安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1592号上诉人（原审被告）：赵刚，男，1980年7月1日出生，汉族，住安徽省淮南市凤台县。上诉人（原审被告）：万学云，男，1979年7月6日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：李远山，凤台县顾桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王琦，男，1980年9月2日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。委托诉讼代理人：张丙德，安徽河北畅杰律师事务所律师。上诉人赵刚、万学云因与被上诉人王琦承揽合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵刚上诉请求：1、依法撤销安徽省凤台县人民法院(2019)皖0421民初2389号民事判决,发回重审或依法改判;2、判令王琦承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、本案案由错误。首先,本案是因管辖异议从湖北省衡水市桃城区人民法院移送安徽省凤台县人民法院审理的案件,赵刚在提起管辖异议时明确本案是承揽合同(加工定制)。合同第一条至第八条是典型的承揽定制合同特征；其次，王琦起诉依据的《不锈钢护栏定制合同》明确了本案案由非买卖合同纠纷；再次，本案涉及的护栏材料系王琦提供,护栏安装制作工人均系王琦安排的湖北人。2、一审法院认定事实不清。第一、一审法院没有审理查明赵刚与王琦间承揽定制工作完成的时间,没有就本案实质性的、关键性的法律关系进行审查。第二、王琦提起诉讼的其中依据材料单系他人所签，非赵刚签名确认，且没有结算，即便赵刚签字确认也不能作为本案定案的依据，本案只需按合同以护栏长度计算总价款即可。第三、在《不锈钢护栏定制合同》履行过程中，王琦违约,在双方约定的定制工期7月1日将至的情形下,为了不影响凤台县二桥的验收和通车时间,赵刚告知王琦另行组织其他人员(徐奇)加人安装，由王琦支付相关费用。一审法院没有认定王琦违约,也没有让其承担相关的费用,违反承揽合同的法律规定；第四、《不锈钢护栏定制合同》规定保质期内护栏出现一定的质量问题，应王琦进行维护，但王琦没有进行维护、维修，属于违约。一审法院没有认定因维修产生的修理费。因其他车辆损毁的维修费3000元不在王琦所列的整个二桥维修费的范围之内；第五、一审法院没有认定赵刚与王琦签订合同前赵刚支付的32400元材料款。合同签订时间系延迟订立,如果没有承揽关系，赵刚不会打款；第六、赵刚提交的10万元定金收据有5万元转款5万元现金,一审法院没有将5万元现金予以扣除显然错判；第七、本案是承揽合同纠纷，赵刚为王琦支付的工人工资约16万，应当王琦承担；3、一审法院适用法律不当。一审法院适用《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的条款和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。王琦辩称，1、一审对于32400元的认定事实清楚。2016年5月14日，赵刚转账给王琦的32400元是购买的桩钢材料款。王琦将桩钢材料交付给赵刚、万学云之后，二人才转账给王琦32400元货款，转账时赵刚在摘要中标注非常清楚，32400元与本案护栏没有联系。2、一审对于10万元定金的认定事实清楚。2016年5月19日,签订合同当时,赵刚通过转账给付定金5万元,并备注为“定金”，通过银行存现方式给付5万元。王琦收到后给赵刚、万学云出具收据一份。该10万元计算在已支付的货款中。3、销售清单应当作为本案的定案依据。销售清单是王琦制作的，一式两份,由万学云、赵刚雇佣的李海收货并签收确认。李海受雇于万学云、赵刚,王琦与赵刚、万学云、李海的通话录音、微信聊天记录均可以证实李海的身份,更能证实,销售清单的另一联由赵刚保管。开庭时,赵刚、万学云对销售清单也予以认可。销售清单记载了护栏的配件及数量,是双方均认可的证据材料,是本案的关键性的证据,应当作为货物交付的证据使用。4、货物交付时间在证据材料里非常明确。双方签订合同后,王琦通过公路运输方式将护栏材料分批交付给赵刚、万学云,最后一次交货时间为2016年6月20日,合同约定是2016年7月1日之前交付,并且2016年7月1日,已正常通车,王琦已在约定的期间交付货物。5、王琦交付的护栏质量合格。王琦与万学云的2016年12月28日录音足以证实护栏及底坐被车撞坏,不是护栏质量问题也不是安装出现问题。一审时,王琦到现场查看了现在二桥护栏的情况,二桥上被撞后修复的痕迹非常明显。未被撞的地方,质量均没有问题。因外力碰撞产生的修理费不应由王琦承担。6、一审对于安装费的认定事实清楚。《不锈钢护栏定制合同》约定包括安装费280元/米,在履行合同中,赵刚、万学云二人为了节省安装费，要求自己找人安装,王琦同意了他们的意见,赵刚、万学云找了徐其和其家人一起安装,徐其安装不了,又让王琦找人帮助给指导安装。王琦按260元/米计算，已扣除安装费。因此,双方是买卖行为，一审认定双方的法律关系为买卖合同正确。综上所述,请求维持原判。万学云未作陈述。万学云上诉请求：1、依法撤销安徽省凤台县人民法院(2019)皖0421民初2389号民事判决,发回重审或依法改判;2、判令王琦承担一、二审诉讼费。事实和理由：除同赵刚外，另有不同的事实和理由为：万学云作为本案的被告诉讼主体不适格。根据合同相对性，万学云没有在《不锈钢护栏定制合同》上签名，不是合同相对人，一审法院将其列为被告系错误。王琦辩称，除同赵刚的答辩意见外，另补充答辩意见为：万学云作为本案的被告,其诉讼主体适格。2015年5月14日,王琦与赵刚订立《不锈钢护栏定制合同》,虽然没有万学云的签字。但是,在履行合同过程中,万学云和赵刚通过银行转账共向王琦支付货款1655000元。通过王琦与万学云的通话录音可以证实,李海受万学云和赵刚的共同雇佣收取王琦的货物;就货物数量、价款也是王琦与万学云、赵刚协商经二人同意后转账付款。2018年11月1日,万学云就本案向衡水市桃城区人民法院提起管辖异议申请书中承认其是与赵刚作为本案合同主体的共同买受方，上诉事实均可以证明万学云和赵刚共同为合同的一方当事人，其作为本案的被告,诉讼主体适格。赵刚未作陈述。王琦向一审法院起诉请求：一、要求赵刚、万学云支付欠款451600元及利息（利息从起诉之日至实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍）；二、赵刚、万学云承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月14日，赵刚、万学云购买王琦桩钢材，给王琦汇款32400元。同年5月19日，王琦与赵刚、万学云赵刚签订《不锈钢护栏定制合同》,王琦为赵刚、万学云定作护栏。合同约定:王琦以包工包料形式，按280元/米的价格计算。王琦每来一车货付全款50%。赵刚、万学云先付定金10万元，定金从最后两车货款中扣除。安装结束后，甲方初步验收，付至全部工程的80%。剩余20%货款在审计后50日内付清。王琦确保在2016年7月1日之前完工。质保期12个月……。当天，王琦向赵刚、万学云出具收据：今收到护栏定金100000元，收款人王琦，2016年5月19日。合同签订后，王琦从2016年5月19日至6月20日先后13次通过物流送货方式交付护栏钢立柱、横梁、连接件、套管、u型件、伸缩管、140管等。发货单载明，赵刚、万学云收到横梁18620米，单价65元/米，总价1210300元。钢立柱发货3439个，单价为260元/个，总价为894140元。编号为0461947发货单载明140管发货45米，每米48元，价款2160元。以上发货单均有赵刚、万学云收货员李海签名。三项合计2106600元。赵刚、万学云收到护栏材料后，将护栏安装交给了他人施工。因工期紧，为了确保淮河公路二桥于2016年7月1日通车运行，赵刚、万学云让王琦帮其找安装工人，王琦推荐其家乡的安永昌和张俊虎为赵刚、万学云安装护栏。赵刚、万学云直接向安永昌支付了安装费，将张俊虎的15262元安装费转账到王琦之妻姚愿的账户，姚愿直接将该款转到张俊虎银行账户。赵刚、万学云通过银行转账、转存支付货款及定金抵付货款共计1655000元，尚欠货款451600元。另查明：凤台县淮河公路二桥，于2016年7月1日已通车运行。桥全线长5254米，主桥长370米，引桥长4077米，路基长807米。2016年12月28日，护栏被车辆撞坏，赵刚、万学云找他人维修了护栏。一审法院认为，赵刚、万学云欠王琦货款451600元，事实清楚，证据确实充分，予以确认。万学云在衡水市桃城区人民法院诉讼时已认可其与王琦存在买卖关系，故其抗辩称不是适格赵刚、万学云的主张不能成立；赵刚、万学云抗辩称应由王琦承担护栏安装费的主张，缺乏事实依据，不予支持；赵刚、万学云提供的1797600元付款清单系单方行为，缺乏证据支持，不予采信；2016年5月19日，赵刚通过网上银行转账的50000元，摘要栏载明系二桥护栏预定金，王琦已在计算的货款中扣除100000元定金，赵刚、万学云称100000元定金系现金交付的抗辩理由，缺乏事实依据，不予采信。2016年5月14日，赵刚、万学云购买王琦桩钢材，给王琦汇款32400元，该款发生时间是订二桥护栏合同前，不在货款2106600元之内，故赵刚、万学云要求在货款2106600元中扣除桩钢材款32400元，不予支持；王琦与赵刚、万学云通话记录证实护栏被车辆撞坏，赵刚、万学云找他人维修了护栏，赵刚、万学云未提供证据证明系王琦过错所致，故赵刚、万学云要求王琦承担护栏维修款，缺乏事实依据，不予支持；双方未约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。王琦主张逾期付款损失按中国人民银行同期贷款年利率1.5倍计息的请求偏高，根据案涉纠纷的实际情况酌定按中国人民银行同期贷款年利率1.4倍计算逾期付款损失。赵刚、万学云抗辩称王琦违约，未提供证据证明，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告赵刚、万学云偿还原告王琦货款451600元及逾期付款损失（按中国人民银行同期贷款年利率6%的1.4倍计算损失，从2019年10月19日至货款还清为止），于本判决生效之日起15日内付清。二、驳回原告王琦的其他诉讼请求。案件受理费4037元，由被告赵刚、万学云负担。二审中，双方均未提交新证据。对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、一审法院对本案法律关系的认定是否正确；2、万学云是否是本案适格被告；3、一审法院对赵刚、万学云应偿还王琦的货款数额认定是否正确；4、王琦是否存在违约行为。针对争议焦点一，本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中,赵刚与王琦签订的合同名称为《不锈钢护栏定制合同》,合同实际履行过程中,王琦按照赵刚提供的图纸和定制要求进行加工,并在约定期限内交付工作成果,其产品具有不能在一般流通领域流通的特定性,故本案案由应确定为承揽合同纠纷。故赵刚、万学云上诉称本案案由错误的理由可以成立，本院依法予以纠正。针对争议焦点二，本院认为，双方签订的《不锈钢护栏定制合同》虽没有万学云的签字，但在实际履行过程中，万学云和赵刚共同向王琦支付过货款；万学云向衡水市桃城区人民法院递交的财产保全裁定复议申请书、管辖异议申请书中均认可其与王琦就案涉《不锈钢护栏定制合同》发生合同关系；二审中，万学云也认可受中标公司委托负责案涉的护栏工程。因此可以认定万学云是《不锈钢护栏定制合同》的合同当事人，是本案适格的主体。故万学云上诉称其不是本案适格的主体的理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点三，本院认为，《合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”凤台淮河公路二桥于2016年7月1日通车，案涉工程已经完工，赵刚、万学云应当按照约定支付王琦报酬。销售清单中明确载明了王琦向案涉工程送货的单价、数量，由李海接收并签字确认。王琦与赵刚、万学云的通话录音中，多次提到用李海签字的销售清单对账。二审中赵刚、万学云亦认可二人委托李海发放货物，李海在销售清单上签字代表东西到场。可见，李海是受赵刚、万学云委托负责接收王琦交付的案涉工程货物，其在销售清单签字确认应视为对货物接收的认可。现王琦依据销售清单向赵刚、万学云主张应付款项，合法有据。赵刚、万学云辩称应当按照合同约定的单价，即护栏长度计算总价款，但并未提交证据证实护栏实际长度与王琦主张的价款之间有差异，故一审法院按照销售清单计算总价款并无不当。关于王琦是否违约的问题，本院认为，合同约定乙方确保在2016年7月1日前完工，销售清单显示王琦最后一次向赵刚、万学云运送货物的时间为2016年6月20日，可见王琦并未违约交付货物。关于安装费用应当由谁支付的问题，赵刚、万学云陈述该批护栏本应由王琦负责安装，因工程紧张，二人才找人安装并代为支付相关费用。王琦辩称赵刚、万学云支付的安装费已经按照每米20元计算，从货款中扣除。结合双方陈述以及合同约定，可以看出，合同约定的是每米280元，双方均认可实际是按照每米260元计算，对于扣除的每米20元，王琦已经做出合理说明。但赵刚、万学云称合同上之所以写每米280元是为了给别人看，该解释不符合常理。由此可以认定安装费已经按照每米20元的价格从货款中扣除，且王琦起诉要求赵刚、万学云支付货款亦是按照每米260元计算，故赵刚、万学云上诉称王琦应另行支付安装费的主张无证据支持，本院不予采信。关于维修护栏产生的修理费问题，2016年12月28日，王琦、万学云的通话录音中万学云告知王琦护栏是“是今天早上刚刚撞的”，已经认可护栏是被撞坏的事实，故赵刚、万学云上诉王琦没有履行合同对护栏进行维修的理由不能成立，本院不予支持。关于赵刚、万学云陈述的整个二桥维修费用问题，因其没有提交相应证据证明，本院不予支持。关于合同签订前赵刚、万学云支付的32400元材料款，该笔款项发生在合同订立之前，王琦亦不认可是合同货款，双方合同中亦未对此作出约定，故对赵刚、万学云关于32400元是支付本案合同中的货款，应予扣除的主张不能成立，本院不予支持。关于10万元定金交付的问题，2016年5月19日赵刚银行转账5万元，另存现5万元，共计10万元，王琦已经计入已支付的货款中，故赵刚、万学云上诉称其以现金方式给付5万元定金，无证据证实，且王琦不予认可，该上诉理由证据不足，本院不予支持。关于赵刚、万学云主张的16万元工人工资款，因护栏系赵刚、万学云找人安装，安装费已经按照每米20元从货款中扣除，且二人也支付了安装费用，现在主张应由王琦支付安装费，无证据支持，本院不予采信。最后，综上所述，赵刚、万学云的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8074元，由赵刚负担4037元，万学云负担4037元。本判决为终审判决。审判长  王雪霞审判员  王元元审判员  张 晨二〇一九年十二月二十三日法官助理陈志琴书记员魏海燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。