北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13052号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司，住所地北京市大兴区黄村镇狼垡一村京良路口。法定代表人：彭进本，董事长。委托诉讼代理人：侯安春，北京市博盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹莹，北京市博盟律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市蓝宝新技术股份有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街8号5幢007号。法定代表人：江小平，总经理。委托诉讼代理人：李宏宇，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘志东，北京泽盈律师事务所律师。上诉人北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司（以下简称西飞公司）与上诉人北京市蓝宝新技术股份有限公司（以下简称蓝宝公司）因买卖合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西飞公司上诉请求：1．撤销一审法院判决；2．改判支持西飞公司的一审全部诉讼请求,驳回蓝宝公司的一审全部反诉请求；3．本案一、二审诉讼费用和鉴定费用由蓝宝公司承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误,适用法律错误,导致一审法院判决结果错误,损害西飞公司的合法权益。一、西飞公司与蓝宝公司之间的法律关系是承揽合同关系而非买卖合同关系,一审法院在未查明双方法律关系的情况下,迳行作出西飞公司与蓝宝公司继续履行合同编号为LBGB20170605的《清水混凝土挂板供货合同》（以下简称《05供货合同》）、LBGB20170608《清水混凝土挂板供货合同》（以下简称《08供货合同》）的判决,明显不公。双方签订前述两份合同,名称虽然均为清水混凝土挂板供货合同,但合同的实质条款却是蓝宝公司要依照西飞公司的要求完成工作。如《05供货合同》、《08供货合同》第一条约定的产品“规格”、“订货数量”、“订货面积”均系西飞公司依照工程设计需要特意向蓝宝公司定作,第一条的备注中也明确说明“以实际甲方（即西飞公司）签字盖章下料单为准”，第七条第一款约定“乙方（即蓝宝公司）收到预付款后开始按照甲方要求规格、数量进行加工生产（包含挂板表面保护剂涂刷）,生产总工期为60天,挂板分批供应,第一批供货时间为乙方收到幕墙分包单位的施工排版图（下料单）后35天”。这些条款均可以体现蓝宝公司按西飞公司的特定要求而生产的产品属于特定物而非种类物。而买卖合同系由出卖方自主生产合格产品,买受人支付价款,货物所有权转移的行为。合同名称所体现的法律关系与合同具体条款体现的法律关系相违背的,应以合同具体条款来确定双方的法律关系。涉案产品确系特定定作产品,且双方均明确用于河北蔚县工程项目,所有定作产品均应服从服务于该工程项目的图纸设计标准要求,这是双方签订《05供货合同》、《08供货合同》的基本条件和共识,西飞公司向蓝宝公司发送的两份《清水混凝土挂板图纸》及双方工作人员微信交涉内容尤其针对河北蔚县工程项目要求的沟通内容均可以证明本案系承揽合同关系并且合同目的为应用于河北蔚县工程项目。一审法院在未查明双方法律关系的情况下,在业主方经权威检测并已明确产品不能通过验收的情况下,迳行作出西飞公司与蓝宝公司继续履行《05供货合同》、《08供货合同的判决,客观上根本履行不能,严重损害西飞公司的利益。二、西飞公司在《05供货合同》、《08供货合同》的签订当天分别向蓝宝公司发送的《清水混凝土挂板图纸》应属于承揽合同的组成部分,双方应按图施工即以《清水混凝土挂板图纸》的技术参数要求作为履约依据。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百五十七条之规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的,应当赔偿损失。本案中,西飞公司在《05供货合同》、《08供货合同》的签订当天即通过发送《清水混凝土挂板图纸》的方式向蓝宝公司提出了工作要求,蓝宝公司作为承揽人应当严格按照定作人的要求进行工作。但就算蓝宝公司在工作中发现西飞公司提供的《清水混凝土挂板图纸》列明的技术要求与《05供货合同》、《08供货合同》约定不一致,难以生产符合《05供货合同》、《08供货合同》约定的工作成果,蓝宝公司也应及时将该情况通知作为定作人的西飞公司。在本案中,蓝宝公司并未对《清水混凝土挂板图纸》列明的技术要求提出任何异议,那么双方即应以《清水混凝土挂板图纸》的技术参数作为履约依据执行,况且《05供货合同》、《08供货合同》第八条已明确约定了业主方验收不过所产生的法律后果。三、蓝宝公司向西飞公司交付的定作产品不符合设计图纸要求,出现严重质量问题且无法交付业主验收通过,导致西飞公司的合同目的不能实现,蓝宝公司构成根本违约。依据《清水混凝土挂板图纸》列明的定作要求,蓝宝公司已构成根本违约,且西飞公司已向一审法院提交了足以证明蓝宝公司交付工作成果不合格的相关证据,一审法院不应以证据不能证明为由驳回西飞公司的诉讼请求。西飞公司与蓝宝公司签订的《05供货合同》、《08供货合同》第八条A款明确约定，产品出现严重质量问题及无法交付业主验收通过的产品,甲方有权提出退/换货,乙方承担经济责任。业主单位蔚县新图景文化产业发展有限公司于2017年7月27日出具的函件已书面明确涉案定作产品在诸多方面不符合合同使用即不能通过业主验收。同时,西飞公司向一审法院提交的委托编号为2017-03935的《检测报告》及西飞公司在一审诉讼过程中申请鉴定而得出的编号J2-JE[2018]检字第018号《司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）,都明确显示蓝宝公司交付的工作成果在混凝土强度、挂板的平整度、挂板的锚栓锚固承载力及产品正面孔洞等方面均不符合西飞公司的定作要求,达不到西飞公司的设计标准,满足不了西飞公司的工程施工要求。因此,上述事实及证据均符合《05供货合同》、《08供货合同》第八条的退货即合同解除的约定。蓝宝公司向西飞公司交付的定作产品不符合设计图纸要求,出现严重质量问题且无法交付业主验收通过，无法实现西飞公司的合同目的,蓝宝公司的行为已构成根本违约,一审法院不应驳回西飞公司的诉讼请求。蓝宝公司上诉请求：1．撤销一审法院判决第三项,改判西飞公司向蓝宝公司支付剩余货款1158953．13元和违约金52468．60元；2．本案一、二审诉讼费由西飞公司承担。事实和理由：一审法院对部分事实认定不清,导致适用法律错误。一、一审法院判决以蓝宝公司未能举证证明已经生产完毕且未将上述《05供货合同》、《08供货合同》及订货单项下的除153块清水混凝土挂板外的其他产品交付西飞公司为由,判决驳回西飞公司要求支付其它产品货款的请求，与客观事实不符。蓝宝公司在一审诉讼中多次表明已经按照《05供货合同》、《08供货合同》的约定完成全部产品的生产并提供了相应证据。1．西飞公司的项目经理林声震和蓝宝公司的销售人员尹楠的沟通微信证明了西飞公司去蓝宝公司处验收产品质量的整个过程，而依据《05供货合同》、《08供货合同》的约定，质量验收的前提就是蓝宝公司已经生产产品完毕。在沟通过程中，尹楠明确告知林声震因为西飞公司提出要求有孔洞，而这是一项技术要求比较高的生产过程，所以蓝宝公司不仅将全部产品生产完毕，还生产出多于《05供货合同》、《08供货合同》项下的数量，因为其中孔洞的技术比较难把握，一旦没有孔洞，蓝宝公司会淘汰掉(虽然其他指标合格，但没有孔洞不符合《05供货合同》、《08供货合同》要求)，而蓝宝公司生产多余的产品数量以保障可以挑拣产品，也证明蓝宝公司已生产完毕《05供货合同》、《08供货合同》约定的全部产品。2．尹楠和林声震的微信通话表明，蓝宝公司已经生产完毕全部产品并能够随时发货，只是因为西飞公司没有按照《05供货合同》、《08供货合同》的约定及时支付货款，所以蓝宝公司才不能发货。西飞公司当时一分钱都不想交就要求蓝宝公司交货，是尹楠坚持按《05供货合同》、《08供货合同》的约定要求付款，西飞公司才勉强交纳了部分货款，蓝宝公司才发的货，且由于西飞公司的存放场地有限，蓝宝公司只能等待西飞公司再次通知送货(由于西飞公司的场地有限，另一车产品只能由蓝宝公司代为保管)。之后西飞公司一直没有通知送货也没有继续交纳货款，西飞公司构成违约，而不是蓝宝公司未生产完毕全部产品或未交付产品。3．蓝宝公司在一审庭审中多次表明已经生产完毕全部产品，并多次要求西飞公司继续履行《05供货合同》、《08供货合同》。蓝宝公司提供了已经生产完毕的证据，即涉案产品生产完毕后在现场存放的录像，而且就此录像光盘，蓝宝公司也向一审法院做了说明：拍摄地点为蓝宝公司的江西生产基地，在江西省上饶市玉山县工业园区玉昌路12号，拍摄时间为2018年5月7日，拍摄者为蓝宝公司员工张满发，手机拍摄。若一审法院认为蓝宝公司所提及事实与本案有关，应通过勘验现场或要求蓝宝公司继续举证来确认事实存在与否。二、一审法院以蓝宝公司未能举证证明西飞公司违约而判决不支持蓝宝公司有关违约金的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。在本案中西飞公司臆断蓝宝公司的产品质量不合格，并经过一系列的行为，企图认定蓝宝公司的产品质量不合格。同时以书面函件的形式解除涉案《05供货合同》、《08供货合同》，通过诉讼的形式在歪曲事实的基础上追究蓝宝公司的责任。西飞公司严重违反《05供货合同》、《08供货合同》的约定而故意不履行《05供货合同》、《08供货合同》。一审法院对其所有诉讼请求予以驳回，证明西飞公司不履行《05供货合同》、《08供货合同》的行为是没有合同依据和法律依据的，属于违约行为。一审法院对其诉讼请求的驳回即已认定西飞公司违约的事实，无需蓝宝公司再提供其他证据即已证明西飞公司的违约行为并应当按照《05供货合同》、《08供货合同》的约定承担违约责任。西飞公司向一审法院起诉请求：1．解除西飞公司与蓝宝公司于2017年6月5日签订的《05供货合同》及2017年6月8日签订的《08供货合同》；2．蓝宝公司退还西飞公司已支付的货款590000元；3．蓝宝公司向西飞公司支付违约金50965．61元；4．蓝宝公司赔偿西飞公司损失740820元；5．本案诉讼费由蓝宝公司承担。蓝宝公司向一审法院提出反诉请求：1．判令西飞公司继续履行2017年6月5日签订的《05供货合同》、2017年6月8日签订的《08供货合同》及2017年6月9日、2017年6月15日以订货单形式确定的两份补充合同；2．判令西飞公司支付上述2017年6月5日签订的《05供货合同》、2017年6月8日签订的《08供货合同》及2017年6月9日、2017年6月15日以订货单形式确定的两份补充合同剩余货款1158953．13元；3．判令西飞公司支付违约金52468．6元；4．诉讼费由西飞公司承担。一审庭审中，蓝宝公司明确，其公司要求西飞公司支付违约金52468．6元的依据是蓝宝公司所供产品合格，西飞公司却提出解除《05供货合同》、《08供货合同》属于违约，所以要求西飞公司按照《05供货合同》、《08供货合同》总金额的3%支付违约金。一审法院认定事实：（一）《05供货合同》、《08供货合同》及2017年6月9日、2017年6月15日以订货单形式确定的两份补充合同签订及履行情况。2017年6月5日、2017年6月8日，西飞公司作为甲方与蓝宝公司作为乙方先后签订《05供货合同》、《08供货合同》，《05供货合同》、《08供货合同》约定西飞公司向蓝宝公司购买不同规格的蓝宝清水牌清水混凝土挂板。《05供货合同》、《08供货合同》第一条中产品规格、订货数量、订货面积、单价及总价内容不同外，其他内容记载均一致。《05供货合同》的合同总金额为1103440．25元；《08供货合同》的合同总金额为595413．44元。2017年6月5日、2017年6月8日，西飞公司针对上述《05供货合同》、《08供货合同》分别向蓝宝公司出具订货单两份，订货单数量分别与上述《05供货合同》、《08供货合同》约定一致；2017年6月9日、2017年6月15日，西飞公司向蓝宝公司分别出具订货单各一份，在之前《05供货合同》、《08供货合同》基础上，增加了产品数量。依据《05供货合同》、《08供货合同》及订货单，西飞公司向蓝宝公司提出的供货总金额为1762573．69元。上述《05供货合同》、《08供货合同》的第一条中均记载清水混凝土挂板的规格、订货数量、订货面积、单价、合价，且备注部分载明“结算以实际到货数量为准”。上述《05供货合同》、《08供货合同》均载有以下内容：二、质量标准、技术标准：执行蓝宝公司标准。三、产品的供货及验收：甲方向乙方购买的产品，到乙方工厂验收合格后，乙方负责把验收合格后的产品送货至甲方工地现场（河北蔚县）。四、运输方式和费用负担：乙方负责运输费用（不含卸货）。五、交货工期：自收到首付款之日起60天。六、验收标准：乙方向甲方提供公司资质、产品合格证。七、付款方式：1．合同签订后，甲方向乙方支付合同总额的20%作为预付款；乙方收到预付款后开始按照甲方要求规格、数量进行加工生产（包含挂板表面保护剂涂刷），生产总工期为60天，挂板分批供应，第一批供货时间为乙方收到幕墙分包单位的施工排版图（下料单）后35天。挂板生产完成后甲方支付对应货款的70%，乙方收到货款后安排发货；中途因各种原因调换增加的货物费用，在结算时一并支付；清水混凝土挂板施工验收完成后，支付到总货款的95%，预留5%做为质保金，质保期满后支付。质保期二年。付款前，乙方应提供符合甲方要求的合法发票。2．甲乙双方结算时，按照甲方采购单及乙方实际到货的数量进行结算。八、双方责任和义务：A：供货出现延误的情况，双方协商解决，甲方根据延误情节轻重，可对乙方处以100元/每日的罚款，罚款最高至合同总价款的3%；产品出现严重质量问题及无法交付业主验收通过的产品，甲方有权提出退/换货，乙方承担经济责任。B：甲方如果未按约定时间向乙方支付货款，乙方可以对甲方处以100元/每日的罚款，罚款最高至合同总价款的3%。C：甲乙双方都应保守对方的商业机密。九、解决合同纠纷方式：甲、乙任何一方如确因不可抗力的原因，不能履行本合同时，应及时向对方通知不能履行或须延期履行，部分履行合同的理由。在取得对方主管机关证明后，本合同可以不履行或延期履行或部分履行，并免予承担违约责任。本合同在履行过程时发生争议，双方协商解决，协商不成，可向甲乙双方所在地的人民法院提起诉讼。十、本合同一式肆份，甲、乙方各执贰份，传真件与原件同等有效。十一、本合同自签订之日起正式生效，供货结束合同自动终止。蓝宝公司向西飞公司提供《蓝宝清水混凝土挂板技术参数》，该《蓝宝清水混凝土挂板技术参数》载明：抗压强度≥20Mpa；面密度≤100Kg/㎡；清水混凝土挂板平整度≤3mm。西飞公司于2017年6月5日、2017年6月8日通过电子邮件的形式将涉案《清水混凝土挂板图纸》发送给蓝宝公司。《清水混凝土挂板图纸》侧面有小字体载明：“混凝土板技术要求：采用C40混凝土浇筑而成，内配网状钢筋，钢筋捆绑尽量躲避安装孔位；混凝土技术指标满足C40的各项参数，颜色、质感等表面处理符合业主方的样品要求。”西飞公司于2017年6月6日向蓝宝公司支付《05供货合同》项下预付款220000元，于2017年6月8日向蓝宝公司支付《08供货合同》项下预付款120000元、于2017年7月14日向蓝宝公司支付货款250000元。2017年7月18日，西飞公司收到蓝宝公司针对蓝宝公司与西飞公司于2017年6月5日签订的《05供货合同》供货的153块清水混凝土挂板，该153块清水混凝土挂板金额为110344．03元。关于未继续送货的原因，西飞公司称，系因第一批产品到达后，其公司在安装的过程中发现一打背栓清水混凝土挂板就崩，故通知蓝宝公司暂停供货。蓝宝公司称系西飞公司于2017年7月19日以工程场地有限为由通知蓝宝公司暂停发货，之后什么时候再发货要等通知。2017年8月1日，西飞公司向蓝宝公司发出解除《05供货合同》的函件。本案一审法院承办法官、书记员与西飞公司、蓝宝公司的委托诉讼代理人到西飞公司施工现场查看：涉案清水混凝土挂板平放于工程施工现场，且挂板正面分布不规则的孔洞。关于上述孔洞，西飞公司称：系西飞公司要求蓝宝公司向其公司供应的清水混凝土挂板正面要作出类洞石效果的孔，孔的大小不一、形状不规则，分布密集程度大约为孔的面积占板的面积的三分之一，对孔的深度没有要求，但行业惯例为空的深度不超过两毫米，对孔的工艺也没有要求，只是要求达到洞石效果。蓝宝公司称，鉴于西飞公司要求蓝宝公司所供应的清水混凝土挂板正面必须有孔洞且孔洞的数量、分布以生产过程中随机产生方式为主，尽量接近天然形成效果，所以蓝宝公司在生产过程中，通过反复试验，采取适当小料增减、水量控制、震动等工艺措施，达到目前接近自然形成的孔洞效果。西飞公司与蓝宝公司均认可，涉案清水混凝土挂板的安装工作由西飞公司负责。（二）《05供货合同》、《08供货合同》及2017年6月9日、2017年6月15日以订货单形式确定的两份补充合同履行过程中关于质量异议的沟通过程。2017年7月7日，西飞公司项目负责人林声震到蓝宝公司工厂现场。西飞公司项目负责人林声震与蓝宝公司员工2017年7月10日的微信聊天记录体现，西飞公司向蓝宝公司发送几张图片，蓝宝公司：看到您发的意思了，今儿有的孔特别多，有的又特别少，尽量均匀一点吧。西飞公司：这是工厂做的你瞧瞧。最后一张根本就有些都没孔，没有的，都平板，你看最后一张。你这个什么时候第一批发货，你这时间真来不及的，今天都十号了啊。2017年7月14日，西飞公司项目负责人林声震与蓝宝公司员工的微信聊天记录有以下内容：西飞公司：什么时候发货，6月5号定的第一批板！蓝宝公司：林总林总我上午给您消息，我现在那个给他统计，有多少板能发货的，然后再让您打款啊。那他们现在正在一块儿一块儿检查，挑好的出货。2017年7月20日，西飞公司项目负责人林声震与蓝宝公司员工的微信聊天记录有以下内容：西飞公司向蓝宝公司发送了一段视频，并称：这块板就是刚刚那块板，我稍微轻轻的，他不是有点往上拱嘛，再往下按一下好马上就，直是直了，一拿起来边上有裂纹了，这板已经裂了，你自己看看，我看这水泥标号有问题。回去让工厂赶紧那边做个拉拔实验吧，刚才也跟刘工说了。蓝宝公司：林总，我这明天到货我就让他安排赶紧做。西飞公司：你现场那边怎么处理，现在你们有意见吗公司里头，怎么安排的现在，还有工期。蓝宝公司：那个今天那个货到北京工厂，然后我已经让刘工他们都去工厂等着货，然后呢，打两块那个做好的那个背栓去做拉拔实验。西飞公司：你这个得针对我们这个项目要出报告，检测报告拉拔实验，还有一些客观性的这些检验报告得出，正规的一套，要不然监理不让安。2017年7月24日，西飞公司项目负责人林声震与蓝宝公司员工的微信聊天记录体现，西飞公司向蓝宝公司发送图片，并称：背栓一打表面就崩了。2017年7月27日，蓝宝公司向西飞公司通过微信形式发送编号为BETC-QC1-2017-01478的《检验报告》。该编号为BETC-QC1-2017-01478的《检验报告》委托单位为蓝宝公司，送样日期为2017年7月25日，数量共计5件，检验项目为抗拔承载力，检验依据为JGJ145-2013，报告日期为2017年7月25日，检验数据处载明，设计值为1．5KN，备注处载明，应委托方要求，在满足设计值要求的基础上，继续进行抗拔极限破坏检测；检测值分别为1．632KN、1．921KN、1．613KN、1．545KN、1．682KN时对应的检测结果均为试件无损坏，抗拔极限值分别为5．198KN、2．949KN、4．015KN、2．257KN、3．309KN时，破坏状态分别为：混凝土锥体破坏、背栓拔出、混凝土锥体破坏、背栓拔出、混凝土锥体破坏。上述微信聊天记录系蓝宝公司提交，西飞公司认可上述微信聊天记录的真实性。蓝宝公司称，微信聊天记录可以证明其公司已经依照《05供货合同》、《08供货合同》约定将产品生产完毕，西飞公司于2017年7月10日到生产现场验货，验货结果为质量合格；蓝宝公司依照西飞公司指示做了抗拉拔试验，并将试验结果告知西飞公司；西飞公司施工人员不懂打孔操作技术，导致将坚硬的挂板打裂。西飞公司对蓝宝公司上述证明内容不认可。西飞公司对该份编号为BETC-QC1-2017-01478的《检验报告》的真实性、关联性和证明目的均不认可，认为不是从工程施工现场取材用于检测。2017年7月19日、20日，蓝宝公司技术人员到西飞公司工程工地现场。2017年8月1日，西飞公司向蓝宝公司发送《律师函》，内容为：西飞公司收到蔚县新图景文化产业发展有限公司函告，函告中载明因为产品达不到原设计的施工要求，板材变形严重达不到项目要求的外观效果，故蔚县新图景文化产业发展有限公司决定不采用蓝宝公司生产的清水混凝土挂板。鉴于上述函告，西飞公司决定，自2017年8月1日起解除与蓝宝公司于2017年6月5日签订的《05供货合同》；要求蓝宝公司向西飞公司退还支付的货款590000元，蓝宝公司于收到《律师函》之日起三日内自工程施工现场将蓝宝公司提供的全部清水混凝土挂板产品拉走，运费由蓝宝公司承担。2017年8月10日，蓝宝公司回函给西飞公司，内容为：关于双方合同关系等事实情况，西飞公司律师函所述合同关系情况与事实不符；西飞公司指派专人到蓝宝公司生产工厂对供给西飞公司的产品进行验收并合格后，蓝宝公司才进行涂装并包装发货给西飞公司，且依照西飞公司要求，蓝宝公司将挂板送至国家建筑工程质量监督检验中心进行检测，检测结果为全部合格。蓝宝公司将检验报告发送给西飞公司，得到西飞公司的认可。蓝宝公司依照双方签订的《05供货合同》、《08供货合同》约定进行生产并将全部产品生产完毕，随时可以向西飞公司提供。至于西飞公司的工人不能熟练安装导致部分挂板破损和工期延误等问题，应由西飞公司承担损失。西飞公司主张蓝宝公司提供的涉案产品存在质量问题，并提交以下证据以证明：1．蔚县新图景文化产业发展有限公司出具的函件复印件。该函件载明：“经由权威检测机构对蓝宝公司生产的清水混凝土挂板在施工现场的实际检测，该产品不符合本工程使用。主要问题有基材混凝土强度不够，抗拉拔实验达不到原设计的施工要求；其次，板材变形严重达不到项目的外观效果。故经建设单位、总包单位、设计单位、监理单位等多方协商，一致决定不采用该厂家生产的清水混凝土挂板作为本项目的外墙装饰材料。”落款日期为2017年7月27日。蓝宝公司对该函件的真实性和证明目的均不认可，认为西飞公司提交的《检测报告》（委托编号为2017-03935）出具时间为2017年7月30日，且函件中载明的内容在《检测报告》（委托编号为2017-03935）中并没有。2．照片打印件。西飞公司主张照片可以证明涉案产品坚硬度不够、色差明显、背面平整度不够、水平度不够弯曲度过大、抗拉拔力度不够。蓝宝公司对该照片打印件的真实性和证明目的均不认可。3．《检测报告》（委托编号为2017-03935）。该《检测报告》（委托编号为2017-03935）出具日期为2017年7月30日；检测单位为张家口诚泰建设工程检测有限公司；委托单位为蔚县新图景文化产业发展有限公司；检测日期为2017年7月27日；检测方案为：检测单位于2017年7月27日对中国·蔚县国际艺术小镇交流中心清水混凝土板的锚栓进行了拉拔力现场抽测。锚栓直径为M8mm，混凝土强度为C35，采取非破坏性试验；检测结论为所测试锚栓M8mm拉拔力值未达到检测力值要求；所附拉拔力试验检测结果显示，检测的清水混凝土板数量为10块，检测力值为1．5KN，实测力值不同，检测后状态为：八块正常，两块锚栓拔出。蓝宝公司称对该《检测报告》（委托编号为2017-03935）的真实性无法确认，对关联性和证明目的均不认可。蓝宝公司认为检测本身取样数量不符合该《检测报告》（委托编号为2017-03935）载明的执行标准，《检测报告》（委托编号为2017-03935）无法体现与西飞公司的关联性，无法体现被检测的材料是蓝宝公司所生产，检测结论中仅有未达到检测力值的标准并没有西飞公司在起诉状中所陈述的诸多质量问题，《检测报告》（委托编号为2017-03935）出具时间为2017年7月30日，函件内容为西飞公司与甲方自行虚假形成。此外，西飞公司提交《收款收据》、《送货单》、《销售出库单》、《对账单》、《工程承包补充协议》以证明其公司因涉案产品质量不合格而产生相应的损失。蓝宝公司仅认可西飞公司提交的上述证据中《销售出库单》的真实性，对其他证据的真实性均称无法确认，对上述证据的证明目的均不认可。（三）关于各项参数的质量标准双方意见存在分歧。关于涉案清水混凝土挂板的强度。蓝宝公司主张抗压强度≥20Mpa，因其向西飞公司提供的蓝宝清水混凝土挂板技术参数中抗压强度为≥20Mpa。西飞公司不认可蓝宝公司的主张，称清水混凝土挂板的图纸载明混凝土强度为C40，蓝宝公司曾口头承诺混凝土强度不低于C35、能达到C40，所以西飞公司主张混凝土强度应为不低于C35。关于涉案清水混凝土挂板的面密度和平整度的标准。双方均认可应以蓝宝清水混凝土挂板技术参数中面密度≤100Kg/㎡、平整度标准为≤3mm为准。关于锚栓锚固承载力的标准。一审庭审中，西飞公司与蓝宝公司认可：锚栓锚固承载力即为抗拉拔力，双方未就涉案清水混凝土挂板的抗拉拔力标准进行约定。西飞公司主张，因涉案工程必须提供抗拉拔力的实验数据，所以业主方做了抗拉拔力的实验，监理方和甲方均要求涉案清水混凝土挂板设计值应≥1．5KN。（四）鉴定情况。西飞公司在本案一审审理过程中提出鉴定申请，申请就涉案清水混凝土挂板混凝土强度、平整度、面密度、锚栓锚固承载力是否达标进行鉴定。经西飞公司与蓝宝公司共同协商，双方指定北京市建设工程质量第二检测所有限公司（以下简称第二检测所）进行鉴定。鉴定机构经过检测，出具《司法鉴定意见书》。鉴定机构收取西飞公司交纳的鉴定费用共计136600元。1．鉴定结果。关于清水混凝土挂板混凝土强度，鉴定意见为：清水混凝土挂板混凝土强度参考钻芯法检测混凝土强度，经现场取样试验检测参考混凝土强度推定区间为[18．8,20．0]Mpa，不符合西飞公司提出的设计强度等级C35对应强度要求，符合蓝宝公司提供的清水混凝土挂板抗压强度参数≥20Mpa要求。关于清水混凝土挂板平整度，鉴定意见为：抽测20块清水混凝土挂板平整度均大于3mm，不符合双方提供的参数要求。关于清水混凝土挂板面密度，鉴定意见为：清水混凝土挂板参考面密度平均值小于80Kg/㎡，亦小于100Kg/㎡，符合双方提供的参数要求。关于清水混凝土挂板锚栓锚固承载力，鉴定意见为：经对抽测20块清水混凝土挂板现场植锚栓进行锚固承载力检测，检测结果详见表4．2．6-1及表4．2．6-2。2．鉴定人员一审出庭接受询问的情况。一审庭审中，鉴定人员就《司法鉴定意见书》一审出庭接受询问。针对各项问题，鉴定人员答复：（1）关于涉案清水混凝土挂板的存放标准及涉案清水混凝土挂板实际工程现场存放条件是否符合规定的问题。依据《混凝土外墙挂板》JC/T2356-2016标准9．3贮存条件及方式之规定，贮存场地应坚固平坦，应按横向侧立堆放。在本案鉴定过程中，涉案清水混凝土挂板现场场地和堆放方式不符合上述标准规定，且工程现场场地及存放条件会影响涉案产品平整度的检测结果。（2）《司法鉴定意见书》中的清水混凝土挂板混凝土强度推定区间[18．8,20]Mpa，可以理解为推定强度值为20．0Mpa，为参考推定强度。涉案清水混凝土挂板属于薄板，关于薄板的混凝土强度没有标准的检测方法，所以采用参照钻芯法进行检测。设计强度等级C35对应标准试块抗压强度标准值为35．0Mpa，抗压强度20Mpa，对应的强度等级为C20。（3）关于清水混凝土挂板平整度及平整度会影响涉案产品的哪些质量指标、在涉案产品的尺寸、重量、安装方式条件之下，实际检测的平整度情况是否会影响涉案产品正常使用的问题。《司法鉴定意见书》中的平整度指的是两米范围内工整尺测量下的缝隙的高度，体现在《司法鉴定意见书》中关于平整度的数据表中的平整度的具体数值是最大高度值。平整度是涉案产品质量指标之一，平整度不合格会影响挂板的安装外置、安装方式和外观质量，但不直接导致安装隐患。平整度数值较大的情况下，在安装过程中需要调整挂件、锚栓，但外观质量无法进行改变。（4）关于清水混凝土挂板锚栓锚固承载力。混凝土的检测值是依据设计值而来的，是设计值的1．3倍，设计值应由图纸提供方进行提供。本案中，双方提交的用于检测的材料均未能体现涉案产品的设计值。本案鉴定只是依据鉴定申请人即西飞公司提出的锚栓锚固承载力设计值为1．5KN进行检测。根据《建筑结构加固工程施工质量验收规范》，当5%及5%以上试件不合格时，需要另行抽取3件试件进行破坏性试验，破坏值要求不低于设计值的3．5倍。清水混凝土挂板的正常安装使用受到挂板的连接方式影响，锚栓锚固的受拉承载力在挂板正常使用中仅承受水平拉力，即传递风荷载的作用值。本案中，各锚栓的检测值远大于风荷载的作用值。涉案清水混凝土挂板的尺寸、重量、锚栓的数量、位置结合涉案清水混凝土挂板的锚栓锚固承载力检测情况看，检测结果体现锚栓锚固承载力符合涉案混凝土挂板正常安全使用的要求，但不符合西飞公司主张的设计值1．5KN的标准。（5）关于涉案产品正面的孔洞。孔洞对于抗压强度有直接的削弱影响，抗压强度和密度值是成正比例的关系，孔洞对密度、抗压强度、锚栓锚固承载力的影响均很大，密度越大，强度越高。一审法院认为，本案争议焦点为蓝宝公司所交付的涉案清水混凝土挂板的质量是否合格。西飞公司主张涉案清水混凝土挂板质量不合格表现在以下几方面：基材混凝土强度不够、抗拉拔实验达不到设计施工要求、板材变形严重达不到项目的外观效果，不符合工程使用要求。关于涉案清水混凝土挂板质量是否符合要求，结合《司法鉴定意见书》及鉴定人员的答复，从以下几方面来论述：第一，关于清水混凝土挂板混凝土强度。西飞公司与蓝宝公司的《05供货合同》、《08供货合同》中关于质量标准约定执行蓝宝公司标准，蓝宝清水混凝土挂板技术参数载明抗压强度为≥20Mpa。西飞公司向蓝宝公司提供的《清水混凝土挂板图纸》中关于混凝土板技术要求载明：采用C40混凝土浇筑而成。西飞公司主张其公司与蓝宝公司口头协商关于混凝土强度标准约定不低于C35，但蓝宝公司不予认可；西飞公司就其公司与蓝宝公司达成了关于混凝土强度标准不低于C35的约定未能举证予以证明。且仅依据《清水混凝土挂板图纸》并不能证明西飞公司与蓝宝公司达成了变更蓝宝公司混凝土技术参数中关于强度标准约定的合意。故一审法院对西飞公司关于清水混凝土挂板混凝土强度不低于C35的主张不予采信，认定涉案清水混凝土挂板的抗压强度应高于20Mpa。上述论述情况结合《司法鉴定意见书》和鉴定人员的陈述，一审法院认定本案涉案清水混凝土挂板抗压强度符合双方约定≥20Mpa的标准。第二，关于清水混凝土挂板锚栓锚固承载力。涉案清水混凝土挂板并未约定锚栓锚固承载力标准；结合鉴定人员答复中的以下内容“涉案清水混凝土挂板的尺寸、重量、锚栓的数量、位置结合涉案清水混凝土挂板的锚栓锚固承载力检测情况看，检测结果体现锚栓锚固承载力符合涉案混凝土挂板正常安全使用的要求”，一审法院认定，涉案清水混凝土挂板的锚栓锚固承载力符合正常安全使用的要求。第三，关于清水混凝土挂板平整度。《司法鉴定意见书》中关于平整度的鉴定意见为不符合双方约定的参数要求。本案中鉴定对象系在西飞公司工程施工现场存放的清水混凝土挂板，该批挂板由蓝宝公司运送到工程施工现场后，一直存放在西飞公司施工现场。《混凝土外墙挂板》JC/T2356-2016标准9．3贮存条件及方式之规定，贮存场地应坚固平坦，应按横向侧立堆放。涉案清水混凝土挂板现场场地和堆放方式不符合上述标准规定，且工程现场场地及存放条件会影响涉案产品平整度的检测结果。故西飞公司关于蓝宝公司所供清水混凝土挂板平整度不合格的主张，证据不足，一审法院不予采信。综上，西飞公司提交的证据并不能证明其公司关于蓝宝公司供应的清水混凝土挂板质量不合格的主张。故西飞公司基于蓝宝公司所供的清水混凝土挂板质量不合格而提出的与蓝宝公司解除于2017年6月5日签订的《05供货合同》及2017年6月8日签订的《08供货合同》的诉讼请求、要求蓝宝公司退还西飞公司已支付的货款590000元的诉讼请求及要求蓝宝公司向西飞公司支付违约金50965．61元并赔偿西飞公司损失740820元的诉讼请求，均于法无据，一审法院均不予支持。因本案一审审理过程中所进行的鉴定是依据西飞公司的申请而进行，而鉴定结果并不能证明其公司关于蓝宝公司所供产品质量不合格，故鉴定费用应由西飞公司自行承担。西飞公司关于蓝宝公司应承担鉴定费用的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。蓝宝公司关于西飞公司继续履行2017年6月5日签订的《05供货合同》、2017年6月8日签订的《08供货合同》及2017年6月9日、2017年6月15日以订货单形式确定的两份补充合同的反诉请求，于法有据，一审法院予以支持。关于蓝宝公司要求西飞公司支付其余货款1158953．13元的诉讼请求，西飞公司支付剩余货款的前提分别是生产完毕、收到相应产品，现因蓝宝公司未能举证证明其公司已生产完毕且蓝宝公司未将上述《05供货合同》、《08供货合同》及订货单项下的除153块混凝土挂板外的其他产品向西飞公司进行交付，故蓝宝公司要求西飞公司支付其余货款1158953．13元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于蓝宝公司要求西飞公司支付违约金52468．6元的诉讼请求。一审庭审中蓝宝公司明确系因其公司认为其公司所供产品合格，西飞公司提出解除《05供货合同》、《08供货合同》属于违约，故要求西飞公司按照合同总价款的3%向蓝宝公司支付违约金。蓝宝公司的上述主张并无合同依据，故一审法院对蓝宝公司要求西飞公司支付违约金52468．6元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司与北京市蓝宝新技术股份有限公司继续履行双方于二〇一七年六月五日签订的编号为LBGB20170605《清水混凝土挂板供货合同》、二〇一七年六月八日签订的编号为LBGB20170608的《清水混凝土挂板供货合同》及二〇一七年六月九日、二〇一七年六月十五日以订货单形式确定的两份补充合同；二、驳回北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司的全部诉讼请求；三、驳回北京市蓝宝新技术股份有限公司的其他反诉诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中西飞公司提交如下证据：证据1．蔚县新图景文化产业发展有限公司出具的建筑工程装饰材料进场验收情况说明，用以证明蓝宝公司提供的清水混凝土挂板存在诸多质量问题，不符合定制要求，不能通过业主方验收；证据2．视频光盘，用以证明清水混凝土挂板进场的客观情况，清水混凝土挂板板面粗糙、弯曲不平整、质量差、强度等级明显不达标、内部气孔多，此外还有一审法院和鉴定机构到工程现场的情况；证据3．接收清水混凝土挂板的工人出具的证明，用以证明蓝宝公司供应的清水混凝土挂板在运来时系平放放置及包装情况；证据4．送货司机师傅出具的运输证明，用以证明蓝宝公司供应的清水混凝土挂板包装、装车放置、运输放置情况即平放，且携带证书不齐全，未提示西飞公司如何正确放置及贮存情况；证据5．蔚县新图景文化产业发展有限公司出具情况说明，用以证明甲方工地已经业主方验收完毕，不具备继续履行《05供货合同》、《08供货合同》及2017年6月9日、2017年6月15日以订货单形式确定的两份补充合同的条件；证据6．自一审法院判决后蔚县新图景文化产业发展有限公司委托鉴定机构对蓝宝公司提供的清水混凝土挂板进行鉴定出具的编号为WT2019B03C03832的《检验报告》，用以证明蓝宝公司提供的清水混凝土挂板不合格。针对西飞公司提交的前述证据蓝宝公司称：不认可证据1的真实性，进场验收时没有通知蓝宝公司到场；证据2中五段视频有四段只有清水混凝土挂板的近景，无法确认是否是在一审法院作出判决之前拍摄的，如果是则不是新证据，同时无法确认视频中系蓝宝公司的产品，另视频中对清水混凝土挂板的破坏式处理方式不是国家检验产品质量合格与否的方法，无法确认视频中的产品质量不合格，除此之外有一段视频涉及一审法院委托的鉴定机构的人员在检测产品的平整度，不是新证据，产品弯曲在《司法鉴定意见书》中被确认系西飞公司的责任；证据3不属于新证据，不能证明出具人系当时实际收货的人；证据4不属于新证据，与事实不符；对证据5的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可；证据6系单方委托，故对真实性、合法性、关联性均不认可，且不符合重新鉴定的情况。蓝宝公司提交如下证据：公证书及视频光盘，用以证明蓝宝公司在西飞公司要求解除《05供货合同》、《08供货合同》及2017年6月9日、2017年6月15日以订货单形式确定的两份补充合同的时候已生产完毕全部产品。对于蓝宝公司提交的前述证据，西飞公司称：该公证书是于2019年10月28日进行的清点与摄像记录，蓝宝公司本身就是生产混凝土挂板的工厂，无法证明该批清水混凝土挂板在2017年7月14日生产完毕，同时无法证明该批清水混凝土挂板系西飞公司定制的清水混凝土挂板，该公证书不属于新证据，对真实性、合法性、关联性均不认可。西飞公司于二审庭审中申请闻宝联作为具有专门知识的人出庭对案件事实所涉及的专业问题提出意见，闻宝联称C40是混凝土的强度等级而非配比，在混凝土结构上有强度等级，是通过材料的组合配比而成，国家对强度等级有统一标准，对配比没有统一标准，同时闻宝联提交一份关于混凝土挂板的书面说明。对于西飞公司申请的具有专门知识的人所作的说明蓝宝公司称闻宝联既然代表西飞公司，其陈述具有主观判断，蓝宝公司不认可，同时不认可闻宝联作为具有专门知识的人的身份，认为其个人身份仅代表个人意见。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，西飞公司在二审中以其与蓝宝公司之间系承揽合同关系、蓝宝公司的行为构成根本违约为由要求改判驳回蓝宝公司的一审全部反诉请求，支持西飞公司的全部诉讼请求。《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。从双方当事人均认可的《05供货合同》、《08供货合同》两份合同内容看，西飞公司与蓝宝公司之间并未就一方按照对方的要求提供一定的工作成果进行约定，亦未约定该合同目的系完成一定的工作而非转移一定的物的所有权，且在《05供货合同》、《08供货合同》中均约定由蓝宝公司负责把验收合格后的产品运至西飞公司的工地现场，蓝宝公司负责运输费用（不含卸货）。从整个交易过程看，西飞公司亦认可涉案清水混凝土挂板的安装工作由其负责。由于双方当事人之间并无关于承揽关系的约定，实际履行过程亦不符合承揽合同的法律特征，同时西飞公司向一审法院递交的民事起诉书亦载明案由为买卖合同纠纷，为此一审法院认为本案属于买卖合同关系认定正确。西飞公司的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。关于西飞公司是否有权解除《05供货合同》、《08供货合同》并要求蓝宝公司退还货款、支付违约金及赔偿损失一节，西飞公司虽上诉主张蓝宝公司交付的涉案产品在混凝土强度、清水混凝土挂板的平整度、清水混凝土挂板的锚栓锚固承载力及产品正面孔洞等方面存在严重质量问题且无法交付业主验收通过以致无法实现西飞公司订立涉案《05供货合同》、《08供货合同》的合同目的,但根据鉴定机关出具的《司法鉴定意见书》，蓝宝公司交付的清水混凝土挂板混凝土强度符合蓝宝公司提供的混凝土挂板抗压强度参数≥20Mpa要求，面密度平均值符合双方提供的参数要求，锚栓锚固承载力符合涉案混凝土挂板正常安全使用的要求，其中虽然关于平整度的鉴定意见为不符合双方约定的参数要求，但鉴定机关亦指出工程现场场地及存放条件会影响涉案产品平整度的检测结果。鉴于鉴定对象系自蓝宝公司运送至西飞公司工程施工现场后一直存放在该处，而该工程现场贮存条件及方式均不符合混凝土外墙挂板标准之规定。西飞公司虽在二审庭审中对鉴定机关作出的鉴定结论提出异议，但未能提供充分反驳证据，故一审法院根据《司法鉴定意见书》结论及涉案《05供货合同》、《08供货合同》约定认定西飞公司未能证明蓝宝公司交付的涉案清水混凝土挂板存在质量问题并无不妥。西飞公司要求解除《05供货合同》、《08供货合同》，缺乏事实及法律依据。其关于解除涉案《05供货合同》、《05供货合同》和支付违约金及赔偿损失的上诉主张，本院不予采纳。关于蓝宝公司上诉称至2017年7月14日时其已将全部涉案清水混凝土挂板生产完毕，因西飞公司的原因而未完成交付进而主张西飞公司支付货款及违约金一节，鉴于蓝宝公司提交的西飞公司的项目负责人林声震与蓝宝公司员工尹楠在2017年7月14日的微信聊天记录包括以下内容：西飞公司：什么时候发货，6月5号定的第一批板！蓝宝公司：林总林总我上午给您消息，我现在那个给他统计，有多少板能发货的，然后再让您打款啊。那他们现在正在一块儿一块儿检查，挑好的出货。林总，我问工厂了，计划明天开始发，先发三车，平均每车30吨。三车是陆续的走，基本上连续的发，每天发一车，您这边儿就接货，然后先安排这一千来平米，然后陆续的就又出货了。同时蓝宝公司与西飞公司签订的《05供货合同》、《08供货合同》在第三条“产品的供货及验收”中亦均约定：甲方向乙方购买的产品，到乙方工厂验收合格后，乙方负责把验收合格后的产品送货至甲方工地现场（河北蔚县）。在此情况下，一审法院认定蓝宝公司提供的证据不能证明其公司已生产完毕涉案全部产品且蓝宝公司未将涉案《05供货合同》、《08供货合同》及2017年6月9日、2017年6月15日以订货单形式确定的两份补充合同项下的除153块清水混凝土挂板外的其他产品向西飞公司进行交付并无不妥。蓝宝公司要求西飞公司向其支付未交付货物的货款以及承担违约金，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，西飞公司和蓝宝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48641元，由北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司负担32938元（已交纳）；由北京市蓝宝新技术股份有限公司负担15703元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 维审 判 员  孙 盈二〇一九年十二月十七日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁