福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1547号 上诉人（原审互为原、被告）：姚玉琴，女，1969年3月31日出生，汉族，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：纪圣海，福建商通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海浪，福建商通律师事务所实习律师。 上诉人（原审互为原、被告）：中国建设银行股份有限公司三明分行，住所地福建省三明市列东江滨新村**，统一社会信用代码913504008555860198。 负责人：王德明，该行行长。 委托诉讼代理人：陈爱珠，福建闽中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾若人，福建闽中律师事务所律师。 上诉人姚玉琴因与上诉人中国建设银行股份有限公司三明分行（以下简称建行三明分行）劳动争议纠纷一案，均不服福建省宁化县人民法院（2018）闽0424民初1782号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚玉琴及其委托诉讼代理人纪圣海，上诉人建行三明分行的委托诉讼代理人陈爱珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚玉琴上诉请求：1.撤销福建省宁化县人民法院（2018）闽0424民初1782号民事判决；2.建行三明分行补发姚玉琴自2018年1月到恢复继续履行劳动合同前的工资、奖金及年终奖。补缴姚玉琴自2018年1月至正常退休前的各项社会保险；3.建行三明分行给予姚玉琴办理正常退休手续；4.建行三明分行承担本案一、二审案件诉讼费。事实和理由：一、对《中国建设银行员工违规处理办法》第129条规定及适用的分析。《中国建设银行员工违规处理办法》第129条规定：有下列行为之一，造成风险的，给警告至记过处分；情节较重的，给予记大过至降级处分；情节严重的，给予撤职至开除处分：（六）违规处理长短款。该条款有行为和处理两部分组成，并且行为和处理是相对应的，不能分离。对于违规处理长短款的行为根据情节分为三个层次，即较轻的造成风险、情节较重的和情节严重的，对应的处理是较轻的给警告至记过处分、给予记大过至降级处分、给予撤职至开除处分三个层次。违规处理长短款这一行为给予开除处分的应当符合以下条件：一是前提条件是造成风险，二是造成风险的条件下，行为人的行为已经达到情节严重；二、姚玉琴的违规处理长短款的行为没有达到《中国建设银行员工违规处理办法》第129条规定的严重程度，建行三明分行对姚玉琴作出开除处分没有事实法律依据。1.从主观看，姚玉琴未将长款及时上交主管，是为了自己查出是哪一笔的客户多给的，而没有侵占的故意。在整个事件发生的过程中，姚玉琴有如下几个客观事实的行为：一是将100元与其他现金一同放入工作区抽屉中。二是在营业过程中将100元放入外衣口袋。三是未将长款100元的事实向相关部门汇报的行为。四是上级部门调查的时候积极配合，毫不隐瞒，没有任何对抗组织调查的行为。五是姚玉琴得知长款100元属于张某新之后及时毫不犹豫地将100元交给主管。一审法院以姚玉琴对抗组织调查，没有积极配合从而认定姚玉琴主观态度差，作为判决的主观方面是错误的。2.从客观看，姚玉琴的行为没有给用工单位即建行三明分行造成任何风险。更达不到应当开除的严重程度。3.姚玉琴的行为没有造成任何损失，也没有造成任何严重后果。建行三明分行没有任何证据证明姚玉琴的行为造成严重后果。到目前为止，没有任何证据证明姚玉琴的行为已经达到严重程度需要开除不可的证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位作出辞退或解除劳动合同的决定，应就作出决定所依据的事实和程序的合法性承担举证责任。建行三明分行没有任何证据证明情节严重，应承担举证不能的不利后果。 建行三明分行辩称，一、姚玉琴存在侵占资金的主观故意。1.从监控录像可以看出姚玉琴有侵占存款的主观故意。通过银行柜台四周监控录像可以看出，姚玉琴于2017年2月15日15时左右为客户张某新办理存款，客户交来的存款共14100元，姚玉琴在将客户存款进行第一次过点钞机点钞时，对一张遗留在点钞机上的100元钞票有一个用手将其拨开的明显动作，单独撇开这张，再把其余的14000元放入点钞机进行第二次点钞。姚玉琴早就发现遗留的100元，其辩称是在盘库后才发现长款100元不能成立。姚玉琴也知道长款的正确操作方式。2.姚玉琴辩称其在建行三明分行开展调查时，没有隐瞒，与客观事实不符。客观事实是姚玉琴对此事一直隐瞒不报，直到2017年4月25日，核查人员排查监控录像发现后，姚玉琴才承认这一事实，由此可以反映姚玉琴侵占资金的主观故意。3.姚玉琴辩称未将长款及时上交主管，是为了自己查出是哪一笔的客户多给的，这一说法明显与常理不符，显然不能成立。4.姚玉琴在《事实见面材料》中确认自己侵占的事实；二、姚玉琴的这一行为严重违反用人单位的规章制度。1.姚玉琴的行为违反《中国建设银行员工违规处理办法》第十四条的规定，根据该条规定应给予开除处分。《中国建设银行员工违规处理办法》第十四条规定：“盗窃、侵占或挪用建设银行资金或其他财产的，给予开除处分。”2.姚玉琴的行为违反《中国建设银行员工违规处理办法》第一百二十九条，根据该条款，应给予开除处分；三、姚玉琴请求建行三明分行办理正常退休手续不属于法院受案范围，一审判决驳回其请求是正确的。退休手续的办理属于相关劳动行政部门的主管范围，而非法院的审理范围。 建行三明分行上诉请求：1.改判福建省宁化县人民法院（2018）闽0424民初1782号民事判决第一项为维持建行三明分行作出对姚玉琴的开除处分决定，时间确定为2017年12月28日；2.撤销福建省宁化县人民法院（2018）闽0424民初1782号民事判决第二、四项并改判驳回姚玉琴一审全部诉讼请求；3、一、二审案件诉讼费由姚玉琴负担。事实和理由：一、一审判决认定建行三明分行于2017年12月28日作出的处分决定因未加盖公章，直至2018年8月17日姚玉琴提起仲裁补盖章时才生效，该事实认定错误。建行三明分行的开除处分决定合法有效，已于2017年12月28日生效。1.一审判决认定建行三明分行对姚玉琴于2017年12月28日发文作出的开除处分决定因未加盖公章而未立即生效，至2018年8月17日补盖公章才生效，一审判决对该事实的认定与事实不符，没有任何法律依据。2.根据建行三明分行《员工违规处理办法》的相关规定，开除处分决定已于发文之日2017年12月28日生效。3.建行三明分行已将开除处分决定送达姚玉琴，姚玉琴已实际签收，充分知晓并客观承认了被开除的事实并行使了一系列救济措施，足以证明即使未加盖公章，双方均已事实上承认姚玉琴已于2017年12月28日被开除，开除处分决定应自2017年12月28日开始生效。4.建行三明分行对姚玉琴作出的开除处分决定一式四份，仅送达给姚玉琴这一份遗漏加盖公章，其他三份均有加盖公章并于2017年12月29日扫描存在电脑中，即使从加盖公章才生效的角度，建行三明分行作出的开除处分决定已于2017年12月28日生效；二、双方当事人之间劳动合同关系已于2017年12月28日解除，一审判决建行三明分行应支付姚玉琴自2018年1月至2018年8月17日止工资、各项福利待遇及补缴该期间各项社会保险，没有事实与法律依据。1.建行三明分行作出开除处分决定自发文之日即2017年12月28日已生效。2.从解除劳动合同关系方面而言，双方当事人之间的劳动合同关系已于2017年12月28日解除。姚玉琴提起劳动争议仲裁申请时明确承认其从2017年12月底获知劳动合同已被解除，证明双方劳动合同关系自2017年12月28日解除。姚玉琴自处分决定及解除劳动合同通知后便没有来单位上班，其以实际行动认可于2017年12月28日解除劳动合同关系这一客观事实。3.双方当事人之间劳动合同关系已于2017年12月28日解除，一审判决建行三明分行应支付姚玉琴自2018年1月至2018年8月17日止工资、各项福利待遇及补缴该期间各项社会保险，没有事实与法律依据；三、建行三明分行对姚玉琴侵占资金行为的定性是侵占建设银行资金的行为，姚玉琴的行为同时严重违反《员工违规处理办法》第十四条及第一百二十九条第六款，一审判决认定建行三明分行对姚玉琴的行为定性与所适用的条款《员工违规处理办法》第十四条不符，该事实认定错误。建行三明分行处分决定对姚玉琴行为的定性是存在严重违反渠道与营运规章制度的违规行为，这一违规行为是指姚玉琴侵占建设银行资金及对长短款隐瞒不报的行为。正是基于定性姚玉琴侵占资金的行为是侵占建设银行资金的行为，建行三明分行才同时适用《员工违规处理办法》第十四条及第一百二十九条第（六）款。即使该100元系客户所有，也是建行三明分行代为保管的客户资金，从侵占本单位财务的角度分析，姚玉琴的行为也是属于侵占建设银行资金的行为。 姚玉琴辩称，建行三明分行主张姚玉琴存在侵占事实是错误的。建行三明分行认为钱进了银行就是银行的，不能成立。建行三明分行上诉合同解除的时间问题，一审已经查明。 姚玉琴向一审法院起诉请求：1.依法判决建设三明分行继续履行与姚玉琴的劳动合同；2.判令建行三明分行补发姚玉琴自2018年1月到恢复继续履行劳动合同前的工资、奖金、年终奖及各项社会保险；3.判令建行三明分行承担本案诉讼费。姚玉琴在本案审理过程中达五十周岁，已符合在职女职工退休年龄，故姚玉琴将其第一项诉讼请求变更为给予姚玉琴办理正常的退休手续。 建行三明分行向一审法院起诉请求：1.确认建行三明分行与姚玉琴的劳动关系已于2017年12月28日解除；2.判令建行三明分行无需补发姚玉琴任何工资及福利待遇；3.本案诉讼费由姚玉琴承担。 一审法院查明事实： 姚玉琴于1989年5月到中国建设银行股份有限公司宁化支行工作，2012年4月至今任宁化支行营业部一级业务员。 2017年2月15日下午，姚玉琴在清点核实客户张某新存入的14110元现金时，其中一张100元面值的钞票遗留在点钞机上，姚玉琴未将此100元钞票取出，而是将100元留在点钞机，继续在点钞机上放入现金清点，并告知客户存款金额为14010元,经客户确认后为客户办理入账金额14010元。接着，姚玉琴将遗留在点钞机上的100元与其它的钞票一并取出放入抽屉，随后将100元钞票夹起来，放入自己大衣左边的口袋。2017年2月28日，建行三明分行个经部找姚玉琴核实另外短款500元的事时，姚玉琴对长款100元未报告。2017年4月25日，建行三明分行核查人员再次找姚玉琴谈话时，姚玉琴也未承认长款100元的事实，当核查人员告知监控录像查看情况后，姚玉琴才承认长款100元的事实。2017年5月9日至12日，建行三明分行组成联合调查组对姚玉琴违规事实进行责任调查，《事实见面材料》责任事实认定为：2017年2月15日，姚玉琴清点核实客户张某新存入的现金14110元，却告知客户为14010元，并按此金额办理了存款业务，少给客户存入100元，并将多出的100元占为己有。姚玉琴在被调查人意见栏签名并确认属实，同日向建行三明分行递交了检讨书。2017年12月28日，建行三明分行以姚玉琴存在严重违反渠道与营运规章制度，主观故意侵占客户资金为由，依据《中国建设银行员工违规处理办法》（建总发(2016)59号）第14条，第129条的规定，作出建明发（2017）49号《关于给予姚玉琴开除处分的决定》，给予姚玉琴开除处分。该处分决定未加盖公章，于2018年1月3日送达姚玉琴，姚玉琴在送达回证上签名，同时签上：“本人认为处分过重，要求申请复审”的请求意见。2017年12月31日，建行三明分行作出建明函（2017）473号《关于我行与姚玉琴同志解除劳动合同的通知》。2018年1月9日，姚玉琴向建行三明分行申请复审，2018年2月6日，建行三明分行作出建明监（2018）1号《关于给予姚玉琴开除处分的复审意见》，决定维持原处分决定。姚玉琴不服，向中国建设银行福建省分行申请复核，2018年5月18日，中国建设银行福建省分行作出建闽监〔2018)16号《关于姚玉琴申诉的复核决定》，维持了建行三明分行的开除处分决定。该复核决定也未加盖公章。2018年8月17日，姚玉琴向宁化县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2018年10月11日，仲裁委员会作出宁劳人仲案字（2018）32号《宁化县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，裁定：一、维持建行三明分行2018年8月18日作出对姚玉琴的开除处分决定，驳回姚玉琴的所有仲裁请求；二、建行三明分行按姚玉琴原工资标准支付2018年1月至2018年8月17日工资及各项福利待遇，补缴姚玉琴2018年1月至2018年8月17日各项社会保险。姚玉琴与建行三明分行均不服，分别向一审法院起诉。 一审法院认为，本案系劳动者与用人单位均对仲裁裁决不服而提起民事诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(35573,0)?)》第九条(?javascript:SLC(35573,9)?)、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）(?javascript:SLC(79057,0)?)》第十一条(?javascript:SLC(79057,11)?)之规定，先起诉一方为原告，后起诉一方为被告，两案应一并予以裁决，并且互为原被告。姚玉琴作为银行营业部的一级业务员，其特定的职权要求其在履职时不允许其有任何违规行为，应对银行承担履职尽责和忠实的义务，而姚玉琴却严重违反了这一特殊岗位的特殊规定，发现长款后未主动报告，而是归为己有。在2个多月后，建行三明分行个经部人员找到其核查其他问题时，也未主动报告，直到当场播放当天监控录像观看后，才承认长款100元资金的事实，其行为属于严重违反用人单位规章制度的情形，建行三明分行依据《中国建设银行员工违规处理办法》第一百二十九条第（六）款“违反现金管理规定，造成风险的给予警告至记过处分，情节较重的，给予记大过至降级处分；情节严重的给予撤职至开除处分”规定，综合姚玉琴违规行为的动机、性质、情节、后果、认错态度、犯错性质等因素，给予姚玉琴开除处分并不违法，故姚玉琴请求判决建行三明分行继续履行与姚玉琴的劳动合同或要求建行三明分行为其办理退休手续的主张，不予支持。建行三明分行在开除处分决定中，将姚玉琴所犯错误定性为侵占客户资金，却依据《中国建设银行员工违规处理办法》（建总发(2016)5号）第十四条“盗窃，侵占或挪用建设银行资金或其他财产的，给予开除处分”规定开除姚玉琴，定性和适用条款不符。2017年12月28日，建行三明分行对姚玉琴作出的处分决定因未加盖公章，直至2018年8月17日提出劳动人事争议仲裁时才补盖公章，一审法院确认双方劳动争议发生之日为2018年8月17日，姚玉琴要求补发自2018年1月到恢复继续履行劳动合同前的工资，奖金及年终奖以及要求补缴自2018年1月到恢复继续履行劳动合同前的养老、医疗等各项法定社会保险中有关补发从2018年1月至提交劳动争议仲裁申请时的2018年8月17日共7个月零17天的原标准工资，及各项福利待遇，补缴各项社会保险的部分请求，予以支持，其余请求不予支持。建行三明分行有关确认其与姚玉琴的劳动关系已于2017年12月28日解除，无需补发姚玉琴任何工资及福利待遇的请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、维持建行三明分行作出对姚玉琴的开除处分决定，时间确定为2018年8月17日；二、建行三明分行应于判决生效之日起十日内支付姚玉琴自2018年1月起至2018年8月17日止的工资及各项福利待遇，补缴姚玉琴自2018年1月起至2018年8月17日止的各项社会保险；三、驳回姚玉琴的其它诉讼请求；四、驳回建行三明分行的诉讼请求。案件受理费20元，由姚玉琴、建行三明分行各负担10元。 二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。 姚玉琴对一审法院查明的事实提出异议，认为2017年4月25日，建行三明分行没有给姚玉琴观看监控录像，排查时，姚玉琴有承认长款100元。建行三明分行对一审法院查明的“该复核决定也未加盖公章”有异议，认为复核决定有加盖公章。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 二审另查明，姚玉琴月平均工资为8121.7元，各项福利待遇项目及数额为：误餐费440元/月，节日补助全年1300元/年，工会员工生日面包卡面值400元/年，防暑降温费每年1200元/年，体检费1000元/年，补充医疗保险金160元/月。 本院认为，关于建行三明分行是否违法解除与姚玉琴之间的劳动合同及解除的时间问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中国建设银行员工违规处理办法》第一百二十九条第（六）款“违反现金管理规定，有下列行为之一，造成风险的，给予警告至记过处分；情节较重的，给予记大过至降级处分；情节严重的，给予撤职至开除：……（六）违规处理长短款。”《中国建设银行柜面现金业务管理办法（试行）》第七十一条规定，柜员收付现金发现长、短款，应立即向现金业务主管报告，营业终了查无结果的按规定挂账。姚玉琴作为建行三明分行宁化支行营业部的老员工明知出现长短款时，需挂账处理。姚玉琴在2017年2月15日下午已经知道长款100元，将长款100元放入自己的口袋。2017年2月28日，建行三明分行个经部找姚玉琴核实另外短款500元时，姚玉琴仍未如实反映长款100元之事，直至2017年4月25日才承认长款100元的事实。姚玉琴发生长款后，未向业务主管报告，未按规定挂账，长时间将长款100元占为己有，严重违反了中国建设银行的规章制度，严重违反了银行业特殊岗位的特殊规定。综合姚玉琴的主观故意、认错态度、造成的后果等因素，建行三明分行给予姚玉琴开除处分，符合劳动合同法的相关规定。因建行三明分行于2017年12月28日对姚玉琴作出的开除处分决定未加盖公章未生效，直至2018年8月17日补盖公章时，该处分决定才生效。因此，建行三明分行对姚玉琴作出的开除处分决定自2018年8月17日生效，双方之间的劳动合同于2018年8月17日解除。建行三明分行要求确认双方当事人之间的劳动关系于2017年12月28日解除，本院不予支持。本院确认双方当事人之间的劳动合同关系于2018年8月17日解除。一审判决关于维持建行三明分行作出的对姚玉琴的开除处分决定的判项表述不当，应予纠正。姚玉琴要求建行三明分行补发自2018年1月到恢复继续履行劳动合同前的工资、奖金及年终奖的上诉请求，本院部分予以支持。2018年1月至2018年8月17日止，姚玉琴的工资总额为61442.4元（8121.7*7+8121.7*13/23），各项福利待遇8410元（误餐费3300元+节日补助1300元+防暑降温费1200元+体检费1000元+工会面包卡400元+补充医疗保险金1210元=8410元）。建行三明分行需支付姚玉琴自2018年1月至2018年8月17日止的工资总额61442.4元，各项福利待遇共计8410元。 关于姚玉琴要求补缴各项社会保险的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但因用人单位欠缴保险费引发的争议，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条所规定的人民法院应予受理的社会保险争议，劳动者应向社会保险管理部门寻求救济。对于劳动合同存续期间即2018年1月至2018年8月17日期间欠缴的各项社会保险，姚玉琴可依法主张权利，本院不予审查处理。关于姚玉琴诉请建行三明分行办理退休手续问题，亦非人民法院受理范围，本院不予审查处理。 综上所述，姚玉琴的上诉请求，本院部分予以支持；建行三明分行的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决处理不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁化县人民法院民事判决书（2018）闽0424民初1782号民事判决； 二、中国建设银行股份有限公司三明分行与姚玉琴之间的劳动合同关系于2018年8月17日解除； 三、中国建设银行股份有限公司三明分行应于本判决生效之日起十日内支付姚玉琴自2018年1月至2018年8月17日止的工资61442.4元及各项福利待遇8410元； 四、驳回姚玉琴的其他诉讼请求； 五、驳回中国建设银行股份有限公司三明分行的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费20元，由姚玉琴负担10元，由中国建设银行股份有限公司三明分行负担10元。一审案件受理费20元，由姚玉琴、中国建设银行股份有限公司三明分行各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  彭贵良 审判员  王瑞峰 审判员  程哲明 二〇一九年十二月十二日 法官助理黄莉花 书记员周锴 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）在试用期间被证明不符合录用条件的;（二）严重违反用人单位的规章制度的;（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;（六）被依法追究刑事责任的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -12-