黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0302民初2793号原告：高峰，男，1982年3月12日出生，汉族，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：毕振东，黑龙江雪原律师事务所律师。被告：高晓丽，女，1969年2月24日出生，汉族，户籍地黑龙江省鸡西市恒山区，现住黑龙江省鸡西市城子河区。委托诉讼代理人：秦海峰，黑龙江雪原律师事务所律师。第三人：鸡西市锦绣房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。法定代表人：刘茂林，经理委托诉讼代理人：姜瑞丹，女，该单位办公室主任。原告高峰与被告高晓丽及第三人鸡西市锦绣房地产开发有限公司（以下简称锦绣开发公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。高峰向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销鸡冠区人民法院（2019）黑0302执741号之一执行裁定书及鸡冠区法院（2019）黑0302执异45号执行裁定书，解除对坐落在鸡西市鸡冠区“某某印象”住宅小区×区×楼×单元XXXX室（面积120平方米）房屋的查封；2.由被告高晓丽承担诉讼中的全部费用。事实及理由：2017年9月5日，锦绣开发公司与姚某签订了《工程承包合同》，锦绣开发公司将某某印象X期X区X号楼外墙9225平方米的保温工程发包给姚某，该工程完工后，双方在2017年12月25日进行了工程款结算，以X区X号XX单元XXXX室、XXX室（面积合计288.60平方米）抵付部分工程款。2018年7月4日，姚某将锦绣开发公司抵偿其工程款的X区X号XX单元XXXX室（面积144.30平方米）房屋，以每平方米2000元的价格，出售给高峰，2018年7月5日高峰通过建设银行以转账的方式向姚某支付了全额购房款288600元。2018年10月19日，高峰通过姚某与锦绣开发公司签订《商品房认购协议书》，锦绣开发公司为高峰开具了交款《收据》。2018年11月份高峰取得钥匙开始装修并实际占有至今。2019年5月6日，鸡冠区人民法院作出(2019)黑0302执741号之一执行裁定书，查封了高峰实际购买的涉案房屋。高峰以被查封房屋为高峰实际出资购买且已经实际占有为由，依法提起案外人执行异议。2019年8月5日，鸡冠区人民法院作出(2019)黑0302执异45号执行裁定书，裁定驳回高峰的异议请求。因涉案房屋是锦绣开发公司开发的，高峰已实际支付了约定的购房款，且已实际占有并投资装修涉案房屋，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，涉案房屋依法不得查封，故高峰诉至法院。高晓丽辩称，1.因第三人锦绣开发公司未取得商品房预售许可和销售许可，涉案房屋不能进入市场流通，所以不仅锦绣开发公司不能转让该商品房，其他市场主体亦不能进行交易，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，涉案商品房转让合同无效；2.该房屋于2019年5月6日被鸡冠区人民法院采取查封控制措施，2019年8月12日锦绣房地产开发公司才通知相关购买人和抵债人办理入户手续，在此之前该房屋没有交付条件，不能入住，所以原告高峰所称2018年11月入住装修不是事实。锦绣开发公司辩称，原告高峰所述属实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告高峰提交的证据一、（2019）黑0302执异45号执行裁定书复印件，被告高晓丽及第三人锦绣开发公司均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.高峰提交的证据二、《工程承包合同》、《工程款支付结算》，证明2017年9月15日，锦绣开发公司与姚某针对某某印象小区X期X区X号楼保温工程签订《工程承包合同》。2017年12月15日，经双方结算，某某印象小区X期X区X号楼保温工程工程款为1153125元。锦锈开发公司以C2#楼XX单元XXXX、XXX（结算面积288.60㎡）的房屋抵顶上述保温工程的工程款。进一步证实涉案房屋源于优先受偿的工程款。高晓丽有异议，提出高峰及工程承包方和锦绣开发公司可以签署载有任何时间及任何工程内容的工程承包合同，承包合同应当实际履行，包括履行期间的内业资料、竣工报告、预结算报告、工程验收等完整的合同履行过程，仅凭一纸合同和结算单不能证明合同真实履行时间及合同履行事项，关于C2号楼承包商承包范围高晓丽请求在了解之后另行举证，认为证据二中的承包方不是真实的承包方，不存在真实的合同交易。锦绣开发公司无异议。因该证据能够证实锦绣开发公司与姚某间工程承包合同及工程款结算方式，故对该证据，本院予以确认。2.证据三、微信聊天记录、建设银行个人活期账户交易明细、《商品房屋认购协议书》、收据、(2019)黑0302执741号执行裁定书复印件，证明姚某将抵付工程款的某某印象小区X楼#XX单元XXXX室房屋以288600元的价格销售给高峰，高峰在2018年7月5日通过建设银行转账的方式，向姚某支付了约定的全额购房款。2018年10月19日，锦绣开发公司按照姚某的要求，向高峰开具了《商品房屋认购协议书》及收据，高峰合法取得涉案房屋。高峰与锦绣开发公司签订购房协议在高晓丽查封之前。高晓丽对微信聊天记录、建设银行个人活期账户交易明细、(2019)黑0302执741号执行裁定书复印件真实性无异议，对《商品房屋认购协议书》的真实性有异议，对证明问题均有异议，锦绣开发公司在抵账时一般出具商品房认购协议和收据，认购协议和收据上记载均应当是抵债时债权人的名字，本案应该是姚某，姚某对外出售的申请锦绣开发公司在收据和合同上更名及加盖公章，将原来的债权人名字划掉，本案很显然没有原始的抵债的认购协议和收据，仅有以高峰名字出现的认购协议和收据，这不符合锦绣开发公司的交易习惯，在鸡冠区法院审理的刘某某相同案由的案件中，这种交易习惯十分明确，至今甚至找不出来除本案高峰手中所持有的认购协议和收据外，其他抵账均与刘某某案件抵账协议及收据一致。锦绣开发公司无异议。因该证据中与证据二能够相互佐证证明高峰向姚某支付购房款，锦绣开发公司与高峰签订商品房认购协议书的事实，故对高峰购买姚某将抵付工程款的涉案房屋并支付全部价款的证明目的，本院予以采信；但该证据不能证明高峰据此取得房屋所有权，故对其合法取得房屋的证明目的，本院不予采信。3.证据四、照片10张，证明高峰已经装修并实际占有某某印象小区X楼#XX单元XXXX室，对此依法应当排除执行。高晓丽有异议，提出该证据没有具体的拍摄时间、地点、拍摄人等信息，无法与涉案的房屋建立联系，在鸡冠区法院审理刘某1诉锦绣开发公司、刘某2买卖合同案件中，锦绣开发公司的代理人牛某明确确认涉案C2号楼在2019年8月12日才开始让购买人和抵债人入住，之前没有交付房屋的行为。在本案执行查封过程中，高峰强行占有该房屋，鸡冠区法院执行局对高峰的行为也打电话告知违法和制止，所以高峰现有的装修行为是非法的，不能产生合法的法律效果。锦绣开发公司无异议。因该证据能够证明高峰已实际占有并装修了涉案房屋，但不能证明高峰是依法取得房屋，故对高峰已实际占有并装修涉案房屋的证明目的，本院予以采信；对涉案房屋依法应当排除执行的证明目的，本院不予采信。4.证据五、证人姚某证言，证明涉案房屋来源、出售给高峰的时间、价款、数额、履行方式及房屋实际交付情况。锦绣开发公司有异议，提出证人姚某的陈述不是事实，高峰对房屋进行装修不仅靠照片和证人证言来证明，还应该根据购买装修材料、装修工人、耗费水电费情况等一系列证据来证明装修及占有，证人证言系孤证，即便证人陈述是真实的，高峰拿到钥匙的行为显然不是交付行为，不能起到交付的效果，因该房屋当时不具备入住条件，基本安全无法保障，所以应当以甲方实际通知的时间办理入户手续，才能视为交付时间。锦绣开发公司无异议。因涉案房屋交付给高峰时，并不符合商品房交付使用条件，且未经锦绣开发公司通知入户，故对该证据的证明目的，本院不予采信。5.证据六、2018年10月19日电费、水费收据各1张，证明2018年10月19日高峰缴纳水、电费用，进一步证实高峰对涉案房屋已经实际占有使用的事实。高晓丽有异议，提出涉案房屋2019年8月份正式办理入户，因高峰没有正式办理入户手续，所以对产生的水、电费有异议。锦绣开发公司无异议。因该证据能够证实高峰缴纳水、电费用的事实，故对该证据，本院予以确认。7.根据高峰申请，本院调取高峰名下房产信息情况。高峰对该证据无异议，提出高峰名下确实没有用于居住的房屋。高晓丽对该证据本身无异议，对证实内容有异议，提出该证据不能足够证实高峰名下没有居住的房屋。锦绣开发公司无异议。因该证据中鸡西市某某市场管理处明确回复无法确认，故无法证实高峰名下是否存在其他用于居住房屋，故对高峰申请调取该证据的证明目的，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月5日，被告锦绣开发公司与姚某签订了《工程承包合同》，锦绣开发公司将某某印象X期X区X号楼外墙9225平方米的保温工程发包给姚某。2017年12月25日锦绣开发公司进行工程款支付结算，以X区X号楼XX单元XXXX室、XXX室、面积288.60平方米，按照3680元/平方米价格，总计1062048元抵付工程款。双方未签订以房抵付工程款协议。2018年7月4日，姚某将锦绣开发公司抵偿其工程款的X区X号楼XX单元XXXX室（面积144.30平方米）房屋，以每平方米2000元的价格，出售给高峰，2018年7月5日高峰通过建设银行以转账方式向姚某支付全额购房款288600元。2018年10月19日，高峰与锦绣开发公司签订商品房认购协议书，协议约定高峰认购锦绣开发公司X区X号楼XXX单元XX层XX号房屋，建筑面积144.30平方米，认购单价3680元/平方米，总价为531024元。同日，锦绣开发公司向高峰出具收据1份，收据中载明抹账，收款事由为X区X#-XX-XXXX，144.30平方米，姚某C2#楼外装饰工程款。2018年11月份姚某向高峰交付房屋钥匙，高峰取得钥匙后开始装修并实际占有。2019年5月6日，鸡冠区人民法院作出(2019)黑0302执741号之一执行裁定书，查封了锦绣开发公司开发的位于鸡西市鸡冠区“××印象”住宅小区X区X楼XX单元XXXX室、面积120平方米房屋。高峰依法提起案外人执行异议。2019年8月5日，鸡冠区人民法院作出(2019)黑0302执异45号执行裁定书，裁定驳回高峰的异议请求。另查明，鸡西市鸡冠区“某某印象”住宅小区X区X号楼未取得商品房预售许可证。被告高晓丽与第三人绵绣开发公司民间借贷纠纷一案，鸡西市鸡冠区人民法院于2018年11月19日作出(2018)黑0302民初2701号民事调解书，确定绵绣开发公司于2018年11月30日前偿还高晓丽借款本金65万元及2016年6月1日起至2018午11月1日期间的利息377000元，合计1027000元；2018年11月2日起至实际给付之日止的利息，以尚欠本金为基数，按年利率24%计算。调解书发生法律效力后，高晓丽向鸡西市鸡冠区人民法院申请强制执行。本院认为，一、原告高峰购买姚某的顶抵工程款的涉案房屋是否符合建筑工程承包人的优先受偿权的问题。本案中，被告锦绣开发公司因拖欠姚某工程款将涉案房屋抵偿给姚某，但双方未签订以房抵付工程款协议，且未履行交付房屋手续，虽高峰向锦绣开发公司购买的涉案房屋由姚某出售，并将购房款支付给姚某，但高峰与锦绣开发公司签订房屋认购协议时，姚某将其合同权利义务全部转移给高峰，至此，高峰与锦绣开发公司间形成商品房买卖合同法律关系，根据高峰与锦绣开发公司间的法律关系，不存在建筑工程承包人优先受偿权问题，且依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿系指就工程折价，且须经催告程序，本案不符合上述情形，故对高峰主张抵顶工程款优先受偿理由不成立，本院不予支持。二、高峰与锦绣开发公司签订的房屋认购协议书是否有效问题。高峰与锦绣开发公司仅签订商品房认购协议书，而商品房认购协议书是双方在签订商品房预售合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，属预约合同，其效力有别于本约合同即商品房预售合同，只能请求订立商品房预售合同的义务，不能直接就商品房预售合同的内容请求履行，因此涉案房屋未取商品房预售许可证明，不影响双方签订商品房认购协议书的效力，但双方未签订商品房预售合同，证明双方未形成书面的合法有效的买卖合同关系。三、高峰是否享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；”规定，作为买受人能够排除执行的首要条件是在人民法院查封前与锦绣开发公司已签订合法有效的书面买卖合同，而高峰与锦绣开发公司间仅签订了为将来订立商品房买卖合同为目的的商品房认购协议书，不符合排除执行的条件。综上所述，原告高峰要求依法撤销鸡冠区人民法院（2019）黑0302执741号之一执行裁定书及鸡冠区法院（2019）黑0302执异45号执行裁定书，解除对坐落在鸡西市鸡冠区“某某印象”住宅小区X区X楼XX单元XXXX室（面积120平方米）房屋的查封的主张，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：驳回原告高峰的诉讼请求。案件受理费5629元，原告高峰已预付，由原告高峰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审 判 长  庞学勤人民陪审员  张运思人民陪审员  李 轶二〇一九年十二月四日书 记 员  夏 萍