山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6856号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地山西省太原市小店区南内环街98-2号财富大厦20层。负责人：史振波，经理。委托诉讼代理人：王正纲，山西晋闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张秀环，女，1966年4月18日出生，汉族，山西省古交市河口镇陆计村居民，住古交市。委托诉讼代理人：张月亮，山西神角律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：古交市嘉亿煤业有限公司，住所地山西省古交市马兰镇武家庄村水阴沟。法定代表人：武艳平，执行董事兼总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司因与被上诉人张秀环、古交市嘉亿煤业有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服古交市人民法院（2019）晋0181民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司委托诉讼代理人王正纲，被上诉人张秀环的委托诉讼代理人张月亮到庭参加诉讼。被上诉人古交市嘉亿煤业有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决中残疾赔偿金124140元、精神抚慰金10000元、鉴定费1500元的认定判决,将案件发回重审。或重新鉴定后依据重鉴结论判决赔付。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院将不合理的伤残鉴定结论作为定案依据，没有事实和法律依据。上诉人认为应当依法予以纠正。理由如下:上诉人认为被上诉人按城镇标准主张依据不足,其证据并未达到起诉时经常居住地为城镇,连续居住满1年以上,且主要收入来源均为城镇的法律标准,一审认定错误;上诉人认为原鉴定结论与被上诉人的人身损伤实际情况不符,原鉴定认定被上诉人右膝关节功能丧失50%以上,未达75%,属于认定错误。被上诉人病历显示为右髌骨骨折伴韧带损伤,原鉴定报告显示现伤者右髌骨正中遗留手术瘢痕,正中骨折,不涉及关节,不影响关节活动度,九级伤残的鉴定结论不能成立,鉴定结论不公。一审法院不予准许上诉人的重新鉴定,损害了上诉人的合法权益。依法应当纠正。现上诉人申请对被上诉人伤残等级重新鉴定,以便查明事实。2、鉴定费1500元、诉讼费等不属于保险责任范围的费用,一审法院认定错误,且与以往判例不符合。依据法律和交强险条款、商业险条款的约定,鉴定费不属于保险责任,因此,上诉人不承担鉴定费。根据《保险法》第六十六条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条,《第三者责任保险条款》二十六条第七项“律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”上诉人“不负责赔偿”的规定,诉讼费、鉴定费等上诉人不承担。综上所述,一审判决存在事实认定不清,适用法律错误的情形,依法应当纠正。为维护上诉人的合法权益,现根据民事诉讼法相关规定,特诉至贵院,望判如所请。被上诉人张秀环辩称，关于鉴定，被上诉人伤情是由司法鉴定机构根据专业支持和鉴定标准作出的，本案的鉴定意见是由法院按照法定程序委托有相应资质的鉴定机构作出的鉴定意见，不存在法律规定的重新鉴定情形，该鉴定意见客观公证，完全能够作为定案依据，上诉人作为一个保险金融机构，没有认定受害人构成几级伤残的专业知识和相应资质，自己说答辩人不构成九级没有任何依据。答辩人是居民户口，根据山西省高级人民法院《我省发布审理道路交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准》第三条，一审按照上一年度城镇居民人均可支配收入31035元计算，标准准确。鉴定费一审认定正确，交强险保险条款没有关于鉴定费免赔的约定，依据保险法64条、19条的规定，本案被上诉人支出的鉴定费属于为查明和确定保险标的损失程度所支付的必要合理费用。故保险公司即便有鉴定费免赔约定不合法也属于无效条款。关于诉讼费，上诉人没有证据证明自己就保险条款中诉讼费免赔约定对投保人或被保险人做出了明确的说明。依据《诉讼费用交纳办法》29条，《保险法》66条，诉讼费是上诉人应当承担的法定费用，保险公司作为全部损失赔偿义务人，是当然的败诉方，保险公司应当在败诉范围内承担相应的诉讼费用。根据现在司法解释规定，保险公司在承担损失时候已经不是对侵权人的代偿，而是法定第一赔偿义务人，当然应当承担涉诉时产生的诉讼费用，如保险公司不承担诉讼费，保险公司自行理赔和涉诉后赔偿付出代价相同，这样会无形支持保险公司的消极赔偿，增加诉讼。在保险公司作为上诉人的二审案件中，上诉理由不成立的情况下，保险公司承担二审诉讼费用没有争议，那么同样承担一审诉讼费也没有争议。综上，请求驳回维持原判。被上诉人古交市嘉亿煤业有限公司未到庭参加诉讼也未提交答辩意见。被上诉人张秀环向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费3228.2元、误工费23666.32元、护理费12792.6元、营养费2500元、交通费2000元、住院伙食补助费2800元、残疾赔偿金124140元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金10000元、财产损失费1000元，共计183627.12元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对2018年12月14日，古交市公安局交通警察大队作出的第140181420180001338号《道路交通事故认定书》认定原告张秀环因交通事故受伤，×××号车驾驶人武涛负事故全部责任，原告张秀环无责任；×××号事故车系被告古交市嘉亿煤业有限公司所有，被告古交市嘉亿煤业有限公司是被保险人，且在被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投有机动车交通事故责任强制保险和限额为50万元的第三者责任商业保险，事故发生在保险期内；2018年12月14日原告张秀环因交通事故受伤后在古交矿区总医院和太原市中心医院治疗，被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司垫支医疗费42198.95元、被告古交市嘉亿煤业有限公司垫支医疗费1057.5元、交通费201元的事实。原、被告无异议，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：就原告住院天数争议的问题，原告提交了证据：古交市矿区总医院急诊留观病史录，诊断建议书，入院证，医疗费票据，太原市中心医院住院病案，CT报告单，出院证，证明原告住院治疗28天的事实。被告虽提出异议，但没有提交的充分的证据予以反驳。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“一方当事人提出证据，另一当事人提出相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，对原告住院治疗28天的事实，予以认定。就是否应赔偿原告残疾赔偿金争议的问题，原告提交了通过本院委托山西洪宇正业司法鉴定中心的司法鉴定意见书，证明原告张秀环的伤残等级为九级伤残。被告提出异议要求重新鉴定，但没有提交证据证明存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，不符合重新鉴定的条件，对原告经司法鉴定构成九级伤残的事实予以认定。一审法院认为，被告古交市嘉亿煤业有限公司的司机武涛驾驶被告古交市嘉亿煤业有限公司所有的×××号的小型轿车发生交通事故致原告张秀环受伤，后被古交市公安局交通警察大队认定古交市嘉亿煤业有限公司的司机武涛负事故全部责任，原告张秀环无责任。×××号事故车在被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投有机动车交通事故责任强制保险和限额为50万元的第三者责任商业保险，事故发生在保险期内事实清楚。原告作为赔偿权利人其有权要求被告赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告张秀环因遭受人身损害的各项费用应计算如下：1、医疗费46484.7元（根据原告提供的治疗医疗机构出具医药费收据凭证计算，其中包含中国平安财产保险股份有限公司山西分公司垫付的42198.95元和被告古交市嘉亿煤业有限公司垫付的1057.5元）；2、误工费23538.4元（参照上一年度居民服务业年平均工资46693元，从受伤之日起计算至定残前一日）；3、护理费3581.9元（参照上一年度居民服务业年平均工资46693元按住院天数以一人护理计算）；2、住院伙食补助费2800元（参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助每日100元的标准，结合原告住院的天数28天计算）；3、营养费840元（结合原告病情及诊断建议，以住院天数78天，酌情以每天30元计算)；4、交通费1000元（客观上原告就医需交通消费，酌情予以考虑）；6、残疾赔偿金124140元（参照上一年度城镇居民人均可支配收入31035元，结合原告年龄，按照原告九级伤残的系数，计算20年）；7、精神损害抚慰金10000元（客观上事故给原告造成残疾，结合原告伤残十级，酌情考虑）；8、鉴定费1500元（根据原告鉴定实际开支费用票据计算），以上费用共计214155元。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中首先由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿原告医疗费10000元、误工费23538.4元、护理费3581.9元，交通费1000元，残疾赔偿金71879.7元，精神损害抚慰金10000元，共计120000元，扣除被告已支付的10000元医疗费外，实际应赔偿110000元。剩余不足部分的医疗费36484.7元、住院伙食补助费2800元、营养费840元、残疾赔偿金52260.3元、鉴定费1500元，共计93885元，由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在第三者责任商业保险限额范围内赔偿，扣除被告已支付的32198.95元医疗费，实际应赔偿61686元。综上所述，原告张秀环因交通事故致其受伤后，其合理的赔偿请求，应予支持。被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司抗辩原告有挂床行为，挂床期间的费用应予扣除，因未提交充分证据，不予支持。被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司抗辩不应承担诉讼费、鉴定费，但未提交证据证明双方在合同条款中有明确约定。《中华人民共和国保险法》规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担，因此被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司抗辩理由不能成立，不予支持。原告的其他请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故第三者责任强制保险限额范围内除已经给付原告张秀环的医疗费10000元外，再支付原告张秀环误工费23538.4元、护理费3581.9元，交通费1000元，残疾赔偿金71879.7元，精神损害抚慰金10000元，共计110000元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的第三者商业保险责任限额范围内除已经支付原告的医疗费32198.95元外，再给付原告张秀环住院伙食补助费2800元、营养费840元、残疾赔偿金52260.3元、鉴定费1500元，共计61686.05元。三、原告张秀环获得被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司赔偿后，返还被告古交市嘉亿煤业有限公司垫付款1258.5元。四、驳回原告张秀环的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1986元，由原告张秀环负担136元，被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担1850元。本院二审期间，双方当事人对一审判决查明的事实无异议，也未提交新的证据，故本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议焦点为，原判认定的鉴定结论以及残疾金、精神损失抚慰金、鉴定费、诉讼费是否正确。关于残疾金、精神损失费。上诉人认为鉴定结论九级伤残不能成立，本案中，一审法院委托山西洪宇正业司法鉴定中心出具的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定机构与鉴定人员均具备相关资质，鉴定机构作出的鉴定意见客观真实，应当作为本案定案证据，上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司无证据证明该鉴定意见存在申请重新鉴定的法定情形，故其重新鉴定的意见以及一审法院根据鉴定意见对残疾赔偿金、精神损害抚慰金作出的认定，符合法律规定，另被上诉人张秀环户口簿记录为家庭户，因此按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，上诉人认为没有事实依据的意见本院不予支持。鉴定费、诉讼费是被上诉人张秀环在发生交通事故后为查明损失程度所支付的合理费用，符合我国《保险法》的六十四条、第六十六条的规定，故上诉人对此提出的意见，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3013元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯金林审判员 曹轶群审判员 张江冰 二〇一九年十二月二日书记员 郝 燕