黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终803号上诉人（原审原告）：密山市密山镇怡亨通讯器材维修店。经营者：贺明丽，女，经理。委托诉讼代理人：王剑峰，男，系贺明丽儿子。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司。法定代表人：穆军，总经理。委托诉讼代理人：曲波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高秀艳，黑龙江腾飞律师事务所律师。上诉人密山市密山镇怡亨通讯器材维修店（以下简称怡亨通讯维修店）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司（以下简称联通鸡西市分公司）委托合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人密山市密山镇怡亨通讯器材维修店的委托诉讼代理人王剑峰、被上诉人中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司的委托诉讼代理人曲波和高秀艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人密山市密山镇怡亨通讯器材维修店上诉请求：撤销（2019）黑0302民初1238号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，案涉三项活动奖励应当发放给上诉人。首先，对于上诉人主张的三项活动方案奖励的发放，通过上诉人已经提交的录音证据，完全能够证实被上诉人内部领导认可活动方案是发放给代理商奖励的。被上诉人由于多年来领导变更频繁，前任领导在任时制定活动的奖励政策尚未落实就调任离职，导致后任领导不了解实际情况，所以奖励迟迟未能发放。但被上诉人内部对于上诉人所发展的客户情况是了解并认可的，被上诉人在一审庭审中对于上诉人提交的活动统计数据并没有进行反驳，也没有提供相应否认的证据，可见对于活动期间上诉人完成的任务量是认可的。其次，负责管理上诉人所在片区的密山公司及宣导人初召辉在活动之初告知各代理商，奖励款将以现金形式发放给各代理商。另外，在活动开始时，各代理商手中是没有活动的文字材料的，上诉人在庭审中提交的活动方案是由于主张权利及开展诉讼需要在2018年才从被上诉人处获取的材料，并不是2015年、2016年活动开展时就掌握的，通过与初召辉计算具体奖励金额的录音就能够证实是通过宣导人的口头传达来开展业务。再次、被上诉人方案中所使用的维系成本的概念与其在庭审中所提交的内部文件“会计规定”中对维系成本概念指向并不一致。其中《106元及以上套餐专项营销方案》第3.1活动安排中活动目标明确了106元及以上套餐发展目标是活动期间，新发展“106元及以上套餐”用户5400户，可见该套餐方案是为了发展新用户而制定的。4.1活动激励中也使用了维系成本这一概念。但被上诉人举证证明维系成本是为了留住老客户的支出，可见会计规定中的维系成本和具体方案中的维系成本概念指向的内容是矛盾的。而且两个概念中均定义为支出，支出也可以是资金，仅定义了该支出的使用方式是购买促销品，但并没有定义该支出的使用主体，没有定义是由谁来购买，也可以解释为将资金发放给代理商，由代理商来给客户购买。所以并不能因奖励方案中使用了维系成本这一概念，就当然导致活动奖励不能由代理商领取。最后、被上诉人称下发方案后，需要由密山市公司上报维系成本使用方案，但上诉人无法控制密山公司是否上报方案、上报什么样的方案，这是被上诉人内部管理问题，不能由积极响应并完成活动方案任务的代理商来承担不利后果。活动方案没有上报的主张是被上诉人提出的，上诉人提出反对意见，被上诉人应当承担举证责任。一审法院认定应由上诉人举证是错误的。密山市公司及宣导人初召辉向各代理商宣导活动方案，密山公司告知代理商向鸡西公司主张权利的会议录音，就是密山公司对该活动方案认可的证明。宣导人完成任务后转为正式员工、鸡西市公司受到嘉奖，代理商完成任务后却因密山公司未报活动方案不发放奖励，此种行为违背了诚实信用原则。二、原审法院审判程序存在瑕疵，法庭应当对案件关键性证人进行调查核实。上诉人向一审法院提交证人初召辉出庭的申请，但其并未出庭，导致案件事实没有查清。中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司答辩称，密山市密山镇怡亨通讯器材维修店的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。密山市密山镇怡亨通讯器材维修店向一审法院起诉请求：要求联通鸡西分公司支付营销活动奖励65100元,2016年5月订货奖励8400元，合计73500元。原审法院经审理查明：对于当事人没有争议的事实，予以确认。贺明丽经营的怡亨通讯维修店自2000年5月17日起以渠道编码97a0609的工号与联通鸡西分公司开展业务，代理与联通鸡西分公司协议项下的移动、固网、融合等相关业务。双方签订了“中国联通业务代理协议”。营业职能包括开户、代收话费、有价卡销售、手机销售、客户维系。2015年8月，联通鸡西分公司制定《106元及以上套餐专项营销方案》，其中4.1“活动激励”中记载，“奖励的客户维系成本预算方式下发，采取抢成本累计对标方式，以8、9月70元/户，10、11月60元/户，12月50元/户逐月按进度下发到各区域经营单位，……”。2015年11月联通鸡西分公司出台《鸡西联通跨年度终端落地执行方案》，其中2.1“总体思路”中记载“活动时间：第一阶段：2015年11月1日-12月31日；第二阶段：2016年1月1日-3月31日”。3.3.3“成本支撑”中记载维系成本：对10月前活动匹配成本进行清算，并结束10月前106元及以上、中高端终端活动方案成本匹配内容，活动期间按用户贡献度20、50或100元每户进行组织，并以各单位上报维系成本使用方案进行匹配，方案成本使用要进行质量管控，采用用户在网3个月进行维系成本匹配。跨年终端销售11月后维系成本激励新标准196元及以上终端合约100元/户，106元及以上终端合约50元/户，106元以下终端合约20元/户，（预计使用成本136.86万元）”。2016年5月，联通鸡西分公司制定《鸡西联通终端众筹3.0活动方案》3.2.5“社会渠道策略—终端酬金优化（2/2）”中记载“本次订货会---对应两种佣金模式，实施两种酬金标准，其中模式一对应原佣金（5050707）酬金政策，怡亨通讯维修店认可其选择的是此佣金模式。4.2激励起止日期及激励政策内容记载“一、激励起止日期一阶段：终端订购日期为2016年4月1日至4月30日，活动期间通过沃易购平台全款订购的众筹3.0指定终端机型达到认购基值的，且6月30日前终端合约转化率需达到60%以上。二阶段：根据一阶段实施效果另行确定。二、激励政策，核心渠道认购众筹3.0指定终端机型基值300台，合约转化佣金激励标准为150元/台”。联通鸡西分公司认可针对代理商2016年4月份的订购佣金已给怡亨通讯维修店发放完毕。庭审中，1.联通鸡西分公司称维系成本是为维护老客户给的礼品，而非给代理商发放的现金。怡亨通讯维修店则称联通鸡西分公司渠道班班长初召辉向包括怡亨通讯维修店在内的代理商宣讲并承诺维系成本是给代理商现金奖励，联通鸡西分公司内部如何上报如何管理与怡亨通讯维修店无关；并提交录音、视频光盘予以证实，但在指定期限内未提交原始载体，联通鸡西分公司亦不认可。2.怡亨通讯维修店提交“鸡西联通跨年度终端落地执行方案统计数据”，证实2016年1月20日至2016年3月31日，怡亨通讯维修店发展符合活动标准的用户数量及应得活动奖励。3.怡亨通讯维修店提供证人金某、单某出庭作证，及2018年9月20日录音光盘，证实《鸡西联通终端众筹3.0活动方案》中指定终端机型达到认购基值，且6月30日前终端合约转化率达60%以上的，应按150元/台对原告进行奖励；被告对代理商订货的奖励不仅包括2016年4月，还包括5月份。原审法院认为：本案争议的焦点：1.怡亨通讯维修店对2015年8月至12月“106元及以上套餐”活动奖励的主张是否成立；2.怡亨通讯维修店对2016年1月20日至3月31日“跨年度终端落地”活动奖励的主张是否成立；3.怡亨通讯维修店对“终端众筹3.0”的活动奖励，及2016年5月订货奖励的主张是否成立。第一：关于怡亨通讯维修店对2015年8月至12月“106元及以上套餐”活动奖励的主张是否成立问题。该方案4.1活动激励和5.1相关要求明确说明了维系成本是给客户的，相关的采购方式及给付客户一系列的流程也说明了106方案当中的维系成本不是代理商享有的权利，故怡亨通讯维修店无权主张。其次：关于怡亨通讯维修店对2016年1月20日至3月31日“跨年度终端落地”活动奖励的主张是否成立问题。怡亨通讯维修店提交的证据及联通鸡西分公司认可将4月份订购奖金已发放给怡亨通讯维修店的行为，可以证实怡亨通讯维修店成立后与联通鸡西分公司形成代理关系，故怡亨通讯维修店主张此项活动奖励的主体适格；但因怡亨通讯维修店不能提交录音、视频的原始载体，不能证实录音内容的完整性，没有提供初召辉现场宣讲的录音，联通鸡西分公司对录音、视频的内容亦不认可；且怡亨通讯维修店未能提交证据证实密山联通公司上报了维系成本使用方案，《鸡西联通跨年度终端落地执行方案》实际实施，故怡亨通讯维修店称初召辉向其宣讲并承诺维系成本是给代理商现金奖励，及对“跨年度终端落地”活动的奖励主张不成立，本院不予支持。再次：关于怡亨通讯维修店对“终端众筹3.0”的活动奖励及2016年5月订货奖励的主张是否成立问题。联通鸡西分公司认可2016年4月份订货奖金已发放给怡亨通讯维修店，且怡亨通讯维修店自2000年5月17日就以渠道编码97a0609的工号与联通鸡西分公司开展业务，故可以证实2016年6月6日前原、被告已经形成了事实上的代理关系，怡亨通讯维修店主张此项活动奖励和订货奖励的主体适格；但因该活动方案已明确记载终端订购日期为2016年4月1日至4月30日。现怡亨通讯维修店主张初召辉承诺过5月份也算数给予奖励，因怡亨通讯维修店提交的证人金某与该案判决结果有利害关系，单某的证言、怡亨通讯维修店提交的光盘不能证实其证明目的，没有初召辉在现场宣讲过5月份算数给予奖励的内容，怡亨通讯维修店的主张没有证据证实，联通鸡西分公司亦不认可，怡亨通讯维修店此项诉讼请求亦不能成立。综上所述，对原告密山市密山镇怡亨通讯器材维修店的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告密山市密山镇怡亨通讯器材维修店的诉讼请求。案件受理费1638元，减半收取计819元，由原告密山市密山镇怡亨通讯器材维修店承担。本院二审期间，上诉人提交了一组证据：（1）2018年11月28日10:43的上诉人与初召辉的通话录音，主要内容：初召辉宣讲以人民币的方式发放活动奖励。（2）2018年12月7日15:20的上诉人与初召辉的通话录音，主要内容：在活动方案执行前，初召辉也没有看活动方案，直接对上诉人宣讲的活动方案。（3）2019年4月17日11:11的上诉人与初召辉的通话录音，主要内容：初召辉说2015年8-10月份、2016年1-3月份的活动奖励是给上诉人的，不是给用户的。（4）2018年6月7日和2018年12月7日的初召辉以QQ截图方式给上诉人发送的密山市联通拖欠所有代理商2015年8-10月份、2016年1-3月份、2016年4-5月份的活动奖励明细和密山联通公司完成被上诉人下发任务指标的明细。（5）2019年10月25日的录像文件，主要内容：初召辉明确了2016年4、5月份的营销方案，称自己问过负责营销的徐雷，确定了任务正常进行，但没有看到执行方案。正式文件下发的日期是11月12日。（6）2019年7月5日，上诉人与原密山市公司总经理刘立刚通话录音，主要内容：刘立刚明确表示活动成本奖励是发放给上诉人的，并不知道需要上报任何一种方案。（7）时间为2016年10月份《2016年10月12日关于下发鸡西市分公司2016年社会渠道众筹3.0合约转化激励方案的通知》的传真电报，主要内容：2016年4、5月份的营销方案。（8）上诉人与王宝鑫2018年9月20日的录音，负责方案制定的王宝鑫承认了方案制定过程。（9）2018年12月25日，上诉人与初召辉的通话录音，主要内容：确认维系成本的钱数，一户170元总补贴。（10）一审所有的录音原始载体，金立m6手机一台，三星s4手机一台，录像机一部，新证据的原始载体，vivax20手机一部，华为p20手机一部，主要内容：一审和当庭提交的录音有原始载体。（11）上诉人与王宝鑫在2019年3月6日、7日、和4月11日的三段录音，主要内容：王宝鑫认可2015年8-10月份、2016年1-3月份的活动奖励款项。上述证据的证明目的：中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司应当给上诉人发放维系成本奖励，而不是发给用户的。被上诉人对上述证据质证意见：证据一无法证实与本案有相关联，对客观性和完整性提出异议；证据二体现的是订货奖励，初召辉明确说是4月份给，5月份不给，无法证明上诉人的证明目的；证据三录音内容不明，只说了方案，未明确具体方案，无法证明与本案是有关联；证据四无法体现与本案有关联；对证据五真实性有异议，因该次活动是省公司组织的，上诉人亲自参加了省公司的订货会，省公司的订货会确定活动执行期间到4月末；对证据六真实性、证明的问题均有异议；对证据七的真实性有异议、证明的问题有异议；证据八、证据九无法证实与本案相关联；证据十与本案无关；对证据十一三份录音的真实性没有异议，但录音当中上诉人有明显的诱导王宝鑫为其做假证的语言，与本案无关。本院质证意见：因证据一不具有完整性、证据三没有明确具体方案的名称、证据四没有明确系关于某一具体活动的奖励，故无法证实以上证据与本案具有关联性，本院对上述证据不予采信。证据五录音中，初召辉证实并未看到执行方案，因此无法证实“任务正常进行”的证明目的。证据六、八、十、十一，因被上诉人对录音内容的真实性提出异议，刘立刚、王宝鑫等人无正当理由未出庭接受质证，无法证实录音内容系上述人员本人的陈述，故本院对上述证据不予采信。证据二因录音中初召辉本人证实没有看到活动方案，无法证实其宣讲内容的客观真实。证据七，因被上诉人对证据的真实性提出异议，而上诉人不能提供证据原件及证据的出处，故本院对该两份证据亦不予采信。被上诉人没有新证据提交。二审查明的事实与原审相同。本院认为，维系成本奖励作为被上诉人的一种经营策略，目的是增强用户黏性，有效拉动中高端套餐用户发展。被上诉人制定的《106元及以上套餐专项营销方案》中的4.1活动激励和5.1相关要求亦载明了维系成本奖励是用于发展用户，明确了维系成本的使用要严格按照营改增要求的范围在网上商场采购，按照赠品管理相关规定发放，保留客户签字备案。故，维系成本奖励作为优惠是用于被上诉人的用户，且上诉人在发展用户后已获取了被上诉人支付的佣金，应认定上诉人主张维系成本奖励没有事实与法律根据，一审法院关于此节的法律评价是正确的。因为日期为2016年10月12日《关于下发鸡西市分公司2016年社会渠道众筹3.0合约转化激励方案的通知》中规定第一阶段激励时间为四月份、第二阶段根据第一阶段实施效果另行确定，故上诉人主张给付五月份的奖励没有事实根据，本院不予支持。由于本案不存在损害国家利益、公共利益和他人合法权益而必须由人民法院依职权调查的情形，所以，上诉人要求人民法院依职权通知证人初召辉出庭作证的理由不成立。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，密山市密山镇怡亨通讯器材维修店的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1638元由上诉人密山市密山镇怡亨通讯器材维修店承担。本判决为终审判决。审判长  刘宝国审判员  杨桂荣审判员  罗艳霞二〇一九年十二月十七日书记员  李 木