山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3723号 上诉人（原审原告）：王希波，男，1977年10月23日出生，汉族，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：张军德，男，1962年7月8日出生，汉族，现住山东省桓台县宫荆路百花苑生活区。（企业推荐） 被上诉人（原审被告）：郑保忠，男，1964年8月27日出生，汉族，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审被告）：山东国宏建工有限公司。住所地：山东省桓台县城兴桓路**。统一社会信用代码：913703211641266468。 法定代表人：孙元国，总经理。 委托诉讼代理人：朱法宝，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：金学军，山东少海律师事务所律师。 上诉人王希波因与被上诉人郑保忠、山东国宏建工有限公司（以下简称山东国宏公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王希波的委托诉讼代理人张军德，被上诉人山东国宏公司的委托诉讼代理人朱法宝、金学军到庭参加诉讼。被上诉人郑保忠经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王希波上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判被上诉人山东国宏公司支付上诉人劳务费130500元，并赔偿经济损失费19059.50元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定郑保忠不是山东国宏公司的职工，在涉案纠纷中其行为不是履行的职务行为是个人行为，进而认定上诉人与山东国宏公司之间不存在劳务关系，属于认定事实错误，事实上，郑保忠自2009年就是山东国宏公司的职工，双方之间存在劳动关系，在涉案工程中郑保忠是受山东国宏公司的指派，任该工程的项目经理负责该工程的全面工作，履行的是职务行为，其经营的后果应由山东国宏公司承担，上诉人与山东国宏公司之间存在劳务关系。二、原审适用法律不当因郑保忠不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其履行的是职务行为，根据《民法通则》及《民法总则》的规定，上诉人实际上是与山东国宏公司建立了劳务合同关系，上诉人的款项应由山东国宏公司负责偿还。故本案应适用《民法通则》《民法总则》的有关规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，恳求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人山东国宏公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人郑保忠未到庭，亦未提交书面答辩意见。 王希波向一审法院起诉请求：1、依法判决山东国宏公司与郑保忠支付劳务费130500元及利息19059.50元；2、诉讼费用由山东国宏公司与郑保忠承担。 一审法院认定事实：2013年3月15日，山东国宏公司与淄博海翔房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，发包人为淄博海翔房地产开发有限公司，承包人为山东国宏公司，该合同的主要内容为：工程名称为淄博海翔房地产开发有限公司海翔嘉园工程，工程内容为建筑面积36492㎡，其中地下车库、大门、综合楼共8012㎡，1#、2#、4#住宅楼共12564㎡，3#住宅楼3424㎡，5#、6#住宅楼共6824㎡，7#住宅楼3465㎡，8#住宅楼2203㎡；承包范围为施工图纸所包含的地基与基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、屋面工程、给水排水工程、采暖工程、建筑电气工程、通风工程等所有分部工程以及土石方工程、外墙保温工程、消防工程、门窗工程、防水工程等所有分项工程；合同价款为38856306.60元；合同第三部分专用条款第7条载明项目经理为郑保忠；合同中还约定了其他的权利义务内容。2013年4月16日，山东国宏公司与淄博海翔房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同补充条款》一份，发包人为淄博海翔房地产开发有限公司，承包人为山东国宏公司，该补充条款的主要内容为：工程合同价款形式按实结算，经审核后的工程造价总值下浮5.5%，含国宏公司1.5%管理费；本工程无预付款，工程按进度控制点拨付工程款，每期工程进度款的支付额为甲方审定扣除同期甲方供材及相关费用后余额的70%；竣工验收合同乙方必须提供属乙方范围内的全部主管部门要求的备案材料，双方办理完交接手续及交付甲方钥匙后，付至乙方承包工程造价的85%；双方审计结算并经审计后付至结算总值的95%，工程保修期满无质量问题尾款无息付清。庭审中，王希波陈述证明淄博海翔房地产开发有限公司的海翔嘉园工程是山东国宏公司从淄博海翔房地产开发有限公司承包的，郑保忠是山东国宏公司在该工程施工过程中的项目经理，在涉案合同中有明确约定。关于涉案海翔嘉园的1#、3#、5#楼的水电暖安装及车库安装工程，当时是山东国宏公司的工作人员王世财找到王希波，之后，两人一起找到山东国宏公司的项目经理郑保忠，郑保忠与王希波就施工情况达成意向，同意由王希波负责施工1#、3#、5#楼的水电暖安装及车库安装工程。2014年9月14日，王希波将涉案工程施工完毕。工程施工完毕后，山东国宏公司迟迟不与王希波进行结算，2017年1月16日，王希波找到郑保忠对其施工的内外墙抹灰工程进行结算，郑保忠为王希波出具结算明细一份，该明细中载明“王希波海翔嘉园1#、3#、5#楼水电暖安装人工费共计11200平方×19.5元=218,400元，车库安装4650平方×10=46,500元，共计264,900元，已付134,500元，余130,500元整国宏建工：郑保忠2017年1月16日”。该明细中的工程量是郑保忠通过施工图纸及现场实际测量作出的，通过该明细可知王希波在海翔嘉园1#、3#、5#楼的水电暖安装及车库安装工程的工程量总额合计为264,900元，已付134,500元，尚欠130,500元未支付。该结算明细是由山东国宏公司的项目经理郑保忠为王希波书写的，该行为应是履行职务的行为，因此，该款项应由山东国宏公司与郑保忠共同承担还款责任。山东国宏公司经质证，对于施工图纸与结算明细的真实性有异议，认为山东国宏公司确实与淄博海翔房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，关于淄博海翔房地产开发有限公司的海翔嘉园工程，是占用的桓台县唐山镇兴旺村的土地，因此，该土地上的工程是由桓台县唐山镇兴旺村委向其村民发包，山东国宏公司只是为淄博海翔房地产开发有限公司提供资质，并向淄博海翔房地产开发有限公司按照工程造价1.5%收取管理费，淄博海翔房地产开发有限公司已经支付了该部分费用，有收款收据为证。关于该工程的具体施工事宜是由淄博海翔房地产开发有限公司与唐山镇兴旺村委确定，所找的施工队伍包括郑保忠、于亦祥、张国柱等，共计施工了八个楼，其中郑保忠施工了三个楼。为了配合淄博海翔房地产开发有限公司的项目验收，在施工合同中约定由郑保忠担任项目经理，是因为当时郑保忠具有临时二级建造师，根据相关规定可以担任工程的项目经理，但是郑保忠与山东国宏公司之间并不存在劳动关系，其行为也不是履行职务行为，因为郑保忠是由淄博海翔房地产开发有限公司指派进行实际施工，是涉案工程的实际施工人。山东国宏公司并没有实际施工海翔嘉园1#、3#、5#楼的工程，而是由郑保忠自行施工。海翔嘉园项目于2015年1月20日竣工验收，关于1#、3#、5#楼的水电暖安装工程的面积分别为3072.21平方米、2526.65平方米、2928.50平方米，共计8521.36平方米，车库安装的面积为4224.28平方米，该数据在海翔嘉园1#、3#、5#住宅楼工程结算审核报告书及海翔嘉园1#、3#、5#车库结算审核报告书中有明确记载，并且根据《建设工程施工合同补充条款》规定施工费应为每平方米12元，这与王希波主张的工程面积及数额存在较大差距。郑保忠作为涉案工程的项目经理对于工程的工程面积应该是非常清楚的，而且验收报告已经于2015年作出，而其为王希波出具的结算明细时间为2017年1月16日，充分说明该结算明细并非是海翔嘉园项目，而恰恰可以证明王希波与郑保忠之间应该存在合同关系。山东国宏也没有王世财这个人，王希波提供的部分图纸模糊不清，无法证实是其施工的工程，因此，与本案没有关联性。对山东国宏公司的上述质证意见及提交的证据，王希波经质证，对证据的真实性没有异议，但是认为山东国宏公司与淄博海翔房地产开发有限公司不是借用资质的关系，而是承包与发包关系。补充条款中关于管理费的约定仅仅是山东国宏公司与淄博海翔房地产开发有限公司就工程价款及结算所做的约定，并且海翔公司已将涉案工程的工程款全部打入山东国宏公司的账户。山东国宏公司所称的郑保忠与其没有劳动关系不属实，据了解，郑保忠的社保都是由山东国宏公司缴纳的，从合同和结算报告上都可以看出郑保忠是其项目经理，并且山东国宏公司也认可郑保忠是其项目经理。虽然工程竣工验收证明书载明的验收时间为2015年，但这不等于实际竣工的时间，在建设工程实际操作过程中，实际竣工的时间都比验收证明中记载的时间要延后。工程竣工后，因山东国宏公司迟迟不与王希波进行结算，在王希波的多次催促下，郑保忠于2017年1月16日才与之进行了结算。虽然结算审核报告书与本案劳务合同无关，但是该证据可以印证郑保忠是山东国宏公司的项目经理，郑保忠出具结算明细的行为是履行职务行为。山东国宏公司提交银行流水及转账证明，据此证实关于涉案海翔嘉园1#、3#、5#楼的工程款，先由淄博海翔房地产开发有限公司将一部分工程款打入山东国宏公司，然后，山东国宏公司根据淄博海翔房地产开发有限公司的要求将款项支付到兴旺村委指定的账户，最后，由兴旺村委支付给郑保忠等具体的施工人，郑保忠也同意山东国宏公司将工程款打到兴旺村委账户。涉案工程款通过山东国宏公司支付是为了便于管理，因为根据合同，山东国宏公司只是名义上的总承包单位，为了体现合理合规性，工程款先是打入山东国宏公司的账户。对此，王希波认为本案是劳务合同纠纷，王希波是给山东国宏公司提供劳务，山东国宏公司和淄博海翔房地产开发有限公司是建设工程承包合同关系，其所陈述的兴旺村委和涉案工程没有任何的关联性。在王希波向山东国宏公司追索该劳务费时，山东国宏公司的董事长孙元国明确表示淄博海翔房地产开发有限公司还没有把剩余款项打到其公司账户，款项打入后会支付给王希波。对山东国宏公司的上述质证意见及提交的证据，王希波经质证，对证据的真实性没有异议，但是认为山东国宏公司与淄博海翔房地产开发有限公司不是借用资质的关系，而是承包与发包关系。补充条款中关于管理费的约定仅仅是山东国宏公司与淄博海翔房地产开发有限公司就工程价款及结算所做的约定，并且海翔公司已将涉案工程的工程款全部打入山东国宏公司的账户。山东国宏公司所称的郑保忠与其没有劳动关系不属实，据了解，郑保忠的社保都是由山东国宏公司缴纳的，从合同和结算报告上都可以看出郑保忠是其项目经理，并且山东国宏公司也认可郑保忠是其项目经理。虽然工程竣工验收证明书载明的验收时间为2015年，但这不等于实际竣工的时间，在建设工程实际操作过程中，实际竣工的时间都比验收证明中记载的时间要延后。工程竣工后，因山东国宏公司迟迟不与王希波进行结算，在王希波的多次催促下，郑保忠于2017年1月16日才与之进行了结算。虽然结算审核报告书与本案劳务合同无关，但是该证据可以印证郑保忠是山东国宏公司的项目经理，郑保忠出具结算明细的行为是履行职务行为。山东国宏公司提交银行流水及转账证明，据此证实关于涉案海翔嘉园1#、3#、5#楼的工程款，先由淄博海翔房地产开发有限公司将一部分工程款打入山东国宏公司，然后，山东国宏公司根据淄博海翔房地产开发有限公司的要求将款项支付到兴旺村委指定的账户，最后，由兴旺村委支付给郑保忠等具体的施工人，郑保忠也同意山东国宏公司将工程款打到兴旺村委账户。涉案工程款通过山东国宏公司支付是为了便于管理，因为根据合同，山东国宏公司只是名义上的总承包单位，为了体现合理合规性，工程款先是打入山东国宏公司的账户。对此，王希波认为本案是劳务合同纠纷，王希波是给山东国宏公司提供劳务，山东国宏公司和淄博海翔房地产开发有限公司是建设工程承包合同关系，其所陈述的兴旺村委和涉案工程没有任何的关联性。在王希波向山东国宏公司追索该劳务费时，山东国宏公司的董事长孙元国明确表示淄博海翔房地产开发有限公司还没有把剩余款项打到其公司账户，款项打入后会支付给王希波。 一审法院认为，根据原、被告提交的证据及庭审调查可知，本案为劳务合同纠纷，争议焦点为两被告是否应共同支付原告涉案劳务费。关于山东国宏公司与王希波是否存在劳务合同关系的问题。一是淄博海翔房地产开发有限公司与山东国宏公司就海翔嘉园工程签订了《建设工程施工合同》，在该合同中虽然约定了郑保忠作为涉案工程的项目经理，但是结合山东国宏公司提交的《建设工程施工合同补充条款》、转账证明等证据及庭审调查，仅据此无法认定郑保忠就是山东国宏公司的职工，因此，郑保忠为王希波出具结算明细的行为，亦不能认定为履行职务行为。二是就涉案水电暖安装工程，王希波与山东国宏公司之间没有签订书面的劳务合同。三是郑保忠出具的结算明细，系其个人单方制作，无山东国宏公司的盖章，不能证实郑保忠制作结算清单的行为是代表山东国宏公司所为。四是郑保忠出具的结算明细中载明的原告所施工的工程面积与山东国宏公司提交的海翔嘉园1#、3#、5#住宅楼工程结算审核报告书及海翔嘉园1#、3#、5#车库结算审核报告书中载明的工程面积不一致，存在较大差距。因此，王希波提交的证据不足以证实其向山东国宏公司提供了劳务，无法认定王希波与山东国宏公司之间存在劳务关系。故，王希波要求山东国宏公司支付劳务费，没有事实和法律依据，不予采信。关于郑保忠的责任承担问题。王希波与郑保忠于2017年1月16日就海翔嘉园内外墙抹灰工程的劳务进行最后结算，郑保忠为王希波出具了结算明细，该结算明细可以作为认定郑保忠拖欠王希波的债权凭证。原告依约提供劳务，郑保忠应及时足额支付劳务费。通过庭审调查可知，郑保忠尚欠王希波劳务费130,500元未支付，故，王希波要求郑保忠支付劳务费130,500元，予以支持。郑保忠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃在本次庭审中举证、质证和辩论的权利，应承担对己不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决：一、被告郑保忠支付原告王希波劳务费130,500元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告王希波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1455元，由被告郑保忠负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王希波提交郑保忠的养老保险个人账户清单共十份、淄博市社会保险参保缴费证明一份、解除、终止劳动合同证明书，用于证明郑保忠是山东国宏建工有限公司的职工，公司为郑保忠缴纳养老保险，在本案工程中任项目经理，履行的是职务行为。被上诉人山东国宏公司质证称，对证据的来源有异议，这是郑保忠的个人账户，该账户清单不应该在上诉人手里，清单上没加盖山东国宏公司的公章或者养老保险处的公章，我们不确定就是郑保忠的个人养老保险账户，因为当时建设工程要求项目经理必须在挂靠的单位缴纳保险，只是一种代缴养老保险的关系，但是费用是由本人承担。解除、终止劳动合同证明书不能证明郑保忠与我公司存在劳动关系，这是因为我公司不再为郑保忠交纳养老保险后，社会保险机构要求我们必须出具《解除、终止劳动合同书》才能从社会养老保险账户中剔除郑保忠，否则其他职工的养老保险都不能交纳，所以我公司出具《解除、终止劳动合同证明书》只是为了办理不再为郑保忠交纳养老保险的手续，不代表具有真实的劳动关系。山东国宏公司提交收取郑保忠社会养老保险金收据、转款证明、银行电子回单、向郑保忠拨付工程款明细等，证明单位为郑保忠系代缴社会养老保险，与郑保忠之间不存在劳动关系，向郑保忠支付工程款的事实。王希波质证称，这是山东国宏公司单方提供的证据，郑保忠自2009年在山东国宏公司工作，山东国宏公司只提供了5年的缴费收据，我方不认可。对于转款证明也是公司单方出具的证据，没有第三方认可，不能证明郑保忠是实际施工人。郑保忠经依法传唤，未到庭对证据进行质证。王希波、山东国宏公司提交的证据真实性本院予以确认。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，关于郑保忠与山东国宏公司之间是否存在劳动合同关系的问题。是否存在劳动关系的判断不仅要进行形式审查，还要审查劳动者与用人单位之间是否存在管理与被管理、劳动者是否向用人单位提供有报酬的劳动等实质内容。本案中，王希波提供山东国宏公司为郑保忠交纳社会养老保险的证明及山东国宏公司为郑保忠出具的《解除、终止劳动合同证明书》主张郑保忠与山东国宏公司之间存在劳动关系，山东国宏公司提交收取郑保忠社会养老保险费的收据，证实系为郑保忠代缴社会养老保险费，同时辩称《解除、终止劳动合同证明书》是为办理不再代郑保忠交纳社会养老保险费按照社保部门要求出具的手续，山东国宏公司提交的证据及抗辩理由，符合现行企业为他人代缴社会保险费的常规做法。王希波未提供证据证明郑保忠受山东国宏公司的管理，向山东国宏公司提供有报酬的劳动，而根据本案的在卷证据，郑保忠自行组织人员施工，自行对涉案工程进行结算并领取工程款的行为亦否定了其与山东国宏公司之间存在劳动合同的法律关系。综上，对王希波主张郑保忠与山东国宏公司之间系劳动关系的上诉理由，本院不予支持。同理，郑保忠与山东国宏公司之间不存在劳动关系，亦即不存在职务行为的法律事实，王希波主张郑保忠是职务行为、王希波与山东国宏公司存在劳务关系要求山东国宏公司承担劳务费偿还责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，王希波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3291元，由上诉人王希波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  马清华 审 判 员  陈燕萍 二〇一九年十二月二十四日 代理书记员  黄圣楠