福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2972号 上诉人（原审原告）：陈元森，男，1960年10月27日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人（原审被告）：谢仙元，男，汉族，1958年5月20日出生，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：徐志煌、黄国贤，福建莆湄律师事务所律师，特别代理。 上诉人陈元森、谢仙元生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初4253号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈元森上诉请求：撤销原审判决，改判支持陈元森的一审诉讼请求；鉴定费2000元由谢仙元承担。事实与理由：一、原审认定陈元森应承担20%的过错责任认定事实错误。本案起因是谢仙元企图侵占陈元森的耕地，谢仙元多人窜入陈元森农地进行挖掘。陈元森发现后前去阻止，因此遭到谢仙元从背后持铁锹袭击受伤，有现场视频为据。公民有维护自身利益的权利，在谢仙元毁坏陈元森农作物并企图占地情况下，陈元森前去阻止，赤手空拳未动武下，何错之有。原审判令陈元森承担20%责任错误。土地使用权问题，陈元森已种植数十年，谢仙元多次企图侵占被村镇、派出所制止，起诉也被驳回。谢仙元是埭头村人，有何权力到英田村与陈元森争地。土地使用权是明确的。退一步讲，即便有争议，也应待政府处理，谢仙元擅自毁损农作物打人并反要陈元森分担部分责任，明显不公。二、原审对陈元森的部分诉求不支持是错误的。1、误工费问题。陈元森住院25天，因伤情严重，出院时医嘱建议继续休息二周，故要求39天的误工费是合理的，原审以陈元森未构成伤残等级为由，判决25天误工费显然错误。2、陈元森主张1200元营养费符合司法实践，原审以出院记录和疾病证明未要求而不支持，然而又不支持疾病证明中建议的二周休息时间，自相矛盾。3、陈元森被打住院25天在乡里造成很坏影响，住院遭受精神打击，法律并无规定有伤残才赔偿精神损害抚慰金。陈元森主张5000元精神损害抚慰金是正确的。三、鉴定费和不合理医疗费问题。陈元森受伤住院接受治疗，不排除是因伤附带的疾病，治疗其他病用药完全是医院所为。再说，陈元森有农保，若治这些非伤疾病，完全可以报销，因为被打伤现在全部自费，难道不是谢仙元的责任。至于2000元鉴定费，因系谢仙元申请鉴定，充其量应根据合理用药和不合理用药比例分担，原审判决陈元森全部承担明显不公。 针对陈元森的上诉，谢仙元辩称，1、答辩意见同谢仙元的上诉意见；2、原审判决25天误工费没有法律依据，应当以实际损失为准，原审不支持营养费和精神损害抚慰金符合法律规定；3、不合理的医疗费有相关的鉴定书在案，原审不支持符合法律规定，鉴定费是陈元森自身不合理治疗导致的鉴定，故鉴定费应当由其承担。综上，原审判决明显与事实不符，陈元森应当承担自身全部损失，应驳回陈元森的诉讼请求。 谢仙元上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陈元森对谢仙元的诉讼请求；一二审诉讼费用由陈元森承担。事实与理由：原审认定事实错误，适用法律错误，理由如下：理由一，原审法院认定“陈元森与谢仙元妻子许某在莆田市秀屿区前埔，因土地纠纷发生争执，谢仙元手持铁铲将陈元森的头顶、背部击伤”是错误的，陈元森所述并非事实。事故发生时，谢仙元及其妻子等人在自家承包土地上正常耕作，陈元森怒气冲冲赶到对谢仙元妻子进行拉扯，谢仙元为了防止陈元森的伤害行为才实施正当防卫。客观上该正当防卫具有现实性、紧迫性，且并未造成陈元森严重的损伤后果，故而应由陈元森对自身损伤承担全部过错责任。理由二，退一步讲，即使原审法院认定谢仙元应当对陈元森的损伤承担责任，原审法院认定应承担80%的赔偿责任明显过高。陈元森到谢仙元承包土地上主动挑衅并对谢仙元妻子进行拉扯，导致谢仙元的妻子腰椎疾病复发，在莆田盛兴医院住院两天。谢仙元的行为是为了保护妻子，故而陈元森应对其自身损伤负主要过错责任，应自负70%以上的赔偿责任。理由三，原审认定的部分项目不合理。交通费应当以正式票据为凭，原审法院在无正式发票的情形下，认定交通费不具合法性和客观性。同时，原审法院以住院天数认定本案损失不合理，结合司法鉴定意见书可以证实陈元森住院期间存在治疗与本案无关的疾病，住院天数包括治疗其他疾病，与本案无关的住院天数也应当予以扣除。 针对谢仙元的上诉，陈元森辩称，1、田地是陈元森的，陈元森已经做了几十年的田地。一审认定陈元森承担20%的责任缺乏依据，应当由谢仙元承担全部责任。2、鉴定医疗费的不合理费用也应当由谢仙元承担，医疗费是医院医生治病要求的，不是陈元森要求的。交通费虽然没有发票，但护理人出入医院必须有交通费。误工费有医院医嘱建议出院后休息两周。营养费因陈元森受伤必须加强营养。精神损害抚慰金应当支持5000元。 陈元森向一审法院起诉请求：判令谢仙元赔偿陈元森的各项经济损失：28032.60元。 一审法院认定事实：2017年8月3日9时许，陈元森与谢仙元妻子许某在莆田市秀屿区前埔，因土地纠纷发生争执，谢仙元手持铁铲将陈元森的头顶、背部击伤，之后陈元森被送往莆田市第一医院接受治疗，并于8月28日出院，共住院治疗25天，花去医疗费11618.96元。2017年9月27日，莆田市公安局秀屿分局作出行政处罚决定书查明：2017年8月3日上午9时左右，谢仙元在莆田市秀屿区前埔因土地纠纷问题与陈元森发生争执，后谢仙元手持铁铲将陈元森的头顶、背部击伤，经鉴定：陈元森的损伤程度属于轻微伤。以上事实有谢仙元的陈述和申辩、陈元森笔录、证人许某的陈述、监控视频录像、检查笔录、作案工具铁铲、陈元森伤情鉴定意见等证据证实，莆田市公安局秀屿分局决定对谢仙元处以行政拘留七日并处罚款500元、收缴铁铲一把的行政处罚决定；谢仙元不服行政处罚决定，于2018年1月17日向莆田市荔城区人民法院提起行政诉讼，莆田市荔城区人民法院于2018年4月11日作出（2018）闽0304行初8号行政判决驳回谢仙元的诉讼请求；谢仙元不服行政判决向莆田市中级人民法院提起上诉，莆田市中级人民法院于2018年6月11日作出（2018）闽03行终162号行政判决驳回上诉、维持原判，莆田市中级人民法院于同年7月9日出具生效证明书，上述行政判决于2018年6月25日发生法律效力；谢仙元不服莆田市中级人民法院行政判决，于2018年8月28日向福建省高级人民法院申请再审，原审法院于2018年9月3日作出（2018）闽0305民初4253号民事裁定本案中止诉讼，福建省高级人民法院于2018年11月15日作出（2018）闽行申564号行政裁定驳回谢仙元的再审申请。双方因赔偿问题，陈元森曾于2018年1月10日诉至原审法院，后因上述行政诉讼尚未结束其于2018年1月25日于向原审法院申请撤回起诉，原审法院于2018年1月25日作出（2018）闽0305民初380号民事裁定准许撤诉。在本案案件审理期间，谢仙元于2018年8月18日向原审法院申请对陈元森的医疗费11618.96元与谢仙元的行为是否存在合理性、关联性进行鉴定。2019年7月30日，福建科胜司法鉴定所作出闽科胜司鉴所［2019］监鉴字第0702号法医临床司法鉴定意见书：陈元森与本案外伤无关的不合理医疗费用金额合计2086.33元。 一审法院认为，本案共计造成陈元森的经济损失为17585.63元。谢仙元与陈元森因土地纠纷发生争执，双方未能使用正确方法、合理途径处理土地纠纷，谢仙元手持铁铲将陈元森击伤，应承担主要责任即承担80%的赔偿责任；陈元森作为邻居，本应睦邻友好、和平相处，但其未能互谅互让而发生争执，本身亦存在一定过错责任，应承担的次要责任即自行承担20%的责任。综上所述，谢仙元应承担80%的赔偿责任即17585.63元×90%≈14068.50元，陈元森应自行承担20%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十条、第二十二至第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、谢仙元应于本判决生效之日起五日内支付给陈元森各项经济损失14068.50元；二、驳回陈元森的其他诉讼请求。案件受理费350元，减半收取计175元，由谢仙元负担140元、陈元森负担35元，鉴定费2000元由陈元森负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，陈元森对原审查明的事实部分无异议。谢仙元主张原审遗漏查明，陈元森先殴打谢仙元妻子，谢仙元出于防卫，才与陈元森发生扭拉行为。本院审查认为，谢仙元的上述主张实系本案争议焦点，本院将在下节作分析认定。 根据上诉请求、答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、原审认定谢仙元系案涉侵权人是否正确及酌定的双方责任比例是否恰当；二、原审支持的交通费、误工费、医疗费是否正确；三、应否支持陈元森享有营养费、精神损害抚慰金及案涉鉴定费应如何分担。 本院认为，关于第一个争议焦点，莆田市公安局秀屿分局作出的莆公秀（埭头）行罚决字［2017］00094号行政处罚决定书查明“2017年8月3日上午9时左右，谢仙元在秀屿区前埔自家与陈元森家之间的田里因土地纠纷问题与邻居陈元森发生争持，后持铁铲将陈元森的头顶、背部击伤。陈元森的损伤程度经鉴定为轻微伤”，谢仙元未能提供证据推翻该行政处罚决定书，该行政处罚决定书应当作为定案依据。谢仙元主张出于防卫与陈元森发生扭打行为缺乏客观事实依据，不予采纳。原审认定谢仙元系案涉侵权人，合法有据。双方因土地纠纷发生争执，引起本案纠纷，被侵权人陈元森对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任，原审酌定其自行承担20%的责任，处理正确。 关于第二个争议焦点，陈元森的住所地为秀屿区，受伤后被送往莆田市第一医院住院治疗25天，期间必然发生交通费，原审酌定300元的交通费按照司法实践已然偏低，因陈元森对此节未提起上诉，本院不予纠正。谢仙元主张不予支持交通费，缺乏客观依据，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”莆田市第一医院出具了《疾病证明书》建议陈元森出院后休息两周，据此陈元森的误工期应计为25天＋14天＝39天，原审对此节的认定不当，本院予以纠正。陈元森的误工费应计为140.06元／天×39天＝5462.34元。对案涉的合理医疗费问题，有定案的福建科盛司法鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书为据，经鉴定陈元森部分不合理医疗费用金额为2086.33元。该部分医疗费用与本案损伤缺乏关联性，原审扣除该部分费用，处理正确。陈元森主张不予扣除，缺乏依据，不予支持。 关于第三个争议焦点，陈元森确因本案损伤住院治疗，其主张营养费符合客观事实。陈元森花费的合理医疗费为9532.63元，按照本地司法实践，本院予以支持950元的营养费。据如上所析双方在本案纠纷中均负有过错，又因陈元森的伤情较为轻微，谢仙元已被处以行政处罚，故陈元森遭受的精神损害可以得到弥补，其主张精神损害抚慰金5000元缺乏依据，不予支持。案涉鉴定费用2000元，应如何承担的问题。本院审查认为，陈元森花费的医疗费金额为11618.96元，经鉴定不合理医疗费金额为2086.33元，鉴定费应按鉴定结论负担，经计算陈元森应当负担的金额为360元，谢仙元应负担的金额为1640元。 据如上所析，本案共计给陈元森造成的经济损失为20496.47元，谢仙元应当承担的赔偿责任为20496.47元×80%≈16397.18元。 综上所述，陈元森的上诉请求部分成立；谢仙元的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初4253号民事判决； 二、谢仙元应于本判决生效之日起五日内支付给陈元森各项经济损失16397.18元； 三、驳回陈元森的其他上诉请求； 四、驳回谢仙元的上诉请求； 五、驳回陈元森的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费350元，由陈元森负担35元，谢仙元负担315元。一审案件受理费350元，按原判执行。鉴定费2000元，陈元森负担360元，谢仙元负担1640元。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇一九年十二月十六日 书记员  谢正沁 附：本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -2-