辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2763号上诉人（原审被告）：抚顺森源房地产开发有限公司，住所地抚顺市东洲区。法定代表人：郭某某，该公司经理。委托诉讼代理人：胡青军，辽宁凯业律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐某，该公司职工。被上诉人（原审原告）：张某某，男，1966年1月13日出生，汉族，现住顺城区。委托诉讼代理人：王磊，辽宁煤都律师事务所律师。原审被告：孟某某，男，1953年8月5日出生，汉族，住抚顺市新抚区。原审被告：抚顺杰特盟房地产开发有限公司，住所地顺城区。法定代表人：孟某某，该公司董事长。原审被告：郭某某，男，1959年2月4日出生，汉族，住顺城区。委托诉讼代理人：胡青军，辽宁凯业律师事务所律师。原审第三人：阮某某，男，1959年10月1日出生，汉族，住顺城区。上诉人抚顺森源房地产开发有限公司（以下简称森源公司）因与被上诉人张某某、孟某某、抚顺杰特盟房地产开发有限公司（以下简称杰特盟公司）、郭某某、原审第三人阮某某合同纠纷一案，张某某不服抚顺市顺城区人民法院于2018年5月20日作出的（2017）辽0411民初2505号民事判决，上诉于本院。本院于2018年12月12日作出（2018）辽04民终1937号民事裁定：撤销抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初2505号民事判决，发回重审。一审法院于2019年9月18日作出（2019）辽0411民初569号民事判决，森源公司不服抚顺市顺城区人民法院(2019)辽0411民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人森源公司委托诉讼代理人胡青军、徐某、被上诉人张某某及其委托诉讼代理人王磊、原审被告郭某某委托诉讼代理人胡青军到庭参加诉讼，原审被告孟某某、杰特盟公司、原审第三人阮某某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森源公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销一审民事判决书，依法驳回张某某的诉讼请求；2、请求人民法院依法判令本诉所有的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。1、原审判决书将合伙关系和借贷关系混同。本案的上诉人与被上诉人、原审第三人之间就被上诉人张某某诉讼请求之间无任何的法律关系。2、涉案款项从未被上诉人抚顺森源房地产开发有限公司实际控制、使用。首先向法庭说明的是，涉案款项抚顺森源房地产开发有限公司从未实际控制、使用是不争的事实。也并未有明确的证据来证明涉案款项注入上诉人账户，原审人民法院仅以被上诉人孟某某的庭审抗辩适用“禁止反言”原则认定案件事实明显是错误的。禁止反言原则的对象不是其他当事人而是当事人本人的自认。其次，原审被告孟某某占有、支配涉案款项期间的利息己经支付完毕。关于上诉人转账利息的事实己经在原审法院释明，基于孟某某与上诉人之间有资金往来的事实，上诉方替孟某某支付部分利息是事实。上诉人森源公司并未实际使用涉案款项，其也不应该支付该笔款项的利息。3、原审法院并未查清被上诉人张某某诉讼请求所主张的“100万元”的性质。张某某在原审诉讼请求所主张的“100万元”的定性，及基于什么样的原因而产生100万元的事实。如果基于合同的承诺，是谁的承诺，应该由谁来履行，对本案至关重要，人民法院应该依法查清。4、原审人民法院并未针对当事人诉讼请求的范围来裁判。被上诉人张某某原审诉请所依据的仍然是其与阮某某和孟某某三方当事人2014年9月26日所签订的新屯改造项目中所要求的的第二条利润及利息。被上诉人张某某对孟某某占有和使用涉案款项也予以认可。原审法院却以借贷关系来认识本案，明显超越了原审原告的诉讼请求范围。5、原审人民法院无任何依据的情况下适用自由裁量的方式，认定借款利息为不超过年利率的24%，是错误的。按照原审人民法院的思路，当事人之间存在着借款的法律关系，实际使用人己经将借款本金和利息偿还完毕，何谈拖欠呢？根据合同法和借款合同司法解释的相关规定，及借款本息实际履行完毕的事实履行过程，本案被上诉人所谓的借款利息应该是没有任何拖欠的。二、原审人民法院适用法律错误。原审法院适用合同法第111条第2款以及最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第26条的法律规定，是适用法律错误。因为双方当事人已经用事实履行行为认可了实际使用借款人利息支付的标准。张某某辩称，1、一审法院认定事实及适用法律正确。原审认定法律关系清晰准确。本案张某某与孟某某、森源形成的是借款法律关系，张某某与阮某某等人签订的《项目合同协议书》从内容上来看不符合伙协议特征，而且协议没有实际履行。2、原审认定300万款项的借款、用款、还款过程的事实清晰正确。3、关于100万元的定性、100万元是原审被告孟某某向原告张某某承诺的300万元的借款利息。上诉人在15年11月20日出具的情况说明中，写明阮某某为森源引资300万元。4、关于借款实际履行的情况并不能抵消上诉人及原审被告关于100万元借款利息的承诺。郭某某辩称：原审判决无借款合意、无证据。原审法院却援引了协议中100万元的利润作为借款利息是错误的。孟某某、杰特盟公司、原审第三人阮某某均未出庭答辩。张某某一审诉称，2014年9月26日，原告与第三人阮某某签订了投资协议，被告孟某某作为开发商在该协议中是担保人。协议约定，原告投入人民币400万元，利润为人民币250万元，利息为人民币40万元。协议生效后，原告将投资款按期转给被告孟某某。被告孟某某收到原告投资款后，在近一年的时间里始终没有将原告的投资款转给第三人阮某某，而是挪作他用，只是原告的投资款没有用在原告和第三人阮某某所签订的项目合作中（新屯改造项目），该工程竣工后，第三人阮某某没有给原告一分钱的利润和利息。被告孟某某给原告投资款人民币300万元。2015年11月13日，原告和被告孟某某及第三人阮某某在一起协商原告的利润和利息问题，经三方协商后，原告同意不再追究和第三人阮某某在2014年9月26日所签订的新屯改造项目中所要求的第二条利润及利息，被告孟某某同意再给原告人民币100万元，作为原告的利润补偿。并以杰特盟公司的名义出具了担保说明，用南山秀水小区的6套房屋做抵押担保。但至今没有给付原告。为此原告起诉至法院，请求判令被告给付原告投资利润及利息100万元；诉讼费由被告承担。孟某某、杰特盟公司一审辩称,我确实给100万元作担保了，但是我担保意思是，阮某某在项目中没有利润，不能偿还原告的欠款我才偿还，阮某某在项目中有利润我就不偿还，如果利润和欠款有差额，差额部分我承担。现在阮某某有无利润我不知道。郭某某、森源公司一审辩称，1.从诉讼程序上看，阮某某作为本案第三人是不当的。其次关于原告追加郭某某没有事实和法律依据，原告主张森源公司使用的款项，郭某某是森源公司的管理人，他的行为只是职务行为，所以郭某某不应该作为本案被告。2.关于本案原告诉求中100万元的性质并不明确。究竟是投资的利润还是利润的补偿还是借款的利息，这个法律关系是不一样的，是不能在同一个案件中共同解决的。本案所谓300万元款项用款期间利息我们已经支付完毕，截至到2016年8月17日，该笔款项本息已经全部归还给本案原告，经过两次庭审，本案原告已经予以认可。3.本案原告诉讼请求所谓的投资利润及利息依据不明确，是依据合同约定还是法律规定我们不知道。原告依据2015年11月13日所签的协议，是原告、孟某某、阮某某三人签订，与本案森源公司和郭某某无关。4.涉案款项本质上自始至终并未转到森源公司的账上，是本案第三人欲承包本案被告森源公司开发建设的新屯旧区改造项目第42-45号楼，当时公司的资金比较紧张，公司的负责人郭某某和阮某某协商，他要注资解决这个问题，才能将楼承包给他。这个是前提，所以后来阮某某与公司签订合同并履行，也依法享有了利润，但是款项是种类物，不是特定物，我们只是对阮某某相对享有款项，原告不能穿透合同的相对性向本案的森源公司和郭某某主张合同权利。第三人阮某某一审辩称，1.我要承建新屯的项目，当时郭某某资金有困难，让我解决300万元的资金。我和原告协商，我们一起投资，利润共享。张某某同意了，他给了300万元，把钱打到了孟某某的账户中。我在施工期间，没有得到原告的300万元资金，我就找原告，说我们两个利润共享原告要出资，否则我不能分配利润给他。孟某某当时说，这笔钱他用着，他给原告100万元，后来郭某某说给他注资的钱他没有看到，孟某某就把钱转给郭某某了。这笔钱从原告注资到还给原告本金和利息，我一分钱没有看到，所以我不能偿还原告的本金或者利息。孟某某当时是森源房地产开发有限公司的股东之一，原告能把钱打给孟某某，是因为他认为不管孟某某还是郭某某使用，都是给森源公司用，所以他没有计较把钱给谁。当时郭某某给我写了一个书面的承诺书，承诺给我工程款，但是至今也没有给我工程款，而且这300万元，我至今也没有看到。孟某某、郭某某使用这300万元，都是为了投资项目，所以债务应该由公司承担。而且目前我没有看到利润，所以不能承担责任。一审法院经审理查明，原告与被告孟某某、第三人阮某某均系朋友关系，被告孟某某系被告杰特盟公司法定代表人，被告郭某某系被告森源公司董事长。第三人阮某某为取得被告森源公司开发的抚顺新屯绿都家园改造项目工程42#至45#楼建设项目，根据被告森源公司要求，向本案原告融资300万元，被告孟某某提供担保，经协商，2014年9月26日，原告张某某作为乙方、被告孟某某作为担保方、第三人阮某某作为甲方签订《项目合同协议书》一份，约定甲方在森源公司新屯改造项目，承包四栋高层建筑（大约40000平方米），甲乙双方经协商决定共同投资、共同受益。被告孟某某签字、被告杰特盟公司盖章予以确认。2014年11月14日，原告案涉300万元转入被告孟某某账户中国建设银行内，对此第三人阮某某对原告提出资金其未实际收到，无法继续合作。经三方协商，原合作协议不再履行，因资金由被告孟某某实际使用，故原告同意由孟某某支付利息100万元，同时被告孟某某与被告杰特盟公司出具担保说明一份，以其名下价值1992351.6元的6套房产为100万元提供担保。被告孟某某实际使用资金6个月，每月支付3.5万元利息，2015年5月17日被告森源公司提出资金应由其使用，并约定6月3日之后利息每月3.5万元由其支付，被告孟某某、郭某某、阮某某出具说明一份，各方在该说明上签字。嗣后被告森源公司法定代表人郭某某、财务人员郭宇晴曾按月向原告配偶崔宏账户内转款3.5万元（其中最后一笔转款金额为2万元），截止2015年10月3日，被告孟某某共计偿还原告利息21万元，被告森源公司偿还原告利息16万元，借款到期后，经协商2015年11月5日、6日，由被告杰特盟公司偿还原告张某某305万元（其中5万元为利息），并根据原告的指示将其中125万元汇至抚顺市中光商品混凝土搅拌有限公司账户内，180万元汇至辽宁凯迈石化有限公司账户内，原告为被告出具收条。嗣后截止2016年7月10日，被告森源公司将本息305万元陆续偿还被告孟某某，孟某某为其出具收条。一审法院确认的上述事实有原告提供的项目合同协议书、担保说明、补充协议、担保书、说明、情况说明、承诺、关于向张某某借款说明等证据，上海浦东发展银行深圳前海分行账户流水，被告孟某某提供的情况说明、中国建设银行单位客户专用回单、收条等及双方当事人开庭笔录、被告森源公司庭后提供事情经过及双方当事人开庭陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭对质和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，本案焦点为：各方当事人之间的法律关系问题。原告与第三人阮某某之间通过书面合作协议，对出资、收益给付等进行了明确约定，故双方形成个人合伙关系，从补充协议内容可认定被告孟某某为原告提供400万元担保（其中300万元为原告一次性投入，另100万元系第三人阮某某欠付原告的款项）。2014年11月原告出于对被告孟某某个人的信任，将投资款项300万元直接汇入被告孟某某名下银行账户内，鉴于合伙人阮某某未实际取得并使用300万元款项，合伙事项无法执行，故双方协商该合伙协议不再履行。2014年11月13日被告孟某某以其名下6套房屋为100万元提供担保，并出具书面说明，但此时，300万元投资款的实际控制、使用人为被告孟某某，对100万元的担保实际系孟某某对原告的承诺款项，原告与被告孟某某之间形成新的借贷法律关系，2015年5月，孟某某将300万元转给被告森源公司，虽在庭审中，被告森源公司对此不予认可，但从被告郭某某出具的“关于向张某某借款说明”中第七条：“2015年5月孟某某借款还给了森源公司，三方有签字为凭”等内容；被告孟某某亦多次在法院庭审笔录中陈述2015年5月将300万元款项转给被告森源公司，但在此次庭审中，却无故更改陈述意见，主张本人从未向被告森源公司转款300万元，被告孟某某的反言既未提供有效证据予以证明，又与书面证据相悖，根据禁止反言原则，同时根据原告提供的其配偶崔宏银行流水显示，被告森源公司财务人员郭宇晴、法定代表人郭某某自2015年6月3日开始每月向原告偿还利息的事实，与被告森源公司、郭某某出具资金使用情况说明相印证，及嗣后被告森源公司偿还被告孟某某305万的事实综合考察，故对被告森源公司、被告郭某某、被告孟某某的抗辩一审法院不予采信。一审法院对原告300万元资金实际使用情况认定为2014年11月至2015年5月17日300万元使用人为被告孟某某；2015年5月18日至2015年11月6日资金使用人为被告森源公司。关于原告主张的300万元的利润100万元一节，通过前述对双方的法律关系分析可知，原、被告双方形成新的借贷法律关系，根据法律规定，借贷双方约定的利率不得超过年利率24%。本案原告主张案涉借款本金300万元的利润100万元，对利息已超过借款本金年利息24%的部分，一审法院不予支持，且原告自认被告已偿还的每月3.5万元共计42万元亦应予以扣除。被告杰特盟公司以其名下房产提供担保，虽未办理抵押登记手续，但担保合同成立，应当在抵押财产范围内承担连带担保责任，被告郭某某因时任被告森源公司董事长，系该公司的实际控制人，故其行为应认定为代表被告森源公司作出的职务行为，其在各书面材料中的签字亦非个人行为，故案涉争议款项，不应由被告郭某某承担给付义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：被告孟某某自本判决生效之日起十五日内给付原告张某某借款期间利息150000元；二、被告抚顺森源房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内给付原告张某某借款期间利息150000元；三、被告抚顺杰特盟房地产开发有限公司对前款（一）、（二）判项承担连带给付义务；四、驳回原告对被告郭某某的诉讼请求。如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告孟某某负担3300元，被告抚顺森源房地产开发有限公司承担3300元，原告张某某负担7200元。本院二审审理查明：2014年9月26日，阮某某作为甲方、张某某作为乙方、孟某某作为担保方签订了《项目合同协议书》：约定甲方在森源公司新屯改造项目，乙方投资400万，甲乙双方经协商决定共同投资、共同受益。被告孟某某签字、被告杰特盟公司盖章予以确认。2014年10月11日三方又签订补充协议，乙方一次性投入300万元，另100万元因甲方欠乙方钱由甲方投入，乙方投资总额没有变化。孟某某与杰特盟公司出具担保书：给阮某某借款提供担保。担保的商品房1082.84平，核房款5922312元。如果到期不能还款（实际担保金额叁佰万元，再给阮某某欠张某某壹佰万元提供担保）。2014年11月14日，张某某将300万元转入孟某某的建设银行账户内后，该资金被孟某某占用，孟某某与杰特盟公司出具担保说明，以其名下价值1992351.6元的6套房产为阮某某欠张某某壹佰万元提供担保。2015年5月17日，孟某某、郭某某与阮某某出具《说明》：“三人经协商，同意张某某300万元投资款支付按如下规定执行：一、阮某某用款64万元；二、森源用款236万元；三、6月3日前利息由孟某某承担，往后利息由森源支付，每月3.5万；四、此款孟某某用400万元商品房（每2000元作抵押），到期，阮某某、森源公司保证还款，否则造成一切损失都由森源公司承担；五、森源公司给出与孟某某往来账欠款说明。2015年11月13日到期，此款没还上，孟个人还305万元，月息3分。”被上诉人孟某某、被上诉人郭某某与第三人阮某某均签字予以确认。2015年11月20日，郭某某出具《说明》：“今由张某某与阮某某合作协议的请款，因阮某某为森源房地产公司引资300万元整，森源公司让阮某某盖楼四栋，现阮某某欠张某某利息108万元整。森源公司同意阮某某在把张某某300万元引来，从2015年12月1日起，一年或半年利息同意4分利。阮某某拿一分利，森源公司拿三分利。如引资成功（阮某某把300万给森源公司拿来到账的情况下，同意给阮某某付108万元的利息里边的其中30万元。）只承担叁拾万元整，如此款不到森源公司账上此协议作废。此108万元的利息从2016年-2017年度阮某某的工程款里扣。现由森源公司同意从孟总的地下车库里付张某某108万元。抚顺市森源房地产开发有限公司，公司负责人：郭某某，2015年11月20日。”被上诉人郭某某签名予以确认。2015年12月24日，被上诉人郭某某出具《承诺》一份，载明：“阮某某为森源公司引资300万有功，森源公司承诺付阮某某44#-45#楼工程款叁拾万元整，另附31-33号楼大白款伍万元，合计叁拾伍万元整。2015年12月25日付叁万、30日付2万元，引资210万元到账时付拾万，元月20日之前付拾万，总计合计：叁拾伍万元整。承诺人：郭某某，担保人：孟某某，2015年12月24日。”被上诉人孟某某、郭某某均签字予以确认。2015年12月28日，被上诉人郭某某出具《关于向张某某借款说明》一份，载明：“一、2014年，阮某某给森源房地产开发公司联系借款300万元，以确保同森源签订四栋楼施工合同顺利施工；二、张某某同意借款300万元给森源房地产开发公司，提出由孟某某提供抵押担保；三、借款划给孟某某；四、阮某某、森源公司同意此款由孟某某使用；五、使用期间利息由孟某某承担；六、2015年5月份，森源公司要求资金还给森源公司使用期间，利息森源公司承担，借款到期由森源公司开发公司还给张某某；七、2015年5月孟某某借款还给了森源公司，三方有签字凭证；八、因孟某某提供抵押担保，森源没按期还借款，经郭总同意，由孟某某筹建款305万元还给张某某，森源按月息3分承担利息并保证2016年3月份还清本金利息。情况属实，郭某某。2015年12月28日。”被上诉人郭某某签字确认。本院经审理查明一审法院认定其他事实属实。本院认为，阮某某、张某某、孟某某三方签订《项目合同协议书》，是张某某投资收取固定收益，不属于合伙关系，应当认定为借款关系。但各方并未严格依照该协议履行，2014年11月14日，张某某将300万元转入孟某某的建设银行账户内后，该资金被孟某某占用，孟某某与杰特盟公司出具担保说明。阮某某抗辩没有得到张某某的300万元资金，不能分配利润给张某某。从孟某某实际占用资金情况其应当承担合同义务，故一审法院认定2014年11月至2015年5月17日300万元实际使用人为孟某某，应当由孟某某承担这段时间的借款利息认定事实清楚，适用法律正确。对于2015年5月18日至2015年11月6日资金使用人，从孟某某、郭某某与阮某某共同签名的《说明》及郭某某签字确认的多份证据可以证明，该段时间资金的使用人为上诉人森源公司，虽孟某某在本案发回重审时更改以前庭审陈述意见，主张其从未向森源公司转款300万元，一审法院不予采信并无不当。故一审法院判决上诉人森源公司承担2015年5月18日至2015年11月6日期间的利息符合本案的事实。故对上诉人森源公司的上诉请求本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由森源公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 孙仲义审判员 王冬雨二〇一九年十二月十八日书记员 张丽娟