文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3594号上诉人（原审原告）：邵慧文，女，1974年1月16日出生，汉族，住句容市。上诉人（原审原告）：镇江弘阳文化传播有限公司，住所地句容市城区的尚岛悦澜湾第****。法定代表人：邵慧文，系该公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：项斌，江苏天煦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王余勤，男，1966年6月11日出生，汉族，住句容市。委托诉讼代理人：赵长健，江苏刘桂生律师事务所律师。上诉人邵慧文、镇江弘阳文化传播有限公司（以下简称弘阳公司）因与被上诉人王余勤承揽合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2019）苏1183民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵慧文、弘阳公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人立即返还上诉人的装修款28000元并赔偿因工期延误而导致的损失14000元（自2018年10月1日起算至起诉之日，每天营业利润额至少按200元损失计算）及检测费、公证费13600元；或鉴于一审判决程序违法而将本案发回重审；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法，且存在明显袒护被上诉人的事实。上诉人为了验证被上诉人施工的工程质量是否合格，通过公平市场的方式委托对有装饰工程质量鉴定资质的南京艺博工程监理公司进行抽检，鉴定结论为不合格。上诉人提交给一审法院的该公司的营业执照及鉴定者的个人鉴定资质证书内容可以看出其鉴定资质。被上诉人不否认鉴定资质和鉴定结果的情况下，一审法院竟然一再询问上诉人是否要对工程造价进行鉴定，对此，上诉人多处提出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第28条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。而本案中被上诉人既没有反驳上诉人关于工程质量不合格的主张，更没有向法庭申请重新鉴定，一审法院违反法定程序，直接跳到要求上诉人对工程造价进行鉴定。退一万步讲，就是要求工程造价进行鉴定也应该是向被上诉人进行询问，并向其释明相关法律后果。二、上诉人要求被上诉人承担部分财产损失、返还部分款项，于法有据，合乎情理。根据法律规定，由于装修工程质量不合格，没有任何利用价值，依法不得投入使用，特别又是关涉到公共安全的物业。在承揽人提供的产品为不合格的前提下，业主依法有权不支付任何费用，并有权要求承揽人返还已预付的款项。由于被上诉人系上诉人的朋友介绍认识的，也算是间接的朋友关系，加上上诉人对装修事务不了解，在选人用人上不慎重，为此上诉人自愿承担部分损失，放弃部分权利，也应当能得到法律的尊重和支持。上诉人装修涉案房屋是准备经营商业所用，由于被上诉人不能提供合格的装修工程，导致上诉人的营业场所不能按时开门营业，导致可预期利润无法获取，相关经营损失由被上诉人承担于法有据。为了查证被上诉人的工程是否合格，委托有资质的鉴定机构的费用自然应该由责任方被上诉人承担。由于装饰场所属于半开放式的场所，且停工时间较长，诉讼程序复杂，必须要对相关现场进行证据保全，公证费理应由被上诉人承担。基于双方的装修合同已经解除，上诉人停留要求被上诉人对装修现场予以恢复原状的权利。王余勤答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉。邵慧文、弘阳公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方当事人之间房屋装修合同关系；2、判令王余勤返还装修款28000元并赔偿因工期延误而导致的损失14000元（自2018年10月1日起算至起诉之日每天营业利润额至少按200元损失计算）；3、检测费、公证费合计13600元由王余勤承担；4、本案诉讼费由王余勤承担。一审法院认定事实：弘阳公司的法定代表人为邵慧文，经营，经营地点位于句容市房屋18年，王余勤在邵慧文处承接了弘阳公司上述经营地点的包含隔层施工在内的装修作业，双方未签订书面合同。王余勤按照施工进度向邵慧文进行报价。王余勤报价情况为：水排管报价6939元；电进户报价4200元；砌墙报价12812元及钢结构报价24887元，并进行了相应施工。邵慧文对上述报价均无异议，其已向王余勤支付了56000元。此后，王余勤对吊顶等作业项目报价为97259元，邵慧文不予认可，并以王余勤装修存在质量问题要求其停工。2018年11月23日，邵慧文向江苏省句容市公证处申请对案涉房屋的现状办理保全证据公证。2018年12月4日，江苏省句容市公证处出具（2018）镇句证民内字第1861号公证书，附有28张现场照片。邵慧文支付公证费2200元。另查明，案涉房屋的面积未超过300平方米。本案一审审理过程中，邵慧文申请对已完成装修作业造价进行鉴定，后撤回鉴定。经一审法院释明后，邵慧文明确不申请造价鉴定及质量鉴定。一审法院认为：《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定：“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行”。本案中，王余勤在邵慧文处承接的弘阳公司经营场所装修作业，为面积未超过300平方米非住宅装修活动，不属于《中华人民共和国建筑法》的调整范围，双方之间系承揽合同关系，合同合法有效。邵慧文、弘阳公司作为定作人可随时解除承揽合同，王余勤对邵慧文、弘阳公司要求解除合同的诉请并无异议，且在邵慧文的要求下案涉装修作业已实际停工近一年，双方也无继续履行合同的信任基础，故对邵慧文、弘阳公司要求解除装修合同关系的诉请，法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。王余勤因合同而提供的劳务及材料已添附进案涉房屋，不宜恢复原状，邵慧文、弘阳公司仍应就已履行部分给付价款。邵慧文、弘阳公司对已完成的水、电、砌墙及钢结构部分装修内容的报价均无异议，以上部分价款共计48838元。对于吊顶等作业，邵慧文、弘阳公司对王余勤的报价不予认可，其在一审法院释明后，仍不申请对该部分中已完工装修内容的造价进行鉴定，无法确认相应的应付价款，法院也就无法判断邵慧文、弘阳公司实际支付数额有无超出应付数额。邵慧文、弘阳公司称工程质量不合格应退还28000元，其提交的质量检测报告系无鉴定资质单位作出，一审法院未予采信，邵慧文、弘阳公司在本院释明后，明确不申请鉴定，由其承担举证不能的责任。并且，案涉装修活动系未完工作业，房屋装修活动系一段时间内持续性作业，随着装修进度的进行，承揽人在业主的监督指示或自查时，对确有瑕疵的内容可进行修补或重作，故对施工未完成的半成品，除非存在难以维修或重作的重大质量问题，一般的装修瑕疵难以认定为质量不合格。如案涉作业存在瑕疵或质量问题，也应先由王余勤承担维修责任，无法维修时才会选择减少价款或赔偿损失。故对邵慧文、弘阳公司主张的要求王余勤返还28000元的诉请，不予支持。对邵慧文、弘阳公司诉请的工期延误损失，因双方当事人未签订书面合同，邵慧文、弘阳公司未有证据证明双方约定了工期以及工期延误的责任在于王余勤，故对该项诉请，不予支持。因南京艺博工程监理有限公司无鉴定资质，法院对该检测报告不予采信，检测费在本案中不予处理。邵慧文、弘阳公司无据证实王余勤在合同履行过程中存在违约，其自行委托公证而发生费用并非因王余勤违约造成，故对其要求王余勤承担公证费的诉请，不予支持。一审法院判决：一、解除邵慧文、弘阳公司与王余勤之间的承揽合同关系；二、驳回邵慧文、弘阳公司其它的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未举证新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，上诉人为证明案涉装修工程不合格，于一审中提供了南京艺博工程监理有限公司出具的装修施工质量检测报告。根据上诉人提供的该公司的营业执照和工作人员资质证书来看，该公司的经营范围为：工程监理服务；装饰工程设计、施工；水电安装、技术咨询；检测服务；建筑材料、装潢材料等销售。无装修工程质量鉴定的资质。工作人员资质证书显示为室内装饰监理师，也未能表明具有装修工程质量鉴定的资质。因此，一审法院不予采信该报告，并无不当。上诉人将其经营场所的装修工程交由被上诉人施工，双方之间无书面合同，上诉人也未提供装修图纸，也无证据证明上诉人对工期和施工工艺的要求。上诉人已支付被上诉人56000元。被上诉人已施工了水、电、砌墙、钢结构以及吊顶等部分作业，上诉人对其中水、电、砌墙以及钢结构部分装修内容的价款为48838元无异议，对被上诉人关于吊顶等作业项目报价为97259元，上诉人不予认可。在这种情况下，上诉人要求被上诉人返还28000元装修款，无事实根据和法律依据。因没有证据证明双方约定了工期以及工期延误的责任在于被上诉人，故上诉人要求被上诉人赔偿其因工期延误而导致的损失14000元，一审法院不予支持，符合法律规定。上诉人关于要求被上诉人承担公证费的请求，因无法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1190元，由上诉人邵慧文、镇江弘阳文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟 涛审判员 甘可平审判员 宋 涛二〇一九年十二月二十一日书记员 李紫薇