甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终1229号上诉人（原审原告）：包平定，男，生于1986年2月4日，汉族，住白银区。委托诉讼代理人：刘礼，系甘肃法翔（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳延勇，男，生于1973年10月17日，汉族。住四川省。上诉人包平定因与被上诉人岳延勇合伙协议纠纷一案，不服白银区人民法院（2019）甘0402民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。包平定上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人负担一、二审诉讼费。事实及理由：1、合伙盈利分配协议之第一项中被上诉人所欠付的3万元应当判决支付。被上诉人对其“兰州东岗工地没有结算劳务费”的事实主张，应当负有举证义务。根据被上诉人一审过程中的陈述，上诉人与被上诉人在该工程劳务承包中虽然是合伙关系，但是工程劳务承包合同是被上诉人与工程承包单位之间签订的，结算也由其本人与工程承包单位进行，因此，劳务承包合同中应当有结算期、结算方式、付款期限等条款。如果被上诉人在工程结束十个月以后还辩称没有结算，就应当用证据证明，否则就是一种拖延支付的借口。2、原判决将合伙盈利分配协议的第二项认定为赠与，且认为被上诉人可撤销该赠与行为，这是完全错误的。首先，协议达成两项内容的前提在协议开头写得十分清楚：“岳延勇与包平定在兰州新区、兰州东岗两工地合作，先就两工地的利润分配结余达成如下协议”，在这样的协议前提之下，原审居然能将协议内容的第二项认定为赠与，令人大跌眼镜。其次，协议第二项明确写到“此款为岳延勇自愿补偿给包平定的款项”，既为补偿，说明上诉人有应得利润损失，并且上诉人也对自己应得利润损失的事实及被上诉人的过错有举证。补偿不是赠与。岳延勇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实及理由：被上诉人与上诉人原系多年异姓兄弟，才有了口头协议2人合伙共同出资，共同分担工程责任、义务、风险、追讨所欠人工劳务费用后，结余盈利才能算清账目分配。1、关于兰州新区结余利润3万元。按照协议约定第一项，等东岗工地工程款结账时给付上诉人。但现在东岗工地还有5万余元工程款未结清，故给付条件未成就。2、关于协议第二项，被上诉人基于兄弟情义自愿补偿上诉人3万元，该款项并非盈余分配，故属于赠予性质。一审认定正确，处理得当。包平定向一审法院起诉请求：判决被告支付原告合伙承包建筑劳务的利润6万元。一审法院认定事实，2018年12月26日，原被告签订《协议》一份，约定：“岳延勇与包平定在兰州新区，兰州东岗两工地合作，现就两地的利润分配结余达成如下协议：一、兰州新区工地包平定利润结余叁万元，东岗工地包平定利润结余壹拾贰万伍仟元，共计壹拾伍万伍仟元（￥155000元），双方协定在东岗工地结账时，岳沿（延）勇将两个工地的结余工程款支付给包平定。二、白银金帝华府项目3#楼木工工程，待工程结束结算时由岳顶聪支付给包平定（岳顶聪在岳延勇工程款中扣除）叁万元，此款为岳延勇自愿补偿给包平定的款项。以上协议，双方须共同遵守，如有违约，须赔偿对方的一切损失。”岳顶聪已在（协议）上签字确认。现原告提起诉讼要求被告支付合伙利润6万元，被告庭审辩称双方签订的《协议》中的第一项3万元是对双方合伙施工的兰州新区工地的合伙利润分配给原告的部分、双方约定在兰州东岗工地合伙利润向原告分配125000元，共计155000元，已经向原告支付了125000元，剩余3万元未付，原告对此辩称予以认可，被告辩称双方约定该款在兰州东岗工地结账时，被告向原告支付该3万元，称该工地尚未向被告结账，故现拒绝向原告支付该3万元，原告诉称兰州东岗工地已经向被告支付工程款但未提交证据对该主张予以佐证。被告辩称《协议》第二项约定向原告支付的3万元系其因兄弟情义自愿向原告补偿的款项，但约定了在白银金帝华府项目3#楼木工工程结束结算时由岳顶聪在其应支付给被告工程款中扣除，但因被告双方在签订《协议》后，被告未对白银金帝华府的3#楼木工工程施工，提出向原告支付的条件未成就拒绝向原告支付该3万元补偿款，原告称被告2018年对白银金帝华府项目3#楼的木工工程进行过施工，但因被告自己将账目做大已经将全部工程款领取完，故岳顶聪处已经没有钱支付给原告了，且该款项是因被告在兰州的工程上做假账导致原告利润减损而答应支付给原告的补偿款，被告对此均予以否认，原告提交了两份工资清单复印件欲证实被告在兰州工地做假账，但该两份工资清单未显示出原告的主张，遂酿成纠纷。一审法院认为，原被告口头约定对兰州新区、兰州东岗的两处工地进行劳务合伙的行为均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属有效合同。现经双方于2018年12月26日结算，被告应分配给原告兰州新区工地合伙利润3万元、兰州东岗工地合伙利润125000元，共计155000元，已经支付125000元，尚欠原告的利润分配3万元，被告承诺在兰州东岗工地结账时被告向原告付清该3万元，现原告要求被告支付该3万元，被告辩称因兰州东岗工地尚未向其结账，故拒绝支付该3万元，原告称该工地已向被告结账，但未提交证据予以证实，原告该主张因原告未提交证据证实双方约定所附的条件已成就而证据不足，不予支持。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。原告要求被告支付双方在《协议》第二项约定的3万元补偿款，原告称该款项系被告对原告就兰州新区及兰州东岗工地涂改账目而欠原告的利润，原告提交的两份工资清单复印件上并未显示出原告的主张，被告对此予以否认并辩称系因兄弟情义而补偿原告的款项，现拒绝支付，且《协议》中约定被告向原告补偿3万元的内容是在载明了兰州新区、兰州东岗的利润分配方案之后又约定的第二项内容，还约定了该补充款的支付方式，故该3万元系被告向原告的赠与，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条一款的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”现被告在原告要求其支付该款项时拒绝支付系对赠与的撤销，故原告该主张证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款的规定，判决：驳回原告包平定的全部诉讼请求。案件受理费650元，由原告包平定负担。二审中上诉人提交两份新证据，1、《兰州市政轨道交通东岗车辆段上盖开发项目工程劳务承包协议书》复印件一份。证明上诉人与被上诉人合伙承包工程，东岗工地承包协议书中对权利、义务、合同价款、结算及付款方式有明确约定。根据该约定，未支付的5万余元为保证金，且今年也应当退还。2、东岗工地项目经理陈晓进出具的证明一份。证明东岗工程款已付3310831元，剩余53101.7元作为工程质量保证金未付。被上诉人质证意见为，证据一、证据二真实，但未付的5万余元不是质保金而是工程款。上诉人提交的两份证据被上诉人均认可，本院予以认定。被上诉人未提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为：双方协议中未付的六万元被上诉人是否应当给付。第一，根据双方签订的协议书第一款，约定待东岗工地结账时被上诉人岳延勇支付上诉人包平定兰州新区东岗工地盈余155000元。根据已查明的事实，该款项已给付125000元，尚欠3万元。被上诉人辩称东岗工地工程款尚未结清，因此给付条件未成就。本院认为，首先，双方约定为工地结账时给付，而非工地工程款付清时给付；其次，被上诉人已经履行125000元，说明并不存在给付条件未成就的情况。且二审中，上诉人提交的陈晓进的《证明》能够证明东岗工地工程款已给付。即使还剩余小部分未给付也不足以影响被上诉人履行该协议。故，上诉人要求被上诉人给付欠付的兰州新区及东岗工地盈余三万元的理由充分，本院予以支持。第二、关于协议第二项自愿补偿3万元是否为赠与的问题。本院认为，首先，双方均认可该协议是在双方发生矛盾后经算账达成的利润分配协议。该协议的开头亦明确了这一点。而协议第二项也是基于双方合伙利润分配而达成的补偿协议与通常的无偿赠与不同。故，一审认定该自愿补偿系赠与不当。其次，根据双方陈述，岳顶聪作为见证人并非本协议当事人，因此不是协议履行义务人。上诉人要求被上诉人岳延勇给付该3万元并无不当。综上，案涉协议书系双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，被上诉人应当遵守诚信原则，依约履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，上诉人要求被上诉人给付剩余6万元，于法有据，本院予以支持。综上所述，包平定的上诉理由成立。本院依照《根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销（2019）甘0402民初3406号民事判决；二、被上诉人岳延勇于本判决生效后十日内给付上诉人包平定合伙承包建筑劳务的利润6万元。一审案件受理费650元，二审案件受理费1300元，均由被上诉人岳延勇负担。本判决为终审判决。审判长  高登云审判员  刘红雅审判员  李作凤二〇一九年十二月九日书记员  张 敏