浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4225号 上诉人（原审被告）：公牛集团股份有限公司。住所地：浙江省慈溪市观海卫镇工业园东区。 法定代表人：阮立平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴卫民，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：马蕊，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：浙江能美电子科技有限公司。住所地：浙江省乐清市北白象镇白塔王工业区（乐清市人民电器三厂内）。 法定代表人：林忠生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张良，上海市建纬（南京）律师事务所律师。 原审第三人：苏州能美佳安宝电气科技有限公司。住所地：江苏省苏州高新区浒杨路88号。 法定代表人：黄金华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卞丹君，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胥斐，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。 上诉人公牛集团股份有限公司（以下简称公牛公司）因与被上诉人浙江能美电子科技有限公司（以下简称能美公司）、原审第三人苏州能美佳安宝电气科技有限公司（以下简称能美佳安宝公司）债权人代位权纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 公牛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判公牛公司无需支付不存在的到期债权528000元，并由能美公司负担相应的诉讼费用。事实和理由：一、根据现有证据不能证明涉案订单（编号：1500052641号，以下简称涉案订单）已实际履行，一审法院仅凭自由心证认定涉案订单已实际履行，属于事实认定不清；二、一审法院认定公牛公司代理人陈述构成自认，系适用法律错误。因为公牛公司的代理人在一审中仅是一般代理权限，并不是特别授权代理人；三、能美公司应就主张的528000元债权代位权提供证据证明，否则应承担举证不能的责任。 能美公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，公牛公司的上诉理由不能成立。本案的核心证据是公牛公司在一审中作为证据提交的一份订单，是公牛公司作为法人提交的证据，是公牛公司的自认，并不是代理人自认。并且这份证据是作为公牛公司以质保金未到期为由拒绝履行法院执行义务的理由。这份证据首先是不利于公牛公司主张的，因此一审法院认定公牛公司提供的该订单构成了公牛公司的自认。同时在一审审理中，能美公司已经向法院提交了对应该份订单的由能美佳安宝公司开具给公牛公司的增值税专用发票，所对应的金额就是订单上的金额528000元。该组增值税专用发票的证据也由能美佳安宝公司和案外人在苏州市虎丘区人民法院（以下简称虎丘法院）的生效判决予以证明。能美佳安宝公司并未否认该增值税专用发票的真实性以及实际履行。在公牛公司提供的证据构成自认的情况下，再结合能美佳安宝公司提供的开具给公牛公司的增值税专用发票，可以对应该订单已经实际履行的情况下，一审法院认定公牛公司与能美佳安宝公司之间的该份订单已经实际履行，是正确的。综上，公牛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 能美佳安宝公司述称：公牛公司与能美佳安宝公司之间的采购订单从未实际履行，能美佳安宝公司未向公牛公司提供货物，当时因虎丘法院向公牛公司发送了执行通知书，能美佳安宝公司认为货款无法收回，故未向公牛公司提供货物，而是将货物出售给了案外人苏州立仕德电气科技有限公司（以下简称立仕德公司）。 能美公司向一审法院起诉请求：1.判令公牛公司向能美公司履行代位清偿义务，支付能美公司款项500000元；2.案件诉讼费由公牛公司负担。在案件审理过程中，能美公司增加诉讼请求，将第一项诉请变更为判令公牛公司向能美公司履行代位清偿义务，支付能美公司款项1028000元。 一审法院认定事实：能美公司为与能美佳安宝公司买卖合同纠纷一案，向虎丘法院提起民事诉讼，经审理，虎丘法院作出（2016）苏0505民初4239号民事判决书，判决：一、能美佳安宝公司于判决生效之日起十日内支付能美公司货款1622914.71元；二、驳回能美公司的其他诉讼请求。能美佳安宝公司不服该判决，向江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）提起上诉，经审理，苏州中院于2018年2月24日作出（2017）苏05民终11237号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，能美公司向虎丘法院申请执行。执行过程中，虎丘法院向公牛公司发出（2018）苏0505执1121号协助执行通知书，要求公牛公司将能美佳安宝公司在公牛公司处的到期债权在1666193.71元范围内提取至虎丘法院执行款专户。公牛公司于2018年9月13日向虎丘法院提出异议，称公牛公司自2017年4月26日收到虎丘法院停止支付合同款项的协助执行通知书后，即与能美佳安宝公司停止合作，之后未再采购其合同产品，也未支付任何合同款项，彼时能美佳安宝公司在公牛公司处的合同款项共计813120元，根据公牛公司与能美佳安宝公司签订的采购框架合同及质量保证协议，公牛公司有权扣留500000元作为产品质保金。公牛公司遂将余款313120元付至虎丘法院执行款专户。之后，能美佳安宝公司未履行付款义务，虎丘法院在执行中查明能美佳安宝公司名下目前暂无可供执行财产。 在案件审理过程中，公牛公司在第一次庭审中称，根据质量保证协议第三部分第10条第1款的约定，能美佳安宝公司提供给公牛公司的协议货品5年内（断路器/电子产品2年内）发生非外观性质量问题（货品上印有生产日期的按生产日期之日计算，货品上未印生产日期的按公牛公司产品生产之日计算），能美佳安宝公司应负责协议货品的维修及替换，并积极协助公牛公司处理质量问题，承担相关处理费用。根据采购订单的约定，采购日期为2017年3月25日，采购标的物为漏电保护模块，共计价款528000元，交货日期为2017年5月3日。因漏电保护器不是断路器，也不是电子产品，因此按五年计算质保期。从公牛公司收到货物之日即2017年5月3日起算，尚未届五年期限。在第二次庭审中，公牛公司改变自己的陈述，称采购订单并未实际履行，能美佳安宝公司对公牛公司不享有该采购订单项下528000元货款的到期债权。 一审法院认为，本案中，能美公司与公牛公司之间的主要争议焦点为公牛公司与能美佳安宝公司之间的涉案采购订单是否实际履行，以此确定能美佳安宝公司是否对公牛公司享有该采购订单项下528000元货款的到期债权。对此，该院综合分析如下：首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，公牛公司向该院提交采购订单，并在庭审中陈述该采购订单项下的货物于2017年5月3日交付，以此证明质保金尚未届期。在第二次庭审中，公牛公司反悔，称该采购订单未实际履行。此时应由公牛公司提供足以推翻前述自认事实的证据，为此公牛公司提供了中国国家强制性产品认证证书、企业询证函、市场质量投诉改善报告中的产品照片各一份，如前所述，上述证据并不能证明公牛公司主张的待证事实，不能推翻其自认。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，公牛公司主张涉案采购订单未实际履行，该院要求其提供自2017年1月以来其与能美佳安宝公司之间的采购单、收货单或入库单等证据，然公牛公司以经办人员离职变动、纸质件保管不善等原因而未提供。该院询问公牛公司涉案采购订单既然未履行为何还要在事后让能美佳安宝公司盖章，公牛公司解释称采购订单打印出来后让能美佳安宝公司确认一下，然后再告知能美佳安宝公司不必履行，该解释明显不合常理，且公牛公司亦未提供通知能美佳安宝公司不再履行采购订单的相关证据。最后，公牛公司在庭审中先称自2017年4月26日收到虎丘法院停止支付合同款项的协助执行通知书后，即与能美佳安宝公司停止合作，之后未再采购其合同产品，市场质量投诉改善报告中涉及的公牛公司于2018年2月生产的成品中使用的能美佳安宝公司的漏电保护模块是库存产品。在本院要求其提交市场质量投诉改善报告中清晰的产品照片（显示由能美佳安宝公司于2018年1月25日生产）后，公牛公司又一并提交中国国家强制性产品认证证书，称立仕德公司拥有该产品的合法销售权，不能凭产品上标明的企业名称就断定由能美佳安宝公司供应。公牛公司的陈述前后矛盾，有违民事诉讼诚信原则。退一步讲，即使公牛公司与立仕德公司形成买卖合同关系，该产品由立仕德公司供应，根据公牛公司提供的市场质量投诉改善报告、技术变更通知单等证据，公牛公司发现质量问题后却未与立仕德公司沟通，而是与能美佳安宝公司沟通，对此公牛公司亦未作出合理解释。综上，本院认定涉案采购订单已经履行，能美佳安宝公司对公牛公司享有该订单项下528000元货款的到期债权。 该院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，公牛公司承认能美公司提出的支付质保金500000元的诉讼请求，不违反法律规定，故对能美公司的该部分诉请，该院予以支持。关于能美公司增加的支付到期货款528000元的诉讼请求，如前所述，该院认定能美佳安宝公司对公牛公司享有该528000元货款的到期债权。现能美佳安宝公司不履行其对能美公司所负的经法院生效判决确定的1622914.71元，在虎丘法院的执行程序中，除公牛公司付至虎丘法院执行款专户的313120元外，经虎丘法院查明能美佳安宝公司名下目前亦无可供执行财产，能美佳安宝公司又不以诉讼方式或者仲裁方式向公牛公司主张其享有的到期债权，致使能美公司的到期债权未能实现，故应当认定能美佳安宝公司怠于行使其到期债权，对能美公司造成损害。能美公司据此有权以自己的名义代位行使能美佳安宝公司的债权。故能美公司增加的诉请于法有据，该院亦予以支持。能美佳安宝公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决如下：公牛公司于判决生效之日起七日内支付能美公司1028000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14052元，由公牛公司负担。 二审期间，能美公司未向本院提供新的证据。公牛公司向本院提供的证据：采购订单、对账单、发票及发票清单、付款凭证，拟证明公牛公司与能美佳安宝公司没有履行案涉采购订单，公牛公司将订单转由立仕德公司履行该采购订单。经质证，能美公司认为对真实性有异议，公牛公司称没有采购订单原件，与一审中的陈述以及提交的证据相互矛盾。也不排除公牛公司与能美佳安宝公司恶意串通损害第三人的合法权益。合法性也有异议，公牛公司与能美佳安宝公司以及立仕德公司存在买卖合同关系，而能美佳安宝公司与立仕德公司是属于一套人马两套牌子的关系，法定代表人均为黄金华。关联性亦有异议，公牛公司提交的增值税专用发票的日期是2017年6月28日，订单的采购日期是2017年3月25日，在案外人立仕德公司尚未三税强制认证的情况下，采购订单是否是合法的。立仕德公司于2017年4月17日获得三税证。退一万步讲，即便是公牛公司、能美佳安宝公司、立仕德公司发生了买卖合同交易行为，与本案也无关联。增值税专用发票上面没有对应的订单，故关联性不能成立。综上，能美公司对公牛公司在二审期间提交的四组证据的证据三性均有异议，不能作为认定案件事实的依据。能美佳安宝公司认为，其并非该组证据的当事人，也无法确定真实性。当时因为能美佳安宝公司与公牛公司之间的业务无法进行，才把立仕德公司推荐给了公牛公司，故公牛公司与立仕德公司之间的业务，能美佳安宝公司不清楚。 能美佳安宝公司向本院提供的证据：一、购销合同、发票、收据及江苏银行业务回单、案外人立仕德公司的对公账户交易明细复印件，拟证明当时在能美佳安宝公司与公牛公司无法继续交易的情况下，能美佳安宝公司在2017年4月27日与立仕德公司订立了购销合同，将原本要出售给公牛公司的产品以及自己剩余库存产品全部出售给了立仕德公司，价款合计850000元，能美佳安宝公司于2017年6月27日向立仕德公司开具了相应金额的增值税专用发票，立仕德公司于2017年9月5日向能美佳安宝公司支付850000元货款。该购销合同已全部履行完毕。因此实际上能美佳安宝公司与公牛公司之间的涉案采购订单根本无法履行，能美佳安宝公司在将货物全部出售给立仕德公司后也无货交付给公牛公司。经质证，公牛公司认为立仕德公司是否向能美佳安宝公司采购货物，公牛公司未参与，故对采购合同、收据，公牛公司不清楚。对其他证据的证据三性均无异议。能美公司认为，1.购销合同没有原件，故真实性有异议。能美佳安宝公司与立仕德公司是一套人马两套牌子，法定代表人均是黄金华，合同可以任意编造。如果公牛公司在法院要求协助执行的情况下，通知了能美佳安宝公司，公牛公司已经构成妨碍诉讼保全，妨碍了能美公司债权的实现。2.其他证据，从表面看，真实性无异议，但与能美公司起诉公牛公司以及法院认定的事实，没有关联性，无法对应是否是为了履行案涉订单所开具的发票。能美佳安宝公司在其他案件中从未否认该组发票是开给公牛公司，也未证明该组票据已经退票，公牛公司也未否认该组发票已经抵扣，恰恰可以证明公牛公司与能美佳安宝公司存在串通。二、能美佳安宝公司自2015年2月23日起至2018年5月26日的开票情况，该证据系本案能美公司代理人在虎丘法院（2018）苏0505民初928号案中提交给法院的证据，拟证明能美佳安宝公司共开具给公牛公司52张发票，金额和税额合计4719651.20元，该52张发票中亦包括2017年4月25日开具给公牛公司的6张税、金合计528000元的发票。三、能美佳安宝公司收取公牛公司支付的全部货款的银行业务回单，拟证明公牛公司已向能美佳安宝公司支付货款共计3906531.20元，尚余货款813120元未付，已付款和未付款与开票金额以及本案中公牛公司、能美佳安宝公司的陈述相一致，2017年4月25日开具的528000元的发票并非案涉争议订单的发票，而是之前货款的发票，能美佳安宝公司对公牛公司的债权仅813120元，案涉争议订单双方并未履行，能美佳安宝公司亦未就该订单向公牛公司开具发票。对于上述证据二、三，经质证，公牛公司对其真实性、合法性、关联性予以认可。能美公司对证据二、三的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据无证明力。理由如下：第一、真实性异议：该证据是能美佳安宝公司片面制作、部分提供的产物，不能反映能美佳安宝公司和公牛公司之间全部的业务往来，因为能美佳安宝公司是证据的持有人，在其故意不提供或者和公牛公司恶意串通后制作的“证据”是不能真实反映出二者之间的全部交易。第二、合法性异议：能美佳安宝公司认为该证据曾经被能美公司代理人调取过，能美公司代理人原来调取的也只是能美佳安宝公司和公牛公司之间的部分往来，而不是全部。第三、关联性异议：该质量保证金不属于货款，与能美佳安宝公司提供的该组证据无关联。第四、一审中，公牛公司以该“订单”作为真实交易的证据，以证明公牛公司和能美佳安宝公司之间订单合同的“质保期”未届满，用来对抗能美公司的代位权起诉，是属于民事诉讼中的自认。 本院认为，上述证据真实合法，且与本案具有关联性，本院对上述证据予以确认。 本院除对一审认定的“涉案采购订单已经履行，能美佳安宝公司对公牛公司享有该订单项下528000元货款的到期债权”事实外的其他事实予以确认。另查明，公牛公司向案外人立仕德公司传真一份采购日期为2017年3月25日、交货日期为2017年5月3日、标的为漏电保护模块、金额为528000元的采购订单，该份订单项下的货物，立仕德公司已实际交付，公牛公司支付了该订单项下的货款，立仕德公司也开具了相应的发票。2017年4月27日，能美佳安宝公司与立仕德公司签订一份价格为767960元的买卖漏电保护器的《购销合同》，该合同也已实际履行。根据能美公司代理人在虎丘法院（2018）苏0505民初928号案中提交给法院的证据显示，能美佳安宝公司开具给公牛公司共52张发票，金额和税额合计4719651.20元，该52张发票中包括2017年4月25日开具给公牛公司的6张税、金合计528000元。公牛公司已付款金额为3906531.20元，尚余货款813120元。 本院认为，双方对能美公司在公牛公司处的813120元享有代位追偿权无异议，争议焦点在于能美公司是否对编号为1500052641的采购订单项下的528000元享有代位追偿权，即：编号为1500052641号的采购订单是否实际履行。本院经审理认为，编号为1500052641号的采购订单未实际履行，能美公司不能对编号为1500052641号的采购订单项下的528000元享有代位追偿权。理由：一、公牛公司的代理人虽在一审第一次庭审中称公牛公司与能美佳安宝公司订过编号为1500052641号的采购订单，并表示未过五年的质保期，能美公司对该采购订单项下的528000元不享有代位追偿权。但同时公牛公司的代理人还表示后续有什么有无实际交货，发票有没有开具，还需要去核实一下。故公牛公司的代理人并未承认过编号为1500052641号的采购订单已实际履行，且在一审第二次庭审中明确1500052641号的采购订单未实际履行；二、公牛公司一审的代理人系一般授权的委托代理人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款之规定：当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致对方诉讼请求的除外。故即便公牛公司的代理人当庭表述有误，也不能构成直接承认对方诉讼请求的自认；三、同时期公牛公司向案外人立仕德公司采购相同标的的货物以及能美佳安宝公司与案外人立仕德公司之间的同标的的货物买卖，证实公牛公司之后在使用的漏电保护器系向案外人立仕德公司采购，而立仕德公司向能美佳安宝公司购买；四、根据本案能美公司代理人在虎丘法院（2018）苏0505民初928号案中提交给法院的证据显示，能美佳安宝公司共开具给公牛公司52张发票，金额和税额合计4719651.20元，现公牛公司已付款金额为3906531.20元，尚余货款813120元。故能美佳安宝公司在公牛公司处的债权额度为500000元（其中313120元公牛公司已付虎丘法院执行款专户），若编号为1500052641号的采购订单已履行，则货款总额及未付货款余额均增加528000元；五、虽能美佳安宝公司于2017年4月25日开具给公牛公司6张共528000元的发票，但根据上述理由四中提到的能美佳安宝公司共开具给公牛公司52张发票，该6张共528000元的发票包括在52张发票之内，当然金额也包括在4719651.20元之内，故该6张共528000元的发票并非编号为1500052641号采购订单项下的发票。 综上所述，由于二审中公牛公司及能美佳安宝公司提供了新的证据，致一审认定事实有误，本院予以纠正。公牛公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初1879号民事判决； 二、上诉人公牛集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付被上诉人浙江能美电子科技有限公司500000元； 三、驳回被上诉人浙江能美电子科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费14052元，由上诉人公牛集团股份有限公司负担6835元，由被上诉人浙江能美电子科技有限公司负担7217元；二审案件受理费9080元，由被上诉人浙江能美电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 ? （此页无正文） 审判长 孔 华 审判员 梅亚琴 审判员 徐京波 二〇一九年十二月二十四日 书记员 夏晶晶