湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10689号上诉人（原审被告）：武汉市鸿照商贸有限责任公司，住所地武汉市洪山区珞南街卓刀泉路185号。法定代表人：李海波，总经理。委托诉讼代理人：曾振钢，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑谕，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉如家同悦酒店管理有限公司，住所地武汉市武昌区公平路15号。法定代表人：周凯旋，总经理。委托诉讼代理人：刘碧波，该公司副总经理。委托诉讼代理人：漆凯，武汉地久律师事务所律师。上诉人武汉市鸿照商贸有限责任公司（以下简称鸿照公司）为与被上诉人武汉如家同悦酒店管理有限公司（以下简称如家同悦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿照公司上诉称：一、一审判决事实未查清，错误认定“鸿照公司未将租赁房屋竣工情况、办理不动产权证的情况向如家同悦公司披露”。本案租赁房屋2017年6月21日竣工验收，2018年3月16日办理不动产证。在租赁房屋建成以及办证后，鸿照公司均告知了如家同悦公司房屋状况。其次，如家同悦公司一审时提供了2017年10月9日的酒店装饰工程设计合同及付款凭证，并当庭口头认可有设计图纸。如家同悦公司不仅在房屋竣工验收后购买装修设计服务，并且按照交易习惯，如家同悦公司以及装修设计人员确已实地勘察测量租赁场地后，才能进行装修设计工作，因此如家同悦公司实际对竣工后租赁房屋情况是知情的。而且，一审中，鸿照公司补充提交了如家同悦公司向消防部门提交的《申请报告》、《建设工程消防设计备案申报表》、《周凯旋身份证复印件》、《建设工程消防终身负责制登记表（建设）》、《申请材料真实性承诺书》，该伍份材料内容直接、明确显示如家同悦公司2018年5月及2018年6月1日向武汉市公安局洪山消防大队申报二次消防，并且申报二次消防的材料中已表明其明知该建筑1-5层，3-5层建筑面积3600平方米，1层150平方米，2层200平方米：且承诺其申请材料系真实，但一审法院未进行核实与调查取证，导致本案中如家同悦公司实际在房屋建成后知晓房屋实际情况的事实未查清，从而错误认定鸿照公司未进行披露。二、一审判决事实认定错误，本案是如家同悦公司二次消防无法办理而违约，鸿照公司没有违约。首先，本案房屋租赁合同虽然约定鸿照公司应在2015年10月1日前交付房屋，但《房屋租赁合同》第三条第1款约定“如因甲方（鸿照公司）原因不符合出租条件交房日和起租时间同时顺延。”同时未限定顺延期限，因此鸿照公司延期交房并未违约。其次，租赁合同签订前如家同悦公司已经了解了房屋状况并在合同中明确；因此对于房屋状况如家同悦公司一直是清楚的。三、一审判决适用法律错误，其适用违约金条款错误。本案《房屋租赁合同》中仅有第十条约定了“违约责任及处理”，而一审判决适用的是第十条第1项“因甲方（鸿照公司）产权纠纷及债务纠纷等情况的，造成乙方损失的，甲方应负责全额赔偿……并要求甲方承担相当于本合同当年租金总额的违约金……”该条款违约金适用的前提是鸿照公司出现产权和债权纠纷导致合同无法履行，才赔偿相当于本合同当年租金总额的违约金。但本案房屋产权从未发生纠纷，从2018年3月16日办理不动产证后一直登记在鸿照公司名下，并且鸿照公司也不存在债权纠纷影响本合同履行，并且如家同悦公司也从未提交证明鸿照公司有产权、债权纠纷的证据。因此，一审判决不能适用该条款来判决鸿照公司承担巨额违约金。如果法院认定鸿照公司违约也应依法适用《合同法》第一百零七条的规定，赔偿实际损失。因此一审法院适用法律错误，错误适用了违约金条款。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判撤销原审判决书第三项或发回重审。被上诉人如家同悦公司答辩称：鸿照公司明知现有房屋不能满足合同约定的租赁面积标准，不符合合同约定。如家同悦公司作为善意的合同方，履行合同没有过错，不应当承担责任。如家同悦公司支付的加盟费、装修设计费不应认定为扩大的损失。请求驳回鸿照公司的上诉。如家同悦公司向一审法院起诉请求：1、判令解除如家同悦公司和鸿照公司之间的《房屋租赁合同》；2、判令鸿照公司返还如家同悦公司房屋租赁定金共100万元；3、判令鸿照公司支付违约金267万元；4、诉讼费用由鸿照公司承担。一审法院查明，2015年3月7日，鸿照公司作为甲方，如家同悦公司作为乙方，双方签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将位于武汉市珞南街卓刀泉158号，泉乐汇项目第三层至六层共四个楼层和一层大堂（以上层数为隔后的层数）出租给乙方使用，建筑面积三至六层约为5000平方米，一层大堂为150平方米（最终租金以实际测量建筑面积为准）；乙方租赁房屋用途为酒店及酒店相关配套经营；甲方于2015年10月1日前向乙方交付该房屋，甲方给予乙方免租金装修期六个月，即自2015年10月1日起至2016年3月31日，如因甲方原因不符合出租条件交房日和起租时间同时顺延；租赁期15年，租赁期自2016年4月1日起至2031年4月1日止；租金标准：自2016年4月1日起，前二个租赁年度租赁范围租金不变，第一层租赁单价为150元/平方米/月，第3-6层租赁单价为40元/平方米/月，随后递增；违约责任及处理：因甲方产权纠纷及债务纠纷等情况的，造成乙方损失的，甲方应负责全额赔偿，如造成乙方无法经营的，乙方有权解除合同，并要求甲方承担相当于本合同当年租金总额的违约金，违约金不足补偿乙方损失的，还应赔偿损失与违约金的差额；合同定金：为确保合同履行，乙方应于本合同签订7个工作日内支付甲方合同定金1000000元，甲方收取定金后向乙方开具收款凭证。2015年3月14日，如家同悦公司、鸿照公司双方签订《补充合同》一份，对租金递增、押金和房屋维修费用等事项作了补充约定。合同签订后，2015年3月17日，如家同悦公司的法定代表人周凯旋依约向鸿照公司法定代表人李海波账户转账定金100万元，2015年3月19日，鸿照公司向如家同悦公司开具收据一份，载明“收到武汉如家同悦酒店管理有限公司卓刀泉泉乐汇项目房屋租赁定金1000000元”，加盖了鸿照公司公司财务专用章。2015年7月10日，武汉市公安局洪山区分局消防大队对案涉房屋建设工程竣工验收消防备案进行抽查，综合评定结果为合格。2017年6月2日，鸿照公司建设的诉争房屋取得《建设工程竣工验收规划条件核实证明》，该证明中载明：建设项目名称为洪山外贸仓库，使用性质为物流仓储用地，建筑总面积为4081平方米（地上2986.36平方米，地下1095.19平方米），建筑层数地上5层，地下1层。2018年3月16日，案涉房屋取得不动产权证书，房屋总建筑面积为4160.71平方米，房屋总层数和所在层数：6/1-5，房屋竣工验收时间：2017年9月22日。2018年11月9日，如家同悦公司向鸿照公司发送了《律师函》，表明鸿照公司不能向如家同悦公司交付出租房屋，属严重违约行为，要求鸿照公司及时与如家同悦公司协商解决争议。2018年12月4日，鸿照公司向如家同悦公司发送了《回函》，表示诉争房屋已达出租条件，如家同悦公司以各种借口不予接收租赁房屋，鸿照公司不存在如家同悦公司所称的违约行为。2018年12月24日，如家同悦公司向鸿照公司发送了《公司函》，宣布解除双方签订的《房屋租赁合同》，并追究鸿照公司相应的民事责任。鸿照公司称未收到该解除合同公司函，但在庭审中表示愿意在协商一致的情况下解除合同。另查明，诉争房屋于2013年7月15日取得了《建设工程规划许可证》，该证载明：建设项目名称为洪山外贸仓库，所有人武汉市鸿照商贸有限责任公司，建设规模为新建一栋二至三层外贸仓库，总建筑面积为2827.35平方米。一审法院认为，根据如家同悦公司的诉讼请求、事实与理由以及鸿照公司的答辩意见，本案归纳如下焦点问题：一、如家同悦公司、鸿照公司在合同履行过程中是否有违约行为；二、2015年3月7日签订的《房屋租赁合同》是否解除；三、鸿照公司应否向如家同悦公司返还定金100万元；四、及违约责任如何承担。关于焦点一，如家同悦公司、鸿照公司在合同履行过程中有无违约行为，根据双方签订的《房屋租赁合同》约定，鸿照公司的主要合同义务是按时交付符合合同约定要求的租赁物，如家同悦公司如家同悦公司的主要合同义务是支付定金及租金，如家同悦公司依约向鸿照公司支付了100万元定金，鸿照公司并未依约向如家同悦公司按时交付符合合同约定要求的租赁物，其行为已构成违约，鸿照公司辩称系因如家同悦公司拒绝接收租赁房屋导致房屋一直未能交付，法院认为，诉争房屋系于2013年7月15日取得建设工程规划许可证，规划新建房屋层数为二至三层，总建筑面积为2827.35平方米，鸿照公司在明知其建设工程规划许可证对建筑规模已有规划的情况下，仍与如家同悦公司签订《房屋租赁合同》，约定将诉争房屋三至六层和一层大堂出租，总建筑面积为5000余平方米，约定面积和层数均超过规划的建筑规模，鸿照公司对诉争房屋竣工后其层数和建筑面积可能不符合合同约定应有预见而仍签订合同，且未提交证据证明其在合同履行过程中对诉争房屋的竣工情况、办理不动产权证的情况及时向如家同悦公司披露，现诉争房屋因不能达到合同约定的层数和建筑面积，如家同悦公司拒绝接收房屋，鸿照公司对此应承担主要责任，故对鸿照公司的该项辩称意见法院不予采纳。鸿照公司还辩称如家同悦公司系因二次消防办理不成而拒绝接收租赁房屋，如家同悦公司行为构成违约，法院认为，鸿照公司庭后向法院提交申请报告、建设工程消防设计备案申报表等5分申报材料，拟证明如家同悦公司向消防主管部门申报办理二次消防手续，该5份材料系庭后提交，属超过举证期限提交的证据且未经质证，法院不予采信，即使该几份申报材料系真实的，也只能证明如家同悦公司进行过申报，并无消防主管部门的回复，不能证明如家同悦公司二次消防办理不成，更不能证明如家同悦公司系因二次消防办理不成而拒收房屋，故对鸿照公司的辩称意见，法院不予认可。另，鸿照公司辩称，根据《房屋租赁合同》第三条第一款“如因甲方原因不符合出租条件，交房日和起租时间同时顺延”的约定，对租赁物因甲方原因不符合出租条件的，交房日和起租时间可以顺延，但并未限定顺延期间，本案合同还处于顺延履行期间，故鸿照公司并未违约，法院认为，结合合同订立目的与双方真实意思表示，前述约定隐含的意思显然为：“如因甲方原因不符合出租条件”情形是可以通过甲方的积极作为或甲乙双方的相互配合予以弥补或改变的，但本案中要使甲方（鸿照公司）交付的房屋符合出租条件显然是无法通过前述方式实现的，该条款规定的前提条件已无法成就，故交房日和起租时间同时顺延也不能适用，对鸿照公司的辩称观点，法院不予支持。关于如家同悦公司是否存在违约行为，法院认为，如家同悦公司已依约向鸿照公司支付了定金100万元，其履行了合同主要义务，但如家同悦公司在签订租赁合同时，未对鸿照公司相应证件资料进行必要审查，没有对自己权利尽到相应的注意义务，最终因租赁物的建筑面积和层数未能达到合同约定标准，导致双方签订合同的目的不能实现，故对此应承担次要责任。另，在合同履行过程中，如家同悦公司在鸿照公司未能按期交付房屋时及之后长达几年的履行期内，均未催告鸿照公司交付出租房屋或采取行使抗辩权、解除合同等有效措施及时止损。根据减损规则，承租人在出租人一直未交付租赁物，无法履行租赁合同时，应及时行使合同解除权、避免损失扩大，如家同悦公司未采取行使抗辩权、解除合同等有效措施，反而与他人签订加盟协议和装饰装修协议并支付加盟费和装修费，有违《合同法》规定的减损规则和诚实信用原则，其在合同履行过程中亦存在过错，无权就扩大的损失加盟费和装修费要求赔偿。综上，根据如家同悦公司、鸿照公司在合同履行过程中的过错程度，酌定鸿照公司承担80%的责任，如家同悦公司承担20%的责任。关于焦点二，2015年3月7日签订的《房屋租赁合同》是否解除。如家同悦公司、鸿照公司双方签订的《房屋租赁合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，如家同悦公司、鸿照公司均应按照合同约定全面履行各自的义务，如家同悦公司依约向鸿照公司支付了100万元定金，鸿照公司未依约向如家同悦公司交付符合合同约定的租赁物，如家同悦公司据此于2018年12月24日向鸿照公司发送了《公司函》要求解除合同，解除权属于形成权，解除的通知到达对方当事人时发生合同解除的效果，本案中，如家同悦公司提交的《公司函》和快递凭证不足以证实解除通知已到达鸿照公司，鸿照公司对此亦不予认可，故如家同悦公司于2018年12月24日发出的《公司函》不发生合同解除的效果。根据《合同法》第九十四条规定：“当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”，本案中，鸿照公司提供的租赁物因不符合合同约定的层数和面积导致租赁物一直未能交付，如家同悦公司使用租赁物开办酒店及酒店相关配套经营的合同目的无法实现，如家同悦公司据此享有法定解除权，鸿照公司在本案审理过程中亦表示在双方协商一致时同意解除合同，故对如家同悦公司主张解除双方签订《房屋租赁合同》的诉请，法院予以支持。关于焦点三，鸿照公司应否向如家同悦公司返还定金100万元。根据《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，本案中，如家同悦公司诉请第二项为要求返还定金100万元，诉请第三项为主张鸿照公司支付违约金267万元，在本案审理过程中，法院向如家同悦公司释明定金和违约金条款不能同时并用，要求其选择适用定金或违约金条款，如家同悦公司经法院释明后表示其第二项诉请并非是适用定金罚则，仅是要求鸿照公司返还定金100万元，法院认为，经法院释明后如家同悦公司陈述可视为其选择适用违约金条款的意思表示，对此法院予以确认。关于鸿照公司应否返还定金100万元，根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案中，合同解除后，鸿照公司应向如家同悦公司返还其收取的定金100万元，故对如家同悦公司该项诉请，法院予以支持。关于焦点四，违约责任如何承担，双方当事人在合同中约定的违约金条款系结算和清理条款，其效力不因合同解除而受到影响，故案涉合同的违约金条款仍可适用。如家同悦公司依据该合同第十条主张鸿照公司支付合同当年租金总额的违约金267万元，鸿照公司在本案审理过程中以不构成违约进行免责抗辩，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定:“为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”，法院依法向鸿照公司释明是否调整违约金，鸿照公司经释明后认为违约金过高，请求法院予以调整，法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’”，本案中，如家同悦公司并未提交充足证据证明其实际损失，其主张加盟费和装修费损失因属于扩大的损失不应赔偿，如家同悦公司还主张因合同租赁物一直未交付导致其无法开办酒店，如合同履行每年经营利润可达390万元，并提交一份财务分析表，因该分析表系如家同悦公司单方制作，鸿照公司亦不予认可，法院不予采信，且该财务分析表是如家同悦公司针对涉案租赁房屋交付后对经营期间预期利益情况的预估，由于商业经营具有自身风险，盈亏具有多种不确定因素，不能据此认定如家同悦公司的经营就一定能够获得利润，且年利润数据均能达到390万元，故如家同悦公司的实际损失、可获得的预期利益均不能确定。在如家同悦公司损失无法确定情形下，如按照合同约定的当年租金总额267万元收取违约金，折合年利率为66.75%（以100万元定金为基数，从定金交付之日到返还之日共4年，年利率可计算为66.75%），相当于同期银行贷款利率的11倍，该约定明显过高，故法院基于该案的实际履行情况、双方的过错程度及预期利益，根据公平原则和诚实信用原则，酌定将违约金调整为总额不超过应返还的定金100万元，据此鸿照公司应向如家同悦公司支付违约金100万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条之规定判决：一、解除如家同悦公司与鸿照公司于2015年3月7日签订的《房屋租赁合同》；二、鸿照公司于判决生效之日起十日内向如家同悦公司返还房屋租赁定金1000000元；三、鸿照公司于判决生效之日起十日内向如家同悦公司支付违约金1000000元；四、驳回如家同悦公司的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36160元，由如家同悦公司负担7232元，鸿照公司负担28928元。二审期间，如家同悦公司向本院提交电子邮件一份，拟证明双方都是以建筑面积5000平方米的房屋即合同约定的面积来设计装修，设计费用不应作为扩大的损失。鸿照公司对邮件的真实性予以认可，但其认为这只是效果图，双方确实有邮件往来，发过很多图。后面发的图的面积和层数改为2、3-5层了，面积也变小了。本院对如家同悦公司提交证据的真实性予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，涉案《房屋租赁合同》明确约定“泉乐汇项目第三层至六层共四个楼层和一层大堂（以上层数为隔后的层数）出租给如家同悦公司使用，建筑面积三至六层约为5000平方米”。而诉争房屋的《建设工程规划许可证》载明：建设规模为新建一栋二至三层外贸仓库，总建筑面积为2827.35平方米。经查，涉案房屋的现状已无法达到合同约定的层数和面积，而且存在部分无证面积。双方亦未就此达成一致的变更意见。故鸿照公司未依约向如家同悦公司交付符合合同约定要求的租赁物，构成违约。如家同悦公司对房屋状态知情与否，不影响违反合同约定的责任认定。鸿照公司认为其无违约行为的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。涉案租赁合同目的无法实现除层数、面积不能符合合同约定外，还存在部分租赁物无产权证的情形，故如家同悦公司主张违约金的请求符合合同违约金条款的约定，原审法院结合本案的实际情况，依法对违约金予以调低，所认定的违约金金额并无不当。鸿照公司认为原审法院适用违约金条款错误的上诉理由于法无据，本院亦不予采纳。综上，鸿照公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36160元，由武汉市鸿照商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 叶 欣审判员 李 文审判员 陈继红二〇一九年十二月十日书记员 邬云格