湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11906号上诉人（原审被告）：中博建设工程集团有限公司，住所地浙江省温岭市城东街道横湖中路188号1401室。法定代表人：王勃，该公司总经理。委托诉讼代理人：李政，浙江人民联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：家美天晟武汉置业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖马池路南，睿升学校东（11）。法定代表人：闵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：余意，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭珊，湖北山河律师事务所律师。上诉人中博建设工程集团有限公司（以下简称中博公司）因与被上诉人家美天晟武汉置业发展有限公司（以下简称家美公司）对外追收债权纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中博公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回家美公司起诉；二、判令家美公司共同承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实错误，严重违反法定程序，应当予以撤销。理由如下：一、原审法院适用法律错误。家美公司于发回重审的庭审期间变更诉讼请求，其变更内容并非简单的诉争金额变化，而是对中博公司破产重整一案中中博公司管理人对家美公司申报债权的确认结果不服所提起债权确认之诉。债权确认之诉的管辖权约定系基于《中华人民共和国企业破产法》第五十条规定以及《最人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条规定，属于破产法集中管辖中的特定条款，而并非仅是《中华人民共和国企业破产法》第二十一条有关破产案件集中管辖的普通性条款。考虑到作为常态的第二十一条所规定的集中管辖尚且优先于专属管辖、级别管辖适用，根据“举重以明轻”的解释规则，对于诉讼请求变更为债权确认之诉也应按民诉法解释第三十九条规定审查并改变管辖。综上，家美公司在再审期间变更的债权确认之诉应适用破产法及其司法解释所规定的集中管辖、专属管辖。鉴于破产法关于管辖的规定相对于民事诉讼等有关法律法规而言，属特别法，应当优先适用，故本案应由温岭法院审理。原审判决第9页第二段认为：“本案系发回重审案件，被告中博公司提出的管辖权异议，本院依法不予审查”已违反法律规定。且本案一审期间家美公司重整计划已经执行完毕，基于对管辖恒定原则的排除事由，一审法院应该主动移送，而非继续开庭审理。二、原审法院认定事实严重错误。（一）湖北晋创置业有限公司、王博、杨帆并非案涉项目的分包人或实际施工人。湖北晋创置业有限公司、王博、杨帆等人系中博公司与家美公司破产案件中共同的民间借贷债权人，与案涉项目建设施工并无任何关联。原审法院作为家美公司破产重整一案的管辖法院，在明知上述债权人身份的前提下，强行将上述债权人认定为分包人和实际施工人，进而认为上述债权人的有关债权支付信托行为属于中博公司所获受偿款，己属故意颠倒事实。（二）中博公司管理人从未代表中博公司放弃债权。中博公司与家美公司在各自破产案件审理过程中，对双方资金往来进行了核对。经双方核对，家美公司支付给中博公司的有关款项已远远大于中博公司主张的应付工程款。但由于家美公司与中博公司之间存在严重的财务混同情形，有关工程款并未真正用于该项工程，造成有关农民工上访，工程拖延，重整程序难以推进。由于家美公司破产重整一案系湖北地区首个房地产破产重整案件，为保障该案的顺利推进，中博公司管理人同意双方之间就破产受理前互负的债务先行抵销。鉴于家美公司对中博公司享有的债权大于中博公司对家美公司所享有债权，经抵销后中博公司对家美公司己不享有任何债权。故中博公司基于双方往来款已经抵消完毕的事实，撤回了对家美公司管理人提出的债权申报。基于上述事实，中博公司己无法从家美公司破产重整一案中获得清偿，而即使中博公司可得清偿，亦不可能对案涉项目的材料商、农民工债权人进行个别清偿。为安抚已无法得到清偿的案涉工程农民工，家美公司又要求湖北晋创置业有限公司、王博、杨帆等人将自身在家美公司处所得的分配款交中博公司管理人代为支付给案涉项目的实际施工人，其本质是为了避免家美公司破产重整一案涉嫌个别清偿问题而设置的债权人在案外对第三人的赠与，而中博公司管理人作为代付方，仅承担有关信托责任。故该款项既非家美公司所支付，也并非支付给中博公司或其管理人，与家美公司破产重整一案并无关系。故家美公司在汇款时标注“由中博管理人代为支付国际丽都项目实际施工人，”中博公司管理人从未在任何文书及资料中有同意或认可放弃债权的意思表示。退一步而言，在破产案件中，基于保障全体债权人的合法利益，哪怕有任何一方作出了该等放弃债权的意思表示，其也可以依法予以撤销。原审法院以撤回申报的行为推定中博公司放弃自身债权的实体权利并无任何证据支持，已属臆测。家美公司辩称：本案管辖已由中院裁定解决，原审管辖无误。原审对方提交的证据已经说明款项支付是为了解决工程问题。对方提交的不可撤销申请函，该申请是基于之前达成的和解协议，该工程款已经解决。本案审理的款项不含此工程款，原判决对此已经说明。家美公司原审诉讼请求：1.依法判令确认家美公司对中博公司享有373,823,188.36元的债权本金及利息（自最后一笔资金往来次日2015年5月1日起，按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；2.中博公司承担本案全部诉讼费用。原审法院查明：家美公司成立于2010年3月15日，经营范围为房地产开发与投资，房地产营销策划及代理，物业管理；基础建设投资；园林绿化工程施工；建筑材料销售。（国家有专项规定的，须取得有效审批文件后在有效期内方可经营）中博公司成立于2002年1月16日，原名称为中博建设集团有限公司，2017年5月15日在温岭市市场监督管理局变更为现名称。经营范围为建筑工程施工总承包特级；建筑机电安装工程专业承包壹级；建筑装修装饰工程专业承包壹级；市政公用工程施工总承包壹级；钢结构工程专业承包壹级；地基基础工程专业承包壹级；建筑幕墙工程设计与施工贰级……2016年3月7日，浙江省温岭市人民法院裁定受理了中博公司破产重整一案，并于2016年4月18日指定浙江光正大律师事务所、浙江人民联合律师事务所（联合）担任中博公司管理人。2016年6月2日，家美公司向中博公司管理人申报债权，申报金额为373,823,188.36元，中博公司管理人经审核后，未予确认。2016年6月29日，家美公司对债权确认表中记载的债权审核结果有异议，向中博公司管理人提出书面异议，并要求确认债权金额为373,823,188.36元，仍未果。2016年7月29日，原审依债权人湖北宏鑫建设集团有限公司的申请，裁定受理了家美公司破产重整一案，并指定了家美公司清算组为管理人。家美公司管理人在履行职务过程中，委托武汉东昇会计师事务所对家美公司自2010年3月至2016年7月的经营成果及截止2016年7月29日的资产、负债及所有者权益进行专项审计，审计结果显示，中博公司差欠家美公司款项373,823,188.36元未还。在家美公司破产重整债权申报期间，中博公司向家美公司管理人申报国际丽都项目一、二期工程款债权109,473,288.5元，管理人将其列为待定债权。湖北晋创置业有限公司、王博、杨帆等案涉项目的分包人或实际施工人亦分别向家美公司管理人申报了债权4,810,958.85元、69,358,248.16元、58,791,788元，管理人认定其为普通债权人。2017年5月3日，家美公司诉讼至原审法院，请求判令：1.中博公司向其支付欠款373,823,188.36元本金及利息（自最后一笔资金往来次日2015年5月1日起，按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；2.中博公司承担本案全部诉讼费用。中博公司在答辩期内对本案管辖权提出异议。原审依法裁定驳回其异议申请。中博公司不服该裁定提起上诉，武汉市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年9月14日，中博公司（甲方）与湖北晋创置业有限公司、王博、杨帆（乙方）签订一份《债权人和解协议书》，主要内容为：依据家美公司重整计划确定的债权受偿方案，乙方作为普通债权人在第一轮分配的受偿率为23.88%，债权受偿金额为31,751,085.61元。现因甲方自愿撤回对家美公司待定债权的申报，故乙方作为普通债权人，在第一轮分配中的受偿率将相应调整为管理人确定的金额。同日，中博公司管理人向家美公司管理人提交一份《债权申报撤回申请》，申请撤回对家美公司提出的109,473,288.5元的债权申报，并承诺该申请为不可撤销申请，自此不再向家美公司及管理人主张任何权利。同日，湖北晋创置业有限公司、杨帆、王博、施玮、虢小玲、童卫华、刘晓英共同向家美公司管理人提交了一份《不可撤销的委托付款函》，共同委托家美公司管理人将其在家美公司破产分配第一轮分配中的受偿款54,736,644.25元支付给中博公司管理人。2017年12月6日，家美公司管理人通过银行转账向中博公司管理人支付54,736,644.25元，备注均为“由中博管理人代为支付国际丽都项目实际施工人款”。2017年12月8日，湖北晋创置业有限公司向中博公司及管理人出具《委托付款函》，内容为：依据贵我双方于2017年9月2日签订的《债权人和解协议书》，我方已委托家美公司破产管理人将我方应得的54,736,644.25元支付至贵方指定银行账号……现我方委托贵方尽快将前述全部款项支付给家美公司国际丽都项目实际施工人，用于解决家美公司国际丽都项目工地的全部债务，包括但不限于劳务人工费、材料款、设备款、专业分包款、现场管理人员工资、垫付工程款等，由贵方负责具体审查、确认、分配，余款可摊销贵方破产费用，不得挪作他用。该案审理中，原审依中博公司申请委托亚太（集团）会计师事务所湖北分所对家美公司与中博公司之间的账目往来进行审计，该所于2018年5月15日出具《会计鉴证报告》，鉴定结论为：1.家美公司确认双方自2012年2月至2016年2月往来资金盈余为363,133,188.36元，中博公司确认双方自2012年2月至2016年2月往来资金盈余为352,414,392.24元；2.国际丽都项目工程总金额为176,649,869.06元，家美公司提供资料显示自2013年9月至2016年7月已支付中博公司工程款51,266,342.2元，但认为该工程款不在本次应收往来范围，故未提交付款凭证，中博公司确认收到家美公司工程款50,526,711.52元。2018年5月10日，原审依法作出（2016）鄂0112破4-14号民事裁定书，裁定：一、确认家美公司重整计划执行完毕；二、家美公司重整期间未依法申报债权的债权人，在家美公司重整计划执行完毕后，可以按照家美公司重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利；三、按照家美公司重整计划减免的债务，自家美公司重整计划执行完毕时起，家美公司不再承担清偿责任。2018年7月6日，原审作出（2017）鄂0112民初1753号民事判决书，判决确认中博公司差欠家美公司款项352,414,392.24元，驳回家美公司的其他诉讼请求。之后，中博公司不服该判决提起上诉，武汉市中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）鄂01民终8498号民事裁定书，以原审判决属于判非所请为由，裁定撤销原判，发回重审。重审过程中，中博公司称家美公司应付中博公司工程款176,649,869.06元，根据中博公司账面记载已收工程款50,526,711.52元，故家美公司还下欠工程款126,123,157.54元。中博公司管理人于2019年7月10日作出《债权审查通知书》，确认家美公司的债权为226,291,234.7元（352,414,392.24元-126,123,157.54元），中博公司管理人于2019年8月15日邮寄送达给家美公司，家美公司于次日签收。审理中，家美公司明确表示对中博公司管理人认定的债权金额有异议，并变更诉讼请求如诉称。原审法院认为，本案家美公司起诉时的案由被确定为对外追收债权纠纷，但根据家美公司变更后的诉请和纠纷的性质，本案案由应变更为普通破产债权确认纠纷。本案系发回重审案件，中博公司提出的管辖权异议，依法不予审查。根据双方诉辩意见，本案争议焦点：1.中博公司差欠家美公司款项的金额；2.工程款是否应当在往来款中进行抵销。1.关于中博公司差欠家美公司款项的金额问题。根据亚太（集团）会计师事务所湖北分所的审计结论，中博公司确认的往来资金盈余为352,414,392.24元，家美公司认为中博公司差欠金额为363,133,188.36元，差额部分因没有相应证据予以证实，原审在352,414,392.24元范围内予以支持，超出部分不予支持。本案中，双方未约定利息，也未约定还款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”的规定，家美公司要求中博公司支付利息的诉讼请求，不予支持。2.关于工程款是否应当在往来款中进行抵销的问题。在亚太（集团）会计师事务所湖北分所的审计报告中，家美公司和中博公司共同确认国际丽都项目工程款总金额为176,649,869.06元，对已实际支付的工程款数额未能达成一致。审理中，中博公司主张在往来欠款中抵销家美公司下欠的工程款，家美公司则不同意抵销。原审认为，在家美公司破产重整程序中，中博公司与家美公司的其他债权人于2017年9月14日达成《债权人和解协议书》，家美公司管理人亦根据其他债权人的委托将其在家美公司破产分配第一轮分配中的受偿款54,736,644.25元支付给中博公司管理人。中博公司管理人亦于2017年9月14日向家美公司管理人提交一份《债权申报撤回申请》，申请撤回对家美公司提出的109,473,288.5元的债权申报,并承诺该申请为不可撤销申请，自此不再向家美公司及管理人主张任何权利。原审认为，中博公司管理人代表中博公司承诺不再向家美公司及管理人主张任何权利，应视为其对工程款债权的放弃，故即便存在工程欠款，也不应在往来款中进行抵销。因此，对中博公司要求在往来欠款中抵销工程款的辩称意见，不予支持。综上，对家美公司要求确认其对中博公司享有373,823,188.36元的债权本金及利息（自最后一笔资金往来次日2015年5月1日起，按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）的诉讼请求，原审在债权本金352,414,392.24元的范围内予以支持，超出部分不予支持。原审依照《中华人民共和国企业破产法》第四十条、第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十五条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款、第九十条的规定，判决：一、确认家美公司对中博公司享有债权本金352,414,392.24元；二、驳回家美公司的其他诉讼请求。案件受理费1,910,916元，由中博公司负担1,801,478元，家美公司负担109,438元；鉴定费155,000元，由中博公司负担。本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，武汉市东西湖区人民法院于2016年7月29日受理家美公司重整一案，于2017年5月8日批准家美公司重整计划（草案）。2018年5月10日，该院裁定确认重整计划执行完毕。家美公司于2017年5月3日曾提起对外追收债权诉讼，请求判令中博公司支付欠款373,823,188.36元本金及利息。中博公司曾提出过管辖异议，后该案经两级法院审理，本院最终裁定确定武汉市东西湖区人民法院对本案享有管辖权。另外，浙江省温岭市人民法院于2016年3月7日裁定受理中博公司重整一案。于2016年12月7日裁定批准重整计划（草案）。二审期间当事人各方未提交新的证据。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条规定，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。从审理情况看，本案实质是对外追收债权纠纷，但鉴于中博公司经裁定也进入了破产重整程序，故本案实体上变更为债权确认并无不当，加之本案为发回重审案件，有关管辖异议按规定并非本案的审查范围，中博公司再次就管辖提出异议无法律依据。中博公司据此提出的上诉理由不能成立。关于债权确认问题，根据往来款审计结论以及双方陈述，家美公司、中博公司对于原审确认家美公司享有往来款债权352,414,392.24元均无异议，对此本院予以确认。中博公司上诉的实质是主张工程款抵销。对此，本院认为，中博公司主张工程款抵销本质上属于债务抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方债务抵销。依该规定，债务抵销前提应是债权债务数额明确无争议，如当事人一方提出的抵销主张未与对方达成一致，抵销数额亦因证据不足而无法认定，不能认定具备抵销条件。本案中，家美公司、中博公司对于工程欠款一直存在争议，加之中博公司与湖北晋创置业有限公司等债权人达成协议后，中博公司管理人又向家美公司管理人提交了债权申报撤回申请，并表示不再向家美公司及管理人主张任何权利，故就工程款而言，双方在工程款数额以及能否抵销等方面均存在争议，因此，本案不具备抵销条件，中博公司要求抵销的理由本院不予采纳。综上，中博公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1,910,916元，由中博建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 黎伟雄审判员 曹文兵二〇一九年十二月九日法官助理郭锐敏书记员张林薇