陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕09民终1172号 上诉人(一审原告)：紫阳县建筑工程总公司。住所地：安康市紫阳县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：王秀平，公司总经理。 委托诉讼代理人：职芳芳，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：赵和洲，汉阴县148法律服务所法律工作者。 被上诉人(一审被告)：陕西广电传媒（集团）股份有限公司汉阴支公司。住所地：陕西省汉阴县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 负责人：王富君，公司总经理。 委托诉讼代理人：金学海，系公司副总经理。 上诉人紫阳县建筑工程总公司(以下简称紫阳建筑公司)因与被上诉人陕西广电传媒（集团）股份有限公司汉阴支公司）（以下简称广电汉阴支公司）合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院作出的（2019）陕0921民初725号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人紫阳建筑公司的委托诉讼代理人赵和洲，被上诉人广电汉阴支公司的法定代表人王富君、委托诉讼代理人金学海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 紫阳建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.被上诉人支付上诉人约定工程款的90%，即490534.2元；2.被上诉人支付违约金和管道使用费163511.4元；3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.本工程是先施工后签订合同，根据双方充分协商签订的《2018年汉阴县弱电入地联建工程施工合同》(以下简称《合同》)第三、四、九条，被上诉人没有经过验收实际使用并开通了天眼工程，应当向上诉人支付工程总价款的90%。一审判决被上诉人支付工程款的50%错误。2.根据《合同》第九条违约责任条款，上诉人在合同签订前向被上诉人提供工程竣工资料，被上诉人应严格按照合同约定及时向上诉人支付工程进度款。上诉人与被上诉人在2018年6月19日签订《合同》时，工程已经竣工，上诉人已向被上诉人提供了工程竣工资料及验收申请，但被上诉人不及时组织省市通信行业进行验收，拖延至今。被上诉人未按合同约定向上诉人支付工程款却使用通信管道的，视为承认上诉人工程质量合格，并按500元/孔公里/天另计支付给上诉人作为管道使用费和违约赔偿金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。由于被上诉人过错导致工程完工迟迟得不到验收，又不经上诉人同意，擅自使用管道，明显是一种违约行为，按照合同约定，应承担管道使用费和违约金。一审法院以管道使用费无法计算，双方没有明确约定违约金具体计算标准为由，未支持上述诉请求，属认定事实错误。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人广电汉阴支公司辩称，被上诉人一直抱着积极态度与上诉人解决事情，多次主动与上诉人沟通协调。按照行业标准，经去现场勘查，工程质量与行业标准有出入，工程也没有完工，上诉人不同意支付90%的工程款。被上诉人购买的管道是7.1公里，上诉人说使用了3公里不属实，实际只用了300米，当时是政府要求用才使用的300米。合同是为了工程立项要求上诉人签的，合同签订日期是6月19日，合同中没有约定施工时间和竣工时间，对方说工程施工已经完成不属实。被上诉人承担54万元的工程款前提是验收合格，今年4月份，被上诉人一直催要竣工资料，至今上诉人没有提交验收申请和竣工资料，被上诉人也没有收到组织验收的申请。上诉人明知道被上诉人使用铁佛寺中心街道、平梁中心街道加起来300米的情况下，后加的违约责任这一条，以前签订的合同没有违约责任这一条。工程价款一共50多万，违约责任60多万不合理，且被上诉人不存在违约。综上，被上诉人不存在违约，前两期的工程款已经支付到位，第三期费用没有支付是因为工程未验收，质量有问题。综上，请求维持原判。 紫阳建筑公司一审诉讼请求：1.判令广电汉阴支公司支付紫阳建筑公司工程款5450328元；2.广电汉阴支公司自2018年2月起擅自使用紫阳建筑公司在铁佛寺镇、平梁镇修建的通信管道约3公里，要求广电汉阴支公司按照合同约定的500元/孔公里/天向紫阳建筑公司支付管道使用费和违约赔偿金；3.本案的诉讼费由广电汉阴支公司承担。 一审认定：紫阳建筑公司与广电汉阴支公司在2018年前就管道通信等方面有过合作，2017年紫阳建筑公司建设了铁佛寺镇中心街道、平梁中心街道、双河口老城环线、对子沟通信管道、进站路通信管道、仿古街等区域的弱电通信管道，广电汉阴支公司于2018年3月开始使用紫阳建筑公司建设的铁佛寺镇中心街道、平梁中心街道的部分通信管道，后双方于2018年6月19日签订了《2018年汉阴弱电入地联建工程合同，以下简称合同》，合同载明：广电传媒汉阴公司在紫阳建筑公司建设的工程管道中有波纹管总长度7.724孔公里，工程造价为420958元，过街钢管总长度1.034孔公里，工程造价为124080元，总工程造价为545038元。付款方式为自合同签订之日起，工程进度达到50%向紫阳建筑公司付款至工程总预算造价的30%，工程进度达到70%为付款至50%，工程完工后支公司验收合格付款至70%，工程通过省公司决算验收后付款至90%，余下10%作为质量保证金一年质保期满后付清。工程施工标准：紫阳建筑公司应严格按照工程设计、通信行业相关规范标准进行施工并接受广电传媒汉阴公司的监督检查。工程质量及验收：工程竣工后，紫阳建筑公司及时向广电传媒汉阴公司提出验收申请，组织相关单位的工程主管人员严格按照通信行业有关规范和标准进行验收。违约责任：1、紫阳建筑公司向广电传媒汉阴公司提供工程竣工资料，广电传媒汉阴公司应按照合同约定及时向紫阳建筑公司支付工程进度款，不得拖延付款……；2、广电传媒汉阴公司需按合同约定验收合格后并支付工程款至工程总造价的70%方可使用通信管道，如广电传媒汉阴公司未按合同约定向紫阳建筑公司支付工程款却使用通信管道的，视为承认紫阳建筑公司工程质量合格，并按500元/孔公里/天另计支付给紫阳建筑公司作为管道使用费和违约赔偿金；3、紫阳建筑公司向广电传媒汉阴公司提供竣工报告，紫阳县建筑公司组织工程联建方验收，未按时参加验收的将视为承认工程质量合格。该工程双方至今未进行验收。原告以被告未向原告支付工程款等为由向本院提起诉讼。 一审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案，紫阳建筑公司与广电汉阴支公司签订的《2018年汉阴弱电入地联建工程合同》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应当认定为合法有效。虽广电汉阴支公司辩解签订该合同只是为了立项而草率签订，其辩解不符合法律规定，不予采纳。从双方的陈述来看，本工程是先施工后签订合同，且在2018年3月广电汉阴支公司对部分管道已开始使用，可以表明该工程已施工完工。虽广电汉阴支公司辩解该工程未全部完工，也未提供证据证实，对此辩解不予采纳。根据合同约定，广电汉阴支公司应按合同约定支付紫阳建筑公司工程预算总造价的50%，即272519元。广电汉阴支公司辩解在2019年1月30日向紫阳建筑公司已支付工程款100000元，从广电汉阴支公司提交的业务回单来看，此次转款的100000元用途为平涧路管道工程款，紫阳建筑公司也认可本次支付的工程款是广电汉阴支公司下欠紫阳建筑公司平涧路工程款，并非本次合同中约定的工程范围，对广电汉阴支公司的辩解意见，不予采纳。紫阳建筑公司要求广电汉阴公司支付全部工程价款545038元的请求，根据合同约定，只有在该工程经被告及其上级省公司验收合格后一年保质期满才支付全部工程价款，而现紫阳建筑公司施工的工程并未通过广电汉阴支公司验收。虽紫阳建筑公司认为是广电汉阴支公司故意拖延验收，但从合同约定来看，工程竣工后，紫阳建筑公司应及时向广电汉阴支公司提出验收申请并组织相关单位的主管人员进行工程验收，紫阳建筑公司没有提供证据证明其已向广电汉阴支公司提交了验收申请，广电汉阴支公司也不认可紫阳建筑公司已申请了验收，故紫阳建筑公司要求广电汉阴支公司支付全部工程款的请求，与合同约定不符，不予支持。紫阳建筑公司要求广电汉阴支公司支付管道使用费和违约金的请求，因双方对实际使用的长度没有实际测量，紫阳建筑公司陈述广电汉阴支公司使用了3公里的事实，广电汉阴支公司也不认可，对管道使用费无法计算；对违约金，在合同中约定时与管道使用费一同表述，双方并没有约定明确具体计算标准且在庭审中双方也未达成补充协议，对违约金无法确定，故紫阳建筑公司的此项请求，不予支持。综上所述，对紫阳建筑公司合理的诉讼请求，予以支持，对广电汉阴支公司不合理的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、由陕西广电传媒(集团)股份有限公司汉阴县支公司在判决生效后20日内给付紫阳县建筑工程总公司因2018年汉阴弱电入地联建工程合同中约定工程款的50%，即272519元。二、驳回紫阳县建筑工程总公司其他诉讼请求。案件受理费9250元，由紫阳县建筑工程总公司负担2250元，陕西广电传媒（集团）股份有限公司汉阴县支公司负担7000元。 二审中，上诉人提交了1.汉阴县住房和城乡建设局2017年16号文件，欲证明双方签订合同是按照住建局的规划开展的，而不是被上诉人说的为了争取项目临时签订的，上诉人施工的管道是四网联建的。2.确认书，欲证明签订合同前，工程的公里数已经过确认，证明被上诉人实际使用的铁佛和平梁施工的公里数。3.联通公司验收的证书，欲证明工程是四网联建的，联通公司已经进行验收，说明工程已经验收。被上诉人质证认为证据1真实性认可，不能达到证明目的；证据2真实性认可，确认书是签订合同确认的，不代表确认工程量；证据3与本案无关。 被上诉人提交了1.2010年技术规程和现场照片，欲证明涉案工程严重没有达到技术规范。2.2017年和2018年合同，欲证明2018年合同与之前违约责任约定不一致，是临时改动的，是上诉人有意设的陷阱，合同中没有约定工期。3.立项审批单，欲证明合同是为了立项签的。4.项目款项支付汇总，欲证明一、二期工程款均已经支付完，本案工程是因为工程不达标，所以未支付。5.与上诉人多次沟通的记载，欲证明被上诉人没有逃避拖延。6.资金审批表，欲证明被上诉人积极主动履行一审判决的款项。7.监理公司出具的报告及照片，欲证明工程质量存在问题，无法验收。上诉人质证认为，证据1与本案无关，规范只是国家规范。证据2真实性无异议，但不能达到证明目的。证据3真实性不认可。证据4与本案无关。证据5沟通的过程属实，但没有结果。证据6审批表是被上诉人内部的，不知情。证据7系被上诉人单方委托作出，上诉人未在场，工程没有约定监理公司，该证据与本案没有直接关联。照片无法确认是否真实。 本院认证意见：上诉人提交的证据，来源真实，真实性予以认定，是否能达到证明目的在论理中综合论述。被上诉人提交的证据1不能直接证明工程存在质量问题，与待证事实缺乏关联性，不予采信。证据2与本案没有直接关联，不予采信。证据3是被上诉人内部审批，不能达到证明目的，不予采信。证据4是被上诉人内部汇总，不能达到证明目的，不予采信。证据5来源真实，但与本案待证事实无直接关联，不予采信。证据6来源真实，但与本案待证事实无直接关联，不予采信。证据7是被上诉人单方制作，且与本案待证事实缺乏关联性，不予采信。 二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，广电汉阴支公司与紫阳建筑公司签订的《2018年汉阴县弱电入地联建工程施工合同》系双方当事人真实签订，对双方当事人具有法律约束力。广电汉阴支公司辩称存在误解，不是真实意思表示，未提供证据证明，对其辩解意见不予采纳。 双方认可紫阳建筑公司2017年对合同约定的6条管道进行了施工，广电汉阴支公司2018年3月开始使用了平梁镇和铁佛寺镇部分管道，工程未验收。紫阳建筑公司上诉认为按照合同第九条第2项约定，“广电汉阴支公司需按合同约定验收合格后并支付工程款至工程总造价的70%方可使用通信，如广电汉阴支公司未按合同约定向紫阳建筑公司支付工程款却使用通信管道的，视为承认紫阳建筑公司工程质量合格，并按500元/孔公里/天另计支付给乙方作为管道使用费和违约赔偿金”，广电汉阴支公司从2018年3月开始使用了管道，所以应视为工程质量合格，支付相应工程款并支付管道使用费和违约赔偿金。广电汉阴支公司辩称工程未完工，未验收，质量严重不符合要求，同意支付50%工程款。本院认为，生效的合同对当事人具有法律约束力。合同约定了广电汉阴支公司应支付工程款至工程总造价的70%方可使用通信管道，否则视为承认工程质量合格，现广电汉阴支公司自2018年3月起就实际使用了通信管道，应依照合同约定支付工程款至工程总造价的70%。关于紫阳建筑公司主张的管道使用费，因本案中双方对使用的公里数各执一词，互不认可，均未提供有效证据证明，故双方可在后续验收后据实结算。关于紫阳建筑公司主张的违约赔偿金，虽然合同约定了“广电汉阴支公司未按合同约定向紫阳建筑公司支付工程款却使用通信管道，视为承认乙方工程质量合格，并按500元/孔公里/天另计支付给紫阳建筑公司作为管道使用费和违约赔偿金”，但工程质量是建筑工程的生命线，涉案工程未经竣工验收是客观事实，根据合同约定第六条，紫阳建筑公司负有向广电汉阴支公司提供竣工报告并组织验收的义务，紫阳建筑公司未提供有效证据证明其已向广电汉阴支公司提供竣工报告并组织验收，故造成工程至今未验收但部分使用的结果，双方均有过错。且双方对已使用的通信管道公里数均未举证证明，依据合同约定的违约赔偿金无法计算，双方可在后续验收后一并结算。关于广电汉阴支公司提出的工程存在严重质量问题，因其在一审中未提出反诉，故本案不予审查，可在后续结算中一并主张。综上，广电汉阴支公司已使用部分通信管道，按合同约定应向紫阳建筑公司支付工程款至工程总造价的70%。上诉人主张的违约赔偿金证据不足，不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律不当，予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销陕西省汉阴县人民法院(2019)陕0921民初725号民事判决； 二、由陕西广电传媒(集团)股份有限公司汉阴县支公司在本判决生效后20日内给付紫阳县建筑工程总公司《2018年汉阴弱电入地联建工程合同》中约定工程款的70%，即381526.6元； 三、驳回紫阳县建筑工程总公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9250元，由紫阳县建筑工程总公司负担2775元，陕西广电传媒(集团)股份有限公司汉阴县支公司负担6475元。二审案件受理费9250元，由紫阳县建筑工程总公司负担2775元，陕西广电传媒（集团）股份有限公司汉阴县支公司负担6475元。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇一九年十二月十七日 书记员  张 敏 1