内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终481号上诉人（原审原告）：黑龙江省平方勘探工程有限公司。法定代表人：马腾丰，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜仁忠，山东博睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古西金矿业有限公司。法定代表人：郭文军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：殷富强，慧聪律师事务所律师。上诉人黑龙江省平方勘探工程有限公司（以下简称平方勘探公司）因与上诉人内蒙古西金矿业有限公司（以下简称西金矿业公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1996号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人平方勘探公司的委托诉讼代理人杜仁忠，上诉人西金矿业公司的委托诉讼代理人殷富强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平方勘探公司上诉请求，撤销一审判决，改判：1、西金矿业公司向自己支付违约金2804764元；2、2016年转账支票5万元不应在欠付工程款中予以扣除，该5万元应继续予以支付。事实与理由：1、本案勘探工程欠款西金矿业公司拖欠时间已经非常久，为平方勘探公司造成巨大损失，法院判决可以在约定基础上做一定调整，但按照2%的利率支持了一年显著过低，本案对方欠款数额较大，在一般商业银行储蓄一年的利率也在7%左右，原审判决不考虑西金矿业公司长时间无故拖欠工程款的事实，对违约金认定过低，走向另一个极端。2、本案涉及的5万元银行转账支票出票时间在2016年，时间在2019年1月31日双方《对账函》对账之前；在2019年1月31日对账时西金矿业公司的财务人员对欠付工程款数额已经确认，根据证据规则，如西金矿业公司否认该对账结果，其负有举证责任。否则应当认定该笔付款已计入2019年1月31日已付款部分当中。西金矿业公司辩称，原审对2019年1月31日对账应付工程款中扣减5万元转账支票的认定正确，该款从西金矿业公司财务账目显示已支付。关于违约金的认定本公司认为违约金不应予以支持。西金矿业公司上诉请求，撤销一审判决，改判不予支持违约金。事实和理由：一审判决认定西金矿业公司应支付平方勘探公司违约金，没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效，不应予以支持。平方勘探公司答辩意见与其上诉理由一致。平方勘探公司向阿拉善左旗人民法院起诉请求，1、请求人民法院判令西金矿业公司支付工程款6954946元，违约金2804764元，共计9759710元。（并以6954946元为基数按照日万分之二自2019年5月28日计算至判决生效之日。）；2、由西金矿业公司承担全部诉讼、保全费用。事实与理由：2011年8月25日，当事人双方签订钻探施工合同。被告名称后变更为内蒙古西金矿业有限公司；2014年7月18日，双方又签订钻探施工合同。约定西金矿业公司委托平方勘探公司承担内蒙古阿拉善左旗朱拉扎嘎金及多金属矿详查钻探工程。合同第三条约定钻孔单价0-200米400元，0-600米460元，工程款按照每施工完一个合格孔后5日内支付80%，剩余部分待工区施工全部完成后一次性付清。合同签订后，平方勘探公司按期施工，2015年1月17日施工全部完成，共钻孔190个，总钻孔米数65217.6米；加劈岩心款项、搬家费用等1091971.45元，总工程款3128.033985万元。西金矿业公司未按约定付款，至今尚欠工程款6954946元。2014年7月18日双方签订钻探施工合同第四条第二款，西金矿业公司不按合同约定拨付工程款，每日按应付款的万分之二向平方勘探公司支付违约金。平方勘探公司多次催收欠款，西金矿业公司以各种理由推诿，为维护合法权益特诉至法院。一审法院认定事实：2011年8月25日，平方勘探公司与内蒙古大漠矿业有限公司（后名称变更为内蒙古西金矿业有限公司），签订钻探施工合同。2014年7月18日双方又签订《钻探施工合同》，约定西金矿业公司委托平方勘探公司承担内蒙古阿拉善左旗朱拉扎嘎金及多金属矿详查钻探工程。合同第三条约定钻孔单价0-200米400元，0-600米460元，工程款按照每施工完一个合格孔后5日内支付80%，剩余部分待工区施工全部完成后一次性付清。合同签订后，平方勘探公司按期施工，2015年1月17日施工全部完成，共钻孔190个，总钻孔米数65217.6米；加劈岩心款项、搬家费用等1091971.45元，总工程款3128.033985万元。2016年6月8日西金矿业公司通过阿拉善农村商业银行转账向平方勘探公司支付探矿费50000元。尚欠工程款6904946元。平方勘探公司多次索要，西金矿业公司推托不付，故2019年5月29日诉至法院。一审法院认为，平方勘探公司与内蒙古大漠矿业有限公司（即西金矿业公司）签订的《钻探施工合同》系当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的规定，合法有效。当事人应当恪守履行自己的义务。平方勘探公司依约履行了施工义务，西金矿业公司应当按照合同约定履行付款义务。西金矿业公司提交的《阿拉善农村商业银行转账支票存根》，客观真实，本院依法予以采信。双方虽已结算，但西金矿业公司出具的《阿拉善农村商业银行转账支票存根》可以证实2016年6月8日西金矿业公司向平方勘探公司支付探矿费50000元，故应从西金矿业公司拖欠平方勘探公司工程款中扣除。西金矿业公司拖欠平方勘探公司工程款6904946元未付，构成违约，故对平方勘探公司要求对方支付货款的诉请予以支持。双方签订的《钻探施工合同》中约定“甲方不按合同规定及时拨付工程款，每日按应付款的万分之二计算向乙方支付违约金”。违约金制度兼具补偿性和惩罚性两种法律功能，一方面对于守约方能够补偿因对方违约而造成的损失，另一方面对于违约者进行一定的经济惩罚，是对合同履行的一种保障。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。认为根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，西金矿业公司认为双方约定的违约金过高，请求进行调整，平方勘探公司未出示证据证实其因西金矿业公司的迟延付款所造成的实际损失，法院对违约金予以调整。按照欠款为6904946元的2%计取违约金，即138098.92元。遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定判决：一、由内蒙古西金矿业有限公司于判决生效之日起十日内向黑龙江省平方勘探工程有限公司支付所欠工程款6904946元，并支付违约金138098.92元（6904946元×2%）；二、驳回黑龙江省平方勘探工程有限公司的其他诉讼请求。二审审理查明事实与一审审理查明一致。补充查明，2016年6月8日，西金矿业公司开出金额50000元阿拉善农村商业银行转账支票一份，财务记账“黑龙江平方勘探”，该转账支票签收人为“邢兰萍”，与平方勘探公司财务人员同名。2019年1月31日平方勘探公司与西金矿业公司进行了对账，书面确认尚欠工程款695.4946万元。平方勘探公司人员邢兰萍于本案一审起诉前去世，平方勘探公司未能核实该公司是否收到该支票。本院认为，承揽合同的承揽人应当按照订作人的要求完成工作量，交付工作成果，订作人应当支付报酬。本案中，西金矿业公司为订作人，平方勘探公司为承揽人，双方认可平方勘探公司已依照合同完成了工作成果并交付，双方亦认可2019年1月31日对账的事实及工程款未付清的事实，现对一笔5万元转账支票是否已计入2019年1月31日对账已付部分存在争议；对是否应当给付违约金、违约金金额如何确定也存在争议。一、关于5万元阿拉善农村商业银行转账支票是否计入了对账结果。经核查，该5万元转账支票西金矿业公司于2016年6月8日开出，该支票于2016年6月12日进行了转账支付，对方账户为客户名称为“邢兰萍”的个人账户，备注为探矿费。根据二审中平方勘探公司代理人的当庭意见，平方勘探公司在一审后又对其与西金矿业公司的全部财务往来进行了复查，未查出该5万元入账。现有证据表明该5万元确已进入平方勘探公司财务人员邢兰萍的账户，而平方勘探公司抗辩意见为公司财务账目未能查出该5万元转账，而非该5万元在2019年1月之前已收到、已计入2019年1月31日双方对账的已付款部分中。平方勘探公司的意见与查明事实有出入，其应就该5万元已纳入对账进一步举证。故关于欠款本金数额，本院二审不做调整，如平方勘探公司有证据证明邢兰萍在生前将自己个人账户收到的5万元探矿费转入了公司账户，则可就该5万元申请再审。二、关于违约金的认定。西金矿业公司认为双方在2019年1月31日对账时未约定违约金，该《对账函》即构成对合同的变更，可视为双方未约定违约金。且合同约定的合同履行届满期间是2015年1月17日，平方勘探公司的违约金请求已超过诉讼时效。本院审查认为当事人在2019年1月31日进行对账是基于双方在2011年8月25日和2014年7月18日的两份承揽合同，该两份合同经人民法院查明合法有效并已进入履行，其约定对双方均有约束力。合同中关于违约金按日万分之二收取亦属于当事人一致意思表示。同时，双方之间不断的付款、对账亦构成对诉讼时效的延续，合同债权的诉讼时效为一个整体，不能割裂认定，平方勘探公司对违约金的主张未超过诉讼时效。我国合同法的违约金制度兼具补偿性与惩罚性，以补偿性为主，以惩罚性为辅。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。即人民法院对违约金数额的认定应当以合同约定为基础，体现公平原则。原审按照拖欠工程款总额的2%确认违约金缺乏依据。考虑双方当事人约定违约金按照日万分之二（即年利率7.2%）计取，且双方最后对账时间至今近一年，故本院确定违约金金额为6904946元×7.2%=497156.11元。综上，西金矿业公司关于违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。平方勘探公司部分上诉理由成立，本院予以支持，原判认定违约金缺乏依据，二审作出调整。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1996号民事判决；二、内蒙古西金矿业有限公司应于收到本判决之日起十日内向黑龙江省平方勘探工程有限公司支付所欠工程款6904946元，并支付违约金497156.11元（6904946元×7.2%）；三、驳回黑龙江省平方勘探工程有限公司的其他诉讼请求。若未按时足额给付，得依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行利息。一审各项诉讼费用按照一审判决确定负担；二审案件受理费内蒙古西金矿业有限公司预交3062元，由内蒙古西金矿业公司承担；黑龙江省平方勘探工程有限公司预交28533.32元，由内蒙古西金矿业公司承担12533.32元，由黑龙江省平方勘探工程有限公司承担16000元。本判决为终审判决。审判长  安春雷审判员  马卫国审判员  王生铎二〇一九年十二月十六日书记员  杨佳妮