山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8378号上诉人（原审原告）：李德全，男，1977年1月9日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：张海杰，山东创鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东华腾矿业勘查开发集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：李连鸣，总经理。委托诉讼代理人：张大力，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人李德全因与被上诉人山东华腾矿业勘查开发集团有限公司（以下简称华腾矿业集团公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李德全上诉请求：1.撤销原审判决。2.改判支持李德全的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、原审判决认为李德全没有证据证明其受华腾矿业集团公司管理，这一认定错误。1、李德全在原审中提交的华腾矿业集团公司2018年4月10日下发地对山东华腾国际生态文博园有限公司（以下简称华腾文博园公司）项目部分工合作分工的通知，能够证明李德全接受华腾矿业集团公司的安排工作，是华腾矿业集团公司的直接的命令而不是原审法院认定的协调。协调除了要有协调人，还得至少有两个被协调人。被协调人在哪？没有被协调人。因此原审判决中认为李德全的证据不具有唯一性、排他性是错误的。2、李德全原审中提交的证据八证明了内蒙古华腾天龙生物科技有限公司（以下简称华腾生物公司）、华腾文博园公司是华腾矿业集团公司的子公司，原审判决也认为华腾矿业集团公司与其子公司之间存在掌控关系。正是因为有这种掌控关系，才有了本案中李德全以华腾生物公司职工的身份进行诉讼，才有了本案中李德全以华腾文博园公司代理人的身份采购材料以及收到华腾文博园公司客户的款项后向华腾矿业集团公司来缴款的事实。原审判决认为李德全提交的收据中有张某的签名，但无法证实该张某系华腾矿业集团公司员工张某。在原审中，华腾矿业集团公司都没有提到无论是华腾矿业集团公司，还是华腾文博园公司，是否有第二个张某的存在。最起码原审法院应当核实一下华腾文博园公司是否有名叫张某的员工存在。在华腾矿业集团公司尚未否认收据上的张某不是华腾矿业集团公司员工张某的情况下，原审法院武断地认为此张某非彼张某，显然认定事实不清。退一步讲，即使华腾矿业集团公司否认此张某非彼张某，那么从举证责任角度讲，华腾矿业集团公司应当举证华腾文博园公司也存在名叫张某的员工，且与华腾矿业集团公司员工张某不是同一人，且收据上的张某是该张某所签。李德全以华腾矿业集团公司子公司职工身份出庭，采购材料，收取客户款项后向华腾矿业集团公司处缴款的事实证明了李德全接受华腾矿业集团公司的管理。3、李德全在原审中提交的证据十六、十七证明了李德全一直接受华腾矿业集团公司的管理。原审判决认定了htjt01@126.com是华腾矿业集团公司的工作邮箱。在证据十七中2011年电子邮箱截图中显示发件人是李德全，2011年10月15日邮件载明了该邮箱为华腾矿业集团公司工程口邮箱，落款人是李德全。2011年10月24日邮件投标邀请书中载明华腾矿业集团公司对其子公司威海华腾建筑陶瓷有限公司（以下简称华腾陶瓷公司）车间钢结构部分进行招。2012年1月6日载明华腾矿业集团公司就前述工程向施工方河南城建建设集团有限公司发出工作联系单。2013年3月25日记载华腾矿业集团公司为其子公司华腾陶瓷公司宿舍楼招标，投标邀请书中联系人为李德全，邮件中落款人是李德全。2013年7月13日邮件载明了在华腾矿业集团公司出资收购淄博高新技术产业开发区杏林医院过程中，李德全与山东德义君达律师事务所路成华律师邮件往来。2014年11月26日邮件载明了在案外人济南坤泽园景有限公司诉华腾文博园公司及华腾矿业集团公司建筑施工合同纠纷中的往来法律文书，2017年和2018年邮件记载了李德全为华腾矿业集团公司处理其子公司华腾文博园公司事务的过程。在原审庭审时，李德全着重指出，2011年10月15日邮件载明了该邮箱为华腾矿业集团公司工程口邮箱，落款人是李德全。该邮箱至原审开庭时仍在李德全控制之下。在此情况下，原审法院认证据十七中的信息发出邮箱是htjt01@126.com邮箱，而不是李德全。电子邮箱不是人，需要有人操作才能发出邮件。邮箱启用时、使用中及目前掌控该邮箱的人均是李德全，而不是其他人员，李德全不清楚原审判决哪来的底气说发出邮件的是该邮箱，而不是李德全。前述证据证明了李德全主管华腾矿业集团公司工程方面的业务。昌某某是华腾矿业集团公司办公室的工作人员，证据十六中对方邮箱均为求职者应聘华腾矿业集团公司工程人员的招聘信息的转发。招聘网站向华腾矿业集团公司发送应聘信息后，华腾矿业集团公司将招聘信息转发给李德全，华腾矿业集团公司能给出一个合理的解释吧？李德全原审中提供的证据十六、十七也证明了李德全接受华腾矿业集团公司管理。二、原审判决认为李德全不能证明李德全提供的劳动是华腾矿业集团公司安排的有报酬的劳动，这一认定错误。如前所述，李德全提交的证据证明了李德全接受华腾矿业集团公司的管理。原审中，华腾矿业集团公司认可了孙某是其职工，李德全提交的证据证明了李德全通过其职工孙某和实际控制人文俊武的银行账户发放工资的事实。李德全在原审中提交了三份录音，华腾矿业集团公司认可了丁某某和孙某是其职工，李德全提交的华腾矿业集团公司变更情况证明了文俊武曾经是华腾矿业集团公司的法定代表人。和丁某某的对话录音证明了入职时约定的工资数额，证明了入职华腾矿业集团公司开始时就负责威海和莱芜的项目。和孙某的通话录音证明了华腾矿业集团公司已发工资及未发工资的情况。和文俊武的会议录音印证了文俊武曾经向李德全发放过年底应发工资的事实。三、原审判决认为李德全从事的劳动不是华腾矿业集团公司业务的组成部分，这一认定错误。原审中，李德全提到，华腾矿业集团公司作为集团公司，其自身基本没有具体的业务，其职工基本上处理子公司或者关联公司的业务。李德全原审中提交的代理华腾生物公司的案件、代表华腾文博园公司采购材料及收缴客户款项，安排李德全处理华腾文博园公司工程事实，处理华腾陶瓷公司厂房及宿舍的建设事宜。华腾矿业集团公司的子公司虽然注册为企业法人，但日常经营管理却是由华腾矿业集团公司安排人员管理。李德全在原审中提交的证据证明了李德全提供的劳动是华腾矿业集团公司业务的组成部分。四、华腾矿业集团公司辩称李德全和其子公司山东华腾世建工程发展有限公司（以下简称华腾世建公司）存在劳动关系的理由不能成立。原审中，华腾矿业集团公司辩称李德全与华腾世建公司存在劳动关系。李德全没有给华腾世建公司提供劳动，华腾世建公司也没有给李德全发放工资。原审法院认定，华腾矿业集团公司与其子公司间存在掌控关系。华腾矿业集团公司通过华腾世建公司的社保账号登录就能实现在华腾世建公司社会保险账户上增员、减员及申报缴纳等操作，李德全的社会保险曾在华腾世建公司缴纳的事实不能证明华腾世建公司与李德全存在劳动关系。五、原审法院认定事实不清且违反法定程序。李德全提交的收据中的签名是否是华腾矿业集团公司职工张某所签，华腾文博园公司是否存在名叫张某的职工，录音中是否是孙某、丁某某、文俊武的声音，原审判决认定均不清楚。原审中，华腾矿业集团公司自述子公司的工资亦是通过孙某进行发放。那么子公司的职工是谁？哪个职工和哪个子公司存在劳动关系，证据在哪？孙某是代表华腾矿业集团公司发放的工资还是代表华腾世建公司发放的工资，原审认定不清。原审中，李德全申请追加孙某为第三人参加诉讼，申请调取长清法院和原莱城区法院的诉讼文书，原审法院均没有依法追加和调取。如果说长清法院的法律文书不足以证实李德全和华腾矿业集团公司必然存在劳动关系，但莱城区法院的法律文书，李德全是作为华腾矿业集团公司的职工参加的诉讼，该证据对证明李德全与华腾矿业集团公司之间有无劳动关系具有非常重要的作用，但原审法院不予调取，严重违反法定程序。如前所述，华腾矿业集团公司陈述子公司的工资也是通过孙某进行发放，究竟华腾矿业集团公司所述是否属实，孙某参加诉讼对查清本案的事实非常重要。原审中，李德全向法庭提交的是录音证据。如果追加孙某参加诉讼，孙某的陈述也不属于证人证言，因此，原审法院不同意追加的理由不能令人信服。综上，原审判决认定事实错误，多处事实不清，严重违反法定程序，请求二审法院在查明事实后，依法改判。华腾矿业集团公司辩称，一审认定李德全与华腾矿业集团公司之间的争议焦点在于是否存在劳动关系，一审中华腾矿业集团公司明确，其成立子公司华腾世建公司是为集团公司所有建设的项目成立的，负责集团所有的建设工程业务，因此，调派李德全参与集团具体工程项目的施工工作也是华腾世建公司的本职工作，基于此情况，李德全与华腾矿业集团公司之间不存在任何劳动关系。李德全向一审法院起诉请求：1.判决华腾矿业集团公司支付李德全2015年12月至2019年2月工资350000元；2.判决华腾矿业集团公司支付李德全解除劳动合同经济补偿金133333.33元；3.判决华腾矿业集团公司支付李德全2011年至2018年防暑降温费1660元；4.判决华腾矿业集团公司支付李德全2011年至2018年带薪年休假工资113409.94元；5.判决华腾矿业集团公司支付李德全2011年8月12日至2012年7月11日未签订书面劳动合同双倍工资差额183344.37元。一审法院认定事实：2011年8月至2017年9月期间，华腾世建公司为李德全缴纳社会保险。李德全的工资通过孙某及文俊武个人账户发放。（2016）鲁0113民初3263号山东浩特能源设备有限公司与华腾生物公司买卖合同纠纷一案中，李德全作为华腾生物公司的员工参加诉讼。2016年9月10日，李德全作为华腾文博园公司的代理人与济南市长清区利磊石材厂签订购销合同。htjt01@126.com是华腾矿业集团公司的工作邮箱。另查明，2019年4月9日，李德全因与华腾矿业集团公司的劳动争议纠纷，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.华腾矿业集团公司支付李德全2015年12月至2019年2月工资350000元；2.华腾矿业集团公司支付李德全解除劳动合同经济补偿金133333.33元；3.华腾矿业集团公司支付李德全2011年至2018年防暑降温费1660元；4.华腾矿业集团公司支付李德全2011年至2018年带薪年休假工资113409.94元；5.华腾矿业集团公司支付李德全2011年8月12日至2012年7月11日未签书面劳动合同双倍工资差额183344.37元。该委经审查，于2019年4月9日作出济高新劳仲案字（2019）第474号决定书，因李德全未能提供与华腾矿业集团公司存在劳动关系的有效证据，双方劳动关系不明确，决定对李德全的仲裁请求，不予受理。李德全对该决定书不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点是李德全与华腾矿业集团公司之间是否具有劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条规定，依据本案中李德全提交的证据及双方当事人的陈述，无法证实李德全受华腾矿业集团公司的管理，李德全提供的劳动是华腾矿业集团公司安排的有报酬的劳动，李德全提供的劳动是华腾矿业集团公司业务的组成部分。本案中李德全主张其参与华腾矿业集团公司关联企业的行为系受华腾矿业集团公司安排，但未能提交有效证据予以佐证，故其抗辩不成立。另依据庭审中现有证据，不能排出存在其他的可能。综上，因李德全未能提交有效且充分的证据证实其与华腾矿业集团公司之间存在劳动关系，应承担举证不利的法律后果。因无法确认李德全与华腾矿业集团公司之间存在劳动关系，故李德全基于与华腾矿业集团公司的劳动关系而主张的本案所涉及的欠发工资、防暑降温费、带薪年休假公司、未签劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、驳回李德全主张的华腾矿业集团公司支付其2015年12月至2019年2月工资350000元的诉讼请求；二、驳回李德全主张的华腾矿业集团公司支付其解除劳动合同经济补偿金133333.33元的诉讼请求；三、驳回李德全主张的华腾矿业集团公司支付其2011年至2018年防暑降温费1660元的诉讼请求；四、驳回李德全主张的华腾矿业集团公司支付其2011年至2018年带薪年休假工资113409.94元的诉讼请求；五、驳回李德全主张的华腾矿业集团公司支付其2011年8月12日至2012年7月11日未签订书面劳动合同双倍工资差额183344.37元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李德全负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华腾矿业集团公司于2004年7月15日成立，法定代表人为文俊武，2014年11月14日法定代表人由文俊武变更为李连鸣；华腾文博园公司于2011年3月1日成立，法定代表人为文俊武；华腾世建公司于2011年6月10日成立，法定代表人为文俊武；华腾生物公司于2012年11月19日成立，法定代表人为文俊武。二审中，华腾矿业集团公司认可孙某和张某为其公司员工。2012年1月至2012年4月，李德全的工资通过张某的账户发放；2012年5月至2019年3月9日，李德全的工资通过孙某的账户发放。2013年1月24日，孙某账户为李德全发放2012年年底工资8万元，2016年2月4日，文俊武账户为李德全发放2015年年底工资6万元。htjt01@126.com是华腾矿业集团公司的工作邮箱，李德全提供htjt01@126.com作为发件人的邮件一份，内容显示：“为整合邮箱便于工作，华腾集团工程口邮箱已启用新的，请及时传到本邮箱，谢谢，李德全。”（2013）莱城民初字第1062号民事调解书及授权委托书等案件材料显示，李德全为华腾矿业集团公司员工。另查明，2017年济南市月平均工资为5850元，2018年济南市月平均工资为5935.3元。本院认为，本案系李德全与华腾矿业集团公司之间的劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题。关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。本案中，李德全于2011年由文俊武招聘入职，文俊武在2014年11月14日前为华腾矿业集团公司法定代表人，文俊武现仍为华腾文博园公司、华腾生物公司、华腾世建公司的法定代表人；李德全实际使用华腾矿业集团公司工作邮箱htjt01@126.com对外开展工作；李德全的工资由华腾矿业集团公司员工发放，社会保险由华腾世建公司缴纳；李德全还负责华腾文博园公司、华腾生物公司的合同订立、法律诉讼等事务。据此，本院认为李德全提供的证据足以证明华腾矿业集团公司、华腾文博园公司、华腾世建公司、华腾生物公司为关联公司，对李德全存在混同用工的情况，李德全有权选择确认与华腾矿业集团公司存在劳动关系，并主张劳动关系项下的劳动权益。本案中，因华腾矿业集团公司认可是由孙某向李德全发放工资，根据李德全提供的银行流水显示自2012年5月29日起工资发放情况为每月1万元，2013年1月24日，孙某账户为李德全发放2012年年底工资8万元，2018年6月份工资已由孙某账户于2019年3月9日向李德全发放。故本院认定李德全工资应为年薪20万元，华腾矿业集团公司尚欠李德全2015年底应发未发的2万元，2016年底应发的8万元，2017年底应发的8万元，2018年底应发的8万元工资，2018年7月到2019年2月每月应发的一万元工资，因华腾矿业集团公司并未提供其他证据证明其已向李德全发放应发未发的34万元，对李德全请求华腾矿业集团公司支付其2015年12月至2019年2月期间应发未发的工资34万元予以支持，对超出部分本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，因华腾矿业集团公司并未足额支付李德全劳动报酬，应当向李德全支付经济补偿金。李德全2011年7月入职华腾矿业集团公司，2019年3月8日辞职，历时7年8个月，李德全年薪为20万元，故其月工资应为16666.67元。故华腾矿业集团公司应当向李德全支付8个月的经济补偿，共计133333.33元。关于降温费,山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知（鲁劳社〔2006〕44号）第一条规定、企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅、山东省安全生产监督管理局、山东省国家税务局、山东省地方税务局关于调整企业职工防暑降温费标准的通知（鲁人社发〔2015〕45号）一、企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。四、本通知自2015年8月1日起执行，有效期至2018年12月31日。原山东省劳动和社会保障厅、财政厅、安全生产监督管理局、国家税务局、地方税务局《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社〔2006〕44号）同时废止。李德全主张2011年7月到2019年2月之间的降温费，根据其陈述其应为非高温作业人员，故2011年到2015年8月1日前应适用每人每月80元，2015年8月1日后应按每人每月140元，故李德全主张华腾矿业集团公司应向其支付1660元防暑降温费，本院予以支持。关于未休假带薪年休假的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据李德全社会保障个人权益记录单显示，其自1999年7月开始缴纳社会保险且未中断，至2011年7月，其累计工作已满10年，故其每年的带薪年休假应为10天。华腾矿业集团公司未能举证证明已经安排李德全休假，故李德全主张华腾矿业集团公司应向其支付113409.98元未休假带薪年休假工资差额，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因华腾矿业集团公司并未与李德全签订劳动合同，其应当向李德全每月支付二倍的工资，故李德全主张华腾矿业集团公司应向其支付183344.37元未签订书面劳动合同的双倍工资差额，本院予以支持。综上所述，李德全的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1841号民事判决；二、山东华腾矿业勘查开发集团有限公司于本判决生效之日起10日内向李德全支付2015年12月至2019年2月期间工资340000元；三、山东华腾矿业勘查开发集团有限公司于本判决生效之日起10日内向李德全支付解除劳动合同经济补偿金133333.33元；四、山东华腾矿业勘查开发集团有限公司于本判决生效之日起10日内向李德全支付2011年至2018年防暑降温费1660元；五、山东华腾矿业勘查开发集团有限公司于本判决生效之日起10日内向李德全支付2011年至2018年未休假带薪年休假工资差额113409.98元；六、山东华腾矿业勘查开发集团有限公司于本判决生效之日起10日内向李德全支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额183344.37元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人山东华腾矿业勘查开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇一九年十二月四日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜