辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14570号上诉人（原审被告）：辽宁平安交通设施工程维护有限公司，住所地康平县西关屯乡西关屯村。法定代表人：王书伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘学，辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯铁军，男，1968年10月28日出生，汉族，住吉林省大安市安广镇。委托诉讼代理人：葛世峰，沈阳市浑南区圣威法律服务所法律工作者。上诉人辽宁平安交通设施工程维护有限公司（以下简称为平安工程公司）因与被上诉人冯铁军建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院作出的(2019)辽0112民初872号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。平安工程公司的上诉请求为：1、依法改判驳回被上诉人冯铁军对上诉人平安工程公司的起诉或发回重审；2、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审法院在审理本案过程中存在违反法定程序的情形。（1）一审法院对本案无管辖权，本案应当由康平县人民法院管辖。（2）一审法院遗漏了本案的共同被告：案涉工程的发包人沈阳浑南新城管理委员会城市管理局和案涉工程的施工人王书伟，并且上诉人也申请追加了二共同被告。（3）一审法院未受理上诉人提出的鉴定申请违反法定程序。2、一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。（1）一审法院在仅依据被上诉人提供的“承诺书”和“还款协议”即认定上诉人与被上诉人存在合作关系无事实和法律依据。（2）被上诉人提供的“承诺书”和“还款协议”系复印件，无法确认其真实性。（3）农民工维权中心并非法律规定可处理民商事宜的组织机构，其无权干涉公民之间的民事法律行为，被上诉人长期无理上访，被公安机关行政拘留，农民工维权中心在此情形下出具的证人证言不能作为人民法院审理案件的依据。（4）关于工程款，因该工程并未经过政府审计验收，无法确定被上诉人部分款项，应当以政府的审计结果为依据。（5）关于案外人王书伟支付款项数额问题，申请二审法院要求被上诉人提供农业银行银行卡流水。被上诉人冯铁军答辩称：同意一审判决。原审原告冯铁军向一审法院起诉请求：1、依法判决平安工程公司立即给付工程款750000元。2、依法判决平安工程公司承担诉讼费用。一审法院查明事实，冯铁军与平安工程公司之间存在长期合作关系，冯铁军为平安工程公司承包工程（浑南新城项目、东陵交通局项目、公司办公楼项目、浑南城管局项目）中的部分工程进行施工。因平安工程公司未按约支付工程款，2015年12月2日，平安工程公司的法定代表人王书伟与冯铁军签订还款计划一份，双方确认了平安工程公司拖欠冯铁军工程款1350000元，同时，双方在协议中注明，因平安工程公司支付的款项不清楚，在冯铁军对完银行流水后，再用总额1350000元减去付款总额，剩余款项分两次付清，2016年5月1日前付清（春节前付一半）。2016年2月5日，平安工程公司法定代表人王书伟又向冯铁军出具承诺书一份，对付款时间进行了承诺，该承诺书有冯铁军及维权中心工作人员盖云涛的签字。2016年2月23日，平安工程公司支付给原告600000元工程款。因冯铁军多次索要剩余工程款未果，故来院起诉。另查明，从2013年11月7日至2015年2月27日，平安工程公司共计向冯铁军及冯铁军女儿冯雪支付195000元，冯铁军对以上款项予以确认。一审法院认为，冯铁军、平安工程公司签订的《还款协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，各方均应按协议约定履行各自的义务。现平安工程公司未按协议支付剩余工程款，违约在先，应按约定支付拖欠工程款。关于欠款金额，双方在还款协议中确认截止2015年12月2日，欠款金额为1350000元减去平安工程公司已支付款项，现根据平安工程公司提供的证据及冯铁军的确认可认定，平安工程公司已支付款项金额为195000元，故截止2015年12月2日，平安工程公司欠款金额为1155000元，扣除平安工程公司于2016年2月23日支付的600000元，至今尚欠555000元应予支付。关于平安工程公司提出欠款主体是王书伟而非平安工程公司的抗辩理由，因平安工程公司认可案涉施工项目为平安工程公司公司承包施工，且王书伟作为平安工程公司法定代表人，其签署还款协议等行为应属职务行为，故一审法院对平安工程公司的以上抗辩，不予采信。至于平安工程公司提出应追加沈阳浑南新城管理委员会城市管理局为本案被告的主张，因未提供证据证明冯铁军与沈阳浑南新城管理委员会城市管理局之间存在合同关系，一审法院不予采纳。一审判决:一、辽宁平安交通设施工程维护有限公司于判决生效之日起五日内支付冯铁军工程款555000元；二、驳回冯铁军的其他诉讼请求。如辽宁平安交通设施工程维护有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理11300元，由冯铁军负担1950元、辽宁平安交通设施工程维护有限公司负担9350元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人平安工程公司为涉案工程的承包方，被上诉人冯铁军对部分工程进行了实际施工。原审中，冯铁军依据上诉人法定代表人王书伟向其出具的《还款协议》和《承诺书》，主张相应工程款。关于上诉人主张一审法院无管辖权，本案应由康平县人民法院管辖的问题。从被上诉人冯铁军在案涉工程的施工内容来看，应属于上诉人平安工程公司承包工程的一部分，且冯铁军的施工并不属于纯劳务合同性质，故本案的案由应为建设工程分包合同纠纷。依据不动产专属管辖规则，本案由沈阳市浑南区人民法院管辖并审理，并无不当。关于上诉人所主张的应追加沈阳浑南新城管理委员会城市管理局和王书伟为共同被告的问题。上诉人称此主张的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定，但该法条适用于实际施工人向发包方主张权利的情形，故上诉人此项主张的法律依据不足。另外，从事实方面，上诉人为案涉工程的承包方，王书伟系其法定代表人，且上诉人没有提交王书伟是案涉工程实际施工人的相关证据，故此主张亦缺少事实依据。所以，对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人提交的《承诺书》和《还款协议》中的签名申请鉴定问题。一审中，农名工维权中心当时的工作人员盖云涛出庭证实了双方《还款协议》签订的真实性，且对《承诺书》中其作为见证人在上面签字的事实进行证实，在上诉人未举证证明证人盖云涛与被上诉人之间存在利害关系的情况下，法院应对盖云涛的证言予以采信，进而对被上诉人提交的《承诺书》和《还款协议》的真实性予以认定。另外，《还款协议》中王书伟的签字与《承诺书》中签字笔迹一致，且上诉人在审理过程中未提交王书伟本人的签名笔迹供法庭核实。所以，对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张案涉工程价款应以政府审计结果为依据的问题。作为主张一方，应对其此项主张提交相关证据证明，否则应承担举证不能的后果。上诉人要求以政府审计为结果，但并未提交相关证据证明双方存在此项约定，被上诉人亦予以否认，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人提出的已付款数额漏计两笔的问题。一审中，上诉人提交了王书伟的转账支付中的两笔支付情况，但未能证明实际收款人为冯铁军，作为此两笔转账情况，属于上诉人自行举证范围内，故上诉人应进一步提交相关证据证明，现上诉人没有提交充分证据证明，应承担举证不能的责任。所以，对于上诉人的此项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9350元，由上诉人辽宁平安交通设施工程维护有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年十二月九日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。