黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9616号上诉人（一审被告）：哈尔滨医科大学附属第一医院，住所地哈尔滨市南岗区邮政街23号。法定代表人：于凯江，该院院长。委托诉讼代理人：徐广庆，男，该院职员。委托诉讼代理人：刘剑锋，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。上诉人（一审被告）：阿荣旗大河湾骨科医院，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市阿荣旗那吉镇振兴路西二道街。法定代表人：张德东，该院院长。委托诉讼代理人：张照英，内蒙古守正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张春艳，女，1955年5月7日出生，汉族，扎兰屯市钢铁厂退休职工，住内蒙古自治区扎兰屯市。被上诉人（一审原告）：赵冬颖，女，1981年12月31日出生，汉族，无固定职业，住辽宁省鞍山市立山区。二被上诉人委托诉讼代理人：陈阳，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人哈尔滨医科大学附属第一医院（以下简称医大一院）、阿荣旗大河湾骨科医院（以下简称大河湾医院）因与被上诉人张春艳、赵冬颖医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初8984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人医大一院的委托诉讼代理人徐广庆、刘剑锋，大河湾医院的经营者张德东及其委托诉讼代理人张照英，被上诉人赵冬颖、张春艳的共同委托诉讼代理人陈阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。医大一院上诉请求：一、依法改判医大一院给付张春艳、赵东颖费用共计91326.52元，应减少182653.04元；本案全部诉讼费用由张春艳、赵冬颖承担。事实和理由：一、患者赵福祥之死与医大一院无因果关系，一审法院认定事实错误。首先，患者赵福祥本身病情十分严重。赵福祥于2016年9月20日入医大一院就诊，经医疗检查后发现存在感染性休克。医大一院及时将其转入重症监护室（ICU）进行救治及术前准备，随后患者再次手术后转入ICU监护治疗，最终家属放弃治疗出院。足见其病情十分危重。其次，患者首选其他医院进行治疗，错过最佳就诊时期。患者受伤后家属选择当地骨科专科医院治疗，导致腹部病情未及时发现，漏诊漏治，直至患上感染性休克方转到医大一院。其行为直接致使患者病情加重，错过最佳就诊时期，因此，患者死亡并非我院责任。二、一审判决依据京通法鉴[2019]临鉴字第537号《司法鉴定意见书》确定的过错参与度，认定医大一院对张春燕、赵东颖承担损害赔偿责任的比例为其实际损失的30%，该认定错误。该《司法鉴定意见书》确定医大一院对死亡后果起轻微至次要作用，原审判决认定医大一院承担30%的过错比例过高，按照一般司法实践应为10%左右。该患者来我院就诊时病情十分危重，我院接诊该患者后完全按照诊疗规范进行诊治，及时进行急诊手术，术后发现病情变化后及时采取相应处理措施。虽经积极治疗，但患者来医大一院时已经处于严重的感染性休克状态，病情严重，患者最终预后不好并非医大一院责任。故一审判决认定医大一院承担30%赔偿责任过重，责任比例应为10%较为公平。张春艳、赵冬颖辩称，本案经过依法选择司法鉴定机构，并且经鉴定医大一院应承担轻微至次要责任，医大一院主张承担10%的赔偿责任，明显与事实不符，50%以下的责任都叫次要责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大河湾医院未发表陈述意见。大河湾医院上诉请求：撤销一审判决一至八项对大河湾医院365306.11元的不当判决。事实和理由：一、一审判决依据“京通法鉴（2019）临鉴字第537号司法鉴定意见书”判令大河湾医院承担本案40%的责任是错误的。该司法鉴定意见书是违法无效的，不能作为定案依据。首先，司法鉴定所依据的医大一院病历在司法鉴定前未经开庭质证，特别是主观病历（病程记录）在鉴定时没有提交。其次，关于三位司法鉴定人的问题，在开听证会时是三位60岁以上的男性长者，而最后出具司法鉴定意见书上司法鉴定人却某了一位三十余岁女性。大河湾医院对该鉴定的合法性坚决不予认可。二、张春艳、赵冬颖在2017年初已在阿荣旗人民法院起诉，因鉴定不能后撤诉。后后又到哈尔滨市南岗区人民法院立案，经过一年多寻找鉴定机构，最后仅凭病历得出一个违法无效的鉴定结论。三、大河湾医院不存在过错及损害行为。四、关于判决比例的问题。假设该司法鉴定有效，此判决的责任比例也是不当的。黑龙江省多起类似判例关于次要责任，一般都认定为25%，一审判决比例没有道理。张春艳、赵冬颖辩称，大河湾医院虽提出鉴定违法，但该鉴定系经过三方选择确认的，由于当时黑龙江省内没有此类鉴定机构，一审中张春艳、赵冬颖提出可以到北京××××等地鉴定，最后在医大一院要求下选择了北京的鉴定机构。关于一审鉴定时出具的医大一院病历是法院依职权调取的，并且举证责任也应当由医大一院承担，法院调取的证据不需要质证。大河湾医院在一审过程中也未申请鉴定人员出庭接受质询，其有权利而不行使，应当承担不利后果。此外，关于张春艳、赵冬颖此前在阿荣旗法院提起过的诉讼，当时因到长春鉴定事宜，由于起诉时遗漏了必要的诉讼参与人医大一院，并且没有医大一院病志，所以无法鉴定，故申请撤诉后到哈尔滨起诉。关于死亡原因，在鉴定时已经有全程的录音录像，并有三方签字，不再赘述。关于责任比例问题，意见同对医大一院的答辩意见。医大一院对未发表陈述意见。张春艳、赵冬颖向一审法院起诉请求：要求医大一院、大河湾医院支付张春艳、赵冬颖医疗费191914.13元、医疗辅助器具636.50元、住院伙食补助费2000元、护理费5426.19元、死亡赔偿金651185、丧葬费37800元、精神损害抚慰金100000元、医保局收取费用870元、交通费5000元和北京住宿费1500元等合计1034133元，大河湾医院承担次要责任应当赔偿45%即465360元，医大一院赔偿35%即361946元，鉴定费18000元大河湾医院承担60%即10800元，医大一院承担40%即7200元。大河湾医院共计赔偿459149元，医大一院赔偿355916元，以上合计838106元。一审法院认定事实：2016年9月15日，赵福祥入住大河湾医院，门诊收治诊断为左股骨粗隆间骨折，并于2016年9月20日转入医大一院，实际住院5天。根据大河湾医院病案显示：赵福祥现病史为主因走楼梯时不慎摔伤，伤及左大腿；入院时情况为左大腿疼痛难忍伴功能障碍、明显骨折特征；治疗经过为给予中医正骨、口服中药、外用膏药、外固定等对症治疗；出院时情况为症状均好转明显、骨折处对位对线均已达中医功能位要求，但骨痂形成不连续；出院医嘱为院外继续对症治疗、一周后复查。赵福祥在大河湾医院住院期间产生费用共计3886.70元。2016年9月20日，大河湾医院出具《收据》，内容为“2016.9.20，护送赵福祥去医大一院医生、护士护送非（救治）各500元，共计一千元”。2016年9月20日赵福祥因治疗产生公路通行费共计116元（计算方式为：46元+60元+10元）。后赵福祥转院至中蒙医院，花费医疗费618.50元。再转入医大一院。医大一院病案显示：赵福祥的入院时间为2016年9月20日，出院时间为2016年10月3日；主要诊断为感染性休克，其他诊断为十二指肠残端漏、闭合性腹外伤、十二指肠破裂、十二指肠穿透性溃疡、腹腔积液、左肾上腺结节（性质待定）、左股骨骨折、双××症、双侧胸腔积液。赵福祥在医大一院住院13天，产生费用共计165471.53元。在医大一院住院期间，赵福祥遵照医大一院医生要求，外购药物及物品共计19093.90元（计算方式为：90元+5元+175元+960元+1977.50元+1381元+144元+44.50元+34.80元+13.80元+36元+47.50元+253.60元+113.60元+57元+10元+5元+60.60元+1920元+1920元+1920元+1920元+1930元+1925元+1920元+230元）。2016年10月3日，赵福祥死亡。审理中，经张春艳申请，本院委托北京通达法正司法鉴定中心进行鉴定。2019年7月17日该鉴定中心作出京通法鉴［2019］临鉴字第537号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人死因为感染性休克；大河湾医院在对赵福祥的医疗行为过程中存在医疗过错，该过错与赵福祥的死亡后果间存在因果关系，医疗过错对死亡后果起次要作用；医大一院对赵福祥的医疗行为过程中存在医疗过错，该过错与赵福祥的死亡后果间存在一定的因果关系，医疗过错对死亡后果起轻微至次要作用。另查明，2017年4月10日扎兰屯市兴华办事处青松居民委员会出具《证明》，内容为“张春艳、赵福祥夫妇是我辖区居民，她们有一女儿，名字叫赵冬颖。赵福祥的父母都已去世”。再查明，2018年内蒙古城镇居民服务业、修理和其他服务业平均工资为33451元；2018年内蒙古城镇居民人均可支配性收入为38305元；2018年内蒙古城镇居民人均生活消费支出为24437元。2018年黑龙江省城镇居民人均可支配性收入为29191元；2018年黑龙江省城镇单位就业人员年平均工资为60780元。一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。赵福祥因病入住大河湾医院和医大一院，其与二被告均已分别形成医患关系。根据京通法鉴［2019］临鉴字第537号司法鉴定意见书，大河湾医院在对赵福祥的医疗行为过程中存在医疗过错，该过错与赵福祥的死亡后果间存在因果关系，医疗过错对死亡后果起次要作用；医大一院对赵福祥的医疗行为过程中存在医疗过错，该过错与赵福祥的死亡后果间存在一定的因果关系，医疗过错对死亡后果起轻微至次要作用。依据上述鉴定意见，本院酌定大河湾医院的医疗过错对赵福祥的死亡后果起40%的作用；医大一院的医疗过错对赵福祥的死亡后果起30%的作用，对于张春艳、赵冬颖诉讼请求中合理合法的部分，本院予以支持。具体赔偿项目如下：（一）关于医疗费，赵福祥在大河湾医院、医大一院因治疗疾病产生医疗住院费169358.23元（计算方式为：3886.70元+165471.53元），在医大一院住院期间产生外购药品费用19093.90元，治病过程中产生救护费1000元，在中蒙医院处产生医疗费618.50元，共计产生医疗费190070.63元（计算方式为：169358.23元+19093.90元+1000元+618.50元），其中医保报销30000元，大河湾医院应给付张春艳、赵冬颖医疗费64028.25元﹝计算方式为：（190070.63元-30000元）×40%）﹞，被告哈医大一院应给付张春艳、赵冬颖医疗费48021.19元﹝计算方式为：（190070.63元-30000元）×30%）﹞；（二）关于护理费，因赵福祥在大河湾医院、医大一院处共住院18天（计算方式为：5天+13天），本院支持壹人护理，大河湾医院应给付张春艳、赵冬颖护理费659.86元（计算方式为：33451元/年÷365天×18天×1×40%），医大一院应给付张春艳、赵冬颖护理费494.89元（计算方式为：33451元/年÷365天×18天×1×30%）；（三）关于住院伙食补助费，赵福祥共住院18天，故大河湾医院应给付张春艳、赵冬颖住院伙食补助费720元（计算方式为：100元/天×18天×40%），医大一院应给付张春艳、赵冬颖住院伙食补助费540元（计算方式为：100元/天×18天×30%）；（四）关于死亡赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，第三十条规定，“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”，本案中，因2018年内蒙古城镇居民人均可支配性收入为38305元，而2018年黑龙江省城镇居民人均可支配性收入为29191元，应按照2018年内蒙古城镇居民人均可支配性收入38305元计算死亡赔偿金，赵福祥出生于1953年9月24日，死亡日期为2016年10月3日，死亡时年满63周岁，故被告大河湾骨科医院应给付张春艳、赵冬颖死亡赔偿金260474元（计算方式为：38305元/年×17年×40%），医大一院应给付张春艳、赵冬颖死亡赔偿金195355.50元（计算方式为：38305元/年×17年×30%）；（五）关于丧葬费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”，因2018年黑龙江省城镇单位就业人员年平均工资为60780元，大河湾医院应给付张春艳、赵冬颖丧葬费12156元（计算方式为：60780元/年÷12个月×6个月×40%），医大一院应给付张春艳、赵冬颖丧葬费9117元（计算方式为：60780元/年÷12个月×6个月×30%）；（六）关于精神损害抚慰金，因赵福祥已死亡，故大河湾医院应给付张春艳、赵冬颖精神损害抚慰金20000元（计算方式为：50000元×40%），医大一院应给付张春艳、赵冬颖精神损害抚慰金15000元（计算方式为：50000元×30%）；（七）关于交通费，因2016年9月20日产生公路通行费共计116元，赵福祥住院18天，大河湾医院应给付张春艳、赵冬颖交通费68元［计算方式为：（116元+18天×3元/天）×40%］，医大一院应给付张春艳、赵冬颖交通费51元［计算方式为：（116元+18天×3元/天）×30%］；（八）关于鉴定费，经张春艳、赵冬颖申请，本院委托北京通达法正司法鉴定中心进行鉴定，张春艳、赵冬颖垫付鉴定费18000元，故大河湾医院应给付张春艳、赵冬颖鉴定费7200元（计算方式为：18000元×40%），医大一院应给付张春艳、赵冬颖鉴定费5400元（计算方式为：18000元×30%）。关于张春艳、赵冬颖要求大河湾医院、医大一院给付医保局收取费用870元，因其举示的证据不足以证明该项主张的成立，故本院不予支持。关于张春艳、赵冬颖要求大河湾医院、医大一院给付医疗辅助器具费636.50元和北京住宿费1500元的诉讼请求，因张春艳、赵冬颖未提供证据予以证明，故本院不予支持。关于医大一院辩称赵福祥在ICU住院8天，该期间不需要护理，但该期间依然需要患者家属随时在医院等待医生的询问，对医大一院的该项辩称，本院不予支持。判决：一、大河湾医院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖医疗费64028.25元；医大一院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖医疗费48021.19元；二、大河湾医院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖护理费659.86元；医大一院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖护理费494.89元；三、大河湾医院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖住院伙食补助费720元；医大一院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖住院伙食补助费540元；四、大河湾医院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖死亡赔偿金260474元；医大一院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖死亡赔偿金195355.50元；五、大河湾医院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖丧葬费12156元；医大一院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖丧葬费9117元；六、大河湾医院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖精神损害抚慰金20000元；医大一院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖精神损害抚慰金15000元；七、大河湾医院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖交通费68元；医大一院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖被交通费51元；八、大河湾医院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖鉴定费7200元；医大一院于本判决生效之日起十日内给付张春艳、赵冬颖鉴定费5400元；九、驳回张春艳、赵冬颖的其他诉讼请求。如果大河湾医院、医大一院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12181.06元，由大河湾医院负担5309元，由医大一院负担3982元，由原告张春艳、赵冬颖共同负担2890.06元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。本院认为，患者赵福祥因在大河湾医院、医大一院就医治疗，出院后发生死亡后果，经依法委托北京通达法正司法鉴定中心鉴定，两个医院的医疗行为均存在一定程度的过错，一审据此认定大河湾医院承担40%的责任、医大一院承担30%的责任。现大河湾医院、医大一院对于医疗行为与死亡后果之间是否存在因果关系和过错、司法鉴定是否合法有效、责任比例如何认定等存在争议。关于鉴定意见书是否合法有效的问题。本案的鉴定程序系由一审原告张春艳、赵冬颖向人民法院提出申请，由一审法院依法委托进行的。委托过程中，对于委托外地（北京）鉴定机构进行鉴定亦是经过询问大河湾医院、医大一院同意的。该委托鉴定程序的启动符合民事诉讼法相关规定，程序合法。关于鉴材的确定问题。虽然大河湾医院主张，将医大一院病历作为鉴材未经过质证，但经阅卷，一审法院于2017年11月27日向大河湾医院的委托诉讼代理人询问，明确告知其因赵福祥的尸体已经火化且未作尸检，因此只能用病历做鉴定，是否同意，大河湾医院明确表示同意。此种情况下，2018年8月27日一审法院庭审中，询问两个医院的代理人，如何提供病历，大河湾医院主动提供其单位病历，而医大一院申请由一审法院调取其单位患者病历，大河湾医院对此并未提出异议。且，在鉴定机构召集各方当事人参加听证会时，大河湾医院亦未就鉴材问题提出异议。故一审法院将大河湾医院病历、医大一院病历提供给鉴定机构作为鉴材，是经过双方当事人一致同意的，不存在未经质证提供病历鉴定的情况。大河湾医院的该项主张依据不足，不予支持。关于大河湾医院称鉴定机构出席听证会人员与鉴定意见书中载明的鉴定人员不一致的问题。首先，鉴定听证人员与鉴定书载明人员是否必须完全一致，大河湾医院并未举示相关规定；其次，大河湾医院并未举示证据证明该种情况确实存在，其虽称一审时申请人民法院调取鉴定机构的录像，但该情形不属于人民法院依职权调取证据的范畴，且一审卷宗亦未体现其书面申请。大河湾医院对此应当承担举证不能的不利后果。关于医疗行为与死亡后果之间是否存在因果关系的问题。鉴定机构的鉴定意见书中对于两个医院的医疗过错有详尽的结论，大河湾医院的过错为“医方治疗过程中采集病史及入院检查不全面、不细致、观察病情不仔细，违反了注意义务”；医大一院的过错为“患者入院时医方未对此情况（剖腹探查情况）给予重视，未作出明确休克诊断，后期感染控制不力，存在一定不足。”对于上述鉴定意见，大河湾医院、医大一院虽持有异议，认为不存在因果关系，但并未举示相反证据予以反驳，亦未申请鉴定人员出庭接受咨询亦或申请重新鉴定，一审对该两个医院该异议不予采信，并无不当。关于责任比例的认定是否适当的问题。依据司法鉴定意见，大河湾医院的医疗过错对死亡后果起“次要作用”，而医大一院的医疗过错对死亡后果起“轻微至次要作用”，一审据此认定大河湾医院承担40%责任、医大一院承担30%责任，该责任比例的确定均属次要责任的范畴，医大一院要求承担10%的责任，以及大河湾医院认为其不应承担超过25%的责任，没有明确的法律规定。诉讼中，双方当事人均提交了外地判例作为参考，但比例均有差异。本院认为，我国法律不适用判例法，判例不属于裁判的法律依据，且该责任比例的确定属于自由裁量范畴，不存在固定的标准。一审根据鉴定意见书中关于过错的详细分解，酌定大河湾医院、医大一院应当承担责任的比例，亦不违反相关规定。大河湾医院、医大一院对于责任比例过高的异议，法律依据不足，本院不予支持。综上所述，医大一院、大河湾医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5309元，由阿荣旗大河湾骨科医院负担；二审案件受理费3982元，由哈尔滨医科大学附属第一医院负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员王秀丽审判员张振宇（）二〇一九年十二月十六日法官助理李萌书记员张春天