苏州市吴江区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0509刑初274号公诉机关苏州市吴江区人民检察院。被告人刘珂，女，1989年9月12日生，汉族，高中文化，无业，住河南省开封市金明区。被告人刘珂因涉嫌犯销售假药罪，于2018年6月6日被刑事拘留（6月5日被羁押），2018年7月13日被逮捕，2019年12月4日被取保候审。辩护人孙静，江苏天辩律师事务所律师。辩护人高博，江苏谐达律师事务所律师。苏州市吴江区人民检察院以吴江检环食药刑诉〔2019〕1号起诉书指控被告人刘珂犯销售假药罪，于2019年2月27日向本院提起公诉。本院于次日立案。2019年12月2日，苏州市吴江区人民检察院以吴江检环食药刑变诉〔2019〕1号变更起诉决定书对起诉书的内容作出变更。本案依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在案件审理期间，经苏州市吴江区人民检察院建议，本院对本案两次延期审理，后又恢复审理。苏州市吴江区人民检察院指派检察员许雪卫出庭支持公诉，被告人刘珂及其辩护人孙静、高博到庭参加诉讼。现已审理终结。苏州市吴江区人民检察院指控：一、2017年8月7日至2018年4月2日其间，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用微信联系、支付宝收款、快递发货的手段，以人民币共计5510元的价格向陈某销售该种药品。具体分述如下：1、2017年8月7日，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币1350元的价格向陈某销售该药品3盒。2、2017年8月22日，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币450元的价格向陈某销售该药品1盒。3、2017年8月24日，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币450元的价格向陈某销售该药品1盒。4、2017年9月3日，被告人刘珂在明知其所销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币860元的价格向陈某销售该药品2盒。5、2017年9月17日，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币400元的价格向陈某销售该药品1盒。6、2017年10月5日，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币800元的价格向陈某销售该药品2盒。7、2018年4月2日，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币1200元的价格向陈某销售该药品3盒。二、2017年9月17日至2018年4月11日其间，被告人刘珂在明知其销售的“Botulax”A型肉毒毒素、“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素、“NABOTA”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可的情况下，仍采用微信聊天、微信、支付宝收款、快递发货等手段，以人民币共计95000余元的价格，向“Da**大卫”、“**医美护肤品全批发”、“雷神**破破介绍”等微信好友销售该三种药品。案发后，公安机关查获属于被告人刘珂的“Botulax”A型肉毒毒素12盒、“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素18盒、“NABOTA”A型肉毒杆菌毒素2盒，价值人民币共计8451元。经苏州市食品药品监督管理局认定，上述“Botulax”A型肉毒毒素、“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素、“NABOTA”A型肉毒杆菌毒素均应认定为药品。归案后，被告人刘珂如实供述了自己的犯罪事实。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，并据此认为：被告人刘珂违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘珂如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。请依法判处。被告人刘珂对起诉书指控的犯罪事实不持异议。辩护人孙静提出的辩护意见是：一、对非法经营罪的定性不持异议；二、被告人刘珂具有坦白情节；三、被告人刘珂系初犯。综上，建议对被告人刘珂从轻处罚。辩护人高博提出的辩护意见是：一、关于第一部分事实中8月7日和8月24日这两笔，没有付款记录，没有发货的凭证，应予以扣除；二、关于第二部分事实，根据在案证据，犯罪金额应认定为45670元；三、刘珂归案后是如实交代自己的罪行；四、被告人刘珂系初犯。综上，建议对被告人刘珂从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：一、2017年8月7日至2018年4月2日其间，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用微信联系、支付宝收款、快递发货的手段，以人民币共计5510元的价格向陈某销售该种药品。具体分述如下：1、2017年8月7日，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币1350元的价格向陈某销售该药品3盒。2、2017年8月22日，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币450元的价格向陈某销售该药品1盒。3、2017年8月24日，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币450元的价格向陈某销售该药品1盒。4、2017年9月3日，被告人刘珂在明知其所销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币860元的价格向陈某销售该药品2盒。5、2017年9月17日，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币400元的价格向陈某销售该药品1盒。6、2017年10月5日，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币800元的价格向陈某销售该药品2盒。7、2018年4月2日，被告人刘珂在明知其销售的“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可证的情况下，仍采用上述手段，以人民币1200元的价格向陈某销售该药品3盒。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人陈某的证言，证实其自2017年8月至被抓前向微信昵称为“某某快跑”买过十多次肉毒素粉毒，350到550元每个，每次买一两个。2017年8月7日其微信联系“某某快跑”买了3支粉毒，450元每支；2017年8月22日其联系“某某快跑”买了1支粉毒、3包眼周线，支付宝付他840元；2017年8月24日其联系“某某快跑”买了1包大V、1支粉毒，支付宝转他1100元；2017年9月2日其问“某某快跑”内销粉肉价格，她说430元每支。9月3日其买了两支粉毒，支付宝转他860元；2017年9月16日其微信联系“某某快跑”买了一支粉毒、一包米诺娃小V、50根平滑线、4支妞拉中分子玻尿酸。粉毒400元一支，支付宝共转对方1880元；2017年10月5日，其又联系“某某快跑”买了2支粉毒，通过支付宝转了800元。2018年4月初，其又从“某某快跑”处买了三支粉毒。2、提取笔录、微信信息、微信聊天记录、转账记录，证实陈某向刘珂购买肉毒素的时间、数量、金额及快递地址、货款支付情况。二、2017年9月17日至2018年4月11日其间，被告人刘珂在明知其销售的“Botulax”A型肉毒毒素、“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素、“NABOTA”A型肉毒杆菌毒素系药品，且未取得药品经营许可的情况下，仍采用微信聊天、微信、支付宝收款、快递发货等手段，以人民币共计95000余元的价格，向“Da**大卫”、“**医美护肤品全批发”、“雷神**破破介绍”等微信好友销售该三种药品。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、接受证据材料清单、提取笔录、微信聊天记录、微信及支付宝支付截图、快递凭证截图，证实涉案期间被告人刘珂与微信名为**微针时代”、“**医美护肤品全批发”、“雷神**破破介绍”等微信好友通过微信的方式聊天，聊天记录反映双方买卖“Botulax”A型肉毒毒素、“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素、“NABOTA”A型肉毒杆菌毒素的意向及货物价格、货款支付以及邮寄凭证的情况。三、归案及其他案发后，公安机关查获属于被告人刘珂的“Botulax”A型肉毒毒素12盒、“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素18盒、“NABOTA”A型肉毒杆菌毒素2盒，价值人民币共计约8000元。经苏州市食品药品监督管理局认定，上述“Botulax”A型肉毒毒素、“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素、“NABOTA”A型肉毒杆菌毒素均应认定为药品。归案后，被告人刘珂如实供述了自己主要的犯罪事实。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、扣押决定书及清单，证实从被告人刘珂、祝某和刘某处各扣押手机1部；从刘珂处扣押“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素（150units）10盒、“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素（100units）5盒、“Botulax”A型肉毒毒素1盒等物；祝某处扣押“MEDITOXIN”（100units）A型肉毒杆菌毒素3盒、“Botulax”（100units）A型肉毒毒素3盒、“Botulax”（200units）A型肉毒毒素8盒、“NABOTA”（100units）A型肉毒杆菌毒素2盒等物。2、苏州市食品药品监督管理局出具的批复，证实标示为“Botulax®100”、“Botulax®200”、“MEDITOXIN®”、“NABOTA®”字样的4种产品均系药品。上述事实，还有证人吴某、李某、荣某的证言、发破案经过、搜查笔录、照片、扣押笔录、提取笔录、辨认笔录、调取证据通知书、清单、发货记录明细、工作手册内页、交易明细、快递记录、户籍人口信息等证据以及下列证据予以证实：1、被告人刘珂的供述及其辨认笔录，证实其销售俗称瘦脸针的药品，学名肉毒杆菌，颜色分为粉色、白色，粉色的俗称为粉肉、粉毒，白色的俗称为白肉、白毒。其没有出售药品的相关资质。这些药品其是从微信昵称为luis的韩国货商买来的。对方用德邦物流或顺丰快递寄给其，单子上寄件人和收件人信息都是假的，因为对方刚开始就说肉毒杆菌是真的，但没批文，不能光明正大。其让其妈妈祝某在开封城中村租了一个单间用来存放这些瘦脸针。后来又搬了。其买来的药品通过微信卖给微信好友，对方微信或支付宝付款。其用微信“**-best”和客户谈好后，将客户需要的种类数量收货地址电话发给其妈妈或姑姑刘某，她们通过其发的信息用顺丰快递寄出去。开封仓库租好后开始其母亲收发肉毒杆菌，她身体不好就找到其姑姑刘某，一直到城中村仓库搬走后又变成其妈妈负责。刚开始，其跟祝某说别人会查的，是不允许卖的。陈某自2017年9月向其买了十余次粉毒，每次1到3个，货款已付清。其用顺丰快递给她的。警察在郑州市二七区亚星雅府7号一单元2102室租房查获少量肉毒杆菌是之前其找上家买的、还没卖出去的。2、证人祝某的证言，证实2017年10月1日起其帮女儿刘珂卖了一星期药品，卖的玻尿酸、瘦脸针，瘦脸针依据盒子颜色叫粉肉白肉绿肉和彩肉。开始刘珂说会被查，她人在郑州，为了人货分开防止被查到，让其在开封租房子异地帮她卖。房子其去租的，租了约两个多月，刘珂和要买的人联系后微信发其购买人信息、药品种类、数量，其快递给对方，一般用顺丰。刘珂交代寄件填写寄件人信息瞎写、不写真的，这样不容易被查到，另外存放美容药品的仓库隔段时间要更换。第一个地方是土城中街一户人家一楼房间，中间换过在哪不清楚，最后换到其丈夫狗场一个空房间，刘珂让其去清点货物，当时已经没有什么了。其发错过一次后刘珂不让其做了，换成了小伙子，他也是帮刘珂收发货。其和小伙子简单交接了一下，告诉他哪些是绿肉白肉粉肉彩肉哪些是玻尿酸，寄件人名字和号码要瞎写。小伙子干了不到1个月就离开了，其就找了刘珂的姑姑刘某做，告诉她怎么收发货，和之前跟小伙子说的一样。卖的这些药品以及警察在其家狗场搜到的是刘珂买来的。3、证人刘某的证言，证实其是刘珂的姑姑。2017年10月左右，其嫂子祝某让其帮刘珂发货，每月3000元工资。她带其去土城一栋民房，让其按刘珂要求发货。刘珂每次将需发货外包装图片微信发其注明数量、收货地址、联系人姓名和电话，其填写物流单及准备好需要的货、拍照微信发给刘珂核对。她确认后其包装联系快递公司发货。后来天气较冷，其跟刘珂说仓库搬其家，后来2018年3月10日至4月底，又将仓库搬到马市街的仓库。4月后刘珂很少发货，之后她说不发货了。其就把东西拉到刘珂父亲刘海峰的狗场，直到警察来查。一、关于被告人刘珂的辩护人提出起诉书指控第一部分事实有部分证据不足，不应予以认定辩护意见，经查，证人陈某的证言与提取笔录、聊天记录、转账记录、邮寄凭证等可以印证，能够证实起诉书指控的第一部分犯罪事实，对被告人刘珂辩护人提出的此点辩护意见，本院不予采纳。二、关于起诉书指控的第二部分犯罪事实，经查，在慎重审查辩护人所提出的辩护意见的基础上，综合全案证据，从存疑有利于被告人的原则出发，本院依法认定被告人刘珂非法经营药品的金额为95000余元。三、关于起诉书指控的查获部分，根据现有证据可以证实该部分药品系被告人刘珂准备用于销售而购买，应认定为犯罪既遂。该部分金额，本院从有利于被告人的原则出发，根据其已销售的最低金额予以计算，依法认定为8000元左右。本院认为，被告人刘珂违反国家药品管理的规定，未经许可经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。被告人刘珂如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。对辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对辩护人提出的对被告人刘珂适用缓刑的辩护意见，经查，根据被告人刘珂的犯罪事实及情节，不宜对其宣告缓刑。对辩护人提出的此点辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四的规定，判决如下：一、被告人刘珂犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月5日起至2019年12月4日止），并处罚金人民币二万元（罚金自判决生效后五日内缴纳）。二、暂扣于苏州市吴江区公安局的药品“Botulax”A型肉毒毒素12盒、“MEDITOXIN”A型肉毒杆菌毒素18盒、“NABOTA”A型肉毒杆菌毒素2盒，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵程程人民陪审员  张明观人民陪审员  赵端英二〇一九年十二月六日书 记 员  滕欣欣书 记 员  何哲诚附录法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。