安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1607号上诉人（原审原告）：安徽省三立房地产开发有限责任公司。法定代表人：高玉华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李飞，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱枫，安徽协利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芜湖天宇建设有限公司。法定代表人：汤国梁,该公司董事长。委托诉讼代理人：方海青，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：方国财。委托诉讼代理人：方国樑，系方国财哥哥。委托诉讼代理人：葛祥宝，安徽平衡律师事务所律师。上诉人安徽省三立房地产开发有限责任公司（以下简称三立公司）因与上诉人芜湖天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）、方国财建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院(2018)皖0222民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，因符合可以不开庭审理的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。三立公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判天宇公司支付三立公司延期竣工违约金65万元；2.撤销原判第二项，改判天宇公司给付三立公司垫付工程维修费3099083元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月1日起至款项付清日止）；3.本案一审、二审诉讼费用由天宇公司和方国财承担。事实和理由：1.一审法院关于案涉工程逾期竣工时间的事实认定错误，天宇公司和方国财延期竣工130天，应当向三立公司支付延期竣工违约金65万元；案涉工程应于2011年10月15日竣工，实际竣工验收时间为2012年2月22日，天宇公司和方国财逾期竣工时间为130天，根据2011年9月26日会议纪要，延期竣工违约金按5000元/天计算，故天宇公司和方国财应向三立公司支付延期竣工违约金65万元（130天*5000元/天）；2.关于维修费用966000元，一审法院认为“当事人已于2017年1月12日会议纪要确定每户维修费控制在5万元内，且天宇公司及方国财于庭审中，对超过5万元部分，不予认可，故认定该十套房屋维修费仍为50万元”认定错误，2018年4月三立公司函告天宇公司后，该维修费用是经过芜湖市公共资源交易中心招标，通过招标程序，维修单位中标，芜湖市公共资源交易中心确定维修单位，三立公司支付维修款966000元，该维修费966000元实际发生，并且经过招投标程序，应当由天宇公司和方国财承担；3.天宇公司支付芜湖市星火建筑防水工程有限公司136845元不应认定为维修费用；4.三立公司2017年1月支付天宇公司和方国财工程款70万元，其中另案中一审法院对其中25万元工程款不予认定，本案中25万元维修费也没有认定，自相矛盾，请求法院依法认定；5.三立公司支付窗户维修费36116元、支付油漆费10360元，支付方国财材料试验费用8000元，该款项为维修所花费用，实际花费，用于本工程，案涉工程为工程款没有主张，工程中维修费没有支持，那也应当在天宇公司起诉三立公司工程款项中予以扣除，由法院依法认定；6.一审法院关于案涉工程质量缺陷的责任划分错误，根据安徽省建筑工程质量第二监督检测站的鉴定结论，天宇公司和方国财应当对案涉工程渗漏的质量缺陷承担全部责任，应当承担案涉工程的全部维修费用3099083元。天宇公司辩称，应驳回三立公司的上诉。方国财辩称，应驳回三立公司的上诉。天宇公司和方国财上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回该诉请；2.撤销原判第二项，改判天宇公司、方国财承担30%、三立公司承担70%的维修费用。事实和理由：1.天宇公司、方国财不应承担延期竣工违约金。案涉工程延期竣工的原因并不在于天宇公司、方国财，而是三立公司自行分包的工程延期所致，天宇公司、方国财已按施工进度计划完成施工，同时验收本就是三立公司的义务，天宇公司、方国财无法实际控制，故原审法院判决天宇公司、方国财承担延期竣工违约金没有事实及法律依据，且原审中三立公司仅主张3000元／天本就过高，原审法院却超出三立公司的诉请标准按5000元／天计算缺乏依据；2.原审法院对维修责任的划分且部分维修费用认定有误。鉴定结论未对涉及渗漏的全部原因进行鉴定分析，导致结论片面，不具有完整性。同时部分结论本身不具有客观性，因此该鉴定结论不应作为法院裁判的依据。专家论证意见是由质监部门作出的，具有权威性。根据该专家论证意见外墙渗漏的原因是多方面的，而天宇公司、方国财的施工并非主要原因。三立公司在之前也支付部分维修费用，由此可见其对自身应承担相应责任。原判按照80%责任判决由天宇公司、方国财承担维修费依据不足，天宇公司、方国财与三立公司双方至今就工程质量的责任划分问题仍未达成一致。方国财自行维修的费用应在本案中一并予以处理。三立公司辩称，应驳回天宇公司、方国财的上诉。三立公司向一审法院起诉请求：1.判令天宇公司向三立公司支付延期竣工违约金162万元；2.判令天宇公司向三立公司支付案涉工程维修款3099083元及利息101856元（自起诉之日起暂计算至2019年3月5日，此后利息按照同期人民银行贷款利率计算至款清时止）；3.判令方国财对上述款项承担连带赔偿责任；4.判令天宇公司向三立公司开具所有工程款的增值税发票；5.判令天宇公司、方国财承担案涉工程鉴定费5万元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：三立公司开发的“繁昌县翠竹湾住宅小区”工程，通过公开招标方式确定承包单位，天宇公司中标。双方于2010年3月1日签订《建设工程施工合同》一份，合同中约定，开工日期为2010年3月，竣工日期为2010年7月，合同工期总日历天数135天，承包人违约承担违约责任“总工期每推迟一天承担3000元的逾期违约金”，质量保修期从工程实际竣工之日起算起，屋面防水工程保修期为5年等合同履约内容。2010年6月12日，方国财与天宇公司签订《项目工程内部承包合同》一份，天宇公司以内部承包方式将其承包的“繁昌县翠竹湾住宅小区”工程转包给方国财，合同中约定，方国财按本合同在完成工期和质量的前提下，按工程总价2%上交给天宇公司管理费，其税金、随征所得税及合同管理费用等由天宇公司代扣代交。案涉工程中，铝合金门窗安装工程由三立公司分包给复兴门窗施工，外墙陶土砖为三立公司供材。2011年9月26日，三立公司、天宇公司召开关于如何解决工程进度问题会议，双方达成协议：1、天宇公司保证在2011年10月8日前完成翠竹湾小区的工程预验收，10月15日前完成整个工程竣工验收；2、天宇公司如不能按照上述第一条确定的时间节点完成工程存在问题的整改、预验收、整个工程竣工验收，每延迟一天向三立公司支付违约金5000元；3、天宇公司尽快上报2011年8月工程进度款及钢结构进度款，三立公司负责审核付款。上述参会人员有二公司相关人员及方国财。客户受电工程竣工报验单中表明受电工程于2011年12月31日竣工，“繁昌县翠竹湾住宅小区”工程项目于2012年2月22日通过竣工验收，竣工验收合格。2012年6月12日起，繁昌县翠竹湾住宅小区住户反映部分墙面有渗水现象，后将该问题反映至繁昌县城乡规划委员会等政府部门，当事人进行多次磋商。2012年10月11日，当事人及相关单位在繁昌县“翠竹湾”小区项目有关房屋渗漏问题第二次专题会议的会议纪要中，载明“对于门窗周边产生的渗水现象，经天宇公司和复兴门窗一致同意，由物业公司技术部门安排维修。维修产生的费用，由天宇公司和复兴门窗双方承担，分别承担80%、20%”。2015年10月20日，天宇公司与芜湖市星火建筑防水工程有限公司签订《防水工程施工合同》一份，芜湖市星火建筑防水工程有限公司对“繁昌县翠竹湾住宅小区”部分房屋外墙进行防水施工。2016年9月8日，当事人关于繁昌翠竹湾小区房屋维修的专题会议纪要中，载明“就天宇公司所提责任划分问题，鉴于目前小区业主急待于解决房屋渗漏，首要任务是如何尽快推进且妥善处理维修，在维修过程中做好维修记录和照片拍照留存，维修前出具维修方案报送建设单位，建设单位派员在现场监督维修过程。维修的同时由建设单位组织有关人员对渗漏原因进行分析，将繁昌县翠竹湾小区所有维修部位划分责任，由责任方承担维修费用”。2016年12月23日，三立公司作为甲方与天宇公司作为乙方签订《付款协议》一份，协议约定：一、根据2016年9月8日会议纪要，甲方支付乙方250000元房屋维修款，另依据双方确认的结算结果及2016年11月30日会议纪要，甲方再支付乙方工程款450000元。综上所述，甲方再支付乙方工程款共计700000元，乙方及乙方实际承包人方国财保证在房屋维修彻底解决及工程结算最终定案之前不再以任何理由和任何方式到甲方及其股东处催讨工程款；二、鉴于目前繁昌翠竹湾房屋维修效果不佳，小区业主集体拒绝让芜湖天宇建设有限公司再进行维修，乙方同意业主要求通过一次性支付价款的方式处理后续房屋维修及维保义务的处置方案，乙方及实际承包人方国财参与谈判，认同谈判结果并承担相应责任，若谈判不成，继续按2016年9月8日会议纪要执行。三立公司于2017年1月二次付款共计70万元，为上述协议付款内容。2017年1月12日，关于繁昌翠竹湾小区房屋维修的专题会议纪要中，达成协议：一、经协商，三立公司与天宇公司及实际承包人方国财同意业主所提采用以一次性支付维修款的方式支付繁昌翠竹湾业主委员会，由其业主委员会自行组织维修；二、一次性支付的维修款费用每户寄希望商谈控制在五万元之内；三、在三立公司与繁昌翠竹湾业主商谈支付维修款过程中，天宇公司需全程参与谈判并认同谈判结果。会议纪要上方国财签字同意。2017年1月13日，天宇公司发函给三立公司，载明“我司实际承包人方国财于2017年1月12日参加在贵公司召开的翠竹湾小区维修的专题会议，今对该会议纪要第二条作补充说明：与住户维修款控制在每户伍万元内，是指在该小区维修责任未划分之前的双方共同意见，待小区维修责任划分之后，按各责任单位分摊”。方国财在主张工程款的诉讼过程中，三立公司对工程外墙渗水原因申请鉴定。安徽省建筑工程质量第二监督检测站根据当事人随机共同指定，对繁昌翠竹湾别墅区A-1#、G-2#、S-3#室楼外墙渗水原因，检测鉴定结果：1、外墙设计概况。外墙采用200㎜厚MU5混凝土空心砖（±0.00以下墙体为实心砌块或为混凝土灌孔心砌块且在墙身两侧室内地坪存在高差时应在高差范围的墙身内侧做竖向防潮层），其中地上部分采用M5混合砂浆砌筑，地下部分（架空层）采用M5水泥砂浆砌筑；墙体在两种不同材料交接处，应采用宽度≥300㎜，1㎜厚钢板网（网眼尺寸不小于10×10㎜）抹灰或耐碱玻璃纤维网格布聚合物砂浆加强进行处理，且加强带与各基体的搭接宽度不应小于150㎜。外墙外保温原设计采用30㎜厚模塑聚苯板，构造做法见02J121-1中C型做法，现变更采用30㎜厚无机保温颗粒砂浆，具体保温层施工做法三立公司未提供给方国财。2、外墙渗水普查（见报告）。3、外墙施工概况。现场对部分渗水部位墙体进行局部破损检测，发现部分墙体与梁、柱交接处内粉刷砂浆层采用网格布加强处理，但柱、梁与墙体交接处未按设计要求进行加强处理，且梁、墙交接处斜砌砖墙缝不密实，存在水平贯穿裂缝，测得水平裂缝最大宽度约为3㎜。A-1#、G-2#楼架空层±0.00以下墙体局部破损检测：外墙未按设计要求进行防潮处理。4、外墙外保温系统施工做法。经对外墙局部破损检测，外墙外保温系统做法由内到外为：混凝土空心砖墙体、无机保温颗粒抹灰（墙体表面未用水泥抹灰砂浆进行找平处理，且打开部位发现一层顶梁与墙体交接处不平整，墙体向内凹陷最大深度约为35㎜）、抗裂防护层（抗裂砂浆及网格布）、饰面层（普通陶土砖）组成。陶土砖由三立公司提供，方国财负责施工（检测中发现外墙陶土砖存在空鼓、砖边缘有间隙等缺陷；砖表面已采用JS防水涂料处理）。5、露台玻璃雨棚安装情况。经检测，南北二层露台顶采用钢结构玻璃雨棚，雨棚挑梁采用变截面H型钢固定在二层顶梁上，玻璃板直接固定在钢梁上，玻璃边缘距墙体有（5～7）㎜间隙，间隙处采用玻璃胶封堵；局部发现封堵部位不密实，且部分住户玻璃雨棚安装存在倒泛水现象（如S-3#室住户），雨水易积存在雨棚上且沿外墙渗入，导致墙体渗水严重。6、外墙铝合金门窗安装情况。经检测，外墙铝合金窗框上边缘及左右边缘距窗框洞口约有（15～23）㎜间隙，空隙仅采用玻璃胶封堵，不符合规范要求。检测中发现局部玻璃胶有干缩裂缝，且裂缝部位有渗水情况。鉴定为：被测外墙渗水主要与外墙面砖存在空鼓和勾缝不密实等缺陷、铝合金窗框和露台玻璃雨棚安装施工处理不当、墙与柱、梁交接处施工处理不良且有竖向和水平裂缝产生以及架空层±0.00以下混凝土空心砖墙体未按设计要求进行防潮处理等因素有关。外墙渗水根据现场检测鉴定结果分析：被测墙体渗水主要由于以下原因引起，1、外墙面砖存在空鼓和勾缝不密实等缺陷，导致雨水渗水；2、铝合金窗施工处理不当以及与墙体交接处缝隙较大，导致雨水渗入；3、墙体与柱、梁交接处不密实导致雨水渗水；4、露台玻璃雨棚与墙体之间存在缝隙，且部分雨棚存在倒泛水现象，导致雨水倒流渗入；5、架空层±0.00以下墙体未按设计要求进行防潮处理，导致墙体渗水。鉴定意见：1、被测外墙渗水主要与外墙面砖空鼓和勾缝不密实等缺陷、铝合金窗框和露台玻璃雨棚安装施工处理不当、墙与柱、梁交接处施工处理不良且有竖向和水平裂缝产生以及架空层±0.00以下混凝土空心砖墙体未按设计要求进行防潮处理等因素有关；2、关于门窗（门窗气密性）及外墙陶土砖（陶土砖吸水性）自身的防水性能检验不在本次鉴定范围。三立公司支出鉴定费为5万元。繁昌县翠竹湾住宅小区为38幢别墅构成的格局，三立公司于工程竣工验收后，自2012年7月至2019年1月期间，共支付维修等费用为3099083元。其中，经方国财签字确认及支付给张荣发维修款608607元，具体如下：2012年7月付6000元，2013年5月付25252元，2013年7月付70205元，2013年12月付3220元，2013年12月付14280元，2014年1月付600元，2014年1月付4000元，2014年1月付42252元，2014年4月付5000元，2014年12月付18580元，2015年2月付169218元，2017年1月协议确定付25万元。支付窗户维修款36116元，具体为：2013年3月付窗户材料款2700元，2013年3月付空置房窗户维修费33416元。2013年12月支付油漆工程款10360元。付王月松维修款7万元，具体为：2014年5月付1万元，2014年8月付35000元，2014年10月付25000元。2016年2月付方国财材料试验费用8000元。2017年1月12日繁昌翠竹湾小区房屋维修的专题会议纪要确定每户维修费控制在5万元之内，之后支付维修款140万元为28户房屋进行维修，具体为：2017年5月付50万元，2017年6月付15万元，2017年9月付30万元，2017年9月付20万元，2017年12月付25万元。2018年4月13日、4月26日，三立公司两次发函给天宇公司，告知业主委员会与维修施工单位要求对剩余十套房屋增加费用，以及进行公开招标事宜，天宇公司未予回复。2018年6月7日，南陵县新潮装饰有限公司中标该十套房屋维修工程项目。2018年6月13日，三立公司、繁昌县正大物业管理有限责任公司及南陵县新潮装饰有限公司签订的《房屋维修协议》中载明，该十套房屋为三立公司空置房。后三立公司支付维修款968000元，具体为：2018年6月付50万元，2018年7月付20万元，2018年10月付10万元，2019年1月付166000元。三立公司支付最后一笔维修款日期为2019年1月31日。芜湖市星火建筑防水工程有限公司对案涉工程维修过程中，其公司代表张群收到天宇公司及芜湖市天宇建设劳务有限公司支付劳务费136845元，具体为：2016年4月27日为46845元，2016年9月14日为9万元。三立公司为主张权利，于2018年6月6日诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为：1、延期竣工违约责任认定；2、维修费用确认及责任承担；3、工程款发票开具。一、延期竣工违约责任认定三立公司将其开发的“繁昌县翠竹湾住宅小区”工程，通过公开招标方式确定承包单位，天宇公司参与案涉工程竞标，中标后与三立公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方签订的《建设工程施工合同》有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己义务。天宇公司、三立公司在合同中约定工期天数为135天。繁昌县翠竹湾住宅小区3#楼在施工过程中，于2010年春节后遭到项目工地附近村民阻拦，造成延迟施工，延迟施工责任不可归责于天宇公司及实际施工人方国财。三立公司、天宇公司签订补充协议时附有工程总进度计划表，双方重新确定综合验收时间。2011年9月26日，当事人在会议纪要中确定，工程竣工验收时间为2011年10月15日，延期竣工违约金按5000元/天计算。2012年5月15日，当事人在会议纪要中载明工期以2011年9月26日会议纪要为准。上述合同、协议及会议纪要，说明案涉当事人对工期进行重新约定，且最终约定竣工验收时间为2011年10月15日。案涉工程受电工程于2011年12月31日竣工，说明三立公司要求竣工验收条件自2012年1月1日才具备，因受电工程造成工期延误责任，不可归责于天宇公司，关于天宇公司为竣工验收所需的工作时间，根据双方2011年9月26日约定竣工验收时间为2011年10月15日，本着公平合理原则，该时间段即为19天，可作为天宇公司竣工验收所需工作时间，天宇公司按约定应在2012年1月20日完成竣工验收，实际竣工验收时间为2012年2月22日，天宇公司延期竣工验收时间为33天，应承担违约金为165000元（33天*5000元/天）。二、维修费用确认及责任承担《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：建筑工程实行质量保修制度；第六十七条规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定：房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务；第八条规定：房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算；第十三条规定：保修费用由质量缺陷的责任方承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案中，三立公司作为发包方，天宇公司作为承包方，方国财为实际施工人，“繁昌县翠竹湾住宅小区”工程于竣工验收合格后，在合同约定的保修期限内，出现渗水现象，天宇公司有承担修复义务，方国财对修复费用承担连带赔偿责任。案涉工程出现渗水现象后，前期由天宇公司组织相关单位及人员进行维修，后期因小区业主对维修效果不满意，当事人通过会议纪要确定，采用一次性支付维修费方式，由业主委员会自行组织进行维修。案涉工程外墙渗水原因，经安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测鉴定，鉴定意见：1、被测外墙渗水主要与外墙面砖空鼓和勾缝不密实等缺陷、铝合金窗框和露台玻璃雨棚安装施工处理不当、墙与柱、梁交接处施工处理不良且有竖向和水平裂缝产生以及架空层±0.00以下混凝土空心砖墙体未按设计要求进行防潮处理等因素有关；2、关于门窗（门窗气密性）及外墙陶土砖（陶土砖吸水性）自身的防水性能检验不在本次鉴定范围。根据检测鉴定结果、外墙渗水原因分析及鉴定意见综合分析，一审法院认为，作为天宇公司及方国财作为工程承建方，应对工程质量缺陷承担主要责任，发包方三立公司因将案涉工程铝合金门窗安装工程进行分包及提供外墙陶土砖供材，且铝合金窗施工处理不当亦为检测外墙渗水原因之一，应对工程质量缺陷承担次要责任，结合当事人在2012年10月11日会议纪要中已确定天宇公司承担80%责任。一审法院综合考量评判，天宇公司及方国财承担80%责任、三立公司承担20%责任为宜。关于方国财辩论认为鉴定结论不应作为裁判依据，一审法院认为，该检测报告的作出符合法定程序，经过质证，论证，具有合法性、客观性、关联性，对方国财该辩论意见不予采纳。关于维修费用确认。三立公司支付下列款项：1、经方国财签字确认及支付给张荣发维修款608607元；2、付王月松维修款7万元；3、会议纪要确定每户维修费不超过5万元，小区共38栋别墅，计维修费190万元，合计2578607元，上述费用确系用于天宇公司、方国财所承建工程维修，可认定为案涉工程维修费。芜湖市星火建筑防水工程有限公司代表张群收到天宇公司及芜湖市天宇建设劳务有限公司支付劳务费136845元，该费用为防水公司在维修过程中实际产生，可认定为天宇公司支付的案涉工程维修费。关于三立公司支付窗户维修款36116元，一审法院认为，该费用为三立公司分包工程维修费用，不属于天宇公司、方国财承担维修费用范围。三立公司支付油漆工程款10360元，付方国财材料试验费用8000元，不属于工程维修范畴。关于三立公司对剩余十套空置房屋维修进行公开招标，所产生维修费用968000元，一审法院认为，三立公司两次函告天宇公司要求增加维修费用，通过招标确定十套房屋维修单位，工程维修费为968000元，但当事人已于2017年1月12日会议纪要确定每户维修费控制在5万元内，且天宇公司及方国财于庭审中，对超过5万元部分，不予认可，故认定该十套房屋维修费仍为50万元。综上，三立公司支付维修费用为2578607元，天宇公司支付维修费用为136845元，三立公司支付维修费用中，天宇公司及方国财应承担2062886元（2578607元*80%），天宇公司支付维修费用中，三立公司应承担27369元（136845元*20%），上述款项相抵扣，天宇公司及方国财应支付三立公司2035517元。关于天宇公司、方国财认为部分工程维修是发生在保修期届满后，该部分费用不应由其承担，一审法院认为，案涉工程渗水发生在保修期内，维修工程在保修期内开始实施，维修工作处于连续状态，不应认定超过保修期限，对天宇公司、方国财该辩论观点，不予采纳。关于三立公司主张垫付维修费利息请求，一审法院认为，案涉工程维修费三立公司最后支付时间为2019年1月31日，其主张利息请求应自2019年2月1日起算，按银行同期同类贷款利率标准计算为宜。三、工程款发票开具《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”；《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条规定“所有单位和从事生产、经营活动的个人有购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票”，收款方收款开具发票是法律规定的义务。本案中，天宇公司作为承包方收取工程款，提供收取工程款发票，既是法律规定义务，亦是建设工程施工合同附随义务。案涉工程价款已经法院另案判决认定为13489492.12元，天宇公司于庭后提交收取三立公司工程款所开具的发票记账联复印件一组，三立公司委托诉讼代理人亦予以书面质证，答复由法院核实确认，一审法院经核算为，天宇公司已开具工程款为11171000元的发票给三立公司，天宇公司尚需提供工程款为2318492.12元发票。综上所述，天宇公司应支付三立公司延期竣工违约金165000元，天宇公司应给付三立公司垫付维修费2035517元及利息，方国财对天宇公司所承担的维修费及利息承担连带清偿责任，天宇公司应按法律规定提供工程款发票。对当事人辩论意见，符合法律规定部分，予以采纳，于法无据部分，不予采信。判决：一、被告芜湖天宇建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告安徽省三立房地产开发有限责任公司延期竣工违约金165000元。二、被告芜湖天宇建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽省三立房地产开发有限责任公司垫付工程维修费2035517元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月1日起至款项付清日止）。三、被告方国财对本判决确定第二项内容承担连带清偿责任。四、被告芜湖天宇建设有限公司本判决生效后十日内依照法律规定提供工程款为2318492.12元的发票给原告安徽省三立房地产开发有限责任公司。五、驳回原告安徽省三立房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，二审查明的事实同一审。天宇公司和方国财于2019年11月7日共同向本院出具《说明》，二者均表示对案涉安徽省建筑工程质量第二监督检测站的检测（鉴定）报告的鉴定程序以及在本案中适用该报告并无异议。本院认为，1.关于逾期竣工问题。根据查明事实，2011年9月26日，三立公司和天宇公司达成协议，在此协议中，天宇公司保证在2011年10月8日前完成翠竹湾小区的工程预验收，10月15日前完成整个工程竣工验收，若未完成，则天宇公司每延迟一天须向三立公司支付违约金5000元。现三立公司据此而上诉请求天宇公司支付延期竣工130天的违约金65万元，130天系从2011年10月15日计算至实际竣工验收日期2012年2月22日，65万元系按5000元每天的标准计算得出。但根据相关规定竣工验收应由建设单位即三立公司组织实施，并不能由天宇公司组织实施并保证完成。案涉受电工程系2011年12月31日才竣工，并无证据证明此受电工程系天宇公司和方国财负责施工，且三立公司也并无证据证明天宇公司迟于2011年12月31日以及于何时完工，而就2012年1月1日至2012年2月22日期间，三立公司也无证据证明其于此期间积极组织竣工验收。对此，三立公司应承担举证不能的责任。故对三立公司依据前述协议诉请延期竣工130天的违约金65万元，应不予支持。2.关于案涉工程维修款。当事人已于2017年1月12日由相关会议纪要确定每户维修费控制在5万元内，且天宇公司及方国财对超过5万元部分不予认可，故案涉38户的维修费用仅应计为190万元，并不应就案涉剩余十套房产生的966000元维修费用再增加466000元；根据现有证据及查明事实，应当认定案涉劳务费136845元系天宇公司支付的维修费，三立公司支付的窗户维修款36116元与天宇公司和方国财无关，三立公司支付的油漆工程款10360元及材料试验费8000元，无证据证明与维修有关；三立公司2017年1月支付的工程款70万元中的25万元，应计为三立公司支付的维修款，原判已将该25万元维修款计入三立公司支付且经方国财签字确认及支付给张荣发维修款608607元中；就案涉房屋渗水，应认定三立公司共计支付维修费用2578607元，天宇公司共计支付维修费用136845元；现并无证据证明方国财自行维修的费用。3.关于案涉工程外墙渗水质量问题责任的划分。对案涉安徽省建筑工程质量第二监督检测站所出具的鉴定意见，现当事人并无证据足以否定，且天宇公司和方国财二审中也明确表示对鉴定程序以及在本案中适用案涉安徽省建筑工程质量第二监督检测站的检测（鉴定）报告并无异议，因此，此报告的鉴定意见及原因分析应作为认定案涉工程外墙渗水质量问题成因及划分责任的重要依据。原判综合考量评判后，就维修费用认为天宇公司及方国财承担80%责任，三立公司承担20%责任为宜，该划分虽系酌定，但依据不足，比例不当。其原因在于，首先，虽2012年10月11日就案涉房屋渗漏问题第二次专题会议的会议纪要中载明“对于门窗周边产生的渗水现象，经天宇公司和复兴门窗一致同意，由物业公司技术部门安排维修。维修产生的费用，由天宇公司和复兴门窗双方承担，分别承担80%、20%”，但此处天宇公司承担80%的费用，系仅对门窗周边产生的渗水现象进行维修产生费用承担80%，而不应扩大理解为，天宇公司须对案涉房屋外墙渗水现象进行维修产生费用承担80%；其次，根据案涉安徽省建筑工程质量第二监督检测站所出具的鉴定意见，可知案涉房屋外墙渗水主要与外墙面砖空鼓和勾缝不密实等缺陷、铝合金窗框和露台玻璃雨棚安装施工处理不当、墙与柱、梁交接处施工处理不良且有竖向和水平裂缝产生以及架空层±0.00以下混凝土空心砖墙体未按设计要求进行防潮处理等因素有关。而案涉铝合金门窗安装工程系三立公司分包给他人施工，与天宇公司和方国财无关，外墙陶土砖供材也系三立公司提供。鉴定意见及原因分析中并未明确导致外墙渗水诸多原因中何者为最；其三，由前述事实和分析，就外墙渗水质量问题，三立公司、天宇公司及方国财显然均应承担各自应负责任。鉴于并无证据足以证明就此外墙渗水质量问题成因何者为最，应当认定三立公司作为发包方承担40%责任，天宇公司作为承包方承担60%责任为宜。4.关于维修费用的具体负担。三立公司支付维修费用为2578607元，天宇公司支付维修费用为136845元，且并无证据足以证明前述维修费用仅系用于门窗周边渗水现象的维修，故三立公司支付维修费用中，天宇公司应承担60%即为1547164.2元，天宇公司支付维修费用中，三立公司应承担40%即为54738元。上述款项相抵后，天宇公司应支付三立公司垫付工程维修费1492426.2元及自2019年2月1日起相应利息，实际施工人方国财对此给付义务应承担连带清偿责任。另，一审判决书中出现的“968000元”均应为“966000元”，本院现对此予以纠正。综上，三立公司的上诉请求不能成立，天宇公司和方国财的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省繁昌县人民法院(2018)皖0222民初1451号民事判决第四项；二、撤销安徽省繁昌县人民法院(2018)皖0222民初1451号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；三、上诉人芜湖天宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人安徽省三立房地产开发有限责任公司垫付工程维修费1492426.2元及利息（以1492426.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月1日起计算至该1492426.2元付清时止），上诉人方国财对此给付义务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人安徽省三立房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43010元，鉴定费50000元，共计93010元，由上诉人安徽省三立房地产开发有限责任公司负担55000元，由上诉人芜湖天宇建设有限公司和方国财负担38010元；二审案件受理费37242元，由上诉人安徽省三立房地产开发有限责任公司负担27737元，由上诉人芜湖天宇建设有限公司和方国财负担9505元。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年十二月六日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。