海南省高级人民法院   行政裁定书   （2019）琼行申128号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）海南华健广告有限公司。住所地海南省海口市海垦路119号商贸中心202房-01。   法定代表人吕少君，该公司总经理。   委托诉讼代理人郑杨，北京德和衡（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人闭志杰，北京德和衡（海口）律师事务所实习律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）海口市市场监督管理局。住所地海南省海口市秀英区市政府第二办公区17号楼北楼。   法定代表人潘永强，该局局长。   委托诉讼代理人魏威威，海口市市场监督管理局工作人员。   委托诉讼代理人周靓，海口中邦律师事务所律师。   再审申请人海南华健广告有限公司（以下简称华健公司）因其诉被申请人海口市市场监督管理局（以下简称海口市监局）工商行政处罚纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院2019年7月9日作出的（2019）琼01行终74号行政判决，向本院申请再审。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   本案被诉行政行为是海口市监局于2018年9月12日作出海工商处字〔2018〕65号《行政处罚决定书》（以下简称65号处罚决定），以华健公司在海南电视台新闻频道等媒体发布“史帝夫净水器”广告，其广告宣传内容中对于“史帝夫净水器”的功能介绍没有国家相关部门出具的证书或报告予以证明，属于虚假宣传；广告中采用的中华人民共和国地图存在绘制错误，属于问题地图，损害国家的尊严或者利益。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项之规定，作出65号处罚决定，对华健公司作出没收广告费用人民币3300元、罚款人民币60万元的处罚。   华健公司不服，申请再审请求：1.对本案依法再审；2.撤销（2019）琼0105行初9号及（2019）琼01行终74号行政判决；3.撤销海口市监局作出的65号处罚决定；4.海口市监局承担一、二审及再审期间的所有诉讼费用。主要事实和理由：原审认定事实的主要证据不足，适用法律错误，程序违法。一、华健公司并非实际的广告经营者。涉案的“史蒂夫净水器”广告成片系盛藩实业（深圳）有限责任公司（以下简称盛藩公司）提供，由海南广电合利传媒有限公司（以下简称合利公司）发布，华健公司在本案中的角色仅为广告主盛藩公司与媒体平台合利公司的联系桥梁和中间传输者，华健公司并不涉及广告的设计、制作。在收费方面，华健公司收到盛藩公司支付的3300元后将其中3000元作为发布费用已支付给合利公司，华健公司实际收费300元，该费用仅为联系盛藩公司与合利公司的佣金，华健公司并非实际的广告经营者。华健公司与盛藩公司签订的合同约定，由盛藩公司提供发布广告所需的广告材料并保证合法有效。该广告成片已在全国多家电视台、电视购物平台发布，保证该广告材料的真实性和合法性在合同中明确约定为盛藩公司的义务。华健公司也对盛藩公司提供的广告成片中所涉及的知识产权证书、盛藩公司的主体资格及其广告表现形式并不存在违反广告法禁止性规定的情形进行核查，华健公司已履行了形式审查的责任，并无过错。对于海口市监局认为涉案广告中可能存在的地图瑕疵，华健公司主观并不知情，客观上也没有诸如海口市测绘地理信息局那般专业的审查能力。如涉案广告的地图确系问题地图，海口市监局应当依法追究存有主观错误的广告设计者、地图绘制者的责任，而非华健公司。二、涉案广告并未损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密。因为一、二审法院对于案件事实认定的证据为海口市测绘地理信息局于2018年5月24日作出的海测绘字〔2018〕5号《关于华健公司发布地图内容检定意见的函》（以下简称“检定意见”），但该检定意见因海口市监局送检的检材不完整而致检定结论不准确，而不能作为认定案涉“广告片中出现的中国示意性地图经相关部门检定为问题地图，……违反《中华人民共和国广告法》第九条第（四）项规定”这一事实的证据。从海工商函〔2018〕8号协助调查函中可见，海口市监局送检的检材仅为涉案广告片播放中不到一秒一闪而过的动态图的平面截图，该截图并不能真实反映广告片中出现中国地图形状形成的动态过程和真实呈现，即相当于断章取义的文字不能表达整段或整篇文章的意思。检材不完整，检定结论势必不准确。检定意见函等还证明了海口市测绘地理信息局作出检定意见并未查看案涉广告片的全部内容，仅查看的是海口市监局向其提供的一张静态平面截图。所以检定意见不客观、不真实、不正确。仔细观看案涉广告片即可发现作为检材的平面截图的形成是由若干张产品用户的照片飞入荧屏，最终悬浮于中国地图这个大背景上，并以发光边线围绕。而作为背景的中国地图并未出现雷州半岛与海南岛合并的情况和被宣传图片错误压盖的情形。自3月1日播出至3月5日，在接到海南省工商局电话后，涉案广告片立即全部停播，广告全部内容播出共半个小时，涉及地图时间不超过一秒，未损害国家的尊严或者利益，更没有泄露国家秘密。三、原审法院未查明涉案广告的设计、制作者及问题地图的来源，未将真正的责任主体纳入本案，程序错误，影响公正审判。原审以涉案广告地图漏绘重要岛屿及界限形状变形、部分地图图形被错误压盖为由，认定华健公司损害国家尊严或利益，但在海口市监局调查作出处罚决定以及本案一审审理过程中，均未查明设计、制作该广告中地图的究竟是谁，地图的来源又是怎样，放任真正的责任人，也未将该主体纳入本案进行查明，这并非行政处罚的立法本意和最终目的，其判决不公平、不公正。四、华健公司情节显著轻微。如前所述，华健公司并未主观恶意，收入也仅为300元，在接到通知后立即协助停播、积极配合调查。65号处罚决定对华健公司处以人民币60万元罚款不当。   被申请人海口市监局答辩称：一、海口市监局作出的涉案处罚决定程序正当、合法。2018年3月9日，海口市监局收到原海南省工商局移交的涉案违法广告线索，遂立案并展开调查。2018年4月16日，海口市监局向华健公司发出询问通知，就涉案广告的内容、发布及代理等情况进行询问，华健公司接受询问的同时也配合海口市监局提交了相关材料。2018年5月15日，海口市监局向海口市国土资源局发函请求其对广告采用地图的内容进行检定，2018年5月24日，海口市测绘地理信息局向海口市监局回函。而后，海口市监局综合全部调查取证的事实结果，拟对华健公司作出涉案处罚，遂于2018年7月5日向华健公司送达听证告知书。2018年7月23日，海口市监局对涉案违法广告案举行听证，相关执法人员、华健公司的委托代理人均到场。在听取了华健公司的陈述申辩后，海口市监局认为华健公司的违法行为事实清楚、证据充分，作出维持拟作出处罚的听证报告，2018年9月12日，海口市监局作出涉案处罚决定。2018年9月14日，该决定送达华健公司。综上，海口市监局在涉案违法广告的立案、调查取证、听证、处罚及相关文书的送达等程序中均严格履行《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。二、海口市监局对华健公司所涉违法行为事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当。（一）涉案违法事实及处罚决定涉案违法线索移交后，海口市监局便展开调查。经过询问调查查明，华健公司受盛蕃公司委托，与合利公司签订广告发布合同，由华健公司提供广告成片，在海南广播电视总台等媒体发布涉案广告，华健公司系涉案广告经营者。前述事实所涉广告代理费用3300元。经海口市监局调查确认，涉案广告播放内容介绍了“史帝夫净水器”的多项功能，均没有国家相关部门出具的证书或报告予以证明。同时，涉案广告播放容中采用的中国地图为漏绘我国重要岛屿岛礁的问题地图。据此，海口市监局认定，华健公司代理发布涉案广告违反了《中华人民共和国广告法》第九条、第二十八条的规定，属于虚假宣传、损害国家尊严和利益的违法情形，海口市监局遂依照《中华人民共和国广告法》及《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律法规的规定向华健公司作出了涉案处罚决定。（二）涉案地图系损害国家尊严及利益的问题地图，海口市监局对此事实的认定并无不当。华健公司主张，涉案地图为具立体视觉的中国示意性地图，其对地图的使用并未违反《中华人民共和国广告法》的禁止性规定。仅通过肉眼观看广告中的地图即可判断，涉案地图错绘、漏绘了包括海南省在内的重要岛屿岛礁。对此，海口市测绘地理信息局出具的《海口市测绘地理信息局关于海南华健广告有限公司发布地图内容检定意见的函》（海测绘字〔2018〕5号）的检定结论也明确，涉案地图系漏绘南海诸岛、钓鱼岛、赤尾屿等重要岛屿岛礁的中国示意性地图，其存在界线形状变形、部分地图图形被错误压盖等问题。海口市监局认为，涉案广告采用的地图为中国示意地图，这种示意性质的中国地图一般只用轮廓线和颜色块表示中国疆域，虽然其表示较为简单，但却具有极强的政治性、科学性和法定性，涉案广告的播放平台广泛，观众数量多，未能反应我国重要岛屿的示意性地图显然会对广告观看群体产生不利影响，损害国家的尊严和利益。至于检定意见所采用的检材即截图虽非涉案广告全部，但其取自涉案广告本身，并未经任何改动，为涉案广告的定格，亦为涉案广告的内容之一。涉案广告属动态视频广告，海口市监局在行使监管职责过程中，对广告的整体及部分均应作评价，不存在华健公司所谓的“断章取义”之说。故而，海口市监局对该违法事实的认定并无不当。（三）华健公司为涉案广告经营者，亦为法律规定的责任承担者，海口市监局对其作出处罚并无事实、程序错误。依照《中华人民共和国广告法》第二条、第五十七条的规定可知，华健公司作为涉案广告的代理人，即涉案广告经营者，涉案广告内容触犯法律规定的违法情形，华健公司即应当承担作为广告经营者角色所应承担的法律责任。海口市监局严格依照法律规定对其作出没收广告费用并处以罚金的处罚决定，并无不当。综上所述，海口市监局所作处罚认定事实清楚、证据充分、程序正当，本案不存在应当提起再审的事由，恳请依法驳回华健公司的再审请求。   本院认为，本案审查的是海口市监局对华健公司作出65号处罚决定的行政行为是否正确。首先，根据《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法……本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。”的规定，本案中，华健公司接受盛藩公司的委托，发布“史蒂夫净水器”的广告，并收取代理费；华健公司与合利公司签订《广告发布合同》，由其提供成片，合利公司在综合、影视综艺、公共、青少频道播出“史蒂夫净水器”广告，上述民事行为足以表明华健公司属于接受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人，为广告经营者。《中华人民共和国广告法》第五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争；第三十四条规定，广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。作为专业的广告经营者，华健公司在承接广告发布的代理业务之前，应当对要发布的广告是否符合法律法规的规定进行审查、核对。华健公司以其不是实际的广告经营者，仅是盛藩公司及合利公司的中介，其已经尽到了形式审查的责任不存在过错，理由不能成立。海口市监局适用《中华人民共和国广告法》对华健公司的行为进行评价并无不当。其次，已查明，华健公司代理的“史蒂夫净水器”广告存在净水器功能介绍没有相关部门出具的证书或者报告予以证明以及广告当中出现的地图存在漏绘南海诸岛、钓鱼岛、赤尾屿等重要岛屿岛礁的情形，而且另有界线形状变形、部分地图图形被错误压盖等问题，不但存在虚假广告的情形，而且也损害国家尊严和利益，违反了《中华人民共和国广告法》第九条及第二十八条第二款第（二）项的规定。海口市监局在进行调查后，经询问华健公司适用《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，对华健公司作出没收广告费用3300元、罚款60万元的65号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结果并无不当。华健公司主张原审法院未查明涉案广告的设计、制作者及问题地图的来源，未将真正的责任主体纳入本案，程序错误，影响公正裁判。本院认为，本案审查的行政行为是海口市监局对华健公司作出的65号处罚决定是否合法，至于海口市监局是否查明华健公司主张的事实及是否追究广告设计者、地图绘制者的法律责任，依照法律规定，属其行政职权范围，不属于本案审查范围。华健公司主张其不存在主观恶意，情节显著轻微，认为海口市监局作出65号处罚决定对其罚款60万元不当。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，只要存在符合该条规定的行为即可以对广告经营者作出没收广告费用，处二十万元以上一百万元一下的罚款；如果情节严重，工商行政管理部门还可以吊销营业执照及广告发布登记证件。行政相对人是否存在主观过错及违法情节程度不属于本案审查的行政处罚决定从轻处罚的法定情节。综上，二审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，驳回华健公司的诉讼请求适用法律和判决结果亦无不当。华健公司申请再审的理由没有事实根据和法律依据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：   驳回海南华健广告有限公司的再审申请。   审 判 长 胡春城   审 判 员 罗金洁   审 判 员 唐 进     二○一九年十二月十八日   法官助理 李梦姣   书 记 员 邢晓萌   附相关法律条文：   《中华人民共和国广告法》   第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。   本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。   本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。   本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。   本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。   第5广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。   第九条广告不得有下列情形：   （一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；   （二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；   （三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；   （四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；   （五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；   （六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；   （七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；   （八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；   （九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；   （十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；   （十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。   第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。   广告有下列情形之一的，为虚假广告：   （一）商品或者服务不存在的；   （二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；   （三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；   （四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；   （五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。