湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2084号上诉人（原审原告互为被告）：张志宇，男，1980年4月10日出生，汉族，住湖南省湘潭市。委托诉讼代理人：贾慧，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：芈振华，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告互为原告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湖南省湘潭县易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）。法定代表人：殷素云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称胖哥食品公司）诉张志宇劳动争议一案，湖南省湘潭县人民法院于2019年5月15日立案受理，案号为（2019）湘0321民初1102号。2019年5月24日，张志宇诉胖哥食品公司劳动争议一案由湖南省长沙市岳麓区人民法院审查立案，2019年5月31日，长沙市岳麓区人民法院裁定将该案移送湖南省湘潭县人民法院处理，该院立案后（案号为：（2019）湘0321民初1571号）作出民事裁定，裁定：将湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1102号并入（2019）湘0321民初1571号案件审理。后，该院作出（2019）湘0321民初1571号民事判决，张志宇不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张志宇上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决胖哥食品公司向张志宇支付经济补偿55100元；3、判决胖哥食品公司向张志宇退还保证金10000元；4、判决胖哥食品公司向张志宇支付年休假工资5333.3元；5、判决胖哥食品公司向张志宇支付休息日加班工资55466.7元；6、判决胖哥食品公司向张志宇支付延时加班工资52000元；7、判决胖哥食品公司向张志宇支付法定节假日加班工资4266.7元。事实与理由：张志宇2009年6月9日入职胖哥食品公司，在胖哥食品公司长C办担任业务员，胖哥食品公司未与张志宇签订书面劳动合同，却要求其签订了《业务代表销售协议》，并收取了张志宇10000元押金，其中1000元当场缴纳并开具收据，另外9000元按月从工资当中扣除。胖哥食品公司要求张志宇吃住在长C办的宿舍，安排了统一的吃饭午休时间，并利用手机APP对张志宇进行考勤管理。张志宇每日工作时间为7:30-19:00，每月休息四天。自张志宇入职以来，胖哥食品公司从未购买社保。2018年10月22日，胖哥食品公司要求张志宇签署一份空白的《解除协议》，张志宇拒绝。后，胖哥食品公司拒绝再向张志宇派货，剥夺了其工作条件。无奈，张志宇于2018年11月10日向胖哥食品公司发送了《申诉函》，解除了双方的劳动关系。长沙市劳动人事争议仲裁委受理了张志宇的申请，并作出裁决，确认了双方存在劳动关系。后湖南省湘潭县人民法院作出判决，认为双方系合作关系。张志宇认为，一审判决毫无事实及法律依据。具体如下：1、一审法院适用法律错误。一审法院判决与《劳动法》及《劳动合同法》相违背。一审法院认为，劳动者的工资应当归属用人单位管理和支配，是否发放、发放时间、发放数额全受用人单位支配，否则双方就非劳动关系。如此悖论，作为判定张志宇与胖哥食品公司是否存在劳动关系的法律依据，系适用法律错误，枉法裁判。此外，一审法院漠视张志宇提交的请假记录、考勤记录，即认为张志宇不受胖哥食品公司考勤管理，系忽略客观事实，认定事实不清，判决错误。2、一审法院认定事实不清，违背司法公正。根据庭审调查事实，张志宇受胖哥食品公司管理，仲裁庭审结束后，胖哥食品公司为了毁灭证据，剥夺了张志宇登陆“小步外勤”的资格，该事实在张志宇仲裁庭审笔录中明确载明。本案中，小步外勤APP上记录了张志宇全部的考勤打卡、请假审批的流程。一审法院无视张志宇提交的APP截图，忽视客观事实，所作判决错误。一审判决查明事实完全摘录自《业务代表销售协议》，与庭审查明事实不符，严重忽视客观事实，判决错误。3、张志宇与胖哥食品公司系事实劳动关系。本案中，张志宇从事胖哥食品公司主营业务内容，每日派货回款，完成胖哥食品公司安排的任务并按要求回款，日常吃住在胖哥食品公司，作息考勤完全受胖哥食品公司管理，公司按月向其支付工资。双方具备了鲜明的人身上的依附性及经济上的从属性，符合原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定的事实劳动关系的全部特征。《业务代表销售协议》中只写明了张志宇的义务及胖哥食品公司的权利，关键条款包括提成比例完全空白。实质上，系胖哥食品公司意图通过该协议掩盖自己的用工目的，意图规避用工风险。综上，请求二审法院依法支持张志宇的上诉请求。胖哥食品公司辩称：1、张志宇在上诉状中所述与客观事实不符。张志宇没有经过劳动者的招录程序，双方也从未签订过书面劳动合同，可证明张志宇与胖哥食品公司从一开始就是合意建立合作关系。基于合作关系，张志宇需向公司缴纳货物保证金，并非张志宇所称的是收取的入职押金。在张志宇销售胖哥食品公司槟榔产品过程中，其可自由安排销售数量和指定区域内的销售对象，并不接受胖哥食品公司的劳动监督，也不接受公司的考勤管理，双方只有单纯的财产关系。双方签订的合作协议期限届满后，双方权利义务终止，张志宇无继续派货义务，并非其所述的剥夺了其工作条件。长沙市劳动人事争议仲裁委员对本案关键事实并未查清，导致错误的认定双方存在劳动关系，一审法院经过审理认定双方系合作关系，并无不当。2、一审法院认定基本事实清楚，判决双方未形成劳动关系合理合法。胖哥食品公司提供了张志宇亲笔签字的领据，完全可以证明其报酬只有一项，为应得利润或提成，不具备劳动者的其他工资构成项目。公司已提供证据证明张志宇并没有固定底薪，只是按销售数量获得利润。且其没有固定的上下班时间，不接受公司的考勤管理。张志宇在一审阶段提交的制度照片等证据，均未显示拍摄时间、拍摄地点，部分不清晰，根本无法看出与案件存在关联性，也不能证明张志宇受公司制度的约束。业务代表每天销售数量由自己决定，未销售出去的货物也自行消化，不能退回公司，其送货的工具也由其自己购买并承担相应费用。由此可证明张志宇在销售过程中有极强的自主性，并不接受公司的指挥和安排。胖哥食品公司在一审阶段提交的领据、其他劳动者的劳动合同、公司员工手册等证据，完全可以证明多年来是双方严格按照签订的合作协议来履行，双方没有建立劳动关系的合意，张志宇也不受公司规章制度约束。3、张志宇与胖哥食品公司之间签订的《业务代表销售合作协议》合法有效，张志宇在协议完全履行后提起仲裁与诉讼违背诚实信用原则。双方签订的《业务代表销售合作协议》系真实签章，合法有效。协议对双方权利义务均进行了约定。因双方合作销售的槟榔产品种类多且销售情况受季节影响大，双方在协议中只约定了张志宇按照销售回款额的比例获取利润，未约定具体的比例，但在履行协议过程中，公司均是就张志宇的销售回款比例向其分配利润，张志宇按月领取应得利润或提成时也在领据上签字确认。双方签订合作协议后，均严格按照协议约定履行，张志宇作为一名完全民事行为能力的成年人，应当知晓与公司签订并履行合作协议的法律后果，现其提起仲裁和诉讼，明显违背诚信原则。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张志宇向一审法院起诉请求：1、请求胖哥食品公司向张志宇支付生育保险损失5192.77元；2、请求胖哥食品公司向张志宇支付延时加班工资52000元；3、请求胖哥食品公司向张志宇支付休息日加班工资55466.7元；4、请求胖哥食品公司向张志宇支付法定节假日加班工资4266.7元；以上各项合计为：116926.17元。胖哥食品公司向一审法院起诉请求：1、请求确认胖哥食品公司与张志宇没有形成劳动关系；2、请求判令胖哥食品公司无需对张志宇支付经济补偿金、生育保险待遇、休假工资、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及退还押金；3、由张志宇承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：胖哥食品公司系2004年12月2日，经湘潭市工商行政管理局核准登记成立的有限责任公司。经营范围为槟榔加工、销售；普通货运。张志宇自2009年6月9日开始，向胖哥食品公司长沙C办事处交纳1000元货物保证金，并以现金的方式从该办事处领取产品，领取产品的数量由张志宇自行决定，张志宇自备交通工具接送产品。2012年8月31日，胖哥食品公司（甲方）与张志宇（乙方）签订《业务代表销售合作协议》，协议约定：一、合作事项：乙方系长C经营部的业务代表，承担甲方在市区的产品销售事项。乙方以现金的方式从甲方领取甲方的产品，送往各经销点销售。乙方从甲方提走产品时必须在提货单上签收，缴款后提单即行注销，必须当日记账，当日结账，甲方产品概不赊账。二、保证金的约定：为维护甲乙双方的合法权益，保证甲方的货物(款)不被流失，乙方必须交纳壹万元的货物保证金，可由甲方在乙方的利润中每月提取利润总额的10%作为货物保证金，直至提足额为止。三、合作期限：自2012年8月31日起至2015年8月30日止。四、乙方应得利润：乙方的利润采取业绩提取：根据销售回款额提取。乙方每月的应得利润甲方于次月15日向乙方支付，若遇到特殊情况，甲方可推后一天或数日支付。五、乙方义务：1、乙方在协议同期内，必须积极推销甲方产品，维护企业形象。保守甲方商业秘密，做好服务工作，努力提高销售业绩。2、乙方在推销甲方产品时，必须严格按甲方规定的区域、通路和销售价格销售，不得擅自更改。3、乙方严禁携带非甲方产品进行销售，严禁拆包抽数、弄虚作假等严重影响甲方声誉和利益的行为出现。4、乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。协议签订后，双方均按协议履行各自的权利和义务。2015年3月12日，胖哥食品公司（甲方）与张志宇（乙方）再次签订一份《业务代表销售合作协议》，该份协议中除货物保证金约定为3000元，合作期限约定自2015年3月12日起至2018年3月11日外，其余内容未作更改。协议签订后，双方按协议履行至合同期满，因胖哥食品公司未再向张志宇发放货物，张志宇遂于2018年11月10日以胖哥食品公司未缴纳社会保险、变相裁员为由，向胖哥食品公司发出了《申诉函》解除双方的法律关系。同时，张志宇向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月30日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2018）第2594号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人存在劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿55100元；三、被申请人退还申请人保证金1000元；四、被申请人支付申请人年休假工资5333元；五、对申请人的其他仲裁请求不予支持。另查明，从胖哥食品公司当庭提交的12张领据可以看出，张志宇在合同期内，每月15日左右，在胖哥食品公司长沙市C区经营部领取上月销售产品的利润收入，领款用途说明均注明“应得利润”。上述事实，有双方当事人的陈述，双方当事人的身份信息复印件，2012年8月31日和2015年3月12日，胖哥食品公司（甲方）与张志宇（乙方）签订的两份《业务代表销售合作协议》及1000元货物保证金收据，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2018）第2594号裁决书，胖哥食品公司提供张志宇领取利润提成的12张领据等证据证实，法院予以确认。一审法院认为：本案争议的焦点是胖哥食品公司与张志宇之间是否存在劳动关系。1、胖哥食品公司与张志宇于2012年8月31日和2015年3月12日签订两份《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示，且胖哥食品公司与张志宇均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，双方建立的是一种平等主体之间的销售合同关系。2、在双方履行协议期间，虽然胖哥食品公司为张志宇配发工作服，这仅是为其生产的产品加强广告效应；从张志宇提供的工作成果看，张志宇只需完成货物配送任务，不具有劳动力使用上的专属性。在庭审过程中，张志宇也未提供证据证实曾接受具体管理措施处罚的事实，因此法院认定张志宇并不接受胖哥食品公司的管理，并不存在人格、身份上的依附性及主体的不平等性。3、原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。本案中，胖哥食品公司与张志宇均认可每月发给张志宇的报酬并非固定薪酬，而是根据张志宇上月配送产品的数量和品种决定的，每个月均不一样。并且张志宇配送产品的交通运输工具自备，运营成本由本人负责，胖哥食品公司并不提供配送的交通工具等。张志宇以现金或记账的方式从胖哥食品公司C办事处领取产品，领取产品的品种和数量由张志宇自行决定，胖哥食品公司则按销售回款额计发张志宇的应得利润，胖哥食品公司对张志宇的产品销售量并不作具体要求，张志宇无须在胖哥食品公司的管理、指挥、监督下劳动。故张志宇向胖哥食品公司提供的不是单纯的劳动力这一生产要素，而是结合了其他生产要素包括运输工具、资金等之后形成的劳动产品，未达到认定劳动关系的证明标准。张志宇的诉讼请求不应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决：一、确认湖南胖哥食品有限责任公司与张志宇之间未形成劳动关系；二、驳回张志宇的诉讼请求。案件受理费10元，由张志宇负担。二审期间，张志宇与胖哥食品公司均未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案诉辩双方争议的焦点问题是：张志宇与胖哥食品公司之间是否存在劳动关系。本院认为，张志宇与胖哥食品公司之间不存在劳动关系。理由如下：1、张志宇与胖哥食品公司之间不存在人身从属性，胖哥食品公司对张志宇没有较强的管理及约束。张志宇与胖哥食品公司之间签订的是《业务代表销售合作协议》，张志宇自备交通运输工具，以现金的方式在已交纳保证金金额范围内从胖哥食品公司办事处领取产品，领取产品的数量由其自行决定，公司对其产品的销售量无要求。张志宇称，公司利用手机APP对其进行考勤管理，其接受公司制度的管理及约束，本院认为，该APP上的行动轨迹与其工资待遇、奖惩均不发生直接的关系，故胖哥食品公司设置该APP的目的并不是对其进行考勤管理，而是胖哥食品公司对其销售区域及销售客户进行维护的手段，该过程充分证实，胖哥食品公司对张志宇的工作过程不管理、不关心，只要求其销售成果，双方之间不存在人身从属性。2、张志宇获得报酬的方式不具有劳动关系属性。劳动关系下的劳动者，其劳动报酬的给予有最低工资标准的限制。但张志宇与胖哥食品公司之间没有底薪，张志宇按照比例提成的方式计算报酬，在张志宇的报酬领据上也明确注明是应得利益。故双方之间没有基本工资的设定，张志宇的收入，完全由其销售情况决定。因此，一审法院根据查明事实，判定张志宇与胖哥食品公司之间不存在劳动关系，有事实及法律依据，本院予以认可。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张志宇负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴忠华审 判 员  肖伟胜审 判 员  赵 倩二〇一九年十二月二十日法官助理许姣代理书记员  胡 骞附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……