江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5776号上诉人（原审被告）：顾云洪，男，1965年9月出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：骆永亮，江苏非圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州矿务集团有限公司张双楼煤矿，住所地徐州市沛县大屯镇西。负责人：张蕾，该矿矿长。委托诉讼代理人：冯光，该矿法律顾问。上诉人顾云洪因与被上诉人徐州矿务集团有限公司张双楼煤矿（以下简称张双楼煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10337号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人顾云洪的委托诉讼代理人骆永亮，被上诉人张双楼煤矿的委托诉讼代理人冯光到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人顾云洪向本院提出上诉，请求：1.撤销徐州市铜山区人民法院（2018)苏0312民初10337号民事判决书第一项、第二项；2.判决被上诉人支付上诉人住院期间护理费29880.46元、停工留薪期工资106729.77元；3.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：1.徐州市仲裁委作出的仲裁裁决书是正确的，上诉人从2014年9月1日-2017年9月30日伤情一直处于加重状态，据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定,上诉人主张的住院期间的护理费是应当予以支持的。在此期间上诉人累计住院762天，因上诉人在仲裁时未提供护理人员的工资状况，故护理费是按照同期的最低工资标准计算的,因其护理费是52680.46元。在此之前被上诉人支付上诉人的护理费仅有22800元，实际上还应支付29880.46元。上诉人于2014年1月30日发生工伤,2015年3月至2017三8月期间的伤情一直处于加重状态，且于2017年8月被鉴定为三级伤残,部分护理依赖。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，被上诉人应该支付停工留薪期间工资共计227500元,而被上诉人仅支付了120770.23元，还应支付106729.77元。根据《工伤保险条例》之规定，被上诉人应该给予上诉人支付停工留薪期间的工资及护理费。综上，一审法院判决不正确，请依法支持上诉人的诉请。被上诉人张双楼煤矿答辩认为：顾云洪的上诉请求没有事实和法律依据，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。张双楼煤矿的一审诉讼请求：1.判决不支付顾云洪住院期间护理费29880.46元、不支付停工留薪期工资106729.77元；2.案件受理费由顾云洪承担。一审法院经审理查明：顾云洪原系张双楼煤矿工人，其工作期间张双楼煤矿依法为其缴纳工伤保险。2014年1月30日，顾云洪在平朔项目部21104工作面转载机尾清理浮煤时，被巷道下帮片的煤块砸中头部并摔倒受伤。同日入住朔州市第一人民医院，被诊断为：重型颅脑损伤、脑挫裂伤、颅骨骨折、颅底骨折、双侧锁骨骨折、右肱骨干骨折、左额叶脑挫裂伤、左额部及右颞部硬膜外血肿、右眼钝挫伤、筛骨骨折、蝶骨骨折、左肋骨多发骨折、肺挫裂伤、右肱骨骨折伴桡神经损伤。2014年2月14日出院，出院医嘱：1、继续住院治疗，加强功能锻炼；2、密切观察病情变化、不适随诊。2014年2月15日至2016年2月1日，顾云洪均在徐州市中心医院住院治疗，其治疗病情均为工伤伤情且其被诊断出颅脑外伤综合征病情。2016年7月6日至9月9日，顾云洪因颅脑外伤综合征及右侧视神经萎缩再次入住徐州市中心医院，该次住院65天。2016年10月13日，顾云洪因脑损害和功能障碍及躯体疾病引起精神障碍入住徐州市东方人民医院治疗至11月18日。顾云洪先后因该疾病在该院多次治疗，具体包括：2016年12月12日至2017年1月13日住院31天、2017年2月6日至2月27日住院21天、2017年4月10日至5月11日住院31天、2017年6月26日至7月26日住院30天、2017年8月10日至9月1日住院22天、2017年10月9日至10月27日住院18天、2018年3月6日至3月27日住院20天。顾云洪最后一次住院被诊断为“特指持久性人格改变”。顾云洪住院期间，张双楼煤矿派人护理至2014年8月31日，另张双楼煤矿支付顾云洪护理费22800元。顾云洪在受伤前12个月平均应发工资金额为6500元、平均实发工资金额为5445.92元。顾云洪受伤张双楼煤矿正常支付其工资至2015年2月。自2015年3月至2017年8月30日，张双楼煤矿共计支付顾云洪120770.23元。2014年3月28日，徐州市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定顾云洪所受伤害为工伤。2015年8月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，顾云洪伤情鉴定为七级伤残，无生活自理障碍。2015年10月19日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出《徐州市劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书》，顾云洪伤情复核鉴定为六级伤残，无护理依赖，同时撤销了2015年8月25日的鉴定结论。2017年顾云洪因工伤复发再次进行劳动能力鉴定，2017年4月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，顾云洪经复查鉴定为三级伤残，无生活自理障碍。2017年8月18日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出《徐州市劳动能力鉴定复核结论通知书》，顾云洪经复核鉴定为三级伤残，部分护理依赖，同时该委撤销了2017年4月28日的鉴定结论。2018年，顾云洪将张双楼煤矿及徐州矿务集团有限公司诉至徐州市劳动人事争议仲裁委员会，诉请包括：1.支付2015年3月至2018年8月工资及2018年9月至退休之日止的工资，按月工资6500元计算；2.住院伙食补助费50250元、住院期间护理费80400元；3.2017年8月18日至法律规定时间之日止的生活护理费，按照月1358元计算；4.一次性伤残补助金208000元、交通费5000元；5.伤残津贴支付至法律规定的时间，按照每月1947元支付。2018年10月18日，徐州市仲裁委作出徐劳人仲案字【2018】第262号裁决书，部分支持顾云洪请求，张双楼煤矿不服诉至法院。另查明，一审庭审中，顾云洪以住院伙食补助费、一次性伤残补助金、交通费、伤残津贴（2017年9月之后）、生活护理费均应由工伤保险基金支付，故在本案中不再主张，其亦不向徐州矿务集团有限公司主张权利。一审法院认为，本案的争议焦点为：顾云洪主张的工资、护理费及伤残津贴（2017年9月之前）有无计算依据。一、关于顾云洪主张的工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。根据《工伤保险条例》第三十八条的规定，工伤职工工伤复发，确认仍需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。根据上述规定，职工发生工伤后，停工留薪期一般情况下不超过12个月，最长不超过24个月，但如果工伤复发可以重复享受该待遇。顾云洪自2014年1月30日发生工伤，至2015年10月19日鉴定为六级伤残，停工已经超过12个月，尚未超过24个月。结合顾云洪该期间的住院病案材料，可以看出顾云洪治疗的均系工伤病情且属于工伤复发，因此支持顾云洪停工留薪期自受伤之日起至2015年10月劳动能力鉴定结束。张双楼煤矿已经正常支付顾云洪工资至2015年2月，故还应支付顾云洪8个月的停工留薪期工资。关于停工留薪期工资标准，按照《工伤保险条例》的规定应为工伤职工的原福利待遇，即实发工资。法院支持顾云洪43567.36元（5445.92元*8月）。关于顾云洪主张的2015年11月及以后的工资，因其自2015年10月已经被鉴定为六级伤残，2017年8月被鉴定为三级伤残，其应当自2015年11月之后按月享受伤残津贴，其再行主张停工留薪期工资不予支持。二、关于顾云洪主张的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。另根据该条例第三十八条工伤复发的规定，顾云洪的伤情一直处于复发加重的状态，故法院支持其住院期间的护理费。根据顾云洪两次鉴定结论通知书，其2017年8月18日被鉴定为三级伤残部分护理依赖，其后应由工伤保险基金支付生活护理费，因张双楼煤矿自工伤发生至2014年8月31日派人护理顾云洪，故法院支持顾云洪2014年9月1日至2017年8月31日期间住院期间护理费。结合顾云洪提供的住院病案及所载明住院天数，该期间顾云洪共计住院753天，法院支持顾云洪护理费60240元（753天*80元）。三、关于伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工伤被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当的工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴，标准为：六级伤残为本人工资的60%。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。顾云洪的月缴费工资为6500元，故张双楼煤矿应当在2015年11月之后按月支付顾云洪伤残津贴3900元直至2017年8月。2017年9月以后，因顾云洪被鉴定为三级伤残，故其伤残津贴应当由工伤保险基金支付，故张双楼煤矿应支付顾云洪伤残津贴85800元（3900元*22月）。张双楼煤矿合计应支付顾云洪停工留薪期工资、住院护理费、伤残津贴合计189607.36元（43567.36元+60240元+85800元），因张双楼煤矿已经支付其护理费22800元、工资120770.23元，还应支付顾云洪46037.13元。综上，遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十八条、第四十五条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）张双楼煤矿于判决生效之日起十日内支付顾云洪停工留薪期工资、护理费、伤残津贴差额共计46037.13元；（二）驳回张双楼煤矿、顾云洪其他请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人停工留薪期工资及护理费差额的请求应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于停工留薪期工资问题，顾云洪于2014年1月受伤住院，2015年10月经鉴定为六级伤残，受伤后顾云洪未到单位上班。其停工留薪期工资应当支付至2015年10月劳动能力鉴定结束。根据《工伤保险条例》第三十六条，职工因工伤被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当的工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴，因此，之后顾云洪应依照伤残等级按月享受相应的伤残津贴，而非停工留薪期工资。2015年2月前的工资张双楼煤矿已经实际正常支付，2015年10月之前的停工留薪期公司一审法院已经予以认定。顾云洪关于2015年11月之后停工留薪期工资的主张无法律依据，本院不予支持。二、关于护理费问题，顾云洪受伤后，张双楼煤矿已经派人护理至2014年8月，顾云洪于2017年8月18日被鉴定为三级伤残。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。该伤残等级鉴定结束后，即应由工伤保险基金支付生活护理费，而非用人单位承担。综合顾云洪的住院治疗时间及三级伤残鉴定时间。一审认定张双楼煤矿应承担的护理费自2014年9月计算至2017年8月间符合法律规定。综上，上诉人顾云洪的上诉请求无事实及法律依据，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  吴晓志审判员  李 琳二〇一九年十二月六日书记员  汤璐菲