贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8891号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司贵阳市中华北路支行，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路68号。负责人：邹佳志，该支行行长。委托诉讼代理人：谭闳月,贵州大谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：饶兴益，男，1993年10月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：蒋尚彬，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳首开龙泰房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区机场路8号首开紫郡紫香堤1号楼。法定代表人：信东，该公司总经理。委托诉讼代理人：瞿洁，贵州黔坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾新燃，贵州黔坤律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司贵阳市中华北路支行（以下简称中国银行中华北路支行）因与被上诉人饶兴益、贵阳首开龙泰房地产开发有限公司（以下简称首开房开）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中国银行中华北路支行上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院以饶兴益已清偿月供本息、解除合同将影响饶兴益家庭生活和社会稳定为由驳回上诉人一审诉请处理错误。三方签订的贷款合同系各方平等自愿所签，合法有效，各方均应具有契约精神,严守合同约定，合同明确约定借款人未按期还款构成违约，且构成贷款人有权解除合同的条件，现借款人在还款中连续逾期7期、累计逾期10次，已严重违约，原判不予解除合同违背契约精神和法律规定；2.因被上诉人违约导致上诉人聘请律师进行本案诉讼，上诉人与律师订立了委托代理合同，约定了代理费，律师也实际进行如了解案情、查询资料、起草诉状、立案、开庭等工作，代理费虽未实际支付，但结案后该费用必定产生；如待实际支付后起诉会浪费司法资源。二审补充事实：截至今年11月27日，10月、11月饶兴益再次出现逾期未能正常还款的情况。饶兴益答辩称，1.一审法院对于案涉商品房买卖合同、贷款合同均进行了审核，认为本案不符合合同解除的条件，上诉人以饶兴益逾期还款为由主张解除合同的请求不能成立；2.上诉人中国银行中华北路支行、首开房开在与饶兴益签订商品房买卖合同、贷款合同前对饶兴益的工作收入情况进行了调查审核，饶兴益的确有一段时间存在逾期还款的情况，但并非饶兴益恶意，且在一审时饶兴益就已支付了逾期期间的贷款本金、利息、罚息，关于10月、11月的逾期，是由于上诉人故意不扣款所导致，并非饶兴益的问题，其提前向还款账户存入了足够的金额；3.案涉房屋是饶兴益的唯一的住房，且饶兴益一直都是在履行合同义务，根据“居者有其屋”的常识，应该保证合同稳定性，以保证其基本居住权；4.上诉人的其他诉请没有事实和法律依据，不应支持。首开房开答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.本案贷款合同在双方当事人均具有履行能力的情况下，从维护贷款合同三方当事人法律关系稳定性的角度，判决不予解除并无不当；2.上诉人主张的律师费，并无实际产生及支付，且属于上诉人自行扩大损失导致，不应得到支持；3.根据贷款合同的约定，如借款人预期还款的违约情况贷款人要求保证人履行保证合同，上诉人应当向答辩人发出通知，则答辩人必会如约履行保证责任，但本案中上诉人并未向答辩人发出通知，因此产生的诉讼费、律师费等多余的费用，即便支持也不应由答辩人承担。中国银行中华北路支行向一审法院提出如下诉讼请求：1、解除原告与饶兴益、贵阳首开龙泰房地产开发有限公司于2017年5月3日签订的编号为2017年中北消住抵字149号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（以下简称《贷款合同》）；2、被告饶兴益偿还原告贷款本金438164.33元，以及截至2019年2月28日拖欠原告利息6737.37元，罚息143.1元，之后的利息和罚息计算至本息付清之日；3、被告饶兴益支付原告律师费22252元；4、被告贵阳首开龙泰房地产开发有限公司对上述债务承担连带偿还责任；5、本案诉讼费用、公告费、邮寄费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实如下：2017年5月3日，饶兴益作为借款人，中国银行中华北路支行作为贷款人，首开房开作为保证人（开发商），各方共同签订编号为2017年中北消住抵字149号的《贷款合同》约定，1、贷款45万元用于购买位于贵阳市××区首开紫郡C24栋1单元11层4号房屋，贷款期限为360个月，自贷款人实际放款日起算；2、贷款利率为浮动利率，按照中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率下浮10%执行，从贷款人实际放款日起每6个月重新定价一次，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率下浮10%作为下一浮动周期的适用利率；3、借款人采用等额本息还款法偿还借款本息，还款日为每月23日；4、若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%，按罚息利率计收利息的，计息公式为：利息=（本金+应付未还利息）×实际天数×日罚息利率；5、借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划至借款人指定的开发商首开房开账户；6、借款人未按期归还贷款本息即构成违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部提前到期，解除本合同，要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失（包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失），要求保证人承担保证责任等；7、本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满（包括贷款提前到期情形）之日起两年，主债务为分期履行的，保证期间自合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年；8、保证人提供阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权利证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任/保证责任；9、主债务在本保证之外同时存在其他的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及行使；10、本合同贷款人与借款人解除本合同或者使本合同提前到期的，保证人对本合同项下已发生的债务承担担保责任；11、保证人未及时履行保证责任而违约的，贷款人有权解除合同，要求保证人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失。合同签订之后，中国银行中华北路支行于2017年5月5日向饶兴益发放贷款45万元。饶兴益向中国银行中华北路支行出具借款借据约定，借款45万元，借款期限为2017年5月5日至2047年5月5日，月利率为3.675‰，并委托中国银行中华北路支行将该笔贷款从其账户支付至首开房开名下账户。后在合同履行过程中，饶兴益未能按时足额偿还借款本息，自2018年6月23日开始逾期后陆续还款，之后有连续7次、累计10次未按时足额偿还月供本息。中国银行中华北路支行起诉后，饶兴益已经清偿2019年6月23日前的月供本息及逾期费用。截止2019年7月8日，饶兴益尚欠本金余额432955.07元（均为未入账本金），利息和罚息均为0元。中国银行中华北路支行委托贵州大谋律师事务所处理本案诉讼事宜，但其未能提交证据对涉案律师费的实际发生并支付进行证实。另查明，涉案房屋尚未办理并取得房屋产权证书，亦未办理正式抵押登记。上述事实，有原、被告的陈述及其提交的原、被告身份信息材料、《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》、借款凭证、贷款已还款明细清单、还款流水明细清单等证据在卷佐证，经质证并由庭审笔录记录在卷，足以确认。一审法院认为，本案中被告饶兴益虽有逾期还款之行为，但截止开庭审理时，被告饶兴益已经清偿逾期月供本息并按合同约定正常还款，未再出现逾期情形，被告饶兴益亦已按照合同约定向原告中国银行中华北路支行支付了逾期还款的罚息及复利等逾期费用，履行了还款义务，原告中国银行中华北路支行与饶兴益之间是可以继续按照每月的还款方式履行之前双方签订的金融借款合同。同时，被告饶兴益向原告中国银行中华北路支行借款目的在于购买住房居住，如要求被告饶兴益立即清偿全部借款，因被告饶兴益目前没有立即偿还全部借款的能力，若拍卖等方式变卖房屋来实现原告中国银行中华北路支行的债权，将会影响被告饶兴益家庭生活和社会稳定。原告中国银行中华北路支行与饶兴益之间继续履行合同，被告饶兴益继续按月还款，原告中国银行中华北路支行能够收回贷款并获得利息，既能实现双方初始合同目的，也不会对原告中国银行中华北路支行造成损失。故原告中国银行中华北路支行要求解除合同及要求被告饶兴益提前归还原告中国银行中华北路支行剩余贷款本金432955.07元的诉请，不予支持，被告饶兴益仍应继续按借款合同约定按月偿还剩余贷款。原告中国银行中华北路支行未能提交律师费发票及支付凭证等证据证实律师费已经实际发生并支付，应承担举证不能的不利后果。故对原告中国银行中华北路支行要求被告饶兴益支付律师费22252元的诉请，不予支持。因本案系因被告饶兴益逾期还款而产生，原告中国银行中华北路支行提起本案诉讼已实际产生诉讼案件受理费用，该费用应由被告饶兴益负担。被告首开房开自愿为借款人饶兴益的涉案债务向原告中国银行中华北路支行提供连带保证担保，现涉案房屋未办理正式抵押登记，被告首开房开的保证责任并未解除，仍应对被告饶兴益的涉案债务承担保证责任。因此，被告首开房开应与被告饶兴益共同负担本案诉讼案件受理费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告中国银行股份有限公司贵阳市中华北路支行诉讼请求。案件受理费8308元，减半收取4154元，由被告饶兴益、贵阳首开龙泰房地产开发有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人中国银行中华北路支行提供新证据如下：1、截至2019年11月27日该行查询的饶兴益贷款还款明细清单，载明饶兴益于2019年5月22日通过网银偿还此前欠款7期，5月23日、6月23日、7月23日、8月23日、9月23日均正常偿还当期贷款本息，10月26日还款出现逾期，未见11月的还款记录。上诉人陈述2019年4月初起诉后就关闭了饶兴益的还款交易通道，但饶兴益还可以通过手机银行网银方式还款，这个渠道上诉人无法控制，实际上诉讼中饶兴益也是通过该方式还款，但一审判决后截至目前，饶兴益再次出现10月还款逾期，11月至今未还款的情况，其此前连续多次违约，且在经过诉讼在有渠道可以主动还款的情况下仍出现违约，达到合同解除的条件。饶兴益质证表示对该证据真实性、合法性无异议，但表示最近两次逾期都是上诉人故意控制不扣款导致，还款账户上存入的资金充裕，10月份还款日之后两三天上诉人发现没有扣款，因为自己手机无法正常使用手机银行，特意借家人手机下载手机银行APP操作还款，应该是10月25日处理的，11月份也是提前存入了充裕的资金在还款账户里，但是还没成功，庭审后会立即办理还款事宜。对此，饶兴益提供其手机微信零钱提现记录及其中国银行储蓄卡，微信提现记录显示10月23日、11月24日从微信零钱包提现至尾号为1938的银行卡，金额分别为：2402.4元、2302.3元；中国银行卡账号为62×××38，与贷款合同所载的还款账户号一致。上诉人表示饶兴益所陈述逾期理由均反映其对还款很不重视。首开房开质证表示对上诉人提供的贷款还款明细情况的真实性无异议，但不清楚贷款还款流程操作，请法院依法审查，对饶兴益提供的证据无异议。2.催收通知的电话记录，上诉人认为从电话记录可以看出在2018年11月向饶兴益电话催收2次，因其本人未接听或无法接通，还发送短信并通知其留存的同事电话联系，但未联系上；2019年3月催收了3次，饶兴益本人回复尽快还款但仍然逾期不还，上诉人才提起诉讼。饶兴益表示该记录是上诉人内部的记录，且饶兴益本人在2019年4月初曾主动联系过贷款行的经办人，但是对方称已经起诉且已转由省行处理；饶兴益于5月份一次性存入2万多，用于还清贷款本金、利息、罚息等。首开房开表示其并非通讯涉及的当事人，无法核实记录的真实性；根据贷款合同，首开房开履行的是阶段性保证责任，上诉人即使已向饶兴益发出催收，但其并未通知该公司履行合同义务。另查明，饶兴益还款方式为等额本息还款，按照还款计划自2017年5月发放贷款后至今每月应还贷款本息金额为2253.08元，还款日为每月23号。其余事实与一审查明事实一致。本案事实，有双方当事人陈述、商品房买卖合同、贷款合同、还款明细流水等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案二审焦点有二，一是贷款合同应否解除。案涉贷款合同系具有完全民事行为能力的各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人均应恪守合同履行约定义务。被上诉人饶兴益在2017年5月贷款发放后，自2018年6月起至2019年5月起诉时已经累计10次未按期足额偿还贷款本息，其行为构成违约。但是，在一审中2019年5月，被上诉人饶兴益已按照合同约定向上诉人中国银行中华北路支行清偿了贷款本金、利息及罚息，上诉人中国银行中华北路支行接受了饶兴益的还款。自2019年5月起至2019年9月，被上诉人已按照合同约定正常还款，虽然其后又出现2019年10月还款超期3天，11月逾期未还款的情形，但从审理查明的事实看，近两月饶兴益均系及时将钱款足额存入了还款账户，只是由于上诉人的权限设置导致该账户未能自动扣款以致逾期几日，对此饶兴益已明确表示立即进行还款处理，其具有及时还款的能力和意愿。应当说，本案中借贷双方之间具备继续履行合同条件，且继续履行合同既能实现双方订立合同的目的，也不会给上诉人中国银行中华北路支行造成损失。综上，为了实现法律效果与社会效果的统一，维护交易的稳定性和兼顾当事人利益的公平性，双方应继续履行合同，被上诉人饶兴益应当严格按照合同约定履行按期还款的义务。本案焦点之二是上诉人主张的律师费应否支持。上诉人与其委托的律师签订了委托代理合同，系一般风险代理，约定代理费为实际回款的5%。本院认为，该代理费用至今尚未实际产生，金额也不确定，不属于必然发生的损失，上诉人该项请求无事实基础，原判未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7794元，由中国银行股份有限公司贵阳市中华北路支行负担。本判决为终审判决。审判长  吴霞审判员  李蓉审判员  喻兰二〇一九年十二月五日法官助理李泽梅书记员赵瑞雪