山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2775号 上诉人（原审被告）：肥城市老城街道办事处辛屯村民委员会。 法定代表人：孙远海，该村委会主任。 委托诉讼代理人：尚仁忠，男，系该村委会会计。 委托诉讼代理人：张衍明，肥城老城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东汇功建设集团有限公司，住所地肥城市上海路100号。 法定代表人：郭峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张维平，系山东汇功公司建设集团有限清产核资小组成员。 委托诉讼代理人：郑力，山东信望律师事务所律师。 上诉人肥城市老城街道办事处辛屯村民委员会（以下简称辛屯村委）因与被上诉人山东汇功建设集团有限公司（以下简称汇功公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（以下简称一审法院）（2018）鲁0983民初274号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辛屯村委上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判汇功公司工程款应去除辛屯村委自施工部分及自供材部分工程款7,272,357元，并将顶账的39套阁楼抵顶工程款（可以评估作价）。事实和理由：本案基本事实为：肥城市公共资源交易中心通过招投标程序对涉案工程进行招投标，招标人为辛屯村委，中标人为汇功公司。2011年11月16日交易中心出具中标通知书，中标工程为辛屯村委18#19#住宅楼，中标价格9,132,344.97元，工期为2011年11月20日至2012年8月30日，工期即280天。同日双方签订《建设施工合同》（GT-1999-0201）一份，该合同并向建设管理部门进行备案登记。2012年8月23日交易中心出具中标通知书，中标工程为辛屯村委6-13#、16-17#、20#住宅楼，中标价格41,924,831.05元，工期为2012年9月1日至2013年7月20日，工期即320天。2012年8月25日双方签订《建设施工合同》（GT-1999-0201）一份，该合同并向建设管理部门进行备案登记。一、一审判决认定事实不清，证据不足，判决缺乏基础事实。一审法院未能查明的涉案工程事实如下：1.从中标备案登记的两份涉案《建设施工合同》（GT-1999-0201）显示，汇功公司严重违约逾期交工事实清楚、证据确凿。双方一致认可竣工交付日期为2014年7月份，18#19#住宅楼中标竣工交付日期为2012年8月30日，汇功公司延误迟交23个月；6-13#、16-17#、20#住宅楼中标竣工交付日期为2013年7月20日，汇功公司延误迟交12个月，在双方未能签订工期变更合同、或达成延期施工协议情况下，一审法院对汇功公司拖延工期、逾期交工的违约责任未能审理查明，对汇功公司严重违约给辛屯村委造成的经济损失置若罔闻不予处理，反而判决辛屯村委自2014年8月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期利率支付利息显失公平，于法无据。2.一审法院对施工过程中辛屯村委对涉案工程购进大量建筑材料，投入巨资这一事实未能审理查明并处理。该工程施工过程中，由于汇功公司资金不足，多次延误工期，曾引发村民群体上访，后再政府部门干预下，为保证工期尽快完成，辛屯村委无奈之下，替汇功公司购进大量建材用于涉案工程。庭审过程中辛屯村委举证11份购销合同，并附有购货发票，其中，6-13#、16-17#、20#住宅楼供材为：保温板92,120元、水泥管84,738元、太阳能915,100元、电表75,200元、自来水管件1,482,484元、外墙保温851,345.40元、塑料管73,207元、地面砖712,050元、电缆479,697元，计款4,765,941.40元；另，材料款750,000元、保温板50,000元，单元防盗门120,000元，计款920,000元；两项累计材料款5,685,941.4元。该事实有辛屯村委购销合同、发票及工地材料员、运输车辆证实运往涉案住宅楼施工地。庭审过程中汇功公司辩称不在其方施工范围，没有签字，显然违背建筑常识。一审法院仅凭汇功公司辩称否认认定上述供材与本案无关联性，显然回避了本案基本事实，说理不通，认定缺乏基本依据，显示公允。3.一审法院对39套阁楼及6#1单元502室、7#3单元502室抵顶工程款这一事实未做处理，显失公平。庭审过程中双方对以房顶账这一事实均与认可，仅在数量及价格上有争议，一审法院未能进一步处理，不符合当事人通过审判解决纠纷的基本原则，致使审判不能全面真实反映客观事实，矛盾得不到及时解决，致使辛屯村委经济利益受损。4.辛屯村委自施工部分未能审理查明。由于汇功公司施工过程中资金不足，多次延误工期，甚至长时间停工，造成搬迁户不满，为减轻村委压力，保证工期尽快完成，经辛屯村委同意，汇功公司将部分工程交由辛屯村委自己组织施工。庭审已提交施工明细表，这些工程主要有：①外墙保温、采暖主管道、水表间水表、太阳能避雷网线、主电缆、卫生间太阳能上下水护壁、梯间暖气管道护壁、水表间灯具排水地漏、空调板护栏、阳台推拉窗、阳台太阳能热水管、混合水嘴、储藏室立管保温、阳台防水、楼梯间暖气阀门厨、外墙找平压光差价、外墙镶贴变更真石漆差价、乳胶漆变更真石漆差价，计18项施工内容，工程款1,410,954.68元。②6-13#、16-17#、20#住宅楼工程维修项目有：内墙乳胶漆维修、门窗维修、地暖维修、楼房漏水维修、地面砖墙砖维修、落水斗维修、太阳能维修、储藏室维修、污水管维修、换小背篓维修、电线路维修、卫生洁具维修、楼内不方正维修计13项，施工款1,650,000元。二、一审法院准许汇功公司二次鉴定不符合相关法律规定，鉴定报告书是在汇功公司隐瞒涉案工程为招投标工程这一重要事实情况下作出，报告程序违法，不具有真实性。1.本案诉争工程款系招投标工程，中标备案《建设工程施工合同》及附件具有最高的法律效力，其约定工程价格及总造价双方必须严格遵守，不能随意更改。合同约定：18#19#住宅楼合同价款9,132,344.97元；6-13#、16-17#、20#住宅楼合同价款41,924,831.05元。汇功公司要求重新结算的诉求不符合《中华人民共和国招投标法》及《中华人民共和国合同法》的规定。2.为妥善解决该工程款，竣工后双方协商共同委托泰安田园建设项目管理有限公司对该工程进行造价评估，泰安田园建设项目管理有限公司根据原告提供的资料，按评估程序规则对上述工程进行评估：审定辛屯社区上述住宅楼建筑面积结算48,663,603.95元、审定值阁楼增加工程量2,101,281.22元、审定室外配套工程1,497,156.26元、工程未施工部分扣减-1,410,954.68元、基础及钢筋变更工程707,706.49元，总计52,420,976.51元。对申请鉴定的五项内容，汇功公司认可其中四项，对其中一项认为造价不满意而通过诉讼重新申请鉴定，其目的是变相增加工程款，对辛屯村委显然不公平。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款”第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性质内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”第二十二条：“当事人约定按照固定价格结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，依据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2的约定“本合同采用固定价格合同”。根据建设工程施工通识或建筑工程造价审核程序规则，可调整价格的约定，仅适用增加工程部分或设计变更导致建设工程量增减部分。就本案而言，可调整价格仅适用阁楼内部增加设施部分，且该部分双方根据约定按可调整价格已审定阁楼增加工程量为2,101,281.22元。根据双方的约定及上述最高法院的规定，汇功公司要求采用可调整价格重新对工程进行造价审计鉴定缺少事实及法律依据。4.泰安泰山建设项目咨询有限公司二次作出的“泰山鉴报字（2018）第10号《工程造价鉴定意见书》”，该鉴定报告书缺少关键性基础鉴材，报告书是在汇功公司隐瞒涉案工程为招投标工程这一重要事实情况作出，鉴定范围非原告独立完成，该鉴定报告书实质性的变更了中标规定造价，严重违背《中华人民共和国招标投标法》相关规定，也不符合双方签订的中标备案《建设工程施工合同》约定，将整体合同采用固定价格及变更部分采用浮动价格混为一谈。因此该报告书严重违背建设工程造价常识性规定，鉴定程序违法，其报告书缺少事实及法律依据，不具有真实性，无法作为定案依据。5.参照《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）：“我们研究认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”上述规定可知，单纯的工程造价鉴定意见书不能作为竣工结算依据。三、一审法院认定该招标投标工程属于招标投标法规定的中标无效情形，进而认定双方签订的备案建设工程施工合同无效，缺少法律依据，失之严谨。一审法院仅凭招标前期双方签订的协议书（意向书），进而推定“招标人辛屯村委会实质上已经私下确定原告汇功为涉案工程的承包人，属于招标人预先内定中标的情形，嗣后办理了招标投标手续，严重违反了招标投标法效力的强制性规定，属于招标投标法规定的中标无效情形，双方在此种情形下订立的建设工程施工合同亦应当认定无效”，该认定事实有误，协议书的性质为意向书，是前期对工程项目介绍的文件之一，该协议与多家公司签订，并非只与汇功一家签订，其做法并不违反招标程序。一审法院认定该招标投标工程属于招标投标法规定的中标无效情形，与事实不符、于法无据。一审法院本院认为“对于涉案工程价款，因双方签订的建设工程施工合同无效，双方关于工程价款的计价方式亦属无效，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，符合法律规定”，属于自相矛盾的论述，既然工程价款的计价方式无效，而鉴定报告恰恰是依据双方签订的建设工程施工合同作出，那么鉴定报告书当然无效。总之，一审判决认定事实不清，证据不足，判决缺乏基础事实。认定该工程属于招标投标法规定的中标无效情形，认定双方签订的备案建设工程施工合同无效，而采用二次作出的鉴定报告书判决，缺少事实及法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决发还重审或改判。 汇功公司辩称，一、辛屯村委关于一审法院对部分涉案事实未查清的上诉主张，不能成立。1.关于涉案工程竣工的时间，事实上是汇功公司按照合同约定进行了施工，并按约定期限竣工，并不存在迟延竣工迟延交付的情形。竣工后汇功公司将验收资料提报给了辛屯村委，辛屯村委也组织进行了验收，只是相关验收手续均在辛屯村委手中，汇功公司在一审时无法提供，而辛屯村委也未向法院提交。这种情况下，一审法院才根据辛屯村委在一审时已明确认可的事实，认定“辛屯村委已将房屋于2014年7月份实际交付给本村村民使用”，并依照司法解释的规定，以转移占有建设工程之日确定为竣工日期。这一认定显然是正确的，一审判决辛屯村委自2014年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付利息，没有任何不当。辛屯村委在其上诉状中，以其自认的分配给其村民入住的时间作为实际竣工时间对待，其观点是站不住脚的。2.辛屯村委所谓自行购进的材料问题，在一审过程中，辛屯村委仅仅提交了其自制的统计表，以及辛屯村委与有关单位签订的购销合同，但是根本没有汇功公司一方领取材料的任何凭证。实际上，辛屯村委所说的这些材料，汇功公司并未领取，这些材料也不在双方施工范围之内，鉴定报告中也未计入造价。3.辛屯村委主张抵顶阁楼39套，与实际抵顶的数量不符。根据辛屯村委原提供给汇功公司的明细表，实际抵顶数量为26套。至于抵顶的价格，辛屯村委一方的计算与真实价格差距过大。基于双方就阁楼抵顶数量、价格各持己见的情况，一审法院在判决中作出了“双方均可另行主张”的安排，对此，一审法院没有错误。4.辛屯村委提出的自行施工问题，一审过程中辛屯村委同样是仅仅提供了自制的明细表，并没有充分证据予以证实。而且，法院委托鉴定出具的鉴定报告中，也没有涉及辛屯村委所列的这些项目。因此，辛屯村委此项主张同样不能成立。二、一审法院根据汇功公司的申请，对涉案工程造价委托进行鉴定，符合法律规定，而且鉴定程序合法，鉴定结果真实有效。首先，双方的建设工程施工合同，均系中标后签订并予以备案。双方实际履行的合同，正是备案的合同，并非另行订立的合同。因此，辛屯村委援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，以此认为不应进行鉴定，显然错误的。其次，双方在合同专用条款中约定，合同价款采用可调价格，同时约定了调整的方法。因此，一审过程中，汇功公司申请鉴定，既符合双方约定，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定。再次，鉴定机构进行鉴定，程序合法，辛屯村委全程参与了鉴定活动，而且鉴定所依据的资料是真实的，也是辛屯村委签字认可的。至于辛屯村委提出的泰安田园建设项目管理有限公司已经出具的双方没有争议的部分，鉴定报告仍然采用了田园公司的审定结论，只是对除此之外的存在争议的工程造价据实进行了鉴定，根本不存在不公平情形。另外，本案中的鉴定，并非根据地方性法规的规定进行的，辛屯村委援引全国人大法工委法工备函〔2017〕22号复函，认为鉴定意见不能作为竣工结算依据，其观点不能成立。综上所述，一审法院以鉴定结论作为定案依据，完全正确，辛屯村委的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 汇功公司向一审法院起诉请求：1.判令辛屯村委支付汇功公司欠付的工程款暂定1,500万元（具体数额以工程造价鉴定报告为准）并支付利息（自起诉之日按年息6%计算至判决生效之日）。庭审中，支付利息变更为（自2014年8月1日按年息6%计算至判决生效之日）；2.本案诉讼费、邮寄费等费用由辛屯村委承担。 一审法院认定事实：2011年3月13日，汇功公司（乙方）与辛屯村委（甲方）签订协议书一份，主要内容为：甲方提供有建设规划、国土资源部门批准的肥城市新城办事处西付村土地120亩，建设规模115000平方米，用于居民楼建设，乙方负责按甲方提供的设计图纸组织施工，根据目前建筑材料市场行情，经预算一期多层楼房、车库、储藏室建设成本为每平方米1,242.89元（不含财务费用及材料上涨因素），建筑面积、单位造价依双方共同委托的审计机构审计结果为准。由甲方分期支付给乙方。工程造价结算方式执行2003年山东省建筑工程消耗量定额，2008年山东省价目表。人员工资44元／工日及相关取费标准，主要材料甲乙双方共同考察确定质量价格。乙方负责签订合同之日起三日内将壹仟万人民币现金作为土地款等费用，汇入甲方指定账户。经过招投标程序，2011年11月16日肥城市公共资源交易中心出具中标通知书，中标工程为辛屯村委18#19#住宅楼工程；中标内容为施工图纸范围内的土建、安装、装饰；招标人为辛屯村委；中标人为汇功公司；中标价格9,132,344.97元，工期天数280天。2011年11月16日汇功公司（承包方）与辛屯村委（发包方）签订18#19#楼建设工程施工合同（GT-1999-0201）一份，约定由汇功公司承建辛屯村18#19#住宅楼施工图纸范围内的所有内容。合同中约定：资金来源自筹；合同工期开工日期：2011年11月20日，竣工日期：2012年8月30日。合同工期总日历天数280天；合同价款：￥9,132,344.97元。合同的第三部分专用条款，第23.2本合同价款采用①（该①系人工手写）方式确定，（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：（该部分字体为印刷体，印刷体以下系空白）；（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程采用可调价格合同，调整方法为执行2003山东省建筑合同消耗量定额，2008年山东省价目表，人员工资44元/工日及相关取费标准，主要材料甲乙双方共同考察确定质量价格（该部分是人工手写）。26、工程款支付系空白。八、工程变更：按实结算。该合同后向建设管理部门进行了备案登记。2012年8月23日肥城市公共资源交易中心出具中标通知书，中标工程为辛屯村委6-13#、16-17#、20#住宅楼工程。招标人为辛屯村委；中标人为汇功公司；中标内容为施工图纸范围内的土建、安装、装饰；中标价格41,924,831.05元，工期天数320天。2012年8月25日汇功公司（承包方）与辛屯村委（发包方）签订6-13#、16-17#、20#住宅楼建设工程施工合同（GT-1999-0201）一份，约定由汇功公司承建辛屯村6-13#、16-17#、20#住宅楼施工图纸范围内的所有内容。合同中约定：资金来源自筹；合同工期开工日期：2012年9月1日，竣工日期：2013年7月20日。合同工期总日历天数320天；合同价款：￥41,924,831.05元。合同的第三部分专用条款，7、项目经理鹿洪勇；第23.2本合同价款采用（2）（系人工手写）方式确定，（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程采用可调价格合同，调整方法为执行2003山东省建筑合同消耗量定额，2008年山东省价目表，人员工资44元/工日及相关取费标准，主要材料甲乙双方共同考察确定质量价格（该部分是人工手写）。26、工程款支付：开工到±0.000付款比例为付款总额的30%，主体验收合格后十日内付至付款额总额的60%，竣工验收合格后至付款总额的85%，审计决算后十日内付至工程款的95%，质保期满后付清剩余5%。八、工程变更：按实结算。该合同后向建设管理部门进行了备案登记。合同签订后，汇功公司承建了涉案工程，在施工过程中增加和变更了部分工程量。涉案工程双方没有办理正式的交接手续，辛屯村委于2014年7月份已将房屋分配给其村村民居住。双方因工程款结算协商未果，汇功公司诉至一审法院。诉讼中，因施工期间工程量有变更，对于计算方式双方也有争议，双方就涉案工程造价未达成一致意见，汇功公司向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对原告汇功公司施工的辛屯村委6-13#、16-17#、20#、18#19#住宅楼工程进行造价的鉴定，该鉴定机构于2018年12月12日作出泰山鉴报字（2018）第10号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：一、涉案工程18#楼、19#楼工程造价为8,501,169.43元；二、6-13#楼、16-17#楼、20#楼工程造价为47,903,054.41元；三、双供暖改造费用（不包括阁楼）：195,000.00元；四、无异议已出报告部分工程造价为5,168,327.24元，涉案工程造价共计61,767,551.08元。汇功公司支出鉴定费为400,000元。辛屯村委自2012年5月3日至2017年1月25日共向原告汇功公司支付工程款26,521,700元。2012年12月28日，汇功公司（乙方）与辛屯村委（甲方）签订房产转让协议一份，主要内容为，经甲乙双方协商同意，甲方将12#13#两栋楼以总价1,524万元人民币出售给乙方，此款作为甲方付乙方的工程款，由乙方自行出售。 一审法院认为，汇功公司与辛屯村委，在涉案工程招投标之前就订立了协议，通过该协议的内容显示，招标人辛屯村委实质上已经私下确定汇功公司为涉案工程的承包人，属于招标人预先内定中标人的情形，嗣后办理了招标投标手续，严重违反了招标投标法的效力性强制性规定，属于招标投标法规定的中标无效情形，双方在此种情形下订立的建设工程施工合同亦应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因双方提交的证据均不能证实工程竣工验收合格的日期，但通过审理查明的事实，辛屯村委已将房屋于2014年7月份实际交付给本村村民使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。对于涉案工程价款，因双方签订的建设工程施工合同无效，双方关于工程价款的计价方式亦属无效，汇功公司申请对涉案工程造价进行鉴定，符合法律规定。经一审法院委托，泰安泰山建设项目咨询有限公司出具了泰山鉴报字（2018）第10号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见系经法定程序，一审法院委托，当事人选定的鉴定机构作出，鉴定人及鉴定机构均具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实。辛屯村委虽有异议，但在一审法院指定的期限内未申请鉴定人出庭接受质询，对该鉴定意见一审法院予以采纳。依据该鉴定意见书，涉案工程造价为61,767,551.08元。辛屯村委已支付工程款26,521,700元。双方协议以辛屯社区12、13号楼抵顶工程款15,240,000元，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以确认，该抵顶款应从工程款中扣除。故辛屯村委应向汇功公司支付工程款20,005,851.08元（61767551.08-26521700-15240000），因汇功公司诉讼请求为要求辛屯村委支付工程款17,517,599.98元，故一审法院以汇功公司的诉讼请求为限。对于汇功公司请求支付延期付款的违约金，可自涉案工程实际交付之日起计算，即自2014年8月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。双方关于用辛屯社区6号楼1单元502室、7号楼3单元502室及阁楼抵顶工程款，双方提交的证据均系自行制作，没有对方签字或盖章确认，双方对于抵顶价格及抵顶阁楼的数量各持己见，未达成一致意见，无法在本案中处理，双方均可另行主张。对于汇功公司主张的借款与本案不是同一法律关系，不予支持，双方均可另行主张。对于汇功公司支付的鉴定费共计400,000元，双方各自负担200,000元。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、辛屯村委于一审判决生效之日起十日内，支付汇功公司工程款17,517,599.98元；二、辛屯村委于一审判决生效之日起十日内，支付汇功公司利息（以17,517,599.98元为基数，自2014年8月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；三、鉴定费400,000元（汇功公司已预交），由汇功公司承担200,000元；辛屯村委承担200,000元。辛屯村委应承担的该200,000元，于一审判决生效之日起十日内支付汇功公司；四、驳回汇功公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139,273元,由辛屯村委负担126,906元，汇功公司负担12,367元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉《协议书》和两份《建设工程施工合同》的效力如何认定；二、案涉工程的结算依据如何确定；三、辛屯村委已付工程款数额如何认定，一审对抵顶工程款部分的处理是否正确；四、辛屯村委主张的自施工部分如何处理；五、辛屯村委主张的汇功公司拖延工期、逾期交工的违约责任如何处理。 关于第一个焦点问题，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。案涉工程用于居民楼建设，施工合同估算价超过200万元，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条和签订合同时仍在施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，属于必须进行招标的项目。双方当事人对于必须进行招标的项目，在招标开始前就签订了《协议书》，确定了汇功公司为施工人，并对工程范围、工期、工程价款等做了具体明确的约定，属于就“实质性内容进行谈判”的情形，辛屯村委虽主张该《协议书》属于双方招投标前对工程了解的意向书，其目的是作为招投标前期条件的介绍，并不是建设工程实际履行的合同，该协议书曾向多家投标公司发放签署，但未举证予以证实，应承担不利的后果。双方上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，故《协议书》应为无效。同时，上述行为影响中标结果，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，中标应认定无效。中标无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，中标后签订的两份《建设工程施工合同》亦应认定无效，一审判决对此认定并无不当。 关于第二个焦点问题，在案涉《协议书》《建设工程施工合同》均无效的情形下，本案不再适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，故《建设工程施工合同》虽为中标后签订，但不必然成为双方结算工程价款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，因辛屯村委已实际将案涉工程所建房屋交付本村村民，且未对工程质量提出异议，应推定工程质量合格，可参照实际履行的合同结算建设工程价款。双方均认可实际履行的系《建设工程施工合同》，因此应以该合同约定作为结算依据。其中，18#、19#住宅楼合同价款约定方式为固定价格，未明确是固定单价还是固定总价，结合合同中已明确载明合同价款为9,132,344.97元的事实，应认定为系固定总价，一审以合同约定的计价方式无效为由准许就该部分工程进行鉴定，显属不当，但鉴定价格低于合同约定价格，汇功公司对此并未提出上诉，应视为其对自身民事权利的处分，本院对一审该部分处理予以认定。关于其余住宅楼工程，合同价款约定方式为可调价格，结合双方对无争议部分已确定工程造价的事实，一审基于汇功公司申请，按照合同约定的价款调整方法对争议部分进行鉴定，并无不当。本院对一审认定的案涉工程造价、辛屯村委欠付数额予以确认。 关于第三个焦点问题，双方主要是对辛屯社区6号楼1单元502室、7号楼3单元502室及阁楼抵顶工程款的数额存有争议，二审期间仍未达成一致意见，一审结合案件实际情况，作出双方可另行主张的处理，并无不当。在此基础上，一审扣除双方无争议的辛屯村委2012年5月3日至2017年1月25日期间支付的工程款数额和以辛屯社区12、13号楼抵顶的工程数额后，认定辛屯村委欠付的工程款数额及利息，并无不当。 关于第四个焦点问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案中，经本院释明，辛屯村委无法确定一审委托作出的工程造价鉴定意见书中属于其主张的自施工项目部分的具体明细，其认可的泰安田园建设项目管理有限公司对案涉工程出具的五份审查报告书甲方（辛屯村委）供材一栏亦载明无甲方供材，仅凭其一审提交的11份合同，不足以证实其主张的自施工部分包含在汇功公司施工范围内。一审未采信其该组证据，并无不当。 关于第五个焦点问题，经本院释明，辛屯村委主张汇功公司拖延工期、逾期交工的违约责任系承担违约金，这并非一般性的抗辩，实质上属于发包人（辛屯村委）针对承包人（汇功公司）支付工程款的本诉请求提出的反诉，应通过反诉程序解决，但辛屯村委一审时并未就此提出反诉，本院对其主张的违约责任不予处理。 综上所述，辛屯村委的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费139,273元，由肥城市老城街道办事处辛屯村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇一九年十二月九日 书记员 白金金