山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁15刑终365号 原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟其宇，男，1991年10月10日出生于广西壮族自治区北海市合浦县，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区北海市合浦县，住广东省珠海市。2019年4月24日因涉嫌犯诈骗罪被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年4月26日被指定居所监视居住于聊城市东昌府中医院，同年5月10被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。 辩护人余长青，山东德衡（聊城）律师事务所律师。 辩护人谢礼首，广东威戈律师事务所律师。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理东昌府区人民检察院指控原审被告人胡尚懂犯诈骗罪一案，于2019年10月17日作出（2019）鲁1502刑初947号刑事判决，于2019年12月5日出作（2019）鲁1502刑初947号刑事裁定。原审被告人钟其宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年10月初，杨某、贺某找到钟其宇，让钟其宇帮助杨某将10万元钱取出来，再把现金转给他，并许诺给钟其宇1%的好处，钟其宇答应了。2018年10月13日，被告人钟其宇为杨某提供了农业银行卡号，杨某诈骗聊城市东昌府区京都商城陈某人民币975872元后，诈骗资金进入被告人钟其宇的银行卡，被告人钟其宇伙同贺某将陈某的被骗资金化整为零，分转多次，在广东珠海ATM机内提出，存入杨某的建设银行卡内。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1.受案登记表、发破案经过、抓获经过、办案说明，证实公安机关接被害人报案后，受理、侦破该案及被告人被抓获归案的事实等情况。 2.调取证据通知书，证实公安机关向金融部门调取本案银行卡交易情况、监控录像及同案犯贺某、杨某正在抓捕中的事实。 3.银行卡交易明细、借记卡账户历史交易明细、银行流水，证实陈某被诈骗资金进入钟其宇账户，后分多次取出又存入杨某账户的事实。 4.被告人钟其宇的户籍证明，证实其身份的基本情况。 （二）被害人陈某的陈述，证实被诈骗现金97万余元的事实。 （三）被告人钟其宇的供述与辩解，我和贺某是朋友，取钱前10天左右，杨某和贺某来找我，贺某说杨某有十几万元钱，帮他取出来现金，再把现金用无卡折转给他，说好给我1%的提成，还说做成后请我吃饭，我答应了。我认为是来路不正当的钱，是理财诈骗的钱。我和贺某准备的卡，我的大约十几张，有钟其宇的、钟某1的、钟某2、钟某3、钟某4的、钟某5的，其他的是贺某的。打钱的那天下午，贺某让我发张农行卡号给他。后来贺某来到我住的地方，下午5点的时候，钱打进来了，当时我查了，打进来97万多元。我和陈艳明在我住的地方把我银行卡的钱全部通过POS机刷到钟某1的民生银行卡内，然后把97万多元分别打到我二人提供的银行卡内，我二人一块到银行把钱取出来。后来杨某也来了，我们三人一块通过梅某建设支行把钱某到杨某的银行卡里了。存完钱后，我们三人一块吃了饭。 （四）辨认笔录、指认笔录，证实被告人钟其宇辨认同案犯贺某、指认取款存款的场所。 （五）视听资料录像光盘，证实被告人钟其宇2018年10月13日在珠海市香洲区分多次取出97万余元，又存入杨某建设银行卡的事实。 原审法院认为，被告人钟其宇伙同他人以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立。关于被告人钟其宇及其辩护人的辩解和辩护意见，审理认为，被告人钟其宇明知他人实施诈骗而为其提供帮助，其行为构成诈骗共犯，被告人及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，本院不予支持和采纳，被告人钟其宇在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，归案后如实供述犯罪事实，对其依法应当减轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，以诈骗罪判处被告人钟其宇有期徒刑六年零六个月，并处罚金60000元；判令被告人钟其宇退赔被害人陈某人民币975872元。 宣判后，原审被告人钟其宇不服，以“其被指控的行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成诈骗罪”为由提起上诉。 辩护人余长青除提出与上诉人钟其宇上诉理由相同的辩护意见外，还提出“对于‘明知’的证据只有钟其宇的供述，没有其他证据证明”的辩护意见。 辩护人谢礼首除提出与上诉人钟其宇上诉理由相同的辩护意见外，还提出“一审法院判处钟其宇六年六个月的有期徒刑过重、二审法院应当予以调整”的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。 关于上诉人钟其宇所提“其被指控的行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。审理认为，在案证据银行卡交易明细等书证、被害人陈某的陈述、钟其宇的多次供述等证据能够证实下列事实：第一，被害人打款的当天下午钟其宇即将其银行卡号发给了贺某，后来被害人的被诈骗资金直接打入了钟其宇提供的帐户，该事实充分表明钟其宇为他人提供银行卡时本案诈骗犯罪尚未既遂，钟其宇提供银行卡的行为系本案整个诈骗流程的重要环节。第二，钟其宇本人供认其知道自己提供银行卡是用来接收来路不正当的钱，是理财诈骗的钱，该事实充分表明钟其宇在为他人提供银行卡时对将该银行卡被用于诈骗犯罪行为是明知的。第三，杨某、贺某在诈骗前十天左右就找钟其宇让其提供银行卡，且许诺给其10%的赃款分成，钟其宇予以答应，该事实充分表明钟其宇就通过提供银行卡的方式为杨某、贺某掩饰、隐瞒诈骗犯罪所得事前与二人通谋过。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供信用卡、资金支付帐户的，以共同犯罪论处。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]11号）第三条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”根据上述规定，钟其宇为他人提供银行卡的行为已经构成了他人诈骗犯罪的共犯。至于其本人是否直接实施诈骗、是否知晓他人具体的诈骗过程与方式、是否就诈骗的具体方式与他人通谋过，均不影响其行为构成诈骗罪。故上诉人的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人余长青所提“对于‘明知’的证据只有钟其宇的供述，没有其他证据证明”的辩护意见。审理认为，关于上诉人钟其宇是否“明知”的证据，钟其宇曾有多次供述，其多次供述之间比较稳定，且其多次供述与在案书证银行卡交易明细、被害人陈述能够相互印证，一审判决综合全案证据予以认定，并无不当。故辩护人余长青的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人谢礼首所提“一审法院判处钟其宇六年六个月的有期徒刑过重、二审法院应当予以调整”的辩护意见。审理认为，一审判决已经认定钟其宇具有从犯情节和归案后如实供述犯罪事实的情节，并据此对其给予了减轻处罚。根据钟其宇的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，一审判决对其所判刑罚并无不当。故辩护人谢礼首的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人钟其宇伙同他人以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应当追究刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇一九年十二月六日 法官助理王相敬 书记员茹博