吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1839号上诉人（原审原告）：陈邦来，男，1966年3月1日出生，汉族，自由职业者，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：张磊，吉林海兰江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏杰，男，1978年10月3日出生，汉族，自由职业者，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：于桂芳（系魏杰的妻子），女，1982年4月15日出生，汉族，自由职业者，住吉林省长春市南关区。被上诉人（原审被告）：夏波，男，1978年5月30日出生，汉族，工人，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：李书敏，吉林诚途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵铁军，男，1969年11月8日出生，汉族，自由职业者，住吉林省安图县。上诉人陈邦来因与被上诉人魏杰、夏波、赵铁军居间合同纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2019）吉2426民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈邦来及其委托诉讼代理人张磊，被上诉人魏杰的委托诉讼代理人于桂芳，被上诉人夏波的委托诉讼代理人李书敏，被上诉人赵铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈邦来上诉请求：1.请求撤销一审判决,依法改判支持陈邦来的诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费用由魏杰、夏波、赵铁军负担。事实与理由:1.一审法院事实认定错误。2008年之前，案涉的土地已经由珲春江山房地产开发有限公司立项开发,并已经缴纳了全部土地出让金。该土地可以按照正常房地产开发项目进行拆迁、建设。2009年6月份，夏波、赵铁军说魏杰是发改委领导,能把该项目办成“林业棚改项目”,可享受国家相关优惠政策，于是由陈邦来进行拆迁。陈邦来表述的“刚开始的时候魏杰是起了作用的”，就是指按照林业棚改拆迁魏杰帮忙。但是之后,陈邦来了解到魏杰、夏波、赵铁军所说的能将该项目办成“林业棚改项目”是根本不存在的，陈邦来也无法再联系到三位被上诉人。陈邦来之后还是按照原来立项的手续进行开发，当时陈邦来表述的是“按照含税含费总共给魏杰、夏波、赵铁军10%”。2.一审法院法律适用错误。一审判决中依据《中华人民共和国招投标法》的规定,说本案涉及的“林业棚改项目”工程属于必须招投标项目,魏杰作为居间人,明知陈邦来不具备建筑施工企业资质,却与县里有关部门联系欲承建“林业棚改项目”,这种行为违反强制性规定。“林业棚改项目”根本不存在,没有任何招投标,最终陈邦来是挂靠安图县诚信房地产开发公司开发的福聚苑小区项目,三被上诉人没有完成居间行为，法院不能依据未发生的事实和被上诉人欺骗性的居间行为认定陈邦来给付的款项属于非法活动的财物，予以收缴。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设施工合同无效。但该法条仅是约束建筑施工行业,而陈邦来是挂靠开发企业进行房地产开发项目,目前没有相关法律禁止挂靠房地产开发企业进行房地产项目开发,所以陈邦来挂靠开发公司进行房地产开发的行为属于合法行为。最高院的相关判决中都是认定合同无效，但鲜有判令收缴的内容，只是针对直接取得工程后转手牟利、赚取差价的行为进行收缴违法所得,而对于实际参与到工程建设中的案件从未判决收缴过任何款项。人民法院作为司法机关,在审理民商事案件中的主要职能是居中裁决,而非对当事人进行处罚,其消极、中立的司法属性不适宜积极行使民事制裁措施。3.陈邦来委托三被上诉人居间介绍工程并不属于非法活动，整个居间活动中,陈邦来不存在违反法律规定的行为,存在违反法律规定行为的是被上诉人，其在没有任何能力为被上诉人提供订立合同机会前提前收取了87万元，整个居间活动中没有提供任何合理花费的证明。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条所规定的“收缴进行非法活动的财物和非法所得，在建筑行业中主要是为了平衡当事人之间的利益关系，进一步规范建筑市场,保证建筑工程质量，进而保证人民生命财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否应根据案件实际情况及当事人违法情况而定,陈邦来在整个居间过程中没有任何非法活动,未向任何部门机关行贿、未相互串通投标或与招标人串通投标,而且其自身也参与到开发之中,并非取得开发权利后直接转手牟利。收缴陈邦来支出的此笔款项,将使陈邦来遭受巨大经济损失，造成利益严重失衡。魏杰辩称：1.一审认定事实清楚，陈邦来的各项诉讼请求均无事实和法律依据，应依法驳回。魏杰收到80万元居间费用属于合理情形，已用于为陈邦来协调业务及业务车辆消费；2.魏杰、夏波、赵铁军和陈邦来达成口头协议帮助陈邦来联系项目，协议中明确项目办下来给三人10%的辛苦费用，现在约定项目已经施工并完毕，陈邦来没有继续履行合同约定，足额支付业务提成费用，由此说明陈邦来违约在先，而陈邦来向魏杰支付居间费用均为约定并无不妥。夏波、赵铁军辩称：1.陈邦来上诉主张与一审起诉自相矛盾，陈邦来在一审起诉时称:“按照规定，建设工程项目必须通过有资质的公司通过正常的投标、竞标取得开发权。魏杰、夏波、赵铁军均不具有相应的资质，三人想要通过非正常手段取得开发、承建的资格。根据《合同法》第五十二条之规定，魏杰、夏波、赵铁军以帮助陈邦来联系工程的名义与陈邦来之间成立的委托合同干扰了国家正常的经济秩序，损害了国家利益及社会公共利益，应为无效合同”。但在本次上诉过程中，却变成挂靠施工。即便如此，陈邦来在一审庭审中也自认挂靠关系无效。2.根据延边州中级人民法院(2018)吉24民终313号民事裁定书认定，夏波、赵铁军只是中间介绍人，在委托法律关系中不具有主体资格。3.一审判决事实清楚、适用法律正确应予维持一审法律认定本案属于居间关系，并确认合同无效。合同的当事人系陈邦来、魏杰。夏波、赵铁军只是介绍人等事实的认定正确，符合本案的实际情况，其适用法律正确，依法应当予以维持。陈邦来向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令魏杰、夏波、赵铁军共同返还87万元;2.案件受理费由魏杰、夏波、赵铁军负担。事实和理由:2009年，夏波、赵铁军告诉陈邦来能为其介绍安图县林业棚改项目工程。之后，由夏波、赵铁军介绍魏杰去联系工程。期间，夏波、赵铁军、魏杰以借款的名义共从陈邦来处拿走87万元。但是，陈邦来没有因为夏波、赵铁军、魏杰的介绍承接任何工程。按照规定，建设工程项目必须通过有资质的公司正常投标、竞标取得开发权。夏波、赵铁军、魏杰均不具有相应资质，三人想要通过非正常手段取得开发、承建的资格。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，夏波、赵铁军、魏杰以帮助陈邦来联系工程的名义与陈邦来之间成立的委托合同干扰了国家正常的经济秩序，损害了国家利益及社会公共利益，应为无效合同。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故夏波、赵铁军、魏杰应将87万元返还给陈邦来。一审法院认定事实：2009年6月份，夏波、赵铁军因安图县“林业棚改项目”事宜联系魏杰，求魏杰帮陈邦来得到“林业棚改项目”，并将魏杰介绍给陈邦来。陈邦来承诺不管魏杰采取何种方式，只要能帮忙承接“林业棚改项目”工程，陈邦来就按工程的10%给其提成。2009年6月24日，陈邦来转账给魏杰70万元，作为魏杰跑项目的资金。因陈邦来之前并不认识魏杰，魏杰系夏波、赵铁军介绍，故根据陈邦来的要求，由夏波、赵铁军向陈邦来出具了70万元的借条，魏杰向夏波出具70万元借条。之后，陈邦来又陆续给夏波17万元，夏波向陈邦来出具了借条，夏波将17万元中的10万元支付给魏杰。另查明，魏杰曾找过安图县住房和城乡建设局和林业局，欲承建“林业棚改项目”工程。起初，因魏杰的作用，在没有合法手续的情况下，陈邦来在原“林业棚改项目”的位置进行拆迁。后期，陈邦来挂靠安图县诚信房地产开发有限公司与珲春江山房地产开发有限公司联合在该位置开发了福聚苑小区（廉租房、城市棚户区改造工程),但该项目并非原“林业棚改项目”。2010年10月13日，陈邦来以夏波、赵铁军、魏杰在2009年6月至2010年2月期间诈骗其钱款108.2万元、一台猎豹越野车为由，向安图县公安局九龙派出所报案。安图县九龙派出所经立案侦查后，认为是经济纠纷，不构成刑事犯罪。2012年8月13日，陈邦来将夏波、赵铁军诉至本院，要求夏波偿还借款17万元，夏波、赵铁军偿还借款70万元。本院作出（2012）安民初字第542号民事调解书和（2012）安民初字第543号民事调解书，分别由夏波向陈邦来偿还借款17万元，由夏波、赵铁军向陈邦来偿还借款70万元。2017年6月1日，夏波将魏杰诉至本院，要求魏杰偿还借款80万元，本院作出（2017）吉2426民初617号民事判决书，判决魏杰向夏波偿还借款80万元。魏杰不服该判决，向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提起上诉，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2018）吉24民终313号民事裁定书，撤销了（2017）吉2426民初617号民事判决书，驳回夏波的起诉。故夏波向本院提出再审申请，本院于2019年5月21日作出(2019)吉2426民再4号民事判决书、(2019)吉2426民再5号民事判决书，撤销了（2012）安民初字第542民事调解书、（2012）安民初字第543号民事调解书，并驳回陈邦来的诉讼请求。2019年6月20日，陈邦来将魏杰、夏波、赵铁军诉至法院，请求法院依法判令三人共同返还陈邦来87万元，案件受理费由三人共同负担。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付、报酬的合同。”本案中，魏杰经夏波、赵铁军介绍，接受陈邦来的委托，代理陈邦来联系承建工程项目，实质是魏杰向陈邦来提供承建工程项目的机会、提供撮合订立合同的媒介居间，陈邦来支付报酬。陈邦来与魏杰虽未签订书面合同，但双方已形成事实上的居间合同关系，故本案案由应为居间合同。魏杰系居间人，陈邦来系委托人，夏波、赵铁军系中间介绍人。故夏波、赵铁军不是本案的适格被告。本案涉及的“林业棚改项目”工程依法应属于必须招标项目，魏杰作为居间人，明知陈邦来不具备建筑施工企业资质，却与县里有关部门联系欲承建“林业棚改项目”，这一行为违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。可见，陈邦来委托魏杰、夏波、赵铁军通过非正常手段为其介绍“林业棚改项目”工程，违反法律、行政法规的强制性规定，亦损害了社会公共利益，违背了公序良俗，故陈邦来与魏杰之间的居间合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，但是如若返还，无疑将助长此类违法行为，有违基本的公平正义。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件，可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。本案中，陈邦来欲承包工程，本应通过投标等正当途径进行公平竞争获得承包工程的资格。但陈邦来试图以给付10%的提成款通过魏杰托人情、找关系等非正当手段达到承包工程的目的，该行为违反社会公共利益和公序良俗，涉案款项属于进行非法活动的财物，因此，陈邦来主张魏杰、夏波、赵铁军返还87万元的诉讼请求，本院不予支持。涉案的87万元，依法予以收缴。夏波主张其收取陈邦来17万元后，全部支付给了魏杰，但魏杰只承认收到10万元,夏波未提供证据证明剩余的7万元也支付给魏杰，故夏波的该项主张，本院不予支持。综上，魏杰收受的80万元与夏波收受的7万元是基于非法目的而收取的报酬,系违法所得,依法予以收缴（本院另行制作收缴决定书）。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款之规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，陈邦来于2010年以夏波、赵铁军、魏杰涉嫌诈骗为由，向公安机关报案，公安机关认定是经济纠纷，不构成刑事犯罪后，陈邦来一直向夏波、赵铁军二人主张权利。（2012）安民初字第542号民事调解书、（2012）安民初字第543号民事调解书也分别保护了陈邦来的权利。自2019年5月21日本院作出的（2019）吉2426民再4号、（2019）吉2426民再5号判决书撤销了前两份民事调解书后，陈邦来才得知其权利被魏杰侵害，诉讼时效期间自此时才开始计算，故本案未超过诉讼时效，故魏杰的该项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百八十八条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第四百二十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第163条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:驳回原告陈邦来的诉讼请求。案件受理费12500元，减半收取6250元，由原告陈邦来负担。二审中，陈邦来提交以下证据：证据1：协议书一份。证明：2012年9月17日陈邦来与案外人安图县诚信房地产开发有限公司签订协议，约定陈邦来挂靠安图县诚信房地产开发有限公司开发案涉福聚苑小区，而非是一审认定的陈邦来需要建筑施工资质，承建案涉工程，根据建设工程司法解释规定挂靠建筑企业施工合同无效，但未规定挂靠房地产公司属于无效合同。夏波质证称：对证据的真实性不清楚，该份证据与本案没有关联性。若该协议书属实，该协议书已经确定陈邦来在借用资质开发之前已经取得了福聚苑小区土地，也就在居间合同中魏杰已经为陈邦来办理了诉争项目的开发资质，居间合同已经完成。魏杰与赵铁军的质证意见与夏波相同。本院认为，因福聚苑小区并非原“林业棚改项目”，与本案无直接关联性，本院对该证据不予采信。证据2：国有土地使用执照一份、国有土地批准书一份。证明：2008年案涉土地已经有正规手续，可以开发建设房地产项目，而并非是魏杰、夏波、赵铁军为陈邦来提供居间介绍而取得的开发项目，陈邦来的拆迁行为也并非违法行为。夏波质证称，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。1.该证据与本案没有关系，本案是居间合同，合同是否有效属于法律后果问题，至于本案土地如何开发与本案没有关系；2.该批准书有限期至2008年5月，2008年12月时已经失效，如果要进行开发必须重新办理土地使用手续或批准文书。3.国有土地使用执照部分内容是后填写的不是原始存档的执照，因此该份材料不能作为证据使用。魏杰与赵铁军的质证意见与夏波相同。本院认为，上述证据与本案涉及的居间合同是否违法不具有关联性，本院不予采信。二审中，魏杰、夏波、赵铁军未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》“一九八七年二月十日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已明规定：‘承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索取回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程介绍费。’胡拴毛向梁宝堂索要信息费的行为违反了上述规定，其诉讼请求应予驳回。同时根据《民法通则》第六十一条第二款和第一百三十四条第三款的规定，胡拴毛已经取得的部分信息费可予以收缴。”陈邦来欲承建的“林业棚改项目”工程属于法定必须招标项目，陈邦来应通过投标等合法途径进行公平竞争取得承包工程资格。陈邦来委托魏杰联系“林业棚改项目”并预先支付“跑项目的资金”，其行为已违反法律强制性规定，一审确定双方之间的居间合同无效正确。陈邦来明知“林业棚改项目”需招投标的情况下，为获得承建工程机会，试图通过魏杰托人情、找关系等非正当手段达到承包工程目的，并预先支付相应“酬劳”作为魏杰“跑项目的资金”，后在没有合法手续的情况下，陈邦来在原“林业棚改项目”的位置进行拆迁，上述行为损害国家利益、社会公共利益。如合同确认无效后支持陈邦来返还87万元的诉讼请求，无疑将助长此类违法行为的发生，一定未支持陈邦来的诉讼请求正确。综上所述，陈邦来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12500元，由陈邦来负担。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  池东波二〇一九年十二月二日书记员  徐 妍