河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行再169号再审申请人（一审原告、二审上诉人）开封天月星成实业有限公司。法定代表人李斌，总经理。委托代理人宋泽胜，河南瑾轩律师事务所律师。委托代理人周淑艳，河南瑾轩律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）开封市工商行政管理局鼓楼分局。法定代表人张远东，局长。委托代理人秦龙，该局工作人员。委托代理人李伊浩，河南豫尊律师事务所律师。再审申请人开封天月星成实业有限公司（以下简称天月星成公司）与被申请人开封市工商行政管理局鼓楼分局（以下简称鼓楼工商分局）工商行政处罚一案，不服开封市中级人民法院（2019）豫02行终160号行政判决，向本院申请再审。本院作出（2019）豫行申950号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人天月星成公司法定代表人李斌及其委托代理人宋泽胜、周淑艳，被申请人鼓楼工商分局的委托代理人秦龙、李伊浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：2018年8月5日，鼓楼工商分局作出汴工商鼓处字【2018】015号《行政处罚决定书》。天月星成公司于2018年10月23日向开封市金明区人民法院提起诉讼，请求：撤销鼓楼工商分局作出的汴工商鼓处字【2018】015号《行政处罚决定书》。开封市金明区人民法院一审查明事实：2018年4月2日，鼓楼工商分局在监督检查中发现辖区内鼓楼广场的天月星成公司发布的“豪门国际”房地产销售广告中出现了“小投资高回报”字样。鼓楼工商分局于2018年4月3日立案调查，于2018年7月30日向天月星成公司送达了行政处罚听证告知书，于2018年8月5日作出汴工商鼓处字【2018】015号《行政处罚决定书》，8月15日向天月星成公司送达。一审法院认为：根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。鼓楼工商分局具有本行政区域内“广告监督管理工作”的法定职权。《中华人民共和国广告法》第二十六条规定，房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺，（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置，（三）违反国家有关价格管理的规定，（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传；第五十八条第（八）项规定，违反本法第二十六条规定发布房地产广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十九条第二款裁量标准第二项广告费用无法计算或者明显偏低的：处10万元以上20万元以下的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的。《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的。本案中，天月星成公司在位于鼓楼广场北侧门面房的豪门星月大厦展销厅中，宣传“豪门国际”楼盘预售内容的房地产广告中出现了“小投资高回报”字样，鼓楼工商分局对天月星成公司涉嫌广告违法进行了立案、调查、听证等程序后，依法作出行政处罚决定书并送达天月星成公司，程序合法。天月星成公司在接到鼓楼工商分局的通知后，主动拆除广告，消除了违法行为的危害后果，鼓楼工商分局依据《中华人民共和国行政处罚法》、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》规定对天月星成公司作出从轻或者减轻处罚罚款60000元的处罚决定并无不当。故鼓楼工商分局作出的被诉行政行为认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律法规正确，应予以维持。一审法院据此作出（2018）豫0211行初35号行政判决：驳回开封天月星成实业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由天月星成公司负担。天月星成公司不服，向开封市中级人民法院提起上诉，请求：依法撤销（2018）豫0211行初35号行政判决和鼓楼工商分局作出的汴工商鼓处字【2018】015号《行政处罚决定书》。开封市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为：根据《中华人民共和国广告法》（下称《广告法》）的规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。《广告法》同时对各类商业广告的内容作了限制性规定，第二十六条对房地产广告的内容作了特别规制。本案中，天月星成公司的房地产广告中“小投资高回报”的表述违反了《广告法》第二十六条第（一）项的规定，鼓楼工商分局作为县级工商行政主管部门，负责本辖区的广告监督管理工作，鼓楼工商分局在法定举证期限内提供的证据材料，可以认定天月星成公司的违法事实。鼓楼工商分局依据《广告法》及相关法律法规的规定作出汴工商鼓处字【2018】015号《行政处罚决定书》，事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。一审判决驳回诉讼请求正确，天月星成公司上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，二审法院作出（2019）豫02行终160号行政判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由天月星成公司负担。天月星成公司申请再审称：（一）广告是指工商企业为推销商品或者提供服务，以付费方式，通过广告媒体向消费者或者用户传播商品或服务信息的手段。本案中，天月星成公司没有向广告商支付广告制作费或者设计费，也没有在大庭广众之下宣传，更没有通过媒体向公众发布，仅仅是在内部空间中，对内部员工的一种教育培训行为，该行为不是法律意义上的广告，不应受广告法调整。（二）《中华人民共和国广告法》第二十六条规定：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；……”鼓楼工商分局没有证据能够证明天月星成公司的涉案行为系承诺行为，“小投资高回报”的表述仅仅表示一种可能，没有任何保证、必然、肯定的表示、表述模糊不清，不属于法律意义上承诺。故天月星成公司不存在违反广告法上述规定的行为。（三）涉案行为的制作费可以明确计算，不属于广告法第五十八条规定的“广告费用无法计算”的情形，原审依据该规定对天月星成公司进行处罚错误。区区一张三平方米左右的海报，印刷制作费往高处说最多也只有千余元，鼓楼工商分局对天月星成公司处罚6万元，达“广告费用”数十倍之多，严重违背了广告法立法精神。综上，天月星成公司的涉案行为不符合广告的特征，不是广告行为，内容也不违反广告法的规定，不应受广告法调整，且涉案行为的制作费用可以明确计算，鼓楼工商分局滥用处罚权，对天月星成公司处以数十倍于制作费用的罚款，明显过高。请求：撤销一、二审判决，撤销鼓楼工商分局作出汴工商鼓处字【2018】015号《行政处罚决定书》。鼓楼工商分局辩称：鼓楼工商分局对天月星成公司作出汴工商鼓处字【2018】015号《行政处罚决定书》的行政行为，事实清楚、证据确凿、适用依据法律正确、处罚适当，程序合法。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为：（一）关于涉案行为是否属于广告行为问题。《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案中，天月星成公司在位于鼓楼广场北侧门面房的豪门星月大厦展销厅中，对外张贴的“豪门国际”房地产海报中出现了“小投资高回报，幼儿园、小学、中学、大学一站式教育配套”等字样，面积约3m2。该行为属于商品经营者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品的商业广告活动，应受广告法的调整。天月星成公司的涉案行为属于广告行为。（二）关于涉案广告是否违反广告法第二十六条规定问题。《中华人民共和国广告法》第二十六条规定：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；……”本案中，天月星成公司发布的房地产广告中明确写有“小投资高回报，幼儿园、小学、中学、大学一站式教育配套”等投资回报内容，该内容诱导了消费者的购房行为，破坏了广告市场的公平竞争秩序，违反了广告法第二十六条关于房地产广告中不得含有“升值或者投资回报的承诺”的规定。（三）关于涉案广告费用是否符合广告法第五十八条规定问题。与一般物品相比，房屋价值很大，动辄几十万元、上百万元、几百万元等。涉案广告牌位于天月星成公司在鼓楼广场北侧门面房的豪门星月大厦展销厅中，面积约3m2，制作费用几百元左右。该广告费用与房屋相比，价值明显偏低，符合广告法第五十八条关于房地产“广告费用无法计算或者明显偏低”规定的情形。（四）关于涉案行政处罚是否妥当问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……”本案中，天月星成公司房地产广告中的“小投资高回报”等内容，违反了广告法关于房地产广告中不得含有“升值或者投资回报的承诺”内容的规定，依据广告法等规定，应当进行处罚。考虑到天月星成公司在接到鼓楼工商分局的通知后，主动拆除广告，消除了违法行为的危害后果，鼓楼工商分局经过立案、调查、听证等程序后，依据《中华人民共和国行政处罚法》等规定对天月星成公司作出罚款60000元的减轻处罚决定并无不当。该罚款数额确实远高于涉案广告费用，但与广告宣传的房屋相比，该罚款数额又远低于房屋价值。该处罚不存在对天月星成公司不公平，或者违反广告法的立法精神问题。综上，涉案行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚结果适当。天月星成公司要求撤销涉案行政处罚决定的再审请求不能成立，本院不予支持。原审判决驳回天月星成公司的诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条规定，裁定如下：维持开封市中级人民法院（2019）豫02行终160号行政判决。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  肖贺伟审判员  段励刚二〇一九年十二月二十三日书记员  李文慧