重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）渝01民终10179号上诉人（原审原告）：罗顺安，男，汉族，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：罗世华，重庆锦世律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖光丽，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆宏帆实业集团有限公司，住所地重庆市江北区宏帆路28号，统一社会信用代码915001057453462258。法定代表人：田李文，该公司董事长。委托诉讼代理人：冀晓睿，重庆华问律师事务所律师。原审第三人：重庆长江中诚建设工程有限公司，住所地重庆市江北区电测村230号，统一社会信用代码91500105202801535G。管理人：重庆学苑律师事务所。负责人：冯志，组长。委托诉讼代理人：张鹏，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉建秋，重庆学苑律师事务所实习律师。上诉人罗顺安因与被上诉人重庆宏帆实业集团有限公司（以下简称宏帆公司）、原审第三人重庆长江中诚建设工程有限公司（以下简称长江中诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初7121号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗顺安的委托诉讼代理人罗世华、廖光丽、被上诉人宏帆公司的委托诉讼代理人冀晓睿、原审第三人长江中诚公司的委托诉讼代理人张鹏、冉建秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗顺安上诉请求：撤销原裁定，指定一审法院进行实体审理。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。（1）案涉工程由实际施工人罗顺安筹集资金组织施工，经营责任和风险由罗顺安承担。案涉工程的工程款是罗顺安对宏帆公司的债权，而非长江中诚公司的破产债权。一审法院未经实体审理即认定案涉工程的工程款为罗顺安对长江中诚公司的债权，属于事实认定错误。（2）宏帆公司先与长江中诚公司签订合同后招标，损害了社会公共利益，双方签订的《施工总承包合同》无效。罗顺安无施工资质，与长江中诚公司系挂靠关系，双方签订的《承包（内部）经营协议》无效。一审法院未确认该两份合同无效，属于遗漏重要事实。2.一审法院适用法律错误。（1）一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条、第二十三条错误，罗顺安提起本案诉讼的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定。根据新法优于旧法原则，本案应认定罗顺安有权在宏帆公司欠付工程款范围内直接进行诉讼。（2）本案应根据《中华人民共和国合同法》相关规定按照无效合同进行实质审理。宏帆公司辩称，1.罗顺安不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人，该条中的实际施工人仅包含了转包人和违法分包人，而本案中罗顺安属于借用资质的人；2.即使罗顺安是实际施工人，宏帆公司也仅在欠付工程款范围内承担支付责任。因宏帆公司与长江中诚公司、罗顺安与长江中诚公司均尚未结算，罗顺安应当先向长江中诚公司主张债权并确认债权金额；3.一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。长江中诚公司述称，1.罗顺安起诉要求宏帆公司越过长江中诚公司直接向其支付工程款，属于“主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的情形”以及个别清偿，损害了全体债权人的利益，不应支持；2.案涉项目非强制招投标项目，《施工总承包合同》与《承包（内部）经营协议》签订时间的早晚并不会影响合同的效力；3.一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。罗顺安向一审法院起诉请求：1.确认罗顺安为位于重庆市江北区的凤凰湾项目八、九、十期工程的实际施工人；2.判令宏帆公司支付罗顺安工程款8000万元（暂定金额，以实际结算为准）。一审法院认为，一审法院已于2017年10月30日裁定受理第三人长江中诚公司破产清算申请。本案涉及的程序问题第一是，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一款规定，破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的……第二十三条规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。根据罗顺安主张，其与长江中诚公司订立《承包（内部）经营协议》，长江中诚公司与宏帆公司签订《施工总承包合同》，则其系长江中诚公司债权人，长江中诚公司系宏帆公司债权人，在长江中诚公司已进入破产程序的情况下，罗顺安的起诉，属于前述司法解释规定的“主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的”情形，本案应不予受理，受理后发现不符合起诉条件的，应裁定驳回起诉。程序问题二，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第一款规定，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。第五十六条规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。第五十八条规定，依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。据此，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，因宏帆公司是否应承担支付义务，是以罗顺安对长江中诚公司享有的债权为前提条件，但罗顺安未向长江中诚公司的管理人申报债权，其起诉亦应驳回。裁定：驳回罗顺安的起诉。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明：2017年10月30日，一审法院裁定受理了长江中诚公司的破产清算申请。2017年11月22日，一审法院指令重庆学苑律师事务所担任长江中诚公司的管理人。截至二审询问时，罗顺安未向长江中诚公司的管理人申报债权。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第十七条第一款规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。第四十八条第一款规定，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十一条第一款规定，破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的……。第二十三条规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。本案中，罗顺安主张其与长江中诚公司签订了《承包（内部）经营协议》，长江中诚公司与宏帆公司签订了《施工总承包合同》，故罗顺安系长江中诚公司的债权人，长江中诚公司系宏帆公司的债权人。在一审法院已受理长江中诚公司破产申请的情况下，罗顺安应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。罗顺安向一审法院提起诉讼，主张由宏帆公司承担支付义务，属于“主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的”情形，依法不应受理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，宏帆公司是否承担支付义务，是以罗顺安对长江中诚公司享有债权为前提条件。在罗顺安未向长江中诚公司的管理人申报债权的情况下，罗顺安的起诉也不应受理。现一审法院已经受理，故应裁定驳回罗顺安的起诉。综上所述，罗顺安的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十二月十六日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜