河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终2847号上诉人（原审原告）：尉氏航宇置业有限公司。住所地：尉氏县滨河东路北段东侧。统一社会信用代码：914102230848035209。法定代表人：张宏，董事长。委托诉讼代理人：毕长川、邵国宇，河南正言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南蒲新建设劳务有限公司。住所地：许昌市工农路1号2巷11号。统一社会信用代码：914110006948610234。法定代表人：郭新民，总经理。委托诉讼代理人：刘兆宝、代召国，河南大河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：喻义，男，1976年7月28日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：刘兆宝、代召国，河南大河律师事务所律师。上诉人尉氏航宇置业有限公司（以下简称航宇公司）因与上诉人河南蒲新建设劳务有限公司（以下简称浦新公司）、喻义建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。航宇公司上诉请求：依法撤销河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初429号民事判决；判决浦新公司、喻义赔偿航宇公司损失5454929.36元；由浦新公司、喻义承担本案的一二审诉讼费用。事实与理由：一、航宇公司和蒲新公司签订的《尉氏航宇·金钻国际住宅小区劳务清包合同》虽然因违反法律规定无效，但确实是双方的真实意思表示，应将该合同约定内容作为审判时的参考。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，航宇公司对业主承担的违约金尚未明确，损失尚无法确定，请求法院参照合同约定判令浦新公司、喻义赔偿损失符合法律规定。二、因政府环境整治停工天数127天不应扣减。航宇公司和蒲新公司签订的《尉氏航宇·金钻国际住宅小区劳务清包合同》第五条第（一）款第4项“因甲方原因或不可抗拒因素影响工期，乙方应在影响工期的事件发生后24小时之内向甲方工程师提出书面的工期延期顺延报告，经甲方工程师审批后工期顺延，否则工期不予顺延”。该约定是双方的真实意思表示，蒲新公司未按合同约定履行工期顺延的报批手续，工期不应顺延，在审理时计算逾期天数时不应扣除。根据合同约定的开工日期为2016年8月18日，总工期为400日历天，完工日期应为2017年9月22日。如蒲新公司在合同约定的工期内完工，则不可能遇到政府环境整治的停工令，蒲新公司存在严重过错。政府环境整治属于政府行为，不属于法律规定的不可抗力，不应直接适用法律规定的不可抗力免责条款。三、一审法院认定被上诉人承担20%的赔偿责任无事实依据和法律依据，浦新公司、喻义应承担全部赔偿责任。在签订合同时，喻义是蒲新公司的代表，涉案工程发包给了蒲新公司，航宇公司是在后期发现的喻义借用蒲新公司资质，一审认定航宇公司明知喻义借用蒲新公司资质不符合客观事实。航宇公司变更设计和施工方案的内容是在施工中减少项目和工程量，不是对工程量的增加或对已完工的工程进行整改，航宇公司的变更设计和施工方案对工期的影响是缩短工期，不可能增加工期。综上，请求二审查明事实后支持航宇公司的上诉请求。浦新公司、喻义答辩称，一审判决认定《尉氏航宇·金钻国际住宅小区劳务清包合同》无效是正确的，但一审法院参照该合同违约金条款作出的判决错误，相关法律和司法解释均没有可以参照无效合同约定的违约金条款进行裁判的规定。航宇公司在自己作被告的案件中认为“政府环境整治停工时间”应视为不可抗力应免责，而在本案中又称政府环境整治属于政府行为，不属于不可抗力不能免责，其说法相互矛盾。一审法院认定2017年10月16日后共计停工127天，但是对2017年10月16日之前政府部门通知的停工时间146天未于认定。航宇公司明知实际施工人借用资质，且多次变更设计及施工方案，应承担主要过错责任，一审酌定责任比例公平、公正且合法。航宇公司的上诉请求和理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求。浦新公司、喻义上诉请求：一、撤销（2019）豫0223民初429号民事判决第一项，依法改判（改判驳回航宇公司的诉讼请求）或发回重审；二、案件受理费由航宇公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定实际施工工期为662天错误。一审依据的“监理日记”没有载明监理公司的名称，没有监理公司的印章，无书写记录人签字，不具有客观性、合法性和关联性，不应采信。浦新公司分包的仅是涉案1#、2#、3#、5#楼及地下室的分项基础工程，不包含前期的和后期分项的防水工程、外保温、油漆、不锈钢、外墙涂料、内楼梯栏杆、门窗工程、消防、电梯安装、水电安装工程等工程。该“监理日记”和《工程竣工验收报告》不能作为对喻义分包的前期分项工程的完工时间。只有在浦新公司完工后，后期工程才能具体施工。在2017年10月份后，喻义只是为后期的施工单位做一些辅助的人工修补作业，将后期分项的其他施工单位全部施工完毕的验收时间作为浦新公司、喻义的完工时间是错误的。2、一审计算停工扣减工期时间错误。在2017年10月16日之前，航宇置业公司分别于2017年8月14日下《通知》自2017年8月30日至10月16日停工时间为46天），于2017年7月19日《通知》劳务公司施工每天早上8：30必须结束即白天停工。另，尉氏县城市管理执法局2017年4月9日通知立即停工；尉氏县住房和城乡建设局于2016年12月5日《关于全县所有房屋建筑工地暂停施工的通知》12月底前不得施工，停工26天；开封市住房和城乡建设局开展全市范围内建设工程扬尘污染防治整治，自2016年3月20日至2016年10月31日停工74天。对此累计停工的146天也应予以扣减，喻义不存在逾期。对于浦新公司多次变更设计和施工方案客观事实，工期也应相应顺延”。3、一审认定决算的工程款错误。双方工程没有进行最终决算，对浦新公司单方出具的单子喻义不认可。二、一审法院适用法律错误。本案所涉《建设工程施工劳务分包合同》是无效合同，合同自始无效，蒲新公司不应承担无效合同约定的权利和义务。蒲新公司没有参与施工，也没有收到工程款项，不应对航宇置业公司和喻义之间的行为承担任何责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定的是出借方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，而非出借人对建设工期问题承担责任。涉案建设工程质量合格，蒲新公司对本案所争议和诉讼的工期纠纷应当不承担任何责任。三、一审法院程序违法。合同载明的发包单位是开封市宏泰建筑工程有限公司，航宇置业公司不具备本案原告主体资格。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。航宇公司答辩称，一审法院认定的竣工日期为2018年6月11日、逾期完工262天由工程竣工验收和施工监理日记为证，事实清楚，证据确实充分。航宇公司认为一审法院对政府环境整治停工天数127扣减既不符合双方合同约定，也违反相关司法解释关于工期顺延的规定，扣减127天无法律依据。政府行为不属于浦新公司、喻义的免责理由，不构成法律规定的不可抗力。航宇公司的变更方案是减少工程项目和工程量，不是返工处理，公平原则应减少相应的工期，不存在顺延。决算金额是根据实际施工的建筑面积和合同确定的单价计算，非航宇公司单方随意书写，建筑面积由工程竣工验收报告确定。根据合同相对性，蒲新公司应当承担赔偿责任。蒲新公司出借企业资质与喻义违约给航宇公司造成的损失存在因果关系。司法解释规定出借资质造成的损失由出借方和借用方承担连带赔偿责任。蒲新公司在本案中有过错、且其过错和造成的损失之间存在因果关系应当承担连带赔偿责任。故一审判令蒲新公司对喻义承担连带赔偿责任符合法律规定。一审判决程序合法。虽然《劳务清包合同》是宏泰公司委托航宇公司与蒲新公司签订，但双方的《补充协议》明确约定由航宇公司和蒲新公司履行合同，实际从航宇公司收取劳务报酬，合同双方已经履行，航宇公司具有当然的诉讼主体资格。综上，请求二审法院依法驳回浦新公司和喻义的上诉请求。航宇公司向一审法院起诉请求：判令蒲新公司、喻义支付逾期完工违约金5454929.36元。在审理过程中，经法院释明，航宇公司将诉讼请求变更为，如合同无效，请求判令蒲新公司、喻义赔偿损失5454929.36元。一审审理查明：涉案工程项目因实际施工方湖南省醴陵市通达建设工程有限公司退场，2016年8月17日，宏泰公司委托的航宇公司（甲方）与蒲新公司（乙方）签订尉氏航宇·金钻国际住宅小区劳务清包合同，约定：一、工程概况：1.工程名称为尉氏航宇金钻住宅小区1#、2#、3#、5#楼及部分车库；3.工程内容为施工图纸所含的内容（土建、装饰）。二、承包方式为大清包。三、承包范围：1.基础工程甲方机械开挖、乙方人工配合清桩割桩及以上所有业主提供图纸范围内的土建、二次粗装、公共部分装修工程、楼座1.5米范围内的相应工程（人工）不含：降水、桩基、防水工程、外保温、油漆、不锈钢、外墙涂料、内楼梯栏杆、门窗工程、消防、电梯安装、水电安装工程。四、工作内容及方案。1.钢筋工程；2.模板工程；3.混凝土工程；4.脚手架施工；5.二次结构；6.粗装工程；7.公共部分的精装工程。五、工期、质量。（一）工期要求1.总工期为400日历天，执行经业主批准的施工网络计划工期（经甲方、监理同意顺延的工期按顺延后执行）、开工期为合同签订后第一个日历天；4.工期以甲方要求的控制点为准，因乙方原因达不到要求时，承担甲方与业主签订的建设工程施工合同中工期（不可抗力的因素除外）罚款额度，因甲方原因或不可抗拒因素影响工期，乙方应在影响工期的事件发生后24小时之内向甲方工程师提出书面的工期顺延报告，经甲方工程师审批后工期顺延，否则工期不顺延。六、承包单价1.每平方米价格400元（主体结构部分按300元/㎡计算，二次结构粗装修按100元/㎡（二次结构40元/㎡，装饰60元/㎡）。十七、违约责任。本合同经双方签字、盖章后生效，双方应认真履行，不得有违约行为，否则按以下条款承担责任。1.工期违约：由于乙方原因，工程不能按合同规定工期竣工，每延期一天乙方按其相应延期楼号合同总金额的1‰向甲方支付违约金。李振杰代表航宇公司在劳务合同甲方处签名，航宇公司加盖公章，喻义在乙方处签名，蒲新公司加盖公章。同日，航宇公司与喻义代表的蒲新公司就湖南省醴陵市通达建设工程有限公司退场的相关问题签订补充协议，第六条约定：宏泰公司与蒲新公司签订的劳务合同由尉氏县航宇置业有限公司负责履行合同。在合同履行过程中，航宇公司多次通知蒲新公司设计变更、施工方案变更。2017年2月20日，航宇公司进行二次结构工程技术交底。同年3月6日，航宇公司与喻义的代理人喻传强签订二次结构劳务施工补充协议约定：总有效工期52天，开工日期。如有特出情况以甲方书面下达的开工指令之日算起，不可抗力因素除外。同年6月7日，航宇公司进行内外墙粉刷技术交底。同年6月22日，喻义委托喻传强为项目负责人，全权负责项目的劳务承包工作。同年7月4日，监理单位河南恒宇工程管理有限公司召开工地例会，纪要载明各楼号内外粉施工，应严格按照技术交底及相关规范进行施工，避免出现质量问题，已签订内外粉施工的协议的楼号，必须严格按照工期进行施工等内容。同年9月30日，航宇公司发出的安全施工通知载明，你公司负责的各楼，每层电梯井门口及其他预留洞口出现未防护现象，施工接近尾期，参加与施工班组较多，人员复杂，为杜绝安全事故的发生，现要求你公司应立即恢复所的洞口的防护。在施工过程中，由于配合政府环境整治的需要，根据法院已生效的郭立诉尉氏航宇置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案的（2018）豫0223民初5316号民事判决书认定，从2017年10月16日至2018年3月15日，共计停工127天。2018年6月11日的监理日记显示，对涉案1#、2#、3#、5#楼及地下室监理人员与施工人员一块到现场验收。同年7月20日，尉氏航宇国际住宅小区1#、2#、3#、5#楼经过竣工验收。工程竣工验收报告显示，实际开工日期为2016年8月7日，竣工日期为2018年6月30日。涉案工程决算工程款为19412560元。另查明：航宇公司的经营范围为房地产开发、水利工程施工、市工程施工、房地产信息咨询。蒲新公司是建筑劳务分包企业，不具有建筑工程的施工资质，宏泰公司经营范围包括建筑工程、建筑装饰装修工程。一审法院认为，关于航宇公司主体资格问题。在劳务合同签订过程中，航宇公司作为宏泰公司的代理人签订合同。但在同日航宇公司与喻义代表的蒲新公司就湖南省醴陵市通达建设工程有限公司退场的相关问题签订补充协议第六条约定“宏泰公司与蒲新公司签订的劳务合同由航宇公司负责履行合同”，在劳务合同实际履行过程中，航宇公司亦直接履行了向蒲新公司发放工程款、下达设计变更、施工变更方案、技术交底等相对方义务，现其认为蒲新公司行为违约，给其造成损失，损害了其合法权益，对涉案权益有直接利害关系，作为原告提起诉讼，符合法律规定，原告主体适格。关于劳务合同效力问题。合同法第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业各义的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。本案中，航宇公司将1#、2#、3#、5#楼及部分车库分包给蒲新公司，属违法分包，蒲新公司是劳务施工企业，承包内容亦超出其资质范围，同时，蒲新公司、喻义在答辩中自认，喻义是借用蒲新公司资质承包涉案工程，根据以上情形，该劳务合同为无效合同。蒲新公司、喻义关于劳务合同为无效合同的辩解意见，符合法律规定，予以采纳。关于工期问题。为证明该问题，航宇公司提交了涉案工程的施工监理日记及竣工验收报告，施工监理日记显示涉案工程的验收时间为2018年6月11日，涉案整体工程验收的时间为同年6月30日，虽蒲新公司、喻义对监理日记不予认可，但未提交证据证明涉案工程的具体验收时间，故认定涉案工程验收时间为2018年6月11日。涉案工程的开工时间为2016年8月18日，浦新公司、喻义实际施工工期为662天。合同约定的工期为400天，浦新公司、喻义逾期天数为262天，扣减政府环境整治停工天数127天，浦新公司、喻义逾期天数为135天。关于航宇公司损失问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间的因果关系等因素作出裁判。双方在劳务合同约定的每延期一天乙方按其相应延期楼号合同总金额的1‰向甲方支付违约金的约定，符合双方可预见损失的心理价值预期，亦契合双方真实意思的表示，故一审法院参照该违约金条款，结合航宇公司明知实际施工人喻义借用蒲新资质，并超越资质承揽涉案工程及肢解工程进行发包，应承担主要过错责任，喻义亦存在一定过错，同时，考虑到航宇公司多次变更设计及施工方案，工期亦应相应顺延的因素，一审法院酌定对航宇公司的损失喻义承担20%的赔偿责任。蒲新公司承担连带责任。航宇公司的损失为524139.12元（19412560元×1‰/天×135天×20%）。综上所述，对航宇公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、喻义于本判决生效后五日内赔偿尉氏航宇置业有限公司损失524139.12元，河南蒲新建设劳务有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回尉氏航宇置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49985元，由航宇公司负担39985元，蒲新公司、喻义负担10000元。本院经审理查明，2017年12月17日，监理公司对案涉1号楼、2号楼、3号楼、5号楼分部分项工程进展为：排查3号楼所有问题，2017年12月18日排查5号楼所有存在问题，2017年12月20日排查1号楼室内问题，2017年12月21日后开始3号楼、5号楼室内维修。从2017年10月16日至2018年3月15日，室内粉刷、水电安装、电梯安装、玻璃安装、消防安装、维修等均有施工，仅个别天因检查或天气原因存在停工。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于工期问题。首先，双方《建设工程施工劳务分包合同》仅约定总工期，对于交工方式、验收程序、交接手续等均未明确约定。其次，根据合同约定的承包范围，发包人航宇公司存在肢解工程进行发包的事实。在此情况下，对于非合同承包范围的外保温、油漆、不锈钢、外墙涂料、内楼梯栏杆、门窗工程、电梯安装、水电安装等工程，实际施工单位分别施工，事实上又存在交叉、配合施工及维修问题。对于双方无明确约定交工方式且事实存在各项配合施工的工程，以各项施工完成后的工程竣工验收期日，认定为本案所涉分部分项工程的交工日期不当，应予纠正，浦新公司该项上诉理由成立，本院予以支持。因合同缺少相关约定，亦没有履行相应手续，故本着以公平原则，根据行业习惯和本案实际情况，本院认为以监理公司对案涉1号楼、2号楼、3号楼、5号楼分部分项工程进行全面问题排查完成期日，作为案涉工程完工日期为宜，即2017年12月20日。案涉工程2016年8月18日开工到2017年12月20日交工，实际施工工期489天，比约定工期400日逾期89天。2017年10月16日至2017年12月20日，政府虽因环境整治下发相应通知要求停工，但本案工程在该时间段已完成主体施工，不在要求停工范围，且实际也存在施工，仅是个别检查期日当天停工，故不应再扣减工期，航宇公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于航宇公司损失问题。因合同无效，且双方均有过错，一审法院参照双方违约金条款，结合航宇公司明知实际施工人喻义借用蒲新资质并超越资质承揽案涉工程及肢解工程进行发包的实际情况，酌定双方承担责任比例并无不当。航宇公司的损失为345543.57元（19412560元×1‰/天×89天×20%）。上诉人航宇公司要求按照合同约定认定损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于浦新公司应否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，借用资质不合法，在出借资质情形下，对建设工程质量不合格等造成的损失，出借资质单位与借用资质单位或个人应承担连带赔偿责任。虽然喻义借用浦新公司承接工程不合法，但其所实际施工工程已经竣工验收合格，对非因质量不合格造成的损失，发包人航宇公司要求出借资质的浦新公司与借用人喻义承担连带责任没有法律依据，不应予以支持。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。综上，对上诉人航宇公司、浦新公司、喻义的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初429号民事判决；二、喻义于本判决生效后五日内赔偿尉氏航宇置业有限公司损失345543.57元；三、驳回尉氏航宇置业有限公司对河南蒲新建设劳务有限公司的诉讼请求；四、驳回尉氏航宇置业有限公司其他诉讼请求；五、驳回河南蒲新建设劳务有限公司、喻义的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49985元，由尉氏航宇置业有限公司负担44985元，喻义负担5000元；二审案件受理费59026.39元，尉氏航宇置业有限公司负担53115元，喻义负担5911.39元本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李曼曼审判员  李翠莲二〇一九年十二月十七日书记员  李宣宣