山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3598号上诉人（原审原告）：山东高巛建设工程有限公司，住所地山东省滕州市荆河西路西首。法定代表人：孙作浩，总经理。委托诉讼代理人：朱绍明，男，1952年6月18日出生，汉族，住山东省滕州市，系枣庄市汽车行业协会推荐人员。上诉人（原审被告）：宋正付，男，1964年8月25日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：徐颜，山东滕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒娜，山东滕达律师事务所律师。上诉人山东高巛建设工程有限公司（以下简称高巛公司）因与上诉人宋正付建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初4516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高巛公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为“判令宋正付应当支付工程款1106966.14元”；2.依法改判一审判决第二项为“按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍支付利息”；3.一、二审诉讼费由宋正付负担。事实和理由：1.一审法院关于尚欠工程款数额的认定错误，应为1106966.14元。审计单位出具的工程造价报告书中遗漏了59209.76元的工程造价款。对于未签字确认资料的部分工程造价59209.76元，扣除人工拆除旧围墙用工及外运费12853.8元，尚欠46355.96元实际发生的施工费用应计入总工程造价中，一审法院对于该46355.96元不予认定是错误的。其中建筑工程预算表中“未确认部分”的A.1、A.2和A.3工程量，分别出具了工程签证单，甲方业主代表丁铁军在以上签证单上签字。鉴定方认为上述工程量属于未确认部分与事实不符，未认真审核上述签证单的签字效力，更未按国家制定的工程量计算定额参照执行。根据法律规定，工程量实际产生或必然发生，即使没有签证单，也应计算到总价款中。因此，除拆除旧墙围工料费用相抵外，其实际发生的该部分工程价款46355.96元应支付给高巛公司；2.一审法院对于利息计算标准的认定未尊重双方的合同约定，判令宋正付按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息是错误的。综上，请求二审法院依法支持高巛公司的上诉请求。宋正付辩称，1.高巛公司要求将未签字确认的工程造价46355.96元计入总造价没有事实依据。该笔施工费用是高巛公司自报行为产生，无法证明该工程量的实际发生，发包方不予认可，应以鉴定报告作为定案依据；2.高巛公司要求按照银行同期贷款基准利率的二倍支付利息无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，利息属于法定，合同约定是违约金的计算方法，具有惩罚性质。故高巛公司的上诉请求不能成立。宋正付上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由高巛公司负担。事实和理由：1.一审法院未将宋正付重新修复的修复费在工程款中扣除是错误的。根据宋正付一审提交的证据以及查明的事实可知，高巛公司并未按照双方签订的《施工合同协议书》进行施工，导致工程质量严重不合格。由于工程交付时便存在质量问题，双方一直在进行协商，高巛公司也承诺进行修复，但是一直未实际进行修复，因此剩余工程款一直未付。一审法院认可工程质量存在问题，但是以已过质保期为由对宋正付的诉讼请求不予支持是错误的。一审法院不能简单的认定宋正付将涉案工程卖给第三人就推定工程已经竣工验收，更不能以竣工验收日期简单地计算一年质保期。因工程在交付时就存在质量问题，因此质量问题一直存在于质保期内。宋正付在一审庭审中提交了中国石油山东枣庄销售分公司的“关于扣除滕州市中石加油站合同款函”和“证明”一份，能够证实由于高巛公司建设的豆腐渣工程造成混凝土地大面积破损，又重新进行的铺设，并由此扣除了宋正付的合同价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，宋正付实际花费的维修费应从工程款中扣减；2.一审法院既然认定将山东舜诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告作为证据使用，那么就应当依据该鉴定报告认定水电费不应计算至工程总价款中。这与一审判决所载明的“原告主张，原告施工时水井是村里的老井”的事实相矛盾。故一审法院将水电费计算在工程总价款中是错误的；3.一审法院关于社保费的认定是错误的。本案中涉案工程的实际施工人是高巛公司临时雇佣的人员，高巛公司无法也未办理相应的社会保险手续，该笔社会保险费用并未实际发生，一审法院支持社会保险费是错误的。综上，请求二审法院依法支持宋正付的上诉请求。高巛公司辩称，1.关于宋正付主张的修复费用应从总工程款中扣除的主张不能成立。宋正付并无证据证明施工地面质量不合格，宋正付将竣工投入使用后的加油站转让时质保期已届满，由购买方升级改造产生的费用与高巛公司无关。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，即使工程未验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。故宋正付的该项上诉请求不能成立；2.一审法院没有支持扣除水电费15671.55元是正确的。因为宋正付并未交纳水电费，也未向法庭提交交纳水电费的证据，故其该项请求不能支持；3.关于一审法院认定社会保障费53683.74元计入工程总造价归承包方是正确的。依照规定，建筑工人的社会保障费是由建设方交纳，而宋正付一直未交纳。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的规定，若建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括该费用。因此社会保障费应当计入工程总造价。高巛公司向一审法院起诉请求：1.判令宋正付支付尚欠工程款1546891.10元及利息（自2017年8月25日起至全部清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍支付）；2.诉讼费用由宋正付承担。一审法院认定事实：2013年10月10日，被告宋正付个人投资设立的滕州中石加油站（系个人独资企业，该加油站于2017年6月22日在滕州市工商局核准注销）（××）与原告前身滕州市华宏建筑设备安装工程有限公司（承包方）签订了施工合同协议书。约定发包方将其建设的位于滕州市104国道西外环路与滕州市级索路交叉口的加油站工程项目（大彦南村西南角）发包给承包方承建。工程内容为：围墙、站房、场地硬化、沿路桥涵、设备安装等后续工程。签约合同价为29万元。承包人项目经理为孙清秀，合同双方当事人均加盖了公章，丁铁军作为发包方的委托代理人在合同上签名。合同通用条款15.4.2约定，保修期内，修复的费用按照以下约定处理：……（3）因其他原因造成工程的缺陷、损坏，可以委托承包人修复，××应承担修复的费用，并支付承包人合理的利润，……合同通用条款14.2“竣工结算审核”（2）约定：除专用条款另有约定外，××应在签发竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款。××逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。……合同专用条款部分，约定发包方代表为丁铁军，××对其的授权范围为：负责该工程技术指导、现场监督、工程量变量与增加鉴证。10.4.1变更估价原则：关于变更估价的约定：执行山东省03消耗量及相关定额，枣庄地区2011价目表，定额人工费66元。12.2.1“预付款的支付”约定为：（1）院墙完成后经甲乙双方验收后付至院墙工程价款80%，（2）正付零完成后付至工程总造价的20%，（3）工程主体完成付至工程总造价的30%，（4）装修工程完成后付本工程造价的30%，（5）工程验收合格按工程结算价款扣除5%质保金后，一次付清。缺陷责任期的具体期限为360天，质量保证金扣一年后付清。2013年10月26日滕州中石加油站与滕州市工程建设监理技术服务中心签订《建设工程委托监理合同》，本合同自2013年10月26日实施，至2014年元月26日完成。施工过程中，被告代表丁铁军向原告签了工程签证单等。原告施工完毕后，原告向被告报送了其报审价值为2746891.10元的结算书，被告代表丁铁军于2017年7月11日在原告的“工程项目总造价表”上书写“以上收到工程项目造价一份。丁铁军2017.7.11”。但被告宋正付不认可原告的报审价。施工期间，被告共向原告支付工程款120万元。因双方一直未达成协议，原告为此诉来法院。经原告申请，法院委托山东舜诚工程造价咨询有限公司对原告施工的加油站工程进行造价鉴定。该咨询有限公司于2019年7月24日作出鲁舜诚建字【2019】第288号滕州市中石加油站（加油、加气站）工程工程造价鉴定报告，鉴定结果为：工程造价为2191254.89元。该公司并说明有关问题：1.本鉴定报告的工程造价不包含社会保障费，社会保障费仅计取税金。2.本鉴定报告的工程造价施工用水用电费已扣除。3.因造价鉴定申请方未提供工程规费中工程排污费、住房公积金及危险作业意外伤害保险的有关缴费的有效资料，按照枣庄市工程造价管理部门有关规定，该部分费用未计入鉴定造价中。4.未签字确认资料部分主要包括挖掘机进出场、电缆数量、人工拆旧围墙用工及外运等，工程造价共59209.76元，未计入鉴定造价。原告支出鉴定费30000元。原告主张：1.报告中本鉴定造价不包括社会保险费，根据山东省住房和城乡建设厅发布的鲁建标字（2011）17号文第五条规定，若建设方未缴纳社会保障费的，结算时应包括该费用。该工程的社保费为53683.74元，应计入总工程价款中。2.工程施工水电费不应扣除。鉴定机构认定工程的水电费为15671.55元，原告施工时水井是村里的老井，电是原告自行建设的，被告没付水电费。3.未签字确认部分工程造价59209.76元未计入审定造价。根据建筑工程预算表，工程名称是未确定部分，没有签证，但工程必须得实施这一部分。电缆的数量按预算表A1东院围墙挖土部分，1-4项挖掘机进出厂小计13493.58元，按国家定额标准计算。A2油罐池部分小计15794.55元。A3挡土墙部分，1-3项小计16665.73元，这三项总额46355.96元。审计报告认定未签字确认资料部分工程价款共计59209.76元，原告只主张46355.96元。故其施工的工程总价款应为：审计报告上的费用2191254.89元+水电费15671.55元+被告未交的社保费53683.74元+46355.96元（未签字确认资料部分）=2322637.69元。被告认为审计报告在工程造价汇总表中对于第二项砼地面工程造价是1037171.76元，被告持有异议。因该工程的地面为豆腐渣工程，因未及时交付结算资料，而修复地面1199.65平方米共花费193135.6元，该修复的费用应予以扣除。另查明，原告施工的工程完工后，被告宋正付（乙方）于2016年6月21日与中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司（甲方）签订“加油站收购合同”，将原告建设的加油站转让给该分公司。该加油站概况为：占地约2687平方，建筑面积约336平方，罩棚1050平方。合同第七条第4项约定：乙方负责办理加油站前绿化带及道路用地问题并承担相关费用，在其租赁土地30年期限内确保我方在正常使用，……12.3.8条款：甲方对加油站进行扩建或改造后，如遇拆除或租赁合同到期，乙方应对甲方相应构筑物进行补偿……2016年12月25日该分公司向宋正付发出“关于扣除滕州市中石加油站合同款的函”，……根据双方签订的合同约定，我公司将从向贵方支付的合同款中扣除我方修复混凝土地面相关费用，具体扣除金额以我方工程审定结算为准。2017年11月23日“山东省工业设备安装有限公司中石油山东销售工程建设项目经理部”出具证明，山东省工业设备安装有限公司在滕州中石1站、修复站区地区1199.6平方米，C30商砼113元每平方米，三七灰土36元每平方米，拆除12元每平方米，审定价格共计193135.60元。还查明，被告宋正付向法院提交了2012年11月18日滕州市国土资源局向其发放的滕州市[2012]国建储字第038号建设用地批准书，对文公路东侧、北留路南侧的2687平方米土地出让给宋正付，土地用途为商业（加油站）。被告还提交了建设工程规划许可证，有效期限自2013年8月9日至2014年8月9日、滕州市规划局的核准工程明细表（存根），载明：项目名称，滕州市中石加油站加油及CNG加气项目，计划部门文件，登记备案号：1304060018，单体工程名称为：1.站房，新建2层，结构为框架，面积379；2.加油棚，新建1层，结构为钢结构，面积620。滕州市姜屯镇规划所、姜屯镇人民政府均在镇村规划许可初审意见表格上亦加盖公章，对上述项目予以同意。一审法院认为，被告的加油站工程已经取得了相关部门的规划批准，原告具备施工资质，则原告与滕州中石加油站签订的施工合同协议书，意思表示真实，内容合法，为有效协议。滕州中石加油站是被告宋正付个人投资设立的个人独资企业，该加油站于2017年6月22日在滕州市工商局核准注销，故该主体的权利义务应由其出资人即被告宋正付承继。原告施工的工程完毕后，已向被告交付了所建的建筑物，被告又于2016年6月21日与他人签订了该加油站的转让协议。被告称工程未经验收，存在质量问题，根据相关法律规定，“建设工程未经竣工验收，××擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据双方约定质保期为一年，故被告申请对原告施工的地面工程质量进行鉴定，已不具备鉴定条件，该院不予准许。因双方对涉案工程的价款认识不一，双方一直未能达成协议。经原告申请，该院依法委托山东舜诚工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。该机构根据法院移交的经过质证的相关资料、现场勘查，运用其专业知识所作出的鉴定报告，程序合法，法院作为有效证据予以采纳。原告主张，该鉴定造价中不包括社会保险费、工程施工水电费，该两笔费用应计入总工程价款。未签字确认部分工程造价59209.76元未计入审定造价，对该部分其按预算表A1东院围墙挖土部分13493.58元、A2油罐池部分小计15794.55元、A3挡土墙部分小计16665.73元，这三项总额46355.96元应计入总工程价款中。因被告未向法院提交证据证明社会保险费其已交纳，亦未向法院提交施工水电费由其支付的证明，故原告主张该两笔费用应计入工程总价款，该院予以支持。关于该鉴定报告认定未签字确认资料部分工程价款共计59209.76元，原告主张东院围墙挖土、油罐池、挡土墙工程无签证部分46355.96元。但无证据证明工程量实际发生，故对原告主张的该部分费用，该院不予认定。被告称中石加油站转让后，因原告施工的地面质量不合格，致受让方从合同款中扣除修复混凝土地面相关费用计193135.60元，应从工程价款中扣除问题。原告认为根据被告与他方的收购合同，该费用应属于升级改造费用，不应扣除。该院认为，被告无证据证明原告施工的工程路面质量是不合格还是收购方因工程升级改造而予以修整，因此被告辩解应扣除该修复费用，该院不予采信。综上，原告施工的涉案工程的总价款应为：审计报告认定的2191254.89元+水电费15671.55元+被告未交的社保费53683.74元=2260610.18元。被告已支付120万元，余款原告要求被告支付，该院予以支持。原告主张利息的计算问题。原告主张根据合同约定（合同通用条款14.2），被告按照中国人民银行同期贷款利率的2倍支付利息。该院认为，该条款系双方约定违约金的计算办法，原告据此计算利息，该院不予支持。最高人民法院《关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。原告主张利息从自2017年8月25日起至全部清偿之日止，该院予以准许。双方对逾期付款的利息并未进行约定，应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。双方对工程款认识不一，鉴定对双方均无益，对鉴定费用负担未约定，故鉴定费用应由双方平均负担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告宋正付支付原告山东高巛建设工程有限公司工程款1060610.18元；二、被告宋正付支付原告山东高巛建设工程有限公司工程款利息（以1060610.18元为基数，从2017年8月25日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回原告山东高巛建设工程有限公司的其他诉讼请求。上列一、二项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14904元，原告山东高巛建设工程有限公司负担559元，被告宋正付负担14345元。鉴定费30000元，原告山东高巛建设工程有限公司负担15000元、被告宋正付负担15000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、一审法院对于工程总价款的认定是否正确；二、一审法院关于利息计算标准的认定是否正确；对于焦点问题一，1.高巛公司主张46355.96元实际发生的施工费用应计入工程总造价中，但是其并未提交有效证据予以证实，故对其该项上诉主张本院不予支持；2.关于宋正付主张的修复费用应否从工程款中扣除问题。对此本院认为，宋正付提交的证据不足以证实该笔修复费用即为高巛公司施工的工程路面质量不合格造成的，故对其该项主张本院不予支持；3.关于宋正付主张水电费不应计入工程总造价中是否成立问题。宋正付并无证据证明其已实际交纳水电费，故对其该项上诉主张，本院亦不予支持；4.关于社会保障费应否计入工程总造价中问题。宋正付并无证据证明其已实际交纳社会保障费，故一审法院将社会保障费计入工程总造价中并无不当。综上，一审法院关于工程总价款的认定正确，本院依法予以确认。关于焦点问题二，本院认为，高巛公司的诉讼请求为要求宋正付支付欠付工程款的利息，而双方合同约定按照中国人民银行同期贷款利率的2倍支付的是违约金，故一审法院认定以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算利息并无不当，本院依法予以确认。综上所述，高巛公司和宋正付的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14904元，由上诉人山东高巛建设工程有限公司和上诉人宋正付各负担7452元。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇一九年十二月十二日书记员 吴 凡