山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3060号 上诉人（原审被告）：东阿御朝贡胶阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街90号。 法定代表人：刘兆富，总经理。 委托诉讼代理人：侯庆栋，山东胶城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东东阿阿胶保健品有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。 法定代表人：秦玉峰，董事长。 委托诉讼代理人：王芳，山东圣义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安高新区物美超市，住所地泰安高新区龙城国际。 经营者：施亚男，女，1989年1月1日出生，汉族，居民，住泰安高新区。 委托诉讼代理人：杨群，山东睿扬（青岛）律师事务所律师。 上诉人东阿御朝贡胶阿胶股份有限公司（以下简称东阿御朝贡胶公司）因与被上诉人山东东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿保健品公司）、泰安高新区物美超市（以下简称物美超市）不正当竞争纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0991民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东阿御朝贡胶公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由东阿保健品公司负担。事实和理由：第一、东阿御朝贡胶公司的商品外包装同东阿保健品公司的商品外包装具有显著的不同，不会导致相关公众对两种商品的误认或认为两者具有某种联系，一审判决纯属主观臆断。东阿御朝贡胶公司的商品外包装无论是从规格上还是在文字的字形、读音或者各要素的组合上都同东阿保健品公司的商品外包装具有显著的不同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。一审判决未明示是以哪些相关公众的一般注意力为标准作出的判断，其以自己的判断来代替相关公众的判断是不恰当的。东阿御朝贡胶公司同东阿保健品公司的商品分别采用独立的商标，也不会导致相关公众误认为二者存在某种关联。第二、即便是在确定东阿御朝贡胶公司存在构成商标侵权的情况下，一审判决的赔偿计算依据也是错误的。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得利益确定……根据该条文的含义，对于损失赔偿的计算，首先应当依据被侵权人的实际损失来进行计算，这同我国通常采用的填平原则是一致的；在被侵权人的损失难以计算的情况下，才退而求其次，以侵权人所获利益确定。这是一种递进关系，其之所以这样规定，还是同我国采用的损失填平原则有关，主要是为了避免造成权利义务的过于失衡。本案中，在东阿保健品公司不能证明其因侵权所受到实际损失的情况下，应按照东阿御朝贡胶公司所获利益来进行计算。通过物美超市所售卖的20盒商品数量，是不难计算东阿御朝贡胶公司所获利益的。一审判决在可以确定东阿御朝贡胶公司所获利益的情况下，作出有违立法本意的判决，是对自由裁量权的滥用，属于适用法律错误，对东阿御朝贡胶公司也显失公平。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法给予公正处理。 东阿保健品公司辩称，一审判决对被控侵权产品与“桃花姬”阿胶糕包装、装潢的认定事实清楚，其整体构图色彩图案风格突出使用文字和字体，排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面构成近似，足以导致消费者误以为两者有关联关系，构成不正当竞争。东阿保健品公司一审时并没有起诉商标侵权，对其损失的主张是要求法定赔偿，一审判决依据东阿御朝贡胶公司的经营规模、销售渠道、过错性质、侵权类型及东阿保健品公司的产品知名度等因素确定的15万元，包含合理开支在内的赔偿，合情合理，符合法律规定。东阿御朝贡胶公司在物美超市的销售仅仅是在一个地方的销售，从一审提交的证据可以看出，东阿御朝贡胶公司除了在物美超市销售外，在其专卖店及其他地点均有销售，所以在物美超市的销售数量不代表东阿御朝贡胶公司销售的全部数量，一审判决对数额的认定并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 物美超市辩称，一审判决事实认定清楚，物美超市不应承担连带赔偿责任。 东阿保健品公司向一审法院起诉请求：1.判令东阿御朝贡胶公司、物美超市立即停止生产、销售与东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶糕产品；2.判令东阿御朝贡胶公司、物美超市连带赔偿东阿保健品公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元；3.本案诉讼费用由东阿御朝贡胶公司、物美超市负担。 一审法院认定事实：一、涉案“桃花姬”阿胶糕使用的包装、装潢的情况。东阿保健品公司提交了盒装“桃花姬”阿胶糕包装实物，其主张的“桃花姬”阿胶糕的特有装潢为:包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字(均为黑色，软笔书法字体)，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色;包装盒正面左侧标注“东阿阿胶”红底白字方章形商标;外包装盒正面右侧标注“桃花姬”“阿胶糕”净含量:300g等字样;包装盒背面为浅黄色，左侧为左一右二排列的“桃花姬”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，中间下部为条形码和二维码，右上角为营养成分表。2011年4月6日，国家知识产权局授予山东东阿阿胶股份有限公司“包装盒(桃花姬固元糕)”外观设计专利权，该专利申请日为2010年9月28日，专利号为ＺＬ20103054××××.5。该外观设计专利主视图的中间位置为左一右二的分布“桃花姬”三个字(均为黑色软笔书法字体)，背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色。该外观设计专利与东阿保健品公司主张的知名商品“桃花姬”阿胶糕的特有装潢(盒装)基本一致。2011年4月6日，山东东阿阿胶股份有限公司(甲方)与东阿保健品公司(乙方)签订《专利技术许可合同》，约定“甲方以独占许可方式许可乙方使用本合同项下专利技术(包括ＺＬ20103054××××.5外观设计专利在内)……基于，乙方为甲方全资子公司，许可为无偿使用……二、“桃花姬”阿胶糕产品的生产、销售情况。山东东阿阿胶股份有限公司为第6283402号“桃花姬”(纯文字)注册商标的注册人，该商标核准注册日期为2010年2月14日，注册有效期至2020年2月13日，核定使用商品为第30类:咖啡饮料、茶、果胶(软糖)、茶饮料、龟苓膏、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、豆粉。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标。2017年1月1日，东阿阿胶股份有限公司与东阿保健品公司签订《商标使用许可合同》，将第6283402号“桃花”商标授权东阿保健品公司在“桃花姬”阿胶糕产品上使用，许可方式为普通许可。东阿保健品公司提供的证据显示东阿保健品公司及其子公司自2010年至今，通过电视、网络、户外广告、框架、楼宇LCD、互动屏等媒介进行多项广告宣传活动推广“桃花姬”阿胶糕，与山东航空合作共同举办“桃花姬2012山东航空全国空乘招募大赛”，在高铁、楼盘、地铁等处发布多种媒介广告。东阿保健品公司生产的包括“桃花姬”阿胶糕在内系列产品销往北京、上海、山东、江苏等全国各地。三、东阿御朝贡胶公司、物美超市使用涉案商品的包装、装潢的情况。2019年1月11日，山东省东阿县公证处依东阿阿胶股份有限公司申请，进行保全证据，对在泰安高新区正阳门大街物美超市内购买阿胶固元糕产品的过程进行了公证。公证购买时对地点拍照，取得了收银小票一张(金额168元)。购买行为结束后，对所购物品和取得的单据进行了拍照，对所购物品进行了封存。2019年1月21日，公证处出具(2019)鲁东阿证经字第36号公证书。物美超市当庭认可公证书所附实物系其销售，称只进了20盒汉膠堂阿胶固元糕，销售了8盒。东阿御朝贡胶公司经庭后核实，认可上述产品系其生产。庭审中，将公证书所附实物予以拆封。所封存实物为汉膠堂“阿胶糕”，为本案被控侵权产品。该产品包装盒背面印有生产企业：东阿御朝贡胶阿胶股份有限公司；地址：东阿县阿胶街90号；执行标准：Q/DYC0008S；生产许可证号：SC13137152400507等信息。经庭审比对，被控侵权产品的包装、装潢为:包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；局部标注“东阿特产”红色方章形标识及生产厂家、净含量等信息；包装盒背面为浅黄色，左侧为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体；右侧是两条黑线划分的区域，黑色字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，右下角为条形码和二维码，右上角为营养成分表。四、其他事实。东阿御朝贡胶公司成立于2015年9月23日，注册资本2000万元，经营范围为阿胶食品研发、生产销售及相关技术推广服务；保健品销售；农副产品收购与销售。物美超市成立于2015年2月2日，个体工商户，经营者：施亚男，经营范围为：预包装食品兼散装食品、保健食品、冷鲜肉、水果蔬菜、洗化用品等。东阿保健品公司本案支出公证费1620元、购买被控侵权产品花费168元。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点主要是:一、东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢；二、被控侵权的汉膠堂“阿胶糕”产品的包装、装潢是否与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似;三、东阿御朝贡胶公司、物美超市的行为是否构成不正当竞争，应承担何种责任。一、关于东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢问题。首先，涉案的“桃花姬”阿胶糕，自推出以来即通过电视、网络、户外广告、框架、楼宇LCD、互动屏等多种媒介投入大量的广告宣传。东阿保健品公司生产的“桃花姬”阿胶糕系列产品销往北京、上海、山东、江苏等全国各地。2015年6月5日，“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标。上述事实可以证明涉案“桃花姬”阿胶糕已生产多年，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。其次，本案中东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕的包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字(均为黑色，软笔书法字体)，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色;包装盒正面左侧标注“东阿阿胶”方章形商标;外包装盒正面右侧标注“桃花姬”“阿胶糕”净含量:300g等字样;包装盒背面为浅黄色，左侧为左一右二排列的“桃花姬”三个字，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，中间下部为条形码，右上角为营养成分表。该包装盒装潢的主要要素包括:左一右二排列的“桃花姬”三个字(均为黑色，软笔书法字体)，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。上述文字、点缀的粉色花朵及晕开的粉色背景设计感较强，对消费者有较强的吸引力。该装潢设计独特，视觉效果突出，具有区别于其他产品的显著特征，在经过多年的使用和宣传后已为相关公众所识别，成为“桃花姬”阿胶糕的特有装潢。综上，东阿保健品公司在本案中主张的“桃花姬”阿胶糕的包装装潢为有一定影响的包装装潢。二、关于被控侵权的汉膠堂“阿胶糕”产品的包装、装潢是否与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似问题。本案中，东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕具有较高知名度，其包装装潢主要要素包括:左一右二排列的“桃花姬”三个字(均为黑色，软笔书法字体)，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，以上要素构成其装潢的主要部分，具有较强的显著性。被控侵权产品与东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕系相同产品，经比对，被控侵权产品装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕装潢的主要部分构成相似。虽然“桃花姬”阿胶糕使用的是“桃花姬”三个字，而被控侵权产品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且与东阿保健品公司的产品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品包装装潢与涉案“桃花姬”阿胶糕包装装潢的上述相似，已足以造成消费者将被控侵权产品误认为“桃花姬”阿胶糕，或者认为两者具有某种关联。三、关于东阿御朝贡胶公司、物美超市的行为是否构成不正当竞争，应承担何种责任问题。东阿御朝贡胶公司作为被控阿胶糕产品的生产商，生产、销售与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的产品，其行为系擅自使用他人有一定影响的包装、装潢近似标识的行为，构成不正当竞争。东阿御朝贡胶公司以生产经营为目的实施不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。物美超市作为专业保健食品的市场经营者，对东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕东阿阿胶产品的市场知名度及特有包装理应具有较高的辨别能力，其对产品侵权不知情的辩解，明显有违常理，一审法院不予采信。东阿保健品公司请求东阿御朝贡胶公司、物美超市立即停止对其的不正当竞争行为的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。至于物美超市是否存在不正当竞争行为的问题。一审法院认为，审查是否构成不正当竞争行为前提是要看当事人双方是否在市场经济活动中存在竞争关系。本案中，物美超市作为涉案商品的销售商，其业务范围并不包含对阿胶糕的生产，其在本案中也仅仅是对涉案商品的销售行为。因物美超市与东阿保健品公司之间并不存在同业竞争关系，所以物美超市在本案中的销售行为并不涉及不正当竞争行为，故物美超市在本案中不构成不正当竞争行为，东阿保健品公司要求物美超市连带赔偿经济损失的诉求，一审法院不予支持。关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于东阿保健品公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或东阿御朝贡胶公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑侵权类型、主观过错、经营时间和规模及东阿保健品公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定合理赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条之规定，判决：一、东阿御朝贡胶阿胶股份有限公司、泰安高新区物美超市立即停止生产、销售与山东东阿阿胶保健品有限公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的阿胶糕产品的行为；二、东阿御朝贡胶阿胶股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东东阿阿胶保健品有限公司经济损失及合理费用共计15万元；三、驳回山东东阿阿胶保健品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元，由山东东阿阿胶保健品有限公司负担967元，由东阿御朝贡胶阿胶股份有限公司负担1933元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系不正当竞争纠纷，东阿御朝贡胶公司关于其不构成商标侵权的上诉理由与本案无关，本院不予审查。 本案中，东阿保健品公司主张东阿御朝贡胶公司存在擅自使用其公司具有一定影响力的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢的行为，构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。也就是说，是否构成以上不正当竞争行为，应首先判断东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕是否属于具有一定影响的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据本案经审理查明的事实可以看出，东阿保健品公司生产的涉案“桃花姬”阿胶糕销售时间较长，销售区域广泛，产品投入的广告宣传范围广、时间长，产品取得了一定的荣誉，在国内具有一定的市场知名度，应属于相关公众所知悉的商品，可以认定为具有一定影响力的商品。 其次，判断东阿御朝贡胶公司的行为是否构成不正当竞争，还应判断被诉侵权产品是否使用了与东阿保健品公司持有的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相同或者近似的标识。本案中，东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢主要要素包括:左一右二排列的“桃花姬”三个字、文字上点缀的若干朵粉色花朵、背景为晕开的粉色等，以上要素构成其包装、装潢的主要部分，具有较强的显著性。东阿御朝贡胶公司的产品包装、装潢在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面，明显与东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢的主要部分相似。以普通消费者的一般注意力而言，极易造成混淆，使消费者误认为两产品系同一厂家生产或是与东阿保健品公司存在特定联系。 综上，东阿御朝贡胶公司生产、销售涉案侵权产品的行为应认定为擅自使用与有一定影响的商品特有包装、装潢相似的标识的不正当竞争行为。 对于一审判决认定的赔偿数额15万元，是一审法院综合考虑东阿御朝贡胶公司的侵权类型、主观过错、经营时间和规模及东阿保健品公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌情确定的，符合法律规定和本案的实际情况，本院对此予以维持。 综上所述，东阿御朝贡胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由东阿御朝贡胶阿胶股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇一九年十二月九日 书记员  梁 壮