下屏幕显示的仅为聊天框对话内容，呈现的涉案游戏整体画面涉及部分游戏剧情、任务、副本对战和物品装备拍卖等游戏实质内容。由此可见，从被使用作品内容的比例来看，被诉游戏直播行为难谓合理。4.考察被诉游戏直播行为对涉案游戏潜在市场或价值的影响。网络游戏市场主要是游戏开发者、运营商向游戏玩家提供产品及服务从而获得玩家付费所形成的市场。游戏直播市场是随着游戏本身市场成熟、网络传播技术发展、玩家（观众）为内容付费习惯形成而逐渐兴起的游戏衍生市场。游戏著作权人的专有权利能否延伸至游戏直播市场，取决于游戏直播市场是否属于权利人的潜在市场。对于潜在市场的判断，应根据社会经济文化的发展，考虑著作权人在当前或近期技术发展条件下以新的方式利用作品的合理期待。潜在市场的收益无需局限在现实或必然获得的收益，还包括当前或近期可能出现的新的作品利用方式产生的应当归属于著作权人的收益。若作品使用行为对著作权人潜在市场收益带来实质性损害，则未经著作权人许可使用其作品不具有合理性。华多公司认为网易公司已经从游戏运营中获取巨大收益，游戏直播所产生的利益并不是其正常预期中的可得利益，被诉游戏直播行为不会与涉案游戏的正常使用冲突，相反，被诉游戏直播行为对涉案游戏具有积极的促进作用，不会损害网易公司的合法利益。对此本院认为，著作权法重大价值之一在于保障权利人能够从对作品或相关客体的利用中获得经济利益，从而鼓励作品的创作与传播。当前或近期能够合理产生相当经济利益的作品使用新方式，一般应属著作权人专有权利的控制范围。在直播技术还没有充分发展的时期，著作权人可能由于某种原因（比如技术瓶颈或者权利保护成本）而暂时不行使某项专有权利，但这并不意味其放弃行使该项权利。本案中，网易公司通过《最终用户使用许可协议》等声明保留与游戏直播相关的权利，还建立了直播平台逐步扩展游戏直播市场，表明网易公司作为游戏著作权人将游戏直播市场视为潜在市场，有随着技术和市场发展进一步拓宽作品盈利方式的合理期待。一般而言，合理使用行为应该排除在著作权人的现有市场和潜在市场之外，或者局限在某些对于著作权人来说无法形成相当经济利益的市场领域。而游戏直播产生了大量经济利益，这对游戏著作权人来说并非可有可无的市场领域。未经许可的游戏直播无疑将挤占游戏著作权人在涉案游戏潜在市场的份额空间，影响其在潜在市场中获得经济利益。综上，被诉游戏直播基于商业营利目的，使用涉案游戏的独创性表达，使用部分的比例超出合理限度，对涉案游戏潜在市场产生不利影响，与游戏著作权人自己开展游戏直播或者发放游戏直播许可的作品正常使用方式相互竞争而产生冲突，使得权利人无法充分有效行使著作权利获得经济利益，实质上不合理地损害其合法利益，不能认定为合理使用行为。华多公司上诉认为，被诉游戏直播行为通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能或性质，因而构成“转换性使用”，也属于合理使用。对此本院认为，从游戏直播行为目的来看，其在游戏整体画面的基础上形成游戏直播画面，既传播了游戏画面，也展示了主播个性，确实具有一定的转换性。但是，华多公司所称的“转换性使用”并非我国法律对著作权利限制的情形，不宜直接适用所谓的“转换性使用”的单一标准来判断是否构成合理使用。尤其是，并非所有含有目的性转换因素的使用行为都足以被认定为合理使用。构成合理使用的“转换性使用”，应当达到使受众关注点由作品本身的文学、艺术价值，转移到对作品转换性使用所产生的新的价值和功能的程度。这种转换性使用行为增进社会知识财富的贡献应超过对著作权人利益的损害。转换性程度越高，距离著作权的原有独创性表达越远，对著作权人利益损害越小，则认定构成合理使用的可能性越大。具体到本案，涉案游戏是一款具有复杂故事情节的角色扮演类网络游戏，相对于侧重策略技巧的竞技类游戏或卡牌类游戏来说，其对受众的吸引力在相当程度上仍依赖于游戏整体画面的视听表达，玩家在游玩体验的同时也在欣赏着由各种视听元素有机组合的游戏整体画面美感及其呈现的特定故事情节。涉案游戏整体画面的艺术价值功能在游戏直播中并未发生质的转变，仍是通过玩家或观众的视听体验得以实现。游戏直播的价值和功能在相当程度上仍来源于游戏著作权人的创造性劳动。而且，被诉游戏直播行为具有明显的商业性、竞争性使用性质，即使其使用目的存在转换性，但显然不占主导地位，以此抗辩构成合理使用，既没有法律依据，也不公平、不合理。华多公司上诉还认为，游戏直播对网络游戏不具有替代作用，而具有积极促进作用，游戏主播在游戏直播的价值创造中占据较高比例，否定游戏直播的合理使用将不利于直播平台之间竞争，将增加交易成本，妨害相关产业发展。网易公司则认为，游戏直播不能脱离游戏存在，被诉游戏直播行为损害了其市场利益，其作为游戏著作权人有权禁止未经许可的游戏直播并获得赔偿。华多公司与网易公司为支持其主张，分别提交了经济分析报告。经查，华多公司经济分析报告的结论主要建立在问卷调查统计分析结果上，但相关调查问卷所针对的调查对象为SSI中国会员库成员，该会员库不等同于涉案游戏现有玩家、潜在玩家或直播观众，而且选取的调查样本仅为1596名受访者，其中玩过网络游戏的1128人，观看过游戏直播的987人，尤其是观看过“梦幻西游”直播的仅369人，与涉案游戏相关的调查样本过小，所得出的调查数据与庞大的“梦幻西游”玩家或直播观众数量不相称。该经济分析报告还存在相关结论与问题设置不具有必然逻辑关系、将部分选项简单归于主播因素等问题。如问题Q3“您在哪个直播平台观看过梦幻西游2直播”，调查对象选择在多个平台上观看过梦幻西游2直播，并不能当然得出“观众希望在直播平台上有更多选择”的结论。又如问题Q4“梦幻西游2直播吸引您的地方在于”的选项设置了“主播PK技巧”“主播讲解攻略”，但是游戏主播讲解的都是游戏的攻略或技巧，将其简单归于主播因素不具有合理性。因此，该经济分析报告的统计分析结论难以作为认定本案事实的依据。网易公司经济分析报告主要针对华多公司经济分析报告进行质疑，缺乏对被诉游戏直播行为与涉案游戏的实证分析。但华多公司和网易公司提交的经济分析报告揭示了一个共识，即游戏直播对于游戏本身呈现促进效应还是替代效应是一个实证问题，需要在具体游戏的不同生命周期中进行实证研究。本院认为，对于“梦幻西游”系列游戏来说，其已经上线运营多年，知名度较高，玩家群体较为稳定，被诉游戏直播行为对涉案游戏的推广效果有限。涉案游戏是一款以时长计费的角色扮演类网络游戏，游戏直播与游戏本身在视听体验上具有同质性，相关玩家观看直播在一定程度上会挤占玩游戏的时间，呈现出一定的替代效应。至于游戏直播平台上少数人气高、粉丝多的大主播（通常称为“头部主播”）实现了绝大部分的直播收益的现象，并不能得出游戏直播价值主要来源于主播的结论。游戏与游戏主播往往共生共荣，人气火爆、可玩性高的游戏拥有庞大玩家群体，容易培育出头部主播，而头部主播的粉丝效应也容易促成游戏火爆。游戏直播与游戏相互成就，往往难以准确区分促进效应和替代效应何者为主。而任何对作品的传播均具有推广作品的效果，如仅据此排除著作权人的权利，将架空著作权法关于著作权人享有相应作品传播权利的规定。综上，游戏直播对游戏有促进作用，游戏直播价值相当程度来源于游戏主播，均不足以成为否定游戏著作权人基于游戏连续动态画面传播而享有利益的正当理由。本院注意到，游戏直播是随着科技进步而新兴的产业，在互联网流量效应和粉丝经济效应的叠加下，产生了巨大的市场利益，利益分配争论随之而来。游戏直播市场是游戏市场的衍生领域，两者均有各自运行的市场规律，游戏本身对于游戏直播来说具有基础性的价值，游戏直播则在此基础上创造出新的价值，游戏直播与游戏本身均无法否认各自对游戏直播产业价值创造的贡献。但是，贡献不能取代许可。对游戏进行直播所产生的经济利益，是立足于游戏本身且在游戏画面传播过程中产生的利益，不属于纯粹基于技术进步而由技术本身带来的红利。网络传播技术进步带来的红利，被传播作品的著作权人应当享有相应份额。即使游戏直播平台、游戏主播对游戏直播产业发展作出了积极贡献，也不能否定游戏著作权人对其作品传播进行排他控制的权利。自由竞争的市场秩序应当建立在尊重他人知识产权前提之上，既要鼓励直播平台创新直播内容、培育直播特色、优化直播体验的差异化竞争形态，也要遏制无视他人著作权而随意享用他人作品的所谓“自由竞争”。至于授权交易成本的问题，更无法成为未经许可进行游戏直播的正当理由。为内容付费是互联网时代通行的商业规则，内容成本本应成为商业性游戏直播经营成本之一。商业授权谈判有其自身市场规律，理性经济人可以寻求各方均能接受的交易模式，正当合理获取各自应得的利益，以达到最佳的市场平衡。本案中没有充分证据证明被诉游戏直播行为带来的社会知识财富价值足以构成对涉案游戏著作权人权利限制的正当合理的理由，以至于游戏著作权人对此应予容忍。本院还注意到，虽然本案中不能否定游戏著作权人网易公司在涉案游戏直播市场中主张权利、分配利益的诉求，但考虑到科技、经济、文化发展与立法滞后性之间的矛盾，以及游戏直播平台、游戏主播对于新兴产业的价值贡献等因素，若将新兴产业的全部市场收益都归于游戏著作权人独自享有，亦可能导致利益失衡，对此本院将在侵权责任判定部分予以特别考虑。六、华多公司应否及如何承担民事责任（一）华多公司应承担何种侵权责任华多公司上诉认为，其作为游戏直播平台运营者，主要提供技术支持，并不直接提供内容，最多承担监管不力帮助侵权责任。对此本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络环境中的内容提供行为和技术服务提供行为是不同性质的行为，适用不同的法律规则。处理网络环境下侵害著作权纠纷，应当区分被诉行为是提供内容的行为，还是提供技术服务的行为，提供者之间是否存在分工合作、共同侵权等情况。未经许可单独或者以分工合作方式共同提供作品的行为，属于直接侵权行为。除被告能证明其根据技术或者商业模式的客观需求，仅提供技术服务外，各方存在合作合意，在内容合作、利益分享等方面紧密相联的，可以认为具有共同提供作品的主观意思联络，应认定为直接侵权行为。本案中，华多公司未经网易公司许可，在其经营的直播平台开设直播窗口和专区，提供直播工具，组织主播人员对《梦幻西游》和《梦幻西游2》的游戏内容进行直播，进行直播节目预告，对主播人员进行排行、点评、推荐，制定主播人员利益分成体系，并直接从直播中抽成获利。华多公司并非仅提供具有录屏功能的直播软件的技术提供者，而是利用其网络平台和网络服务侵害网易公司涉案游戏著作权的直接侵权人，依法应当承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。基于权利人对权利的自主处分，网易公司在本案中请求判令华多公司承担侵权责任的主张于法有据。华多公司该上诉理由不成立，本院不予支持。鉴于本院已认定华多公司被诉行为构成著作权侵权，网易公司相关权益依照著作权法足以获得保护，本院不再依据反不正当竞争法进行相应审查。网易公司上诉主张，华多公司的侵权行为性质恶劣，主观恶意明显，其通过官网公开发表《致梦幻西游玩家的一封公开信》，公然否认侵权，同时向广大用户传达对网易公司不利的言论，煽动用户与网易公司的对立，从而造成极为恶劣的社会影响，应当通过赔礼道歉或公开声明的方式予以消除。对此本院认为，根据著作权法第四十七条的规定，对于侵犯著作权的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。责任形式与损害方式应当一致，侵权责任的承担方式应根据具体损害方式的情况判定。消除影响、赔礼道歉适用于著作权人身权被侵害，导致作为自然人的著作权人精神利益受损，或者作为法人的著作权人的商誉受损的情形，不适用著作权财产权被侵害的情形。网易公司在本案中请求保护的是著作权财产权，并未涉及著作权人身权。网易公司在本案中没有提交证据证明《致梦幻西游玩家的一封公开信》给其造成商誉贬损或必须矫正的不良社会影响，被诉游戏直播行为未对网易公司在其经营的涉案游戏市场造成不可逆转的商誉损害。本案纠纷缘起于游戏直播兴起所引发的经营者之间的利益之争，权利边界、相关行业规则尚待明晰，在司法未终局裁判之前，互有争论在所难免。在此情况下，应以保护基本权利为重。网易公司上诉请求法院判令华多公司赔礼道歉、消除影响，理由不充分，本院不予支持。（二）一审判赔数额是否合理网易公司和华多公司对一审判赔的数额均提出上诉。综合双方当事人对于赔偿的上诉意见，本院分析如下：1.本案赔偿计算期间网易公司上诉主张，华多公司自2011年10月开始组织直播涉案游戏，网易公司没有超过法律规定的诉讼时效提起诉讼，理应享有侵权行为所有时段的胜诉权和赔偿权，其对华多公司于本案起诉后实施的侵权行为在本案中不再主张赔偿，本案赔偿计算期间应从2011年10月起算至本案起诉时止，一审法院以起诉之日向前推算二年作为赔偿计算期间无据。对此本院认为，持续侵权行为自侵权行为开始之日即对权利人造成损害，一般而言，计算赔偿应当以持续侵权行为开始之日为计算期间起点，以持续侵权行为停止之日为计算期间终点，侵权人承担的赔偿责任应与其持续侵权行为性质和程度相当。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”据此，著作权侵权的诉讼时效为二年，著作权人须在知道或者应当知道侵权行为之日起二年内起诉，否则将丧失胜诉权；若在侵权行为持续且权利仍在保护期的情况下，即使权利人超过二年起诉，其关于停止侵权的诉讼请求仍应获得法院支持，但是仅能获得起诉之日向前推算二年计算的赔偿。这是因为对于持续至起诉之日的侵权行为来说，起诉之日向前推算二年期间的该部分侵权行为实则尚未超过诉讼时效，权利人理应享有主张停止侵权和二年期间持续侵权行为对应赔偿的胜诉权，但对于此前的持续侵权行为，由于著作权人怠于行使权利导致起诉超过二年诉讼时效期间，则著作权人丧失相应胜诉权，其赔偿请求将不能得到法院的支持。需要注意的是，权利人仅能获得起诉之日倒推二年期间赔偿的前提条件是其已经超过诉讼时效期间起诉，若其在诉讼时效期间内提起诉讼，则不适用该规定。本案中，根据华多公司发布的《致梦幻西游玩家的一封公开信》及证人赵某庭审陈述，华多公司至迟于2011年10月已经开设梦幻西游直播频道，赵某（主播“冥想”）等人在相应频道内直播涉案游戏，被诉侵权行为开始发生并持续。即使网易公司从2011年10月即已知道或应当知道该侵权行为，网易公司于2013年8月致函华多公司要求其停止被诉游戏直播行为，诉讼时效发生中断。至2014年12月网易公司提起本案诉讼，未超过二年诉讼时效，不适用该司法解释“赔偿数额自起诉之日向前推算二年计算”的规定。一审法院以本案起诉之日倒推二年作为确定赔偿数额的计算期间有误，本院予以纠正。网易公司提出本案侵权赔偿起算点为2011年10月的上诉主张有理，本院予以支持。2.华多公司的侵权违法所得网易公司上诉认为，著作权法规定侵权应赔偿违法所得，应以华多公司经营梦幻西游直播业务的收入来确定赔偿数额，不应扣除无关成本费用，即使按照欢聚时代公司（YYINC.）年度财务报告的总体毛利率计算，华多公司在侵权期间的获利也远超1亿元。华多公司上诉认为，游戏直播业务刚刚兴起的前期需要大量成本投入，华多公司经营游戏直播业务持续亏损，没有获利，不应赔偿。对此本院认为，著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”确定赔偿数额，首先应当考察侵权行为给权利人造成的实际损失，其次考察侵权人违法所得。从字面解释，“所得”显然不是指侵权人的销售收入，“违法所得”应指违反著作权法规定而获得的“利润”，即扣除必要成本之后的合理利润。从知识产权法律体系解释，同为侵害知识产权的赔偿，“违法所得”与专利法中的侵权获利应作一致的理解。因此，网易公司将“违法所得”理解为华多公司经营梦幻西游直播业务的收入既没有依据，也不合理。知识产权侵权损害赔偿兼具事实查明和价值判断，应当在具体案件证据基础上，结合市场规律、行业特点、经验常识等方面科学合理地确定赔偿数额，体现知识产权的市场价值，彰显鼓励创新、遏制侵权的价值取向，引导侵权者寻求授权许可、回归市场公平竞争。在当前司法政策指引下，应当遵循“补偿为主、惩罚为辅”的判赔理念，赔偿数额的确定既要充分补偿权利人受损利益，又要让侵权者无利可图，还要区分不属于涉案知识产权价值贡献的部分，以免让权利人获得不当利益，有悖公平。本案确定赔偿数额较为理想的路径是，华多公司提供在侵权行为持续期间经营梦幻西游直播业务的收入和与该业务相关的直接、必要的经营成本（包括主播分成）等财务资料，经双方当事人确认或法院委托的第三方审计机构进行审计，得出华多公司侵权获利情况，在此基础上结合双方当事人对涉案知识产权在侵权获利中价值贡献占比的举证，剔除不属于涉案知识产权因素的价值贡献部分，最终确定本案赔偿数额。鉴于网易公司对其实际损失无法举证，本案证据也难以直接计算华多公司因组织开展涉案游戏直播业务所获的利益，综合相关证据，有必要根据华多公司在侵权行为持续期间相关游戏直播业务收入情况对其所获利益进行合理估算，在此基础上，结合互联网环境下新兴产业发展的特点及相关因素，综合确定本案赔偿数额。一审法院责令华多公司提供其在侵权期间的收入及盈利情况。华多公司提交了其自制的《主播人员分成收入清单》《YY游戏直播成本利润财务报表》以及广州德永会计师事务所有限公司出具的《华多公司专项审计报告》，用以证明华多公司在统计期间梦幻西游直播业务亏损约500余万元。经审查，上述证据存在不全面、不真实的情况。其一，《主播人员分成收入清单》是华多公司单方面根据后台数据制作，华多公司没有提交其他证据佐证其真实性。根据该清单,在2012年11月至2014年11月期间共计有321名主播人员直播涉案游戏，总共获得礼物分成收入为2685030.94元。但是，根据（2015）粤广萝岗第1828、第1829号公证书记载，证人赵某（主播“冥想”）在2012年11月至2014年10月期间在华多公司经营的直播平台上直播涉案游戏，其在YY90068频道累计获得的佣金收入至少为2160978.4+1584037.7=3745016.1元（不含未结算的金元宝和其他零星收入）。华多公司辩称该主播曾直播其他游戏，但华多公司作为直播平台经营者，理应掌握其平台该主播直播内容的相关证据，却未能提交任何证据予以证明，应承担举证不能的后果。而且，即使赵某的收入中包含了直播其他游戏的收入，考虑到上述收入均系其在梦幻西游直播专门频道YY90068中获取，作为梦幻西游直播的热门主播，按常理判断，赵某的直播收入绝大部分应来源于直播梦幻西游或与梦幻西游相关。尤其是，赵某仅为该期间梦幻西游“十大主播”之一，其一人收入就已远远超过上述清单中所有主播在同一期间内的收入总和，两者数额差距过大，非华多公司口头所称“该主播曾直播其他游戏”能够合理解释。本院有理由相信上述清单存在隐瞒部分头部主播分成收入的情况，以该清单为基础得出的审计结论不足信。其二，华多公司自称2013年、2014年两年游戏直播业务平均经营利润率为-86.21%，据此主张按照该利润率计算则梦幻西游直播业务经营亏损达514392261元。但是，梦幻西游是华多公司直播平台中最受欢迎的直播内容之一，梦幻西游直播收入理应占其游戏直播业务收入较高比例。华多公司游戏直播业务整体亏损，梦幻西游直播业务并不必然亏损。退一步而言，即使华多公司经营梦幻西游直播业务亏损，不代表其未在被诉侵权行为中获得商业利益，从而无需承担赔偿责任。游戏直播平台（网站）为游戏主播、直播观众、广告商等主体提供了聚集和交换价值的场所。增值服务是直播平台获得利润的主要部分，如观众购买虚拟道具并打赏给主播，直播平台与游戏主播会按照一定的比例进行分成。此外，在获取巨大直播观众流量后，广告、游戏联运和电子商务往往也可以成为直播平台的重要盈利渠道。在互联网经济时代，“烧钱赚流量”已经成为众多游戏直播平台快速扩张并占据市场的重要手段。市场份额即商业利益，是获得后续盈利和市场融资的重要资源。撇开市场规律和行业特点来看待游戏直播业务亏损，片面而不合理，以此为由抗辩无需赔偿也不应获得支持。由于依据上述证据无法计算华多公司经营梦幻西游直播业务所获得的利益，应综合本案其他证据估算华多公司自2011年10月至2014年12月的获利情况。网易公司从公开渠道获取并提交了华多公司的关联方欢聚时代公司（YYINC.）2012～2014年财务年度报告，主张可以根据上述报告相关数据来估算华多公司获利。上述报告是上市公司财务年度报告，证明力较强。没有其他证据证明欢聚时代公司的关联方中另有其他公司从事游戏直播业务，上述报告中记载的相关数据可作为估算华多公司经营游戏直播业务的收入及盈利情况的依据。根据上述报告，2012～2014年均没有直接统计游戏直播业务营收，2012年报告指出“其他互联网增值服务营收主要来自会员订阅费和频道内活动营业收入”，2013年报告指出“其他互联网增值服务项目营收主要包括会员订阅费和游戏直播”，2014年报告指出“游戏直播业务营收占公司净营收比例约4.2%”。对于上述报告中与本案有关的项目数据，本院整理如下（单位：万元）：            年份              净经营收入              毛利润              毛利润率              其他互联网      增值服务                  2012              82003              40390              49.2%              8365                  2013              182347              94147              51.6%              20521                  2014              367837              182922              49.7%              60982      其中，2014年财务年度报告的统计项目和数据较为全面，游戏直播业务营收约为367837×4.2%=15449万元，以此推算游戏直播业务营收在“其他互联网增值服务项目”营收占比约为15449÷60982=25%。2013年财务年度报告中没有对游戏直播业务营收在公司净经营收入占比作出说明，但是根据相近年份游戏直播业务在“其他互联网增值服务项目”营收占比大致相同的合理推断，2013年的游戏直播业务营收约为20521×25%=5130万元。网易公司于二审中提交广东正中珠江会计师事务所出具的《专项说明报告书》，该报告书对欢聚时代公司2014年度已公示的四份季度财务报告相关数据进行采集和披露，统计可得2013年、2014年游戏直播业务营收分别为4960万元、15330万元，与上述估算结果相近，佐证了上述估算的可靠性。同理，关于2012年的游戏直播业务营收，按照上述估算方法计算，约为8365×25%=2091万元。关于华多公司经营游戏直播业务的获利，一审法院按照该年度总体毛利润率来计算该年度游戏直播业务毛利润，虽然不可避免将游戏直播业务与其他业务的利润进行平均计算，但是在无法获取华多公司经营游戏直播业务直接、必要的真实成本数据的情况下，该方法亦为可取。据此，华多公司在2012～2014年经营游戏直播业务获得毛利润约为2091×49.2%+5130×51.6%+15449×49.7%=11354万元。上述金额包含了直播梦幻西游以外其他游戏所获得的利润。由于华多公司拒绝提交真实、全面的财务资料或直播数据，导致无法获取准确数据计算华多公司在不同游戏直播中的分别获利情况，一审法院结合有关因素酌情确定梦幻西游直播业务在华多公司所有游戏直播业务中利润占比为1/3。该酌定比例符合该时间段涉案游戏的知名度及直播热度，较为合理。但是，上述年度财务报告明确指出“营收成本”包括了“收入分成费用”，而“收入分成费用”包括“向频道所有者、在YY音乐频道中的表演者以及在YY平台中的各类频道活动中有权分享收益的人所支付的费用”，即主播人员分成部分已经作为营收成本之一在计算毛利润时予以扣除。上述估算的游戏直播业务毛利润实际上已经是直播平台与主播人员进行分成后的获利，一审法院在此基础上还结合华多公司与主播人员分成比例（扣除了45%的主播分成）来估算华多公司侵权获利，计算方法错误，存在重复扣除主播分成的情况，应予纠正。综上，华多公司在2012～2014年经营梦幻西游直播业务获利约为11354×1/3=3785万元。该估算数额不包含华多公司2011年10～12月的侵权获利。网易公司没有提交证据可供计算该时间段的侵权获利，考虑到当时游戏直播产业刚刚兴起的实际获利情况，本院综合估算华多公司自2011年10月至2014年12月经营梦幻西游直播业务获利合计约为4000万元。3.综合各相关因素确定本案赔偿数额知识产权侵权损害赔偿的精细化裁判有赖于各方相关证据的充分披露，但是在相关证据不足以精确计算实际损失或侵权获利，同时有证据表明权利人实际损失或侵权人侵权获利明显超过法定赔偿上限时，可依法行使自由裁量权，依托涉案知识产权的市场价值，结合市场规律、行业特点、经验常识等因素对计算赔偿所需的必要数据进行合理推断，在此基础上依法酌定赔偿数额。本案中，本院对华多公司在2012～2014年经营梦幻西游直播业务获利的估算结果并非精确计算所得，而是在现有证据基础上，根据公开财务报告披露的统计数据以及部分合理推断数据估算所得，目的在于最大限度确保酌定的赔偿数额与华多公司该时间段的真实获利相当。前述估算充分表明，华多公司侵权获利明显超过著作权法第四十九条规定的“法定赔偿”上限。以该估算结果为基础，本院综合考虑以下方面因素确定本案赔偿数额：（1）涉案游戏类型、知名度。涉案游戏是大型多人在线角色扮演类游戏，其运行呈现的游戏连续动态画面构成类电作品，独创性较高。涉案游戏自上线以来获得包括“2011年度最受欢迎的民族网游”“2012年中国年度最受欢迎网络游戏”等诸多荣誉，多次获评年度十大网络游戏，最高同时在线人数超过上百万人，知名度较高。尤其是，本案侵权行为实施时段正值涉案游戏处于较为火爆的阶段，直播涉案游戏对直播平台的流量导向作用明显。（2）侵权行为性质、情节。华多公司未经网易公司许可，组织大量主播人员直播涉案游戏并获利，侵害网易公司依法享有的著作权。华多公司持续多年实施侵权行为，尤其是在网易公司发函要求华多公司停止侵权的情况下，拒绝停止有关行为，侵权主观故意明显。华多公司经营的直播平台是国内最大的游戏直播平台之一，主播人员众多，涉案游戏直播最高在线人数达10万人，侵权规模较大。（3）与涉案游戏直播相关的授权许可市场情况。网易公司上诉认为，应依据《英雄联盟》和《球球大作战》赛事直播许可费用，评估《梦幻西游》游戏画面直播许可费用大约在1200万元/年至3亿元/年之间。对此本院认为，网易公司没有举证其曾针对涉案游戏或其他游戏的整体画面进行商业直播许可，而网易公司上述主张中的电竞赛事直播不同于本案涉及的直播模式，前者是包含后者在内的游戏著作权人、赛事组织方针对电竞赛事整体作为直播内容的对外授权许可，两者许可内容、方式、范围明显不同。本案不宜直接参照上述电竞赛事直播许可费用确定赔偿数额，其仅可为本院酌定赔偿数额提供一定程度参考。（4）涉案游戏因素对于游戏直播平台获利的贡献程度。游戏本身是游戏直播的基础，也是游戏直播获得盈利的必要因素，但游戏直播获利并非仅来源于游戏本身的价值贡献。人气火爆的游戏主播、运营稳定的直播平台，均是游戏直播获利的重要因素。网易公司主张其应获得被诉游戏直播行为的全部获利，该主张实质上未考虑直播平台在游戏直播产业新兴时期培育相关市场的价值贡献，也忽略了游戏主播自身能力等非游戏因素的价值贡献，如果予以全额支持，将使游戏著作权人获得超出其著作权价值的不当利益。本案中，属于游戏主播获利部分已经以利益分成的形式予以剔除，但现有证据无法清晰显示游戏因素在游戏直播平台获利中的贡献占比。基于平衡作品创作者、传播者、使用者各方利益的原则，尤其从促进游戏及其衍生产业发展的角度考虑，应合理认定涉案游戏因素对于被诉游戏直播平台获利的价值贡献。（5）权利人维权费用。网易公司为调查和制止侵权行为，在本案一审、二审过程中提交了大量证据，耗费较大人力、物力和时间成本，还聘请了专家辅助人出具报告及出庭，支出了相应维权费用，应予考虑。综上，一审法院在确定赔偿数额过程中对于赔偿计算期间认定错误，重复扣除游戏主播分成部分，没有考虑涉案游戏因素在被诉游戏直播平台获利中的贡献程度，存在不当，但一审法院对被诉游戏直播违法所得估算方法合理。在无法直接从华多公司提供的财务资料计算其经营涉案游戏直播业务获利的情况下，根据本案事实和证据估算华多公司自2011年10月至2014年12月获利约4000万元。在此基础上剔除涉案游戏之外的因素对直播获利的价值贡献部分，并综合考虑其他因素，本案可酌情判定华多公司赔偿网易公司经济损失及合理维权费用共计2000万元。一审法院最终确定的赔偿数额并无明显不当，对该判赔数额可予维持。网易公司上诉提出一审判赔数额过低，华多公司上诉提出一审判赔数额不合理，均缺乏充分理据，本院均不予支持。需要特别指出的是，本案侵权赔偿数额是在现有诉讼证据基础上全面考虑各项因素综合作出的侵权行为对权利人造成损害的法律评价。对于特定游戏的直播许可来说，是否授权许可以及如何许可和收费，应是游戏著作权人与游戏直播方在综合权衡利弊后所作出的市场选择。游戏直播应获得许可的商业模式，并不排除游戏著作权人的权利处分，不能因游戏著作权人基于促进特定游戏的宣传推广或其他商业因素实施了免费许可，就否定著作权人许可的权利。游戏著作权人、游戏直播方等主体应在尊重市场规律和彼此合法权益的前提下，充分协商确定游戏直播授权许可的合理方式，以求互利共赢，共同推动游戏及游戏直播产业健康有序发展。综上所述，网易公司、华多公司的上诉请求均不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实和适用法律虽存在瑕疵，赔偿计算过程有误，但裁判结果正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费583600元，由广州网易计算机系统有限公司负担441800元（已交纳）、广州华多网络科技有限公司负担141800元（已交纳）。广州网易计算机系统有限公司已向本院预交二审案件受理费541800元，其多交纳的100000元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 叶 丹二〇一九年十二月十日法官助理 陈中山书 记 员 陈 颖