辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1958号上诉人（原审被告）：吕娜，女，1982年6月26日出生，汉族，住辽阳市弓长岭区，无职业。委托诉讼代理人：吴旭升（上诉人丈夫），1981年10月26日出生，汉族，住辽阳市弓长岭区。委托诉讼代理人：王海文，辽宁泽人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷海，男，1968年2月10日出生，汉族，住辽阳市弓长岭区。委托诉讼代理人：谢士环，辽阳市弓长岭区安平范雷服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：高国富，男，1962年5月21日出生，汉族，住辽阳市弓长岭区，无职业。委托诉讼代理人：何前，辽宁海之纳律师事务所律师。上诉人吕娜因与被上诉人谷海、高国富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽阳市弓长岭区人民法院（2019）辽1005民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月07日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人吕娜的委托诉讼代理人吴旭升、王海文，被上诉人谷海及其委托诉讼代理人谢士环，被上诉人高国富及其委托诉讼代理人何前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕娜上诉请求：依法改判，判决上诉人吕娜对被上诉人谷海的损失不承担赔偿责任，驳回其对上诉人的诉讼请求。判令一、二审诉讼费用由被上诉人方承担。事实和理由：一、上诉人吕娜与被上诉人谷海之间不存在雇佣关系，谷海不是吕娜所雇佣的工人，原审法院认定事实错误。工程开始之前，上诉人吕娜与被上诉人谷海在内的所有工人均未见过面，更未洽谈过劳务报酬、劳动范围等任何事项，工人的具体工作、人员数量及工资、设备等全部事宜均是被上诉人高国富安排的，上诉人吕娜只和被上诉人高国富对话、结算，因此上诉人吕娜和被上诉人谷海之间显然不是雇佣关系。二、被上诉人谷海与被上诉人高国富之间是雇佣关系，谷海系高国富雇佣的工人，因此依法高国富应当对谷海承担相应的赔偿责任。原审己查明被上诉人谷海系高国富雇佣到吕娜家干活的，由高国富定的工资每日200元，并由高国富为其开工资，并且全部工人的上下班也均是由被上诉人高国富负责接送的，虽然被上诉人高国富否认其与谷海之间是雇佣关系，但是通过一审己查明的事实，完全可以认定其双方之间劳务关系的存在，因为高国富在本案中的所作所为，远远超出了其所谓中间介绍人的标准，请二审法院明察。三、上诉人吕娜与被上诉人高国富之间系承揽法律关系。虽然吕娜与高国富双方之间没有签订书面协议，也没有约定总的承包价款，但本案事实是，上诉人吕娜通过亲属介绍将案涉工程全部承包给高国富，由高国富组织人员并提供设备进行施工，且高国富有自己的施工队，这种施工方式是常态，采取“活包”的结算方法也是弓长岭区周边农村的特有方式，因此，请二审法院对上诉人吕娜与高国富之间存在的承揽法律关系予以认定。另虽然表面上，在谷海的工资中高国富没有获益，但其在本案工程中是否获益，一审法院并没有查明，请二审法院予以注意。四、上诉人吕娜在本案中没有任何过错，故不应对被上诉人谷海承担任何赔偿责任。本案工程系农业大棚隔断墙建筑，不属于《建筑法》中的工程，因此对施工人员的资质没有要求，因而上诉人将该工程承包给被上诉人高国富施工没有不当之处，故此无须承担过错责任。综上所述，恳请二审法院查明本案事实，辨清是非，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。谷海辩称，一审法院认定事实清楚，被上诉人谷海是上诉人雇佣还是高国富雇佣，其本人不清楚。当时的事实是高国富找谷海去的，涉案工程是上诉人所有。上诉人与高国富之间是什么关系，本人不清楚。对一审法院判决没有异议。高国富辩称，1、谷海受伤的工地是上诉人吕娜独自所有的，被上诉人高国富因认识吕娜的舅舅而受其委托帮忙找的瓦工为吕娜砌墙。在该工程中，被上诉人高国富没有参与具体的施工与管理，也不在施工现场。吕娜给工人每天200元，工人也得到200元，证明是上诉人吕娜直接雇佣了这些瓦工，他们之间形成个人间的劳务。至于上诉人称开工前没有见过这些工人，没有洽谈过劳务报酬、劳动范围、人员数量等，这完全不符合事实。被上诉人高国富与上诉人舅舅相识，帮上诉人找这些工人为她干活，工资由上诉人开，这本身就证明了上诉人知道并了解工人状况与工资内容等。2、被上诉人高国富起到介绍作用，被上诉人高国富从中没有赚取好处与利益。如果发包承包、承揽法律关系，上诉人吕娜应当与被上诉人高国富商量承包承揽的金额，然后由被上诉人高国富自己找工人干活，工人数量和工资则应由被上诉人高国富自己决定和发放，承揽关系属于双务有偿合同，不属于同工同酬，本案的事实与发包承包、承揽的法律特征不符合。至于被上诉人谷海所称是高国富为他开工资，这完全不属实，因为其他工人的证实更具有客观性。高国富是中间人，并不是承揽者。综上，被上诉人谷海的人身损害与高国富没有任何关系，高国富不是共同侵权人，上诉人吕娜应当承担侵权损害赔偿，一审法院判决是正确的。谷海向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医药费10,271.62元、误工费62,800.00元、护理费10,741.50元、伙食补助费4600.00元、营养费50.00元、交通费1000.00元、鉴定费2640.00元、二次手术费12,000.00元、伤残赔偿金153,969.20元，合计258,072.32元；二、案件受理费由被告负担。事实与理由:2018年4月10日,被告高国富找到原告让原告为被告吕娜家建采摘园砌隔壁墙，经双方协商每天工资200元，由被告高国富支付，当时有5人为其干活。当天下午5时左右，原告在两米高的跳板上弯腰捡砖时，突然墙壁倒塌，将原告砸落在地。导致原告多处受伤，原告当时被送到弓长岭中心医院检查治疗，因伤情较重于当晚入住辽阳嘉宁医院治疗。经诊断：原告“股骨远端骨折、腰椎压缩性骨折、横突骨折、肋骨骨折”等（详见病历）。原告共住院92天，住院期间1级护理1天，2级护理91天。在住院期间被告吕娜支付医疗费21,950.00元，被告高国富支付5000.00元，原告垫付医药费10,271.62元。2018年11月8日，经营口市中医院司法鉴定所鉴定，原告一处9级伤残，一处10级伤残；二次手术费用为12,000.00元；误工期为手术后300日（住院后第14天手术，即误工天数为314天）。现原告根据相关法律规定要求二被告赔偿各项经济损失258,072.32元。吕娜一审辩称：一、本案原告谷海与被告高国富之间系雇佣关系，高国富系雇主，谷海系雇员，雇员受伤应当由雇主承担赔偿责任；二、本案中原告自身存在严重过错，应当承担一定责任，原告在砌墙工作中施工不当，导致墙体倒塌，同时没有尽到注意义务，造成自身受伤，存在明显过错，故应承担相应责任；三、答辩人吕娜与被告高国富之间系承揽法律关系，依法吕娜在本案中不应承担任何责任；四、答辩人吕娜在本案中没有任何过错，故不应承担赔偿责任，本案系大棚隔断墙建设，不属于《建筑法》意义上的工程，对施工人没有资质要求，故此没有过错，因而不应承担责任；五、本案原告系农村户口，且长期在农村居住，故此本案对其应按农村户口的标准进行赔偿。高国富一审辩称：一、原告受伤的工地是被告吕娜独自所有的，高国富因认识被告吕娜的舅舅而受其托,帮忙找的瓦工为吕娜砌墙，在该工程中，高国富没有参与具体的施工与管理，也不在施工现场，被告吕娜给工人每天200.00元，工人也得到200.00元，证明是被告吕娜直接雇佣这些瓦工，他们之间形成个人之间的劳务；二、高国富就是起到介绍作用，被告吕娜给工人每天200.00元，高国富从中没有赚取利益，如果是发包承包、承揽法律关系，被告吕娜应当与答辩人商量承包承揽的金额，如三万元或五万元承包费，然后由高国富找工人干活，找几个工人、工人工资多少则应由高国富自已决定发放，承包承揽关系属于双务有偿合同，不属于同工同酬，本案的事实与发包承包、承揽的法律特征不符合；三、原告要求高国富共同承担赔偿责任与法不合，因为高国富与被告吕娜之间不是合伙、不是共同财产所有权人等利益共同体，连带责任必须法律有规定的，才承担连带责任，原告要求二被告共同赔偿于法无据。综上，原告的损害与高国富没有任何关系，高国富不是共同侵权人，对原告的损害也没有过错，故不应当承担赔偿义务，请法庭依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年4月，被告吕娜家要修葺墙壁，通过其舅舅找到被告高国富，高国富找工人干活，原告谷海得知后要求加入，在干活过程中高国富未到现场指挥，物料由被告吕娜提供，工人工资由被告高国富记工后与被告吕娜结算，被告高国富未有盈余，被告吕娜与被告高国富之间没有任何协议。2018年4月10日下午，谷海修葺墙壁时，在跳板上弯腰捡砖，被墙倒塌砸伤。该墙系由其他工人于上午修葺，原告谷海于下午接着修葺。谷海受伤后于当日被送至辽阳嘉宁医院住院治疗92天，2018年7月11日出院，其中一级护理2天，二级护理90天。其出院诊断为：1、左股骨远端及髁部粉碎性骨折；2、第1腰椎椎体压缩性骨折；3、第1腰椎右侧横突骨折；4、右侧第5肋骨骨折；5、头皮挫裂伤。另查，吕娜为谷海垫付医疗费26,950.00元，其中有5000.00元由高国富转交给原告。2018年11月8日，营口市中医院司法鉴定所受理辽阳市中级人民法院委托对原告谷海伤残等级、二次手术费、误工期进行司法鉴定，于2018年11月26日出具鉴定意见，认定：1、谷海左侧股骨远端骨折、左股骨髁骨折，遗留左膝关节功能丧失71.15%构成伤残等级九级；第1腰椎椎体压缩性骨折（压缩>1/3）构成伤残等级十级；2、谷海骨折内固定装置取出术费用共计为人民币壹万贰仟壹佰（12,100.00）元整；3、谷海误工期为手术后300日。对于被告高国富提供的书面证言，因没有证据证明证人有合理的不出庭的原因，因此该份书面证言，不予采信。证人王某的证言，因其证明的内容系原告谷海出事后的情况，与本案无关，因此对该份证言不予采信。证人邢某的证言，证明吕娜通过邢某找到高国富帮忙干活，对于干活内容等事，其不清楚。因此对该份证言不予采信。原告的损失确定如下：1、医疗费：谷海提供住院医疗费收据1张、门诊医疗费收据4张，对于住院医疗费收据的真实性、合法性、关联性予以认定，原告谷海因该事故所花费的住院治疗费用为35,466.52元+590.20元=36,056.72元。对于原告提供的其他门诊收费票据，因该费用产生于原告谷海出院多日以后，且无相应证据佐证与本案的关联性，故对原告该项主张本院不予支持；2、住院伙食补助费：根据辽阳市地区伙食补助费标准确定为50.00元/天×92天=4600.00元；3、护理费：根据谷海就诊医疗机构出具的病案确定谷海住院92天，其中一级护理2天，二级护理90天，原告仅主张一级护理1天，二级护理91天，本院予以支持。本院参照《辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中居民服务、修理和其他服务业平均工资的标准，护理费计算为42,157.00元／年÷365天×1天×2人+42,157.00元／年÷365天×91天×1人=10,741.37元；4、误工费：从原告向本院提供的证实证据、动迁证明复印件、身份证复印件可知，原告为农村户口，但其长期在城镇居住。依照鉴定意见书，谷海误工期为手术后300日，根据《辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中居民服务、修理和其他服务业平均工资的标准，误工费计算为42,157.00元／年÷365天×（300天+14天）=36，266.57元；5、交通费：谷海要求被告赔偿交通费1000.00元，但其未提供证据予以证明，根据其伤情及实际住院天数情况，对原告主张的交通费用酌情确定为500.00元。6、营养费：谷海主张营养费50.00元，根据原告提供的病案及医嘱，对该费用本院不予支持；7、残疾赔偿金：谷海因本次事故受伤部位经评定一处为九级伤残，一处为十级伤残，且根据社区证实及动迁证明，可以确定原告谷海长期居住在城镇，因此参照《辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中城镇常住居民人均可支配收入标准，残疾赔偿金计算为34，993.00元×20年×（20%+1%）=146,970.60元；8、二次手术费：根据鉴定意见，原告二次手术费确定为12,100.00元，原告仅主张12,000.00元，予以支持。原告谷海经济损失合计247,135.26元，被告吕娜已垫付医药费26,950.00元应从费用总额中扣除。上述事实，有辽阳嘉宁医院住院病案1份、出院证1份、医疗费收据1张、门诊收费票据4张、现金收讫复印件2张、证实1份、动迁证明复印件1份、护理人员身份证复印件1份、鉴定意见书、鉴定费发票1份及当事人在庭审中的陈述在卷佐证。一审法院认为：《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害，根据双方各自过错承担相应的责任。”本案中，原告通过被告高国富介绍到原告吕娜处修葺墙壁，物料由原告吕娜提供，工人工资也与吕娜结算，因此原告与吕娜之间形成雇佣关系。原告作为被告吕娜的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告吕娜应承担相应的赔偿责任。原告在跳板上捡砖头，可见原告离地面有一定的距离，自身也应尽到注意义务，存在一定的过错，应当对此事故给自己造成的损失自行负担30%的责任。被告吕娜辩称干活工人都是被告高国富找来的，工人工资与高国富结算，此工程是承包给高国富的，因其没有相应证据予以证明，且被告吕娜、高国富当庭的陈述中均承认，双方未就涉案工程的工作量、价款等事宜达成一致意见，被告高国富不在现场干活，未在现场指挥，其给工人发放工资未从中盈利，庭审中查明的事实不能证明双方存在承揽关系，因此对被告吕娜的该项辩解意见不予采信。被告高国富辩称其没有承揽的事实，仅起到介绍作用，结合庭审调查，被告高国富与被告吕娜之间确未对承揽的权利义务做任何约定，没有构成承揽关系，原告谷海系被告吕娜的雇佣工人，因此被告高国富对本案原告谷海的损失不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经院审判委员会讨论决定，判决：一、吕娜于本判决生效后十日内赔偿谷海经济损失146,044.68元（247,135.26元×70%-26,950.00元）；二、驳回谷海其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5171.00元，鉴定费2640.00元，由谷海负担2342.00元，吕娜负担5468.00元（上述费用原告已预交，被告吕娜同赔偿款一并给付原告）。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：被上诉人谷海是高国富介绍到上诉人吕娜处修葺墙壁，物料由吕娜提供，工人工资也与吕娜结算，因此一审法院认定谷海与吕娜之间劳务关系，并无不当。《侵权责任法》第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，谷海在从事劳务活动中遭受自己损害，吕娜应承担相应的赔偿责任。谷海自身存在一定的过错，一审法院认定谷海负担30%的责任并无不当。吕娜承担70%责任。关于上诉人吕娜上诉主张其与高国富是承揽关系，谷海是高国富所雇佣，谷海受伤应当由高国富承担赔偿主体问题，因高国富否认，上诉人与高国富之间没有书面承揽协议，且双方均承认，未就涉案工程的工作量、价款等事宜达成一致意见，高国富不在现场干活，未在现场指挥，上诉人给工人发放工资，上诉人没有证据证明高国富从中受益，故对上诉人的该项上诉主张因证据不足，本院不予支持。综上所述，吕娜的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5171元，由吕娜负担。本判决为终审判决。审判长  张宏伟审判员  张丽娟审判员  王 娜二〇一九年十二月六日法官助理李雪书记员吴迪