浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2659号 上诉人（原审被告）：陈正方，男，1971年8月2日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人:徐明,台州市椒江区海门法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：金勤长，男，1980年2月5日出生，汉族，住台州市三门县。 委托诉讼代理人:蔡宇峰,浙江骏安律师事务所律师。 委托诉讼代理人:符佳伟,浙江骏安律师事务所律师。 上诉人陈正方与被上诉人金勤长合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2019）浙1022民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈正方上诉请求：一、要求撤销三门县人民法院作出的浙1022民初2016号民事判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人于2017年12月8日签订的借款协议书的借款期限为2017年12月8日到2018年6月7日止，约定上诉人的30万元保证金以及向被上诉人所借的120万元共计150万元款项全部转入共管账户。借款协议书第二条第4款明确约定“如共管账户资金总值跌至1350000元，原告有权对共管账户所有股票进行平仓”。事实上共管账户在2018年6月7日借款到期前已经发生了需要补足保证金及停牌的情况，但是被上诉人未能按约及时行使平仓权，却在2018年8月31日无权处置了上诉人的全部股票，那时共管账户剩余资金仅有928841.49元，直接导致了上诉人421158.51元〔1350000元-928841.49元所得〕的损失。2、上诉人于2017年12月12日汇给被上诉人的30万元以及上诉人另外向被上诉人所借的100万元，共计130万元，双方从始至终都未约定被上诉人具有强制平仓权。但是被上诉人在2018年8月31日对该130万元也进行了强制平仓，直接导致了上诉人130万元的财产损失。对于上述损失共计1721158.51元〔421158.51元+1300000元所得〕完全是由被上诉人的一人过错所导致，但是原审法院直接将全部损失1844758.51都按双方都有过错进行判决，不符合事实情况。二、原审法院适用法律错误。1、本案中被上诉人存有未按约定及时平仓以及无权强制平仓的情况，直接导致1721158.51元的损失，对于该损失上诉人并无过错，被上诉人在原审时亦未提供证据证明上诉人存有相应过错，该损失应由被上诉人全部承担。2、本案中上诉人的经济损失为1844758.51元，扣除被上诉人直接原因导致的损失1721158.51元，尚余123600元，就算双方对于该损失都存有过错，也应由被上诉人承担更大的责任比例，因为被上诉人在此过程中存有未按约及时平仓、无权平仓等情况。而原审法院仅以“原告在本案场外配资合意的形成以及平仓时机的选择等方面也存在一定的过错”认定被上诉人需承担20%的责任，并没有考虑到被上诉人无权平仓行为所存有的严重过错，显然是错误的。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，说明合同无效的损失，有可能是要一方承担，也有可能是要双方按比例共同承担。而原审法院却没有根据本案事实将本案损失进行分类，直接认定上诉人损失1844758.51元由双方共同承担，在确定责任比例时又遗漏被上诉人的主要过错，显然是错误的。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请二审法院查清事实，撤销原判并依法改判。 金勤长答辩称，陈正方的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 金勤长向一审法院起诉请求：：1、判令被告立即偿还给原告借款本金1271182元及利息，利息按月利率1.2%计算至债务全部清偿日止。暂从2018年2月8日至2018年8月31曰按2200000元计算的利息共178640元，从2018年9月1日至2018年9月15曰按1271182元计算利息共7627元，之后利息按1271182元按月利率1.2%计算。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月8日，原告金勤长与被告陈正方签订了一份借款协议书，约定借款金额为1200000元，借款期限从2017年12月8日起至2018年6月7日止，借款利率为月利率1.2%。协议第二条第1款约定，资金存入原、被告双方共同指定的帐户名为林香娇，证券公司为财通证券的75063066资金帐户。第二条第1款第a项约定，被告是唯一的交易方，唯一的盈利受益者及亏损承担者。第二条第2款约定，原告在双方约定日将借款全额存入共管账户，被告将300000元作为保证金汇入原告指定的银行账户，并由原告转入共管账户。借款额和保证金的总额称为共管账户的原始值。第二条第三款约定，共管账户的证券交易事宜由被告独立运作。第二条第4款约定，被告应保证该共管账户的资产总值不少于1380000元（其中证券的价值以当日盘中实时价计算），如果共管账户资产总值跌至1350000元，被告应在当曰追加保证金，使得共管账户的资产总额达到1380000元以上。如共管账户资金总值少于1350000元时，原告有权立即对共管账户所有股票进行平仓，由原告平仓后造成的盈亏由被告承担。第四条约定，利息付前，每一个月支付一次，资金转入日为每月的付息日。第五条约定，到期或终止后隔天通过银行转账方式归还借款方多余保证金。当日，被告向原告汇款300000元。原告于当日向共管账户汇入1500000元。2017年12月12日，被告再次向原告汇款300000元，原告于当日向共管账户汇入1300000元。2018年1月9日，原告从共管账户支取了26400元作为被告支付的利息。2018年2月6日，被告向原告汇款38400元，被告自认其中26400元系支付利息，剩佘12000元系给案外人陈永军代付的利息。2018年8月31日，原告将共管账户的股票平仓后，账户资金佘额为9288410.49元，该笔款项全部由原告提取。至此，扣除支付利息的26400元，被告操作的共管账户亏损1844758.51元。 一审法院认为，将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容；不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序；融资融券是证券市场的主要交易方式和证券经营机构的核心业务，是国家特许经营的金融业务，其他单位和个人不得非法经营未经依法核准的配资业务。本案原、被告之间名义上签订的是借款协议书：由原告向被告提供资金并享有固定收益，但根据协议书内容看，原告除了向被告提供资金外，还有权根据账户的资金状况要求被告追加保证金，否则可进行强行平仓，但民间借贷的各方行为并无上述限制特征，同时，资金使用方即被告还需向原告支付保证金，这也与民间借贷的法律特征不相符。据此，该借款协议书实质上是一份证券场外配资合同，原告主张双方之间系民间借贷关系，理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，应认定原、被告之间签订的借款协议书为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告依据无效的借款协议书所取得2200000元以及原告依据无效的借款协议书所取得的利息52800元，均应当返还给对方。对于被告因原告平仓造成的投资损失1844758.51元，由于共管账户由被告管理，股票的买卖由被告独立操作，故应当由被告自行承担主要的责任，但原告在本案场外配资合意的形成以及平仓时机的选择等方面也存在一定的过错，原告应自行承担利息损失并对投资亏损承担20%的责任即368951.70元。以上，扣除原告已经支取的账户资金佘额928841.49元、利息52800元以及应当承担的投资亏损368951.70元，被告尚应当返还给原告849406,81元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决:一、被告陈正方于本判决生效后十日内返还给原告金勤长人民币849406,81元。二、驳回原告金勤长的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，一审法院经分析认定本案系证券场外配资合同并根据相关规定认定双方之间签订的借款协议书无效并无不当。根据相关法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院认定上诉人依据无效的借款协议书所取得2200000元以及被上诉人依据无效的借款协议书所取得的利息52800元，均应当返还给对方，另综合考虑双方的过错责任，确定上诉人承担80%的损失责任也并无不当。综上，陈正方的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17920元，由上诉人陈正方负担。 本判决为终审判决。 审判长 庞 威 审判员 何敏军 审判员 陈 杰 二〇一九年十二月十三日 书记员 项海英 -6- -7-