广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21614号上诉人（原审原告）：张全喜，男，1980年2月28日出生，汉族，住湖北省襄樊市襄阳区。委托诉讼代理人：曾会源，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州东恒物流有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇上南路555号合昌物流园三楼办公室4号。法定代表人：温小东。委托诉讼代理人：陈丽，女，该公司员工。上诉人张全喜因与被上诉人广州东恒物流有限公司（以下简称东恒公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张全喜上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判东恒公司向张全喜支付违法解除劳动关系赔偿金7500元、2018年11月29日至2019年1月8日期间的加班费10000元；2.一、二审诉讼费由东恒公司承担。上诉的主要事实和理由：一、关于违法解除劳动关系赔偿金。1.在仲裁阶段，东恒公司以试用期不合格为由将张全喜解雇，该事实已经在仲裁裁决书第4页中有记载。也就是说东恒公司确认解雇张全喜这一事实，对这一事实是没有争议的。焦点在于，张全喜在试用期是否符合东恒公司的录用条件。东恒公司在一审缺席庭审，视为放弃抗辩权，法院应当作出不利于其的判决。2.恰恰相反，一审法院不但没有审查是否符合录用条件这一焦点问题，反而在东恒公司缺席的情况下，主动审查是否拖欠工资的事实。在东恒公司未作出抗辩的情况下，法院作为居中裁判的司法机关，不应主动进行审查。3.事实上，东恒公司拖欠工资已经是事实，且已得到仲裁的认可，但一审法院却认定东恒公司2019年1月7日发放工资属合理期限，没有事实和法律依据。二、关于加班费。1.张全喜提供了配载计划表拟证明连续上班、加班的事实，在东恒公司缺席庭审的情况下，法院应当作出不利于其的判决，支持张全喜的诉讼请求。2.退一步来说，配载计划表已经能够初步证明加班的事实，考勤记录和出车记录等均是由用人单位掌握，应当由用人单位举证，用人单位未提供，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实错误，在东恒公司缺席的情况下，主动审查与案件无关的事实，错误分配举证责任，偏袒东恒公司，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。东恒公司二审答辩称，同意一审判决，不同意张全喜的上诉请求和理由。张全喜向一审法院起诉请求：1.东恒公司向张全喜支付违法解除劳动关系赔偿金7500元；2.东恒公司向张全喜支付拖欠的工资3420.17元；3.东恒公司向张全喜支付2018年11月29日至2019年1月8日期间的加班费10000元。一审法院认定事实：张全喜于2018年11月29日入职东恒公司，岗位是挂车司机，双方有签订劳动合同，约定合同期限自2018年11月29日至2020年11月29日，试用期两个月自2018年11月29日至2019年1月29日，工资7500元/月，每月30日支付上月工资，如遇节假日，则提前或推后至工作日发放。张全喜最后工作至2019年1月8日，其在东恒公司工作期间，工资发放如下：2019年1月7日发工资500元、2019年1月11日发工资4435元、2019年1月11日发工资1300元，共计6235元。2019年1月10日，张全喜向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2019年5月20日作出穗云劳人仲案【2019】398号仲裁裁决书，裁决：东恒公司一次性支付张全喜2018年11月29日至2019年1月8日期间的工资差额3420.17元，驳回张全喜的其他仲裁请求。张全喜对上述裁决结果不服，向一审法院提起诉讼。诉讼中，张全喜对仲裁裁决认定的工资差额3420.17元没有异议；关于离职原因，其认为是东恒公司拖欠工资及加班费，东恒公司拒绝支付并与张全喜解除劳动关系；关于加班费，其认为周末和法定节假日有加班，并提供了配载计划表拟证实。以上事实，有劳动合同、银行流水、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，张全喜入职东恒公司任司机，双方之间的劳动关系依法成立，在劳动关系存续期间双方的合法权益均应平等的受到法律的保护。关于2018年11月29日至2019年1月8日期间的工资差额问题，张全喜对仲裁委核定的金额不持异议，东恒公司未在法定期限内对穗云劳人仲案【2019】398号仲裁裁决提起诉讼，视为其认同仲裁裁决结果，一审法院予以确认，故东恒公司仍需向张全喜支付2018年11月29日至2019年1月8日期间的工资差额3420.17元。关于违法解除劳动关系赔偿金。张全喜主张东恒公司拖欠工资及加班费，东恒公司拒绝支付，双方发生争执，东恒公司将其解雇，但其并未举证证实。且根据张全喜提交的银行流水及陈述，其在东恒公司工作期间工资发放为2019年1月7日500元、2019年1月11日4435元、2019年1月11日1300元，共计6235元，合同约定工资7500元/月，每月30日支付上月工资，如遇节假日，则提前或推后至工作日发放。据此，东恒公司应于2018年12月30日发放11月份的工资，由于遇法定节假日，东恒公司2019年1月7日发放工资虽确有延误，但属合理期限，张全喜亦未提出异议且工资数额500元符合约定的工资标准；东恒公司应于2019年1月30日支付上年12月份的工资，由于张全喜仅工作至2019年1月8日，此时尚未到支付12月份工资的期限，东恒公司2019年1月11日支付4435元、1月11日支付1300元的行为尚不足以判定东恒公司拖欠工资；故就东恒公司发放工资的时间和数额而言，并不违反合同约定，张全喜称东恒公司未足额支付工资无事实依据，一审法院不予采信。综上，张全喜要求东恒公司支付违法解除劳动关系赔偿金依据不足，一审法院不予支持。关于加班费，张全喜提交的配载计划表无东恒公司确认，其亦未提供相应的考勤记录或出车记录予以佐证，故不足以证实其存在加班情况，对于其主张的加班费，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年8月19日作出判决：一、判决生效之日起三日内，东恒公司向张全喜支付2018年11月29日至2019年1月8日期间的工资差额3420.17元；二、驳回张全喜的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由东恒公司负担。二审中，东恒公司提交以下证据：1.《短途驾驶员管理协议书》；2.《劳动合同》复印件，拟证明双方约定的月工资7500元包括了加班费在内；3.《通告》，拟证明东恒公司对张全喜驾驶过程中刮蹭其他车辆的行为进行了处理；4.《中国工商银行电子银行回单》打印件，拟证明东恒公司在仲裁庭审前已向张全喜退还了违章押金2000元。《短途驾驶员管理协议书》第七条内容为“本车司机薪酬，月工资7500元/月（含电话费、加班费），本岗位包住不包吃。”。《劳动合同》复印件中工资标准一栏为空白。《通告》主要内容为：张全喜于2018年12月11日驾驶车辆时，由于观察不仔细，导致停靠在旁边的车辆发生擦伤、凹凸、故给予张全喜乐捐300元处理等。《中国工商银行电子银行回单》打印件显示2019年3月15日，东恒公司以“东恒退违章押金”向张全喜转账给付2000元。张全喜承认《短途驾驶员管理协议书》的真实性，但认为双方已签订了劳动合同，工资待遇应以劳动合同为准。仲裁期间，东恒公司曾提交过《劳动合同》，张全喜不确认东恒公司提交的《劳动合同》的内容，认为应以其提交的记载工资标准为“7500元/月”的文本为准。对东恒公司提交的《通告》，张全喜不予确认，认为该《通告》属于东恒公司单方制作，未经其签名确认。对东恒公司提交的《中国工商银行电子银行回单》记载的转账情况不清楚。庭审后，张全喜向本院确认收到了该款项。张全喜向一审法院提交的《劳动合同》第三条劳动报酬内容为：“（一）甲方（东恒公司）执行最低工资标准制度，乙方（张全喜）在法定工作时间内正常劳动的工资为人民币7500元/月，甲方所在地政府部门公布的最低工资标准发生调整时，乙方在法定工作时间内正常劳动的工资自动修改为最新工资标准数。乙方同意上述最低工资标准作为加班工资的计算基数。乙方月工资超出最低工资标准的部分，除非甲方书面确认为奖金、津贴、补贴等，一律作为甲方支付给乙方的加班费；乙方采用计件工资制的，则月工资按双方约定的计件标准计发工资，其数额不得低于当地最低工资标准；乙方同意甲方按绩效考核的情况来核算绩效工资并确定最终工资发放的数额。（二）试用期及试用期满均执行本合同第三条第（一）款约定的工资标准。（三）甲方于每月30日支付乙方上月工资。如遇节假日，则提前或推后至工作日发放。……”东恒公司提交的《劳动合同》文本中“(一)在法定工作时间内正常劳动的工资为人民币‘／’元/月”。二审中，张全喜陈述，其每日一般出车一趟。如果没有安排出车就会休息。东恒公司称，张全喜在试用期内发生交通事故，东恒公司因此与其解除劳动合同。张全喜承认曾发生车辆刮蹭事故，但认为事发当天其白天已出车了，晚上又要出车，精神状态处于疲劳期，加上天黑视线不好，才会出现事故。关于双方争议的张全喜工资待遇问题，本院认定如下：根据东恒公司提交的《短途驾驶员管理协议书》、《劳动合同》以及张全喜提交的《劳动合同》显示，上述三份文件均是2018年11月28日张全喜入职时，双方签订的。从《劳动合同》第三条文字内容理解，东恒公司执行最低工资标准制度，即张全喜在法定工作时间内正常工资为广州市最低工资标准，同时，张全喜的加班费也以广州市最低工资标准计算。该条约定与双方签订的《短途驾驶员管理协议书》中司机薪酬约定内容吻合，即张全喜每月工资是7500元，该工资包括了以广州市最低工资标准计算，张全喜在职期间加班费在内。张全喜提交的《劳动合同》记载其月工资为7500元，与合同内容前后矛盾，且也与《短途驾驶员管理协议书》约定不符，本院不予采纳。本院确认张全喜月工资为7500元，该工资待遇包括了张全喜的加班费在内。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。另查明，东恒公司于2019年3月15日向张全喜给付了2000元。本院认为，劳动合同的试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的考察期。在此期间，用人单位对劳动者的工作能力、工作态度、个人品行、团队合作精神以及环境适应能力等进行综合考察，并据此决定是否最终录用。试用期间，张全喜的工作实践能力等方面是否达到录用要求，东恒公司仍然可以考察。根据已查明的事实，张全喜在试用期内驾驶车辆发生刮蹭事故。东恒公司结合张全喜工作表现以及工作态度，认为其不符合录用条件而提出解除劳动合同，有事实为据，本院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”以及第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，东恒公司在试用期内提出解除劳动合同，并向张全喜说明了理由，并无违反法律规定。张全喜主张东恒公司提出解除劳动合同有理，本院予以采信。张全喜上诉认为东恒公司违法解除劳动合同，理由不充分，本院不予采纳。关于张全喜上诉请求加班费的问题。双方约定张全喜的工资包括了加班费在内。综合张全喜的工作内容、工资待遇，以及双方的约定，本院采纳东恒公司的主张，确认东恒公司向张全喜支付的工资已包括加班费在内。张全喜上诉要求支付休息日加班费及元旦日加班费，本院不予支持。关于工资差额的问题。东恒公司在仲裁裁决及一审判决后没有提起诉讼或者提起上诉，故对一审判决东恒公司支付张全喜工资差额的金额，本院不作调整。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。张全喜上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张全喜负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十二月九日书记员  郭桂芳郭文蕾