黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终845号上诉人（一审被告）：鸡西市西郊庄稼医院，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红军办兴国路中段综合1-首-3。法定代表人：唐恩林，经理。委托诉讼代理人：牟丽华，黑龙江承霖律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：时淑香，曾用名时树坤，女，1963年11月2日出生，汉族，农民，住黑龙江省鸡东县。委托诉讼代理人：王德胜，黑龙江王德胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明，黑龙江王德胜律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：绥化市北林区奥兰薯业种植专业合作社，住所地黑龙江省绥化市北林区兴福乡新城村。法定代表人：兰喜军，经理。上诉人鸡西市西郊庄稼医院（以下简称庄稼医院）因与被上诉人时淑香、被上诉人绥化市北林区奥兰薯业种植专业合作社（以下简称奥兰合作社）种植回收合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庄稼医院的法定代表人唐恩林及其委托诉讼代理人牟丽华、被上诉人时淑香及其委托诉讼代理人王德胜、刘明到庭参加诉讼，被上诉人奥兰合作社的法定代表人兰喜军经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。庄稼医院上诉请求：1．请求撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1577号民事判决，改判驳回时淑香对庄稼医院的诉讼请求；2．本案的一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应成为本案的被告。一审时淑香提供的证据马铃薯种植回收合同上既没有上诉人的公章，也没有唐恩林本人签字，且种薯款13500元是上诉人替奥兰合作社收取的，已转交给奥兰合作社，种薯是奥兰合作社提供的，回收义务人也是奥兰合作社，上诉人只是居间介绍人。因此是时淑香与奥兰合作社之间形成买卖合同关系，上诉人并没有与时淑香形成买卖合同关系，一审法院认定上诉人是本案被告，属认定事实错误。二、时淑香的损失并不是6.3万元。时淑香种了45亩马铃薯，每亩产量3000斤，总产量为13.5万斤，并不是时淑香所述的20万斤，扣除奥兰合作社回收的7万斤，还剩6.5万斤，且上诉人有证据证明还剩6.5万斤，时淑香不同意奥兰合作社回收并已出售，所以时淑香没有损失。三、上诉人不存在欺骗行为，不应赔偿时淑香损失2.7万元。上诉人作为居间介绍人，促成了时淑香与奥兰合作社的合作，替奥兰合作社将种薯交付给时淑香，马铃薯种植回收合同中并没有约定种薯品种，无论是“尤金885”还是“延薯4号”，均是奥兰合作社的种薯，奥兰合作社均负责回收，且奥兰合作社已回收7万斤，时淑香在一审也承认“延薯4号”产量高于“尤金885”，且上诉人有证据证明时淑香在取种薯时因“延薯4号”产量高，自己要求种植“延薯4号”。因此，上诉人不是销售商，不存在欺骗行为，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。综上所述，上诉人不是销售商，不存在欺骗行为，不应成为本案被告，不应赔偿时淑香的任何损失，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。时淑香辩称，一、一审法院认定事实清楚，答辩人与被答辩人签订的种植回收合同系双方真实意思表示，合法有效。1．被答辩人虽然没有在种植回收合同上加盖公章，但该合同甲方处明确写的是被答辩人，并签有被答辩人法定代表人唐恩林的名字。2．根据被答辩人一审时提交的其于2016年3月23日给答辩人出具的商品收款凭证上加盖的是“鸡西市西郊庄稼医院”现金收讫章，被答辩人自己证实自己就是本案种植回收合同的相对方。3．本案中，答辩人购买的马铃薯种子是被答辩人提供的，种子款也是被答辩人收取的。所以，答辩人有理由相信，被答辩人就是合同的一方。因此，一审法院认定被答辩人与奥兰合作社同为本案种植回收合同的甲方（相对方），是完全正确的。被答辩人称其是居间介绍人，不是本案被告的上诉理由，明显不能成立。二、本案中答辩人的实际损失是真实存在的。1．被答辩人与奥兰合作社违约是造成答辩人实际损失的直接原因。根据种植回收合同第三条关于回收的约定，因被答辩人和奥兰合作社没有依该合同约定的日期回收马铃薯，构成违约，依法应当承担违约责任。2．根据证人尤某、黄某证实，2016年11月1日被答辩人与奥兰合作社派车拉走2303袋即7万斤小马铃薯，尚有2680袋大马铃薯（每袋30斤）和1650袋小马铃薯（每袋30斤）没有回收拉走。3．根据证人徐某证实，2017年春季3、4月份左右，答辩人雇佣证人徐某开铲车把冻烂后的马铃薯从库里清除扔掉。上述证人在一审时均出庭证实上述事实，被答辩人对上述证人证言均无异议。据此，可以计算出答辩人的实际损失为63090元。4．根据马铃薯种植户鲁某的证人证言，答辩人让其帮助出卖马铃薯，其发现答辩人种植的马铃薯品种为“延薯4号”，而非“尤金885”，因“延薯4号”虽然产量高，但卖相不好，市场价格低，销售渠道窄，一般都是粉条厂要，卖不出去。而且，答辩人还积极采取遮盖等防护措施，已经尽到了防止损失扩大的义务。因此，答辩人不应当承担扩大损失的责任。三、被答辩人明显存在欺骗行为。双方签订的种植回收合同中虽然没有约定种薯品种，但该合同中关于种薯价格明确记载为每市斤1.48元，这个价格就是“尤金885”的价格，因为“延薯4号”的价格要比“尤金885”的价格低得多。被答辩人在上诉状中自述，其卖给答辩人的种薯是“延薯4号”，而不是“尤金885”。照此说法，被答辩人卖的种薯明明是“延薯4号”，却要收取答辩人“尤金885”的价格。特别强调的是，根据被答辩人一审时提交的其给答辩人出具的收款凭证中明确记载：种薯品种为“尤金885”，这与被答辩人在上诉状中自认卖给答辩人的种薯是“延薯4号”自相矛盾，被答辩人自己证实自己存在欺骗行为。应当说，被答辩人是以种薯“尤金885”的价格收取答辩人的种薯款，提供的却是“延薯4号”，以次充好，明显存在欺骗行为。答辩人要求被答辩人返还已收种薯价款13500元的两倍赔偿即27000元，有法可依。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。奥兰合作社未出庭未作答辩。时淑香向一审法院起诉请求：1．确认庄稼医院、奥兰合作社违约，要求赔偿损失63000元；2．由庄稼医院、奥兰合作社承担诉讼费用。诉讼过程中，时淑香增加诉讼请求：要求庄稼医院双倍返还已收种薯预交款13500元，即27000元。一审法院认定事实：庄稼医院法定代表人唐恩林曾在鸡东县××镇××村进行现场宣讲会，会上庄稼医院的法定代表人唐恩林介绍了尤金885马铃薯的种植。时淑香也参加了这次现场宣讲，并于2016年3月23日，作为乙方与共同作为甲方的奥兰合作社、庄稼医院签订马铃薯种植回收合同，约定甲方负责提供种薯，并保证种薯的纯度、质量均达到88%，种薯价格每市斤1.48元，乙方购买13500斤种薯。甲方确保回收马铃薯，回收价格为：3两以上每市斤0.6元，3两以下每市斤0.3元。该合同有时淑香签字，奥兰合作社加盖公章，庄稼医院法定代表人唐恩林签字。同日，时淑香向庄稼医院预交种薯款13500元，下欠6480元，时淑香主张拖欠的种薯款庄稼医院已在第一次马铃薯款中扣除，但未提交证据证实，庄稼医院亦未对此款提出反诉。在签订合同时，双方口头约定，甲方提供的种薯品种应为尤金885，该事实从庄稼医院提交的“鸡西市西郊庄稼医院商品收款凭证”中注明的“尤金885”，并结合时淑香提交的证据可以确认。合同订立后，时淑香依约种植了马铃薯，但庄稼医院、奥兰合作社提供的种薯品种为延薯4号，而非尤金885，对于该事实，庄稼医院法定代表人唐恩林在向时淑香提供种薯之时就已明知，其主张变更品种的原因是按时淑香要求，但未提交证据证实。2016年秋季，时淑香收获马铃薯后，庄稼医院、奥兰合作社未按合同约定时间回收马铃薯。时淑香多次与唐恩林联系要求来车回收马铃薯，唐恩林曾承诺于2016年10月20日派车回收，但未果。期间，时淑香将马铃薯存放在兴农镇红旗村村头一个山里的窖里，并采取了一定的遮盖措施以防冻。同时，时淑香联系同为马铃薯种植户的证人鲁某，让其帮助出卖马铃薯，时淑香通过鲁某才得知其种植的马铃薯品种为延薯4号，而非尤金885，并且因延薯4号虽然产量高，但卖相不好，市场价格低，销售渠道窄，一般都是粉条厂要，卖不了，故时淑香的这次寻求帮助并未成功。2016年10月26日，奥兰合作社代表邓福明与时淑香就回收马铃薯问题发生争执，并引发兴农派出所出警。出警后，邓福明对时淑香书面承诺，在2016年10月30日之前，奥兰合作社将时淑香的马铃薯按合同收购价全部拉走回收，并全额付款；如果由于奥兰合作社拖延时间造成损失（冻坏了），都由合作社全部负责。2016年11月1日，奥兰合作社、庄稼医院派车拉走2303袋即7万斤小马铃薯，时淑香雇佣证人尤某、黄某在内共6人进行装车及重新整理剩余马铃薯的工作。此后，尚有2680袋大马铃薯（每袋30斤）和1650袋小马铃薯（每袋30斤）没有回收拉走，该事实有时淑香提交的证人尤某、黄某可证实，且庄稼医院对证人证言无异议。2016年11月29日，奥兰合作社、庄稼医院再次派车来，因路滑车上不去车，没有拉走马铃薯。此后，奥兰合作社和庄稼医院没有再派车来回收马铃薯，剩下的马铃薯全部受冻腐烂。2017年春季3、4月份左右，时淑香雇佣证人徐某开铲车把冻烂后的马铃薯从库里清除到大坑中扔掉。一审法院认为，首先，时淑香与奥兰合作社、庄稼医院签订的马铃薯种植回收合同，虽庄稼医院没有加盖公章，仅由其法定代表人唐恩林签字，但在诉讼过程中，庄稼医院并没有对其合同主体的身份和诉讼当事人身份提出异议，且2016年3月23日庄稼医院出具的《鸡西市西郊庄稼医院商品收款凭证》上加盖的是“鸡西市西郊庄稼医院”现金收讫章，这说明合同履行也是以庄稼医院的名义履行的，因此确认庄稼医院与奥兰合作社同为合同的甲方，是适格的诉讼主体。其次，该合同双方真实意思表示系种植回收，故双方形成的是种植回收合同法律关系，故本案案由应为种植回收合同纠纷。且因该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故合同约定的权利义务应予保护。第一，时淑香依约购买了种薯13500斤，进行了种植和收获，并在约定的时间内通知奥兰合作社和庄稼医院派车回收。在奥兰合作社、庄稼医院违约的情况下，时淑香一方面采取了一定的遮盖措施以防冻，而且唐恩林在与黄殿源通话中也建议其采取遮盖措施，这说明就当时的情况而言，遮盖是双方都认可的防冻措施，据此可以认定时淑香采取的防冻措施并无不当；另一方面，时淑香也积极联系其他渠道对外销售；上述事实说明，时淑香在奥兰合作社、庄稼医院违约拒绝回收之时，已经尽到了采取积极措施使防止损失扩大的义务，故应认定时淑香已经履行了自己的合同义务。奥兰合作社、庄稼医院应按合同约定如数回收时淑香所出产的马铃薯，但是二者仅回收了部分马铃薯，对于其余部分没有正当理由拒不回收，其行为明显违反了《马铃薯种植回收合同》第三条有关回收的约定，构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。一审法院依据合同约定的回收价格和上述没有回收拉走的马铃薯数量进行计算，时淑香实际损失为63090元（大马铃薯0.6元×2680袋×30斤，计48240元；小马铃薯0.3元×1650袋×30斤，计14850元）。诉讼中庄稼医院辩称在回收拉走马铃薯时，时淑香不同意拉，并表示时淑香自己出卖了部分马铃薯，但均未提供证据予以证实，故一审法院对该项辩解不予采信。再次，奥兰合作社、庄稼医院向时淑香实际提供的种薯品种为延薯4号，庄稼医院辩称更换品种是按照时淑香要求，但未提交证据证实，且其在票据上仍然注明尤金885，故一审法院对该项辩解不予采信，故庄稼医院在提供种薯时存在一定的欺骗行为。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”，及第六十二条“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行”的规定，时淑香可以要求奥兰合作社、庄稼医院增加赔偿种薯价格三倍的赔偿额，现时淑香只主张庄稼医院双倍返还已收种薯价款13500元的即27000元，属于自由处分民事权益行为，不违反法律的强制定，一审法院予以支持。最后，庄稼医院辩称时淑香的主张已经超过诉讼时效期间，但据本案事实可知，双方争议发生在2016年秋季，在2019年1月份时淑香与庄稼医院还在经鸡冠区中兴法律服务所调解处理，可见时淑香主张权利，并没有超过法律定的普通诉讼时效期间三年的规定，故对庄稼医院的这一主张，一审法院不予支持。综上所述，对时淑香的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，判决：一、被告绥化市北林区奥兰薯业种植专业合作社、鸡西市西郊庄稼医院于本判决生效后七日内连带赔付原告时淑香损失63000元。二、被告鸡西市西郊庄稼医院于本判决生效后七日内赔偿原告时淑香损失27000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：庄稼医院为以下证明目的即，1．其作为居间介绍人为了农企对接，在2016年3月和4月间促成了鸡西地区13户农民与奥兰合作社签订了91800斤的种薯种植回收合同，庄稼医院代收种薯款91800元，在2016年已分三次转给奥兰合作社法定代表人兰喜军8.78万元，替奥兰合作社给付种薯运费4000元，所收的种薯预付款91800元已全部转交给奥兰合作社，庄稼医院没有任何利润和提成，对于促成此次合同是无偿的付出；2．合同第二条第一款已明确约定，种薯是由奥兰合作社提供，与庄稼医院没有任何关系，庄稼医院不是合同的相对人，不应承担任何责任；３．合同第四条约定被上诉人时淑香必须在指定的地点装车，得让奥兰合作社的车能顺利到达，奥兰合作社在2016年10月17日第二次委托唐恩林派车去收购时淑香的马铃薯时，因为道路不通下雪了，没能上去，支付了违约金，是时淑香没有履行合同约定的义务，提交证据一，包括：1．黑龙江鸡西农村商业银行股份有限公司营业部电子渠道往（来）账凭证3份及客户简易明细账查询单3页，内容是2016年3月12日、2016年4月5日、2016年5月15日唐恩林分三次通过网银行内转账的方式给奥兰合作社的法定代表人兰喜军转款共计8.78万元；2．张某1、张某2、杨国军与奥兰合作社的马铃薯种植回收合同1份，收据3份；3．裕丰村一组李洪军、房元喜、王洪轩、石井山、李万波、张作发、迟金与奥兰合作社的马铃薯种植回收合同1份；4．庄稼医院制作的预收款明细1页，预收13户农民含时淑香在内的种薯款91800元；５.2016年11月17日鸡西市万里货运代理公司给唐恩林出具的收据１份，收款事由为雇车拉土豆半路返回违约款，金额贰佰元。时淑香的质证意见为，对该组证据的真实性及证明目的均有异议，认为该组证据与本案待证事实无关。庄稼医院为证明种薯的提供者和回收人都是奥兰合作社，庄稼医院只是中间人，不应承担任何责任以及“延薯4号”的产量要高于“尤金885”，证人张某1、张某2自愿选择种植“延薯4号”，证人王某则证明取种薯时是时淑香的爱人要求变更为“延薯4号”，因为“延薯4号”的产量高，厂家回收，故庄稼医院不存在欺骗行为，申请证人张某1、张某2和王某出庭作证。时淑香的质证意见为，三位证人证实的内容与上诉人的证明目的不一致，证人王某证实其于2016年3月末在庄稼医院购买种薯时见到的那个购买种薯的人不是本案时淑香的丈夫，一是根据种植回收合同记载是2016年3月23日，而非2016年３月末；二是证人王某称其见到的那个人个头比其丈夫矮，实际情况是被上诉人的丈夫身高180cm多，又高又壮；三是被上诉人于2016年3月23日到庄稼医院购买种薯时一共去了三个人，其中就有被上诉人时淑香；其余两位证人所述的关于种植面积、种植产量现都无法进行认证，另两位证人种植“延薯4号”的地点与被上诉人的不同，由于地点不同、土壤不同，产量自然不同，没有可比性，故与本案无关；时淑香在上诉人处购买的种薯包装袋上没有任何标记，现在家里还存有包装袋。时淑香为证明其将以家庭承包方式承包的鸡东县××镇××村6.8亩旱田种植了马铃薯，提交承包经营权证书复印件1份，庄稼医院对证据的真实性及证明目的均无异议；时淑香为证明红旗林场2016年机动土地一览表上的石树坤是时淑香，时淑香是后改的名字，时淑香将2016年在红旗林场承包的土地2.2公顷核算成亩是33亩，提交了红旗林场2016年机动土地一览表复印件1页，其中序号8中体现石树坤承包土地2.2公顷，红旗林场出具的证明信1份及记账凭证复印件2页。庄稼医院对时淑香在红旗林场承包2.2公顷土地的事实无异议。时淑香为证实其于2016年在红旗村承包了机动地21亩，提交了2016年3月27日红旗村出具的收据复印件1份、红旗村委会出具的介绍信1份。庄稼医院的质证意见为，对时淑香提交的一代身份证的真实性无异议，但对该组证据中的收据及介绍信的真实性及证明目的均有异议，因为收据中并没有体现承包地的具体亩数。时淑香为证实其曾用名时树坤，提交了一代身份证复印件1份。庄稼医院对此无异议。对于上述证据，奥兰合作社因未出庭而未发表质证意见。本院经过审查核实，认证如下：时淑香对庄稼医院提交的证据一的真实性及证明目的均有异议，因庄稼医院是否将其收取的种薯款转给奥兰合作社，以及庄稼医院未在奥兰合作社与其他农户签订的种植回收合同上签字及盖章的事实，不能因此而否定庄稼医院作为案涉种植回收合同的甲方的认定，故对庄稼医院提交证据一的证明目的依法不予确认；对于庄稼医院提交的证据二中的王某的证言，因缺乏其他证据与之相互印证，故对王某证实的是时淑香一方主动要求购买“延薯4号”的事实依法不予确认；对于证据二中张某1、张某2的证言证实的延薯4号的产量，时淑香虽以不是同一种植地点为由而持有异议，但与时淑香一审时提交的证明其损失的证人所证实的亩产量基本吻合，故对证人张某1、张某2证实的延薯4号的亩产量依法予以确认。庄稼医院对时淑香提交的证据一、二、四的真实性，不持异议，本院依法予以确认；庄稼医院对时淑香提交的证据三有异议，鉴于收据中未标明承包土地的亩数，故对该组证据的证明目的依法不予确认。二审另查明，庄稼医院、奥兰合作社与时淑香签订的《马铃薯种植回收合同》第二条第三款约定，种植面积以乙方购买种薯的斤数为准，种薯共计13500斤，每亩需种薯300斤。同日，庄稼医院出具的商品收款凭证上载明：土豆3垧种薯13500斤。2019年1月24日，时淑香与唐恩林在鸡冠区中兴所接待站就本次纠纷调解时，时淑香自述其收获马铃薯的数量为，0.6元/斤的大约8万斤、0.3元/斤的7万斤左右，共计15万斤等内品，还有3万多斤等外品。受冻损失的马铃薯8万斤，每斤0.6元，共计48000元。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，关于二审争议第一个焦点庄稼医院是否系案涉《马铃薯种植回收合同》的甲方，即庄稼医院是否是本案适格被告的问题。首先，审查庄稼医院是否为案涉《马铃薯种植回收合同》的居间人。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”因此，居间人的主要义务是为他方报告订约机会或为订约提供媒介。具体到本案，庄稼医院并非单纯地向委托人报告订约机会或为订约提供媒介，而是直接作为《马铃薯种植回收合同》中的甲方在合同甲方一栏签字；另居间合同最重要的法律特征是其具有有偿性，而庄稼医院在本案一、二审期间均自称其促成本次交易未获取任何利润抑或是报酬，即是无偿的，也不符合居间合同的法律特征；且庄稼医院的法定代表人唐恩林二审庭审中陈述，因为农民不认识奥兰合作社，也不敢和他们直接签合同，所以其不签字农民就不签合同。从以上事实可知，庄稼医院并非案涉《马铃薯种植回收合同》的居间人，而应是合同的一方当事人。其次，审查庄稼医院未在案涉《马铃薯种植回收合同》上加盖公章是否影响其责任承担。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”从案涉《马铃薯种植回收合同》的内容看，甲方为庄稼医院、奥兰合作社，庄稼医院的法定代表人唐恩林在合同末尾甲方庄稼医院处签名，虽未加盖庄稼医院的公章，但合同签订当日庄稼医院为时淑香出具的种薯款收款凭证上加盖了庄稼医院的现金收讫章，以上事实足以使相对人时淑香有理由相信唐恩林的行为代表的是庄稼医院，即唐恩林的行为符合表见代表行为的法律特征，其代表行为有效，依法应由庄稼医院对此承担民事责任。故庄稼医院上诉称其不是本案适格被告的上诉理由无事实根据及法律依据，依法不予支持。关于二审争议第二个焦点即一审判决认定时淑香的损失为6.3万元是否正确的问题。首先，审查时淑香种植马铃薯的面积。根据双方签订的《马铃薯种植回收合同》第二条第三款约定，时淑香购买种薯13500斤，每亩需要种薯300斤，即马铃薯种植面积应为45亩，即使时淑香实际种植面积超过45亩，庄稼医院和奥兰合作社根据合同约定承诺回收的也只是45亩。其次，审查时淑香种植马铃薯的产量。根据一审期间时淑香提交的证人尤某、黄某、鲁某的证言，结合庄稼医院二审时申请出庭作证的证人张某1、张某2证实的种植延薯4号的亩产量情况，确定时淑香种植延薯4号的亩产量约为4000斤。现时淑香种植延薯4号45亩，总产量约为180000斤。再次，审查时淑香的损失数额是多少。时淑香一审时向法院提交的诉前调解笔录中，自述其收获的马铃薯数量为0.6元/斤的大约80000斤，0.3元/斤的7万斤左右，共计15万斤等内品，还有3万多斤等外品，受到损失的马铃薯8万斤，每斤0.6元，共计48000元，因其自述事实与种植面积及亩产量等基本吻合，且奥兰合作社已回收0.3元/斤的马铃薯7万斤并已支付对价，而等外品3万多斤则不在回收范围之内。因此，时淑香的损失应为0.6元×80000斤=48000元。故一审认定时淑香的损失为63000元属认定事实错误，依法应予纠正。关于二审争议第三个焦点即庄稼医院对时淑香是否存在欺骗行为，一审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款判令庄稼医院双倍赔偿时淑香种薯价款2.7万元是否正确的问题。所谓欺诈消费者的行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。根据《中华人民共和国消费者权益保障法》和国家工商行政管理局1996年3月15日发布的《欺诈消费者行为处罚办法》的有关规定，判断经营者的行为是否构成欺诈主要从以下三个方面考量：首先，根据经营者在提供商品或者服务时所采用的手段来判断。一般来说，经营者的下列行为属于欺诈消费者：⑴销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好的商品；⑵采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；⑶销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；⑷以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；⑸以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；⑹不以自己的真实名称和标记销售商品的；⑺采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；⑻作虚假的现场演示和说明的；⑼利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的；⑽骗取消费者预付款的；⑾利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的；⑿以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的；⒀以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。其次，根据经营者的行为是否属于误导消费者来判断。判断经营者的行为是否误导消费者，应当采用一般标准，即以一般消费者的认知水平和识别能力为准。如果该行为足以使一般消费者发生误解，即构成欺诈。如果该行为不足以使一般消费者发生误解，则个别消费者不得以证明自己确实发生误解来主张欺诈行为的成立。经营者实施欺诈行为，一般都会造成消费者合法权益的损害。这种损害并不意味着要求有实际的损失或者损害发生，只要经营者的行为按其性质足以误导消费者，就可以被认定为欺诈。第三，从经营者行为的主观方面来判断。我国法律并未明确规定构成欺诈行为的主观要件是故意，但从文义上来理解，欺诈是掩盖事实真相，误导消费者上当受骗的行为应无异议，因此，并非经营者主观故意状态不需具备，而是“欺诈”二字本身已经包含或者揭示了经营者的故意心理。具体到本案，庄稼医院在向时淑香出售种薯时不存在前述法律规定中所列举的欺诈行为或欺骗手段，加之本案双方签订的是《马铃薯种植回收合同》，时淑香种植的马铃薯品种是尤金885还是延薯4号，均不影响甲方对时淑香种植的马铃薯的回收，亦不影响回收价格。因此，现有证据虽证实庄稼医院向时淑香提供种薯时未如实告知种薯品种为延薯4号，但并不构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定的经营者欺诈消费者的情形。故一审法院判决庄稼医院双倍赔偿时淑香损失27000元属适用法律错误，依法应予纠正。综上所述，庄稼医院的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1577号民事判决第二项；二、变更黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1577号民事判决第一项为，绥化市北林区奥兰薯业种植专业合作社、鸡西市西郊庄稼医院于本判决生效后七日内连带赔付时淑香损失48000元；三、驳回时淑香的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1025元，由绥化市北林区奥兰薯业种植专业合作社、鸡西市西郊庄稼医院连带负担500元，时淑香负担525元；二审案件受理费2050元，由鸡西市西郊庄稼医院负担1000元，时淑香负担1050元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李绍军审判员 于永强二〇一九年十二月十三日书记员 马琳琳书记员 张启蒙附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。第六十二条农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。