江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣05民终1098号上诉人（原审原告）：龚秋连，女，1971年1月11日出生，汉族，住新余市。委托诉讼代理人：黄金铷，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛余洪，女，1972年12月18日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：邹水根，江西弘道律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛洪刚，江西弘道律师事务所实习律师。上诉人龚秋连因与被上诉人毛余洪健康权纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初5452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龚秋连及其委托诉讼代理人黄金铷、被上诉人毛余洪及其委托诉讼代理人邹水根、毛洪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚秋连上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法予以改判，支持龚秋连的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等诉讼支出均由毛余洪承担。事实和理由：龚秋连无端遭受毛余洪殴打致住院37天，身心备受伤害，经济及精神损失巨大。一审法院不遵守法律程序，百般迁就毛余洪无理要求，错误地认定双方责任，以各种理由削减龚秋连的索赔项目，导致判决结果与龚秋连的诉请差距巨大。一审判决在证据评定、事实认定、赔偿标准、鉴定程序及法律适用等方面均存在错误。一、江西求实司法鉴定中心所作鉴定不符合法律程序，不应作为定案依据。对江西求实司法鉴定中心鉴定，龚秋连一直予以反对。因毛余洪并未在举证期内提出鉴定申请。一审法院为了达到帮助毛余洪的目的，在第一次开庭已查明相关事实情况下，于2018年11月6日专门为毛余洪开了一次庭，毛余洪在举证期内并未依法申请作所谓医疗费用合理性鉴定。按照最高人民法院“证据规定”，申请鉴定得在“举证期限内”提出，因此江西求实司法鉴定中心鉴定根本不能用作本案证据（具体理由详见龚秋连在一审质证意见）。二、一审判决对双方提交证据未逐一进行真实性、合法性、关联性审查认定。不符合最高人民法院关于判决书要加强分析及说理的要求，也不符合最高人民法院证据规定的要求，该规定要求所有证据材料要经质证再作认定，并在判决书中有记载。判决应以事实为依据，事实应以证据来认定。因该合议庭未对证据作出认定，因此，对事实认定错误就不难理解了，导致判决结果之所以如此离奇，由此似乎不难看出端倪。三、责任划分错误。龚秋连无端遭受毛余洪殴打，有视频为证，没有证据证明毛余洪有损伤，认定其也有损伤没有事实依据。况且，龚秋连的抵抗，属于自卫行为，不存在过错。而公安机关调查资料，其事实部分可以作为民事判决的依据，而对其处罚，不能作为民事审判划分责任依据。公安处罚，并非鉴定报告，也不是交通事故责任认定书。况且，对毛余洪的处罚是五日拘留外加500元罚款，人身自由处罚与财产处罚如何换算？毛余洪承担不足70%的责任，理由是什么？判决依据又是什么？另公安机关的行政处罚并未生效，因该行政处罚并未依法送达龚秋连。即便生效，亦不应用作划分龚秋连责任的依据。在本案中，龚秋连无端被打，无任何责任。公安的作法纯粹是“和稀泥”。四、一审判决对龚秋连的索赔项目作了不合理的削减，尤其是对龚秋连5、6月份收入作了错误认定。1.关于龚秋连2018年5-6月收入，没有证据证明其有收入。龚秋连是凭业绩拿报酬，其收入不固定，其在住院期间根本无法取得业绩，如何有报酬？且保险公司报酬的发放是根据过往业绩，实际薪金发放有滞后性。关于误工费，应适用“人身损害赔偿”司法解释第20条第三款：无固定收入，按照其近三年的平均收入来计算。因此，一审法院对该项索赔，将龚秋连提出的损失核减为7300余元，毫无事实及法律依据，显属偏袒毛余洪。2.认定龚秋连住院32天不属实，不合法，龚秋连实际住院37天，有相关入院记录为凭。江西求实司法鉴定中心不符合法律程序，龚秋连不予认可。故一审判决误工期计算错误，应以实际住院时间为准。3.医疗费核减不合法，理由同上。况且，诊疗是实践性科学行为，应尊重医生临床判断。4.伙食补助费标准过低，护理费标准偏低，营养费标准过低，时间应以医嘱为准。5.一审法院关于出租车车票要求龚秋连承担举证责任，要求实名，显属刁难龚秋连。龚秋连提出的交通费诉请，包括去治疗、鉴定、取证、维权咨询等活动，并未超出合理的生活常识范围。6.精神损失和名誉损失费仅支持700元，简直是对龚秋连的二次侮辱，属于滥用自由裁量权。龚秋连系公司高管，受此奇耻大辱，尊严尽失，无颜在原公司待下去，并因此辞职离开原公司。至于说“由于判决书对事实进行了分析、认定，对外就可以消除不当影响因而可以替代毛余洪赔礼道歉”，并无事实和法律依据。何况，通读一审判决书，并无片言只语对毛余洪的行为进行谴责，毛余洪也并无半点忏悔。一审判决导致的结果是“打人者无需赔礼道歉，被打者反有错”。导致是非不分。综上所述，由于一审判决偏袒毛余洪，违反法律规定，对毛余洪的狡辩及无理要求一味迎合，在龚秋连索赔的项目上百般削减，在责任划分上不公正。恳请二审法院秉公执法，维护社会公平正义。毛余洪辩称，1.毛余洪与龚秋连因工作琐事发生口解并引发打架，打架过程中毛余洪受了轻微伤，双方均受到了行政处罚，这充分说明龚秋连存在过错。因此，一审法院根据双方打架的原因、经过、后果，按照三比七的比例确认主次责任，符合事实和法律依据。2.龚秋连过度医疗，恶意扩大损失的行为，毛余洪申请对医疗费用的合理性、必要性、相关性进行鉴定，符合事实。因此，江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书应当予以认可。3.受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。一审法院根据龚秋连三年前的平均月工资35014.48元减去已经领取的月工资28106.73元确定实际减少的收入，符合法律规定。一审法院根据最后一份司法鉴定意见书确认龚秋连的护理期间，也符合法律规定。4.一审判决的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后期康复费，认定事实清楚，适用法律正确。鉴于上述理由，请求驳回上诉，维持一审判决。龚秋连向一审法院起诉请求：1.判令毛余洪十日内赔偿龚秋连医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项经济损失及精神抚慰金等暂计178000元；2.判令毛余洪十日内向龚秋连作出书面赔礼道歉并赔偿名誉损失费30000元；3.本案诉讼费用由毛余洪承担。一审法院认定事实：龚秋连、毛余洪系同事关系。2018年5月14日14时许，龚秋连与毛余洪在新余太平人寿公司一楼因工作上的琐事引发口角，后双方发生身体冲突继而发生打架冲突，双方均有不同程度受伤。视频中反映，龚秋连、毛余洪发生口角，毛余洪先动手打人。经公安机关处理，对龚秋连处500元罚款，对毛余洪处行政拘留5日处罚，并处500元罚款。事故当日，龚秋连被送往新余第七医院救治，花费诊费280元。次日，龚秋连因头外伤1天伴头晕、头痛入新余市人民医院治疗36天，入院诊断为脑震荡、脑血管待排、头皮挫伤，出院诊断为脑震荡、头皮挫伤。出院医嘱建议休息1个月，加强营养等。龚秋连在新余市人民医院花费住院治疗费用18228.53元，花费门诊费用970.65元。龚秋连在南昌市洪都中医院花费门诊费用1814.59元，在南昌大学第一附属医院花费门诊费用435.95元，在新余市中医院花费门诊费用100元。上述龚秋连花费医疗费共计21829.72元，其中毛余洪已支付医疗费10000元。另，龚秋连因往返新余-南昌花费交通费181元，花费住宿费426元。另查明，2016年-2018年，龚秋连三年收入（税后）共计1260521.15元。2018年5月-2018年6月，公司给予龚秋连全部报酬收入共计56213.45元。再查明，2018年8月28日，经江西天剑司法鉴定中心鉴定，龚秋连误工期为36日，无需营养和护理（自受伤之日起计算），后续治疗费500元，无需他人护理没有护理人数。2019年1月25日，经江西神州司法鉴定中心重新鉴定，龚秋连的后续治疗及康复费用为500元，自受伤之日起，误工期、护理期、营养期以实际住院时间为准。2019年5月24日，经江西求实司法鉴定中心鉴定，龚秋连合理治疗期限评定为至2018年6月15日止，龚秋连住院期间存在自身疾病诊治费用，与外伤无关，核减金额为1541.44元。一审法院认为，本案属侵权责任纠纷。本案双方当事人争议的焦点主要有两点：1.龚秋连、毛余洪发生纠纷的起因是什么？龚秋连、毛余洪对龚秋连的受伤是否存在过错？2.龚秋连的损失如何确认？针对本案的第一个争执焦点，一审法院认为，首先，龚秋连、毛余洪系同事关系，双方在新余太平人寿公司一楼因工作上的琐事引发口角，后发生身体冲突继而发生打架冲突，双方均有不同程度受伤。视频中反映，龚秋连、毛余洪发生口角，毛余洪先动手打人。后经公安机关处理，对龚秋连处500元罚款，对毛余洪处行政拘留5日处罚，并处500元罚款。因此，龚秋连、毛余洪双方均存在过错，予以认定毛余洪应承担事故的70%责任。针对本案的第二个争执焦点，一审法院认为，1.龚秋连主张医疗费用22163元。由于龚秋连提交了住院收费票据、门诊收费票据证实其花费治疗费共计21829.72元，扣除司法鉴定应核减的1541.44元，应予认定龚秋连医疗费用为20288.28元。2.龚秋连主张护理费5920元。由于经鉴定机构鉴定，龚秋连合理治疗期限至2018年6月15日止，龚秋连的合理治疗天数应为32天，即其护理天数应为32天，且护理标准参照当地实际，酌定每天护理费为130元。因此，予以认定龚秋连护理费4160元（130元/天×32天）。3.龚秋连主张误工费100500元。由于龚秋连近三年收入为1260521.15元，平均每月收入为35014.48元，虽毛余洪提交证据证实公司已给付龚秋连2018年5月-6月的全部报酬56213.45元，即每月报酬为28106.73元，但龚秋连不在上班收入会存在减少情况，因此，予以认定龚秋连在住院期间收入每月减少6907.75元（35014.48元-28106.73元）。另，误工期经鉴定以实际住院时间为准，且龚秋连合理治疗期限至2018年6月15日止。因此，龚秋连误工费应为7368.27元（6907.75元÷30天×32天）。4.龚秋连主张住院伙食补助费2220元（60元/天×37天）。由于龚秋连合理治疗天数为32天，且龚秋连主张的标准过高，因此，予以认定住院伙食补助费640元（20元/天×32天）。5.龚秋连主张营养费12000元。由于龚秋连出院医嘱载明需加强营养，且龚秋连合理治疗期为32天，因此，予以认定营养费480元（15元/天×32天）。6.龚秋连主张交通费900元（火车票185元、出租车费715元）。由于龚秋连存在多次在南昌治疗，其提交的火车票系实名制，可以证实其花费火车票费用181元，但其出租车票据不能证实系其自身消费，因此，予以认定其交通费181元。7.龚秋连主张后期康复费16000元、后期定期检查费4000元。由于经鉴定龚秋连的后续治疗及康复费用为500元，且龚秋连未提交证据证实其主张，因此，予以认定龚秋连后续治疗及康复费用500元。8.龚秋连主张精神损失费16000元、名誉损失费30000元。由于名誉损害系精神损害的一种，龚秋连不能重复主张，且毛余洪在公司内对龚秋连先行动手，造成龚秋连受伤，对龚秋连也造成了一定的精神伤害，但龚秋连自身存在过错，因此，予以认定精神损害抚慰金700元。另，龚秋连主张要求毛余洪书面赔礼道歉，由于一审法院通过本判决对事件进行了分析、认定，对外可以消除不当影响，因此，对龚秋连的该主张不予支持。综上，龚秋连损失共计34317.55元，毛余洪应赔偿龚秋连24232.29元[（34317.55元-700元）×70%+700元]，扣除毛余洪已支付的10000元，毛余洪尚应赔偿龚秋连损失14232.29元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、毛余洪应在本判决生效之日起十日内赔偿龚秋连医疗费、误工费、护理费、营养费等损失共计14232.29元。二、驳回龚秋连的其他诉讼请求。如毛余洪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用4420元，由龚秋连承担4118元，毛余洪承担302元。本院二审期间，龚秋连提供了以下四组证据，即第一组证据：财务数据表一份。拟证明：龚秋连2015年5月至2018年4月三年应税收入总共186000元。毛余洪质证称，不属于新证据，且没有任何人签字盖章，对其三性均有异议。本院认为，经核实，该组证据是龚秋连所在工作单位出具的，其内容客观真实，本院予以认定，该组证据可以证实龚秋连受伤前三年税后收入共计1492111.18元。第二组证据：保险代理合同书及补充协议书各一份。拟证明：龚秋连的工资构成有很多项目，且工资是延后发放，反映2018年5月、6月所发放的工资是之前的业绩提成收入，其收入是与业绩挂钩的，不是固定收入。毛余洪质证称，不属新的证据，不能证明龚秋连的收入。本院认为，对该组证据的真实性予以认定。第三组证据：医院主治医生的证明一份。拟证明：龚秋连外出是为了去做高压氧治疗，是遵医嘱所为，一审法院减去6天住院天数不合理。毛余洪质证称，不属于新的证据，该证明是证人证言，证人应当出庭接受质询，无法确认其真实性、合法性，不能作为定案依据。本院认为，该组证据属证人证言，证人未出庭，且该证言部分内容与住院记录不相符，故本院不作为定案依据。第四组证据：收款收据一份。拟证明：2019年1月23日龚秋连向江西神州司法鉴定中心交纳鉴定费2800元。毛余洪质证称，对该组证据的三性均有异议，且龚秋连在一审中没有主张鉴定费用。本院认为，对该组证据的真实性予以认定。毛余洪未提供证据。本院经审理查明，龚秋连每月收入没有底薪，其2015年5月至2018年4月三年的税后收入为1492111.18元。龚秋连在2015年5月14日至6月15日共作了三笔保单，共收取了佣金4455.3元。龚秋连每月报酬构成较复杂，有其个人做保单业务的佣金收入，也有其管理的团队其他业务员所做的业务提成，以及之前所做的业务达到目标的奖励和激励金等。龚秋连向江西神州司法鉴定中心交纳鉴定费2800元，毛余洪向江西求实司法鉴定中心鉴定交纳鉴定费2000元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案属健康权纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、龚秋连的人身损害赔偿责任应如何划分？二、一审法院认定各项赔偿金额（除后续治疗费及康复费外）是否有误？三、毛余洪是否应当向龚秋连给予书面赔礼道歉？就上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于龚秋连的人身损害赔偿责任应如何划分的问题。经查，一审法院认定双方均存在过错，并根据过错大小确定龚秋连自担30%的责任，毛余洪承担70%的责任并无不当，对此本院予以确定，其理由一审已阐述，本院不再赘述。关于龚秋连主张公安机关对龚秋连的处罚不能作为民事审判划分责任的依据问题，经查，公安机关对龚秋连的行政处罚是依据事实和相关的法律规定依法作出的，可以作为本案的定案依据。况且，一审法院并非仅根据公安机关对龚秋连的行政处罚决定书而认定龚秋连承担30%的责任，而是结合了其他在案证据所作出的认定，因此，龚秋连的该主张本院不予支持。至于龚秋连所提毛余洪没有受伤，公安机关对龚秋连的处罚并没有生效的上诉理由，因与事实不符，不能成立。综上，龚秋连所提其不应承担责任的上诉理由，不成立。二、关于一审法院认定各项赔偿金额（除后续治疗费及康复费外）是否有误的问题。关于误工费的问题，经查，龚秋连虽然每月没有底薪，但即使其不上班仍有其管理的团队成员所做业务的提成及完成目标任务的奖金等收入，且其在住院期间（合理治疗期间，下同）做了三笔保险业务并获得佣金4455.3元。龚秋连未能提供证据证实其住院期间未获得提成及奖金等收入以及所获上述收入的具体金额。虽然毛余洪提供的证据可以证实龚秋连2018年5月至6月两个月共有收入56213.45元，即平均每月收入为28106.73元，但其也没有提供证据证实龚秋连住院期间获得提成及奖金的具体金额。鉴于此，考虑到龚秋连不上班其收入会存在减少的情况，根据公平原则，本院酌定龚秋连住院期间每月仍有收入14000元。龚秋连受伤前近三年收入共计1492111.18元，平均每月收入41447.53元。经鉴定，龚秋连的误工时间为32天。综上，龚秋连的误工费为29277.37元[（41447.53元/月－14000元/月）×32天÷30天/月）。关于出租车费715元的问题，龚秋连因去南昌治疗，必然会发生市内交通费，根据在南昌就诊的次数，结合乘坐南昌市内公交车车费的情况，本院酌定南昌市内交通费为120元。因此，龚秋连主张出租车费715元，本院予以支持120元。经查，一审法院对其他各项赔偿金额的认定并无不当，对此本院予以确认。综上所述，毛余洪应向龚秋连赔偿各项损失共计29652.66元{14232.29元（一审认定赔偿的金额）＋[29277.37元（本院认定的误工费）－7368.27元（一审认定的误工费）＋120元（本院认定的市内交通费）]×70%}。一审中，毛余洪基于龚秋连住院期间多次外出、大部分诊疗费用与受伤无关等理由，向一审法院申请对龚秋连住院治疗、期限的合理性、必要性及诊疗费用的合理性、必要性、相关性进行司法鉴定，一审法院结合案情予以准许，并依法委托具有鉴定资质的江西求实司法鉴定中心进行鉴定，并无不当。该鉴定机构所出具的鉴定意见书鉴定程序合法、客观公正，一审法院予以认定正确，本院予以确认。因此，龚秋连主张江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书不应作为定案依据的上诉理由，不成立。三、关于毛余洪是否应当向龚秋连给予书面赔礼道歉的问题。龚秋连未能提供证据证明因涉案打架事件，其社会正面评价降低，名誉权受损，且龚秋连在此次事件中也存在过错，再加之本院已认定毛余洪应向龚秋连赔偿精神损害抚慰金700元。因此，龚秋连基于名誉权受损而要求毛余洪书面赔礼道歉的上诉理由，不能成立。另外，关于鉴定费的问题，龚秋连向江西神州司法鉴定中心交纳鉴定费2800元，因该鉴定机构所作出的鉴定本院仅采信一项，其余三项未采信，故该鉴定费由龚秋连承担2100元，毛余洪承担700元。毛余洪向江西求实司法鉴定中心鉴定交纳鉴定费2000元，因该鉴定机构所出具的司法鉴定意见书本院予以采信，故该鉴定费由龚秋连承担。综上所述，龚秋连的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分错误，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初5452号民事判决；二、毛余洪应于本判决生效之日起十日内向龚秋连赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费等损失共计29652.66元；三、驳回龚秋连在一审中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4420元，鉴定费4800元，合计9220元，由龚秋连承担7890元，毛余洪承担1330元。二审案件受理费4175元，由龚秋连承担3536元，毛余洪承担639元。本判决为终审判决。审判长  艾力钊审判员  甘致易审判员  熊 剑二〇一九年十二月十八日法官助理黄艳君书记员杨玲