中华人民共和国 广西壮族自治区高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)桂执复88号 复议申请人（异议人、被执行人）：廖约翰，男，1951年6月3日出生，中华人民共和国澳门特别行政区居民，住广西壮族自治区桂林市七星区。 申请执行人：董张钧,曾用名董小雄，男，1963年12月18日出生，汉族，住广东省广州市番禹区。 利害关系人：文华成，男，1961年12月22日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市。 桂林市中级人民法院（以下简称桂林中院）在执行申请执行人董张钧与被执行人廖约翰合伙协议纠纷案件中，于2019年6月17日作出（2013）桂市法执字第26号《履行债务通知书》，要求被执行人廖约翰接到该通知后十五日内将尚欠债务款项2079354.92元交到该院。廖约翰不服提出书面异议，桂林中院于2019年7月11日作出（2019）桂03执异17号执行裁定，驳回廖约翰的异议请求，廖约翰不服向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 桂林中院查明，廖约翰作为被执行人的执行案件共有三件，执行依据分别为该院（2009）桂市民初字第57号民事判决书、（2010）桂市民再初字第3号民事判决书、（2013）桂市民三初字第1号民事调解书，其中： 1、原告广西桂林盛丰建设有限责任公司、文华成诉被告太宇建材发展（桂林）有限公司、廖约翰建设工程承包合同纠纷一案，该院于2010年6月21日作出（2009）桂市民初字第57号民事判决书，判决如下：一、被告廖约翰给付原告文华成工程款本金250万元；二、被告廖约翰向原告文华成支付违约金（以本金250万元，按照每日万分之四，分段计算并累加：从2000年7月1日，按照本金20万元，以后每月递增20万元计算至2001年6月30日；从2001年7月1日再增加10万元计算至2001年7月30日；从2001年8月1日按照250万元本金；计算至本案生效判决确定的给付期限最后一日止）。三、驳回原告广西桂林盛丰建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费42800元、财产保全费5000元，合计47800元（原告文华成已预交），由被告廖约翰负担，在履行本案债务时一并给付原告文华成。上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应支付迟延履行期间的债务利息。因廖约翰未按生效判决书履行还款义务，申请执行人文华成于2010年12月28日向桂林中院申请强制执行，申请执行标的金额650万元及其他费用，该院于2011年1月4日立（2011）桂市法执字第7号执行。 2、原告文华成与被告廖约翰、桂林市安厦房地产开发有限责任公司借款纠纷一案，桂林市叠彩区人民法院（以下简称叠彩法院）于2005年3月3日作出（2005）叠民初字第14号民事判决书，判决廖约翰偿付文华成借款50万元及利息。2009年，桂林市人民检察院对该案向桂林中院提起抗诉，2010年4月29日，桂林中院作出（2009）桂市民抗字第36-1号民事裁定书，裁定撤销叠彩法院（2005）叠民初字第14号民事判决，本案由该院按一审程序审理。桂林中院于2011年12月20日作出（2010）桂市民再初字第3号民事判决书，判决如下：一、被告廖约翰偿还原告文华成借款人民币50万元；二、被告廖约翰向原告文华成支付违约金，以本金50万元，按照每日万分之四，分段计算并累加（从2001年8月1日至2001年8月31日，按照本金20万元计算；从2001年9月1日至2001年9月30日，按照本金40万元计算；从2001年10月1日按照本金50万元计算至本案生效判决确定的给付期限最后一日止）。本案案件受理费15533元（原告文华成已预交），由被告廖约翰负担并给付原告文华成15533元。上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因廖约翰未按生效判决书履行还款义务，申请执行人文华成于2012年8月30日向桂林中院申请强制执行，申请执行标的金额226.9833万元及违约金等，该院于同日立（2012）桂市法执字第137号执行。 3、原告董张钧诉被告廖约翰合伙协议纠纷一案，桂林中院于2013年3月22日作出（2013）桂市民三初字第1号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告承认并同意位于桂林市××、××、××房屋及其车库、××地下室对价为人民币300万元；二、被告在本协议签字生效后两天内支付人民币50万元，以后每月22日前支付人民币50万元，直至支付完毕为止，但被告若每期支付不能或逾期，原告有权将之后付款，提前一次性主张权利；三、原被告双方各承担一半诉讼费。四、本调解协议经原被告双方代理人在调解笔录上签字即生效，双方不得反悔。因廖约翰未按生效调解书履行还款义务，申请执行人董张钧于2013年3月26日向桂林中院申请强制执行，申请执行标的金额301.34万元及迟延履行利息，桂林中院于同日立（2013）桂市法执字第26号执行。 桂林中院在上述三个案件执行过程中，曾委托桂林市万嘉房地产评估事务所有限责任公司对象山区安新小区334栋房产（总估价面积为1135.2平方米）进行评估，评估费为77114元。桂林中院于2014年1月9日对异议人廖约翰名下4套房产进行了拍卖，买受人均为文华成，拍卖价款共计1150万元（但未实际支付），房屋由文华成实际占有、控制，但尚未办理过户手续。 2018年11月27日，桂林中院委托广西九信会计事务所有限公司（以下简称九信会计事务所）对（2009）桂市民初字第57号民事判决书、（2010）桂市民再初字第3号民事判决书、（2013）桂市民三初字第1号民事调解书涉案违约金及迟延履行期间债务利息进行司法审计，司法审计收费30000元。经审计，（2010）桂市民再初字第3号民事判决一案的违约金计算截止日期为2012年1月4日，违约金合计756880元，迟延履行债务利息起止时间为2012年8月6日至2014年1月9日，利息合计224164.54元。（2009）桂市民初字第57号民事判决一案的违约金计算截止日期为2010年12月5日，违约金合计3624120元，迟延履行债务利息起止时间为2011年1月5日至2014年1月9日，利息合计2395211.38元。（2013）桂市民三初字第1号民事调解一案的迟延履行债务利息起止时间为2013年3月25日至2014年1月9日，利息合计291000元。 上述三个案件本金共6000000（3000000+2500000+500000）元，违约金共4381000（3624120+756880）元，迟延履行债务利息共2910375.92（291000+2395211.38+224164.54）元，诉讼费上诉费、其他诉讼费共55313（42800+10010+2503）元，保全费8020（5000+3020）元，执行费117532（32534+59900+25098）元，评估费77114元，司法审计费30000元，以上共计13579354.92元。桂林中院于2019年6月17日作出（2013）桂市法执字第26号《履行债务通知书》，要求被执行人廖约翰接到该通知后十五日内将扣除拍卖款尚欠的债务款项2079354.92元交到桂林中院。 另查明，（2013）桂市民三初字第1号民事调解一案执行过程中，申请执行人董张钧向桂林中院申请参与分配因（2009）桂市民初字第57号一案被查封拍卖的异议人廖约翰所有的桂林市××、××、××、××套房屋拍卖款，文华成向桂林中院提起异议，请求立即中止（2013）桂市民三初字第1号民事调解书的强制执行，该院审理后查明（2011）桂市法执字第7号一案执行标的金额650万，（2012）桂市法执字第137号一案执行标的金额约227万，(2013)桂市民三初字第1号民事调解书内容“一、被告承认并同意位于桂林市××、××、××房屋及其车库、××地下室对价为人民币300万元”等事实，作出（2015）桂市执异字第25号执行裁定予以驳回。文华成不服向广西高院提起复议，广西高院于2017年7月18日作出（2017）桂执复20号执行裁定，驳回文华成的复议申请，维持桂林中院（2015）桂市执异字第25号执行裁定。 桂林中院认为，异议人廖约翰作为被执行人无论何种原因均应当按生效判决书和调解书内容履行还款义务，其认为（2015）桂市执异字第25号执行裁定认定的执行标的金额总数为1177万元，实际为当时申请执行人申请执行的标的数额，而本案涉及的三个案件的总债务金额包括本金、违约金、迟延履行利息、执行费、评估费等。（2013）桂市法执字第26号《履行债务通知书》中总债务包含的违约金及迟延履行债务总数是经司法审计得出，桂林中院委托的司法审计机构根据上述生效判决确定的违约金计算标准及起止时间计算出具体违约金，以涉案房产拍卖成交日为迟延履行债务截止时间计算出迟延履行债务利息的行为并无不妥。异议人廖约翰提出的违约金过高问题不属于执行异议审查范围，该院不予审查。 综上，异议人廖约翰提出的异议不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定：驳回异议人廖约翰的异议。 廖约翰不服向本院申请复议称，请求：1、撤销桂林中院（2019）桂03执异17号执行裁定；2、撤销（2013）桂市法执字第26号《履行债务通知书》；3、确认三个执行案件债务总数为1177万元。主要事实和理由：（一）桂林中院（2015）桂市执异25号裁定书裁定：执行标的金额总数为650万元+227万元+300万元=1177万元，而桂林中院（2013）桂市法执字第26号《履行债务通知书》确定总债务为13579354.92元存在错误。从2010年判决生效，到2012年没有执行，2012年以后所产生利息和滞纳金不应由其承担。（二）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第29条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，因此计算方法是错误的。（三）在“广西九信专审字（2019）第20号中鉴定依据引用已被证实是非法、无效的虚假案；2009年9月文成华非法暴力占领其私宅（57号判决之前，财产仍属个人财产），造成不能变卖物业变现，此后所产生利息及违约金与廖约翰无关，从2009年所产生的租金及利息由文成华承担。”此外，桂林中院（2009）桂市民初字第57号民事判决书250万元违约金为人民币3154000元；该判决从2000年7月1日，按照本金20万元每月递增20万元计算至2001年6月30日；从2001年7月1日增加10万元至2001年7月31日违约金计算为人民币2720120元；（2013）桂市民三初字第1号民事调解书合伙协议纠纷案件，迟延履行债务为人民币145500元。以上合计6019620元，另加50万元本金及董张钧300万元，共计人民币950万元左右。按（2019）桂03执异17号裁定，差额太大，广西九信专审（2019）第（20）、（21）、（22）号审计报告存在利滚利等问题、且审计依据未经复议申请人同意；2009年9月17日，文成华已占有其财产住宅，（2009）桂市民初字第57号民事判决2010年6月21日才作出，至2014年拍卖，财产实际归文成华占有，所谓利息、违约金、也不应计算，应扣除2009年6月至2014年的利息及违约金等。 文华成提出书面答辩意见称，（一）桂林中院委托的第三方计算方式，没有按照生效法律文书执行；没有与当事人沟通，随意确定债务利息（违约金）起始和终止时间，违反执行的相关法律，桂林中院也没有按照生效判决计算延期利息，判决书虽然未写明多少，但实际执行是按照银行同期贷款利息的四倍支付，不应超过银行贷款利息的四倍或者不能超过年息24%，故其不参与也不认可，也没有签收桂林中院这一计算方式的任何文件，法院这样执行对其不公平。（二）文华成以竞买人的身份竞买拍卖标的物，没有交钱原因是桂林中院法官要求文华成竞拍并告知其标的物不用其出钱，用债务相抵，如不够文华成需向法院支付多余的部分，目前其竞拍的标的物价值远远没有达到其债务，所以其没有必要支付拍卖款项。法院应当支持其计算方式。（三）有关控制标的物强占一事，法院应当尊重事实，首先桂林市安新小区334栋房产全部都是出租状态（所有出租合同均不是廖约翰签字出租）而是案外人，为此，叠彩法院裁定查封的房产出租，其租金上交法院，结果是没有任何租金交到法院，另外，除被告名下房产，其他属被告的房产开始转移，文华成已向桂林中院提出请求，法院以不在被告廖约翰名下驳回其诉求。综上，桂林法院没有依法执行其债务计算是错误的应予撤销，同时，人民法院对被告廖约翰与原合伙人董张钧进行虚假诉讼应予撤销。 本院对桂林中院查明的事实予以确认。另查明： 2018年10月26日，桂林中院组织文华成、董张钧的委托代理人谢继香、廖约翰三方进行谈话，在谈话笔录中，对于债务总数问题，廖约翰提出应当委托会计事务所进行计算，并相信有资质的机构计算利息。文华成则不同意委托第三方计算利息。董张钧的代理人认为其递交一份利息的计算方法给法院，是按照法律规定计算的，董张钧也签字认可。桂林中院于2018年11月20作出（2018）桂市法委鉴字第49号选择鉴定机构通知书，并于当日送达廖约翰。同年11月23日10时,桂林中院在第十四号法庭通过摇珠方式选择委托鉴定机构，入围法院鉴定机构为九信会计事务所。廖约翰和董张钧的委托代理人谢继香在选鉴定机构笔录上签字。 再查明，九信会计事务所具有会计师事务所执业证书，李志华持有中国注册会计师证，并于2018年5月2日通过年度检验登记；简晓钟持有中国注册会计师证，并于2018年5月2日通过年度检验登记。九信会计事务所于2019年2月18日作出广西九信专审字（2019）第022号《专项审计报告》，同年3月11日分别作出广西九信专审字（2019）第020号、021号《专项审计报告》。 本院认为，义务人必须履行生效法律文书确定的义务。本案因廖约翰未履行生效法律文书确定的义务，对于廖约翰作为被执行人的三个案件其应当承担的违约金及迟延履行债务利息，桂林中院根据廖约翰的申请，并采取摇珠的方式，选定具有会计师事务所执业证书的九信会计事务所进行专项审计，该所根据上述生效法律文书确定的违约金计算标准及起止时间计算出具体违约金，并根据《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》，以涉案房产拍卖成交日为迟延履行债务截止时间计算出迟延履行债务利息有事实和法律依据，桂林中院据此作出裁定，应予维持。 至于廖约翰提出违约金过高的问题，其认为应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第29条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，计算方法是错误的主张，因本案的违约金是以义务人不履行生效判决确定的义务，根据生效的判决文书确定的方法和标准计算，而不是根据当事人的约定计算，故廖约翰认为违约金计算过高，没有事实和法律依据。至于廖约翰提出的文华成强占其房屋应相应扣除2009年6月至2014年的利息及违约金等问题，不属于本案审查范围，本院不予审查。 此外，对于文华成主张桂林中院委托第三方计算，违反执行的相关法律，应按照银行同期贷款利息的四倍支付，不应超过银行贷款利息的四倍或者不能超过年息24%的请求，因本案生效法律文书均确定了违约金的计算方式，而迟延履行债务利息是根据《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》的规定计算，故对其请求，本院不予支持；对于文华成主张廖约翰与董张钧的执行案件是虚假诉讼应予撤销的问题，不属于本案审查范围，本院不予审查。本案件虽然涉及三个执行案件，但是《履行债务通知书》是桂林中院基于（2013）桂市法执字第26号执行案件所作出，本案列举的当事人亦应当为（2013）桂市法执字第26号执行案件的当事人，故桂林中院将文华成列为本案的申请执行人地位不当，应当将其列为利害关系人地位，本院予以纠正。 综上，桂林中院（2019）桂03执异17号执行裁定，认定事实清楚，适用法律以及结果正确，应予维持。廖约翰的复议申请理由不成立，予以驳回。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回廖约翰的复议申请，维持桂林市中级人民法院（2019）桂03执异17号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张秀萍 审 判 员 杨家杰 审 判 员 易凤英 二〇一九年十二月九日 法官助理 邓 波 书 记 员 冯飞燕