山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3525号上诉人（原审原告）：滕州德意君瑞置业有限公司，住所地：滕州市善国北路孙庄。法定代表人：高德康，执行董事。委托诉讼代理人：张汉武，山东赞国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市万达会务展览有限公司。住所地：滕州市杏坛小区9-2-504。法定代表人：龙秀芹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹勇，男，该公司员工。上诉人滕州德意君瑞置业有限公司（以下简称君瑞公司）与被上诉人枣庄市万达会务展览有限公司（以下简称万达公司）联营合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0481民初4590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。君瑞公司上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院(2018)鲁0481民初4590号民事判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。根据原审第一次开庭的笔录，被上诉人的代理人对合作期间的营业额(盈利金额40676.19元)没有异议，但是在发回重审后，被上诉人更换了代理人后对原来认可的营业额(盈利)又予以否认。根据民事诉讼法司法解释第92条的规定，被上诉人认可的事实，上诉人不需要再举证，一审法院不应支持被上诉人出尔反尔的行为，更不应以此为由认定盈利数额无法确定而驳回上诉人的诉讼请求。二、被上诉人存在违约行为，被上诉人应当支付上诉人违约金。上诉人是因被上诉人没有达到约定的招商人数而没有继续支付招商费用，上诉人不存在根本违约。一审法院认定上诉人违约的同时认定被上诉人违约，并以此认定违约责任互相抵消，明显事实不符，被上诉人应当支付上诉人违约金。三、上诉人主张的是为被上诉人垫付的款项。上诉人与被上诉人的合作由于被上诉人招商不到位，效益不好，没有赚到钱，但是所有投资都由上诉人垫付，所以在此情况下，被上诉人拒不算，逃避责任。一审中，在法庭主持下，双方就上诉人的垫付的投资数额达成了一致意见即202179元，按协议应当每人承担101089.5元，双方在一审中对此没有异议，但是一审法院在事实如此清楚的情况下仍然以其他理由驳回上诉人的诉讼请求，不能令人信服。万达公司辩称，服从一审判决，请求维持原判。君瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告活动成本274161.91元；2.判令被告支付原告违约金160000元；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月20日，原、被告双方签订《合作协议》，原告委托被告于2015年7月11日至9月6日期间，引进台湾逢甲夜市精华业态进驻滕州君瑞城经营，联合主办“君瑞城台湾美食音乐狂欢节”活动。1、合作方式：原、被告双方共同成立君瑞城台湾美食音乐狂欢节组委会和财务部（原告收款，被告记账），采取统一收款售票，摊位凭票供应的运营模式；2、原告责任：原告提供场地、篷房、展台、展位、水电、安全保卫、桌椅等设施，活动期间原告有权对被告引进商家的不当行为提出整改，商家应服从原告的要求，原告保证合同有效期内整个活动园区内餐饮业态由被告独家运营，为期8周的狂欢节活动期间各种品牌的酒（红酒白酒啤酒黄酒）由原告经营，被告摊位上可以销售带有表演性质的含有酒精的自制饮料，仅限一家；3、被告责任：被告按照原告要求引进并运营台湾服务业态及园区内所有餐饮服务业态，并负责摊位内部装饰、冰鲜仓储、临时证照办理、出入境检验检疫等相关手续，被告应对所招商的所有商家进行有效管理，若被告招商引进商家自身在大陆活动期间（非活动现场期间）出现人身伤害、财产损失，原告不承担责任，被告招商引进商家参加本活动所有食材由商家自行采购，并负责安全卫生；4、成本分摊：台湾逢甲夜市精华业态进驻君瑞城狂欢节，原、被告双方共同承担成本最高限额为人民币50万元（以双方签字确认的实际投入列表为准），包含为被告专用而提供的展场搭设（台湾业者经营所占用的展篷、展台、桌椅、仓储、人工等租赁费用）和台湾业者落地接待（台湾业者在君瑞城活动期间产生的食宿）费用，成本超出部分由原告自行负担，该50万元为双方共同承担成本的最高限额，双方按照各50%进行承担，需要提前采购的由原告负责先行垫付，组委会的营业收入优先用来抵扣50万元投资成本，如果组委会收入不足50万元时，用50万元减掉实际收入后剩余亏空部分由原被告双方按照各50%比例承担亏损；5、分成模式：组委会与被告招商引进的商家按照该摊位营业额分成比例如下：摊位业者得70%，组委会得30%，组委会所得收入扣除原被告双方需要承担的成本后，剩余部分为组委会盈利；6、业态设置：被告引进台湾逢甲夜市业态美食摊位25家、人文互动类摊位5家、其他类10家，合计40家台湾业态，被告需在计划的40家台湾业态之外，候补5-8家台湾业态，以备经营过程中对不良经营业态进行调整；7、招商费用支付：原告委托被告代为招揽台湾逢甲夜市业态经营业者，支付给被告招商费用2000元人民币/家，40家合计8万元人民币，本合同签约三日内原告支付给被告招商费用的50%即人民币四万元，余款待台湾逢甲夜市业态经营者抵达滕州后，7月10日前原告一次性支付给被告。8、违约责任：原告应按本合同约定支付被告招商费用，否则视为违约，被告应于2015年6月30日前将40家台湾业态及候补5-8家台湾业态招商到位并经原告确认，若少5家视被告违约，被告保证经原告确认的商家不少于40家，若少3家视为被告违约，违约方应承担招商费用总额两倍的违约金。协议签订后，原、被告双方仅履行了部分协议内容，双方没有对合作期间的投资数额、盈利数额进行共同算账确认，也未进行散伙清算，双方对投资及盈利各执一词，原告主张投入成本1102195.97元，盈利40676.19元，被告应当承担活动成本274161.91元，被告对此均不予认可。诉讼中，经法庭组织对账，原、被告双方现一致确认按合同约定双方的共同投资实际总额仅为202179元，按协议应各自承担一半即分别为101089.5元。因协议中约定“50万元为双方共同承担成本的最高限额，双方按照各50%进行承担，需要提前采购的由原告负责先行垫付，组委会的营业收入优先用来抵扣50万元投资成本，如果组委会收入不足50万元时，用50万元减掉实际收入后剩余亏空部分由原、被告双方按照各50%比例承担亏损”，故应当先扣除盈利后双方再进行分担。对于盈利数额，被告以原告违反合同约定，不让其签字且原告单方处置残值为由，对原告主张的盈利40676.19元不予认可，并认为盈利已超过了投资。而对于盈利账目没有双方共同签字记账的原因，原告的理由是被告拒绝签字，对此双方各执一词，均未提交相应证据。原告亦未能提供处理双方共同出资物品的残值及证据。一审法院认为，原、被告之间的合作在本案中属于合同型联营。原告君瑞公司、被告万达公司签订的《合作协议》实为两个公司之间的联营协议，双方对联营期限、出资、盈余分配、违约责任等进行了协议约定，该协议约定是双方真实意思表示，应认定协议有效。双方均应当按照协议约定履行各自的合同义务，并在联营结束后，进行清算分账。法律规定当事人对自己提出的主张不但有责任提供证据还应当及时提供证据，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，因原告未能举证证明是因为被告的原因导致没有共同签字，并且未能提供处理双方共同出资的物品残值及证据，进而对盈利数额无法进行确认，对此，不能认定盈利额就是原告主张的40676.19元。因原、被告双方对盈利无法达成一致，虽然双方在诉讼中已确认了各自投资承担额为101089.5元，但因无法确认盈利数额，导致无法冲减相应的投资额，从而不能确定被告应否再向原告支付投资及相应的数额，故原告关于要求被告支付活动成本274161.91元的主张不能得到支持。关于原告主张违约金的请求，因原告未在合同约定的时间内向被告支付招商费用，本身就存在违约行为，应认定原告违约在先，与被告的违约责任相互抵消。原告要求被告支付原告活动成本274161.91并支付违约金160000元诉讼请求，没有事实和法律依据依据，应当依法予以驳回。综上所述，原告君瑞公司对自己的主张不能提供证据予以证明，故对其诉讼请求，该院不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：驳回原告滕州德意君瑞置业有限公司的诉讼请求。案件受理费7820元、诉讼保全费2770元，均由原告滕州德意君瑞置业有限公司承担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系上诉人君瑞公司与被上诉人万达公司因联营合同的履行、盈余分配发生的纠纷，故应按照双方签订的《合作协议》的约定进行对账清算。对于君瑞公司上诉主张，原一审中万达公司对于合作期间的盈利金额40676.19元予以认可，其在一审中交了证据六《国际音乐美食节营业收入对账单》33份，万达公司予以认可。被上诉人万达公司认为，其未对该数额予以确认，原一审判决也已载明。对此本院认为，通过查阅一审卷宗，君瑞公司提交了证据六《国际音乐美食节营业收入对账单》33份，拟证明活动总营业收入及万达公司未按合同约定引入参加活动经营者数量，本案所涉两次一审庭审笔录中，万达公司对于该证据的质证意见均为：对所记载的营业额没有异议，对支付部分不予认可。故不足以证明万达公司系对盈利金额的确认，对于君瑞公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于君瑞公司上诉称万达公司应承担垫付款项101089.5元的主张，对此本院认为，根据双方签订的《合作协议》的约定，成本的分摊，应当先扣除盈利后双方再进行分担，君瑞公司从本案发回重审前至发回重审后上诉至本院，均未提供充分有效证据证明盈利数额，在此情况下，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。对于君瑞公司要求支付违约金的问题，本院认为，经一审查明，双方均存在违约行为，双方当事人应各自承担相应的违约责任，对于上诉人君瑞公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人君瑞公司的上诉。请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7820元，由上诉人滕州德意君瑞置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  孙 梦审判员  张 硕二〇一九年十二月四日书记员  路然然