新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终1037号 上诉人（原审被告）：侯方平，男，1972年10月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区塔城市。 上诉人（原审被告）：侯建国，男，1974年4月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区塔城市。 共同委托诉讼代理人：钟世京，系新疆天赛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：塔城地区盛达融资担保有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城市文化路。 法定代表人：薛建彬，系塔城地区盛达融资担保有限公司董事长。 委托诉讼代理人：窦廷贵，系新疆扬眉律师事务所律师。 原审被告：宋建东，男，1967年9月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区塔城市。 上诉人侯方平、侯建国因与被上诉人塔城地区盛达融资担保有限公司、原审被告宋建东追偿权纠纷一案，不服塔城市人民法院（2018）新4201民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭于2019年11月5日开庭进行了审理，上诉人侯方平、侯建国的共同委托诉讼代理人钟世京，被上诉人塔城地区盛达融资担保有限公司（以下简称盛达担保公司）的委托诉讼代理人窦廷贵，原审被告宋建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 侯方平、侯建国上诉请求：1.撤销一审判决中判决两上诉人承担连带责任的顺序，改判两上诉人对反担保抵押物处置后的债务余额部分承担连带责任；2、二审案件受理费依法确认。事实和理由：在被上诉人担保中上诉方设置抵押予以反担保，同时由两上诉人提供保证担保，一审判决两上诉人承担连带保证担保责任适用法律错误，《中华人民共和国担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此一审判决两上诉人承担连带保证担保显然将物的抵押担保予以混淆，请求依法改判。 盛达担保公司辩称，1.双方合同有约定，抵押反担保和保证反担保均是对全部债权及实现债权的费用等提供保证。保证反担保合同的第二条对其保证的范围有约定，应按照约定处理。2.上诉方说的物保在先、人保在后，前提是抵押物是债务人的抵押物。本案的反担保抵押物是担保人侯方平提供。依据担保法第38条之规定，债权人有权一并主张权利。综上。原审判决正确，请求维持原判，驳回上诉。 宋建东述称，是2015年贷的款，我们三个人是侯方平的员工，我们没有花一分钱，侯方平拥有85%的股权。同意上诉人的上诉意见。 盛达担保公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还原告垫付款3803176.02元，资金占用期间的利息损失从原告代偿之日按日万分之五计算至本息还清时至；2.确认原告对抵押物（两处林权）的优先受偿权；3.判令被告承担原告律师费40000元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月30日，被告宋建东从塔城昆仑村镇银行有限公司（以下简称昆仑银行）借款330万元，由原告对该笔借款向昆仑银行提供连带责任保证担保。为保证原告权益，被告侯方平、被告侯建国对被告宋建东的银行借款向原告盛达担保公司提供保证反担保，同时被告侯方平以其两处林权向原告提供抵押反担保，并依法办理不动产抵押登记手续。借款到期后，被告宋建东未向昆仑银行偿还借款，致使原告承担保证责任并于2016年12月30日向昆仑银行还款3843176.02元。保证反担保合同第二条第一项约定：甲方（原告）履行了保证义务所代宋建东偿还的全部款项和履行保证义务之日起按照日万分之五计算的利息及其费用、损失等；抵押反担保合同第四条第一项约定：甲方（原告）履行了保证义务所代偿的全部款项和履行保证义务之日起按照日万分之三计算利息及其他费用、损失等。原告替被告宋建东向昆仑银行偿还借款本金330万元，利息502170.02元，合计3843176.02元。原告支付实现债权的费用（律师费）40000元没有提交相关税务发票相印证。一审法院认为，依照法律规定担保人只要按照担保合同的约定向债权人清偿或者依据法律规定向债权人承担赔偿责任后，即可取得对债务人的偿还请求权，本案中原告盛达担保公司作为被告宋建东在昆仑银行的借款合同的担保人，在被告宋建东借款逾期后，原告向昆仑银行清偿了被告宋建东的借款理应向被告追偿，同时被告侯方平提供了抵押担保原告依约对抵押物享有优先受偿权，被告侯方平、侯建国作为反担保人理应承担连带责任，原告与被告侯方平签订的抵押反担保合同中约定原告履行了保证义务所代偿的全部款项和履行保证义务之日起按照日万分之三计算利息及其他费用、损失等，故原告要求代偿期间利息按照日万分之五计算过高，应按抵押反担保合同中约定的日万分之三计算利息；另原告支付实现债权的费用（律师费）40000元没有证据相印证，故对该诉讼请求不予支持；综上原告的其他诉讼请求依法予以支持。判决：一、被告宋建东于本判决生效后三十日内一次性向原告盛达担保公司支付垫付款3843176.02元，资金3843176.02元占用期间的利息损失从原告代偿之日（即2016年12月30日）按日万分之三计算至本息还清时至；被告侯方平、侯建国承担连带责任；二、原告盛达担保公司对抵押物有优先受偿权。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，被上诉人于一审庭审中提供还款凭证证实其履行保证责任向昆仑银行偿还借款本金3300000元+利息502176.02元=3802176.02元，一审确认被上诉人偿还借款本金330万元、利息502170.02元，合计3843176.02元有误，本院予以纠正。其他查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：上诉人侯方平、侯建国应否承担案涉债务的连带清偿责任。 本院认为，被上诉人盛达担保公司作为连带责任保证人代原审被告宋建东清偿了借款本息合计3802176.02元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”被上诉人享有追偿权，一审判决宋建东向被上诉人偿还所涉债务正确。对于被上诉人清偿的借款本息金额，一审认定为3843176.02元有误，本院对此予以纠正。关于上诉人承担责任的问题，上诉人侯方平、侯建国为案涉债务提供保证反担保，同时上诉人侯方平亦提供抵押反担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此，本案抵押反担保系上诉人侯方平提供，非债务人宋建东提供，且抵押反担保合同及保证反担保合同均未约定承担反担保责任的先后顺序，因此侯方平、侯建国上诉称应对反担保抵押物处置后的债务余额部分承担连带责任的主张不成立，一审根据双方约定判决侯方平、侯建国承担案涉债务的连带清偿责任正确。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持塔城市人民法院（2018）新4201民初324号民事判决第二项，即：原告塔城地区盛达融资担保有限公司对抵押物有优先受偿权； 二、变更塔城市人民法院（2018）新4201民初324号民事判决第一项，即：“被告宋建东于本判决生效后三十日内一次性向原告塔城地区盛达融资担保有限公司支付垫付款3843176.02元，资金3843176.02元占用期间的利息损失从原告代偿之日（即2016年12月30日）按日万分之三计算至本息还清时至；被告侯方平、侯建国承担连带责任；”变更为：原审被告宋建东于本判决生效后三十日内一次性向被上诉人塔城地区盛达融资担保有限公司支付垫付款3802176.02元，资金3802176.02元占用期间的利息损失从被上诉人代偿之日（即2016年12月30日）按日万分之三计算至本息还清时至；上诉人侯方平、侯建国承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18772.7元，由宋建东负担18585元，塔城地区盛达融资担保有限公司负担187.7元。二审案件受理费70元，由上诉人侯方平、侯建国负担。 本判决为终审判决。 审判长  印新红 审判员  刘 琳 审判员  张 玲 二〇一九年十二月十二日 书记员  孙 逊