陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 裁 定 书                         （2018）陕01民申573号  再审申请人（案外人）：文彬，男，汉族，1972年7月25日出生，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：苏小刚，陕西英博律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺少朋，陕西英博律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈庆华，女，汉族，1962年7月28日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：李大年，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，陕西至正律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：董啸尘，女，汉族，1990年5月16日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：李大年，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，陕西至正律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西班博材料新技术有限公司，住所地西安市。法定代表人：戴其康，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨旻，陕西仁和万国律师事务所律师。陈庆华、董啸尘与陕西班博材料新技术有限公司(以下简称班博公司)商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年7月13日作出（2017）陕01民终8075号民事判决，已经发生法律效力并强制执行。文彬提出执行异议，西安市雁塔区人民法院于2018年1月8日作出裁定，驳回其异议。文彬对裁定不服，认为原判决错误，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。文彬申请再审称，（一）原审判决未查清其系案涉房屋的实际权利人，班博公司向陈庆华、董啸尘交付的房屋己由其依法取得，该原审判决内容错误，侵犯了其合法权益。2016年9月5日，其与班博公司签订商品房买卖合同（预售），合同备案号为Y16126990,约定其购买班博公司位于西安市高新区XX路XX号 文化创意S0H0空间6幢2单元1层20102号房，总价1,060,510元，其已于2016年9月5日前支付该商品房全部价款。班博公司为该《商品房买卖合同（预售）》办理了网签手续，涉案房屋网签在其名下，网签备案号为H6126990，并且其己收房入住至今。陈庆华、董啸尘于2016年8月7日因商品房预售合同纠纷起诉班博公司，一、二审判决均判令班博公司向陈庆华、董啸尘交付位于西安市高新区XX路XX号编号为GXIII- (2) -6地 块上建筑的6幢2单元1层212号房屋。在该案执行过程中，法院查封了其的房屋，其经查询，方知班博公司也曾就涉案房屋与陈庆华、董啸尘签订买卖合同，而判决班博公司向陈庆华、董啸尘交付房屋实际系其所购买的房屋（房号显示与其所购买房号有差异，但实际指向文彬房屋，且陈庆华、董啸尘已向法院申请执行并查封该房屋）。其认为原审判决判令班博公司向陈庆华、董啸尘交付实际权利人为其的房屋，属于内容错误，侵犯了其的合法权益。（二）本案班博公司与陈庆华、董啸尘以及其分别签订了产业用房买卖合同和商品房预售合同，但根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民会纪要》）确立的交付优先、履行优先原则，其的权利应当受到优先保护，原判决判令班博公司向陈庆华、董啸尘交付涉案房屋显属错误。就本案而言，案涉房屋虽仍登记在班博公司名下，但是己经交付给其实际占有居住；其已经缴纳了全部的房款，陈庆华、董啸尘只交付了部分购房款；其就案涉房屋买卖合同办理了备案登记，陈庆华、董啸尘签订的买卖合同未进行登记。综上，无论是按照交付优先原则抑或履行优先原则，其的权利都优先于陈庆华、董啸尘的权利。综上，在综合考虑房屋实际占有情况、履行合同真实意愿、继续履行成本、保护已完成交易维护法律关系安定等因素，本案买卖合同的买受人应当确定为其，应驳回陈庆华、 董啸尘要求交付房屋的诉讼请求。（三）陈庆华、董啸尘与班博公司签订《产业用房买卖合同》的标的物性质发生变更，而双方就继续履行未达成一致，其双方合同应当已经终止。根据原判决中已查明事实可知，2009年4月25日，陈庆华、董啸尘与班博公司签订《产业用房买卖合同》，陈庆华、董啸尘购买的房屋所附着的土地性质为工业用地，房屋用途为产业用房，房屋价格亦是产业用房价格。合同约定的班博公司应当向陈庆华、董啸尘交付的房屋亦为产业用房，后由于土地性质变更为商业用地，房屋用途也己经发生改变为商品住宅，不再是陈庆华、董啸尘购买时的产业用房，双方约定的合同标的物性质发生变更，班博公司向陈庆华、董啸尘出售的产业用房已经不存在。班博公司为此多交了土地出让金4866万元，后告知陈庆华、董啸尘补交房款，陈庆华、董啸尘亦不同意。至此，双方对于合同变更未达成一致，也未继续履行，其购房时即使知情也有理由认为陈庆华、董啸尘与班博公司签订《产业用房买卖合同》因双方无履行意愿及履行行为己经终止履行，原判决判令班博公司向陈庆华、董啸尘交付涉案房屋内容显属错误。（四）其作为案涉房屋合法权利人，有权提起再审申请。根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百二十三条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。”其在法院执行查封案涉房屋后于2017年10月提起执行异议，雁塔区人民法院(2018)陕0113执异7号执行裁定书驳回执行异议，该裁定书于2018年1月12日送达给其。故根据规定，其作为涉案房屋合法权利人，有权提起再审申请。综上，原判决内容错误， 侵犯了案外人文彬的合法权益，应予再审。陈庆华、董啸尘辩称，文彬隐瞒了已经选择执行异议之诉并且经过一审、二审均被驳回的事实，且编造了占有和居住的谎言，同时暴露了其与班博公司存在的恶意串通行为。文彬既然选择了执行异议之诉，就不享有再提起审判监督的司法权利。涉案房屋已于2018年2月就被执行给其，现由其占有使用，从文彬再审申请书和班博公司的态度可以看出，两人有恶意串通行为，文彬的再审请求不能成立，请求驳回文彬再审申请。本案审查中，文彬提交其与班博公司《商品房买卖合同(预售)》（网签备案号为Y16126990）证明该合同为双方真实意思表示，合法有效，班博公司收到其房款1，060，510元，证明合同完全履行；入住资料（物品）领取清单，证明其已验收入住所购房屋。陈庆华、董啸尘对第一组证据真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。因为合同是后来随便签的，在执行异议的时候提交的合同上没有签订时间，在备案合同上不停的作假，合同上也没有约定付款时间，在提起执行异议和异议之诉的时候也没有业主登记表等物业资料，这些都是后补的。且文彬的收款收据不是正式的买卖票据，应该提供国家的税务票据，必须有班博公司的财务记账和转账凭证。文彬辩称，当时提起异议之诉时找不到票据，是从班博公司复印的，本案起诉时找到了收据联，还没有换税务票。陈庆华、董啸尘对第二组证据真实性、合法性、证明目的不认可，交接房子不是文彬自己去的，法院执行的时候房子是空着的，并没有任何占有、使用的迹象。班博公司对该证据真实性和证明目的没有异议。关于为何出现“一房二卖”，班博公司陈述最早确实以产业用房的形式签了一批买卖合同，包括与陈庆华、董啸尘，开始是工业用地，土地性质变更后，希望这些人能补交差价，且陈庆华、董啸尘也没有交清全款，公司后委托销售公司销售。其认为和陈庆华、董啸尘等人签订的合同应归于解除或无效，所以就继续销售。陈庆华、董啸尘认为班博公司在帮着文彬等提起异议和异议之诉，在交款问题上作假，故双方存在恶意串通。文彬认为其对班博公司“一房二卖”的情况并不知情，否则其不会购买该房屋。班博公司认为其与文彬之间不存在恶意串通，合同签订后，经过房地局的网签备案，房地局不可能配合其恶意串通。陈庆华、董啸尘提供文彬提起执行异议和执行异议之诉相关几个裁定，证明文彬已经申请执行异议之诉，故无权再申请再审；文彬对其真实性认可，证明目的不认可。从裁定书可以看出其申请执行异议之诉是认为不是一套房屋，所以执行标的错误，后经执行异议之诉才得知是同一套房屋，不符合提起执行异议之诉的条件，而且执行异议之诉也没有进入实体审理，因此申请再审符合法律规定。陈庆华、董啸尘提交确认书、遗留问题协议、华亿公司工商信息，证明是班博公司把房子网签给小额贷款公司，换取贷款；文彬对其证明目的不予认可。陈庆华、董啸尘认为其合同房号1-212和现场是一致的，文彬签订的合同房号并不存在。班博公司陈述文彬房号和房地局备案的号码是一致的，当时房子还没有建成，所以写成1-212。 陈庆华、董啸尘另提出文彬领取执行异议裁定的时间是2018年1月12日，而其提起案外人再审的立案时间是2018年9月19日。根据民诉法关于执行异议被驳回后提起再审申请的时间是六个月，自领取驳回异议书之日起算，9月19日立案已经超过法定时间两个多月。文彬认为其2018年7月向原审法提交再审申请并申请答疑。原审法官说答疑只针对当事人，不针对案外人，故未进行答疑。经与原办案法官沟通，该情节属实。本院经审查认为，本案的焦点问题是文彬是否有权提起再审以及其提起再审是否在法律规定的期间内；文彬是否与班博公司存在“恶意串通”行为；确认涉案房屋属陈庆华、董啸尘所有，是否内容错误，损害文彬权利。关于文彬是否有权提起再审以及其提起再审是否在法律规定的期间内的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百二十三条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。”文彬在法院执行案涉房屋后提起执行异议，雁塔区人民法院以(2018)陕0113执异7号执行裁定驳回执行异议，该裁定书于2018年1月12日送达给文彬。文彬认为陈庆华、董啸尘与班博公司讼争之房屋并非其购买之房屋，法院执行标的错误，后经执行异议之诉才得知是同一套房屋，不符合提起执行异议之诉的条件，而且执行异议之诉亦没有进入实体审理，被两级法院以不符合执行异议之诉的受理条件而裁定驳回起诉。文彬进而又以案外人名义申请再审。陈庆华、董啸尘认为文彬已经申请执行异议之诉，执行异议与案外人申请再审只能择一进行，故无权再提出再审。而法律规定只是明确执行异议被驳回后，应区别不同情况进行执行异议之诉或是案外人申请再审。且文彬的执行异议之诉亦没有进入实体审理，被两级法院以不符合执行异议之诉的受理条件而裁定驳回起诉。故文彬有权以案外人提出再审申请。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十七条规定：民事诉讼法第五十六条第三款、第二百零五条以及本解释第三百七十四条、第三百八十四条、第四百零一条、第四百二十二条、第四百二十三条规定的六个月，民事诉讼法第二百二十三条规定的一年，为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。故本案需考察的是文彬是否是在执行异议被裁定驳回后六个月内提起再审。文彬领取执行异议裁定的时间是2018年1月12日，而其提起案外人再审的立案时间是2018年9月19日。文彬在2018年7月向原审法提交再审申请并申请答疑，应视为在法律规定的期限内提出再审申请。立案时间是2018年9月19日，并不能认为文彬之再审申请已超过期限。故文彬以案外人名义申请再审，符合法律规定。关于文彬是否与班博公司存在“恶意串通”之问题，陈庆华、董啸尘认为因为合同约定有很多不合常规的地方，在执行异议的时候提交的合同没有签订时间，在备案合同上作假，合同上也没有约定付款时间，在提起执行异议和异议之诉的时候也没有业主登记表等物业资料，这些都是后补的。且文彬的收款收据不是正式的买卖票据，应该提供国家的税务票据，必须有班博公司的财务记账和转账凭证。文彬辩称，当时提起异议之诉时找不到票据，是从班博公司复印的，本案起诉时找到了收据联，还没有换税务票。文彬认为其对班博公司“一房二卖”的情况并不知情，否则其不会购买该房屋。对于该问题，文彬和班博公司进行了合理解释，本院予以采纳。陈庆华、董啸尘认为班博公司帮着文彬等异议人提起异议和异议之诉，在交款问题上作假，双方存在“恶意串通”，证据不足，本院依法不予采信。关于确认涉案房屋属陈庆华、董啸尘所有，是否内容错误，损害文彬权利的问题。《八民会纪要》第15条规定：“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。对买卖合同成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。”《八民会纪要理解与适用》对该规定解释为“应优先保护己经办理房屋所有权变更登记的买受人；对于各买受人均没有办理登记的，应当优先保护已经合法占有房屋的买受人；如果各个买受人均未办理所有权变更登记，也未合法占有，则要进一步考察合同履行情况，比如购房款的缴纳情况、买卖合同的登记备案情况、办理贷款情况等，…．．．避免因回复原状或者重复履行造成社会经济和司法成本的巨大浪费。如果数个买卖合同均未履行的情况，可以参考买卖合同成立先后等顺序确立权利保护顺位”。可见，最高法院确立的保护顺序是：变更登记优先、交付优先、实际履行优先，最后才是参考合同签订的先后顺序。而认定买卖合同成立时间，应首先综合主管机关备案时间。就本案而言，陈庆华、董啸尘系于2009年5月11日与班博公司签订《产业用房买卖合同》，并支付了部分购房款，该合同签订后，直至2016年8月份陈庆华、董啸尘向法院提起诉讼，期间长达7年多时间里，双方均未继续履行合同约定，陈庆华、董啸尘未交纳剩余房款，班博公司也未给陈庆华、董啸尘办理网签、交房手续等。班博公司作为房屋所有权人，在文彬对上述情况不了解的情况下，将涉案房屋出售给了文彬，文彬支付了全部购房款，办理网签备案并已接收房屋，与本案存在直接利害关系。在文彬未参加原审诉讼的情况下，径行作出判决，损害文彬合法权益。故文彬的再审申请，符合法律规定，本案应予再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十三条规定，裁定如下：一、 本案由本院再审；二、 再审期间，中止原判决的执行。  审  判  长  汪 卫 平审  判  员  陈 媛 媛 审  判  员  侯 林 泉                      二○一九年十二月十六日 书 记 员  侯 阿  娇