重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9396号上诉人（原审被告）：重庆神彩涂装工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区马家岩光能建材市场T2区65号，统一社会信用代码91500106683907233R。法定代表人：黄建，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗莉，重庆昌翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芳芳，重庆昌翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭维光，男，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：蔡军，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。上诉人重庆神彩涂装工程有限公司（以下简称神彩涂装公司）因与被上诉人谭维光劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初10383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。神彩涂装公司、谭维光以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。神彩涂装公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.本案诉讼费由谭维光负担。事实和理由：1.一审法院认定谭维光的工资标准应按本市上年度社会职工平均工资标准即6106元/月执行，缺乏证据支持。（1）神彩涂装公司与谭维光并无劳动关系，双方并未就劳动或者提供劳务的报酬标准进行约定。谭维光应当举证证明其工资标准，但并未提交充分证据。根据劳动法规定的同工同酬原则，一审法院应根据谭维光从事的建筑行业采用2018年度重庆市建筑行业平均工资标准4209元/月作为其本人工资。（2）重庆市2019年公布的上年度职工月平均工资为5469元/月，鉴于一审判决时该数据并未公布，若二审法院审查认为应当参照社平工资标准计算，也应根据已经公布的最新数据予以调整。2.一审法院适用法律错误。（1）谭维光违反安全管理规定，未系安全带进行作业，主观上存在过错，应当对自身损失承担责任。（2）根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤员工在与用人单位解除劳动关系时，才应获得一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一审法院既认定神彩涂装公司与谭维光并无劳动关系，就不存在解除劳动关系条件，故神彩涂装公司不应支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。谭维光辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭维光向一审法院起诉请求：1.判决确认谭维光与神彩涂装公司的劳动关系于2019年6月18日解除；2.判令神彩涂装公司支付谭维光一次性伤残补助金54954元（6106元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金24424元（6106元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金54954元（6106元/月×9个月）、停工留薪期待遇36636元（6106元/月×6个月）、鉴定费400元、鉴定检查费100元、治疗费1000元、鉴定期间生活津贴7468元（6106元/月÷21.75天×38天×0.7）、住院护理费640元（80元/天×8天）、住院伙食补助费64元（8元/天×8天）。一审法院认定事实：2018年3月15日13时40分左右，谭维光在重庆市渝北区空港保税港区翊宝扩建厂房工地项目部进行喷漆工作时不慎从脚手架上坠落致使其右小臂多处骨折。2018年3月15日，谭维光受伤后被送往重庆市渝北区人民医院住院治疗，经医院诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折、全身多处软组织挫擦伤、右腕大小多角骨、头状骨骨折、右手第2掌骨基底部骨折。2018年3月23日，谭维光出院，实际住院治疗8天。2018年8月1日，谭维光向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年9月6日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明谭维光的用人（工）单位为神彩涂装公司，并认定谭维光所受伤害为工伤。2018年10月31日，谭维光就其伤情向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2019年1月7日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。谭维光为此支付鉴定费400元及鉴定检查费102.1元（93.1元+9元）。2019年1月16日，谭维光向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认谭维光与神彩涂装公司解除劳动关系；2.神彩涂装公司向谭维光支付一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资36636元、鉴定费400元、鉴定检查费100元、治疗费1000元、鉴定期间生活津贴7468元、住院护理费640元、住院伙食补助费64元。2019年4月15日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出《超时未审结案件证明书》。庭审中，神彩涂装公司申请证人吴某出庭作证，证人吴某在庭审中陈述：证人吴某是在神彩涂装公司承包的工程范围内工作，与谭维光在空港做工时认识的（不清楚介绍人名字），谭维光是到证人吴某的工地上做工的，证人吴某的老板是谭勇（谐音）；就谭维光受伤一事，谭维光在架子上做工时没有系安全带，当时提供了安全带，但谭维光没有系。当时谭维光是负责喷漆的，他在喷漆喷过去的时候并没有摔倒，后来在空手走过来的时候摔倒了，摔倒时的范围也是在喷漆施工的范围。庭审中，谭维光陈述：就谭维光到案涉工地上上班，谭维光当时是和证人吴某联系，是吴某通知谭维光到工地上上班的。谭维光的工作内容是由吴某告知的，吴某告知谭维光负责喷漆，工资是300元一天，做一天得一天，谭维光一直认为吴某是老板。谭维光工资发放过，大概是受伤后20天左右发放的，是由吴某现金发放给谭维光的，当时是签了字的，该笔款项是谭维光上班期间的工资，当时共向谭维光发放了4000元左右。谭维光到工地上之后至受伤时共计上班13.5天。吴某是从吴少强手中分包的工程，吴少强是从神彩涂装公司处包的工程，神彩涂装公司的现场管理人员是谭勇。仲裁开庭时间是在2019年1月28日下午。庭审中，神彩涂装公司陈述：案涉工地是由神彩涂装公司承包的，但对于谭维光如何到案涉工地上班，神彩涂装公司不清楚。谭勇是神彩涂装公司派到现场的负责人。神彩涂装公司将工程的劳务部分分包给了吴少强，至于吴少强是否再分包，神彩涂装公司不清楚。现场的劳务工人由吴少强自行组织。不清楚谭维光的工资标准，也不清楚谭维光的工资发放情况，谭维光是自己和吴少强联系，神彩涂装公司只是把工程款支付给吴少强。神彩涂装公司是在仲裁开庭当天收到的纸质的仲裁申请书，当时仲裁委是电话通知开庭的，开庭时间是在2019年1月28日下午。一审法院认为，对于谭维光要求确认谭维光与神彩涂装公司之间的劳动关系于2019年6月18日解除的诉请，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。谭维光要求确认与神彩涂装公司之间的劳动关系于2019年6月18日解除，则首先应当提供充分有效证据证明其与神彩涂装公司之间存在劳动关系。根据谭维光陈述，谭维光是由吴某通知到案涉工地做工，工作内容由吴某告知，工资由吴某现金发放，谭维光也一直认为吴某是老板。但谭维光并未举证证明吴某系神彩涂装公司工作人员并有权代表神彩涂装公司，谭维光也未举示其他证据证明系由神彩涂装公司招聘谭维光到案涉工地做工，谭维光为此应当承担举证不能的不利后果。综上，谭维光举示的证据不足以证明其与神彩涂装公司之间存在劳动关系，一审法院认定谭维光与神彩涂装公司之间不存在劳动关系，谭维光要求确认其与神彩涂装公司之间的劳动关系于2019年6月18日解除的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。谭维光与神彩涂装公司之间虽然不存在劳动关系，但《认定工伤决定书》中确认神彩涂装公司为用工单位，神彩涂装公司应当对谭维光承担工伤保险赔偿责任。结合谭维光的诉求、神彩涂装公司的抗辩，一审法院对谭维光诉请逐一评析如下：关于谭维光的工资标准，谭维光主张其工资标准为300元/天，超出本市同期社会职工平均工资，在谭维光与神彩涂装公司均未提供充分有效证据证明谭维光工资标准的情况下，一审法院酌情以谭维光受伤时本市上年度社会职工平均工资标准即6106元/月作为谭维光的工资标准。谭维光为玖级伤残，结合《工伤保险条例》第三十七条规定，神彩涂装公司应支付谭维光一次性伤残补助金54954元（6106元/月×9个月）。谭维光与神彩涂装公司之间不存在劳动关系，谭维光于2019年1月16日申请劳动仲裁要求确认谭维光与神彩涂装公司解除劳动关系等，神彩涂装公司确认于2019年1月28日（即仲裁开庭之日）收到仲裁申请书，故神彩涂装公司系于2019年1月28日知晓谭维光要求解除劳动关系的意思表示。谭维光以本市2017年度职工月平均工资（6106元/月）作为计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的基数，一审法院酌情予以认可，结合《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一审法院认定神彩涂装公司应当向谭维光支付一次性伤残就业补助金32972.4元（6106元/月×9个月×60%）、一次性工伤医疗补助金24424元（6106元/月×4个月）。谭维光伤情为右桡骨远端粉碎性骨折、全身多处软组织挫擦伤、右腕大小多角骨、头状骨骨折、右手第2掌骨基底部骨折，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，谭维光可享受的停工留薪期应为6个月。故一审法院认定神彩涂装公司应支付谭维光停工留薪期待遇36636元（6106元/月×6个月）。谭维光于2018年10月31日向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2019年1月7日作出鉴定结论，故谭维光进行劳动能力鉴定的期间为2018年10月31日至2019年1月7日，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，神彩涂装公司应支付谭维光劳动能力鉴定期间的生活津贴9727.48元（6106元/月÷21.75天×1天×70%+6106元/月×2个月×70%+6106元/月÷21.75天×5天×70%）。谭维光自愿主张的金额为7468元，该金额并未超出一审法院认定的范畴，一审法院予以确认，一审法院认定神彩涂装公司应支付谭维光劳动能力鉴定期间的生活津贴7468元。另谭维光为进行劳动能力鉴定而支付了鉴定费400元及鉴定检查费102.1元，神彩涂装公司应支付给谭维光。谭维光自愿主张的鉴定检查费金额为100元，该金额并未超出一审法院认定的范畴，一审法院予以确认，一审法院认定神彩涂装公司应支付谭维光鉴定费400元及鉴定检查费100元。关于住院伙食补助费和住院护理费，谭维光受伤后共计住院治疗8天，神彩涂装公司应向谭维光支付住院伙食补助费64元（8元/天×8天）、住院护理费640元（80元/天×8天）。关于治疗费，谭维光并未举证证明其为治疗工伤所花费的治疗费及其具体金额，一审法院对于谭维光要求神彩涂装公司支付治疗费1000元的诉请不予支持。一审法院判决：一、重庆神彩涂装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭维光一次性伤残补助金54954元；二、重庆神彩涂装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭维光一次性伤残就业补助金32972.4元；三、重庆神彩涂装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭维光一次性工伤医疗补助金24424元；四、重庆神彩涂装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭维光停工留薪期待遇36636元；五、重庆神彩涂装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭维光劳动能力鉴定期间的生活津贴7468元；六、重庆神彩涂装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭维光鉴定费400元；七、重庆神彩涂装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭维光鉴定检查费100元；八、重庆神彩涂装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭维光住院伙食补助费64元；九、重庆神彩涂装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭维光住院护理费640元；十、驳回谭维光的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由谭维光负担。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，神彩涂装公司、谭维光以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、谭维光的工资标准问题；二、神彩涂装公司是否应向谭维光支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。针对上述争议焦点，本院评析如下：谭维光的工资标准问题本案中，神彩涂装公司与谭维光均未举示证据证明谭维光的工资标准。一审法院酌情参照谭维光受伤时的上年度（2017年度）社会职工平均工资即6106元/月作为谭维光的工资标准，并无不当。神彩涂装公司主张参照2018年度重庆市建筑行业平均工资即4209元/月或者2019年度社会职工平均工资即5469元/月作为谭维光的工资标准，缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。二、神彩涂装公司是否应向谭维光支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金本案中，发生法律效力的《认定工伤决定书》已认定谭维光的受伤为工伤，神彩涂装公司应承担用工主体责任。谭维光在工伤中是否存在过错，均不影响由神彩涂装公司承担用工主体责任。根据《工伤保险条例》有关规定，神彩涂装公司应承担的用工主任责任包括向谭维光支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。神彩涂装公司主张其不应向谭维光支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上所述，神彩涂装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆神彩涂装工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十二月十一日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜