广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22435号上诉人（原审被告）：广州都亚皮具制品有限公司。住所地：广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段111号。法定代表人：仓田雅史，总经理。委托诉讼代理人：曹忠明，广东极视律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马英，女，1981年4月20日出生，回族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：黄淑美，广东万林律师事务所律师。上诉人广州都亚皮具制品有限公司（以下简称都亚公司）因与被上诉人马英生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人都亚公司上诉请求：1.发回重审或撤销一审判决，并依法改判驳回马英的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费全部由马英承担。事实与理由：一、根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，工伤保险赔偿是人身损害赔偿的前置程序。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条之规定，职工因工致残被鉴定为五级的可享有工伤保险待遇，而残疾赔偿金、被扶养人生活费与工伤待遇中的一次性伤残补助金和伤残津贴属于本质上相同的项目，马英与都亚公司之间没有解除劳动关系，且都亚公司每月向马英支付伤残津贴，故伤残津贴是不确定的数额，因此马英起诉的条件未成就，其也不能举证证明差额为多少，依法应驳回其诉求。二、本案是由职业病引发的民事赔偿纠纷，系一般侵权纠纷，应按照侵权之诉的构成要件进行审理，本案中，都亚公司对马英患职业病不存在侵权行为，不应承担民事赔偿责任。首先，都亚公司提供的工作场所完全符合国家法律规定，也进行了定期检测，检测项目均符合国家标准。其次，都亚公司为马英创造了符合国家职业卫生标准和要求的工作条件，并采取措施保障了马英获得职业卫生保护，都亚公司也履行了告知义务并进行岗前培训；提供了口罩、手套等防护保护用品且要求在工作中佩戴，并每年安排了员工体检(含二甲苯检测)。最后，职业病发病通常是群体性的，个人身体原因也会产生类似病理。都亚公司认为马英发病除其个人身体原因外，与其没有遵守公司规章制度，不按规定正确佩戴劳动防护用品或不按规定打开通风设施有关。都亚公司从1992年成立20多年来，马英所在的装配部丝印车间，除了马英之外，别无他人患职业病。三、一审判决认为马英有权就人身损害赔偿与工伤保险待遇的差额部分主张权利没有任何依据。1.劳动者患职业病而造成的人身损害赔偿请求权需要“有关民事法律”作出具体规定，事实上，我国目前尚无相应的民事法律规定职业病人可以获得除工伤保险待遇以外的差额赔偿。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》不适用于因工伤事故遭受的人身损害，一审法院适用上述法律支持马英的残疾赔偿金的诉求没有依据。3.一审判决明显违背工伤保险的立法原意。用人单位缴纳工伤保险费用，旨在分散赔偿风险，如果用人单位缴纳了工伤保险费用后仍需要承担人身损害赔偿责任，这是对用人单位的不公平，也与工伤保险的设立宗旨背道而驰。故工伤保险待遇和人身损害赔偿，二者不是并行赔偿，人身损害赔偿只是作为工伤赔偿的补充，需要在其赔偿项目中扣除工伤保险赔偿已覆盖的项目。四、工伤保险赔偿与民事侵权赔偿，属于不同的法律关系，一审法院按照劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级认定人身损害的伤残等级不符合法律规定。根据法律规定，人体损伤致残程度鉴定应统一适用《人体损伤致残程度分级》，都亚公司不认可一审法院对伤残赔偿指数的认定。五、工伤保险待遇项目中一次性伤残补助金和伤残津贴的数额远高于马英诉请的残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）数额，其诉求应依法予以驳回。1.按照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条及《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条之规定，残疾赔偿金(包含被扶养人生活费)与一次性伤残补助金、伤残津贴属于本质上相同的项目，若按“差额”赔偿，伤残津贴等工伤保险待遇的项目应计算清楚并扣除。2.《广东省2017年度人身损害赔偿有关项目计算标准》中“2016年全省城镇居民人均可支配收入”是37684.3元／年，不是40975元／年；“2016年全省城镇居民人均消费性支出”是28613.3元/年，不是30198元/年，当事人主张的数额高于法律规定的数额，一审法院以当事人主张的数额计算残疾赔偿金(包含被扶养人生活费)错误。六、其他赔偿项目的计算应考虑损害赔偿责任比例及相关的法律规定。1.住院伙食补助费差额应考虑损害赔偿责任比例。2.依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，马英并未提供证据证明都亚公司在本案中存在侵权行为且有过错，因此一审法院支持精神损害抚慰金6万元过高且没有事实依据。3.马英没有提供关于营养费具体数额的证据，因此马英主张营养费没有事实依据。另，都亚公司在二审庭询中补充以下理由：第一、马英与都亚公司之间没有解除劳动关系，都亚公司目前也无法另行安排马英的岗位，但每月需向其支付工资，即为伤残津贴。第二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，人身损害赔偿不适用因工伤事故遭受的人身损害，但一审法院却适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关条款处理本案的诉求。被上诉人马英辩称，一、马英起诉的前提条件已经成就。都亚公司从未向马英支付伤残津贴，即马英残疾赔偿金差额中需要扣减的伤残津贴为零。马英已经根据伤残等级领取了相应的工伤保险待遇，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条明确规定职业病病人在享有工伤保险待遇外，同时依法享有民事赔偿权利，马英依据上述法律主张民事赔偿，这是在确定状态下提出的诉请应予以支持。二、都亚公司有过错责任。马英所提交的职业病认定书，已充分证明其所患病症系在都亚公司车间工作所致，同时，另案亦因职业性慢性苯中毒与都亚公司发生诉讼纠纷的杨洪梅进一步证实都亚公司在职业病防护和管理中未尽到应尽责任；而都亚公司未能举证马英所患职业病非其过错所致，应承担举证不能的不利后果。三、马英的工伤保险待遇低于人身损害赔偿项目的数额，一审法院根据差额计算马英的人身损害赔偿项目符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条以及《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的第十五条规定。工伤保险的立法目的为分散用人单位的风险，事实上，都亚公司已经通过工伤保险降低了其对马英的实际赔偿责任。同时，《工伤保险条例》的立法目的也不能替代用人单位责任，置用人单位的职业病防护与管理缺失而不顾。四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金和被扶养人的法定依据都是“丧失劳动能力程度”，并无法律明文规定丧失能力程度必须要根据《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，本案是因客观原因不能根据《人体损伤致残程度分级》进行鉴定。且全省各法院均采用工伤劳动功能障碍程度为依据计算因职业病引起的民事赔偿项目，广州市中级人民法院作出的（2019）粤01民终15867号民事判决书便是例证。马英向一审法院起诉请求：都亚公司赔偿961099.94元，具体包括残疾赔偿金差额597980.4元（55400元×20年×60%-社保基金已经支付的一次性伤残补助金66819.6元）、被扶养人生活费260889.54元（父亲40637元×14年×60%÷5人、母亲40637元×12年×60%÷5人、长女40637元×4年×60%÷2人、次女40637元×7年×60%÷2人）、住院伙食补助费22230元（100元/天-70元/天）×741天、营养费20000元、精神损害抚慰金60000元；诉讼费由都亚公司承担。一审法院查明事实如下：马英于2010年1月22日入职都亚公司，任职丝印工。都亚公司在马英入职后为其参缴社会保险。2016年4月11日，马英经广州市职业病防治院诊断为职业性慢性轻度苯中毒（中粒性细胞减少症），建议避免从苯及其他有毒物质作业的工作。2016年5月26日，广州市南沙区人力资源和社会保障局认定马英构成工伤。2016年11月3日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定马英劳动功能障碍程度为七级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2016年4月11日至2016年10月10日。马英不服劳动功能障碍程度结论，向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2017年2月6日，广东省劳动能力鉴定委员会鉴定马英劳动功能障碍程度为七级。马英在经过一年多时间治疗后，再次申请劳动功能障碍程度鉴定（一年后复查），经广州市劳动能力鉴定委员会第二次鉴定为伍级。马英不服向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，结论为伍级。广州市劳动能力鉴定委员会于2017年1月3日鉴定马英的门诊医疗期从2016年11月27日至2016年12月20日，住院医疗期（含门诊）从2016年12月30日至2017年2月28日，此后多次出具鉴定结论，鉴定马英的住院医疗期（含门诊）从2017年3月1日持续至2018年7月30日，从2018年10月3日至2018年12月31日。仲裁阶段查明马英的住院时间跨度时间较长，其中包括2016年1月19日至2016年2月5日。马英提交的病历资料显示，其在广州市职业病防治院住院治疗的时间分别是2016年4月19日至2016年9月5日共139天、2017年1月12日至2017年4月28日共105天、2017年5月2日至2017年6月2日共31天，2017年7月3日至2018年7月30日共393天。双方确认社会保险经办机构已经向马英核付住院伙食补助费，给付标准为70元/天，其中2016年1月19日至2016年2月5日为疑似职业病诊断住院时间，都亚公司以70元/天的标准向马英支付上述时间的住院伙食补助费。马英确认社会保险经办机构已经支付一次性伤残补助金66819.6元。都亚公司对于马英受工伤及治理情况无异议，但主张公司没有过错，并提交了《职业病危害因素检测与评价报告》《职业病危害因素检验报告》《检验报告》、员工培训记录表、三级安全教育卡、个人防护用品发放使用登记表、照片等证据，显示其为马英采取了定期体检及工作环境危害监测等措施。另，盘州市新民镇打克村民委员会及盘县公安局新民派出所加盖公章的《直系亲属关系证明》记载：马英的父亲马忠祥于1957年5月5日出生，母亲严修芬于1955年3月9日出生，两人共生育了包括马英在内的五名子女且均早已成年；马英与其丈夫蒙进一的女儿蒙昌圆于2004年3月30日出生；女儿蒙昌莉于2007年6月21日出生；马英的曾用名为马连英。广州市南沙区东涌中学、南沙区官坦小学出具的证明记载蒙昌圆、蒙昌莉分别在前述学校就读。双方确认至庭审辩论终结前，劳动关系没有解除。因都亚公司不认可马英按照工伤劳动功能障碍程度主张人身损害赔偿，一审法院遂以摇珠方式选定广东衡正司法鉴定所参照人身损害标准对马英的伤情进行鉴定。该鉴定所回复称一审法院委托的事项超过其鉴定技术条件及鉴定能力，无法接受委托。一审法院遂向中山大学法医鉴定中心发出鉴定征询函，就马英的伤情是否可以按照《人体损伤致残程度分级》予以伤残鉴定进行咨询。中山大学法医鉴定中心回复一审法院称《人体损伤致残程度分级》中未见有关苯中毒的伤残评定条款，无法参照上述鉴定标准对苯中毒导致的伤情进行鉴定。马英同时还提交了南方医科大学司法鉴定中心、中山大学法医鉴定中心就其他法院对于职业性慢性轻度苯中毒（中粒性细胞减少症）委托该机构进行伤残鉴定的回复，结果均为《人体损伤致残程度分级》中无相关依据对职业性慢性轻度苯中毒（中粒性细胞减少症）进行评残，导致退案或不予受理委托。仲裁情况：2018年11月5日，马英向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决都亚公司支付2010年1月至2016年4月有毒有害岗位津贴38000元、2010年至2015年高温津贴9300元、残疾赔偿金664800元、被抚养人生活费332410.7元、住院伙食补助费差额22230元、精神损害抚慰金60000元、营养费20000元。该仲裁委员会驳回了马英的全部仲裁请求。一审法院认为：本案系因工伤引起的人身损害赔偿纠纷，根据双方的诉辩意见，结合仲裁情况，本案争议是马英能否因职业病而向都亚公司主张残疾赔偿金、住院伙食补助费差额等人身损害赔偿项目及其具体数额。关于赔偿责任问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，马英因被诊断为职业病，有权在工伤保险待遇之外提起人身损害赔偿的主张。都亚公司虽然主张其没有过错，并为此提交了《职业病危害因素检测与评价报告》《职业病危害因素检验报告》《检验报告》、员工培训记录表、三级安全教育卡、个人防护用品发放使用登记表、照片等证据，但均无法推翻马英在职业活动中因接触苯系化学物而患上“职业性慢性轻度苯中毒”即职业病的事实，亦不足以证明都亚公司在保护马英免受有毒有害因素危害的职业病防护和管理工作中尽到了应尽职责，故都亚公司应对马英因患职业病而造成的人身损害承担赔偿责任。关于赔偿项目和数额。马英被诊断“职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）”，且最终被认定劳动功能障碍程度为伍级，其身体健康和精神上均受到严重损害，根据民事侵权损害赔偿相关规定，马英有权获得的人身损害赔偿，与工伤保险待遇相比较，不仅在项目上有多出精神损害抚慰金，而且在同一性质项目的赔偿数额上（如残疾赔偿金、住院伙食补助费等）也远远超出。即马英因患上职业病而遭受的人身伤害损失，未通过工伤保险待遇得到填平，应当承担差额部分。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，马英有权就人身损害赔偿与工伤保险待遇的差额部分主张权利，该差额部分不仅应包括项目上的差额，还应包括同一性质项目数额上的差额。一审法院根据一审法庭辩论终结前的赔偿标准即《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》认定其具体损失如下：1、残疾赔偿金，因一审法院委托的鉴定机构无法接受委托，从一审法院征询权威鉴定机构意见及马英所提交的证据来看，马英所患职业病目前无法按照《人体损伤致残程度分级》进行伤残等级鉴定，故可按照其丧失劳动能力程度认定，一审法院结合其劳动功能障碍程度酌情认定赔偿系数为60%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”马英的劳动功能障碍程度为伍级且在城镇工作，按照法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金为491700元（40975元/年×20年×60%），扣除工伤保险待遇中性质相同的一次性伤残补助金66819.6元，还应支付差额部分的残疾赔偿金为424880.4元。被扶养人生活费属于残疾赔偿金范围，马英的劳动功能障碍程度经过多次鉴定并最终为伍级，故一审法院酌情从其鉴定结论确定之日即2018年8月9日开始计算被扶养人的扶养期限。马英主张其父母的被扶养年限分别为14年、12年未超过一审法院核算期限，其子女的被扶养年限分别为3年9个月、6年11个月，马英每年应负担的前述四人被扶养人生活费为25366.32元/年，未超过广东省一般地区上一年度城镇居民人均消费支出30198元，一审法院核算数额为190851.36元[30198元/年×（14年+12年）×60%÷5人+30198元/年÷12个月×（45个月+83个月）×60%÷2人]，故该项赔偿数额为615731.76元（424880.4元+190851.36元）。2、住院伙食补助费。马英从怀疑患有职业病到确诊及治疗，共住院686天。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”和《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……”的规定，马英按照人身损害赔偿与工伤保险待遇中住院伙食补助费标准的差额部分计算并要求都亚公司支付上述期间的住院伙食补助费差额合法有据，一审法院支持20580元[（100元/天-70元/天）×686天]。3、精神损害抚慰金，结合马英的劳动能力障碍程度、本地区经济水平等因素，其主张60000元基本合理，予以支持。4、营养费，结合马英的劳动能力障碍程度、住院情况等因素酌情支持5500元。以上共计701811.76元，由都亚公司予以赔偿，超过部分，一审法院不予支持。本案诉讼费由各方按照胜败比例负担。综述，本案经调解无效，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、都亚公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付701811.76元给马英；二、驳回马英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6705.5元，由马英负担1815.5元，都亚公司4890元（直接支付给马英）。二审中，马英向本院提交了广州市劳动能力鉴定委员会于2019年9月26日作出的《初次鉴定（确认）结论书》，拟证明马英需要继续治疗，存在医疗依赖，不能正常上班。都亚公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。一审法院认定的事实，有相关的证据予以证明，且双方当事人对此均未提出异议，故本院予以确认。另查明，一审法庭的辩论终结时间为2019年1月25日。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是都亚公司应否承担民事赔偿责任及该赔偿责任如何确定的问题。对此，本院分析如下：关于都亚公司应否承担民事赔偿责任的问题。首先，都亚公司主张其没有过错，并提供了《职业病危害因素检测与评价报告》《职业病危害因素检验报告》《检验报告》等证据予以证明，但是上述证据不足以推翻广州市职业病诊断鉴定委员会作出的关于马英在职业活动中因接触苯系化学物而患上职业性慢性轻度苯中毒的结论，亦不足以证明其已经采取足够的职业病防护措施足以保护劳动者免受危害。都亚公司又主张马英患职业病具有其自身因素及其不遵守规章制度，但对此都亚公司并没有提供相关的证据予以证明。据此，都亚公司主张其没有过错、不应承责，依据不足，本院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病人除获得工伤保险待遇外，还有权就差额部分向用人单位提出民事赔偿。据此，马英有权就工伤保险待遇之外未获得的赔偿部分，另行起诉都亚公司要求其承担民事赔偿责任。关于赔偿责任如何确定的问题。首先，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，属于一般的侵权责任纠纷，故都亚公司的赔偿责任应依据一般侵权损害赔偿的相关规定来确定，依此而确定的马英应获得的人身损害赔偿在项目上、同一性质的赔偿标准上与工伤保险待遇均有较大的差别，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，马英理应有权就人身损害赔偿在工伤保险待遇中未得到赔偿的部分，要求用人单位予以赔偿。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”由此可见，残疾赔偿金并非仅依据受害人伤残等级来确定，还可根据受害人丧失劳动能力程度进行认定。本案中，由于马英患有的职业病伤残与一般的人体损伤致残相比具有一定的特殊性，根据现有证据显示，现阶段职业病伤残客观上无法适用《人身损伤致残标准》来进行伤残鉴定，因此一审法院依据马英的劳动功能障碍程度酌情认定赔偿系数为60%，并按照一审法庭辩论终结时法院所在地上一年度的城镇居民人均可支配收入及人均消费性支出计算马英的残疾赔偿金（含被扶养人生活费），合理有据，并无不当，本院予以确认。都亚公司主张上述残疾赔偿金应扣除相关伤残津贴，但都亚公司未能提供充分的证据证明该伤残津贴的确定数额，故其主张依据不足，本院不予采纳。至于一审法院认定的住院伙食补助费、精神损害抚慰金、营养费等费用，有相关的证据予以佐证，且符合法律规定，故本院予以确认。综上所述，都亚公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10818.12元，由上诉人广州都亚皮具制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王碧玉审判员  徐玉宝审判员  张 宾二〇一九年十二月十八日书记员  陈晓君王嘉宝罗文敏