浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终925号 原公诉机关浙江省临海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）翁益，男，1961年8月15日出生于浙江省临海市，汉族，大专文化，原系临海市第一人民医院副院长，住临海市。因本案于2019年3月13日被临海市监察委员会留置,同年4月30日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人张莹莹，浙江天讼律师事务所律师。 浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人翁益犯国有事业单位人员滥用职权罪、挪用公款罪、贪污罪、受贿罪一案，于2019年9月23日作出（2019）浙1082刑初627号刑事判决。被告人翁益不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员包启瑞出庭履行职务，上诉人（原审被告人）翁益及其辩护人张莹莹到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、国有事业单位人员滥用职权 临海市第一人民医院(以下简称市一医院)系临海市卫生和计划生育局举办的事业单位。2007年5月至2008年1月，市一医院为解决债务困境，拟建设该院的一号综合服务楼项目，并最终决定采取合作建房形式对外邀请招标，中标者需支付给医院一定款项并自行建造房屋、享受50年房屋使用权。期间，时任市一医院副院长的被告人翁益，在具体负责该项目的过程中，一方面经冯某1介绍认识了蔡某1，商定拼股参与该项目的投标、经营；另一方面，违反有关规定，未向财政、国土等有关部门进行报批该项目，未对项目涉及的国有资产进行评估，并违规采取医院自行邀请招标方式，并在投标前帮助蔡某1获取标底信息。 2008年1月25日，蔡某1以人民币(以下币种相同)1510万元中标该项目。后被告人翁益和蔡某1等人商定股份情况：蔡某1、冯某1各占三分之一股份，被告人翁益和金某、张某1各占九分之一股份。2008年1月28日左右，蔡某1和市一医院签订《投资建造临街综合服务楼项目合同》，约定由蔡某1支付1510万元给市一医院，蔡某1自行投资建房，并拥有该综合服务楼50年使用权，期满后房屋由市一医院收回，房屋价值经评估退还蔡某1等内容。合同签订后，被告人翁益为徇私利，滥用职权在合同履行方式、补充合同条款、将二、三层房屋以单身公寓对外出售等方面为蔡某1提供帮助。经评估，该地块土地在2008年1月价值1875.0757万元。 原判以证人王某1、林某1、郑某1、周某、邵某、郑某2、王某2、柳某1、吴某、金某、张某1、蔡某1、胡某1、徐某、严某、柳某2的证言，会议记录、请示、通知、批复、申请报告，会议记录、出租须知、请示、招标公告、招标须知、保留价、报价、招标成交确定书，投资建造临街综合服务楼项目合同、投资建造临街综合服务楼项目补充合同、会议记录、记账凭证、现金交款单票据，结算清单、供应商明细账、记账凭证、交款单、往来款票据、存根等票据，租金收入表、租赁协议书、房屋租赁合同、付款记录、发票、付款记录、发票，土地估价报告（台平正土评【2019】第055号，台平正土评【2019】第065号），同案人员崔某和被告人翁益的供述，以及户籍证明、事业单位法人证书、医疗机构执业许可证、申请报告、环境影响登记表、合作建房协议书、房产信息、竣工验收备案表、建设工程规划许可证、施工许可证、国有土地使用证等证据证实上述事实。 二、挪用公款 (一)2002年7月，市一医院病房综合大楼工程对外公开招投标。方远建设集团股份有限公司(以下简称方远公司)参与投标，承诺垫资1000万元，后中标。2002年8月26日，市一医院和方远公司签订了建设工程施工合同，约定了市一医院在合同生效、人员设备进场后付工程造价10%的备料款等内容。期间，陈某成为该项目的实际承包人，并在具体负责该项目的时任市一医院副院长被告人翁益的介绍下，与王某4合伙。后陈某、王某4为减轻垫资压力和资金周转，找被告人翁益商议，商定把市一医院向银行的贷款出借给陈某，今后三人可一同投资水电站等项目。被告人翁益在明知陈某未按约定垫资1000万元的情况下，为个人利益，未经班子集体商量决策，经时任市一医院院长王某5同意后，擅自决定向银行贷款并出借给陈某使用。2002年10月9日，市一医院向工商银行贷款1500万元。2002年10月14日，经被告人翁益等人签字同意，市一医院以“暂借工程备料款”名义将500万元转账到陈某所挂靠的方远公司账户，用于归还陈某向方远公司的借款；以“暂借款”的名义将1000万元转账到陈某个人开设的浙江方远临海市市一医院项目部账户，其中555万元于2002年10月22日转借给被告人翁益和王某4等人，用来注册拟进行水电站投资的台州市兰大园林工程建设有限公司。 2003年11月，市-医院与陈某进行资金结算，认定上述1500万元中400万系市一医院支付的备科款，剩余1100万为借款。之后，双方将剩余1100万元抵作市一医院应当支付的工程款，现已结清。 原判以证人袁某、王某3、郭某、陈某、王某4、王某5、崔某、郑某2、吴某、张某2、潘某1、翁某1、蔡某2、包某、胡某2、王某2、蒋某、林某2的证言，承诺书、建设工程施工合同，固定资产借款合同、保证合同、市一医院提供表格，市一医院的工行账户对账单、记账凭证、领款收据，记账凭证、进账单、收据、汇总表、病房综合楼工程款结算会议纪要、工程预付款报审表，公司登记基本情况、章程、公司设立登记申请书、核发《企业法人营业执照》及归档情况、投资开发澜沧江支流水能资源协议等材料、流水账、云南江海投资开发有限公司股东协议书、股份转让协议、收条，被告人翁益的供述，以及协议书、记载凭证和工程预付款报审表、浙江方远公司出具的授权委托书、介绍信、证明、承包商承包报名书、证明、项目经理简历表、市第一人民医院病房综合大楼工程投标承诺书、公司登记基本情况、收标记录、开标会签到单、标底低价、中标通知书、合同公证书，账凭证、电划贷方补充报单、记账联、内部承包临时资金调用协议、分类账、存款明细账、对账单、汇票申请书等证据证实上述事实。 (二)根据《投资建造临街综合服务楼项目合同》约定，市一医院一号综合服务楼项目的人防易地建设费、工程款等费用应由蔡某1(另案)负责，先由蔡某1支付给市一医院，再由市一医院支付给相应单位。期间，蔡某1因资金紧张，向时任市一医院副院长、分管后勤和财务工作的被告人翁益提出由市一医院为其垫付部分的费用。被告人翁益为个人利益，未经班子集体商量决策，经时任市一医院院长崔某(另案处理)同意后，擅自决定使用市一医院公共资金为蔡某1垫付相关费用。2008年6月至2009年12月，市一医院使用医院公共资金为蔡某1支付了人防易地建设费、工程款、自来水安装费、监理费等费用共计138.7069万元。具体如下: 1、2008年6月13日，市一医院使用医院公共资金为蔡某1支付了人防易地建设费8.676万元。同年12月31日，蔡某1归还给市-医院8.676万元。 2、2008年11月25日、12月18日，市一医院使用医院公共资金为蔡某1分别支付了工程款2.764万元、2.764万元。同年12月31日，蔡某1归还给市一医院5.528万元。 3、2009年4月2日、7月8日、12月30日，市一医院使用医院公共资金为蔡某1分别支付了工程款55万元、55万元、0.7029万元。2009年5月26日，市一医院使用医院公共资金为蔡某1支付了自来水安装费预付款10万元，同年12月4日市一医院从市政公司领回4.2644万元。2009年8月12日，市一医院使用医院公共资金为蔡某1支付了监理费3.8万元。2011年5月19日，市一医院和蔡某1就该项目进行结算时，将上述蔡某1尚未归还的挪用款项和其他款项一并予以结算完毕。 原判以证人付某、吴某、郑某2的证言，市一医院医院东北角结算清单、供应商明细账、专用基金明细账、记账凭证、交款单、往来款票据、存根等票据，同案人员蔡某1、崔某和被告人翁益的供述证实上述事实。 三、贪污 2009年8月，蔡某1将建成的市一医院一号综合服务楼一层部分店铺出租给银行，并在开具发票过程中发现其需要缴税款，税率约百分之二十。后蔡某1与时任市一医院副院长、分管后勤和财务工作的被告人翁益商量，在明知房屋出租所缴纳税款应由蔡某1等个人承担的情况下，决定以《投资建造临街综合服务楼项目合同》中约定的“房产税由甲方交纳按中标价1510万元分解50年”为由，以房租税返还为名骗取市一医院公款。后二人以欺骗方式骗得了时任市一医院院长崔某的同意。2009年9月16日，市一医院和蔡某1签订了《投资建造临街综合服务楼项目补充合同》，约定了房租税由市一医院缴纳中标价1510万元分解50年，即每年30.2万元按当年税率计算，在蔡某1上交给市一医院的电费中扣除等内容。 截止案发，被告人翁益和蔡某1等人以房租税返还名义从市医院共领得653147.23元，并在股东之间按股份进行了分配;经税务部门核算，蔡某1向税务部门缴纳的土地使用税33817元应当由市一医院缴纳。即被告人翁益和蔡某1等人实际骗得619329.82元。 原判以证人朱某、何某1、吴某、崔某、冯某1、金某、张某1、李某、何某2、卢某、章某的证言，国家税务总局临海税务局出具的关于市一医院临街综合楼项目涉税事项的说明、开票信息，统计表、记账凭证、收款收据，同案人员蔡某1和被告人翁益的供述，以及市一医院综合服务楼出租给建行、农行缴纳土地使用税情况、收款凭证、投资建造临街综合服务楼项目补充合同、结算清单、案件初查情况汇报表、会议纪要等证据证实上述事实。 四、受贿 (一)2006年8月，陈某为感谢被告人翁益在市一医院病房大楼项目上提供的关照，提出帮被告人翁益女儿托关系就读中国人民公安大学，由自己先支付10万元钱用于跑关系。被告人翁益表示同意。后陈某将10万元钱付给介绍人杨某。被告人翁益和女儿等人到北京接触杨某介绍的相关人员后，觉得杨某等人可能为诈骗，遂放弃。后陈某未能从杨某处要回10万元，被告人翁益也未将该10万元归还给陈某。 (二)2009年至2011年的每年年初，蔡某1为感谢被告人翁益在市一医院一号综合服务楼项目上提供的关照，在被告人翁益办公室送给其耀达购物卡，每次0.5万元，共计1.5万元。被告人翁益均予以收受。 2019年3月4日，被告人翁益向临海市监察委员会投案，未如实供述犯罪事实。2019年3月13日，临海市监察委员会决定对其立案调查，并将其带至临海市廉政教育基地接受调查。2019年4月30日，被告人翁益家人向临海市监察委员会退出违法所得30万元。 原判以证人陈某、杨某、蔡某1、冯某2、翁某2的证言，毕业证书、新生报到单、笔记记录复印件、在逃人员登记/撤销表，到案经过，以及被告人翁益的供述等证据证实上述事实。 原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第二十五条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款的规定，作出如下判决：一、被告人翁益犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年四个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人翁益退出的违法所得人民币三十万元予以没收，上缴国库，由收缴单位负责处理。 被告人翁益上诉称，（1）其在市一医院一号综合服务楼项目实施过程中，不存在滥用职权行为，最多是失职行为，且未造成国家利益损失，其行为不构成国有事业单位人员滥用职权罪。（2）原判认定其为了“谋取个人利益”而挪用公款的证据不足，其是根据院长的意见办事，其行为依法不构成挪用公款罪。（3）其按照市一医院与蔡某1签订的合同操作，按照约定的股份分成，其行为不构成贪污罪。（4）对受贿罪其表示认罪。请求依法予以改判。 辩护人认为，（1）在案的土地评估报告不具合法性，无法证实国家利益遭受重大损失的程度，被告人主观上没有滥用职权的主观故意，其相应过失行为与后果之间没有刑法上的因果关系，其行为不构成国有事业单位人员滥用职权罪。（2）原判认定被告人翁益“为谋取个人利益”挪用公款的事实认定错误，本案现有证据材料无法排除系“为谋取单位利益”，故其行为不构成挪用公款罪。（3）原判对市一医院与蔡某1签订的合同性质认定错误，临海市税务部门出具的说明适用政策依据错误，导致结论错误，房产税的缴纳义务应为市一医院，故被告人翁益的行为不构成贪污罪。 出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。建议二审驳回上诉、维持原判。 经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于被告人翁益的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院结合查明的事实、认定的证据以及相应的法律规定，综合评析如下： 1.关于被告人翁益的行为是否构成国有事业单位人员滥用职权罪的问题。经查，在案大量证人证言、书证以及被告人翁益的供述相互印证证实，被告人翁益在市一医院一号综合服务楼项目申报、实施过程中，身为具体负责人，私下拼股其中，未按照法定程序申请报批，未依照规定实行公开议标和进行国有资产评估，私下草率确定起拍价、保留价等，另外还帮助合伙人蔡某1在合同条款中更改中标款项支付时间、50年使用权起算时间等内容，在履行合同过程中，擅自同意蔡某1不按照合同履行中标款项的支付义务，帮助蔡某1将二、三层房屋以单身公寓对外出售等，从而造成国家利益遭受特别重大损失，且被告人的上述行为明显系故意为之，与所造成的后果之间具有刑法意义上的因果关系，其行为符合国有事业单位人员滥用职权罪的构成特征。关于原判认定的土地估价报告，系有资质的受托单位和人员依照法定程序和科学方法所作出，结论相对科学客观，符合实际，可作为本案的定案证据采用。综上，被告人翁益及其辩护人就该罪所提的上诉理由和辩护意见本院不予采纳。 2.关于被告人翁益的行为是否构成挪用公款罪的问题。（1）关于挪用1100万元部分。经查，证人陈某、王某4、王某5、崔某、郑某2、郭某、吴某、翁某1等人的证言、工程结算表、借款合同、记账凭证、领款收据、公司设立登记申请书、相关股东协议书、股份转让协议等书证以及被告人翁益的供述能够相互印证证实，陈某与王某4为解决工程资金问题，让被告人翁益操作由市一医向银行贷款并出借给他们。而被告人翁益为实现个人投资水电站前期操作需要资金等私利目的，与时任院长王某5经过商议后，未经班子集体讨论，擅自决定将银行贷款1500万出借给陈某。另外市一医院向工商银行贷款有条件分批次提款，一次性放贷1500万系银行与市一医院协商确定，并非被告人辩解的系医院财务科长错误操作所致。上述1500万元除扣市一医院应支付的400万元备料款外，其余1100万元应认定为被告人翁益为谋取个人利益挪用出借给他人的款项。（2）关于挪用138万余元部分。经查，证人付某、吴某等人的证言、同案人员蔡某1、崔某以及被告人翁益的供述能相互印证证实，被告人翁益出于谋取个人私利的目的，挪用市一医院公共资金帮助合伙人蔡某1垫付工程款等各类款项138万余元的事实。故被告人翁益及其辩护人所提被告人翁益的行为不构成挪用公款罪的意见，本院不予采纳。 3.关于被告人翁益的行为是否构成贪污罪的问题。经查，在案的税务部门出具的说明、开票信息、市一医院与蔡某1所签订的合同、证人朱某、何某1的证言、同案人员蔡某1、崔某、被告人翁益的供述，结合相关法律规定、司法解释，足以能够认定市一医院并非合作项目房产税、房租税的缴纳义务主体，被告人翁益在明知上述情况下，出于私利，伙同蔡某1，利用自己的职务便利，以欺瞒方式获取崔某同意，以返税名义从市一医院骗取共计60余万元，其行为符合贪污罪的构成特征。被告人翁益及其辩护人所提被告人翁益的行为不构成贪污罪的意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）翁益身为国有事业单位的领导人员，在履职过程中，为徇私利，滥用职权致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪；利用职务便利，为谋取个人利益，与人结伙，挪用医院公共资金归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；利用职务便利，与人结伙，以骗取手段非法占有医院公共资金，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。其一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人翁益归案后已退出贪污犯罪和受贿犯罪的违法所得，且所挪用公款均已归还，对其可酌情从轻处罚。其退出的违法所得应依法予以没收。原判定罪和适用法律准确，综合被告人的犯罪情节和量刑情节对被告人所作出的量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。出庭检察员要求维持原判的意见予以支持，被告人及其辩护人要求改判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇一九年十二月十日 代书记员 梁荩文