新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1804号 上诉人（原审被告、反诉原告）：汪萍，女，1962年12月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。 委托诉讼代理人：周晓明，察布查尔县平信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新源县丰疆农资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县镇三村住宅区。 法定代表人：张换华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高双，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 上诉人汪萍因与被上诉人新源县丰疆农资有限责任公司（以下简称丰疆农资公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2019）新4025民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月26日开庭进行了审理。上诉人汪萍的委托诉讼代理人周晓明，被上诉人丰疆农资公司的法定代表人张换华及其委托诉讼代理人高双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪萍上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判其支付丰疆农资公司服务费212,000元；2．撤销一审判决第三项，改判丰疆农资公司赔偿其甜菜损失524,400元；3．本案诉讼费用由丰疆农资公司负担。事实和理由：1．一审法院判令其向丰疆农资公司支付服务费290,000元错误。其对欠付290,000元服务费无异议，但在合同履行期限内，其替丰疆农资公司垫付该公司雇佣的案外人打农药产生的70,000元租赁费应从服务费中扣减，其合伙人王洪朝的损失8000元也应从服务费中扣减，扣减之后其欠付服务费212,000元。2．其在庭审中提供了合伙经营协议，证实其与陈海涛等人合伙种植甜菜的事实，依据合伙协议的分工约定，以陈海涛的名义在2018年4月25日与中国人民财产保险股份有限公司察布查尔县支公司（以下简称保险公司）签订了病虫害保险合同，因丰疆农资公司提供的病虫害防治服务不到位，导致其种植的甜菜因为遭受病虫害而受损。陈海涛向保险公司申请理赔，经保险公司委托察布查尔县农业技术推广站（以下简称农业推广站）进行现场田间鉴定后认定甜菜死亡原因是遭受病害导致，受损面积为800亩，损失程度为20%。双方在合同中约定，丰疆农资公司提供的服务为甜菜所有发生的病虫害，对因病虫害产生的损失应由其进行赔偿，并对损失的计算方法作出了约定，参照地邻的甜菜产量进行计算。其在一审中提供的证据已经可以形成完整的证据锁链，达到了反诉的证明要求和证明标准，可以证实：6500亩甜菜净菜数为25,040.414吨，亩产3.86吨，甜菜单价为475元/吨，地邻的甜菜亩产为5.245吨，与地邻相比减产1.38吨/亩，800亩甜菜损失为524,400元（800亩×1.38吨/亩×475元/吨）。一审法院虽认定丰疆农资公司应对其损失承担部分责任，但最终却驳回其反诉请求，自相矛盾。 丰疆农资公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果合法合理，请求驳回上诉，维持原判。 丰疆农资公司向一审法院起诉请求：1．判决汪萍支付其欠付的服务费447,510元；2．汪萍承担违约金44,751元；3．汪萍承担律师费；4．汪萍承担本案诉讼费用。诉讼过程中丰疆农资公司变更诉讼请求为：1．判决汪萍支付其欠付的服务费342,000元；2．汪萍承担违约金34,200元；3．汪萍承担承担超出合同服务范围之外的农药费60,440元；4．汪萍承担承担律师费68,600元；5．汪萍承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月6日，汪萍与案外人陈海涛、王洪朝、廖宗银签订《合伙经营协议》一份，约定：四方共同合伙经营种植甜菜，陈海涛位于××县口粮地2000亩土地，租赁陈天士位于××路土地4500亩。协议还约定汪萍为合伙协议负责人，与其他合伙协议人共同参与合伙协议事务的管理等内容。 2018年5月6日，汪萍与新疆绿华糖业有限责任公司（以下简称绿华公司）签订《2018年新疆绿华糖业有限责任公司甜菜购销合同》一份，约定：汪萍购买绿华公司推荐的甜菜品种，种植7600亩，交售3800吨甜菜以及收购价格、结算方式、验收标准等内容。 2018年5月26日，丰疆农资公司（乙方）与汪萍（甲方）签订一份《病虫害防治服务合同》，内容为：甲方于2018年5月26日承包察布查尔县羊场7600亩土地进行种植甜菜，合同期限为半年，自2018年5月26日起至2018年10月15日止，为了切实解决甜菜病虫害防治问题，提高甜菜病虫害防治水平，经双方协商，签订病虫害防治服务合同。1.1条约定：乙方将针对以下害虫提供服务，甜菜所有发生的病虫害防治，除钻心虫、疥虫不在服务合同之内；服务是以帮助治理或捕获目标害虫为目的周期性的治理行为，此服务并不能保证目标害虫不会再次出现，如果出现此类情形，乙方将再次处理。2.2条约定，服务期内，如果乙方的服务不符合与甲方已经约定好的要求，甲方有权向乙方发出书面通知，乙方应在接到甲方书面通知后7日内进行改进。4.1条约定，每亩地的服务费用为80元（该笔费用包含农药费、洒药费，其中杀虫剂只打一遍，若甲方需要可增加遍数，但需另行支付每亩地8元的费用），亩数暂定为7600亩地，总服务费为60.8万元。4.2条约定，付款方式为此项目甲方分三次向乙方支付服务费，签订本合同三日内，甲方首次给乙方服务费20万元，除杀虫剂之外的施药进行两次后甲方再给乙方支付服务款10万元；剩余服务费308,000元甲方于2018年10月15日前一次性付清；如不付清，付乙方10％滞纳金。在合同范围内95％无病害一次付清。4.4条约定，如果甲方不付款或者违约，乙方有权终止本协议，且甲方应支付已提供服务的费用以及乙方为维护自身合法权益而产生的律师费、保全费、误工费、交通费和其他费用。5.3条约定，乙方服务内容还包括防治根腐病，根据甲方要求，乙方需达到95％的防治率，若出现大面积根腐病，由乙方按照甲方实际减少的产量进行赔偿，按甲方没有病害的地块产量平均计算。5.4条约定，如果甲方地块全部有病虫害，在其他三家（刘强、薛正华、66糖厂）地块高低产量平均计算等内容。合同落款处由丰疆农资公司盖章，张换华和汪萍签字确认。合同签订后，丰疆农资公司开始对甜菜进行病虫害的防治工作，2018年8月底完成病虫害防治工作。在合同履行期间，汪萍向该公司支付服务费230,000元。 2018年7月至8月，汪萍因甜菜还有病虫害给张换华打电话，要求进行处理。2018年9月，案外人陈海涛因种植的甜菜遭受病害导致受损，向保险公司报案。陈海涛进行农业保险投保的土地系汪萍与案外人陈海涛、王洪朝、廖宗银合伙种植的甜菜地。2018年9月24日，保险公司委托农业推广站对察布查尔县阔洪齐乡农户陈海涛种植的甜菜在成熟期遭受病害造成损失进行鉴定。农业推广站出具鉴定报告，分析说明：为此次甜菜受损的原因是甜菜在成熟期遭受病害侵袭，因病害导致甜菜死亡，造成损失；受损情况为本次病害造成察县阔洪齐乡农户陈海涛800亩甜菜受损，损失程度达到20％。 一审中，双方对汪萍种植的甜菜面积达成一致，认可土地亩数为6500亩。双方因发生分歧向一审法院提起诉讼，丰疆农资公司因此支付律师代理费68,600元，汪萍支付律师代理费20,000元。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。丰疆农资公司与汪萍签订的《病虫害防治服务合同》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。丰疆农资公司及汪萍均应按约定全面履行合同义务。庭审中，双方对服务费单价无异议，对土地亩数6500亩达成一致，因此服务费总价款为520,000元（6500亩×80元／亩）。丰疆农资公司要求汪萍支付第二次杀虫剂的服务费52,000元，汪萍对该部分费用不认可，丰疆农资公司也未提供证据证实第二次杀虫剂使用的面积，一审法院对该费用不予支持。丰疆农资公司当庭增加诉讼请求，要求汪萍支付合同之外的农药费60,440元，其中部分杀虫剂，如快三秒、金刹等是治疗钻心虫和疥虫的，该笔费用为27,740元；另外使用了生物调节剂全哺和海拌价值32,700元。根据双方签订的《病虫害防治服务合同》已经明确钻心虫和疥虫不是合同服务范围，如丰疆农资公司提供钻心虫和疥虫的服务，应当经汪萍同意，现汪萍对该意见当庭否认；而合同中对于是否使用生物调节剂并没有约定，汪萍对该事实也不认可；汪萍认为使用的农药均是合同范围之内，丰疆农资公司对该诉讼请求也未能提供其他证据予以佐证，因此，对丰疆农资公司增加合同之外农药费60,440元的诉讼请求，一审法院未予支持。丰疆农资公司认可支付汪萍的230,000元，一审法院予以确认。汪萍辩称垫付了70,000元的洒药费，未提供证据予以证实，一审法院亦不予采信。汪萍辩称丰疆农资公司同意扣除8000元的服务费，庭审中该公司认可在诉讼前同意扣除8000元，但在诉讼后明确表示不再愿意扣除，是其意思自治的表示，对汪萍要求扣除8000元服务费的辩解意见，不予支持。综上，汪萍应当支付的服务费为290,000元（520,000元-230,000元）。汪萍反诉要求丰疆公司赔偿损失，但汪萍提供的证据无法证实其合伙种植的甜菜地是因何种病虫害受损、受损的实际亩数及受损的产量，其针对甜菜损失的诉讼请求未提供确实充分的证据予以证实，应当承担举证不能的后果，因此对汪萍的反诉请求，一审法院不予支持。通过庭审查明及双方提供的证据可以看出：1．丰疆农资公司提供的病虫害的防治处理服务并未达到汪萍预期的防治效果；汪萍及合伙人种植的甜菜地因病害减产造成损失，在合同中双方并未对病害的种类进行排除，因此丰疆农资公司对汪萍及合伙人种植的甜菜地减产也应当承担部分责任；2．汪萍在合同约定的付款时间内未依约付款，也应承担相应的责任。综上，双方在合同履行过程中均具有过错，应当各自承担相应的违约责任。故对丰疆农资公司要求汪萍承担违约金及双方之间要求对方承担律师代理费的诉讼请求，一审法院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、汪萍于判决生效之日起五日内支付丰疆农资公司服务费290,000元；二、驳回丰疆农资公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回汪萍的反诉请求。本诉案件受理费8852元，减半收取4426元，由丰疆农资公司负担1601元、汪萍负担承担2825元；反诉案件受理费9044元，减半收取4522元（预交5707元，退回1185元），由汪萍负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汪萍向绿华公司分两批交售甜菜共计25,040.414吨，合计甜菜价款为11,894,197.07元，单价为475元/吨（11,894,197.07元÷25,040.414吨），平均产量为3.85吨/亩（25,040.414吨÷6500亩）。2018年12月9日，汪萍在其与张换华的电话通话中陈述：“保险公司给我们赔了196,560元”。 另查明，汪萍（甲方）与丰疆农资公司（乙方）在《病虫害防治服务合同》中还约定：履行本合同所需的机械设备由甲方提供，费用由甲方负担。汪萍与绿华公司在《2018年新疆绿华糖业有限责任公司甜菜购销合同》中约定：汪萍购买绿华公司推荐的甜菜品种，种植7600亩，交售38,000吨甜菜等内容，一审判决存在笔误，本院对此予以纠正。 本院对一审判决查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、汪萍主张70,000元机械租赁费和王洪朝的损失8000元是否应从欠付的服务费中扣除；二、汪萍的反诉请求是否应当支持，如应支持，汪萍的损失应如何认定。 关于争议焦点一。汪萍上诉主张70,000元机械租赁费和王洪朝的损失8000元应从欠付的服务费中扣除，丰疆农资公司以机械费应由汪萍承担为由对70,000元机械租赁费不予认可，并称其在签订合同时同意按照合同总额中减少8000元，但汪萍种植亩数未达到合同约定的亩数，故其不同意扣除该8000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，汪萍对上述主张应当提供证据加以证实，但其在本案中其对于70,000元租赁费及王洪朝的损失8000元均未能提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，且双方合同中约定履行合同所需的机械设备由汪萍提供，并由汪萍承担费用，故一审法院对汪萍的该项反诉请求未予支持，并无不当。 关于争议焦点二。一审法院针对丰疆农资公司提供的病虫害的防治处理服务并未达到汪萍预期的防治效果，应对由此给汪萍造成的甜菜损失承担部分赔偿责任的问题，在判由部分已经充分论述，汪萍对此予以认可，丰疆农资公司对此亦未提出上诉，本院予以确认，在此不作赘述。关于受损亩数、受损原因及受损程度，汪萍在一审中提交了农业推广站出具的鉴定报告，可以证实其种植的甜菜因在成熟期遭受病害侵袭，导致甜菜受损，亩数为800亩，受损程度为20%。关于受损产量，双方在《病虫害防治服务合同》中约定，如果汪萍种植的地块全部有病虫害，在其他三家（刘强、薛正华、66糖厂）地块高低产量平均计算；如果仅有部分病虫害，按照没有病虫害的地块产量平均计算。汪萍在本案中认可存在病虫害的仅有800亩地，故其正常平均产量应按照没有病害的地块产量进行计算，汪萍在明知发生病害导致减产的情形下，对未受损地块的平均产量未能举证，应承担一定的不利后果。汪萍种植的地块并未全部受损，且其仅提供了薛正华种植地块的产量，未提供刘强和66糖厂种植地块的产量，无法计算出该三家的平均产量，因此，汪萍要求按照地邻的平均产量5.245吨/亩计算其受损的产量，无事实和法律依据，本院不予支持。针对800亩地减产的产量，本院参照汪萍与绿华公司签订甜菜购销合同中的约定产量5吨/亩（38,000吨÷7500亩）及该合同实际履行情况与新疆农业推广站认定的受损率20%的事实，酌定该800亩地平均减产产量为1吨/亩（5吨/亩×20%）。故汪萍种植的甜菜减产损失为380,000元（800亩×1吨/亩×475元/吨），扣减保险公司理赔的196,560元，剩余184,000元（380,000元-196,560元），由丰疆农资公司负担。 综上所述，汪萍的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，导致适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2019）新4025民初204号民事判决第一项，即汪萍于判决生效之日起五日内支付新源县丰疆农资有限责任公司服务费290,000元； 二、撤销新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2019）新4025民初204号民事判决第二项、第三项； 三、新源县丰疆农资有限责任公司于本判决生效之日起五日内赔偿汪萍减产损失184,000元； 上述一、三项折抵后，汪萍于本判决生效之日起五日内支付新源县丰疆农资有限责任公司服务费106,000元； 四、驳回新源县丰疆农资有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回汪萍的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费8852元，减半收取4426元，由上诉人汪萍负担2825元，被上诉人新源县丰疆农资有限责任公司负担1601元；反诉案件受理费9044元，减半收取4522元，由上诉人汪萍负担2622元，被上诉人新源县丰疆农资有限责任公司负担1900元；二审案件受理费9824元，由上诉人汪萍负担5844元，被上诉人新源县丰疆农资有限责任公司负担3980元。 本判决为终审判决。 审判长 杜 平 审判员 芦海龙 审判员 张瑀歆 二〇一九年十二月十二日 书记员 李婉雨