广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22656号上诉人（原审原告）：广东润粤建设实业有限责任公司，住所地广东省广州市黄埔区石化路197号1102房。法定代表人：庄泽群，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡海武，该公司员工。上诉人（原审被告）：广州文化公园（广州市荔湾区公园管理中心），住所地广东省广州市西堤二马路37号。法定代表人：秦谷良，该公司主任。委托诉讼代理人：张冰，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟标，广东金桥百信律师事务所实习律师。上诉人广东润粤建设实业有限责任公司（以下简称“润粤公司”）因与上诉人广州文化公园（广州市荔湾区公园管理中心）（以下简称“文化公园”）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初4847号民事判决，向本院提起。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。润粤公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持润粤公司的请求；2.文化公园承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院适用施工合同条款错误，涉案工程为小型土建工程，是拆除后重新兴建的二层房屋楼宇一栋，并不是单独专业防水工程。一审法院不能够以“屋面防水工程为5年”保修期计算，应适用于“土建工程保修期2年”为限。属于适用法律错误(详见工程量清单内容，以及合同书76页“工程质量保修书”第二、质量保修期双方根据国家有关规定，结合具体工程约定本工程的质量保修期如下：1土建工程为2年。)据此，一审法院理应在全面审查工程结算书清单内容的工程量已清楚无误反映出是钢筋、混凝土、楼板、室内外装饰、门窗、贴抛光砖、基础、砌砖等等土建装饰工程，是一个总承包工程。几个厕所防水只是其中一个施工部位环节，不能够以万分之一的工程量来覆盖万分之九千九的工程量，这是极其不合理，也不符合住建部制定的质量保修期的规定，是缺乏建筑工程常识认知的错误观点，也不符合双方签订的施工合同保修期限。另可详见附件投标清单工程量的内容明细，完全是一栋拆除重建楼房的小型土建工程。一审认定保修金未过5年保修期不符合支付条件是错误的，适用条文解释有误，应予纠正。另，该工程款利息应以2016年7月5日监理公司出具审核报告后，并在润粤公司于2016年8月15日派代表人钟建龙前往文化公园处追讨结算款之日起计。退一步讲，该涉案字2016年1月14日移交给文化公园使用至今已有将近4年，期间货币贬值一倍有多，楼价上涨一倍。就是日常建材，生活用品消费也日益上涨价格，原工程款18万元至今已缩水不足10万，一审法院不论从法理、证据、常理等均不能以润粤公司起诉之日计起，这大大不符合常理、证据、也不符合法理。有2017年3月6日荔湾财政出具的通知书，内容有显示2017年1月10日财评已发文化公园核对，以及监理公司审核报告2016年7月5日出具，2016年2月1日竣工验收书、这些证据均反映出涉案工程已于2016年1月14日已经移交给文化公园实际使用。并且在2016年7月5日前文化公园已经审核了润粤公司递交给监理公司的结算申请，这才有了监理公司于2016年7月5日出具的结算审核报告。这些均证明涉案工程理应当于2016年2月1日起，最迟应于2016年7月5日之后的2016年8月15日计起)计算利息，这符合事实与常理。综上所述，恳请二审法院以事实，依法公平公正给予改正判决。文化公园辩称，一审法院对土建工程的认定是错误的，关于利息的问题，由于涉案工程未结算，所以不认可利息。我方要求法院因为对方变更诉讼请求未在一审中提出，超出请求范围，我方不愿意处理变更诉讼请求。文化公园上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回润粤公司的全部诉讼请求；3.润粤公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院事实认定错误。《建设工程施工合同》中明确约定“本工程结算造价最终以招标人的相关部门审核结果为准”作为唯一结算方式，并非一审法院所认定的，被上诉人可选择按合同暂定总价进行结算。2013年12月26日上诉人与被上诉人签订合同编号为：文园林合字[2013]第82号《建设工程施工合同》，该合同第一部分第五条，合同价格与付款货币中明确约定：“合同价格为·······除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整”。另外，《合同》第三部分专用条款的第13.5.4变更价款约定的其它方法约定：“(1)具体明确如下：①投标人一且中标，中标总价即为暂定合同总价：项目的中标单价为结算单价，在工程结算时将不得变更……工程量清单数量依据竣工图及竣工资料按实结算……项目工程量清单实际数量乘以项目结算单价为该项目的结算价……(4)本工程结算造价最终以招标人的相关部门审核结果为准。”上述合同条款明确涉案工程结算造价最终以上诉人的相关部门审核结果为准，上诉人作为广州市荔湾区人民政府直属的正处级单位，根据《广州市荔湾区财政性投资建设工程项目管理办法》与《广州市财政投资评审管理试行办法》，案涉工程项目属于财政性投资项目，最终结算必须经过荔湾区财政评审中心(下称财评中心)的审核，在审核结果未最终确定的情况下，上诉人无法同被上诉人进行最终结算。（二）财评中心对涉案工程送审造价进行核减，不违反《合同》关于变更合同价款的约定。涉案合同第三部分专用条款的第13．5．4变更价款约定的其它方法约定：“(1)具体明确如下：①投标人一且中标，中标总价即为暂定合同总价：项目的中标单价为结算单价，在工程结算时将不得变更……工程量清单数量依据竣工图及竣工资料按实结算，因设计变更或现场签证或招标文件、答疑会议纪要中允许调整造价的工程内容，必须在得到建设单位和现场监理工程师的书面确认后，由施工单位绘制工程竣工图(竣工图须由监理单位、施工单位、建设单位现场代表三方签认)作为竣工结算的依据。项目工程量清单实际数量乘以项目结算单价为该项目的结算价……”根据《项目基本信息》显示“第三阶段：对数稽核--稽核员：稽核初审结果信息。操作人员：刘湘虹；提交日期：2017-01-09；稽核金额：728285．53；终审稽核意见：该项目是文化公园的危房改造工程，先进行整体拆除后重建。在看现场时发现有部分内容与竣工图纸不符，均已在工程量计算时进行扣减。根据招标文件和施工合同的约定，该项目综合单价包干，措施项目包干。对新增项目，已按合同约定方式进行调整，满足计价规范及相关法律法规约定。”财评中心根据涉案工程实际工程量的变化，以结算单价不变、项目工程量据实计算，对送审金额进行核减，出具了初审意见。以上结算计算方式并不违反《合同》中关于变更价款的约定。(三)被上诉人在上诉人三次发函通知后，仍不前往财评中心补充资料或提出意见，涉案工程无法最终结算过错在于被上诉人，上诉人无需承担工程款迟延支付的责任。2016年11月10日，上诉人将《合同》所约定工程的竣工结算资料送交广州市荔湾区财政投资评审中心(下称财评中心)审核，送审金额为894298．43元。《项目基本信息》显示，该项目评审于2016年12月9日进入第二阶段一评审员、复核员：按规定进行评审信息；该阶段的初审金额为708786.63元。获悉送审金额与初审金额有较大差异后，上诉人立即于当天发函联系被上诉人，通知其尽快与财评中心对结算初稿进行对数，又于2016年12月22日就上述事项再次发函，函内表明“……请贵司马上与荔湾区财评中心展开结算对数。否则，贵司对该项目的结算结果承担法律责任”，但被上诉人迟迟不前往财评中心进行对数。2017年1月9日，上诉人收到财评中心发来的《工程结算审核定案表》，该表为项目初审意见稿，并被要求于5日内对此意见稿作出回复，逾期视为确认初审意见。就上述情况，上诉人于2017年1月11日第三次发函通知被上诉人，但被上诉人对此仍不予回应。上诉人认为，上诉人多次发函致被上诉人，催促其前往财评中对数，己尽到合理通知义务，但被上诉人迟迟不予配合，导致无法最终结算，工程价款迟延支付的后果应由被上诉人承担。综上，在合同已经明确约定最终结算需以财评中心审计结果为准的情况下，一审法院不顾本工程项目尚未完成最终结算的事实，认定按照合同暂定总价作为最终结算价，缺乏事实和法律依据，特请求二审法院对原判决予以撤销，改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。润粤公司辩称，该工程已移交了4年多，我方也提交了结算申请，2016年7月的结算报告送审价一致，增加的1千多元，我方也同意不增加了，在专用条款上第2页的合同协议书，约定为902420.21元与监理公司的审核报告一致，广州文化公园只有增加5000多的工程量，但未有其他增加或减少项目。监理公司是广州文化公园聘请的有资质的，出具的报告应当被认可，我方认为是广州文化公园在互相推脱。润粤公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令文化公园向润粤公司支付185758.44元工程款及利息30147.05元（利息自2016年2月1日暂计算至2019年6月30日，其中本金185758.44元，利息30147.05元）；2、判令文化公园承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2013年12月26日，文化公园（发包人）与润粤公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书约定：一、工程概况，工程名称：豆栏东街25号、27号和33至43号房屋加固修缮工程施工总承包；五、合同价格和付款货币，合同价格为人民币（大写）玖拾万贰仟肆佰贰拾元贰角壹分(小写金额：902420.21元)。详见合同价格清单分项表。除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。第三部分专用条款约定：13.5.4变更价款约定的其它办法：（4）本工程结算造价最终以招标人的相关部门审核结果为准。14.4.1工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间：当承包人完成工程进度到100%及以上，并经发包方验收合格后，发包人根据资金情况支付至合同承包价的80%；在工程竣工验收合格并且经审计审核后，发包人根据资金情况支付至审计审核的审核价的95%，剩余的5%作为保证金，在保修期满后支付（无息）。第20条补充条款的20.1.（22）如果审计机关依法对本工程实施审计，发包人、承包人及监理单位应积极配合，审计机关对本工程结算的认定，具有法定约束力。附件《工程质量保修书》约定：质量保修期从工程实际竣工之日起算。本工程的质量保修期土建工程为2年，屋面防水工程为5年等等。合同签订后，润粤公司对案涉房屋进行了加固修缮工程施工。文化公园则向润粤公司支付了工程款721936.17元。2016年1月14日，润粤公司将已施工完毕的涉案房屋移交给文化公园使用。2016年2月1日，原文化公园及监理单位、设计单位对涉案建筑工程竣工进行了验收。2016年7月5日，涉案工程的监理公司出具了《广州市荔湾区西堤二马路豆栏东25号、27号和33至43号改造工程结算变更审核报告》，审核金额为902420.21元。庭审中，文化公园提交了1、广州文化公园2016年12月9日第一次发函；2、广州文化公园2016年12月22日第二次发函；3、广州文化公园2017年1月11日第三次发函；4、《律师函》及顺丰速运快递单。证据1-4证明文化公园曾通知润粤公司提供结算资料并交付至财政评审中心审计，但润粤公司迟迟不交付，导致工程无法最终结算。润粤公司质证认为这些函都已收到，真实性确认，但是这些函是在监理公司2016年7月5日出具审核报告后发出的，我方的结算资料早已在监理公司出具审核报告之前给监理公司去出具报告了，若要向其他部门移送资料，文化公园可以直接把我的结算材料移交给财政评审中心，不需要经过我们。一审法院认为：文化公园（发包人）与润粤公司（承包人）签订《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合同没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。现润粤公司已按合同要求施工完毕并将涉案房屋移交给文化公园使用，文化公园应向润粤公司支付工程余款。本案主要的争议焦点为合同约定按固定价结算工程款还是财政评审中心对本工程审计作为结算依据。在《建设工程施工合同》中既约定合同价格为902420.21元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整即固定价结算。又约定如果审计机关依法对本工程实施审计，审计机关对本工程结算的认定，具有法定约束力即审计作为结算依据。合同对两种结算方式均有约定，因此可视为当事人可自行选择结算方式，现润粤公司要求按902420.21元结算工程款，一审法院予以认可。因润粤公司已收取了721936.17元工程款及5%的工程款（45121.01元）作为保证金尚未过5年保修期不符合支付条件，故减除后文化公园应向润粤公司支付工程款135363.03元。因润粤公司在本案起诉时才主张按固定价结算工程款，工程款利息应从2019年6月14日立案日起算至文化公园支付之日止，因双方对利息没有约定，利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审法院判决如下：一、自该判决发生法律效力之日起十日内，广州文化公园（广州市荔湾区公园管理中心）向广东润粤建设实业有限责任公司支付工程款135363.03元以及利息（利息以135363.03元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算，从2019年6月14日起计至广州文化公园（广州市荔湾区公园管理中心）付清之日止，利息以本金为限）。二、驳回广东润粤建设实业有限责任公司其它诉讼请求。广州文化公园（广州市荔湾区公园管理中心）如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2269元，由广东润粤建设实业有限责任公司负担846元，广州文化公园（广州市荔湾区公园管理中心）负担1423元（文化公园负担的受理费，一审法院不予退回，由文化公园迳付给润粤公司）。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于涉案工程是按固定价结算还是财政评审中心对本工程的审计作为结算依据的问题。润粤公司主张依照《建设工程施工合同》中第一部分合同协议书第五条的约定，涉案合同价格除需进行增加的款项不作调整即按固定总价结算，文化公园则主张依照第三部分双方专用条款第13.5.4.（4）条“本工程结算造价最终以招标人的相关部门审核结果为准”，第20.1.（22）条“如果审计机关依法对本工程实施审计，发包人、承包人及监理单位应积极配合，审计机关对本工程结算的认定，具有法定约束力。”的内容，双方应以财政部门的审计结果作为结算依据。对此本院认为，双方在第20.1.（22）条仅是约定审计机关的结算具有法定约束力，并未明确约定为双方结算最终以财政部门的审计结果为准，另双方在第13.5.4.（4）条对于结算造价以审核为准应是指针对工程增加情形应进行审核，且审核的主体是文化公园而非财政评审中心，因此该约定并不与合同范围的工程总价以固定价结算发生冲突。因此，上述专用条款并未改变双方以固定价结算的约定，一审法院认定涉案工程应以固定价作为结算依据并无不当，文化公园上诉称应以财政评审中心对本工程的审计作为结算依据及无合同依据亦无法律依据，本院对此不予采纳。关于质保金支付条件是否成就的问题。双方约定5%工程款作为保修金，应在保修期满后支付。鉴于双方在《工程质量保修书》中对不同工程项目约定了不同的保修期，一审以最长的保修期来确定保修金支付的时间合情合理，因保修期最长为五年，现尚未过该保修期，故润粤公司请求支付该保修金的条件尚未成就，一审扣减该部分的款项并无不当。润粤公司请求支付该笔款项依据不足，本院不予采纳。关于涉案欠付工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计付。”涉案施工合同约定“在工程竣工验收合格并且经审计审核后，发包人根据资金情况支付至审计审核的审核价的95%。”由此可见，文化公园支付95%工程款的时间是在审核后就应支付。根据本案查明的事实，涉案工程于2016年2月1日竣工验收，监理公司于2016年7月5日出具工程结算审核报告的审核价就是合同约定的固定价，故文化公园依照合同约定应于2016年7月5日支付该95%工程款，但文化公园直至本案起诉仍未支付，应承担支付利息的责任。工程款利息应从2016年7月6日起计算至文化公园实际支付之日止。至于润粤公司诉请应从2016年2月1日起算并不符合上述司法解释的规定，本院对此不予支持。一审法院以润粤公司起诉时起算利息并不符合上述司法解释的规定，本院对此予以改判。鉴于双方对利息标准未进行约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，润粤公司的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予支持。文化公园的上诉理由不成立，本院对此不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初4847号民事判决第二项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初4847号民事判决第一项为：“自本判决发生法律效力之日起十日内，广州文化公园（广州市荔湾区公园管理中心）向广东润粤建设实业有限责任公司支付工程款135363.03元以及利息（利息以135363.03元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算，从2016年7月6日起计至被告付清之日止，利息以本金为限）。”三、驳回广东润粤建设实业有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2269元，由广东润粤建设实业有限责任公司负担659元，由广州文化公园（广州市荔湾区公园管理中心）负担1610元。二审案件受理费4819.5元，由广东润粤建设实业有限责任公司负担1412元，由广州文化公园（广州市荔湾区公园管理中心）负担3407.5元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年十二月十日书记员 何美婷吴嘉茵