北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16788号上诉人（原审原告）：北京富平盛华汽车销售有限公司通州分公司，住所地北京市通州区潞通大街191号1层01-1123。负责人：胡大专，总经理。委托诉讼代理人：钟兰安，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘翥，男，1994年12月4日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人北京富平盛华汽车销售有限公司通州分公司（以下简称富平公司）与被上诉人刘翥劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初28271号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富平公司上诉请求:1．撤销一审判决第三项、第四项；2．依法改判富平公司无需支付刘翥2019年5月1日至6月1日期间的提成工资2985元；3．依法改判富平公司无需支付刘翥2018年8月16日至2019年6月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额44919元。3．依法改判刘翥承担本案的诉讼费。事实和理由：一、刘翥要求支付提成缺乏证据支持。1．刘翥没有证据证明该笔提成出处。2．刘翥为了多获得提成存在将他人的业绩挂靠在自己名下的造假行为。二、一审法院判决富平公司向刘翥支付二倍工资差额属于认定事实错误。富平公司也希望与刘翥签订劳动合同，但刘翥因工作变动频繁，且不想缴纳社保，不配合富平公司签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，从公平合理的角度，未签订书面劳动合同，应使用过错责任原则，劳动者对于未签订劳动合同存在过错的，用人单位无需支付双倍工资。三、刘翥在富平公司工作期间存在多次侵占公司钱款的行为，为多获得返利，不择手段，严重违法。富平公司查明刘翥在2019年4月12日至4月20日期间侵占公司钱款4500元，且存在为多获得返利，冒名将他人业绩挂靠在自己身上，诋毁公司名誉的行为。其行为严重违反了公司的规章制度，给公司造成重大损害，故富平公司不应支付刘翥提成工资。刘翥辩称，同意一审判决，不同意富平公司的上诉请求和事实理由。富平公司向一审法院提出诉讼请求：1．不支付刘翥2019年5月1日至6月1日期间提成的2985元；2．不支付刘翥未签订劳动合同双倍工资差额57310．34元。一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。2018年7月16日，刘翥入职富平公司处从事销售经理工作，月工资为底薪6000元及提成，双方未签订书面劳动合同。刘翥提供劳动至2019年5月31日，富平公司支付工资至2019年4月，其中2018年8月至2019年4月期间工资3674元、3680元、3470元、4744元、5333元、4865元、6000元、3800元、5000元及数额不等的提成。其后，刘翥向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请。2019年8月7日，仲裁委做出京通劳人仲字【2019】第4934号裁决书，裁决：1．确认富平公司与刘翥于2018年7月16日至2019年6月1日期间存在劳动关系；2．富平公司支付刘翥2019年5月1日至6月1日期间工资6000元；3．富平公司支付刘翥2019年5月1日至6月1日期间提成2985元；4．富平公司支付刘翥2018年8月16日至2019年6月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额57310．34元；5．驳回刘翥的其他仲裁请求。富平公司不服该仲裁，向该院提起诉讼。一审庭审中，富平公司主张北京富平盛华网络科技有限公司员工为刘翥缴纳2018年8月的社会保险，富平公司法定代表人胡大专系北京富平盛华网络科技有限公司股东，胡大专代表该公司向刘翥支付工资。刘翥对此不予认可。该院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。富平公司主张与刘翥不存在劳动关系，但仅凭案外人北京富平盛华网络科技有限公司为刘翥缴纳2018年8月的事实不足以否认刘翥为该公司提供劳动的事实，同时富平公司亦未对仲裁委确认其与刘翥存在劳动关系的仲裁项提起诉讼，故对富平公司该项主张，该院不予采信。用人单位应当足额及时支付劳动者劳动报酬。刘翥工资构成包括提成，且刘翥可对拖欠提成的计算方式作出详细、合理解释，富平公司未能举证反驳，应承担举证不能的后果，对其要求不支付刘翥提成工资的诉请，无事实与法律依据，该院不予支持。富平公司未对仲裁委关于2019年6月工资的裁决提起诉讼，视为认可该项裁决，该院对此不持异议。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。刘翥于2018年7月16日入职，富平公司未与其签订书面劳动合同，应支付刘翥2018年8月16日至2019年6月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额。因刘翥每月提成工资数额均不固定，不宜计入双倍工资差额，对于具体数额由该院核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认北京富平盛华汽车销售有限公司通州分公司与刘翥2018年7月16日至2019年6月1日期间存在劳动关系；二、北京富平盛华汽车销售有限公司通州分公司于该判决生效之日起七日内支付刘翥2019年5月1日至6月1日期间工资6000元；三、北京富平盛华汽车销售有限公司通州分公司于该判决生效之日起七日内支付刘翥2019年5月1日至6月1日期间提成工资2985元；四、北京富平盛华汽车销售有限公司通州分公司于该判决生效之日起七日内支付刘翥2018年8月16日至2019年6月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额44919元；五、驳回北京富平盛华汽车销售有限公司通州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中双方当事人的争议焦点为：一、富平公司是否应当支付刘翥2019年5月1日至6月1日期间提成工资2985元；二、富平公司是否应当支付刘翥未签劳动合同二倍工资差额。关于争议焦点一，富平公司上诉主张刘翥无证据证明其提成工资，且刘翥存在冒名将他人业绩挂在自己名下、侵占公司财产的行为，故富平公司无需向其支付提成工资。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，富平公司自认刘翥存在提成工资，但其未能举证证明刘翥2019年5月1日-6月1日期间提成工资标准，亦未能就其主张的刘翥存在冒名将他人业绩挂在自己名下、侵占公司财产的行为进行举证，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院采信刘翥关于其提成工资的主张，对富平公司要求不支付刘翥提成工资的诉请不予支持，并无不当，本院对此予以维持。关于争议焦点二，富平公司虽上诉提出系由于刘翥不想缴纳社保，不配合富平公司签订劳动合同，故不应支付刘翥未签劳动合同二倍工资差额，但就该项主张未能提交证据证明，刘翥对此亦不予认可，故本院对富平公司该项上诉主张不予采信。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。刘翥于2018年7月16日入职，富平公司未与其签订书面劳动合同，应支付刘翥2018年8月16日至2019年6月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额，本院对一审法院核算数额予以确认。综上所述，富平公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京富平盛华汽车销售有限公司通州分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  刘 茵审 判 员  邓青菁二〇一九年十二月十六日法官助理  郭 莹法官助理  闫韦韦书 记 员  徐 曼