黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终448号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市松北区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑泽文（英文姓名JEONGTAEKMUN），男，大韩民国国籍，1989年6月25日出生于黑龙江省通河县，高中文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。辩护人吴英伟、王艳朋，黑龙江理智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王鑫，女，汉族，1995年8月30日出生于辽宁省普兰店市，大学文化，无业，户籍地普兰店市，住所地辽宁省大连市西岗区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年1月30日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第二看守所。辩护人吴雪岩，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴卫华，男，汉族，1978年7月12日出生于陕西省韩城市，中专文化，无业，户籍地辽宁省大连市甘井子区，住所地大连市中山区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年1月30日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第一看守所。辩护人程培国、刘布，黑龙江良治律师事务所律师。原审被告人贾瑞礼，男，汉族，1977年1月28日出生于黑龙江省通河县，初中文化，无业，户籍地通河县，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第一看守所。黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院审理哈尔滨市松北区人民检察院指控原审被告人郑泽文、王鑫犯贩卖毒品罪；原审被告人郑泽文、贾瑞礼、吴卫华犯非法持有毒品罪一案,于2019年4月19日作出（2018）黑0109刑初468号刑事判决。贾瑞礼服判，不上诉；郑泽文、王鑫、吴卫华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派检察员国宇晶出庭履行职务，郑泽文及辩护人吴英伟、王艳朋，王鑫及辩护人吴雪岩，吴卫华及辩护人程培国、刘布，贾瑞礼到庭参加诉讼。经检察机关建议并由本院准许，本案延期审理一次。现已审理终结。原审判决认定：一、2018年1月17日，被告人郑泽文通过手机短信与“阿某”（真实姓名不详）联系，以1000元/克的价格购买150克氯胺酮（俗称“K粉”）。郑泽文通过短信将被告人贾瑞礼提供的哈尔滨市道外区好民居F10二单元好邻居仓买的邮寄地址及叫“杨某”的虚假收件人告知“阿某”。“阿某”按郑泽文提供的邮寄信息，在广东省湛江市以寄件人为“黄某”，寄出邮单号为3101574917370的邮包。2018年1月23日12时许，郑泽文指使贾瑞礼到其提供的地址取该装有毒品的邮包，贾瑞礼接到指示后，将该邮包取回家中。2018年1月24日0时许，侦查人员在贾瑞礼位于哈尔滨市道外区好民居小区F区10栋4单元701室的住处，搜缴该邮包，内装有用锡纸、复写纸包裹，用透明塑料袋包装的白色粉末一包，净重149.81克，从中检出氯胺酮成分。上述事实，有经原审法院庭审质证确认的案件来源及到案经过，哈尔滨市公安局出入境管理局情况说明、领事通报表，被告人郑泽文、贾瑞礼的韩国身份证、护照、户籍证明及现实表现，扣押物品清单及物品照片，搜查笔录、在贾瑞礼住处缴获的白色粉末及扣押物品清单、称量笔录，哈尔滨市公安局刑事技术支队检验报告，郑泽文与贾瑞礼、郑泽文与湛江哥11的聊天记录，证人李某、王某的证言，被告人郑泽文、贾瑞礼的供述等证据证实。二、2018年1月22日左右，被告人吴卫华通过微信与被告人王鑫联系欲购买“天山雪莲”牌“开心水”。王鑫便通过微信联系郑泽文购买该品牌“开心水”，双方谈妥以400元/袋的价格购买100袋后，王鑫以600元/袋的价格转卖给吴卫华。后王鑫将吴卫华提供的收件人为“晓生”，收件电话为17037927585，收件地址为辽宁省大连市中山区明秀山庄物业等收货信息告知郑泽文。郑泽文将上述信息通过微信告知其上线“东莞刘某”（真实姓名不详）。2018年1月23日20时16分许，郑泽文通过微信授意“东莞刘某”发货，“东莞刘某”同意郑泽文的授意后，将毒品通过圆通速递寄出，邮单号为710455409761。2018年1月24日13时许，吴卫华微信转账给王鑫6万元，后王鑫微信转账给郑泽文4万元。2018年1月29日12时许，侦查人员在大连市中山区明秀山庄妈妈驿站快递点，在吴卫华签署“晓生”，领取邮包后，将其当场抓获，搜缴邮包内印有“天山雪莲”字样锡纸袋100袋，内装有白色粉末，净重148.87克，均检出MDMA和氯胺酮成份。上述事实，有经原审法院庭审质证确认的案件来源及到案经过，被告人王鑫、吴卫华的户籍证明及现实表现，检查笔录、在吴卫华处缴获的白色粉末及扣押物品清单、称重笔录及照片、哈尔滨市公安局刑事技术支队检验报告，郑泽文与“东莞刘某”、郑泽文与王鑫微信聊天记录、被告人吴卫华微信转账记录，被告人郑泽文、王鑫、吴卫华的供述，辨认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人郑泽文、王鑫贩卖3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）一百克以上，毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人郑泽文、贾瑞礼非法持有氯胺酮一百克以上，毒品数量较大，其行为均已构成非法持有毒品罪。被告人吴卫华非法持有3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）一百克以上，毒品数量大，其行为构成非法持有毒品罪。郑泽文犯数罪，应并罚。郑泽文、贾瑞礼非法持有毒品犯罪系共同犯罪，郑泽文系主犯，贾瑞礼系从犯。郑泽文、王鑫贩卖毒品犯罪系共同犯罪，均系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条第（七）项之规定，认定被告人郑泽文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币15万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币15万元，并处罚金人民币5万元；被告人王鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币15万元；被告人吴卫华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元；被告人贾瑞礼犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。宣判后，郑泽文以其在贩卖毒品犯罪中系从犯，且有犯罪未遂情节，原判对其量刑重为由，提出上诉。其辩护人提出，郑泽文居间介绍，系从犯；郑泽文在2018年1月23日被抓捕，不能完成贩卖毒品犯罪，属犯罪未遂；郑泽文贩卖的毒品148.87克，应折算为7克左右的氯胺酮或14.8克的MDMA，故量刑应为7年以上有期徒刑，不应在有期徒刑15年以上量刑。王鑫以原判认定的事实不清、证据不足、对其量刑畸重为由，提出上诉。其辩护人提出，郑泽文被抓捕后，王鑫通过微信转给郑泽文的4万元在24小时后应退回，是公安人员使用郑泽文手机收取的4万元，毒资没有流向“东莞刘某”；吴卫华签收快递时被抓捕，毒品在公安机关控制下交付，故王鑫客观上不能完成购买毒品行为，贩卖毒品目的无法实现，应属犯罪未遂。侦查机关收集证据程序不规范，瑕疵证据应当排除。原判量刑过重，王鑫具有多个从轻、减轻处罚情节。吴卫华以扣押的毒品未折算，其是犯罪未遂，毒品未流入社会，原判对其量刑重为由，提出上诉。其辩护人提出，本案存在毒资去向不明、毒品送检克数违法、快递邮递等存在诸多疑点，如本案检验毒品含量时留取0.01克备检，违反《办理毒品犯罪案件毒品取样、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十四条，对备检毒品克数规定为抽取1克作为检材的规定；吴卫华无法实际持有、支配毒品，故吴卫华属犯罪未遂。经二审审理查明，原判认定的第一起犯罪事实清楚，证据确定、充分，检察机关以及四名原审被告人对此均无异议，本院予以确认。针对原判认定第二起犯罪的部分证据有瑕疵的问题，检察机关向法庭出示下列证据及情况说明：1.物证照片、情况说明：公安机关抓捕吴卫华后对100袋开心水进行了扣押，该开心水包装袋上印有“天生雪莲”字样，当时物证照片文字记载为“天山雪莲”系笔误。在称量从吴卫华处扣押毒品时进行了全程录像，后因存储设备故障，现无法提供当时的录像。2.2018年1月15日抓捕嫌疑人赵某时的毒品搜查笔录、称量笔录及照片、情况说明：公安机关办理吴卫华涉毒案件时，对扣押的疑似毒品白色粉末进行称量，笔录中记载用电子秤对赵某身上和住处床上扣押的疑似毒品白色粉末进行称重系笔误，赵不是吴卫华案的嫌疑人。3.情况说明：公安机关在哈尔滨市道外区南九道街66号室内抓捕郑泽文、贾瑞礼时，将室内监控设备取下，但因现场混乱，未将该设备带走。王鑫的辩护人认为，本案的毒品来源不清，公安机关的情况说明尚不能说明，亦不能合理解释吴卫华涉案毒品的称量笔录中笔误35个字，且实时录像证明，故该称量笔录不能作为本案量刑的主要依据。贾瑞礼庭审亦供称监控设备已由公安人员拿走。吴卫华的辩护人认为，称量笔录无见证人，不能作为定案依据。出庭检察员认为，郑泽文发给王鑫、王鑫发给吴卫华的邮单号与公安机关查扣的装有毒品的邮包邮单一致，不存在毒品来源不清的问题。情况说明已合理解释称量笔录记载称量的毒品是吴卫华的涉案毒品。本院认为，公安机关在吴卫华处扣押邮包的邮单号与郑泽文、王鑫、吴卫华相互转发的邮单号一致，该邮包中疑似物品经刑事技术部门鉴定为毒品，毒品包装袋上的称谓并不影响案件事实；称量笔录中记载的“赵某”与本案无关，且该批毒品的检查笔录、扣押清单、称重照片等证据与称量笔录记载一致，虽然称量笔录没有见证人在场，当时的录像因故不能提供，但警方对吴卫华处扣押毒品的称量过程客观真实；贾瑞礼在侦查阶段二次供述其被抓捕时间与公安机关出具的到案经过记载的抓捕时间基本一致，均是郑泽文通过微信向“东莞刘某”发出指令之后，故无需录像证明抓捕郑泽文、贾瑞礼时间。综上，检察机关在二审时举示的证据及《情况说明》已对部分有瑕疵证据作出合理解释，本院对原判认定第二起犯罪的证据均予以采信。王鑫的辩护人向法庭出示八份由广东省东莞市向辽宁省大连市快递的邮单，以及对吴卫华涉案毒品的快递查询单，欲证明为吴卫华办理快递的公司每天在17时至24时处于营业中，而涉案的快递查询单记载邮件交邮时间是2018年1月25日0时许。经查，辩护人出示的八份邮单与本案无关，快递公司营业时间不等同于邮包交邮时间。如前所述，郑泽文等人互转的邮单与公安机关扣押邮包的邮单一致，不存在毒品错送的问题。故对检察员当庭发表的意见予以支持。辩护人提交的快递查询单与在案的其他证据不相矛盾，予以采信。此外，三名上诉人均系犯罪既遂。吴卫华通过王鑫求购毒品，并向其实际支付毒资，虽然郑泽文被抓捕，致该毒资未实际交付给毒品上线，但郑泽文被抓捕前已与上线就发运毒品问题达成合意，且毒品实际交邮，吴卫华亦在快递点收到毒品，毒品交易已经完成。郑泽文被抓捕没有阻却贩卖毒品犯罪的实施，故原判认定郑泽文、王鑫所犯贩卖毒品罪以及吴卫华所犯非法持有毒品罪均系既遂，适用法律正确。对郑泽文、吴卫华以及各辩护人所提相关上诉理由和辩护意见均不予采纳。刑事技术部门参照GB/T29637-2013《疑似毒品中氯胺酮的气相色谱、气相色谱-质谱检验方法》等检验方法对第二起犯罪涉案毒品进行检验，该方法规定在抽取样品中再取0.01克用于检验，故原判采信的鉴定报告无违规之处；经检验，该批毒品含有MDMA和氯胺酮成分，且MDMA的含量近40%，原判据此认定第二起犯罪涉案毒品为3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA），并对被告人处以刑罚，符合法律规定。对郑泽文辩护人提出涉案毒品应折算、吴卫华辩护人提出毒品检验中取样违法的辩护意见不成立，均不予采纳。本院认为，上诉人郑泽文、王鑫贩卖毒品数量大；上诉人吴卫华非法持有毒品数量大，郑泽文、原审被告人贾瑞礼非法持有毒品数量较大，原判认定郑泽文、王鑫犯贩卖毒品罪、郑泽文、贾瑞礼、吴卫华犯非法持有毒品罪，事实清楚，定罪准确，证据确定、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何富鑫审判员  李成林审判员  张国栋二〇一九年十二月五日法官助理李立士书记员李宇杭