湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7491号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄波，男，1975年7月18日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：万红军，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁伟平，湖南麓邻律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省怀化公路桥梁建设总公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰西路386号。法定代表人：梁元松，总经理。委托诉讼代理人：袁宏，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：朱学庆，湖南世勤律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：唐建平，男，1963年7月27日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。被上诉人（原审第三人）：湖南长浏高速公路建设发展有限公司，住所地湖南省浏阳市荷花街道办事处西环村长浏路1号。法定代表人：陈松，董事长。上诉人黄波与上诉人湖南省怀化公路桥梁建设总公司（以下简称怀化路桥公司），以及被上诉人唐建平、湖南长浏高速公路建设发展有限公司（以下简称长浏公司）建设工程施工合同纠纷一案，黄波与怀化路桥公司均不服湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初4395号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄波上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判怀化路桥公司向黄波支付工程款1233327.78元以及自2014年7月1日起至欠款本金实际偿还之日止按每月2%标准计算逾期利息，暂计至2018年3月1日止的逾期利息共计为1085328.44元；2、判决长浏公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由怀化路桥公司承担。事实与理由：一、《承诺书》由怀化路桥公司长浏六标项目部出具，不仅加盖了项目部公章，还有该项目部负责人唐建平亲自书写了工程欠款金额并签名。因此,该份《承诺书》实质上系对建设工程的最终结算，明确了怀化路桥公司应当支付的工程欠款数额，合法有效。2015年2月17日怀化路桥公司向黄波支付2万元工程款的行为亦证实了怀化路桥公司欠款的事实。二、怀化路桥公司超额支付工程款的行为不具合理性，怀化路桥公司内部的“走账”行为与黄波无关，黄波实际收到的工程款为10387664元。怀化路桥公司辩称，一、黄波的起诉已超过法定的诉讼时效。二、怀化路桥公司支付的款项都是通过项目部支付的。2015年2月17日，唐建平向黄波支付的2万元与怀化路桥公司没有关联。三、根据法理，黄波对所有占有的款项均享有所有权，至于黄波委托他人办理银行卡的行为属于他们之间的委托代理关系，所产生的法律后果应当由委托人黄波承担，与怀化路桥公司无关。上诉人怀化路桥公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持怀化路桥公司的反诉请求;2、由黄波承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审庭审时,双方当事人已经对未经唐建平签字的《施工队结算汇总表》进行举证、质证，但一审法院却以庭后经唐建平认可的《施工队结算汇总表》作为事实认定依据，相当于认可了一份未经怀化路桥公司质证的新证据，程序违法。且唐建平系长浏高速公路第六合同标段建设工程项目的挂靠人，其并非怀化路桥公司的代理人，无权在事隔5年之后在诉讼阶段对该《施工队结算汇总表》进行追认。而且该结算金额严重失实，不能作为事实认定依据。二、一审判决事实查明不清。所有转账账户系由黄波本人或者刘献红（唐建平前妻）提供，怀化路桥公司超额支付了845万余元。一审法院在认定怀化路桥公司超额支付的同时又模糊行文，系事实认定不清。黄波辩称，一、结算汇总表系项目部自行制作，且在一审开庭时项目经理也认可了，可以认定其真实性。二、超付的款项均系项目部经办人员游晓庆将钱打到卡上又把钱取走，黄波并未收到此款。三、将项目部取走的钱剔除后剩下的钱就是项目部欠施工队的钱，怀化路桥公司依法应当支付。被上诉人唐建平、长浏公司均未向本院提交答辩意见。黄波向一审法院起诉请求：1、判令怀化路桥公司支付黄波工程款1233327.78元；2、判令怀化路桥公司自2014年7月1日起至实际偿还工程欠款本金之日止按每月2%的利息计算向黄波支付逾期利息；3、本案诉讼费用由怀化路桥公司承担；4、长浏公司在欠付工程款范围内承担连带责任。怀化路桥公司向一审法院提出反诉请求：1、确认2014年1月28日出具给黄波的承诺书无效；2、判令黄波返还怀化路桥公司超付的工程款8456672.24元；3、判令黄波承担本案诉讼费用；4、判令确认工程队的结算汇总表无效，涉案工程重新进行结算。一审法院认定的事实：怀化路桥公司承包了由长浏公司发包的长浏高速公路第六合同标段的建设工程，并于2009年左右设立了湖南省怀化公路桥梁建设总公司长浏高速公路第六合同段项目经理部（以下简称六标项目部），唐建平系项目实际施工人和项目部负责人，怀化路桥公司作为被挂靠方于2016年12月才接手项目部的各项工作；2009年10月8日，六标项目部第一工程处（甲方）与黄波（乙方）签订《通涵构造物机械租赁和劳务协议》，双方约定由黄波采取综合单价包干的形式承包六标段的涵洞建设工程，合同第一套约定：施工主要内容为圆管涵、盖板涵及通道的基础开挖，换填，基础，台身，圆管涵管节间及盖板涵、通道伸缩缝沥青麻絮嵌缝及油毡盖缝，洞口八字墙，洞口铺砌，洞内有铺砌，水沟，路面及接线等相关工作。第二条约定：采用综合单价包干的形式，甲方提供钢筋、台身硂及盖板涵盖板、通道盖板到施工现场，乙方负责提供完成协议工程项目所有需要的一切劳务，铺材，机械的各种费用，且自愿承担本工程施工质量，进度和安全环保责任。第六条第（12）款约定：构筑物施工队基坑开挖，迎接检查自身施工范围内现场准备工作，除非特殊材料台背回填，以上均是乙方应尽工作，不单独计量，均包含综合单价之中。第七条第一款约定：工程造价为以本合同约定的相关内容及甲方向乙方所提供的技术交底为依据的固定价格，且在开工后，乙方不得以任何理由调整本合同单价。该合同还对工程计量、单价及支付以及双方的权利、义务等进行了详细约定。2010年5月1日，六标项目部与黄波签订《预制场劳务协议》，双方约定由黄波采取综合单价包干的形式承包六标段的盖板预制与运输。2013年10月22日，六标项目部制作了一份《施工队结算汇总表》，该汇总表确认结算总金额为11640991.76元，但除了工程处处长龙厚满（字同）签字之外，施工负责人和项目负责人均未签字。庭后六标项目部负责人唐建平对该结算汇总表予以认可。2014年1月28日，唐建平代表六标项目部向黄波出具承诺书，内容如下：土方一队黄波（刘献红）在长浏高速第六合同段项目部进行了土石方、通道、涵洞工程施工项目，项目部承诺在2014年6月30日前全部结算并支付。项目部结算余额：壹佰贰拾伍万叁仟三佰贰拾柒元柒角捌分（1253327.78元）,2014年6月30日前付清”。承诺书上有唐建平的签名,同时还加盖了六标项目部的公章。另查明：1、黄波与唐建平系朋友关系，黄波的内部合伙人刘献红系唐建平的前妻。2、从怀化路桥公司向一审法院提交的资金审批表、转账支票存根、收据以及进账单可以确认：六标项目部在2010年1月1日至2014年1月29日期间向黄波、刘献红账户和黄波或刘献红指定的工人账户以及现金收取的款项共计20097664元。而在此期间六标项目部向黄波在中国建设银行长沙芙蓉中路支行开设的五个账户（卡号分别为：29×××16、29×××75、29×××87、29×××79、29×××20）以及刘献红在中国建设银行长沙芙蓉中路支行的账户（29×××90）共计汇款2206万元。从这六个银行账号的银行流水看出，有部分金额标注了款项性质即“工程款”、“构筑物款”或者“劳款费”，大部分金额仅注明“网银代发”，其款项在短时间内或通过现金支取或通过直接转账支取，其中直接转账支取的账户的户名有黄波、刘献红、胡彬、刘艳玲、马新元、张泽林、游晓庆。黄波表示对上述取款及转账行为均不知情，也不清楚收款人胡彬、刘艳玲及马新元等人的身份。长浏公司也表示对上述收款人及转账人的身份均不知情。3、庭审过程中，黄波陈述发工资和支出工程款的银行卡与走账的银行卡不是同一张卡，其认可的银行卡为刘献红在中国建设银行长沙芙蓉中路支行的账户（29×××90），该账户用于发工资以及工程款支出，对于其余的五张卡不知情，也并不持有。且在庭审过程中还陈述当时是由六标项目部的人拿走其身份证件或者身份证复印件去银行开办这五张银行卡用于“走账”。怀化路桥公司对黄波的陈述不予认可，也对六标项目部开户“走账”的事情不知情。4、诉讼过程中，黄波陈述涉案工程结算总价为11640991.76元，仅认可六标项目部向其支付的10387664元，主张多支付的部分系六标项目部在其不知情的情况下，利用其名下的多个账户进行走账。怀化路桥公司认为涉案工程总价11640991.76元系预结算金额，在所有工程预结算款已支付完毕的情况下还向黄波超额支付了8456672.24元。六标项目部的负责人唐建平于2017年6月2日在接受一审法院询问时认为超额支付的款项全部转账到了长浏公司账户上，且当时六标项目部通过黄波账户走账，黄波对此并不知情。另外，还认可其向黄波的出具的承诺书，确认欠付黄波工程款1233327.78元。又查明：长浏公司与怀化路桥公司的正在进行工程款结算，且双方的工程款结算纠纷现由长沙仲裁委员会仲裁，至今尚未审结。长浏公司陈述因调概和征拆需要，其建设单位下设的项目部（包括涉案六标项目部）与长浏公司之间确实有大量资金往来，但对于项目部内部如何操作并不知情。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。六标项目部已于2013年10月22日对涉案工程进行了结算，并出具了结算汇总表，虽然该汇总表仅工程处处长签字，但事后作为施工负责人的黄波以及六标项目部负责人唐建平认可该结算汇总表，一审法院对此予以确认。故涉案工程结算金额应为11640991.76元。六标项目部向黄波出具的《承诺书》所加盖的公章以及负责人唐建平的签字均真实、合法，且怀化路桥公司未提交任何证据证明六标项目部的负责人唐建平与黄波及其内部合伙人刘献红就工程款结算存在恶意串通的行为，故该《承诺书》应当认定有效。怀化路桥公司向一审法院提交的资金审批表、转账支票存根、收据以及进账单中可以确认，六标项目部确实向黄波支付超结算金额8456672.24元，且该部分金额已扣除了黄波认可的现金收取部分金额以及由黄波或刘献红指定的汇入工人账户的部分金额；而从黄波向一审法院提供的六个银行账户流水来看，六标项目部向黄波和刘献红的汇款超结算金额已达10419008.24元。另，长浏公司承认通过承建单位下设的项目部进行“走账”，但不否认通过六标项目部“走账”的事实，而唐建平作为六标项目部负责人也认为“走账”的资金全部汇入了长浏公司的账户。现怀化路桥公司与长浏公司正在进行工程款结算，尚无法厘清“走账”资金与支付黄波工程款的数额。诉讼中，虽然黄波认为六标项目部支付的超额部分金额全部属于“走账”，且对“走账”并不知情，但根据银行账户管理要求来看，黄波的该项陈述不具有合理性，亦与正常交易习惯不符，一审法院对此也不予采信；而怀化路桥公司下属六标项目部在超预算数额向工程施工方支付工程款也有违常理。现因黄渤、怀化路桥公司均未向法庭提交证据证实该支付行为的合法、合理性，一审法院亦无法依职权调取相关证据来核实该支付行为的客观真相，此为双方共同规避相关事实真相所致，属于共同举证不能，因此黄波的本诉及怀化路桥公司的反诉均因证据不足无法得到一审法院的支持，故本诉、反诉的请求均应予以驳回。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回黄波的全部诉讼请求；二、驳回湖南省怀化公路桥梁建设总公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费25350元，反诉案件受理费35600元，共计60950元，由黄波负担25350元，由湖南省怀化公路桥梁建设总公司负担35600元。二审中，上诉人黄波向本院提交了如下证据：第一组证据、黄波开户申请表3份，拟证明在黄波名下的三张银行卡均由怀化路桥公司长浏项目部出纳游晓庆在当时符合银行规定的情况下代办，黄波对这三张卡并不知情；第二组证据、刘献红开户申请表4份，拟证明在刘献红名下的四张卡均由游晓庆在当时符合银行规定的情况下代办，均由游晓庆掌握和支配，刘献红并不知情；第三组证据、银行明细账7份及其所属的7张银行卡的部分转账、取款凭证14份，拟证明以上银行卡由游晓庆办理和负责走账，走账金额（实际未收到金额）共计1124万元，黄波实际收到款项为8857664元。经组织质证，怀化路桥公司发表如下质证意见：对第一组证据，游晓庆是黄波、刘献红办理银行卡的代理人，黄波授权游晓庆代为办理银行卡的法律后果由委托人自行承担，银行卡的所有权人是黄波、刘献红，与怀化路桥公司无关；对第二、三组证据，银行卡的所有权人是黄波、刘献红，与怀化路桥公司无关；另外，部分开户行与盖章的银行支行不一致。本院经审查认为，上诉人黄波提交的上述证据可证实7张银行卡的实际办理人是游晓庆，本院予以采信。本院二审补充查明：黄波认可在2015年2月17日收到工程款2万元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点为怀化路桥公司是否欠付黄波工程款及其数额。怀化路桥公司承包了由长浏公司发包的长浏高速公路第六合同标段的建设工程，而怀化路桥公司认可系唐建平挂靠在怀化路桥公司承接的该工程，即怀化路桥公司认可由唐建平实际负责施工、结算等事宜。故唐建平作为实际施工人对工程结算事宜应更为了解。2014年1月28日，唐建平以怀化路桥公司六标项目部的名义向黄波出具了承诺书，明确涉案工程的工程余款为1253327.78元，并承诺在2014年6月30日前付清。怀化路桥公司抗辩称其实际已超付黄波工程款8456672.24元。经审查，虽然六标项目部在2013年12月31日前向黄波、刘献红名下的多个账户汇款共计20097664元，但唐建平和长浏公司均认可项目部与长浏公司存在“走账”情形；且六标项目部的财务人员游晓庆实际持有户名为黄波、刘献红的多张银行卡；加之，怀化路桥公司与长浏公司之间尚未厘清“走账”资金数额，故怀化路桥公司提供的证据不足以推翻唐建平出具的上述承诺书的真实性，故本院认定，扣除黄波自认已于2015年2月17日收到的工程款2万元，怀化路桥公司还应向黄波支付剩余工程款1233327.78元。同时，怀化路桥公司未在2014年6月30日前付清工程款，应按中国人民银行同期同类贷款利率标准向黄波支付逾期付款利息；黄波要求按月利率2%的标准计算逾期利息，缺乏依据，本院不予支持。另，因长浏公司与怀化路桥公司至今尚未结算，黄波亦未能举证证明长浏公司尚欠工程款，故对黄波要求长浏公司在本案中承担连带责任的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人黄波的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人怀化路桥公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初4395号民事判决第二项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初4395号民事判决第一项；三、湖南省怀化公路桥梁建设总公司于本判决生效之日起十日内支付黄波工程款1233327.78元及利息（计算方式：以1233327.78元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2014年7月1日起计算至实际偿还之日止）；四、驳回黄波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25350元，由黄波负担5350元，由湖南省怀化公路桥梁建设总公司负担20000元；一审反诉案件受理费35600元，由湖南省怀化公路桥梁建设总公司负担；二审案件受理费60950元，由黄波负担5350元，由湖南省怀化公路桥梁建设总公司负担55600元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  金新贵审 判 员  易伟玲二〇一九年十二月二日代理书记员  苏州洲