安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2656号上诉人（原审被告）：安徽鸿泰新能源设备有限公司，住所地安徽省蚌埠市涂山路429号，统一社会信用代码91340300399543284M(1-1)。法定代表人：邹帅，该公司董事长。委托诉讼代理人：王勇，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽宏都建设工程集团有限公司，住所地安徽省怀远县禹都大道华仑国际文化广场9层901号，统一社会信用代码9134032173168192XL（1-3）。法定代表人：常振安，该公司总经理。委托诉讼代理人：年明发,该公司职工。上诉人安徽鸿泰新能源设备有限公司(以下简称鸿泰公司)因与被上诉人安徽宏都建设工程集团有限公司（以下简称宏都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初2346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿泰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费用由宏都公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、一审法院仅依据2018年6月1日鸿泰公司出具的工程结算单的部分内容认定工程已经全部施工完毕错误。在该工程结算单中明确表示宏都公司承建的厂房工程的围护栏部分、办公楼内外墙粉刷及地坪、厂区道排、厂房室内地坪等工程基本结束。上述结算单表明工程仅是基本结束而不是全部结束。华泰公司2018年5月1日出具的承诺函也可以反映，宏都公司的工程并没有施工完毕，如施工完毕就不会在承诺函中表述以便继续施工。宏都公司在一审中表示以便继续施工是指科技楼的施工为混淆视听。因为在承诺函中已表述退还科技楼200万元保证金，如果是科技楼继续施工，就不会退还保证金。一审法院认定鸿泰公司提供的照片相互矛盾错误。鸿泰公司提供的照片，显示时间是2017年7月27日，也就是宏都公司没有施工完毕的状态，照片下方时间是工作人员的笔误，照片内容反映的是2018年7月27日，完全可以反映宏都公司没有按照合同约定施工结束。2、一审法院判决鸿泰公司返还200万元保证金没有依据。保证金的约定合法有效，合同未解除，保证金不应退还。鸿泰公司出具的承诺函虽有表述退还200万元保证金，但是附条件的退还，是为了使工程继续。承诺函的条件未实现，故该承诺不能履行和生效。一审法院判决保证金的利息错误。履约保证金200万元合同约定是工程结算后无息退还。鸿泰公司出具的承诺函也是附条件的，宏都公司没有完成承诺函要求的以便使工程继续施工，造成涉案工程不能施工。在宏都公司拒绝施工的情况下鸿泰公司不得已委托第三方公司进行施工，因此承诺函不能履行的责任在宏都公司，故利息不应该计算。综上，请求支持上诉请求。宏都公司辩称，鸿泰公司的上诉请求不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。宏都公司向一审法院起诉请求：1、判令鸿泰公司支付清场费230000元及利息（利息按照银行同期贷款利率计算，自宏都公司起诉起至鸿泰公司付清款项日止）；2、判令鸿泰公司立即退还科研楼工程保证金2000000元及利息560000元（暂计算至2018年6月30日，剩余利息按照月息2%至鸿泰公司实际付清款项日止）：3、判令鸿泰公司立即支付工程款7715800及利息160000元（暂计算至2018年6月30日，其中4000000元按照月息两分计算至鸿泰公司付清款项日止，剩余3715800元按照银行同期贷款利率支付至鸿泰公司付清款项日止）；4、本案诉讼费用、诉讼保全费用、保险费用由鸿泰公司承担。一审法院认定事实：2017年5月10日，鸿泰公司与宏都公司签订建设工程施工合同一份，合同编号：HT2017-001。合同及其附件主要载明：工程名称：安徽鸿泰新能源设备有限公司1#厂房、科研楼工程。本工程承包范围和内容【包括施工图及包干价预算书中确定的施工内容及范围，但不包括招标文件（含答疑、补遗文件）中明确要求不计入包干价的的工程范围和工作内容，下同】1号厂房钢结构部分、围护墙部分、和办公楼内外墙粉刷、及地坪部分和厂区道排工程实行大包干方式，按总价（人民币）862.9万元（其中1号厂房钢结构部分485万元整、围护墙部分18万9千元整、办公楼内外墙粉刷及地坪74万元、厂区道排285万元整）包干进行计算。此包干总价包括完成本工程承包范围和内容（同上）内的全部工作内容所需的人工费、材料费、（未包含在包干价中的发包人供应的材料、设备费除外）、机械费、管理费、措施费、工期延长、法律政策变动及其他任何原因，包干价均不在进行调整；1号厂房地坪按照单价每平方米148元（包括3mm厚度的金刚砂地坪）按实结算。承包人向发包人缴纳300万元作为该工程的合同履约保证金（承包人已缴纳的投标保证金直接转换为履约保证金）。并在签订本协议前划拨到发包人指定的账户上，否则承包人不得进场，所造成的工期延误由承包人承担责任和损失；履约保证金在1#厂房完工并验收合格后返还100万元，在科研楼主体封顶并验收合格返还100万元，在科研楼竣工验收合格后再返还100万元；履约保证金的退还按照发包人下发的书面通知分批次进行。如承包人在履行合同中有违约行为的，履约保证金待本工程结算后并扣除相应损失后，如有剩余，随结算借款一并支付；履约保证金不计利息。工程进度款的支付按下述约定的条款执行；3、厂房地坪及维护墙施工完成，支付已完工程量的50%，办公楼内外墙粉刷及地坪、室外道排完成，支付已完工程量的50%，竣工验收备案，支付已完工程量的70%（因发包人原因不能及时备案，仍按70%执行），决算审计后，支付已完工程量的95%，剩余5%工程款作为质保金，自验收合格之日起两年内付清；决算审计和财务对账完成后的10个工作日内支付至财务对账后决算总价的95%作为结算款。合同签订后，宏都公司进行了施工。2017年6月18日，宏都公司向鸿泰公司支付履约保证金2000000元。2018年5月1日，鸿泰公司向宏都公司出具承诺书一份，其上载明“由于我公司财务临时紧张，与安徽宏都建设集团有限公司所发生的工程款及保证金暂时无法结算，经双方协商决定，我公司同意从2018年5月1日起，愿意承担支付安徽宏都建设集团工程进度款肆佰万元，科研楼履约保证金贰佰万元（共计人民币600万元）人民币工程款及保证金利息（月息3分），以便使工程继续。特立此据，以示承诺。如违反该承诺，我公司愿意承担一切责任”。2018年6月1日，鸿泰公司向宏都公司出具工程结账单，其上载明：“甲方安徽鸿泰新能源设备有限公司。乙方安徽宏都建设集团工程有限公司。一、根据双方合同之约，乙方所承建甲方厂房工程的围护栏部分，办公楼内外墙粉刷及地坪、厂区道排，厂房室内地坪等工程以基本结束，现工程量结算如下：1、围护墙部分结算：壹拾捌万玖仟元整；2、内外墙粉刷及地坪结算价：柒拾肆万元整；3、厂区道排结算价：贰佰捌拾伍万元整；4、厂房内地坪结算价：叁佰玖拾叁万陆仟捌佰元整（26600平方×148/平方）；5、合同内所有变更未计算。综上所合计：甲方共欠乙方工程款柒佰柒拾壹万伍仟捌佰元整（小计人民币7715800.00元）。”2018年6月2日，鸿泰公司出具欠条，欠条载明“今欠到年明发和黄子国1、项目开工前期相关清场费用人民币贰拾叁万元整（小写人民币：230000.00元）；2、科研楼履约保证金贰佰万元整（小写2000000.00元）的利息陆拾万元整（小写人民币：600000.00元）共计人民币捌拾叁万元整（2017年5月至2018年4月30日）。共计：人民币捌拾三万元整（小写人民币830000.00元）。”在案件审理过程中，鸿泰公司与宏都公司一致表示2018年6月1日，鸿泰公司向宏都公司出具工程结账单上并不包括1号厂房钢结构工程款。合同中约定的科研楼至今未施工。宏都公司称2018年3月此次起诉的工程部分就已完工交付给鸿泰公司。鸿泰公司辩称于2018年9月10日实际使用的案涉部分产房及办公楼。2018年8月14日至2018年8月16日鸿泰公司帮宏都公司垫付农民工工资共计32万元。在案件的审理过程中，鸿泰公司提出反诉，诉请判令宏都公司因工程未按期完工造成造价损失2788413.88元；判令宏都公司赔偿鸿泰工程延期损失661412元；判令宏都公司因在施工过程中未按协议约定要求存在瑕疵违约行为赔偿鸿泰公司损失1304088元。鸿泰公司在答辩状中提出的宏都公司因未按照约定缴纳履约保证金的应向鸿泰公司支付违约金101850元，因延误工期应承担违约责任应向鸿泰公司支付的661412元，以及因工程质量不符合协议约定应向鸿泰公司支付的86290元，以及因延期造成的损失，应按实际损失2788413.88元赔偿给鸿泰公司等辩称意见包含在反诉诉请中。一审法院于2019年4月9日向其送达反诉缴费通知书，但鸿泰公司并未按期缴纳诉讼费，故对于其反诉部分，一审法院依照相关规定按自动撤诉处理。在案件审理过程中，案外人年明发，黄子国向一审法院出具书面说明2018年6月2日，安徽鸿泰新能源设备有限公司出具的《欠条》写到“今欠到年明发和黄子国清场费及科研楼履约保证金”系因其二人直接负责催要欠款，当时就写上其二人，但是该款项系欠安徽宏都建设工程集团有限公司的款项。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、宏都公司与鸿泰公司之间的结算协议是否有效。2018年6月1日，鸿泰公司向宏都公司出具工程结账单，鸿泰公司对该结账单辩称这个数字是根据合同规定的项目及价款全部算上去的，目的是督促对方把剩余没有干的工程继续完成，不是实际完成的工程量，但宏都公司对该辩称并不认可。根据双方签订的合同以及建设工程施工惯例，对于竣工价款的结算应当是在所涉工程竣工后进行，鸿泰公司辩称出具该工程结账单的目的是督促宏都公司把剩余的没有干的工程继续完成，对此宏都公司并不认可，鸿泰公司也未提供证据证明其出具该工程结账单的目的是督促宏都公司把剩余的没有干的工程继续完成。其次从鸿泰公司主张未完工程厂房内部分地坪未做，但是根据双方的约定，厂房地坪按照单价每平方米148元按实结算。结账单内已载明按实结算的面积26600平方，鸿泰公司仍主张宏都公司还有1800平方米地坪未做不符合合同的约定。鸿泰公司辩称办公楼内所有地坪及相关内粉未做，该辩称与其工程结账单上载明的：“根据双方合同之约，乙方所承建甲方厂房工程的围护栏部分，办公楼内外墙粉刷及地坪厂区道排，厂房室内地坪等工程已基本结束，现工程量结算如下：……2、内外墙粉刷及地坪结算价：柒拾肆万元整；”相互矛盾，且未提供充足证据予以证明。鸿泰公司主张的其他未做工程如钢结构厂房所有包边、打胶未做；钢结构房屋面瓦、气楼未做，对此宏都公司不予认可，且鸿泰公司亦未提供充足的证据予以证明。且鸿泰公司主张的未作部分系直观可发现，其在出具结账单时是应当知晓的，即或存在未做部分事实，亦认为系当事人对自己权益的处分，系其自己真实意思表示。综上结账单系双方真实意思，且不违反相关法律，双方应当按照该结账单支付相关工程款。对于鸿泰公司在抗辩中提出的申请对宏都公司施工的钢结构、围护墙、办公楼内外墙粉刷及地坪、厂区地坪工程量及工程款进行鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，对该鉴定申请决定不予准许。二、关于鸿泰公司辩称的工程质量不符合协议约定，应承担违约责任。经审理查明案涉工程并未经过竣工验收，鸿泰公司自认已经于2018年9月10日实际使用的案涉厂房及办公楼。鸿泰公司辩称的质量不符合约定部分包括办公楼外墙真石漆不合格，钢结构厂房地坪层脱落、钢结构厂房地坪厚度不够、金刚砂不达标、沥青厚度不够，路基水稳均不涉及相关建筑物的地基基础工程及主体结构质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故对鸿泰公司该辩称不予采纳。三、关于鸿泰公司辩称所谓清场费230000元无合同依据。2018年6月2日鸿泰公司出具的欠条中明确载明欠到清场费230000元，且案外人年明发、黄子国明确表示该债权属于宏都公司。故对鸿泰公司该辩称不予采信。四、关于鸿泰公司辩称工程保证金的返还有协议约定(协议P136第十二条)“履约保证金在1号厂房完工并验收合格返还100万元，……如承包人有违约行为，履约保证金待本工程竣工结算并扣除相应损失后，如有剩余，随结算价款一并支付，履约保证金不计利息。”涉案工程节点未到，即未竣工验收，也未结算，且有违约事实存在，不仅不应现在返还，更不应计算利息。但是2018年5月1日鸿泰公司向宏都公司出具的承诺书上载明“……经双方协商决定，我公司同意从2018年5月1日起，愿意承担支付安徽宏都建设集团工程进度款肆佰万元，科研楼履约保证金贰佰万元（共计人民币600万元）人民币工程款及保证金的利息（月息3分）……”。2018年6月2日鸿泰公司出具的欠条中载明“今欠到年明发和黄子国2、科研楼履约保证金贰佰万元整（小写2000000.00元）的利息陆拾万元整（小写人民币：600000.00元）（2017年5月至2018年4月30日）共计：人民币捌拾叁万元整（小写人民币830000.00元）。”可以明确已支付的200万元系科研楼履约保证金，但本案中科研楼并未开工，履约保证金应予以返还，鸿泰公司亦以出具欠条的形式表示其愿意返还，故对于鸿泰公司的该辩称不予采信。鸿泰公司应当返还履约保证金并按照约定支付利息。虽然在2018年6月2日鸿泰公司出具的欠条中载明2000000元保证金利息600000元是自2017年5月至2018年4月30日。但实际上宏都公司是在2017年6月18日将该款打入鸿泰账户，故利息起算时间应从2017年6月18日起计算。五、关于鸿泰公司应付宏都公司工程款数额，鸿泰公司总计欠付宏都公司工程款7715800元，但根据合同约定应扣除5%的质保金385790元，再扣除替宏都公司垫付的农民工工资320000元，鸿泰公司应当支付剩余7010010元工程款，案涉工程虽未竣工验收，但鸿泰公司已于2018年9月10日实际使用该工程，故实际使用之日为工程款应付之日，农民工工资应当从前期的工程进度款4000000元扣除。关于宏都公司诉请鸿泰公司承担保险费用于法无据，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、鸿泰公司于判决生效之日起十日内支付宏都公司清场费230000元及利息（利息自2018年7月10日起按银行同期贷款利率计付至款项偿还完毕时止）；二、鸿泰公司于判决生效之日起十日内返还宏都公司履约保证金2000000元及利息（利息自2018年6月18日起按月利率2%计付至款项偿还完毕时止）；三、鸿泰公司于判决生效之日起十日内支付宏都公司工程款7010010元及利息（其中3680000元的利息自2018年5月1日起按月利率2%计付至款项偿还完毕时止，3330010元的利息自2018年9月10日起按照银行同期贷款利率支付至款项偿还完毕时止）；四、驳回宏都公司其他诉讼请求。案件受理费85795元，由宏都公司负担6100元，鸿泰公司负担79695元。保全费5000元由鸿泰公司负担。二审期间，鸿泰公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：一、禹会区工业园区管理委员会出具的说明，证明截至2018年7月份，鸿泰公司出具结算书后工程并未施工完毕，该结算书是鸿泰公司为了使工程继续施工完毕，而应宏都公司的要求出具的。证据二、光盘一张，证明在一审庭审中，一审法院组织调解，宏都公司在调解过程中认可工程没有施工完毕，具体包含车间的地坪及办公楼的一楼地坪及所有的墙面粉刷的内容。证据三、关于宏都公司承建鸿泰土建项目的应扣款明细表四张，证明涉案工程宏都公司没有做的相关内容对应的价款金额是2211272元。证据四、照片16张，证明宏都公司未施工完毕的事实及宏都公司施工的厂区道路偷工减料，该道路厚度不符合合同约定的事实。宏都公司质证意见：证据一是鸿泰公司无中生有，宏都公司已经与鸿泰公司进行了结算。证据二录音没有听到1800平方米地坪未做的事情，只听到保证金的陈述，且宏都公司已经施工完毕，双方已经结算。当时一审调解时是为了让鸿泰公司钱。证据三，宏都公司已经施工完毕，鸿泰公司也已经使用了，不存在扣减的事项。证据四宏都公司不认可，如果不符合要求鸿泰公司不会使用。本院认证意见：对证据一，案涉项目系鸿泰公司发包宏都公司承包，禹会区工业园区管理委员会不是案涉工程的发包单位，其出具的证明仅是证人证言，该证据不符合证据形式要件，本院对该证据不予认定。对证据二，该录音资料是一审法院在组织调解时鸿泰公司单方录音，根据法律规定，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。故本院对该证据不予认定。对证据三，该组证据系鸿泰公司单方制作，且宏都公司也不予认可，本院对该组证据不予认定。对证据四，该证据系鸿泰公司拍摄，且时间有修改，也与双方形成结算的事实相矛盾，本院对该证据不予认定。鸿泰公司对一审法院查明事实无异议，仅认为一审法院漏查宏都公司未施工完毕及施工不符合要求的事实。宏都公司对一审法院查明事实均无异议。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点是：1、鸿泰公司应支付宏都公司工程款数额？2、鸿泰公司是否应退还宏都公司200万元保证金并承担利息？关于鸿泰公司应支付宏都公司工程款数额问题。鸿泰公司与宏都公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自义务。宏都公司在承接工程后，对案涉工程进行施工，并于2018年6月1日与鸿泰公司就已完成工程量进行结算，经结算鸿泰公司共欠宏都公司工程款7715800元。该结算单系双方真实意思表示，合法有效。宏都公司认可案涉工程已于2018年9月10日使用，应视为其对宏都公司施工工程质量的认可。故鸿泰公司理应支付宏都公司工程款。一审法院在扣减质保金及鸿泰公司代付的农民工工资后，判决鸿泰公司支付宏都公司7010010元工程款并无不当。鸿泰公司上诉称宏都公司部分工程未施工，应予扣减部分工程款。首先，根据双方2018年6月1日签订的结账单，该结账单明确载明是对宏都公司现工程量结算，也即表明该结账单仅是截至2018年6月1日宏都公司施工的工程价款结算。该结算是建立在宏都公司已完成工程量基础上进行的结算。鸿泰公司辩称该结算单是为督促宏都公司继续施工，但其对此并未提供相应证据予以证明，且该陈述与结账单载明内容不一致。其次，鸿泰公司提供一审法院调解录音及照片证明宏都公司部分工程未施工。对于录音，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。鸿泰公司提供的录音系在一审法院组织调解时形成，且宏都公司明确陈述系为达成调解协议作出的让步，该证据不能作为认定案件事实的依据。鸿泰公司提交的证据不足以证实宏都公司有未做工程已经计入2018年6月1日的结账单内，本院对鸿泰公司该上诉理由不予支持。关于鸿泰公司是否应退还宏都公司保证金并承担利息问题。鸿泰公司对收到宏都公司200万元保证金不持异议。鸿泰公司收取的保证金为科研楼履约保证金，科研楼已距合同约定的开工日期（2017年11月30日）达2年之久，且至今仍未开工，结合鸿泰公司出具的承诺书，鸿泰公司明确承诺从2018年5月1日起支付科研楼履约保证金200万元及利息，上述事实表明鸿泰公司已自愿退还宏都公司科研楼履约保证金200万元并承担利息。一审法院判决鸿泰公司退还保证金并从宏都公司交纳保证金之日承担利息并无不当。鸿泰公司上诉称合同未解除不应退还保证金，与其向宏都公司出具的承诺书相矛盾，本院对该上诉理由不予支持。鸿泰公司上诉称其出具承诺书是附条件承诺，是为使工程继续，因该工程现已施工完毕并由鸿泰公司实际使用，鸿泰公司主张退还保证金条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于保证金利息，鸿泰公司在承诺书中已明确承诺支付月息3分利息，一审法院酌定按照月利率2%计算并无不当。综上所述，鸿泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76480元，由安徽鸿泰新能源设备有限公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审判长  潘伟荣审判员  耿 杰审判员  陈二伟二〇一九年十二月五日书记员  朱 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。