辽宁省法库县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0124民初2661号 原告：沈阳市法库建筑安装总公司，住所地法库县法库镇吉祥街。 法定代表人：于长明，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：程洪友，男，1950年3月29日出生，汉族，系该公司法律顾问，住辽宁省法库县。 被告：王洪伟，男，1965年7月9日出生，汉族，无业，住辽宁省抚顺市抚顺县。 被告：刘希刚，男，1959年3月4日出生，汉族，无业，住沈阳市东陵区。 委托诉讼代理人：刘健，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 原告沈阳市法库建筑安装总公司与被告王洪伟、刘希刚追偿权纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈阳市法库建筑安装总公司委托诉讼代理人程洪友，被告刘希刚委托诉讼代理人刘健到庭参加诉讼，被告王洪伟经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈阳市法库建筑安装总公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告承担违约责任，赔偿损失934865.59元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年4月20日，我公司(甲方)与被告王洪伟（乙方）、被告刘希刚（担保方）签订《工程承包合同议定书》，约定将甲方承包的中贸国际花园三期工程由乙方自行组织施工，独立核算，自负盈亏，甲方不参与任何施工活动，只负责提供乙方施工中所需要的手续，同时约定“乙方不得以甲方名义与第三方发生债权债务等经济行为，如有发生，属乙方个人行为，与甲方无关。”乙方如有损害甲方利益行为，有担保方共同承担责任。 被告王洪伟施工期间违背约定。私刻“法库县建筑安装公司中贸国际花园B标段项目部”印章，租用沈阳市瑞鑫源建筑器材租赁站的建筑器材，产生纠纷。经沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初3853号民事判决书，判决我公司给付瑞鑫源建筑器材租赁站租货费212152.99元，赔偿丢失器材649811元，违约金42430.60元，案件受理费13049元、保全费5000元，公告费790元、执行费11632元，合计934865.59元。综上所述，被告王洪伟违反合同约定，私刻所谓项目部印章造成严重后果，给我公司造成损害，应承担违约责任，被告刘希刚作为担保人，应承担担保责任，为此要求由被告共同赔偿沈阳市皇姑区法院判令的各项损失934865.59元，诉讼费用由被告承担，请法院依法予以裁决。 刘希刚辩称，沈阳市法库建筑安装总公司与王洪伟签订的工程承包合同议定书无效，约定的保证内容无效，答辩人没有过错，不应承担责任，请求法院驳回原告对刘希刚的诉讼请求。 沈阳市法库建筑安装总公司（甲方）与王洪伟（乙方）签订的《签订工程承包合同议定书》，将承包的部分工程分包给王洪伟施工，而王洪伟没有施工资质，故该议定书因违反法律强制性规定而无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。答辩人作为担保方，对于沈阳市法库建筑安装总公司和王洪伟签订的《签订工程承包合同议定书》没有过错，故答辩人不应该承担责任。另，执行费11632元是因沈阳市法库建筑安装总公司不及时履行（2018）辽0105民初3853号民事判决书确定的给付义务产生，而非王洪伟因违约对其所负债务，与王洪伟及他人无关。 王洪伟未到庭，亦未在答辩期间提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告沈阳市法库建筑安装总公司(甲方)于2016年4月20日与被告王洪伟（乙方）、被告刘希刚（担保方）签订《签订工程承包合同议定书》，约定将甲方承包的法库中贸国际花园三期B标段2#、3#、5#、6#、9#、12#、15#、18#、19#、20#、21#、22#楼工程由乙方自行组织施工，独立核算，自负盈亏。甲方不参与任何施工活动，只负责提供乙方施工中所需施工手续。其中，第七条约定：“乙方不得以甲方名义与第三方发生债权债务等经济行为，如有发生，属乙方个人行为，与甲方无关。”，同时，第九条约定：“乙方如有损害甲方利益行为，有担保方共同承担责任”。 另查明，案外人沈阳市瑞鑫源建筑器材租赁站（甲方）于2016年6月5日与法库县建筑安装总公司中贸国际花园B标段项目部（乙方）、担保人王洪伟签订《租赁合同》。沈阳市皇姑区人民法院于2018年12月11日作出（2018）辽0105民初3853号民事判决书，判决沈阳市法库建筑安装总公司向沈阳市瑞鑫源建筑器材租赁站承担给付义务，王洪伟承担连带给付责任。沈阳市法库建筑安装总公司于2019年6月27日履行前述判决书确定的给付义务，执行款为923233.5元，执行费为11632元，以上总计934865.5元。 本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告王洪伟未到庭参加诉讼，且未在答辩期间提交书面答辩意见，应视为被告王洪伟放弃对原告提交的证据进行质证及对原告陈述的事实进行抗辩的权利，由此产生的法律后果应由被告王洪伟自行承担。 本院认为，合同是确立双方当事人权利义务关系的协议，依法成立的合同自成立时生效。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第一条之规定，本案中，原告沈阳市法库建筑安装总公司(甲方)于2016年4月20日与被告王洪伟（乙方）、被告刘希刚（担保方）签订《签订工程承包合同议定书》，因被告王洪伟未取得建筑施工企业资质，故前述议定书中关于工程承包的内容违反法律、行政法规的强制性规定，此部分条款应当依法认定为无效条款。但前述议定书中第七条即“乙方不得以甲方名义与第三方发生债权债务等经济行为，如有发生，属乙方个人行为，与甲方无关。”，并不涉及工程承包的内容，尽管合同无效，但前述议定书的第七条属三方当事人真实意思表示，对三方当事人应具有法律约束力。现被告王洪伟违反第七条之规定，以沈阳市法库建筑安装总公司的名义与案外人沈阳市瑞鑫源建筑器材租赁站发生债权债务关系，已构成违约，应承担违约责任。由于原告已于2019年6月27日履行（2018）辽0105民初3853号民事判决书确定的给付义务，即执行款为923233.5元，执行费为11632元，以上总计934865.5元。故本院认为，被告王洪伟应赔偿原告934865.5元。 关于被告刘希刚是否承担担保责任的问题。因前述议定书中第九条即“乙方如有损害甲方利益行为，有担保方共同承担责任。”是对第七条内容所作出的担保意思表示。本案原告与被告王洪伟并不认识，被告王洪伟是被告刘希刚所采用的人员，因此，原告与被告王洪伟在签订《签订工程承包合同议定书》时，由被告刘希刚作为担保人对被告王洪伟在施工中给原告造成损失共同承担责任。由于被告刘希刚的担保致使被告王洪伟挂靠在原告处，并且给原告造成很大经济损失，故被告刘希刚作为担保人存在主观过错，根据《中华人民共和国担保法》第五条及第八条之规定，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故本院认为，原告请求被告刘希刚承担保证责任的诉讼请求，事由充分，应予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第十九条、第二十一条，第八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告王洪伟于本判决发生法律效力后30日内赔偿原告沈阳市法库建筑安装总公司934865.5元； 二、被告刘希刚对被告王洪伟不能清偿损失额934865.5元范围内承担三分之一的连带给付责任； 三、驳回原告沈阳市法库建筑安装总公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13149元，由被告王洪伟、刘希刚共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  王树新 人民陪审员  陈海伟 人民陪审员  高 侠 二〇一九年十二月十二日 法官助理贾丹凤 书记员李博 本判决所适用的相关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同自成立时生效。 第六十条当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任  第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。