湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘03刑终264号原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈海平，男，汉族，1977年5月18日出生，湖南省湘乡市人，初中文化，务工，住湘乡市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年5月29日被刑事拘留，2018年7月6日被依法逮捕，现羁押于湘乡市看守所。上诉人（原审被告人）叶邵晖，女，汉族，1973年10月21日出生，湖南省湘乡市人，小学文化，务工，住湘乡市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月2日被刑事拘留，2018年7月6日被依法逮捕，现羁押于湘潭市看守所。辩护人王晓鹏，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈小丹，女，汉族，1985年8月6日出生，湖南省湘乡市人，中专文化，务工，住湘乡市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月8日被刑事拘留，2018年7月6日被依法逮捕，现羁押于湘潭市看守所。辩护人齐国新、陈治国，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周红辉，女，汉族，1974年11月5日出生，湖南省湘乡市人，初中文化，务工，住湘乡市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月6日由湘乡市公安局决定监视居住，2019年1月15日由湘乡市人民法院决定取保候审，同年4月22日由该院决定逮捕，现羁押于湘潭市看守所。辩护人邹舒、庄婷婷，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李爱良，女，汉族，1978年8月2日出生，湖南省湘乡市人，小学文化，务工，住湘乡市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月8日被刑事拘留，2018年7月6日由湘乡市公安局决定监视居住，2019年1月15日由湘乡市人民法院决定取保候审，同年5月10日由该院决定逮捕，现羁押于湘潭市看守所。辩护人张玲，湖南同升律师事务所律师。原审被告人谭映华，女，汉族，1981年9月3日出生，湖南省湘乡市人，初中文化，务工，住湘乡市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年5月28日被刑事拘留，2018年6月15日由湘乡市公安局决定监视居住，2019年1月15日由湘乡市人民法院决定取保候审。原审被告人周利华，女，汉族，1965年5月4日出生，湖南省长沙市人，初中文化，务工，住长沙市岳麓区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月6日由湘乡市公安局决定监视居住，2019年1月15日由湘乡市人民法院决定取保候审。湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人陈海平、谭映华、叶邵晖、陈小丹、周利华、周红辉、李爱良犯非法经营罪一案，于2019年5月20日作出（2019）湘0381刑初37号刑事判决。原审被告人陈海平、叶邵晖、陈小丹、周红辉、李爱良均不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2017年1月至2018年6月期间，被告人陈海平、谭映华夫妇伙同被告人叶邵晖合伙经营“地下六合彩”，每期“地下六合彩”收单金额在1万元至2万元不等，每年开奖期数在150期左右。被告人陈海平有微信账号6,昵称陈海平；被告人谭映华有二个微信，一个昵称“海阔天空”（与被告人陈海平共用），一个昵称为“谭映华”。被告人陈海平将部分码单上报给上线廖某某（其报单的网站地址是ｈｔｔｐ:11ｍ8014ｒｔｒ.ｎｐｐ166.ｃｏｍ：8511／ｖｉｐ／？ａｃｔ＝ｌｏｇｉｎ,账号是ｂｎｍ6888,密码是ＡＡＡ123456），上线返水十二个点；同时与被告人谭映华、叶邵晖截留部分码单亲自坐庄，从中牟利。其中，被告人陈小丹、周红辉除私自坐庄外，另与被告人李爱良、周利华有给被告人陈海平、谭映华、叶邵晖写单；被告人谭映华接受了被告人周利华、李爱良、周红辉的部分码单。具体事实如下：自2017年以来，被告人陈海平与被告人叶邵晖合伙经营地下六合彩，有时自己做庄吞掉他人的报单。2017年1月至12月，被告人陈海平接受他人的码单后，通过微信报单给廖某某。其与廖某某的转账交易一般是：被告人陈海平转给廖某某的钱就是其扣除码民中奖后该转上线的码单钱；廖某某转给被告人陈海平的钱就是廖某某按照被告人陈海平收取的当天码单钱按照12%的比例所返回的获利。被告人陈海平报单给廖某某92080元；从廖某某处获利50770元。被告人陈海平与被告人叶邵晖合伙经营地下六合彩，二人坐庄时其往来账务一般是：被告人叶邵晖转给被告人陈海平的钱，就是其合伙亏损的钱由被告人叶邵晖承担的部分；被告人陈海平转给被告人叶邵晖的钱是合伙做庄时叶邵晖获取的盈利。通过被告人陈海平1316×7119微信与叶邵晖的微信转账交易，由被告人叶邵晖转给被告人陈海平合计142270元；由被告人陈海平转给被告人叶邵晖1996元；被告人陈海平与被告人叶邵晖丈夫陈和平的微信转账中陈和平转给被告人陈海平16510元，被告人陈海平转给陈和平600元。被告人叶邵晖有手机号1586×9627与1386×9123。2017年至2018年期间，被告人陈海平与被告人叶邵晖手机1386×9123注册的微信交易记录，其中由被告人叶邵晖转账给被告人陈海平合计70310元；由被告人陈海平转账给叶邵晖合计37700元。通过被告人陈海平建设银行卡62671与被告人叶邵晖建设银行卡62636的银行流水记录，自2017年4月14日2018年1月30日，被告人叶邵晖转给被告人陈海平即二被告人合伙经营地下六合彩时由被告人叶邵晖承担的亏损转账43笔，共计459930元；由被告人陈海平转账给被告人叶邵晖即二被告人合伙经营地下六合彩时被告人叶邵晖的获利转账57笔，共计555025元。自2017年4月9日至7月14日，被告人陈海平通过其中国农业银行卡62674与被告人叶邵晖中国建设银行卡62636及叶邵晖丈夫陈和平中国农业银行卡（62677）的银行转账记录，其中由被告人陈海平转账9笔，转给陈和平3026元，转被告人叶邵晖2950元。综上，通过银行卡、1386×9123微信流水等，被告人陈海平转账给被告人叶邵晖及其丈夫陈和平共625915元，叶邵晖转账给被告人陈海平53026元。被告人陈小丹接受码民曾某2、李某2、彭某3、袁某、肖某等人的码单后，向被告人陈海平报单，也有坐庄。自2017年5月5日至2017年12月11日，被告人陈小丹通过工商银行卡62644向被告人陈海平建设银行卡62671转账7次，共计28900元。2017年9月27日，被告人陈小丹通过其农业银行卡62678转给被告人陈海平的建设银行卡62671共计13000元。自2017年4月14日至2018年2月14日，被告人陈小丹通过其建设银行卡62643与被告人陈海平建设银行卡62671相互转账情况75次，被告人陈海平转给被告人陈小丹499634元，被告人陈小丹转给被告人陈海平221010元。自2017年4月19日至2018年2月23日，被告人陈小丹通过其微信6转账给被告人陈海平微信6次，共计100020元；另被告人陈小丹以陈舟的微信号向被告人陈海平微信转账2次，共计4945元。以上合计被告人陈海平转账给被告人陈小丹499634元，被告人陈小丹转给被告人陈海平367875元。被告人周红辉向被告人陈海平、谭映华报单，自2017年8月至2018年6月，其通过银行卡62601与被告人陈海平的建设银行卡62671转账9次，均是被告人陈海平转给被告人周红辉，共计100670元。自2018年2月3日至2018年4月19日，被告人周红辉通过微信号6（昵称我转给）转账给被告人谭映华微信号6（昵称海阔天空）26笔，共计105115元；被告人陈海平自2018年2月20日起至2018年4月14日转账给被告人周红辉14笔，共计38680元；自2017年10月7日至2018年1月20日，被告人陈海平通过其微信6转账给被告人周红辉微信6笔，共计19100元。被告人周红辉接受王媛辉、王某、周某1、周某2、陈某2、曾某1、何某、彭某2等人买码的码单除报单给被告人陈海平、谭映华外，另要“瑛子”（身份待查）帮其写单坐庄，自2017年8月3日至2018年6月10日，被告人周红辉转账给“瑛子”56次，共计92150元；自2017年7月24日至2017年12月25日，“瑛子”转账给被告人周红辉95次，共计100102.88元。被告人周利华非法经营地下六合彩，一个微信昵称是“美女蛇”，一个微信昵称是“坚强的女人”，支付宝账号是17646，向被告人谭映华报单，获取百分之十二的返水。自2017年8月19日至2018年5月17日，被告人谭映华与被告人周利华相互转账共计201945元，其中被告人谭映华转给被告人周利华65770元，被告人周利华转给被告人谭映华136175元。被告人李爱良有二个微信，一个昵称为“日久见人心”，一个昵称为“王亿婷妈妈”。其接受码民龚某、李某1、卓某、史某、金某等人买码的码单，通过微信自2017年8月开始向被告人谭映华报单，至2018年5月26日，被告人李爱良以微信号“日久见人心”报单给被告人谭映华19次，共计43420元；微信号“王亿婷妈妈”转账给被告人谭映华23次，共计55135元。综上，被告人李爱良转账给谭映华42次，合计98555元。码民叶某自2017年10月18日起至2018年5月28日，通过微信在被告人陈海平处买码45笔，转给被告人陈海平5925元，中码6020元。码民陈某1自2016年7月29日至2018年5月26日，通过微信在被告人陈海平处买码24笔，转给被告人陈海平11565元，中码8480元。码民彭某12017年11月30日至2017年12月16日止，通过微信报单给被告人陈海平7次，共计104300元。码民杨某向被告人陈海平报单，自2017年5月26日起至2017年11月25日通过微信与陈海平相互转账18次，转账金额13301元，其中杨某转给被告人陈海平共计6216元，陈海平转给杨某7085元。自2017年4月13日至2018年1月27日，被告人陈海平（通过建设银行卡62671）与杨某（建设银行卡62629）转账110次，转账金额197824元，其中被告人陈海平转给杨某83208元，杨某转给被告人陈海平114616元。被告人陈海平、谭映华于2018年5月29日被抓获归案；通过被告人陈海平提供的地址和协助，公安机关于2018年6月1日将被告人叶邵晖抓获归案，被告人陈小丹、李爱良于2018年6月7日被抓获归案，被告人周红辉、周利华于2018年6月11日被抓获归案。案发后，公安机关扣押了被告人陈海平人民币63600元，扣押了被告人谭映华人民币39100元；被告人陈海平、谭映华合计向公安机关退缴赃款8万元，被告人周红辉向公安机关退缴赃款8万元，被告人李爱良向公安机关退缴赃款7万元，被告人周利华向公安机关退缴赃款4.5万元。一审法院认定上述事实的证据有：1、证人叶某、陈某1、彭某1、杨某等人的证言，证明其向被告人陈海平报码及被告人陈海平非法经营六合彩的事实；证人媛辉、王某、周某1、周某2、陈某2、曾某1、何某、彭某2等人的证言，证明其向被告人周红辉报码及被告人周红辉非法经营地下六合彩的事实；证人龚某、李某1、卓某、史某、金某等人的证言，证明其向被告人李爱良报码及被告人李爱良非法经营地下六合彩的事实；证人曾某2、李某2、彭某3、袁某、肖某等人的证言，证明其向被告人陈小丹报码及被告人陈小丹非法经营地下六合彩的事实；2、书证：买码记录、买码笔记、银行转账流水凭证及微信转账记录，证明上述被告人收受码单资金及获利的数额；抓获经过，证明七被告人均被抓获归案的事实；扣押物品决定书，证明公安机关扣押被告人陈海平、谭映华人民币182700元，扣押被告人周红辉80000元、李爱良70000元、周利华45000元，户籍信息资料，证明七被告人作案时系成年人的事实；3、辨认笔录，证明上述被告人均系作案人员；4、被告人陈海平供述其非法经营地下“六合彩”接受码单或者坐庄及其获利26万元，其中转账给叶邵晖555025元是做“黑庄”赚的盈利；被告人谭映华供述，证明被告人陈海平与被告人叶邵晖合伙经营地下六合彩时接受被告人周利华、周红辉、李爱良码单的事实，同时证明她和陈海平做黑庄赚了24万余元，写单赚钱3万余元；被告人叶邵晖的供述，证明其与被告人陈海平合伙非法经营地下“六合彩”接受码单或者坐庄，她收到被告人陈海平转账555025元，其中借了被告人陈海平约5万元，获利518220元；被告人陈小丹的供述，证明其向被告人陈海平报单获利约15万元，自己坐庄获利约四、五万元；被告人周红辉供述其做“私庄”获利5600元，写单给被告人陈海平获利约5万余元；被告人周利华供述其写单给被告人谭映华获利约45000元；被告人李爱良供述其在被告人谭映华处报单获利3万元，在文惠兰处报单获利约7万元。一审判决认为，被告人陈海平、谭映华、叶邵晖、陈小丹、周利华、周红辉、李爱良违反国家规定，非法经营地下“六合彩”，扰乱市场经济秩序，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人陈海平、谭映华、叶邵晖、陈小丹、周利华、周红辉、李爱良均主动接受他人码单，行为积极，起主要作用，均系主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人陈海平协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功情节，可以从轻处罚。七被告人犯罪后如实供述其罪行，系坦白，均可以对其从轻处罚。被告人陈海平、谭映华、周红辉、李爱良、周利华向公安机关退的违法所得，依法应予追缴，可对其酌情从轻处罚。被告人周利华身体患有严重疾病，被告人谭映华有悔罪表现且适用缓刑对其居住社区不会产生重大不良影响，可对二被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、被告人陈海平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。被告人叶邵晖犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。被告人谭映华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。被告人陈小丹犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人周红辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。被告人周利华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。被告人李爱良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。二、依法追缴被告人陈海平、谭映华被公安机关扣押的违法所得十八万元、被告人周红辉八万元、被告人李爱良七万元、被告人周利华四万五千元并上缴国库.宣判后，原审被告人陈海平不服，以“事实不清，量刑过重”为由，向本院提出上诉。原审被告人叶邵辉不服，以“事实不清，认定罪名有误，量刑畸重”为由，向本院提出上诉。其辩护人发表辩护意见认为原审判决认定事实有误，应定赌博罪而非非法经营罪，量刑畸重。原审被告人陈小丹不服，以“事实不清，系从犯，量刑畸重”为由，向本院提出上诉。其辩护人发表辩护意见认为原审判决认定事实不清，且应为赌博罪而非非法经营罪，上诉人系从犯，建议适用缓刑。原审被告人周红辉不服，以“认定罪名有误，系从犯，量刑畸重”为由，向本院提出上诉。其辩护人发表辩护意见认为原审判决认定事实不清，且应为赌博罪而非非法经营罪，上诉人系从犯，建议适用缓刑。原审被告人李爱良不服，以“系从犯，量刑畸重”为由，向本院提出上诉。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陈海平、叶邵晖、陈小丹、周红辉、李爱良、原审被告人谭映华、周利华违反国家规定，非法经营地下“六合彩”，扰乱市场经济秩序，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人陈海平、叶邵晖、陈小丹、周红辉、李爱良、原审被告人周利华、谭映华均主动接受他人码单，行为积极，起主要作用，均系主犯，应按照参与的全部犯罪进行处罚。上诉人陈海平协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功情节，可以从轻处罚。上诉人陈海平、叶邵晖、陈小丹、周红辉、李爱良、原审被告人周利华、谭映华犯罪后均能如实供述其罪行，系坦白，均可以从轻处罚。上诉人陈海平、周红辉、李爱良、原审被告人周利华、谭映华向公安机关退缴违法所得，依法予以追缴，上缴国库，可酌情从轻处罚。原审被告人周利华、谭映华有悔罪表现且对二人适用缓刑对其居住社区不会产生重大不良影响，可依法适用缓刑。上诉人陈海平、叶邵辉及其辩护人、陈小丹及其辩护人、上诉人周红辉的辩护人均发表辩护意见认为原审判决认定事实不清。经查，本案涉及非法经营及各被告人获利的数额虽未经过鉴定，但公安机关通过对原审被告人相关银行账户及微信账号资金流水进行统计，能够计算出非法经营犯罪数额，不需进行司法鉴定。其犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人陈海平、叶邵辉及其辩护人、陈小丹及其辩护人、周红辉的辩护人提出的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人叶邵辉及其辩护人、陈小丹的辩护人、周红辉及其辩护人均发表辩护意见认为本案应以赌博罪定罪处罚。经查，地下“六合彩”系以假冒香港的六合彩号码作幌子的私人坐庄的私彩。本案上诉人陈海平、叶邵辉、陈小丹、周红辉、李爱良及原审被告人谭映华、周利华坐庄“吞单”的行为及代上线销售私彩的行为，均属于擅自发行、销售彩票，虽具有与一般的赌博行为相似点，但其主要侵害的是国家对彩票的管理，扰乱的是市场秩序，依法应以非法经营罪定罪处罚，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人陈小丹及其辩护人、周红辉及其辩护人、李爱良发表辩护意见认为陈小丹、周红辉、李爱良系从犯。经查，在共同犯罪中，上诉人叶邵辉、陈小丹、周红辉、李爱良均主动接受他人码单，行为积极，起主要作用，均系主犯。上诉人陈小丹及其辩护人、周红辉及其辩护人、上诉人李爱良提出的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人陈海平、叶邵辉及其辩护人、陈小丹及其辩护人、周红辉及其辩护人、李爱良发表辩护意见认为原审判决量刑过重。经查，原审判决已对五上诉人的量刑情节予以全部考量，不属量刑过重。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾仁平审判员  刘欢欢审判员  易 庆二〇一九年十二月九日书记员  畅天琛附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。