内蒙古自治区包头市中级人民法院                    民事判决书   （2019）内02民终2686号     上诉人（原审被告）杨永威，男，1973年2月9日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市东河区。   委托诉讼代理人：王翠英，北京市亿达（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：乔治，北京市亿达（包头）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：内蒙古东山洁净新能源科技有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头市石拐区大德恒办事处开州窑村。   法定代表人：张海泉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：冯雁慧，经理。   委托诉讼代理人：杨磊，内蒙古天原律师事务所律师。   原审被告：王志胜，男，1969年1月31日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区包头市东河区。   上诉人杨永威因与被上诉人内蒙古东山洁净新能源科技有限责任公司（以下简称东山科技公司）、原审被告王志胜追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2019）内0205民初250号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨永威及其委托诉讼代理人王翠英，被上诉人东山科技公司委托诉讼代理人杨磊，原审被告王志胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   杨永威上诉请求：依法撤销内蒙古包头市石拐区人民法院（2019）内0205民初250号民事判决书，并予以改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，杨永威为王志胜提供的担保金额为5万元，而非10万元。东山科技公司提供的《反担保保证合同》为格式合同，杨永威在签署该合同时，合同中约定担保金额是5万元，而非10万元。东山科技公司提供的反担保合同中壹拾万元担保金额为手写部分，且没有经过杨永威摁手印确认，应为东山科技公司自行修改。王志胜也陈述借款时让杨永威担保的金额为5万元，而非10万元，因此，如果《反担保保证合同》有效的话，杨永威也仅对5万元的金额承担担保责任。2、一审法院判决杨永威对违约金2万元承担连带清偿责任无事实和法律依据。《反担保保证合同》第一条1.5款中约定：反担保人承诺在收到《履行担保责任通知书》5日内应当完全履行本合同约定的保证义务。但杨永威既没有接到东山科技公司要求承担反担保责任的电话，也没有收到东山科技公司的《履行担保责任通知书》，并不知道王志胜没有偿还银行的借款，杨永威对东山科技公司何时要求杨永威承担担保责任是不知情的，因此，杨永威并没有违约行为，不应当对违约金承担连带清偿责任。3、杨永威与东山科技公司签订的《反担保保证合同》,杨永胜与东山科技公司签订的《担保合同》均因违反了国家效力性强制规定而为无效合同，杨永威不应承担反担保责任。东山科技公司的营业执照上明确营业范围为煤炭、钢材等产品的生产销售；餐饮管理；电子商务；进出口贸易，并没有贷款担保的经营范围，而贷款担保的经营是需要有监管部门审查批准发放融资性担保机构经营许可证后才能经营。任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务。东山科技公司在为王志胜等人提供担保时，要求借款人支付担保费用，其行为已经构成经营贷款担保业务。而在其经营范围中并无贷款担保，因此东山科技公司收取担保费经营贷款担保属于违法经营，其与王志胜签订的《担保合同》和《反担保保证合同》均无效。综上所述，一审判决认定事实与适用法律错误，请求二审法院依法撤销该判决并予以改判，以维护杨永威的合法权益。   被上诉人东山科技公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，杨永威为王志胜提供的主债务担保金额为10万元。2017年1月6日，东山科技公司与杨永威签订的《反担保保证合同》2.1条明确约定“本合同反担保的金额为人民币壹拾万元整（¥100000元），具体金额以贷款人与借款人签订的《小额贷款借款合同》约定为准”。根据双方当事人签约时的视频资料显示，东山科技公司已将全部4页合同，全部交予杨永威，其观看后签字并捺印。东山科技公司提供的《反担保保证合同》虽为格式条款合同，但是内容并未免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，应当认定为有效。王志胜做为与本案有直接利益关系的被告，其本人的陈述，在没有证据佐证的情况下，其证明力低于东山科技公司提供的书证以及视频资料，其陈述内容不应采信。若杨永威认为东山科技公司在合同签订过程中有欺诈行为，可以向公安机关报案。2、一审法院判令杨永威对违约金承担连带清偿责任认定事实清楚，适用法律正确。根据答辩人东山科技公司与被答辩人杨永威于2017年1月6日签订的《反担保保证合同》第二条反担保的债权种类及金额包括2.3条“甲方（东山科技公司）与借款人（王志胜）签订《担保合同》约定的违约金”。同时《反担保保证合同》第四条“本合同担保范围包括对借款人（王志胜）应向担保人（东山科技公司）支付的《担保合同》约定的主债权、利息、违约金等”，同时根据东山科技公司与王志胜于2017年1月6日签订的《担保合同》第八条“违约责任，若乙方（王志胜）有下列行为构成违约，应承担甲方（东山科技公司）为实现债权所发生的各项费用，包括主债权、利息、违约金和实现抵押权的费用等（一）逾期未归还贷款及利息；……违约金为甲方（答辩人）提供担保金额的30%……”上述合同均为当事人真实意思的表示，一审法院在尊重当事人自治原则的情况下出具判决，认定事实清楚。根据《担保法》第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”担保合同的约定合法，对当事人具有约束力。同时，东山科技公司与杨永威约定保证责任的范围并没有超过王志胜应当承担债务的范围。一审法院将其调整为2万元适当。一审法院判决正确，应予维持。3、王志胜没有如约偿还银行借款后，东山科技公司多次要求杨永威履行保证责任，其均未履行，杨永威以不知情为抗辩理由显然不能成立。杨永威混淆了该违约金的性质，上述违约金支付的成就要件并非要求杨永威具有违约行为，而是债务人是否具有违约行为，当债务人有违约行为时，债务人王志胜应当承担违约责任，而杨永威仅仅是对该违约责任的担保。杨永威承担的担保责任并没有超出债务人王志胜应当承担责任的范围。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院驳回上诉，维持原判。   原告东山科技公司向一审法院起诉请求： 1.人民法院判令被告王志胜支付原告东山科技公司代偿款102814.52元；2、被告王志胜支付原告东山科技公司自2019年4月25日（代偿日）起至实际清偿之日止，以担保合同约定的人民银行贷款基准5年以上的利率计算利息（截止2019年7月1日为911元）；3、王志胜支付原告违约金3万元；4、判令被告杨永威对第一项至第三项的诉讼请求承担连带赔偿责任；5、诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实如下：2017年1月12日,王志胜向中国邮政储蓄银行股份有限公司包头市分行新光西路支行（以下简称邮政储蓄银行）借款10万元，借款期间为24个月，并签订小额贷款借款合同。同年1月16日，东山科技公司为王志胜借款10万元向邮政储蓄银行提供连带责任保证，并约定争议纠纷管辖，并签订担保合同。同日，杨永威与东山科技公司签订了反担保保证合同，约定反担保金额为10万元，并承担连带责任保证。王志胜借款到期后未能履行还款义务，截至2019年4月25日已逾期102天。邮政储蓄银行从东山科技公司保证金账户中扣划102814.52元，其中逾期未还本金99999.06元，逾期罚息2815.46元，现上述贷款业务已结清。   以上事实有借款合同及担保合同等，代偿证明、扣划担保贷款通知书等证据在案予以佐证。   一审法院认为，依照《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法的规定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二条，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。本案所涉及的小额贷款借款合同、反担保保证合同、担保合同均系当事人真实意思表示，内容不违法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按照合同约定的内容履行自己的义务。本案东山科技公司作为担保人已替债务人王志胜承担清偿责任，王志胜因保证人承担保证责任而使其债务予以免除，与邮政储蓄银行之间的债权债务关系消灭，东山科技公司有权向债务人王志胜追偿，也可以要求反担保人杨永威在保证范围内承担连带保证责任。保证人东山科技公司已向债权人邮政储蓄银行清偿102814.52元，其中包括本金99999.06元，逾期罚息2815.46元。原告东山科技公司向债务人主张清偿102814.52元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。关于东山科技公司所主张要求被告承担30%的违约金3万元，该约定违约金高于实际损失，故该院予以调整违约金比例为20%即2万元。关于原告主张从代偿之日起至实际清偿之日止的利息，应以中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，即从2019年4月25日起计算至付清之日为止。杨永威对上述款项承担连带清偿责任。王志胜及杨永威的辩称未能提供证据证明其主张，根据谁主张谁举证原则，应承担举证不能的不利后果，故对王志胜及杨永威的辩称不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告王志胜于本判决生效后十五日内向原告内蒙古东山洁净新能源科技有限责任公司偿还102814.52元及自2019年4月25日代偿之日起至实际清偿之日止的利息损失，利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。二、被告王志胜于本判决生效后十五日内向原告内蒙古东山洁净新能源科技有限责任公司支付违约金20000元；三、被告杨永威对以上款项承担连带清偿责任，被告杨永威在承担连带清偿责任后，有权向被告王志胜追偿；四、驳回原告内蒙古东山洁净新能源科技有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1487.25元（原告内蒙古东山洁净新能源科技有限责任公司已预交），由被告王志胜负担，被告杨永威连带负担。   经二审审理查明的事实与一审审理认定的事实一致，本院予以确认。   二审审理中，被上诉人东山科技公司提供视频资料及加盖有骑缝章的《反担保保证合同》原件。欲证明：签订《反担保保证合同》时，反担保保证人杨永威及原审被告王志胜均审阅合同后签字。   上诉人杨永威的质证意见：东山科技公司视频中未能反映出杨永威在合同每页摁手印的过程，东山科技公司提供的合同也表明杨永威没有在每页均摁手印，不能排除东山科技公司将合同载明担保金额页换掉的可能，杨永威的保证担保金额是5万元。   本院认为：本案的争议焦点为上诉人杨永威提供反担保保证责任范围以及杨永威应否对违约金承担连带清偿责任。   一、关于上诉人杨永威的反担保保证责任范围问题。本院认为，东山科技公司的营业执照中虽然未载明从事借款担保业务，但东山科技公司的该担保行为并不属于违反合同法效力性禁止规定的行为，故东山科技公司与王志胜签订的《担保合同》属于有效合同，而杨永威与东山科技公司签订的《反担保保证合同》亦属有效合同。杨永威称其签字的合同载明的保证范围为5万元，而非10万元。对此，本院认为，杨永威对其主张保证担保范围为5万元没有提供证据证实，而东山科技公司提供了签订保证合同时的视频录像以及加盖有骑缝章的《反担保保证合同》，东山科技公司提供的证据证明力优于杨永威的陈述，故杨永威关于保证范围为5万元的主张不成立，东山科技公司主张保证担保范围10万元的主张成立，本院予以支持。   二、关于上诉人杨永威应否承担违约金的连带清偿责任问题。本院认为，违约责任的承担前提是存在违反合同约定的行为。依照合同约定，杨永威作为反担保保证人的义务是担保主债务人王志胜清偿借款，督促其按约定履行借款偿还义务，在主债务人未能按照约定履行借款清偿义务时，则应由保证人履行清偿责任。本案中借款期限届满后，债务人王志胜未能依约履行清偿义务，保证人即应当依约履行清偿义务，而保证人杨永威却未依约履行，构成违约，理应依照合同约定的范围承担相应的违约责任，故杨永威关于未向其催告履行不构成违约的上诉主张不成立，本院不予支持。   综上，杨永威的上诉主张不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2974元，由上诉人杨永威负担。   本判决为终审判决。                       审判长王韬   审判员王志刚   审判员杨娜   二〇一九年十二月二日   书记员祁鑫源                           附、本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。