辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8268号上诉人（原审原告）：大连东歆建设工程有限公司，住所地：大连市金州区杏树街道姚家村。法定代表人：丁长亭，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋慧芳，辽宁海星律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋娜，辽宁海星律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军沈阳军区大连疗养院桃园疗养区，住所地：大连市中山区文化街87号。法定代表人：庄恒忠，该疗养区主任。委托诉讼代理人：王宽永，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晨儒，辽宁昭明律师事务所实习律师。原审第三人：王香廷，男，1963年10月18日出生，汉族，住大连市中山区。原审第三人：大连亿通投资有限公司，住所地：大连经济技术开发区五彩城A区1栋-A8-4号。法定代表人：王香廷，该公司总经理。原审第三人：大连金州乾园生态农业基地，住所地大连市金州区登沙河街道排子村。经营者：王香廷，该农业基地园长。上诉人大连东歆建设工程有限公司（以下简称东歆建设）因与被上诉人中国人民解放军沈阳军区大连疗养院桃源疗养区（以下简称军区疗养院）、原审第三人王香廷、大连亿通投资有限公司（以下简称亿通公司）、大连金州乾园生态农业基地（以下简称金州乾园）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初7829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连东歆建设工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人给付装饰装修工程款994812.97元及自2015年5月11日至实际给付之日银行同期贷款利息。事实与理由：被上诉人作为建设单位与上诉人直接发生装修合同关系，原审、重审诉讼中，上诉人提供的工程报价书、装饰装修工程图纸、工程交接单、审核结算书、工程结算审核定案表等一系列证据，能够证明被上诉人与上诉人之间的装饰装修合同关系，被上诉人系案涉装修工程发包人，上诉人系装修工程承包人。原一审诉讼中，被上诉人对上述工程报价书、装修工程图纸中其法定代表人庄恒忠的签字和工程结算审核定案表中加盖的被上诉人公章均无异议。重审庭审中，被上诉人虽反言否定其公章，申请司法鉴定，法院认为被上诉人违反禁止反言原则，不需鉴定。证明被上诉人委托中介机构对装修工程结算审核定案金额予以确认。原审判决查明2012年12月13日及2013年2月19日，被上诉人与第三人亿通公司签订军队房地产租赁合同，法院判决亿通公司给付被上诉人租金及滞纳金。对被上诉人与亿通公司租赁合同纠纷案，因被上诉人未申请人民法院强制执行，无法确认其债权的真实性。已超过执行时效。被上诉人主张的未经人民法院判决的租金债权或损失，无法确认其真实性，故，被上诉人所谓债权不能在本案中处理。原审判决虽否认上诉人主张被上诉人是发包人，上诉人是承包人，但证据显现第三人王香廷在上诉人承包的工程报价书、装修工程图纸上签名和第三人金州乾园在审核结算表、工程结算审核定案表上盖章，结合上诉人承包实际施工的事实，案涉装修工程报价、图纸有发包人即被上诉人法定代表人庄恒忠签字，工程结算审核定案表有被上诉人加盖印章确认，王香廷签字仅是中间介绍人，其既不是发包人，又不是承包人，亦不能掩盖被上诉人是发包人，上诉人是承包人的客观事实。被上诉人与上诉人2015年5月11日工程交接单明确载明：建设方为被上诉人工作人员赵振华签字。上诉人垫资装修完工交付工程，被上诉人接收工程，应依法向上诉人支付工程款。重审判决查明，被上诉人与第三人存在房屋租赁债权债务关系，“协议书”约定亿通公司自愿出资为被上诉人装修辅诊楼。但证据显现的事实是，一是案涉房屋是军队国有资产，被上诉人是装修工程发包人，第三人作为个体户和被吊销营业执照的私营企业没有发包案涉工程的基础，第三人亦无承包施工的证据；二是依合同相对性原则，被上诉人与第三人的债务清偿协议书不能设定上诉人的义务，且上诉人对其“协议书”根本不知情，与上诉人无关；三是被上诉人与第三人的债权债务关系与案涉装修工程合同关系是截然不同的两个法律关系，被上诉人对第三人享有的债权不能对抗给付上诉人装修工程款。原审判决对事实清楚，证据充分的装修工程发包人的国家军队不判决承担责任，而要求上诉人向与本案无关的被上诉人的债务人亿通公司（已于2011年被吊销工商执照）、金州乾园（个体户负债累累）、王香廷（失踪）主张债权，系故意违背事实和法律，偏袒被上诉人逃避债务，侵害债权人的合法权益。王香廷所谓承诺，是被上诉人与其恶意串通，损害上诉人利益，该无效行为，不应得到法律支持。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案装修工程发包主体为被上诉人十分明确。即使存在第三人转包或分包，因被上诉人既未向第三人支付装修工程款，又未向上诉人支付，依法应判决由被上诉人支付。被上诉人与第三人的租赁合同争议与本案无关。中国人民解放军沈阳军区大连疗养院桃源疗养区辩称：上诉人的上诉事实及理由没有法律和事实依据，没有证据予以证实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。大连金州乾园生态农业基地、大连亿通投资有限公司、王香廷二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。大连东歆建设工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告给付装饰装修工程款994812.97元；判令被告给付上述款项自2015年5月11日起至实际给付之日银行同期贷款利息。一审法院认定事实：2012年12月13日及2013年2月19日，被告与第三人大连亿通投资有限公司签订《军队房地产租赁合同》，约定被告将坐落于大连市中山区文化街87号院内房屋租赁给亿通公司。因亿通公司拖欠被告租金，被告起诉至法院，法院判决亿通公司给付被告租金及滞纳金。2015年3月26日，被告与第三人亿通公司签订《协议书》约定，2012年双方合作过程中，因亿通公司原因终止合同，因此给被告造成了一定经济损失，亿通公司自愿出资为被告的辅诊楼进行装修，以抵补被告的经济损失。同时约定按照《辅诊楼改造工程报价书》(附件1)的标准进行内部装饰，按照《辅诊楼改造工程施工平面图》(附件2)的标准进行施工。附件1工程报价书建设单位处为王香廷签名。2015年5月11日原告将上述工程施工完毕，交付被告。2015年6月30日经大连永亮工程造价咨询有限公司审核案涉工程造价为994812.97元，该审核书有原、被告及第三人金州乾园盖章。另查，2016年9月30日，王香廷向原告的法定代表人丁长亭出具承诺书，承诺装修款于2016年11月20日前一次性付清，如未付清，自愿将大连金州乾园生态农业基地所建温室交付原告经营直至所欠款项全部付清为止，丁长亭收到该承诺书，并签字确认。一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告主张其与被告达成了口头装饰装修合同，其是承包人，被告是发包人，遂直接向被告主张工程款，但就双方间存在合同关系一节并未提供有效证据证实。且被告对此主张不认可，且提供证据证实案涉工程系第三人亿通公司因欠被告租金而自愿出资装修，且原告提交的工程报价书、图纸均由第三人王香廷在建设单位处签字，工程结算审核定案表中施工单位处列明的是第三人金州乾园，后第三人亿通公司、第三人金州乾园的负责人王香廷向原告法定代表人丁长亭出具承诺书，认可案涉工程款由己方支付给原告。鉴于以上事实，一审法院追加第三人亿通公司、第三人金州乾园、第三人王香廷参加诉讼，但经一审法院依法释明，原告仍坚持向被告主张权利，故对其诉讼请求，不予支持。第三人亿通公司、第三人金州乾园、第三人王香廷经一审法院公告送达，期限届满后未到庭应诉，依法缺席判决。一审法院判决：驳回原告大连东歆建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，公告费560元，由原告大连东歆建设工程有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，亿通公司与被上诉人签订了协议书，约定由亿通公司出资对案涉房屋进行装修，上诉人在起诉状中亦表示其基于与亿通公司的法定代表人王香廷介绍并以王香廷经营的“大连金州乾园生态农业基地”的名义承揽了案涉工程，上诉人提交的工程报价书、图纸亦由王香廷在建设单位处签字，从而进一步印证案涉工程系由亿通公司发包给上诉人施工。而对于工程款的给付责任，亿通公司的法定代表人王香廷向上诉人出具了承诺书，由王香廷本人于2016年11月20日前一次性付清包括本案工程款以及其他工程欠款在内的款项，如没有付清全款或部分付款，则王香廷将其所建并经营的大连金州乾园生态农业基地温室自2017年1月1日起交付上诉人经营直至所欠款项全部付清为止，上诉人对该承诺书的真实没有异议，且没有充分证据证明王香廷向上诉人出具该承诺书时，上诉人对王香廷承诺付款的行为提出过异议，由此表明，上诉人对于案涉工程款由王香廷支付是清楚的。从上诉人的起诉状载明的内容看，因“王香廷承诺付款，但分文不付，逃匿不知去向”的情况下，才提起本案诉讼向被上诉人主张欠款，由此表明，上诉人对于王香廷承诺的付款行为是没有异议的，仅仅是由于王香廷逃匿不知去向而导致上诉人的债权无法实现，因此，一审法院驳回其要求被上诉人承担给付工程款的诉讼请求，并无不妥。综上所述，大连东歆建设工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元,由大连东歆建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  阁成宝审判员  任 娲二〇一九年十二月十二日书记员  任建芳