北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终16688号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京兴达浩跃建筑工程有限责任公司，住所地北京市通州区云景东路256号4层B408。法定代表人：徐浩然，董事长。委托诉讼代理人：支红涛，男，1983年3月11日出生。委托诉讼代理人：张巍，女，1977年10月7日出生。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京吉祥腾飞建材有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路8号7层1单元704内1。法定代表人：杨小平，总经理。委托诉讼代理人：孟祥海，北京市法大律师事务所律师。上诉人北京兴达浩跃建筑工程有限责任公司（以下简称兴达浩跃公司）因与被上诉人北京吉祥腾飞建材有限公司（以下简称吉祥腾飞公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初22786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴达浩跃公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回吉祥腾飞公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由吉祥腾飞公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清、证据采信不当。1.一审法院错误采信吉祥腾飞公司西侧门头铝板已经定做加工的说法；2.一审法院错误认定兴达浩跃公司存在延迟付款行为。根据合同约定，兴达浩跃公司付款需要吉祥腾飞公司提供增值税发票和送货单，吉祥腾飞公司2018年8月14日才开具发票，兴达浩跃公司于2018年8月31日支付了该笔款项，可以推定2018年8月14日该工程还未经兴达浩跃公司验收合格，因此吉祥腾飞公司延期竣工是事实，吉祥腾飞公司亦未向兴达浩跃公司提交竣工报告或通知验收；3.不认可吉祥腾飞公司开具的发票金额，工程价款需要重新认定。吉祥腾飞公司在施工过程中，项目管理人员一直未在兴达浩跃公司备案。吉祥腾飞公司辩称，同意一审判决，不同意兴达浩跃公司的上诉请求和理由，请求驳回兴达浩跃公司的上诉请求。1.兴达浩跃公司已经对西侧门头铝板117平米进行过签字确认，认为工程量无异议，价格有异议；2.一审判决未支持延期付款违约金，仅支持了吉祥腾飞公司要求支付工程尾款的主张，未对延迟付款、违约责任进行认定；3.兴达浩跃公司仅针对一审本诉部分提起上诉，未对反诉部分提起上诉，其提及的工期延误问题不在二审的审查范围；4.兴达浩跃公司主张的工期延误问题实际上不成立。吉祥腾飞公司向一审法院提出诉讼请求：1.兴达浩跃公司向吉祥腾飞公司支付货款143137.5元；2.兴达浩跃公司支付违约金（以143137.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2018年8月9日计算至实际付清之日止）；3.诉讼费由兴达浩跃公司承担。兴达浩跃公司向一审法院提出反诉请求：1.吉祥腾飞公司支付工程延期违约金33250元；2.诉讼费用由吉祥腾飞公司承担。一审法院认定事实：2018年5月18日，兴达浩跃公司（甲方）与吉祥腾飞公司（乙方）签订《铝单板制作安装合同》，约定吉祥腾飞公司承揽兴达浩跃公司鑫隆生活广场升级改造工程-铝单板制作安装项目，承包范围为室外南侧悬挑钢平台铝单板及西侧主入口造型铝单板制作安装工程，承包方式为吉祥腾飞公司包材料、包制作、包安装。合同第四条“工程工期与进度”约定：计划开工日期为2018年5月19日，计划竣工日期为2018年5月30日，共计12天日历天。合同第六条“材料与设备”约定：1.室外南侧悬挑钢平台铝单板，3mm厚铝单板，50*50*2、50*100*2方管支架，氟碳喷涂，暂估工程量300平米，固定综合单价475元；2.西侧主入口造型铝单板，3mm厚铝单板，50*50*2、50*100*2方管支架，氟碳喷涂，暂估工程量50平米，固定综合单价475元；上述单价为固定综合单价（含税金），固定综合单价包死，不做调整；工程量为暂估工程量，实际工程量以实际竣工验收合格后甲乙双方共同签字确认为准；最终合同价款依据合同约定的计价方式按实际工程量结算为准。合同第十二条第12.5项“工程款支付方式”约定：本合同签订后5天内，乙方组织铝单板制作安装，甲方向乙方支付2万元预付款；乙方施工材料（铝单板）进场后10天内，甲方向乙方支付至合同暂估价40%（扣除预付款）；经甲方、建设单位验收合格后10天内，甲方向乙方支付至合同暂估价的95%；甲方承接工程整体竣工验收（工程竣工自工程备案之日起计算）合格后，甲乙双方办理结算，结算手续完成后10天内，甲方向乙方支付至结算总价的97%；结算价的3%作为本工程质量保修金。合同第十三条“保修”约定：甲方在结算时预留结算价的3%作为工程质量保修金，缺陷责任期为一年，待缺陷责任期满后10天内甲方向乙方无息返还质量保修金。合同第十四条“承诺与违约”约定：在甲方向乙方通知工程具备工作面可以进行施工时起，乙方如不能及时进行施工或未按进度计划完成施工任务的，造成甲方工期延误的，属于乙方单方违约，每延误一天乙方按合同暂估总价的2%向甲方支付违约金，如延期超过7天历天，甲方有权解除合同或组织人员对未完成工程进行施工，相应费用由乙方负责承担。甲方必须给乙方创造施工条件。合同还约定了其他内容。合同签订后，吉祥腾飞公司于2018年5月24日开具金额为2万元的发票一张，兴达浩跃公司于2018年5月25日转账支付预付款2万元，吉祥腾飞公司收到预付款后开始进场施工。2018年8月8日，吉祥腾飞公司与兴达浩跃公司签署书面《工程量确认》，内容为：1.南侧钢悬挑3mm铝板：472.22㎡；2.南侧铝板挑檐：18㎡；3.西侧门头铝板：117㎡；4.一层灯箱铝板：57.28㎡。该确认单由工程技术部田宜亮、项目部支红涛、承包单位杨小平签字确认。兴达浩跃公司认可上述确认单载明的工程量，但称西侧门头的铝板没有实际安装，只是做了龙骨架，因为城管要求拆除，兴达浩跃公司还支付吉祥腾飞公司拆除人工费；1层灯箱及南侧挑檐属于合同外增加，吉祥腾飞公司只是提供了板材，龙骨安装是兴达浩跃公司自己做的，按照合同规定增加项吉祥腾飞公司应该进行报价，吉祥腾飞公司也没有报价。对此，吉祥腾飞公司称，西侧门头铝单板没有实际安装的原因是，兴达浩跃公司手续未办理齐全被城管拆除，该工程所涉的117平米的铝单板，吉祥腾飞公司已经定作并实际拉到安装现场，因此也有损失。另，关于吉祥腾飞公司主张的拆改费2000元，吉祥腾飞公司向一审法院提交了由兴达浩跃公司员工田宜亮签字确认便条一张，该便条落款日期为2018年5月25日，兴达浩跃公司对此不予认可，称合同约定没有项目经理签字不发生效力。2018年8月14日，吉祥腾飞公司开具金额为104500元的发票一张，兴达浩跃公司于2018年8月31日转账支付104500元。2018年12月8日，吉祥腾飞公司开具金额为83125元的发票两张，金额共计166250元。兴达浩跃公司于2019年1月24日支付现金2万元，2019年1月31日转账支付3万元。一审案件诉讼中，兴达浩跃公司称该发票金额为双方协商确认后的金额，所以吉祥腾飞公司才开具该发票。吉祥腾飞公司对此不予认可，称该发票金额为暂定的数额。一审庭审中，兴达浩跃公司主张，涉案工程实际完工的时间是2018年8月6日，故反诉要求支付工期延期违约金，但未向法庭提交证据予以证明。吉祥腾飞公司称该工程竣工交付的时间为2018年6月26日，未按约定完工的理由是兴达浩跃公司延期付款及工程量变更等原因造成，并向法庭提现场照片、微信聊天记录予以证明。照片拍摄时间显示为2018年6月23日。微信聊天记录记载：2018年6月21日，吉祥腾飞公司员工向微信名“闫明江打胶”发微信称“闫师傅你好明天先不要去工地，正等着给包总先要钱，等电话通知你”、“说好昨天给转款今天都没转”；2018年6月26日，该员工向“闫明江打胶”转款5500元。兴达浩跃公司质证称，照片无法显示工程完工时间；微信真实性认可，证明目的不认可。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该法第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。该案中，吉祥腾飞公司与兴达浩跃公司签订的《铝单板制作安装合同》系双方真实意思表示，不违反强制性法律规定，属合法有效合同，双方当事人应按照合同约定履行义务。吉祥腾飞公司为兴达浩跃公司进行铝单板制作安装后，兴达浩跃公司理应及时向吉祥腾飞公司给付相应承揽费用，现吉祥腾飞公司要求兴达浩跃公司给付承揽费用，合法有据。关于价款的具体金额。吉祥腾飞公司主张，根据《工程确认单》，总工程量为664.5平米，每平米单价为475元，故价款总额为315637.5元。此外，根据兴达浩跃公司员工田宜亮于2018年5月25日签字确认的便条，拆改费2000元。减去兴达浩跃公司已支付的174500元，尚有未付143137.5元。兴达浩跃公司主张，《工程确认单》仅对工作量面积进行了确认，其中西侧门头的铝板没有实际安装，只是做了龙骨架。兴达浩跃公司还称，吉祥腾飞公司于2018年12月8日开具的发票金额系双方协商后确定的金额。对此，该院认为，《工程确认单》中的“西侧门头铝板：117㎡”部分，因兴达浩跃公司未办理相应手续被城管拆除，其过错不在吉祥腾飞公司，且吉祥腾飞公司称铝板已经定作因此也有损失亦有道理，但双方约定的内容未实施，人工安装费等未实际发生，仍按原固定单价计算不符合公平原则，应当予以酌减。兴达浩跃公司称吉祥腾飞公司开具的金额为83125元的两张发票，系双方协商之后确定的金额，符合双方之前的交易习惯。但考虑到出具上述发票的时间为2018年12月8日，双方约定的“3%作为工程质量保修金”尚未到期，故上述金额不应包含3%的保修金。因吉祥腾飞公司出具的发票总金额290750元，应为总价的97%，据此反推总价应为299742.27元。减去已经支付174500元，兴达浩跃公司仍欠125242.27元未付。故对兴达浩跃公司要求吉祥腾飞公司支付货款的诉讼请求，对其合理部分，该院予以支持。对超过部分，该院不予支持。对吉祥腾飞公司要求兴达浩跃公司支付延期付款违约金的诉讼请求，因双方未对此进行约定，该院不予支持。对兴达浩跃公司要求吉祥腾飞公司支付工程延期违约金的反诉请求，因根据兴达浩跃公司的陈述，吉祥腾飞公司出具的发票金额系双方协商确定的结果，且延期付款、合同变更亦影响工期，故对兴达浩跃公司的该项反诉请求，该院不予支持。综上，一审法院判决：一、北京兴达浩跃建筑工程有限责任公司给付北京吉祥腾飞建材有限公司价款125242.27元，于判决生效之日起7日内执行清；二、驳回北京吉祥腾飞建材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京兴达浩跃建筑工程有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1649元，由北京吉祥腾飞建材有限公司负担247元（已交纳）；北京兴达浩跃建筑工程有限责任公司负担1402元（于判决生效之日起7日内交至一审法院）。一审反诉案件受理费316元，由北京兴达浩跃建筑工程有限责任公司（已交纳）。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，吉祥腾飞公司与兴达浩跃公司签订的《铝单板制作安装合同》系双方真实意思表示，不违反强制性法律规定，属合法有效合同，双方当事人应按照合同约定履行义务。吉祥腾飞公司为兴达浩跃公司进行铝单板制作安装后，兴达浩跃公司理应及时向吉祥腾飞公司给付相应承揽费用，现吉祥腾飞公司要求兴达浩跃公司给付承揽费用，合法有据。关于价款的具体金额，一审法院结合双方签署的《工程确认单》，结合合同单价及吉祥腾飞公司向兴达浩跃公司开具发票数额，并考虑西侧门头铝板未实际安装酌减相应人工安装费用，最终确定兴达浩跃公司扣除已付款后还应向吉祥腾飞公司支付价款125242.27元，并无明显不当，本院予以确认。兴达浩跃公司上诉要求驳回吉祥腾飞公司给付剩余货款的诉讼请求，与事实不符，本院不予支持。其有关兴达浩跃公司未延迟付款的上诉意见，因一审法院并未支持吉祥腾飞公司有关要求兴达浩跃公司延期付款违约金的诉讼请求，兴达浩跃公司该项上诉理由无对应撤销判项，故本院不予采信。兴达浩跃公司有关吉祥腾飞公司延期竣工的意见，因兴达浩跃公司未就该项提出上诉意见，故本案不予处理。综上所述，兴达浩跃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2805元，由北京兴达浩跃建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙妍审 判 员  杨路审 判 员  薛妍二〇一九年十二月九日法官助理  吴琳