甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终1480号 上诉人（原审原告）：张生武，男，1974年8月15日出生，汉族，中专文化，住甘肃省武威市凉州区。 被上诉人（原审被告)：甘肃英吉达电梯工程有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区北关东路瑞一大厦综合楼****。 法定代表人：段菊英，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：程吉年，男，该公司经理。 上诉人张生武因与被上诉人甘肃英吉达电梯工程有限公司（以下简称英吉达公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初4512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张生武、被上诉人英吉达公司的委托诉讼代理人程吉年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张生武上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：1、上诉人与被上诉人符合法律法规规定的劳动主体资格；2、上诉人是程吉年接待并谈好日工资200元，并跟随程吉年指定的英吉达公司业务经理程吉彪，从事单位分配的工作，并按时上下班，接受和服从程吉彪的管理。上诉人从事的是英吉达公司的业务部分，从事的是用人单位安排的有报酬的劳动。被上诉人辩解未取得电梯安装资质与认定劳动事实关系没有直接关系；3、程吉彪属于英吉达公司员工，属于中层管理人员，其行为属于执行公司决策，管理公司业务运营；4、上诉人工资由程吉彪发放，属于公司转代发放，上诉人工资结算是在公司由程吉年和程吉彪共同发放并进行考勤核对和结算单的出具；5、上诉人提供的证据并非孤证，有公司年底结算清单留存照片、年底银行转账凭条、上诉人自做的上班考勤记录、同时姓名及电话号码表互相印证；6、英吉达公司提供的证据只有自做的考勤记录和工资发放花名册，人员名单不固定，也没有社保信息，上述证据存疑。 英吉达公司辩称，1、我公司尚未取得电梯安装等的相应资质，因此未开展电梯安装业务，上诉人称在我公司从事电梯安装工作，与我单位现有的经营业务不符，故所诉事项不成立；2、上诉人称在我公司从事电梯安装工作，我公司申请查看上诉人从事电梯安装的相应资格证及证明是我公司员工的相关资料；3、我公司自成立至今，均依法开展经营活动，所有人员的招聘均按国家规定必须取得特种设备相应资格证书和作业证书，经我公司综合考核后方登记录用，上诉人自称是我公司员工，却从未在我公司上过1天班，该事实在我公司考勤表及工资表中均得以充分的鉴证。我公司与上诉人之间没有管理和被管理的关系，也不存在事实劳动关系，上诉人的行为已严重扰乱了我公司的正常经营活动，损害了我公司的利益和社会形象，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。 张生武向一审法院起诉请求：1、归还被克扣工资4100元;2、归还被欠工资4000元;3、赔偿未签劳动合同11个月工资6000×11=66000元;4、补偿解除合同N+1个月工资6000元;5、超时加班费306小时×〔（200÷8）×150%〕=11475元;6、休息加班费44日×（200×200%）=17600元;7、社保费、养老金6000×20%=1200×12月=14400元；8、失业保险金：6000×1.5%=90×12=1080元；9、工伤保险：6000×1.1%=60×12=720元；10、生育保险：6000×0.8%=48×12月=576元；11、医疗保险：6000×10%=600×12=7200元；12、补偿：2018年9月21日至2019年2月21日，未给原告安排工作，5个月生活费2000元×5个月=10000元；13、赔偿所欠：8100元，2019年1月30日至2019年4月1日未按时发放工资，补偿金8100×50%=4050元，合计：147201元。 一审法院认定事实：原告张生武，男，1974年8月15日出生，系有劳动能力的自然人。被告于2017年3月28日经凉州区工商行政管理局注册登记成立。2018年3月16日至2018年9月22日，原告根据被告的员工程吉彪的安排，跟随程吉彪从事电梯安装的货物装卸、搬运工作。期间，工作均由程吉彪安排，工资也由程吉彪发放，原告没有到被告处进行过考勤，也没有在被告单位工资发放表上签过字，也没有从被告单位领取过工资。原告始终没有和被告签订劳动合同。现原告认为，自己与被告之间存在事实劳动关系，以劳动争议为由，提起诉讼，要求法院依其诉讼请求判决被告支付各项费用。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，”本案中，原告系有劳动能力的自然人，被告是依法登记注册成立的企业，原、被告符合法律、法规规定的劳动关系成立的主体资格。虽然原告与被告符合劳动关系主体资格，但原告于2018年3月跟随被告职工程吉彪从事电梯安装的货物装卸和搬运工作，其日常工作由程吉彪直接管理，劳动报酬由程吉彪发放。被告的规章制度，特别是员工聘用制度和考勤制度并没有适用于原告，原告也没有在被告处领取过工资。根据原、被告提供的证据来看，没有证据证明原告在被告处进行过考勤，也没有在被告单位工资发放表上签过字、从被告单位领取过工资。没有证据证明原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，因此，原告作为负有举证证明责任的当事人，应当承担举证不利的后果。综上，原告与被告之间不存在管理与被管理的关系，也不存在劳动关系。鉴于原告与被告之间不存在劳动关系，因此，原告的诉求不属于《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》调整的范畴。原告的诉讼请求无据证实，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张生武的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张生武负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。英吉达公司向法庭提交武威市质监局特种设备检验所出具的昌隆金城小区工程特种设备安装改造维修告知书10份、祁连大道633号工程特种设备安装改造维修告知书10份，证明：上诉人在一审中称在昌隆金城小区与祁连大道633号两个工程中进行了安装工作，但这两个工程的施工单位分别是甘肃西子电梯有限公司与广州西子电梯有限公司，与英吉达公司没有关系。经质证，张生武对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为与本案劳动争议纠纷没有直接关系。庭审结束后，本院依职权向程吉彪进行调查询问，形成调查询问笔录，程吉彪述称“我是程吉年的同胞弟弟，因为甘肃英吉达电梯工程有限公司是我哥哥他们的，我本身有病，干不成活，就在他们的公司的办公室打扫个卫生什么的，公司象征性的每个月给我发些工资，没有签订劳动合同。张生武之前去英吉达公司问招不招人，英吉达公司招人要具备资质，张生武没有资质，就没有招聘他。他们一起干活的给他打电话说我正好找人干点零活，就让他来找的我。安装电梯的公司像广州西子电梯公司、甘肃西子电梯公司在安装电梯的时候就来着呢，这些公司的人给我说能不能找些干零活的人帮忙，干一天活给一天的钱，工资是这些公司给我，我再发给找的这些人。他们安装电梯的都是有资质的人，让我找的人主要就是干些零活，抬东西、搬运东西的。我和张生武两人最后结算工资了，有个结算单（向本院提交），内容是我写的，张生武看完签字确认的。包括之前付的现金6800元，总数额是27540元，扣除了电焊机1000元，之后转账15740，最后欠付4000元。经阅看甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初4512号正卷19页的结算单，该结算单是我写的，和我提交的一致，该结算单是我和张生武两人2019年1月29日对完帐写的，说好因为当时钱不够了，剩下4000元过完年就给他给，第二天我将结算单上的15740元给他转账过去。结算单上薛文华和张生武性质是一样的，都是在一天结算的，我之后在结算单上备注了日期。后来不知道怎么的，张生武将英吉达公司投诉到劳动监察大队，英吉达公司就问我怎么给张生武弄下的，为什么把他们公司投诉下了，让我去处理。我去劳动监察大队去了，也把这个结算单给他们，说我还欠付张生武4000元，劳动监察大队的说那就对了，让我把钱给他付掉。下午我去付钱，劳动监察大队的给张生武达电话，他不去。后来我给张生武打了几次电话，让他拿钱，人家不拿，要几万块钱，我就没有办法了。冲裁委的也询问过我，我大概也就是这么陈述的。我给张生武结的工资是安装电梯的公司付的，与英吉达公司没有关系，是我个人接的活，我再找的人干的。张生武就是我找的临时零工，和英吉达公司没有关系。”经质证，张生武对调查询问笔录的真实性没有异议，认为程吉彪提交的结算单与其一审提交的一致，但认为程吉彪的陈述中，除了结算单是程吉彪书写的属实之外，其他都不属实。本院认为，对于英吉达公司提交的证据及本院依职权对案外人程吉彪所作的调查询问笔录，张生武对真实性均不持异议，本院确认其证明效力。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是张生武与英吉达公司之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系的确认需具有劳动事实的存在。对于事实劳动关系的认定,司法实践中,基本上是按照2005年5月25日,劳动和社会保障部发布劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条规定标准进行综合认定的。其中第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。该条是证明用人单位与劳动者劳动关系存在的证据，也是人民法院在认定用人单位与劳动者之间存在事实劳动关系的重要证据。其中第(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。因第(一)、(三)、(四)项的有关凭证是用人单位在用工过程中所形成的，符合劳动关系的主体、客体和内容三大要素，人民法院在认定事实劳动关系应该从用人单位是否形成有上述凭证材料予以考量和认定。对于其中的第(二)、(五)项主要是由劳动者提供的证明材料，人民法院也要进行分析与认定。对于人民法院在认定双方是否具有事实劳动关系，仍应遵循谁主张谁举证的原则。由于用人单位与劳动者之间没有签订书面合同，对于主张劳动关系成立的劳动者来说，其举证责任显得尤为重要。作为劳动者为了证明其主张就必须注意收集自已在用人单位劳动过程中的工资收入凭证、与用人单位有关的身份证明、用人单位的招工材料、用人单位对劳动者实施管理的证明以及其他可作为旁证证明自已在用人单位工作过的凭证和各种材料，以便在诉讼中予以证明。对此，结合上述第一条和第二条的规定，在本案中，张生武及英吉达公司符合第一条中的第(一)项的规定，但对于第一条第(二)项、第(三)项规定，张生武在一、二审中均无有效证据予以证明。虽然具有张生武跟随英吉达公司职工程吉彪从事电梯安装的货物装卸和搬运工作的事实，但经过调查，程吉彪本人亦从他人处承接电梯安装的零工活，张生武的劳务报酬由程吉彪发放，并未从英吉达公司处领取工资。除此之外，张生武自行制作的出勤记录、提供的同事名单及电话，亦不能证明其与英吉达公司存在事实劳动关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，张生武因未能向人民法院提交符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的认定事实劳动关系成立的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。一审法院认为张生武主张与英吉达公司存在事实劳动关系的证据不充分不予认定并无不当。 综上所述，张生武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张生武负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨文龙 审判员  陈 静 审判员  赵世苍 二〇一九年十二月四日 书记员  王 玥