河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11441号 上诉人（原审被告）：刘立柱，男，1969年5月15日出生，汉族，住赞皇县。 委托诉讼代理人：王鹏飞，河北李占延律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任肃清，女，1968年7月19日出生，汉族，住赞皇县。 委托诉讼代理人：张少辉，河北晟舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝晓飞，男，1982年2月20日出生，汉族，住赞皇县。 上诉人刘立柱因与被上诉人任肃清、郝晓飞民间借贷纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2019）冀0129民初363号 民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘立柱上诉请求：撤销一审民事判决。事实与理由：一、一审法院就本案作出生效调解书后，案件即为审理终结，不应再继续审理并另行作出判决，继续审理并另行作出判决属于程序错误。二、一审判决认定证据错误，对证据的内容故意曲解，断章取义，故意偏袒被上诉人。上诉人是抵押人而非保证人。庭审证据证实，上诉人的抵押并未进行抵押物登记，该抵押不生效。上诉人虽然出具了担保书，但被上诉人任肃清提交的证据不能证实上诉人为涉案债务提供担保。即使上诉人提供了担保，也只能认定为抵押担保，不存在保证担保，一审认定上诉人的担保为一般保证，没有任何依据。 任肃清辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 郝晓飞未出庭答辩。 任肃清向一审法院起诉请求：1、依法判令被告郝晓飞偿还原告借款本金572323元以及自2014年10月1日至给付完毕之日的相应利息（利息按照月息2分计算）；2、判令被告刘立柱在抵押房产价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；3、本案全部诉讼费用由二被告承担。事实和理由：被告郝晓飞因经营生意资金周转不足，由被告刘立柱担保，向原告借款，原、被告于2013年9月26日签订了《借款合同书》，原告借给被告郝晓飞人民币70万元，并将该款项转入约定的农行账户，原、被告签订的合同借款期限为6个月，月息为30‰，保证按月付息，到期还本，如到期不能归还本息一星期宽限期内，每天按价款金额的3‰加收违约金。且被告郝晓飞自愿以自己合法财产房产、煤场、土地、汽车为该借款提供抵押担保，被告还请符合担保条件、有担保能力的刘立柱为被告借款的担保人。依照担保法19条之规定，被告刘立柱应当按照连带责任保证承担责任。原告出借是建立在借款人归还借款的基础上。因而，借款人向原告借款后，按照约定的期限返还借款是借款人的义务，担保人也应该承担代为还款的连带责任。该借款已于2014年3月25日到期，被告郝晓飞按照月息为30‰给付了部分利息和本金，剩余本金未能如约履行偿还义务，担保人也并未代偿，经多次索要，剩余本金及自2014年10月1日之后的相应利息至今未偿还。现原告为维护自身合法权益，依法诉至贵院，请求支持上述诉请。 一审法院认定事实：被告郝晓飞以经营生意资金周转为由向原告任肃清借款，原告任肃清（甲方）、被告郝晓飞（乙方）于2013年9月26日签订了《借款合同书》，原告任肃清借给被告郝晓飞人民币70万元，并将该款转入约定的农行账户，该借款合同书载明：“一、乙方自愿借甲方700000元。二、借款期限为陆个月，从合同签订之日至2014年3月25日止。三、---借款利率按月息30‰计算---。担保责任：1、乙方自愿以自己合法财产房产、煤场、土地、汽车为自己借款提供抵押担保。2、乙方还请符合担保条件、有担保能力的刘立柱为乙方该项借款担保人（担保书附后）---”任肃清与郝晓飞分别在借款合同书上签字按印。郝晓飞抵押财产未进行抵押权登记。2013年9月26日被告刘立柱出具担保书，载明：“---我愿为借款人郝晓飞2013年9月26日借款70万元用我房产---提供担保。如借款人郝晓飞逾期不能偿还本息，我自愿履行担保责任，偿还借款本息，并承担借款的20%违约金。刘立柱---2013年9月26日。担保人的担保责任与义务：---4、借款人借款逾期，无论时间长短，担保人照常负有担保责任---”。郝晓飞对此无异议，刘立柱称其担保的是郝晓飞在赞皇县三平合作社的借款，但未提供相应证据印证。借款到期后，郝晓飞于2014年和2015年期间曾向任肃清偿还共计26万元，未释明本金亦或利息，在该院（2016）冀0129民初129号案件该院主持调解后，郝晓飞按照调解协议约定向任肃清给付11万元。以上事实有原、被告陈述，有原告提供的借款合同书和担保书，有该院（2016）冀0129民初129号民事调解书予以证实。在本次审理中双方均未向该院提供新的证据。 一审法院认为，合法借贷关系受法律保护。郝晓飞向原告借款未予偿还，构成违约，应当承担相应法律责任。本案中，任肃清与郝晓飞已在该院主持下自愿达成调解协议，该院已于2016年3月30日做出（2016）冀0129民初129号民事调解书，并已送达任肃清与郝晓飞，该民事调解书对该二人即具有法律效力。 对于被告刘立柱承担担保保证责任的问题。根据原告提供的担保书，其首部写为“赞皇县三平种植专业合作社”，刘立柱虽否认对涉案款项的担保责任，而郝晓飞在借款合同中承诺由刘立柱作为涉案款项担保人，且刘立柱在审理中未能证实其主张的郝晓飞向三平种植专业合作社借款真实性存在，现该担保书系由原告持有，综合当事人陈述以及原告提供的借款合同书、担保书，依法认定任肃清与刘立柱对涉案借款担保保证合同关系成立。根据担保法和担保法司法解释的规定，本案中，被告刘立柱出具的担保书，存在两个担保，一是以房产提供担保，属物保担保，因未办理抵押登记，依法不能取得优先受偿权；二是“如借款人郝晓飞逾期不能偿还利息，自愿承担履行担保责任，偿还借款本息，---”该属于一般保证，且在担保人的责任与义务中载明：“借款人借款逾期，无论时间长短，担保人照常负有担保责任”。担保法第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年”，故本案保证期间依法认定为约定不明，原告起诉未超过保证期间，被告刘立柱应承担保证责任。另外，根据担保法规定，“保证期间债权人与债务人协议变更主债务（数量、价款、利率、履行期限）等内容，应当取得保证人书面同意，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人对减轻后的债务承担保证责任”。本案中，债权人任肃清与债务人郝晓飞协议变更主债务，由70万元变更为50万元，未经保证人刘立柱同意，因该协议减轻了债务人的债务，故保证人刘立柱应对减轻后的债务50万元依法承担保证责任。并且任肃清与郝晓飞分别签收该调解书后，郝晓飞已按调解书内容履行了11万元，现郝晓飞应当对未履行款项承担相应责任，刘立柱对此应承担相应的一般保证责任。综上,经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十二条第二款的规定，判决如下：被告刘立柱对被告郝晓飞应当负担的该院（2016）冀0129民初129号民事调解书确定的给付义务承担一般保证责任。案件保全费5000元，由被告郝晓飞负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审审判程序是否错误；二、上诉人应否为案涉债务承担一般保证责任。 关于第一个争议焦点，被上诉人任肃清于2015年11月20日以郝晓飞为借款人、刘立柱为担保人为被告起诉至一审法院。刘立柱到庭参加了诉讼。2016年3月30日任肃清与郝晓飞达成调解，（2016）冀0129民初129号民事调解书也已送达任肃清、郝晓飞两位当事人，依据法律规定，调解书经双方当事人签收即具有法律效力。后任肃清对调解书申请再审时，一审以调解时未列刘立柱为当事人，任肃清亦未放弃对刘立柱主张权利。因此，一审法院就该案未审理部分进行审理，程序并无不当。 关于上诉人是否本案借款担保人的问题，上诉人向被上诉人出具的担保书，其台头载明：赞皇县三平种植专业合作社，但该担保书由被上诉人任肃清持有。从内容看，担保数额与本案借款数额一致，表达的担保意思真实清楚，郝晓飞在赞皇县三平种植专业合作社并无相应借款，故上诉人主张其不是本案借款的担保人，本院不予采信。关于担保方式，上诉人称其为抵押担保，因抵押未登记该抵押不生效。根据相关法律规定，上诉人该主张无法律依据。未办理抵押登记，只是抵押权未设立并不影响抵押合同的效力。债权人既可以选择先追究债务人的违约责任，也可以选择先追究抵押人的违约责任；基于此种担保方式，一审认定上诉人为一般保证亦无不妥。 综上，上诉人刘立柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人刘立柱负担。 本判决为终审判决。 审判长  李坤华 审判员  刘瑞英 审判员  任永奇 二〇一九年十二月八日 书记员  刘建烨 ——