贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔06民终1804号上诉人（原审原告）：吴仁文，男，1974年3月13日出生，侗族，户籍地贵州省岑巩县，现住贵州省玉屏侗族自治县。委托诉讼代理人：吴跃，贵州维律律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州玉屏桐木水榭云亭木结构工程有限公司，统一社会信用代码91520622MA6E09C1XL，住所地贵州省玉屏侗族自治县朱家场镇桐木村唐家组。法定代表人：张健，公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：陈华平，男，1982年4月23日出生，土家族，户籍地湖北省五峰土家族自治县，现住贵州玉屏侗族自治县。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：刘元康，贵州鸿丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李奉竹，女，1985年11月12日出生，土家族，户籍地湖北省长阳土家族自治县，现住贵州。上诉人吴仁文、贵州玉屏桐木水榭云亭木结构工程有限公司（以下简称“水榭云亭公司”）、陈华平因与被上诉人李奉竹民间借贷纠纷一案，双方均不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴仁文上诉请求：一、请求撤销原判；二、查清事实后改判；三、本案一、二审案件受理费、保全费、保函费由水榭云亭公司、陈华平、李奉竹共同负担。事实和理由：一、吴仁文与水榭云亭公司、陈华平签订的《分红协议》系各合伙人的真实意思表示，符合法律规定，应受法律保护。一审法院无视分红协议的客观存在，将本案定性为民间借贷，适用法律错误。吴仁文显然不是一审认定的只享有投资分红的权利，而不承担义务。合伙经营期间，吴仁文担任厂长职务，长期在外跑业务为工厂增加盈利。吴仁文除了向陈华平领取工资外，没有分到经营期间的盈利。陈华平以增加出资为由让吴仁文退出合伙，吴仁文是因陈华平为分配盈利而排挤退出合伙的。二、吴仁文为申请保全支付保函费800元，是因保全产生的必要费用，陈华平等在约定期间既不支付分红款，也不支付投资款，完全是不按照分红协议造成的损失，依法应由陈华平等承担。三、一审法院认定在吴仁文享有的利息中扣除44800元，于法无据，明显超出本案的诉讼请求。水榭云亭公司、陈华平上诉请求：一、撤销原判；二、改判陈华平偿还吴仁文借款75640元；二、本案一、二审费用由吴仁文负担。事实与理由：一、一审法院在开庭后接受吴仁文提交的证据并依据该证据判决，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当根据不同情形不予采纳该证据。一审中吴仁文在举证期限内未提交其与陈华平就工资及费用进行结算的草单，在庭审结束后十余天才向承办法官提交了结算草单照片。对于该结算草单，一审法院应当不予采纳。且庭审结束后，该活动已经终结，不可逆转，不可随意恢复法庭调查。二、按照吴仁文与陈华平的结算凭证，吴仁文的股金（借款）应为180000元，减去结算后私自领取的工程款及货款104360元，实际尚欠75640元。2019年1月1日，吴仁文与陈华平就其入股股金、工资、借支款、应报销账款进行结算。经结算，吴仁文在陈华平处通过微信领取工资及费用113500元，向陈华平借款105000元，吴仁文共从陈华平处领款218500元。吴仁文代陈华平支付工人工资49480元，其他应报销费用21719元，加上吴仁文应领工资108500元，吴仁文应从陈华平处领取工资及费用共计179699元，多领了38801元，多领部分双方一致同意在股金中扣减。为凑足整数，陈华平向吴仁文通过微信支付1200元，故吴仁文实际多领40000元。吴仁文入股资金为220000元，减去吴仁文多领的40000元，其股金金额为180000元。结算后，吴仁文离职，水榭云亭公司、陈华平对公司财务进行核查，发现吴仁文利用担任厂长的条件，于2018年12月29日私自收取了郑孝明、姚祖和的货款100000元及其他货款37583元，一审中吴仁文对私自收取货款极力抵赖，在水榭云亭公司、陈华平拿出郑孝明、姚祖和出具的证明后，才承认拿了该100000元货款。但吴仁文对没有证据的其他货款37583元概不承认，仅承认废旧款4360元，即使按照吴仁文承认金额，水榭云亭公司、陈华平也只欠吴仁文75640元。一审法院认定吴仁文代付工资金额49840元，却对结算后双方确认的180000元股金余额视而不见，且未正确扣减吴仁文私自领取的货款。三、一审法院认定陈华平以水榭云亭公司的名义开展经营活动，水榭云亭公司未实际开展经营活动，实际借款人为陈华平、却判决水榭云亭公司共同偿还借款220000元，判决结果与认定事实存在矛盾。吴仁文向一审法院提出诉讼请求：1.水榭云亭公司、陈华平、李奉竹连带返还吴仁文入股本金220000元，并支付分红110000元；2.由水榭云亭公司、陈华平、李奉竹承担诉讼费、保全费、保函费。一审法院认定事实：2017年5月10日，水榭云亭公司（甲方）与陈华平（乙方）签订《合作办厂协议书》，约定：合同履行地点为贵州省××自治县朱家场镇××村村民委员会；出资情况为甲方提供建厂所需的全部土建工程，包括厂房用地、厂房建设、配电设施、办公设施等，保证工厂正常经营，不受外界非法干扰；乙方负责提供全部生产设备、生产技术，负责日常生产经营，以及生产所需原材料、周转资金；利润分享按生产订单总额的7.5%分给甲方，经营亏损由乙方承担，三个月结算一次；乙方全权执行生产、销售和日常事务，甲方有权监督生产总量、生产总值、销售合同、销售资金回收情况；合作期限自2017年5月10日至2027年5月10日。该《合作办厂协议书》签订后，陈华平按协议的约定开展生产经营活动，对外使用水榭云亭公司名义，后吴仁文到陈华平经营的加工厂务工。2018年3月，陈华平与吴仁文口头协商，由吴仁文投入资金220000元进行合作经营，并聘任吴仁文为管理人员，每月工资10000元。2018年3月10日，吴仁文将220000元汇入陈华平妻子李奉竹的个人账户。2019年1月31日，水榭云亭公司、陈华平与吴仁文签订《分红协议》，确认吴仁文投入股金为220000元，应分红金额为110000元；股金退还时间为2019年2月24日前，分红资金延后3个月。一审法院另查明，水榭云亭公司认可吴仁文投入的资金。吴仁文在与陈华平合作经营期间，即2018年3月至2019年1月（11个月），陈华平应支付给吴仁文的工资为108500元（第一个月8500元，此后每月10000元），吴仁文代付工资49480元，支出应报销的费用为15720元，合计173700元。吴仁文自认从陈华平处领取113500元，收取郑孝明货款50000元、姚祖和货款50000元、卖废旧物资款4360元，陈华平另给640元，合计218500元。一审法院还查明，吴仁文申请对水榭云亭公司、陈华平、李奉竹的财产采取保全措施，交纳财产保全申请费2170元，支付财产保全担保保险费800元。一审法院认为，陈华平与水榭云亭公司达成合作办厂协议后，利用水榭云亭公司名义对外签订合同，开展经营活动。陈华平在与水榭云亭公司合作期间，邀请吴仁文投资其经营的木结构加工厂，并达成口头协议，由吴仁文投入资金220000元共同经营，但双方并未就盈余分配、债务负担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，不符合《中华人民共和国民法通则》规定的个人合伙的条件，吴仁文与陈华平、水榭云亭公司之间不构成个人合伙关系。吴仁文投入的资金，水榭云亭公司虽然认可，但并未经公司股东会决定，也未挂名在公司任一股东名下，不属于公司增资扩股，也不属于股东的股权转让，吴仁文未取得股东权利，不属于水榭云亭公司的股东。结合水榭云亭公司、陈华平与吴仁文之间签订的分红协议，吴仁文投入资金只享有权利，不承担义务，属于名为投资、实为借贷，故双方之间的法律关系是民间借贷关系，原定案由“股东出资纠纷”不当，变更为“民间借贷纠纷”。水榭云亭公司、陈华平应偿还吴仁文借款220000元，双方约定的分红视为利息，超过法定标准，按最高保护利率年24%确定，自2018年3月10日起计算（其中，2018年3月10日至2019年1月31日的利息为220000×24%÷365×328=47447.67元）。鉴于吴仁文参与陈华平加工厂的管理，吴仁文自认在陈华平的加工厂工作11个月，陈华平应付工资108500元，加上吴仁文代付工资49480元，支出后应报销的费用15720元，陈华平应付费用合计173700元；吴仁文自认从陈华平处领取113500元，收取郑孝明货款50000元、姚祖和货款50000元、卖废旧物资款4360元，陈华平另给640元，合计218500元，这些费用的计算与陈华平认可的由吴仁文提交的费用结算草稿显示的内容一致，予以采信。从上述费用计算结果显示，吴仁文多领取了44800元，该费用从水榭云亭公司、陈华平应付费用中扣减。吴仁文以李奉竹与陈华平是夫妻关系为由，要求李奉竹承担连带责任，陈华平虽然认可李奉竹与其是夫妻关系，但吴仁文与陈华平均未提交陈华平与李奉竹登记结婚的依据，根据婚姻法定原则，对吴仁文的该项主张不予支持。吴仁文主张的财产保全费属于诉讼费范畴，由人民法院根据“谁败诉谁负担的原则”确定。吴仁文主张的财产保全担保保险费，该费用不属于诉讼过程中必需支付的费用，不予支持。水榭云亭公司和陈华平提出吴仁文收取的货款应予退还的辩解意见，与查明的事实不符，在陈华平与吴仁文进行有关费用的结算时已作处理，不予采信。综上所述，对吴仁文的诉讼请求符合法律规定部分，予以支持；其余部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、贵州玉屏桐木水榭云亭木结构工程有限公司、陈华平于判决生效后10日内偿还原告吴仁文借款220000元，并支付2018年3月10日至2019年1月31日期间的利息47447.67元，2019年2月1日至本判决生效之日的利息，以220000元为基数，按月利率2%计算。吴仁文多领取的44800元，从利息中予以扣除；二、驳回吴仁文的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3125元，由吴仁文负担469元，陈华平负担2656元；财产保全申请费2170元，由吴仁文负担300元，陈华平负担1870元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。对于存在争议的事实，本院认定如下：吴仁文向一审法院提交了一份结算单，证明水榭云亭公司、陈华平尚欠其股金180000元的事实，吴仁文认为双方结算时间系2019年3月18日，但结算单载明的时间系2019年1月1日，吴仁文不能提交充分证据证明其事实主张。对于陈华平已经支付给吴仁文的工资等费用合计113500元，双方无异议，予以确认。对于吴仁文应当从陈华平处领取的费用，吴仁文主张有陈华平应付工资108500元，吴仁文代付工资49480元，应当报销费用15719元，给陈华平喷漆费用6000元，共计179699元，桐木水榭公司、陈华平在上诉状中对前述其应当支付的费用均予认可。对于结算单上注明扣减的105000元款项的性质，陈华平主张系结算之前吴仁文向其借款，但吴仁文不予认可。吴仁文主张该笔款项系其向安坪村郑孝明、姚祖和收取的水榭云亭公司工程款共计100000元，但其收取的时间系2018年腊月28日（公历2019年2月2日），与结算时间相矛盾。对于另外5000元，吴仁文陈述系2018年腊月28日其出卖刨花得到的4360元和结算时陈华平给其现金640元，陈华平对于吴仁文出卖刨花得到的4360元予以认可，对双方结算时陈华平给其现金640元不予认可。综合上述证据和当事人陈述，按照举证证明责任分配规则，应认定吴仁文与陈华平在2019年1月1日双方结算后吴仁文向郑孝明、姚祖和收取了水榭云亭公司工程款共计100000元和出卖刨花所得4360元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院将本案案由定为民间借贷纠纷是否准确；二、一审法院是否存在程序违法；三、一审法院对与案涉欠款金额认定是否正确；四、桐木水榭公司是否应当就案涉欠款承担共同偿还责任；五、一审法院保全费负担的认定是否正确。关于焦点一，陈华平与水榭云亭公司合作经营木结构加工厂期间，陈华平以水榭云亭公司的名义对外开展经营活动，陈华平邀请吴仁文出资220000元投入到木结构加工厂，按照水榭云亭公司与吴仁文签订的《分红协议》的约定，吴仁文投入股金220000元，享受分红110000元，依照《中华人民共和国民法通则》的相关规定，个人合伙的合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行书面约定，但分红协议中仅约定吴仁文出资后享受分红，且协议系陈华平以水榭云亭公司的名义与吴仁文签订，故不符合法律关于个人合伙的有关规定。水榭云亭公司虽然认可吴仁文投入的资金，但吴仁文未取得股东权利，其不属于水榭云亭公司的股东。因此，吴仁文向木结构加工厂投入资金后只享有权利，不承担义务，系名为投资、实为借贷的行为，一审法院将其定性为民间借贷纠纷并无不当。关于焦点二，经查，结算单系吴仁文于一审开庭时当庭提交，并非陈华平、水榭云亭公司上诉主张的开庭后提交，一审法院对该份结算单组织当事人进行了质证，陈华平虽然经合法传唤未参加一审开庭，但其在上诉状中对该结算单是认可的。因此，一审程序并无不当之处。关于焦点三，本案查明，2019年1月1日陈华平与吴仁文结算后陈华平尚欠吴仁文180000元，扣除吴仁文于2018年腊月28日（公历2019年2月2日）向郑孝明、姚祖和处收取的水榭云亭公司工程款共计100000元和出卖刨花所得4360元，陈华平尚欠吴仁文75640元。协议约定的分红视作利息，该约定超过法定标准，按法律规定年利率24%确定其利息，自2018年3月10日起计算，其中2018年3月10日至2019年1月1日的利息为220000元×24%÷365天×297天=42963.29元，2019年1月2日至2019年2月2日的利息为180000元×24%÷365天×32天=3787.40元，共计46750.69元。对2019年2月3日之后的利息应以75640元为基数按照月利率2%计算至欠款付清之日止。关于焦点四，分红协议系陈华平以水榭云亭公司的名义与吴仁文签订，协议上盖有水榭云亭公司合同专用章，故水榭云亭公司应与陈华平对欠款及利息承担共同偿还责任。关于焦点五，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，吴仁文可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或者他人财产提供担保。因水榭云亭公司、陈华平未及时清偿吴仁文债务引起的本案诉讼，吴仁文为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费800元系吴仁文支出的必要费用，属吴仁文的损失部分，应当按照吴仁文起诉标的得到支持部分比例进行分担，故应由水榭云亭公司、陈华平负担300元为宜。综上所述，吴仁文和水榭云亭公司、陈华平双方的上诉理由均有部分能够成立，予以支持；其余上诉理由不能成立，不予驳回。一审判决关于案涉欠款金额的认定以及诉讼保全担保保险费的负担不当，予以改判。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622民初601号民事判决；二、由贵州玉屏桐木水榭云亭木结构工程有限公司、陈华平于本判决生效后十日内偿还吴仁文借款75640元及利息（其中2018年3月10日至2019年2月2日期间的利息46750.69元，并以借款75640元为基数按照月利率2%的标准自2019年2月3日起计算至该笔款项还清之日止）；三、由贵州玉屏桐木水榭云亭木结构工程有限公司、陈华平于本判决生效后十日内给付吴仁文保全担保损失费300元；四、驳回吴仁文的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6250元减半收取3125元，由吴仁文负担469元，贵州玉屏桐木水榭云亭木结构工程有限公司、陈华平共同负担2656元；财产保全申请费2170元，由贵州玉屏桐木水榭云亭木结构工程有限公司、陈华平共同负担770元，由吴仁文负担1400元；二审案件受理费6004元，由贵州玉屏桐木水榭云亭木结构工程有限公司、陈华平共同负担3504元，由吴仁文负担2500元。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 王永生审判员 倪庆飚二〇一九年十二月十八日书记员 覃光林