江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2906号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐某1，男，1970年3月6日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘武，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐某2，男，1959年1月17日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李玉恩，江苏盈喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：高桂梅，江苏盈喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李某，女，1968年3月3日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李玉恩，江苏盈喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：高桂梅，江苏盈喆律师事务所律师。原审第三人：徐某3，男，1959年1月13日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李玉恩，江苏盈喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：高能，上海创远律师事务所律师。原审第三人：徐某4，男，1961年12月1日出生，汉族，住连云港市海州区。原审第三人：徐某5，女，1963年7月22日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人徐某1因与被上诉人徐某2、李某及原审第三人徐某3、徐某4、徐某5房屋物权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初9432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐某1上诉请求：一、撤销一审判决书并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决超出被上诉人的诉讼请求，应予撤销。被上诉人的诉讼请求为“支付房租216982.88元”，一审判决却表述为“租金收益216982.88元”，继而判决为“租金收益221395元”，明显未按诉讼请求进行判决。请求给付租金和给付租金收益是两个请求内容，租金是因租赁关系而起，租金收益是一种损失请求权，与上诉人的反诉请求相一致。徐某1与徐某2之间不存在租赁合同关系，不存在是否给付租金问题。二、一审既然已认定被上诉人免费占用部分共有财产，就不应在要求其他占有人按其15%份额支付租金收益，而应扣减其占用的共有财产的相应份额的租金收益。涉案房屋由徐某2占用一部分（烟酒店）。徐某2已占用的涉案房屋部分应从共有财产份额内扣减，只能主张剩余份额的租金收益。三、涉案房屋在2014年12月12日之前归上诉人所有，后经法院判决自2014年12月12日起归本案当事人按不同份额共有。而被上诉人自2004年8月5日至2014年12月12日占用上诉人房屋，造成上诉人损失，被上诉人占用部分房屋造成的损失也应该支付给上诉人。该损失数额可参照该房屋该段时间的租金收益来确定。上诉人向一审法院申请鉴定未获准许，参照煎饼店房租数额，可以确认为16700元。四、被上诉人占用部分共有房屋，应向其他共有人支付占用期间的租金收益。涉案房屋由法院判决由当事人按份共有，各共有人并未协商同意将案部分房屋免费交由被上诉人使用。只是由于双方一直为房屋权属进行诉讼，且上诉人多次要求被上诉人交还房屋，被上诉人拒不搬走造成。故被上诉人自2014年12月12日占有涉案房屋侵害了共有人的财产权益，应承担赔偿责任。五、一审认定上诉人在2018年12月13日提起反诉前无向被上诉人主张租金及损失的意思，进而驳回上诉人的反诉，无任何依据。1、上诉人提供的原始租赁合同清楚载明，从该合同中将烟酒店部分房屋扣除后由被上诉人使用。该合同签订于2004年8月5日。上诉人又向法庭提供了被上诉人经营烟酒店的相关工商登记资料，足以证实被上诉人是从2004年8月5日起占用烟酒店所在的房屋。2、2018年8月10日前当事人均未改变上诉人占用房屋的现状，是由于被上诉人强行占用涉案房屋拒不搬离造成的，不能成为被上诉人无偿占用房屋的理由。3、在被上诉人占用上诉人房屋期间，占用行为是连续的，上诉人随时可向被上诉人主张该损失。因房屋权属纠纷，上诉人与被上诉人多次发生纠纷，报警记录等证据足以证实上诉人多次主张损失。六、一审判决程序不合法。1、上诉人庭后补充的证据未进行举证质证，未进行事实认定。2、涉案房屋为上诉人兄弟姐妹按份共有，一审将李某列为原告违反程序。综上，请求支持上诉请求。被上诉人徐某2、李某辩称：1、一审判决并未超出被上诉人的诉讼请求。虽然起初诉求为216982.88元，但后变更为229526.88元，一审判决221375元，不存在超出面积的情况。另外，关于上诉方提到的诉求中租金和租金收益表述问题，属于表述不太精确，结合起诉状的其他内容，足以确认被上诉人主张的是租金收益。2、被上诉人依据生效判决主张15%份额的租金收益，法律依据充足。一审法院予以支持，不存在任何问题。对于反诉部分，上诉人主张的烟酒店的租金收益，该烟酒店的房产并非生效确权判决确定的房产。该房产属于临时搭建的违章建筑，此部分的权属并未确定。上诉人主张冲抵，没有依据。根据（2013）新民初字第4367号案件中，上诉人徐某1的代理人出具的调查笔录，明确该房被上诉人是无偿使用的。涉案房屋确权确定时间是2014年12月12日，法院判决是按份共有。在此之前的权属，并不能推定为上诉人所有，而且涉案房屋的权属登记在二被上诉人的名下。被上诉人经营的时间也并非从2004年8月开始，这个时间只是以被上诉人的名义登记营业执照的时间。3、一审程序合法，对于被上诉人所称的在庭审后补充的证据，未进行举证质证，被上诉人认为符合法律规定。将李某列为一审原告，也不违反法定程序，因为李某为徐某2的妻子，也是涉案房产的登记所有人之一。恳请二审法院驳回上诉维持原判。原审第三人徐某3述称：同意被上诉人意见。原审第三人徐某4述称：同意上诉人意见。原审第三人徐某5述称：同意上诉人意见。徐某2、李某向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令徐某1支付租金收益216982.88元（从2014年12月12日起计算至2018年8月10日止，按照阿梵顿服装店年租金38万元计算，徐某2应得租金收益的15%；从2017年2月起计算至2018年8月10日止，按照刘二姐煎饼店年租金3.5万元计算，徐某2应得租金收益的15%）;2.徐某1承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，徐某2将第1项诉讼请求变更为：依法判令徐某1支付房租229526.88元（从2014年12月12日起计算至2018年8月10日止，按照阿梵顿服装店年租金38万元计算，徐某2应得租金收益的15%；从2017年2月起计算至2018年8月10日止，按照刘二姐煎饼店年租金5.5万元计算，徐某2应得租金收益的15%）。徐某1向一审法院提出反诉请求：1.判令徐某2向徐某1支付房租及损失53017.12元（2004年8月5日至2014年12月12日期间，按照年租金16000元计算，共计167000元；2014年12月12日至2018年8月10日期间，按照年租金55000元计算，总额为201465元，徐某1享有55%的份额，为110000元。上述费用扣减徐某2本诉部分主张的216982.88元，余款为53017.12元）；2.徐某2承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：徐某2、李某于1992年12月17日登记结婚。2013年9月，徐某1至原连云港市新浦区人民法院起诉徐某2、李某，第三人徐某3、徐某4、徐某5房屋确权纠纷一案，请求判令房屋由兄弟姐妹共有，徐某1占有房屋60％份额，同意给徐某2、三名第三人各10％份额。原连云港市新浦区人民法院于2014年7月15日作出（2013）新民初字第4367号民事判决书。该判决确认涉案房屋系徐某1个人实际出资购买，应当属于其个人所有。徐某1自愿要求将该房屋确定为兄妹共有，并赠与徐某2及第三人徐某3、徐某4、徐某5各占该房屋10%份额，一审法院结合徐某1在经营“百老汇”影楼过程中，有几年利用徐某2残疾人身份减免税收；徐某2身体又残疾，从照顾徐某2角度，一审法院酌情将徐某2的份额增至15%”，判决位于连云港市新浦区房屋归徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、徐某5按份共有，徐某1占房屋55％的份额，徐某2占15％的份额、徐某3、徐某4、徐某5各占10％的份额。徐某2、李某不服该判决，向连云港市中级人民法院提出上诉。连云港市中级人民法院立案受理后，公开开庭进行了审理，并于2014年12月10日作出（2014）连民终字第1797号民事判决书：驳回上诉，维持原判。徐某1、徐某2及第三人均认可于2014年12月12月收到（2014）连民终字第1797号民事判决书，2014年12月12日是判决生效时间。2015年，徐某1根据（2013）新民初字第4367号民事判决向一审法院申请执行，要求将涉案房屋从徐某2、李某名下，按照生效判决书的规定，以按份共有的方式进行变更登记，执行案号为（2015）海执字第0426号。在该案执行过程中，房产登记部门提出因（2013）新民初字第4367号民事判决书结果属于确权判决，无变更登记内容，故无法办理涉案房屋的变更登记，该房屋至今未能办理变更登记。其产权仍登记在徐某2、李某夫妻二人名下。根据上述民事判决书，现徐某2、李某以对涉案房屋占15％的份额，要求徐某1给付涉案房屋出租收益。诉讼中，徐某2、徐某1及第三人一致确认，涉案房屋的门面房出租给阿梵顿服装店店主吴晓滨，从2012年一直租赁至今，年租金是38万元；门面的南侧有一间门面房出租给案外人王步进，从2017年2月份开始租赁至今，开的是刘二姐煎饼店，年租金是5.5万元。在本案审理期间，一审法院组织徐某2、徐某1及第三人现场勘查，徐某2、李某正在使用连云港市新浦区房屋中刘二姐煎饼店西侧、门朝南的一间门面房用于经营烟酒店。在本案审理期间，徐某1陈述：“目前基于徐某2主张要求徐某1给付涉案房屋相关份额的租金的情况下，徐某1才要求徐某2支付这部分的租金的，如果他不要求，我们也可以冲抵相关的费用”。另查明，徐某1于2018年12月13日向一审法院提起反诉，要求徐某2、李某支付房租及损失。（2013）新民初字第4367号民事判决书确认徐某1在1998年利用徐某2残疾人身份将“新浦区百老汇婚纱摄影广场”变更在徐某2名下，以减免税收，2004年该影楼停业不开。2008年徐某1又办理执照重新开业“新浦区百老汇婚纱摄影广场”。徐某1为证明徐某2、李某自2004年8月15日即开始使用涉案房屋，举证了：1.徐某1与傅玉宝2004年8月5日签订的《门面房租赁合同》，证明出租的房屋不包含阿紫花店，阿紫花店从2004年8月5日起即由徐某2占有、使用；2.落款日期为2002年2月21日《个体工商户申请变更登记表》1份，该登记表显示申请人徐某2申请将“新浦区百老汇婚纱摄影广场”地址由新浦南极路公园东门北侧变更至新浦区汇富园东楼C8号；3.落款日期为2004年2月4日《个体工商户换照核定情况表》1份，该表显示“新浦区百老汇婚纱摄影广场”经营者为徐某2，申请补换执照；4.落款日期为2005年3月15日的《个体工商户变更登记申请书》1份，该申请书显示申请人徐某2申请变更“新浦区百老汇婚纱摄影广场”的经营范围及方式；5.制证日期为2009年3月15日《烟草专卖零售许可证》1份，显示“新浦区百老汇婚纱摄影广场”的经营者为徐某2；6.制证日期为2013年9月4日《食品流通许可证》1份，显示“新浦区百老汇婚纱摄影广场”的经营者为徐某2。徐某2、李某对上述证据的真实性无异议，认为2004年8月5日签订的《门面房租赁合同》与本案无关联性，并自认从2014年开始使用刘二姐煎饼店西侧、门朝南的门面房用于经营烟酒店。在（2013）新民初字第4367号案件审理期间，徐某1的委托诉讼代理人张雷于2013年9月25日向第三人徐某5、徐某4以及徐某2、徐某1、徐某3、徐某4、徐某5的小姨邵玉华进行调查，三人均称涉案房屋系徐某1购买，因为徐某1离婚，怕前妻胡搅蛮缠，所以房屋登记在徐某2名下，因徐某2残疾，生活比较困难，就照顾他，留了一小间门面给他无偿使用，目的是让他家庭和睦。第三人徐某3对徐某4、徐某5、邵玉华的说法亦予以确认。一审法院认为，根据已生效的（2013）新民初字第4367号民事判决书，徐某2对涉案房屋占有15%的份额，故对涉案房屋的出租收益享有按比例分配的权利。徐某1决定赠予徐某2的房屋份额未明确只赠予徐某2个人。且徐某2对于妻子李某作为共同徐某2起诉涉案房屋的出租收益予以认可，一审法院确认徐某2、李某可依照（2013）新民初字第4367号民事判决书确认的徐某2占有的房屋份额向徐某1主张涉案房屋的出租收益，徐某1应当按徐某2对涉案房屋占有的份额给付对应的租金收益。本案中，徐某2主张吴晓滨经营的阿梵顿服装店租金收益从2014年12月12日起计算至2018年8月10日止，该期间的租金收益金额应为209000元（139.3333万元×15%）；刘二姐煎饼店的租金收益从2017年2月计算至2018年8月10日止,该期间的租金收益应为12375元（55000元÷12×18×15%），租金收益合计221375元，徐某2主张229526.88元,计算有误，一审法院予以调整。徐某1主张徐某2支付其2004年8月5日至2018年8月10日期间的房租及损失。经查，（2013）新民初字第4367号民事判决书属于确权判决。徐某2陈述其占用涉案门面房的时间与徐某1及第三人陈述不一致，现有证据无法确定徐某2占用涉案门面房经营烟酒店的具体开始时间。但是不论在确权判决前还是确权判决后直至2018年8月10日之前，徐某1、徐某2及本案第三人均未改变徐某2无偿使用涉案门面房的现状。且徐某1、徐某2及第三人未达成徐某2使用涉案门面房需要支付费用的合意。根据徐某1的当庭陈述，一审法院确认徐某1在2018年12月13日提起反诉前也无向徐某2主张租金及损失的意思,故对于徐某1要求徐某2给付2018年8月10日之前的房租及损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于徐某1提起对2004年8月5日至2018年12月12日期间房屋租金的鉴定申请，因无鉴定必要，故不予准许。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、徐某1于判决生效之日起十日内给付徐某2、李某租金收益221375元；二、驳回徐某1的诉讼请求。本诉案件受理费4743元（徐某2已预交），由徐某2、李某负担123元，由徐某1负担4620元，于判决生效之日起十日内给付徐某2。反诉案件受理费563元，由徐某1负担。本院二审期间，上诉人徐某1提交以下证据：1、接处警工作登记表一份，证明上诉人与被上诉人因房屋权属争议于2013年9月17日发生纠纷报警的事实。2、法医人体损伤程度鉴定书一份，证明2013年7月17日发生纠纷，上诉人妻子卞海英损伤的事实。3、照片三张，证明以上纠纷造成上诉人及卞海英损伤。以上三组证据证明上诉人在2013年9月份之前就已经向被上诉人主张涉案房屋的权属以及要求被上诉人返还房屋搬走的事实。经质证，被上诉人发表质证意见：该组证据并非是新证据，不予质证。原审第三人未发表质证意见。本院对以上证据认证如下：上诉人所提交证据一审已经予以提交，不属于本案二审新证据。本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审审理期间，徐某1申请对涉案房屋面积进行测量。本院依法委托江苏兼金信息产业有限公司对涉案房屋进行测绘。江苏兼金信息产业有限公司于2019年11月9日出具《连云港市新浦区汇富园东楼C8号楼徐某2相关房屋面积测绘成果》，涉案房屋相关部分面积如下：涉案房屋证载建筑面积为85.81㎡，套内面积为81.69㎡；阿梵顿服装店所占有证部分套内面积为78.45㎡，所占扩建部分面积为26.18㎡；刘二姐煎饼店所占扩建部分面积为7.43平方米；百老汇烟酒店所占有证部分套内面积为3.24㎡，所占扩建部分面积为4.69㎡。本院于2019年11月22日组织各方当事人对《测绘成果》进行质证。上诉人徐某1发表质证意见：对测绘成果无异议。被上诉人徐某2发表质证意见：首先该份测绘报告遗漏“阿梵顿”服装店二楼的空间高度测绘。也就是占用被上诉人烟酒店上方空间的高度。另外根据测绘成果第11页，全球定位系统接收机的校准日期为2018年11月19日，第12页上校准所用的校准装置的有效期是2018年10月21日，说明用于测绘的设备校准时校准的装置不在有效期内，因此对测绘的结果的正确性有异议。原审第三人徐某3发表质证意见：对启动鉴定程序有异议，1、本案上诉人所上诉的请求内容所涉及的烟酒店系无偿使用，涉及不到反诉里的租金，无需启动鉴定；2、鉴定报告并未测量烟酒店上的高度面积，仅测量的使用的占地面积，并不能客观反映被上诉人所侵占的总的体积，应该是面积除以二分之一。原审第三人徐某4发表质证意见：对测量无异议，补充一点，被上诉人说烟酒店上方没有测量，因为层高是六米的，上面是吊顶。买房子只是一层，并非是2层，烟酒店顶上还是在其上方，并没有占用。原审第三人徐某5发表质证意见：认可测量，没有问题。因《测绘成果》校准所用的计量标准全球卫星定位系统（GPS）接收机校准装置在测绘涉案房屋时不在有效期内，本院委托江苏兼金信息产业有限公司对涉案房屋进行重新测绘，但被上诉人徐某2拒绝配合测绘人员进行测绘，故江苏兼金信息产业有限公司无法再次出具测绘报告。本案二审争议焦点：1、徐某1是否应当支付徐某2、李某房屋租金收益的15%。2、徐某2、李某是否应当支付徐某1烟酒店的房租，并予以相应的冲抵。3、一审程序是否合法。本院认为，关于第一个争议焦点，生效法律文书已经确认涉案房屋由徐某2、徐某1及本案第三人共同共有，其中徐某2所占份额为15%。因徐某1将涉案房屋部分对外出租，故应支付徐某2相应份额租金收益。为确定徐某2应得租金收益数额，本院依法委托测绘公司对涉案房屋相关面积进行测绘。因徐某2对江苏兼金信息产业有限公司于2019年11月9日出具的测绘成果有异议，故本院再次组织测绘，但徐某2拒绝配合测量，测绘公司无法重新出具测绘成果。本案中徐某1应给付徐某2相应租金收益，其对江苏兼金信息产业有限公司2019年11月9日出具的测绘成果予以认可，故本院以徐某1认可的测绘结果作为本案计算租金收益数额的依据。根据测绘成果，涉案房屋有证部分套内面积为81.69㎡，徐某2所占用部分用于经营烟酒店的有证房产套内面积为3.24㎡，其不应主张租金收益，扣除该部分面积后，徐某2实际应享有有证房产面积份额为11.03%的租金收益（计算方式为[（81.69×15%-3.24）÷81.69]）。涉案房屋对外出租部分用于阿梵顿服装店，部分用于刘二姐煎饼店，刘二姐煎饼店所占部分均位于无证扩建部分范围内，因无证扩建部分并不在（2013）新民初字第4367号生效法律文书所确定的徐某2所有的15%房屋产权份额内，故无证扩建部分租金收益本案不予处理。“阿梵顿”服装店所占有证房屋套内面积为78.45㎡，所占无证扩建面积为26.18㎡，故有证房产部分占全部租金比例为74.98%（计算方式为[78.45÷（78.45+26.18）]），故徐某2应得租金收益为实收租金数额的8.27%（计算方式为74.98%×11.03%）。因徐某2主张吴晓滨经营的“阿梵顿”服装店租金收益从2014年12月12日起计算至2018年8月10日止，该期间租金数额为139.3333万元，因此徐某2所得租金数额应为115228.64元（139.3333万元×8.27%），一审法院关于该部分判决有误，本院依法予以纠正。关于第二个争议焦点，因在涉案房屋权属纠纷审理过程中，徐某1已经确认在房屋权属争议产生前是由徐某2无偿使用，故对其主张该部分租金的上诉请求本院不予支持。对于涉案房屋权属经法院生效法律文书确认后的租金部分，本院已在第一个争议焦点租金收益计算内予以处理，故在此不再计算。关于第三个争议焦点，上诉人一审庭后所提交证据在二审中予以提交并质证，对该上诉理由本院不予采纳。徐某2与李某为夫妻关系，故其作为本案原告主张徐某2共有部分的租金收益并无不当，对该上诉理由本院不予支持。综上，上诉人徐某1的上诉主张部分成立，本院予以支持；一审判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初9432号民事判决书；二、徐某1于本判决生效之日起十日内给付徐某2、李某租金收益115228.64元；三、驳回徐某2的其他诉讼请求；四、驳回徐某1的反诉请求。一审本诉案件受理费4743元（徐某2已预交），由徐某2、李某负担2000元，由徐某1负担2743元；一审反诉案件受理费563元（徐某1已预交），由徐某1负担。二审案件受理费4743元（徐某1已预交），由被上诉人徐某2负担2000元，上诉人徐某1负担2743元。测绘费用3000元（徐某1已预交），由上诉人徐某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇一九年十二月五日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。