广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16698号上诉人（原审原告）：蒲勤，女，1984年8月8日出生，满族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：朱建成，广东正善律师事务所律师。委托诉讼代理人：温妮，广东正善律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：舒贵娟（曾用名舒贵传），女，1983年10月7日出生，汉族，住湖南省城步苗族自治县。委托诉讼代理人：洪思玮，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少星，广东金桥百信律师事务所律师。原审第三人：黎志超，男，1981年8月30日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人蒲勤因与被上诉人舒贵娟及原审第三人黎志超占有物返还纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初8574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蒲勤上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持蒲勤的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由舒贵娟承担。事实和理由：（一）一审认定事实不清，蒲勤与黎啟强之间的转让合同以及与黎志超之间的补充协议应是合法有效的，不存在效力瑕疵。一审法院认为涉案转让合同及蒲勤与黎志超签订的补充协议在未征得经济社同意转让的情况下存在效力瑕疵，一审判决的该认定前提是涉案转让合同和补充协议的性质属租赁合同，租赁合同的转租才需要出租人同意。涉案转让合同和补充协议涉及四块土地，其中鹅厂土地是黎啟强向李素贞“承租”来的，但是一审没有审查李素贞是否具有村民身份以及其是如何取得土地使用权的，如果李素贞是鹅厂土地的承包经营人，则其有权“转租”给黎啟强，黎啟强也有权流转给蒲勤，无需土地所有权人同意。集体土地承包经营权人可以不是集体成员，涉案第二块土地水库果园是黎啟强向新庄水库“承包”经营而来，经营权15年，并非“租赁”得来，黎啟强也有权流转给蒲勤。黎啟强取得第三、第四块土地，虽然与经济合作社签署的是名为租赁合同的合同，但其性质不一定是租赁合同，例如黎啟强与大东村第二经济合作社签订的合同期限为三十年，符合承包经营的特性。可见，一审法院对涉案合同的法律性质认定不清楚，造成合同定性错误、适用法律错误。（二）一审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定，黎啟强作为涉案场地的承包经营人及流转权人有权自由转让涉案场地的土地经营权，无需征得土地所有权人备案即可，且备案并不是转让合同及补充协议的生效要件，转让合同及补充协议自成立时即可生效。一审认定涉案转让合同和补充协议在未征得经济合作社同意转让的情况下存在效力瑕疵，显然没有正确适用《中华人民共和国农村土地承包法》。（三）一审审理程序违法，一审一方面认为涉案转让合同和补充协议应征得经济合作社同意，另一方面又不依法追加其为案件当事人，属于遗漏必要诉讼参加人。一审认定涉案转让合同及补充协议存在效力瑕疵，与蒲勤的主张不一致，没有向当事人进行释明，允许蒲勤变更诉讼请求，属程序违法，严重损害了蒲勤的诉讼权利和实体权利。（四）一审法院确定案由错误，蒲勤依据合同约定和法律规定可以取得涉案土地的占用，但是由于舒贵娟强占且拒不搬迁，使得蒲勤的合同权利和土地经营权被侵害，蒲勤在一审中提出了停止侵权的主张，因此本案案由应当为侵权纠纷，一审将案由定为占有物返还纠纷，该案由的前提是要求蒲勤已先行实际占有涉案场地后再被舒贵娟抢夺占有，案由的错误使得一审审理思路发生偏差，以蒲勤与黎啟强、黎志超“双方合同尚未履行完毕”为由要求蒲勤“先行解决与合同相对方之间的合同纠纷”，没有给予蒲勤及时的保护。（五）蒲勤已向黎啟强、黎志超履行了部分合同义务，舒贵娟占有、经营、使用涉案场地属侵权。即使舒俊杰与黎啟强存在亲自关系，其也应该继续履行黎啟强与蒲勤之间的合同，向蒲勤交付场地。舒贵娟二审答辩称，1.一审判决对蒲勤尚不具备返还涉案土地权利的事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持，关于蒲勤提出适用《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、第三十五条的规定，是指土地在家庭承包，即承包方是本集体经济组织的农户的承包方式下才适用，黎啟强和蒲勤均不是集体经济组织的成员，应当依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条的规定，蒲勤在未经集体土地所有者同意的情况下，不享有涉案土地的土地承包经营权；2.必要共同诉讼是指当事人的诉讼标的是共同的，获得集体所有者同意是蒲勤获得涉案土地承包经营权的前提之一，是蒲勤应承担的举证责任，蒲勤在本案中的诉讼请求是要求舒贵娟停止侵权、返还土地，村经济社对该请求不存在权利义务的利害关系，因此村经济社不是本案必要的诉讼共同当事人，蒲勤无法取得村集体的同意，应当承担举证不能的不利后果。根据蒲勤的诉讼请求以及民事案件案由的规定，本案属于物权纠纷下的占有物返还纠纷，一审确立案由无误，并且一审法院就蒲勤的诉讼请求对其主张的权利基础进行了审查，以并无证据证明其权利基础为由，驳回了蒲勤的全部诉讼请求，法院所审查的事实和蒲勤主张所审查的法律关系是一致的，蒲勤认为其是通过合同方式获得土地承包经营权，所以法院对合同的有效性、合同履行情况进行了全面的审查，并认为蒲勤应当先行处理合同事宜争议后，再处理物权返还纠纷，合法合理。本案不适用蒲勤主张的《关于民事诉讼证据的若干规定》中第三十五条；3.根据已经生效的（2019）粤01民终12640号判决，已经认定舒贵娟的儿子舒俊杰与黎啟强具有亲子关系，有权继承黎啟强名下的遗产，根据法律规定，舒俊杰可以以继承人的身份，在承包期内继续使用涉案土地，舒俊杰尚未成年，因此舒贵娟作为其母亲，可以以有利于舒俊杰的利益为基础，继续使用涉案土地，蒲勤和黎志超私下签订补充协议，要求舒贵娟和舒俊杰搬离的行为已经严重损害了舒俊杰的合法权益。4.按照民事法律规定，权利人要处分财产或者相应的合同权利，应通过全部的权利人同意，黎志超无权处分黎啟强的遗产，补充协议是无效的。5.蒲勤是否取得涉案土地的承包经营权是待定状态，其在没有确立该合同权利的情况下，提起本案的诉讼，明显没有物权和合同的权利基础。综上，本案应该驳回蒲勤的全部上诉请求，维持原判。黎志超经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。蒲勤向一审法院起诉请求：1.舒贵娟立即停止侵权并在三日内返还位于广州市花都区新庄水库西干渠果园、柑园地块及附属物、新庄水库鹅厂厂房及附近地块、花都区花东镇大东二队陆岭山头东北角山边坡地以及新庄水库坝南侧山坡地的承包经营权及地上建筑物、附属物给蒲勤；2.本案诉讼费由舒贵娟承担。一审诉讼中，蒲勤增加一项诉讼请求：舒贵娟立即停止侵权并在三日内搬离上述案涉场地。一审法院认定事实：涉案土地及建筑物为坐落于广州市花都区花东镇阳升村第四经济社土名为新庄水库鹅厂、厂房及附近的土地，新庄水库西干渠果园、旧柑园，新庄水库坝南侧山坡地，花都区花东镇大东村第二经济合作社陆岭山头东北角山边坡地。2007年5月10日，黎啟强与李素贞签订转租让合同，约定李素贞将广州市花都区花东镇阳升村第四经济社土名为新庄水库鹅厂、厂房及附近的土地转租给黎啟强，转租期限为2007年5月至2019年即甲方与阳升村第四经济社在1999年1月1日所签注的合同到期为止。2007年6月22日，黎啟强与广州市花都区新庄水库工程管理处签订果树承包合同，约定广州市花都区新庄水库工程管理处将新庄水库西干渠果园的荔枝、龙眼树、以及原胡文东承包的旧柑园一并发包给黎啟强，承包时间为2007年9月30日至2022年9月30日。2008年5月10日，黎啟强与广州市花都区花东镇大东村第二经济合作社签订山地租赁合同，约定广州市花都区花东镇大东村第二经济合作社将位于陆岭山头东北角山边坡地面积约0.8亩出租给黎啟强经营游乐场，承租期30年，即从2008年5月10日至2039年12月31日止。后黎啟强又与广州市花都区花东镇阳升村四队签订山地租赁合同，约定广州市花都区花东镇阳升村四队将新庄水库坝南侧山坡地（原鹅厂空置地，面积约为11亩）出租给黎啟强作经营游乐场之用，承租期限为20年，自2020年1月1日至2039年12月31日止。上述合同签订后，黎啟强依约付清了合同款项。2013年3月30日，黎啟强（出让方、甲方）与蒲勤（受让方、甲方）签订《花都新庄水库山庄项目转让合同》，约定：第二条，甲方自愿向乙方出让花都新庄水库山庄项目的土地租赁合同协议上拥有的权利（见附件原租赁合同共4份）及其地上建筑物及全部附着物（二号楼3楼或等同面积房屋自签订本合同起使用10年除外）。第四条，项目地块总面积以甲方所签土地租赁合同协议上的面积为准。第五条，本合同项下的项目经营权出让年限为以甲方所签订的土地租赁合同协议上的余下经营年限为准，自本合同签订之日生效。第七条，本合同项下出让费用为680万元。第八条，分期付款方式支付，共分96期，每月为1期，前12期每期支付20万元，其中第三期付款40万元，第13期起每期支付5万元。签订合同10个工作日内支付前两期款项40万元，第三个月起每月28号向黎啟强工商银行的账号划付分期款。乙方逾期支付出让费的按当期5‰/每天向甲方支付滞纳金，逾期半年以上的甲方有权收回花都新庄水库山庄，已收的出让费不予退还。第十条，甲方通过合法手续租赁取得新庄水库约20亩土地，使用权至2039年（如附图：大东村第二经济合作社阳星村第四经济合作社盖章确认蓝图为准）。甲乙双方同意自甲方收到前两期款项之日与乙方到相关部门办理加名及更名手续，即花都新庄水库山庄项目的土地租赁合同及协议的承租人及承包人变更、加名为：黎志超、蒲勤。第十一条，所有有效权利的证明文件必需办理变更及加名登记手续，甲方必须在30日内配合乙方到相关部门完善加名登记手续。第十二条，双方同意乙方可提前支付本合同所约定的出让费，在乙方提前支付了全额出让费后30个工作日内，甲方必须配合乙方到相关部门将花都新庄水库山庄项目的土地租赁合同及协议上其中的承租方或承包黎志超变更为乙方或乙方指定人。双方还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，蒲勤于2013年4月17日、2013年6月8日、2013年7月24日、2013年10月12日分4期，每期向黎啟强支付了20万元，2013年11月13日、2013年12月25日分2期，每期向黎啟强支付10万元，2014年4月1日、2014年7月17日、2014年9月30日分3期，每期向黎啟强支付了20万元，2014年11月5日支付了5万元，2015年1月6日支付了15万元，2015年2月15日、2015年4月16日分2期，每期向黎啟强支付了20万元，共计220万元。黎啟强与梁惠贤原为夫妻关系，于2009年9月30日办理离婚登记手续，黎志超系二人之子。黎啟强于2016年4月4日因病去世。2016年8月31日，黎志超出具授权委托书：本人黎志超全权委托梁惠贤代为办理位于广州市花都区花东镇新庄水库旁的山庄的一切事情，包括签租约及代收租金等。2016年9月12日，梁惠贤作为黎志超的代理人（甲方代理人）与蒲勤（乙方）签订《花都新庄水库山庄项目转让合同》之补充协议，根据原甲方黎啟强生前与乙方蒲勤签订的《花都新庄水库山庄项目转让合同》及相关约定，黎啟强已将其承租的位于花都区花东镇阳升村四队、花都区花东镇大东二队、新庄水库等出租地块及附属物全部转租给蒲勤女士。现甲、乙双方就正式移交上述租赁事项经过友好协商，达成如下协议：一、履行上述租赁权转交给乙方蒲勤是原甲方黎啟强生前的决定，乙方蒲勤已按约定支付了约定的款项给原甲方黎啟强。二、尚余部分款项，甲方及甲方代理人同意，在移交上述租赁土地及附属设施之前（签本协议时），乙方先向甲方代理人支付30万元；在乙方与花都区花东镇阳升村四队、花都区花东镇大东二队及新庄水库管理处办妥新的租赁协议后三天内（公休日顺延），再向甲方代理人支付20万元，两次付款共计50万元。甲方代理人代表甲方收齐上述款项后，上述租赁权利、责任、义务即全部属于乙方，甲方及甲方代理人保证不再主张上述租赁权利及其他任何权益。补充协议签订后，蒲勤于2016年9月14日向梁惠贤支付了30万元。一审诉讼中，蒲勤称其与黎啟强签订的涉案合同并未约定场地交付时间，仅是口头协商付完合同款项再交付场地。补充协议对此补充约定黎志超在蒲勤支付了30万元转让款后交付场地，但是涉案场地因一直由舒贵娟占有使用，黎志超遂未交付场地给蒲勤使用。对此，舒贵娟称其自2010年开始与黎啟强同居生活并经营新庄水库山庄即涉案场地，黎啟强去世后涉案场地仍由其经营使用至今，其与黎啟强生育一子舒俊杰，蒲勤与梁惠贤恶意串通签订的补充协议损害了舒俊杰的权益，因属无效协议。一审诉讼中，蒲勤提交了一张总平面图，该平面图系其与黎啟强签订《花都新庄水库山庄项目转让合同》时的附件，平面图上加盖了村委及经济社的公章，拟证明黎啟强向其转让涉案地块时得到了发包单位的同意。舒贵娟对上述证据的真实性确认，但认为该平面图并不能证明黎啟强转让涉案土地经过了发包方的同意。一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定，合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”蒲勤依据其与黎啟强签订的《花都新庄水库山庄项目转让合同》以及与黎志超签订的补充协议向舒贵娟主张物权保护，虽然现无证据证明舒贵娟占有使用涉案场地合法有据，但是蒲勤与黎啟强之间的转让合同以及与黎志超之间的补充协议的效力在无证据证明经济社同意转让的情况下存在效力瑕疵，并且涉案合同双方尚未履行完毕，因此蒲勤应先行解决与合同相对方之间的合同纠纷后，再行处理物权返还一节。故，蒲勤在本案中的诉请依据不足，一审法院不予支持。黎志超经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，于2019年4月4日作出如下判决：驳回蒲勤的全部诉讼请求。案件受理费100元，由蒲勤负担。二审期间，舒贵娟向本院提交：1.（2018）粤0104民初36294号民事判决书；2.（2019）粤01民终12640号民事判决书，拟证明生效判决推定舒俊杰和黎啟强存在亲子关系，舒俊杰有权继承黎啟强名下的遗产，黎志超无权单方处分黎啟强承包的土地经营权，舒俊杰为未成年人，舒贵娟系舒俊杰的法定代理人，有权代表舒俊杰继续使用案涉土地。蒲勤质证认为：对真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。首先，涉案土地的转让事实并非黎志超的意愿表示，而是被继承人黎啟强的真实意思表示，与舒俊杰是否为黎啟强的法定继承人无任何法律关系，即便确认舒俊杰是黎啟强的继承人的事实，也与本案没有任何关联，因为涉案土地的转让是黎啟强的真实意思表示。至于黎志超和蒲勤签订的补充协议，是黎啟强把涉案土地转让给蒲勤的合同延续，也是黎啟强的真实意思表示的延续，至于黎啟强收到款项后，以及黎啟强去世后剩余款项如何处理是其家人的关系，与蒲勤无关，也与本案无关，因此舒贵娟提交的两份证据与本案无关。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，舒贵娟、舒俊杰因继承黎啟强遗产问题与黎志超产生纠纷并诉至广州市越秀区人民法院，该院于2019年4月25日作出（2018）粤0104民初36294号民事判决书，认定舒俊杰与黎啟强构成亲子关系，舒俊杰与黎志超作为黎啟强的法定继承人有权继承黎啟强的遗产，对于本案所涉土地的用地使用权，该判决以本案正在审理中为由，未予调处。该案判决后，舒俊杰、舒贵娟不服并上诉至本院，本院于2019年10月18日作出（2019）粤01民终12640号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决已发生法律效力。二审期间，蒲勤称黎啟强已向其交付涉案土地及相关设施设备，其派员进驻了场地，黎啟强去世后，舒贵娟不愿意迁出还驱赶了蒲勤的进驻人员。蒲勤对其该主张未能提供相应的证据。蒲勤称其支付转让款至2015年4月16日，之后未依约支付剩余转让款的原因是舒贵娟从2015年5月开始将其进驻人员驱赶。关于为何未按照《花都新庄水库山庄项目转让合同》办理变更和加名手续的问题，蒲勤表示不清楚。关于为何未按补充协议约定办妥新的租赁协议的问题，蒲勤亦表示不清楚。蒲勤确认其对涉案土地的承包经营权或者租赁权并无在相关集体经济组织办理变更登记手续。舒贵娟认为涉案土地一直由黎啟强与其共同使用，不存在任何的场地交接，蒲勤也没有派驻人员进场，舒贵娟是在黎啟强去世后，与黎啟强前妻梁惠贤因为涉案土地的使用问题产生争执而报警。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。蒲勤系以舒贵娟、舒俊杰侵害其承包经营权提起本案诉讼，本案为侵权之诉。本案中，蒲勤主张其对位于广州市花都区新庄水库西干渠果园、柑园地块及附属物、新庄水库鹅厂厂房及附近地块、花都区花东镇大东二队陆岭山头东北角山边坡地及新庄水库坝南侧山坡地享有承包经营权，蒲勤所依据的系其与黎啟强所签订的《花都新庄水库山庄项目转让合同》以及与黎志超签订的补充协议。从《花都新庄水库山庄项目转让合同》以及补充协议的履行情况来看，蒲勤尚未付清全部转让款，蒲勤无证据证明黎啟强、黎志超实际向其交付了合同项下土地、地上建筑物及附着物等，黎啟强、黎志超亦未配合蒲勤到涉案土地所在集体经济组织及相关部门办理变更承租人或承包人的手续，蒲勤并未实际取得涉案土地、地上建筑物及附着物的使用权，其能否取得涉案土地、地上附着物以及设施设备的使用权取决于前述《花都新庄水库山庄项目转让合同》以及补充协议能否继续履行。现上述《花都新庄水库山庄项目转让合同》以及补充协议能否继续履行尚未确定，在此之前，蒲勤主张舒贵娟、舒俊杰占用涉案土地、地上建筑物及附着物构成侵权，依据不足，本院不予支持。蒲勤要求舒贵娟、舒俊杰返还涉案土地的承包经营权以及地上建筑物、附着物的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，蒲勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由蒲勤负担。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇一九年十二月六日书记员  贾妍胡秀红