江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终9276号上诉人（原审被告）：张加辉，男，1981年2月7日出生，土家族，现住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：陆元玺，江苏轩衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高欢欢，男，1988年8月8日出生，汉族，现住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：王军，安徽国梦律师事务所律师。原审被告：南京百富润玻璃有限公司，住所地江苏省南京市江宁区谷里街道工业集中区安康路3号。法定代表人：张加辉。上诉人张加辉因与被上诉人高欢欢、原审被告南京百富润玻璃有限公司（以下简称百富润公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10106号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张加辉上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人高欢欢的诉讼请求或者发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人高欢欢承担。事实与理由：1.被上诉人高欢欢未能举证证明2009年的受伤与2018年的治疗存在因果关系。高欢欢受伤与治疗时间跨度近十年且在十年中未形成连续治疗，也没有证据表明受伤后的治疗属于持续状态。另外，高欢欢这十年的经营生活存在高度的二次受伤的可能性。因此，一审法院仅凭2份病历直接认定因果关系的成立，属于重要事实不清；2.高欢欢与上诉人之间是否确实存在劳务或雇佣关系未查明；3.即便高欢欢受伤确实与上诉人雇佣存在因果关系，一审法院对责任认定划分存在明显错误。高欢欢受伤原因系其自身在厂区内穿着拖鞋，与案外人张俊杰的嬉闹过程中踩到玻璃所致，因此高欢欢自身亦具有过错；4.一审法院认定98天的误工期和误工费标准也没有依据；5.本案诉讼已过诉讼时效，2009年受伤治愈后，直到2018年高欢欢从未向上诉人进行过任何形式的沟通协商，亦不存在连续治疗情形，因此本案已过诉讼时效，应当驳回高欢欢的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人高欢欢答辩称，一审法院认定雇佣关系事实清楚，通过两份病历记载被上诉人的伤情与涉案事故发生时受伤有因果关系。一审法院认定的误工费及责任比例准确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告百富润公司未发表意见。高欢欢一审诉讼请求：判令百富润公司、张加辉赔偿医疗费17916.50元、住院伙食补助费800元（100元/天×8天）、营养费800元（100元/天×8天）、护理费1382.30元（63066元/年÷365天×8天）、误工费21014.15元（78267元/年÷365天×98天），合计41913元。一审法院认定事实：2009年，高欢欢为张加辉工作，在张加辉经营的玻璃厂从事玻璃打孔。2009年7月23日中午，张加辉哥哥之子张俊杰在厂区嬉闹，站在厂区阁楼上向高欢欢吐口水，高欢欢追至阁楼制止，高欢欢脚穿拖鞋，踩到阁楼上的玻璃受伤。高欢欢伤后即被送医治疗，当天入江苏省第二中医院治疗，同年7月30日出院，入出院诊断为右足切割伤（右足拇短展肌断裂、右足拇短屈肌腱断裂），期间行“右足外伤清创缝合术”。该医院入院记录载明：“主诉：割伤致右足破溃流血半小时。现病史：患者半小时前不慎被地上玻璃碎片割伤右足内侧，当即破溃流血，行走不便，餐巾纸外包伤口后，至外院检查，外院无法处理，予以纱布简单包扎，后转至我院求治，门诊查体后，为求进一步治疗，予以收住入院……。”2018年2月25日，高欢欢又至安徽省怀远县民望医院住院治疗，同年3月5日出院，入出院诊断为右足趾第一、二、三、四屈趾肌腱断裂、右足内异物，期间行“右足趾第一、第二、第三、第四屈趾肌腱断裂重建术”、“右足跟肌腱移植术”、“右足内玻璃异物取出术”。该医院病例记录记载：“主诉：右足玻璃划伤伴活动受限9年余。现病史：患者自诉9年前南京打工时不慎被玻璃划伤右足部，当时感右足疼痛难忍，流血不止伴足趾活动受限，在南京当地医院住院并行手术治疗。手术后患者的足趾活动功能障碍伴右足底疼痛。患者诉右足手术后第二年足底疼痛，自己在破溃处取出一小块玻璃。之后右足反复疼痛，右足趾第一、第二、第三、第四屈趾功能障碍。患者及其家人明确诊断及治疗，今来我院就诊……。”一审法院认定高欢欢的各项损失如下：医疗费17916.5元、住院伙食补助费160元（20元/天×8天）、营养费160元（20元/天×8天）、护理费800元（100元/天×8天）、误工费16617元（66468元/年，计算3个月），合计35653.50元。一审另查明，百富润公司成立于2008年6月17日，股东为刘成、范家琴、卢学岗，时任法定代表人刘成，2009年8月29日该公司股东变更为刘成、张加辉，2009年12月1日法定代表人变更为张加辉。一审庭审中，两原审被告认为高欢欢2018年的治疗与2009年的受伤不具有因果关系，但拒绝申请鉴定。上述事实，有书证住院病案首页、入院记录、手术同意书、出院记录、长期医嘱单、诊断报告、临时医嘱单、病例记录、医疗费发票、费用清单、营业执照、公司准予变更登记通知书，证人证言以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，高欢欢为张加辉工作，张加辉未能采取充分的安全保障措施，导致案外人在工作场所干扰高欢欢正常工作，高欢欢在制止的过程中被厂区的玻璃扎伤，张加辉作为雇主应承担赔偿责任。高欢欢在张加辉经营的玻璃厂区受伤，受伤后张加辉处理了高欢欢首次住院费用，结合证人证言，足以证明高欢欢为张加辉工作的事实，张加辉辩称与高欢欢之间无劳务关系，缺乏依据，一审法院不予采纳。从高欢欢前后治疗的经过来看，2018年治疗的部位、诊断的伤情、手术取出物与其2009年的受伤伤情吻合，高欢欢就二者之间的关系已完成了初步的举证义务，张加辉否认二者之间的因果关系但拒绝对此进行鉴定，应当承担不利的法律责任。高欢欢的伤情在其首次治疗后并未痊愈，直至2018年第二次住院治疗，其提起本次诉讼并未超出诉讼时效，故对张加辉关于诉讼时效的辩解，一审法院不予采纳。关于高欢欢主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费，均具有依据，一审法院依法予以认定，过高部分，一审法院不予支持。高欢欢提供的证据并不能证明其2009年即为百富润公司工作，且高欢欢受伤时张加辉并非百富润公司的股东、法定代表人，故高欢欢要求百富润公司承担责任缺乏依据，一审法院不予支持。综上，高欢欢伤后医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费合计合计35653.50元，由张加辉赔偿。一审法院判决：一、张加辉赔偿高欢欢35653.50元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回高欢欢的其他诉讼请求。二审中，张加辉申请对高欢欢2018年入院治疗的伤病与2009年的受伤是否具有关联性进行司法鉴定。对此，高欢欢称，张加辉一审中明确表示不申请鉴定，二审中申请鉴定不符合规定，其不同意上诉人的鉴定申请。经审查，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为，1.高欢欢2018年治疗与2009年受伤之间是否存在关联性；2.高欢欢与张加辉之间是否系雇佣关系，张加辉是否应对高欢欢的损害承担赔偿责任、责任比例及具体数额。关于争议焦点1，即高欢欢2018年治疗与2009年受伤之间是否存在关联性。本院认为，根据高欢欢提交的2018年与2009年两次治疗的病历材料，高欢欢2009年7月23日右足被玻璃割伤后，经江苏省第二中医院诊断，右足切割伤，右足拇短展肌断裂、右足拇短屈肌腱断裂。之后“行右足外伤清创缝合术+肌腱吻合”，并告知有“异物残留可能”、“功能障碍可能”等医疗风险。2018年2月25日，高欢欢前往安徽省怀远县民望医院就诊，主诉9年前南京打工时不慎被玻璃划伤右足足部，流血不止伴足趾活动受限，在南京当地医院住院并行手术治疗。术后足趾活动功能障碍伴右足底疼痛，在破溃处取出一小块玻璃。之后右足反复疼痛。经诊断，右足趾第一、第二、第三、第四屈趾功能障碍。DR检查右足底有数枚长条状及米粒状异物。之后行“右足趾第一、第二、第三、第四期屈趾肌腱断裂重建术、右足跟肌腱移植术、右足内玻璃异物取出术”。根据病历记载及就诊经过，两次治疗的部位、诊断的伤情、手术取出物相互吻合，高欢欢主张两次治疗具有关联性于法有据。张加辉上诉主张两次治疗没有关联性并申请鉴定缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点2，即高欢欢与张加辉之间是否系雇佣关系，张加辉是否应对高欢欢的损害承担赔偿责任、责任比例及具体数额。本院认为，根据证人证言，事发时高欢欢在张加辉的玻璃店给玻璃打孔，由于张加辉哥哥之子在阁楼上向高欢欢吐痰，高欢欢追到阁楼上，脚上穿的拖鞋，踩到阁楼上的玻璃导致受伤。事发后，张加辉亦将高欢欢送往医院治疗，并以其名义为高欢欢支付了医疗费。综合上述事实，本院认定高欢欢与张加辉之间形成劳务关系，高欢欢系提供劳务一方，张加辉系接受劳务一方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。高欢欢在工作场所脚穿拖鞋，对于右足被玻璃扎伤的损害后果，具有一定的过错。张加辉主张高欢欢自身应承担一定的责任于法有据，本院认定高欢欢自身承担20%的责任，张加辉对高欢欢的损害承担80%的责任。关于误工费，鉴于高欢欢从事玻璃行业工作，第一次治疗住院7天，第二次治疗住院8天，出院医嘱门诊定期检查，三个月后加强功能锻炼。据此，一审法院参照行业标准并根据医疗机构确定的休息时间，计算高欢欢的误工费数额并无不当。关于张加辉提出的诉讼时效问题，因高欢欢第二次治疗发生于2018年2月，距其提起本案诉讼时未超过诉讼时效。综上，本院认定高欢欢的损失为35653.50元，由张加辉赔偿28522.8元（35653.50元×80%）。综上所述，张加辉关于责任比例的上诉请求于法有据，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决关于责任比例的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10106号民事判决第二项；二、变更南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10106号民事判决第一项为，张加辉赔偿高欢欢28522.8元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行付给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利益。一审案件受理费400元，由高欢欢负担80元，张加辉负担320元；二审案件受理费400元，由高欢欢负担80元，张加辉负担320元。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 王剑飞审判员 钱发洪二〇一九年十二月十八日书记员 张可欣