湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11113号上诉人（原审原告）：童山泉，男，1946年3月13日出生，汉族，住武汉市。委托诉讼代理人：杨霞、北京德恒（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：党伟华、北京德恒（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华润武钢总医院，住所地武汉市青山区冶金大道209号。法定代表人：金志刚，该医院院长。委托诉讼代理人：付广，该医院工作人员。委托诉讼代理人：邓文洲，湖北静海律师事务所律师。上诉人童山泉因与被上诉人华润武钢总医院（下称武钢医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童山泉上诉请求：撤销原判，并改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、司法鉴定意见认定的武钢医院医疗过失（错）参与度不当，一审法院据此确定的责任承担比例不当。1、武钢医院三次手术诊疗行为存在故意不因病施治、故意扩大治疗等过错，不属于医疗过失行为，其应当承担全部赔偿责任。2、武钢医院使用过期医疗产品“防粘连网片”，并且篡改病历资料，应当推定其承担全部责任。3、童山泉身体并无其他疾病，在诊疗活动中并无过错，不影响损害后果的参与度认定，鉴定机构以童山泉身患多种疾病为由认定的参与度应不予采纳。二、根据最高人民法院司法解释规定，确定必然发生的后期治疗费可以与已发生的治疗费一并主张权利。童山泉因肛门狭窄、排便障碍等需要后期手术治疗，费用10万元（多退少补）；需恢复肚皮弹性、取出网片，费用20万元（多退少补）；后期手术期间应发生误工费3.6万元、营业费3000元、护理费6000元，合计费用34.5万元。一审法院认为应当实际发生后另行主张，存在错误。三、是否支持误工费应以受害人有无劳动能力为依据，无论童山泉在发生医疗事故期间是否实际从事工作，武钢医院都应当支付误工费。一审法院以童山泉不能证明存在误工为由，不予支持误工费损失，适用法律错误。综上，童山泉认为，武钢医院应向其赔偿医疗费15183.32元、残疾赔偿金310095元（34455×9×100%）、护理费12681.49元、住院生活补助费5950元、交通费4000元、营养费6000元、精神抚慰金3万元、误工费14.4万元、后期治疗费34.5万元，合计872909.81元，还应当酌定由武钢医院给予惩罚性赔偿金。武钢医院辩称：1、童山泉一审中就后期治疗费未提出具体诉讼请求和相关证据，一审法院未予处理是正确的。2、一审中，鉴定人员已出庭就伤残等级进行了说明，本案应当适用2017年的鉴定标准。此前的标准中确实有两个九级应当晋升为八级的规定，但2017年的标准中已没有此内容，一审法院依2017年标准是正确的。3、童山泉在2011年时已年满65周岁，误工损失并不是必然会发生的，一审法院不予支持误工费损失，是正确的。4、一审法院认定的精神抚慰金3万元，已充分照顾了童山泉的权利。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。童山泉向一审法院起诉请求：1、判令武钢医院赔偿经济损失及精神损害抚慰金共计453667元（医疗费6万元、后期治疗费、残疾赔偿金153067元、误工费144000元、护理费13300元、住院生活补助费6650元、鉴定费15000元、交通费5000元、营养费6650元、精神损害抚慰金5万元）；2、判令武钢医院垫付后期医疗费用；3、本案诉讼费由武钢医院负担。一审法院认定事实：1、2011年6月30日－7月22日，童山泉因“痔脱出并出血”在武钢医院住院治疗23天。其间，于7月4日在腰椎管内麻醉下行吻合器低位直肠粘膜环切术。医疗费用共计9747.87元，童山泉自费1266.01元。2011年9月2日－20日，童山泉因“吻合口狭窄”在武钢医院住院治疗18天。其间，于9月6日在麻醉下行吻合口狭窄切开松解术。医疗费用共计6611.81元，童山泉自费1024.57元。2011年10月11日－11月19日，童山泉因“直肠息肉”在武钢医院住院治疗39天。其间，于10月26日行乙状结肠根治术。医疗费用共计59837.49元，童山泉自费4806.39元。2012年9月22日－10月15日，童山泉因“腹部切口疝”在武钢医院住院治疗23天。其间，于9月26日在椎管内麻醉下行腹部切口疝无张力网片修补术。医疗费用共计37229.42元，童山泉自费3923.89元。2013年1月28日－2月7日，童山泉因“发现右侧腹股沟区肿块1月”在武钢医院住院治疗10天。其间，于1月30日在椎管内麻醉下行右腹股沟斜疝充填式无张力网片修补术。医疗费用共计11742.52元，童山泉自费1899.51元。2014年2月8日－14日，童山泉因“发现左侧腹股沟区肿块1月”在武钢医院住院治疗6天。其间，于2月8日局麻下行左腹股沟斜疝充填式无张力网片修补术＋体表肿块切除术。医疗费用共计11074.66元，童山泉自费2262.95元。2、童山泉认为武钢医院上述医疗行为（吻合器低位直肠粘膜环切术、乙状结肠根治术、腹部切口疝无张力网片修补术）存在重大过失，并给其身体造成严重损伤，于2015年5月18日起诉至一审法院，要求武钢医院赔偿各项经济损失及精神损害抚慰金共计60万元。诉讼期间，童山泉申请对2011年7月4日手术病历、10月26日手术病历中部分记载内容的形成时间进行比对鉴定，后因该检验超出鉴定机构的能力范围而退案。此后，童山泉申请对武钢医院的上述手术诊疗行为是否存在过错、因果关系及过错参与度，对童山泉的伤残等级、后期治疗费、护理时间进行鉴定。一审法院于2016年11月依法委托双方当事人共同选定的鉴定机构（湖北中真司法鉴定所）对上述申请事项进行鉴定。2017年12月21日，童山泉称因发现该案涉嫌刑事犯罪，申请撤回起诉。一审法院于当日出具民事裁定书，对其撤诉申请予以准许。2018年1月6日，湖北中真司法鉴定所出具鄂中司鉴2017临医鉴字第94号司法鉴定意见，分析说明内容为：（1）武钢医院对童山泉的三次手术诊疗行为存在的医疗过失（错）为：高度注意义务欠佳，相关事项告知不足；对疾病的风险认识预估不足；术前未向当事人告知医用材料（无张力网片）的相关情况及材料损耗情况，鉴定材料中未见无张力网片的产品标签贴。综上，武钢医院对童山泉的三次手术诊疗行为均存在一定的过失（错），该医疗过失（错）与童山泉的损害后果之间存有因果关系；但是，童山泉自身患有多种疾病，其自身身体状况对治疗效果及机体康复存有一定的影响，因此，院方的医疗过失（错）在损害后果中应为次要作用因素，建议其过失参与度系数值可为20%-40%。（2）童山泉径行吻合器低位直肠粘膜环切术及吻合口松解术后，现遗留肛门狭窄，排便困难，评定为九级伤残；童山泉所行乙状结肠部分切除，评定为九级伤残；其后期治疗费用建议以实际发生的情况确定；其护理时间建议以实际住院天数和相关情况确定。鉴定意见为：1、武钢医院在对童山泉的三次手术诊疗行为中均存有一定的医疗过失（错），该医疗过失（错）与童山泉的损害后果之间存有因果关系；建议其医疗过失（错）参与度数值为20%-40%。2、童山泉的残疾程度分别评定为九级，九级残疾；其后期治疗费用建议以实际发生的情况确定；其护理时间以实际住院天数和相关情况确定。2019年1月2日，童山泉据此再次诉至一审法院，要求武钢医院赔偿其各项经济损失及精神损害抚慰金408750元，后将诉请增加为453667元。3、本案审理过程中，童山泉对鉴定结论提出异议，要求鉴定机构对以下几项内容进行补充说明：（1）童山泉人身损害发生时间为2011年，应按2005年10月1日起施行的《人体损伤残疾鉴定程度标准》的文件中两项等级相同可晋升的原则，确定童山泉两个九级伤残可晋升为八级伤残。（2）对损害程度的参与度应分身体各部位分别评定：①痔疮诊断不明确，选择PPH手术是完全错误的，因此，损害参与度应评定为60%-80%；②腹部切口疝手术中使用的医疗产品存在产品缺陷，因此，该手术的过错参与度应为100%。湖北中真司法鉴定所于2019年4月16日针对上述异议作出《关于童山泉法医学鉴定有关问题的说明》，内容如下：（1）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起正式实施。童山泉的医疗行为虽然发生在2011－2013年期间，但其缴纳鉴定费的时间为2017年4月19日，进行法医学检验的时间为2017年6月8日，故对其致残程度评定应适用《人体损伤致残程度分级》标准来进行评定，该评定标准中无晋级评定的规定。（2）根据相关文件规定，医疗过失（错）参与度评定主要针对人身损害的后果来评定，而不是针对某部位来评定。其参与度大小的评定主要考虑医疗过失（错）因素与疾病因素两个因素的作用比例关系。关于所用医疗产品缺陷问题，不属于本鉴定机构的鉴定业务范围。4、经童山泉申请，一审法院通知鉴定人员出庭作证。童山泉对鉴定人员关于武钢医院有20%－40%的过错参与度及两个九级伤残的计算系数为23%的陈述有异议，武钢医院对鉴定意见无异议。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、对于童山泉的各项损失，双方当事人应如何分担责任？2、童山泉主张的赔偿金额是否合法有据？关于第一个争议焦点问题：一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，关于武钢医院在对童山泉的诊疗行为中是否存在过错的问题，已由双方当事人共同选定的湖北中真司法鉴定所进行了鉴定，并形成了法医鉴定结论。该鉴定程序合法，内容真实，结论客观，一审法院予以采信。依据该法医鉴定意见，武钢医院在对童山泉的诊疗过程中存在一定过错，与童山泉的损害后果之间存在因果关系，建议过错参与度为20%－40%。因此，武钢医院应对童山泉的损失承担一定责任。关于责任分担的比例，一审法院结合童山泉的病情及武钢医院的过错程度，酌定武钢医院对童山泉的损害后果承担40%的赔偿责任。在本案审理过程中，童山泉主张鉴定结论的过错参与度不符合客观事实，认为武钢医院所行的PPH手术错误，损伤参与度应为60%-80%，武钢医院在行腹部切口疝手术中使用医疗产品存在缺陷，该手术的过错参与度应为100%。对此，一审法院认为，关于武钢医院所采用的PPH手术是否存在错误，鉴定人已出庭对双方当事人的提问进行了答复，对鉴定意见也作了进一步解释说明，而童山泉未能充分举证证明该鉴定结论依据不足，故一审法院对童山泉的该诉称意见不予采纳。关于童山泉提出的医疗产品缺陷问题，因童山泉现提供的证据尚无法证明该医疗产品确系存在缺陷，故一审法院对该诉称意见亦不予采纳。关于第二个争议焦点：对于童山泉主张的各项费用，一审法院逐一确认如下：1、医疗费。童山泉主张医疗费为6万元，一审法院根据童山泉的相关病历资料及武钢医院提交的医疗费用清单，认定为15183.32元（1266.01元+1024.57元+4806.39元+3923.89元+1899.51元+2262.95元）。2、后期治疗费。根据法医鉴定意见，童山泉可待该项费用实际发生后另行主张。3、残疾赔偿金。参照湖北省司法鉴定协会《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》第4.2条“多伤多残的伤残赔偿指数评定：当存在多部位致残等级时，应在鉴定意见中分别列出；若委托人要求的，可以其中最重损害后果的伤残等级为基数，按照以下方法增加赔偿指数：十级为2%、九级3%、八级4%、七级5%、六级6%、五级7%、四级8%、三级9%进行叠加，但增加赔偿指数的总和不得超过10%，即不能超过一个级别”的规定，童山泉的残疾赔偿金的计算系数应为23%（20%+3%）。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年……”。童山泉至定残之日（2018年1月6日）已年满71周岁，一审法院认定其残疾赔偿金为71321.85元（34455元/年×9年×23%）。4、误工费。医疗行为发生时童山泉已年满65周岁，每月可领取退休工资三千余元。童山泉虽称其退休后一直在外务工，但其提供的协议书为2006年签订，相应的工资流水期间为2006年11月－2010年12月，未能提供医疗行为发生前一年连续的工资收入证明，上述证据无法证明其在医疗事故发生期间存在误工损失，故对误工费一审法院不予支持。5、护理费。童山泉虽未提供护理协议，但考虑到童山泉在住院期间确需专人护理，根据法医鉴定结论，一审法院认定护理费为12681.49元（38897元/年÷365天×119天）。6、住院生活补助费。根据武汉市的住院补助标准以及童山泉实际住院天数计算，一审法院认定住院生活补助费为5950元（50元/天×119天）。7、鉴定费。一审法院予以支持，并将该项费用与本案诉讼费及鉴定人员出庭费一并处理。8、交通费。童山泉虽未提交相关的交通费票据，但考虑到交通费系必然会发生的费用，且童山泉住院时间较长，故一审法院酌情认定4000元。9、营养费。根据童山泉的病情和实际住院天数，一审法院酌情认定6000元。综上，童山泉的各项经济损失共计115136.66元，武钢医院应赔偿童山泉46054.66元（115136.66×40%）。此外，关于精神损害抚慰金。一审法院认为，精神损害赔偿的主要功能是填补和抚慰受害人的精神损害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，是否判令侵权人承担精神损害抚慰金以及如何确认数额，应结合侵权人的过错、损害后果，当地一般生活水平、侵权人承担责任的经济能力等因素综合考虑确定。鉴于武钢医院对损害后果的发生负有过错，童山泉因此多次住院治疗，长期遭受身体病痛的折磨，至今无法正常饮食，给生活带来了诸多不便，且后期可能还需继续治疗，童山泉为此将长期承受身体残疾带来的精神痛苦。故一审法院根据上述情况，酌情认定精神损害抚慰金3万元。综上所述，武钢医院应当向童山泉赔偿各项经济损失共计46054.66元及精神损害抚慰金3万元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、武钢医院于判决生效后十五日内向童山泉赔偿各项经济损失共计46054.66元；二、武钢医院于判决生效后十五日内向童山泉赔偿精神损害抚慰金3万元；三、驳回童山泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2344元（未支付），法医鉴定费15000元（童山泉已缴纳）及鉴定人员出庭费1000元（童山泉已缴纳），共计18344元，由武钢医院负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。原判认定事实属实，本院予以确认。根据双方当事人上诉、答辩意见，本院总结本案二审争议焦点为：1、童山泉被鉴定为两个九级伤残，应按何标准认定其伤残程度？2、武钢医院医疗过错的参与度如何确定？3、基于上述两点，武钢医院应赔偿的残疾赔偿金应如何计算？童山泉主张的误工费损失是否成立？4、童山泉未实际进行后期治疗，是否有权要求武钢医院先行垫付后期治疗费？本院评判如下：一、关于伤残程度童山泉在武钢医院的治疗行为发生在2011-2013年期间。此时，我国还没有颁布关于人体损伤程度评定标准，而是一般参照适用当时正在实施的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180－2006）》。该规定后经修订后重新发布为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180－2014）》。该两标准中，都有关于“对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级”的规定。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》，并通知“为进一步规范人体损伤致残程度鉴定，现公布《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》”，解决了没有人体损伤程度评定标准问题。该新的规定中，没有规定伤残等级晋升事项。童山泉认为，对其伤残等级应当依当时的标准进行评定并依规定晋升等级；武钢医院则认为，应当依鉴定时现行有效的标准评定，不能晋升伤残等级。就此，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》采取的是补偿性原则，一般情形下对被侵权人的赔偿以填平其已经和将要发生的损失、将来本应有却无法实际取得的收益等为限，这些损失在侵权行为发生时就应当得到补偿。因此，本案中，童山泉损失的计算基础即伤残等级应当以发生时的标准进行评定，不因此后发布的新标准而升高或降低。双方当事人对童山泉确有两处伤残达到九级并无异议，本院依医疗损害发生时的标准，将其伤残等级晋升为八级，并按此计算武钢医院应赔偿的费用。一审法院依2017年的新规定确定其伤残等级，存在错误，本院予以纠正。二、关于医疗过错参与度经一审法院委托，相关鉴定机构对武钢医院的医疗过错进行了鉴定，认为武钢医院在对童山泉的诊疗过程中存在一定过错，与童山泉的损害后果之间存在因果关系，建议过错参与度为20%－40%。该鉴定程序合法，鉴定人也出庭对双方当事人的提问进行答复、对鉴定意见进行解释说明，童山泉未能充分举证证明该鉴定结论依据不足，一审法院依鉴定结论确定参与度为40%，并无不当。鉴定机构就武钢医院手术中使用无张力网片事宜，在鉴定意见中表述武钢医院的过错为“术前未向当事人告知医用材料（无张力网片）的相关情况及材料损耗情况，鉴定材料中未见无张力网片的产品标签贴”，未就产品是否存在缺陷进行认定，且鉴定人出庭接受质询时明确表示“关于所用医疗产品缺陷问题，不属于本鉴定机构的鉴定业务范围”，因此，该鉴定意见只是就武钢医院使用产品过程中的医疗过错进行了明确，并未包含医疗产品是否存在缺陷以及可能导致法律后果的相关事宜。如童山泉有证据证明该产品确实存在质量方面的问题，其可依产品责任纠纷另行向武钢医院主张权利。三、关于误工费、残疾赔偿金、后期治疗费童山泉已达到法定退休年龄，对其是否产生误工损失，需依其提交的证据来进行认定。童山泉仅提交其就医前几年向他人提供劳动的证据，不能证明其因本案医疗责任产生了误工损失。一审法院未予支持童山泉的误工损失，处理并无不当。如上所述，本院认定童山泉的伤残等级应为八级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，残疾赔偿金应计算为93028.5元（34455元/年×9年×30%）。一审法院按照两个九级伤残计算为71321.85元（34455元/年×9年×23%），存在错误，本院予以纠正。鉴定意见对后期治疗费表述为“其后期治疗费用建议以实际发生的情况确定”，童山泉尚未进行后期治疗，其也知道后期治疗费的数额尚不确定，故其要求武钢医院先行预付后期治疗费、待实际发生后再多退少补，没有事实依据。童山泉起诉要求赔偿精神损害抚慰金5万元，一审法院判决支持3万元。童山泉上诉要求支持其一审全部诉讼请求，但在上诉状的事实和理由部分将该赔偿项目按照3万元进行计算，存在一些矛盾。本院认为，武钢医院诊疗过程中存在过错，确实给童山泉带来身体残疾、病痛折磨和生活不便等，一审法院酌情认定精神损害抚慰金3万元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，处理并无不当。童山泉对一审法院计算损失项目中的医疗费、护理费、住院生活补助费、鉴定费、交通费、营养费等均无异议，其就误工费、后期治疗费、精神抚慰金提出的异议不能成立，其就残疾赔偿金提出的部分异议成立，本院认定本案医疗过错损失总额（不含精神抚慰金3万元）为136843.31元，武钢医院应承担其中54737.32元的赔偿责任。综上，童山泉的部分上诉请求和理由成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初18号民事判决第二项，即：“华润武钢总医院于判决生效后十五日内向童山泉赔偿精神损害抚慰金3万元”；二、变更湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初18号民事判决第一项为：华润武钢总医院于判决生效后十五日内向童山泉赔偿经济损失54737.32元；三、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初18号民事判决第三项；四、驳回童山泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2344元（未支付），法医鉴定费15000元（童山泉已缴纳）及鉴定人员出庭费1000元（童山泉已缴纳），以及二审案件受理费2344元，均由华润武钢总医院负担。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  李 行审判员  万 军二〇一九年十二月十三日书记员  寇襄宜