江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9201号上诉人（原审被告）：上海韩遇建设工程有限公司，住所地上海市崇明区向化镇六滧河路696号10幢198室。法定代表人：SEODEUKYO，该公司总经理。委托诉讼代理人：李纯女，上海申海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁兵，男，1971年2月12日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：朱倩，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京友谊华联（集团）有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路27号。法定代表人：陈晓明，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨青，系该公司员工。委托诉讼代理人：王胜玲，系该公司员工。被上诉人（原审第三人）：洪建文，男，1976年12月20日生，汉族，住浙江省淳安县。关于上诉人上海韩遇建设工程有限公司（以下简称韩遇公司）与被上诉人袁兵、南京友谊华联（集团）有限责任公司（以下简称友谊华联公司）、洪建文建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初6710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩遇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回袁兵对其的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、洪建文作为韩遇公司的驻工地代表，即项目经理，擅自以韩遇公司名义签订承包协议书的行为，于法不符，应认定无效。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第8条规定，洪建文只有在韩遇公司法定代表人的授权（公司授权）范围内才有权行使项目经理的管理权力。本案中，从袁兵所提供的相关证据来看，无法证明洪建文是经韩遇公司授权后与袁兵签订承包协议书。洪建文擅自与袁兵签订加工合同无效。根据合同法的相关规定，袁兵有权向韩遇公司行使对承包协议书的催告权，以达到合同的追认目的，但直至本案2017年6月6日起诉之日，袁兵没有行使催告权。如该承包协议书生效，应仅对洪建文个人有法律约束力，对韩遇公司没有法律约束力。二、一审认定洪建文与袁兵于2017年4月补签的书面合同效力，没有依据。工程开工时间是2015年10月30日，工期为55天，即2015年12月25日工程已完工。时隔一年后，洪建文与袁兵在没有韩遇公司授权的情况下，擅自签署的承包协议书，真实性无法确认，应认定为无效。三、一审判决按照最终审计价的85%支付工程款错误。承包协议书无效，韩遇公司没有理由、也不同意按照无效合同所约定的条件付款。最终审计价的85%的工程款也无法真实反映洪建文与袁兵客观上约定的工程款。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。袁兵辩称，即使案涉合同无效，但相关工程已竣工验收合格，袁兵有权要求韩遇公司参照合同约定及前三次庭审过程中认可的审计价85%来支付工程尾款。韩遇公司在（2017）苏0104民初4866号案件审理过程中，认可案涉工程按照审计价格5%最终结算款，且韩遇公司认可案涉工程是交由其项目经理洪建文管理，由洪建文代找施工队施工。其明知工程是由袁兵施工完成，不管案涉合同是否有效，是否是补签，袁兵承接案涉工程并按约施工，项目已经竣工验收合格是客观事实，韩遇公司作为项目总包方及实际受益人，应当支付相应的工程款。业主方友谊华联公司已对工程进行了审计，友谊华联公司应向韩遇公司支付的工程款已包含了袁兵施工部分的工程款。韩遇公司内部管理混乱，其过错应当由其自己承担，韩遇公司与洪建文之间的纠正与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。友谊华联公司辩称，案涉工程是袁兵和韩遇公司签订，与友谊华联公司无关。根据合同相对性，袁兵不应直接向友谊华联公司主张权利，请求驳回上诉，维持原判。洪建文辩称，案涉项目系袁兵施工，其已将请求支付款项的材料原件都提交给了韩遇公司，请求二审法院驳回上诉，维持原判。袁兵向一审法院起诉请求：1.判令韩遇公司支付拖欠的工程尾款360000元及逾期利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从竣工之日2015年12月30日开始计算至实际给付之日止）；2.判令友谊华联公司在欠付工程款范围内承担连带给付义务。诉讼过程中，袁兵变更其诉讼请求为要求支付欠付工程款254123.96元（734263.48元×85%-370000元），同时明确其主张利息自审计报告出具之日即2018年5月28日起算。一审法院认定事实：2015年11月12日，友谊华联公司（甲方）与韩遇公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：乙方承包甲方友谊广场三、四层韩国馆的内装饰工程，承包方式为包工包料；工程工期总日历天数45天，开工日期暂定为2015年10月25日，以甲方书面进场通知发出之日为准；工程暂定价290万元，工程量以甲、乙双方签字确认的单据为准；合同签订后甲方预付合同价款的40%，工程完工并验收合格后付合同价款的40%，余款待甲方审计后，付至实际结算价款的95%，自工程审计资料送审之日起三个月内出审计报告，预留5%质保金，质保两年后，无息付清；乙方驻工地代表为洪建文，授权范围为代表承包人行使权力和义务；承包工程未经甲方书面同意，乙方不得转包或分包给第三方，产生的一切法律后果由乙方承担；竣工结算方式为固定综合单价，工作量按实结算。合同加盖韩遇公司、友谊华联公司公章，洪建文作为乙方委托代理人在该合同上签字。上述《建设工程施工合同》签订同时，友谊华联公司与韩遇公司签订《关于工程造价审计的协议》，约定：双方均同意由江苏宏建工程建设咨询有限公司对友谊广场三、四层韩国馆内装饰工程的造价进行审计，并接受该审计公司出具的审计结果，审计费用（核减额×5%）部分由韩遇公司承担。2015年10月，洪建文代表韩遇公司将友谊广场三、四层韩国馆水电安装安装工程分包给袁兵施工。双方于2017年4月补签《水电安装施工承包合同书》，约定：韩遇公司（甲方）将友谊广场三楼、四楼韩国馆水电安装工程分包给袁兵（乙方），开工日期为2015年10月30日，工期为55天；承包方式为包工包料，工程计价按定额计价方式，甲方按水电安装工程总造价下浮15%支付给乙方，签证部分按实际签证下浮15%支付给乙方；乙方每月25号报当月工程进度，甲方在次月5号前支付乙方进度的70%工程款，工程验收合格，乙方配合甲方向开发方办理完工竣工结算手续后的30日内，甲方向乙方支付工程款的95%，5%维修质保金，满第一年的一个月内付清。2016年1月14日，友谊广场三、四层韩国馆装饰工程经验收合格。2016年底，韩遇公司向友谊华联公司提交友谊广场三、四层韩国馆装饰工程的结算资料。2017年4月25日，审计单位出具友谊广场三、四层韩国馆安装工程的初审报告。2017年6月6日，袁兵起诉韩遇公司、友谊华联公司至一审法院，要求韩遇公司支付工程欠款360000元及利息，友谊华联公司承担连带清偿责任。一审法院经审理认为双方认可工程款按最终审计价的85%进行结算，而案涉工程的最终审计结果尚未确定，结算、付款条件尚未成就，故袁兵可待审计结果确定后另行主张权利，后作出（2017）苏0104民初4866号判决，判决驳回袁兵的诉讼请求。该案一审判决作出后，韩遇公司不服，上诉至南京市中级人民法院。该院经审理认为，韩遇公司虽主张案涉《水电安装施工承包合同书》系补签且无授权应为无效，但该合同系韩遇公司驻工地代表即项目经理洪建文以韩遇公司的名义与袁兵签订，一审庭审中，韩遇公司亦认可案涉工程交由洪建文管理，由洪建文代找施工队伍，案涉工程由袁兵实际施工，故洪建文代表韩遇公司与袁兵签订合同的行为应为有效。因涉案合同系袁兵个人与韩遇公司签订，不符合相关法律对建设工程施工合同的效力性强制性规范，应为无效。但案涉工程已经竣工验收合格，韩遇公司负有参照合同约定向袁兵支付工程款的义务。又因案涉工程的最终审计结果尚未确定，结算、付款条件尚未成就，一审判决驳回袁兵的诉讼请求并无不当。后该院作出（2017）苏01民终10523号判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年5月28日，江苏金盛置业投资集团有限公司审计部作出《工程审计报告》，载明：友谊广场三、四层韩国馆装饰工程合同价2900000元，报审价3657333.6元，工程审定价2921815.89元，另需扣除水电费44119.42元，审计费36775.89元。本案所涉友谊广场三、四层韩国馆水电安装安装工程审计价格为734263.48元。友谊华联公司已向韩遇公司支付工程价款2320000元。2018年9月13日，友谊华联公司起诉韩遇公司至一审法院，要求判令韩遇公司支付违约金584363.18元。一审法院经审理后作出（2018）苏0104民初9737号民事判决，判令韩遇公司于判决生效之日起十五日内支付友谊华联公司违约金150000元。上述判决作出后，韩遇公司不服该一审判决，上诉至南京市中级人民法院，该院经审理后作出（2019）苏01民终2262号民事判决，驳回上诉，维持原判。案件审理过程中，袁兵提供《结账单》一份，载明：“关于南京友谊广场三、四楼韩国馆装修，袁兵班组水电安装（包括现场临电、图纸内工作量及增项），工程量已按合同约定完成，结算总价约为730000元。落款签名为洪建文，落款日期为2016年1月16日。”韩遇公司申请就该份《结账单》洪建文笔迹及形成时间进行鉴定。因该份《结账单》与本案事实认定并无关联，故一审法院对韩遇公司提出的鉴定申请不予准许。另，关于工程款应付金额，韩遇公司认为应付工程款仅为审计价款中人工材料费及签证部分的85%，此外还应等比例扣除水电费、审计费，同时认为韩遇公司已支付款项不止370000元，但其对已付款部分未能提供任何证据。一审法院认为，关于本案所涉《水电安装施工承包合同书》的效力，生效判决已作出认定，即涉案合同系袁兵个人与韩遇公司签订，不符合相关法律对建设工程施工合同的效力性强制性规范，应为无效。但洪建文代表韩遇公司与袁兵签订合同的行为应为有效，且案涉工程已经竣工验收合格，韩遇公司负有参照合同约定向袁兵支付工程款的义务。而在（2017）苏0104民初4866号案件审理过程中，袁兵与韩遇公司均认可工程款按最终审计价的85%进行结算，现案涉工程审计价款为734263.48元，故韩遇公司应付款项为624123.96元，扣除韩遇公司已经支付的工程款370000元，韩遇公司应向袁兵支付的欠付工程款金额为254123.96元。关于袁兵主张的欠付工程款利息，袁兵主张自审计报告作出之日起算并无不当，一审法院亦予以支持。关于韩遇公司认为工程款仅为审计价款中人工材料费及签证部分的85%，并应等比例扣除水电费、审计费，且韩遇公司已支付款项不止370000元的抗辩主张，韩遇公司对此均未能提供任何证据予以佐证，故一审法院对其抗辩不予采纳。关于袁兵要求友谊华联公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院认为，友谊华联公司已向韩遇公司支付了2320000元，生效判决确认韩遇公司应向友谊华联公司支付违约金150000元，根据工程审计金额，友谊华联公司欠付韩遇公司的工程款金额仍超出本案袁兵所主张的工程欠款金额，故友谊华联公司应对韩遇公司欠付款项承担连带清偿责任。洪建文经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，根据法律规定，应视为其放弃了质证和反驳的权利，并承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、上海韩遇建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付袁兵工程欠款254123.96元及利息（以254123.96元为基数，自2018年5月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计付）。二、南京友谊华联（集团）有限责任公司对上海韩遇建设工程有限公司应当支付的上述款项承担连带清偿责任。一审案件受理费5112元，减半收取2556元，保全费2420元，合计4976元，由上海韩遇建设工程有限公司、南京友谊华联（集团）有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于案涉工程袁兵施工价款。上诉人二审提交洪建文与袁兵之间工程款约定一份，来源于袁兵申报给上诉人的材料中，证明洪建文和袁兵之间约定的工程款人工费是496720元，并不是审计价的85%。袁兵认为该纸条应是其做成本核算时放在里面的，只是磋商过程中的初估暂定价，相应的项目在实际过程中有变更及增减，最终应当以实际发生及审计结果为准。洪建文质证认为，其今天第一次看到该材料，不知道是袁兵做核算放在材料的还是什么其他材料，不发表意见。友谊华联公司认为，其对袁兵与洪建文的相关工程约定不知情，对于该证据的三性不予认可。本院经审查认定，该纸张上的相关数据，无当事人签名，未注明数据性质，未表明结算意思，不能证明系袁兵对案涉工程结算的凭证。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，生效判决已经认定洪建文代表韩遇公司与袁兵签订合同的行为应为有效，案涉《水电安装施工承包合同书》虽系补签且无效，但案涉工程已经竣工验收合格，韩遇公司负有参照合同约定向袁兵支付工程款的义务。现韩遇公司并无新的事实和理由证明前案认定事实确有错误，其在本案中重复主张洪建文无权签订案涉《水电安装施工承包合同书》，本院不予采纳。现案涉工程已经审计完毕，袁兵要求按照该审计价款的85%结算工程款，符合合同约定，一审法院予以支持并无不当。综上所述，韩遇公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5112元，由上诉人上海韩遇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一九年十二月九日书记员  郭旭冬