江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏01行终777号 上诉人（原审被告）南京市溧水区住房保障和房产局，住所地南京市溧水区永阳街道随园路。 法定代表人罗勇，南京市溧水区住房保障和房产局局长。 委托代理人严维荣，南京市溧水区住房保障和房产局工作人员。 委托代理人王玉新，江苏宗域律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）黄影，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人蔡翔，北京市高朋（南京）律师事务所律师。 委托代理人刘凡，北京市高朋（南京）律师事务所律师。 原审第三人南京溧水城市建设集团有限公司，住所地南京市溧水区永阳街道中山路32号。 法定代表人徐正宏，南京溧水城市建设集团有限公司董事长。 委托代理人傅云，南京溧水城市建设集团有限公司工作人员。 上诉人南京市溧水区住房保障和房产局（以下简称溧水区房产局）与被上诉人黄影，原审第三人南京溧水城市建设集团有限公司（以下简称溧水城建公司）林业行政强制一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初629号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2000年，黄影与溧水县无想寺森林公园签订了苗圃地租赁经营协议一份，约定将平山分场院内16.2亩国有土地苗圃租赁给黄影，租赁期限20年，圃地上苗木作价6万元。2013年9月23日，溧水区发展和改革委员局对溧水城建公司颁发《关于永阳镇石巷行政村、洪蓝镇西旺行政村、区林场等单位的村镇集体土地整理项目的备案通知书》。2013年12月27日，南京市溧水区人民政府（以下简称溧水区政府）作出宁溧府征字〔2013〕6号《关于区林场地块国有土地上房屋征收决定》（以下简称涉案征收决定），征收溧水区林场地块（秋湖分场、平山分场）国有土地上房屋，征收部门为南京市溧水区房屋征收管理办公室（以下简称溧水征收办）。2016年4月29日，溧水征收办为甲方、溧水区林场为乙方、南京万景园林景观有限公司（以下简称万景园林公司）为丙方签订了南京市溧水区国有土地上房屋征收与补偿协议（货币补偿）一份，约定：“征收房屋坐落于溧水××洪蓝镇平山西村，为乙、丙方所有，建筑面积合计329.69平方米；被征收房屋价值补偿金额为人民币255676元（甲方向乙方支付39455元，甲方向丙方支付216221元）；附属物补偿金额为520961元（详见附件3），由甲方向丙方支付；搬迁补助费17298元、停产停业损失补助费10811元，由甲方向丙方支付；……”该协议附有苗木清点确认表及苗木移栽费补偿明细表各一份，两份附表上所记载之产权人均为万景园林公司。同日，溧水区林场书面认定上述329.69平方米房屋中269.54平方米属于万景园林公司所有，60.15平方米属于溧水区林场所有。2016年6月20日，万景园林公司通过南京银行转账支票收到906153元。2017年7月5日，黄影向溧水征收办作出书面承诺一份，主要内容为：“自本承诺书之日起，在拾天内，本人全部自行清空，如到期不能清空，由担保人负责全部清空，所有责任和损失由本人承担”，承诺书记载担保人为第七项目组。2017年7月18日，黄影短信联系拆迁工作人员称：还有部分大树一直在挖移过程中，需要时间；这几天一直移，苗木已给一个晶桥苗商；施工需要哪里，先移那里，尽量不影响施工。2017年7月25日，黄影以被征收人万景园林公司名义书面承诺将一棵金钱松赠送溧水区拆迁安置有限公司。同月，苗圃内大部分苗木被清除。 原审法院另查明，2017年9月28日，黄影以溧水区政府、溧水征收办为被申请人，向溧水区政府申请行政复议，复议请求为确认溧水区政府、溧水征收办2017年7月5日作出的强行征用行为违法。溧水区政府当日作出〔2017〕溧行复第26号不予受理决定书，认为黄影提交的证据不足以证明被诉行政行为存在、溧水区政府不具有复议管辖权、黄影未提交苗木为其合法所有的证明材料，决定不予受理。2017年11月1日，黄影以溧水区政府为被申请人，向南京市人民政府申请行政复议，复议请求为确认溧水区政府毁坏其承包的16.2亩苗圃中所有苗木的行为违法、溧水区政府赔偿全部经济损失。南京市人民政府于2017年12月27日作出〔2017〕宁行复第366号行政复议决定书，决定驳回黄影的行政复议申请。在〔2017〕宁行复第366号行政复议案件中，黄影称溧水区政府委派溧水城建公司强拆苗圃，其为保护苗木才出具承诺书；溧水区政府称强制行为系溧水城建公司组织进行的。2017年11月17日，南京市公安局溧水分局向黄影作出溧公（信）不受字〔2017〕047号不受理信访事项告知书，称溧水城建公司对已被征收的房屋围墙及相关附属物的强行拆除和清理属于职务行为，不属于公安机关职权范围，不予受理。 原审法院又查明，万景园林公司成立于2007年4月9日，法定代表人为黄影，公司类型为自然人独资的有限公司，经营范围包括园林绿化工程及养护工程施工；苗木、花卉种植、销售、租赁。 原审法院审理过程中，各方当事人对苗圃位置、面积、苗木品种、数量等无异议。黄影称苗圃中的树木约十分之一为2000年承包协议签订之后栽种的，约十分之九为承包协议签订之前栽种的；承诺书形成在清除行为之后，目的是为了保护现场留存的树木；树木被清除后全部未存活；附属物补偿金额中有三十余万是针对苗木移栽进行的补偿。溧水区房产局和溧水城建公司称双方之间无委托关系。溧水区房产局称涉案征收决定的征收实施单位是溧水区政府成立相关指挥部的下设项目组。 原审法院认为，本案经上级法院裁定指令继续审理。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款规定：“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。”可见，指令原审人民法院继续审理的条件为：1.原审法院驳回起诉的裁定确有错误；2.起诉符合全部起诉条件。本案中，原审法院经审理作出（2018）苏8602行初523号行政裁定，以证据不足以认定行为实施主体系溧水征收办为由裁定驳回黄影的起诉。黄影不服上诉，南京中院经审理作出（2018）苏01行终916号行政裁定，指令原审法院继续审理。意味着（2018）苏8602行初523号行政裁定确有错误，且黄影的起诉符合全部起诉条件——包括受案范围、事实依据、诉讼主体资格、起诉期限等。（2018）苏01行终916号行政裁定对原审法院和各方当事人均具有拘束力，故原审法院对于溧水区房产局和溧水城建公司关于起诉条件的抗辩均不予支持，原审法院应当对黄影的诉讼请求进入实体审理并作出判决。 黄影起诉请求原审法院确认溧水区房产局于2017年7月5日组织强制清除苗圃中苗木的行为违法，溧水区房产局和溧水城建公司均否认系其实施，且溧水区房产局和溧水城建公司否认双方具有委托关系。则本案中出现无人承认实施强制清除行为的情形，需要通过证据规则认定法律事实。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”行政行为存在且系被告所实施的举证责任一般而言在原告。但在强制拆除类案件中，若原告能够提供初步证据证明行政事实行为确有可能系被告实施，则发生举证责任的转移，由被告举证证明行政事实行为并非其所实施。本案中，首先，（2018）苏01行终916号行政裁定已经将黄影之起诉具有事实依据（起诉条件之一）的法律关系进行了固定；其次，溧水区无想寺森林公园平山分场院内16.2亩国有土地苗圃位于涉案征收决定范围之内，溧水征收办是涉案征收决定的征收部门。在黄影已经提供了初步证据证明清除苗木行为有可能是溧水征收办实施的情况下，应当由溧水征收办承担举证责任。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条第二款规定，房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。因此，无论是溧水征收办还是其所称之征收实施单位“项目组”的行为，其法律责任均应由溧水征收办承担。因此，原审法院认定溧水征收办于2017年7月5日组织强制清除苗圃中苗木。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，没有证据证明被诉行为认定事实清楚、行政程序合法，应当由溧水区房产局承担不利的法律后果。鉴于强制清除行为属于行政事实行为，原审法院依法作确认违法判决。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，原审法院判决确认溧水征收办于2017年7月5日实施的强制清除位于南京市××区××村16.2亩苗圃中苗木的行为违法。案件受理费50元，由溧水区房产局负担。 上诉人溧水区房产局上诉称：一、上诉人从未实施过被上诉人所述的苗木清除行为。这从上诉人提交的被上诉人出具的承诺书、协商过程信息记录、行政复议决定书、公安机关的告知书、以及各方当事人的陈述等证据均能反映。在被上诉人提交的承诺书中，被上诉人承诺移栽期限后，又要求征收项目组织组长签字予以担保，说明征收项目组当时是同意给予一定期限移栽的，不可能实施清除苗木行为；而协商过程信息记录则反映项目组担保后为防止被上诉人不能按期移栽，为了履行担保职责，再催促被上诉人移栽，最终被上诉人自行进行了移栽，并自愿将保护植物移交给征收实施单位，说明苗木并未被强制清除；行政复议决定书则明确确认政府（征收办）并未实施清除行为，被上诉人未提起诉讼，该复议决定已生效，被上诉人也已认同复议决定内容，进一步证明上诉人并未实施清除行为；而更为直接的证据是上诉人的报案及公安机关的告知书，被上诉人报案时明确确认系溧水城建公司委派实施了清除苗木行为并要求追究责任，公安机关经调查确认许斌的行为代表溧水城建公司，表明被上诉人对清除行为的主体是明知的，与上诉人无关；再从被上诉人多次的陈述来看，被上诉人均确认实施清除苗木的主体为溧水城建公司，但其却放弃向其主张权利，而要求与清除行为无关的上诉人承担责任；而原审第三人也明确表示上诉人与其之间没有委托关系，则表明清除苗木行为系其独立实施的行为，更与上诉人无关。综上所述，上诉人提供的证据已形成证据链，能证明上诉人确未实施清除苗木行为，原审法院认定上诉人实施了上述行为，违反了以事实为依据的法律原则，应予以改正。二、行政诉讼法第十二条列举了行政案件类型，被上诉人的请求不属于上述行政案件任何一种，而本案中上诉人已提供大量证据证明上诉人未实施清除行为，故本案也不应属于行政案件审理范畴。溧水城建公司实施的侵权行为，应提起民事诉讼以实现救济。三、公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。如上诉人所述2017年7月实施强制拆除，被上诉人应于2018年1月前向法院提起诉讼，但其起诉已超过了法定的起诉期限，理应不予支持。综上，上诉人请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人黄影答辩称，2017年7月6日，溧水区电视台将非法毁坏树木这一事件作为当地的专项行动进行了公开报道，但是在被上诉人起诉之后，上诉人作为开展上述工作的直接责任部门，既不承认自己实施了上述行为，也没有针对毁坏树木之行为开展必要的调查工作，并给出令群众信服的结论，反而与原审第三人之间互相推诿，故此理应承担不利后果。在2017年7月5日承诺书形成之前，绝大多数的现场树木就已经惨遭非法破坏。在此之后，毁树人员突然发现现场留有金钱松，故没有继续毁树，才形成承诺书。案涉行为发生后，被上诉人在法定期限内提起了行政复议，并没有放弃主张权利，所以本案不存在超过法定起诉期限的情况。综上，请求二审法院依法驳回上诉。 原审第三人溧水城建公司述称，2013年12月27日，溧水区政府作出征收决定，对溧水区林场地块进行征收。因黄影租赁的溧水区无想山森林公园位于平山分场，2016年4月29日，溧水征收办与黄影签订了征收补偿协议并对黄影进行了补偿。拿到补偿之后，黄影对溧水区无想山森林公园的名贵树木进行了移植处置，但却迟迟不予履行普通苗木的移植义务，造成案涉地块无法交付。2017年7月，因溧水区南外环道路建设及轻轨S7线供电线铺设需要，案涉地块急需尽快交付，以保障民生项目顺利推进。溧水区征收办、拆迁项目组多次通知黄影按协议交付场地。2017年6月19日，溧水征收办通知黄影10日内完成清除；2017年6月28日，在征收办通知的最后期限内，工作人员再次现场通知，要求黄影立即组织清场并限期一周内完成，黄影在通知的限期内迟迟未组织清场，并多次提出给予延期交地的无理诉求。由于黄影未按补偿协议约定及时交付场地，已严重影响南外环道路建设及轻轨S7取电保供进展。2017年7月5日，溧水城建公司副总经理许斌带领相关人员、机械设备到现场拟予以协助搬迁，黄影为争取搬迁期限当场书面承诺十日内自行清空所有苗木，在征收项目组负责人担保的情况下，许斌当即要求停止清除行为，当天的清除行为并未对溧水区无想山森林公园造成什么影响和损失，最终黄影自行进行了移栽。溧水城建公司与溧水征收办在本案中没有委托关系，原审时，黄影认为系溧水城建公司实施了清除苗木行为，应另行起诉，而不应作为行政案件继续审理。 本案各方当事人向原审法院提交的证据和依据已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对原审判决认定的证据予以认可。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 另查明，因政府机构改革，南京市溧水区房屋征收管理办公室已撤销，相关职能由溧水区房产局承继。 本院认为，原审法院作出（2018）苏8602行初523号行政裁定，以证据不足以认定行为实施主体系溧水征收办为由裁定驳回黄影的起诉。黄影不服上诉，本院经审理作出（2018）苏01行终916号行政裁定，指令原审法院继续审理，该裁定已生效，故关于黄影的起诉是否符合起诉条件该案件中已经进行了审理，本院对于上诉人关于起诉条件的意见不予采纳。 关于2017年7月5日组织强制清除苗圃中苗木行为的主体，因在原审审理中，上诉人与原审第三人均否认了系其实施。原审法院根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对举证责任和行政行为的法律责任予以了认定，并最终认定上诉人实施了强制清除苗圃苗木的行为，应承担相应的法律后果。溧水城建公司二审中对相关行为进行了认可，该陈述与其在原审中的陈述明显不一，本院不予采信。原审法院作出确认上诉人行政行为违法正确，但因政府机构改革，南京市溧水区房屋征收管理办公室已撤销，相关职能由溧水区房产局承继，故本案行政行为主体应当变更为溧水房产局，原审确认南京市溧水区房屋征收管理办公室行政行为违法有误，本院予以纠正。 综上，原审法院判决结果不当，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销南京铁路运输法院（2019）苏8602行初629号行政判决； 二、确认南京市溧水区住房保障和房产局于2017年7月5日实施的强制清除位于南京市溧水区洪蓝镇平山西村16.2亩苗圃中苗木的行为违法。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人南京市溧水区住房保障和房产局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  洪 途 审 判 员  付 双 审 判 员  王玉刚 二〇一九年十二月二十三日 书记员代  雪 姣