广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16692号上诉人（原审原告、反诉被告）:蒋刚亮，男，1976年5月7日出生，汉族，住河北省邯郸市广平县。委托诉讼代理人：徐安营，广东华埠律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市联康物业管理有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路大庆大厦八楼，统一社会信用代码914403000771628541Y。法定代表人：刘通伟,董事长。委托诉讼代理人:袁尧，广东金地律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：深圳市联康物业管理有限公司大庆大厦管理处，住所地广东省深圳市福田区深南中路大庆大厦十三楼，统一社会信用代码914403007755623672。负责人：陈某，总经理。委托诉讼代理人：王岚，广东金地律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈炫，广东金地律师事务所实习律师。上诉人蒋刚亮与上诉人深圳市联康物业管理有限公司（以下简称联康物业公司）、被上诉人深圳市联康物业管理有限公司大庆大厦管理处（以下简称大庆大厦管理处）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。蒋刚亮一审起诉请求：1.判令联康物业公司、大庆大厦管理处支付违法解除劳动合同赔偿金78228元；2.判令联康物业公司、大庆大厦管理处支付未签订劳动合同的二倍工资差额82574元；3.判令联康物业公司、大庆大厦管理处支付一次性伤残就业补助金17384元；4.判令联康物业公司、大庆大厦管理处支付2017年、2018年未休年假工资5994.48元；5.判令联康物业公司、大庆大厦管理处出具离职证明；6.判令联康物业公司、大庆大厦管理处支付2016年11月23日至2016年12月10日期间的工资2842元、2018年9月1日至2018年9月24日期间的含休息日加班工资的工资差额1762元；7.判令联康物业公司、大庆大厦管理处承担连带责任。联康物业公司反诉请求：1.无需支付未签订劳动合同二倍工资差额35049元；2.无需支付蒋刚亮2016年11月23日至2016年12月10日期间的工资2294.96元、2018年9月1日至2018年9月24日期间含休息日加班工资的工资差额591.98元；3.由蒋刚亮承担本案诉讼费。原审判决：一、联康物业公司支付蒋刚亮2016年11月23日至2016年12月10日期间的工资2294.96元、2018年9月1日至2018年9月24日期间含休息日加班工资的工资差额591.98元；二、联康物业公司支付蒋刚亮2017年4月1日至2018年9月24日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额35049元；三、联康物业公司支付蒋刚亮一次性伤残就业补助金15358.6元；四、联康物业公司支付蒋刚亮2017年、2018年年休假工资5994.48元；五、联康物业公司为蒋刚亮出具解除劳动关系的离职证明；六、驳回蒋刚亮的其他诉讼请求；七、驳回联康物业公司的诉讼请求。本案案件受理费共5元（已交纳），由联康物业公司、大庆大厦管理处负担。蒋刚亮的上诉请求：一、撤销（2018)粤0304民初43019号民事判决；二、判令联康物业公司、大庆大厦管理处向蒋刚亮支付违法解除劳动关系赔偿金78228元；三、判令联康物业公司、大庆大厦管理处支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额82574元；四、判令联康物业公司、大庆大厦管理处向蒋刚亮支付一次性伤残就业补助金17384元；五、判令联康物业公司、大庆大厦管理处支付2017、2018年未休年休假工资5994.48元；六、判令联康物业公司、大庆大厦管理处向蒋刚亮支付2016年11月23日至2016年12月10日期间的未发工资2824元、2018年9月1日至2018年9月24日期间含休息日加班费工资的工资差额1762元；七、判令联康物业公司、大庆大厦管理处向蒋刚亮出具离职证明书；八、判令由联康物业公司、大庆大厦管理处对以上上诉请求承担连带清偿责任。联康物业公司辩称：一、联康物业公司从未违法解除与蒋刚亮的劳动合同，一审判决在事实认定部分第二项已明确认定这一事实。蒋刚亮主张联康物业公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金及出具离职证明毫无事实及法律依据。蒋刚亮已在仲裁及诉讼庭审过程中确认，其在工作值班期间玩忽职守、看平板电脑的事实，其行为严重违反公司的规章制度，联康物业公司管理人员对其违规行为进行严厉批评，属于公司正常的管理行为。但联康物业公司从未提出与蒋刚亮解除劳动合同，而是一直要求蒋刚亮继续到岗上班。此外，在蒋刚亮于2018年9月底因个人意愿不来上班后，联康物业公司仍旧为蒋刚亮继续缴交住房公积金。故联康物业公司从未违法解除与蒋刚亮的劳动合同，双方的劳动合同关系自始至终尚未解除。蒋刚亮主张联康物业公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金及出具离职证明毫无事实及法律依据。二、联康物业公司无需向蒋刚亮支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额。蒋刚亮以双方已订立六份固定期限劳动合同从而应订立无固定期限劳动合同为由，主张联康物业公司支付未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的主张不符合法律规定。双方订立无固定期限劳动合同的必要前提系蒋刚亮应当向联康物业公司提出订立无固定期限劳动合同的申请。而纵观蒋刚亮在联康物业公司工作整个期间，蒋刚亮从未向联康物业公司提出过订立无固定期限劳动合同的主张。恰恰相反，联康物业公司与蒋刚亮一直依据自2010年起至今签订统一的《劳动合同》并履行相应的权利与义务。联康物业公司一直依法足额向蒋刚亮支付工资，并为其缴纳社会保险，双方对签订固定期限劳动合同已达成一贯的合意，在此期间蒋刚亮从未提出过任何异议。更何况，蒋刚亮亦从未在劳动仲裁程序主张过未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额的仲裁请求，而其在诉讼过程中超出仲裁请求范围提出该项诉讼及上诉请求，显然违反劳动争议诉讼前置程序要求，应依法不予支持。三、联康物业公司已于2016年1月10日颁布施行新的《员工带薪年休假管理制度》，依据现行有效的年休假管理制度，蒋刚亮应休年休假为每年5天，且蒋刚亮在仲裁庭审过程中已当庭确认“联康物业公司大庆大厦管理处负责人陈某有口头告知其年休假变更为5天制”这一事实。蒋刚亮已于2017年4月10日至2017年4月14日期间已休满5天年休假，联康物业公司已足额支付了2017年休假期间的工资。鉴于蒋刚亮在2018年度自动旷工，并向劳动仲裁委申请解除劳动关系，未向联康物业公司提出年休假申请，导致2018年度年休假暂时无法执行。且蒋刚亮长期未到岗上班，一直处于休假状态，已不存在未休年休假的客观情形，联康物业公司无需再向蒋刚亮支付未休年休假工资。四、根据《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》的规定，用人单位支付一次性伤残就业补助金的前提系职工已依法与用人单位解除或者终止劳动关系。蒋刚亮与联康物业公司的劳动合同尚未解除，蒋刚亮向联康物业公司主张一次性伤残就业补助金的诉讼请求无事实及法律依据。五、联康物业公司已足额支付蒋刚亮2016年11月23日至2016年12月10日以及2018年9月份的工资。根据2016年11月份、2016年12月份、2018年9月份的《员工工资表》显示，蒋刚亮的实发工资分别为2417元、2250元、2787元，联康物业公司已根据《劳动合同》第四条第（三）款约定，委托大庆大厦管理处于2016年12月9日、2017年1月10日、2018年10月10日通过友利银行（中国）有限公司深圳福田支行向蒋刚亮足额支付了工资，故不存在未付蒋刚亮工资的情形。大庆大厦管理处辩称：大庆大厦管理处仅系联康物业依法设立的分公司，不具备独立法人资格，无注册资本，不是适格的诉讼主体，对本案不承担任何法律责任。联康物业公司的上诉请求：一、撤销深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初43019号民事判决第一至第五项、第七项判决；二、本案一审、二审诉讼费由蒋刚亮承担。蒋刚亮辩称：一、联康物业公司与大庆大厦管理处之间是上下级隶属关系，大庆大厦管理处是联康物业公司的下属管理处，无独立法人资格。二、蒋刚亮离职前12个月月平均应发工资为4346元，应以此基数计算赔偿金、工资差额、年假工资和加班费。三、2010年3月23日蒋刚亮入职联康物业公司，岗位是保安员，被派到大庆大厦管理处工作。双方曾签订过多次劳动合同，之后联康物业公司应与蒋刚亮签订无固定期限劳动合同，但第三份《劳动合同》于2017年2月28日到期后直到2018年9月24日蒋刚亮被违法解除劳动关系，联康物业公司仍未与蒋刚亮签订书面无固定期限劳动合同，所以联康物业公司、大庆大厦管理处应于2017年3月1日起向蒋刚亮支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额82574元。四、蒋刚亮工龄九年，2018年9月24日蒋刚亮被联康物业公司、大庆大厦管理处单方违法解除了劳动关系，联康物业公司、大庆大厦管理处应当依法按照蒋刚亮的工作年限向蒋刚亮支付违法解除劳动关系的赔偿金78228元。五、在劳动关系被解除前，联康物业、大庆大厦管理处未安排蒋刚亮休2017年、2018年的年假，也未支付未休年假的工资。根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，联康物业公司、大庆大厦管理处应向蒋刚亮支付未休年假工资5994.48元。六、2016年11月23日，蒋刚亮因工受伤，经鉴定属于工伤十级。依照《工伤条例》，联康物业公司、大庆大厦管理处应向蒋刚亮支付一次性伤残就业补助金，但一直未予支付，所以联康物业公司、大庆大厦管理处应依法向蒋刚亮支付该一次性伤残就业补助金17384元。在工伤住院期间，联康物业公司、大庆大厦管理处亦未依法向蒋刚亮支付医疗期的工资2842元，应予以一并支付。七、蒋刚亮在职的2018年9月1日至2018年9月24日期间，均存在加班，但联康物业公司、大庆大厦管理处未依法支付加班费，故应当支付1762元加班费。八、联康物业公司、大庆大厦管理处违法解除与蒋刚亮的劳动关系后，蒋刚亮多次要求联康物业公司出具解除劳动关系的证明书，以便在离职后寻找工作，但都被联康物业公司、大庆大厦管理处拒绝，甚至以没有解除劳动关系为由搪塞，企图制造蒋刚亮自动离职不予支付经济补偿的目的，所以联康物业公司应依法向蒋刚亮出具离职证明。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，蒋刚亮主张其离职前12个月的平均工资是4346元，联康物业公司未在本院指定期间内对蒋刚亮的该项主张提出异议，本院对蒋刚亮该主张予以采信。本院认为，各方当事人均认可蒋刚亮与联康物业公司签订的劳动合同后被派往大庆大厦管理处工作。因此蒋刚亮与联康物业公司之间存在劳动关系，双方的权利义务应按劳动法律法规的规定履行。本案的争议焦点在于：第一，联康物业公司是否已足额支付了2016年11月23日至2016年12月10日及2018年9月1日至2018年9月24日期间的工资。根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，联康物业公司作为用人单位应当制作工资支付凭证，交劳动者签名后保存两年。而联康物业公司提供的上述月份的《工资表》并无蒋刚亮的签名，蒋刚亮除认可其中扣款金额和实发工资金额外，对其他内容并不认可。因此，联康物业公司依据该《工资表》主张其已足额支付了2016年11月23日至2016年12月10日及2018年9月1日至2018年9月24日期间的工资，证据不足，本院不予支持。一审核算金额无误，本院予以确认。蒋刚亮请求中超出部分，本院不予支持。第二，联康物业公司是否应支付违法解除劳动关系赔偿金。蒋刚亮主张联康物业公司于2018年9月24日将其辞退，提供了其与联康物业公司管理人员陈某、何某在2018年9月24日的录音资料为证。根据该录音资料，联康物业公司管理人员陈某、何某在2018年9月24日确因蒋刚亮上班期间玩平板电脑一事与蒋刚亮发生争执。在该录音中，何某虽在争执中曾告知蒋刚亮“不用上班了”，但此后又让蒋刚亮“好好上你的班”。由此可知，何某在争执中对于是否要解除与蒋刚亮的劳动关系作出过不同的陈述。在此情况下，蒋刚亮应该在双方冷静之后再与何某核实其真实意思，或与联康物业公司其他管理人员核实公司是否有解除双方劳动关系的意思表示，而不能仅依据何某在争执中前后矛盾的只言片语就认定联康物业公司解除了双方的劳动关系。事后，联康物业公司多次要求蒋刚亮回公司上班，蒋刚亮均予拒绝，且蒋刚亮入职案外公司，并将社会保险关系从联康物业公司转走。因此，蒋刚亮主张联康物业公司违法解除双方劳动关系，理由不成立，本院对其要求联康物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。因2018年9月24日之后，蒋刚亮未再为联康物业公司提供劳动，而是入职了其他公司。因此，蒋刚亮与联康物业公司之间劳动关系应于2018年9月24日已解除，联康物业公司主张双方劳动关系尚未解除的理由不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，联康物业公司应依法向蒋刚亮出具离职证明。第三，联康物业公司是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。双方当事人均认可在最后一份书面劳动合同于2017年2月28日到期后未续签，而蒋刚亮仍然在联康物业公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条的规定，联康物业公司应当向蒋刚亮支付2017年4月1日至2018年2月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。蒋刚亮并未提供证据证明其曾向联康物业公司提出过要求签订无固定期限劳动合同，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自2018年2月28日起已视为双方建立了无固定期限劳动合同。故在2018年2月28日之后，联康物业公司无需再支付未签订书面劳动合同的二倍工资，一审此项认定有误。但根据蒋刚亮的银行清单、社会保险清单及住房公积金缴纳明细核算，蒋刚亮在劳动仲裁期间主张的未签订劳动合同二倍工资差额35049元，未高于2017年4月1日至2018年2月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的法定金额，应视为蒋刚亮对其自身民事权利的处分。一审按蒋刚亮请求的金额判令联康物业公司承担支付责任并无不妥，本院予以维持。蒋刚亮在一、二审期间提出的该项请求中超出劳动仲裁请求金额部分，本院不予支持。联康物业公司主张无需支付二倍工资差额理由亦不成立，本院亦不予支持。第四，联康物业公司是否应支付一次性伤残就业补助金。蒋刚亮在为联康物业公司工作期间受伤，被认定为工伤和十级伤残。因本院已认定双方劳动关系已解除，联康物业公司应当根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款、第三十五条规定的标准支付一次性伤残就业补助金。蒋刚亮请求的金额未超出法定标准，本院予以支持。一审此项计算有误，本院予以纠正。第五，联康物业公司是否应当支付2017年和2018年的未休年休假工资。联康物业公司主张蒋刚亮已休完2017年的年休假，但蒋刚亮主张其在2017年所休年休假系2016年度的。因联康物业公司未提供充分有效的证据证明蒋刚亮2016年度年休假情况，故一审法院采信蒋刚亮的主张，认定其2017年所休年休假系2016年度并无不妥。联康物业公司仍然需支付2017年度的未休年休假工资。因双方劳动关系于2018年9月24日已解除，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，联康物业公司亦应支付2018年度未休年休假工资。蒋刚亮请求的金额未超出法定标准，本院予以支持。联康物业公司主张无需支付未休年休假工资的请求，本院不予支持。第六，大庆大厦管理处是否应承担连带责任。大庆大厦管理处系联康物业公司的分支机构，其并不具有独立的财产，故蒋刚亮要求大庆大厦管理处承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，蒋刚亮的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。联康物业公司的上诉不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条和第十二条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条，《深圳市员工工资支付条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43019号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43019号民事判决第六项、第七项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43019号民事判决第三项为：上诉人深圳市联康物业管理有限公司支付上诉人蒋刚亮一次性伤残就业补助金17384元；四、驳回上诉人深圳市联康物业管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人蒋刚亮的其他诉讼请求。上述款项，上诉人深圳市联康物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内付清，如上诉人深圳市联康物业管理有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由上诉人蒋刚亮承担（上诉人深圳市联康物业管理有限公司已预付10元，上诉人蒋刚亮应负担之数可从上诉人深圳市联康物业管理有限公司应支付的款项中扣除，剩余5元由一审法院退回）；二审受理费10元，由上诉人深圳市联康物业管理有限公司负担（上诉人深圳市联康物业管理有限公司已预交，本院不予退回；上诉人蒋刚亮预交的10元，本院予以退回）。本判决为终审判决。审判长 邢 蓓 华审判员 蔡 雪 燕审判员 彭 建 钦二〇一九年十二月二十三日书记员 张慧（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违法本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《广东省工伤保险条例》第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。《广东省工伤保险条例》第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。