山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2842号 上诉人（原审原告）：郭同山，男，1954年11月11日出生，汉族，住址山西省闻喜县。 委托诉讼代理人：朱合彬，闻喜县郭家庄镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司闻喜支公司。住所地：闻喜县兴闻街。 负责人：牛亚斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：项琰，山西晋然岭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘凯，男，1987年3月18日出生，汉族，住址山西省夏县。 上诉人郭同山、中国大地财产保险股份有限公司闻喜支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘凯机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2019）晋0823民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 郭同山上诉请求：一、依法撤销一审法院（2019）晋0823民初1638号民事判决书第一项，依法改判被上诉人保险公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿上诉人各项损失91653.04元基础上增判4080元；二、上诉费用由被上诉人保险公司负担。事实和理由：一审认定上诉人误工费、电动车维修费事实错误，所判无法律依据。（一）关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。一审中上诉人提供了劳动合同、固定收入证明，证明上诉人每天误工费为100元。一审时被上诉人也未对上诉人提交的证据提出异议，然一审法院却酌情判决误工费每天80元，不知事实和法律依据是什么？（二）《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条，明确规定了维修被损坏的车辆所支出的费用，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。一审中上诉人提供维修及费用的证明，交通事故认定车辆损坏的证明，证明费用为1280元，而一审法院却酌情判了800元，无事实和法律依据。故上诉中院，望支持上诉人的诉讼请求。 保险公司辩称，本案中郭同山事故发生时已经年满64周岁，不应当计算误工费。一审法院在其证据不充分的情况下酌情认定每天80元，也是考虑到其年龄较大，酌情所给误工费。电动车修理费也是因为一审郭同山没有提供充分的证据，一审法院酌情认定的，所以我公司认为一审原告应当承担举证不利的后果。由于该两部分我公司没有上诉，所以我公司同一审中的意见。 刘凯针对郭同山的上诉未陈述意见。 保险公司上诉请求：一、依法撤销一审法院（2019）晋0823民初1638号民事判决书第一项，依法改判核减上诉人多赔偿的36475.2元或者发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对被上诉人郭同山的残疾赔偿金、精神损害抚慰金存在认定事实不清，证据不足。一审庭审中，被上诉人郭同山提供了山西省临猗司法鉴定中心出具的（2019）临鉴委字第92号《司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），上诉人对其构成十级伤残的鉴定结论持有异议。理由为：该《鉴定意见书》系被上诉人单方委托鉴定，未与上诉人协商，上诉人在庭前也未接到任何选取鉴定机构的通知。故上诉人并未参与鉴定，对于鉴定过程不得而知，该《鉴定意见书》程序有失公允。其次，鉴定过程没有运用科学技术手段检查和进行严谨的数据分析，仅根据被上诉人郭同山的住院病案记载及简单自述、表面查体就断定其左踝关节功能障碍丧失程度在50%以上，从而构成十级伤残。主观因素较强，计算分析过程以及计算分析得出的具体数据均不得而知。因此，鉴定结论明显依据不足，不科学、不客观、不合理。故上诉人认为被上诉人郭同山的伤情构不成十级伤残，其残疾赔偿金、精神损害抚慰金不应予以支持。在一审庭审中上诉人当庭申请重新鉴定，理由充分符合法律规定，但是一审法院未予准许，剥夺了上诉人的合法权利，采用不合理的鉴定结论计算被上诉人郭同山的残疾赔偿金、精神损害抚慰金明显错误，存在认定事实不清，证据不足。综上，请二审法院查清事实，审核证据，支持上诉人的上诉请求，作出合法合理公正的裁判。 郭同山辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉观点不能成立。二、上诉人提出被上诉人郭同山委托作出的《司法鉴定意见书》鉴定结论明显依据不足，不合理，对其残疾赔偿金、精神损害抚慰金不应予以支持。一审开庭时，上诉人对临猗司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》并未提出申请重新鉴定，况且庭审至今也未提交重新鉴定的书面申请。依据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第28条之规定，被上诉人个人委托作出的鉴定书行为法律并未禁止，况且上诉人也没有提交足以反驳的相关证据。现上诉人的上诉理由明显不符合相关法律规定，故应驳回上诉人的上诉请求。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的无理上诉，以便维护答辩人的合法权益。 刘凯述称，维持原判。 郭同山向一审法院起诉请求：一、依法判决被告保险公司在保险范围内赔偿原告住院治疗费29577.84元，住院伙食补助费2900元，营养费2700元，误工费18000元，护理费10800元，残疾赔偿金33475.20元，精神损害抚慰金3000元，内固定物取出费用8000元，电动自行车修复费1280元，鉴定费3500元，合计113233.04元，减去被告刘凯支付的治疗费4000元和被告保险公司在交强险范围内支付的医药费10000元，要求被告保险公司赔偿原告各项损失合计99233.04元；二、本案诉讼费、鉴定费由被告刘凯承担。 一审法院认定事实：2018年12月18日8时10分许，刘凯驾驶晋Ｍ×××××大众牌小型轿车沿S235线由夏县往闻喜方向行驶,行驶至省道235线（候风线）41KM+700M（东韩村村口路段），与同向前方郭同山驾驶的跑狼牌二轮电动车发生碰撞，造成郭同山受伤，双方车辆均有不同程度受损的道路交通事故。闻喜县公安局交通警察大队于2019年1月10日作出第140823120180000194号道路交通事故认定书，认定：刘凯承担全部责任，郭同山无责任。事故发生后，原告郭同山被送往闻喜县人民医院，经诊断为：左胫腓骨骨折、蛛网膜下腔出血、头皮挫伤、骨质疏松症，住院29天，支出医疗门诊费272.5元、医疗住院费29305.34元，合计29577.84元（其中被告保险公司垫付10000元、被告刘凯垫付4000元）。期间，原告郭同山自行委托山西省临猗司法鉴定中心对其伤残程度、内固定物取出费用和伤后误工期、护理期、营养期进行评定，该中心于2019年4月25日作出临猗司法鉴定中心（2019）临鉴委字第92号司法鉴定意见书，鉴定意见为：郭同山的左小腿双骨折构成十级伤残；左小腿存留的内固定物取出费用评定为8000元；伤后医疗休息期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。原告支出鉴定费3500元。另查明，晋Ｍ×××××车辆所有人为刘凯，该车辆在被告保险公司投保机动车交强险及机动车商业险，交强险责任限额为122000元，机动车商业保险中第三者责任保险责任限额为500000元并有不计免赔特约险、不计免赔险等，本次事故发生在保险期间内。 一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成损害的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘凯驾驶其所有的晋Ｍ×××××大众牌小型轿车与郭同山驾驶的跑狼牌二轮电动车发生碰撞，造成郭同山受伤，双方车辆均有不同程度受损的道路交通事故。经闻喜县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定：刘凯承担全部责任，郭同山无责任。双方当事人对交警部门的责任认定均无异议，一审予以确认。关于原告郭同山因本次事故造成的赔偿项目及数额：1.医疗费29577.84元（其中被告保险公司垫付10000元，被告刘凯垫付4000元）；2.内固定取出费用8000元，有鉴定意见书为证，一审予以认定；3.残疾赔偿金，原告现年64周岁，其伤残程度经鉴定为十级伤残，可参照山西省上一年度农村居民人均生活消费支出9172元与农村居民人均可支配收入11750元之和计算，即（9172元＋11750元）×（20年-4年）年×10%=33475.2元；4.误工费，原告虽已超60周岁，但其提供了与山西永祥和闻喜煮饼食品有限责任公司签订的劳动合同及该公司证明，庭后并提供中国建设银行个人活期账户交易明细及微信截图予以佐证，根据其银行卡交易明细中标注工资的部分，一审酌定按每天80元计算，误工期经鉴定为180天，即80元×180天=14400元；5.护理费，原告护理期经鉴定为90天，其受伤后由儿子郭明珠护理，郭明珠在闻喜县月红泡沫制品有限公司上班，月平均工资为3600元，即3600元÷30天×90天=10800元；6.住院伙食补助费，原告住院29天，可参照山西省财政厅《关于印发省直机关差旅费管理办法的通知》规定，每天按100元计算，即100元×29天=2900元；7.营养费，原告营养期经鉴定为90天，每天按30元计算，即30元×90天=2700元；8.精神损害抚慰金3000元，因本次交通事故造成原告十级伤残，确给其身体及精神上带来一定痛苦，一审予以认定；9.电动车维修费，因本次事故造成原告电动车受到一定损失，一审酌情认定800元。以上合计105653.04元。鉴于晋Ｍ×××××车辆在被告保险公司投保机动车交强险及商业第三者责任保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故被告保险公司作为承保方应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告郭同山医疗费、内固定取出费用、住院伙食补助费、营养费合计10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费合计61675.2元；在交强险财产损失赔偿限额内赔偿原告电动车维修费800元。交强险赔偿不足部分33177.84元，因被告刘凯在本次事故中承担全部责任，故被告保险公司应在商业第三者责任保险限额内予以赔偿。由于被告保险公司、刘凯分别为原告垫付的医疗费应予以扣除，故原告实得赔偿款为10000元＋61675.2元＋33177.84元＋800元-10000元-4000元=91653.04元。关于被告刘凯垫付的医疗费4000元，应由被告保险公司予以支付。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司闻喜支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业第三者责任保险限额内赔偿原告郭同山精神损害抚慰金、医疗费、内固定取出费用、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、电动车维修费合计91653.04元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司闻喜支公司于本判决生效后十日内支付被告刘凯垫付的医疗费4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2280元，减半收取1140元，鉴定费3500元，合计4640元，由被告刘凯负担。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于上诉人郭同山的误工费、电动车维修费的问题。上诉人郭同山一审向法庭递交了其与山西永祥和闻喜煮饼食品有限责任公司签订的劳动合同、该公司出具的工资证明等，以及闻喜县城关腾飞摩托车经销部出具的车辆维修证明、收款收据，证明其误工费、电动车维修费情况。因山西永祥和闻喜煮饼食品有限责任公司及闻喜县城关腾飞摩托车经销部均未到庭说明情况，一审根据上诉人郭同山提供的个人银行卡交易明细及微信截图、修车费收据，酌情认定其误工费按每天80元计算共14400元，电动车维修费800元，并无不当。关于上诉人郭同山的残疾赔偿金、精神损害抚慰金的问题。一审立案前，上诉人郭同山自行委托山西省临猗司法鉴定中心就其伤残程度进行司法鉴定。上诉人保险公司虽对鉴定结论持有异议，但未向法庭递交书面重新鉴定申请，也未能提供证据足以反驳该鉴定结论。因此，一审根据鉴定部门的鉴定结论认定上诉人郭同山的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，本院予以支持。 综上所述，郭同山、保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费761元，由上诉人郭同山负担50元，上诉人中国大地财产保险股份有限公司闻喜支公司负担711元。 本判决为终审判决。 审判长  胡东革 审判员  高军武 审判员  王玉林 二〇一九年十二月十日 书记员  续亚茹