山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3663号上诉人（原审被告）：韩荣琪，男，1967年9月18日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：宫士峰，山东全和律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗可，山东全和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市海象纸业有限公司，住所地枣庄市薛城区邹坞镇西邹坞村。法定代表人：许玉国，董事长。委托诉讼代理人：李忠祥，山东祥鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宪元，男，1972年1月14日出生，汉族，住枣庄市薛城区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：邵莉，女，1975年2月14日出生，汉族，户籍地枣庄市市中区，住枣庄市市中区。上诉人韩荣琪因与被上诉人邵莉、枣庄市海象纸业有限公司（以下简称海象公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩荣琪上诉请求：1.依法撤销枣庄市薛城区人民法院作出的（2019）鲁0403民初534号民事判决，将该案在查清事实的基础上依法改判；2.本案的一、二审诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定“邵莉受雇于韩荣琪在被告枣庄市海象纸业的塑料颗粒生产车间从事塑料颗粒制造工伤，邵莉与韩荣琪之间形成劳务关系”，属认定事实错误。1、韩荣琪系海象公司的员工。韩荣琪与海象公司签订合同名义上为《承包协议》，实为劳动合同，合同约定内容显示韩荣琪等乙方员工与海象公司存在合法的劳动关系。2、受害人邵莉是海象公司的员工，海象公司对于受害人邵莉的安全具有管理职责。3、应当由海象公司承担赔偿责任，韩荣琪对于邵莉的受伤没有过错，不应当承担责任。二、一审程序违法。邵莉与用人单位海象公司的纠纷应当属于劳动合同纠纷，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁。本案没有经过劳动仲裁程序，所以程序违法。三、由于一审认定事实错误，导致适用法律错误。另外，承包合同可以证明承包人为韩荣琪和于崇伟，根据合同相对性原则应当追加于崇伟参与诉讼。一审没有通知于崇伟参加诉讼，程序违法。综上，一审法院认定事实错误，违反程序公正，适用法律错误，导致最终的判决结果错误。被上诉人海象公司辩称，一、上诉人与海象公司是承包合同关系并非劳动合同关系，海象公司将劳务承包给上诉人，按每吨220元结算劳务费。上诉人的用工数量与海象公司无关。之所以承包合同有细节方面的约定是因海象公司与上诉人在同一地点生产经营，为了便于公司及人员管理才作约定。二、承包协议由韩荣琪和于崇伟共同与海象公司签订，但于崇伟并未实际参与承包合同的履行。有上诉人与海象公司2017年3月28日签订的补充协议予以证明，不存在遗漏主体的情况。三、一审程序合法，本案不属于工伤。一审判决海象公司承担责任，海象公司对此不认可，但是考虑伤者伤情未提出上诉。邵莉辩称，我在厂子里工作，具体是谁承包的我不清楚，对一审判决没有意见。邵莉向一审法院起诉请求：1.要求判令二被告赔偿原告护理费、误工费、精神抚慰金等费用共计797，858.5元（其中误工费48，016.5元、伤残补助金395，490元、护理费15，750元、伙食补助费1，710元、营养费2，700元、假肢费用315，120元、精神损失费10，000元、鉴定费7，000元、照片快递费72元、交通费2，000元）；2.诉讼费11，800元由二被告负担。一审法院认定事实：自2018年10月10日起韩荣琪雇佣邵莉在海象公司的塑料颗粒生产车间从事塑料颗粒制造工作。2018年10月16日上午8：40左右，邵莉工作时被机器挤伤左小腿。事故发生后，韩荣琪、海象公司人事部领导和原告同事将邵莉送往枣庄矿业集团中心医院住院治疗57天。邵莉伤情左下肢毁损伤、左小腿外伤性截肢；邵莉伤情经枣庄正平司法鉴定所出具司法鉴定意见书认定：邵莉左大腿远端以远缺如评定为六级伤残；伤后的误工期限综合建议为180-240日；伤后需2人护理30日，之后需1人护理60-90日；伤后营养期限为90日。邵莉伤情经山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具鉴定报告认定：邵莉需要配置“普通适用型”康复辅助器具（轻便型骨骼式大腿假肢）。1、价格约33，000元；2、假肢更换期限为每四年更换一次（残疾辅助器具为不可分割性产品，不满一次性按一次计算）；3、假肢每年装配的第一年免费维修，以后每年的维护费约为假肢总价的6%；4、假肢装配次数建议更换1至2次；5、为更好掌握和操作使用假肢，首次装配假肢需进行功能训练约30天，功能训练费约120元/天，以后装配假肢不需要功能训练，不产生训练费。另查明，2016年11月30日，韩荣琪与海象公司签订《塑料颗粒厂溶颗粒承包协议》，约定由韩荣琪（乙方）承包海象公司（甲方）塑料颗粒厂溶颗粒生产运行，乙方清工承包以每生产出一吨合格颗粒由甲方支付200元人民币进行结算；二条生产线所有的设备与电器维修维护及保养由乙方自行负责（乙方对电器干不了的由甲方机修人员及时维修处理），需要外协加工的设备与大型的设备改造由甲方负责；乙方负责溶颗粒全生产过程各岗位所需人员的招聘、使用、辞退及生产过程中的人员管理；甲方承担乙方所用人员的劳务派遣工伤保险全部费用，出现工伤300元以下的不再报工伤由乙方自负，出现工伤300元以上的乙方按照保险规定的时间进行申报，所有费用及办理全权由甲方垫付与负责办理；乙方所使用的人员上岗前必须经甲方签订相关劳动手续方可上岗，因未办手续所出现的各种劳动纠纷及工伤事故费用全部由承包人承担；承包期限自2016年11月30日至2018年11月30日止。一审法院认为，邵莉受雇于韩荣琪在海象公司的塑料颗粒生产车间从事塑料颗粒制造工作，邵莉与韩荣琪之间形成劳务关系，邵莉是提供劳务者，韩荣琪是接受劳务者。邵莉在从事提供劳务活动中遭受人身损害，韩荣琪作为接受劳务者雇主应当承担赔偿责任，本案中韩荣琪未尽到安全管理职责，对邵莉伤害后果的发生具有一定的过错，应予承担40%的赔偿责任。邵莉在从事塑料颗粒制造工作中，作为正常民事行为能力人未能尽到合理注意自身安全义务，对其自己受伤害后果的发生具有一定的过错，应自行承担20%的责任。海象公司与韩荣琪签订《塑料颗粒厂溶颗粒承包协议》，虽然约定“因未办手续所出现的各种劳动纠纷及工伤事故费用全部由承包人承担”，但是其提供的生产设备及生产条件具有安全隐患并约定承担乙方所用人员的劳务派遣工伤保险全部费用，一审法院认定海象公司对邵莉伤害后果的发生具有一定的过错，应予承担40%的赔偿责任。邵莉要求因受伤害所需伤残赔偿金395，490元、护理费15，750元、伙食补助费1，710元、营养费2，700元、精神抚慰金10，000元、鉴定费7，000元，符合法律规定，予以支持。邵莉要求因受伤害所需误工费计算至定残之前一日，酌情按每天150元计算误工费为30，750元；邵莉要求因受伤害所需假肢费用315，120元，综合案情酌情认定其必要假肢费用为200，000元；邵莉要求因受伤害所需交通费2，000元，酌情认定为1，400元；邵莉要求因受伤害所需照片快递费72元于法无据不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、邵莉因受伤害所需的伤残赔偿金395，490元、护理费15，750元、伙食补助费1，710元、营养费2，700元、精神抚慰金10，000元、鉴定费7，000元、误工费30，750元、假肢费用200，000元、交通费1，400元，共计664，800元，由被告韩荣琪赔偿265，920元，由海象公司赔偿265，920元，于判决生效后十日内付清；二、驳回邵莉的其他诉讼请求。案件受理费11，800元，由邵莉负担1，352元，由韩荣琪负担5，224元，由海象公司负担5，224元，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，海象公司围绕上诉请求依法提交了韩荣琪与其签订的补充协议，拟证明于崇伟没有实际履行承包协议证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩荣琪的质证意见是：对证据真实性没有异议，认为该证据一审中没有出示，不属于新的证据；该证据不能证明于崇伟已经退出劳务合同；协议第四条和第一条能够相互印证，证实员工应当由海象公司管理。本院认定，补充协议系海象公司为反驳上诉人的上诉理由提供的，且被上诉人认可该证据的真实性，应作为本案的有效证据。该协议与一审中的承包合同等证据相互印证，能够证明韩荣琪系塑料颗粒厂溶颗粒生产车间承包人并实际履行了承包合同的事实。韩荣琪关于于崇伟亦为承包人的事实主张证据不足，本院不予支持。本院查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，邵莉受雇于韩荣琪在海象公司的塑料颗粒生产车间从事塑料颗粒制造工作，邵莉提供劳务，韩荣琪接受劳务，邵莉与韩荣琪之间形成劳务关系。邵莉在从事提供劳务活动中遭受人身损害，韩荣琪应当承担赔偿责任，韩荣琪未尽到安全管理职责，对邵莉伤害后果的发生具有一定过错，一审法院认定其应承担40%的赔偿责任并无不当。海象公司与韩荣琪签订的《塑料颗粒厂溶颗粒承包协议》约定了韩荣琪的责任包括“负责溶颗粒全生产过程各岗位所需人员的招聘、使用、辞退及生产过程中的人员管理”，结合工资发放单等证据及海象公司二审提供的补充协议，能够证明韩荣琪系塑料颗粒厂溶颗粒生产车间承包人并实际履行了承包合同，上诉人关于韩荣琪和邵莉均为海象公司员工的事实主张证据不足，本院不予认定。上诉人关于本案程序违法及遗漏当事人的上诉理由证据不足。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,800元，由上诉人韩荣琪负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  王 利审判员  朱运涛二〇一九年十二月十六日书记员  徐龙辉