安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2717号上诉人（原审原告）：蚌埠市大风车餐饮管理有限公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区瑞城小区18-20号楼1层农贸市场df-78、79，统一社会信用代码91340300MA2N2HDQ49。法定代表人：王超，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：蚌埠市城乡房地产开发有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市太平街550号，统一社会信用代码91340300150060009P（1-1）。法定代表人：谢学军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈善，安徽南山松律师事务所律师。委托诉讼代理人：张跃，安徽南山松律师事务所实习律师。上诉人蚌埠市大风车餐饮管理有限公司（以下简称大风车餐饮公司）因与被上诉人蚌埠市城乡房地产开发有限责任公司（以下简称蚌埠城乡房地产公司）租赁合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2018）皖0304民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大风车餐饮公司上诉请求：1、依法改判大风车餐饮公司在本案中承担不超过30%的装修改造费用及鉴定费用；2、一、二审诉讼费用由蚌埠城乡房地产公司承担。事实和理由：对于导致合同无效且造成大风车餐饮公司重大经济损失，蚌埠城乡房地产公司在合同签订和履行的过程中主观恶意更大，应承担主要责任。一审判决大风车餐饮公司承担60%的装修改造费用和90000元的鉴定费用，判决结果错误，加重了其责任。1.大风车餐饮公司在签订租赁合同之初并不知道房屋的规划性质属于车库，承租房屋是基于当时在案涉房屋中有浴池且已经取得相关营业执照在正常经营，因此双方在签订租赁合同时并不知道也无法预见因为房屋性质和规划可能导致租赁房屋无法正常使用。2.蚌埠城乡房地产公司作为涉案租赁房屋的权利主体，在明知租赁房屋是从事餐饮经营的情况下，隐瞒房屋性质等事实情况将房屋租赁给大风车餐饮公司。3.蚌埠城乡房地产公司曾经因为将案涉房屋出租给其他人进行商业经营，遭到行政处罚，因此对于最终无法实现合同目的和大风车餐饮公司投入大量资金装修的经济损失，蚌埠城乡房地产公司应承担主要责任。一审仅判决蚌埠城乡房地产公司承担40%的装修改造费用明显不当，严重损害了大风车餐饮公司的合法权益。蚌埠城乡房地产公司辩称，大风车餐饮公司上诉理由不符合事实且没有证据证实，不能成立。1.大风车餐饮公司陈述蚌埠城乡房地产公司隐瞒涉案地下一层是地下车库，与事实不符。其一，大风车餐饮公司并没有提供任何证据证明所谓蚌埠城乡房地产公司隐瞒涉案地下一层是地下车库。其二，涉案地下一层的平面图已经明确记载系地下车库，且该平面图是作为租赁合同附件的，因此大风车餐饮公司对于地下一层的性质是知道的。其三，大风车餐饮公司所经营的白马大众浴池早在2014年12月就从伍佰超市公司处租赁地下一层东部，且该浴池经营至今，其不可能不知道地下一层的性质。其四，大风车餐饮公司所经营的白马浴池于2014年办理了营业执照，在办理了营业执照时是要提交产权证件及租赁合同的，而该产权证也明确记载地下车库，大风车餐饮公司对地下一层车库是知道的。其五，2016年初有关白马火灾的调查报告及相关损害赔偿诉讼案件中均记载涉案地下一层是地下车库，而大风车餐饮公司所经营的大风车母婴生活馆是火灾事件当事人，故大风车餐饮公司当然知道涉案地下一层是地下车库。2.大风车餐饮公司在2014年12月份就从伍佰超市公司处租赁了案涉地下一层东部经营浴室，并办理了营业执照，大风车餐饮公司基于伍佰超市取得营业执照，且自己也成功取得了浴室的营业执照，则承租整个地下一层，表明其对于能够继续办理营业执照是存在相当的自信，因此，其投入装修装饰的损失，大风车餐饮公司是存在巨大过错的。3.涉案租赁合同为现状租赁，作为租赁人在承租时应当对租赁物的状况进行基本的、合理的考察，在租赁过程中应尽到谨慎的注意义务，否则引起的投资风险应当由自己承担。而实际上，大风车餐饮公司在整个承租过程中，基于其已经成功经营了白马浴池而盲目自信地投资大量资金，显然未尽到合理注意义务，对造成的损失，当然应该自行承担。4.在经营过程中，一般务实的做法是先办理营业执照等行政许可，再投入资金进行装修装饰、开业等经营活动。现实中由于行政审批的原因造成无法顺利开业经营的不在少数，大风车餐饮公司作为同时经营几家实体店铺的经营者，其不可能不知道这一点。而本案大风车餐饮公司在办理相关行政许可之前即投入大量资金装修甚至开始具体的餐饮经营活动，因此，该种资金投入的损失，应当由自身承担后果。5.根据前述，如若大风车餐饮公司遵循先办许可手续再投入资金经营，也不至于发生案涉的装修装饰损失。换言之，本案大风车餐饮公司案涉装修装饰损失并不当然是合同无效这一因素导致的，未获行政许可前就进行装修装饰的盲目投入才是根本原因和过错。于此情形下，一审判决酌情由大风车餐饮公司就装修装饰损失承担较大比例，并无不当。况且，本案尚没有证据证实，大风车餐饮公司行政许可无法办理的唯一原因系案涉地下一层是车库性质及带来的合同无效。6.另外，蚌埠城乡房地产公司在租赁合同中亦提示“须经有关部门审核批准”，尽管一审判决认定该种提示形式“隐晦”，但确实客观上在提示大风车餐饮公司需办理相关经营许可才可以进行经营活动。因此，于此情形下，一审判决酌情由大风车餐饮公司对未经许可就投入装修装饰等经营而发生的损失承担较大的比例，并无不当。7、关于鉴定费用的承担。遵照上述理由，本案一审判决酌情由大风车餐饮公司承担9万元的装修装饰造价的鉴定费用，亦无不当。大风车餐饮公司向一审法院诉讼请求：1、撤销双方签订的《房屋租赁合同》；2、蚌埠城乡房地产公司赔偿大风车餐饮公司经济损失3822651元（具体以工程造价鉴定意见书确定的金额为准）。一审法院查明事实：大风车餐饮公司成立于2016年11月8日，该公司的经营范围为餐饮管理。预包装食品、蔬菜、水果、化妆品……体育用品批发零售。蚌埠城乡房地产公司成立于1989年1月1日，经营范围为房地产开发经营；房屋租赁……该公司是权证字号：房地权蚌自字第025210号所载房地坐落瑞城小区18#-20#楼地下一层车库的房地产权利人。2016年11月29日，双方签订《房屋租赁合同》，该合同约定了蚌埠城乡房地产公司将蚌埠市禹会区张公山瑞城小区负一层（面积约5000平方米）（附负一层商场平面图）租赁给大风车餐饮公司从事经营餐饮，须经有关部门审核批准，大风车餐饮公司保证在租赁期内未经蚌埠城乡房地产公司书面同意不得擅自改变房屋的用途。租赁期自2016年12月1日起至2026年11月30日止。合同还约定免租期四个月（从2016年12月1日起至2017年3月30日止）装修期间免收租金，租赁期第一年为人民币43万元/年，第二年为45万元/年，以后每隔三年递增一次（从第四年开始），递增额度5%；租金支付方式：先支付租金后使用房屋。每季度支付一次，本合同签订后三日内大风车餐饮公司付107500元，以后每季度提前10日支付下个季度的租金。对于违约责任部分双方约定：大风车餐饮公司不能按期交纳租金，逾期按每日万分之六支付违约金。对于合同解除，蚌埠城乡房地产公司解除合同的情形之一为：大风车餐饮公司不支付或不按照约定支付租金达三十日。此外，在该租赁合同中双方还就房屋交付、返还，房屋的维护，以及其他的权利义务作出约定。合同签订后，蚌埠城乡房地产公司向大风车餐饮公司交付涉案房屋，大风车餐饮公司对涉案地下负一层进行了装修。在装修基本结束后，大风车餐饮公司拟将涉案房屋内商铺对外出租，但此期间，大风车餐饮公司于2017年4月28日被蚌埠市禹会区食品药品以未取得《食品经营许可证》并亮证经营等理由下达《责令改正通知书》；于2017年7月24日被蚌埠市禹会区公安消防大队以未经消防设计验收，擅自投入使用等理由下达《责令改正通知书》。之后，有关行政机关对大风车餐饮公司存在的违法情形进行了相应的行政处罚。2018年2月12日，大风车餐饮公司诉至一审法院。在双方签订《房屋租赁合同》之前，蚌埠城乡房地产公司曾将涉案房屋租赁给蚌埠市伍佰超市开办超市。在2010年1月15日，因蚌埠城乡房地产公司未经小区全体业主同意的情况下，擅自将地下负一层车库连其用房出租给张家满等原因，被蚌埠市住房和建设委员会处以罚款10万元的行政处罚。2015年10月份，蚌埠城乡房地产公司与该超市因房屋租赁产生纠纷诉至一审法院，后双方达成调解协议，其中第一条为：蚌埠城乡房地产公司与伍佰超市有限公司同意继续履行双方于2010年7月7日签订的《房屋租赁合同》以及《房屋租赁补偿协议》。大风车餐饮公司也曾在2014年与蚌埠市伍佰超市签订《房屋租赁合同》，合同租赁的是蚌埠市伍佰超市张公山分店内的房屋，房屋经营范围系普浴。蚌埠市张公山伍佰超市张公山分店办理了营业执照，之后的蚌埠市禹会区白马大众浴池也办理了营业执照等，现该浴池仍由大风车餐饮公司经营使用。此外，在2015年6月29日，安徽白马生活购物广场一层通道发生火灾（地下一层即为涉案房屋）。该火灾引发的纠纷诉至一审法院。一审法院生效的判决书就地下一层为地下停车场予以载明，而本案双方告均是案件当事人。另查明，大风车餐饮公司就其装修改造工程造价进行评估，评估金额为1680415元。对于评估报告中，因双方争议大，鉴定评估未能进行认定的部分，经一审法院组织双方协商，最终双方达成一致意见，即认可装修改造工程造价总计为1680415元＋7000元＋140000元＋82500=1909915元。此外，双方对于大风车餐饮公司至今支付给蚌埠城乡房地产公司租金共计265000元均无异议。其中2017年10月8日付82500元；2017年12月4日付50000元；2017年11月13日付82500元（折抵变压器一半价值）。再查明，大风车餐饮公司就涉案房屋的装修改造工程造价进行鉴定评估支出了12万元。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩理由，一审法院综合评判：蚌埠城乡房地产公司系对外出租涉案房屋的房地产权利人。涉案房屋的登记证书相关内容明确载明系地下车库。蚌埠城乡房地产公司将未取得建设工程规划许可证的房屋对外出租，与大风车餐饮公司签订租赁合同，由大风车餐饮公司从事与建设工程规划不符的餐饮经营，双方之间签订的《房屋租赁合同》无效。蚌埠城乡房地产公司辩称其以往与蚌埠市伍佰超市签订的房屋租赁合同被法院认定为有效合同，一审法院认为以往的租赁合同案件中，蚌埠市伍佰超市办理了营业执照等，而本案中是作为一体的地下一层对外出租，故不能据与蚌埠市伍佰超市合同有效就得出本案合同亦有效的结论，就本案仍需要具体审查。一审法院对蚌埠城乡房地产公司的辩称意见不予采信。而大风车餐饮公司诉请撤销其与蚌埠城乡房地产公司之间签订的租赁协议，不具有法律依据。一审法院对大风车餐饮公司的该项诉请不予支持。蚌埠城乡房地产公司给予大风车餐饮公司装修期，且对于蚌埠城乡房地产公司的装修经其同意不持有异议，予以确认。现经庭审，双方均表示无论是形成附合或未形成附合的装饰、装修物不利用、不折价，故依据相关法律规定，由双方按照各自导致合同无效的过错分担现值损失。双方对于鉴定报告以及鉴定报告中未能明确出具认定意见的部分所形成的谈话笔录内容，均不持有异议。故一审法院认为该鉴定报告基于大风车餐饮公司申请，虽非现值损失，但是双方均无异议，而一审法院对于双方过错的认定之后的比例划分系综合全案情况酌情考虑，并为避免当事人之讼累，一审法院以1909915元的装修改造工程造价作为双方负担的计算基数。本案中，蚌埠城乡房地产公司作为长期从事房屋产经营的公司其对外租赁地下一层车库，其相较一般公众应具有更多专业能力，其应对于出租地下一层车库可能的风险有所预判。但蚌埠城乡房地产公司在未进行规划许可变更的情况下，明知大风车餐饮公司将从事餐饮，仅是以合同条款的形式隐晦的提示大风车餐饮公司“须经有关部门审核批准”，大风车餐饮公司基于以往蚌埠市伍佰超市以及蚌埠市禹会区白马大众浴池能够办理营业执照的实际，未能足够重视，进而投入大量资金进行装修。故蚌埠城乡房地产公司未能尽到足够的提醒义务；大风车餐饮公司对于涉案房屋系地下一层车库是明知的，其辩称不知租赁的涉案房屋性质，缺乏事实依据。其对于地下负一层能否从事餐饮并没有尽到谨慎的注意义务和合理的考察义务。在能否将装修完毕的美食城顺利办理营业执照等尚不明确的情况下，盲目投入了大量资金。故双方均有过错。一审法院并经结合双方租期的时间，以及大风车餐饮公司装修的时间等因素，认为大风车餐饮公司对装修改造工程造价支出费用应自负60%。对于大风车餐饮公司就涉案房屋进行鉴定评估支出120000元，一审法院认为应综合考虑大风车餐饮公司申请鉴定的金额与鉴定结论之间的比例、鉴定结论与被一审法院予以支持比例，以及鉴定的必要性等因素。故一审法院认为大风车餐饮公司应自负90000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、蚌埠城乡房地产公司于判决生效之日起十日内赔偿大风车餐饮公司装修改造工程造价费用763966元；二、蚌埠城乡房地产公司于判决生效之日起十日内支付大风车餐饮公司（因评估鉴定支出）费用30000元；三、驳回大风车餐饮公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21989元，由大风车餐饮公司负担14989元，蚌埠城乡房地产公司负担7000元。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，大风车餐饮公司与蚌埠城乡房地产公司签订房屋租赁合同约定的房屋为瑞城小区负一层，而产权证记载案涉房屋是地下一层车库，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”规定，案涉房屋租赁合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，蚌埠城乡房地产公司明知案涉房屋建设工程规划用途为车库，虽在签订房屋租赁合同时有条款告知大风车餐饮公司“须经有关部门审核批准”，但对案涉合同无法履行存有过错。大风车餐饮公司的法定代表人在已承租案涉地下一层经营浴池的情况下，对地下一层能否经营餐饮没有尽到审慎注意义务，且在没有取得经营许可的情况下，投入大量资金进行装修，大风车餐饮公司对案涉合同无法履行亦存在过错。一审法院在结合案涉房屋租赁合同的租期、装修时间等综合因素的基础上，酌定大风车餐饮公司对其装修支出负担60%及9万元的鉴定费，并无不妥。大风车餐饮公司上诉认为其承担不应超过30%的装修改造费用和鉴定费用，但未提供证据加以证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，大风车餐饮公司应承担举证不能的法律后果。综上，大风车餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9530元，由蚌埠市大风车餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  潘伟荣审判员  耿 杰审判员  陈二伟二〇一九年十二月十二日书记员  陈 冉附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。