北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终10664号上诉人（原审原告）：曹永乐，男，1960年8月13日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：袁柏林，北京市金台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京都市常工能源科技有限责任公司，住所地北京市海淀区万寿路街道太平路40号22幢405室。法定代表人：刘文清，执行董事。被上诉人（原审被告）：北京阳光二十一世纪环保科技有限公司，住所地北京市海淀区万寿路街道太平路40号8号楼201室。法定代表人：蔡楠楠，执行董事。两被上诉人共同委托诉讼代理人：曾宪湘，北京京航律师事务所律师。上诉人曹永乐因与被上诉人北京都市常工能源科技有限责任公司（以下简称都市公司）、被上诉人北京阳光二十一世纪环保科技有限公司（以下简称阳光公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初28460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹永乐上诉请求：撤销一审判决，改判：1、阳光公司支付曹永乐锅炉销售提成1219195.05元；2、都市公司支付曹永乐锅炉运营提成82028.4元；3、都市公司支付曹永乐油补、饭补、交通补助37167元，阳光公司支付曹永乐油补、饭补、交通补助25923元；4、都市公司支付曹永乐违法解除劳动合同赔偿金50000元、阳光公司支付曹永乐违法解除劳动合同赔偿金20000元；5、阳光公司支付曹永乐2018年7月1日至2018年9月5日税前工资10229.89元；6、本案诉讼费由阳光公司和都市公司共同承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、一审法院认定“阳光公司提交的微信聊天记录公证书显示系曹永乐向何某发送相关微信聊天记录，何某整理相关格式后发回给曹永乐未显示何某承诺曹永乐其锅炉销售提成比例为合同额的35％”与事实不符。2、曹永乐提交了与阳光公司董事长王某、总经理蔡楠楠的微信记录以及其与其他同事的微信记录，可以证实销售业务人员的提成为35％并已经过阳光公司领导确认。3、曹永乐提交的小石桥胡同11号院锅炉房改造工程合同书（以下简称小石桥合同书）、北京市菜蔬公司房屋管理经营处合同书（以下简称菜蔬公司合同书）等9份销售合同原件和其与阳光公司董事长王某、总经理蔡楠楠的微信记录，足以证明是曹永乐经手并承办了上述销售业务，一审对此未予采信系错误认定。4、一审法院仅以曹永乐未提供北京海兴物业管理中心供暖系统委托管理合同原件为由，对此不予采信，系认定错误。5、都市公司、阳光公司与曹永乐解除劳动合同关系均属于违法解除，理应支付曹永乐违法解除劳动合同赔偿金。6、都市公司、阳光公司应支付曹永乐油补、饭补、交通补助。都市公司、阳光公司辩称，同意一审判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。曹永乐向一审法院起诉请求：1、阳光公司支付曹永乐锅炉销售提成1219195.05元；2、都市公司支付曹永乐锅炉运营提成82028.4元；3、都市公司支付曹永乐油补、饭补、交通补助37167元，阳光公司支付曹永乐油补、饭补、交通补助25923元；4、都市公司支付曹永乐违法解除劳动合同赔偿金50000元、阳光公司支付曹永乐违法解除劳动合同赔偿金20000元；5、阳光公司支付曹永乐2018年7月1日至2018年9月5日税前工资10229.89元；6、本案诉讼费由两公司共同承担。一审法院认定事实：曹永乐主张于2012年8月11日入职都市公司，双方于2012年11月签订劳动合同，2016年1月1日双方将劳动合同续订至2016年12月31日，双方劳动关系一致存续至2017年3月31日；其自2017年4月1日起与阳光公司存在劳动关系，于2018年1月1日签订劳动合同，其与阳光公司劳动关系存续至2018年9月5日。都市公司与阳光公司不予认可，主张曹永乐2012年11月1日至2017年10月31日期间与都市公司存在劳动关系，2017年11月1日至2018年7月10日期间与阳光公司存在劳动关系。曹永乐就其主张提交以下证据：1、2017年至2018年曹永乐银行对账单。其上显示2017年6月30日阳光公司曾向曹永乐转账支付业务提成45176元，2017年9月至2018年1月期间阳光公司原法定代表人范某曾多次向曹永乐转账。都市公司与阳光公司对该证据的真实性不持异议，但对证明目的不予认可，称两公司投资人为同一人，都市公司负责小区供暖服务，阳光公司负责销售供暖锅炉设备，曹永乐在其开展供暖服务业务过程中如得知业主需要锅炉会销售一些，为阳光公司带来利润。曹永乐解释称，根据2017年11月之前阳光公司及其时任法定代表人向其转账支付工资、提成的情况，可见其当时已经与阳光公司存在事实劳动关系，为该公司开展锅炉销售业务。2、北京市社会保险个人权益记录。显示2012年11月至2016年3月、2016年7月至2017年10月期间曹永乐的社会保险由都市公司缴纳，2017年11月至2018年8月期间曹永乐的社会保险由阳光公司缴纳。都市公司与阳光公司对该证据的真实性不持异议。3、2017年度优秀员工评选公示。显示曹永乐获得一等奖。落款处公司名称为阳光公司，时间为2018年1月31日。都市公司与阳光公司对该证据的真实性不予认可，称当时阳光公司老总私人向曹永乐支付了一万元奖金，但与优秀员工是否有关记不清楚了。4、阳光公司法定代表人授权书。其上显示阳光公司法定代表人范某于2017年7月14日授权曹永乐参加北京市菜蔬公司房屋管理经营处燃气锅炉设备及安装采购项目谈判活动，于2017年9月26日授权曹永乐参加银建集团西便门基地供热改造项目投标。都市公司与阳光公司对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。曹永乐要求阳光公司向其支付锅炉销售提成，并主张根据其提交锅炉销售合同，应当按照合同额的35%支付提成，阳光公司已经为其结算4笔，其中故宫博物院项目支付了4万元、德外绿化项目支付了2万元、大龙顺发项目支付了6万元、广安门电影院项目支付了1万元，上述项目共计13万元。广安门电影院项目的提成已经支付完毕，其余均存在差额。曹永乐就其主张提交锅炉销售合同若干份。其中包括菜蔬公司合同书，卖方为阳光公司；北京市西城区德外绿化队锅炉改造项目购销合同（以下简称德外绿化购销合同），卖方为阳光公司；北京市丰台区中西医结合医院合同书（以下简称中西医结合医院合同书），乙方为都市公司；北京大龙顺发建筑工程有限公司合同书（大龙顺发合同书），卖方为阳光公司；小石桥合同书，买方为故宫博物院，卖方为阳光公司。都市公司与阳光公司对大龙顺发合同书的真实性不予认可，对其他证据的真实性不持异议，但对证明目的不予认可，称曹永乐对上述合同没有任何关系，且菜蔬公司称合同丢失。曹永乐称其提交的证据原件均系从客户单位借出。曹永乐就其所持的提成计提比例提交以下证据：（2019）京精诚内民证字第00455号公证书、与公司负责人王某及蔡楠楠微信聊天记录、与公司负责销售同事的微信聊天记录、（2019）京精诚内经证字第01405号公证书。曹永乐称上述证据能够显示都市公司承诺给予销售人员35%的销售提成，以及对于其所做的六个锅炉销售项目进行了确认。都市公司与阳光公司对于公证书形式的真实性认可，对其中内容不予认可；对与公司负责人王某和蔡楠楠微信聊天记录的真实性不持异议，对证明目的不予认可；对与公司负责销售同事的微信聊天记录的真实性不予认可。都市公司与阳光公司提交了（2019）京方圆内经证字第02160号公证书，对于曹永乐与阳光公司文员之间的聊天记录进行了公证，证明曹永乐提交的聊天记录虚假、不完整，存在人为删改，同时证明阳光公司与曹永乐之间不存在提成约定。都市公司与阳光公司称根据该证据，系曹永乐一直跟何某说要给其什么材料，何某作为文员，将文件从曹永乐公司电脑中导出来给曹永乐，曹永乐不会排版，其将文件发给何某，由何某进行排版后给其发回。曹永乐对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。曹永乐要求都市公司向其支付锅炉运营提成，主张该提成系指海兴项目、中央芭蕾舞团项目以及小石桥项目的锅炉运营提成。曹永乐就其主张提交中央芭蕾舞团委托管理合同、小石桥、工体家属区供暖系统委托管理合同以及北京海兴物业管理中心供暖系统委托管理合同。北京海兴物业管理中心供暖系统委托管理合同无原件，都市公司与阳光公司对该份合同的真实性不予认可，对其余两份合同的真实性不持异议，但对证明目的不予认可，称曹永乐虽作为代理人签字，但业务不是由其一个人完成的，而是由几个业务员协作完成。曹永乐就该提成的计提方式提交了业务员提成标准，其上显示有王某签字同意，落款时间为2012年8月29日，亦有“业务部”曹永乐字样签字。都市公司与阳光公司对该业务员提成标准的真实性不持异议，但称该业务员提成标准签订时间为2012年8月29日，但曹永乐于2012年11月方与都市公司建立劳动关系，2012年11月之前曹永乐系在该公司兼职，按此标准核算提成，但不发放工资、不缴纳社保；自2012年11月都市公司为曹永乐发放工资、缴纳社保后不存在每平米0.6元的业务提成，但每年年底会以奖金或红包的形式进行发放。曹永乐要求都市公司及阳光公司支付油补、饭补、交通补助，并就其主张提交支出凭单及计算清单。都市公司与阳光公司对上述证据的真实性均不予认可。就劳动关系处理一节。阳光公司称曹永乐正常工作至2018年7月10日，当日该公司电话告知解除与曹永乐的劳动关系，但该公司未就此举证。2018年9月5日，阳光公司通过微信向曹永乐发送开除员工通知书，以曹永乐在其公司担任业务人员期间“严重违反单位规章制度；严重失职，营私舞弊，给单位造成重大经济损失；在单位任职期间与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，单位提出后，拒不改正；擅自不上班，不按规定程序请假”等理由解除与曹永乐的劳动关系。都市公司就其解除劳动合同的合法性提交以下证据：1、劳动合同书及保密协议。劳动合同书第7.3条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形包含了前述开除员工通知书中载明的解除事由；保密协议第4条规定，乙方（曹永乐）同意在受甲方雇用期间，不会在与甲方（阳光公司）属同类或相似类的企业持有股份，亦不会为与甲方属同类或相似类的企业提供任何服务。曹永乐对上述证据的真实性不持异议。2、北京汇渠科技有限公司（以下简称汇渠公司）营业执照及企业信息。显示汇渠公司的经营范围于2018年6月26日变更后增加了热力供应和物业管理，同时该公司的监事变更为曹永乐。曹永乐对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，称系阳光公司为了拓展自己的业务，让其到汇渠公司担任监事。3、广安门电影院锅炉房投资改造管理运行合同及广安门电影院及家属区锅炉低氮改造投资管理运营转让合同协议书，显示收购方为汇渠公司，被收购方为都市公司，改造方为阳光公司。4、中央芭蕾舞团及居民小区供暖系统委托管理合同及费用结算说明。曹永乐对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。曹永乐以要求都市公司与阳光公司共同支付工资、提成、交通费、餐费、违法解除劳动合同赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决：1、阳光公司向曹永乐支付2018年7月1日至2018年9月5日工资10229.89元；2、都市公司向曹永乐支付2017年11月15日至2017年12月31日供暖业务提成12211.14元；3、驳回曹永乐的其他仲裁请求。曹永乐不服，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，本案中，仲裁委员会裁决阳光公司向曹永乐支付2018年7月1日至2018年9月5日工资10229.89元，阳光公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决，曹永乐对此亦予以认可，故法院对此不持异议，确认阳光公司应当向曹永乐支付2018年7月1日至2018年9月5日工资10229.89元。就曹永乐入职都市公司时间一节。曹永乐提交的业务员提成标准显示时间为2012年8月29日，该时间早于都市公司所述的曹永乐的入职时间。都市公司虽主张彼时曹永乐系在该公司从事兼职工作，但其公司并未就此举证，法院对其公司的主张不予采信。法院采信曹永乐的主张，确认其于2012年8月11日入职都市公司。根据查明事实，2017年4月至2017年12月期间阳光公司曾通过其公司账户及原法定代表人账户向曹永乐发放款项，上述期间曹永乐曾为阳光公司提供劳动，鉴于都市公司与阳光公司存在关联关系，法院认为上述期间都市公司与阳光公司存在混同用工情形，因此在当事人未提交书面劳动合同以证明彼时曹永乐劳动关系主体的情况下，法院采信曹永乐的主张，确认其于2012年8月11日至2017年3月31日与都市公司存在劳动关系，自2017年4月1日起与阳光公司存在劳动关系。就曹永乐主张的锅炉销售提成一节。阳光公司提交的微信聊天记录公证书显示系曹永乐向何某发送相关微信聊天记录，何某整理相关格式后发回给曹永乐，未显示何某承诺曹永乐其锅炉销售提成计提比例为合同额的35%；曹永乐提交的加盖有供销双方印章的数份合同并未显示曹永乐系合同的签订人或项目负责人，其提交的与阳光公司其他人的微信聊天记录亦未能显示其所持的销售提成按照合同额35%进行计提的主张。综上，曹永乐未能充分举证证明其应当获得案涉项目的锅炉销售提成以及提成数额的计算依据，亦未充分举证证明阳光公司业已按照其所述的计提比例向其支付过相关项目的提成，故应承担举证不能的不利后果，法院对其该项请求，不予支持。就曹永乐主张的锅炉运营提成一节。都市公司认可真实性的中央芭蕾舞团及居民小区供暖系统委托管理合同及小石桥、工体家属区供暖系统委托管理合同显示有曹永乐的名字，都市公司未提举相反证据证明上述业务不属于曹永乐，故法院对该公司的主张不予采信。曹永乐提交的业务员提成标准载明了提成核算方式，都市公司虽主张2012年11月1日之后不再按照该标准进行计提，但该公司未就此举证，法院对其该项主张亦不予采信。法院根据上述合同及业务员提成标准核算都市公司应当向曹永乐支付锅炉运营提成19851.62元。曹永乐未提交北京海兴物业管理中心供暖系统委托管理合同原件，都市公司对此不予认可，法院对该证据的真实性及证明力均不予采信，曹永乐要求都市公司支付该项目锅炉运营提成的请求，依据不足，法院不予支持。曹永乐就油补、饭补、交通补的主张提交的证据客观性不足，不足以证实其应当享受上述补助，其应当就此承担举证不能的不利后果，故法院对其要求都市公司及阳光公司支付油补、饭补、交通补的请求，不予支持。就劳动关系处理一节。阳光公司虽称2018年7月10日即电话通知曹永乐解除劳动关系，但未就此举证，法院对其主张不予采信。鉴于阳光公司于2018年9月5日通过微信向曹永乐发送开除员工通知书，故法院依法确认曹永乐与阳光公司之间的劳动关系于2018年9月5日解除。根据本案查明事实，曹永乐自2018年6月26日起变更为汇渠公司监事，虽然曹永乐主张系在阳光公司要求下到汇渠公司担任监事，但未就此举证，法院对其主张不予采信。曹永乐与阳光公司签订的劳动合同及保密协议中约定曹永乐在职期间不得到同类或相似类企业进行任职，否则用人单位可以解除劳动合同，故阳光公司以曹永乐在汇渠公司担任监事为由与其解除劳动合同并无不当，曹永乐要求都市公司及阳光公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，依据不足，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，判决：一、北京都市常工能源科技有限责任公司于判决生效之日起七日内向曹永乐支付锅炉运营提成19851.62元；二、北京阳光二十一世纪环保科技有限公司于判决生效之日起七日内向曹永乐支付2018年7月1日至2018年9月5日期间工资10229.89元；三、驳回曹永乐的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。故本院围绕曹永乐上诉请求的范围进行审理。关于曹永乐的锅炉销售提成。其一，曹永乐提交的农业银行工资流水显示：在2017年10月30日之前，阳光公司及其原法定代表人范某曾数次不定期向曹永乐转账，且转账数额亦不具有规律性；自2017年10月31日后，范某向曹永乐的转账的日期基本固定，数额也基本相等，且与双方劳动合同载明的工资基本相符。上述事实以及曹永乐的社保缴纳情况等，能够很大程度上印证阳光公司所持2017年11月之前曹永乐系为阳光公司兼职销售锅炉的抗辩主张。其二，曹永乐虽上诉主张阳光公司销售业务人员的提成为35％，并就此其提交了公证书以及相关微信记录，但上述证据不足以证明曹永乐所持销售业务人员的提成为35％的主张，亦无法证明阳光公司与曹永乐之间存在销售提成的约定，故本院对此不予采信。其三，曹永乐上诉主张其提交的加盖有供销双方印章的数份合同均系其承办，但上述合同并未显示曹永乐为合同的签订人或项目负责人。在曹永乐未能举证证明其与阳光公司存在劳动关系期间存在销售提成约定的情况下，即便曹永乐证明提交的合同系其签订，亦不能得出阳光公司应支付其销售提成的结论。综上，曹永乐提供的证据不足以证明其锅炉销售提成的主张，一审法院对此不予支持，并无不当。关于曹永乐的锅炉运营提成。首先，曹永乐上诉主张都市公司应支付北京海兴物业管理中心项目的锅炉运营提成，但其未能提供北京海兴物业管理中心供暖系统委托管理合同原件，亦未能提交其他证据予以佐证，一审法院对此不予支持，并无不当。其次，都市公司认可一审判定的中央芭蕾舞团及居民小区供暖系统委托管理合同及小石桥、工体家属区供暖系统委托管理合同的锅炉运营提成数额，按照业务员提成标准核算，一审法院认定的锅炉运营提成数额正确，本院予以确认。关于曹永乐的油补、饭补、交通补助。曹永乐提交的证据不足以证明其应当享受上述补助，故一审法院对其要求都市公司及阳光公司支付油补、饭补、交通补助的请求不予支持，并无不妥。关于都市公司、阳光公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。曹永乐与阳光公司签订的劳动合同及保密协议中约定曹永乐在职期间不得到同类或相似类企业进行任职，否则用人单位可以解除劳动合同。阳光公司于2018年9月5日以微信方式向曹永乐发送开除员工通知书，以曹永乐在单位任职期间与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，在单位提出后拒不改正为由解除劳动关系。经查，曹永乐自2018年6月26日起担任汇渠公司监事，虽曹永乐主张系在阳光公司要求下担任汇渠公司监事，但其未就此举证，故一审法院认定阳光公司与曹永乐解除劳动合同合法正确，都市公司及阳光公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，曹永乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由曹永乐负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 军审 判 员  吴博文审 判 员  张建清二〇一九年十二月十六日法官助理  赵振波书 记 员  王晓逊