海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1638号上诉人（原审被告）：昌陆建筑工程集团有限公司海南分公司(统一社会信用代码：469002000024927)，住所地琼海市嘉积镇温泉万石坡地段官塘路出口处。负责人：李晓宏，该公司经理。委托诉讼代理人：李昌成，该公司项目经理。委托诉讼代理人：张文俊，海南德赛利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海口秀英篷勃钢管扣件租赁部（统一社会信用代码：92460105L27940521L），住所地海口市秀英区港澳工业区一号（翠竹路1号）。经营者：沈春发。委托诉讼代理人：骆萍、王龙，海南三和元律师事务所律师。上诉人昌陆建筑工程集团有限公司海南分公司（以下简称昌陆公司）因与被上诉人海口秀英篷勃钢管扣件租赁部（蓬勃租赁部）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。昌陆公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判上诉人支付被上诉人工程尾款302418.59元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。理由如下：1.施工合同的约定与履行是两个概念，从建设工程施工合同的实践来看，没有任何一个施工合同能够完全按照事前约定的进度计划履行完成，原因很简单，施工过程中的不可控因素太多，施工进度计划时刻处于动态调整过程，本案中项目的实际施工进度与脚手架分包合同的预先约定完全不同。2.上诉人在一审中提供了大量、充分的证据证明度假公寓楼、别墅是陆续开始施工的，这些证据是经过项目发包人、监理人确认的施工记录，具有无可置疑的真实性。从施工常识来看，基础和地下室施工前，尤其基坑开挖前，楼座还没定位，外架如何搭设？按照一审判决的认定，别墅外架施工开始时间为2015年5月1日，别墅所在位置还是一片山脚坡地，如果在2015年5月1日就一次性运入脚手架钢管，意味着1600吨左右的钢管进场，整个项目的用地面积约2.5万㎡，公寓楼基础己开挖不能堆放材料，占用场地约1.1万㎡，别墅区用地面积约1.4万㎡，除楼座和四周坡地外，现场可占用的施工区域约6000㎡，那么1600吨钢管堆放在现场是何等场面？3.被上诉人提供的“2015年5月1日-2016年5月4日外架合同以外增加费用”明细表的第11行“公寓楼挑架安装型钢(包含安装、拆除整理、预埋件拆除）”，明确显示公寓外架是在型钢挑梁上搭设的，项目部按30954元给予补偿，即挑架以上部分存在超期，以下部分己经在室外回填土之前拆除了。再者，公寓楼为全地下车库和人防，上部为塔楼，塔楼外墙和地下室外墙最近水平距离在12米以上（B区西侧），A区南侧和C区北侧为二层地面上安装的型钢挑架，在挑架上再搭设的外架，故不可能在2015年5月1日距离外墙12米之远的位置搭设外架。4.第一次开庭时，法庭已经确认脚手架工程款计算应以脚手架实际搭、拆时间为准，即公寓楼、别墅自基础浇筑完毕开始计算，判决结果仍以明显与事实不符的《外墙脚手架工程搭、拆确认单》为依据，背离了“以事实为依据”的原则。需要强调一点，《外墙脚手架工程搭、拆确认单》系被上诉人起草，上诉人工作人员在签字时并未认真审核，被上诉人利用上诉人工作人员的疏忽，违背事实提出的主张不应得到支持。二、本案实际情况是：1.度假公寓超期费计算面积：度假公寓地上加地下全部建筑面积为30954.79㎡，其中地下室部分6194.6㎡的外架在合同约定期内拆除，不发生超期费；A区和C区各有一侧自二层地面搭设型钢梁挑架（一层不搭设外架），因此A区和C区一层建筑面积约1200㎡不应计算超期费，超期费计算面积为23560.19㎡（30954.79－6194.6－1200）。度假公寓超期时间：度假公寓（后浇带以北地下室墙、柱、顶板、梁）终止浇筑时间为2015年6月15日，计算混凝土的硬化时间2天，搭设脚手架的最早时间应是2015年6月17日，拆除时间为2016年5月5日，共计324天，合同约定时间为274天，超期50天。2.别墅1#、3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#均未超期。别墅2#、7#、8#存在超期:其中7#别墅地下部分搭设的脚手架在地上部分搭设前己拆除，不存在超期，超期的是地上部分搭设的脚手架；2#别墅混凝土浇筑时间为2015年8月25日，拆架时间为2016年7月18日，实际使用321天，扣除合同约定的九个月，实际超期47天；7#别墅混凝土浇筑时间为2015年8月31日，拆架时间为2016年7月18日，实际使用318天，扣除约定的九个月，实际超期44天；8#别墅混凝土浇筑时间为2015年8月22日，拆架时间为2016年7月18日，实际使用326天，扣除约定的九个月，实际超期52天；其中7#别墅地下部分搭设的脚手架在地上部分搭设前已拆除，不存在超期。三、上诉人提供了28份监理工程师通知单，脚手架问题的记载清晰明确，28份通知单限期整改时间累计96天，即使还包括一些其他问题，但脚手架的整改时间最少也应为每次通知单下发需要1天整改时间（此为上诉人通过工程习惯与日常工作时间最小指标计算），上诉人为尽快达成结算，让步到按1个月28天计算，这28天的租赁费应该核减，核减面积按建筑面积计算，应核减租赁费174211.55元(41478.94×28×0.15）。因为脚手架的限期整改势必导致需要使用脚手架的工人窝工，按工程习惯最小指标估算，因脚手架限期整改最少导致10名工人窝工，工人一天的工资最少120元，造成窝工的损失最少为33600元（10×28×120），因需要脚手架的工人窝工，又导致配合需要脚手架工人的现场机械使用费增加，仅以主要施工机械塔吊计算，考虑安拆时间，仅按一台塔吊一个月计算（一台塔吊一个月租赁费的市场价格35000元），应核减242811.55元(174211.55+33600+35000)。四、上诉人认为合理的结算明细如下：1.合同范围内的1742115.48元（41478.94×42），无争议。2.合同外增加费用221858元，无争议。3.二次外架搭设费用（包括超期费用）103352.9元，无争议。4.超期费用：①公寓楼超期费：（24760.19㎡－1200㎡)×0.15元/㎡/天×50天=176701.43元；②别墅2#、7#、8#超期费:[别墅2#建筑面积1113.77㎡×0.15元/㎡/天×47天=7852.08元；别墅7#地上建筑面积(自一层地面开始搭设）1354.53㎡×0.15元/㎡/天×44天=8939.9元;别墅8#建筑面积565.43㎡×0.15元/㎡/天×52天=4410.35元，别墅超期费合计21202.3元。其余别墅均不超期。]超期费合计197903.76元。5.因外架搭设质量和安全问题应扣除242811.55元。6.按上述结算应付款为2022418.59元(1742115.48＋221858＋103352.9＋197903.76－242811.55)，上诉人已付172万元，尚欠302418.59元。五、上诉人多次要求被上诉人在尊重事实的基础上进行结算，但被上诉人始终不配合结算，因此一直无法确定应付款项，故一审判决利息没有依据。蓬勃租赁部辩称，一、一审判决认定事清楚。一审判决认定度假公寓楼外架施工面积为30954.79㎡，别墅九栋外架施工面积为9393.29㎡系上诉人在一审庭审调查时予以认可的事实。至于度假公寓楼及别墅九栋外架施工超期天数的认定，与《钢管脚手架施工分包合同》第一条第5款“外架的使用期均为9个月（2016年春节前)，具体以双方签订协议时间为准，超过合同使用甲方支付乙方材料租赁费每天0.15元/㎡”的约定相符，与上诉人指定的签单人雷斌签名确认的《外墙脚手架工程搭、拆确认单》所载明的超期天数相符，不存在超期天数不符合施工实际情况的问题。首先，《钢管脚手架施工分包合同》对外架施工（含地下室）单价的约定并未与上诉人的施工进度挂钩，而是以2016年春节为外架使用时间节点，分别约定了两种不同的计价方式。换言之，我方收取上诉人使用外架的费用与上诉人的施工进度无关，与上诉人施工过程中何时进行混凝土浇筑无关，而只与2016年春节这个时间节点有关。外架使用超出2016年春节仍未拆架即为超期。其次，《外墙脚手架工程搭、拆确认单》载明的超期天数是按照合同约定的超期时间节点起算的，上诉人在一审时对其工作人员签名的真实性无异议，现声称“其工作人员在签字时并未认真审核”，纯属信口开河。本案中，我方主张的工程价款分为七项，上诉人对我方主张的第一项“别墅2栋的外架施工面积、总金额”、第四项“公寓楼C区二次搭外架施工面积、总金额”、第五项“1#、5#别墅二次搭外架施工面积、超期天数、总金额”、第六项“公寓楼A区二次搭外架施工面积、超期天数、总金额”、第七项“外架合同以外增加的费用”均无异议；对第二项“度假公寓楼外架施工面积”、第三项“别墅九栋外架施工面积”无异议，唯一不认同的是第二、第三项外架施工的超期天数，这足以说明我方秉持了实事求是的态度，绝无半点虚假。上诉人要求以混凝土浇筑时间起算外架使用的超期天数完全背离了合同订立的初衷，上诉人以大量篇幅讲述度假公寓楼、别墅九栋的施工进度和过程，均与本案争议焦点无关。二、上诉人在上诉状中提及的28份监理工程师通知单，系其在一审法院第二次庭审时才提交的，我方当庭表示该组证据不属于新证据，且未在举证期限内提交，不同意进行质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，一审法院对该证据不予认定符合法律规定。三、按最后拆除二次外架时间2016年10月28日起算，上诉人应在2017年1月28日前付清所有款项，上诉人称“脚手架工程分包合同一直未完成结算”与事实不符。一审判决其支付利息正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。蓬勃租赁部向一审法院起诉请求：一、昌陆公司向蓬勃租赁部支付拖欠的工程款1021908.82元及利息（自2017年1月29日起按中国人民银行同期贷款利率付清上述全部欠款之日止）；二、诉讼费由昌陆公司承担。一审法院认定事实：2015年4月20日，蓬勃租赁部与昌陆公司签订《钢管脚手架施工分包合同》约定，昌陆公司将三亚神州泰岳南田温泉度假村项目工程的外墙脚手架、防护工程承包给蓬勃租赁部施工；蓬勃租赁部以包工包料、包工期、包质量的方式承包；外架的使用期均为9个月（2016年春节前），具体以双方签订协议时间为准，超过合同使用期限，昌陆公司支付材料租赁费每天0.15元/㎡；外脚手架（含安全网按实际施工完成建筑面积计算），面积包含地下室面积按42元/㎡单价计算；建筑外的二次搭设外架及防护架半个月内不计取租赁费，仅按20元/㎡计取人工费，超过一个月增加5元/㎡，按实际计算；外架拆除后三个月内全部付清。合同签订后，蓬勃租赁部进场搭架施工，完成外脚手架搭架工程量为1742115.48元；完成外脚手架搭架第二次搭架工程量为69720元；昌陆公司确认合同以外增加的费用为221858元。蓬勃租赁部最后拆除二次外架的时间为2016年10月28日。昌陆公司已支付1720000元。有争议事实：1.蓬勃租赁部主张度假公寓楼外加施工面积为30954.79㎡，超期天数94天；别墅九栋外加施工面积9393.29㎡，超期天数169天；1＃、5＃别墅二次搭外架施工面积1230㎡，超期天数40天；公寓楼A区二次搭外架施工面积1128㎡，超期天数136天，并提供四张《外墙脚手架工程搭、拆确认单》证明，该证据上记载的与蓬勃租赁部主张的一致，并有昌陆公司工作人员签名及盖有该项目部的印章。昌陆公司对《外墙脚手架工程搭、拆确认单》的真实性无异议，对上述证据中进场搭架时间及实际搭架面积有异议。一审法院认为，《钢管脚手架施工分包合同》约定外架的使用期2016年春节前，上述证据记载的超期起算时间与合同约定的基本一致；昌陆公司已对超期天数及面积进行确认，现不予认可又不能提供充分证据证明。因此，一审法院采信蓬勃租赁部的主张。2.昌陆公司主张因蓬勃租赁部搭设不规范或不合格、操作工人无上岗证、存在问题不整改造成现场进度、人员窝工、施工机具等损失，但未提供证据证明，蓬勃租赁部又不认可，一审法院不予采信该主张。一审法院认为，《钢管脚手架施工分包合同》属有效合同，双方应按合同约定履行义务。蓬勃租赁部已按合同约定完成相应的工程量，昌陆公司没有按约定支付工程款，已构成违约，应承担违约责任。合同约定外架的使用期均为9个月（2016年春节前），具体以双方签订协议时间为准，超过合同使用期限，昌陆公司支付材料租赁费每天0.15元/㎡。度假公寓楼外加施工面积为30954.79㎡，超期天数94天；别墅九栋外加施工面积9393.29㎡，超期天数169天。昌陆公司应支付的超期租赁费为：674582.44元（30954.79㎡×94天×0.15元/㎡/天+9393.29㎡×169天×0.15元/㎡/天）。合同约定，建筑外的二次搭设外架及防护架半个月内不计取租赁费，仅按20元/㎡计取人工费，超过一个月增加5元/㎡，因此，超期单价为每天0.166元/㎡。1＃、5＃别墅二次搭外架施工面积1230㎡，超期天数40天；公寓楼A区二次搭外架施工面积1128㎡，超期天数136天。昌陆公司应支付二次搭设外架及防护架的超期租赁费为：33632.9元（1230㎡×40天×0.166元/㎡/天+1128㎡×136天×0.166元/㎡/天）。蓬勃租赁部已完成外脚手架搭架工程量为1742115.48元；完成外脚手架搭架第二次搭架工程量为69720元；合同以外增加的费用为221858元。昌陆公司应付的款项为：2741908.82元（674582.44元+33632.9元+1742115.48元+69720元+221858元），已付1720000元，尚欠1021908.82元。蓬勃租赁部诉求昌陆公司支付尚欠工程款，予以支持。合同约定外架拆除后三个月内全部付清工程款，蓬勃租赁部最后拆除二次外架的时间为2016年10月28日，昌陆公司应在2017年1月28日之前付清所有的款项，逾期应按中国人民银行发布的同期同类流动资金贷款利率计至一审法院确定的偿还之日止。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：昌陆建筑工程集团有限公司海南分公司于判决生效之日起十日内向海口秀英篷勃钢管扣件租赁部支付工程款1021908.82元及利息（以1021908.82元为本金，按中国人民银行规定的一年期同期同类贷款基准利率计算，自2017年1月29日计算至判决确认的偿还之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7293元（篷勃租赁部已预缴），由昌陆公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《钢管脚手架施工分包合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。关于度假公寓楼及九幢别墅的超期天数和面积问题。首先，《钢管脚手架施工分包合同》约定昌陆公司指定雷斌、闫晋文为现场代表，全权负责相关事宜，且《外墙脚手架工程搭、拆确认单》上面均有雷斌的签名并加盖昌陆公司项目印章，昌陆公司对雷斌的签名及印章均无异议，雷斌已在确认单上面确认度假公寓楼及九幢别墅的超期天数和面积。雷斌作为昌陆公司的现场代表，其在《外墙脚手架工程搭、拆确认单》上签名的行为代表昌陆公司，因此双方已对度假公寓楼及九幢别墅的超期天数和面积进行过确认。另外，雷斌作为昌陆公司的现场代表，其对合同的约定及实际履行情况是最清楚的，其作出的确认是客观真实的，现昌陆公司仅以混凝土浇注时间为由否认度假公寓楼及九幢别墅的超期天数和面积的理由不成立，本院不予支持。其次，《钢管脚手架施工分包合同》约定，外架的使用期均为9个月（2016年春节前），结合雷斌在《外墙脚手架工程搭、拆确认单》上签名确认的行为，篷勃租赁部主张外架的使用费只与2016年春节这个时间节点有关而与施工进度无关的抗辩理由成立。综上，昌陆公司主张应按实际搭架时间开始计算超期天数和面积没有依据，本院不予支持。关于是否应核减242811.55元的问题。虽然昌陆公司提交了28份整改通知单证明篷勃租赁部在搭架过程中存在问题，但《钢管脚手架施工分包合同》对此并未进行约定，且该242811.55元为昌陆公司自行估算，并无证据证明，故其主张核减没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，昌陆公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故该日之后的利率应采用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二）项的规定，判决如下：变更三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初762号民事判决为：昌陆建筑工程集团有限公司海南分公司于本判决生效之日起十日内向海口秀英篷勃钢管扣件租赁部支付工程款1021908.82元及利息（利息以1021908.82元为本金，自2017年1月29日计算至判决确认的偿还之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行规定的一年期同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7293元及二审案件受理费10994.9元，均由昌陆建筑工程集团有限公司海南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 尹合欢审判员付春燕审 判 员 李   新   建 二〇一九年十二月十六日法官助理 林   小   妹 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；