内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终2000号 上诉人（原审被告）：赵某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：杨某，现住北京市石景山区。 委托诉讼代理人：冯某，现住北京市石景山区。 被上诉人（原审原告）：刘某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：曹某，内蒙古锡尼律师事务所律师。 上诉人赵某因与被上诉人刘某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2018）内0625民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵某及其委托诉讼代理人杨某、冯某，被上诉人刘某及其委托诉讼代理人曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵某上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回刘某诉讼请求；2、诉讼费用由刘某承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。刘某与赵某系个人合伙入股投资行为，一审法院对合伙纠纷案件适用合同法及民间借贷法律作出判决明显认定事实错误。2、适用法律错误。2012年9月14日，赵某对刘某入股资金已结算完毕，之后在法定期限内也就是两年内未对入股资金收益分配提出异议。2018年7月17日，刘某向一审法院提起民事诉讼，已经超过诉讼时效，一审法院应当依法驳回刘某的诉讼请求。 刘某辩称，不同意上诉人的上诉请求，驳回上诉，维持一审判决，本案属于民间借贷纠纷不是合伙纠纷。 刘某向一审法院起诉请求：1、赵某给付借款本金250000元；2、赵某给付借款利息405000元（以借款本金250000元为基数，按月利率2％，从2008年6月3日起计算至2018年7月3日，利息为605000元，核减已给付利息200000元）3、赵某承担本案的诉讼费及其他一切费用。 一审法院认定事实：1、2008年6月份赵某先向刘某出具金额为300000元的收条一支，载明借款时间为2008年6月3日，刘某实际给赵某汇款250000元；2、刘某在给赵某汇款后，当庭自认赵某共还款200000元；3、赵某于2009年7月30日给刘某汇款2000元，于2009年8月29日汇款10000元，于2012年9月14日汇款100000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1．本案基础法律关系是民间借贷还是合伙关系；2．刘某的起诉是否已过诉讼时效；3．刘某主张的还本付息是否应当支持？针对争议焦点一，个人合伙从实体关系上讲，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。具体形式上，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。如果没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，也可以认定合伙关系。本案中刘某向赵某提供资金，赵某仅向刘某出具了收条一支，也没有其他无利害关系人的证明，从形式上首先不符合合伙的基本要件。从双方实体关系上，当事人虽然当庭确认是为赵某在东胜挖明煤时候入股而给赵某支付款项，并在收条上注明为入股金，但双方在收条中却写明每月最低利息9000元，刘某也并未实际参与经营，而赵某在未经结算、盈亏未明的情况下均向刘某实际支付了部分款项（刘某陈述为利息），因此综合全案事实，不具备共同经营、共担风险的实体特征，无法认定为合伙关系。相反，刘某所举收条一支，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定的借贷法律关系存在的基本证据，因此本案应当属于民间借贷法律关系。针对争议焦点二，双方确定为民间借贷关系，根据《民法总则》第一百八十八条之规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中对于还款期限并未作出约定，根据《合同法》第二百零六条、第六十一条也无法确定期限，因此借款人可以随时返还，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。故本案诉讼时效并未经过。针对争议焦点三，案涉款项本金实际为250000元，双方无争议。对于利息部分，双方按照300000元本金约定每月利息9000元，则年利率实际为36％。现刘某主张按月利率2％计算，不违反相关法律规定，一审法院予以支持。对于赵某还款数额，刘某当庭自认2011年赵某给刘某汇款100000元，2012年给刘某汇款100000元，共计还款200000元，而赵某主张还款总额为312000元，并提供3支还款凭证予以佐证。经一审法院审查，赵某提供的2012年9月14日汇款回单与刘某自认的2012年还款情况吻合，对于该笔还款一审法院予以确认。另外赵某提供2支还款凭证，与刘某自认2011年还款100000元不相一致，一审法院依法认定为赵某另外还款。对刘某陈述的12000元还款行为系其他经济往来的意见，因无相应证据证实，一审法院不予采纳，因此赵某总计还款212000元。由于双方对还款为本金还是利息无法达成一致意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，应当按照先利息后主债务的顺序进行抵充。具体计算从2008年6月3日至2009年7月30日利息为69666.7元，赵某还款2000元，剩余还有67666.7元利息未还；至2009年8月29日未还利息为72500元，赵某再次还款10000元，仍有利息62500元未还，至2010年12月29日未还利息为142500元，刘某自认2011年收到赵某还款100000元，因此仍无法抵充全部利息，应当认定2011年汇款属于偿还利息。自2011年12月29日，利息为202500元，扣除汇款100000元，剩余未还利息为102500元。至2012年9月14日，未还利息为145000元，赵某再次汇款100000元，仍剩余45000元未还，至刘某主张的利息截止日期2018年7月3日，总计未还利息为393166.7元。综合上述分析，赵某还款不存在抵扣本金的情形。赵某剩余应偿还款项为借款本金250000元及利息393166.7元（计算方式为以借款本金250000元为基数，按月利率2％计算，从2008年6月3日起至2018年7月3日的利息，扣除已还款212000元）。本案中赵某两次申请笔迹鉴定，其中西南政法大学鉴定中心作出终止鉴定处理，天津市津实司法鉴定中心依法作出鉴定意见，但赵某也当庭未予出示，因此两次鉴定所产生费用应当由申请人即赵某自行承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：一、赵某偿还刘某借款本金250000元、利息393166.7元，共计643166.7元，款于本判决生效之日起十五日内给付；二、驳回刘某其他诉讼请求。案件受理费5175元，由赵某承担5082元，由刘某负担93元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵某提供中国工商银行个人业务凭证复印件3支、鄂托克旗兴生源村镇银行储蓄存款凭条和查询单3支，拟证明赵某于2010年5月11日通过中国工商银行向刘某转账50000元，2011年12月31日通过鄂托克旗兴生源村镇银行向刘某转账50000元。被上诉人刘某对证据的真实性认可，对2011年12月31日转账的5万元认可，对2010年5月11日的转账50000元不认可，认为该银行卡并非刘某的。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。 本院二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。 本院另查明，赵某于2010年5月11日通过中国工商银行向刘某转账50000元，2011年12月31日通过鄂托克旗兴生源村镇银行向刘某转账50000元。 本院认为，1、关于双方是否存在民间借贷法律关系的问题。刘某为证明双方存在民间借贷关系提供了由赵某书写的收条，内容为：收到刘某入股资金300000元，每月最低利息9000元。赵某首先对收条的真实性存在异议，认为收据系刘某篡改伪造而成；其次认为双方为合伙而非民间借贷关系。收条经依法鉴定，赵某的签字系本人书写。赵某认为收据中关于利息的约定系刘某擅自添加，但根据案涉收据中赵某的签字与收到入股资金的内容有较大的行间距，如当时没有利息内容，完全没有必要留有如此大的行间距，结合刘某另外一笔借据也是由刘某书写内容，赵某签字确认，该借据中并不存在如此大的行间距的事实，赵某主张收据中关于利息的约定系刘某擅自添加不能成立。收据中并无双方共同出资、共担风险的意思表示，相反，从刘某仅收取固定利润上看，一审认定双方为民间借贷法律关系是正确的。2、关于上诉人赵某偿还数额的问题。刘某一审中自认赵某2011年汇款100000元，2012年汇款100000元。赵某在二审中新提供了证据，对于2011年12月31日的50000元，因该证据未超出一审查明和刘某自认的金额，故该笔款已经包含在一审查明的还款之中。对于2010年5月11日的50000元，因偿还时间不在刘某自认的范围之内，故该笔款属于赵某的还款应予以抵充，赵某本案中共偿还的金额为262000元。双方对还款为本金还是利息无法达成一致意见，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的顺序进行抵充，抵充的计算方法是正确的。赵某2010年5月11日偿还的50000元，因未超出在此期间应当偿还的利息，故不存在抵充本金的情况，应从利息中予以核减。3、关于诉讼时效的问题。赵某认为对刘某入股资金已结算完毕，之后在两年内未对入股资金收益分配提出异议，已超过诉讼时效。赵某提出诉讼时效抗辩的前提是双方的法律关系为合伙，因本案已经对双方之间的法律关系认定为民间借贷，故本院对该抗辩理由亦不予支持。 综上所述，赵某在二审中提供的新证据致使一审认定事实发生变化，本院对此予以调整。赵某关于2010年5月11日的还款理由成立，本院予以支持，对于其余上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2018）内0625民初1668号民事判决第一项，即“赵某偿还刘某借款本金250000元、利息393166.7元，共计643166.7元，款于本判决生效之日起十五日内给付”变更为“赵某偿还刘某借款本金250000元、利息343166.7元，共计593166.7元，款于本判决生效之日起十五日内给付”； 二、维持内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2018）内0625民初1668号民事判决第二项，即“驳回刘某其他诉讼请求”。 一审案件受理费5175元，二审案件受理费5175元，共计10350元，由赵某负担9540元，由刘某负担810元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  韩伟振 审 判 员  余 丽 二〇一九年十二月十二日 法官助理  田 乐 书 记 员  陈彦亭 法条链接： 依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。