湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11855号上诉人（原审被告）：郝成林，男，1979年3月20日出生，湖北建始县人，住湖北省建始县，被上诉人（原审原告）：张思学，男，1966年5月26日出生，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区，上诉人郝成林与被上诉人张思学买卖合同纠纷一案，郝成林不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初265号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郝成林，被上诉人张思学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郝成林上诉请求：1、撤销武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初265号民事判决，依法改判上诉人不向被上诉人退回货款16500元，被上诉人不向上诉人退回OMP牌的赛车座椅、赛车座椅支架、OMP牌赛车服、无品牌的护甲，上诉人不向被上诉人支付赔偿款49500元；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决基本事实认定错误，上诉人向被上诉人提供商品不存在欺诈行为。1、因被上诉人提出由上诉人为其代为购买赛车装备，上诉人便通过微信以图片的形式发给被上诉人相关产品样式以供其了解，并同时告知被上诉人各产品价格，但因被上诉人表示价格太贵且装备并不全面，另图片展示的装备材质问题导致较重，能否更换为其他价格适中的同类产品并包含头盔且较轻的碳纤维材质产品。于是上诉人便提出在同等价格下为被上诉人提供其他品牌同时可配齐包括头盔、赛车座椅固定支架在内的全套装备，被上诉人表示同意，双方最终达成一致更换为OMP牌的赛车座椅、赛车座椅支架、OMP牌赛车服、OMP牌安全带、无品牌的护甲、头盔等。2、2018年10月28日厂家通过快递方式将以上协商一致的装备（除头盔外)发出，被上诉人于2019年10月30日收到设备，另因发货当天头盔无库存便由设备厂家于比赛当天将头盔带至现场再由上诉人转交给案外人秦琴。被上诉人收到货后并未提出任何异议，并使用收到的装备正常参加赛事，比赛结束后，被上诉人于2018年11月5日突然无理由提出要将装备退回，上诉人认为装备品牌是双方协商达成的结果，无任何质量问题，且被上诉人己使用过，依据厂家规定无法办理退货。3、本案如被上诉人收到的货物品牌不相符，被上诉人理应在收到货物后立即与上诉人联系，相反被上诉人非但未提出，反而收到货物后使用装备正常参加比赛，直到比赛结束才提出，由此被上诉人提出本案存在欺诈明显有违常理。二、一审判决法律适用错误。上诉人与被上诉人之间为委托合同，即被上诉人委托上诉人购买赛车装备，并非买卖合同，上诉人不属于经营者，因此不应适用《消费者权益保护法》三倍惩罚性赔偿的相关规定。三、一审法院程序违法，整个庭审过程中判决书载明的审判长及两名人民陪审员均未到庭并参加主持庭审。本案一审开庭过程中，审判长及两名人民陪审员并未到庭主持庭审，全程均是由一名书记员对上诉人及被上诉人进行发问并记笔录直至结束，上诉人认为审判长及两名人民陪审员未到庭的行为在一定程度上导致本案基本事实未能查清，也损害了上诉人的辩论权等相关诉讼权利。四、一审判决显失公平，背离了司法审判公平正义的基本价值取向。1、被上诉人严重违反诚实信用。本案上诉人交付的装备品牌是与被上诉人协商一致后所确定，被上诉人收到货后正常使用参赛，在参加完赛事后认为装备对其已无意义，便借口上诉人存在欺诈行为提出退货。被上诉人的行为明显违背了商事活动等价有偿、诚实信用的基本原则，一审判决非但未对被上诉人进行批评教育，反而支持其诉讼请求明显与司法审判公平正义的基本价值取向不相符。2、即使认定上诉人存在欺诈，一审判决上诉人需支付三倍惩罚性赔偿也明显畸高。上诉人从事汽车美容，并非赛车装备的生产商、销售商，仅是对装备比较了解而为被上诉人提供代买，整个代买过程除去支出的相关成本获利4000余元，对比一审判决结果上诉人除自己要承担退货损失16500元外，还要承担代买获利所得十倍的赔偿，该赔偿标准明显过高。反观被上诉人在收到货物后使用装备正常参加了比赛，其并未因品牌不一致受到不良影响，基于一审判决被上诉人不仅使用了装备参加比赛，还可以退货并收取退货装备的全额货款，并且还可以获得高达49500元的高额赔偿，显然不公。被上诉人张思学辩称，郝成林陈述的上诉事实和理由系胡说八道。我购买的装备和对方发给我的不是同一商品。我同对方协商的时候对方无故不理，双方没有通过微信对商品进行更换的事实。张思学向一审法院起诉请求：1、判令郝成林向张思学返还货款19330元；2、判令郝成林向张思学赔偿因欺诈给张思学造成的损失59790元（货款的三倍）；3.判令郝成林承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月27日张思学向郝成林购买赛车装备，郝成林在微信聊天记录中向张思学展示的产品为SPARCO牌赛车座椅5600元、A星牌赛车服4750元、OMP牌安全带2830元、SIMPSON牌护甲6150元，共四件商品价格合计为19330元，郝成林承诺上述产品均为国外进口产品。2018年10月28日张思学通过微信转账的形式向郝成林支付货款19330元。后郝成林通过快递的形式向张思学发货，张思学收到货后发现货物与双方约定的完全不符，张思学收到的货物为OMP牌的赛车座椅、赛车座椅支架、OMP牌赛车服、OMP牌安全带、无品牌的护甲。张思学后与郝成林联系，以所发货物并不是双方约定的货物为由要求退货，郝成林一再推诿拒绝，故张思学诉至一审法院。另查明，郝成林向案外人秦琴交付过一个头盔。一审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”本案中，张思学向郝成林购买的商品为SPARCO牌赛车座椅5600元、A星牌赛车服4750元、OMP牌安全带2830元、SIMPSON牌护甲6150元，郝成林实际向张思学出售的商品为OMP牌的赛车座椅、赛车座椅支架、OMP牌赛车服、OMP牌安全带、无品牌的护甲，郝成林向张思学交付的货物中仅有OMP牌安全带是张思学和郝成林协商一致确认的商品，未按照约定向张思学交付双方协商一致的货物，郝成林未向张思学说明真实情况，擅自变更交付货物的品牌，隐瞒了与消费者有利害关系的重大信息，郝成林向张思学提供商品（不包括OMP牌安全带）有欺诈行为。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”依据上述法律规定，张思学除要求赔偿损失外，还可以向经营者主张三倍商品价款的赔偿。因OMP牌安全带系张思学、郝成林协商一致且郝成林向张思学交付的货物亦是OMP牌安全带，故对于OMP牌安全带的销售行为不存在欺诈，故对于价值2830元的OMP牌安全带应从赔偿款和损失中予以扣减。对于张思学要求郝成林返还货款19330元的诉讼请求，一审法院部分予以支持，应扣减OMP牌安全带的2830元，故郝成林应向张思学返还的货款为16500元。对于张思学要求郝成林向自己赔偿商品价款的费用三倍的诉讼请求，一审法院依法予以支持，即郝成林应向张思学赔偿的商品价款应为16500*3=49500元。对于郝成林提出的与张思学协商过更换货物的抗辩事由，因郝成林并未提出证据予以证明且张思学当庭表示并未与郝成林协商过更换货物，故对于郝成林提出的与张思学协商更换货物的抗辩事由，一审法院不予采信。对郝成林提出的交付一个头盔给案外人秦琴，一审法院认为该事由与本案没有关联性，一审法院不予认可。对郝成林提出的向张思学交付了赛车座椅支架，张思学认可收到了郝成林交付的赛车座椅支架，故郝成林向张思学返还货款后张思学应向郝成林返还赛车座椅支架。综上所述，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、郝成林应于判决生效之日起十日内向张思学退回货款16500元；二、张思学应于判决生效之日起十日内将其在郝成林处所购买的OMP牌的赛车座椅、赛车座椅支架、OMP牌赛车服、无品牌的护甲退回给郝成林；三、郝成林应于本判决生效之日起十日内向张思学支付赔偿款49500元；四、驳回张思学的其他诉讼请求。案件受理费1732元，减半收取866元，由郝成林负担800元，张思学负担66元。二审中郝成林提交了新证据：微信聊天截屏一张；顺丰快递查询单两份；照片三张。拟证明发货时间、收货时间及被上诉人使用装备的事实。张思学称庭后回复质证意见，逾期未回复的视为对真实性无异议。本人当时购买装备时嫌贵了，但是没有同意更换品牌。本院对上述证据的真实性予以采信。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，2018年10月27日张思学向郝成林购买赛车装备，郝成林在微信聊天记录中向张思学展示的产品为SPARCO牌赛车座椅5600元、A星牌赛车服4750元、OMP牌安全带2830元、SIMPSON牌护甲6150元，共四件商品价格合计为19330元。张思学于次日即通过微信转账的形式向郝成林支付了货款19330元。双方成立买卖合同法律关系。后郝成林通过快递的形式向张思学发货，但张思学收到的货物为OMP牌的赛车座椅、赛车座椅支架、OMP牌赛车服、OMP牌安全带、无品牌的护甲，与双方约定的商品品牌不符，郝成林存在违约行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”郝成林抗辩其与张思学协商一致更换成了OMP牌的相关商品，但张思学予以否认，郝成林称更换商品品牌系双方在履行合同中协商一致的结果缺乏证据支持，根据上述法律及司法解释的规定，应自行承担举证不能的后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。因郝成林在履行买卖合同中发货商品并非双方约定的商品品牌，张思学因郝成林的违约行为导致合同目的不能实现，故其有权依照上述法律规定要求郝成林退款并将购买的商品退给郝成林。关于郝成林在履行双方的买卖合同中是否构成欺诈，是否应向张思学赔偿三倍所购商品价款的问题。本院认为，首先，郝成林并非案涉商品的生产者或经营者，其系向其他商家购买后转卖给张思学。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的是商品经营者提供商品或服务有欺诈行为，故一审判决依据该条规定判决郝成林承担三倍所购商品价款的赔偿责任适用法律不当。其次，本案虽没有双方在履行买卖合同中就更换商品品牌达成协商一致的证据，但如果郝成林系故意提供其他品牌的商品欺诈张思学，张思学应在收到商品后及时向郝成林提出异议，而不应在几天后才提出退货异议。鉴于案涉商品系用于赛车活动，张思学事后提出的退货要求使双方就商品使用后能否退货发生纠纷，张思学对酿成本案纠纷亦存在一定过错。最后，郝成林虽在履约中未按约定发货存在违约行为，但张思学收到的OMP牌的赛车座椅、赛车座椅支架、OMP牌赛车服、OMP牌安全带、无品牌的护甲等商品并非“假冒伪劣”商品，张思学亦无使用案涉前述商品遭受到财产损失或人身伤害的情形，故郝成林在本案中不宜承担三倍所购商品价款的赔偿责任。综上所述，郝成林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初265号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初265号民事判决第三项、第四项；三、驳回张思学的其他诉讼请求。一审案件受理费866元，按一审判决执行。二审案件受理费1732元，由张思学和郝成林各自负担866元。本判决为终审判决。审判长  林宏文审判员  王日升审判员  胡 劲二〇一九年十二月四日法官助理鲍刚书记员张友芳