江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7311号上诉人（原审被告）：无锡市和佳电工器材有限公司，住所地在江苏省宜兴市官林镇丰义村。法定代表人：谢玉明，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：谢鑫，男，1990年10月3日出生，汉族，住宜兴市。上诉人（原审被告）：江苏鸿尧国际贸易有限公司，住所地在江苏省宜兴市官林镇工业集中区丰义村。法定代表人：史盘新，该公司总经理。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：甘德怀，江苏友为律师事务所律师。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：储文彬，江苏合晟安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：航天晨光股份有限公司，住所地在江苏省南京市江宁经济技术开发区天元中路188号。法定代表人：薛亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金岭，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思，北京市高朋（南京）律师事务所实习律师。上诉人无锡市和佳电工器材有限公司（以下简称和佳公司）、谢鑫、江苏鸿尧国际贸易有限公司（以下简称鸿尧公司）因与被上诉人航天晨光股份有限公司（以下简称晨光公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初19883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人和佳公司、谢鑫、鸿尧公司的共同委托诉讼代理人甘德怀、储文彬，被上诉人晨光公司的委托诉讼代理人张金岭、陈思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和佳公司、谢鑫、鸿尧公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回晨光公司的全部诉讼请求，并由晨光公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、案涉合同为委托加工合同，晨光公司委托和佳公司加工铜杆，加工铜杆的原材料由晨光公司提供，原材料加工成成品后由晨光公司对外出售。不论是原材料的买入价还是成品的卖出价，均由晨光公司与其交易相对方议定，与和佳公司无光。由于晨光公司自身原因在市场经营中产生的亏损应由其自身承担，晨光公司利用其优势地位将该损失转嫁由和佳公司承担，缺乏事实和法律依据。该约定条款权利义务严重不对等，违背市场规律，应属无效。基于此签订的《还款协议书》，权利义务严重不对等，损害了保证人的利益，应属无效。二、晨光公司一审中并未提供证据证明具体的损失数额，其是否发生损失及损失数额无法确定，其所提交的证据材料均是其与案外人之间发生的交易，与和佳公司无关。《还款协议书》中虽有和佳公司、谢鑫、鸿尧公司的签字或印章，但该协议书是混在一堆材料中签署的，事实上并不存在该480万元的损失。三、自2016年至本案一审起诉之日，晨光公司从未向保证人谢鑫、鸿尧公司主张过保证责任，保证期间已过。首先，一审中，晨光公司曾申请其业务员林某,4出庭作证，和佳公司、谢鑫、鸿尧公司已发表过质证意见，该证人与本案有直接利害关系，且作为业务员向保证人主张保证责任本身亦不合情理，因此其证言不能成立，本案保证期间已过，保证人不应再承担保证责任。其次，晨光公司从未向谢鑫主张过保证责任，晨光公司即便向鸿尧公司主张过保证责任，对谢鑫也不产生拘束力。四、一审法院认定史盘新虚假陈述错误。鸿尧公司法定代表人史盘新与林某,4交往时并不知晓林某,4的全名，仅是称呼为“小林”，林某,4亦未向史盘新出示过名片，史盘新不知晓其全名亦属正常，一审法院据此认定史盘新虚假陈述，缺乏依据。晨光公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。一、晨光公司与和佳公司之间是商业合作关系，合作协议中约定了风险共担和利润共享条款，不存在无效情形。关于欠款金额，和佳公司与晨光公司进行了多次磋商和对账，因此和佳公司与晨光公司之间存在480万元的债权债务关系，和佳公司应当向晨光公司支付该款项及违约金。案涉合同明确约定差价损失由和佳公司承担。通过《还款协议书》《企业询证函》可以看出，和佳公司已经确认欠付晨光公司480万元，并就还款事宜达成一致意见。二、晨光公司在保证期间内向保证人主张过权利，鸿尧公司、谢鑫应当承担连带保证责任。从《还款协议书》内容可以看出，该协议是各方协商一致的结果，其中已经明确鸿尧公司、谢鑫就480万元债务承担连带保证责任。晨光公司在保证期间也主张过权利，因此谢鑫作为连带保证人之一，应当承担连带保证责任，一审判决对此说理非常透彻。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。晨光公司向一审法院起诉请求：判令和佳公司向其支付损失480万元并承担自2017年1月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的违约金，谢鑫、鸿尧公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年3月，晨光公司（甲方、委托方）与和佳公司（乙方、受托方）签订《2016年度电解铜加工合同》（合同号GMJ-2016A，以下简称加工合同）一份，约定：双方就甲方委托乙方加工指定规格铜制品事宜订立该协议；合同期限自2016年3月1日至2017年4月1日，到期前若无任何一方书面确认终止合作函，本协议自动延期一年；商品和规格为铜杆、铜线（协议不涉及具体规格参数，以《加工委托书》为准)；加工数量按分订单《加工委托书》；委托加工方式为1.乙方配合甲方原料采购以及成品销售等价格的确定，确保两者价差在甲方支付完生产中的相应费用（包含但不限于运输费、加工费）后，具有250元/吨的净利润，若有溢价部分则双方以五五分的原则分配，反之，乙方从加工费中让利，加工费不足部分由乙方现金补偿，2.乙方根据甲方要求加工成铜杆、铜线后交付合格成品给甲方，甲方向乙方支付相应费用，具体的产品名称、规格、金额、数量、质量标准、交期、交货地址，结算费用等均以《加工委托书》为准，3.乙方按甲方发来的阴极铜板数量发给甲方同等数置的合格铜杆；4.乙方负责厂区内的中转、装卸、以及安全责任。2016年4月1日，晨光公司（甲方）与和佳公司（乙方）还签订了《加工委托书》标准格式，和佳公司按照晨光公司向其发出的《加工委托书》要求制作铜杆。《加工委托书》约定：1、委托加工量，甲方提供电解铜交乙方加工成8mm铜杆；2、委托加工价格，电解铜加工至8mm铜杆每吨元人民币（含税价）；3、交货期年月日。《加工委托书》还对包装及品质要求、付款交货及磅差、货物管理、违约责任及解决等进行约定。上述合同签订后，晨光公司采购了电解铜原料交由和佳公司制作铜杆，晨光公司向和佳公司支付加工价款。2016年12月29日，晨光公司（甲方、债权人）与和佳公司（乙方、债务人）、谢鑫（丙方、保证人）、鸿尧公司（丁方、保证人）签订《还款协议书》一份，约定：甲乙丙丁四方经协商一致，就乙方在执行《2016年度电解铜加工合同》（合同号GMJ-2016A）过程中，造成甲方损失相关事宜达成如下协议：一、甲乙双方经对账，扣除已产生业务加工费用后，确认截止2016年12月29日乙方造成甲方损失480万元；二、由于乙方资金困难一直未履行偿付还款义务，为了保证甲方的债权早日实现，乙方承诺按如下方式偿还，于2017年1月30日前偿还50万元、于2017年2月28日前偿还50万元、于2017年3月30日前偿还50万元、于2017年4月30日前偿还50万元、于2017年5月30日前偿还50万元、于2017年6月30日前偿还50万元、于2017年7月30日前偿还60万元、于2017年8月30日前偿还60万元、于2017年9月30日前偿还60万元，如果乙方有一期未按上述时间足额给付，则甲方有权就剩余款项向南京市法院申请强制执行，甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费等）由乙方承担，同时乙方还需向甲方支付所欠款项5%的违约金；三、款项担保1.丙方、丁方自愿为本合同项下甲方对乙方的债权承担连带责任保证，乙方如果未能按照本合同的约定向甲方清偿债务，丙方、丁方保证在还款期限届满后3个工作日内，将乙方所欠款项代为偿付给甲方，2.丙方、丁方代乙方偿还甲方给乙方提供的借款后，即成为乙方新的债权人，甲方对乙方享有的一切权利随即转移给丙方、丁方，乙方应在丙方、丁方代其偿还借款后三日内，将所欠借款本息、违约金、代偿费偿还给丙方、丁方。该份合同上甲方处有晨光公司加盖的合同专用章及晨光公司项目经办人林某,4的签字，乙方处有和佳公司加盖公章及和佳公司法定代表人谢玉明的签字，丙方处有谢鑫签字，丁方处有鸿尧公司加盖公章及鸿尧公司法定代表人史盘新的签字。2017年2月9日，晨光公司向和佳公司发出《企业询证函》一份，载明：截止至2016年12月31日，和佳公司尚欠晨光公司480万元应收账款，本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时复函为盼。和佳公司在该份函件下方“结论1、信息证明无误”处盖章确认。后和佳公司未向晨光公司支付上述损失，谢鑫、鸿尧公司也未承担保证责任。2017年12月18日，晨光公司曾诉至一审法院，要求鸿尧公司向其支付购买铜杆的货款7562287元、违约金378114.35元、利息以及律师费18万元，谢鑫承担连带保证责任。经一审法院调解，双方达成（2017）苏0115民初20523号民事调解协议，约定：1.鸿尧公司确认欠晨光公司货款7562287元、逾期付款利息（以7562287元为基数按照银行同期贷款利率的1.4倍自2017年10月1日起计算至实际支付之日止）及律师费18万元，于2018年3月15日前全部付清；2.对鸿尧公司上述债务，晨光公司有权就谢鑫名下位于宜兴市的抵押房产协议折价或者以拍卖、变卖所得价款在9482287元范围内优先受偿；3.本次纠纷一次性解决，不存在其他争议。协议签订后，因鸿尧公司未全部履行上述付款义务，晨光公司已申请强制执行。一审庭审中，晨光公司陈述和佳公司造成其480万元损失主要有两个部分组成：一个是成品总销售额减去原料总采购额，损失4045599.84元，一个是按照250元/吨的净利润标准计算，损失利润889467元，经双方协商，按照480万元计算损失，晨光公司为此提交了其与上海京慧诚国际贸易有限公司签订的《销售合同》3份及《价格确认书》8份、由和佳公司盖章确认的自2016年4月至11月的入库汇总表3张、远东材料交易中心交易客户端交收信息表1套，用以证明其对外采购了大量电解铜原料交给和佳公司生产铜杆，入库汇总表显示其向和佳公司交付电解铜7290.6775吨。和佳公司、谢鑫、鸿尧公司对该组证据的真实性予以认可，但认为与本案缺乏关联性，也不能证明和佳公司对晨光公司造成480万元损失。晨光公司另申请证人林某,4出庭作证，用以证明晨光公司在2018年3月保证期间届满前曾经多次要求鸿尧公司承担保证责任，林某,4陈述：其系晨光公司业务部长，也系晨光公司与和佳公司、鸿尧公司之间业务往来的经办人，晨光公司负责对外采购电解铜原料，采购回来之后委托和佳公司加工制作铜杆，做成铜杆之后通过远东材料交易中心平台进行销售，一部分也直接卖给使用方也就是线下销售，有些铜杆卖给了鸿尧公司；因为电解铜价格每天都有挂牌价，晨光公司从原料采购价格和产品销售价格都与和佳公司进行确认，由于电解铜原料市场价格下跌，销售出去的成品价格低于采购的原材料价格，导致晨光公司损失，再加上和佳公司承诺保证其250元/吨净利润部分损失，和佳公司共计造成晨光公司损失480万元，晨光公司与和佳公司签订了《还款协议书》予以了确认，加上鸿尧公司欠晨光公司的货款，应收账款共计1428万元；其作为晨光公司的经办人，自2017年起每个月都有2次前往和佳公司、鸿尧公司进行催收欠款，和佳公司和鸿尧公司在一栋楼里面，和佳公司在二楼，鸿尧公司在一楼，其每次都是先去找和佳公司催收欠款，再去找鸿尧公司法定代表人史盘新催收欠款，和佳公司负责加工生产，鸿尧公司也参与管理，负责调度生产，两个公司属于一套人马两块牌子，和佳公司的法定代表人谢玉明是谢鑫的父亲，谢玉明与史盘新有亲戚关系，谢鑫喊史盘新舅舅；2017年5月11日，其去和佳公司、鸿尧公司催要欠款，是史盘新接待的其，其要求史盘新及时付款，2017年5月25日，谢玉明、史盘新接待了其，双方进行了交流，2017年8月25日，其送发票时向史盘新催要欠款，2017年11月24日，史盘新再次接待了其，其对史盘新称付款太慢了，晨光公司准备起诉，后来晨光公司就开始走法律途径了，其大部分都是乘坐高铁从南京去的宜兴，和佳公司、鸿尧公司在一个工业园区，离宜兴高铁站40分钟车程，其在谢鑫签订《还款协议书》后不记得有没有见过谢鑫了，因为谢鑫主要住在上海。和佳公司、谢鑫、鸿尧公司认为证人系晨光公司中层干部，与晨光公司存在利害关系，证言不应被采信，证人作为业务员催要货款是合理的，但是业务员去催要担保款项已经超过了业务员的业务范围，证人也承认未向谢鑫催要过担保款项。晨光公司还提交了林某,4自2017年4月7日起至2017年11月24日止从南京往返宜兴的高铁火车票一组。和佳公司、谢鑫、鸿尧公司对该组证据的真实性予以认可，但认为火车票不能证明林某,4到的是鸿尧公司。一审庭审中，一审承办人根据三上诉人一审的委托诉讼代理人提供电话号码当庭与谢鑫及鸿尧公司法定代表人史盘新联系，两人均陈述晨光公司未向其要求承担480万元保证责任，谢鑫称其长期住在上海，不在宜兴，史盘新称不记得有林某,4这个人。史盘新在庭后又向一审法院出具了书面说明，陈述：《还款协议书》系晨光公司做好后由谢玉明出面让其签字，内容其不太清楚，因为其与谢玉明有亲戚关系才同意签字，700余万元货款实际上是和佳公司欠晨光公司的，在鸿尧公司处走账，发票开给了鸿尧公司，所以晨光公司才起诉鸿尧公司，但晨光公司从未向其主张过480万元的损失，其在2016年时曾去宜兴高铁站接过晨光公司的一名业务员，大家都称之为小林，这个业务员每次来宜兴都是找谢玉明从来没有找过其，小林也没给过其名片，其不知道小林就是林某,4，此前法庭询问时才回复不认识林某,4，因为林某,4从未向其谈起过480万元的事，所以其才没有将小林和林某,4联系起来，直到鸿尧公司的委托诉讼代理人告知其小林叫林某,4，其才意识到其应该是认识林某,4的。一审法院认为：晨光公司与和佳公司签订的加工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同约定，和佳公司配合晨光公司原料采购以及成品销售等价格的确定，确保两者价差在晨光公司支付完生产中的相应费用后具有250元/吨的净利润，若有溢价部分则双方以五五分的原则分配，反之和佳公司从加工费中让利，加工费不足部分由和佳公司现金补偿。根据该约定，晨光公司成品总销售额与原料总采购额之间差价，扣除晨光公司应获净利润额，如有溢价则和佳公司获利，如出现亏损则应由和佳公司从加工费中让利甚至以现金补偿。和佳公司与晨光公司签订的《还款协议书》《企业询证函》均确认和佳公司给晨光公司造成的480万元损失由和佳公司承担，和佳公司应当向晨光公司支付480万元。和佳公司未按约付款，应当自逾期之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准承担逾期付款违约金。故对晨光公司要求和佳公司支付损失480万元并自2017年1月1日起支付违约金的诉讼请求，部分予以支持。和佳公司辩称《还款协议书》的签订并非其真实意思表示，系晨光公司将一大堆材料交给鸿尧公司会计盖章时误盖的。此后，和佳公司在晨光公司向其发送的《企业询证函》上认可由其承担480万元的损失，根据史盘新陈述，系和佳公司法定代表人谢玉明找到其，要求鸿尧公司对480万元损失承担保证责任，可见和佳公司已确认向晨光公司支付损失480万元。此辩解意见，与事实不符，不予采信。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。对于谢鑫、鸿尧公司是否已免除保证责任，晨光公司提供证人证言和南京宜兴往返高铁火车票，用以证明晨光公司业务部长林某,4曾在债务履行期限届满之日即2017年9月30日起6个月内曾要求鸿尧公司承担保证责任，鸿尧公司对此予以否认。首先，林某,4系晨光公司与和佳公司、鸿尧公司之间业务往来的经办人，林某,4不仅负责向鸿尧公司催收货款，同时也负责与和佳公司确认损失，在四方签订的《还款协议书》甲方处有林某,4签字，可见林某,4对鸿尧公司为和佳公司的480万元债务提供连带责任保证知情。其次，根据林某,4陈述，和佳公司与鸿尧公司在同一栋办公楼办公，林某,4自2017年4月起至2017年11月止多次前往宜兴进行催收，林某,4作为《还款协议书》的甲方代表，在和佳公司480万元分文未付的情况下，不可能只向鸿尧公司催要7562287元货款，而完全不要求鸿尧公司对和佳公司的480万元债务承担保证责任。最后，林某,4系案涉业务经办人，双方之间业务量巨大，鸿尧公司法定代表人史盘新不可能不认识林某,4，但史盘新在接受法庭电话询问时先否认认识林某,4，又称认识小林，但不知道小林就是林某,4，可见史盘新向法庭作虚假陈述。故认定晨光公司在保证期间内要求过鸿尧公司承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”的规定精神，在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。本案中，晨光公司向连带共同保证人之一的鸿尧公司主张权利，其效力应当及于作为连带共同保证人之一的谢鑫。故对晨光公司要求鸿尧公司、谢鑫承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、无锡市和佳电工器材有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向航天晨光股份有限公司支付损失480万元并承担逾期付款违约金（其中以50万元为基数的自2017年1月31日起、以50万元为基数的自2017年3月1日起、以50万元为基数的自2017年3月31日起、以50万元为基数的自2017年5月1日起、以50万元为基数的自2017年5月31日起、以50万元为基数的自2017年7月1日起、以60万元为基数的自2017年7月31日起、以60万元为基数的自2017年8月31日起、以60万元为基数的自2017年10月1日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际支付之日止）。谢鑫、江苏鸿尧国际贸易有限公司对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回航天晨光股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45250元，财产保全费5000元，共计50250元，由和佳公司、谢鑫、鸿尧公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和佳公司提交如下证据：2016年11月24日，鸿尧公司与晨光公司签订的两份《销售合同》，约定鸿尧公司向晨光公司采购铜杆，价格为47671元/吨，两份合同共同采购101.475吨。拟证明：晨光公司在一审中主张损失不存在，晨光公司在一审中提供的采购电解铜原料价格为36000多元，卖给鸿尧公司价格为47000多，高出近1万元，卖出价格根本不会导致存在所谓损失。晨光公司对上述证据的真实性予以认可，但关联性和证明目的不予认可；案涉加工铜杆数量达到7000多吨，而这两份销售合同数量只有100吨左右，事实上案涉铜杆主要是通过线上交易平台进行销售的，线下销售只是很少一部分，根本无法反映销售价格均高于采购价格。晨光公司提交如下证据：证据1.2016年11月18日，和佳公司业务经理储小磊指示晨光公司员工林某,4卖货的微信聊天记录截屏，该截屏记录体现在证据2交货信息表的第10页，印证了晨光公司关于和佳公司决定何时、何价出售的观点。其中谢总是和佳公司法定代表人谢玉明。证据2.案涉货物通过线上交易的详细情况，售出合计6662吨。和佳公司、谢鑫、鸿尧公司质证意见为：对证据1的真实性不予认可，聊天记录只有一张，内容不完整；即便内容真实，恰恰反证了和佳公司在出售货物时需要征得晨光公司同意，和佳公司仅是配合，如果亏损由和佳公司承担，根本不需要晨光公司同意；同时该聊天记录仅能反映2016年11月18日当天的情况，不能反映整个合同履行期间的情况。对证据2的真实性予以确认。本院认证意见：对和佳公司提交的证据真实性予以认可，但仅凭该两份合同无法证明晨光公司对外销售价格均高于原材料的采购价。对晨光公司提交的证据，因和佳公司对证据1的真实性不予认可，晨光公司未提交原始载体，对该证据不予确认。对证据2的真实性予以认可。对于一审认定的事实，晨光公司无异议，和佳公司、鸿尧公司、谢鑫提出如下异议：1.各方之间并未就480万元进行过对账；2.480万元损失的构成无任何依据；3.林某,4的证言不应予以采信。本院对各方均无异议的事实，予以确认。晨光公司在二审中陈述：采购方面，其根据销售量与库存情况决定采购量，但采购价大部分由和佳公司根据行情挂牌价向供应商执行点价或设定价格指示晨光公司点价。销售方面，其在具体操作中以和佳公司的指示意见为主进行销售，因铜杆价格是波动的，在不同时间点一般会有不同价格，和佳公司主要通过指示晨光公司卖出的时间点，进而确定销售点时的价格，线上线下均如此。其中主要是线上销售，线下销售占据的份量较小。线上销售和佳公司主要通过三种方式进行指示才做：1.通过晨光公司的账户自行卖出。2.现场办公时面对面指导销售。3.电话指示。线下销售对象主要是和佳公司介绍，其中有一部分卖给了鸿尧公司。其在案涉交易中承担的主要商业风险是巨额资金投资无法收回及和佳公司破产的风险。和佳公司、谢鑫、鸿尧公司二审中陈述：晨光公司的损失是指晨光公司在与上海电解铜公司订购电解铜后因材料涨价而未及时锁定价格而产生的材料差价损失，原则上与加工单位无关。晨光公司由于是上市公司不能涉及期货，故该损失是晨光公司不配合做期货保值带来的硬性亏损，与和佳公司无关。以上事实，有双方二审庭审笔录在卷为凭。本案二审争议焦点为：一、加工合同第4.1条约定内容及《还款协议书》的效力如何认定；二、《还款协议书》项下谢鑫、鸿尧公司的保证期间是否已过。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本院认为，加工合同第4.1条约定内容及《还款协议书》应当认定有效，理由如下：首先，和佳公司辩称案涉加工合同因双方权利义务不对等应属无效，从而致《还款协议书》亦应无效，但其并未举证证明加工合同第4.1条存在上述规定中的任何一种情形。且该条款约定晨光公司支付购买原料的资金，和佳公司利用其铜制品加工企业对铜制品市场的了解和判断能力，通过参与晨光公司对采购及销售价格确定的方式与晨光公司进行合作，收取加工费，并在保证晨光公司的合理利润后，分享溢价部分的收益或弥补晨光公司的亏损。该内容清楚明确，双方利益平衡，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形。和佳公司辩称晨光公司转嫁经营风险、经营亏损，但实际上在合同约定的履行状况下，晨光公司需垫付巨额资金购买原材料，并承担客户资金无法收回的风险，并非不承担任何风险，因此该约定条款是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。其次，晨光公司二审中提交了远东交易网的交收信息表，该表显示的订立价35600元-38750元，即晨光公司与客户的成交价格与一审中晨光公司提交的原材料采购单价为35820元-41720元，与《还款协议书》对上载明的合计亏损480万元基本对应，符合加工合同约定。和佳公司辩称该损失依据不足，本院不予采信。第三，和佳公司称加工合同中第4.1条约定的权利义务不对等，但和佳公司至今并未通过诉讼等途径要求撤销该条款约定。第四，和佳公司称《还款协议书》系在其他材料中夹带致误盖章，但在协议书尾部不仅有和佳公司印章，且有其法定代表人谢玉明签字和捺印。2017年2月9日，晨光公司向和佳公司发出《企业证询函》，载明：“截止2016年12月31日，和佳公司欠480万元”，和佳公司在“信息证明无误”处加盖公章。可见，和佳公司对其欠付晨光公司480万元款项的事实已予以确认，并未提出异议。最后，一审中鸿尧公司法定代表人史盘新述称鸿尧公司之所以在《还款协议书》上签章，系应和佳公司法定代表人谢玉明要求，故鸿尧公司现抗辩《还款协议书》非其真实意思表示的意见，与其一审陈述相悖，本院不予采纳。关于谢鑫，各方均确认谢鑫常年居住在上海，其与晨光公司之间除前述20523号案件中承担抵押担保义务外并无其他往来，双方之间并无频繁的文件往来，谢鑫称晨光公司将该《还款协议书》夹在其他材料中一并签字的意见，与其作为完全民事行为能力的自然人主体身份亦不相符，本院不予采纳。关于争议焦点二，关于保证期间的认定。《还款协议书》第三条第1条约定：丙方（谢鑫）、丁方（鸿尧公司）自愿为本合同项下甲方（晨光公司）对乙方（和佳公司）的债权承担连带责任保证。乙方如果未能按照本合同的约定向甲方清偿债务，丙方、丁方保证在还款期限届满后三个工作日内，将乙方所欠款项代为偿付给甲方。协议约定的最后一期还款时间为2017年9月30日。谢鑫和鸿尧公司应当在和佳公司未履行还款义务时承担连带担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”晨光公司为证明其在法律规定的保证期间内向鸿尧公司主张过保证责任，提交了2017年4月7日至11月24日其工作人员林某,4从南京往返宜兴的高铁火车票一组，及林某,4的证人证言，结合林某,4系案涉加工合同经办人、《还款协议书》经办人身份及史盘新确认去车站接过林某,4的事实，能够证明林某,4已与鸿尧公司就其自身债务履行及本案所涉保证责任进行主张。连带保证责任人相对于债权人而言，在保证债务的履行上具有共同性、一致性及不可分割性，在保证期间，债权人向任一保证人主张保证权利都意味着向其他承担连带责任的保证人主张保证权利。本案中晨光公司在法律规定的保证期间内向鸿尧公司主张保证责任，该主张效力及于谢鑫。谢鑫、鸿尧公司均应对和佳公司的还款义务依法承担清偿责任。综上所述，和佳公司、谢鑫、鸿尧公司的的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45250元，由和佳公司、谢鑫、鸿尧公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇一九年十二月十四日书记员 唐姮鑫