江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1041号上诉人（原审被告）：南城县益彰金属回收有限公司，住所地江西省南城县建昌镇邓仙岭，统一社会信用代码91361021MA37PWY928。法定代表人：吴卫兵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周友才，男，1954年4月24日出生，汉族，住江西省南城县。委托诉讼代理人：邱应祥，南城县盱江法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。上诉人南城县益彰金属回收有限公司（以下简称益彰金属公司）因与被上诉人周友才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2018）赣1021民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。益彰金属公司上诉请求：1.依法撤销南城县人民法院（2019）赣1021民初915号民事判决，发回重审或者裁定驳回起诉;2.本案的诉讼费用由周友才负担。事实和理由：1.原判认定周友才与益彰金属公司之间形成劳务关系，进而将本案的案由确定为提供劳务者受害责任纠纷错误。根据《民事案件案由规定》，提供劳务者受害责任，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任,即：劳务关系的主体系个人之间,现本案的双方当事人系单位与个人之间，故原判适用该案由主体不适格；益彰金属公司作为回收废旧金属的企业，卸载铜线是该公司的主要经营活动,正如周友才在诉状中所称“被告长期雇佣原告卸铜线”，益彰金属公司该项经营活动多年来都是由周友才完成,只要企业有铜线卸载，都是由周友才去做，且何时卸载、卸载在何地、适用哪种工具卸载，均服从益彰金属公司的安排和指挥，甚至连卸载铜线工具，都是益彰金属公司提供，故益彰金属公司与周友才之间形成的是典型的劳动关系；原判以未签订书面劳动合同、未办理工伤及失业保险、周友才年满60周岁等作为不形成劳动关系的理由，缺乏法律依据；原判适用的《侵权责任法》第三十五条是对民事主体为个人之间的责任规定，本案的当事人是劳动单位与劳动者之间，故原判对法律关系认定错。2.原判基于法律关系的认定错误，导致未能驳回周友才的起诉，显然程序错误。原判认定益彰金属公司未为周友才办理工伤及失业保险，恰恰证明二者之间形成的是劳动关系，益彰金属公司虽然未替劳动者办理工伤保险，但是其工伤赔偿责任应当由用人单位承担，故该事实更不能成为不认定二者之前形成劳动关系的法定事由；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款及第十二条之规定，原判未裁定驳回周友才的起诉，显然是适用法律错误。3.原判未准许益彰金属公司在举证期限内提出的对周友才用药关联性、合理性及是否存在挂床现象进行鉴定，显然是剥脱了益彰金属公司合法的诉讼权利。根据益彰金属公司调取的周友才在南城县中医院的临时医嘱单显示，周友才最后一天的用药时间是2019年1月3日，其出院时间是2019年3月8日，中间整整65天未发生任何治疗行为，也未产生任何用药记录，属于典型的挂床现象；故住院伙食补助费应当减少1,950元、误工费减少7,507.5元。护理费8,724.95元、营养费1,950元，合计18,332.45元。同时还应当通过司法鉴定核减医疗费用的床位费等相关费用。原判认定周友才自身只承担20%的赔偿责任，显然与事实不相符，违背了公平正义原则，应当认定周友才自己承担30%的赔偿责任。根据庭审查明的事实，周友才自身年龄超过60周岁，其安全注意能力明显弱于正常劳动者；周友才使用的工具铁耙，并不是专用卸载铜线工具，是周友才擅自取用；铁耙与铁耙把脱落，系周友才在使用之间未进行合理的安全性功能检查；周友才从车上摔落至车下，系自身站立不稳所致。周友才答辩称，益彰金属公司雇请周友才是不定期的雇请，不存在固定的任务和报酬，双方没有签订任何劳动合同，也未办理任何工伤保险，周友才年满60周岁，已经享受了城镇养老保险，不属于工伤认定范畴，因此双方形成的是劳务关系，而不是劳动关系。原判认定法律关系正确，程序合法，不存在适用法律错误。关于益彰金属公司提出对周友才用药关联性、合理性及是否挂床现象的异议，其未在举证期内提出，应承担举证不能的法律后果；医疗费用是医疗机构出具的收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定，周友才对用药根本无法控制。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条的相关规定，益彰金属公司主张扣减住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费的理由不成立。本案是益彰金属公司提供的铁靶和靶脱节导致周友才受伤，伤情的发生完全益彰金属公司的行为造成，益彰金属公司应该承担至少90%的责任。周友才向一审法院起诉请求：判决益彰金属公司赔偿周友才的各项损失人民币133,654.70元(不含益彰金属公司已付的12,000元)，诉讼费由益彰金属公司负担。一审法院认定事实：益彰金属公司系从事金属回收的个人独资有限公司，长期而不定期雇佣周友才为其卸货，益彰金属公司回收到货物便叫周友才和其他人为其卸货。2018年11月29日益彰金属公司雇佣周友才和周二仂为其卸货，周友才在卸货时因铁耙脱落摔下车受伤，益彰金属公司将周友才送至南城县中医院住院治疗，共住院102天，花费治疗费人民币25,952.43元，2019年5月9日经一审法院委托南城县文昌法医学鉴定所对周友才的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行评定，同年5月14日，南城县法医学司法鉴定所的鉴定意见为：周友才伤残等级为十级，后续治疗费为7,000元，本次损伤误工期为150日，护理期为90日，营养期60日，后续取出内固定误工期28天，护理期18日，营养期18日，周友才花费鉴定费2,800元。益彰金属公司垫付了周友才费用12,000元。另查明：周友才出生于1954年4月24日，户籍所在地为建昌镇麻姑山村神仙排组26号。2003年12月17日其购买了座落在建昌镇花楼下村粮站一楼商住房一直居此至2018年阴历12月。因麻姑山生态移民周友才在2013年4月3日购买了麻姑山6村小组座落在南城县建昌镇骆坪村安置点的土地，2016年开始建房，2018年12月底周友才及其家人边搬至该房屋居住。综上，周友才因此次受伤所产生的损失范围和金额为：医疗费25,952.43元，残疾赔偿金33,819元/年×15年×10%＝50,728.50元，后续治疗费7,000元，精神抚慰金5,000元，住院伙食补助费102天×30元/天＝3,060元，误工费178天×115.50元/天＝20,559元，护理费120天×134.23元/天＝16,107.60元，营养费120天×30元/天＝3,600元，鉴定费2,800元，交通费酬定600元，合计人民币135,407.53元。一审法院认为，益彰金属公司不定期雇佣周友才为提供劳务（卸货），双方之间不存在固定的工作任务和报酬，虽然益彰金属公司为自然人独立有限公司，但双方并未签订书面的劳动合同，益彰金属公司也未为周友才办理工伤、失业保险等，且周友才已年满六十周岁，已经享有城镇居民养老保险即社保，因而双方也没有形成事实上的劳动关系。因此，周友才、益彰金属公司双方之间形成的是雇佣关系（劳务关系），周友才在提供劳务时受伤，有权向接受劳务者主张赔偿。益彰金属公司辩称周友才救济程序错误，应当按工伤程序先向劳动仲裁部门申请工伤鉴定，再向其主张权利，因而请求裁定驳回周友才的起诉的意见不成立，不予采信。故周友才要求益彰金属公司赔偿因其提供劳务时受伤而造成的损失的请求，予以支持。益彰金属公司辩称周友才为农业户籍应当按照农村标准计算残疾赔偿金的意见，因周友才系麻姑山生态移民搬迁户，其在城镇买房、建房居住生活，建昌镇骆坪村安置点属南城县城镇规划区范围，且周友才享有城镇居民养老保险，故该辩解意见不成立，不予采信，周友才的残疾赔偿金应按城镇标准计算。益彰金属公司主张周友才部分损失计算过高的意见成立，予以部分调整。周友才在提供劳务过程中，未注意自身安全和科学合理施工，对本次事故的发生也存在一定过程，应当减轻益彰金属公司的赔偿责任，结合本案的实际情况，一审法院认为益彰金属公司承担80%的赔偿责任，周友才自负20%的赔偿责任较为恰当。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、周友才的各项损失人民币135,407.53元，由南城县益彰金属回收有限公司在本判决生效后十日内赔偿人民币108,326.02元，扣除南城县益彰金属回收有限公司已垫付的12,000元，南城县益彰金属回收有限公司还需赔偿人民币96,326.02元；由周友才自行承担27,081.51元。二、驳回周友才的其他诉讼请求。一审案件受理费2,748元，由周友才负担448元，由南城县益彰金属回收有限公司负担2,300元。二审诉讼中，益彰金属公司提交周友才在南城县中医院的病例资料32页，拟证明周友才从2019年1月3日到3月8日出院中间65天没有发生用药，没有产生治疗行为。周友才对益彰金属公司提交的证据发表质证意见认为，合法性无异议，真实性及关联性有异议，该证据不能证明被上诉人有挂床现象，临时医嘱只反映出不到10天的用药情况，长期医嘱也不能反映住院期间用药的情况，其余的用药该组证据中没有，因此该组证据不能证明周友才有挂床现象；即使有挂床现象也是益彰金属公司造成的，在住院期间益彰金属公司断断续续给予治疗费用，不听取家属及医院的缴费意见，医院都是不交钱就不用药。周友才提交2019年1月31日的影像报告单一份，拟证明在2019年1月30日还有影像检查。益彰金属公司对周友才提交的证据发表质证意见认为，真实性无异议，周友才只是对用药的效果进行检测，主治医生并未在此基础上采取任何治疗措施，恰恰证明在2019年1月3日之后没有继续治疗的必要。本院对益彰金属公司及周友才提交的证据经审查认定如下：双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，至于上述证据是否能够证明周友才存在挂床现象，本院将在下文中进行阐述。益彰金属公司对原判查明的“益彰金属公司长期而不定期雇佣周友才为其卸货”及“周友才共住院102天”等事实有异议，认为益彰金属公司是长期雇佣周友才，周友才住院过程中有65天没有任何治疗行为，也没有产生任何用药记录。除上述异议外，各方当事人对原判查明的其他事实均无异议。本院对原判查明无异议的事实予以确认。本案经调解，未能达成协议。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.益彰金属公司与周友才之间的法律关系？2.双方当事人承担的责任比例？3.周友才是否存在挂床现象，如果存在相应的住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费应该如何计算？关于争议焦点一，本院认为，益彰金属公司在一审中陈述，周友才为益彰金属公司做事是不固定的，灵活性强，有事就叫周友才去做，而且周友才做事并无考勤，工资按酬劳计算，卸载完货一般就当场结清。根据上述陈述，可以看出周友才与益彰金属公司之间不存在行政隶属关系，周友才不接受该公司的管理，或者遵守其规章制度等，周友才并未纳入益彰金属公司的劳动管理体系，双方之间不构成劳动关系，而是平等主体之间的劳务关系，益彰金属公司上诉主张其与周友才之间构成劳动关系没有事实及法律依据。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条中的‘提供劳务一方与接受劳务一方’实际上与‘雇主与雇员’在某种层面上含义相同，‘劳务’与‘雇佣’含义也无本质差别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指。实质上是以‘提供劳务一方’、‘接受劳务一方’、‘劳务’、‘劳务关系’等术语分别取代了‘雇员’、‘雇主’、‘雇佣’、‘雇佣关系’等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。根据以上理解，本案中周友才在为益彰金属公司提供劳务过程中受伤，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的情形，即“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”也就是说提供劳务者自己受到损害适用过错责任原则，周友才在卸货时因铁耙脱落摔下车受伤，而铁耙是益彰金属公司提供的工具，因此，考虑各方的过错程度及各自的过错行为与本案损害结果发生的原因力大小等因素，原判判令益彰金属公司对周友才的损害承担80%的赔偿责任，并由周友才自行承担20%的损失并无不当。关于争议焦点三，本院认为，周友才2018年11月29日受伤入住南城县中医院，2019年1月30日进行影像检查后再无用药和诊疗，因此，从2019年1月31日起再无住院治疗的必要，实际有效住院天数应当从2018年11月29日至2019年1月31日，计63天。一审法院认定实际有效住院102天与事实不符，本院予以更正。据此，本院对各项费用认定如下：1.医疗费，一审法院认定医疗费为25,952.43元，在此基础上，扣除39天的住院床位费，即39天×13元/天=507元，应认定为25,445.43元；2.住院伙食补助费，住院伙食补助费63天×30元/天＝1,890元；3.误工费，原判参照鉴定意见认定为178天并无不当；4.护理费，经鉴定周友才的护理期为108天，其护理费应计算为108天×134.23元/天＝14,496.84元；5.营养费，经鉴定周友才的营养期为78天，其护理费应计算为78天×30元/天＝2,340元；上述费用合计为64,731.27元，相较原判减少4,547.76元。因益彰金属公司对原判认定的其他赔偿项目并无异议，因此，周友才的损失计算为130,859.77元，益彰金属公司承担80%的赔偿责任，其应当赔偿给周友才104,687.82元。综上，益彰金属公司的上诉请求部分成立，应予支持；原判对周友才相关费用计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南城县人民法院（2019）赣1021民初915号民事判决；二、南城县益彰金属回收有限公司在本判决生效后十日内赔偿周友才104,687.82元，扣除南城县益彰金属回收有限公司已垫付的12,000元，南城县益彰金属回收有限公司还需赔偿人民币92,687.82元；三、驳回周友才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,748元，由周友才负担842元，由南城县益彰金属回收有限公司负担1,906元。二审案件受理费2,208元，由周友才负担83元，由南城县益彰金属回收有限公司负担2125元。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 邹志伟审判员 彭 珺二〇一九年十二月十日法官助理周超书记员华丽娜