湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终1900号上诉人(原审被告)：朱厚华，男，1973年12月28日出生，汉族，住湖北省罗田县，被上诉人(原审原告)：肖芝明，男，1964年1月1日出生，汉族，务农，住湖北省罗田县，被上诉人(原审被告)：招远市阜山九曲黄金矿业有限公司，住所地山东省招远市阜山镇九曲村委会。法定代表人：李敬林，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：浙江天城建设集团有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇桃花园B13幢01-08室，统一社会信用代码91330329145854293D。法定代表人：林积忠，该公司董事长。上诉人朱厚华因与被上诉人肖芝明、招远市阜山九曲黄金矿业有限公司、浙江天城建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2018）鄂1123民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。朱厚华上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，依法判决由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、原审认定事实不清，证据不足。一审在没有任何证据没有事实和法律依据的情况下判决上诉人与被上诉人是雇佣关系。2、一审适用法律错误。被上诉人声称2012年因身不适，经烟台市北海医院体检检查患矽肺病，其长期从事的工种吸入粉尘患病，是典型的职业病，被上诉人应向务工所在地社会统筹地区社会保险行政部门直接申请工伤认定。3、承担用工主体责任并不导致劳动关系成立，浙江天城建设工程有限公司招远分公司应对被上诉人的工伤承担用工主体责任。肖芝明、招远市阜山九曲黄金矿业有限公司、浙江天城建设集团有限公司在法定期限内均未提交书面答辩状。肖芝明向一审法院起诉请求：1．依法判决朱厚华、招远市阜山九曲黄金矿业有限公司、浙江天城建设集团有限公司共同赔偿肖芝明的医疗费、后续治疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、差旅费等损失共计717068元；2．由朱厚华、招远市阜山九曲黄金矿业有限公司、浙江天城建设集团有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：肖芝明于2004年起经村民介绍，由朱厚华雇请在矿区采掘工程中担任风钻工，并长期在矿区从事风钻工作。2012年5月3日，朱厚华被烟台市北海医院体检查出患有矽肺病，2016年6月22日，肖芝明到湖南省职业病防治附属医院检查，被诊断为尘肺三期，慢性支气管炎，此后到多家医院治疗。2016年12月16日，湖北诚信司法鉴定所鉴定肖芝明的损伤属五级病残。从本次鉴定之日起，建议给予后续对症治疗费50000元，往后一人大部分护理二年及误工时间二年，本次鉴定之日以前所涉及的医疗费、误工费、护理费等各项损失费用据实计算。2017年3月，肖芝明向罗田县人民法院起诉，认为其自2004年起受朱厚华的雇佣，在朱厚华承包经营的被告招远市阜山九曲黄金矿业有限公司的矿区从事风钻工，要求朱厚华和山东省招远市阜山九曲黄金矿业有限公司承担民事赔偿责任，后法院作出不予受理的民事裁定。同年7月，肖芝明向招远市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与招远市阜山九曲黄金矿业有限公司形成劳动关系，该仲裁委以肖芝明申请的主体不适格，驳回肖芝明请求。肖芝明遂于同年8月16日向泰顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与浙江天城建设集团有限公司形成劳动关系，仲裁委认为肖芝明提供的证据无原件予以核对或无关联，不能证明与浙江天城建设集团有限公司存在劳动用工关系为由，驳回肖芝明的仲裁请求。肖芝明不服该裁决，向浙江省泰顺县人民法院提起诉讼，法院判决驳回其诉讼请求。现肖芝明再次向一审法院起诉，要求朱厚华作为雇主承担赔偿责任招远市阜山九曲黄金矿业有限公司、浙江天城建设集团有限公司将采掘工程发包给没有相应资质的朱厚华存在过错，要求招远市阜山九曲黄金矿业有限公司、浙江天城建设集团有限公司承担连带赔偿责任。另查明，浙江天城建设集团有限公司于2011年3月17日成立浙江天城建设集团有限公司招远分公司，于2014年4月2日被撤销。2014年1月1日，招远市阜山黄金矿业工程有限责任公司九曲分公司与浙江天城建设工程公司招远分公司签订采掘工程承包合同、安全生产协议书。肖芝明因矽肺病所造成的损失，其仅就医疗费、护理费等项目提出主张，自愿放弃其它法定赔偿项目，就其主张的损失审核如下：1.医疗费：根据肖芝明提供的住院病历、出院记录及医疗费收据等证据证明，肖芝明的医疗费为27476.97元，肖芝明只主张医疗费20000元，本院予以支持。2.护理费：参照湖北诚信司法鉴定所法医鉴定意见书，从本次鉴定之日起往后一人大部分护理二年，参照湖北省2018年道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业人均年平均工资收入35214元／年计算，护理费为70428元（35214元／年×2年）。3.误工费：肖芝明未提供证明其实际收入减少的证据，故对肖芝明主张的误工费不予支持。4.后续治疗费：参照湖北诚信司法鉴定所法医鉴定意见书，鉴定肖芝明后续对症治疗费50000元，予以支持。5.残疾赔偿金：肖芝明未提交证据证实其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故其主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金的请求，不予支持。参照湖北省2018年道路交通事故损害赔偿标准中农村居民人均可支配收入13812元／年计算，肖芝明的残疾赔偿金为165744元(13812元／年×20年×60％)。6.交通费及住宿费：肖芝明请求去山东省招远市和浙江省温州市主张权利的交通费、住宿费合计10000元，结合肖芝明的交通费、住宿费的实际支出情况酌定为5000元。7.鉴定费：肖芝明提供鉴定费发票1800元系实际发生的必要、合理的费用，予以支持。以上肖芝明经济损失共计为312972元。关于精神损害抚慰金,肖芝明的损伤属五级病残，其要求给付精神抚慰金的请求，予以支持。肖芝明请求给付金额20000元过高，结合本案情况，综合考虑双方的过错程度以及损害后果、本地实际等因素，酌情支持肖芝明10800元。一审法院认为，肖芝明自2004年起受朱厚华雇请在矿山采掘工程中担任风钻工，后肖芝明在从事雇佣活动期间，被检查出患有矽肺病，朱厚华作为雇主，依法应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，肖芝明作为完全民事行为能力人，理应知道从事矿山采掘工程作业的危害性，其在劳动过程中未加强防护安全措施，导致自身患上矽肺病，本人具有一定的过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。酌情确定由朱厚华承担60％的民事责任，即由朱厚华赔偿肖芝明198583．20元（312972元×60％＋10800元）。肖芝明主张招远市阜山九曲黄金矿业有限公司、浙江天城建设集团有限公司将采掘工程发包给没有相应资质的朱厚华存在过错，应承担连带赔偿责任，其提交的采掘工程承包合同是2014年1月1日签订，而肖芝明于2012年5月3日被医院检查出患有矽肺病，其不能就2012年5月3日前朱厚华是否与招远市阜山九曲黄金矿业有限公司、浙江天城建设集团有限公司存在采掘工程承包关系提供相应证据，故对肖芝明要求招远市阜山九曲黄金矿业有限公司、浙江天城建设集团有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。判决如下：一、朱厚华赔偿肖芝明的医疗费、后续治疗费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等损失198583．20元。二、驳回肖芝明的其他诉讼请求。上述应付款项限本判决发生法律效力后十日内付清。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为，本案争议的焦点在于肖芝明与朱厚华之间是否形成雇佣关系。雇佣关系指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导下、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。本案中，朱厚华与肖芝明虽未签订书面雇佣合同，但肖芝明在原审中举证证实其从2004年起受朱厚华雇佣在矿山采掘工程中担任风钻工，并由朱厚华支付报酬。肖芝明与朱厚华之间的法律关系符合雇佣关系的特征。故朱厚华上诉称原审认定双方之间不存在雇佣关系的请求，本院不予支持。至于朱厚华上诉还称肖芝明是典型的职业病，被上诉人应向务工所在地社会统筹地区社会保险行政部门直接申请工伤认定。因朱厚华已向仲裁机关、法院主张其与招远市阜山九曲黄金矿业有限公司、浙江天城建设集团有限公司形成劳动关系，均被驳回请求。故肖芝明无法主张其与被上诉人之间形成劳动关系，且本院已认定其与朱厚华之间形成雇佣关系，故朱厚华的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。朱厚华上诉还称浙江天城建设工程有限公司招远分公司应对被上诉人的工伤承担法定责任。因朱厚华在原审提交的采掘工程承包合同是2014年1月1日签订，而肖芝明于2012年5月3日被医院检查出患有矽肺病。朱厚华不能就2012年5月3日前其与招远市阜山九曲黄金矿业有限公司、浙江天城建设集团有限公司存在采掘工程承包关系，则其要求招远市阜山九曲黄金矿业有限公司、浙江天城建设集团有限公司承担用工主体责任证据不足，本院不予支持。综上所述，朱厚华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1293元，由朱厚华负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  涂建锋审判员  林 俊二〇一九年十二月十三日书记员  宋荣梅