文书内容江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4729号上诉人(原审被告)：徐晓蕾，女，1989年7月22日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：高敏，江苏鼎盛湖律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱冬梅，女，1971年11月6日出生，汉族，住江苏省盐城市城南新区。委托诉讼代理人：苏醒，江苏一正律师事务所律师。原审被告：徐国超，男，1963年10月5日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。原审被告：陈盛丽，女，1965年3月30日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人徐晓蕾因与被上诉人朱冬梅、原审被告徐国超、陈盛丽申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐晓蕾上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审。2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人申请诉中财产保全责任纠纷一案，起因系上诉人在和鑫公司的经营过程中发现被上诉人朱冬梅有损害公司利益行为，遂提起前案诉讼并申请保全。在该案审理过程中，上诉人发现被上诉人有侵占、挪用公司财产行为，向盐城市盐都区公安局报案，盐城市盐都区公安局以被上诉人朱冬梅涉嫌挪用资金立案侦查。上诉人认为，根据民事服从刑事原则，本案应当中止审理。2.被上诉人的财产被保全期间，银行仍会支付被上诉人存款利息，即使一审判决无误，也应扣除存款利息。3.上诉人已向天安保险公司投保了诉讼财产保全责任保险，一审法院应当追加该保险公司参加诉讼。朱冬梅辩称，1.被上诉人未被公安机关采取强制措施，上诉人所称的刑事案件仅是初步审查，一审判决没有问题。2.前案中上诉人申请财产保全，冻结了被上诉人银行资金376万多元，查封了被上诉人房屋，导致被上诉人资金使用困难，经济损失远远超过一审判决认定的年息6%。3.一审时，被上诉人未向该保险公司主张权利，是否追加保险公司，其权利在被上诉人方。且本案的直接侵权主体为上诉人，上诉人可以在本案赔偿后另案向保险公司主张相应的权利。4.一审已经查明，上诉人作为盐城市和鑫石化有限公司法定代表人、实际控制人，掌握着公司公章、营业执照等相关资料，完全可以直接起诉被上诉人。但上诉人却以股东身份起诉，别有用心。其在前案中聘请了两名律师，应当知晓公司法相关规定，上诉人在明知相关规定的情况下未充分履行公司法的前置程序，贸然诉讼，恶意查封被上诉人财产，其目的是通过诉讼影响双方的合作关系，让被上诉人屈服，上诉人的侵权行为具有主观恶意性。请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐国超、陈盛丽未提交答辩意见。朱冬梅向一审法院起诉请求：判令徐晓蕾、徐国超、陈盛丽赔偿损失42.5万元（即承担以1000万元为基数自2018年3月21日到2018年12月5日止按年息6%计算的利息）。一审法院经审理查明：徐晓蕾系和鑫公司的股东，2018年3月14日，徐晓蕾以和鑫公司的高级管理人员即本案朱冬梅损害公司利益为由，以其股东个人名义将朱冬梅及盐城艾斯格尔商贸有限公司诉至法院。诉讼过程中，徐晓蕾向法院申请财产保全，一审法院裁定冻结朱冬梅、盐城艾斯格尔商贸有限公司银行存款1000万元或查封其同等价值的财产。依据该裁定，一审法院查封了朱冬梅名下位于公园观邸15幢2002室及西城逸景12幢101室的房产，并于2018年3月19日、2018年3月20日分别冻结了朱冬梅名下银行账户存款3235084.56元、533739.28元，合计冻结朱冬梅银行账户金额为3768823.84元，另冻结盐城艾斯格尔商贸有限公司账户金额31099.49元。该案件经审理后，一审法院认为徐晓蕾作为公司的股东，主张作为总经理的高级管理人员朱冬梅违反竞业禁止规定，应当按照法律的规定行使权力，徐晓蕾未提供股东代表诉讼应履行前置程序的证据，亦未提供所属紧急情况的相关证据，而直接以自己的名义诉讼，不符合法律规定，遂于2018年9月3日作出（2018）苏0903民初1633号民事裁定书，裁定驳回徐晓蕾的起诉。徐晓蕾不服该裁定，上诉至盐城市中级人民法院。盐城中院经审查，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院遂于2018年12月5日对保全中查封、冻结的上述财产进行了解封。朱冬梅认为徐晓蕾的起诉被法院驳回，其保全申请存在错误，应当赔偿相应损失，故诉至法院。一审法院认为，我国民事诉讼法规定，因当事人申请诉中财产保全错误而给被申请人造成损失的应当予以赔偿。财产保全损害赔偿的成立条件是申请人申请有错误且被申请人因保全遭受了损失，其赔偿责任适用一般侵权责任的过错归责原则，认定财产保全是否错误，关键要看申请人是否尽到了合理的注意义务。因此申请人在申请财产保全时不仅要对其诉讼请求和证据尽到合理的注意义务，还要权衡可能因申请错误需要承担的法律责任，从而慎重决定是否有必要申请财产保全。本案中，徐晓蕾作为公司股东，在未提供股东代表诉讼应履行的前置程序或提供所属紧急情况的相关证据即以其股东个人名义直接提起诉讼，并最终被法院裁定驳回起诉，其未能慎重考虑可能因申请保全错误需要承担的法律责任，存在明显过错。关于损失数额的认定，朱冬梅仅主张银行账户被冻结而造成的损失，朱冬梅名下的银行账户被法院冻结，致使账户上金额无法正常使用，确实给其造成了资金利息等相应损失，应当由徐晓蕾承担相应的赔偿责任。朱冬梅主张由实际侵权人徐晓蕾承担赔偿责任，并无不当。该损失计算应当以实际冻结金额为基数，对朱冬梅主张的利息期间及计算标准，予以支持。朱冬梅诉称徐晓蕾的行为系受徐国超、陈盛丽的指示，要求徐国超、陈盛丽承担共同赔偿责任，但对该主张其未能提供证据予以证明，因徐国超、陈盛丽并非案涉保全案件的当事人，亦未申请对朱冬梅名下的财产采取保全措施，故朱冬梅要求徐国超、陈盛丽承担赔偿责任，没有事实及法律依据，不予支持。一审法院遂判决：一、徐晓蕾于判决生效后十日内赔偿朱冬梅因申请诉中财产保全而造成的损失162687.56元（自2018年3月21日起至2018年12月5日止以3768823.84元为基数按年息6%计算）。二、驳回朱冬梅其他的诉讼请求。案件受理费7675元，减半收取3837.5元，案件申请费3020元，合计6857.5元，由朱冬梅负担5080元，徐晓蕾负担1777.5元。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请错误的认定，应当综合申请人行为的违法性及申请人主观的故意或重大过失等因素综合判断，申请人承担赔偿责任的范围应与其过错相适应，与损害事实和侵权行为之间的因果关系相适应。本案中，根据前案生效裁判认定的事实，徐晓蕾作为公司股东，在未提供股东代表诉讼应履行的前置程序或提供所属紧急情况的相关证据即以其股东个人名义直接提起诉讼，并最终被法院裁定驳回起诉。徐晓蕾未能慎重考虑可能因申请保全错误需要承担的法律责任，存在明显过错，应承担相应的赔偿责任。其次，朱冬梅名下的银行账户被法院冻结，致使账户上的款项无法正常使用，客观上给朱冬梅造成了相应损失，一审法院对朱冬梅主张的利息期间及计算标准予以支持，符合法律规定，并无不当。最后，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，故本案不必中止审理。另，天安保险公司在本案中并非必须共同参加诉讼的当事人，一审法院未追加其为当事人亦不违反法定程序。综上，徐晓蕾的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7675元，由徐晓蕾负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 林洪全审 判 员 刘圣磊二〇一九年十二月十六日法官助理 陈炳秀书 记 员 王圆圆