湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10340号上诉人（原审原告）：何卫兵，男，1988年6月10日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：何勇，湖南公言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙高新开发区麓谷劳务派遣服务有限公司，住所地长沙高新开发区文轩路27号麓谷钰园A4栋2层202号。法定代表人：曾庆元，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨茂清，湖南开阳律师事务所律师。上诉人何卫兵因与被上诉人长沙高新开发区麓谷劳务派遣服务有限公司（以下简称麓谷公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初3819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何卫兵上诉请求：1、判决撤销一审法院(2019）湘0104民初3819号民事判决书；2、请求判决麓谷公司支付何卫兵一次性伤残补助金88000元，一次性工伤医疗补助金80000元，一次性伤残就业补助金80000元；3、请求判决麓谷公司支付何卫兵解除劳动合同经济赔偿金8000×2=16000元；4、请求判决麓谷公司向何卫兵赔偿失业保险金损失1580×0.85×4=5372元；5、请求判决麓谷公司向何卫兵补发停工留薪期待遇107800元、未及时支付待遇赔偿金107800元；6、请求判决麓谷公司向何卫兵支付2017年至2018年高温津贴150×3=450元；7、请求判决麓谷公司向何卫兵支付双休日加班工资8827元、护理费21247元、伙食补助费5800元、交通费6000元；8、一、二审诉讼费由麓谷公司承担。事实与理由：2017年2月8日何卫兵入职麓谷公司，被派遣在湖南三一快而居住宅工业有限公司从事电焊工作，工作期间无双休日，日工资约300元每天。2017年3月20日，何卫兵上班期间受伤，左小腿七处骨折，另有韧带、静脉、肌肉七处受伤。2017年7月17日被认定为工伤，2018年6月8日被评定为工伤伤残8级。何卫兵至今无法从事劳动。原审认定何卫兵工资标准、停工留薪期间错误，部分待遇未支持。麓谷公司答辩称：1.因为何卫兵在医疗期满后未能按麓谷公司要求上班，劳动关系解除时间应当根据其工伤医疗期满后解除，而非何卫兵要求的解除时间，因为双方在其间经过多次协商，何卫兵也不愿意继续上班。2.对其工伤待遇，其所主张的工资标准没有事实依据，而麓谷公司认为用人单位的缴费工资2017年为2695元，根据工伤保险条例的64条，工伤待遇工资标准是缴费工资，即2695元，至于何卫兵主张的实际工资，没有充分证据证实，也没有法律依据。3.解除劳动合同的原因是何卫兵自身要求解除，在工伤医疗期满后拒绝上岗，所以不存在经济赔偿金，其二，何卫兵是2017年2月9日入职，工作不足两个月就发生了工伤，即使享有正常的医疗期、工伤休息期，其劳动关系存续期间也不足一年，即使要给经济补偿金也只有一个月的经济补偿金。4.社保不是仲裁和法院的受理范围。5.因为何卫兵已经购买了社保，其失业补偿金等应当由社保机构予以支付，麓谷公司没有义务支付失业补偿金。6.在何卫兵停工留薪期，麓谷公司为其支付了工资，且是超额超月份支付了工资，故其要求支付相关待遇及赔偿金没有依据。7.高温津贴没有事实和依据。8.加班工资没有事实和依据。护理费与其医疗期不符，其标准也没有依据。伙食补助费和交通费与实际不符，没有必要的证据予以证实，同时该三项费用因为其享受了工伤待遇，而不能适用一般人身损害赔偿的规定，依据工伤保险条例是没有依据的。何卫兵与麓谷公司签订了书面的劳动合同，合同中约定了何卫兵的工资形式为基本工资加计件，计件根据具体的工作量来计算的，而实际发放的工资超过了合同约定的基本工资，故其主张加班费不符合事实，同时因为其每个月的工资不确定，所以作为用人单位麓谷公司来说，麓谷公司的单位社保缴费工资2017年按2695元的标准来缴纳，符合长沙市政策，仲裁和一审考虑到双方各方面的实际情况，按长沙平均缴费工资5013元计算何卫兵的工伤待遇，已经充分保障了何卫兵的权益。综上，请求维持一审判决。何卫兵向一审法院起诉请求：1.因麓谷公司未为何卫兵及时足额缴纳社保（含住房公积金），并足额支付停工留薪期间待遇，未要求何卫兵工作或调整工作岗位且停发工资，请求判决即日起解除何卫兵与麓谷公司之间劳动合同关系；2.请求判决麓谷公司支付何卫兵一次性伤残就业补助金88000元，一次性工伤医疗补助金80000元，一次性就业补助金80000元；3.请求判决麓谷公司支付何卫兵解除劳动合同经济赔偿金16000元；4.请求判决麓谷公司足额缴纳何卫兵于2017年2月开始参保至今的社会保险费（包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育险及住房公积金）；5.请求判决麓谷公司向何卫兵赔偿失业保险金损失5372元；6.请求判决麓谷公司向何卫兵补发停工留薪期待遇107800元、未及时支付待遇赔偿金107800元；7.请求判决麓谷公司向何卫兵支付2017年至2018年高温津贴450元；8.请求判决麓谷公司向何卫兵支付双休日加班工资8827元，护理费21247元，伙食补助费5800元，交通费6000元。以上合计527296元。一审法院认定：何卫兵于2017年2月9日入职麓谷公司处，双方于入职当日签订了为期三年的书面劳动合同，约定：麓谷公司将何卫兵派遣至三一重工从事焊工岗位工作，何卫兵的基本工资为1390元/月。何卫兵后又被派遣往湖南三一快而居住宅工业有限公司从事焊工工作，何卫兵于该工作期间另有计件工资。2017年3月20日，何卫兵于上班期间受伤，并于第二日被送往星沙年轮骨科医院住院治疗，直至4月26日出院。何卫兵此后另有住院事实，前后共住院治疗90天。何卫兵住院期间，麓谷公司未安排护理人员护理也未支付护理费，何卫兵自住院起至2017年8月份共向麓谷公司借支了59000元，何卫兵受伤后未再继续劳动，但麓谷公司自2017年4月起至2018年2月一共支付了何卫兵劳动报酬共计29645元，扣除住宿费后实际发放金额为28448.22元。2017年7月17日，何卫兵所受伤害经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤；2018年6月8日，何卫兵伤情经长沙市劳动能力鉴定委员认定为八级伤残。2019年1月21日，何卫兵以麓谷公司未及时足额支付停工留薪期工资为由解除了与麓谷公司的劳动合同，并向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定：1.麓谷公司支付一次性伤残补助金88000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金80000元;2.麓谷公司支付赔偿金16000元;3.麓谷公司足额缴纳2017年2月至今的社会保险费;4、麓谷公司支付失业保险金损失5372元;5.麓谷公司支付停工留薪期工资107800元及赔偿金107800元;6.2017年至2018年高温津贴450元;7.双休日加班工资8827元;8.住院护理费21247元、伙食补助费5800元、交通费6000元。2019年2月3日，仲裁委做出判决：1.确认何卫兵与麓谷公司劳动合同已解除；2.麓谷公司支付何卫兵一次性工伤医疗补助金差额46273元、一次性伤残就业补助金50130元;3.麓谷公司支付何卫兵停工留薪期工资差额6642.78元;4.麓谷公司支付何卫兵住院护理费9000元、交通费2000元；5.麓谷公司支付何卫兵经济补偿10026元;6.对何卫兵的其他仲裁请求不予支持。何卫兵不服，诉至一审法院，麓谷公司未提起诉讼。另，何卫兵在职期间，麓谷公司自2017年3月起委托长沙嘉时机电有限公司为何卫兵缴纳了社会保险，并发放了2017年2月份工资5970元；何卫兵为农村户籍进城务工人员，至今未再就业。一审法院认为：何卫兵的损伤经长沙市人力资源和社会保障局认定构成工伤，其用人单位为麓谷公司，该工伤认定书已经发生法律效力，麓谷公司应当承担工伤保险责任。何卫兵的损伤经劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残，依法可以享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，麓谷公司应当支付一次性伤残补助金，标准为11个月的本人工资。本人工资为工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，因何卫兵在麓谷公司入职不满12个月，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用统筹地区上年度职工平均工资。因何卫兵、麓谷公司仅有一个月工资的支付记录，且何卫兵的工资实行计件方式，双方对2017年3月的工资并未进行结算，无法查清何卫兵2017年3月的工资，故一审法院依据何卫兵受伤前湖南省上一年度职工平均工资确定何卫兵的工伤保险待遇，何卫兵主张按8000元/月核算其工伤保险待遇缺乏事实和法律依据，一审法院对该意见不予采纳。故何卫兵的工伤保险待遇应当为：一次性伤残补助金55143元（5013元/月×11个月）。又因双方已终止用工关系，被告还应支付一次性工伤医疗补助金50130元（5013元/月×10个月），一次性伤残就业补助金50130元（5013元/月×10个月）。因麓谷公司已借支给何卫兵59000元，与借支款项抵扣后，麓谷公司还需支付何卫兵一次性工伤医疗补助金差额46273元、一次性伤残就业补助金50130元，无须支付一次性伤残补助金，何卫兵亦无须返还59000元借支款。对于停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，以及结合何卫兵的伤情情况，一审法院酌情认定何卫兵的停工留薪期为7个月，麓谷公司应当支付停工留薪期工资35091元（5013元/月×7个月）。麓谷公司已支付29645元，扣减剩余为5446元。该项费用仲裁裁决认定为6642.78元，因麓谷公司于仲裁后未提起诉讼，视为对原仲裁判决的认可，一审法院予以确认。对于何卫兵要求加付赔偿金的诉讼请求，因何卫兵未就麓谷公司经人力资源和社会保障行政部门责令其限期支付工资而麓谷公司逾期未予支付之事实进行举证，该项诉讼请求不符合法律规定，一审法院对该项诉讼请求不予支持。对于护理费，何卫兵伤后经劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残，伤后及停工留薪期内麓谷公司并未派人进行护理，结合何卫兵的住院时间及伤残等级，一审法院酌情由麓谷公司支付护理费6300元（70元/天×90天）。该项费用仲裁判决为9000元，因麓谷公司于仲裁后未提起诉讼，视为对原仲裁裁决的认可，一审法院予以认定。对于住院伙食补助费，参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，住院伙食补助费按每人每天10元发放，故麓谷公司应支付住院伙食补助费900元（10元/天×90天）；对于交通费，何卫兵伤后共住院治疗90天，一审法院酌情确定由麓谷公司支付交通费2000元。因麓谷公司未及时支付停工留薪期工资，何卫兵以此为由解除劳动合同，一审法院予以支持，且依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，麓谷公司应支付经济补偿，无需支付赔偿金，结合何卫兵的工作年限，经济补偿计算为10026元（5013元/月×2个月）。对于何卫兵请求麓谷公司足额缴纳何卫兵自2017年2月开始参保至今的社会保险费（包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育险及住房公积金）的诉求，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，社保补缴不属于人民法院的受案范围，对于该项诉求，一审法院不予处理。对于失业保险金损失，麓谷公司已经为何卫兵缴纳失业保险，且依据《失业保险条例》第十四条之规定，何卫兵并未证明其已经办理了失业登记，故何卫兵不符合领取失业保险的标准，对于该项诉求，一审法院不予支持。对于高温补贴，何卫兵实际工作时间为2017年2月至3月20日，其不符合领取高温补贴的标准，一审法院不予支持。对于加班工资，何卫兵并未举证证明其存在加班事实，对于该项诉求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第五十四条、第六十四条，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，判决：一、确认何卫兵与长沙高新开发区麓谷劳务派遣服务有限公司劳动合同已于2019年1月21日解除；二、限长沙高新开发区麓谷劳务派遣服务有限公司自本判决生效之日起五日内支付何卫兵一次性工伤医疗补助金差额46273元、一次性伤残就业补助金50130元;三、限长沙高新开发区麓谷劳务派遣服务有限公司自本判决生效之日起五日内支付何卫兵停工留薪期工资差额6642.78元;四、限长沙高新开发区麓谷劳务派遣服务有限公司自本判决生效之日起五日内支付何卫兵住院护理费9000元、交通费2000元；五、限长沙高新开发区麓谷劳务派遣服务有限公司自本判决生效之日起五日内支付何卫兵经济补偿10026元；六、对何卫兵的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由长沙高新开发区麓谷劳务派遣服务有限公司承担。本案二审期间，何卫兵提交如下证据：病历资料一份，拟证明何卫兵伤后住院次数为5次，共计99天，取外固定的时间是2018年3月28日。麓谷公司对何卫兵提交的上述证据的质证意见为：补充的病历属于法律规定的工伤医疗期以后的，不属于工伤待遇的赔偿范围。本院对何卫兵提交的上述证据经审查认为，该证据不属于新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。本案二审期间，麓谷公司未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、麓谷公司应否支付何卫兵一次性伤残补助金88000元，一次性工伤医疗补助金80000元，一次性伤残就业补助金80000元；二、麓谷公司应否支付何卫兵解除劳动合同经济赔偿金16000元；三、麓谷公司应否赔偿何卫兵失业保险金损失5372元；四、麓谷公司应否向何卫兵补发停工留薪期待遇107800元及支付未及时支付待遇赔偿金107800元；五、麓谷公司应否向何卫兵支付2017年至2018年高温津贴450元；六、麓谷公司应否向何卫兵支付双休日加班工资8827元、护理费21247元、伙食补助费5800元、交通费6000元。对此，本院分析如下：关于焦点一。何卫兵主张麓谷公司向其支付一次性伤残补助金88000元，一次性工伤医疗补助金80000元，一次性伤残就业补助金80000元，是按8000元/月的工资进行核算，但何卫兵主张月工资为8000元未能举证证明。一审法院以何卫兵受伤时统筹地区职工月平均工资5013元为基数核算何卫兵的工伤保险待遇正确，本院予以支持。关于焦点二。麓谷公司没有违法解除与何卫兵的劳动合同，一审法院判决麓谷公司向何卫兵支付经济补偿金，何卫兵再主张赔偿金与法律规定不符。何卫兵的该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点三。麓谷公司已经为何卫兵缴纳失业保险，且根据《失业保险条例》第十四条之规定，何卫兵未举证证明其已经办理了失业登记，故何卫兵不符合领取失业保险的条件。何卫兵要求麓谷公司支付失业保险金损失5372元的上诉请求不成立，本院不予支持。关于焦点四。一审法院酌情认定何卫兵的停工留薪期为7个月，在抵扣麓谷公司已支付的29645元后，一审法院认定麓谷公司还应当支付何卫兵停工留薪期工资6642.78元，处理并无不当。何卫兵要求麓谷公司补发停工留薪期待遇107800元及支付未及时支付待遇赔偿金107800元的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点五。何卫兵实际工作时间为2017年2月至2017年3月20日，不符合领取高温补贴的条件，对于其该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点六。何卫兵未举证证明其双休日加班的事实。一审法院酌情认定何卫兵的住院时间为90天，并根据法定标准计算麓谷公司应支付何卫兵护理费9000元，一审法院对此认定恰当，本院予以支持。一审法院参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，在一审判决本院认为部分认定麓谷公司应支付何卫兵住院伙食补助费900元（10元/天×90天），但在判决主文中漏掉了该判项，本院依法予以纠正。何卫兵要求麓谷公司支付伙食补助费5800元的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。何卫兵主张交通费6000元，但未提供票据，一审法院酌情认定由麓谷公司支付何卫兵交通费2000元并无不当，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实无误，但处理有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第五十四条、第六十四条，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3819号民事判决第一、二、三、四、五项。二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3819号民事判决第六项。三、限长沙高新开发区麓谷劳务派遣服务有限公司自本判决生效之日起五日内支付何卫兵伙食补助费900元。四、驳回何卫兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙高新开发区麓谷劳务派遣服务有限公司负担10元，何卫兵负担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 杨立平二〇一九年十二月十三日书记员 郑丹妮