四川省成都市青白江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0113民初2356号 原告：成都建工第三建筑工程有限公司（原成都市第三建筑工程公司），住所地成都市锦江区东风路二段25号。 法定代表人：胡刚，董事长。 委托诉讼代理人：尹远，国浩律师（成都）事务所律师。 被告：四川省恒毅安装工程有限责任公司，住所地成都市建设北路一段3号。 法定代表人：田宏，总经理。 被告：韦斌，男，1968年2月22日出生，汉族，住成都市高新区。 二被告共同委托诉讼代理人：凌科，四川公生明律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：唐谊妮，四川川商律师事务所律师。 第三人：中国电建集团四川工程有限公司，住所地成都市成华区槐树店路38号。 法定代表人：党显兵，执行董事。 委托诉讼代理人：蒋德凤，女，中国电建集团四川工程有限公司法律顾问。 原告成都建工第三建筑工程有限公司（以下简称第三建筑公司）与被告四川省恒毅安装工程有限责任公司（以下简称恒毅公司）、韦斌建设工程合同纠纷一案，经成都市中级人民法院（2018）川01民终6240号民事裁定书发回重审，本院于2018年7月23日立案后，依法通知中国电建集团四川工程有限公司（以下简称电建四川公司）作为第三人参加诉讼。本案依法重新组成合议庭进行审理，在诉讼过程中，第三建筑公司申请司法会计鉴定，本院予以准许。鉴定完成后，本院于2019年11月18日公开开庭审理本案，第三建筑公司的诉讼代理人尹远，恒毅公司和韦斌共同委托的诉讼代理人凌科、唐谊妮，电建四川公司的诉讼代理人蒋德凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 第三建筑公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令恒毅公司赔偿8562875元；2、判令恒毅公司赔偿利息188617.80元（以8562875元元为基数，从2017年3月18日起，按年利率6%暂计至2017年7月30日，实际应计算至付清之日止）；3、判令韦斌对前述二项赔偿承担共同责任；4、判令诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等全部费用由恒毅公司和韦斌承担。事实和理由：2010年8月2日，成都中节能再生能源有限公司（以下简称中节能公司）作为发包人与承包人电建四川公司（原四川电力建设二公司）和第三建筑公司组成的联合体签订了《发电站总承包合同》。前述合同中应由第三建筑公司完成的施工实际由恒毅公司完成，因恒毅公司不具备相关施工资质，第三建筑公司与恒毅公司于2010年11月5日签订《联合施工协议书》，恒毅公司实为挂靠第三建筑公司施工。根据《联合施工协议书》中恒毅公司自负盈亏以及韦斌作为项目经理承担最终责任的约定，本工程截止目前总收入为129074808元，总成本为137637682.95元，项目实际亏损8562874.95元，故上述亏损的金额应由恒毅公司和韦斌共同承担。 恒毅公司和韦斌共同辨称：第三建筑公司与中节能公司签订合同在前，与恒毅公司签订合同在后，第三建筑公司是将工程转包给恒毅公司而非恒毅公司挂靠施工；本案工程系第三建筑公司直接与各分包单位签订分包合同后完成，恒毅公司未直接参与施工，工程即便有损失也不应由恒毅公司承担；第三建筑公司要求支付利息及利息的起算点、利率标准均没有法律依据。 电建四川公司述称，电建四川公司主要完成的是安装工程，与第三建筑公司是各自组织施工，施工内容没有重复；电建四川公司不知道第三建筑公司与恒毅公司之间的合同关系，恒毅公司没有参与电建四川公司的施工。 第三建筑公司围绕诉讼请求依法提交了案涉公司的工商登记信息、总承包合同、联合施工协议书、收支凭证等证据，恒毅公司和韦斌提交了案涉工程相关合同及相关法律文书，本院根据第三建筑公司的申请依法委托第三方机构作出的司法会计鉴定意见书，上述证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年8月2日，中节能公司作为发包人，与承包人电建四川公司（原四川电力建设二公司，2017年12月22日更名）和第三建筑公司（原成都市第三建筑工程公司，2018年9月20日更名）组成的联合体签订了《建安工程总承包施工合同》，该工程为成都市祥福生活垃圾焚烧发电项目建安工程，合同价款暂定176882804元，合同专用条款第4.4条第4项约定：电建四川公司承担的工作为负责全部工艺设备及其电气热控安装工程的施工，第三建筑公司承担的工作为负责全部建筑、装饰、建筑钢结构工程及建构筑物上下水、照明、通风、采暖、消防、电信等安装工程的施工。2010年11月5日，第三建筑公司作为甲方，与乙方恒毅公司签订《联合施工协议书》，《联合施工协议书》第一段载明：甲方授权乙方代表甲方履行与中节能公司签订的建安工程总承包合同中甲方承担施工部分，乙方在甲方授权范围内，全面负责本工程的工期、质量、安全文明施工和工程成本。《联合施工协议书》第三条“甲方的权力和义务”之第1项约定:“聘任乙方韦斌为本工程的项目经理，是本工程联合施工协议乙方的最终责任人”，第三条第7项约定：“……，或因乙方行为给建设单位和甲方造成重大经济和信誉损失的，……，造成的经济损失由乙方全部赔偿，乙方若有违法行为，另追究其违法责任”；第五条第1项约定：“……，甲方按工程结算总造价的1.5%收取乙方管理费，未按期办完则按2.0%收取乙方管理费。税金按规定另由甲方代收缴，……”，第五条第7项约定：“……，若出现亏损且乙方未承担相应的亏损责任即视为乙方违约，……”。 施工过程中，第三建筑公司分别与四川嘉实泰安消防工程有限公司签订消防工程合同、与金牛区升飞建材经营部签订塑钢门窗购销合同、与重庆宇乔节能建筑材料有限公司成都分公司签订“涂抹抗裂砂浆夹网格布”分包合同、与成都诚固建材有限公司签订混凝土分包合同、与江苏秦高建安防腐有限公司签订烟囱施工分包合同、与仁寿县振中耐材有限公司签订耐火砖、耐酸胶泥购销合同、与重庆沣勤建材有限公司签订技术服务协议、与盛墙建筑材料制造（上海）有限公司签订供货合同、与成都盛世巨力设备吊装工程有限公司签订起重设备租赁合同、与成华区凯能建材经营部签订购销合同、与成都市第三建筑工程公司周转材料租赁分公司签订租赁合同、与国镪建筑机械租赁站签订租赁合同、与四川大友建筑机械安装工程有限公司签订塔式起重机租赁合同、与成都天坝木业有限公司签订合同、与四川新东日装饰建材有限公司签订供货合同。上述合同，均由田勇代表第三建筑公司在合同上签名。 在恒毅公司提交的多份项目分包进度款明细表中，田勇以项目经理的名义签名；在恒毅公司提交的多份资金使用审批表中，有田勇或田毅的签名（田毅与韦斌系恒毅公司的时任股东，二者系夫妻）；在恒毅公司提交的多份第三建筑公司内部转账支票中，均有周心泽或杨丰雷在支票上签名（周心泽、杨丰雷系恒毅公司授权在项目上的财务人员）。付款经上述人员审核后，由第三建筑公司直接支付给工程的施工方、材料方、出租方等工程参与方。其中，第三建筑公司直接支付给恒毅公司的工程款为：2010年9月26日7000000元，2011年10月27日250000元，2011年11月14日150000元。在恒毅公司提交的银行进账单中，有恒毅公司向部分工程参与方转账的记录。 2014年2月28日，上述工程经竣工验收合格。中节能公司与第三建筑公司已结清工程价款。经司法会计鉴定，第三建筑公司在案涉项目总收入129074808元，总支出135724858.83元，实际支出大于收入6650050.83元（司法会计鉴定意见书未将第三建筑公司与恒毅公司在《联合施工协议书》约定的应由第三建筑公司收取的结算总造价的1.5%的管理费1912824.12元纳入其应收款统计）。第三建筑公司已预付鉴定费190000元。 庭审中，第三建筑公司陈述，其在该项目中只收取管理费，未在工地上派驻自己公司的管理人员；恒毅公司陈述，其不具备本建设工程项目的施工资质（恒毅公司的经营范围仅限于水、电、气、暖通设备的安装以及销售、建辅建材、五金交电、技术咨询、室内装饰）；对电建四川公司述称的其与第三建筑公司各自独立组织施工，恒毅公司没有参与电建四川公司的施工内容等情形，第三建筑公司与恒毅公司均未提出异议。就第三建筑公司与恒毅公司签订的《联合施工协议书》，成都市中级人民法院（2014）成民初字第2372号生效民事判决书已认定为无效，本院在本案庭审中再次释明该合同无效，第三建筑公司表示不变更诉讼请求。 另查明，第三建筑公司因该工程涉诉，2017年3月17日被法院在执行中扣划9814317.29元后，其在该工程的支出已大于收入。 本院认为，第三建筑公司作为中节能公司工程的总承包人之一，将其承包的工程内容约定全部交给恒毅公司完成，其与恒毅公司签订的《联合施工协议书》的性质属于工程转包。第三建筑公司诉称恒毅公司系挂靠施工，但因其与发包人中节能公司签订合同在前，且无证据证明该合同的签订系恒毅公司借用第三建筑公司的名义签订，故第三建筑公司主张挂靠关系，本院不予采信。鉴于第三建筑公司转包工程，恒毅公司亦无相应的施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，第三建筑公司与恒毅公司签订的《联合施工协议书》无效。因案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，第三建筑公司与恒毅公司应当按照合同约定进行结算。 恒毅公司抗辩其与第三建筑公司签订合同后未履行，但在第三建筑公司与工程各参与方签订合同时，均有恒毅公司的工作人员田勇参与并在合同中代表第三建筑公司签名，在工程款的支付中，均由恒毅公司的股东田毅和财务人员周心泽、杨丰雷审核后从第三建筑公司的账户中发放，若如恒毅公司所言其未履行转包合同，那么恒毅公司对第三建筑公司再行分包的工程从合同签订到对外付款均进行管理便没有合同依据，故对恒毅公司未履行转包合同的辩解，本院不予采信。 诉讼过程中，因恒毅公司与第三建筑公司不能就工程款项的收支情况自行结算清楚，经第三建筑公司申请，本院依法委托中兴华会计师事务所进行司法会计鉴定，经鉴定，第三建筑公司在该工程的总收入为129074808元，总支出为135724858.83元，实际支出大于收入6650050.83元。6650050.83元系第三建筑公司在工程中的结算损失，结合恒毅公司与第三建筑公司签订的《联合施工协议书》的约定，恒毅公司应当赔偿第三建筑公司的该笔经济损失。关于损失数额的利息标准，因双方未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，利息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于起息时间，第三建筑公司主张从2017年3月17日其账户被法院扣划后项目即产生亏损的次日起算，本院予以支持。第三建筑公司主张管理费也应计入恒毅公司的支付范围，因第三建筑公司自认其未派员对工程进行现场管理，故收取管理费无事实依据，本院不予支持。 关于韦斌是否承担共同付款责任的问题。《联合施工协议书》约定，韦斌是第三建筑公司聘用的项目经理，根据建设工程项目管理规范的相关规定，项目经理的职责是对项目的进度、质量、安全等与项目相关的内容进行管理，项目经理的责任也应限于与其权力相对应的范围，且《联合施工协议书》的签订主体是第三建筑公司与恒毅公司，韦斌仅作为恒毅公司的法定代表人在合同上签名，韦斌个人并未与第三建筑公司签订责任承担的相关协议，故第三建筑公司要求韦斌承担共同责任的诉讼请求，本院不予支持。 第三建筑公司要求恒毅公司和韦斌支付保全担保费和律师费，无合同约定，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条第二款的规定，判决如下： 一、被告四川省恒毅安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都建工第三建筑工程有限公司6650050.83元； 二、被告四川省恒毅安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内，以6650050.83元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向原告成都建工第三建筑工程有限公司支付从2017年3月18日起至付清赔偿款之日止的利息； 三、驳回原告成都建工第三建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费73306元，诉讼保全费5000元，由被告四川省恒毅安装工程有限责任公司负担62000元，原告成都建工第三建筑工程有限公司负担16306元。鉴定费190000元，由被告四川省恒毅安装工程有限责任公司和原告成都建工第三建筑工程有限公司各自负担95000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  付 军 人民陪审员  唐文萍 人民陪审员  陈本才 二〇一九年十二月四日 书 记 员  周 静