安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9551号上诉人（原审原告）：安徽霖轩智能科技有限公司，住所地安徽省合肥市新站区龙门岭路以西康城静林湾Z1#607号，统一社会信用代码91340100597085392N。法定代表人：蒋召群，总经理。被上诉人（原审被告）：高小标，男，1984年12月2日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：高乃胜，安徽淮河律师事务所律师。上诉人安徽霖轩智能科技有限公司（以下简称霖轩公司）因与被上诉人高小标劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初5616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霖轩公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高小标的全部诉讼请求。事实与理由：一、霖轩公司雇佣高小标在喀什大学项目做“代班”，霖轩公司与高小标之间系雇佣关系。建筑行业内，“代班”是与项目承包人或实际施工人合作，服从项目承包人或实际施工人的管理，直接、全面负责项目现场施工，并按照项目利润获取高额报酬，在工程结束后，不再获取报酬的一种职业形式。高小标是霖轩公司安排在喀什大学项目负责现场施工的人员，当然要接受霖轩公司的管理，包括对霖轩公司进行考勤；在雇佣关系中，雇主对雇员同样有管理的权利；霖轩公司是项目的承包人，高小标是项目现场施工负责人，其工作当然应当以霖轩公司名义进行相关业务活动。且在雇佣关系中，雇主向雇员支付劳务报酬使用“工资”一词，并不能当然认定是双方之间是劳动关系。一审法院对“代班”在建筑行业中的地位和作用并没有查明，而仅凭高小标接受霖轩公司考勤管理、以霖轩公司名义进行相关业务活动，就当然认定霖轩公司与高小标之间具有劳动从属关系，事实不清，证据不足。二、《欠条》中载明的30000元是2017年“剩余工资”，并非年度剩余报酬，一审法院将30000元将该30000元认定为月工资之外的“其他费用”的“年度剩余报酬”，计算高小标工资为7227.27元，明显错误。高小标辩称，一、代班与否对双方之间的法律关系没有影响，代班或者带班制度只是一种责任制度，不能否认劳动关系的存在。二、双方从未约定过所谓的工程结束后高小标还可享受利润中的高额报酬。双方约定，如果在本地上班，工资是每月4500元，如派到偏远的外地工作，每月就再加3000元，其中的4500元是从霖轩公司直接发放，另外的3000是从工地领款。高小标2017年2月25日去的乌鲁木齐，4月12日去的喀什，欠条中的30000元是在喀什10个月的外地工作补偿费用，也就是2017年度未发放的剩余工资。霖轩公司的法定代表人将此拖欠的工资，通过欠条的形式转化成了借款。三、本案中关于社会保险的诉请虽然不属于人民法院受案范围，但是属于劳动争议仲裁的范围，而且已经过仲裁裁决，高小标可依据（2018）合新劳人仲裁字第124-1号仲裁裁决书申请强制执行。霖轩公司向一审法院起诉请求：一、判决高小标与霖轩公司之间不存在劳动关系，霖轩公司不予支付高小标工资以及双倍工资；二、霖轩公司无须一次性支付高小标经济补偿金9000元；三、霖轩公司无须为高小标补缴2017年2月至2018年10月期间的社会保险费。一审法院认定事实：2017年2月25日，高小标进入霖轩公司工作，同日与霖轩公司建立劳动关系。入职后，霖轩公司将其安排至该公司喀什项目工地处，作为霖轩公司的现场代班进行相关工作，在此期间高小标的工资标准为每月7000元。2018年2月13日，霖轩公司的法定代表人蒋召群与高小标协商后，将其欠付高小标的2017年剩余工资30000元转为借款，并出具《欠条》。2018年2月至2018年10月期间，霖轩公司于2018年3月15日、2018年4月16日、2018年6月14日分三次向高小标支付工资13361.7元，其余工资均未能足额支付。因霖轩公司未能按时向高小标支付工资，高小标通知霖轩公司解除了双方之间的劳动关系，并于2018年10月8日与霖轩公司办理离职交接手续并交还部分物品。双方劳动关系存续期间未签订书面劳动合同。因与霖轩公司就支付工资报酬、经济补偿等发生争议，高小标向合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：一、被申请人支付申请人拖欠的工资51138.7元；二、被申请人支付申请人双倍工资82500；三、被申请人为申请人补缴2017年2月25日至2018年10月17日的社会保险；四、被申请人支付申请人经济补偿金11250元。2019年3月22日，合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院作出（2018）合新劳人仲裁字第124-1号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日后七日内一次性支付申请人经济补偿金9000元；二、被申请人于本裁决书生效之日起三十日内依法为申请人补缴2017年2月至2018年10月期间的社会保险费，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴费比例部分费用由申请人承担。同日，合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院另作出（2018）合新劳人仲裁字第124-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人与申请人之间劳动关系自2018年10月8日起解除；二、被申请人于本裁决书生效后七日内一次性支付申请人工资28172.8元；三、被申请人于本裁决书生效后七日内一次性支付申请人双倍工资49500元。后霖轩公司不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。一审法院认为，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在用人单位与劳动者均符合相关法律、法规主体资格的前提下，以双方之间是否存在劳动法律关系中的从属关系为标准，对是否用工予以考量。此种从属关系的内在表现为：劳动者已加入到用人单位中，成为用人单位的一员并进行工作，用人单位据此有权在劳动中对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度，劳动者与用人单位之间因这种成员身份而存在特殊的从属关系。本案中，霖轩公司作为依法成立的有限责任公司，具备用工主体资格，可与劳动者订立劳动合同并确定劳动关系。高小标亦具有劳动能力，符合劳动者资格。庭审中高小标为证明其与霖轩公司之间存在劳动关系，向该院提交《考勤说明》、《欠条》、喀什工地施工资料一组、《定额保险单》等证据。经审查，《考勤记录》系关于高小标于2017年10月至2018年1月期间部分工作时间内未能参加考勤的说明，该证据具有霖轩公司签章且注有霖轩公司法定代表人蒋召群签名，可证明高小标在此期间接受霖轩公司考勤管理；《欠条》系霖轩公司法定代表人蒋召群出具且具有霖轩公司公司签章，该材料载明：“本人，蒋召群，安徽霖轩智能科技有限公司法人，借用员工高小标……”，霖轩公司法定代表人在该材料中对高小标作为霖轩公司工作人员的身份予以认可；喀什施工材料一组中具有霖轩公司公司签章，霖轩公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，在以上材料中高小标多次在“工地负责人签字”、“负责人”处以霖轩公司工作人员名义签名并处理有关事项，该组证据可证明高小标于2017年10月至2018年7月期间多次以霖轩公司工作人员名义进行与霖轩公司业务内容相关的业务活动。综合以上证据所反映的事实，该院确认高小标在所派遣项目工地工作期间，接受霖轩公司的考勤管理，以霖轩公司公司名义进行相关业务活动，其与霖轩公司之间具有劳动从属关系的事实清楚，证据充分。庭审中原、高小标对（2018）合新劳人仲裁字第124-1号《仲裁裁决书》、（2018）合新劳人仲裁字第124-2号《仲裁裁决书》所确认的劳动者的工作时间并无异议，该院确认原、高小标之间劳动关系的起止之日应为2017年2月25日至2018年10月8日。关于高小标的工资标准。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的名字及签字，并保存两年以上备查”，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，霖轩公司作为用人单位，因保管劳动者工资支付记录、掌握劳动者工资支付的具体情况而具有证据优势地位，有义务向该院提交有关证据，以查明高小标的工资标准。因霖轩公司未能履行相关举证责任，该院结合庭审中高小标提交的有关证据及原、高小标双方当事人的陈述，对高小标的工资标准综合认定如下：高小标向该院提交《喀什大学项目施工人员工资表》载明“4月”、“5月”、“6月”高小标“应发工资”为7500元、“实发工资”为600元至1000元不等，该材料虽有霖轩公司签章，但高小标提交的以上证据所证明的工资“实发”情况与霖轩公司在仲裁期间所主张的“2018年1月之前工资尚能正常发放”及2018年2月之后未能发放工资的事实相悖，该院不予采信；《欠条》系霖轩公司法定代表人出具，但该证据仅载明“借用员工高小标2017年剩余工资叁万元……”，不能直接证明高小标主张的其工资标准应为每月7500元的事实。庭审中霖轩公司已向该院陈述高小标工资报酬的发放方式为每月支付4500元，剩余报酬待工程全部竣工后按利润的百分之二十支付。霖轩公司作为用人单位，已认可在高小标的工资组成中除每月应当发放的4500元之外，还应当包括其他费用，故高小标的工资标准应以年度内劳动者应得报酬的总和进行计算。在高小标向该院提交的《欠条》中霖轩公司的法定代表人对高小标2017年“剩余工资叁万元”的事实已做陈述，霖轩公司对该项证据并无异议，该院予以确认。高小标于2017年2月25日入职，当年度内实际工作11个月，故高小标月工资标准应为7227.27元[（4500元/月×11个月＋30000元）÷11个月]。关于霖轩公司欠付的工资报酬。高小标主张霖轩公司自2018年1月后，即自2018年2月起，除2018年3月15日、2018年4月16日、2018年6月14日期间曾向高小标发放工资共计13361.3元之外未能按时支付剩余工资。因霖轩公司未能向该院提交高小标的工资支付记录，未能证明其在此期间曾向高小标实际支付过工资，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，依法应承担举证不能的法律后果。霖轩公司作为用人单位，应当向高小标支付欠付工资共计46117.9元（7227.27元/月×8个月＋7227.27元/月÷21.75天/月×5天―13361.7元）。关于解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，因霖轩公司在2018年1月至2018年10月期间未能按时、足额向高小标支付劳动报酬，高小标作为劳动者，有权通知霖轩公司解除双方之间的劳动关系，且霖轩公司应当向高小标支付其工作期间的经济补偿。已查明高小标在霖轩公司处的工作时间为2017年2月25日至2018年10月8日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，霖轩公司应当向高小标支付解除劳动关系经济补偿14454.54元（7227.27元/月×2个月）。关于未签劳动合同期间的双倍工资。已查明双方之间建立劳动关系的时间应为2017年2月25日，霖轩公司作为用人单位，未能向该院提交证据证明双方已签订书面劳动合同，依法应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，霖轩公司应当向高小标支付2017年3月25日至2018年2月25日期间双倍的工资，扣除已支付及应予补发的部分，还应支付79497元（7227.27元/月×11个月×100%）。关于高小标提出的要求霖轩公司为其补缴社会保险费的请求。《社会保险费征缴暂行条例》第六条规定：“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收”，因征缴社会保险费属于行政机关职权范围，不属于人民法院审理民事案件的受案范围，该院对此不予审理。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、《工资支付暂行规定》第六条第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《社会保险费征缴暂行条例》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽霖轩智能科技有限公司于判决生效之日起十日内向高小标支付欠付工资46117.9元；二、安徽霖轩智能科技有限公司于判决生效之日起十日内向高小标支付未签劳动合同双倍工资补偿79497元；三、安徽霖轩智能科技有限公司于判决生效之日起十日内向高小标支付解除劳动关系经济补偿14454.54元；四、驳回安徽霖轩智能科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。本院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者支付报酬，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，以及劳动者与用人单位之间是否具有人身从属关系等因素综合考虑。本案中，高小标受霖轩公司指派，在霖轩公司的工地上从事现场管理，为霖轩公司提供劳动，接受霖轩公司考勤、管理，工资由霖轩公司发放，高小标与霖轩公司之间具有人身依附、从属性，存在劳动关系。且霖轩公司于2018年2月13日出具的欠条中，确认借用高小标2017年剩余工资30000元，亦是认可双方之间的劳动关系的直接证据。现霖轩公司以双方系“代班”关系为由否定双方存在劳动关系，无事实依据，本院不予支持。一审认定双方劳动关系及计算高小标月平均工资金额，并无不当，本院予以确认。综上，霖轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安徽霖轩智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月十六日法官助理王二辉书记员罗晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。