江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8582号上诉人（原审原告）：南京海兴印务有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道工业集中区丰泽路99号。法定代表人：许斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：石耀东，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄德生，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：江苏现代快报股份有限公司，住所地在南京市洪武北路55号。法定代表人：赵磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹骏，江苏曹骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：周良平，江苏曹骏律师事务所律师。上诉人南京海兴印务有限公司（以下简称海兴公司）与上诉人江苏现代快报股份有限公司（以下简称快报公司）买卖合同纠纷一案，均不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初5274号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人海兴公司委托诉讼代理人石耀东、黄德生，上诉人快报公司委托诉讼代理人曹骏、周良平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持海兴公司全部诉讼请求；2.判令快报公司支付一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院已认定了快报公司应履行给予海兴公司日均60万对开张印刷量的义务，则应在此基础上再查明由于快报公司违反该项义务而应承担违约所造成的可得利益损失。一审中，立信会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所（以下简称立信会计师事务所）未能按照双方当事人及法院的要求，对四年的可得利益损失进行审定，报告中也未提及可得利益损失。立信会计师事务所出具的审计报告未能反映明确的可得利益损失，一审法院仅依据报告中的边际贡献推算出四年的可得利益损失为8865659.19元，不科学、不准确，与海兴公司主张的1804万元差距巨大。二、因为快报公司的违约，给海兴公司带来可得利益损失1804万元，自2018年6月1日至2019年3月14日的利息损失为80.19万元。利息损失实际发生并存在，一审以赔偿金额尚未确定为由未予支持。即便在错误认定为8865659.19元后，也未按损失金额支持相应的利息损失。一审法院认定事实不清，适用法律不当。三、一审中，海兴公司于2019年3月22日提交变更诉讼请求，第4项为请求判令快报公司支付按照本金1804万元，按银行同期贷款利率4.35%的1.3倍支付自2019年3月15日起至实际付清之日的利息损失，但一审判决中并未提及。针对海兴公司的上诉，快报公司辩称：一、认可海兴公司上诉中关于一审判决认定事实不清，适用法律不当，审判程序违法的上诉意见，但具体理由有实质性差别。二、认可海兴公司上诉认为不应将边际贡献认定为可得利益的意见。三、海兴公司上诉主张的利息，一审判决正确，因为损失的金额没有确定，在债权没有成立情况下不能计算利息，故一审驳回海兴公司利息请求和其他请求正确。快报公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海兴公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费及鉴定费由海兴公司负担。事实和理由：一、一审判决错误认定本案纠纷性质和当事人之间的法律关系,判决快报公司赔偿海兴公司可得利益损失，认定基本事实错误，且于法无据。在快报公司发布的《现代快报公司印刷胶印机以及相关附属设备整体处置、转让招标书》（以下简称《招标书》）和双方签订的《现代快报公司印刷胶印机以及相关附属设备整体处置、出售合同》（以下简称《印刷设备出售合同》）中确有“自受让设备投产起，快报公司提供日均不少于60万对开张印量，期限不少于四年”的承诺，并有“海兴公司保证印刷工价与南京鸿兴达印刷有限公司（以下简称鸿兴达公司）、江苏苏创信息服务中心（苏创中心）保持一致”的约定，但上述承诺和约定既不是买卖合同中的卖方义务，也不是买方权利，而是双方在买卖合同中为建立今后四年报纸印刷承揽关系而专门作出的具有加工承揽性质的约定，是典型的承揽合同性质的约定。约定目的是为了保障快报印刷业务不受原快报印刷厂在南京南站征地拆迁中的影响，保证满足《现代快报》的出版发行印量，保证印刷工价公平合理。双方签订的买卖合同随着快报公司履行完交货和海兴公司履行完付款义务而终止，而承揽关系自设备投产之日起将继续合作四年。因此，双方在买卖合同中既没有约定达不到承诺印量而对买卖双方所产生的影响或应承担的责任，也没有约定达不到承诺印量而终止买卖合同履行或解除合同。承诺的印量能否兑现对买卖合同是否成立、是否履行、是否终止或解除没有丝毫影响，这是双方的真实意思和意愿。因此，双方如因承诺条款履行而产生纠纷，不是买卖合同纠纷。买卖合同己经履行完毕，双方并无争议。一审判决认定快报公司承诺的印量既是买卖合同成立的前提条件，也是海兴公司与快报公司签订合同的目的，是买卖合同成立与否的主要条款，完全是不顾事实，属于认定基本事实错误。如果按照一审判决的认定逻辑，海兴公司一审时应当主张买卖合同不成立，或主张解除买卖合同，而不是主张赔偿可得利益损失。双方因该承诺条款履行所产生纠纷应当定性为承揽关系纠纷。对此，快报公司一审时专门提供了合作期间双方在本市玄武区人民法院（以下简称玄武法院）、江宁区人民法院（以下简称江宁法院）发生的印刷费、印刷质量和返还新闻纸等三起承揽合同纠纷案的应诉材料，足以证明双方之间是承揽关系，双方纠纷是承揽合同纠纷。一审判决对事关双方争议性质如此重要的证据未予认定，遗漏重要事实和证据，导致其对本案定性错误。法律明确规定，定作人有单方解除合同的权利，即使定作人违约解除合同，承揽人也只能主张赔偿因违约解除合同所造成的直接经济损失。主张赔偿可得利益损失，于法无据。二、一审判决依据专项审计报告，将边际贡献认定为可得利益损失，属于认定基本事实错误。一审时海兴公司申请鉴定内容是可得利益损失，但鉴定结论却是边际贡献。边际贡献是管理会计中的概念，可得利益是财务会计中的概念，两者属于不同类别的概念。一审法院将边际贡献认定为可得利益损失，既没有事实依据，也没有专业依据。一审法院既不审查海兴公司是否存在专门设立并独立核算的海兴公司报轮部（以下简称报轮部），也不将调取的会计账簿和凭证资料交由快报公司审查、质证，鉴定机构对海兴公司先后购置的两台印刷机（其中一台是本案买卖标的物）营运成本、人员、耗材、维护等如何分摊也无法区分。快报公司对鉴定过程和鉴定结论多次提出异议和质疑，一审法院均置之不理，严重违反鉴定程序。一审判决无任何依据地将边际贡献等同于可得利益，就连海兴公司对鉴定意见都不认可，一审法院竟然将双方都不认可的鉴定意见作为计算可得利益损失的惟一依据，认定基本事实错误。专项审计报告根本不能作为认定海兴公司可得利益损失的依据。三、一审判决无视快报公司提供的足以影响双方承揽关系的重要事实和证据，认定事实和适用法律明显错误。一审时，快报公司提供大量证据，足以证明海兴公司不能完成当日下达计划印量，经常出现因不能完成印刷任务而临时紧急调出，求助于其他印厂加印的尴尬局面。连计划印量都无法保证按时完成，妄谈日均60万对开张印量。快报公司还提供大量证据，足以证明海兴公司印刷的报纸，经常出现版面印刷模糊、色差、污迹、套印不准等严重质量问题。海兴公司不加以重视，不积极整改，已给快报公司造成极大的负面影响，并造成快报公司重大经济损失。海兴公司不能履行承揽人义务，不能完成承揽任务，己失去快报公司的信任。双方承诺合作期四年，但自2014年起，受新媒体传播途径冲击，报纸发行量巨幅下滑，这是全行业普遍现象，发行量下降超过80%。快报公司在面临市场巨大压力的情况下，仍尽力维系与海兴公司承揽关系，不仅坚持履行至合作期满，而且积极提高海兴公司印量，由原占比不足三分之一到后期占比超过60%。快报公司的良苦用心和积极作为没有得到一审法院的理解和认同，而海兴公司消极不作为却得到一审判决不加思考地按照单位边际贡献额乘以缺少的印量得出可得利益损失的全额赔偿。四、一审判决认定可得利益损失，存在认定事实和适用法律的原则性错误。暂且不论承揽合同纠纷能否主张和支持可得利益损失和边际贡献是否等同于可得利益，即便按照可得利益损失的裁判规则，一审判决认定可得利益损失也存在如下原则性错误：依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失。海兴公司主张实质上是印刷承揽的生产利润损失，应当以产品所获得的全部收入减去全部生产成本。因快报公司未兑现日均提供60万对开张印量，海兴公司没有准备并投入相应的生产能力和原材料，没有实际发生相应的生产成本，没有直接经济损失。这是海兴公司一审时多次当庭确认的基本事实。一审在海兴公司多次承认没有直接经济损失的情况下，却按照鉴定机构边际贡献裁判快报公司赔偿海兴公司全部可得利益损失，没有事实基础。双方签订买卖合同总价款只有800万元。如按照买卖合同纠纷定性，一审判决快报公司赔偿886万元损失，完全超出可预见范围。暂且不论快报公司已提供超过三分之一的日均印量，即使快报公司无偿赠送海兴公司一套设备，也不至于承担超过设备总价款的赔偿责任。双方于2013年底签订合同，约定四年合作期。但自2014年初起，报纸发行量即断崖式下滑，快报公司根本无法兑现承诺。2016年1月海兴公司第一次起诉，快报公司在应诉答辩中明确受市场冲击和印刷质量等因素影响，无法兑现承诺印量。海兴公司在明知快报公司根本无法兑现承诺的情况下，毫无竞争主体意识，不思进取，坐享其成，坐收盈利，任由损失继续发生，放任损失进一步扩大，对由此而产生的损失应当由海兴公司自行承担。一审判决认为发行量减少的商业风险不构成免除快报公司违约责任的法定事由，并认为海兴公司承印了其他报纸，尽力避免了扩大损失，完全违背事实，并违背认定可得利益损失中应适用可预见性原则、减损原则的规定。针对快报公司的上诉，海兴公司辩称：一、一审认定双方是买卖合同正确。二、同意快报公司认为专项审计报告是错误的意见。三、快报公司认为一审法院无视其提供的足以影响双方承揽关系的事实和证据，一审判决书写的很清楚，发回重审后一审经过了近10次开庭和听证，一审审理正确。快报公司认为海兴公司违背可得利益损失的可预见性原则、减损原则规定，没有理由。海兴公司在诉请中已经扣除了应由海兴公司承担的税收400万元，一审判决对海兴公司为避免损失所作的其他承揽业务等也作了认定。海兴公司向一审法院起诉请求：1.判令快报公司赔偿因其违约致使海兴公司2014年6月1日至2018年5月31日遭受的经济损失1804万元；2.判令快报公司支付评估费18万元；3.判令快报公司按银行同期贷款利率4.35%的1.3倍,支付本金1804万元自2018年6月1日起至2019年3月14日的利息损失80.19万元;4.判令快报公司按银行同期贷款利率4.35%的1.3倍,支付本金1804万元自2018年6月1日起至本金1804万元实际付清之日的利息损失,并承担全部的诉讼费用。一审法院认定事实：江苏海信印务有限公司（以下简称海信公司）成立于1993年1月20日，海兴公司成立于1993年5月22日，法定代表人均为石耀东，两公司的主要经营范围为出版物印刷等业务。2010年底，快报公司作为合同甲方，海信公司作为合同乙方，双方签订《现代快报购销合同》，约定甲方委托乙方自2011年1月1日起承印《现代快报》，甲方负责供纸；乙方保证按质、按量、按时完成《现代快报》的印刷任务；乙方严格按甲方通知的印数，用甲方的供纸印数，不得擅自串纸、增减版面和印数，严防错印并杜绝错报、废报出厂；乙方按总印数4‰给甲方补损报；四开八版双面彩印工为0.061元，单面彩印工为0.051元，四开十六版黑红印工为0.046元；甲方于第四个月内付清第一月印刷费用，以此类推；每月加工收入与印刷质量挂钩，根据甲方的评报结果，凡当月印刷质量甲等（含甲-）占比在80%以下且在南京地区排名末位的，按照当月万元加工收入除以100开根号再乘以3000元所得数据扣减后结算实际加工收入。2013年，快报公司下属印刷厂因拆迁需要处理印刷设备，遂于2013年11月28日向社会发布《招标书》。该招标书主要内容为：招标单位为快报公司，招标内容为上海高斯印刷胶印机以及相关附属设备（以下简称高斯印刷机及附属设备），招标时间2013年11月28日；招标人公布的“标的物”底价为人民币729万元；招标方承诺与中标方缔约四年的业务合作期，合作期内给予中标方相当于日均60万对开张的印刷业务。印工价以当年招标方之外的承印招标价为计。此外，《招标书》对招标人应具有的资格、对招标文件的要求、递送投标文件的时间、地点、接收人等内容作出说明。海兴公司参加应标，并中标。双方于2013年12月20日签订《印刷设备出售合同》，约定：快报公司转让给海兴公司的高斯印刷机及附属设备（详见标的物清单），最终交易价格为8000888元；付款方式为海兴公司已在应标前交纳70万元交易保证金，其余价款于本合同生效后二十个工作日内，一次性给付；快报公司于本合同签署后五个工作日内将设备相关图纸及技术资料交付给海兴公司，并在海兴公司付清款项后十个工作日内将高斯印刷机及附属设备交付给海兴公司；快报公司承诺自海兴公司受让的设备投产起，向海兴公司提供日均60万对开张的印刷业务量，期限为不少于四年，并保证印刷工价与鸿兴达公司、苏创中心保持一致；本合同签订后，双方应认真履行，因一方过错给另一方造成损失的，应当承担由此而产生的违约及赔偿责任；本合同的修改须经双方协调一致，只能采取书面形式，并由双方授权代表签字、盖章。此外，合同对设备交接验收、费用负担、法律适用、争议解决、其他事项等条款均作出了相应约定。《印刷设备出售合同》签订后，海兴公司及快报公司均按约履行了付款、交货义务。2014年6月1日，海兴公司购买的高斯胶印机及其设备正式投产。每天20点左右，快报公司工作人员以excel表格截图形式将次日计划印量、各派送站点派送数量、印刷版面、叠数等通过QQ方式发送给向海兴公司工作人员。每日零点左右，快报公司安排监印人员轮流到海兴公司监印。印刷结束后，快报公司的监印员填写《快报公司印刷通知单》（包括出版日期、版面、色彩、印刷数量、备注，以下简称《印刷通知单》）一式两联，由双方签字确认。一审中，关于印刷数量，海兴公司提供了2014年6月至2018年5月期间的《印刷通知单》。经质证，快报公司对真实性不持异议，但认为《印刷通知单》中2016年5月之前的印刷数量均为双方签字确认的实际印量，而非计划印量；2016年6月至2018年5月的《印刷通知单》对计划印量与实际印量均有记载。海兴公司认可快报公司的质证意见。根据2014年6月至2016年5月《印刷通知单》所记载的实际印量折算成对开张，经核算确认为260157293.5对开张。根据2016年6月至2018年5月《印刷通知单》所记载的计划印量折算成对开张，并经核算确认为84726870.5对开张；实际印量折算成对开张，并经核算确认为83849956对开张。关于印刷数量，快报公司提供了下列证据：1.2014年10月—2016年4月、2017年3月、2017年7月—2018年5月QQ下达计划印量的聊天记录及截图。2.快报公司的监印员自行填写的2014年6月至2018年5月《快报南京地区出版.印刷情况记录》（以下简称《印刷情况记录》）以及在此基础上整理的《2016年6月-2018年5月调入、调出印刷量统计表》（以下简称《调入、调出量统计表》）、《2014年6月至2018年5月海兴公司印刷计划数超过60万对开张统计表》（以下简称《超60万对开张统计表》）、《2014年6月至2018年5月海兴公司印刷情况表》（以下简称《印刷情况表》），其中：《印刷情况记录》记载的主要内容为本期总版数、该站点承印版数、分发时间、结版时间、开机时间、停机时间、承印数量等；另《印刷情况记录》中的情况说明主要记录了每日印刷过程中出现的诸如机器出现故障、报纸出现的断纸、漏墨、拖脏、套印不准、报废等问题；《调入、调出统计表》记载的调入印刷数量合计738707.5对开张，调出印刷数量合计1610238对开张，净调出数量871530.5对开张，平均每天1145对开张；《超60万对开张统计表》记载的计划印量合计78559376对开张、实际印量合计76444711.5对开张，备注注明的调出原因大部分为机器故障，但未注明调入原因；《超60万对开张统计表》记载净调出数量871530.5对开张，平均每日1145对开张；《印刷情况表》记载的计划印量合计350693355万对开张，实际印量合计344073897万对开张。经质证，海兴公司认为QQ聊天记录及截图不完整，不能全面反映计划印量与实际印量，且当天印刷数量监印人员可以视情况进行调整，或调出或调入，故只能以实际印量作为损失的计算依据。《印刷情况记录》系快报公司的监印员单方记录，无海兴公司工作人员的签字确认，真实性不予认可。快报公司根据监印员单方记录的《印刷情况记录》所制作的《调入、调出统计表》《超60万对开张统计表》《印刷情况表》未能真实、客观、全面反映计划印量及实际印量以及调出、调入原因，不具有真实性，不予认可。双方共同签字确认的只有《印刷通知单》。根据《印刷通知单》计算、统计，2014年6月至2016年5月实际印量为260157291对开张；2016年6月至2018年5月实际印量为83849958对开张，计划印量为84856168对开张（其中调出印刷数量1793375对开张，调入1006210对开张，平均每天1379对开张）。关于印刷质量，快报公司提供下列证据：1.落款日期为2014年11月4日的《关于对海兴公司11月12日废报出厂的处理通报》，主要内容为：11月12日承印的本报封面叠大面积拖脏，导致国家领导人图片不清晰，并且有部分废报流入市场，给本报带来极大负面影响。……。对海兴公司提出警告，并给予罚款壹万元的处罚（在11月份印刷费中扣除）。对当班监印员张志勇扣除当月绩效三百元。2.落款日期为2015年7月28日的《关于对海兴公司7月15日废报出厂的处理通报》，主要内容为：7月15日所承印的本报都市叠大面积拖脏，并且有部分废报流入市场，给本报带来极大负面影响。……。对海兴公司提出警告，并给予罚款壹万元的处罚（在7月份印刷费中扣除）。对当班监印员徐基础扣除当月绩效三百元。3.落款日期为2015年11月26日的《关于对海兴公司11月24日废报出厂的处理通报》，主要内容为：11月24所承印的本报都市叠12版美容展览会广告套印不准，造成客户拒付广告费。……。对海兴公司提出警告，并给予罚款肆仟元的处罚（在11月份印刷费中扣除）。对当班监印员任启明扣除当月绩效贰佰元。4.落款日期为2016年8月22日的《关于对海兴公司8月6日、12日、20日废报出厂的处理通报》，主要内容为：8月8日所承印的本报封面叠大面积缺字、12日白版废报和20日废报流入市场，……。对海兴公司提出严重警告，并给予罚款壹万元的处罚（在8月份印刷费中扣除）。对当班监印员任启明、徐辉辉扣除当月绩效各一佰元。5.2014年8月27日，2016年8月6日、8月12日、8月20日、9月6日的《现代快报》，主要问题为丢字、漏字、套印不准、拖脏、缺颜等问题。6.快报“96060”读者热线对报纸质量投诉的统计信息。经质证，海兴公司对于2014年11月4日、2015年7月28日处理通报真实性予以认可，但认为印刷过程中出现部分质量问题属于正常情况，不属于严重的质量问题；对有快报公司名称的版页报纸的真实性无异议，其他版页报纸真实性不予认可，并认为出现重印、拖脏等问题与快报公司提供的质量低劣的纸张有关；对于“96060”投诉热线统计信息的真实性不予认可。海兴公司认为其印刷质量在每月快报公司印刷质量评比中质量较好，位居中等以上，所出现的部分质量问题，属于印刷行业中的正常问题，不属于严重的质量问题。根据海兴公司的申请，一审法院依法委托立信会计师事务所对海兴公司2014年6月至2018年5月期间的可得利益进行审计、评估。立信会计师事务所于2019年2月28日出具信会师苏报字〔2019〕第5007号《专项审计报告》，该审计报告专项审计意见主要内容包括：1.被审计单位基本情况2.委托鉴定送鉴的相关资料3.报轮部基本情况：海兴公司于2009年起设立报轮部，专门从事报纸印刷事务，先后购置了曼罗兰报轮印刷机、高斯报轮印刷机及相关配套设备，为快报公司等专业印刷日报，在会计核算中设置了独立部门进行收入、成本费用的明细核算。部门负责人黄德生,平均从业人员16人,并依法、依规办理了社会保险等福利。4.报轮部资产及产能情况：截至2018年5月末，报轮部共有曼罗兰报轮印刷机、高斯报轮印刷机及相关配套设备等固定资产原值2032.19万元，净值872.15万元。依据2014年6月-2018年5月间报轮部设备的实际开机时间与工作量的测算,报轮部额定每小时生产能力约20万对开张(其中高斯机组的额定产能为11万对开张/小时)。经审核，报轮部2014年6月至2018年5月间共印刷报纸34682.76万对开张，其中印刷《现代快报》34400.72万对开张，产能利用率为4.95%。5.报轮部营业收入的审计情况：经审，2014年6月至2018年5月报轮部的营业收入为1554.22万元。6.报轮部营业成本的审计情况：经审，2014年6月至2018年5月报轮部的营业成本为2037.40万元。7.报轮部财务账面“税金及附加”的审计情况：经审，2014年6月至2018年5月报轮部的税金及附加为22.07万元。8.报轮部账务账面“管理费用”的审计情况：2014年6月至2018年5月报轮部作为内部独立核算部门，未进行管理费用的分摊。为确保收入成本的匹配度，我们复核了其间报轮部应该承担的直接费用，包括社会保险费、住房公积金、工会经费、无形资产摊销等明细科目。经审，2014年6月至2018年5月报轮部的管理费为83.39万元。9.报轮部固定成本与边际贡献：报轮部2014年6月至2018年5月成本费用的明细项目中，与生产量无关的项目只有固定资产的折旧和无形资产摊销，故将其确定为固定成本，其他成本费用则为变动成本。报轮部在开展报纸印刷业务中，所取得收入扣除变动成本后为边际贡献总额，即可以产生利润贡献的金额。报告期内，报轮部计提固定资产折旧1160.04万元。无形资产摊销6.29万元，该等成本项目合计1166.63万元应该确认为固定成本。本期的边际贡献总额＝收入总额-变动成本＝营业利润＋固定成本＝－(负)588.64万元＋1166.63万元＝577.99万元。我们确认报轮部2014年6月至2018年5月产生的边际贡献总额为577.99万元。10.本次审计过程中有关情况的说明(1)报轮部利润核算不完整:海兴公司在核算中,对于报轮部的收入、成本和制造费用进行了内部独立核算，但对其利润构成有影响的管理费用、税金及附加以及所得税费用等并未进行独立核算。因此，其所提供的报轮部内部核算的财务资料无法保证其成本列支的完整性，故我们审核报轮部账面收入、成本、费用时，也无法保证该部分的费用是否完整归集，将直接影响报轮部2014年6月至2018年5月审定“营业利润”的完整性。（2）有关员工薪酬：海兴公司提供的报轮部工资清单，包含有海信公司支付的相关人员工资。根据报轮部的生产日报，逐一核对了2014年6月至2018年5月作业人员的名单，并和其与公司签订的劳动合同进行对比审核，确定该等人员所支付的工资薪酬应与报轮部所取得的收入相匹配，故本次审计中将在海信公司发放的相关人员薪酬调整到报轮部的“员工薪酬”中反映。报轮部的员工薪酬及社会保险费等在2015年7月前由海兴公司的控股企业海信公司列支，2017年10月起不在海兴公司列支，这期间则是在上述两家中分别列支。本次我们将在海信公司列支的1763620.10元和在海兴公司列支的116578.51元，合并确认为海兴公司报轮部的员工薪酬并以此为基础核定了社会保险费等费用。（3）关于不能确定海信公司的相关费用：海兴公司提供的报轮部其他费用，包含有由海信公司支付的相关费用。详见委托鉴定送鉴的相关资料第28、29、30项。我们不能确定该费用与报轮部业务的相关性，故没有将该等167213.63元的费用作为2014年6月至2018年5月海兴公司报轮部的期间费用予以认定和扣减。（4）报告期后海兴公司处置报轮部主要设备的情况：我们注意到，截至2018年5月末报轮部的主要设备德国UNISET60报轮印刷机（即曼罗兰机台）、报轮胶印机及附属设备（即高斯机台）的财务账面净值分别为704.05万元、34.19万元。2018年11月-12月，海兴公司分别签署协议以50万元、18.51万元的价格处置了上述两台主要设备，预计将产生处置损失654.05万元和15.68万元，共计约669.73万元的损失并没有计入报轮部2014年6月至2018年5月的营业利润之中。（5）报告期间报轮部的印刷工作量：我们在本次审计中，对报轮部2014年6月至2018年5月的生产日报逐一进行了复核，确认各机台的工作量如下：曼罗兰机台合计印刷数量157293527.90对开张，其中快报公司154538194.40对开张，其他报社2760333.50对开张；高斯机台189534105.10对开张，其中快报公司189474055.10对开张，其他报社60050.00对开张。11.审计结论：经对报轮部报告期间的收入、成本费用及营业利润等的审核，我们认为，在不考虑10（1）的情况下，报轮部2014年6月至2018年5月的利润情况为亏损588.64万元，依据财会（2017）24号文印发的《管理会计应用指引第303号-变动成本法》的规定，我们确认报轮部2014年6月至2018年5月每万对开张的印量可以产生的边际贡献（利得）为166.65元。一审双方争议的焦点是：一、快报公司未能按照《招标书》及《印刷设备出售合同》的承诺足额向海兴公司提供日均60万对开张的印量是否构成违约；二、海兴公司主张可得利益损失有无法律依据；三、审计结论能否作为计算海兴公司可得利益损失的依据。一审法院认为，快报公司未履行《招标书》及《印刷设备出售合同》的承诺足额向海兴公司提供日均60万对开张的印量构成违约。理由如下：快报公司作为招标方在《招标书》中明确承诺给予中标方缔约四年的业务合作期，合作期内给予中标方相当于日均60万对开张的印刷业务。海兴公司作为印刷企业基于该优惠的签约条件及快报公司的承诺，参与竞标，并在中标后与快报公司签订了《印刷设备出售合同》。双方将快报公司在《招标书》中的承诺作为缔结买卖合同的条件，并作为快报公司在买卖合同中的主要义务和责任条款予以明确。该承诺既是双方缔结买卖合同的前提条件，也是海兴公司与快报公司签订买卖合同的目的，系买卖合同成立与否的主要条款。现因快报公司未遵守买卖合同的约定，在海兴公司所购设备投产后，未提供日均60万对开张的印量，导致海兴公司签订买卖合同的目的不能全面实现。海兴公司基于双方签订的《印刷设备出售合同》的约定，提起诉讼，双方之间基础的法律关系为印刷设备的买卖合同关系。快报公司违反买卖合同的约定，未履行自己在买卖合同中做出的承诺，违反了买卖合同中所承诺的义务，理应承担违约责任。海兴公司以买卖合同纠纷提起诉讼，于约于法有据。一审法院基于双方之间权利义务关系产生的原因、基础法律关系以及认定违反责任的条款等确定本案案由为买卖合同纠纷，并无不当。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按约全面履行自己的义务。快报公司对海兴公司主张其未履行承诺提供日均60万对开张印量的事实不持异议，其违反《印刷设备出售合同》的约定，构成违约。海兴公司主张因快报公司的违约造成其可得利益损失，于约于法有据。理由如下：快报公司下属印刷厂因拆迁需要处置、转让原有的印刷设备。快报公司明知印刷机械及其设备为专业设备，设备用途及其所属行业，限制了一定的参与竞买人，变现不易。为了实现利益最大化，尽快变现又不影响报纸发行，吸收更多的竞买人参与竞标，其在招标文件中公开承诺给予中标者日均60万对开张的印量，期限不少于四年。快报公司作为报纸发行企业，原有自己的印刷厂，并与海信公司、鸿兴达公司等印刷企业存在长期的委托印刷业务，对于四年日均60万对开张印量所能产生利益，招标前应当进行过评估、测算，能够预见，也应当预见到日均60万对开张给予购买人所带来的可得利益，方才将该承诺作为招标的优惠条件，以吸引竞买人参与竞标。海兴公司作为长期与快报公司合作的专业印刷企业，之所以参与投标，购买上述设备，其根本目的在于快报公司提供日均60万对开张印量，未来四年能够获得利益，故对日均60万对开张的印量，四年所能产生的收益，在参与竞标前亦进行过测算与评估。双方在签订买卖合同时均能够预见，也应当预见到日均60万对开张的印量四年所能产生的可得利益。快报公司与海兴公司均明知如果快报公司不履行承诺提供给海兴公司日均60万对开张的印量，海兴公司期待的可得利益将会变为损失，并导致海兴公司购买快报公司印刷设备的合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十三条第一款明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。海兴公司基于快报公司的违约行为主张可得利益损失，于约于法有据。快报公司以定作人享有单方解约权，不构成违约，认为海兴公司主张可得利益无合同及法律依据的抗辩理由不能成立。快报公司以市场变化导致印量急剧减少系双方签约时完全不能预见，不能归责于其的因素所致，故不能认定为其违约的抗辩理由，不能成立。理由如下：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。就本案而言，快报公司作为纸质媒体的发行机构，在与海兴公司签订《印刷设备转让合同》时能够预见，也应当预见到科技进步与创新，网络媒体的发展，必将与传统的纸质媒体产生竞争，终将影响纸质媒体的发行量，而其在转让合同中承诺向海兴公司提供日均60万对开张的印量，其对《现代快报》未来四年的发行量应有预判。履约过程中，快报公司对《现代快报》发行量受市场影响的商业风险应有预见，本应合理安排、分配好海兴公司与其他合作印刷企业的印量，同时提升自身报纸的竞争力。如果确因市场急聚变化，导致《现代快报》销量下降无法履行提供日均60万对开张的印量，理应积极主动与海兴公司协商变更或解除约定，但快报公司并无证据证明其在四年合同履行期限的内曾以此事由，向海兴公司书面通知或提出过变更合同条款或解除提供日均60万对开张印量，故纸质媒体发行量减少的商业风险，不构成免除快报公司承担违约责任的法定事由。快报公司以本案适用情势变更原则作为抗辩，于约于法不符，一审法院不予采纳。快报公司以海兴公司未能按时完成计划印量以及报纸质量存在严重问题，主张海兴公司违约在先及自身存在过错，理应自担损失的抗辩理由不能成立。理由如下：快报公司提供的处理通报、存在问题的报纸等，虽然能够证明海兴公司印刷的快报公司存在一定的质量问题或印刷过程中因机器故障等原因调出印量交由其他印刷企业完成，但对于海兴公司印刷过程中出现未按时出报或出现质量等问题，快报公司实际上或是参照快报公司与海信公司签订的《快报公司销售合同》的约定，或是按照双方的交易习惯，或是按照印刷行业的交易惯例进行通报、罚款、扣减印刷费等方式进行了处理。海兴公司印刷所用纸张由快报公司提供，纸张质量、机器设备故障、印刷人员的工作熟练程度及技术水平、现场监印人员的责任心等诸多因素均会影响报纸的印刷质量和出报效率，而海兴公司的加工收入与印刷质量和效率挂钩。快报公司对包括海兴公司在内的委托承印方均进行质量评比，对于排名末位的，以加工收入的一定比例进行扣减。双方签订的《印刷设备出售合同》明确约定“本合同的修改须经双方协商一致，只能采取书面形式，并由双方授权代表签字、盖章”，快报公司并无证据证明其在四年合同履行期限内曾因海兴公司的上述事由，向海兴公司书面通知或提出过变更合同条款、减少印量或解除合同，故快报公司要求海兴公司自行承担因快报公司未履行60万对开张印量的承诺所造成的可得利益损失，于情于理不合，于约于法相悖，一审法院不予采纳。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。海兴公司自快报公司违约之后，并未提出解除合同，而是要求继续履行合同，并承印了其他报社的报纸，尽力避免了扩大损失，故快报公司认为海兴公司扩大损失与事实不符，一审法院不予采信。立信会计师事务所是具有审计资质的合法审计机构，根据海兴公司的申请，立信会计师事务所接受一审法院委托后，指派具有中国注册会计师资格会计师，依据中国注册会计师审计准则通过询问、实地调查、检查会计记录等必要的审计程序，对海兴公司2014年6月至2018年5月所设置的“报轮部”在日均60万对开张的印刷业务履行期间与报业专用设备印务相关的收入、成本、费用等财务资料进行审核，出具专项审核报告。审计前向双方当事人送达了审计方案，审计结束后亦接受双方当事人的质询。鉴定的程序规范、正当、合法，审计结果客观、真实、全面反映了海兴公司四年的经营状况及损益情况，所得出的边际贡献可以作为本案计算损失的依据。快报公司及海兴公司不同意采用审计结果，理由及依据均不充分。鉴于快报公司未能提供完整的QQ聊天记录，监印人员单方记录与双方共同签字确认的《印刷通知单》并不能相互印证，不能准确、全面、客观反映计划印量。快报公司要求按计划印量计算可得利益损失，证据及理由均不充分，一审法院不予采纳。虽然海兴公司提供的2016年6月1日至2018年5月31日的《印刷通知单》记载了计划印量及实际印量，但因实际调出印量大于调入印量，但调出、调入原因双方存有争议。鉴于计划印量与实际印量差额不大，同时考虑到2014年6月1日至2016年5月31日的《印刷通知单》没有计划印量，故一审法院酌情以审计报告中的实际印量作为计算海兴公司可得利益损失的依据，较为合理。据此，计算并确认海兴公司四年可得利益损失为8865659.19元［（600000×365×4－344007249.50）×166.65÷10000=8865659.19］。海兴公司诉请快报公司赔偿其违约造成的损失1804万元，依据不足。另海兴公司在快报公司是否应当承担违约赔偿责任以及赔偿金额尚未认定的情况下，要求快报公司以1804万元为基数计付逾期付款利息，没有法律依据，一审法院不予支持。海兴公司因快报公司的违约行为，起动鉴定程序以确定损失金额，由此发生的鉴定费理应由快报公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、快报公司于判决书生效之日起十日内向海兴公司支付可得利益损失8865659.19元、鉴定费180000元，合计9045659.19元；二、驳回海兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135931元,由海兴公司负担62071元,快报公司负担73860元。本院二审期间，快报公司提供一份海兴公司在购买设备时的投标书，以证明当初设备招投标时，不管快报公司的印刷量承诺，还是海兴公司的印刷价格承诺，都不是合同的主要条款，也不是买卖成交的前提条件，双方在买卖合同中约定，等买卖义务完成之后，建立四年报纸印刷承揽关系，本案是针对该条款产生的纠纷，所以本案应当是承揽纠纷。海兴公司二审中未提供新证据，其对快报公司提交的投标书的真实性无异议，称其是根据快报公司的招标文件进行的投标。快报公司对一审查明的“快报公司承诺自海兴公司受让的设备投产起，向海兴公司提供日均60万对开张的印刷业务量，期限为不少于四年，并保证印刷工价与鸿兴达公司、苏创中心保持一致”事实有异议，认为应该是海兴公司保证印刷工价与鸿兴达公司、苏创中心保持一致，而不是快报公司保证印刷工价与鸿兴达公司、苏创中心保持一致；对一审查明的其他事实，快报公司无异议。海兴公司对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的双方当事人无异议的事实予以确认。本院另查明，双方签订《印刷设备出售合同》约定：快报公司承诺自海兴公司受让的设备投产起，向海兴公司提供日均60万对开张的印刷业务量，期限为不少于四年，海兴公司保证印刷工价与鸿兴达公司、苏创中心保持一致。海兴公司于2016年1月15日向江宁法院起诉，请求判令：1.快报公司赔偿因其违约致使海兴公司遭受的经济损失4258777.26元（截止2015年11月）；2.快报公司承担诉讼费用［该案案号为（2016）苏0115民初726号］。快报公司在该案答辩期间提出管辖权异议，江宁法院审理后认为管辖权异议成立，裁定将该案移送玄武法院。玄武法院审理后，于2017年2月20日作出（2016）苏0102民初1197号民事判决，以海兴公司主张的损失缺乏有效证据支撑为由，判决驳回海兴公司全部诉讼请求。宣判后，海兴公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年6月28日作出（2017）苏01民终3702号民事裁定，以“原审判决认定基本事实不清”为由，裁定撤销一审判决，发回重审。上述事实，有江宁法院（2016）苏0115民初726号民事裁定书、玄武法院（2016）苏0102民初1197号民事判决书、本院（2017）苏01民终3702号民事裁定书及当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、双方之间法律关系性质如何认定，即是买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷；二、海兴公司主张可得利益损失依据是否充分，以及可得利益损失数额如何认定；三、快报公司可否以海兴公司完不成印刷量、存在质量问题以及报纸发行量巨幅下滑为由不承担赔偿责任；四、一审对海兴公司主张的可得利益损失利息未予支持是否恰当。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于争议焦点一，双方之间法律关系性质如何认定，即是买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷问题。快报公司与海兴公司于2013年12月20日签订《印刷设备出售合同》，双方均认可该合同为买卖合同。该合同约定“快报公司承诺：自海兴公司受让的设备投产起，快报公司向海兴公司提供日均60万对开张的印刷业务量，期限不少于四年。海兴公司保证印刷工价与鸿兴达公司、苏创中心一致。本合同签订后，甲乙双方应认真履行，因一方过错给另一方造成损失的，应当承担由此而产生的违约及赔偿责任。”从合同约定内容看，合同载明的快报公司承诺和海兴公司保证，系该买卖合同对转让方、受让方义务和责任的约定。双方之间基础法律关系为印刷设备的买卖合同关系，快报公司未兑现《印刷设备出售合同》中承诺的条款，违反了买卖合同的约定，基于买卖合同约定引发的纠纷，依法属于买卖合同纠纷。快报公司主张其承诺和合同约定不是买方和卖方的权利义务，而是双方为建立报纸印刷承揽关系作出的具有加工承揽性质的约定，本案应为承揽关系纠纷，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，海兴公司主张可得利益损失依据是否充分，以及可得利益损失数额如何认定问题。合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。海兴公司基于快报公司的招标承诺和买卖合同约定，购进快报公司印刷设备，双方在签约时均能够预见，也应当预见到日均60万对开张印量四年所能产生的可得利益，现因快报公司违反买卖合同的约定，没有尽到买卖合同中所承诺的向海兴公司提供日均60万对开张印量、期限不少于四年的义务，致海兴公司购买快报公司印刷设备所期待的可得利益不能获得而造成损失，故海兴公司基于快报公司违约行为主张可得利益损失，于约于法有据。海兴公司主张可得利益损失金额1804万元，快报公司不予认可。一审法院根据海兴公司申请，依法委托立信会计师事务所对海兴公司2014年6月至2018年5月期间的可得利益进行审计、评估，依据立信会计师事务所出具的专项审核报告中确认的每万对开张印量的边际贡献，一审法院据此计算确认海兴公司四年可得利益损失为8865659.19元。立信会计师事务所系具有审计资质的审计机构，审计程序规范、正当、合法，审计前向双方当事人送达了审计方案，审计结束后亦接受双方当事人的质询。海兴公司和快报公司均不同意采用立信会计师事务所的审计结果，理由与依据均不充分。海兴公司和快报公司不认同一审法院计算确认的可得利益损失数额，但亦提不出当事人双方均认可的数额或更合理的计算方法。故一审法院以专项审计报告中的实际印量和每万对开张边际贡献，计算确认海兴公司四年可得利益损失为8865659.19元，较为合理。海兴公司诉请快报公司赔偿其违约造成的损失1804万元，依据不足。快报公司主张其未给海兴公司造成损失，亦缺乏依据。关于争议焦点三，快报公司可否以海兴公司完不成印刷量、存在质量问题以及报纸发行量巨幅下滑为由不承担赔偿责任问题。快报公司提供的处理通报、存在问题的报纸等证据，虽然能够证明海兴公司印刷《现代快报》存在一定的质量问题或印刷过程中因机器故障等原因调出印量交由其他印刷企业完成，但亦证实快报公司对上述问题已采取通报、罚款、扣减印刷费等方式进行了处理。且海兴公司承印业务上存在的问题涉及机器设备故障、印刷人员操作水平和快报公司提供的纸张质量、现场监印人员责任心等诸方面，快报公司对包括海兴公司在内的承印方均进行质量评比，海兴公司的加工收入与印刷质量和效率挂钩，海兴公司在承印报纸上存在的问题与买卖合同履行没有直接关联。另外，快报公司作为纸质媒体的发行机构，在与海兴公司签订《印刷设备出售合同》和履约过程中能够预见，也应当预见到科技进步与创新可能对纸质媒体发行量产生的影响。如果确因市场急剧变化，导致快报公司无法履行提供日均60万对开张印量、期限不少于四年的合同约定，也应当主动与海兴公司协商变更或解除约定，但快报公司没有证据证明因此向海兴公司发过书面通知或提出过协商意见。故报纸发行量减少或巨幅下滑的商业风险，不构成免除快报公司承担违约责任的法定事由。双方签订的《印刷设备出售合同》约定“本合同的修改须经甲、乙双方协调一致，只能采取书面形式，并由甲、乙双方授权代表签字、盖章。”现快报公司与海兴公司的合同条款未作变更，案涉合同并无约定海兴公司完不成印刷量、存在质量问题以及报纸发行量巨幅下滑的免责条款，快报公司以海兴公司完不成印刷量、存在质量问题以及报纸发行量巨幅下滑为由，主张其不承担赔偿责任，本院不予支持。关于争议焦点四，即一审对海兴公司主张的可得利益损失利息未予支持是否恰当问题。快报公司是否应当承担海兴公司可得利益损失赔偿责任以及赔偿金额如何认定，系本案争议问题，双方当事人主张不一，在快报公司是否应当承担可得利益损失赔偿责任以及赔偿金额尚未认定的情况下，海兴公司要求快报公司以1804万元为基数计付逾期付款利息的主张证据不足。在海兴公司可得利益损失应赔偿金额确定后，再主张可得利益损失的利息损失，亦缺乏依据。故一审法院对海兴公司该诉请主张未予支持并无不当。综上所述，上诉人海兴公司与上诉人快报公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155494元，由上诉人海兴公司负担80374元，汇报公司负担75120元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 刘阿珍二〇一九年十二月四日书记员 唐姮鑫