陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕09刑终114号 原公诉机关陕西省石泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李金刚，男，汉族，1973年5月12日出生，大专文化程度。捕前系旬阳县三龙经济信息咨询服务有限公司总经理、法定代表人，旬阳县第十六届人大代表。2009年8月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2009年9月24日被依法逮捕。现羁押于石泉县看守所。 原审被告人罗飞，男，1979年9月10日出生，汉族，初中文化程度。2007年1月至2009年8月任旬阳县三龙经济信息咨询服务有限公司监督员。2009年8月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2009年9月24日被依法逮捕，2011年6月28日被释放。 指定辩护人秦开波，陕西持衡律师事务所律师。 指定辩护人秦波新，陕西持衡律师事务所实习律师。 原审被告人李娟，女，1984年12月14日出生，汉族，大专文化程度。2007年1月至2009年8月任旬阳县三龙经济信息咨询服务有限公司出纳员。2009年8月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2009年9月24日被依法逮捕。2011年6月26日被释放。 指定辩护人欧定权，陕西润康律师事务所律师。 陕西省安康市汉滨区人民法院审理的陕西省安康市汉滨区人民检察院指控被告人李金刚犯非法经营罪和非法吸收公众存款罪、被告人罗飞犯非法经营罪、被告人李娟犯非法吸收公众存款罪一案，曾于2011年6月28日作出（2011）安汉刑初字第02号刑事判决。宣判后，被告人李金刚不服，提出上诉。本院于2011年10月10日作出（2011）安刑终字第00111号刑事裁定，以原判部分事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。陕西省安康市汉滨区人民法院经重新审理后，曾于2013年8月21日作出（2011）安汉刑初字第00221号刑事判决书，判决已经发生法律效力后原审集资参与人代表王某甲、张某乙、朱某乙向我院提出申诉。经我院审判委员会决定，于2015年11月10日作出（2015）安中刑监字00018号再审决定书，决定指令陕西省安康市汉滨区人民法院再审。2016年5月10日陕西省安康市汉滨区人民法院向我院申请对该案指定管辖，2016年6月6日我院以（2016）陕09刑辖1号改变管辖决定书，决定该案由陕西省石泉县人民法院审理。集资参与人王某甲申请陕西省石泉县人民法院回避，陕西省石泉县人民法院于2017年4月14日申请我院重新指定管辖。2017年5月3日我院商安康市人民检察院以（2017）陕09刑辖字1号指定管辖权决定书，指定由石泉县人民检察院审查起诉，石泉县人民法院审理。陕西省石泉县人民法院经审理，于2019年4月22日作出（2018）陕0922刑初13号刑事判决。宣判后，被告人李金刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭审理了本案。安康市人民检察院指派检察员马继军、助理吴萌出庭履行职务，上诉人李金刚到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：李金刚于1999年8月17日在旬阳县工商行政管理局注册成立“旬阳县三龙经济信息咨询服务有限责任公司”，其经营范围为经济信息咨询服务，2003年2月25日，该公司被注销。2002年5月18日，李金刚在旬阳县民政局注册成立“旬阳县三龙经济信息咨询服务中心”，法定代表人为李金刚，经营范围为股票信息咨询及中介业务代理服务，2002年8月14日，旬阳县三龙经济信息咨询服务中心因超范围非法经营证券业务受到旬阳县工商管理局的处罚。2007年12月21日，该服务中心被注销。2007年12月10日，被告人李金刚在旬阳县工商行政管理局重新注册登记“旬阳县三龙经济信息咨询服务有限责任公司”（以下简称三龙公司），公司法定代表人李金刚，经营范围为经济信息咨询服务。三龙公司下设市场部、结算部、财务部、办公室。 2005年6月至2009年8月，被告人李金刚以三龙公司名义，通过媒体宣传，公司员工发展客户方式，吸收公众存款，其采取下列三种方式吸收公众存款： 1．三龙公司与客户签订“委托理财代理合同”方式吸收公众资金，合同载明：“甲方（集资参与人）将所筹资金，全权委托三龙公司进行外汇保证金买卖代理操作，三龙公司在保证甲方本金的前提下进行外汇买卖交易，乙方从甲方进行外汇买卖的利润收取40%佣金，剩余60%自动计入甲方本金，当月无利润，无亏损的情况下，乙方以同期银行存款利率支付甲方利息…乙方（三龙公司）自甲方资金到账之日起，每年按照30%作为佣金，在每月5-7号将上月佣金付清；乙方承担以投资总额为基础，在保本和支付佣金的前提下，多余利润自享”。以上集资参与人缴纳的资金交给李娟，由李娟开具存款单，收款后交给李金刚。兑付款项时，由会计将统计表交给李娟，李金刚同意兑付后，由李娟给集资参与人兑付。 2．被告人李金刚在三龙公司经营地址提供电脑链接互联网，通过下载券商“国泰君安证券公司”提供的“大智慧”分析和交易软件，由客户自行开户炒股或委托三龙公司业务员委托炒股。委托炒股客户将炒股资金交给公司出纳李娟，客户通过三龙公司提供的电脑上下载的股票分析软件，选择要购买的股票名称、价位，将购买的价位报给三龙公司，三龙公司对客户的买进卖出进行登记，再通过公司会计进行结算后，由被告人李金刚同意给客户兑付取款。被告人李金刚将委托炒股客户的部分资金，分别以“李金刚、王某乙、赵某某”的身份证开设的股票账户在陕西国泰君安公司进行炒股操作。 3．被告人李金刚在三龙公司在其经营场所提供“招商银行、印尼千禧集团提供的外汇通分析软件和交易软件”，招揽客户，客户先与三龙公司签订“杠杆式外汇交易风险声明协议书”，协议载明：“乙方（三龙公司）接受甲方（集资参与人）委托，指定公司**人为甲方账户进行杠杆式外汇保证金买卖代理操作专职经纪人…”,客户携身份证复印件和资金到三龙公司进行登记炒外汇代码，三龙公司收取客户外汇保证金后，由被告人李娟给客户出具存款单，存款单载明“资金账号编码，股东姓名，金额，公司会计、出纳签名盖章”，该公司出纳当面或者以银行转账方式将资金交给被告人李金刚，客户在网上外汇分析平台决定买进卖出外汇，在公司当面或者以电话方式将买进卖出的点位，报给三龙公司西安办事处报单员罗飞，由罗飞进行外汇交易的资金登记，按照登记情况，由公司会计核算后制作结算单交给李娟，李娟经李金刚同意后给客户支付结算。 被告人李金刚将以上方式吸收的资金，以“李金刚、王某乙、赵某某”的身份证开设的股票账户在陕西国泰君安证券公司进行炒股操作。共计投入股市5447545元，股市中支取5208859.60元，亏损238685.40元，案发时，股票账户余额4097.59元，持有股票市值46820.03元。李金刚本人及带领下属客户进行外汇交易情况：1、在西安交行外汇投入4591235.72元，支取3590595.79元，亏损1000639.93元；2、在上海交行投入450000元，支取13700元，亏损436300元；3、在印尼千禧圣达期货有限责任公司（以下简称印尼千禧公司）买卖外汇投入资金8868100元，该公司给李金刚及下属客户返还资金2484213元，返还李金刚的资金回到公司内部运转。 本案经安康市秦南有限责任会计事务所审计，李金刚以三龙公司名义，非法吸收公众存款，共计481人，合计50598982.66元。按照集资参与人本金计算，返还客户资金45371010.24元，亏损户损失21867575.33元，盈利户盈利7771512.91元（亏损总计和盈利总计是投资净损失人员和投资净盈利人员的盈某某金额汇总，如有一人有两种以上投资方式，以投资的净损益计算）。其中盈利户199人，亏损户281人。 案发后，公安机关在印尼千禧公司追回6383887元。随案移交陕西省安康市汉滨区法院款6407330元（含利息）。 另查明，因李金刚所设立的三龙公司所吸纳的客户，利用“大智慧”分析交易软件及外汇通分析及交易软件，在三龙公司内部交易，为掩盖该事实真相，被告人李金刚安排罗飞以西安办事处小王的假身份从事外汇买卖报单工作，由罗飞进行外汇交易的资金登记，用于与旬阳三龙公司财务人员核对数据，资金结算。被告人李娟案发前，与被告人李金刚系夫妻关系，担任三龙公司出纳员，由李娟收取股票、理财、外汇客户资金后，被告人李娟将客户缴纳的资金交给被告人李金刚。公司在给集资参与人兑付时，先由公司会计计算好制作统计表交给被告人李娟，李娟经被告人李金刚同意后，给集资参与人兑付。李娟在三龙公司自2007年1月至2009年6月工作期间，以担任公司出纳身份，收取客户资金，其工作期间，三龙公司吸收公众存款229人，26740000.00元。 上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据证实： 一、书证 1.旬阳县公安局受案登记表，证实被害人刘某甲等60余人报案称自2005年以来，李金刚以代做外汇为借口，以高息回报为诱饵，在陕西省安康、咸阳、西安、延安等地非法吸收资金3000万元以上，其中在旬阳共有四十余名受害人，2008年以来受害人陆续找李金刚要求退款，李以各种理由推诿，2009年8月5日，刘某甲等人找到李金刚要求退款时，李以死相威胁，8月6日，李金刚不知去向，请求公安机关立案查处。 2．旬阳县公安局立案决定书，证实本案立案时间为2009年8月11日。 3.旬阳县公安局向县人大对李金刚采取强制措施的报告及人大的回函。 4.公安机关对三被告人强制措施手续，证实公安机关办案程序符合法律规定。 5.抓获经过，证实李金刚、罗飞于2009年8月18日在西安市高新区XX村一面馆内被西安市民警抓获。2009年8月18日李娟在其父李志明家中被抓获。 6.安康市中级法院、市检察院指定管辖决定书，证实本案再审由石泉县人民检察院审查、石泉县人民法院审理。 7.李金刚、罗飞、李娟的户籍证明，证实三人的主体身份。 8.旬民函【2010】01号关于确认旬阳县三龙经济信息咨询服务中心经营范围的复函，证实旬阳县三龙经济信息咨询服务中心于2002年8月4日登记注册，法定代表人：李金刚，经营范围：经济信息咨询中介服务，于2007年12月21日申请注销，无代理股票、外汇交易的资格。 9.旬工商函字【2010】01号《关于确认旬阳县三龙经济信息咨询服务有限责任公司经营范围的复函》，证实旬阳县三龙经济信息咨询服务有限公司于1999年8月27日登记注册，法定代表人：李金刚，经营范围：股票、信息咨询服务，于2003年2月25日注销。后于2007年12月10日重新登记注册，法定代表人：李金刚，经营范围：经济信息咨询服务，以上两次登记注册均无代理股票、外汇交易的资格。 10.三龙公司企业法人营业执照、登记证书，证实三龙经济信息咨询服务中心、三龙公司在旬阳县民政局、工商局登记的相关情况。 11.国家外汇管理局函，证实三龙经济信息咨询服务有限责任公司代理客户炒外汇行为的复函，认定境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金某某。擅自从事外汇按金某某的双方权益不受法律保护，组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。三龙公司不具有从事外汇业务的资质。 12.中国证券监督管理委员会陕西监管局关于“股票交易行为”有关事项复函，证实旬阳县三龙公司经济信息咨询服务有限责任公司、旬阳县三龙经济信息服务中心等李金刚登记注册的三家公司，均未获得经中国证监会批准的经营证券业务资格，不具有代理客户进行股票交易的资质。 13.公安机关在旬阳县工商局调取的旬工商检处字〔2002〕43号、《旬阳县工商行政管理局行政处罚决定书》、当场处罚收据、调查笔录四份，证实李金刚因非法经营被工商局行政处罚 14.旬阳县三龙经济信息咨询服务公司与旬阳县电信分公司签订的《商务领航会员协议》，证实旬阳县三龙公司的电脑链接接入了互联网。 15.旬阳县公安局《办案说明》，证实西安交行、上海交行具备外汇交易资质，印尼千禧圣达期货公司北京代表处的业务范围，没有外汇交易资质。 16.委托股票操作客户提供的存款单、取款单、股票买进卖出委托书、客户协议书，证实客户将委托炒股资金交由三龙公司，由出纳李娟收取，委托三龙公司炒股资金收取情况。 17.公安机关从三龙公司财务电脑提取的炒股股票结算登记汇总簿，证实2006年2月至2009年1月期间，三龙公司内部登记股票交易结算情况。 18.公安机关根据三龙公司保存的股票存取款单、被害人陈述及提供的书证、三龙公司股票登记簿、会计电脑上个人股票情况统计表，制作“三龙公司炒股客户交易认定统计表”，证实三龙公司收取股票客户资金情况。 19.公安机关对股票客户资金存取款情况制作的统计表以及办案说明，证实公安机关核对存取款票据、受害人陈述、证人证言的基础上，统计委托炒股客户报单登记的交易情况。 20.股票交易明细及附公安机关《办案说明》，证实李金刚将资金投入股市5447545元，股市中支取5208859.60元，亏损238685.40元，截止案发，股票账户余额4097.59元，持有股票市值46820.03元。 21.客户提供的“杠杆式外汇保证金某某风险协议合同”162份以及客户在三龙公司存款单、取款单复印件和在李金刚家中扣押的“杠杆式外汇保证金某某风险协议合同”84份，协议约定了甲方三龙公司与乙方个人炒外汇客户双方的权利与义务及乙方在三龙公司进行外汇交易时所交的交易保证金的存款单和取款单。证实三龙公司非法经营外汇保证金业务时与客户签订的杠杆式外汇保证金某某风险协议以及收取外汇客户资金的情况。 22.公安机关从三龙公司扣押客户外汇保证金某某存、取款单。证实：（1）外汇客户登记编号、客户姓名、存取款时间，金额、人民币兑美元金额、收取款出纳、会计是鲁某某；（2）客户将炒外汇金交到公司，取款也是在公司。 23.从三龙公司报单员刘某乙处扣押的“外汇报单明细表”，证实记载进行外汇交易的日期、帐号、限价买入、卖出价格，成交买入、卖出价格，成交时间、手数、撤单时间等详细情况。 24.公安机关2009年8月13日在李金刚家中扣押的个人炒汇买进、卖出委托书，系三龙公司从事非法外汇保证金某某业务所用的外汇“买进、卖出委托书”原始票据，证实公司登记的交易外汇名称、代码、客户账号、交易价格、手数、结算员（鲁某某、禹某甲、李娟）等内容。 25.公安机关于2009年8月13日在三龙公司及李金刚家中扣押“个人炒汇报单底稿”、三龙公司从事非法炒外汇业务所用的“自炒外汇客户交易情况月报表”、客户报单情况登记表原始单据，证实外汇客户报单情况，登记情况。 26.被告人罗飞报单记录，证实：（1）在西安罗飞的租住房扣押的“接旬阳县三龙公司报单草稿”硬皮笔记本壹本，零星单页稿纸若干。因原件无法装订，经复印整理成复印件共64页，原件随案。（2）罗飞在西安接受旬阳县三龙公司报单的情况，只是将旬阳县三龙公司报单内容随意在稿纸上进行简单记录。 27.2005年6月至2009年2月三龙公司原会计鲁某某电脑中“外汇月报表”复印件，证实客户存入金额、取款金额及手数等情况。 28.2005年6月至2009年2月三龙公司原会计鲁某某电脑中“外汇月报表”复印件，证实客户存入金额、取款金额及手数等情况。 29.公安机关从三龙公司会计鲁某某电脑中提取的“三龙公司外汇保证金某某详单”，证实客户姓名、帐号、时间、买入、买出价格、成交额、经纪人、入金、出金等情况。 30.公安机关根据三龙公司原会计禹某甲、鲁某某记录的公司电脑帐，依据经纪人分类整理的外汇交易详单，反映有客户姓名、经纪人、帐号、交易日期、出入金、交易代码、交易名称、买入价格、卖出价格、手数、手续费、成交额、盈某某、净盈某某、可用余额，并标明“数据以美元计”。并反映共有经纪人8名，其中肖某某代理客户12户、李金刚代做客户7户，市场部无经纪人的9户，经纪人李某某代理客户11户，经纪人程杭涛代理1户、经纪人黄某某代理13户、经纪人华某某代理11户、经纪人禹某甲代理的8户7人，经纪人袁战军代理的8户，无经纪人散户34户，咸阳散户22户。 31.根据三龙公司会计电脑中记载的外汇保证金某某详单、月报表、李娟保管的客户存取款票据，结合客户陈述及提供的书证，公安机关制作的“三龙公司个人炒外汇情况统计表”、“自炒外汇客户存取款统计表”。经被告人李金刚、李娟核实无误。证实三龙公司自2005年6月至2009年6月期间，先后发展了166名客户参与非法经营“杠杆式外汇保证金某某”，登记的吸收资金、外汇交易数量、返还客户资金的犯罪事实。 32.公安机关制作的罗飞参与三龙公司外汇保证金经营情况统计表：此表是犯罪嫌疑人罗飞到公司后新发展客户经营外汇情况整理后制作，经罗飞签字确认，其在公司工作期间，公司发展客户45人。 33.李金刚等人给印尼千禧公司代表刘某丙等人外汇交易银行卡汇款、返款交易明细；给西安交行、上海交行外汇交易的银行卡汇款、取款明细、公安机关附《办案说明》，证实：1、在西安交行外汇投入4591235.72万元，支取3590595.79万元，亏损1000639.93元；2、在上海交行投入450000元，支取13700元，亏损436300元；3、在印尼千禧公司买卖外汇投入资金8868100元，该公司给李金刚及下属客户返还资金2484213元。公安机关追回6383887元。 34.全权委托理财客户提供的合同、存款单、取款单、公安机关从李金刚在旬阳县康华园住宅依法扣押的全权委托代理理财“存款单”、理财合同，证实客户与李金刚签订“委托代理理财合同”；载明“日期、存款金额、双方的权利和义务、存款等情况”，证实李金刚以委托代理理财的名义高息变相吸收公众存款的犯罪事实。 35.公安机关在三龙公司依法扣押的“取款申请”43份，证实理财客户取款时需向三龙公司填写取款申请。 36.公安机关从李金刚家中扣押全权委托理财分红票据，系三龙公司保存的从事全权委托理财客户的取款单（含汇款单、汇款回执），证实自2006年5月至2009年4月期间，全权委托理财的客户的领款情况，包括：客户帐号、客户姓名、取款时间、取款金额，出纳员为李娟，会计为鲁某某等情况。 37.公安机关从提取原三龙公司会计鲁某某电脑中所存资料附件，证实2005年8月至2008年1月部分客户支取利息情况的统计。 38.2007年2月至2009年3月全权委托理财客户交易月汇总表，原在三龙公司电脑中所记录，打印后经记录人禹某甲、鲁某某核实无误，反映全权理财客户帐号、姓名、金额。 39.三龙公司电脑中记录全权委托理财客户明细账，经记录人禹某甲、鲁某某核实无误，证实全权理财客户的姓名、账号、交款日期及金额，取款的日期及金额，可用的余额。 40.公安机关根据受害人陈述、受害人提供书证、三龙公司保存的合同及存取款票据、三龙公司电脑中记录账务资料、鲁某某提供的U盘、银行查询汇款记录等情况综合整理旬阳县三龙公司全权委托理财客户投资情况统计表，证实在三龙公司从事全权委托代理理财客户投资、取款的情况。 41.公安机关制作的三龙公司李娟参与期间非法吸收客户资金情况统计表，经李娟签字确认，证实李娟在三龙公司工作期间三龙公司吸收客户资金情况。 42.公安机关对股票、外汇、理财客户资金存取款情况制作的统计表以及办案说明，证实公安机关核对存取款票据、受害人陈述、证人证言的基础上，对被告人李金刚、李娟、非法吸收公众存款数额、交易金额的计算表。 43.股票交易明细、《办案说明》，证实李金刚将资金投入股市5447545元，亏损238685.40元。 二、证人证言 1．证人鲁某某证言证实：（1）其在公司担任会计；（2）股票提成按照成交额千分之五，外汇提成按照交易手数，每手提30元，奖励给经纪人；（3）公司提供的电脑中有大智慧、招商银行外汇通软件；（4）客户自行炒股或者炒汇，俗称散户，散户是使用公司的账号炒股炒汇，由公司报单到西安，鲁某某记账，炒股和炒汇的钱交给李娟，李娟交给李金刚。 2.证人禹某甲在证言证实：（1）三龙公司开展的业务主要是炒股和炒外汇；（2）公司经纪人根据外汇交易手数提成，每手提30元；（3）公司提供的电脑中安装的国泰君安大智慧、招商银行外汇通软件；（4）客户与公司签订合同，缴纳炒汇资金，客户决定买卖点位，由三龙公司工作人员向西安的小王（罗飞）报单。 3.证人刘某乙、李某某、黄某某、袁某某、华某某、肖某某证言证实：（1）公司营业厅设置有10多台电脑，安装有国泰君安大智慧、招商银行外汇通软件，用于查看股票和外汇市场情况；（2）客户选择买卖的股票、外汇后，将买卖的价位报单给公司，由公司财务人员登记；（4）客户将炒股和炒汇的钱交公司李娟；（5）公司分为财务部，由李娟、禹某乙、鲁某某等人负责记账结算收付款，市场部有肖某某，负责发展客户，办公室有华某某；（6）员工工资分为底薪加提成款，底薪600元不等；（7）客户在公司可以炒股，也可以在家中炒股，在公司炒股，需要报单给公司业务员，由公司进行登记结算盈某某，收取客户交易手续费；（8）公司有业务员，主要是搞宣传，发展客户，有业务员也担任报单员，报单员是负责接听客户电话，将客户需要交易股票、外汇信息记录，同时给西安的小王报单。每个公司原告都有客户，有时员工帮客户领红利，领取红利收据都有投资人的资金账号。 4.证人张某甲证言证实：2008年6月至2009年8月担任三龙公司延安分公司负责人，公司在延安市租房，办有营业执照，执照业务范围是经济咨询服务；延安分公司有8台电脑和一辆陕BXXXXX轿车，还在延安公司放着，延安公司主要开展炒外汇客户，延安公司发展有张春玲、姬华丽、张莉莉三个客户，张莉莉是张春玲发展的。由张某甲和客户签订一个委托代理合同，核心内容在保本前提下，由李金刚代为炒汇，所得利润，客户与公司按照6：4分成。钱都按照李金刚要求，打入李娟账户。 三、被告人供述 1．被告人李金刚供述：（1）他通过公司员工、电视台宣传发展客户；（2）公司设财务部、市场部、结算部；（3）李娟2007年到公司，2009年和李娟结婚，李娟在公司一直担任出纳，负责收付款，收款都交给他，公司其它事情不同李娟商量；（4）罗飞是他的姑老表，罗飞在西安冒充小王，主要是监督旬阳公司报单员的记账；（5）公司员工工资是基本工资和提成工资，其中提成工资分为股票和外汇交易提成，外汇交易提成按交易额千分之一提成，给接单员和财务室人员；（6）客户可以根据公司电脑上安装的股票、外汇分析和交易软件自行进行操作，这只是限定在股票交易所和外汇交易商独立开户的客户；（7）公司对委托公司炒股的客户，将炒股的钱交给李娟，客户选择一个公司提供的代码，公司进行登记炒股情况；（8）对委托电话报单炒外汇的客户，客户需先和公司签订一个“杠杆式外汇交易风险声明协议”，并将炒外汇资金交给出纳，公司给客户出具一张存款单，公司与客户约定一个代表客户资金的数字代码，作为登记结算记录用。客户可以在家或者在三龙公司看外汇分析软件决定买卖后，由公司报单员通过电话联系西安的小王（罗飞），记录交易情况，公司根据交易每一手资金，收取6个点的佣金；（9）公司从2004年开展代理炒外汇业务，外汇业务开始时公司和客户按照4：6分成，吸引了很多客户，到2006年，变成客户每年投资资金按照30%利润分给投资人；（10）公司全权代为炒外汇客户，最少要交5万元资金；（11）炒股客户和炒外汇客户只要是委托公司炒的，都是以李金刚个人名义操作，股票、外汇，理财客户的资金分别投入到股票和外汇市场，2009年金融危机，投入外汇市场全部亏损了，资金链断了，无法给客户退还本金和利息了。 2.被告人罗飞供述：（1）2006年底，李金刚让他给三龙公司记录报单，李金刚让他接到旬阳报单员电话，要说自己是小王，不准说旬阳方言，要说普通话，每周周一到周五24小时接听电话，李金刚给他弄来一台旧电脑，网上下载了招商银行外汇通软件，李金刚教他说按照曲线图来关注数字变化，数字降低时报单就是扎单，数字上升报单就是沽单，他的报单就是在某个时间有无外汇价位，如有就回答“是”，并记录该单子成交时间和成交量。按照李金刚要求，这样工作了一段时间，他问李金刚记录的单子是啥意思？李金刚说他公司在给客户代理炒外汇，怕公司员工捣鬼，他记录每一笔交易记录，是对公司员工的监督，李金刚要用他的记录回旬阳公司记录核对。到2005年底，旬阳公司报单都是笼统的报单，没有分到每个客户头上。2006年春节后李金刚让他给每个客户分别计算每天交易盈某某情况，罗飞记录每次报单员报的结果，并没有计算盈某某。李金刚每次拿旬阳的账务和他对账，看到都是记录的对。 3.被告人李娟供述：（1）她是2007年1月到三龙公司打工，被安排为出纳工作，公司主要开展了炒股和炒外汇业务；（2）炒股客户要到公司炒股，先到公司开户，炒股不和公司签订协议，客户要给公司缴纳炒股现金，最少5000元，客户交钱交到她那，她给客户开收据，客户同公司约定一个数字号码，客户可以在公司炒股，也可在家里炒，用网上国泰君安炒股软件，选择股票和价位，当面或者打电话报到公司报单员，由报单员对买卖的股票及价位进行登记，后通过刘某乙登记的流水账进行结算。如果当日要取资金的盈利，会计就将流水账报给她，她核算无出入，就联系李金刚取款。客户交炒股的钱她都交给李金刚了。公司要求客户取款一万元以上，要提前联系，李金刚同意后，才能支取。股票客户每次交易一次，收取客户5%的手续费。（3）在公司炒外汇的分为两种，一种是自炒外汇，一种是李金刚代炒外汇。客户在公司炒外汇，要同李金刚签一份“杠杆式外汇保证金某某风险协议书”，最低要向公司交2万元外汇资金，客户将炒外汇的钱交给她，她给客户开收据，公司与客户之间约定一个号码，代表客户身份；（4）外汇交易是欧元兑美元。客户交的现金要通过当天人民币与美元汇率折算成美元，客户通过公司提供的外汇软件买涨还是买跌，通过电话报单给刘某乙，刘某乙进行登记，电话联系西安一个姓王的，将客户买卖情况告知对方，每交易一次，客户通过刘某乙记录的流水账进行登记结算盈某某，每交易一手资金，结算时，公司要扣除6个点（60美元）手续费。她不懂在外汇交易中存在平仓和爆仓的问题。（5）客户到公司签订委托理财合同，将钱交给出纳她或者李金刚，由会计鲁某某登记结算后，由她给客户返还资金。 四、集资参与人陈述 1．王某甲、杨基根、彭改菊、孙全意、李文龙陈述证实：（1）在三龙公司下载招商银行外汇通，根据国际货币涨跌情况，报单给三龙公司买卖外汇；（2）电话报单到西安，外汇通是分析软件，交易软件需要开户人交易密码才能操作。 2.全权委托理财客户刘某甲等149人陈述证实：（1）案发后165人到公安机关报案自2005年至案发前，三龙公司与客户签订理财合同，合同承诺保本，按照4：6分成或最低30%佣金。客户将资金交给三龙公司出纳李娟，由李金刚全权外汇操作。 3.外汇客户王某甲等33人陈述证实：（1）客户和三龙公司签订合同，向公司交炒外汇资金，公司和客户约定一个号码，公司以报单的方式，从旬阳打电话到西安，由西安的值班人员通过报单情况进行交易，三龙公司值班人员用电话告知客户交易的盈某某，然后由客户补仓。（2）三龙公司外汇交易是欧元兑美元，每发生一次交易，公司收取6个点（60美元），一次交易就是一手。（3）炒外汇的钱都打到李金刚的账户上，具体由李金刚操作。 4.股票客户朱某甲等51人陈述证实：（1）在三龙公司炒股，把钱交给公司，由公司统一操作炒股，没有给每个客户开设股票账户和密码，客户不能进行股票操作；（2）三龙公司给股票客户交款时，由公司会计鲁某某开“存款单”，取款也由鲁某某开具“取款单”；（3）客户买卖股票名称、时间、价位均由客户决定后打电话让公司代为操作股票买卖。 五、公安机关在旬阳县XX镇XX小区搜查，制作的扣押清单，证实：（1）提取“炒股业务存取款单、买进卖出委托书原始票据，“全权委托理财合同”、“外汇保证金某某存、取款单”股票、外汇报单交易登记本、财务电脑中提取炒股手续费、外汇交易详单、月报表；（2）公司有经纪人8名；（3）收取交易手续费从客户交纳的资金中扣除；（4）侦查人员在被告人李金刚家里及三龙公司单位对相关书证及物证依法进行了扣押，程序合法。 六、鉴定意见 1.鉴定结论：《安康市公安局公共信息网络安全监察支队电子数据分析报告》安公网鉴字〔2010〕2号。此书证为公安机关将依法在旬阳县三龙公司扣押的电脑硬盘送安康市公安局公共信息网络安全监察支队进行分析，证实：三龙公司安装国泰君安大智慧软件等的安装情况。 2.安康秦南有限责任会计事务所2012年3月15日做出的安秦会审字（2012）01号审计报告，内容为：（1）经旬阳县公安局，该会计事务所对本案受害人的损失情况进行了审计核实，审计是在公安局提交的个人损失明细账的基础上进行的，所提供资料的真实性、完整性由公安机关负责，会计事务所的责任是依据公安机关提供的明细账，对受害人的损失金额进行核对和计算。（2）经审计核实，三龙公司累计吸收481户经营资金59467072.66元。其中：外汇业务149户16491528.65元；股票业务170户7215544.01元；委托理财业务200户35760000.00元。累计返还客户资金45371010.24元，共有282户亏损，损失金额为人民币21867575.33元（详见附表）；（3）考虑到三龙公司原三龙公司账务混乱、案件实际跨度长，案件负责，还有部分账户的损失因为没有户名而未能确认等因素，建议在兑付时，不宜将可兑付的资金全部用于此次兑付，可考虑留存一定比例的备用金，以便处理以后可能出现的特殊情况。特别事项说明，原本所安秦会审字（2011）12号审计报告作废。 七、物证。随案移送电脑19台、本田“恩迪”HGT50A轿车一辆、案件移送函，证实移送汉滨区法院赃款6407330元（其中公安追回赃款6383887元、其余为利息23568元，扣除汇费125元）证实：李金刚非法经营、非法吸收公众存款活动中购置车辆、电脑及赃款追缴情况。 原审法院认为，被告人李金刚为进行违法犯罪活动而设立公司，其以公司名义进行犯罪应当以公民犯罪对待。被告人李金刚违反国家金融管理制度，以理财为借口，以高额回报为诱饵，通过当地媒体宣传，大量吸收公众存款；被告人李金刚假借股票、外汇交易软件，不具有股票、外汇买卖的真实内容，以虚假方式在三龙公司内部实行股票、外汇买卖方式，向不特定人群吸收公众存款的行为，符合《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（五）、（九）项的规定，构成非法吸收公众存款罪，其吸收公众存款达50598982.66元，属数额巨大。公诉机关指控被告人李金刚构成非法吸收公众存款罪罪名成立，但其犯罪数额应予纠正。被告人李金刚在国家指定的外汇交易机构以外的印尼千禧公司非法买卖外汇投入资金8868100元，构成非法经营罪，属情节严重，故对被告人李金刚应按照非法吸收公众存款罪和非法经营罪数罪并罚。 被告人李娟与李金刚案发前系夫妻，被告人李娟担任公司出纳，李娟与李金刚密切配合，在三龙公司担任客户的收款和付款期间，公司共吸收公众存款26740000元，构成非法吸收公众存款罪。李娟在收取客户资金后，交李金刚，李娟的犯罪活动受李金刚指使，在犯罪中作用起次要作用，是从犯，犯罪情节轻微，可免除处罚。被告人罗飞担任三龙公司以西安办事处接单员，其与李金刚犯罪活动中紧密配合，积极参与李金刚的非法经营活动，其未实际掌控资金往来，在犯罪中的作用较小，故罗飞构成非法经营罪，系从犯，犯罪情节轻微，可免除处罚。公诉机关指控罗飞在公司工作期间参与外汇保证金业务数额所指控的数额应予纠正。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百七十六条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十六条一款、第三十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条（五）（九）项、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第二款、第二百五十五条、第二百五十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百七十九条、第三百八十四条第一、二款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十九条第二款，之规定，判决：一、维持陕西省安康市汉滨区法院（2011）安汉刑初字第00221号刑事判决书判决主文中的第一项中的被告人李金刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金400000元；维持该判决第二项，即被告人罗飞犯非法经营罪，免于刑事处罚；维持该判决第三项，即被告人李娟犯非法吸收公众存款罪，免于刑事处罚；维持该判决第（五）项，即依照安秦会所审计（2012）01号审计报告亏损户的亏损按29.3%返还给各亏损户。二、撤销陕西省安康市汉滨区法院（2011）安汉刑初字第00221号刑事判决书判决主文中的第一项，即“被告人李金刚犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金12114353元；撤销决定执行有期徒刑十四年，并处罚金12514353元。罚金限判决生效后一个月内缴纳”；撤销该判决主文中的第四项，即“被告人李金刚非法所得7688732.42元，责令退赔”。三、被告人李金刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000000元；犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑七年，并处罚金400000元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金5400000元。四、被告人李金刚按照审计报告汇总表中亏损户亏损21867575.33元，减去公安追回移送款6407330元（含利息），退赔亏损户损失15460245.33元。五、判决生效后，对被告人李金刚在国泰君安证券有限公司西安高新路营业部以下列名义开设的股票账户中的资金余额、股票市值予以变卖后，用于退赔集资参与人：1、李金刚105015资金账号（客户代码4624242），股票账户市值、资金余额4097.59元；2、李金刚以王某乙名义开户的5348资金账号（客户代码4608520）股票市值。（以上股票账户中余额、持有股票市值，予以变卖、提取现金后的数额，应从本判决第三项中退赔亏损户亏损中予以扣减）六、随案移交作案工具：电脑、车辆，予以没收，上缴财政。 上诉人（原审被告人）李金刚上诉理由主要有：1.非法经营罪定罪错误。其公司是经旬阳县XX委、安康市证券办批准同意成立的，有旬阳县XX委下发的整改文件，其公司不属于非法经营。印尼千禧公司北京办事处负责人刘某丙给我出示过外汇期货交易资质文件，并将复印件送给我。刘某丙被抓后我才知道这些证件是假的，应认定印尼千禧公司北京办事处负责人刘某丙非法经营和诈骗，而不是追究其责任。2.认定非法吸收公众存款数额错误。我只认可3485万元，也就是汉滨法院判决给我认定的数字，其余的资金是我公司只提供交易商的分析交易平台技术分析参考，由客户自行分析、自行决策、盈某某自负。在08年全球金融危机中其自有资金和客户委托理财资金全部亏空后积极贷款借款498万元来挽回客户损失。综上，请求二审人民法院撤销原判，重新作出公平、公正判决。 原审被告人罗飞对原判认定的犯罪事实及罪名无异议，其指定辩护人认为原判对罗飞定罪免刑事实清楚，适用法律正确。 原审被告人李娟对原判认定的犯罪事实及罪名无异议，其指定辩护人认为原判认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。 二审检察员出庭认为本案犯罪事实清楚、证据确实充分、量刑适当，李金刚上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判所采纳的证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人李金刚未提交新的证据。 本院认为，上诉人（原审被告人）李金刚违反国家金融管理制度，以帮助理财为借口，以高额回报为诱饵，通过当地媒体宣传，大量吸收不特定公众存款；被告人李金刚利用股票、外汇交易软件，在不具有股票、外汇交易真实内容情况下，以虚假方式在三龙公司内部实行股票、外汇买卖方式向不特定公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，其变相非法吸收公众资金人民币50598982.66元，数额巨大。上诉人李金刚在国家指定的外汇交易机构以外的印尼千禧公司非法买卖外汇投入资金人民币8868100元，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。依法应数罪并罚。 对于上诉人（原审被告人）李金刚提出不构成非法经营罪的上诉理由，经查，其违反国家规定，在指定机构以外的公司实施非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，数额达到情节严重的，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚，故对上诉人李金刚此点上诉理由本院不予采纳。 对于上诉人（原审被告人）李金刚提出认定非法吸收公众存款金额错误的上诉理由，经查，李金刚开办的公司以代理理财、外汇、股票方式向社会不特定公众吸收资金，其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条（五）、（九）项规定，经安康市秦南有限责任会计事务所审计，李金刚以三龙公司名义非法吸收公众存款已达到数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。案发前已归还的数额作为量刑情节酌情考虑。故对上诉人李金刚此点上诉理由本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘效梅 审判员  张 晔 审判员  邝 希 二〇一九年十二月十七日 书记员  刘晨宇 1