安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2107号上诉人（原审被告）：宋爱民。委托诉讼代理人：王聿旭，安徽吉和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦世洋。委托诉讼代理人：史国华，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王少平，安徽华冶律师事务所律师。原审被告：安徽三建工程有限公司芜湖分公司。负责人：彭章斌。原审被告：安徽三建工程有限公司。法定代表人：左登宏，该公司董事长。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：鲍琪玮,安徽吉和律师事务所律师。上诉人宋爱民因与被上诉人秦世洋以及原审被告安徽三建工程有限公司芜湖分公司（以下简称安徽三建芜湖分公司）、安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初3430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋爱民及其委托诉讼代理人王聿旭，被上诉人秦世洋的委托诉讼代理人史国华，原审被告安徽三建芜湖分公司、安徽三建公司共同委托诉代理人鲍琪玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋爱民上诉请求：1.撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初3430号民事判决第一项，改判驳回秦世洋的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由秦世洋承担。事实和理由：一、一审法院对案件事实没有查清，认定的部分事实明显错误。（一）一审法院对于宋爱民与秦世洋关于涉案工程款应扣减支付的6.23%管理费和税金没有查明认定。根据宋爱民与安徽三建芜湖分公司、安徽三建公司的《工程承包协议书》第12条约定,涉案22#和23#楼工程款应按照审计后总价6%支付管理费和税金（按实际代扣代缴相应调整），依据该约定，秦世洋承建工程部分也应支付对应的审计后总价6.23%的管理费和税金。（二）一审法院对于宋爱民与秦世洋关于涉案工程款之前支付部分款项是否包含管理费和税金没有查明，存在认定错误。一审法院认定的工程款9936963.04元实际包含管理费和税金在内，而工程款490000元则是秦世洋实际领取金额，并不包含管理费和税金。（三）一审法院采信2019年4月28日的《事情过程》记载的内容而排除2019年6月18日对账结果这一证据，存在事实认定错误。宋爱民虽在2019年4月28日秦世洋书写的《事情过程》上写明“同意按该账”，但其有效的前提是基于秦世洋同时出具的《承诺》即2019年4月28日暂核定造价余款380758.66元，待宋爱民有闲时重新对账，再按实际调增或调减。割裂开秦世洋出具承诺这个前提，宋爱民在《事情过程》中确认“同意按该账”的客观性便不复存在。因此一审法院在审理过程中同意双方重新对账,双方于2019年6月18日完成对账。2019年6月18日对账的内容是双方再三核对确定的账务，内容客观明确。二、宋爱民与秦世洋确认涉案工程造价为10788128元，宋爱民实际超额支付（包含代支付）工程款34331.49元，此款秦世洋依法应予返还。秦世洋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。在一审中，秦世洋就提出双方的对账不具有法律效力。安徽三建芜湖分公司、安徽三建公司述称，同意宋爱民的上诉意见。秦世洋向一审法院起诉请求：1.请求依法判决宋爱民、安徽三建芜湖分公司、安徽三建公司连带支付余下工程款380758.66元，并支付逾期损失的利息，以380758.56元为基数，以同期银行贷款利率即年利率6%计算支付利息，自2017年2月1日起至实际支付之日止；2.诉讼费由宋爱民、安徽三建芜湖分公司、安徽三建公司承担。一审法院认定事实：2009年10月18日，信德房地产开发（芜湖）有限公司与安徽三建公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定信德房地产开发（芜湖）有限公司将信德华府小区16#—23#楼及地下室土建工程、水电安装等发包给安徽三建公司承建。后信德房地产开发（芜湖）有限公司将芜湖信德高尔夫球场会所墙体工程发包给安徽三建公司承建。2010年4月份，安徽三建芜湖分公司将其中22#楼、23#楼工程及高尔夫练习场工程转包给了宋爱民，宋爱民又将其中22#楼及高尔夫练习场部分项目分包给了秦世洋进行实际施工。该工程在2012年12月份进行了工程验收，并通过了工程合格验收后交由安徽三建芜湖分公司使用。但宋爱民、安徽三建芜湖分公司、安徽三建公司未按工程进度支付相应的工程款。秦世洋诉称两项工程经结算，总工程款为10807721.6元，还剩余380758.66元工程款至今未支付。一审另查明：2019年4月15日，宋爱民向秦世洋书面作出《承诺》，承诺其与秦世洋在2019年4月5日到三建公司算账，“如不去算账按秦世洋法院起诉算”。2019年4月28日，宋爱民向秦世洋书面作出事情过程的描述，其中载明案涉工程总造价10807721.6元，该工程总付款及扣款为9936963.04元+490000元=10426963.04元，尚欠380758.66元至今未付。宋爱民签字确认并写明“同意按该账算”。2019年5月28日本案第二次开庭时，宋爱民称其具体欠款数额仍然需要与秦世洋进行对账才能确认，故请求庭后给予时间双方进行对账，2019年6月20日前完成对账，一审法院依法予以准许，并告知如双方在期限内不协助对账，法院将依据证据规则依法进行裁判。2019年6月18日，秦世洋与宋爱民就案涉工程项目进行了对账，双方已确认案涉工程造价为10788128元，另双方对部分付款情况进行了记载，但双方就案涉工程欠款计算时，在维修费、管理费等方面的计算方式、内容等未达成一致意见，致使关于宋爱民案涉工程欠款的数额，双方就此亦未达成一致意见。宋爱民经其单方计算扣款、已付款，主张其并不欠付秦世洋工程款；秦世洋经此次对账后，自认宋爱民尚欠工程款220833元未予支付。一审法院认为，宋爱民作为芜湖经济技术开发区信德华府22#楼、23#楼及高尔夫练习场工程实际施工人，将其中22#楼及高尔夫练习场的案涉工程分包给秦世洋施工。现秦世洋已依约施工并将涉案工程全部交付，宋爱民应当依约全面履行己方义务，向秦世洋支付工程款。秦世洋主张安徽三建公司作为案涉工程的总承包方，为完成工程设立了安徽三建芜湖分公司，安徽三建芜湖分公司将工程交付宋爱民，宋爱民将工程分包给秦世洋，秦世洋是在未签订书面合同下按照宋爱民、安徽三建芜湖分公司、安徽三建公司要求完成工程，故宋爱民、安徽三建芜湖分公司、安徽三建公司均应共同承担支付工程款责任。对此，一审法院结合全案证据，根据合同相对性原理，与秦世洋形成建设工程合同关系的是宋爱民而非安徽三建公司、安徽三建芜湖分公司，且宋爱民也承诺如欠款则归还此款，故对于秦世洋要求安徽三建公司、安徽三建芜湖分公司承担本案工程款付款义务的诉讼请求，依法不予支持。关于本案工程款的数额确定问题，根据2019年6月18日双方对账，双方共同确认案涉工程合同总造价为10788128元。主要争议在于案涉工程维修费等已付款和应扣款事项双方未达成一致意见，致秦世洋与宋爱民未在本案庭后给予时间内完成案涉工程所有对账。一审法院依法按照2019年4月28日宋爱民向秦世洋书面作出事情过程的内容，该工程总付款及扣款按照9936963.04元+490000元=10426963.04元计算，故宋爱民尚欠361164.96元未予支付，现秦世洋自认宋爱民尚欠220833元工程款，依法予以支持。宋爱民虽对欠款数额提出异议，但也未能提供充分的证据予以证明，故难以采信。关于逾期付款利息主张，宋爱民至今未付清工程款，确会给秦世洋带来资金占用利息损失，一审法院酌定以220833元为基数，按照中国人民同期银行贷款基准利率标准，计算自本案起诉之日（2018年8月14日）起至实际清偿之日止的利息。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、宋爱民于判决生效之日起十日内向秦世洋支付工程款220833元及逾期付款利息（利息以220833元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年8月14日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回秦世洋的其他诉讼请求。案件受理费7012元，公告费用300元，合计7312元，由宋爱民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宋爱民提交了发票（发票号码000××××4754）、落款日期为2011年7月12日的收条、落款日期为2011年11月28日的收条、对账单、说明拟证明宋爱民实际代支付了高尔夫球场的常规检测费5866元、消防公摊费用15828元、电梯井圈架整改费6000元以及代扣维修费用171599元。安徽三建芜湖分公司、安徽三建公司对上述证据无异议。秦世洋质证认为，该系列证据均不属于二审中的新的证据，其中部分证据系宋爱民单方制作，无法确认其真实性、合法性。本院认证认为，前述证据从其形成时间来看均不属于二审中的新的证据，而宋爱民对其逾期举证的原因也没有进行说明和提供相应的证据，且该部分证据拟证明的代付款事实均无秦世洋的确认，针对代扣维修费用一节举示的对账单、说明亦为宋爱民单方制作，无法实现其证明目的，故本院对宋爱民提交的上述证据不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、宋爱民上诉称其与秦世洋关于涉案工程款的结算应当依照其与安徽三建芜湖分公司签订的《工程承包协议书》的约定扣减6.23%的管理费和税金，但该承包协议仅系宋爱民与安徽三建芜湖分公司的内部约定，对秦世洋不具有拘束力，现也无充分证据证明宋爱民与秦世洋之间就管理费的扣除以及税金的负担作出过约定，故宋爱民的该节主张，缺乏依据，本院不予支持。二、一审法院在宋爱民欠付秦世洋工程款数额的认定上综合了2019年4月28日《事情过程》所载与2019年6月18日双方对账内容。双方在2019年6月18日的对账中共同确认了涉案工程的总造价，但对已付款和应扣款未达成一致意见，据此，一审法院对该次对账中双方关于已付款和应扣款的各自主张均未予采信，并无不当。基于在2019年4月28日《事情过程》中，双方对涉案工程已付款和应扣款已予以确认，即使秦世洋曾作出重新对账的承诺，但因无后续对账推翻双方在该《事情过程》中所作确认内容，故一审法院以双方在《事情过程》中确认的已付款和应扣款数额扣减相应的工程款，并无不妥。本案中，秦世洋自认的宋爱民欠付其工程款数额少于一审法院认定的数额，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，应予支持。综上，宋爱民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4613元，由宋爱民负担。本判决为终审判决。审判长 沈 武审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年十二月九日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。