陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1707号 上诉人（原审原告）：高小虎，男，生于1972年10月30日，汉族，住岐山县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 监护人：毛妍婷，女，生于1975年9月21日，汉族，住址同上，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：杨建平，陕西华维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高毅峰，男，汉族，1947年10月13日出生，住岐山县。 上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九八七医院（原解放军第三医院），住所地宝鸡市。 法定代表人：霍坚，任医院院长。 委托诉讼代理人：崔平川，系该院法律顾问。 委托诉讼代理人：张荣军，系该院神经外科主任。 上诉人高小虎、中国人民解放军联勤保障部队第九八七医院（原解放军第三医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人高小虎的委托诉讼代理人杨建平、高毅峰，上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九八七医院的委托诉讼代理人崔平川、张荣军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高小虎上诉状载明的上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人增加赔偿600000元。事实和理由：一审判决被上诉人承担30%的责任明显偏低，应当承担主要赔偿责任。上诉人属于一级伤残，对上诉人的护理一个人无法完成，至少需要两人护理，一审判决护理费过低。高小虎二审当庭增加两项诉讼请求：由被上诉人赔偿外购药品中药费19388元、救护车费用370元。事实和理由：购买中药是为救治高小虎，且经过被上诉人同意。高小虎住院期间为治疗与手术有关的眼部疾病前往宝鸡市人民医院治疗。 中国人民解放军联勤保障部队第九八七医院辩称，外购药品、救护车费用一审未主张，二审不应支持。 中国人民解放军联勤保障部队第九八七医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，《司法鉴定意见书》不能作为证据适用，司法鉴定中心受理此案的委托鉴定，违反规定和常理常规，鉴定采用的病历为运行病历，不能证明患者目前的真实病情，鉴定意见书没有针对性，方法不正确，不符合《法医临床检验规范》的要求，鉴定意见书认定为构成一级伤残，与现实事实不符。一审判决未查明被上诉人提供的外地购药发票，在未有门诊处方记载用药内容以及医生签名的情况下，认定的部分药费错误。一审判决确定赔偿责任比例不客观公正，次要原因应为10%作为认定上诉人承担被上诉人赔偿的比例。 高小虎辩称,医院承担30%责任比例过低，高小虎是治疗并发症，医院的上诉理由不能成立。 高小虎向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费42907.20元、营养费67950元、住院伙食补助费54400元（自2017年7月4日至2019年5月15日）、护理费1998010元、残疾赔偿金666380元、被抚养人生活费109830元、误工费146766.67元、后续治疗费360000元、交通费10000元，上述费用被告承担49%赔偿责任，合计为1693559.50元，精神损害抚慰金50000元、鉴定费13392元、鉴定人员出庭费1000元，共计1757951.50元；2、诉讼费、鉴定费均由被告承担。 一审法院认定事实：原告高小虎于2017年3月体检时发现左额顶脑膜瘤，同年5月在被告医院行头颅MRI检查提示左侧额顶部大脑凸面脑膜瘤，7月4日原告在被告处住院治疗，诊断为：颅内占位性病变，脑膜瘤（左额顶）。7月9日原告及妻子毛妍婷签署脑肿瘤切除术手术知情同意书，同意在被告处手术。7月10日医院在全麻下行脑肿瘤切除术，手术记录：由于肿瘤与周围结构粘连，沿肿瘤边缘钝性分离肿瘤与脑组织，肿瘤组织被完整切除，此时脑组织向外膨出，与骨窗边缘平齐，切取的肿瘤标本送病理检行。术后病程记录：7月10日14:45经充分准备后于上午在全麻下行颅内占位性病变切除术，术中见肿瘤予以全部切除，切取的肿瘤标本送病理检查。术中脑组织膨出，关颅后急行头颅CT检查提示：右侧额颞顶急性硬膜下血肿，脑干受压，环池消欠，急诊在全麻下行右侧额颞顶急性硬膜下血肿消除术。7月11日、12日查房记录患者神志浅昏迷，生命体征平稳。7月13日1:20左右患者突然出现双侧瞳孔散大，对光反射消失，急查头颅CT检查提示右侧颞顶枕大面积脑梗，中线结构向左明显移位，脑干受压。向患者家属详细告知病情，医师指示急诊在全麻下行去骨瓣减压术。7月13日原告妻子毛妍婷签署开颅手术知情同意书，医院于7月13日2点在全麻下行颅内血肿清除术。7月14日毛妍婷签署气管切开术知情同意书，医院在全麻下行气管切开术。8月18日毛妍婷签署细胞生物治疗——预临床试验知情同意书，8月21日16:30医院在局麻下行神经干细胞移植术。10月11日毛妍婷签署颅骨缺失修补术知情同意书，10月12日医院在全麻下行颅骨钛钢片修补术后，10月13日10:47查房记录患者神志浅昏迷，自动睁眼，生命体征平稳。2018年4月3日原告父亲高毅峰签署细胞生物治疗——预临床试验知情同意书，4月4日医院在局麻下行神经干细胞移植术，4月6日10:33查房记录患者神志浅昏迷，自动睁眼，生命体征平稳。5月12日9:50查房记录：患者神志浅昏迷，自动睁眼，生命体征平稳；查体：右侧眼睑下垂，双侧瞳孔不等大，右侧直径约3.5㎜，左侧直径约2.0㎜，对光反射迟钝，双肺听诊呼吸音粗，可闻及散在湿性啰音，四肢刺痛可见定向同缩；治疗上继续给予补钠、促醒、改善微循环、化痰等治疗，继续严密观察患者病情变化。遵嘱执行。现原告高小虎仍在被告处住院治疗，至今未出院。截止2019年5月14日原告住院治疗已产生医疗费538754.74元，该费用包含原告预交医疗费20500元。2018年7月12日原告向本院申请司法鉴定，要求对被告诊疗行为是否存在过错，若存在过错，该诊疗过错与高小虎损害后果是否存在因果关系及原因力大小（即过错参与度）；高小虎伤残等级、护理期限、营养期限、护理依赖程度及后续治疗费进行鉴定。经宝鸡市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心于2019年3月25日作出陕正义司鉴[2019]临鉴字第675号鉴定意见：1、中国人民解放军第三医院对患者高小虎的诊疗行为中存在过错，医方过错与患者现状之间存在一定因果关系，其过错具有次要原因力作用；2、高小虎脑肿瘤切除术后呈植物状态属一级伤残；3、高小虎的护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为长期护理；4、高小虎的营养期限为24个月；5、高小虎维持植物状态生存的费用每月约需人民币1500元。原告支付鉴定费13392元，支付鉴定人员出庭费1000元。原告高小虎户籍在岐山县XX镇，妻毛妍婷，育有一子高文轩，生于2001年XX月XX日。原告父高毅峰户籍在岐山县XX镇，生于1947年10月13日，育有子高小虎、女高晓慧。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告因患有左额顶脑膜瘤，在被告处行脑肿瘤切除术后成植物人状态，经陕西正义司法鉴定中心鉴定，被告对原告的诊疗行为中存在过错，被告过错与原告现状之间存在一定因果关系，其过错具有次要原因力作用，故对原告的损失被告应当承担赔偿责任，根据本案查明事实及鉴定意见，认定被告承担30%的赔偿责任。对于原告各项损失，认定如下：一、医疗费：住院期间原告预交医疗费20500元，在北京同仁堂润丰医药有限公司购买安宫牛黄丸花费6160元，合计26660元，有票据证实，为原告实际支出的医疗费。二、住院伙食补助费：原告参照省级机关差旅费管理办法规定的每日80元，主张自2017年7月4日至2019年5月15日期间的住院伙食补助费54400元，因原告在本市住院治疗，应按照本市伙食补助标准每日60元，确定截止2019年5月15日住院伙食补助费为40800元。三、营养费：原告主张住院期间与鉴定作出以后的营养费符合法律规定，陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见营养期为24个月，予以认定，原告营养费为（680+730）天×30元/天=42300元。四、护理费：陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见原告护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为长期护理，因尚在住院治疗期间，原告将住院期间与鉴定期限分别主张护理费不符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限最长不超过二十年，原告以每日250元标准主张二十年护理费没有依据，按照陕西省统计局2018年《城镇私营单位分行业就业人员平均工资》统计数据中其他服务业年平均工资34199元计算，护理费为683980元。五、残疾赔偿金：原告为城镇户籍，陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见原告为一级伤残，根据陕西省2018年城镇居民人均可支配收入33319元计算20年，为666380元。被抚养人生活费：原告育有一子17岁，原告父71岁，二人均为城镇户籍，承担抚养义务的各有2人，根据陕西省2018年城镇居民人均生活消费支出21966元计算，为（21966元/年÷2）+（21966元/年×9年÷2）=109830元。六、后续治疗费：陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见原告维持植物状态生存的费用每月约需人民币1500元，原告主张20年期限，予以支持，后续治疗费为360000元。七、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即原告误工期间为2017年7月4日至2019年3月24日。原告没有举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2018年陕西省私营单位就业人员平均工资40783元计算，原告误工费为70448元。八、交通费：根据原告住院治疗及其家属看护、探视的实际情况，酌情认定交通费为5000元。九、精神损害抚慰金：因原告脑肿瘤切除术后呈植物状态属一级伤残，原告主张5万元精神损害抚慰金，予以支持。十、鉴定费：原告因鉴定支出鉴定费13392元、鉴定人员出庭费1000元，有票据证实，予以支持。上述各项损失共计2069790元，被告承担30%的赔偿责任，即620937元，剩余损失由原告自行承担。本案纠纷截止法庭辩论，原告仍未出院，治疗尚在进行中，原告主张的医疗费仅为预交费用和外购药费用，住院伙食补助费仅主张至2019年5月15日，对于住院尚未结算的治疗费用，及后续产生的住院伙食补助费，双方当事人可待出院结算时，根据本判决确定的责任比例协商处理。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国人民解放军联勤保障部队第九八七医院于判决生效之日起十日内赔偿原告高小虎医疗费等各项经济损失共计620937元。二、驳回原告高小虎其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20612元，由原告高小虎承担13398元，被告中国人民解放军联勤保障部队第九八七医院承担7214元。 本院二审期间，当事人围绕其各自上诉请求补充提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高小虎提交以下证据：第一组，1号证据外购中药处方及收款收据，拟证明高小虎在眉县常兴镇仁立诊所外购药品46次，共计19388元；第二组，2号证据陈勃勃医生电话录音，拟证明高小虎外购药品经医院同意；第三组，3号证据救护车转运费票据，拟证明高小虎住院期间治疗眼睛支出的救护费用；第四组，4号证据岐山县农村信用合作联社储蓄明细查询、5号证据网银转账凭证、6号证据微信转账记录、7号证据高晓慧证言、8号证据张志娥证言，拟证明支付护工张志娥护理费的实际数额；第五组，9号证据2017年10月12日病危通知书，拟证明医院存在主要过错；第六组，10号证据第九八七医院日费用清单、输液单，拟证明2019年8月6日至8月8日，医院未对高小虎进行照顾和治疗。第九八七医院质证认为，第一组证据不真实，对证明目的不予认可；第二、三组证据真实，但陈勃勃医生未同意外购药品、医院有眼科，均与本案无关；4、第四组证据不真实，不能证实实际护理费支出，高晓慧有利害关系、张志娥证言矛盾。第五、六组证据真实，认为不能证明医院有过错，反而恰恰证明可出医院对高小虎进行治疗，治疗未终结鉴定不合法。 中国人民解放军联勤保障部队第九八七医院提交以下证据：1号证据当庭开封封存的高小虎病历第一册中2017年7月10日手术知情同意书和手术记录，拟证明复印失误致知情告知单漏印，鉴定时医院申请开封病历调取原件未被准许，致鉴定意见归责医院；2号证据调查情况说明，拟证明一审提交的高小虎工资证明虚假，提交人应承担法律责任；3号证据出院通知书及催费照片，拟证明高小虎目前治疗终结应出院。高小虎质证认为，1号证据不真实，手术时间落款为14:35，知情同意书落款时间为21:14，且鉴定时没有提交；2号证据不能证明高小虎工资证明虚假；3号证据不真实性，陈勃勃医生早已不在医院工作，高小虎治疗尚未终结。 本院认证认为，高小虎提交的第一、二、四、五、六组证据不足以证实遵循医嘱购买中药、护理费实际支出、医院存在主要过错，本院不予采信；第三组证据用以支持高小虎起诉时未提出的主张，本院不予认证。中国人民解放军联勤保障部队第九八七医院提交的第一、三组证据无法证实鉴定意见错误，本院不予采信；因一审未采信高小虎代理人提供的误工费证据，第二组证据本院不予认证。 本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人对一审已认定的基本法律事实无争议，上诉的争议焦点在于一审划分的赔偿责任比例及具体赔偿项目、数额是否正确。 一审根据第九八七医院存在过错、具有次要原因力作用的鉴定意见，综合查明的法律事实，认定高小虎、第九八七医院各承担70%、30%的赔偿责任并无不当。关于高小虎的上诉主张：第九八七医院在本次诊疗过程中行为是否存在过错、与高小虎损害后果是否存在因果关系及原因力大小，案涉鉴定意见已经得出明确结论。高小虎主张第九八七医院承担主要过错赔偿责任的上诉理由缺乏证据支持，不能成立。关于第九八七医院的上诉主张：《人体损伤致残程度分级》4.2规定“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，本案鉴定人员一审出庭接受质询，在卷证据足以认定高小虎接受司法鉴定时植物状态病情稳定，鉴定时机符合相关规定。第九八七医院主张治疗尚未终结、鉴定时机尚未成熟的上诉理由无法律依据，不能成立。一审对鉴定意见的证明力予以认定并据此酌情认定过错责任比例，并无不当。双方当事人关于一审划分赔偿责任比例错误的上诉理由，本院均不予采信。 一审在查明法律事实的基础上对高小虎各项损失数额的核定亦无不当。关于高小虎的上诉主张：1、护理费。高小虎虽在二审期间提供了证人证言、银行流水、微信转账记录等证据，但仍无法补强证实实际支出护理费的数额。一审结合本地实际生活情况，参照上年度同行业人员平均工资水平酌情认定的护理费，本院予以认同。2、救护车费用。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”高小虎对起诉时未主张的救护车费用在二审时提出赔偿请求，属于在二审增加独立诉讼请求。因双方当事人无法达成调解，高小虎可另行起诉。3、医疗费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”高小虎起诉时主张的中药药费为16247.2元，二审将该项主张的数额增加至19388元。其中3140.8元中药费用属于二审增加诉讼请求，本院不予审查、处理。对于16247.2元中药费用，高小虎在二审期间提供了中药处方及收款收据、证人证言、录音等多份证据，欲证明经医生同意购买的中药费用应当获得赔偿。但因在案证据仍不足以证实中药用药系遵循医嘱或属于必须性支出，本院对该节主张亦不予支持。关于第九八七医院的上诉主张：一审对高小虎举示的误工费证据并未加以采信，高小虎代理人向一审法院提供的新疆新春通信技术工程有限责任公司的收入证明是否虚假、是否应追究相关法律责任，本案不予涉及。本院对双方当事人关于损失核定的上诉理由均不予采信。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17309元，高小虎负担9800元；中国人民解放军联勤保障部队第九八七医院负担7509元。高小虎负担的9800元予以免交；中国人民解放军联勤保障部队第九八七医院预交的13103元，予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 李 喆 二〇一九年十二月五日 法官助理 罗永超 书 记 员 赵宝锋 1