湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3543号上诉人（原审原告）：湛湘葵，男，1961年3月11日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：谷志强，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林昊，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李伟军，男，1972年2月21日出生，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：杨丽华，湖南银光律师事务律师。原审第三人：邱海龙，男，1967年11月4日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。上诉人湛湘葵因与被上诉人李伟军及原审第三人邱海龙买卖合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湛湘葵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判李伟军支付湛湘葵石材款1281589.38元及利息损失（利息损失从2014年6月1日起以1281589.38元为基数按年利率6%计算至李伟军付清为止）；2.本案一、二审诉讼费由李伟军负担。事实和理由：1.湛湘葵提交的郴州市湘晨石业（以下简称湘晨石业）有张送货单上明确了该批次送货石材价值为448563.05元，同时确定了锈石单价为110元/㎡、虾红单价为160元/㎡、灰麻单价为70元/㎡、栏杆单价为480元/米、磨边单价为6元/米、罗源红单价为90元/㎡，据此可确定李伟军签字确认数量的其他送货单石材价值为604894.9元，合计1053457.95元。李伟军否认石材单价，却未提供证据予以反驳，故应采信湛湘葵的主张。2.对于李伟军已确认数量但未明确单价的蒙古黑有786.66㎡，湛湘葵主张的价值为228131.4元（786.66㎡×290元/㎡），也可评估该价值。3.李伟军签字确认送货单中石材的数量却不认可送货单中单的价情况下，湛湘葵才申请鉴定完全合法合理，且通过鉴定可确定双方未确定的单价。4.李伟军虽提供了通过转账给湛湘葵333000元银行账户交易明细，但该转账款与本案无关，该款系白露塘文化公园项目的石材款，且李伟军亦未持有湛湘葵出具的收款凭证等证据佐证其抗辩。综上，根据李伟军签字确认的送货单可确定尚欠石材款为1281589.38元，请求二审法院予以支持。李伟军辩称：1.关于湘晨石业送货单李伟军仅认可其上的规格和单位名称，而数量、单价及合计金额448563.5元系湛湘葵事后添加，故该送货单不予认定。而湛湘葵提交的其他送货单上只填写规格、单位、件数，没有单价，更何况湛湘葵送货的石材即使同名也因产地、规则等不同而有所差异，且湘晨石业送货单的价格与其单方制作的汇总表自相矛盾，故一审判决未予认定湘晨石业送货单是合法的，湛湘葵应承担其举证不能的不利后果。2.湛湘葵未确认蒙古黑的单价和平方数，且湛湘葵的供应的蒙古黑因产地、规则等不同而有所差异，另案涉工程不全是湛湘葵供应的石材，故无法确定鉴定的标的物。3.如前所述，本案湛湘葵供应的石材客观上根本无法鉴定，且本案是合同纠纷与工程等其他纠纷是有区别的，合同体现意思自治原则,该案石材双方是有口头约定的,只是湛湘葵未尽到举证责任,应当承担举证不能的责任，且湛湘葵当庭也未提交鉴定申请,而是开庭以后提交的申请不符合法律规定，故湛湘葵的申请不符合事实和法律规定，应予以驳回。4.李伟军提交的银行转账单333000元系支付本案货款，且李伟军早已支付本案全部货款。另本案买卖合同发生于2012年至2014年间，但至湛湘葵2019年起诉时止湛湘葵从未催收过本案货款，故本案已超过诉讼时效，应依法驳回其全部诉讼请求。邱海龙述称：案涉工程是邱海龙分包给李伟军，并经邱海龙介绍由湛湘葵供应石材。当时湛湘葵、李伟军口头约定石材价格，且石材当时只是暂估价，邱海龙跟双方商定石材价格按照审计的单价下浮15%作为李伟军的利润。另邱海龙还为李伟军垫付300000元石材款，但因双方发生纠纷，李伟军对邱海龙向湛湘葵垫付的石材款不予认可，且李伟军与邱海龙因工程款发生纠纷，故该垫付石材款300000元邱海龙已向湛湘葵主张返还。湛湘葵向一审法院起诉请求：判令李伟军支付湛湘葵石材款1470381.53元及利息损失（利息损失从2014年6月1日起以1470381.53元为基数按年利率6%计算至李伟军付清为止）；2、诉讼费由李伟军负担。一审法院认定事实：2012年10月邱海龙将燕泉河环境景观整治工程一期（园建土建工程）承包给李伟军施工后，李伟军陆续从湛湘葵所开办的石材厂购买石材，石材的名称分别为：锈石、虾红、灰麻、罗源红等。双方未签订书面买卖合同。供货方式为湛湘葵将李伟军所需石材送至施工地，由李伟军在送货单上签收，送货单中湛湘葵只填写了石材所用地、石材的名称、规格、需要的数量及计算的面积，未注明各类石材单价或石材价款，双方也未就所供石材货款进行结算。现湛湘葵以送货汇总表、送货单（32张）、说明、维修收条、签单、项目部工程图纸清单、价格确认单等证据，主张自2012年起李伟军陆续从湛湘葵处购买石材（包括补板）货款总计达1470381.53元。而李伟军以双方已经结算，已全部付清货款，并以其银行转账流水支持其抗辩主张，湛湘葵又以双方之间的合伙资金收据及“白露塘文化公园”的石材款否认李伟军支付本案货款。本案庭审后，湛湘葵于2019年6月26日向法院递交《评估申请书》，申请对案涉货物（石材）评估鉴定，确认货款金额，李伟军以“湛湘葵提供的证据供货单只有名称、规格、数量,没有提供证据证实供货单单价,且同一名称还存在不同价格的问题,因产地不同,而涉案工地的石材只有部分是湛湘葵提供,工地石材并不全部是湛湘葵提供,因此客观上也确定不了湛湘葵供应石材即鉴定的标的,因此客观上根本无法鉴定,而且本案是合同纠纷，与工程纠纷等其它纠纷是有区别的,合同体现意思自治原则,该案石材双方是有口头约定的,只是湛湘葵未尽到举证责任,没有举证出来就应当承担举证不能的责任驳回其诉讼请求,在此鉴定将会违反合同法中的意思自治原则。而且客观上也不具备鉴定的条件,而且湛湘葵当庭也未提交鉴定申请,而是开庭以后提交的申请不符合法律规定”为由,请求驳回湛湘葵的评估鉴定申请。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。根据双方所举证据及陈述，可以确认从2012年起至2014年双方形成了买卖（石材）合同关系。本案中，湛湘葵以送货汇总表、送货单（32张）、说明、维修收条、签单、项目部工程图纸清单、价格确认单等证据，主张李伟军尚欠其货款1470381.53元，由于该货款的计算系湛湘葵单方制作《送货汇总表》的价格，未与李伟军结算确认，故该证据不具备证据效力；而李伟军认可的送货单及签单仅能确认数量，并不能确认具体货款数额，又由于送货单中所列信息不全、各石材单价和已付货款的不确定性以及双方之间在本买卖合同期间又存在合伙（投资）关系，故本案货款不具备评估鉴定条件。现有证据亦无法确认本案案涉货款金额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定，湛湘葵应承担本案举证不能的责任。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告湛湘葵的诉讼请求。本案案件受理费18033.43元，财产保全费5000元，合计23033.43元，由原告湛湘葵负担。”二审中，当事人没有提交证据。二审另查明：1.2012年10月邱海龙将燕泉河环境景观整治工程一期（园建土建工程）承包给李伟军施工后，李伟军陆续从湛湘葵处购买石材。2.关于石材款的单价，湛湘葵、李伟军均认可是口头约定的。湛湘葵一审庭审询问时陈述石材单价按财政评审下降15%。邱海龙在价格确认单备注“根据财评价下浮15%，具体数量与李伟军大合同数量结合签证数量计”。二审邱海龙陈述案涉项目是邱海龙分包给李伟军并介绍湛湘葵出售石材给李伟军的，当时石材仅是暂估价，邱海龙已跟双方说好按照审计的单价下浮15%。3.李伟军一审陈述湛湘葵仅供应了40多万元石材。4.除涉案项目外，湛湘葵、李伟军就其他项目仍有合作和经济往来。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是：李伟军是否尚欠湛湘葵石材款及尚欠多少石材款。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”湛湘葵应对其诉请的货款金额承担举证责任，但其提交的送货单中，除一张送货单明确记载了数量、单价、总金额并有李伟军的签名外，其他送货单要么没有李伟军的签名，要么载明了面积却未载明单价、总金额。因此，湛湘葵诉请的货款金额缺乏证据证实。李伟军应对其主张的已付清款项的事实承担举证责任，而李伟军陈述湛湘葵仅供应了40多万元石材，截至2015年3月1日石材款其已经全部付清，并提供了银行账户交易明细。但湛湘葵对此并不认可，称系双方合伙的其他项目的资金往来。因李伟军、湛湘葵双方确有其他合作项目，李伟军亦未就转账款项与石材的对应性作出合理的解释说明，故仅凭李伟军提供的银行账户交易明细，尚不能证实相应款项确系用于支付本案石材款，不能证实其已经支付了本案的全部石材款。就本案所供石材的单价，双方均认可是口头约定的，但李伟军未就价格如何约定提出明确的主张，而湛湘葵主张双方已经约定按财政评审价格下浮15%，有邱海龙的陈述证实，但现双方并未提出财政评审已经完成、财政评审价格已经确定的证据。据此，本案石材单价的确定，有待案涉项目财政评审完成。在目前石材单价尚未确定的情况下，石材款的金额无法明确，一审对湛湘葵的诉请不予支持，并无不当。该张记载了数量、单价、总金额并有李伟军签名的送货单所载的石材款项，事关石材数量、单价的认定，也宜待财政评审完成后，与其他部分整体评定、一并处理。另，李伟军并未提交足以证实双方已经结算的证据，石材款单价尚存争议，其主张本案已经超过诉讼时效，理由不能成立。综上所述，湛湘葵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18033.43元，由上诉人湛湘葵负担。本判决为终审判决。审判长  黄肖华审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇一九年十二月二日法官助理陈祠平书记员谷琼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。