湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1902号上诉人（原审被告）：湖北鑫首诚企业管理顾问有限公司，住所地荆州市沙市区北京中路中央大道地下商业街D区7号商铺。法定代表人：向琼，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王金鹏，男，该公司经理。被上诉人（原审原告）：王小建，男，1977年8月23日出生，汉族，住洪湖市。委托诉讼代理人：鲁文艺，男，由王小建所在单位湖北正合明创企业管理管理咨询有限公司推荐。上诉人湖北鑫首诚企业管理顾问有限公司因与被上诉人王小建合同纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2018）鄂1083民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王金鹏，被上诉人王小建及委托诉讼代理人鲁文艺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。湖北鑫首诚企业管理顾问有限公司上诉请求：一、请求依法撤销湖北省洪湖市人民法院（2018）鄂1083民初1668号民事判决书并驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、请求判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查清事实就直接认定上诉人与被上诉人的合作协议服务费结算方式为单独结算，属于明显事实认定错误。因被上诉人有需挂牌上四板的企业资源，而上诉人具有让企业挂牌的运营经验，双方协商一致达成合作关系，上诉人与被上诉人分别于2017年4月21日、2017年10月11日签订《企业四板挂牌业务之合作协议》（以下称合作协议），本案争议的是2017年10月11日签订的合作协议。根据签订的二份合作协议中约定：“第一条：甲方（即被上诉人）负责四板挂牌企业的承揽业务及服务费催收工作，乙方（即上诉人）负责承做业务；第二条：双方同意，按照挂牌企业的具体情况，进行服务费的收取与分配，先实现分别收款，后经综合计算后多退少补；第五条：1．甲方（被上诉人）负有款项催收之主要义务，在企业获得政府补贴之日起三日内甲方（被上诉人）应将乙方（上诉人）该收取的款项催收到位。2.双方应自收款完结之日起两日内与对方结算”。而本案一审法院在审理中完全忽略上诉人与被上诉人签订的合作协议约定，对被上诉人提交的证据中存在的诸多疑点在未查明事实真相的前提下，直接认定被上诉人的证据达到证明目的，而对上诉人在一审法院中提交的证据均认为不能达到证明目的，直接不予认定，属于明显偏向被上诉人一方，对上诉人显失公平。二、仅凭被上诉人王小建的利害关系人楚宏粮油单方出具的支付证明就认定上诉人放弃支付的4万元服务费属于事实错误。在上诉人与被上诉人签订2017年10月11日的合作协议前，被上诉人就于2017年4月7日与楚宏粮油公司签订了《四板挂牌服务协议》（该协议属于被上诉人在一审时向法院提交的第6份证据），该协议第五条明确约定服务费共计30万元由楚宏粮油一次性支付给被上诉人。从该协议可以看出，在上诉人与被上诉人签订合作协议前，被上诉人就与楚宏粮油已经达成合作并签订协议，明显属于被上诉人的利害关系人，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”从本案整体可以看出，楚宏粮油公司具有付款义务，在上诉人与被上诉人的合作协议中约定，所有服务费的催收责任归被上诉人负责。而在一审法院审理中，一审法院非但没有追加楚宏粮油为必要第三人以此查明事实真相，而直接采纳需付款一方（楚宏粮油公司）的证言，严重侵害了上诉人的权益。三、被上诉人认为2017年10月11日签订的《企业四板挂牌业务之合作协议》中楚宏粮油公司服务费未结算错误。双方签订的该份合作协议及2017年4月21日签订的合作协议中可以体现，上诉人的所有应分服务费均为先分得16.3万元，因为上诉人在企业上市过程中的所有工作均由上诉人负责，被上诉人只负责提供需上市企业资源和服务费的催收工作，相当于被上诉人充当一个居间服务。在本案诉争的合作协议中共计三家公司成功挂牌上市（1.洪湖市脆脆香食品有限公司，约定服务费25万元，上诉人应得16.3万元，占比65.2%，被上诉人应得8.7万元，占比34.8%，公司实付21.4万元；2.湖北楚宏粮油发展有限公司，约定服务费25万元，上诉人应得16.3万元，占比65.2%，被上诉人应得8.7万元，占比34.8%，公司实付21万元；3、洪湖市翔翔木业股份有限公司，约定服务费23万元，上诉人应得16.3万元，占比70.9%，被上诉人应得6.7万元，占比29.1%，公司实付22万元）。以上数据在一审开庭审理中双方均无异议，2018年4月19日上诉人与被上诉人经微信沟通，对2017年10月11日签订的协议中已收取服务费进行了综合结算并给上诉人共计支付了14.3万元服务费（上诉人于2018年4月26日通过微信向被上诉人发送了双方综合结算单）。从以上数据可以得出，如按被上诉人所说双方是单独结算的话，那上诉人怎么可能一次性向被上诉人支付14.3万元？四、上诉人与被上诉人之间仅为合作关系，双方约定未能上市的企业在科技板挂牌所发生的费用为5:5分摊，而一审法院认定所有发生的费用由上诉人承担有违合同法基本精神。上诉人与被上诉人作为合同相对人，是在协商一致的前提下签订的合作协议，对双方均有法律约束力。在双方签订的合作协议第三条第二款第5点约定：“挂牌过程中涉及标的应给武汉股权托管交易中心及其他第三方缴纳的相关费用，由乙方（上诉人）先行垫付，待挂牌完成后由甲方（被上诉人）一并支付给乙方（上诉人）”。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护”。但在一审中法院完全忽视该条款的存在，对双方合作协议约定的条款不予认定。王小建辩称：一、一审法院事实认定清楚，不存在上诉人所称明显偏向被上诉人一方，对上诉人显失公平的情形。被上诉人认为，一审法院已经查明了本案事实。一审判决书已经明确载明：本院查明如下事实：（详见一审判决书内容）。协议第一条，双方约定了甲方（即被上诉人）负责四板挂牌企业的承揽业务及服务费催收工作，乙方（即上诉人）负责承做业务。合同甲、乙双方均对协议的真实性没有异议，上诉人拟证明被上诉人没有履行全部催收义务，而不具备双方结算的条件。但一审法院已经查明，“合同签订后，办理挂牌业务的企业洪湖市翔翔木业股份有限公司于2018年4月18日向被告（即上诉人）支付服务费22万元，洪湖市脆脆香食品有限公司于2018年4月19日向被告（即上诉人）支付了21.4万元。2018年4月19日，经原被告双方结算，被告给付原告服务费14.3万元。”从上述双方结算事实中可以证明：1.被上诉人已经按照协议约定履行了业务承揽和催收的义务，满足了结算条件，否则上诉人不可能向被上诉人结算和支付居间服务费14.3万元。2.翔翔木业公司少支付1万元，脆脆香公司少支付3.6万元，是经上诉人与上述两家企业协商同意的结果，并非被上诉人怠于履行催收义务。上诉人与被上诉人结算过程中，双方因脆脆香少支付3.6万元，上诉人承担2.5万元损失，被上诉人承担1.1万元损失。按照协议被上诉人应获取服务费15.4万元，而实际只收取14.3万元，是双方口头变更协议的结果。3.上诉人向被上诉人结算和支付14.3万元的时间为2018年4月19日，楚宏粮油向上诉人支付服务费的时间为2018年4月25日，因此可以证明上述结算和支付的14.3万元不包含楚宏粮油的服务费，因此，上诉人与被上诉人具有脆脆香公司和翔翔木业公司单独核算的事实，而不存在所谓的综合核算一说。同样，被告在上诉状中第三条均为强词夺理的推理，没有事实依据，不符合逻辑和常识。一审法院经法庭调查与质证认定事实清楚，不存在上诉人所述明显偏向被上诉人一方，对上诉人显失公平的情形。二、楚宏粮油公司与被上诉人没有任何利害关系，其出具的支付证明具有合法有效的证明效力。民事法律中，利害关系人主要指与本案当事人具有权利义务关系的人。本案中，楚宏粮油属于上诉人与被上诉人共同服务的第三方，与本案原被告均没有民法意义上的人身关系或财产关系，更没有行政法意义上的相邻关系、竞争关系。因此，上诉人称楚宏粮油公司与被上诉人具有利害关系的说辞没有任何事实和法律依据。楚宏粮油出具的支付证明，如实证明了上诉人同意将服务费从25万元调整为21万元，且业已向上诉人支付的事实。另外，从翔翔木业、脆脆香公司实际调整减少向上诉人支付服务费的事实以及上诉人向被上诉人结算支付服务费的事实，均可以互为印证楚宏粮油的书面证据真实可信。三、上诉人与被上诉人之间属于居间服务合同的法律关系。且双方未约定未能上市企业在科技板挂牌所发生的费用为5:5分摊。上诉人称，上诉人与被上诉人之间仅为合作关系，双方约定了：未能上市企业在科技板挂牌所发生的费用为5:5分摊。事实上，上诉人与被上诉人从未有过“未能上市企业在科技板挂牌所发生的费用为5:5分摊”的约定。另从《企业四板挂牌业务之合作协议》内容看，双方签订的属于民法意义上的居间服务法律关系的合同（上诉人在上诉状中同样也对该协议性质认定为“居间合同”）。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《合同法》第四百二十六条第一款规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。从上述法律规定可以看出，被上诉人促成上诉人与挂牌企业签订合同，理应按照约定获取报酬。被上诉人没有促成上诉人与挂牌企业合同成立的，被上诉人“不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动的必要费用。”因此，上诉人要求被上诉人“未能上市企业在科技板挂牌所发生的费用为5:5分摊”违反了法律规定，也违反了民法有关公平、合理的基本原则，二审法院应予以驳回。同样的理由，上诉人与被上诉人在《企业四板挂牌业务之合作协议》第三条第二款第五点约定：“挂牌过程中涉及标的应给武汉股权托管交易中心及其他第三方缴纳的相关费用，由乙方（上诉人）先行垫付，待挂牌完成后由甲方（被上诉人）一并支付给乙方（上诉人）”，该条款违反了法律规定和民法公平合理的基本原则，人民法院应依法予以驳回。王小建向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还应付款87000元及违约金8700元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月1日，原告与被告签订了《企业四板挂牌业务之合作协议》，协议约定：原告负责四板挂牌企业的承揽业务及服务费的催收工作，被告负责承做业务并按照协议约定向原告分配收入，同时约定双方应自收款完结之日起两日内与对方结算，如一方违约则按业务合同总额的10%承担违约金。合同签订后，办理挂牌业务的企业洪湖市翔翔木业股份有限公司于2018年4月18日向被告支付服务费22万元，洪湖市脆脆香食品有限公司于2018年4月19日向被告支付服务费21.4万元。2018年4月19日，经原、被告双方结算，被告给付原告服务费14.3万元。2018年4月25日，办理挂牌业务的企业楚宏粮油向被告支付服务费21万元。现原告以被告收到楚宏粮油的服务费而未按合同向原告支付服务费87000元为由向本院提起诉讼。一审法院认为，原、被告双方签订的《企业四板挂牌业务之合作协议》合法有效，双方应当依约履行，被告收到服务费后未按协议向原告支付服务费用，应当按照协议支付违约金。被告辩称原告未依约履行全部义务，目前不具备双方结算的条件，但前述两家公司的服务费双方已经单独结算，其辩称的理由不能成立。同时其未提供相反证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条第一款之规定，判决：被告湖北鑫首诚企业管理顾问有限公司于本判决生效之日起七日内向原告王小建支付服务费87000元并支付违约金8700元。如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案案件受理费2192元，由被告负担。二审中，被上诉人申请了证人夏某出庭作证，拟证明上诉人放弃了翔翔木业有限公司的1万元和脆脆香食品有限公司的3.6万元。上诉人的质证意见为：对证人证言不认可。证人与被上诉人有利害关系，是被上诉人朋友，由被上诉人推荐给我，上诉人与证人也不是劳务关系，是合作关系，是因为我对当地不熟，证人是做出租车司机，委托证人去拿相应的资料，付服务费给证人。当时我与两公司老板沟通时，证人根本不在场，谈的核心内容我也不可能让证人知道，证人是作为司机去的。结合双方的举证、质证意见：本案双方争议的是楚宏粮油公司支付的这一笔款项，夏某的证人证言与本案没有直接关联性，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，另查明：双方在《企业四板挂牌业务之合作协议》第二条约定：“双方同意，按照挂牌企业的具体情况，进行服务费用的收取与分配，先实现分别收款，后经综合计算后多退少补……”、第三条第二款第5点约定：“挂牌过程中涉及标的企业应给武汉股权托管交易中心及其他第三方缴纳的相关费用，由乙方（湖北鑫首诚企业管理顾问有限公司）先行垫付，待挂牌完成后由甲方（王小建）一并支付给乙方”及第五条第2点约定：“双方应自收款完结之日起两日内与对方结算，甲乙双方如有违约，按合同法有关规定解决，违约方应当承担违约金为标的业务合同总额的10％”。王小建与时任上诉人法定代表人的王金鹏的微信聊天记录载明，王小建向王金鹏发送银行卡图片后，发送了“合计14.3万元，6.7＋7.6谢谢”的消息，王金鹏予以确认。本院认为，根据双方在《企业四板挂牌业务之合作协议》第二条及第三条第二款第5点的约定，双方的结算方式为先收款后分配，向其他第三方缴纳的相关费用由上诉人先行垫付。通过王金鹏与王小建的微信聊天记录、银行转账凭证，可看出双方对洪湖市翔翔木业股份有限公司和洪湖市脆脆香食品有限公司两笔的结算已经达成一致，且实际履行完毕，一审认定两家公司的服务费双方已经单独结算并无不当。上诉人于2018年4月19日支付被上诉人服务费14.3万元，2018年4月25日楚宏粮油公司向上诉人支付服务费21万元，楚宏粮油公司该笔的收款时间在上诉人支付14.3万元之后，按照合同约定双方应自收款完结之日起两日内与对方结算，上诉人支付的14.3万元不包含楚宏粮油公司该笔的分配款项，上诉人关于案涉合同款项已综合结算的上诉理由不能成立。按照合同约定，被上诉人应承担上诉人垫付的向其他第三方缴纳的相关费用，现上诉人提交的证据不足以证明其针对楚宏粮油公司这一笔的垫付费用，但被上诉人在二审庭审中陈述：“一笔企业挂牌上市费差不多七万”，该陈述属于对事实的自认。本院根据双方在案涉合同的履行情况，结合双方合同中约定的被上诉人应分配费用的比例扣减其应承担的少收款项（25万-21万=4万）和垫付费用（7万），被上诉人应分配的金额为8.7万-(4万+7万)×(8.7万÷25万)=48720元。上诉人未在收款完结两日内与被上诉人结算构成违约，被上诉人主张上诉人支付违约金8700元，本院予以支持。上诉人称双方约定未能上市企业挂牌所发生的费用为5:5分摊，双方签订的合同并无此约定，上诉人亦未提供证据予以证明，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省洪湖市人民法院（2018）鄂1083民初1668号民事判决，即“被告湖北鑫首诚企业管理顾问有限公司于本判决生效之日起七日内向原告王小建支付服务费87000元并支付违约金8700元”；二、湖北鑫首诚企业管理顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向王小建支付服务费48720元及违约金8700元。三、驳回王小建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2192元，由湖北鑫首诚企业管理顾问有限公司负担1315.2元，由王小建负担876.8元；二审案件受理费2192元，由湖北鑫首诚企业管理顾问有限公司负担1315.2元，由王小建负担876.8元。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  全 华二〇一九年十二月十八日书记员  邱 爽