湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2286号上诉人（原审被告）：刘海波，男，1979年2月12日出生，汉族，住益阳市赫山区泥江口镇太阳庵村下罗村民组。委托诉讼代理人：王雨霞，湖南博敏律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：高元国，女，1971年12月13日出生，汉族，住益阳市赫山区泥江口镇南泥路。委托诉讼代理人：李亮，湖南理定明律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王伟，湖南理定明律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人刘海波因与被上诉人高元国民间借贷纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院作出的（2019）湘0903民初991号民事判决，向本院提起了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘海波及其委托诉讼代理人王雨霞、被上诉人高元国的委托诉讼代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘海波上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判刘海波只向高元国支付33000元借款。事实与理由:1、2017年1月22日，刘海波虽向高元国出具借条，但高元国并未实际向刘海波交付借款，刘海波与高元国的借贷关系并未实际发生。原审凭高元国提供的银行流水,认定高元国有出借资金的能力认定借贷关系成立属于认定事实错误。2、在原一审中，刘海波申请证人李迎节出庭作证。首先，刘海波与高元国均认可李迎节是出具借条当时的唯一见证人，证人出庭证实签署借条的当天高元国并没有支付借款；其次，因为证人与刘海波、高元国均是朋友，证人也向法庭说明了高元国出具借条的原因，是因为高元国的老公买码亏了很多钱，高元国经常去刘海波家中吵闹要求刘海波签一张借条给她才肯罢休。刘海波迫于无奈，同时也是因为法律意识淡薄才向高元国出具的借条。因此，刘海波提供的证人足以证明刘海波与高元国的借贷关系并未实际发生。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十六条的规定，本案刘海波已经就借贷尚未发生作出了合理的说明，且有证人证实高元国并未向刘海波交付借款。同时本案的借款金额为10万元，并非小额借款，刘海波已经举证证明出具借条的当天并未支付现金借款，高元国抗辩称借款是在出具借条之前支付的，但是高元国并未提供在此之前已经交付借款的证据，根据证据规则，高元国应承担举证不能的法律后果。高元国答辩称：1、一审判决认定事实正确。高元国与刘海波在2017年1月22日10万元借贷发生前，曾于2015年2月16日发生过4万元借贷，该4万元借款也是以现金方式支付给刘海波。双方具有以现金方式支付借款的交易习惯。同时，高元国在一审中提交了充分的证据证明其具有出借10万元资金的经济能力，也证明了其借给刘海波10万元借款的合理资金来源。2、刘海波的抗辩理由不能成立。刘海波对其在没有收到10万元借款的情况下出具借条的说明不符合常理。3、高元国在一审提交的证据材料足以证实借贷关系的真实性。因此，请求驳回刘海波的上诉。高元国向一审法院起诉请求：判令刘海波偿还高元国借款140000元,并承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年2月16日，刘海波向高元国出具欠条，内容为：“欠条今借到高元国人民币肆万元正（：￥40000.00）刘海波”。2017年1月22日，刘海波向高元国出具借条，内容为：“借条今借到高元国人民币拾万元整（：￥100000.00）刘海波”。刘海波出具借条后，于2017年7月5日支付高元国丈夫4000元，2017年8月30日、2017年10月1日、2019年2月4日分别向高元国转账1000元、1000元、1000元。其余借款，经催要刘海波未予偿还，致高元国诉至一审法院。庭审时，高元国提交银行流水，拟证明有出借资金的能力。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。刘海波向高元国借款40000的事实有借条予以证实，刘海波亦予以认可，一审法院予以确认。刘海波向高元国借款100000元的事实，刘海波出具了借条，亦举证证明有出借资金的能力，刘海波陈述没有发生借贷关系，但证人不足以证明没有发生借贷关系，且刘海波对出具借条的事实不持异议，一审法院确认双方有100000元的借贷关系。刘海波主张已偿还7000元，有高元国丈夫的收条和转账资料予以证实，一审法院予以确认。高元国认为是刘海波与高元国丈夫之间的其他经济往来，不是还款的主张，无证据予以证实，一审法院不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：刘海波于判决生效后十日内偿还高元国借款133000元。案件受理费3100元，财产保全费1220元，共计4320元，由刘海波负担。二审中，刘海波为了证明其没有收到100000元借款，向本院申请了何忠九出庭作证。高元国质证认为：对上述证人证言的真实性有异议，其证明的内容不属实，不能达到刘海波的证明目的。本院认证认为：上述证人证言的真实性存疑，本院不予采信。高元国未向本院提交新证据。二审查明：高元国未提供足以证明其已实际向刘海波给付了案涉借条（2017年1月22日）载明的100000元借款的可采信证据。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案中，刘海波向高元国出具了两张借据，刘海波对案涉40000元借款并无异议，双方的争议焦点为案涉100000元借贷是否实际发生，刘海波是否应当向高元国偿还案涉100000元借款。民间借贷属于实践性合同，只有出借人实际向借款人交付了借款，合同（借贷关系）才能成立；如果出借人不能提供充分的、可采信的证据证明其已实际向借款人如数交付了所出借的款项，法院就不能认定民间借贷关系（合同）成立和支持出借人要求借款人偿还合同约定或借条载明的借款本息的诉讼请求。本案高元国虽然以刘海波向其出具的100000元借条为凭据证明其以现金方式如数向刘海波出借了100000元，但刘海波抗辩指出高元国并未实际向其给付100000元借款，并申请了其出具案涉100000元借条时的在场人员李迎节出庭证实刘海波向高元国出具案涉100000元借条时，高元国并未给付现金。在刘海波提出了合理抗辩的情况下，高元国对其出借的100000元已实际交付给刘海波的事实负有继续举证的责任，对款项的来源，以现金交付的原因及具体的交付时间、地点、方式、在场人或知情人以及其他有关情形提供可采信的证据予以证明。可是，高元国在一、二审期间均未完成上述举证责任，应依法承担举证不能的不利后果。因此，刘海波关于其不应当向高元国偿还案涉100000元借款的上诉理由成立，本院予以采信，原审判决对此认定和处理不当。对于案涉40000元借款，扣除刘海波已偿还的7000元，刘海波还应当向高元国偿还借款33000元。综上，刘海波的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持；原审判决认定事实有误，处理不当，对该判决应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决如下：一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初991号民事判决；二、由刘海波于本判决生效之日起十日内向高元国偿还借款33000元；三、驳回高元国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，财产保全费1220元，合计4320元，由高元国负担3248元，刘海波负担1072元；二审案件受理费3100元，由高元国负担2331元，刘海波负担769元。本判决为终审判决。审判长  蔡鹏飞审判员  刘文煜审判员  熊文佳二〇一九年十二月四日书记员  吴 娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。