陕 西 省 眉 县 人 民 法 院        民事判决书                    （2018）陕0326民初1695号   原告:陕西祥和万佳实业有限公司，住所地：陕西省西安市未央区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5863。   法定代表人:陶世祥，该公司总经理。   委托代理人:张勇，该公司总工程师，（特别代理）   委托代理人:谭哲，陕西炎城律师事务所律师，（一般代理）   被告:陕西安大建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区，统一社会信用代码：91610000294202029K。   法定代表人:呼永平，该公司董事长。   委托代理人:杨晨飞，陕西国文律师事务所律师，（特别代理）   原告陕西祥和万佳实业有限公司诉被告被告陕西安大建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法由审判员适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张勇、谭哲及被告的委托代理人杨晨飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付所欠工程款4022032.39元，并承担从2015年2月8日起至欠款付清之日止按人民银行同期贷款利率两倍计算的利息；2、判令被告支付753750元从2015年2月8日起至2018年6月28日按人民银行同期贷款利率两倍计算的利息；3、判令被告向原告退还履约保证金1000000元，；4、判令被告承担本案因上述引起的对被告财产进行保全及原告聘请律师费用；5、本案诉讼费用由被告承担。   事实与理由：原、被告于2013年1月2日签订了眉县首善镇福润天地综合小区一期一标段《建筑工程劳务分包合同》并完成施工交付使用。该合同第四条第1项1.1款明确约定：“合同价格采用固定单价合同方式确定。合同综合单价一次包死，包干使用，任何一方不得擅自改变，即工程承包价款不因任何原因而予以调整或者增加或者减少。”该合同第四条第1项1.2.1款明确约定：“本工程所有地下部分、裙房、9#楼综合单价：每平方米463元整。”该合同第四条第1项1.2.2款还约定：本工程10#楼工程按乙方投标书单项报价进行计费。原告报价463/㎡（不含税造价）。该项工程竣工交付使用后，2015年2月8日原告与被告代表对完成工程工作量面积进行了核对确认，双方签字、按印确认。此后，原告曾多次督促被告支付所欠工程劳务费，因原告是工程劳务公司，主要业务是组织农民工进行工程建设，被告拖欠工程劳务款数额太大，原告无法解决农民工工资问题，农民工多次上访闹事，为平息工人闹事原告只好以年息24%的利息贷款支付工人劳务费。但被告一拖再拖，至今未向原告支付剩余工程劳务费4022032.39元，也未退还原告履约保证金1000000元。原告为维护其合法权益，诉至法院，要求被告尽快支付工程劳务费和退还履约保证金，并承担相应利息。   被告辩称，1、本案工程被告已向18441130.93元，按照合同约定计算，被告已超付劳务费。2、涉案工程没有经过双方结算验收，未达到付款条件。3、原告所说的面积结算单，是对西区建筑面积的核对，不是对原告已完成工程量的核对，且无被告公司盖章、无现场负责人、项目经理或其他授权的人签字，不能作为结算的依据。9、10号楼原告有一些未施工工程，对于原告未施工的面积、工程款被告提出鉴定申请，但原告以种种理由不配合鉴定，致使涉案工程未施工部分造价不明确，无法确认最终结算金额及应付工程款金额，原告应承担不配合鉴定的不利后果，故应该在总造价中扣减1641246.6元。4、本案在施工过程中，原告存在浪费材料的情形产生罚款，也应在总造价中扣减。5、对于履约保证金100万元，被告在2018年6月份以房折抵的方式向原告退回了履约保证金753750元，剩余246250元。6、本案双方所签的是劳务分包合同，工程款和保证金均没有约定利息，所以原告要求支付利息的请求不能成立。7、因涉案工程竣工验收未完成。双方约定质保金返还条件尚未成就，质保金应在未付工程款范围内予以扣除。   原告为证明其主张，举证如下：   1、原、被告于2013年1月2日签订的《建设工程劳务分包合同（10号楼主体结构劳务施工报价）》，证明双方签署合同的事实，合同约定463元/㎡包死价，不因任何原因予以调整。   2、工程结算申请书，证明2014年9月15日原告已完成全部工程内容，原告于2015年1月6日，给被告出具正式工程结算申请。   3、西区建筑面积结核对清单，证明2015年2月8日原、被告工程负责人完成了工程核对结算工作。   4、毕文兵证言，证明刘某某系被告工地现场负责人。   5、证人杨某某出庭作证证言，证明刘某某系被告工地现场负责人，亦证明给被告已收到了工程结算申请书及计算的情况。   6、收款收据，证明2012年11月1日原告给被告缴纳2000000元履约保证金的事实。   7、收款明细表，证明原告收到被告17752525.75元的事实。   8、钥匙发放登记表，证明原告2014年10月1日前已完成全部工作内容。工程全部竣工后，2015年4月1日建设方已开始给业主发放钥匙。   9、祥和工作人员与刘某某的短信记录和给刘某某缴纳话费的   收据、刘某某代表安大公司发出的处罚单、刘某某参加结算谈判的录像照片，证明刘某某系安大公司眉县分公司工程负责人。   10、陕西省宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初78号民事判决书，证明原告施工的9号、10号楼全部封顶。   被告对上述证据质证称：   对证据1的部分真实性认可，对其中的报价单不认可，对其证明目的有异议；对证据2的真实性无异议，但被告没收到，原告也没有证据证明已向被告送达；对证据3、4、5不认可，没有证据刘某某有安大公司的授权；对证据6、8的真实性无异议，证明目的有异议。对证据7中付款金额无异议，对扣款金额有异议；对证据9中短信记录和缴纳话费收据不认可，对刘某某代表安大公司发出的处罚单和刘某某参加结算谈判的录像照片真实性认可，对证明目的不认可。对证据10认可。   被告为证明其主张，举证如下：   1、原、被告于2013年1月2日签订的《建设工程劳务分包合同》，证明原、被告证据形成劳务合同关系。   2、原告未做工程清单，证明原告存在9号楼薄层灰、10号楼外墙抹灰等工程未做，应扣减工程款1641246.6元。   3、收款收据，证明被告以房抵退形式于2018年6月28日退还原告履约保证金753755元。   原告对上述证据质证称：   对证据1无异议。对证据2不认可；对证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议。   对原被告双方提交的以上证据，双方没有异议的，本院对其真实性予以确认，对双方有争议的证据本院在论理部分结合查明的事实及其他证据综合分析认定。   综上确认的证据及当事人庭审的陈述，合议庭确认如下事实：原、被告于2013年1月2日签订了眉县首善镇福润天地综合小区一期一标段《建筑工程劳务分包合同》。该合同对承包范围、工程价款、工程量计算、双方责任等做了详细约定，合同第二条第二款约定：“分包工程承包范围具体内容如下：（包括但不限于以下项目）。”其中2.3.2：“本工程9号楼室内饰面、垫层、地面、及外墙抹灰。2.3.3：本工程10号楼主体及屋面处理层工程。”该合同第四条第一款约定：“合同价格采用固定单价合同方式确定。合同综合单价一次包死，包干使用，任何一方不得擅自改变，即工程承包价款不因任何原因而予以调整或者增加或者减少。”其中1.2.1：“本工程所有地下部分、裙房、9#楼综合单价：每平方米463元整。1.2.2：本工程10#楼工程不执行综合单价计费规则，按乙方投标书单项报价进行计费。5.3在乙方无违约的前提下本工程到正负零现浇板砼浇筑完毕次日起七个工作日内退还保证金总金额的50%，主体封顶之日起七个工作日内退还保证金总金额的25%，竣工验收后将余下的保证金全部退清（均不计息）。5.5……预留工程总价款的5%作为质量保证金，保修期为5年，第一年期满退3%，第二年期满退2%，期满后一个月支付完毕（均不计息）。”合同签订后，原告即组织人员进场施工，履行合同义务，2015年2月8日经双方结核对，原告所施工总面积为48657.253㎡，原告方工地工作人员在结核对清单上签字并加盖公司印章，被告方工作人员刘某某在结核对清单上签字。   另查，2012年11月1日，原告给被告缴纳履约保证金2000000元。正负零现浇板砼浇筑完毕被告已按合同约定给原告退还了1000000元。2018年6月28日，被告以房折抵方式给原告退还了753750元。   再查，原告施工的9号、10号楼于2013年10月7日全部封顶。2015年3月15日起向业主移交房屋。    本院认为：依法成立的合同，双方当事人均应依约履行各自的合同义务。本案中，当事人对双方之间存在建设工程施工合同关系无争议，故认定双方于2013年1月2日签订的《建筑工程劳务分包合同》为有效合同。在审理中，双方的主要争议在于工程量的结算、已付工程款和未付工程款金额及计息和计息时间、履约保证金退还及计息和计息时间、保全费和保险费、原告聘请律师费用承担的问题，对以上争议问题，分述如下：   一、关于涉案工程的总造价及未付工程款数额和已付工程款数额的问题。   根据原告提供的西区建筑面积结核对清单，确认原告所施工工程总面积为48657.25㎡。被告辩称原告提供的面积结核对清单，不是对原告已完成工程量的核对，且该清单无被告公司盖章、无现场负责人、项目经理或其他授权的人签字，不能作为结算的依据。但，根据原告提供的多份证据可以证明刘某某系被告公司工作人员，也是在刘某某与原告方几次协商确定时间后，双方进行的面积结核对。故2015年2月8日原被告对西区建筑面积所作的结核对清单，作为双方对原告施工工程面积的结算依据。被告还辩称其未收到过“10号楼主体结构劳务施工报价”，但该报价表上加盖有被告公司印章，被告对该报价表上加盖的“陕西安大建设工程有限公司眉县分公司”的印章提出鉴定，但其未在规定期限缴纳鉴定费用，被终止鉴定，合同中亦约定10#楼工程不执行综合单价计费规则，按乙方投标书单项报价进行计费，故认定该报价表真实有效，结合双方签订的合同及报价确定原告所施工工程单价9#、10#均为每平方米463元。被告亦辩称原告有未施工的工程，被告申请对未施工的工程量及工程价款进行鉴定，但原告不配合，应扣除原告未完成的工程量价款1641246.6元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中原被告约定的是固定价结算，且双方对施工总面积已结算，根据双方的约定和被告提供的证据看，不能证明这些工程属于原告承包的范围，故被告的辩解理由不能成立。被告以原告在施工过程中存在浪费材料的情形，要求在总造价中扣减罚款，对于原告签字认可的，予以认定。经核算涉案工程总造价为22528308.14元，被告已支付原告工程款18302704.45元（含直接支付、第三方支付、泵送费、生活用电扣款、罚款等），故确认本案中被告的未付款总额为4225603.69元（22528308.14元-18302704.45元）。   关于本案被告应支付工程款的数额问题，根据双方当事人签订的施工合同的约定，涉案工程的质保金为1126415元（22528308.14×5%）。同时，双方约定质保金的返还方式为“保修期为5年，第一年期满退3%，第二年期满退2%，期满后一个月支付完毕（均不计息）”，因质保期未满5年，故对涉案工程的质保金应当在未付工程款范围内予以扣除，待质保金返还条件成就后，原告可另行主张其权利。故本案中被告应支付的工程款数额为3099188.29元（4225603.69元-1126415.4元）   二、关于本案中未付工程款利息的计算问题。   2015年2月8日原、被告就原告所施工总面积进行了结核对，因合同约定了每平方米的价款，故施工面积核对后即视为结算，原告施工的主要是主体工程，该涉案建筑物已于2015年3月15日起已向业主移交房屋，故原告的请求予以支持。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中无证据证明原告所施工的工程实际交付之日，其主张从面积核对之日（2015年2月8日）按人民银行同期贷款利率两倍计算利息，因合同未约定逾期付款利息，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   三、关于本案中退还履约保证金数额及利息的计算问题。   原告起诉要求被告返还履约保证金1000000元，在审理过程中查明，原告缴纳了2000000元履约保证金，被告已按合同约定退还了50%的履约保证金，即1000000元。案涉的履约保证金1000000元，被告认为2018年6月28日以房折抵方式给原告退还的753750元是履约保证金，经双方协商，原告同意将此753750元作为履约保证金，认可被告尚欠其履约保证金246250元。根据双方施工合同的约定，履约保证金的退还方式为“在乙方无违约的前提下本工程到正负零现浇板砼浇筑完毕次日起七个工作日内退还保证金总金额的50%，主体封顶之日起七个工作日内退还保证金总金额的25%，竣工验收后将余下的保证金全部退清（均不计息）。”结合原告提供的证据，主体封顶之日（2013年10月7日）起七个工作日内退还保证金总金额的25%，即500000元；竣工验收后将余下的保证金（即500000元）全部退清。原告请求被告退还剩余的履约保证金246250元及利息和被告已退还履约保证金753750元的利息，利息按中国人民银行同期贷款双倍利率计算。合同中约定的竣工验收后将余下的保证金（即500000元）全部退清，但此约定未注明是原告所施工工程的竣工验收，还是建设工程整体的竣工验收，因原告施工的主要是主体工程，该涉案建筑物已于2015年3月15日起已向业主移交房屋，故原告要求退还剩余履约保证金的请求，予以支持。合同中未约定履约保证金逾期退还期间的利息，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告要求已退500000元的利息从2013年10月15日起计算至2018年6月28日，其余已退253750元（753750元-500000元）的利息原告要求从2015年2月8日（双方核对施工总面积之日）起计算至2018年6月28日，未退246250元从2015年2月8日（双方核对施工总面积之日）起计算至款清之日止，予以支持。   四、保全费、诉讼保全担保保险费及原告聘请律师费用承担的问题。原告为了确保判决生效后的执行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告提供保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告未支付工程款引起本案诉讼，原告因此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费11240.73元和保全费5000元系原告的损失，故原告要求被告承担该费用的请求予以支持。原告要求被告承担其聘请律师的费用，但未提供证据证明，不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决如下：   一、被告陕西安大建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告陕西祥和万佳实业有限公司工程款3099188.29元及相应利息（以3099188.29元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年2月8日起计算至款清之日）。   二、被告陕西安大建设工程有限公司于判决生效后十日内退还原告陕西祥和万佳实业有限公司履约保证金246250元及相应利息（以246250元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年2月8日起计算至款清之日止），并支付已退还履约保证金753750元的利息（其中500000元的利息从2013年10月15日起计算至2018年6月28日；253750元的利息从2015年2月8日起计算至2018年6月28日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。   三、被告陕西安大建设工程有限公于判决生效后十日内支付原告陕西祥和万佳实业有限公司缴纳的诉讼保全担保保险费11240.73元。   三、驳回陕西祥和万佳实业有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费46977元，减半收取23488.5元，原告陕西祥和万佳实业有限公司负担7900元，被告陕西安大建设工程有限公负担15588.50元；保全费5000元，由陕西安大建设工程有限公负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。               审判员    王贵琴                                  二〇一九年十一月三十日                             书记员    李敏        1