陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2019）陕01民终13661号   上诉人（原审被告）:西安易初莲花连锁超市有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：SOOPAKIJ CHEARAVANONT，该公司董事长。   委托诉讼代理人：胡颖蕊，女，1977年5月16日出生，汉族，该公司员工，住西安市。   委托诉讼代理人：黎博，女，1987年6月12日出生，汉族，该公司员工，住湖南省长沙市芙蓉区。   被上诉人（原审原告）周新鹏，男，1973年3月27日出生，汉族，住西安市长安区。   上诉人西安易初莲花连锁超市有限公司(以下简称易初莲花公司)因与被上诉人周新鹏劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易初莲花公司之委托诉讼代理人胡颖蕊、黎博，被上诉人周新鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   易初莲花公司上诉请求：1、判决易初莲花公司不予支付周新鹏经济补偿金41326.68元。2、判决易初莲花公司不予支付周新鹏2016年年休假工资1595.59元。3、判决易初莲花公司不予支付周新鹏2016年年底双薪2892元。4、判决易初莲花公司不予支付周新鹏2016年12月份加班工资856.59元、2012年6月至2016年9月期间法定节假日加班工资11750.56元、2016年11月及12月职位津贴720元。5、本案诉讼费由周新鹏承担。事实及理由： 1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条和第46条，用人单位未及时足额支付劳动报酬的才符合条件，根据周新鹏的《辞职通知书》，他的离职日期是2017年1月4日，工资结算是2017年1月31日，因此条件不成立。易初莲花公司不应支付经济补偿金。2、周新鹏的其他申请已均超过诉讼时效。   周新鹏辩称，1、解除劳动合同后至劳动者提起仲裁前，易初莲花公司未足额支付解除劳动合同当月工资，属应支付经济补偿金的情形。2、易初莲花公司未及时足额支付周新鹏2012年至2016年加班加点工资。3、易初莲花公司单方变更劳动合同，不提供劳动条件。4、易初莲花公司无事实和制度依据变更合同，纪律处分程序不当。5、一审判决第二项正确，不存在已超过诉讼时效的问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   周新鹏向一审法院起诉请求：1.判令易初莲花公司向周新鹏支付2016年未休年假6天工资2850.11元。2. 判令易初莲花公司向周新鹏支付2016年年底双薪2892元。3.确认易初莲花公司未及时支付2012年8月份工资差额400元、2013年4月份工资差额135元。应支付2017年1月份工资1778.4元。支付2016年12月超时加班34.36小时的工资856.59元，2012年6月至2016年9月法定节假日工资11750.56元。一审诉讼中，周新鹏明确2017年1月工资为2017年1月上班十个工作日工资1329.65元，2017年1月1日加班工资448.75元。4. 判令易初莲花公司向周新鹏支付2008年1月至2016年12月夜班津贴4132元。支付2016年4、5、10、11月份岗位津贴共1200元，支付2016年11、12月份新店津贴差额共480元。5. 判令易初莲花公司向周新鹏支付因拖欠、克扣劳动报酬、未及时支付劳动报酬，非法降薪降职未提供劳动条件致周新鹏被迫解除劳动合同经济补偿金44770元。6.判令双方劳动关系解除，判令易初莲花公司向周新鹏出具解除劳动合同通知书，协助办理失业保险，并在15日内办理人事档案和社保关系的转移手续。   一审法院查明，周新鹏于2004年4月11日入职易初莲花公司工作。双方于2011年4月21日签订的《劳动合同书》约定，周新鹏从事防损工作，合同期限在2011年5月1日至2016年4月30日。周新鹏的工作时间为综合计算工时制，工资为1785元/月。2012年8月1日，双方签订补充协议将周新鹏工作岗位变更为主管，基本工资调整为2100元，工资总额调整为2700元。之后，双方签订《年度调薪协议》并约定，自2013年4月1日起，周新鹏工资调整为2835元，其中基本工资2235元，职级津贴600元，加班工资按照基本工资标准发放。2016年4月27日，双方签订劳动合同约定周新鹏岗位为防损工作，自2014年4月12日起为无固定期限，实行不定时工作制，每月基本工资为2292元，职级津贴为600元，总工资为2892元，加班工资按照约定的基本工资标准计算。期间，周新鹏于2012年12月24日对易初莲花公司的《员工守则》予以签收和确认。《员工守则》第5.2.2条规定，迟到或者早退等于或者超过30分钟的按旷工一天处理，旷工一天的，隐瞒、伪造、涂改、篡改、擅自销毁、编造资料、档案、记录及相关信息的，均属给予留司查看的处分情形。2016年10月19日，周新鹏于08时45分许出现其他店面的停车场，但其所属店内的登记簿“上班时间”处签署了“9:00”。2016年11月7日，易初莲花公司以周新鹏于2016年10月19日未履行请假手续无故迟到并伪造考勤记录为由，给予周新鹏留司察看及降职处分，并通过《合同补充协议》的形式通知了周新鹏。《合同补充协议》将职位从SM调整为SR.ASSO，工时制从不定时工时制调整为综合工时制，职位津贴从600元调整为0，其余部分均未作调整。周新鹏未在《合同补充协议》签字确认，并向易初莲花公司进行申诉。2017年1月3日，周新鹏以非法降薪、降职、拖欠工资等为由向易初莲花公司邮寄了解除劳动关系通知。发生争议后，周新鹏申请劳动争议仲裁，提出易初莲花公司支付2017年1月1日和1月2日工资共计691.5元等仲裁请求。劳动争议仲裁委员会后裁决：易初莲花公司向周新鹏支付2016年底双薪2892元、2017年1月工资691.5元、2016年12月加班工资856.59元、2012年6月至2016年9月节假日加班工资11291.03元，为周新鹏办理人事档案和社保关系的转移手续，驳回其他仲裁请求。周新鹏不服仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。庭审中，易初莲花公司未提交反驳周新鹏年休假主张的证据材料。另查，易初莲花公司存在历年年底向周新鹏曾发放双薪的情形，但在本案中未提供周新鹏不符合年底双薪发放条件的证据材料。庭审中，易初莲花公司认可双方劳动关系的解除之日为2017年1月3日，但认为是周新鹏提出解除劳动关系。周新鹏在离职前十二个月应得平均工资为3443.89元。   一审法院认为，关于年休假问题。易初莲花公司负有安排休年休假或者发放了年休假工资的法定义务。本案中，周新鹏主张存在跨年度休年休假的事实，由易初莲花公司关于2016年度休假天数的陈述可初步印证。易初莲花公司未提交反驳周新鹏关于年休假主张的证据材料，应承担举证不能的不利后果。故判令易初莲花公司向周新鹏支付2016年度剩余年休假6天的工资，计得1595.59元（2892元/月÷21.75天×200%）。关于2016年底双薪工资2892元问题。周新鹏提出解除劳动关系的日期为2017年1月3日，其提出解除劳动关系时已在2016年度向被告提供劳动，享有请求易初莲花公司支付年底双薪工资的权利。故对周新鹏的该项主张，予以支持。关于2012年8月工资差额、2013年4月工资差额问题。周新鹏在数年后提出存在前述工资差额的主张，且未提供初步证据材料证明其主张。故对其该主张，不予支持。 关于2017年1月工资问题。经查，周新鹏在劳动争议仲裁程序主张2017年1月1日和1月2日的工资，其提起本案诉讼后主张周新鹏2017年1月中1月1日和10天工作日的工资。由此来看，周新鹏诉讼中主张的2017年1月工资中除2017年1月1日和1月2日经仲裁程序处理外，其余部分未经仲裁处理。周新鹏未经仲裁处理的工资部分与本案具有可分性。故对周新鹏未经仲裁处理的2017年1月的其余工资不予处理。周新鹏在劳动争议仲裁程序中主张2017年1月1日和1月2日的工资691.5元。易初莲花公司对此未提供反驳证据。故判令易初莲花公司向周新鹏支付2017年1月1日和1月2日工资共计691.5元。关于周新鹏主张的2016年12月延时加班工资856.59元、2012年6月至2016年9月法定节假日工资11750.56元问题。周新鹏在仲裁裁决后提起诉讼并就其主张的前述加班工资进行了相应陈述并提供了部分证据。易初莲花公司在仲裁裁决后的法定期限内未提起诉讼，在本案诉讼中亦未提出反驳证据。故对周新鹏关于2016年12月延时加班工资、2012年6月至2016年9月法定节假日工资的主张，予以支持。关于2008年1月至2016年12月夜班津贴、2016年4、5、10岗位津贴的问题。周新鹏未提交充分证据材料证明其主张的津贴事实，且主张的部分期间津贴已超过仲裁时效期间。故对周新鹏的前述主张，不予支持。关于2016年11月岗位津贴、2016年11月、12月的新店津贴的问题。经查，易初莲花公司自2016年11月7日起将职位津贴600元变更为0元，至易初莲花公司离职前的应发2016年11月、12月的职位津贴为1200元。再根据周新鹏主张2016年11月的岗位津贴为300元，2016年11月、12月的新店津贴每月实际发放240元差额部分为480元的主张，判令易初莲花公司向周新鹏支付2016年11月、12月的职位津贴720元（1200元-480元）。关于解除劳动合同经济补偿金问题。虽然周新鹏在2016年10月19日未如实填写上班时间，但根据《员工守则》的规定，该情形也属于留司查看的处分情形。而易初莲花公司不仅据此作出了留司查看，还作出了降职处分，并对劳动合同的主要条款工时制、工资结构作出了变更。易初莲花公司并未提供证据证明其有权对周新鹏的劳动合同予以变更的事实。故应由易初莲花公司承担举证不能的不利后果。周新鹏据此提出解除劳动合同依法有据，予以支持，并根据周新鹏的工作年限和离职前的月平均工资计算经济补偿金为41326.68元（3443.89元×12个月）。关于解除双方劳动关系，易初莲花公司向周新鹏出具解除劳动合同通知书，协助办理失业保险，办理人事档案和社保关系的转移手续的问题。经查。周新鹏主张劳动关系解除之日为2017年1月3日，与其2017年1月3日发出解除劳动关系通知及之后未再提供劳动的事实相符，于法不悖，予以确认。周新鹏要求易初莲花公司为其出具解除劳动合同通知书、办理人事档案和社保关系的转移手续的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，本院予以支持。至于协助办理失业保险的问题。因本案劳动关系的解除不符合领取失业保险金的条件，故对周新鹏该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、确认原告周新鹏与被告西安易初莲花连锁超市有限公司的劳动关系于2017年1月3日解除。二、被告西安易初莲花连锁超市有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周新鹏支付2016年度剩余6天的年休假工资1595.59元、2016年底双薪工资2892元、2017年1月1日和1月2日的工资691.5元、2016年12月延时加班工资856.59元、2012年6月至2016年9月法定节假日工资11750.56元、2016年11月及12月职位津贴720元、经济补偿金41326.68元。三、被告西安易初莲花连锁超市有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告周新鹏出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回原告周新鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。因原告已预交费用，故被告应在履行本判决金钱给付义务时将其应负担的费用直接支付给原告。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。结合当事人陈述、举证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。   本院认为，本案二审的争议焦点为，1、易初莲花公司是否应支付周新鹏支付经济补偿金41326.68元。2、易初莲花公司是否应支付周新鹏2016年年休假工资1595.59元。3、易初莲花公司是否应支付周新鹏2016年年底双薪2892元。4、易初莲花公司是否应支付周新鹏2016年12月份加班工资856.59元、2012年6月至2016年9月期间法定节假日加班工资11750.56元、2016年11月及12月职位津贴720元。   关于争议焦点1，本案中，周新鹏在2016年10月19日未如实填写上班时间，按照易初莲花公司《员工守则》的规定，周新鹏的该行为属于违纪行为，易初莲花公司对周新鹏的违纪行为作出留司查看的处分符合公司制度规定。但易初莲花公司在对周新鹏作出了留司查看的同时，还对周新鹏作出了降职处分，并对劳动合同的主要条款工时制、工资结构等作出了变更。易初莲花公司的该行为没有当事人之间的合同依据和法律依据。周新鹏在此情况下提出解除劳动合同于法不悖，因此对周新鹏主张的经济补偿金之请求，应予支持。故一审法院根据周新鹏的工作年限和离职前的月平均工资判令易初莲花公司支付周新鹏经济补偿金41326.68（3443.89元×12个月）并无不妥，应予维持。   关于争议焦点2，作为用人单位易初莲花公司负有安排职工休年休假或者发放年休假工资的法定义务。本案中，按照周新鹏的工龄，其应享受15天年休假。2016年周新鹏已休年休假9天，还有6天未休，故周新鹏主张2016年6天的未休年休假工资于法有据，一审法院判令易初莲花公司向周新鹏支付2016年度剩余年休假6天的工资1595.59元（2892元/月÷21.75天×200%）并无不当。   关于争议焦点3，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周新鹏主张易初莲花公司应支付其2016年底双薪，提供了银行工资流水单证明易初莲花公司存在年度双薪的事实，而易初莲花公司未提供周新鹏不符合发放2016年度年底双薪的证据，故一审法院判决易初莲花公司支付周新鹏2016年年底双薪2892元正确。   关于争议焦点4，用人单位安排劳动者延长工作时间或节假日加班的，应当依法向劳动者支付加班工资。关于2016年12月加班工资856.59元和2012年至2016年9月加班工资问题。仲裁阶段，周新鹏提供了2016年12月《工时汇总表》，易初莲花公司虽然不认可，但其未提供证据予以反驳。且该《工时汇总表》与易初莲花公司提供的2017年1月的《工时汇总表》形式相符。根据周新鹏提供2016年12月《工时汇总表》周新鹏2016年12月加班工资应为856.59元。同时，易初莲花公司提供的工资表也未显示易初莲花公司向周新鹏支付了2016年12月、2012年至2016年9月的加班工资。仲裁裁决易初莲花公司向周新鹏支付2016年12月加班工资856.59元、2012年至2016年9月的加班工资11291.03元。仲裁后，易初莲花公司也未向法院提起诉讼。周新鹏提起诉讼后，易初莲花公司也未提供相反证据予以佐证，故一审法院经计算认定易初莲花公司应支付周新鹏2106年12月加班工资856.59元、2012年至2016年9月的加班工资11750.56元，并无不当，应予维持。另，一审法院判决易初莲花公司支付周新鹏2016年11月、12月职位津贴720元（1200元-480元=720元）也于事实于法相符。同时，周新鹏的诉求也未超过劳动争议仲裁时效。     综上所述，易初莲花公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费10元，由西安易初莲花连锁超市有限公司负担。     本判决为终审判决。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员  姬    钊     二0一九年十二月日     书 记 员周媛媛                                1