山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2387号 上诉人（原审原告）：刘光，男，1964年4月16日生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：张育杰，山东博骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈克祥，山东博骏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东新华万博化工有限公司。住所地，山东省淄博高新技术产业开发区四宝山办事处东张村北。统一社会信用代码：913703007207052952 法定代表人：任福龙，董事长。 委托诉讼代理人：邢良明，该公司职工。 委托诉讼代理人：郭强，山东柳泉律师事务所律师。 上诉人刘光因与被上诉人山东新华万博化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘光的委托诉讼代理人张育杰、沈克祥，被上诉人山东新华万博化工有限公司的委托诉讼代理人邢良明、郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘光上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付工程款1270006.00元。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一审法院认定事实不清，上诉人刘光自2009年起承接被上诉人维修工程，所承接的工程基本上是被上诉人被环保、安检部门要求整改的工程。在维修和抢修过程，被上诉人还处于生产状态，加之被上诉人系化工生产企业，作业环境有毒有害，因此决定了涉案的所有工程均是双方根据工程现状决定工程量和工程造价。所以自2009年起，上诉人承接的被上诉人工程均是按现场定价的模式进行结算，有各车间主任和负责人签署工程量属实后，上诉人以个人的名义开具工程款发票，被上诉人按发票价格付款。本案诉讼的原因是因为被上诉人负责人更换后，新官不理旧账导致。一审法院依据无资质鉴定机构出具的鉴定报告，且该鉴定报告中存在大量问题的情况下作出判决，有失公平。出具鉴定报告的鉴定机构没有资质，程序违法。上诉人在一审庭审中已用书面形式向一审法院作出说明，一审法院未予采。1、鉴定报告扣除了甲方供材，实际上涉案工程均包工包料，如果甲方供材，甲方也应提交上诉人领取材料证明，如果真存在甲方供材的情形，那么鉴定报告应当载明甲方供材的依据和相应的购货发票。2、鉴定报告大量遗漏供施工项目和施工内容。涉案工程量存在隐蔽工程，施工过程存在使用手架、垃圾外运等情况，鉴定报告均未涉及。3、鉴定报告中的人工费，未考虑到涉案工程的实际情况，简单套用被上诉人的内部结算办法有失公允。涉案工程均为抢修维修工程，作业时上诉人正常生产，作业环境有毒、有害，需要大量人员轮番作业。简单套用定额计算人工不符合实际情况。这也就是为什么根据现场情况确定工程量和工程价款。4、鉴定报告中的计价依据刘光的保证书系被上诉人伪造，第五项山东新华万博化工有限公司通知上诉人未收到。鉴定报告诸多问题，一审法院采信作出判决错误，请求查事实，公证判决。 山东新华万博化工有限公司辩称，一、当事人之间就工程价款约定的是由被上诉人审计后开具发票进行结算，上诉人称双方是现场定价的模式不属实。二、第三方鉴定报告合法有效能够确定双方争议的工程价款。综上被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉。 刘光向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1270006元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：刘光、山东新华万博化工有限公司之间长期存在合作关系，山东新华万博化工有限公司将其维修工程及零星工程交给刘光施工，之前的工程款双方已结算完毕。2014年至2015年，山东新华万博化工有限公司多次将其车间的维修工程及零星工程承包给刘光施工，刘光也已按山东新华万博化工有限公司的要求施工完毕。刘光出具了多份工程量清单，上述清单上列明了所施工的各项工程的工程量及工程价款，山东新华万博化工有限公司方工作人员在刘光出具的上述清单上面签字，但大部分在签字时注明工程量属实，并未对工程价款进行确认。刘光根据上述所有工程量清单，计算工程价款共计为1970006元，主张山东新华万博化工有限公司已付工程款70万元，尚欠工程款1270006元。为此，刘光诉至法院，提出了上述诉讼请求。诉讼中，山东新华万博化工有限公司对工程价款数额提出异议，主张只是对工程量进行了签字确认，对工程价款双方并无结算，不予认可。而刘光坚持由山东新华万博化工有限公司方工作人员的签字即是对工程量和工程价款的认可，不申请对涉案工程价款进行鉴定。为此，山东新华万博化工有限公司向本院提出申请，要求对涉案工程的工程造价进行鉴定。经法院委托有关鉴定机构鉴定后，出具了鉴定报告，鉴定结论为：涉案工程总造价为890508.51元。刘光对此鉴定报告提出异议，但并未就此提供相应的证据；刘光还申请重新鉴定，也未提供充分的理由和证据。 刘光主张已付款70万元，山东新华万博化工有限公司则主张已付款为50万元，对于另外20万元否认是山东新华万博化工有限公司付款。该20万元在另一案件已由法院认定不是山东新华万博化工有限公司的付款，因此现在刘光、山东新华万博化工有限公司双方均认可山东新华万博化工有限公司在本案中已付款为50万元。 一审法院认为，刘光给山东新华万博化工有限公司的工程施工后，山东新华万博化工有限公司方工作人员在刘光出具的工程量清单上签字，但大部分签字时说明工程量属实，因此可以看出刘光、山东新华万博化工有限公司双方并未对本案所涉工程的价款进行结算，故本案中应由刘光申请对工程价款进行鉴定，但刘光坚持己见认为签字即是对工程量和工程价款的认可，不申请鉴定，在此情况下，山东新华万博化工有限公司方申请对涉案工程价款进行鉴定并无不当。鉴定报告作出后，刘光对此提出异议，但并未对此提供相应的证据来支持，因此其所提异议不能成立。刘光还要求重新鉴定，对此法院认为，根据谁主张谁举证的原则，本案中在双方没有结算难以确定工程价款的情况下，本应由刘光申请鉴定，但刘光非但不申请鉴定，却在山东新华万博化工有限公司申请已作出鉴定、又没有充分理由和证据的情况下，又申请重新鉴定，显然不当，故对此不予支持。综上，对该鉴定报告予以采信。根据该鉴定结论，涉案工程总价款为890508.51元，山东新华万博化工有限公司已付刘光工程款50万元，尚欠390508.51元，山东新华万博化工有限公司应予支付。对刘光多主张的部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决：一、山东新华万博化工有限公司支付刘光工程款390508.51元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回刘光的其他诉讼请求。案件受理费16231.00元、保全费5000.00元，合计21231.00元，由刘光负担11241.00元，山东新华万博化工有限公司负担9990.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人刘光提交证据一，被上诉人山东新华万博化工有限公司厂区土建工程结算书，该结算书是2011年上诉人为被上诉人进行了维修等工程的总体结算，结算模式也是按照上诉状中陈述的结算模式进行的，该笔工程款已实际支付。我方要求被上诉人向法庭提交2009年起至2013年上诉人为被上诉人进行的维修等工程进行结算的结算凭证。证据二，证人证言，该证人系2007年至2009年、2012年至2015年任被上诉人单位总经理，主持被上诉人单位的全面工作，证实我方在为被上诉人单位承接工程期间所承接工程的工程性质，以及为什么要采用现场定价的原因及结算方式的说明。被上诉人质证称，对证据一的真实性无法确认，因为该结算书中没有被上诉人的盖章或法定代表人的签字，该证据也与本案无关联，该证据显示施工单位是山东起凤建工股份有限公司二分公司，而不是上诉人，因此对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。证据二因属于证人证言，根据民事诉讼证据规则，应当由证人出庭作证，该证据不符合法定证据形式，不具备证明效力。根据当事人申请，本院通知山东博华工程造价咨询有限公司鉴定人员魏义强出庭接受质询，魏义强称山东博华工程造价咨询有限公司作出的工程量鉴定报告是按照山东新华万博化工有限公司单方提供的工程量测量数据进行的鉴定，由于刘光不配合鉴定，所以少了工程量签证单里的部分内容。二审中，刘光申请对涉案工程量进行重新鉴定，鉴于山东博华工程造价咨询有限公司的鉴定结论存在漏项，本院再次委托司法鉴定机构对涉案工程量进行鉴定。山东启新国润工程项目管理有限公司作出启新鉴字（2019）第14号，鉴定结果：“1、申请人刘光2014年施工的工程造价为1340608.60元（被申请人签字的部分）；2、申请人刘光2015年施工的工程造价为497718.61元（被申请人签字的部分）；3、申请人刘光2014年施工的工程造价为37870.00元（被申请人未签字部分）；4、申请人刘光2015年施工的工程造价为10756.12元（被申请人未签字部分）；合计工程造价为1886953.33元。说明：1、在鉴定过程中，我公司组织申请人、被申请人共三方于2019年12月3日参与了现场勘察，对2014年施工的工程进行现场实地查验，经现场查验部分工程项目已经拆除或已经改变原来的面貌无法进行详细的尺寸测量，现场存在的工程项目申请人与被申请人对详细尺寸、工程项目的起点与终点存有争议，我们无法对现场存在的工程项目进行详细测量，我们只依据被申请人签字资料中固定包干价款计算其工程项目工程造价，依据被申请人签字的资料计算申请人刘光2014年施工的工程造价1340608.60元，被申请人未签字的资料计算申请人刘光2014年施工的工程造价未37870.00元。2、在鉴定过程，2015年施工的工程依据被申请人签字的资料计算申请人刘光2015年施工的工程造价为497718.61元，（已扣除水电费），被申请人未签字的资料计算申请人刘光2015年施工的工程造价为10756.12元。3、在鉴定过程中，2014年施工的工程中部分工程项目未签字，依据申请人指认的部位现场实际存在，但被申请人不认可。2015年施工的工程中部分工程项目未签字，依据申请人指认的部位现场实际存在，但被申请人不予认可。”刘光对鉴定报告没有异议，但主张山东新华万博化工有限公司没有签字的部分工程造价应当予以认定。山东新华万博化工有限公司对鉴定报告不认可，对鉴定程序及部分审核依据提出疑问，并申请鉴定人员出庭接受质询。本院通知鉴定人员到庭接受质询，对山东新华万博化工有限公司的疑问作出回应。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘光多年来承接山东新华万博化工有限公司零星工程，2014年之前的工程款已经结算完毕，在2011年已经结算完毕的工程结算书“工程报价单”上载明工程内容及施工报价金额，山东新华万博化工有限公司工作人员签名，同时注明“工程量属实”字样。本案刘光主张的2014年工程款所提供的证据工程量清单，清单上载明的内容形式与已经结算的2011年的工程结算书相一致。本院要求山东新华万博化工有限公司提交2014年之前双方结算工程款的方式及付款依据，山东新华万博化工有限公司未提供。根据鉴定报告，2015年山东新华万博化工有限公司签字确认的部分工程价款为497718.61元，扣除双方认可的工伤保险费692.98元，工程价款为497025.63元。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，关于2014年刘光施工工程价款的认定问题。刘光多年来对山东新华万博化工有限公司的零星工程进行施工，双方之间形成一定的结算模式。2012年山东新华万博化工有限公司出台关于《外协项目管理暂行规定》，但山东新华万博化工有限公司未提供证据证明对刘光施工工程的管理、结算、付款是按照上述规定进行。根据刘光提供的2011年工程结算书载明的结算方法与本案刘光主张的2014年工程量清单所载明的结算方法相一致。山东新华万博化工有限公司对工程量清单中载明的工程量没有异议，故根据刘光申请，本院依法委托司法鉴定机构对工程价款进行鉴定，但由于刘光所施工的均是零星工程，时间已久，部分工程项目已经拆除或已经改变原来的面貌无法进行详细的尺寸测量，且对现场存在的工程项目刘光与山东新华万博化工有限公司对详细尺寸、工程项目的起点与终点存有争议，致使鉴定人员无法对现场存在的工程项目进行详细测量作出工程价款的认定。在鉴定机构无法对工程价款作出认定的情形下，依据证据规则，山东新华万博化工有限公司应当对其工作人员签字的工程量清单上为什么出现工程价款作出合理解释，但山东新华万博化工有限公司未作出合理解释，且在本院限定的期限内亦未提供其与刘光2014年之前的结算方式和付款依据，因此，山东新华万博化工有限公司在既有工程量又有工程价款的清单上签字，应当作出对其不利的解释，即山东新华万博化工有限公司认可刘光完成的工程量所对应的工程价款。本院认定刘光2014年为山东新华万博化工有限公司施工工程款为1340608.60元。 关于2015年刘光施工工程价款的认定问题。山东启新国润工程项目管理有限公司依据刘光提供的有山东新华万博化工有限公司签字的施工现场签证单及工程预算书，认定2015年刘光施工工程价款为497718.61元，山东新华万博化工有限公司提出异议，鉴定人员接受质询现场对异议问题一一作出答复，山东新华万博化工有限公司的异议除工伤保险费692.98元扣除理由成立外，其他异议均不成立，本院对鉴定报告确定的2015年工程价款497025.63元予以确认。 2014年、2015年刘光施工工程款总值为1837634.23，刘光自认山东新华万博化工有限公司已支付70万元，山东新华万博化工有限公司认可已支付50万元，另20万元不是本案的预付工程款，且有诉讼案件。本案中工程款总值扣除已付款50万元，山东新华万博化工有限公司欠付刘光工程款1337634.23元。刘光在本案中仅主张1270006.00元，本院予以支持。 综上所述，上诉人刘光的上诉请求成立，本院依法予以支持。由于一审中刘光不配合司法鉴定，二审重新启动司法鉴定程序，导致一审裁判结果改判，刘光应当承担两次司法鉴定所产生的鉴定费45000.00元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初1355号民事判决第二项，即：驳回刘光的其他诉讼请求。 二、变更山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初1355号民事判决第一项为：山东新华万博化工有限公司支付刘光工程款1270006.00元，于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16231.00元、保全费5000.00元，合计21231.00元，由山东新华万博化工有限公司负担；二审案件受理费12595.00元，由刘光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  郭东辉 审 判 员  胡晓梅 二〇一九年十二月二十三日 代理书记员  巩俊杰