中华人民共和国北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终11116号上诉人（原审原告）：北京市海淀外国语实验学校，住所地北京市海淀区杏石口路20号。法定代表人：李健，董事长。委托诉讼代理人：刘权，北京大铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖景亮，北京大铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：NICHOLASMICHAELFRENCH，男，1985年11月10日出生，美国国籍，无职业,住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王新光，北京市大地律师事务所律师。翻译人：李少卿，女，英华博译（北京）信息技术有限公司翻译员。上诉人北京市海淀外国语实验学校（以下简称海淀外国语学校）因与被上诉人NICHOLASMICHAELFRENCH（以下称NICHOLAS）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初26641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海淀外国语学校的委托诉讼代理人刘权，被上诉人NICHOLAS及其委托诉讼代理人王新光、翻译人李少卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海淀外国语学校向本院提出上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持海淀外国语学校的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由NICHOLAS承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，NICHOLAS与海淀外国语学校之间签订的《合同》性质为聘用合同，且NICHOLAS并未给海淀外国语学校提供劳动，双方之间并未形成劳动关系；NICHOLAS未按照合同约定给海淀外国语学校提供劳动，且已达一个月以上，故海淀外国语学校属于依据双方合同解除双方之间的聘用合同，并未违约，一审法院判定违法解除劳动合同赔偿金和违约金缺少依据。NICHOLAS答辩称，同意一审判决，不同意海淀外国语学校的上诉请求和理由。NICHOLAS在与海淀外国语学校签订劳动合同后，向海淀外国语学校提供了劳动，海淀外国语学校与NICHOLAS解除劳动合同违反相关法律规定，海淀外国语学校应当向NICHOLAS支付违法解除劳动合同赔偿金及违约金。海淀外国语学校向一审法院起诉请求：判令海淀外国语学校无需支付NICHOLAS：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币22500元；2、违约金2000美元；3、返程费用18685港元。一审法院认定事实：NICHOLAS（乙方）曾与海淀外国语学校（甲方）签署过一份合同，其中约定海淀外国语学校聘用NICHOLAS担任英语教师，服务期为2017年8月15日至2018年7月15日，月工资18000元人民币。其中V.乙方的义务11.-2，乙方选择不住学校提供的房间，乙方可以获得每月4500元人民币的住房津贴。VI.本合同的修订、解除和终止3.在以下条件下，甲方有权给予乙方书面通知，解除本合同：b)根据医生的诊断，乙方在持续30天休病假后无法恢复正常工作。Ⅶ.合同违约合同双方的任何一方不履行本合同或者不履行本合同条款规定的合同义务，即，违反本合同时，其必须支付500美元至2000美元（或等值人民币）的违约金。……如果甲方因不能控制的事件要求解除本合同，在乙方同意的情况下，其应当支付乙方的返程费用；甲方无有效理由解除本合同的，其应当支付乙方的返程费用并向乙方支付违约金。NICHOLAS于2017年7月6日签署的由海淀外国语学校加盖印章的《卡登中国职位描述项目开发总监》载明NICHOLAS的职责包括外部通信、外籍教师管理及学生教育。报酬处载明净月薪18000元房租4500元（一居室）公寓及在合同附录中详细列出的其他福利。海淀外国语学校未向NICHOLAS支付过工资。海淀外国语学校为NICHOLAS办理了期限自2017年7月4日起至2018年6月15日止的《外国人工作许可证》，该证于2017年9月21日经有关部门注销。NICHOLAS于2017年7月23日发生交通事故，后未再提供过劳动。海淀外国语学校为NICHOLAS租赁了位于北京市海淀区田村玉泉北里二区A9楼14单元802号房屋，月租金为4500元，实际租赁日期为2017年6月5日至2017年9月11日，海淀外国语学校支付了房租。海淀外国语学校于2017年9月29日通过电子邮件通知NICHOLAS双方劳动关系于2017年9月11日解除，NICHOLAS认可解除时间为2017年9月11日。NICHOLAS向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀仲裁委）申请劳动仲裁，要求海淀外国语学校支付违法解除劳动合同赔偿金、违约金及返程费用。海淀仲裁委于2019年2月26日出具京海劳人仲字[2019]第4548号仲裁裁决书，裁决：1、海淀外国语学校支付NICHOLAS违法解除劳动合同赔偿金22500元；2、海淀外国语学校按照《劳动合同书》Ⅶ支付NICHOLAS违约金2000美元；3、海淀外国语学校按照《劳动合同书》Ⅶ支付NICHOLAS返程费用18685港元；4、驳回NICHOLAS其他仲裁请求。NICHOLAS认可仲裁裁决结果，海淀外国语学校不服仲裁裁决结果，诉至一审法院。一审庭审中，海淀外国语学校主张NICHOLAS未与该单位实际建立劳动关系，但并未就为何于2017年7月4日为NICHOLAS办理了《外国人工作许可证》及在此之前为NICHOLAS租赁房屋作出合理说明。NICHOLAS主张其与海淀外国语学校于2017年7月5日建立劳动关系。本案中提交的劳动合同系双方签署的第二份劳动合同，系其发生交通事故后签署的。双方还有一份劳动合同，系海淀外国语学校在为其办理《外国人工作许可证》之前签署的。经NICHOLAS申请，一审法院向北京市人力资源和社会保障局调取了NICHOLAS来华工作许可申请表（其上载明聘用合同/任职证明在华工作起始时间：2017.6.15-2018.6.15）、海淀外国语学校与NICHOLAS签订的《英语教师合同（外籍）》（其上载明合同期为2017年6月15日至2018年6月15日止）。NICHOLAS对上述证据的真实性予以认可，海淀外国语学校认可上述合同系其为NICHOLAS办理工作许可证所用。海淀外国语学校主张系依双方约定及协商后解除双方劳动合同，并非违法解除，无需支付NICHOLAS违法解除劳动合同赔偿金。为证明其主张，海淀外国语学校提交数份电子邮件、声明及新丝路多语言信息咨询（北京）有限公司的翻译件为证。电子邮件翻译件显示2017年8月25日NICHOLAS给王某发送电子邮件称“在与我的医生和家人商量后，我定了8月30日的航班飞回美国就医。我想知道卡登想了解什么情况。例如，我没有我们的合同副本，所以我不确定是否存在与此类情形有关的任何条款。请告知谢谢。”2017年8月28日，B给NICHOLAS发送电子邮件称：“……关于您对合同的询问，有一条关于病假延期的条款。如下：1、聘方在下述条件下，有权以书面形式通知受聘方解除合同……根据医生诊断，受聘方在病假连续30天后不能恢复正常工作的。考虑到您在卡登的职位，您的情况较特殊，显然需要与王女士讨论。”2017年8月29日NICHOLAS发送电子邮件给Z，称：“首先，我提到我没有签章版合同。您给了我一份副本，并让我签署了一份声明证明我收到了该副本。您提到如果我不能在30天内复职，那么学校有权解除我的合同。请问我应该理解为30个工作日还是30个日历日？解约条款的用途是什么？是担心签证，薪水还是其他问题？不管怎样，我们讨论的事实是，我因车祸而疏忽职责。因此，最好的情况是我在休病假期间从司机或汽车保险公司得到薪资补偿。但是，我有可能会遭受损失。所以，如果我能拿到那30天的薪水，那就太好了。我们还讨论了我的公寓。您说王女士愿意支付公寓房租直到10月15日，之后，如果学校真的认为这是一个很重大事情，我愿意支付于2017年8月30日自我登机回国后这段时间的租金。我需要时间来支付这笔费用，但如果有必要暂时扣留我的签证，我对此没有意见。如果没有必要，我会感谢学校的慷慨。我提到的最后一件事是我需要一份收入损失证明。学校能否提供该证明？如果可以，应该采用什么样的格式？我非常感谢您为卡登的辛勤付出及您对此事的关注。如发现我有任何误解，请告诉我……”B于2017年8月30日发送电子邮件给NICHOLAS称：“Nick，请忽略我的第一封回复。请以下列电子邮件的内容为准：Nick，您好，谢谢您昨天抽空与我交谈。这对于您的健康保养是个好的开始。望您知悉，离开中国并且归期未定会带来一些问题，我们应该尽快解决。主要有三个问题：1)您的Z-VISA状态2)您的公寓状况3)您与海外所签订合同的状态。学校将为您的公寓支付2017年8月15日到9月15日的租金。王女士将支付该公寓2017年9月15日至2017年10月14日的租金。如果您不打算在2017年10月14日前返回，合同将被解除。在这种情况下，最重要的是需要您帮助我们与您的房东沟通，使我们能够尽快将您的东西妥善存放至适当地点。您与海外的合同将在2017年9月15日被解除。从法律角度来说，一旦您的合同解除，我们必须上报并注销您的Z-VISA。也就是说，您需要在美国重新申请Z-VISA。如果有必要，您可以通过旅游签证返回中国，然后转换成必要工作签证，再重新签订合同。请在2017年9月7日前告知我们您的返回日期。……”2017年9月7日，NICHOLAS发送邮件给王某，称“……我需要更多的时间。因此，我们需要与我的房东商量终止租约的问题。我会先跟房东交涉，之后由卡登跟进……”2017年9月29日，海淀外国语学校给NICHOLAS发送电子邮件，主题为“注销居留证和外籍专家证”，内容为：“很抱歉地通知您劳动合同的解除事宜。因您于2017年7月22日在北京市发生车祸，并于2017年8月31日回美国治疗，该情形表明您将无法继续工作，并且您同意解除与北京市海淀外国语实验学校卡登部的劳动合同。该合同于2017年9月11日解除，我单位不得不注销您的外籍专家证和居留许可，请您尽快找到新的接收单位，自2017年9月28日注销居留许可起的3个月内，您将不能进入中国。”NICHOLAS于当日回复该邮件，称收到通知。声明及翻译件显示：本文件声明，本人NicholasMFrench，已经阅读了海外合同的条款和条件，并且知悉，若本人因先前由他方错失引起的车祸受伤，而在9月14日前无法重新回到工作岗位，双方合同可以解除。下方有NICHOLAS字样的签字。NICHOLAS对电子邮件真实性认可，证明目的不认可。对声明真实性不认可，称未见过该声明，对所有翻译件真实性不认可，不认可翻译公司资质。NICHOLAS主张海淀外国语学校违法解除劳动合同，应按照合同约定向其支付返程费用18685港元及违约金2000美元。为证明其主张，NICHOLAS提交搭乘证明书电子邮件、收据电子邮件及招商银行信用卡对账单为证。搭乘证明书电子邮件显示日本航空株式会社向NICHOLAS发送，内容为搭乘证明书，显示NICHOLAS于2017年8月31日乘坐航班从北京经转两次到达美国机场。收据电子邮件及招商银行信用卡对账单显示费用为18685元港币。海淀外国语学校对上述证据真实性无法核实，关联性不认可，主张上述费用系NICHOLAS回美国治疗发生的费用，应当由交通事故责任方承担。双方劳动合同解除是依约及根据双方合意解除，无需支付违约金。一审法院认为，针对双方劳动关系存续期间一节。海淀外国语学校作为在劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就双方劳动关系的建立时间承担举证责任。现海淀外国语学校虽主张双方并未实际建立劳动关系，但并未就此提供证据加以证明，且无法就为何为NICHOLAS办理《外国人工作许可证》及为其租赁房屋，与其在电子邮件中沟通相关事宜及通知劳动合同解除事宜作出合理说明，应承担不利后果。法院结合海淀外国语学校为NICHOLAS办理《外国人工作许可证》及相关备案材料，采信NICHOLAS的主张，认定其于2017年7月5日入职海淀外国语学校。鉴于海淀外国语学校在电子邮件中通知NICHOLAS于2017年9月11日解除劳动合同，NICHOLAS亦认可双方劳动合同于2017年9月11日解除，法院对此不持异议，并确认双方劳动关系于2017年9月11日解除。海淀外国语学校作为在劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应当就海淀外国语学校与NICHOLAS解除劳动合同的合法性一节提供相应证据予以证明。根据法院查明的事实，NICHOLAS于2017年7月23日发生交通事故，后直至2017年9月7日一直处于治疗当中。NICHOLAS虽不认可海淀外国语学校提交的电子邮件及声明的翻译件，并主张翻译公司不具备相关资质，但并未就此提交相关证据，故法院对其抗辩意见不予采纳，进而采信上述电子邮件、声明及翻译件的真实性。双方虽然在劳动合同中约定“乙方在持续30天休病假后无法恢复正常工作，甲方有权解除劳动合同”的条款，但该条款与法律规定的医疗期相悖，应属无效。海淀外国语学校提交的声明翻译件中载明“在9月14日前无法重新回到工作岗位，双方合同可以解除”，而该单位通知NICHOLAS于2017年9月11日解除合同，与声明内容不相符，不属于协商一致解除劳动合同的情形。海淀外国语学校并未就其与NICHOLAS合意解除劳动合同的主张提交其他证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，海淀外国语学校与NICHOLAS解除劳动合同缺乏依据，应属违法，应向NICHOLAS支付违法解除劳动合同赔偿金。关于上述赔偿金的计算标准，双方劳动合同中约定NICHOLAS月工资标准为18000元人民币，若其不住学校提供的房间，可以获得每月4500元人民币的住房津贴，现NICHOLAS住在由海淀外国语学校为其支付房租的房屋，故海淀外国语学校无需再向其支付住房津贴，故住房津贴不应包含在违法解除劳动合同赔偿金的计算基数中。法院根据NICHOLAS在职期间的月均应得工资核算其违法解除劳动合同赔偿金为5860.36元。海淀外国语学校之无须支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求的合理部分，法院予以支持，对于NICHOLAS过高的诉请，法院不予支持。鉴于双方在劳动合同中明确约定“甲方无有效理由解除本合同的，其应当支付乙方的返程费用并向乙方支付违约金”，故在法院依法认定海淀外国语学校违法解除劳动合同的情况下，该单位应按照双方劳动合同的约定向NICHOLAS支付违约金及返程费用。NICHOLAS为证明其返程费用提交的行程证明书电子邮件、收据电子邮件及招商银行信用卡对账单能够相互印证，足以证明NICHOLAS返程费用为18685元港币。海淀外国语学校所持上述费用应由交通事故责任方承担的意见，与双方约定不符，法院不予采纳。海淀仲裁委裁决海淀外国语学校向NICHOLAS支付2000美元违约金，不高于双方约定，法院予以维持。海淀外国语学校之不向NICHOLAS支付2000美元违约金的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、北京市海淀外国语实验学校于判决生效之日起七日内支付NICHOLASMICHAELFRENCH违法解除劳动合同赔偿金人民币5860.36元；二、北京市海淀外国语实验学校于判决生效之日起七日内支付NICHOLASMICHAELFRENCH返程费用18685港元；三、北京市海淀外国语实验学校于判决生效之日起七日内支付NICHOLASMICHAELFRENCH违约金2000美元；四、驳回北京市海淀外国语实验学校的其他诉讼请求。二审期间，海淀外国语学校与NICHOLAS均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，NICHOLAS曾向海淀仲裁委申请劳动仲裁，要求确认其与海淀外国语学校存在劳动关系，海淀仲裁委出具京海劳人仲字[2018]第16102号仲裁裁决书，裁决确认双方在2017年7月4日至2017年9月11日期间存在劳动关系。海淀仲裁委出具上述裁决后，海淀外国语学校未就该裁决提起诉讼。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：海淀外国语学校与NICHOLAS解除劳动合同是否合法？海淀外国语学校是否应当向NICHOLAS支付违约金及返程费用？针对本案第一个争议焦点，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。在本案审理期间，海淀外国语学校主张其学校无需支付NICHOLAS违法解除劳动合同赔偿金的理由之一，为双方之间并未建立劳动关系。因在海淀仲裁委出具京海劳人仲字[2018]第16102号仲裁裁决书后，海淀外国语学校未就该裁决提起诉讼，应当视为其学校认可该裁决。加之，海淀外国语学校与NICHOLAS之间签订了《合同》等相关文件，并为NICHOLAS办理了《外国人工作许可证》、为NICHOLAS租赁了房屋，且海淀外国语学校的上述主张与其学校对NICHOLAS做出的解除劳动关系的行为之间存在矛盾，故海淀外国语学校的这一上诉主张不能成立，本院不予采信。一审法院就此认定海淀外国语学校与NICHOLAS之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。海淀外国语学校主张其学校无需支付NICHOLAS违法解除劳动合同赔偿金的理由之二，为其学校的解除劳动合同行为是依据合同合法解除，与NICHOLAS协商一致解除。海淀外国语学校作为在劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应当就海淀外国语学校与NICHOLAS解除劳动合同的合法性一节提供相应证据予以证明。根据法院查明的事实，NICHOLAS于2017年7月23日发生交通事故，后直至2017年9月7日一直处于治疗当中。双方虽然在劳动合同中约定“乙方在持续30天休病假后无法恢复正常工作，甲方有权解除劳动合同”的条款，但该条款与法律规定的医疗期相悖，应属无效。海淀外国语学校提交的声明虽然载明“NICHOLAS在9月14日前无法重新回到工作岗位，双方合同可以解除”，但海淀外国语学校向NICHOLAS发送的解除通知载明的解除时间为2017年9月11日，与上述声明内容不符，不属于协商一致解除劳动合同的情形。海淀外国语学校并未就其与NICHOLAS合意解除劳动合同的主张另行提交其他证据加以证明，故其学校所持双方协商一致解除劳动合同的主张依据不足。综上，海淀外国语学校与NICHOLAS解除劳动合同缺乏依据，应属违法，应向NICHOLAS支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院根据双方合同中约定的月工资标准确定违法解除劳动合同赔偿金的数额，并无不当，本院予以维持。对海淀外国语学校要求无须支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。针对本案第二个争议焦点，即海淀外国语学校是否应当向NICHOLAS支付提前解约的违约金及返程费用的问题。鉴于双方在劳动合同中明确约定“甲方无有效理由解除本合同的，其应当支付乙方的返程费用并向乙方支付违约金”，该约定为海淀外国语学校的真实意思表示，且并未违反法律法规的禁止性规定，该约定属于对海淀外国语学校具有法律约束力的违约金条款。现海淀外国语学校在NICHOLAS医疗期内与其解除劳动合同属于违法解除，故在此情形下，海淀外国语学校应按照双方劳动合同的约定向NICHOLAS支付违约金及返程费用。海淀外国语学校要求无需向NICHOLAS支付违约金及返程费用的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，海淀外国语学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京市海淀外国语实验学校负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  赵 斌审 判 员  刘 芳二〇一九年十二月十七日法官助理  高天琪书 记 员  卢 希