江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终6480号上诉人（原审原告）：吴蕾蕾，女，1977年6月12日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：包遵耀，系吴蕾蕾丈夫。被上诉人（原审被告）：顾峰，女，1986年2月3日出生，汉族，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：庄文，江苏驰东律师事务所律师。上诉人吴蕾蕾因与被上诉人顾峰财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019)苏0106民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴蕾蕾及其委托诉讼代理人包遵耀，被上诉人顾峰及其委托诉讼代理人庄文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴蕾蕾上诉请求：1.撤销一审判决，改判顾峰赔偿其损失26.5万元（53万元÷2）；2.顾峰承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：本案吴蕾蕾基于侵权行为向顾峰主张损害赔偿。顾峰与上海夸客金融信息服务有限公司（以下简称夸克公司）之间存在违法代理销售关系，顾峰与夸克公司之间没有合法的劳动合同关系。顾峰作为专业的理财经理从兴业银行离职后，没有向吴蕾蕾明确告知身份转换和涉案理财产品，向吴蕾蕾承诺保本保息和高额回报，并进行线下营销、误导性宣传等。特别是国家金融监管相关法规出台以后，顾峰还继续引导吴蕾蕾向夸客公司进行续投，没有告知投资夸客公司与银行理财产品的不同及风险，导致吴蕾蕾财产损失进一步扩大，顾峰对此存在严重过错，应当按照侵权责任法的规定承担财产损害赔偿责任。顾峰辩称：其与吴蕾蕾之间未形成个人金融理财服务法律关系，吴蕾蕾是与夸克公司签订《出借咨询服务协议》，其只是作为夸克公司的业务总监，在案涉协议的签订履行过程当中仅仅是代表夸克公司接受吴蕾蕾的咨询，经与吴蕾蕾沟通后推荐案涉理财产品，其行为是履行职务行为。顾峰在离开夸克公司时该公司是正常运转的，顾峰在向吴蕾蕾给出建议的时候主观上并没有恶意。吴蕾蕾系具有民事行为能力的成年人，在签订案涉《出借咨询服务协议》时应知晓存在的投资风险。造成吴蕾蕾未能及时收回出资款项是夸客公司涉嫌犯罪所造成，相应的赔偿责任也应当由夸克公司承担，与顾峰无关。综上，请求驳回上诉。吴蕾蕾向一审法院起诉请求：1.顾峰赔偿本金损失530000元及年化收益损失，年化收益按合同计算，暂定50000元，佣金暂定50000元；2.顾峰承担本案全部诉讼费用。一审中，吴蕾蕾、顾峰围绕诉讼请求和辩称意见依法提交了证据。吴蕾蕾提供的证据为：1.9份出资咨询服务协议及相应的银行交易明细，证明吴蕾蕾基于对顾峰的信赖，接受其推荐与夸客公司签订出资咨询服务协议；2.吴蕾蕾、顾峰之间微信聊天记录，证明顾峰在2017年10月至2018年8月27日期间向吴蕾蕾推荐夸客公司的理财产品，顾峰做了虚假的引诱性的推荐宣传；3.公安部门要求夸客公司的相关销售人员退佣的通知，证明顾峰系夸客公司在南京地区的业务总监，也在退佣人员范畴，进而证明顾峰从事业务过程中存在过错；4.夸客公司的宣传单、顾峰的名片，证明顾峰向吴蕾蕾承诺保本付息，即做了虚假不实宣传，并进行了线下营销。顾峰提供如下证据：1.深圳市前海润邦财富管理有限公司与顾峰及深圳市利凯基金管理有限公司签署的协议书，证明顾峰在夸客公司出现问题时，已辞职半年，在其辞职时夸客公司正常运营；2.户口本、《出借咨询与服务协议》、夸客软件平台信息一份，证明顾峰的父亲于2017年12月13日在夸客公司进行了最后一笔投资，其在夸客公司的投资额高达近200万元，顾峰也是受害者，对夸客公司的违法行为毫不知情，故顾峰对吴蕾蕾也不存在任何的隐瞒情形；3.夸客公司资金运作模式，证明夸客公司的资金存于恒丰银行，夸客公司及其工作人员不接触客户资金；4.夸客财富增值计划债权明细通知，证明投资者每月都知晓资金明细及其资金的投向；5.夸客公司的宣传报告网上截图，证明夸客公司在2018年8月之前运营正常；6.离职证明和夸客公司聘用函回执邮件，证明顾峰系夸客公司的员工，顾峰与吴蕾蕾的交流是履行工作职责；7.2018年9月后，吴蕾蕾、顾峰之间的微信聊天记录，证明夸客公司在被公安部门立案侦查之后，顾峰一直与吴蕾蕾积极沟通。对于吴蕾蕾提供的证据，顾峰认为，关于出资咨询服务协议及银行交易明细真实性无异议，但上述协议系吴蕾蕾和夸客公司之间签订的，与顾峰无关，且该协议第八条已有投资风险提示，故吴蕾蕾在签署该协议时是明知其投资存在风险的。关于聊天记录的真实性予以认可，顾峰是基于工作需要向吴蕾蕾教授在APP平台上合理操作，顾峰不存在对吴蕾蕾作引诱性和虚假的宣传；在2018年8月27日，即夸客公司被公安部门查处后，吴蕾蕾联系顾峰，顾峰也表示有具体情况会及时与吴蕾蕾沟通，并且教吴蕾蕾把电子合同截屏保存好，可见，顾峰也是在为吴蕾蕾的利益着想，教吴蕾蕾保存证据维护利益。关于公安部门的通知，此证据与本案无关，该通知系公安部门在侦查夸客公司案件时出具的，是因案件涉及范围广社会影响大，为了弥补投资人的损失，故要求公司业务员退佣，与业务员有无过错并无关联。夸客公司的宣传单、顾峰的名片，系夸客公司统一制作，其所宣传的内容以及格式是顾峰所不能修改变更的，若存在宣传方面的问题，也是夸客公司的责任，顾峰作为夸客公司的员工，向投资人发放宣传单只是在履行工作职责。对于顾峰提供的证据，吴蕾蕾认为，关于协议书的真实性无异议，该协议书恰恰证明顾峰并不是夸客公司的员工，而是夸客公司的代理人；2018年2月19日，吴蕾蕾所有的案涉投资均已到期，在顾峰的劝说指导下进行了续投，故吴蕾蕾、顾峰之间存在代理投资关系。关于顾峰父亲签订的《出借咨询与服务协议》及夸客软件平台信息一份，因均是复印件，故真实性不予认可；即使这些投资是真实的，也看不出顾峰父亲投资的时间，且投资应当均已撤回了，所以该份证据与本案也没有关联性。关于夸客公司资金运作模式，吴蕾蕾对理财产品的理解都是基于顾峰的推荐，吴蕾蕾区分不清楚资金运作模式与银行理财产品有什么不同，据此不能证明顾峰是合法向吴蕾蕾推销理财产品。关于夸客财富增值计划债权明细通知，此非通知吴蕾蕾，与本案没有关联性，但是从该通知可以看出，顾峰作为专业从业人员明知夸客公司虚假营销严重违反相关监管要求，还向吴蕾蕾推荐案涉理财产品，顾峰存在过错。关于夸客公司的宣传报告网上截图，吴蕾蕾之前未看见过该截图，且这些截图均系夸客公司用于虚假性误导性宣传来欺骗客户。关于离职证明和夸客公司聘用函回执邮件，因系复印件，故对其真实性不予认可。关于吴蕾蕾、顾峰之间的微信聊天记录，该组聊天记录只能证明顾峰在得知夸客公司涉嫌犯罪后，顾峰想推卸其自身责任。综上，吴蕾蕾认为，就案涉款项，吴蕾蕾、顾峰之间存在个人委托理财服务的法律关系。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：顾峰原系兴业银行职员，期间吴蕾蕾作为银行客户与顾峰相识。2016年9月20日，顾峰至夸客公司担任业务总监，2018年3月27日离开该公司。2017年11月24日至2018年3月14日期间，经顾峰介绍，吴蕾蕾与夸客公司先后签订九份《出借咨询与服务协议》。具体为：1.2017年11月17日签订的协议，约定出借金额50000元，借款时间为：2017年11月24日至2018年11月18日，年化收益率8.7%；2.2017年11月17日签订的协议，约定出借金额50000元，借款时间为2017年11月27日至2018年11月21日，年化收益率均为8.7%；3.2017年11月24日签订的协议，借款金额为20000元，借款时间为2017年11月28日至2018年11月22日，年化收益率8.7%；4.2017年12月15日签订的协议，借款金额为35000元，借款时间为2017年12月20日至2018年12月14日，年化收益率8.7%；5.2017年12月25日签订的协议，金额为20000元，借款时间为2017年12月27日至2018年12月21日，年化收益率9.40%-9.486%；6.2018年1月16日签订的协议，借款金额为80000元，借款时间为2018年1月20日至2019年1月14日，年化收益率9.40%-9.49%；7.2018年1月16日签订的协议，借款金额为45000元，借款时间为2018年1月21日至2019年1月15日，年化收益率9.40%-9.49%；8.2018年2月23日签订的协议，借款金额为180000元，借款时间为2018年2月28日至2019年2月28日，年化收益率8.70%-9.40%；9.2018年3月14日签订的协议，借款金额为50000元，借款时间为2018年3月14日至2019年3月9日，年化收益率9.40%-9.49%。一审庭审中，吴蕾蕾、顾峰确认上述九笔中的前八笔借款系2016年11月28日至2017年3月4日期间的八笔借款转化而来，具体借款时间分别为：2016年11月28日、12月1日、12月2日、12月24日、12月31日、2017年1月24日、1月25日、3月4日；2018年3月14日的借款系初次借款。吴蕾蕾确认，案涉借款期间，吴蕾蕾收到累积收益合计85290元。一审另查明，2018年8月，夸客公司因涉嫌非法吸收公众存款，被上海市公安部门立案侦查；后吴蕾蕾以受害人身份向上海公安部门报案。吴蕾蕾、顾峰就顾峰在吴蕾蕾与夸客公司签订出资咨询服务协议及协议履行过程中是否存在过错，即顾峰是否应当对案涉款项承担赔偿责任产生争议。对此，一审法院认为，一般侵权责任的构成要件包括：1.行为人从事了民事违法行为；2.造成了他人财产或人身损害的事实；3.违法行为与损害后果之间具有因果关系；4.行为人主观上有故意或过失的过错。本案中，出资咨询服务协议系吴蕾蕾与夸客公司签订，顾峰作为夸客公司的业务总监，在案涉协议的签订、履行过程中仅是代表夸客公司向吴蕾蕾推荐理财产品，接受吴蕾蕾的咨询，并与之沟通，顾峰的上述行为应是履行职务行为，吴蕾蕾认为顾峰与夸客公司之间系非法的代理销售关系，但未提供证据予以证明；顾峰在离开夸客公司之后，就案涉款项的操作，也仅是给吴蕾蕾的建议，当时夸客公司在正常运作，顾峰在给出建议时主观上并无恶意，吴蕾蕾作为具有民事行为能力的成年人，在签订案涉协议时应知晓金融风险，且其未能及时收回出资款项系因夸客公司涉嫌犯罪，被公安部门立案侦查造成；综上，顾峰在吴蕾蕾与夸客公司签订、履行案涉协议过程中并无过错，吴蕾蕾所主张的损失应为夸客公司造成，相应的赔偿责任也应由夸客公司承担。综上所述，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，如前所述，吴蕾蕾提供的证据并不能证明在案涉协议的签订及履行过程中，顾峰存在过错，且吴蕾蕾的损失也非顾峰造成，因此，吴蕾蕾主张顾峰赔偿530000元及年化收益损失、佣金，无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回吴蕾蕾的诉讼请求。一审案件受理费9561元减半收取4780.5元，由吴蕾蕾承担。本院认为，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察公安机关立案侦查。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。本案中与吴蕾蕾签订《出借咨询与服务协议》的合同相对方为夸客公司，款项也是在夸客公司APP平台上交付。本案所涉借款行为已涉嫌非法集资犯罪，公安机关业已对夸客公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，且在该刑事案件中吴蕾蕾已以受害人身份向公安机关报案。根据前述法律规定，应当裁定驳回吴蕾蕾的起诉，并移送公安机关处理。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1712号民事判决；二、驳回吴蕾蕾的起诉，本案移送公安机关处理。吴蕾蕾预交的一审案件受理费费9561元，由一审法院退还。吴蕾蕾预交的二审案件受理费9561元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  朱永刚审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇一九年十二月十日书记员  王宇白