文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2628号上诉人（原审被告、反诉原告）：邓洪军，男，1969年11月12日出生，汉族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈春芝，女，1975年4月15日出生，土家族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。二上诉人的委托诉讼代理人：李铭，湖北新理念律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈应河，男，1973年2月25日出生，土家族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：唐北平，恩施州广源法律服务所法律工作者。上诉人邓洪军、陈春芝因与被上诉人陈应河农村建房施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邓洪军、陈春芝上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人李凤承担。事实和理由：1.一审法院认定二上诉人所有的房屋危险等级为B级（不影响使用），属事实认定错误。二上诉人提交的州文兴房鉴【2018】工鉴字第220号房屋安全鉴定报告的鉴定结论为二上诉人的房屋安全等级为B级，个别机构构件评定为危险构件，但不影响主体安全，基本能满足安全使用要求，而不是一审法院认定的不影响使用。2.一审程序违法。本案在一审审理过程中，二上诉人对恩施市江山测绘有限公司的鉴定资质和鉴定人员提出异议，且该不动产测量技术报告中没有按照《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积，要求重新鉴定，一审法院当庭口头裁定驳回二上诉人的鉴定申请，明显不符合法律规定。3.一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，属适用法律错误。二上诉人提交的鉴定意见足以证明，被上诉人陈应河承建的房屋存在主体结构质量问题，而且产生主体结构质量问题的原因是被上诉人浇捣不密实，屋面现浇板底保护层严重不足，严重露筋等施工行为造成的，而且案涉房屋虽未经验收，但是系被上诉人陈应河交付二上诉人使用，并非二上诉人擅自使用，故一审法院援引上述司法解释的规定属于适用法律错误。被上诉人陈应河辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈应河向一审法院起诉请求：1.邓洪军、陈春芝支付陈应河建房工资27400元，违约金2000元，合计29400元整；2.邓洪军、陈春芝承担本案诉讼费。邓洪军、陈春芝反诉请求：1.被反诉人赔偿反诉人损失41047元；2.被反诉人承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年9月10日，邓洪军与陈应河签订了《建房施工合同》，该合同约定：邓洪军（甲方）将其待建的三层房屋发包给陈应河（乙方）承建，承建方式是包工不包料，建筑单价为每平方米170元，建筑面积以实地丈量为准。同时约定，工程时间从2012年9月10日开始至2013年5月30日结束，每完成一层主体，甲方付给乙方一万元工程款，余下工程款在工程全部完工验收合格后一次性结清，如一方违约，处违约金2000元。双方又对工程质量进行了约定：在对于质量有异议时，双方均同意以新塘乡村镇规划建设办公室及相关部门出具的结论为准。该工程完工后，邓洪军分别于2012年12月18日付工程款一万元；2012年12月28日付工程款五千元；2013年3月9日付工程款一万元；2013年7月5日付工程款一万三千元；2013年8月28日付工程款一万元；2014年5月2日付工程款五千；2016年4月5日付工程款二千元，共计为五万五千元。下余工程款经陈应河多次催要，邓洪军均以房屋质量存在问题为由未予支付，陈应河遂诉至法院，请求判令邓洪军、陈春芝支付下欠工程款二万七千四百元和违约金二千元。邓洪军、陈春芝以该房屋质量存在问题，提出了反诉，请求法院判令陈应河赔偿房屋质量损失三万元，当庭变更为四万一千零四十七元。另查明，邓洪军与陈春芝系夫妻关系。本案审理中，邓洪军、陈春芝对该房屋质量及修复价格申请了鉴定，经恩施州文兴房屋安全鉴定有限公司及湖北循其本价格鉴定评估有限公司进行鉴定，该房危险等级为B级（不影响使用），修复费用为二万八千四百四十七元一角，花去鉴定费分别为八千元和二千六百元。陈应河对该房屋实际建筑面积申请了鉴定，经恩施市江山测绘有限公司进行鉴定，该房屋实际建筑面积为370.48平方米，一层挑檐面积为30.68平方米，二层挑檐面积为6.55平方米，四层挑檐面积为12.91平方米，合计面积为420.62平方米，花去鉴定费570元。审理中，邓洪军、陈春芝对恩施市江山测绘有限公司的鉴定资质提出异议，请求对房屋建筑面积重新鉴定，一审法院根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条的规定，当庭口头裁定，驳回邓洪军、陈春芝要求对争议房屋建筑面积重新鉴定的申请。一审法院认为，本案争议焦点在于，邓洪军、陈春芝提出的房屋质量存在问题的主张是否应该得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中邓洪军、陈春芝在未对房屋进行竣工验收的情况下已对该房屋使用多年，仅在陈应河催收下欠工程款时才提出质量问题，且邓洪军、陈春芝也未按照与陈应河签订的《建房施工合同》第六条“对质量存在异议时，以新塘乡村镇规划建设办公室及相关部门出具的结论为准”的约定申请解决质量问题，故一审法院对邓洪军、陈春芝以房屋质量存在问题为由，提出请求判令陈应河赔偿其房屋损失四万一千零四十七元的反诉请求不予支持，其所花费的鉴定费一万零六百元由邓洪军、陈春芝自行承担。本案房屋经鉴定施工面积为420.62平方米，双方当事人约定的工价为每平方米170元，一审法院认定本案总工程款为：七万一千五百零五元四角，冲抵邓洪军、陈春芝已支付的五万五千元后，尚下欠一万六千五百零五元四角未支付。对该未支付的工程款，邓洪军、陈春芝应当支付。对陈应河依照双方约定主张的违约金二千元，没有违背我国法律规定，一审法院予以支持，陈应河所花费鉴定费五百七十元由邓洪军、陈春芝共同承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、限邓洪军、陈春芝于判决生效后三十日内向陈应河支付下欠工程款一万六千五百零五元四角，并同时支付违约金二千元，邓洪军与陈春芝相互承担连带清偿责任。二、驳回邓洪军、陈春芝的反诉请求。案件受理费534元，减半缴纳267元，由邓洪军、陈春芝共同负担；反诉案件受理费550元，减半缴纳275元，由邓洪军、陈春芝共同负担。本案鉴定费共计11170元，由邓洪军、陈春芝共同负担。二审期间，双方均未向本院提交新证据。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。为查明事实，本院责令恩施市江山测绘有限公司向本院提交了其资质证明并向双方当事人予以展示。为查明案涉房屋质量瑕疵的成因，本院对恩施州文兴房屋安全鉴定有限公司的鉴定人员进行了询问，经查，案涉房屋存在混凝土孔洞、墙体开裂、露筋等质量瑕疵系因混凝土震捣或浇捣不密实，该瑕疵的出现既有施工行为不规范的因素，亦不排除建筑材料无法满足承载力要求，本院就询问恩施州文兴房屋安全鉴定有限公司鉴定人员的《询问笔录》听取了双方当事人的意见。本院认为，本案的争议焦点在于，一、二上诉人是否应当向被上诉人支付下余工程款16505.4元及违约金2000元。二、被上诉人是否应当向二上诉人支付案涉房屋的修复费用28447.1元。三、案涉房屋的房屋安全等级鉴定费用8000元及修复价格鉴定费用2600元，测绘费用570元应当如何负担。现分述如下：关于争议焦点一。二上诉人与被上诉人在合同中约定，工程时间从2012年9月10日开始至2013年5月30日结束，每完成一层主体，甲方（邓洪军）付给乙方（陈应河）一万元工程款，余下工程款在工程全部完工验收合格后一次性结清，如一方违约，处违约金2000元。工程完工后，二上诉人将案涉房屋进行装修后即搬入居住，应当视为案涉房屋已经二上诉人验收合格，故二上诉人应当自验收合格之日起支付下余工程价款，又因二上诉人装修后搬入居住的时间为2013年，至今已逾六年之久，二上诉人均未如约支付工程价款，且不享有合同上约定的抗辩事由或法定抗辩权，故其未如约支付工程价款的行为构成违约行为，其应当按照合同约定，向被上诉人陈应河支付违约金2000元。关于二上诉人提出的案涉房屋测绘机构无相应资质的上诉理由，因本院已责令恩施市江山测绘有限公司提交了其资质证书，并向二上诉人予以展示，故对于二上诉人的上述上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二。原审查明，二上诉人与被上诉人在合同中约定，案涉房屋的修建采用包工不包料的方式，由二上诉人自行提供建筑材料，被上诉人提供劳务施工，房屋竣工投入使用后即出现混凝土孔洞、墙体开裂等质量瑕疵，经鉴定该房屋的安全等级为B级，主体结构安全，但现有瑕疵仍需修复，而根据鉴定人员的陈述，案涉房屋出现质量瑕疵既有施工行为不规范的因素，亦不排除使用的混凝土标号、钢筋规格等无法满足承载力要求，故对于上述瑕疵的出现，二上诉人与被上诉人均应承担相应责任。另外，因本案标的额较小，但房屋质量瑕疵的成因鉴定费用较高，鉴定时间周期过长，而民事诉讼的制度价值，不仅在于查明案件事实，更在于经济、高效的解决当事人之间的纠纷，故为减少双方当事人诉累、节约司法成本，本院不针对房屋质量瑕疵的成因启动司法鉴定程序，而结合双方的合同义务及全案事实，酌定二上诉人与被上诉人对房屋出现质量瑕疵各负50%的责任，即对于案涉房屋的修复费用28447.1元，二上诉人与被上诉人各自承担14223.55元，被上诉人应当向二上诉人支付案涉房屋的修复费用14223.55元。被上诉人陈应河抗辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。基于上述司法解释的规定，二上诉人主张上述房屋存在质量问题，但又擅自装修后搬入居住，在被上诉人主张工程价款时，又反诉主张房屋的质量瑕疵，不符合上述司法解释的规定。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据二上诉人与被上诉人的合同约定，被上诉人的主合同义务在于根据二上诉人的委托，完成房屋的修建并在房屋的合理使用期限内承担瑕疵担保责任，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，目的在于限制发包人擅自使用工程后又以工程存在瑕疵，不符合合同约定为由拒绝支付工程价款等情形，但上述司法解释并不排斥发包人根据《中华人民共和国合同法》的规定在建筑物存在质量瑕疵时向承包人主张修复责任，故被上诉人陈应河根据上述司法解释的规定，抗辩二上诉人请求修复的诉讼主张，不符合《中华人民共和国合同法》的规定，本院不予支持。被上诉人陈应河抗辩称，根据双方合同约定，若案涉房屋出现质量瑕疵后，应当以新塘乡村镇规划建设办公室及相关部门出具的结论为准，二上诉人关于房屋质量瑕疵的主张，并未经上述机构给出具体结论。对此，本院认为，房屋安全等级鉴定属于专业鉴定，从业者应当具有主管行政机关颁发的资质证书，而被上诉人并未举证证明双方在合同中约定的机构具有鉴定资质，且人民法院在民事诉讼中认定事实时采信的证据，具有严格的程序要求，而上述法律规定，均属强行法范畴，当事人不得合意排除，故被上诉人陈应河的上述抗辩理由，本院不予支持。关于争议焦点三。因案涉房屋质量瑕疵系因二上诉人与被上诉人共同原因所致，且本院已确认双方各负50%的修复责任，故对于查明上述事实产生的房屋安全等级鉴定费用8000元及修复价格鉴定费用2600元，亦应由双方各负50%。关于测绘费用570元，该鉴定费用系因被上诉人陈应河为请求二上诉人支付工程价款而产生，鉴定事项系被上诉人陈应河应举证证明的待证事实，故对于该测绘费用，应当由被上诉人陈应河承担。综上，二上诉人的上诉请求请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初4605号民事判决。二、上诉人邓洪军、陈春芝于本判决生效之日起七日内向被上诉人陈应河支付工程款16505.4元、违约金2000元。三、被上诉人陈应河于本判决生效之日起七日内向上诉人邓洪军、陈春芝支付房屋修复费用14223.55元。四、驳回被上诉人陈应河的其他诉讼请求。五、驳回上诉人邓洪军、陈春芝的其他反诉请求。本案一审案件受理费534元，减半收取267元，由被上诉人陈应河负担120，由上诉人邓洪军、陈春芝负担147元；一审反诉案件受理费550元，减半收取275元，由上诉人邓洪军、陈春芝负担179元，由被上诉人陈应河负担96元。二审案件受理费463元，由上诉人邓洪军、陈春芝负担301元，由被上诉人陈应河负担162元。房屋安全鉴定费8000元、修复价格鉴定费2600元，由上诉人邓洪军、陈春芝与被上诉人陈应河各负担5300元。房屋面积测绘费用570元，由被上诉人陈应河负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇一九年十二月十二日书记员 汪蜀建