天津市河东区人民法院民 事 判 决 书(2018)津0102民初6097号原告：天津正泰和企业管理有限公司，住所地天津市河东区润泉公寓1号楼二层部分（207室）。法定代表人：温永春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙月，天津坤德律师事务所律师。被告冯继亮，男，1966年6月7日出生，汉族，住天津市蓟县。委托诉讼代理人：冯鹏飞（冯继亮之子），男，1991年2月25日出生，汉族，住天津市蓟县。委托诉讼代理人：王秘，天津光明律师事务所律师。被告：天津市健腾橡塑有限公司，住所地天津市蓟县下营镇石炮沟村。法定代表人：冯继亮，该公司经理。被告：陈晓东，男，1952年12月26日出生，汉族，住天津市河北区。原告天津正泰和企业管理有限公司（以下简称正泰和公司）与被告冯继亮、被告天津市健腾橡塑有限公司（以下简称健腾公司）、被告陈晓东合同纠纷一案，本院于2018年6月19日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。正泰和公司的法定代表人温永春、委托诉讼代理人孙月，冯继亮及其委托诉讼代理人冯鹏飞、王秘，健腾公司的法定代表人冯继亮到庭参加诉讼。陈晓东经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。正泰和公司向本院提出诉讼请求：1.三被告继续履行《公司收购协议》；2.诉讼费由三被告负担。事实与理由：2013年11月26日，正泰和公司与三被告签订《公司收购协议》（以下简称协议），约定正泰和公司以2600000元的价格收购蓟县华亮橡塑厂（以下简称华亮橡塑厂）及其全部资产。华亮橡塑厂系个体工商户，于2016年4月1日转型升级为健腾公司。协议签订并生效后，2013年12月1日正泰和公司依约支付了第一期款项600000元后，被告迟迟不履行协议约定的义务。陈晓东作为协议的担保人、代理人，按照协议约定应承担连带责任，故成讼。冯继亮辩称，涉案协议系正泰和公司与陈晓东恶意串通，假冒冯继亮的名义签订，损害了冯继亮的利益，不仅系无效合同，且构成合同诈骗罪，请求法院将本案移送公安机关立案侦查。健腾公司同冯继亮的答辩意见一致。陈晓东未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：华亮橡塑厂系个体工商户，冯继亮为经营者。2013年11月26日，陈晓东以冯继亮委托代理人的名义与正泰和公司签订协议，约定：“经友好协商，就丙方（正泰和公司）收购甲方（冯继亮、华亮橡塑厂）所有的华亮橡塑厂（以下简称公司）及其全部公司资产事宜达成一致，为保证本次收购事宜顺利进行，乙方（陈晓东）自愿作为甲方的代理人和担保人，三方签订本收购协议如下：第一条收购标的：本合同收购标的为公司，包含公司名下的全部资产［坐落于蓟县下营镇石炮沟村的土地（房地证津字第××号）］和甲方持有的公司100%股权；第二条公司：本协议所涉及之公司华亮橡塑厂公司是合法存续的有限公司，具有独立的企业法人资格；第三条收购价格：经甲丙双方协商公司收购价格为2600000元（贰佰陆拾万元），该价格已包含公司拥有的坐落于蓟县下营镇石炮沟村的土地（房地证津字第××号）和甲方持有的公司100%股权；第四条公司收购的先决条件：甲方依法就本协议所涉及的公司的股权协议转让已取得了其他股东的同意，其他股东放弃了优先受让权。公司及其全体股东同意将坐落于蓟县下营镇石炮沟村的土地（以下简称土地）及其他相关资产出让给丙方。甲方、乙方聘请有资质的会计师事务所出具公司《审计报告》，《审计报告》表明公司无任何未了债务。甲、乙方负责将津字第125051200162号的房地证的该宗地竣工期限和证书有效期予以顺延。甲、乙方承诺协助丙方申请本协议土地的规划建设条件（具体规划条件见附件一）。甲方、乙方将公司土地的房地证及土地出让合同原件交付给丙方；第五条公司收购价款的支付：本协议收购价款分三次支付：第一期款项：本协议签订后且满足先决条件后3日内丙方向甲方／甲方指定的乙方账户支付陆拾万元人民币（600000元）；第二期款项：本协议所述土地及现场清理完毕，且公司主要资产交接完毕，并办理完成股权转让登记手续后3日内丙方向甲方／甲方指定的乙方账户支付壹佰肆拾万元人民币（1400000元）；第三期款项：甲、乙方协助丙方确定完毕本协议土地的规划建设条件（具体规划条件见附件一）后3日内丙方向甲方／甲方指定的乙方账户付清余款陆拾万元人民币（600000元）；第七条交割事项：本协议生效后15日内甲方／乙方应当将土地清理完毕，并将土地现场管理权交接给丙方。本协议生效后30日内甲、乙、丙三方应到登记机关办理股权变更登记手续；第十一条担保：乙方作为甲方的担保人，保证甲方履行本协议的义务。若甲方不能履行或不能完全履行本协议约定义务，乙方承担连带责任；第十三条协议的生效：本协议自甲乙丙三方的授权代表签字并盖章及本协议第四条所述先决条件满足之日起生效”。上述协议甲方处加盖有冯继亮人名章和华亮橡塑厂公章，无冯继亮个人签名，陈晓东在乙方授权委托人和华亮橡塑厂法人处签名。协议签订后，2013年12月4日，案外人天津滨海世尊影视文化传媒有限公司向正泰和公司出具往来收据，载明“今收到天津正泰和企业管理有限公司（转账支票）交来代收冯继亮所持有蓟县华亮橡塑厂的股权转让第一期款项人民币陆拾万元整”。另查明，健腾公司于2016年4月5日设立，系由华亮橡塑厂转型升级，华亮橡塑厂于2016年4月1日被工商部门核准注销。健腾公司工商登记显示原始股东为温永春（持股59%）、案外人王丽君（持股40%）、冯继亮（持股1%），温永春任法定代表人，后健腾公司工商登记变更为冯继亮持股100%的自然人独资公司，冯继亮任法定代表人。经冯继亮申请，本院委托天津市天宏物证司法鉴定所对健腾公司上述工商登记档案材料中的17处“冯继亮”签名进行笔迹鉴定，天津市天宏物证司法鉴定所于2019年7月23日出具津天宏[2019]文书鉴字第80号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为17份检材“冯继亮”签名字迹与样本字迹不是同一人所书写。再查明，冯继亮庭审中自认以下事实：蓟县华亮橡胶厂（甲方）与陈晓东（乙方）于2007年6月5日签订《股权转让协议书》，约定“甲方同意将其持有的蓟县华亮橡胶厂100%的股权及持有的下营镇石炮沟土地2842.3平方米转让给乙方，股权及土地转让总价为人民币50万元，乙方于本协议签署之日起七天内向甲方支付20%的股权转让款，余款在审批机关批准文件后按扩建厂房施工进度拨付（一）开工日付30万元主体完工付10万”。《股权转让协议书》签订后，陈晓东已向冯继亮支付230000元。本院认为，本案当事人的争议焦点为：涉案协议是否有效、生效，陈晓东的行为是否构成表见代理，相应法律后果是否应由冯继亮承担。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”；《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”；第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。依照上述法律规定，正泰和公司如主张表见代理成立，必须具备两个条件。首先，要具备代理的一般要件，即行为人陈晓东以被代理人冯继亮的名义进行民事活动。本案中，协议签订时陈晓东提交的授权委托书仅有华亮橡塑厂盖章而无冯继亮签名，冯继亮作为华亮橡塑厂的经营者，如委托他人处置名下巨额财产却不在委托书上签名，显然不符合常理，因此陈晓东的行为并未构成表见代理的表象。其次，对于表见代理的成立，还必须具备特殊的构成要件，既要求正泰和公司的主观方面应为善意且无过失。本案中，交易标的物华亮橡塑厂性质为个体工商户，依照相关行政法规规定，个体工商户字号不能转让，经营者亦不能变更，故涉案转让行为应属违法。另，正泰和公司未向出让方冯继亮支付转让款，而主张已将第一笔款项600000元支付给案外人，但该案外人与冯继亮或陈晓东具有何种关系尚无法确定，故正泰和公司并未尽到审慎的注意义务。据此，正泰和公司明显存在主观过错，不符合“善意且无过失”的构成要件。经上述综合分析，陈晓东的行为不符合表见代理的成立条件，属于无权代理。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，陈晓东签订涉案协议的行为后果不应由冯继亮承担。正泰和公司未提交有效证据证明其主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，正泰和公司应承担本案举证不能的不利后果，正泰和公司的诉讼请求，不予支持。冯继亮的辩解意见，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回天津正泰和企业管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费22800元（天津正泰和企业管理有限公司预交），公告费860元（天津正泰和企业管理有限公司预交），鉴定费43000元（冯继亮预交），合计66660元，由天津正泰和企业管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  祖爱华审 判 员  李 铁人民陪审员  孙来芸二〇一九年十二月二十三日书 记 员  宋 丹