安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9394号上诉人（原审被告）：安徽华星智能停车设备有限公司，住所地安徽省肥东县合肥循环经济示范园天工路1号，统一社会信用代码913401226836471875。法定代表人：马金华，董事长。委托诉讼代理人：俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐振兴，安徽皖都律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：安徽天辉建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区大兴镇曹冲批发市场5栋9号。法定代表人：李国辉，执行董事。委托诉讼代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。上诉人安徽华星智能停车设备有限公司（以下简称华星公司）因与被上诉人安徽天辉建设工程有限公司（以下简称天辉公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华星公司上诉请求:1、撤销（2019）皖0122民初20号民事判决书，支持华星公司的一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用全部由天辉公司承担。事实和理由：一、华星公司与天辉公司在履行《建设工程施工合同》过程中，华星公司没有任何违约行为。1、双方于2016年5月20日、5月28日分别签订了两份《建设工程施工合同》，两份合同的区别在于第一份合同为总包合同，第二份合同为分项承包合同，之所以签订两份合同，源于在签订合同开始，天辉公司就缺乏诚信，隐瞒了其没有总包资质的事实。2、由于天辉公司没有总包资质，双方实际履行的是2016年5月28日签订的《建设工程施工合同》。工程实际开工时间延后，在于天辉公司无力缴纳农民工保障工资的保证金所致，对此，从天辉公司向华星公司出具的代为支付保障农民工工资的《委托书》载明的时间上即能证明。3、工程开工后，天辉公司无法按照合同约定的150天完成工程施工，其于2017年5月13日向华星公司出具了一份《剩余工程量及计划表》，该份计划表实际是天辉公司对于未完成的工程量作出的最后完工承诺，即承诺工程的最终完工时间应在2017年6月25日。同时，在该份计划表中天辉公司没有对华星公司附加任何条件，足以证明天辉公司在计划表出具日前，华星公司没有违反合同的约定。4、天辉公司出具上述《剩余工程量及计划表》后，因未能按照计划表确定的时间安排施工，华星公司于2017年5月19日经与天辉公司会商，形成了一份“会议纪要”，该份会议纪要再次明确了天辉公司在履行合同中应履行的工程质量义务、工期义务、华星公司承诺天辉公司如能按照会议纪要全面履行后所给予的奖励，以及天辉公司违反会议纪要应受的惩罚。该份会议纪要的形成进一步证明了因天辉公司而延误工期以及华星公司没有违约的事实。5、在天辉公司离场前，华星公司已经向天辉公司支付工程款140万元（不包括诉讼中支付的55万元），付款进度超过了合同约定的付款节点（合同12.3.1约定地坪完工后，付至60%，结合本案造价意见，天辉公司完成的工程量价款仅为1954991.61，华星公司在此节点仅需支付120万元左右），因此，华星公司在天辉公司未竣工前的付款进度完全符合合同约定，也没有违约行为。二、天辉公司在与华星公司履行《建设工程施工合同》过程中，一直未能按照约定履行工程质量及工期的约定。1、在会议纪要的第二条中，双方已就混凝土、毛石价格调价进行了约定，从天辉公司提交的《主材价格确认单》中，足以证明华星公司严格按照该会议纪要的约定，及时的进行了毛石调价确认，天辉公司以此为由主张工期延误的责任在于华星公司不符合事实，也不符合合同约定。2、钢结构施工是建立在天辉公司基础工程完成后，此前不存在影响天辉公司施工的不利情形。在会议纪要中明确了天辉公司应当在一周内将厂区内四条道路垫好，满足钢结构安装，通过该纪要约定足以证明天辉公司在签订会议纪要时，已经充分考虑到了钢结构进场施工将会对到天辉公司的其他施工可能产生的不利影响，事实上，只要天辉公司在一周内将厂区内四条道路垫好，钢结构安装对其施工更为有利，因为钢结构安装后，天辉公司进行地坪浇筑将不受阴雨天气影响，施工进度势必会进一步加快。3、即便钢结构施工对天辉公司施工造成了影响，从钢结构工程安装完毕的时间来计算工期，天辉公司也构成延误工期。因为从天辉公司出具的《剩余工程量及计划表》的该份证据来看，案涉工程的剩余工程量，天辉公司应当从计划表出具日算起，最长应当在1个半月内完工，也就是说，天辉公司从钢结构完工的2017年8月底起算工期，最迟应在2017年10月15日前完成所有施工，事实上至2018年4月天辉公司也没有完成剩余工程量。4、通过华星公司出具的公证书、现场照片，足以证明天辉公司现场使用的毛石并非是毛石，而是以土为主，土石混杂物，华星公司多次要求整改，但天辉公司直至离场前，仍然未予整改，堆放在施工现场，造成华星公司在委托第三方施工时额外支付了一笔清理费用。综上，华星公司在合同履行过程中并无任何违约行为，天辉公司不仅使用不符合要求的毛石，且工期延误长达十几个月之久，造成华星公司巨大经济损失，已构成严重违约，而一审法院却认定案涉工程工期延误双方均有一定责任，不能归责于天辉公司，显然是错误的。请二审查清事实后改判，并支持华星公司的一审全部诉讼请求。天辉公司辩称：一、华星公司的上诉请求不能成立，本案导致合同不能履行的违约责任在华星公司，具体理由，该项目所涉工程没有报建，没有施工许可证，也没有开工令，是导致工程延迟开工的主要原因，对于上述内容都应该是建设方履行的义务，同时该工程没有报建，就没有农民工工资保证金的说法，华星公司说的没有钱缴纳工民工工资保证金是无稽之谈。二、工程开工后，华星公司一直拖延支付工程款，在我方进行诉前保全时才支付了大部分的款项，拖欠工程款也是华星公司违约的一方面。三、在2017年5月19日的会议纪要中双方确定了对主要材料毛石价格进行调整，但在5月24日华星公司对主材料价格确认单中，仅仅确定了对厂房内四条道路的价格进行确认，对大面积的铺垫，始终没有给出价格，导致主要材料毛石价格无法确定，也是导致双方合同不能履行的根本原因，显然主要违约责任在华星公司。同时该会议纪要中也证明在2017年5月19日华星公司自行施工的钢构厂房依然在施工，自2016年12月进场施工，已经超出合同所给的施工期间，显然工期延误的主要责任在华星公司。综上，请求驳回华星公司的上诉请求。华星公司向一审法院起诉请求：1、天辉公司立即向华星公司支付违约金1136000元；2、本案所有诉讼费由天辉公司承担。一审法院认定事实：2016年5月20日，华星公司、天辉公司签订《建设工程施工合同》，约定天辉公司承建华星公司3#厂房图纸内的所有内容及二期厂区排水、道路等基础设施工程，合同价款为1568万元。2016年5月28日，华星公司、天辉公司又签订《建设工程施工合同》一份，约定天辉公司承建华星公司3#厂房基础、雨排水、消防、1.2米墙体、地坪等除钢结构、电、防火涂料和塑钢窗外的图纸内容（由安徽省轻工业设计院有限公司设计的华星智能3#厂房图纸中的所有内容）及二期厂区道路、排水等二期厂区基础设施（其中道路面积为10800平方，道路做法为：素土压实，毛石20公分，C25混凝土18公分，…），合同价款为568万元。计划开工日期2016年5月20日，工期150天。该合同第10.4.1条约定了变更估价原则：…，结算审计时合同范围内的各项内容按投标报价时的优惠系数进行确定，（第一次报价750万，合同价568万，即下浮25%），…。合同签订后，华星公司自己施工了钢结构房。天辉公司实际于2016年12月进场施工。2017年5月19日，天辉公司与华星公司协商，形成“会议纪要”。主要内容有：一、关于毛石垫层的厚度在招标文件答疑及图纸会审中已明确规定为20公分厚度，地坪混凝土为18公分厚度。二、混凝土及毛石因目前市场因素价格上涨，华星公司给予调价，调价根据天辉公司施工进度进行相应调整，天辉公司满足华星公司要求的，天辉公司只承担调价的3%，若天辉公司进度满足不了华星公司要求的，天辉公司承担调价的5%（调价按双方市场询价和原合同价中的材料价差为依据）。三、一周内天辉公司将3#厂房内的四条道路毛石垫好，满足钢结构安装（路面宽6米，长度为车间实际长度），厂房内的地面高度整平后方可大面积垫毛石，特殊情况需经华星公司确认，工期可顺延。…六、以上要求能够完成的，给予天辉公司8万元奖励，不能按期完成的，给予5000元／项／天罚款。案涉天辉公司施工的部分工程造价，经鉴定,安徽中润国元工程项目管理有限公司给出鉴定结论（工程造价补充鉴定意见书）：3#厂房基础、消防及二期厂区、排水、道路工程施工所完成的工程量价款为2372938.5元（不下浮）。下浮25%为1954991.61元。单列费用：1、临时道路及围挡工程，根据2019年7月10日会议纪要计算,天辉公司方提出签证编号4临时道路砖渣由华星公司方在修建厂区道路时利用，应返还砖渣材料费用，临时围墙围挡由天辉公司方在修建新厂房时使用，应返还此部分费用，计177755元。2、散水坡及内部道路回填等费用57827.7元。3、道路毛石垫层计算差价76086.11元。华星公司诉求量6100.66吨，天辉公司确认量5006.45吨，相差1094.21吨，价76086.11元。4、材料价格调整，由于本工程实际开工比合同计划开工晚近7个月，材料价格发生变化（上涨），合同内44264.92元，下浮25%后为33198.69元。一审法院认为，天辉公司与华星公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应自觉履行。案涉工程造价经鉴定，按双方合同约定，下浮25%后为1954991.61元。对于鉴定结论单列部分：1、临时道路及围挡工程，根据2019年7月10日会议纪要（鉴定过程中产生的，鉴定结论第40-42页）计算,天辉公司方提出签证编号4临时道路砖渣由华星公司方在修建厂区道路时利用，应返还砖渣材料费用，临时围墙围挡(单层彩钢板）由华星公司方在修建新厂房时使用，华星公司应返还此部分费用，计177755元。该部分系天辉公司施工的，其后华星公司在修建厂区道路及厂房时加以利用，华星公司应支付天辉公司相关费用，该项应计入鉴定结论。2、散水坡及内部道路回填等费用57827.7元，因机械台班数量无法确认，华星公司未认可，该项不计入鉴定结论。3、道路毛石垫层计算差价76086.11元。天辉公司诉求量6100.66吨，华星公司确认量5006.45吨，以华星公司确认量为准，该项不计入鉴定结论。4、材料价格调整，由于本工程实际开工比合同计划开工晚近7个月，材料价格发生变化（上涨），合同内44264.92元，下浮25%后为33198.69元，该33198.69元应计入鉴定结论。综上，天辉公司完成的工程造价为1954991.61元＋177755元＋33198.69元＝2165945.3元。双方确认华星公司已支付1950000元（含华星公司在天辉公司另案诉前保全后支付的55万元），华星公司下欠天辉公司215945.3元，在本案诉讼前，华星公司尚欠天辉公司765945.3元工程款。另外，由于涉及毛石等主材价格上涨，双方无法达成一致意见，导致双方发生纠纷，2017年5月19日双方在“会议纪要”中就毛石等价格进行补充约定，这一因素对工期产生一定影响。同时，华星公司自行施工的钢结构工程也对工期产生一定的影响。天辉公司也没能按“会议纪要”约定的时间整改完毕。因此，基于以上原因，案涉工程工期延误双方均有一定责任，不能归责于天辉公司。华星公司诉请判令天辉公司向华星公司支付违约金1136000元，证据不足，应予驳回。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：驳回华星公司安徽华星智能停车设备有限公司的诉讼请求。本案诉讼费15024元，由安徽华星智能停车设备有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据一审中双方所举证据，证明案涉工程华星公司并未报建，无施工许可，工期虽然客观上延误，但系毛石等主材价格长时间不能确定、华星公司自行施工的钢结构工程对工期的影响、天辉公司整改不力后离场等综合因素导致，不可归责于一方，故一审驳回华星公司的诉讼请求并无不当。二审中，双方均未提交新证据证明违约责任的归属，另华星公司未完成全部施工，客观上可能会产生一定的可得利润损失，且之前承接工程时工程价款存在下浮让利，如判令天辉公司承担违约责任与公平原则不符。综上，安徽华星智能停车设备有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实、适用法律正确及处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15024元，由安徽华星智能停车设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  方玮韡审判员  马枫蔷二〇一九年十二月十六日书记员  姚 静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。