四川省内江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川10刑终150号 原公诉机关四川省内江市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李强，男，1977年8月4日出生，汉族，四川省内江市市中区人，初中文化，住内江市市中区。因犯盗窃罪于1998年2月27日被内江市中级人民法院判处有期徒刑五年。因犯敲诈勒索罪于2010年11月30日被内江市中级人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 辩护人邱泽荣，四川明炬（内江）律师事务所律师。 四川省内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控原审被告人李强犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月27日作出（2019）川1002刑初105号刑事判决。原审被告人李强不服，提出上诉。本院于2019年11月1日受理案件后，依法组成合议庭并于2019年12月11日、12月25日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员吴传珍、周康出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李强及辩护人邱泽荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省内江市市中区人民法院认定，2018年8月21日17时许，经事前联系并约定交易地点后，被告人李强在内江市市中区滨江假日酒店路边，将用卫生纸包裹的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）贩卖给等候在该处的吸毒人员邱某，并收取邱某现金300元。当二人交易完成后，周围布控的公安人员随即上前抓捕，李强在逃离的过程中将随身携带的一包净重97.91克疑似甲基苯丙胺（冰毒）扔在路旁。公安人员挡获李强和吸毒人员邱某后，当场从李强身上查获净重4.96克的疑似甲基苯丙胺片剂、净重1.12克的疑似甲基苯丙胺，在邱某处查获十颗净重0.93克疑似甲基苯丙胺片剂。随后，又在李强位于世纪滨江小区的住家卧室查获两包净重36.53克疑似甲基苯丙胺片剂。经鉴定，从李强查获的疑似甲基苯丙胺中检出甲基苯丙胺成分，疑似甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺与咖啡因成分，从吸毒人员邱某处查获的疑似甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺与咖啡因成分。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的受案登记表、立案决定书、搜查笔录、称量笔录、扣押决定书及扣押清单、理化检验报告、检测样本提取笔录、吸毒现场检测报告书、人身检查笔录、入所健康检查表、刑事判决书、情况说明、辨认笔录、挡获经过、相关照片及视频资料，证人陶某、汤某、曾某、邱某的证言，被告人李强的供述及同步录音录像等证据证实。 四川省内江市市中区人民法院认为，被告人李强违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺140.52克，其行为已经触犯刑法，构成贩卖毒品罪，认定被告人李强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元，剥夺政治权利二年；对公安机关从被告人李强处查扣的毒品140.52克、从吸毒人员邱某处查扣的毒品0.93克予以没收。 上诉人李强上诉提出：一审法院判决认定贩卖毒品罪，属认定事实不清、证据不足，其没有贩卖毒品行为，应以非法持有毒品定罪量刑；97.91克毒品不是其的，其之前在侦查机关供述是在遭受侦查人员刑讯逼供下形成的。 上诉人李强的辩护人提出：在案证据认定李强有贩卖毒品行为的证据不足，一是邱某在抓获视频中有关是否给钱的供述与讯问笔录中的供述相互矛盾，二是在抓获现场侦查人员讯问毒品价款时，邱某不能准确回答，三是现场查获的百元现金没有提取指纹和特色标记，并不能证明就是邱某的，四是扣押清单和侦查人员出具的情况说明现场查获的是3张百元现金和少量零钱，但抓获视频显示百元现金分别是从李强身上不同位置搜出来的，如果是邱某给的钱，在如此短暂的时间内，李强根本来不及将钱款分别放在不同位置；现场查获的97.91克毒品认定系李强所有的证据不足，一是抓捕视频不完整，没有反应出李强有扔东西的图像，二是对该毒品没有提取指纹来证明系李强所有，三是侦查人员有非法取证的行为，对李强实施了刑讯逼供，第二次讯问视频及看守所《入所健康体检表》清楚反映李强脸部多处淤伤，该伤情如何形成李强和侦查人员各执一词，李强有关供认丢弃的毒品是其所有的供述应予排除。综上，一审判决认定事实不清，应以非法持有毒品40余克定罪量刑。 四川省内江市人民检察院出庭检察员认为，上诉人李强及辩护人提出的上诉理由在本案一审中已予以了审查，一审判决予以了评析。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，2018年8月21日17时许，公安民警在在内江市市中区滨江假日酒店路边将上诉人（原审被告人）李强和吸毒人员邱某抓获，当场从李强身上查获甲基苯丙胺片剂4.96克、甲基苯丙胺1.12克，从邱某身上查获甲基苯丙胺片剂0.93克，并在抓获现场查获李强丢弃的甲基苯丙胺97.91克。随后，公安民警在李强位于世纪滨江小区的住家卧室查获甲基苯丙胺片剂36.53克。 另查明，上诉人（原审被告人）李强因犯盗窃罪于1998年2月27日被内江市中级人民法院判处有期徒刑五年。因犯敲诈勒索罪于2010年11月30日被内江市中级人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。 上述事实，有经一审、二审举证质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源情况。 2.拘留证、逮捕证等强制措施文书，证实对上诉人李强采取强制措施的情况。 3.搜查证、搜查笔录、毒品称量笔录及照片、扣押清单证实：在上诉人李强身上查获疑似甲基苯丙胺片剂4.96克，甲基苯丙胺1.12克，从邱某身上查获疑似甲基苯丙胺片剂0.93克，现场查获疑似甲基苯丙胺97.91克；在位于内江市市中区世纪滨江9幢1301号李强房屋内查获疑似甲基苯丙胺36.53克；公安机关依法对上述物品予以了扣押。 4.鉴定委托书、内江市公安局物证鉴定所理化检验报告证实，从36.53克、4.96克、0.93克疑似甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从1.12克、97.91克疑似甲基苯丙胺中检出甲基苯丙胺成分。 5.吸毒现场检查报告书、检查样本提取笔录证实，经提取上诉人李强和吸毒人员邱某的新鲜尿液检测，均呈阳性。 6.抓拍视频及审讯视频证实，抓获上诉人李强和吸毒人员邱某现场情况及公安人员第六次对李强审讯情况。 7.上诉人李强第六次供述及内江市市中区人民检察院的提讯笔录证实，在被抓获前期给了邱某10颗麻古，现场查获的冰毒是其在逃跑中丢弃的。 8.办案机关出具的情况说明证实，因没有开机密码，无法打开上诉人李强手机，无法提取相关微信聊天记录。 9.刑事判决书证实，上诉人（原审被告人）李强因犯盗窃罪于1998年2月27日被四川省内江市中级人民法院判处有期徒刑五年。因犯敲诈勒索罪于2010年11月30日被四川省内江市中级法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。 针对庭审中，控辩双方争议的焦点，结合本案事实、证据及法律适用问题，评判如下： 关于现场查获的97.91克毒品归属问题。经查，侦查机关更换人员后在看守所内对李强进行第六次审讯，该次审讯笔录李强予以了签字确认，且从同步录音录像来看，李强在回答侦查人员讯问时表情自然，对相关问题及时辩解，讯问结束后认真核对笔录，可以排除非法取证的情形，应作为证据采用。加之检察人员对其讯问时，李强明确表示丢弃的毒品系其所有。李强在一审、二审庭审中翻供毒品不是其所有无正当理由。结合毒品系在现场查获，在如此特定的时间、地点和人员，虽然没有毒品包装的指纹鉴定，但仍可以排除系他人所有，在案证据足以证实该毒品系李强所有。李强及辩护人所提“不是李强所有”的意见不能成立，不予支持。 关于上诉人李强是否有贩卖毒品行为问题。经查:抓获视频显示，侦查人员现场问邱某钱呢，邱某说没有给钱,而邱某在办案中心形成的证词中供称给了300元毒资，邱某供述前后矛盾，未得到合理解释；2018年8月21日侦查人员出具的抓获说明中载明看见邱某给了几百元现金，但之后出具的情况说明称看见邱某给了东西，并未明确给了现金，侦查人员出具的情况说明前后不一致；在抓获李强时，侦查人员问李强，刚才转了多少钱，这与出具的情况说明中载明的给了现金相互矛盾；扣押清单和侦查人员的情况说明证实，现场从李强身上搜出百元现钞3张和少量零钱，抓获视频中显示百元现钞分别从李强右边裤包和裤背后荷包内搜出，在短时间内李强无法将现钞分别放在身上两个不同位置；邱某前后两次供述在联系方式上有变换，不稳定；第一次审讯笔录中载明调取了李强的微信聊天记录，但在案证据中未提取相关微信聊天记录，二审期间侦查机关出具的情况说明称未解开李强手机，讯问笔录与侦查机关二审期间出具的情况说明矛盾。综上，一审判决认定李强具有贩卖毒品行为的证据之间相互矛盾，未得到合理解释，认定李强具有贩卖行为的证据不足。李强及辩护人所提没有贩卖的意见成立，予以支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）李强违反国家对毒品的管理规定，非法持有毒品141.45克，其行为构成非法持有毒品罪。李强具有犯罪前科，酌情从重处罚。因二审期间，出现新的证据，致一审判决认定李强具有贩卖毒品的事实证据不足，予以改判。根据本案的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省内江市市中区人民法院（2019）川1002刑初105号刑事判决第二项，即对公安机关从被告人李强处查扣的毒品140.52克、从吸毒人员邱某处查扣的毒品0.93克予以没收； 二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2019）川1002刑初105号刑事判决第一项，即被告人李强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元，剥夺政治权利二年； 三、上诉人（原审被告人）李强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月21日起至2028年8月20日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 曾 箭 审判员 刘晓瑜 审判员 唐 强 二〇一九年十二月二十五日 书记员 张淋蕊 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。