河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3348号上诉人（原审被告、反诉原告）：王守国，男，1972年3月20日出生，汉族，无业，户籍地北京市丰台区，现住北京市丰台区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王文利，男，1972年1月1日出生，满族，农民，住丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：王赫，河北滦江律师事务所律师。上诉人王守国因与被上诉人王文利合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王守国以及被上诉人王文利的委托诉讼代理人王赫等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王守国上诉请求：1、请求依法撤销丰宁满族自治县人民法院作出的（2018）冀0826民初1811号民事判决书或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。第一、上诉人与被上诉人于2018年6月9日签订的合同书（以下简称合同）中第二条约定：本工程为甲方包料，乙方包工。但一审庭审中被上诉人所申请的鉴定却是对涉案房屋实际完成的工程造价费用进行鉴定，涉案房屋实际完成的工程造价费用包括材料费用和施工费用，并不是仅指涉案房屋施工费用，故一审中承德宏伟工程造价咨询有限责任公司所做的鉴定结果与本案无关，不能作为支持被上诉人诉讼请求的决定性证据。第二、上诉人与被上诉人合同中约定的工期为2018年6月10日至2018年9月1日，但是在工期届满以及主体工程实际完工之前，被上诉人在无任何合理合法理由的情况下擅自停工至今，已经违反了合同约定。第三、被上诉人在一审庭审中申请法院做的鉴定是对涉案房屋已经实际完成的工程造价费用进行的鉴定，而不是仅针对合同约定的主体架构是否完工进行鉴定，一审法院技术处委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司所做的鉴定不符合上诉人和被上诉人合同约定。第四、上诉人对被上诉人施工的主体工程未进行验收，即被上诉人来完成对涉案房屋的主体架构的施工。但是被上诉人在未按合同约定将房屋主体构架起完的情况下擅自停工还要求上诉人支付剩余工程款，此种做法使得上诉人的房屋工程停滞至今不能继续进行，已经给上诉人带来了巨大的损失。第五、被上诉人在2018年7月12日擅自停工之前所完成的工程存在严重的质量问题，故被上诉人应当承担违约责任，上诉人不给付剩余工程款是合理合法的。第六、上诉人与被上诉人约定主体完工，上诉人支付50,000元工程款，此条约定实质上是作为工程款支付时间的一个节点，而不是作为完成一定工程量后应支付的包工费用。第七、上诉人和被上诉人系亲戚关系，上诉人出于亲情考虑在2018年8月16日，被上诉人主体架构完工之前先行给付了两万元工程款，但是实际上，上诉人并没有完成两万元所对应的工程量。所谓剩余的三万元工程款更是没有法律和事实依据继续支付。一审法院适用法律错误。第一、关于合同解除，在合同当事人之间协商不一致的情况下，守约方有权行使法定解除权，而非违约方。第二、本案合同实质上属于固定价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款之规定，和第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持之规定，上诉人和被上诉人在合同中明确约定了工程价款的计算方式和结算方式，属于固定价格工程合同。第三、在一审中上诉人按民事诉讼法之规定针对本案提出反诉，要求被上诉人赔偿因其擅自停工和未按质量要求建造涉案房屋给上诉人带来的经济损失，一审法院对此却不予受理，一审法院的做法实际上是剥夺了上诉人的诉讼权利，属于程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。王文利答辩称，王守国的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。王文利向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令解除原、被告于2018年6月9日双方签订的《合同书副本》及2018年6月10日签订的《合同书》二、请求依法判令被告给付原告工程款40,416.15元。三、本案的诉讼费用、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月9日，被告将位于丰宁满族自治县的一处房屋施工项目发包给原告，双方签订了合同书及合同书副本一份。合同书约定：“一、建筑工程概括，工期为2018年6月10日至2018年9月1日。本工程为砖混结构平房小院，在丰宁县下庙村五组施工，面积约200平方米，以实际建筑面积为准。二、合同价：本工程为甲方包料，乙方包工，包工价一次性包死，每平方米包工价为肆佰贰拾元人民币，总包工价以实际面积为准。备注项：工程款给付以副本为准。”合同书副本约定的付款方式为：“主体起完、不装修、付50,000元（伍万元整）其他主体起完，付到工程款百分之八十，其他款项完工一次性付清。地基为房主提前打好，如有开裂，不得找施工方（乙方），工程质量按本地民房质量要求，不能按国家质量要求。”原被告签订合同后，原告即开始施工，施工期间被告给付工程款20,000.00元，2018年7月12日原告因被告未按合同约定在主体完工后给付50000.00而停工至今。2018年9月7日原告向本院起诉要求解除合同并要求被告给付工程款30,000.00元。本院以工程量未经鉴定不能确定主体全部完工为由驳回原告的诉请。本次起诉中，经本院技术处委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对案涉房屋已经实际完成的工程造价费用进行了实地勘验鉴定，鉴定结果为：合同内主体结构基本完成，实际造价为54,160.85元，合同外（毛石砌筑）完成实际造价为6,255.30元。最终鉴定造价总金额为60,416.15元。被告对鉴定结论存在异议，认为主体工程并未全部完成，其中包括：主体的屋面板、卫生间的两个墙体、施工洞未垒。诉讼中本院多次进行调解，原告同意放弃部分权利，但终因意见分歧较大未能达成协议。反诉原告王守国在庭审结束后撤回反诉。一审法院认为，原告王文利与被告王守国之间的房屋建筑施工合同及合同副本是双方在平等自愿的基础上签订，是双方真实意思的表达且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。原告按照约定基本完成合同内的主体施工义务，并进行了部分合同外的施工，按照约定被告应当给付50,000.00元工程款，但被告只给付20,000.00元，其余拒绝给付。根据法律规定发包人未按约定支付工程价款，承包人请求解除合同的，法院应予支持。对于原告给付工程款的请求，因工程未全部完工，应根据完成的工程量和合同的约定综合认定，工程鉴定结论为合同内主体结构基本完成，被告此时应当支付工程款50,000.00元，已经支付20,000.00元，还应支付30,000.00元。鉴定费作为举证费用由负有举证义务一方承担。被告抗辩称工程质量不合格，不应支付工程款，但其未对工程质量提出鉴定，亦未提供其他证据予以证实，其抗辩理由不予采信。被告在诉讼中对庭前提出反诉予以撤回，是对自己权力的一种处理，符合法律规定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告王文利与被告王守国2018年6月9日和2018年6月10日签订的《合同书》及《合同书副本》。二、被告王守国于本判决生效后十日内给付原告王文利工程款30,000.00元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550.00元，减半收取计275.00元，由被告承担。鉴定费4,000.00元由原告承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。王文利与王守国签订的房屋建筑施工合同及合同副本，符合上述法律规定，属双方当事人意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，且双方亦按照合同约定部分履行了各自的义务。虽因双方发生争议，王文利停止施工此后又向王守国索要剩余工程款，但其已按合同约定完成了部分工程。一审法院依据该案的《工程造价费用鉴定报告》作出相关判决，有事实和法律依据。上诉人王守国上诉称鉴定结论所鉴定的工程价款与本案无关，但其未能就该主张提供充分证据予以证实，本院不予支持。王守国上诉又称因王文利的停工给其造成了损失且完工部分亦存在质量问题，但其未对工程质量提出鉴定，亦未提供其他证据予以证实，可待作出相关鉴定或评估后，另行主张权利，本案不予涉及。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定；“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故一审法院根据双方当事人的诉辩意见及提供的证据认定的本案事实，作出的相应判决，并无不当。上诉人王守国提出的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，王守国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550.00元，由上诉人王守国承担。本判决为终审判决。审判长  吴国庆审判员  陈建民审判员  于相成二〇一九年十二月十日书记员  马 克附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》90．当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。