陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2019）陕01民终12927号 上诉人（原审原告）：陈富新，男，汉族，1966年6月10日出生，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：刘恒，陕西律师农民工维权工作总站律师。上诉人（原审被告）：中国铁路西安局集团有限公司，住所地：西安市。法定代表人：刘生荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈良，该公司员工。委托诉讼代理人：贾清泉，陕西法正平安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西天道勤人力资源管理有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：王丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵莉，该公司员工。上诉人陈富新与上诉人中国铁路西安局集团有限公司（以下简称西安局公司）、上诉人陕西天道勤人力资源管理有限公司（以下简称天道勤公司）劳动争议纠纷一案，均不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2594号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明事实，2001年1月，陈富新入职西安局公司下属单位西安客运段旅服车间（原名称为西安铁路局西安客运段旅行服务所），从事跟车售货员。2007年12月30日起，西安局公司下属单位西安铁路局西安客运段与天道勤公司多次签订《派用员工协议书》及《劳务派遣协议》，约定天道勤公司根据西安铁路局西安客运段的需求向其外派工作人员，派遣的劳动者违反西安铁路局西安客运段劳动纪律、规章制度的，西安铁路局西安客运段可将劳动者退回天道勤公司。最后一份《劳务派遣协议》的截止期限为2018年12月。2007年12月31日，陈富新与天道勤公司签订劳动合同，约定由天道勤公司派遣陈富新至西安铁路局西安客运段下属单位西安客运段旅服车间从事售货员工作。合同到期后，双方先后于2009年1月1日、2011年1月1日、2012年12月25日续签劳动合同，其中2012年12月25日签订无固定期限劳动合同。该劳动合同第十二条（12.2）规定：乙方（陈富新）严重违反用工单位规章制度（具体条款件派遣协议书），被用工单位退回的，甲方（天道勤公司）可以解除本合同。作为劳动合同附件的《派遣协议书》第八条第9项约定：乙方在工作中发生私自外购餐料、商品、擅自卖高价，经营夜宵、茶吧中不按规定供应、开票等违规经营行为，经查属实的，被用工单位退回的。2018年4月27日15点左右，陈富新所在列车K84次5组餐车长王金贵、广州五组列车长党长虹会同乘干部张鹏库内巡视时，发现陈富新通过10号软卧车门向车上私自上货，违规私上方便面10箱、矿泉水3箱。2018年4月29日，陈富新被停职。2018年7月31日，西安局公司作出《西安局集团公司西安客运段关于K84次五组私上商品问题的处理通报》（西客段收电[2018]168号），通报中载明：按照劳务派遣协议及《西安客运段路风六条刚性规定》，经2018年6月11日西安客运段党政联席会议研究决定，将陈富新退回天道勤公司。2018年8月1日，西安局公司将陈富新退回天道勤公司。天道勤公司收到《派遣员工退回表》后，于2018年8月1日出具了与陈富新解除劳动合同的证明。天道勤公司称其公司于2018年8月24日向陈富新邮寄送达《解除劳动合同证明》及《社保转移通知》，邮件被退回后，其公司于2018年11月5日仲裁庭审时向陈富新当庭送达了《解除劳动合同证明》及《社保转移通知》。陈富新认可在仲裁开庭时收到天道勤公司送达的该证明及通知。2018年8月3日，陈富新申请劳动仲裁，请求：1、裁决西安局公司、天道勤公司继续履行劳动合同及劳务派遣协议，安排陈富新继续在原岗位工作；2、裁决西安局公司、天道勤公司连带足额支付克扣陈富新的2018年6月工资702元、7月工资1380元；3、裁决西安局公司为陈富新补缴2018年5月至7月的社会保险；4、裁决西安局公司、天道勤公司连带支付陈富新2017年未休年休假工资3350.8元。2018年12月12日，西安市劳动人事争议仲裁委员会出具市劳人仲字（2018）496号裁决书，裁决：1、西安局公司、天道勤公司于裁决生效后十日内连带支付陈富新2018年6月生活费282元、7月生活费960元；2、西安局公司、天道勤公司于裁决生效后十日内连带支付陈富新2017年未休年休假工资2975.54元；3、驳回陈富新其余申诉请求。陈富新对仲裁裁决不服，提起本案诉讼。另查明，2018年4月29日起，陈富新在西安局公司停职接受处理。天道勤公司向陈富新发放了2018年6月工资978元，7月工资300元。根据陈富新2017年7月至2018年5月银行工资发放清单计算，陈富新离职前平均工资为3235.90元。原审法院认为，用人单位与劳动者订立的劳动合同，双方均应按照约定履行。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，陈富新于2007年12月31日起与天道勤公司建立劳动关系，由天道勤公司以劳务派遣的形式派遣至西安局公司工作。陈富新在工作期间，未经许可私自向餐车上货，不仅无法保证列车食品安全，损害了用工单位的利益，也违反了《派遣协议书》的约定，属于严重违反西安局公司规章制度的行为。西安局公司依据劳务派遣协议的约定将陈富新退回天道勤公司，天道勤公司根据双方劳动合同的约定与陈富新解除劳动关系，并不违反法律规定，陈富新要求西安局公司、天道勤公司继续履行劳动合同及劳务派遣协议，安排其继续在原岗位工作的请求不能成立，原审法院不予支持。职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。西安局公司、天道勤公司在仲裁时认可未安排陈富新休2017年年休假，且对陈富新主张的应休年休假天数为10天无异议。本案中，西安局公司、天道勤公司均未提交证据证明陈富新已经休过2017年的年休假，故天道勤公司应支付陈富新2017年未休年休假工资2975.54元（3235.90÷21.75×10×2）。陈富新主张2018年6月、7月期间的工资，符合《陕西省企业工资支付条例》第二十五条用人单位应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费的情形，故天道勤公司应支付陈富新2018年6月、7月生活费各1260元，扣减已支付部分，还应支付陈富新2018年6月生活费282元，7月生活费960元。陈富新在本案中主张2018年8月至12月工资的请求，该请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应一并处理。天道勤公司虽于2018年8月1日做出了与陈富新解除劳动合同的证明，但该解除证明实际送达陈富新的时间为2018年11月5日，故双方劳动关系的解除时间应以陈富新收到该解除证明的2018年11月5日计算。天道勤公司应支付陈富新2018年8月至2018年11月5日解除劳动关系之前的生活费3990元[（1680×75%×3）＋（1680×75%÷30×5）]。西安局公司对上述付款应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第六十五条、第九十二条，《陕西省企业工资支付条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，判决：一、被告陕西天道勤人力资源管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈富新2018年6月生活费282元、7月生活费960元。二、被告陕西天道勤人力资源管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈富新2018年8月至2018年11月5日生活费3990元。三、被告陕西天道勤人力资源管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈富新2017年未休年休假工资2975.54元。四、被告中国铁路西安局集团有限公司对上述陕西天道勤人力资源管理有限公司的付款承担连带责任。五、驳回原告陈富新其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西天道勤人力资源管理有限公司负担（此款陈富新已预交，被告陕西天道勤人力资源管理有限公司在支付上述款项时直付陈富新10元）。宣判后，陈富新不服原审判决向我院提起上诉并答辩称，一、原审法院认定事实错误，西安局公司将其退回用人单位，所依据的“规章制度”非其制定，不能作为审理本案的依据。西安铁路局西安客运段作为西安铁路局的下属企业，于2013年2月19依法登记取得营业执照。但其作出的“退工决定”所依据的《西安客运段路风六条刚性规定》制定日期为2010年5月14日，根据我国《劳动合同法》之规定，具备用工主体资格的用人单位有权制定“规章制度”。西安客运段依法登记之前不具备制定规章制度的权利，其制定的“六条刚性规定”不产生约束力。同时，其在依法登记前制定的“规章制度”未经上级单位及相关民主程序的确认，故其制定的“规章制度”不产生约束力，不能作为退工的依据。二、天道勤公司解除劳动关系违法。天道勤公司向其出具的《关于办理社会保险转移的通知》中记载“该同志于2018年6月29日与我公司解除(终止)劳动合同。”且原审庭审中，天道勤公司称最后一次为其申报养老保险的时间为2018年6月，此后再未申报社会保险，且自2018年6月始未向其发放过任何工资或生活费。若天道勤公司作出的解除通知系在收到退工函后作出，则社会保险的申报、工资或生活费的发放应在2018年8月止。根据双方签订的《劳动合同》第12条之约定，天道勤公司解除劳动合同的前提是用人单位退工后，天道勤公司方可解除劳动合同。但本案中，用工单位退工日期为2019年8月1日，而天道勤公司解除劳动合同的日期为2018年6月29日，天道勤公司在收到用人单位退工函之前，便已作出解除决定，故天道勤公司解除劳动合同系违法解除。根据我国《劳动合同法》第43条之规定，天道勤公司作出解除决定应征求工会意见，但其未经任何程序，便作出解除通知，系违法解除。三、其之行为未对用人、用工单位造成损失，其目的在于提升客运段服务质量，退工及解除不合情理。其上货目的在于提升客运段服务质量，且未谋取任何私利，亦未造成公司的损失作为直接领导其的证人王金贵都不清楚如何上货，其在向王金贵报备后上货，是经过王金贵允许的。故用工、用人单位作出的决定不合理。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。现请求：1、依法撤销原审判决第五项，改判西安局公司、天道勤公司继续履行劳务派遣协议及劳动合同；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。西安局公司不服原审判决，向我院提起上诉并答辩称，一、原审判决认定陈富新与天道勤公司之间解除劳动合同时间为2018年11月5日，并据此判决天道勤公司支付陈富新2018年8月1日至2018年11月5日期间的生活费，属事实认定错误。天道勤公司于2018年8月1日即向陈富新出具了解除劳动合同证明，陈富新于8月3日即提起劳动仲裁，在仲裁申请书中明确提出继续履行其与天道勤公司间的劳动合同并支付2018年6、7月份所谓工资差额等请求，这足以证明陈富新最晚在申请劳动仲裁前就已知晓其劳动合同被解除的事实，故天道勤公司与陈富新之间劳动合同的解除时间应认定为2018年8月1日，而不是原审判决认定的2018年11月5日，因此，陈富新向其主张连带支付2018年8月至12月期间的工资无事实依据。另外，陈富新在仲裁期间仅主张了2018年6、7月份的工资差额，并未主张2018年8至12月份的工资，该项诉讼请求因未经劳动争议仲裁前置程序，不应在本案中一并处理。故陈富新关于2018年8至12月份工资的诉求依法应予驳回，原审判决第二项应予改判。陈富新因存在私自上货的严重违纪行为，其所属的西安客运段于2018年8月1日依法将陈富新退回用人单位天道勤公司，三方劳务派遣关系即已终结，原审判决第四项判令其对陈富新2018年8至11月期间的生活费与天道勤公司承担连带责任，缺乏法律依据，依法应予撤销。连带责任规定适用于因用工单位存在过错给被派遣劳动者造成损害的情形。而本案中，西安局公司退回行为合法，三方劳务派遣关系2018年8月1日就已终结，西安局公司与陈富新之间已不存在任何权利义务关系。陈富新被退回后，其用人单位天道勤公司可以与陈富新解除劳动合同，也可做出其他安排，因此产生的后果应由天道勤公司和陈富新承担，而不应再波及和陈富新已不存在劳务派遣关系且毫无过错的西安局公司。综上，西安局公司、天道勤公司与陈富新之间的劳务派遣关系于2018年8月1日已依法终结。陈富新申请劳动仲裁时的请求已清楚表明其知晓劳动关系已被解除。天道勤公司不应再支付陈富新2018年8至11月期间的工资。陈富新原审提出支付其2018年8月至12月期间所谓工资的请求，未经仲裁前置程序，应予以驳回。西安局公司不应在陈富新被退回后对其可能受到的损害承担连带法律责任。故原审判决第二、四项判决存在事实认定与法律适用错误，依法应予撤销并改判。为维护其合法权益，现依法提起上诉，现请求依法维持原审判决第1、3、5项，撤销原审判决第2、4项，改判驳回陈富新关于支付2018年8月至2018年11月5日工资3990元的请求。天道勤公司不服原审判决，向我院提起上诉并答辩称，原审法院判令其向陈富新支付2018年8月至2018年11月5日期间的生活费属认定事实不清，所作出的第二项判决应予以撤销。其于2018年8月1日向陈富新出具了解除劳动合同证明。陈富新于2018年8月3日提起劳动仲裁，在仲裁申请书中明确提出继续履行其与陈富新之间的劳动合同并支付2018年6月、7月份的工资差额等请求，这足以证明陈富新在申请劳动仲裁之前就已知晓其劳动合同被解除的事实，故其与陈富新之间的劳动合同解除时间应认定为2018年8月1日，而不是原审判决认定的2018年11月5日。此外，陈富新在劳动仲裁期间主张了2018年6月、7月的工资差额，并未主张2018年8月至12月的工资，该项诉讼请求因未经劳动仲裁前置程序，不应在本案中一并处理。故陈富新关于2018年8月至12月的工资的诉求依法应予以驳回，原审判决的第二项应予撤销。综上，原审法院在审理本案中，判令其向陈富新支付2018年8月至2018年11月5日期间的生活费属认定事实不清，应予以撤销并改判。请求二审法院查明案件事实，正确适用法律规定，依法驳回陈富新对其的诉求，保护其合法权益。现请求撤销原审判决第二项，依法改判驳回支付陈富新2018年8月至2018年11月5日工资3990元的请求；维持原审判决第一、三、四、五项。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，各方当事人对原审判决第一项、第三项没有异议，本院予以确认。发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈富新于2007年12月31日起与天道勤公司建立劳动关系，由天道勤公司以劳务派遣的形式派遣至西安局公司工作。陈富新在工作期间未经许可外购方便面10箱、矿泉水3箱私自上货，违反了西安局公司的相关规章制度，亦违反了劳务派遣协议及陈富新与天道勤公司签订的劳动合同的约定。西安局公司因陈富新的行为严重违反用工单位规章制度，依据劳务派遣协议的约定将其退回天道勤公司。天道勤公司根据劳动合同约定与陈富新解除劳动关系，符合双方合同约定，亦不违反法律规定。陈富新要求确认天道勤公司与其解除劳动合同行为违法，于法无据。陈富新要求西安局公司继续履行劳务派遣协议之诉请依法不能成立，本院不予支持。陈富新于2018年4月29日离岗，接受处理。8月1日西安局公司将陈富新退回天道勤公司，天道勤公司于当日作出解除与陈富新劳动合同证明。陈富新2018年8月3日以请求与西安局公司、天道勤公司继续履行劳动合同及劳务派遣协议，补发克扣的2018年6月、7月工资等为由申请劳动仲裁。综合上述事实及当事人的陈述，应当认定天道勤公司与陈富新劳动关系解除时间为2018年8月1日。原审法院以天道勤公司11月5日在仲裁庭审期间送达解除劳动关系证明为双方劳动关系解除时间不当，应当予以纠正。陈富新向原审法院要求天道勤公司支付8月至12月工资没有事实及法律依据。原审法院判决天道勤公司向陈富新支付此期间生活费3990元，本院予以撤销。天道勤公司、西安局公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2594号民事判决第一、三项；二、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2594号民事判决第二、四、五项；三、中国铁路西安局集团有限公司对陕西天道勤人力资源管理有限公司的付款承担连带责任；四、驳回陈富新的诉讼请求。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费30元，由上诉人陈富新、中国铁路西安局集团有限公司、陕西天道勤人力资源管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。  审 判 长    张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅                    二○一九年十二月十日                        书  记  员    王     萌