安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1059号上诉人（一审被告）：合肥市蜀山区天宇烟酒百货店，经营场所安徽省合肥市蜀山区。经营者：彭原芝，女，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：付自愿（彭原芝之夫），住河南省夏邑县。被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小丽，安徽格意律师事务所律师。上诉人合肥市蜀山区天宇烟酒百货店（以下简称天宇烟酒店）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井贡公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宇烟酒店上诉请求：1.撤销一审判决，驳回古井贡公司诉讼请求；2.上诉费用由古井贡公司承担。事实和理由：一、一审认定证据和事实存在偏颇，不能证明天宇烟酒销售侵犯注册商标专用权的商品。一审法院依据古井公司提供的安徽省亳州市亳州公证处（2018）皖亳公证字第11191号公证书认定天宇烟酒店有侵权行为不当。古井贡公司“钓鱼”式取证方式，有失公允，涉嫌违法，安徽省亳州市亳州公证处对天宇烟酒店的行为予以公证，属于《中华人民共和国公证法》第十三条第一款禁止的“为不真实、不合法的事项出具公证书”的行为。根据中华人民共和国《公证机构执业管理办法》第十条规定，公证机构的执业区域，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定。安徽省亳州市公证处是否有权在合肥市区从事公证业务一审法院未予审查，对该证据直接认定有失偏颇。该箱酒为假酒的所谓鉴定结论由古井贡公司单方作出，没有第三方参与，其结论的真实性、合法性天宇烟酒店不予认可。二、一审法院判决赔偿数额过高。天宇烟酒店以零售百货为主，安徽古井贡酒不是主营商品。天宇烟酒店经营地点位于居民小区内，经常遇有附近小区内居民将部分品牌的酒送来低价变卖，通常数量较小，价值不大，大多数经营者百货店存在回收酒类的情况，这种情况基本上成为合肥市经营烟酒百货店的通常做法，且并不为法律所禁止。古井贡公司所谓的涉案假酒一箱为天宇烟酒店回收所得，庭审中，古井贡公司指派的人员在开箱时认定该箱酒为二次封装，也就是说该箱酒的包装箱为该公司该类酒的指定包装箱，天宇烟酒店经营者彭原芝凭经验认定该酒为真酒予以低于市场价回收合情合理合法。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的，不承担赔偿责任。”故依据该条法律规定，天宇烟酒店不承担赔偿责任。天宇烟酒店销售的一箱酒的价值为420元，且天宇烟酒店不是以经销酒类为主要业务，古井贡公司主张的30000元赔偿无法律和事实依据，主张的5000元所谓的维权费用，其提供的证据不能证明是本案支出的费用，一审法院行使自由裁量权判赔数额过高。古井贡公司向一审法院起诉请求：一、判令天宇烟酒店立即停止侵犯古井贡公司涉案注册商标专用权的行为，并赔偿经济损失30000元；二、天宇烟酒店支付古井贡公司为本案支出的合理费用5000元。一审法院认定事实：古井贡公司注册的第7196668号“古井贡酒原浆5年”商标，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒等，注册有效期自2010年7月21日至2020年7月20日。古井贡公司注册的第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、含水果酒精饮料、米酒、黄酒等，注册有效期自2013年4月7日至2023年4月6日。1998年12月，国家工商行政管理局商标局认定古井贡牌白酒为中国驰名商标。古井贡酒具有较高的品牌价值和市场知名度。安徽省亳州市亳州公证处出具（2018）皖亳公证字第11191号公证书记载，该公证处接受古井贡公司的申请，公证人员与古井贡公司的工作人员于2018年11月9日共同前往位于合肥市皖河路与潜山路交口西北角、门头标有“合肥天梦烟酒茶商贸”字样的商店，古井贡公司的工作人员用其自用手机对该商行外观进行拍照（拍照前公证员对其手机进行了检查，无其他相关影像），并使用手机中定位功能对当前位置进行定位并截屏，同时古井贡公司工作人员以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5。购买行为结束后，将所购物品带回，在公证人员的面前，古井贡公司工作人员对上述物品从外观进行鉴定并出具编号为古鉴字（20181109）第00093号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，鉴定内容载明，经对此送检样品进行检验，认定该产品与古井贡公司的产品不相符，属假冒古井贡公司已注册的古井贡年份原浆酒。该公证处公证人员对上述物品进行加封并由公证人员在封条骑缝处签字。经当庭对上述公证书所附封存实物拆封，古井贡公司代理人现场对封存物品与正品进行辨认和比较，就产品外箱字体是开版印刷还是扫码、产品胶带封存是否为二次封存、瓶盖处有无生产日期、批号、锁扣处颜色是否亮丽、圆润、瓶盖顶端二维码能否扫描出相关信息等方面的差异认为该封存物品与正品不同。该产品外箱、内盒、瓶身使用了涉案第7196668号、第10497096号注册商标。一审法院另查明，古井贡公司提供委托代理协议、代理费发票、公证费发票以证明其为维权支出的合理开支。一审法院认为，古井贡公司作为涉案商标的注册商标权利人，依照法律规定享有注册商标专用权，并有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。本案中，涉案商品经古井贡公司鉴定系假冒注册商标的商品，结合古井贡公司提供的其他证据，足以证明涉案商品属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同注册商标的侵权商品，天宇烟酒店擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，侵犯了古井贡公司享有的注册商标专用权。古井贡公司要求天宇烟酒店停止侵权、赔偿损失的主张，具有事实和法律依据，予以支持。对于赔偿损失的数额，一审法院作如下考量：第一、古井贡牌商标在我国具有较高的市场知名度和良好的市场声誉；第二、商标专用权具有的商业价值，很大程度体现在其载有的商誉上，来自于实际使用过程中消费者对于商标的积极评价，天宇烟酒店的涉案行为客观上会影响消费者对涉案商标的评价，进而对商标专用权对应的无形资产造成损害；第三、古井贡公司未能举证证明其因天宇烟酒店侵权行为所导致的实际损失，也未能举证证明天宇烟酒店因侵权行为所获得的利益，可综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉及古井贡公司维权的合理支出，酌定天宇烟酒店赔偿古井贡公司经济损失及合理支出14000元。综上，古井贡公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天宇烟酒店于判决生效之日起立即停止侵犯古井贡公司涉案注册商标专用权的行为；二、天宇烟酒店于判决生效之日起十日内一次性向古井贡公司赔偿经济损失14000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回古井贡公司的其他诉讼请求。案件受理费675元，由古井贡公司负担275元，天宇烟酒店负担400元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，本院对涉案被控侵权商品与古井贡公司提供的正品进行了比对，确认存在以下差异：1.外包装不同，正品胶带只有一道胶带粘贴；而涉案被控侵权商品明显具有两层粘贴。2.正品锁扣比较光滑，颜色呈玫瑰金色；涉案被控侵权商品的锁扣颜色则为金色。3.正品瓶盖顶端的接缝处手感平滑；涉案被控侵权商品的瓶盖接缝处粗糙，且有磨损痕迹。4.正品瓶盖上的生产日期与内盒及外箱上标注的生产日期一致；涉案被控侵权商品瓶盖上没有标注生产日期，且内盒与外箱上标注的生产日期不一致。5.正品瓶盖顶部二维码的扫描显示信息中生产日期与瓶盖、内盒及外箱上的标注的生产日期相一致；涉案被控侵权商品瓶盖顶部的二维码扫描出的生产日期与内盒及外箱上标注的生产日期不一致。6.正品锁扣上方的瓶口处平滑无缝隙，而涉案被控侵权商品瓶口处有数处豁口。本院认为，本案二审的争议焦点为：天宇烟酒店是否存在侵权行为；如果侵权行为存在，一审判赔数额是否适当。关于天宇烟酒店是否存在侵权行为的问题。根据公证书证明的事实，涉案被控侵权商品经鉴定为假冒注册商标的商品，系天宇烟酒店销售，且天宇烟酒店认为该商品包装箱为指定包装箱其就有理由相信该涉案被控侵权商品为正品的合法来源抗辩不成立，故一审判决天宇烟酒店承担民事责任并无不当。天宇烟酒店否认公证书的效力，认为公证处跨区公证。公证法对于公证区域是有规定，但是对于违反该规定的公证是否有效并无明确，在公证书未经撤销且当事人不能提供证据推翻公证的事实的，公证书的效力应予认定，可以作为定案的依据。关于古井贡公司出具的鉴定报告，不能单独作为认定案件事实的依据。但是经本院比对，涉案被控侵权商品确实与古井贡公司生产的正品存在不符点，与鉴定意见是一致的，因此，对于鉴定报告应予采纳，案涉被控侵权商品应认定为系侵犯古井贡公司商标权的商品。古井贡公司作为涉案注册商标的所有权人，有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护合法权益，天宇烟酒店称古井贡公司“钓鱼”式取证无事实和法律依据。关于判赔数额是否过高的问题。本案中，古井贡公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或天宇烟酒店因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑古井贡公司为制止侵权行为所支付的合理开支、商标的声誉、天宇烟酒店的经营规模、侵权行为的情节及影响等因素，酌情确定天宇烟酒店赔偿古井贡公司14000元，并无不当。综上，天宇烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由合肥市蜀山区天宇烟酒百货店负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇一九年十二月十七日法官助理卢慎书记员杨弯弯