江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4567号上诉人（一审原告）：许索斐，男，1981年10月5日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：汤永燕，江苏金锡律师事务所律师。上诉人（一审被告）:安瑟斯（无锡）自动化科技有限公司,住所地无锡市锡山经济技术开发区芙蓉中三路99号。法定代表人：HANS-JüRGENMULTHAMMER，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋菁菁，江苏法舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：何宽，江苏法舟律师事务所实习人员。上诉人许索斐、安瑟斯（无锡）自动化科技有限公司（以下简称安瑟斯无锡公司）因劳动合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2019)苏0205民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许索斐上诉请求：撤销一审判决，改判安瑟斯无锡公司支付其全部业务项目1%提成69250元；本案诉讼费由安瑟斯无锡公司承担。二审中，许索斐增加上诉请求：依法判决安瑟斯无锡公司支付其2018年未休带薪年假工资26069元。事实与理由：一审对于项目提成的事实认定错误。首先，安瑟斯无锡公司与延峰彼欧汽车外饰系统有限公司的业务系其带给安瑟斯无锡公司。虽然购销合同上没有其的签字，但该金额为2125000元的购销合同，是2018年初由其代表安瑟斯无锡公司与客户进行前期接触、商务洽谈，并完善公司与客户间的销售合同、采购细节等相关流程。2018年4月25日，延峰彼欧汽车外饰系统有限公司将采购合同邮寄给其盖章，2018年5月4日，安瑟斯无锡公司盖章后邮寄给延峰彼欧汽车外饰系统有限公司，购销合同正式成立并生效。其次，2018年初安瑟斯无锡公司开会通知员工，将对给公司带来业务的员工给予1%的奖励。2018年3月16日，通过邮件告知全体员工。该购销合同签订在奖励政策出台之后，且该购销合同签订后，安瑟斯无锡公司也正常履行合同开展业务。一审不支持其项目提成的诉请属认定事实不清。安瑟斯无锡公司辩称：1、其公司从未有向业务员支付提成的惯例。2、其公司当时的法人及总经理为德国籍，许索斐提供的通知为中文，无法证明公司的法人及总经理知晓并同意该份通知的内容。其公司不应支付许索斐诉请的业务提成。3、其公司从未有过上下班打卡的记录，并且之前所有的文件都被离职员工销毁或者藏匿，其公司无法核实许索斐是否休过带薪年假。安瑟斯无锡公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费由许索斐承担。事实与理由：一、其公司解除与许索斐的劳动关系于法有据。许索斐在职期间，未经公司许可，以高于市场价2-6倍的价格采购产品，损害公司利益，并与另案当事人王凤佼合谋，非法侵占公司42000元，已构成对公司财产的严重侵害。二、一审对13薪的认定错误。13薪的性质为年终奖，是企业为留住人才，奖励员工能够合格地工作到年底，对其一年来工作付出的肯定。《劳动合同》中约定，“月工资一年支付十三(13)次。第13薪将随同年12月份工资一同支付，若雇员工作未满整年的，则按比例折算第13薪”。此处雇员未工作满整年指的是新进员工未自1月1日入职、但工作到年底的情况。许索斐2018年9月27日因工作期间严重违纪，与公司解除劳动关系，许索斐未工作到12月，其公司不应发放12月份工资，故许索斐不符合发放第13薪的条件。许索斐的证人楼某也提到，一定要工作到年底发十三薪的时候才可以发放十三薪。由此可见，其公司从无给年底前离职的员工发放十三薪。三、其公司不认可许索斐所谓的未报销费用与公司业务有关。其公司从未收到许索斐的票据原件和报销申请原件。Lothar在八月份因合同到期离职，许索斐仅在提起本案仲裁时提出存在未报销费用。报销单上的签字无签署日期，即便是Lothar本人所签，也无法证明该签字是否是Lothar离职前签署的，该行为是否仍是职务行为。Lothar外籍的身份导致其无法确认单据的内容及真实性，Lothar在审核时是否清楚其中每一张单据的金额及用途、发生原因，都将影响到该份票据是否应当由公司承担。而其中许索斐于2018年9月28日签字的报销单据金额为2242元，其上无任何公司负责人的签字，许索斐也无法证明该费用的发生与公司有关。四、其公司从未允许公司存在项目提成制度，许索斐提供的通知证据上无公司加盖的印章，无法证明该份通知由公司发出。总经理Lothar为外国人，该制度并无英文版本对应，无法确认Lothar知悉并了解通知内容。并且该邮件的原始载体并未经其公司核对确认，无法确认其提供的所谓公司制度变更邮件的附件就是关于提成的通知，一审直接认可该证据存在程序错误。许索斐辩称，1、安瑟斯无锡公司是违法解除劳动合同。2、十三薪的劳动合同约定是全年十二个月发放十三个月的工资。3、报销的费用，安瑟斯无锡公司一直是这样的惯例，且一审中劳动者提供了发票的扫描件及报销清单，有总经理签字。4、关于项目提成，该项目系其洽谈及联系，应按照1%计算项目提成。许索斐向一审法院起诉请求：判令安瑟斯无锡公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金63000元、2018年第13薪10500元、未休带薪年休假工资26069元、2018年10月工资3500元、未报销费用12372元、项目提成69250元。一审法院认定事实：一、许索斐入职时间：2016年4月15日入职安瑟斯（上海）自动化科技有限公司（以下简称安瑟斯上海公司）。因安瑟斯上海公司业务调整，许索斐劳动关系于2017年6月1日被转入安瑟斯无锡公司。二、签订的书面劳动合同所涉的期间：与安瑟斯上海公司签订的劳动合同约定合同为无固定期限劳动合同，自2016年4月15日起合同开始履行。与安瑟斯上海公司于2017年6月1日签订劳动合同。三、员工的工作岗位：项目协调员。四、劳动合同中对劳动报酬的约定：公司支付许索斐的每月税前基本工资（在扣除许索斐相应份额的社会保险金和个人所得税之前）为人民币6000元，并于每月的最后一日支付。该工资由公司一年内支付十三（13）次。第13薪将随同年12月份工资一同支付，若许索斐工作未满整年的，则按比例折算第13薪。2017年7月起，许索斐涨薪至每月12600元。五、双方解除或终止劳动关系的时间：2018年10月12日。六、双方解除或终止劳动关系的原因：安瑟斯无锡公司于2018年10月12日向许索斐发出辞退通知书，理由为由于许索斐在工作期间严重违纪，导致公司造成重大损失，决定自即日起解除双方劳动合同及劳动关系。对通知书所载理由，安瑟斯无锡公司未提供证据加以证明。七、双方终止或解除劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：12600元。八、员工的工作年限：2.5年。安瑟斯无锡公司主张工作年限应自双方的签订合同起始之日起计算。九、应付第13薪金额：9975元。安瑟斯无锡公司认为劳动合同中约定第13薪未满整年按比例折算仅适用于非于当年1月1日入职的新员工，第13薪是于12月份与当月工资一并支付，而许索斐于10月12日被辞退，因此并不符合享有第13薪的条件。十一、应付10月工资金额：2800元。许索斐主张其10月工资为3500元（12600元/月÷18天×5天），安瑟斯无锡公司主张许索斐10月仅工作3天,11日仅上班打卡记录，12日则仅到职5分钟。十、许索斐申请劳动仲裁的时间：2018年10月30日。十一、仲裁请求：请求裁决安瑟斯无锡公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金63000元、2018年第13薪10500元、未休带薪年休假工资26069元、2018年10月工资3500元、未报销费用12372元、项目提成69250元。十二、仲裁结果：于2018年12月20日决定终结仲裁活动。一审法院认为，用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度、造成用人单位重大损害为由解除劳动合同的，对劳动者存在上述过失性行为负有举证责任。本案中，安瑟斯无锡公司未进行任何举证，应承担举证不能的不利法律后果，故安瑟斯无锡公司解除与许索斐的劳动合同理由不成立，属违法解除劳动合同，应依法支付许索斐赔偿金。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算积极补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，许索斐系因公司业务调整而发生劳动关系的变动，且安瑟斯上海公司未支付经济补偿，因此，许索斐主张工作年限为2.5年应予支持。故安瑟斯无锡公司应付赔偿金金额:63000元（12600元/月×2.5月×2倍）。关于应付第13薪金额，该院认为，首先，第13薪系双方劳动合同中约定的劳动报酬，故用人单位应当依照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；其次，该条款中仅是对第13薪的发放时间作出了约定，从内容中并不能反映第13薪发放的条件是劳动者需工作至当年12月份；第三，当对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，结合其他劳动者的劳动合同书可知，双方签订的劳动合同中有关第13薪的条款系格式条款，双方对条款的理解有争议的，应当作出不利于安瑟斯无锡公司一方的解释。因此，该院对安瑟斯无锡公司的抗辩意见不予采纳，许索斐2018年未工作满整年，也按比例折算支付其第13薪为9975元（12600元/月÷12月×9.5月）。关于未休带薪年假工资，该项目并不属于人民法院劳动争议受案范围，本案中不予理涉。关于许索斐主张的未报销费用。该金额为2242.72元的报销单无任何公司上级领导签字确认，也未得到安瑟斯无锡公司的认可，该院不予支持。另两张报销单有总经理签名，总金额为52030元，许索斐陈述其中42000元系项目1%的提成，已经支付，因该款不交税，故提供发票以报销的方式支付。许索斐申请证人楼某出庭作证。楼某陈述其于2016年4月入职安瑟斯上海公司担任会计一职，后劳动关系转入安瑟斯无锡公司，并于2018年9月3日提出辞职并交接后离职。公司的费用报销流程系由员工填写报销单提供发票原件，由总经理审核签字确认后再交给其进行网银录入，之后其将报销单扫描发给总经理，总经理确认无误后由总经理网银授权支付。在2018年8月要支付7月报销费用前，董事长将网银U盾收走了，因此直至其离职仍未支付7月应报销费用。经楼某辨认，许索斐提供的报销单上的签名确系总经理所签。许索斐确实有4万多元通过发票报销形式已经支付。另外，楼某陈述已申请报销但未支付的报销费用在财务账册中会挂账在其他应付款中，其离职时已将其在职期间的财务账册、报表、凭证等完成了交接。安瑟斯无锡公司对楼某的证言未发表质证意见。该院认为，许索斐提供的报销单上有总经理签名确认，该证据虽为复印件，但许索斐作为劳动者不可能持有该证据的原件，结合证人证言，能够证明其主张的未报销费用经过审批确认。安瑟斯无锡公司对此虽有异议，但未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利法律后果。因此，安瑟斯公司应支付许索斐未报销费用10030元。关于许索斐主张的项目提成。许索斐提供了总经理助理王凤佼于2018年3月16日发送的邮件及邮件附件（通知）一份，通知第2点规定“员工给公司带来业务的以项目总金额1%进行奖励，月底发放不需缴税。”安瑟斯无锡公司虽对该通知不予认可，但结合邮件及楼某的证言、许索斐的银行交易明细，可以证明项目提成1%事实存在。许索斐提供的安瑟斯无锡公司与客户单位签订的特殊颜色换色系统工程购销合同复印件一份（标的额为2125000元，交货时间为2018年6月30日名），因该合同并无合同签订日期，不能证明合同签订于许索斐所述的2018年3月16日有关提成的正式通知之后，且合同上无授权代表签名，不能证明该份合同与许索斐直接相关，故该合同不应计算许索斐的项目提成。许索斐提供的工业品买卖协议复印件两份，合同标的总额为3449994元，合同签订日期为2018年9月18日，安瑟斯无锡公司方签订合同的授权代表为许索斐，故应当计算支付许索斐该两份合同的项目提成共计34499.94元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第四十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、由安瑟斯无锡公司于判决生效之日起十日内支付许索斐赔偿金63000元、第13薪工资9975元、2018年10月工资2800元、未报销费用10030元、项目提成34499.94元，合计120304.94元。二、驳回许索斐的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由许索斐负担2元，由安瑟斯无锡公司负担3元。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明，双方在劳动合同中约定，雇员有权在一个公历年享有除法定假期外20天带薪年假。当年未休完的年假天数可在下一年继续使用，但不得迟于下一年度的3月31日。逾期未使用的年假天数自动过期失效，且公司不进行任何经济补偿。二审又查明，许索斐在二审中提供其与长春客户的微信聊天记录。证明其代表安瑟斯无锡公司客户洽谈业务，其诉请的项目提成应予支持。经质证，安瑟斯无锡公司认为，该证据并不能证明相关业务系许索斐为公司带来。二审再查明，安瑟斯无锡公司在二审中提供无锡安斯德自动化科技有限公司的工商资料。证明许索斐在职期间成立了与安瑟斯无锡公司名称近似、经营范围一致的公司，严重违反劳动合同的规定，其公司有权解除劳动合同。经质证，许索斐认为，1、安瑟斯无锡公司解除劳动合同的理由为：许索斐严重违纪，导致公司造成重大损失。并非违反竞业限制义务。2、无锡安斯德自动化科技有限公司成立于2018年10月22日，其向工商部门递交申请材料是2018年10月11日，其在安瑟斯无锡公司考勤至2018年10月11日，解除劳动合同时，无锡安斯德自动化科技有限公司尚未成立。经双方确认，本案二审争议焦点是：安瑟斯无锡公司是否应当支付许索斐经济赔偿金、第13薪和未休年休假工资，报销费用是否应当支付，如需支付，数额如何认定。本院认为，关于经济赔偿金。用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度、造成用人单位重大损害为由解除劳动合同的，对劳动者存在上述过失性行为负有举证责任。本案中，安瑟斯无锡公司主张许索斐存在严重违纪，导致公司造成重大损失，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院认定该公司系违法解除劳动合同，应依法支付许索斐经济赔偿金，并无不当。虽然安瑟斯无锡公司在二审中提供证据证明许索斐成立无锡安斯德自动化科技有限公司，但安瑟斯无锡公司解除与许索斐之间劳动关系的理由为许索斐严重违纪，导致公司造成重大损失，并非违反竞业限制义务。且安瑟斯无锡公司解除劳动合同的前一天，许索斐刚向工商部门递交申报材料，故安瑟斯无锡公司应当向许索斐支付经济补偿金。关于第13薪。双方在劳动合同中对第13薪的约定，系对劳动报酬约定的一部分，安瑟斯无锡公司应当依照劳动合同约定予以支付。双方劳动合同并未对第13薪的支付条件做明确约定且劳动合同中有关第13薪的条款系格式条款，双方对条款的理解有争议的，应当作不利于格式合同提供方即安瑟斯无锡公司的解释。因此，安瑟斯无锡公司应当支付许索斐第13薪。关于项目提成。许索斐提供的总经理助理王凤佼于2018年3月16日发送的邮件及邮件附件（通知）一份载明：“员工给公司带来业务的以项目总金额1%进行奖励，月底发放不需缴税。”根据楼某的证言、许索斐的银行交易明细结合邮件可以确认项目提成1%事实的存在。许索斐提供了安瑟斯无锡公司与客户单位签订的特殊颜色换色系统工程购销合同复印件，但该合同没有签订日期，不能证明合同签订于许索斐所述的2018年3月16日有关提成的正式通知之后，合同没有授权代表签名，不能证明该份合同与许索斐直接相关，故该合同不应计算许索斐的项目提成。许索斐提供的工业品买卖协议复印件两份，合同标的总额为3449994元，合同签订日期为2018年9月18日，安瑟斯无锡公司方签订合同的授权代表为许索斐，故应当计算支付许索斐该两份合同的项目提成共计34499.94元。一审对项目提成的认定有事实依据。关于未休带薪年假工资，根据双方在劳动合同中的约定，逾期未使用的年假自动过期，公司不进行任何经济补偿。许索斐主张的未休带薪年假工资无事实与法律依据。关于报销费用。许索斐主张的未报销费用，其中两张报销单有总经理签名，报销单虽为复印件，但许索斐作为劳动者不可能持有该证据的原件，结合证人证言，一审认定安瑟斯公司应支付许索斐未报销费用10030元并无不当。综上，许索斐、安瑟斯无锡公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安瑟斯无锡公司负担5元，许索斐负担5元。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇一九年十二月十八日书记员  华茜渝