新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2019）新31民终632号上诉人（原审原告）：武思琪，女，1977年10月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区莎车县。上诉人（原审被告）：新疆航空酒店有限责任公司喀什航空酒店，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区喀什市。法定代表人：戚之强，该酒店经理。委托诉讼代理人：蔡翔，该酒店行政主管。委托诉讼代理人：任淑杰，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人武思琪因与上诉人新疆航空酒店有限责任公司喀什航空酒店（以下简称喀什航空酒店）劳动争议纠纷一案，喀什市人民法院于2019年6月19日作出（2019）新3101民初739号民事判决。原审原告武思琪、原审被告喀什航空酒店均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人武思琪、喀什航空酒店的委托诉讼代理人蔡翔、任淑杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人武思琪上诉请求：1.请求撤销喀什市人民法院（2019）新3101民初739号民事判决；2.改判喀什航空酒店因违法解除劳动合同的经济赔偿金3400元×2.5个月×2倍=17000元；3.判令喀什航空酒店支付武思琪2015年9月至同年12月垫付的社保金5000元；4.判令喀什航空酒店向武思琪支付应休未休年休假的加班工资5天×3年×300%×3400元/30天=5100元；5.判令喀什航空酒店向武思琪支付未签劳动合同的差额工资26个月×3400元/月=88400元；6.判令喀什航空酒店向武思琪支付另外的巨额罚款处罚780元；7.判令喀什航空酒店向武思琪支付加班费20000元；8.判令喀什航空酒店向武思琪支付2017年12月至2018年8月16日期间的基本工资1240元×8.5月=10540元；9.判令喀什航空酒店向武思琪支付两年的全勤奖2000元；10.判令喀什航空酒店向武思琪补缴2017年12月至今的社保，以实际发生金额的社保缴费清单为准；11.判令喀什航空酒店向武思琪办理社保转移相关手续。事实与理由：1.武思琪于2015年9月入职喀什航空酒店，在财务部任库管。2017年11月28日，酒店以武思琪在同月21日下午没有打开地下室库房门为由对其作出巨额罚单，被原经理王菲口头通知交出办公室和库房钥匙，不用再来上班。2.武思琪自入职之日起，酒店未与其签订劳动合同，故应当支付其双倍工资；根据《劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的用人单位需向劳动者支付补偿金。自2016年8月，酒店才为其缴纳2016年上半年的社保，但拒绝补缴2015年9月至12月的社保。为逃避责任，酒店要求武思琪以书面形式提交补缴申请，说明因其个人原因导致酒店无法缴纳社保，否则不予补缴2016年上半年的社保。3.根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《劳动法》第三十一条、第四十四条的规定，用人单位应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。武思琪在酒店工作期间经常加班加点，但酒店未支付过加班费。4.根据《劳动合同法》《工资支付暂行规定》的相关规定，用人单位不得对员工进行罚款处罚。武思琪被口头辞退后，酒店以其违反公司制度为由，对其进行了双向罚款通报处理。5.根据《劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的应承担赔偿责任。武思琪离开酒店后，至今酒店未向其出具过解除劳动合同关系证明书，也未转移社保相关手续。根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，自入职以来，武思琪一直居住在喀什机场家属院，且联系方式未变更过，酒店于2018年8月16日采取公告送达的方式单方面违法解除双方间的劳动关系。被上诉人喀什航空酒店辩称，武思琪的上诉请求没有事实及法律依据，该酒店不予认可。1.2017年11月27日武思琪擅自离岗后，再未到岗上班，也未请假，该事实其在一审也予以认可，酒店以其违反制度为由解除合同实体上合法；武思琪擅自离岗后，酒店无法与其取得联系，便以公告的方式向其送达解除劳动合同的通知，程序合法。因此酒店无需向武思琪支付经济赔偿金。2.2015年9月-同年12月期间，因武思琪个人原因未将社保关系转至酒店，并非酒店过错，有其出具的申请佐证。酒店与武思琪的劳动关系于2017年11月27日解除，且武思琪对此并无异议，双方解除劳动关系后，未建立新的劳动关系，酒店无义务再为其缴纳社保，且其申请补交社保的申请不属于法院受理的范围，不应得到支持。3.武思琪第4、5项上诉请求超出了一审诉讼请求范围，不应得到支持。4.武思琪主张各项加班费用应当举证证实，且酒店也未安排其加班，其主张没有事实与法律依据，不应得到支持。5.武思琪与酒店劳动关系存续期间，多次迟到早退，并未全勤，且一审法院对此未予以认定，所以不应支持其全勤奖的诉求。6.武思琪的在岗工资均已全额发放，其离职后从未以任何形式向酒店提供任何劳动，无权获得劳动报酬，其要求支付2017年至今的工资无法律依据。综上，酒店在履行劳动合同期间，不存在违反劳动法律的行为，故请求二审法院查明事实，依法驳回武思琪的上诉请求。上诉人喀什航空酒店上诉请求：1.请求依法撤销喀什市人民法院作出的（2019）新3101民初739号民事判决的第一项；2.改判喀什航空酒店不承担责任或者将本案发回重审。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律均错误，旷工系消极事实，酒店无法举证武思琪未提供劳动，应当由其承担举证责任。同时，武思琪在一审庭审也自认2017年11月27日离岗后未向酒店提供过劳动。酒店是在武思琪持续离开工作岗位，不提供劳动的情况下才解除的劳动关系，武思琪对此并无异议，仲裁委亦确认了该事实，武思琪应当对酒店违法解除劳动关系承担举证责任。被上诉人武思琪辩称，其答辩意见与上诉状内容一致，其在喀什机场家属院住了16年，喀什航空酒店的宿舍离其家非常近，不可能找不到其本人；经常迟到早退与事实不符；其被辞退后还去帮助喀什航空酒店干过库管，当时也未要求加班费。原审原告武思琪向一审法院起诉请求：1.喀什航空酒店向武思琪支付因违法解除劳动合同的赔偿金21000元；2.喀什航空酒店支付武思琪未休年假的加班工资5250元；3.喀什航空酒店支付武思琪2016年2月25日至2016年11月17日、2017年2月28日、2017年7月1日至2017年7月30日的加班费20000元；4.喀什航空酒店支付武思琪2017年12月至2018年8月16日期间的工资10540元；5.喀什航空酒店支付武思琪2015年9月至2017年11月两年的全勤奖2000元；6.喀什航空酒店支付武思琪垫付的2015年9月至2015年12月的社保金5000元；7.喀什航空酒店为武思琪补缴2017年12月至今的社保；8.喀什航空酒店为武思琪办理社会保险关系转移相关手续；一审法院认定事实，武思琪于2015年9月入职喀什航空酒店，担任财务部库管一职。2016年6月28日，武思琪向喀什航空酒店提交因其个人原因无法交纳2015年9月至2015年12月期间社保金，申请喀什航空酒店仅补交其2016年1月至2016年6月期间社保金的申请一份。后，喀什航空酒店为武思琪交纳2016年1月至2016年6月期间的社保金。2017年11月30日，喀什航空酒店作出一份因武思琪于2017年11月24日不配合酒店管理，拒绝接受检查予以罚款780元的的处罚通报一份。2018年8月16日，喀什航空酒店以武思琪连续旷工3天以上违反公司规章制度，即新疆航空酒店有限责任公司员工手册第三章第三部分第三类第一种情形为由，通过喀什日报社发出公告通知自2017年11月27日起解除与武思琪的劳动合同关系。2019年3月20日，武思琪对喀什航空酒店的解除劳动合同关系行为不服，向喀什市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求喀什航空酒店支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金、加班费、全勤奖和补交社保金等，该仲裁委作出由喀什航空酒店为武思琪补交2015年9月至2015年12月期间的社保金，驳回了武思琪其他仲裁请求的裁决书。现武思琪不服，依法向该院起诉。另查明，武思琪在2016年平均工资为3200元/月。一审法院认为，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案喀什航空酒店以武思琪连续旷工3天为由解除合同，应对劳动者旷工负有举证责任。现喀什航空酒店主张武思琪违反了公司规章制度故解除与其之间的劳动合同，但该酒店仅提交了未经武思琪签字确认的酒店单方制作的考勤记录，武思琪对此不予认可，且在2017年11月27日之后未经其他程序送达的情形下仅通过报纸公告方式向武思琪进行了送达。因此，在喀什航空酒店未提交其他证据相互印证的情形下，仅凭考勤记录难以认定武思琪存在旷工行为。故武思琪主张喀什航空酒店违法解除劳动合同支付经济赔偿金理由正当，但因武思琪2015年9月入职以来已满2年3个月，且其与喀什航空酒店之间劳动合同关系终止前的月平均工资为3200，因此喀什航空酒店应当支付的违法解除劳动合同赔偿金应为3200元×2.5个月×2=16000元，武思琪计算错误，该院予以纠正。对于武思琪主张的加班费、未休假期间的加班工资、全勤奖以及离职后的工资，因未提供相应证据予以证实，故本院不予支持。对于武思琪主张的喀什航空酒店办理社保关系转移相关手续，因《中华人民共和国劳动法》第第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，因此武思琪的该项请求，理由正当。对于武思琪主张的由喀什航空酒店支付其垫付的2015年9月至2015年12月的社保金5000元、补缴2017年12月至今的社保金的请求，因《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。据此，用人单位不缴纳社会保险费，违背的是行政管理法，其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间的管理与被管理的行政关系，并非是劳动争议当事人之间的劳动关系。本案中，武思琪要求喀什航空酒店支付垫付的和补缴社会保险费不属于法院受理的劳动争议案件范围，武思琪可向有社会保险费征缴权利的有关行政部门主张权利。综上所述，对武思琪要求喀什航空酒店支付因喀什航空酒店违法解除劳动合同的赔偿金21000元的诉讼请求，该院部分予以持。对武思琪要求喀什航空酒店办理社会保险关系转移手续的诉讼请求，该院予以支持。对武思琪的其他诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、五十条、八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告新疆航空酒店有限责任公司喀什航空酒店于本判决生效之日起十五日内向原告武思琪支付违法解除劳动合同赔偿金16000元；二、被告新疆航空酒店有限责任公司喀什航空酒店于本判决生效之日起十五日内为原告武思琪办理社会保险关系转移手续；三、驳回原告武思琪的其他诉讼请求。上诉人武思琪提交以下证据作为新证据：证人高宁宁的证言一份，证明这一期间武思琪有加班。经质证，喀什航空酒店对这份证据的三性均不认可，高宁宁已经离开该酒店，且未到庭质证，该证据如何取得的也无法考证。本院对喀什航空酒店的质证意见予以采纳，故对该证据不予采信。上诉人喀什航空酒店提交以下证据作为新证据：一组证据：1.《职工代表大会制度》；2.《关于成立职工代表大会的通知》；3.《员工大会签到表》。证明喀什航空酒店设立了职工代表大会。经质证，武思琪对该证据的真实性不予认可，其表示上班的时候没有开过职代会，只有经理和主管以上级别的有他们自己的会议，年底了有工作总结大会，全体员工参加。本院认为，无其他证据佐证第1份证据经过职代会研究讨论；无其他证据佐证第2份证据进行公开发布；第3份证据无到会员工签字。故对上述三份证据均不予认定。4.《职工代表大会会议表决公示》，证明喀什航空酒店经职工代表大会讨论开除武思琪，符合法律规定。经质证，武思琪对该证据的真实性不予认可，其不是旷工，是当时的经理王菲要求离职辞退的。本院认为，结合上述3份证据，因喀什航空酒店未提供其他证据佐证参会职工代表的身份是否合法，也未提供会议记录等其他证据佐证该份证据的形成过程，故对该份证据不予采信。5.《关于发放加班费的请示》，证明该酒店加班有审批制度。经质证，武思琪对该证据的真实性不予认可，表示没有没见过。本院认为，因喀什航空酒店未提供该份证据经民主讨论并已公示的证据，故对该份证据不予采信。6.《关于印发的通知》（以下简称《全勤奖制度》），证明全勤奖的具体标准。经质证，武思琪对该证据的真实性表示认可。本院对该证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院基本一致，本院予以确认。另查明，2017年11月27日武思琪从喀什航空酒店离职。综合武思琪提供的基本养老保险缴费清单及喀什航空酒店提供的员工工资表、《全勤奖制度》，武思琪2016年工资为3280元/月，2017年工资为3300元/月。武思琪在上诉状中提出的第5、6项上诉请求均为新增加的诉讼请求，经本院主持调解，各方当事人未达成一致意见，武思琪可就该两项诉讼请求另行起诉。关于武思琪上诉状中提出的第3、10项诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议解释（三）》）第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。武思琪的上述两项诉讼请求涉及未缴、补交社保费用问题，不属于人民法院的受案范围，对此一审法院释明正确，本院意见与其一致，亦在庭审过程中对武思琪进行了释明，武思琪表示无异议，本院对此不予审理。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、喀什航空酒店是否应当支付武思琪因违法解除劳动合同的赔偿金17000元；二、喀什航空酒店是否应当支付武思琪应休未休年休假的加班工资5100元；三、喀什航空酒店是否应当支付武思琪加班费20000元；四、喀什航空酒店是否应当支付武思琪2017年12月至2018年8月16日期间的基本工资10540元；五、喀什航空酒店是否应当支付武思琪两年的全勤奖2000元；六、喀什航空酒店是否应当为武思琪办理社保转移相关手续。关于焦点一、三、六。一审法院对该三个争议焦点适用法律基本正确，分析说理并无不当，本院意见与其基本一致，故在此不再赘述。本院对武思琪主张喀什航空酒店向其支付加班费20000元的请求，不予支持。对武思琪主张喀什航空酒店向其办理社保转移相关手续的请求，予以支持。但焦点一中，关于喀什航空酒店解除与武思琪的劳动关系送达程序是否合法的问题。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条至第九十二条的规定，用人单位向劳动者送达相关文书，也应当依序遵循直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、转交送达和公告送达的顺序，并符合各自的具体要求。喀什航空酒店主张联系不到武思琪，故在《喀什日报》上以公告送达的方式向武思琪送达解除劳动关系的决定，其送达程序合法。但该酒店未提供工作人员及工会人员向武思琪进行直接送达的证据。在未采取直接送达的前提下，该酒店采用公告送达违反法律规定。因此，本院对喀什航空酒店的该项主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审法院认定武思琪解除劳动合同前12个月的工资标准有误，其月工资应为（3300元/月×11月+3280元/月）÷12月=3298元，本院在此予以纠正。因喀什航空酒店违法解除与武思琪的劳动合同，故其应当支付武思琪赔偿金16490元（3298元/月×2.5月×2倍=16490元）。武思琪主张喀什航空酒店违法解除劳动合同应当支付其赔偿金17000元，本院对超出16490元的部分不予支持。关于焦点二。《劳动争议解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因喀什航空酒店未提供武思琪在岗期间完整的考勤表，且提供的部分考勤表均无武思琪签名，故其应当承担举证不能的责任，应当向武思琪支付应休未休假的工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。武思琪在庭审中主张其在与喀什航空酒店建立劳动关系前已与其他单位建立劳动关系，但未提供证据加以证实，本院对其该项主张不予支持。武思琪自2015年9月与喀什航空酒店建立劳动关系，自2016年8月底工作满一年，可以享受2016年度带薪年休假。其在2017年11月27日离职，喀什航空酒店应支付其2016、2017年度应休未休假工资2874元｛5天×200%×3280元/月÷21.75天+（330天÷365天×5天）×200%×3300元/月÷21.75天=2874元｝。武思琪主张喀什航空酒店应当向其支付应休未休年休假的加班工资5100元，本院对超出2874元的部分不予支持。关于焦点四。《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。也即用人单位与劳动者存在用工关系的，应当向劳动者支付工资。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当提供相应的证据。本案当事人均认可武思琪自2017年11月27日离职，故双方自此已不存在用工关系。武思琪虽主张此后向喀什航空酒店提供过劳动，但未提供证据加以证实。因此武思琪主张喀什航空酒店向其支付2017年12月至2018年8月16日期间的基本工资10540元，缺乏理据，本院不予支持。关于焦点五。《关于工资总额组成的规定》第四条第三项、第七条第五项规定，工资总额包括奖金。奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，包括生产奖、节约奖、劳动竞赛奖、机关、事业单位的奖励工资以及其他奖金。本案当事人均认可喀什航空酒店对于连续工作一年未缺勤的员工发放全勤奖，故该奖项属于工资总额的其他奖金范畴。上文已述，因喀什航空酒店未能举证证明武思琪在2015年9月-2017年11月27日期间缺勤，故其应当向武思琪支付任职期间的全勤奖。根据喀什航空酒店提供的《全勤奖制度》的规定，全勤奖为1000元/年。武思琪主张喀什航空酒店向其支付两年的全勤奖2000元，于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人武思琪的上诉请求部分成立。上诉人喀什航空酒店上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持喀什市人民法院（2019）新3101民初739号民事判决第二项、第三项（二、被告新疆航空酒店有限责任公司喀什航空酒店于本判决生效之日起十五日内为原告武思琪办理社会保险关系转移手续；三、驳回原告武思琪的其他诉讼请求。）；二、变更喀什市人民法院（2019）新3101民初739号民事判决第一项为上诉人新疆航空酒店有限责任公司喀什航空酒店向上诉人武思琪支付违法解除劳动合同的赔偿金16490元；三、上诉人新疆航空酒店有限责任公司喀什航空酒店向上诉人武思琪支付应休未休假工资2874元；四、上诉人新疆航空酒店有限责任公司喀什航空酒店向上诉人武思琪支付两年的全勤奖2000元。以上款项合计21364元，由上诉人新疆航空酒店有限责任公司喀什航空酒店于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费共计30元，由上诉人新疆航空酒店有限责任公司喀什航空酒店负担。本判决为终审判决。审判长 艾尼瓦尔江·米吉提审判员 汤       超审判员 帕提古丽 ·艾则孜二〇一九年十二月十六日书记员 刘   四   杰