辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽08民终2586号上诉人（原审原告）：詹廷新，男，1940年9月5日出生，汉族，住大石桥市。上诉人（原审被告）：张全庆，男，1978年7月22日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：高志永，辽宁百运律师事务所律师。上诉人詹廷新因与上诉人张全庆合同纠纷一案，不服大石桥人民法院（2018）辽0882民初1829号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人詹廷新，上诉人张全庆及其委托诉讼代理人高志永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人詹廷新的上诉请求：1、一、二诉讼费、司法鉴定费、果园录像费、被告应全部承担；2、所欠电费583元不是判决书中400元（漏判）；3、给予我垫付打井修理人工费150元（漏判）；4、清理果园恢复原貌需15000元（漏判）；5、损坏门和工具5000元；6、剪掉授粉枝对我的影响需59000元；7、按合同第7条规定应给我租金三倍罚款。事实与理由：第一条，由于被告将部分梨园放弃管理，用掠夺式经营，满园杂草丛生，正像司法鉴定书中所说人都不好进去，正逢春季我怕引起山火，不好控制，一旦发生山火，给我造成更大损失，同时也株连别家果园，也把被告撂荒的证据全部灭失。由于以上的原因，我请求法院先把草荒解决了，法院迟迟不作处理，我又申请给予保全，法院说不好保全，让我录像把全果园录下来，谁输谁拿录像费，法院、村政府、原告、被告都参加。判决书中让承担录像费不合理，这个案子不是我输了是刘法官自食前言。鉴定是法院提出影响今年、明年、后年的产量和授粉的问题，法院判不了要鉴定，我才申请司法鉴定，法院说谁输谁拿鉴定费，鉴定今年损失的产量和补接授粉枝被剪，有负面影响，也未说明影响多数，南果梨需人工授粉，自花授粉率极低，把被剪掉授粉枝补接后三年才能开花授粉，影响三年产量，有的树落头极低，影响树势。第二条，有二张欠条交给法庭，一张是2017年6月1日以前我给被告交的电费400元，被告给我出了证明。另一张是2018年1月1日合同结束前我给被告垫付183元，有电务交款的收据。这两证明我都交给法庭，是我交的电费收据才在我手里。第三条，我和被告合伙打的井（证据交法庭），打井费用各半，在井的回填上邻居因没回填好有意见，我和被告商量第二年春天再回填一下，被告同意，由我雇人。井回填好后，一共花300元，是两个人干的活一人150元，有证明在法庭，被告拒付，我垫付的，他应分担人工费150元。第四条，由于被告弃管，果园到处可见被告丢弃矿泉水瓶和水池旁的农药瓶、草荒、刺槐和榆树，有的比人高，拉瓜瓢缠绕在果树上（有录像）。根据合同法第九十七条：合同解除后被告应给恢复原状，被告没有给予恢复，我要求赔偿损失。4个人需干30天才恢复原状。第五条，被告看房为了出入方便，被告经常出入门不关，打药时水管从房内往外引也不把门关好，山上风大来回摔打几下就可能把门摔坏，况且三年都是如此，这是被告使用不当造成的，应赔偿。判决书第7页下数第7行原告称被告还造成其他物品的损失，但未提供充分证据证明所谓其他物品损失均有录像和照片，法庭也见过被损坏的物品，就连被告也没否认门损坏了，只是强词夺理说不是他的责任。被告说没用我的设备，自己买的柴油机和打药泵，被告是在承包的第二年买的，以前全是使用我的，合同结束后，也没有交接。第六条，判决书中说：原告称被告在经营中将授粉枝剪掉，但无证据证明。双方在签合同时，对授粉枝的具体株数进行约定，对原告称被告剪掉1153个高接枝的主张本院不予采纳。我全山果树的详细株数我也不清楚，我和被告签合同也未对果园具体株数有约定。1、我全山南果梨都有高接授粉枝；2、没有剪掉授粉枝的树是一株挨一株都有高接授粉枝；3、被告证人在庭审时说过剪掉过授粉枝但不知是谁剪的，当时受到被告的妻子的指责说：“你当初怎么说的？”这显然是在庭审前他们作过攻守同盟作了伪证。当时法庭也没有教育被告和证人作假证是违法的，以后其他几个证人异口同声说认识授粉枝，但一个也没剪过；4、我在果园恢复生产时，仅在一年内绝大部分剪下的树枝已拉出果园的情况下，大家还拾到被剪掉授粉枝60多个至今保留；5、录像师在全山录像时有被剪掉授粉枝掉在树上和树下被录下来；6、有干活的人在果园内拾到过授粉枝，有人证明；7、有一个授粉枝在被剪掉后正立着掉在树下，司法鉴定张老师录了像，我也录了像；8、在果园干活时和工人一起拾到过四个授粉枝，被剪授粉枝就落在树下，和原树一对完全吻合（有录像）。司法鉴定书中也承认看见过被剪授粉枝。这些证据足以证明被告违反合同约定，剪掉过授粉枝，应按合同法107条赔偿，法院仅凭合同中没有授粉枝株数约定，让我承担剪掉授粉枝给我带来的损失不合理。第七条，合同第七条违约规定，中途如甲方自己原因不承包给乙方梨园，甲方应赔偿乙方租金三倍。根据合同法第三条平等原则，中途如甲方自己原因不承包甲方梨园，也应赔偿甲方租金的三倍，乙方放弃不经营，有的地块经司法鉴定已放弃二年，这就是乙方不承保也应给甲方三倍租金。被诉人张全庆答辩，答辩人认为上诉人的主张不属实。没有确实充分的证据予以证明，请求二审法院驳回。上诉人张全庆的上诉请求：1、请求上级人民法院依法撤销大石桥市人民法院作出的（2018)辽宁0882民初1829号民事判决书，并依法改判或发回重审。2、要求被上诉人承担本案的诉讼费用等。事实与理由：上诉人与被上诉人于2015年3月13日签订三年的果园承包合同，至2018年1月1日合同期满。期满后，被上诉人起诉上诉人，认为上诉人第一弃管果园会造成果园部分果树减产；第二认为上诉人减掉被上诉人授粉枝。一审法院准许被上诉人针对上述问题申请评估鉴定，并且一审法院仅仅根据《辽宁省辽南果树司法鉴定所司法鉴定意见书》认定上诉人违约，判决上诉人赔偿损失，一审法院审理属于事实不清，证据不足，理由如下：第一，上诉人不存在弃管的行为，无需对减产承担赔偿责任。首先，上诉人在2016年末就跟被上诉人沟通过，针对菜地下、楼下边和东坡车道下的果园，上诉人不包了交还给被上诉人自行管理，并且得到被上诉人同意，因此果树不存在被弃管。其次，被上诉人在一审诉状中表述为“2017年春被告用电话对我说房下边和和东边道下及菜地下我不包啦，我说不行。6月初，我看被告真的不经意他说的不承包地块，我通知被告同意”，“根据约定被告应对二人各三天计6天工资900。”从被上诉人在诉状中的描述可知，第一点，如果真如被上诉人所述，上诉人先行违约并且在没有征得被上诉人同意就弃管果树，那么被上诉人在2017年6月份就发现了上诉人违约，被上诉人就应当采取措施防止损失扩大。然而，被上诉人并没有采取适当的措施防止损失的扩大直至2018年5月8日委托鉴定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条减损规则的法律规定，被上诉人没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求上诉人赔偿。第二点，从被上诉人6月份给菜地下、楼下边和东坡车道下的果树剪枝并且向上诉人主张剪枝的人工费，可以知道被上诉人已经接管了上述果树。第二，《辽宁省辽南果树司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定结论不具有科学性，不能作为认定减产数额的依据。首先，根据鉴定第5页第4和第5项，鉴定人员并没有确定果树的数量，只是根据园主的介绍有果树1140棵和510棵，这与实际数量不符，并且第四项这部分树即1140棵是上诉人正常经营管理范围内的，更不存在弃管行为，不能单凭园中有杂草就认定为弃管，况且合同履行期届满为2018年1月1日，鉴定日期为5月8日，杂草每时每刻都在长，并不是上诉人弃管。第五项，根据鉴定意见表述，这部分减产的原因是老园改造，树冠不整齐，枝量相对较少，这部分减产原因与被上诉人一审诉状中吻合，是被上诉人老园改造引起的，故与上诉人无关。第三，一审判决被上诉人承担诉讼费和鉴定费不合理，上诉人无需承担任何费用。如果，被上诉人有确实充分的证据证明存在损失，并且该损失是上诉人导致的，那么关于一审诉讼费和评估费上诉人只需要承担法院判决上诉人赔偿的费用比例分担。因为，首先上诉人没有减掉被上诉人果树的授粉枝，被上诉人也没有证据，故一审法院并没有认定是上诉人减掉被上诉人果园授粉枝，所以对于补接被减掉的授粉枝的费用、改用人工授粉需要的费用的鉴定费用应由被上诉自行承担，诉讼费分担比例亦是如此。被上诉人詹廷新答辩：1、张全庆称2016年就将荒地下边、楼房下班和东坡道下边果树他不包了，交付我自行管理，这没有任何证据，是张全庆对果园放弃一年多推卸责任，找借口才编造的谎言，说我接收这个果园，没有证据，也不符合逻辑。我对这片果园没有任何管理，没收一颗果实，难道我接收这片果园就是为了弃管吗，就是为了违反合同第七条的约定给张全庆赔偿三倍的承包费。没有双方同意的手续，我一旦接收这片梨园，加以管理，张全庆若把我以违反合同第七条诉至法院，我是有口难辨。2、张全庆说我向他要了剪枝的人工费，就可以知道我已经接管这梨园，这是又一次说谎。我向他要剪枝的人工费恰恰说明这片园归他管，若是归我管，我给自己剪枝，向别人要人工费，有这个道理吗。事实是这样的，这片园中有好几种果树，我是根据合同，只对100来棵尖把梨进行改造，因合同中没有约定人工费，我就半开玩笑要了人工费。张全庆称司法鉴定的株数与实际不符，我同意他的意见，请求从新作司法鉴定。4、张全庆在上诉状中称合同是1月1日届满，鉴定是5月8日，这中间杂草每时每刻都在长，并不是他弃管，5月上旬青草刚萌动，与草荒和弃管毫无关系，枯死的杂草什么时间也不会从顶端再生长。如果一月份录像和鉴定，比我们录像录到和鉴定的看到的会更加密集和高大。上诉人詹廷新向一审法院起诉请求：1.偿还原告所垫付的电费583元。2.要求被告不履行合同赔偿10万元。3.诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2015年3月13日，原告（甲方）与被告（乙方）签订“承包合同书”一份，主要内容为：今有西黄岭村詹廷新梨园承包张全庆经营，具体条款如下：一、梨园位置：汤池镇西黄土岭村大苏堤沟。二、承包年限：三年，从2015年3月13日至2018年1月1日至。三、承包金：上拿租，每年一付，每年壹万玖仟元整。四、承包期间甲方保证乙方的果园正常生产，维护乙方的合法权益，协助乙方生产经营中的困难，水源电源及其他配套设施。电费归乙方交付。五、梨园附属设施：房屋，设备等免费使用。六、四至：合同全园。乙方剪枝注意，授粉枝不剪，不换别的树，甲方改100棵树，乙方负责看房。七、违约：中途如甲方各种原因不承包乙方梨园，甲方应赔偿乙方租金的三倍。甲方：詹廷新，乙方：张全庆。合同签订后原告将位于汤池镇黄土岭村的梨树果园承包给被告经营，三年承包金被告已给付完毕，被告经营梨园至2017年秋收结束后。原告认为被告在经营果园中对部分果树放弃管理，由此给原告造成损失。原告还认为被告在经营中将果树的授粉枝剪掉1253株，要求被告赔偿。庭审中被告承认还欠原告垫付电费款400元。在本案审理中原告向本院提出鉴定申请，申请事项为：1.目前果园的状态是否影响今年、明年、后年的梨产量?如果影响，影响多少斤？价值多少钱？2.补接被剪掉的授粉枝需要多少费用？改用人工授粉需要多少费用？经营口市中级人民法院依法委托，辽宁省辽南果树司法鉴定所进行了司法鉴定，该所出具辽果司法鉴定所(2018)果鉴字第12号司法鉴定意见书，该鉴定书主要内容为如下：分析说明1、通过对被鉴定梨园的调查，认为园中梨树从管理状态上分正常管理和上年弃管两种，另据园主介绍，该园中作为授粉枝的高接枝被锯掉了1153个，调查时看到了被锯掉高接枝的树，也在园中的房屋内看到了被锯下来的一部分高接枝，同时看到了未被锯的正常的高接枝。2、通过对被鉴定梨园的调查，认为对于正常管理的梨树而言，仅就树体本身，不存在影响产量的问题，因为树冠丰满，枝量丰富，树势稳定，满足了梨树正常生长结果的基础条件。3、通过高接换头，在主栽品种树上嫁接一些其他品种，是解决园中授粉不足的一种办法，正常生长发育的高接枝开花后对提高果园主栽品种的产量有一定的促进作用，应当说，锯掉果园中高接枝的做法，对于提高果园中主栽品种的座果率和产量的增加有一定的负面影响，由于高接枝的生长发育状态不同，被锯掉时是死亡还是存活无法调查，因而对于产量的影响程度无法进行估算。4、在南山北坡作业道上部和西沟东坡的南果梨园，因园中杂草丛生而认定为上一年的弃管园，这部分梨树由于上一年粗放管理，对于树体的正常发育能产生一定的不良影响，因而对下一年的产量亦能产生一定的不良影响。据园主介绍，这两片园中的南果梨株数合计1140株（因园中杂草丛生无法清点而采纳园主提供的数据）。根据树体生长发育状况（平均树高2.9米、干周36厘米、冠径3.7*3.9米）评估的单株产量为20公斤，其产量损失幅度为25%，南果梨的平均出园价格为每公斤2.4元，其损失价值为：1140株*20公斤*25%*2.4元=13680元。5、在房前下山道一直到东边和菜地下的梨园为弃管园，据园主介绍，园中有尖把梨510株（13年生），苹果梨等杂梨150株（20年生）。园中的杂梨树虽为20年生，但由于是老园改造的树，树冠整齐度相对较差，枝量相对较少，因而与尖把梨树合并评估，其平均单株产量为20公斤，产量损失幅度为40%（树与杂草并生，认定为弃管两年以上），杂梨的平均出园价格为每公斤1.5元，其损失价值为：660株*20公斤*40%*1.5元=7920元。6、关于鉴定项目1的鉴定评估结果（1）、被鉴定园中正常管理的梨树，仅就树体本身，不存在影响产量的问题。（2）、锯掉园中高接授粉枝的做法，对于提高南果梨的座果率和产量的增加有一定的负面影响，但其影响程度无法确定。（3）、因弃管而影响产量的合计损失价值为13680元+7920元=21600元。（二）关于鉴定项目2（补接被剪掉的授粉枝需要多少费用？改用人工授粉需要多少费用？）的鉴定评估结果。1、补接被剪掉的授粉枝费用主要包括嫁接工，嫁接用塑料条及接后管理的费用，由于这种补接为树上硬枝嫁接，且被嫁接的树较分散，因而其嫁接工费用相对较高，综合估算，平均每个头的费用为8元，合计费用为：1153个*8元=9224元。2、由于人工授粉不属于梨树生产管理的常规技术措施，因而关于“改用人工授粉需要多少费用”的项目，不能进行鉴定评估。鉴定意见为：1、被鉴定园中能够对产量产生负面影响导致减产的梨树为园中的弃管树，这部分树的合计株数为1800株，合计损失价值为：贰万壹仟陆佰圆整（21600元）。2、被剪掉的1153个授粉枝对南果梨的产量能产生一定的负面影响，但其影响程度无法确定。3、补接1153个高接枝的合计费用为：玖仟贰佰贰拾肆圆整（9224元）。原告同意按该鉴定书鉴定意见的金额要求被告赔偿经济损失。被告认为鉴定意见与其无关。原告称为果园录像花费3000元，要求被告给付。一审法院认为，原、被告之间签订的承包合同书合法有效，本院予以采信，双方约定原告将梨园承包给被告经营，被告承包梨园的目的是经营梨园中原有的梨树，并通过正常的劳动和付出获得一定的经济收益，原告将梨园承包给被告，是希望被告正常经营，来使果树保持正常的生长状态，由于被告在经营果园中存在弃管行为，造成原告果园的部分果树减产，被告应对原告相应的损失承担赔偿责任，被告虽称弃管部分果树系原告自己经营，但未提供充分证据证明，本院对原告的辩解不予采信，辽宁省辽南果树司法鉴定所出具的司法鉴定意见书本院予以采纳，因弃管而影响产量的合计损失为21600元，原告要求赔偿该损失的请求，应予支持，原告称被告在经营中将授粉枝剪掉，但并无证据证明双方在签订合同时，对授粉枝的具体株树进行了约定，对原告称被告剪掉授粉枝1153株的主张，本院不予采纳，原告要求赔偿被告赔偿补接1153个高接枝费用9224元的请求，本院不予支持。原告称被告还造成其他物品的损失，但未提供充分证据证明，本院不予采信。原告要求被告给付录像花费，本院不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告张全庆于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告詹廷新电费款400元。二、被告张全庆于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告詹廷新21600元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费2312元，由原告负担1807元，由被告负担505元；鉴定费20000元，由原告负担6000元，由被告负担14000元。本院二审期间，上诉人詹廷新提交了一份客户交付结算明细和案外人李刚写的收费情况，证明其交了三个月电费185.3元。上诉人张全庆的质证意见：我给他签了一个四百元的条，里面包含了电费，签完400元条以后我就没用过电。2017年8月1日我就开始撤离了，我打条时间在这个之前，不能证明电费是由我使用产生的。本院认定如下：对于上诉人詹廷新提交的该份证据，因无其他证据证明该份证据与本案有关联性，故本院不予采信。二审认定的事实与一审一致。本院认为，上诉人詹廷新与上诉人张全庆签订的承包合同书系双方当事人真实的意思表示，且合法有效，双方当事人应依照合同约定履行各自义务。上诉人张全庆未按合同约定的承包期限对果园进行承包经营，因此给上诉人詹廷新造成的损失应由上诉人张全庆承担，故原审参照《辽宁省辽南果树司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见判决上诉人张全庆向上诉人詹廷新赔偿损失并无不当。关于詹廷新主张的张全庆应承担录像费一节，该项请求并未包含在詹廷新原审的诉讼请求中，故对詹廷新的该项上诉请求，本院不予支持。关于詹廷新主张的原审未判决的电费、人工费、清理果园恢复原状费用、损坏的门和工具损失以及剪掉授粉枝造成的损失应由张全庆承担一节，因詹廷新并未提供充分证据证明其主张的各项损失是否实际发生及具体数额，故对詹廷新的该项上诉请求，本院不予支持。关于詹廷新主张的张全庆应向其给付三倍租金的罚款一节，该项主张无合同约定或法律规定为依据，故对詹廷新的该项上诉请求，本院不予支持。关于张全庆主张的其于2016年末已就不再承包果园的问题与詹廷新沟通过并得到詹廷新的同意一节，张全庆并未提供充分证据证明詹廷新已知晓其提前撤出果园并表示同意，故对于张全庆的该项上诉请求，本院不予支持。关于张全庆主张的鉴定意见结论有误一节，张全庆亦未提供充分证据证明案涉鉴定意见书在程序和结论上存在违反法律规定的情形，故对张全庆的该项上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人詹廷新、张全庆的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1807元，由上诉人詹廷新负担。二审案件受理费350元，由上诉人张全庆负担。本判决为终审判决。审判长  陈友占审判员  崔 卿审判员  杨名环二〇一九年十二月十九日法官助理张锐书记员王静