河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7591号上诉人（原审被告）：镇平县旅游服务公司，住所地河南省镇平县卫生路1号。法定代表人:李庆杰,任该公司总经理委托诉讼代理人：杨杨，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:镇平县泰昌信用担保有限公司，住所地河南省镇平县中山大街181号。法定代表人:王世奇。委托诉讼代理人：杨杰，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张剑，河南涅阳律师事务所律师。原审被告：镇平县旅游服务公司玉都大酒店，住所地河南省镇平县卫生路口。负责人:申萌曦（曾用名：申明会）,该酒店经理。原审被告：申萌曦（曾用名：申明会），女，蒙古族，1977年10月8日出生，住天津市宝坻区。原审被告：李明,男,汉族，1975年6月10日出生,住河南省镇平县。原审被告：镇平县华鑫养殖场，住所地河南省镇平县安字营镇廖赵庄村。负责人:赵典华。原审被告：赵典华,男,汉族,1971年7月2日出生,住河南省镇平县。原审被告：镇平县王申苗木农民专业合作社，住所地河南省镇平县。负责人:王申。原审被告：王申,男,蒙古族，1974年5月9日出生,住河南省镇平县马庄乡栗扒村东栗扒16组。原审被告：孙小霞,女,汉族，1964年6月13日出生,住河南省镇平县。原审被告：王士叶,女,汉族，1975年5月15日出生,住河南省镇平县。上诉人镇平县旅游服务公司因与被上诉人镇平县泰昌信用担保有限公司（以下简称泰昌担保公司），原审被告镇平县旅游服务公司玉都大酒店（以下简称玉都大酒店）、申萌曦、李明、镇平县华鑫养殖场、赵典华、镇平县王申苗木农民专业合作社、王申、孙小霞、王士叶追偿权纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1324民初3817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。镇平县旅游服务公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回泰昌担保公司对镇平县旅游服务公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实定性错误，适用法律错误。1.玉都大酒店在未取得授权的情况下与中原银行股份有限公司南阳分行（以下简称中原银行南阳分行）签订的《流动资金贷款合同》是无效的。玉都大酒店的贷款行为是越权代理，且不构成表见代理，法人不应承担责任。中原银行南阳分行未审核借款资质和授权事项，向其发放贷款，应承担因合同无效带来的不利后果。2.玉都大酒店所借款项是以购买烟酒的名义直接进入河南大根商贸有限公司，没有进入玉都大酒店的账户。泰昌担保公司明知玉都大酒店为分支机构，明知其与中原银行南阳分行签订的借款合同为无授权、越权的无效合同，仍然提供担保，所谓的代偿是错误的，不能向镇平县旅游服务公司追偿。3.一审判决适用法律错误，未考虑分支机构不能作为借款人及保证人在合同中签字盖章，孤立适用《中华人民共和国民法总则》的规定错误。泰昌担保公司辩称，1.玉都大酒店和中原银行南阳分行、泰昌担保公司签订的两份协议合法有效，其既不违反法律法规，也没有合同无效的情形，玉都大酒店作为分支机构，领取了营业执照在镇平县城经营多年，具有签订合同的权利。2.镇平县旅游服务公司上诉所说的贷款通则等属于部门内部管理规定，不能适用于合同当事人之间。3.原审判令镇平县旅游服务公司承担还款责任是基于分支机构的责任，而非其所谓的代理责任。泰昌担保公司为其分支机构提供担保，履行了担保义务，镇平县旅游服务公司应该承担偿还本息的责任。原审认定正确，请求驳回上诉、维持原判。泰昌担保公司向一审法院起诉请求：1.判令玉都大酒店、镇平县旅游服务公司偿付泰昌担保公司为其代偿的借款本金、利息及罚息4068245.05元,并支付违约金(计付标准分别以39922.9元为基数自2018年3月21日、24328.43元为基数自2018年4月28日、24262.22元为基数自2018年6月21日、23490元为基数自2018年7月21日、24273元为基数自2018年8月21日、24273元为基数自2018年9月21日、23490元为基数自2018年10月21日、3884205.5元为基数自2019年6月21日起按年利率11.745%计至款付清之日;上述违约金暂计至2019年8月21日合计为99827.29元）；2.要求玉都大酒店、镇平县旅游服务公司偿付泰昌担保公司为实现追偿权而支出的律师费用176720元;3.要求申萌曦、李明、华鑫养殖场、赵典华、王申农民合作社、王申、孙小霞、王士叶对第一、二项请求数额承担连带还款的反担保责任;4.要求玉都大酒店、镇平县旅游服务公司支付担保费65000元及违约金(按日万分之五自2017年12月20日起计至款付清之日;暂计至2019年8月21日为19760元);5.诉讼费用、保全费用、公告费由玉都大酒店、镇平县旅游服务公司、申萌曦、李明、华鑫养殖场、赵典华、王申农民合作社、王申、孙小霞、王士叶承担。一审法院认定事实：玉都大酒店系镇平县旅游服务公司的分支机构。2017年12月21日，玉都大酒店与中原银行南阳分行签订编号为中原银（南阳）流贷字2017第590741号人民币流动资金贷款合同。约定：玉都大酒店向中原银行南阳分行贷款3600000元,贷款用途为购买烟酒。实际贷款期限、提款日期、贷款金额以借款凭证记载的期限、日期、和金额为准。期限11个月,自2017年12月1日起至2018年11月17日止，提款时间为2017年12月21日。按月结息，结息日为每月21日。还款方式为定期付息，到期还本。还款日期为2018年11月17日。如果未按约定的还款期限偿还本金，中原银行南阳分行有权根据逾期天数，按贷款利率加收50%的罚息利率计收利息。借款人所偿还的款项不足以偿还到期应付款项，则该笔款项应按下列顺序处理：（１）支付合同约定或者法律规定的各项费用、违约金、赔偿金；（２）支付应付罚息、复利；（３）支付应付利息；（４）支付应还本金。玉都大酒店委托中原银行南阳分行将上述借款3600000元于12月21日汇入河南大根商贸有限公司的银行账户内用于购买烟酒。合同签订后同日，中原银行南阳分行制作借款凭证一份，约定借款金额为3600000元，年利率为7.83%，玉都大酒店在该借款凭证中加盖印章。同日，中原银行南阳分行将3600000元转入河南大根商贸有限公司的账户内。2017年12月20日，玉都大酒店与泰昌担保公司签订委托担保协议书一份,约定泰昌担保公司为玉都大酒店在中原银行南阳分行的贷款3600000元的本息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等全部债务提供连带责任保证;担保费以担保金额为基数，并根据所担保的债务的履行期限担保费率按月１.８‰收取，计77760元，在签订保证合同时一次性缴纳。若不按照合同约定支付保费，每拖延一天，按未支付保费金额每日万分之五计算违约金。若玉都大酒店未按借款合同约定的日期还本付息，应当按照违约金额日万分之七向泰昌担保公司支付违约金。若玉都大酒店未按借款合同约定偿还债务的，应当支付的违约金自玉都大酒店违约之日起按照主合同约定的逾期贷款利率计算至还款之日。2017年12月1日，泰昌担保公司与中原银行南阳分行签订保证合同，约定由泰昌担保公司对上述借款3600000元承担连带保证责任。保证范围为主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费、仲裁费、律师费等）和所有其他应付费用。保证期间为主合同约定的履行期届满之日起三年。申萌曦、李明、华鑫养殖场、赵典华、王申农民合作社、王申、孙小霞、王士叶为泰昌担保公司的上述保证提供反担保,并分别向泰昌担保公司出具保证反担保书,约定保证方式为连带责任保证，保证范围包括贷款本金、利息、滞纳金、落实债权的相关费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、公告费、执行费等)。保证期间为贷款到期日后五年。玉都大酒店现还欠泰昌担保公司担保费65000元未支付。因玉都大酒店在合同签订后未按照约定的时间向中原银行南阳分行支付利息。泰昌担保公司于2018年３月21日为玉都大酒店代偿利息39922.9元。泰昌担保公司于2018年４月28日为玉都大酒店代偿利息24328.43元。泰昌担保公司于2018年6月21日为玉都大酒店代偿利息24262.22元。泰昌担保公司于2018年７月21日为玉都大酒店代偿利息23490元。泰昌担保公司于2018年８月21日为玉都大酒店代偿利息24273元。泰昌担保公司于2018年９月21日为玉都大酒店代偿利息24273元。泰昌担保公司于2018年10月21日为玉都大酒店代偿利息23490元。以上泰昌担保公司为玉都大酒店代偿７个月利息共计184039.55元。因玉都大酒店在借款到期后未能及时还款，泰昌担保公司于2019年６月21日为其代偿借款本金3600000元及利息罚息284205.5元，共计3884205.5元。上述款项均系中原银行南阳分行从泰昌担保公司的银行账户中扣划。泰昌担保公司为玉都大酒店代偿借款及利息共计为184039.55元＋3884205.5元＝4068245.05元。2019年1月16日，泰昌担保公司与河南涅阳律师事务所签订委托代理合同，约定由泰昌担保公司委托河南涅阳律师事务所律师参与本案一审程序。泰昌担保公司应当支付代理费176720元。2019年９月９日，河南涅阳律师事务所向泰昌担保公司出具收到法律服务代理费176720元的发票两份。一审法院认为，保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”泰昌担保公司作为债务人玉都大酒店向中原银行南阳分行借款3600000元的保证人，在借款人玉都大酒店未按照约定偿还借款的情况下代为向中原银行南阳分行偿还了该笔借款及利息、罚息。泰昌担保公司即有权在代偿范围内向玉都大酒店进行追偿。故泰昌担保公司请求玉都大酒店支付代偿款项4068245.05元并按照约定支付利息的请求成立，一审法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”申萌曦、李明、华鑫养殖场、赵典华、王申农民合作社、王申、孙小霞、王士叶作为上述借款的保证人、泰昌担保公司提供反担保的保证人，应当按照约定在泰昌担保公司偿还借款的范围内对泰昌担保公司承担连带保证责任。故泰昌担保公司请求申萌曦、李明、华鑫养殖场、赵典华、王申农民合作社、王申、孙小霞、王士叶承连带担保证责任的请求成立，一审法院予以支持。申萌曦、李明、华鑫养殖场、赵典华、王申农民合作社、王申、孙小霞、王士叶承担保证责任后有权在偿还范围内向玉都大酒店追偿。玉都大酒店未按照约定的期限向泰昌担保公司支付担保费，构成违约，故泰昌担保公司请求玉都大酒店支付担保费65000元并按照约定的利息及罚息支付逾期利息的请求成立，一审法院予以支持。利息应当自约定的签订保证合同之日即2017年12月21日起计算至款付清之日止。泰昌担保公司与玉都大酒店签订的委托担保协议书及申萌曦、李明、华鑫养殖场、赵典华、王申农民合作社、王申、孙小霞、王士叶向泰昌担保公司出具的保证反担保书均明确约定了保证范围包括泰昌担保公司落实债权的相关费用，含诉讼费、律师费。泰昌担保公司为本案诉讼与河南涅阳律师事务所签订的委托代理合同约定河南涅阳律师事务所办理该案的代理费为176720元，合同签订后，泰昌担保公司已向河南涅阳律师事务所支付法律服务代理费176720元，2019年９月９日，河南涅阳律师事务所向泰昌担保公司出具了发票。河南涅阳律师事务所也已经指派律师参加了本案的诉讼活动。故泰昌担保公司要求被告支付律师费的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。泰昌担保公司请求的保全费、公告费在本案中并未发生，故泰昌担保公司的该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。镇平县旅游服务公司辩称，玉都大酒店作为镇平县旅游服务公司的分支机构，镇平县旅游服务公司不知道贷款的事情也不同意以玉都大酒店的名义贷款，不是泰昌担保公司追偿权行使的对象，应驳回对镇平县旅游服务公司的诉讼。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因此泰昌担保公司要求镇平县旅游服务公司对其分支机构玉都大酒店的借款行为承担民事责任的请求符合法律规定。镇平县旅游服务公司的辩称理由不能成立，一审法院不予支持。故泰昌担保公司请求镇平县旅游服务公司与玉都大酒店承担共同责任的理由成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限镇平县旅游服务公司玉都大酒店、镇平县旅游服务公司于本判决生效后十五日内支付镇平县泰昌信用担保有限公司代偿款4068245.05元及违约金（违约金按照年利率11.745%的标准计算，其中：39922.9元自2018年3月21日起、24328.43元自2018年４月28日起、24262.22元自2018年6月21日起、23490元自2018年７月21日起、24273元自2018年８月21日起、24273元自2018年９月21日起、23490元自2018年10月21日起、3884205.5元自2019年６月21日起计算至款付清之日止）；支付镇平县泰昌信用担保有限公司律师费176720元；申萌曦、李明、镇平县华鑫养殖场、赵典华、镇平县王申苗木农民专业合作社、王申、孙小霞、王士叶对上述款项承担连带清偿责任；申萌曦、李明、镇平县华鑫养殖场、赵典华、镇平县王申苗木农民专业合作社、王申、孙小霞、王士叶在偿还上述款项后，有权在偿还范围内向镇平县旅游服务公司玉都大酒店、镇平县旅游服务公司追偿；二、限镇平县旅游服务公司玉都大酒店、镇平县旅游服务公司于本判决生效后十五日内支付镇平县泰昌信用担保有限公司担保费65000元及违约金（违约金按日万分之五自2017年12月21日起计算至款付清之日止）。三、驳回镇平县泰昌信用担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42238元，减半收取21119元，由镇平县旅游服务公司玉都大酒店、镇平县旅游服务公司、申萌曦、李明、镇平县华鑫养殖场、赵典华、镇平县王申苗木农民专业合作社、王申、孙小霞、王士叶连带负担。本院二审期间，镇平县旅游服务公司提交了申明会与镇平县旅游服务公司签订的《承包经营合同书》，证实申明会并非镇平县旅游服务公司委任到玉都大酒店的，玉都大酒店的经营业务范围也不包括借款或担保，另外玉都大酒店是自主经营、自负盈亏的，应该由申明会与玉都大酒店独立承担责任。泰昌担保公司质证称，合同书不属于新证据，对其真实性和证明方向有异议，与玉都大酒店在工商管理部门对外登记的事项不符，玉都大酒店就是作为镇平县旅游服务公司的分支机构进行公示的，申明会是负责人，就是镇平县旅游服务公司的员工，而非承包关系。本院对该合同书的真实性予以采信，但该合同书不足以否定玉都大酒店是镇平县旅游服务公司的分支机构的事实，故对该证据的证明方向本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”根据公司法以及《企业法人登记管理条例》的相关规定，公司以及其他企业法人分支机构的设立，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。因此，只有领取营业执照的机构才能作为企业法人的分支机构，才能以自己的名义从事民事活动。本案中，玉都大酒店系镇平县旅游服务公司设立的分支机构，并领取营业执照，能够以自己的名义从事民事活动。故在其经营过程中，玉都大酒店以购买烟酒的名义向中原银行南阳分行贷款，并与泰昌担保公司签订委托担保协议，其行为外观符合酒店运营的需要，泰昌担保公司作为与玉都大酒店签订委托担保协议的相对人并无过失，应视为善意相对人，在泰昌担保公司已履行担保责任的情况下，对泰昌担保公司行使追偿权的诉求应当予以支持，一审法院依照上述规定判决镇平县旅游服务公司承担责任并无不当，本院予以维持。镇平县旅游服务公司上诉称中原银行南阳分行、泰昌担保公司与玉都大酒店之间存在恶意串通，所签合同为无效合同，但并未提交证据予以证实，本院不予采信。综上所述，镇平县旅游服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42238元，由镇平县旅游服务公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇一九年十二月十三日法官助理郝一帆书记员周道佳