云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云01刑终1084号原公诉机关昆明市西山区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾仕星，曾用名：曾仕兴，男，汉族，1986年10月24日出生，初中文化，云南省玉溪市人，无职业，户籍所在地云南省玉溪市红塔区。2018年9月10日因本案被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。辩护人胡吉琳，云南长水律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余黔昆，绰号：“阿昆”，男，彝族，1990年11月29日出生，初中文化，云南省个旧市人，无职业，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市沙甸区。2018年9月18日因本案被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。指定辩护人徐美，云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖斌，男，汉族，1983年7月2日出生，高中文化，云南省安宁市人，无职业，户籍所在地云南省安宁市。2018年8月13日因本案被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。指定辩护人邹林凌，云南天外天律师事务所律师。原审被告人吴维胜，曾用名：“吴涛”、吴小丽，男，汉族，1988年10月3日出生，初中文化，贵州省水城县人，无职业，户籍所在地贵州省六盘水市钟山区。2018年8月19日因本案被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。昆明市西山区人民法院审理昆明市西山区人民检察院指控原审被告人吴维胜、曾仕星、余黔昆、肖斌犯诈骗罪一案，于2019年9月11日作出（2019）云0112刑初721号刑事判决。宣判后，原审被告人曾仕星、余黔昆、肖斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年5月开始，被告人吴维胜、曾仕星、余黔昆、肖斌等人，利用他人身份信息通过向神州公司“神州买买车”APP平台申请“以租代购”的分期付款购车业务，支付首付租金后办理提车手续，将提到的涉案车辆低价销往境外，从中牟利。（1）2018年5月23日，由雷正旭介绍，被告人吴维胜利用王兴旺的身份信息通过“神州买买车”APP提交购车申请，签订车辆销售协议，约定“以租代购”的方式购买一辆车牌号为云Ａ×××××的“丰田”牌GTM7200CGE型2018款凯美瑞2.0豪华版小型轿车（车架号：LVGBM74K5JG016864）。被告人吴维胜垫付首付租金人民币8459元。同年5月31日，王兴旺将车从北京神州汽车租赁有限公司昆明长水机场分公司提出。后该涉案车辆被被告人曾仕星转卖他人。涉案车辆未追回。经鉴定，涉案车辆价值人民币184243元。（2）2018年5月28日，经雷正旭介绍，被告人吴维胜利用刘某的身份信息通过“神州买买车”APP提交购车申请，被告人曾仕星垫资支付首付人民币6989元，“以租代购”一辆车牌号为云Ａ×××××的“丰田”牌GTM7200CGE型凯美瑞2018款2.0G豪华版小型轿车（车架号：LVGBM74K5JG023359）。2018年6月7日，刘某将涉案车辆提出。被告人曾仕星将涉案车辆卖予他人。涉案车辆GPS信号在老挝离线。经鉴定，涉案车辆价值人民币184367元。涉案车辆未追回。（3）2018年5月28日，经雷正旭介绍，被告人吴维胜利用陈某的身份信息通过“神州买买车”APP提交购车申请，被告人曾仕星垫付首付款人民币6989元，“以租代购”一辆车牌号为云Ａ×××××的“丰田”牌GTM7200CGE型凯美瑞2018款2.0G豪华版小型轿车（车架号：LVGBM74KXJG024538）。2018年6月8日，刘某将涉案车辆提出。被告人曾仕星将涉案车辆卖予他人。涉案车辆GPS信号在老挝离线。经鉴定，涉案车辆价值人民币184367元。涉案车辆未追回。（4）2018年6月4日，经刘俊介绍，被告人肖斌和李勇引荐，他人垫付首付款人民币6989元，被告人吴维胜利用何某的身份信息提交购车申请，签订分期付款协议，约定“以租代购”的方式购买一辆车牌号为云Ａ×××××的“丰田”牌GTM7200CGE型2018款凯美瑞2.0G豪华版小型轿车（车架号：LVGBM74K8JG023663）。同年6月12日，何某将车提出。被告人肖斌负责运输。被告人余黔昆、吴维胜将车转卖他人。经鉴定，涉案车辆价值人民币184400元。涉案车辆GPS信号在老挝离线。涉案车辆未追回。（5）2018年6月4日，经刘俊介绍，被告人肖斌和李勇引荐，他人垫付首付款人民币6989元，被告人吴维胜利用姚某的身份信息提交购车申请，签订分期付款协议，约定“以租代购”的方式购买一辆车牌号为云Ａ×××××的“丰田”牌GTM7200CGE型2018款凯美瑞2.0G豪华版小型轿车（车架号：LVGBM74K1JG023567）。同年6月12日，姚某将车提出。被告人余黔昆、吴维胜将车转卖他人。经鉴定，涉案车辆价值人民币184400元。涉案车辆GPS信号在老挝离线。涉案车辆未追回。（6）2018年6月7日，经他人介绍，被告人肖斌和李勇引荐，他人垫付首付款人民币6989元，被告人吴维胜利用阮某的身份信息通过“神州买买车”APP购车提交购车申请，签订车辆销售协议，约定“以租代购”的方式购买一辆车牌号为云Ａ×××××的“丰田”牌GTM7200CGE型2018款凯美瑞2.0G豪华版小型轿车（车辆识别代码：LVGBM74KXJG024863）。2018年6月22日，阮某将涉案车辆提出。被告人余黔昆将涉案车辆开走转卖他人过程中，被害单位北京神州汽车租赁有限公司昆明长水机场公司发现异常后将涉案车辆拖回。经鉴定，涉案车辆价值人民币164253元。（7）2018年6月7日，经他人介绍，被告人肖斌和李勇引荐，他人垫付首付款人民币6989元，被告人吴维胜利用蒋某的身份信息通过“神州买买车”APP购车提交购车申请，签订车辆销售协议，约定“分期付款”的方式购买一辆车牌号为云Ａ×××××的“丰田”牌GTM7200CGE型2018款凯美瑞2.0G豪华版小型轿车（车辆识别代码：LVGBM74K5JG024866）。2018年6月22日，蒋某将涉案车辆提出。被告人余黔昆将涉案车辆开走转卖他人过程中，被害单位北京神州汽车租赁有限公司昆明长水机场公司发现异常后将涉案车辆拖回。经鉴定，涉案车辆价值人民币165901元。综上，被告人吴维胜在本案中共计参与七起事实，涉案金额共计人民币1251931元（既遂金额人民币921777元，未遂金额为人民币330154元）；被告人曾仕星共计参与三起事实，涉案金额共计人民币552977元（均既遂）；被告人余黔昆共计参与四起事实，涉案金额共计人民币698954元（既遂金额为人民币368800元，未遂金额人民币330154元）；被告人肖斌共计参与四起事实，涉案金额共计人民币698954元（既遂金额为人民币368800元，未遂金额为人民币330154元）。原判认为：被告人吴维胜、曾仕星、余黔昆、肖斌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害单位北京神州汽车租赁有限公司昆明长水机场分公司的财物，其中：被告人吴维胜犯罪既遂金额人民币921777元、未遂金额人民币330154元；被告人曾仕星犯罪既遂金额人民币552977元；被告人余黔昆犯罪既遂金额人民币368800元，未遂金额人民币330154元；被告人肖斌犯罪既遂金额人民币368800元，未遂金额人民币330154元。被告人吴维胜、曾仕星、余黔昆、肖斌的上述行为符合我国刑法第二百六十六条规定“诈骗罪”的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。故公诉机关指控被告人吴维胜、曾仕星、余黔昆、肖斌犯诈骗罪的罪名成立。庭审查明的被告人吴维胜、余黔昆、肖斌在本案中既有既遂的诈骗事实，又有未遂的诈骗事实，根据〔2011〕7号《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处理”。因此，被告人吴维胜、曾仕星犯罪金额应依法认定数额特别巨大，对其处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；被告人余黔昆、肖斌应依法认定犯罪数额巨大，对其处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。另外，公诉机关当庭出示被告人曾仕星供述、被告人吴维胜辨认笔录及照片等证据相互印证证实：被告人曾仕星未参与指控的第六、七起事实，故辩护人辩解被告人曾仕星未参与该两起事实的辩护意见成立，予采纳。在共同犯罪中，被告人吴维胜、曾仕星起主导作用，系主犯；被告人余黔昆、肖斌起次要作用，系从犯，比照主犯应当从轻、减轻处罚。被告人吴维胜、曾仕星、余黔昆、肖斌到案后，如实供述了自己的犯罪事实，依法构成坦白，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴维胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人曾仕星犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人余黔昆犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元；四、被告人肖斌犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元；五、责令被告人吴维胜、曾仕星、余黔昆、肖斌退赔被害单位北京神州汽车租赁有限公司昆明长水机场分公司经济损失。宣判后，原审被告人曾仕星不服，提出上诉称：1.一审审理查明认定其参与第二起犯罪事实不清、证据不足；2.一审量刑过重。辩护人提出：1.曾仕星一审认罪认罚，认罪悔罪态度好；2.其中一起没有其他证据，仅有同案吴维胜供述证明曾仕星参与。综上，请求二审法院依法改判。原审被告人余黔昆不服提出上诉，其上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.一审审理查明认定其参与第七起犯罪事实不清、证据不足；2.其不构成诈骗罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；3.一审量刑过重。综上，请求二审法院从轻处罚。原审被告人肖斌不服，提出上诉称：1.一审审理查明认定其参与第六、七起犯罪事实不清、证据不足；2.其认罪认罚，但一审量刑过重。辩护人提出：1.对上诉人肖斌构成诈骗罪事实及证据均无异议；2.上诉人肖斌具有法定和酌定从轻减轻处罚的情节，一审量刑过重。综上，请求二审法院从轻处罚。经二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审质证确认的抓获经过、到案经过、当场盘问检查笔录、被告人供述、委托书、报案报告、被害单位陈述、证人证言、辨认笔录及照片、通讯记录提取笔录、扣押清单、现场辨认笔录及照片、价格认定结论书、鉴定意见通知书、提取笔录及照片、购买车辆资料、接受证据材料清单、银行流水、微信聊天记录截图、人身安全检查笔录、户籍证明等证据证实，足以认定。二审期间，上诉人及辩护人均未向本院提交新证据。本院认为，上诉人曾仕星、余黔昆、肖斌及原审被告人吴维胜以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害单位北京神州汽车租赁有限公司昆明长水机场分公司的财物，其中：被告人吴维胜犯罪既遂金额人民币921777元、未遂金额人民币330154元；被告人曾仕星犯罪既遂金额人民币552977元；被告人余黔昆犯罪既遂金额人民币368800元，未遂金额人民币330154元；被告人肖斌犯罪既遂金额人民币368800元，未遂金额人民币330154元，其行为均已触犯国家刑律，构成诈骗罪，应依法惩处。根据本院审理查明事实及在卷证据材料可以证实上诉人曾仕星、余黔昆、肖斌及原审被告人吴维胜犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。本案系共同犯罪案件，在共同犯罪中，上诉人曾仕星及原审被告人吴维胜起主导作用，系主犯；上诉人余黔昆、肖斌起次要作用，系从犯。关于上诉人曾仕星、余黔昆、肖斌及辩护人所提部分事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护意见与证据所证实的事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。关于上诉人曾仕星、余黔昆、肖斌及辩护人所提一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，本案中，原审法院已充分考虑到上诉人曾仕星、余黔昆、肖斌及原审被告人吴维胜具有坦白情节，已依法对上诉人曾仕星、余黔昆、肖斌及原审被告人吴维胜从轻处罚。故上诉人曾仕星、余黔昆、肖斌及辩护人所提的上诉理由及的辩护意见均不能成立，本院依法不予采纳。因此，原审法院综合上诉人曾仕星、余黔昆、肖斌的犯罪事实、情节及认罪、悔罪态度，对其所判处的刑罚并无不当。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张凌岚审判员  李石友审判员  张冲开二〇一九年十二月四日书记员  汪熙然