北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终11458号上诉人（原审被告）：中兴建发（北京）建筑工程有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇天通苑西一区58号惠多多宾馆201室。法定代表人：何飘洋，总经理。委托诉讼代理人：徐兴广，北京市铭泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西龙正科技发展有限公司，住所地江西省赣州市赣州经济技术开发区工业园金岭路。法定代表人：容七英，执行董事。委托诉讼代理人：苏蕾，北京市盈科律师事务所律师。原审被告：北京城建七建设工程有限公司，住所地北京市朝阳区德外祁家豁子2号。法定代表人：刘新，董事长。委托诉讼代理人：王延龙，男，北京城建七建设工程有限公司员工。上诉人中兴建发（北京）建筑工程有限公司（以下简称中兴建发公司）因与被上诉人江西龙正科技发展有限公司（以下简称江西龙正公司），原审被告北京城建七建设工程有限公司（以下简称城建七公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初51330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中兴建发公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判中兴建发公司在本判决生效后七日内向江西龙正公司支付工程款141352元，驳回江西龙正公司的其他诉讼请求；2、本案诉讼费用由江西龙正公司承担。事实与理由：一审法院判决中兴建发公司向江西龙正公司支付（厨卫间防水工程）工程款27万元错误。双方就卫生间防水部分的工程未签订施工合同，对工期、单价无合同约定，我方亦不认可45元每平方米的单价。江西龙正公司对卫生间防水的施工质量存在严重问题，大部分施工部位存在漏水情况，维修未果后擅自撤场。中兴建发公司和城建七公司被迫另外组织施工队进行施工。且双方未进行结算，本案诉讼开始后，江西龙正公司才提出厨房、卫生间防水部分的施工结算，一审法院单方采信江西龙正公司的说法是不公平的。27万元工程款双方存在重大争议，应当就该部分工程纠纷另案解决。江西龙正公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中兴建发公司的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院维持原判。当时双方口头约定厨卫间防水工程单价45元每平方米，没有书面合同，45元每平方米符合市场规定。2012年我公司参与防水施工，施工是在冬季，第一次闭水试验时验收通过了，因为在冬季应加盖保护层，中兴建发公司没有及时加盖保护层，导致第二次闭水试验时发生漏水。后来我方也连夜进行了抢修。城建七公司述称，同意一审判决。江西龙正公司向一审法院起诉请求：1、判令中兴建发公司支付江西龙正公司工程款人民币433590.16元；2、判令中兴建发公司支付江西龙正公司工程款利息，以433590.16元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年9月13日起至本案判决生效之日止；3、判令城建七公司承担连带责任。后在庭审过程中，江西龙正公司将上述工程款数额改为411352元。一审法院认定事实：2012年5月2日，中兴建发公司与江西龙正公司签订了《屋面防水工程合同》，约定：江西龙正公司承包了军训部第一管理处30号住宅楼的屋面防水工程，合同价款为结算时的实际工程量计算；所用材料价格为136.96元每平方米……八、工程价款结算。1、双方商定本合同价款采用下列第①条：①实际价格：结算时按工程量实际计量。2、工程款结付：预付10%材料款安排生产，防水工程完工经验收后，一次性支付85%的工程款，达到合同造价的95%，合同总价的5%留质量保证金，在工程质保期满五年后付清，本工程质保期为住宅楼全部竣工后满五年。质保期满后三个工作日退回给乙方。本合同所有款项应以票据、汇款方式支付。汇款方式支付应汇至乙方在合同中指定的户名、账号内；支票支付必须在票据中注明乙方为收款人；除此以外，乙方任何人员均无权代表乙方收取现金，否则后果由责任方自负。注：开户名称：江西龙正科技发展有限公司，开户行：江西赣州市赣州银行开发区支行，账号：×××……后江西龙正公司进行了防水工程的施工。就竣工时间，江西龙正公司主张涉案工程竣工日期为2013年9月13日，中兴建发公司予以认可。现中兴建发公司已向江西龙正公司支付工程款23000元。经查，城建七公司自总参军训和兵种部第一管理处承接了包括涉案工程在内的工程，后城建七公司将工程的一部分发包给中兴建发公司，中兴建发公司又将其中的厨卫防水、屋顶防水发包给了江西龙正公司。对此中兴建发公司、城建七公司无异议。总参军训和兵种部第一管理处出具的涉案工程的结算材料中，有《分包单位资质报审表》2张，分别显示总参管理保障部基建营房工程技术咨询服务中心（监理单位）认可江西龙正公司具备分包资质，具有承担分包工程的施工能力；屋面卷材防水及厨卫间涂料防水工程面积为6000平方米；屋面卷材防水工程工程面积为1200平方米。有防水工程试水检查记录表10张，分别显示于2013年9月12日8时至2013年9页13日8时进行的蓄水防水检查，30号住宅楼的首层至十八层的厨卫间、阳台、空调板及管道间、水箱间及卫生间的防水检查均合格。对此中兴建发公司予以认可。江西龙正公司主张卫生间防水的单价为45元每平方米，该价格为其与中兴建发公司口头约定，没有签订关于卫生间防水工程的书面合同，亦未提供相应证据证明该价格。中兴建发公司认可没有书面合同，但主张单价不清楚。江西龙正公司提供的分包工程明细对账单显示，2019年1月16日，30号住宅楼的卫生间防水涂料工程的工程款共计434352元，已收回23000元，剩余未收回工程款为411352元。其中屋顶自粘卷材共计1200平方米，单价136.96元每平方米，金额共计164352元；首层至十八层的卫生间、阳台、空调板的面积共计6000平方米，单价45元每平方米，金额共计270000元。对此中兴建发公司、城建七公司不认可该证据的真实性、关联性。中兴建发公司提供其自行制作的分包结算单，显示卫生间防水面积为782.42平方米，每平方米单价为136.96元，共计107160.24元；另有修补费用329370元，为因卫生间漏水而雇佣其他工程队修复费用，但并未提供相应的合同、发票。相减后江西龙正公司应赔偿中兴建发公司222209.76元。对此江西龙正公司认可发生过卫生间漏水，但主张其已经进行了修补，不认可中兴建发公司找了别的施工队施工，亦不认可上述赔偿金额。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，总参军训部第一管理处将其30号住宅楼的工程发包给城建七公司，城建七公司将其中部分工程分包给中兴建发公司，中兴建发公司又将其中厨卫防水、屋顶防水发包给了江西龙正公司。因此中兴建发公司分包给江西龙正公司的行为属于违法分包，双方签订的《屋面防水工程合同》无效。但是由于江西龙正公司的防水工程已经竣工并验收合格，因此中兴建发公司应向江西龙正公司支付相应工程款。现有证据未显示城建七公司存在欠付工程款情形，故现江西龙正公司主张城建七公司对中兴建发公司欠付的工程款承担连带给付责任，无相应依据，法院不予支持。就工程价款，屋面防水的工程面积以及单价，江西龙正公司与中兴建发公司能够达成一致，即共1200平方米，每平方米单价136.96元，共计164352元，所以就上述工程价款法院予以认可。厨卫间防水工程面积双方均认可6000平方米，但在单价上，江西龙正公司提出双方口头约定45元每平方米，中兴建发公司不认可该数值，但并未提供证据，亦未提出其他单价意见，因此法院对于45元每平方米的单价予以认可。因此上述厨卫间防水工程价款总额为270000元。以上两项共计434352元。因已付款23000元已经各方认可，故经核算后，扣除已支付工程款后剩余金额为411352元。中兴建发公司提出曾因卫生间漏水而雇佣其他工程队修复，并花费329370元。但并未提供相应的合同、发票，故法院不予认可。江西龙正公司与中兴建发公司均认可竣工时间为2013年9月13日，因此江西龙正公司要求支付以411352元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年9月13日计算至判决生效之日的利息的诉讼请求，法院予以支持。综上所述，法院对江西龙正公司要求中兴建发公司支付工程价款的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中兴建发（北京）建筑工程有限公司于本判决生效后七日内向江西龙正科技开发有限公司支付工程价款411352元及相应利息，利息411352元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2013年9月13日起计算至判决生效之日止；二、驳回江西龙正科技开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案双方争议的厨卫间防水工程工程价款，双方对厨卫间防水工程的面积意见一致，中兴建发公司对厨卫间防水工程单价不认可，并主张质量存在问题。江西龙正公司提出双方口头约定45元每平方米，中兴建发公司不认可该数额，但对具体单价称不清楚，不知道如何进行的约定。因此一审法院对于45元每平方米的单价予以认可正确，本院予以确认。中兴建发公司的上诉理由无事实依据，本院不予支持。中兴建发公司提出曾因卫生间漏水而雇佣其他工程队修复，并花费329370元，但并未提供相应的合同、发票，故本院对其该项上诉理由亦不予支持。综上所述，中兴建发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由中兴建发（北京）建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 蕾审 判 员  刘国俊审 判 员  刘 磊二〇一九年十二月十一日法官助理  李 想书 记 员  罗娇杨