江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4175号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏胡孔富建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市灌云县燕尾港镇燕尾社区燕尾路55号。法定代表人：胡孔富，该公司总经理。委托诉讼代理人：王运河，灌云县东王集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏科菲特生化技术股份有限公司，住所地江苏大丰海洋经济综合开发区化工园区纬二路2号。法定代表人：王加平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵升远，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。上诉人江苏胡孔富建设工程有限公司（以下简称胡孔富工程公司）因与被上诉人江苏科菲特生化技术股份有限公司（以下简称科菲特生化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡孔富工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持胡孔富工程公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由科菲特生化公司承担。事实与理由：1.工程量的确认应依据科菲特生化公司工作人员在工程量确认单上签字的为准，一审法院将加盖“辉丰工程测量专用章”的重新测量汇总表或胡孔富签名的工程量现场测量记录表作为定案依据存在错误。加盖“辉丰工程测量专用章”只是科菲特生化公司对胡孔富工程公司所完成的工程量是否存在瑕疵进行的测量工作，胡孔富工程公司的法定代表人在其中一段工程测量现场检测记录表上进行签名是为了证明胡孔富工程公司完成的工程量与检测现场工程量相吻合。2.胡孔富工程公司在科菲特生化公司指派专人现场指导和要求下完成重复性的设备改造、安装及拆除，安装重复性的工程量已被覆盖，无法进行测量，只能以当时签字认可的现场工程量确认单作为依据。3.胡孔富工程公司在一审中申请对胡孔富工程公司法定代表人胡孔富的签名予以鉴定，但一审法院未予理涉，故一审法院的审理程序违法。4.胡孔富工程公司诉讼主张实际完成清包中的工作量包含了重复性工作量和呈现部分工作量，一审法院未将覆盖部分工作量作为判决依据，显失公平。科菲特生化公司辩称，1.胡孔富工程公司虽在施工结束后对工程量进行了统计，并由科菲特生化公司的员工签名确认，但该测量仅为初步统计，科菲特生化公司属于江苏辉丰生物农业股份有限公司（以下简称辉丰股份公司）的控股子公司，上市公司为了对股民负责，需要对控股子公司的工程量进行重新确认，并由辉丰股份公司审计组进行审计。因此，在科菲特生化公司的要求下，胡孔富工程公司同意对其工程量进行重新测量，并由其公司法定代表人及相关工作人员在加盖“辉丰工程测量专用章”的重新测量汇总表或工程量现场测量记录表上签名，应视为胡孔富工程公司同意对其施工的工程量进行重新统计、确认的意思表示，故应当按照双方一致确认的工程量汇总表及工程量现场测量记录载明的盖有“辉丰工程测量专用章”的最终测量数据作为工程款结算的依据。2.胡孔富工程公司主张重复性的设备改造、安装及拆除均是在科菲特生化公司派专人现场指导和要求的情况下施工的，但未提供证据证实，胡孔富工程公司也未能就其施工中进行反复拆装等均系因科菲特生化公司原因造成而提供证据加以证明。3.胡孔富工程公司并未对涉及“胡孔富”签名的争议性确认单书面申请文迹司法鉴定，一审审理程序不存在违法问题。4.胡孔富工程公司在一审中未能交纳工程造价司法鉴定费用，故胡孔富工程公司在一审中放弃了司法鉴定，也表明了胡孔富工程公司在一审中放弃了其权利主张。由于科菲特生化公司认为已经超付工程款并要求法院一并处理，遂同意垫付工程造价鉴定费用，并反诉主张胡孔富工程公司给付超付的款项。综上，胡孔富工程公司的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回。胡孔富工程公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令科菲特生化公司给付胡孔富工程公司工程款人民币1223339.52元；2.判令科菲特生化公司向胡孔富工程公司支付违约金15万元；3.本案的诉讼费、鉴定费由科菲特生化公司承担。科菲特生化公司向一审法院提出反诉请求：1.判令胡孔富工程公司返还科菲特生化公司多支付的工程款人民币657931.48元，并承付该款自起诉之日起至给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息；2.反诉诉讼费由胡孔富工程公司承担。一审法院审理查明，2016年8月4日，科菲特生化公司（甲方）与胡孔富工程公司（乙方）签订了《零星工程施工合同（科菲特全厂）》（合同编号：2016HKF0804）一份，载明：“甲方拟建科菲特全厂零星安装和设备点工制作工程，现委托乙方进行施工。为明确工程内容和双方权责，依据我国现行《合同法》及相关法律、法规规定，并结合本工程的实际情况，双方在平等自愿的基础上，现达成如下一致意见：第一条工程概况：1.工程地点：大丰市海洋经济开发区。2.工程名称：科菲特全厂和B30车间零星安装和设备点工制作。3.工程量：按需方要求。4.工程主要内容：乙方按甲方提供的设计方案、设备和安装材料完成设备安装工程，车间管道安装已预制件形式，不动火。第二条合同价及取费标准：1.合同总价约：捌万伍仟元整￥85000（取费标准：使用《全国统一安装工程预算定额江苏省单位估算价表》（2014年），按《江苏省建设工程费用定额》（2014年）三类取费；人工费按《苏建价[2014]111号》文件调整；机械费符合2014年《江苏省施工机械台班单价表》要求；2.总价中含施工过程中的机械费，工人工资，辅助材料/水、电、气、焊条、切割片等、税金、保险、防腐、食宿等在内。第三条：工期期限及承包方式：合同签订后按需方要求2016年8月7日进场。工程计费方式：费用结算方式按照定额约定的计价程序和计价方法并按15%下浮后结算，乙方开具3%增值税票。零星点工按320元/工，制作一些小设备，制作前先确定点工数量。后续如有工作量增加，按签订合同下浮点执行。第四条：工程付款支付方式：工程结束初验收合格，凭工程量确认汇总表支付至50%；审计结束凭发票付40%，内审要求一周内结束，外审时间要求二十天内完成，审计时如多出金额的费用由乙方承担，留10%质保一年。第五条：工程质量验收：1.乙方必须按国家及行业相关的质量标准、甲方现场施工员的要求组织施工，对施工中发生的质量问题及时整改，确保施工质量。乙方必须按操作规程妥善施工，若因乙方施工行为造成甲方设备及其他损失，乙方负赔偿责任。2.乙方施工完成后，向甲方出具完工报告，甲方在接到完工报告后的15天内会同乙方一同进行现场验收。在验收中发现质量不符合甲方要求时，乙方按照甲方要求在规定的时间内整改完成，如不按时完成安装工程，甲方有权终止合同，推迟一天应向甲方支付1000元/天；同时甲方可按本合同第七条规定追究乙方违约责任。工程验收结束后，双方共同在工程验收报告单上签字确认。……第七条：违约责任：1.如乙方不能按规定的时间及要求完工，每推迟一天应向甲方支付1000元/天的违约金（在甲方材料不影响的情况下）。如果工程质量存在问题或违反本合同其他约定的，乙方需向甲方承担合同价款10%的违约金。2.甲方未按合同约定时间付款，则需向乙方承担合同价款未付款部分10%的违约金，乙方违约在先的除外等。”2016年9月13日，科菲特生化公司（甲方）又与胡孔富工程公司（乙方）签订了《零星工程施工合同（科菲特全厂）》（合同编号：2016HKF0913）一份，载明：“甲方拟建科菲特全厂零星安装和设备点工制作工程，现委托乙方进行施工。为明确工程内容和双方权责，依据我国现行《合同法》及相关法律、法规规定，并结合本工程的实际情况，双方在平等自愿的基础上，现达成如下一致意见：第一条工程概况：1.工程地点：大丰市海洋经济开发区。2.工程名称：科菲特全厂和B30车间零星安装和设备点工制作。3.工程量：按需方要求。4.工程主要内容：乙方按甲方提供的设计方案、设备和安装材料完成设备安装工程，车间管道安装已预制件形式，不动火。第二条合同价及取费标准：1.合同总价约：叁拾万元整￥300000（取费标准：使用《全国统一安装工程预算定额江苏省单位估算价表》（2014年），按《江苏省建设工程费用定额》（2014年）三类取费；人工费按《苏建价[2014]111号》文件调整；机械费符合2014年《江苏省施工机械台班单价表》要求；2.总价中含施工过程中的机械费，工人工资，辅助材料/水、电、气、焊条、切割片等、税金、保险、防腐、食宿等在内。第三条：工期期限及承包方式：工期期限及承包方式：合同签订后按需方要求进场。工程计费方式：费用结算方式按照定额约定的计价程序和计价方法并按20%下浮后结算，乙方开具3%增值税票。零星点工按320元/工，制作一些小设备，制作前先确定点工数量。后续如有工作量增加，按签订合同下浮点执行。第四条：工程付款支付方式：预付拾万元货款，工程结束初验收合格，凭工程量确认汇总表支付至50%；审计结束凭发票付40%，内审要求一周内结束，外审时间要求二十天内完成，审计时如多出金额的费用由乙方承担，留10%质保一年。第五条：工程质量验收：1.乙方必须按国家及行业相关的质量标准、甲方现场施工员的要求组织施工，对施工中发生的质量问题及时整改，确保施工质量。乙方必须按操作规程妥善施工，若因乙方施工行为造成甲方设备及其他损失，乙方负赔偿责任。2.乙方施工完成后，向甲方出具完工报告，甲方在接到完工报告后的15天内会同乙方一同进行现场验收。在验收中发现质量不符合甲方要求时，乙方按照甲方要求在规定的时间内整改完成，如不按时完成安装工程，甲方有权终止合同，推迟一天应向甲方支付1000元/天；同时甲方可按本合同第七条规定追究乙方违约责任。工程验收结束后，双方共同在工程验收报告单上签字确认。……第七条：违约责任：1.如乙方不能按规定的时间及要求完工，每推迟一天应向甲方支付1000元/天的违约金（在甲方材料不影响的情况下）。如果工程质量存在问题或违反本合同其他约定的，乙方需向甲方承担合同价款10%的违约金。2.甲方未按合同约定时间付款，则需向乙方承担合同价款未付款部分10%的违约金，乙方违约在先的除外等。”上述合同签订后，胡孔富工程公司按约组织人力、材料等进行了实际施工，科菲特生化公司合计向胡孔富工程公司支付了工程款145万元。2016年12月20日，胡孔富工程公司就其所施工的工程进行工程量统计，制作形成了工程量现场测量记录表，并由科菲特生化公司的员工作为甲方测量人员在相关的记录表上签名。2017年4月25日至5月4日期间，经科菲特生化公司要求，又对胡孔富工程公司施工的工程进行了重新测量，并形成了相关的工程量明细，除由胡孔富工程公司和科菲特生化公司的工作人员签名外，在工程量明细上又加盖了“辉丰工程测量专用章”。2018年1月22日，就工程合同号为2016HKF0913的约定工程形成了工程量确认汇总表一份，对胡孔富工程公司已施工的科菲特全厂零星安装工程量进行了确认，胡孔富工程公司的法定代表人胡孔富在乙方统计确认人员处签名，科菲特生化公司的员工在甲方统计确认人员处签名，并在该汇总表上加盖了“辉丰工程测量专用章”。因胡孔富工程公司和科菲特生化公司之间对胡孔富工程公司施工的工程造价存在争议，2018年6月5日，胡孔富工程公司向一审法院提起诉讼。一审审理中，胡孔富工程公司申请对其施工的工程造价进行鉴定，但未缴纳鉴定费，后科菲特生化公司申请对胡孔富工程公司施工的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，江苏天正工程造价咨询有限公司（以下简称天正造价咨询公司）出具了工程造价鉴定意见书，载明鉴定意见为：1.确定性意见：以双方提供并共同认可的《建设工程承包合同》及盖有辉丰工程测量专用章的总计94页和总计70页的工程量确认单，按盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准为依据计算的工程造价鉴定确定性意见结果为：94页部分524719.82元，70页部分267348.70元，合计792068.52元。2.供选择性意见：以双方提供的《建设工程承包合同》及胡孔富工程公司提供的未加盖辉丰工程测量专用章的原始的总计145页和总计74页的工程量确认单，按盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准为依据计算的工程造价鉴定结果为：145页部分1935669.87元，74页部分260321.66元。此部分“145页+74页”和确定性意见中的“94页”之前测量，“94页”是在工程完工很长一段时间后测量。将145页部分与74页部分的造价鉴定结果的总和减去确定性意见中的94页部分的造价鉴定结果，得出结果1671271.71元，即双方之间存在争议的部分的工程造价，由法院根据项目实际情况进行裁定。该工程造价鉴定意见书所附对鉴定意见的说明载明：1.该鉴定项目中，94页和70页的工程量确认单为双方共同认可的部分，145页和74页的工程量确认单为双方存在争议的部分。2.该项目鉴定价采用2016HKF0913（即在“科菲特全厂零星安装工程量确认汇总表”里已经明确注明，并且加盖了辉丰工程测量专用章及胡孔富工程公司法定代表人胡孔富签字确认的合同编号）版合同里双方约定的计价方式。3.本次鉴定系根据委托鉴定的相关资料进行的，该资料的真实性、合法性和完整性由提供单位负责；我们的责任是根据委托方提供的鉴定资料得出结论并出具真实、合法、公正的司法鉴定意见书；4.工期及质量奖罚未考虑；5.本鉴定意见专为本次委托所做，非法律允许，不得作其他用途。科菲特生化公司为此支付鉴定费71333元。后科菲特生化公司提起反诉。一审法院认为，胡孔富工程公司和科菲特生化公司在协商一致的基础上签订了零星工程施工合同，约定由胡孔富工程公司为科菲特生化公司的零星安装和设备点工制作工程进行施工，该合同不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。合同签订后，胡孔富工程公司按约进行了施工，科菲特生化公司即应支付相应的工程价款。本案的争议焦点是：胡孔富工程公司施工的工程应以哪份工程量清单作为结算依据？胡孔富工程公司主张应以其组织统计并由科菲特生化公司员工签名确认的工程量清单确定其应得的工程价款，科菲特生化公司对此提出异议，鉴于胡孔富工程公司施工结束后，其虽对工程量进行了统计，并由科菲特生化公司的员工签名确认，但此后在科菲特生化公司的要求下，胡孔富工程公司又同意对其工程量进行重新测量，并由其公司法定代表人及相关工作人员在加盖“辉丰工程测量专用章”的重新测量汇总表或工程量现场测量记录表上签名，应视为胡孔富工程公司同意对其施工的工程量进行重新统计、确认的意思表示，故科菲特生化公司抗辩应按形成在后且经双方一致确认的工程量汇总表及工程量现场测量记录表载明的最终工程量测量数据作为工程款结算的依据，依法应予采纳。胡孔富工程公司主张统计在后的工程量清单仅是对当时工程现状的确认，并未对施工过程中反复拆装的工程量进行统计，经一审法院释明后，胡孔富工程公司未能就其施工中反复拆装施工系因科菲特生化公司原因造成，相应责任在科菲特生化公司，且胡孔富工程公司已对统计在后的工程量清单及汇总表进行了签名确认。综上，一审法院对胡孔富工程公司主张依照其统计的工程量清单计算科菲特生化公司仍应向其支付工程欠款1223339.52元，并承担因未按约支付该欠款的违约金15万元的诉讼请求，依法不予支持。科菲特生化公司主张胡孔富工程公司向其支付超付的工程款657931.48元，鉴于科菲特生化公司已向胡孔富工程公司支付了工程款145万元，法定鉴定机构确定的双方最终测量确认的工程量所计算的工程造价为792068.52元，存在超付657931.48元的事实，故一审法院对科菲特生化公司的该项反诉请求依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，一审法院判决：一、驳回胡孔富工程公司的诉讼请求；二、胡孔富工程公司给付科菲特生化公司人民币657931.48元。于判决生效后10日内履行完毕。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19650元，反诉案件受理费5190元，鉴定费71333元，合计96173元，由胡孔富工程公司负担77264元，科菲特生化公司负担18909元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，科菲特生化公司将“科菲特全厂零星安装和设备点工制作工程”发包给胡孔富工程公司进行施工，双方签订的《零星工程施工合同（科菲特全厂）》因系当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，故为合法有效的合同。后胡孔富工程公司按约施工完毕，故科菲特生化公司应按约向胡孔富工程公司支付工程价款。现双方当事人因案涉工程造价的结算依据发生争议，胡孔富工程公司主张应以其提供的由其组织统计并经科菲特生化公司工作人员签名确认的工程量清单及记录表作为确定工程价款的依据，而科菲特生化公司则主张应以其提供的由胡孔富工程公司法定代表人及工作人员签名并加盖“辉丰工程测量专用章”的重新测量汇总表及现场测量记录表载明的最终工程量测量数据作为工程价款的认定依据。本院认为，从双方当事人各自提供的结算依据来看，首先，胡孔富工程公司提供的测量记录表形成于2016年底，科菲特生化公司提供的重新测量记录表及汇总表则形成于2017年4至5月期间，且后者系在科菲特生化公司提出要求并征得胡孔富工程公司同意而经重新测量所形成的记录表及汇总表，胡孔富工程公司的法定代表人及相关工作人员均予以签名确认；其次，胡孔富工程公司提供的工程量确认单中有部分确认单存在着手动涂改的痕迹，致其真实性存疑；再次，胡孔富工程公司主张科菲特生化公司仅对“呈现性工作量”进行了重新测量，对于“覆盖性工作量”未进行测量，并主张其提供的测量记录表备注栏中注有拆装字样的工程均系应科菲特生化公司现场负责人要求而进行的重复性即覆盖性工程量，应当计入工程量。对此，胡孔富工程公司既未能对其重复性拆装施工系应科菲特生化公司的要求或者因科菲特生公司原因所造成予以举证证明，而且科菲特生化公司提供的重新测量记录表中也存在着大量的备注为拆装字样的工程量，故胡孔富工程公司的该主张缺乏依据。因此，一审法院依据形成在后且由双方当事人一致确认的重新测量的最终工程量测量数据作为结算依据并无不当。综上所述，胡孔富工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30030元，由江苏胡孔富建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一九年十二月二十日书记员  唐 舒