辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9875号上诉人(原审原告)：崔凤玲，女，蒙古族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：李子阳，系原告崔凤玲丈夫。上诉人(原审被告)：大连阳光大药房有限公司，住所地：大连花园口经济区迎春街6号国际贸易中心办公室单元2层10号。法定代表人：邵滋东，系该公司经理。委托诉讼代理人：王建平，系辽宁晓余律师事务所律师。上诉人崔凤玲与上诉人大连阳光大药房有限公司劳动争议一案，均不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔凤玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定支付7541元赔偿金计算有误，税前综合工资为5500元，一审认定每月3770.50元错误；2、赔偿金应计算为5500元/月×1.5个月×2倍=16500元；3、一审认定加班费用人单位已付的事实错误，用人单位自行编造加班费明细与实际加班考勤数据不符，是伪证；4、一审对部分工资以现金发放的事实不予认可错误，劳动者对此收集证据有难度，用人单位目前仍按此标准执行；5、用人单位过分榨取劳动者血汗，多次强制调整本人工作店址，强制加班，稍有不小心就得被辞退，给本人身心造成极大伤害。大连阳光大药房有限公司辩称，不同意崔凤玲的上诉请求。大连阳光大药房有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回崔凤玲全部一审诉讼请求。事实和理由：1、我方向一审法院提交了解除劳动合同证明书，所确定的原因是崔凤玲辞职，该证明书经崔凤玲签字确认，意味着崔凤玲认可是其本人提出辞职的，足以证明双方解除劳动合同是崔凤玲辞职引起，不符合支付经济赔偿金的法律规定，一审法院认定错误；2、一审认定工资标准为3700.50元错误，工资表中包含非工资项目150元，即每个月的采暖费140元和独生子女费10元，应在工资总额中扣除，认可仲裁确认的平均每月应发工资额3550.50元。崔凤玲辩称，不同意大连阳光大药房有限公司的上诉请求。崔凤玲向一审法院起诉请求：1、请求被告支付加班费7116.91元；2、请求被告支付经济赔偿金11000元(5500元×2倍)。一审法院认定事实：2018年8月1日，原、被告签订劳动合同，约定原告在被告处从事营业员工作，原告的月工资标准为大连市最低工资标准，工作时间以年为周期综合计算工时工作制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间，劳动合同期限自2018年8月1日起至2021年7月31日止。2018年9月7日，大连金普新区人力资源和社会保障局作出大金人社审准字[2018]第(D257)号准予行政审批决定书，同意被告单位管理人员、外勤人员岗位实行不定时工作制，店长、值班经理、药师、执业药师、营业员……法务岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制。原告2018年8月份之前的工资由大连阳光大药房医药连锁有限公司发放，社会保险缴费单位也是该公司；2018年8月份至2019年1月的工资(应发工资总额为22203元，扣除个人缴纳的公积金、养老、医疗、失业险、缺勤扣款后实发工资总额为18167.52元)由被告发放，社会保险缴费单位也是被告。2019年2月28日，被告向原告出具解除劳动合同证明书，解除劳动合同原因为劳动者辞职。2019年5月16日，原告作为申请人向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求支付2019年2月工资3000元、赔偿金9800元、带薪年休假工资2126.65元、加班费3603.79元、法定节假日加班费1563.30元、加班25%补偿金1292元。大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲裁终字(2019)1320号仲裁裁决，裁决被告支付原告带薪年休假工资1632.41元、2019年2月份劳动报酬差额3000元，驳回原告的其他仲裁请求。被告已按该仲裁裁决结果支付了原告带薪年休假工资1632.41元及2019年2月份劳动报酬差额3000元。原告对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。原告为证明其加班时间在手机登录第三方考勤软件后通过截屏方式提供了其2018年4月25日至2019年1月22日期间的部分考勤记录，该考勤记录显示原告的姓名，考勤组为南山市…，打卡时间，系统设定的有上班时间为06：40，下班时间为13：00，还有上班时间12：40分，下班时间21：00。原告为证明其工资总额还提供了照片一张，其中显示原告等人的姓名以及数额。一审法院认为，原、被告签订的劳动合同对双方的劳动权利义务关系进行了明确的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有约束力，双方应当履行劳动合同约定的义务。本案争议的焦点为：1、被告应否支付原告加班费的问题；2、被告应否支付原告赔偿金的问题。针对争议焦点1，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告为证明其加班的事实提供了考勤记录截图，该考勤记录记载了原告的姓名、考勤组、设定考勤时间、打卡时间、考勤单位等基本考勤信息，这与被告所陈述借助第三方考勤软件进行考勤的基本事实是相符合的。被告虽然实行以年今为周期综合计算工时工作制，但平均每周工作时间不应超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”所规定的44小时。考勤记录中设定的上午班的考勤时间为6：40至13：00，下午班的考勤时间为12：40至21：00，按照被告所陈述的原告每周三个上午班、三个下午班的工作制计算，原告按照设定的考勤时间每周的工作时间已经达到44小时。而考勤记录中原告两次打卡的时间间隔是长于设定的考勤时间的，超出考勤时间的部分即为加班的时间，故应当认定原告已经就其加班的事实完成了所负的举证责任。被告作为用人单位否认原告加班的事实，那么被告应当并且能够提供原告的考勤记录予以证明，被告以考勤软件属第三方为由不能提供的理由不能成立，一审法院对其否认原告存在加班事实的意见不予采纳。被告提出每月支付给原告的工资中包含了加班费并提供原告的工资明细表予以证实，原告认为该证据为被告自行制作，因此不予认可。该工资明细表中详细列明了原告的部门名称、职位、基本工资(1650元)、实发岗位工资、加班工资(900元)、应发工资、住房公积金(200元)、个人承担的养老、医疗、失业保险以及实发工资等信息，其中发放的基本工资数额与双方劳动合同中约定的月工资标准(大连市最低工资标准)是相符的，代扣的公积金及养老、医疗、失业保险费的数额也符合住房公积金管理中心及社会保险管理中心所规定的缴费比例及缴费数额，实际发放的工资与原告银行交易流水中的到账金额也能一一对应，该工资明细表所反应的事实应是客观真实的，一审法院予以采信。原告的工资由被告发放，其工资明细表当然也应由被告制作，原告以此提出不予认可的抗辩意见一审法院不予采信。依据该工资明细表中可以认定被告每月支付原告加班工资900元，并能计算出原告每月平均应发工资为3700.50元(22203元÷6个月)。原告主张每月应发工资还应包括公积金、社会保险费以及被告每月发放的奖金合计为5500元，依照相关规定，住房公积金是由劳动者与用人单位共同缴存，社会保险中的养老、医疗、失业保险费由劳动者与用人单位共同缴纳，工伤、生育保险费由用人单位单独缴纳，原告每月平均应发工资3700.50元中已经包含了原告本人未扣发的公积金及社会保险费，而被告应缴的公积金及社会保险费属于被告应履行的法律规定的义务，原告将被告承担的这部分费用计入其应发工资中没有法律依据，一审法院不予支持。原告主张被告还存在每月以现金方式发放奖金的事实，而被告予以否认。原告提供的照片虽有原告等人的姓名以及金额等信息，但没有足够的信息能够认定该发放明细系由被告制作完成并进行了发放，所以，原告提出的该项主张一审法院无据支持。综上，原告主张每月应发工资为5500元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》中提到：“用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资…”本案中，原告主张其加班费的计算方法为以平时加班83小时、休息日加班27小时为计算时长，以5500元为计算基数，并按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》加发25%的经济补偿金。由于原告计算的基数有误，而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日被人力资源社会保障部人社部发(2017)87号文件宣布废止，所以即便以原告主张的时长为准，以应发工资3700.50元为基数计算的加班费也不会超过被告已经支付的加班工资，故原告要求被告支付加班费的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。针对争议焦点2，原告对被告解除劳动合同的原因即劳动者辞职不予认可，则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，被告作为用人单位对双方争议的解除劳动合同的原因负有举证证明责任。出具解除劳动合同的证明是用人单位在解除劳动合同时依法向劳动者履行的义务，劳动者对解除劳动合同的原因存在异议时，解除劳动合同证明书本身是不能证明解除劳动合同的原因的，用人单位需要进一步提供证据予以证实。本案中，被告仅提供了解除劳动合同证明书并未提供其他证据予以佐证，不能证明其所主张的解除劳动合同的原因为劳动者辞职的事实。所以，被告解除与原告间的劳动合同并不符合法律规定，属违法解除，在原告不要求继续履行劳动合同的情况下，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定向原告支付赔偿金。关于赔偿金额的认定一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”的规定，计算赔偿金的月工资标准应为上述已经认定的应发工资3700.50元。双方对于原告在被告处工作的起始时间存在争议，从原告提交银行交易流水、社会保险缴费证明以及被告提交的劳动合同可知，原告的用人单位分别涉及大连阳光大药房医药连锁有限公司以及被告，工商登记信息显示被告是由大连阳光医药有限公司与大连阳光大药房医药连锁有限公司投资设立，原告提出两者系名称发生了变更的主张与客观事实不符，一审法院不予采信。但从原告提交的考勤记录、被告提交的工资明细表来看，原告的工作场所、工作岗位并未发生变化，原告在计算支付赔偿金的工作年限时有权依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定把在大连阳光大药房医药连锁有限公司的工作年限合并计算为被告的工作年限。原告在本案中要求被告按一个月工资标准的2倍支付赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，原告应支付被告的赔偿金为7541元(3770.50元/月×1个月×2倍)。据此，一审法院判决：一、被告大连阳光大药房有限公司于判决生效之日起十日内支付原告崔凤玲赔偿金7541元；二、驳回原告崔凤玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元(原告已预交)，由原告崔凤玲负担5元，被告大连阳光大药房有限公司负担5元。二审中，大连阳光大药房有限公司提交员工提前离职申请单一份，在提前离职原因一栏处由崔凤玲书写“本人因个人原因提前离职（因病期间单位调店），本人签字崔凤玲，时间2019年2月11日。”以此证明系劳动者主动离职。崔凤玲称该离职申请单是在用人单位诱骗、逼迫情况下出具的，并当庭提交两段视频证据用以证明用人单位存在诱骗、逼迫情形。本院当庭播放该视频证据，大连阳光大药房有限公司质证意见为该视频没有当事人崔凤玲出现，只有上诉人的代理人出现，从对话中间可以听出来，是崔凤玲签离职申请在先，之后崔凤玲的代理人就结算有异议，想把申请要回来的过程，证明不了强迫崔凤玲签离职申请。本院对该视频证据的真实性予以采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，崔凤玲的工资明细表中记载每月采暖费补助140元，独生子女费补贴及其他10元。本院认为，1、关于崔凤玲每月平均应发工资数额问题。崔凤玲主张每月5500元，大连阳光大药房有限公司主张每月3550.50元。根据现有证据，崔凤玲2018年8月至2019年1月的应发工资总额为22203元，其中包含采暖费补助140元，独生子女费补贴及其他10元。《国家统计局关于工资总额组成的规定》及《国家统计局若干具体范围的解释》将计划生育独生子女补贴及冬季取暖补贴列入工资总额不包括的项目范围。据此，崔凤玲每月平均应发工资额为[(22203元-150元×6个月)÷6个月]=3550.50元。崔凤玲二审提出大连阳光大药房有限公司的其他营业员可以证实其每月应发工资为5500元，但未申请证人出庭作证，亦未提交其他证据，该主张证据不足，本院不予采信。2、用人单位与劳动者解除劳动合同是否系违法解除的问题。二审中，大连阳光大药房有限公司提交的员工提前离职申请单中虽然有崔凤玲本人书写的“本人因个人原因提前离职（因病期间单位调店）”，但崔凤玲提供的相关视频证据可以体现崔凤玲书写上述内容并非其真实意思表示，用人单位主张解除劳动合同原因系劳动者辞职的依据不足，故本案系违法解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付赔偿金7101元(3550.50元/月×1个月×2倍)。3、应否支付加班费的问题。崔凤玲提供的证据可以证明其存在加班事实，而案涉工资明细表记载了用人单位每月支付劳动者加班工资900元，即便以劳动者主张的加班时长为准，以应发工资3550.50元为基数计算的加班费也不会超过用人单位已经支付的加班工资，且本次诉讼前劳动者对此一直未提出异议，故一审法院未支持支付加班费的诉讼请求并无不当。综上所述，崔凤玲的上诉请求不能成立，应予驳回；大连阳光大药房有限公司关于工资数额的上诉理由成立，其他理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5852号民事判决第二项；二、变更大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5852号民事判决第一项为大连阳光大药房有限公司于本判决生效之日起十日内支付崔凤玲赔偿金7101元；三、驳回崔凤玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元(崔凤玲已预交)，由崔凤玲负担5元、由大连阳光大药房有限公司负担5元。二审案件受理费20元（崔凤玲已预交10元，大连阳光大药房有限公司已预交10元），由崔凤玲负担10元，由大连阳光大药房有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 于  长  浩审判员 杨    威审判员 阁  成  宝二〇一九年十二月十七日书记员 连亚妮（代）