北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10663号上诉人（原审被告）：付晶，女，1978年8月22日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告）：北京大白鲸海薪益剧团有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街305号二区4号楼18层2119A。法定代表人：陈瑶，总经理。委托诉讼代理人：顾天宏，男，北京大白鲸海薪益剧团有限公司副总经理。委托诉讼代理人：苏晨，女，北京大白鲸海薪益剧团有限公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：众凯国际旅行社（北京）有限公司，住所地北京市海淀区彰化路138号1号楼9层907室。法定代表人：熊坤伟，总经理。委托诉讼代理人：熊英，女，众凯国际旅行社（北京）有限公司人事经理。委托诉讼代理人：荣燕玲，北京市邦盛律师事务所律师。上诉人付晶、北京大白鲸海薪益剧团有限公司（以下简称大白鲸剧团）因与被上诉人众凯国际旅行社（北京）有限公司（以下简称众凯旅行社）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初46502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。付晶上诉请求：撤销一审判决，改判其无需向众凯旅行社赔偿经济损失，本案一审、二审诉讼费由众凯旅行社承担。事实和理由：1、其与众凯旅行社之间的劳动关系于2018年4月28日已经解除，众凯旅行社于2018年4月停发其工资，5月起停止为其缴纳社会保险；2、其并不存在泄露众凯旅行社的信息机密和技术机密给众凯旅行社造成利益损害的行为；3、其与众凯旅行社并未约定竞业限制义务，而教员所教授的课程是公益知识且均属于公开信息，并非众凯旅行社的商业秘密，众凯旅行社未提交证据证明其给该公司造成经济损失；4、其与大白鲸剧团之间不存在劳动关系，其没有实施任何针对众凯旅行社的侵权行为。众凯旅行社辩称，一审判决适用法律正确，不同意付晶的上诉请求。大白鲸剧团同意付晶的上诉意见。大白鲸剧团上诉请求：撤销一审判决，改判其公司无需承担连带责任。事实和理由：1、付晶与众凯旅行社之间的劳动合同在2018年4月28日已经解除；2、付晶未对众凯旅行社实施任何侵权行为，其公司亦未对众凯旅行社实施任何侵权行为，其公司承办的活动均为独立研发形成的课程体系，付晶临时担任其公司组织活动的普通教员，并非涉案三场活动的组织者；3、众凯旅行社并未举证证明其遭受经济损失；4、一审法院认定苏晨与付晶之间的私人借款为付晶的获利，认定事实错误。综上，付晶不存在侵权行为，未对众凯旅行社造成任何经济损失，其公司没有过错，无需就付晶给众凯旅行社造成的损失承担连带责任。众凯旅行社辩称，不同意大白鲸剧团的上诉请求，付晶与众凯旅行社之间的劳动关系在付晶从事涉案三场活动期间并未解除，大白鲸剧团存在过错，在付晶没有解除劳动关系的情况下雇佣付晶给其公司造成损失，应当承担连带责任。付晶同意大白鲸剧团的上诉意见。众凯旅行社向一审法院起诉请求：付晶及大白鲸剧团向其公司赔偿经济损失100万元。一审法院认定事实：付晶曾为众凯旅行社员工。双方曾签订《劳动合同》，期限至2017年7月31日。付晶在众凯旅行社正常工作至2017年4月28日，此后未再提供劳动。双方间存有另案劳动争议纠纷。据业已生效的京海劳人仲字[2017]第10979号裁决书，该案中，付晶主张2016年3月28日入职众凯旅行社、2017年4月28日离职，要求众凯旅行社支付解除经济补偿金、2018年4月份工资、奖金、提成等款项。北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，基于银行明细采信付晶所持主张，认定其月平均工资6826元，裁决众凯旅行社向付晶支付2017年4月1日至4月28日期间工资6826元；以付晶无证据证明其2017年3月28日提出离职为由，驳回付晶要求众凯旅行社支付解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求；以付晶无证据证明双方曾约定奖金、提成，且无证据证明付晶曾经主张过奖金、提成为由，驳回付晶要求众凯旅行社支付奖金、提成的仲裁请求。本案争议集中于众凯旅行社要求付晶、大白鲸剧团赔偿损失是否有据。众凯旅行社要求付晶、大白鲸剧团连带赔偿损失100万元。对于事实依据，众凯旅行社称：2017年3月众凯旅行社与大白鲸剧团达成口头协议，双方共同举办2017年5月11日肖家河小学，5月16日及5月18日永丰中心校区屯佃校区三场校园安全教育活动；由大白鲸剧团提供学校、学生生源，由众凯旅行社负责活动组织；每个学生参与活动收费80元左右，大白鲸剧团收款后按照40元/人的标准与众凯旅行社进行结算。付晶做为对接大白鲸剧团的人员，窃取公司的商业秘密，将公司安全教育活动的课程内容、课程编排、教具（例如定制的充气帐篷）提供给大白鲸剧团，为大白鲸公司提供劳动，与大白鲸剧团共同举办了争议的三场活动。对于损失构成，众凯旅行社称：其一、如众凯旅行社自行举办活动，则每个学生收费60元，三场活动共计1400人，合计8.4万元。其二、公证费3000元。其三、付晶突然离职造成客户流失和合作机会流失，造成公司信誉受损，且公司为寻找其他员工代替付晶而产生人员成本，估计损失92.3万元。为证明上述主张，众凯旅行社提交了若干材料为证，其中：1、付晶与众凯旅行社间《劳动合同》，其中第十八条载明员工在工作中若出现严重违反公司规章制度、严重失职、营私舞弊、泄露公司信息机密和技术机密资料给公司造成损害的，公司有权对员工进行罚款或解除合同，并由员工承担对公司造成的全部损失。最末页第二十八条载明公司的行销、策划等属于商业机密。员工不得自私保留、影印或提供给他人，否则按规定赔偿，构成犯罪的追究刑事责任。另，最末页显示有付晶签名。经质证，付晶对签名真实性无异议，主张合同内容与其签订的文本不一致，但付晶表示无法提交劳动合同；大白鲸剧团表示无法核实该证据真实性。2、仲裁阶段大白鲸剧团所提交的答辩状。众凯旅行社据此主张，大白鲸剧团自认雇佣了付晶。经核实，该答辩状中载有如下内容“……2017年初，众凯旅行社主动联系我公司，自称有我公司拟开展的搭建庇护所、打绳结、包扎、火灾逃生的师资资源，愿协助进行聘请。2017年3月27日，恰逢全国中小学生“安全教育日”，受北京市西城区展路第一小学的邀请，我公司赴该校开展“平安成长”校园行活动，其中安全实操活动中的搭建庇护所、打绳结、包扎、火灾逃生的教员是我公司委托众凯旅行社临时聘请，我公司并租用了众凯旅行社的消防模拟逃生充气房。2017年3月，我公司受永丰中心小学的邀请定于三月或四月开展活动，但众凯旅行社无法满足要求，只能初步安排在五月份，因此学校初定5月16日、5月18日开展活动，活动为“大白鲸课堂之生命安全教育校园行活动”。我公司是电话通知众凯旅行社协助聘请活动中的师资并在活动中租用众凯旅行社的消防模拟逃生充气房。校方由于有其他活动于2017年4月底向我公司提出取消5月16日、5月18日的活动，活动开展时间待定，我公司随即于4月底通知众凯旅行社，取消活动时间待定。2017年4月28日，付晶离职。由于学校工作的调整，永丰中心小学要求恢复开展5月16日、5月18日的校园活动。同时我公司接到肖家河小学关于5月11日校园活动的要求。我公司直接联系符合活动要求的人员，临时聘请师资，并购买消防模拟逃生充气房……付晶已经与众凯旅行社解除了劳动合同，我公司临时聘请付晶担任5月11日、5月16日、5月18日活动教员，我公司并未与付晶建立劳动关系……”。经质证，付晶对证据真实性及证明目的均不予认可，大白鲸剧团对证据真实性无异议、证明目的不予认可。3、银行明细。众凯旅行社称证据系仲裁阶段付晶提交，可证明大白鲸剧团员工苏晨向付晶付款，分别为：2017年4月29日5000元、5000元；5月6日5000元；5月8日1万元；5月15日1.15万元；5月31日535元。此前双方并无资金往来。经质证，付晶、大白鲸剧团对证据真实性无异议，但对证明目的不予认可，主张款项为私人往来。因苏晨为本案中大白鲸剧团委托诉讼代理人，故为核实相关情况，一审法院在庭审过程中，对苏晨、付晶进行了隔离、分别进行了询问。其中：本案一审第一次庭审时，一审法院责令苏晨出庭，在众凯旅行社委托诉讼代理人，大白鲸剧团法定代表人及另一委托诉讼代理人在场的情况下，对付晶进行了询问。付晶称“我与苏晨因工作相识多年。借款2万余元用于找心理咨询师看病，已现金还款1万多元，有欠条。500元的用途记不清了，1.15万元用于支付心理咨询费。欠条为手写，每次都是一式两份，没按手印。只打过两张欠条，她一张，我一张，内容是我写的，后来她说别打了，就没再打。欠条是我写好拿给苏晨，记不清欠条上的金额。还款后，欠条没做处理，也没拿回来”。在前述询问过程中，一审法院发现大白鲸剧团法定代表人陈瑶向庭外的苏晨发送微信向其告知法院所提出的问题及付晶所做回复，一审法院对其行为予以制止，对相关微信对话拍照入卷并责令陈瑶当庭书写检查。二人微信对话显示，在一审法院发现并制止陈瑶的行为时，陈瑶与苏晨间最后的微信对话往来为“陈瑶：问你借款多少？27035。苏晨：那五百多买东西的？买衣服？”。后一审法院责令付晶出庭，传苏晨入庭，经查苏晨删除了与陈瑶间的前述微信记录，称“（聊天记录）没用占内存，我就删了。刚才我在法庭外清理了信息”。后法院在众凯旅行社委托诉讼代理人，大白鲸剧团法定代表人及另一委托诉讼代理人在场的情况下，对苏晨进行了询问。苏晨称“我与付晶是经车队经理介绍相识。付晶在4月29日向我借了1万元，我分两笔给她。此后她说自己有抑郁症，看病没钱，我就借钱给她了，1.15万元是付晶说的金额。535元是我让她帮我买3D图案T恤的钱。我和付晶认识多年，因此就没有打欠条，我自己有一个记账本，她还一笔我划一笔。我是大白鲸剧团的办公室主任，负责税务、与学校联系。因众凯旅行社和我公司统计的现场人数有差距，且付晶要了学校老师的联系方式、私下接触客户，众凯旅行社在现场打出了自家蚂蚁课堂的标志，因此我公司和众凯旅行社停止了合作。我公司开展过类似的活动，我知道相关情况，知道买什么教具，课程内容为网络搜取。我找付晶主持了5月的活动。因付晶不敢和她父母说自己有抑郁症，故向我借款2.7万元左右，她打电话和我借钱，说自己在医院看病，月底还要收房租。付晶怀孕了，又有抑郁症，我不敢催她还钱”。后一审法院传付晶入庭，付晶再次确认“不记得535元的性质，有欠条，人手一份，欠条在家”。本案一审第二次庭审时，一审法院再次责令苏晨出庭，在众凯旅行社委托诉讼代理人，大白鲸剧团另一委托诉讼代理人在场的情况下，对付晶进行了询问。付晶称“我和苏晨之间的转账是私人借款，现金形式还款。我自己记账，没有欠条，我只有向我爸借钱的时候打欠条，跟别人借钱的时候不打欠条。其中535元是买3D图案T恤的钱，1.15万元是借的房租，其余借款用途记不太清了。（经再三询问借款用途）时间太久，借款原因记不清了。我此前玩过一个投资盘，后来赔了，但我不确定。这是我第一次向苏晨借钱，此前此后都没有向苏晨借款。我不清楚他们怎么知道我在家没事做，我发了朋友圈，我去做了3天临时工，收入3000元，是苏晨给的现金。三场活动教员是苏晨请的。我没有介绍老师，不过众凯旅行社有个叫田某的教官，他问我有没有活儿能介绍给他多赚点钱，正好苏晨在找我帮忙，我就帮田某问了问，田某作为辅助教官参与了现场活动”。对付晶的询问结束后，一审法院再次传苏晨入庭，在付晶等人在场的情况下，对苏晨进行了询问。苏晨称“535元是我向她买衣服的钱，1.15万元是她找我借的交房租的钱，因付晶做微商，剩下的钱我买东西转的。我那时与她关系挺好，她没有工作在家，在哪买不是买，买的主要是衣服。争议的三场活动负责人是我。除了我之外，没有其他大白鲸剧团的员工参与，活动的教官、器材都是我联系的，我们2016年做过类似的活动。我和付晶平时也会聊天，付晶说了自己在家没有工作，当时我又缺人，就找了付晶临时帮忙，3天我现金形式给了付晶1800元。活动中的田某是主教练遥远（音）介绍的。我和付晶之间关系挺好的，1.15万元是借款，没有打欠条，已经还清，其他钱是买东西的钱”。4、工作表三页。众凯旅行社主张手写内容为付晶在职期间书写，据此主张争议的三场活动原为众凯旅行社与大白鲸剧团合作的项目。经核实，该证据为工作日历格式，显示有手写的每日工作计划，如活动学校、人数、时间等。其中五月计划显示“5月11日肖家河300人、5月16日永丰中心小学、5月18日永丰中心小学”。经质证，付晶于一审第一次庭审中对工作表真实性无异议，但反言称5月11日手写内容非本人书写；于一审第二次庭审时认可相关内容是本人书写，但主张为应公司领导熊坤伟的要求而书写，付晶称如果项目已经确定则会写明时间和具体内容，如果不确定，就不写具体信息，该部分内容可能是4月份书写的，具体情况、人数、金额、活动内容是空白的，可以证明其不了解相关情况。大白鲸剧团对该证据真实性不予认可。5、录音三段。众凯旅行社称，录音中所提及的付某、静某即付晶；录音可证明付晶以看病为由请假，但却为大白鲸剧团提供劳动；大白鲸剧团认可一个月前就已经与众凯旅行社确定承办5月份永丰中心小学屯佃校区的活动，与大白鲸剧团对接的工作人员为付晶，三段录音分别为：2017年5月15日公司法人熊坤伟与付晶之间的对话录音；5月16日大白鲸剧团法定代表人陈瑶致电熊坤伟时的通话录音；5月16日在永丰小学屯佃校区付晶、公司法人熊坤伟、总经理熊英，参与活动的多名教官之间的谈话录音。经质证，付晶、大白鲸剧团对录音真实性无异议，但对文字整理稿的完整性持有异议，后众凯旅行社、大白鲸剧团分别向一审法院提交了文字整理稿。一审法院基于录音内容，结合双方所提交的文字整理稿，对相关对话内容进行了核对。显示：录音一。该录音中付晶向众凯旅行社法定代表人熊坤伟询问领取四月份工资的相关事宜。对话中，付晶称自己在安定医院看病，开销很大。录音包含有如下对话内容“熊坤伟：你现在天天都在安定医院，对吧。付晶：对，天天早上去那检查，快到中午，然后下午做治疗……熊坤伟：我明天上午在单位，要不就是周四。上周你不是说你也在安定医院吗？……付晶：周四下午行么，周四下午那场治疗我刚好可以不做了……熊坤伟：你是怎么想的啊，咱们的合同你还记得到几月份么？付晶：我之前跟公司签的那个合同，是么。熊坤伟：对。付晶：我都没看。大熊姐说签，没问题。熊坤伟：我跟你大熊姐说了，合同都让大家看了，因为签的不是你一个。你也看看，合同到期是7月31号。付晶：哦。熊坤伟：我也说约你，你看我前两天一直给你打电话……咱们那天是5月2号的周五，你说周一来，你又不行了。后来咱俩又约了一次，你可能又是没有时间。付晶：因为那个星期，我刚好约了安定医院的一个专家……”。录音二。该录音中两公司的法定代表人就校园活动项目进行交涉，包含有如下对话内容“陈瑶：你们那闹什么呢，校长给我打电话呢。熊坤伟：什么叫闹啊……陈瑶：这不是学校做活动呢吗……熊坤伟：学校安全教育做活动，我怎么不知道啊？陈瑶：你怎么不知道，这学校我没跟你说啊？熊坤伟：没有。陈瑶：你不是一直让跟静某联系么？熊坤伟：跟静某联系，头一次咱做的可是蚂蚁课堂，第二次可改成大白鲸了，所以我根本就不知道。陈瑶：不是，什么意思啊，我不知道她在不在你那儿。熊坤伟：你不知道？我告诉你，她跟我签了合同，合同期到7月31日。熊英：她泄露商业机密……熊坤伟：一、这个学校，我给苏晨打过电话，苏晨说这个学校取消了，你可以去问苏晨，这个我都已经跟她核实完了。陈瑶：你别让我问苏晨，苏晨也没说，我根本就没去，你知道吗？熊坤伟：二、我们这个房子，蚂蚁课堂的形式、项目、内容一模一样，你这拷贝的是不是有点太过了；三……陈瑶：不，你别跟我说这个，这个活动我根本就不知道，因为你没跟我通知她走了，我根本不知道。熊英：不知道为什么打大白鲸啊，不知道为什么打大白鲸，为什么你要出来啊。陈瑶：我哪出来了。熊英：你打什么电话呀，你不是不知道么……”。录音三。该录音中涉及多人。包含如下对话内容“付晶：……我在公司是学了不少东西……但是我发现这一年多已经把我从一个正常人逼的抑郁症很严重了……所以我在3月份的时候跟小熊姐提出来不做了，所有的教官都听到了，我说我不做了……后来，你是当着教官的面说你不批，不批的话，就再扛俩月，因为四月份课多，我就帮你扛下来，但是到五月份的时候我就发现我这身体真的撑不住了……所以我才选择离开，但我跟你讲的时候，你跟我讲，说我先放你俩月假，我想成，放俩月假就放俩月假，我先看病，如果我能调整好、如果你还用我，我可以回来。但是你不用我，我就是只能这样，就这么简单……我觉得跟所有教官没有关系,包括我也会跟教官讲，哪边有课上哪边，我不会强制你们不给哪边上课……熊坤伟：她为什么心理压力大？熊英：我告诉你啊，她在工作期间私自接车……您知道老冯直接给我打电话，因为他的朋友是车头儿……熊英：……静某，我不想跟你狡辩，我为什么跟你录音，因为你说的话没有一句是直道的……在哪上班没有压力呀？……跑这来了，不吐了是吗？房子模仿的一模一样，所有东西都一模一样。熊坤伟：而且这个业务原来都是和公司谈完了的。熊英：我那单位的本上还记着呢……熊坤伟：……她只是一个做话剧的公司……熊英：你知道五月份推了多少人吗？三千多人。某教官老师：我们12号以后就有时间了……熊坤伟：静某说你们前三周都没有时间……熊英：……所以我们没办法就推到26号了，这个活动……为什么没有和您沟通？因为有一个总控，我们用她、我们就信任她，我要说私下跟您联系，您觉得静某乐意吗？……熊英：……现在发生今天的事情，您告诉我怎么解决？……某教官老师：我们教官呢，就是尽量谁的课都不耽误，知道吧，我们绝对不给你们误课……”。6、证人证言。证人田某到庭作证，称“我有导游证及安全教育资质。我与众凯国际并无劳动关系，公司有活我就去干，我主要负责带团、安全教育活动。我妻子是众凯旅行社的业务员，负责与学校沟通安全课堂的销售。2017年4月28日是众凯旅行社最后一场活动，之后付晶说5月11日及5月16日外面有两场活动，让我过去，并且让我不要告诉任何人。大家对这都心知肚明，知道是私活儿。于是我5月11日去了肖家河小学、5月16日去了屯佃小学做辅助教官工作；都是付晶付给的钱，5月11日现金300元，5月16日支付宝转账300元。我在现场，标志是“大白鲸”的LOGO，开场是付晶做介绍，介绍的内容也是“大白鲸”的教官团队，由此我判断两场活动均为付晶组织、以大白鲸的名义。两场活动的内容与众凯旅行社的内容一致”。经质证，众凯旅行社对证言真实性无异议；付晶对证言内容不予认可，但表示在活动现场负责控场、主持，认可向田某支付了款项，称钱款来源于苏晨（经核对前述证据中的银行明细，5月16日付晶共计支出四笔300元，一笔600元）。大白鲸剧团对证言内容不予认可，但确认承办该活动，认可苏晨为现场总负责人，付晶为现场教员负责现场总控、现场协调、人员调动。7、收据。众凯旅行社称证据系仲裁阶段大白鲸剧团提交，可以证明大白鲸剧团、付晶自2017年4月开始计划截留活动。证据显示大白鲸剧团在2017年5月3日购买了充气消防帐篷。经质证，付晶、大白鲸剧团对该证据真实性无异议，证明目的不予认可。8、（1）54800号公证书及公证费票据。众凯旅行社据此主张其公司自主研发有校园安全教育活动的相关内容。证据显示，众凯旅行社于2017年6月13日在公证处提交了《青少年平安成长校园行——北京市中小学校平安成长专题教育活动》策划案，公证费3000元。（2）现场照片、录像。众凯旅行社据此主张大白鲸剧团开展的存有争议的三场活动，内容与众凯旅行社策划完全一致，主持人为付晶。经质证，付晶、大白鲸剧团对该证据真实性无异议，证明目的不予认可。9、（1）北京众汇博达文化发展有限公司校外活动资质证照片。众凯旅行社称，公司与“众汇”为合作关系，由“众汇”出借资质。（2）照片若干、汇款单据，众凯旅行社称，公司与大白鲸剧团有过合作，即2017年3月展览路第一小学的活动，该活动由大白鲸剧团提供学校资源，由众凯旅行社负责组织活动、提供师资；涉案的三场活动已原定由双方继续合作，但付晶将其掌握的商业秘密和教官资源泄露给大白鲸剧团，并私自截留。经质证，付晶对证据真实性无异议，但对证明目的不予认可；大白鲸剧团对校外活动资质证照片的真实性不予认可，对其余证据真实性无异议，但对证明目的均不予认可。10、案外小学活动合同及发票。众凯旅行社确认，该组证据与争议的三场活动无关，但可以佐证公司在开展活动时按照每名学生60元进行收费。经质证，付晶、大白鲸剧团对该证据真实性无异议，证明目的不予认可。此外，付晶提交了文件材料若干用于证明创伤包扎、打绳结、搭建庇护所等课程材料为公开资料，并提供了若干人签名的书面证言。一审庭审中，部分签名人员作为证人到庭作证。其中：（1）孙某作证称，我曾做兼职教官，由此认识了付晶。2017年3月29日活动结束后，我听熊总说付晶要离开团队。书面证言内容是付晶描述的，字是我签的。（2）张某作证称，我曾是众凯旅行社的司机，我证明2017年3月29日活动结束后付晶提出了辞职，公司并未回复，此后付晶正常工作到五月或四月底。（3）王某作证称：我曾是众凯旅行社的现场总控，2017年4月我一直在与付晶做工作交接，比如如何做总控，如何收集资料，如何填单子。我是2017年4月入职，工作一个月左右，我因个人原因主动离职。经质证，众凯旅行社对公开查询到的公开材料真实性无异议，但对证明目的不予认可；对书面证言真实性不予认可；对到庭人员身份无异议，但对证言内容及证明目的不予认可。大白鲸剧团对付晶所提交材料及证言均予认可。大白鲸剧团亦提交了若干材料为证，用于证明其单位的合作单位北京欣少书林文化中心具有开展安全教育的资质，证明课外活动材料、道具等可以公开渠道取得等。众凯旅行社对证据真实性无异议，但对证明目的不予认可；付晶对证据真实性均予认可。此外，因本案一审庭审中，付晶提及自己曾因抑郁症等情况于医院就诊并因心理咨询等开支而发生借款，故一审法院询问其有无相关证据。经先后两次庭审询问，付晶均表示没有去过安定医院挂号，也没有就诊、开药，称仅是找私人关系咨询医生。最后，就本案仲裁情况。众凯旅行社曾向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求付晶及大白鲸剧团赔偿损失100万元。该委审理后，做出京海劳人仲字[2017]第9119号裁决书，以众凯旅行社举证不能为由，驳回其公司仲裁请求。众凯旅行社不服该裁决结果诉至一审法院，付晶、大白鲸剧团未起诉。一审法院认为：在付晶确实作为主持、现场总控参与了大白鲸剧团所承办的2017年5月11日肖家河小学、2017年5月16日及2017年5月18日永丰中心校区屯佃校区共计三场校园安全教育活动的情况下，本案中双方所争议内容，即付晶及大白鲸剧团应否承担连带责任向众凯旅行社赔偿损失，即应从如下几方面加以考量。问题一、付晶与众凯旅行社间劳动关系是否解除？本案中，付晶主张与众凯旅行社间的劳动关系于2017年4月28日解除，其虽提供证人证言，但法院需要指出的是：据三方均予认可的录音证据。录音一中，众凯旅行社法定代表人熊坤伟曾与付晶提及劳动合同期限至2017年7月31日；录音二中，付晶曾经自述“我在3月份的时候跟小熊姐提出来不做了……你当着教官的面说你不批，不批的话，就再扛俩月……到五月份的时候我就发现我这身体真的撑不住了……所以我才选择离开，但我跟你讲的时候，你跟我讲，说我先放你俩月假，我想成，放俩月假就放俩月假，我先看病，如果我能调整好、如果你还用我，我可以回来”。故结合以上录音谈话内容可知，虽付晶曾经于2017年3月提出过离职，但公司并未准许其离职申请，2017年5月付晶再次提出离职，众凯旅行社亦未准许，双方沟通后公司安排付晶休假两个月用于看病、调整状态。鉴此，基于录音证据所显示内容，法院采信众凯旅行社所持主张，认定2017年5月付晶与其公司间劳动关系尚未解除。问题二、众凯旅行社与大白鲸剧团间有无就争议的三场活动的合作承办问题达成协议？本案中，大白鲸剧团主张未与众凯旅行社就争议的三场活动达成协议，但法院需要指出的是：其一、据仲裁阶段大白鲸剧团所提交的答辩状，仲裁阶段大白鲸剧团曾经答辩自认“2017年3月，我公司受永丰中心小学的邀请定于三月或四月开展活动，但众凯旅行社无法满足要求，只能初步安排在五月份，因此学校初定5月16日、5月18日开展活动……我公司是电话通知众凯旅行社协助聘请活动中的师资并在活动中租用众凯旅行社的消防模拟逃生充气房。校方由于有其他活动于2017年4月底向我公司提出取消5月16日、5月18日的活动，活动开展时间待定，我公司随即于4月底通知众凯旅行社，取消活动时间待定”。其二、据录音二。两公司法定代表人在就校园活动项目进行交涉时，大白鲸剧团法定代表人陈瑶曾经自述“你不是一直让跟静某（付晶）联系么？”其三、据工作表。付晶虽表示工作表中的相关内容为应公司法人填写，但其确实在工作安排中记录有“5月11日肖家河300人、5月16日永丰中心小学、5月18日永丰中心小学”等内容。结合上述证据所形成链条可知，大白鲸剧团确与众凯旅行社口头约定有三场活动的合作事宜，付晶为众凯旅行社一方对接大白鲸剧团的工作人员。问题三、大白鲸剧团最终没有与众凯旅行社合作举办三场活动，付晶及大白鲸剧团是否应向众凯旅行社承担赔偿责任？如应承担赔偿责任，则是否属于连带责任？具体金额如何判定？本案中，结合业已查明认定的前述情况，可知：大白鲸剧团与众凯旅行社口头约定有五月份三场活动的合作事宜，付晶为众凯旅行社一方对接大白鲸剧团的工作人员；付晶自2017年4月28日起未再到岗工作；大白鲸剧团自行承办了五月份的三场活动，付晶在大白鲸剧团承办的三场活动中担任现场总控、主持。且一审法院着重指出如下几点：其一、付晶2017年4月28日后未再向众凯旅行社提供劳动，结合在案录音证据可知，付晶未到岗原因为双方经过协商准予付晶休假两个月调理身体，付晶自述本人天天在安定医院看病。然而，本案审理过程中，付晶并未就其在安定医院就医提举证据，且当庭自述并未挂号、就诊、开药。由此，在2017年5月“因病就医”的问题上，付晶对用人单位众凯旅行社存有欺瞒，并未如实陈述。其二、付晶2017年5月参与了争议三场活动并担任现场总控、主持，其虽自述仅从中取得劳务费用。然而，本案审理过程中，付晶及大白鲸剧团苏晨对三场活动中付晶“劳务收入”的具体金额前后陈述不一，一称3000元，一称1800元。其三、付晶虽表示并未直接参与三场活动所涉师资、教官的选定，但到庭证人田某证言，付晶自述的直接向田某支付劳务费用以及付晶银行明细中活动当日支出的数笔600元款项，录音三中参与谈话的教官所述内容，均指向付晶与大白鲸剧团所承办的争议活动的教官选任及教官劳务费用的支付相关。其四、2017年5月前后付晶与大白鲸剧团工作人员苏晨之间的交易往来。在案银行流水显示此前，付晶与苏晨间并无资金往来，但2017年5月前后双方间存在多次资金往来。双方虽表示款项为私人借款往来，但：首先，在法院特意对二人单独进行询问的过程中，在庭的大白鲸剧院法定代表人陈瑶违反庭审纪律，将法院询问内容告知庭外等候的苏晨，该行为明显有串供之嫌。法院据此对大白鲸剧院做出不利推定。其次，在前后两次庭审中，付晶与苏晨二人就“借款”有无书写欠条、借款用途所做出的陈述明显不一，存有矛盾。付晶一方，其先称有本人手写欠条，一式两份，后反言称没有欠条；先称借款用于找心理咨询师看病，后又反言称1.15万元为房租，其余可能是投资失败而借款。苏晨一方，其先称付晶借款用于看病、缴纳房租，后又反言称1.15万元是借款缴纳房屋，其余是从做微商的付晶处购买衣物。鉴此，在付晶、大白鲸剧团工作人员苏晨未能就款项往来做出说明，前后陈述明显不一的情况下，法院对其作出不利推定。其五、大白鲸剧团虽称，校园安全教育活动所需资料、道具、师资为公开渠道可取得，但法院认为，即使以上资料、道具、师资可为公开渠道取得，但相关授课内容的搭配组合、道具的设置布展、教官的师资资源与配置等并非不经加工、组合即可直接援用的信息，以上信息需经得具体的加工、策划方可形成有操作性可直接使用的授课脚本、实施方案。故在此意义上，大白鲸剧团以相关信息可公开取得为抗辩，法院不予支持。最后，苏晨自述为大白鲸剧团的办公室主任，负责税务、与学校联系等工作，即苏晨自述的工作内容中未包含活动现场的组织管理及师资、道具的准备，换言之，苏晨并无相关工作经验。而本案中，苏晨确认，争议的三场活动，除其本人外，再无大白鲸剧团的员工参与；大白鲸剧团及付晶均确认，付晶为争议三场活动的现场总控。综合以上几点，一审法院采信众凯旅行社所持主张，认定付晶在劳动关系存续期间存有不当行为，故依据双方间《劳动合同》第十八条、第二十八条，依据相关法律规定以及最基本的职业道德操守，付晶应承担相应的赔偿责任。至于大白鲸剧团，考虑到苏晨的特定职务、大白鲸剧团法定代表人陈瑶在庭审过程中的不当行为，该公司并未如约与众凯旅行社合作承办三场活动而是在三场活动中招用了与众凯旅行社尚未解除劳动合同的付晶一节，一审法院认定大白鲸剧团应就赔偿问题承担连带责任。对于具体金额，众凯旅行社虽提出了100万元的损害赔偿主张，但其公司并无直接、充分、有效证据，证明其公司所实际遭受的经济损失或预期净利润损失。故一审法院对其公司主张的100万元索赔金额不予支持。鉴于众凯旅行社系基于劳动关系提起损害赔偿之诉，故法院结合银行流水中所显示的付晶的获利情况，对其应承担的损害赔偿责任予以酌定。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、付晶于判决生效之日起十五日内向众凯国际旅行社（北京）有限公司赔偿经济损失36500元，北京大白鲸海薪益剧团有限公司对此给付义务承担连带责任；二、驳回众凯国际旅行社（北京）有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有二：一是付晶参与大白鲸剧团组织的涉本案争议三场活动时，其与众凯旅行社之间的劳动关系是否解除；二是付晶与大白鲸剧团应否承担连带责任赔偿众凯旅行社的损失。关于2017年5月劳动关系的状态。付晶主张其于2017年3月28日向众凯旅行社提出辞职，双方劳动关系于2017年4月28日已经解除，众凯旅行社主张双方劳动关系于2017年5月期间仍然存续。从本案查明的事实来看，付晶与众凯旅行社法定代表人、相关工作人员2017年5月的两次录音显示，双方于2017年5月曾就劳动合同的到期时间进行核对并提及劳动合同续签事宜，付晶同意放两个月假先看病。从上述录音所显示的内容可知，付晶虽曾提出辞职，但付晶正常提供劳动至2017年4月底并就继续履行劳动合同达成了新的合意。付晶虽主张众凯旅行社停发其工资、停缴社保的行为说明双方劳动关系已经解除，但本院以为，为劳动者支付工资、缴纳社会保险是劳动关系存续过程中用人单位应当履行的基本义务，是劳动关系存续的必然要求，但停发工资、停缴社会保险无法直接得出劳动关系必然解除的结论。本案中，考虑到付晶正常提供劳动至2017年4月28日，此后并未继续上班，随后双方发生多起劳动争议的客观情况，加之前述录音所体现出的事实情况，众凯旅行社2017年5月起未向付晶支付工资，并不能说明双方劳动关系于2017年4月28日已经解除，此外，众凯旅行社仍为付晶正常缴纳了2017年5月份的社会保险。综上可知，2017年5月期间，付晶与众凯旅行社之间的劳动关系并未解除。关于损失赔偿，本院从以下几点进行论述：第一，从劳动法律关系的特点来看，劳动关系兼有财产性、人身性之双重属性，劳动合同具有继续性特征，劳动者履行忠实义务是劳动关系人身性特征的必然要求，是保证劳动合同持续履行的基础。而诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则作为民法的帝王原则，亦是民事雇佣契约的理论基础。故，劳动者在履行劳动合同过程中诚信履行忠实义务，既是前述劳动合同权利义务结构特点的应有之义，又是诚实信用原则在劳动合同领域的应然展现。所谓劳动者忠实义务，就是指为了维护和实现用人单位的利益，基于诚实信用原则以及劳动关系、劳动合同的人身性和继续性特征，劳动者应对用人单位履行的以服从、注意、保密、增进利益等为主要内容的各项不作为义务和作为义务的总称。第二，保密义务和多重劳动关系限制义务是劳动者履行忠实义务的必然要求。首先，在劳动关系存续期间，劳动者负有绝对保密义务，此为忠实义务与伦理责任对劳动者的当然要求，保密义务意味着在劳动关系存续期间，劳动者不得以任何方式泄露用人单位的商业秘密。本案中，众凯旅行社与付晶签订的劳动合同中明确约定了保密条款，付晶在履行劳动合同过程中，不论出于忠实义务的基本要义还是出于对双方劳动合同的诚实履约，均应保守众凯旅行社的经营秘密。付晶、大白鲸剧团虽主张涉争议三场活动所需资料、道具、师资均为公开渠道可以获得，但诚如一审法院所述，相关授课内容的搭配组合、道具的设置布展、师资资源与相关课程内容的安排配置并非不经加工、组合即可直接适用的信息，而上述信息的加工、策划、组织具有一定的秘密性和价值性，加之付晶与众凯旅行社在劳动合同中对保密的内容亦进行了约定，故付晶、大白鲸剧团关于活动内容均为公开的主张，本院不予采信，付晶担任大白鲸剧团主办的三场活动的主持及现场总控，有违劳动者的忠实义务。其次，我国劳动合同法虽未明确禁止双重劳动关系，但在特定情形下赋予了用人单位解除权。由此可知，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系时，不得对完成本单位的工作任务造成严重影响，更不得损害原用人单位的合法权益给原用人单位造成损失。本案中，付晶虽未与大白鲸剧团建立劳动关系，但在其与众凯旅行社并未解除劳动关系、休病假期间，为大白鲸公司提供劳务，与劳动合同法关于不得建立新的劳动关系影响原单位工作的法律规定及立法本意并无本质上的区别，付晶在劳动关系尚未解除的情况下为大白鲸公司提供劳务，且提供劳务的内容亦与众凯旅行社的经营范围以及活动内容存在重合，有违劳动者的忠实义务。第三，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。根据本院查明的事实，大白鲸剧团与众凯旅行社口头约定于2017年5月共同举办三场活动，并对活动收益的分配进行了约定，付晶为双方合作的具体联系工作人员。而2017年5月，付晶担任主持人与现场总控参与了大白鲸剧团单独举办的前述三场活动，必然导致了众凯旅行社的收益损失。如前所述，付晶在与众凯旅行社劳动关系存续期间，有违劳动者的忠实义务，而大白鲸剧团虽未与付晶建立劳动关系，但亦如本院前述分析，该雇佣行为产生的后果与建立劳动关系产生的不利后果并无二致，本院认为可以类推适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条之规定，大白鲸雇佣了与众凯旅行社尚未解除劳动合同的付晶，给众凯旅行社造成损失，且作为实际利益的获得者，应当与付晶承担连带责任。大白鲸剧团关于不应承担连带责任的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。关于赔偿的数额。在大白鲸剧团组织本案争议三场活动前后，该公司员工苏晨向付晶多次转账，而此前苏晨与付晶之间并无任何资金往来，付晶及大白鲸剧团虽主张前述转账为私人借款，但并未能就该主张提交证据，且在一审过程中付晶、苏晨对款项的具体用途、是否出具欠条等情形存在多处矛盾陈述，加之大白鲸剧团之法定代表人在一审特意安排的分别询问过程中将有关资金往来的询问内容告知庭外的苏晨，一审法院对付晶、大白鲸剧团作出不利推定，认定前述款项为付晶的劳务所得，本院不持异议。结合付晶的收入情况以及众凯旅行社的举证情况，一审法院判决付晶、大白鲸剧团连带向众凯旅行社赔偿36500元并无不当，本院予以维持。综上所述，付晶及大白鲸剧团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由付晶、北京大白鲸海薪益剧团有限公司各负担五元。本判决为终审判决。审 判 长  李 军审 判 员  刘佳洁审 判 员  吴博文二〇一九年十二月十六日法官助理  王力群书 记 员  孙 雪