江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7296号上诉人(原审被告)：王刚，男，1986年10月20日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人（原审被告）：李娟，女，1986年10月1日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：晏德熙，江苏衡鼎律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：殷明，江苏衡鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省南通市启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秀武，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。原审被告：陈井保，男，1973年4月20日出生，汉族，住江苏省涟水县。上诉人王刚、李娟因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建），原审被告陈井保因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初14668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王刚、李娟上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回南通二建对王刚、李娟的全部诉讼请求；二、本案上诉费由南通二建承担。事实与理由：一、王刚、李娟申请保全南通二建的财产时，履行了合理谨慎的注意义务，不存在过错：首先,南通二建将科技创业商务中心项目分包给南京安星消防装备工程有限公司，远超过了南京安星消防装备工程有限公司的二级资质许可范围，所以，南通二建在前述项目工程中系违法分包人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，在一审法院（2017)苏0115民初1939号案件（以下称1939号案件）中，王刚、李娟作为实际施工人，起诉作为发包人及违法分包人的南通二建，并申请保全南通二建的财产，有法律依据；其次，从证据来看，南通二建无法证明其支付了所有的工程款。南通二建与安星消防签订的分包合同约定，分包工程暂定价为3500万元，但在1939号案件中，南通二建仅能证明支付给南京安星消防装备工程有限公司34121593元工程款，一审法院在2017年5月8日的庭审中要求南通二建提供工程款支付完毕的证据，但南通二建始终无法进一步证明其已经将工程款支付完毕。所以，王刚、李娟有理由相信南通二建拖欠工程款；再次，1939号案件中，王刚、李娟申请优先保全的是南京安星消防装备工程有限公司的财产，并随案件的审理，一审法院于2018年3月15日告知王刚、李娟，其起诉认为合同相对方是南京安星消防装备工程有限公司，但实际的合同相对方应为蒋学贯，王刚、李娟即于2018年3月20日及时申请撤回了对南通二建的诉讼请求及财产保全申请，可见，王刚、李娟根据案件的进展及时调整诉讼的策略和行为，不存在过错；最后，1939号案件中，王刚、李娟的诉讼请求没有得到法院的支持不等于王刚、李娟保全南通二建的财产有过错。王刚、李娟申请财产保全是基于现有证据和对于法律的理解，尽到合理谨慎的注意义务后提出的。王刚、李娟提出财产保全时，无从知晓案件的判决结果。从全国范围看，申请人申请财产保全的金额与实际判决金额存在差异是普遍现象，另，1939号案件中王刚、李娟的诉讼请求没有得到支持是因为证据不足，其诉讼请求未得到支持亦不能作为认定王刚、李娟是否构成侵权的衡量标准。二、南通二建没有因王刚、李娟的保全行为受到利息损失。南通二建在2018年8月21日日起诉时未能提交任何证据证明其遭受利息损失，直到半年后才提供了一份2017年5月16日签订的《借款合同》，且该借款合同约定的利息为月息5.0833‰，与其主张的年息6%有出入。可见，南通二建起诉时并未以该《借款合同》作为依据，是因为王刚、李娟在案件审理中提出南通二建没有遭受损失的证据后，南通二建才去寻找了这份《借款合同》作为损失的依据，因此，王刚、李娟认为该《借款合同》与本案没有关联性，不能作为南通二建利息损失的依据。此外，借款是否实际支付，南通二建是否偿还了利息，偿还了多少利息，均无法从《借款合同》中反映出来。退一万步讲，即便南通二建存在损失，也没有证据证明损失是由王刚、李娟造成的。王刚、李娟查询到，截至本案上诉之日，南通二建涉及诉讼1672起、行政处罚34起、作为被执行人正在被执行的案件有8起，历史上作为被执行人的案件有650起。在如此众多的案件中，南通二建的财产显然存在被法院查封、保全的情况，南通二建2017年5月16日签订的《借款合同》的原因，完全可能是因为其他案件的保全行为造成的。三、本案属于一般侵权，构成侵权须符合四个要件，而本案中王刚、李娟的财产保全申请不符合一般侵权的任何一个构成要件，不构成对南通二建的侵权。南通二建辩称：其是按照法律规定合理起诉的，并未超过法律规定的标准。一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求本院在查明事实的基础上依法驳回王刚、李娟的上诉请求。陈井保经本院依法传唤未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。南通二建向一审法院起诉请求：一、王刚、陈井保共同向南通二建支付经济损失180000元（以200万元为基数，按年6%上浮50%即9%的标准，自2017年3月23日起至2018年3月20日止）；二、李娟在其提供的担保房产价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由王刚、李娟、陈井保负担。一审法院认定事实：2017年2月13日，王刚、陈井保将南京安星消防装备工程有限公司（以下简称安星公司）、南通二建、南京砂之船资产管理有限公司（以下简称砂之船公司）诉至一审法院[案号为：（2017）苏0115民初1939号]，请求判令王刚、李娟、陈井保立即支付工程款1677589.38元及逾期付款利息（自2015年2月13日起，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍标准，计算至付清之日止）。王刚、陈井保认为，南通二建系砂之船建设工程项目的总承包方，承接工程后将其中的消防工程分包给了安星公司，安星公司经蒋学贯居间介绍，将部分消防工程分包给蒋学平，经协商，蒋学平与王刚、陈井保决定合伙分包该部分工程。后安星公司与蒋学平、王刚、陈井保达成口头消防施工协议，约定将砂之船商业广场地下一层的消防喷淋系统、消防栓系统、报警系统以及一至四层的报警系统（含整栋楼的消防机组）分包给王刚、陈井保班组施工，工程价款在工程验收合格后按照江苏省相关定额审计确定。王刚、陈井保完成施工后，经二人初步决算，认为其二人分包项目的工程款至少为3860589.38元，但安星公司委托蒋学贯仅向王刚、陈井保支付工程款2183000元后即未再付款。王刚、陈井保认为砂之船公司尚未将全部工程款支付给南通二建、南通二建借此拖欠安星公司的工程款，由此导致安星公司未能及时支付王刚、陈井保的剩余工程款。故王刚、陈井保提出上述诉请。提起该案诉讼后，王刚、陈井保于2017年2月28日提出财产保全申请，请求保全安星公司、南通二建、砂之船公司名下账户，保全金额为200万元。李娟就此出具财产保全担保书，载明：愿意以其所有的坐落于南京市江宁区房屋（房屋面积105.63平方米，价值3150000元）提供财产担保，担保金额为200万元，如因保全不当，担保人愿以上述财产承担担保责任。一审法院于2017年3月23日作出（2017）苏0115民初1939号民事裁定，冻结南通二建在广发银行南京分行的13×××36的账户存款200万元，冻结期限为一年（自2017年3月23日起至2018年3月22日止）。经执行，南通二建相关账户存款200万元当日被冻结。2017年4月6日，南通二建提出复议，申请撤销该查封裁定书，南通二建认为其与王刚、陈井保没有合同关系、并非合同相对人，其不应是本案适格的被告，其通过招投标成为施工承包人，经发包人同意将消防工程发分给了安星公司，双方签署合同并备案，工程已经完工并交付给发包人，其亦按合同约定向安星公司履行了付款义务。在一审法院于2017年4月24日组织的听证中，南通二建还提交了分包合同、其与安星公司签订的备忘录欲证明款项已经付清。王刚、陈井保认为南通二建系工程的总承包人，王刚、陈井保系实际施工人，南通二建的主体资格是适格的，同时南通二建作为转包人，应当对分包的项目进行管理，对安星公司违反分包造成的纠纷应承担连带责任。该案审理中，2017年3月22日，王刚、陈井保称南京紫金（江宁）科技创业特别社区建设发展有限公司系工程的实际发包人，故申请追加该公司为共同被告。同时申请撤回对砂之船公司的起诉。2017年6月12日，王刚、陈井保申请追加蒋学贯、蒋学平为第三人参加诉讼。2017年7月17日，一审法院通知南京元丰人力资源有限公司（以下简称元丰公司）作为该案第三人参加诉讼。2018年3月20日，王刚、陈井保称经过多次开庭，对案情有了较深的认识，故申请撤回对南通二建、南京紫金（江宁）科技创业特别社区建设发展有限公司的起诉，申请追加蒋学贯为被告，并申请解除对南通二建财产的查封。2018年4月28日，一审法院作出（2017）苏0115民初1939号判决，各方当事人均未提出上诉，该判决已生效。该判决书中确认以下事实：2014年1月1日，南通二建将南京市江宁区科技创业商务中心消防系统工程交给安星公司施工，承包范围为科技创业商务中心项目的地下室及裙房火灾报警系统、消防喷淋系统、消火栓系统、防排烟系统消防工程。安星公司与元丰公司签订《劳务派遣协议书》一份，约定元丰公司向安星公司派遣劳务人员若干，从事消防设备安装调试，根据情况临时安排。蒋学贯系挂靠元丰公司从安星公司承接涉案工程。2015年2月16日，王刚、陈井保、蒋学平向蒋学贯出具《收条》一张，载明“南京江宁砂之船的工地蒋学平、王刚、陈井保班组所有人员工资已全部发放完毕，不欠任何工人工资，合计从蒋学贯处支取人民币合计工资总额贰佰壹拾捌万叁仟元正。￥2183000”。该案中，一审法院经审查认为，王刚、陈井保、蒋学平三人就涉案工程系合伙承包，蒋学贯将其承包工程中的部分工程分包给王刚、陈井保、蒋学平施工，蒋学贯与王刚、陈井保、蒋学平三人构成建设工程分包合同关系。王刚、陈井保、蒋学平就涉案工程的承包方式为包清工。因蒋学贯已与王刚、陈井保、蒋学平就工人工资部分全部结清，王刚、陈井保主张蒋学贯支付工程款于法无据，一审法院不予支持。因安星公司就涉案工程并不欠付元丰公司款项，王刚、陈井保主张安星公司承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。故该案中，一审法院判决驳回了王刚、陈井保的全部诉讼请求。南通二建为证明其损失后果，提交了其与江苏启东农村商业银行股份有限公司文峰支行签订的借款合同和借款借据复印件用于证明其损失，借款合同约定借款金额为5000万元，期限自2017年5月16日起至2018年5月15日止，月利率为5.0833‰的固定利率，合同期内不调整，借据或借款支取凭证是本合同不可分割的组成部分，除借款金额、日期以外，其他记载事项如与本合同不一致的，以本合同为准。借款借据显示：借款日期为2017年5月18日，到期日期为2018年5月17日，金额为5000万元，贷款年利率为6.1%，贷款用途为建筑业（购建筑材料）。王刚、李娟、陈井保不认可该组证据的真实性，且认为合同载明的贷款利息与南通二建起诉主张的利息标准有较大出入，可见，其申请保全并未给南通二建造成损失，且上述证据并未反应南通二建是否提前还款，故并不足以证明南通二建的损失。一审中，南通二建称，因被冻结的200万元系存放于广发银行，该行的不定期存款年利率为0.3%，其按年6%的标准扣除0.3%后，即按年5.7%的标准主张2017年3月23日至2018年3月20日期间的利息损失。一审法院认为：生效法律文书已确认，王刚、陈井保、蒋学平三人与蒋学贯系分包合同关系，且王刚、陈井保、蒋学平的承包方式为包清工。根据王刚、陈井保、蒋学平向蒋学贯出具的收条，可以证实蒋学贯已将该三人班组所有人员的工资发放完毕。在此前提下，王刚、陈井保还将南通二建等公司诉至法院要求支付工程款，并申请冻结南通二建的银行账户存款2000000元，二人的保全行为具有过错。银行存款被冻结后，南通二建对其资产无法使用。关于损害后果，南通二建按年利率6%的资金占有利息标准扣除款项存放银行同期不定期存款年利率0.3%的标准后，即年5.7%计算利息占用损失，符合客观实际，一审法院予以支持，经计算，2017年3月23日至2018年3月20日期间的利息损失为114633.33元，南通二建按此主张，一审法院予以支持。李娟以其名下位于南京市江宁区房屋的房产为王刚、陈井保的保全行为提供担保，并出具担保书称“如因保全不当，担保人愿以上述财产承担担保责任”，法律规定未明确约定担保方式的，为连带责任担保。故对南通二建要求李娟在上述房产价值范围内对王刚、陈井保的付款责任承担连带清偿责任的诉请，一审法院予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条规定，判决：一、王刚、陈井保于判决发生法律效力之日起十日内向南通二建支付利息损失114633.33元；二、李娟在南京市江宁区房屋的房产价值范围内对王刚、陈井保的上述付款义务承担连带清偿责任。一审案件受理费3950元，由王刚、陈井保、李娟负担2516元，由南通二建负担1434元。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，王刚、李娟向本院提交：一、通过天眼查搜索的南通二建的诉讼信息网页打印件2页，用于证明南通二建截止本案上诉之日已涉及诉讼1691起，行政处罚35起，作为被执行人正在执行的案件有8起，历史上作为被执行人的案件共计650起。可见，南通二建除了被其申请保全之外，还被其他众多案外人申请财产保全。无法认定南通二建在本案中主张的利息损失是因王刚、李娟的保全申请造成的。二、通过网络查询到的南通二建涉及保全的民事裁定书打印件8份，该8份裁定均发生在南通二建在本案中提交的借款合同之前，即2017年5月61日至2018年5月15日，相关保全金额超过5000万元。用于证明南通二建除了被王刚、李娟申请财产保全外，还被其他众多案外人申请财产保全。南通二建在本案中主张的利息损失可能是由于其他申请人在另案中申请的财产保全导致的。南通二建对王刚、李娟提交的上述两份证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，并认为：一、诉讼信息网页打印件的来源并非权威网站，相应数据并不准确，且与本案无关。二、其他案件的保全并不影响王刚、李娟对其申请保全造成损失的认定，王刚、李娟申请保全其200余万元财产，不因为其他案件的保全而导致王刚、李娟的申请保全无果。且其他案件的保全不代表王刚、李娟申请的财产保全没有给其造成损失。以上事实，有网页打印件、民事裁定书打印件以及本院询问笔录等在案为凭。本案二审争议焦点为：王刚、陈井保向就案涉保全申请是否存在过错；二、南通二建就案涉财产保全是否遭受损失。对于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。但认定当事人的保全申请是否存在错误，须以申请人主观是否存在过错为要件，而不应仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持为依据。本案中涉及的诉讼财产保全申请，系源于王刚、陈井保认为其应得工程款至少为3860589.38元，而安星公司仅委托蒋学贯支付2183000元并据此而诉请安星公司、南通二建和南京砂之船资产管理有限公司支付剩余1677589.38元工程款的一审法院1939号案，王刚、陈井保最初并未将蒋学贯列为被告，后经一审法院释明，其虽撤回了对南通二建的起诉，并申请解除了相应保全申请，但根据该案生效判决认定的事实，王刚、陈井保早在2015年2月16日即向蒋学贯出具收条，载明“南京江宁砂之船工地蒋学平、王刚、陈井保班组所有人员工资已全部发放完毕，不欠任何工人工资，合计从蒋学贯处支取人民币合计工资总额贰佰壹拾捌万叁仟元整。2183000”，可见，王刚与陈井保在提起该案诉讼前就已通过出具收条的方式明确已收悉相应款项，在此情况下，其仍跳开蒋学贯，将安星公司、南通二建等公司列为被告起诉要求支付工程款，存在主观过错，其就该案提出的保全申请亦构成上述“申请有错误”的情形，故一审法院认定王刚、陈井保的相应保全申请行为具有错误，有事实和法律依据。关于争议焦点二，南通二建是否因该保全申请遭受损失的认定。对此，本院认为，一审法院在1939号案中根据王刚、陈井保的申请于2017年3月23日冻结了南通二建账户资金200万元，直至2018年3月20日才根据王刚、陈井保撤回对南通二建的起诉和财产查封申请解除了对上述资金的冻结，上述资金被冻结期间，南通二建实际无法使用该200万元资金，根据南通二建提交的借款合同和借据，其于2017年5月16日向银行借款200万元，期限一年，月利率5.0833‰，贷款用途为建筑业（购建筑材料），在此情况下，一审法院将南通二建就该借款合同应支付给银行的借款利息与南通二建资金被冻结期间可获得的存款利息之间的差额作为南通二建无法实际使用该被冻结的200万元资金的损失，并无不当。王刚、陈井保虽在本案二审中提交了网络查询信息打印件证明南通二建存在大量诉讼，亦另被其他案外人申请保全的情况，但其并未能证明上述保全申请存在错误，其亦不能因此免除因其错误保全申请而应承担的相应责任。综上所述，王刚、李娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2516元，由上诉人王刚、李娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 王劲松审 判 员 王 路审 判 员 李 斐二〇一九年十二月二日法官助理 吴伯庙书 记 员 孙雪松