安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民终711号 上诉人（原审原告、反诉被告）:安徽大业池州建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区金汇广场911，统一社会信用代码：913417025926698828。 法定代表人：张忠信，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王亮，安徽修实律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽荣成置业有限公司，住所地安徽省池州市东至县大渡口经济开发区，统一社会信用代码：91341721057004459G。 法定代表人：吴新华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱李青，该公司法务部主任。 委托诉讼代理人：周新征，安徽安东律师事务所律师。 原审第三人：安徽大业建筑安装工程有限公司，住所地安徽省铜陵市郊美食广场内，社会统一信用代码：91340700769023981K。 法定代表人：金杨军，该公司总经理。 原审第三人：王中树，男，汉族，1966年3月3日出生，住安徽省池州市贵池区。 上诉人安徽大业池州建筑安装工程有限公司（以下简称“池州大业公司”）与上诉人安徽荣成置业有限公司（以下简称“荣成置业公司”）、第三人安徽大业建筑安装工程有限公司（以下简称“安徽大业公司”）、王中树建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省东至县人民法院(2018)皖1721民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人安徽大业池州建筑安装工程有限公司法定代表人张忠信及委托诉讼代理人王亮，上诉人安徽荣成置业有限公司委托诉讼代理人周新征、邱李青，第三人王中树到庭参加诉讼，安徽大业建筑安装工程有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 池州大业公司上诉请求：请求依法撤销安徽省东至县人民法院（2018）皖1721民初882号民事判决，改判被上诉人支付工程款2150742元，逾期利息、损失及诉讼保全担保费1万元；被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审认定被上诉人“以房抵债”形式支付工程款2150742元错误。六套商品房系王中树欠他人借款与债权人及荣成置业公司达成以房抵债调解协议，若王中树未按期归还借款，则荣成置业公司用担保的六套房产抵偿。王中树向董建兵借款260万元是否用于滨江壹号工地并不明确，上诉人也不知情，不是借款主体，不能对抗本案中的工程款。一审判决认定以房抵债侵犯了上诉人的合法权益，违反了合同相对性原则，荣成置业公司为王中树代偿，与欠上诉人工程款无关；2、保全担保费属上诉人追偿债权发生的合理开销，应由被上诉人承担。 安徽荣成置业有限公司上诉请求：请求依法撤销东至县人民法院（2018）皖1721民初882号民事判决，改判驳回池州大业公司的一审诉讼请求，支持荣成置业公司的反诉请求，或发回重审，案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定大业公司停工损失987073.72元，并判决由荣成置业公司承担没有依据。1、鉴定程序违法。鉴定人未到现场勘验，未出庭质证。2、鉴定意见中法院裁决的1-5项停工损失费客观上根本没有实际发生。工程停工期间，施工人员和管理人员全部撤离工地，现场管理人员损失应该剔除。脚手架也已经拆除，不存在停工延期损失，应予剔除。案涉工程塔吊、人货梯费336355元已由荣成公司用商品房替施工方抵付结清，一审判决认定的工程款数额已包含了该项费用，一审又将该费用认定为停工损失，属重复认定。3、即便存在停工损失，根据合同约定，荣成置业公司也不承担工期延误的损失费。4、本案合同无效，大业公司无任何资质，大业公司又将工程转包给王中树，违反法律禁止性规定。这是导致工程停工、工期延误的主要因素。责任在于施工方。大业公司主张的停工损失无论存在与否，都应由其资金承担；二、一审程序严重违法。池州大业公司不是土建工程的合同主体，作为原告起诉主体不适格。实际施工人是王中树；三、荣成置业公司逾期交房的违约事实，已经法院判决，造成工期延误及停工损失的责任在于施工方，荣成置业公司的反诉请求应予支持；四、鉴定评估费7万元应该由池州大业公司承担。 王中树辩称，我于2013年8月与池州大业公司签订了《建筑工程内部承包协议》，约定由我负责承建滨江壹号3#、5#楼及地下室的全部土建，水电安装等工程。签订后及时组织人员及材料进场施工，保证金及材料、工人工资都是由我个人组织资金投入，池州大业公司只收取管理费，未投入资金和参与施工。荣成置业公司以六套房的购房款抵工程款是事实，投入的资金不能及时回笼，董建兵借款只是其中一部分。池州大业公司提出对此不知情，因资金投入都是我个人融资投入，池州大业公司未参与投资，与池州大业公司的承包协议中也未约定要求告知，我是实际施工人，以开发商购房款返还因施工需求的借款也是合情合理的。购房款抵塔吊，人货电梯费用336355元是事实，但现在该房被桐城法院查封，不能备案登记，如果给解封办理备案手续，则予认可。认同池州大业公司向荣成置业公司的其他诉讼赔偿请求。 池州大业公司向一审法院提出的诉讼请求：1、被告荣成置业公司支付原告拖欠的工程款及停工损失共计1000万元及逾期付款违约金；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。诉讼中，变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告拖欠的工程款13345528.73元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至给付之日止）；2、判令被告向原告退还履约保证金150万元及逾期利息；3判令被告赔偿原告停工损失987073.72元及其他损失388.9万元；4、判令原告有权就承建荣成滨江壹号小区3号楼、5号楼及地下室的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿；5、本案诉讼费用、鉴定费用、保全费用（含保险费）由被告承担。 荣成置业公司向一审法院提起反诉的诉讼请求：1、判令被反诉人池州大业公司支付反诉人因被反诉人违反合同约定逾期完工（导致涉案工程3#、5#楼20户逾期交房）造成反诉人损失650036.82元（具体数额待法院判决后确定，后如有3#、5#楼购房户主张因被告工程延期导致交房延期违约金的另行起诉；2、本案法院受理费由被反诉人承担。 一审法院查明：2013年6月15日,被告荣成置业公司与第三人安徽大业公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定将被告“荣成·滨江壹号3#、5#楼及地下室工程”发包给第三人安徽大业公司施工，工程地点为东至县大渡口开发区，签约合同价为人民币35969892元，计划开工日期为2013年6月20日，计划竣工日期为2014年9月19日，工期450天。合同第三部分专用合同条款12.4工程进度款支付，约定“地下室封顶验收合格后退还合同保证金100万，一层封顶验收合格后支付合同总款10%，6层验收合格后支付合同总款的20%及退还合同履约的保证金50万，12层验收合格后支付合同总款15%，主体封顶验收合格后支付合同总款的15%退还合同履约的保证金50万，施工至整体装修过半支付合同总款10%，竣工验收合格后支付合同总款10%退还合同履约保证金150万，工程审核通过60天内支付工程审计总价款95%，余下5%工程款质保款期满两年后10个工作日内支付，其中防水工程单项造价20%作为质保金5年后10个工作日内支付。”双方在合同中，还对合同签订的法律依据，标准和规范，合同文件的优先次序，图纸和承包人文件、施工现场、施工条件和基础资料的提供，合同价格，计量与支付，竣工验收、竣工结算，质量保证金违约，双方责任，不可抗力，争议解决等进行了约定。2013年8月5日原告与被告签订了一份《施工承包合同书》，被告将“荣成·滨江壹号3#、5#楼及地下室水电安装工程”发包给原告大业池州公司施工，签约合同价为人民币2300000元，工程地点为东至县大渡口开发区；双方对合同工期、质量标准及责任、安全、工程款结算方式等做了约定。 合同签订后，原告依约进驻场地施工，2014年7月20日，原告完成荣成·滨江壹号3#、5#楼主体工程封顶。2016年12月1日，第三人安徽大业公司与被告签订了一份《复工协议》，均认为“因前期种种原因致使3#、5#楼外墙保温、外墙漆、电梯、门窗以及外接水、电、小区排污、排水管网等均未同步施工，以致3#、5#楼无法按时竣工并交付使用，该工程自2015年8月初停工至今”。双方约定该项目工程于2016年12月1日前恢复施工。2017年12月20日，原、被告对“荣成·滨江壹号3#、5#楼及地下室工程”和“荣成·滨江壹号3#、5#楼及地下室水电安装工程”进行了竣工验收。另认定，合同履行期间，荣成置业公司付款给原告无争议工程款人民币33405255.6元，其中土建工程款32020255.6元，水电工程款1385000元。争议款项分别为：2016年6月8号现金付清理电梯井小工费1440元；现金付地面排水、挖沟小工费160元；2016年6月15号现金付地下室排水小工费360元；2016年6月18号现金付3#楼电梯机房钻孔小工费520元；2016年这个时间段，原告已经停工，施工现场没有原告公司人员，这4笔小工费原告不认可。2018年2月13日付谢芬3#、5#号楼室内卫生小工费6004元；被告清理的垃圾是做外墙保温和外墙真石漆工程造成的，原告不认可。2017年5月31日5#1303室购房款抵案涉工程塔吊、人货梯费用336355元，原告不认可被告替原告向施工方抵付结清。2018年5月28日4#1506室、5#307室、5#406室、5#506室、5#707室、5#1307室购房款抵欠原告公司工程款2150742元；第三人王中树认为该六套房屋在与被告协议中抵欠自已用于案涉工程借款，可认同被告抵欠原告工程款。 2018年5月10日，安徽百友司法鉴定中心受一审法院委托，对荣成·滨江壹号3#、5#楼土建工程和水电安装工程的工程造价以及停工损失进行鉴定，于2018年12月24日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：(-)3号楼、5号楼及地下室土建、水电安装工程造价，1、3#、5#土建工程合同价35969892元；2、土建工程变更签证1080961.55元；3、3#、5#楼安装合同价230000元;以上1~3部分合计工程造价39350853.55元。(二)停工损失，1.脚手架延期损失：320490元；2.塔吊、人货梯损失：110800元；3.现场管理人员损失：534303.72元；4.工地宿舍、仓库房租损失：10080元；5.停工材料损失：11400元。以上1~5部分合计损失987073.72元。(三)争议部分造价，此部分为合同预算内项目，荣成置业提出对方未施工或改变材料，无资料故列为争议，是否扣除由法院裁定。争议造价:552842.83元。一审再认定，池州大业公司向荣成置业公司交纳履约保证金3500000元，荣成置业公司已退还2000000元，尚有1500000元履约保证金未退还。 一审法院认为：被告与第三人安徽大业公司签订的《建设工程施工合同》和原、被告签订的《施工承包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，双方之间形成建设工程合同关系，原、被告应按照合同的条款履行合同的义务。池州大业公司与荣成置业公司的本诉、反诉诉请综合分析如下：一、关于大业池州公司是否是本案适格的原告问题。原告大业池州公司系第三人安徽大业公司在案涉工程所在地设立的子公司，安徽大业公司将承包工程交付原告组织施工，被告将“荣成·滨江壹号3#、5#楼及地下室工程”工程款汇入原告的银行账户，原告据此办理项目税收事宜。庭审中，第三人王中树陈述其在案涉工程中的行为代表原告履行职务，安徽大业公司、原告大业池州公司均认可。2013年6月9日，第三人王中树与原告签订的《建筑工程内部承包协议书》，从协议书签订的主体及内容可知系双方内部管理协议，对外签订合同、参加诉讼等法律行为王中树均是以原告大业池州公司名义进行。原告作为本案涉案工程的实际施工人以发包人为被告主张权利有事实和法律依据，荣成置业公司认为，原告不是实际施工人的抗辩理由不成立，不予采信。二、关于原告诉求的被告拖欠工程款和履约保证金及逾期付款利息问题。原告主张被告拖欠的工程款为13345528.73元，查明涉案工程造价39350853.55元，扣除原告争议部分造价552842.83元，原告实际完工工程造价38798010.72元。对于被告提交的“安徽荣成置业有限公司与安徽大业建筑往来明细”表中，被告认为已付工程款（含应扣质保金）38220283.45元，已退还履约保证金2000000元，加上被告协助法院执行原告的到期债务2633400元，合计已付40853683.45元。本案工程款争议部分：清理电梯井小工费1440元；地面排水、挖沟小工费160元；地下室排水小工费360元；3#楼电梯机房钻孔小工费520元；付谢芬3#、5#号楼室内卫生小工费6004元；以上五笔支付款合计8484元，因荣成置业公司提供的证据不足以证明系原告施工过程中产生的费用，对荣成置业公司该部分费用的主张不予采信。2018年5月28日4#1506室、5#307室、5#406室、5#506室、5#707室、5#1307室购房款抵欠原告公司工程款2150742元；以上六套商品房系第三人王中树欠他人借款与债权人及被告达成的以房抵债协议，因王中树的借款是用于案涉工程建设，其在案涉工程施工过程中的行为系代表了原告的职务行为，故被告主张六套商品房抵付工程款，予以认定，该六套商品房所涉工程款合计2150742元。2017年5月31日5#1303室购房款抵工程款336355元；被告抗辨此款已由被告用商品房替原告向施工方抵付案涉工程塔吊、人货梯费用，因原告不认可被告结清，不予采信。加上六套商品房所涉工程款项，原告共收到被告支付的工程款35555997.6元＝33405255.6元+2150742元。被告要求协助法院执行原告的到期债务2633400元抵扣工程款，因被告提供了法院民事调解书、执行裁定书、商品房买卖合同足以证明被告协助法院执行原告的到期债务2633400元，故被告主张符合相关事实予以采信。被告现仍欠原告工程款608613.12元＝38798010.72元－35555997.6元－2633400元。被告主张以现金支付工程款所涉税金405950.25元应扣除，原告认为工程款发票未开出，没有产生相应税金，不同意在应付工程款中扣除。被告支付工程款，原告应在收到工程款时开出与收款相符的涉税发票，该部分税金是必然会产生的，被告主张符合相关法律规定，予以支持；被告主张的应扣质保金1913494.6元，因合同约定质保金于工程竣工验收合格两年后10个工作日内支付，案涉工程于2017年12月20日竣工验收，未满合同约定两年，故被告支付质保金条件并未成就，被告要求扣留质保金主张予以支持。合同约定竣工验收合格后退还剩余的合同履约保证金1500000元，故原告诉请被告退还合同履约保证金1500000元符合合同约定，予以支持。原告诉求被告支付拖欠原告的工程款逾期付款利息损失，因被告已按合同约定支付了相应工程款，不拖欠应付的工程款，故原告该项诉求不予支持。原告主张享有建设工程价款优先受偿权问题，本案中被告已不拖欠应付的工程款，故原告主张享有建设工程价款优先受偿权的诉请，无事实依据，不予支持。 关于原告主张的停工损失问题和被告反诉是否成立及被告逾期交房损失问题。被告反诉的诉讼请求是原告违反合同约定逾期完工造成反诉人损失，是基于同一《建设工程施工合同》发生的纠纷，原告认为反诉与本诉没有牵连性的抗辩理由没有事实和法律依据，不予采信。被告反诉诉求大业池州公司支付反诉人因被反诉人违反合同约定逾期完工造成反诉人损失650036.82元。因被告反诉的证据不足以证明被告逾期交房损失是原告因素导致，故对被告反诉请求本院不予支持。原告诉求其停工损失由被告承担，有《司法鉴定意见书》的鉴定意见证实原告停工损失为987073.72元，故原告要求被告赔偿原告停工损失987073.72元的诉讼请求，予以支持。原告所诉求的其他损失3889000万元，因无证据证明，不予支持。原告要求被告承担评估费70000元，该费用系为了确认工程款及相关损失而必须产生的费用，且有相关发票佐证，原告的诉求不违反法律规定，予以支持。原告诉求的诉讼保全责任保险费10000元，是原告为诉讼保全提供担保向保险公司交纳的保险费，因该费用不是本案诉讼过程中产生的必要费用，故不予支持。 综上，被告还应支付原告案涉工程相关费用为846241.99元＝1500000元+987073.72元+70000元+（608613.12元―405950.25元―1913494.6元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告安徽荣成置业有限公司于判决生效后十日内支付原告安徽大业池州建筑安装工程有限公司案涉工程相关款项846241.99元；二、驳回原告安徽大业池州建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告安徽荣成置业有限公司的诉讼请求。案件受理费140130元，保全费5000元，合计145130元，由被告安徽荣成置业有限公司负担10130元，原告安徽大业池州建筑安装工程有限公司负担130000元。反诉案件受理费8308元，由被告安徽荣成置业有限公司负担。 本院根据庭审调查及双方当事人陈述，综合相关证据材料，对一审查明事实予以确认。 二审期间,上诉人池州大业公司申请变更增加上诉请求，将上诉请求中的2150742元变更为33405255.6元。荣成置业公司提出异议认为该变更不符合民事诉讼法的规定。本院认为荣成置业公司的抗辩理由成立，在二审期间变更上诉请求不符合程序法的规定，不予准许。另根据池州大业公司申请，本院调取了池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初141号董建兵诉王中树、安徽荣成置业有限公司民间借贷纠纷一案的相关材料。经查明，王中树出具借条确认2013年-2015年期间向董建兵借款合计260万元，承诺2015年底还清。董建兵2018年1月5日向贵池区人民法院提起诉讼，并以荣成置业公司为第二被告，要求共同偿还借款。荣成置业公司认为，王中树向董建兵借款的情况不清楚，滨江壹号25套房是作为欠付工程款的担保，不是抵付给王中树。荣成置业公司在该案审理中于2018年2月8日向贵池区人民法院出具承诺函，同意将4#楼305、1506室及5#楼307、406、506、707、1307室作为王中树向董建兵借款担保，案经调解结案。 本院认为，上诉人荣成置业公司与第三人安徽大业公司签订的《建设工程施工合同》，约定将“荣成·滨江壹号3#、5#楼及地下室工程”发包给安徽大业公司施工。后池州大业公司与荣成置业公司签订了一份《施工承包合同书》，将“荣成·滨江壹号3#、5#楼及地下室水电安装工程”发包给大业池州公司施工。现池州大业公司主张工程款，安徽大业公司予以认可，诉讼主体适格，池州大业公司与王中树之间的法律关系不属本案审查范围。关于池州大业公司主张的停工损失，该损失额系经司法鉴定而确定，在鉴定过程中，对于双方提出的异议，鉴定机构均作了书面回复，鉴定程序合法。荣成置业公司反诉要求判令大业池州公司支付逾期完工损失650036.82元，该损失系荣成置业公司逾期向业主交房所产生的已经法院判决的违约金。从双方提供的证据材料审查，荣成置业公司提供的证据不足以证明系池州大业公司导致延误工期及停工，故荣成置业公司的该项请求不能支持。荣成置业公司于2016年11月27日出具承诺函，承诺将4#、5#楼未出售的25套房产作为大业公司完工后工程尾欠款的担保，但不能证明给王中树向董建兵笔借款提供担保，在本案二审庭审中，荣成置业公司也认为该二人的260万借款与其没有法律上的关系，即并未给该借款提供担保，故该案的调解属荣成置业公司自愿将房产为王中树抵偿借款。荣成置业公司在一审提供的付款明细表上有2018年5月28日4#1506室、5#307室、5#406室、5#506室、5#707室、5#1307室购房款抵欠原告公司工程款2150742元。一审认为，“以上六套商品房系第三人王中树欠他人借款与债权人及被告达成的以房抵债协议，因王中树的借款是用于案涉工程建设，其在案涉工程施工过程中的行为系代表了原告的职务行为”，事实双方并无争议，争议焦点在于是否应在本案的工程款中抵扣。该借款是否用于本案工程并无证据证明，另认定王中树在施工中的行为代表了池州大业公司的行为，该认定没有法律依据，实际施工人或者工程项目经理不是所有行为都代表公司行为，且行为更不能有损公司利益，上诉人池州大业公司开始并不知晓王中树与董建斌民间借贷纠纷案件，故本案的该笔以房抵债的认定事实及法律依据不足，且荣成置业公司自愿为王中树抵债与本案债权没有任何关联，所以不应在本案工程款中剔除。一审对该以房抵债事实及法律关系未予具体审查，应予纠正。荣成置业公司上诉提出鉴定费用70000不应全额承担，应由池州大业公司承担，虽然一审确定鉴定费用的负担不违反法律规定，但该鉴定费由荣成置业公司全额负担有悖情理，且池州大业公司损失请求额过大，故应由双方共同负担较为合理，并纳入诉讼费用负担项分担。池州大业公司上诉提出诉讼保全费10000元属合理开销，该费用系池州大业公司诉讼中增加的额外非必需费用，由荣成置业公司承担的理由不能成立。 荣成置业公司尚欠工程款38798010.72(实际完工工程造价)-33405255.60（已付款）-2633400（协助法院执行款）=2759355.12元。池州大业公司应支付405950.25（税金）+1913494.60（质保金）=2319444.85元。荣成置业公司应赔偿停工损失987073.72元+退还履约保证金1500000元，合计2487073.72元。综上2759355.12+2487073.72-2319444.85=2926983.99元，即荣成置业公司应支付池州大业公司2926983.99元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省东至县人民法院（2018）皖1721民初882号民事判决第二、三项，即“驳回原告安徽大业池州建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求、驳回反诉原告安徽荣成置业有限公司的诉讼请求”； 二、变更安徽省东至县人民法院（2018）皖1721民初882号民事判决第一项“被告安徽荣成置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告安徽大业池州建筑安装工程有限公司案涉工程相关款项846241.99元”为“安徽荣成置业有限公司于本判决生效后十日内支付安徽大业池州建筑安装工程有限公司案涉工程相关款项2926983.99元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费140130元，保全费5000元，鉴定费70000元，合计215130元，由安徽荣成置业有限公司负担50130元，安徽大业池州建筑安装工程有限公司负担170000元。反诉案件受理费8308元，由安徽荣成置业有限公司负担。 二审案件受理费18267+24086=42353元，由上诉人安徽荣成置业有限公司负担40000元，安徽大业池州建筑安装工程有限公司负担2353元。 本判决为终审判决。 审判长 许  院  生 审判员 胡  少  斌 审判员 康  启  林 二〇一九年十二月十三日 书记员 夏国栋（兼）