湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11622号上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙趣动文化科技有限公司，住所地长沙高新开发区麓天路28号金瑞麓谷科技园Ｂ-3栋301号房，统一社会信用代码：91430100096420009Ｄ。法定代表人：张继，总经理。委托代理人：代勇贤，湖南天地人律师事务所律师。委托代理人：邹璇，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙市海图科技有限公司，住所地长沙高新开发区麓谷麓景路2号，统一社会信用代码：91430100772269480Ｘ。法定代表人：梁永杰，董事长。委托代理人：刘潭洪，湖南弘一律师事务所律师。委托代理人：林宇虹，湖南弘一律师事务所律师。上诉人长沙趣动文化科技有限公司（以下简称“趣动公司”）因与上诉人长沙市海图科技有限公司（以下简称“海图公司”）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。趣动公司上诉请求：1、撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2884号民事判决第一项；维持第二项；2、改判支持趣动公司在一审中的全部诉讼请求；3、本案一审、二审的全部诉讼费用由海图公司承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，举证责任分配错误。本案应由海图公司举证证明已经履行涉案合同有争议部分即323.7万元价款所涉合同义务，才有权请求趣动公司支付合同对价，海图公司不能仅凭有争议的结算依据倒推证明自己履行了合同义务。但海图公司没有提供按约履行涉案合同有争议部分即323.7万元价款所涉提供软件服务、数据制作等合同义务的证据。而趣动公司已提供证据证明履行了合同付款义务，向海图公司付款457.2万元，故海图公司应承担举证不能的责任。海图公司辩称：一、趣动公司于2016年11月29日向海图公司支付的138.7万元系支付已履行合同的技术服务费，并非预付款。1、2015年8月双方签订的《合作协议》并未对预付款进行约定；2、合同约定的服务期限为2015年8月3日至2016年8月3日，而趣动公司支付138.7万元的时间为2016年11月29日，从时间来看也不可能是预付款；3、趣动公司提供的付款回单显示，趣动公司所付138.7万元明确备注为服务费，并非预付款。4、趣动公司支付138.7万元系双方合作的第二个项目（数据处理项目）的尾款；5、根据双方交易习惯，双方结算顺序为海图公司履行技术服务义务后进行口头结算，再由海图公司开具发票，趣动公司根据发票金额付款；6、趣动公司支付金额与海图公司开具发票金额一致。二、双方合同履行情况已经《往来询证函》进行确认，趣动公司主张海图公司未履行合同约定的提供软件开发服务义务不具备事实和法律依据；三、趣动公司提供的《合同款结算确认书》不具有效力。1、《合同款结算确认书》来源不明，非海图公司出具。2、《合同款结算确认书》所加盖公章经鉴定并非海图公司真实使用印章。3、趣动公司所陈述的《合同款结算确认书》形成时间与《合同款结算确认书》中注明的时间不符，亦与其提供的微信聊天记录内容存在明显的矛盾，该证据不具有真实性。4、即使《合同款结算确认书》系周涛所出具，亦系周涛个人行为，并非海图公司的真实意思表示，且存在恶意串通可能。5、趣动公司提供的海图公司与莱特公司的《合同终止确认书》上所加盖的公章亦非海图公司公章，函件内容与事实不符，不能达到趣动公司的证明目的。趣动公司向一审法院起诉请求判令：1、海图公司立即向趣动公司退还预付款138.7万元；2、本案诉讼费用由趣动公司承担。海图公司上诉请求：1、撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2884号民事判决第二项，支持海图公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用、鉴定费用由趣动公司承担。事实与理由：一、《往来询证函》系双方对合作协议履行情况的结算，趣动公司应按《往来询证函》确认金额向海图公司支付185万元。1、《往来询证函》是双方对账目结算的合意，趣动公司在信息证明无误处加盖公章，行为表明其对欠付款项金额的认可。2、《往来询证函》虽系海图公司为进行财务审计所出具，但函件内容系双方账目核对，应作为定案依据。3、不能片面依据函件中表明该函为复核账目之用，并非催款结算条款否定《往来询证函》的真实性。4、虽《司法鉴定意见书》证明海图公司前后使用过两枚公章，但一审法院不能以此为由而否认《往来询证函》的证明效力。《往来询证函》上加盖公章因出现破损而弃用，2018年启用新公章，虽未备案，但不违反法律规定。二、根据双方交易习惯，双方结算顺序为海图公司履行技术服务义务后进行口头结算，再由海图公司开具发票，趣动公司根据发票金额付款。涉案185万元，海图公司已于2016年5月14日提供了全部发票，应认定为双方认可的合同结算金额，且该金额与《往来询证函》金额一致。三、趣动公司对该185万元不认可，应当提供反驳证据。四、本案鉴定费应由趣动公司承担。趣动公司辩称：一、《往来询证函》不能作为定案依据，海图公司对外使用多枚印章，《往来询证函》与海图公司起诉状中印章不一致，真实性不能确认。二、海图公司应当举证证明其已经履行了合同义务。综上，请求二审法院驳回趣动公司的上诉。海图公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、趣动公司向海图公司支付185万元；2、趣动公司向海图公司支付逾期付款违约金（以185万元为基数，自2016年6月1日起至付清之日，按同期银行贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由趣动公司承担。一审法院认定事实：2014年3月15日、2014年8月10日，海图公司作为委托人先后与作为研究开发人的趣动公司签订《技术服务合同》。2015年7月9日，趣动公司作为委托人、海图公司作为受托人双方签订《技术（委托）合同》。2015年8月3日，趣动公司作为甲方、海图公司作为乙方，双方签订《合作协议》，《合作协议》第一部分即总则约定：…乙方（海图公司）为甲方（趣动公司）提供软件人员服务、数据制作及质检服务，并保证达到与甲方协商后的工作质量要求；第二部分关于作业要求约定：乙方须按照甲方提供的工作规格及要求，依照本合同的约定，按时保证质量完成相关工作内容；第三部分即技术规格约定：本合同所涉及的技术要求，乙方应根据甲方提供的相应技术规格说明文件完成相应工作，此技术规格说明文件由甲方制订，并经过乙方认可，技术规格说明文件是乙方工作中的唯一标准，也是甲方验收的唯一标准；第四部分关于合同生效期：本合同自签订之日起，至双方权利义务履行完毕为止；关于服务时间：乙方提供的服务时间为2015年8月3日至2016年8月3日；第五部分即数据服务过程要求，第1款关于数据接收及提交约定：甲方将于合同签署后10个工作日内将相关数据资料交给乙方，乙方应按照甲方要求，逐日将作业完成成果交与甲方，乙方可根据自己公司的完成情况，超前提交数据，但不允许拖后提交；第2款关于数据接收方式约定：将通过光盘邮寄的方式，将原始数据发送给乙方，乙方需按照要求在作业完成后将数据以同样的方式发送给甲方，如因其他原因导致对数据提交造成影响的，甲乙双方需及时沟通并重新确定提交方式；第3款关于相关文档约定：…乙方在最终作业完成后，需将填好的作业履历连同数据一起交给甲方；第六部分即软件服务过程要求，第1款关于乙方人员资金积累约定：甲方提前5天通知乙方准备软件服务人员要求和人员数量；第2款关于工作配合约定：乙方安排软件服务人员到甲方公司指定地点进行驻地开发，软件项目实施过程中，甲方安排乙方人员工作；第3款关于人员更换约定：乙方软件服务人员如不满足甲方的要求，甲方可以要求乙方更换人员；第七部分即价格及付款方式约定：第1款关于价格清单：数据服务（400元／人／天），软件服务（按等级分20000元／人／月、25000元／人／月、30000元／人／月）；第2款关于付款方式（1）签订之日起，甲方通过验收报告确认最终服务数量后乘以单价进行每次结算，款项总额含税；（2）甲方通过验收报告确认后10个工作日之内支付相关款项费用，同时乙方向甲方提供正式发票；第十部分即违约及赔偿责任约定：（甲方违约责任）1、如果甲方在合同期限内单方终止合约，则需额外支付乙方50%的违约金，并甲方应根据项目的完成情况结算费用；2、验收合格后，甲方未按要求支付乙方项目合同款，应按顺延天数和当时银行贷款利息，向乙方支付违约金；3、因甲方提供的软件问题及规格书不明确而影响乙方工效，对乙方造成的损失，由甲乙双方友好协商，另行签订补充协议解决；（二）乙方违约责任：1、合同签订后，如乙方擅自中途停止或解除合同，乙方应返还甲方已支付的预付款，并须支付此项目合同总价款50%的违约金；2、乙方未能按合同规定的日期提交数据成果时，应按顺延天数和当时银行贷款利息向甲方赔偿延期损失费，每天的延期损失费按合同总价款的1%计算；3、乙方提供的成果质量不合格的，乙方应负责无偿予以重新制作或采取补救措施，以达到质量要求，因成果质量不符合合同要求（而又非甲方原因所致）造成后果时，甲方有权终止合同不予付款，乙方应对此造成的直接损失负赔偿责任，并承担相应的法律责任（由甲方原因产生的责任需由甲方负责）。自2015年11月起，海图公司向趣动公司开具了金额累计为642.2万元的发票，趣动公司共计向海图公司支付了457.2万元（包含本案本诉部分存在争议的，2016年11月29日通过银行转账方式支付的138.7万元）。因海图公司聘请信永中和会计师事务所对海图公司财务报表进行审计，应当询证海图公司与趣动公司往来账项等事项，2017年2月14日，海图公司向趣动公司发出《往来款询证函》，《往来款询证函》的主要内容为：截至2016年12月31日，趣动公司尚欠海图公司应收账款185万元。《往来款询证函》同时载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼”。“长沙市海图科技有限公司”作为被审计单位在《往来款询证函》盖章，趣动公司在《往来款询证函》上信息证明无误栏盖章。因趣动公司提出2016年11月29日通过银行转账方式支付的138.7万元系预付款，海图公司未按照合同完成该款项相对应的软件开发服务，海图公司应将该138.7万元预付款退还给趣动公司，双方产生争议，形成本案本诉。因海图公司提出《往来款询证函》已明确趣动公司尚欠海图公司应收账款185万元，故趣动公司应向海图公司支付185万元，双方产生争议，形成本案反诉。另查明：《往来款询证函》上被审计单位“长沙市海图科技有限公司”的印文与海图公司在（2018）湘0104民初2794号案件审理过程中向法院提交的《答辩状》上“长沙市海图科技有限公司”的印文不是同一枚印章盖印形成。一审法院认为，一、处理本案本诉部分存在的争议焦点：争议款项138.7万元的性质、用途的问题；二、处理本案反诉部分存在的争议焦点：1、《往来款询证函》是否能作为认定趣动公司与海图公司之间合同款项结算依据的问题；2、能否以海图公司向趣动公司开具的发票认定趣动公司应向海图公司支付服务费用的问题。关于争议款项138.7万元的性质、用途的问题。海图公司对收到趣动公司于2016年11月29日通过银行转账方式支付的138.7万元的事实无异议，但提出该款项系趣动公司根据《合作协议》应向海图公司支付的服务费用的抗辩意见，因趣动公司提交的《招商银行付款回单》并没有标明该款项的性质、款项的具体用途，且双方于2015年8月3日签订《合作协议》第四部分约定服务时间为2015年8月3日至2016年8月3日，趣动公司向海图公司支付争议款项138.7万元的事实发生在2016年11月29日，付款时间发生在合同履行时间届满后，故趣动公司所提交的证据不能证实争议款项138.7万元系预付款的性质。关于《往来款询证函》是否能作为认定趣动公司与海图公司之间合同款项结算依据的问题。趣动公司对其公司在《往来款询证函》上盖章的事实无异议，但提出《往来款询证函》系协助海图公司完成财务审计等用途而加盖了公章的抗辩意见，因《往来款询证函》载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼”，且《往来款询证函》上被审计单位“长沙市海图科技有限公司”的印文与海图公司向法院提交的《答辩状》上“长沙市海图科技有限公司”的印文不是同一枚印章盖印形成，海图公司不能对《往来款询证函》上“长沙市海图科技有限公司”印文的合法性进行说明，故《往来款询证函》不能作为认定趣动公司与海图公司之间合同款项结算依据的有效证据。关于能否以海图公司向趣动公司开具的发票认定趣动公司应向海图公司支付服务费用的问题。趣动公司对已收到海图公司开具的累计金额为642.2万元发票的事实无异议，且对已向海图公司支付457.2万元服务费用的事实无异议，但提出已支付的457.2万元服务费用中所包含的2016年11月29日通过银行转账方式支付的138.7万元，因为海图公司没有完成相应的软件开发工作，故该138.7万元应予以退还的抗辩意见。本院认为，累计金额为642.2万元发票可分成三个部分：1、对已支付457.2万元中318.5万元的服务费用，因双方没有争议，应予以确认；2、对已支付但存在争议款项138.7万元，由于趣动公司所提交的证据不能证实争议款项138.7万元系预付款的性质，应认定该争议款项138.7万元为海图公司已实际完成的软件开发服务费用；3、对已开票但未支付的185万元，因为海图公司提交的《往来款询证函》不能作为认定趣动公司尚欠海图公司的有效证据，故海图公司反诉主张的185万元合同款项的结算应当按双方认可的结算方式认定，趣动公司对已开票但未支付的185万元提出海图公司没有完成相应的软件开发工作的抗辩意见，趣动公司提出该抗辩意见表明趣动公司不再同意按原交易习惯支付海图公司主张的该185万元，海图公司不能再仅凭向趣动公司开具了发票的交易习惯向趣动公司主张服务费用，因《合作协议》只对服务内容单价进行了约定，没有具体的工作量，故无法核算具体的服务费用，应当由趣动公司、海图公司对所完成的软件开发服务工作量按照合同的结算方式进行结算或进行协商。综上，趣动公司与海图公司签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，约定的内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照《合作协议》约定全面履行自己的义务。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案本诉部分，因趣动公司没有提交有效证据证实争议款项138.7万元系预付款且海图公司没有完成相关软件开发的事实，故趣动公司本诉诉请，不予支持；本案反诉部分，因海图公司没有提交有效证据证实趣动公司应继续向海图公司支付服务费用185万元，故海图公司反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回长沙趣动文化科技有限公司的全部本诉诉讼请求。二、驳回长沙市海图科技有限公司的全部反诉诉讼请求。本案一审本诉案件受理费17283元，由长沙趣动文化科技有限公司负担。反诉案件受理费10725元，由长沙市海图科技有限公司负担。在本院二审期间，趣动公司向本院提交了如下证据：一、湖南迪安司法鉴定中心司法鉴定意见书、合同终止确认书、合同款结算确认书，拟证明海图公司对外使用过多枚公章，海图公司使用了其与湖南莱特赛福网络信息服务有限公司签订合同时所用公章和趣动公司签订了合同款结算确认书，双方对合同款进行结算确认，海图公司应退98.7万元，趣动公司无需支付合同余款；二、周涛的情况说明，拟证明周涛当时系项目负责人，往来款询证函只是提前确认收入，但海图公司并未实际履行合同义务。海图公司质证意见：对证据一有异议，合同终止确认书、合同款结算确认书是虚假的，上述文书使用的公章非海图公司公章，且趣动公司在一审中提交合同款结算确认书后又撤回，因与其提供的微信聊天记录时间相矛盾；对证据二的三性均不予认可，证人未到庭，且双方有恶意串通损害海图公司利益的意思，周涛与本案有利害关系，证据达不到其证明目的。本院认证意见：上述证据无法达到趣动公司证明目的，不予确认。海图公司向本院提交了如下证据：一、技术开发合同二份、莱特公司付款凭证、往来款询证函，拟证明海图公司与莱特公司签订了二份合同，服务费为88万元，莱特公司已付38万元，尚有50万元未付；二、周涛劳动合同终止证明、员工离职申请表、海图公司工商登记信息，拟证明周涛已于2018年12月3日离职，并在之前已不再任公司股东及副总经理，无权代表公司结算；三、湘潭市绿化遥感测试数据服务项目技术服务合同及解除协议书，拟证明趣动公司提供的与莱特公司签订的合同终止确认书与事实不符。趣动公司质证意见：证据一达不到海图公司的证明目的，恰恰证明海图公司对外使用了该枚印章；证据二，对周涛离职的事实没有异议，但其在合同款结算确认书上盖章系离职之前所为，期间，周涛系公司股东、副总经理、项目负责人；对证据三的真实性有异议，不能达到其证明目的。本院认证意见：证据一、三不能达到海图公司证明目的，不予确认；证据二可以证明周涛离职的事实。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：关于趣动公司主张涉案争议款项138.7万元系合同预付款，要求海图公司返还的问题。趣动公司于2016年11月29日通过银行转账方式向海图公司支付138.7万元的事实双方无异议，趣动公司主张该款系支付给海图公司合同预付款，其对自己提出的该主张，有责任提供证据。但趣动公司提交的《招商银行付款回单》并没有标明该款项的性质、款项的具体用途。趣动公司提供的《合同款结算确认书》所加盖公章经鉴定与海图公司所使用的其他公章不一致，虽趣动公司提供的鉴定意见说明海图公司有对外使用多枚公章的事实，但亦不能仅凭此确认《合同款结算确认书》所加盖印章即为海图公司对外实际使用的公章。另趣动公司陈述该证据以及莱特公司的合同终止确认书均来源于原海图公司股东、高管、项目负责人周涛，但无确凿证据予以证实，亦无周涛具有出具该文书权限的证据。《合同款结算确认书》的落款时间为2017年6月14日，亦与趣动公司提供的微信聊天记录内容存在明显矛盾，达不到趣动公司证明138.7万元系预付款的目的。此外，2015年8月双方签订的《合作协议》中约定的付款方式为验收确认后结算付款，合同约定的服务期限为2015年8月3日至2016年8月3日，而趣动公司支付138.7万元的时间为合同履行时间届满后的2016年11月29日，趣动公司主张该款系预付款亦不符合常理。故一审判决认定趣动公司所提交的证据不能证实争议款项138.7万元系预付款性质并无不当。关于海图公司要求趣动公司支付服务费用185万元的反诉请求能否支持的问题。当事人对自己提出的该主张，有责任提供证据。海图公司提供了一份《往来款询证函》作为主张支付服务费用185万元的依据，虽趣动公司对其公司在《往来款询证函》上盖章的事实无异议，但《往来款询证函》载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼”，且《往来款询证函》上被审计单位“长沙市海图科技有限公司”的印文与海图公司向法院提交的《答辩状》上“长沙市海图科技有限公司”的印文不是同一枚印章盖印形成，海图公司不能对《往来款询证函》上“长沙市海图科技有限公司”印文的合法性进行说明，故《往来款询证函》不能作为认定趣动公司与海图公司之间合同款项结算依据的有效证据。另海图公司主张其已按约履行涉案合同义务，但未能提供任何履行提供软件人员服务、数据制作及质检服务等合同义务的证据，亦明显与常理不符。故一审判决对海图公司反诉请求不予支持亦正确无误。综上所述，趣动公司及海图公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费28008元，由上诉人长沙趣动文化科技有限公司负担17283元，长沙市海图科技有限公司负担10725元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  郭柏奎审判员  邓 安二〇一九年十二月十三日法官助理谢莉莎书记员李秀藤《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。