辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终641号上诉人（原审被告、反诉原告）：中振房地产开发有限公司。住所地：抚顺市顺城区长城街9—8号楼商铺7室。法定代表人：左景峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李旭东，辽宁煤都律师事务所律师。委托诉讼代理人：高建，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺中振物业管理有限公司。住所地：抚顺市顺城区临江东段12号装饰城11号楼。法定代表人：陈国武，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉东，该公司员工。委托诉讼代理人：薄长红，辽宁金河律师事务所律师。上诉人中振房地产开发有限公司（以下简称中振地产公司）因与被上诉人抚顺中振物业管理有限公司（以下简称中振物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中振地产公司委托诉讼代理人李旭东、高健，被上诉人中振物业公司委托诉讼代理人刘玉东、薄长红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中振地产公司上诉请求：1、撤销顺城区人民法院（2017）辽0411民初2607号民事判决；2、发回重审或依法改判上诉人向被上诉人承担欠付物业费630221元，驳回被上诉人其他诉讼请求；3、确定上诉人、被上诉人签订的《前期物业服务合同》无效；4、判令被上诉人将物业管理所需资料、预收的物业服务费用及其收支账目和物业管理用房完整交还给上诉人；5、判令被上诉人支付上诉人经济损失886201元；6、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一期住宅的空置房物业费判决错误。一审判决书中已经论述上诉人与被上诉人经对账无异议的一期住宅空置房物业费630221元，该部分法院也论述为“予以采信”，但是一审法院在判决时，却将该部分判为支付物业费682261元，一审法院判决错误。二、一期门市房物业费的诉讼请求应予以驳回。空置门市房开门朝向园区外，无人使用，无需物业公司保洁保安管理，故不需缴纳门市房物业费。对于已经销售的门市房，应向业主主张物业费。三、一期车库空置物业费不应当支持。首先，车库的物业费始终是按照0.5元／平方米的标准进行收取的，这点被上诉人在实际中也是予以认可的，一审法院按照1.5元的标准判决不当。第二，车库并未交给物业公司，始终是中振地产公司管理，二审应予以更正。四、整个案件的最关键证据《前期物业合同》存在两份不同版本，全案竟未予论证、辨别取舍。一审法院采信了被上诉人提供的合同，却只字未提上诉人提供的合同，属于遗漏重要证据，未查清重要事实。五、二期物业不应交由被上诉人服务。根据《辽宁省物业管理条例》及《抚顺市物业服务收费管理规定》，前期物业合同不能超过三年，中振物业公司与中振地产公司签订的《前期物业合同》已经超过三年，该合同已经失效。本案双方的法律关系终究是委托服务法律关系，上诉人己明确不同意继续同被上诉人履行该关系，人民法院无权强制缔约。一审法院认定上诉人将自管的二期物业交付被上诉人服务管理错误。六、一审法院支持1.3倍同期人民银行贷款利息的违约金不当。第一、被上诉人不予进行正常对账在先，其先行打破与上诉人之间的交易惯例。第二、被上诉人常年拖欠上诉人己交物业费的发票，累计300余万元。如果被上诉人开具发票并正常对账，上诉人绝不拖欠其费用，但被上诉人又进一步无端要求，才导致双方暂且维持的委托服务关系无法继续。第三、《前期物业服务合同》签订时，被上诉人同上诉人本属同一实际控制人，这种有偿的服务关系仅是按照双方沿革下来的惯例暂维系的，这也是导致本案同一实际控制人给留下的《前期物业服务合同》与被上诉人在本案中提供的《前期物业服务合同》文本不一。上述三点是导致本次诉讼的根源，违约方是被上诉人，上诉人不应承担违约责任。反诉方面裁判错误：一、上诉人于2018年1月15日向一审法院递交了变更反诉请求申请书，反诉请求变更为“确认《前期物业服务合同》无效”，事实理由也重新整理提交，且交纳了全部的反诉费用。一审法院在判决书当中仍然按照未变更前的诉求进行查明论述，审判程序存在严重瑕疵。反诉方面的理由同一审递交的“变更反诉请求申请书”。二、反诉诉求合理合法，一审驳回该请求无依据。上诉人要求被反诉人承担“已交物业费但未开具发票”的赔偿责任完全符合法律规定和现实情况，收取服务费开具发票是法律责任，被上诉人不开具发票导致费用不能入账，确实给上诉人造成了损失。一审法院违法判决明显袒护被上诉人，侵害上诉人合法权益。综上，恳请二审法院依法予以纠正。中振物业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。一、关于上诉人主张的住宅物业费630221元并非双方确认的数额。截止2017年5月31日住宅物业费64131l元，在一审被上诉人主张的截至期间到2017年7月31目止，加6、7月份的为682261元。一审法院判项上是截止到2017年7月31日为止，应当误写为2017年5月31日为止，所以该数额是正确的。二、关于门市房物业费。在双方签订合同第6条约定，商业物业费为1.5元/平，所以被上诉人有权向上诉人主张该费用。三、关于车库物业费。在合同第9条一款约定，车库每个月1.5元/平，并不存在上诉人主张的应按照每月0.5元/平计算。该车库通过一审诉讼过程中，上诉人所提交的通知单，被上诉人对该事实予以认可，所以被上诉人提供车库物业服务，应该收取物业费。四、关于合同版本问题。被上诉人一审提交的合同是在抚顺市物业办调取的，所以该份合同具有真实的合法性，该份合同与记载的相一致。五、关于违约金问题。合同中明确约定，逾期付款是按日0.3％计算，一审法院根据实际情况，进行调整符合法律规定。同时，本案是因上诉人未按照约定时间给付物业费所导致的诉讼案件，应由上诉人承担违约责任。六、关于二期物业移交问题。《辽宁省物业管理条例》生效时间是2018年，本案合同签订时间是2012年，不能以后期生效的规定来约束以前的合同。另外，根据国务院下发的《物业管理条例》，并没有所谓的三年时间限定，地方法规不能违背上位法的规定。一期二期均是被上诉人所提供的物业范围，依据合同约定，在上诉人未按照约定时间交付时，有权利向上诉人主张移交，符合事实和法律规定。七、关于开具发票损失问题。中振地产公司开具的发票是该公司的销售行为，不能等同于物业费发票。我公司拖欠中振地产公司物业费发票属实，同意补开发票。中振物业公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付拖欠一期物业服务费1332232元（计算时间到2017年7月31日止）及违约金（从拖欠之日至给付之日止按拖欠数额的日0.3%计算支付）；2、请求判令被告中振房地产开发有限公司履行前期物业服务合同将二期物业服务移交给原告，并因二期物业服务未移交给原告由被告承担违约金40万元。3、由被告承担本案诉讼费、保全费等。中振地产公司提出反诉请求：1、确认反诉人与被反诉人签订的前期物业服务合同已于2017年4月19日解除；2、判令被反诉人将物业管理所需资料、预收的物业服务费用及收支账目和物业管理用房完整交还给反诉人；3、判令被反诉人支付反诉人经济损失886201元；4、本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2012年6月10日，原告中振物业公司与被告中振房地产公司签订《前期物业服务合同（示范文本）》，约定：中振房地产公司选聘中振物业公司对“中振·盛世华庭”提供前期物业管理服务，服务费用为高层住宅1.5元/月平方米、商业物业1.5元/月平方米、车库1.5元/月平方米等，纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因中振房地产原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业服务费用由中振房地产全额交纳；合同期限自2012年6月10日起至业主委员会成立日止；但在合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。另查，“中振·盛世华庭”小区分为一期、二期，原告对一期提供了物业服务，被告未将二期移交给原告。现该小区业主委员会尚未成立。在合同履行过程中，被告给付一期住宅物业费到2016年1月，从2016年2月起到2017年5月份累计拖欠一期住宅物业费630221元，原被告双方因物业费的缴纳和二期物业的移交给原告管理问题产生纠纷。在原审起诉前，原告申请保全被告财产并提供担保，一审法院于2016年12月26日对被告名下存款依法进行冻结。本案在审理中，原告以诉称理由要求被告履行给付一期物业费，将二期物业移交给原告并由被告承担未按时移交给原告的违约金400000.00元；被告以辩称为由不同意原告的诉讼请求，并提出反诉要求确认反诉人（被告）与被反诉人（原告）签订的前期物业服务合同已解除，判令被反诉人将物业管理所需资料、预收的物业服务费用及收取支账目和物业管理用房完整交还给反诉人，判令被反诉人支付反诉人经济损失886201元。原告计算被告拖欠物业费数额为：住宅物业费从2016年2月份至2017年7月31日止是682261元；商业用房（门市）物业费从2014年10月至2017年7月31日止是445529元；车库物业费从2016年1月至2017年7月31日止是61428元；售楼处物业费从2013年11月起至2017年7月31日止是143014元。经原被告双方核对应缴纳一期物业费，被告只与原告对账从2016年2月起到2017年5月份住宅物业费的数额，承认这段期间累计拖欠一期住宅物业费630221元，原告当庭对此数额630221元予以确认；被告对商业用房（门市）物业费、车库物业费、售楼处物业费不认可，也不予原告对账，但承认门市用房、车库、售楼处三部分物业费以前被告没有交过。本案经调解，双方各执己见没有达成协议。一审法院认为，原、被告双方签订前期物业服务合同，系双方真实意思表示，且经评标委员会综合评审推荐后，被告作为招标人确定原告为前期物业服务中标人，招投标管理机构抚顺市房产管理局物业管理指导处出具中标通知书，该合同不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。被告房地产公司支付已竣工但尚未出售房屋的物业费是其约定义务，拒不支付物业服务费的行为侵害了原告物业公司的合法权益，应承担相应的合同义务。本案中，原告已提供了相应的物业服务，并提供物业服务费明细表在案作为证据，被告理应支付物业服务费。关于“中振·盛世华庭”小区一期物业费数额一节，其中住宅物业费从2016年2月起被告应向原告交纳物业费计算到2017年5月是630221元，双方均认可，一审法院予以确认；原告计算被告拖欠物业费数额还有门市物业费从2014年10月到2017年7月31日止是445529元、车库物业费是从2016年1月到2017年7月31日止是61428元，被告对门市物业费、车库物业费不认可，而双方签订前期物业服务合同中约定物业服务应对“中振·盛世华庭”小区整体包括对商业用房（门市）、车库用房提供的物业服务，符合《物业管理条例》关于一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理的规定精神，故被告对门市物业费、车库物业费不认可也不予原告对账，视为对原告计算被告拖欠物业费数额放弃抗辩权，不影响其承担给付拖欠物业费的合同义务。关于被告认为商业用房的开门朝向全部都是向园区之外开放的，由于其地理属性，无论是从安保、卫生还是从原告的实际服务角度上来讲，均不存在实际服务的现实可能性，也不存在一个履约服务的事实，对原告要求支付商业房的物业服务费不认可的抗辩，没有事实和法律依据，一审法院不能支持。原告要求被告从2016年1月起给付车库物业费有事实和合同约定为依据，因为原告提供证据证明被告在此之前给付车库管理员工工资，属于认可了原告管理车库的事实，原告又自认给付车库管理员工工资到2015年12月，一审法院予以确认。关于被告提出车库物业费合同约定为按照0.5元每平方米进行收取的抗辩，被告在原审开庭时承认车库和商业用房每平方米每月1.5元按照合同是属实的，与本案陈述不一致，其陈述前后矛盾，一审法院不予采信。关于售楼处物业费的问题，双方签订前期物业服务合同中没有约定售楼处物业费的缴纳义务，被告抗辩不认可的理由成立，故原告要求被告给付拖欠售楼处物业费的主张，一审法院不能支持。因双方合同中约定日0.3%的违约金过高，一审法院予以调整，应当以实际损失即以拖欠物业费为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息为基数，以不超过造成损失的百分之三十为限，兼顾合同的履行情况，以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。关于“中振·盛世华庭”小区二期物业管理纠纷一节，被告未将二期物业移交给原告，要求由被告暂管二期物业不符合合同约定，也不符合《物业管理条例》的相关规定，且该小区业主委员会尚未成立，不存在业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效后前期物业服务合同终止的情形，原告要求被告继续履行合同将二期物业服务移交给原告的请求有前期物业服务合同为依据，也不违反《物业管理条例》的相关规定，一审法院予以支持；原告主张因二期物业服务未移交给原告由被告承担违约金400000.00元的问题，因未提供证据证明被告违约造成的经济损失，也没有合同约定，一审法院不予支持。关于被告反诉一节，原、被告双方签订的前期物业服务合同约定合同期限自2012年6月10日起至业主委员会成立日止，现该小区业主委员会尚未成立，不符合合同解除的条件，被告的第1项反诉请求：依据委托合同法律关系以通知原告与其解除双方的委托服务关系即前期物业服务合同的方式要求法院确认前期物业服务合同已解除。本案涉及的判决依据是适用《中华人民共和国合同法》还是适用《物业管理条例》，根据《中华人民共和国民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。对于双方争议的《前期物业服务合同》解除问题，《中华人民共和国合同法》没有相关规定，《物业管理条例》第三章前期物业管理对此有专门的规定，按此规定签订新《物业服务合同》和解除《前期物业服务合同》的主体是业主委员会，因此被告没有解除《前期物业服务合同》的权利，一审法院对此不能支持；被告的第2项反诉请求判令被反诉人将物业管理所需资料、预收的物业服务费用及收取支账目和物业管理用房完整交还给反诉人，因第1项不成立亦不能得到支持；被告的第3项和第4项反诉请求，没有法律依据，一审法院不能支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《物业管理条例》第二十四条、第二十六条、第三十三条之规定，判决：一、被告中振房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告抚顺中振物业管理有限公司拖欠的住宅物业费682261元（从2016年2月份至2017年5月31日止）、门市物业费445529元（从2014年10月至2017年7月31日止）、车库物业费61428元（从2016年1月至2017年7月31日止）合计1189218元。二、被告中振房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告抚顺中振物业管理有限公司违约金，具体计算方法：以拖欠物业费1189218元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算的利息作为违约金（期限：其中以住宅物业费682261元为本金计算自2017年6月1日起至清偿之日止；以门市物业费445529元、车库物业费61428元合计506957元为本金计算自2017年8月1日起至清偿之日止）。三、被告中振房地产开发有限公司于本判决生效后十日内将“中振·盛世华庭”小区二期物业移交给原告抚顺中振物业管理有限公司。四、驳回被告反诉的诉讼请求。五、驳回原告的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20390元（原告已预交23261元，返还原告2871元），由原告负担4888元，被告负担15502元；反诉费12662元、保全费5000元，由被告负担。二审期间，一、因中振物业公司及中振地产公司提供的合同复印件不一致，本院调取了抚顺市住建委物业办存档的《前期物业服务合同》，该份合同与中振物业公司提供的合同一致。中振地产公司质证意见：1、中振物业公司和中振地产公司实际履行的合同与备案合同记载的不符，并没有真正起到约束双方的作用；2、合同中约定服务范围只限于高层住宅，不应收取门市房、车库的物业费；3、根据辽宁省物业管理条例，前期物业合同不能超过三年，该合同已经终止。中振物业公司质证意见：该份合同与我公司提供的物业合同一致。本院认为，该备案合同是中振物业公司中标时的合同，客观真实，与本案具有关联性，应予认定。二、中振物业公司提供门市房钥匙、电币卡交接单，证明门市房物业服务已经移交给中振物业公司管理，应该收取物业费。中振地产公司质证意见：1、门市房并未连同一期商品房交付中振物业公司，但在销售商品房时给一部分门市房业主办理配户时同中振物业公司办理了钥匙、电币卡等向业主移交。2、对于门市空置房，经核实，中振物业公司存在与已售门市房混合计算物业费的情形。另有一部分属于规划时的配套用房，不能销售，不发生物业费。经统计从2014年10月至2017年7月止，我公司应交纳中振物业公司门市房物业费269311元。本院认为，门市房钥匙、电币卡交接单有相关人员签字，客观真实，与本案具有关联性，应予认定。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辫意见，本案争议焦点为：一、关于物业费数额认定；二、关于主张违约金应否支持；三、关于未开具发票损失应否支持；四、关于《前期物业服务合同》是否有效及“中振·盛世华庭”小区二期物业应否交付。一、关于物业费数额的认定。1、对空置商品房部分，中振地产公司一直履行给付物业费义务。经双方对账，截止2017年5月，中振地产公司拖欠中振物业公司物业费630221元，一审法院对此已经查明并予以确认，双方应当按照该数额履行。对于在2017年5月以后发生的物业费，双方未对账确认，可在对账确认后，另行解决。一审法院判决物业费给付至2017年7月不当，应予改判。2、关于门市房物业费。双方签订前期物业服务合同中包括对商业用房（门市房）提供物业服务，中振地产公司与中振物业公司对门市房电币卡、钥匙进行了交接，中振物业公司实际提供了物业服务，中振地产公司应当给付空置门市房物业费。但因空置门市房开门朝向园区外，无人使用，物业公司保洁保安管理相对工作量较小。另有部分门市房已经销售，双方交接时间不明确，双方亦未对空置门市房物业费数额对账。根据中振物业公司提供的2014年10月到2017年7月31日应收物业费证据，物业费为445529元。本院综合以上因素，酌定按应交纳物业费的70%计算，即311,870.3元认定。3、关于车库物业费。双方签订前期物业服务合同中虽然包括对车库提供物业服务，但在合同履行过程中，车库一直由中振地产公司自行管理，中振物业公司未对车库提供物业服务，故其主张一期车库物业费不应当支持。一审法院判决支持该部分物业费不当，本院应予以更正。二、关于违约金认定。双方签订的前期物业服务合同中虽然对违约金作出约定，但本案中振地产公司一直履行给付物业费义务。因中振物业公司拖欠中振地产公司己交物业费数额较大的发票及双方不能正常对账，致中振地产公司不能及时交纳物业费。中振地产公司没有拒绝交纳物业费的故意，对中振物业公司主张给付违约金的请求，不应支持。一审法院判决给付违约金不当。三、关于未开具发票损失认定。根据《中华人民共和国税收征收管理费》授权制定的《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，发票的印制、领取、开具、取得、保管等活动均属于国家税务机关统一管理，任何单位和个人都可以向国家税务机关举报任何违反发票管理法规的行为。本案中振物业公司向中振地产公司如何开具发票应由国家税务机关受理审查。另本案中振物业公司表示同意向中振地产公司补开发票，且中振地产公司提供的因未开具发票造成损失证据不足，故对中振地产公司上诉请求因未开具发票造成损失予以赔偿的意见，不予支持。四、关于《前期物业服务合同》是否有效及“中振·盛世华庭”小区二期物业应否交付。中振地产公司与中振物业公司签订《前期物业服务合同》，系双方真实意思表示，且经评标委员会综合评审推荐后，中振地产公司作为招标人确定中振物业公司为前期物业服务中标人，招投标管理机构抚顺市房产管理局物业管理指导处出具中标通知书，该合同不违反法律规定，合法有效。对于“中振·盛世华庭”小区一期物业服务，现双方一直在履行中。根据双方签订《前期物业服务合同》约定，“合同期限自2012年6月10日起至业主委员会成立日止；但在合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。”本案合同终止的条件尚未成就，对于中振地产公司认为根据《辽宁省物业管理条例》及《抚顺市物业服务收费管理规定》，前期物业合同不能超过三年，中振物业公司与中振地产公司签订的《前期物业合同》已经超过三年，该合同已经失效的意见，不予支持。《前期物业合同》是中振地产公司与中振物业公司签订，“中振·盛世华庭”小区二期物业服务由中振地产公司自行管理，现中振地产公司己明确不同意移交，对该《前期物业合同》关于二期物业服务的约定已经不能履行，人民法院不能强制判决交付。对于该二期物业服务，应该由小区的业主委员会决定。对于中振物业公司要求将“中振·盛世华庭”小区二期的物业服务移交其管理的诉讼请求，不能得到支持。一审法院判决将“中振·盛世华庭”小区二期物业交付中振物业公司管理不当，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项之规定，判决如下：一、维持抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初2607号民事判决第四、五项；二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初2607号民事判决第一、二、三项；三、中振房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付抚顺中振物业管理有限公司物业费942091.3元。一审案件受理费20390元，抚顺中振物业管理有限公司负担5971元，中振房地产开发有限公司负担14419元；反诉费12662元、保全费5000元，由中振房地产开发有限公司负担。二审案件受理费13182元，由中振房地产开发有限公司和抚顺中振物业管理有限公司各负担6591元。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  赵世平审判员  刘晓菲二〇一九年十二月三日书记员  李 雪