湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终988号上诉人（原审被告）：随州市施奈德电气有限公司，住所地随州市曾都区东城办事处蒋家岗村3组（蒋家岗工业园北端）。法定代表人：何仁强，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭传明，随县高城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘振雄，男，1961年3月6日出生，汉族，住随州市曾都区。被上诉人（原审原告）：龚承福（曾用名龚成福），男，1969年6月10日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：赵伟，湖北神农律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭金龙，男，1982年3月15日出生，汉族，住随县。被上诉人（原审被告）：何仁强，男，1973年4月30日出生，汉族，住随县。原审被告：随县华伟建设工程有限公司，住所地随县厉山镇神农大道汉孟路219号。法定代表人：陈辉，该公司总经理。上诉人随州市施奈德电气有限公司（以下简称施奈德公司）因与被上诉人刘振雄、龚承福、彭金龙、何仁强、原审被告随县华伟建设工程有限公司（以下简称随县华伟建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施奈德公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判餐费4418元、模板转运费3万元及未按图纸施工的损失等抵扣刘振雄、龚承福工程款。2.一、二审诉讼费、鉴定费由刘振雄、龚承福负担。事实和理由：施奈德公司对于刘振雄、龚承福未按图纸施工的工程量提出了书面异议，但鉴定意见不予采纳。施奈德公司另行支付3万元的拆卸转运模板费，该费用应扣减刘振雄、龚承福的工程款。施奈德公司反诉请求刘振雄、龚承福返工，但一审法院告知另案起诉，剥夺了施奈德公司的权利。刘振雄、龚承福认可的餐费4418元，应扣减相应的工程款。刘振雄、龚承福拖延工期、未完成的工程量等损失，应当扣减相应的工程款。刘振雄、龚承福辩称，本案模板工程量鉴定程序合法，施奈德公司主张重新鉴定缺乏事实依据。案涉工程规划12层，施奈德公司建设9层停工，刘振雄、龚承福已按其要求将模板堆放到指定地点，其主张模板转运费3万元缺乏事实依据。刘振雄、龚承福没有拖延工期，实际是施奈德公司未按约定支付工程款，严重违约。刘振雄、龚承福向一审法院起诉请求：1.判决施奈德公司、随县华伟建设公司共同支付刘振雄、龚承福劳务费321273.36元（不含已支付费用）及资金占用利息。2.判决何仁强、彭金龙对上述债务承担连带清偿责任。3.案件诉讼费由施奈德公司、随县华伟建设公司、何仁强、彭金龙承担。一审法院认定事实：2017年1月，施奈德公司与刘振雄、龚承福签订了一份《木工组劳务分包合同》，该合同的主要内容为：合同约定的工程名称：施奈德公司电子生产大楼；工程地点：市蒋家岗工业园；分包范围：施工图纸及变更中明确的土建安装、附属工程中的模板制作、安装、清场及退场，退场时模板、木方撬钉码放整齐；分包方式：包工不包料，单卡具、丝杆、钉子、铁丝、各种木工电动工具以及辅助材料及工具乙方自备，现浇砼的内支撑架由刘振雄、龚承福完成且应满足验收及规范的要求。现场临时设施（塔吊基座、人货梯基座等）的模板工作；分包价格：按砼与模板的接触面积24元每平方米计价；分包工作的期限：依据施奈德公司下达的进度计划及调整计划和各种关于进度、工期的指令进行施工；质量目标：合格；分包工作的价格及结算方式：按架工展开面积计算。付款方式：按工程进度的60%每月结付，工程完工后结付工程款的80%。竣工验收后二月内结清所剩工程款全部余额。原被告在合同中还约定了各自的权利义务、质量标准及验收程序等事项。合同签订后，刘振雄、龚承福组织木工从基础开始施工至第九层。该电子生产大楼未进行竣工验收，施奈德公司已投入使用。2017年9月初，因承包费的支付问题产生争议，刘振雄、龚承福向随州市建筑市场管理站投诉。2017年9月29日，随州市建筑市场管理站组织刘振雄、龚承福、施奈德公司法定代表人何仁强、随县华伟建设公司法定代表人陈辉达成《随州市施奈德电气有限公司生产大楼木工班组未按合同约定支付工程款投诉解决方案》（以下简称“解决方案”），解决方案确定刘振雄、龚承福与施奈德公司核算出已施工的总工程量，经双方确认后，施奈德公司法定代表人何仁强支付工程款金额的60%（含已支付的约17万元）至随县华伟建设公司，由随县华伟建设公司法定代表人陈辉监督按比例支付给刘振雄、龚承福，剩余40%工程款由刘振雄、龚承福与何仁强协调解决，有争议部分双方均可提起仲裁或诉讼，后该解决方案未得到执行。湖北循其本价格鉴定评估有限公司于2018年12月7日对合同约定的工程量进行评估鉴定，于2019年3月15日作出鄂循价鉴【2019】411030号鉴定意见书，鉴定意见为：随州市施奈德电气有限公司电子生产大楼（基础及1－9层模板）木工工程量为20386.39平方米，结合合同中约定的每平方米承包款为24元，木工工程总价为489273.36元。二原告为此支付鉴定费用17000元。施奈德公司成立于2013年7月15日，何仁强为公司股东、执行董事兼总经理并担任公司法定代表人、彭金龙为股东并担任公司监事。何仁强于2017年5月16日、2017年5月28日、2017年7月3日分别向龚承福银行账户转账3万元、2万元、6万元，刘振雄、龚承福认可收到木工工程款共计168000元。一审法院认为，一、刘振雄、龚承福与施奈德公司之间签订《木工组劳务分包合同》的效力问题。刘振雄、龚承福与施奈德公司之间系平等主体间的合同关系，其自施奈德公司处承包木工工程并签订《木工组劳务分包合同》，双方的合同名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同。刘振雄、龚承福系自然人，没有建筑施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，案涉承包合同应属无效。合同虽然无效，但是施奈德公司认可刘振雄、龚承福将承包的木工工程施工至第九层，施奈德公司应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条向刘振雄、龚承福支付约定的工程款。综上，对刘振雄、龚承福请求施奈德公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。施奈德公司辩称工程未竣工验收应驳回刘振雄、龚承福诉讼请求，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案施奈德公司在庭前会议中已陈述涉案电子生产大楼规划十二层，因楼前高压线和政府方面的原因实际只建了九层。据此，电子生产大楼未能竣工验收的原因在于施奈德公司，且施奈德公司已实际使用该工程，可以认定涉案工程已经竣工，刘振雄、龚承福可以主张涉案工程款。故，对施奈德公司辩称涉案工程未经竣工验收，应驳回刘振雄、龚承福诉讼请求的意见不予采纳。二、关于本案已支付的合同款金额如何认定。何仁强在随州市建筑市场管理站组织的解决方案中确认支付刘振雄、龚承福约170000元、在一审组织召开庭前会议时称已支付刘振雄、龚承福188000元、开庭时称已支付192418元，但刘振雄、龚承福认可收到168000元。因何仁强前后陈述的三个数字不一致，其亦未提交相关付款证据，故施奈德公司已支付的合同款金额应按刘振雄、龚承福自认的168000元计算，施奈德公司还应支付刘振雄、龚承福工程款321273.36元。三、关于资金占用利息及鉴定费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”结合本案实际情况，酌定刘振雄、龚承福主张的利息从起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。鉴定费用17000元是确认工程量必须支付的费用，且该费用因施奈德公司未按合同约定支付工程款导致，故鉴定费用应由施奈德公司承担。四、关于何仁强、彭金龙、随县华伟建设公司是否应承担付款责任。何仁强系施奈德公司的法定代表人，其向刘振雄、龚承福转付工程款系职务行为；彭金龙系施奈德公司的监事，其虽以个人名义与刘振雄、龚承福签订建设工程施工合同，但刘振雄、龚承福合同的向对方实为施奈德公司。故对刘振雄、龚承福请求何仁强、彭金龙承担连带责任的请求，不予支持。关于被告施奈德公司要求刘振雄、龚承福赔偿损失的抗辩，因施奈德公司未提供相关证据证明刘振雄、龚承福的施工工程不合格，亦未提供证据证明其为刘振雄、龚承福的施工项目支付了相应的修复费用或有其他损失。故对施奈德公司的该项抗辩，不予采信。关于刘振雄、龚承福请求随县华伟建设公司支付其工程款，随县华伟建设公司并非合同的相对人，根据合同的相对性，随县华伟建设公司对刘振雄、龚承福没有付款义务。据此刘振雄、龚承福的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、随州市施奈德电气有限公司于判决生效后五日内支付刘振雄、龚承福木工承包款321273.36元及资金占用利息（自2018年1月26日起至支付完毕之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、随州市施奈德电气有限公司支付刘振雄、龚承福鉴定费用17000元。三、驳回刘振雄、龚承福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支行迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元、保全费2520元，计9070元，由随州市施奈德电气有限公司负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘振雄、龚承福与施奈德对双方之间存在模板工程分包的事实没有争议，双方的争议在于：一、刘振雄、龚承福完成的施奈德电子生产大楼的模板工程量有多少，工程款是否应按《柱墙定位平面图》计算；二、刘振雄、龚承福是否应当承担模板转运费、拖延工期及返工损失。关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”施奈德公司上诉主张刘振雄、龚承福未按图纸施工，应核减工程量。根据查明的事实，刘振雄、龚承福承包的模板工程是施奈德公司提供设计图纸，其配合施奈德公司现场管理人员及技术人员进行抄平、放线及交底，并依据施奈德公司下达的施工计划组织施工。施奈德公司主张刘振雄、龚承福未按图纸施工，其未能提交书面整改通知、工程量签证单等予以佐证，其提交的现场照片不足以证明其主张，应承担举证不利的后果。刘振雄、龚承福实际完成的模板工程量，应按施奈德公司提供的《柱墙定位平面图》计算。施奈德公司的该上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”关于返工损失，案涉工程因施奈德公司自身原因施工至第九层停工，未竣工验收投入使用后，其向刘振雄、龚承福主张返工损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于误工期损失，因《木工组劳务分包合同》并未约定工期，刘振雄、龚承福是依据施奈德公司下达的施工进度组织施工。施奈德公司虽向一审法院提交了建筑物资租赁合同、升降机租赁合同、刘新建和刘成华的证言等证据，上述证据或为复印件，或与本案欠缺关联性，与解决方案中“2017年10月10日完成九层施工、施奈德公司支付工程款60%”等在案证据相悖，刘振雄、龚承福对此亦不予认可。施奈德公司未能提供向刘振雄、龚承福下达拖延工期催告或处罚通知等予以佐证，不足以证明刘振雄、龚承福拖延工期，应承担举证不能的后果。故施奈德公司该上诉理由不能成立，不予支持。关于模板转运费30000元，根据《木工组劳务分包合同》约定，刘振雄、龚承福退场时模板、木方撬钉码放整齐。每层楼模板架设完毕，清理干净模内、外架平网内及楼层上的各种杂物至指定堆放地点。施奈德公司上诉主张刘振雄、龚承福承担模板转运费。刘振雄、龚承福认为八层、九层的模板是按照施奈德公司要求在楼层内堆放。本案施奈德公司电子生产大楼并未按照规划建设至十二层，该模板转运费是否系刘振雄、龚承福应当完成的工作范围以及其是否确未按指定地点完成堆放，施奈德公司未能提供充分证据予以证明，也没有举证证明已通知刘振雄、龚承福完成涉及的工作而其拒不完成，故仅凭何仁兵的证言不足以证明应由刘振雄、龚承福承担模板转运费。故施奈德公司该上诉理由缺乏事实依据，不予支持。关于餐费4418元，刘振雄、龚承福对于施奈德公司提交的餐费证据予以认可，对于欠付餐费的事实无异议，施奈德公司的该上诉理由成立，予以支持。综上，施奈德公司应付刘振雄、龚承福工程款316855.36元。综上所述，施奈德公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初365号民事判决第二项；二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初365号民事判决第一项、第三项；三、随州市施奈德电气有限公司于本判决生效后十五日内支付刘振雄、龚承福工程款316855.36元及利息（自2018年1月26日起至支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回刘振雄、龚承福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支行迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元、保全费2520元，合计9070元，由随州市施奈德电气有限公司负担。二审案件受理费6370元，由随州市施奈德电气有限公司负担6300元，刘振雄、龚承福负担70元。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  李 超审判员  周 鑫二〇一九年十二月六日书记员  何沛俊