文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7712号上诉人（原审原告）：郭烽，男，1969年11月7日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：张佳林,重庆中标律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨悦，重庆中标律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆仙人堂陵园有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲大道99号2幢2-3，统一社会信用代码915001130736923438。法定代表人：林江，董事长。委托诉讼代理人：秦冀，重庆仙人堂陵园有限公司员工。委托诉讼代理人：张荣军，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。上诉人郭烽与上诉人重庆仙人堂陵园有限公司（以下简称仙人堂公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初6770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭烽上诉并答辩称：请求撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初6770号民事判决；改判仙人堂公司向上诉人郭烽支付违法解除劳动关系赔偿金90000元。事实及理由：一、一审判决对上诉人月工资数额认定事实错误，应依法予以改判。上诉人在一审中举示了本人郭烽、妻子龚莉及儿媳周瑜兰的银行流水，拟证明上诉人月工资为15000元，被上诉人仙人堂公司通过银行转账的方式将上诉人的工资分为三部分分别发放给三个人，即郭烽、龚莉和周瑜兰，一审判决认为不能据此认定上诉人月工资为15000元属事实认定错误。首先，龚莉、周瑜兰与被上诉人不存在劳动关系且无任何经济往来，被上诉人在向龚莉、周瑜兰银行卡转账时，都备注为工资，因此若所转款项不是上诉人工资组成部分，则被上诉人无缘由转账到龚莉、周瑜兰银行账户不符合常理。其次，根据仙人堂公司发布的通知、通告，其在2018年4月至11月期间多次单方面宣布对上诉人降职减薪，在此情况下，仙人堂公司自2018年4月起实际每月向上诉人本人银行卡发放的工资却不降反增，与常理不符，而只有将郭烽、龚莉和周瑜兰三人银行卡每月工资收入相加所得，才能体现出仙人堂公司逐月无故扣减上诉人工资。因此上诉人月工资为15000元。二、一审判决对被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金的计算事实认定和适用法律错误。郭烽于2016年3月23日入职重庆名都丰盛旅游投资有限公司。2018年3月1日，郭烽非因本人原因，被名都公司安排到仙人堂公司工作。自2018年4月开始，仙人堂公司处处为难郭烽，恶意克扣上诉人工资，在多次要求上诉人辞职且不给予补偿均被拒绝后，仙人堂公司竟擅自取消了郭烽的指纹打卡，并于2018年11月30日单方面向郭烽出具《终止劳动合同通知书》。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或新用人单位向劳动者提出解除，终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。因此，在计算违法解除劳动合同赔偿金时，郭烽在重庆名都丰盛旅游投资有限公司的工作年限应该与在仙人堂公司工作年限合并计算，共三年。依据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，仙人堂公司应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金90000元（15000元/月×3个月×2倍）。仙人堂公司上诉并答辩称：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初6770号民事判决并依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由郭烽承担。事实及理由：本案一审事实认定错误，法律适用不当，要求仙人堂公司向郭烽支付违法解除劳动合同赔偿金的判决错误。本案仙人堂公司与郭烽之间并不存在劳动关系。郭烽是受案外人重庆名都丰盛旅游投资有限公司指派到仙人堂公司处履行一定工作职责，其与郭烽之间不存在劳动关系。2016年3月23日，郭烽与重庆名都丰盛旅游投资有限公司签订《全日制劳动合同书》一份，约定其与重庆名都丰盛旅游投资有限公司的劳动期限为2016年3月23日至2019年3月22日。郭烽与重庆名都丰盛旅游投资有限公司未解除劳动合同，其只是受重庆名都丰盛旅游投资有限公司的指派在仙人堂公司履行一定工作任务而已，与仙人堂公司并不存在劳动关系。2018年3月至2018年11月期间，上诉人虽以自己名义为郭烽缴纳了养老、医疗、失业等社会保险，但并不能依此认定仙人堂公司与郭烽之间存在劳动关系。郭烽在重庆名都丰盛旅游投资有限公司工作期间的养老、医疗、失业等社会保险前后在多个单位进行挂靠过，郭烽的社会保险关系与其劳动关系并不统一。综合郭烽与重庆名都丰盛旅游投资有限公司与2016年3月23日所签订的《全日制劳动合同书》并且该《全日制劳动合同书》并未解除的情况可知，郭烽的社会保险关系只是挂靠于仙人堂公司，以此作出仙人堂公司与郭烽之间存在劳动关系的认定是不符合客观事实的。郭烽向一审法院起诉请求,判决仙人堂公司向郭烽支付违法解除劳动关系赔偿金90000元（15000元×3年×2倍，2016年3月23日至2018年11月30日）。一审法院认定事实，名都公司系仙人堂公司股东，何强系仙人堂公司董事。2016年3月23日，郭烽与名都公司签订《全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限2016年3月23日至2019年3月22日、郭烽在名都公司担任运营岗位、每月基本工资1500元等内容。从2018年5月25日至同年11月22日，何强以银行转帐方式向郭烽支付2018年3月至2018年10月工资，分别为：5572.03元、3861.15元、4832.32元、4409.31元、6784.25元、4083.97元、8677.25元、8677.25元。从2018年3月至2018年11月，仙人堂公司亦为郭烽缴纳养老、医疗、失业等社会保险费。2018年11月30日，仙人堂公司出具《终止劳动合同通知书》，载明：郭烽、仙人堂公司签订从2018年3月23日至2019年3月23日止的固定期限劳动合同；因郭烽个人原因申请终止劳动合同；郭烽于2018年11月30日办理完毕相关手续，并与仙人堂公司不存在劳动关系。2019年1月14日，郭烽向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，要求仙人堂公司支付违法解除劳动关系赔偿金90000元，巴南仲裁委于2019年3月28日作出巴南劳人仲案字（2019）第238号《仲裁裁决书》，驳回郭烽的仲裁请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，……,月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据以上规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者可要求用人单位按法定标准支付赔偿金。本案中，仙人堂公司虽辩称其与郭烽之间不存在劳动关系，但该辩称事实已被一审法院查明事实所否定,故不能成立。仙人堂公司出具的《终止劳动合同通知书》裁明郭烽、仙人堂公司签订从2018年3月23日至2019年3月23日止的固定期限劳动合同、因郭烽个人原因申请终止劳动合同，但仙人堂公司未举证证明郭烽在劳动合同期限内因其个人原因而申请终止劳动合同，因此，应认定系仙人堂公司违法解除其与郭烽的劳动合同而致双方劳动关系于2018年11月30日终止。郭烽要求仙人堂公司支付违法解除劳动关系赔偿金90000元（15000元×3年×2倍，2016年3月23日至2018年11月30日），但其未举示证据证明双方约定郭烽月工资为15000元，郭烽举示的本人及周瑜兰、龚莉的银行流水，不能认定其月工资为15000元、由三部份组成，故郭烽以月工资为15000元为基数主张违法解除劳动关系赔偿金无事实依据。其次，郭烽、仙人堂公司于2018年3月23日至同年11月30日期间存在劳动关系，郭烽按3年（2016年3月23日至2018年11月30日）计算赔偿金也无事实依据。郭烽在仙人堂公司工作年限为8个月,故应按1年、以月工资标准5862.19元（46897.53元÷8个月）计算违法解除劳动关系赔偿金，即仙人堂公司应向郭烽支付违法解除劳动关系赔偿金11724.38元（5862.19元/月×1个月×2倍）。综上，郭烽的诉讼请求部份具有事实及法律依据，一审法院院予以部份支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、重庆仙人堂陵园有限公司于判决生效之日起十五日内支付郭烽违法解除劳动关系赔偿金11724.38元。二、驳回郭烽的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆仙人堂陵园有限公司负担，一审法院院决定予以免收。二审中，郭烽申请其妻子龚莉和儿媳周瑜兰出庭作证。周瑜兰陈述，其父亲郭烽叫她拿她的工资卡发工资。其不是仙人堂公司员工，打的钱是郭烽的工资。龚莉陈述，郭烽叫我办卡，称公司要求将工资打在卡上。我不是仙人堂公司员工，打的钱是郭烽的工资。仙人堂公司质证后认为，证人与郭烽系亲属关系，其证言不应采信。本院另查明，从2018年5月25日至同年9月27日，何强以银行转帐方式向龚莉支付2018年3月至2018年8月工资，分别为：5805元、5805元、3997元、3997元、5535元、4482元，合计29621元。从2018年5月25日至同年8月22日，何强以银行转帐方式向周瑜兰支付2018年3月至2018年6月工资，分别为：3100元、3100元、3997元、3997元，合计14194元。不论一审还是二审庭审中，承办人均当庭询问仙人堂公司，周瑜兰和龚莉是否系仙人堂公司员工，其均表示不清楚。二审中，仙人堂公司陈述，我公司与郭烽不存在劳动关系。郭烽一直在名都公司工作，名都公司与仙人堂公司存在关联关系，是仙人堂公司的上级公司。名都公司将郭烽派驻到仙人堂公司工作，郭烽与名都公司存在劳动关系。郭烽是仙人堂公司工程部管理人员，部门负责人。郭烽是2016年3月26日入职名都公司，担任集团工程部经理。2018年3月1日派驻到仙人堂公司工作。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、郭烽与仙人堂公司是否建立劳动关系；2、仙人堂公司应否支付郭烽违法解除劳动关系赔偿金。1、关于郭烽与仙人堂公司是否建立劳动关系的问题。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。首先，本案中，仙人堂公司认可郭烽自2018年3月1日派驻到其公司工程部工作。郭烽自2018年3月1日起为仙人堂公司提供了劳动。其次，仙人堂公司董事何强以银行转帐方式向郭烽支付了2018年3月至2018年10月工资；再有，2018年11月30日，仙人堂公司向郭烽出具的《终止劳动合同通知书》，也表明仙人堂公司与郭烽建立了劳动关系；最后，仙人堂公司并未提供证据证明名都公司具有劳务派遣资质。综上，本院确认郭烽与仙人堂公司自2018年3月1日至11月30日期间存在劳动关系。仙人堂公司上诉称双方不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、关于仙人堂公司应否支付郭烽违法解除劳动关系赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或新用人单位向劳动者提出解除，终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，仙人堂公司于2018年11月30日向郭烽出具《终止劳动合同通知书》，以因郭烽个人原因申请终止双方劳动合同关系，但仙人堂公司并未举证证明郭烽在劳动合同期限内因其个人原因而向其申请了终止双方劳动合同关系。因此，仙人堂公司单方终止与郭烽的劳动合同关系违法，其应当按照上述法律规定向郭烽支付违法解除劳动关系的赔偿金。因郭峰非因本人原因从原用人单位名都公司被安排到仙人堂公司工作，名都公司未支付经济补偿金，故在计算赔偿金年限时，应将郭烽在名都公司工作年限一并计算，故郭烽在两个单位工作时间一共为2年8个月零4天，仙人堂公司应支付郭烽3个月的赔偿金。关于计算赔偿金的工资标准，因仙人堂公司与郭烽之间并未签订书面劳动合同，其也未举示证据证明郭烽的工资标准；而郭烽主张15000元/月也缺乏证据支持，但郭峰举示了其在仙人堂公司工作期间，仙人堂公司董事何强以银行转帐方式向郭烽支付的2018年3月至2018年10月期间共计46897.53元以及何强以银行转帐方式向龚莉支付的2018年3月至2018年8月工资合计29621元和何强以银行转帐方式向周瑜兰支付的2018年3月至2018年6月工资合计14194元。郭烽认为仙人堂公司支付给其妻子龚莉和儿媳周瑜兰的工资均属于其本人的工资。仙人堂公司予以否认，但是，根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工花名册备查。本案中，仙人堂公司并未提供证据证明龚莉和周瑜兰是仙人堂公司或名都公司员工，且不论在一审还是二审庭审中，问及周瑜兰和龚莉是否系其单位员工时，其均不置可否。故本院有理由相信仙人堂公司支付给郭烽妻子龚莉和儿媳周瑜兰的工资均属于郭烽本人的工资。仙人堂公司从2018年3月1日至10月期间共计8个月支付郭烽工资90712.53元，月均工资11339.07元。因仙人堂公司未支付郭烽2018年11月工资，故该月工资本院按其前8个月平均工资计算。本院认定郭烽在仙人堂公司工作期间月平均工资为11339.07元/月。仙人堂公司应支付郭烽违法解除劳动关系的赔偿金11339.07元/月×3个月×2＝68034.42元。一审法院对此计算错误，本院根据二审中查明的新事实予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初6770号民事判决；二、重庆仙人堂陵园有限公司于本判决生效之日起十五日内支付郭烽违法解除劳动关系赔偿金68034.42元；三、驳回郭烽的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆仙人堂陵园有限公司负担，本院决定予以免收。二审案件受理费10元，由上诉人重庆仙人堂陵园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年十二月十日书记员  肖 姗