贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5815号上诉人（原审被告）：贵州雁志平川建筑劳务有限公司。住所地：贵州省习水县杉王街道大榜村响水组公路养护段后。法定代表人：曹砚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李定洪，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵彬浩，贵州黔北律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱正文，男，汉族，1969年12月5日出生，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：程亚，贵州多年律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司。住所地：为遵义市红花岗区中华南路61号。负责人：彭龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：周光伟，贵州他山律师事务所律师。原审被告：曹陆辉，男，汉族，1967年12月29日出生，住贵州省习水县。原审被告：习水县农村公路建设养护有限责任公司。住所地：为习水县城西区交通局办公楼二楼。法定代表人：周仕洪，该公司总经理。上诉人贵州雁志平川建筑劳务有限公司（以下简称雁志平川劳务公司）因与被上诉人朱正文、中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司（以下简称人民财保遵义公司）及原审被告习水县农村公路建设养护有限责任公司（以下简称农村公路养护公司）、曹陆辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。雁志平川劳务公司上诉请求：1.撤销原判，改判人民财保遵义公司在保险合同约定的限额范围内赔偿朱正文各项损失共89036.12元，赔偿上诉人垫付的费用83808.17元或发回重审；2.本案诉讼费由人民财保遵义公司、朱正文承担。事实和理由：1.上诉人为朱正文垫付的费用应为83808.17元，一审错误计算为73808.17元；2.上诉人在人民财保遵义公司购买了雇主责任险，上诉人承担的责任应由保险公司承担，上诉人之所以没有在一审中要求保险公司承担赔偿责任是因为上诉人与农村公路养护公司私下协商时约定该公司承担责任，二审中提出这项主张是为了减轻各方当事人的诉累；3.朱正文的伤残等级存疑，虽然上诉人在一审中没有申请重新鉴定，但希望法院查明事实。二审中，上诉人自愿放弃第1项上诉理由。朱正文辩称，1.答辩人在一审起诉时并未遗漏当事人，上诉人并未向一审法院提交保险保单，应视为其自愿放弃举证的权利；2.即使上诉人向答辩人赔偿后，仍可另行向保险公司主张权利；3.虽然上诉人在一审中对答辩人伤残等级提出异议，但并未申请重新鉴定亦未预交鉴定费，故上诉人在二审中提出异议不应支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。人民财保遵义公司辩称，1.对一审认定的事实无异议，朱正文与农村公路养护公司之间没有雇佣关系，所以农村公路养护公司在答辩人处投保的雇主责任险与本案无关，答辩人在这一法律关系中不承担保险责任；2.上诉人认为其也在答辩人处投保雇主责任险，但在一审中并未举证证明，即便其举证证明有投保，因该保险是实名投保20人，朱正文也没有在被保险人的范围内；3.一审认定朱正文是通过任家南介绍到工地做工，证明朱正文并非直接受雇于上诉人，根据保险合同的相对性，答辩人在本案中不承担保险责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。曹陆辉表示认可上诉人的意见。农村公路养护公司二审未提交书面陈述意见。朱正文向一审法院起诉请求：1.判令雁志平川劳务公司、曹陆辉、农村公路养护公司、人民财保遵义公司赔偿朱正文残疾赔偿金63184元、误工费26377.15元、护理费12679.9元、住院伙食补助费6500元、营养费3600元、交通费2000元、鉴定费及复印、邮寄费2645元、后续治疗费12000元、精神抚慰金5000元，住宿费2000元，合计135986.05元；2.本案诉讼费由雁志平川劳务公司、曹陆辉、农村公路养护公司、人民财保遵义公司承担。一审法院认定事实：农村公路养护公司与雁志平川劳务公司达成口头协议，农村公路养护公司将习水县东皇镇天鹅池村的公路修建工程发包给雁志平川劳务公司，朱正文通过案外人任家南的介绍，到雁志平川劳务公司承包的工地做工。2017年8月6日，朱正文在堡坎下挖泥巴时，被堡坎上滚下的石头砸伤。朱正文受伤后，于2017年8月6日至2017年10月10日在习水县人民医院住院治疗，朱正文住院37天后，后期大部分时间未实际住院，入院诊断为：1.左侧胫骨开放性骨折；2.左侧腓骨骨折；3.左大腿皮肤裂伤；4.左小腿挫裂伤；5.多处软组织损伤。出院医嘱为：1.患肢严禁负重及剧烈活动1月；2.出院后（1.3.6.9.12）月返院复查；3.加强患肢功能锻炼；4.不适随诊。花费了医疗费64308.17元，该笔费用系雁志平川劳务公司垫付。2018年3月22日朱正文所受之伤经泸州科正司法鉴定中心作出泸科正［2018］临鉴字第364号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.朱正文的损伤评定为拾级伤残；2.朱正文的误工期评定为壹佰捌拾日，护理期评定为壹佰贰拾日，营养期评定为壹佰贰拾日；3.朱正文的续医费用评定为壹万贰仟元或以实际产生为准。花费了鉴定费2600元。雁志平川劳务公司在朱正文住院期间，为朱正文垫付了生活费、护理费及其他费用共计9500元，大部分收条均载明“今收到贵州雁志平川建筑劳务有限公司给付的护理费、生活费多少。”一审法院另查明，农村公路养护公司的经营范围包括但不限于公路工程施工、市政公用工程施工等。雁志平川劳务公司的经营范围包括但不限于建筑工程、土石方工程、土建工程。一审法院认为，承包涉案工程的是雁志平川劳务公司不是曹陆辉。雁志平川劳务公司在庭审中辩称其不是本案涉案工程的承包人，实际施工人是曹陆辉，而曹陆辉辩称是帮其他人进场施工，但从曹陆辉提交的朱正文及其家人出具的收条来看，大部分收条载明的均是“今收到”“贵州雁志平川建筑劳务有限公司”“给付的护理费或生活费多少”等字样，而不是载明“今收到”“曹陆辉”“多少钱”等字样，且雁志平川劳务公司、曹陆辉未就为何这样出具收条作合理的解释，曹陆辉在庭审中也没有说清楚是帮谁施工，结合朱正文与雁志平川劳务公司、曹陆辉、农村公路养护公司、人民财保遵义公司在庭审中的陈述，认定农村公路养护公司是将习水县东皇镇天鹅池村的公路修建工程发包给雁志平川劳务公司，而不是发包给曹陆辉。雁志平川劳务公司雇请朱正文做工，朱正文在做工时遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雁志平川劳务公司应对朱正文的损失承担赔偿责任，朱正文在提供劳务的过程中，未尽到足够的安全注意义务，造成自身损害的，应适当减轻雁志平川劳务公司的赔偿责任，确定由朱正文自行承担10%的责任，雁志平川劳务公司承担90%的责任。农村公路养护公司将工程发包给具有相应资质的雁志平川劳务公司，农村公路养护公司在本案中无过错，故无需承担赔偿责任。对朱正文提交的鉴定报告，该鉴定结论系具有鉴定资质的机构和具有资质的鉴定人员作出的，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，对该鉴定报告予以采信。雁志平川劳务公司、曹陆辉、农村公路养护公司、人民财保遵义公司虽对朱正文提交的鉴定报告持异议，但均未在规定的时间内提交书面的重新鉴定申请，视为放弃。朱正文的损失，经审查确认为：1.医疗费64308.17元；2.护理费按2017年贵州省居民服务业职工平均工资38568元/年计算为38568元/年÷365天×120天=12679.89元；3.误工费标准按2017年建筑行业职工平均工资56266元/年计算其误工费，计算为56266元/年÷365天×180天=27747.62元，朱正文主张26377.15元，遵从其愿；4.因朱正文在住院期间存在外出的行为，结合其实际住院的天数及伤情，酌情住院伙食补助费的天数按45天计算，住院伙食补助费计算为45天×100元/天=4500元；5.交通食宿费系其必然产生的费用，根据其住院治疗、鉴定等情况，酌情支持800元；6.营养费计算为120天×30元/天=3600元；7.残疾赔偿金31592元×20年×10%=63184元；8.鉴定费2600元；9.精神抚慰金酌情支持2000元；10.后续治疗费12000元。对朱正文主张的复印费、邮寄费等未提供票据予以佐证，故不予支持。以上费用合计192049.21元，根据以上责任划分，由雁志平川劳务公司赔付朱正文（192049.21元×90%）=172844.29元，朱正文自行承担（192049.21元×10%）=19204.92元，为了鼓励垫付，减少诉累，对雁志平川劳务公司垫付的费用在本案中一并予以扣减，扣除雁志平川劳务公司已垫付的73808.17元，雁志平川劳务公司还需向朱正文赔付99036.12元。据此，判决：一、由贵州雁志平川建筑劳务有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内赔付朱正文人民币99036.12元；二、驳回朱正文的其余诉讼请求。案件受理费减半收取490元，由朱正文承担49元，贵州雁志平川建筑劳务有限公司承担441元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织到庭当事人进行了举证质证。雁志平川劳务公司提交其在保险公司购买的雇主责任险保单抄件及投保信息查询单，投保信息查询单中是否记名投保栏显示为否，证明保险公司应在责任限额内承担朱正文的赔偿责任。朱正文质证认为，对两份证据的三性不持异议，对证明目的持异议，且该证据不属于新证据，雁志平川劳务公司可另案主张权利。人民财保遵义公司质证认为，该证据不属于新证据，对投保单的抄件无异议，对投保信息查询单的真实性、合法性、关联性均不认可，对证明目的不认可。人民财保遵义公司称鉴于雁志平川劳务公司提交了保险单抄件，向本院提交了雇主责任险的投保档案，该档案记录了被保险人总数20人，另附被保险人及受益人名单，雁志平川劳务公司在该档案资料中盖章确认了，证明朱正文不属于保险范围。雁志平川劳务公司质证认为，对该证据真实性无异议，但保险公司并未提交投保信息单中体现无记名保单的相关信息。朱正文质证认为，该证据不属于新证据，该证据上并未体现是否记名，没有证据证明其中涉及的20人与保单具有关联性。曹陆辉与雁志平川劳务公司的意见一致。对以上证据采信问题，本院在论理阶段予以综合评述。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，1.雁志平川劳务公司除对朱正文残疾赔偿金有异议外，对一审认定的其余损失金额不持异议；曹陆辉、人民财保遵义公司对一审认定的朱正文的损失金额及雁志平川劳务公司垫付的费用金额均无异议。2.雁志平川劳务公司提交的投保信息查询单中“是否记名投保”栏为“否”，该公司称为其办理投保业务的经办人系人民财保遵义公司习水支公司员工“刘中惠”，可以证明保险单中的被保险人不记名。在本院见证下，雁志平川劳务公司当庭向“刘中惠”打电话核实，“刘中惠”陈述：“我是中国人保公司遵义分公司习水支公司的员工，当时雁志平川劳务公司投保雇主责任险是我经办的，保险期间是2017年2月25日至2018年2月24日，因制单人员吴娟将经办人信息错误登记为马雪梅，所以投保单上没有我的名字，雁志平川劳务公司投保的雇主责任险中被保险人员20人是不固定的，保险档案中20人的名单只是为了填充初始数据，意思就是不论雁志平川劳务公司的员工人数是多少，我公司承担赔偿责任的人员范围不能超过20人，并不是只针对名单中的20人承担保险责任”。3.雁志平川劳务公司提交的保险单抄件中载明：“被保险人的工作员工人数20人，保险期间2017年2月25日零时至2018年2月24日二十四时止”；人民财保遵义公司提交的投保档案中投保单页显示“被保险人总数共20人（另附被保险人及受益人名单）”，该档案中附雁志平川劳务公司加盖公章的20人名单一页，朱正文不在该名单中。本院认为，雁志平川劳务公司虽向人民财保遵义公司投保了雇主责任险，但从人民财保遵义公司提交的投保档案看，朱正文未在被保险人之列，为此，雁志平川劳务公司电话联系其保险业务经办人“刘中惠”拟证实被保险人并不固定。因“刘中惠”未到庭作证，本院对其身份无法核实，且“刘中惠”证言能否推翻相关书证仍需进一步论证，为保障当事人的诉讼审级利益，人民财保遵义公司应否承担保险责任由雁志平川劳务公司另案通过合同之诉而非本案侵权之诉主张权利为妥，本院在本案对相关证据效力不作定论。至于朱正文伤残等级问题。雁志平川劳务公司虽对鉴定结论持有异议，但并未针对诸如鉴定机构资质、鉴定人员资格、鉴定程序、方法、标准、检材等实质性内容提出反驳证据，故本院对鉴定结论予以采信，对一审认定的朱正文损失总额以及雁志平川劳务公司所应承担的责任金额予以确认。综上所述，贵州雁志平川建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费980元，由贵州雁志平川建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇一九年十二月四日法官助理禹欣书记员吴误