江苏省睢宁县人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0324刑初812号公诉机关江苏省睢宁县人民检察院。被告人刘柏茂，男，1975年12月2日出生，汉族，中专文化，企业负责人，户籍所在地西安市。被告人刘柏茂因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2019年5月7日被刑事拘留，5月8日被指定居所监视居住，2019年6月4日被刑事拘留，2019年7月12日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。辩护人张蓉，陕西乐友律师事务所律师。辩护人史强元，江苏仁台律师事务所律师。被告人周云，女，1979年10月7日出生，汉族，大专文化，企业负责人，户籍所在地江苏省徐州市泉山区，现住址江苏省徐州市泉山区。被告人周云因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月18日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，2019年6月5日被刑事拘留；因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2019年7月12日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人刘民，江苏觉悟律师事务所律师。睢宁县人民检察院以睢检二部刑诉〔2019〕13号起诉书指控被告人刘柏茂犯非国家工作人员受贿罪、被告人周云犯职务侵占罪，于2019年10月28日向本院提起公诉。经徐州市中级人民法院指定，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。睢宁县人民检察院指派检察员徐含笑出庭支持公诉，被告人刘柏茂及其辩护人张蓉、史强元，被告人周云及其辩护人刘民均到庭参加诉讼。现已审理终结。睢宁县人民检察院指控：2010年9月至2011年5月间，被告人刘柏茂利用担任陕西宝姜石化有限责任公司法人的职务便利,在该公司与江苏国立投资集团有限公司（以下简称“国立集团”）进行借贷款业务过程中，与被告人周云共谋,由周云向国立集团索要借款本金的0.5‰（以日计算）作为好处费，并约定所得赃款两人平分。被告人周云遂利用其国立集团业务员的身份，以被告人刘柏茂的名义向该公司索要好处费，后国立集团分三次向被告人刘柏茂支付好处费610余万元，被告人刘柏茂分给被告人周云305余万元。为支持上述指控，公诉机关提供了被告人刘柏茂、周云的供述与辩解，宝姜石化公司费用明细、刘某银行卡交易记录等书证；证人刘丹、蒋某、王某等人的证言。公诉机关认为，被告人刘柏茂利用公司工作人员职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任；被告人周云利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人刘柏茂、周云对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议，未作辩解。辩护人张蓉、史强元的主要辩护意见是被告人刘柏茂有坦白情节、认罪认罚，建议对从轻处罚。辩护人刘民的主要辩护意见是被告人周云有自首情节、积极退缴违法所得、认罪认罚，建议对其减轻处罚。经审理查明：2010年9月至2011年5月，被告人刘柏茂担任陕西宝姜石化有限责任公司（以下简称“宝姜公司”）法人代表期间，利用职务便利，以其能够保障江苏国立投资集团有限公司（以下简称“国立集团”）出借给宝姜公司借款的资金安全为由，与国立集团业务员被告人周云共谋,由被告人周云以被告人刘柏茂的名义向国立集团索要好处费，并约定所得赃款两人平分。后国立集团向被告人刘柏茂支付好处费610万余元，被告人刘柏茂分给被告人周云305万余元。2019年3月8日，被告人周云因涉嫌诈骗被睢宁县公安局抓获，刑事拘留期间主动供述上述犯罪事实；2019年5月7日，被告人刘柏茂被西安铁路公安处民警抓获，后如实供述了自己的犯罪行为。另查明，被告人周云到案后主动退缴违法所得人民币310万元。2019年10月14日，被告人刘柏茂签署了认罪认罚具结书；2019年10月17日，被告人周云签署了认罪认罚具结书。二被告人均承认公诉机关指控的犯罪事实和罪名，认可公诉机关提出的量刑建议，自愿接受处罚。上述事实，被告人刘柏茂、周云在开庭审理过程中亦不持异议，且有另案处理的犯罪嫌疑人刘丹、蒋某的供述，证人冯雪、白某、刘某等人的证言，银行卡交易明细，发破案及到案经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人刘柏茂利用其是陕西宝姜石化有限公司法人代表的职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控事实和罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。关于公诉机关指控被告人周云犯职务侵占罪，经查认为，第一，被告人周云作为国立集团与宝姜公司借款业务的联络人，应被告人刘柏茂的要求及分成允诺，将刘柏茂索取好处的要求传递给国立集团负责人，其主观上是为了帮助刘柏茂索取好处费，其再从刘柏茂处分得钱财，而非利用自己经办业务之便直接侵占国立集团的财物；第二，根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，“利用职务上的便利”是指行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。国立集团负责人基于刘柏茂系宝姜公司法定代表人，承诺并且可能为国立集团借贷资金安全提供保障而同意支付好处费，被告人周云对于是否支付、支付多少、何时支付等均没有决定权，所有款项也是由国立集团直接支付给被告人刘柏茂，被告人刘柏茂取得财物与被告人周云系国立集团业务员的职务身份没有关联性。第三，被告人周云取得财物系刘柏茂取得受贿款后兑现其承诺所作的利益分配，此款虽来源于国立集团，但已转化为受贿赃款，不再是被告人周云本单位财产。综上，被告人周云的犯罪行为不符合职务侵占罪的构成要件，其主观上系协助被告人刘柏茂向国立集团索贿，客观上为被告人刘柏茂取得财物提供了帮助，根据主客观相一致的原则，其与被告人刘柏茂构成共同犯罪，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。公诉机关指控被告人周云犯职务侵占罪的罪名不当，本院依法予以纠正。被告人刘柏茂、周云系共同犯罪，应当对共同犯罪结果承担刑事责任。被告人周云在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人刘柏茂到案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。被告人周云在因涉嫌其他犯罪被刑事拘留期间如实供述司法机关尚未掌握的本案罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人刘柏茂、周云自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处罚。故对辩护人史强元、张蓉关于被告人刘柏茂有坦白情节，自愿认罪认罚，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人周云主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。综合考虑被告人周云的犯罪情节及悔罪表现，对被告人周云予以减轻处罚。故对辩护人刘民关于被告人周云有自首情节、系从犯、已经退缴违法所得、自愿认罪认罚，建议减轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第二款、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘柏茂犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2025年5月19日止。没收财产于判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人周云犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2022年10月25日止。）三、对被告人周云退缴的违法所得人民币三百一十万元予以没收（暂存于睢宁县人民检察院），上缴国库；对被告人刘柏茂、周云的其余违法所得人民币三百万元继续追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  袁长伟审 判 员  李海峰人民陪审员  周 亚二〇一九年十二月十七日法官 助理  朱梦云书 记 员  冯 淼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。