湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11892号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺1层1-1室。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：褚扬帆，女，1991年3月7日出生，汉族，住湖北省钟祥市。上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与被上诉人褚扬帆合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1、依法撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2141号民事判决第二项；2、改判褚扬帆向品鉴酒吧返还诚意金4万元及支付利息（以诚意金为基数，按月利率2%的标准，从褚扬帆收取品鉴酒吧支付的诚意金之日起计算至清偿之日止）；3、改判褚扬帆向品鉴酒吧赔偿经济损失20万元；4、改判褚扬帆向品鉴酒吧赔偿律师代理费15987元；5、本案一、二审诉讼费由褚扬帆承担。事实和理由：1、品鉴酒吧从未委托苏格代替品鉴酒吧收取退还的诚意金，褚扬帆也没有任何证据表明苏格有相关代理资格，褚扬帆自认收到品鉴酒吧财务转账诚意金且在品鉴酒吧工作，其任何工资提成等相关事宜都要经过品鉴酒吧财务人员，应知晓品鉴酒吧的相关财务人员及相关账户事实，但褚扬帆却将退款转给同为销售人员的苏格，并未将款退给品鉴酒吧正规财务人员，表明褚扬帆未尽到合理的注意义务且对此行为不具有善意，应当由褚扬帆自行承担相关责任，且褚扬帆的转款记录上并没有标明该转账是何用途，不能认定此款项就是“退款”，一审法院在没有核实褚扬帆陈述的真实性，也未传唤苏格到庭说明的情况下，认定褚扬帆返还了诚意金属于事实认识错误，应予纠正。2、褚扬帆和品鉴酒吧在协议中约定违约责任，以及按月2%标准计算的诚意金利息金额，符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，应予支持。合同约定褚扬帆在合同期限36个月内完成业绩200万元，平均到每月为5.55万元。因褚扬帆是在酒吧场所根据其介绍的客人的总消费以及向客人销售酒水的总金额计算业绩，故该月营业额并非畸高，属于正常范围。褚扬帆违约之后，品鉴酒吧至少需要四个月时间进行补救，两个月是褚扬帆不做明确表态品鉴酒吧需等待的时间，另外两个月是找新的合作方的时间。为了方便计算，在签订协议时，一般约定为协议总业绩的10%，同系列案中比例基本一致，也大致符合品鉴酒吧的实际损失。另外，协议中也明确约定“若褚扬帆违约，品鉴酒吧依法起诉，则褚扬帆收到品鉴酒吧的诚意金自收到之日起褚扬帆应支付诚意金的利息（月息2%）”，褚扬帆已通过签字确认，是其真实意思表示，符合客观事实和交易习惯。一审法院既认定协议有效，对双方约定的违约责任，法院应根据法律规定予以支持，但一审法院完全忽略双方对违约责任的约定，驳回品鉴酒吧的全部损失请求，系支持褚扬帆完全无成本违约，应予纠正。3、品鉴酒吧为提起本案诉讼与湖北赫诚律师事务所签订了委托合同，约定一审代理费15987元。品鉴酒吧是否实际支付该费用，是双方之间的履约问题，不是褚扬帆不依约承担律师费的法定事由。褚扬帆辩称：一审判决事实清楚、法律适用正确，应予维持。个人因为身体原因无法上班，所以把钱还回去。大家都把钱退给苏格，说明当时苏格是有这个权限处理此事的，大家都信任苏格是管理者。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：1、解除品鉴酒吧与褚扬帆签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2、判令褚扬帆立即返还品鉴酒吧诚意金4万元及支付利息（以诚意金为基数，按月利率2%的标准，从褚扬帆收取品鉴酒吧支付的诚意金之日起计算至清偿之日止）；3、判令褚扬帆赔偿品鉴酒吧经济损失20万元；4、判令褚扬帆向品鉴酒吧支付律师费15987元；5、本案诉讼费用由褚扬帆承担。一审法院认定事实：2016年12月30日，品鉴酒吧作为甲方与褚扬帆作为乙方签订《娱乐场所销售团队合作协议》，协议约定：“…1：甲方支付合作诚意金给乙方：肆万元（￥：40000元），作为甲乙双方合作的诚意金，此款分壹笔在2017年4月18日前付清。2：乙方保证2017年4月18日至2020年4月17日与甲方独家合作。不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩：贰佰万元（￥：2000000.00元）…”2016年12月22日，品鉴酒吧通过李琼向褚扬帆银行账户转账40000元。褚扬帆于2017年4月起在品鉴酒吧销售酒水，同年5月中旬离职。此后褚扬帆于2017年6月2日向品鉴酒吧工作人员苏格转款40000元。另查明，苏格系品鉴酒吧店长，许爱国系当时品鉴酒吧的实际控制人，品鉴酒吧认可许爱国收到的退款系退还的诚意金，且品鉴酒吧亦认可部分由苏格招的人员退款系先退给苏格，然后由苏格转给许爱国。一审法院认为：双方约定的合作期限尚未届满，褚扬帆即从品鉴酒吧离开，其以实际行为表明不再履行双方签订的《娱乐场所销售团队合作协议》，故对于品鉴酒吧要求解除其与褚扬帆签订的《娱乐场所销售团队合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。在本案中，虽然无证据证明褚扬帆转给苏格的40000元由苏格转给了许爱国，但品鉴酒吧认可有其他人确系退款给苏格，后由苏格转款给许爱国，并对该行为均予以认可，可证明苏格可以代表品鉴酒吧收取退款。褚扬帆提交了证据证明其已于2017年6月2日将40000元退还给苏格，故可视为褚扬帆已经退款，至于其代收员工苏格是否将此款上交属另一法律关系，不在本案一并处理。故对于品鉴酒吧要求褚扬帆返还诚意金及支付利息的诉讼请求一审法院不予支持。关于品鉴酒吧要求褚扬帆赔偿经济损失，因褚扬帆确系在双方合作协议约定的期限届满前未与品鉴酒吧协商即未在酒吧销售酒水，属于违约行为，应承担违约责任。然而双方合作协议约定的以业绩总额的10%作为品鉴酒吧的经济损失及名誉损失明显超过其实际损失，且其亦无证据证明其实际损失的金额，故对于品鉴酒吧要求褚扬帆赔偿经济损失的诉讼请求一审法院不予支持。此外，品鉴酒吧虽然委托了律师，但其并未提交证据证明其已实际支出了律师费，故对于品鉴酒吧要求褚扬帆向其支付律师费的诉讼请求，一审法院依法不予以支持。综上所述，对于品鉴酒吧的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除品鉴酒吧与褚扬帆于2016年12月30日签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回品鉴酒吧的其他诉讼请求。一审案件受理费5436元，由品鉴酒吧负担。本院二审期间，褚扬帆对一审查明的事实无异议，品鉴酒吧对于一审另查明部分的内容有异议，陈述称苏格并非品鉴酒吧店长，品鉴酒吧仅在其他四个案件中基于书证载明的情况，认可许爱国收到的退款系个人退还的诚意金，款项先由苏格招的人员退款给苏格，然后由苏格转给许爱国。本院对一审查明的当事人无异议的事实予以确认，并基于一审庭审笔录、二审调查笔录记载补充查明以下事实：1、一审庭审法庭调查当事人就事实互相发问的环节。品鉴酒吧问：“当时给诚意金4万元时，数额是如何确定的？”褚扬帆回答：“是基于褚扬帆在之前的酒吧收入的业绩来确定的。因中途有4个月空窗期，故许爱国说一个月补偿1万元。”褚扬帆提问称：“苏格曾数次收到其他人的款项，再转给许爱国，认可了转账的方式，为何要把款项转给苏格再转给许爱国？”品鉴酒吧回答：“当时这些人是苏格挖过来的，那些退款的人只认苏格。”褚扬帆又问：“苏格任职？”品鉴酒吧回答：“是我们聘请过来的，当时苏格说他可以招聘更多的工作人员。”2、二审调查中本院询问褚扬帆因何将4万元支付给苏格。褚扬帆陈述称：“工作是苏格推荐的，我们也没有和老板直接打过交道，苏格是我直接的上级领导，所以我退给了苏格。”本院询问品鉴酒吧是否了解褚扬帆在品鉴酒吧工作和离开的情况，以及若对其离开有异议为何迟至2019年2月1日方提起本案一审诉讼。品鉴酒吧表示：褚扬帆在酒吧开业时开始工作，走的情况不清楚，直到2017年底清点的时候发现褚扬帆离开，于是从2018年提起了系列案件的诉讼，因人数众多，所以时间有点久。关于品鉴酒吧营业期间、招牌变更、pos机使用情况本院于二审中进行了补充调查，品鉴酒吧表示对前述问题的陈述与其在（2019）鄂01民终8705号案件中所作陈述一致。综合品鉴酒吧在（2019）鄂01民终8705号案件调查中所作多次陈述本院确认以下事实：品鉴酒吧于2017年4月开业，申请并使用了移动POS装置，经营地址及空间范围为武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺1层1-1室，2017年10月不再悬挂开业时的招牌，未以“品鉴酒吧”名义对外营业。品鉴酒吧于二审中补充提交了《物业证明》、POS机消费流水作为新证据，拟证实品鉴酒吧自开业以来至2018年11月装修期间一直持续营业。褚扬帆于2017年5月离开品鉴酒吧，远早于品鉴酒吧更换招牌的时间，本案中品鉴酒吧无需就其在2017年5月间仍持续经营承担举证责任，该证据与案件审理无关，本院不确认其作为二审的新证据。本院认为，品鉴酒吧于一审庭审中认可其聘请了苏格，接受了苏格关于“可以招聘更多的工作人员”的说法；在解释因何其在部分案件中认可辗转收到退款事实时表示“当时这些人是苏格挖过来的，那些退款的人只认苏格”；基于以上陈述，无论苏格的职位是否为品鉴酒吧官方认可的店长，一审法院判定在本案中苏格就其招募的人员事实上行使了管理的职责具有事实基础。结合品鉴酒吧不掌握特定人员离开的时间，直至开业8个月后清点人员时才发现人员不在岗的情况，本院认为品鉴酒吧内部管理链条较长，褚扬帆关于通过苏格的介绍至品鉴酒吧工作、受苏格直接管理、与之协商解决离职事宜的陈述合乎情理，一审法院判定苏格代表品鉴酒吧收取了褚扬帆退回的诚意金并无不当。褚扬帆退还诚意金离开品鉴酒吧，品鉴酒吧长期未提出异议，双方以自己的行为解除了原合同关系，褚扬帆在退款离开后不应再向品鉴酒吧承担其他违约责任。综上所述，品鉴酒吧的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5140元，由武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  任 文审判员  黄 浩二〇一九年十二月五日法官助理索一冉书记员张友芳