安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖13刑终386号 原公诉机关安徽省泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张桂美，男，1965年8月16日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，农民，住泗县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2017年8月1日被泗县公安局刑事拘留；因涉嫌犯敲诈勒索罪、聚众哄抢罪于同年8月14日被泗县人民检察院批准逮捕，次日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。 辩护人白存民，安徽云飞律师事务所律师。 安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人张桂美犯敲诈勒索罪、聚众哄抢罪一案，于2018年3月24日作出（2018）皖1324刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人张桂美不服，提起上诉。本院于2018年9月28日作出（2018）皖13刑终297号刑事裁定，撤销原判，发回重审。泗县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年5月21日作出（2018）皖1324刑初499号刑事判决。宣判后，原审被告人张桂美仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张强强、李访欧出庭履行职务，上诉人张桂美及其辩护人白存民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：一、敲诈勒索事实 2017年2月份，被告人张桂美以不给钱就上访反映原大杨乡高集村支部书记许某1贪污高速公路补偿款等问题为由，通过本村村民许某3向许某1和该村小许组组长许某2传话，向二人索要现金3万元，二人没有支付。同年4月份，张桂美又以上访有开支为借口，通过其朋友李某传话，向许某1索要现金17万元，许某1认为数额太大没有支付。 上述事实，有下列证据证明： （一）书证 1、受案登记表、立案决定书，证明2017年5月31日，许某1报案称，2017年2月份，泗县大杨乡高集村小许组村民张桂美以不给钱就到上级上访反映许某1贪污公款为由，通过庄邻许某3向许某1和许某2索要现金3万元，后二人没有支付。2017年4月份，张桂美又通过朋友李某向许某1索要现金17万元，许某1认为数额太大，没有支付情况，及2017年7月28日，泗县公安局决定对张桂美敲诈勒索案立案侦查情况。 2、泗县大杨乡政府情况说明，证明王某等人上访反映许某1经济问题，要求解决上访开支费用，已基本解决相应开支，额外给王某4790元现金，乡政府投入经费5万余元。 3、泗县纪律检查委员会情况说明、短信内容，证明2016年1月以来，大杨乡高集村村民张桂美、王某等人多次来信来访反映高集村原书记许某1贪污高速公路补偿款等问题及在核查过程中张桂美向核查人员发送信息施压情况。 4、泗县公安局刑事技术侦查大队出具的关于李某和张桂美通话录音来源情况说明，证明2017年6月15日，大杨乡小许庄村民许某4向大杨派出所提供了李某和张桂美的手机通话录音（李某和张桂美通话时许某4在场，因李某手机没有录音功能，用的是许某4手机），随后办案民警杨礼永、张永将该录音制作成光盘后附卷。 5、许某标、王某凯、李某侠、卢某立、卢某列五人说明，证明五家有人去世，因没有火化，被告人张桂美让五家人说钱给许某1具体情况。 6、视听光盘，载明被告人张桂美通过李某向许某1索要17万元就不告发的事实。 （二）证人证言 1、许某4证明，王某、张桂美等到上面反映他大哥许某1贪污徐明高速集体土地赔偿款。李某告诉他，张桂美说其和王某反映问题花了不少钱，要3万元就不告了。因3万元钱他不能当家，他要给他大哥说，他让李某联系张桂美少要点，李某又打电话给张桂美，张桂美说不能少，王某几人又到北京上访了，又花了不少钱，最少要17万元。他告诉他大哥许某1，许某1说太多了就没给张桂美这钱。由于张桂美好胡扯，说话不算话，怕张桂美说好的要多少钱，他大哥如果给过钱，张桂美又不承认了，所以他叫李某和张桂美通话时留个录音，到时候张桂美万一不承认，有个证据。李某两次打电话给张桂美的录音，他都和李某在一起，李某的手机没有录音功能，李某把手机卡取出来放在他的手机里，用他的手机录音的。 2、李某证明，今年五月份，当时他还在溧阳打工，许某1打电话给他说张桂美到处去告许某1，许某1知道他和张桂美关系好，找他给张桂美说说不要到处去告了。他就找张桂美让其不要乱告。张桂美说花万把元告许某1，他说让许某1给其几千元不要告了，张桂美说要给王某说。他把情况告诉许某4。之后再打电话问张桂美，张桂美说最少要17万元才不会告。他把情况转达给许某1，许某1说钱太多，最多出2万元，他没给张桂美回话。许某1愿意出钱，是因为张桂美、王某多次上告，纪委多次调查，许某1被找烦了，想安心做生意。打两次电话给张桂美的录音，都是许某4在场，许某4叫他打电话给张桂美，问张桂美要多少钱就不去告许某1了。许某4又要把打电话内容录下来，防止以后张桂美说话不算话。他手机没有录音功能，所以他把手机卡取出来，装在许某4手机里打张桂美电话，并且用许某4手机录音的。 3、许某3证明，2017年阴历3月份，张桂美说徐明高速占用小许组公用土地，赔偿款被许某1和许某2用了，让他给许某1和他大哥许某2说，两人一人给其一两万元共3万元，就不到上面告两人。第二天他给他大哥许某2说这事时，他只记得许某伟在场，许某1和许某2没给张桂美钱。 4、许某伟证明，2017年5月初左右一天，他在许某2门口聊天，几人说到有人告村组干部贪污高速公路补偿款。许某3说张桂美让其给许某1和许某2说，让两人给其一两万元，张桂美就不到上面告两人。 5、王某证明，他多次到北京、合肥和宿州市、泗县反映许某1贪污高速公路补偿款系列经济问题，张桂美跟他去市纪委一次，路途花费是庄上人自愿出钱，张桂美没有出一分钱。张桂美说许某1愿意出钱摆平，他说不谈钱。 6、李某侠证明，几个月前她到大杨乡纪委反映许某1问题，那是张桂美叫她去纪委作证的，当时她给纪委作证时，说3800块钱给许某1了是做的假证，这钱实际是交给殡改办了，许某1没拿她钱。因为张桂美说只要她证明钱给许某1了，上面就会把这钱给她的，到现在也没有退钱，被张桂美骗了。 7、王某凯证明，今年二三月份，张桂美开车带他和庄上几个人到大杨乡纪委谈材料，当时张桂美反映许某1在任高集村书记期间有经济问题，上面查许某1好长时间了，现在也没听说查出有经济问题。张桂美带他去乡纪委之前说只要他到纪委作证说当初3000块钱给许某1了，到时候这3000块钱会退给他的，后来他才知道张桂美和许某1有矛盾，两个人在一起斗争的。后来也没有退钱。 （三）被害人陈述 1、许某1陈述，王某、张桂美因徐明高速征地赔款问题多次到北京、合肥、宿州、泗县上访，认为赔偿款被他用了，以此为借口对他诬告并敲诈。2017年2月份，张桂美让许某3给他和许某2说，让他俩给张桂美3万元钱就不告了。许某3给许某2说，许某2又给他说。同年4月份，张桂美通过李某让他给张桂美和王某几万元就不告了。几天后，他通过李某问张桂美要多少钱，张桂美称其和王某至少要17万元就不再告他，因为要钱太多他没同意，他当时跟李某说只能给他们两三万块钱。愿意给他们钱是因为他们多次上访告他，这一年多纪委多次找他调查，他也被找烦了，想如果花两三万他们不告他，息事宁人就算了。张桂美敲诈他有李某和张桂美通话录音，李某和许某3也可以作证。 2、许某2陈述，许某3告诉他，张桂美让他传话给许某1，要许某1出3万元就不告许某1了，说这话时他庄许某伟也在场。他跟许某1说了，许某1后来钱没给。 （四）被告人张桂美供述，他和王某等人一起去过宿州市纪委、泗县纪委反映以许某1为首的经济问题。2017年初，李某找他说事，让许某1给点钱就算了，他说给10万元也不行，王某不好说话。王某不要钱，就想告许某1。他没有找过许某3要许某1给他钱，许某3也没找过他。 二、聚众哄抢事实 2016年11月18日，泗县大杨乡高集村村民委员会和该村村民杨某签订合同，杨某承包该村管理的7.28亩河滩地。被告人张桂美之子张某带领所在小许庄村民在该地块种麦，杨某后再次种麦，经村主任吴某协调，杨某赔偿张桂美1000元种子肥料款。2017年5月29日、30日晚，张某在小许庄集会，准备5月31日下午收麦。31日，杨某收割小麦，张某等人阻止，经大杨派出所协调，暂时将小麦存放在高集水厂院内等候处理。同年6月2日下午，被告人张桂美在没有经过任何人允许的情况下，带领本组村民许某付等三人到水厂院内拉走小麦，以1.08元价格出售给高集村小许组许某伟，计4200斤。6月3日上午，大杨派出所联系组织收割剩余小麦，准备拉到大杨乡杨集街收购点出售，张桂美、张某等人强行将小麦以1.08元价格出售给许某伟，计2760斤。经鉴定，被抢小麦价值7516.80元。该款已被被害人杨某从大杨派出所领取。 上述事实，有下列证据证明： （一）书证 1、土地承包合同证明，2016年11月18日，高集村民委员会和杨某签订合同，杨某承包涉案土地，杨某一次性付给前三年承包费，后二年费用从第四年开始交清。 2、收条证明，张桂美于2017年5月25日收到杨某种子、化肥钱1000元。同年6月3日，许某伟收小许庄小麦4200斤计4536元；许某伟另收小麦2760斤计2980元。 3、大杨乡政府关于张某信访事项处理意见书及办理情况报告，证明涉案地块属于高集村村委会集体所有，高集村村委会有权发包，承包收益归高集村集体。 4、大杨派出所民警胡壮、张永证明、情况说明，证明他们没有安排张桂美晾晒、出售小麦及杨某领款情况。 5、泗县公安局刑事侦查大队出具的情况说明，证明胡壮没有安排被告人张桂美带人将存放在高集水厂院内的小麦及涉案剩余小麦被强行拉走出售给许某伟情况。 （二）鉴定意见 泗县价格认证中心价格认定结论书认定，涉案小麦市场零售价7516.8元。 （三）证人证言 1、张某证明，2017年5月31日上午，他妈打电话说虹灵沟河堰有人收麦，他就让她找小许庄许某5喊人阻止。庄上去了不少人不让收割机收麦。他不让杨某收麦是因为河堰地是他庄集体地，不能交给别人种。之前他让他庄上人把麦种下去，村民同意400元包给他种，但他没给组里钱，种子肥料钱和刨地机刨地钱是他出的。听说杨某重新耕种，他不承认，杨某赔偿他家1000元种子和耕种钱，他爸张桂美收下钱又把钱退给吴某了。他在庄上组织人到水泥路上开会，准备下午用收割机收小麦，收麦钱大家分。 2、许某5证明，杨某收麦的地块7亩多是他们小许庄的，但被村里承包给杨某，他们阻拦杨某收小麦。杨某种地前，他庄召开群众大会，把地承包给本庄张某，每亩400元。2016年种麦时，杨某去抄张某已经种过麦的地。2017年杨某收麦，说是村干部让其收的。5月30日晚上，张某组织全庄人开会，要在次日下午收麦，怕杨某闹事，让每家都去人，结果去了40余人，大杨派出所看着杨某收小麦，安排杨某收的小麦放到高集水厂等候处理。张桂美等人去晒小麦，后一起拉去卖给许某伟，但没拿钱，许某伟给其出具条子。 3、吴某武证明，他在高集水厂看大门。2017年5月31日中午，杨某和吴兴礼拉小麦到水厂晒，让他看着等候处理，结果张桂美等人轮流看着晒了三天。后看到许某付开四轮机，张桂美坐上面，把水厂小麦拉到许某伟处卖了。 4、代某兰证明，前天下午，她在高集水厂做饭时。她看到张桂美等三人在水厂向三轮车上装小麦并开走，说是拉去卖的。 5、吴某证明，他从1992年起先后任村治保主任、村主任至2017年5月30日。2016年11月18日，他代表高集村委会和杨某签订土地承包合同，将虹灵沟河滩上7.28亩地租给杨某耕种，租期5年。他们在签订合同前，召开村两委和群众代表会议，宣传谁出租金高就给谁种，杨某出的租金高才与其签订合同。小许庄村干部许某磊出460元每亩，不如杨某出的高，没在合同上签字，怕小许庄人对其有意见。六七十年代，此块地属于原双吴村管理的林厂管理，最早种桑树，树去掉种地，一直由村里包给村民耕种。2016年下半年，他们把地拿回来重新承包给杨某，张桂美没有提出要承包。同年11月20日，张桂美儿子张某和许某5等人抢种，许某磊因此不好意思干小组干部，他安排张桂美任包组干部，并和张桂美协调此事。张桂美说种子化肥花了千把元，杨某同意给张桂美1000元才重新种一遍小麦，2017年5月25日张桂美拿走1000元钱后改口再给1000元，杨某同意给500元后又不同意。小许庄参与抢种小麦主要是张桂美父子等人，另有群众十几人。大杨水利站说河滩地属于国有土地但没有收回，委托村里管理，没有手续，乡政府又说属于集体土地，此地和小许庄没有关系，只是原来是小许庄人承包的。 6、李某英证明，那块河滩地是她儿子张某先包，杨某后包。2016年种麦的种子化肥是她撒的，庄上许多人种的。2017年她看到杨某收麦，她打电话让张某回来，庄上去好多人。麦子拉到高集水厂，两天后被她丈夫张桂美拉去卖给许某伟，张桂美没有拿钱。 7、许某标证明，杨某承包的河滩地是他父亲去种的，庄上一家去一人。 8、许某伟证明，虹灵沟河滩地原来是小许庄种的，2017年杨某收麦，小许庄人不让收。他收购两次，第一次是6月3日下午，张桂美带人从水厂到他处卖小麦共4200斤，他开票票头是小许庄粮食。第二次是之后几天，许某付等两人开两辆车到他处卖小麦，派出所人在场，共2000多斤，他不当家把小麦钱给杨某。 9、李某证明，他是2001年起，在高集村先后任民兵营长、村委会主任、党总支书记。虹灵沟河滩地原来是许某1种的，许某1不干书记后，经许某1同意，村两委将该地收回重新承包给群众种，许某磊想种，杨某出的价钱高，经村两委研究承包给杨某种了。该块土地原来是小许庄人承包的，但说是小许庄的没有道理，实际所有权属于水利局，水利局交给所在村管理。村里研究公开竞标承包，有会议记录。杨某承包后，张桂美和张某撒化肥，听说杨某赔偿张某1000元肥料钱。 10、郭某香证明，杨某承包土地村里开了几次村民代表会议，有会议记录，最后意见是谁价格高谁承包。小许庄人阻止杨某收、卖小麦不对。 11、吴某玲证明，他在杨某承包合同上签字是证明承包合同的事，群众都知道地是村里的。 12、许某1证明，杨某承包的土地原来是他母亲承包的，是双吴村的，现在属于高集村，不是小许组的。 13、仝某证明，他在大杨乡人大工作。时任书记李某和村主任吴某向他汇报虹灵河滩地重新发包的事情，他问水利站黄站长，确定是国有的，然后考虑重新发包。 14、吴某平证明，他现任高集村专干，2016年下半年虹灵沟河滩地承包给杨某，他参加量地的。 15、许某磊证明，他原来是小许组组长。2016年种麦前，原村主任吴某说河滩地要承包，有人出450元每亩，让他问小许庄是否有人承包，庄上有人愿意出460元每亩，吴某说有人愿意出470元一亩，他就没再回话。吴某说以村里名义签合同，但庄上年纪大的说地是小许庄的，只能以小许组名义签合同。吴某把地承包给杨某，让他在合同上签字他没签，之后他就不干小组干部了。庄上人开会研究，地不能交给村里处理，应该他们庄种，当晚庄上几十口去耕种，张某和许某标借他家刨地机耕种的。2017年收麦时，他庄上人不让杨某收。 16、许某科证明，虹灵沟河滩地是他们小许庄的，一直由他庄人耕种，2017年吴某当主任，把该地收回村里，要包给别人种，他庄上人都不同意。收麦前，张某召集庄上群众开会，研究准备第二天下午收麦。第二天上午，杨某先去收割了，他庄上人到场阻止，杨某后把粮食拉到高集水厂，他去摊晒的。第三天下午，小组长张桂美安排许某付开四轮机，和他及许明启四人装粮食，拉到许某伟收购点卖。第二次他在许某伟收购点看到他庄人许某付开四轮机，另一人开马自达卖小麦。 17、李某龙证明，他自2017年5月任高集村书记。杨某承包河滩7.28亩地是李某、吴某以村委名义包的，小许庄群众不同意，认为是小许庄的地。杨某收麦，小许庄群众不让杨某拉去卖，派出所安排先拉到水厂，等调查清楚再处理。他听杨某说，放在水厂的小麦被张桂美拉到许某伟收购点卖了。第二次收麦，派出所安排他找收割机收割，粮食被拉到许某伟收购点，派出所和小许庄群众发生争执。 18、郭某龙证明，他是高集村治保主任，杨某与村委会签订的合同上面有他签字，在签合同之前他还到河滩上参与量地。 19、张某凯证明，村委会李某宣布杨某承包河滩地的情况，当时他也签字同意。 20、陈某友证明，2018年5月10日他出具的证明张桂美拉晒干的小麦去卖是胡壮所长同意的字句，他说明一下，张桂美是他表哥的亲家，当时张桂美敲诈勒索案正要开庭审理，有个姓何的律师打电话叫他写一张证明，证明张桂美拉麦子去卖是大杨乡派出所所长同意的，他当时没有同意，后来又打电话叫他出庭作证，他不同意，他表哥也找他几次，后来就写了这张字句，字句写好后交给张桂美弟弟的。大杨派出所所长根本就不知道张桂美拉麦子去卖，他是出于亲戚关系才出这张字据的，他的做法欠考虑。 21、张某程证明，杨某去收承包地上麦子时，张桂美父子及许某5等人不让杨某将收获的麦子拉走，当时是胡壮所长安排将麦子拉到高集水厂暂放，他没有安排张桂美父子将麦子从高集水厂拉去卖，卖麦这事他不知道，他主要是分管户籍工作。 （四）被害人杨某陈述，他租村里虹灵沟河群里的地，村里丈量是7.28亩，他和高集村签的合同。张桂美、张某带领小许庄群众在2016年11月20日抢种一半，外圈被刨种，中间没刨。他打电话给村主任吴某，吴某让他按照合同种地，他又种了一遍。过几天经吴某协调，他赔了张桂美1000元种子化肥钱，该款直到2017年5月25日才被张桂美拿走。5月31日上午，他带吴某杰收割机收麦时，小许庄约30人阻拦不让他收，张某最后到场，每人手里拿镰刀。他报警，经派出所和村里协调，他先将麦拉到高集水厂晒，他卸粮食时，张某说不用他晒。他于6月2日发现小麦不见了才报警的。后来听说小麦被张桂美卖给许某伟，共4000余斤。因地里还有部分小麦没收，张某和许某5不让他收，派出所长联系村书记李某龙带机子收，让他跟着看。6月3日收麦，他和派出所几个人及张桂美、张某等跟着看。小许庄许某付等开四轮机、三轮车拉小麦，所长安排拉到杨集卖，结果到许某伟收购点不走了，派出所劝说也不行，后来还是将粮食卖给许某伟了。 （五）被告人张桂美供述，虹灵沟河滩地是他们村小吴庄杨某承包的，2016年他儿子张某和小许庄人种麦。村主任吴某调解，他收杨某1000元化肥种子钱，张某不同意，庄上人也不知道他收钱的事。大杨派出所安排将收的小麦暂时放在高集水厂等候处理，他看麦子潮湿就摊开晒，晒两天他带人拉到小许庄许某伟收购点卖了。有人报警，派出所让许某伟把条子交给派出所，许某伟不愿意，把条子交给他了，派出所又让他把条子交给派出所，他交给所长了。第二次收麦时，他们庄许某付开四轮机和许某科开三轮车拉到许某伟处卖的，过磅时他在场，共2000余斤，许某伟开了斤数条子交给他。派出所人员安排把收好的小麦拉到杨集卖，他庄人不同意，一致要求卖给许某伟，张某等十几人都在场。 原判认为：被告人张桂美以非法占有为目的，采取要挟的方法，强行索要他人财物，数额巨大；作为首要分子，聚集多人，公然夺取他人财物，数额较大，其行为分别构成敲诈勒索罪和聚众哄抢罪，应当数罪并罚。鉴于被告人张桂美犯敲诈勒索罪，因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十八条、第二十三条、第六十一条、第六十九条第一、三款及最高人民法院最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决：被告人张桂美犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯聚众哄抢罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，合并决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万五千元。 上诉人张桂美上诉称：一、他是大杨乡高集村小许组组长，他了解到原村书记许某强有贪污征地款嫌疑，并逐级反映情况，没有主动向许某1索要一分钱，是许某1怕王某等人信访反映问题对其不利，主动找李某与他说和，主动要求给王某（多年上访）费用，让王某不要上访。李某作为许某1委托的中间人，却私下录制其与他的通话录音，是对本案产生重大影响的录音。李某明知他与许某1有重大矛盾和个人恩怨，李某与许某1系拜把兄弟。该证人证言及录音不能作为证据使用。他没有通过他人向许某1、许某2要钱，也未向被害人或亲属、朋友提出要钱，更没有以语言威胁索要钱款，之所以出现钱的内容，完全是李某主动找他和解的情况下形成的。一审认定该案发生于2017年2月，公安立案在2017年8月1日，此期间他没有“敲诈勒索”的持续状态。他虽然在电话里对李某说过17万的事，是把他与王某谈话的过程说给李某听的，但该钱是为了弥补王某等人损失。认定他敲诈勒索的五位证人系受害人的近亲属或至亲好友，他的行为不构成敲诈勒索罪。二、他没有参与前期的小麦收割（哄抢）。参与二次销售小麦是受大杨派出所的安排，且用于结算麦款的售后凭证已及时交给派出所，并无占有的目的。小麦地块有争议，是小许组地。杨某承包是否合法存在争议。他的行为不构成聚众哄抢罪。请求二审法院宣告无罪。 其辩护人辩护提出：原判认定张桂美犯敲诈勒索罪和聚众哄抢罪均系事实不清、证据不足。理由：一、关于敲诈勒索罪。1、指控张桂美敲诈3万元的依据是许某3、许某2、许某1及许某伟的证言，其中许某3的证言为直接证据，许某2、许某1及许某伟的证言为传来证据，且许某3、许某2、许某1的证言相互矛盾，孤证达不到指控事实的要求。所以一审认定张桂美敲诈许某1、许某23万元证据不足。2、该案发生的背景是以王某为首的村民认为许某1侵占国有资产长期举报，张桂美只是一居间协调人，本身不能主导上访事宜，不具备涉嫌17万元敲诈勒索罪的主客观要件。认定张桂美有罪的证据李某提供的录音，是进行了删减的，对原始录音的介质未进行合法鉴定，来源不合法，提取的程序不合法，不能作为证据使用。二、关于聚众哄抢罪。1、涉案土地存在争议，高集村委会未经合法程序将土地发包给杨某承包是引起事态恶化的关键；争议双方都在诉争土地实施了耕种行为，致使案件演变成为小麦收益的权属争议，导致聚众哄抢罪的前提不存在。2、张桂美没有参与收割小麦。3、张桂美是在派出所领导安排下晾晒并卖掉小麦的，被害人杨某陈述所长安排把小麦拉到杨集卖。诉争小麦的收割、售卖都是在有序前提下进行，大杨派出所参与其中，无任何打斗哄抢行为，是村民主张卖给许某伟的。小麦出售后张桂美及时把欠款条又交于派出所处置，未发生财物的转移，未发生占有行为，被告人张桂美的行为不具备聚众哄抢罪的主客观要件，系民事纠纷。4、派出所人员胡壮第一次是侦查人员身份，第二次是证人身份。派出所的辅警陈某友书写的说明与所作证言前后不一致，应有利被告人。 出庭检察员意见：一、关于敲诈勒索罪。一审判决认定上诉人张桂美以要挟为目的，向他人索要钱财的行为构成敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实充分。该事实有证人证言、录音、书证等相关证据证明。上诉人多次给办案人员发短信，予以施压。在案证据证明上诉人以上访为由向许某1索要3万元、17万元的事实。王某已经明确表示不要钱，但是上诉人张桂美仍以此为由向被害人索要钱款。二、关于聚众哄抢罪。上诉人张桂美纠集他人进行哄抢，其行为构成聚众哄抢罪。一审判决认定罪名准确，量刑适当，程序合法。本案发回重审后，泗县公安局对本案的证据进行了进一步完善，村里把土地承包给杨某，杨某有权耕种土地，在赔偿张桂美1000元损失后进行耕种。后收割的小麦被张桂美带群众进行哄抢，上诉人的哄抢行为构成聚众哄抢罪。上诉人及辩护人提出张桂美的行为不构成犯罪罪的上诉理由、辩护意见不能成立。建议二审法院，驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的上诉人张桂美聚众哄抢的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的上诉人张桂美聚众哄抢的事实和证据予以确认。本院审理期间，上诉人张桂美及其辩护人未向法庭递交新证据。 一、关于上诉人张桂美的行为是否构成敲诈勒索罪的问题。1、本案被害人陈述与证人证言之间存在矛盾，上诉人张桂美主观上是否具有非法占有的故意，证据不足。经查，被害人许某1陈述，2017年2月份，张桂美让许某3给他和许某2说，让他俩给张桂美3万元钱就不告了。许某3给许某2说，许某2又给他说。同年4月份，张桂美通过李某让他给张桂美和王某几万元就不告了。几天后，他通过李某问张桂美要多少钱，张桂美称其和王某至少要17万元就不再告他。他愿意给两三万，因纪委多次找他调查，他也被找烦了，他想如果花两三万不告了，息事宁人就算了；证人李某证明，他受许某1之托，找张桂美说让许某1给其几千元不要告了，张桂美答应给王某说。他把情况告诉许某4。张桂美后说最少要17万元才不会告。他把情况转达给许某1，许某1说钱太多，最多出2万元，他没给张桂美回话。许某1愿意出钱，是因为张桂美、王某多次上告，纪委多次调查，许某1被找烦了，想安心做生意；证人许某3证明，张桂美说徐明高速占用小许组公用土地，赔偿款被许某1和许某2用了，让他给许某1和他大哥许某2说，两人一人给其一两万元共3万元，就不到上面告两人；证人王某证明，他多次到北京、合肥和市、县反映许某1贪污高速公路补偿款系列经济问题，张桂美跟他去市纪委一次，路途花费是庄上人自愿出钱，张桂美没有出一分钱。张桂美说许某1愿意出钱摆平，他说不谈钱。上述证据中，被害人许某1陈述张桂美让许某3和通过李某让他给钱，就不告了。证人李某证明他受许某1之托，找张桂美说让许某1给其几千元不要告了，张桂美答应给王某说。他又告诉许某4。证人许某3证明张桂美让他告诉许某1和许某2给钱，就不告了。上诉人张桂美予以否认。现有证据不足以证明是张桂美主动或让他人传话以不给钱就上访为由向许某1和许某2索要钱款及被害人许某1和许某2因被敲诈产生恐惧而处分钱财的事实。2、本案视听资料录音证据来源及取证程序均存疑。经查，证人李某在侦查阶段（2017年7月16日）证明，他把事给许某4说了，许讲“你和干劲子（张桂美）说没有用，你打电话给他录音，给他讲死。”，所以后来他打两次电话给张桂美，都给他录音的，后来他又把录音发给许某4的。又（2019年1月10日发回重审补查）证明打两次电话给张桂美的录音，都是许某4在场，许某4叫他打电话给张桂美，问张桂美要多少钱就不去告许某1了。许某4又要把打电话内容录下来，防止以后张桂美说话不算话。他手机没有录音功能，所以他把手机卡取出来，装在许某4手机里打张桂美电话，并且用许某4手机录音的；证人许某4在侦查阶段（2017年6月15日）证明他安排李某和张桂美通话时留个录音，但未证明是否收到该录音。又（2019年1月11日发回重审补查）证明李某两次打电话给张桂美录音，他都在场，李某的手机没有录音功能，李某把手机卡取出来，装在他手机里录的音。该录音的制作人李某证明的内容前后不一致，证人许某4证明的内容前后不一致。上述二人证明录音来源存在矛盾且内容亦未作鉴定及文字记录。发回重审后侦查机关出具说明，2017年6月15日许某4向大杨派出所提供手机录音，民警杨礼勇、张永将该录音制作成光盘后附卷。但未说明该录音原始载体情况，是否完整等情况。故该录音作为证据使用存疑。3、关于犯罪数额17万元及3万元的确定，证据不足。经查，证人李某证明是张桂美提出王某至少要17万元。证人许某3证明，张桂美说两人一人给其一两万元共3万元。上诉人张桂美均予以否认。且无其他证据予以印证。综上，原判认定上诉人张桂美构成敲诈勒索罪，事实不清，证据不足。故上诉人张桂美及其辩护人该上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。 二、关于上诉人张桂美及其辩护人提出张桂美没有聚众哄抢小麦，参与二次销售小麦是受大杨派出所的安排，结算麦款凭证已交给派出所。张桂美不具备聚众哄抢罪的主客观要件，且涉案土地承包权存在争议，系民事纠纷的上诉理由、辩护意见。经查，涉案土地无论是水利部门委托高集村管理或是高集村集体所有，高集村和杨某签订承包合同，杨某进行了耕种，有收益权。张某等人抢种后，杨某给予张桂美1000元补偿。张桂美未经同意而组织他人将小麦出售的事实有相关书证、鉴定意见、证人张某、许某5、吴某等人证言、被害人杨某陈述、上诉人张桂美供述等证据证实，足以认定。且有大杨派出所民警胡壮、张永证明，他们没有安排张桂美晾晒、出售小麦。综上，上诉人张桂美的行为符合聚众哄抢罪的构成要件。故上诉人张桂美及其辩护人此上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的相关意见成立，本院予以支持。 三、关于辩护人提出派出所人员胡壮第一次是侦查人员身份，第二次是证人身份。派出所的辅警陈某友书写的说明与所作证言前后不一致，应有利被告人，不能作为证据使用的辩护意见。经查，派出所人员胡壮及辅警陈某友均系当时履行职务人员，其对案发当时情况进行的说明，并不违反法律的规定。本案在补充侦查中对胡壮、陈某友进行调查，核实案件事实，是对原出具的证明的补强，该证据经庭审举证、质证后，应作为本案证据使用。故辩护人的此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张桂美聚集多人，公然夺取他人财物，数额较大，其行为构成聚众哄抢罪，依法应予惩处。原判认定上诉人张桂美犯聚众哄抢的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判认定上诉人张桂美犯敲诈勒索罪事实不清，证据不足。本院予以纠正。根据上诉人张桂美犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2018）皖1324刑初499号刑事判决； 二、上诉人张桂美犯聚众哄抢罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2018年5月31日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长 从 前 审判员 王晓红 审判员 王 鹏 二〇一九年十二月十三日 法官助理黄延续 书记员尹峰峰 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十八条聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。