湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1929号上诉人（原审被告）：阳新县正诚置业有限公司，住所地阳新县兴国镇兴国大道古商城。法定代表人：谭志刚，该公司总经理。上诉人（原审被告）：谭志刚，男，1973年9月2日出生，汉族，户籍所在地阳新县，现住黄石市黄石港区，二上诉人共同委托诉讼代理人：卢有志，黄石市西塞山区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄瑜，女，1968年1月20日出生，汉族，住黄石市西塞山区，委托诉讼代理人：陈敬义，黄石市磁湖法律服务所法律工作者。原审第三人：华君成，男，1955年11月1日出生，汉族，住大冶市，上诉人阳新县正诚置业有限公司（以下简称正诚公司）、谭志刚因与被上诉人黄瑜、原审第三人华君成债权人代位权纠纷一案，不服阳新县人民法院（2019）鄂0222民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谭志刚、正诚公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回黄瑜的代位权诉请；2、一、二审诉讼费用由黄瑜承担。事实与理由：一、本案不符合代位权诉讼的法定事由。1、债务人的债务已经到期是代位权成立的必要条件，因没有证据证明华君成差欠黄瑜的100万元债务和正诚公司差欠华君成的100万元均为到期债务，故本案的代位权诉讼不能成立；2、因华君成未到庭，对于黄瑜提供的《债权转移承诺书》系由华君成出具的事实无法查明，属存疑事实。且黄瑜不是正诚公司的债权人，其以发送手机信息的方式向正诚公司履行通知义务，该通知主体不符合法律规定，故原审判决据此认定华君成对正诚公司的债权发生转移错误；二、谭志刚的原审被告主体资格认定没有法律依据。1、原审认定华君成从其账户汇款80万元给谭志刚账户及卡取续存60万元存入谭志刚账户，没有证据证明；2、谭志刚在正诚公司向华君成借款的借条上签名，仅代表正诚公司的经办人身份，钱款没有进谭志刚的个人账户，又未用于谭志刚个人，没有法律规定公司经办人为共同的借款人。黄瑜辩称：1、本案系民间借贷形成的纠纷，属于出借人、借款人和实际借款人之间的法律关系，虽然双方未在借条上约定还款期限，但根据合同法第六十二条第（四）项规定，其有权要求正诚公司、谭志刚随时全面履行义务，且其于2019年2月12日向谭志刚以短信的方式发送了告知书，但正诚公司、谭志刚至今没有履行，故正诚公司、谭志刚以未约定偿还期限为由认为债务未到期，理由不能成立；2、其以短信的方式向谭志刚发送了债权转让承诺书并予以明确告知，其行为已实际履行了全面通知义务，符合合同法第八十条规定的情形。至于谭志刚是否回复，或者华君成是否出庭，均不影响其履行通知义务的效力，故正诚公司、谭志刚认为该通知不发生效力的理由没有事实和法律依据；3、华君成收到其借款后，于次日向谭志刚的个人账户付款140万元，该款项由谭志刚个人支配，谭志刚亦向华君成出具了借条，应当认定谭志刚与正诚公司为共同借款人。虽然谭志刚系正诚公司的法定代表人，且认为系正诚公司借款，但无任何证据证明，谭志刚亦未在借条上注明借款人为正诚公司，自己为正诚公司代表人的字样。故谭志刚认为自己是履行职务行为，从而导致主体不适格的上诉理由缺乏事实根据，不应采信。华君成未作陈述。黄瑜向一审法院起诉请求：1、判决正诚公司、谭志刚共同偿还其借款本金100万元及利息（从2014年5月29日起，以借款100万元为基数，按月利率2%的标准计算至本金实际清偿完毕之日止，应扣减已付26万元的利息）；2、本案的诉讼费用由谭志刚、正诚公司承担。一审法院认定事实：本案当事人之间发生了两笔借贷关系。第一笔，2014年5月28日，第三人华君成因资金周转，向黄瑜借款150万元，黄瑜同意并以建设银行黄石武汉路支行账户转账的方式向第三人华君成提供了150万元借款，第三人华君成并于当日向黄瑜出具借条一份，借据上载明：今借到黄瑜人民币壹佰伍拾万元整，月付利息2%。未明确还款期限。该笔借款，第三人华君成于2017年4月12日向黄瑜偿还了借款本金50万元，下欠借款本金100万元及借款利息未予偿还，并由第三人华君成在涉案借据上予以注明。第二笔，正诚公司、谭志刚因资金周转，向第三人华君成借款100万元，第三人华君成同意并以工商银行大冶开发区支行账户转账和卡取续存的方式向谭志刚实际提供了140万元款项（其中40万元系第三人与谭志刚另案往来），但卡取续存60万元的时间为2014年5月28日、账户转账80万元的时间为2014年5月29日，第三人转款谭志刚账户与前述收取黄瑜借款账户一致（62×××79），2014年9月2日，正诚公司、谭志刚向第三人华君成出具借条一份（正诚公司加盖企业印章、谭志刚签名），借据上载明：借到华君成人民币壹佰万元整，月息4%。未明确还款期限。该笔借款，正诚公司、谭志刚于2017年3月1日在借据上注明已付利息26万元，并注明欠到借款利息96万元（正诚公司加盖企业印章、谭志刚签名）。此后，因正诚公司、谭志刚未向第三人华君成偿还借据约定的全部借款本金及利息，以及第三人华君成未向黄瑜偿还借据约定的全部借款本金及利息，第三人于2019年2月12日向黄瑜出具了一份书面《债权转移承诺书》，承诺书明确：第三人对谭志刚享有的债权（100万元借款本金及未付利息）转移给黄瑜主张权利，由实际借款人黄瑜直接向谭志刚主张权利，第三人不再享有该债权的任何权利。承诺书出具后，黄瑜以发送手机信息的方式将《债权转移承诺书》及内容告知了谭志刚，并要求谭志刚配合履行还款义务。因谭志刚未向黄瑜履行还款，遂引起了本案纠纷。另认定，正诚公司、谭志刚共同委托诉讼代理人庭审中举证由五位案外人刘雄、涂勇、冯加友、高章、谭聂分别出具的证人证言五份和案外人涂勇出具的证明，拟分别证实：五位案外人作为第三人华君成的劳务分包人，佐证第三人华君成退出鸿鑫广场施工项目后未与该五位案外人进行结算的事实以及曾向谭志刚讨要现金16万元整并转交给第三人华君成等等事实。黄瑜的质证意见为：对五份证人证言和证明的三性均有异议，所有证人均未出庭接受法庭质证，不能作为认定事实的依据，且第三人与谭志刚之间的承包关系属于另一法律关系，与本案没有关联。原审法院对谭志刚、正诚公司提交的相关证据，经审查认为，因相关证人未出庭接受询问，且并无其他证据予以佐证，故对该相关证据及证明目的不予认定。且谭志刚拖欠第三人华君成的借贷债务有黄瑜举证的借条、转账记录等为证，不能认定属于法律规定的专属于债务人（第三人华君成）自身的债权。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。怠于行使到期债权对债权人造成损害是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。而专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等，同时，代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，根据当事人提交的证据和法庭调查，可以认定以下事实：1、正诚公司对其法定代表人谭志刚拖欠第三人华君成的债务进行确认后，在“借条”落款处加盖了公章，2017年3月1日谭志刚在前述“借条”上注明已付利息26万元和欠到借款利息96万元过程中，正诚公司亦加盖企业印章。诉讼中，正诚公司的委托诉讼代理人亦未对盖章事宜提出异议，该加盖公章行为应视为公司对借据内容和借款用途进行了确认，故应认定正诚公司亦为第三人华君成出借款项的实际借款人。第三人华君成出借款项虽未约定还款期限，但正诚公司、谭志刚亦未还清借款，可以视为出借人已经催告借款人在合理期限内返还，可以认定属于到期债权，关于该借款的利息部分，因借条已书面约定月利率为4%，已经超过法律规定的月利率2%的上限，对超过部分，不予支持，对已支付的26万元利息，可在利息款中扣减，但对注明下欠的96万元利息，亦因超过法律规定的月利率2%的上限，故不予保护。而第三人华君成作为拖欠黄瑜借款的债务人，虽然该债务未约定还款期限，但第三人华君成亦未还清借款，可以视为出借人已经催告借款人在合理期限内返还，同样可以认定属于到期债权。关于该借款的利息部分，因借条已书面约定月利率为2%，未超过法律规定的月利率2%的上限，亦予以保护；2、次债务人对债务人的借款债务，因属于典型具有金钱给付内容的到期债权，故不能认定为专属于债务人自身的债权；3、正诚公司、谭志刚于2017年3月1日在借据上注明已付利息26万元和下欠借款利息96万元后，第三人华君成至本诉前既未向黄瑜偿还借款又未向正诚公司、谭志刚提起诉讼或仲裁主张偿还下欠借款及利息，属于债务人（第三人华君成）不履行其对债权人（黄瑜）的到期债务又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人（正诚公司、谭志刚）主张享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人（黄瑜）的到期债权未能实现的情形；4、黄瑜对债务人第三人华君成的债权金额未超过第三人华君成对正诚公司、谭志刚的债权，即在债权人的债权范围以内；5、第三人华君成于2019年2月12日向黄瑜出具《债权转移承诺书》，明确将其对谭志刚享有的债权（100万元借款本金及未付利息）转移给黄瑜主张权利。该债权转让并已通知谭志刚本人，且该债权转让通知依法不得撤销。结合以上事实认定，对黄瑜提出要求正诚公司、谭志刚履行代位清偿义务，即向其支付借款本息的诉请，予以支持。对正诚公司、谭志刚提出的相关辩解，因与查明的事实不符，且未提供证据证实，同时，其作为次债务人并未提出债务人（第三人华君成）有怠于行使其到期债权的情况及举证，故对其相关辩解不予采纳。第三人华君成经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对有关诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十三条、第八十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决：正诚公司、谭志刚于本判决生效后五日内共同支付黄瑜借款本金100万元及利息（利息按年利率24%计算，按本金100万元从2014年5月29日起算至该款还清之日止，并扣减已支付的26万元）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，因黄瑜在本案中提起的是代位权诉讼，而非债权转让合同纠纷，即符合上述法律规定的四个条件即可，故华君成是否将其对正诚公司、谭志刚所享有的债权转让给黄瑜并不影响本案的审理。关于涉案债权是否到期的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”和第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，虽然涉案两笔借款对还款日期均没有进行约定，但依据上述法律规定，黄瑜可以随时要求正诚公司、谭志刚履行还款义务，且黄瑜以手机信息的方式将华君成向其出具的《债权转移承诺书》发送给谭志刚，并要求谭志刚履行还款义务，故正诚公司、谭志刚提出涉案两笔债权未到期，本案的代位权诉讼不能成立的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于谭志刚应否承担还款责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄瑜向原审法院提供的华君成银行账户流水以及借条，证明了华君成将涉案款项转账至谭志刚个人银行账户，谭志刚亦向华君成出具了借条并在该借条上进行了签名确认，而谭志刚并未提供证据予以反驳，故谭志刚提出借款人系正诚公司，其仅代表正诚公司的经办人身份的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，正诚公司、谭志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由阳新县正诚置业有限公司、谭志刚负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一九年十二月四日书记员  孟 楠