浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3174号 上诉人（原审被告）：浙江品臻建设有限公司。住所地：浙江省台州市黄岩区上郑乡人民政府内。 法定代表人：罗坚。 委托诉讼代理人：陈锋，浙江星固律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈乾，浙江星固律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：严国松，男，1963年9月16日出生，汉族，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：章颖芳，浙江桔洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴志松，男，1967年7月27日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 被上诉人（原审被告）：王增初，男，1964年7月21日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 被上诉人（原审被告）：郑伯华，男，1959年12月2日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 被上诉人（原审被告）：谢传德，男，1962年8月21日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 被上诉人（原审被告）：郭益平，男，1982年10月16日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 被上诉人（原审被告）：肖祥虎，男，1975年10月8日出生，汉族，住贵州省六枝特区。 上诉人浙江品臻建设有限公司（以下简称品臻公司）因与被上诉人严国松、吴志松、王增初、郑伯华、谢传德、郭益平、肖祥虎工伤保险待遇纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江品臻建设有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人严国松对上诉人浙江品臻建设有限公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审依照《工伤保险条例》的规定，判令上诉人按照工伤保险待遇的相关规定对被上诉人严国松的损失承担赔偿责任，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。被上诉人严国松与上诉人不存在劳动关系，上诉人没有为被上诉人严国松参加工伤保险的法定义务，严国松也没有依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇的权利。本案通过追加多名被告，被上诉人严国松受伤的前因后果已基本查清，本案应适用侵权责任法、人身损害司法解释的相关规定，根据过错归责原则，在明确各方主体责任后，进行一次性解决。原审法院判令上诉人先予赔偿，再与其他被上诉人处理，实际是增加了各方的讼累。另外，倘若本案案由定为工伤保险待遇纠纷正确，工伤保险待遇纠纷属于劳动争议案件，应当由劳动仲裁作为前置处理程序，原审法院直接受理并作出判决程序不当。二、原审法院支持被上诉人严国松主张的残疾辅助器具费，缺乏法律依据。根据浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知（浙人社发〔2011〕253号）第五条第一款的规定，五级、六级工伤职工，经本人书面要求，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金（含辅助器具费，下同），由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，即使本案被上诉人严国松的损失可以参照工伤保险条例的规定进行计算，原审法院支持一次性工伤医疗补助金的同时，又支持残疾辅助器具费126720元，缺乏法律依据。 严国松辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吴志松辩称，人伤了是事实，但是责任怎么分配，钱该怎么出，要明确一下。 王增初辩称，与吴志松的意见一致。 谢传德辩称，按照原审判决。 郭益平辩称，对原判和上诉均没有意见。 肖祥虎辩称，按照原审判决。 郑伯华未作答辩。 严国松向一审法院起诉请求：被告品臻公司赔偿原告各项损失653903.50元。 一审法院认定事实：2018年6月28日，黄岩区小学对2018年镇东小学暑假维修工程进行公开招标，被告品臻公司中标。后被告品臻公司将上述工程承包给被告吴志松，被告王增初提供保证责任。受被告吴志松雇佣，被告郑伯华找到被告谢传德拆围墙。被告谢传德找到被告郭益平，被告郭益平又找到被告肖祥虎。被告肖祥虎接手拆围墙工程后，雇佣原告严国松从事拆墙工作。2018年7月7日7时许，原告在黄岩区小学工地拆围墙时被倒塌的围墙砸伤右腿。原告受伤后即被送往台州市第一人民医院治疗，经诊断为右小腿下段离断、右足及右踝部多发骨折等。为此，原告接受住院治疗30日。2018年10月23日，浙江光华司法鉴定中心黄岩分所作出浙光华司鉴中心黄[2018]临鉴字第1607号法医临床鉴定意见，评定：原告护理期60日、营养期60日，误工时限为受伤之日至评残日前一日止。2019年1月30日，浙江光华司法鉴定中心黄岩分所作出浙光华司鉴中心黄[2019]临鉴字第0083号法医临床鉴定意见，评定原告构成职工工伤五级伤残。为此，原告支出鉴定费合计3800元。一审法院认为，原告严国松因本次事故造成的经济损失，根据有关法律、法规规定，结合本案实际情况，确认合理部分如下：1、医疗费：原告主张243.50元，被告吴志松主张垫付100577.01元，本院根据原告的医疗费发票核算为100820.51元。另，原告主张医疗辅助用品费800元、残肢处理费650元，均可纳入本项项下，该院审核原告提供的单据后予以认定。故本项金额为102270.51元。2、住院伙食补助费：原告主张900元（30天×30元/天），符合规定标准，依法予以认定。3、护理费：原告主张10020元（60天×167元/天）。本院结合原告伤情、司法鉴定意见及当地司法实践，依法认定7515元（30天×167元/天+30天×83.5元/天）。4、停工留薪期工资：原告主张误工费33901元（167元/天×203天）。参照《工伤保险条例》的规定，该损失应纳入本项项下。该院结合原告伤情、司法鉴定意见及当地司法实践，酌情认定18036元（167元/天×108天）。5、一次性伤残补助金：原告主张52594.20元（2921.90元/月×18月），该院结合原告伤情、司法鉴定意见及当地司法实践，依法予以认定。6、一次性工伤医疗补助金：原告主张152747.40元（5091.58元/月×30月），该院结合原告伤情、司法鉴定意见及当地司法实践，依法予以认定。7、一次性就业补助金：原告主张152747.40元（5091.58元/月×30月），该院结合原告伤情、司法鉴定意见及当地司法实践，依法予以认定。8、残疾辅助器具费：原告主张残疾辅助器具费40000元、年维护费10000元（40000元×5%×5年）、后续残疾辅助器具费160000元、后续器具年维护费40000元，均应纳入本项项下。该院结合原告伤情、司法鉴定意见及当地司法实践，依法认定残疾辅助器具费96000元[24000元×（20年/5年）]、年维护费30720元[24000元×8%×（20年-4次）]。故本项损失合计126720元。9、交通费：原告主张500元，该院结合原告伤情、就医时间、地点、次数及当地司法实践，酌情予以认定。10、鉴定费：原告主张3800元，并提供鉴定费发票，依法予以认定。以上合计：617830.51元，被告吴志松垫付105577.01元。一审法院认为，原告严国松由被告肖祥虎带至被告品臻公司承包的建设工地黄岩区小学从事拆除围墙工作，因被告吴志松、谢传德、郭益平、肖祥虎均不具备合法的用工主体资格，被告品臻公司系本案建设工程施工活动中最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位。原告要求被告品臻公司参照工伤相关规定予以赔偿，虽被告品臻公司与原告之间不构成劳动关系，但在建设工程层层转包、分包中，原告作为建筑领域“农民工”在施工过程中遭受伤害，有权要求最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位品臻公司作为赔偿义务人，参照工伤的相关规定予以赔偿。故被告品臻公司应当参照工伤保险待遇的相关规定承担赔偿责任。被告品臻公司提出应先行劳动仲裁及应按过错责任原则定责抗辩意见不能成立，不予采纳。被告品臻公司要求由被告吴志松、王增初承担本案的赔偿责任，其可在承担本案赔偿责任后另行主张。原告经鉴定机构鉴定，其工伤伤残等级为五级，参照《工伤保险条例》的规定，其因本次事故造成的经济损失617830.51元。原告收到先期垫付款共计105577.01元，虽然该垫付款并非被告品臻公司垫付，但鉴于原告已获得部分赔偿，且被告品臻公司与被告吴志松、王增初、谢传德、郭益平、肖祥虎之间的涉案工程款尚未结算，为减少诉累，被告吴志松在本案中垫付的款项可留待品臻公司与被告吴志松、王增初、谢传德、郭益平、肖祥虎一并结算；故该院将上述垫付款在对原告的赔偿款项中予以扣除，其余损失512253.50元应由被告品臻公司先予赔偿。被告肖祥虎称其向原告垫付300多元，但未提供证据证明，该院对此不予采信。综上，原告变更后诉讼请求的合理部分，予以支持。一审法院判决：一、被告浙江品臻建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给原告严国松512253.50元；二、驳回原告严国松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，保全费3810元，合计3815元，由原告严国松负担200元，被告浙江品臻建设有限公司负担3615元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，品臻公司系黄岩区小学2018年暑假维修工程的中标施工单位，品臻公司将工程交由无合法用工主体资格的吴志松承包施工。此后，受吴志松雇佣的郑伯华找到谢传德拆围墙，谢传德找到郭益平，郭益平又找到肖祥虎，肖祥虎接手拆围墙工程后雇佣严国松从事拆墙工作，谢传德、郭益平、肖祥虎也不具备合法的用工主体资格。严国松在镇东小学工地拆围墙时被倒塌的围墙砸伤右腿。在建设工程中，作为实际施工人的自然人招用的劳动者在施工中遭受伤害的，劳动者可以主张由最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人，并参照工伤的相关规定由其予以赔偿，即本案中品臻公司系因其存在过错而根据法律规定承担用人单位应承担的工伤保险责任，属于法律拟制的替代责任。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。因此，原审参照《工伤保险条例》规定，对被上诉人严国松主张的残疾辅助器具费予以支持，并无不当。一次性工伤医疗补助金是对劳动者因工伤造成的将来收入的减少，以及可能引发的其他疾病的一种补偿，是对劳动者因工伤而引起的生活质量下降的经济补助，该笔费用是依照固定标准支付，而非根据治疗所需确定。上诉人主张一次性工伤医疗补助金包含残疾辅助器具费的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，浙江品臻建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江品臻建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 陈 杰 审 判 员 何敏军 二〇一九年十二月十六日 代书记员 李 萍