贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2571号上诉人(一审被告):凯里市金马房地产开发有限公司，住所地：贵州省凯里市金井路2号。法定代表人：陈华宾，系该公司董事长。委托代理人：陆淼，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：邓克文，男，汉族，住凯里市。委托代理人：张启贵，男，苗族，住凯里市。原审被告：贵州省凯里市世纪城百货有限公司，住所地：贵州省凯里市文化北路22号。法定代表人：伍茂才，该公司董事长。委托代理人：吴彬，男，苗族，住天柱县，系该公司员工。原审被告：贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里市文化北路22号水木花园2楼。法定代表人：叶荣芝，该公司董事长。委托代理人：许翔，男，汉族，现住凯里市，系该公司员工。原审被告：凯里市阳光房地产有限公司，住所地：贵州省凯里市宁波路凯里市房产交易大楼7楼。法定代表人：万台生，该公司总经理。委托代理人：刘太坤，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。上诉人凯里市金马房地产开发有限公司（以下简称“金马公司”）因与被上诉人邓克文、原审被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司（以下简称“世纪城公司”）、贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司（以下简称“金井公司”）、凯里市阳光房地产有限公司（以下简称“阳光公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初5473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。金马公司上诉请求：撤销凯里市人民法院（2019）黔2601民初5473号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，世纪城公司是由金井公司时任法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生三人出资设立，非前述三公司出资设立。《保证函》系复印件，不能作为定案的依据。2.《商铺委托经营管理合同》违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条的规定，属无效合同。3.金马公司已退出世纪城负一层至七楼项目，现该项目由金井公司经营管理，所以金马公司不应承担责任。邓克文辩称：《保证函》已经在有关案件中进行举证质证，查证属实，所以该份证据真实性有效。此前，上诉人的代理律师已承认《商铺委托经营管理合同》有效。金井公司述称，金马公司作为世纪兴城（后更名为“世纪城”）项目法人，应承担该项目的法律责任和经济责任。《保证函》合法有效，《商铺委托经营合同》是以世纪城公司名义与业主签订的。金马公司、阳光公司严重违反《4.8》决定和《4.12》协议，导致金井公司经营困难和经济损失，应向金井公司赔偿损失及违约金17，030万元。现金井公司、金马公司、阳光公司一致同意解除《4.12》协议，该协议已终止。根据《保证函》的约定，应由金井公司、金马公司、阳光公司按各自三分之一的份额共同对世纪兴城全体业主的委托经营收益承担支付义务。世纪城公司述称，《保证函》此前已经举证质证，双方当事人均已认可其真实有效，且现世纪城公司已经无力支付被上诉人租金，所以金马公司、金井公司、阳光公司应该承担保证责任。阳光公司述称，其意见与上诉人的上诉理由一致。邓克文向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2019年4月20日至2020年4月19日委托经营收益26，374元；2、判令被告向原告支付逾期租金违约金共计2817元（暂定），违约金的计算从发生之日至全部租金付清之日止；3、判令四被告共同承担一、二项连带保证责任。一审法院认定事实：2013年4月14日，原告与金马公司签订《商品房买卖合同》，购买凯里市文化北路22号世纪兴城2-337号商铺。2013年4月14日，原告与世纪城公司签订《商铺委托经营管理合同》，约定原告将其购买的商铺委托世纪城公司管理，委托期限为2013年4月20日至2023年4月19日止，共10年。同时约定，委托第1-3年度，由世纪城公司每年首月向原告支付全年相当于商铺总价款的8%作为委托经营利益；第4-6年度每年向原告支付该商铺实付总价款的8.5%作为委托经营收益；第7-10年度每年向原告支付该商铺实付总价款的9%作为委托经营利益；委托期第4-10年度的委托经营收益，由世纪城公司在每个委托年度的首月内向原告一次性付清当年的委托经营收益。世纪城公司逾期向原告支付委托经营收益的，需从逾期日起按应付款项每日万分之五向原告支付违约金。另查明，2018年6月8日，金井公司支付原告2018年委托经营收益8303元，剩余16，606元未付。原告2018年向凯里市人民法院提起诉讼要求支付2018年度委托经营收益，凯里市人民法院作出（2018）黔2601民初3221号民事判决书进行了判决。未支付的2019年度委托经营收益为26，374元（商铺实付总价款293，046元×9%=26，374元）。2012年8月，金井公司原法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生各出资20万设立世纪城公司。2012年12月2日，金井公司、金马公司、阳光公司共同出具《保证函》，三家公司对世纪城公司与购房户签订的《商铺委托经营管理合同》中世纪城公司向购房户支付委托经营收益的义务作出保证，即世纪城公司不能依法履行该债务时，由三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止。以上事实有原告提交的《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》、《保证函》等证据，以及原、被告当庭陈述在案，可以认定。一审法院认为：依法成立的合同具有法律效力，当事人应当按照合同履行自己的义务。本案中原告与世纪城公司签订《商铺委托经营管理合同》，原告履行了将商铺交付世纪城公司管理、经营的义务，世纪城公司应依照合同约定支付委托经营收益。但世纪城公司以自己的行为表示不履行合同义务，原告诉请要求世纪城公司支付委托经营收益符合法律规定，予以支持。关于原告诉请的违约金：原告主张按照年利率6%计算2018年度违约金不违反法律规定，予以支持。2018年度逾期违约金损失分段计算：2018年5月20日至2018年6月8日以2018年度全年委托经营收益，按照年利率6%计算为78元（商铺实付总价款293，046元×8.5%×6%÷365×19天=78元），2018年6月9日之后的违约金，以16，606元为基数，按照年利率6%计算。关于原告主张2019年度违约金按照日万分之五的标准计算，被告认为过高请求调整，根据公平原则和诚实信用原则，确定以年利率6%计算比较适当。关于原告要求金井公司、金马公司、阳光公司承担连带保证责任的诉讼请求，根据三公司出具的保证函约定内容来看，该保证系一般保证。因此，金井公司、金马公司、阳光公司享有先诉抗辩权，只有在世纪城公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由保证人金井公司、金马公司、阳光公司承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第十九条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓克文2019年度委托经营收益26374元。二、被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付2018年度、2019年度逾期违约金（其中2018年度违约金分段计算：2018年5月20日-2018年6月8日期间的违约金为78元；2018年6月9日起以16，606元为基数，按照年利率6%计算至付清为止；2019年度违约金以26，374元为基数自2019年5月20日起按照年利率6%算至付清为止。三、就第一、二款应付款项，在被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司的财产依法强制执行后不能清偿的债务，由被告贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司、凯里市金马房地产开发有限公司、凯里市阳光房地产有限公司连带共同清偿。四、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点，一是一审法院认定的事实是否错误；二是《商铺委托经营管理合同》是否有效；三是金马公司是否应承担支付租金和违约金的担保责任。针对争议焦点，分述如下：一、关于一审法院认定的事实是否错误的问题。世纪城公司是由金井公司时任法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生三人出资设立和《保证函》的真实性，凯里市人民法院作出的已经发生法律效力的（2017）黔2601民初601号民事判决书对此已经予以确定，依法可直接作为本案定案的依据，一审法院此部分认定事实清楚，上诉人金马公司的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。二、关于《商铺委托经营管理合同》（以下简称《合同》）是否有效的问题。该《合同》是双方当事人自愿协商达成合意的，且中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》是部门规章，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该合同并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，据此该《合同》应合法有效。三、关于金马公司是否应承担支付租金和违约金保证责任的问题。金马公司、阳光公司、金井公司于2013年4月12日签订的《世纪兴城部分房产经营权、所有权分割协议》是上述三公司的内部约定，对第三人不具有必然的法律约束力。且金马公司未能举证证明世纪城公司在与被上诉人邓克文签订《商铺委托经营管理合同》时，已将上述内容告知邓克文，故金马公司应按《保证函》承担支付租金和违约金的保证责任。综上所述，上诉人的上诉理由与本院查明的事实不符，于法无据，故其上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费532元，由上诉人凯里市金马房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  冉定飞审判员  陈生燕二〇一九年十二月四日法官助理刘于麟书记员汪庆庆