黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终774号上诉人（原审被告）：刘旸，男，1981年3月31日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：张涛，黑龙江方帷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王义光，男，1957年5月9日出生，汉族，无职业，住黑龙江省集贤县。被上诉人（原审被告）：江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市金海东路29号滨河新天地商业街22号楼。法定代表人：杨龙芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴和平，该公司清欠办公室工作人员。委托诉讼代理人：陈晓跃，上海坤阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省大越房地产开发有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区师范学校西。法定代表人：赵立国，该公司董事长。上诉人刘旸因与被上诉人王义光、江苏泓建集团有限公司、黑龙江省大越房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2018）黑0502民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘旸上诉请求：1.撤销（2018）黑0505民初203号民事判决；2.依法改判本案由被上诉人江苏泓建集团有限公司、黑龙江省大越房地产开发有限公司承担给付责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决错误。结合原告以及各被告当庭所述，实际施工承包人是王义光，上诉人所提供的被上诉人施工的工程质量不合格，黑龙江省大越房地产开发有限公司要求其返工，被上诉人王义光并没有按照要求返工，被上诉人王义光应承担没有返工所造成的损失。二、原审事实不清。黑龙江省大越房地产开发有限公司欠上诉人的工程款没有给付上诉人，上诉人自然没有款项给付被上诉人王义光。法庭没有查清黑龙江省大越房地产开发有限公司欠上诉人的工程款。该工程虽然已经投入使用，但是该工程没有验收，被上诉人王义光的工程保证金5%应该扣除。综上，上诉人认为原审判决错误，应予撤销，重新公正判决。王义光辩称，刘旸上诉提出工程质量不合格的问题，与本案无关。刘旸在一审中举出的照片不是我施工现场，因此照片不能证明质量不合格。本案工程已经在2017年3月15日正式验收，大越公司的工程款是否已经给付我不清楚，已经验收使用就不存在保证金的问题了。江苏泓建集团有限公司辩称，该工程施工过程中大越房地产公司从未给付江苏泓建集团有限公司任何工程款，正如一审认定的刘旸是本案的实际施工人，如何操作本工程，江苏泓建公司不知道具体情况。从一审情况中大越房地产公司没有完全给付工程款，按照法律规定，应当在欠付工程款范围内对王义光承担给付责任。一审在认定质量问题上，存在将维修后的工程认定为王义光的质量合格，实际上存在概念错误。黑龙江省大越房地产开发有限公司未答辩，亦未提交书面答辩意见。王义光向一审法院诉讼请求：1.被告连带给付拖欠的材料费328409元；2.被告连带给付拖欠的人工费12万元；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告大越公司为本案诉争所涉工程大润发时代广场二期的建设单位，被告泓建公司为该工程的施工单位。被告刘旸挂靠被告泓建公司，为该工程的实际施工人，现该工程已实际交付使用。原告王义光与刘旸口头协议分包该工程中的部分项目，诉讼过程中，王义光申请对其所施工部分的工程量造价等相关事项进行司法鉴定，刘旸对王义光所主张的其完成的工程量及材料费、人工费总价款为648409元予以认可，王义光撤回司法鉴定申请。双方对其中人工费已给付数额为20万元无异议。一审法院认为，我国法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。基于建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。被告刘旸作为案涉工程的实际施工人，将部分工程违法分包给原告王义光，刘旸作为王义光的合同相对人，其应承担直接给付王义光工程款448409元的民事责任，虽然其提出建设工程未经竣工验收，且王义光施工工程存在部分工程质量不合格的抗辩意见，但该工程已实际投入使用，其提交的证据不能证明其主张，对其抗辩意见不予采信；被告泓建公司作为案涉工程的被挂靠人，其提出的未参与工程款结算，不应承担责任的抗辩意见，不予采信，其应当承担连带责任；被告大越公司作为发包人，应在欠付的工程款范围内承担连带责任，但因王义光所提交的证据不能证明大越公司是否欠付工程款、如若欠付数额为多少，故对王义光要求大越公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持；王义光当庭提出的要求被告承担工程款利息的诉讼请求，未在举证期限届满前提出，对其该部分请求不予处理。综上所述，原告王义光主张工程款448409元于法有据，予以支持，但其要求被告大越公司承担连带责任证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,缺席判决：一、被告刘旸于本判决生效后十日内给付原告王义光工程款448409元；二、被告江苏泓建集团有限公司对上述工程款承担连带责任；三、驳回原告王义光的其他诉讼请求。二审中，上诉人刘旸提交新证据如下：2019年9月10日大越房地产公司给付江苏泓建公司的工作联系单一份（1页），证明大润发时代广场二期工程室内及阳台、楼梯、白钢、栏杆多处部位拉结不牢固、漏焊，且焊点没有打磨，没做防腐处理，立柱钻孔没有充填水泥、砂浆，材质的壁厚及规格均不符合设计要求和双方约定的标准，没有按期返工，扣除江苏泓建30万元的工程款，该工程款应该从王义光中扣除。被上诉人王义光对上诉人刘旸举示证据的质证意见：对这份证据真实性有异议。1.没有签发人、审核人的签字。2.没有收件人的签字。3.对刘旸提出的质量问题根本不知道，我不存在质量问题。4.该工程王义光在2016年11月6日已经交给大润发项目部，经过项目部和监理公司已经验收合格，根本不存在质量问题。被上诉人江苏泓建集团有限公司对上诉人刘旸举示证据的质证意见：具体情况不清楚，本公司本部没有收到此份工作联系单。项目部是否收到不清楚。不发表质证意见。被上诉人王义光提交新证据如下：证据一、江苏泓建集团公司竣工工程验收报告，证明2016年11月26日本案工程已经验收了。证据二、工程竣工验收通知单，证明该工程在双鸭山建设局质量监督站已经对该工程组织验收。上诉人刘旸对被上诉人王义光举示证据的质证意见：两份证据均为复印件，没有原件核对，对其真实性不认可。该两份证据相互矛盾，竣工工程验收报告是2016年11月28日针对双鸭山大润发时代广场二期五号楼的主体验收报告，而第二份证据工程竣工验收通知单是2017年3月10日的请示验收，与其另份证据的2016年11月28日相互矛盾，没有先验收后请示。被上诉人江苏泓建集团有限公司对被上诉人王义光举示证据的质证意见：两份证据为复印件，没有原件，无法对真实性发表意见。竣工验收报告从技术层面上讲，是对工程主体进行的验收，盖章的四个公司是内部验收。另外一份通知单在技术上要求质监站参加验收，只有质监站参加的验收报告才具有对外的效力。不能证明王义光的主张。江苏泓建集团有限公司、黑龙江省大越房地产开发有限公司二审期间未提交新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于上诉人刘旸主张工程质量的问题，因刘旸在一审中并未提出工程质量异议的反诉请求，亦未提出因工程质量存在问题造成的损失数额，其在二审时提出，本院不予支持。关于上诉人提出黑龙江省大越房地产开发有限公司未给付其工程款，故其不能给付被上诉人王义光款项。原审已查明本案案涉合同主体系刘旸与王义光，故黑龙江省大越房地产开发有限公司是否给付刘旸工程款，不能作为拒绝给付王义光款项的理由，上诉人的该主张不能成立。关于上诉人主张保证金的问题。因案涉工程已经交付使用，因此上诉人主张扣留5%保证金没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，刘旸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8026元，由上诉人刘旸负担。本判决为终审判决。审判长 霍 拓审判员 郭彦超审判员 杨志超二〇一九年十二月十六日书记员 李淑瑜