陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书                        (2019)陕民终1103号 上诉人(原审被告)：机械工业第四设计研究院有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区西苑路13号，统一社会信用代码914103001710723321。法定代表人：杨俭，该公司总经理。委托诉讼代理人：周艳莉，该公司员工。委托诉讼代理人：李小兵，北京直方律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陕西通家汽车股份有限公司，住所地陕西省宝鸡市高新开发区汽车工业园孔明大道，统一社会信用代码91610301684752798C。法定代表人：张亦斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：马树立，北京市康达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鹏，北京市康达（苏州）律师事务所律师。上诉人机械工业第四设计研究院有限公司（以下简称第四设计院）因与被上诉人陕西通家汽车股份有限公司（以下简称通家公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初70号民事裁定，向本院提起上诉。第四设计院上诉称，（一）本案不属建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖。根据《剩余款项支付协议》，通家公司对案涉承包合同项下合同义务第四设计院已全部履行完毕的事实是清楚的，且由其确认了欠付第四设计院的款项及支付进度，双方之间的法律关系已变更为货币给付的单务法律关系，依据支付协议，第四设计院是纯粹的债权人，再无任何需要履行的施工合同义务，通家公司作为债务人其义务就是按进度付款，双方之间施工合同履行已不再存有争议，本案不属建设工程施工合同纠纷。通家公司的起诉请求与其支付协议中的确认事项及承诺内容不相符，一审仅依据案涉承包合同，不审查承包合同履行完毕后的双方签订的支付协议，不顾双方之间法律关系已转化为债务清偿关系和第四设计院就债务清偿已在洛阳中院起诉审理的事实，错误认定双方就施工合同还存有争议，将本案认定为建设工程施工合同纠纷，如此确定管辖将造成审理不公的后果。（二）通家公司本案起诉的请求及事实理由，与河南省洛阳市中级人民法院（以下简称洛阳中院）已立案审理的（2018）豫03民初956号案件（以下简称956案）案件基本事实理由一致，本案应裁定移送洛阳中院管辖。因通家公司没有履行支付协议付款义务，第四设计院于2018年12月向洛阳中院起诉请求其支付欠款，通家公司审理期间提出管辖权异议，经河南省高级人民法院二审裁定，洛阳中院具有管辖权，双方之间争议的管辖法院已经恒定。2019年6月25日956案开庭审理，该案审理中第四设计院已对通家公司在本案请求的继续履行承包合同、移交工程资料、发票，配合验收，支付工程款的先履行抗辩权均进行了主张和抗辩，通家公司本案请求的利息也与956案给付之诉是否成立密切相关。通家公司请求继续履行承包合同，但支付协议已确认第四设计院合同义务已履行完毕；通家公司请求移交工程资料，配合办理竣工验收手续和备案手续，但支付协议已确认第四设计院已履行完毕合同义务且工程已过质保期；通家公司请求开具工程款发票，但支付协议对其付款义务作出明确约定，发票只能在其履行完约定付款义务之后开具；以上事项通家公司在956案审理中均以抗辩提出，该案现正在审理上述事项。通家公司还请求第四设计院在履行完相关义务后其再行支付工程款，其请求与支付协议约定不符，没有依据，且其在956案中也提出此项抗辩主张，完全属于另案审理的同一事项。通家公司请求第四设计院支付已收取工程款的利息，但第四设计院系依据支付协议收取工程款，不存在多收工程款需支付利息的情形，通家公司的该项请求与956案完全基于同一事实。综上，通家公司在本案的所有请求均与956案属同一事实，均属于该案审理范畴，不可分割，应由洛阳中院统一合并审理，通家公司完全可以在956案中提出反诉，其向一审法院另行起诉，意图制造同案不同判，存在恶意。本案与956案属同一事实，同一法律关系且当事人相同、争议内容相同，956案已先行立案审理，本案不应再行审理，应当移送洛阳中院，否则违反一事不再理原则。综上，请求撤销一审裁定，将本案移送至河南省洛阳市中级人民法院审理，本案诉讼费由通家公司承担。通家公司辩称，（一）本案诉争的法律关系是建设工程施工合同纠纷。2009年8月8日总承包合同对工程名称、工程地点、工程规模等均作出详细约定，该合同引起的纠纷应为建设工程施工合同纠纷，依法适用专属管辖，应由工程所在地的一审法院管辖。退一步讲，即使本案不属建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖，合同也约定由合同签订地人民法院管辖，而合同签订于陕西省西安市幸福北路39号，因此无论本案是否适用专属管辖，洛阳中院均对本案无管辖权。（二）956案与本案并非同一法律关系且争议内容也不相同。首先，本案是对建设工程引发纠纷提起诉讼，而非欠款纠纷提起诉讼，本案基本法律关系为建设工程施工合同纠纷，无论双方之后因此基础法律关系而签订的任何形式的协议，均不能改变基础法律关系的性质。总承包合同第七条约定，双方在履行合同过程中形成的通知、会议纪要、备忘录、补充文件、指令、传真、电子邮件、变更和洽商等书面形式的文件构成本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。依据意思自治原则，即使存在总承包合同之后的支付协议，也属于总承包合同第七条约定的“书面形式的文件”，为该合同的组成部分，不能改变双方之间争议为建设工程施工合同纠纷这一法律性质。其次，通家公司在956案中的答辩、质证意见和提出的管辖权异议，均是尊重司法程序的正常行为，是对956案审理的欠款纠纷提出的抗辩，与本案不属于同一法律关系。（三）第四设计院系对本案一审管辖权异议裁定提起上诉，而管辖异议仅是程序性而非实体纠纷的审查，第四设计院上诉列举事由均与实体纠纷事实与法律关系，不是本案应予审查的内容。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。本院经审查认为，依据通家公司的起诉请求及事实理由，其系依据双方之间工程总承包合同提起本案诉讼，而从工程总承包合同约定内容看，该合同系通家公司作为发包方将其微型车建设项目一期工程发包给第四设计院，由第四设计院施工建设完成交付给通家公司并取得合同对价，故该合同性质为建设工程施工合同。本案诉讼中，第四设计院主张总承包合同中设备采购安装占合同额70%以上，合同是EPC性质的合同，应属承揽合同。建设工程施工合同本身即为特殊的承揽合同，通常施工合同中同时会包括土建及安装部分，实践中亦有发包人将设备采购事项一并发包的情形，因此设备采购安装占合同总额比例并不影响双方的发承包关系，案涉合同名称亦载明是总承包合同，故第四设计院称总承包合同不属建设工程施工合同的诉讼主张，不能成立。一审认定本案系建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖，一审法院对本案具有管辖权，并无不当。第四设计院称依据在总承包合同之后签订的支付协议，双方之间法律关系已转化为货币给付的单务法律关系，但支付协议并非通家公司据以起诉的合同依据，而是第四设计院据以提出抗辩的合同依据，其抗辩是否成立，双方之间法律关系是否已发生转化，应在本案实体审理中予以审查认定，不是本案管辖权异议审查的范畴。第四设计院称通家公司本案诉讼与956案构成重复起诉，首先，956案是第四设计院而非通家公司提起的诉讼；其次，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，构成重复起诉必须后诉与前诉的诉讼标的相同，本案的诉讼标的为基于总承包合同的建设工程施工合同法律关系，而956案的诉讼标的为基于支付协议的合同法律关系，二者并不相同，因此第四设计院该诉讼主张，缺乏依据，不能成立。第四设计院称通家公司本案诉讼实质为956案中的反诉，本案应移送审理956案的洛阳中院处理。即使如第四设计院所称，本案系956案的反诉，但依据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条、第二百三十三条规定，如反诉属专属管辖，而该专属管辖法院不是本诉法院的，反诉应当另诉。本案系建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖，而审理956案的洛阳中院显然不是工程所在地法院，对本案并无管辖权，故通家公司向具有本案管辖权的一审法院起诉，符合法律规定。综上所述，机械工业第四设计研究院有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。 审 判 长  王小平审  判  员  马彦雨审  判  员  李勇杰 二〇一九年十一月二十九日 法 官 助 理   王乐璋书   记  员   赵颖晨 1