湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2845号上诉人（原审原告）：黄冈市天宏商贸有限公司。住所地：黄冈市黄州区宝塔大道191号。统一社会信用代码：91421100753403955C。法定代表人：王慧梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨梅，该公司员工，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：肖红，湖北中鑫律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：黄冈勇胜房地产经纪有限公司，住所地：黄冈市黄州区明珠大道金家上城6幢1层S110号、S111号。统一社会信用代码：91421102MA48DL3J4T。法定代表人：但婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：周文鹏，该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：许强胜，湖北德铭律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人黄冈市天宏商贸有限公司（以下简称天宏公司）因与被上诉人黄冈勇胜房地产经纪有限公司（以下简称勇胜公司）合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭并于2019年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人天宏公司的委托诉讼代理人杨梅、肖红，被上诉人勇胜公司的法定代表人但婷及其委托诉讼代理人周文鹏、许强胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宏公司上诉请求：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初39号民事判决；二、改判勇胜公司向天宏公司支付房屋销售差额（损失）382182元，勇胜公司退还天宏公司房屋销售佣金548400元，勇胜公司承担违约金10万元，勇胜公司向天宏公司赔礼道歉、赔偿损失200000元。三、一审、二审诉讼费用由勇胜公司负担。事实和理由：一、原审判决以勇胜公司出具的承诺书未注明向天宏公司出具，且勇胜公司无权决定房源价格、房屋销售价格，由天宏公司与购房人在房屋买卖合同中约定等为由驳回天宏公司要求勇胜公司支付房屋销售差额（损失）382182元的诉讼请求不当。1、勇胜公司于2017年9月26日出具的承诺书，无论从内容还是形式，均可以认定是对天宏公司作出的承诺；2、勇胜公司出具的承诺书与双方签订的营销代理合同虽然对房屋的销售价格约定不一致，但该承诺书是对营销代理合同内容的变更，勇胜公司应按承诺书的约定承担相应的责任。二、勇胜公司应退还天宏公司房屋销售佣金548400元。天宏公司与勇胜公司每月结算佣金并支付款项，虽然不符合约定的付款条件，但因为相信勇胜公司能在以后的销售期间收回客户下欠的购房款才予以结算并支付，但并不排除双方要进行总的结算。三、勇胜公司应向天宏公司赔礼道歉、赔偿损失200000元，本案应合并审理。勇胜公司拉横幅是在履行合同过程中发生的侵权行为，与本案具有关联性；且承担民事责任的方式可以合并适用，故对天宏公司提出的该项诉讼请求在本案中可以一并审理。勇胜公司辩称：一、天宏公司主张勇胜公司支付房屋销售差额无事实和法律依据，根据双方签订的《黄冈市天宏国际商贸城全程营销代理合同》第4页中5.3.8条款约定，天宏公司应提供一房一价表，但在整个实际销售中天宏公司并未提交所谓“一房一价表”，不存在低于“一房一价表”确定的底价出售。事实上，勇胜公司低于底价销售也不具有操作性，因为与业主签订的正式《商品房买卖合同》上需天宏公司签字和盖章确认，勇胜公司只是销售代理公司，无权擅自决定房屋销售价格。二、天宏公司主张退还房屋销售佣金548400元无合同和法律依据。根据双方签订的《黄冈市天宏国际商贸城全程营销代理合同》第五条“乙方责任部分：5.6成交界定：按揭客户：客户缴纳首付款并签订《商品房买卖合同》视为成交”的约定，因天宏公司所述的11套房屋均系按揭客户，且他们的按揭首付款已付清，按合同约定符合支付佣金全部条件，且双方己实际按合同约定进行了结算。三、至于天宏公司主张的违约金10万元和赔偿损失20万元，勇胜公司没有合同违约行为，也没有实施侵权行为，不应承担赔偿责任。四、天宏公司诉请勇胜公司支付房屋销售差价和退还销售佣金548400元，其理由是勇胜公司应承担低于其“一房一价”底价销售及还有11套房屋购房款未收回的合同违约责任，但是在勇胜公司起诉天宏公司支付下欠佣金的合同纠纷案件庭审时，其答辩和举证主张是认为谢芳、王燕等客户的商品房等是其自行销售的，所以其不应支付佣金，其前后陈述明显不一致，逻辑前后矛盾。按照民事诉讼证据规则，法院应作出对其不利的认定意见。天宏公司向一审法院起诉请求：一、判令勇胜公司支付房屋销售差额235982.2元；二、判令勇胜公司退还房屋销售佣金548400元；三、判令勇胜公司承担违约金100000元；四、判令勇胜公司对其侵权行为赔礼道歉，并赔偿损失20万元；五、判令勇胜公司承担本案一切诉讼费用。在一审诉讼过程中，天宏公司变更第一项诉讼请求为382182元。一审法院认定事实：2017年9月20日，勇胜公司与天宏公司签订一份《黄冈市天宏国际商贸城全程营销代理合同》，合同约定，甲方（天宏公司）委托乙方（勇胜公司）提供全程营销代理，项目为天宏国际商贸城一期房源；2017年9月10日已确认可售房源约250套；甲方委托乙方负责本项目可售房源的销售及招商代理，服务期限六个月，即2017年9月10日至2018年3月10日，若合同到期后，甲乙双方另行签订代理合同；甲方安排专人负责财务收款、收据及发票开具、银行按揭、签约等相关工作事宜，乙方不得擅自收取客户任何购房款项或定金、不得擅自开具收据等任何财务凭证，否则甲方有权解除合同；甲方自行销售成功的房源，不计入销售业绩，且不计提乙方销售佣金，未经甲方书面许可，不得低于一房一价表中的销售底价对外销售，除经甲方书面同意外；乙方确保整个销售过程的真实守信，未经甲方许可不得随意给购房者以额外的任何口头或书面承诺，竭力维护甲方的良好形象和信誉；成交界定，按揭客户：客户缴纳首付款并签订《商品房买卖合同》视为成交，一次性客户：客户缴纳全款并签订《商品房买卖合同》视为成交；甲方委托乙方对外销售的商铺物业按总销售金额（按合同签约金额计算）的6%佣金标准向乙方结算佣金，公寓物业按总销售金额（按合同签约金额计算）的4%佣金标准向乙方结算佣金，乙方每期需提供相应金额的有效发票；佣金结算条件，按揭客户：客户缴纳首付款并签订《商品房买卖合同》视为成交，甲方予以结算，一次性客户：客户缴纳全款并签订《商品房买卖合同》视为成交，甲方予以结算，若乙方有下列行为之一者，甲方有权选择继续履行合同或者单方面解除本合同，同时，乙方应向甲方支付违约金10万元及相应的赔偿，1、在履行合同中有重大违反国家法律法规行为致使本合同不能继续履行的，2、乙方单方面无故终止合同，导致合同无法履行的，3、不按甲乙双方书面约定标准对外承诺，并给甲方造成不良社会影响和重大经济损失的。合同还对双方其他权利义务作了约定。2018年2月8日，双方签订一份《黄冈天宏国际商贸城全程代理合同补充协议》，协议约定，针对双方于2017年9月10日签订的《黄冈市天宏国际商贸城全程营销代理合同》，作出如下补充及调整：原合同第四条12款乙方营销策划费用，由原定的8万元调整为4万元，根据原合同的第六条1款，乙方结算点位统一按照成交房价6%结算，乙方确保每月完成5套以上的销量，如未完成，则当月营销策划费用扣减50%，该扣减费用用于佣金结算时扣除，如若月销售任务达成10套以上，甲方奖励乙方2万元；在甲方不提出乙方退场的前提下，双方合作时间由原定的2017年9月10日到2018年3月10日，延长到2018年9月10日。2018年8月29日，双方签订一份《天宏国际商贸城销售代理终止合同》，合同约定，原甲乙双方合同于2018年9月10日期满，现经甲、乙双方友好协商，于2018年8月30日终止合同，其他按原合同正常执行。一审法院另查明，2017年9月26日，勇胜公司作出一份承诺书，注明，勇胜公司在销售过程中可自行决定优惠额度，单套最高优惠额度不得高于5万元，1-8栋及A/B栋北面均低价不得低于5800元／㎡，A/B栋临街商铺均低价不得低于8000元／㎡。在2017年12月31日进行汇总核算时，低于该销售均低价的，则勇胜公司田一鸣承诺补齐差额部分（甲方额外优惠的不计入在内）。天宏公司认为勇胜公司低于销售底价对外销售房屋，根据勇胜公司出具的承诺，差额部分应当由勇胜公司承担；勇胜公司销售的房屋中有11套房屋尚有购房款未能收回，但天宏公司仍然按照该11套房屋的销售额预付给了勇胜公司佣金548400元，根据合同约定，客户须支付全部购房款才视为成交，佣金才可以结算，现在佣金结算的条件不成立，勇胜公司应将天宏公司预付的佣金予以退还。勇胜公司认为上述承诺书系其在销售过程中对客户私下出具承诺书，以便于尽快销售房源才制定的销售策略，不是出具给天宏公司承诺书。现天宏公司诉至法院，要求勇胜公司支付房屋销售差额、退还房屋销售佣金、支付违约金、赔偿损失等。一审法院认为，勇胜公司与天宏公司签订《黄冈市天宏国际商贸城全程营销代理合同》、《黄冈天宏国际商贸城全程代理合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示。双方在合同中约定“甲方（天宏公司）安排专人负责财务收款、收据及发票开具、银行按揭、签约等相关工作事宜，乙方不得擅自收取客户任何购房款项或定金、不得擅自开具收据等任何财务凭证”，以及“未经甲方书面许可，不得低于一房一价表中的销售底价对外销售，除经甲方书面同意外”，2017年9月26日勇胜公司出具的承诺书明显与双方签订的合同约定的上述条款相悖，该承诺书亦未注明系向天宏公司出具，天宏公司依据该承诺书主张勇胜公司支付房屋销售差额，因双方签订合同约定由天宏公司与购房人签订合同，勇胜公司作为代理销售商无权决定房源价格，房屋销售价格由天宏公司与购房人在房屋买卖合同中书面约定，故对天宏公司该项诉讼请求不予支持。天宏公司依据该承诺书主张勇胜公司退还房屋销售佣金，天宏公司在另案中亦承认“除2018年7月份外，其余每月佣金均已结算并全部支付完毕”，因双方已就2018年7月份之前佣金结算并支付完毕，故天宏公司该项诉讼请求不予支持。勇胜公司未经天宏公司许可对外作出书面承诺，违反合同约定，应承担违约责任，天宏公司主张勇胜公司支付违约金10万元，依法予以支持。天宏公司主张勇胜公司侵权并赔礼道歉、赔偿损失，系另一法律关系，本案不作调整。遂判决：一、黄冈勇胜房地产经纪有限公司支付黄冈市天宏商贸有限公司违约金10万元，限其于判决生效之日起六十日内履行完毕。二、驳回黄冈市天宏商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费15875元，由天宏公司承担14585元，由勇胜公司承担1290元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。另查明，天宏公司未向勇胜公司提供“一房一价”表。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案有三个争议焦点，逐一评判如下：一、天宏公司主张的房屋销售差价382182元应否由勇胜公司支付。天宏公司认为勇胜公司低于约定的底价销售房屋，主张返还房屋差价。根据已查明的事实，天宏公司未按照《黄冈市天宏国际商贸城全程营销代理合同》的约定，向勇胜公司提供“一房一价”表。天宏公司认为勇胜公司出具的承诺书对房屋售价的优惠额度及销售底价进行了确定，该承诺书是双方对营销代理合同内容的变更，勇胜公司应按承诺书的约定承担支付房屋销售差价（损失）的民事责任。但是，首先，从承诺书的内容来看，并未表明是向谁出具，签字盖章的只有勇胜公司一方。其次，即使上述承诺书是由勇胜公司向天宏公司出具，按照双方签订的《黄冈市天宏国际商贸城全程营销代理合同》的约定，天宏公司安排专人负责财务收款、收据及发票开具、银行按揭、签约等相关工作事宜，勇胜公司不得擅自收取客户任何购房款项或定金、不得擅自开具收据等任何财务凭证，与客户签订房屋买卖合同的主体亦是天宏公司（或经天宏公司签盖认可），因此，勇胜公司并不享有房屋销售的最终定价权；即使勇胜公司存在低于承诺书的底价销售房屋的情形，亦可推定天宏公司事后对勇胜公司的该项民事法律行为予以同意认可。再次，一审判决确定勇胜公司未经天宏公司许可对外作出书面承诺，违反合同约定，需向天宏公司支付违约金10万元，双方当事人对此并未提起上诉，因此，勇胜公司对此已承担了与其违约行为相当的民事责任。故天宏公司认为一审驳回其要求勇胜公司支付房屋销售差额（损失）382182元的诉讼请求不当的上诉理由不成立，本院不予支持。二、勇胜公司应否向天宏公司退还佣金548400元。天宏公司认为有11套房屋首付款未付清，不符合佣金结算条件。按照双方当事人签订的《黄冈市天宏国际商贸城全程营销代理合同》的约定，按揭客户缴纳首付款并签订《商品房买卖合同》视为成交，天宏公司应予以结算佣金。但是，本案双方当事人在实际履行合同过程中，是按实际收取的购房款分期结算支付佣金，事实上改变了合同约定的佣金结算支付方式；且天宏公司所称的11套房屋经审查均系按揭购买，银行已发放按揭贷款，天宏公司与勇胜公司已进行佣金结算并已实际支付了上述房屋相应的销售佣金，可视为其认可佣金结算条件成就；同时，天宏公司在另案中亦承认“除2018年7月份外，其余每月佣金均已结算并全部支付完毕”，此节情由亦可认定双方已就2018年7月份之前的佣金结算并支付完毕。天宏公司认为其之所以同意结算是相信勇胜公司在以后的销售期间能收回客户下欠购房款而与勇胜公司结算支付佣金的诉讼主张不符合常理，不应采纳。天宏公司认为勇胜公司应向其退还房屋销售佣金548400元的上诉理由不成立，本院不予支持。三、天宏公司提出的要求勇胜公司赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求应否予以支持。合同违约责任与侵权赔偿责任在构成要件、赔偿范围、责任方式等方面存在很大区别，适用的法律也不同。即使发生违约责任和侵权责任竞合的情形，按法律规定当事人也只能择一主张。本案系合同纠纷，审查的是天宏公司与勇胜公司之间的合同法律关系，而天宏公司主张勇胜公司存在侵权行为并承担赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任，系另一法律关系；即使侵权行为的发生与本案存在关联，天宏公司依法也只能另行主张。天宏公司认为该项诉讼请求应与本案合并审理的上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，天宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15875元，由上诉人黄冈市天宏商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  倪志勇审判员  饶贵芳审判员  宋顺国二〇一九年十二月十二日法官助理陈新明书记员杨丽