黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9020号上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市城港路****。法定代表人：张进荣，经理。委托诉讼代理人：张少卿，男，1964年10月26日出生，汉族，南通华荣建设集团有限公司法务，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：戴建军，男，1965年6月17日出生，汉族，该公司法务，住江苏省通州市。被上诉人（原审原告）:黑龙江云应建筑劳务服务有限公司，住所，住所地哈尔滨市道里区建国街**div>法定代表人：龚善六，经理。委托诉讼代理人：康建东，男，黑龙江云应建筑劳务服务有限公司工程部经理，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：宋绍忠，黑龙江金石律师事务所律师。上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称南通华荣公司）因与被上诉人黑龙江云应建筑劳务服务有限公司（以下简称云应劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初9079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。南通华荣公司上诉请求：撤销一审判决，驳回云应劳务公司针对南通华荣公司的全部诉求。事实和理由：一、程序违法:1.一审法院送达的起诉状副本中没有提交相关证据材料，不符合《民诉法》第一百二十一条规定的起诉状应当记明事项（四），同时也违法剥夺当事人辩论权利，法律依据《民诉解释》第三百九十一条。2.关于涉案工程是否涉密，一审法院没有向南通华荣公司释明相关涉密法律法规，法律依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条法官权。二、事实不清:1.一审庭审中云应劳务公司自认先前实际收取的83万元，一审却对收取的83万元的取得的合法依据没有审查，依据《桩基础工程人工费结算清单》南通华荣公司不仅不欠云应劳务公司的人工费，还多支付了，云应劳务公司与项目相关人员恶意串通、非法侵占南通华荣公司的36万元。2.一审中云应劳务公司举示5张发票，总金额为47万元，与《桩基础工程人工费结算清单》相一致，构成云应劳务公司对该份《桩基础工程人工费结算清单》的进一步确认。3.《桩基础劳务施工承包合同》系双方真实意思表示，云应劳务公司反言，没有提交相关出工记录来证明原合同人工单价显失公平。云应劳务公司随意反言侵害合同的法律效力，违反诚实信用原则。4.云应劳务公司认为人工单价显失公平，没有证据证明云应劳务公司实际支出的人工工资总金额，相反自认其妻杜鑫收取80万元，并没有证据证明实际支出工人工资的合法有效证明。5.云应劳务公司系一审原告，又是合同义务的履行方，不持有图纸无法完成施工，一审认为南通华荣公司单方持有图纸，不符合日常生活经验法则。6.关于涉案工程是否涉密，事实摆在面前，属于《民诉解释》第九十三条客观存在的免证事实。7.一审不认为涉密，没有实地勘察，事实没证。三、适用法律错误:1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，云应劳务公司系合同义务的履行方，承担证明责任，一审认为南通华荣公司单方持有图纸，违反日常生活经验法则，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条是典型的适用法律错误。2.涉案《桩基础劳务施工承包合同》系后补合同，云应劳务公司完全清楚所发生的工程量和人工费总价，并且没有任何附条件生效的约定，所以签字盖章就生效，侵害《合同法》第八条合同的法效力。3.一审以鉴定为由，侵害《合同法》第四条自愿原则和第六条诚实信用原则。云应劳务公司辩称，一审程序合法，不存在程序违法的问题。一审判决认定的本案事实清楚，不存在事实不清问题。南通华荣公司的上诉理由和事实无理，依法应予驳回。云应劳务公司向一审法院起诉请求：判令南通华荣公司给付云应劳务公司工程款44万元并自2017年11月27日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至44万元工程款付清日止。一审法院认定事实：一、双方无争议的事实是，2017年，南通华荣公司将其承揽的哈尔滨工程大学水池桩基础工程承包给云应劳务公司施工，云应劳务公司于2017年7月18日进场施工，于2017年11月25日完工桩基础施工工程，南通华荣公司通过案外人曲某于2018年1月10日汇给云应劳务公司工程款70万元，于2018年2月12日汇给云应劳务公司工程款10万元。2018年11月10日，双方补签了一份桩基础劳务施工合同，主要内容是，一、承包形式和范围，1.云应劳务公司以包工不包料的形式为南通华荣公司的桩工程施工；2.范围为，钻机成孔、焊接和安装钢筋笼、灌注成桩的劳务承包（人工费及税金）。二、承包工作对象及内容，1.工程名称，哈尔滨工程大学JY水池桩基础工程（即钻孔灌注桩型以施工图为准）；2.工程地址，哈尔滨工程大学校内；3.承包内容，云应劳务公司包钻孔桩成柱。三、工程期限及工作量，1.期限2017年10月18日至2017年11月25日；2.根据被告提供的图纸及地质资料情况的工作量，结算以实际施工的工程量为准。四、劳务承包单价、合同价款及劳务作业量签认约定，1.根据南通华荣公司提供的图纸及地质资料情况及编制的施工方案采取钻孔灌注桩，φ600桩的劳务承包单价均为人民币，按钻桩米数43元/米，包焊钢筋笼，安装钢筋笼及灌注混凝土，φ800桩的人工费单价为人民币，按钻桩米数50元/米，包焊钢筋笼，安装钢筋笼及灌注混凝土；2.云应劳务公司只包括人工费及税金，其余费用均由南通华荣公司承担；3.合同内作业项目和内容的签认，最终结算以南通华荣公司相关人员现场签字认可实际完成的作业量为依据。五、结算计量及支付程序，1.作业量的计量，钻桩长度，以现场签证为准；2.工程桩按完成的工作量计算，南通华荣公司现场代表履行合同相关义务负责现场签证，编制结算表等工作；3、工程款拨付，云应劳务公司完成所有工程量经南通华荣公司验收合格后，南通华荣公司于2018年底支付云应劳务公司。合同签订后，2018年11月14日和27日，云应劳务公司与南通华荣哈尔滨工程大学JY水池项目部签订桩基础工程人工费结算清单，最终结算南通华荣公司应付云应劳务公司工程款47万元。2019年3月20日，南通华荣公司向云应劳务公司付款3万元。二、双方有争议的事实是，云应劳务公司为南通华荣公司完成的哈尔滨工程大学水池桩基础工程的工程价款金额。一审法院认为，双方争议的焦点是，云应劳务公司为南通华荣公司完成的哈尔滨工程大学水池桩基础工程的工程价款金额。云应劳务公司主张南通华荣公司应向云应劳务公司给付其余欠的工程款44万元及利息，理由是，南通华荣公司安排案外人曲某负责哈尔滨工程大学水池桩基础工程，曲某与云应劳务公司约定，桩基础每延米135元，桩基础完工后曲某共支付云应劳务公司工程款80万元，在云应劳务公司向南通华荣公司索要其余欠的47万元工程款时，为了便于南通华荣公司付款47万元，双方于2018年11月补签了一份桩基础劳务施工合同和桩基础工程人工费结算清单，内容并非工程的真实造价，事后，南通华荣公司于2019年3月20日仅给付云应劳务公司工程款3万元。南通华荣公司抗辩，按双方补签的桩基础劳务施工合同和桩基础工程人工费结算清单计算，南通华荣公司不仅不欠云应劳务公司工程款，且已多付。审理中，云应劳务公司对其完成的哈尔滨工程大学水池桩基础工程提出了工程造价鉴定申请，法庭责令南通华荣公司10日内提供哈尔滨工程大学水池桩基础工程施工图纸用于鉴定工程造价，举证期间届满后，南通华荣公司以保密为由拒绝鉴定，但南通华荣公司未能举示证据，佐证案涉的工程事项涉密。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案，南通华荣公司持有桩基础工程的施工图纸拒不提供，致鉴定云应劳务公司完成的桩基础工程造价不能进行，系南通华荣公司放弃举证权利，抗辩理由证据不足，南通华荣公司应承担不利的后果，应当推定云应劳务公司主张的南通华荣公司余欠云应劳务公司桩基础工程款44万元的事实成立。云应劳务公司诉请南通华荣公司给付余欠的桩基础工程款44万元及利息，符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、南通华荣公司于本判决生效后10日内给付云应劳务公司工程款44万元；二、南通华荣公司自2017年11月28日起按中国人民银行同期贷款利率向云应劳务公司支付逾期付款的利息至44万元工程款付清日止。本院二审期间，云应劳务公司申请证人曲某出庭作证，意在证明：最后剩余工程款47万元，南通华荣公司同意给付。南通华荣公司于2019年3月20日通过银行转账支付3万元，余款44万元至今未付。南通华荣公司质证意见为，证人所述不真实。云应劳务公司质证意见为，证人证言是真实的。本院认证意见为，曲某出庭作证，其陈述的事实依据其在施工过程中的身份及案件的其他事实相互印证，证言内容应与采信，剩余工程款47万元南通华荣公司尚未给付。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为云应公司所完成的工程造价为127万元，还是合同中注明的47万元。依照本院查明的事实和对证据的分析与认定，本院确认云应公司完成的工程造价为127万元。理由：1.云应公司的陈述与二审期间证人曲某出庭作证相互印证。证人曲某作为华荣公司案涉项目现场负责人，其职权就是负责施工项目的材料订购、单价确认。曲某证明，云应公司完成了案涉工程，2017年12月20日经决算，确认工程总价款为1,271,958元，最后双方协商按127万元，华荣公司已经支付80万元，尚欠47万元。双方签订合同为47万元，目的是为了开具发票，并将原单价135元每延长米更改为43元；2.如果按照华荣公司主张的工程总造价为47万元，其对已给付的80万元及合同签订后又给付3万元不能做出合理解释；3.一审审理期间，双方当事人对案涉工程总价款发生分歧，在双方均同意对案涉工程价款启动司法鉴定的情形下，华荣公司又以案涉工程涉密为由拒绝提供施工图纸，导致鉴定不能进行，华荣公司依法应承担对其不利后果；4.云应公司庭审中对为何补签合同做出了合理解释，合同中确定的价款非双方当事人真实意思表示，是为开具发票所为，云应公司主张的理由成立。综上所述，南通华荣建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由南通华荣建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳波审判员  万迎审判员  宋凯二〇一九年十二月十八日法官助理胡渤书记员于文娟