宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终105号上诉人（原审原告）：田某，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：王某1、刘某1，北京中银（银川）律师事务所。被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛某、李某，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司。法定代表人：徐某，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王某2，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审被告）：徐某，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘某2，住宁夏回族自治区银川市。上诉人田某因与被上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、王某2、徐某案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。田某上诉请求：依法撤销一审判决将本案发回重审或查清事实改判支持田某一审时的诉请并判令中信信托公司、隆湖公司、徐某、王某2承担本案诉讼费用。事实及理由：1.一审法院未依照《关于公证债权文书执行若干问题的规定》，对公证债权文书的程序及内容进行审查。公证文书的内容存在瑕疵。2.依据《关于公证债权文书执行若干问题的规定》，涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理，本案公证债权文书应当由被上诉人向银川市的公证处申请办理，而不是向北京的公证处申请办理。3.以物抵债的行为并非法律不容，属于合法有效的民事法律行为。万兴隆公司与田某签订了顶账协议，将涉案房屋冲抵拖欠的工程款。同时，隆湖公司还出具了房款收据，认可了该顶账行为，以物抵债行为合法有效。一审法院认定“抵顶系债务人履行债务的变通方式，而非事实上的房屋买卖”不仅违法，还会形成不利于社会稳定的示范效应。4.无论是负责监管隆湖公司的中信信托公司还是隆湖公司自身，均未在办理涉案房屋的他项权证时履行公告义务，以警示购房人和债权人此种情形的存在，也未在实施顶账行为时告知债权人和购房人抵押风险所在。因此，不能排除其相关之间恶意串通，坑骗购房人的嫌疑。被上诉人中信信托公司答辩称:1.涉案房屋系隆湖公司抵顶给银川市万兴隆建筑工程有限公司（简称万兴隆公司），后万兴隆公司又将涉案房屋抵顶给田某，系多重以物抵债关系。因此，田某不属于消费者购房，本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“消费者物权期待权”的规定。2.涉案房屋系万兴隆公司在中信信托公司抵押后才接受抵债，万兴隆公司仅享有普通债权。万兴隆公司未占有涉案房屋，以房抵债仅是履行债务的变通方式，并非买卖，现未完成权属登记的变更手续，万兴隆公司只享有债权请求权，而非物权。田某自万兴隆公司接受抵债，应向万兴隆公司主张权利，与隆湖公司无关，且抵债的是尚东帝景花园项目外的工程款，并非享有优先受偿权的工程款，田某也未实际支付房款。因此，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。3.双方系自愿在北京市方圆公证处办理公证，该公证程序不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当。田某提出的公证债权文书的内容存在瑕疵与事实不符。二审应依法驳回上诉，维持原判。被上诉人隆湖公司、徐某、王某2答辩称：请求法庭依法判决。田某向一审法院起诉请求：1.依法终止对银川市兴庆区尚东帝景花园30-1908室的执行措施，并确认该房屋为田某所有；2.本案诉讼费由中信信托公司、隆湖公司、徐某、王某2承担。一审法院查明的事实：2010年6月21日，隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给中信信托公司并办理抵押登记；2010年6月29日隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给中信信托公司,并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋进行抵押，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐某、王某2；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐某、王某2的全部个人财产。上述《执行证书》作出后，中信信托公司于2012年3月2日向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由银川市中级人民法院（简称银川中院）执行，银川中院于当日立案执行。在执行过程中，银川中院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐某、王某2银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，银川中院查封涉案“尚东帝景花园项目”房屋。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受银川中院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及到田永提出异议的房屋。一审法院另查明，2014年3月2日，万兴隆公司与田某签订了抵账协议。2011年10月14日，隆湖公司出具了收到万兴隆公司30-1908号公寓房款400127元、代购家电6970元、代购家具11000元的收据。一审法院还查明，在执行中信信托公司与隆湖公司、徐某、王某2公证债权文书一案中，案外人田某对银川市中级人民法院（简称银川中院）拍卖行为不服，提出书面异议。银川中院进行审查后作出执行异议裁定书，裁定驳回案外人田某的异议请求。一审法院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因涉案房屋所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给中信信托公司，中信信托公司对涉案项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。在中信信托公司对涉案房屋拥有抵押权的前提下，田某是否就涉案房屋拥有足以排除执行的民事权益及田某主张确认其对涉案“尚东帝景花园”30-1908房屋享有所有权应否予以支持系本案争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。本案中，万兴隆公司将涉案房屋抵顶给田某，隆湖公司向万兴隆公司出具涉案房屋收据，因田某诉称其享有的是普通债权，不能对抗中信信托公司的担保物权，且田某称其系与万兴隆公司约定以抵顶方式取得房屋所有权，抵顶系债务人履行债务的变通方式，而非事实上的买卖，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的要件，对田某要求确认对涉案标的物享有所有权、停止对涉案标的物执行的诉讼请求不能予以支持。田某还主张执行依据违法，但执行依据法律文书的合法性不在本案审查范围，不予审查。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：驳回田某的诉讼请求。案件受理费100元，由田某负担。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据，对一审提交的证据仍坚持一审时的举证、质证意见。各方对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审涉及的焦点是：田某对涉案房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。经核，涉案房屋所在土地使用权确于2010年6月21日由隆湖公司抵押给中信信托公司，并办理了抵押登记，涉案房屋所在的30号楼已于2011年1月26日抵押登记在中信信托公司名下，故一审判决关于中信信托公司对涉案房屋依法享有抵押权的判断并无不当。本案中，田某未与隆湖公司签订《商品房买卖合同》，且田某主张其交付涉案购房款的凭据除隆湖公司出具的收据外，并无其他存、取款或转账凭证予以印证；田某认可涉案房屋系隆湖公司抵顶给案外人万兴隆公司，万兴隆公司再抵顶给田某之事实。据此，能够确认涉案房屋并非田某作为消费者为生活之需所购买，且田某未实际占有涉案房屋。此种情形下，田某对涉案房屋所享有的权益不具有优先性，不能排除人民法院对涉案房屋的强制执行。一审关于田某享有的是普通债权，不能对抗中信信托公司的担保物权的判断并无不当。另外，关于田某上诉主张的中信信托公司办理公证程序不合法、公证文书无法律效力的问题。因该主张涉及案涉执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故田某的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。综上，田某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由田某负担。本判决为终审判决。审判长 孙泽诚审判员 陶爱珍审判员 罗卫江 二〇一九年七月八日书记员 雷晓声