江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民终749号上诉人（原审原告）：欧阳晃红，男，汉族，1978年10月24日出生，住江西省萍乡市上栗县。委托诉讼代理人：杨勇，湖南道宽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上栗县美林花炮制造有限公司，住所地江西省萍乡市上栗县桐木镇黄图村，统一社会信用代码91360322MA35FFMC8B。法定代表人：欧阳晃树。委托诉讼代理人：杨明，男，公民代理。上诉人欧阳晃红与上诉人上栗县美林花炮制造有限公司（以下简称美林花炮公司）劳动争议一案，双方均不服江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧阳晃红及其委托诉讼代理人杨勇，上诉人美林花炮公司的法定代表人欧阳晃树及其委托诉讼代理人杨明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧阳晃红上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，月工资按5875元/月标准改判一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资待遇、解除劳动合同经济补偿；2.请求撤销一审判决第三项，依法按5875元/月标准改判一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金由美林花炮公司向上欧阳晃红支付；依法改判伙食费2160元由美林花炮公司支付；3.本案一、二审诉讼费用由美林花炮公司承担。事实与理由：一、欧阳晃红的工资应当按照5875元/月标准计算，一审按4966元/月计算属于事实认定和适用法律错误。1.欧阳晃红在一审中提交了美林花炮公司负责人签字并盖章的《工资表明细》，明确记载欧阳晃红月工资为5875元。2.5875元是四个同时期、同单位、同岗位工作人员的平均工资，外加领班工资600元。3.《职工基本养老保险个人账户管理暂行办法》（劳办发[1997]116号）“新招职工（包括研究生、大学生、大中专毕业生等）以起薪当月工资收入作为缴费工资基数”即本案中欧阳晃红的缴费工资应当为第一个月工资。4.依据《劳动法》《劳动合同法》等相关法律规定，计算欧阳晃红的工资也应当按照实际工作月份计算平均工资。故本案一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇等应当按照5875元/月标准计算。二、应当判决美林花炮公司承担一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费。《江西省实施办法》第五条第3款规定“职工在用人单位参保缴费之前及当日所发生的工伤，其工伤保险待遇由用人单位支付”。欧阳晃红受伤时是否参保、是否享受社保局支付的工伤保险待遇状况不明，且美林花炮公司未提供相关证据。即使欧阳晃红享受社保局支付的相关工伤保险待遇，美林花炮公司先行支付后可向社保局报销，并不损害其利益；但如果不享受，则欧阳晃红需另行提起诉讼，徒增双方诉累、浪费司法资源。综上，请求二审法院撤销原一审判决第二、第三项，依法改判。美林花炮公司辩称，欧阳晃红的上诉理由与事实不符，请求驳回其上诉。理由：1.欧阳晃红请求认定的工资标准与事实不符，其在我公司工作是按件计酬，多劳多得，不存在底薪的情况。1月份是花炮企业的高峰生产期，这个月的工资比其他月份工资高。2.欧阳晃红的工资标准计算漏算了停产停业期间，因该期间是没有工资。花炮企业的停产期间不少于4个月。3.一审按照事故发生的前一年统筹地区萍乡市职工平均工资4966元/月计算其工资适用法律错误。私营单位是38908元一年，本案中美林花炮公司属于私营单位，所以应按每月3243.3元/月标准计算。4.我公司已经为其交纳了工伤保险，相关费用可以从社保机构领取。美林花炮公司上诉请求：1.请求判令撤销上一审民事判决第二项，依法予以改判。2.请求判令欧阳晃红承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：本案一审判决认定事实错误，适用法律不正确，具体如下：一、关于欧阳晃红工资认定问题。一审判决认为因欧阳晃红工作时间短，无法认定其本人工资，应根据江西省萍乡市上一年度职工平均工资4966元/月认定为本人工资，该认定与事实不符，适用法律错误。首先，虽然欧阳晃红在美林花炮公司工作只有一个多月的时间，但其工资取得方式是按件计酬，即多劳多得，不劳不得，不存在保底工资等事实。因美林花炮公司是从事烟花鞭炮生产的特种安全企业，国家对此类企业的安全生产要求高，每年都会在重大会议召开前期及期间，包括全国人大代表大会，党的中央全会等要求停产20天左右，同时重大节日前期和期间，包括国庆、春节等各停产15天左右，另外萍乡市政府还规定每年7-9月期间烟花鞭炮企业应进行停产躲避高温，全年烟花鞭炮类企业停产时间至少有四个月。在停产期间，欧阳晃红是无法在美林花炮公司取得任何工资性收入。一审判决既认定欧阳晃红工资取得方式为计件结算，无保底工资，又未将美林花炮公司按照国家规定停产时间排除在欧阳晃红工资取得的时间之外，在事实认定方面存在错误。其次，一审判决判定欧阳晃红月工资适用工伤事故发生的前一年统筹地萍乡市职工平均工资即4966元/月的标准来认定，适用法律错误，应按统筹地区前一年在岗职工平均工资认定。江西省统计局公布的萍乡市2017年城镇非私营和私营单位就业人员年均工资分别是59589元、38908元，月平均工资分别为4966元、3243.3元。美林花炮公司是由欧阳晃树自然人投资设立的私人企业，属国家统计范畴中的私营单位，所以在认定欧阳晃红月均工资时应适用江西省统计局公布的2017年度萍乡市私营单位就业人员平均工资即3243.3元/月的标准。二、一审判决判定欧阳晃红享受的停工留薪期工资福利待遇适用法律错误，与事实不符。根据《江西省工伤职工停产留薪期管理暂行办法》（以下简称《办法》）第三条规定，在本案中，欧阳晃红自工伤事故发生后，从未向美林花炮公司申请停工留薪期，而直接在诉讼阶段提出该项请求，显然是违法了《办法》的规定，且综观本案一审审理裁判此案的法律依据来看，都是有关工伤保险的行政法规、规章或规范性文件，但相关工伤保险的行政法规、规章及其他法律法规都未曾规定欧阳晃红可不经前述程序，可直接向人民法院主张停工留薪期工资福利待遇。综上，原判在未有法律规定授权的情况下判定美林花炮公司承担停工留薪期的工资福利待遇，是司法审判权对相关行政机关合法的行政管理权的非法干涉。三、解除劳动关系经济补偿判决与法律规定不符。补偿金额应是4865元（3243.3元×1.5个月）。四、护理费判决与法律规定不合。根据《江西省实施办法》第二十条规定，欧阳晃红在停工留薪期内（含住院治疗期间）是否生活不能自理而需要护理是一个专业的医疗问题，应由收治的医疗机构作出的专业判断，他人无权作出判断，而一审判决在无其他任何法律规定和证据支撑的情况下，擅自认定欧阳晃红需要护理，属认定错误，其护理费不应予以计算。综上，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法支持美林花炮公司的上诉请求。欧阳晃红辩称，坚持上诉意见。关于美林花炮公司提出停工期间没有工资是违反劳动合同法的规定。关于停工留薪的问题，作为劳动者而言确实伤情比较严重，有相关的诊断资料，护理费同停工留薪的意见。欧阳晃红向一审法院起诉请求：1.请求确认双方劳动关系解除；2.请求裁决被告向原告支付因工伤导致的损失399167元；3.请求裁决被告向原告支付经济补偿金8813元。一审法院认定事实：被告上栗县美林花炮制造有限公司系依法成立的企业。原告欧阳晃红于2017年12月6日进入被告从事装硝工作，双方未签订劳动合同，被告为原告购买了工伤保险，工资计件结算。2018年1月13日，原告给被告工作时发生事故，至头面颈眼部、四肢、胸腹背部、臀部多处被硝火烧伤，面积多达35%，被送至浏阳市中医院治疗，住院144天，医疗费用已由被告支付。住院期间，由于原告伤情严重，由原告妻子张小兰进行了护理。2018年9月20日，经上栗县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年1月18日经萍乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。2019年5月27日，双方因工伤保险待遇发生争议，经上栗县劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：1.解除原告与被告的劳动关系；2.被告在本仲裁裁决书生效之日起10天内一次性向原告支付一次性伤残就业补助金85695元（3427.8元/月*25个月）、停工留薪期工资41133.6元(3427.8元/月*12个月）、解除劳动关系经济补偿5141.7元（3427.8元/月*1.5个月）、住院期间护理费23014.08元,扣减已付原告的56400元,总计98584.38元；3.驳回原告的其他仲裁请求。原告认为该裁决认定其本人工资标准过低，遂提起诉讼。另查明，2017年度江西省萍乡市职工平均工资为4966元/月。因原告家庭生活需要，被告已支付原告66400元。依据《江西省实施（工伤保险条例）办法》和《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，支付护理费的标准按统筹地区上年度职工平均工资的70%计算，月计薪天数为21.75天。依照上述规定，原告可享受的护理费为159.82元/天。依据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》、《江西省工伤职工留薪期分类目录》相关规定，原告可享受12个月停工留薪期工资福利待遇。一审法院认为，原告该伤系工伤，全身包括双眼大面积被烧伤，伤残程度已达七级，生活不能自理，住院期间应予护理。原告要求与被告解除劳动关系并由被告承担其妻护理费用于法有据，予以支持。依据相关规定，原告应享受的工伤保险待遇为：一、由工伤保险基金支付就医所需的交通、食宿费用；二、由用人单位支付12个月的停工留薪期工资福利；三、由工伤保险基金支付一次性13个月本人工资的伤残补助金；四、工伤职工要求与用人单位解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性13个月本人工资的工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性25个月本人工资的伤残就业补助金，由用人单位支付1.5个月本人工资的经济补偿;四、住院期间护理费。被告已支付原告的66400元生活费可折抵被告应支付原告的工伤待遇。由于原告工作时间短，无法认定其本人工资，应当以工伤事故发生的前一年统筹地区萍乡市职工平均工资即4966元/月作为“本人工资”。鉴于交通、食宿费用，一次性伤残补助金与一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，该费用由被告协助原告到相应社会保险经办机构依规领取，在此不予判处。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十四条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条第一款第（三）、（六）、（七）项、第二十二条第一款、第二款，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》、《江西省工伤职工留薪期分类目录》相关规定，判决：一、解除原告欧阳晃红与被告上栗县美林花炮制造有限公司的劳动关系。二、被告上栗县美林花炮制造有限公司在本判决生效之日起十天内一次性向原告欧阳晃红支付一次性伤残就业补助金124150元（4966元/月*25个月）、停工留薪期工资福利59592元（4966元/月*12个月）、解除劳动关系经济补偿7449元（4966元/月*1.5个月），护理费23014.08元（159.82元/天*144天），合计214205.08元，扣除被告已付66400元，被告还应支付原告147805.08元。三、驳回原告欧阳晃红的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上栗县美林花炮制造有限公司承担。本院二审期间，美林花炮公司提交了1.证明一份，拟证明美林花炮公司按照政策规定停产停业时间全年超过4个月。2.社会保险参保人员增减变更表两份，拟证明该公司为欧阳晃红购买了工伤保险。经质证，欧阳晃红认为，对于证据1的真实性、合法性、和关联性均有异议。单位出具证明应有经办人员的签名，且根据劳动法规定停产停业依然需要发工资，该证据与本案无关。对于证据2的真实性、合法性、关联性具有异议。该证据没有社保经办机构工作人员联系电话，不能证明系法定有权单位出具。且没有显示具体的参保时间，缴费基数和增减险种处并没有任何记载，不能证明欧阳晃红目前享受工伤保险待遇。本院经审查认为，对于美林花炮公司提交的证据1因形式要件不合法，本院不予采信。证据2应结合其他证据综合予以认定。本院为查明案件事实，依职权向上栗县社会保险事业管理局去函请求协助查询欧阳晃红在2018年1月13日发生事故时，美林花炮公司是否为其参保并交纳了工伤保险费用，如已参保，具体参保缴费时间。上栗县社会保险事业管理局向本院回复证明材料一份并附社会保险参保人员增减变更表两份。经质证，欧阳晃红认为对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。1.不是合法主体、合法公章出具的证明。2.所附“社会保险参保人员增减变更表”与“江西政务服务网”公布的示范文本明显不一致。3.该证明与所附“社会保险参保人员增减变更表”明显矛盾。4.该证据没有社保经办机构工作人员联系电话等。5.该证据不能证明欧阳晃红目前享受工伤保险待遇。美林花炮公司认为对上述证据材料无异议。本院依职权调取的证据与本案有关联，其证据效力本院予以确认。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.欧阳晃红的月工资标准如何认定；2.一审判决美林花炮公司向欧阳晃红支付停工留薪期工资及护理费是否正确；3.欧阳晃红主张美林花炮公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应否支持。关于争议焦点1，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在本案中，由于欧阳晃红工作时间短，无法认定其本人工资，故一审判决以欧阳晃红工伤事故发生的前一年统筹地区萍乡市职工平均工资4966元/月作为其本人工资,并以此标准计算其解除劳动关系的经济补偿并无不当，本院对此予以维持。关于争议焦点2，停工留薪期是指职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期限，包括住院治疗和出院后休养期间。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。原判参照上述规定及《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》、《江西省工伤职工留薪期分类目录》相关规定，并结合案件事实认定欧阳晃红可享受12个月停工留薪期工资福利待遇并未违反法律规定。关于护理费的问题。在本案中，美林花炮公司作为用工单位，在欧阳晃红受伤住院期间并未派工进行护理，且根据查明的事实欧阳晃红由于伤情严重，由其妻子对其进行了护理，故欧阳晃红主张住院期间的护理费理由正当，一审判决对此予以支持并无不当。关于争议焦点3，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金……。因美林花炮公司已为欧阳晃红购买了工伤保险，其主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等按照《工伤保险条例》规定的待遇项目和标准由工伤保险基金支付，原判认为上述费用由美林花炮公司协助欧阳晃红到相应社会保险经办机构依规领取并无不妥。综上，欧阳晃红、美林花炮公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由上诉人欧阳晃红负担10元，由上诉人上栗县美林花炮制造有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 阳 涛审判员 黄红建审判员 周金颉二〇一九年十二月二十日书记员 李颖倩