宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2019）宁04民终1116号上诉人（原审原告）：沙保保，男，1968年3月21日出生，回族，高中文化，农民，住宁夏泾源县。委托诉讼代理人：王生贵，宁夏泾河律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：泾源县自然资源局。住所地：泾源县西苑路26号。法定代表人：禹新仓，系该局局长。委托诉讼代理人：余楠，宁夏善知律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：吴继平，男，系该局职工。代理权限：特别授权。上诉人沙保保因与被上诉人泾源县自然资源局劳动合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院(2019)宁0424民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人沙保保及其委托诉讼代理人王生贵，上诉人泾源县自然资源局的委托诉讼代理人余楠、吴继平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沙保保上诉请求:1、请依法维持宁夏回族自治区泾源县人民法院（2019）宁0424民初字820号民事判决第一项，即上诉人与被上诉人存在事实劳动合同关系；2、依法改判上诉人在一审（原审）时提出的诉讼请求，即：1.被上诉人泾源县自然资源局支付上诉人未签订劳动合同期间双倍工资差额16280元（1480×11=16280元）。2.被上诉人泾源县自然资源局支付上诉人因（违法）而解除劳动合同经济补偿金23680元（1480×16个月=23680元）。3.被上诉人泾源县自然资源局支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金47360元（1480×16个月×2=47360元）。4.被上诉人泾源县自然资源局支付上诉人自工作以来（2003年10月至2019年6月4日）加班工资238440元（计算方式：双休日加班工资：1480÷21.75×93×2=12657元；国家法定节假日加班工资：1480÷21.75×11×3=2245.5元，上诉人工作共计16年，以上两项合计14902元，工作以来共计加班费14902×16=238440元）以上总计325760元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、该案上诉人2019年7月3日诉请，2019年11月1日才拿到判决，历时4个月，虽然没有超过审限。但是作为弱势群体的上诉人在年轻力壮时为被上诉人从事特种行业的劳动（烧锅炉），现接近退休年龄，却被无理辞退，迟迟拿不到应该拿的辛苦钱，上诉人认为一审判决存在受地方压力而做出该判决。现就一审判决的不公正性提出以下事实和理由：1.该案一审判决第5页第10行认定了双方为无固定期限的劳动合同，这是客观存在的事实。故做出判决第一项正确。2.该判决第3项、第4项与法不符之处。该案系无固定期限劳动合同，被上诉人是违法使用上诉人，故上诉人的诉讼时效是连续的。在双方无固定期限的劳动合同中，如一方解除需双方协商一致才能解除，在该案中，被上诉人以泾源县委办公室（2019）46号文件中的机构改革，而此文件中只是机构的整合，没有就具体涉及双方的无固定期限劳动合同涉及，故被上诉人单方解除与上诉人的劳动关系属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第14条规定，上诉人在被上诉人单位从事烧锅炉、保洁工作16年，在未提前告知上诉人协商一致，甚至在上诉人提出不同意解除劳动合同、要求继续履行无固定期限劳动合同的前提下依然强制解除与上诉人之间的劳动合同，违反上述规定。因此上诉人要求继续履行无固定期限劳动合同符合上述法律规定。根据《劳动合同法》第四十二条:劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，第五款:“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”；及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。”上诉人连续在被上诉人单位任职锅炉工16年，按照法律规定的特殊工种退休年龄为55岁计算，上诉人距法定退休年龄不足五年，被上诉人在不支付任何补偿的情况下强制解除与原告之间的劳动合同于法于理不符；因此被上诉人强制与上诉人解除劳动合同的行为违反法律规定，当向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”3.该判决第5项判决结果与法不符之处。根据法庭查明的事实，上诉人工作岗位为单位锅炉工、保洁员，上诉人全年无休，被上诉人提供的工资是500元，没有证据证明，被上诉人支付上诉人加班费，上诉人向法庭提交的计算标准，是客观公认存在的事实，被上诉人对上诉人的工作情况极其清楚，根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。上诉人加班事实被上诉人了如指掌，被上诉人不提供此项证据故应推定上诉人存在加班的事实，更重要的是，被上诉人没有支付上诉人加班费，是一年又一年，连续16年，诉讼时效连续计算，由此被上诉人应当支付上诉人加班费共计325760元。鉴于上述事实和理由，一审判决错误，没有体现法律的公正性，作为弱势群体的上诉人依法上诉你院，请依法判改判。泾源县自然资源局辩称，我单位与沙保保之间不存在劳动关系，沙保保主张的因劳动合同关系产生的补偿金、加班费是不存在的。泾源县自然资源局上诉请求：1．依法撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院(2019)宁0424民初820号民事判决，并依法改判；2．本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人起诉被上诉人主体不适格，一审法院事实认定不清。被上诉人沙保保起诉上诉人主体不适格，本案主体还有泾源县发展改革局、泾源县安全生产监督管理局、泾源县政务中心，2003年原泾源县国土局聘用沙保保为临时工，从事供暖烧锅炉及门卫工作，2012年原泾源县国土局搬迁至原发展改革局的办公大楼，被上诉人也搬至泾源发展改革局大楼上班，其工资由泾源县发展改革局、泾源县安全生产监督管理局、泾源县政务中心及上诉人共同分担支付的，并不是由上诉人全额支付。上诉人是由原泾源县国土局和原泾源县林业局合并后组建的，现办公地点搬迁至原泾源县林业局办公大楼，就本案而言，首先被上诉人与多个用人单位存在雇佣关系，上诉人只是雇佣主体之一，被上诉人从劳动关系的角度起诉上诉人无事实及法律依据，并且我国劳动法律的基本法律条款规定，一个劳动者不能与多个用人单位存在劳动关系；其次被上诉人应将给其发放劳动报酬的其他用工单位列为共同被告，被上诉人仅起诉上诉人主体不适格。一审法院审理查明其余三个单位向被上诉人另行支付了门卫报酬，是被上诉人与该三个单位之间相应的另行法律关系，属于事实认定不清，按照一审法院的审理思路，既然被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，那么上诉人与其他三个单位的关系到底是什么关系呢?若是劳动关系，显然违反了劳动法的立法精神，若是劳务关系，那么与上诉人之间形成的也是劳务关系。二、上诉人与被上诉人之间属于劳务雇佣关系。被上诉人的工作岗位是多个单位的门卫，工作性质较灵活，且被上诉人还会水暖安装、自来水维修，白天经常外出帮人安装水暖、自来水维修等其他工作，从不受上诉人单位规章制度的制约，也不进行考勤，与上诉人之间不存在领导与被领导，支配与被支配的隶属关系，不符合劳动关系的构成要件。从双方的法律地位，报酬给付方式来看，双方之间形成的就是劳务关系。三、上诉人不应支付被上诉人经济补偿金。上诉人是因政府机构重整合并而组建的，是地方行政规划的强制要求，办公地点也发生了变更，所以与被上诉人之间的劳务关系没法再继续履行，才提出与被上诉人解除劳务雇佣关系，但是被上诉人还仍然在泾源发展改革局大楼上班，工作并未受任何影响。上诉人与被上诉人之间只是劳务雇佣关系的终止，所以上诉人不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，综上所述，上诉人认为一审法院事实认定不清，适用法律错误，现为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请予以查明。沙保保辩称，一、上诉人泾源县自然资源局认为主体不适格，同时与泾源县发展改革委员会、泾源县安全生产监督管理局、泾源县政务中心都存在劳务雇佣关系没有事实和法律依据。二、泾源县自然资源局未与沙保保协商一致终止劳动关系应当依法向沙保保支付经济补偿金。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位解雇劳动者的事实依据没有证据或不能足以证明的，则其行为应为违法解除劳动合同，应当向劳动者支付违法解除劳动合同经济赔偿金。四、法律规定缴纳社保是用人单位不能免除的法定义务即使一审法院认定上诉人的社保不属于法院受案范围。五、加班工资方面，泾源县自然资源局对沙保保的工作情况极其清楚，休假日工作安排即加班事实均保存在上诉人处，沙保保举证困难根本不可能提供，应推定沙保保存在加班的事实，泾源县自然资源局应当支付沙保保加班费共计325760元。沙保保向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告自2003年10月至2019年5月期间存在事实劳动关系；2、被告支付原告未签订劳动合同双倍工资差额16280元；3、被告支付原告因未缴纳社会保险解除劳动合同经济补偿金23680元；4、被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金47360元；5、被告支付原告加班工资325760元；6、被告补交2003年11月至2019年各项社会保险或者损失，以社保标准为准；7、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2003年10月原泾源县国土资源局聘用原告为其从事锅炉工及门卫工作，2012年10月，原泾源县国土资源局搬迁至新建办公大楼，原告随之继续从事门卫工作，新建办公大楼其余单位泾源县发展改革局、泾源县安全生产监督管理局、泾源县政务中心亦向原告支付部分报酬。2019年1月31日因政府机构改革，原泾源县国土资源局及其他部门合并组建了泾源县自然资源局。自2003年至2019年6月4日，原泾源县国土资源局和被告按照每月500元对原告支付工资并已付清。2019年6月4日被告向原告出具证明载明：“兹有沙保保，2003年至2019年5月在泾源县原国土资源局烧锅炉、看大门，2019年5月因机构改革，经研究，决定解聘沙保保”。原泾源县国土资源局和被告在对原告用工期间，未与原告签订劳动合同，亦未为原告办理各项社会保险。2019年6月20日原告向泾源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年6月24日以超过仲裁时效及其他理由作出泾劳人仲字【2019】8号不予受理通知书。一审法院认为，基于原、被告各自主张，本案争议焦点为：1、原、被告之间是劳动合同还是劳务合同关系问题。劳动合同的双方主体间存在着经济关系，还存在着人身关系即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。而劳务合同即雇佣合同，是一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。原告在被告处从事门卫保安工作，该工作具有稳定性长期性，受被告的管理和约束，并要遵守门卫保安工作制度，原、被告之间的用工关系符合劳动合同要件特征。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定即“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，即原、被告自2003年10月至2019年6月4日期间建立了事实上的无固定期限劳动合同关系，原告为劳动者，被告为用人单位。被告以原告工资性质灵活上班期间可以外出干零活，是被告对原告履行岗位职责未予管理和约束，并不能否定双方之间建立的事实劳动合同关系，其提出与原告之间属劳务合同关系的抗辩意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。2、关于诉讼主体问题。2012年10月，原告随原泾源县国土资源局搬迁至新建办公大楼，大楼其余三个单位向原告另行支付了门卫报酬，是原告与该三个单位之间相应的另行法律关系，原告与原泾源县国土资源局在该期间的用工关系并未发生实质性变更，是事实劳动合同关系的延续，原告对被告加以诉讼并无不当。被告以此提出原告诉讼主体错误，无事实和法律依据，本院不予采纳。3、关于原告主张赔偿双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告主张的双倍工资差额请求，应适用一年仲裁时效规定。但原告在用工之后又自《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施后在一年期间内未提出仲裁申请，且其在2019年6月20日申请仲裁后泾源县劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效及其他理由作出不予受理通知书决定不予受理。由此原告以未签订劳动合同要求被告赔偿双倍工资的差额，确已超过仲裁时效，对该项请求，本院不予支持。被告该项辩解意见理由成立，符合法律规定，本院予以采纳。4、关于原告主张经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告是因被告单位机构改革整合不再被聘用才解除劳动关系而双方劳动合同予以终止，被告应当按照原告工作年限支付经济补偿。根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”据此，计算原告经济补偿工作年限应为2008年1月1日至2019年6月4日，共计11年零5个月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。被告应按照终止合同前2018年宁夏三类区最低工资标准每月1480元支付原告11.5个月工资的经济补偿，共计17020元。原告该项主张请求过高，对过高部分，不予支持。赔偿金是基于用人单位有违法解除或终止劳动合同的行为而存在请求权，本案被告作为用人单位解除劳动合同是因机构改革不再聘用原告，其行为没有违反《中华人民共和国劳动合同法》的违法解除合同的相关规定，原告主张被告违法解除劳动合同要求支付经济赔偿金，不符合法律规定，不予支持。5、关于原告主张加班工资问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告主张其在被告处工作16年，要求被告支付双休日和法定节假日加班工资，其未向法庭提交被告安排原告在双休日和法定节假日工作的相关证据，对其该项请求，不予支持。6、关于原告主张由被告缴纳社会保险问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，社会保险包括养老、医疗、工伤、失业和生育保险。又根据《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十三条的规定，社会保险的征收及缴纳是社会保险费征收机构的主管范畴，不属于人民法院主管的案件。现原告主张由被告为其缴纳社会保险，其请求不符合法律规定，本院不予支持。综上，原告部分请求事实成立，符合法律规定，本院予以支持。被告提出双方属劳务合同关系予以驳回的辩解意见与事实不符，不符合法律规定，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告沙保保与被告泾源县自然资源局自2003年10月至2019年6月4日期间存在劳动合同关系；二、由被告泾源县自然资源局在本判决生效后十日内一次性向原告沙保保支付解除劳动合同经济补偿金17020元；三、驳回原告沙保保其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告泾源县自然资源局负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人沙保保在上诉人泾源县自然资源局从事门卫等工作，虽然双方未签订劳动合同，但系无固定期限的事实劳动关系。二上诉人之间的用工关系符合劳动合同要件特征，其享受的待遇应受法律保护。泾源县自然资源局作为用人单位解除劳动合同是因机构改革不再聘用沙保保，并不存在违法解除，对沙保保主张的经济补偿金，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项及根据第四十六条第一款第（四）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”,一审对该主张予以支持，处理结果正确。沙保保主张的经济赔偿金、双倍工资差额、加班工资、由泾源县自然资源局缴纳社会保险问题及泾源县自然资源局主张的其不属适格的诉讼主体问题，一审已经作了详尽阐述，理由充分，于法有据，该主张均不能成立，本院不再赘述。故上诉人沙保保和泾源县自然资源局的上诉理由均不能成立。一审判决并无不当。综上所述，沙保保、泾源县自然资源局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人沙保保负担10元，上诉人泾源县自然资源局负担10元。本判决为终审判决。审判长 刘万德审判员 吴俊良审判员 王喜军 二〇一九年十二月十九日书记员 侯 荣