安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1741号 上诉人（原审原告）：芮绍林，男，1972年10月1日出生，汉族，住安徽省当涂县。 上诉人（原审原告）：张益平，男，1969年2月15日出生，汉族，住安徽省当涂县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王健，安徽民主律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：芮铭乐，安徽民主律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林学锟，男，1988年7月16日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：张海清，安徽皖宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑芬，安徽皖宁律师事务所律师。 上诉人芮绍林、张益平因与被上诉人林学锟合伙协议纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 芮绍林、张益平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持芮绍林、张益平一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、原审对双方合伙关系正式确立的时间错误。首先，双方签订《山林产权分配协议书》是对合伙关系的确认，而非合伙关系的确立。在林学锟签订委托合同之前，双方已经达成合伙的口头协议，《山林产权分配协议书》不是合伙的开始；且在该协议书中明确林学锟所承包的山场是三人共同出资承包，受登记制度的约束借用林学锟一人名义；如果是转让而非执行合伙协议，林学锟伪造合同没有必要，芮绍平、张益平无权查验林学锟与鲁远清签订的《委托合同》。其次，原审法院认定《山场产权分配协议书》形成时视为合伙关系的正式确立违反法律规定。合同法对合同关系的认定只有成立及生效之分，原审认定“正式确立”于法无据。2、芮绍平、张益平请求解除合伙协议，将林学锟除名并赔偿损失有事实及法律依据。首先，三人之间合伙生产经营属于商事行为，虽然依法应当登记为合伙企业而没有登记，但并不能改变其商事合伙性质；其次，林学锟的欺诈行为导致合伙人之间信任基础完全丧失，完全背离了合伙协议“人合”的基本属性，按照合同法的规定，林学锟的违约行为导致合同目的不能实现，芮绍平、张益平有权单方面终止与林学锟的合伙关系。3、原审未调取查明案件事实的主要证据，应当发回重审或依法改判。芮绍平、张益平曾向原审法院申请调取宁国市检察院林学锟涉嫌诈骗罪全部案卷材料，但原审法院仅调取了该院存档的案涉刑事案件庭审记录，且查阅时不允许拍照、复制；原审不应当以刑事诉讼证明标准否定林学锟涉嫌诈骗全部案卷的证明效力；原审未调取林学锟涉嫌诈骗罪的全部案卷违反法律规定。 林学锟辩称，1、一审判决认定事实准确，适用法律恰当。首先，《山场产权分配协议书》签订后，芮绍平、张益平才开始实质性履行合伙人的合伙义务。其次，林学锟2016年4月起就开始在宁国寻找并组合山场，2016年6月28日与当地的经营人鲁远清签署委托协议，将流转过户的手续及山林开垦工程委托给鲁远清办理，在签署协议时就支付费用22万元，该协议清楚证明前期的组合山场及承担相应的合同风险、市场风险、政策变化等风险的主体都是林学锟个人。第三，同当地农户间直接签署林权承包经营权流转协议的一直是林学锟个人，芮绍平、张益平对该情况知情且一直未提出过任何异议。第四，在《山场产权分配协议书》明确以后，各方合伙的事项及各方在合伙财产中的财产份额才算明确。2、对于本案中存在隐瞒真相问题，先期的刑事案件已经做出了公正的不予起诉决定。首先，芮绍平、张益平对5800元/亩山场价格早就知晓，在签署协议书之前就有过参考比较，伪造合同只是隐瞒赚取的差价。其次，林学锟没有任何违约或者迟延履行义务，芮绍平、张益平实质是对山场价格的反悔，其要求解除合同不符合法律规定，其请求将林学锟除名也于法无据。最后，芮绍平、张益平以原审未调取刑事案件证据程序违法的上诉理由不能成立，即便刑事案件卷宗内中有不利于林学锟的言辞证据，因办案违法问题不能排除，也不能作为认定本案的依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 芮绍林、张益平向一审法院起诉请求：1.解除芮绍林、张益平与林学锟的三人合伙协议，将林学锟从合伙中除名；2.确认宁国市宁墩镇黄冈村坝头埂组289.56亩山场林地使用权属于合伙财产，合伙的全部财产和权益均归芮绍林、张益平所有和享有；3.林学锟将其非法侵占的53.6万元（根据检察院查明的事实）返还给芮绍林、张益平；4.林学锟向芮绍林、张益平赔偿自2016年10月3日至2019年1月20日的利息损失87784元，并以53.6万元为基数，按年利率7.125%的标准赔偿自2019年1月20日至实际给付之日的利息损失。 一审法院认定事实：芮绍林与林学锟的父亲系朋友关系。2016年4月左右，芮绍林、张益平和林学锟形成合伙共同出资承包种植白茶的合作意向。2016年3月起，林学锟多次到宁国寻找合适山场，2016年6月，林学锟委托帮忙寻找山场的案外人鲁远清帮助其在宁国市余亩的合适山场。寻找到合适的山场后，林学锟告知芮绍林和张益平，如想参加合伙经营需支付定金。2016年6月3日，芮绍林、张益平将定金10万元汇入林学锟母亲的账户。林学锟委托鲁远清办理涉案山场流转过户手续及山林开垦工程，并在书面委托合同签订前已向鲁远清支付了22万元。2016年6月28日，林学锟与鲁远清签订书面委托合同，约定以每亩3000元的价格支付山场费。2016年8月左右，林学锟口头告知芮绍林和张益平山场费为5800元每亩，芮绍林、张益平未提出异议。后林学锟担心芮绍林、张益平得知山场费实际为3000元每亩，遂与鲁远清另行签订一份山场费为5800元每亩的虚假合同。2016年10月2日，林学锟在其家中向芮绍林、张益平出示了价格为5800元每亩的虚假合同，经各方协商后，林学锟向芮绍林、张益平出具了一份山场产权分配协议书，载明“兹证明林学锟在宁国市坝头埂生产队所承包的山场是由林学锟、芮绍林、张益平三人共同出资承包、因法律法规因素，山场承包方只能确权一人或一个单位，经我们三人协商，山场承包方定于林学锟一人，特此我出具山场产权分配协议书，具体事项是：山场产权归我们三人所有，未经三人同意，任何一方不得转包山场，否则将承担一切法律责任。山场通过经营管理所产生的经济效益由我们三人共同享有，平均分配。山场所有权、经营管理权、经济效益权，三人各占山场的三分之一。如有违约，将承担一切经济损失。特此证明。山场面积285.56亩林学锟2016.10.2”。协议达成后，因山场实际面积289.56亩，按5800元每亩计算，芮绍林、张益平按三分之二的比例应承担111.9万元，因前期已支付10万元，故芮绍林、张益平自2016年10月5日至2017年初将余款支付给了林学锟。后芮绍林、张益平、林学锟三人共同经营山场，经营一段时间后因山场失火需要赔偿当地村民的林木，此时芮绍林、张益平得知林学锟与鲁远清签订的委托合同山场费为3000元／亩。后芮绍林、张益平认为林学锟存在诈骗行为故向公安机关报案，2017年7月21日，宁国市森林公安局以林学锟涉嫌诈骗罪将其刑事拘留，2017年9月28日，宁国市公安局以林学锟涉嫌诈骗罪向宁国市人民检察院移送审查起诉，2018年5月11日，宁国市人民检察院作出宁检刑不诉［2018］10号不起诉决定书，决定对林学锟不起诉。现芮绍林、张益平认为林学锟未履行出资义务，且因其虚构事实的不正当行为给芮绍林、张益平造成损失，致本案成诉。 一审法院审理认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。案经调查，本案的争议焦点在于芮绍林、张益平与林学锟的合伙关系何时开始建立。2016年4月，案涉山场还未实际进行组合，芮绍林、张益平与林学锟之间仅是达成了共同出资承包山场种植白茶的意向，2016年6月3日，虽林学锟向芮绍林、张益平收取了10万元，但此时各方对合伙事宜均未作出约定，2016年6月28日，林学锟独自与鲁远清签订了委托合同，约定山场费3000元每亩，委托合同签订之后林学锟方告知芮绍林、张益平山场费5800元每亩，且寻找山场、组合山场的系列工作均由林学锟单独完成，前期费用也由林学锟支付，故林学锟与鲁远清签订委托合同是林学锟的个人行为，不能视为其执行合伙事务。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，2016年10月2日，林学锟向芮绍林、张益平出示了山场费为5800元每亩的虚假合同，芮绍林、张益平与林学锟协商后林学锟向芮绍林、张益平出具了山场产权分配协议书，约定山场所有权、经营管理权、经济效益权三人各占三分之一，协议形成之后芮绍林、张益平再依约支付了三分之二的价款，故该书面协议形成时可以视为合伙关系的正式确立，芮绍林、张益平主张自2016年4月合伙关系已建立，但未提供其他证据加以证明，故不予认可。因双方合伙关系为2016年10月2日正式确立，林学锟前期行为不能视为其执行合伙事务，双方之间的合伙行为应按《山场产权分配协议书》履行，故芮绍林、张益平以合伙关系为请求权基础，以林学锟未履行出资义务、执行合伙事务时存在不正当行为等为由诉请将林学锟从合伙中除名、确认合伙财产和权益均归芮绍林、张益平所有、要求林学锟返还非法侵占款53.6万元及赔偿利息损失均证据不足，不予支持。据此判决：驳回芮绍林、张益平的诉讼请求。案件受理费10038元，由芮绍林、张益平共同负担。 二审中，芮绍林、张益平围绕上诉请求提供了以下证据：1、林学锟第八次、鲁远清第四次的讯问笔录各1份。拟证明2016年4月，三人约定合伙在宁国流转山场栽植茶叶、林学锟在执行合伙事务时隐瞒真相与鲁远清签订虚假合同、侵占芮绍平和张益平出资款以及三人共同合伙的事实。2、收据2份。拟证明2016年5月，三人已经共同执行合伙事宜的事实。3、林学锟本人亲笔记录的记账本2本。拟证明10月2日之前是林学锟记账、之后是芮绍平、张益平记账，芮绍平、张益平于2016年6月汇款给林学锟执行合伙事项的事实。 林学锟质证意见为：上述证据均不属于二审中的新证据，其中证据1来源不明，对其三性不予认可；证据2、证据3无法确认来源，且与本案不具关联性，达不到证明目的。 本院认证意见为：芮绍平、张益平提供的证据1系复印件，林学锟对其真实性不予认可，该份证据不符合证据三性，对该份证据不予采信；证据2、证据3均没有三人的签字确认，无法反映三人为进行合伙事项而记录，达不到证明三人进行合伙事项的证明目的，故亦不予采信作为认定本案事实的依据。 经对当事人在一审中提供的证据并结合当事人陈述等内容的综合审查，本院查明的案件事实与一审已作认定的事实无异，故对一审已作认定的事实予以确认。 本院认为，芮绍平、张益平和林学锟于2016年10月2日签订的《山场产权分配协议书》性质应为个人之间的合伙协议。合同签订后，双方对合伙经营山场的合伙事项均按协议的约定正常履行。由于合伙具有较强的人合性特征，现双方因种种原因失去信任，产生纠纷，导致合伙经营无法继续。芮绍平、张益平请求法院解除双方的合伙协议、将林学锟从合伙中除名并赔偿损失，实际上是要求终止双方的合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定了“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，同时，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条规定了“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理……”。由此可见，个人之间的合伙终止时，全体合伙人应对合伙的财产、经营成本、债权债务、盈余亏损等账目进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务作出公平合理的分配。本案中，芮绍平、张益平和林学锟对终止合伙未进行书面约定，诉讼中林学锟表明不同意解除合伙关系，应视为双方对终止合伙协商不成，且芮绍平、张益平和林学锟三人始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算，诉讼过程中也未申请法院委托或组织双方进行清算。芮绍平、张益平在林学锟不同意终止合伙且未经合伙清算的情形下要求解除双方的合伙关系缺乏事实和法律依据，一审在芮绍平、张益平未提供清算证据的情况下判决驳回其诉讼请求并无不当。芮绍平、张益平上诉称和林学锟从2016年4月开始合伙与本院查明的事实不符，据此要求解除与林学锟合伙协议并将林学锟从合伙中除名并赔偿损失的上诉主张于法无据，本院依法不予支持。 综上，芮绍平、张益平的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10038元，二审案件受理费10038元，合计20076元，由上诉人芮绍平、张益平负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鸿梅 审判员  马 烈 审判员  汪令璋 二〇一九年十二月六日 书记员  林开亭 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……