山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终7796号上诉人（原审被告）：潘凤巧，男，1971年8月21日生，汉族，居民，住山东省临沂市河东区。委托诉讼代理人:全传斌，山东沂州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂汇通置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区成才路41号华通园2-401室。法定代表人:李惠平，执行董事。委托诉讼代理人:孟宪策，山东衡正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉春福，山东衡正源律师事务所实习律师。原审第三人：中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行，住所地临沂市兰山区沂蒙路0004号环球国际商务中心一楼。负责人:王军，行长。委托诉讼代理人:刘世坤，山东廷峰（临沂）律师事务所律师。上诉人潘凤巧因与被上诉人临沂汇通置业有限公司及原审第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行商品房预售合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。潘凤巧上诉请求：一、撤销(2019)鲁1302民初5465号民事判决；二、判决驳回被上诉人的原审请求。三、案件受理费、上诉费等程序性费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审法院认定商品房预售合同补充协议第十五条有效属于事实认定错误。该协议系被上诉人单方制作格式条款，加重了上诉人的责任，并排除上诉人的主要权利，应属于无效条款。上诉人支付首付款，银行将剩余房款全额支付给被上诉人，上诉人已经全部履行完预售合同义务。被上诉承担担保责任可以依据担保法进行追偿，并非无救济渠道。其第十五条属于格式无效条款应当认定为无效。（二）原审认定上诉人收到被上诉人的催款通知属于事实认定错误。被上诉人在庭审中提交证据意图证实向上诉人催款。但是该证据本身无法证明其主张，原审法院直接认定其催款行为属于事实认定错误。（三）原审法院认定房屋价值错误。原审法院依据商品房预售合同认定房屋价值为649761元属于事实认定错误。该房屋目前价值约130万元，法院直接依据预售合同认定房屋价值属于事实认定错误。对于该房屋增值部分未予处理，按照预售合同解除明显有偏袒被上诉人之倾向，明显显失公平。二、原审判决对法律适用错误。原审法院基于事实的认定错误必然带来适用法律的错误，原审法院判决解除商品房预售合同的判决是错误的，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定判决驳回被上诉人的诉讼请求。临沂汇通置业有限公司辩称：1、一审法院适用合同法第九十三条第二款解除涉案《商品房预售合同》，认定事实清楚，适用法律正确。2、双方签订的解除条款合法有效，上诉人明知逾期还款的行为将导致合同解除、房屋被收回，仍放任该后果的发生，未及时止损，应当承担放弃增值损失的法律责任。依据合同约定，上诉人应支付32488元的违约金，一审法院将该请求予以驳回，已经平衡了各方利益。请求驳回上诉人上诉请求。中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行述称：原审认定事实清楚，第三人坚持一审答辩意见。临沂汇通置业有限公司一审诉讼请求：1、依法判令解除原、被告双方签订的《商品房预售合同》及附件；2、依法判令被告在合同解除后协助原告到房产管理部门办理注销预告登记手续及撤销合同备案手续；3、依法判令被告支付违约金32488.05元；4、依法判令被告偿还原告被扣划的银行贷款21729.99元及利息(利息按同期贷款利息自银行扣划之日起计算至实际清偿之日)；5、请求依法判令解除原、被告双方与第三人签订的《个人一手住房贷款合同》；6、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月26日，原告临沂汇通置业有限公司作为出卖人和被告潘凤巧作为买受人共同签订编号为YS431045的《商品房预售合同》，该合同主要约定：被告购买原告开发的汇通天下小区第9号楼2单元1004号商品房一套，房屋代码为2154620，用途为住宅，预测建筑面积共113.26平方米。该商品房单价为每平方米5736.9元，总金额649761元。付款方式为按揭付款，被告于2014年12月26日支付首付款款199761元，余款450000元于合同签订起5日内办理银行按揭（不足部分现金补足）。该合同的附件三补充协议第十五条约定：买受人贷款的，出卖人代办产权证及他项权证，买受人须积极配合，若因买受人原因，导致产权证办理延误，出卖人不承担任何法律责任。在他项权证未办理交给贷款银行之前，房产证、土地证留存于出卖人，在此之前，若因买受人拖欠银行的贷款本息、违约金罚息等导致出卖人代为偿还的，买受人应在接到出卖人通知之日十日内除全额返还外另支付该费用的赔偿利息（按银行同期贷款利息），若买受人未按规定时间支付的，出卖人有权解除本合同,买受人按房款的5%支付违约金,出卖人可从已交房款中直接扣除,余款退还买受人。合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。上述合同签订后，原告（保证人）临沂汇通置业有限公司与被告（借款人）潘凤巧及第三人（贷款人）中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行签订《个人一手住房贷款合同》，该合同约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放贷款金额450000元。本合同项下贷款用于购买位于临沂市兰山区汇通天下第9号楼2单元1004号房，贷款期限为240个月，还款日为每月的10日，贷款偿还方式为按月等额本金还款。借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划至借款人指定购买住房的开发商或售房单位的专用账户（账户名称为临沂汇通置业有限公司，账号为20×××55）。保证人自愿向贷款人承担阶段性连带责任保证，保证人对本合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利等承担连带责任保证。保证人不按本合同约定履行保证担保责任的，保证人授权贷款人从保证人开立在中国工商银行及其分支机构的所有账户中扣收相应款项用以清偿，贷款扣收时应当通知保证人。合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。之后，第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行按照合同约定发放贷款并已将按揭贷款450000元汇入原告临沂汇通置业有限公司处。自贷款发放后至2018年7月，被告潘凤巧向第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行偿还按揭贷款本金及利息。自2018年8月30日至2019年1月28日，被告潘凤巧未按照合同约定向第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行偿还按揭贷款，原告临沂汇通置业有限公司在此期间代被告潘凤巧向第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行偿付借款本金及利息共计21729.99元。2019年3月30日，原告出具催款函并于2019年4月21日以邮寄方式向被告送达，被告收到催款函十日后仍未向原告偿还款项。一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房预售合同》和原、被告双方及第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行签订的《个人一手住房贷款合同》，均系当事人的真实意思表示，内容与形式均不违反法律规定，应为有效合同，各方当事人均应严格按照合同约定履行己方的义务。关于原告临沂汇通置业有限公司请求解除与被告潘凤巧签订的《商品房预售合同》能否成立的问题。首先，虽然被告潘凤巧作为买受人与原告临沂汇通置业有限公司作为出卖人签订了《商品房预售合同》，但合同签订后仅办理了预售合同的备案登记，尚未办理不动产物权的产权登记，故被告潘凤巧在《商品房预售合同》被解除前享有的仅是履行合同的债权，并不享有涉案房产的物权。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。原告临沂汇通置业有限公司与被告潘凤巧签订的《商品房预售合同》明确约定，在他项权证未办理交给贷款银行之前，房产证、土地证留存于出卖人，在此之前，若因买受人拖欠银行的贷款本息、违约金罚息等导致出卖人代为偿还的，买受人应在接到出卖人通知之日十日内除全额返还外另支付该费用的赔偿利息（按银行同期贷款利息），若买受人未按规定时间支付的，出卖人有权解除本合同,买受人应按房款总额的5%支付违约金,出卖人可从已交房款中直接扣除,余款退还买受人。本案中，由于被告潘凤巧未按约履行，导致原告临沂汇通置业有限公司自2018年9月至2019年2月代为偿还贷款21729.99元，被告潘凤巧已经构成违约行为，原告临沂汇通置业有限公司有权据此向法院起诉要求解除合同。合同解除后，被告应将涉案房屋返还给原告，并应协助提供办理涉案房屋的解除备案登记手续。关于原告主张被告应向其支付违约金的诉求，因原告未提交证据证实其实际损失，故对原告的此项诉求，依法不予支持。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。本案中，第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行请求原、被告双方共同还清贷款后解除三方贷款担保合同，参照该司法解释予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。据此，对于原告代为偿还的银行贷款因合同已经解除，该款不应由被告返还，故对原告主张被告应返还其代为支付的银行贷款21729.99元的诉讼请求不予支持。第三人要求原、被告双方返还截至2019年5月6日的剩余贷款本金354771.78元及利息，符合法律规定，予以支持，对于未偿还的银行贷款本金及利息应由原告临沂汇通置业有限公司返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、解除原告临沂汇通置业有限公司与被告潘凤巧签订的合同编号YS431045的《商品房预售合同》；二、解除原告临沂汇通置业有限公司、被告潘凤巧与第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行签订的《个人一手住房贷款合同》；三、原告临沂汇通置业有限公司于判决发生法律效力之日起30日内返还被告潘凤巧已支付购房首付款199761元；四、原告临沂汇通置业有限公司于判决发生法律效力之日起30日内返还被告潘凤巧已偿还的第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行贷款本金及利息共计177567.98元；五、原告临沂汇通置业有限公司于判决发生法律效力之日起30日内返还第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行截至2019年5月6日的剩余贷款本金354771.78元及利息（利息按借款合同约定利息计算）；六、被告潘凤巧于判决发生法律效力之日起30日内协助原告临沂汇通置业有限公司办理撤销临沂市兰山区汇通天下第9号楼2单元1004室房屋的网签和备案手续；七、第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行协助原告临沂汇通置业有限公司办理临沂市兰山区汇通天下第9号楼2单元1004室房屋的抵押注销登记手续。八、驳回原告临沂汇通置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10840元，减半收取5420元，由原告临沂汇通置业有限公司负担2710元，被告潘凤巧负担2710元。二审期间，上诉人、被上诉人未提供新证据。根据本院指令，原审第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行庭后提交了2018年8月-2019年6月潘凤巧贷款还款明细清单及保证人还款明细清单。对该证据，上诉人、被上诉人均表示不再质证，请求法庭直接核实认定。根据上述贷款人还款明细清单及保证人还款明细单的记载，因潘凤巧未及时偿还贷款本息，临沂汇通置业有限公司承担保证责任代为偿还贷款明细如下：2018年8月31日偿还7057.01元，2018年9月30日偿还733.86元,2018年10月31日偿还3524.25元,2018年12月31日偿还3516.09元,2019年1月31日偿还3499.20元;2019年2月28日偿还3399.58元。以上共计21729.99元。因各方当事人对上述证据无异议，本院对证据所能证明的事实予以确认。关于上诉人否认收到催款函问题。经本院审查一审卷宗，查明：被上诉人于2019年4月18日通过邮政快递寄出催款函，寄送名址及电话与合同中预留信息一致，快件备注栏载明“催款函”，邮件号码100××××8282。根据被上诉人一审期间提交的邮件投递信息，该邮件于2019年4月21日13：18妥投。该催款函载明：“……截至2019年2月28日银行在我司保证金额账户内扣划贷款本息共计21729.99元,请您收到本函后五日内付清我司垫付的全部欠款及利息。”另查明：本案一审诉讼立案时间为2019年4月2日。一审法院于2019年4月9日通过短信送达的方式向上诉人送达了应诉通知、起诉状、开庭传票等。根据各方当事人签订的《个人一手住房贷款合同》，本案争议贷款合同约定的担保方式为：1、以所购房屋向贷款人提供担保；2、保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证。根据该约定，被上诉人自上诉人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权之日起不再发生保证义务和责任。本案争议《商品房预售合同》第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用90内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。本院依法调取了关联案件“(2019)鲁13民终6244号”民事案件卷宗，查明：潘凤巧与临沂汇通置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，潘凤巧于2018年10月17日向临沂市兰山区人民法院提起诉讼。该院于2019年3月6日作出判决：一、被告临沂汇通置业有限公司于判决生效后三十日内向原告潘凤巧交付位于临沂市兰山区汇通天下第9号楼2单元1004号的房屋（房屋代码为2154620）；二、被告临沂汇通置业有限公司支付原告潘凤巧逾期交房的违约金55000元；三、驳回原告潘凤巧的其他诉讼请求。临沂汇通置业有限公司提起上诉。本院于2019年9月28日作出“(2019)鲁13民终6244号”民事判决：驳回上诉，维持原判。根据上述生效裁判确认的事实，双方对争议房商品房约定的交付期限为2016年5月31日前。上述判决认定，临沂汇通置业有限公司未按合同约定交付涉案房屋，其行为已构成违约，应当承担违约责任。该判决确认的违约金起止日期为2016年6月1日起至2018年10月17日。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案的争议焦点为：被上诉人关于解除《商品房预售合同》的理由能否成立。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否存在双方违约，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持。本案中，上诉人虽然存在违约行为，但其违约行为不必然导致被上诉人承担保证责任；双方履行合同中均存在违约行为，且被上诉人违约在先；上诉人的违约行为不足以影响合同目的实现；被上诉人履行通知还款义务有瑕疵，应认定合同约定的合同解除条件未成就，被上诉人关于解除《商品房预售合同》的理由不能成立。具体分析如下：一、被上诉人通知还款程序存在瑕疵，合同解除条件中的形式要件未成就。双方约定“买受人应在接到出卖人通知之日十日内除全额返还外另支付该费用的赔偿利息（按银行同期贷款利息），若买受人未按规定时间支付的，若买受人未按规定时间支付的，出卖人有权解除本合同……”根据该约定，被上诉人行使解除权的前提条件是通知上诉人偿还且上诉人在指定期限内未偿还。本案中，被上诉人于2019年4月2日向一审法院提起诉讼，请求解除合同。一审法院于2019年4月9日通过短信送达的方式向上诉人送达了应诉通知、起诉状、开庭传票等。被上诉人出具的催款函，于2019年4月21日寄送至上诉人。根据上述事实，被上诉人起诉时，尚未通知上诉人还款，更不存在上诉人逾期未还问题，此时单方解决合同的条件未成就；而上诉人收到催款函时，本案已经成讼。在公权力已介入纠纷处理的情况下，上诉人未按被上诉人指定期限偿还担保债务，不宜认定为上诉人故意违反合同约定，故亦不宜认定单方解除合同的条件成就。二、上诉人在履行贷款合同中违约，但现有证据不足以证明其在保证合同中亦存在违约，被上诉人承担保证责任不仅仅因为上诉人未及时还贷，被上诉人自身违约、未及时办理抵押登记亦是重要因素。根据各方当事人签订的《个人一手住房贷款合同》，本案争议贷款合同约定的担保方式为：1、以所购房屋向贷款人提供担保；2、保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证。根据该约定，被上诉人自上诉人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起不再发生保证义务和责任。《商品房预售合同》第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用90内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。根据上述约定，被上诉人对上诉人贷款承担阶段性连带责任保证，即在贷款合同生效至办理所购房屋抵押权登记前承担连带责任保证，办理购房屋抵押权登记后无需承担保证责任。而根据合同约定，出卖人为代办产权证及他项权证的义务人，买受人为配合义务人。根据生效裁判“(2019)鲁13民终6244号”民事判决确认的事实，本案争议商品房交付期限为2016年5月31日。根据双方约定，出卖人应当在商品房交付使用90内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。上诉人未及时偿还贷款本息并由被上诉人承担保证责任代为偿还贷款的起始时间为2018年8月31日。如果双方当事人能够按照合同约定办理产权登记和抵押登记手续，那么被上诉人是不需要承担保证责任的。被上诉人在一、二审中并未举证证明其已按照合同约定履行了代为办理产权证及他项权证应尽的义务，亦未能证明未及时办理所购房屋抵押登记的原因归结于上诉人。故，双方关于“买受人拖欠银行的贷款本息、违约金罚息等导致出卖人代为偿还的……买受人未按规定时间支付的，出卖人有权解除本合同”约定,是以被上诉人必然承担保证责任为条件的。本案中，被上诉人虽然实际承担了保证责任，但其未举证证明其承担该责任具有必然性；上诉人虽然在履行贷款合同中存在违约，但现有证据尚不足以证明其在保证合同中亦违约；即便违约，该违约行为亦不足以影响合同目的的实现。三、本案涉及商品房预售合同、商品房贷款合同及保证合同多个法律关系，《商品房预售合同》及其附件为双务合同，在认定解除《商品房预售合同》理由能否成立时，应综合考察上述合同的履行情况，从而正确认定违约方的违约程度及守约方合同目的实现。根据双方所签《商品房预售合同》约定，争议商品房的交付期限为2016年5月31日前，办理权属登记期限在商品房交付使用90内。根据该合同补充协议约定，买受人贷款的，出卖人代办产权证及他项权证，买受人须积极配合，若因买受人原因，导致产权证办理延误，出卖人不承担任何法律责任。在他项权证未办理交给贷款银行之前，房产证、土地证留存于出卖人，在此之前，若因买受人拖欠银行的贷款本息、违约金罚息等导致出卖人代为偿还的，买受人应在接到出卖人通知之日十日内除全额返还外另支付该费用的赔偿利息（按银行同期贷款利息），若买受人未按规定时间支付的，出卖人有权解除本合同,买受人按房款的5%支付违约金,出卖人可从已交房款中直接扣除,余款退还买受人。根据“(2019)鲁13民终6244号”民事判决确认的事实，被上诉人逾期交房存在违约；根据本案当事人举证情况，逾期办证责任亦不能归责于上诉人，应认定承担代为办证义务的被上诉人违约；即使上诉人存在逾期向被上诉人支付代为偿还贷款本息的违约行为，亦属于被上诉人违约在先。综合双方当事人违约时间、违约性质及给守约方造成的损害程度，从维护合同稳定性和交易安全的角度进行法益考量，本案不宜认定为合同约定的合同解除条件成就。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人应就其违约行为承担偿还、赔偿责任为宜。综上所述，上诉人潘凤巧的上诉请求部分成立，对其合理部分应予支持；一审判决认定临沂汇通置业有限公司解除《商品房预售合同》的诉讼请求成立，系认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。上诉人潘凤巧未按合同约定及时偿还贷款本息、未按合同约定偿还被上诉人代为偿还的贷款本息，应当承担偿还责任和违约责任。被上诉人关于支付违约金、偿还被扣划的银行贷款及利息的诉讼请求成立，应予支持；其他诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5465号民事判决第八项及一审案件受理费负担；二、变更临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5465号民事判决第一项为：“被上诉人临沂汇通置业有限公司与上诉人潘凤巧签订的合同编号YS431045的《商品房预售合同》继续履行”；三、变更临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5465号民事判决第二项为：“被上诉人临沂汇通置业有限公司、上诉人潘凤巧与原审第三人中国银行股份有限公司临沂沂蒙支行签订的《个人一手住房贷款合同》继续履行”；四、变更临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5465号民事判决第三项为：“上诉人潘凤巧于接到本判决书后十日内偿还临沂汇通置业有限公司代为偿还的银行贷款21729.99元及利息(利息计算：从本院认定的6笔扣划款各自扣划之日起，计算至实际偿还之日止；2019年8月19日之前的按同期银行贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”；五、变更临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5465号民事判决第四项为：“上诉人潘凤巧于接到本判决书后十日内支付临沂汇通置业有限公司违约金32488.05元”；六、撤销临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5465号民事判决第五、六、七项。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10840元，由上诉人潘凤巧负担5420元，由被上诉人临沂汇通置业有限公司负担5420元。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇一九年十二月六日书记员  张 寒