山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3623号上诉人(原审被告)：徐振祥，男，1967年5月13日出生，汉族，居民。住滕州市。委托诉讼代理人：董波，山东诺善律师事务所律师。上诉人(原审被告)：枣庄市滕国建设工程有限公司，住所地：滕州市宏利达西路68号。统一社会信用代码91370400752673355G。法定代表人：徐振祥，经理。委托诉讼代理人：董波，山东诺善律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：滕州市南沙河鸿鑫建筑设备租赁站，住所地滕州市南沙河镇南池村公路西侧。注册号370481600971918。经验者：邓荣吉。委托诉讼代理人：郝磊，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。原审被告：张青华，女，1967年10月9日出生，汉族，居民。住滕州市。上诉人徐振祥、枣庄市滕国建设工程有限公司（以下简称滕国建设公司）因与被上诉人滕州市南沙河鸿鑫建筑设备租赁站（以下简称鸿鑫租赁站）、原审被告张青华建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐振祥、滕国建设公司上诉请求：一、撤销(2019)鲁0481民初217号民事判决，依法改判或发回重审；二、一二审诉讼费、保全费由鸿鑫租赁站承担。事实与理由：一、本案案由属建设工程分包合同纠纷，一审判决以建筑设备租赁合同纠纷审理此案，导致认定事实不清，引用法律错误，应发回重审。两份涉案《钢管外架承包合同》的内容基本一致。根据合同名称来看，涉案合同系承包合同非租赁合同；从承包范围来看，鸿鑫租赁站承包的系远航未来城12#、14#楼的内外钢管脚手架工程，其中包括以包工包料的方式承包钢管脚手架外架的搭设与拆除，以包料不包工的方式承包钢管脚手架内架。脚手架外架的搭设与拆除属建筑业中专业工程领域，承包人须具备相应专业资质方能承包，受建筑业相关法律规定的调整，属典型的建设工程分包合同纠纷。鸿鑫租赁站承包的钢管脚手架内架的材料，虽具租赁合同的部分特性，但合同中未约定材料的名称、规格、数量、质量、单价等合同必备的要素，结合承包款的支付方式(其中承包单件价为架体图纸建筑面积45元/m2，架体搭设至十层付30万元，架体搭设至二十层付总工程款30%，主体封顶付50%，架体拆除付80%，余款2015年春节前付清)可以看出，承包款的支付以45元/m'x已搭设架体图纸面积，按工程进度为节点付款，其性质属典型的工程款。其中所有材料的租金、工人工资等均包含工程款内，租金无法分开单独计算。如按照租赁合同纠纷审理，因鸿鑫租赁站无资质，其中与脚手架外架的搭设与拆除相关的部分无效(包括工程款的支付)，对于内架材料承包的部分虽未违反法律、行政性法规强制性规定而无效，但因缺少租金计算的合同必备要素，内架材料承包部分的约定则不成立，由此将人为导致案件无法审理。故，本案按照建设工程分包合同纠纷进行审理。二、两份涉案《钢管外架承包合同》因违反法律、行政法规强制性规定无效，滕国建设公司所作担保无效，不应承担担保责任。涉案合同系2014年5月18日签订，合同签订时依据已废止的《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001]82号)的规定，脚手架搭设与拆除单位须具备脚手架作业分包企业资质，2015年1月1日起根据《建筑业企业资质标准》(建市[2014]159号)的规定，脚手架搭设第2页共6页与拆除单位应具备模板脚手架专业承包资质。鸿鑫租赁站在涉案合同签订时及之后，均不具备上述资质，根据有关法律规定，涉案合同应属无效合同。根据《中华人民共和国担保法》的规定，滕国建设公司在其中一份合同中所作的担保也因此而无效。一审判决滕国建设公司承担连带责任，于法无据。三、一审判决对赵曰成、张道领作调查笔录程序违法，且调查笔录不属于法律规定的证据种类，不应采信。(一)涉案其中一份《钢管外架承包合同》中，赵曰成、张道领分别在甲乙方处签字，二人特别是张道领应为合同的主体，本案处理结果同二人存在直接或间接利害关系，法院为查明案件事实的需要，可主动通知上述二人以无独立请求权第三人身份参与诉讼。原审法院变相以调查笔录的形式改变二人诉讼身份，并将其陈述作为证人证言予以彩信，违反法律相关规定。(二)根据调查笔录的制作规则，调查人在询问被调查人前，应向被调查人表明身份，并记录在调查笔录中，调查结束后，调查人及记录人应分别签字。本案中的调查笔录未见上述事项，调查程序违法。(三)赵、张二人陈述与事实不符。赵张二人均称是打工者，邓荣吉、徐振祥让其二人在合同上签字，二人不顾事后是否会承担责任便签字，有违生活常识。其次，合同上已有徐振祥印章、鸿鑫租赁站盖章，无需赵张二人签字合同便已成立，邓荣吉作为个体工商户性质的负责人以鸿鑫租赁站名义与徐振祥之间签订合同的目的也己达到(邓荣吉自认为系与徐振祥个人签订合同，滕国建设公司对此不认可)，赵张二人陈述明显与逻辑相背。另外，合同上加盖的“山东滕建建设工程有限公司枣庄未来远航城二期工程技术资料专用章”系山东滕建建设工程有限公司备案的真实印章。四、本案实际履行的系山东滕建建设工程有限公司、徐振祥、张道领与鸿鑫租赁站签订的《钢管外架承包合同》(以下简称“《合同一》”)，原审法院认定事实不清。(一)从内心真实意图来看，《合同一》第一页甲方处鸿鑫租赁站手写山东滕建建设工程有限公司，双方签订的《钢管外架承包合同》(以下简称“合同二”)第一页甲方处打印为山东滕建建设工程有限公司，由此可见鸿鑫租赁站内心真实意思表示是与滕建公司签订合同。《合同一》第三页甲方处加盖了山东滕建建设工程有限公司枣庄未来远航城二期工程技术资料专用章与鸿鑫租赁站的真实意图相印证。(二)从规避风险的角度来看，《合同一》甲方涉及山东滕建建设工程有限公司、徐振祥及张道领，《合同二》仅涉及徐振祥及徐振祥作为股东及法人的滕国建设公司，显然《合同一》对鸿鑫租赁站方更能规避风险，这也是两份合同第一页甲方处均为山东滕建建设工程有限公司的原因。(三)从实际履行情况来看，鸿鑫租赁站认可已拨付的56万元工程款绝大部分系山东滕建建设工程有限公司直接拨付，也可证实本案实际履行的系《合同一》。五、徐振祥签字的承诺证明、欠条书写的欠款数额与事实不符且存在明显矛盾，原审法院就欠款数额认定事实不清。(一)承诺证明、欠条上的数额未经核对且违背徐振祥真实意思表示。1.根据《钢管外架承包合同》的约定，鸿鑫租赁站未完成首次向其付款所要求的工程量，鸿鑫租赁站无权索要工程款。徐振祥之所以在承诺证明及欠条上签字原因系鸿鑫租赁站多次组织农民工上访，导致枣庄市市中区建筑业管理办公室向山东滕建建设集团有限公司下发《农民工工资信访隐患告知书》，严重警告滕建公司如处置不力，造成群访事件将作出责令工程停止施工，欠薪问题通过媒体向社会曝光，上报市住建局、省住建厅进行行政处罚的处理。徐振祥作为项目负责人系迫于上述压力，在并不属实的承诺证明及欠条上签字。2.本案因涉及多个主体均因涉案工程向鸿鑫租赁站付款，特别是山东滕建建设工程有限公司存在付款后未通知徐振祥的情况，在一定程度上也对徐振祥的行为造成重大误解。承诺证明及欠条上特别写明徐振祥签字前还款作废的字样，足以说明被鸿鑫租赁站刻意隐瞒相关事实，牟取不当利益。(二)欠款数额与事实不符。1.根据徐振祥提交的远航未来城项目发包方枣庄市鑫城房地产开发有限公司及项目承包方山东滕建建设集团有限公司出具的证明，二者相互印证，证实徐振祥作为项目负责人期间，共完成工程量建筑面积19699m2。根据《钢管外架承包合同》，鸿鑫租赁站共产生工程款19699m'x45/m*=886455元，扣除已支付62万元(被上诉人仅认可56万元)，仅欠266455元未支付。2.实际欠款数额与承诺证明、欠条上欠款数额相差巨大，鸿鑫租赁站对此未进一步举证并作出合理解释。无论是承诺证明还是欠条，均未写明100余万元的形成过程，包括工程款总额、已付工程款数额等。根据民事诉讼规则，鸿鑫租赁站应当提供证据证明其完成的工程量，并以此为基础证明其诉称的111万元工程款的真实性、合法性。在鸿鑫租赁站未完成上诉举证义务的情况下，无法判断欠条上的数额是否真实合法，是否包含非法的不当利益。3.本案欠款数额应认定为266455元。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》2013年卷第122页至127页一则指导性案例的审判意见，当“结算协议的真实性存疑，且该结算协议同当事人之间的真实交易关系存在矛盾时，应以当事人之间实际产生的款项来进行结算”。本案根据工程量及《钢管外架承包合同》计算出来的266455元欠款数额与欠条上欠款数额差距巨大，在鸿鑫租赁站未进一步举证证明并作出合理解释的情况下，266455欠款元符合高度盖然性的证明标准。因此本案应本着以事实为依据的原则，参照最高院民一庭的审判指导意见，认定实际欠款数额为266455元。六、一审判决超出鸿鑫租赁站诉讼请求，于法无据。鸿鑫租赁站诉请中要求徐振祥支付租金111万元，一审判决徐振祥向鸿鑫租赁站支付租金116万元并以116万元为基础计算利息，超出鸿鑫租赁站诉讼请求，违反不告不理的民事审判基本原则。鸿鑫租赁站答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，徐振祥上诉理由不成立，应依法驳回其的上诉请求，维持一审判决。一、原审法院认定本案案由为建筑设备租赁合同纠纷认定正确。本案不属建设工程分包纠纷，徐振祥不具备建设工程分包基础条件，本案中徐振祥为个人，不符合分包构成要件，鸿鑫租赁站也并非包工包料整体承包。《中华人民共和国合同法》第212条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。结合到本案中合同的实际履行情况，鸿鑫租赁站以租赁建筑设备为经营业务，与徐振祥签订合同主要目的是租赁钢管、扣件等建筑设备，符合租赁合同构成要件，因此原审法院将案由定为建筑设备租赁合同纠纷认定正确。二、滕国建设公司承担保证责任认定正确。鸿鑫租赁站与徐振祥签订的钢管外架承包合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为合法有效的合同，滕国建设公司在合同上担保方盖章确认，应承担连带保证责任，本案主债务履行期为2018年底，鸿鑫租赁站2019年1月7日起诉，未超过保证期间，另徐振祥为滕国建设公司法定代表人，鸿鑫租赁站一直向公司及徐振祥主张租赁款，因此不存在诉讼时效已过问题。三、关于法院对赵曰成、张道岭的调查笔录程序合法，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。参与未履行合同的签订，其知晓合同真实的履行情况，对查清案件事实尤为重要，法院为查清事实依职权将二人传唤到法庭调查案件事实，符合法律程序，可以作为认定案件事实的依据。四、关于实际履行的合同原审法院认定事实正确。本案中实际履行的为鸿鑫租赁站与徐振祥签订的合同，从双方签订的合同看合同主体为鸿鑫租赁站与徐振祥，另根据双方的结算凭证看欠条内容均为徐振祥个人欠款，并有徐振祥个人签字，无公司盖章，徐振祥亦没提供其职务行为的证据，并且在付款过程中徐振祥之妻张青华也从其私人账户向鸿鑫租赁站支付租金，结合法院对赵曰成、张道岭的调查笔录，形成完整的证据链，可以证实本案实际履行的合同为原之间签订的合同，应由徐振祥承担给付义务。五、对于徐振祥对欠款数额不符的上诉理由不能成立。徐振祥为完全民事行为能力人，其在多次结算书中的签字确认行为，足以证明欠款的真实性，双方对欠条的真实性都没有异议，法院应当以结算凭证认定欠款数额。张青华未陈述意见。鸿鑫租赁站向一审法院起诉请求：一、判令徐振祥、张青华共同向鸿鑫租赁站支付欠款111万元及利息损失（从2015年2月20日起至徐振祥、张青华实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、判令滕国建设公司对第一项诉讼请求承担连带责任；三、本案全部诉讼费用、保全费用由徐振祥、张青华、滕国建设公司承担。一审法院认定事实：2014年5月18日，鸿鑫租赁站的经营者邓荣吉委托其雇员赵曰成，徐振祥委托其雇员张道岭签订钢管外架承包合同一份，同日鸿鑫租赁站又与徐振祥重新签订内容相同钢管外架承包合同一份，滕国建设公司为该合同提供担保。合同主要内容为：一、名称，远航未来城12号、14号楼内外架钢管脚手架工程；二、承包方式范围：1、外架，包工包料。2、内架，包料不包工。三、承包单价架体按图纸建筑面积45元每平方。四、期限为13个月，如超期使用一个月外每栋楼每月20000元计算租金。五、付款方式，架体搭设至十层付款30万元，架体搭设至二十层付总价款30%，主体封顶付总价款的50%，架体拆除完毕后三个月内付至总价款80%，余款于2015年春节前付清。合同签订后，双方按合同履行。期间徐振祥给付鸿鑫租赁站部分款项到2016年6月6日。徐振祥给鸿鑫租赁站出具承诺书一份，主要内容为：“徐振祥承建的枣庄市远航未来城12号、14号楼工程，其钢管脚手架体系，钢支撑体系及安拆装卸运输等内容，由邓荣吉承包施工，截止到2016年6月6日，扣除已付款后，徐振祥下欠邓荣吉壹佰贰拾伍万元整，双方签字后之前双方出具的所有合同协议收据等材料均不再生效。下欠的款项逐步支付，2018年付清。”2016年6月13日，徐振祥又给鸿鑫租赁站出具欠条一份，内容为：“截止2016年6月13日未来城12号、14号楼脚手架结算款下欠人民币壹佰贰拾伍万元整，该款于2018年底付清，以上付款凭证全部作废，欠款人，项目经理徐振祥。”出具欠条后徐振祥给付欠款9万元，余款未再给付。2019年1月7日，鸿鑫租赁站诉至法院。一审院认为，一是本案的合同性质，徐振祥认为涉案合同为建设工程分包纠纷，所谓建设工程分包合同是指工程总承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人与其签订承包合同项下的合同，涉案合同显然不是分包合同，鸿鑫租赁站主要以租赁建筑设备为经营业务，与徐振祥签订的钢管外架承包合同，主要是租赁，还包括搭建和拆卸内容，费用为租金，因此本案应为建筑设备租赁合同。二是案外人赵曰成、张道岭代为签订合同的问题，赵曰成、张道岭均认为代签的合同没履行期不能成为合同主体，应以鸿鑫租赁站、徐振祥双方签订的合同为准，对赵曰成、张道岭陈述，鸿鑫租赁站、徐振祥双方无异议。三、徐振祥出具欠条的行为是职务行为还是个人行为，首先合同的签订是个人行为，其次，徐振祥没有提供职务行为的证据，因此徐振祥出具欠条是个人行为。四是关于欠款数额问题，徐振祥辩称欠款数额应以工程总面积19699平方米，按每平方米45元计算，扣除已支付的款项，实际欠款326455元，对此，鸿鑫租赁站不予认可，认为应以双方算账后出具的欠条为依据。综上，鸿鑫租赁站与徐振祥签订的钢管外架承包合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为合法有效的合同，涉案欠款数额应以徐振祥出具的欠条125万元为准，徐振祥承诺款项于2018年底付清，逾期后，仅给付9万元，余款116万元至今没有给付，构成违约，应承担相应的违约责任，逾期付款利息应从2019年1月1日起计付，另外张青华的责任承担问题，鸿鑫租赁站主张涉案欠款为夫妻共同债务，张青华应当承担共同还款责任。因为本案为建筑设备租赁合同纠纷，根据合同的相对性，鸿鑫租赁站诉请张青华承担没有法律依据，该院不予支持，滕国建设公司为涉案合同提供担保，没有约定担保方式，担保期限，依照法律规定，对担保方式没有约定或约定不明确的，按连带责任承担保证责任，连带责任的保证人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，本案主债务履行期是2018年底，原告是2019年1月7日起诉，未超过保证期限，滕国建设公司应承担连带清偿责任。综上所述，鸿鑫租赁站的诉请合理的部分予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、徐振祥给付鸿鑫租赁站租金116万元；二、徐振祥给付鸿鑫租赁站延期付款利息(以116万元为基数，从2019年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付)；三、滕国建设公司承担连带清偿责任；四、驳回鸿鑫租赁站的其他诉讼请求。以上一、二、三项于判决书生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7395元，财产保全费5000元，由徐振祥、滕国建设公司负担。本院二审查明，2016年6月13日，徐振祥又给鸿鑫租赁站出具欠条一份，内容为：“截止2016年6月13日未来城12号、14号楼脚手架结算款下欠人民币壹佰贰拾万元整，该款于2018年底付清，以上付款凭证全部作废，欠款人，项目经理徐振祥。”一审判决对该欠条数额认定错误，二审予以纠正。二审查明的其他事实与一审再审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：一、本案纠纷的性质是租赁合同还是建筑工程分包合同；二、徐振祥的行为是否是职务行为；三、一审判决是否超出了鸿鑫租赁站的诉讼请求。关于焦点一，徐振祥认为涉案合同为建设工程分包纠纷，所谓建设工程分包合同是指工程总承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人与其签订承包合同项下的合同，涉案合同显然不是分包合同，鸿鑫租赁站主要以租赁建筑设备为经营业务，与徐振祥签订的钢管外架承包合同，主要是租赁，还包括搭建和拆卸内容，案涉合同收取费用为租金，因此本案应为建筑设备租赁合同。徐振祥关于案涉合同系承包合同的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，案涉合同的签订主体是徐振祥个人，其也未提供职务行为的证据，因此徐振祥出具欠条是其个人行为。关于焦点三，2016年6月13日，徐振祥给鸿鑫租赁站出具欠条，载明欠款数额为截止2016年6月13日未来城12号、14号楼脚手架结算款下欠人民币壹佰贰拾万元整，一审判决对该欠条数额认定错误，二审予以纠正。且鸿鑫租赁站向一审法院起诉请求判令徐振祥、张青华共同向鸿鑫租赁站支付欠款111万元及利息损失等，因而，一审判决超出鸿鑫租赁站诉讼请求，二审予以纠正。徐振祥此项上诉理由成立，本院予以支持。综上，一审判决认定事实部分错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初217号民事判决第三、四项，即“三、滕国建设公司承担连带清偿责任，四、驳回鸿鑫租赁站的其他诉讼请求”；二、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初217号民事判决第一、二项，即“一、徐振祥给付鸿鑫租赁站租金116万元，二、徐振祥给付鸿鑫租赁站延期付款利息(以116万元为基数，从2019年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付)”;三、徐振祥偿付滕州市南沙河鸿鑫建筑设备租赁站租金111万元及延期付款利息(以111万元为基数，从2019年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付)，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7395元，财产保全费5000元，二审案件受理费7395元，均由徐振祥、枣庄市滕国建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  王 丹审判员  刘广芳二〇一九年十二月二十三日书记员  高 天