甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4315号上诉人（原审原告）:北京鑫泰绿能科技有限公司，住所地北京市密云区兴盛南路8号院2号楼106室-401(商务中心集中办公区)。法定代表人:邓成立，该公司总经理。委托诉讼代理人：张金金、胡小媛，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区北面滩新村958号四楼3套。法定代表人：刘小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张芳贤、郑亚鹏，甘肃正鼎律师事务所律师。上诉人北京鑫泰绿能科技有限公司（以下简称：鑫泰绿能公司）因与被上诉人甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司（以下简称：鼎盛公司）合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭依法，经过阅卷并询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫泰绿能公司提出上诉请求：撤销兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5305号民事判决，依法改判支持鑫泰绿能公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。（1）双方于2016年9月11日签订涉案的《委托运行操作服务合同》(以下简称《委托服务合同》)，约定委托服务期限自2016年10月1日至2019年9月30日，该合同期并不因电站是否并网运行而进行顺延或调整。从《委托服务合同》第5条可知，鑫泰绿能公司的运维(即:运行和维护)内容可归纳为：电力系统的运行操作、安全生产、安保工作、档案管理、运行记录、公共秩序维护、监督第三方工作、房屋及配套设施维护、环境卫生维护、消防安全管理、24小时值班等。上述运维内容即便电站未并网运行，也需要专业的运维人员去管理和执行，何况在签订《委托服务合同》时鼎盛公司的电站已经开始带电试运行，正在办理并网所需的行政审批和电网公司审批文件，急需鑫泰绿能公司立即开展工作。鑫泰绿能公司在2016年10月1日履行《委托服务合同》伊始，就已经开展了运维工作，鼎盛公司应按《委托服务合同》第11、12条之约定履行付款义务。（2）合同款项也不因电站是否并网运行而进行增减调整。根据《委托服务合同》第11条约定，涉案合同的服务费用为170万元/年，为固定价款，且在第12条中约定了具体的支付方式。该服务费用不因电站是否并网运行而进行调整，在订立合同时，双方都明知电站未并网运行，而仍需要鑫泰绿能公司的运维工作。在鑫泰绿能公司提交的证据《项目并网及运维承诺书》中，鼎盛公司承诺：“由于特殊原因，风电场未能正常并网运行，到目前为止，电网相关手续己全部完善……服务费未能及时支付，我公司承诺：1.在本次并网后三个月内协商解决服务费”。可见：电站未能并网是鼎盛公司自身原因，与鑫泰绿能公司无关，鑫泰绿能公司无责任，电站是否并网与鼎盛公司应支付合同款没有任何关联。（3）鼎盛公司书面认可欠付服务费，承诺协商解决。鼎盛公司向鑫泰绿能公司出具的《项目并网及运维承诺书》中明确认可其服务费未能及时支付并承诺在并网后三个月内协商解决。该承诺书是对欠款的自认，具有极强的证明效力，然而一审法院却对此视而不见，在判决书中称“被告亦无认可该服务费的相关证据”，是认定事实错误。（4）一审判决认定“双方对合同履行期间的服务费再未进行对账核算”，但前文已述，《委托服务合同》第11条约定，涉案合同的服务费用为170万元/年，为固定价款，合同中未有约定需要对服务费进行对账核算，如鼎盛公司认为鑫泰绿能公司履行合同义务有瑕疵，可依据考核情况追究鑫泰绿能公司的违约责任，但不影响合同款的数额，且鼎盛公司也从未提出过鑫泰绿能公司的委托工作不符合约定，故一审法院对此认定错误。2.一审判决适用法律错误。（1）鑫泰绿能公司两次向鼎盛公司书面发函，要求其履行付款义务，并告知其如仍不履行，鑫泰绿能公司将立即开展撤场工作并要求鼎盛公司办理运维工作的善后交接事宜。鑫泰绿能公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)、(三)、(四)项和第九十六条的规定，完全有权解除涉案合同，一审判决所称的“双方在合同中亦未约定合同应予解除的相应条款，也未就合同解除达成一致的意见”是指约定解除，而鑫泰绿能公司在未有约定的情況下行使法定解除权，有法律依据，故一审判决适用法律错误。（2）一审判决认定“双方对合同履行期间的服务费再未进行对账核算，且被告亦无认可该服务费的相关证据，故原告的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持”没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务”，鑫泰绿能公司已经履行了委托工作，鼎盛公司应按合同约定履行付款义务，在合同约定服务费是固定总价的情况下，没有法律规定要对服务费再进行对账核算，也没有法律依据要求原告提供被告认可服务费的证据。事实上，绝大多数的案件都没有被告对应付款进行对账核算并认可应付款的证据。（3）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。鑫泰绿能公司已经就鑫泰绿能公司应履行的义务提交了一系列证据，包括书证和当事人的陈述，均为原始证据和直接证据，人民法院在鼎盛公司不质证的情况下应当采信：鼎盛公司对其应履行的义务即付款义务没有提供证据，也没有对鑫泰绿能公司的主张提出认可抗辩。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。故一审法院称鑫泰绿能公司的“诉讼请求证据不足”违背了法律和司法解释的规定，适用法律错误。综上，对一审判决应予以纠正，重新认定案件事实，正确适用法律，支持鑫泰绿能公司的上诉请求。被上诉人鼎盛公司未到庭亦未进行答辩。鑫泰绿能公司向一审法院提出的诉讼请求：1.解除鑫泰绿能公司与鼎盛公司于2016年9月11日签订的天祝松山滩49.5MW风电场《委托运行操作服务合同》；2.鼎盛公司立即支付鑫泰绿能公司运行服务费255万元（大写：贰佰伍拾伍万元整）；3.鼎盛公司就逾期支付运行服务费按照中国人民银行同期贷款基准利率向鑫泰绿能公司支付违约金（第一期以382500元为基数，自2016年9月21日起至实际给付之日止；第二期以382500元为基数，自2016年12月21日起至实际给付之日止；第三期以382500元为基数，自2017年3月21日起至实际给付之日止；第四期以382500元为基数，自2017年6月21日起至实际给付之日止；第五期以17万元为基数，自2017年9月21日起至实际给付之日止；第六期以382500元为基数，自2017年12月21日起至实际给付之日止；第七期以382500元为基数，自2018年3月21日起至实际给付之日止）；4.鼎盛公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，鑫泰绿能公司与鼎盛公司于2016年9月11日签订天祝松山滩49.5MW风电场《委托运行操作服务合同》(以下简称“《委托服务合同》”)。该合同约定:“1.鼎盛公司委托鑫泰绿能公司对天祝松山滩49.5MW风电场高压设备进行运行、操作、巡检;2.委托运行服务期限自2016年10月1日至2019年9月30日，在运行期满后，鑫泰绿能公司经鼎盛公司综合考评后，根据考核结果决定是否合同续期；3.委托服务费为每年170万元(大写：壹佰染拾万元整）；4.违约责任：任何一方向另一方支付的赔偿，仅限于因违约所造成的可以合理预见的损失或损害数额”。一审法院认为，本案争议的焦点是双方签订的委托服务合同应否解除及鑫泰绿能公司要求鼎盛公司给付服务费是否有证据予以支持。本案中，鑫泰绿能公司与鼎盛公司签订的委托服务合同是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。该合同明确约定委托运行服务期限自2016年10月1日至2019年9月30日，故该合同未到期，且双方在合同中亦未约定合同应予解除的相应条款，双方也未就合同解除达成一致的意见，故鑫泰绿能公司要求解除该合同的诉讼请求无法律依据，不予支持。关于鑫泰绿能公司要求鼎盛公司支付服务费及违约金的诉讼请求，因该合同签订后，该电网一直未并网运行，按照鑫泰绿能公司的陈述该电网于2017年12月才并网运行，虽然合同签订一年的服务费为17万元，但双方对合同履行期间的服务费再未进行对账核算，且鼎盛公司亦无认可该服务费的相关证据，故鑫泰绿能公司的该项诉讼请求证据不足，不予支持。待鑫泰绿能公司有新的证据后再另行主张其相关权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八天、第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十四条之规定，判决：驳回鑫泰绿能公司的诉讼请求。案件受理费27200元，由鑫泰绿能公司承担。二审期间，鑫泰绿能公司新提交的证据有：风电场维护人员张东兴、石林俊、冯宜龙、刘斌、陈万德等人的劳动合同（附资格证），2016年12月1日至2018年3月31日的《值班日志》，天祝鼎盛风电场直流设备巡视检查记录本、风机故障记录本、电场电站调度命令记录本、风电场断路器SF6压力记录表、记录并网发电后每天发电量的风电场（1118）底码，2017年8月26日及2017年11月7日风电场首次送电资料，风电场首次送电资料电场电气日志记录，风电场电站设备巡视检查记录表，第二种工作票，系统运转照片，风电场现场设备移交书等，以支持其上诉意见。被上诉人鼎盛公司未提交新证据。经本院审查，上诉人二审期间提交的上述证据并不属于民事诉讼法规定的新证据，但与案件基本事实相关，且符合真实性、合法性及关联性的要求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，本院予以确认并采纳，同时对上诉人予以训诫。本院审理查明的事实与一审法院查明事实基本相同。还查明，双方签订的《委托运行操作服务合同》约定合同签订后10个工作日内，鼎盛公司支付鑫泰绿能公司服务首年第一笔服务费用382500元，之后每满三个月的10个工作日内支付服务费用382500元，每满一年的10个工作日支付服务费用17万元；鼎盛公司不按合同约定向鑫泰绿能公司及时支付费用的，应就逾期部分支付按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的逾期付款违约金。合同签订后，鑫泰绿能公司于2016年10月1日进场开始提供服务。2017年8月26日和11月7日，风电场两次进行并网发电。2017年6月23日和9月1日，鑫泰绿能公司先后两次向鼎盛公司发送履约的督促函，要求鼎盛公司尽快支付拖欠的运维服务费用。2017年11月6日，鼎盛公司向鑫泰绿能公司回复《关于天祝松山滩49.5MW风电场项目并网及运维承诺书》，载明因未按合同签订网运行，服务费未能及时支付，并承诺“在本次并网（2017年11月7日）后三个月内协商解决服务费用”，同时请求鑫泰绿能公司张东兴等技术人员协助风电场进行并网。2018年3月15日，鑫泰绿能公司向鼎盛公司发出《关于天祝松山滩49.5MW风电场运维人员撤场的函》，陈述因鼎盛公司未按合同约定支付运维费用，鑫泰绿能公司将于2018年3月31日撤场，并要求鼎盛公司立即支付到期的服务费255万元。2018年3月29日，双方工作人员签订《鼎盛柏林风电场现场设备移交书》，鑫泰绿能公司将涉案电场的全部设备移交给鼎盛公司后退场。截止2018年3月底，鑫泰绿能公司向鼎盛公司提供电场运维服务18个月，鼎盛公司应支付费用为255万元，但截止目前，鼎盛公司未向鑫泰绿能公司支付任何费用。本院认为：一审法院认定双方签订的《委托运行操作服务合同》合法有效正确，本院予以确认；依据合同内容，风电场是否并网并非该合同履行的必要条件，故并不影响合同双方全面履行合同义务。本案争议的主要焦点为：１.《委托运行操作服务合同》是否符合合同解除的条件，２.鑫泰绿能公司主张的服务费及违约金有无事实和法律依据。关于合同解除事项。《委托运行操作服务合同》并未约定鑫泰绿能公司有合同解除权，其上诉提出符合法定解除条件。对此经审查：首先，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，《委托运行操作服务合同》约定鑫泰绿能公司的主要合同义务是提供一系列运维服务，鼎盛公司的合同主要义务是支付费用。鑫泰绿能公司在一审期间提供的履约的督促函两份和运维人员撤场函，均载明其按合同约定履行了相应的运维服务，而鼎盛公司未按合同约定支付费用，并经两次催告后仍未支付费用，鑫泰绿能公司函告后终止合同履行并退从鑫泰绿能公司进场履行合同义务至退场持续18个月。鑫泰绿能公司在一审期间提供的鼎盛公司于2017年11月6日出具的《关于天祝松山滩49.5MW风电场项目并网及运维承诺书》,对鑫泰绿能公司并网前提供的各项服务及其未按约定支付服务费的事实予以认可，并承诺并网后三个月解决服务费。一审期间鑫泰绿能公司提交的证据即可证明其履行了合同主要义务，合同约定的七期付款鼎盛公司均未支付，时间长达1年余，经对方催告后仍不履行付款义务，构成根本性违约，符合合同法第九十四条规定的合同的法定解除情形。其次，二审期间鑫泰绿能公司提交的证据证明按合同约定履行风电场运维工作的具体工作记录，且能够与一审期间提交的《委托运行操作服务合同》、鼎盛公司出具的《关于天祝松山滩49.5MW风电场项目并网及运维承诺书》等证据相互印证，进一步证明其履行了合同义务的事实。最后，鼎盛公司在一审期间经依法传唤未应诉未抗辩未举证未到庭参加庭审，二审期间委托律师代理诉讼，且应诉法律文书及传票均已送达，仍未抗辩未举证未到庭，怠于行使诉讼权利。综上三点，在一审期间鑫泰绿能公司基于鼎盛公司履行合同主要义务迟延且经两次催告后仍未履行的事实及《中华人民共和国合同法》第一百九十四条第（三）项的规定，主张解除合同的请求符合法律规定。但二审期间，合同履行期间已届满，解除合同的事实依据已不具备，无解除的必要。关于鑫泰绿能公司主张的服务费及违约金事项。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。如上所述，在合同履行过程中鑫泰绿能公司按合同约定履行运维义务，鼎盛公司未按合同约定支付服务费，构成根本性违约。一是鼎盛公司应承担继续履行责任。按鑫泰绿能公司实际提供运维服务18个月的事实支付服务费，依每年“运维”费用为170万元的合同约定，鼎盛公司应支付的服务费为170万元÷12个月×18个月，即255万元，鑫泰绿能公司主张的服务费255万元应予支持。二是鼎盛公司应承担违约金。《委托运行操作服务合同》对逾期付款违约金约定明确，鑫泰绿能公司主张按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算违约金的请求符合合同约定，亦应予支持。结合本合同约定服务费分期支付的事实，违约金数额亦应分段计算，即应于2016年9月21日起计算第一笔违约金，每满三个月的21日起计算一笔，至2017年12月21日起计算第七笔违约金，第五笔应于2017年9月21日起以17万元为基数计算，其余六期均以382500元为基数计算，均应计算至款项清偿之日。综上所述，原判决认定的基本事实不清，经二审审理已查清，应予改判。上诉人鑫泰绿能公司的上诉理由有事实和法律依据的部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5305号民事判决；二、甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司于判决生效之日起十日内向北京鑫泰绿能科技有限公司支付天祝松山滩49.5MW风电场运行维护服务费255万元。三、甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司向北京鑫泰绿能科技有限公司分期支付违约金至款项清偿之日止。（其中：第一期于2016年9月21日起以382500元为基数计算，第二期于2016年12月21日起以382500元为基数计算，第三期于2017年3月21日起以382500元为基数计算，第四期于2017年6月21日起以382500元为基数计算，第五期于2017年9月21日起以17万元为基数计算，第六期于2017年12月21日起以382500元为基数计算，第七期于2018年3月21日起以382500元为基数计算；2019年8月20日之前的按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，2019年8月21日之后的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）四、驳回北京鑫泰绿能科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费27200元，二审案件受理费27200元，合计54400元，由甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  赵建华审判员  邱 彬审判员  宋晓锐二〇一九年十二月五日法官?助理刘以轩书记员  施艳琴