吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2915号上诉人（原审被告）：金祥秋，男，1969年6月27日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：吴春玲，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李晶，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：关福生，男，1975年10月20日出生，满族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：王兴会，吉林北豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨成武，男，1958年1月4日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。被上诉人（原审被告）：吉林凇江建设开发有限公司，住所地吉林省吉林市吉林经济技术开发区。法定代表人：冯伟，总经理。委托诉讼代理人：刘成双，吉林万璋律师事务所律师。上诉人金祥秋因与被上诉人关福生、杨成武、吉林凇江建设开发有限公司（以下简称凇江公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金祥秋上诉请求：一、撤销一审判决第一项中关于护理费、误工费、营养费、被扶养人生活费的判决；二、撤销一审判决第一项中关于金祥秋承担80%赔偿责任的判决，改判金祥秋承担30%的赔偿责任；三、撤销一审第二项赔偿关福生5000元精神损害抚慰金的判决，改判赔偿关福生2000元精神损害抚慰金；四、一、二审诉讼费由关福生承担。事实与理由：一、一审判决金祥秋承担80%的赔偿责任错误。本案是提供劳务者受害责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案应适用过错原则。因此，应首先查清伤者受伤原因、过程等事实，不能仅以关福生在工作过程中摔伤就认定金祥秋承担80%的赔偿责任。本案事实为：（一）关福生在操作架子上放置泡沫板，以供其方便坐靠，此行为导致其身体高度超出操作架护栏的高度，增加了安全隐患。同时，在关福生指示下推车人员移动操作车，但关福生没有移除泡沫板或握住护栏，进而导致事故的发生；（二）关福生未对自身尽到安全保护注意义务，未佩戴工地现场提供的安全绳、安全帽。针对上述事实，金祥秋已经申请证人出庭作证。证人是现场唯一的目击者，也是在关福生指示下进行推车的人员，能够证明事发原因、过程等客观事实。而一审判决却以证人与金祥秋是亲属为由否决了证人的证言。依据相关法律规定，金祥秋与证人不具有法律意义上的亲属关系，且证人在一审审理过程中多次陈述推车人员未接到指示不会擅自采取推车行为，关福生称推车人员私自采取推车行为使其摔伤完全不符合常理，与其一审提交的起诉状中关于摔伤事实的陈述不符。另外，工地不会出现连最基本的安全生产设备（安全绳、安全帽）都不提供的情况，关福生却否认工地提供安全带这一客观事实。关福生未佩戴安全绳导致其从操作车上坠落，是事故发生的原因。综上，本案应由关福生承担主要责任。二、一审判决关于护理费、误工费、被扶养人生活费、交通费等判决错误。（一）关于护理费，关福生自己也承认金祥秋为其聘请了17天的护工，此种情况下，应从关福生的护理费中扣除17天个半天的护理费，即在护理费中应扣除140.12元/天×17天÷2=1,191.02元。（二）关于误工费，金祥秋的表述是“只有干活才给报酬，而不是干不干活都给报酬”，且不一定每天200元，也可能是每天180元。一审判决按最高每天200元，共计300天认定误工费错误。根据吉林市中级人民法院2017年10月11日研究通过的《吉林市地区机动车交通事故责任纠纷案件赔偿标准》第六条“满年的先按年计算，剩余天数满月的按月计算，剩余天数按日计算”的规定，关福生误工300天为10个月，应参照居民服务、其他服务业标准每月3,047.67元计算。（三）关于营养费，关福生营养期经鉴定为120天，结合吉林地区司法实践，营养费统一认定为每日30元。一审判决按照每日100元的标准支付营养费无事实依据。（四）关于被扶养人生活费，其一，关福生的儿子关贺天于2000年3月21日出生，事故发生时为2018年1月15日，此时关贺天只差66天满18周岁。在2019年6月5日一审法庭第一次辩论终结时已经年满18周岁。故一审判决给付关贺天一年的扶养费错误。其二，关福生父母的扶养费不应支持。依照法律规定，被扶养人必须同时符合无劳动能力又无其他生活来源的条件。本案中，关福生并未提供其父母无劳动能力的鉴定结论，也未提供父母无其他生活来源的合法有效证据。且其父母为农村居民，应当有依法取得的承包地，而土地的耕种收入或出租收入均为二人的生活来源。故一审判决给付关福生父母被扶养人生活费错误。（五）一审判决未认定金祥秋支付的交通费错误。事故发生后，金祥秋将关福生送到吉林中西医结合医院，又在关福生要求下从中西医结合医院送至吉林中心医院，交通费800元均是金祥秋承担，此款应扣除。（六）一审判决给付5000元精神损害抚慰金过高。精神损害抚慰金应结合伤残等级、过错程度等认定。司法实践中十级伤残的精神损害抚慰金一般均按2000元至3000元计算。关福生辩称，关福生对一审判决其承担20%责任有异议，但是关福生接受判决结果。关于护理费、误工费、营养费、被扶养人生活费同意一审判决中的论述。关于金祥秋陈述的被扶养人生活费的问题，关福生父母没有生活来源，都是残疾人，一审法院审理过程中关福生已经提交了残疾证，家里的土地都是关福生耕种，关福生受伤之后未进行耕种。凇江公司辩称，同意金祥秋的上诉请求。杨成武未作答辩。关福生向一审法院起诉请求：一、金祥秋、杨成武、凇江公司连带赔偿关福生医疗费587.36元、护理费16,954.52元、误工费7万元、住院伙食补助费2100元、营养费12,000元、残疾赔偿金56,638元、被扶养人生活费14,879.20元、后续治疗费13,000元、鉴定费3100元、精抚损害抚慰金5000元。总计194,259.08元。二、本案诉讼费用由金祥秋、杨成武、凇江公司承担。一审法院认定事实：2017年，凇江公司承包涉案工地的装饰装修工程，并将该工程中的电气部分分包给杨成武，杨成武又将其转包给金祥秋。2017年12月，金祥秋聘用关福生到其工地从事电工工作。2018年1月15日，关福生在工作过程中摔伤，致左股骨颈骨折，左上肢外伤。当日，关福生到吉林市中心医院住院治疗，入院诊断：左股骨颈骨折，左上肢外伤。自2018年1月15日起至2018年2月5日止，住院21天，其中1级护理1天，2级护理20天。2018年2月5日出院，出院诊断：左股骨颈骨折。2018年10月12日，关福生单方委托吉林鸣正司法鉴定所对伤残程度、误工期、护理期、营养期、后期治疗费用进行鉴定，2018年10月23日，吉林鸣正司法鉴定所作出吉鸣正司鉴中心［2018］法临伤鉴字第涉案号司法鉴定意见书，鉴定意见：“关福生左股骨颈骨折经闭合复位埋头钉内固定手术治疗，现左髋关节活动显著受限，评定拾级伤残，误工期评定为自受伤之日起叁百日，护理期评定为自受伤之日起壹佰贰拾日，营养期评定为自受伤之日起壹佰贰拾日，取内固定物费建议为人民币壹万叁千元。”关福生支付鉴定费3100元。关福生诉至法院。2019年6月5日，金祥秋提出鉴定申请，一审法院委托吉林金星司法鉴定所对关福生的后续治疗费用及误工期进行鉴定，2019年7月29日，吉林金星司法鉴定所作出吉金星司鉴所［2019］临鉴字第涉案号司法鉴定意见书，鉴定意见：“关福生1.后续治疗费用需人民币8000元。2.误工期为300天（自受伤之日起）。”金祥秋支付鉴定检查费82.70元，支付鉴定费1200元。另查明，在关福生住院治疗期间，金祥秋支付其住院期间的医疗费34,501.46元，关福生妻子收到金祥秋转账23,000元，金祥秋微信转账支付关福生医疗费1455元，金祥秋通过关福生妻子的哥哥给付关福生1500元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，凇江公司作为涉案装修工程的分包人将工程的电气安装部分分包给杨成武，杨成武又将该工程转包给金祥秋，且金祥秋在庭审中亦自认从杨成武处包的电工活，故金祥秋是吉林职业教育产业园区装修工程的实际承包人。关福生作为金祥秋的雇员，其在从事雇佣工作中受伤，雇主金祥秋应当承担赔偿责任。凇江公司明知作为自然人的杨成武不具备承包工程的施工资质，仍将涉案装修工程分包给杨成武，杨成武又将工程转包给金祥秋，杨成武和凇江公司应承担连带赔偿责任。同时，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关福生在高处作业时所担负的谨慎义务更高，应当知晓架子在移动时的安全性，故关福生亦存在一定的过错，根据其过错程度酌情减轻金祥秋、杨成武、凇江公司20％的赔偿责任。关于具体的赔偿数额，参照《吉林省高级人民法院关于二〇一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定计算如下：1.关于医疗费。关福生在吉林市中心医院住院期间的医疗费为34,501.46元（金祥秋已实际支付），金祥秋通过微信转账支付关福生医疗费1455元，关福生予以承认，故予以确认。关于关福生支付门诊医疗费339.36元，有相应票据予以佐证，予以支持；关于关福生购买的器械费（拐）248元，关福生提供的票据虽不是正规发票，但关福生受伤后出院诊断为左股骨颈骨折，需要医疗器械的辅助，且购买器械费（拐）已实际发生，应予支持。2.关于护理费：关福生主张护理费为16,954.52元[140.12元／天×（1×2＋119）天]，关福生在吉林市中心医院住院治疗21天，其中1级护理1天，2级护理20天。虽金祥秋、杨成武、凇江公司对吉鸣正司鉴中心［2018］法临伤鉴字第涉案号司法鉴定意见书有异议，认为是单方委托鉴定，但金祥秋、杨成武、凇江公司对伤残等级及护理期均未提起重新鉴定申请，根据该司法鉴定意见：护理期评定为自受伤之日起120天，非医护人员的护理费参照“居民服务、修理和其他服务业”的标准计算，标准为140.12元／天，故关福生要求护理费为16,954.52元，符合法律规定，予以支持。3.关于误工费：关福生主张误工费7万元，虽关福生在庭审过程中称约定工资为每月7000元，但其未提供相关证据予以佐证，且金祥秋予以否认，但金祥秋在庭审过程中自认电工一天180元或者200元，可按200元予以支持，根据吉鸣正司鉴中心［2018］法临伤鉴字第涉案号司法鉴定意见书：误工期为300天，故误工费应为6万元（200元／天×300天），予以支持。4.关于住院伙食补助费：关福生在吉林市中心医院住院治疗21天，每天标准100元，对住院伙食补助费2100元（100元／天×21天）予以支持。5.关于营养费：关福生主张营养费12,000元，虽金祥秋、杨成武、凇江公司对吉鸣正司鉴中心［2018］法临伤鉴字第涉案号司法鉴定意见书有异议，认为是单方委托鉴定，但金祥秋、杨成武、凇江公司对营养费均未提起重新鉴定申请，根据该司法鉴定意见：营养期评定为自受伤之日起120天，按每天标准100元计算，对营养费12,000元予以支持。6.关于残疾赔偿金。经查，关福生户籍虽然是船营区涉案村七组，但在事故发生前长期在吉林市船营区涉案小区居住，故关福生的残疾赔偿金标准应按城镇居民标准计算，按照上一年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准28,319元，按20年计算，伤残10级按10％计算，即残疾赔偿金数额为56,638元（28,319元／年×20年×10％），予以支持。7.关于被扶养人生活费。关福生的儿子关贺天于2000年3月31日出生，至事故发生日时17周岁，属未成年人需要抚养，计算至18周岁，2017年城镇居民被扶养人生活费计算标准为20,051元，即被扶养人所需扶养费为1,002.55元（20,051元／年×1年×10％÷2），予以支持。关福生的父亲关长明于1950年7月13日出生，至事故发生日时67周岁，关福生的母亲孙秀芝于1951年12月16日出生，至事故发生日时66周岁，根据吉林市船营区涉案村村民委员会出具的情况说明，关长明与孙秀芝系船营区涉案村村民，故应按2017年农村居民被扶养人生活费计算标准为10,279元，即被扶养人所需扶养费为13,876.65元（10,279元／年×（13年＋14年）×10％÷2），予以支持。8.关于后续治疗费。根据吉鸣正司鉴中心［2018］法临伤鉴字第涉案号司法鉴定意见书，鉴定后续治疗费用需人民币8000元，应予支持。9.关于关福生所支付的鉴定费3100元，属合理费用，予以支持。10.关于精神损害抚慰金：关福生因受雇佣工作而受伤致10级伤残，酌定支持5000元。金祥秋已支付关福生住院期间医疗费为34,501.46元，通过微信转账支付关福生医疗费1455元，金祥秋申请鉴定时支付鉴定检查费82.70元，支付鉴定费1200元，关福生妻子收到金祥秋转账23,000元，金祥秋通过关福生妻子的哥哥给付关福生1500元，综上，金祥秋已支付实际关福生合计61,739.16元，应予扣除。关于金祥秋辩称，关福生对损害发生存在重大过错，应承担主要或全部责任的辩解意见，一审法院认为，虽金祥秋提供的证人出庭证实，但证人与金祥秋系亲属关系，其证言无法采纳，故金祥秋的辩解意见不予采纳。关于金祥秋辩称，关福生各项赔偿没有法律依据，且数额明显过高的辩解意见，一审法院认为，关于赔偿标准，前述已作评判，故其辩解意见合理部分予以采纳。关于金祥秋辩称已支付交通费1040元及检查费800元的辩解意见，一审法院认为，因。祥秋未能提供相关证据予以佐证，故其辩解意见不予采纳；关于金祥秋辩解已支付护理费1700元的辩解意见，一审法院认为，护理人员未到庭作证，且关福生持有异议，故其辩解意见不予采纳。关于凇江公司认为与关福生没有任何法律上的关系，关福生与金祥秋存在雇佣关系，关福生在施工过程中受伤凇江公司没有责任，凇江公司将工程分包给杨成武名下的公司，该公司具备施工资质，凇江公司在承包过程中也不存在过错的辩解意见，一审法院认为，杨成武虽提供了凇江公司与吉林市鑫鼎建筑安装有限责任公司签订的工程承包合同的复印件，但杨成武与凇江公司在规定的期间内未能提供原件，无法确认其真实性，故其辩解意见不予采纳。综上，关福生诉讼请求的合理部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金祥秋、杨成武、凇江公司于判决生效之日起七日内连带赔偿关福生各项经济损失107,459.67元（其中医疗费36,626.52元、护理费16,954.52元、误工费6万元、住院伙食补助费2100元、营养费12,000元、残疾赔偿金56,638元、被扶养人生活费14,879.2元、后续治疗费8000元、鉴定费4300元，以上合计211,498.24元的80％，即169,198.83元，扣除金祥秋已支付的61,739.16元，即107,459.67元）；二、金祥秋、杨成武、凇江公司于判决生效之日起七日内连带赔偿关福生精神抚慰金5000元；三、驳回关福生的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明：事故发生后，金祥秋雇佣护工对关福生进行了17天，每天半天的护理。其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”从上述规定可以看出，提供劳务者受害责任纠纷案件的归责原则为过错责任，金祥秋作为雇主应根据其过错程度承担与其过错相适应的责任。本案中，关福生作为具有完全民事行为能力的自然人，对自身的安全问题负有完全的注意义务。关福生在距离地面约2米高的架子车上作业，在负责给其推架子车的力工移动架子车的过程中未能采取足以保证自身安全的措施，导致自己从架子车上摔下受伤，应对自身的损失承担相应的责任。金祥秋作为雇主，对其雇佣的人员在工作过程中未能尽到相应的管理责任，导致事故发生，亦应承担相应的法律责任。综合双方的过错程度，本院认为，双方应承担同等的法律责任。一审判决认为金祥秋作为雇主应当承担赔偿责任，因关福生存在过错才减轻金祥秋的责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于护理费，关福生承认金祥秋雇佣护工对其进行了17个半天的护理，故金祥秋请求扣除17天中一半的护理费用即140.12元/天×17天÷2=1,191.02元符合法律规定。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，根据双方当事人陈述，金祥秋雇佣关福生工作仅一个多月，关福生又未提供证据证明其最近三年的平均收入欠款，故其误工费应参照2018年度建筑业职工平均工资计算。关于给付的时间，根据鉴定意见，关福生误工时间为300天，即10个月，故应按照2018年建筑业的月平均工资4,080.08元/月计算其误工费用。关于营养费，经鉴定，关福生的营养期间为120天，根据吉林地区人均消费水平，应酌情支持30元/天，一审判决每天给付营养费100元无事实与法律依据，本院依法予以改判。关于被扶养人生活费，事故发生时，关福生的儿子关贺天尚未满18周岁，故一审判决给付1年的扶养费符合法律规定。关福生的父亲关长明肢体残疾贰级，母亲孙秀芝智力残疾贰级，故一审判决给付关福生父母的被扶养人生活费符合法律规定。关于交通费用，金祥秋并未提供其支付交通费用的票据，故一审判决未支持其扣除的请求符合法律规定。关于精神损害抚慰金，精神损害抚慰金系结合伤残等级以及双方的过错程度等认定，一审法院酌情认定精神损害抚慰金5000元并无不当。双方当事人对一审判决认定的其他损失数额的计算无异议，本院予以确认。综合上述情况，本院确认关福生的全部合理经济损失为182,708.02元，其中：医疗费36,626.52元，护理费140.12元/天×（1×2+119）天-140.12元/天×17天÷2=15,763.50元，误工费10个月×4,080.08元/月=40,800.80元，住院伙食补助费2100元，营养费120天×30元/天=3600元，残疾赔偿金56,638元，被扶养人生活费14,879.20元，后续治疗费8000元，鉴定费4300元。综上所述，金祥秋的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初1218号民事判决；二、金祥秋、杨成武、吉林凇江建设开发有限公司于本判决生效之日起三日内连带赔偿关福生各项经济损失29,614.85元（182,708.02元×50%-61,739.16元）；三、金祥秋、杨成武、吉林凇江建设开发有限公司于本判决生效之日起三日内连带赔偿关福生精神损害抚慰金5000元；四、驳回关福生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2105元，二审案件受理费2555元，总计4660元，由金祥秋、杨成武、吉林凇江建设开发有限公司负担2330元，由关福生负担2330元。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 郝 奇审判员 孙 伟二〇一九年十二月二十三日书记员 杨重阳