广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21649号上诉人（原审原告）：广州公交集团广交出租汽车有限公司一分公司。住所地：广州市荔湾区。负责人：黄勇，该公司副经理。委托诉讼代理人：周倩慧、李露，均为该公司员工。被上诉人（原审被告）：李国新，男，汉族，住广州市海珠区。上诉人广州公交集团广交出租汽车有限公司一分公司因与被上诉人李国新合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初4789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州公交集团广交出租汽车有限公司一分公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审适用法律错误。1、上诉人与被上诉人签订的《替班经营合同》属于经济合同法律范畴，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》[粤高法发（2018)2号]第一条，上诉人与被上诉人在2008年3月26日至2008年4月30日期间应属于替班承包经营关系，而非劳动关系。即使在没有任何合同的情况下，也应按实际履行的情况确定，双方实际履行的情况属于替班承包经营关系，且即便双方2008年5月1日签订了《劳动合同》，但若与实际履行情况不一致的，也应按实际履行确定双方的法律关系。2、上诉人已提供《劳动合同》证明被上诉人的用工时间，即双方于2008年5月1日建立劳动关系。而被上诉人仅仅提供了其缴纳替班费用的银行流水，根据前面所述，该费用只是证明上诉人和被上诉人之间的经营关系，而且上诉人已证明被上诉人在2008年4月10日前根本无法提供劳动的事实，足以推翻被上诉人在2008年4月2日提供劳动的证据，因此被上诉人应提供其他证据证明其在2008年4月1日提供劳动，举证责任在被上诉人，但是一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，将举证责任归属于用人单位是错误的。且上诉人提供的替班司机营运合同本身就可以充分证明双方系替班承包经营关系。二、一审认定事实不清。1、基于前面所述，2008年3月26日至4月30日期间双方属于替班承包经营关系，上诉人在2008年4月2日向被上诉人收取替班费用所依据的是《替班经营合同》的约定，原审法院认定替班费用收取的时间为被上诉人的用工时间是错误的。2、被上诉人提供的《服务资格证》上显示的为资格转入时间，被上诉人将《服务资格证》转入上诉人处，仅为被上诉人提供劳动前的准备事项，而并非被上诉人提供劳动的时间。3、就被上诉人提出4月2日缴纳替班费用为其提供劳动时间，上诉人提供了被上诉人的《服务资格证》证明被上诉人于4月10日才转入上诉人处的证明资料，按照《广州市巡游出租汽车驾驶员客运资格证件管理规定》第十一条，被上诉人在4月10日前无法提供替班营运工作，一审法院在核实事实后，仍认定被上诉人在2008年4月2日起为上诉人提供劳动，其所认定的事实前后矛盾。三、请求法院处理的其他问题。如法院认定上诉人与被上诉人从2008年4月2日建立劳动关系，根据《替班经营合同》的约定，被上诉人可另案起诉，要求上诉人向被上诉人补缴4月份的替班费用。综上，上诉人上诉请求：1、撤销（2019）粤0103民初4789号民事判决书的第一项内容，改判“确认上诉人与被上诉人在2008年5月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系”；2、本次诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人李国新答辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人对于一审法院的判决也有意见，上诉人在2008年4月3日在被上诉人的银行卡划钱购买社保，但上诉人实际上没有购买社保，被上诉人要求上诉人退回这笔1351.08元的款项。上诉人向原审法院起诉请求：1、判决上诉人与被上诉人的劳动关系生效时间为2008年5月1日；2、判决由被上诉人支付本次诉讼费。原审法院查明，上诉人与被上诉人于2008年3月26日签订劳动合同，约定合同期限于2008年5月1日起，被上诉人的岗位是粤Ａ×××××、粤Ａ×××××、粤Ａ×××××号出租车司机，工资为每月800元，劳动合同加盖有广州交通集团出租汽车有限公司公章。同日被上诉人与广州交通集团出租汽车有限公司签订《聘请替班司机营运合同》、《补充协议》，就双方的权利义务等相关事项进行了约定。当天，被上诉人与上述车辆的正班司机、广州交通集团出租汽车有限公司三方签订《替班司机营运协议》。上述合同、协议均约定有效期从2008年5月1日开始。2008年4月3日，被上诉人向上诉人转账8351.08元，上诉人出具收据，内容：今收到粤Ａ×××××、粤Ａ×××××、粤Ａ×××××号车司机李国新交来合同保证金、安全互助金7000元。另外的1351.08元中有800元是用来支付被上诉人的工资，剩余用来购买社保。上诉人从2008年5月起开始为被上诉人购买社保。原审法院另查，上诉人提供的被上诉人服务资格证信息显示被上诉人的上岗时间为2008年4月10日。2019年3月27日，被上诉人向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求退还押金和确认劳动关系，该委员会于2019年4月29日作出穗荔劳人仲案字[2019]452号仲裁裁决：一、确认上诉人与被上诉人自2008年4月2日至2018年8月31日期间存在劳动关系；二、驳回被上诉人其余的仲裁请求。上诉人对仲裁裁决不服，提起诉讼。原审法院认为，被上诉人未提起诉讼，视为对仲裁裁决没有异议。本案的争议焦点为被上诉人的入职时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。上诉人虽提供劳动合同等证明合同的有效期从2008年5月1日开始，但根据上诉人提供的被上诉人服务资格证信息显示被上诉人的上岗时间是2008年4月10日，早于合同约定的起始时间，同时被上诉人亦提供证据证明上诉人在4月3日收取相关费用，因此，上诉人应就被上诉人的入职时间进行进一步举证。由于上诉人未能进一步举证，故应承担举证不能的不利后果，原审法院采信被上诉人的主张，认定被上诉人于2008年4月2日入职上诉人处。双方对离职时间没有异议，原审法院予以确认，故双方的劳动关系存续期间为2008年4月2日至2018年8月31日。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、确认广州公交集团广交出租汽车有限公司一分公司与李国新在2008年4月2日至2018年8月31日期间存在劳动关系；二、驳回广州公交集团广交出租汽车有限公司一分公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州公交集团广交出租汽车有限公司一分公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被上诉人申请仲裁要求确认其与上诉人2008年4月2日至2018年8月31日期间存在劳动关系，并提供了收款收据以及银行流水等证据证明，上诉人主张其与被上诉人在2008年3月26日至2008年4月30日为替班承包经营关系，双方2008年5月1日才开始建立劳动关系。虽然双方于2008年3月26日签订的劳动合同约定劳动关系的开始时间为2008年5月1日，但是根据被上诉人提供的收据，被上诉人于2008年4月3日已经依照上诉人的要求缴纳相应的费用，而上诉人一审提交的《整理李国新收费记录明细》中亦在收款日期为2008年4月3日一栏处备注出车前预收1个月工资及社保，预收费用为出车当月购买社保、发放工资，上诉人虽然主张根据行业惯例其为上个月收取下个月的承包费，但是其对此没有提供证据证明，本院不予采信。且根据被上诉人的服务资格证信息显示被上诉人的上岗时间为2008年4月10日，早于双方劳动合同约定的开始时间。由此，上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人于2008年5月1日才开始建立劳动关系，其应当承担举证不能的法律后果。故原审法院采信被上诉人的主张，认定上诉人与被上诉人2008年4月2日至2018年8月31日期间存在劳动关系，有事实依据，本院予以维持。至于被上诉人要求上诉人返还1351.08元的款项的问题，因仲裁裁决已对被上诉人该部分请求予以驳回，而被上诉人亦未对仲裁裁决提出起诉，视为其对仲裁裁决的认可，本院对此不再予以审查。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州公交集团广交出租汽车有限公司一分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十二月十日书记员  彭泽鑫冯晓雯