山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8773号 上诉人（原审被告）：刘帅，男，1986年1月23日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：颜士月，山东国续律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙传彬，男，1988年12月9日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：胡凡友，山东上和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂乐上家房地产营销策划有限公司，住所地临沂市兰山区柳青街道济南路与沂蒙路交汇处西200米开元香舍里4号楼110号。 法定代理人：张某，经理。 委托诉讼代理人：李玉成，男，1985年10月20日出生，汉族，系该公司员工。 上诉人刘帅因与被上诉人孙传彬、临沂乐上家房地产营销策划有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初7506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘帅上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，被上诉人孙传彬未如约支付定金，因房屋查封通知被上诉人孙传彬解除合同，孙虽未明确同意解除合同，但其未如约支付第一笔购房款，上诉人有理由相信其同意解除合同，上诉人未授权被上诉人乐上家公司代收定金及房款；被上诉人孙传彬明知涉案房屋被查封仍然与上诉人签订房屋买卖合同，并于事后以行为明确表示同意解除合同，其要求上诉人承担违约责任无事实依据；一审判决适用法律错误，本案约定的违约金过高。 孙传彬答辩服判。 临沂乐上家房地产营销策划有限公司答辩服判。 孙传彬向一审法院起诉请求：1.请求法院依法调解或判令解除原、被告签订的《临沂市存量房屋买卖合同》；2.请求法院依法调解或判令被告向原告返还定金5万元；3.请求法院依法调解或判令被告向原告返还居间费19500元；4.请求法院依法调解或判令被告向原告支付违约金45万元；5.本案诉讼费、保全费、诉讼担保保险费由被告承担。 一审法院认定：一、被告刘帅于2015年12月7日购买临沂宝德房地产开发有限公司开发的宝德新领域B5号楼2单元1402室，预测建筑面积为172.99平方米，每平方米价格为5954.1元，总金额为1030000。被告刘帅于合同签订前支付首付款310000元，余款720000元办理银行按揭。合同签订后，被告刘帅按合同约定将购买款支付给了临沂宝德房地产开发有限公司，临沂宝德房地产开发有限公司亦将房屋交付给了被告刘帅。二、2019年4月9日，原、被告签订临沂市存量房屋买卖合同及居间服务合同各一份。其中临沂市存量房屋买卖合同约定，甲方（被告刘帅）所售房屋坐落于兰山区（产权证明所载建筑面积为177平方米）。该房屋已经设定抵押，抵押权人为中国邮政储蓄银行，抵押登记日期为2015年11月15日。甲方应在签署本合同前前往临沂市政务服务中心调取房产信息查询信息，甲方应当保证该房屋没有产权及债务债权纠纷，未被限制转让……如因一方违反前述承诺，导致该房屋不能办理产权登记或发生债权、债务纠纷的，由违反承诺方按照房屋成交总价款的20%赔偿守约方的损失。本条款为独立条款，即本合同及其他文件因一方违反前述承诺，依法被变更、撤销、解除、终止或认定无效的，本条约定依然有效，守约方可依据本条款追究违反承诺方的法律责任……合同约定成交方式为甲乙通过临沂乐上家房地产营销策划有限公司居间介绍成交。房屋成交价为225万元。乙方支付购房款时，已支付的定金视为购房款的一部分。买卖双方协商一致定金通过以下方式支付甲方：乙方于2019年4月9日将第一笔定金5万元自行支付给甲方。支付方式为全款，剩余房款220万元分两次付清。甲方应于2019年5月5日前将房屋交付给乙方。合同违约责任约定，甲方与乙方双方任何一方逾期履行本合同约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：1.甲方提供的产权证明手续不真实、不完整、无效，导致乙方无法取得房屋所有权的；2.该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的；3.逾期履行本合同约定的义务超过十五日的；4.拒绝将该房屋出售给乙方或者擅自提高房屋交易价格的；5.将该房屋出售给第三方的。甲方出现上述根本违约情形之一的。甲方应在违约行为发生之日起十五日内。以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金。居间机构收取的甲乙双方的所有费用不予退还，由违约方直接向守约方赔付。乙方若出现下列情形之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：1.提供的证件等购房所需的资料不完整、不真实或无效，导致无法办理房屋所有权转移登记手续的；2.拒绝购买该房屋的；3.逾期履行本合同约定的义务超过十五日的。乙方出现上述根本违约情形之一的，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向甲方支付违约金。买受人向甲方已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补。居间方收取的甲乙双方的所有费用不予退还，由违约方直接向守约方赔付。另，居间服务合同载明，甲方（刘帅）与乙方（孙传彬）签订买卖合同时，居间行为已完成，甲乙应向丙方支付本合同约定的居间服务费。各方同意，应向丙方支付居间代理费为41000元，由乙方承担。合同签订后，被告孙传彬向被告临沂乐上家房地产营销策划有限公司支付定金购房定金5万元，由临沂乐上家房地产营销策划有限公司代为保管。三、2019年4月9日，原告孙传彬与被告临沂乐上家房地产营销策划有限公司签订居间代理费用补充协议，约定孙传彬需向被告临沂乐上家房地产营销策划有限公司偿付居间代理费总计人民币19500元。四、涉案的宝德新领域B5号楼2单元1402室房屋于2016年8月30日被河东区人民法院查封，该查封于2018年12月4日解封；于2017年12月13日被兰山区人民法院查封，该查封于2018年12月5日解封；于2018年11月26日被罗庄区人民法院查封、于2019年3月22日又被兰山区人民法院查封。后因涉案房屋无法办理变更产权登记手续，原告孙传彬多次与被告刘帅等协商未果。为此，原告孙传彬于2019年5月6日诉至。 一审法院认为，本案争议焦点为：被告刘帅在涉案房屋买卖过程中是否构成根本违约、达到解除合同的条件。一、原、被告签订的临沂市存量房屋买卖合同中明确约定，甲方（即被告刘帅）应在签署合同前前往临沂市政务服务中心调取房产查询信息，甲方应当保证该房屋没有产权及债务债权纠纷，未被限制转让。居间方提示，房屋被查封会直接影响房屋交易，居间方拒绝居间存在查封的房屋。违约责任处载明，甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，即该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的；二、被告刘帅与原告孙传彬手机通话过程中，其认可涉案宝德新领域B5号楼2单元1402室在2019年4月9日买卖时仅知道房屋抵押事宜，其对查封事宜并不知情，并又表示第二个查封不好处理；三、被告刘帅申请的证人李某在第一次庭审时作为旁听人员旁听了庭审，其又作为证人出庭作证，证人李某证言不具有法律效力。且证人李某对抵押、查封事宜均不知情，只是听到刘帅告知孙传彬月底解押，至于是解除抵押还是解除查封，其不能明确；四、退一步讲，即便原告孙传彬对被告刘帅房屋存在查封的情况知情，该查封亦因被告刘帅单方原因引起，被告刘帅有义务协调解除查封，确保涉案房屋具备过户条件。综上，确定被告刘帅在原被告双方签订买卖合同后不能完成房产过户的义务并明确拒绝履合同构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，被告刘帅将其所有的查封后的房屋卖给原告孙传彬，其在与原告孙传彬后期沟通过程中亦表示查封问题无法解决，房子临时无法出售。但实际操作过程中，被告刘帅可将相关款项付清后，申请法院解除相关的查封措施，而被告未予以实施。被告刘帅的上述行为导致原、被告所签订的临沂市存量房屋买卖合同目的不能实现。被告刘帅违约行为已完全达到了解除合同的条件。另，原、被告签订的合同中亦约定了涉案房屋被查封或限制转让，导致孙传彬最终无法取得房屋所有权的，孙传彬有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，原告有权通知被告解除合同。由于原告未向法院提供诉前向被告送达解除通知的证据，故确定被告刘帅收到原告孙传彬起诉状之日起（2019年5月13日），双方所签订的《临沂市存量房屋买卖合同》即已解除。 关于原告孙传彬要求被告返还定金5万元的问题。原、被告签订的临沂市存量房屋买卖合同中约定，原告孙传彬于2019年4月9日将定金50000元支付给被告刘帅。同日，原告孙传彬及被告刘帅、临沂乐上家房地产营销策划有限公司签订居间服务合同。2019年4月9日，原告孙传彬依据房屋买卖合同及居间服务合同向被告临沂乐上家房地产营销策划有限公司支付定金5万元。被告临沂乐上家房地产营销策划有限公司出具的定金收条中载明，今收到孙传彬兰山区的购房定金5万元，由中介方代为保管。现原告孙传彬与被告刘帅所签订的房屋买卖合同已解除，原告孙传彬所交纳的定金5万元应予以返还。现该定金由被告临沂乐上家房地产营销策划有限公司保管，故定金5万元由被告临沂乐上家房地产营销策划有限公司予以返还。 关于原告孙传彬要求被告支付违约金45万元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。原、被告签订的临沂市存量房屋买卖合同中约定，被告刘帅若出现涉案房屋被查封或限制转让，导致孙传彬无法取得房屋所有权的，视为刘帅构成根本违约。综合原、签订合同后房价又迅速上涨等因素，被告给原告造成的损失与双方约定的违约金数并未严重失衡，被告刘帅应以该房屋总价款的20%向原告孙传彬支付违约金。本案中，原、被告约定涉案的宝德新领域B5号楼2单元1402室房屋的总价款为225万元。故原告孙传彬要求被告刘帅支付违约金45万元的诉讼请求，亦予以支持。 关于原告孙传彬要求被告返还居间服务费19500元的问题。原告孙传彬所主张的居间服务费系其实际损失，该损失已包含在违约金当中，已支持了原告孙传彬的违约金，故对其又主张的居间服务费19500元，不予以支持。 因被告刘帅的违约行为，原告孙传彬提起诉讼，原告孙传彬为此支出诉讼保全费3270元及保全保险费1100元，该费用均应由被告刘帅承担。 综上，原告孙传彬诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第四百二十六条之规定，判决：一、原告孙传彬与被告刘帅于2019年4月9日签订的《临沂市存量房屋买卖合同》已于2019年5月13日解除；二、被告临沂乐上家房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内返还原告孙传彬宝德新领域B5号楼2单元1402室定金5万元；三、被告刘帅于本判决生效后十日内支付原告孙传彬违约金450000元；四、被告刘帅于本判决生效后十日内返还原告孙传彬诉讼保全费3270元、诉讼保全保险费1100元；五、驳回原告孙传彬其他诉讼请求。案件受理费4498元，由被告刘帅负担。 二审时当事人均未提交新证据。 本院二审查明的基本事实与一审相同。 本院认为，上诉人刘帅与被上诉人孙传彬签订的房屋买卖合同明确约定，上诉人刘帅作为甲方应当保证该房屋没有产权及债务债权纠纷，未被限制转让。一审法院根据查明事实确定上诉人刘帅在签订买卖合同后不能完成房产过户的义务并拒绝履合同构成根本违约，并无不当。根据合同约定的违约金计算方式，上诉人刘帅虽主张违约金过高，但结合房价上涨等因素，上诉人刘帅又没有提交确实证据证明违约金过分高于被上诉人孙传彬所受损失，因此，一审判决根据双方约定确定上诉人刘帅以该房屋总价款的20%支付违约金，亦无不当。 综上所述，上诉人刘帅的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8996元，由上诉人刘帅负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十二月九日 书记员 宋 莹