江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8724号上诉人（原审原告）：郑秀颍，女，1981年11月11生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：王昊，江苏东银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京常发江北投资有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道新浦路128号。法定代表人：何纪宏，董事长。委托诉讼代理人：叶新，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳，北京市京师（南京）律师事务所律师。郑秀颍与南京常发江北投资有限公司（以下简称南京常发公司）商品房预售合同纠纷一案，因双方均不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑秀颍上诉请求：依法撤销原审判决，改判南京常发公司向郑秀颍额外退还3万元定金，本案一、二审诉讼费用由南京常发公司承担。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。首先，我国民法等相关法律规定，房屋买卖合同系要式合同，即必须签订书面合同，且认购协议中第九条明确约定双方未在约定期限签订《预售合同》的，认购协议自动终止，故事实上，案涉认购协议已经客观上终止，故不可能认定认购协议继续有效；其次，郑秀颍并非无正当理由要求解除认购协议，结合一审中郑秀颍出示的《申请书》，该证据显示双方在签订正式合同过程中关于合同的相关细节无法达成一致，才导致未签订预售合同，故郑秀颍系基于正当合情合理合法的理由请求退款，并非郑秀颍违约；最后，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，属于不可归责于双方的事由，故南京常发公司应将收受郑秀颍的定金3万元予以退还。2.一审法院遗漏相关事实未予以查清。2019年1月27日，郑秀颍曾向南京常发公司销售经理牛飞递交过《申请书》，该申请书记载：郑秀颍与南京常发公司之间关于签订正式商品房买卖合同相关合同细节无法达成一致意见。一审中，郑秀颍已将该《申请书》作为证据进行举证，但一审法院在判决中均未对此予以阐述及认定。该《申请书》对案件的审理结果尤其是郑秀颍的上诉请求有决定性影响，依据该《申请书》并结合相关司法解释，南京常发公司应将3万元定金予以退还。南京常发公司辩称：1.双方当事人签订的商品房认购协议合法有效，双方应按照协议履行义务，但因对方违反认购协议，在支付首付款后无理由拒绝签订合同，已经构成违约，其无权要求返还定金。对方要求退还的理由前后矛盾，实际原因是对方在签订正式合同前反悔，其之所以主张双方就合同相关细节无法达成一致，是想假借司法解释的规定逃避法律责任，对方的主张没有事实依据，也有违诚实信用原则。2.双方当事人已就案涉合同的细节达成一致，不仅商品房认购协议对房屋的位置、面积、单价、总价以及付款方式均作出了明确约定，而且郑秀颖也在本应签订合同的当天支付了购房首付款978407元，如果郑秀颖与我公司未就购房细节达成一致，为何要向我方支付巨额的购房首付款，显然郑秀颖的主张不符合常理。3.郑秀颖支付的171593元是向案外人上海房加信息技术有限公司（以下简称上海房加公司）支付的费用，与我方无关，郑秀颖要求我公司支付该笔费用没有依据。综上，郑秀颖的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。南京常发公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回原审法院重审，或者查明事实后，依法改判驳回郑秀颍的诉讼请求，一、二审的诉讼费用均由郑秀颍承担。事实与理由：一、郑秀颍在案件审理过程中没有提出解除《商品房认购协议》的诉讼请求，并且南京常发公司也明确表示要求继续履行《商品房认购协议》，但原审法院却径直判决解除《商品认购协议》，明显违反了“不告不理”的原则，同时也超出郑秀颍主张的原审诉讼请求范围。1.郑秀颍在原审中提出的诉讼请求为“判令被告返还原告款项118万元以及利息”，其主张双方签订的《商品房认购协议》已经自动终止，所以并没有提出解除《商品房认购协议》的诉讼请求。根据原审法院查明并认定的事实，郑秀颍主张案涉《商品房认购协议》自动终止的事实并不成立，双方签订的《商品房认购协议》继续有效，因此，郑秀颍主张的诉讼请求以及所依据的事实和理由均不成立，依法应当驳回郑秀颍的原审诉讼请求。然而，原审法院却在郑秀颍未增加诉讼请求的前提下，直接判决解除合法、有效的《商品房认购协议》，于法无据。2.根据郑秀颍主张的诉讼请求，本案属于“给付之诉”，即请求南京常发公司在协议自动终止后返还款项，但是根据法院查明的案件事实，本案应当包括“形成之诉”和“给付之诉”，即解除认购协议，扣除定金、返还款项。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”基于该规定，原审法院应当根据查明的事实向本案的郑秀颍进行释明，要求其变更诉讼请求，如郑秀颍未变更诉讼请求，则原审法院应当根据查明的事实驳回郑秀颍的诉讼请求，而不是直接判决解除案涉认购协议。3.合同解除权属于形成权，因形成权产生的纠纷，即为“形成之诉”，形成权的行使必须基于权利人的意思表示，如在诉讼过程中行使解除权，则必须提出相应的诉讼请求，法院基于该诉讼请求做出裁判，如当事人未提出解除合同的诉讼请求，法院不得依职权径直解除合同。本案中，《商品房认购协议》属于预约合同，郑秀颍自始至终均认为认购协议已经终止，从未提出解除认购协议的诉讼请求，原审法院径直判决解除《商品房认购协议》没有法律依据。4.合同当事人要求解除依法成立的合同，必须基于法定或双方约定的解除理由，才享有解除权，但是本案的郑秀颍没有任何正当理由可以要求解除认购协议，其根本不享有解除协议的权利。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及合同法的相关规定，购房者交付定金后拒绝签订《商品房预售合同》的法律后果是适用定金罚则，无权要求返还定金，但是并没有规定在购房者承担定金责任之后，双方之间的认购协议自动解除，也没有授权法院可以依职权解除认购协议。定金责任仅是违约方为自身违约行为承担的不利后果，在承担该责任后，认购协议的效力并不受其影响，在违约方承担定金责任后，仍然负有履行认购协议的义务。5.南京常发公司与郑秀颍均有能力履行《商品房认购协议》，且南京常发公司明确表示要求继续履行认购协议，双方已就《商品房预售合同》相关条款达成一致，郑秀颍也向南京常发公司交付了首付款，郑秀颍应当继续履行《商品房认购协议》的义务，与南京常发公司签订正式《商品房预售合同》。二、原审判决认定郑秀颍支付给案外人上海房加公司的171593元属于支付给南京常发公司的购房款，属于认定事实错误，并且判决南京常发公司对该款项承担返还责任，没有法律依据。1.对于该笔171593元的款项，无论是出具收据的单位，还是实际收款的账户，均是上海房加公司，与南京常发公司没有任何关系，南京常发公司也未收到该笔款项。2.从款项的用途来看，由上海房加公司出具的2018年11月2日的《收据》载明收款事由：“宝隆新天地上街3-203服务费”，因此，该笔3万元费用明显不属于购房款，至于郑秀颍为何要向上海房加公司支付该笔费用，以及郑秀颍在支付了该笔费用后获得了上海房加公司何种服务或者优惠政策，南京常发公司均不知情。3.郑秀颍支付给南京常发公司的定金和首付款，南京常发公司均向郑秀颍出具了盖有南京常发公司财务专用章的收据，郑秀颍对此是明确知情的，但是当上海房加公司收取费用时，郑秀颍既未提出异议，也未告知南京常发公司，其具有重大过错，不属于善意相对人。并且上海房加公司收取费用时均是以自己公司的名义收取而并非是以南京常发公司的名义收取，款项的用途是自行收取的服务费，所以其行为不构成代理行为。三、原审判决既然认定郑秀颍构成违约，但是却判决南京常发公司承担了本案的绝大部分诉讼费用，有失公平原则。四、郑秀颍主张返还由上海房加公司收取的费用，应当追加上海房加公司作为本案的当事人，而原审判决遗漏应当参加诉讼的当事人，属于程序违法。郑秀颍辩称：一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，除我方在上诉状中提到的相关请求及事实依据外，我方对于一审判决其他的基本事实及适用法律均无异议。南京常发公司主张171593元属于支付给案外人的款项，结合南京常发公司提供的商铺销售代理服务协议，可以明显看出案外人上海房加公司与南京常发公司之间是委托代理销售关系，故我方支付给上海房加公司相应的款项应视为南京常发公司收取。综上，请求二审法院驳回南京常发公司的上诉请求，支持我方的上诉请求。郑秀颍向一审法院提出诉讼请求：1.判令南京常发公司退还郑秀颍款项118万元，并按照同期银行贷款利率自2018年11月27日起计算至南京常发公司实际履行完毕之日止；2.判令由南京常发公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：郑秀颍欲购买南京常发公司开发建设的“宝隆时代广场”商品房，双方于2018年11月2日在南京常发公司公司售楼处签订了《商品房认购协议》，协议约定：一、郑秀颍同意认购南京常发公司开发的“宝隆时代广场”03幢203室商品房，房屋规划用途为商业，建筑面积57.61㎡；二、郑秀颍认购房屋单价为25920元/㎡，房屋总价款1493251元，付款方式为首付加商业贷款……；四、郑秀颍同意在签订本协议时缴纳定金10万元……；五、双方应于2018年11月9日前签订《预售合同》；六、在第五条预定期限内，除房屋被司法机关限制权力等情况外，郑秀颍如拒绝签订《预售合同》，则无权要求返还定金……；九、双方未在约定期限签订《预售合同》的，认购协议自动终止，认购备案自动注销……。上述协议签订当天，郑秀颍向案外人上海房加公司支付了两笔3万元。在郑秀颍、南京常发公司签订的《商品房认购协议》约定的日期届满后，双方并未签订《预售合同》。但在2018年11月26日，郑秀颍以刷卡支付的方式分别向上海房加公司支付了141593元、向南京常发公司支付了978407元。2018年12月8日，郑秀颍向南京常发公司提交书面申请，申请南京常发公司归还其缴纳的部分购房款108万元，但南京常发公司未予同意。另查，2018年9月27日，南京常发公司与上海房加公司签订了《宝隆时代广场3号楼商铺销售代理服务协议》，约定由上海房加公司代南京常发公司销售“宝隆时代广场”3号楼商铺。庭审中，郑秀颍、南京常发公司一致认可郑秀颍实际支付定金为3万元。以上事实，有郑秀颍、南京常发公司在法庭上的陈述及南京常发公司提交的书面答辩状；郑秀颍提供的《商品房认购协议》、发票、收据、银行卡刷卡回执单、退款申请书等证据；南京常发公司提供的销售代理协议、缴款单等证据予以证实。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，郑秀颍、南京常发公司之间签订的《商品房认购协议》系双方真实意思表达，协议内容不违反法律或行政法规的效力性强制性规定，该协议依法成立且合法有效，郑秀颍、南京常发公司双方均应当自觉遵守该协议内容。郑秀颍、南京常发公司在认购协议中约定，双方应于2018年11月9日前签订《预售合同》，逾期认购协议自动终止。虽然双方未在约定期限内签订《预售合同》，但在2018年11月9日之后，郑秀颍向南京常发公司支付购房款，且南京常发公司也予以接受，故一审法院确认郑秀颍、南京常发公司系以自己的实际行为表示继续履行合同，双方之间的认购协议继续有效。现郑秀颍无正当理由要求解除认购协议，南京常发公司有权对郑秀颍已经支付的定金3万元不予返还。郑秀颍为购买案涉商品房实际支出118万元，其中978407元系支付给南京常发公司，另有171593元系支付给了案外人上海房加公司。至于南京常发公司认为郑秀颍支付给案外人的171593元不应向南京常发公司主张。一审法院认为，郑秀颍作为普通购房人到售楼处购买商品房，其支付定金或首付款完全是在销售人员的指引下进行，郑秀颍只与南京常发公司之间形成了买卖合同关系，因此郑秀颍无论是向南京常发公司公司付款或向上海房加公司付款，于购房人来说均系为购买房屋而支付购房款，南京常发公司与上海房加公司之间的是何种法律关系，均不能否认郑秀颍实际支付购房款118万元（包含定金3万元）的事实。现郑秀颍要求南京常发公司返还购房款，南京常发公司应当在扣除3万元定金后返还115万元。因本案系郑秀颍自身违约所致合同解除，故其要求南京常发公司自2018年11月27日起支付利息，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，一审法院判决：被告南京常发江北投资有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告郑秀颍返还115万元；二、驳回原告郑秀颍的其他诉讼请求。案件受理费15420元，由原告郑秀颍负担270元，由被告南京常发江北投资有限公司负担15150元。二审期间，双方当事人确认，郑秀颍共向南京常发公司提交过二次书面申请。其中，2018年12月28日提交的《商品房退款申请》内容为“本人郑秀颍2018年11月2号在南京常发江北投资有限公司预购宝隆时代广场03幢203室商业用房，现在因为家庭生活出现变故，经济上不能承受购买此处房产申请退款，前期已经到现场售楼处与售楼人员说明过，申请退还已经交予该售楼处人民币一百一十八万元整，因为本人没有签订预购协议，只签商品房认购协议，并且在预购协议签订前，已经说明家中发生变故不能购买，现书面申请，请及时退还预交的款项。望贵公司领导能够批准，以最快速度退还，家中急需这笔资金。”2019年1月27日，郑秀颍向南京常发公司提交《申请书》，内容为：“鉴于申请人与被申请人就宝隆时代广场03幢203室商品房签订的《商品房认购协议》（编号：3201819175），申请人共向被申请人支付款项118万元。现由于在签订正式商品房买卖合同过程中，申请人与被申请人之间关于签订正式商品房买卖合同相关合同细节无法达成一致意见。故申请人特向被申请人申请退还房款108万元。”除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院二审期间，南京常发公司提交《确认单》一份，证明2018年11月26日郑秀颍向案外人上海房加公司出具了确认单，确认因郑秀颍接受上海房加公司房源信息咨询、区域价格咨询、房屋价格评估等有偿服务，需要向上海房加公司支付171593元的服务费，该费用与南京常发公司无关，南京常发公司也从未收到该笔费用。郑秀颍质证认为，对该证据真实性予以认可，对证明目的不认可。南京常发公司与案外人上海房加公司系委托代理销售关系，郑秀颍作为普通买房人根本不清楚，也无法清楚二者之间的内部关系。作为一般购房者，至南京常发公司售楼处，所有付款及签字均是在南京常发公司及上海房加公司要求下完成。此确认单更能直接反映双方对案涉房屋的相关细节无法达成一致，最终未签订正式预售合同并非郑秀颍的过错。该确认单系格式条款，其中加重郑秀颍责任及免除南京常发公司、上海房加公司责任的内容当属无效。本院对该确认单的真实性予以确认，关于关联性，将结合下文予以综合表述。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，郑秀颍与南京常发公司达成的《商品房认购协议》作为一份预约合同，系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方均有拘束力。按照该协议约定，双方应在2018年11月9日前签订《预售合同》，逾期认购协议自动终止，约定的期限届满后，双方虽未签订正式的书面预售合同，但郑秀颍在2018年11月26日向南京常发公司及上海房加公司支付了部分购房款，南京常发公司接受款项后亦未提出异议，应视为双方以自己的实际行为变更了原认购协议约定，但因缺乏法定要素，尚不足以从预约合同转化为本约合同，双方仍为预约合同关系。结合现有证据，能够认定预约合同不能继续履行的主要原因系郑秀颍原因导致，在此情况下，郑秀颍已缴纳的定金3万元不予退还，南京常发公司应退还除定金之外的房款115万元。郑秀颍认为应退还全部款项118万元的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。郑秀颍作为本案原告，其诉请的本质为主张合同不再继续履行，要求返还房款，一审基于当事人诉请的实质，从减轻当事人讼累角度出发，认定认购协议解除并退还款项并无不当。郑秀颍作为普通购房人，系基于为与南京常发公司进行房屋买卖交易，至售楼处买房，其缴纳定金、首付款的行为系在销售人员指引下进行，无论其是向上海房加公司付款还是向南京常发公司付款，其支付的款项的目的均系为购买房屋，即使是郑秀颍签署的确认单中，表述的支付款项也是针对“房产的购买总价”，故郑秀颍向南京常发公司主张退还全部款项并无不当，南京常发公司如认为上海房加公司无权收取相关款项，可另行主张。一审结合案件的审理情况，对诉讼费用负担作出认定并无不当。综上所述，郑秀颍、南京常发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15700元，由郑秀颍负担550元，南京常发江北投资有限公司负担15150元。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 刘 凡审 判 员 马 帅二〇一九年十二月十六日法官助理 孙成艺书 记 员 汪海燕