江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏01行终653号 上诉人（原审原告）仲保华，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人仲志夜（系仲保华儿子），性别，户籍地南京市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区综合行政执法局，住所地南京市鼓楼区幕府南路228号。 法定代表人浦健，南京市鼓楼区综合行政执法局局长。 委托代理人赵东海，南京市鼓楼区综合行政执法局工作人员。 委托代理人唐宗超，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。 上诉人仲保华因诉被上诉人南京市鼓楼区综合行政执法局（以下简称鼓楼区综合执法局）城建行政强制一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初471号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，位于南京市××村××号××涉案建筑物（以下××村××号房屋）由仲保华实际占有并使用。2018年4月29日，原南京市城市管理行政执法局(以下简称原鼓楼区执法局)执法人员对涉案建筑物进行现场勘察并记录，查明涉案建筑物结构为砖混、砖木，面积为471.5平方米，共四处二层，实际使用人为仲保华用于自住，当事人现场无法提供建设规划许可证。2018年5月3日，原鼓楼区执法局执法人员对仲保华进行调查并记录。 2018年5月10日，原鼓楼区执法局向南京市建设房产和交通局发出《关于鼓楼区金陵村危旧房改造及金燕路西侧棚户区改造项目地块内建筑物进行查档的商请函》，并附房屋信息、调查范围示意图、建筑物地址及照片等，其中包括涉案建筑物，内容为因对鼓楼区金陵村危旧房改造项目和金燕路西侧棚户区改造项目地块内的原集体土地（撤组剩余土地）上的部分房屋进行调查，请求查档确认房屋使用人提供的建房证明是否真实有效、超出建房证明所载建筑面积的房屋或未能提供相关建房证明的房屋是否核发规划许可、规划许可手续是否完备、是否按照规划许可内容建设。2018年5月24日，南京市建设房产和交通局作出复函，表明未查询到涉案建筑物任何规划审批资料。 2018年6月19日，原鼓楼区执法局向原南京市规划局发出《关于商请对鼓楼区金陵村危旧房改造及金燕路西侧棚户区改造项目地块内108处建筑物进行规划认定的函》，并附房屋信息、调查范围示意图、建筑物地址及照片，其中包括涉案建筑物，请求认定：1、对于提供建房证明的房屋，是否按照规划许可内容进行建设；对于超出建房证明所载面积的房屋，对其是否办理了建设工程规划许可证进行确认；若属于违法建筑，对该建筑物规划审批情况，是否同意办理后续规划手续等提出认定意见；2、对于未能提供相关建房证明的房屋，对其是否办理了建设工程规划许可证进行确认；若属于违法建筑，对该建筑物规划审批情况，是否同意办理后续规划手续等提出认定意见。2018年6月26日，原南京市规划局作出《关于对鼓楼区金陵村危旧房改造及金燕路西侧棚户区改造项目地块内108处建筑物进行规划认定的复函》，复函称来函所述建筑物均为个人建房，2017年10月1日后我局未对涉案建筑物核发过建设工程规划许可证，且根据《南京市城乡规划条例》第五十七条有关规定，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。 2018年7月12日，原鼓楼区执法局作出宁城法鼓[2018]L150017号《限期拆除告知书》并送达仲保华，告知仲保华××房屋属于无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，拟对其作出限期拆除决定，责令其在限期内自行拆除涉案建筑物，并告知仲保华有权进行陈述和申辩。 2019年1月3日，原鼓楼区执法局作出宁城法鼓[2018]L150017号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》）并送达仲保华，决定书载明：“你未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反了《南京市城乡规划条例》第三十五条第一款的规定，根据《南京市城乡规划条例》第五十七条第一款的规定，你位于鼓楼区××村××号的建筑属于无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，我局对你作出如下决定：责令你在收到本决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设。”并告知仲保华申请行政复议或提起行政诉讼的权利及期限。仲保华对上述限期拆除决定书不服，于2019年3月4日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销原鼓楼区执法局于2019年1月3日作出的《限期拆除决定书》。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条、鼓编办发[2019]25号《关于区城市管理局职责机构编制转隶方案的通知》等相关规定，原鼓楼区执法局作为独立的行政执法主体，具体负责鼓楼区行政区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑物具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑物位于南京市，属原鼓楼区执法局的管理、查处范围之内，原鼓楼区执法局对其具有调查处理的法定职权。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《南京市城乡规划条例》第五十七条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”本案中，原鼓楼区执法局对涉案建筑物进行了现场勘察、测量，在仲保华就涉案建筑物无法提供建设审批手续的情况下，原鼓楼区执法局经向辖区建设规划部门征询意见后，认定涉案建筑物为违法建设，且属于无法采取改正措施消除影响、应当限期拆除的情形，具有事实根据，适用法律正确。原鼓楼区执法局作出涉案限拆决定书过程中，履行了调查询问、现场勘察、告知、送达等程序，符合法律规定。 综上，仲保华要求撤销原鼓楼区执法局于2019年1月3日作出的宁城法鼓[2018]L150017号限期拆除决定书的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条的规定，判决：驳回仲保华的诉讼请求。案件受理费50元，由仲保华负担。 仲保华不服一审判决，向本院提起上诉，其主要理由为： 1、仲保华原是南京市下关区金陵村水关桥三队村民，1980年向村委会申请了一块宅基地用于修建住房供其结婚分家居住，该房屋门牌号码为××（至今仲宝华一家三代五口人在他处无房屋）。原房建造时间在《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）、《南京市城乡规划条例》（2012年12月1日起施行）施行之前，上述法律法规对××自建房没有约束力。××房屋属于因历史遗留问题无两证，应依据现行有关法律法规补办手续。 2、2019年1月3日，仲保华收到《限期拆除决定书》，决定书中及执法人员现场均未告知当事人有举行听证的权利，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定。 3、原鼓楼区执法局的《现场检查/勘验笔录》中明显缺乏关键要素，现场勘察人员并没有入户测量房屋的具体面积，当事人也未对原鼓楼区执法局的现场检查/勘验笔记签字确认，也未有见证人的见证确认，也未提供现场入户测量视频等现场资料，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条关于行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利的规定。同时违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（四）项关于通知当事人到场及第（八）项关于现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明、第（九）项关于当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和执法人员在现场笔录上签名或者盖章的规定。 4、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”上诉人于2018年7月12日收到原鼓楼区执法局限期拆除告知书，而原鼓楼区执法局并未提供上诉人存在二年内违法修建自建房的证据。 5、原鼓楼区执法局以拆违促拆迁，是想让上诉人在征收房屋时减少获得补偿或者不获补偿，其行为违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。 6、2018年7月12日收到原鼓楼区执法局宁城法鼓（2018)L150017号《限期拆除告知书》，上诉人儿子仲志夜于2018年7月13日带着相关材料去该局陈述和申辩，原鼓楼区执法局接收了仲志夜所提供的书面材料并听取了陈述，但上诉人至今未收到书面回复，其行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十六条的规定。 7、一审判决确认上诉人提供的证据4南京市城建局建筑许可证来源合法，形式真实，与本案具有关联性，可以作为本案的定案依据，该证上载明二层合计面积为87.92平方米的建筑为合法建筑，其后一审判决又认定该87.92平方米的建筑违法，该认定与事实相悖，与情理不合。 综上所述，上诉人认为原鼓楼区执法局执法过程中程序违法，缺乏有效证据，损害上诉人合法权益；一审判决认定的事实与实际不符，适用法律法规错误，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、改判撤销原鼓楼区执法局的《限期拆除决定书》。3、判令一、二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人鼓楼区综合执法局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人在一审中提供的证据4，其主张系南京市城建局2004年8月19日向上诉人发放的建筑许可证。本院经审查认为，该证据从形式上看似建房施工手续，但该证据上印章只有一半，且不清晰，无法完整辨识，被上诉人对真实性不也予确认，应当不予采信。一审法院认定其来源合法、形式真实，予以采信不当，本院予以纠正。 经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，2019年2月，原鼓楼区执法局名称变更为鼓楼区综合执法局。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条、鼓编办发[2019]25号《关于区城市管理局职责机构编制转隶方案的通知》等相关规定，原鼓楼区执法局具有作出案涉《限期拆除决定书》的法定职权。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《南京市城乡规划条例》第五十七条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”本案中，仲保华就涉案建筑物无法提供建设审批手续，原鼓楼区执法局经向辖区建设规划部门征询意见后，认定涉案建筑物为违法建设，且属于无法采取改正措施消除影响、应当限期拆除的情形，具有事实和法律依据。上诉人称被上诉人作出的案涉《限期拆除决定书》违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九关于违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚的规定，本院认为，限期拆除决定并非行政处罚，故不适用《中华人民共和国行政处罚法》的规定。上诉人案涉房屋建成后其违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，故被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》、《南京市城乡规划条例》于2019年1月作出案涉《限期拆除决定书》并无不当。 本案中，原鼓楼区执法局履行了调查询问、现场勘察、并向上诉人作出限期拆除告知书、听取上诉人陈述、申辩，进行复核，后作出案涉《限期拆除决定书》并向上诉人进行送达等程序。但被上诉人所作《现场检查/勘验笔录》并无上诉人签字，被上诉人的陈述，仲保华当时在场，但拒绝在上签字，根据《江苏省行政程序规定》第五十一条第三款的规定，因调查事实、收集证据确需勘查现场的，行政机关应当通知当事人或者其代理人到场；当事人或者其代理人拒绝到场的，应当在调查笔录中载明。但被上诉人提交的《现场检查/勘验笔录》上并未注明原因，程序上存在瑕疵，被上诉人在今后工作中应当予以改进。因现场检查/勘验并非行政强制措施，故不适用《中华人民共和国行政强制法》第十八条关于行政机关实施行政强制措施应当遵守的规定。被上诉人其他行政程序符合法律规定。上诉人还称被上诉人在作出《限期拆除决定书》的过程中未告知当事人有举行听证的权利，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定，对此，本院认为，因被上诉人对上诉人所作限制拆除决定并非行政处罚，故不适用《中华人民共和国行政处罚法》的规定，对该主张，本院亦不予采纳。对于上诉人的陈述、申辩，被上诉人经复查，不予采纳，并在案涉《限期拆除决定书》中予以了载明，其行为符合《中华人民共和国行政强制法》第三十六条的规定。上诉人称被上诉人对其陈述、申辩未予回复，与事实不符，本院不予采纳。 上诉人还称原鼓楼区执法局违法以拆违促拆迁，但其未能提供证据予以证实，且与本院查明的事实不符，本院不予采纳。 综上，上诉人仲保华的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人仲保华负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 飞 审判员 李丹丹 审判员 周 磊 二〇一九年十二月十八日 书记员 陈晓君