陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕09刑终196号 原公诉机关：旬阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡烈朝：男，汉族，高中文化，农村居民，务农。2018年3月6日被拘留，同年3月16日被取保候审，同年8月28日被逮捕。无前科。现羁押于旬阳县看守所。 辩护人：吴杨、宋元元，陕西宁康律师事务所律师。 原审被告人:高昌贤，女，汉族，初中文化，城镇居民，无业。2018年4月27日被拘留，同年5月18日被取保候审，同年8月31日被逮捕。现羁押于安康市汉滨区看守所。 指定辩护人：沈消，陕西宁康律师事务所律师。 原审被告人:应兴明，男，汉族，初中文化，农村居民，务工。2018年6月11日被拘留，同年6月15日被取保候审，同年7月23日被逮捕。2019年7月17日被取保候审。 指定辩护人：史伟、杨锦龙（实习），陕西恒典律师事务所律师。 原审被告人：谢世新，男汉族，初中文化，农村居民，务工。2018年5月20日被拘留，同年6月7日被取保候审，同年8月15日被逮捕。2019年7月26日被取保候审。 指定辩护人：王潇潇，陕西宁康律师事务所律师。 原审被告人：岑如锦，男，汉族，初中文化，农村居民，个体户。2018年4月3日被拘留，同年4月26日被取保候审，同年8月31日被逮捕。2019年6月6日被取保候审。 指定辩护人：张逢杰，陕西恒典律师事务所律师。 原审被告人：彭福林，男，汉族，小学文化，农村居民，无业。2018年7月6日被拘留，同年7月19日被逮捕。2019年5月5日被取保候审。 陕西省旬阳县人民法院审理的旬阳县人民检察院指控胡烈朝等人犯诈骗罪一案，于2018年12月20日作出(2018)陕0928刑初102号刑事判决。宣判后，被告人胡烈朝、高昌贤、应兴明不服，提出上诉。本院经审理，于2019年6月3日作出（2019）陕09刑终49号刑事裁定，发回旬阳县人民法院重新审判。旬阳县人民法院经重新审理后于2019年8月27日做出（2019）陕0928刑初86号刑事判决。宣判后，被告人胡烈朝不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，提审上诉人、听取原审被告人及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理该案。在本院审理过程中，原审被告人彭福林称不需要本院为其指定辩护人，故本院未委托法律援助中心为其指定辩护人。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年11月16日至2018年2月26日，鲁祥租用房屋开设麻将馆以打麻将“红中159”的方式进行赌博。因被告人胡烈朝、高昌贤在鲁祥所开设的麻将馆赌博时输钱，便萌生了通过安装电子赌博作弊设备赢钱的念头。随后，被告人胡烈朝、高昌贤与谢世新、岑如锦联系购买电子赌博作弊设备事宜，并与谢世新商定，按照利用赌博作弊设备赢钱的20%收取报牌费用。2018年1月13日（冬月二十七）高昌贤给谢世新微信转款15000元用于购买赌博作弊设备，谢世新收款后将该款转给岑如锦，并联系应兴明安装作弊设备。应兴明到旬阳县城后与胡烈朝联系，在鲁祥开设的麻将馆客厅右侧房内将四个有记忆功能模块分别安装在麻将自动上牌出口，并在空调处安装微型摄像头和千里眼发射模块。设备安装后，高昌贤于1月19日给谢世新微信转安装设备费5000元，谢世新又将该款转给应兴明。后被告人胡烈朝、高昌贤在麻将馆内使用作弊设备诈骗，由胡烈朝、高昌贤佩戴微型耳机进行赌博，谢世新在后台利用“云飞针”软件报牌、指挥。被告人胡烈朝、高昌贤使用麻将赌博设备赢钱后，于1月20日、1月31日两次给谢世新微信转款8700元；被告人高昌贤于1月30日给谢世新微信转款7000元。此次，被告人谢世新收取报牌费15700元，被告人应兴明收取设备安装费5000元，被告人岑如锦非法获款2000元（已剔除13000元购买设备费）。被告人胡烈朝、高昌贤在鲁祥麻将馆使用赌博作弊设备并通过谢世新的后台报牌诈骗获利78500元（胡烈朝与谢世新商定按20%的比例抽取报牌费计）。 麻将机内安装的作弊设备被鲁祥发现并拆除后，被告人胡烈朝向鲁祥承认私下安装作弊设备一事，二人便商定再次安装设备并通过打麻将作弊共同获利。商定后，被告人胡烈朝、高昌贤便电话联系岑如锦，岑如锦再次安排应兴明于2月12日（腊月二十七）凌晨到鲁祥开设的麻将馆内重新安装了作弊设备，胡烈朝给应兴明微信付设备安装费6000元，应兴明收费后当日给岑如锦转设备配件款2000元。2月16日，鲁祥又给应兴明微信付设备配件款7800元。后被告人鲁祥、胡烈朝等人在麻将馆内多次使用作弊设备进行赌博诈骗，彭福林在岑如锦、应兴明的安排下在后台报牌、指挥。2018年2月17日至2月25日，胡烈朝按照利用作弊设备赌博获利的20%至30%支付报牌费，先后通过微信给应兴明转款32400元。此次，被告人岑如锦收取设备配件款2000元，被告人应兴明收取安装费11800元，并分得报牌费4700元；被告人彭福林分得报牌费18200元；被告人岑如锦分得报牌费9500元。被告人鲁祥、胡烈朝等人使用麻将赌博作弊设备诈骗获利108000元（从有利于被告人的角度按30%的比例抽取报牌费计）。 被告人胡烈朝两次伙同高昌贤、应兴明、谢世新、岑如锦、彭福林及鲁祥使用作弊设备打麻将取得诈骗款186500元。 案发后被告人胡烈朝、应兴明、彭福林主动投案，归案后如实供述了上述主要犯罪事实。 另查明，在侦查阶段，被告人胡烈朝退缴违法所得28000元、高昌贤退缴60000元、应兴明退缴25000元、谢世新退缴11000元、岑如锦退缴10000元。在审理过程中，被告人岑如锦缴纳违法所得和罚金13500元，被告人彭福林缴纳违法所得和罚金23200元，被告人胡烈朝缴纳罚金20000.00元，被告人高昌贤缴纳罚金5000.00元。 原审判决认为，被告人胡烈朝以非法占有为目的，通过在麻将机内安装作弊设备，对他人隐瞒真相，诈骗他人钱财，数额巨大；被告人高昌贤在胡烈朝安排下，积极联系购买作弊设备，并使用该设备诈骗他人钱财；被告人应兴明、谢世新、岑如锦、彭福林在明知他人利用赌博作弊设备实施诈骗，而为其提供、联系、安装作弊设备，其中谢世新、彭福林在诈骗犯罪过程中负责在后台报牌，以上六被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，构成诈骗罪，且属共同犯罪。经查，被告人胡烈朝、高昌贤、鲁祥在参与“赌博”前，即隐瞒事实真相，预先安装好监控接收设备，微型摄像头和麻将感应器把麻将牌的信息发送给后台报牌同伙，同伙再根据电脑分析并告知如何出牌，主观上明显具有非法占有他人财物的故意，鲁祥、胡烈朝、高昌贤等人通过赌博作弊的方式，欺骗行为达到了足以抑制赌博行为输赢的程度，使赌博不再具有偶然性，其他参与赌博人员自以为输钱，从而自愿交出钱财。因此，本案中鲁祥、胡烈朝、高昌贤利用作弊设备与他人赌博，此种行为属于以赌博之名、行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件。被告人谢世新在第二次赌博作弊设备的安装及实施犯罪过程中，未参与或提供帮助，辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人应兴明、谢世新、岑如锦明知胡烈朝等人利用赌博作弊设备诈骗他人钱财，而为其提供、联系、安装赌博作弊设备，且谢世新、彭福林在诈骗犯罪过程中负责在后台报牌，均应以诈骗罪的共同犯罪论处。公诉机关以被告人胡烈朝、高昌贤的微信转账记录指控两被告人分别使用作弊设备打麻将赢取赌博诈骗款及以被告人鲁祥与胡烈朝微信转账记录指控被告人胡烈朝使用作弊设备打麻将赢取赌博诈骗款，该指控事实证据不足，且各被告人供述不一致，同时结合三被告之间特殊关系，以上微信转账记录不排除支付抽成费用以外其他经济往来，且各被告人系共同犯罪，应对共同犯罪的数额承担相应的刑事责任。故对以上指控事实不予认定。在共同犯罪中，被告人胡烈朝系犯意的提起者，且联系安装作弊设备，又利用该设备诈骗他人钱财，在整个犯罪中起主要作用，系主犯；被告人高昌贤在胡烈朝的授意下帮助联系购买赌博作弊设备，且在第二次安装后无证据证明其有使用该设备赌博诈骗的行为，其在整个犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚；被告人应兴明、谢世新、岑如锦为胡烈朝等人诈骗提供、联系、安装赌博作弊设备，谢世新、彭福林在诈骗犯罪过程中负责在后台报牌，以上四被告人在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。案发后，被告人胡烈朝主动到公安机关投案，归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，成立自首，根据其犯罪情节，结合归案后如实供述的情况，依法可以从轻处罚；被告人应兴明、彭福林案发后主动向公安机关投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，成立自首，根据其犯罪情节，依法可以减轻处罚；被告人高昌贤被上网追逃抓获归案后，旬阳县公安局对其采取了取保候审的强制措施，在取保候审期间主动归案，不属于自动投案，故自首不能成立，但其归案后能如实供述主要犯罪事实，庭审中认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚；被告人谢世新、岑如锦归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人胡烈朝、高昌贤、应兴明、谢世新、岑如锦在公安机关积极退缴违法所得，被告人岑如锦、彭福林、胡烈朝、高昌贤在本院审理过程中积极退缴违法所得、交纳罚金，可酌情对六被告人从轻处罚。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人胡烈朝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）。二、被告人高昌贤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元（已缴纳）。三、被告人应兴明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。四、被告人谢世新犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。五、被告人岑如锦犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元（已缴纳）。六、被告人彭福林犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元（已缴纳）。七、随案移送的作案工具赌博作弊设备相关配件、笔记本电脑3台、手机4部予以没收。八、被告人胡烈朝共同诈骗违法所得【被告人胡烈朝与（2019）陕0928刑初62号一案被告人鲁祥共同诈骗违法所得108000.00元】予以追缴；被告人胡烈朝、高昌贤共同诈骗违法所得78500.00元予以追缴；被告人应兴明违法所得21500.00元予以追缴；被告人谢世新违法所得15700.00元予以追缴；被告人岑如锦违法所得13500.00元予以追缴；被告人彭福林违法所得18200.00元予以追缴。 上诉人胡烈朝上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.一审法院认定事实错误，其行为不构成诈骗罪，构成赌博罪，应当以赌博罪定罪量刑；2.一审法院认定上诉人胡烈朝、鲁祥等人使用麻将赌博作弊设备诈骗获利108000余元，胡烈朝、高昌贤等人使用麻将赌博作弊设备诈骗获利78500余元，系认定错误；3.本案中，要区分安装赌博设备的犯罪预备与实施赌博犯罪行为的界限和区别。被告人胡烈朝在此次犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应减轻、从轻处罚；4.上诉人存在诸多可减轻、从轻的处罚情节，法院应对上诉人从轻处罚。 原审被告人高昌贤未提出辩解意见。 高昌贤的辩护人提出辩护意见为:1.被告人高昌贤的行为不构成诈骗罪,应以赌博罪量刑；2.被告人高昌贤的行为是基于胡烈朝的安排，在本案中应认定为从犯；3.被告人高昌贤有自首情节，且没有前科，系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 原审被告人应兴明未提出辩解意见。 应兴明的辩护人提出辩护意见为：1.本案中应兴明不是领导者、组织者，应当认定为从犯；2.应兴明在到案后如实供述自己的犯罪行为应当认定为坦白，从轻处罚；3.应兴明属于初犯、偶犯，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。 原审被告人谢世新未提出辩解意见。 谢世新的辩护人提出辩护意见为：1.对一审判决书所认定的事实及罪名无异议，但原审被告人具有从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节；2.原审被告人未参与第二次作弊设备安装及赌博赢钱，对此次不应该承担刑事责任；3.原审被告人系从犯，无前科，具有坦白情节，犯罪情节较轻、自愿认罪，在侦查阶段主动退缴11000元，请求对原审被告人从轻处罚。 原审被告人岑如锦未提出辩解意见。 岑如锦的辩护人提出辩护意见为：岑如锦应当认定为从犯；应当认定为具有坦白情节；岑如锦系初犯。综上意见，原审对岑如锦的量刑和处罚与岑如锦的犯罪行为相适应，建议维持。 原审被告人彭福林未提出辩解意见。 经审理查明，原审认定胡烈朝犯诈骗罪的事实清楚，有经原审开庭审理中举证、质证并在原审判决书中认定的下列证据证实：接处警登记表、受案登记表、立案决定书各一份、六被告人常住人口信息登记表、身份证、到案经过、抓获经过、扣押涉案物品笔录、清单、应兴明的现场指认，安装电子设备及烧毁麻将照片（当庭辨认）及2月26日现场查获的视频、高昌贤电话与岑如锦通话轨迹、胡烈朝电话通话轨迹、鲁祥电话与应兴明通话记录、岑如锦电话通话记录、应兴明电话通话记录、12个证人证言：孔某甲、孔某乙、杨某甲、梁某甲、孙某、赵某甲、严某、丁某甲、龚某某、彭某甲、赵某乙、孙某乙的证言、证人赵某乙、熊某甲、李某乙、赵某丙证言、应兴明于6月11日、12日、14日、15日的供述、应兴明7月23日被逮捕后于8月3日讯问供述、应兴明于8月20日讯问供述、应兴明于8月21日第十次讯问供述、应兴明于8月28日最后一次供述、张某丁及张某戊二人证言、岑如锦在公安机关的供述、胡烈朝在公安机关的供述、高昌贤在公安机关的供述、谢世新在公安机关的供述、彭福林在公安机关的供述、鲁祥在公安机关的供述、鲁祥微信给胡烈朝转款情况、胡烈朝微信转款情况、高昌贤给岑如锦微信转款情况、谢世新微信给岑如锦转款情况、应兴明微信转款情况、谢世新微信给应兴明转款情况、岑如锦微信给彭福林转款的情况、胡烈朝、高昌贤等人银行卡资金流水清单、量刑证据等证据证实，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，依法予以确认。 本院认为,上诉人胡烈朝以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，利用事先准备好的麻将机作弊设备，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人胡烈朝及其辩护人、原审被告人高昌贤的辩护人认为一审法院认定事实错误，其行为不应认定为诈骗罪而应当以赌博罪定罪量刑的意见，经查，对罪名的认定一审法院已在判决中有详尽的论述，本院不再赘述,故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人胡烈朝及其辩护人认为一审法院认定上诉人胡烈朝、同案犯鲁祥（另案处理）等人使用麻将赌博作弊设备诈骗获利108000余元，胡烈朝、高昌贤等人使用麻将赌博作弊设备诈骗获利78500余元，系认定错误的意见,经查,两次诈骗的获利金额都是根据各被告人收取的报牌费,按照上诉人与原审被告人之间约定的比例计算,其中78500余元是作弊设备被发现之前的诈骗获利金额,108000余元是上诉人胡烈朝与同案犯鲁祥(另案处理)再次安装作弊设备后的诈骗获利金额,并且从有利于被告人的角度按30%的比例抽取报牌费计算,这些获利金额的计算都有各被告人的供述及微信转账记录等证据证实,证据确实充分,故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人胡烈朝及其辩护人认为上诉人在此次犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应减轻、从轻处罚的意见,经查,对上诉人在本案中所起的作用，一审法院已在判决中有详尽的论述，本院不再赘述,故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人胡烈朝及其辩护人认为其存在可从轻处罚的情节,应对上诉人从轻处罚的意见,经查,原判已在量刑时从轻处罚,故对其再次要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。关于原审被告人高昌贤、应兴明、谢世新的辩护人认为原审被告人系从犯、初犯、偶犯，具有坦白情节，无前科，请求从轻处罚的辩护意见，经查，原判已在量刑时从轻处罚,故对其再次要求从轻处罚的辩护意见不予采纳。关于原审被告人高昌贤、应兴明的辩护人认为应当对原审被告人适用缓刑的辩护意见，经查，原审被告人不属于犯罪较轻的情形，不符合缓刑适用的条件，故对此辩护意见不予采纳。关于原审被告人谢世新的辩护人认为原审被告人未参与第二次作弊设备安装及赌博赢钱，对此次不应该承担刑事责任的辩护意见，经查，原判已对被告人未参与第二次作弊设备安装的意见予以采纳，故对此再次提出的辩护意见不予采纳。关于原审被告人岑如锦的辩护人建议维持原判的辩护意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘效梅 审判员  张 晔 审判员  邝 希 二〇一九年十二月二十四日 书记员  陈龙龙 1