陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民终2810号 上诉人（原审被告）：咸阳嘉铭文化游乐有限公司，统一社会信用代码91610400NA6TH3HU9H，住所地：咸阳市渭城区。 法定代表人：史德勇，该公司总经理兼执行董事。 上诉人（原审被告）：史德勇，男，汉族，1967年12月26日出生，咸阳嘉铭文化游乐有限公司法定代表人，住咸阳市渭城区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人（原审被告）：吴亚飞，男，汉族，1969年12月2日出生，身份证住址为咸阳市渭城区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王博，陕西菲格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温生奎，男，汉族，1963年3月21日出生，身份证住址咸阳市秦都区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人咸阳嘉铭文化游乐有限公司（以下简称嘉铭游乐公司）、史德勇、吴亚飞因与被上诉人温生奎合伙协议纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院(2019)陕0404民初3714号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉铭游乐公司、史德勇、吴亚飞的委托诉讼代理人王博、被上诉人温生奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人嘉铭游乐公司、史德勇、吴亚飞的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原告的诉讼请求是撤销合伙协议，一审判决认为合伙协议无效，判非所求。2、原判对当事人提交的纪要断章取义，上诉人与被上诉人签订的纪要约定拆除部分设施的损失由上诉人承担，等项目建成后，损失从史德勇、吴亚飞的股东名下扣除，并不是上诉人承诺退还被上诉人股份。3、上诉人与被上诉人自愿签订的合伙协议合法有效，被上诉人主张撤销无法律依据，被上诉人与上诉人签订合伙协议时，对项目运营过程中存在的收益及风险已经了解并自愿承担由此造成的一切后果，后项目出现问题，被上诉人主张撤销协议，违背诚实信用原则。4、一审判决要求上诉时先在法院领取上诉通知单，侵犯了上诉人的上诉权利。综上，请二审法院依法改判。 被上诉人温生奎辩称，一审判决查明事实清楚，被上诉人与上诉人签订的合伙协议是无效的，当时上诉人在签订合伙协议时称该项目是合法的，并发了众筹入股书，上诉人隐瞒了秦汉新城该项目的土地使用用途是种花草，欺骗被上诉人，被上诉人认为上诉人是在非法集资。故请二审法院驳回上诉、维持原判。 被上诉人温生奎向一审法院起诉请求：1、要求依法撤销原、被告签订的合伙协议；2、返还原告温生奎本金600000元及利息21000元。 一审法院认定的事实：2018年8月2日,原告与被告史德勇、吴亚飞签订一份合伙经营水上乐园项目（经营地址在西咸新区XX城XX村）协议书。该协议约定，原告与史德勇、吴亚飞为共同合伙人，共同经营田园欢乐世界水上乐园项目。合伙期限为2018年8月7日至2028月1日。约定由原告出资18.5万元（出资比例为4股），合伙期间以各合伙人的出资为共有资产，不得随意分割或收回、转让。协议还约定了其他事项。合同签订当日，原告将人民币18.5万元以现金方式交给嘉铭游乐公司（史德勇为该公司法定代表人）。2019年2月28日,原告及被告史德勇、吴亚飞及其他相关人参加由史德勇、吴亚飞召集,在咸阳市渭城区XX路XX酒店开会,形成一份《关于秦汉新城水上乐园出现暂建协调纪要》，该纪要明确，因项目（田园欢乐世界水上乐园）负责人史德勇、吴亚飞未及时告知其他股东(合伙人)，也未通知其他股东(合伙人)到项目现场查看，项目现场部分基础设施已被西咸新区秦汉新城周陵街道办事处拆除，造成的损失由史德勇、吴亚飞承担，与其他股东(合伙人)无关。2018年11月22日,由陕西省西咸新区秦汉新城国土资源和房屋管理局给周陵街道办事处出具秦汉国土房屋(2018)213号文件,明确周陵街道办事处咸阳置业有限公司投资的秦汉新城田园生态采摘花卉苗木设施农用地项目存在违反规定改变农用地用途的问题等，应在15个工作日内拆除所有违法建筑物和构筑物，并恢复土地原貌。 原判认为，个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。原告与被告史德勇、吴亚飞三人以合伙人形式所签定的《合伙经营水上乐园项目协议书》是在未起字号，未依法经核准登记的情况下形成，该协议依法应属无效协议。原告不属于被告嘉铭游乐公司的股东，原告与被告嘉铭游乐公司未形成合同关系，因此对被告嘉铭游乐公司的辩解意见不予采信。被告史德勇应退还原告的600000元人民币，上述合伙协议虽然无效，但因2019年2月28日,原告及被告史德勇、吴亚飞在《协调纪要》承诺负责损失，故被告史德勇、吴亚飞应对原告交给的史德勇的600000元承担连带责任。被告史德勇不到庭应诉，应承担不到庭举证、质证的法律责任。涉及原告的利息一节,因原告在未依法登记就签订合伙协议负有过错,对其利息诉求不予支持。故对原告的诉讼请求予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十三条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条的规定，判决：一、原告温生奎与被告史德勇、吴亚飞于2018年8月2日签订的《合伙经营水上项目乐园项目协议书》无效。二、被告史德勇在本判决生效后三十日内退还温生奎人民币600000元。三、被告吴亚飞对上述款项承担连带责任；四、驳回原告温生奎的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币50005元，由被告史德勇承担4800元，由原告温生奎承担205元。 本院二审期间，被上诉人向法庭提交如下证据： 1、通话录音两份，证明所使用的土地是违法的； 2、手机视频，证明项目已经被拆除。 被上诉人对以上两份证据发表如下质证意见：对于证据1不符合证据的形式要件，不予认可；对于证据2，无异议。 合议庭经过评议，对于证据1，因不符合证据形式要件，不予评议，对于证据2的真实性和证明目的予以认可。 本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题有两个，一是本案上诉人史德勇、吴亚飞与被上诉人签订的合伙协议是否有效、是否可撤销？二是如果合伙协议无效或可撤销，三上诉人是否应当向被上诉人返还合伙投资款？针对第一个焦点问题，经查，2018年11月22日,由陕西省西咸新区秦汉新城国土资源和房屋管理局给周陵街道办事处出具秦汉国土房屋(2018)213号文件,明确周陵街道办事处咸兴置业有限公司投资的秦汉新城田园生态采摘花卉苗木设施农用地项目存在违反规定改变农用地用途的问题等，应在15个工作日内拆除所有违法建筑物和构筑物，并恢复土地原貌。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。但是在本案中涉案土地并没有依法办理农用地转用审批手续，最终导致项目存在违反规定改变农用地用途的问题，上诉人与被上诉人基于该项目签订的合伙开发协议，明显违反国家、行政法规的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故本案上诉人与被上诉人签订的合伙协议是无效的，不存在可撤销的情形。合同有无效力是法院依职权审查的范围，认定本案合伙协议无效并不影响当事人的实体权利，故对上诉人提出一审判非所请的上诉意见，不予支持。 针对本案第二个焦点问题，合伙协议无效，上诉人是否应当向被上诉人返还合伙投资款？经查，《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中上诉人史德勇、吴亚飞与被上诉人签订合伙开发协议后，将投资款交给史德勇，现合伙协议无效，史德勇应当返还被上诉人投资款。因2018年11月22日秦汉新城国土资源和房屋管理局给周陵街道办事处出具秦汉国土房屋(2018)213号文件,确定本案项目属于违法建筑应予拆除后，2019年2月28日,上诉人史德勇、吴亚飞与被上诉人协商后达成《协调纪要》承诺负责损失，故上诉人吴亚飞应对被上诉人交给史德勇的投资款承担连带责任。被上诉人在合伙时没有审查清楚该项目是否符合农业用地审批手续，也应承担部分责任，一审判决被上诉人承担利息损失是适当的。 上诉人提出一审判决要求上诉时先在法院领取上诉通知单的行为，侵犯了上诉人上诉权利的上诉理由，经审查，一审判决中载明“先在本院领取上诉通知单”的内容不当，但本案中并没有影响上诉人的上诉权利，故对上诉人的此节上诉理由，不予支持。 综上所述，上诉人史德勇、吴亚飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律部分有误，但判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人史德勇、吴亚飞共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  路晓娟 审判员  李新莉 审判员  张 雯 二〇一九年十二月十二日 书记员  雷 超