湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终968号上诉人（原审被告）：随州市兰天置业有限公司，住所地：湖北省随州市解放路216号。法定代表人：章永富，公司经理。上诉人（原审被告）：吴正华，男，1976年9月3日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人（原审被告）：王金珠，女，1977年5月9日出生，汉族，住浙江省兰溪市。系吴正华之妻。上诉人（原审被告）：范骞，男，1984年4月28日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人（原审被告）：陈文良，男，1965年2月16日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人（原审被告）：章小琴，女，1968年2月17日出生，汉族，住浙江省兰溪市。系陈文良之妻。上诉人（原审被告）：范小华，男，1970年3月7日出生，汉族，住浙江省兰溪市。以上七上诉人的共同委托诉讼代理人：方向明，浙江浩诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆成国，男，1961年12月24日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：王荣峰，湖北天赋律师事务所律师。上诉人随州市兰天置业有限公司（以下简称“兰天置业公司”）、吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华因与被上诉人陆成国民间借贷纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2013）鄂随县民初字第01578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。兰天置业公司、吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华上诉请求：撤销原审判决，查清本案事实后依法改判或者将本案发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。1、原告主体不适格，2012年8月24日兰天置业公司向北京中北通达房地产开发公司（以下简称“中北通达公司”）出具了2500万元借条，同日，经陆成国批示由中北通达公司向兰天置业公司汇入了1500万元，本案所诉争的1500万元借款的出借人是中北通达公司而非陆成国，陆成国作为本案原告不适格，依法应当驳回其起诉。2、原审判决对兰天置业公司还款的事实及支付利息的事实认定错误，陆成国起诉状中自认在借款到期后兰天置业公司已支付利息100万元，在一审诉讼过程中，陆成国又从随州市公安局经侦支队领取了兰天置业公司法定代表人章永富支付款500万元，一审认定兰天置业公司仅偿还了500万元是错误的，且陆成国在公安机关领取的500万元应当抵扣本金；另外，兰天置业公司2012年8月28日通过会计池恺向刘华转账130万元，2012年9月10日池恺向刘华转账50万元，2013年2月7日朱燕静向刘华转账50万元，2013年10月10日范骞向刘华转账50万元，以上280万元均是受陆成国指定转至刘华账户，是偿还本案借款本金，综上，兰天置业公司已偿还780万元本金，支付利息100万元。3、原审判决上诉人吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华六人以其所有的商品房作抵押的担保行为成立并以此判决六人对1500万元借款及利息承担连带清偿责任错误，本案中，六上诉人以其所有的商品房作抵押，因未依法办理抵押物登记而无效，且六上诉人提供的是物的担保，一审判决六上诉人对全部借款本息承担保证人的连带保证责任,混淆了两个不同的概念，没有事实和法律依据。被上诉人陆成国辩称：上诉人上诉请求不能成立。1、关于陆成国诉讼主体问题，兰天置业公司与陆成国个人签订了借款合同，出借人为陆成国本人，只是陆成国有资金放在中北通达公司，陆成国只是委托中北通达公司进行转账交付借款，中北通达公司也出具证明证实该款为陆成国个人款项。2、关于兰天置业公司还款数额问题，陆成国在起诉前后共收到兰天置业公司还款为500万元。3、关于六担保人问题，六担保人出具了担保书，且经公证处公证，是担保人的真实意思表示，担保人应承担担保责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陆成国向一审法院起诉请求：判决被告连带偿还原告借款1500万元并支付借款利息200万元及违约金33万元。一审法院认定的事实：被告兰天置业公司因投资竞买随州市水西门兰天壹品广场进行房地产开发资金不足，需向原告陆成国借款。2011年11月11日，原告陆成国（甲方）与被告兰天置业公司（乙方）法定代表人章永富签订《借款合同》，合同主要内容有：一、乙方向甲方借款人民币伍仟万元整，此款用于乙方竞得随州市水西门兰天壹品广场建设开发使用。甲方分两次汇款，第一次汇款贰仟伍佰万元整用于乙方办理抵押房产相关的解压手续；第二次的贰仟伍佰万元整在乙方将所抵押房产登记在甲方名下并将他项权证书交付甲方持有后汇入乙方账号。（此款必须用在竞买土地使用）。二、借款的期限为二年，从甲方汇款之日算起。三、借款利率按年息20%计算，乙方从收到借款之日起计算，利息为半年支付一次。利息由乙方直接汇入甲方的银联卡中。最后半年的利息和本金到期后一次性支付给甲方。四、乙方必须按照合同约定的用途使用借款，不得挪作他用（乙方可以用1500万元左右，用于偿还水西门市场房产抵押贷款，办理产权证）。如违反本合同，甲方有权终止合同，乙方应承担违约责任。五、乙方用竞得的编号为随州市水西门兰天壹品广场或其它各一宗土地使用权履行本合同提供担保。即在乙方收到甲方第一笔款项之日起半年内，乙方应在土地行政管理机关办理土地权抵押登记手续，并将登记在甲方名下的权利证书交付给甲方。乙方在办理土地使用权登记抵押之前，用现有的存量房屋进行抵押担保（房屋坐落面积及相关公证手续附后），乙方在办理完土地使用权抵押手续之日起，该担保自动解除。六、若乙方提前还款，应提前三十日书面通知甲方。七、若乙方不按合同约定付息还本，乙方应按逾期支付利息总额的日万分之五向甲方支付滞纳金。但是，若乙方还本逾期超过十五日时，乙方除应按前述标准方法承担违约责任外，甲方有权对抵押物及抵押物上的建筑物进行处理，并优先受偿，由此发生的费用全部由乙方承担，包括但不限于拍买费用、诉讼费用、律师费用及交通费等。2011年11月1日，被告吴正华、王金珠作出声明：“声明人系夫妻关系。声明人现有位于随州市兰天农贸商城（快捷酒店）x单元××、××号商业房。现兰天置业公司因资金需要向陆成国借款，声明人自愿将上述房屋为兰天置业公司借款提供担保。”并经随州市烈山公证处进行了公证。2011年11月1日，被告范骞作出声明：“本声明人现有位于随州市水西门农贸市场营业房××层××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××。现兰天置业公司因资金需要向陆成国借款，本声明人自愿将上述房屋为兰天置业公司借款提供担保。”并经随州市烈山公证处进行了公证。2011年11月1日，被告陈文良、章小琴作出声明：“声明人系夫妻关系。声明人现有位于随州市兰天农贸商城（快捷酒店）X单元××、××、××、××、××、××、××号商业房。现兰天置业公司因资金需要向陆成国借款，声明人自愿将上述房屋为兰天置业公司借款提供担保。”并经随州市烈山公证处进行了公证。2011年11月1日，被告范小华作出声明：“本声明人现有位于随州市兰天农贸商城（快捷酒店）x单元××、××、××、××、××号商业房。现兰天置业公司因资金需要向陆成国借款，声明人自愿将上述房屋为兰天置业公司借款提供担保。”并经随州市烈山公证处进行了公证。2012年8月12日，原告陆成国与被告兰天置业公司法定代表人章永富双方经协商在2011年11月11日的《借款合同》基础上将原《借款合同》的第二条修改为“借款的期限为壹年，从甲方汇款之日算起”，其它内容与2011年11月11日的《借款合同》一致，双方重新签订《借款合同》。2012年8月24日，原告陆成国批示：“财务：请按指定账户汇壹仟伍佰万元整，余款壹仟万元等随州房产局抵押物办理备案后通知汇出。”同日，被告兰天置业公司法定代表人章永富出具借条一张，内容主要有：“今借到北京中北通达房地产开发有限公司（公司法定代表人：陆成国）人民币贰仟伍佰万元整（￥25000000.00元），此款以汇入兰天置业公司账号为准，…借款期限为壹年。”被告兰天置业公司在借条上盖章确认。同日，北京中北通达房地产开发有限公司通过银行向被告兰天置业公司汇款1500万元。因被告吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华用作抵押担保的商品房和被告兰天置业公司用随州市水西门兰天壹品广场的土地使用权作抵押担保未办理不动产抵押登记备案手续，原告未向被告兰天置业公司继续汇款，被告兰天置业公司向原告所借的1500万元借款本金和利息到期后未还，原告遂诉至法院。庭审中，原告向一审法院出示了北京中北通达房地产开发有限公司“该1500万元钱款系本公司经理陆成国的个人钱款，在转账时仅使用了公司账号”的证明，予以证明涉案借款是原告个人借款。并表示其诉请的要求被告支付利息、违约金、拍卖费、律师费等，综合起来只要求被告按年利率20%承担利息。另查明，2013年10月8日，原告向一审法院申请财产保全，一审法院作出（2013）鄂随县民保字第00034号民事裁定书，裁定：“将被申请人兰天置业公司、吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华所有的位于随州市××区××办事处××西端北侧××天商贸城快捷酒店、××天××中心××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号房屋予以查封。”2014年12月22日作出（2013）鄂随县民保字第01578-1号民事裁定书，裁定：“解除对随州市曾都区西城办事处聚玉街西端北侧水西门农贸市场1幢1层113号、119号房屋的查封。”2017年9月11日作出（2013）鄂随县民保字第00034-1号民事裁定书，裁定：“解除对被申请人吴正华、王金珠所有的位于随州市××街西端北侧（兰天商贸城市快捷酒店）X幢X层X号房屋的查封。”又查明，2016年随州市公安局作出随公（经）刑撤决字（2016）1号撤销案件决定书，内容为：“我局办理的章永富合同诈骗案，因没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。”原告从公安局经侦支队领取章永富支付款500万元。庭审中，原告认为从公安局领取被告所支付的500万元，按《借款合同》“先付息后还本”的约定，为被告支付至2014年4月24日的利息，并要求其他被告对原告的借款本息承担连带清偿责任。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。被告兰天置业公司因投资需要资金向原告陆成国借款，双方签订了《借款合同》，被告兰天置业公司及其法定代表人章永富向原告出具了借条，原告通过银行向被告汇款1500万元，双方的借贷关系成立，双方所签订的《借款合同》合法、有效，被告兰天置业公司应当按照合同的约定，按期向原告偿还借款本息。按照“借款的期限为壹年，从甲方汇款之日算起”“借款利率按年息20%计算，乙方从收到借款之日起计算，利息为半年支付一次”的约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”原告要求被告按年利率20%承担利息，被告所支付的500万元为利息的请求符合法律规定，予以支持。北京中北通达房地产开发有限公司已经证明，本案借款是原告陆成国个人借款，被告兰天置业公司及其法定代表人章永富向原告出具借条时，在借条上也注明为向原告陆成国借款，对被告认为是公司借款的抗辩意见，不予采纳。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”被告吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华作为担保人，为保证被告兰天置业公司向原告借款，用其所有的商品房作抵押，并办理了抵押担保公证，被告吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华的担保行为成立。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”被告吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华应当对被告兰天置业公司的借款承担连带保证责任。被告吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华在《声明书》中均是对被告兰天置业公司“因资金需要向陆成国借款，声明人自愿将上述房屋为兰天置业公司借款提供担保”，本案原告虽然与被告签订了两份《借款合同》，但第二份《借款合同》是在第一份《借款合同》上双方协商后进行了修改，只是将借款的合同期限变更为壹年，其它合同内容不变。原告在与被告签订了第二份《借款合同》后才向被告汇款1500万元，被告吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华作为担保人，只是担保保证的被告兰天置业公司向原告借款，并没有担保保证的是第一次借款，还是第二次借款，而且本案被告也只是向原告借款一次，只要有被告兰天置业公司向原告借款的事实存在，其他六被告的担保行为也同时成立。故，被告认为“本案除兰天置业有限公司之外的其他六被告是为2011年的合同提供了担保，并没有为2012年的借款合同提供抵押担保”的抗辩意见不能成立，不予支持。综上所述，原告陆成国的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告随州市兰天置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告陆成国偿还借款1500万元，并支付利息（利息按年利率20%计算，以1500万元为基数，从2012年8月24日开始计算至判决指定的履行期限届满之日止，已支付的利息500万元，在执行时一并扣减）；被告吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回原告陆成国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，诉讼保全费5000元，计116800元，由被告随州市兰天置业有限公司、吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华负担。本案二审审理期间，上诉人兰天置业公司提交了一组新证据，为兰天置业公司分四笔还款280万元的转账凭证，分别为：2012年8月28日通过会计池恺向刘华转账130万元，2012年9月10日池恺向刘华转账50万元，2013年2月7日朱燕静向刘华转账50万元，2013年10月10日范骞向刘华转账50万元，拟证明：兰天置业公司经陆成国指定将280万元汇至刘华账户，均系偿还本案借款。上诉人吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华质证称：对证据没有异议，同意兰天置业公司意见。被上诉人陆成国质证称：对证据真实性没有异议，2012年8月28日池恺向刘华转账130万元，与本案借款无关，兰天置业公司法定代表人章永富与刘华有其他经济往来，另外三笔转账共计150万元认可是偿还本案借款，其中2012年9月10日池恺向刘华转账50万元，2013年2月7日朱燕静向刘华转账50万元，两笔共计100万元就是陆成国在起诉状中所述兰天置业公司偿还的100万元利息，加上陆成国在随州市公安局经侦支队领取的500万元，认可共收到兰天置业公司还款650万元。本院认为，陆成国对兰天置业公司提交的证据的真实性没有异议，对该证据的真实性予以采信，兰天置业公司主张向刘华转账的280万元均系偿还本案借款，陆成国仅对收到后三笔共150万元予以认可，兰天置业公司未提交证据证实2012年8月28日池恺向刘华转账130万元也是受陆成国指定还款至刘华账户，应承担举证不能的不利后果，故对该280万元转账，本院仅对后三笔共计150万元转账系偿还本案借款予以采信。本院经审理查明，除一审认定陆成国通过随州市公安局经侦支队领取兰天置业公司章永富支付款500万元外，兰天置业公司另向陆成国还款150万元，即2012年9月10日还款50万元，2013年2月7日还款50万元，2013年10月10日还款50万元，一审认定的其他事实属实。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案借款的出借人是谁？2、本案借款已偿还数额？3、吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华是否应承担担保责任？关于焦点1：本案中，2011年11月11日，陆成国作为出借人与借款人兰天置业公司签订借款金额为5000万元的《借款合同》，约定借期2年，年息20%。2012年8月12日，陆成国与兰天置业公司双方经协商在2011年11月11日的《借款合同》基础上将原《借款合同》的借期修改为1年，其它内容与2011年11月11日的《借款合同》一致，双方重新签订《借款合同》。2012年8月24日，兰天置业公司出具《借条》一张，载明“今借到北京中北通达房地产开发有限公司（公司法定代表人:陆成国）人民币贰仟伍佰万元整（￥25000000.00元），此款以汇入随州市兰天置业有限公司账号为准，…借款期限为壹年，借款中所产生的一切事宜以双方自愿签订的借款合同严格执行。”同日，中北通达公司经陆成国批示向兰天置业公司账户汇款1500万元。本院认为，陆成国与兰天置业公司就借款事宜先后签订两份《借款合同》，双方已达成借款合意，2012年8月24日借款交付之日，兰天置业公司虽出具《借条》载明“借到中北通达公司（公司法定代表人：陆成国）”借款，但该《借条》亦载明“借款中所产生的一切事宜以双方自愿签订的借款合同严格执行”，即兰天置业公司认可出具《借条》是为履行其与陆成国签订的《借款合同》，陆成国作为中北通达公司法定代表人指示中北通达公司代为交付借款，亦符合常理，且中北通达公司已经出具证明，证明本案借款是陆成国个人借款，在转账时仅使用了公司账号，故七上诉人上诉称本案借款的出借人应为中北通达公司而非陆成国的上诉理由不能成立。关于焦点2：兰天置业公司上诉称本案借款已偿还780万元本金，支付利息100万元，陆成国认可在一审起诉前收到兰天置业公司100万元还款，即2012年9月10日50万元，2013年2月7日50万元，起诉后于2013年10月10日收到还款50万元，以及在2013年通过随州市公安局经侦支队收到还款500万元，因双方均未明确陆成国在随州市公安局经侦支队领款的具体时间，兰天置业公司在上诉状中称向公安机关交款的时间是2014年6月及7月，本院酌定陆成国领取500万元的时间为2014年7月31日，兰天置业公司未提交证据证实2012年8月28日池恺向刘华转账130万元也是受陆成国指定还款至刘华账户，应承担举证不能的不利后果。故兰天置业公司向陆成国还款情况为：2012年9月10日还款50万元，2013年2月7日还款50万元，2013年10月10日还款50万元，2014年7月31日还款500万元，总计650万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，兰天置业公司于2012年8月24日向陆成国借款1500万元，并先后分4次还款共计650万元，借款约定利息为年息20%，当事人之间对还款是本金还是利息未作明确约定，应视为先还利息再还本金，对于兰天置业公司向陆成国还款，分段计算如下：2012年9月10日还款500000元，应还利息为:15000000元×20%÷365天×17天=139726元，扣减本金360274元，下欠本金14639726元；2013年2月7日还款500000元，应还利息为：14639726元×20%÷365天×150天=1203265元，下欠利息703265元，下欠本金14639726元；2013年10月10日还款500000元，应还利息为：14639726元×20%÷365天×245天+703265元=2668598元，下欠利息2168598元，下欠本金14639726元；2014年7月31日还款5000000元，应还利息为：14639726元×20%÷365天×294天+2168598元=4526998元，扣减本金473002元，下欠本金14166724元。故截至2014年7月31日，兰天置业公司尚欠陆成国借款本金14166724元。关于焦点3：根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华六人出具《声明书》，以各自所有的房屋为兰天置业公司向陆成国借款提供抵押担保，并办理了公证手续，该抵押担保合同自成立时生效，债权人陆成国有权要求抵押人依法承担抵押合同约定的担保责任，由于未办理房屋抵押登记手续，抵押权并未设立，陆成国无法对抵押物行使抵押权，但六抵押担保人应当在抵押物价值范围内对本案债务承担连带清偿责任，一审判决六担保人对全部债务承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。综上所述,七上诉人的上诉请求部分成立，应予支持，一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省随县人民法院（2013）鄂随县民初字第01578号民事判决；二、随州市兰天置业有限公司于本判决生效之日起十日内向陆成国偿还借款14166724元及利息（利息自2014年8月1日起按年利率20%计算至清偿之日止）；三、吴正华、王金珠在其提供抵押担保的随州市兰天农贸商城（快捷酒店）x单元xx、xx号商业房价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；范骞在其提供抵押担保的随州市水西门农贸市场营业房1-4层××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、的房屋价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；陈文良、章小琴在其提供抵押担保的随州市兰天农贸商城（快捷酒店）X单元××、××、××、××、××、××、××、号商业房价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；范小华在其提供抵押担保的随州市兰天农贸商城（快捷酒店）X单元××、××、××、××、××号商业房价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回陆成国的其他诉讼请求。一审案件受理费111800元，诉讼保全费5000元，计116800元，由陆成国负担10000元，随州市兰天置业有限公司、吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华负担106800元；二审案件受理费111800元，由陆成国负担10000元，随州市兰天置业有限公司、吴正华、王金珠、范骞、陈文良、章小琴、范小华负担101800元。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 汪 莉审判员 姚仁友二〇一九年十二月四日法官助理龚素芬书记员夏飞