新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1649号 上诉人（原审被告）：汉强，男，1969年11月30日出生，汉族，伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司项目经理,住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 委托诉讼代理人：刘兴，新疆信达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷银生，男，1953年11月28日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 委托诉讼代理人：邹建国，新源县德公法律服务所法律服务工作者。 原审被告：伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市伊犁河路怡安佳苑1号商铺。 法定代表人：牛志刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邢莉，新疆盛业律师事务所律师。 上诉人汉强因与被上诉人雷银生、原审被告伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司（以下简称广进建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2019）新4025民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉强及其委托诉讼代理人刘兴，被上诉人雷银生及其委托诉讼代理人邹建国，原审被告广进建筑公司的委托诉讼代理人邢莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汉强上诉请求：撤销一审判决第二、三项并依法改判，两审诉讼费用由雷银生负担。事实和理由：1.本人一审中提交的6、42、56号凭证都是新源县华锦商厦挖消防水池、基坑产生的费用，根据合同应当由雷银生承担。一审只认定了6号凭证的18200元，这只是机械费用，挖坑的土方需车运出必然支出费用，拉土回填也要车辆也须支出费用，42、56号凭证就是拉运土方所支出的费用，一审没有认定明显不当。2.本人一审中提交的58号凭证是雷银生2017年12月21日的承诺书，背面是本人代雷银生付劳务费的记录，正面记录的拖欠劳务费记录，承诺书中有“本人承诺汉强付完以上农民工工资后”表述可以证实本人可以直接向劳务者支付劳务费，一审未予认定显然不当。3.雷银生称收了30万之后就出具了130万元收据（4号凭证）明显不可能，前两笔50万打款时间、地点、收付款人是明确的，无须再出具凭证；也不能因为本人不能出具在谢怀清处的借条原件就否认借款事实；本人认可金欢证言证实支付30万元的事实，与一审庭审两次回答不一致没有实质性关系。4.关于返还保证金，雷银生向本人交纳的50万元不是本人依据合同获得的利益，目前工程没有验收和使用，质保期起算时间未定，返还保证金为时过早。 雷银生辩称，汉强的上诉请求、事实和理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 广进建筑公司述称，维持一审意见。 雷银生向一审法院起诉请求：1.判决原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；2.被告向原告支付工程款1,022,702元（诉讼中将该项诉讼请求变更为1,329,702元）；3.被告退还保证金50万元；4.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年汉强将华锦商厦综合楼的建设工程承包给雷银生。2017年12月13日雷银生和汉强补签《建设工程施工劳务分包合同》，工程总承包单位（甲方）汉强、劳务总承包人（乙方）雷银生。合同约定，“新源县华锦商厦一期工程”地下一层至地上五层施工事宜，达成以下协议：甲方同意乙方承建该工程，签订本合同时乙方须向甲方交纳80万元保证金，工程竣工后验收合格，收到质检部门验收的竣工报告书后甲方退还工程保证金。一、工程内容基础：1.主体清工大包（塔吊、配电设施、供水、消防、施工安全设施、模板及所有施工附件、劳务工工资、所有施工管理人员、材料员、资料员、安保员等人员的人工工资）；2.施工人员的安全设备、工具均由乙方承担费用；3.甲方在该工程内只提供钢材、水泥、砌块、商砼、红砖、砂石料的供应，施工的水电费均由甲方承担，其他的所有费用甲方不予承担，乙方不得在转包该工程，乙方人员如有违法、违纪不服从管理的行为甲方有权要求乙方予以清退；4.门窗外墙保温、室内消防工程、水暖电暖、工程项目、不计该合同内，乙方必须无条件修补以上项目的土建修补，费用含在总包费内，不在另计费用，应乙方在施工过程中造成的政府管制部门的罚款费用由乙方承担，甲方造成的损失由甲方承担，乙方承担竣工资料四套，竣工后交付甲方，费用乙方承担，劳务工个人及其他管理人员食宿费用由乙方承担。二、劳务作业期限：1.开工日期：计划2016年4月1日，竣工日期：计划2017年10月30日；2.如乙方遇到不可抗力的原因，乙方应迅速采取措施，尽量减少损失，并在24小时内向甲方提出书面报告，如乙方不提出书面报告，甲方不同意延期工期。三、施工图纸：甲方正式开工前向乙方提供施工项目图纸3套。七、合同价款支付及调整：1.乙方严格按照图纸施工，如有工程量增减，甲方双方约定调整，并签字确认，工程款支付，按双方约定主体完工，甲方支付乙方工程款的30%,工程竣工后甲方支付乙方40%，工程余款25%。甲方按竣工之日起一年内支付完乙方工程款（留5%的质保金，质保期为三年）；2.甲乙双方约定工程总价每平方米为500元人民币，工程量按甲乙双方工程量确认单为依据。工程代表甲方汉强，乙方范五林、张保垒。2017年12月13日下午补签。2017年12月14日雷银生、汉强签订《华锦商厦综合楼工程量确认单》，一、建筑面积：1.主楼9765.4144平方；2.地下室增加车位及化糞池127.71平方；3.屋顶六屋面积435.0848平方；4.地下室消防水池、配电箱675.704平方。华锦商厦综合楼总建筑面积10003.9平方。二、减少工程量：1.地下室至地上五层减少砌筑陶粒348.757立方；2.地下室至地上五层减少抹灰面积3682.87平方；三、增加工程量1.室外增加装饰线条151.2立方；2.屋面增加框架柱增钢筋保护砼79.748立方；3.屋面框架柱，墙钢筋保护砼木膜419.17平方；四、未完成的土建工程：1.楼梯框架柱抹灰部分不合格；2.六层抹灰未完成；3.室内垫层未施工；4.楼梯梯步及平台未施工；5.综合楼四楼洒水及室外梯步未施工；6.室内修补部分不合格；7.地下室配电房、发电机陶粒未砌筑，抹灰未施工。甲方汉强，乙方雷银生，2017年12月14日。汉强支付雷银生部分工程款，剩余工程款至今未付。 华锦商厦综合楼的建设用地规划许可证及相关文件登记建设个人为汉强，截止开庭审理，该工程并未取得建筑工程施工许可证。施工人雷银生亦未取得建筑施工企业资质。 雷银生向汉强交纳50万元保证金。 一审法院认为，本案一审争议焦点：1.《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题；2.汉强向雷银生支付工程款的数额。虽然双方签订的合同名称是《建设工程施工劳务分包合同》，但合同约定，汉强和雷银生为完成商定的施工工程，确定其权利义务，发包人汉强支付价款，承包人雷银生进行工程建设施工，故本案属于建设工程施工合同。关于争议焦点1，根据《最高人民法院〈关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，建设工程施工合同有下列情形之一的。应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。雷银生未取得建筑施工企业资质，故一审法院认为雷银生、汉强2017年12月13日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故对雷银生主张汉强支付工程款的诉讼请求予以支持。 关于支付工程款的数额问题，双方各执一词。一审法院对双方有争议的付款凭证认定如下：1.汉强个人提供的凭证编号2，2016年11月16日汉强通过中国农业银行给雷银生打款50万元，汉强个人提供的凭证编号3，2016年11月18日汉强通过中国农业银行给雷银生打款50万元，汉强个人提供的凭证编号4，2016年11月19日雷银生给汉强出具收据一张，载明：今收2016年华锦商厦综合楼所做民工工资按工程量130万元（壹佰叁拾万元）属实。收款人雷银生，2016年11月19日。汉强辩称，2016年11月16日至2019年11月19日向雷银生支付共计230万元，其中通过农业银行打款100万元。2016年11月19日将130万元现金分三次支付给雷银生，2016年11月19日早晨9点左右支付50万元、中午两点左右支付30万元、下午7、8点左右支付50万元。在支付完下午7、8点的50万元后，雷银生向汉强出具130万元收据。该130万元的来源为100万元向案外人谢怀清借款，谢怀清于2016年11月15日将50万元现金送至华锦商厦综合楼项目部，汉强将该50万元存放于项目部保险柜内，并于当日为谢怀清出具借条一张，载明向谢怀清借款100万元。2016年11月19日早晨九点左右谢怀清将剩余的50万元现金送至华锦商厦综合楼项目部，2016年11月19日中午汉强从银行取款30万元。一审法院认为，汉强作为广进建筑公司的项目经理，对财务管理和急需支付农民工劳务费的情况都十分清楚和了解。既然130万元中的50万元已于2016年11月15日凑齐，且130万元截止2016年11月19日中午2点左右也全部凑齐，在当时急需解决农民工劳务费的情况下，却在2016年11月19日分别在早晨九点左右、中午两点左右、下午七、八点左右三个时间段才给雷银生支付显然与当时面临的实际情况和常理不符，无法令人信服。本案经过三次庭审，汉强也未提供100万元向谢怀清借款的借条，经庭后调查谢怀清本人亦不在国内，无法证实借款行为的真实性。证人金欢陈述，2016年11月19日中午一点左右在华锦商厦综合楼项目部办公室看到汉强将30万元现金交付给雷银生同时雷银生给汉强出具收据。金欢系完全民事行为能力人，亦是该工地的工人，与合同双方均无利害关系，故一审法院对其证言予以采信。《建设工程施工劳务分包合同》第七条，工程款的支付，双方约定主体完工，甲方（汉强）支付乙方（雷银生）工程款的30%，即1,500,585元（5,001,950元×30%）。该合同的履行期限为2016年4月1日至2017年10月30日，全部施工面积为10,003.9平方，截至2016年11月原告实际施工仅7个月左右，该工程主体并未完工，但据汉强辩称已支付雷银生265万元[50万元+50万元+130万元+35万元（2016年8月31日财务凭证2）]上述付款时间及金额均与合同约定时间及付款比例不一致，提前超付巨额工程款的行为与该行业常理常规支付行为相悖。2019年3月17日第一次开庭时，法庭询问汉强2016年11月19日的30万元是以什么形式支付的，汉强回答，是付给工人的，现金支付。2019年3月28日第三次开庭时，同样的问题汉强回答是支付给雷银生本人的，两次回答不一致，汉强并未作出合理解释。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，故一审法院对汉强的辩称不予采信，认定2016年11月16日至19日付款金额为130万元。 2.汉强个人提供的凭证编号6，2017年8月16日借条载明，今借到汉强现金45万元暂放汉强处，由雷银生支付。借款人雷银生，2017年8月16日。一审法院认为借条中载明该款“暂放在汉强处”，汉强并未提供其他证据证实该款已实际向雷银生支付，在无其他证据证明的情况下，该份借条并不能证实双方之间存在真实借贷行为，故对证明的问题不认可，该款不得从支付给雷银生的工程款中扣除。 3.2018年11月27日，汉强个人提供的凭证编号17，收条载明韩茂福收到汉强的华锦商厦综合楼前面的围护栏被大风吹倒修复的费用，因此支付韩茂福等人6000元。汉强财务提供的凭证编号1，2016年6月16日出库单一张，载明购买套筒28套，金额1289元，经手人雷银生，华锦大楼用。汉强财务提供的凭证编号28，2018年4月3日收条一张，载明今收到购报警器款1300元整。汉强财务提供的凭证编号29，收送货单载明支出安保费用330元整，一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，双方商定施工工程，确定权利义务，发包人支付价款，承包人进行工程建设。因此修复围栏的费用、套筒、报警器、安保费用应由雷银生负担。该款从汉强支付给雷银生的工程款中扣除。 4.汉强个人提供的凭证编号18，2018年12月16日证明一份，载明雷银生安装队委托张堡垒等在合鑫机电拿材料工具等共计90,716元，李勇全经手。一审法院经审查对该证明的真实性认可，但汉强在庭审中认可该款亦未向合鑫机电支付，故该款不得向支付给雷银生的工程款中扣除。 5.汉强个人提供的凭证编号19，2017年12月31日领条一张，载明范五林领取华锦商厦综合楼人工工资25,000元，一审法院认为虽然该领条上没有雷银生签字确认，但范五林为雷银生工地代表，故对该份领条的真实性、合法性、关联性予以认可，该款可以从支付给雷银生的工程款中扣除。 6.汉强个人提供的凭证编号20，2017年10月2日收条一张，载明刘刚收到新源华锦商厦汉强付消防水池木工农民工工资款3万元。一审法院认为，虽然收条载明收到华锦商厦综合楼木工款项，但该收条并未得到雷银生追认，故一审法院对该份证据与本案的关联性不予认定，该款不得从支付给雷银生的工程款中扣除。 7.汉强财务提供的凭证编号6，2017年9月11日收条载明王斌收到华锦商厦挖消防水池的机械费18,200元，收款人王斌，证明人范五林、张堡垒，2017年9月11日。一审法院认为范五林、张堡垒是雷银生工地的代表，其行为可以代表雷银生本人，故对上述机械费予以认可。 8.汉强财务提供的凭证编号12，2017年11月19日清单载明刘刚的施工工程量为199,348.9元，已向刘刚支付10万元。一审法院认为，该清单上雷银生签字确认“同意从雷音银生工程款支付人工工资”，故一审法院对上述证据予以认可，该10万元应从支付给雷银生的工程款中扣除。 9.汉强财务提供的凭证编号30，2018年5月14日借条一张，载明今借到华锦商厦综合楼现金2万元整，借款人范五林。拟证明汉强给范五林借款2万元，该款应从支付给雷银生的工程款中扣除。雷银生经质证认为，汉强借给范五林的借款和本案无关，不予认可。一审法院认为，虽然范五林是雷银生的工人，但借条表述的借贷行为并未得到雷银生的追认，故对上述借条的证明力不予认定。 10.汉强个人提供的凭证编号42，2016年6月16日收条及清单各一份，载明罗成收到华锦商厦综合楼基坑土方运费77,000元。一审法院认为收条及清单上并没有雷银生本人及其工地代表签字，故对证明的问题不认可。 11.汉强个人提供的凭证编号43，2018年7月24日借条一张，载明今借到华锦商厦窗户抹灰补修款借支2000元，借款人唐鲁明。汉强个人提供的凭证编号44，2018年8月23日领条一张，载明唐鲁明领取9165元。一审法院认为，雷银生在该领条上签字“以上情况属实”雷银生，经办人张堡垒，该领条上载明7月24日已付2000元，8月29日付7100元，故领条和借条的金额共计9165元，一审法院对该9165元予以认定。 12.汉强个人提供的凭证编号56，2018年9月20日回填土方运输结算清单一份，汉强给欧征强支付30750元的土方回填费用。一审法院认为，该清单上只有欧征强签字，无法证明与本案的关联性，故不予认可。 13.汉强个人提供的凭证编号57，2018年7月14日保证书，载明张伯春保证其钢筋班组在华锦商厦所有工资已全部结清。一审法院认为，对领条的真实性认可，张堡垒也已签字确认，汉强已实际付款，对保证书的三性均予以认可。 14.汉强个人提供的凭证编号58，2017年12月21日承诺书背面记录付款清单一组，2018年2月2日给兰中蓉支付15,000元、2018年1月9日给宋金保支付3万元、2018年2月2日支付张保垒3万元、张保垒代领小周塔吊劳务费15,000元，共计9万元。一审法院认为，上述付款没有雷银生及其工地代表签字确认，一审法院不予认可。 15.汉强个人提供的凭证编号59，2016年8月28日工程质量检查整改处罚通知单一份，一审法院认为华锦商厦综合楼建设工程项目部并不是适格的罚款主体，故对该份证据不予认定。 结合工程量确认单，汉强应向雷银生支付工程款5,001,950元（10,003.9平方×500元/平方米），雷银生自认收到汉强付款共计3,672,248元，其中汉强个人支付工程款165万元,汉强的财务人员支付工程款2,022,248元。故汉强在本案中应偿付雷银生工程款1,138,418元5,001,950元-[雷银生自认的3,672,248元+法庭认定的部分（6000元+25,000元+1289元+1300元+330元+18,200元+10万元+9165元+3万元）]。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。《建设工程施工劳务分包合同》无效，依据该合同缴纳的质量保证金应当予以退还，故对雷银生主张退还保证金50万元的诉讼请求一审法院予以支持。广进建筑公司在本案中并未与雷银生产生合同关系，故在本案中不承担付款义务。 综上，判决：一、雷银生、汉强2017年12月13日签订的《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同；二、汉强于判决生效之日起十日内支付雷银生工程款1,138,418元；三、汉强于判决生效之日起十日内返还雷银生工程质量保证金50万元；四、驳回雷银生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10,634元缓交，雷银生负担875元，汉强负担9759元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据汉强申请，本院依法通知谢怀清出庭作证，其当庭陈述：向汉强两次出借现金，汉强说是用于工程上但是实际用途不清楚，不认识雷银生；借款的来源是自己家里一部分，向亲戚朋友借了一部分三四十万（具体姓名不能说），第一次自己给钱地点记不清了，第二次在办公室给钱，自己亲自写了两份借条；2019年5月汉强还了30万元（其还给了亲戚朋友），后又给了5万元，没有再给。谢怀清当庭提交了两份借条原件供质证，一份记载今借谢怀清现金50万元整，此款用于汉强华锦大楼资金周转，还款时间2017年底，利息按月息2.5分计息。借款人汉强2016.11.15。另一份记载今借谢怀清现金50万元整，2017年12月份还清，月息按2.5分计息。借款人汉强2016.11.19。汉强认可两份借条真实性，还当庭提交2019年5月10日新源农村村镇合作联社业务凭证1份，拟证明其向证人谢怀清还款30万元的事实，与谢怀清证言一致。 雷银生质证意见：借款事实有问题，谢怀清无能力三日内拿出100万元；表述不符合逻辑，谢怀清是个残疾人拿100万元现金；汉强的还款时间也超了。不认可证人证言。对汉强所举证据真实性认可，不能证明向雷银生支付了100万元。 本院认证意见：证人不能说明向亲戚朋友借款的具体来源和经过，所谓自己家里本来就有的款项也无其他证据佐证，认定大额现金交付证据尚不充分,故对证人证言不予采信。认可借条及凭证真实性，但自然人之间借款合同须以款项交付为生效要件，上述证据尚不能直接证明谢怀清向汉强交付了借条载明的两笔50万元共100万元现金、形成借贷关系，与本案争议事实欠缺关联性，不予采信。 各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审对汉强欠付雷银生工程款的金额认定是否准确；雷银生向汉强支付的50万元保证金是否应予返还。 本院认为，关于欠付工程款金额的认定：42号凭证记载了收到华锦商厦综合楼基坑土方运费77,000元、56号凭证记载了华锦商厦回填土方运输结算清单，虽然从常理来说运输土方、回填均会产生费用，但是上述凭证并无雷银生或其授权人员签字确认，与本案欠缺关联性；且汉强二审庭审中自认在本案工程开工前有其他工程也是雷银生干的、同期没有，仅根据其自认不能认为其他工程款项已经支付完毕。故一审法院未予认可42号、56号凭证并无不当。 58号凭证承诺书记载“本人承诺汉强付完以上农民工工资后”等内容，虽可理解为汉强直接向农民工支付，但由于雷银生为工程实际施工人，亦可理解为汉强将款项交付给雷银生再向农民工支付，且背面记载的收到欠款等内容未得到雷银生或其授权人员认可，签名真实性亦未得到确认，汉强已支付相关人员工资的上诉理由尚难成立。 4号凭证记载内容是否可以证明汉强在2016年11月16日、18日银行转帐100万元之外、又向雷银生现金交付130万元，前文已经对二审证据进行了分析，即使可以认定谢怀清向汉强交付了100万元现金，亦不能等同于汉强向雷银生交付，结合一审法院认定内容，现金交付金额应认定为30万元。 关于50万元保证金，由于双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》系无效合同，其中关于收取80万元保证金、工程竣工后验收合格收到质检部门验收的竣工报告书后退还约定亦为无效，因该合同取得的财产应当返还，故汉强应向雷银生返还50万元已缴纳保证金。 综上所述，汉强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,268元，由上诉人汉强负担。 本判决为终审判决。 审判长 邹 宇 审判员 周丽萍 审判员 尹玉婷 二〇一九年十二月十日 书记员 魏嘉敏