北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15138号上诉人（原审被告）：北京积水潭医院，住所地北京市西城区新街口东街31号。法定代表人：田伟，院长。委托诉讼代理人：郑健，北京市华卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安涛，男，1977年5月5日出生，汉族，无业，住辽宁省沈阳市。上诉人北京积水潭医院（以下简称积水潭医院）因与被上诉人安涛医疗损害责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初10906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人积水潭医院之委托诉讼代理人郑健、被上诉人安涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。积水潭医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回安涛的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费全部由安涛承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.住院病历是诊疗行为的客观体现，我院的住院病历中虽存在书写不规范的情况，但并不影响整个病历的真实性，本案应当进行司法鉴定以明确安涛左臂丛神经损伤的损害后果与我院的诊疗行为之间是否存在因果关系。一审法院错误的将住院病历排除在鉴定检材之外，并以病历不真实为由推定我院的诊疗行为存在过错，属事实认定错误。2.我院为安涛实施的两次手术的手术部位为左拇指与左第二掌骨，均位于手掌部位，与安涛左臂丛神经损伤不是同一部位，我院的诊疗行为与安涛左臂丛神经损伤的损害后果不存在因果关系，对其左臂丛神经损伤的损害后果不应承担赔偿责任。二、一审判决的赔偿项目计算有误。1.被扶养人生活费。关于安涛女儿安美昕的被扶养人生活费，由于安涛提交的离婚协议书中并无民政部门的公章，真实性不能成立，不能证明安涛的前妻朱巍巍对安美昕不承担抚养义务，因此安美昕的抚养义务人应当为2人，一审判决对此项费用计算错误。关于安涛之父母的被扶养人生活费，安涛之父母为吉林省兴隆乡兴隆村村民，有承包土地等生活来源，安涛提供的村委会证明不能证明其父母没有生活来源，因此安涛之父母的被扶养人生活费不应当予以赔偿。2.误工费。鉴定意见只认定了误工期，安涛对实际误工损失并未提交证据予以证明，其主张的该项损失不应当得到赔偿。且一审法院酌定每月3000元的标准，缺乏依据。3.护理费。鉴定意见只认定了护理期，安涛对实际护理费损失并未提交证据予以证明，其主张的该项损失不应当得到赔偿。一审法院酌定护理费按照每日120元标准，缺乏依据。4.交通费。交通费票据应当与就医地点、时间、次数相符合，安涛提交的交通费票据无法与就诊时间核对一致，与本案无关，一审法院酌定交通费为1000元，缺乏依据。安涛辩称，同意一审判决，不同意积水潭医院的上诉请求。积水潭医院对我的病历进行了多处篡改，此事实已被行政机关认定并进行了处罚，且由于积水潭医院篡改病历，导致我的病历无法被鉴定机构作为检材采用，无法进行因果关系鉴定，此不利后果应当由积水潭医院承担。安涛向一审法院起诉请求：判令积水潭医院赔偿我后续治疗费10000元、误工费152406元（按北京市2017年职工月平均工资8467元从受伤之日计算至定残之日共计18个月）、护理费42335元（按北京市2017年职工月平均工资8467元计算5个月）、交通费3655.50元、住院伙食补助费150元、营养费6000元（每日100元计算60日）、残疾赔偿金271960元、被扶养人生活费174452.60元（被抚养人为安涛之父母、之女）、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2100元。一审法院认定事实：2017年5月13日，安涛因主诉“左拇电锯伤1小时”到积水潭医院处就诊。积水潭医院在病历中记载：左拇指桡侧纵行损伤，部分皮肤缺损，大小约3mm×20mm；未见骨折；诊断为：左拇皮肤缺损。当日，安涛在臂丛阻滞麻醉后，积水潭医院为安涛行左拇指清创缝合、拔甲，甲床术。术后医嘱：术后2天门诊换药，此后每3-5天换药一次，14天拆线；口服抗生素抗感染；不适随诊。安涛因主诉“左手外伤9天，肿胀疼痛、活动受限”，于2017年5月21日至同年5月22日在积水潭医院处住院1天，被诊断为；左第2掌骨头骨折。积水潭医院于5月22日在臂丛麻醉下为安涛行骨折切开复位钢板螺钉内固定术。出院时医嘱：全休1月，定期门诊换药，术后2周门诊拆线，患肢功能锻炼等。2017年10月13日，北京天坛医院为安涛出具诊断证明书，诊断为：臂丛神经损伤（左）。2017年10月19日，安涛取得四级肢体残疾的残疾人证。2017年11月2日，积水潭医院为安涛出具诊断证明书，诊断为：左手外伤，左上肢功能丧失24%，左手功能丧失24%（此数据是基于手功能评定结果）。2018年2月4日，积水潭医院为安涛出具诊断证明书，诊断为：手外伤，左手外伤，左上肢功能丧失57%，左手功能丧失50%（此数据是基于手功能评定结果）。2018年1月4日，吉林大学第二医院为安涛出具门诊诊断书，诊断为：左臂丛神经损伤，建议入院手术治疗。2018年1月4日，安涛自行委托吉林黄龙司法鉴定所就其伤残等级鉴定及继续治疗费用进行鉴定，并支付鉴定费2100元。2018年1月11日，该所出具了《司法鉴定意见书》，就委托事项作出评价。2018年5月28日，北京市西城区卫生和计划生育鉴定所根据安涛的投诉，做出《北京市西城区卫生和计划生育监督所关于对北京积水潭医院篡改病历投诉调查情况的回复》，载明：经调查核实，情况如下：1.病历（病案号：637808，患者安涛）上的王海华的医师签字有他人代签的行为，此行为属于病历书写不规范。2.王海华医师术后对患者交代了注意事项以及复诊相关事项，履行了查房职责，《病程记录》查房记录时间为书写病程记录时间，查房记录未记录具体查房时间，属于病历书写不规范。3.《麻醉记录单》是安涛的《麻醉记录单》。《麻醉记录单》上时间从5月21日涂改成5月22日，麻醉医师未在涂改处划双线并签字，属于病历书写不规范。4.《术前讨论》没有记录日期、记录医师王海华签字由他人代签，属于病历书写不规范。综上，病历（病案号：637808，患者安涛）中存在病历书写不规范的行为，卫生监督员已于2018年5月21日给予不良执业行为积分处理。另查，安涛为吉林省非农业家庭户籍。安涛与朱巍巍于2009年10月16日离婚，双方约定女儿安美昕由安涛抚养，安美昕出生于2008年7月30日。安涛之父安文兴于1948年12月17日出生，非农业家庭户籍；之母兰月花于1948年2月14日出生，农业家庭户籍；二人系吉林省兴隆乡兴隆村村民。一审审理中，法院曾于2018年8月1日向北京通达首诚司法鉴定所（以下简称通达首诚鉴定所）出具《委托鉴定函》，载明：鉴定项目1.安涛在积水潭医院处进行两次手术、两次麻醉与其臂丛神经损伤的因果关系。安涛因左手受伤，于2017年5月13日（急诊）、5月22日（住院）在积水潭医院处进行两次手术，并均进行麻醉处理，现安涛主张手术造成其臂丛神经损伤。请鉴定人分析：上述两次手术，特别是麻醉过程是否存在过错，是否造成安涛臂丛神经损伤以及医疗行为在损害后果中的原因力比例。另：由于住院病历中医生王海华签字为他人代签，此情况经北京市西城区卫生和计划生育监督所调查后确认，安涛据此认为积水潭医院存在伪造病历情形。因此，本案中积水潭医院提交的住院病历中手术记录等材料不作为鉴定依据，本案第一项委托事项仅根据积水潭医院为安涛实施两次手术并均进行麻醉，依据急诊病历、影像学光片，由鉴定人判断进行两次手术处理是否存在过错，以及时间相隔较近的两次手术、两次麻醉是否与安涛臂丛神经损伤存在关联。2.如果安涛在积水潭医院进行两次手术与其臂丛神经损伤存在因果关系，则进行以下评定：误工期、营养期、护理期；残疾等级；后续治疗项目及费用。以上鉴定的鉴定费用，其中第1项、第2项中的误工期、营养期、护理期由安涛垫付；第2项中的残疾等级；后续治疗项目及费用由积水潭医院垫付。第2项中的残疾等级；后续治疗项目及费用，安涛曾在外地鉴定机构进行鉴定，积水潭医院不予认可，申请重新鉴定。通达首诚鉴定所收到一审法院的委托鉴定函及鉴定材料后，于2018年8月3日出具《退卷函》，主要内容为：因人员调动目前医疗纠纷案件积压数十件，无法按照《司法鉴定程序通则》第二十八条的相关规定如期完成该医疗案件鉴定工作，经研究目前该所暂停受理医疗损害案件的鉴定工作，此案做退卷处理。2018年8月15日，一审法院再次向通达首诚鉴定所出具《委托鉴定函》，函件内容与2018年8月1日出具的《委托鉴定函》内容相同。2018年9月5日，通达首诚鉴定所再次出具《说明函》，主要内容为：鉴定人认真阅读送检材料，见委托鉴定函已明确写明要求“依据急诊病历、影像学光片”来判断进行两次手术处理是否存在过错……经鉴定人讨论后认为，仅根据约定的检材进行分析判断无法完成鉴定项目中的相关内容。如此案单纯进行误工期、营养期、护理期、残疾等级、后续治疗项目及费用可以鉴定。2018年10月8日，一审法院向通达首诚鉴定所出具《委托鉴定函》，主要内容为：经与安涛核实，对鉴定项目进行了变更，鉴定项目为仅就安涛的误工期、营养期、护理期、残疾等级、后续治疗项目及费用进行鉴定。以上鉴定的鉴定费用，其中误工期、营养期、护理期由安涛垫付；残疾等级、后续治疗项目及费用由积水潭医院垫付。同时说明：残疾等级、后续治疗项目及费用，安涛曾在外地鉴定机构进行鉴定，积水潭医院不予认可，申请重新鉴定。2018年11月19日，通达首诚鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.安涛左臂丛神经损伤，目前其遗留左上肢肌力3级以下，符合九级伤残，人体致残率20%；2.安涛误工期为365日，护理期为150日，营养期为60日；安涛后续治疗以临床医生出具的意见为准，费用以实际发生为准。安涛支付此次鉴定费2100元。积水潭医院同意由其垫付的鉴定费4850元由其自行承担。安涛就其主张的交通费，提供共计金额为3655.50元的相关票据，其中，本市一卡通充值发票9张金额共计580元、地铁票3张共计11元、公交车票8张金额共计18元、火车票6张金额为1094元、吉林省客运发票16张金额共计1952.50元。安涛就其主张的被扶养人生活费，提供抚松县兴隆乡兴隆村村民委员会于2018年2月23日、2019年2月15日，出具的证明2份，主要内容为：安涛系安文兴唯一孩子；安涛的父母长期居住在该村，其父体质弱，其母患有糖尿病，均已丧失劳动能力，并将所承包土地无偿转让他人经营，靠安涛赡养。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。安涛提供的病历材料等证据，可证实安涛与积水潭医院之间存在诊疗行为，其仍需就医疗损害责任问题向法院提供证据。法院根据安涛申请，就本案争议的医疗损害责任问题委托通达首诚鉴定所进行司法鉴定。因安涛的住院病历中存在多处医师名字系他人代签、日期涂改等问题，且经北京市西城区卫生和计划生育监督所调查后确认属实，导致安涛认为积水潭医院存在伪造病历情形，该部分病历无法作为鉴定材料使用。同时，鉴定机构认为仅依据急诊病历、影像学光片等材料无法完成鉴定项目中的相关内容，致使本案的医疗过错鉴定无法完成。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：1.违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；2.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；3.伪造、篡改或者销毁病历材料。根据该项规定，本案无法进行过错鉴定的原因系积水潭医院提供的安涛住院病历不真实所致，故应推定积水潭医院有过错，积水潭医院应对因此给安涛造成的合理损失承担相应的赔偿责任。安涛主张的后续治疗费，尚未发生，且鉴定意见认为应以实际发生为准，故法院不予支持，可待损失发生后另行主张。安涛主张的误工费152406元，因鉴定意见已明确其误工期为365日，故应以此确认误工期。安涛主张18个月误工期，依据不足，法院不予支持。安涛按2017年北京市职工月平均工资8467元主张误工损失，因其未提供此次纠纷发生前月收入状况及相应的完税凭证等证据，故法院对此不予支持，酌定按每月3000元计算其误工损失共计36000元。关于安涛主张的护理费，其主张5个月的护理期符合鉴定意见，法院予以支持，但其主张每月8467元的标准未见相应证据，法院酌情按当时市场护工标准每天120元计算共计18000元。关于安涛主张的住院伙食补助费，根据病历记载其住院天数为1天，故住院伙食补助费应按1天计算，其主张高出部分，法院不予支持。安涛主张每天50元的标准，法院不持异议。关于安涛主张的交通费，应以其就医或转院发生的费用为准，因其提供的交通费票据无法与其就诊时间核对一致，故法院根据其具体情况酌情确定为1000元。关于安涛主张营养费，法院根据鉴定意见确定营养期为60日，每日酌情按30元计算，安涛主张的高出部分，法院不予支持。关于安涛主张的残疾赔偿金271960元，有鉴定意见及户籍证明佐证，且其计算符合相关规定，法院予以支持。关于安涛主张的被扶养人生活费，其中其父母的部分，安涛提供了二人已丧失劳动能力及生育子女的情况的证明，其二人符合被扶养人条件，法院予以支持。安涛主张其女的被扶养人生活费，亦符合相关规定。安涛该部分损失的计算并无不当，法院予以支持。关于安涛主张的精神抚慰金，法院根据民事侵权责任程度、损害后果等因素认为其主张30000元过高，法院根据其具体情况酌情确定为10000元。关于鉴定费2100元，系当事人完成举证责任的手段，因积水潭医院存在过错，故应由积水潭医院承担。据此，一审法院判决：一、判决生效之日起十五日内，北京积水潭医院赔偿安涛误工费36000元、护理费18000元、住院伙食补助费50元、营养费1800元、交通费1000元、残疾赔偿金271960元被扶养人生活费174452.60元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2100元，合计515362.60元；二、驳回安涛其他之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，双方对一审判决认定的事实并无异议，且均未提交新证据，本院对于一审判决已经认定的事实予以确认。另，安涛提供一审起诉时计算清单，明确其主张的女儿的被扶养人生活费，仅系其本人应承担的部分。积水潭医院对此表示认可，并撤回就此问题提出的上诉。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：1.违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；2.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；3.伪造、篡改或者销毁病历材料。积水潭医院提供的安涛的病历，多处存在医师名字系他人代签、日期涂改等问题，且经北京市西城区卫生和计划生育监督所调查后确认属实，故应推定积水潭医院存在过错。且由于积水潭医院提供的病历多处存在篡改、伪造的事实成立，以致不仅安涛否认病历的真实性，一审法院也有理由相信病历缺乏真实性，最终确认相关病历不能作为鉴定检材使用。积水潭医院坚持认为一审法院不应将相关病历排除在鉴定检材之外，明显依据不足。而鉴定机构认为仅依据现有的急诊病历、影像学光片等材料无法完成鉴定项目中的相关内容，致使本案的医疗过错鉴定无法完成。对此，积水潭医院应当承担不利后果，对因此给安涛造成的合理损失，应承担相应的赔偿责任。关于积水潭医院所述其手术部位与安涛现在的臂丛神经损伤无关一节，一则，因此问题涉及医学专业问题，需要由专门机构进行专业评价，而本案恰恰因积水潭医院的原因导致无法进行鉴定，就此问题进行评价。二则，积水潭医院为安涛实施的两次手术，均采用的臂丛麻醉的方式，并非积水潭医院所述其为安涛实施的系手掌部分的手术与臂丛神经完全无关，非经专门机构评价，本院无法将积水潭医院的诊疗因素排除在致安涛臂丛神经损伤的原因之外。三则，积水潭医院此次术前诊断没有明确掌骨骨折，以致短时间内为安涛实施了二次手术，再次进行臂丛麻醉，客观上对安涛也会造成一定损害。基于上述原因，本院对积水潭医院的此项主张不予采信。关于安涛的合理损失范围及具体数额问题，因积水潭医院对被抚养人生活费中安涛女儿的部分、鉴定结论确定的误工期及护理期并无争议，本院不再对相关问题进行论述，仅就其争议问题进行分析认定。首先，关于被扶养人生活费中安涛之父母部分。因安涛受伤致残时，其父母已年近70周岁；安涛提供了其父母所在村民委员会出具的证明，证明其父母丧失劳动能力、没有固定收入，靠安涛赡养。积水潭医院上诉虽对此提出异议，但未提供相反证据，本院对其此项主张不予采信。其次，关于误工费。安涛虽未提供其误工损失证明，但安涛是有劳动能力的青壮年，肩负着工作养家的责任，现因臂丛神经损伤误工，理应获得此项赔偿。至于赔偿标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人无固定收入，又不能证明其近3年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算，一审法院酌情确定按照每月3000元的标准计算其误工费，并无不妥。再次，关于护理费。虽然安涛没有提供护理费损失的证据，但《司法鉴定意见书》确定了护理期限，安涛臂丛神经损伤，手臂活动不利，确需护理，故其有权主张护理费。根据上述司法解释第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审判决确定每天120元的护理费标准并未超出此标准，是适当的。另，安涛提供的交通费票据，虽然不能与其就诊记录相吻合，但毕竟其系外地患者，往返积水潭医院和外院就医确需支付交通费，一审法院综合考虑本案实际情况，酌情确定其此项损失的合理数额，也并无明显不当。综上所述，积水潭医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8954元，由北京积水潭医院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  白 松审 判 员  刘苑薇审 判 员  刘慧慧二〇一九年十二月十三日法官助理  张增彬书 记 员  韩 铮