湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1498号上诉人（原审被告）：武汉聚信置业有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区香港路267号鹏飞湖庭6栋5层C、D室。法定代表人：乔世毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏信红，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴林兵，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北鑫得力机电设备有限公司，住所地湖北省武汉市青山区青翠苑小区186-14号。法定代表人：杜建设，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜江林，嘉鱼县司法局鱼岳法律服务所法律工作者。上诉人武汉聚信置业有限公司（以下简称武汉聚信公司）因与被上诉人湖北鑫得力机电设备有限公司（以下简称鑫得力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初1240号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。武汉聚信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判按照年利率6%计算资金占用费，同时判决一并解除双方签订的《嘉鱼商会大厦（聚信广场）弱电工程合同》。事实和理由：1.案涉合同已具备继续履行的条件，因被上诉人不愿意继续履行《嘉鱼商会大厦（聚信广场）暖通工程设计施工合同》，双方同时签订的《嘉鱼商会大厦（聚信广场）弱电工程合同》应一并解除；2.案涉《嘉鱼商会大厦（聚信广场）暖通工程设计施工合同》约定自2019年4月28日起退付保证金，延期退付按照月利率2%支付利息，该约定实际上是将建设工程施工合同变相转化为高息借贷合同，属无效条款，应按照年利率6%计算资金占用费，一审判决违反法律规定，请求二审法院依法裁判。鑫得力公司辩称，1.上诉人称具备开工条件不是事实；2.一审时上诉人没有提起反诉，其要求一并解除弱电工程合同没有法律依据；3.双方明确约定延期退付保证金应支付的利息，一审判决的利息并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。鑫得力公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《暖通工程设计施工合同》；2.请求被告返还履约保证金700000元；3.请求被告支付违约金（以700000元为基数，自原告交付之日即2018年11月22日起至实际退还之日止，按照月利率2%计算。）（庭审中明确）;4.本案案件受理费5400元、保全申请费4020元、原告为保全而支付的保险费1400元由被告负担（庭审中增加后两项费用）。一审法院认定事实：2018年11月20日，原、被告签订一份《嘉鱼商会大厦（聚信广场）暖通工程设计施工合同》，约定由原告承包被告开发的位于嘉鱼县鱼岳镇迎宾大道与幸福大道交汇处“嘉鱼商会大厦（聚信广场）”工程中的暖通安装工程，并对工程概况、合同工期、质量标准、计价方式及合同价款、双方承诺条款等方面均进行了约定。该合同第2条约定：计划开工日期为2019年4月21日（以被告开出的书面开工令为准）；计划完工日期为2019年4月20日；工程总日历天数为365天。合同第5条第1款约定：“乙方（原告）承诺：将在本合同双方签字盖章后三日内，乙方向甲方（被告）指定的账户打入（交纳）人民币柒拾万元整作为其履约保证金。2019年4月28日退付保证金，若甲方延期退还乙方保证金，则甲方应支付乙方保证金每月2%的利息。”合同签订后，原告于2018年11月22日将700000元履约保证金通过银行转账支付给被告。因被告主体结构一直未开工，被告未能按照合同约定向原告开出书面开工令，亦未按照合同约定于2019年4月28日将履约保证金退还给原告。原告为此诉至一审法院，并提出上列诉讼请求。一审法院另查明，原告向一审法院预交诉讼费5400元。另原告起诉后向一审法院申请诉讼保全措施，并预交保全申请费4020元，原告以其在中国人民财产保险股份有限公司咸宁中心支公司投保的平安诉讼财产保全责任保险（保单号：10955113900729472951）提供担保，为此支付保险费1400元。2019年1月21日，原、被告另外签订一份《嘉鱼商会大厦（聚信广场）弱电工程合同》，约定将原告开发的嘉鱼商会大厦工程中的弱电智能化工程发包给被告。一审法院认为，原、被告签订的《嘉鱼商会大厦（聚信广场）暖通工程设计施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。对于原告要求解除双方签订的《嘉鱼商会大厦（聚信广场）暖通工程设计施工合同》的诉讼请求，被告当庭表示同意，对该项诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告要求被告返还履约保证金700000元的诉讼请求，因被告至今未按合同约定履行退还履约保证的义务，依照法律及双方合同约定应予返还，对该项诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告请求被告支付违约金（以700000元为基数，自原告交付之日即2018年11月22日起至实际退还之日止，按照月利率2%计算）的诉讼请求，被告辩称延期退还保证金，被告应支付的是资金占用费，应自2019年4月28日起按照年利率6%计算。一审法院认为，根据双方合同约定“2019年4月28日退付保证金，若甲方（被告）延期退还乙方（原告）保证金，则甲方应支付乙方保证金每月2%的利息”，被告未按照合同约定如期返还履约保证金，依法应承担逾期返还的违约责任，双方约定按照月利率2%支付利息，未违反法律规定，应予支持，但双方未具体约定何时起计算违约金，一审法院认为应自违约之日起计算即从2019年4月29日起算。对于原告要求被告承担案件受理费5400元、保全费4020元、原告为保全而支付的保险费1400元的诉讼请求，一审法院认为，案件受理费、保全费均属于诉讼费用，依法应由败诉方承担，由一审法院核算后书写在判决主文下方。原告为保全而支付的保险费1400元，该费用不属于违约后所必须发生的损失，故对于原告的该项诉讼请求不予支持。对于被告请求一并解除原、被告于2019年1月21日签订的《嘉鱼商会大厦（聚信广场）弱电工程合同》，一审法院认为该合同与本案无关，被告可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除原告湖北鑫得力机电设备有限公司与被告武汉聚信置业有限公司于2018年11月20日签订的《嘉鱼商会大厦（聚信广场）暖通工程设计施工合同》；二、被告武汉聚信置业有限公司向原告湖北鑫得力机电设备有限公司返还履约保证金700000元及逾期返还违约金（以700000元为基数，自2019年4月29日起至实际清偿之日止，按照月利率2%计算），限被告于本判决生效之日起15日内一次性向原告支付;三、驳回原告湖北鑫得力机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元减半收取计5400元、保全费4020元，由被告武汉聚信置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、民事诉讼法中的起诉，是指民事法律关系的主体以自己的名义请求人民法院依照法定程序进行审判，以保护自己民事权益的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”法院审理民事纠纷案件的范围由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。本案中，鑫得力公司起诉并未请求解除双方签订的《嘉鱼商会大厦（聚信广场）弱电工程合同》，武汉聚信公司也未提起反诉请求，且该合同未实际履行，是否解除，应由当事人自行提起诉讼主张，武汉聚信公司要求一并解除该合同无法律依据，一审告知武汉聚信公司另行主张并无不当；二、一审法院根据双方合同约定及法律规定，判决武汉聚信公司承担逾期返还鑫得力公司履约保证金的违约金正确。综上所述，武汉聚信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由武汉聚信置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇一九年十二月十八日书记员 陈 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；