湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂07刑终95号抗诉机关（原公诉机关）鄂州市鄂城区人民检察院。原审被告人黄景萍，女，1972年6月27日出生于湖北省鄂州市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地：鄂州市，住鄂州市。因赌博，分别于2016年5月8日、2017年3月23日、2017年4月21日被鄂州市公安局鄂城区分局行政拘留、罚款。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月10日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，同月28日被逮捕。2019年1月29日被取保候审。辩护人黄佳，湖北思普润律师事务所律师。鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人黄景萍犯开设赌场罪一案，于2019年4月19日作出（2019）鄂0704刑初84号刑事判决。宣判后，鄂州市鄂城区人民检察院以鄂城检捕诉合诉刑抗〔2019〕5号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭审理本案。鄂州市人民检察院指派检察员徐润江出庭履行职务，原审被告人黄景萍及其辩护人黄佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2017年4月10日，被告人黄景萍入股参与熊才凤、蔡美琴、石秀云、汪克勇、邓凤霞、罗琼（均另案处理）等人在黄冈市黄州区六福花园小区2栋101室开设的赌场，利用四台自动麻将机以“打晃晃”方式组织多人进行赌博，赌注为20元起步、1500元封顶，每桌每小时抽头渔利450元。另安排专人借钱给参赌人员，并雇请司机轮班接送。该赌场渔利按6股分成，黄景萍与石某合为一股，其余5人各一股。后胡开胜（另案处理）入股，与黄景萍、石某三人共两股。同月20日20时许，黄景萍等人被公安机关当场抓获。案发当日，该赌场抽头渔利1.525万元，累计抽头渔利10万余元。另查明，同案人邓某等人已退出全部赃款。原审法院认定上述事实证据有：常住人口基本信息、行政处罚决定书、刑事判决书、记账单、检查笔录、扣押决定书、证据保全收缴物品清单、到案经过、现场照片、微信截图等书证；蔡某、石某、汪某、邓某、罗某、邵某、黄某、陈某、袁某、严某、王某等人的证人证言；被告人黄景萍的供述和辩解。原审法院认为，被告人黄景萍以营利为目的，伙同他人为赌博提供场所、赌具，设定赌博方式，组织他人赌博，其行为构成开设赌场罪。被告人黄景萍自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理；当庭自愿认罪，同案人已退出全部赃款，酌情可以从轻处罚。鄂州市社区矫正工作管理局出具的《调查评估意见书》，认为被告人黄景萍适用非监禁刑罚，对其居住社区没有重大不良影响，可以实施有效监管。根据被告人黄景萍的犯罪情节、悔罪表现、社会危害性和犯罪主观恶性，可对其适用非监禁刑。据此判决，被告人黄景萍犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金四千元。鄂州市鄂城区人民检察院抗诉提出：（一）黄景萍开设赌场犯罪情节较为严重，在其参与开设赌场的时间内累计抽头渔利达10万元。（二）原判认定黄景萍有坦白情节，但黄景萍于2017年4月20日案发当天至2018年12月10日被抓获后，多次辩称自己仅参与打牌，直至其被逮捕后才如实供述罪行，结合其认罪程度及悔罪表现，原判予以减刑20%不当。（三）原判认定同案人员退出全部赃款，但黄景萍并未退赃，原判予以减刑不当。黄景萍虽比同案人员抽头渔利20余万元要少，但同案人员人均被判处八个月至十个月有期徒刑实体刑，同一案件中所判刑罚不均衡。（四）黄景萍因赌博两次被行政处罚，其有赌博恶习，原判对其判处拘役并适用缓刑，不利于矫正其犯罪意识和行为恶习，属于适用刑种错误。鄂州市人民检察院出庭意见与抗诉意见一致，并认为原审被告人不符合缓刑适用条件，原审判决对其判处缓刑不当。原审被告人黄景萍当庭辩解提出：请求从轻处罚，维持原判。辩护人黄佳提出：黄景萍参与开设赌场时间不长，抽头渔利少，在共同犯罪中地位作用小，且认罪认罚、具有退赃情节，公诉机关对其变更了羁押措施，请求维持原判。二审期间，鄂州市人民检察院提供（2017）鄂0704刑初478号、（2018）鄂0704刑初80号、（2019）鄂0704刑初19号、（2019）鄂0704刑初19号之一共4份刑事判决书，证明同案人员退赃及被判刑情况。经审查，该证据来源合法，所证内容客观真实，予以采信。经审理查明，上述生效判决认定同案人员邓某退赃2万元、罗某退赃2.5万元，故原审判决认定同案人邓某等人已退出全部赃款错误，二审予以纠正。原审判决认定的其他事实清楚，所采信的证据均经一审庭审质证、二审审查核实，本院均予以确认。针对抗诉机关提出的抗诉意见、原审被告人及其辩护人的辩解意见和辩护理由，本院综合评判如下：（一）关于原审判决认定黄景萍的坦白情节予以减刑20%不当的抗诉意见。经查，坦白情节的从宽幅度应考虑被告人如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况。本案中，黄景萍2017年4月20日被公安机关现场抓获后，多次接受询问时谎称其系参赌人员，直至被执行逮捕时才供述入股赌场的事实，此时的供述缺乏及时性、主动性，对侦办案件影响较小，从宽幅度应从严掌握。原审判决对坦白情节的减刑幅度确有不当，该项抗诉意见成立，本院予以采纳。（二）关于原审判决认定同案人退出全部赃款，对黄景萍予以从轻处罚不当的抗诉意见。经查，黄景萍入股赌场后抽头渔利10万余元，在案生效判决证明同案人员仅退赃4.5万元，且黄景萍本人未退赃，故原审判决在同案人员退赃不足抽头渔利一半的情况下对其予以减刑，不符合湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》第19条规定，属于量刑不当。该项抗诉意见成立，本院予以采纳。（三）关于原审判决适用拘役刑种和缓刑错误的抗诉意见，以及黄景萍及其辩护人要求从轻处罚、维持原判的辩解和辩护意见。经查，刑法第三百零三条第二款规定开设赌场罪的首位刑种为有期徒刑。第七十二条第一款规定，适用缓刑须同时符合被判处拘役、三年以下有期徒刑；犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等条件。本案中，伙同黄景萍开设赌场的同案人员分别被判处有期徒刑八个月至一年不等，且均未适用缓刑。原审被告人黄景萍虽有入股赌场时间较短、抽头渔利相对较少，在共同犯罪中地位较低，作用较小以及坦白等情节，但综合考虑其为逃避打击而专门到黄冈开设赌场、每场赌注较大、赌场有专人负责接送和出借赌资等犯罪手段以及同案人员量刑均衡等因素，对黄景萍的刑种适用依法应当首选有期徒刑，故原审判决选择拘役刑种属适用法律错误。黄景萍此前因赌博两次被公安机关予以行政处罚，确有赌博恶习，存在再犯罪的危险，其不符合缓刑适用条件，原审判决适用缓刑亦属于适用法律错误。该抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人黄景萍及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，原审被告人黄景萍以营利为目的，开设赌场供他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。原审判决定罪正确。原审被告人黄景萍归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚；其在共同犯罪中，地位和作用相对较小，酌情予以从轻处罚。原审被告人黄景萍虽签订认罪认罚具结书，但在一审开庭时对公诉机关指控的部分犯罪事实不予认可，其不符合适用认罪认罚从宽条件，原判对此认定亦有不当，应予纠正。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。抗诉机关提出的抗诉意见成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704刑初84号刑事判决中对黄景萍的定罪部分和罚金部分，即黄景萍犯开设赌场罪，判处罚金人民币四千元。二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704刑初84号刑事判决中对黄景萍的量刑部分。三、黄景萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共折抵刑期51日。）本判决为终审判决。审判长 陈林审判员明延发审判员洪玉颜二〇一九年十二月十六日法官助理胡莉书记员梁丹