湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1098号上诉人（原审被告）：赤壁陆水河航电开发有限公司，住所地湖北省赤壁市赤壁大道三国赤壁旅游文化公园9区113号。法定代表人：刘德华，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：余汉峰，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：聂辉，男，1961年1月11日出生，汉族，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人：聂文斌，男，住湖南省长沙市雨花区，系聂辉之子。被上诉人（原审第三人）：湖南水总水电建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路290号天泽大厦一楼。法定代表人：陈伟廷，该董事长兼总经理。诉讼代表人：湖南水总水电建设集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：欧阳旺兴，湖南人和律师事务所律师。上诉人赤壁陆水河航电开发有限公司（以下简称陆水航电）因与被上诉人聂辉、湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称湖南水总）承揽合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初606号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆水航电上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回聂辉的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由聂辉负担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.一审最后一次开庭，聂辉变更诉讼请求为要求上诉人给付工程款利息6634300元，一审法院却判决上诉人支付聂辉工程款利息7138873.1元，超出诉讼请求标的504573.1元；2.一审遗漏当事人湖南省水利水电工程总公司水工设备厂（以下简称水工设备厂）。合同的相对方是上诉人和水工设备厂，水工设备厂是具备承担民事诉讼责任主体的企业，法院应当依法追加水工设备厂为被告参加诉讼，而一审法院追加的第三人湖南水总与上诉人没有任何法律关系，如果聂辉、湖南水总、水工设备厂等存在潜在的利益关联与上诉人无关；3.一审期间，湖南水总提出管辖权异议，一审法院裁定后，湖南水总提出上诉，一审法院未依法将案件移送上级法院审理裁决，擅自终结上诉程序；4.本案诉讼期间，湖南水总正在破产清算，湖南水总的委托诉讼代理人不具备管理人的资格。二、一审案件基本事实没有查清，法律关系定性不当，法律适用错误。1.聂辉提交的2008年12月18日有聂辉签字、盖有“赤壁陆水河航电开发有限公司”及“湖南省水利水电工程总公司”等印章的“挂靠协议”是被上诉人伪造的。上诉人从来没有签署过该份协议，且协议所盖的“赤壁陆水河航电开发有限公司”印章不是上诉人在2008年期间所使用的印章，当时上诉人公司的名称和公章是“赤壁市陆水河航电开发有限公司”，而不是“赤壁陆水河航电开发有限公司”，一审开庭时上诉人否认该“挂靠协议”的真实性，并向一审法院提交了对“挂靠协议”的形成（制作）时间进行司法鉴定的申请。但一审法院以“该协议的主体为聂辉和湖南水总，鉴于湖南水总对该协议三性不持异议”为由，不支持上诉人的主张和鉴定申请错误，“挂靠协议”体现出来的协议主体是包括上诉人在内的三方，一审认定缺乏事实依据，而且剥夺了上诉人拟通过鉴定甄别核实该挂靠协议真实性的权利；2.计算7138873.1元利息缺乏依据。一是垫资款在计算利息时出现利息基数叠加和利息时间段重复，致使计息基数扩大、计息时间增长，二是第3笔300万元按年息20%计息时间应当从2009年4月1日起，并非判决认定的从2015年8月3日起，三是后期计息基数出现严重虚高。被上诉人称，截止2019年3月16日差欠承揽报酬款为16549434.62元，那么计算利息时应当以此数额为计息基数，一审判决错误地将计息基数确定为19827332.7元，超出本金3277898.08元；3.上诉人与水工设备厂订立的《陆水河节堤航运发电枢纽工程金属结构制安及启闭机设备安装合同书》不是建设工程施工合同，而是有效的承揽合同。该合同约定的承揽内容为人字闸门制作安装、弧形闸门平板闸门制作安装、埋件制作安装、拦污栅制作安装。水工设备厂承接工程后，以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，承揽人是水工设备厂，不可能是聂辉。目前，鉴于还没有承揽上述工程的资质要求，因此，该合同是有效合同，水工设备厂是权益和义务的唯一主体；4.聂辉与水工设备厂的关系不是挂靠法律关系。涉案工程款均汇入水工设备厂在建行开设的公账账户，故聂辉与水工设备厂的关系不是挂靠关系，至于他们之间的法律关系请求法院进一步查明。被上诉人在提出管辖权异议时强调聂辉与陆水航电之间并不存在明确的法律关系，但在一审法院第二次开庭审理时恶意串通，同意聂辉的诉讼请求，故法院应当进一步查明陆水航电向水工设备厂支付的2000余万工程款的流向或几千万投资款的筹集情况，以确定各方的法律关系。三、挂靠情形下，实际施工人聂辉无权越过被挂靠单位水工设备厂，直接向合同相对方陆水航电主张工程款。聂辉享有工程款请求权和胜诉权的判决后果严重，帮助水工设备厂成功逃避法律义务，侵犯上诉人的合法权利乃至对当地社会经济具有严重危害性。四、工程款总额与实际工程量有较大出入需要依法审计确定，请求委托专业鉴定机构进行司法鉴定。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。聂辉辩称，1.水工设备厂是湖南水总的二级单位，没有法人资格，且已注销，应由总公司承担责任；2.聂辉挂靠湖南水总是合法的，有协议为证；3.聂辉诉请的利息金额是暂计算到起诉之日起，应当按照确定的利率计算到上诉人支付完毕工程款之日止，一审判决利息金额高于诉请的金额完全合法；4.《挂靠协议》以及上诉人在后续《未付工程款确认书》《补充协议》《工程款支付协议中，明确认可聂辉为实际施工人，聂辉要求支付工程款合法；5.聂辉与湖南水总之间不存在恶意串通，工程已经完工，陆水航电理应支付工程款；6.涉案项目是2016年投入使用，质保期一年，现在出现质量问题与聂辉无关；7.工程量已经经过第三方审计，没有问题；8.湖南水总书面确认不再就管辖问题上诉，是对诉讼权利的处分，且明确不主张《安装合同》的权利，同意由聂辉主张。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。湖南水总辩称，1.水工设备厂是湖南水总下属单位，不具有法人资格，现在水工设备厂已经注销，故湖南水总参加诉讼没有问题；2.湖南水总撤回管辖权异议，是因为开始没有看到挂靠协议，聂辉只是挂靠湖南水总，聂辉和赤壁陆水河公司的合同成立，湖南水总不需要承担任何责任，所以没有上诉；3.陈平江是湖南水总资产管理人的工作人员，一审出庭没有问题。请求二审法院依法判决。聂辉向一审法院提出诉讼请求：1.被告给付工程款17349438.62元及利息6634300元；2.被告的大坝通航收费权给原告收费抵工程款直至工程款抵清止。一审法院认定事实：湖南省水利水电工程总公司（现更名“湖南水总水电建设集团有限公司”）、聂辉、赤壁陆水河航电开发有限公司三方于2008年12月28日签订《挂靠协议》一份，载明：经甲（湖南省水利水电工程总公司）、乙（聂辉，实际施工人）、丙（赤壁陆水河航电开发有限公司）三方友好协商，就乙方准备承揽丙方金属结构制安及设备安装工程（包工、包料、安装调试、试航等）投标达成如下协议：1.甲方同意乙方以甲方的资质投标，投标费用全部由乙方承担。中标后一切工程及与工程相关事情均由乙方承担，与甲方无关。2.工程款由乙方与丙方结算（以第三方造价公司出具的结算审计报告为准，此报告时间也是竣工日期），与甲方无关。如发生纠纷，实际施工人乙方以自己的名义起诉丙方，甲方不参与。3.此协议甲、乙、丙三方盖章或签字后生效。同日，湖南省水利水电工程总公司水工设备厂与赤壁陆水河航电开发有限公司签订《陆水河节堤航运发电枢纽工程金属结构制安及启闭设备安装合同书》一份，载明：赤壁陆水河航电开发有限公司进行陆水河节堤航运发电枢纽工程闸门制造及金属结构设备安装投标，接受了湖南省水利水电工程总公司水工设备厂的投标，双方达成如下协议，并于2009年元月19日在赤壁签订了本协议书。本合同适用单价承包，人字闸门制作安装单价4700元/吨,弧形闸门、平板闸门制作安装单价3600元/吨,埋件制作安装单价4100元/吨,栏栅制作安装单价2300元/吨,措施费430000元，按蓝图重量结算合价。协议签订后，聂辉实际完成案涉工程施工，工程完工后，陆水航电委托第三方浙江建科工程项目管理有限公司对案涉工程进行了造价核算，并出具了《工程结算价确认表》，确认案涉工程价款为41687757.62元，该价款经原、被告双方签字、盖章认可。2019年3月16日，原、被告经对账后形成《对账单》，确认2009年8月13日至2019年2月4日期间，被告共向原告支付工程款25138323元。至起诉时止，被告共欠原告工程款16549434.62元，根据双方确认的《工程款支付协议》，被告共欠原告工程款利息7138873.1元。一审法院认为，聂辉以湖南水总名义与陆水航电签订建设工程施工合同，聂辉实际完成了案涉工程全部施工内容，陆水航电实际接受了聂辉的履行，并且已经支付的工程款，陆水航电均以聂辉为支付对象，故聂辉系案涉工程实际施工人和实质上的权利人，享有工程款请求权，陆水航电应当向聂辉履行工程款支付义务。聂辉主张的以陆水航电大坝通航收费权抵偿其工程款债权，系案件的执行问题，不属一审法院审理范围，对该请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条规定，判决：一、赤壁陆水河航电开发有限公司于本判决之日起十日内向聂辉支付工程款16549434.62元、工程款利息7138873.1元，合计23688307.72元；二、驳回聂辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支持迟延履行期间的债务利息。案件受理费160241元，由赤壁陆水河航电开发有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。本院认为，一、聂辉以湖南水总的名义与陆水航电签订《陆水河节堤航运发电枢纽工程金属结构制安及启闭机设备安装合同书》，承揽金属结构制安及设备安装工程，双方成立承揽合同关系，一审以建设工程施工合同纠纷确定本案案由，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对本案予以判决适用法律错误，本院予以纠正；二、陆水航电与聂辉双方签字的《工程结算单价确认表》《未付工程款确认书》《对账单》《补充协议》《借款协议》等可以确定涉案承揽工程由聂辉实际完成，陆水航电应承担支付聂辉剩余工程款及相应利息的义务；三、聂辉一审期间变更诉讼请求，请求判令陆水航电给付利息6634300元，一审判决陆水航电向聂辉支付工程款利息7138873.1元，超出聂辉诉讼请求范围，违反程序，本院依法予以纠正，因陆水航电对聂辉主张的利息6634300元无异议，本院确定陆水航电应给付聂辉的利息数额为6634300元；四、根据各方当事人的陈述及审理查明的事实，水工设备厂系湖南水总的下属单位，已注销，涉案合同由聂辉实际履行，湖南水总对聂辉以实际施工人主张涉案工程款无异议，且陆水航电已与聂辉进行了工程款结算，并确认竣工验收日期为《工程结算价确认表》签字的日期，故应支付聂辉剩余工程款及相应利息；五、陆水航电提出一审判决程序违法的其他上诉理由与审理查明的事实和法律规定不符。综上所述，陆水航电的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初606号民事判决第二项；二、变更湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初606号民事判决第一项为赤壁陆水河航电开发有限公司于本判决之日起十日内向聂辉支付工程款16549434.62元、工程款利息6634300元，合计23183734.62元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支持迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费160241元，按照一审判决执行；二审案件受理费160241元，由赤壁陆水河航电开发有限公司负担150241元，聂辉负担10000元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇一九年十二月四日书记员 陈 莉附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照顶做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；