山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2083号 上诉人（原审原告）：刘建荣，男，1984年9月24日出生，汉族，现住广饶县。 委托诉讼代理人：韩庆辉，山东鲁北（广饶）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘新营，男，1974年5月10日出生，汉族，现住广饶县。 委托诉讼代理人：贾日昌，山东恪诺律师事务所律师。 上诉人刘建荣与上诉人刘新营生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘建荣上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。（一）刘建荣与刘新营前期无冲突，只是双方家庭之间因琐事产生过纠纷，2018年11月26日，刘建荣遇到刘新营及其妻子张立花，张立花辱骂刘建荣，刘建荣害怕被打骑自行车躲避，刘新营及张立花追至广饶县养猪场内殴打刘建荣，致刘建荣严重受伤，刘建荣在本案中不存在任何过错。广公（李）行罚决字（2018）494号行政处罚决定书及卷宗中询问笔录、公安机关视频资料及双方当事人的陈述可以证明上述事实。（二）一审判决以两个家庭之间存在矛盾纠纷而认定刘建荣对本案的发生存在过错是错误认定。1．公安笔录可以证实，双方家庭间只是个别成员间发生过纠纷，并非两个家庭之间的纠纷。一审中刘新营陈述刘新营妻子张立花与刘建荣母亲刘义英在2018年11月5日发生过一次纠纷，虽然张立花起诉了刘建荣，该纠纷刘建荣未参与，刘建荣也未与刘新营发生冲突。2．不能以两家庭个别成员之间存在纠纷，认定刘建荣有理由被殴打，对本案发生存在过错。综上，刘新营应当赔偿刘建荣全部损失。（三）一审判决认定的误工期过短，误工期限应当计算至定残日。二、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定不当。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 刘新营辩称，本案归根究底是两方家庭矛盾激化导致，所以双方均存在一定过错，刘建荣的上诉请求没有事实与法律依据，一审法院对于该部分事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回刘建荣的上诉。 刘新营上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判；2．上诉费用由刘建荣负担。事实与理由：一审法院将山东齐都司法鉴定所出具的司法鉴定意见作为本案判决的重要依据属于认定事实错误。该鉴定结论缺乏事实与病例材料作为基础，严重违反鉴定操作流程，不能作为定案的依据。针对刘建荣的肩功能活动丧失27.2%，超出肩功能活动丧失25%，已经构成十级伤残鉴定结论，刘新营向多方专家咨询，认为：一、从鉴定过程的视频中可以明确看出，鉴定人员在鉴定时只是对被鉴定人患肢的前屈上举、后伸、内收的活动度进行了测量，并没有对患肢的外展上举、水平位内旋、水平位外旋的活动度进行测量，尤其是外展动作，所以该鉴定报告的测量数据是不可信的，是没有事实依据的。二、从鉴定机构的意见和说明函中可以看出，他们鉴定的操作流程和规范都是根据《人体损伤致残程度分级适用指南》和《法医临床检验规范0103003-2004》。而根据《人体损伤致残程度分级适用指南》第七章第三节和《法医临床检验规范0103003-2004》10.7的规定，测量关节活动时，都应以相应健康侧（对侧）作为功能丧失参考，而该视频中只是象征性地对未受伤的肩部活动度进行了一次测量而且并没有得出对侧活动度数据以供患肢活动度进行功能丧失计算。鉴定机构为直接适用肩关节活动度正常值，全部按照正常值范围的上限数值作为本案鉴定的数据有失公平。三、根据《人体损伤致残程度分级适用指南》第七章第三节关于骨折内固定术的相关规定：如骨折后，固定物跨越或近邻肢体大关节，考虑内固定物在位可能对伤残程度等级结果带来一定影响，应当在内固定物取出，且在经适当功能锻炼（建议在内固定物取出术后两个月以上，方可实施鉴定）。本案刘建荣在鉴定时肩部内固定物还没有取出，所以不能做出患肢外展的任何动作。本次鉴定不符合鉴定条件，在内固定物没有取出的情况就直接测量相关数据，得出的数据与真实情况不符。针对鉴定机构作出的另一鉴定结论，即刘建荣的伤情和刘新营伤害行为的因果关系及关联度进行鉴定，有高度盖然性存在因果关系，关联度为96%-100%的结论，刘新营也持有异议。从时间上看，双方发生肢体冲突是在2018年11月26日，刘建荣当即入院接受治疗并且住院十天。在住院期间对身体各项机能均做了检查，入院诊断证明和出院诊断证明上均没有关于肩部的任何诊断。2018年12月18日，刘建荣再次到东营骨科医院就诊，针对左肩部的伤情，骨科医院诊断为肩部软组织损伤。经过两次诊断，均没有诊断出肩部锁关节分离，足以说明刘建荣的肩部锁关节分离不是刘新营造成的。2019年1月19日，刘建荣又被诊断为肩部锁关节分离，时间间隔近两个月之久，不能直接断定是刘新营的原因。关节分离四周以上在临床上必然会被诊断为陈旧性关节分离，而刘建荣在被诊断出肩部锁关节分离时已经将近两个月之久，足以说明伤情是最近才产生的。锁关节分离也很有可能在日常生活中用力不慎导致，也可能由不慎摔伤导致。2019年初，广饶县普降大雪，很难排除刘建荣在劳动中不慎受伤导致左肩锁关节的可能性。综上，刘新营认为鉴定机构的鉴定意见不应当采信，坚持申请重新鉴定。 刘建荣辩称，一、一审判决中山东齐都司法鉴定所做出的司法鉴定意见书依据的事实清楚、鉴定程序合法、鉴定机构鉴定人员具备相关鉴定资格，该鉴定意见书合法有效。刘新营申请重新鉴定是无事实及法律依据的。1．通过鉴定机构提供的鉴定过程的视频及肩关节功能丧失的计算方法，可看出鉴定机构在刘建荣、刘新营双方都在场的情况下，依据鉴定程序测量，并依据测量结果计算肩关节功能丧失程度，鉴定过程合法，结果正确。2．刘新营认为鉴定机构未以对侧活动度数据以供患肢活动度进行功能丧失计算，是鉴定程序违法，并认为不应适用肩关节活动度正常值范围的上线数值，是认识理解错误。根据《法医临床检验规范》等相关规定及刘新营在上诉状中的陈述表明其清楚测量关节活动时，以相应健康侧作为功能丧失的参考，并不是作为计算功能丧失的依据。再根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第七章第三节“若对侧相应肢体大关节同时损伤或者原有病理性功能障碍的，可对照相应正常参考值范围，一般宜取上限数值；对于有证据显示损伤肢体大关节伤前很可能难以达到参考值上限数值的，可根据具体情形选择骨关节运动活动度参考值下限数值或者中间值。”根据本案刘建荣的情况应取上限值，由此看出鉴定机构的鉴定程序是符合规定的。3．刘新营认为根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第七章第三节骨折内固定术的相关规定，鉴定时不符合鉴定条件，是因其未真正了解肩锁关节分离的病症而作出的错误认识。（1）刘建荣并非是骨折，其伤情为左肩锁关节分离。肩锁关节是由肩胛骨肩峰关节面与锁骨肩峰端关节面构成。关节囊较松弛，附着于关节面的周缘。另有连接于肩胛骨喙突与锁骨下面的喙锁韧带（斜方韧带、锥状韧带）加固。根据广饶县人民医院病历手术记录中手术经过、术中发现的情况及处理第二行“见左肩锁关节2度脱位，喙锁韧带断裂，先以2针7号线缝于喙锁韧带断端，行复位后以一枚锁骨钩钢板固定，再收紧并结扎喙锁韧带缝线，见关节复位好，固定可靠，冲洗刀口后依次缝合包扎。”通过该手术记录显示刘建荣是左肩锁关节2度脱位，喙锁韧带断裂，并非骨折。是使用锁骨钩钢板固定、复位关节，给予断裂的喙锁韧带恢复时间。并不适用骨折内固定术的规定。（2）根据《人体损伤致残程度分级》《法医临床检验规范》等规定的鉴定时机，鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验。参照《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》第5.16.1.3c肩关节损伤（伤）中肩关节脱位的治疗终结时间为4个月。刘新营以骨折内固定术为由认为不符合鉴定条件，是因其对刘建荣病症不了解作出的错误认识。4．刘新营仅咨询个别骨科医生，就断定刘建荣被诊断为肩部锁关节分离判定伤情是近期发生，无科学依据的，亦是无事实及法律依据。根据相关医学资料，得出陈旧性关节分离并不仅以时间长短来判定，是根据肩锁关节分离的程度及治疗的阶段来定义。因此，肩锁关节分离、陈旧性肩锁关节分离仅是医学上的称谓，并不能作为判定病症发生时间长短的依据。也不能仅通过主观臆断、猜测认定伤情的发生过程。综上，刘新营主张重新鉴定无事实及法律依据，不应支持。二、刘新营殴打刘建荣，给刘建荣个人及家庭造成极大影响，应承担全部责任。刘新营在刘建荣躲避的情况下，追赶殴打刘建荣，致刘建荣严重受伤，刘建荣一直处于被动挨打地位。通过广饶县人民医院的病历记载刘建荣的伤情为鼻骨骨折、脑震荡、创伤性蛛网膜下出血、多处浅表损伤、左肩锁关节分离等，而刘新营未受伤。刘新营的侵权行为对刘建荣个人及其整个家庭精神及生活造成了极大的影响和经济损失。刘建荣因被殴打至今身体未恢复，无法工作，刘建荣的妻子因存在严重听力障碍无法与人正常交流，刘建荣妻子需要刘建荣照顾，两个女儿需要抚养，还有70岁的父母要赡养。一家人的生活因刘建荣被殴打失去经济来源，负债累累，生活陷入困顿。请求依法改判支持刘建荣全部一审诉讼请求。 刘建荣向一审法院起诉请求：1．判令刘新营赔偿刘建荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计11000.56元；2．诉讼费用由刘新营负担。鉴定结论作出后，刘建荣变更诉讼请求为：1．判令刘新营赔偿医疗费17199.10元、误工费10715.84元、护理费937.64元、交通费210元、住院伙食补助费630元、残疾赔偿金32594元、被扶养人生活费28175元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费9100元，合计101561.58元，后续治疗费待实际发生后另行主张；2．诉讼费用由刘新营负担。 一审法院认定事实：刘建荣与刘新营系同村村民关系，2018年11月26日，双方因琐事发生纠纷，在养猪场内，刘新营将刘建荣打伤，后刘建荣入住广饶县人民医院神经外科住院治疗，出院诊断为脑震荡、多处浅表损伤；自2018年11月26日起至2018年12月6日止，共计住院10天，花费5875.06元，2018年11月26日花费放射费等共计1205元，2018年12月20日花费放射费300元，2018年12月18日在东营市正骨医院花费180元；2019年1月22日再次入住广饶县人民医院骨科住院治疗，出院诊断为左肩锁关节脱位、鼻骨骨折，自2019年1月22日至2019年2月2日，共计住院11天，2019年1月23日行肩锁关节脱位切开复位内固定术手术，花费9393.80元，2019年1月19日在广饶县人民医院花费91元。刘新营因殴打刘建荣，被广饶县公安局行政拘留九日并处罚款200元。庭审过程中，刘建荣申请对伤残等级及伤情与伤害行为的因果关系及关联度进行司法鉴定，一审法院依法委托山东齐都司法鉴定所进行了鉴定，后该鉴定所出具司法鉴定意见书，载明刘建荣的外伤致左肩锁关节脱位行手术切开复位内固定治疗遗留左肩关节活动度丧失程度达拾级伤残；刘建荣的伤情与刘新营的伤害行为的因果关系及关联度鉴定结果为有高度盖然性存在因果关系，关联度为96％～100％。刘建荣为此支付鉴定费9100元。刘新营对刘建荣产生的医疗费合理性和住院天数合理性进行鉴定，后撤回上述鉴定。另查明，刘建荣家庭与刘新营家庭在本次纠纷前曾发生过两次纠纷；刘新营因申请鉴定人出庭接受质询，支付出庭费用4000元。刘建荣父亲刘荣奎于1953年7月18日出生，母亲刘义英于1950年8月15日出生，大女儿刘俊琳于2011年2月8日出生，小女儿刘俊飞于2016年2月25日出生，刘建荣兄弟两人。庭审过程中，刘建荣申请对刘新营的伤害行为所造成的伤残程度进行司法鉴定，对刘建荣的伤情与刘新营的伤害行为因果关系及关联度进行鉴定，一审法院依法委托山东齐都司法鉴定所进行司法鉴定，后该中心出具司法鉴定意见书，鉴定人关某、路某庭接受质询，并向一审法院提交了现场鉴定照片打印件1张、照片截图打印件1页（9张）、现场测量各个方向活动度、四肢关节活动度测量记录表、鉴定过程中的视频（庭后播放），关于刘建荣伤残等级事项司法鉴定的说明函。 一审法院认为，刘建荣与刘新营系同村村民，因双方家庭纠纷产生积怨，双方未能妥善处理邻里纠纷，进而导致本次肢体冲突，致使刘建荣受伤，刘新营对刘建荣的伤害应承担主要责任，刘建荣对损害事实的发生具有一定过错，可以减轻刘新营的赔偿责任。对刘建荣的各项损失，一审法院作如下认定：1．医疗费17044.86元，该医疗费有发票、门诊病历等证据予以证实；2．误工费2232.47元，刘建荣第一次住院10天，诊断证明共计建议休息29天，所以第一次误工期限为39天，第二次住院11天，诊断证明未有建议休息天数，所以误工共计为50天，刘建荣主张按照农村人均可支配收入计算，16297元÷365天×50天=2232.47元；3．护理费937.64元，刘建荣住院21天，住院期间1人护理，护理费为16297元÷365天×21天=937.64元；4．交通费210元，刘建荣未提供交通费票据，但根据刘建荣住院地点及经常居住地，一审法院酌情认定210元；5、住院伙食补助费630元，刘建荣住院21天，21天×30元／天=630元；6、残疾赔偿金32594元，刘建荣伤残为拾级，16297元×20年×10％=32594元；7、被扶养人生活费28175元，刘建荣父亲刘荣奎扶养费为11270元÷2人×14年×10％=7889元，刘建荣母亲刘义英扶养费为11270元÷2人×11年×10％=6198.50元，大女儿刘俊琳的扶养费为11270元÷2人×10年×10％=5635元，小女儿刘俊飞的扶养费为11270元÷2人×15年×10％=8452.50元，被扶养人生活费共计为28175元；8．鉴定费9100元；以上费用合计为90923.97元。根据双方过错程度，由刘新营赔偿刘建荣上述款项中的67000元。精神损害抚慰金为1000元，刘建荣的伤情给其身心造成了一定影响，根据伤残等级，精神损害抚慰金一审法院确认1000元。刘新营申请对刘建荣的伤残等级等重新鉴定，但其申请并不符合重新鉴定的相关法律规定，故一审法院驳回刘新营的申请；刘新营主张鉴定费和出庭费过高，属于违规收费，但收费数额是由鉴定机构收取，不属于法院处理的范围，所以对刘新营该主张不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、被告刘新营于判决生效后十日内赔偿刘建荣医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、鉴定费等共计67000元；二、刘新营于判决生效后十日内支付刘建荣精神损害抚慰金1000元；三、驳回刘建荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2331元，由刘建荣负担770元，刘新营负担1561元。 二审中，刘新营未提交证据。刘建荣提交山东省广饶县人民法院作出的（2019）鲁0523民初3711号民事判决书一份，本院组织当事人进行了质证。经审查，本院认为，该证据来源合法、内容客观，与争议事实具有关联性，对其证据效力予以确认。该证据能够证实2018年11月5日张立花受伤系因与刘义英厮打所致。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1．一审判决对赔偿责任比例的认定是否正确；2．一审判决对误工时间的认定是否正确；3．山东齐都司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否作为认定本案事实的证据予以采信。 关于焦点一。本院认为，我国是社会主义法治国家，不实行“连坐”，更不鼓励同态复仇。除法律另有规定外，行为人只对自己的行为承担责任，而无需对他人的行为承担责任。刘建荣二审提交的生效判决能够证实2018年11月5日张立花受伤系与刘建荣的母亲刘义英厮打所致，一审法院根据刘建荣家人的行为认定刘建荣具有过错显属不当。退一步讲，假使张立花2018年11月5日受伤系刘建荣所致，刘新营因此于2018年11月26日对刘建荣进行殴打，亦应对刘建荣的损失承担全部责任。至于张立花的损失可以由侵权人全额予以赔偿。因未有证据证实刘建荣在本案中存在过错，一审判决减轻刘新营的赔偿责任不当，刘新营应对刘建荣的损失承担全部赔偿责任。 关于焦点二。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”刘新营主张受伤后持续误工至定残前一天，但并未提交医疗机构出具的证明予以证实，其该项上诉主张证据不足，本院不予支持。经审查其一审提交的住院病历及诊断证明，能够证实其自2018年11月26日至2019年2月13日持续误工，共计80天。故其误工费应为3571.94元（16297/365×80）。 关于焦点三。本院认为，对于刘建荣伤情与刘新营侵权行为因果关系及关联度鉴定意见，山东齐都司法鉴定所鉴定人员出庭接受当事人质询时陈述：“根据《损伤与疾病法医学鉴定规范》，1．主诉中明确记录，左背部被打伤；2．根据广饶县公安局行政处罚决定书的记载，受伤机制可以导致肩锁关节脱位；3．受伤后诊治经过相对连续，五次诊疗中均对左肩疼痛有记录和描述；4．肩锁关节脱位临床表现比较隐蔽，刘建荣第一次住院是在神经外科，对肩锁关节脱位入院时没有相应的体格检查；5．没有证据显示刘建荣被打伤后存在新的可以导致左肩锁关节脱位的外伤。综合以上因素，鉴定人员认为两者之间有直接因果关系。”该陈述符合常理和鉴定规范，山东齐都司法鉴定所出具的因果关系参与度鉴定意见鉴定程序合法、依据科学，故该鉴定意见应当作为认定案件事实的证据予以采信。刘新营主张该鉴定意见不应采信，但未提出足以推翻该鉴定意见的证据和理由，对其该项上诉主张不予支持。 关于伤残等级鉴定，因一审法庭辩论终结前，刘建荣左肩内固定物尚未取出，不能满足伤残等级鉴定时机的要求，山东齐都司法鉴定所在此情况下出具的伤残等级鉴定意见不应采信，对于伤残赔偿金，刘建荣可待鉴定时机成熟后另行起诉。 综上，两上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初60号民事判决第二项； 二、撤销山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初60号民事判决第三项； 三、变更山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初60号民事判决第一项为：上诉人刘新营于判决生效后十日内赔偿上诉人刘建荣医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费共计31494.44元； 四、驳回上诉人刘建荣、刘新营其他上诉请求； 五、驳回上诉人刘建荣其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2331元，由上诉人刘建荣负担1608元，上诉人刘新营负担723元。二审案件受理费2331元，由上诉人刘建荣负担1165.5元，上诉人刘新营负担1165.5元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十二月十二日 法官助理李兰 书记员刘玉琪