江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终11042号上诉人（原审原告）：胡四宝，男，1954年8月15日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：蓝宁（胡四宝妻子），女，1976年8月8日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：屠云翔，江苏金宪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王丽，女，1963年4月16日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：时鑫，女，1994年4月4日出生，汉族，住南京市江宁区。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈爱东，江苏联勤律师事务所律师。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈俊玲，江苏联勤律师事务所实习律师。上诉人胡四宝因与被上诉人王丽、时鑫合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5869号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡四宝及其委托诉讼代理人蓝宁、屠云翔，被上诉人王丽、时鑫的共同委托诉讼代理人陈爱东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡四宝上诉请求：1．撤销（2019）苏0104民初5869号民事裁定；2．如二审维持原民事裁定，请求对一审裁定事实认定错误部分进行更正；3．诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．关于事实认定部分，一审认定上诉人明知位于南京水游城负一楼的新空联盟动漫城（以下简称动漫城）存在赌博行为、而且将其儿子、侄子送过去工作，这与事实不符，上诉人的儿子侄子去工作只是应王丽的要求，且上诉人不知道赌博机的事。并且上诉人的儿子和侄子在2月份被上诉人出事前就离开动漫城了。2．在一审裁定事实认定错误的基础上，一审裁定本院认为部分的推理亦属错误。被上诉人王丽、时鑫辩称，法院认定事实正确，不存在“两被上诉人挪用资金进行违法投资”，被上诉人认可的是“现有证据能证明上诉人将涉案款项投向了动漫城”。上诉人3次提起诉讼，均没有证据，上诉人在该次诉讼中当庭明确表示“我所诉求的120万是投资MIU酒吧，但是就投资MIU酒吧的事实，和王丽、时鑫没有任何微信、短信、电话讨论，也没有书面合同，证实双方就该MIU酒吧进行交易”。相反，该款项是明确投向动漫城的，上诉人还让自己的儿子、侄子到动漫城上班，让他的委托人曹征去掌管他的投资状况，同时，有录音、录像证明在开业时找曹征坐在赌博机前长时间商谈、查看投资情况，目前，被上诉人也在积极寻找一些技术手段，将曹征与胡四宝谈话的声音进行复原，这个录像是监控拍下来的，监控只是反映了图象，动漫城场地很吵，他们之间的谈话声音现在还不清楚。并没有任何录音认可120万是投向了MIU酒吧，综上，请求驳回上诉人的上诉请求。胡四宝向一审法院起诉请求：1．判令王丽赔偿胡四宝财产损失120万元；2．时鑫对王丽的赔偿义务承担连带责任；3．诉讼费由王丽、时鑫负担。一审法院认定事实：经审理查明，胡四宝于2017年11月4日向时鑫账户上汇款90万元，并于同年12月11日再次汇款30万元。胡四宝和时鑫在庭审中均表示原先相互并不认识，胡四宝表示自己与王丽系多年的好友，王丽、时鑫表示时鑫是通过王丽认识胡四宝的。尽管双方对胡四宝系按照王丽的指示向时鑫的帐户汇款120万元的事实不持异议。但双方对此120万元款项的用途存在截然不同的说法。胡四宝认为，自己系投资MIU酒吧，因为其认为王丽系该酒吧的股东，其120万元系用于收购王丽在该酒吧的股权，但其当庭亦认可其“没有微信或者短信、电话的往来讨论‘MIU’酒吧投资的事情”，也没有书面合同证实双方之间就该酒吧股权进行过交易。但是，胡四宝当庭表示“王丽请我们去‘MIU’酒吧去玩，那边所有的服务人员和管理人员都称她王总，她还有个单独的办公室”，胡四宝还当庭提供南京市公安局秦淮分局的《取保候审决定书》1份以证实自己的观点，在该份材料中载明王丽(即本案第一被告)的单位为“MIU”酒吧。王丽、时鑫则认为，胡四宝向时鑫的帐户汇款系为了投资动漫城项目。因为时鑫系动漫城的财务出纳，也是动漫城实际经营者时盼的姐妹。在动漫城开业当日，胡四宝还作为投资人到场。胡四宝则表示到场系应王丽、时鑫的要求“去玩，凑热闹”、“撑场”。王丽、时鑫认为胡四宝作为投资人还将自己的儿子和侄子安排到动漫城工作；胡四宝对此持有异议，认为其安排儿子和侄子是因为王丽让其帮忙找几个员工，正好其年底工地放假，其儿子在家休息，就让儿子和侄子去帮忙。王丽、时鑫为了证明自己的观点还提供了向胡四宝的儿子和侄子发放月工资数千元的凭证，胡四宝对此观点不予认可，认为其儿子和侄子跟着其每月最少能赚一两万元。胡四宝当庭亦认可其儿子和侄子在动漫城工作期间发现该处存在赌博的违法行为，其侄子还曾被公安机关带走调查，但其认可并未在发现后立即将其儿子和侄子调离动漫城，也未报警揭发此事。王丽、时鑫还称动漫城的管理人员曹征系胡四宝派至动漫城代表胡四宝的利益的，并提供了胡四宝与该人在赌博机前的交流视频以证实自己的观点，胡四宝则不予认可。另，动漫公司成立于2017年12月28日，法定代表人为叶祁，该动漫公司的经营项目即为王丽、时鑫所称的动漫城。秦淮法院刑事判决书认定时盼系动漫城的实际负责人，并判处其有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币五万元。时鑫及动漫公司均称时盼系时鑫之姐妹，胡四宝对于该事实不持异议。再，因为此纠纷，胡四宝曾在南京市江宁区人民法院以时鑫为被告提起诉讼，认为后者构成不当得利，该院作出(2018)苏0115民初8693号民事判决书，驳回胡四宝的诉讼请求；后其又在秦淮区人民法院以王丽、时鑫为被告提起不当得利之诉，在庭审中，又撤回了对时鑫的起诉，案号为(2019)苏0104民初2349号，法院对该案同样作出了驳回诉讼请求的判决。上述事实，有胡四宝、王丽、时鑫提供的证据及法院证据交换笔录、庭审笔录等在卷证实。一审法院认为：当事人在民事交往中应遵循诚实信用原则，且不能触犯国家法律。本案中，胡四宝称其与王丽协商购买王丽在“MIU”酒吧的股权并应王丽的要求将款项汇给时鑫，但其未能提供双方就购买股权行为进行过磋商，也没有提供任何证据证实王丽在该酒吧持有股份且可以自行出让给胡四宝，同样未提供任何证据证实该酒吧的经营者或者其他股东放弃了优先购买权允许此笔胡四宝主张的、目前没有任何证据证明客观存在的交易可以顺利实施。相反，收款人时鑫系动漫城实际经营者时盼的亲属，胡四宝亦指派其儿子和侄子至动漫城帮忙工作，该动漫城开业之时其亦到场并与管理人员曹征长时间交谈，虽然其辩称其儿子和侄子在该处仅系帮忙，不可能长期工作，因为此二人跟随胡四宝时收入远高于动漫城支付的报酬，但此意见，在法院看来并不有利于胡四宝，因为既然原来收入很高，一般就不会去赚取低得多的薪酬，况且在明知该工作岗位存在违法犯罪的行为，甚至其中一人还曾因工作事宜被公安部门带走配合调查的情况下，还不立即离开，也没有选择报警以尽到一个公民应尽的义务。故，目前，胡四宝主张的其与王丽、时鑫协商购买“MIU”酒吧股权的事实，缺乏证据证实。事实上，胡四宝所主张的王丽系“MIU”酒吧的股东且有资格向其转让该酒吧股权的最有力的证据也仅是《取保候审决定书》中有关于王丽系该酒吧工作人员的记载，若该记载足以支撑并证实胡四宝所有的诉讼请求，则本案中所出现的所有指向胡四宝和王丽、时鑫可能共同参与了动漫城的投资和经营的证据显然更加充分，至少明显优于胡四宝的相关主张。即，王丽、时鑫主张胡四宝投资甚至在一定程度上参与动漫城经营的事实，有一定的可能性。而该项目已经因违法活动被公安部门查处，相关人员已被判刑或者被采取其他刑事措施，故本案移送公安部门处理为宜，以查明胡四宝在动漫城的经营活动中所扮演的角色及发挥的作用。当然，鉴于胡四宝坚决否认其投资动漫城，故不应考虑其正常投资动漫城而不知该项目存在违法犯罪行为之可能性。同时，移送公安机关除可以进一步确定胡四宝是否参与了动漫城的违法活动的事实外，还可以查明是否存在王丽、时鑫以转让“MIU”酒吧的股权为名，实则将胡四宝的资金挪用以实施犯罪的可能性，若胡四宝所主张的事实存在，则王丽、时鑫可能存在着尚未被相关部门追究的违法行为。一审法院裁定：驳回胡四宝的起诉，本案移送至南京市公安局秦淮分局处理。二审庭审中，胡四宝要求撤回上诉请求第1项“要求撤销一审裁定，指令一审进行实体审理”，坚持第2、3项上诉请求。二审中双方当事人均未提交新证据。经查明，2019年7月18日的一审开庭笔录中，对于“你儿子和侄子三四十岁的人，在游戏厅工作，有没有发现那些赌博机？有没有跟你们通报？”胡四宝答“说过，说那边老是有人报警，侄子还被派出所叫去询问过”。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案王丽、时鑫主张胡四宝投资甚至在一定程度上参与动漫城经营的事实，存在一定的可能性。而该项目已经因违法活动被公安部门查处，相关人员已被判刑或者被采取其他刑事措施，故一审裁定本案移送公安部门并无不当，以查明胡四宝是否参与了动漫城的违法活动、是否存在王丽、时鑫以转让“MIU”酒吧的股权为名，实则将胡四宝的资金挪用以实施犯罪的可能性。二审中，上诉人胡四宝亦表示同意移送公安，故一审法院将本案移送公安处理并无不当。在公安机关对本案相关事实作出审查确认之前，一审法院对本案证据作出的实体判断本院不予确认。综上，胡四宝的上诉请求不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。上诉人胡四宝预交的二审案件受理费15600元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  何建华审判员  冯婧雅审判员  宛洪顺二〇一九年十二月十一日书记员  查菲菲