湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘08民终950号 上诉人（原审原告）：李彩娥，女，1966年4月17日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：许子斌，张家界市永定区大桥法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：张家界高盛置业有限责任公司，住所地张家界市子午路（永定区教育服务中心6楼）。 法定代表人：曾繁浪，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：卓德芳，湖南澧滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建华，湖南大好律师事务所律师。 上诉人李彩娥与上诉人张家界高盛置业有限责任公司（以下简称张家界高盛公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，询问各方当事人，本院认为原审案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人李彩娥的上诉请求：1、撤销原判第二、四项，改判支持下列请求：确认李彩娥与张家界高盛公司劳动关系存在期间为2007年7月27日至2019年9月30日；张家界高盛公司给李彩娥支付2018年9月1日至2019年9月底的工资30000元（每月2500元）、2007年7月至2018年8月期间加班工资317400元、2017年、2018年20天年休假工资6896元、经济补偿金30000元；2、诉讼费由高盛置业公司。事实和理由：1、李彩娥自2018年9月未为张家界高盛公司提供劳动，系公司不让李彩娥上岗造成的，李彩娥与张家界高盛公司劳动关系的解除系公司单方解除行为，并不是一审认定的双方协商解除，公司单方解除劳动关系的时间应为其向法院起诉的时间即2019年9月，双方劳动关系实际存在的期间应为2007年7月27日至2019年9月30日，张家界高盛公司应给李彩娥补发2018年9月至2019年9月底的30000元工资，并应给李彩娥支付12个月的解除劳动的经济补偿金30000元；2、李彩娥提供了加班证据，张家界高盛公司无证据反驳，加班工资应予支持；3、按《职工带薪休假条例》规定，李彩娥2017年、2018年享有20天年休假，张家界高盛公司应支付工资6896元。 张家界高盛公司答辩称：除了失业保险待遇，李彩娥其余的诉讼请求法院不应受理，因为未经仲裁前置程序。 张家界高盛公司的上诉请求：1、改判确认张家界高盛公司与李彩娥自2018年9月1日已解除劳动关系并支付失业保险待遇14592元，不支付解除劳动合同经济补偿金27500元、年休假工资1150元；2、诉讼费由李彩娥承担。事实和理由：1、根据《劳动合同法》第四十六之规定，双方协商一致解除劳动关系的，只有在用人单位提出解除劳动关系时才向劳动者支付经济补偿金，张家界高盛公司并未主动提出解除与李彩娥的劳动关系，一审判决张家界高盛公司支付经济补偿金27500元属于适用法律错误；2、李彩娥提供的证据仅能证明其2012年入职，一审将证明其2007年7月入职的举证责任倒置给张家界高盛公司错误；3、张家界高盛公司未对李彩娥进行考勤，其工作时间自由，李彩娥未提供张家界高盛公司拒绝其休年休假的证据，公司不应给其支付年休假工资。 李彩娥答辩称：张家界高盛公司应当向李彩娥支付经济补偿。李彩娥入职时间应当为2007年7月。李彩娥入职来从来没有月休假，也没有年休假，张家界高盛公司应当支付年休假工资。 一审法院认定事实如下：一、双方当事人无争议的事实。 原告李彩娥进入被告张家界高盛公司从事厨房工作。双方未签订书面劳动合同。工作期间，被告张家界高盛公司未给被告缴纳失业保险。2018年9月1日，原被告双方就工作场地变更发生争议，自2018年9月1日开始，原告李彩娥未到被告张家界高盛公司上班。被告张家界高盛公司也未要求原告李彩娥上班。 2018年9月29日，原告李彩娥向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、裁决被申请人（被告张家界高盛公司）支付申请人（原告李彩娥）2007年9月至2008年7月二倍工资补偿金6600元；2、裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济补偿金5500元；3、裁决被申请人支付申请人失业保险待遇损失29184元。2018年11月12日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲字［2018］第102号仲裁裁决书，裁决如下：1、被申请人张家界高盛公司支付申请人李彩娥失业保险待遇损失14592元。2、驳回申请人李彩娥的其他仲裁请求。原告李彩娥不服该裁决，遂诉至一审法院。二、双方有争议的事实。1、关于原告李彩娥入职时间。原告李彩娥认为自2007年7月27日起。被告张家界高盛公司未否认原告李彩娥提出的入职时间，但认为应当由原告李彩娥提供证据证明。一审法院认为，因为原告李彩娥从事的是炊事员工作，如果被告张家界高盛公司否认原告李彩娥不是2007年7月27日入职，完全可以提供证据证明2007年至2012年2月，其公司的炊事员不是原告李彩娥的证据，但被告张家界高盛公司拒不提供，一审法院认定原告李彩娥是2007年7月27日入职。2、关于原告李彩娥与被告张家界高盛公司之间的劳动关系是否解除。根据庭审查明的事实，原告李彩娥自2018年9月1日起未为被告张家界高盛公司提供劳动，被告张家界高盛公司也未要求原告李彩娥上班。可认定原告李彩娥与被告张家界高盛公司协商一致解除劳动关系。另查明：1、张家界市失业保险金的发放标准为每月1216元；2、原告李彩娥2014年2月前每月工资1500元，2014年2月以后每月工资2500元。且被告张家界高盛公司为原告李彩娥发放工资至2018年8月。 一审法院认为，一、原告增加的诉讼请求能否合并审理。根据《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＞》第六条的规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告李彩娥提出的第二项、第三项、第四项诉讼请求均已经经过仲裁程序，在法院审理过程中增加了第一项、第六项、第七项、第八项、第九项诉讼请求未经仲裁前置程序，但增加的第六项、第七项、第八项、第九项诉讼请求均与诉争的劳动争议具有不可分性，将该四项诉讼请求合并审理。增加的第一项诉讼请求，无需以是否解除劳动关系为前提，因此属独立的劳动争议，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。二、关于原告李彩娥提出的“被告向原告支付2007年9月至2008年7月的双倍工资补偿6600元”的诉讼请求。被告辩称已过诉讼时效。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，对于被告张家界高盛公司辩称该请求已过诉讼时效的意见，予以采信。三、关于原告的入职时间和双方的劳动关系是否已解除。原告认为原告的入职时间为2007年7月27日。对入职时间的认定实际上涉及到计算劳动者工作年限的认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，因被告作为用人单位，没有提交该方面的证据，应承担举证不能的后果。一审法院认定原告的入职时间为2007年7月27日。此后，原告为被告提供劳动，被告向原告按月支付劳动报酬，原告接受被告的管理，直到2018年9月1日止。故，可认定自2007年7月27日起至2018年9月1日止，双方存在事实劳动关系。2018年9月1日后，原告未为被告提供劳动，被告也未要求原告上班，可视为原告与被告协商一致解除劳动关系。四、关于原告要求被告支付失业保险待遇损失29184元的诉讼请求。因被告没有为原告缴纳社会保险，根据《湖南省人力资源和社会保障厅关于对失业保险费补建补交有关问题的复函》第三条，被告应向原告支付失业保险待遇损失29184元。故，对原告的该项诉讼请求，予以支持。五、原告要求被告支付2018年9月、2018年10月、2018年11月、2018年12月的工资共计10000元的诉讼请求，因原告自2018年9月1日起未为被告提供劳动，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。六、原告要求被告支付2007年7月27日至2018年8月31日平均加班工资91700元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。”，但原告未提交加班的证据，且也未提交证据证明被告掌握有加班事实存在的证据。故，对原告的该项诉讼请求，不予支持。七、原告要求被告支付年休假工资1150元（115元/天＊10天=1150元）的诉讼请求，根据规定，2017年原告在被告处上班还未满10年，年休假只有5天，2018年原告工作已满10年，年休假天数为10天，共计15天，被告应向原告支付年休假工资5172.41元，但原告只要求支付1150元，是原告对自己民事权利的处分。故对原告的该项诉讼请求，予以支持。八、原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金27500元的诉讼请求，因原被告解除劳动关系的情形符合补偿经济补偿金的情形，故，被告应向原告补偿解除劳动关系经济补偿金27500元。对原告的该项诉讼请求，予以支持。九、原告要求被告补交自2007年7月27日至2018年8月31日上班期间的社保金的诉讼请求，因该诉讼请求，与解除劳动关系不具有不可分性，应当向劳动仲裁委员会申请仲裁。故，对原告的该项诉讼请求，不予支持。十、原告要求被告支付经济赔偿金55000元的诉讼请求，因原被告解除劳动合同的情形不符合法律规定的情形，故，对原告的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＞》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张家界高盛置业有限责任公司自本判决生效后十日内向原告李彩娥支付失业保险待遇损失29184元。二、被告张家界高盛置业有限责任公司自本判决生效后十日内向原告李彩娥支付年休假工资1150元。三、被告张家界高盛置业有限责任公司自本判决生效后十日内向原告李彩娥支付解除劳动合同经济补偿金27500元。四、驳回原告李彩娥的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告张家界高盛置业有限责任公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审有以下几个争执焦点： 一、关于李彩娥入职时间的认定。由于职工的人事档案材料均由用人单位保管，在李彩娥已提出入职时间初步证据的情况下，一审将这一举证责任确定由张家界高盛公司承担，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的精神，进而认定李彩娥2007年7月入职是正确的。 二、双方解除劳动关系的方式及解除时间。双方均认可已解除劳动关系的事实，但对于解除方式及解除时间有争议。张家界高盛公司迁址后即未给李彩娥安排工作岗位，李彩娥也未去新址上班，应视为双方对终止劳动关系的意思实际上达成一致，双方的劳动关系自2018年9月1日起解除。一审认定解除劳动关系的方式及时间正确。由于双方解除劳动关系起因于张家界高盛公司未给李彩娥安排工作岗位，故应视为系张家界高盛公司主动提出解除劳动关系，根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六的规定，张家界高盛公司应按李彩娥的工作年限给其支付解除劳动合同经济补偿金。张家界高盛公司提出非其公司主动提出解除合同不应支付解除劳动合同补偿金的理由不能成立，不予支持。双方劳动合同自2018年9月1日起即已解除，之后，张家界高盛公司已无给李彩娥支付工资的义务，李彩娥要求确认其与张家界高盛公司劳动关系存续至2019年9月30日并要求张家界高盛公司支付2018年9月1日至2019年9月30日期间工资的理由不能成立，本院不予支持。 三、李彩娥提出的加班工资及年休假工资应否支持的问题。李彩娥在诉讼中未提交其加班的证据，也未举证证明其加班证据由公司掌握，一审驳回其要求公司支付加班工资的诉讼请求正确。李彩娥提出在张家界高盛公司工作期间未休过年休假，张家界高盛公司提交不出李彩娥已休假的证据，应认定李彩娥提出的主张成立，公司应给其支付未休假工资，李彩娥在一审中请求的金额在法定标准范围内，一审予以支持正确，但李彩娥在上诉时增加的年休假工资数额及增加的经济补偿金数额均超出了一审诉讼请求范围，二审不予审理。 四、关于失业保险待遇的具体金额。根据《失业保险条例》第十四条及《湖南省实施《失业保险条例》办法》第九条之规定，李彩娥在张家界高盛公司工作12年，本可享受24个月的失业保险金29184元，但由于张家界高盛公司未缴纳失业保险而致其无法享受此待遇，一审确定由张家界高盛公司给其支付是正确的，张家界高盛公司提出只应支付14592元，系以李彩娥2012年入职计算的数据，本院不应支持。 综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费20元，由张家界高盛置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雪飞 审判员  傅辉雪 审判员  吕红军 二〇一九年十二月十八日 法官助理吴桓熠 书记员陆露 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。