河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终6674号上诉人（原审被告）：宋宁，女，1976年9月8日出生，汉族，住邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：郑建国，河北维民权律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志强，河北维民权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文艺，女，1961年12月5日出生，汉族，住邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：房相志，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。上诉人宋宁因与被上诉人李文艺民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋宁上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人仅偿还被上诉人280000元；撤销一审判决第二项；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对借款部分事实未查明。首先，一审法院认定被上诉人向上诉人出借40万元事实未查明。李文艺实际给付本金37万元，没有给付现金3万元。一审法院认定双方履行了40万元的借贷权益，明显不符合事实，认定错误。其次，一审法院认定上诉人向被上诉人支付利息仅凭被上诉人提供的银行流水和录音证据推定上诉人应向被上诉人支付利息显然错误。从上诉人与被上诉人银行流水看，一审法院认定2014年7月4日双方口头约定月息2%，2014年8月2日至2016年2月1日又变更至月息1%，仅从形式看，符合利息的形式，但是在2016年3月份之后至2018年5月，两年多的时间内，上诉人与被上诉人的转账是不特定的，并不是固定的数额，仅从银行流水反推上诉人与被上诉人之间存在口头约定明显不符合常理。再次，从被上诉人提交的录音看，并不能明确说明上诉人与被上诉人之间存在利息的约定。录音内容仅体现上诉人与被上诉人有过月息1%的存在，而且在2016年3月份之后，被上诉人夫妻已经明确放弃了向上诉人主张利息的诉求，仅称要被上诉人按月偿还他们从银行购房的贷款（每月1500元）以充抵本金。另外，在2018年5月10日被上诉人丈夫孟某住院期间上诉人还通过现金的方式给付被上诉人5000元，故应从被上诉人所主张的“本金”当中扣除5000元。二、一审法院依据《最高人民法院关于审民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定，判令上诉人支付被上诉人利息错误。首先，一审法院依据规定判令上诉人承担利息适用法律错误，上诉人并不存在逾期还款的情况。根据被上诉人提供的录音证实，被上诉人夫妻已经明确放弃了利息的主张（见录音30:09-31:45等），同时仅要求上诉人支付本金（即代偿1000多元的银行贷款），而上诉人自2016年3月至2018年5月按期支付，并且在2017年9月22日另支付1万元和2018年5月支付75000元，如果按月应还1500元计算，上诉人已经支付了将近57个月，即从2018年5月支付到了2023年的2月份，故上诉人根本就不存在逾期支付的情况。其次，上诉人与被上诉人之间也不存在逾期付款违约金的约定。三、一审判决程序违法。一审法院拒绝追加河北广悦房地产开发有限公司为本案第三人参加诉讼属程序违法。被上诉人所出借的款项实际借款人（及支付利息）为河北广悦房地产开发有限公司，由上诉人持有的第三人出具的借据及被上诉人提交的录音（上诉人陈述为“垫付”的利息，而非上诉人应当给付的利息）可以佐证，被上诉人无权向上诉人主张利息的权利，上诉人也没有给付被上诉人利息的义务。李文艺答辩称，李文艺给付了宋宁现金3万元。2018年5月10日，宋宁没有给付李文艺5000元现金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李文艺向一审法院起诉请求：1．请求判决被告偿还原告借款本金40万元及利息（自2018年5月11日起至实际支付之日止，以40万元为基数，按月利率1%计算，暂计算至2019年5月1日的利息为48933元）；2．本案诉讼费、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：李文艺与孟某系夫妻。2010年5月17日宋宁向孟某出具借款100000元借条并口头约定利息为月息2%，该款于2010年5月18日通过孟某卡号43×××16转入宋宁指定的43×××97账号中。2010年5月21日李文艺通过卡号43×××54向宋宁指定的43×××97账号转账100000元，同日李文艺通过卡号43×××22向被告指定的43×××97账号转账10万元，共计200000元，宋宁于2010年6月21日向李文艺出具借条并口头约定利息为月息2%。2011年5月3日李文艺通过卡号43×××22向宋宁指定的43×××97账号分别转账20000元和50000元，并向宋宁支付现金30000元，同日宋宁向李文艺出具100000元借条并口头约定利息为月息2%。2010年7月1日，宋宁向李文艺支付利息4000元和向孟某支付利息2000元，2010年8月1日宋宁向孟某支付利息2000元，2010年10月1日向李文艺支付利息6000元，自2010年11月1日起至2011年5月2日，宋宁每月向李文艺支付利息6000元，共计支付利息8笔，计48000元。自2011年7月1日起至2014年7月4日期间，宋宁每月向李文艺和孟某合并支付利息8000元，共计支付利息24笔，计296000元。2014年8月2日，宋宁向李文艺和孟某借款利息变更为月息1%，自2014年8月2日起至2015年9月30日期间，宋宁每月向李文艺和孟某合并支付利息4000元，共计支付利息15笔，计60000元。自2015年11月1日起至2016年2月1日期间，宋宁每月向李文艺和孟某合并支付利息4000元，共计支付利息4笔，共计16000元。2016年3月1日，李文艺、孟某、宋宁协商由宋宁每月代李文艺偿还房屋贷款抵充本金。2016年3月2日起至2017年8月5日期间，宋宁除2017年6月以外每月向李文艺和孟某合并支付本金1500元，共计支付本金26笔，计45000元。期间2017年9月22日，宋宁向李文艺转账支付本金10000元，2018年5月11日宋宁向李文艺转账支付本金10000元。另查明，2018年5月14日宋宁通过其本人交通银行卡号62×××02向邯郸市第一医院POS机代孟某刷卡支付住院费50000元。上述共计支付本金115000元。2019年4月1日孟某与李文艺签订《债权转让协议书》，约定孟某将对宋宁的10万元债权转让给李文艺。由于宋宁未按约定还款，李文艺诉至法院，诉请如前。一审法院认为，被告宋宁向李文艺与孟某之间出具的借条均系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方具有法律约束力。李文艺与孟某之间签订的《债权转让协议书》系李文艺与孟某真实意思表示，合同合法有效，原告李文艺可据此合并向宋宁主张还款义务。根据原告李文艺提交的银行流水，证明了李文艺及孟某向被告宋宁履行了出借义务，被告宋宁应按照借款约定偿还借款。原告李文艺主张被告宋宁支付本金的诉讼请求，法院予以支持。因被告宋宁向原告李文艺及孟某共计借款本金40万元，已偿还本金115000元，因孟某将债权转让给原告李文艺，故宋宁尚欠李文艺借款本金285000元，故宋宁应偿还原告李文艺借款本金285000元。关于利息，根据原告李文艺提交的2016年3月1日李文艺、孟某、宋宁之间的录音显示，李文艺和孟某并未在录音中明确声明放弃支付利息，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故可以认定自2014年8月2日之后的借期利息与逾期利息均为月息1%。录音中同时显示，原告李文艺及孟某均明确被告宋宁于2016年3月1日之后的还款均抵充本金。原告诉讼请求中只主张2018年5月11日起至实际支付之日止的利息，因被告宋宁于2018年5月14日为孟某支付医疗费50000元，该费用应抵充本金，故原告主张的利息应分段计算，具体为：2018年5月11日至2018年5月14日，以本金335000元为基数，按月利率1%计算利息为447元；2018年5月15日起至借款本息实际清偿之日止，以本金285000元为基数，按月利率1%计算利息。被告宋宁辩称实际借款本金37万元且没有利息，但根据2016年3月1日的录音中的自认以及自2010年7月开始有规律支付的利息可以证实被告宋宁借款本金为40万元，出具借条时约定利息为月息2%，故被告宋宁的该辩解意见，法院不予采信。被告宋宁辩称李文艺和孟某是两个借款人，被告向李文艺、孟某偿还的本息区分不清，其未收到转让协议，该债权转让不成立。根据《中华人民共和国合同法》第八十条约定，转让债权应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。原告虽未书面通知债务人，但其通过向法院提起诉讼，被告宋宁应诉，亦是通知债务人的方式之一，该债权转让成立并生效。因原告李文艺与被告宋宁及孟某并未对还款方式进行约定，且李文艺与孟某系夫妻关系，被告宋宁合并支付利息后李文艺与孟某均未提出异议，可以视为李文艺、孟某认可宋宁向其二人合并支付本息，故被告宋宁的该辩解意见，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第一百九十六条、第二百一十一条规定，判决如下：一、被告宋宁自判决生效之日起十日内偿还原告李文艺借款本金285000元并支付利息447元（利息计算至2018年5月14日止）；二、被告宋宁自判决生效之日起十日内偿还原告李文艺自2018年5月15日起至借款本息实际清偿之日止以本金285000元为基数，按月利率1%计算的利息；三、驳回原告李文艺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8034元，减半收取计4017元，由原告李文艺负担1229元，被告宋宁负担2788元。本院二审期间，宋宁提交2018年5月10日宋宁和李文艺的微信聊天记录截图复印件两张，微信聊天内容显示宋宁说：“刚借5000元给你”，后李文艺说：“5000元能干啥，两三天就没了”,证明在李文艺的丈夫孟某住院期间宋宁给李文艺现金5000元。李文艺质证称，对证据的真实性有异议，证据不显示微信聊天的双方是李文艺和宋宁,且该聊天记录中不能证明李文艺已经收到了5000元。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。李文艺主张其与宋宁之间存在民间借贷法律关系，并向法院提交宋宁签字的借条、银行流水、通话录音等。宋宁辩称李文艺并未实际交付全部出借款项，因宋宁出具借条，其作为完全民事行为能力人，在出具借条时应预见到该行为的法律后果，且在合理的期限内也没有对案涉借条申请撤销，故该理由不成立，不予采纳。关于双方是否约定借款利息的问题。通话录音显示双方约定了借款利息，结合银行流水，可以认定双方约定了借款利息。宋宁辩称李文艺放弃利息、实际借款人为河北广悦房地产开发有限公司，因宋宁未能提交相应的证据，且李文艺也不予认可，故宋宁应承担举证不能的法律责任。宋宁辩称在2018年5月10日偿还借款5000元，因宋宁在二审期间所提交的证据不足以证实上述主张，且李文艺也不予认可，故宋宁应承担举证不能的法律责任。综上所述，宋宁的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宋宁负担。本判决为终审判决。审判长  闫文昌审判员  宋世忠审判员  徐海燕二〇一九年十二月十六日书记员  刘 晓