河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3574号上诉人(原审原告)：河南广得利医药用品有限公司，住所地河南省平顶山市郏县产业集聚区友谊路88号。统一社会信用代码91410400068900267K。法定代表人：郑岳修，总经理。委托诉讼代理人：杜燕琪，河南通海律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李廷国，男，1962年7月1日生，汉族，住河南省鲁山县。原审第三人：王国营，男，1966年12月5日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：肖国军，河南倚天剑律师事务所律师。上诉人河南广得利医药用品有限公司（以下简称广得利医药公司）因与被上诉人李廷国、王国营损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2019）豫0425民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广得利医药公司的委托诉讼代理人杜燕琪，被上诉人李廷国，原审第三人王国营的委托诉讼代理人肖国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广得利医药公司上诉请求：请求事项：1、撤销（2019)豫0425民初2401号民事判决书，依法改判支持广得利医药公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人李廷国承担。事实与理由：一审判决存在认定案件事实严重不清、适用法律错误等问题，具体如下：一、一审认定“王国营与河南广得利医药用品有限公司的项目负责人李廷国进行了结算，并于2016年7月25日双方签订了结算清单后，王国营又与广得利公司的法定代表人对上述结算清单内容进行了签字并加盖了公司印章，说明广得利公司的法定代表人对《宿舍楼建设施工合同/协议》的补充协议已经认可，并确认了对工程结算结果”。事实上，被上诉人的辞职时间是2016年5月12日，辞职后并未交出公章，在各项验收手续都不齐全的情况下，2016年7月25日被上诉人与第三人签署了工程结算单，未经法人代表授权，按月息2分计付利息，将工程事故赔款35万元计算在内。未对公司账务加以审核，签订的结算单付款金额与公司账册记录数据不符，结算单显示截至结算日期2016年7月25日公司已付款7860000元，公司账册显示截至2016年7月25日支付王国营8086206元，导致公司损失226206元。对第三人提交的工程款结算单，法人代表郑岳修的签字是“本公司承诺在2016年12月8日前对上述王国营先生在本公司的工程进行核对，补齐工程验收单，完善公司各项手续。在双方核对无误后，双方商讨并拟定对王国营先生的债务偿还计划以供双方信守”实际上郑岳修的签字恰恰是对工程量的不予认可，并且验收手续至今不齐，尤其是宿舍楼作为公司内部的后勤人员根本就无权验收。尽管（2017)豫0425民初559号民事判决及河南省平顶山市中级人民法院作出（2017)豫04民终3023号民事判决判决由广得利公司承担责任，但判决中起决定作用的是被上诉人的签字和盖章。上诉人要求李廷国作为高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，对其给公司造成的经济损失请求赔偿，证据确凿充分，理应得到支持。二、一审判决的另一个理由是与王国营签合同的是广得利公司并且已经履行完毕，合同的后果应由广得利公司承担，但却忽略了一个重要的事实，那就是这样的合同是谁经手所签，符不符合施工规范、有无安全隐患，是否给公司造成后患。恰恰是由于第三人不具备施工资质、没有开具施工发票使得工程至今不能正常验收，无法纳入固定资产，给公司带来了无尽的后患。对于公司高管，我国《公司法》第一百四十七条规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。虽然公司法并未对董事、高管的勤勉义务做具体规定，给法院认定当事人是否违反勤勉义务带来了困难。但一般来说，公司董事与高级管理人员的勤勉义务判断标准应以普通谨慎的高管在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。本案中，李廷国被聘的时间是2013年10月9日，与第三人王国营的施工合同签订的日期是2014年5月24日，这期间施工方的选聘、合同的签订都是李廷国全面负责，庭审中第三人也认可在施工中都是被上诉人作为公司代表全面负责，造成公司现在的局面，被上诉人难辞其咎。三、被上诉人在与第三人核对账目时也存在重大错误。近期，应税务局的要求，上诉人在核对第三人账目时，又发现2016年7月25日李廷国与王国营签订的广得利工程结算单总额计算有误。因为该结算单计算的依据是王国营提供的两份施工项目清单。第一份项目清单为2014年8月15日以前的工程，共81项，合计工程款3368964元。此项对应工程结算单第一行“2013年11月30日进场到2014年8月15日，工程款336.8964万元”无误。第二份为2014年8月15日以后的工程清单，共33项，合计工程款4828370元。此项对应工程结算单第二行“2014年8月15日至2015年1月15日，工程款540.8299万元”有误。因为第二份清单倒数第二行“附：8月15日以前清单欠付579929元”，此笔款项为2013年11月30日进场到2014年8月15日期间的工程款，如果按字面理解该项只是签署第二份清单的时候尚未付清，就不应重复计入2014年8月15日至2015年1月15日期间的工程款，更不应计入工程款总金额。而李廷国在签署结算单时对此未加核实，导致该579929元重复计算。在一审判决之前上诉人代理人认为应与本案一并审理，但一审法院以庭审已经结束为由未予支持。上诉人认为，该贻误也是被上诉人的失误给上诉人造成的直接经济损失，本着减少当事人诉累的司法原则，恳请二审法院依法调处。被上诉人应赔偿上诉人多支付的款项35万+22.6206万+57.9929万元及利息（利息计算以上诉人结算之日起计算，2019年3月31日止，年利率24%)。总计216.8628万元。四、被上诉人在其任职期间，利用职务之便以向供应商付款为由从公司支取现金，但并未将款项支付给供应商。2014年1月23日向张志军支付32400元，附张志军收款收据，备注“锅炉安装费”，2014年5月14日李廷国领款43200元，付李廷国收款收据，备注“方快锅炉款（第二期款现金部分）”。在我公司与安阳方快锅炉有限公司签订的编号为KD201401160043的《锅炉买卖合同》中明确标注：出卖人负责锅炉设备的运输及安装；受买人向出卖人支付的任何一笔款项必须经过银行电汇形式支付，并只能支付出卖人公司名称的账户，受买人不能将款项转向其他公司或个人，否则视为未付款。此两笔款项不符合合同条款约定，并且安阳方快锅炉有限公司为我公司开具了证明函，证明并未收到上述两笔款项。被上诉人作为当时公司的主要负责人，应该对此两笔款项给公司带来的损失负责并赔偿。五、一审以上诉人没有申请工程量鉴定为由，判决无法支持上诉人的诉讼请求，事实上，除工程量需要鉴定外，其他损失都是账面上明明白白能够显示的，被上诉人作为对董事会负责的经理，应当尽到审慎的注意义务，由于其疏忽给公司造成的巨额损失，事实清楚、证据确凿，理应得到支持。李廷国辩称：关于上诉人上诉状中的“事实与理由”：1、该上诉状中“事实与理由”与“请求事项”两者表达的主张严重不相符。我方认为该其上诉状中“事实与理由”是上诉人对一审判决的全部否认，不属于上诉状中的“上诉请求”，不属于本案的审理范围。2、针对上诉状中的“事实理由”，答辩人一审提供的证据的真实性广得利公司确认无异议，王国营的工程结算单上签字确认的是广得利公司法定代表人确认的，并且此宿舍楼广得利公司一直在使用中。答辩人在广得利公司宿舍楼建设过程中只是个发包方代表，发包人是河南广得利医药用品有限公司，验收是广得利公司的相关人员，工程质量是第三方监理公司在监管，结算是法定代表人确认的应付款，答辩人作为代表的职责是传达公司的命令，反映工程进度，在河南广得利公司宿舍楼建设过程中答辩人没有接到过其他任何委任。综上，一审法院事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王国营述称：1、案涉的宿舍楼已经建成并交付河南广得利医药用品有限公司使用。2、王国营与河南广得利医药用品有限公司工程款纠纷已经两级法院生效判决确认。3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。广得利医药公司向一审法院起诉请求：要求李廷国赔偿因其不忠实履行职责给广得利医药公司造成的损失650000元。一审法院认定事实：2013年10月9日，李廷国被聘为广得利医药公司的总经理，2016年5月12日李廷国辞去总经理职务（李廷国提交辞职信后，广得利医药公司的印章仍在公司柜子里放，李廷国仍在工作。庭审中，广得利医药公司称：什么时间收回印章不知道）。2014年5月24日，广得利医药公司作为甲方与王国营签订《宿舍楼建设施工合同》。之后又签订了《宿舍楼建设施工合同／协议》的补充协议，补充协议的主要内容为：……就《宿舍楼建设施工合同／协议》中未尽事项特订立以下补充协议：1．屋顶现浇板改为楼板安装；2．屋面施工做法改为水泥地面；3．屋面女儿墙上的预埋螺栓，由甲方购买，乙方施工；4．图纸中二至五层地面地板砖改为水泥压光地面；5．一层地面砖由甲方购买材料，乙方负责施工；6．外窗应用铝合金框双层玻璃改为单层玻璃；7．一层门口上方的雨篷和内电梯井，由甲方出设计变更后乙方负责施工；8．施工总费用，不含税；9．外墙图纸中有保温层改为外墙水泥砂浆粉，外墙涂料颜色由甲方定；10．一层基础图纸中有砼墙改为砖砌体，柱子不变；11．其他事项接（按）图纸施工。上述工程施工完毕后，王国营与广得利公司的项目负责人李廷国进行了结算，并于2016年7月25日双方签订了结算清单，后王国营又与广得利医药公司的法定代表人对上述结算清单内容进行了签字并加盖了公司印章。2016年11月4日由于广得利医药公司下欠王国营工程款未支付，王国营诉至一审法院，请求：1、判令广得利医药公司向王国营支付工程款及利息损失暂计为2715850元（利息损失时间期间暂时计算至2017年2月15日，终止日为双方于2016年12月4日确认的广得利总欠款2929029元支付完毕之日，年利率为24％）；2、本案诉讼费由广得利医药公司承担。一审法院于2017年6月28日作出（2017）豫0425民初559号民事判决：河南广得利医药用品有限公司于本判决生效后十日内支付王国营工程款1258229元及利息（其中2016年11月28日前利息为1320800元，2016年11月29日起按照年利率24％计算，算至判决生效后确定的债务人履行债务期间内实际履行之日止）。宣判后，广得利医药公司不服，提起上诉。河南省平顶山市中级人民法院作出（2017）豫04民终3023号民事判决：驳回上诉，维持原判。庭审中，1．广得利医药公司称李廷国在履职过程中，不忠实履行职责，但未提供具体的证据证明；2．对广得利医药公司请求损失650000元的计算，广得利医药公司称：不是准确的数字是预估的数字，考虑到鉴定的成本太高，未申请鉴定。广得利医药公司提交的赔偿清单为：一、楼板现浇改为预制板，200000元。二、利息105万，同期银行贷款利息为29万余元，按法院判决双倍贷款利率60万，105-60=45万，依据最高法院关于审理建设工程纠纷司法解释第十七条。合计65万。一审法院认为，李廷国在任广得利医药公司总经理期间，广得利医药公司作为甲方与王国营签订的《宿舍楼建设施工合同／协议》的补充协议，对原所变更的内容，王国营施工完毕，王国营与广得利医药公司的项目负责人李廷国进行了结算，并于2016年7月25日双方签订了结算清单后，王国营又与广得利医药公司的法定代表人对上述结算清单内容进行了签字并加盖了公司印章，说明广得利医药公司的法定代表人对《宿舍楼建设施工合同／协议》的补充协议已经认可，并确认了对工程结算结果，且一审法院（2017）豫0425民初559号民事判决及河南省平顶山市中级人民法院作出（2017）豫04民终3023号民事判决已经认定。现广得利医药公司以李廷国作为高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，对在其履职期间给公司造成的经济损失为由，请求赔偿，其证据不足，且请求的损失数额650000元的计算，无事实依据，故无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回河南广得利医药用品有限公司的诉讼请求。案件受理费10300元，由河南广得利医药用品有限公司负担。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中李廷国在任广得利医药公司总经理期间，代表广得利医药公司作为甲方与王国营签订的《宿舍楼建设施工合同／协议》的补充协议，对双方于2014年5月24日签订《宿舍楼建设施工合同》的部分内容予以变更，在王国营施工完毕后，王国营与广得利医药公司的项目负责人李廷国进行了结算，双方签订了结算清单后，王国营又与广得利医药公司的法定代表人对上述结算清单内容进行了签字并加盖了公司印章。上述情况说明广得利医药公司的法定代表人对《宿舍楼建设施工合同／协议》的补充协议已经予以认可，并确认了双方对工程结算结果，且该事实已经在发生法律效力的（2017）豫0425民初559号民事判决及（2017）豫04民终3023号民事判决中得到确认。广得利医药公司现以李廷国作为高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，对在其履职期间给公司造成的经济损失为由，请求赔偿，没有提交足以证明其主张的相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。一审据此对其诉讼请求不予支持，并无不当。综上，河南广得利医药用品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人河南广得利医药用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇一九年十二月十日书记员  董雨彤附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；