广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0605民初4638号原告(反诉被告)：佛山市南海第二建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城南海大道北68号，统一社会信用代码：914406051935302180。法定代表人：周民。委托诉讼代理人：赵竹茵，广东天胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈芸，广东法岸律师事务所律师。被告（反诉原告）：佛山市南海区狮山镇小塘村西一股份合作经济社，住所地：佛山市南海区狮山镇小塘村，组织机构代码69648146-2。负责人：陈景波，社长。委托诉讼代理人：张涛，广东国慧律师事务所律师。原告佛山市南海第二建筑工程有限公司与被告佛山市南海区狮山镇小塘村西一股份合作经济社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告在答辩期内提出管辖权异议，本院裁定予以驳回。诉讼中，被告提起反诉，本院予以受理并将反诉与本诉合并审理。本案分别于2017年7月5日、2017年7月24日公开开庭进行了审理，后依法转换适用普通程序于2019年9月23日公开开庭进行了审理。三次开庭，原告的委托诉讼代理人陈芸、被告的委托诉讼代理人张涛均到庭参加诉讼。诉讼中，根据被告的申请，本院委托司法鉴定，鉴定期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告于2014年11月15日签订的《广东省建设工程标准施工合同》及补充协议书（2016年3月1日签订）于2017年3月24日解除；2.被告向原告支付工程款2630694.49元，返还工程保证金350000元，并以上述工程款及保证金为本金从2016年5月12日起按日千分之一的标准向原告支付违约金；3.被告赔偿因欠付工程款给原告造成的税金损失共计89853.92元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年11月15日签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由被告作为承包方，原告作为发包方，开展狮山镇小塘村西一股份合作经济社回迁地填土和挡土墙工程（贵广铁路）及回迁地道路和排水工程（贵广铁路）的建设施工。此后，原告按照合同约定开展施工。由于被告一再修改施工图纸且欠付工程款，原、被告于2016年3月1日签订《补充协议书》，约定取消原合同的工期及有关工期的全部内容，按照2015年4月出具的图纸施工、验收和结算。此后，原告依约开始施工。2016年4月26日，原告已完成总量的95%，且经被告同意将尚未支付的工程款2500944.12元一次性在税局完税开票。原告在2016年5月12日前已经基本完成合同约定的全部工程量，并与被告进行了工程结算，确认工程结算汇总为3700694.49元。2016年5月13日，被告未交代充分理由即发出停工通知，原告按照指示停工。2016年6月17日，被告发出复工通知，要求原告“按原图（投标图纸）即时复工”。被告的要求已经对《补充协议书》作出实质改变，明显构成违约。原告于2016年6月20日向被告发出《工作联系函》，要求被告与原告协商明确合同的履行方案。但是截至起诉之日，被告始终未与原告明确合同变更的具体方案以及变更后的结算方案，也未向原告支付已经完成工程的工程款。目前，由于被告的违约，原告无法继续开展施工，也无法收到已完成工程的工程款，导致原告无法实现合同的签订目的。为此，原告依据合同法的有关规定，向被告发出解除合同的通知，被告于2017年3月24日已经收到解除合同的通知书，故《广东省建设工程标准施工合同》及补充协议书已于2017年3月24日解除，被告应当返还原告支付的保证金、向原告支付工程款，并赔偿因欠付工程款给原告带来的开具发票的税金损失。为维护原告的权益，提起本案诉讼。被告辩称，一、涉讼工程尚未通过竣工验收，也未进行最终结算，原告要求支付工程款及利息不成立。（一）涉案工程尚未通过竣工验收，也未进行最终结算，故原告要求支付工程款和质保金的前提条件尚未成就。根据涉讼合同专用合同条款第81.1条的约定“合同签订且承包方进场施工后支付合同价的10%作为预付款，工程进度完成50%时支付合同价的30%，工程竣工验收合格两个月内结算付至结算价的95%，余下5%作为质保金在工程竣工验收合格后一年后十四天内支付”，涉讼工程至今尚未全部完工，也未通过竣工验收合格，原告无权要求被告支付工程款；且根据涉讼合同约定，质保金在工程竣工验收合格后一年后十四天内支付，由于工程尚未竣工验收合格，质保金也未达到支付条件，故原告要求支付质保金也与招标合同约定不符。（二）《工程结算书》不应当作为认定工程款的依据。首先，被告在2014年10月8日已经就涉案工程项目成立了由劳健鹏等13人组成的监理小组，并明确工程款的支付必须获得监理小组9人或以上人员签名同意才能支付工程款。但由于涉案工程存在未按图纸要求及招标合同约定施工，并且工程存在重大质量问题及隐患，被告监理小组成员也未出具同意支付工程款的文件，故原告要求被告支付工程款不成立；其次，《工程结算书》签订时，被告代表劳家志已经不再是被告经济社的社长，其根本无权代表被告就涉案工程再签署任何文件。而且，被告及其监理小组成员对该工程结算书完全不知情。同时，该《工程结算书》也没有将原告未按图纸及合同约定完成的工程量进行扣除，反而工程结算总价比原合同约定还高，显然该《工程结算书》完全与实际情况不符。其三，原告于2016年6月20日的《工作联系函》及2017年3月20日的《解除合同通知书》中明确表示还有部分工程尚未完成，不能按约定收取工程款。既然原告对涉案工程尚未最终完成，也未经竣工验收，根本就不可能提前进行工程结算，进一步说明在《工作联系函》之前的《工程结算书》内容明显是虚假的。其四，从涉讼工程施工的实际情况看，原告对回填土工程、排水工程、回迁地道路等都没有按图纸及招标合同约定的工程施工量进行施工，排水工程、回迁地道路等工程至今没有完工。因此，在工程未实际完工的情况下，即使原告主张已完工部分的工程款也应当申请法院通过有资质的鉴定机构对已经施工的工程量进行鉴定后确定工程价款。二、由于原告逾期完工构成违约，其履约保证金350000元依约应归被告，其无权要求退回。涉讼工程的施工招标文件第一卷第一章“招标公告”第二条第2项第（3）点“工程工期”及第二章“投标人须知”中第1.3.2条“工期”中均规定“承包人应在施工合同签订生效90个日历天内完成，其中回迁地填土、平整场地、挡土墙及排水工程必须在施工合同签订生效后30个日历天内完工，若中标人未能按照上述要求完成的，招标人有权没收其履约保证金”。涉讼合同其中协议书部分第三条合同工期及专用条款第36.1条约定“施工合同签定生效后90个日历天内完成，其中回迁地填土、平整场地、挡土墙及排水工程必须在施工合同签订生效后30个日历天内完工，若承包人未能按上述要求完成的，发包人有权没收承包人缴纳的履约保证金。”，实际上，原告并没有按上述约定期限完工，部分工程至今仍未按图纸及合同约定完成，其行为已构成违约，依约原告已缴纳的履约保证金应归被告，其无权要求退回。三、原告要求被告赔偿其税金损失89853.92元无理。涉讼合同第81.1条约定原告在收取工程款时必须开具有效发票，故涉讼合同工程款中已经包含了发票税金，开具工程款发票及承担相应税金是原告应当承担的义务。而且，由于涉讼工程没有完工，也没有通过竣工验收，双方也没有完成工程结算，发票作为一种收款凭证，在被告尚未支付工程款的情况下，原告提前开具工程款发票本身即属违法违规行为，其无权要求被告赔偿其损失。退一步讲，开具发票原本就属于原告的义务，其提前开具也是其完全自愿的，其在开具发票当时就应当预见到涉案工程尚未通过竣工验收，也未进行结算，工程款的具体支付时间尚无法确定，故其要求被告赔偿其税金损失89853.92元没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。四、涉案工程不仅未全部施工完毕，也未通过竣工验收，双方也未进行最终结算，且原告已经施工的工程存在偷工减料、严重质量问题及重大隐患，主要质量问题如下：（一）回迁地道路工程未按照图纸施工。根据双方签订的施工合同中的约定，其中有“回迁地道路”施工工程量项目，根据《施工招标文件》和《投标文件》结合回迁地道路和排水工程的《施工图设计》要求，该回迁地道路工程原告根本没有按图纸要求进行施工，根据《投标文件》确定该工程施工造价暂为302589.83元。（二）回迁地填土工程未按招标文件及图纸施工。1.在回迁地填土工程项目，根据《投标文件》填土75937.88立方米，根据项目特征“外购土方（合同约定是原山岗泥）”，该项目预算费用8.26元/m3，合计622775.75元。现原告实际所使用回填土不是原山岗泥，而是使用建筑垃圾和陶瓷厂废弃的陶瓷泥，这些废弃的陶瓷泥和建筑废料不但不用支付任何费用，反而还有钱收取。2.在回迁地填土工程项目，根据《投标文件》规定填土75937.88立方米，根据项目特征“密实度：压路机碾压填方，填土碾压”，该项目预算费用5.53元/m3，合计419936.48元。而且，根据工程图纸要求，回填土方时每填50公分要碾压一次，但在整个填土方工程过程，原告根本未对填充的土方进行碾压。由于本项工程，在工程经全面竣工并验收合格后，被告需建设回迁楼房和农民公寓，现原告对回填土不进行碾压，这将严重影响到被告日后回迁房建设的建筑物体的沉降，由此造成在施工过程或施工后期对相邻住房有可能产生恶性的后果。（三）回迁地排水工程。1.在回迁地排水工程项目，根据《投标文件》中排水工程项目需要回填中粗砂，主要是回填砂时用水冲实使砂沉淀，用中粗砂量2445.9立方米，该项目预算费用132.31元/m3，合计323617.03元。但在整个回填中粗砂施工过程，原告并未对回填中粗砂进行用水冲实沉淀，现场减少约三分之二的施工工程量，折合费用约215744.69元。2.根据在回迁地排水工程《施工图设计》要求，原告未能完全按照图纸进行施工，实际施工的管道长度大幅减少，导致施工工程量减少约达100米。3.下水管基础垫层按规定应该干槽作业的，但原告却在有水的情况下带水捣水泥施工，同时回填土方未能进行碾压。原告在安装排水管后，水管同时会出现严重的沉降，甚至造成断裂，这严重影响日后回迁房和农民公寓的施工建设。（四）关于回迁地挡土墙工程。根据施工图纸要求，石墙基础必须在满足每平方米50吨承载力之上方可施工砌墙，但原告要求未能完全满足，其施工的石墙厚度以及钢筋间距与《施工图设计》要求存在偏差，严重不符合图纸要求进行施工，现挡土墙（石墙、混凝土墙）多处已出现裂缝，存在重大安全隐患。本回迁地工程，被告日后还需建回迁房和农民公寓工程，由此会存在挡土墙倒塌的重大安全隐患，从而产生危及相邻居民住房的恶性后果。综上，即使原告主张已完工部分的工程款也应当先通过鉴定确定工程价款，且原告应对向被告赔偿相应的维修整改费用。五、由于涉讼工程既没有完工没有通过竣工验收，合同约定工程款支付条件没有成就，因此原告要求被告支付工程款及违约金没有事实与法律依据，同时原告主张的违约金明显过高，应予以调低；被告村民对解除合同有不同意见，涉讼工程尚未完工，原告也未继续施工，合同是否解除由法院判定。被告向本院提出反诉请求：1.原告已交纳的履约保证金350000元归被告所有；2.原告向被告支付逾期完工赔偿285675.53元；3.原告向被告支付工程维修整改费用500000元；4.原告承担反诉费用。事实和理由：2014年7月，被告对狮山镇小塘村西一股份合作经济社回迁地块填土和挡土墙工程（贵广铁路）及回迁地道路和排水工程（贵广铁路）进行公开招标，在第二轮招标过程中，由原告中标。为了加快回迁房的建设进度，原告在2014年9月份提前进场填土施工。2014年11月15日，原、被告签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定将该工程由被告承包施工，工期90个日历天，其中回迁地填土、平整场地、挡土墙及排水工程必须在施工合同签订生效后30个日历天内完工，若原告未能按上述要求完成的，发包人有权没收承包人缴纳的履约保证金，工程总价款为3570944.12元，合同签订且承包方进场施工后支付合同价的10%作为预付款，工程进度完成50%时支付合同价的30%，工程竣工验收合格两个月内结算付至结算价的95%，余下5%作为质保金在工程竣工验收合格后一年后十四天内支付，原告延误工期的，每日应赔偿2000元，但误期赔偿费用最高限额是合同价的8%等。上述合同签订后，原告没有在合同约定的工期内完工，而且至今也没有按图纸要求及合同约定完成全部工程内容，按照上述约定，原告已缴纳的履约保证金350000元归被告所有，同时原告应向被告承担延误工期的赔偿。而且，原告不仅存在逾期完工，也没有按工程图纸及合同约定施工，工程存在重大质量问题，主要如下：1.塘底淤泥清理。原告在施工时本应当先将塘底淤泥清理后才能回填土，但其只是压推了一小部分至东南角，用钩机钩了些后由于机械陷入淤泥就没有再清理了。2.回填土工程。根据该工程招标文件要求，回填土必须为原山岗泥，但原告实际填土很多不是山岗泥，而是陶瓷泥、建筑垃圾等。而且，根据工程图纸要求，回填土方时每填50公分要碾压一次，原告在施工时大部分没有碾压；图纸要求道路填土必须每填30公分高要碾压一次，而原告在施工时填土方都已经达顶部了却根本未碾压过。3.挡土墙工程。石墙基础在浮动的烂泥水上填石，按图纸要求必须在满足每平方米50吨承载力之上方可施工砌墙，但原告施工并不能满足。原告施工的石墙厚度、间距等都存在不符合图纸要求，而且挡土墙现多处已出现裂缝，存在重大安全隐患。4.排水工程。原告没有按图纸及规范要求进行施工。下水管基础垫层按规定应干槽作业的，但原告却在有水的情况下带水捣水泥施工。埋管两侧沟腔和管面上50公分高内，按图纸必须用中河沙回填并冲实，但现状并未按上述要求施工。同时，根据原施工图纸，下水管是呈7字走向，原告却没有按图纸要求施工，擅自改成一字形。5.回迁地道路。原告对回迁地道路并没有按图纸施工，且现原告已经施工的道路并不在被告的土地范围之内。由于涉讼地块是被告用于建设贵广铁路征地回迁房，由于原告未严格按工程图纸及合同约定施工，工程存在重大质量问题及安全隐患，严重影响到被告日后回迁房的建设施工，故原告应当根据合同约定及图纸要求承担维修整改费用。原告针对被告的反诉辩称，被告的反诉没有任何证据支持，不能证明由于原告的原因导致逾期完工，原告不存在逾期完工的情况。双方已经对工程进行结算并出具结算书，该结算书合法有效，被告应当按结算书确定的金额支付工程款。1.原告不存在违约，被告主张没收保证金没有依据；2.工程不存在逾期完工，双方于2016年3月1日签订的补充协议书第一条约定取消原告合同的工期及有关工期的全部内容，余下工程由监理公司发出开工报告后60天内完成，监理公司于2016年3月10日发出复工通知书，而2016年5月12日进行了工程结算，说明原告在双方约定工期内完成结算工程；3.不存在工程整改，原告按照双方约定的图纸施工，不存在需要整改的工程，且工程费用计算没有依据及约定标准。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。原告举证如下：1.原告营业执照复印件1份、被告组织机构代码证复印件1份，用以证明原被告的诉讼主体资格；2.广东省建设工程标准施工合同（2009年版）原件1份、保证金收据原件2份，3.补充协议书原件1份，证据2-3，用以证明原、被告于2014年11月15日签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由原告作为承包方、被告作为发包方，开展狮山镇小塘村西一股份合作经济社回迁地填土和挡土墙工程（贵广铁路）及回迁地道路和排水工程（贵广铁路）的建设施工；原告已经向被告支付工程保证金35万元；原、被告于2016年3月1日签订《补充协议书》，约定取消原合同的工期及有关工期的全部内容，余下工程由监理公司发出开工报告后60天内完成（如因甲方、水利会或其他原因造成停工，工期顺延），按照2015年4月出具的图纸施工、验收和结算；4.复工通知书原件1份，5.工作联系单（2016.4.24）原件1份，6.工作联系单（2016.4.26）原件1份，证据4-6，用以证明原告于2016年3月10日进场施工，经监理公司确认需按照合同延期30日，截止2016年4月26日，工程已完成总量的95%，并且对于被告欠付的部分工程款原告已经在税局开票，支付了税款，被告承诺承担税票过期的责任；7.工程款发票原件3份，8.税收缴款单复印件5份，证据7-8，用以证明被告欠付的部分工程款，原告已经开具了发票并支付了相关税款89853.92元。9.工程结算书（2016.5.12）原件1份，用以证明2016年5月12日，工程结算书显示工程总价为3700694.49元；10.停工通知（2016.5.13）原件1份，11.复工通知（2016.6.17）原件1份，证据10-11，用以证明被告持续违约，2016年5月13日，被告违约以施工图纸与原图纸不符为由，要求原告停工；2016年6月17日，被告违约要求要求按照原图纸（投标图纸）施工；12.工作联系函（2016.6.20）原件1份，13.韵达快递单（1901065475248）原件1份，证据12-13，用以证明对于被告的违约行为，原告积极沟通，发送了工作联系函并送达被告，被告对此未作出任何回应；14.解除合同通知书（2017.3.20）原件1份，15.顺丰快递单（929553498628、929553498619）原件各1份，16.顺丰快递单签收查询打印件1份，证据14-16，用以证明由于被告违约行为，原告无所适从，不知将如何继续开展施工，也无法收到已经完成工程的工程款，原告依法向被告发出解除合同的通知书，该通知已经送达被告；17.施工设计图（2015年4月）原件1份，用以证明原被告与2016年3月1日签订的《补充协议书》已经明确约定，按照2015年4月出具的图纸施工；该图纸上有被告盖章确认，双方签订《补充协议书》后，原告即按被告要求以该图纸进行施工；18.2015年4月7日工作联系单原件1份，用以证明经被告、设计公司、监理公司共同盖章确认，开工报告前的施工质量全部合格，也符合设计要求；19.松木桩处理软土路基检验批质量验收记录原件1份，用以证明经监理公司盖章确认，浆砌石土墙基础工程（松木桩处理软土路基）符合设计及规范要求；20.隐蔽工程质量验收记录原件1份，用以证明经被告、监理公司共同盖章确认，回迁地填土塘底清淤符合要求，已通过验收；21.标准击实试验报告原件1份，用以证明回填土经取样检测符合要求已验收；22.砌体挡土墙检验批质量验收记录原件1份，用以证明经监理公司盖章确认，挡土墙工程符合设计及规范要求，已通过验收；23.砂浆试块极限抗压强度试验报告原件1份，经广东诚信建设工程质量检测有限公司取样检测，浆砌石挡土墙砂浆强度符合要求；24.钢筋检验批质量验收记录原件3份，用以证明经监理公司盖章确认，挡土墙基础钢筋、墙身钢筋主控项目、一般项目全部合格，满足施工质量验收规范要求；25.给水排水管道工程外观质量检查记录、给水排水构筑物工程外观质量检查记录、隐藏工程质量检验记录、管道基础检验批质量验收记录原件各1份，用以证明给排水工程通过验收；经监理公司盖章确认，回迁地道路和排水工程道路工程外观质量综合评价为好，符合设计要求和规范规定，同意验收；给水排水构物工程完成竣工验收；排水工程设计图纸已施工完毕，符合设计及规范要求；管道基础符合设计及规范要求；26.道路工程实体质量检查记录原件1份，用以证明经监理公司盖章确认，道路工程检查合格,符合设计要求和规范要求；27.2016年4月25日工作联系单原件1份,用以证明经被告、监理公司共同盖章确认，同意回填土方可以用一、二类土回填；28.工作联系单原件4份，29.停工报告原件1份，证据28-29，用以证明因被告未及时提供施工现场市政红线坐标点、工程存在设计变更修改以及被告未依约支付工程款,导致工程未能按原施工合同约定的工期施工，因此，原被告双方于2016年3月1日签订《补充协议书》重新约定工期并约定按2015年4月的新图纸施工。被告举证如下：1.招标公告、施工招标文件原件各1份，工程量清单原件2份，用以证明在涉案工程的招标公告、施工招标文件中规定，涉案工程必须在施工合同签订生效后90个日历天内完成，其中回迁地填土、平整场地、挡土墙及排水工程必须在施工合同签订生效后30个日历天内完工，若投标人未能按上述要求完成的，发包人有权没收承包人的履约保证金，涉案工程要求的回填土土质必须是原山岗泥；2.投标文件、中标通知书原件各1份，用以证明涉案工程经过公开招投标，在第二次邀请招投标中由原告中标，原告在投标文件中承诺：涉案工程必须在施工合同签订生效后90个日历天内完成，其中回迁地填土、平整场地、挡土墙及排水工程必须在施工合同签订生效后30个日历天内完工，若投标人未能按上述要求完成的，发包人有权没收承包人的履约保证金；涉案工程逾期竣工违约金为2000元/天，逾期完成违约金最高限额为合同价的8%，且原告在投标文件中对涉案工程的各分项工程及工程数量、价款进行了明确；3.《广东省建设工程标准施工合同》复印件1份，用以证明2014年11月15日，原、被告签订了该合同，约定：涉案工程的承包总价款为3570944.12元，涉案工程必须在施工合同签订生效后90个日历天内完成，其中回迁地填土、平整场地、挡土墙及排水工程必须在施工合同签订生效后30个日历天内完工，若承包人未能按上述要求完成的，发包人有权没收承包人的履约保证金；第66.2条约定工程误期赔偿每日历天应赔付2000元，误期赔偿费用最高限额为合同价的8%；第95.1.2条约定工程结算时按实际发生的工程量进行结算；第95.6.1条约定本项目要求的土质必须为原上岗泥，若发现填埋的土方与发包方要求不符，发包人有权立即终止合同并要求赔偿相关费用；4.南海区狮山镇集体组织收据复印件2份，用于证明涉讼合同签订后，原告向被告交纳了工程履约保证金共35万元；5.被告经济社成员表决文件复印件4份，6.狮山镇小塘村西一股份合作经济社回迁地填土和挡土墙工程（贵广铁路）及回迁地道路和排水工程（贵广铁路）监理小组复印件1份，7.西一回迁房填土工程款项支付原则原件1份，8.西一组回迁房填土工程监理小组定额及分配原则原件1份，证据5-8，用以证明2014年10月，被告专门为涉案工程成立了由劳健鹏等共13人组成的监理小组，并要求涉案工程工程进度款的支付必须至少获得监理小组九人或以上人员签名同意；在涉及被告的日常重大事务必须经过被告经济社社员代表的民主表决通过，而原告提交的“2016年3月1日补充协议书”、“2016年5月12日工程结算书”没有经过任何民主表决程序，且被告及监理小组成员对该补充协议及工程结算书均毫不知情，故该补充协议及工程结算书依法应属无效；9.陈景波的任职文件原件1份，用以证明陈景波自2016年5月1日起是被告的新社长，故原告提交的“2016年5月12日工程结算书”中劳家志无权代表被告签名，该结算书应属无效；10.回迁地道路和排水工程施工图设计原件1组、回迁地填土和挡土墙工程施工图设计原件1组，用以证明涉讼工程的《施工图设计》对各项施工要求做了详细规定，且根据《施工图设计》要求，挡土墙地基承载力不小于150Kpa,排水工程沟槽土方回填，胸腔和管顶上50厘米范围内用中粗砂回填，冲水密实，当有地下水应采取施工措施，保证管道沟槽开挖后开槽施工，不得带水作业，回填土方时每填50公分要碾压一次等，但原告在施工时并未按上述要求执行，存在偷工减料、严重施工质量问题及重大隐患；11.施工现场照片彩色打印件23张，用以证明原告在涉讼工程施工时未曾对淤泥进行清淤处理，已经完工的挡土墙石墙和混凝土墙出现开裂现象，存在严重质量问题，在回填土工程中未按照合同要求使用原山岗泥进行回填而是使用建筑垃圾及陶瓷厂废弃的陶瓷泥进行回填，与合同及招投标文件要求不符，在施工时是在有水的情况下带水捣水泥进行施工作为，与施工图设计要求的“下水管基础垫层施工应该干槽作业”不符，在施工过程中钢筋与钢筋之间远远大于10厘米，没有按照施工图纸进行用水冲实沉淀，与施工图设计要求不符。本院出示如下证据：1.工程造价咨询报告书原件1份；2.回复函（2018.8.14、2019.6.13）原件各1份。对当事人无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告的3、9、17，均为原件，且被告确认所加盖印章为其公章，本院对其真实性予以确认；2.原告的证据4、5、6、18、28，均为原件，均加盖了监理单位佛山市南海五环建设监理有限公司印章，本院对真实性均予以确认；3.原告的证据7为原件，证据8与证据7相对应，本院对该两组证据的真实性均予以确认；4.原告的证据12、13，未有相应的投递及签收记录，且被告否认收到，本院不予采信；5.原告的证据14、15、16，收件人为被告，快递投递记录显示已签收，本院确认被告收到原告寄送的解除合同通知书的事实；6.原告的证据19-26，均为原件，且加盖报告出具单位或监理单位印章，本院对真实性均予以确认；7.原告的证据27、29，为原件，且加盖监理单位、原告的印章，本院对真实性予以确认；8.被告的证据1，均为原件，本院对真实性予以确认；9.被告的证据5-8，为被告内部资料，本院综合全案后予以认定；10.被告的证据9，为原件，本院对其真实性予以确认；11.被告的证据11，本院综合全案后予以认定；12.本院出示的工程造价咨询报告书、回复函，系本院在诉讼中委托的鉴定机构作出，本院对真实性予以确认。本院结合采信的证据及当事人陈述，认定事实如下：原告具有房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、地基与基础工程专业承包贰级、机电设备安装工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级、建筑幕墙工程专业承包叁级、起重设备安装工程专业承包叁级资质。2014年，被告就南海区狮山镇小塘村西一股份合作经济社回迁地填土和挡土墙工程（贵广铁路）及回迁地道路和排水工程（贵广铁路）（以下简称涉讼工程）进行招标，原告参与投标并中标。2014年9月12日，被告出具收据，确认收取原告支付的350000元履约保证金。2014年11月15日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称涉讼合同），约定被告将涉讼工程发包给原告施工，合同总价3570944.12元；承包人提供履约担保金为中标价的10%，于工程竣工验收合格后退回（不计利息）；合同工期为：施工合同签订生效后90个日历天内完成，其中回迁地填土、平整场地、挡土墙及排水工程必须在施工合同签订生效后30个日历天内完工，否则发包人有权终止合同，待回迁地填土、平整场地、挡土墙及排水工程验收合格后，方可进行道路工程的施工（实际开工日期以发包人发出开工通知为准，工期不因雨天、假期等因素而延长，回迁地填土、平整场地、挡土墙及排水工程的验收时间不包含在工期90个日历天内），若中标人未能按照上述要求完成的，发包人有权没收其履约保证金；若因承包人的原因造成工期延误的，则工期每延误一天，发包人将对其收取违约金每天2000元；误期赔偿费最高限额为合同价的8%；工程质量标准需符合《工程施工质量验收规范》合格或以上标准；进度款支付期间为以形象进度为准，具体为：合同签订进场施工后，发包人向中标人支付合同价的10%作为预付款；工程进度完成至50%时付至合同价的30%；工程竣工验收合格两个月内结算付至结算价的95%，质量保证金为工程结算价的5%；余下5%工程款作为质量保证金，待工程竣工验收合格后一年（无任何质量问题）后十四天内一次付清（不计息），收款时必须为有效发票；办理结算程序和时限为工程竣工验收合格两个月内结算付至结算价的95%；结算时按实际发生的工程量进行结算，工程量按竣工图纸、以及经业主、承包单位、监理单位三方签证确认的工程量为依据进行结算；实际完成工程量对比备案预算工程量增减在±10%内（含10%）的，按承包人的投标时的综合单价结算；由承包人负责施工的施工内容承担的质量保修范围为承包人负责施工的部位；质量保修期从合同工程实际竣工之日起计算，单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期；质量保修费用及相关的损害赔偿费由造成质量缺陷的责任方承担；其他要求：本项目要求的土质必须为原山岗泥，若发现填埋的土方与发包人要求不符，发包人有权立即终止合同，并要求赔偿相关费用；等等。原告向被告发出《工作联系单》，载明自中标之日起已两个多月，被告未提供施工现场市政红线坐标点造成原告无法开工放线，监理单位佛山市南海五环建设监理有限公司（以下简称监理单位）于2014年12月10日加注“情况属实”意见。原告向被告发出《工作联系单》，载明由于图纸设计的坐标与现场有部分不符，设计需根据现场重新布置设计，因此工期顺延。监理单位及被告于2014年12月14日盖章确认。2015年4月7日，原告向被告、监理单位、设计单位广东南海城乡建筑设计有限公司（以下简称设计单位）发出《工作联系单》，载明虽然未达到开工报告条件，但甲方要求加快速度施工，开工报告前的施工质量基本全部合格，也符合设计的要求。被告、设计单位、监理单位均盖章确认。2015年4月15日，原告向被告、监理单位、设计单位发出《工作联系单》，载明经施工方现场测量放样后发现全部挡土墙位置无法进行施工，决议经业主、设计、监理、施工方多次到现场查看，决定把在居民住宅范围内的挡土墙进行位置调整，挡土墙标高按调整后地形现场决定，总标高7米不变，调整位置详见设计变更图。被告、设计单位、监理单位均盖章确认。原告向被告发出《工作联系单》，载明涉讼工程已完成75%，按合同约定完成50%支付进度款30%，但被告不支付工程款，要求被告10日内支付工程款，不支付则退场。监理单位于2015年6月23日加注“同意按合同条款支付”的意见。2015年6月26日，原告向被告、监理单位发出《停工报告》，载明工程开工日期2015.4.8，停工日期2015.6.27，停工原因为工程存在设计变更修改、被告未能按照施工合同支付工程款。监理单位、被告均于2015年6月27日盖章确认。2016年3月1日、被告作为甲方、原告作为乙方签订《补充协议书》，内容为：因甲方关于涉讼工程违约支付工程款一事，双方多次协商、拆迁办多次调解，达成如下协议：一、取消原合同的工期及有关工期的全部内容，余下工程由监理公司发出开工报告后60天内完成（如因甲方、水利会或其它原因造成的停工，工期顺延；如因乙方原因造成工期延误，每天罚款2000元）；二、截止至2016年2月22日，乙方放弃追究此日期前因延误支付工程款的损失和停工造成的损失；三、甲方怀疑的工程质量问题，甲方要在监理公司发出开工通知书之日起30日内检察完成，过期视为前期完成的工程全部合格，验收时不得追究；四、按2015年4月出具的图纸施工、验收和结算，验收由监理公司及甲方负责人签名加盖单位章为准；五、开工前甲方需拆除现有的限高架（贵广铁路底）直至本工程完成（修复由甲方）；六、工程竣工验收后7天内，甲方支付中标总价的95%给乙方，剩余款项在竣工验收之日起半年内一次结清（包括增加工程款），付款由监理公司及甲方负责人签名加盖单位章为准；如逾期支付，甲方需向乙方支付每日1‰违约金；七、由于政策上的税改，如需提前开票，甲方先支付税款，否则税款随国家税改的增加，增加部分甲方另行支付给原告；八、甲方在本工程验收日起7天内将工程保证金350000元返还给乙方。甲方由劳家志等3人签名。2016年3月10日，监理单位作出《复工通知书》，载明：根据甲乙双方的补充协议和现场的实际情况，现正式通知佛山市南海第二建筑工程有限公司于2016年3月10日进场继续施工。2016年4月24日，原告向被告、监理单位发出《工作联系单》，载明由于道路的排水问题影响海事处堤坝，需设计修改，已停工半个月，设计仍未出方案，在补充协议的限定工期中延长30天；原告向被告发出验收通知日为工程完工验收日期。监理单位盖章确认，被告方由劳家志等3人签名。2016年4月25日，原告向被告、监理单位发出《工作联系单》，载明本工程设计的回填土质未注明，但招标预算要求用一、二类土填土，本司要求回填土方可以用一、二类土回填。监理单位盖章确认，被告加注“同意乙方要求”的意见并盖章确认，被告方由劳家志等3人签名。2016年4月26日，原告向被告、监理单位发出《工作联系单》，载明：2016年5月1日税局已实施营改增发票，由于本工程已完成总量的95%，为不造成本工程中标价的改变，双方同意把本工程被告未支付给原告的工程款（中标价3570944.12-已收1070000=250094.12）一次性在税局完税开票，原告先支付税款，被告承担税票过期的责任。监理单位、被告盖章确认。2016年4月27日，税务部门开具3张付款方为被告、收款方为原告的涉讼工程工程款发票，合计金额2500944.12元。原告支出税费合计89853.92元。被告盖章确认一份编制时间为2016年5月12日的《工程结算书》，确认涉讼工程结算价为3700694.49元，其中中标价3570944.12元，变更工程的新增项目115688.51元、挡土墙工程30669.29元、排水工程-16607.43元。2016年5月13日，被告向原告发出《停工通知》，内容为：因原告承接涉讼工程，现存在与原图不符的施工行为，村民反映强烈，经西一经济社回迁地工程监理小组现场观察属实，因此必须确认正确方可施工，现西一经济社回迁地工程监理小组下令原告立即停工，否则所造成的一切后果由原告负责。2016年6月17日，被告向原告发出《复工通知》，内容为：之前发现原告未按原图（投标图纸）进行道路施工，因此于5月13日发出暂停施工通知，并要求原告提出上述施工方的施工理由和解决办法，但整月过去，原告未提出有效的解决方法，为了不影响整体项目工程，现通知原告，除了停止未按原图施工的工程外，其他按原图即时复工。2017年3月20日，原告向被告寄送《解除合同通知书》，认为被告按照原图纸（投标图纸）施工的要求已经对《补充协议书》作出实质改变，明显违约，原告于2016年6月20日向被告发出《工作联系函》，要求被告与原告协商明确合同履行方案，但被告始终未与原告明确合同变更的具体方案以及变更后结算方案，被告的反复无常以及怠于履行协商义务，导致原告无所适从，原合同目的已无法实现，故通知被告自收到本通知之日起，原告与被告签订的《广东省建设工程标准施工合同》以及《补充协议书》已依法解除，要求被告支付已完成工程的工程款，退还工程保证金并支付违约金。被告于2017年3月24日签收该通知。另查明，广东南海城乡建筑设计有限公司于2015年4月出具涉讼工程的施工图设计，该施工图加盖了被告公章。涉讼工程浆砌石挡土墙基础、浆砌石挡土墙、挡土墙1-3段基础钢筋、挡土墙12-13段墙身钢筋、给水排水构筑物工程外观、Y1-Y3段管道垫层、Y3-Y7管道基础、道路工程实体经监理单位验收；回迁地填土工程塘底清淤项目经监理单位、被告验收符合要求；回填土、水泥砂浆经广东成信建设工程质量检测有限公司检测。陈景波在2016年佛山市南海区集体经济组织换届选举中当选为被告的社长，任职时间从2016年5月1日起。诉讼中，原、被告一致确认：涉讼工程的监理单位为佛山市南海五环建设监理有限公司，被告已支付1070000元工程款予原告。原告陈述：原告按照被告要求开具发票后被告没有按照发票金额付款，故发票过期，原告重新开具发票需要重新缴税，原告目前没有重新开具发票。被告陈述：原告自2016年5月13日后未再继续施工，《补充协议书》、《工作联系单》中被告方签名人员为被告原社长、副社长及社委成员；被告对工程质量问题还没有自行维修。经被告申请，本院依法委托佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司对涉讼工程进行工程造价鉴定，该司出具工程造价咨询报告书（粤辉咨字[2018]第130号）、回复函，确认2015年4月出具的设计图纸与施工现场一致，确定涉讼工程的含税总造价为3380756.67元。鉴定费37807.57元,被告已预交23503.48元。经被告申请，本院依法委托广州智弘检测鉴定有限公司对原告已施工的挡土墙是否存在质量问题及成因进行鉴定，该司出具检测鉴定方案后，被告表示仍在考虑是否鉴定，原因是鉴定费用较高，在本院指定的期限内，被告未回复是否继续进行该鉴定。被告预交检测鉴定费1500元，鉴定机构表示其已进行了前期现场初步查勘、分析并出具检测鉴定方案，已收取检测鉴定费用1500元不予退还。本院认为，原、被告于2014年11月15日签订的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。被告主张《补充协议书》未经被告民主表决程序、被告工程监理小组不知情。首先，《补充协议书》加盖被告公章，且由被告社长、副社长及社委成员作为代表签订，原告作为合同相对方，有理由相信被告已就《补充协议书》的内容经内部民主程序表决、已经监理小组同意；其次，监理单位于2016年3月10日向原告作出的《复工通知书》，内容也反映原、被告签订《补充协议书》的事实。基于此，本院对被告的上述主张不予采纳。原、被告于2016年3月1日签订的《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。原、被告及监理单位均确认涉讼工程原图纸设计的坐标与现场有部分不符，需根据现场重新布置设计，2015年4月的施工图也由被告盖章确认，原、被告在2016年3月1日签订的《补充协议书》中亦确认按2015年4月出具的图纸施工、验收和结算，而被告于2016年5月13日以原告存在与原图（投标图纸）不符的施工行为要求原告停工，后又于2016年6月17日要求原告按原图（投标图纸）复工，此后双方一直未就按哪份图纸施工达成一致意见，诉讼中双方对应按哪一份图纸施工仍存在争议，双方对涉讼合同的履行存在严重分歧，涉讼合同已无继续履行的必要。原告要求解除涉讼合同及《补充协议书》，本院予以支持。原告未提供证据证实《解除合同通知书》中所述的《工作联系函》有送达被告、原告有要求被告协商明确合同履行方案，原告即以合同目的无法实现为由解除涉讼合同及《补充协议书》，理据不足，原告的《解除合同通知书》不发生解除合同的效力。因此，原告请求确认涉讼合同及《补充协议书》于2017年3月24日解除，本院不予采纳。2016年5月12日的《工程结算书》虽有被告盖章确认，但法人签名为劳家志，此时被告的社长为陈景波，故该《工程结算书》不应作为认定工程款的依据。经本院委托造价鉴定，原告已完成工程的含税总造价为3380756.67元。原、被告虽对鉴定结论提出异议，但均未提供证据予以推翻，本院对鉴定结论予以采信。被告已支付1070000元工程款予原告，故被告还应支付2310756.67元（3380756.67元-1070000元）工程款予原告。原告诉请的工程款超出核定部分，本院不予支持。原、被告之间并未办理有效结算，原告已完成工程的造价经本案委托鉴定而确定，故原告请求被告支付逾期支付工程款的违约金，缺乏依据，本院不予支持。涉讼合同约定因原告原因造成工期延误的，被告按每日2000元对原告收取违约金，误期赔偿费最高限额为合同价的8%。经审查，原、被告签订的《补充协议书》对涉讼合同约定的工期进行了变更，原告应于监理单位发出开工报告60天内完成余下工程；监理单位于2016年3月10日向原告作出复工通知，被告、监理单位于2016年4月24日同意顺延工期30天，2016年5月13日被告要求原告停工，2016年6月17日被告要求原告按照原图纸（投标图纸）复工。基于《补充协议书》已变更为按照2015年4月出具的图纸施工，原告未复工有合理理由，故原告不构成逾期完工。因此，被告反诉请求原告支付逾期完工赔偿285675.53元，缺乏依据，本院不予支持。涉讼合同约定原告未能按照涉讼合同要求的工期完成的，被告有权没收原告的履约保证金。如前所述，原、被告签订的《补充协议书》对涉讼合同约定的工期进行了变更，原告不构成逾期完工，故被告反诉请求没收履约保证金，缺乏依据，本院不予支持。涉讼合同解除，被告应退还原告已支付的履约保证金350000元予原告。原告的相应诉讼请求，本院予以支持。但涉讼合同经本院审理而解除，原告请求被告支付保证金的违约金，缺乏依据，本院不予支持。原告主张其开具发票后被告没有按照发票金额付款，故发票过期，原告重新开具发票需要重新缴税，但原告尚未重新开具发票，故尚不能确定原告是否存在税金损失。本院对原告主张被告支付税金损失89853.92元的请求不予支持。被告主张原告没有按图纸及合同约定施工，所施工的工程存在质量问题，要求原告支付工程维修整改费用500000元。经审查，涉讼工程浆砌石挡土墙基础、浆砌石挡土墙、挡土墙1-3段基础钢筋、挡土墙12-13段墙身钢筋、给水排水构筑物工程外观、Y1-Y3段管道垫层、Y3-Y7管道基础、道路工程实体经监理单位验收；回迁地填土工程塘底清淤项目经监理单位、被告验收符合要求；被告也书面同意回填土方可以用一、二类土；被告在质量问题鉴定机构出具检测鉴定方案后，未回复是否继续进行该鉴定，视为被告撤回该鉴定。综上，被告未举证证实原告施工的工程存在质量问题，故其反诉请求原告支付工程维修整改费用500000元，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（五）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）佛山市南海第二建筑工程有限公司与被告（反诉原告）佛山市南海区狮山镇小塘村西一股份合作经济社于2014年11月15日签订的《广东省建设工程标准施工合同》；二、被告（反诉原告）佛山市南海区狮山镇小塘村西一股份合作经济社应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2310756.67元予原告（反诉被告）佛山市南海第二建筑工程有限公司；三、被告（反诉原告）佛山市南海区狮山镇小塘村西一股份合作经济社应于本判决发生法律效力之日起十日内返还履约保证金350000元予原告（反诉被告）佛山市南海第二建筑工程有限公司；四、驳回原告（反诉被告）佛山市南海第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）佛山市南海区狮山镇小塘村西一股份合作经济社的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件本诉受理费31364.38元（原告已预交），由原告负担3278.33元，由被告负担28086.05元。反诉费7510.54元（被告已预交），由被告负担。被告负担的本诉受理费28086.05元应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳，逾期交纳的，本院依法强制执行。原告已预交的28086.05元，自本判决发生法律效力后，经原告书面申请，本院予以退回。造价鉴定费37807.57元（被告已预交23503.48元），由原告负担18903.78元，由被告负担18903.79元。原告应于本判决发生法律效力之日起十日内支付鉴定费4599.69元予被告、支付鉴定费14304.09元予佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司。质量问题鉴定费1500元（被告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长 朱   道   春审判员 胡方平审判员黄爱文二〇一九年十二月四日书记员 林   浩   成