广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18994号上诉人（原审被告）：海南泽荣医药有限公司，住所地海南省海口市龙华区海垦路119号海南GSP医药物流商城6007、6008、6009室。法定代表人：周庆柱。委托诉讼代理人：黄琳，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东汇康药业有限公司，住所地广东省广州市白云区石潭南路槎龙工业区3楼。法定代表人：冷建军。委托诉讼代理人：蔡剑雄，广东沁森律师事务所律师。上诉人海南泽荣医药有限公司（以下简称泽荣公司）因与被上诉人广东汇康药业有限公司（以下简称汇康公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初16150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泽荣公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回汇康公司的诉讼请求；3.本案的一、二审诉讼费用由汇康公司承担。事实与理由：一审判决认定涉案协议未实际履行与事实不符。汇康公司与广州跃扬药业有限公司（以下简称跃扬公司）具有关联关系，《协议书》通过汇康公司授权代表郑友华及跃扬公司履行，在2016年涉案产品多次中标，但汇康公司未能完成约定销售量，已严重违约。泽荣公司与郑友华有关的包括汇康公司在内的三家签署了三份不同品种的销售代理协议，该三家公司分别为汇康公司、跃扬公司及广州科创荣天医药有限公司，该三个品种代理协议履行的具体事务由郑友华或跃扬公司完成，该三家公司具有关联关系。郑友华作为汇康公司代表，与泽荣公司签署协议，协议签署后，郑友华与跃扬公司代汇康公司与泽荣公司一直在履行协议，包括但不限于竞价报价、支付购货款、收货等。一审判决认定协议未履行与事实不符。因汇康公司提供的投标价格过高，直至2015年底、2016年初才中标，之后，汇康公司未完成协议约定的销量及支付返款，已严重违约。综上所述，为维护泽荣公司的合法权益，请二审法院支持泽荣公司的上诉请求。汇康公司辩称，不同意泽荣公司的上诉请求，同意一审判决。在一审判决中对于案外公司以及郑友华的涉案情况的介绍已经很清楚，也有充分的证据予以证明。泽荣公司所提及的上诉事实和理由没有证据予以证明，本案一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。汇康公司向一审法院提出诉讼请求：判令泽荣公司向汇康公司返还保证金100000元并支付利息（利息以100000元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至上述保证金返还之日止）。一审法院审理查明，汇康公司于2006年3月9日经广东省工商行政管理局依法核准登记设立，属有限责任公司，经营范围为：批发：中药材、中药饮片、中成药、化学原料药、化学药制剂、抗生素原料药、抗生素制剂、生化药品等。泽荣公司于2006年1月11日经海口市工商行政管理局依法核准登记设立，属有限责任公司，经营范围为：中成药；化学原料药及其制剂；抗生素原料药及其制剂；生化药品等。2013年7月3日，汇康公司（乙方）与泽荣公司（甲方）签订《协议书》，鉴于甲方作为产品“注射用果糖（规格：12.5g）”生产企业指定的合法唯一全国总代理，约定：一、乙方负责产品“注射用果糖（规格：12.5g）”在广东省的基药增补工作并中标，以此作为本协议生效的要件，若产品未能增补进广东省基药目录及中标，则本协议无效。由乙方负责广东本合同期内招标的中标事务工作及其费用，投标价以及由双方约定。原则上该产品中标价不低于该产品目前全国最低中标价，若有特殊原因未能达到约定中标价的，需经甲方书面授权同意方可执行。二、在乙方完成本协议第一条所列内容后，甲方同意乙方为甲方合法广东省总代理的“注射用果糖（规格：12.5g）”在广东省内医院（含广州军区所属在广东省范围内的医院）的独家代理商，主要代理事项约定如下：1.代理品种（包含该产品所有规格）：注射用果糖；规格：12.5g；生产企业：海南通用康力制药有限公司；代理价：暂定7.5元；2.代理销售期限约定：2013年广东省本次基药执行标期内，执行时间从2013年该产品进入广东省基药中标目录公告日起。协议期满同等情况下，乙方有优先续约权；如遇不可抗力造成本合同未能执行，甲乙双方另行协商；如乙方将“注射用果糖（规格：12.5g）”成功纳入到广东省省级基药增补目录及中标后，在合同期内乙方正常履行代理销售约定事项下，甲方不得单方面解除合同，否则须赔偿乙方在合同期内的预期收益及全部损失；乙方须交纳保证金十万元整，本协议自甲方收到保证金之日起生效；协议期满，乙方若无违约行为，甲方在十个工作日内全额返还保证金给乙方等。泽荣公司分别于2013年7月19日、7月22日向汇康公司出具收据各一份，确认收到汇康公司保证金共计100000元。2013年7月3日，广东省卫生健康委员会作出粤卫[2013]49号《关于公布广东省基本药物增补品种目录（2013年版）的通知》，涉案药品进入该目录，编号为第126号。2013年12月27日，汇康公司（乙方）与泽荣公司（甲方）签订《补充协议书》，约定：一、招标报价约定：1、乙方作为海南通用康力制药有限公司“注射用果糖（规格12.5g）”广东省的唯一代理商并全权负责该产品在广东省本合同期内招投标事宜，在广东省基药报价前乙方将以书面形式通知甲方报价，甲方应严格按乙方要求进行报价或不报价，如果甲方未能按乙方要求报价甲方将一次性赔偿乙方贰佰万元。二、供货价格及销售量约定：通用名：注射用果糖；规格：12.5g；生产企业：海南通用康力制药有限公司；代理价：6.2元/瓶；协议销售量：以中标企业12.5g计算月销售量20万瓶（开发期除外）；三、协议销量及返利：1、乙方根据每月销售流向，须在下月15日前，按0.5元/支，返款给甲方；2、广东基药挂网开始执行后，启动期三个月，启动期内无销量要求，乙方按实际销量返款给甲方，启动期后，乙方每月至少销售10万支/月，若实际销量低于10万支/月，乙方仍须按10万支返款给甲方（5万元）；若乙方未按约定时间，约定金额及时返款，甲方有权取消乙方的代理权等。现汇康公司认为虽涉案药品进入《广东省基准药物增补品种目录（2013年版）》，但因海南通用康力制药有限公司（以下简称康力公司）不具备GMP认证，且涉案药品实际上至2015年12月均无中标，故涉案协议书无法履行，要求泽荣公司返还保证金，故成讼。另查：2013年9月11日，广东省卫生厅等十部门共同发布粤卫〔2013〕67号《关于印发广东省医疗机构药品交易相关办法的通知》，该通知中附件《广东省医疗机构基本药物交易办法（试行）》第二条规定：“本办法所称的基本药物交易是运用现代电子信息技术，建立全省集中的第三方药品电子交易平台（以下简称“交易平台”），实行‘在线竞价、在线交易、在线支付、在线融资、在线监管’。”第六条规定：“实行药品生产企业直接报名。……。”第七条规定：“生产企业报名应符合下列条件：（一）依法取得《药品生产许可证》、《GMP认证证书》及营业执照。……。”再查：根据海南省药品监督管理局对一审法院协助调查函的复函显示：康力公司为海南省合法药品生产企业，该公司注射用果糖（规格：12.5g；药品批准文号：国药准字H20051807）的剂型为粉针剂；康力公司分别于2008年、2014年两次通过了粉针剂《药品生产质量管理规范》（GMP）认证。根据该复函附件显示：康力公司上述药品于2008年9月28日获颁发J4703号《药品GMP证书》，有效期至2013年9月27日止，后延长至2013年12月31日止。2014年10月31日，康力公司就上述药品再次获颁发CN20140424号《药品GMP证书》，有效期至2019年10月30日止。广东省药品交易中心有限公司根据一审法院协助调查函的复函显示，2013年7月至2018年12月期间，康力公司生产的涉案药品中标情况为：2016年1月5日竞价中标，2016年3月2日竞价中标，2016年7月4日竞价中标，2016年8月2日竞价中标，2016年9月2日竞价中标，2017年9月4日竞价中标。根据泽荣公司的答辩意见，基于查清案件事实需要，一审法院通知案外人郑友华到庭接受询问，郑友华陈述：其与汇康公司存在业务关系，其为汇康公司拉业务；2013年7月3日，其作为业务员在汇康公司、泽荣公司所签订的《协议书》中签名确认；其曾经为跃扬公司的股东，2018年1月因股东之间存在分歧而退出跃扬公司；汇康公司与跃扬公司之间没有关系，至于跃扬公司与泽荣公司之间是否存在关系因其并未实际参与跃扬公司的经营，故其并不清楚；汇康公司、泽荣公司之间协议书签订后，产品实际上是无法销售的，原因在于涉案药品没有GMP认证，不能够生产及参与投标；在签订合同时，其不知悉涉案药品没有GMP认证；汇康公司是否向泽荣公司提出过投标的报价其不清楚；在汇康公司知道涉案药品无法销售的情况下，并未向其表示要求解除协议，具体原因不清楚；汇康公司没有委托跃扬公司向泽荣公司发出投标报价。汇康公司对郑友华的陈述没有异议，泽荣公司则认为郑友华并非仅仅是业务员，而是作为整个合同履行过程中的代理人参与了涉案协议书履行。诉讼中，泽荣公司为证实涉案《协议书》及《补充协议书》已经实际履行，向一审法院提供了如下证据：1.《注射用果糖合作框架协议书》，显示：泽荣公司与康力公司于2012年11月1日签订上述协议，约定由泽荣公司协助康力公司改进注射用果糖原料生产工艺相关工作，泽荣公司选择作为该药品南方市场（含广东）的销售代理，协议有效期自2012年10月1日起至2015年12月31日止等。2.《销售代理合作协议》，约定：自2016年1月1日至2018年12月31日期间泽荣公司为代理涉案药品在广东省等区域独家代理商。3.银行卡交易明细清单，显示侯金名下9559980150156544010账户于2013年7月18日进账100000元；4.路路通物流托运单，显示2016年1月至同年6月期间，康力公司向收件人为“谢兄兄”发送名称为“果糖”的货物。5.《关于******非基本药物医保目录品种竞价报价工作的函》，显示跃扬公司于2015年9月1日、10月8日、12月1日，2016年1月4日、3月1日、4月5日、5月3日、6月1日、8月1日向泽荣公司发出“阿莫西林双氯西林钠片”以及“注射用果糖”两种药物的报价。汇康公司认为：1.《注射用果糖合作框架协议书》仅仅为框架式协议，是否切实履行情况不明，不足以证实泽荣公司在2015年12月31日前具有涉案药品的销售代理权，且仅凭《销售代理合作协议》，在无其他辅助性证据证实的情况下，亦不足以认定该合作协议已经切实履行。2.银行卡交易明细清单的真实性无异议，但侯金收取的款项是否为本案汇康公司支付的保证金，汇康公司不能确认。3.路路通物流托运单中记载的托运人与收件人均非本案当事人，不足以证实与本案存在关联性。4.对于《关于******非基本药物医保目录品种竞价报价工作的函》，汇康公司认为泽荣公司仅能提供复印件，且跃扬公司向泽荣公司报价的行为与本案无关。诉讼中，泽荣公司主张汇康公司由郑友华以及跃扬公司代为报价，但未能提供相应的聊天记录、电子邮件或者其他辅助性证据予以证实。泽荣公司主张汇康公司根据双方签订的《补充协议书》向泽荣公司购入了相应的药品，同样未能提供相应的辅助性证据予以证实。汇康公司表示其曾经向泽荣公司主张要求解除合同、返还保证金，但未能提供书面的证据予以证实，但泽荣公司亦无提供证据证实其曾经催促过汇康公司履行相关的报价、购销及付款义务。以上事实，有询问笔录、复函、《协议书》、《补充协议书》、收据、《广东省基准药物增补品种目录（2013年版）》、《注射用果糖合作框架协议书》、《销售代理合作协议》、银行卡交易明细清单、路路通物流托运单、《关于******非基本药物医保目录品种竞价报价工作的函》以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：汇康公司、泽荣公司签订《协议书》及《补充协议书》，约定由汇康公司负责“注射用果糖（规格：12.5g）”在广东省基准药物增补工作及中标工作，且汇康公司在完成上述工作后成为涉案药品在广东省医院（含广州军区所属在广东省范围内的医院）的独家代理商等，故汇康公司、泽荣公司在汇康公司完成广东省基准药物增补工作及中标工作后形成买卖合同关系。根据汇康公司、泽荣公司的诉辩意见，一审法院对本案的争议焦点作如下归纳及论证：一、涉案《协议书》及《补充协议书》的效力问题。涉案协议书第一条约定“若产品未能增补进广东省基药目录及中标，则本协议无效”，而现有证据显示，涉案药品已经于2013年7月3日被增补进入《广东省基准药物增补品种目录（2013年版）》，且于2016年1月5日竞价中标，故《协议书》在2016年1月5日前应当认定为无效协议。自2016年1月6日起，协议书中约定的生效条件已经成就，《协议书》及《补充协议书》发生法律效力。二、涉案《协议书》及《补充协议书》是否有切实履行以及泽荣公司是否应当返还保证金的问题。涉案《协议书》及《补充协议书》中涵盖两部分内容，第一部分为汇康公司负责完成的广东省基准药物增补工作以及中标工作，第二部分为汇康公司、泽荣公司之间关于代理销售涉案药品的条款。针对第一部分内容，汇康公司、泽荣公司均确认汇康公司已经完成了广东省基准药物增补工作，一审法院对此亦予以确认。关于中标工作，涉案《协议书》的签订时间为2013年7月3日，该《协议书》中虽约定汇康公司负责中标事务工作，但并未约定具体的履行方式，直至双方于2013年12月27日签订《补充协议书》时，才约定具体的竞标报价方式，汇康公司主张中标工作的正式开展时间为2013年12月27日之后的意见合理，一审法院予以采纳。又根据海南省药品监督管理局的复函及附件显示康力公司于2013年12月31日之后即无取得涉案药品的《药品GMP证书》，根据当时生效的《广东省医疗机构基本药物交易办法（试行）》第二条、第六条、第七条规定，康力公司无法报名参与涉案药品竞价。可见在2014年1月至同年10月期间无法报价且无法参与竞价的原因并非汇康公司所致。2014年11月康力公司重新取得涉案药品的《药品GMP证书》后至2015年9月期间，因康力公司与泽荣公司之间存在《注射用果糖合作框架协议书》，故泽荣公司应当在康力公司重新取得《药品GMP证书》后通知汇康公司进行竞价报价，但泽荣公司未能提供任何证据证实其告知、催促汇康公司对涉案药品投标竞价进行报价，亦无提供任何证据证实汇康公司曾经指定任何人以任何方式向泽荣公司进行报价，故汇康公司无进行报价，不能归责为汇康公司的不作为。2015年9月之后，泽荣公司主张由郑友华、跃扬公司代汇康公司进行报价，同样未能提供证据证实汇康公司作出相应授权或者指示行为，泽荣公司的陈述缺乏证据支持，一审法院不予采纳。跃扬公司就涉案药品进行竞价报价的行为，不足以认定为汇康公司竞价报价的行为。综上，一审法院认定汇康公司、泽荣公司之间关于投标竞价、报价及中标事宜约定并无实际履行且不能归责于汇康公司。关于代理销售的条款，泽荣公司主张汇康公司在涉案药品中标后向其购买涉案药品，但其未能提供证据证实物流托运单中记载的收货人为汇康公司指定的收货人，无提供汇康公司向泽荣公司购买过药品或者指示泽荣公司将药品送至指定地址等辅助性证据，亦无提供证据证实其存在曾经催告过汇康公司履行买卖合同中的购货或付款义务的事实，故泽荣公司主张双方已经履行代理销售合同的事实缺乏证据支持，一审法院不予采纳。现距《协议书》及《补充协议书》的签订时间已经将近六年的时间，无证据证实汇康公司已经实际履行了涉案《协议书》及《补充协议书》中关于中标工作，无证据证实汇康公司、泽荣公司双方已经履行代理销售合同条款，泽荣公司亦未能提供证据证实未履行涉案《协议书》及《补充协议书》的过错在于汇康公司，故一审法院认定汇康公司、泽荣公司系以其行为实际终止了涉案《协议书》及《补充协议书》，汇康公司要求泽荣公司返还保证金100000元并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付资金占用期间的利息于法有据，一审法院予以支持。至于泽荣公司提出的诉讼时效问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，《协议书》约定“协议期满，乙方（汇康公司）若无违约行为，甲方（泽荣公司）在十个工作日内全额返还保证金给乙方。”而“协议期”为“2013年广东省本次基药执行标期”，即协议期属于不确定之期限，泽荣公司亦未曾向汇康公司明确表示无需返还保证金，故汇康公司提起本案诉讼未超过诉讼时效，泽荣公司的辩解于法无据，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，一审法院于2019年7月8日作出判决：于判决生效之日起五日内，泽荣公司返还汇康公司保证金100000元并支付资金占用期间的利息（资金占用期间利息以100000元为本金，自2018年12月13日按照中国人民银行同期贷款利率标准计付至上述款项实际返还之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由泽荣公司负担。上述案件受理费2300元已经由汇康公司负担，汇康公司同意由泽荣公司在履行判决时将其应负担的案件受理费直接支付给汇康公司。二审中，双方均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1．涉案《协议书》及《补充协议书》有否实际履行；2．泽荣公司应否返还保证金给汇康公司。关于争议焦点一。首先，虽《补充协议书》第一条约定了泽荣公司在涉案产品的招投标事宜中应严格按照汇康公司的要求进行报价，但本案并无证据证明自2014年1月汇康公司向泽荣公司第一次报价未能中标后，存在汇康公司再次向泽荣公司报价或泽荣公司向汇康公司询价的行为。且由于涉案《协议书》第一条约定了汇康公司负责产品“注射用果糖”中标为协议生效要件，未能中标则协议无效，故涉案产品中标前并不存在涉案协议己履行的可能。其次，根据广东省药品交易中心有限公司向一审法院出具的复函显示，涉案产品首次中标时间为2016年1月5日，即涉案协议生效时间为2016年1月5日。而本案亦无证据证明涉案协议生效后，汇康公司与泽荣公司之间存在订货、销售等履行协议的行为，故涉案《协议书》及《补充协议书》并未实际履行。至于泽荣公司所主张的汇康公司授权郑友华及跃扬公司履行涉案协议，泽荣公司并未提供证据证明汇康公司曾出具相关授权书或郑友华及跃扬公司曾以汇康公司的名义与之履行涉案协议。即使郑友华分别为汇康公司、跃扬公司与泽荣公司签署销售代理协议，以及郑友华曾任跃扬公司的股东，亦不足以证明郑友华及跃扬公司存在代汇康公司与泽荣公司履行涉案协议的事实。故泽荣公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二。由于涉案协议并未实际履行，且泽荣公司亦未提供证据证明其在涉案协议生效后曾催告汇康公司履行协议，一审法院根据本案实际情况以及现有证据，认定汇康公司和泽荣公司已以双方行为实际终止了涉案协议，判决泽荣公司返还保证金给汇康公司并无不当。由于涉案协议实际已终止，泽荣公司亦无证据证明导致涉案协议未履行或终止的过错在于汇康公司，故泽荣公司主张汇康公司存在严重违约行为，理据不足，本院不予支持。综上所述，泽荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人海南泽荣医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇一九年十二月十九日书记员  陶智斌韦伊