湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3425号上诉人（原审原告）：陈铭佳，男，1977年8月20日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：湛厚福，湖南三湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南道岳高速公路实业有限公司，住所地：湖南省岳阳经济技术开发区三荷乡星光村周甫组。统一社会信用代码：91430600796857412W。法定代表人：陈阳南，总经理。委托诉讼代理人：邓鸿杰，公司员工。被上诉人（原审被告）：广东省基础工程集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区天河路99号天涯楼19-20层。统一社会信用代码：914400001903320487。法定代表人：苏家平，董事长。委托诉讼代理人：刘艺，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏欢，北京市康达（广州）律师事务所实习律师。上诉人陈铭佳因与被上诉人湖南道岳高速公路实业有限公司（以下简称“道岳公司”）、被上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称“广东基础公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省云溪区人民法院（2019）湘0603民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈铭佳的委托诉讼代理人湛厚福，被上诉人道岳公司的委托诉讼代理人邓鸿杰，被上诉人广东基础公司的委托诉讼代理人刘艺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈铭佳上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、由道岳公司和广东基础公司承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误且矛盾。1、认定陈某是实际项目经理，郑某不是实际项目经理错误；2、认定案涉工程已经与汕头市潮阳区第八建筑有限公司签订工程分包合同并已实际履行错误。汕头市潮阳区第八建筑有限公司不具备桥梁施工资质，与该公司签订工程分包合同的目的是为了做账，转移工程资金；3、一审判决认定的事实相互矛盾。二、一审判决认定事实不清，一审判决列举了18项事实，其中6、7、8、11、14、15、16、17项没有查清，没有明确态度，认而未定。三、一审判决对上诉人反驳意见忽略，明显偏袒对方当事人。四、一审判决对上诉人提供的证据视而不见。五、审理方向错误，适用法律不当。本案属于拖欠农民工工资，一审法院应审查农民工提供劳务是否属实，谁雇请农民工，谁支付农民工工资，而不应是纠缠工程是否签订转包合同，工程款如何做账。道岳公司答辩称：一、答辩人对郑某以陈某的名义在施工现场进行了施工管理的事实无异议。二、答辩人对其他与答辩人无直接关联的事实不清楚。广东基础公司辩称：陈铭佳的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判。陈铭佳向一审法院起诉请求：1、判令道岳公司、广东基础公司立即支付陈铭佳拖欠的工程款400000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年1月1日起支付利息直至工程款支付完毕，暂计算至起诉之日为143733元（400000元×4.9%÷12×88月），以后继续计算；2、判令道岳公司、广东基础公司承担本案全部诉讼费用。一审法院审理认定事实如下：1、2008年10月29日，道岳公司和广东基础公司（原广东省基础工程公司）签订了《合同协议书》。约定广东基础公司承接道岳公司随州至岳阳土建工程，工程总价为65880018元。2、2010年3月25日，郑某（另案郑壮才的弟弟）以“随岳高速公路湖南段Ｂ标合同段项目部（甲方）”名义，与陈铭佳班组（乙方）签订了《随岳高速公路湖南段Ｂ合同段陈家畈大桥（桥面附属及其他工程）施工劳务合同》。合同对工程承包范围、工期、工程单价、工程量计算方式、质量要求及处罚、承包条件、付款及工资结算办法、材料机具使用等作了明确约定。郑某在甲方处签名。陈铭佳在乙方授权代表人处签名，落款时间为2009年3月25日（“2009”有明显改动痕迹），合同纸张有茶水痕迹。3、陈铭佳提供的《陈家畈大桥（桥面附属及其他工程）施工劳务分包结算清单》显示，合同价：6273555.70元，前期已支付累计5873555.70元，本期累计未支付合计4000000.00元。班组负责人签名“陈铭佳，2011.12.21”，现场施工员签名“郑楚标，2011.12.23”，计量工程师签名“刘伟，2011.12.24”，总工程师签名“阳双武2011.12.26”，财务负责人签名“陈锦鹏，2011.12.27”，项目负责人签名“郑某，2011.12.29”。4、证人郑某（身份证号码4405241971××××××××）出庭作证，称：我于2009年参与随岳高速公路湖南段建设，是广东省基础公司随岳高速公路Ｂ合同段项目部经理，因工作需要，我在项目部曾经用陈某的名义履行随岳高速建设的义务与职责。由于随岳高速公路Ｂ合同段的特殊性和建设需要，我代表项目部将该项目的劳务工作分别于2009年2月25日与蓝少彬、2009年3月26日与陈铭佳、2010年3月10日与陈铭佳签订劳务分包合同，由他们组织劳力施工，工期如完成，并于2012年1月1日交付使用正式通车。2011年12月29日项目部与他们进行了核算，除交付的进度款外还分别欠蓝少彬人民币72万元、陈铭佳人民币40万元、郑壮才人民币68.4万元。由于广东省基础工程公司自身原因，该笔款项没有支付。蓝少彬、陈铭佳、郑壮才三人每年追讨该款项，并逼我到广东省基础工程公司要账，我也多次向公司有关领导汇报此情况，但公司没有做出任何决定。5、证人段某（原岳阳市云溪区云溪乡人民政府负责随岳高速建设的协调人员）、吴某（原岳阳市公安局云溪分局干警）均出庭证实，在该工程协调过程中，随岳高速项目经理部经理一直是叫陈经理，后来他自己说真名是叫郑某。郑某以“陈某”的名义履行经理职责。6、陈铭佳提供了两张照片，拟证明郑某代表项目部领奖。广东基础公司对照片的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为即使郑某参加过项目活动，也不能证明其有权代表广东基础公司签订劳务分包合同。7、陈铭佳提供了道岳公司盖章的《混凝土浇捣安全技术交底》，该证据中有陈铭佳的签名。《高处作业及登高架设作业安全技术交底》中没有陈铭佳的签名。广东基础公司对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。8、陈铭佳提供了一份《随岳高速Ｂ标账簿》，载明了郑壮才班组的工程款支付情况。广东基础公司对该证据的关联性提出异议，认为该账本不是广东基础公司账本，是潮阳八建的财务账本。账本载明款项均不是广东基础公司支付的，广东基础公司没有向其中任何一个人支付过任何费用，陈铭佳是Ａ标段施工单位的施工人员，与广东基础公司无关。9、2019年5月23日，广东基础公司向一审法院书面申请司法鉴定：1、对陈铭佳提供的《随岳高速公路湖南段Ｂ合同段陈家畈大桥（桥面附属及其他工程）施工劳务合同》、《陈家畈大桥（桥面附属及其他工程）施工劳务分包结算清单》纸张产生时间、茶水痕迹、打印文字、签名的时间进行鉴定。2、对《陈家畈大桥（桥面附属及其他工程）施工劳务分包结算清单》上面的“陈铭佳”、“郑楚标”、“刘伟”、“阳双武”签名是否为同一人笔迹进行鉴定。2019年6月19日，一审法院司法鉴定室出具《不予委托意见书》，载明：委托鉴定的事项不能完成，决定不予委托鉴定。10、2008年11月15日，《广东省基础工程公司路桥工程分公司文件》［路桥（2008）第056号］载明：根据随州至岳阳项目土建工程的生产经营管理工作需要，经分公司研究决定，聘任陈某同志为项目经理。2008年11月21日《广东省基础工程公司文件》（粤础办［2008］44号）载明，同意即日启用“广东省基础工程公司随岳高速公路湖南段第Ｂ合同段项目经理部”印章。2011年12月，《随州至岳阳工程交工证书》载明：合同收工日期为2011年6月30日，实际交接日期为2011年9月5日。陈某在承包人处签名；广东省基础工程公司随岳高速公路湖南段第Ｂ合同段项目经理部加盖了印章，监理单位、设计单位及业主均在合同上盖章。11、2017年12月5日，湖南恒孚律师事务所向道岳公司发出《律师函》，载明：本所依法接受陈铭佳先生的委托，指派周峰律师参与陈铭佳与广东省基础工程公司随岳高速公路湖南段第Ｂ合同段项目经理部拖欠劳务费纠纷的代理活动，本所就该案事实和陈铭佳诉求函告如下：一、陈铭佳、居民身份证号3501251977××××××××。2011年3月至2011年12月30日期间负责Ｂ标项目部陈家畈大桥桥梁上部结构工程铺装及湿接缝劳务项目。经双方结算，Ｂ标项目部尚欠陈铭佳180万元。2019年5月23日，湖南恒孚律师事务所向一审法院出具《情况说明》，载明：经陈铭佳、郑壮才、蓝少彬三人商量，为便于支付，同意以郑壮工才一人的名义主张劳务费。我所接受郑壮才先生的委托，根据其提供的事实，于2017年12月5日致函道岳高速的业主，要求该公司与施工单位广州基础工程公司联系，取得委托付款书或直接支付拖欠的劳务费180万元。该劳务费实际包含了施工单位拖欠陈铭佳、郑壮才、蓝少彬三人的劳务费。广东基础公司对《情况说明》提出异议，认为没有单位法定代表人签字，不具备证据的形式要件，不能作为证据使用。恒孚律所接受委托的情况，应当以该律师事务所签订的《委托合同》为准。12、经陈铭佳的委托诉讼代理人湛厚福申请，一审法院依法发出调查令。道岳公司于2019年5月23日出具《证明》，载明：兹证明，郑某（身份证号：4405241971××××××××），曾以陈某之名，担任随岳高速湖南段第Ｂ合同段项目经理，负责履行该合同段建设期间（2009年2月-2012年6月）一切事务。广东基础公司对该证明的质证意见为：因没有单位法定代表人签字，不具备证据的形式要件，不能作为证据使用。从该《证明》的表述来看，道岳公司也明确知道陈某是广东基础公司项目经理。道岳公司在所有文件资料上均确认陈某是广东基础公司项目经理，作其为业主方，只能确认广东基础公司与其进行业务来往的事实，无法知晓、也没有资格证明我司在内部管理、对外签订劳务合同方面的情况。13、广东基础公司提交了2008年12月16日签订的《建设工程施工合同》载明：合同签订甲方为：广东基础公司，乙方为汕头市潮阳区第八建筑有限公司（以下简称“潮阳八建”）。工程项目名称为：随州至岳阳。广东基础公司在合同甲方处加盖了合同专用章。潮阳八建在合同乙方处加盖了合同印章，并出具了法定代表人证明书、法人授权委托证明书（林列伟为项目经理），法定代表人吴壬才加盖了印章。14、广东基础公司提供了付款凭证一组，该组证据显示广东基础公司已向潮阳八建支付了部分工程款，拟证明该分包合同已实际履行。陈铭佳对该组证据三性均提出异议，认为即便广东基础公司付款给潮阳八建，也不能证明分包单位就是潮阳八建。15、广东基础公司提供了刘树国（广东基础公司的项目负责人）出具的情况说明：基础公司任命陈某为项目经理，我为项目负责人，陈某作为基础公司对接业主道岳公司的代表，我负责现场管理，项目部公章由我负责保管使用。该项目分包单位是潮阳八建。基础公司由我负责现场管理，潮阳八建委派林列为现场管理代表。潮阳八建也相应设立“汕头市潮阳区第八建筑有限公司随岳高速公路湖南段第Ｂ合同段项目经理部”，即“潮阳八建项目部”，郑某是潮阳八建项目部的现场人员。我确认：在该项目中，基础公司项目部没有授权任何人与任何个人签订过劳务合同或分包合同，更没有履行过。陈铭佳对该证据的三性均有异议，认为刘树国没有出庭作证，不能作证据使用。16、刘树国提供的项目管理记录本二本，拟证明项目管理情况。其中，支票账簿有显示：2011年元月17日，0884（作废）劳务费（陈铭佳班）86400元；同年8月31日，支付陈铭佳劳务费200000元；银行账目中有显示：2011年元月17日，对方科目17548，劳务费（陈铭佳班）86400元。陈铭佳对该证据的真实性有异议，认为该证据没有体现任何年份的痕迹，不能达到广东基础公司的证明目的。17、经陈铭佳申请，一审法院电话通知证人陈某出庭作证。陈某于2019年7月11日向一审法院出具《情况说明》：2008年10月底，基础公司与道岳公司签订施工合同，基础公司成立了基础公司项目部，发文任命我为项目经理，刘树国为项目负责人，我是基础公司对接道岳公司的代表，刘树国负责全面统筹管理。项目部公章由刘树国保管、使用。需要我作为项目经理签字的时候，如果我不在施工现场，刘树国会安排人员代我签名，并由刘树国审查和盖章。该项目由基础公司与潮阳八建签订分包施工合同，约定基础公司由刘树国现场管理，潮阳八建委派林列伟为现场管理代表。潮阳八建也相应设立项目部，对接基础公司项目部。在该项目中，基础公司没有与任何人签订过劳务合同或分包合同，我本人没有同意、更没有授权任何人签订过劳务合同。陈铭佳对该份证据的三性均有异议，认为证人没有出庭作证，不能作为定案依据。18、2014年12月9日，广东基础公司将公司名称由原来的“广东省基础工程公司”变更为现在“广东省基础工程集团有限公司”。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，本案争议焦点为：陈铭佳诉请道岳公司、广东基础公司支付工程款684000元及利息应否得到支持。1、现有证据不足以证明陈铭佳是本案所涉工程的实际施工人，无权向道岳公司、广东基础公司主张权利。能够支持陈铭佳诉求的关键证据就是证人郑某以“随岳高速湖南段Ｂ标合同段项目经理部”（与“广东省基础工程公司随岳高速公路湖南段第Ｂ合同段项目经理部”名称不一致）的名义，与其签订的《随岳高速公路湖南段Ｂ合同段陈家畈大桥（桥面附属及其他工程）施工劳务合同》及《陈家畈大桥（桥面附属及其他工程）施工劳务分包结算清单》。两份证据均没有“广东省基础工程公司随岳高速公路湖南段第Ｂ合同段项目经理部”的签章，只有郑某的签名。而现有证据并不能证实郑某是“广东省基础工程公司随岳高速公路湖南段第Ｂ合同段项目经理部”的负责人。虽然有部分证据显示郑某曾经以陈某的名义，与道岳公司及其他关联单位开展过相关活动，但不足以推翻“广东省基础工程公司随岳高速公路湖南段第Ｂ合同段项目经理部”经理是陈某（项目实际负责人是刘树国）的事实。且广东基础公司提供的证据足以证明涉案工程已经与潮阳八建签订工程分包合同并已履行。按常理分析，广东基础公司不可能将同一工程标段同时分包（或转包）给两个单位或个人。2、郑某的签字行为不能代表广东基础公司。首先，郑某不是“广东省基础工程公司随岳高速公路湖南段第Ｂ合同段项目经理部”经理或实际负责人。即使郑某曾经以陈某的名义参与过工程的相关活动，但在整个工程活动中，从没有以“郑某”的名义出现过。其次，要认定郑某的行为构成表见代理，郑某也只能以陈某的名义进行，而不是以自己郑某的名义。3、陈铭佳提供的结算清单显示，本案工程合同总额为6273555.70元，已支付5873555.70元，未支付金额合计4000000.00元。但陈铭佳没有提供任何银行流水来证明从广东基础公司或其下属的项目部收到了该款项。综合全案证据来，陈铭佳确实参与过该工程。但根据合同相对性原则，现有证据不足以证实其与广东基础公司存在建设工程分包合同关系。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回陈铭佳的诉讼请求。案件受理费9240元，减半收取4620元，由陈铭佳负担。二审期间，陈铭佳提供了如下三组证据：一、2012年5月27日案涉工程竣工后郑某在项目的留影；二、广东建设信息网公开数据信息；三、《关于终止吴卫民承包梁场制梁与安装合同的会议纪要》、广东基础公司项目经理部《异议书》、九江市浔阳区人民法院（2012）浔法执异字第98－5号执行裁定书。上述证据拟证明郑某是实际的项目经理。广东基础公司质证称，上述证据不是新证据，不应采信。道岳公司质证称，上述证据不能证明陈铭佳与道岳公司签订了劳务分包合同。本院认证认为，上述证据能够证明郑某曾经以陈某的名义参与过工程的相关活动，至于能否证明其有权代表广东基础公司签订合同，本院在下文进行论述。二审期间，经各方当事人同意，本院对潮阳八建和林列伟进行了调查。潮阳八建陈述，林列伟不是潮阳八建的正式职工，潮阳八建无桥梁施工资质，工程实际上是林列伟借用广东基础公司的资质承建，与潮阳八建签订合同是为了走账。工程款打入潮阳八建后，均给付了林列伟。郑某、郑楚标、刘伟、阳双武、陈锦鹏均不是潮阳八建的员工，案涉工程是否与广东基础公司结算不清楚。因为潮阳八建的法定代表人与林列伟是好友，所以允许林列伟用潮阳八建的名义签订了案涉合同。不清楚郑壮才、蓝少彬、陈铭佳是否承建了案涉工程。林列伟陈述，其系挂靠广东基础公司中标案涉工程，上交管理费后的款项归其所有。因为广东基础公司不能与个人进行财务结算，所以其以潮阳八建的名义与广东基础签订了合同。郑某系其介绍去当项目经理，郑某与蓝少彬、郑壮才、陈铭佳签订合同是广东基础公司项目部的事，与其无关。郑楚标、刘伟、阳双武、陈锦鹏系其介绍到项目部工作，由项目部支付工资。其尚未与广东基础公司结算，项目部的所有支出扣减后，其与广东基础公司依据与潮阳八建签订的合同结算。其认可还欠郑壮才、蓝少彬、陈铭佳的工程款。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要是能否认定郑某与陈铭佳签订的合同的行为为有权代理行为或表见代理行为，由广东基础公司承担责任。广东基础公司对《随岳高速公路湖南段Ｂ合同段陈家畈大桥（上部结构——梁板预制构件）施工劳务合同》的真实性一直否认，陈铭佳及另案提起诉讼的蓝少彬、郑壮才均认为自己手中不持有合同，合同保管在项目部，因保管不善被茶水弄湿。合同作为证明双方存在建设工程施工合同关系及结算的重要依据，陈铭佳及另案提起诉讼的蓝少彬、郑壮才自己不持有保管，明显不符合常理。且广东基础公司否认施工劳务分包结算清单上的签名人员并非广东基础公司的工作人员，陈铭佳亦无证据证明上述人员系广东基础公司的工作人员，故陈铭佳要求广东基础公司支付工程款的主要证据均存疑。即使施工劳务合同和施工劳务分包结算清单真实，郑某以广东基础公司项目部名义签订合同的行为也不能认定为有权代理行为或表见代理。理由如下：首先，如果广东基础公司确实同意将工程分包给陈铭佳，则项目部负责人刘树国不可能拒绝签订合同，而郑某陈述刘树国不同意与陈铭佳签订合同；其次，郑某与另案郑壮才是兄弟，郑壮才对郑某系冒用陈某的名义在项目部工作，实际并非项目经理也无权签订合同是明知的，陈铭佳作为在同一桥梁施工的班组，对该事实完全不知情亦不符合常理。第三、根据林列伟的陈述施工劳务分包结算清单上的签名人员均系由林列伟介绍过去工作，工资虽由项目部支付但最终均需从给付给林列伟的工程款中扣减，据此可以认定上述人员实际系受林列伟聘请，其无权代表广东基础公司与陈铭佳结算。第四，虽然郑某曾经以陈某的名义参与过工程的相关活动，但在整个工程活动中，从没有作为项目部的授权代表以“郑某”或“陈某”的名义签订过合同。据此，可认定陈铭佳提供的证据不足以证明其有相信郑某有代表广东基础公司或“广东省基础工程公司随岳高速公路湖南段第Ｂ合同段项目经理部”签订合同权利的表象，也不能证明其系善意无过失。综合全案证据，可以认定陈铭佳确实参与过案涉工程，但根据合同相对性原则，现有证据不足以证实其与广东基础公司存在建设工程分包合同关系。综上，陈铭佳要求广东基础公司与道岳公司支付工程款的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9240元，由陈铭佳负担。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  余立根审判员  许 进二〇一九年十二月十一日书记员  陆丽波