文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1182号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江梁湖建设有限公司，住所地在浙江省绍兴市上虞区梁湖镇工业功能区。法定代表人：胡月明，该公司总经理。委托诉讼代理人：林镥海，浙江沪鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：郦煜超，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏承亿置业有限公司，住所地在江苏省滨海县东坎镇海滨大道与西湖路交叉口西湖一品售楼中心。法定代表人：陈士龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏正明，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐小花，江苏圣典律师事务所律师。上诉人浙江梁湖建设有限公司（以下简称梁湖公司）与上诉人江苏承亿置业有限公司（以下简称承亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁湖公司的委托诉讼代理人林镥海、郦煜超，上诉人承亿公司的法定代表人陈士龙及委托诉讼代理人夏正明、徐小花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁湖公司上诉请求：一、变更一审判决主文第一项为承亿公司于判决生效后十日内支付梁湖公司工程款34206841.05元，逾期支付工程款违约金39898553.18元，并承担以34206841.05元为基数，从2017年12月21日起至实际履行之日止，按照年利率36%计算的违约金；二、变更一审判决主文第二项为梁湖公司对其所施工的一、二、三期工程中尚未销售的房屋在34206841.05元工程价款范围内享有优先受偿权。事实与理由：一、人工费调差与工期是否延误无关，人工费调差2439057.98元应计入工程造价。《建设工程施工合同》第23.2条第2款约定，主要材料价格结算以合同工期前80%，各月内发布的市场信息价算术平均数计取。人工工资参照施工期间盐城市信息价人工工资的算术平均值计取。上述合同中约定人工工资参照的“施工期间”为实际施工期间，而非“合同工期”。江苏省高级人民法院（2011)苏民初字第0004号中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案判决是这样认定的，最高人民法院作出的该案二审判决也持相同观点。本案中人工费调差并不等同于停窝工损失，梁湖公司第2项诉讼请求为停窝工损失暂计500万元。二、一审判决对逾期付款违约金数额的认定错误。1.一审法院将双方约定日3‰的违约金计算标准调整至按年利率18%缺乏依据。双方约定的违约金系惩罚性违约金。即使一审法院认定合同约定的违约金过高，调整的违约金利率也过低。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，从实际损失看，梁湖公司垫资多，承亿公司拖欠工程进度款时间长，梁湖公司损失大。梁湖公司二审中提交的判决书能够证明在工程款被拖欠期间，其对外承担的借款利息为24%。其次，从合同履行情况及双方当事人过错程度看，承包方梁湖公司己履行了合同约定的义务，而发包方承亿公司在梁湖公司垫资2000万元施工前提下仍长期拖欠进度款，且不履行合同约定的付款、审价义务，导致本次诉讼，具有明显过错。综上，二审法院应考虑惩罚性违约金性质和本案实际情况，参照《最髙人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，将本案逾期付款违约金计算标准调整至年利率36%。2.一审法院以二、三期工程结算未完成，双方都有一定责任，且本案存在管辖权争议为由，酌定2016年5月9日本案受理之日为二、三期工程结算款付至95%的时间，缺乏依据，也显失公平公正。《建设工程施工合同》第26条约定：“乙方送审结算书3个月内甲方审计完毕，审计完毕后半年内支付至结算工程总造价的95%”。因承亿公司未履行审价义务导致涉案工程二、三期造价无法确定。本案管辖权争议久拖不决责任也在承亿公司。故承亿公司支付95%工程款的时间节点应为梁湖公司上报结算书后9个月。三、承亿公司代履行的154万元执行款应先抵充逾期付款违约金。一审法院认为本案逾期付款违约金不能等同于利息，故154万元不能适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，属适用法律错误。1.逾期付款违约金应理解为上述规定中的利息或有关费用优先抵充。2.即使逾期付款违约金不同于利息，也应适用该解释第二十条规定，154万元先抵充无担保的违约金。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判。承亿公司辩称，一、梁湖公司关于人工费调差与工期是否延误无关，应计入工程造价的主张不能成立。工期延误责任在梁湖公司，应由梁湖公司承担工期延误的不利后果，故不应将人工费调差计入工程造价。梁湖公司引用的最高人民法院判决对发包人和承包人工期延误责任进行了划分，与本案情况不符。二、梁湖公司关于逾期付款违约金的计算标准及起算时间的主张不能成立。如涉案一系列合同及补充协议无效，则梁湖公司无权主张违约金。如涉案一系列合同及补充协议有效，逾期付款违约金计算应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定调整违约金。1.按《建设工程施工合同补充协议书》中对垫资和进度款的约定，截止2013年11月20日梁湖公司起诉时，承亿公司不欠付工程款。梁湖公司虽主张其因垫资多，承亿公司拖欠工程款时间长，损失巨大，但未提供证据证明其损失。二审中梁湖公司提交的证明其损失的判决书，与本案无关联性，不能达到梁湖公司的证明目的。梁湖公司的损失仅是资金占用成本，二审法院应将逾期付款违约金调整为按年利率6%计算。2.引起本案诉讼的直接原因是梁湖公司虚报价款导致双方对二期工程的结算价款不能达成一致，管辖权异议造成诉讼拖延亦是梁湖公司恶意规避管辖引起，一直未完成结算的责任在梁湖公司，故支付工程款比例达到95%的时间应认定为司法鉴定报告出具之日即2017年2月28日。三、一审法院认定承亿公司代履行的154万元执行款应抵充工程款正确，梁湖公司认为适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条或二十条，先抵充违约金，属于理解法律错误。综上，梁湖公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，应予驳回。承亿公司上诉请求：一、逾期付款违约金起算时间调整为司法鉴定报告出具之日2017年12月28日、计算标准调整为年利率6%。二、梁湖公司应承担承亿公司垫付规费利息50万元，网格布价款536613.35元应从工程款中扣除。三、梁湖公司应承担二期、三期的审计费用213.010225万元。四、梁湖公司限期向承亿公司开具3651.633505万元的建筑业发票。五、对一审诉讼费负担进行调整，二审上诉费用由梁湖公司承担。二审庭审中承亿公司表示撤回要求梁湖公司承担垫付规费利息50万元以及开具建筑业发票的上诉请求，并明确上诉请求为：一、承亿公司欠付工程款数额为一审判决认定的工程款3023.997836元减去网格布价款536613.35元即2970.336501万元。二、以2970.336501万元为基数从2017年2月28日起按年利率6%计算承亿公司应承担的逾期付款违约金。三、二期工程审计费60.676598万元和三期工程审计费72.225786万元，由梁湖公司承担。四、二期工程工期延误违约金232.4万元由梁湖公司承担。五、一、二审诉讼费用、鉴定费由双方合理分摊。事实与理由：一、承亿公司与梁湖公司于2009年12月8日签订的《建设工程施工合同》、三期工程分别签订的六份《建设工程施工合同》、2009年12月12日签订的《建设工程施工合同补充协议书》、2011年12月6日签订的《补充协议》（以下称涉案合同及补充协议）均无效。涉案三期工程均由金佳尚项目经理实际组织施工，且所有的工程款均应金佳尚的要求支付至“浙江梁湖建设有限公司西湖一品D区住宅楼工程项目部”（以下称项目部）账户，梁湖公司与承亿公司之间没有收付款关系，不符合常理。承亿公司请求二审法院调查施工现场派驻的项目负责人、安全管理负责人等管理人员与梁湖公司是否有劳动合同，是否缴纳社会保险，并查明该项目部收取的工程款是否支付给梁湖公司，以便于判断双方签订的一系列合同及补充协议的效力。二、网格布价款536613.35元应从总工程款中扣除。合同中没有约定施工网格布项目，此系梁湖公司擅自增加的项目，此工程变更未得到监理和承亿公司同意。况且网格布施工也非必须，22-27栋楼即无网格布。三、如涉案合同及补充协议无效，则双方主张的违约金均不应获支持。如有效，梁湖公司应承担工期逾期违约金232.4万元。承亿公司应承担的逾期付款违约金调整为以2970.336501万元为基数，从司法鉴定报告出具之日2017年12月28日起至实际履行之日止，按照年利率6%计算。1.一审法院从2014年4月1日起计算逾期付款违约金与逾期付款原因、梁湖公司实际损失及司法鉴定报告出具时间不符。2009年12月12日《建设工程施工合同补充协议书》约定，承亿公司支付梁湖公司2000万元垫资款的时间节点为支付至结算工程总造价95%时，故2013年11月20日梁湖公司起诉时，承亿公司不欠付工程款。引起本案纠纷的直接原因是双方对二期工程的结算价款没有达成一致，结算价款未达成一致的根本原因是梁湖公司虚报价款，此已由司法鉴定意见证实。另管辖权异议造成诉讼拖延亦是梁湖公司恶意规避管辖引起，责任在梁湖公司。故支付工程款比例达到95%的时间应为司法鉴定意见出具之日即2017年2月28日。2.一审法院按照年利率18%计算违约金也过高，应调整为按年利率6%。四、梁湖公司应当承担二、三期工程因造价审减超出其送审价5%部分发生的造价审计费用60.676598万元、72.225786万元。双方就工程结算事项于2011年12月6日签订《补充协议》，该协议第4条约定“因造价审减超出申报总价的5%部分而引起的造价咨询酬金，由发包人在承包人工程结算价款中扣除后支付给咨询机构”。2013年3月13日，承亿公司与河南汇龙招投标代理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，对涉案二期工程进行结算审核，约定咨询服务费由基本费和审减费组成，基本费按送审价的千分之一点五计取，审减费按照审定价与送审价差额百分之五计取。承亿公司委托江苏双清工程造价咨询有限公司对涉案的三期工程进行结算审核，约定审减费按照审定价与送审价差额百分之五计取。造成不能确定最终结算价的责任在梁湖公司，且补充协议对审计费承担有约定，故该部分费用应由梁湖公司承担。梁湖公司辩称，一、关于承亿公司提出的合同无效问题，承亿公司没有提交任何证据证明涉案工程存在借用资质的情形，承亿公司所提到的项目部账户系梁湖公司在当地以公司名义设立的专款专用的账户。二、关于网格布价款扣减的问题，网格布系按照施工规范要求施工的，且在一审司法鉴定过程中，承亿公司委派的审计代表已明确签字认可，所以一审法院将网格布造价计入工程价款正确。三、关于工程款逾期付款违约金计算基数以及计算标准、起算时间的问题，梁湖公司也提起了上诉，梁湖公司坚持其上诉意见。四、关于审计费问题，双方约定审计费承担是以承亿公司按期出具审价报告，并且得到双方认可为前提，事实上承亿公司没有按期委托审计单位审计并出具审价报告，最终是通过司法鉴定确定工程造价的，故一审法院不支持承亿公司关于梁湖公司应承担二期、三期工程相应审计费的主张正确。另承亿公司关于工期逾期竣工违约金的上诉请求已过上诉期，二审法院不应再审理。承亿公司随后表示对工期逾期竣工违约金不再上诉，相应上诉费也不再缴纳。梁湖公司向一审法院起诉请求：1.判令承亿公司支付拖欠梁湖公司的工程款5381.82万元（具体的欠款金额以司法鉴定为准）以及违约金（从2014年4月1日起计算至付清全部款项之日止，按照每日3‰计算）。2.判令承亿公司赔偿梁湖公司停窝工损失暂计500万元（具体金额以司法鉴定为准）。3.确认梁湖公司对其承建的“西湖一品”D区的全部三期工程拍卖、变卖或折价款享有优先受偿权。4.本案全部诉讼费用由承亿公司承担。承亿公司向一审法院反诉请求：1.判令梁湖公司承担一、二、三期工程审计费用，其中一期和二期是197.202698万元，三期是34.061万元。2.判令梁湖公司返还承亿公司代交的规费116.827198万元。3.判令梁湖公司承担逾期竣工违约金207.15万元。4.反诉费用由梁湖公司承担。一审法院认定事实：2009年12月8日，承亿公司与梁湖公司签订一份《建设工程施工合同》，约定梁湖公司承建承亿公司开发的西湖系列小区（西湖一品）的桩基、土建、水电安装工程。合同对工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、各自的权利义务、价款支付、违约责任等均作了约定。2009年12月12日，承亿公司（甲方）与梁湖公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同补充协议书》，案涉主要条款有：三、协议总工期按业主方对本项目开发的进展情况，实施分期开发施工，约五年。五、协议价款按分期阶段暂定总价，实施可调价合同方式确定按实结算，总造价下浮6%。八、付款方式：1.施工方进场施工，业主不支付工程备料款，乙方自垫资金施工至2000万工程造价时，以后按每月施工进度上报支付工程款。3.2000万垫资额作为下期垫资款不作结清，但由于甲方原因导致不能每期连续施工超过六个月，应全额退还垫资款，待后续工程正常施工时仍由乙方垫入2000万元作为后期施工垫资款；下一期施工工程款支付方式按上期月进度款支付方式支付，结算方式同上。上述合同签订后，双方就具体的工程施工分别签订了以下六份合同：2010年3月26日，承亿公司与梁湖公司签订一份《建设工程施工合同》。案涉主要条款有：一、工程概况：工程名称为西湖一品D区（5、6、7、8、9、11、12、16、17、18、19#）住宅楼工程。工程内容为桩基、土建、水电安装工程（包工包料）。二、合同工期：开工日期为发包方办妥施工许可证发出书面开工通知后三天内。竣工日期为自开工之日起第一百八十个日历天。四、质量标准：达到国家施工验收规范一次性验收合格。五、合同价款：2319.8112万元。合同通用条款12.暂停施工约定，工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13.工期延误13.1约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.工程竣工14.1约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26.工程款（进度款）支付26.4约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33.竣工结算33.3约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款4.1约定，发包人向承包人提供图纸日期和套数：于工程开工前15天向承包人提供图纸、建筑、结构、安装图纸八套。13.1约定，双方约定工期顺延的其他情况：按通用条款11.1、11.2、12、13.1、13.2执行，但必须由发包方书面签字为有效。一周内停电、停水累计在八小时以上的，经发包方和监理方书面确认后可以按日延顺（一天内连续停电、停水在四小时以上的方可累计）。六、合同价款与支付23.2约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定：主要材料价格按盐城市动态管理办法调整（即主要材料价格结算以合同工期前80%，各月内发布的市场信息价算术平均数计取。）无信息价材料由甲乙双方定牌询价协商签证后计入，人工工资按定额工日为计价依据，人工工资参照施工期间盐城市信息价人工工资的算术平均值计取（无信息价按江苏省建设厅最新颁发颁布的人工工资标准进行调整）。25.工程量确认约定，承包人每月25日前提交上月实际完成工程量报表，当月5日前核实已完成工程量报表。26.工程款（进度款）支付约定，施工方每月25日前上报本月进度款，业主次月5日前支付该月造价的75%工程进度款，工程竣工验收后付至总造价的85%，乙方送审结算书3个月内甲方审计完毕，审计完毕后半年内支付至结算工程总造价的95%，留5%作为工程质量保修金。九、竣工与验收按《2004年江苏省建筑工程综合预算定额》、《2004年江苏省建筑与装饰工程单位估价表》、《2004年江苏省建筑安装定额》、《2004年江苏省间接费定额》工程计价依据及有关工程造价文件，按规定工程类别进行结算，按规定费率计取，总造价下浮6%。十、违约、索赔和争议35.1约定，本合同关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：顺延工期，并承担违约责任支付拖欠工程款总价3‰每天的违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：支付拖欠结算工程价款3‰每天的违约金。35.2约定，本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：延误工期，按2000元/天承担违约责任。合同附件3：《房屋建筑工程质量保修书》约定，保修金为总造价的5%，保修金返回：满1年后支付2%，满2年后支付1.5%，满3年后再支付1%，满5年付清余下的0.5%。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2010年7月26日，双方签订一份《建设工程施工合同》，案涉主要条款有：一、工程概况：工程名称为西湖一品D区（10、15#）住宅楼工程。二、合同工期：开工日期为2010年7月26日，竣工日期为2011年3月25日，合同工期240日历天。五、合同价款：652.30992万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。2011年1月6日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同主要条款有：一、工程概况：工程名称为西湖一品D区（1、2、20、21#商住楼及21#与32#之间的地下车库和22#、23#）住宅楼及A-3、B-3商铺楼工程。二、合同工期：360日历天。五、合同价款：5771.8377万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。2011年3月28日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同主要条款有：一、工程概况：工程名称为西湖一品D区25#、26#、27#楼与物业用房工程。二、合同工期：240日历天。五、合同价款：8816.29531万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。2011年10月22日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同主要条款有：一、工程概况：工程名称为西湖一品D区（28、29、30、31#）住宅楼工程。二、合同工期：开工日期为2011年10月20日，竣工日期为2012年4月19日，合同工期180日历天。五、合同价款：953.120641万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。2013年1月28日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同主要条款有：一、工程概况：工程名称为西湖一品D区（1#、2#地下车库、32#、33#、35#、36#）住宅楼工程。二、合同工期：开工日期为2013年1月28日，竣工日期为2014年4月28日，合同工期450日历天。五、合同价款：2866.560136万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。上述合同签订后，梁湖公司组织人员对相应的工程进行了施工。一期工程为5#-12#、15#-19#住宅楼以及A-3#、B-3#商铺楼。其中，5#楼开工日期为2010年4月3日，6#楼开工日期为2010年3月24日，7#楼开工日期为2010年3月10日，8#楼开工日期为2010年3月19日，9#楼开工日期为2010年4月16日，10#楼的开工日期为2010年6月4日，11#楼开工日期为2010年3月26日，12#楼开工日期为2010年3月14日，15#楼的开工日期为2010年5月20日，16#楼开工日期为2010年3月16日，17#楼开工日期为2010年5月7日，18#楼开工日期为2010年4月30日，19#楼开工日期为2010年3月17日。上述各栋楼的竣工日期均为2011年8月25日，验收日期均为2011年9月9日。A-3#楼的开工日期为2010年9月25日，B-3#楼的开工日期为2010年9月15日，A-3#楼、B-3#楼的竣工日期均为2012年8月18日，验收日期均为2012年9月8日。二期工程为1-2#、20#-23#、25-31#住宅楼以及物业用房。其中，1#楼的开工日期为2010年11月17日，竣工日期为2012年11月18日，验收日期为2012年12月20日；2#楼的开工日期为2010年11月15日，竣工日期为2012年11月25日，验收日期为2012年12月20日；20#楼的开工日期为2011年4月3日，竣工日期为2013年4月1日，验收日期为2013年6月7日；21#楼的开工日期为2011年4月3日，竣工日期为2013年4月5日，验收日期为2013年6月7日；22#楼的开工日期为2010年12月1日，竣工日期为2012年8月15日，验收日期为2013年9月8日；23#楼的开工日期为2010年11月27日，竣工日期为2012年8月15日，验收日期为2013年9月8日。25#楼的开工日期为2011年3月2日，竣工日期为2012年8月15日，验收日期为2012年9月8日；26#楼的开工日期为2010年12月15日，竣工日期为2012年8月15日，验收日期为2012年9月8日；27#楼的开工日期为2011年3月8日，竣工日期为2012年8月15日，验收日期为2012年9月8日；28#楼的开工日期为2011年4月13日，竣工日期为2012年11月12日，验收日期为2012年12月20日；29#楼的开工日期为2011年4月12日，竣工日期为2012年11月8日，验收日期为2012年12月20日；30#楼的开工日期为2011年4月15日，竣工日期为2012年11月20日，验收日期为2012年12月20日；31#楼的开工日期为2011年4月15日，竣工日期为2012年11月15日，验收日期为2012年12月20日。三期工程为32#-33#、35#-36#住宅楼以及1#、2#地下车库，其中32#楼的开工日期为2012年11月4日，33#楼的开工日期为2012年11月6日，35#楼的开工日期为2012年11月18日，36#楼的开工日期为2012年11月18日，上述各栋楼的竣工日期均为2014年1月2日，验收日期均为2014年3月31日。上述工程完工后，梁湖公司向承亿公司移交了一期工程决算文件，报送价为7339.693222万元。2013年1月8日，梁湖公司向承亿公司移交了二期工程决算文件，报送价为13060.818958万元。2014年4月3日，梁湖公司向承亿公司移交三期工程的工程决算文件，报送价为4738.587万元。2011年12月6日，承亿公司与梁湖公司签订一份《补充协议》，约定：1.承包人应该在发包人规定的时间内提交竣工结算资料，整理完善后分册编制且加装目录后送发包人，由发包人或发包人委托的具有法定资质的造价咨询机构进行审核。2.承包人提交的竣工决算资料内容应包括：图纸部分、图纸会审部分、变更签证部分、其他部分。3.为提高核对效率，有效的开展结算审核工作，在此规定承包人结算编制和核对人员必须是同一人员，在结算申报时提交编制人员的身份证复印件和编制人员负责本项目核对工作的授权委托书。在核对过程中承包人不得以任何理由私自更换核对人员，如需更换必须提前7天通知发包方，在发包方同意的情况下才可以更换。4.若发包人委托具有相应资质的造价咨询机构审计的，审核后的最终结算造价核减超出承包人申报总价的5%，则因造价审减超出申报总价的5%部分而引起的造价咨询酬金，由发包人在承包人工程结算价款中扣除后支付咨询机构。5、发包方在接收承包人的完整结算资料后，在主合同的规定时间内完成造价审核，并及时付清剩余工程款。2011年12月20日，承亿公司就案涉一期工程委托河南汇龙工程造价有限公司进行造价咨询，并签订了《建设工程造价咨询合同》。合同中对工程咨询服务费计取办法约定为：本工程咨询服务费用以最终审核报告中审核增减金额为基数予以计取，具体计算方法如下：（1）当审核增减金额在审定造价±5%以内时，按照审核增减金额的3%计取本工程的咨询服务费。（2）当审核增减金额超过审定造价±5%时，分为两部分计算工程咨询服务费：审定造价±5%以内部分，按照审定造价5%为基数乘以3%计取；超出审定造价5%部分，按照总审核增减金额扣除审定造价5%后为基数乘以8%计取；以上两部分之和作为本工程咨询服务费。2012年7月1日，咨询单位河南汇龙工程造价有限公司出具《工程结算审核定案书》，载明5-12#、15-19#住宅楼、A-3、B-3商铺楼、桩机及塔吊工程、建筑装饰工程（增加工程量部分）、安装工程工作联系单后补充部分工程的送审造价为7339.693222万元，审定造价为6744.540144万元，核减金额为595.153078万元。承亿公司、梁湖公司均在该《工程结算审核定案书》上盖章确认。2013年3月13日，承亿公司就案涉二期工程委托河南汇龙工程造价有限公司进行造价咨询，并签订了《建设工程造价咨询合同》。合同中对工程咨询服务费计取办法约定为：本工程咨询服务费用按照基本费和审减费两部分计算咨询服务费，具体计算方法如下：基本费按照施工单位报送工程结算书结算额度的1.5‰计取，审减费按照本项目审定金额与施工单位报送金额之间的差额（即审减额）的5%计取。2013年7月10日，梁湖公司在二期《工程结算审核定案书》上签字盖章，该定案书载明1-2#、20-23#、25-31#、地下车库、物业用房、塔吊及桩机、室外给水工程送审造价为13060.818958万元，审定造价为11194.246057万元，审核增减金额为1866.572901万元。承亿公司以及咨询单位均未在该表格上签字盖章。承亿公司对该审定造价不予认可，并提交了一份《二期审定造价一览表》，载明二期工程的审定价为9529.446701万元，该表上无任何单位和个人的签字盖章，梁湖公司对该价款不予认可。2014年3月25日，承亿公司就案涉三期工程委托江苏双清工程造价咨询有限公司进行造价咨询，并签订了《建设工程造价咨询合同》。合同中对审计费的计取办法约定为：审计费用的计取按报送的竣工结算价，经审核后按核减额的5%计取。江苏双清工程造价咨询有限公司至今尚未作出审核结论。2014年7月至12月，双方就工程量、工程价格以及对一、二稿审计文件的核对多次发函与对方进行沟通。2013年11月20日，梁湖公司向浙江省绍兴市人民法院起诉时，主张一、二期工程尚欠的工程价款以及违约金等。2015年1月6日，梁湖公司申请调整诉讼金额，主张全部三期工程的尚欠工程价款。在一审法院审理本案过程中，梁湖公司申请对案涉第二期、第三期工程的工程造价以及二期工程的停窝工损失进行鉴定。一审法院依法委托盐城市建业工程咨询有限公司进行司法鉴定。盐城市建业工程咨询有限公司于2017年2月28日作出盐建司鉴字[2017]701号司法鉴定报告，鉴定意见为：江苏省滨海县承亿西湖一品D区二期、三期工程造价为13706.745419万元，其中二期工程造价为10412.563485万元，三期工程造价为3294.181934万元。对于工程延期的价格：（1）施工单位原因造成的工程拖延，应按合同约定进行罚款，赔偿给建设单位207.15万元；（2）建设单位原因造成的工程拖延，应按文件增加人工工资，赔偿给施工单位243.905798万元。经质证，梁湖公司认为：1.鉴定报告中列出工程延期的两种价格，第一种价格实际是对逾期竣工违约金的认定，不应在工程造价鉴定中由鉴定单位进行明确；第二种价格，对人工工资增加的价款243.905798万元数字本身无异议，但该部分价款与工期是否拖延无关，因为双方合同中对于人工工资约定就是按照施工工期，而非合同工期计算，该243.905798万元是按照实际施工日期计算，本身即应计入到工程造价人工费中；2.法院委托鉴定单位的委托鉴定范围中包含梁湖公司的停窝工损失，目前鉴定单位的报告中没有就此项鉴定内容进行鉴定，要求进行补充鉴定。经质证，承亿公司认为：1.鉴定报告将二、三期工程的部分楼号，由梁湖公司施工的内墙网格布的价款53.661335万元计入工程总价中错误，因为网格布施工既无设计图纸、也无监理和发包人的签证要求。2.网格布是梁湖公司在施工中为了防止和减少墙体开裂所采取的措施，该部分费用应属于措施费范围，而评估报告中关于措施费采用的是定额，已经进行了计算，因此不应重复计算网格布费用。3.井点降水双方口头约定120天，鉴定报告对井点降水天数计算错误。截止目前，承亿公司共计向梁湖公司支付工程款16857万元（最后一笔付款时间为2014年1月26日前）。另，承亿公司提出在施工过程中代梁湖公司向案外人支付部分款项、代为支付了部分规费。在本案审理过程中，经一审法院组织双方对账，承亿公司对其交纳下列规费197.1484万元放弃要求梁湖公司返还：2010年2月1日的生活垃圾处理费12.6201万元、2011年2月23日的道路垃圾处理费8万元、2011年9月6日的工程质量保证金97.59万元、2010年8月11日的诚信保证金2万元、2010年8月3日的安全措施保证金9.78万元、2010年8月4日的安全措施保证金5万元、2011年1月17日的民工工资保证金33.3333万元、2011年10月25日的民工工资保证金9.53万元、2012年3月22日的文明措施费14.295万元、2012年3月22日的施工安全保证金5万元。梁湖公司对承亿公司代付的以下几笔款项予以认可：1.经浙江省绍兴市上虞区人民法院执行，承亿公司向案外人绍兴市上虞区梁湖镇永佳钢管租赁中心支付154万元；2.承亿公司向案外人江阴市白蝶塑胶有限公司支付水电材料款20万元；3.部分业主房屋存在质量问题，承亿公司代为支付维修费5.8488万元；4.承亿公司代付施工期间的水电费0.8万元；5.承亿公司代付的劳动保险金、建筑施工安全监督管理费计274.4175万元，建筑噪声排污费4.323542万元。上述款项合计459.389842万元。双方有争议的款项为：1.承亿公司提出A-3、B-3号楼的平开门由其分包给其他人施工，非梁湖公司施工，其向实际施工人员支付40218.63元、56301.95元，合计96520.58元，应在工程价款中扣除。梁湖公司认可A-3、B-3号楼一楼的平开门非其施工，但是认为一期工程双方均已结算完毕，不应再在本案中提出异议。2.2010年4月10日招标代理费6万元、2011年1月10日招标交易费2.6万元、2013年4月18日招标交易费1.063万元、2011年10月24日招标交易费1.05万元，合计10.713万元，承亿公司认为，根据政府文件规定，应由梁湖公司承担70%，即7.4991万元。3.2010年8月4日、2010年4月13日、2011年1月13日、2011年4月29日、2011年10月26日的建筑企业生产人员安全培训费，分别为1.96万元、4.41万元、17.313万元、2.871万元、2.859万元，合计29.413万元。承亿公司认为，根据政府文件规定，该费用应由梁湖公司承担。4.2010年7月14日、2011年1月24日、2013年1月22日的桩基检测费，分别为10万元、10万元、23万元，合计43万元。承亿公司认为桩基工程属于梁湖公司的承包范围，应由梁湖公司承担。5.2011年11月17日的建筑噪声排污环评费10万元，承亿公司认为应由梁湖公司承担。一审法院认为：承亿公司与梁湖公司于2009年12月8日签订的《建设工程施工合同》以及之后就共三期工程分别签订的6份《建设工程施工合同》、2009年12月12日签订的《建设工程施工合同补充协议书》、2011年12月6日签订的《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，对合同双方均具有法律约束力。梁湖公司已经完成了案涉全部三期工程的施工，工程已经通过竣工验收，并交付承亿公司使用，承亿公司应根据合同约定和法律规定向梁湖公司支付相应的工程价款。一、关于梁湖公司主张的案涉工程价款及利息如何认定的问题1.关于案涉工程总造价的认定。梁湖公司与承亿公司签订的《建设工程施工合同》中约定合同价款采用可调价格方式确定按实结算。在工程结束后，双方对一期工程的造价确认为6744.540144万元。对二、三期工程，经一审法院委托盐城市建业工程咨询有限公司鉴定，该公司作出的盐建司鉴字[2017]701号司法鉴定报告，鉴定价为二期工程造价为10412.563485万元、三期工程造价为3294.181934万元。关于承亿公司提出A-3、B-3号楼的平开门价款9.652058万元应予扣减的问题。经审查，A-3、B-3号楼的平开门非梁湖公司施工，由承亿公司另行发包给他人施工，并向他人支付了工程价款，该事实梁湖公司并无异议。承亿公司于2012年7月1日与梁湖公司对一期工程价款进行结算时，将该部分工程误算为梁湖公司的工程价款，现有证据尚不能证明承亿公司在明知平开门非梁湖公司施工的情况下仍同意给付，故承亿公司在诉讼过程中要求扣减该部分工程的价款，应予支持。关于承亿公司提出二、三期工程增加网格布施工非设计要求，相应款项应予扣减的问题。经审查，网格布是为防止和减少墙体开裂所施工，虽然梁湖公司未能举证该施工系应承亿公司要求，但是网格布属于隐蔽工程，在进入下一道工序之前承亿公司应进行验收，但其并未提出异议，应认定该施工方案是承亿公司同意或经其要求的。且在本案鉴定过程中，双方当事人及鉴定机构勘查现场时作了现场勘验记录，确认除22-27#内墙面网格未做，其余均进行了施工，双方认可按实结算，承亿公司的代表高峰在该现场勘验记录上签字。综合以上两点，承亿公司要求在鉴定价中扣减网格布价款的请求不予支持。关于承亿公司提出的网格布价款属于措施费范畴，不应再另行计取的问题。承亿公司的该陈述并无依据，且鉴定机构出庭陈述措施费中并未计算网格布价款，故承亿公司的该项理由不能成立。关于承亿公司提出鉴定机构对井点降水施工天数的认定超出双方约定天数的问题。首先，承亿公司并未举证证明双方对井点降水施工天数的约定；其次，在鉴定过程中，承亿公司提交的《工程项目管理日志》载明，2012年10月29日是降水工程施工第五天，2012年12月28日一号地下车库的降水工程已经停止，2013年1月12日全部降水拆除。根据该项目管理日志的内容，井点降水的实际施工天数应为65天左右。现鉴定机构计算了60天降水天数，并未超过承亿公司记载的实际施工天数，故鉴定结论中的该部分价款应作为梁湖公司实际施工的价款。关于承亿公司提出鉴定报告中的规费均应扣减的问题。承亿公司代梁湖公司缴纳了部分劳动保险金、建筑安全监督管理费和建筑噪声排污费，该部分费用已列入了鉴定报告中，现梁湖公司同意从工程总价款中扣除承亿公司代缴的数额，但承亿公司要求扣除全部规费没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院认定涉案一、二、三期工程的总价款为20441.633505万元。2.关于已付工程款的认定。截止本案诉讼期间，承亿公司向梁湖公司支付工程款16857万元，梁湖公司认可承亿公司代付的工程款、材料款、规费等共计459.389842万元。对于双方有争议的款项，一审法院认定如下：（1）招标代理费、招标交易费。滨海县人民政府办公室《关于进一步规范涉房收费工作的通知》规定：建设工程交易综合服务费由招标单位承担30%，中标单位承担70%；江苏省物价局、江苏省建设厅《关于建设工程交易中心（有形建筑市场）收费标准及有关问题的通知》第三条规定：各类建设工程施工（含装饰装修）及材料、设备采购的招标项目的建设工程交易综合服务费，由招标单位支付30%，中标单位支付70%。根据上述规定，承亿公司因案涉工程招投标产生的交易服务费，应由梁湖公司承担70%。2011年1月10日2.6万元、2013年4月18日1.063万元、2011年10月24日1.05万元，合计4.713万元，均为滨海县招标投标交易中心收取的招标交易费，该费用系因招投标产生的服务费，梁湖公司应承担70%，计3.2991万元。2010年4月10日6万元系招标代理费，由招标代理公司收取，该费用为承亿公司作为招标单位进行招投标时的支出，不应由中标单位承担。（2）建筑企业生产人员安全培训费。滨海县建设局《关于进一步明确局建筑施工企业职工教育经费征收办法的通知》（滨建[2006]53号）规定，按照《江苏省职工教育条例》第二十八条之规定，企业职工教育经费按企业职工核定工资总额的2.5%提取，列入管理费；结合我系统实际情况，建筑施工企业由各工程项目部按工程总造价的0.3%直接解交县行政审批服务中心建设局窗口，项目部在上交企业管理费时将该项费用扣除；按规定交纳了职教经费的施工队伍方可凭交费凭证到县建管处领取施工许可证，否则县建管处不得签发施工许可证。根据该规定，企业职工教育经费应由建筑施工企业承担，承亿公司提交了其交纳的该项费用的票据，共计29.413万元，该费用应认定为承亿公司向梁湖公司的已付款。（3）桩基检测费。建设单位对工程的质量负有检查义务，桩基检测系承亿公司作为工程的发包人提请滨海县建设工程质量检测中心检测，产生的费用要求施工单位承担无依据。（4）2010年11月17日建筑噪声排污环评费。环评费与建筑噪声排污费并非同一性质的费用，环评费系对项目整体建筑环境噪声污染的评估费用，承亿公司认为应由梁湖公司承担的依据不充分。综上，一审法院认定承亿公司向梁湖公司的已付工程款数额为17349.101942万元。3.关于欠付款以及逾期付款违约金的认定。根据一审法院认定的工程总造价以及承亿公司的已付款数额，承亿公司共欠梁湖公司的工程款数额为3092.531563万元，同时，根据双方《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》的约定，保修金为总造价的5%；保修金返回：满1年后支付2%，满2年后支付1.5%，满3年后再支付1%，满5年付清余下的0.5%。经审查，一期工程最终通过竣工验收时间为2012年9月8日，二期工程最终通过竣工验收时间为2013年6月7日，三期工程通过竣工验收时间为2014年3月31日。截止目前，一期工程竣工验收已满五年，二期、三期工程竣工验收已满三年，尚未满五年。故一审法院确定承亿公司应支付的款项为3023.997836万元（3092.531563万元-13706.745419万元×0.5%）。梁湖公司主张承亿公司应从三期工程通过竣工验收的次日即2014年4月1日起，按照合同约定的标准计算逾期付款违约金。经审查，案涉一期工程价款为6734.888086万元，二期工程价款为10412.563485万元，三期工程价款为3294.181934万元，合计20441.633505万元。截止2014年4月1日，承亿公司直接向梁湖公司付款16857万元；2017年3月1日，承亿公司经浙江省绍兴市上虞区人民法院执行，代梁湖公司向案外人支付154万元；承亿公司代付的其他款项，梁湖公司认可在计算逾期付款违约金时作为2014年4月1日前的付款。承亿公司尚欠梁湖公司工程款，根据合同约定，应承担逾期付款违约责任。（1）关于计算逾期付款违约金时应付款的认定问题。《建设工程施工合同》对工程款（进度款）支付方式及时间约定为：施工方每月25日前上报本月进度款，业主次月5日前支付该月造价的75%工程进度款，工程竣工验收后付至总造价的85%，乙方送审结算书后3个月内甲方审计完毕，审计完毕后半年内支付至结算工程总造价的95%，留5%作为工程质量保修金。现一期工程造价经承亿公司委托咨询于2012年7月1日确定，而二期、三期工程价款并非于梁湖公司报送结算书3个月内审计作出，而是通过司法鉴定程序于2017年2月28日最终确定。对于二、三期工程价款何时达到支付95%的条件，一审法院认为，首先，2013年1月8日梁湖公司报送二期工程决算文件，2013年3月13日承亿公司就二期工程价款委托造价咨询，2013年7月10日梁湖公司盖章确认《二期工程结算审核定案书》中的价格，但承亿公司未予认可；2014年4月3日梁湖公司报送三期工程决算文件，2014年3月25日承亿公司即就三期工程价款委托造价咨询，但至今未作出咨询结论，根据双方来往的函件可以看出双方在核对工程量时存有争议。其次，关于管辖权问题，梁湖公司于2013年11月25日起诉至浙江省绍兴市中级人民法院，后承亿公司提出管辖权异议，2015年11月11日最高人民法院作出裁定才最终确定管辖权。二、三期工程造价的司法鉴定程序，系2016年5月9日本案立案受理后才得以启动。综合上述情况，双方对二、三期工程造价咨询最终未形成一致意见均负有一定责任，且考虑到本案管辖权案件审理的客观情况，如按照合同约定在梁湖公司报送结算书9个月后支付至95%，或者按照司法鉴定结论确定后支付至95%，对双方当事人均不公平，故一审法院酌情认定从2016年5月9日本案立案时，承亿公司应付至总价款的95%。（2）关于承亿公司提出的梁湖公司垫资2000万元应当从应付款中扣除的问题。双方于2009年12月12日签订的《建设工程施工合同补充协议书》中约定，梁湖公司自垫资金施工至2000万元工程造价时，以后按每月施工进度上报支付工程款。2000万元垫资额作为下期垫资款不作结清。该约定应视为梁湖公司在施工过程中应垫资2000万元，在支付进度款时应予扣减。但工程竣工验收后梁湖公司无需再行垫资，《建设工程施工合同》中亦约定工程竣工验收后付至总造价的85%，并未明确应扣除2000万元垫资款。故承亿公司在工程竣工验收后付款时不应再扣减2000万元，承亿公司以合同中约定需要垫资而认为不差欠工程价款的理由不能成立。（3）关于梁湖公司提出2017年3月1日承亿公司代付的154万元应抵冲违约金的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，承亿公司代付154万元时，尚欠梁湖公司部分工程款以及逾期付款的违约金，但逾期付款的违约金不同于利息，并非属于工程款的法定孳息，故承亿公司支付该154万元应抵充工程款本金。（4）关于逾期付款违约金标准的认定。《建设工程施工合同》中约定，发包人不按约支付工程价款，应支付拖欠结算工程价款3‰每天的违约金。承亿公司在一审法院审理过程中，认为该约定标准过高，且与承包人逾期竣工的违约责任明显不对等，申请法院对该违约金标准予以调整。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中承亿公司确实存在逾期付款的情形，但梁湖公司亦未能提供证据证明其实际损失情况，故一审法院确定承亿公司应按照年利率18%的标准向梁湖公司支付逾期付款违约金。综上，一审法院确定承亿公司应承担从2014年4月1日起至2017年12月20日的逾期付款违约金1413.396105万元（详见下表）；并承担从2017年12月21日至实际履行之日止，以3023.997836万元为基数，按照年利率18%计算的违约金。逾期付款违约金计算明细如下：            时间              应付款比例（%）              尚欠数额（万元）              天数              违约金（万元）                  一期              二期              三期                  2014.4.1-2014.6.7      （三期竣工到二期满1年）              97              85              85              988.473108              68              33.147701                  2014.6.8-2014.9.8      （二期满1年到一期满2年）              97              87              85              1196.724377              93              54.885387                  2014.9.9-2015.3.31（一期满2年到三期满1年）              98.5              87              85              1297.747699              204              130.556974                  2015.4.1-2015.6.7（三期满1年到二期满2年）              98.5              87              87              1363.631337              68              45.72835                  2015.6.8-2015.9.8（二期满2年到一期满3年）              98.5              88.5              87              1519.81979              93              69.703516                  2015.9.9-2016.3.31      （一期满3年到三期满2年）              99.5              88.5              87              1587.16867              205              160.45623                  2016.4.1-2016.5.9（三期满2年到起诉）              99.5              88.5              88.5              1636.581399              39              31.476168                  2016.5.10-2016.6.6      （起诉到二期满3年）              99.5              98.5              98.5              3007.255941              28              41.524849                  2016.6.7-2017.2.28      （二期满3年到付款154万）              99.5              99.5              98.5              3111.381576              267              409.679448                  2017.3.1-2017.3.31      （付款154万到三期满3年）              99.5              99.5              98.5              2957.381576              31              45.211477                  2017.4.1-2017.9.8      （三期满3年到一期满5年）              99.5              99.5              99.5              2990.323395              161              237.423485                  2017.9.9-2017.12.20      （一期满五年至今）              100              99.5              99.5              3023.997836              103              153.60252                  合    计              1413.396105      二、关于梁湖公司主张的停窝工损失以及承亿公司主张的逾期竣工违约金的认定问题根据《建设工程施工合同》约定的工期，与梁湖公司的实际开工、竣工时间相比，涉案工程延误工期的事实清楚，应予认定。梁湖公司认为，因承亿公司的原因导致了工期延误，并要求承亿公司赔偿停窝工损失。承亿公司认为，梁湖公司逾期竣工，应按合同约定承担违约责任。对梁湖公司主张的停窝工损失，经一审法院委托司法鉴定，鉴定意见为：如因施工单位原因造成工程拖延，应按合同约定进行罚款，赔偿给建设单位207.15万元；如因建设单位原因造成工程拖延，应按文件增加人工工资，赔偿给施工单位243.905798万元；对其余的停工损失，因无法确定停工天数而无法作出鉴定。梁湖公司提出鉴定报告中载明人工工资243.905798万元本身应计入到工程造价中，不应区分工程是否延期。对此，一审法院认为，双方《建设工程施工合同》中约定人工工资参照施工期间盐城市信息价人工工资的算术平均值计取，该施工期间应指合同约定的施工期间，因只有在工程延期的情况下，才会产生实际施工工期与合同约定工期不一致的情形。如因建设单位原因导致工程延期，实际施工期间人员工资上涨部分的差额才应计算给施工单位，故243.905798万元人工工资应属于停窝工损失，梁湖公司认为该款项应计入到工程造价中的理由不能成立。工程延期问题非常复杂，在建设工程施工中，发包人应按约提供原材料、场地、资金、技术资料等。承包人应按照合同约定，积极组织施工，按约交付工程。根据梁湖公司提供的2011年5月7日工作联系单、2010年8月2日函、2010年11月3日报告、2011年9月2日报告、2012年2月27日报告，可以证明承亿公司分包的工程影响整个工程的竣工验收、承亿公司迟延提供设计施工图纸、迟延办理施工许可证、未及时告知开工时间、未及时交纳工程质量维修金导致质监站不同意参加工程验收、未及时下达施工指令导致下一道工序无法进行等，上述情况均会影响梁湖公司的施工，可能造成工程的停工或工程延期。但是梁湖公司未能根据《建设工程施工合同》通用条款的约定，在发生因发包人原因导致工程停工或者工程延期的情况下，于14天内书面提出申请要求顺延工期，导致对上述情况中每个具体事项产生工期延误的具体天数无法确定。在此情形下，一审法院不能确定涉案工程工期延误的原因应归责于梁湖公司，也难以区分梁湖公司与承亿公司各自应当承担工期延误违约责任大小。梁湖公司在无法确定因承亿公司原因导致停窝工天数的情况下，主张全部延误期间的停窝工损失，不予支持。承亿公司在不能证明自己无违约行为、工期延误与其无关的情况下，要求梁湖公司承担逾期交付工程的违约责任，亦不予支持。三、关于承亿公司主张的审计费问题承亿公司与梁湖公司于2011年12月6日签订的《补充协议》约定：若发包人委托具有相应资质的造价咨询机构审计的，审核后的最终结算造价核减超出承包人申报总价的5%，则因造价审减超出申报总价的5%部分而引起的造价咨询酬金，由发包人在承包人工程结算价款中扣除后支付咨询机构。一期工程经承亿公司委托造价咨询，最终出具了审核价，双方均确认，故对于一期工程，梁湖公司应按照协议约定承担相应的审计费，经计算为：[（7339.693222万元-6744.540144万元）-7339.693222万元×5%]×8%=18.253473万元。对于二期、三期工程的审计费，虽然承亿公司均已经委托造价咨询机构进行审计，但造价咨询机构尚未作出审定结论，承亿公司亦尚未向造价咨询机构交纳全部的审计费，现无法确定最终审计价的核减是否超出承包人申报总价的5%，承亿公司现要求以司法鉴定价作为计算梁湖公司应承担审计费的依据，不符合合同约定，不予支持。四、关于梁湖公司主张的优先受偿权问题《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。已届清偿期的工程款优先受偿权应从实际竣工之日或合同约定竣工之日起算，对于债权未届清偿期的，此时债权无从主张，优先受偿权更无从谈起，故应从债权应受清偿时起算。本案中，梁湖公司施工的一期工程于2012年8月18日竣工，2012年7月1日双方经结算确认了一期工程价款。梁湖公司于2013年11月25日起诉时，一期工程款尚有部分未届期，且承亿公司付款时并未明确区分支付的款项为哪一期工程款。故对于梁湖公司主张的一期尚欠工程款享有优先受偿权的请求，予以支持。二期工程于2013年4月5日竣工，梁湖公司起诉时，二期工程的价款最终尚未确定，而是在诉讼中通过诉讼确定。故梁湖公司主张二期工程的优先受偿权亦未超过法律规定的行使期间。三期工程于2014年1月2日竣工，梁湖公司起诉时已经主张了三期工程的优先受偿权。同时，根据法律规定，优先受偿的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故认定梁湖公司对一期、二期、三期工程中尚未销售的房屋在3023.997836万元工程价款范围内享有优先受偿权。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、承亿公司于判决生效后十日内支付梁湖公司工程款3023.997836万元，逾期支付工程款的违约金1413.396105万元，并承担以3023.997836万元为基数，从2017年12月21日起至实际履行之日止，按照年利率18%计算的违约金。二、梁湖公司对其所施工的一、二、三期工程中尚未销售的房屋在3023.997836万元工程价款范围内享有优先受偿权。三、梁湖公司于判决生效后十日内支付承亿公司审计费18.253473万元。四、驳回梁湖公司的其他本诉诉讼请求。五、驳回承亿公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费474529元，财产保全费5000元，工程价款鉴定费110万元（梁湖公司预交），合计1579529元，由梁湖公司负担710789元，由承亿公司负担868740元；反诉案件受理费32179元，由梁湖公司负担3861元，由承亿公司负担28318元。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。围绕合同效力问题，承亿公司提交了付款凭证和城建档案资料，有关付款凭证显示涉案工程所有款项均系付到项目部账户上，城建档案资料上则有项目经理金佳尚等人签字。承亿公司要求法院审查项目部收取工程款后的款项去向及金佳尚等人与梁湖公司有无劳动关系，并主张上述证据可以证明涉案工程是金佳尚挂靠梁湖公司，借用梁湖公司资质组织施工的，涉案合同应认定无效。经质证，梁湖公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为付款凭证仅能证明承亿公司将工程款汇至项目部账户，此系梁湖公司为项目施工方便在工程所在地以公司名义开设的账户。城建档案资料上有梁湖公司金佳尚等相关人员签字，且梁湖公司加盖了印章。金佳尚一直在梁湖公司工作，有梁湖公司项目经理资质，涉案工程也是项目经理负责制，双方往来函件表明并非是金佳尚个人与承亿公司来往，故涉案工程不存在挂靠。为反驳承亿公司主张，梁湖公司提交金佳尚的建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书、二级建造师临时执业证书、二级临时建造师注册证书、党组织关系证明，以证明自2008年起，金佳尚即为梁湖公司聘用的注册建造师并担任项目负责人职务，其党组织关系一直在梁湖公司，现也仍在梁湖公司担任项目经理。此与承亿公司主张的金佳尚挂靠梁湖公司，系临时为承建涉案工程而借用梁湖公司资质不符。涉案工程不存在挂靠行为，涉案合同有效。经质证，承亿公司对上述证据真实性、合法性没有异议，但不认可关联性，认为上述证据不能证明金佳尚与梁湖公司存在劳动关系，没有劳动关系而在梁湖公司注册，应当认定为挂靠。因双方对另一方提交的证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。围绕已付款问题，承亿公司提交：1.安徽省芜湖市戈江区人民法院（2017）皖0203民初2225号民事判决书、（2018）皖0203执94号执行裁定书及协助执行通知书各1份。2.江苏滨海农商银行结算业务申请书及收费凭证各1份。3.安徽省行政事业单位资金往来结算票据2份、安徽省政府非税收入专用收据1份。以证明本案二审期间因安徽省芜湖市戈江区人民法院要求其协助执行，其于2019年1月16日将1014.0401万元支付到该院账户上，故应认定其于2019年1月16日支付工程款1014.0401万元，此款应从本案应付工程款本金中扣除。经质证，梁湖公司对上述证据的真实性没有异议，但认为该1014.0401万元是承亿公司主动汇至法院账户，而协助执行通知书上载明的是条件具备时汇入该法院账户。该事实发生在一审判决和二审开庭之后，本案诉讼主要事实已经固定，如上述款项在本案中处理，会导致事实一直无法固定，也会导致双方争议的本金、违约金数额无法计算。因此，该款项应在执行程序中解决，如法院认为该款项应在本案中处理，则只能抵扣违约金。对上述证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。围绕违约金计算标准问题，梁湖公司提交（2017）皖02民终2702号民事判决书、扣划存款通知书，以证明涉案工程款被拖欠期间，梁湖公司是按照月息2%向出借方承担欠款利息。经质证，承亿公司对该判决书真实性予以认可，但认为与本案无关联性，不能达到梁湖公司的证明目的，该判决书第二页载明梁湖公司称该借款系倪永其以梁湖公司名义所借，并未用于梁湖公司施工的工程。对该证据的真实性，本院予以确认。本院另查明：梁湖公司在工程所在地开设了项目部账户，承亿公司所支付款项系汇入该项目部账户。城建档案资料上有项目经理金佳尚等人签名，同时加盖有梁湖公司印章。金佳尚的二级建造师临时执业证书（2008年签发）、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书（2005年6月27日颁发）、二级临时建造师注册证书（2015年12月11日签发）均载明聘用企业为梁湖公司。中共绍兴市上虞区梁湖街道工作委员会于2018年12月18日出具的证明载明：金佳尚的党组织关系自2008年起至今一直在梁湖公司党支部。安徽省芜湖市中级人民法院于2017年12月19日作出（2017）皖02民终2702号民事判决：被告梁湖公司、芜湖梁湖建设有限公司共同偿还原告张伟借款本金600万元，并以600万元为基数按月利率2%标准给付自2015年1月20日起计算至实际还款之日止的利息，及实现债权费用5万元。被告倪永其对上述义务承担连带清偿责任。安徽省芜湖市弋江区人民法院于2018年1月11日作出的协助扣划存款通知书载明：通知银行扣划梁湖公司在该银行存款1000万元至法院账户。安徽省芜湖市弋江区人民法院于2017年10月23日作出（2017）皖0203民初2225号民事判决：被告梁湖公司、芜湖梁湖建设有限公司连带偿还原告马国良借款本金500万元，并以500万元为基数按月利率2%标准给付自2014年11月起计算至实际还款之日的利息，被告倪永其对上述义务承担连带清偿责任。该院于2019年1月15日作出的（2018）皖0203执94号执行裁定书载明：扣留（提取）被执行人梁湖公司在承亿公司工程款收入10140401元；协助执行通知书载明：扣留（并提取）被执行人梁湖公司在承亿公司工程款收入10140401元，条件具备时汇入我院账户。2019年1月16日江苏滨海农商银行结算业务申请书载明：承亿公司于该日将10140401元转账汇入该法院账户。2019年1月22日该法院向承亿公司开具票据载明：收到承亿公司协助梁湖公司执行款800万元、2068500元及案件受理费、申请费71901元，共计10140401元。承亿公司和梁湖公司均确认金佳尚个人未起诉主张涉案工程款。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案合同效力如何认定；二、承亿公司应付工程款及逾期付款违约金如何认定；三、承亿公司要求梁湖公司承担二、三期工程审计费能否支持。一、关于涉案合同效力应如何认定的问题本院认为，整个施工期间及一审诉讼期间，承亿公司均未提出涉案工程系金佳尚挂靠梁湖公司施工，涉案合同及补充协议无效的主张，其在一审判决其承担逾期付款违约金后才在二审中提出该主张。双方在二审审理中均确认金佳尚个人未起诉主张涉案工程款。根据本案查明的事实，现有证据不能证明涉案工程由金佳尚挂靠梁湖公司施工。首先，梁湖公司提交的金佳尚二级建造师临时执业证书、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书、党组织关系证明等证据表明，金佳尚从2008年开始至今一直为梁湖公司项目经理，并非为承建涉案工程而临时担任梁湖公司的项目经理。从涉案合同及补充协议的协商及签订过程来看，涉案工程所涉一系列合同及补充协议上均加盖有梁湖公司印章，并有梁湖公司法定代表人签名，体现的是梁湖公司的意思表示。其次，从工程施工及付款来看，施工资料上均盖有梁湖公司印章。对于工程款的支付，梁湖公司在二审审理中已确认工程所在地的项目部账户是公司为施工方便所开设的，并非金佳尚的个人账户。第三，双方结算往来函件表明，承亿公司与梁湖公司之间发生结算往来，不存在与金佳尚个人结算的情形。承亿公司二审中作为新证据提交的付款凭证、城建档案资料，不能证明涉案工程系金佳尚挂靠梁湖公司施工。承亿公司二审中申请法院调取梁湖公司自2009年10月至2018年10月期间所有职工“参保”证明及涉案工程项目部账户自2009年10月以来的历史交易明细信息，对此，梁湖公司已表示其用工不规范，没有为项目部现场管理人员缴纳社会保险，故本院无需再调查梁湖公司职工“参保”情况。对于承亿公司在施工过程中支付至项目部账户的工程款，梁湖公司有使用自主权，且涉案工程已完成验收备案并交付给承亿公司使用，故本院无需审查涉案工程的资金流向。据此，本院对承亿公司的调查取证申请不予准许。综上，一审法院关于涉案合同及补充协议有效的认定并无不当，承亿公司关于金佳尚挂靠梁湖公司施工，涉案合同及补充协议无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于承亿公司向梁湖公司支付的工程款及逾期付款违约金应如何认定问题（一）涉案工程总价款的认定1.网格布价款53.661335万元应否从工程造价中扣减。本院认为，网格布施工确系为设计图纸外增加的施工内容，虽没有形成签证单，但此项目属于隐蔽工程，在进入下一道工序之前承亿公司应进行验收，如承亿公司不同意增加网格布，应提出异议，未提出异议应视为认可网格布施工。且在本案鉴定过程中，鉴定机构及双方代表一起进行了现场勘验，承亿公司代表高峰确认了网格布施工情况，并认可按实结算。因此，鉴定机构将网格布价款53.661335万元计入工程造价并无不当，承亿公司关于从工程总价款中扣减网格布价款53.661335万元的上诉主张，本院不予支持。2.人工费调差243.905798万元应否计给施工方梁湖公司。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第23.2条第2款约定：“主要材料价格结算以合同工期前80%，各月内发布的市场信息价算术平均数计取；人工工资参照施工期间盐城市信息人工工资的算术平均值计取”。双方约定了合同工期，如不存在工期延期，合同工期与实际施工工期应一致。该期间如对人工工资进行调增，人工费调差当然应按约计入工程造价，而如果因工期延期，导致人工工资调增，人工费调差是否计给施工方，则应分清工期延期责任。一审中，梁湖公司虽提交了工作联系单、报告等证据，以证明承亿公司分包的工程影响整个工程的竣工验收，且承亿公司还存在迟延提供设计施工图纸、迟延办理施工许可证、未及时下达施工指令导致下一道工序无法进行等影响施工的情形，但梁湖公司未提交向承亿公司申请顺延工期的相关证据予以印证，导致对上述情形影响工期的具体天数无法确定，对此梁湖公司应承担不利后果。在此情形下，一审法院对梁湖公司主张的二期工程人工费调差未予支持，并无不当。梁湖公司关于承亿公司应承担人工费调差243.905798万元的上诉主张，本院不予支持。综上，一审法院认定涉案一、二、三期工程总价款为20441.633505万元并无不当，本院予以确认。（二）涉案工程已付款数额的认定本院认为，承亿公司于2019年1月16日根据生效法律文书将1014.0401万元汇入另案执行法院，代梁湖公司向债权人支付1014.0401万元，该事实双方当事人均无异议，并且该情形与一审审理期间承亿公司于2017年3月1日经法院执行代梁湖公司向案外人支付154万元相同。生效法律文书之后发生的事实，一般情况下在执行程序中处理，而本案仍在审理中，二审判决尚未作出，故该1014.0401万元与154万元应在本案中一并处理，承亿公司关于该款项应认定为已付款的主张成立。由于二审出现新的事实，承亿公司已付款数额17349.1019万元应调整为18363.142万元。梁湖公司主张该1014.0401万元应在执行中处理，本院不予支持。（三）涉案工程欠付款及逾期付款违约金的认定本院认为，双方在《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定，保修金为总造价的5%，工程竣工满1年后返还2%，满2年后返还1.5%，满3年后再返还1%，满5年付清余下的0.5%。实际情况是，一期工程通过竣工验收时间为2012年9月8日，二期工程通过竣工验收时间为2013年6月7日，三期工程通过竣工验收时间为2014年3月31日。一审判决作出前即截止2017年12月20日，一期工程竣工验收已满五年。二期工程、三期工程在一审诉讼期间竣工验收满三年，未满五年。一期工程价款为6734.888086万元，二期工程价款为10412.563485万元，三期工程价款为3294.181934万元。涉案工程价款扣除未到期保修金后应为20373.099778万元（6734.888086万元+10412.563485万元×99.5%+3294.181934万元×99.5%），该款项系承亿公司应向梁湖公司支付的工程款本金。二审审理期间，虽然二、三期工程竣工验收已满五年，但梁湖公司对满五年应返还的二、三期工程相应的保修金没有提出上诉请求，故本院对该部分款项不予理涉，双方可另行协商解决。梁湖公司主张承亿公司应从三期工程通过竣工验收的次日即2014年4月1日起，按照合同约定的标准计算逾期付款违约金。经查，承亿公司已付18363.142万元，其中2014年4月1日前直接付款16857万元，代付其他款项338.101942万元，梁湖公司同意作为2014年4月1日前已付款。2017年3月1日154万元、2019年1月16日1014.0401万元系因另案法院执行承亿公司代梁湖公司支付的。上述情况表明承亿公司欠付梁湖公司工程款。涉案合同及补充协议有效，承亿公司应按合同约定承担逾期付款违约责任。承亿公司关于合同无效，逾期付款违约金不应支付的主张不能成立。针对双方对逾期付款违约金计算的争议，本院作如下认定：1.涉案工程竣工验收时承亿公司应付工程款中是否要扣除梁湖公司垫资款2000万元。本院认为，双方就涉案工程于2009年12月8日签订《建设工程施工合同》、2009年12月12日签订《建设工程施工合同补充协议书》、之后又就具体工程签订了六份《建设工程施工合同》。双方在2009年12月12日补充协议中对垫资款2000万元约定为“每月25日前施工方上报本月进度款，业主方次月5日前支付该月造价的75%进度款，分期阶段工程分部验收合格付至总造价减去自垫2000万元后的85%”。而其他合同均约定工程竣工验收后付至总造价的85%。根据上述补充协议中关于垫资的约定，结合其他施工合同中关于工程款给付的约定，可以认定垫资款应是在工程施工过程中扣减，工程整体竣工验收后因不需要再施工亦就不存在垫资问题。故一审法院认定涉案竣工验收后应付至总造价的85%，承亿公司在工程竣工验收后付款时不应再扣除2000万元，符合合同约定。承亿公司关于补充协议约定竣工验收后付款时仍要扣除2000万元垫资款，涉案工程竣工时其不欠付工程款的主张，不能成立。本院不予支持。2.二、三期工程款承亿公司付至95%时间点如何认定。本院认为，《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，工程竣工验收合格后付至总造价的85%，乙方送审结算书3个月内甲方审计完毕，审计完毕后半年内支付至结算工程总造价的95%，留5%作为工程质量保修金。根据本案查明的事实，梁湖公司于2013年1月8日将二期工程竣工决算文件报送给承亿公司，之后承亿公司委托造价咨询公司审核。2013年7月10日梁湖公司对《二期工程结算审核定案书》盖章确认，但承亿公司未予认可，而是发函给梁湖公司要求核对纠错。2014年4月3日梁湖公司报送三期工程竣工决算文件，此时已在诉讼中。承亿公司就三期工程价款委托造价咨询公司审核，但至今未作出审核意见。从双方来往函件内容看，对于二期工程结算价双方产生了较大分歧意见。梁湖公司于2013年11月25日起诉至浙江省绍兴市中级人民法院，后承亿公司提出管辖权异议，最高人民法院于2015年11月11日裁定由一审法院审理。管辖权确定后，一审法院于2016年5月9日立案，并在审理中启动了司法鉴定程序，鉴定单位于2017年2月28日出具了二、三期工程造价的鉴定意见。基于上述事实，一审法院酌定从2016年5月9日即一审法院立案之日，承亿公司应付至二、三期工程总价款的95%，已充分考虑了双方不能就结算价款达成一致意见的责任并兼顾了双方利益，较为公平合理。由于涉案工程早已交付使用，梁湖公司的人工、材料等投入已物化在涉案工程中，承亿公司出售房屋后获得了收益，故承亿公司关于从司法鉴定意见出具之日2017年2月28日作为二、三期工程价款付至95%时间点的主张，本院不予支持。梁湖公司对二期工程未能自行结算及管辖权问题之争负有一定责任，故梁湖公司关于上报二、三期工程结算书满9个月之日作为计算工程价款付至95%时间点的上诉主张，本院亦不予支持。3.承亿公司代梁湖公司支付的154万元、1014.0401万元应先抵充工程款还是逾期付款违约金。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，双方虽约定的是逾期付款违约金，但逾期付款违约金应与利息一样，先于主债务抵充。承亿公司给付上述两笔款项时既欠付部分工程款本金也欠付逾期付款违约金，故上述两笔款项应先抵充违约金。一审法院将2017年3月1日154万元抵充工程款不妥，本院予以纠正。承亿公司欠付工程款数额为3177.997836万元（到期应支付工程款总数额20373.099778万元-已付工程款16857万元-已付其他款项338.101942万元）。4.关于逾期付款违约金计算标准的认定。根据《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定，承亿公司拖欠工程进度款或拖欠结算价款，每逾期一天支付应付款总额千分之三的违约金。承亿公司主张双方约定的违约金标准过高，请求法院予以调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”关于梁湖公司因逾期付款而产生的损失，如前所述，截止2014年3月31日，一、二、三期工程均已竣工验收交付，承亿公司欠付梁湖公司工程款。承亿公司主张逾期支付工程款的责任应由梁湖公司承担，因为双方未及时完成竣工结算系因梁湖公司虚报结算价款导致的。梁湖公司亦未提供证据证明其损失。对此，本院认为，梁湖公司提交竣工结算报告后，承亿公司未按约进行审核结算，虽然梁湖公司对此也负有一定责任，但承亿公司作为发包方在接受并使用涉案工程后，为涉案工程办理竣工结算，既是约定义务，亦是法定义务，对此承亿公司应负主要责任，应当赔偿梁湖公司因资金长期被占用而产生的利息损失。二审中梁湖公司提交的民间借贷纠纷生效民事判决书，可以证明梁湖公司向债权人偿还借款并给付以借款本金为基数按年利率24%计算的利息。可见，一审法院将违约金调整为年利率18%，不足以弥补梁湖公司的利息损失。本院酌情将逾期付款违约金计算标准调整为以欠付款为基数按年利率24%计算。承亿公司主张按年利率6%，梁湖公司主张按年利率36%，均不符合法律规定的违约金调整原则，本院均不予支持。一审法院以不同时点的欠付款为基数按年利率18%列表计算出2014年4月1日至2017年12月20日的逾期付款违约金为1413.396105万元。本院二审认定违约金计算标准应调整为年利率24%，2017年3月1日承亿公司因法院执行代梁湖公司支付给案外人的154万元，应抵充逾期付款违约金，故承亿公司应承担从2014年4月1日起至2017年12月20日的逾期付款违约金为1926.231987万元，减去承亿公司2017年3月1日、2019年1月16日因法院执行代梁湖公司支付的154万元、1014.0401万元后为758.191887万元（详见下表）；承亿公司还应承担从2017年12月21日起至实际履行之日止，以3177.997836万元为基数，按照年利率24%计算的违约金。逾期付款违约金计算明细如下表：            时间              应付款比例（%）              尚欠数额（万元）              天数              违约金（万元）                  一期              二期              三期                  2014.4.1-2014.6.7      三期竣工到二期1年              97              85              85              988.473108              67              44.151799                  2014.6.8-2014.9.8      （二期满1年到一期满2年）              97              87              85              1196.724377              92              73.399095                  2014.9.9-2015.3.31（一期满2年到三期满1年）              98.5              87              85              1297.747699              203              175.628522                  2015.4.1-2015.6.7（三期满1年到二期满2年）              98.5              87              87              1363.631337              67              60.908866                  2015.6.8-2015.9.8（二期满2年到一期满3年）              98.5              88.5              87              1519.81979              92              93.215614                  2015.9.9-2016.3.31      （一期满3年到三期满2年）              99.5              88.5              87              1587.16867              204              215.854939                  2016.4.1-2016.5.9（三期满2年到起诉）              99.5              88.5              88.5              1636.581399              38              41.460062                  2016.5.10-2016.6.7      （起诉到二期满3年）              99.5              98.5              98.5              3007.255941              28              56.135444                  2016.6.8-2017.3.31      （二期满3年到三期满3年）              99.5              99.5              98.5              3111.381576              296              613.979298                  2017.4.1-2017.9.8      （三期满3年到一期满5年）              99.5              99.5              99.5              3144.323395              160              335.394495                  2017.9.9-2017.12.20      （一期满5年至今）              100              99.5              99.5              3177.997836              102              216.103853                  合    计              1926.231987                  扣除承亿公司因法院执行代梁湖公司支付的154万元、1014.0401万元              758.191887      三、关于梁湖公司应否承担二、三期审计费的问题本院认为，双方于2011年12月6日签订的《建设工程施工合同补充协议书》约定：“若发包人委托具有相应资质的造价咨询机构审计的，审核后的最终结算造价核减超出承包人申报总价的5%，则因造价审减超出申报总价的5%部分而引起的造价咨询酬金，由发包人在承包人工程结算价款中扣除后支付给咨询机构。”双方对于一审法院认定的梁湖公司应承担一期工程审计费的部分并无异议。而二、三期工程，造价咨询公司尚未作出审定结论，承亿公司亦认可尚未向咨询公司交纳全部的审计费。现二、三期工程结算造价已通过司法鉴定程序予以确认，改变了合同约定的审核方式。故承亿公司以司法鉴定价作为计算梁湖公司应承担相应审计费的依据，一审法院不予支持，并无不当。承亿公司上诉要求梁湖公司按约承担二、三期工程相应审计费，本院不予支持。本院已将一审认定承亿公司在本案中应支付的一、二、三期工程款数额由3023.997836万元调整为3177.997836万元，故梁湖公司在3177.997836万元工程价款范围内对其所施工的一期、二期、三期工程中尚未销售房屋的折价或拍卖价款享有优先受偿权。综上所述，本案二审审理中，梁湖公司与承亿公司提交了新证据，出现了承亿公司因法院执行代梁湖公司支付1014.0401万元的新事实。承亿公司关于因法院执行其代梁湖公司支付的1014.0401万元应在本案中处理的请求成立，本院予以支持。梁湖公司关于逾期付款违约金按年利率18%计算过低及154万元应抵充逾期付款违约金的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民初77号民事判决；二、江苏承亿置业有限公司于本判决生效后十日内支付浙江梁湖建设有限公司工程款3177.997836万元，逾期支付工程款的违约金758.191887万元，并承担以3177.997836万元为基数，从2017年12月21日起至实际履行之日止，按照年利率24%计算的违约金；三、浙江梁湖建设有限公司在3177.997836万元范围内对其所施工的一、二、三期工程中尚未销售房屋的折价或拍卖价款享有优先受偿权；四、浙江梁湖建设有限公司于本判决生效后十日内支付江苏承亿置业有限公司审计费18.253473万元；五、驳回浙江梁湖建设有限公司的其他本诉诉讼请求；六、驳回江苏承亿置业有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费474529元，财产保全费5000元，工程价款鉴定费110万元（浙江梁湖建设有限公司预交），合计1579529元，由浙江梁湖建设有限公司负担861143元，由江苏承亿置业有限公司负担718386元；反诉案件受理费32179元，由浙江梁湖建设有限公司负担3861元，由江苏承亿置业有限公司负担28318元。二审案件受理费279277元，由浙江梁湖建设有限公司负担221513元，由江苏承亿置业有限公司负担57764元。本判决为终审判决。审判长  葛晓明审判员  薛爱娟审判员  王 芬二〇一九年十二月九日书记员  朱亚萍