重庆市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝刑终162号原公诉机关重庆市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）李兴鑫，男，1984年1月25日出生于重庆市渝中区，汉族，中专文化程度，无业，户籍地重庆市渝中区。因犯聚众斗殴罪，于2005年8月16日被判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯容留他人吸毒罪，于2015年12月17日被判处有期徒刑八个月，2017年7月21日刑满释放。因本案于2018年9月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。辩护人孙晔，重庆泰源律师事务所律师。辩护人唐高燕，重庆泰源律师事务所律师。原审被告人卿友明，男，1972年9月18日出生于重庆市渝中区，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市渝中区。因犯盗窃罪，于1999年被判处有期徒刑七年；因犯贩卖毒品罪，于2009年9月15日被判处有期徒刑一年四个月；因犯贩卖毒品罪，于2012年10月16日被判处有期徒刑九个月；因犯非法持有毒品罪，于2014年10月28日被判处有期徒刑三年二个月，2017年11月27日刑满释放。因本案于2018年9月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控被告人卿友明、李兴鑫犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月20日作出（2019）渝01刑初84号刑事判决。原审被告人李兴鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市第一中级人民法院判决认定，2018年8月，被告人卿友明将其租赁的重庆市江北区渝澳大道15号瑜然星座小区房屋交由被告人李兴鑫免费居住，并安排李兴鑫为其贩卖毒品。9月7日，李兴鑫在该房屋内提供毒品给雷某、杜某某吸食并向雷某贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.19克、甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）0.24克。交易完成后，李兴鑫、雷某、杜某某被当场查获。民警从李兴鑫身上查获甲基苯丙胺1.25克、甲基苯丙胺片剂0.67克；在该房屋茶几下查获雷某丢弃在地上的毒品；在房屋卧室床头柜、书柜等处查获卿友明、李兴鑫存放的甲基苯丙胺片剂1.87克、甲基苯丙胺44.53克。当晚22时许，民警在重庆市江北区建新南路重庆市红十字会医院附近抓获卿友明，从其随身携带的手提包内查获毒品甲基苯丙胺共计51.86克、甲基苯丙胺片剂9.08克。上述事实，有受案登记表、抓获经过、搜查、扣押、封存、称重、检材提取等笔录、《物证检验报告》、手机通话清单、《数据检验报告》、通话视频、《物业委托代理租赁合同》以及陈某、唐某某、赖某、雷某、杜某某、钱某等证人证言、被告人卿友明、李兴鑫的供述等证据证实。重庆市第一中级人民法院认为，被告人卿友明贩卖甲基苯丙胺类毒品109.69克，被告人李兴鑫接受卿友明安排贩卖甲基苯丙胺类毒品48.75克，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。卿友明安排李兴鑫贩卖毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李兴鑫接受安排参与贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。卿友明曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，毒品犯罪再犯，依法从重处罚。李兴鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，依法从重处罚。李兴鑫系从犯，应当对其实际参与贩卖的毒品数量承担责任。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人卿友明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产六万元；二、被告人李兴鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金三万元；三、对扣押在案的甲基苯丙胺类毒品109.69克、电子秤2台、冰壶及被告人卿友明的手机2部、被告人李兴鑫的手机1部予以没收。上诉人李兴鑫上诉提出，在瑜然星座小区房屋内查获的毒品不受其管理和控制，该部分毒品数量不应当计入其贩卖毒品的数量；一审量刑过重。上诉人李兴鑫的辩护人提出，在瑜然星座小区房屋内查获的毒品系卿友明所有，李兴鑫受卿友明安排送货，该毒品被查获时并不处于交易状态，应认定李兴鑫贩卖毒品未遂；李兴鑫系吸毒人员，其吸食的毒品应在查获的毒品中酌情扣除；李兴鑫系从犯，其涉案数量为甲基苯丙胺类毒品48.75克，一审量刑过重；李兴鑫家庭生活困难，请求酌情减免罚金。原审被告人卿友明提出，在其身上查获的1.91克甲基苯丙胺及9.08克甲基苯丙胺片剂系用于自己吸食，在其身上查获的其余毒品系帮他人保管；未安排李兴鑫贩卖毒品，在瑜然星座小区房屋内查获的毒品与其无关。重庆市第一中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据经一审开庭审理时举示、质证并经判决确认。在本院审理期间，上诉人、原审被告人及辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列举的证据依法予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，原审被告人卿友明贩卖毒品甲基苯丙胺97.88克、甲基苯丙胺片剂11.81克，上诉人李兴鑫受卿友明的安排贩卖甲基苯丙胺46.02克、甲基苯丙胺片剂2.73克，二人行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。卿友明曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，毒品犯罪再犯，依法从重处罚。李兴鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，依法从重处罚。卿友明安排李兴鑫贩卖毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李兴鑫接受安排参与贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚，并对其实际参与贩卖的毒品数量负刑事责任。关于上诉人李兴鑫提出在瑜然星座小区房屋内查获的毒品不受其管理和控制，该部分毒品数量不应当计入其贩卖毒品的数量，李兴鑫的辩护人提出李兴鑫系吸毒人员，李兴鑫吸食的毒品应在查获的毒品中酌情扣除的上诉、辩护意见。经查，李兴鑫在卿友明提供的瑜然星座小区租赁房屋内暂住，持有该房屋的唯一钥匙，接受卿友明的安排参与贩卖毒品，案发当日在该房屋还向雷某贩卖了毒品并收取了毒资。故李兴鑫系该房屋内毒品的控制人，依法应当将该房屋内查获的毒品计入李兴鑫与卿友明共同贩卖毒品的数量。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李兴鑫的辩护人提出瑜然星座小区房屋内的毒品被查获时并不处于交易状态，应认定李兴鑫贩卖毒品未遂的意见。经查，卿友明为贩卖毒品而获取毒品并存放于瑜然星座小区房屋，李兴鑫受卿友明安排在瑜然星座小区房屋暂住，并负责贩卖毒品。李兴鑫将其掌控的部分待售毒品贩卖给了雷某等人的犯罪形态，依法应当认定为犯罪既遂。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李兴鑫提出一审量刑过重以及其辩护人提出李兴鑫系从犯，其涉案数量为甲基苯丙胺类毒品48.75克，一审量刑过重，以及李兴鑫家庭生活困难，请求酌情减免罚金的上诉、辩护意见。经查，李兴鑫受卿友明的安排贩卖甲基苯丙胺46.02克、甲基苯丙胺片剂2.73克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。一审法院根据李兴鑫贩卖毒品数量及累犯、从犯等量刑情节，判处李兴鑫有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金三万元，量刑适当。上诉人家庭财产状况并非判处罚金刑的依据。故该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人卿友明提出在其身上查获的1.91克甲基苯丙胺及9.08克甲基苯丙胺片剂系用于自己吸食，在其身上查获的其余毒品系帮他人保管；未安排李兴鑫贩卖毒品，在瑜然星座小区房屋内查获的毒品与其无关的意见。经查，《物业委托代理租赁合同》、证人钱某的证言、原审被告人卿友明的供述等证据证实，卿友明为李兴鑫免费提供瑜然星座小区房屋居住；《手机数据检验报告》证实卿友明安排李兴鑫向多人贩卖毒品，李兴鑫向卿友明交付毒资并与卿友明核对账目，卿友明以微信红包或转账的方式向李兴鑫支付报酬；证人陈某、唐某某证实李兴鑫帮卿友明送毒品，是卿友明马仔；证人雷某证实其多次向卿友明购买毒品，经卿友明介绍认识其马仔李兴鑫。上诉人李兴鑫亦供述其接受卿友明安排向他人贩卖毒品，在瑜然星座小区房屋内查获的毒品均是卿友明存放。上述证据相互印证，卿友明安排李兴鑫贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。卿友明既是吸毒人员也是贩毒人员，故从卿友明处查获的毒品以及从瑜然星座小区房屋查获的毒品，均应当计入卿友明贩卖毒品的数量。该意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 孙启福审 判 员 廖建斌审 判 员 刘 寅二〇一九年十二月五日法官助理 刘文飞书 记 员 陈 红