山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11277号上诉人（原审原告）：刘杰，男，1972年2月17日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：杜秀霞，女，1974年3月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：苏瑞云，山东鲁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕爱萃，山东鲁泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：莱芜金缔房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：唐春荣，经理。上诉人刘杰、杜秀霞因与被上诉人莱芜金缔房地产开发有限公司（以下简称莱芜金缔公司）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘杰、杜秀霞上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判支持刘杰、杜秀霞的一审第一、第二项诉讼请求；2.一、二审案件受理费全部由莱芜金缔公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉房产尚未取得《建筑工程竣工验收备案表》等法定办理产权证照所需材料，认为“原告可待办理房产登记法定条件成就后，另行向被告主张，比较符合本案实际”，一审法院的认定是越俎代庖，该认定将助长房地产开发商继续、无限期侵犯购房人合法权益。通过一审庭审中莱芜金缔公司的陈述（本次提出同类型诉讼的案件一共十三件，公司代理人在部分案件中出庭并陈述了意见），莱芜金缔公司开发涉案房产期间，曾与莱芜烟草局等四个单位产生纠纷，导致莱芜金缔公司的开发行为失控。但是，案件所涉《商品房预售合同》、补充协议等全部是莱芜金缔公司签署，莱芜金缔公司不论与第三人的关系如何，都应当对合同约定义务承担责任。涉案房屋取得《建筑工程竣工验收备案表》等法定办理产权证照所需材料是莱芜金缔公司的义务，在合同约定期限内不能取得办证所需手续是莱芜金缔公司一方的原因造成的。自2015年5月9日交付房屋至今已经四年多，在漫长的四年时间里尚不能取得办证资料，一审法院通过判决形式将莱芜金缔公司应负的义务延迟到办证条件成就之后，这种认定是对业主权利的漠视，而且会加剧房地产开发商的肆意侵权。而且，一审庭审过程中，没有任何一方举证证实办证所需资料准备了哪些，还缺哪些，一审法院是根据什么认定案涉房产办理产权证书需要的办证资料不齐全？买卖合同双方既然约定了权利义务，该权利义务在不违法的情况下，法院依法应支持。一审法院代替行政部门认定办证资料是否齐全，明显是越俎代庖。因此，主张莱芜金缔公司提交办证资料的请求应予支持。二、逾期交房违约金是房屋预售合同约定的违约责任，《协议书》的签署不能免除莱芜金缔公司承担违约责任，双方未变更原违约责任条款。在庭审过程中提交的《协议书》是刘杰、杜秀霞等人在2014年提起的房屋买卖合同纠纷诉讼过程中，经法院主持调解达成。《协议书》约定刘杰、杜秀霞同意缴纳最后一次调价前暂定款，莱芜金缔公司同意交房。商品房预售合同第四条约定了所购楼房价款是固定价款，但在补充协议第1条、第5条规定中，又约定“房屋的最后实际价格，以实测面积、实际成本计算，决算时算清，在房产证办理时多退少补。需补交房款的，出卖人应当在办理房产证时向买受人发出通知要求缴纳”。根据上述约定，最后一次调价款实际上应当在办理房产证时缴纳，莱芜金缔公司所属第四项目部在未办理房产证前通知刘杰、杜秀霞缴纳最后一次调价款违反了双方约定，实际上是不合理的。在法庭调解过程中刘杰、杜秀霞为达到尽快交房目的，退让一步同意缴纳调价款，第四项目部同意交房。在这个过程中，刘杰、杜秀霞没有放弃向莱芜金缔公司主张违约金，只是同意先撤诉。当时的主审法官也这样释明：交房后可以依法再行提起违约主张。从协议书本意来看，刘杰、杜秀霞同意提前交款只是迫于交房压力满足了莱芜金缔公司的一个无理要求，协议中刘杰、杜秀霞没有放弃任何权利。因此，在协议书没有明示放弃交房违约金的情况下，不能抹煞莱芜金缔公司长期存在的违约交房行为以及约定的违约责任。双方在2015年5月6日签订的《协议书》只是确定了最后一次调价款的缴纳时间、莱芜金缔公司违约后的交房期限，也就是莱芜金缔公司的违约终止期限而已，双方并未对商品房预售合同及补充协议有其他变更。《合同法》第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因本案《协议书》的内容无法明确双方对交房违约责任有新的、明确的约定，应当依法推定为未变更，莱芜金缔公司应当依照原约定承担逾期交房违约金。因此，一审法院认定《协议书》是对交房日期及交房条件的变更没有事实依据。三、双方之间签订的《商品房预售合同》与《补充协议》是双方的真实意思表示，真实有效，双方应当依法履行合同权利义务。根据《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《商品房预售合同》第九条规定，莱芜金缔公司应当在2013年5月31日之前将符合本合同约定的商品房交予买受人使用。该条款中同时约定，“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、出卖人提起10日内通知买受人的特殊原因。补充协议第6条再次确定了交房日期为2013年5月31日。一审庭审过程中莱芜金缔公司没有主张合同履行期间出现了上述延期交房事由，没有主张合同违约责任有变更情况，也没有提交相关证据证实本案存在延期交房事由。因此，应当充分尊重当事人的契约自由约定，按照双方约定的交房日期2013年5月31日确定莱芜金缔公司违约交房的违约金。四、根据一审庭审调查及二审调查之前公司提交的答辩意见，涉案房屋的交付没有经过合法的验收合格程序，该交付行为违反了《建筑法》第61条的规定，同时也违反了双方签订的商品房预售合同的约定。该交房行为存在严重瑕疵，违反法律强制性规定。因此，双方签订的协议书不能免除公司违约交房的违约责任。莱芜金缔公司辩称，1.在2012年至2013年刘杰、杜秀霞和我单位签订的商品房买卖合同，合同至今尚不具备交付条件和生效条件，原因是第三人莱芜市烟草公司、莱芜市质量监督局、莱芜市邮政局、莱芜市气象局（以下简称四个局）擅自干涉涉案房产的建设，私自改变规划，造成所建楼房建设部门不予验收。四个局自作主张强行入住，刘杰、杜秀霞私自和四个局签订房屋买卖合同，且刘杰、杜秀霞所有的房款直接交于四个局中的烟草公司1532商贸有限公司，我方至今没有收到刘杰、杜秀霞的一分房款，所有的费用和合同均是刘杰、杜秀霞与四个局签订的。现在所有的办证资料和手续均在第三人四个局手中，让我方办证实在是无能为力；同时目前也是不可能的事。2.刘杰、杜秀霞在购买该房产时存在重大过错，强行入住了该楼房，不按照合同的规定履行合同，擅自与第三人串通强行入住，构成先行违约。所以一审法院判决我方承担违约责任是错误的。造成涉案房产不能办证的原因和责任是第三人四个局，与我方无关。总之，请求二审法院依法驳回刘杰、杜秀霞的上诉请求和驳回刘杰、杜秀霞的一审诉讼请求，维护法律的严肃性。刘杰、杜秀霞向一审法院起诉请求：1.依法判令莱芜金缔公司继续履行双方签订的《商品房预售合同》及补充协议，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；2.依法判令莱芜金缔公司支付自2013年6月1日至2015年5月9日的延期交房违约金76605.6元（按照购房款541000元，违约708天，日违约金万分之二计算）；3.依法判令莱芜金缔公司支付逾期办理房产证违约金5694.62元（按照购房款569462.27元的百分之一计算）；4.案件受理费、保全费等其他费用由莱芜金缔公司承担。一审法院认定事实：2012年5月4日，刘杰、杜秀霞与莱芜金缔公司签订《商品房预售合同》，合同约定刘杰、杜秀霞向莱芜金缔公司购买金地凯旋城小区5号楼东3单元1501号房屋一套，商品房单价为3459.75元/㎡，建筑面积141.36平方米，总价款为557954元。莱芜金缔公司应在2013年5月31日前，将具备建设工程竣工验收备案表、面积实测技术报告书的商品房交付买受人使用；出卖人逾期交房，自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。出卖人应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，若买受人不退房，出卖人应按已付房价款的1%向买受人支付违约金。2012年5月4日，刘杰、杜秀霞与莱芜金缔房地产开发有限公司金地凯旋城第四项目部（以下简称莱芜金缔公司第四项目部）签订《商品房预售合同》补充协议，该协议约定刘杰、杜秀霞所购买房屋价款预计为579000元，其中主房543000元，储藏室36000元，交房日期为2013年5月31日。2014年8月，刘杰、杜秀霞曾就案涉商品房买卖合同纠纷起诉至一审法院，同样请求莱芜金缔公司、莱芜金缔公司第四项目部向产权登记机关提供办证材料并支付延期交房及延期办证违约金。2015年5月6日，刘杰、杜秀霞与莱芜金缔公司第四项目部签订《协议书》一份，协议约定刘杰、杜秀霞于本协议签订之日起十日内按最后一次调价前的暂定价（即平均每平方米3600元）付清全部房款，房款付清后，刘杰、杜秀霞提供相关书面保证及担保手续后，金地公司第四项目部办理交房手续并交付房屋。该协议尾部加盖莱芜金缔公司第四项目部印章，刘杰、杜秀霞签字确认。该协议书签订后，刘杰、杜秀霞依约向莱芜金缔公司第四项目部足额缴纳了房款569462.27元。2015年5月19日，刘杰、杜秀霞撤回该案的起诉。2017年4月28日，刘杰、杜秀霞委托原莱芜市凤城公证处向莱芜金缔公司、莱芜金缔公司第四项目部送达《支付违约金告知书》，要求莱芜金缔公司、莱芜金缔公司第四项目部支付逾期交房违约金和逾期办证违约金，告知书中载明莱芜金缔公司交房日为2015年5月6日。另查明，莱芜金缔公司第四项目部系莱芜金缔公司分公司，于2009年8月12日注册，于2015年12月9日注销。一审法院认为，案涉《商品房预售合同》及其补充协议、《协议书》系双方真实意思表示，且不存在违反法律、法规的禁止性规定情形，故对《商品房预售合同》及其补充协议、《协议书》的效力依法予以确认。关于刘杰、杜秀霞诉请莱芜金缔公司将办理权属登记的资料报登记机关备案的诉讼请求。刘杰、杜秀霞购买房产主要目的是取得案涉房产所有权，根据案涉《商品房预售合同》及《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定，莱芜金缔公司作为房地产开发企业亦有协助刘杰、杜秀霞办理房地产权属证书的法定义务。但根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，故竣工验收是房屋交付使用的必要条件。建设工程经竣工验收合格后，始具备交付使用的条件。一审法院认为，案涉房产虽已由刘杰、杜秀霞实际占有使用，但莱芜金缔公司至今尚未依法取得《建筑工程竣工验收备案表》等法定办理产权证照所需全部材料，其实际无法履行将办理权属登记的资料报登记机关备案的义务。刘杰、杜秀霞可待办理房产登记的法定条件成就后，另行向莱芜金缔公司主张权利。综上，刘杰、杜秀霞诉请莱芜金缔公司将办理权属登记的资料报登记机关备案的诉讼请求一审法院不予支持。关于莱芜金缔公司是否存在逾期交房及是否应支付逾期交房违约金的问题。虽然《商品房预售合同》约定交房期限为2013年5月31日，但双方于2015年5月6日达成的《协议书》中明确载明由刘杰、杜秀霞按最后一次调价前的暂定价付清全部房款，并提供相关书面保证及担保手续后，由莱芜金缔公司办理交房手续并交付房屋。一审法院认为，《协议书》的上述约定应视为对交房日期及交房条件的变更，莱芜金缔公司于2015年5月6日交房符合《协议书》约定，其并不存在延期交房行为，故刘杰、杜秀霞请求莱芜金缔公司支付延期交房违约金无事实依据，一审法院依法不予支持。关于莱芜金缔公司是否存在延期办证及是否应支付延期办证违约金的问题。案涉商品房的实际交付日为2015年5月6日，根据《商品房预售合同》关于产权登记的约定，因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人应承担违约责任。截至庭审日，刘杰、杜秀霞不主张退房，莱芜金缔公司应按已付房价款的1%向其支付违约金，本案刘杰、杜秀霞已支付房款共计569462.27元，故刘杰、杜秀霞请求莱芜金缔公司支付迟延办证违约金5694.62元，符合合同约定，一审法院依法予以支持。刘杰、杜秀霞要求莱芜金缔公司支付保全费等其他费用无证据提交，一审法院不予支持。莱芜金缔公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，自负不利的法律后果。综上，一审法院经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定，判决：一、莱芜金缔房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内支付刘杰、杜秀霞逾期办证违约金5694.62元；二、驳回刘杰、杜秀霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费929元，由刘杰、杜秀霞负担904元，由莱芜金缔房地产开发有限公司负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系刘杰、杜秀霞与莱芜金缔公司因商品房销售合同产生的争议，属商品房销售合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。涉案房屋尚未取得《建筑工程竣工验收备案表》等办理权属登记所需材料,刘杰、杜秀霞要求莱芜金缔公司继续履行合同及补充协议，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案尚不具备履行条件，一审因此驳回刘杰、杜秀霞此项诉讼请求正确，本院予以维持。刘杰、杜秀霞认可2015年5月6日与莱芜金缔公司第四项目部签订《协议书》，一审认定《协议书》的约定应视为双方变更交房日期及交房条件正确。刘杰、杜秀霞认可其支付房款当日莱芜金缔公司交付房屋，故一审认定莱芜金缔公司不存在延期交房行为，不予支持刘杰、杜秀霞延期交房违约金的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，刘杰、杜秀霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1808元，由上诉人刘杰、杜秀霞负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十二月十八日书记员  邢春艳