浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2552号 上诉人（原审被告）：浙江中天智汇安装工程有限公司（原名中天建设集团浙江安装工程有限公司）。住所地：杭州市拱墅区南北商务港大厦2幢701室。 法定代表人：郭嵩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑吉薇，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏敏，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈绍良，男，1969年10月2日出生，汉族，无业，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：钟杰，浙江灵桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。住所地：东阳市吴宁东路65号。 法定代表人：庄严，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周杭挺，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘晓凯，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中天建设集团浙江安装工程有限公司宁波分公司。住所地：宁波市镇海区骆东路1268号。 法定代表人：顾立斌，该公司经理。 上诉人浙江中天智汇安装工程有限公司（以下简称安装公司）因与被上诉人陈绍良、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、中天建设集团浙江安装工程有限公司宁波分公司（以下简称安装分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初4916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安装公司上诉请求：撤销一审判决第一项关于利息的内容，改判上诉人无须支付利息；撤销一审判决第二、第三项，改判中天公司在欠付工程款4445957.55元范围内就上诉人支付陈绍良的工程款承担连带责任。事实与理由：一、一审判决认定中天公司无须对尚欠的工程款承担共同付款责任，无法律依据。对陈绍良而言，中天公司相当于发包人的地位，具有支付工程款的义务，根据相关司法解释，中天公司应在欠付工程款4445957.55元范围内对陈绍良承担连带责任。二、一审判决认定陈绍良支付的3000000元系履约保证金，认定事实错误。上诉人应陈绍良的要求将该款出借给费建根，并以上诉人名义汇出，后陈绍良也以上诉人名义起诉费建根，并在起诉前向上诉人出具了诉讼承诺书，承诺该案以上诉人名义诉讼，诉讼所引发的一切后果由陈绍良承担。因此，该款并非陈绍良向上诉人缴纳的履约保证金，而是陈绍良支付给费建根的借款。内部承包合同中也未约定需缴纳履约保证金。三、一审判决从起诉之日起支付利息，认定事实及适用法律错误。 陈绍良辩称：同意上诉人的第一点上诉理由。关于履约保证金，上诉人向法庭提交与陈绍良之间的内部承包合同时，附件里附了一份承诺书，明确要求陈绍良根据附件要求支付履约保证金，后陈绍良向上诉人提交了3000000元履约保证金。上诉人认为陈绍良让其出借给第三人，该说法并不成立。上诉人已通过另案向第三人主张，主张的主体也是上诉人，因此3000000元履约保证金性质明确，上诉人理应予以返还。关于利息损失，一审认定也是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的部分上诉请求，同时改判中天公司在欠付工程款范围内承担共同还款的义务。 中天公司辩称：中天公司与陈绍良没有签订工程分包合同，也没有实际将诉争工程分包给陈绍良施工，陈绍良与中天公司并无直接关系。综上，请求二审法院维持原判。 安装分公司未答辩。 陈绍良向一审法院起诉请求：1.三被告立即向原告支付工程款4066348元及利息（以该欠付款为基数，按照年利率6%，从起诉之日起算至款项付清之日）；2.被告安装公司、被告安装分公司返还履约保证金3000000元并支付利息（以3000000元为基数，按照年利率6%，从2018年1月3日起算至款项付清之日）；3.三被告承担本案诉讼费、保全费。在审理过程中，原告将上述第1项诉讼请求变更为三被告支付原告工程款5867470元及利息（以该欠付款为基数，按照年利率6%，从起诉之日起算至款项付清之日，应付工程款追加1801122元）；后原告再次对上述第1项诉讼请求进行了变更，变更为三被告支付原告工程款6547470元及利息（以该欠付款为基数，按照年利率6%，从起诉之日起算至款项付清之日，应付工程款追加2481122元）；其余诉讼请求未变。 一审法院审理认定事实：2011年初，被告中天公司作为总包方承包了位于余姚市的余慈综合交通枢纽中心东、西交通综合体、南北广场及地下空间工程。2011年10月，被告中天公司与被告安装公司签订《建设工程施工专业分包合同》，被告中天公司将该工程中的电气、暖通安装工程分包给被告安装公司。2011年11月8日，被告安装公司与原告签订《工程内部承包合同》一份，约定由原告内部承包被告安装公司分包的上述电气、暖通安装工程，以向被告安装公司上缴管理费的形式承包，原告包工包料，自负盈亏，暂定合同承包价为33000000元。原告在2011年5月26日至30日期间指示他人向被告安装公司共计汇款4000000元，对于该4000000元，被告安装公司在2011年6月10日向原告出具收据一份，写明收到原告交付的款项3000000元，备注的交款事由为“收回借款”，剩余1000000元，被告安装公司在2011年6月20日退还给了原告。被告安装公司自2011年10月25日起至2017年7月20日止，共向原告打款19445122元，对于其中的12笔打款，即2011年10月25日的300000元、2011年11月18日的200000元、2011年11月24日的200000元、2011年12月2日的100000元、2011年12月15日的200000元、2011年12月29日的100000元、2012年1月6日的100000元、2012年1月16日的770000元、2012年6月7日的50000元、2012年10月22日的630000元、2017年7月20日187025元和614097元，被告安装公司主张是出借给原告的借款，并在本案审理过程中向杭州市拱墅区人民法院提起民间借贷诉讼。杭州拱墅区法院已经作出判决，认定2011年10月25日的300000元、2011年11月18日的200000元、2011年11月24日的200000元、2011年12月2日的100000元、2011年12月15日的200000元、2011年12月29日的100000元、2012年1月6日的100000元、2012年1月16日的770000元、2017年7月20日187025元和614097元系借款，且前八笔款项中已经归还1000000元，相应的判决书已经发生法律效力。对于2012年6月7日的50000元、2012年10月22日的630000元的两笔款项尚在审理过程中，但原告在本案中确认该两笔款项系借款。余慈项目工程在2013年6月5日通过竣工验收，工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。浙江浙天运造价咨询有限公司在2017年10月10日出具了余慈项目工程造价的结算审核报告，审定本案所涉电气工程结算价为19175036元、暖通工程结算价为7154987元，电气、暖通工程的结算可计施工组织措施费分别为63718元、75688元。另，被告安装公司在2017年10月18日向宁波市鄞州区人民法院起诉费建根，要求费建根归还借款5700000元，宁波市鄞州区人民法院作出（2017）浙0212民初14358号民事判决书，因被告安装公司对该份判决不服，提出上诉，宁波市中级人民法院于2018年11月21日作出（2018）浙02民终2950号民事判决书，认定费建根系被告中天公司承包的余慈项目的经营承包人，上述5700000元系被告安装公司为支持余慈项目启动汇给费建根的款项，其中2780000元系工程履约保证金，另外2920000元系借款，因余慈项目已经决算，且余慈项目业主方已经返还被告中天公司全部工程履约保证金，进而判决费建根返还被告安装公司工程履约保证金2780000元、归还借款2920000元。原告就（2017）浙0212民初14358号案件向被告安装公司出具一份诉讼承诺书，承诺该案以被告安装公司名义诉讼，诉讼所引发的法律风险和经济责任由原告承担，因诉讼所产生的一切费用由原告承担，诉讼所得款项汇入被告安装公司账户等。 一审法院认为：原告与被告安装公司签订了《工程内部承包合同》，但原告并无证据证明其系被告安装公司的员工，故原告是涉案工程的实际施工人，上述《工程内部承包合同》是无效合同。原告实际承包施工了余慈项目的电气、暖通工程，现工程已经竣工验收合格，工程造价已经审核认定，原告有权就尚未结清的款项主张权利。本案的争议焦点在于：1.被告中天公司应否对尚欠的工程款承担共同付款责任；2.原告在2011年5月26日、5月27日、5月30日支付给被告安装公司的3000000元是否是履约保证金；3.尚欠的工程款数额。对于第1点争议，该院认为被告中天公司无须对尚欠的工程款承担共同付款责任，理由在于被告中天公司将涉案工程分包给被告安装公司，被告安装公司具有相应的施工资质，并非违法分包，原告要求被告中天公司承担付款责任，既无法律依据，也无合同依据。对于第2点争议，该院认为该3000000元系履约保证金，理由在于，被告安装公司在收款收据中备注的款项用途是“收回借款”，并主张其在2011年5月25日出借给原告2000000元，如收回的是该笔借款，从金额上看并不相符，再就是被告安装公司还主张，其最终是将上述2000000元借款及原告打过来的3000000元共计5000000元又交付给了费建根，但被告安装公司已经通过诉讼向费建根主张了这5000000元，最终法院也是判决费建根向被告安装公司履行上述5000000元的还款义务，至于原告出具的诉讼承诺书，承诺的内容是：因诉讼所得款项保证汇入被告安装公司账户，并不是由原告收取，因此无论是从判决内容还是从原告出具的承诺书内容来看，该5000000元的款项的权利主体是被告安装公司，而不是由原告享有，故备注的用途与实际情况并不相符，另外原告与被告安装公司签订的合同中有关于交纳履约保证金的约定内容，这说明涉案工程存在履约保证金，这也符合建筑行业的交易习惯。对第3点争议，根据咨询报告可确定原告施工项目的工程款总计26469429元，被告中天公司、安装公司辩称施工组织措施费不应算进的意见，缺乏相应依据，不予采纳，同时，原告自认以26469429元为基数扣除总包5%管理费，剩余工程款中还要扣除4%的税金和2.5%的管理费，符合合同约定，予以支持，扣除后工程款，经核算为23511470元，被告安装公司已支付原告16994000元（即15994000元+1000000元，根据原告与被告安装公司的陈述，已归还的1000000元其实是将该1000000元借款转化成了应支付的工程款），剩余工程款为6517470元。因涉案工程已过质量保修期，作出结算报告的日期是2017年10月10日，原告要求被告支付剩余工程款6517470元，予以支持，对原告主张的其余工程款，不予支持；关于利息，因被告安装公司之后怠于履行与原告结算工程款的义务，且原告主张的是自起诉日开始计算的利息，故予以支持，只是计算标准应作调整，因原告与被告安装公司对违约责任的计算标准并无约定，故计息标准应以中国人民银行同期同档次贷款基准利率为标准，至于质保金部分，原告与被告安装公司虽然在合同中约定，保修期满后无息退还，但由于保修期早已届满，被告安装公司迟迟未予退还，故对原告主张的自2018年5月2日起至款项付清之日止以6517470元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息予以支持，对原告主张的其他利息，不予支持；同时履约保证金是原告为了保证顺利完工而提供给被告安装公司的现金保证，也应在工程结束后及时退还给原告，因原告并未提供证据证明返还履约保证金的时间、计算违约责任的标准，故对于其主张的自2018年5月2日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，予以支持，对原告主张的其他利息，不予支持。被告安装分公司系被告安装公司的分支机构，原告要求其承担共同还款责任，缺乏合同依据，不予支持。被告安装公司辩称尚未达到付款条件以及应扣除5000000元款项的意见，不予采纳。被告安装分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，不影响依法对案件事实进行认定并作出判决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、被告浙江中天智汇安装工程有限公司支付原告陈绍良工程款6517470元，并支付自2018年5月2日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；二、被告浙江中天智汇安装工程有限公司返还原告陈绍良履约保证金3000000元，并支付自2018年5月2日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；上述第一、二项的款项限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回原告陈绍良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费78422元，保全费5000元，两项共计83422元，由原告负担247元，被告浙江中天智汇安装工程有限公司负担83175元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交下列证据：证据1.（2018）浙0105民初9443号民事判决书、证据2.（2019）浙01民终1551号民事判决书，拟证明陈绍良为支付与费建根民间借贷纠纷案件诉讼费96664元，向上诉人出具借款协议，该笔民间借贷案件已经过杭州市拱墅区人民法院、杭州市中级人民法院两级法院审理，判令陈绍良返还该笔诉讼费借款，判决已生效。 陈绍良经质证后认为：对证据1、2的真实性无异议，这笔诉讼费当时是应安装分公司老总顾立斌的要求签字，向上诉人申领诉讼费，诉讼是上诉人与第三人之间的诉讼，与陈绍良没有关系。现在上诉人一边不支付工程款，一般以此借款协议向法院起诉，完全违背了商业道德。该案的诉讼费经过审理后，费建根已汇入上诉人账户，垫付的款项理应由上诉人返还给陈绍良。 中天公司经质证后认为：对证据的真实性不清楚，与中天公司无关。 安装分公司未发表质证意见。 本院经审查认为，因上诉人与陈绍良对证据的真实性无异议，据此，本院对该证据的真实性予以确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：诉争工程系中天公司总包后分包给上诉人，陈绍良后以上诉人员工的身份对诉争工程进行实际施工。因陈绍良非上诉人员工，陈绍良与上诉人签订的《工程内部承包合同》应依法确认无效，但诉争工程已竣工验收合格，陈绍良有权根据合同约定向上诉人主张权利。中天公司非最高人民法院相关司法解释规定的“发包人”，其与陈绍良之间也无合同关系，上诉人要求中天公司在欠付工程款范围内承担连带责任，无合同及法律依据。诉争的3000000元系陈绍良交付给上诉人，并由上诉人出具一份“收回借款”的收据，上诉人认为后应陈绍良要求将该款汇给费建根、系陈绍良支付给费建根的借款，但上诉人未提供陈绍良同意支付的证据。陈绍良虽在（2017）浙0212民初14358号案件中向上诉人出具一份诉讼承诺书，但承诺的内容为因诉讼所得款项保证汇入上诉人账户，并不是由陈绍良收取。一审判决并结合上诉人提供的《工程内部承包合同》附件中陈绍良关于支付履约保证金的承诺及建筑行业的交易习惯，认定该3000000元系履约保证金，并无不当。因上诉人怠于履行结算工程款的义务，一审判决从起诉之日起支付利息，也无不当。 综上所述，安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63922元，由上诉人浙江中天智汇安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞灵波 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇一九年十二月十六日 书记员  陆 琼