重庆市涪陵区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0102民初476号原告：谢敏，女，1968年9月6日出生，汉族，住重庆市渝中区。被告：重庆市涪陵新城区管理委员会，住所地重庆市涪陵区鹤凤大道38号李渡新区大厦16楼，组织机构代码66355546－1。法定代表人：田景斌，该管委会主任。委托诉讼代理人：徐虹，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。第三人：重庆彬立地产有限公司，住所地重庆市涪陵区李渡聚龙大道188号，组织机构代码58019905－1。法定代表人：邢亚彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：付剑波，重庆森吉律师事务所律师。原告谢敏诉被告重庆市涪陵新城区管理委员会债权人代位求偿权纠纷一案，本院于2018年1月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢敏，被告重庆市涪陵新城区管理委员会的委托诉讼代理人徐虹，第三人的委托诉讼代理人付剑波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告请求本院判决被告以第三人欠原告的工资和经济补偿金372000元和该款从2017年12月20日起到付清日止按日万分之一点柒五计算的迟延债务利息为限直接向原告支付回购款。原告主张的事实如下：原告是第三人的债权人，享有到期债权即375000元工资和该款迟延履行利息没有清偿。被告重庆市涪陵新城区管理委员会购买了第三人建设的“两桂一期及浙江公租房”项目后，没有返还第三人支付的保证金390000元。第三人不积极主张该债权，已导致原告的债权无法实现，原告有权主张代位求偿权。被告辩称，原告主张的事实不属实，请求法院依法裁判。理由如下：原告主张的工资债权有57000元已纳入了重庆市第三中级人民法院的执行分配方案中，原告对这部分债权无权主张代位清偿；保全申请费和保全担保费不属第三人应承担的债务，原告也无权主张代位清偿。其次，原告主张的次债权即被告欠第三人的保证金的事实不属实。原告据以证明被告还应返还保证金的证据是《两桂一期及浙江公租房项目新区管委会同彬立公司对账概况》。原告认为，《两桂一期及浙江公租房项目新区管委会同彬立公司对账概况》第二条第（二）项中，被告视为已支付的检测、勘察、监理、鉴定、结算等共2894152元属被告应自行负担的费用，因此，被告应当返还该款。根据第三人与被告签订的保障建设合同和解除保障房合同等相关约定，这些费用应当由第三人负担。被告代第三人支付后，双方已合意抵销。因此，原告主张的次债权不成立。如果法院认为，被告还应支付这部分费用，因第三人欠税款没有支付，被告将追索相应款项；因第三人欠项目实际施工人的工程款，实际施工人有权主张优先受偿权，即使的结余原告也无权主张代位清偿。此外，目前法院已向被告送达了30余份法律文书要求被告协助，第三人已无权要求被告直接支付，原告也无权主张代位清偿。请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人辩称，原告主张的到期债权中，保全费和诉讼费不属到期债权，不能向被告主张。原告为证明其主张，提供了以下证据佐证：（1）本院（2017）渝0102民初5884号民事判决书复印件、（2017）渝0102民初5884号民事判决书的生效证明书复印件、（2017）渝0102执4951号受理案件通知书复印件、执行通知书、结案通知书、执行裁定书。原告提供该组证据旨证明原告对第三人享有的到期债权数额和债权没能实现是第三人已无财产执行。（2）《两桂一期及浙江公租房项目新区管委会同彬立公司对账概况》复印件、《关于两桂一期AB区、浙江公租房项目付款情况说明》复印件、银行交易查询、《涪陵区李渡新区保障性住房项目建设合同书》复印件、《解除保障性住房项目相关合同及项目移交结算协议书》复印件。原告提供该组证据旨证明被告应返还第三人保证金2894152元。被告为证明其主张，向本院提供了如下证据佐证：（1）重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中民执字第89号执行财产清偿方案复印件。被告提供该证据旨证明原告的债权已清偿57000元。（2）委托付款函、建设工程质量检测技术合同书、建筑工程综合检测服务、借条、建设工程委托监理合同、挖孔桩基底岩石地质鉴定合同和相应的付款回单。被告提供该组证据旨证明《两桂一期及浙江公租房项目新区管委会同彬立公司对账概况》中双方保留争议的检测、勘察、监理、鉴定和结算等共2894152元款项中，有2504152元是第三人委托支付；有390000元是结算费用，按双方的系列合同约定精神，应当由第三人负担。原告主张的次债权不存在。(3)《两桂一期、浙江公租房项目协助法院部分情况汇总表》和相应的裁定书、协助执行文书。被告提供该组证据旨证明第三人对被告享有的全部债权均已被法院冻结，原告不能主张代位求偿。第三人没有提供证据佐证。本院收集的证据为重庆市第三中级人民法院（2019）渝03民终509号民事判决书。该判决书认定本案第三人欠他人债务，其应收被告的回购款被多家人民法院冻结，且冻结的数额大于包括有争议在内的债权数额，第三人已无权向被告主张相应款项，因此驳回该案原告的诉讼请求。结合当事人的举证与质证，对当事人主张的事实，本院确认如下：第一、原告对第三人的到期债权和该债权未能实现的原因。2016年9月1日，原告谢敏与第三人解除劳动关系后，仍在第三人处工作。2017年8月1日，原告要求第三人支付2016年8月至2017年7月工资。2017年10月17日，本院作出（2017）渝0102民初5884号民事判决，判决第三人判决生效后15日内，支付原告工资和经济补偿金375000元。其中，工资为2016年8月至2017年7月。2017年12月5日，该判决生效。2017年12月26日，原告申请本院执行（2017）渝0102民初5884号民事判决。2018年3月22日，重庆市第三中级人民法院在执行包括原告在内的申请执行人申请执行第三人的系列案件中，在扣除利息、税费和检测费等后的工程款9920590.69元进行划扣和执行分配。其中，原告分配了截止2016年8月按每月3000元计算的工资57000元。2018年5月17日，本院以未发现第三人有可供执行之财产为由，裁定终结了对（2017）渝0102民初5884号民事判决书的本次执行。诉讼中，原告明确表示愿意扣除重庆市第三中级人民法院执行分配所取得的2016年8月工资3000元。第二、第三人对被告的到期债权和是否有怠于主张权利。2011年12月31日，被告重庆市涪陵新城区管理委员会与第三人、案外人重庆量子股权投资有限公司签订《涪陵区李渡新区保障性住房项目建设合同书》约定，被告重庆市涪陵新城区管理委员会将李渡新区保障性住房项目交给第三人开发建设。合同签订后，第三人依约进行了项目建设。2014年9月9日，被告重庆市涪陵新城区管理委员会与第三人、案外人重庆量子股权投资有限公司签订《解除保障性住房项目相关合同及项目移交结算协议书》约定，三方解除包括《涪陵区李渡新区保障性住房项目建设合同书》在内的系列建设合同，项目由被告重庆市涪陵新城区管理委员会回购，价款由被告重庆市涪陵新城区管理委员会与第三人结算。回购价款在涪陵区审计局审计后5个工作日内支付95%，余款作为质保金，在质保期满1年且全部资料移交后支付2.5%，余下2.5%在质保期满2年后5个工作日内支付。2017年10月30日，被告重庆市涪陵新城区管理委员会与第三人对两桂一期及浙江公租房项目回购款的支付进行结算，签订了《两桂一期及浙江公租房项目新区近委会同彬立公司对账概况》。双方对应支付回购款总额是206632923.92元没有争议。双方争议部分是，被告重庆市涪陵新城区管理委员会认为，《解除保障性住房项目相关合同及项目移交结算协议书》达成前，被告重庆市涪陵新城区管理委员会以借款方式支付给施工方即重庆市合川万通建设集团有限公司、四川三和恒生建筑工程有限责任公司、重庆坤和建筑工程有限公司的借款利息共1986833.33元，项目的检测、勘察、监理、鉴定、结算等费用共2894152元，应当由第三人负担，被告可以在支付的回购款中扣除，视为已支付部分费用。第三人认为，上述费用应由被告重庆市涪陵新城区管理委员会负担。事后，第三人没有提出诉讼和仲裁解决上述争议。对《两桂一期及浙江公租房项目新区近委会同彬立公司对账概况》中争议的项目检测、勘察、监理、鉴定、结算等费用2894152元是否可扣作被告已支付的回购款的问题。原告认为，这部分款项不应由第三人负担，被告以该费用应由第三人负担为由，强制抵销无理，应由被告继续支付。本院查明，争议的这部分费用中，有2504152元确经过第三人授权支付，同意在被告应支付第三人的款项中优先扣除。有390000元是被告在2016年2月14日支付给肖顺明的200000元和2016年7月1日支付肖顺明的190000元，这部分款项备注是工资，被告在摘要中注明是代第三人支付，但被告没有提供第三人授权支付或第三人应负担该费用的依据。诉讼中，被告主张该费用是国家审计部门对工程的审计费用，也没有提供该款确属支付国家审计部门的审计费用和该款应当由第三人负担的依据。第三、原告主张的费用是否在法院司法冻结或提取的范围内和属实际施工人主张的优先权范围的问题。被告提供了《两桂一期、浙江公租房项目协助法院部分情况汇总表》和相应的裁定书、协助执行文书。可以证明法院因诉讼保全、执行生效债权文书等需要，要求被告协助冻结第三人应收款项共40472.41362万元。本院认为，第三人怠于主张权利是债权人代位求偿的必要条件。本案中，第三人对外负债导致被告对第三人应付的回购款已被法院司法冻结，即使第三人对被告享有到期债权，因司法冻结的原因也无法主张。因此，原告主张代位求偿的条件不成就。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决如下:驳回原告谢敏的诉讼请求。案件受理费7150元，诉讼财产保全申请费2470元，合计9720元由原告谢敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 长  田世明人民陪审员  宋 城人民陪审员  冉洪芳二〇一九年十二月十日书 记 员  秦 媛