福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2806号 上诉人（原审原告）:吴荣琳，男，1962年9月3日出生，汉族，居民，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：吴丽娜，福建品木律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王奕琪，福建品木律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：漳州明成食品有限公司，住所地福建省南靖县龙山镇建设路80号。统一社会信用代码：913506277890495053。 法定代表人：杜德明，执行董事。 委托诉讼代理人：赖勇龙，福建南州律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：简晓冬，福建南州律师事务所执业律师。 上诉人吴荣琳因与被上诉人漳州明成食品有限公司（以下简称“明成公司”）劳动争议一案，不服福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴荣琳及其委托诉讼代理人吴丽娜、王奕琪，被上诉人明成公司的委托诉讼代理人赖勇龙、简晓冬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 吴荣琳上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，导致判决错误。吴桂珠自2006年开始在被上诉人上班至死亡，足以认定吴桂珠已经在被上诉人的公司工作长达13年之久，这13年里被上诉人根本没有为吴桂珠办理职工基本养老保险和工伤保险，吴桂珠在退休年龄到来后也没有领取退休金，而是继续工作，至于在退休年龄签订的《雇佣合同》明显是被上诉人利用其优势，强迫职工在达到退休年龄后继续建立劳动合同的一种手段，是以合法形式掩盖其违法。综上有两个重要事实：一是吴桂珠没有依法享受养老保险待遇；二是被上诉人没有领取退休金。这两个重要事实一审没有认定正确，从而导致一审判决错误。二、一审判决适用法律错误，从而导致判决错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”，本案死者虽然达到退休年龄，但并未享受到养老保险待遇，也未领取退休金，虽然国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。但是，根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，可是本案被上诉人并没有为死者提供这种保障，且当被上诉人继续雇佣死者吴桂珠在公司上班时，被上诉人理应为死者吴桂珠续签协议，并明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务，即使死者吴桂珠自愿签订了《雇佣合同》，也不应当以此认定死者吴桂珠与被上诉人的用工关系为劳务关系，该《雇佣合同》明显属于显失公平的合同，也是以合法形式掩盖非法目的，侵害了劳动者的合法权益，也是无效合同，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。 明成公司答辩称：一、答辩人与吴桂珠之间的《雇佣合同》是双方的真实意思表示，双方之间存在的是平等主体之间的民事合同关系，并不存在劳动关系，一审认定事实清楚，判决正确。一审中答辩人提供的证据表明，吴桂珠在2017年4月7日已达到法定退休年龄。之后，在吴桂珠的一再申请和要求下，答辩人与其在平等、自愿的基础上于2019年5月12日签订《雇佣合同》，该合同明确载明吴桂珠为答辩人提供个人劳务，并承诺“在提供劳务过程中，发生的人身受害的意外受伤或死亡的，由吴桂珠自行承担”。该合同为吴桂珠的真实意思表示，合同关于劳务关系的约定已用红色字体醒目的进行标注，足以引起合同当事人的充分注意。而且，为与答辩人建立雇佣关系，明确其为劳务人员，吴桂珠及上诉人还向答辩人出具承诺书，表明“在向答辩人提供个人劳务过程中，发生的任何意外造成人身伤害的各项赔偿费用由本人自行承担，同意不按照劳动法规定的工伤标准处理”。因此，答辩人不存在利用优势强迫职工继续建立劳动合同的情况，上诉人的主张严重违背事实，毫无依据。一审认定事实清楚、判决正确，应予维持。二、吴桂珠并不具备法律规定的建立劳动关系的劳动者主体资格，吴桂珠与答辩人之间存在的是雇佣关系，一审适用法律正确，上诉人的主张缺乏依据。根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，确认劳动关系首先应当满足“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，吴桂珠于2017年4月7日达到法定退休年龄后，不具有法律上的劳动行为能力，因而不符合劳动法律关系的主体资格条件，不属于《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者范围。答辩人与吴桂珠于2017年5月12日重新签订雇佣合同，明确双方之间建立的是雇佣关系。因此，答辩人与吴桂珠之间形成的是雇佣关系，而非劳动关系，不受《劳动法》的调整，上诉人的主张缺乏法律依据。三、吴桂珠在实际履行《雇佣合同》过程中，无需严格执行答辩人公司的规章制度，其提供劳务时间并不固定，由吴桂珠自行安排，有来答辩人处提供劳务才有计算报酬，答辩人并根据吴桂珠实际完成的劳务内容计算和发放劳务报酬，其劳务报酬也不是固定的。因此，吴桂珠提供劳务的模式也不符合劳动关系的构成要件。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持；上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 吴荣琳向一审法院起诉请求：1.请求确认死亡职工吴桂珠生前与明成公司存在劳动关系；2.案件诉讼费由明成公司负担。 一审法院认定事实：吴桂珠自2006年开始在明成公司上班，负责食品包装及装箱工作。2017年5月12日，吴桂珠年龄达到退休年龄55岁，选择继续留在明成公司上班，明成公司与吴桂珠签订《雇佣合同》，约定合同期限为一年，即2017年4月1日起至2018年3月31日止。同时，吴桂珠向明成公司签署承诺书，该承诺书载明：“本人吴桂珠（公民身份号码：3506271962××××××××），因超过法定退休年龄55岁，同意在向贵公司提供个人劳务过程中，如发生任何意外造成人身伤害的各项赔偿费用由本人自行承担，同意不按照劳动法规定的工伤标准处理。上述承诺内容是本人及直系亲属的真实意思表示，绝不反悔。承诺期限叁年：自2017年4月1日起至2020年3月31日止。承诺人：吴桂珠，吴跃森，直系亲属：吴荣琳。承诺日期：2017、5、12”。2018年4月1日，吴桂珠再次与明成公司签订一份《雇佣合同》，约定工作时间为2018年4月1日起至2019年3月30日止。2018年9月12日13时20分，吴桂珠因突发胸痛伴大汗淋漓半小时，到南靖县龙山中心卫生院急诊，13时55分，在转送漳州市医院过程中死亡。2019年2月15日，吴荣琳向南靖县人力资源和社会保障局申请工伤认定，南靖县人力资源和社会保障局2019年3月26日作出靖人社认止字［2019］38号《关于中止吴桂珠工伤认定时限的决定书》，决定对作出吴桂珠工伤认定决定的时限中止，中止期间不计入时限要求。待有关行政主管部门作出相关结论后或提交相关证据后再予恢复工伤认定程序。2019年4月11日，吴荣琳向南靖县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认吴桂珠生前与明成公司存在劳动关系。2019年4月12日，南靖县劳动人事争议仲裁委员会作出靖劳人仲案字［2019］第27号《不予受理通知书》，认为：“按照国发［1978］104号的规定，女工人年满50周岁的应该退休。死亡职工吴桂珠，女，出生于1962年4月7日，属于超过法定退休年龄的劳动者。根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》等有关规定，申请人与用人单位形成雇佣关系，双方因雇佣关系而产生的争议不属于劳动仲裁受理范围。现依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十一条第一款之规定，本委决定不予受理”。另查明，吴荣琳与吴桂珠系夫妻关系。2019年2月26日，南靖县社会劳动保险管理中心出具证明：“经查，在南靖县企业职工基本养老保险信息系统中，未显示该人员领取养老保险待遇相关信息。”2018年9月13日，吴荣琳、吴跃森向明成公司出具收条一份，该收条载明：“兹收到漳州明成食品有限公司给予的生活补助款人民币贰万元整。吴桂珠是由于自身原因的死亡，与公司没有任何关系。此据。收款人：吴荣琳，吴跃森。2018年9月13日”。 一审法院认为，对于劳动者达到法定退休年龄但未开始依法享受基本养老保险继续在用人单位工作的,其与用工单位之间属于何种法律关系,即该情形属于劳务关系还是劳动关系，目前我国法律未进行界定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按照劳务关系处理”，但该解释并不能反推出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”,劳动者继续在用人单位工作的,这种情况下双方构成劳动关系的结论。对于已达法定退休年龄人员与用工单位能否建立劳动关系,劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定,但是在劳动法律法规的实施中,相关行政法规以及涉养老保险等规章制度,却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员,明确了劳动合同终止,法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。吴桂珠于2017年4月7日年满55岁,达到退休年龄，但没有享受养老保险待遇。吴桂珠在达到退休年龄后,于2017年5月12日至2018年9月12日期间继续向明成公司提供劳动，吴桂珠与明成公司之间签订了《雇佣合同》，吴桂珠及其家属并签订《承诺书》，明确双方当事人之间系劳务关系。因此双方形成的用工关系按劳务关系处理，不属劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第六项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：吴桂珠与漳州明成食品有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由吴荣琳负担。 二审中，吴荣琳未提交新的证据。明成公司提供一份吴桂珠的养老保险清单，欲证明吴桂珠本人在2010年开始有交养老保险，所以明成公司没有办法为其办理养老保险。吴荣琳质证称：对证据的真实性没有异议，但是对其证明内容有异议。该份保险明确显示被保险人是农村户口，是45周岁到59周岁的计划生育人员才能投保的，2010年到2018年，每年交100元，与本案没有关联性。对明成公司提交的证据，本院认证如下：该养老保险清单不足以证明吴桂珠自2010年开始有依法享受城镇职工基本养老保险待遇，对明成公司的证明事项不予采纳。 经审理查明，对原审查明的事实吴荣琳认为遗漏：一是吴桂珠达到55岁退休年龄时，明成公司没有为其办理工伤保险和基本养老保险，也没有为其办理退休手续。二是吴桂珠是在工作岗位上发病的。对一审查明认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院对无争议的事实予以确认。 本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，确认劳动关系应当满足：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案上诉人吴荣琳上诉请求确认死亡职工吴桂珠生前与明成公司存在劳动关系。经查，死者吴桂珠，出生于1962年4月7日，根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔２００１〕１２５号）“国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满６０周岁，女工人年满５０周岁，女干部年满５５周岁”的规定，死者吴桂珠于2012年4月7日已满50岁，达到法定退休年龄。结合上述条款，吴桂珠生前2018年9月12日因突发疾病死亡时已超过法定退休年龄不符合劳动法律关系的主体资格，其上诉请求，本院不予支持。上诉人吴荣琳上诉主张明成公司存在强迫其在达到退休年龄后继续建立劳动合同。经查，吴桂珠生前于2017年5月12日与明成公司签订了《雇佣合同》，且吴桂珠及其家属并签订了《承诺书》，明确双方当事人之间系劳务关系,因此，双方形成的用工关系是劳务关系，不属于劳动关系，其上诉主张与事实不符，本院不予采纳。至于吴荣琳上诉提出一审遗漏认定吴桂珠达到退休年龄时，明成公司没有为其办理工伤保险和基本养老保险，也没有为其办理退休手续，及吴桂珠是在工作岗位上发病的事实。经查，吴桂珠自2006年开始在明成公司上班，达到退休年龄后，没有享受养老保险待遇，该事实本院予以补充认定，但吴桂珠是否在工作岗位上发病的事实，因本案上诉人吴荣琳请求确认吴桂珠生前与明成公司存在劳动关系并非工伤认定，一审未对该事实进行认定，并无不当。 综上所述，上诉人吴荣琳上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴荣琳负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玲 审判员  李 华 审判员  王泽夫 二〇一九年十二月二十四日 法官助理邓文安 书记员肖美玲