辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8935号上诉人（原审被告）：大连万亿装饰工程有限公司，住所地大连市西岗区鞍山路22-11号6层3号。法定代表人：王廷雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：武炳兰，辽宁秉心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康松柏，男，1965年5月29日生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：丁咏梅、朱瑞，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连亿诚商业管理有限公司，住所地大连市普兰店区沿河路43号。法定代表人：矫文明，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐晓玲，大连市普兰店区赢博法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张辉，该公司职员。上诉人大连万亿装饰工程有限公司（以下简称万亿公司）因与被上诉人康松柏、大连亿诚商业管理有限公司（以下简称亿诚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万亿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回原审原告全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院程序违法。本案争议焦点是案涉工程实际工程量的认定，被上诉人康松柏证明实际施工工程量的证据为《木工施工工程量》的表格，该表格中没有本案原、被告的任何签章或签字确认，该证据根本无法证明实际所发生的工程量，故上诉人在一审两次庭审均提出对本案工程量进行司法鉴定的申请，但一审法院对上诉人的鉴定申请未予任何回复，也未履行法定程序便作出判决，剥夺了上诉人的基本诉讼权利，严重程序违法。二、一审法院认定事实错误。（一）本案的实际工程量和工程款应以发包方和承包方最终确认的结算为计算依据，而一审法院以被上诉人单方提供的《木工施工工程量》为计算实际施工量的依据是错误的。1.《木工施工工程量》中没有上诉人及被上诉人的任何确认，王明波不能代表上诉人对案涉工程的工程量作出确认。上诉人的工程驻地代表负责人为魏春雷，在《木工工程承包合同》第十条双方职责与权限中，王明波虽为工程现场负责人，对其职责仅有协调安排施工，并没有赋予其确认施工量的权限。且王明波与被上诉人康松柏存在利害关系，其签字的证据不能作为定案依据。2.《木工施工工程量》与双方所签订的合同内容完全不同，不应作为确定工程量的依据。《木工施工工程量》笼统含糊，内容与合同附件《分部分项工程量清单计价表》根本无法找出任何对应关系，被上诉人在一审审理过程中也无法详细陈述其究竟做了多少工程，完工了多少，具体位置和面积等重要施工证据，仅凭这份工程量统计表，完全无法确定案涉工程的单价和工程量，更无法确定工程的增减量，也更无法计算出应支付的工程款。（二）被上诉人康松柏所施工的部分存在严重质量问题，且其擅自离开施工现场，在离场前对已施工部分未与上诉人做任何的交接，造成案涉木工项目的维修款远远高于工程款，上诉人已支付给康松柏的工程款1,127,307元也早已超过实际完工的工程款。根据《工程量结算表》和《工程明细表》显示，康松柏应施工项目合计工程量为1,579,789元，由于康松柏施工质量严重不合格，在发包方多次下达整改通知的情况下，康松柏对施工不合格部分未予整改和维修便擅自离场，更没有将完工项目交付给上诉人，直接导致发包方不得不自行维修整改，由上诉人承担了该维修费用。上诉人有权要求康松柏退还已支付工程款，并承担由此造成的维修费用损失。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，由于被上诉人康松柏所施工项目存在严重质量问题，在发包方多次下达整改通知后，康松柏仍拒绝维修并擅自离场且不完成工程交付的情况下，本案并不适用该解释第十三条中关于擅自使用视为交付的情况。康松柏辩称，服从一审判决。亿诚公司辩称，服从一审判决。康松柏向一审法院起诉请求：被告万亿公司向原告支付工程款1,087,211元及逾期利息（自2017年3月15日起，按欠款金额以中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清日止），被告亿诚公司在欠付的300万元工程款内承担给付责任。一审法院认定的事实：2016年10月，被告亿诚公司作为发包人与案外人大连鑫诚装饰装修有限公司(总承包方)及被告万亿公司(分包方)签订了《兴隆大家庭商业综合体项目装修工程(二)标段》合同，约定：兴隆大家庭商业综合体-2F、-1F、2F、5-8F天井等装修工程，业主为被告亿诚公司，总承包方为大连鑫诚装饰装修有限公司，分包方为被告万亿公司，分包方式为包工、部分包料、包工期、包质量、包风险、包维修的承包方式。合同总价暂定19,456,202元，此价款为含税价格。工期：自2016年4月15日开工，2016年11月30日完工。后，上述三公司又签订《兴隆大家庭商业综合体项目装修工程(二标段)补充协议》，对款项支付和工期进行了变更。工期变更为自2016年8月25日开工至2016年11月30日完工。开工时间以业主书面通知为准。如因业主原因开工时间迟延，则工期相应顺延。2016年9月8日，原告康松柏(乙方)与被告万亿公司(甲方)签订《木工工程承包合同》，约定：原告承包了兴隆大家庭商业综合体项目二标段工程中-1F、-2F、2F工程图纸与设计变更中的所有木工施工项目，以清单报价上项目为准(增减项以实际发生为准)。承包方式为包清工、包质量、工期、安全生产、文明施工、综合治理。合同工期为107天，从2016年8月15日至2016年11月30日止。本合同被告清单报价承包形式，合同执行期内单价不予调整。合同总价暂定为2,497,770元(增减项以实际发生为准)。甲方委派王明波为该工程现场施工负责人，协调安排施工。乙方委派康松柏为乙方现场施工负责人。同时，附分部分分项工程量清单计价表，合计2,497,770元。合同签订后，原告组织人员开始施工。2017年1月16日，被告万亿公司的现场施工负责人王明波为原告出具了木工施工工程量统计表，确认原告施工的木工工程量总价为2,209,518元。2018年4月，原告和被告万亿公司签订《木工工程承包合同补充协议》，确认被告万亿公司已支付工程款为1,122,307元。2018年8月，被告亿诚公司(甲方)、被告万亿公司(乙方)和张南(丙方)签订《合同终止协议》，约定：一、甲乙双方于2016年10月签订兴隆大家庭商业综合体项目装修工程(二标段)合同，合同额为19,456,202元。二、甲乙双方经过对已完工程、未完工程及需要维修工程的工程量和价格的审核，共同确认以14,415,840元(含质保金)总价作为最终结算价格。三、截止本合同签署日，甲方已支付乙方现金8,000,000元，以房抵款支付3,395,840元，合计已支付11,395,840元。四、截止本合同签署日，丙方张南(身份证号：2102041982××××××××)，拖欠自甲方借款余额为人民币302万元整，且丙方无力偿还，现乙方自愿提出以其剩余未结工程款抵顶的方式代丙方向甲方偿还上述全部借款，即本合同签署生效之日，甲方与乙方302万元整的应付工程款债务消除。同时，丙方拖欠甲方的叁佰零贰万元整的债务消除。至此，甲方已支付乙方工程款总金额为14,415,840元，全部款项已付清。五、本协议生效后，三方原合同约定的全部债权、债务消除互不追究任何债权债务、违约责任及赔偿。庭审中，双方均认可兴隆大家庭在2017年1月18日开业，但双方对于案涉工程的交付时间没有统一意见。案外人张庆新于2018年起诉被告岳文智、万亿公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出案号为(2018)辽0214民初1001号民事判决书，该判决书认定事实部分载明：张庆新系承包案涉工程的刮大白、刷乳胶漆人工劳务部分工程。原告与被告在该案中均认可按照被告万亿公司与被告亿诚公司2018年8月15日结算书中的工程量计算工程款。一审法院认为，本案的争议焦点：一、原告与被告万亿公司签订的《木工工程承包合同》及补充协议的效力；二、被告万亿公司是否欠付原告工程款及数额；三、被告亿诚公司是否应在未付工程款范围内承担连带给付责任。对于焦点一，一审法院认为，被告万亿公司系案涉兴隆大家庭商业综合体项目装修工程(二标段)的分包方。被告万亿公司将案涉工程中的木工工程分包给原告康松柏，原告系案涉木工工程的实际施工人。本案原告无建筑施工资质，其与被告万亿公司之间签订的分包合同应为无效。对于焦点二，一审法院认为，虽原告与被告万亿公司签订的《木工工程承包合同》及补充协议被认定为无效合同，但案涉工程已实际交付，不影响原告按合同约定主张工程款的权利。根据合同相对性原则，被告万亿公司负有给付工程款1,087,211元(2,209,518元-1,122,307元)的义务。对于被告万亿公司抗辩原告在履行合同中存在多种违约行为，导致被告万亿公司与被告亿诚公司结算款项减少，应以被告万亿公司与被告亿诚公司签订的结算书为准，被告万亿公司已基本支付了工程款，欠付数额不属实一节，原告与被告万亿公司签订的承包合同中约定了被告万亿公司的现场施工负责人为王明波，其在原告施工完毕后为原告出具工程量清单系履行职务行为，其法律责任应由被告万亿公司承担。被告万亿公司未提供证据证实原告施工过程中存在违约行为，其应承担举证不能的不利后果。而被告万亿公司要求按来源于一审法院(2018)辽0214民初1001号民事判决中的被告万亿公司与被告亿诚公司的结算书确定的工程量为准，因在该案中系（该案）原告同意按照该结算书价格执行，而非一审法院经审理认定应按该结算书工程量确定，而本案原告并不同意按该结算书工程量确定。因此，该判决书中的此节事实并不能完全适用于本案。根据合同相对性原则，原告施工工程量及价款的确定应以原告与被告万亿公司之间确认的工程量及价款确定。因此，对被告万亿公司此抗辩意见，一审法院不予采纳。对于原告要求自2017年3月15日始以欠款金额为基数按中国人民银行同期贷款利率承担逾期利息至款项付清日止的请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，建设工程已交付的，交付之日为应付工程款之日，利息从该日计付。对利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方对于工程交付之日意见不一，但双方均认可兴隆大家庭开业时间为2017年1月18日开业，则该日应视为工程交付使用之日。因此，原告主张的利息起算时间及标准，不违反法律强制性禁止性规定，一审法院予以支持。对于焦点三，一审法院认为，被告万亿公司与被告亿诚公司签订的《合同终止协议》已经明确被告亿诚公司不欠付被告万亿公司案涉的工程款，对此被告万亿公司亦认可。因此，被告亿诚公司不应在未付工程款范围内对原告承担连带付款义务。对于原告诉称合同终止协议中约定的302万元属于个人债务，不应抵顶工程款，被告亿诚公司仍欠付工程款一节，因该抵顶行为系二被告公司及债务人张南的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性禁止性规定。因此，对原告要求被告亿诚公司在未付工程款范围内承担连带付款义务的请求，一审法院不予支持。对于被告万亿公司在诉讼过程中申请对原告实际施工工程量及按照合同约定的单价应付价款进行司法鉴定一节，一审法院认为，被告万亿公司的施工现场负责人王明波已对原告施工的工程量及价款进行确认，此节在前面已陈述，故本案不需再对工程量进行鉴定。一审法院判决：一、被告大连万亿装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告康松柏工程款1,087,211元及利息（自2017年3月15日始按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；二、驳回原告康松柏的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7292元，由被告大连万亿装饰工程有限公司负担。各方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。本院补充查明：2016年9月至2017年3月15日，上诉人共向康松柏支付工程款1,122,307元。上诉人与康松柏二审共同确认，根据补充协议，剩余款项在竣工验收合格后以商品房抵顶支付，2.5%的质保金在2年质保期满后返还。本院认为，综合各方当事人诉辩主张，本案争议焦点为康松柏施工案涉工程造价。上诉人与康松柏签订的《木工工程承包合同》中约定，上诉人委派王明波为该工程现场施工负责人。2017年1月16日，上诉人现场施工负责人王明波为康松柏出具了木工施工工程量统计表，确认康松柏施工的木工工程量总价为2,209,518元。2017年1月18日，兴隆大家庭开业。王明波为上诉人委派的施工现场负责人，其确认康松柏施工造价的行为系职务行为，能够代表上诉人。且木工工程承包合同》约定合同总价暂定为2,497,770元，增减项以实际发生为准。双方当事人均认可案涉工程存在减项，故王明波确认的造价符合客观实际。上诉人主张王明波与康松柏存在利害关系，无客观依据。一审驳回上诉人的造价鉴定申请，并无不当。兴隆大家庭已于2017年1月18日开业，上诉人理应向康松柏支付欠付工程款。兴隆大家庭开业后，上诉人与康松柏签订《木工工程承包合同补充协议》，确认上诉人已支付工程款为1,122,307元。该补充协议是对付款方式的变更，不能证明双方并未决算。至于上诉人主张案涉工程存在质量问题，维修费用应自造价中扣除一节，本院认为，上诉人未提交证据证明“上诉人在兴隆大家庭开业前及质保期内通知康松柏进行维修，康松柏拒绝维修，由上诉人自行承担了维修费用及自行承担维修费用的数额”。故对上诉人主张自案涉工程造价中扣除维修费用一节，本院不予支持。此外，若如上诉人所述，其超付工程款，上诉人于2017年3月15日仍在向康松柏支付工程款，这与上诉人超付工程款的主张矛盾。关于上诉人支付利息一节，本院认为，上诉人与康松柏二审共同确认，根据补充协议，剩余款项在竣工验收合格后以商品房抵顶支付，2.5%的质保金在2年质保期满后返还。故上诉人应自2017年3月15日起支付除质保金外欠付工程款1,031,973.05元（1,087,211元-2,209,518元×2.5%）利息至付清日止，上诉人应自2019年1月18日起支付质保金55,237.95元利息至付清日止。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初360号民事判决第二项；二、变更大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初360号民事判决第一项为：大连万亿装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付康松柏工程款1,087,211元及利息（以1,031,973.05元为基数，自2017年3月15日始至款项付清之日止；以55,237.95元为基数，自2019年1月18日始至款项付清之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）；三、驳回康松柏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7292元，由康松柏负担25元，大连万亿装饰工程有限公司负担7267元；二审案件受理费14,584元，由康松柏负担50元，大连万亿装饰工程有限公司负担14,534元。本判决为终审判决。审判长  张萍萍审判员  吕 瑛审判员  张 钱二〇一九年十二月十日书记员  杜玉洁