海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1664号上诉人（原审原告）：陆燕燕，住广西壮族自治区桂平市。委托诉讼代理人：吴璠。被上诉人（原审被告）：广州弘基时尚生活科技有限公司。法定代表人：周作明。委托诉讼代理人：李锋。委托诉讼代理人：郝艳龙。上诉人陆燕燕因与被上诉人广州弘基时尚生活科技有限公司（以下简称弘基科技公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陆燕燕上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3405号民事判决，改判支持陆燕燕一审诉求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费均由弘基科技公司承担。事实和理由：一、一审法院认为陆燕燕提交的考勤表、邮件往来记录、钉钉考勤记录不能作为认定案件事实依据，系证据认定错误。1.考勤表。《劳动合同书》第三条约定：劳动者的工作时间按照标准工时制执行，结合商场经营时间和公司考勤管理规定确定每日具体工作时间。陆燕燕为三亚区域经理，负责店面员工管理和日常管理。考勤表系根据各商场经营时间和公司考勤管理规定，由审核后实际执行的考勤表。该考勤表与弘基科技公司和陆燕燕来往邮箱中考勤表审核图片能相互印证考勤表系由弘基科技公司审核确认，该份证据能够证明节假日加班及延时加班的事实。2.关于邮件往来记录显示的公司与弘基科技公司是否混同的问题。弘基科技公司提交的《员工手册》第四章第七条规定：公司的政策将以电子文档或附件形式发送到员工的工作邮箱中。由此可知，工作邮箱是公司与员工沟通和传递信息的重要媒介，陆燕燕提交的工作邮箱的邮件往来记录与本案具有关联性。《员工手册》的签发人为周作明，陆燕燕签署的承诺书为广东弘基实业控股有限公司（以下简称弘基实业公司）发布的《员工手册》。弘基实业公司与弘基科技公司系两家公司。弘基实业公司于2016年8月29日更名为广东弘基施普洛时尚股份有限公司（以下简称弘基施普洛公司），即陆燕燕提交的邮件往来记录中一部分显示的公司名称），2017年3月2日更名为广东弘基时尚生态健康集团股份有限公司（以下简称弘基生态公司）（即陆燕燕提交的邮件往来记录另外部分显示的公司名称）。邮件往来中显示的公司与弘基科技公司的法定代表人均为周作明，虽然邮件中显示的公司与弘基科技公司属于不同的法律主体，但是从两家公司的经营范围、人员管理方面来看存在交叉。因此，该份证据应当作为认定案件事实的依据。3.关于钉钉打卡记录。弘基科技公司对该份证据的真实性未提异议，仅对到岗工作时间有异议。打卡记录的日期均为2018年5月1日之后，弘基科技公司亦认可2018年5月1日后是钉钉软件打卡。因此一审法院仅以陆燕燕庭审时未提交手机软件进行核对为由，认定该份证据不能作为案件事实的依据，明显不合理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，2018年5月1日后的考勤记录由弘基科技公司掌控，应由弘基科技公司承担举证责任。综上，陆燕燕提交的考勤记录、邮件往来记录、钉钉考勤记录与本案具有关联性，真实合法，应当作为认定陆燕燕在节假日加班及延时加班事实的根据。二、一审法院将中班工作期间的吃饭时间不计入延时加班时间系认定错误。陆燕燕工作班次的中班时间为11:30-18:30，工作内容是柜台销售和现场管理。公司规定非工作需要不得私自外出。用餐属于劳动者必备的生理和生活需求，即便是在此期间存在用餐，其也依然受工作岗位、工作内容的束缚，就餐时间并不能自由支配，属于工作的合理延伸。因此，用餐时间应认定为工作时间。综上所述，陆燕燕已完成存在节假日加班及延时加班的初步举证责任，一审法院认定陆燕燕对加班事实未予以举证，系对举证责任分配错误。弘基科技公司辩称，请求驳回陆燕燕的上诉，维持原判。1.陆燕燕作为店长，负责包括安排自身工作时间和工作内容的店内全部事务，并没有其他人对其监督。陆燕燕提交单方制作的考勤表主张加班费，不符合常理。2.陆燕燕中班时间包含了吃饭休息时间（约40分钟），故不存在延时加班的问题。陆燕燕向一审法院起诉请求：1.弘基科技公司向陆燕燕支付法定节假日加班工资20,760.97元（自2017年1月1日至2018年8月31日期间共加班15天）；2.弘基科技公司向陆燕燕支付延时加班工资32,621.52元（自2014年8月1日至2018年8月31日期间）。一审法院认定事实：2016年8月12日，广州弘基投资控股有限公司（以下简称弘基投资公司）与陆燕燕签订《劳动合同书》，约定：合同期限为2016年6月1日至2019年5月31日止，其中包含试用期6个月；陆燕燕的工作岗位为店长，工作地点为广东省和海南省；陆燕燕的工作时间以自然月为计算周期，按照标准工时制执行，结合商场经营时间和公司考勤管理规定确定每日具体工作时间，平均每周不超过40小时；因工作需要延长工作时间的，平均每月不得超过36个小时；陆燕燕的每月基本工资为1,895元；弘基投资公司安排陆燕燕延长工作时间或节假日上班的，应依法支付加班费，双方确认，加班费以陆燕燕的基本工资为计算基数。陆燕燕入职弘基投资公司，在海南三亚店担任店长职务。2017年5月22日，弘基投资公司名称变更为弘基科技公司。在此之后，双方签订《劳动合同补充协议》，约定对《劳动合同书》中的劳动报酬变更为陆燕燕每月基本工资为2,100元，弘基科技公司保证陆燕燕正常工作时间（全勤）的工资收入高于当地最低工资标准。补充协议的有效期为2018年7月1日至2019年5月31日。2016年6月1日和2018年5月1日，弘基科技公司分别颁布《员工手册》，关于加班加点，约定“公司要求员工在工作时间内做好本职工作，如需加班，须经公司相关权责部门的负责人事先批准或事后确认，方为有效加班，否则不享受加班待遇”。陆燕燕签名确认清楚《员工手册》内容。2016年6月起，弘基科技公司为陆燕燕缴纳社会保险费用。2010年10月至2010年12月，广州市中基实业有限公司为陆燕燕缴纳社会保险费用。2011年1月至2016年5月，弘基生态公司为陆燕燕缴纳社会保险费用。2019年4月22日，弘基科技公司与陆燕燕解除劳动合同关系。2018年10月10日，陆燕燕向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求：1.弘基科技公司支付自2017年1月1日至2018年8月31日期间共18天法定节假日加班工资24,841.56元；2.弘基科技公司支付2014年8月1日至2018年8月31日期间共422小时延时加班工资32,621.52元。市劳动仲裁委于2019年2月20日作出三劳人仲裁字〔2019〕第45号仲裁裁决，裁决驳回陆燕燕要求弘基科技公司支付法定节假日加班工资和延时加班工资的请求。陆燕燕不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，陆燕燕与弘基科技公司之间的劳动合同关系，受法律保护，各方应依法行使权利、履行义务。陆燕燕认可其为三亚店长，主要负责店面员工管理和日常管理，根据弘基科技公司的制度安排来规范员工和监督制度实施。弘基科技公司主张陆燕燕负责三亚店面的全部事务。关于弘基科技公司对陆燕燕如何进行管理，陆燕燕陈述其须将所有店面的考勤安排，交由弘基科技公司审核后，陆燕燕对考勤安排进行监督，并根据考勤记录、指纹打卡情况向弘基科技公司汇报。弘基科技公司与陆燕燕均认可2018年5月1日之前为指纹打卡，之后是钉钉软件打卡。关于陆燕燕主张的延时加班工资问题，陆燕燕主张其每日工作七小时，每周工作六天，合计42小时，超过了法律规定的40小时。根据陆燕燕陈述，其工作班次为中班，即11:30-18:30。弘基科技公司认为其中包含了吃饭、休息的时间，结合中班的工作期间，一审法院对弘基科技公司的主张予以采纳。关于打卡记录问题，陆燕燕的工作职责结合其离职时间，陆燕燕陈述其无法持有打卡记录无事实根据，一审法院不予采纳。故陆燕燕无证据证明其存在延时加班的情形，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张的延时加班工资不予支持。关于节假日加班工资问题。陆燕燕无证据证明其在法定节假日上班，陆燕燕亦陈述在法定节假日上班之后，弘基科技公司安排补休，但未明确补休的天数。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故陆燕燕要求弘基科技公司支付节假日加班工资无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陆燕燕的诉讼请求。案件受理费10元（陆燕燕已预交），由陆燕燕负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，弘基实业公司成立于2010年11月30日。2014年8月6日，弘基实业公司出资成立弘基投资公司，弘基实业公司持有弘基投资公司100%股份。2016年8月29日，弘基实业公司名称变更为弘基施普洛公司。2017年3月2日，弘基施普洛公司名称变更为弘基生态公司。2017年5月22日，弘基投资公司名称变更为弘基科技公司。本院认为，陆燕燕起诉请求的是延时加班和节假日加班工资，因此，本案案由应定为四级案由追索劳动报酬纠纷，原审判决定为三级案由劳动合同纠纷不当，应予纠正。本案争议的焦点为弘基科技公司是否应当向陆燕燕支付法定节假日加班工资和延时加班工资。一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述规定，存在加班事实的举证责任由劳动者承担。陆燕燕任三亚区域经理，负责店面员工考核等日常管理工作，员工考勤表由陆燕燕负责通过电子邮件提交公司审核后执行。因此，陆燕燕有责任，也有能力提交考勤表、电子邮件、钉钉考勤记录等能够证明加班事实存在的证据以证明其主张。陆燕燕主张弘基科技公司持有的2018年5月1日后的钉钉考勤记录，陆燕燕本人手机钉钉软件上的考勤记录即可证明，陆燕燕本人即可提交，其主张应由弘基科技公司承担举证责任没有事实和法律依据，本院不予支持。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”陆燕燕提交考勤表、电子邮件、钉钉考勤记录等证据的复印件以证明其加班的事实。在弘基科技公司否认上述证据真实性的前提下，陆燕燕应当向法庭提交电子邮件、手机上的钉钉软件考勤记录等原始数据文件予以核实，但陆燕燕至今未能提交上述证据的原始数据文件予以核实，对上述证据的真实性本院不予确认，应由陆燕燕承担举证不能的法律责任。三、陆燕燕分别签名确认的2份《员工手册》第二章第10条均规定：“公司要求员工在工作时间内做好本职工作，如需加班，须经公司相关权责部门的负责人事前批准或事后确认，方为有效加班，否则不享受加班待遇”，陆燕燕已完全了解上述内容并承诺严格遵守。陆燕燕作为店面的负责人，应当带头遵守相关规定，履行事前批准或事后确认制度，但陆燕燕提交的证据不足以证明其主张的加班事实已经经过事前批准或事后确认。四、陆燕燕主张其中班工作时间为11:30-18:30，每天7小时，每周工作6天。二审时，陆燕燕承认每天中午会在门店附近餐馆就餐，就餐系人的正常生理需要，该就餐时间不应计入工作时间之内，扣除每天午餐就餐时间，陆燕燕总工作时间并未超出平均每周工作时间不超过40小时的约定和法律规定，陆燕燕主张延时加班工资没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陆燕燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（陆燕燕已预缴），由陆燕燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 李柔翰审 判 员 王晓艳审 判 员 孙 媛 二〇一九年十二月十日法官助理 周 秦书 记 员 陈 田附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。