四川省大英县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0923刑初151号 公诉机关大英县人民检察院。 被告人代晏，男，生于1986年3月29日，汉族，出生地四川省遂宁市安居区，大专文化，公司员工，户籍所在地四川省遂宁市安居区，现住四川省遂宁市船山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月1日被刑事拘留，同年3月18日被取保候审。2019年12月5日本院作出逮捕决定，次日由大英县公安局执行逮捕。 辩护人刘洋，四川斗城律师事务所律师。 大英县人民检察院以大检公刑诉[2019]144号起诉书指控被告人代晏犯非法经营罪一案，于2019年9月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。大英县人民检察院指派检察员陈晓瑶出庭支持公诉，被告人代晏及其辩护人刘洋到庭参加诉讼。现已审理终结。 大英县人民检察院指控： 1.2018年1月至2019年2月28日，被告人代晏在未取得《烟草专卖许可证》的情况下，使用昵称“民生”、“那罗廷”的微信账号与郑某使用的昵称“天山雪”“郑智仁”的微信账号购买大量香烟。经调取代晏与郑某的微信、银行卡转账记录，代晏向郑某转账共计人民币3049781.6元，其中，向郑某支付的购烟款，约人民币210余万元。 2.2018年5月至2019年2月，代晏使用昵称“民生”、“那罗廷”的微信账号与陈某1联系，并向其出售香烟，陈某1通过微信转账方式向代晏支付烟款，共计人民币10620元。 3.2018年5月至2019年2月，代晏使用昵称“民生”、“那罗廷”的微信账号与张某联系，并向其出售香烟，张某以现金支付方式向代晏支付烟款，共计人民币739277元。 4.2018年9月至2019年2月，代晏使用昵称“民生”、“那罗廷”的微信账号与蒋某联系，并向其出售香烟，蒋某通过微信转账方式向代晏支付烟款，共计人民币98600元。 5.2018年11月至2019年2月，代晏使用昵称“民生”、“那罗廷”的微信账号与罗某联系，并向其出售香烟，罗某通过微信转账方式向代晏支付烟款，共计人民币356207.91元。 6.2019年2月28日，大英县公安局依法对代晏位于遂宁市船山区的住处进行搜查时，在其住处内当场查获并依法扣押的各类香烟24种，合计840条，根据大英县烟草专卖局涉案物品核价表，该批香烟批发价合计人民币155585.74元，零售价合计人民币191435.00元。 认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人代晏的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录、视听资料、电子数据。公诉机关认为，被告人代晏违反国家烟草的管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。代晏到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。 被告人代晏对指控的罪名无异议，但提出指控的金额有异议。公安机关在侦查过程中有诱供的行为，并告知让其缴纳10万元罚金，便没有事了，他之前在公安机关供述不是真实的，其供述系公安机关指使并教他说的。起诉书中指控的第3项向张某的销售金额属实，但是其向张某销售的行为是一种代购行为，指控的其他销售金额中都含有酒、饮料、其他商品；其向蒋某的销售金额不足5万元；与郑某的交易中有相互之间的借款；其销售的违法所得未达10万元。 辩护人提出的辩护意见:1.本案犯罪事实不清：公安机关扣押在案的10万元是属于代晏的违法所得还是对其家属追缴的罚金存在异议；代晏在被羁押了10天后被取保候审，未通过批捕程序；蒋某的证言存在水分；代晏不是当庭翻供，只是提出心中的异议；扣押在案的840条香烟是真烟，是代晏的合法财物，应当退还给代晏；请求法庭启动非法证据排除程序。2.指控的金额存在异议，代晏向x超市下单的行为是一种口头委托行为，代晏只是赚取跑路费，定性为非法经营还有待商议。3.针对代晏的量刑，代晏属于初犯，且一直认为自己的行为不违法；代晏的行为不具有任何的法意侵犯及社会危害性，仅仅是形式违法；代晏知错、悔过，请求对代晏从轻处罚。 经审理查明： 2018年1月至2019年2月28日，被告人代晏在未取得《烟草专卖许可证》的情况下，使用昵称“民生”、“那罗廷”的微信账号与郑某使用的昵称“天山雪”“郑智仁”的微信账号联系购买大量香烟。经调取代晏与郑某的微信、银行卡转账记录，代晏向郑某转账共计人民币（以下均指人民币）3049781.6元，其中，向郑某支付的购烟款约210余万元。 1.2018年5月至2019年2月，代晏使用昵称“民生”、“那罗廷”的微信账号与陈某1联系，并向其出售香烟，陈某1通过微信转账方式向代晏支付烟款共计10620元。 2.2018年2月至2019年2月，代晏使用昵称“民生”、“那罗廷”的微信账号与张某联系，并向其出售香烟，张某以现金支付方式向代晏支付烟款共计739277元。 3.2018年9月至2019年2月，代晏使用昵称“民生”、“那罗廷”的微信账号与蒋某联系，并向其出售香烟，蒋某通过微信转账方式向代晏支付烟款共计98600元。 4.2018年11月至2019年2月，代晏使用昵称“民生”、“那罗廷”的微信账号与罗某联系，并向其出售香烟，罗某通过微信转账方式向代晏支付烟款共计356207.91元。 2019年2月28日，大英县公安局依法对代晏位于遂宁市船山区的住处进行搜查，在其住处内当场查获并依法扣押各类香烟24种，合计840条。根据大英县烟草专卖局涉案物品核价表，该批香烟批发价合计155585.74元，零售价合计191435.00元。 另查明，2019年3月18日，代晏亲属代为退缴赃款100000元。 上述事实，有经庭审质证、确认的如下证据证实。 （一）书证 1.受案登记表、案件移送函、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、收取保证金通知书、移送起诉告知书、起诉意见书，证实侦查机关依法办理了办案，以及对被告人采取强制措施的时间、种类。 2.犯罪嫌疑人基本情况表、户籍证明，证实被告人、证人的基本身份信息。 3.挡获经过，证实被告人代晏被侦查机关抓获的经过。 4.接收证据材料清单，证实郑某、罗某、蒋某、陈某1向侦查机关提交了烟草专卖零售许可证，郑某、蒋某、陈某1还向侦查机关提交了营业执照，蒋某还向侦查机关提交了税务登记证。 5.协助查询财产通知书回执，证实代晏名下银行卡累计向郑某、郑智仁转账人民币2329892元。 6.委托保管书，证实2019年2月28日，大英县公安局将从被告人代晏家中搜查并扣押各品牌香烟共计840条，从代晏随身物品中扣押香烟2条，抽样送检39条后，对扣押的剩余香烟803条委托大英县烟草专卖局（除抽样送检外）进行保管。同年3月4日，大英县公安局将从x超市扣押的香烟6条，委托大英县烟草专卖局进行保管。 7.遂宁市烟草专卖局出具关于代晏未在遂宁市范围内持有合法有效烟草专卖零售许可证的说明，证实截止2019年2月27日，代晏未在遂宁市范围内持有合法有效的烟草专卖零售许可证。 8.大英县烟草专卖局关于代晏涉嫌非法经营案涉案物品核价表，证实2019年7月10日，大英县烟草局出具对涉案香烟的价格说明，共计25个品种的香烟，合计批发价人民币155585.74，合计零售价人民币191435元。 9.调取证据通知书、调取证据清单、x超市收货单34页，证实侦查机关向x超市调取代晏向x超市出售香烟的相关材料。 10.情况说明，证实侦查机关在侦办代晏非法经营案中，代晏在笔录中供述，其还向微信昵称：x副食丽姐、x江、x副食、x烟酒、x副食、x副食等人出售过香烟，经对代晏进行讯问，其称无法找到这些人。经网安大队通过技术手段进行查证，也无法对这些人真实身份进行查证。 11.关于代晏向陈某1出售香烟烟款的情况说明，证实侦查机关侦办的“代晏非法经营案”中，代晏与陈某1之间的交易情况，陈某1向代晏微信转账10620元，代晏在笔录中供述向陈某1出售香烟烟款总计1万元左右。二人所述情况基本吻合。 12.关于代晏向龙某出售香烟烟款的情况说明，证实代晏与龙某之间交易77339元，因龙某拒绝接受公安机关调查询问，故无法与代晏供述进行印证。从有利用嫌疑人的角度，建议不认定该比金额为烟款。 13.关于代晏向罗某出售香烟烟款的情况说明，证实代晏在笔录中称其和罗某的微信转账436207.91元约20%为饮料款，罗某在笔录中称其中有一次20000元和一次60000元的转账是饮料款，建议认定该两次转账80000元是饮料款，代晏向其出售香烟烟款为356207.91元。 14.关于代晏向蒋某出售香烟烟款的情况说明，证实代晏在笔录中称其和蒋某的微信转账98600元其中有一笔2000元的转账是酒款，但蒋某自述其向代晏转账全部是烟款，现无法查明该2000元款项具体用途，从有利于嫌疑人的角度，建议不认定该2000元为烟款。 15.关于代晏与郑某间转账的情况说明，证实对代晏的询问中代晏供述其与郑某的转账总金额中约30%的饮料款。在侦查过程中，未发现郑桂案向代晏出售雪碧、可乐等相关证据。从有利于嫌疑人的角度，建议将代晏向郑某微信转账及银行转账总额3049781.6元中的70%，即2134847.12元认定为代晏在郑某处购买香烟的烟款。 16.前科说明，证实代晏无前科。 17.四川省烟草专卖局文件，证实四川省2019年上半年在销售卷烟（雪茄烟）的品牌规格目录。 18.关于代晏非法经营案立案的情况说明，证实代晏非法经营案线索来源为大英县烟草专卖局移送的“蒋某销售假冒伪劣烟草制品案”，代晏向蒋某销售香烟累计达5万元以上，符合立案标准和条件，侦查机关立案。 （二）证人证言 1.郑某证实其是重庆市潼南区x城x路x号经营的x烟酒副食店的老板，大概2018年代晏开始在他那里买烟，品牌一般就是中华、紫云、石狮、黄金叶小目标等，还有些品牌他记不清楚了。支付是通过银行卡向他或郑智仁的重庆农商银行卡转账，还直接通过微信转账到他或郑智仁的微信上。这些钱有饮料、烟、酒等的钱。 2.张某证实其是遂宁市x超市有限公司的法人，2018年5、6月份的时候开始从代晏处购买香烟，选好烟后代晏将烟送到库房，库房会给代晏开具一张送货单，代晏凭送货单到财务上结账，一般是现金结算。到今年2月底，代晏最后一次还有几张送货单的烟款还未结账。代晏向他出售的烟有中华、紫云、红塔山、白沙等种类，具体的他记不清楚了，硬中华一般是400元左右，基本上比烟草公司开价贵5%左右，其他的便宜一点的烟大概比烟草公司贵3%到4%，价格基本上是按最后几次那个送货单的价格。 3.蒋某证实其是大英县x镇x超市老板，2018年9月份左右开始在代晏处购买香烟，大概有6万多的烟款，一般是微信转账，他在微信上给“民生”转的款都是他买烟的钱。 4.罗某证实其是遂宁市船山区x商行的老板，2018年8、9月份开始在代晏处购买香烟，总共购买金额约为7、8万元。他和代晏之间的微信转账除烟款之外，有一次他在代晏那里购买500件雪碧，转账2万余元，还有一次在代晏那里购买1500件，支付6万元左右，除这8万元，其他都是烟款。都是通过他两个微信向代晏的微信转账的。 5.陈某1证实其是遂宁市船山区x路x号x副食店的老板，2018年他便开始在代晏处购买香烟，代晏烟不够的时候，也会在他这里来调几条凑数卖给他的客户，一直持续到2019年1、2月份。他在代晏那里购买香烟总价值一、两万元左右，一般通过微信转账，偶尔金额较小的时候会给一些现金。他和代晏之间的微信转账记录约70%是烟款，其余应该是饮料或面钱。 6.陈某2证实其是代晏的妻子，代晏和他家人均无烟草专卖零售许可证，她知道代晏在跑业务的时候从乡镇收购香烟倒卖，她帮代晏送过一些香烟。 7.余某证实其是代晏同事，他知道代晏在跑业务的时候从乡镇收购了香烟倒卖，他帮代晏搬过香烟到其家中，也从代晏手中买过香烟，他和代晏一起外出送货的过程中，看到代晏送烟到遂宁城区的几家超市。 （三）被告人代晏的供述和辩解，供述他非法经营的香烟一是从遂宁市船山区周边乡镇收来的，二是在重庆潼南郑某所开的x烟酒的商店收购来的。在郑某那里的交易通过银行卡和微信转张向郑某和郑智仁支付，70%以上都是烟款，剩下的30%是饮料货款，烟款总共约210万元左右，他用工商银行、农业银行、农村信用社、建设银行和邮政储蓄银行向郑桂案转过账。他主要是将烟卖给了x超市张某，他们相互联系好后，将烟送到库房，库房给他开送货单，凭送货单现金结算。卖烟给回马蒋某，和蒋某都是通过微信转账支付烟款的，其中有一笔2000元左右的金额是帮蒋某带酒的货款。向“x”老板罗某出售过香烟，他们之间的交易可能有10%的是饮料等副食款。向龙某出售过香烟，交易金额以微信聊天和转账为准。向x商行的罗某出售过香烟，通过微信转账进行交易，其中20%左右是饮料款，80%是烟款。向陈某1销售烟款，金额约1万元左右，金额较少的时候是现金结算，较大的时候是微信转账。在非法经营香烟的过程中，他老婆陈某2偶尔要帮忙送下货。 （四）鉴定意见 鉴定委托书、授权证书、检验业务范围、资质认定证书及附表、实验室认可证书、检测人员资质证、鉴定意见通知书，证实侦查机关委托大英县烟草专卖局，该局委托四川省烟草质量监督检测站对从代晏住处搜查出的香烟真伪进行鉴定，经鉴定所送样品均为真品卷烟，并将检验结果告知了被告人代晏，同时证实检测机构有检测资格。 （五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1.搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单，证实①侦查机关依法对代晏住处进行搜查，搜出香烟若干条，并依法予以扣押；②对代晏所持有的手机两部、万禾超市收货单三张予以扣押；③对代理明退交的10万元予以扣押；④对张艳持有的香烟钻石软绿2条、黄金叶小目标2条、长白山2条、人民币31500予以扣押；⑤对郑某持有的手机一部予以扣押。 2.辨认笔录，证实代晏辨认出向其出售香烟的郑某，辨认出向其购买香烟的张某、蒋某、罗某、陈某1、龙某；张某、蒋某、罗某辨认出向其出售香烟的代晏。 (六)视听资料、电子数据 1.电子勘验检查记录，证实侦查机关依法对代晏使用的2部手机、郑某使用的手机进行了电子勘验，并取证刻盘；代晏通过微信向郑某转账合计719889.6元，蒋某通过微信向代晏转账100600元，罗某通过微信向代晏转账436207.91元，陈某1向代晏微信转账10620元；龙某向代晏微信转账77339元。 2.调取证据通知书、光盘一张，证实侦查机关向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取了代晏使用的微信账号的注册信息、以及2018年3月13日至2019年3月1日的交易记录。光盘资料显示wxid_dzdma7gj9r122昵称“民生”的账号不存在；提供了账号anzhongdur的注册信息及2018年3月13日至2019年3月1日交易记录。 本院认为，被告人代晏违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人代晏的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立。 被告人代晏及其辩护人提出公安机关在侦查过程中有诱供行为，请求法庭启动非法证据排除程序的辩解辩护意见。经查证，庭审中公诉机关证实在审查起诉阶段讯问代晏时，其供述在侦查机关所作的供述是真实的，也未向公诉机关反映侦查机关在对其讯问时有诱供行为，且未提供相关线索或材料证实其因威胁而遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述，该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。 被告人代晏及其辩护人对指控金额提出异议，辩解向陈某1、蒋某、罗某销售的金额中都含有酒、饮料、其他商品，向蒋某的销售金额不足5万元。经查证，本案中公诉机关指控事实根据被告人供述、证人证言及转账记录，已经扣除了酒、饮料、其他商品的销售金额；辩解与郑某的交易中有相互之间的借款，无相应证据予以证实，故对该辩解辩护意见不予采纳。 辩护人提出扣押在案的840条香烟是代晏的合法财物，应当退还给代晏；代晏与x超市的交易行为是一种口头委托的代购行为，代晏只是赚取跑路费，不应定性为非法经营；代晏的行为不具有任何的法意侵犯及社会危害性，仅仅是形式违法的辩护意见与审理查明的事实不符且不符合法律规定，本院不予采纳。 综上，根据被告人的犯罪事实、情节、社会危害性及悔罪表现，作出与其罪刑相一致的判决。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条之规定，判决如下： 一、被告人代晏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币100000元，限本判决生效后30日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日刑期一日。即自2019年12月6日起至2025年11月17日止）； 二、对扣押在案的现金人民币31500元予以没收，上缴国库；对扣押在案的香烟848条、手机两部予以没收，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蒋毅君 审 判 员  王晓荣 人民陪审员  杨艳丽 二〇一九年十二月六日 书 记 员  李春梅 附《中华人民共和国刑法》： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； ……； ……； ……。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第一条……。 ……。 ……。 ……。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条……。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； ……； ……； ……。