海南省第二中级人民法院刑事判决书（2019）琼97刑终328号原公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘海明，男，1998年3月4日出生于海南省儋州市，汉族，中专文化，无业，住儋州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。辩护人符家华，海南为先律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈发瑞，男，1995年10月14日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，住儋州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于昌江黎族自治县看守所。辩护人陈娇，海南为先律师事务所律师。原审被告人冼家华，男，1997年3月13日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，住儋州市。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年12月23日被儋州市人民法院判处有期徒刑1年9个月。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。海南省儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人冼家华、刘海明、陈发瑞犯诈骗罪一案，于2019年8月8日作出（2019）琼9003刑初211号刑事判决。宣判后，被告人刘海明、陈发瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘海明、陈发瑞及原审被告人冼家华，听取辩护人的辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定：2018年11月开始，被告人冼家华为获取非法利益，在其位于儋州市××镇的家中冒充“360贷款”客服实施电信网络诈骗。2018年12月中下旬被告人刘海明加入参与实施诈骗；2019年1月初被告人陈发瑞加入参与实施诈骗。在诈骗过程中，冼家华负责提供作案工具及使用作案QQ号与被害人聊天，刘海明、陈发瑞负责向被害人发送虚假的贷款信息或者拨打电话诈骗被害人，被害人被骗向冼家华等人提供的微信收付款二维码转账后，由冼家华联系其他同伙套现后分成。经查，该诈骗团伙使用的诈骗QQ号有×××、×××、×××等，使用的诈骗电话号码有173××××××XX等，具体的犯罪事实如下：1.2018年12月31日12时许，被害人余某接到刘海明等人的电话称可以办理贷款，余某信以为真后添加客服QQ×××办理，冼家华等人便以贷款需缴纳保证金等为由，骗余某向其提供的微信收付款二维码扫码三次转账共计人民币12000元（3000元二次，6000元一次）。2.2019年1月5日中午，被害人朱某接到刘海明、陈发瑞等人的电话称可以办理贷款，朱某信以为真后添加客服QQ×××办理，冼家华等人便以贷款需缴纳保证金等为由，骗朱某向其提供的微信收付款二维码扫码三次转账共计人民币9000元（每次3000元）。3.2019年1月14日下午，被害人童某接到刘海明、陈发瑞等人的电话称可以办理贷款，童某信以为真后添加客服QQ×××办理，冼家华等人便以贷款需缴纳保证金等为由，骗童某向其提供的微信收付款二维码扫码二次转账共计人民币6000元（每次3000元）。2019年1月20日13时许，被告人冼家华、刘海明、陈发瑞在儋州市××镇冼家华家中被公安民警抓获，现场扣押本酷丰牌手机1部、三星牌手机1部、华唐牌手机2部、vivo牌手机2部、iphone牌手机2部、oppo牌手机1部、华硕牌笔记本电脑2台、香港卡外壳6张、手机卡外壳9张、手机卡6张，上述物品已随案移送至儋州市人民法院。从冼家华处扣押人民币500元，暂存于儋州市公安局账户。另查明，被告人冼家华曾因犯贩卖毒品罪，于2015年12月23日被儋州市人民法院判处有期徒刑1年9个月，于2017年5月3日刑满释放。原判认定上述事实的证据有：（一）书证1.常住人口信息表。证明冼家华出生于1997年3月13日，公民身份号码×××；刘海明出生于1998年3月4日，公民身份号码×××；陈发瑞出生于1995年10月14日公民身份证号码×××。2.到案经过。证明2019年1月20日13时许，被告人冼家华、刘海明、陈发瑞在儋州市××镇冼家华家中被公安民警抓获。3.扣押清单、移送扣押物品清单。证明公安民警抓获被告人冼家华、刘海明、陈发瑞时，现场扣押本酷丰牌手机1部、三星牌手机1部、华唐牌手机2部、vivo牌手机2部、iphone牌手机2部、oppo牌手机1部、华硕牌笔记本电脑2台、香港卡外壳6张、手机卡外壳9张、手机卡6张，上述物品已随案移送至儋州市人民法院。从冼家华处扣押人民币500元，暂存于儋州市公安局账户。4.提取笔录及提取的诈骗信息。2019年1月20日，公安民警对冼家华被扣押的一部用于网络诈骗的联想电脑存储数据内容进行提取，提取内容证明含有大量虚假的借贷合同书、诈骗的聊天话术范本、营业执照、法定代表人个人信息、失信被执行人名单等用于诈骗的内容。公安民警对陈发瑞被扣押的红色vivo手机（型号：vivoZli，随机号码173××××××XX）通话记录、存储数据信息等内容进行提取，提取内容证明含有大量的通话记录（其中1月13日通话记录中有本案被害人童某电话152××××××XX的通话记录）、微信收付款二维码等。公安民警对冼家华被扣押的vivo手机（型号：vivoY53L,随机号码：153××××××XX）发送短信记录进行提取，提取内容证明含有大量发送给陌生号码的诈骗短信，短信内容为：“×××（姓名），您的网贷申请已经审核通过，请添加财务QQ×××（号码）下款……”。公安民警对刘海明被扣押的oppoA83手机（型号：oppoA83,随机号码：153××××××XX）发送短信记录进行提取，提取内容证明含有大量发送给陌生号码的诈骗短信，短信内容为：“您好，你之前在app上申请的贷款已经审批通过，审核部门QQ：×××（号码）”（其中短信预留的审核部门QQ号码中有与本案被害人朱某联系的QQ号码×××），2张支付宝二维码截图，3张微信二维码截图｛其中有本案相关的微信二维码昵称：勇哥哥（**勇）｝。公安民警对冼家华被扣押的红色酷丰手机（用于发送诈骗信息给受害人及拨打受害人电话的手机，其中诈骗信息中预留有诈骗客服QQ号及通话记录中有与受害人的通话记录）进行提取，提取内容证明发送给多个号码的信息中，有预留诈骗的客服QQ号码的记录。公安民警对冼家华被扣押的华硕电脑（型号R409CE3NOCX17771210B）登录的QQ×××有接收公民信息、收付款二维码等诈骗聊天记录进行提取，提取内容证明QQ：×××，昵称“09”与QQ：×××，昵称“4s店”的聊天截图，接收公民信息（包含姓名、手机号码）的记录。5.接收证据材料清单、微信转账及QQ聊天截图童某提供的证据材料清单。证明被害人童某使用微信号×××于2019年1月13日17时26分和18时04分扫二维码分别转账3000元、3000元共6000元至微信昵称为“勇哥哥”的账户；被害人童某与号码×××，昵称为“融360”的QQ号商谈贷款事宜被诈骗的事实经过。朱某提供的证据材料清单。证明被害人朱某使用微信：×××，昵称“美好时光”扫描二维码分别转账3000元、3000元、3000元共9000元至对方账户；被害人朱某与号码：×××，昵称为“融360”的QQ号商谈贷款事宜被诈骗的事实经过。余某提供的证据材料清单。证明被害人余某通过微信向“梦泪”扫描二维码分别转账3000元、3000元共6000元至对方账户；通过其朋友微信号×××，昵称“垨～～～護”扫码支付6000元至对方账户。余某使用的QQ×××（昵称瑜伽）和对方使用的QQ×××，昵称为“融360”商谈贷款事宜被诈骗的事实经过。6.微信账户主体、交易流水童某支付账号查询、微信交易流水。证明童某（微信号×××）的支付账号：891c730@wx.tenpay.com于2019年1月13日17:26，18:04分别转3000元、3000元到（姚庆勇）收款支付账号×××@wx.tenpay.com。姚庆勇的账户实时收到童某的钱款。姚庆勇的账号于17:26、17:52、18:05分别转出2997.01元、5元、2997元。朱某支付账号查询、微信交易流水。证明朱某（微信号×××）的支付账号：×××@wx.tenpay.com于2019年1月5日13：27，13:42,14:12分别转3000元、3000元、3000元到收款支付账号（林熙康）085e9858e95e3343b1049c1af@wx.tenpay.com，林熙康的账户实时收到朱某的钱款。林熙康的账户于1月5日13:32、13:33、13:42、14:15分别支出300元、2700元、3000元、3000元到收款支付账号×××@wx.tenpay.com。余某支付账号查询、微信交易流水。证明余某的（微信号×××）支付账号×××@wx.tenpay.com于2018年12月31日14:07、17:09分别转3000元、3000元到收款支付账号×××@wx.tenpay.com（许馨）；其使用朋友徐朝林的（微信号×××）支付账号×××@wx.tenpay.com于2018年12月31日18:06转6000元到许馨的账户上。许馨的账户实时收到钱款。许馨的账户于2018年12月31日14:07、17:11、17:12分别转3000元、2000元、600元到收款支付账号×××@wx.tenpay；于2019年1月1日00:10转6400元到收款支付账号×××@wx.tenpay.com。7.刑事判决书及释放证明。被告人冼家华曾因犯贩卖毒品罪，于2015年12月23日被儋州市人民法院判处有期徒刑1年9个月，于2017年5月3日刑满释放。（二）被害人陈述1.童某的陈述。证明2019年1月13日下午，我接到一个关于贷款的电话173××××××XX，电话那边就问我需不需要办理贷款，我也想办贷款就和对方聊了会，然后加了对方的QQ号：×××，然后按对方说的，我把我身份证号码、姓名之类的信息给对方了，对方说我可以办理50000元贷款但是需要交纳保证金3000元，我也同意了，对方就发了一个微信收款二维码给我，我第一次扫这个微信收款二维码直接转了3000元到里面，然后按对方说的把转账截图发给对方看了，对方说我没有备注个人信息，又让我再转一个3000元的给他，我就又转了笔3000元的，备注了个人信息，对方又问我要别的费用，我觉得不对劲就报警了。我的微信账号是：×××,对方的名称叫“勇哥”。2.朱某的陈述。证明2019年1月5日中午12时30分左右，我接到电话称我之前申请的贷款通过了，后另一个手机号码发短信叫我添加QQ（号码×××），我加了对方提供的QQ号码后就和对方聊贷款的相关事宜，双方达成一致意见后，对方就以贷款需要缴纳保证金、没有备注和备注错误等理由要求我通过对方提供的二维码进行扫码付款，我先后分3次扫码转了共计9000元（每笔3000元）给对方。我的手机号码为×××；我的微信号码为×××，微信昵称为“美好时光”；银行卡卡号为×××的农业银行卡，我的qq号码为×××。3.被害人余某的陈述。证明2018年12月31日12时许，我收到短信称我申请的贷款已通过并预留了一个QQ（号码×××），我就加了该QQ号和对方商量贷款的事宜，后对方以贷款需要保证金、没有备注姓名等为由骗我三次转账3000元、3000元、6000元共计12000元。我微信昵称叫“$今生无情@”，微信号码×××。（三）被告人的供述与辩解1.冼家华的供述与辩解。证明我于2018年11月开始做电信诈骗，2018年12月刘海明加入，2019年1月初陈发瑞加入。诈骗时，先由刘海明、陈发瑞冒充融360客服人员，通过拨打电话让想贷款的被害人加我们团伙提供的QQ，后我们通过QQ和被害人聊关于贷款的相关事宜，骗取被害人的信任后，以交纳保证金等为由要求被害人向我们提供的微信付款二维码转账，直至被害人发现被骗。我负责提供作案工具（包括公民信息、手机卡、QQ号、笔记本电脑、客服手机等），刘海明、陈发瑞是负责帮我拨打电话、接听电话及发送诈骗短信给受害人，取款人是由我负责联系的。他们两个是帮我打工的，只要是他们帮我拨打电话给受害人，骗取受害人的信任添加我们预留的QQ之后，如果我这边骗到钱的话，我就会根据他们两人谁骗受害人添加QQ号的给钱给他们，一般都是给总诈骗款的30％作为提成，然后我再安排取款人去将诈骗款取出来，给取款人的提成是10%，剩下的除掉购买作案工具的费用就是我的了。我用于诈骗的QQ有:×××、×××、×××等。用于诈骗的手机号码有：173××××××XX、173××××××XX、173××××××XX、173××××××XX等。2.陈发瑞的供述与辩解。证明我从2019年1月初加入与冼家华、刘海明一起实施贷款诈骗，冒充融360客服人员。冼家华是我们这个诈骗团伙的老板，他主要负责提供作案工具、作案场所，工具包括外地不实名登记的手机卡、笔记本电脑、用于发短信、接拨客服的手机、客户的公民信息，我和刘海明主要负责发送编辑好的诈骗短信，拨打和接听客户的电话，冼家华负责跟对方聊天获取受害人信任给我们转钱，还有就是叫别人帮忙取诈骗款。冼家华和我们两人的分成是按照三七分成，也就是如果通过我这边骗到的，冼家华就给我三成，如果是通过刘海明骗到的，冼家华就给刘海明三成，剩下那七成就是冼家华的，日常吃喝及购买作案工具及叫人取款的费用是由冼家华负责的。我们用于诈骗的手机号码有：173××××××XX、173××××××XX、173××××××XX、173××××××XX等。3.刘海明的供述与辩解。证明我于2018年12月中旬加入冼家华一起实施贷款诈骗，陈发瑞是2019年1月2日加入进来的，也就是元旦后一天，所以我记得清楚。做案工具是洗家华提供的（作案工具包括外地不实名登记的手机卡、笔记本电脑、用于发短信、接拨客服的手机、客户的公民信息和作案场所），我和陈发瑞负责发送编辑好的诈骗短信、拨打和接听客户的电话，冼家华负责跟对方聊天获取银行卡号和密码，还有就是叫别人帮忙取诈骗款。我还介绍董日久和姚庆勇（主要提供收款二维码、取款）给冼家华认识，董日久和姚庆勇把收款二维码发给刘海明，刘海明再转发给冼家华。我们用于诈骗的手机号码有：173××××××XX、173××××××XX、173××××××XX、173××××××XX等。（四）勘验、检查、辨认等笔录1.现场勘验笔录。证明现场位置位于儋州市××镇）冼家华家中。2.辨认笔录。经辨认，冼家华辨认出同案犯刘海明、陈发瑞。陈发瑞辨认出同案犯刘海明、冼家华。刘海明辨认出同案犯冼家华、陈发瑞。原判认为，被告人冼家华、陈发瑞、刘海明，无视国家法律，以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，结伙实施电信网络诈骗，其中冼家华、刘海明参与作案三次，骗取他人人民币共计27000元，数额较大；陈发瑞参与作案二次，骗取他人人民币共计15000元，数额较大。其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。三被告人利用互联网对不特定多数人实施诈骗，依法可从重处罚。在共同犯罪中，各被告人相互配合，分工明确，不宜区分主从犯。三被告人到案后，如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚。被告人洗家华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应对其从重处罚。随案移送的酷丰牌手机1部、三星牌手机1部、华唐牌手机2部、vivo牌手机2部、iphone牌手机2部、oppo牌手机1部、华硕牌笔记本电脑2台、香港卡外壳6张、手机卡外壳9张、手机卡6张，经查，系作案工具，依法应予以没收，上缴国库或作销毁处理；暂存于儋州市公安局账户的人民币500元，系违法所得，依法应予以没收，上缴国库。被告人冼家华、刘海明的违法所得人民币27000元，被告人陈发瑞的违法所得人民币15000元，依法继续予以追缴，分别返还给被害人余某12000元、朱某9000元、童某6000元。为了严厉打击电信网络诈骗犯罪，依法保护人民群众的财产安全，根据本案的犯罪事实、情节、后果及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第七条之规定，判决：一、被告人冼家华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元；二、被告人刘海明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币30000元；三、被告人陈发瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元；四、随案移送的酷丰牌手机1部、三星牌手机1部、华唐牌手机2部、vivo牌手机2部、iphone牌手机2部、oppo牌手机1部、华硕牌笔记本电脑2台、香港卡外壳6张、手机卡外壳9张、手机卡6张，予以没收；暂存于儋州市公安局账户的人民币500元，予以没收，上缴国库；五、继续追缴被告人冼家华、刘海明的违法所得人民币27000元（被告人陈发瑞的违法所得在人民币15000元范围内），分别返还给被害人余某12000元、朱某9000元、童某6000元。宣判后，原审被告人刘海明不服提出上诉称：其只参与第一起诈骗事实；其到案后供述自己的犯罪事实，认罪态度好，原判对其判刑过重。请求二审法院从轻处罚。其辩护人为其辩护称：本案中，系冼家华先行实施诈骗，随后上诉人刘海明参与其中，作案工具亦是冼家华提供，刘海明在共同犯罪中虽非从犯，但是其罪行比冼家华轻；上诉人刘海明系初犯，到案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪，认罪态度好。请求二审改判上诉人刘海明有期徒刑二年六个月的刑罚。原审被告人陈发瑞不服提出上诉称：上诉人陈发瑞到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，当庭认罪，认罪态度好；其只是帮冼家华发送短信，不是主犯。但一审没有考虑以上量刑情节，导致量刑过重。请求二审法院改判，对其从宽刑罚。其辩护人为其辩护人称：上诉人陈发瑞系初犯，到案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪，认罪态度好。请求二审改判上诉人陈发瑞较轻的刑罚。二审期间，上诉人刘海明、陈发瑞及其辩护人均没有向本院提交新的证据。经本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。关于上诉人刘海明、陈发瑞的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：经查，在案证据原审被告人冼家华、上诉人刘海明的供述均证实刘海明2018年12月份参与到原审被告人冼家华的诈骗活动，上诉人刘海明、陈发瑞及原审被告人冼家华的供述均证实陈发瑞于2019年1月初参与到诈骗活动。本案在案证据足以认定冼家华、刘海明、陈发瑞参与诈骗的事实。在共同犯罪中，上诉人刘海明、陈发瑞及原审被告人冼家华分工明确，相互配合，本案不宜划分主从犯，一审判决未区分主从犯并无不当，但一审根据各被告人在共同犯罪所起的作用已予以酌情从轻处罚。原判量刑时已考虑上诉人刘海明、陈发瑞到案后如实供述自己的罪行、当庭认罪等量刑情节，量刑并无不当。综上，上诉人刘海明、陈发瑞的上诉理由及其辩护人所提的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人刘海明、陈发瑞及原审被告人冼家华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但一审在判处继续追缴被告人违法所得时，对追缴被告人陈发瑞的违法所得的表述存在歧义，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持海南省儋州市人民法院（2019）琼9003刑初211号刑事判决中的第一项、第二项、第三项、第四项，即“一、被告人冼家华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元；二、被告人刘海明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币30000元；三、被告人陈发瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元；四、随案移送的酷丰牌手机1部、三星牌手机1部、华唐牌手机2部、vivo牌手机2部、iphone牌手机2部、oppo牌手机1部、华硕牌笔记本电脑2台、香港卡外壳6张、手机卡外壳9张、手机卡6张，予以没收；暂存于儋州市公安局账户的人民币500元，予以没收，上缴国库。”二、撤销海南省儋州市人民法院（2019）琼9003刑初211号刑事判决中第五项，即“五、继续追缴被告人冼家华、刘海明的违法所得人民币27000元（被告人陈发瑞的违法所得在人民币15000元范围内），分别返还给被害人余某12000元、朱某9000元、童某6000元。”三、继续追缴本案的违法所得人民币27000元，原审被告人冼家华及上诉人刘海明、陈发瑞在其参与的犯罪数额范围内承担责任（即冼家华、刘海明人民币27000元，陈发瑞人民币15000元），分别返还给被害人余某12000元、朱某9000元、童某6000元。本判决为终审判决。审 判 长 伍柄霖审判员陈涌新审 判 员 周   永   高 二○一九年十二月十八日法官助理 柯   光   辉书 记 员 李   波   琼附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（3原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印35份）