江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8487号上诉人（原审被告）：富利建设集团有限公司，住所地广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：周康，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹孚兵，江苏东南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京莱茵达贸易有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道泥塘社区万安西路152号402室。法定代表人：张风琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲泳丞，江苏江北律师事务所律师。原审被告：富利建设集团有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市栖霞区马群街道马群科技园。负责人：蒋赋翔，该公司经理。委托诉讼代理人：曹孚兵，江苏东南律师事务所律师。上诉人富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）与被上诉人南京莱茵达贸易有限公司（以下简称莱茵达公司）、原审被告富利建设集团有限公司南京分公司（以下简称富利南京分公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初8108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富利公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回莱茵达公司对富利公司的诉讼请求，或者改判富利公司在33550.59元范围内承担支付义务。2、一审、二审案件受理费、财产保全费由莱菌达公司承担。事实与理由：一审判决判令富利公司承担责任没有任何事实依据。富利公司一审完成了自己的举证责任，一审判决关于举证期限的法律规定理解适用错误。1、《关于全面完成工程结算确认及责任承诺书》、《保利G33紫荆公馆决算汇总（四川建生）》两份证据均是原件，签名和盖章的真实性有莱茵达公司作为证据提交的《建设工程施工劳务及专业分包合同》、2015年10月15日《关于尽快完成工程结算确认及责任承诺书》印证，没有证据证明存在无效或者可撤销情形，应作为本案的定案依据。两份证据证明富利公司仅欠四川建生建筑工程有限责任公司（以下简称四川建生公司）剩余工程款33550.59元的事实，一审判决认为富利公司“没有提供证据证明”与审理情况严重不符。2、一审判决否定《保利G33紫荆公馆决算汇总（四川建生）》真实性的理由不能成立。富利公司2018年8月份才取得四川建生公司的结算承诺，此前一直依据客观事实给江宁法院执行局书面回复，江宁法院执行局并没有要求富利公司作为协助执行人随时报告结算进度的意见。一审法院以富利公司没有提交给江宁法院作为否定真实性的第一条理由，实在没有说服力。一审法院无法联系四川建生公司的责任和后果不应当由富利公司承担。书面证据原件不能仅凭无法核实就否定其真实性。本案一审法院在管辖权异议裁定书生效后、开庭审理前，没有重新指定不少于三十日的举证期限。一审法院第一次开庭传票签发时间2019年4月19日，到富利公司2019年5月6日提交全部一审证据，期间没有超出法律规定的三十天举证期限。3、退一步讲，就算富利公司逾期举证，存在故意或者重大过失，但因为证据与案件基本事实显然相关，一审法院也应该采纳，一审法院对逾期举证的法律后果也属于理解、适用错误。4、莱茵达公司没有证据证明诉讼主张，应采信富利公司的证据。本案中，没有证据证明富利公司欠付四川建生公司的工程款多于庭审陈述的金额。相反富利公司提供的证据足以证明四川建生公司自己都认为富利公司仅欠三万余元剩余工程款。5、一审既然动员莱茵达公司撤回了四川建生公司作为第三人参加诉讼，但判决文书中又处处以“第三人”这一民事诉讼中对特定诉讼地位当事人的专业术语代称四川建生公司，程序显然不合法。莱茵达公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、关于上诉人提交的关于全面完成工程结算确认及责任承诺书、保利G33紫金公馆结算汇总（四川建生），该两份证据一审法院不予认可，有充分的理由及法律规定。两份材料同一天出具，印章却不同，我方对此存疑。一审期间我方已经就此发表了质证意见，二审意见相同。2、上诉人提交的结算审定最低价为112353624.02元，因早在2016年6月底之前就确认的金额，直到2018年3月1日应付价款才变更为69934770元（该金额为截止2015年7月28日实际已付款项），在此期间，四川建生因欠款涉及大量诉讼，无财产可供执行。在两家公司的私下操作下，无监理公司、审计单位将已付款项变更为应付款项，缩减了近5000万元，我方认为涉嫌逃避债务，恶意串通。3、上诉人与四川建生公司存在合同关系，其不能证明工程款项已经付清。我方有权提起代位诉讼。诉请得到法院支持，也是合情合理的。富利南京分公司述称，我方同意上诉人的上诉意见。莱茵达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令富利公司、富利南京分公司向莱茵达公司支付款项431，664.58元及利息（利息以42万元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率的3倍支付，自2015年7月1日起至实际付清之日止）；2、诉讼费用由富利公司、富利南京分公司承担。一审法院认定事实：莱茵达公司于2011年6月至2014年12月为四川建生公司提供建筑工程类砖块用于“保利江心洲紫荆公馆”项目。2015年12月28日江宁法院作出（2015)江宁商初字第883号判决，判决四川建生公司于判决生效之日起十日内支付莱茵达公司货款42万元、已付款的逾期利息11664.58元，合计431664.58元及未付款的逾期利息（以42万元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率的3倍支付，自2015年7月1日起至实际付清之日止）。2016年2月24日，江宁法院因同类型三个执行案件，向富利公司发出协助执行通知书，要求富利公司即日起扣留或提取建生公司在富利公司的工程款300万元。并于同日送达至富利公司。另查明，2013年1月8日，富利公司与四川建生公司签订《建设工程施工劳务及专业分包合同》，约定富利公司将南京市建邺区江心洲NO.2012G33地块部分工程分包给四川建生公司，工程暂定金额186493089.78元。上述事实，有莱茵达公司提供的判决书、协助执行通知书、施工合同、分包合同、结算确认及责任承诺书等及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，债务人四川建生公司已经江宁法院判决，应当支付莱茵达公司工程款431664.58元。富利公司与建生公司存在合同关系，且未能提供证据证明其所欠建生公司工程款已全部付清，莱茵达公司现要求富利公司直接向其支付工程款431664.58元，于法有据，予以支持。关于富利公司提供的其与四川建生公司之间的《保利G33紫荆公馆决算汇总（四川建生）》，一审法院认为，对其真实性不予认定。理由如下：一、莱茵达公司与四川建生公司案件在江宁法院执行局已于2016年立案执行，执行期间内，江宁法院亦向富利公司发出协助执行通知书，要求富利公司扣留或者提取应付四川建生公司的工程款，但富利公司从未告知过江宁法院存在此结算汇总材料；二、本案审理期间，莱茵达公司曾将建生公司列为第三人，一审法院亦向四川建生公司送达过相关材料，但始终无法送达，后莱茵达公司撤回追加申请。富利公司、富利南京分公司称提供的该份材料确系建生公司出具，但经一审法院要求，未能提供四川建生公司任何联系方式以供核实；三、案件于2018年10月18日立案受理，其中经过管辖权异议的处理、管辖权异议上诉等环节，富利公司、富利南京分公司直至2019年4月25日庭审中方举出该份证据，已超出举证时限。故综上，对富利公司、富利南京分公司提供的其与四川建生公司的决算汇总材料，不予认定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条之规定，一审判决：一、富利建设集团有限公司于判决生效后十日内支付南京莱茵达贸易有限公司工程款431664.58元及利息（利息以42万元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率的3倍计算，自2015年7月1日起计付至实际付清之日止）。二、驳回南京莱茵达贸易有限公司对富利建设集团有限公司南京分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7775元，由富利建设集团有限公司负担。二审中，上诉人富利公司提交以下证据：证据1、三份建设工程施工劳务分包合同协议书。证明上诉人将案涉工程的劳务分包给专业劳务分包公司，一审中我方提交了其中的一份，作为保利G33紫荆公馆结算汇总(四川建生)的附件一，举例说明其中劳务扣款的依据，现提交完整的劳务分包合同，补强证明上诉人的一审举证目的。证据2、银行转账记录，上诉人因案涉劳务分包累计支付了劳务分包款26461305.8元。二审补充提交所有劳务分包款的转账记录。证据3、发票，证明保利G33紫金公馆结算汇总款（四川建生）中扣款的税款等扣除依据，扣除项目比例均有发票，所记载的实际缴纳，计算方式充分证明，以上补充证据补强证明了上诉人与案外人四川建生建筑安装工程有限责任公司，有关案涉工程款已基本支付完毕，上诉人处没有更多的四川建生公司所谓工程款债权，被上诉人行使债权人代位权诉讼的前提条件不成立。被上诉人莱茵达公司质证认为，上诉人所提交的证据并非法律规定的新证据，该部分证据均在一审时就已经形成，故我方认为上诉人今天的举证不符合法定举证规则。我方认为证据1：1、该组证据均是富利公司与案外人签订的，与四川建生公司无关。富利公司与红馆公司签订的合同中，约定开工日期为2013年5月1日，富利公司与四川建生公司签订的合同约定开工日期为2013年8月1日，红馆公司开工在前，建生公司开工在后。2、红馆公司与建生公司施工范围不同。红馆公司为木工、架子工、钢筋、混凝土、水电安装劳务工程量，而建生公司的承包范围是建筑物定位、复核测量、凿结桩工程，包括分包工程的预埋，按配及构建安装后的读补、收尾、收边，包括为分包单位提供水电借口，其他承包人的管理及甲方指定的零星工程。3、富利公司与四川建生公司的协议约定四川建生公司的工作内容不包括甲方指定的专业分包工程。从富利公司向红馆、建生公司的付款情况来看，均是在2013年至2015年之间。虽然红馆公司与建生公司施工一个项目，但分工不同，开工时间不同。富利公司不能将支付给红馆公司的工程款计算在支付给建生公司的工程款中。证据2、该款项是富利公司支付给红馆公司的，与四川建生公司无关，该证据无法达到上诉人的证明目的。证据3、其中一张发票的金额为72995元，另一张是1359元。该金额与上诉人提供的保利G33结算汇总的税费金额相差较远。我方对该证据的证明目的也不予认可。本院认为，以上证据不属新证据，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，债权人莱茵达公司经人民法院生效判决确认，其享有对四川建生公司431664.58元及逾期利息的债权，因四川建生公司未能履行相应债务，莱茵达公司有权以自己的名义向四川建生公司的债务人富利公司代位行使债权。一审法院判决富利公司承担给付责任，具有事实和法律依据，本院予以维持。富利公司上诉主张不欠四川建生公司工程款，其提交了保利G33紫荆公馆结算汇总(四川建生)予以证明，经审查，富利公司未能提交其与四川建生公司双方已经进行结算确认的审计决算资料，且在保利G33紫荆公馆结算汇总(四川建生)表中，富利公司作为违法分包人亦无权收取四川建生公司11235362.4元的违约金等费用，综上，富利公司欠四川建生公司的工程款超出莱茵达公司主张的债权数额，故对富利公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，富利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7775元，由上诉人富利建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一九年十二月六日书记员  孙雪松