安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终2786号 上诉人（原审被告）：全椒金盾驾驶员培训学校，住所地安徽省全椒县吴敬梓路（交警大队东侧），统一社会信用代码913411246614267975。 负责人：汤宗平，该驾校校长。 委托诉讼代理人：王俊，安徽清流律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽安福建材市场管理有限公司，住所地安徽省滁州市,统一社会信用代码913411246910513087。 诉讼代表人：安徽安福建材市场管理有限公司管理人上海锦天城（合肥）律师事务所、安徽衡远律师事务所。 委托诉讼代理人：黄旭，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜华，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 上诉人全椒金盾驾驶员培训学校（以下简称金盾驾校）因与被上诉人安徽安福建材市场管理有限公司（以下简称安福公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金盾驾校上诉请求：驳回安福公司的诉讼请求或者驳回安福公司的起诉。事实和理由：1.一审法院在确定本案案由为房屋买卖合同纠纷后，应告知当事人并给金盾驾校答辩和举证期限。安徽衡远律师事务所系安福公司的管理人，该律师事务所律师不能作为安福公司的诉讼诉讼代理人。故一审程序违法；2.涉案房屋系安福公司的自有办公楼，安福公司有权自行处置，且不违反法律禁止性规定。双方于2013年3月27日签订的房屋买卖合同，金盾驾校已付清房款，安福公司也已将涉案房屋交付金盾驾校使用，涉案房屋买卖合同已履行完毕，未办理过户手续系履行行政程序，并不影响合同效力；3.涉案房产于2015年6月10日交付完毕，金盾驾校已取得物权而不是债权，不因安福公司破产而丧失物权。破产法第十六条是指破产申请受理后，以物抵债行为无效，与本案事实不符；4.一审判决金盾驾校返还房屋，而未判决安福公司返还购房款，显失公平；5.一审将涉案房屋认定为商品房与事实冲突，属于认定事实错误；6.假定涉案房屋属于商品房，本案也不应适用《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条规定认定合同无效。因为未取得预售许可证完全系安福公司过错导致，不能让安福公司的违约行为而获得不当收益；7.一审判决称涉案房屋的物权目的无法实现没有证据，也不能由此推理得出合同无效的结论；8.一审法院认定，本案属于以物抵债，违反了《破产法》第十六条的规定，因而合同无效，该认定不符合事实和法律规定。综上，请求支持其上诉请求。 安福公司辩称，1.破产管理人提起本案诉讼，是管理人履行职责的体现，没有任何程序违法性。案涉案由最终如何确定是法院查明事实依法做出的行为,一审程序并不违法；2.涉案房屋并不是安福公司自用办公楼，案涉房屋因未取得预售许可证违反法律禁止性规定，依法应为无效；3.破产法第16条强调的是个别清偿行为无效的条款，该条款在一审判决中只是印证涉案买卖合同无效是符合破产法相关规定；4.一审判决以预售许可证未取得作为判决理由的，抵押权在本案中也是印证买卖合同无效符合相关法律规定；5.本案争议焦点是房屋所有权问题，房屋作为不动产应当进行登记，金盾驾校占有涉案房屋未履行登记手续，所以金盾驾校对涉案房屋不享有物权；6.因抵押权导致房屋买卖合同无效是有法律规定，涉案买卖合同违反了法律规定，属于无效合同。综上，请求驳回金盾驾校的上诉请求。 安福公司向一审法院起诉请求：1.判令金盾驾校立即腾空并向安福公司返还安福建材市场钢材城一期A1幢楼；2.本案诉讼费由金盾驾校承担。 一审法院认定事实：2013年3月27日，安福公司（甲方）与金盾驾校（乙方）签订《房屋买卖合同》一份。合同约定：甲方将所有的Ａ1幢楼以每平方米3000元价格有偿转让给乙方，合同签订之日，乙方即付200万元给甲方，甲方与乙方签订滁州市商品房预售合同时交付乙方400万元，余款在甲方交付一层售楼部及三楼整层时和甲方交付房产证时付清。2015年6月10日，安福公司向杨洲出具个人承诺一份，该承诺载明：“兹有安福公司2013年4月3日借杨洲款贰佰万元、2013年4月20日借杨洲款伍拾万元、2013年4月27日借杨洲款伍拾万元、2013年7月15日借杨洲款贰佰伍拾万元，上述借款我公司承诺从杨洲购买我公司Ａ1幢楼房款中扣除。”现Ａ1幢楼所坐落的土地位于全椒县孙塘路西侧，土地权属登记证号为：全国用（2011）第0573号。该土地使用权人为安福公司。2012年5月18日，安福公司将第573号土地的土地使用权及土地上的附属建筑物抵押给中国工商银行股份有限公司全椒支行，并办理了抵押权登记，他项权证号为全他项（2012）第0293号。2013年2月4日，安福公司又将573号土地的土地使用权与安徽全椒农村商业银行股份有限公司签订抵押合同，并办理了抵押登记，他项权证号为全他项（2013）第1291号。Ａ1幢楼在双方签订《房屋买卖合同》时已建成，但Ａ1幢楼至今尚未办理商品房预售许可证、未完成竣工验收手续。 另查明，2017年12月6日，安徽省全椒县人民法院作出（2017）皖1124破申2号民事裁定书，裁定受理江苏中盛建设集团有限公司对安福公司破产清算申请并指定安徽衡远律师事务所与上海锦天城（合肥）律师事务所联合担任安福公司管理人。安福公司管理人上海锦天城（合肥）律师事务所于2018年12月18日向金盾驾校住所地投递名称为安福公司租赁合同、房屋买卖合同解除通知书一份。邮政回执显示2018年12月20日投递并签收。 一审法院认为，涉案合同明确约定，案涉房屋需要签订商品房预售合同，因此在签订合同时，双方已认可案涉房屋为商品房。现安福公司认为案涉房屋属于商品房预售，金盾驾校则抗辩，案涉房屋为现房交付，案涉房屋为现房销售。《商品房销售管理办法》第三条规定：商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。由于案涉A1幢楼尚未完成竣工验收合格，故双方签订的房屋买卖合同应为商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认为为无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效，案涉房产至今未取得商品房预售许可证。故双方签订的《房屋买卖合同》应为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。安福公司与金盾驾校签订的房屋买卖合同被确认为无效，金盾驾校按照法律规定应当返还案涉A1幢楼。至于金盾驾校对安福公司享有的相关债权，其可以作为普通债权向管理人申报，通过破产程序受偿。 金盾驾校另抗辩根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第六款规定，案涉A1幢楼也并非属于安福公司的破产财产。依据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。即使在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，故案涉A1幢楼应属于安福公司的破产财产。此外，认定案涉房产属于安福公司破产财产也符合《中华人民共和国物权法》确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉商品房尚未完成竣工验收，至今未取得所有权，故案涉A1幢楼应为安福公司破产财产。 案涉A1幢楼所位于的土地，安福公司已经就该土地及土地上的附属建筑物抵押给了中国工商银行股份有限公司全椒支行，后又就该土地使用权与安徽全椒农村商业银行股份有限公司签订抵押合同，并均办理了抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”根据抵押权优先的原理，案涉A1幢楼买卖合同的物权目的也无法实现。最后，在以房抵债的情形下，如果合同继续履行实质上是原有债权在破产程序之外给予全额、特别清偿，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效之规定。综上，安福公司要求金盾驾校返还安福建材市场钢材城一期A1幢楼的请求，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十七条第一款、第三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定，判决：全椒金盾驾驶员培训学校于本判决生效之日起十五日内腾空并向安徽安福建材市场管理有限公司返还安福建材市场钢材城一期A1幢楼。案件受理费80元，由全椒金盾驾驶员培训学校负担。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：金盾驾校是否应当向安福公司返还安福建材市场钢材城一期A1幢楼。 2013年3月27日，安福公司与金盾驾校签订的《房屋买卖合同》，约定：安福公司将其所有的A1幢楼以每平方米3000元价格有偿转让给金盾驾校，合同签订之日，金盾驾校即付200万元，双方签订滁州市商品房预售合同时交付400万元，余款在安福公司交付一层售楼部及三楼整层时和交付房产证时付清。2017年12月6日，安徽省全椒县人民法院受理了江苏中盛建设集团有限公司对安福公司破产清算的申请。安福公司认为，其未取得涉案A1幢楼商品房预售许可证及涉案A1幢楼也未通过竣工验收，要求金盾驾校返还涉案A1幢楼。因案涉A1幢楼尚未通过过竣工验收，故涉案《房屋买卖合同》应为商品房预售合同。因安福公司至今尚未办理涉案A1幢楼的商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认为为无效。依据上述规定，涉案《房屋买卖合同》应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因安福公司与金盾驾校签订的涉案《房屋买卖合同》为无效合同，故金盾驾校应当返还涉案A1幢楼。 金盾驾校上诉称，涉案房屋系安福公司的自有办公楼，双方签订的涉案《房屋买卖合同》并不违反法律规定，且金盾驾校已付清房款，安福公司也已将涉案房屋交付金盾驾校使用，涉案《房屋买卖合同》已履行完毕，未办理过户手续并不影响合同效力。因涉案土地使用证载明的地类用途为市场用地，且涉案A1幢楼的建设工程规划许可证载明A1幢楼性质为商服。同时，涉案《房屋买卖合同》亦约定双方签订滁州市商品房预售合同时支付400万元房款。可见，涉案A1幢楼系安福公司开发的商品房。金盾驾校上诉认为涉案房屋系安福公司的自有办公楼与事实不符，且金盾驾校提供的证据也不能证明其已付清房款，涉案A1幢楼尚未通过过竣工验收，涉案《房屋买卖合同》亦不可能履行完毕，故金盾驾校该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。金盾驾校上诉认为，涉案房产于2015年6月10日交付完毕，金盾驾校已取得物权而不是债权，不因安福公司破产而丧失物权。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，涉案A1幢楼的产权人并未登记在金盾驾校名下，金盾驾校认为其已取得涉案A1幢楼的物权，无法律依据，对其该上诉理由，本院亦不予支持。金盾驾校上诉认为，一审判决金盾驾校返还房屋，而未判决安福公司返还购房款，显失公平。因金盾驾校在一审中未提起反诉，要求安福公司返还已付购房款，一审未判决安福公司返还购房款并无不当，金盾驾校可就其已付购房款另行主张。金盾驾校上诉称，一审法院认定，本案属于以物抵债，违反了《破产法》第十六条的规定，因而合同无效，该认定不符合事实和法律规定。涉案A1幢楼是否是以物抵债，该事实无法认定，一审认定系以房抵债不当，本院予以纠正。金盾驾校上诉称，一审法院在确定本案案由为房屋买卖合同纠纷后，应告知当事人并给金盾驾校答辩和举证期限。安徽衡远律师事务所系安福公司的管理人，该律师事务所律师不能作为安福公司的诉讼诉讼代理人,故一审程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。因安福公司要求金盾驾校向其返还安福建材市场钢材城一期A1幢楼的诉讼请求并未变动，其只是撤回了部分诉讼请求，案由系人民法院在审理案件过程中依据当事人的主张依法确立，立案案由与最终确认的案由不一致时，并无法律规定要给予当事人答辩期限及举证期限。破产管理人不能作为破产企业的诉讼代理人无法律规定，金盾驾校该上诉理由无法律依据。故金盾驾校上诉认为一审程序违法的上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，金盾驾校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人全椒金盾驾驶员培训学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇一九年十二月二日 书记员  魏 雅 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。