福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终2978号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司。住所地福建省芗城区漳州市水仙大街**新城大厦****。统一社会信用代码9135060078219630X6。 主要负责人：胡斐，职务总经理。 委托诉讼代理人：邹凤珍，福建品木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴丽娜，福建品木律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴多坤，男，1950年4月8日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：王琼，福建方佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱雨芳，福建方佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余全平，男，1961年3月18日出生，汉族，住福建省漳浦县。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司与被上诉人吴多坤、余全平机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院(2019)闽0623民初4232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司上诉请求：撤销原判第一项。改判依法应承担的金额为65620.83元，该款项已扣除垫付的10000元（不服金额为52763.06元）。事实和理由：一、一审按城镇居民标准计算吴多坤的残疾赔偿金错误。吴多坤是农村居民，其在一审诉讼中提交的证据，不足证明其从2017年4月起至事故发生时，一直在漳浦县华德嘉门窗有限公司从事工地看管铝合金的工作事实。二、一审认定医疗费为39850.76元不当，应扣除非医保费用8147.32元。依照保险合同明确约定，非医保费用不属保险公司承担的保险范围。三、营养费应按医疗费总额的5%计算，一审按10%计算错误。四、误工费期限按7个月计算偏长，应按90天计算。五、一审认定精神损害抚慰金6000元偏高，吴多坤负事故的次要责任，应按2000元计算。六、交通费认定偏高，应按每天10元计算，住院35天应为350元。 吴多坤辩称：一、医疗费认定正确，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条的规定，非医保费用应由保险人承担。二、营养费参照医生的建议加强营养，且现行的司法实践以总医疗费的10%计算符合规定。三、残疾赔偿金按城镇居民标准计算正确，吴多坤在一审所提交的证据及一审法院对李宾华作的《询问笔录》足以证实吴多坤从2017年4月起至事故发生时，一直在漳浦县华德嘉门窗有限公司工作。四、误工费按7个月计算证据充分，吴多坤住院35天，先后在漳州市医院两次住院，医嘱均建议休息3个月。五、结合吴多坤的伤残等级，一审确定精神损害抚慰金6000元并无不当。六、因吴多坤在漳浦、漳州以及上海进行治疗，住院时间长达35天，一审确定交通费为1000元符合实际情况。请求法院驳回上诉，维持原判。 余全平未提交书面答辩意见。 吴多坤向一审法院起诉请求：判令余全平、中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司赔偿吴多坤因本案交通事故造成的损失132254元（不包括已付的10000元）。 一审法院认定事实：2018年9月23日0时5分，余全平驾驶自己所有的闽Ｅ×××××号小型轿车行驶至漳浦县金鹿中路烟草局路段，因未能谨慎安全驾驶，其车身右侧后视镜刮碰到行人吴多坤，致吴多坤受伤，发生伤人的交通事故，漳浦县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定，余全平负本事故的主要责任，吴多坤负次要责任。事故发生后，吴多坤在漳浦县中医院住院治疗3天（2018年9月23日-2018年9月26日），出院诊断：1、右额叶脑挫伤（伴血肿）；2、颅底骨折（右侧颧弓、右侧上颌窦壁及右眼眶多发骨折）；3、蛛网膜下腔出血；4、右外踝骨折；5、右内踝骨折；6、右第2肋骨骨折；7、低钾血症；8、右肩关节扭伤和劳损。出院医嘱：继续住院手术治疗及随诊复诊，注意休息，加强营养。又在漳州市医院治疗32天（2018年9月26日-2018年10月24日，2019年4月1日-2019年4月5日），第一次出院诊断：1、右侧内踝骨折（胫骨腓切迹骨折、下胫腓联合分离）；2、右侧腓骨骨折（下段、粉碎性）；3、急性颅脑损伤、右额叶脑挫伤（脑挫裂伤）、创伤性蛛网膜下腔出血、前颅底骨折；4、右侧颧弓、右侧上颌窦前壁、后外侧壁及右眶外侧壁、下壁骨折；5、全身多处皮肤软组织挫擦伤等。出院医嘱：门诊随诊、加强换药、如出现骨折不愈合，需二期行植骨术、3月后考虑取出右踝部下胫螺钉固定（费用约需8000元）、休息3月、加强营养等。第二次出院诊断：1、右内踝骨折切开复位内固定术后；2、右腓骨骨折切开内固定术后。出院医嘱：门诊随诊、注意休息3月、加强营养等。2019年1月30日又在上海市第六人民医院门诊检查治疗。经法院委托，2019年6月15日经福建寻真司法鉴定所评定吴多坤的损伤为十级伤残；出院后的护理期限为60天。经保险公司申请，2019年6月20日，经福建寻真司法鉴定所评定吴多坤的不合理用药为1673.65元。吴多坤住院治疗期间保险公司已垫付10000元。自2017年4月起至本事故发生时，吴多坤一直在漳浦县华德嘉门窗有限公司从事工地看管铝合金工作，月工资为3500元。 一审法院认为，因本案交通事故致吴多坤受伤产生的赔偿项目及赔偿标准，认定如下：1.关于本案医疗费中非医保用药8147.32元保险公司是否拒赔的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持”，该条明确了保险公司不得以超出医保范围为由，拒绝给付受害人保险金。故保险公司辩解拒赔本案医疗费中非医保用药，没有法律依据，不予采纳。2.关于本案医疗费的问题，对吴金坤因本事故受伤花去医疗费41524.41元，双方无争议，予以确认，2019年6月20日经福建寻真司法鉴定所评定吴多坤的不合理用药为1673.65元，故吴多坤因本事故受伤产生的合理医疗费用为41524.41元-1673.65元＝39850.76元。3.关于营养费的问题，参照医生的建议，按现行的司法实践，吴多坤的营养费确定为39850.76元×10%＝3985.08元。4.关于伙食补助费的问题，按现行的司法实践，吴多坤的伙食补助费确定为35天×20元／天＝700元。5.关于后续治疗费（取出右踝部下胫螺钉固定）的问题，根据医生的建议，吴多坤3个月后取出右踝部下胫螺钉固定的费用为8000元，且该费用系日后必然产生的费用，为避免讼累，予以一并解决并无不当，故对该费用予以支持。6.关于误工费的问题，吴多坤事故发生时虽已年满60周岁，但其自身尚有劳动收入，根据相关的司法解释规定，吴多坤有固定收入，其误工费按照实际减少的收入计算，故其误工费为3500元／月×7个月＝24500元（按吴多坤诉求）。7.关于护理费的问题，吴多坤住院治疗的时间为35天，出院后的护理期限为60天，故吴多坤应认定的护理费为35天×165.78元／天＋60天×165.78元／天×50%＝10775.7元。8.关于吴多坤的残疾赔偿金的赔偿标准问题。庭审时，吴多坤提供的漳浦县华德嘉门窗有限公司的证明、吴多坤在中国建设银行开户的个人活期账户交易明细单及法院对漳浦县华德嘉门窗有限公司的负责人李宾华所作的询问笔录，上述证据能互相印证，自2017年4月起至本事故发生时，吴多坤一直在漳浦县华德嘉门窗有限公司从事工地看管铝合金工作，其生活来源以非农的收入为主，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，其残疾赔偿金为42121元／年×（20年-9年）×10%＝46333.1元。9.关于交通费的问题，综合考虑吴多坤的住院治疗天数及家庭住址的关系，酌定为1000元。10.关于精神损害抚慰金的问题，考虑吴多坤的伤残等级，酌定为6000元。11.关于住宿费638元的问题。庭审时，吴多坤虽提供1张落款日期为2019年4月12日福建省增值税普通发票，数额为638元，但无法证明该支出与因本事故致其受伤是否具有关联性，故对该损失无法认定。本案系机动车交通事故责任纠纷，各方当事人对事故的责任认定无异议，应作为定案的依据。各方当事人应按其在事故中的过错承担相应的民事赔偿责任，根据本案的实际情况，酌定余全平承担70%，吴多坤负担30%。余全平系本案交通事故的直接侵权责任人，依法应承担赔偿责任。余全平驾驶的肇事车辆闽Ｅ×××××号小型轿车向中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险，且事故发生在保险期限内，保险公司应在承保的限额内承担赔偿责任。故吴多坤请求余全平、中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司承担赔偿责任，于法有据，予以支持。保险公司辩解已垫付10000元，应予抵扣，有事实依据，予以采纳。对于吴多坤的赔偿项目和赔偿标准的辩解意见，已在双方争议部分作出说明，不再重复。根据本案事实和相关规定标准计算，吴多坤因本交通事故所造成的合理损失为：医疗费39850.76元，住院伙食补助费35天×20元／天＝700元，营养费39850.76元×10%＝3985.08元，后续治疗费（取出右踝部下胫螺钉固定）8000元，误工费3500元／月×7个月＝24500元，护理费35天×165.78元／天＋60天×165.78元／天×50%＝10775.7元，残疾赔偿金42121元／年×（20年-9年）×10%＝46333.1元，精神损害抚慰金6000元，交通费1000元，合计141144.64元。综上所述，吴多坤上述损失，由保险公司在交强险122000元限额内赔偿10000元＋24500元＋10775.7元＋46333.1元＋6000元＋1000元＝98608.8元,在商业三者险限额内赔偿（141144.64-98608.8元）×70%＝29775.09元，二项合计98608.8元＋29775.09元＝128383.89元，扣除已付的10000元，尚须支付128383.89元-10000元＝118383.89元，余下损失由吴多坤自己承担。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司应于判决生效之日起十日内赔偿吴多坤因本案交通事故所造成的损失合计128383.89元，扣除已付的10000元，尚须支付118383.89元；二、驳回吴多坤其他的诉讼请求。一审案件受理费2946元，减半收取1473元由吴多坤负担39元，余全平1434负担。鉴定费1800元，由吴多坤负担540元，余全平负担1260元。 案经本院审理，对一审查明的事实中，除中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司对“自2017年4月起至本事故发生时，吴多坤一直在漳浦县华德嘉门窗有限公司从事工地看管铝合金工作”有异议外，各方当事人均无异议，对一审查明的当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院二审期间，中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司提交一份《漳浦县华德嘉门窗有限公司工商登记信息》和视频，欲证明漳浦县华德嘉门窗有限公司不在工商登记注册地址即漳浦县绥安镇大亭花园12号楼8号店面经营。吴多坤质证同意漳浦县华德嘉门窗有限公司不在工商登记注册地址即漳浦县绥安镇大亭花园12号楼8号店面经营的事实。本院认为，吴多坤作为漳浦县华德嘉门窗有限公司的工作人员认可漳浦县华德嘉门窗有限公司的经营场所确实不在漳浦县绥安镇大亭花园12号楼8号店面，因此中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司主张的该事实可以成立。 本院认为，吴多坤在一审中提供漳浦县华德嘉门窗有限公司出具的《证明》和《中国建设银行个人活期账户交易明细》，欲证明其从2017年4月起至事故发生时在漳浦县华德嘉门窗有限公司上班，对此，中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司提出异议，但未能提交有关证据予以反驳，中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司二审提供的证据可以证明漳浦县华德嘉门窗有限公司不在工商登记注册地址即漳浦县绥安镇大亭花园12号楼8号店面经营，但该事实与吴多坤在漳浦县华德嘉门窗有限公司就职的事实并不矛盾，也无关联。且结合一审法院为核实上述证据又向漳浦县华德嘉门窗有限公司的经理李宾华所作的《询问笔录》，可证实吴多坤自2017年4月起至本事故发生时，一直在上述公司工作。依照相关法律规定，吴多坤的生活来源应认定以非农收入为主，故一审法院按照城镇居民标准计算吴多坤残疾赔偿金于法有据。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的核准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予以支持。在本案中，中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司尽管举证证实非医保费用为8147.32元，但仍未提交证据证实涉案的非医保费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，因此，中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司提出其不承担本案的非医保费用的上诉理由与法不符。营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，吴多坤在本次事故中造成十级伤残，且出院医嘱明确记载加强营养，故一审按上述医疗费的总额39850.76元的10%计算营养费符合司法审判实践。误工费是受害人因遭受人身损害所造成的收入减少，是受害人应得利益的丧失。在本案中，吴多坤事故发生时虽已满60周岁，但其提供上述证据又足以证明事故发生之日起前一年一直在外务工，现事故发生后，致使其不能正常参加劳动，进而导致收入减少，从事故发生之日（2018年9月23日）起，至2019年4月1日至4月5日仍在住院接受治疗，且该次出院医嘱又建议休息三个月，又依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款明确规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因此，一审支持吴多坤主张误工期限7个月具有事实和法律依据。在本次交通事故中，因受害者吴多坤的伤残等级评定为一处十级，确实给其本人造成较大的精神痛苦，一审判决精神损害抚慰金6000元，是在合理范畴予以确定内。交通费是对于救治人身损害需要必然支出交通费用。结合吴多坤的住院时间、住院地点等因素，一审酌情支持交通费1000元合情合理，并无不当。故中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司提出一审认定上述赔偿项目存在错误的上诉理由均不能成立，不予支持。 综上所述，中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1119元，由中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇一九年十二月四日 法官助理杨国栋 书记员马晓斌