福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终2919号 上诉人（原审被告）：陈文盛，男，1972年7月22日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：柳彩云，福建三和律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：黄兰芳，女，1972年11月22日出生，汉族，住福建省云霄县。 被上诉人（原审原告）：陈高才，男，1960年12月29日出生，汉族，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：林镇城，福建云章律师事务所执业律师。 原审被告：陈伟成，男，1989年9月25日出生，汉族，住福建省云霄县。 上诉人陈文盛、黄兰芳因与被上诉人陈高才、原审被告陈伟成机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院(2018)闽0622民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈文盛上诉请求：一、撤销原判，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、陈高才自身疾病与其颅脑损伤后遗症伤残等级（五级伤残）的参与度为5%-10%，应当减轻陈文盛的民事责任，在确定陈高才的经济损失中应扣除其自身疾病参与度的5%-10%为宜，至少在计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金的费用中应当扣除。二、一审计算下列赔偿项目有误。1.营养费应按照医药费的5%计算为宜；2.护理费，因陈高才未申请鉴定护理依赖程度，不能举证证明其护理依赖程度，出院后护理费酌情按照25%计算为宜。3.误工费计算误工时间偏长，应适当调整为住院天数62天加上鉴定意见书确定的出院后护理期限120，合计182天为宜；4.残疾赔偿金应按照农村居民标准计算；5.精神损害抚慰金，应酌定为30000元为宜。三、陈文盛驾驶的闽Ｅ×××××号轻型普通货车系黄兰芳所有，黄兰芳雇佣陈文盛驾驶机动车发生交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应由雇主黄兰芳承担赔偿责任。 黄兰芳针对陈文盛的上诉辩称：请求法院依法判决。 黄兰芳上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实与理由：1.一审未认定陈高才承担事故的部分责任不当。结合案发时系雨天的实际情况，司机视线相对较差，陈高才作为成年人负有相应的注意义务，应承担部分责任。2.一审按城镇居民标准计算陈高才误工费、残疾赔偿金错误。陈高才的户口所在地是农村，应按农村标准计算，其在一审提供的证据不足于证明其所述的公司上班满一年。3.一审认定营养费和出院后的护理费过高。营养费应按照医疗费用的5%计算，而不是10%；出院后的护理费，应认定部分护理，应当按照25%计算，而不是50%。4.基于陈高才在事故中，也应承担部分责任，一审认定精神损害抚慰金偏高，最高不应超过15000元计算。5.一审未认定黄兰芳享有向陈文盛的追偿权不当。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 陈文盛针对黄兰芳的上诉辩称：1.对黄兰芳第一至第四点的上诉理由无异议。2.对第五点有异议，本案应由黄兰芳承担赔偿责任。首先，针对雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而非《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。其次，黄兰芳系事故车辆的车主，即投保人，在是否投保商业险方面，决定权全在于黄兰芳，黄兰芳未投保商业险导致陈高才的损失无法获得商业险理赔，是黄兰芳人的过错造成的，因此，黄兰芳应当承担超出交强险理赔部分的赔偿金额。最后，陈文盛与黄兰芳系雇佣关系，鉴于案发时系下雨天，夜间驾驶安全系数相对晴天、白天低，陈文盛只是履行职务行为，且黄兰芳因车辆运输获利均与陈文盛无关，陈文盛并未获得分红，因此，与高收益相对应的高风险理应由雇主承担。请求法院依法改判。 陈高才针对陈文盛与黄兰芳的上诉一致辩称：一、本案民事赔偿责任如何承担？1.道路交通事故认定书，认定陈文盛春承担事故的全部责任，陈高才不承担事故的责任，鉴于肇事车辆未投保交强险，超出交强险部分应由陈文盛、黄兰芳予以赔偿。2.黄兰芳系雇佣上诉人陈文盛（提供劳务），根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，对造成的本案损害应当黄兰芳承担。同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。二、陈高才自身疾病与伤残的参与度应否减轻上诉人的赔偿责任？1.我国法律并没有规定，受害人自身原有的疾病、缺陷属于过错，如果受害人对损害的扩大不存在过错，或者赔偿义务人不能证明受害人对损害的扩大存在过错，赔偿义务人就应当对受害人的损失在责任范围内承担全部赔偿责任。2.受害人的旧疾、缺陷不是陈文盛与黄兰芳减轻赔偿责任或免责的理由。三、本案各赔偿项目和计算标准的问题。1.医疗费，受害人已经提供住院期间合法医疗费票据，金额为151648.32元。鉴于受害人事故造成严重的颅脑损伤，根据医院建议需外购药物，司法鉴定机构的鉴定意见为医疗费用中未见不合理费用。2.营业费，鉴于受害人伤情严重，多次手术治疗，又构成严重残疾，根据医疗机构建议需加强营养，因此，按医疗费151648.32元×10%计算为15000元正确。3.护理费，根据司法鉴定意见出院后护理为120天，一审按50%计算出院后护理费正确。4.一审认定误工费并无不妥，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。5.残疾赔偿金，应按2017年城镇居民人均可支配的标准39001.4元／年进行计算符合法律规定。6.一审认定精神损害抚慰金50000元尚未超出民事审判实践标准。综上，请求法院驳回陈文盛与黄兰芳的上诉请求，维持原判。 陈伟成未提交书面答辩意见。 陈高才向一审法院起诉请求：判令陈文盛赔偿陈高才各项经济损失合计599819.32元，黄兰芳、陈伟成承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年4月16日18时53分许，陈文盛驾驶闽Ｅ×××××号轻型普通货车从云霄县城沿国道324线往常山方向行驶，至国道324线云霄县云陵工业开发区路段（由北往南），因雨天驾车未按照操作规范安全驾驶、遇情况采取措施不当，导致闽Ｅ×××××号车侧滑碰撞到前方路右正常行走的陈高才，造成陈高才受伤、车辆及路损的交通事故。案经云霄县公安局交通管理大队作出事故责任认定，陈文盛承担本事故的全部责任，陈高才不承担本事故的责任。陈高才因本起交通事故受伤，于福建医科大学附属漳州市医院住院治疗62天，出院医嘱加强营养，注意休息。医生于疾病证明书中记录：……抢救及治疗需要，自行外购申捷……，经查明，陈高才自行外购的“单唾液酸四己糖节苷脂钠注射液”即是疾病证明书中医生建议外购的药品“申捷”。陈高才因本起交通事故住院治疗，共支付医疗费151648.32元（其中包含外购“申捷”22000元）。结合福建寻真司法鉴定所及福建闽南司法鉴定所的鉴定意见，1.陈高才的伤残等级评定为一处五级伤残、一处十级伤残；2.陈高才出院后护理期建议给予适当延长为120天；3.陈高才若需于一年后取右锁骨骨折手术内固定物，后续手术医疗费评定为人民币捌仟元整（8000元）；4.被鉴定人陈高才的医疗费用中未见不合理性费用。陈高才在事故发生前一年，居住、生活、工作于城镇。高才主张其在云霄县诚记工贸有限公司的日工资为115元，并无不妥，予以支持，事故发生后，云霄县诚记工贸有限公司持续支付陈高才四个月最低工资标准1380元及奖金1500元。陈伟成于2014年3月3日将其与黄兰芳合资购买的闽Ｅ×××××号小货车中属于陈伟成的份额全部转让与黄兰芳，黄兰芳系闽Ｅ×××××号小型货车的实际车主。事故发生后，紫金财产保险股份有限公司漳州中心支公司已在交强险限额内赔偿陈高才120000元。陈文盛、黄兰芳先行垫付陈高才医疗费40000元。 一审法院认为，云霄县公安局交通管理大队调查认定陈文盛承担事故的全部责任，陈高才不承担事故责任，该认定书客观真实，程序合法，可作为定案依据。陈文盛驾驶机动车存在过错发生交通事故致人损害，依法应负赔偿责任；陈文盛驾驶的闽Ｅ×××××号轻型普通货车系黄兰芳所有，黄兰芳雇佣陈文盛驾驶机动车发生交通事故，因陈文盛在本事故中承担全部责任，可认定雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。陈高才系本案适格的赔偿权利主体，其有主张并获得合理赔偿的权利。赔偿标准根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照我省统计局公告的数字确定。陈高才损害事故发生时在城镇居住生活及工作满一年，可按城镇居民标准确定经济损失如下：1.医疗费151648.32元（其中包含外购“申捷”22000元）；2.营养费14977元；3.住院伙食补助费3100元（62天×50元／天）；4.后续治疗费，参照鉴定意见书，确定为8000元；5.护理费23058元（62天×189元／天＋120天＊189元／天＊50%）；6.误工时间计算至定残前一天为198天，扣除事故发生后，云霄县诚记工贸有限公司持续支付陈高才四个月最低工资标准1380元及奖金1500元，误工费15742元（198天＊115元／天-1380元／月＊4个月-1500元）；7.残疾赔偿金475817.08元【39001.4元／年＊20年＊61%】；8.交通费有实际发生，酌定为650元；9.精神损害抚慰金酌定为45000元；10.住宿费6960元；11.鉴定费2600元属于陈高才的举证费用，依法不予支持。以上合计744952.4元。扣除紫金财产保险股份有限公司漳州中心支公司已在交强险限额内赔偿陈高才120000元及陈文盛、黄兰芳先行垫付陈高才医疗费40000元，陈文盛、黄兰芳应赔偿陈高才经济损失584952.4元。综上所述，陈高才主张的诉讼请求部分成立，应予支持；部分不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第五十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条规定，判决：一、陈文盛、黄兰芳应赔偿陈高才经济损失584952.4元，款限于本判决生效后十日内支付完毕；二、驳回陈高才其他诉讼请求；案件受理费9798元，减半收取计4899元，由陈文盛、黄兰芳负担4777元，由陈高才负担122元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明，各方当事人对一审判决查明认定的事实，除陈文盛与黄兰芳对“陈高才在事故发生前一年，居住、生活、工作于城镇”有异议外，其余事实没有争议，本院对没有争议的事实予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈文盛与黄兰芳均提出陈高才在一审提交的证据不足证明在事故发生前一年，居住、生活、工作于城镇。从陈高才一审诉讼中所提交的云霄县诚记工贸有限公司出具的《证明》、《工伤保险缴费明细表》等证据足以证实其从事故发生之日起前一年一直在云霄县城务工，按常理来也可理解其居住、生活在城镇，以便其更好地在县城务工，且陈文盛与黄兰芳对上述证据均未提交相关证据予以反驳，故陈文盛与黄兰芳对上述事实的异议部分不能成立，不予采纳。 本院认为，交通事故认定书为公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，作为处理交通事故的证据。在本案中，云霄县公安局交通管理大队已对本事故作出第350622420180000224号道路交通事故责任认定，认定陈文盛承担本事故的全部责任，陈高才不承担本事故的责任，对此，黄兰芳未能提交相反的证据足以推翻上述事故认定书，故黄兰芳提出在本次事故中由陈文盛承担全部责任存在不当的上诉理由依据不足，不予采纳。因陈文盛承担事故全部责任，陈高才不承担事故责任，陈高才对交通事故的发生和损害后果的扩大没有过错，虽然其自身疾病与事故造成后果存在客观上的介入因素，但并无法律上的因果关系。故陈文盛承担事故全部赔偿责任，其诉请本案损害赔偿应考虑参与度的上诉理由不能成立，不以支持。尽管陈高才的户籍所在地是农村，但其在一审诉讼中所提交的云霄县诚记工贸有限公司出具的《证明》、《工伤保险缴费明细表》等证据足以证实其从事故发生之日起前一年一直在云霄县城务工，参照最高人民法院[2005]民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，陈高才的残疾赔偿金、误工费等赔偿项目应按城镇居民标准计算。营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，陈高才在本次事故中造成伤残，且出院医嘱明确记载加强营养，一审按上述医疗费的总额的10%计算营养费符合司法审判实践。依照法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，一审计算陈高才误工期限至其定残日前天，即198天，于法有据。一审法院对住院护理和出院后护理进行区别，在陈高才的护理依赖程度未经评定的情况下，出院后的护理费一审按最低等级部分护理依赖计算，即按50%计算，符合法律规定。在本次交通事故中，因受害者陈高才的伤残等级评定为一处五级及一处十级，确实给其本人造成较大的精神痛苦，一审判决精神损害抚慰金45000元，系法官行使自由裁量权的合理范畴内。故陈文盛、黄兰芳提出一审认定残疾赔偿金、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金等赔偿项目存在错误的上诉理由不能成立，不予采纳。因《中华人民共和国侵权法》第三十五条的关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定并不能完全替代《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于雇佣关系的适用条款。在本案中，因陈文盛与黄兰芳存在雇佣关系，且陈文盛在从事雇佣活动中致人损害的，其在本次事故中又承担事故的全部责任，属于重大过失，因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，认定陈文盛应当与雇主黄兰芳承担连带赔偿责任于法有据，陈文盛提出其依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定不承担本案的赔偿责任的上诉理由不能成立，不予支持。关于黄兰芳在本案中承担连带赔偿，就此是否享有向陈文盛的追偿权问题，不是本案必须做出的评判范围，其是否享有追偿权，应另案处理。故黄兰芳提出一审法院未认定其享有向陈文盛的追偿权存在不当的上诉理由不能成立，不予采信。 综上所述，陈文盛、黄兰芳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19596元，由陈文盛负担9798元，由黄兰芳负担9798元。 本判决为终审判决。 审判长  陈育生 审判员  叶小铭 审判员  林 健 （） 二〇一九年十二月十一日 法官助理杨国栋 书记员马晓斌