福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2763号 上诉人（原审原告）：牟中龙，男，1969年11月20日出生，汉族，住江苏省沛县。 委托诉讼代理人：李丽萍，福建厦信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑步思，男，1969年6月8日出生，汉族，住福建省永泰县。 被上诉人（原审被告）：江苏德广建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区赣马镇南关南路10号，统一社会信用代码91320707138981358P。 法定代表人：王宁波，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周宇，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈思瑜，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑步勋，男，1964年4月16日出生，汉族，住福建省永泰县。 上诉人牟中龙、郑步思因与被上诉人江苏德广建设工程有限公司（以下简称德广公司）、郑步勋建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初5825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牟中龙上诉请求：1、撤销一审判决，改判德广公司向牟中龙支付工程款327000元，并从2016年6月12日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。2、郑步思、郑步勋对第1项上诉请求承担连带责任。3、本案一、二审诉讼费由德广公司、郑步勋承担。 事实与理由：一、一审认定合同的双方当事人为牟中龙与郑步思、郑步勋，属于事实认定错误。1、牟中龙一审提交的《江苏德广建设工程有限公司福建分公司企业基础信息》、《德广公司与牟中龙往来明细》可以证实江苏德广建设工程有限公司福建分公司负责人倪长龙和德广公司财务孟静向牟中龙支付工程款。2、表见代理是无权代理的一种形式。德广公司在郑步思、郑步勋退出案涉项目后，仍然向牟中龙支付工程款的行为，表明德广公司对郑步思、郑步勋合伙身份的认可，同时对郑步思代表德广公司与牟中龙签订《桩基施工合同》的行为作出了事后追认。综上，《桩基施工合同》的签订主体是牟中龙和德广公司。 二、一审认定合同的双方当事人为牟中龙和郑步思、郑步勋，属于法律适用错误。1、《桩基施工合同》第十条第1款“本合同双方签字（盖章）之日起生效”可知，签字、盖章是或者的关系，而非并且的关系。即《桩基施工合同》经合同双方签字或者盖章之日起生效。由于《桩基施工合同》首部甲方为德广公司，尾部落款处郑步思在甲方处签字的法律性质应为委托代理人，法律效力及于德广公司，《桩基施工合同》的双方当事人应为德广公司和牟中龙。2、一审法院已生效的（2017）闽0681民初1748号民事判决，判决确认郑步思是德广公司的委托代理人，德广公司应对外承担支付工程款的义务。根据德广公司另案提交的《申请报告》可以证实，德广公司直到2016年2月23日才收回代理权。因此，在同一项目中，郑步思代表德广公司的法律效力应对所有实际施工人发生法律效力，并在讼争项目上持续发生委托代理的法律效果，不因《桩基施工合同》是否加盖德广公司公章而有所不同。根据《民法总则》第一百六十二条关于代理的规定，郑步思在《桩基施工合同》上，是以甲方代表人的名义签字，是否加盖公章，并不影响代理行为的成立和效力。 三、郑步思、郑步勋是合伙关系。郑步思、郑步勋代表德广公司与牟中龙签署《桩基施工合同》，因其未向牟中龙出具书面《授权委托书》，在委托授权不明的情况下，根据《民法通则》第六十五条第三款的规定，郑步思、郑步勋应对本案工程款承担连带责任而非直接偿付责任。 德广公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 一、郑步思、郑步勋与德广公司系挂靠法律关系。1、郑步思、郑步勋为承揽涉案工程，借用德广公司的施工资质，与德广公司签订《内部承包经营协议》，并实际运作该工程，自行以自己名义分包给施工班组并进行结算，双方构成挂靠法律关系。郑步思、郑步勋的上述行为符合挂靠行为的认定。2、牟中龙在上诉中主张郑步思、郑步勋符合表见代理，同时又主张郑步思、郑步勋有权代理，其上诉理由本身就自相矛盾，无法成立。3、郑步思、郑步勋的行为也不构成表见代理。牟中龙在一审庭审中陈述，其在与郑步思签订《桩基施工合同》时，郑步思未向其出示或提供任何合同、授权书等书面文件。成立表见代理的举证责任在牟中龙，但其无法证明其在签订讼争《桩基施工合同》时有理由相信郑步思有权代理德广公司的表象，更无法证明其善意无过失。讼争桩基施工合同的签订时间在2015年9月11日，而德广公司和建设单位的总包合同在2015年9月16日才签订。从时间先后顺序来看，郑步思、郑步勋与牟中龙签订的桩基施工合同在前，而德广公司和建设单位签订总包合同在后，郑步思、郑步勋与牟中龙签订的桩基施工合同更不可能构成代理或者表见代理。 二、讼争合同系郑步思、郑步勋以自己名义签订，应由郑步思、郑步勋自行承担责任。1、讼争《桩基施工合同》及其补充协议都只有郑步思、郑步勋自己的签字，并无德广公司任何盖章，其中没有德广公司的任何意思表示。德广公司从未授权郑步思、郑步勋以德广公司名义对外签订讼争合同，并且德广公司与郑步思、郑步勋之间的《内部承包经营协议》已经明确约定郑步思、郑步勋在未经德广公司书面确认的情况下，不得以德广公司名义对外签订任何合同。郑步思、郑步勋在一审庭审中亦确认其与德广公司也没有劳动或劳务关系。2、牟中龙主张《桩基施工合同》落款处存在的“甲方代表”等字眼，并不能否认郑步思、郑步勋合同主体身份。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。也就是说，认定合同当事人应当严格以合同的签字盖章主体作为合同当事人，在没有授权委托的情况下，不得任意将合同当事人扩大，否则将严重违背合同相对性的原则。3、在挂靠法律关系下，根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条规定，“挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持”，郑步思、郑步勋以自己名义对外签订《建筑模板安装劳务分包合同》应由其自行承担责任。 三、漳州市中级人民法院已就类案作出生效判决【（2019）闽06民终2165号、（2019）闽06民终1402号、（2019）闽06民终1994号】，在该三例生效判决中，漳州中院均认定德广公司与郑步思构成挂靠法律关系，被挂靠人德广公司无需对郑步思的欠款偿还承担责任，上述裁判理由和结果应作为本案参考。 郑步勋未对牟中龙的上诉提出书面答辩意见。 郑步思未对牟中龙的上诉提出书面答辩意见。 郑步思上诉请求：1、撤销一审判决，改判由德广公司承担本案的付款责任；2、本案一、二审诉讼费用由德广公司、郑步勋承担。事实与理由：一审法院在主要法律关系性质的认定上存在错误，其认定的郑步思与德广公司为挂靠关系是错误的。1、从（2017）闽0681民初1748号民事判决书中可以证实，2015年6月10日，德广公司与案外人漳州永恒房地产开发有限公司订立《建设工程施工合同》，而郑步思与德广公司签订《内部承包经营协议》的时间为2015年6月11日，由此可见《建设工程施工合同》在前，《内部承包经营协议》在后。因此，郑步思并非借用德广公司的资质承揽工程，而是德广公司将涉讼工程分包或转包给郑步思；2、在本案合同履行过程中，德广公司以自己的名义向牟中龙支付工程款；德广公司没有证据证明已支付的款项是由郑步思申请；3、德广公司没有证据证明牟中龙事先知道郑步思与德广公司之间的关系；牟中龙也当庭表明其本意是与德广公司签约；4、该一期工程后期，郑步思退出了该工程，之后由他人接手，二期也并非郑步思承接；在其他案件中，如郑海兴诉郑步思、郑步勋的建设工程合同纠纷案件[案号：（2019）闽0681民初2806号]，该案中郑海兴与郑步思签订的协议只履行了一半，就被德广公司所接受（案外人江苏德广建设工程有限公司福建分公司的负责人倪长龙确认），该情形不符合挂靠的外在表现；5、德广公司与案外人漳州永恒房地产开发有限公司订立的合同，总金额为两亿多元，而郑步思所承揽的一期工程仅为不到四千万元，即原审庭审时德广公司与案外人漳州永恒房地产开发有限公司所争议的工程款部分，由此可见，郑步思所承揽的工程仅为该项目的一部分；6、德广公司与案外人漳州永恒房地产开发有限公司订立的《建设工程施工合同》中，《通用条款》中第9页中第9点承包人的其他工作：“b、承包人应在开工前15天向发包人提供混凝土、模板、钢筋、脚手架、泥水等个专业班组的情况……”该约定可以看出，提供混凝土、模板、钢筋、脚手架、泥水等各个专业班组均为承包人（即德广公司）的义务；7、虽然《内部承包经营协议》中约定了管理费，但德广公司提交的证据仅能证明郑步思向德广公司支付了工程保证金和农民工保证金，并没有管理费的证据；8、分包与转包关系中，也不需要内部的劳动关系或劳务关系为前提，但却都存在保证金的情形。虽然现有判决认定郑步思与德广公司之间为挂靠关系，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实不需要举证证明，但“当事人有相反证据足以推翻的除外。”从现有的材料完全可以推翻该判决中对挂靠关系的认定，郑步思与德广公司不成立挂靠关系。郑步思与德广公司之间符合《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查出管理办法（试行）》中关于分包或转包的认定，也符合《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中问题2的解答，双方应为分包或转包关系。因此，郑步思与德广公司并非挂靠关系，而是转包或分包关系，德广公司也应承担责任。案外人漳州永恒房地产开发有限公司应当在欠付的工程款范围内承担连带责任。 牟中龙辩称，郑步思、郑步勋是合伙关系。郑步思、郑步勋代表德广公司与牟中龙签署《桩基施工合同》，因其未向牟中龙出具书面《授权委托书》，在授权委托授权不明的情况下，根据《民法通则》第六十五条第三款的规定，郑步思、郑步勋应对本案工程款承担连带责任而非直接偿付责任，请求二审予以纠正。 德广公司辩称，其答辩意见与对牟中龙上诉的答辩意见一致。 郑步勋未对郑步思的上诉提出书面答辩意见。 牟中龙向一审法院起诉请求：1、判令德广公司、郑步思、郑步勋支付牟中龙工程款327000元，并支付该款从2016年6月12日起至款清之日止按中国人民银行同期同类逾期贷款基准利率4.35%计算的利息；2、本案诉讼费由德广公司、郑步思、郑步勋承担。 一审法院认定事实：2015年9月16日，德广公司与案外人漳州永恒房地产开发有限公司签订《永鸿商业广场广场建设工程施工合同》，约定由德广公司承建案外人漳州永恒房地产开发有限公司开发的永鸿商业广场工程，工程内容永鸿商业广场地下室及5#、6#楼工程施工，承包范围按发包人盖章确认的施工图中的基础、土建、水电、装饰（不含大堂二次装修）、铝合金窗、栏杆、入户门（含防火门）、人防、室外管网工程、房屋结构二次改造工程（或验收后工程的改造及修复工程）、发包人指定的零星工程，以及设计院相应设计修改通知书的全部内容总承包，合同价款以合同双方确认的结算造价为准，地下室工程（含地基基础、人防）预估造价2600元/平方米，上部工程预估造价2000元/平方米，工程总造价预估人民币119200000元。现工程尚未竣工验收。 2015年9月11日，牟中龙（乙方）与郑步思（甲方）签订《桩基施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称永鸿商业广场广场5#-6#楼及地下室；二、工程内容及承包范围：1、施工范围：施工图纸、设计范围内的全部桩基础工程，甲方只提供混凝土，钢筋主材、其他人工、机械、材料均由乙方承包；2、施工内容：（1）前期准备：甲方提供的施工图纸、永鸿商业广场5#-6#楼及地下室《岩土工程勘察报告》及图纸一套，桩位复核，放样乙方必须派专人帮忙放样，乙方负责施工便道铺设、泥浆池、清水池的挖设，一米以内的障碍物清除，以及选泥浆所用的材料；（2）工程桩及试桩：乙方包工、包机械方式承包旋挖桩机和冲击钻、挖机、泥浆池、灌注桩成孔的全部工序（含桩机进出场等）；三、结算方式及其他说明：1、根据甲方提供的施工图纸、永鸿商业广场5#-6#楼及地下室《岩土工程勘察报告》，桩基工程采用以下计价方式：桩直径按图计算，桩深按甲方、监理现场签证的原始签证单位为依据，不论岩土类别桩径大小每立方米的综合单价按380元计算，挖孔遇到岩石乙方应与建设单位、监理做好签证工作其签证工作所得的工程款50%归乙方所有、50%归甲方所有，综合单价不交税金，提供柴油发票送给甲方；2、施工期间人工费，材料价格的变动和政策性的文件的下达均步做任何调整等；3、超灌注砼高度大于1M时材料费、砍桩费用等由乙方承担，浮浆太低造成桩顶达不到设计强度，砍桩、补桩及所产生的费用均由乙方承担；4、乙方确保安排2台旋挖桩机及配套设施同时进场施工；四、工期期限：合同签订9月14日机械必须进场，9月15日开始试桩，9月20日正式施工，必须在45天内完成所有工程量等；五、工程质量要求：质量等级达到合格等；六、付款方式：桩基工程全部完成并通过检测公司验收合格后一个月内付所完成工程总量的80%工程款，待地下室顶板结构完成后一个月内再付工程总量的10%，余款10%工程款6个月内付清；七、安全生产、安全责任及双方要求（内容略）；八、甲乙双方责任义务（内容略）；九、其他事项：…6、本工程履约保证金20万元，由永鸿澜悦城桩基工程款中20万作为保证金，桩基完成保证金失效；十、合同有效期：1、本合同双方签字（盖章）之日起生效，乙方完成本合同工程量验收合格结清工程款后本合同自动失效。郑步思在甲方处签名捺印，牟中龙在乙方处签名捺印。德广公司未在合同上盖章。合同签订后，牟中龙组织工人进场施工。 2015年12月3日甲方郑步勋与乙方牟中龙签订《永鸿商业广场桩基补充协议》，约定“乙方承接的漳州开发区永鸿商业广场桩基工程，由于甲乙方双方的身份未变，按约定引用双方漳州港尾澜悦城桩基施工协议，但由于永鸿商业广场地质结构复杂，施工成本高，经双方协商，保留原协议其他条款就承包单价及付款时间进行调整，具体调整如下：一、0.7M桩径综合单价为260.0元/米；二、1.2M桩径综合单价为380.0元/米。”庭审中，德广公司自认涉案桩基工程于2016年1月通过分项验收。 2016年6月12日，牟中龙与郑步勋对工程量及工程款进行结算，在《永鸿商业广场冲（旋）挖桩桩基工程量确认单》一表中分别载明：“1、围护桩；2、X号桩机；3、2X号桩机；4、3X号桩机；5、5X号桩机；6、6X号桩基等六类（附有具体数量清单，即以上各类直径、冲钻直径、旋转直径均有所对应的数量）。合计：直径1200桩：5389.54M*1.13*380元=2314268；直径700桩：2151.79M*260=559465；2314268+559465+2万引孔=2893735元。以上工程量经由双方确认，真实有效，做为最终结算依据，以上合计贰佰捌拾玖万叁仟柒佰叁拾伍元整。2016年6月12日”确认人郑步勋、牟中龙分别签名确认。牟中龙在诉状中及庭审中自认总工程款2893735元，有收到德广公司支付的部分工程款，尚有327000元未支付。 另查明，2015年9月23日，德广公司（甲方）与承包人郑步勋（乙方）签订《工程项目内部经营责任承包协议》，约定根据《中华人民共和国合同法》等有关法律法规规定和（江苏德广建设工程有限公司内部承包经营管理办法），就乙方承包经营甲方获得的漳州永恒房地产开发有限公司开发的永鸿商业广场项目（地下室、5-6#楼）总承包工程项目相关事宜达成如下协议，甲方将本项目承包给乙方总包经营，由乙方在承包期内自主经营、独立核算、自负盈亏、承担本项目的经营管理职责，全面履行甲方与业主签订的本工程合同所有责任。乙方需上交甲方管理费：本项目与开发方结算总价的2%。庭审中郑步思的委托诉讼代理人陈述，涉案工程系郑步思与其兄郑步勋合伙共同经营。 一审法院认为，本案牟中龙与郑步思签订的《桩基施工合同》及牟中龙与郑步勋签订的《永鸿商业广场桩基补充协议》两份合同，系由牟中龙分别与郑步思、郑步勋直接签订及补充签订的，郑步思、郑步勋系兄弟合伙经营涉案工程项目，德广公司均未盖章确认，合同签订、工程款结算均发生在牟中龙与郑步思、郑步勋之间，故合同的双方当事人认定为牟中龙和郑步思、郑步勋。牟中龙未取得桩基施工资质，其与郑步思、郑步勋签订的《桩基施工合同》及补充协议，应认定为无效。但案涉桩基工程通过竣工验收，且经牟中龙与郑步勋结算，确认牟中龙本案的总工程款为2893735元，现牟中龙自认尚余327000万元，其主张讨回该327000元款项，合法有据，应予支持。因涉案款项结算于2016年6月12日，故本案的工程利息应以尚欠工程款327000元为基数，从双方结算之日（即2016年6月12日）起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。因郑步思、郑步勋借用德广公司的施工资质实际施工，并向德广公司交纳管理费，郑步思、郑步勋与德广公司系挂靠关系。实际施工人郑步思、郑步勋再将工程项目中的桩基工程以自己的名义分包给牟中龙，并且二者之间直接结算而形成债权债务关系，该债务应认定为郑步思、郑步勋二人债务，由其二人承担。郑步勋经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、郑步思、郑步勋于判决生效之日起十日内支付牟中龙工程款327000元，并从2016年6月12日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、驳回牟中龙对德广公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6687元，由郑步思、郑步勋负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审法院认定的事实，牟中龙除认为涉案的《桩基施工合同》是牟中龙（乙方）与德广公司（甲方）签订，郑步思是作为甲方的代表在代表处签名捺印，一审法院对该事实认定有误外，其他事实无异议；德广公司对一审法院认定的事实无异议。双方无异议的事实，本院予以确认。 本案当事人争议的焦点：德广公司应否对本案欠款承担责任。对此，本院分析认定如下： 本院认为，（一）德广公司与郑步思、郑步勋之间的法律关系为挂靠关系。首先，德广公司与郑步勋虽然签有内部经营责任承包协议，但双方之间不存在劳动关系，郑步思和郑步勋均不是德广公司的员工，故双方不存在“内部”承包的条件；其次，郑步思在承揽工程中是以德广公司的名义进行实际施工，而郑步思与郑步勋系合伙关系，应向德广公司支付管理费，其行为符合“挂靠”的法律规定。再次，本院（2019）闽06民终1402号类案生效判决已认定德广公司与郑步思系挂靠关系，因此本案德广公司与郑步思系挂靠关系。（二）德广公司不应对本案欠款承担责任。本案《桩基施工合同》的签订主体是牟中龙与郑步思，《桩基补充协议》是牟中龙与郑步勋签订，郑步思与郑步勋系合伙关系，而德广公司并未在上述合同及协议书上盖章确认，郑步思与郑步勋也未以德广公司名义从事该签约行为，涉案工程的欠款也是在郑步勋、牟中龙二者之间直接结算而形成的，因此，德广公司并非《桩基施工合同》的合同相对方，不承担本案的付款责任。牟中龙上诉提出德广公司有向其付款，表明了德广公司对郑步思、郑步勋代表德广公司与牟中龙之间的行为作出了事后追认，主张郑步思、郑步勋是履行德广公司的委托代理行为，本院认为，该汇款行为仅能证明德广公司向牟中龙的汇款情况，不能证明郑步思、郑步勋系履行德广公司的委托行为,原审判决郑步思、郑步勋承担付款责任并无不当，牟中龙上诉请求缺乏依据，本院不予支持。郑步思上诉认为应由德广公司承担付款责任，没有依据，本院不予支持。 综上所述，牟中龙、郑步思的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13374元，由牟中龙负担6687元，郑步思负担6687元。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇一九年十二月三日 法官助理谢建才 书记员薛怡婷 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。