辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9323号上诉人（原审被告）：张文军，男，1969年8月30日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：宫延成，辽宁朋达律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫艳朋，辽宁朋达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连金州银海小额贷款有限公司，住所地辽宁省大连市金州区先进街道凤祥路103-6号。委托诉讼代理人：吴学红，辽宁学宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李双喜，辽宁学宏律师事务所实习律师。上诉人张文军因与被上诉人大连金州银海小额贷款有限公司（以下简称银海小额贷）合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初6059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文军向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。事实和理由：1.本案基于同一事实，被上诉人已在大连市西岗区人民法院提出执行异议，该院于2018年6月6日作出裁定，对被上诉人的请求及事实与理由予以查清，认为被上诉人提出的请求不成立，予以驳回，而被上诉人针对该裁定书已提起执行异议之诉，并经开庭审理，后其主动撤诉。故被上诉人基于同一事实提起诉讼，系滥用诉权。2.案涉《和解协议》共涉及7位当事人，其他协议当事人与本案具有直接利害关系，本案缺少必要共同诉讼人，遗漏诉讼主体，导致案件事实无法查明。原审法院对此未释明也未予追加必要共同诉讼当事人，导致判决错误，判项根本无法履行实现。3.原审法院对案涉协议没有进行审查，案涉协议无法实际履行也并未实际履行。该协议中，债务人魏民并没有在协议上签字盖章，且该协议内容涉及银行贷款和公积金贷款，对该部分金额均为预估，银行和公积金部门并未确认该部分金额。被上诉人也并未明确贷款的具体金额和房屋价值，未证明协议的真实有效性。再者，贷款银行并非协议任何一方，该协议并不能限制贷款银行的任何权利，贷款银行根据生效法律文书向法院提出了执行申请，案件进入执行程序，进行评估拍卖，致使原协议中的由魏兵对案涉房屋的购买置换均不能实现。而在此过程中，限购政策出台、房屋价格、房地产市场、银行贷款罚息都发生了重大变更，由于案涉查封房屋中的两套小房屋的市场价格降幅巨大且有价无市，被上诉人自身明确表示不同意履行案涉协议内容，不同意按照协议内容处理两套小房屋的银行贷款并过户，且于2015年向法院申请强制执行，以实际行为确认不予履行案涉协议。银海小额贷辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。案涉《和解协议》是债务人魏民和各债权人之间真实意思表示，当时魏民处于羁押状态，其代理人魏兵有权代表魏民订立协议，一审法院也已查明魏兵具有委托授权，且在一审法院多次代表魏民处理执行事项。该《和解协议》约定了协议各方的权利义务关系，各有取舍各有放弃，其中初少博就放弃了首封，被上诉人也放弃了对初少博的部分执行权利，所以上诉人张文军才能得到案涉房产的首封权利。在张文军按照协议约定取得1000000元执行款的情况下，再予以执行其他房产，属于合同违约，应予以制止。张文军应继续执行《和解协议》约定的内容，并将多取得的执行款返还给被上诉人。银海小额贷向一审法院起诉请求：1.判令张文军将大连市沙河口区房屋执行款中的800000元返还给银海小额贷；2.判令张文军继续履行六方达成的和解协议；3.判令张文军支付银海小额贷为督促张文军履行和解协议所发生的诉讼费13800元；4.判令张文军承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年9月24日，大连市西岗区人民法院作出(2012)西民初字第2264号民事调解书，确认本案张文军与案外人魏民就双方借款合同纠纷案自愿达成协议：魏民偿还张文军借款1000000元，于2012年12月31日前偿还200000元，2013年5月31日前偿还400000元，2013年10月30日前偿还400000元，案件受理费、保全费由魏民负担。2013年9月11日，大连市沙河口区人民法院作出(2013)沙民初字第2295号民事调解书，确认本案银海小额贷银海公司与案外人魏民就双方借款合同纠纷案自愿达成协议：魏民于2013年9月30日前偿还银海公司借款本金3000000元，案件受理费、保全费由魏民负担。2013年11月26日，银海小额贷、张文军、案外人初少博、季铭义、邹捷、魏兵共六方签订《和解协议》，就银海小额贷、张文军、初少博、季铭义、邹捷五方的共同债务人魏民的债务清偿问题作出约定。债务人魏民其时本人处于被羁押状态，未参与协商。魏民的亲属魏兵自愿参与协商，并于协议中签字。《和解协议》约定：一、案件情况：2011年9月30日，张文军通过银行转账向魏民出借了人民币1000000元，张文军就该笔债权已向大连市西岗区人民法院主张权利，该调解书现已生效，魏民到期无力偿还该借款。2011年10月4日，季铭义通过银行转账向魏民出借了人民币9790000元，2013年3月20日，季铭义将其中的3000000元债权转让给银海小额贷，银海小额贷就该笔债权已向大连市沙河口区法院主张权利，该调解书现已生效，魏民到期无力偿还该借款。季铭义出具给魏民的款项中，包含从邹捷处借得的1500000元。2011年12月18日，初少博向大连市中山区人民法院提起诉讼查封了魏民的三套房产，分别为位于大连市沙河口区房屋(下称新希望花园)；大连市西岗区、大连市西岗区大同街123号1单元20层9号(下共称万达华府)，要求魏民偿还其借款6000000元。由于初少博非本案的借款人，无转款凭据，该案缺乏证据，事实不清，可能面临败诉的风险。魏民现羁押于瓦房店市监狱，其现有三套房产，截至2013年9月9日，负有银行贷款为万达华府应还391092.25元，法院部分诉讼费约为24473元，新希望花园应还456497.98元，法院部分诉讼费约为26878元，合计银行部分费用为898941.23元。魏民无其他财产。二、和解内容：1.初少博自愿对其在大连市中山区人民法院(2012)中民初字第534号案件予以撤诉；2.因房产负有银行贷款，且银行已主张权利、设立抵押，故银行贷款将优先从房产中支付，因此新希望花园的房产154.68平方米，市场价值约为15000元每平方米，总价值约为2320000元，剩余价值约为1836624元，万达华府的两套房产共约87平方米，市场价值约为18000元每平方米，总价值约为1570000元，剩余价值为1154435元；3.因魏民位于新希望花园的房产有共同居住人和共同出资人，且根据我国现有相关法律的规定，执行需保障被执行人的基本生活，故魏民的房产不能全额执行，为保障各方利益最大化，魏兵自愿以市场价值(或将自有的房产置换)购买魏民的新希望花园的房产，购房款项全部用于其他权利人执行；4.张文军作为新希望花园房产的第一顺位权利人，优先对该房产予以执行，执行金额为1000000元，张文军承诺放弃对魏民的借款所衍生的利息及债务迟延履行金；5.张文军同意自执行回款1000000元之日起2日内，给付邹捷400000元(若回款额不足1000000元，按照实际回款额的40%给付邹捷)，邹捷承诺对魏民的全部房产不再以任何其他方式主张权利；6.剩余的财产1991059元，全部由银海小额贷予以执行，银海小额贷承诺就该笔债权用以抵偿季铭义在银海小额贷的相应部分欠款；7.季铭义认可通过执行完毕该和解协议，魏民尚欠季铭义借款5390000元，邹捷认可通过执行完毕该和解协议，季铭义尚欠邹捷借款1100000元，银海小额贷认可通过执行完毕该和解协议，季铭义偿还银海小额贷1991059元，尚欠银海小额贷债务双方核对后确认。上述计算方式不变，房款价值依据截至合同签订时的市场价值确定，贷款数据截至2013年9月9日，最终欠款核对数据以最终执行完毕的金额为准。三、关于执行：各方当事人、关联关系人同意互相配合执行，尽最大可能避免房屋拍卖，优先配合给付银行贷款，税费和相关费用以谁取得房屋谁交纳的原则处理。如果房屋予以拍卖，则拍卖价款以张文军(包含邹捷)、银海小额贷的顺序依次分配；如果房屋可以直接过户，则新希望花园的房屋由魏兵出资2320000元(或以自有房屋置换，不足部分以现金补足)的方式购买，房屋过户至魏兵或其指定的人名下，从购房款中优先偿还银行贷款483376元，由张文军执行1000000元，将其中400000元给付邹捷，剩余价值约836624元给付银海小额贷，万达华府的两套房屋处理银行贷款后，直接过户至银海小额贷。四、违约责任：对于上述约定，各方均同意并严格予以履行，如有违约，按照各自的违约所导致的守约权利人的损失承担连带赔偿责任。五、该协议一式七份，当事人各执一份。六、该协议中的数据依据各方同意的市场价值估算，其中银行部分的数据计算日期截止2013年9月9日，如果发生重大情势变更，以变更后的数据为准，但数据变化不得影响上述款项执行的计算依据和顺位。和解协议尾部银海小额贷方盖章、其余五方均签名。2014年3月3日，张文军作出执行申请书，载明的执行依据为大连市西岗区人民法院(2012)西民初字第2264号民事调解书，保全情况为：诉讼保全查封了被执行人魏民所有的位于大连市沙河口区房屋一套。2014年6月10日，一审法院作出(2013)金民初字第2126号民事判决书，就银海小额贷与案外人大连亦缕阳光投资咨询有限公司、李楠、初少博借款合同纠纷作出判决：大连亦缕阳光投资咨询有限公司偿还银海小额贷借款本金5000000元及利息，李楠、初少博承担连带偿还责任。2015年7月15日，银海小额贷作出执行申请书，载明的执行依据为大连市西岗区人民法院(2012)西民初字第2264号民事调解书，保全情况为：诉讼保全查封了被执行人魏民所有的位于大连市沙河口区的房屋。另查明，2018年6月6日，大连市西岗区人民法院作出(2018)辽0203执异42号裁定书，对银海小额贷对该院申请人张文军申请执行被申请人魏民名下位于大连市西岗区房屋提出的书面异议作出如下裁定：驳回银海小额贷的异议请求。理由为银海小额贷非案涉房屋的权利人。该案银海小额贷交纳案件受理费13800元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。银海小额贷于另案中提起的执行异议之诉，与本案请求的事实虽有交叉，但系不同法律关系，张文军主张系一案两诉与事实不符，不予采信。对银海小额贷请求判令张文军将大连市沙河口区房屋执行款中的800000元返还给银海小额贷的诉讼请求，因银海小额贷未能举证证明案件执行情况，不能确认张文军已经收到执行款的数额，故银海小额贷该项请求没有事实依据，不予支持。对银海小额贷请求判令张文军继续履行六方达成的和解协议的请求，一审法院认为，在六方协议中，张文军同意其执行金额为1000000元、承诺放弃对魏民借款所衍生的利息及债务迟延履行金，是对自身权利的约束，是对其他债权人的承诺，不损害其他各方当事人利益，相反，张文军如若不履行承诺，则损害其他各方当事人的利益，张文军的承诺合法有效，张文军应当按照约定全面履行自己的义务，银海小额贷要求张文军履行协议有理，予以支持。张文军提出的诸多辩解意见，均不能解除其于协议中所做的承诺，均不影响张文军承诺的效力，对张文军的辩解意见不予支持。对于银海小额贷要求判令张文军支付银海小额贷为督促张文军履行和解协议所发生的诉讼费13800元，因诉讼费所涉案件中银海小额贷的请求已被裁定驳回，故该费用不能确认为由张文军导致且必然发生的费用，银海小额贷的主张没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于适用本院二审期间,本案中当事人没有提交新证据。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。鉴于被上诉人银海小额贷未提出上诉，故二审围绕张文军的上诉请求进行审理。综合张文军和银海小额贷双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于案涉《和解协议》中张文军是否向银海小额贷负担继续履行义务，能否判决强制继续履行。二审诉讼中，银海小额贷明确其诉请张文军继续履行协议的内容为张文军不得申请强制执行西岗区大同街123号1单元20层10号房产。而纵观《和解协议》之内容，其中并无张文军与银海小额贷之间，关于张文军不得执行西岗区大同街123号1单元20层10号房产的约定。即便有此约定，这也只能是张文军对银海小额贷负担的不作为义务，无给付内容，银海小额贷不能诉请强制履行。故银海小额贷起诉请求张文军继续履行《和解协议》，既无事实依据，也无法律依据，其请求依法应予驳回。综上所述，张文军的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初6059号民事判决；二、驳回大连金州银海小额贷款有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5970元、保全费4590，合计10560元(大连金州银海小额贷款有限公司已预交)，二审案件受理费11940元（张文军已预交），由大连金州银海小额贷款有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  王家永审判员  李淑红二〇一九年十二月二十六日书记员  姜 珊