湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10958号上诉人（原审被告）：河北中兴网信软件科技有限公司，住所地河北省秦皇岛市经济技术开发区数谷大道1号。法定代表人：史立功，该公司董事长。委托诉讼代理人：全鸿雁，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：普兴移动通讯设备有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区华师科技园内。法定代表人：裴蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨翠琼，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人河北中兴网信软件科技有限公司（以下简称中兴公司）与被上诉人普兴移动通讯设备有限公司（以下简称普兴公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中兴公司上诉请求：1、请求撤销（2018）鄂0192民初3951号民事判决，依法改判，驳回被上诉人在一审中的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审判决认定事实错误，适用法律错误。原审法院以“落款时间为2019年1月26日的监理通知单盖章模糊、无人签字，真实性无法核实，且即便认可其真实性，从内容来看，也是要求上诉人明确2019年的运维计划和方案，并未提出要对2019年之前的运维费用进行扣减”为由，认定“上诉人拒绝向被上诉人支付2018年10月之前的设备采购费及服务费的主张，缺乏事实和法律依据”，从而不予支持上诉人的抗辩意见。首先，落款时间为2019年1月26日的监理通知单（以下简称“监理通知单”）盖章即代表监理单位的真实意思表示，而且法律法规并未规定监理通知单必须签字且盖章后方可生效。其次，监理通知单所阐述的四点问题，包括“承建单位未按合同约定库存必要的硬件设备库存备件、未提供足够的维护人员及维修车辆、未有效的组织和进行设备巡检、不能主动发现问题”等，均违反上诉人与被上诉人签订的《秦皇岛“智能交通”工程服务合同》（以下简称《工程服务合同》）8.5条款、8.6条款、8.8条款、8.10条款等约定。根据《工程服务合同》5.6条款、5.8条款、5.9条款等约定，被上诉人提供运维服务的验收标准按照背靠背的验收方式即最终用户对上诉人验收合格，则视为上诉人对被上诉人提供的运维服务验收合格；如验收不合格，被上诉人应对其积极整改，整改合格且通过验收后，被上诉人再对其进行费用结算。因被上诉人提供的第七期运维服务、第八期运维服务未通过验收，根据《中华人民共和国合同法》67条规定，故上诉人暂时无需支付第七期设备采购费用和服务费、第八期设备采购费用和服务费，也无需向被上诉人支付任何滞纳金。最后，上诉人在一审庭审结束后发现新证据，亦可证明一审判决认定事实错误。落款时间为2017年12月29日的监理通知单、落款时间为2018年3月30日的监理通知单、落款时间为2018年6月30日、落款时间为2018年9月30日的监理通知单，前述通知单亦可证明被上诉人提供的运维服务存在各种各样的问题，违反《工程服务合同》8.5条款、8.6条款、8.8条款、8.10条款等约定。因此，根据《工程服务合同》5.6条款、5.8条款、5.9条款等约定，合同法67条规定等，上诉人暂时无需支付第七期设备采购费用和服务费、第八期设备采购费用和服务费，也无需向被上诉人支付任何滞纳金。第二，退一万步论，即使上诉人未向被上诉人支付第七期设备采购费用和服务费、第八期设备采购费用和服务费构成违约，一审判决对第七期设备采购费用和服务费的滞纳金的计算时间起点、第八期设备采购费用和服务费的滞纳金的计算时间起点，也是错误的。根据《秦皇岛“智能交通”设备采购合同》（以下简称《设备采购合同》）4.6条款约定、《工程服务合同》4.7条款约定，被上诉人须在付款前向上诉人提供发票，但截至上诉人提出上诉之日，被上诉人并未向上诉人提供设备采购费用和服务费的相应发票、第八期设备采购费用和服务费的相应发票，因此，在此之前，上诉人无须向被上诉人支付任何滞纳金；待被上诉人向上诉人提供第七期设备采购费用和服务费的相应发票、第八期设备采购费用和服务费的相应发票后，届时，方可开始计算相应的滞纳金。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，从而作出错误的判决，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判。被上诉人普兴公司答辩称：一、上诉人提供的监理文件的效力不及于被上诉人。（1）一审提交的三份监理文件和二审举证的四份监理文件于本案诉讼开始前普兴公司并未收到，普兴公司对于监理文件中所述内容并不知悉。根据普兴公司与中兴公司所签订的《工程服务合同》第5.3条、5.4条的约定，在案涉项目的建设阶段，项目实行监理制，普兴公司依约承认监理具有“参与对设备和工程质量的检验和确认权，对工程进度检查核监督权，对项目承包单位的不力人员，提出调建议权”的权利。可见，只有针对项目的建设阶段中的设备和工程质量以及工程的进度，监理才有检验和确认的权利，才有提出调换人员的建议权。现案涉项目己经中兴公司确认于2015年1月30日通过验收，项目的建设在此前己经完成，后期只是运营维护，这个阶段中，双方没有约定监理制和明确监理单位，普兴公司认为监理无权参与对项目运维服务的检验检查，无权对普兴公司提出要求。从文件形式看，部分监理文件缺乏签字，同时，比较监理文件，各名称并不统一。普兴公司对监理公司的存在和这些文件均持有合理性的怀疑。监理文件中的记载内容并无其他证据佐证，不能籍此认定记载内容符合事实。（2）普兴公司案发前未收到这些监理文件，显然，这些文件假使真实存在，也只是监理单位针对中兴公司发出。鉴于中兴公司与普兴公司在合同中约定对有关问题的出现应划分责任，各自承担，普兴公司认为中兴公司未予告知的事实，可以理解为该问题不应由普兴公司负责。（3）本项目是一个个性化的系统，是一个硬件和软件设备兼容的系统，其特殊性在于需要根据用户要求提前进行系统设计并组合各种设备、需要根据现场条件调整设备的安装、对系统和设备运行过程中所发现的问题进行分析和整改。这也是非标产品生产、组装和使用中正常的现象和应对措施。因此，普兴公司认为，案涉系统运行过程中如果存在某些问题，首先这是在双方的预期之中，也正是基于这种预期，合同中才有运维服务的安排；其次，这些问题如果确实发生，也要进一步确认责任主体，除了上述提及的中兴公司责任所致外，也不能排除部分问题属于受制于现场客观条件而不能解决，与产品质量和运营维护并无关系。中兴公司不分是非，将可能是自身责任和部分正常出现的问题解释为运维故障，这是对基本事实的违背。二、《秦皇岛“智能交通”项目补充协议》（以下简称《补充协议》）已然改变原合同约定的验收方式、付款时间和金额。（1）设备采购服务费的分期支付不等于、也不可能对项目根据支付时间分期验收。普兴公司对中兴公司的供货和安装服务等，只是中兴公司承接项目中的一部分，甚至是一小部分，中兴公司与其发包人之间是否对整个项目完成验收，普兴公司并不清楚，但普兴公司十分清楚的是，在双方签订的《补充协议》中，中兴公司已确认案涉项目已于2015年1月30日验收通过；且整个项目早已投入使用。据此，普兴移动公司认为，无论是中兴公司的书面确认，还是实际投入使用的事实，都能明确双方已实际变更了原合同中关于“背靠背”验收的方式。（2）《补充协议》明确了中兴公司在各阶段的付款安排，且并没有对各阶段的付款设立包括验收通过在内的任何附加条件。因此，中兴公司就应该按照《补充协议》的约定及时足额付款。三、被上诉人在付款人延迟支付时暂缓开票合情合理。在双方合同履行过程中，普兴公司累计提供发票金额为31494909.5元，而中兴公司截至目前仅向普兴公司付款27840000元，普兴公司已经提供的发票中，仍有3654909.5元中兴公司尚未支付。由于中兴公司的拖延支付，且起诉前数次交涉无果，普兴公司为免于税收压力和损失的进一步扩大，暂未继续开具发票合情合理。待中兴公司一经确认付款，普兴公司自然会据实出具发票。四、一审判决对利息的计算符合法律规定和双方协议约定。根据双方所签订的《补充协议》第4点约定，如甲方延期付款，延期付款每满一个月，甲方按延期支付的当期设备采购费用和服务费的7%支付滞纳金给乙方，一审法院认为利息约定过高予以下调为年利率24%。尽管普兴公司认为此举对违约者的惩戒不够，且有违双方的自由约定，但尊重一审判决依法所作出的调整。普兴公司认为，既然第七期和第八期的设备采购服务款的付款时间别是2018年3月31日和2018年9月30日前，那么一审法院判决相应迟延支付的利息自2018年4月1日和2018年10月1日起算并无问题。综上所述，请法院依法维持原判，驳回中兴公司的上诉请求。被上诉人普兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中兴公司向普兴公司支付第七期设备采购费用和服务费4640000元，并支付该期费用的滞纳金，即以4640000元为基数，按月息7%从2018年4月1日起计至实际付清之日止；2、判令中兴公司向普兴公司支付第八期设备采购费用和服务费4640000元，并支付该期费用的滞纳金，即以4640000元为基数，按月息7%从2018年10月1日起计至实际付清之日止；3、判令中兴公司承担本案全部诉讼费用、保全费等。一审法院查明，2013年10月，普兴公司与中兴公司签订《设备采购合同》、《工程服务合同》约定：双方就秦皇岛“智能交通”项目达成合作共识，中兴公司向普兴公司购买智能交通项目的设备、服务和运维；服务是指普兴公司按中兴公司的要求，将各种软件、硬件等设施通过设计、开发、施工、安装、集成、测试、培训、试运行、验收，达到国家和行业技术标准、满足特定的功能要求、能够交付给中兴公司及其用户使用的应用系统及硬件设备；在施工单位自行质量检查评定的基础上，参与建设活动的有关单位共同对检验批、分项、分部、单位工程的质量进行抽样复验，根据相关国家标准（或行业、企业的标准）以书面形式对工程质量达到合格与否做出确认；工程完成验收后进入网络硬件及软件维护期间；项目的最终用户是秦皇岛市人民政府。《设备采购合同》第4.5条和《工程服务合同》第4.5条分别约定：本项目设备采购费用总金额4000万元，服务费总金额1200万元。两合同均约定：每六个月为一个付款周期，每期支付总费用的十分之一，付款时间为每年的3月31日前和9月30日前支付相应付款周期的设备采购费和服务费，第一次付款时间为2014年9月30日，以此类推；延期付款每满一个月，按延期支付的当期设备采购费用/服务费的7%支付滞纳金，总额不超过延期支付的设备采购费用/服务费。普兴公司与中兴公司于2015年7月签订《补充协议》，约定：鉴于秦皇岛“智能交通”项目工程延期以及由设备和工程量减少导致合同总金额改变，在双方2013年10月签署的《设备采购合同》、《工程服务合同》约定的基础上，双方友好协商，就秦皇岛“智能交通”项目达成如下共识：1、原《设备采购合同》条款4.5变更为：本项目设备采购费用总金额为34905090.50元，从普兴公司开始交付给中兴公司服务之日起，每六个月为一个付款周期，每个付款周期支付3490509.05元，付款时间为每年的3月31日前和9月30日前支付相应付款周期的设备采购费，第一次付款时间为2015年3月31日，用于支付第一个付款周期的设备采购费，以此类推；原《工程服务合同》条款4.5变更为：本项目服务费总金额为11494909.50元，项目服务费分5年等额支付，从普兴公司开始交付给中兴公司服务之日起，每六个月为一个付款周期，每个付款周期支付1149490.95元，付款时间为每年的3月31日前和9月30日前支付相应付款周期的服务费，第一次付款时间为2015年3月31日，用于支付第一个付款周期的服务费，以此类推。以上变更后的设备采购费及服务费总金额为46400000元，每个付款周期应支付设备采购费及服务费总计金额为4640000元。2、中兴公司于2014年11月支付给普兴公司的240万计入2015年3月31日的第一笔应付款总额中，中兴公司还应立即支付第一笔应付款的剩余部分；2015年9月30日前支付相应付款周期的设备采购费和服务费，以此类推。3、中兴公司确认于2015年1月30日对秦皇岛“智能交通”项目通过验收。4、如中兴公司延期付款，延期付款每满一个月，按延期支付的当期设备采购费用和服务费的7%支付滞纳金给普兴公司，总额不超过延期支付的设备采购费用和服务费。合同签订后，普兴公司履行了交付设备和服务的义务，中兴公司已支付前六期费用，因中兴公司未支付第七期、第八期款项，普兴公司提起本案诉讼。中兴公司以普兴公司提供的运维服务存在较大疏漏为由拒绝付款，中兴公司为支持该抗辩理由提供了几份监理通知单作为证据，经一审法院审查，落款时间为2013年4月5日、2014年5月10日的两份监理通知单均加盖了“辽宁北方实验室有限公司信息系统工程监理专用章”，并有监理工程师刘晶签字；另一份2019年1月26日的监理通知单在落款处没有工程师签字，且印章模糊，该通知单载明：“要求承建单位（即中兴公司）明确2019年的运维计划和方案，加强备品备件的管理，运维制度的执行，人员的培训、监督。如整改不力，未达到合同和用户使用要求，将依据合同进行违约处罚，甚至停止此部分运维费用的支付。”另查明，2016年5月，中兴公司的名称由中兴网信秦皇岛科技有限公司变更为河北中兴网信软件科技有限公司。一审法院认为，普兴公司与中兴公司签订的关于秦皇岛“智能交通”项目的《设备采购合同》、《工程服务合同》及《补充协议》均是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守合同义务。根据合同约定，中兴公司应在2018年3月31日前支付第七期设备采购费和服务费464万元、应在2018年9月30日前支付第八期设备采购费和服务费464万元，中兴公司未按约支付，已构成违约，中兴公司应立即向普兴公司付清上述款项并支付滞纳金。因合同约定的月利率7%的滞纳金标准过高，中兴公司主张调低，一审法院调整为按年利率24%计算逾期付款滞纳金，且两笔款项相应的滞纳金均不得超过464万元。中兴公司以几份监理通知单为证据辩称普兴公司提供的运维服务有疏漏，拒绝履行付款义务。对此一审法院认为，中兴公司提供的监理通知单中，落款时间在2013年、2014年的两张有监理单位印章和工程师签字，但该时期的费用已经结清，不属于本案争议范围，故与本案缺乏关联性；落款时间为2019年1月26日的监理通知单盖章模糊、无人签字，真实性无法核实，且即便认可其真实性，从内容来看，也是要求中兴公司明确2019年的运维计划和方案，并未提出要对2019年之前的运维费用进行扣减，因此，中兴公司拒绝向普兴公司支付2018年10月之前的设备采购费及服务费的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院对中兴公司的抗辩意见不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、中兴公司于本判决生效之日起十日内向普兴公司支付第七期设备采购费用和服务费合计4640000元以及滞纳金，该笔滞纳金以4640000元为基数、按年利率24%从2018年4月1日起计至实际付清之日止，且该笔滞纳金最高不超过4640000元；二、中兴公司于本判决生效之日起十日内向普兴公司支付第八期设备采购费用和服务费合计4640000元以及滞纳金，该笔滞纳金以4640000元为基数、按年利率24%从2018年10月1日起计至实际付清之日止，且该笔滞纳金最高不超过4640000元；三、驳回普兴公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费91122元，由普兴公司负担1122元，由中兴公司负担90000元；保全申请费5000元，均由中兴公司负担。二审中，上诉人中兴公司提交了四份《监理通知单》，拟证明普兴公司提供的运维服务存在各种问题，违反合同约定，故中兴公司暂时无需支付第七、八期设备采购费、服务费和滞纳金。普兴公司对证据真实性、关联性和证明目的均有异议，认为并未收到该通知单，记载的问题存在多种原因，部分零件属自然耗损，故障责任在中兴公司。被上诉人普兴公司提交了《验收报告》和值班的《情况说明》，拟证明普兴公司没有运维不力的情形。中兴公司对证据真实性均有异议，认为《验收报告》针对设备验收而非运维验收，《情况说明》中载明的值班情况不能证明运维服务符合约定。本院认为，上诉人中兴公司提交的证据均有原件核对，本院对其形式上的真实性予以确认。普兴公司提交的《验收报告》虽无原件，但其并非原件持有人，本院结合《补充协议》有关的验收时间的内容，对该证据真实性予以确认。对普兴公司提交的《情况说明》因无原件，本院不予确认。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，《工程服务合同》3.1条约定：甲乙双方同意，服务期定为五年，服务期从乙方交付服务验收合格之日起算。4.4条约定：五年服务期中，甲方按本合同约定支付给乙方服务费。实际服务费按照验收后的服务清单进行结算。第11.3条约定：在服务过程中，乙方不能满足合同附件所述的技术服务的系统功能、质量和服务标准…或者因乙方原因致使甲方及其用户发生工作混乱、停顿、错误、数据泄露及系统破坏等情况而造成重大的损失或严重的负面影响，甲方有权提出退出或终止服务合同，同时乙方向甲方支付至服务期满尚需支付的服务费的10%的违约金给甲方，双方相应的服务约定解除。第11.4条约定：任何一方不得自行用扣发货物或扣发货款的方式来充抵违约金。本院认为，案涉《设备采购合同》、《工程服务合同》及《补充协议》均为当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规强制性规定，为有效合同，合同当事人均应依约履行合同义务。普兴公司主要的合同义务包括设备采购和运维服务，中兴公司的合同义务为支付设备采购费用和服务费。按照《工程服务合同》3.1条约定，普兴公司的服务期自验收合格之日起五年，《补充协议》及《验收报告》均确认案涉项目己经于2015年1月30日通过验收。同时，《补充协议》对中兴公司支付设备采购费用和服务费时间及金额进行了变更，故中兴公司应按照《补充协议》的约定按时足额向普兴公司支付各期费用。在中兴公司未按时支付第七、八期设备采购费和服务费的情况下，普兴公司有权向法院诉请其支付相关费用及滞纳金，又因为合同约定的滞纳金过高，一审法院依法予以调减符合法律规定。中兴公司抗辩认为普兴公司提供的运维服务存在诸多问题，违反《工程服务合同》约定，因而有权拒付设备采购费、服务费及滞纳金。但《工程服务合同》第11.4条约定，任何一方不得自行用扣发货物或扣发货款的方式来充抵违约金。因此，如中兴公司认为普兴公司运维服务违反合同约定，应另行向普兴公司主张违约责任，而不应直接拒付采购费和服务费，一审法院未支持其抗辩理由并无不当。此外，提供发票系履行案涉合同的附随义务，中兴公司无权以此为由拒付采购费、服务费。综上，上诉人中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91122元，由上诉人河北中兴网信软件科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张鹏审判员  曹芳审判员  陈敏二〇一九年十二月十六日法官助理叶优子书记员徐刚