内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1386号上诉人（原审原告）：呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司。法定代表人：郑某。委托诉讼代理人：张某，内蒙古君来律师事务所律师。上诉人（原审被告）：扎赉诺尔区人民政府。法定代表人：赵某，区长。委托诉讼代理人：杜某。委托诉讼代理人：王某，内蒙古冠胜律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司（以下简称泰丰公司）因与上诉人扎赉诺尔区人民政府（以下简称扎区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2017）内0781民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰丰公司的委托诉讼代理人张某，上诉人扎区政府的委托诉讼代理人杜某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰丰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判扎区政府给付税金地方留成及教育附加费6292110.57元。事实和理由：一、双方不属于购买服务关系，实质是工程承包合同关系。双方签订合同约定每平方米1692元（不含税）。在签订合同前，扎区政府已经做好前期相关设计等工作。扎区政府不同意以自己的名义开发建设，但承诺将税金地方留成返还、教育附加费等予以减免，泰丰公司才同意承建平安小区。二、扎区政府长期拖欠工程款，属于违约行为。双方合同约定2012年6月30日全部竣工，但扎区政府未按约定拨付工程款，导致施工单位无法购买材料、发放工资，工程部分停工进度缓慢，直到2012年6月30日工程已达成竣工条件，但因扎区政府欠付工程款，各施工方不同意交房。2013年12月6日，扎区政府强制接收工程并使用。2014年10月27日，泰丰公司等6家公司上访，要求结算工程款，直到2017年1月25日，扎区政府仍欠付工程款12309165元未付。施工单位未能按期竣工是因扎区政府不按期给付工程款造成的。三、一审未判决给付税金地方留成返还及教育附加费6292110.57错误。扎区政府承诺将税金地方留成6002428.95元及教育附加费289681.62元返还泰丰公司，并保证按期拨付工程款，双方才签订合同，如果扎区政府不承诺优惠条件，泰丰公司是不会同意承建平安小区建设工程。既然双方在合同中明确约定，扎区政府是税金地方留成及教育附加费返还的主体，一审法院未支持该项请求是错误的。扎区政府上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回泰丰公司的一审诉讼请求或将该案发回重审；2.一二审诉讼费由泰丰公司负担。事实和理由：一、双方于2011年签订了满洲里市中央下放扎赉诺尔区煤矿棚户区搬迁改造项目合同书，扎区政府按购买服务合同约定付款节点分期及时付款，因泰丰公司自主出资部分出资不及时影响工期，按照合同约定的履行顺序，泰丰公司应先履行竣工验收义务，对住宅小区工程质量问题进行维修并完成网签及为购买住宅的购房者办理房产登记等相应义务，但泰丰公司违约在先，未完成义务，扎区政府行使抗辩权，有权拒绝给付工程余款。二、合同约定：平安小区住宅竣工验收时间为2011年10月30日，因泰丰公司自主出资不及时严重影响施工工期，扎区政府多次要求泰丰公司履行合同，泰丰公司置之不理，致使工期一再延迟，导致该小区住户集团上访，严重影响扎区社会管理秩序，扎区政府通过法律途径将房屋交付住户后，小区住户反映住宅塑窗透气、变形；顶层漏雨、室内给水、排水、供热管线漏水等工程质量问题，泰丰公司应承担维修义务，扎区政府多次通知泰丰公司维修，但泰丰公司至2016年11月期间才履行了部分维修义务，大多数维修问题仍未能得到及时处理。针对工程质量问题，扎区政府在一审中提供证据予以证明，而一审法院却认定扎区政府2013年12月6日接收房屋，2017年提出工程质量问题已超过回访期限。扎区政府认为，双方之间系购买服务合同并非建设工程施工合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及其他建设工程关于回访期限的规定，且平安小区工程质量问题多为隐蔽事项，短期很难发现，致使小区住户在此期间频繁上访，且工程至今尚未进行工程竣工验收，因此，泰丰公司对工程质量问题仍应承担维修义务。三、依据《国务院关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见》及《内蒙古自治区政府购买棚户区改造服务管理办法》第四条规定，棚改购买主体一般系经本级政府批准同意实施棚改服务采购的行政机关和具有行政管理职能的事业单位。各级政府也可授权其所属住房保障管理机构、棚改办等单位作为政府购买棚改服务的购买主体。扎区政府的棚改办与泰丰公司于2011年签订满洲里市中央下发扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目合同符合《工作意见》及《管理办法》规定，双方之间系购买服务的法律关系。一审法院认定双方之间为委托法律关系属于适用法律错误。四、平安小区尚未竣工验收，该工程系棚改项目，须进行相关部门审计，一审判决不应将扎区政府扣减的预审预留费用291500元予以扣除。一审判决扎区政府给付泰丰公司工程款1467794.16元，但案件受理费84675元全部由扎区政府承担也是错误的。泰丰公司辩称，一、2012年施工企业已全部竣工，因扎区政府拖欠工程款，施工企业拒不交付。2013年12月6日，扎区政府调集执法人员，将工程强制交付给其指定的华海物业公司。2014年10月27日，6家房地产公司到呼伦贝尔市政府上访，要求结算工程款。因扎区政府没有给予结算，导致建筑企业起诉泰丰公司，泰丰公司起诉扎区政府。可见，本案是因扎区政府违约不及时支付工程款造成的。二、本工程已超过回访期。扎区政府于2013年12月6日强制将住宅楼交付，到2017年多项工程已超过回访期限。扎区政府回访维修的主张不成立。扎区政府提供案涉小区处于弃管状态与事实不符。案涉小区于2013年12月6日已经移交华海物业公司管理。扎区政府称工程质量问题多为隐蔽事项，很难短期发现无事实依据。按照法律及其他规定，隐蔽工程必须经监理及甲方验收后才能进行下一道工序。三、本案工程不是买卖关系。扎区政府负责土地图纸设计、出资拨款，以及以泰丰公司的名义对外发包，双方之间系建设工程施工合同关系。四、扎区政府扣审计费没有事实依据。双方在合同中没有约定审计费，扎区政府主张在工程款中扣除审计费没有事实依据。扎区政府辩称，双方系买卖合同关系，泰丰公司主张给付税金地方留成、教育附加费的请求不成立，双方没有约定将此款返还给泰丰公司。此笔款项系补偿给购买平安小区楼房业主的地方税收优惠，并不是泰丰公司工程款之内包含的事项。泰丰公司向一审法院起诉请求：1.判令扎区政府给付泰丰公司工程欠款共计9795750元。审理中，泰丰公司变更诉讼请求为扎区政府给付泰丰公司工程欠款共计8024004.61元（其中：工程款1240394.04元、税金地方留成返还6002428.95元、供电施工费200000元、教育附加费289681.62元、项目审计暂扣费291500元）；2.诉讼费由扎区政府承担。一审法院认定事实：2011年5月，泰丰公司、扎区政府签订满洲里市中央下放扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目合同书，约定：开工时间为合同签订之日，竣工时间为2011年10月30日。2011年10月30日前，乙方（泰丰公司）向甲方（扎区政府）提供平安小区内的所有住宅主体（达到竣工验收条件）。附属工程：小区的附属设施、绿化、硬化、亮化等工程，如因客观原因无法完成，必须按照小区竖向标高进行场平，满足居民出行条件，当年未完成的所有内容乙方必须在2012年6月30日前全部竣工。合同3.4项约定：本合同为固定单价合同，单价为：1692元/平方米（其中场区土石方工程16元/平方米，甲方按实际发生支付给乙方此项工作内容的直接费、材差和税金，凿岩、基础加深（基础平均埋深超过2.8米），换填43元/平方米甲方按实际发生超出部分支付给乙方此项工作内容的直接费、材差和税金、基础加深后得以利用则不予支付、住宅基础外2米内挖土方不计入场平土方。合同3.6项约定：住宅工程，甲方按工程建设进度支付乙方工程款节点为：基础施工完成后五个工作日内、住宅三层施工完成后五个工作日内，分别按每户住宅1万元支付给乙方；住宅封顶后五个工作日内，按每户住宅2万元支付给乙方；竣工验收合格后五个工作日内，支付到本合同住宅主体价款的97%。区内附属工程，按月施工进度50%支付给乙方，竣工验收合格后五个工作日内，支付区内附属工程价款的97%。合同附件约定：总成本为1692.43元/平方米，其中税金地方留成返还67.07%为95.73元/平方米、免教育附加费为4.62元/平方米、国家补贴小区基础设施配套120元/平方米、地方政府小区基础设施配套120元/平方米。购房人以1352元/平方米的价格与乙方签订购房合同。泰丰公司将平安小区交由呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司等单位进行施工。2013年12月3日，满洲里市扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目指挥部下发通知，要求泰丰公司在2013年12月5日上午9时前，安排专人协助指挥部和物业管理公司，会同施工单位，办理搬迁户房产入住交接手续。次日，泰丰公司将平安小区20栋楼交付扎区政府。2014年10月27日，泰丰公司等六家公司向呼伦贝尔市政府信访，要求与扎区政府进行工程款结算。平安小区建筑面积为62701.62平方米，工程总造价为107688864元。截止2017年1月25日，扎区政府已付及代付款95379699元，尚欠12309165元未付。平安小区至今未经竣工验收。泰丰公司、扎区政府确认工程劳保费3048552.76元、供热入网费2508064.80元、企业所得税2652936.89元、质保金2631816.39元，应在欠付款中予以扣减。审理中，扎区政府提出进行工程质量及维修造价评估，但在该院指定的期限内未到场选定评估机构、确定鉴定事项，该院于2018年6月13日终止对外委托工作。一审法院认为，扎区政府委托泰丰公司开发建设扎赉诺尔区平安小区，双方构成委托合同关系，该案的案由应为委托合同纠纷，现泰丰公司已按合同约定开发建设完毕扎赉诺尔区平安小区，并于2013年12月6日交付扎区政府，扎区政府即应进行工程款结算。泰丰公司主张扎区政府给付欠付工程款共计8024004.61元，其中：工程款1240394.04元、税金地方留成返还6002428.95元、供电施工费20万元、教育附加费289681.62元、项目审计暂扣费291500元，因原、扎区政府双方对工程总造价107688864元、扎区政府已付及代付款金额95379699元无异议（含扎区政府同意返还多扣减泰丰公司的供电施工费228071元），对应在欠付款中扣减的劳保费3048552.76元、供热入网费2508064.80元、企业所得税2652936.89元、质保金2631816.39元亦无异议，该院予以确认，故扎区政府欠付工程款为1467794.16元。其中，双方争议的预审预留费用291500元，扎区政府主张在欠付款中予以扣减无法律依据，该院不予支持。对于泰丰公司主张的税金地方留成返还6002428.95元、教育附加费289681.62元，因双方已约定合同为固定单价合同，上述两项内容系双方在合同附件中约定的政策优惠减免部分，并非由扎区政府支付给泰丰公司的款项，泰丰公司该主张无事实及法律依据，该院不予支持。判决：一、扎赉诺尔区人民政府在判决生效后十日内给付呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司工程款1467794.16元；二、驳回呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费84765元，由扎赉诺尔区人民政府负担。二审中，扎区政府提供了朱培成、于德水签订的平安小区商品房买卖合同各一份、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有建设土地使用权出让合同，证明泰丰公司是平安小区开发建设主体，应当与小区业主履行签订商品房买卖合同、办理房产证的义务，双方之间系是买卖合同关系。泰丰公司至今没有履行与小区业主签订商品房买卖合同、回访等的义务。泰丰公司经质证，对国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有建设用地使用权出让合同真实性、客观性认可，但是对于扎区政府的证明问题不认可，因该工程是扎区政府保证性住房棚改工程，实际是扎区政府借用泰丰公司资质，用泰丰公司名义开发。关于朱培成、于德水签订的平安小区商品房买卖合同的问题，泰丰公司与朱培成、于德水之间发生的买卖关系，与扎区政府无关。扎区政府无权代表朱培成、于德水主张权利。双方对该组证据的真实性均无异议，本院对上述证据予以确认。二审中，泰丰公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一、税金地方留成及教育附加费是否应计入工程款给付泰丰公司；二、预审预留费用是否应在案涉工程款中予以扣除；三、扎区政府是否有权拒绝给付工程余款；四、各方对一审案件受理费的负担是否合理。关于争议焦点一，税金地方留成及教育附加费是扎区政府作为行政机关对案涉工程的税收优惠减免政策，不属于双方工程款给付的款项，故泰丰公司在本案要求扎区政府予以给付税金地方留成及教育附加费没有事实及法律依据，本院对其该项主张不予维护。关于争议焦点二，扎区政府上诉称，案涉工程应通过审计决算的方式进行工程款结算，故应在欠付泰丰公司的工程款中扣除预审预留费用。对此本院认为，工程结算是发包人与承包人依据双方签订的工程承包合同的约定，对于工程承包合同价款的最终确认，属于发包人与承包人履行合同的行为，双方在合同中并未约定案涉工程需经审计决算的方式进行工程款结算，故扎区政府主张在欠付泰丰公司工程款中扣除预审预留费用的依据不足，本院对其该项主张不予维护。关于争议焦点三，扎区政府上诉称，泰丰公司没有履行合同义务，其有权行使抗辩权，拒绝给付剩余工程款的主张。对此主张本院认为，泰丰公司已按合同约定开发建设案涉小区并于2013年12月6日予以交付使用，泰丰公司已经履行了合同主要义务，扎区政府上诉主张的办理房产证、工程质量保修责任可通过要求泰丰公司继续履行合同的方式予以解决，其该项上诉主张不足以作为抗辩拒绝支付工程款的理由，故本院对其该项上诉理由不予采纳。关于争议焦点四，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审法院根据案件具体情况决定当事人各自负担诉讼费用数额并无不当，故对扎区政府关于诉讼费用的上诉理由不予支持。综上所述，呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司、扎赉诺尔区人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费140519.77元，由呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司负担55844.77元，由扎赉诺尔区人民政府负担84675元。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  李 光审判员  阿 润二〇一九年十二月九日书记员  王岩松附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。