江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3776号上诉人（原审被告）：常州新奔骏国际物流有限公司，住所地常州市钟楼区五星街道新新村委振昌路北，统一社会信用代码913204043238291129。法定代表人：徐卫华，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁栋，江苏金牌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施旭缨，女，汉族，1971年10月27日生，住常州市武进区。委托诉讼代理人：徐华芬，江苏森鸿律师事务所律师。上诉人常州新奔骏国际物流有限公司（以下简称新奔骏公司）因与被上诉人施旭缨劳动争议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新奔骏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回施旭缨的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由施旭缨承担。事实和理由：一审对本案的事实认定不清，导致作出错误判决。施旭缨在新奔骏公司从事的是兼职会计工作，平均每天只上半天班，在为新奔骏公司工作的同时还为其他单位提供劳动，其社会保险也是长期在其他单位缴纳，新奔骏公司对其也不进行考勤，对其在新奔骏公司之外的工作也从来没有干涉，都是其自由安排。从证人当庭作证可以看出，施旭缨的日常出勤与其他员工完全不一样，基本上很少在新奔骏公司出现，其他员工要办理交款、领款手续基本上很难找到其本人，都需要通过其他工作人员转交。结合施旭缨的实际工作内容、工作强度、工作收入以及考勤情况综合来看，施旭缨与新奔骏公司之间属于非全日制劳动合同关系，施旭缨的工作性质系兼职，而不是全职。一审法院直接认定双方之间存在事实劳动关系，系认识偏差，而且没有进一步确认施旭缨的工作性质，没有就其与新奔骏公司之间属于非全日制劳动关系进行确认，事实认定错误。由于施旭缨从事的是兼职工作，双方建立的是非全日制劳动关系，按照法律规定，新奔骏公司不是必须与其签订书面劳动合同，新奔骏公司也可以随时解除劳动关系，且不用支付经济补偿金。一审法院判决新奔骏公司需向施旭缨支付经济补偿金，适用法律错误。施旭缨辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，本人与新奔骏公司建立的是全日制劳动关系。请求驳回新奔骏公司的上诉请求。施旭缨向一审法院起诉请求：1.判令新奔骏公司立即支付自2018年8月至2019年4月的工资27000元，并按月及时支付此后的劳动报酬；2.判令新奔骏公司与施旭缨签订无固定期限的劳动合同；3.本案诉讼费用由新奔骏公司承担。在审理中，施旭缨自愿撤回对第二项诉讼请求的主张。一审法院认定事实：施旭缨于2016年11月14日到新奔骏公司从事出纳工作。在职期间，工资通过银行打卡支付，2016年12月支付2272元；2017年1月支付2500元；2017年2月支付2500元；2017年3月支付2844元；2017年4月支付3000元；2017年5月支付3000元；2017年6月支付3000元；2017年7月支付3000元；2017年8月支付2567元；2017年9月支付2000元；2017年10月支付2400元；2017年11月支付2000元；2017年12月支付2000元；2018年1月支付2000元；2018年2月支付3985元；2018年3月支付3000元；2018年4月支付3000元；2018年5月支付3000元；2018年6月支付3000元；2018年7月支付3000元，之后未发放工资。2019年2月22日，施旭缨向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称钟楼劳动仲裁委）申请仲裁，要求：1.新奔骏公司支付施旭缨2016年12月14日至2017年11月14日期间的二倍工资差额32000元；2.新奔骏公司支付施旭缨2018年8月至2019年2月期间的工资21000元，并按月及时足额支付此后的劳动报酬；3.新奔骏公司与施旭缨签订无固定期限的劳动合同。钟楼劳动仲裁委经审理认为，施旭缨在新奔骏公司处工作期间，其权利义务应受劳动法律法规所调整。施旭缨声称自2016年11月14日入职之日起，就从事全日制劳动关系，担任全日制出纳岗位。自2018年8月起直至仲裁开庭之日，施旭缨称均正常出勤，但新奔骏公司拖欠工资长达8个月时间，施旭缨未向新奔骏公司主张工资费用，与常理不符，且施旭缨的社会保险也挂靠其他单位。虽然新奔骏公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条之规定，劳动报酬支付已经超过十五日，但支付周期只是非全日制用工的表现形式，并非实质性必要条件。结合施旭缨的实际工作内容、工作强度、在职期间的全部工资收入、新奔骏公司处的考勤记录以及实地查看，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，双方之间系非全日制用工关系。据此，钟楼劳动仲裁委于2019年4月17日作出常钟劳人仲案字[2019]第206号仲裁裁决，裁决：对施旭缨的全部仲裁请求，不予支持。施旭缨对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。根据新奔骏公司提供的2016年11月至2018年12月份考勤记录，施旭缨不参加新奔骏公司的考勤，新奔骏公司的其他员工包括证人陈某1、韦某,刘某及公司另外一名会计陈某2都有公司考勤记录，但是新奔骏公司的委托诉讼代理人吴华祥同时也是公司的员工也没有考勤记录。2017年7月份陈某2的考勤记录一页载明“施旭缨7月份工资为2500-433=2067元+500（社保）=2567元”,与2017年8月支付2567元相印证。施旭缨在新奔骏公司处工作期间，社会保险挂靠另外公司缴纳。施旭缨认可2017年8月至2017年12月期间，只工作半天。施旭缨在庭审中陈述：大概到了2017年12月份开始其又回到新奔骏公司恢复全天正常上班了，然后工资单上2018年1月发的是2017年12月的工资，后来到发工资的时候发现当月只发了2000元工资，所以2月份发了3900多元，其中1000元是补给其的上月工资；从来没有人明确跟其讲不要上班，也没有任何文件通知。新奔骏公司在庭审中陈述：（施旭缨）刚开始试用期工资是2500元/月，试用期是3个月，3个月以后人事部门还问过公司法人是否需要签劳动合同，徐总说施旭缨是兼职的，施旭缨的社保也是在外面交的，所以不用签劳动合同也不用交社保，所以工资涨成3000元，是每月给施旭缨500元的社保补贴；2018年1月份之后所有的财务工作已经是由施旭缨以外的其他人进行的；在2018年1月份徐总就跟施旭缨讲不要来上班了，因为施旭缨是曹总请过来的，工资是一直发到7月份，然后最后一次发工资之前徐总又跟施旭缨讲过叫施旭缨不要来公司；2019年1月31日开始人员就全部遣散了。一审审理中，证人陈某1出庭作证，证明内容如下：证人是负责新奔骏公司前台工作的，施旭缨是会计，公司驾驶员会有交装卸费然后要去财务室交，之前驾驶员是直接去财务室交的，然后有时候不在的时候证人会代收，然后月结时候证人会开票交给施旭缨。有的时候驾驶员经常碰到去楼上交钱找施旭缨人不在，就会把钱交给证人；从2019年1月份开始公司已经没人了，就留了包括证人在内的两个工作人员。证人韦某出庭作证，证明内容如下：证人和施旭缨原来是在新奔骏公司上班的，证人跟施旭缨是在一张桌子上吃中午饭的，后来就是吃饭的时候不怎么看得到施旭缨了，具体时间证人不记得了，然后上下班打卡的时候也基本上看不到施旭缨打卡；证人2015年4月份入职，2019年1月31日离职，离职原因是因为公司解除了劳动关系。证人刘某出庭作证，证明内容如下：见过（施旭缨），证人都找施旭缨报销过的；（公司）还有两三人上班，还有几个门卫，其他人都回头了，大概今年过了年就不来上班了。一审庭审中，施旭缨提交了农业银行交易明细证明新奔骏公司的一张农行卡尚在施旭缨处，截止2018年10月10日银行卡尚有余额6778.79元。此外，新奔骏公司尚有现金3000元左右在施旭缨处。一审法院认为，劳动关系包括订立书面劳动合同的劳动关系以及虽未签订书面劳动合同但形成的事实劳动关系。劳动者与用人单位虽未签订书面劳动合同，但同时具备主体资格合法、接受管理、提供的劳动是用人单位业务组成部分等情形的，劳动关系成立。本案中，工资发放流水、证人证言等证据证明自2016年11月14日起，施旭缨一直系新奔骏公司的财务工作人员，每月基本工资为3000元。施旭缨现在仍持有公司的部分财务资金一直未与新奔骏交接，故双方之间形成了事实劳动关系。新奔骏公司虽抗辩其与施旭缨的劳动关系已于2018年1月终止，但是没有提供任何证据予以证明，对其抗辩意见不予采纳。从2018年7月份开始新奔骏公司停止发放施旭缨的工资，故参照施旭缨基本工资每月3000元标准支持施旭缨2018年7月1日至2019年1月31日的工资21000元。鉴于新奔骏公司在2019年1月31日开始人员就全部遣散，施旭缨陈述其一直在新奔骏公司上班，故其也应当知道公司人员解散的情况，应视为双方间的劳动关系已于2019年1月31日终止，故对施旭缨主张的2019年2月份之后的工资不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、新奔骏公司于判决生效之日起十日内支付施旭缨2018年7月1日至2019年1月31日期间拖欠的工资21000元；二、驳回施旭缨的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。对于一审判决查明的事实，施旭缨没有异议；新奔骏公司对“新奔骏公司在庭审中陈述：（施旭缨）刚开始试用期工资是2500元/月，试用期是3个月”有异议，认为其陈述的内容实际是指施旭缨在新奔骏公司兼职工作的工资，不存在全日制劳动合同关系。二审中，双方确认施旭缨处尚有新奔骏公司现金4164.3元，施旭缨个人名下属于新奔骏公司资金往来的银行卡存款金额为6778.79元（截止2018年10月10日）。新奔骏公司要求将上述款项在本案中一并作出处理，施旭缨则认为双方劳动关系还没有解除，可以在解除劳动关系时办理款项交接手续。二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，新奔骏公司与施旭缨未签订书面劳动合同，新奔骏公司主张双方之间系非全日制用工关系。一审根据双方当事人提供的证据，结合施旭缨的实际工作情况，认定双方之间形成了事实劳动关系，并无不当。新奔骏公司对其主张的事实，未能提供充分的证据加以证明，依法应承担相应的不利后果。一审对施旭缨工资支付期限及数额作出的认定，与客观事实相符。对于尚在施旭缨处的新奔骏公司相关款项，因施旭缨不同意在本案中一并处理，故可由双方另行解决。综上，新奔骏公司提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 顾 洋审判员 杨 剑审判员 陈 倩二〇一九年十二月十六日书记员 邓兰铭