广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1473号 上诉人（原审原告）：杨仕权，男，1971年1月15日出生，汉族，住贵港市港北区。 上诉人（原审原告）：杨祥圳，男，1994年3月23日出生，汉族，住贵港市港南区。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：欧凤章，广西君望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈x凤，女，1972年2月4日出生，汉族，住贵港市港南区。 委托诉讼代理人：潘绍兵，广西正营律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃曦萍，广西正营律师事务所实习律师。 上诉人杨仕权、杨祥圳因与被上诉人陈x凤侵权责任纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人杨仕权、杨祥圳上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决书的第一项，改判被上诉人赔偿两上诉人经济损失120800元；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人只举证被上诉人出租3间房间，未能举证其余5间房间全部出租，因此只按照3间房间的租金进行计算损失为82400元，是错误的。1.被上诉人拒不交付房屋构成侵权，严重损害了上诉人的合法权益，依法应当赔偿。2.上诉人举证被上诉人对外出租房屋有5间，有房屋租赁合同（2017年8月7日被上诉人与承租人陈x永签订）、被上诉人出具的租金收据、租金支付凭证（陈x永微信支付记录、谭洁霞支付宝付款凭证）、五个涉案承租人出具《证明》等证据证实，同时被上诉人自己也居住了一间。3.被上诉人强占房产期间，由其控制房屋出租，一审法院要求上诉人提供所有房间出租情况，明显不合理。4.上诉人认为应当按照涉案房产的当时市场出租行情计算损失：7550元/月×16个月=120800元（涉案房屋共六层，根据当时出租市场行情：一、二层作铺面，租金4400元/月，第三至六层共7间房间，租金450元/月，每月租金共计4400元/月+450元/月×7=7550元/月）。二、一审判决认定双方当事人在离婚及财产分割时尚有未分割的租金，并在本案中作为酌情扣减被上诉人应赔偿上诉人的经济损失的理由，属于事实认定错误，法律适用错误。1.没有任何证据证明还有未分割的财产，不能仅凭被上诉人单方口头陈述认定还有租金未予分割。2.即便有未分割的租金，本案是侵权责任关系，与租金分割（离婚后财产分割关系）属于不同法律关系，不应在本案一并处理。三、一审判决认定上诉人杨仕权未按《执行和解协议书》履行相应的义务，判定其有过错，从而减轻被上诉人的侵权责任，是错误的。涉案房屋只有土地证，没有房产证，需要办理房产证后才能过户。签订协议后，上诉人多次主动、积极地与被上诉人一起去相关政府部门沟通、协调办理房产证事宜，但因该房产不符合办证条件，短期内不能办理，也即无法过户给被上诉人，最后，被上诉人不愿意等，单方违反《执行和解协议》约定，不要房产，要现金，遂恢复执行申请拍卖涉案房屋。退一步讲，被上诉人通过恢复执行、上诉人延期履行债务的利息已经获得救济。因此，一审判决减轻被上诉人的侵权赔偿责任理由不成立。四、一审法院认为即便夫妻已经离婚，另一方及子女对困难一方仍有帮扶义务，故判定被上诉人居住并使用涉案房屋符合情理，是错误的。被上诉人出租涉案房屋期间，每月收取8000元租金，收入相当可观，且取得140万元执行款，其只有40多岁，身体健康，完全有劳动能力。法律亦没有规定夫妻离婚之后有相互扶助的义务。 被上诉人陈x凤辩称，二上诉人口头答应被上诉人可以在涉案房屋居住直到执行完毕为止；租给幼儿园的租金是上诉人杨仕权收取，三间房间租金是被上诉人收取，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 原审原告杨仕权、杨祥圳向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿因强行占用两原告所有的房屋【位于贵港市市工商局西侧，土地证号：贵国用（2xx0）第0xx8】而给两原告造成的经济损失128000元。2.判令被告将其收取涉案房屋租客的押金4600元返还给两原告；3.判令被告向原告偿还水费252.89元、电费599.98元，水电费合计853元；4.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告杨仕权与被告陈x凤1988年相识后共同生活，1993年4月4日补办结婚登记手续。双方于1990年11月7日生育女儿杨祥英，1992年7月7日生育女儿杨祥娣，1994年3月23日生育儿子杨祥圳。2015年10月20日本院作出（2014）港北民初字第1062号民事判决书，判决原告杨仕权与被告陈x凤离婚，桂Ｒ×××××号雷克萨斯2xxxCC小轿车、粤Ｓ×××××号五十铃轻型厢式货车及杨仕权名下存款余额归杨仕权所有，杨仕权支付陈x凤财产折价款50万元。因双方不不同意评估房屋，对房屋不予分割，驳回了杨仁权的其他诉讼请求。陈x凤与杨仕权离婚后财产纠纷一案，贵港市港北区人民法院于2016年1月25日立案受理，陈x凤向本院提出诉讼请求：1.杨仕权分割房产折价款约420万元给陈x凤；2.杨仕权分割房产租金约16200元给陈x凤（杨海凤每月应分得房子租金约5400元，暂时从2015年10月1日起算，暂时计3个月，以后租金另计），2017年2月21日法院作出判决，判决杨仕权占有坐落于贵港市港北区产归杨仕权所有，杨仕权补偿陈x凤房款147.2617万元；驳回陈x凤的其他诉讼请求。因杨仕权未履行上述生效法律文书确定的义务，陈x凤向本院申请强制执行。在执行过程中，双方于2018年2月底达成执行和解协议：由杨仕权、杨祥圳协助陈x凤将贵港市港北区金港大道市工商局西侧房产一幢[贵国用（2xx0）第0xx8号]的所有权过户到陈x凤名下用于抵债，同时陈x凤于2018年2月28日前将60万汇入法院指定账户。杨仕权、杨祥圳协助陈x凤过户上述房产后，法院将60万元支付给杨仕权作为房屋差价补偿款。上述行为完毕后，视为杨仕权履行完（2014）港北民初字第1814号民事判决书和（2016）港北民初字第445号民事判决书确定的义务（共计1786050元），两案执行完毕。达成执行和解协议后陈x凤于2018年2月28日将60万元汇至法院，但杨仕权、杨祥圳未协助将上述房屋过户给陈x凤，2018年4月7日陈x凤向本院申请恢复执行，法院于2018年5月3日将60万元退回给陈x凤。涉案房屋本院已拍卖，杨祥圳于2018年5月30日以213.064万元竞得，法院已将1040570元执行款兑付给陈x凤。陈x凤与杨仕权离婚后财产纠纷一案判决生效后，2017年3月至2018年6月涉案房屋的租金及押金由原告收取，涉案房屋一、二层的租金为4000元/月，押金为3000元；涉案房屋尚有8间房间，原告举证出租的房间有三间，租金分别为350元/月、400元/月、400元/月，押金为每间200元。2018年6月被告将房屋交付给原告时未结清水费、电费，该月份的水费252.89元、电费599.98元由原告代为结清。 一审法院认为，2017年3月至2018年6月期间被告收取涉案房屋的租金共82400元、押金3600元，涉案房屋虽有8个房间，但原告未能举证在前述期间已全部出租，对超出部分，依法不予确认。本案的纠纷系因双方离婚及财产分割后原告未履行法律文书确定的义务而产生，原告在他处尚有房屋出租，财产分割时未对租金分割，在执行过程中双方达成的和解协议约定将涉案房屋抵债给被告，被告已按执行和解协议履行，原告未按执行和解协议履行相应的义务导致被告申请恢复执行，重新拍卖涉案房屋才产生本案的纠纷，原告有一定的过错。且夫妻即使已离婚，另一方及子女对困难的一方仍有帮扶义务，故在房屋全部归原告杨仕权所有、原告未将房屋折价补偿款147.2617万元支付给被告陈x凤的情形下，陈x凤仍居住并使用涉案房屋符合情理，对原告请求被告返还已收取的租金，依法酌情支持40000元，超出部分，依法不予支持。对被告收取的押金3600元，应返还给房屋的所有权人，对原告的该项诉讼请求，依法予以支持，超出部分，原告未能举证证明，依法不予支持。对被告使用期间产生的水费252.89元、电费599.98元，应由被告负担，原告已代为结清，对该两项费用，被告应当返还给原告。判决：一、被告陈x凤将已收取的租金40000元返还给原告杨仕权、杨祥圳；二、被告陈x凤将已收取的租房押金3600元返还给原告杨仕权、杨祥圳；三、被告陈x凤将水费252.89元、电费599.98元支付给原告杨仕权、杨祥圳；四、驳回原告杨仕权、杨祥圳的其他诉讼请求。案件受理费2969元，适用简易程序减半收取为1485元，由原告杨仕权、杨祥圳负担990元，由被告陈x凤负担495元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人应当返还多少租金的问题。上诉人主张涉案房屋已经全部出租，涉案租金120800元，但其未能提供充分证据证实，本院不予采信，根据“谁主张、谁举证”的原则，一审判决确认出租房屋一、二层及三间房间共计82400元，并无不当，本院予以维持。上诉人主张被上诉人应当返还全部租金，根据查明事实，虽然被上诉人无权取得属于上诉人享有的房屋租金，但是，上诉人未履行生效法律文书，亦未按执行和解协议履行相应的义务导致被上诉人申请恢复执行，才产生本案纠纷，上诉人有一定过错，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，一审判决根据双方过错程度酌情判令被上诉人返还租金40000元，符合事实和法律规定，本院予以支持。 综上所述，上诉人杨仕权、杨祥圳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1820元，由上诉人杨仕权、杨祥圳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年十二月二日 法官助理 蒋沙伶 书 记 员 陈 洁