山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终824号上诉人(原审被告)：胡广，男，1978年11月10日出生，汉族，朔州市应县人。委托诉讼代理人：张莉、刘刚，山西向吉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马占义，男，1980年2月16日出生，汉族，朔州市应县人，现住大同市。委托诉讼代理人：白东，山西宝翰律师事务所律师。上诉人胡广因与被上诉人马占义合伙企业纠纷一案，不服山西省应县人民法院（2018）晋0622民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡广上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.本案中，双方既无书面合伙协议，又无工商行政管理部门核准登记，也没有两个以上无利害关系人证明。一审判决认定上诉人与被上诉人存在合伙关系没有事实和法律依据。2.一审判决认定被上诉人有出资行为和分担债务行为是错误的。首先，被上诉人提交的35本账册是其姑父吴宗勋多次涂改、伪造和变造形成的,缺失原始凭证，不具有真实性和客观性、合法性，是不能作为定案依据,而一审判决却采纳了这个虚假证据,其行为是严重错误的。其次,马占义和胡广的签字均是后补的,且形成时间及真实性存在诸多问题,根本不能反映二人的真实情况,更不能反映出被上诉人出资和承担债务的事实。一审法院将变造后的证据作为认定上诉人与被上诉人有分割财产的事实，有失公允。3.一审判决采纳依据虚假检材制作的评估意见书,并确认上诉人与被上诉人合伙期间所产生的利润为11778005.5元,马占义享有5889002.75元,明显是事实认定错误，违反法定程序委托不具有财务审计和会计核算、清算资质的鉴定机构,作出不具有法律效力的评估意见书,致使作出错误的判决。请求二审依法纠正，认定上诉人与被上诉人不存在合伙关系。马占义答辩同意一审判决。马占义向一审法院起诉请求：依法对合伙账务进行审计,判令胡广支付马占义合伙收益4600503.5元。一审法院认定事实：通过两次开庭，双方认可从2009年7月份到2014年施工期间，工地有应县“五中、五小、两馆一中心、永胜苑、大锁、水利局南山、公安局、杨局南房工地、实验室、孟月文、刘经理、六三”，并通过以下事实和证据证明当事人双方之间存在合伙关系。一、在马占义所举的第25本会计账第30号记账凭证中，具体记载内容为：胡广付，支出退垫本款，退还胡广垫本160万元，退还马占义垫本160万元，合计320万元，时间2012年1月，上有胡广、马占义签名。在马占义提供的第18本会计账第25号记载的内容为：胡广收，今收到公款户头两馆一中心五月份开资收进马占义垫本20万元，胡广垫本50万元，合计70万元。该两组证据表明胡广、马占义存在投资情况的事实。二、在马占义所举的证据第33本会计账第10号记账凭证记载为：胡广付给马占义设备款，共计两人过账每人56万元，胡广应付垫本，马占义应收垫本，时间为2013年6月23日，有胡广、马占义签名。并附有胡广为马占义写的欠条，内容为：“今欠到马占义工程设备款560000元，欠款人胡广”。该证据说明彼此如何分担债务的事实。三、在对马占义所举的第34本会计账第3号记账凭证中载明：胡广转账给马占义南库房款13万元，南库房造价26.7万元，两股平均每人13万元，上有胡广和马占义签名附件内容与此相同。虽然胡广对此有异议，并提交多出第二行“南库房造价267000元两股平均每人130000元”内容单据，但证明的是相同的内容，胡广、马占义每股应分担13万元的事实存在。表明胡广、马占义之间有分割财产之事。四、在马占义提供的第30本会计账第6-18号记账凭证中，说明马占义付款种类有垫付人工工资、试验费、水泥款等，与后面杨永平收到22.5万元人工工资相吻合，表明马占义以合伙人身份对外支付相关费用。经山西省朔州市中级人民法院委托，山西天必诚价格评估有限公司对双方之间的合伙账目进行清算评估，2018年12月17日作出晋天评字[2018]276号价格评估意见书，评定上述原双方合伙工程利润总额11778005.5元。马占义支出鉴定费50000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：胡广、马占义之间是否存在合伙关系；合伙期间产生的利润分配问题。通过两次开庭双方当事人的举证、质证，结合记账凭证反映出的胡广、马占义的投资、资产分割、支付人工工资、退本以及实际参与经营及盈余分配等事实，一审认为胡广、马占义在上述工程实际施工过程中已形成个人合伙法律关系，故马占义主张双方之间存在合伙关系的诉求成立，予以支持。关于评估意见书的认定，结合胡广、马占义开庭的陈述和34本账册记载以及鉴定人员到庭作进一步解释和说明，一审认为该鉴定意见书能够比较客观地反映出胡广、马占义在合伙期间应收、应付和产生的利润等情况，故对评估意见书应予采信。根据法律对个人合伙的规定，结合本案双方投资、退本、债务分担等实际情况分析认证，胡广、马占义双方对权利和义务的享有和承担均是平等分配，因此，鉴定意见书评估的11778005.5元利润应由胡广、马占义双方平均分配。而对于马占义要求胡广支付合伙利润4600503.5元的诉求难以支持。理由为：从胡广、马占义的陈述、举证情况来看，胡广、马占义未对合伙期间的账务进行对账清算，马占义亦未能提供证据证实胡广存在给付的义务，故其应承担举证不能的法律后果。所以支持马占义在上述工程项目中享有的利润为5889002.75元，无法确定胡广应否承担或者应承担多少的给付义务。综上，胡广抗辩双方之间不存在合伙关系和鉴定意见书不可采信的意见不予采纳。另外，对于鉴定人出庭作证的费用，因鉴定人未提供相关差旅费票据，根据山西省公务员出差标准，同时结合大同到应县的实际路程和费用的开支情况，酌情认定支付每人300元，该费由胡广来承担。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条规定，判决：一、马占义与胡广在应县“五中、五小、两馆一中心、永胜苑、大锁、水利局南山、公安局、杨局南房工地、实验室、孟月文、刘经理、六三”工程项目中存在合伙关系；合伙期间所产生的利润11778005.5元，马占义享有5889002.75元；二、驳回马占义其他诉讼请求。案件受理费43904元（缓交43604元），鉴定费50000元，鉴定人出庭费600元，由胡广负担47552元，马占义负担46952元。本院二审期间，二审中，当事人没有提交新证据。上诉人胡广申请鉴定人员出庭，鉴定人员武增旺、解洪文出庭接受了质询。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：双方当事人之间是否存在合伙关系；原判采信《评估意见书》是否适当。合同的成立可以采用书面或口头。本案中，双方当事人因是否存在合伙关系及利润的分配产生纠纷。双方当事人之间虽没有书面合伙协议等形式上的合伙外观，但从法庭调查、举证质证上，上诉人胡广对被上诉人马占义提交的部分账本上胡广的签字不予认可，且提出账本中部分页面出现涂改现象不真实的意见。但一、二审并未对此提出证明自己主张的相应证据，亦未对此提出鉴定，反而在一审法院庭审时根据案情需要依法对鉴定问题询问上诉人胡广时，其明确表示不同意鉴定，并主张与被上诉人马占义存在材料代购关系，未提供相应的证据佐证，现否认与被上诉人马占义存在合伙关系的主张，显然理据不足。在案证据足以认定双方当事人存在合伙关系，并履行了合伙事宜。一审法院从当事人的意思表示、经营行为等方面综合判断，认定双方当事人之间存在合伙关系，于法有据，并无不当。上诉人胡广就此提出上诉证据不足，本院不予支持。关于《评估意见》是否应予采信的问题。一审审理期间，经被上诉人胡广申请，法院委托山西天必诚价格评估有限公司出具了《评估意见》。上诉人胡广对《评估意见》提出异议，但其在一、二审都未提出重新鉴定，也未能提供相应证据证明评估意见程序违法等足以导致无效的情形，鉴定人员在一、二均出庭接受了质询，就有关问题一一说明，且在一审庭审出具了人民法院的聘书及鉴定资格证书。在案《评估意见》把相关证据联系在一起形成证据链，鉴定方法合理、鉴定论述清楚、引用的依据准确、鉴定程序合法合理。原审法院对山西天必诚价格评估有限公司出具的《评估意见》予以采纳，并无不当。上诉人胡广的该项上诉理由，缺乏足以推翻《评估意见》的证据，本院不予支持。综上所述，上诉人胡广的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53023.0元，由上诉人胡广负担。本判决为终审判决。审判长 李      福审判员 殷莉审判员边艳桃 二〇一九年十二月九日书记员 李      泽书记员 邢   晓   宇