辽宁省开原市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1282民初3767号原告：刘振平，男，1961年11月16日生，满族，住开原市。委托诉讼代理人：孙国军，男，1963年1月30日生，汉族，住开原市。被告：许鲍，男，1972年11月15日生，汉族，住铁岭市清河区。被告：徐进辉（徐辉），男，1963年5月20日生，汉族，住开原市。二被告委托诉讼代理人：谢锐，系辽宁咸达律师事务所律师。原告刘振平与被告许鲍、徐进辉合伙协议纠纷一案，原告于2019年4月2日向本院提起诉讼，本院于2019年7月8日以（2019）辽1282民初1380号民事判决书判令由被告许鲍给付原告12万元，由被告徐进辉承担连带责任。宣判后，二被告不服提起上诉审。铁岭市中级人民法院审理后认为，原告要求解除合伙，应就解除合伙关系予以判决确定，并应查清以下问题：许鲍与刘振平合伙期间双方的投入资金，合伙投资期间发生的债务，合伙期间投资形成财产和价值，就合伙期间形成的财产应确定归属，再综合判定刘振平退伙，许鲍依据合伙协议应返还刘振平的钱款数额。另根据相关事实和法律规定确定徐进辉是否应承担保证责任。以（2019）辽12民终1292号民事裁定书撤销原判决书，发回本院重审。本院于2019年11月4日重新立案后依法重新组成合议庭，于2019年11月27日、12月6日在本院第2号审判庭公开开庭审理了此案。原告刘振平及委托诉讼代理人孙国军；被告许鲍、徐进辉及二被告委托诉讼代理人谢锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘振平向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告许鲍于2015年12月31日签订的《退伙协议》有效，2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年9月11日，原、被告签订了一份新建碳厂合作协议，合同中约定乙方投入资金10万元进行合作建厂，厂子建成后，甲乙双方对本碳厂享有共同产权，建厂或生产过程中如果资金不足，双方平均投入资金。但在建厂过程中，原告方投入资金12万多，被告却分文未拿，根据我们的合伙协议，钱不够我们共同出资投入，约定我投资10万元，在我投入123335元之后，我要求被告许鲍注入资金，找了徐某作证人，去找被告许鲍，被告许鲍说我没钱我也借不到，我说我可以给你垫资5万元，让他给我打欠条，但是他不同意，被告许鲍造成合同违约，造成新建碳厂无法进行下去，被告这种行为严重侵犯了原告的合法权益，被告违约，要求解除合同。请求支持原告的诉讼。被告许鲍辩称，给付原告建碳厂投入资金12万元没有任何法律依据，现在正在建设中，双方投资数额不明，对原告投入的12万元应该拿出明细，请求法院依法驳回原告诉请。被告徐进辉辩称，我只是他们合伙的见证人，让签字就签字了，他们怎么经营怎么管理均与我无关，我不同意承担责任。原告刘振平为其诉讼请求提供证据如下：1.合作协议一份，证明原被告双方意思表示真实，中保人担保。2.投资明细（15项）及证实材料，证明我方按照合同约定已经注资了123335元。3.徐某证实材料一份，证明原告投资123350元之后按照合同约定需要共同投资，被告没有钱，原告主动出借给被告5万元，被被告拒绝，造成合伙项目无法继续进行。证明被告违约，原告投资10万元了，被告没有钱，原告借给被告钱，被告也不用。4.原告提供实物耐火砖证据两块，耐火砖新砖证据一块，两类砖对比许鲍买的旧砖。5.照片三张，证明所建炭窑整体图，展示耐火砖为旧砖，并非新砖。6.康国军证实材料，证明当时干活时耐火砖是拆下来的旧砖，同时又于2019年11月28日和原告去现场勘验，拆下两块耐火砖作为凭证。被告许鲍为其表辩述理由向本院提供证据如下：1.照片6张，证明平整土地需支出13500元。2.荒山承包合同一份，证明承包者是刘某，同意将承包荒山1000平方米给被告1,作为合伙投资，借此证明被告1没有违约。3.证人刘某出庭证词一份，证明原被告使用的土地是证人承包的，同意被告许鲍无偿使用土地面积1000平方米，可原被告扩建厂房多占用800平方米，应给付三年使用费6万元。如三年内不能支付，必须将厂房和地上建筑物抵偿。4.证人吴某出庭证词一份，证明许鲍无偿使用我的设备，原来这设备是我和许鲍的，证明许鲍有设备，不存在违约。5.证人王某出庭证词一份，证明许鲍欠我工钱9600元，欠我钢铁构钱，当时我包的人工费，主要是碳厂厂房上盖。6.证人康某出庭证词一份，证明许鲍建碳厂欠瓦匠工资款5000元，证明为被告许鲍干了25天，每天200元，工钱一分钱未付。7.证人李树文出庭证词一份，证明许鲍欠伺候瓦匠力工工资款1200元，干了十天，每天120元。被告徐进辉未提供相关证据。庭审中，被告许鲍对原告提供的1号证据无异议，对其它证据有异议，对2号证据认为，对投资明细资金不予认可，合作协议中账是由原告予以保管和记账，账和资金由乙方原告管理，至今为止原告未告诉被告支出多少钱；对3号证据认为，当时是由原告管账，原告说钱不够，我不清楚，10万元可以把厂子运转起来，原告一再扩建，把钱花冒了，让我借钱，2分利息，我没干；对4、5号证据认为，许鲍购买的是新砖，没买过旧砖；对6号证据认为，证人应当出庭作证，此证言出具谁手不清楚。该证据证明不了旧砖系许鲍所买。被告徐进辉对原告提供的2、3、4、5、6号证据质证意见一致，均为没参与，不知道情况，对1号证据认为，中保人不是担保法中的担保作用，为原被告的合作起是见证作用。原告对被告许鲍提供的证据均有异议，对1号证据认为，被告根本没有花钱，第一次开庭的时候账面上认可的地方打对号了，没有打对号的都是没有的事实；对2号证据认为，这份合同是后拟的，在合作期间原告没有看见过刘某，当时被告许鲍说场地是他的，他出场地出设备，第一次开庭的时候并没有出具该份证据；对3号证据认为，原告没有看见过证人，当时合作协议约定由甲方出场地、电源、生产设备等，厂子还没有建完就终止了，被告造成违约；对4号证据认为，设备破旧不堪已经报废了；对5号证据认为，当时我和许鲍定价是17平方米，然后是许鲍找的人，并不是24元平方米；对6号证据认为，干的天数不对，是20天，每天200元；对7号证据认为，证人干了大约三四天，当时还有个女干了一两天，工资每天100元。被告徐进辉对被告许鲍的证据均无异议。经庭审质证、认证，庭审调查，双方抗辩陈词，确认以下事实：2017年9月11日，经被告徐进辉介绍，原告刘振平与被告许鲍签订了一份新建碳厂合作协议，合同主要内容如下：甲乙双方经过协商，一致同意合作新建碳厂，1、甲方（被告）利用现有的厂地，动力电源以及生产设备，乙方（原告）投入资金10万元合作建厂，即股份制，厂子建成后，便是甲乙双方共同财产；2、建厂或者生产过程中如资金不足，双方平均投入资金，投产后产生的利润先把己投入的资金（10万元）还清，再生产的利润甲乙两股平均分配；3、甲乙双方必须通力合作，帐和资金由乙方管理，甲方监督。如有一方提出退股，另一方将退还5万元，必须在还清乙方投入的10万元前提下，如生产之后没有挣钱，另一方必须退还10万元；4、此协议一式二份，甲乙双方各持一份，自签字之日起生效。落款处，甲方许鲍签字，乙方刘振平签字，中保人徐辉签字（徐进辉）。合同签订后，原被告共同实施基建，原告主要负责管理和投入资金，被告具体负责雇佣人员建设厂房和耐火高炉。其中建设耐火高炉需要购买耐火砖，被告向原告报账耐火砖费用16300元，原告为被告拿现金15000元购砖款。不久，原告发现耐火砖是旧砖，购买成本2千元左右，为此，与被告产生分歧。又建厂过程中，原告投入资金123335元，其中交给被告许鲍2.7万元支付工程款和购买耐火砖。2017年11月16日，为合作项目继续进行，原告会同证人徐某来到被告许鲍家商谈再投入资金事宜，被告以无钱为由拒绝投入，拒绝由原告出面帮忙向他人借款5万元的提议。至此，工程未完工情况下，双方合作协议无法进行，原告要求退出合伙，要求被告许勃返还投资款引起本诉。另查，被告许鲍参与合作建厂的场地、动力电源以及生产设备系借用朋友的资源，对其无所有权。本案主要争议焦点为：1、原告与被告许鲍间签订的合作协议效力；2、原告要求返还投资款的依据；3、中保人徐进辉是否承担保证责任。本院认为，原被告签订的《合作协议》是经双方协商一致签订，合作协议中对权利义务、投入资金形式及退出合伙的退付款项做了约定。该合作协议具有法律效力。进入合伙建设程序后，原告按照约定投入了超过10万元的资金应予以认定。从被告提供的证据看，被告投入的是场地、人工、设备，应认定其也履行了合作协议一般性要求。双方产生矛盾系原告投入超过10万元，该厂子基础建设等并未完工，需要继续投入，原告要求被告投入遭到拒绝。此段，被告违反合作协议第二条“双方平均投入资金”的约定。被告抗辩原告不听劝阻任意扩大面积造成资金不足，或者超出预计资金并无证据佐证无法认定。原被告无法合作的第二个原因系被告以假充真的做法，从原告提供的证据看，被告向原告报价购买耐火砖16300元，原告向被告支付耐火转款15000元，而被告购买的耐火砖应认定为旧砖。即合作期间被告存在弄虚作假欺瞒原告的行为，该行为成为双方无法合作的一个导火索，被告许鲍方应承担过错责任。因此，原告要求退出合作关系的诉求应予以支持。关于退付金额的认定，原告提供资金帐面显示投入123335元，被告许鲍对于原告投入超过预算金额10万元并无异议，抗辩己方以场地、设备、人工等投入基本与原告持平，否认己方违约。因双方就分伙并未决算，且合伙基建工程并未完工导致烂尾。这样实际投入量以实际价值存在贬值。参考原被告“合作协议”第三条，由被告返还原告投入款10万元。原告退出后，遗留厂房设备及其合作期间由自己行为产生的债权债务等应归属被告许鲍处置。关于被告徐辉是否承担担保责任一节，从双方“合作协议”形成过程看，被告许鲍需要原告的资金投入，原告为防止资金损失或者合伙关系无法实现目的，协议中要求添加“中保人”，是由被告徐辉给予保证的一种担保性质。因此，依据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。本案中，双方未约定退付款项的时间，保证责任的期限应视为从原告主张权利时开始计算，故被告徐辉应承担中保保证被告许鲍退回原告投入资金的责任。被告徐辉抗辩自己为中间介绍人作用，并未参与生产经营等理由并不符合法律的规定，对其抗辩陈词不予以支持。综上，原告提供的“合作协议”，系原告与被告许鲍签署，并经被告徐进辉签字认可承担担保责任合同性质文本，具有法律效力，对各方均有法律约束力。合作期间，被告许鲍违反约定拒绝再投入资金及弄虚作假行为，致使双方无法继续合作是过错方，应承担合作失败的责任。原告要求退出合作关系解除合伙协议应予以支持。考量原被告工程未实际完工，原告在没有国家环保等部门审批情况下，盲目投入资金建设存在污染性质的碳厂，应自负一定经济损失，比照“合作协议”约定，由被告许鲍给付原告投入款10万元。被告徐辉虽未参与经营和建设，但本案“中保人”的性质是保证原告的投入资金安全及撤回资金有保证的约定，被告徐辉应承担连带给付责任。而因被告方所提供的证据未形成证据链条，无法认证被告无责，应承担举证不能败诉责任。本院为维护社会公平正义，维护正常经济秩序和当事人的合法权益，保护合法的合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告刘振平与被告许鲍合伙关系，被告许鲍于本判决生效后十日内给付原告刘振平投资款10万元；二、被告徐进辉承担给付原告刘振平投资款10万元的连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告许鲍负担，被告徐辉承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审 判 长 刘 军人民陪审员 丁 丽人民陪审员 张英华二〇一九年十二月十四日书 记 员 李娇雪