江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8737号上诉人（原审原告）：中国电子口岸数据中心南京分中心，住所地江苏省南京市秦淮区龙蟠中路360号。法定代表人：杨文龙，该分中心主任。委托诉讼代理人：秦明顺，江苏众盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春，江苏众盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈八英，女，1981年7月11日生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：周惠新，南京市法律援助中心指派律师。上诉人中国电子口岸数据中心南京分中心（以下简称口岸南京分中心）因与被上诉人陈八英劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初10237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案受理后，依法组成合议庭于2019年10月22日公开开庭进行审理。上诉人口岸南京分中心的委托诉讼代理人秦明顺、王春，被上诉人陈八英及其委托诉讼代理人周惠新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。口岸南京分中心上诉请求：撤销一审判决，改判口岸南京分中心无需向陈八英支付赔偿金152038.56元。事实与理由：（一）口岸南京分中心提供了在海关总署数据中心调取的电子数据、证明157张电子口岸企业身份认证IC卡均在陈八英工作时间的考勤记录、157张IC卡陈八英的领用记录、单位网上预约系统资料、柜台登记资料、代办柜台登记资料、陈八英个人制卡登记台账及单位销售管理台账，通过核查发现，157张电子口岸企业身份认证IC卡未在单位各项台账及陈八英本人的登记台账中有记录，却在海关总署数据中心的制卡系统中显示由陈八英制作，可证明157张电子口岸企业身份认证IC卡均为陈八英违规私自制作的事实。1.陈八英为口岸南京分中心制卡人员，其持有海关总署数据中心办理的实名认证的操作卡，登陆时需输入密码，制作卡片时会被系统自动记录，所有制卡人员均持有该种操作卡，并要求每天下班时放入保险箱保管。陈八英称操作卡由大家共同使用无事实依据。2.制作IC卡所需白卡均有编号，制卡人员领用均需签名并登记号码，该157张IC卡均由陈八英登记领用。陈八英称谁都有可能得到白卡无事实依据。3.对比系统电子数据和陈八英考勤记录，157张IC卡的制作时间均在陈八英的工作时间，印证确为陈八英制作，可以否定陈八英称其他制卡人员利用其休假时间用陈八英的操作卡进行制作的陈述。一审判决未能认定陈八英私自制作157张IC卡，属于基本事实认定不清。（二）口岸南京分中心提供的工作台账系按照规章制度由制卡业务部各环节工作人员共同登记形成的完整记录，与电子数据相互印证正常制卡的流程及工作规范。本案所涉157张IC卡在工作台账中没有登记，证明了陈八英违反单位规章制度私自办卡的事实。（三）陈八英非法制作所涉157张IC卡的行为，给单位造成了经济损失，更带来了巨大不良影响，构成对单位的重大损害。因此，口岸南京分中心认为陈八英的上述行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定的情形。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持口岸南京分中心的上诉请求。陈八英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回口岸南京分中心的上诉，维持原判。口岸南京分中心向一审法院起诉请求：1、判决确认口岸南京分中心无需向陈八英支付赔偿金170256.68元；2、判令陈八英承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：陈八英于2006年6月22日入职口岸南京分中心，双方先后签订过多期固定期限劳动合同，最后一期劳动合同期限自2016年6月22日起至2018年6月21日止，该合同约定，甲方（口岸南京分中心）安排乙方（陈八英）在制卡岗位从事综合业务部工作。2018年6月15日，口岸南京分中心对陈八英作出书面通知，以陈八英在合同期内存在重大工作失误，导致其单位经济受损并涉嫌重大违纪为由，决定双方签订的劳动合同于2018年6月21日到期后，不再续签。同日，口岸南京分中心将上述不再与陈八英续签劳动合同的决定及理由书面告知了其单位工会。2018年7月20日，陈八英向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，南京市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2018年9月14日作出宁劳人仲案字〔2018〕第796号仲裁裁决书，裁决口岸南京分中心支付陈八英违法终止劳动合同赔偿金170256.68元。口岸南京分中心不服，在法定期限内诉至一审法院。一审法院另查明，2017年8月9日，陈八英向口岸南京分中心出具情况说明一份，内容如下：“陶敬帐本上去年元月到今年八月，发现IC卡出库少100张IC卡出库登记，经单位领导查明，是在我名下销售，但我的销售库存缺少100张，现愿意赔偿2600元整。”同月25日，陈八英又出具情况说明一份，内容如下：“今年1月份左右，给过严梅贞IC卡白卡，在单位给的，大约几十张。”2018年6月12日，口岸南京分中心派员与陈八英进行了谈话，谈话记录内容如下：“前期已经找你谈过话，了解相关情况。根据关里要求，查清楚情况，落实责任。分中心开展内部调查，争取了数据中心的支持，对综合业务部部分岗位人员进行了谈话。一、你的基本情况。陈八英：06年进入分中心，开始负责接电话和录入，曾临时负责开发票收费，后来按照6个月轮岗的要求，进行轮岗，2016年以后就一直在后台工作。二、请你自己把问题讲清楚，我们可以进行内部处理。陈八英：我坚持没有多领卡，发现卡多的时候，问陶敬，陶敬说没有给我多领卡。三、100张卡是连续卡号，你没有意识到？陈八英：我发现卡多了，但是没有发现多100张卡，就是每天正常使用，没有意识到。四、发现了卡多了，如何处理的？陈八英：正常制卡使用。五、制卡的来源是哪里？陈八英：大家每个月轮流值班从前台拿资料分配给后台，我所有的制卡资料都是来自企业或代办在前台提交的资料。卡制作完成后全部交给收费岗位。六、有几个问题需要你解释一下。1、16年8月1日至17年7月31日，以你的RA卡制作的6592张卡全部都有记录，和你的制卡工作台账记录不一致。2、所有制卡的来源都是来自前台提交、代办提交和网上预约，所有渠道企业提交资料时都有登记，目前核对下来，你的部分制卡记录在分中心各种登记台账中都没有。3、你的制卡记录中有相当一部分在收费系统中没有登记。以上问题，分中心已经组织人力进行了几轮排查，涉及的对象，卡号都有。陈八英：以上我都不了解，我就是根据分配资料做卡，没有其他来源。七、以南通格瑞公司为例，代办是严梅贞，你制作的这一张卡，前台没有登记，你的工作台账中没有记录，没有经过收费记录，但是是由你制作，如何解释？陈八英：我不知道。八、你是如何拿到资料并交给企业的？陈八英：我不接触企业，也没有交给企业。九、多出库的100张卡，根据调查98张卡是由你制作。陈八英：确实是我制作的。十、本次谈话你要想清楚，要解释清楚，现在是内部调查，如讲不清楚，我们会移交相关部门。对于问你的三个问题，你还有什么要讲的？包括系统中你的制卡记录和你的制卡工作台账不一致能否解释？陈八英：我没办法解释。十一、你的制卡记录和你的制卡工作台账不一致能否解释？陈八英：我没办法解释。十二、有大量没有通过前台提交、代办提交和网上预约三个渠道登记的制卡资料，由你制作，你能否解释。陈八英：我不认同。十三、有很多的由你制作的卡没有收费记录，你能否解释？陈八英：我不清楚。十四、你还有什么要补充的？我勤勤恳恳工作，正常工作。”陈八英在该谈话记录末尾签署了“内容属实”及姓名、日期。一审法院再查明，南京脑科医院于2018年6月18日对陈八英出具病假证明书一份，其中门诊初步印象为抑郁状态，医学建议：全休七天。本案审理过程中，口岸南京分中心、陈八英一致认可，陈八英离职前十二个月的月平均应发工资为6334.94元，在口岸南京分中心工作的年限为12年。以上事实有当事人陈述、劳动合同书、情况说明、谈话记录、通知及仲裁裁决书等证据予以证实。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）、（二）项规定的情形，当第二次固定期限劳动合同到期后，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。这表明劳动者有签订固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同的选择权，用人单位则有根据劳动者选择而续订的义务，没有在第二次固定期限劳动合同到期选择终止劳动合同的权利。本案中，口岸南京分中心与陈八英已连续多次订立固定期限劳动合同，双方最后一期劳动合同于2018年6月21日到期后，口岸南京分中心依法应当根据陈八英的选择与陈八英续订劳动合同。口岸南京分中心主张陈八英在合同期内存在重大工作失误，导致其单位经济受损并涉嫌重大违纪证据不足。口岸南京分中心提供的情况说明、谈话记录以及其单位工作台账等证据只能反映，电子数据显示为陈八英制作的部分IC卡缺失了完整的工作流程登记资料，但不足以证实这一缺失应当归责于陈八英，更不足以证实相关的IC卡系陈八英滥用岗位职权，利用自己职务便利私自制发，且其行为性质、后果已经达到了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项规定的严重程度。口岸南京分中心在没有征求陈八英意见的情况下，于2018年6月15日单方面决定在双方的劳动合同到期后不再续签，缺乏事实和法律依据。陈八英因此主张口岸南京分中心系违法终止劳动合同，并据此要求口岸南京分中心支付其赔偿金合法有据，口岸南京分中心依法应按陈八英在其单位工作的年限，以陈八英离职前十二个月的月平均应发工资为计算标准，支付陈八英赔偿金152038.56元（6334.94元/月×12个月×2倍）。陈八英主张口岸南京分中心还需支付其代通知金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决：一、驳回中国电子口岸数据中心南京分中心的诉讼请求。二、中国电子口岸数据中心南京分中心于判决生效后十日内一次性支付陈八英赔偿金152038.56元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免交。二审中，当事人未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，口岸南京分中心陈述企业申办IC卡的流程为，企业向前台递交相关的资质资料，前台收取材料后审核，审核完毕交给后台制卡人员制作IC卡，制卡人员制卡完毕交给收费部门收费，由收费部门给企业发卡。前台收材料人员为赵志丽、陶敬（同时保管白卡的保管员）；收费人员为唐璐、陈菊芬；制卡部主管为曹美霞。制卡人员签字领取白卡。本案二审的争议焦点为：口岸南京分中心是否应支付陈八英赔偿金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据口岸南京分中心所述企业申办IC卡的流程，前台将材料审核完毕交给制卡人员、制卡人员将制作完毕的IC卡交给收费部门、收费部门将IC卡发给企业并收取费用及制卡人员向白卡保管员领取白卡存在多个环节需要交接，每个环节的交接均应有上下两个环节人员签字确认的完整交接帐本。口岸南京分中心陈述各个环节没有交接账本，应承担不利后果。口岸南京分中心提交的网上预约系统登记台帐（打印件）、企业柜台交办资料登记台帐、代办柜台交办资料登记台帐上均没有前台人员和制卡人员的签字；口岸南京分中心提交的陈八英个人制卡登记台帐（2017年3月27日至2017年3月31日）是陈八英工作量统计表，不足以证明陈八英所制作的全部IC卡（申办企业、数量）；口岸南京分中心提交的销售管理台帐（打印件）上没有收费人员或企业签字；陈八英对口岸南京分中心提交的领取白卡领卡记录中其本人的部分签名不予认可，即在海关总署调取的157张IC卡电子底单的卡号与陈八英领取的白卡不能完全对应，口岸南京分中心提交的前述证据不足以证明陈八英存在滥用岗位职权，利用职务便利私自制发卡的事实，口岸南京分中心以陈八英的行为已达至《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二、三项规定的情形为由，不再与陈八英续签劳动合同依据不足，故一审法院认定口岸南京分中心终止与陈八英之间的劳动合同违法，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合陈八英的工作年限和离职前十二个月的月平均工资，一审法院判决口岸南京分中心支付陈八英赔偿金152038.56元，符合法律规定，本院予以维持。口岸南京分中心主张其无需支付陈八英赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，口岸南京分中心的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇一九年十二月十二日书记员 顾 欢