江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8203号上诉人（原审原告）：袁亚兰，女，1990年6月24日出生，汉族，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：王明，江苏建大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱梦露，女，1991年3月25日出生，汉族，住江苏省南京市。上诉人袁亚兰、朱梦露因保证合同纠纷一案，均不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁亚兰上诉请求：1.依法改判朱梦露给付18万元及利息（自起诉之日至实际付款之日止，按同期银行贷款利率利息4.5%计算)；2.由朱梦露承担本案一审、二审的诉讼费用。理由与事实：1.一审法院认定事实错误。其与上海炳恒金融信息服务有限公司（以下简称炳恒金融公司）签署的《出借咨询与服务协议》，合同期间为2015年11月27日至2016年5月26日，该协议到期20万元未给付。朱梦露在该协议到期终止后，在2017年12月31日签署担保，部分内容为：如炳恒金融公司于2018年3月1日还未能兑付，本人愿意承担担保责任。根据朱梦露签署的时间和内容可以看出，真实意思表示为朱梦露作出对“200000元”的还款义务说明和保证。当朱梦露单方面签署担保后，形成其与朱梦露之间新的债权债务关系，该担保并非是对其与炳恒金融公司《出借咨询与服务协议》的担保，该份担保不是《出借咨询与服务协议》的从合同，因此一审法院不能仅从担保的表面形式认定为担保合同，应当审查朱梦露与其签订担保的真实意思表示，一审法院将朱梦露的行为认定为对《出借咨询和服务协议》的担保行为，实属错误。2.一审法院法律适用错误。朱梦露签署的担保并非担保合同，还款义务也不依赖于《出借咨询与服务协议》的效力，一审法院适用《担保法》及其相关法律规定进行审理确有不当，应当就其与朱梦露成立的独立于《出借咨询与服务协议》的新债权债务关系进行审理。上诉人朱梦露上诉请求：撤销一审判决，依法驳回袁亚兰的诉讼请求。事实与理由：其在上海炳恒财富投资管理（集团）有限公司（以下简称炳恒集团公司）仅仅是一个底层员工，并不是上层领导或管理人员，对炳恒集团公司的合法性无从得知，并且其在炳恒集团公司工作仅仅几个月的时间，对该公司不知情。2018年9月21日上海市第二中级人民法院作出（2018)沪02刑终893号刑事裁定书维持一审判决，经鼓楼区人民法院与上海公安局黄埔分局核实，袁亚兰签订的编号为CFSH-52855199号《出借咨询与服务协议》，亦在上述刑事案件涉案范围内，目前刑事退赃程序尚未完全终结。因刑事退赔程序尚未完结，具体可以退赔的数额暂无法确定。根据生效刑事判决的认定，炳恒集团公司及其关联公司炳恒金融公司向不特定社会公众借款的行为属于非法集资犯罪，故袁亚兰与炳恒金融公司的借款行为无效，其为袁亚兰提供的担保亦无效。由于刑事退赃程序尚未完全终结，即使认定其承担未偿清部分的三分之一责任，也应当以退赃后未能赔付部分的数额承担三分之一的责任。袁亚兰向一审法院起诉请求：朱梦露向袁亚兰支付18万元。一审法院认定事实：朱梦露原系炳恒金融公司业务员。2015年11月26日，袁亚兰在朱梦露介绍下与炳恒金融公司签订编号为CFSH-52855199号《出借咨询与服务协议》，袁亚兰用其尾号为3084的建设银行卡通过POS机刷卡向炳恒金融公司支付20万元，协议期限为半年。协议到期后，炳恒金融公司未能按时兑付。2017年12月31日，朱梦露向袁亚兰出具《担保》一份，内容为：“本人（朱梦露320124199103251623）11月份介绍袁亚兰（320830199006243423）在炳恒（斯亚）点购买20万元理财。如炳恒公司于2018年3月1日还未能兑付，本人愿意承担担保责任。担保人：朱梦露2017年12月31日。”上述《担保》中除两处“朱梦露”姓名及朱梦露身份证号码外，其余内容均为袁亚兰书写。2018年3月28日，袁亚兰向一审法院起诉要求朱梦露承担担保责任。2018年6月22日，一审法院作出（2018）苏0106民初5720号民事裁定，以该案与刑事案件具有牵连关系裁定驳回袁亚兰的起诉。袁亚兰不服提起上诉，2018年9月28日，本院作出（2018）苏01民终7038号民事裁定，维持原裁定。2018年11月11日，一审法院将该案移送至上海公安局黄埔分局，后该局将案卷退回。2019年3月7日，袁亚兰再次起诉。另，2018年5月14日，上海市黄浦区人民法院就朱梦露单位炳恒集团公司、苏国铭、苏国美、胥冰、王易佳、汤亮、张明、王蕾、张云鹤非法吸收公众存款罪一案作出（2017）沪0101刑初974号刑事判决，认定：炳恒集团公司于2014年5月24日注册成立，法定代表人为苏国铭，股东为苏国美、苏国铭、炳恒金融公司、上海炳恒资产管理有限公司（以下简称炳恒资产公司）、炳恒电子商务（上海）有限公司（以下简称炳恒电子公司），经营范围为实业投资、资产管理、投资管理等。2010年12月，苏国美、苏国铭先后成立炳恒金融公司、炳恒资产公司、炳恒电子公司等关联公司，未经国家金融监管部门许可，公开宣传炳恒集团公司和关联公司的品牌，在互联网平台发布理财产品，还通过大量招募业务员，许以高额的佣金和员工福利，要求业务员对外推销公司的理财产品，根据投资期限不同，向社会公众承诺6%-12.5%不等的固定年化收益率，以及到期还本付息的收益回报，吸引社会公众以存款方式进行投资。炳恒集团公司的员工在任职期间，违反金融监管规定，向社会公众销售公司的理财产品，以高额利息回报和还本付息为诱饵，与参与集资人签订《出借咨询与服务协议》、《债权转让受让协议》等格式合同，以POS机刷卡或转账的方式收取资金转入户名为炳恒资产公司、苏国铭等指定账户，用于苏国美、苏国铭共同控制支配、兑付客户本息、发放员工工资等经营费用，以及对外投资、借贷等其他用途。炳恒集团公司及苏国铭、苏国美等人违反国家金融管理法律规定，构成非法吸收存款罪，分别判处相应刑罚，违法所得的一切财物予以追缴后按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。2018年9月21日上海市第二中级人民法院作出（2018）沪02刑终893号刑事裁定书维持原审判决。经一审法院与上海公安局黄埔分局核实，袁亚兰签订的编号为CFSH-52855199号《出借咨询与服务协议》亦在上述刑事案件涉案范围内，金额为20万元，炳恒资产公司于2016年10月25日已向袁亚兰兑付2万元，目前刑事退赃程序尚未完全终结。一审法院认为，朱梦露向袁亚兰出具《担保》，表示如袁亚兰在炳恒金融公司购买的20万元理财如于2018年3月1日还未能兑付，愿意承担担保责任，该承诺书的出具，产生了其作为保证人的法律后果。朱梦露辩称，其仅为袁亚兰提供过购买理财的证明，未出具过任何形式的担保，袁亚兰系通过物理或化学手段恶意涂改了其书写内容，但就此未能提供相应的证据，故对其辩称意见，一审法院不予采信。虽然案涉《担保》中正文部分并非朱梦露书写，但朱梦露自行在《担保》下方签名，应当认定其对《担保》内容的确认。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据生效刑事判决的认定，炳恒集团公司及其关联公司炳恒金融公司向不特定社会公众借款的行为属于非法集资犯罪，故袁亚兰于2015年11月26日出借20万元给炳恒金融公司的行为应属无效，故朱梦露为袁亚兰提供的担保亦无效。朱梦露作为案涉《出借咨询与服务协议》的介绍人，违反金融监管规定，向袁亚兰销售炳恒金融公司的理财产品，具有过错。朱梦露在担保中承诺对20万元理财承担担保责任，故其承担责任范围应以袁亚兰未获清偿的本金为限，炳恒金融公司的关联公司炳恒资产公司已向袁亚兰的账户退赔2万元，尚有18万元未获清偿，故朱梦露承担责任的范围应以18万元的三分之一即6万元为限，对于袁亚兰超出上述部分的诉讼请求，一审法院不予支持。因刑事退赔程序尚未完全终结，具体可以退赔的数额暂无法确定，袁亚兰明确表示在刑事案件中申请退赔的权利在朱梦露承担保证责任后让渡给朱梦露，故朱梦露在承担本案赔偿责任后，可以作为受害人申请刑事案件退赔。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、朱梦露于判决生效之日起十日内向袁亚兰赔偿6万元；二、驳回袁亚兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4447元，因适用简易程序减半收取2223.5元，由袁亚兰负担1573.5元，由朱梦露负担650元（袁亚兰已预交）。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为，一审法院认定主合同无效、担保合同无效是否妥当。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，生效刑事判决书已认定炳恒集团公司及其关联公司炳恒金融公司向不特定社会公众借款的行为构成非法集资犯罪，但依据上述法律规定炳恒金融公司的犯罪行为并不当然导致袁亚兰与炳恒金融公司之间借款合同无效，对于合同的效力应依据上述《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条等法律、法规进行判断。本案中，袁亚兰与炳恒金融公司签订《出借咨询与服务协议》，双方之间成立民间借贷法律关系。袁亚兰与炳恒金融公司签订合同时并不存在上述《合同法》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于合同无效的情形，案涉借款主合同系有效合同，对双方当事人均有约束力。一审法院认定案涉借款合同无效不当，本院予以纠正。朱梦露向袁亚兰出具了书面担保书，承诺炳恒公司未能兑付时愿意承担担保责任，系朱梦露向袁亚兰作出的担保意思表示，朱梦露应对案涉借款承担担保责任。综上所述，袁亚兰的上诉请求成立，予以支持；朱梦露的上诉请求不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3207号民事判决；二、朱梦露于判决生效之日起十日内向袁亚兰给付18万元，朱梦露承担担保责任后可向上海炳恒金融信息服务有限公司进行追偿。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4447元，因适用简易程序减半收取2223.5元，由朱梦露负担；二审案件受理费3900元，由朱梦露负担。本判决为终审判决。审判长  罗正华审判员  毕宣红审判员  程俊杰二〇一九年十二月二十日书记员  张可欣