陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1924号 上诉人（原审被告）:宝鸡得力康乳业有限公司,住所地宝鸡市金台区。 法定代表人：高亚凤，任董事长。 委托诉讼代理人：汶莉，陕西国文律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：屈斌，男，汉族，1980年3月15日出生，该公司办公室主任。 被上诉人（原审原告）:杜菊梅，女，汉族，1962年3月15日出生，住陕西省眉县，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：赵瑞祥，男，汉族，1959年3月13日出生，住陕西省眉县，系杜菊梅丈夫。 委托诉讼代理人：钱平，陕西秦兴律师事务所律师。 上诉人宝鸡得力康乳业有限公司因与被上诉人杜菊梅劳动争议一案，不服陕西省岐山县人民法院(2019)陕0323民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人宝鸡得力康乳业有限公司委托代理人汶莉、屈斌；被上诉人杜菊梅及其委托代理人赵瑞祥、钱平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宝鸡得力康乳业有限公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实有误，确认双方存在劳动关系不当。1、上诉人代理人及证人均在法庭表述，被上诉人是在年近退休只有3个多月时到上诉人岐牛场做饭，当时牛场副厂长史小东与其谈话已经说明双方是劳务关系，当时杜菊梅同意，双方没有建立过劳动关系。上诉人认为双方从未建立过劳动关系，建立的只是劳务关系。2、一审判决认为，只要没有领取养老金的人，不论有多大年龄都和单位建立的是劳动关系，显然和现行养老规定不符，也不符合女工人年满50周岁退休的规定。一审法院错误将工作多年超过了退休年龄后仍然继续工作的劳动者与达到退休年龄后才应聘的人混同对待，显然不符合法律规定。 杜菊梅答辩称，1、被上诉人入职前，上诉人没有任何人找被上诉人谈话说过双方只能建立劳务关系。相反，由于上诉人处缺少做饭的人，反而是极力挽留被上诉人。2、被上诉人作为农村居民，根本无法办理退休手续，也未享受养老待遇，这是一个不争的事实。3、我国法律法规未禁止55岁以上女性公民劳动的权利。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 杜菊梅向一审法院起诉请求：依法确定原告与被告宝鸡得力康乳业有限公司存在劳动关系。 一审法院认定事实：2011年11月，杜菊梅进入宝鸡得力康乳业有限公司下属岐山奶牛场，在该奶牛场职工灶做饭，当时约定实习期3个月，月报酬1600元，先劳务后报酬。双方未签订劳动合同，亦未予杜菊梅缴纳社保。20018年3月底，杜菊梅以家里盖房，离开该奶牛场，再未回去工作。2019年1月29日，杜菊梅向岐山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日该会作出岐劳人仲不字[2019]第6号不予受理通知书，以“申请人已超过法定退休年龄，不属于劳动人事争议仲裁委员会受案范围”为由，不予受理。原告不服该通知书，遂向本院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。对于劳动者超过法定退休年龄是否与用人单位构成劳动关系的问题，目前主要有三个规范性文件，本案争议在于正确理解立法精神，正确选择适用法律规范上。其一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；其二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项，劳动者开始依法享有基本养老保险待遇的，劳动合同终止；其三、最高人民法院《关于受理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工关系，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。由于劳动关系兼具人身性和财产性，劳动者退休、养老等人身关系不因退休而改变，通过缴纳职工养老保险将用人单位的责任转移给社会，排除了劳动者与其他单位建立劳动关系的可能性和必要性，所以，应将是否已近享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据。其次，法律并未禁止超过法定退休年龄的劳动者进行劳动。目前我国法律仅对劳动者的年龄下限作了禁止性规定，在劳动者达到法定退休年龄时，劳动者和用人单位都有终止劳动合同的权利，但均需为劳动者办理退休手续，但并非禁止达到法定退休年龄的劳动者继续从事劳动，也不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成的劳动关系在劳动者达到退休年龄时就自动终止。在劳动者达到法定退休年龄时，用人单位继续聘用劳动者，二者之间的用工关系应为劳动关系并非劳务关系。这与最高人民法院民一庭于2015年9月30日作出的《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）相一致。该答复内容为“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。综上所述，应当区别对待，即劳动者已经依法享受养老保险待 遇或领取退休金的，按劳务关系对待；虽然达到退休年龄，但如果没有享受到养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位之间仍然是劳动关系。原告杜菊梅到被告处上班，服从被告的管理，从事被告安排的有报酬的劳动，其从事的劳动是被告业务的组成部分，并从被告处领取工资，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。在劳动关系持续过程中，杜菊梅虽已超过法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇或者享受退休金，故原告杜菊梅请求确认与被告之间劳动关系于法有据，一审法院予以支持。被告辩称原告杜菊梅年龄已超过50岁的退休年龄，双方不存在劳动关系，系劳务关系的意见，与法律规定相悖，其辩解意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，一审法院判决：确认原告杜菊梅与被告宝鸡得力康乳业有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，由宝鸡得力康乳业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》中明确，“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。按照上述意见，对用人单位招用的劳动者在达到法定退休年龄后仍被继续留用的情形，在劳动者达到法定退休年龄时双方劳动合同关系并不自动终止。终止与否，应当以劳动者是否依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，被上诉人杜菊梅于2011年11月到上诉人处上班，双方均符合建立劳动关系的主体资格，被上诉人服从上诉人的管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，从上诉人处领取工资，双方已形成事实上的劳动关系。被上诉人于2012年3月达到法定退休年龄后仍继续在上诉人处工作至2018年3月，但并未享受基本养老保险待遇或者领取退休金。因此，被上诉人在其达到法定退休年龄后继续在上诉人处工作，其与上诉人之间仍应认定为劳动合同关系，而非劳务关系。一审法院支持被上诉人要求确认与上诉人之间存在劳动关系的主张，并无不当。上诉人关于双方从未建立劳动关系、双方建立的只是劳务关系的主张，与事实不符，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宝鸡得力康乳业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 任小剑 审 判 员 李 喆 审 判 员 陈 蔚 二〇一九年十二月六日 法官助理 王云飞 书 记 员 李雯静 1