渭南市临渭区人民法院刑事判决书                        （2019）陕0502刑初331号公诉机关渭南市临渭区人民检察院。被告人刘小林，男，1963年9月10日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，中专文化程度，户籍所在地四川省眉山市东坡区，无业，2007年4月13日因贩卖，运输毒品罪被云南省临沧市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2014年9月25日被假释，2016年6月13日因涉嫌贩卖毒品罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，次日因病被取保候审，2017年8月20日因涉嫌贩卖毒品罪经网上追逃被四川省眉山市警方抓获，并于当日临时羁押于四川省眉山市看守所，2017年8月24日被移送渭南市公安局临渭分局，同年9月12日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区。指定辩护人林丰光、何苗，陕西方规律师事务所律师。被告人徐爱娥，女，1972年6月18日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化程度，户籍所在地渭南市临渭区，现住临渭区，无业，2012年3月29日因犯贩卖毒品罪被渭南市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金50000元，后因病被监外执行，2016年6月13日因涉嫌贩卖毒品罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，次日因病取保候审，2017年5月31日本院决定对其取保候审，2018年5月17日被再次取保候审。辩护人惠忠颜，陕西秀林律师事务所律师。渭南市临渭区人民检察院以渭临检公诉刑诉[2018]9号起诉书指控被告人刘小林、徐爱娥犯贩卖毒品罪，本院于2019年5月9日作出（2018）陕0502刑初60号刑事判决。宣判后，被告人刘小林不服，上诉于渭南市中级人民法院。渭南市中级人民法院以原审判决适用法律错误，裁定发回本院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市临渭区人民检察院指派检察员祝润安依法出庭支持公诉，被告人刘小林、被告人徐爱娥及其辩护人惠忠颜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，1、2016年6月12日，被告人徐爱娥与贾某某一同从渭南城区XX园南门附近将被告人刘小林接至其事先开好的渭南城区XX路XX宾馆，途中，被告人刘小林将毒品样品交于被告人徐爱娥及贾某某，并约定次日交易。后公安机关在乐居宾馆8312房间将被告人刘小林抓获，当场从该房间卫生间毛巾架上查获毒品疑似物2包，从中检出海洛因成分，净重40.80克、15.10克。2、被告人徐爱娥于2016年5月20日、6月1日、6月9日先后三次向吸毒人员雷某某贩卖共计4200元约10克的毒品。上述事实，有物证、书证、证人证言、鉴定结论等证据在卷佐证。综上认为，被告人刘小林、徐爱娥之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，均构成贩卖毒品罪，请求依法惩处。庭审中，被告人刘小林对公诉机关指控其的犯罪事实及当庭出示的证据均无异议。被告人徐爱娥当庭辩称公诉机关指控其的第二宗事实自己是去要账而非进行毒品交易，其余事实均无异议。被告人徐爱娥的辩护人当庭提出被告人徐爱娥在被抓获时尚未进行毒品交易，应认定为未遂，且指控第二宗事实的证据不足，不应认定，加之被告人徐爱娥长期患有严重疾病，当庭认罪态度较好，建议法庭对其从轻、减轻处罚。经审理查明，2016年6月9日左右，被告人徐爱娥通过电话与被告人刘小林取得联系，欲从其处购买毒品。6月12日零时许，被告人徐爱娥为被告人刘小林预订了渭南市城区XX路XX宾馆XX房间，随后便和贾某某驾车在XX园后门附近接到在此等候的被告人刘小林回房间。途中被告人刘小林将毒品样品给被告人徐爱娥、贾某某，并约定次日进行交易。次日5时许，被告人刘小林被公安机关在该宾馆内被抓获，当场从其入住房间的卫生间毛巾架上查获毒品疑似物2包，净重分别为40.80克和15.10克，均检出海洛因成分。8时许，被告人徐爱娥被公安机关在其居住房内抓获，当场从其房间卧室内查获毒品疑似物2包，净重分别为5.18克和0.21克，均检出海洛因成分。被告人徐爱娥被抓获后，又供述了其从2016年5月至6月期间贩卖毒品给雷某某的事实：1、2016年5月20日左右的一天，被告人徐爱娥在站北路其居住房楼下，以每克600元的价格卖给雷某某2克毒品，获取毒资1200元。2、2016年6月9日左右的一天，被告人徐爱娥在其居住房内以每克600元价格卖给雷某某3克毒品，获取毒资1800元。经陕西省渭南市XX中心理化检验鉴定，所送检材中均检出海洛因成分，净重分别为40.80克、15.10克、5.18克、0.12克。另查，被告人徐爱娥因病于2017年5月31日被取保候审，在取保候审期间，本院委托渭南市中级人民法院对其病情是否适宜羁押进行鉴定,渭南市中级人民法院于2018年3月28日作出(2018)渭中鉴审字第00006号法医技术审核意见书，结论为被审核人徐爱娥目前风湿性心脏病，二尖瓣狭窄并关闭不全，心功能Ⅱ级，阵发性心房颤动，不符合《暂予监外执行规定》的通知附件《保外就医严重疾病范围》的相关规定。被告人徐爱娥不服该结论并申请复核，在复核期间，本院于2018年5月17日对其再次取保候审。2018年6月14日陕西省高级人民法院作出（2018）陕鉴审16号法医学技术审核意见书，结论为被审核人徐爱娥不符合保外就医的严重疾病条件。2018年8月5日本院对被告人徐爱娥变更强制措施，决定对其进行逮捕，同年8月7日，因被告人徐爱娥在入所体检时患有疾病，渭南市临渭区看守所决定对徐爱娥暂不收押。2018年8月28日，本院再次委托渭南市中级人民法院对其新的病情进行鉴定，2019年4月10日，渭南市中级人民法院作出（2019）陕05鉴审字第005号法医技术审核意见书，结论为被审核人徐爱娥目前患脑梗死遗留左侧肢体瘫痪，符合《暂予监外执行规定》的通知附件《保外就医严重疾病范围》的相关规定。上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实：1、案件来源及抓获经过证实，2016年4月10日，渭南警方接特情举报，被告人徐爱娥长期从四川等地购买毒品，2016年6月12日5时许，渭南警方在临渭区XX路XX宾馆XX房间抓获被告人刘小林，并从该房间卫生间查获毒品疑似物2包；当日8时许，在XX路XX宾馆后XX楼XX单元XX楼XX户抓获被告人徐爱娥，从其房间内查获毒品疑似物2包。2、在逃人员登记表、情况说明及归案情况说明证实，2017年8月20日15时许，成都铁路警方在眉山车站将网上追逃的被告人刘小林抓获，并于当日羁押于眉山市看守所。3、证人贾某某的证言证实，2016年6月11日23时许，徐爱娥给他打电话让他在乐居宾馆等她一起去帮忙接人，之后他开车接到徐爱娥并一起在西潼路摩天轮附近接到一个手持提包的中年男子后，徐爱娥在车上和那个男子发生争吵，并将外地男子给她的一包约0.2克的海洛因交给他，他们将这个男子送到乐居宾馆，徐爱娥和那个男子一同去乐居宾馆，他到徐爱娥家将徐某甲的毒品吸食了，过了一个小时，徐爱娥才回到她家。4、证人雷某某的证言证实，2016年5月20日，军某某（具体姓名不详）到他家让他帮忙买1200元的毒品，他就在徐某乙家以1200元购买了2克海洛因，军某某给他分了200元的海洛因。2016年5月25日16时许，军某某又让他帮忙买3000元的毒品，他就在徐某乙家以3000元买了5克海洛因，军某某给他分了300元的海洛因。第三次是6月1日16时许，军某某又让他帮忙买3000元的毒品，他又向徐某乙购买了3000元5克毒品，还有6月4日在徐某乙处购买的1800元3克海洛因、6月9日购买的1800元3克海洛因，均是为军某某购买，军某某每次都给他分一些海洛因。5、现场检查笔录及照片、扣押清单证实，2016年6月12日5时30分，公安干警在渭南市临渭区XX路XX居XX酒店XX房间抓获被告人刘小林，并在卫生间的毛巾架上查获外用黑色塑料袋包装、内用白色封口袋包装的毒品疑似物两包，毛重37克、15.9克；2016年6月12日8时30分，公安干警在渭南市临渭区XX路XX小区XX楼XX单元XX楼XX户徐爱娥家，从其客厅纸盒内查获红色塑料袋包装的白色粉末物质一包，毛重107.4克，卧室电脑桌红色盒子内查获白色塑料包装的毒品疑似物一包，毛重5.4克，卧室桌子上查获白色封口袋包装的毒品疑似物一包，毛重0.5克。6、辨认笔录及照片证实，被告人刘小林与徐爱娥的相互指认、吸毒人员雷某某指认徐爱娥、贾某某与被告人刘小林相互指认，证实被告人刘小林、徐爱娥为买卖毒品的人，徐爱娥即为徐某乙，贾某某为接刘小林的司机。7、现场辨认笔录证实，临渭区XX路XX小区XX楼XX单元XX楼XX户为徐爱娥与雷某某交易毒品的地点。8、陕西省渭南市XX中心理化检验报告书证实，所送检材中，1、2、4、5号检出海洛因成分，分别净重40.80克、15.10克、5.18克、0.12克，3号外用红色塑料袋包装，内用白包塑料包装的毒品疑似物未检出常见毒品成分。9、渭南市公安局临渭分局尿液现场检测结论书证实，尿液检测结果贾某某呈阳性，被告人刘小林、徐爱娥均呈阴性。10、陕西省公安机关毒品收据证实，公安机关将上述查获的61.29克海洛因依法收缴。11、云南省临沧市中级人民法院刑事判决书、陕西省渭南市中级人民法院刑事判决书、假释证明、社区矫正情况说明证实，2007年4月13日被告人刘小林因贩卖、运输毒品罪被云南省临沧市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2014年9月25日被假释；2012年3月29日被告人徐爱娥因贩卖毒品罪被渭南市中级人民法院判处有期徒刑十五年，因病暂予监外执行未关押。12、被告人刘小林的供述证实， 2016年6月9日许，渭南一个女的电话联系他购买毒品，并要求他送到渭南。2016年6月11日下午他乘坐大巴车去渭南，6月12日零时到达后，这个女的和一个男的开了一辆黑色轿车接他，并将他送往市内一个宾馆。在车上，这个女的就问他毒品事宜，他说先付钱再交易，这个女的就拿了大约0.3克左右的样品说回去试试。他们来到事先开好的8312房间后，这个女的看了他拿的毒品，就约好第二天早上和他交易，然后就回家了。等到早上5时左右，他正在宾馆休息时就被公安机关抓获了。后来经过在公安机关辨认他才知道这个女的叫徐爱娥。13、被告人徐爱娥的供述证实， 2016年6月9日许，她电话联系一个四川人想买毒品，她便让这个四川人给她把毒品送到渭南。2016年6月12日零时许，四川人到渭南后，她便和贾某某开车把这个四川人接到他们事先订好的8312房间,房间是用徐王蓉名字登记。在车上，她问四川人要毒品，四川人说要先给钱，她就让拿一点毒品试试。到房间后她看了四川人带的毒品，便商定第二天交易，然后她就回去了。因为自己不吸毒，回去后她就把样品给了贾某某让他吸食。她是从2016年5月开始，断断续续卖给雷某某毒品，每次都是按600元一克。2016年5月20日左右，雷某某给她打电话要买毒品，她就在她站北路居住房附近卖给雷某某2克毒品，雷给了她1200元；2016年6月9日，雷某某又给她打电话要毒品，她就在她居住房附近卖给雷某某3克毒品，雷给了她1800元。其中2016年6月初这次她是去故市找雷某某向雷索要欠她的2800元账。上述证据能够相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人刘小林、徐爱娥明知是毒品而故意向他人贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘小林、徐爱娥犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，依法应予支持。被告人徐爱娥及其辩护人当庭提出2016年6月1日其是去要账而非进行毒品交易，经当庭举证、质证，公诉机关当庭出示的证据中仅有证人雷某某的证言证实他三次向徐爱娥购买毒品一事，再无其他证据予以佐证，故对该辩解及辩护观点予以采纳；被告人刘小林、徐爱娥商定好于2016年6月12日进行毒品交易，后因公安机关将被告人刘小林抓获归案，导致犯罪未实际进行终了，系犯罪未遂，故对其此辩护观点依法予以采纳。被告人刘小林、徐爱娥曾均因毒品犯罪被处刑罚，本次犯罪又系毒品犯罪，系再犯，均应从重处罚。被告人刘小林在假释期间，又犯毒品犯罪，依法应撤销假释，依法对前罪与新罪实行数罪并罚；被告人徐爱娥在刑罚执行期间因病被暂予监外执行，在此期间，又行毒品犯罪，对前罪与新罪实行数罪并罚，依法应对其从重处罚。鉴于被告人刘小林、徐爱娥在共同实施毒品犯罪中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，且当庭认罪态度较好，故依法均对其酌情轻处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第八十六条、第七十一条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人徐爱娥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年三个月，剥夺政治权利三年，并处罚金10000元；连同前罪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金50000元。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金60000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。二、被告人刘小林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年九个月，剥夺政治权利三年，并处罚金10000元；连同前判犯贩卖、运输毒品罪剩余残刑三年四个月二十七天，并处没收财产人民币30000元;决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金10000元,没收财产人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月20日起至2032年8月19日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审    判    长     申晓娜人 民 陪 审 员     杜邦运人 民 陪 审 员     贾照良二O一九年十一月二十五日书    记    员    杨  洁  附：本案适用的法律条文    《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。   走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：   (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；   (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；   (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；   (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；   (五)参与有组织的国际贩毒活动的。   走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。   走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。   单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。   利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。   对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。    第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。    第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。    第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。   对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。    第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。    第五十五条 剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。   判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。   第五十六条 对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第八十六条 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。   在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。   被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。 第七十一条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。   数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。       1