文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3247号上诉人（原审原告，并案被告）：覃巧飞，女，1991年12月5日出生，壮族，户籍地址广西大化瑶族自治县，住镇江市。委托诉讼代理人：张明辉，江苏路韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜开，江苏路韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告，并案原告）：太平财产保险有限公司镇江中心支公司，住所地镇江市润州区长江路267号20幢101、202室。负责人：曹建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：申汉江，江苏维世德律师事务所律师。上诉人覃巧飞因与上诉人太平财产保险有限公司镇江中心支公司（以下简称太平保险公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江市润州区人民法院（2018）苏1111民初4906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。覃巧飞上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2．驳回太平保险公司的一审诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．其在一审中提交的证据足以证明其入职时间为2014年6月，一审判决遗漏了这一关键事实；2．其与太平保险公司签订了毕业就业协议书，证明双方系劳动关系，一审判决认为其与太平保险公司之间不存在劳动关系，系认定适用法律错误；3．其于2014年6月23日肄业，于2015年6月23日毕业，在此期间其并非在校学生属于适格的劳动者；4．太平保险公司在其产前将近时通知其不签订劳动合同，违反了法律规定，双方之间劳动关系至少应当延续至其哺乳期满。太平保险公司辩称：1．覃巧飞系2015年2月1日才以大学生身份进入其公司岗位实习，因此不存在遗漏2014年9月-2015年2月劳动关系的问题；2．其公司与覃巧飞之间不符合劳动关系特征。覃巧飞向一审法院起诉请求：要求太平公司支付其2014年6月24日至2015年1月31日工资51042.25元；2015年2月1日至2015年7月31日工资35405.68元；2015年8月至2016年8月期间工资94792.75元；补交2014年6月至2016年11月的社会保险；支付2014年6月至2015年7月期间未签订劳动合同二倍工资80209.25元；继续履行劳动合同。同时请求驳回太平保险公司的诉讼请求。太平保险公司向一审法院起诉请求：请求驳回覃巧飞的诉讼请求，并判决其公司不支付覃巧飞实习期间的报酬差额5770.20元、2015年7月的工资差额3333元、2015年8月1日至2016年8月25日期间的工资损失61894元、生育费6022.73元、解除劳动关系经济补偿金7249.50元、不予补缴覃巧飞的社会保险。一审法院认定事实：覃巧飞于2010年9月考取江苏大学环境工程专业。2014年6月，覃巧飞因学分不足而未能正常毕业。2015年6月，覃巧飞取得毕业证书并被授予工学学士学位。2015年2月5日，双方签订毕业生就业协议书，协议约定，太平保险公司同意录（聘）用覃巧飞，覃巧飞同意毕业后到太平保险公司工作；覃巧飞须在2015年7月31日前取得本科毕业证书，否则本协议将解除等内容。2015年7月1日，覃巧飞签名确认的太平保险公司应届毕业生信息表载明，覃巧飞2010年9月至2015年6月在江苏大学环境工程专业学习，2015年6月23日取得毕业证书；2015年3月2日起在太平保险公司处初审出单岗实习；本人提供的信息真实、准确，若受聘后发现该表中有不真实的陈述，公司有权立刻与我解除劳动合同关系等内容。2015年7月30日，太平保险公司书面通知覃巧飞，内容为，你与我司签订的实习协议于2015年7月31日到期，现因我司岗位编制已满，经研究，我司决定不与你签订劳动合同。覃巧飞于2015年7月31日离开太平保险公司单位。2016年8月31日，镇江市劳动人事争议仲裁委员会立案受理覃巧飞与太平保险公司劳动争议一案。2016年10月，该委作出仲裁裁决，裁决太平保险公司支付覃巧飞2015年2月至6月实习期间报酬差额5770.20元、2015年7月的工资差额3333元、2015年8月1日至2016年8月25日期间的工资损失61894元、生育费6022.73元、解除劳动关系经济补偿金7249.50元、补缴太平保险公司的社会保险；对覃巧飞的其他仲裁请求不予支持。2016年11月，覃巧飞、太平保险公司不服该裁决均向法院提起诉讼。一审法院于2017年12月分别作出（2016）苏1111民初3877号民事判决以及（2017）苏1111民初703号民事判决。覃巧飞不服上述两份判决，上诉至江苏省镇江市中级人民法院。2018年6月，江苏省镇江市中级人民法院作出（2018）苏11民终935号民事裁定以及（2018）苏11民终940号民事裁定，裁定撤销本院（2016）苏1111民初3877号民事判决以及（2017）苏1111民初703号民事判决；发回重审。2018年10月11日，一审法院立案受理覃巧飞与太平保险公司劳动争议纠纷案及太平保险公司与覃巧飞劳动争议纠纷案。2019年1月22日，一审法院作出（2018）苏1111民初4908号民事裁定，裁定上述两案并案审理。一审审理中，覃巧飞变更诉讼请求要求太平保险公司支付2014年6月至2016年8月期间工资182413.10元、2014年6月至2015年7月期间未签订劳动合同二倍工资80209.25元、支付生育费用6022.73元、支付经济补偿金18229.40元。一审法院认为：关于覃巧飞主张的2014年6月24日至2015年7月31日工资问题。因覃巧飞于2015年6月23日取得毕业证书，故上述期间覃巧飞应为学生。同时覃巧飞亦认可上述期间在太平保险公司处是实习身份。故上述期间覃巧飞与太平保险公司之间的关系并非劳动关系，而是实习关系。故覃巧飞要求太平保险公司支付上述工资的请求，没有法律依据，不予支持。关于覃巧飞主张的2015年8月至2016年8月工资问题。因2015年7月30日，太平保险公司书面通知覃巧飞因岗位编制已满，决定不与其签订劳动合同。覃巧飞亦自行离开太平保险公司单位。双方未形成劳动关系。故覃巧飞主张上述期间工资的请求，没有事实依据，不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资、生育费用、经济补偿金问题。因覃巧飞、太平保险公司之间没有劳动关系。故覃巧飞要求太平保险公司支付上述费用的意见，没有事实依据，不予支持。太平保险公司要求不支付覃巧飞实习期间的报酬差额5770.20元、2015年7月的工资差额3333元、2015年8月1日至2016年8月25日期间的工资损失61894元、生育费6022.73元、解除劳动关系经济补偿金7249.50元的请求，符合法律规定，依法应予支持。太平保险公司提出不予补缴覃巧飞的社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对太平保险公司的该项请求，不予处理。判决：一、驳回覃巧飞的诉讼请求；二、太平保险公司镇江中心支公司不支付覃巧飞实习期间的报酬差额5770.20元、2015年7月的工资差额3333元、2015年8月1日至2016年8月25日期间的工资损失61894元、生育费6022.73元、解除劳动关系经济补偿金7249.50元，合计84269.43元；三、驳回太平保险公司镇江中心支公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1．覃巧飞与太平保险公司是否成立劳动关系及劳动关系的起止时间；2．覃巧飞的工资差额如何确定；3．覃巧飞支付经济补偿金的诉求应否予以支持；4．覃巧飞支付未签订劳动合同双倍工资的诉请应否予以支持。针对第一个争议焦点：本院认为，覃巧飞自其获取毕业证书后即与太平保险公司建立劳动关系。根据相关规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同；同时，实践中，囿于身份限制，用人单位客观上无法按照普通劳动者的标准为在校大学生缴纳社会保险，在校大学生亦不能完全如同普通劳动者一样向用人单位履行义务；故本院认为，覃巧飞在取得毕业证书以前，未与太平保险公司建立劳动关系；但覃巧飞取得毕业证书后，其可以作为适格的劳动者完全享有和履行劳动法赋予的权利和义务，且太平保险公司亦认可覃巧飞在取得毕业证书后向其单位提供了劳动，故双方在此时已形成了事实上的劳动关系，故本院认为覃巧飞与太平保险公司自2015年6月24日起建立劳动关系。至于覃巧飞与太平保险公司的劳动合同何时终止的问题，本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；本案中，太平保险公司虽然于2015年7月30日书面通知覃巧飞，决定不与其签订劳动合同，但此时覃巧飞处于孕期，故太平保险公司向覃巧飞发出不签订劳动合同的通知，不能产生终止双方劳动关系的法律效果。覃巧飞认可，其于2016年5月31日与中国大地财产保险股份有限公司江苏分公司签订了劳动合同，故此后其与太平保险公司的劳动关系客观上已失去了继续存在的基础，故本院认为双方之间的劳动关系应当于覃巧飞重新建立劳动关系的前一日，即2016年5月30日终止。针对第二个争议焦点，本院认为具体涉及以下两个争议问题：一是覃巧飞实习起始日期如何确定的问题；二是覃巧飞补足实习期间工资差额的请求应否支持的问题；三是覃巧飞建立劳动关系后的工资工资标准如何确定的问题。针对第一个争议问题，本院认为：覃巧飞的实习期应当从2015年2月1日开始。理由如下：覃巧飞主张其于2014年6月即进入太平保险公司开始实习工作，并在（2017）苏1111民初703号案件中提交了一组2014年保险费计算表格予以证明，太平保险公司则提交包含覃巧飞提交的上述表格在内的10册计500份保险档案记录，以证明覃巧飞提交的保险计算表格系其在2015年2月开始实习工作后，对以往的保险档案材料进行的复查及整改工作，并非覃巧飞在2014年完成。本院经审查认为：双方当事人均认可，覃巧飞在太平保险公司从事审单员工作，该工作是一项较为简单的计算工作，但工作量较大且一般批量完成，而在太平保险公司提交的成册装订的同期保险档案中，覃巧飞留有痕迹的单据数量很少，亦不能显示系其独立完成，综合覃巧飞与太平保险公司于2015年2月签订毕业生就业协议以及太平保险公司自该月起打卡发放工资的事实，本院认为将2015年2月1日作为覃巧飞实习的起始时间，与现有证据更加符合。针对第二个争议问题，本院认为：对覃巧飞补足实习期间工资差额的请求不应予以支持。理由如下：实习是以学习为目的，到相关单位参加的一种社会实践活动，在校大学生实习期间，一般尚不具备与用人单位建立劳动关系的客观基础，现行法律法规亦未对在校大学生实习期间工资标准作出强制性要求。本案中，覃巧飞与太平保险公司未就实习期间工资作出过约定，而覃巧飞认可2015年2月至2015年6月，太平保险公司向其发放了工资1172.4元、1172.4元、1500元、1500元、1500元，故太平保险公司在覃巧飞实习期间不仅为其提供了社会实践的学习条件亦对其所提供的劳动支付了相应的报酬，覃巧飞主张补足实习期间工资差额，法律依据不足，本院不予支持。针对第三个争议问题，本院认为：应当根据同工同酬的原则，参照同岗位工作人员的工资确定覃巧飞建立劳动关系后的工资标准。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。本案中，覃巧飞取得毕业证书后，太平保险公司未与其订立书面劳动合同，亦未就此问题与其作出约定，故依法应当按照同工同酬的方式确定覃巧飞的工资标准。在（2017）苏1111民初703号案件审理过程中，太平保险公司根据一审法院的要求提供了该公司与覃巧飞同一岗位工作人员的工资表，该两位员工的月平均应发工资分别为2707元、3800元，而根据覃巧飞在大地保险公司的工资表，其2016年7月至2017年2月期间每月的应发工资均在1800元至2600元之间，故本院认为按照太平保险公司提交的两位员工的平均月工资3254元[（3800＋2707）÷2],确定覃巧飞的月工资标准，符合劳动合同法同工同酬的规定与本案的实际情况。因太平保险公司与覃巧飞劳动关系的存续时间为2015年6月24日至2016年5月30日，同时太平保险公司2015年6月、7月均向覃巧飞发放了1500元、故太平保险公司应补足覃巧飞该期间的工资差额为34598.3元（3254元÷30天×7天+3254元×10个月+3254元÷31天×30天-1500元÷30天×7天-1500元）。同时，太平保险公司未依法为覃巧飞参加生育保险，覃巧飞主张其公司支付生育医疗费用6022.73元，依法应予支持。针对第三个争议焦点，本院认为：覃巧飞于2016年5月31日与大地保险公司签订了劳动，应视为其已自动终止与太平保险公司的劳动关系，故其主张太平保险公司支付2014年6月-2016年8月的经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。针对第四个争议焦点，本院认为：覃巧飞主张太平保险公司支付其2014年6月至2015年7月期间未签订劳动合同的二倍工资80209.25元，但覃巧飞2015年6月23日取得毕业证书以前与太平保险公司之间不成立劳动关系，故此前太平保险公司未与其签订劳动合同，不违反法律规定；2015年6月24日开始，覃巧飞已具备与太平保险公司签订劳动合同的条件，且覃巧飞亦已实际在太平保险公司工作，故太平保险公司应当支付覃巧飞2015年6月24日至2015年7月31日未签订劳动合同的双倍工资差额4093.74元（3254元+3254元3254元÷31天×8天）；至于覃巧飞在二审中主张，如本院认定的劳动关系起止时间与其主张的不一致，请求本院对其二倍工资计算期间予以相应调整的问题，本院认为：覃巧飞的上述诉求未经过劳动仲裁前置程序，在本案一审中亦未主张，且2015年7月30日，太平保险公司已明确书面通知覃巧飞不与其签订劳动合同，覃巧飞未及时主张该项权利已超过仲裁时效，亦有违诚实信用原则，故对其二审中提出相应调整二倍工资计算期间的主张，本院不予支持。综上，太平保险公司应支付覃巧飞2015年6月24日至2016年5月30日工资差额34598.3元、生育费用6022.73元、未签订劳动合同的双倍工资差额4093.74元，以上合计44714.74元。综上所述，覃巧飞的上诉请求部分成立；本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省镇江市润州区人民法院（2018）苏1111民初4906号民事判决；二、太平财产保险有限公司镇江中心支公司于本判决生效之日起十日内向覃巧飞支付2015年6月24日至2016年5月30日工资差额34598.3元、生育费用6022.73元、未签订劳动合同的双倍工资差额计44714.74元；三、驳回覃巧飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由太平财产保险有限公司镇江中心支公司负担5元，由覃巧飞负担5元；二审案件受理费10元，由太平财产保险有限公司镇江中心支公司负担5元，由覃巧飞负担5元。本判决为终审判决。审判长  贾黛舒审判员  张伍龙审判员  朱云云二〇一九年十二月十六日书记员  蔡文慧