辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2757号（2019）辽08民终2765号（2019）辽08民终2767号上诉人（原审原告、并案被告）：徐志刚，男，1988年12月23日出生，汉族，现住盖州市双台镇复兴村。上诉人（原审被告、并案原告、并案第三人)：营口港务股份有限公司粮食分公司，住所地营口市鲅鱼圈区港三号门内粮食分公司办公楼。负责人：林勇，经理。委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告、并案第三人)：营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区港区内(一公司候工楼)。法定代表人：赵志波，总经理。委托诉讼代理人：张爽，女，系该公司法务。上诉人徐志刚、营口港务股份有限公司粮食分公司因与被上诉人营口海港装卸有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院(2019)辽0804民初8号、(2019)辽0804民初72号、(2019)辽0804民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐志刚、营口港务股份有限公司粮食分公司的委托诉讼代理人刘玉辉、被上诉人营口海港装卸有限公司的委托诉讼代理人张爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐志刚的上诉请求：1、依法撤销(2019)辽0804民初8号、(2019)辽0804民初72号、(2019)辽0804民初116号民事判决；2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司的行为属违法退回的行为，严重侵害了上诉人徐志刚的合法利益，根据《劳动合同法实施条例》用人单位承担连带责任；二、原审判决对加班费、法定节假日加班费计算错误，按照日工资、小时工资的折算，月计算天数应为21.75天，而原审法院按照每月30天计算错误，且在法定工作时间安排加班的，支付不低于基本法定工作时间计件单价的150%的工资，休息日和法定节假日加班的，分别支付不低于本人法定工作时间计件单价的200%、300%的工资。上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司的答辩意见同上诉状。被上诉人营口海港装卸有限公司辩称：同营口港务股份有限公司粮食分公司的意见一致。上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人徐志刚的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、不存在加班的事实。徐志刚的工资计发与考勤表无关，仅与其个人岗位记录有关，不能仅依据考勤表来判断应否计发加班工资。考勤表不能作为加班事实的证据；二、一审法院判决我公司支付徐志刚普通加班费12147元、带薪年休假工资1752元、法定节假日加班费2570元没有事实和法律依据。上诉人徐志刚辩称：一、被上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司的行为属违法退回的行为，严重侵害了上诉人徐志刚的合法利益，根据《劳动合同法实施条例》用人单位承担连带责任；二、原审判决对加班费、法定节假日加班费计算错误，按照日工资、小时工资的折算，月计算天数应为21.75天，而原审法院按照每月30天计算错误，且在法定工作时间安排加班的，支付不低于基本法定工作时间计件单价的150%的工资，休息日和法定节假日加班的，分别支付不低于本人法定工作时间计件单价的200%、300%的工资。被上诉人营口海港装卸有限公司无答辩意见。上诉人徐志刚向一审法院起诉请求：1、判决被告粮食公司支付原告两年的加班费70918.56元、带薪年休假工资12266.8元、违法退回原告损失赔偿金17524元。2、判决被告海港公司向原告支付解除劳动合同经济补偿金28703.33元、劳务派遣无工作期间工资8400元。3、诉讼费用由被告负担。海港公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销仲裁裁决书第一项、第三项，并依法改判。2、诉讼费被告承担。粮食公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决无须向申请人支付加班费24939.2元、带薪年休假工资1752元、经济补偿金17524元。2、一审诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：徐志刚于2010年11月18日起与海港公司签订劳动合同，主要约定劳动者同意根据海港公司与用工单位签订的劳务派遣协议，在用工单位工作，每月15日发放工资。在未能安排工作或者被用工单位退回期间，按照海港公司所在地最低工资标准支付报酬。海港公司为劳动者办理有关社会保险手续。2017年12月30日，海港公司与粮食公司签订劳务派遣合同，派遣期限自2018年1月1日起至2018年6月30日止。2018年5月12日，徐志刚与海港公司签订无固定期限劳动合。2018年6月29日，粮食公司发出《关于对孙玉买等三十名理货员岗位劳务派遣用工形式人员退回营口海港装卸有限公司的通知》，以理货工艺升级改造，理货人员缩减为由，决定从2018年7月3日起，将徐志刚等劳务派遣人员退回海港公司。通知发出后，粮食公司向徐志刚等退回工人支付了2018年7月份的工资。另查，徐志刚于2018年8月15日申请劳动仲裁，请求裁决海港公司和粮食公司支付加班费198552.5元、带薪年休假工资4937元、经济补偿金28703.33元。营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月26日作出营开劳人仲字[2018]第485号仲裁裁决书，裁决结果为：粮食公司于裁决生效起10日内支付徐志刚加班费24939.2元和带薪年休假工资1752元，粮食公司和海港公司于裁决生效起10日内连带支付徐志刚经济补偿金17524元。一审法院认为，粮食公司和海港公司在仲裁审理中提供了2017年12月30日双方签订的劳务派遣合同，该合同约定派遣期限自2018年1月1日起至2018年6月30日止，在未有证据否定该合同真实性的情况下，营开劳人仲字[2018]第485号仲裁裁决书裁决粮食公司违法退回显属不当。《劳务派遣暂行规定》第十二条：有（三）劳务派遣协议期满终止的情形的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。粮食公司依该合同约定退回派遣工人不违法。庭审中查明海港公司未主动解除与徐志刚的劳动关系，在徐志刚申请仲裁并提出解除劳动合同后，海港公司依然为徐志刚等未与公司协商解除劳动合同的工人缴纳社会保险，故徐志刚要求海港公司支付解除劳动合同补偿金无事实及法律依据。本案还有一个争议焦点是加班费应否支付及计算方式的问题。虽然与徐志刚一同申请劳动仲裁的海港公司派遣至粮食公司的25名工人的工资经仲裁审理后查明工资数额都不一致，但是相差不大，故对工人陈述的系以班组为单位内部计件，并不是完全计件工资的意见予以采信，对粮食公司提出对工人实行计件工资的答辩意见不予采纳。徐志刚陈述实行三班倒工时制，上24小时班休息48小时，双休日和节假日也正常倒班，虽然粮食公司和海港公司不予认可，但是综合案情，营开劳人仲字[2018]第485号仲裁裁决书裁决支持原告两年加班费请求合理，在此期间，徐志刚工作24小时，休息48小时，系固定工时制，工资系该固定工时的工资，每三周一循环，每周的周六或周日至少轮休一天，其余周一至周五均有轮休时间，故营开劳人仲字[2018]第485号仲裁裁决书认定的徐志刚周六、周日也是每天工作8小时，裁决再支付一倍加班工资的计算方法显然不科学。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工作时间制的审批办法》对符合交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业因工作性质特殊，需连续作业的职工，可以实行综合计算工时工作制，但是平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。故徐志刚有权要求给付超时加班费。经推算徐志刚每周平均工作56小时，超过国家规定的40小时，超出部分依法应支付加班费，因系固定工时制工资，工人工作时间已经支付一倍工资，即超过法定时间的已经支付一倍工资，则依法还应支付50%。按仲裁裁决书及徐志刚均确认的其月平均工资3504.8元计算，其每小时工资为14.60元（3504.8元/月÷240小时/月），两年加班费为12147元（14.60元×1/2×104周×16小时/周）。本院酌定徐志刚每年的11天法定假日均上班，在已正常支付1倍工资的情况下，还应向徐志刚支付2倍工资，即2570元（3504.8元/月÷30天/月×11天×2年）。营开劳人仲字[2018]第485号仲裁裁决书认定带薪年休假工资属于罚金性质，适用一般时效，符合法律规定，裁决粮食公司支付徐志刚带薪年休假工资1752元符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第十三条，《劳务派遣暂行规定》第十二条之规定，判决：一、被告营口港务股份有限公司粮食分公司于本判决生效后10内向原告徐志刚支付普通加班费12147元、法定节假日加班费2570元、带薪年休假工资1752元，合计16469元。二、驳回原告徐志刚的其他诉讼请求。三、驳回并案原告营口港务股份有限公司粮食分公司的诉讼请求。案件受理费30元，由原告徐志刚负担20元，由被告营口港务股份有限公司粮食分公司负担10元。本案二审期间，三方当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审一致。本院认为，上诉人徐志刚与营口海港装卸有限公司于2010年11月18日起签订《劳动合同书》，合同中约定劳动者同意营口海港装卸有限公司与用工单位签订的劳务派遣协议。营口海港装卸有限公司与营口港务股份有限公司粮食分公司于2017年12月30日签订《劳务派遣协议》，派遣期限自2018年1月1日起至2018年6月30日止。《劳动合同书》与《劳务派遣协议》均是各方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。关于上诉人徐志刚主张营口港务股份有限公司粮食分公司的行为属违法退回的行为，严重侵害了上诉人徐志刚的合法利益，根据《劳动合同法实施条例》用人单位承担连带责任，因《劳务派遣协议》的派遣期限是2018年1月1日起至2018年6月30日止，而营口港务股份有限公司粮食分公司是2018年7月3日将徐志刚退回营口海港装卸有限公司的，本案劳动者是因劳务派遣合同到期后，营口港务股份有限公司粮食分公司决定终止双方之间事实上的劳务派遣关系，从而将派遣人员退回。本案中的退回是双方劳务派遣关系终止的后果，并不违反合同约定及法律规定，没有侵害徐志刚的合法利益。故上诉人徐志刚的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人徐志刚主张一审法院对加班费、法定节假日加班费计算错误的上诉理由，因徐志刚工作24小时，休息48小时，系固定工时制，徐志刚称月计薪天数应为21.75天，一审法院按照每月30天计算错误。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工作时间制的审批办法》对符合交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业因工作性质特殊，需连续作业的职工，可以实行综合计算工时工作制，但是平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。每周不应超出40小时，一审法院按照每天8小时计算工时，周六周日亦是按照8小时计算，每周工作56小时超出标准部分按加班给付加班费，一审法院每月按照30天计算并无不当。徐志刚系固定工时制，应当按照150%支付加班费，因工作时间已经支付一倍工资，因此，超过法定时间部分还需支付50%。至于徐志刚每年11天法定假日，一审法院已经按照正常工资的3倍计算加班费，一审法院对于加班费及法定节假日加班费的计算符合法律规定，并无不当。故上诉人徐志刚主张的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司主张不存在加班的事实。徐志刚的工资计发与考勤表无关，仅与其个人岗位记录有关，不能仅依据考勤表来判断应否计发加班工资。考勤表不能作为加班事实的证据的上诉理由，因徐志刚系固定工时制，结合其工作的特殊性质，可以实行综合计算工时工作制，但平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，现徐志刚平均每周工作时间已达56小时，超过每周工作40小时的标准，超过部分应按加班计算。故上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司主张不存在加班事实的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司主张一审法院判决上诉人支付被上诉人普通加班费、带薪年休假工资、法定节假日加班费没有事实和法律依据的上诉理由，根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工作时间制的审批办法》第五条规定，综合计算工时制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，超过部分应视为延长工作时间，按照《劳动法》第四十四条第一款规定支付不低于工资150%的报酬，法定节假日安排劳动者工作的，按照《劳动法》第四十四条第三款规定支付不低于工资300%的报酬。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位，有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。徐志刚已连续工作满一年以上，应享受带薪年休假。故上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司主张的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述,上诉人的上诉请求均不成立。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由上诉人徐志刚负担。二审案件受理费30元，由上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈友占审判员  崔 卿审判员  杨名环二〇一九年十二月九日法官助理王睿书记员王静