河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4334号上诉人（一审原告）：张铭，男，1986年10月16日出生，汉族，住址河南省商城县。委托诉讼代理人：肖莹莹，女，1986年9月8日出生，汉族，住址河南省商城县，与上诉人张铭系夫妻关系。被上诉人（一审被告）：赵家海，男，1966年6月21日出生，汉族，住址河南省商城县。被上诉人（一审被告）：吴孔礼，男，1972年9月26日出生，汉族，住址河南省商城县。一审被告：张学山，男，1962年8月2日出生，汉族，住址河南省商城县。上诉人张铭因与被上诉人赵家海、吴孔礼、一审被告张学山财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张铭的委托诉讼代理人肖莹莹，被上诉人赵家海、吴孔礼以及一审被告张学山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张铭上诉请求:1、要求二审撤销（2019）豫1524民初539号民事判决书对上诉人物品损失认定为21914.80元的判决结果，将本案发回重审或者改判支持上诉人物品损失为83018元的一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定上诉人的物品损失价格为21914.80元属于事实认定错误，导致本案判决结果错误。公安机关委托物价部门对上诉人物品损失的价格评估时，明确告知上诉人：公安机关刑事案件侦查过程中物品损失评估仅仅对过火物品损失进行价格评估，针对消防灭火过程中导致的物品损失，则不纳入公安机关刑事案件侦查过程中物品损失评估之列。且告知上诉人在法院起诉民事赔偿时，有重新鉴定的权利。上诉人在提起一审民事诉讼之前委托了罗山县天诚价格事务有限公司对上诉人物品损失进行了补充评估，补充评估结论中受损物品项目为91项，该91项物品一直残存在火灾事故现场系一项一项统计的，属于客观真实存在的损失。一审庭审中，上诉人申请了一审法院组织上诉人和被上诉人各方进行现场勘查核实。且上诉人明确提出如果被上诉人各方认为上诉人提供的罗山县天诚价格事务有限公司出具价格评估结论书的评估结论有异议的话，待勘查现场后可以申请法院委托评估机构重新评估，但是一审法院没有做这项工作。根据商城县公安局委托物价部门对上诉人店铺火灾直接损失物品的评估统计表显示共计42项损失物品，评估价值为21914.80元。该42项物品损失价值在上诉人委托了罗山县天诚价格事务有限公司作出的价格评估结论书，简称补充评估中也都予以了价格评估，评估的总价值为22200余元，相差仅200余元，可见该补充评估的公正性。该补充评估结论书中91项物品除去与公安机关委托评估重复的42项外，剩余的大部分物品均是灭火过程中泡水导致的物品损失，该部分损失客观存在，且物品均在火灾现场残存，已经没有了利用价值，该部分物品评估的价格为5万余元，一审应该予以认定。一审判决以“原告主观认为鉴定数额过低，自行委托罗山县天诚价格事务有限公司对物品损失所作出的鉴定结论，鉴定程序不合法，鉴定客观上主要依据原告的主观申报，鉴定结论依据明显不足，该鉴定结论不能作为认定原告物品损失的依据。”的理由，不予认定原告的财产损失鉴定结论，明显不顾客观事实。上诉人认可商城县公安局委托物价部门的鉴定结论，从没有认为对应的物品鉴定数额较低，只是对其漏项的鉴定进行了补充鉴定，该补充鉴定没有推翻商城县公安局委托物价部门的鉴定结论，两个鉴定结论恰好能相互印证，就两个鉴定结论重复评估的物品价格上下不超过300元，也恰恰说明了上诉人补充鉴定结论的公正性，针对上诉人补充鉴定未重复部分的物品，由于均在火灾现场保存，该部分物品损失在被告不提出重新鉴定的情况下，法庭应查实后予以认定。一审在收到上诉人的申请后，不予现场核实，明显不作为。综上所述，要求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵家海口头答辩称，我本身也是受害严重，一审判决的赔偿金额我已赔付到位。被上诉人吴孔礼口头答辩称，公安机关委托鉴定得出的鉴定结论有司法效力，是公正的。一审被告张学山述称，我只是打工的，我收工一小时后才发生火灾，赔偿应找被上诉人不应找我，这事情与我无关。上诉人张铭向一审法院起诉请求：1、判令被告赵家海、吴孔礼连带赔偿原告房屋修缮费用62826.50元；2、判令被告赵家海、吴孔礼连带赔偿原告物品损失费用83018元，灭失物品待法院认定后损失费用另行追加；3、判令被告赵家海、吴孔礼连带赔偿原告店铺租赁损失费用（从2018年4月3日期，按每年租金2万元计算）；4、被告赵家海、吴孔礼分担本案诉讼费、鉴定费、原告的车旅费损失。一审诉讼过程中，原告将部分诉讼请求变更为：1、被告赵家海、吴孔礼承担连带赔偿责任变更为三被告承担连带赔偿责任；2、第3项诉讼请求变更为三被告连带赔偿原告店铺租赁损失（从火灾发生之日起按每年3万元计算至实际履行时止）。一审法院认定事实：2018年4月3日，被告赵家海将其在商城县达权店镇黄柏山路街道61号自家二楼屋顶的防水工程承揽给被告吴孔礼，被告吴孔礼雇请被告张学山帮做小工；当天9时许被告吴孔礼、张学山二人携带液化气罐、喷火枪、GS防水卷材等进行防水施工，被告张学山对楼顶进行杂质清洁以及滚沥青、裁剪卷材等工作，被告吴孔礼使用喷火枪对防水卷材进行加温，被告张学山从中帮忙，因液化气和卷材不足，被告吴孔礼、张学山10时许停止施工并离开现场；11时许被告赵家海楼顶的施工现场发生火灾并迅速蔓延，造成31号-77号商铺中十四间房屋受损及二十余户室内基本生产、生活资料毁损。经商城县公安消防大队认定：该案起火原因为施工人员在商城县达权店镇黄柏山路61号二层北侧房屋层顶进行防水作业使用明火不慎，引燃可燃物蔓延成灾。2018年6月26日商城县公安局委托商城县价格认证中心于2018年7月25作出商公（治）鉴通字［2018］10121号鉴定意见通知书，认定原告张铭共损失物品价值为21914.80元；商城县平顺造价师事务所有限责任公司认定原告57号房屋修缮工程造价为62826.50元，因该鉴定机构不具备相关鉴定资质，2018年9月12日商城县公安局委托信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司于2018年10月29日作出盛鹏司法鉴定字［2018］第038号房屋估价报告，认定原告张铭房屋修缮费用为24052元。原告认为商城县公安局委托商城县价格认证中心认定的损失物品价值过低，其自行委托罗山县天诚价格事务有限公司进行评估，2018年10月9日该鉴定公司作出罗价事务（2018）209号评估结论书，认定原告的物品损失为83018元。因原、被告就赔偿问题协商未果，故原告诉至法院如诉请。一审法院认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。本案的争议焦点为：1、三被告之间的法律关系如何；2、三被告该如何对原告承担民事赔偿责任；3、原告的房屋修缮费用该如何进行计算；4、原告的财产损失数额该如何进行计算；5、原告主张的店铺租赁损失该如何进行计算，是否具有法律依据。关于三被告之间的法律关系如何，一审认为，被告吴孔礼按照定作人被告赵家海的要求，对被告赵家海家的二楼楼顶的防水工程进行施工，被告吴孔礼自己提供生产工具、生产材料，向被告赵家海交付劳动成果，定作人被告赵家海给付报酬，符合承揽关系的构成要件，故被告赵家海与被告吴孔礼之间为承揽关系。被告张学山依托雇主被告赵家海设备、技术，按照被告赵家海指挥管理提供劳务，工资报酬由被告赵家海进行支付，具有较强的人身依附性，符合雇佣关系的特征，故被告赵家海与被告张学山之间系雇佣关系。关于三被告该如何对原告承担民事赔偿责任，一审认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告赵家海未对水泥楼顶下面系木制结构及被彩钢瓦封住的油毡这一事实向被告赵家海进行警示告知，在防水方式上选择了着火风险较大的柔性材料即以卷材、油毡为主的防水方式，而未选择着火风险较小的刚性防水材料即防水混凝土和防水砂浆这种防水方式，亦未严格审查被告赵家海是否具有从事楼面防水的相关资质，在定作、选任、指示上具有重大过失，综合本案的实际情况及其案外被告之间的协商赔偿比例，一审依法确认被告吴孔礼承担72%的责任、被告赵家海承担28%的责任。被告张学山系被告吴孔礼雇员，听从被告吴孔礼的指挥，对被告吴孔礼具有较强的人身依附性，对火灾的发生亦不具有故意或者重大过失情节，故被告张学山不承担赔偿责任。关于原告的房屋修缮费用该如何进行计算，一审认为，商城县公安局在案件侦查阶段虽委托商城县平顺造价师事务所有限责任公司对原告的房屋修缮费用进行了鉴定，但因该鉴定机构在作出鉴定结论时尚不具备该方面的鉴定资质，故其作出的鉴定结论不能作为认定房屋修缮费用的依据。商城县公安局重新委托的信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司作出的鉴定结论未有鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序不合法及鉴定结论明显依据不足等情形，其鉴定结论合法有效，应当作为认定原告房屋修缮费用的依据。关于原告的财产损失数额该如何进行计算，一审认为，商城县公安局在案件侦查阶段作为国家司法机关委托商城县价格认证中心对原告因火灾造成的物品损失进行的鉴定，未有鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序不合法及鉴定结论明显依据不足等情形，其鉴定结论合法有效，应当作为认定原告因火灾造成物品损失的依据。原告主观认为鉴定数额过低，自行委托委托罗山县天诚价格事务有限公司对物品损失所作出的鉴定结论，鉴定程序不合法，鉴定客观上主要依据原告的主观申报，鉴定结论依据明显不足，该鉴定结论不能作为认定原告物品损失的依据。对原告主张的其他灭失物品在本案中申请鉴定并主张权利的诉讼请求，一审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告未提供证据证明其尚有其他灭失物品未进行鉴定的证据，属于因客观原因无法进行鉴定，依照“谁主张谁举证”的举证分配原则，“举证不能”的相关责任应由原告自行承担，故对原告主张的其他灭失物品在本案中申请鉴定并主张权利的诉讼请求，一审不予支持。关于原告主张的店铺租赁损失该如何进行计算，是否具有法律依据，一审认为，因该店铺实际为原告自己经营，其并未租赁，并未发生实际的租赁损失，庭审中其陈述火灾过后其借住在原告母亲家，故亦并未产生实际的房屋租赁费用。原告虽在法庭调查阶段陈述其主张的店铺租赁损失系替代性经营损失，但原告未举交证据证明其营业损失的数额及其计算的依据，对该部分损失一审无法进行计算，其应当承担举证不能及其诉讼方向错误的法律后果，故对该部分诉讼请求，一审不予支持，其可待有新证据并明确具体诉讼请求后另案主张权利。关于原告的其他诉讼请求，缺乏相关事实及其法律依据，一审不予支持；被告的其他相关抗辩理由，亦缺乏相关事实及其法律依据，一审不予采信。综上，为维护当事人的合法权益和社会经济秩序，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告赵家海于判决生效之日起十日内赔偿原告张铭物品损失及其房屋修缮费用12870.70元［（物品损失费用21914.80元＋房屋修缮费用24052元）×28%］；二、被告吴孔礼于判决生效之日起十日内赔偿原告张铭物品损失及其房屋修缮费用33096.10元［（物品损失费用21914.80元＋房屋修缮费用24052元）×72%］；三、驳回原告张铭的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3216元，由原告张铭负担2202元，被告赵家海负担284元，被告吴孔礼负担730元。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，上诉人未能举证证明，公安机关对此次火灾造成上诉人财产损失委托商城县价格认证中心作出的，商公（治）鉴通字［2018］10121号鉴定意见通知书存在：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论明显依据不足等符合申请重新鉴定的情形，因此一审根据该份鉴定意见书作为认定上诉人因此次火灾造成物品损失的依据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》应予支持。上诉人主张以其单方委托鉴定机构作出的委托鉴定意见，作为认定物品损失的依据，因其效力低于公安机关在案件侦查阶段委托鉴定机构作出的鉴定意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人张铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3216元，由上诉人张铭负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  彭 晨审判员  吴 斌二〇一九年十二月八日书记员  刘韫滔