河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6114号上诉人(原审被告）：河南启元置业有限公司法定代表人：施景凯，任执行董事。统一社会信用代码：9141130079190091XU（1-1）住所地：南阳市宛城区独山大道中段璟都国际写字楼18楼。委托诉讼代理人：苏华、王虎森，河南华森律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：吕耀军，男，汉族，1962年4月27日出生。住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：宋大星，河南豫宛律师事务所律师。上诉人河南启元置业有限公司（以下简称启元置业公司）因与被上诉人吕耀军合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初5067号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南阳市启元置业有限公司的委托诉讼代理人苏华，被上诉人吕耀军的委托诉讼代理人宋大星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启元置业公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一、二项，发回重审或者改判解除上诉人与被上诉人签订的《启元璟都国际认购书》，不再继续履行；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序错误。1、原审法院与本案被上诉人有其他利害关系，应当整体自行回避，原审法院审理本案，程序不当。被上诉人在起诉时任职于南阳市人民检察院民行处处长职务，与原审法院存在业务上的指导关系和权力上的制衡关系。根据民诉法的规定，这属于可能影响案件公正审理的法定情形，原审法院应当自行回避而没有回避。2、缺席判决程序错误，剥夺了上诉人的诉讼和实体权利。原审法院在送达传票时，被传唤人的名称写的是“南阳市启元置业有限公司”，与上诉人“河南启元置业有限公司”的名称不符。得知情况后，上诉人在2019年1月9日向原审法院递交证实上诉人主体身份的材料。然而原审法院却未再组织开庭，径行判决，程序严重错误；3、一审缺席审理时的合议庭成员及一审判决书上合议庭成员队审判长一致外，其他成员均不一致。二、一审认定事实不清。1、被上诉人没有按照《认购书》的约定办理相关手续和交纳剩余房款，《认购书》已自动解除。2011年6月5日上诉人与被上诉人签订《认购书》一份，对双方的权利和义务作了较为详细的约定。该房屋取得《预售许可证》后，我方工作人员多次告知被上诉人该房屋被核定为商业，并催促被上诉人来以三种方式解决：退款、置换、补差价继续履行。被上诉人却一直未回应，按照协议，被上诉人已经构成根本违约，《认购书》已自动解除。被上诉人在起诉状中也承认上诉方工作人员多次与其联系，但未去办理相关手续。但原审法院却认定其未通知，认定严重失实。一审法院错误的缺席判决，导致上诉人不能提起反诉，损害了上诉人的诉讼权利和实体权利。2、原审法院认定《认购书》中的房屋是由于上诉人的原因发生房屋编号等变化没有事实依据，明显错误。被上诉人原审主张继续履行合同标的在办理预售许可证之后，由行政主管单位确定用途性质和建筑面积发生根本改变，已不具备交付条件。被上诉人认购的房屋性质为住宅，而判决交付的房屋为商业。因二者各方面的标准不同，双方签订《认购书》约定的房屋标的已不复存在，上诉人无法按约定交付住宅，只能退还被上诉人交付的房款。此外，一审法院对该房屋进行保全时，不动产服务中心因该房屋为商业也表示无法协助。因此，认购房屋与判决交付的房屋完全不同，一审法院未查明事实，贸然判决，明显错误，应予纠正。吕耀军答辩称，1、一审法院已有效送达开庭手续，是上诉人拒不到庭造成缺席审理，合议庭的变更是法院内部调整，且征求上诉人意见，当时其并无异议；2、双方签订《认购书》明确为住宅，上诉人现称为商业，与现状不符，其提交的楼盘信息系其单方变更；3、被上诉人已履行主要的合同义务，上诉人应继续履行合同，一审判决认定事实清楚，处理正确，应驳回上诉，维持原判。吕耀军向一审法院起诉请求：1、依法继续履行买卖合同；(下欠19万)；2、本案诉讼费、保全费由启元置业公司承担。一审法院确认以下案件基本事实：一、2011年6月5日，启元置业公司在南阳市××山大道与××路交汇处南××米路东开发的璟都国际开盘预售。当日，吕耀军购买七号楼2单元l层01号物业，建筑面积92平方米，启元置业公司与吕耀军签订了《商品房认购合同书》，约定将启元置业公司开发的璟都国际7号楼2单元l层01号商品住房一套以332379元的价格出售给吕耀军，双方在《商品房认购合同》约定吕耀军支付40％首付款l42379元，下余约60％房款计l9万元，约定可以由启元置业公司协助吕耀军办理按揭贷款。《商品房认购合同》签订后，启元置业公司接收了吕耀军支付的首付款l42379元，并开具了购房款收据。后吕耀军找启元置业公司的工作人员要求办理付款、交房事宜，启元置业公司拒绝交房。二、启元置业公司至今未举证证明其通知吕耀军签订正式的商品房买卖合同，也未催收剩余房款。没有对“一层局部为商业”做出合理合法的说明并提供相应的证据材料。现启元置业公司开发的璟都国际7号楼已经竣工，符合办理网签登记备案条件。三、认购书上标的的房屋编号为7号楼2单元1层01号物业，由启元置业公司在房管局登记备案后，变更编写为7号楼1单元1层103室。四、另查明，1、2015年2月5日颁发7#楼南阳市建设工程规划许可证。载明7#楼“一层局部为商业”；2、2015年2月9日颁发7#楼商品房预售许可证。一审法院认为，一、依法订立的合同，应当履行。双方之间的商品房认购书合法有效。其约定的标的、价格、各项条件均明确、清晰，启元置业公司没有其他法定理由可以不履行该认购书约定，双方均应按约定全面履行；二、启元置业公司实际开发和控制该房屋，其对房屋编号等所做的变化，依照有关法律和合同约定，吕耀军没有能力参加此行为。对此，吕耀军并无过错。该变更的后果，应有启元置业公司承担；三、该认购书应当在合理期限内继续履行。合理期限以三十日为宜；四、启元置业公司不到庭应诉，视为放弃质证的权利，后果有其自担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决如下：一、吕耀军与河南启元置业有限公司于2011年6月5日签订的“【启元·璟都国际】认购书”合法、有效。双方继续履行；二、在本判决生效后30日内，吕耀军支付剩余房款190000元，河南启元置业有限公司向吕耀军交付璟都国际7号楼1单元1层103室；三、驳回吕耀军的其他诉讼请求。诉讼费4100元，保全费2182元，由启元置业公司负担。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，(一)关于一审程序是否符合法律规定的问题，当事人双方签订的《认购书》及收款人均为南阳市启元置业有限公司，一审起诉状将南阳市启元置业有限公司列为一审被告并无不当；一审法院在送达开庭手续时向一审起诉状列明的“南阳市启元置业有限公司”予以送达并无不当，况且，一审卷宗中显示向南阳市启元置业有限公司送达地址与现上诉人河南启元置业有限公司的办公地址一致，一审中上诉人的委托诉讼代理人对向“南阳市启元置业有限公司”而非向“河南启元置业有限公司”送达手续提出异议；河南启元置业有限公司的营业执照显示在2015年12月31日该公司领取新的营业执照；一审法院在第一次缺席审理后，于2019年7月29日在河南启元置业有限公司的二委托诉讼代理人、吕耀军及其委托诉讼代理人均到庭予以庭审，并告知合议庭成员变更的原因及人员名单，上诉人当时明确表态不持异议；《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条对回避的情形予以明确的规定，上诉人称一审法院整体回避无事实及法律依据；因此，上诉人称一审程序严重违法的理由不能成立；（二）关于本案涉及房屋性质如何确定及《认购书》能否继续履行的问题，2011年6月5日被上诉人与当时的南阳市启元置业公司签订的“【启元·璟都国际】认购书”对房屋的具体层数、价格予以明确的约定，后南阳市启元置业公司收取被上诉人购房款共计l42379元，上诉人提供的南阳市建设规划许可证“一层局部为商业”，但究竟是否包含本案争议的房屋，上诉人并未提供具体、明确的证据予以证明。综上所述，河南启元置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6282元，由上诉人河南启元置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员王勇审判员李晓伟二〇一九年十二月六日法官助理周罡书记员温馨