湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1197号上诉人（原审原告）：甘兴华，女，1970年5月7日出生，汉族，住崇阳县。委托诉讼代理人：熊乾坤，赤壁市赤马港法律事务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖北方大塑业股份有限公司，住所地崇阳县青山工业园区。法定代表人：张宗义，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾海丽，湖北海舟律师事务所律师。上诉人甘兴华因与上诉人湖北方大塑业股份有限公司（以下简称方大塑业公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。甘兴华上诉请求：1.依法改判由方大塑业公司支付其解除劳动合同经济补偿金56285元、未缴养老保险经济损失补偿112570元、未签劳动合同双倍工资51594元；2.由方大塑业公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、甘兴华经济补偿月平均工资应从2017年7月计算至2018年6月申请劳动仲裁时止，其月平均工资为4029元。二、方大塑业公司未给甘兴华缴纳养老保险，应给予每年2个月的经济补偿。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳养老保险费。甘兴华在上班期间，因方大塑业公司未给其缴纳养老保险费，甘兴华多次与其他员工一起向方大塑业公司以及崇阳县劳动部门反映，方大塑业公司为应对甘兴华的要求，利用其强势地位在工资表中补充一项所谓“职工承诺”，并以不签字就不发工资为要挟，强迫甘兴华在工资表上签字。根据《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条第二款规定：工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。三、方大塑业未与甘兴华签订劳动合同应给予二倍工资的补偿。从2006年9月到2018年6月，方大塑业公司一直未与甘兴华签订书面劳动合同。甘兴华在劳动仲裁申请时请求支付未订立劳动合同双倍工资并未超过法定的仲裁时效期间，应予支持。针对甘兴华的上诉，方大塑业公司辩称，1.关于解除劳动合同经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，双方实际解除劳动合同的时间是2019年3月10日，双方解除劳动合同的原因是本案一审终结前甘兴华一直在公司工作，公司以书面、口头、公告等多种方式通知其签订书面劳动合同，甘兴华均未前来办理手续，而且甘兴华在岗期间，无视劳动纪律，经常没有任何请假手续擅自离岗，多日多次矿工，鉴于此公司在通知工会并认真听取工会意见后，于2019年3月10日正式下发员工辞退函，并告知甘兴华前往公司办理手续结算工资。2.关于养老保险问题。甘兴华自愿申请将养老保险补发给个人，公司每个月按时将养老保险费用发放给甘兴华，在签字收到保险费用后再提出养老保险主张，有违诚实信用原则，公司不应再支付养老保险费。3.关于未签订书面劳动合同双倍补偿金问题。公司多次以书面、口头、公告等方式通知甘兴华来签订书面劳动合同，但甘兴华一直怠于前来办理签订手续，且根据甘兴华自述，甘兴华在2006年就在公司工作，其应当在2007年主张未签订劳动合同的经济补偿金，现已过诉讼时效。综上，请求驳回甘兴华的上诉请求。方大塑业公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回甘兴华的诉讼请求；二、本案诉讼费用由甘兴华承担。事实与理由：方大塑业公司无需向甘兴华支付解除劳动合同经济补偿。本案一审未终结前甘兴华在方大塑业处工作期间严重违反用人单位规章制度，被方大塑业公司予以辞退，根据劳动合同法的规定用人单位可以解除合同并无需支付经济补偿。针对方大塑业公司的上诉，甘兴华辩称，一、方大塑业的上诉理由不成立，依法应当驳回。二、一审认定事实不清、证据不足、程序违法，判决错误，请求二审改判。1.甘兴华的月平均工资应以申请仲裁前的12个月平均工资作为经济补偿金的判决依据，即应以2017年7月至2018年6月申请仲裁前12个月的平均工资4690.4元为准，一审从12个月平均工资中扣除390元养老保险费是没有依据的。2.一审认为方大塑业公司不履行为甘兴华缴纳养老保险的法定义务，不违反强制性规定，属枉法裁判。3.甘兴华在方大塑业连续工作13年，应当签订无固定期限劳动合同，因此，甘兴华要求方大塑业公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资没有超过仲裁时效，应予支持。请求二审法院依法改判，支持甘兴华的上诉请求。甘兴华向一审法院起诉请求：1.判决解除甘兴华与方大塑业公司之间的无固定期限劳动合同；2.判决方大塑业公司支付甘兴华解除劳动合同经济补偿56285元、未缴养老保险经济补偿112570元、未签订劳动合同2倍工资51594.4元，合计220449.4元；3.诉讼费由方大塑业公司承担。一审法院认定事实：原湖北方大塑业有限公司注册成立于2006年10月27日，2017年7月10日更名为湖北方大塑业股份有限公司。统一社会信用代码为：914212237932839863。2006年9月，甘兴华进入方大塑业公司园织车间从事园织工工作，公司按计件工资给甘兴华发放工资，但未与甘兴华签订劳动合同，亦未按规定给甘兴华缴纳养老保险。从2012年起，公司多次通知员工签订劳动合同，但甘兴华拒绝签订劳动合同。2018年10月29日，甘兴华申请仲裁，要求解除其与方大塑业公司之间的劳动合同，并要求方大塑业公司支付解除劳动合同经济补偿56285元，未缴养老保险经济补偿112570元，未签订劳动合同2倍工资51594.4元，合计220449.4元。崇阳县劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。2018年3月至2019年2月的12个月间，甘兴华的月平均工资为3370元，扣除养老保险费390元，实际月工资为2980元。2019年3月10日，甘兴华被方大塑业公司辞退，其后离厂没有再上班。因此，甘兴华在方大塑业公司的实际工作年限为12年6个月。另查明，自2014年起，方大塑业公司的工资表下方备注职工承诺：“本人不愿购买养老保险，愿意公司每月将养老保险费补给本人，本人确认养老保险费公司已在每月工资中补给了本人，本人社保与公司已无关”。一审法院认为，一、关于甘兴华诉请解除与方大塑业公司之间的无固定期限劳动合同问题。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；已建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。甘兴华自2006年9月起即与方大塑业公司建立劳动关系，方大塑业公司不能提交自建立劳动关系起至今与甘兴华签订的书面劳动合同，依上述法律规定，视为甘兴华与方大塑业公司已订立了无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（三）项规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者可以解除劳动合同。方大塑业公司未依法向社会保险经办机构为甘兴华缴纳基本养老保险费，违反上述法律规定，甘兴华依此要求解除与方大塑业公司之间的劳动合同，符合法律规定，可以准许。二、关于甘兴华要求方大塑业公司支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（三）项规定了劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，可以获得用人单位的经济补偿，故甘兴华要求方大塑业公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的工资。本条所称的工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。甘兴华虽然在申请仲裁和起诉时要求解除劳动合同，但一直在本案辩论终结后仍然在方大塑业公司上班，直到2019年3月10日止终止劳动合同，为此，甘兴华在劳动合同解除或者终止前十二个月（2018年3月至2019年2月，2019年3月因非满月工资未计算）的平均工资为2980元（〔1197元＋982元＋3254元＋3889元＋3743元＋3590元＋3304元＋2414元＋4854元＋5669元＋4369元＋3177元〕÷12个月－390元），甘兴华自2006年9月到方大塑业公司工作至2019年3月止，工作年限为12年6个月，依上述规定，应当以13年计算经济补偿金，则方大塑业公司应当向甘兴华支付经济补偿金38740元（2980元×13年）。三、关于甘兴华主张的未缴纳养老保险经济补偿的问题。方大塑业公司提交的的《工资表》均载明“职工承诺：本人不愿公司购买养老保险，愿意公司每月将养老保险费补给本人，本人确认社保与公司无关”，该承诺在劳动者与用人单位之间具有合同性质，虽违反法律的管理性规定，但不违反效力性规定，该承诺对合同双方仍成立生效。甘兴华承诺将养老保险费补给本人，是对自身权利的自由处分，应当承担相应的后果，现甘兴华以方大塑业公司未为其缴纳基本养老保险费为由，向方大塑业公司主张未缴纳养老保险经济补偿，有违诚实信用原则，依法不予支持。四、关于甘兴华主张的未签订劳动合同二倍工资的问题。甘兴华自2006年9月到方大塑业公司上班，自此时间起，方大塑业公司即与甘兴华建立劳动关系，方大塑业公司应当自用工之日起与甘兴华订立书面劳动合同，方大塑业公司未与甘兴华订立劳动合同，甘兴华可依《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，在用工之日之日起一年期满后的一年仲裁时效期间内，即2008年9月前向方大塑业公司主张“未订立劳动合同的双倍工资”，但甘兴华直至2018年10月，才通过劳动仲裁程序向方大塑业公司主张，明显超过法定的仲裁时效期间，故一审法院对甘兴华的该项诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第三十七条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第十四条第三款、第三十七条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除甘兴华与湖北方大塑业股份有限公司的无固定期限劳动合同；二、由湖北方大塑业股份有限公司支付甘兴华解除劳动合同经济补偿金38740元，限判决生效之日起七个工作日内付清；三、驳回甘兴华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖北方大塑业股份有限公司负担。二审经审理查明，方大塑业公司二审提交了2019年2月23日下发的《再次催促签订劳动合同通知函》，并表示系通过公司电子屏幕滚动播放以及张贴公告方式告知甘兴华，甘兴华否认收到该通知函。另甘兴华并未在方大塑业公司自行制作的格式工资表备注职工承诺：“本人不愿购买养老保险，愿意公司每月将养老保险费补给本人，本人确认养老保险费公司已在每月工资中补给了本人，本人社保与公司已无关”的下方签字。一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：方大塑业公司是否应向甘兴华支付解除劳动合同经济补偿金56285元、未缴养老保险经济补偿112570元、未签订劳动合同2倍工资51594.4元。关于经济补偿金的支付问题。本案中，甘兴华因方大塑业公司未给其缴纳社会养老保险于2018年10月29日向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会申请解除合同并要求经济补偿，在收到不予受理通知书后于2018年11月6日向一审法院起诉要求解除劳动合同并支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位应当支付经济补偿情形，应予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“劳动者月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及相关规定，经济补偿金的工资计算标准应为企业正常生产情况下，劳动者正常工作状态下劳动合同解除前十二个月的平均工资。本案中，在方大塑业公司正常生产以及甘兴华能够提供正常劳动的情况下因其自身原因未正常工作造成合同终止前十二月的平均工资减少，不能归咎于方大塑业公司的原因，一审鉴于甘兴华一直在方大塑业公司工作至劳动合同终止前，按其劳动合同解除或终止前十二个月平均工资计算经济补偿金为38740元，并无不当。方大塑业公司主张甘兴华违反规章制度将其辞退不应当支付经济补偿金，但其所提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对该上诉意见，本院不予支持。关于甘兴华主张未缴纳社会养老保险的补偿问题。方大塑业公司在其自行制作的工资表下方备注职工承诺：“本人不愿购买养老保险，愿意公司每月将养老保险费补给本人，本人确认养老保险费公司已在每月工资中补给了本人，本人社保与公司已无关”，并不能视为其与劳动者达成了表示一致的意思表示，即劳动者自愿放弃缴纳社会保险。因社会保险费的缴纳具有法定性和强制性，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，即使双方约定或劳动者自愿放弃参加社会保险亦均为无效。本案中，虽然根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但甘兴华主张用人单位方大塑业公司未缴养老保险补偿经济损失，并未提交不能补办且导致其无法享受社会保险待遇的相关证据，故对其该诉求本院不予支持。但是，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”，用人单位方大塑业公司未按时足额缴纳社会保险费的，甘兴华可向社会保险费征收机构请求责令方大塑业公司限期缴纳或补足。关于未签订书面劳动合同的双倍赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定,已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中,方大塑业公司与甘兴华于2006年9月建立劳动关系,甘兴华应于2008年9月前主张未签订书面劳动合同的双倍赔偿金，但其直至2018年10月才申请劳动仲裁，已超过仲裁时效,故对其该项诉讼请求,本院不予支持。综上，甘兴华和湖北方大塑业股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘兴华和湖北方大塑业股份有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  熊泽审判员  孙兰审判员  沈娟二〇一九年十二月十一日法官助理章婷书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款劳动者月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第十条第二款已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；