河北省保定市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀06民终6837号上诉人（原审被告）：吴振雨，男，1968年6月5日出生，汉族，住高碑店市。委托代理人刘俊才，河北达胜律师事务所律师。委托代理人武孟斌，河北达胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴海全，男，1959年10月5日出生，汉族，住高碑店市。委托代理人王朝，河北金杯律师事务所律师。上诉人吴振雨因与被上诉人吴海全土地承包经营权纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴振雨上诉请求：请求二审法院查明案件事实，依法撤销高碑店市人民法院（2019）冀0684民初2697号民事判决并依法改判。事实和理由：（1）被上诉人不具备起诉主体资格。被上诉人入伍前是北五里屯村民，入伍后其户口由农村户口转为城镇户口，后转业将户口落户在高碑店市（城镇户口），入伍后被上诉人就不再是北五里屯村村民，既然不是村集体组织成员，就不会享有土地承包经营权，所以被上诉人不具备起诉主体资格。（2）原审法院大部分事实认定不清，证据不足。被上诉人入伍后，1981年分承包地时是否有被上诉人的份额，原审认定事实不清；自1981年分地后，被上诉人从未耕种过争议的承包地1981年吴振花分地后，耕种到1993年左右，因没有劳力不能继续耕种，主动向村干部褚广生提出将承包地退回村委会，正赶上村里打机井占有了上诉人的承包地，褚广生就将吴振花退回到承包地发包给上诉人作为补偿。自此上诉人一直耕种至今，上诉人一直为该地交纳公粮、完成订购任务、三提五统等，至2018年一直领取该地农业粮补。自1981年土地承包至1998年第二次土地承包至今我村从未发放过土地承包经营证书。我村一直是谁耕种土地谁就交纳公粮领取粮补，就证实谁对承包地享有承包经营权。原审法院不顾事实真相，错误的认定争议的承包地由被上诉人使用。（3）原审判决适用法律错误。原审判决适用《农村土地承包法》第十六条、第二十七条、第三十条、第五十六条的规定，却作出于法相悖判决，判决上诉人归还被上诉人承包地没有法律依据。吴海全答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。被上诉人作为吴振花为户主的家庭户成员之一，在最初分地时，分得了承包地，至今包括被上诉人在内的任何家庭成员也没有书面提出放弃耕种的主张，在没有依法统一调整的前提下，依然享有承包经营权。本案争议的地块在承包范围内，现家庭户内部就户内耕种范围进行细分不违反法律规定，上诉人作为一审原告向强行耕种的上诉人主张权利于法有据，应该得到法律支持。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。吴海全向一审法院起诉请求：1、依法判令被告清理腾退非法占用的原告承包经营的责任田，并恢复原状；2、依法判令被告赔偿原告2019年玉米播种收获损失估约1000元；3、诉讼费用由被告负担。。一审法院认定事实：被告系新城镇北五里屯北村村民，原告1978年之前系该村村民，1978年征兵入伍将户口迁入部队，服完兵役后其户口落在河北省保定市高碑店市。本案涉案承包地为北五里屯北村村二队“二道坎”，四至为南至吴海龙，北至吴海山，西至道，东至沈军，面积0.9亩。该承包地于1981年承包给原告之父吴振花为户主的家庭，现吴振花去世近十年，去世后该承包地由原告及其兄弟三人耕种。现该承包地由被告使用。庭审中，被告称因1993年村内打井占用被告地块，村委会为补偿被告将涉案土地重新发包给被告，被告耕种至今，并一直交纳公粮、完成订购任务、三提五统。被告当庭提交时任村干部吴振岭（被告兄弟）调查笔录一份、时任村书记褚广生2019年4月4日出具的证明一份及棉花订购合同、收购票等及证据对上述情况进行证明。证明内容为：“我证明我在任村支部书记期间（约在1993年左右）大队分给吴振花的农耕地，因为不种了退给大队，后来又重新发包给吴振雨耕种至今”。原告对上述证据不予认可。被告另要求褚广生、吴振岭出庭作证。褚广生称与原被告系乡亲关系，一九九几年吴振花口头要求放弃涉案土地，没有书面申请，后为补偿被告，其个人决定将涉案土地分给被告使用，没有召开村委会会议，村里没有发过承包证书。按照村里底账确定涉案土地承包经营者是吴振花。吴振岭称调查笔录是其真实意思表示，其在笔录中称一九九几年褚广生协调规划将涉案土地发包给被告，在其任职期间（2006年-2015年）被告一直是涉案土地承包人，自1981年分地至今村里没有办过土地承包经营权证书。原告当庭提交2019年5月17日褚广生证明、2019年5月27日村委会证明一份，前者内容为：“兹证明吴振雨现耕种的二道坎地，原分地时大队分给吴振花的”。后者内容为：“我村在1981年集体分地时吴振花有耕地3.2亩，名下有三个儿子，长子吴海龙、次子吴海全，三子吴海山，自分地至今我村没有调整耕地，原支书给吴振雨0.9亩耕地，村内没有记录，次子吴海全0.9亩粮补资金，四至北吴海山、南至吴海龙，西至道，东至沈军”。被告对上述证据不认可。原告另提交本人身份证复印件一份，被告称原告户籍未在北五里屯北村，分地时应无其土地，原告称原告户口从未迁入设区及以上城市，未丧失土地承包经营权。第三人称1981年分地时涉案土地分给吴振花，有被告份额，村委会没有吴振花或吴海全交回承包地的书面申请。原告另主张被告赔偿丧失的收获收益损失1000元，但未提供合法依据予以证实。一审法院认为，集体经济组织成员依法取得的家庭承包经营权受法律保护。以“户”为单位取得的农村土地承包经营权，在该户的户主或者其他成员死亡后，若该户仍有成员，则该户持续享有承包经营权。原告与吴振花系父子关系，系家庭成员之一，时任村支部书记褚广生2019年4月4日、2019年5月17日证明及证言与2019年5月27日村委会证明、第三人陈述之间相互印证能够证实该村自1981年分地至今没有土地承包经营权证书，涉案土地分地时承包给吴振花为户主的家庭户。原告户口1978年因征兵入伍迁出，户籍在农村服兵役的应该分得相应承包地，享有土地承包经营权，军人一旦退伍回到家乡，却没有自己的承包地，明显不符合国家鼓励公民参军入伍的政策。后原告离开部队户口迁入高碑店市，但未迁入设区及以上城市，且上述证据也能证明分地时被告享有相应份额0.9亩，现吴振花已经去世，被告作为户内成员，仍享有涉案土地的土地承包经营权。原告方未向村委会书面提出放弃其取得的土地承包经营权，故时任村支书褚广生对原告方依法取得的土地承包经营权无权以个人名义处置。被告提交的调查笔录及上述证明、证人证言等能够证实涉案土地现由被告耕种使用，故被告应予以返还。综上，对于原告要求被告清理腾退非法占用的原告的承包地的诉求，本院予以支持。因原告未提交合法依据证明其损失，故对于其要求被告赔偿其损失1000元的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条、第一百三十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第二十七条、第三十条、第五十六条之规定，判决如下：一、被告吴振雨于本判决书生效后十日内归还原告位于高碑店市“二道坎”的土地共计0.9亩（四至为南至吴海龙，北至吴海山，西至道，东至沈军）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费40元（已减半收取），由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，吴海全1978年入伍后户籍迁出，退役后户籍落户在高碑店市，已非高碑店市新城镇北五里屯村集体组织成员。1981年第一轮土地承包时，争议的土地承包经营权由吴振花为户主的家庭享有属实。因本案第三人北五里屯村村委会称没有第一轮承包时分地底账，也未发土地承包经营权证，当时分承包地时是否有吴海泉的份额，仅凭现有证据无法证实。吴振雨自1993年起开始耕种争议土地属实，但村委会是否将争议承包给吴振雨，也仅有人证，无其他证据佐证。吴海全与吴振雨之诉，实质上是谁享有争议土地使用权纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”，因此本案不属于人民法院民事案件受案范围。一审判决适用法律错误，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初2697号民事判决；二、驳回吴海全的起诉。一审案件受理费40元，退还给吴海全；上诉人吴振雨预交的二审案件受理费40元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  杨玉龙二〇一九年十二月十六日法官助理肖雅书记员卢创