甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘05刑终201号原公诉机关甘肃省甘谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）王宝，男，汉族，1972年12月8日生，小学文化，农民，甘肃省甘谷县人，住甘谷县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月13日被甘谷县公安局刑事拘留，同年2月1日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被逮捕，现羁押于甘谷县看守所。辩护人蔺耀宏，甘肃纪元律师事务所律师。辩护人赵丽蓉，甘肃纪元律师事务所实习律师。原审被告人李引平，男，汉族，1963年5月29日生，小学文化，农民，甘肃省甘谷县人，住甘谷县。1996年因犯贩卖毒品罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑十年；1997年因犯贩卖毒品罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑六个月；2003年因犯贩卖毒品罪被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金7000元，2011年1月8日刑满释放；2017年因犯贩卖毒品罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑三年一个月，并处罚金2000元（刑期未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月13日被甘谷县公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕，现羁押于甘谷县看守所。甘肃省甘谷县人民法院审理甘肃省甘谷县人民检察院指控原审被告人李引平犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人王宝犯运输毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年10月14日作出（2019）甘0523刑初97号刑事判决。宣判后，原审被告人王宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月7日至2018年12月30日期间，被告人李引平先后4次雇佣被告人王宝驾驶甘XXXXXX黑色“铃木”小轿车往返甘谷至兰州，每次在当晚8时许从甘谷高速口上高速驶往兰州，次日凌晨抵达兰州后在白塔山附近逗留1小时左右即返回甘谷，从甘谷县磐安镇高速口下高速公路，李引平支付王宝运费1000元。每次往返途中，李引平均在王宝车内多次吸食毒品海洛因。2019年1月12日20时许，李引平再次雇佣王宝驾车往返甘谷至兰州。驶往兰州途中，李引平在车内吸食毒品海洛因。次日凌晨抵达兰州白塔山附近，李引平下车去购买毒品海洛因，王宝在车内等待。李引平从一回民“身份未知”处购得一块外用黑色塑料袋包裹的毒品海洛因后给王宝拨打骚扰电话，王宝开车将其接上。李引平上车坐在前排，将毒品放置于副驾驶的储物箱后二人便开车从兰州出发返回甘谷。刚行驶不久，李引平将购得的毒品从储物箱里取出并打开，从中拨取小块后重新放回储物箱，让王宝停车后从前排坐到后排。王宝继续驾车前行，李引平在后排将拨出的毒品放在半张一元纸币上开始吸食。二人行至高速服务区给车加油后继续驶往甘谷。根据李引平安排，王宝驾车从甘谷县磐安镇下高速时被甘谷县公安局侦查人员抓获，当场从车内查获黑色塑料袋包裹的毒品1包、从李引平身上查获半张一元纸币包裹的毒品1小包，合计净重120.453克。上述事实，有原公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据证实：物证手机，书证受案登记表、立案决定书及案件来源说明、户籍证明、抓获经过及抓获平面图、尿检报告书、前科材料、车辆活动轨迹图、通话记录详单，证人王忠奎证言，被告人李引平、王宝供述，鉴定意见，搜查、提取笔录、称量笔录、取样笔录、辨认笔录，视频光盘等。原审法院认为：被告人李引平违反国家对毒品的管理法规，以贩卖为目的购买并运输毒品，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人王宝明知是毒品仍帮助运输，并多次容留李引平在其车内吸食毒品，其行为构成运输毒品罪、容留他人吸毒罪，公诉机关指控的罪名和事实成立，依法应追究二被告人的刑事责任。被告人李引平系毒品再犯，应当从重处罚，但其能基本如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；被告人王宝为了赚取少量运费而为他人运输毒品，在运输毒品的过程中其行为具有从属性、辅助性，系从犯，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小，且其能基本如实供述自己的罪行，系坦白，决定对其减轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第三百五十六条、第五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：被告人李引平犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产50000元；前罪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处没收财产50000元，并处罚金2000元；被告人王宝犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金6000元；随案移送作案工具“魅族”白色手机一部，“三星”牌黑色手机一部，予以没收。宣判后，原审被告人王宝提出如下上诉理由：一审判决事实不清，证据不足，其仅实施了为赚取少量运费的载客行为，主观上并不明知是在帮李引平运输毒品；一审判决量刑过重，其容留李引平在汽车内吸毒行为的危害性较小，自愿认罪悔罪，请二审法院从轻处罚。其辩护人同时还提出天水市公安司法鉴定中心关于海洛因成分和甘肃省公安司法鉴定中心关于海洛因含量的鉴定意见因程序违法不能作为定案依据：1.“毒品疑似物”的扣押过程违法，未签发扣押决定书，亦未制作扣押笔录；2.“毒品疑似物”的称量过程违法，无见证人；3.“毒品疑似物”的取样过程违法，取样笔录中无取样方法、过程及封装情况的详细记录；4.“毒品疑似物”的封装过程违法，未在密封口签名、制作封装笔录并记载封装过程；5.“毒品疑似物”的送检过程违法，无鉴定聘请书、委托书等相关手续及送检鉴定过程的详细记录;6.运输毒品罪证据不足，不能成立，应单独以容留他人吸毒罪从轻处罚。经二审审理查明，一审判决认定原审被告人李引平犯贩卖、运输毒品罪，上诉人王宝犯运输毒品罪、容留他人吸毒罪的犯罪事实清楚，原审被告人李引平在一审开庭审理及二审提审中无异议，并有书证、物证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、搜查、称量、辨认笔录、视频光盘等证据在卷证实。上述证据已经一审当庭出示、质证并作为判决依据予以确认、采信，经二审审查属实，现予以确认。关于上诉人王宝的辩护人提出本案在侦查过程中部分取证因程序违法不能作为证据使用的辩护意见，经审查证据显示，1.查获毒品的扣押过程。公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单证实，公安机关工作人员在出具搜查令后对上诉人王宝、原审被告人李引平全身及王宝驾驶车辆进行搜查，从该车辆前排副驾驶工具箱及李引平上衣口袋内查获毒品可疑物并依法予以扣押，相关搜查笔录、扣押物品清单均由被告人李引平、王宝签字认可；2.查获毒品的称量过程。公安机关出具的同步录音录像、电子天平检定证书证实，公安机关工作人员在上诉人王宝、原审被告人李引平在场情况下打开查获物品、去除包装物、取出所包裹毒品并将其放置在校准合格的电子天平上进行称重，卷内有侦查机关收集到案的相关电子天平检定证书；3.查获毒品的取样及封装过程。公安机关出具的同步录音录像、取样笔录证实，公安机关人员在上诉人王宝、原审被告人李引平在场情况下将称重后的毒品可疑物不同部位各取出一小部分混合后进行封装以备送检，后上诉人王宝、原审被告人李引平二人均在见证人在场情况下在装入上述取样毒品的信封密封口签字并捺印；4.查获毒品的鉴定过程。公安机关出具的鉴定资质、鉴定意见证实，公安机关对毒品的鉴定过程进行了记录，相关鉴定机构是公安机关特定的毒品鉴定合法资质机构，鉴定文书显示，相关机构受办案机关委托并采用科学方法进行了鉴定，委托程序合法，内容和结论真实合法有效。上述诸项取证过程及相关文书材料经一审举证、质证，上诉人王宝、原审被告人李引平对上述笔录、同步录音录像、鉴定意见的客观性、关联性、合法性均予以认可，现经二审查证属实，相关程序合法、内容真实、结论准确，能够作为证据使用。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人李引平为贩卖毒品而雇佣他人开车购买、运输毒品的行为确已构成贩卖、运输毒品罪，上诉人王宝为赚取运费而帮助他人运输毒品且多次容留李引平在其车内吸毒的行为确已构成运输毒品罪、容留他人吸毒罪。关于上诉人王宝及其辩护人所持其主观上不明知李引平雇佣其运输毒品及容留他人吸毒罪量刑过重的上诉意见，经查，首先，2018年11月7日至2019年1月13日，上诉人王宝五次驾车载原审被告人李引平于夜间从甘谷收费站上高速前往兰州，次日凌晨抵达兰州后逗留不足一小时便立即驾车连夜返回甘谷并从公安检查人员较少的磐安收费站出高速，行车轨迹固定，具有一定隐蔽性且违反出行常规；其次，上诉人王宝在驾车途中多次容留原审被告人李引平在车内吸毒，其对李引平随身携带毒品的事实是明知的；另外，上诉人王宝供述2019年1月13日当晚从兰州收费站上高速时即看到原审被告人李引平从车辆前排工具箱内拿出包裹毒品的黑色塑料袋并从中拨出部分毒品称“尝一下东西”，此时上诉人王宝已明知原审被告人李引平携带毒品仍驾车运送了该毒品。据此，可以认定其对于受雇并协助原审被告人李引平运输毒品的行为是主观“明知”的，原审法院根据其犯罪情节、认罪态度等在法定幅度内判处刑罚，量刑适当。相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王宝的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王卫红审 判 员 汪 文审 判 员 张富强二〇一九年十二月十二日法官助理 任 斌书 记 员 徐瑞杰