辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽07刑终213号原公诉机关辽宁省锦州市凌河区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵龙章，男，汉族，1958年2月2日出生于辽宁省凌海市，初中文化，无业，捕前住辽宁省锦州市太和区。2002年2月6日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十五年，并处罚金50000元，2010年12月12日刑满释放。因本案于2018年6月4日被刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辽宁省锦州市凌河区人民法院审理锦州市凌河区人民检察院指控原审被告人赵龙章犯合同诈骗罪一案，于2019年7月31日作出（2019）辽0703刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人赵龙章不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员姜岩、检察官助理袁诗晗出庭履行职务，上诉人赵龙章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定，1.2017年12月7日至2018年4月2日期间，在锦州市凌河区股钢材市场王某2钢材店内，被告人赵龙章在自己没有可以卖出的钢管的情况下，与王某4（另案处理）以手头有钢管可以卖给王某2为由，与王某2签订买卖协议书并收取5万元现金作为预付款后，赵龙章与王某4又多次向王某2索要预付款，王某2向赵龙章与王某4共支付预付款21万元。案发后，赵龙章主动到公安机关投案。2.2016年7月23日，被告人赵龙章在没有实际取得义县御景新城小区一期工程21、22号楼的建筑施工承包权的情况下，与被害人许某1签订土建工程承包协议书并收取许某1保证金6万元，后赵龙章退还1.5万元，仍有4.5万元被赵龙章占为己有。3.2016年3月25日，被告人赵龙章在没有取得义县御景新城小区二期18号楼7层东户房屋所有权的情况下，与被害人刘某1签订购房协议，并收取刘某113万元。4.2016年7月29日赵龙章作为锦州铸城建筑有限公司项目负责人，经与锦春公司协商，将义县御景新城小区19号楼3单元4层至9层共十户房屋，暂做已拖欠工资及农民工工资保证金，交至义县劳动监察局。并约定到2016年12月31日如不能按时缴费，置换回该十户房屋，同意由锦春公司以支付工程款的方式，用于农民工工资保证金，由义县劳动监察局全权处理此十户房屋。在此前提下，被告人赵龙章于2016年8月30日，以上述十户房屋为担保向某瑞借款70万元，借款期限至2016年12月30日，并书面承诺，“如一旦出现争议，以此10户楼房作为低（抵）押，结清全部欠款柒拾万元，不做评估、不按面积”。现涉案房屋所在的19号楼已由义县成达房屋开发有限公司修建完毕，并交予锦春公司。5.2016年6月，被告人赵龙章在没有取得义县御景新城二期9栋多层浇筑工程合同的情况下，收取被害人王某1工程风险抵押金2万元。6.2016年4月17日，被告人赵龙章在没有取得盘锦高升工地的建筑工程承包权的情况下，与被害人常某签订打灰工程合同，并收取常某工程押金4万元。综上，被告人赵龙章诈骗金额为115万元，至今未偿还。原审法院认为，被告人赵龙章以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人赵龙章主动到公安机关投案，且如实供述其与王某4诈骗王某2的犯罪事实，认定为自首，可依法从轻处罚。被告人赵龙章当庭部分自愿认罪，可依法从轻处罚。关于公诉机关指控赵龙章非法占有许某2钱款的事实不清，证据不足，不予认定。对赵龙章辩解公诉机关指控的刘某2被骗一节不应认定为犯罪的辩解意见不予支持，另赵龙章辩解、辩护人辩护称该起事实中其实际取得钱款数额为49万元，其余21万元为利息的辩解、辩护意见不予支持。关于赵龙章辩解、辩护人辩护称其在王某1、常某被骗的犯罪事实中其取得了工程承包资质的辩解、辩护意见不予支持。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人赵龙章具体的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人赵龙章犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人赵龙章退赔被害人王某2人民币二十一万元，退赔被害人许某1人民币四万五千元，退赔被害人刘某1人民币十三万元，退赔被害人刘某2人民币七十万元，退赔被害人王某1人民币二万元，退赔被害人常某人民币四万元。上诉人赵龙章的上诉理由是：1.其向某瑞借款数额是49万元，70万元中有21万元是利息；2.对于王某2的钱其只占有10万元，王某4占有了11万元；3.对于常某的4万元其已经以工资的方式返还；4.原判量刑过重。锦州市人民检察院的出庭意见是：1.本案认定上诉人赵龙章犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，定性准确。2.一审法院认定上诉人赵龙章诈骗王某221万元、许某14.5万元、刘某113万元、王某12万元、常某4万元的事实清楚，数额准确。关于一审法院认定赵龙章诈骗刘某270万元一节，因被害人及证人证实其中包含利息，建议二审法院结合本案其他证据综合予以认定，在准确认定犯罪数额的情况下，依法裁判。经本院审理查明，原判决认定上诉人赵龙章以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取王某221万元、许某14.5万元、刘某113万元、王某12万元、常某4万元以及赵龙章以无权处分的房屋为抵押骗取刘某2钱款经过的事实清楚。即认定上诉人赵龙章犯合同诈骗罪的基本事实清楚。另查明，赵龙章骗取刘某2的70万元中包含部分利息。上述事实，有证实案件来源及赵龙章到案情况的案件来源、抓捕经过；被害人王某2关于被赵龙章和王某4以卖架子管为由诈骗21万元的陈述；被害人许某1关于赵龙章与其签订工程承包协议书，收取了6万元保证金，尚有4.5万元未还的陈述；被害人刘某1关于被赵龙章以卖房为由诈骗购房款13万元及赵龙章向某瑞借过钱的陈述；被害人刘某2关于赵龙章以给工人开某由向其借款，用御景新城的19号楼西三单元的十户住宅做抵押，后发现房屋已经被抵押给义县劳动局监察局，合同载明的70万元借款中包含部分利息的陈述；被害人王某1关于被赵龙章以混凝土浇筑工程承包合同骗取工程风险金2万元的陈述；被害人常某关于被赵龙章以承包给其打灰工程为由骗取4万元押金的陈述；证人曾某关于赵龙章将义县御景新城工程的工地管材等物品抵押给其借款100万元，抵押合同到期后，赵龙章没有还钱并找不到人，其将工地的物品拉走以废品形式卖了的证言；证人许某2关于赵龙章诈骗刘某1买楼款、许某1承包费的证言；证人李某1关于御景新城小区是其开发的，其不认识赵龙章，只有开发公司有权利抵押、销售房屋的证言；证人郭某关于给赵龙章的六套房子未涉及到刘某1被骗案房屋的证言；证人陆某关于御景新城二期工程21号、22号楼工程未分包给赵龙章、郭某的证言；证人李某2、杨某关于御景新城21号、22号楼李某1承包给刘某4，赵龙章没有权利抵押或销售的证言；证人鲍某、邵某关于没承包工程给赵龙章的证言；证人冯某关于王某1委托其与赵龙章签订施工合同，交给赵龙章风险抵押金2万元的证言；证人魏某关于其介绍常某在赵龙章处承包盘锦高升打灰工程，常某交给赵龙章承包费4万元的证言；证人李某3关于赵龙章向某瑞借过钱以及在签借款协议的时候，赵龙章没有讲涉案10户房屋已经抵押给义县劳动监察局，合同载明的70万元借款中包含部分利息的证言；共同作案人王某4关于其与赵龙章以卖架子管为由骗取王某221万元，赵龙章得到10万元，其得到11万元的供述；证实案件相关情况的管材买卖协议、代为履行协议书、收条、抵押合同、房源表、商品房买卖合同、土建工程承包协议书、保证书、协议、借款合同、承诺书、楼主体浇筑工程劳务分包合同、借条、收条及证明、义县西北街御景新城21#22#23#24#25#38#工程施工合同补充协议、义县御景新城项目D区施工合同补充协议（二）、关于御景新城21#22#楼工程建设有关问题的请示、义县西北街御景新城21#22#工程施工合同补充协议、专用收款收据、拖欠工资汇总表、收据、御景新城赵龙章项目部材料、锦州铸城建设有限公司内部承包协议书、补充协议、委托协议、建设工程施工合同终止协议书、告知书、授权委托书、情况证明、证实材料、义县发改委的文件、施工合同备案表、施工合同等书证；证明赵龙章已达刑事责任的年龄常住人口详细；上诉人赵龙章关于其通过签订买卖协议、承包合同、抵押借款合同等方式骗取王某2、许某1、刘某1、刘某2、王某1钱款的事实及其在盘锦承包了工程，之后收取常某押金的供述与辩解；证明上诉人赵龙章前科情况的刑事判决书及释放证明等相关证据予以证明。上述证据，均经原审、二审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人赵龙章在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人赵龙章以非法占有为目的，多次在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人赵龙章到案后如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。其多次诈骗及有前科的情节，量刑时综合考虑。关于上诉人赵龙章所提王某2的钱其只占有10万元的上诉理由，经查，赵龙章与王某4共同以签订买卖协议的方法，骗取王某221万元，二人在共同犯罪中所起作用相当，应对共同犯罪的全部数额承担责任，该上诉理由无法律依据，本院不予支持。关于上诉人赵龙章所提常某的钱已经以工资方式返还的上诉理由，因与审理查明的事实不符，本院不予支持。关于上诉人所提其向某瑞借款数额70万元中有21万元是利息及原判量刑过重的上诉理由，经查，被害人刘某2的陈述及证人李某3的证言证实，借款合同虽载明赵龙章向某瑞借款70万元，但其中包括利息15万元，因被害人及证人在侦查阶段及审判阶段的陈述不一致，但能够证实该借款合同所载借款金额确包含利息，结合上诉人赵龙章在侦查机关及一审、二审庭审中的供述，依据刑事证据采信原则，本院综合认定上诉人赵龙章该起犯罪事实的犯罪数额为49万元，因犯罪数额发生变化，对上诉人赵龙章的量刑予以调整，对该上诉理由本院予以支持。对锦州市人民检察院的出庭意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703刑初37号刑事判决的第一项中对上诉人赵龙章的定罪部分；二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703刑初37号刑事判决的第一项中对上诉人赵龙章的量刑部分及第二项；三、上诉人赵龙章犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币九万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月4日起至2028年6月3日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）四、责令上诉人赵龙章退赔被害人王某2人民币二十一万元，退赔被害人许某1人民币四万五千元，退赔被害人刘某1人民币十三万元，退赔被害人刘某2人民币四十九万元，退赔被害人王某1人民币二万元，退赔被害人常某人民币四万元。本判决为终审判决。审判长  郭锦昕审判员  李洪斌审判员  赖志勇二〇一九年十二月十二日法官助理杨立刚法官助理邵丽娜书记员凤丹丹