江苏省泰州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2019)苏12行终354号 上诉人（原审原告）高粉连，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人蔡蕾，江苏君谊律师事务所律师。 上诉人（原审被告）兴化市张郭镇人民政府，住所地兴化市张郭镇朝阳路。 法定代表人王勇,镇长。 委托代理人刘建军，该镇工作人员。 委托代理人顾悦，江苏天炜律师事务所律师。 上诉人高粉连因规划行政强制一案，不服泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，兴化市张郭镇人民政府在发现高粉连在建涉案违法建设后，多次要求其停工并自行拆除，并约谈高粉连，向其送达《停工通知书》、《限期改正通知书》，2018年7月5日，兴化市张郭镇人民政府至高粉连住所送达《限期拆除事先告知书》，高粉连于2018年7月6日提交了《陈述申辩书》，2018年12月23日，兴化市张郭镇人民政府牵头，兴化市城管、公安等部门参加，将高粉连在兴化市张郭镇唐刘村同济路西侧在建的四幢八套别墅房屋强制拆除，截止拆除之日，高粉连就兴化市张郭镇唐刘村同济路西侧在建的四幢八套土地所占用土地，尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，未取得土地使用权审批。高粉连不服，诉至法院，请求确认兴化市张郭镇人民政府强制拆除高粉连坐落于江苏省兴化市张郭镇唐刘村同济路西侧房屋的行为违法。 同时查明，原兴化市规划局于2018年12月17日向兴化市张郭镇人民政府出具函复一份，内容为：张郭镇××村××路西侧唐广路南侧地块在建别墅，在批准的《张郭镇总体规划（2014-2030)》确定的镇区范围之外，该项目在我局未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划许可手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，该地段违章建设查处应由镇政府负责,我局将做好技术认定和配合工作，特此函复。 庭审中，承办人及书记员至兴化市自然资源和规划局了解案件情况，该局办公室表示两个局刚合并，相关情况可咨询原兴化市规划局贾科长，后承办人至兴化市政务服务中心向贾科长了解情况。在出示兴化市人民政府兴政复[2017]87号《市政府关于张郭镇总体规划的批复》以及兴化市规划局2018年12月17日《函复》后，向其询问案涉唐刘社区规划属于城镇规划还是乡村规划，贾科长表示两份文件内容并不矛盾，兴化市人民政府文件表述也是原则同意规划方案，同时唐刘社区并不在张郭镇镇区范围内，故案涉地块性质应以其《函复》内容为准。 一审法院审理认为，本案主要争议焦点是：兴化市张郭镇人民政府主体是否适格；如果适格，其对案涉在建房屋强制拆除的行为是否合法。 争议焦点一，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，因“张郭镇××村××路西侧唐广路南侧地块在建别墅，在批准的《张郭镇总体规划（2014-2030)》确定的镇区范围之外”，兴化市张郭镇人民政府实施拆除行为具备相应的行政主体资格。 争议焦点二,《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。本案中，兴化市张郭镇人民政府在发现高粉连在建涉案违法建设后，多次要求其停工并自行拆除，并约谈高粉连，向其送达《停工通知书》、《限期改正通知书》，2018年7月5日，兴化市张郭镇人民政府至高粉连住所送达《限期拆除事先告知书》，高粉连于2018年7月6日提交了《陈述申辩书》，2018年12月23日，兴化市张郭镇人民政府组织实施拆除行为，兴化市张郭镇人民政府实施拆除行为时并未满足法定的六个月的起诉期限。 同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条的规定，行政机关在认定违法建筑后，应当在《限期拆除通知书》中给当事人设定一个合理的履行期限，并予以有效公告，在此基础上，当且仅当当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，在行政机关决定的期限内不履行义务的，行政机关才可依法强制拆除。本案中行政机关的做法显然不符合法律规定，亦没有制作强制执行决定书，程序明显违法。 综上，一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认兴化市张郭镇人民政府拆除高粉连在建的位于张郭镇××村××路西侧唐广路南侧地块别墅的行为违法。 高粉连不服，上诉至本院称:1.根据上诉人提交的证据材料可以证明案涉区域属于镇区规划，而非乡村规划，兴化市张郭镇人民政府无执法主体资格;2.兴化市张郭镇人民政府虽进行了多次催告和限期拆除行为，但没有作出行政处罚决定，更没有履行听证告知等义务，违反《中华人民共和国行政处罚法》相关规定；3.涉案违法建筑不属于无法采取改正措施消除影响的情形，不应当被拆除，兴化市张郭镇人民政府拆除行为不合理。综上，请求二审法院查明事实，认定兴化市张郭镇人民政府无执法主体资格，支持上诉人一审诉求。 兴化市张郭镇人民政府答辩称：1.兴化市张郭镇人民政府一审提交的相关证据材料可以证明兴化市张郭镇人民政府具有案涉行为的执法主体资格；2.案涉违法建设属于在建的违法建设情形，可以直接予以强制拆除；3.案涉违法建设不仅没有取得建设用地规划等行政许可，还未取得该地块的土地使用权，兴化市张郭镇人民政府虽然一直在为上诉人取得各项许可而努力，但在此期间并未同意其对别墅进行施工，反而一直通知其停工及拆除在建的违法建筑。综上，请求二审法院依法驳回高粉连的上诉请求。 兴化市张郭镇人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院只对上诉人高粉连的第一项诉讼请求作出判决，遗漏第二项诉讼请求；2.一审法院未适用泰州市人民政府颁发的《泰州市城市治理办法》，未正确适用《中华人民共和国行政强制法》相关规定，适用法律错误。综上，兴化市张郭镇人民政府拆除高粉连在建的违法建设行为是合法的，请求二审法院依法撤销一审裁判，发回重审或依法改判，并对高粉连一审时提出的第二项诉讼请求即要求兴化市张郭镇人民政府赔偿8983925元的诉讼请求作出判决。 高粉连答辩称：1.一审中，高粉连根据一审法官释明，依法撤回了第二项诉讼请求，可另行提起行政赔偿诉讼；2.《泰州市城市治理办法》在没有上位法依据的情况下设定行政强制措施，违反上位法规定，不能作为案涉行为的合法性依据；3.兴化市张郭镇人民政府虽然发了通知但未依照处罚的程序组织听证，未作出行政处罚决定，不具有行政强制执行的基础。综上，兴化市张郭镇人民政府的上诉意见没有法律依据，请求二审法院依法作出裁判。 原审原告、原审被告提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，上诉人兴化市张郭镇人民政府当庭提交的证据20即原兴化市规划局作出的《函复》以及证据21即原兴化市国土资源局作出的行政处罚决定，均系超过举证期限提交，依法应不予采纳。上诉人兴化市张郭镇人民政府虽辩称该证据系针对高粉连一审庭审时提出被告不具有执法主体资格而当庭补充提交的，是符合法律规定的，本院认为，行政机关对行政行为的合法性负有举证责任，应当在举证期内进行全面举证，无论上诉人高粉连是否在一审庭审时才提出，亦或有无提出兴化市张郭镇人民政府是否具有作出案涉行政行为的行政职权问题，上诉人兴化市张郭镇人民政府均应当自行在举证期限内提交相关证据，兴化市张郭镇人民政府该辩称意见，于法无据，本院不予采信。 原审法院对其他证据的认证符合法律规定，本院予以认可。 一审判决认定的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点主要有以下两方面：一是上诉人兴化市张郭镇人民政府是否具有作出案涉违法建设拆除行为的法定职权；二是上诉人兴化市张郭镇人民政府实施拆除案涉违法建设行为是否合理、适当。综合各方当事人诉辩意见，论述如下： 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及六十五条规定可知，对处于不同规划区内的违法建设查处职责归属于不同的职能主体，乡、镇人民政府仅对乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证规定实施的违法建设行为才具有查处职能。本案中，根据上诉人高粉连提交的《兴化市张郭镇总体规划（2016-2030）》以及兴政复[2017]87号批复可知，兴化市张郭镇总体规划范围为全镇域范围，包括中心镇区及唐刘社区，案涉违法建设处于唐刘社区范围，两上诉人核心争议在于唐刘社区究竟是属于镇规划区亦或是村规划区。对此，本院认为，对于规划区性质认定问题，兴化市自然资源和规划局作为专业机关，法院在没有证据证明其解释说明具有违法及明显不合理的情形下，依法应予以尊重。虽然，一审中上诉人兴化市张郭镇人民政府提交的原兴化市规划局作出的《函复》超出法定举证期限不予接纳，但该《函复》客观存在，且经一、二审法院向兴化市自然资源和规划局了解，其均予以认可《函复》内容，且《函复》内容符合实际情形，亦不具有违法及明显不合理之处，故对此法院予以认可，认定案涉违法建设处于村规划区内。综上，上诉人兴化市张郭镇人民政府作为乡、镇政府具有对案涉违法建设实施拆除行为的法定职权。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及六十五条规定可知，对于违法建设的处理有多种方式，包括责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收、拆除等，上述方式的适用具有递进关系，对于违法建设并非一律予以强制拆除，基于违法建设的不同情形以及社会财富、公共利益等诸多利益的衡量，且参照行政执法的比例性原则，对于违法建设应当首先责令违法建设行为人停止建设，并采取相关补救和改正措施尽可能完善相关手续，将建设行为合法化，最大限度减少行政相对人的损失。只有在确实无法采取改正措施消除影响的情形下，才应对违法建设处以限期拆除的决定，在其不自行履行的情况下，由职能部门依法予以拆除。对于何种情形属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形或者属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条及《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款进一步从正反两方面予以了明确。本案中，根据现有材料尚不足以认定案涉违法建设是否属于无法采取改正措施消除影响而应当予以拆除的情形，一审法院亦未对此进行查明，迳行以上诉人兴化市张郭镇人民政府实施案涉拆除行为程序违法为由确认其强拆行为违法，属认定事实不清。 另，关于上诉人兴化市张郭镇人民政府上诉称一审法院遗漏高粉连第二项诉讼请求的问题，经本院查阅一审卷宗及上诉人高粉连当庭自认，上诉人高粉连于一审开庭后经法院释明向法院提交申请，撤销第二项诉讼请求即“赔偿经济损失暂定为8521425元”，故一审法院并未遗漏上诉人高粉连第二项诉讼请求，但一审法院在一审裁判文书中对上诉人高粉连自愿撤回第二项诉讼请求之事实未作任何表述，明显不当，今后应当予以注意并改正。 综上，一审法院对案涉违法建设是否属于无法采取改正措施消除影响而应当予以拆除的情形，未进行详细审理查明，一审判决属认定事实不清，依法应予撤销。上诉人兴化市张郭镇人民政府上诉理由及请求，于法无据，本院依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，裁定如下： 一、撤销泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202行初14号行政判决； 二、发回泰州市海陵区人民法院重审。 审判长  曹海霞 审判员  刘春生 审判员  蔡 鹏 二〇一九年十二月十八日 书记员  王振宇 附：本案适用法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。