陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）陕01刑终578号抗诉机关西安市鄠邑区人民检察院。原审被告人王东坡，男，1993年5月3日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化程度，住西安市鄠邑区。2017年8月11日因涉嫌犯非法采矿罪被西安市公安局鄠邑分局刑事拘留，同年9月16日被依法逮捕，2018年7月19日被西安市鄠邑区人民法院取保候审。指定辩护人刘文，陕西博硕律师事务所律师。原审被告人万朝博，男，1989年6月3日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化程度，系西安市鄠邑区玉蝉镇政府司法所工作人员，住西安市鄠邑区。2017年9月18日因涉嫌犯盗窃罪被西安市公安局鄠邑分局依法逮捕，2018年7月19日被西安市鄠邑区人民法院取保候审。辩护人党海峰、刘伟伟，陕西迪德律师事务所律师。原审被告人张轩，男，1993年3月3日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化程度，住西安市鄠邑区。2017年8月13日因涉嫌犯非法采矿罪被西安市公安局鄠邑分局刑事拘留，同年9月16日被依法逮捕，2018年7月19日被西安市鄠邑区人民法院取保候审。指定辩护人田宁辉、袁伟，陕西济维律师事务所律师。原审被告人万建辉，男，1989年10月5日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化程度，住鄠邑区。2017年8月13日因涉嫌犯非法采矿罪被西安市公安局鄠邑分局刑事拘留，同年9月16日被依法逮捕，2018年7月19日被西安市鄠邑区人民法院取保候审。辩护人刘红林，陕西王炳森律师事务所律师。原审被告人闫少进，男，1994年1月1日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化程度，住西安市西咸新区。2017年8月11日因涉嫌犯非法采矿罪被西安市公安局鄠邑分局刑事拘留，同年9月16日被依法逮捕，2018年7月19日被西安市鄠邑区人民法院取保候审。指定辩护人翁晨，陕西英博律师事务所律师。西安市鄠邑区人民法院审理西安市鄠邑区人民检察院指控原审被告人王东坡、万朝博、张轩、万建辉、闫少进犯盗窃罪一案，于2019年7月8日作出（2018）陕0118刑初89号刑事判决。宣判后，西安市鄠邑区人民检察院以鄠检诉刑抗【2019】1号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭审理了本案，西安市人民检察院指派检察员赵某出庭履行职务，原审被告人王东坡及其辩护人刘文、原审被告人万朝博及其辩护人党海峰、刘伟伟、原审被告人张轩及其辩护人田宁辉、原审被告人万建辉及其辩护人刘红林、原审被告人闫少进及其辩护人翁晨均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：中国人民解放军95596部队曾将其飞机场周边地区的土地承包给他人种植农作物。后因国家政策变化，截至2012年底，部队再未与他人续签承包合同，但实际上附近村民仍一直耕种至今。多年来，由于部队管理不善，在部队雷达站东南角附近，多次有人盗采砂石，形成了一个大坑，附近村民往里倒垃圾。在垃圾坑周围的部分土地一直由王东坡家耕种。2017年8月9日晚至次日凌晨，8月10日晚至次日凌晨，被告人王东坡伙同张轩、万建辉、闫少进等人组织挖掘机、渣土车，以利用被告人万朝博拉土回填垃圾坑为掩护在此垃圾坑偷采砂石变卖，其中王东坡、张轩在砂坑指使挖掘机、渣土车挖砂、拉砂，万建辉指挥渣土车倒土及望风，闫少进望风盯梢公安机关出警，两次共计盗采砂石579方，价值13,896元。对公诉机关指控被告人万朝博与他人共谋，组织机械参与盗砂之事因万朝博本人始终未供述自己参与盗砂。只有被告人王东坡的前两份笔录供述万朝博是组织之一，但在以后的多份笔录里全部翻供，否认万朝博参与。其他被告人也证实万朝博未参与。万朝博给王东坡等人联系过卖砂，但并不是涉案的8月9日、8月10日这两次。而是以前卖王东坡大棚附近的砂石，联系过砂混站的老板仝宏博，后来这两次万朝博是否联系，无证据证明，砂款的结算，只有砂混站的老板证明由万朝博结算，但无其他证据证明，事实上，万朝博亦未结过账。故公诉机关指控被告人万朝博系共犯的证据不足。据此，原审法院认为，被告人王东坡、张轩、万建辉、闫少进未经有关部门许可，擅自偷采属国家所有的地表以下的砂石，侵犯了国家对矿产资源的管理制度，破坏了环境资源，按照“特别法优于一般法”的法条适用原则，对四被告人的非法采砂行为应适用非法采矿罪的相关规定，故公诉机关指控四被告人犯盗窃罪，属适用法律错误，指控罪名不当，不予采纳。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，非法采矿罪的标准为开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在10万元至30万元以上，被告人王东坡、张轩、万建辉、闫少进盗采砂石的价值是13,896元，未达到构成非法采矿罪的数额标准，其行为属一般违法行为，故不构成犯罪。公诉机关指控被告人万朝博与被告人王东坡等人合谋盗采砂石的事实，因证据不足，不能认定为共同犯罪，故被告人万朝博的行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第三条一款第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项、第三项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第三项、第四项的规定，判决：（一）被告人王东坡无罪；（二）被告人万朝博无罪；（三）被告人张轩无罪；（四）被告人万建辉无罪；（五）被告人闫少进无罪。西安市鄠邑区人民检察院抗诉提出：1、本案不适用特别法优于一般法原则。判决书认定被告人王东坡、万建辉、张轩、闫少进未经有关部门许可，擅自偷采属国家所有的地表以下的砂石，侵犯了国家对矿产资源的管理制度，破坏了环境资源，按照特别法优于一般法的法条适用原则，对四被告人的非法采砂行为应适用非法采矿的相关规定。但刑法理论中关于特别法优于一般法的法条适用原则是对法条竞合犯的处理原则，是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况，法条竞合犯处理的原则是当法条具有包容时，且适用一个法条能够充分评价一个行为的所有不法内容时，才可能是法条竞合，适用特别法优于一般法的原则，但本案中王东坡等人所实施的盗挖砂石的行为不仅侵害了他人的财产权，同时也侵害了国家对特殊资源的管理制度，因为犯罪客体的不同可以看出盗窃罪和非法采矿罪并不属于具有包容关系的法律条文，因此，本案适用特别法优于一般法的前提条件不存在，无法适用;而当一个犯罪行为同时触犯数个不具有包容关系的具体犯罪条文时，则应适用想象竞合犯的处理原则。根据刑法理论，想象竞合犯是指实施一个犯罪行为同时触犯数个犯罪客体，需对所有被侵害法益充分评价并决定适用何种罪名，本案五被告人实施了一个盗采砂石的行为，但是同时触犯了财产权和国家对特殊资源的管理制度，属于刑法意义上的想象竞合，按照我国刑法理论，想象竞合犯的处理原则是重法优于轻法即择一重罪处罚。在本案中，若依非法采矿罪定罪处罚，实际上是对财产权这一重要法益侵害评价的疏漏，明显不能做到罪责刑相适应。因此，本案应该适用盗窃罪定罪量刑。2、万朝博属于盗窃罪的共犯。判决书认定万朝博与被告人王东坡等人共谋盗采砂石证据不足的理由不能成立。根据庭审查明的事实:第一，有证据证明万朝博具有盗窃的主观故意，与王东坡在偷采砂石上存在共谋。万朝博虽辩称其对王东坡偷挖砂石的行为完全不知情，但据王东坡供述，2017年7月31日左右，其与万朝博商量一起去组织人在鄠邑区崔南村南边的沙坑偷砂石的事情，为了掩人耳目对外宣称是往沙坑里填废土。有证人仝宏博证言且万朝博本人也供述其在2017年8月5日帮助王东坡向仝宏博出售盗窃的砂石，因此，万朝博与王东坡在偷挖砂石上存在事前的共谋，其辩解不成立。第二，有证据证明万朝博实施了盗窃的行为。为了防止村民阻挡、执法机关检查，王东坡等人决定以填埋废土为幌子掩盖其盗窃砂石的事实，因此，本案中偷采砂石与向砂石坑里填埋废土都是盗窃砂石的一部分，是同时进行的，万朝博在明知王东坡等人盗窃砂石的情况下仍然组织车队向偷砂的坑里填埋废土，帮助善后并收取一定的费用，并且安排李某在现场给拉废土的车辆计数。且李某证实其向万朝博告知了王东坡等人偷采砂石，砂混站老板仝宏博证实万朝博叮嘱其每一笔砂石的钱都要向万朝博结账，并且晚上有砂石车向砂混站拉砂石的事其是询问万朝博后得知的。万朝博虽对其参与王东坡等人偷挖砂石的事完全否认，但是从仝宏博、李某、马某的证言来看，其不管是对废土的填埋、砂石的销售、赃款的取得万朝博均积极参与，其参与盗窃犯罪证据充分。综上，万朝博与王东坡等人组织的盗采砂石团伙在事前存在盗窃砂石的共谋，在事中积极参与废土填埋的掩人耳目行为，事后存在销赃行为，因此，万朝博与王东坡等人属于共同犯罪，构成盗窃罪。综上所述,西安市鄠邑区人民法院(2018)陕0118刑初89号刑事判决书认定事实错误，适用法律错误，影响定罪及量刑。西安市人民检察院支持西安市鄠邑区人民检察院的抗诉意见，同时认为原审被告人王东坡、万建辉、张轩、闫少进不应适用非法采矿罪的相关规定定罪量刑。理由是：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条对非法采砂行为适用非法采矿罪的情形进行了限制性的特别规定，规定了在河道范围内非法采砂以非法采矿罪定罪处罚，根据罪刑法定原则和特别法优于一般法原则，在河道范围之外的盗采砂石行为不应适用该司法解释以非法采矿罪定罪量刑。根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《陕西省河道管理条例》、《陕西省河道采砂管理办法》、《西安市河道管理实施办法》、《西安市河道采砂管理办法》等法律法规和规范性文件规定，结合相关部门的证明和文件，本案案发地不属于河道范围之内，故原审法院按照特别法优于一般法的法条竞合原则，对原审被告人的盗采砂石行为适用非法采矿的相关规定，属于适用法律错误。庭审中，原审被告人王东坡的辩护人提出，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原公诉机关指控王东坡犯盗窃罪事实不清，证据不足。原审被告人万朝博的辩护人提出，本案应该适用特别法优于一般法的原则，适用非法采矿罪的规定审查。万朝博没有与王东坡等人进行盗采砂石的预谋；没有组织、联系参与盗采砂石的挖掘机、拉砂车、未直接参与或者指使他人参与盗采砂石；被告人万朝博没有实施犯罪行为。原审被告人张轩的辩护人提出，原审判决认定事实基本正确，适用法律并无不当。自然矿产资源不应成为盗窃罪的犯罪对象，结合本案的采矿行为，刑法对非法采挖矿产资源专门明确的特殊规定，非法采矿罪的罪状就足以全面评价，不适合想象竞合犯理论。原审被告人万建辉的辩护人提出，本案适用盗窃罪难以全面评价非法采矿行为侵犯的法益；非法采矿对象较一般盗窃对象具有特殊性；非法采矿行为较一般的盗窃行为具有特殊性；刑法对非法采挖矿产资源的行为作了特殊的规定，根据“特别法优于一般法”的原则，对非法采矿行为应当适用非法采矿罪；西安市鄠邑区人民检察院对该案无管辖权。原审判决适用法律正确，西安市鄠邑区人民检察院抗诉意见不能成立。原审被告人闫少进的辩护人提出，被告人侵犯的客体是国家对矿产资源开发利用的管理活动，是确定的、唯一的，不符合想象竞合犯的成立条件。刑法未将侵犯矿藏、森林、土地等国家原生态自然资源所有权的行为规定为侵犯财产型犯罪，而是将其规定在破坏环境资源保护罪下设罪名中，矿藏、森林、土地、水流等不应成为盗窃罪的犯罪对象，针对这些特殊的对象，国家特别制定了矿产资源管理制度，应当适用特别法优于一般法的原则，原审法院适用法律正确。针对抗诉机关提出的抗诉意见及各辩护人的辩护意见，本院审查认为，原审判决认定原审被告人王东坡、万朝博、张轩、万建辉、闫少进无罪准确，理由如下：1、盗窃罪与非法采矿罪侵犯的法益存在差异。盗窃罪是一种常见的侵犯财产犯罪，侵犯的法益是公私财产所有权；非法采矿罪属于妨害社会管理秩序罪下设的破坏环境资源保护罪的一种，盗采砂石行为除了侵犯国家对矿产资源的所有权之外，更重要的是侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度，同时还侵犯了环境保护制度，仅仅适用盗窃罪不足以全面评价这类行为。2、非法采矿罪的犯罪对象较一般盗窃罪的犯罪对象具有特殊性。《中华人民共和国矿产资源法》第三十五条规定，国家允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土及生活自用采挖少量矿产。从相关法律规定可见，国家对非法采矿行为的容忍度明显有别于普通盗窃行为。自然资源原则上不应成为盗窃罪的犯罪对象，对于侵犯自然资源的，应该按照刑法分则规定的对应犯罪予以追究。3、盗采矿产资源的行为较一般的盗窃行为具有特殊性。盗采砂石的行为尽管是一种违法行为，但其中有一个创造价值的劳动过程，通过一定的劳动使原始赋存的矿产资源变成了可现实利用的矿产品，中间付出了劳动，这与单纯的盗窃行为也有不同。本案中作为矿产资源的砂石埋藏于地表之下，采挖需要一个挖掘和筛选的过程，非法采挖砂石行为不同于单纯的不劳而获盗取矿产品行为。4、非法盗采矿产资源的确也属盗窃行为，但刑法已经作了特殊规定，特别法优于一般法的原则不能动摇，不能用普通法规避特别法。所谓的特别法是与一般法相对而言的，特别法是对于特定的法律关系、特定的人群和事项，或者在特定的地区和时间内适用的法律。对以砂石类矿产资源为对象的犯罪，刑法已经用破坏矿产资源罪对此类特定事项作出了特别规定，依据前述理论，此种情况不仅应该优先适用特别法，而且在特别法不构成犯罪的情况下也不能退而适用一般法。抗诉机关将原审法院的“特别法优于一般法”的法律适用原则理解为法条竞合犯，并以想象竞合犯理论进行纠正。不论是法条竞合犯还是想象竞合犯都要求行为同时触犯两个以上的罪名，前提是一个行为必须构成两种以上犯罪，才能适用竞合的问题，本案从现有事实来看仅达到盗窃一种犯罪的认定标准，尚未达到破坏矿产资源犯罪的认定标准，显然不能用竞合理论来分析处理。5、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。抗诉机关将该条规定理解为是对非法采矿罪的限制性规定，认为只有在河道范围内非法采矿才能适用非法采矿罪，在河道范围之外的盗采砂石行为不应以矿产资源罪定罪量刑，本案案发地不属于河道范围内，据此认为，本案不应定非法采矿罪，原审法院按照特别法优于一般法的原则适用错误。经审查认为，该解释规定仅仅是对河道领域内非法采矿罪的细化，该解释第五条同样还对海砂开采海域作出了细化的规定，而并非对非法采矿罪限制性规定，如果理解为限制性规定，那就意味着上述两个区域外就不存在矿区，意味着上述两个区域外的所有非法采矿行为都不能定罪，这种理解显然是错误的。6、2009年最高人民法院研究室《关于王某某非法采矿案、张某某等人盗窃上诉案相关问题的答复》明确提出，对于非法采矿的行为不宜适用盗窃罪，符合非法采矿罪构成要件的，可以非法采矿罪定罪处罚。7、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的。本案现有证据确定盗采砂石的价值为13,896元，未达到非法采矿罪的追诉标准。8、认定原审被告人万朝博参与盗采砂石证据不足。卷中有王东坡的两次供述证明万朝博参与盗采砂石，但王东坡在后面的多次供述里均否认万朝博参与，其他原审被告人也证实万朝博未参与。万朝博曾联系过砂混站的老板仝宏博，帮助王东坡等人联系买卖砂石，但万朝博联系买卖的砂石非涉案砂石，现有证据无法证明涉案砂石的买卖系通过万朝博联系。有关砂款的结算问题，只有砂混站的老板证明由万朝博负责，无其他证据佐证。综上，抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴加亮审判员  李景民审判员  康 妹二〇一九年十二月十八日书记员  何 培鲁龙龙穆泓伯