广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤20行终1357号上诉人（原审被告）：中山市城市管理和综合执法局，住所地广东省中山市东区博爱五路52号，统一社会信用代码11442000737550744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：周天治、陈美州，中山市火炬开发区综合行政执法局工作人员。被上诉人（原审原告）：李起云，男，1973年12月8日出生，汉族，住湖南省株洲县。委托代理人：周军，广东永隆律师事务所律师。原审被告：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区松苑路1号市政府大楼，统一社会信用代码11442000722460762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：李栋，中山市司法局工作人员。原审第三人：中山火炬开发区张家边张五股份合作经济社，住所地广东省中山市中山火炬开发区张家边五村顷九上涌62号。主要负责人:吴志宁。上诉人中山市城市管理和综合执法局（以下简称城管综合执法局）因与被上诉人李起云、原审被告中山市人民政府（以下简称市政府）及原审第三人中山火炬开发区张家边张五股份合作经济社（以下简称张五经济社）行政强制执行决定及行政复议决定纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071行初532号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，李起云于2014年6月租用张五经济社所属的中府国用（XX）第XX505号土地（土地用途为商业），之后，又以张五经济社的名义申请报建。同年10月17日，原中山市城乡规划局出具两份《建设工程规划许可证》，编号分别为XX30、XX31，批复意见为同意在规划建筑红线范围内按批准的报建图纸建设2幢即A商铺B商铺，面积分别为186、740平方米。同年年底，李起云在中山火炬开发区张家边五村市场对面“乐好佳”最左侧建设一幢建筑物。2016年9月28日原中山市城市管理行政执法局（以下简称原城管局）接规划“图斑”转办案件到上述现场进行勘查,并制作现场检查（勘验）笔录、拍摄照片。该笔录上载明，涉案建筑物为钢结构（一层），面积约1283.33平方米。现场未能提供《土地使用证》、《房产证》及规划部门的报建批复等相关材料。该笔录由李起云的委托人巫某签名确认。次日，原城管局对巫某作询问调查，并制作询问调查笔录，其称涉案地块产权人为第三人张五经济社，该地块已办理中府国用（XX）第XX505号《土地使用证》，李起云经营的中山火炬开发区叙湘楼餐厅于2014年6月12日租用该地块，用于建设商铺出租。涉案建筑物由李起云一人出资建设，以张五经济社名义报建，分别办理了编号为XX30、XX31两份报建批复，领取了两份《建设工程规划许可证》。实际建设约1283平方米，超出规划部门的批复约350平方米。2017年11月13日，原城管局向李起云作询问调查并制作询问调查（补充）笔录，其称以其经营的中山火炬开发区叙湘楼餐厅为名与张五经济社签订租赁合同，涉案地块由其出资建设，在实际建设时并未按规划部门的批复建设，而是在规划部门批复准许建设186平方米的地块上建设了约1000多方的一层钢结构商铺，另外规划部门批复准许建设740平方米的地块至今仍未建设。2017年12月8日，原城管局向张五经济社负责人吴志宁进行询问并制作询问笔录，吴志宁称其所属的张五经济社是涉案地块的产权人，涉案地块建设钢结构商铺与其经济社出租编号为中府国用（XX）第XX505号地块是同一地块，现出租给中山火炬开发区叙湘楼餐厅经营者李起云使用，李起云取得该地块使用权后，个人出资建设商铺然后再分租给其他租户，从中收益。该社曾协助李起云用该社的名义，在涉案地块同时报建商铺A（186平方米）及商铺B（740）平方米两幢建筑；但李起云在实际建设时不按规划部门的批复，只在已批准建设商铺A的位置上建设一幢一层钢结构面积1283.33平方米建筑，而商铺B位置至今未建设。2017年7月28日，原中山市城乡规划局出具《中山市建设项目监督审查意见书》，该意见书上显示涉案建筑物与规划许可建筑总面积的相差数值严重超出允许误差比例，建议作拆除处理。同年12月29日，原城管局作出《行政处罚告知书》，告知李起云、张五经济社拟作出的处罚以及陈述申辩的权利。于2018年2月11日直接送达李起云及张五经济社。2018年5月25日，原城管局作出中城执罚字[2018]第1-6号《行政处罚决定书》，认为李起云的行为属于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，要求李起云及张五经济社收到该决定书之日起十五日内，自行拆除位于中山市××开发区张五村市场对面“乐好佳”最左侧建设的一幢一层钢结构建筑物（面积1283.33平方米，如图纸编号XX246号所示），逾期将依法强制拆除，该决定书于同年5月29日送达李起云及张五经济社。同年12月13日，原城管局作出中城执强催字[2018]第1-3号《强制拆除催告书》，告知李起云及张五经济社限期于2018年12月24日前自行拆除，逾期将依法强制拆除。原城管局于同日将《强制拆除催告书》送达李起云及张五经济社，并作出强制拆除公告，张贴于涉案地块和中山市火炬开发区张五小区门口宣传栏。同年12月29日，原城管局作出中城执强字[2018]第1-3号行政强制执行决定，于2019年1月3日送达李起云及张五经济社。李起云不服该决定，于同年1月7日向市政府申请行政复议。该府经审查，认定李起云未按照规划许可进行建设且未履行已生效法律文书确定的义务，于同年2月1日作出中府行复[2019]19号《行政复议决定书》，决定维持原城管局作出的强制执行决定。并分别于同年2月3日、13日送达李起云及原城管局。李起云仍不服，诉至原审法院，请求：1.撤销原城管局作出的中城执强字[2018]第1-3号《行政强制执行决定书》；2.撤销市政府作出的中府行复[2019]19号《行政复议决定书》；3.本案诉讼费由城管综合执法局、市政府承担。原审法院另查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，组建中山市城市管理和综合执法局，行使原中山市城市管理行政执法局的职权，且不再保留原中山市城市管理行政执法局。原审法院又查明，2018年7月9日，原中山市城乡规划局出具《中山市建设工程规划许可证》，项目编号为XX26，土地证号为中府国用（XX）第XX505号，报建用地面积和总用地规模为3736.8平方米，基地面积和总建筑规模为968.58平方米。同时作废业务编号为XX30～0031的《建设工程规划许可证》及其附件。庭审中，李起云称新的规划许可证出来后，提交给原城管局，但该局工作人员拒收。原城管局则称该许可证不能否定之前作出处罚决定的合法性。原审法院再查明，本案中城执强字[2018]第1-3号行政强制执行决定尚未执行，所涉建筑物未实施拆除。原审法院认为，本案为不服城管行政执行强制及行政复议决定纠纷。行政诉讼对行政行为的合法性进行审查。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，对违反规划作出拆除违法建筑物处罚要同时具备两个条件：一是未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设；二是无法采取改正措施消除影响。本案中，李起云未按照规划许可违法建设，许可A幢商铺建筑面积186平方米，实际建设1283.33平方米，建设面积大大超出规划许可建筑面积，原城管局依据规划部门界定认为该建筑物现状建筑面积与规划许可面积相差数值超出允许误差比例的意见，认定该建筑影响城市规划，无法采取改正措施消除影响，而作出中城执罚字[2018]第1-6号行政处罚决定，证据充分，适用法律正确，应予以确认。但在原城管局作出上述处罚决定后，原中山市城乡规划局对涉案地块重新作出了《建设工程规划许可证》，原许可可建186平方米的地块重新许可可建设968.58平方米，并撤销了之前颁发的涉案处罚决定用作对比依据的两份《建设工程规划许可证》。在这种情况下，原作出行政处罚的情势已发生变更，李起云建设的涉案建筑物虽然系违法建筑，但是否应当执行原处罚决定强制拆除该涉案建筑物，首先应当征询作出规划许可部门的意见，现状建筑物是否可以采取改正措施消除对规划的影响。其次，应当平衡利益。可允许当事人整改，若通过整改，达到规划要求，避免对现建筑物拆除后又按照新出具的《建设工程规划许可证》重新建设，造成当事人重大经济损失和社会资源浪费。如不能整改或者整改不了，才可执行原处罚决定。此也是法律赋予当事人对行政机关强制执行决定予以司法审查权之本义。原城管局没有考虑新规划许可的因素，也没有再征求规划部门的审查意见和审慎平衡当事人的利益，仍依据涉案行政处罚决定作出强制执行决定，主要证据不足，处理欠妥，依法应当予以撤销。市政府作出行政复议决定，维持原城管局强制执行决定欠妥，应一并予以撤销。综上所述，李起云要求撤销原城管局2018年12月29日作出的中城执强字[2018]第1-3号行政强制执行决定和市政府2019年2月1日作出的中府行复[2019]19号行政复议决定，可予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条的规定，判决：撤销原城管局2018年12月29日作出的中城执强字[2018]第1-3号行政强制执行决定和市政府2019年2月1日作出的中府行复[2019]19号行政复议决定。案件受理费50元，由城管综合执法局、市政府负担。上诉人城管综合执法局不服原审判决，向本院上诉称：1.原城管局作出中城执罚字[2018]第1-6号《行政处罚决定书》合法有效，而后据此作出的行政强制执行决定也应合法有效。2.原中山市城乡规划局在涉案行政处罚决定尚未执行时于2018年7月9日发出新的规划许可证是违规作出的错误行政许可，应属无效。原审判决对此认定错误。3.原审判决以情势变更原则处理此案，无任何法律及法理依据。我方依法行政，不应当被撤销。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人李起云答辩称：1.原城管局是依据原有的规划许可证作出的行政处罚决定，在原规划许可证被废止后，该行政处罚决定及此后作出的强制执行决定均没有合法依据。2.原城管局作出强制执行决定的程序违法。3.城管综合执法局认为新的规划许可证无效，没有任何依据。4.原审法院考虑涉案情势的重大变化及社会资源的有效利用，作出适当的判决是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告市政府陈述称：1.原城管局作出中城执罚字[2018]第1-6号《行政处罚决定书》未经法定程序撤销，属于有法律效力的执法文书，城管综合执法局有职责依法执行。2.李起云少报多建的违法事实清楚，依法应当接受处罚。3.原审判决以情势变更原则处理此案，无任何法律及法理依据。4.李起云在行政处罚后取得的新的规划许可不影响原有的行政处罚及强制执行决定。5.我方作出的复议决定正确。综上二审法院撤销原判，依法改判。原审第三人张五经济社陈述称，城管部门应当按照新的规划许可证进行处理。本院查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明，李起云在取得项目编号为XX26的《中山市建设工程规划许可证》后，向原城管局告知了该情况，但原城管局对此未予采纳和考虑，仍于2018年12月29日作出了中城执强字[2018]第1-3号行政强制执行决定。本院认为，本案为不服行政强制执行决定案件。原城管局2018年5月25日作出中城执罚字[2018]第1-6号行政处罚决定，在申请行政复议和提起行政诉讼的期限届满后，原城管局于2018年12月13日向李起云、张五经济社发出了强制拆除催告书，并发出强制拆除公告，告知其有权陈述申辩。李起云向原城管局告知了其已取得了原中山市城乡规划局于2018年7月9日出具的项目编号为XX26的《中山市建设工程规划许可证》，同时作废业务编号为XX30～0031的《建设工程规划许可证》及其附件。但原城管局对于李起云告知的情况未予理会，仍然于2018年12月29日作出了中城执强字[2018]第1-3号行政强制执行决定。本院认为，原城管局在此一环节上存在程序和实体处理的错误，影响其行政行为的合法性。其一，虽然强制执行决定是对前行政处罚行为的执行行为，但仍有其自有的程序正当性要求。《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，李起云对于在涉案行政处罚决定作出后取得新的规划许可情况，依法向原城管局提出了相关的证据、事实及理由，但原城管局对此不予理会，既未听取其意见，也未进行记录复核，更未就是否采纳原中山市城乡规划局颁发的新的规划许可证作出答复。原城管局的这一做法显然有违上述法律规定的程序性要求，属于程序违法。其二，原城管局作出涉案行政强制执行决定系源于此前作出的行政处罚决定。该行政处罚决定认定李起云存在违法建设及应当给付拆除违章建筑的行政处罚所依据的主要事实是原中山市城乡规划局于2014年10月17日颁发的编号为XX30的《建设工程规划许可证》及2017年7月28日作出的《中山市建设项目监督审查意见书》。该意见书认为李起云的实建面积与XX30号《建设工程规划许可证》许可面积相比严重超建，属于违章建筑物。而根据原中山市城乡规划局于2018年7月9日出具的项目编号为XX26的《中山市建设工程规划许可证》反映，其已作废了原颁发的业务编号为XX30～0031的《建设工程规划许可证》及其附件。显然，该新规划许可证已经改变了原来的规划许可内容，业务编号为XX30的《建设工程规划许可证》及其附件被废止失效。因此，原城管局据以认定李起云违法建设所依据的事实基础已经发生了重大变化。根据现行有效的规划许可证，李起云的现有建筑物是否属于违章建筑、是否有必要处以拆除的行政处罚、以及是否有必要予以行政强制拆除，应当重新作出评价及认定、处理。原城管局拒绝采纳李起云提供的新的规划许可证，也未在出现新的规划许可的情况下就如何处理原有违章建筑物与规划主管部门进行沟通协调以妥善解决，即行作出涉案行政强制执行决定，显然属于证据不足，认定事实不清，处理不当。至于城管综合执法局主张XX26号《中山市建设工程规划许可证》属于违法颁发乃至无效的意见，本院认为，行政行为具有公定力，自作出时即当然有效，非经法定程序撤销不失效。城管综合执法局的意见缺乏法律依据，本院不予采信。综上分析，原城管局作出的中城执强字[2018]第1-3号行政强制执行决定程序违法，查明事实依据不足、认定不当，处理错误，应当予以撤销。另外，原审法院基于原城管局作出处罚决定后其所依据的建设规划许可情况客观上发生了变化，以情势变更为由并审慎平衡当事人利益而作出撤销判决，亦无不当。综上所述，上诉人城管综合执法局的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理无误，应当予以维持。上依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长  刘满星审判员  高 琳审判员  王 昕二〇一九年十二月二日书记员  何君岚