湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂民申3943号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张利冰，女，1981年3月12日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：张华山，1948年7月20日出生，汉族，住湖北省仙桃市，系张利冰之父。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：仙桃市第一人民医院，住所地湖北省仙桃市沔州大道。法定代表人：叶长江，该院院长。再审申请人张利冰因与被申请人仙桃市第一人民医院（以下简称仙桃一医）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民终138号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张利冰申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。张利冰提交新证据一审庭审笔录，证明其入院时已告知医院其对头孢菌类药品有耐药性。本案发回重审后，一审、二审法院故意将患者对头孢耐药事实改成对头孢过敏。（二）原判决认定事实错误，缺乏证据证明。1.仙桃一医重审时补充提交住院病历，超过举证期限；2.张利冰提交7组证据证明仙桃一医书写的住院病历不真实，其自认伪造部分住院病历等过错行为；3.原审判决没有依照法律规定对每一组证据作出说明。（三）原判决适用法律错误。依照高法《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（申请书原文表述）规定，如果张利冰不能提出合理理由的，才应由张利冰申请病历真伪鉴定。本案中，张利冰认为仙桃一医提交的住院病历不真实不完整，提出了具体合理理由且仙桃一医自认伪造了部分住院病历。根据证据规则，应由仙桃一医承担举证责任。《中华人民共和国民法通则》明确了对病历材料真伪的认定责任属于委托法院，一审法院拒不调出庭审录音录像更正纠错庭审笔录，导致本案相关鉴定无法进行。张利冰依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第十三项规定申请再审。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，针对张利冰的再审申请，评析如下：（一）关于张利冰主张有新的证据足以推翻原判决首先，张利冰作为新证据提交的系一审笔录，笔录不属于当事人提交证据的范畴。其次，张利冰提交该笔录以证明其所作的陈述为头孢耐药而非头孢过敏，经审查，一审判决在“本院认为”部分载明：“原告张利冰认为，其入院时在过敏史的陈述中就反映了对头孢过敏……”，二审判决在载明一审判决内容时包含上述内容。张利冰主张其有一审庭审笔录证明上述认定事实错误。经审查，一审判决在张利冰提出诉讼请求部分已清楚载明：“手术前，原告向被告告知对抗菌药品头孢有耐药性，被告也在例行病情询问时再病历本封面的过敏史和住院病例中过敏史明显记载有头孢耐药事项。由此证实被告对原告对头孢耐药是知情的。”该记载内容足以证明，一审判决已清楚记载张利冰主张其入院时向仙桃一医陈述过对头孢耐药的事实，一审法院在“本院认为”中将张利冰所主张的头孢耐药写成头孢过敏虽然错误，但并非故意隐瞒或篡改张利冰的陈述。最后，一审判决部分内容中将张利冰所主张的对头孢耐药写成对头孢过敏并不影响案件基本事实。无论是头孢耐药或头孢过敏，均不影响张利冰关于仙桃一医不应对其使用头孢这一主张，而仙桃一医就其使用头孢的原因亦进行解释：“为原告使用头孢是在皮试呈阴性，无不良反应的情况下适用的，使用该类药物是为了使其病情快速好转，这是该病情情况下的合理用药，不存在用药不当。”该解释内容亦是针对使用头孢是否适当，而并非针对头孢过敏。综上，张利冰提供的一审庭审笔录不足以推翻原判决认定的事实，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于新证据的相关规定。因此，张利冰提供的该证据不属于新证据，本院不予采纳。（二）关于原审判决认定事实是否有证据证明及适用法律是否错误《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”依照该规定，张利冰应对仙桃一医存在医疗过错承担举证责任。该法第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”依照该条规定，张利冰如能证明仙桃一医有上述情形，即可推定仙桃一医存在医疗过错。本案原审认定张利冰不能举证证明仙桃一医存在医疗过错。张利冰则主张原审判决捏造事实和理由，只字不提其提交的能证明仙桃一医书写的住院病历不真实不完整的证据及仙桃一医自认伪造了住院病历的证据及过错证据。经审查，首先，一审法院对张利冰、仙桃一医提交的证据已组织质证，对于双方当事人无异议的证据已予以确认并在卷佐证，对双方有争议的证据和事实进行了认定，并且明确阐明，该院认为，如果要判断仙桃一医院是否对患者的病历进行了造价，必须依靠鉴定意见才能确定，张利冰对该病历不申请鉴定，故无法判断仙桃一医是否存在病历造假的行为。二审法院对于一审法院查明的事实予以确认。原审法院对于证据认定及书写并不违反法律规定，张利冰主张原审判决捏造事实和理由，只字不提其证据的主张不成立。其次，关于张利冰于原审提交的七组证据，经审查，第一组证据检查报告单等拟证明术前病变部位，第二组证据检查报告单等拟证明张利冰术后出现新的病变，整个膀胱病变，第三组证据术前询问记录、尿检报告单、医嘱记录、费用总表等拟证明仙桃一医医疗过错行为与张利冰人身损害存在因果关系，第四组证据病历资料与第一次庭审笔录拟证明仙桃一医病历存在后补、不真实，第五组证据庭审笔录证明仙桃一医病历不真实及其自认，证据六仙桃一医答辩状拟证明仙桃一医答辩罔顾事实，第七组证据第一次庭审笔录证明仙桃一医2012年8月5日病程记录系后补伪造的。该七组证据中与病历造假相关的证据仅第四组、第五组、第六组、第七组证据，且第七组证据即为第四组证据中的一部分，张利冰主张第一次庭审笔录第13页第12行-15行系仙桃一医关于病历造假的自认，而该笔录第13页第12行-15行记载：“无过错。就今天的庭审来看，最主要的是使用了头孢。到目前为止，原告没有举出任何证据证明原告在到被告处实行手术时受到了感染，连一重感染都没有。原告后来出现炎症的引起，没有任何证据表述和判断。而相反，根据统计的病例报告单，直接讲明”，该内容并非仙桃一医对病历造假的自认，张利冰不能达到其证明目的。仙桃一医对张利冰就病历提出的相关质疑亦予以解释，包括多次病程记录分别记录的内容、长期医嘱与临时医嘱区别等，张利冰提交的其他证据亦不能证明仙桃一医伪造、篡改病历。其三，张利冰引用“高法《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的规定第15条：一方当事人对对方保存或控制的病历的真实性、完整性有异议的，应当明确提出异议内容，并说明理由。当事人提出合理质疑的，由保存或控制病历的另一方当事人进行解释证明。”主张仙桃一医应承担不申请对病历真伪进行鉴定的不利后果。经审查，上述条文系《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第15条的规定，对本案并无约束力，即使参考该规定，亦仅规定当事人提出合理质疑的，由保存或控制病历的另一方当事人进行解释证明，本案中，仙桃一医亦已就张利冰提出的质疑进行了解释证明，张利冰对其解释证明不认可，仍应就其关于病历系篡改、伪造的主张申请鉴定证明，张利冰依据上述规定主张仙桃一医应承担不申请对病历真伪进行鉴定的不利后果无事实与法律依据，本院不予支持。综上，由于医疗行为具有专业性、科学性等特点，不能仅凭普通人的一般性认知来确定医疗机构的诊疗行为是否存在医疗过错，张利冰应就仙桃一医的过错承担举证责任，但张利冰以病历不真实不完整为由不申请对仙桃一医对其的医疗行为进行因果关系和损害结果鉴定，在仙桃一医就其对病历的质疑进行解释说明后对病历亦不申请鉴定，原审法院无法判断仙桃一医是否存在伪造、篡改病历的行为，亦无法判定张利冰、仙桃一医的过错归责问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条关于“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失的规定”，原审法院综合全案情况，酌情由仙桃一医补偿张利冰各项经济损失5万元，并无不当。张利冰关于原审法院认定事实无证据证明及适用法律错误的主张不能成立。张利冰的申请再审事由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张利冰的再审申请。审判长  邬文俊审判员  肖 松审判员  吴 琦二〇一九年十二月十九日法官助理张阳书记员李青青