江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6561号（2019）苏05民终8952号上诉人（原审被告、原审原告）：南京大旺食品有限公司苏州分公司,住所地苏州市姑苏区阊胥路388号浩力大厦15层。法定代表人：郑文琦，总经理。委托诉讼代理人：皋荣蓉，江苏瀛元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊霞，江苏瀛元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：徐培培，男，1989年4月16日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：李绍一，江苏苏站律师事务所律师。上诉人南京大旺食品有限公司苏州分公司（以下简称大旺食品公司苏州分公司）因与被上诉人徐培培劳动争议纠纷两案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初4139、4162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大旺食品公司苏州分公司上诉请求：1、撤销(2019)苏0508民初4139、4162号民事判决；2、依法改判大旺食品公司苏州分公司支付徐培培2019年2月奖金921元，改判驳回徐培培的其他诉讼请求；3、本案一审、二审全部诉讼费用由徐培培承担。事实和理由：一、徐培培未完成举证责任，其提供的证据不能证明存在加班行为，大旺食品公司苏州分公司无需向其支付加班费。一审法院以徐培培提供的几张周六上班签到考勤表即认定徐培培完成了证明其每周六加班的举证责任。事实上，双方在2012年、2015年签订的劳动合同中均约定徐培培是销售岗位，一周工作40小时，保证一天休息，且适用的是上班打卡、下班不打卡制度。根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》，标准工时为劳动者每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。在实际履行过程中，徐培培作为销售人员，工作地点并非本公司办公场所，工作内容不可控。其虽然每周早上打卡6天，但其下班均未打卡，大旺食品公司苏州分公司亦未对其作出必须上班八小时的规定，其每周工作并未超出40小时。根据《劳动合同》约定和《考勤管理办法》第5.4条，大旺食品公司苏州分公司鼓励员工在工作时间内完成任务，不提倡加班，加班实行审批制，要提前申请，将加班内容上报，加班申请一律由部门主管批准后才可安排加班。徐培培自2012年入职起，从未申请过加班，也从对工资提过异议，可见其并不存在加班行为。综上，徐培培的证据并不足以证明其每周六加班，一审法院将徐培培每周六天上班时间低于40小时的举证责任分配给大旺食品公司苏州分公司，属于举证责任分配错误，大旺食品公司苏州分公司证明徐培培只在上班打卡，未对每天下班时间做出要求已经完成了举证责任。一审法院认为大旺食品公司苏州分公司不记录考勤时间系大旺食品公司苏州分公司的要求，徐培培没有过错。事实上，大旺食品公司苏州分公司并未对徐培培的下班时间做出要求，自然无需下班打卡，这并不代表大旺食品公司苏州分公司具有过错。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”每周工作超过40小时的举证责任在于徐培培。至于薪资通知单中有加班费这个项目，因为薪资单是全公司通用的版本，其他岗位存在加班，徐培培没有加班所以金额为零，综上，一审法院认为徐培培存在加班属于认定事实不清、适用法律错误。一审法院认为大旺食品公司苏州分公司未能提供实行不定时工作制的审批手续，但是经核实，苏州不定时工作制仅向轨道交通和公交公司开放，因此大旺食品公司苏州分公司客观上并无法获得不定时工作制的审批。如未经行政审批即无法实行不定时工作制，则与用工大环境完全相违背。大旺食品公司苏州分公司南京总公司的管理与用工模式一致，却取得不定时工作制的审批。且南京总公司和大旺食品公司苏州分公司经民主程序制定的规章制度都规定了使用不定时工作制，也由徐培培对规章制度学习后签字确认。一审法院仅因大旺食品公司苏州分公司未能提供苏州地区不定时工作制的审批就认定徐培培不能适用不定时工作制属于认定事实不清、适用法律错误。二、即使存在加班，加班费应受到一年时效的限制。退一步说，即使如徐培培所述存在加班情形，其主张加班费应受一年仲裁时效的限制。仲裁裁决书认定大旺食品公司苏州分公司应支付徐培培离职前1年的工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”用人单位的考勤制度需要保存两年，不能以此认定加班费就可以主张两年，不受仲裁时效的限制。一审法院认为大旺食品公司苏州分公司应支付徐培培离职前2年的加班工资没有依据。三、大旺食品公司苏州分公司不存在违反劳动法规定的行为，徐培培为自己离职，大旺食品公司苏州分公司无需支付经济补偿金。徐培培自2012年入职到其离职，在职期间从未就加班提出过任何异议，大旺食品公司苏州分公司也不存在拖欠工资的行为。结合本案的实际情况，徐培培自己离职时，称公司未支付加班费，以此主张经济补偿金。事实上徐培培并不存在加班行为，徐培培为自身原因离职，不符合劳动合同法规定的用人单位需要支付经济补偿金的情形。徐培培辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、大旺食品公司苏州分公司作为公司，其有义务提供徐培培没有加班的证据，而不是由徐培培提供其存在加班的证据，举证责任应当分配给大旺食品公司苏州分公司。徐培培在大旺食品公司苏州分公司入职，一开始也是实行上下班均打卡的制度，但因为员工存在普遍下班时间比较晚，部分员工拿着打卡记录要求单位支付加班费，后来单位采取了下班不打卡的制度，以防止员工拿着下班的打卡记录计算超时加班的加班费，实际上在实行下班不打卡制度之后，徐培培工作的时间并没有因此减少，反而几乎每天都加班很晚。二、本案不受劳动仲裁争议时效一年的限制，劳动者的工资报酬应当适用诉讼时效。三、因为大旺食品公司苏州分公司存在未支付加班费的情况，所以徐培培以此为由提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，诉求合理，应当得到支持。请求法院依法驳回大旺食品公司苏州分公司的请求。大旺食品公司苏州分公司向一审法院起诉请求：1、判令大旺食品公司苏州分公司不需要支付徐培培加班费9447.36元；2、判令大旺食品公司苏州分公司不需要支付徐培培经济补偿金61052.78元；3、判令徐培培承担本案诉讼费。徐培培向一审法院起诉请求：1、判令大旺食品公司苏州分公司支付徐培培加班工资待遇19317元、2019年2月份工资9740.47元、奖金3500元；2、判令大旺食品公司苏州分公司支付徐培培经济补偿金73053元。一审法院认定事实：一、徐培培于2012年2月21日入职大旺食品公司苏州分公司。双方签订的最后一份劳动合同约定：徐培培岗位经批准属于施行不定时工作制岗位，并约定以苏州市最低工资标准作为加班费计算基数。《劳动合同补充协议》约定：“大旺食品公司苏州分公司因工作需要安排徐培培延长工作时间或节假日、加班加点的，徐培培应服从大旺食品公司苏州分公司统一安排”。大旺食品公司苏州分公司未能提供苏州市劳动行政部门关于徐培培实行不定时工作制的行政审批手续。徐培培、大旺食品公司苏州分公司一致确认，徐培培离职前12个月平均工资为8140.47元。2019年2月25日，徐培培向大旺食品公司苏州分公司发出《被迫离职告知函》，载明“南京大旺食品有限公司苏州分公司：本人于2012年02月21日入职于贵司即南京大旺食品有限公司苏州分公司。入职以来，兢兢业业，从业务员一步步升职至主任(副课长)。而贵司存在一系列侵犯本人劳动者合法权益的行为，具体如下：本人入职以后，员司常年安排制度性加班，周六正常上班而不安排调休，晚上亦安排加班，却从未向本人支付过任何加班工资，周六请假还算事假进行罚款，严重违反《劳动法》的关于加班时间和加班费支付的规定。贵司超时安排加班却不支付加班费的行为严重违反了《劳动法》的强制性规定，损害了本人的休息和获得劳动报酬的权利。基于上述情况，员司不能及时足额支付加班费，规章制度违反法律、法规强制性规定，严重损害了本人的合法权益。本人曾于日前向贵司提出辞呈，但未得到批准。现本人依据《劳动合同法》第三十八条之规定，正式向贵司提出解除劳动关系，即日起解除与贵司的劳动关系，请贵司接函后立即向本人支付经济补偿金及克扣的工资待遇”。徐培培最后一天上班为2019年2月28日。二、徐培培向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令大旺食品公司苏州分公司支付：1、2017年2月至2019年3月的周六加班工资19317元，2019年2月工资10975.52元、奖金3500元；2、支付经济补偿金76828.64元。之后，苏州市劳动人事仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令大旺食品公司苏州分公司支付加班工资9447.36元、2019年2月奖金921元、经济补偿金61052.78元。徐培培和大旺食品公司苏州分公司均不服仲裁裁决，均诉至一审法院。三、一审审理中，徐培培为证明其每周六加班，提供了以下证据加以证明：1、江阴市食品城永鑫副食品批发部2019.2.21出具的证明、2018.8考勤签到表复印件，证明劳动者离职前每周六都是加班的。徐培培表示，2017.7.8、2017.8.19、2017.8.26、2017.9.23、2019.2.9，上述5天劳动者周六未上班。2、2018.7.23内联申请单复印件，证明劳动者在职期间每周六需要开例会加班工作的事实。3、2018年11月、12月、2019年1月工资单，证明工资单组成内容不包含加班工资。4、2018清明节放假内联申请单、2018劳动节、2018中秋节、2018国庆节、2019元旦、2019春节放假安排内联申请单，证明在这些节假日期间涉及到的周六那天劳动者在正常上班。劳动者属于业务体系。大旺食品公司苏州分公司对上述证据发表意见如下：1、对形式的真实性没有异议，但是该证明并没有负责人及经办人签字，不符合民事诉讼法关于单位证明的形式要件。并且该证明只能说明周一到周六上午签到，并没有明确下班的时间，所以不能证明劳动者周六就是加班。考勤表的真实性没有异议，只有上班时间签到，没有下班时间签到，不能证明劳动者每日工作超过8小时。公司陈述，徐培培不是每周六都上班，2017.7.8、2017.8.19、2017.8.26、2017.9.23、2019.2.9这几天劳动者周六没有上班，即便周六上午有签到，但不能说明劳动者全天都在工作。2、真实性没有异议，但从第五页可以看出每周例会周六是对城市经理的要求，并不是对主任级别的要求。本案劳动者的级别是主任，所以该证明不能达到劳动者的证明目的。3、真实性无法确定。虽然薪资结构中没有加班费，只能反映其没有加班。4、真实性没有异议，但是根据国家放假安排，这些周六本来就是正常上班的。四、一审审理中，大旺食品公司苏州分公司提供了以下证据：1、2017.1到劳动者离职的考勤签到表，证明劳动者只是上班需要签到，下班不需要考勤，工作时间自由支配，符合不定时工作制。2、考勤管理办法、签收回执单，证明第5.4条规定加班需要实行审批制，劳动者从未就加班申请过，因此不存在加班，同时根据该条4.1.2规定，业务员及其不定时工作制参照标准工作制核定工作量，同时根据5.1.2条，公司执行标准工时及综合计算工时制度的员工，需要上下班打卡。可以区别劳动者作为业务人员与标准工时员工的工时时间的差别。3、南京总厂工会会议纪要、决议、苏州分公司决议、苏州分公司工会会议纪要均为复印件，证明考勤管理办法经过民主程序制定，徐培培也学习并且签字确认了。4、特殊工时工作制许可证，证明南京总公司的不定时工作制已经过审批。2年审批一次，不定时工作制岗位适用于销售人员。5、2017.1-2019.2徐培培薪资通知单，证明从劳动者薪资构成来看，具备销售的特征，其绩效工资占绝大部分。劳动者作为销售，上班签到，下班不用考勤。6、劳动者2012.2.21签订的劳动合同及补充协议，证明劳动者与用人单位入职就约定了不定时工作制，该期间不发生加班费，劳动者对这一情况明确知晓，并且2015年劳动合同到期后，双方仍用该合同进行续签，即使不定时工作制未经行政审批，但是双方确实按照不定时工作制进行履行，劳动合同第三条第一款也约定了劳动者的工作时间每周不超过40小时，每周至少休1日，结合本案，劳动者一周上6天未超过40小时不违反法律规定，劳动者应当举证每周上班时间实际超过了40小时，劳动者选择续签，也未主张加班费，说明每周上班未超过40小时。徐培培对上述证据发表意见如下：1、真实性认可，但是不认可公司的证明目的，双方签订的劳动合同中约定的不定时工作制，没有经过行政审批，不对双方具有约束力，双方应当按照法定工时制来执行，从签到表中也可以看出劳动者是个人原因不能工作的，都标注请假、产假等描述，反而可以证明劳动者在除非有劳动者本人原因的情况下不工作，其余每周六都是去工作的。没有下班考勤是单位有规章制度，不是劳动者决定的。2、签收回执单是劳动者本人签的，从考勤管理办法的内容来看公司是严格区分了不定时工时、标准工时和综合工时的加班考勤办法，但在用人单位没有经过审批适用不定时工时制的情况下，按照这个考勤办法是违反了相应的劳动法规定，以此约束劳动者是有问题的。关于5.4的加班，本身劳动者就是周六正常上班，除了周六以外要加班的话，要根据该条制度来申请，对于下班要考勤的事实，结合我们的考勤签到表，可以看出公司的这份考勤表只有签到时间，没有离岗时间这一栏，可以明显看出用人单位没有按照考勤管理办法规定来进行用工管理，这种管理上的不当后果不应当由劳动者承担。3、苏州分公司决议、苏州分公司工会会议纪要公司在劳动仲裁未提供，南京总厂工会会议纪要、决议是提供的。真实性无法确认，用人单位应当提供苏州分公司工会向苏州总工会备案的情况。苏州工会没有到会人员签名。4、该证据与本案没有关联，劳动者是与南京大旺食品有限公司苏州分公司建立的劳动关系，该许可证并不是本案公司，不应适用于劳动者。5、真实性认可，但对金额不做质证，以我们银行金额为准。对证明目的不认可，我方主张的是加班工资具有法定性，是法律明确规定劳动者在标准工时之外付出劳动而获得的对价，绩效工资是在工作时间内工作效率的提高给予的变相奖励，所以公司的说法不能成立。6、真实性认可，证明目的不认可，根据劳动法39条规定，不定时工作制应当经过行政审批，未审批的，约定无效，不能在双方之间适用，这样的约定在双方之间没有发生过效力，不能因为劳动者选择续签劳动合同，就认可双方之间适用不定时工作制。徐培培已经举证证明了周六加班。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于2019年2月工资。徐培培和大旺食品公司苏州分公司均认可仲裁裁决，一审法院照准。关于2019年2月奖金，徐培培和大旺食品公司苏州分公司均认可仲裁裁决，一审法院按照仲裁裁决金额921元予以支持。关于加班工资。一审法院认为，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。现徐培培提供了存在每周六加班的初步证据，故应由大旺食品公司苏州分公司提供离职前2年完整的考勤记录，公司的考勤记录中也存在大量徐培培上班的考勤记录，尽管考勤记录没有记录下班考勤时间，但不记录下班考勤时间系大旺食品公司苏州分公司要求，徐培培并无过错。大旺食品公司苏州分公司提供的薪资通知单中有加班费这个项目的，但金额均为零。大旺食品公司苏州分公司还主张，徐培培尽管每周上班六天，但是工作时间不超过40小时。不存在加班。一审法院认为，每周工作时间的考勤记录，应由大旺食品公司苏州分公司提供，现大旺食品公司苏州分公司的证据不足以证明徐培培的每周六天的上班时间低于40小时，故对其抗辩意见，不予采信。大旺食品公司苏州分公司主张徐培培应适用不定时工作制，但未能提供苏州市劳动保障行政部门的行政审批手续，故一审法院认为，尽管在劳动合同中约定是不定时工作时制，但在未获得行政审批手续的情况下，不定时工作制不能适用于双方，双方之间仍系标准工时制。大旺食品公司苏州分公司表示，2017年7月8日、2017年8月19日、2017年8月26日、2017年9月23日、2019年2月9日，这5个周六，徐培培并未上班，对此徐培培表示认可。关于加班工资的计算基数，徐培培主张按照苏州市最低工资计算，符合双方约定，不违反法律规定。经计算，大旺食品公司苏州分公司应支付徐培培离职前2年的加班工资18444元。关于经济补偿金。用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者有权单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。现大旺食品公司苏州分公司确实存在未及时足额支付加班工资的情形，故徐培培有权要求解除劳动合同并要求大旺食品公司苏州分公司支付经济补偿金，结合双方一致确认的徐培培离职前12个月月平均工资以及徐培培的工作年限，金额为61052.78元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《江苏省工资支付条例》第十七条之规定，判决：一、大旺食品公司苏州分公司于判决生效之日起10日内支付徐培培2019年2月奖金921元、加班工资18444元、经济补偿金61052.78元；二、驳回大旺食品公司苏州分公司的诉讼请求；三、驳回徐培培的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由大旺食品公司苏州分公司和徐培培各负担5元。二审中，大旺食品公司苏州分公司出示了其工会会议纪要及决议的证据原件。徐培培的质证意见：对其真实性不予认可。该份会议纪要记载的时间为2015年10月26日，但观察下面的签字，形成的时间应该在最近一年，人员签字没有书写日期落款。另外，用人单位也应当将此会议纪要向苏州总工会备案，上面也没有苏州总工会到场人员的签字。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点：大旺食品公司苏州分公是否应向徐培培支付加班费及经济补偿金。本案中，徐培培已提供初步证据证明其存在加班事实，大旺食品公司苏州分公司作为用人单位理应保存劳动考勤记录至少二年，其现以公司适用上班打卡，下班不打卡制度，徐培培的每周工作时间未超过法律规定，且双方实行不定时工作制及加班实行申请制为由，认为无需支付加班工资，但没有证据证明不定时工作时制经过苏州市劳动保障行政部门行政审批，也未能提供证据证明徐培培每周工作时间低于40小时，一审法院举证责任的分配，并未违反法律规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条虽然规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但其同时规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，本案一审法院支持徐培培离职前2年的加班工资并支持经济补偿金，并无不当。综上所述，大旺食品公司苏州分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费合计20元，由南京大旺食品有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇一九年十二月五日书记员  王 蕾