广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终166号 上诉人（一审原告）廖翠华，女，1964年1月26日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托代理人于森，北京市中盾律师事务所律师。 委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告)桂林市七星区人民政府城市管理局，住所地桂林市七星区骖鸾路26号。 法定代表人卓志炳，局长。 委托代理人李超林，该局工作人员。 委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。 上诉人廖翠华因被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局（以下简称七星区城管局）确认行政行为违法一案，不服桂林市七星区人民法院（2018）桂0305行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廖翠华的委托代理人于森，被上诉人七星区城管局的委托代理人李超林、刘训迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定：廖翠华因涉嫌在桂林市××星区××村委××号违法建设房屋，于2017年3月21日被桂林市规划局进行立案调查。2017年6月12日，桂林市规划局作出《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字〔2017〕七星第103号)，认定廖翠华在未经城乡规划主管部门批准，于2001年擅自在七星××××号建设砖混房88.35平方米、钢架棚70平方米的行为违法，责令廖翠华于2017年6月15日前自行拆除该违法建筑。桂林市人民政府于2017年6月28日作出了《关于依法拆除唐灿银等23户建设的违法建筑的决定》(市政拆决字〔2017〕7号)，责成七星区城管局按照桂林市规划局行政处罚决定书的决定事项，依法拆除廖翠华的违法建筑。七星区城管局于2017年7月24日对廖翠华作出《行政强制执行决定书》（星城管执字〔2017〕第053号），决定对廖翠华建设的位于七星××××号的违法建筑，于3日后进行强制拆除。2017年7月31日，七星区城管局拆除廖翠华坐落于七星××××号未经处理的151.58平方米建筑，上文所述经桂林市规划局处罚的砖混房88.35平方米、钢架棚70平方米。桂林市公证处对拆除房屋内部物品情况予以登记。 另查明，廖翠华不服桂林市规划局作出《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字〔2017〕（七星第103号)，向广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请复议。广西壮族自治区住房和城乡建设厅于2017年9月8日作出《行政复议决定》（桂建复决〔2017〕38号），维持桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字〔2017〕七星第103号)。廖翠华不服起诉至本院，要求撤销《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字〔2017〕七星第103号)及《复议决定书》。本院于2017年12月23日作出（2017）桂0305行初36号行政判决，认定上述决定书及复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决驳回廖翠华的诉讼请求。廖翠华不服上诉于桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）桂03行终97号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。 又查明，廖翠华不服七星区城管局作出的《行政强制执行决定书》（星城管执字[2017]第053号），向桂林市七星区人民政府申请复议。桂林市七星区人民政府于2017年9月26日作出《行政复议决定书》（星复决字〔2017〕15号），维持七星区城管局2017年7月24日作出的行政强制执行决定(星城管执字〔2017〕第053号)。廖翠华不服起诉至本院，要求撤销《行政强制执行决定书》（星城管执字[2017]第053号）及《行政复议决定书》（星复决字〔2017〕15号）。本院于2017年12月29日作出（2017）桂0305行初40号行政判决，驳回廖翠华的诉讼请求。廖翠华不服上诉于桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2018年6月19日作出（2018）桂03行终81号行政判决，认定七星区城管局在廖翠华对桂林市规划局作出的行政处罚决定书申请复议期间。启动强制执行程序对廖翠华作出被诉行政强制执行决定，程序违法。故判决一、撤销桂林市七星区人民法院（2017）桂0305行初40号行政判决；二、确认桂林市七星区人民政府于2017年9月26日作出的星复决字[2017]15号行政复议决定及七星区城管局于2017年7月24日作出的星城管执字〔2017〕第053号行政强制执行决定违法。 一审判决认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，七星区城管局依据桂林市人民政府作出的市政拆决字〔2017〕7号《关于依法拆除唐灿银等23户建设的违法建筑的决定》，具有对桂林市规划局市规行决字〔2017〕七星第103号行政处罚决定书认定的涉案违法建筑进行强制拆除的职权。对违法的建筑物、构筑物及设施的强制拆除，行政机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条设定的特别程序，即“由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，桂林市规划局2017年6月12日作出行政处罚决定后，七星区城管局在廖翠华对桂林市规划局作出的行政处罚决定申请复议期间，于2017年7月31日启动强制执行程序对前述违法建筑进行强制拆除，违反前述法律中的规定，属于程序违法。此外，七星区城管局在强制执行过程中，另行拆除了廖翠华151.58平方米的房屋，该部分建筑未经过有权行政机关依法处理，七星区城管局对此进行强制拆除明显不具有合法依据，故七星区城管局对廖翠华上述151.58平方米的房屋的拆除行为没有合法的事实及法律依据。由于有关的房屋已被拆除，撤销已无实际意义，本院亦依法确认该拆除行为违法。对于廖翠华陈述称桂林市七星区人民政府组织由七星区城管局、公安、消防等部门组成的人员约300余人采用破门进屋、用手铐强行带走廖翠华，并将廖翠华强行控制的办法，非法强制拆除了廖翠华的房屋的情况，此系七星区城管局在强制执行过程中采取的执行措施，其违法性前文已经说明，不再赘述。至于廖翠华房屋内物品全部毁损、丢失的情况，廖翠华未提供充分证据予以证明，本院查明的事实则与此完全不符，故不予采信。综上，本院依法确认七星区城管局拆除廖翠华坐落于桂林市××星区××村委××号建筑的行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决七星区城管局于2017年7月31日拆除廖翠华坐落于桂林市××星区××村委××号建筑的行为违法。 上诉人廖翠华上诉称：一审判决虽确认被上诉人拆除上诉人建筑的行为违法，但认定事实错误，适用法律有重大遗漏，应当予以纠正，具体理由如下:一、一审判决认定事实错误，证据认定错误，主观臆断。（一）关于被拆房屋的面积认定错误。上诉人原有房屋50.7平方米，于2001年改扩建房屋307.7平方米，总计358.4平方米，其中产权证登记面积138平方米，桂林市规划局作出的市规行决字〔2017〕七星第103号《广西建设行政处罚决定书》所涉房屋面积158.35平方米，未经认定是否为合法建筑面积62.05平方米。一审中上诉人已经提供证据1并结合桂林市规划局的现场勘验图可以看出上诉人的房屋面积为358.4平方米，被上诉人强制拆除了上诉人的全部房屋358.4平方米（有证面积138平方米，处罚所涉面积158.35平方米，未经认定确认面积62.05平方米房屋）为合法建筑，一审判决将上诉人有证面积200.05平方米认定为“另行拆除了原告151.58平方米的房屋，该部分建筑未经过有权行政机关依法处理”，是认定事实错误。（二）物品的损失。上诉人已经提供证据11（确认强拆违法案和赔偿案合并审理，在赔偿案件中上诉人提供的证据11）证明上诉人的物品损失，已经完成举证责任，物品为上诉人的生产、生活必需品，均有合理价格，一审判决认定“原告房屋内物品全部毁损、丢失的情况，原告未提供充分证据予以证明，本院查明的事实则与此完全不符，故不予采信”。显然错误。二、一审判决适用法律有遗漏，依法应予纠正，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定对违法建筑物的拆除职权获得和合法程序，在无生效的强制执行决定之前，被上诉人并未获得拆除违法建筑的职权，故一审判决认定依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定被上诉人获得对违法建筑物进行强制拆除的职权显然错误。根据比例原则和《中华人民共和国行政强制法》的规定，被上诉人没有强制执行上诉人合法建筑200.05平方米（有证面积138平方米，未经认定确认面积62.05平方米）的职权，其强制拆除上诉人的合法建筑违反了《中华人民共和国行政强制法》第十三条的规定，一审判决仅认定“属于程序违法”，但对被上诉人强制拆除上诉人合法建筑200.05平方米是否有职权，违反什么法律规定，没有作出处理和认定，遗漏了重要的法律关系认定，法律适用有重大遗漏，应予以纠正。综上，望法院查清案件事实，判决：1.对桂林市七星区人民法院（2018）桂0305行初15号行政判决错误认定案件事实，法律适用有重大遗漏的行为予以纠正，重新作出判决；2.上诉案件受理费由被告承担。 被上诉人七星区城管局辩称：一、关于七星区城管局强制拆除廖翠华的房屋面积，一审法院认定正确。七星区城管局依法强制拆除廖翠华的违法建筑面积为砖混房88.35平方米、钢架棚70平方米，未经处理的建筑面积为151.58平方米，上述房屋面积均有证据证实。二、关于廖翠华诉称的物品损失问题。七星区城管局在依法实施强制拆除行为前，已依法对廖翠华的建筑内的物品进行了公证保全，其物品种类及数量应以公证书为准，廖翠华诉称的物品损失没有任何事实依据。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，廖翠华的上诉理由没有任何事实及法律依据。请二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，关于七星区城管局强制拆除廖翠华房屋行为是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原桂林市规划局对廖翠华位于七星××××号建设的砖混房88.35平方米、钢架棚70平方米下达了《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字〔2017〕七星第103号）限其于2017年6月15日前自行拆除该违法建筑，在廖翠华逾期未自行拆除的情况下，桂林市人民政府作出《桂林市人民政府关于依法拆除唐灿银等23户建设的违法建筑的决定》（市政拆决字〔2017〕7号）责令七星区城管局依法拆除廖翠华以上被行政处罚的建筑，七星区城管局依法获得对涉案违法建筑进行强制拆除的职权。但七星区城管局尚在当事人申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限内就强制拆除了以上违法建筑，违反了上述法律规定。另外，七星区城管局在拆除违法建筑的同时将廖翠华未经处理的建筑也一并拆除了，该部分房屋廖翠华未签订征收补偿协议，政府也未作出征收补偿决定，七星区城管局对其进行强拆没有法定职权和依据，实属违法，一审法院判决确认七星区城管局强制拆除廖翠华房屋的行为违法，并无不当，本院予以维持。 关于被拆房屋面积等事实认定是否错误的问题。廖翠华主张根据其一审证据1（《集体土地建设用地使用证》《桂林市高新区七星区村民建房规划定点通知书》《关于廖翠华村民建房用地的批复》《村民建房用地申请审批表》等）并结合桂林市规划局制作的现场勘验图可以证明其房屋面积为358.4平方米，除以上证据外，廖翠华在本案中未向本院提供其他证明其房屋面积的证据，但根据以上证据只能证明廖翠华的建筑面积为309.93平方米（其中桂林市规划局认定为违法建筑面积为158.35平方米，办理相关审批手续的砖混房面积138平方米，未经处理也未办理审批手续的砖混房面积13.58平方米），故廖翠华主张一审法院认定被拆房屋面积错误，证据不足，本院不予支持。另外，关于被拆房屋内物品损失情况，廖翠华和七星区城管局在本案中均未提供具体证据，相关证据均是在行政赔偿案件中提交，本院在本案中不宜作认定，将在赔偿案件中作认定。 综上，七星区城管局强制拆除廖翠华位于七星××××号房屋的行为违法，一审判决确认被诉强制拆除行为违法，并无不当，本院予以维持。廖翠华的上诉理由无事实根据和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人廖翠华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  廖 军 审 判 员  邓少荣 审 判 员  吕 明 二〇一九年九月十六日 法官助理  万 强 书 记 员  雷 震 附：本判决适用的相关法律规定 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。