江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏01刑终316号抗诉机关南京市秦淮区人民检察院。原审被告人何荣虎，男，1979年11月22日出生，无业，住所地南京市栖霞区。1999年12月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年，2002年8月24日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月17日被取保候审，2017年3月14日被刑事拘留，同年3月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕,2018年9月13日、2019年9月13日先后被取保候审。辩护人刘宁，江苏石城律师事务所律师。南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人何荣虎犯故意伤害罪一案，于2018年4月2日作出（2017）苏0104刑初580号刑事判决。原公诉机关南京市秦淮区人民检察院提出抗诉，原审被告人何荣虎未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省南京市人民检察院指派检察员杨旦出庭履行职务，原审被告人何荣虎及其辩护人刘宁到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定，2015年3月26日下午，殷某乙与江苏润来建设集团有限公司董事长刘某乙在电话中因要求承包该公司一楼门面房而发生争执，殷某乙称要至润来集团谈判解决。2015年3月27日10时许，当殷某乙带领殷某甲、姚某、史俊至南京市栖霞区金尧路11-16号润来集团三楼刘某乙办公室门口时，被告人何荣虎与吴晓鸣、袁某、刘某甲等人持刀、斧、棍等工具从润来集团三楼的其他办公室冲出，上前对殷某乙、殷某甲、姚某、史俊四人进行追砍，致被害人殷某甲、姚某的背部、肢体、头部等多处皮肤创口损伤。随后，被告人何荣虎与吴晓鸣、袁某、刘某甲等人从润来集团的后门楼梯下楼逃离现场。经南京市公安局物证鉴定所法医鉴定，被害人殷某甲的损伤程度属轻伤一级、被害人姚某的损伤程度属轻伤二级。2016年11月16日，被告人何荣虎主动至公安机关投案，后如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有经原审法院庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人何荣虎的供述和辩解，证人吴晓鸣、袁某、刘某甲、吴某、刘某乙、殷某乙、徐某、蓝某、许某等人的证言，被害人殷某甲、姚某的陈述，辨认笔录、通话记录、法医学人体损伤程度鉴定书、监控视频、现场勘验检查笔录、病历材料、刑事判决书、行政处罚决定书、归案经过、发破案经过、户籍资料、光盘等。原审法院认为，被告人何荣虎故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。南京市秦淮区人民检察院指控被告人何荣虎犯聚众斗殴罪，事实不清，证据不足，不予支持。被告人何荣虎伙同他人共同实施故意伤害的犯罪行为，系共同犯罪。被告人何荣虎自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，以故意伤害罪判处被告人何荣虎有期徒刑一年六个月。宣判后，原公诉机关南京市秦淮区人民检察院提出抗诉，江苏省南京市人民检察院支持抗诉。南京市秦淮区人民检察院与江苏省南京市人民检察院的抗诉、支持抗诉意见认为，原审法院判决认定被告人何荣虎的行为构成故意伤害罪的定性错误，导致对何荣虎量刑畸轻，应当以聚众斗殴罪追究何荣虎的刑事责任。原审被告人何荣虎的辩护人提出，抗诉机关证明何荣虎方人员“聚众”的证据不足，何荣虎的行为不构成聚众斗殴罪，原审判决认定何荣虎犯故意伤害罪的罪名准确，且量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经审理查明，2015年3月26日下午，殷某乙（已判决）与润来集团董事长刘某乙在电话中因要求承包该公司一楼门面房而发生争执，并约定第二天上午到润来集团谈判解决。次日10时许，殷某乙带领殷某甲、姚某、史俊（均已判决）至南京市栖霞区金尧路11-16号润来集团三楼刘某乙办公室门口时，原审被告人何荣虎与吴晓鸣、袁某、刘某甲（另案处理）等人持刀、斧、棍等工具，从该集团三楼的其他办公室冲出，上前对殷某乙、殷某甲、姚某、史俊进行砍打，致殷某甲、姚某轻伤。随后，何荣虎与吴晓鸣、袁某、刘某甲等人从该集团的后门楼梯下楼并逃离现场。2016年11月16日，原审被告人何荣虎主动至公安机关投案，后如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的下列证据证实：1.原审被告人何荣虎供称，2015年3月27日，袁某电话（135××××4444）联系其（139××××6061）说他马上去润来公司，叫其也马上过去，其问袁某有什么事，袁某说今天可能会有人要找三毛的麻烦，其就心里有数了。大约9点，其到润来公司楼下，给袁某打电话，袁某让其上楼到三楼会议室。其进会议室后，看到袁某、三毛及另外两三个人都在会议室里。没过多久，有人敲门进来说外面来了几十号人，这时三毛从沙发旁边拿出一个包，包里有好几把刀具，大家各自都拿了一把刀，其拿到刀后跟着他们出了会议室。其看见有四、五个男的在走廊里，然后就动手开始打了。开打后的场面比较混乱，其也用刀挥砍了几下，砍到人了，但具体砍的是谁其不记得了，约打了一分钟，有人喊了一句“走了”，其就跟着袁某等人一起从公司后面的楼梯下了楼，后坐一红色轿车离开了公司。其用的是一把约三十公分长的砍刀。在事发两三天前，三毛到工地上和其说最近有人要找他麻烦，让大家都注意一点。当天其和袁某通电话时，袁某也说马上可能有人要来公司找三毛麻烦，让其过去，所以其知道去了可能要打架。何荣虎的辨认笔录证明，何荣虎辨认出其所述的“三毛”即吴晓鸣，与其共同打架的有吴晓鸣、袁某、吴某，对方打架的其中一人是殷学军，视频截图中穿棕色衣服、持砍刀的男子即其本人。2.同案犯刘某甲供称，吴晓鸣是其堂哥的舅舅，所以其也喊吴晓鸣舅舅。2015年3月27日7时许，吴晓鸣打其电话（158××××3374）让其到尧化门的公司（润来集团），说顺便把工资给其。8点多其到了公司，吴晓鸣接其到公司三楼一房间内，吴晓鸣给了其五千元工资，并说“今天有事，过会有一伙人要来闹事，到时候闹起来你保护我一下，帮我忙”，其答应。之后吴晓鸣在门口接了几个电话，后来陆陆续续来了四、五个人，他们是带着“家伙”来的，“家伙”用带拉链的墨绿色长软布袋子装着。吴晓鸣从布袋里拿出一把砍刀给其，其他人从布袋里拿出长、短西瓜刀、带斧头的砍刀等。9点多，吴晓鸣安排了两个人在楼上窗户看着楼下，后二人回来告诉吴晓鸣楼下有很多人，吴晓鸣就和另外三个男的出了房间，其和另两男的仍在房间里。没过一会，有人敲房间门称“打起来了”，其听到后就和其他两个人一起冲了出去。其出门后正好看到其方人员与对方四、五个人打起来，对方一胖子拿门口的花盆砸其，其就用刀挥，和其一起的两个人冲上去拿刀砍，其跑到吴晓鸣身边保护，吴晓鸣正在追一瘦子，其他的人和对方打成一团。其方人员都用砍刀之类的追砍对方，对方手上没有东西就用花盆砸，场面很乱，双方打的时间不是很长，后对方的人被打跑。这时吴晓鸣说“快走”，其方人员就从走廊后门楼梯下了楼，下楼后其坐了一红色轿车离开。出来后，吴晓鸣让其换手机号码，吴说“不要让警方找到你，找到你就等于找到我了”，从那天起其就换了手机号（130××××4251）。吴晓鸣给其的是一把刀头弯弯，约二三十公分长的刀。刘某甲的辨认笔录证明，其辨认出当天共同参与打斗的吴晓鸣、袁某、吴某。3.证人吴某的证言证明，（2015年3月）27日是吴晓鸣喊其去的润来公司，吴晓鸣称借钱给其。其到公司后吴晓鸣让其在三楼的休息室里等，等待期间有两、三个其不认识的人也进了休息室。之后，其听到外面有人喊叫、打砸，其打开门看见吴晓鸣和对方一大块头男子打了起来，其就用棒球棍往对方身上打，对方逃跑，后其也离开了润来公司。4.同案犯吴晓鸣供称，事发当天上午，其和袁某相约至润来集团三楼财务室要工程款，进财务室不久就听到外面过道有嘈杂声，二人从财务室出去，看到过道里有六、七个男的，对方持匕首上前挥砍其和袁某，其和袁某从身上拿出约三十公分长的西瓜刀和对方打斗，后其听到有员工要报警，其和袁某就一起从公司后门离开了。当天对方打斗的人中有殷某乙，其这边打斗的只有其和袁某，刘某甲虽在现场但没有参与打斗。其手机号139××××5686。5.同案犯袁某供称，案发当天，其和吴晓鸣去润来集团三楼财务室结算工程款，财务室的会计接待二人。后二人听到外面有吵闹声，看到过道里有五、六名男子，其中一男子认识吴晓鸣，吴晓鸣与对方争吵，对方就动手打其和吴晓鸣，其拿西瓜刀挥舞了几下。对方领头的是殷某乙。西瓜刀是其从超市买来防身用的。其手机号135××××4444。6.证人蓝某（润来集团财务负责人）的证言证明，2015年3月27日上午，公司老总刘某乙召集科室负责人在三楼会议室开会，后听到外面有打砸的声音就将门锁了起来，嘈杂声音持续了几分钟。后警察至现场处理，其发现走道上一片狼藉，花盆被摔碎，地面上有血迹。财务室共四人，其在开会，一人休假，另两人出门办事了。当天也没有人到财务室结算工程款，当时财务室的门是锁着的。7.证人许某（润来集团财务会计）的证言证明，润来集团财务室共四名职员，蓝某是负责人。2015年3月27日上午，其外出办事直到11时许才回公司，财务室另外三人分别在开会、外出办事和休假。8.证人刘某乙的证言证明，其与殷某乙有矛盾。2015年3月27日上午，其听到殷某乙在三楼走廊里喊其名字，其就让员工把会议室的门堵起来并报了警。后其在会议室听到外面有砸玻璃声音，其还从窗户看见殷某乙带着几个人跑到了三楼平台。过了十几分钟警察到了，其等才从会议室出来，看到三楼走廊里的花盆、办公室的玻璃都被砸了。后员工告诉其，其停在楼下的车子也被砸了。9.监控视频证明，案发当日，监控时间09:49:25至09:50:23（北京时间10:23:15至10:24:13）,殷某乙、姚某、殷某甲、史俊上三楼至走廊中部一办公室，殷某乙等人推门进入后即退出，四人继续走进走廊，此时，从前方走廊旁边一办公室出来三人迎面走向殷某乙等人，途中，其中带头的人敲了一下旁边另一办公室的门，该办公室内立马又出来四人，该七人拿着刀、斧一起砍向殷某乙等四人，殷某乙方人员被打倒在地、徒手反抗，后殷某乙、姚某跑向电梯方向，殷某甲从地上爬起来后拿起走廊内一花盆砸向对方一人的头部，史俊趁机从地上爬起与殷某甲一同跑向走廊东侧，殷某乙方人员均跑出视频界面；后手中持械的七人依次跑向公司后门楼梯方向，其中第1人手拿棍棒，第2人手持砍刀，第3人持砍斧，第5人持砍刀（何荣虎，着棕色衣服），第7人持砍斧（吴晓鸣），双方打斗全程约一分钟；监控时间09:50:58（北京时间10:24:48），上述七人先后从公司后门楼梯口走出进入视频界面，其中第1人拿棍棒，第3人拿砍刀且头部受伤，第4人左手拿砍刀，第5人右手拿砍刀着棕色衣服（何荣虎），第6人左手拿砍斧；监控时间09:51:15（北京时间10:25:05），持械的七人全部走出后门右拐离开。10.何荣虎与吴晓鸣、袁某之间于2015年3月27日的通话记录证明，6时56分，吴晓鸣（139××××5686）与何荣虎（139××××6061）联系并通话；7时10分、7时31分，袁某（135××××4444）先后两次与何荣虎（139××××6061）联系并通话。11.归案经过证明，2016年11月16日，原审被告人何荣虎主动至公安机关投案。审理查明的事实另有证人殷某乙、姚某、殷某甲的证言，现场勘验检查笔录、病历材料、法医学人体损伤程度鉴定书、行政处罚决定书、发破案经过、户籍资料等证据予以佐证。本院认为，原审被告人何荣虎受他人纠集，持械积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。原审被告人何荣虎系自首，本院予以确认。关于辩护人提出“抗诉机关证明何荣虎方人员‘聚众’的证据不足，何荣虎的行为不构成聚众斗殴罪，原审判决认定何荣虎犯故意伤害罪的罪名准确”的辩护意见，经查，原审被告人何荣虎归案后的多次稳定供述及辨认笔录证实，袁某于案发当日电话告知其有人要找吴晓鸣的麻烦并通知其到润来公司，其到润来公司后被集中在三楼会议室，其知道要打架；手机通话记录证实，2015年3月27日7时10分、7时31分，袁某先后两次电话联系何荣虎；同案犯刘某甲在侦查阶段亦多次供述，案发当日，吴晓鸣电话通知其去润来公司，其到公司后吴晓鸣接其进入三楼一房间内，吴晓鸣还告知其一会有人来闹事并给众人分发了刀具；证人吴某的证言证实，2015年3月27日是吴晓鸣喊其去的润来公司，吴晓鸣安排其在公司三楼休息室里等，后其参与了斗殴；监控视频客观证实，案发当日上午，何荣虎、吴晓鸣、袁某等七人从三楼的办公室内冲出，并持械斗殴的事实。上述证据相互印证，足以认定参与斗殴的何荣虎、刘某甲、吴某等人在案发前分别受吴晓鸣、袁某的通知并聚集在润来集团三楼的会议室内，后持械积极参加斗殴的事实，原审被告人何荣虎与其他斗殴人员的行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察机关对本案定性的抗诉意见成立，本院予以支持。另，原审被告人何荣虎在本案中系被纠集者，其地位及作用比较纠集者相对较小，本院根据何荣虎的具体犯罪事实，综合其系自首、在共同犯罪中的地位、作用等量刑情节，依法对其减轻处罚，原审判决对何荣虎判处有期徒刑一年六个月的刑罚适当，本院予以维持。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但定性错误，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104刑初580号刑事判决；二、原审被告人何荣虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期已执行完毕）。本判决为终审判决。审判长  李忠强审判员  黄 霞审判员  顾岚岚二〇一九年十二月九日书记员  陈诗雨书记员  罗慧莉