辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终2283号上诉人（原审被告）：锦州市发达房地产开发有限公司，住所地锦州市太和区平和里143号。法定代表人：阚玉军，该公司经理。委托诉讼代理人：杨静，该公司销售经理。委托诉讼代理人：谢丹，辽宁华英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵国良，男，1956年8月4日生，汉族，退休干部，住辽宁省锦州市凌河区。被上诉人（原审原告）：孟焱，女，1957年9月28日生，汉族，退休工人，住辽宁省锦州市凌河区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孟杰，辽宁新阳律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋衍，辽宁新阳律师事务所律师。上诉人锦州市发达房地产开发有限公司（以下简称发达房地产公司）因与被上诉人赵国良、孟焱商品房预约合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0711民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州市发达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨静、谢丹，被上诉人赵国良、孟焱及其共同委托诉讼代理人孟杰、蒋衍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州市发达房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2019)辽0711民初950号民事判决第三项、第四项，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。首先，《委托建房协议书》是一种委托代建关系，在协议书中对于代建房的位置、面积、层高、价格、付款方式等约定系双方真实意思表示，并且不违反国家法律法规的强制性规定，故被上诉人与委托建房人签订的委托代建协议是有效的。在协议中第八条双方对于退房做了约定：如果乙方（委托代建人）确定楼层后要求退房，书面申请三个月后，甲方（代建人）退回乙方己交全部房款（期间不计利息）。根据该条约定，现在被上诉人要求退房，上诉人不应当承担利息，故原审法院判决中第三项存在错误。其次，与上诉人签订《委托建房协议书》的是案外人杜小玲、王定科，而不是被上诉人，被上诉人不是原审适格主体。《委托建房协议书》中第九条对于加价回收约定：如乙方（委托代建人）在2014年6月30日前交清全部房款，2014年6月30日后提出退房，甲方(代建人）可每平方米加价100元收回。原委托代建人杜小玲、王定科是私自将该代建房屋卖掉，并没有更改委托代建协议也没有得到上诉人的认可。再次，上诉人多次通知杜小玲、王定科验房、办理入户手续，但杜小玲、王定科均未办理。杜小玲、王定科一直不肯验房、办理入户手续，上诉人才按照政府的要求将房屋处理给回迁户。是由于杜小玲、王定科的行为导致被上诉人没有得到该房屋，所以这应当属于被上诉人与杜小玲、王定科之间的纠纷。最后，委托代建合同不具备商品房买卖合同的构成要件，并且委托代建合同与商品房买卖合同不是同一法律关系，因此不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，要求上诉人承担己付房款一倍的赔偿。2、原审法院适用法律错误。由于原审法院错误的认定了事实导致错误的适用了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。赵国良、孟焱辩称，1、被上诉人作为本案当事人主体适格。被上诉人从上诉人处购买涉案房屋的“楼号”并向案外人支付“楼号”款及在签订《委托建房协议书》之前案外人已交付上诉人的购房款25万元。后续《委托建房协议书》的签订、房款的交付、房号的选取均是被上诉人按照上诉人的指示、要求完成，同时上诉人已为被上诉人出具交付房款的收据，上诉人的行为表示对于案外人概括承受行为表示认可，至此，被上诉人取得作为合同相对方的法律地位，作为本案适格当事人，有权向本案上诉人主张民事权利；2、涉案房屋不能按照合同约定按期交付给被上诉人的过错在于上诉人一方，这种过错系根本违约行为。上诉人依据《委托建房协议书》主张退房的条款，其适用前提是上诉人不存在违约的情形并按期交付涉案房屋；3、上诉人虽主张在通知案外人验房、收房，案外人不配合时，根据政府的要求将涉案房屋安置给回迁户，但却无证据予以证明，不应得到法律支持；4、涉案《委托建房协议书》本质为商品房买卖合同。上诉人作为房屋开发企业，出售尚未建成的房屋并转移房屋所有权，被上诉人支付房屋价款。在《委托代建协议书》的主要内容具备《商品房管理办法》第16条规定的主要内容的情况下，同时上诉人已按约定收取购房款，故合同双方的法律关系应认定为房屋买卖合同关系，原审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》并无不当。故请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。赵国良、孟焱向一审法院起诉请求：1、请求解除原、被告之间签订的《委托建房协议书》并返还原告购房款549938元及按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（其中以40万元为基数自2012年11月25日开始计算、以149938元为基数自2013年8月1日开始计算至实际给付之日止）；2、请求被告赔偿原告各项经济损失共计人民币929698元（其中包含一倍购房款549938元及房屋现值与合同中房款差价部分，即以每平米差价2020元乘以确认书中的房屋面积）；3、判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：二原告系夫妻关系，曾分别与案外人杜小玲、王定科、金伟学达成协议，购买由被告建设的发达嘉园小区楼房房号，原告向案外人支付了楼号款及案外人已付房款。2012年11月25日，原告赵国良与被告签订编号为055和056的《委托建房协议书》，约定：代建房屋位置为锦州市太和区解放西路以北、新民街以西、青岛街以东、珠海路以南，代建房屋为17层高层住宅，代建范围为3-17层，3-5层基础价格为2480元，6层（含）以上每增加一层加价50元/㎡，阁楼与地下仓房属于房屋配套建筑，不计入房照面积，阁楼按2000元/㎡，地下仓房按1500元/㎡，建筑面积暂定为94㎡，双方共同确认同意最终以产权监理处的测绘面积为准。本合同签订的同时，原告先交代建房总价款的90%，办理进户手续时结清余款。代建房屋预计竣工时间为2014年6月30日。2013年7月30日，发达嘉园小区委托建房抓阄选房确认书显示：顶替杜小玲名义所选房屋为13号楼三单元3-801号，房款总价265131.50元，仓房门牌号为××，面积为11.941㎡，仓房总价为17911.50元；顶替王定科名义所选房屋为10号楼一单元1-1302号，房款总价270720元，仓房门牌号为××，面积为9.391㎡，仓房总价为14086.50元。2012年11月25日被告向原告出具交付房款400000元的收款收据，又于2013年8月1日向原告出具交付房款149938元的收款收据。据此，原告已向被告支付房屋总价款549938元。另查明，案涉房屋竣工后，被告承认已经将本案争议的两户房屋安置给动迁户。一审法院认为，原告已经履行了交付房款的合同义务，被告应当按照合同约定向原告交付房屋。现因被告违反合同约定将原告购买的房屋安置给回迁户，导致合同目的无法实现，故原告主张解除合同的诉讼请求，本院予以支持。原、被告双方的签约行为及履行行为具备商品房买卖合同的主要内容，且被告方已按照约定收受购房款，故双方之间签订的《委托建房协议书》应认定为商品房买卖合同，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定。被告系房地产开发企业，其将案涉房屋按照动迁安置协议向动迁户进行交付的行为，视为出卖。因此，在买卖合同目的无法实现的情形下，原告要求返还已付购房款及利息并请求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张要求被告支付出售房屋取得差价款的诉讼请求，因未能提供充分的证据证明被告对案涉房屋获得超过原买卖合同部分的价款数额，故对该项诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告赵国良、孟焱与被告锦州市发达房地产开发有限公司2012年11月25日签订的编号为055及056《委托建房协议书》；二、被告锦州市发达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告赵国良、孟焱购房款549938元；三、被告锦州市发达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵国良、孟焱以400000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算自2012年11月25日至该款偿清之日止的利息及以149938元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算自2013年8月1日至该款偿清之日止的利息；四、被告锦州市发达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵国良、孟焱赔偿款549938元；五、驳回原告赵国良、孟焱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18117元，由原告赵国良、孟焱负担3418元，由被告锦州市发达房地产开发有限公司负担14699元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，本案中，上诉人作为房地产开发、商品房销售企业最先与案外人杜小玲、王定科在达成了房屋认购意向，案外人杜小玲、王定科依约交付第一期购房款后，将其认购房屋的权利义务一并转让给本案被上诉人。本案被上诉人赵国良又分别以杜小玲、王定科代理人的名义与上诉人签订了《委托建房协议书》。则涉案《委托建房协议书》的性质成为本案的关键，只有在明确该协议的性质的基础上，才能厘清案件事实、准确适用法律并依法确定双方当事人的权利义务。经本院审理认定的事实，结合双方当事人在庭审中的陈述及对《委托建房协议书》实际履行情况，本院认为，双方当事人之间签订的《委托建房协议书》因具备合同的构成要件，在签订之初其性质为《商品房预约合同》，但随着双方当事人对合同内容的实际履行，该《商品房预约合同》的性质依法转变为商品房买卖合同关系。故本案案由应依法变更为房屋买卖合同纠纷。理由如下：一、双方当事人签订的《委托建房协议书》名为建房协议，实为《商品房预约合同》。根据现行民事法律理论，委托建房协议应属加工承揽合同一种，是以完成约定的任务为合同目的。其一般表现为委托方作为土地使用权人、提供图纸、样式，委托承建方在其土地范围内承建房屋，其提供定材料或者由承建方提供材料，房屋建成后，委托方支付相关费用后，原始取得房屋所有权。而《商品房预约合同》是指房地产开发企业与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。是对未来事项的预先规划，其目的是为将来订立本约。而本案中，上诉人是从事房地产开发、商品房销售等业务的企业，并不具有建筑资质，且其本身为所开发的太和区发达嘉园小区建设土地使用权人，所建房屋图纸、样式，亦全由上诉人自行确定，房屋建成后销售前，上诉人亦为房屋所有权人。而作为名义委托人的购房人既不参与所建房屋的施工方的选任亦不享有监督承建方的权利，只有在向上诉人支付房屋的对价以后才能取得房屋的所有权。故该《委托建房协议书》无论是从当事人的权利、义务、违约责任、配套设施等的约定，还是实际履行情况，是名为委托建房实为商品房预约合同；二、随着双方当事人按照《委托建房协议书》内容的实际履行，在上诉人依约完成涉案房屋建设，被上诉人亦按照约定将购房款全部交付给上诉人并已确定交付房屋之日起，双方当事人之间法律关系由商品房预约合同关系转变为商品房买卖合同关系。因为商品房预约合同是诺成性合同，而非实践性合同，不受要物约束，其目的是订立本约。而商品房买卖合同则是直接具备履行内容，是受要物约束的，交付房屋及付房款是双方当事人履行合同的重要内容。当预约合同的实际履行具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的买卖合同的主要内容，出卖人已按约收取购房款，且具备合同履行条件后，双方当事人之间的法律关系，即由商品房预约合同的关系依法转变为商品房买卖合同关系，即预约转化为本约。具体本案中，作为出卖人的上诉人是从事房地产开发和经营的企业，其不但与被上诉人签订的《委托建房协议书》中载明的当事人名称或姓名、房屋的基本状况、销售方式、房屋价款的确定方式、付款方式、付款时间、交付条件及交付日期、违约条款、公共配套设施等条款符合商品房销售合同的主要内容，且在涉案房屋主体已经完工，上诉人已组织被上诉人抓阄定房，具备了合同履行的基本条件后，收取了被上诉人缴纳的全部购房款。上述事实足以认定双方当事人产生纠纷时，上诉人与被上诉人之间为商品房买卖合同关系。综上，双方当事人之间签订的编号为055及056《委托建房协议书》名为委托建房实为商品房买卖合同。上诉人作为商品房买卖合同的出卖人，应当依照《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当尊须诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”的规定，依法履行交付房屋的义务，否则应依法承担违约责任。原审法院在查明案件事实的基础上，依法判令双方当事人之间解除编号为055及056《委托建房协议书》，返还已付购房款及利息，同时判令上诉人承担已付房款一倍的赔偿责任，并无不当。关于上诉人主张被上诉人不是适格主体一节。本院认为，案外人杜小玲、王定科与上诉人达成购房意向并缴纳第一期房款后，在签订《委托建房协议书》之前，将其合同的权利义务转让给被上诉人，是公民对其民事权利义务的自行处分，且不违反法律法规及社会的公序良俗，依法应当认定为有效。上诉人作为预购房屋的出卖人，不但认可被上诉人以案外人杜小玲、王定科的代理人的身份与其达成《委托建房协议书》，并允许被上诉人以案外人杜小玲、王定科的名义参加上诉人组织的抓阄选房活动，同时，亦依约收取了被上诉人以案外人名义缴纳的全部购房款并向被上诉人出具了收款收据。上诉人的上述行为足以证明其明知并认可被上诉人概括承受案外人杜小玲、王定科的合同的权利义务。故上诉人的该项主张依法不予支持。关于上诉人主张多次通知案外人验房、办理入户手续，但案外人均未办理，才导致上诉人按照政府要求将房屋处理给回迁户。被上诉人没有得到房屋，应是被上诉人与案外人之间的纠纷一节。本院认为，上诉人作为商品房买卖合同的出卖人在明知被上诉人为购买人的情形下，未尽合同约定的向被上诉人交付房屋的义务，且不能提供证据证明其主张，故对其主张不予支持。关于上诉人主张双方当事人之间协议约定的退房条件一节。本院认为，双方当事人之间签订的《委托建房协议书》中关于退房的条款，其前提应是购买人确定所购买的房屋后，因自身原因向出卖人表示不再履行合同并退回房屋的行为。但本案是上诉人因将被上诉人已通过抓阄确定的房屋交付给动迁户，而导致上诉人不能履行与被上诉人之间的买卖合同构成的根本性违约，被上诉人是因上诉人的违约导致无法实现合同目的时，请求解除合同并赔偿违约责任。故上诉人的主张无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，锦州市发达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18117元，由上诉人锦州市发达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 帆审判员 王玉龙审判员 王金业二〇一九年十二月十六日法官助理文涛书记员徐文竞