广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16014号上诉人（原审原告）：冼燃，男，1968年11月30日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：秦婧，北京市金杜（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴颖妍，北京市金杜（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东欣园矿业发展有限公司。住所地广东省河源市连平县绣缎镇红星村雷公坑。法定代表人：曾建生。委托诉讼代理人：郑俊豪，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：艾晓泉，男，1960年2月25日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：王千飞，广东正大联合律师事务所律师委托诉讼代理人：林春燕，广东正大联合律师事务所律师。上诉人冼燃、广东欣园矿业发展有限公司（以下简称“欣园公司”）与被上诉人艾晓泉民间借贷纠纷一案，上诉人冼燃、广东欣园矿业发展有限公司不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。冼燃上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判艾晓泉对欣园公司的债务承担连带保证责任；2.一、二审的案件受理费及二审保全费由艾晓泉承担。事实和理由：一、本案的基本事实：冼燃与艾晓泉系朋友关系，但与欣园公司彼此互不认识，在艾晓泉的介绍下，冼燃向欣园公司支付了300万元。款项支付后，双方并没有就具体合作事宜达成合作意向，而欣园公司却未向冼燃返还300万元款项。后冼燃向欣园公司主张还款，艾晓泉自愿向冼燃出具《担保书》，并实际履行了部分担保责任，向冼燃偿还了70万元款项。二、一审法院并未查明《担保书》项下艾晓泉应承担的担保责任及艾晓泉已还款70万元的性质，从而驳回冼燃针对艾晓泉的诉讼请求，属于认定事实不清。艾晓泉出具《担保书》系为欣园公司的债务提供担保，在双方未约定担保方式以及欣园公司未清偿债务的情况下，其应当对欣园公司的债务承担连带保证责任。艾晓泉已向冼燃支付了70万元款项，进一步印证了其应承担的担保责任，故对欣园公司剩余的230万元的债务，其应继续承担连带保证责任。综上，请二审法院支持冼燃的上诉请求。欣园公司辩称：一审判决对于艾晓泉是否承担保证责任的认定没有错误。艾晓泉辩称：艾晓泉不需要对欣园公司的债务承担连带保证责任。理由如下：第一，艾晓泉从未作出保证的书面意思，从未做出保证的意思表示。冼燃也没有举证证明艾晓泉作出以个人信用担保案涉债务的书面意思表示，因此冼燃要求艾晓泉对欣园公司的债务承担连带保证责任没有事实依据。第二，根据担保法第13条的规定，保证人与债权人应当以书面的形式订立保证合同。本案中艾晓泉从未签订书面的保证合同，因此冼燃要求艾晓泉对欣园公司的债务承担连带保证责任没有法律根据。第三，一审判决认定艾晓泉无需承担连带保证责任是正确的。欣园公司上诉请求:依法撤销原审判决，改判驳回冼燃的全部诉讼请求。事实和理由：一、冼燃已经取得股东身份，享有股东权利。冼燃履行出资义务后，其就已经享有了股东身份，可以行使股东权利。冼燃所称股权未予进行工商变更登记仅产生不能对抗第三人的法律后果，并不妨碍冼燃已经获得股东身份。二、冼燃从未主动要求行使股东权利，并不代表其不具备股东身份。三、欣园公司并未侵害冼燃的股东权利，冼燃亦未通过正常的股东会议途径要求公司回购其股权，其请求撤回出资款没有法律依据。四、冼燃已经依法出资并获取了股东身份，如若法院判决欣园公司需向冼燃返还投资款，实际上是通过法律程序默许冼燃抽逃出资的违法行为。冼燃的股权投资行为本质上属于一个商业行为，商业行为自然会存在商业风险。涉案项目因证件办理问题一直处于停滞状态，这属于商业运营风险的一部分。倘若法院判令欣园公司向冼燃返还投资款，意味着只要当事人不想承担商业风险，就可以通过法院裁判来实现零风险的撤资。五，关于冼燃主张的担保责任问题，欣园公司认为这与其股东身份的获得并无关联。担保人艾晓泉与冼燃之间的关系无法得到准确的证明，其往来款项也无法反映实际用途，因此并不能因为艾晓泉与冼燃存在部分往来款项来就推断艾晓泉向冼燃支付的是返还投资款，更加不能推断出欣园公司应当向冼燃返还投资款。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院支持欣园公司的上诉请求。冼燃辩称：第一，冼燃从来没有通过增资入股方式成为欣园公司的股东，不负有向欣园公司出资的义务。欣园公司声称案涉款项是冼燃向欣园公司支付的出资款，不仅缺乏事实依据，且与其一审中所作陈述完全矛盾。欣园公司在一审庭审时已确认案涉款项是冼燃提供的项目开发资金，并且根据欣园公司在一审中的陈述，其声称案涉交易是指欣园公司与稀土回收项目开展合作所形成的项目合作关系。在本案二审上诉时，欣园公司才第一次提出，冼燃与其之间是股东与公司间的出资关系，案涉款项是冼燃向其支付的出资款，欣园公司的陈述前后矛盾，显然与事实相悖，不应予以采信。第二，欣园公司收取300万元款项，且不愿归还，已构成不当得利，应当予以返还。冼燃已再三要求欣园公司偿还300万元款项，但是欣园公司却迟迟不肯归还。鉴于担保人艾晓泉承担了部分担保责任，向冼燃偿还了70万元，冼燃有权依据《民法总则》第122条规定，要求欣园公司返还剩余的230万元。综上，恳请二审法院查明案件事实，驳回欣园公司的上诉请求，支持冼燃的上诉请求。艾晓泉辩称：对欣园公司上诉没有意见。冼燃向一审法院提出诉讼请求：1.欣园公司向冼燃偿还款项230万元；2.艾晓泉对上述债务承担连带保证责任；3.本案的案件受理费、保全费由欣园公司、艾晓泉承担。一审法院查明事实：2015年1月28日，冼燃向欣园公司依次转账汇款100万元、200万元。欣园公司、艾晓泉出具《收据》，载明：今收到冼燃300万元用于股权投资；此权利可在欣园矿业有限公司或相关企业的股权结构中折结作实，特立此据；立据人：曾建生、欣园公司、艾晓泉。艾晓泉出具《担保书》，载明：艾晓泉自愿用房产担保欣园公司向冼燃归还投资全款一事；房产证号处手书“C1020290”，艾晓泉在“担保人”处手书签名。2018年9月21日、2019年1月5日，艾晓泉依次向冼燃转账20万元、50万元。一审庭审中，冼燃称：一、案涉款项最初是作为出资款，但实际上款项支付给欣园公司后双方并未达成合作意向和协议，未约定具体项目名称、标的金额、履行方式等；且自冼燃向欣园公司支付款项已经长达4年，所谓的合作没有实际发生，欣园公司也不应该再继续持有冼燃支付的相应款项；故要求欣园公司返还尚欠款项230万元；二、案涉《担保书》没有具体约定何种担保责任方式，艾晓泉应承担连带保证责任；且艾晓泉已经承担了部分担保责任，并向冼燃归还70万元；三、本案是基于返还款项的法律关系提起诉讼。欣园公司称：一、确认收到案涉款项300万元，并称该款项确实是冼燃与欣园公司用于项目股权投资，双方在合作过程中也一直在磋商合同的签订事宜，因此欣园公司并不存在迟延履行的行为，且欣园公司已将冼燃支付的投资款投入到项目中，项目公司也已经可以进行股权转让，因此冼燃应依约完成股权交易；二、自收到案涉款项之日起至庭审之日一直未还款；三、无法确认艾晓泉向冼燃转账70万元与本案有关。另查明，曾建生系欣园公司法定代表人。一审法院认为：冼燃向欣园公司转账300万元用于项目投资，并提供相关银行流水、《收据》予以证明，一审法院予以确认。冼燃称其交付款项后与欣园公司并未达成合作意向和协议，并基于返还款项的法律关系提起诉讼，庭审中欣园公司称双方尚处于磋商过程中，案涉款项已经投入项目，且自收到款项后截至庭审之日未还款，一审法院认为冼燃主张欣园公司返款尚欠案涉款项230万元有理，一审法院依法予以支持。关于艾晓泉是否承责的问题。案涉《担保书》约定艾晓泉自愿用“房产”为欣园公司向冼燃归还投资全款担保，而非以艾晓泉的个人信用提供担保，且案涉《担保书》已手书房产证号，冼燃亦未举证证明艾晓泉作出以个人信用担保案涉债务的书面意思表示，现冼燃主张艾晓泉承担连带清偿责任理据不足，一审法院不予支持，并依法予以驳回。艾晓泉经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、广东欣园矿业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向冼燃返还款项230万元。二、驳回冼燃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25200元、财产保全费5000元，冼燃负担100元，广东欣园矿业发展有限公司负担30100元。本案二审查明：冼燃补充提交广州市天河区淘金北路正平南街5号4E房查册时间为2018年11月20日的《广州市不动产登记查册表》作为证据，该查册表载明上述房屋的产权人为艾晓泉，占有部分为全部，建筑面积为113.57平方米，权证号码为1020290号，该房屋不存在抵押权登记情形，并在2018年11月24日被一审法院在一审案件中查封。艾晓泉对上述证据质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，确认其在《担保书》上载明的房产真实存在。冼燃表示上述房屋的总价值约为4985700元到5530900元，欣园公司表示对冼燃的上述估价无异议，艾晓泉表示其不能确认上述房屋的价值。欣园公司表示冼燃向其支付的款项为股权投资款，但明确对此无法提交书面证据。艾晓泉确认《担保书》上担保人签名、身份账号和房产证号是其填写的，但表示其为受胁迫签订《担保书》，其亦为受胁迫向冼燃支付700000元，但明确无法提交受胁迫的证据。另查明，冼燃提起本案诉讼，起诉状未明确案由，但其提交的授权委托书、所函均明确系民间借贷纠纷。一审法院以民间借贷纠纷立案，欣园公司针对民间借贷纠纷进行答辩。一审庭审过程中，一审法院主审法官询问冼燃基于什么法律关系提起本案诉讼，冼燃回答称是基于返还款项的法律关系。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，一审判决认为本案为返还款项纠纷，但最高人民法院《民事案件案由规定》并无规定此案由，冼燃提起本案诉讼，一审法院以民间借贷纠纷立案，欣园公司针对民间借贷纠纷进行答辩，虽然庭审中冼燃称系基于返还款项的法律关系提起本案诉讼，但根据案件事实，冼燃主张的法律关系实质为民间借贷关系，本案应为民间借贷纠纷，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点在于：一、欣园公司是否应向冼燃偿还相关款项；二、艾晓泉是否应承担连带保证责任。关于欣园公司是否应向冼燃偿还相关款项。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，冼燃提交转账凭证证明其已于2015年向欣园公司支付3000000元。欣园公司确认其已收到该款项，但表示上述款项为股权投资款因此不应退还。按照上述规定，欣园公司主张上述款项为其他债务，应就此进行举证。欣园公司确认其无法提交书面证据证明上述款项为股权投资款，应由欣园公司承担举证不能的责任，故本院对欣园公司上述主张不予采纳。冼燃于2015年向欣园公司支付相关款项，之后欣园公司与冼燃并未达成合作协议，欣园公司至今未偿还上述款项，一审法院支持冼燃要求欣园公司返还相关款项的诉请并无不当，本院予以维持。关于冼燃主张艾晓泉承担连带保证责任是否成立。首先，艾晓泉称其受胁迫签订《担保书》以及向冼燃还款，但对此无法进行举证，本院对艾晓泉上述陈述不予采信。其次，艾晓泉出具《担保书》交冼燃收执，自愿以其名下房产为欣园公司还款做担保，可视为艾晓泉与冼燃达成以上述房产作为借款抵押担保的合意。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力，因此艾晓泉与冼燃之间订立的房屋产权抵押担保合同已经成立并生效。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。根据上述法律规定，本案双方之间抵押合同成立，但抵押权并未设立，冼燃并未依法取得抵押权，即不能享有对上述房屋的优先受偿权，但冼燃可以主张艾晓泉在房屋产权抵押担保范围内对欣园公司的上述债务承担连带清偿责任。艾晓泉承责后，有权向上诉人广东欣园矿业发展有限公司追偿。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，冼燃的上诉请求及理由部分具有事实及法律依据，本院予以支持；欣园公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定部分事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27377号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27377号民事判决第二项；三、被上诉人艾晓泉在广州市天河区淘金北路正平南街5号4E房的价值范围内，对本判决第一项确定的广东欣园矿业发展有限公司应向冼燃承担的债务承担连带清偿责任，被上诉人艾晓泉承责后，有权向上诉人广东欣园矿业发展有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25200元及财产保全费5000元，由广东欣园矿业发展有限公司负担；二审案件受理费25200元，由广东欣园矿业发展有限公司负担；艾晓泉对广东欣园矿业发展有限公司应负担的上述诉讼费用承担连带清偿责任，艾晓泉承责后，有权向广东欣园矿业发展有限公司追偿。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  汪 婷审判员  王泳涌二〇一九年十二月十七日书记员  肖 乔肖蓉