北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15398号上诉人（原审被告、原告）：北京外企市场营销顾问有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号355室。法定代表人：宋菲菲，经理。委托诉讼代理人：黄兴国，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：王立伟，男，1985年1月30日出生。委托诉讼代理人：孙华柏，北京翰辰律师事务所律师。上诉人北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称外企市场公司）因与被上诉人王立伟劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初25023号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。外企市场公司上诉请求：1.外企市场公司与王立伟自2008年8月30日至2018年9月6日存在劳动关系；2.外企市场公司无需支付王立伟未休年休假工资7988.69元。事实和理由：王立伟手写的放弃2016年5天年休假，该部分未休年休假工资法院不应当支持。王立伟答辩称，同意一审判决，不同意外企市场公司的上诉请求和理由。王立伟向一审法院起诉请求：1.确认双方2008年8月1日至2018年9月6日期间存在劳动关系；2.外企市场公司支付违法解除劳动合同赔偿金86877元；3.外企市场公司支付2008年8月1日至2018年9月6日未休年休假工资15217元。外企市场公司向一审法院起诉请求：判决外企市场公司无需支付王立伟未休年休假工资4945.38元。一审法院认定事实：1.王立伟主张入职时间为2008年8月1日，外企市场公司主张为2008年8月30日。双方于2013年10月30日签订有有效期自2012年8月30日起的无固定期限劳动合同，约定王立伟工作岗位为导购员。王立伟月平均工资4137元。2.外企市场公司于2018年9月4日向王立伟发出解除劳动合同通知书，认为王立伟存在严重违纪行为：“违反劳动纪律受到一次书面警告后，再犯可受书面警告的错误的。导购员在合同期内累计脱岗2次（含2次）以上的”，决定于2018年9月6日解除双方之间劳动合同。3.外企市场公司主张王立伟2018年8月10日至2018年8月14日、2018年8月16日至2018年8月27日连续脱岗，外企市场公司分别于2018年8月14日和2018年8月27日向王立伟寄送返岗通知，要求王立伟返岗或履行请假手续。王立伟称仅收到第二份返岗通知，未收到第一份返岗通知。王立伟主张2018年8月10日至2018年8月12日正常出勤，2018年8月13日就医，医院开具一周的病假条，后继续就医并开具了病假证明。王立伟提交了病历本，显示就诊日期分别为2018年8月13日和2018年8月20日，但诊断内容字迹难以辨认。外企市场公司主张从未收到过王立伟的病假条。王立伟主张将病假条交给了督导，并提交了微信对话记录截图，显示王立伟于2018年8月17日发出了一张返岗通知照片，并问对方：“病假条没给你是吗”，对方回复：“公司人事这边下发的”，“四季青医院公司不认”，“那今天能返岗吗？”随后8月21日至22日双方沟通了工资问题，8月26日至27日，双方又沟通了继续请假的问题。外企市场公司对微信对话记录不予认可。经询，王立伟称手机格式化后原始微信记录丢失，仅留存了截图。4.外企市场公司提交了员工手册及签字页，显示王立伟签字确认员工手册。王立伟对此真实性予以认可。5.王立伟主张2016年起每年享有10天年休假。外企市场公司主张王立伟年休假已休。外企市场公司提交了2016年年假使用计划书，其中填写王立伟入职时间为2008年8月31日，总工龄10年，2016年有法定年休假10天，已使用5天，剩5天，剩余年假使用计划处未填写内容，“本人将根据以上计划将2016年度的法定年假使用完毕。由于本人个人原因未能按照上述计划进行休假的，则视为本人自愿放弃，本人不要求公司支付任何补偿”，并有王立伟签字，日期为2016年11月15日。王立伟对该份证据予以认可。外企市场公司称2017年、2018年的年假使用计划书未找到。6.王立伟于2018年9月14日就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第00013号裁决书，裁决：确认王立伟与外企市场公司2008年8月1日至2018年9月6日存在劳动关系，外企市场公司支付王立伟2016年1月1日至2018年9月14日未休年休假工资4945.38元，驳回王立伟的其他仲裁请求。一审法院认为，关于王立伟的入职时间，王立伟和外企市场公司主张的时间不一致，年假使用计划书中填写的日期亦与双方主张的时间不一致，但均体现为2008年8月，现未有明确证据证实王立伟的入职时间，一审法院采信王立伟主张的入职时间。外企市场公司发出的解除劳动合同通知书决定于2018年9月6日解除劳动关系，一审法院认定双方劳动关系此日解除。外企市场公司主张王立伟存在脱岗行为，王立伟主张相应期间已经向外企市场公司递交病假条，但王立伟提交的病历中的诊断内容字迹难以辨认，王立伟提交的微信对话记录截图缺乏原件佐证，且其中亦未显示2018年8月17日至2018年8月26日之间王立伟是否递交过病假条，故一审法院难以认定王立伟履行了正常的病假手续，一审法院认定外企市场公司解除与王立伟劳动关系的行为符合法律规定，一审法院对王立伟诉求的违法解除劳动关系赔偿金不予支持。关于年休假，外企市场公司提交的2016年年假使用计划书确认王立伟法定年休假10天，故一审法院采信王立伟主张的年休假标准。年假使用计划书显示王立伟2016年已休年休假5天，其中虽有王立伟签字确认放弃年休假补偿的内容，但王立伟并未填写对应的年假使用计划，且亦无证据显示系王立伟原因未能休假，故外企市场公司仍应支付王立伟2016年剩余5天年休假工资。外企市场公司未就王立伟2017年、2018年年休假情况举证，应支付王立伟此期间的未休年休假工资。王立伟诉求的2015年及之前的未休年休假工资已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。经计算，外企市场公司应支付王立伟2016年1月1日至2018年9月6日未休年休假工资7988.69元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决如下：一、确认王立伟与外企市场公司2008年8月1日至2018年9月6日存在劳动关系；二、外企市场公司于判决生效之日起七日内支付王立伟2016年1月1日至2018年9月6日未休年休假工资7988.69元；三、驳回王立伟的其他诉讼请求；四、驳回外企市场公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位对劳动者的入职时间承担举证责任。外企市场公司主张王立伟2008年8月30日入职，但就此未举证予以证明，故一审法院采信王立伟关于入职时间的主张，确认双方自2008年8月1日至2018年9月6日存在劳动关系并无不当，本院予以确认。关于未休年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。故只有在劳动者因个人原因以积极的明示的方式表示其不休年休假的情况下才能判定劳动者作出了放弃年休假权利的意思表示。本案中，外企市场公司提交的2016年法定年假使用计划书中确认王立伟2016年剩余法定年假5天，但王立伟并未填写剩余法定年假使用计划，亦无证据显示王立伟因个人原因未能休假，故外企市场公司仍应支付王立伟2016年剩余5天年休假工资。外企市场公司未就王立伟2017年、2018年年休假情况举证，应支付王立伟此期间的未休年休假工资。一审法院对此认定并无不当，本院亦予确认。综上，外企市场公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京外企市场营销顾问有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 龚勇超审 判 员 蒙 瑞二〇一九年十二月十六日法官助理 俞 洁法官助理 王世洋书 记 员 杜 颖