海南省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2018）琼行赔终40号   上诉人（一审原告）海南汉凌房地产开发有限公司。住所地海南省海口市文明东路文明大厦**。   法定代表人翟淑萍，该公司董事长。   委托诉讼代理人胡振，海南万理律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）海口市人民政府。住所地。住所地海南省海口市长滨路市政府第二行政办公区iv>   法定代表人丁晖，该市市长。   委托诉讼代理人黄铁锋，海口市国土资源局工作人员。   委托诉讼代理人吴孔军，海南瑞来律师事务所律师。   原审第三人海南豫财实业发展联合总公司。住所地。住所地海南省海口市龙华路合力大厦**iv>   法定代表人刘宏勋，该公司总经理。   上诉人海南汉凌房地产开发有限公司（以下简称汉凌公司）因其诉被上诉人海口市人民政府（以下简称海口市政府）行政赔偿纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2010）海中法行初字第33号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月23日作出（2016）琼行赔终4号行政赔偿裁定，将本案发回重审。一审法院依法追加海南豫财实业发展联合总公司（以下简称豫财公司）作为第三人后，于2018年6月29日作出（2017）琼01行赔初3号行政赔偿判决（以下简称一审判决），汉凌公司仍不服，上诉至本院。本院于2018年11月26日立案后组成合议庭，于2019年2月26日公开开庭审理本案。汉凌公司的法定代表人翟淑萍及其委托诉讼代理人胡振，海口市政府的委托诉讼代理人黄铁锋及吴孔军到庭参加诉讼。豫财公司经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   一审查明：汉凌公司因不服海口市政府于2002年7月11日给豫财公司颁发海口市国用（籍）字第001818号《国有土地使用证》（以下简称001818号土地证）的行政行为，向一审法院提起行政诉讼。一审法院立案受理后，于2008年4月9日作出（2008）海中法行初字第9号行政判决，认定：“1992年12月18日，海口市土地管理局批复同意海口海甸岛房地产开发总公司将位于海口市××区内的5447.462平方米所属用地依法转让给汉凌公司。1993年3月29日，汉凌公司依法取得上述土地的国有土地使用证，证号为海口市国用（籍）字第S0055号《国有土地使用证》（以下简称S0055号土地证）。1993年4月20日，汉凌公司与豫财公司签订合同，约定双方联合开发、经营位于海口市海甸岛和平大道东侧的‘麒麟大厦’项目。2000年1月，海南邦基物业（印尼）有限公司（以下简称邦基公司，系豫财公司的合作伙伴）向原海口市国土海洋资源局提供《关于承包经营“麒麟大厦”项目合同书》的复印件及相关材料，申请办理S0055号土地证项下土地使用权的确权手续。2000年5月29日，原海口市国土海洋资源局在《海南日报》第二版刊登了《关于积压房地产土地确权登记征询异议公告》（第30号），公告中包括汉凌公司名下的‘麒麟大厦’，在公告期内未收到任何异议。2001年1月19日，原海口市国土海洋资源局在《海南日报》上刊登《无偿收回国有土地使用权事先通知书》，拟依法无偿收回的土地包括S0055号土地证项下土地。2001年7月3日，豫财公司向原海口市国土海洋资源局提交《申请报告》，表明有能力把S0055号土地证项下土地上的‘麒麟大厦’项目建设好，请求尽早批复动工修建。2001年9月5日，邦基公司向原海口市国土海洋资源局提交转让‘麒麟大厦’土地权利给豫财公司的报告。2001年10月24日，原海口市国土海洋资源局作出市土海处字〔2001〕209号《关于限期办理土地变更登记手续的通知》，通知豫财公司申请办理上述土地变更登记手续。同年，原海口市国土海洋资源局作出《海口市处置闲置土地审批表》，提出同意将上述土地确权过户给豫财公司的意见，经报海口市政府同意处置意见后，原海口市国土海洋资源局于2001年10月22日与豫财公司签订了《用地协议》。2002年7月11日，海口市政府给豫财公司颁发了001818号土地证。豫财公司取得土地证后，在涉案土地上建设‘碧海云天’两栋商住楼，且已售出大部分房屋”。（2008）海中法行初字第9号行政判决认为：根据《海南省关于加快积压房地产产权确认工作的决定》第五条的规定，豫财公司申请土地变更登记时，海口市政府应当对其提交的土地交易合同及付款凭证等材料进行审查。从海口市政府提供的证据看，海口市政府认定的土地交易合同是豫财公司提交的《关于承包经营“麒麟大厦”项目合同书》，但海口市政府未能提供合同书原件，海口市政府根据一份合同书的复印件给豫财公司办理土地变更登记是不争的事实。且该合同主要内容与豫财公司向法庭提交的合同原件主要内容不一致，对合同的真实性难以确定。除了土地交易合同之外，豫财公司申请变更登记，还应当提交付款凭证。海口市政府没有提供证据证明豫财公司申请变更登记时已提交付款凭证，海口市政府在豫财公司提交的合同书真实性难以确定且未提交付款凭证的情况下即为其颁发了001818号土地证，主要证据明显不足，依法应予撤销，由于豫财公司已在该地上建好商住楼，且已售出大部分房屋，撤销001818号土地证会涉及社会公众利益，故判决确认海口市政府给豫财公司颁发001818号土地证的具体行政行为违法。海口市政府不服该判决上诉于海南省高级人民法院（以下简称海南高院），2008年8月8日，海南高院作出（2008）琼行终字第133号行政判决，驳回上诉，维持原判。海口市政府颁发001818号土地证的行政行为被生效判决确认违法后，汉凌公司向豫财公司提出赔偿的主张，因双方未能达成赔偿协议，汉凌公司遂向一审法院提起本案行政赔偿诉讼，请求判令海口市政府向其赔偿经济损失5000万元。   一审另查明：海口市人民检察院于2009年3月5日就豫财公司总经理刘宏勋犯受贿罪、贪污罪一案向一审法院提起公诉，一审法院于2009年11月13日作出（2009）海中法刑初字第26号刑事判决，认定：1993年4月20日，时任豫财公司副总经理的刘宏勋代表该公司与汉凌公司签订《麒麟大厦开发合同书》，约定由豫财公司以每平方米1400元的价格，投资建设汉凌公司位于海口市和平大道东侧“麒麟大厦”项目（现更名为“碧海云天”项目，总建筑面积共计33000平方米），合同价款共计人民币4620万元。该刑事判决中载明被告人刘宏勋供述证明：合同签订后，豫财公司分几次支付1900万元给汉凌公司。经二审，海南高院于2010年4月14日作出（2010）琼刑二终字第2号刑事裁定，对（2009）海中法刑初字第26号刑事判决认定的事实证据予以确认，驳回被告人刘宏勋的上诉，维持原判。汉凌公司称其根据上述生效的刑事裁定所认定的相关事实主张涉案土地损失的本金为2720万元。   在本案原一审进行协调期间，海口市国土资源局（以下简称海口市国土局）根据2011年1月30日海口市秘书长会议精神，于2011年2月11日向海口市法制局作出〔2011〕17号函，将汉凌公司申请“海樱苑”（另案所涉项目）、“碧海云天”两项目行政赔偿问题的有关意见函告海口市法制局如下：“一、上述两项目土地补偿问题经我局两次办理土地等值置换手续已解决。置换后，汉凌公司仍欠政府土地价值253万元人民币。二、两项目投入行政赔偿问题依法按司法程序以现金补偿方式解决。若汉凌公司对两项目司法鉴定报告核定的赔偿数额有异议，可启动调解程序向市中级人民法院提出调解要求。我市可积极参与依法调解，但若调解不成，按市中院有关裁定执行”。海口市政府对该函未作出批示意见。另外，海口市政府明确表示，经向海口市国土局了解，两次土地置换针对的是“海樱苑”项目土地损失的置换，没有包括本案“碧海云天”项目。   原一审期间，因汉凌公司提出鉴定申请，一审法院于2010年7月2日委托其司法鉴定中心就本案海口市政府的违法行政行为造成汉凌公司在“碧海云天”项目上的直接损失进行鉴定。鉴于汉凌公司提交的鉴定材料均为复印件，且海口市政府对其真实性均不予认可，一审法院经审查后亦无法对汉凌公司提交的鉴定材料的真实性予以确认。一审法院于2011年1月18日向汉凌公司送达释明函，告知汉凌公司因其提交的鉴定材料均为复印件，经组织听证，海口市政府对鉴定材料的真实性均不予认可。一审法院经审查后亦无法对其提交的鉴定材料的真实性予以确认。根据相关规定，汉凌公司应对因涉案颁证行政行为侵害而造成损失的事实及所提供的证据材料的真实性承担举证责任，否则将可能承担举证不能的不利后果。同时告知汉凌公司，由于一审法院对其提交的鉴定材料的真实性均无法确认，根据证据规则的规定，对于由此产生的鉴定结论在案件审理过程中亦将无法予以采信。受委托的鉴定公司海南中明智工程造价咨询有限公司出具了两份鉴定报告：1.海南中明智审字（2011）第2159号《专项审计报告》针对汉凌公司在“麒麟大厦”项目合作中应收款直接损失的鉴定结果为：根据法院转来的《合同书》，汉凌公司（甲方）与豫财公司（乙方）共同合作开发，甲方将乙方所有的土地和麒麟大厦与乙方合作，甲方以1400元每平方米的价格，由乙方投资建设，甲方收回前期补偿款4620万元。2010年11月18日根据从法院转来的汉凌公司补充提供的豫财公司原始支付资料（均为复印件）显示：1993年4月-1994年6月期间豫财公司共支付给汉凌公司项目款2389万元，尚欠2231万元；2.海南中明智审字（2011）第2158号《专项审计报告》针对“麒麟大厦”项目的直接损失利息及罚息的鉴定结果为：“麒麟大厦”项目的直接损失利息及罚息：（1）按中国人民银行公布的金融机构五年期贷款基准利率计算，直接损失2231万元从2001年9月28日（汉凌公司主张）至2010年12月31日的利息为12798831.79元（含2001年9月28日至2008年8月7日止的利息9543660.25元和2008年8月8日至2010年12月31日止的利息3255171.54元）；（2）按中国人民银行公布的金融机构五年期贷款基准利率基础上加收50%标准计算，直接损失2231万元从2008年8月8日（汉凌公司主张）至2010年12月31日罚息为4882757.30元；（3）“麒麟大厦”项目2231万元直接损失的利息及罚息为14426417.55元。   一审再查明：在原二审期间，海南高院调取了（2009）海中法刑初字第26号刑事案件的全部卷宗，并对其中豫财公司给汉凌公司支付的二十七笔款项的相关凭证（复印件）进行了质证，汉凌公司当时进行质证的委托诉讼代理人除了对1995年1月23日和1995年3月16日的两笔转账凭证有异议外，对其他二十五笔付款均予以认可，该二十五笔付款凭证的金额共计2421.6万元。本案发回重审期间，一审法院对汉凌公司有异议的上述两笔转账凭证向中国建设银行股份有限公司（以下简称建行）海南省分行进行查询核实。建行海南省分行出具的查询信息资料显示，汉凌公司在建行海南省分行营业部开户的日期是1995年3月17日；豫财公司在我省建行开户的最早日期是1996年5月23日（建行海南省分行营业部）。汉凌公司和豫财公司在我省建行的开户时间均在上述两笔转账凭证记载的时间之后。   一审认为本案的争议焦点有两个：一是汉凌公司提起本案行政赔偿诉讼是否超过法定期限、违反法定程序；二是汉凌公司主张的涉案土地损失是否客观存在以及汉凌公司主张的涉案土地损失与海口市政府给豫财公司颁发涉案国有土地使用证的行为是否存在因果关系，海口市政府是否应予赔偿。以下分别论述：一、关于汉凌公司提起本案行政赔偿诉讼是否超过法定期限、违反法定程序的问题。汉凌公司自涉案颁证行政行为于2008年被生效判决确认违法后，便向海口市政府提出了要求赔偿的主张，至汉凌公司起诉前，海口市政府一直在与汉凌公司就行政赔偿事宜进行协调，海口市国土局作出的〔2011〕17号函中关于“两项目土地补偿问题经我局两次办理土地等值置换手续已解决”的陈述亦显示在诉讼前海口市政府与汉凌公司就损失赔偿问题一直在进行协调，汉凌公司最终因双方未能就损失赔偿数额达成协议提起本案诉讼。汉凌公司在涉案行政行为被确认违法后，先与海口市政府就赔偿事宜进行了协商，在双方对赔偿数额分歧较大无法达成协议的情况下向一审法院提起本案行政赔偿诉讼，其起诉符合法定程序且未超过法定期限。海口市政府关于汉凌公司未向赔偿义务机关申请行政赔偿而直接提出诉讼违反法定程序并超过法定期限的主张不成立，不予采信。二、关于汉凌公司主张的涉案土地损失是否客观存在及汉凌公司主张的涉案土地损失与海口市政府给豫财公司颁发001818号土地证的行为是否存在因果关系，海口市政府是否应予赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的相关规定，行政机关在行使行政职权时有侵犯财产权的违法行为，受害人有取得赔偿的权利，行政机关按照直接损失予以赔偿；《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”。本案中，汉凌公司于1993年与豫财公司签订合同，约定以其所有的土地与豫财公司联合开发、经营“麒麟大厦”项目，并约定豫财公司向汉凌公司支付4620万元，而豫财公司至今未支付完合同款项，汉凌公司主张的损失客观存在。汉凌公司依据豫财公司未完全支付合同价款的损失提出本案行政赔偿诉讼的主张，因该损失系其与豫财公司在合作开发“麒麟大厦”项目过程中产生的合同债务损失，与海口市政府给豫财公司颁发001818号土地证的行为不存在因果关系，故汉凌公司主张的合同价款损失，不属于行政赔偿的范围，汉凌公司可以通过民事途径主张权利。汉凌公司主张其在涉案“麒麟大厦”项目上存在土地使用权取得、设计费、规划报建的各种规费、桩基工程建设投入等损失，但未举证证明亦未就该损失提出诉请，故一审法院对该意见不予采纳。因此，汉凌公司的诉请没有事实和法律根据，不予支持。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“原告的请求没有事实或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，对汉凌公司诉请，应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回汉凌公司的诉讼请求。本案鉴定费由汉凌公司负担。   汉凌公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持汉凌公司的诉讼请求；2.本案各审级案件受理费及鉴定费由海口市政府承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，程序错误。首先，汉凌公司的合同损失与海口市政府的违法颁证行为具有直接的因果关系。汉凌公司与豫财公司之间所签订的合同属于名为合作，实为变相买卖土地使用权的合同。这种合同在2009年5月最高人民法院合同法司法解释二实施之前，一律被视为无效合同。在上述司法解释实施后，才因为不违反法律强制性规定可被认定为有效合同。合同虽然有效，但实际受让土地使用权的一方必须与转让土地使用权的另一方保持合作关系，才能实现合同目的。因为此类合同纵然不因违反效力性禁止规定而无效，但在实践中确实违反了诸如土地管理法、城市房地产管理法等法律法规规定。实际出资方如豫财公司得不到土地使用权人如汉凌公司的配合，即便建成高楼，也无法办理涉案项目的销售许可、竣工许可、房屋登记、过户手续。因此，涉案的国有土地使用权，是作为土地方的汉凌公司能够要求作为资金方的豫财公司履行合同义务、支付合作款项的前提和资本。豫财公司伪造相关合同，向海口市政府申请土地过户，其目的就在于拒绝履行合同，直接骗取土地。海口市政府的违法颁证行为，赋予了豫财公司成为开发商、土地方的地位，导致汉凌公司没有任何事实基础及法律依据要求豫财公司依照《合同书》支付剩余的合同价款。并且，从汉凌公司与豫财公司约定的内容看，汉凌公司现已经履行了除提供土地以外的其他义务，“麒麟大厦”项目已经建成并已对外销售，汉凌公司依据《合同书》应当享有的权益是能够直接实现的，导致汉凌公司不能获取合同收益的唯一原因就是海口市政府的违法颁证行为。因此，汉凌公司的损失与海口市政府的违法颁证行为有直接的因果关系。《中华人民共和国物权法》第二十一条规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机关应当承担赔偿责任。登记机关赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”。汉凌公司有权以豫财公司在海口市政府颁证后违约拒绝支付的合同价款向海口市政府主张赔偿。一审法院简单地认定该损失是汉凌公司与豫财公司之间的合同之债是错误的，二审法院应当予以纠正。其次，一审判决认定事实和审判程序错误。一审法院认为汉凌公司不能就涉案土地使用权的成本、设计费、报建费、桩基投入等实际成本主张损失和举证的观点，不能成立。汉凌公司在本案起诉状事实和理由部分已经提到汉凌公司在“麒麟大厦”项目及所涉土地的整体开发建设过程中，投入了巨大的人力物力，但由于海口市政府的违法行政行为，导致汉凌公司失去了合法取得的土地使用权及全部投入化为乌有。对此，海口市政府应当承担全部过错责任，并赔偿汉凌公司的全部损失，这已经明确了汉凌公司所主张的损失是包括投入损失，同时也是一审诉讼请求的组成部分。本案经历了一审、二审及发回重审，在不同的审理阶段，各级人民法院均未就该部分损失需要单独提出诉讼请求向汉凌公司进行释明，现一审法院却以此为由驳回汉凌公司的诉讼请求，没有事实和法律依据。1.汉凌公司在一审中就曾提出对土地使用权取得等费用进行鉴定，作为直接损失的证据，后因客观原因而无法进行。同时，汉凌公司并未表示不再就上述土地成本等费用向海口市政府主张权利，不存在一审判决中所认定的“未举证证明亦未就该损失提出诉请”的情况。因为海口市政府下属的海口市国土局关于涉案土地档案保管残缺，在土地档案中仅有为豫财公司进行土地变更登记的部分档案材料，而关于汉凌公司对涉案土地的登记资料全部遗失，致使汉凌公司关于土地使用权成本及相关地上投入成本的鉴定无法进行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。一方面，海口市政府应当承担相应的举证责任。在发回重审阶段，汉凌公司就上述投入的损失提交了涉案项目的土地证、海南省计划厅的项目批复文件、建筑设计合同、图纸登记证据，但一审法院对于该部分证据在判决书中未作表述及认定，反而认为汉凌公司未举证证明是错误的；另一方面，只要汉凌公司存在合法利益受到损害的事实，法院可以酌定赔偿数额，而不应以汉凌公司证据不足为由，驳回诉讼请求。2.汉凌公司认为，确定本案行政赔偿数额的思路有两个：一是尊重汉凌公司与豫财公司之间所签订的《合同书》，以双方约定的合同价款总额减去豫财公司在骗取土地使用权之前实际支付的款项后的差额作为确定海口市政府赔偿数额的依据；二是抛开《合同书》的约定，以海口市政府在2002年7月给豫财公司颁证时涉案土地当时的实际价值、所支付相关规费和土地投入的总和作为确定海口市政府赔偿数额的依据（而不考虑相关的投入究竟是豫财公司还是汉凌公司投入的，这部分争议可以留待民事诉讼解决）。显然，涉案土地在2002年7月当时的实际价值、所支付的相关规费和对土地的投入都是实实在在发生的。一审中，汉凌公司就此提出鉴定申请后，鉴定机构表示其无法计算。因此，汉凌公司只能侧重第一种方式来主张赔偿数额。一审判决已认定汉凌公司因与豫财公司的民事合作受到损失，如该损失与海口市政府的违法行为不存在因果关系，将会导致“当事人主张的法律关系的性质或者是民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”情况。海口市政府违法收地及颁证的行政行为确实造成了汉凌公司土地使用权的丧失，汉凌公司当然存在损失。一审法院应依法向汉凌公司释明，指出相关问题并引导汉凌公司举证；一审法院当然也可以依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条的规定依职权向相关行政机关调取证据，或进行鉴定，而不应以汉凌公司的“诉请没有事实根据和法律依据”为由，判决驳回汉凌公司的诉讼请求。三、依照海南高院作出的（2016）琼行赔终4号行政赔偿裁定的认定，一审还有多处关于“被诉行政行为作出时涉案土地的市场价值及汉凌公司在该地上的投入，导致汉凌公司主张的损失是否客观存在无法确定。汉凌公司曾与豫财公司就涉案地进行过合作开发，合作过程中豫财公司向汉凌公司支付过合作费用，但汉凌公司收到多少合作费用以及该费用与汉凌公司主张的损失之间的数额大小关系”等基本事实未查清，造成了判决错误。综上，汉凌公司认为，因海口市政府违法收地、违法颁证的行为，造成汉凌公司合法持有的土地使用权灭失的实际损失，依法依理均应获得赔偿。一审判决认定事实不清，程序错误，导致判决结果错误，请二审法院依法应予纠正，支持汉凌公司全部诉讼请求。   海口市政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。海口市政府的颁证行为被确认违法的直接原因是豫财公司提供虚假的材料申请登记而导致的，应由豫财公司对汉凌公司的损失承担赔偿责任，海口市政府的颁证行为并没有导致汉凌公司与豫财公司之间的合同债权债务关系灭失，汉凌公司不能通过行政赔偿之诉来替代其合作损失之诉。1.1993年汉凌公司与豫财公司签订合同，约定双方联合开发、经营位于海口市海甸岛和平大道东侧的麒麟大厦。之后因涉案土地长期处于闲置状态，2000年1月，邦基公司向原海口市国土海洋资源局申请办理原登记在汉凌公司名下的S0055号土地证项下5447.46平方米土地使用权的确权手续。2000年5月，原海口市国土海洋资源局在《海南日报》上刊登《关于积压房地产土地确权登记征询异议公告》（第30号），在公告期内未收到任何异议。2001年1月，原海口市国土海洋资源局在《海南日报》上刊登《海口市国土海洋资源局无偿收回国有土地使用权事先通知书》，拟依法无偿收回S0055号土地证项下5447.46平方米土地使用权。2001年7月，豫财公司提出申请，表明有能力将“麒麟大厦”项目建设好，请求尽早批复动工修建。2001年9月，邦基公司向原海口市国土海洋资源局提交转让“麒麟大厦”项目的土地权利给豫财公司的报告。之后，豫财公司通过提供虚假的《关于承包经营“麒麟大厦”项目合同书》等相关材料申请登记，2001年10月，海口市政府同意原海口市国土海洋资源局作出的《海口市处置闲置土地审批表》的处置意见后，原海口市国土海洋资源局与豫财公司签订《用地协议》，2002年7月，海口市政府给豫财公司颁发了001818号土地证，以上事实一审法院作出的（2008）海中法行初字第9号行政判决及海南高院作出的（2008）琼行终字第133号行政判决已经查明。上述判决均只是认定海口市政府颁证行为违法。根据《中华人民共和国物权法》第二十一条“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，豫财公司提供虚假的材料申请登记而给汉凌公司造成的损害或损失，应当由豫财公司承担赔偿责任。2.（2008）海中法行初字第9号行政判决及（2008）琼行终字第133号行政判决均对汉凌公司与豫财公司就合作合同发生过相应的支付款项往来有记载，汉凌公司就其与豫财公司应收未收回的合同款项为基数起诉政府予以赔偿。海口市政府认为，汉凌公司就其因合作合同未能履行所造成的损失是民事纠纷，属于民事法律调整范畴，且与汉凌公司合作开发的是豫财公司，其应依法通过民事诉讼途径向豫财公司主张权利。汉凌公司通过行政赔偿诉讼途径诉请海口市政府承担其与豫财公司之间因合作合同未能履行所造成的损失，意图通过行政赔偿之诉来替代其合作损失之诉，完全不符合国家赔偿法的规定和立法本意。综上，海口市政府的颁证行为被确认违法的直接原因是豫财公司提供虚假的材料申请登记而导致的，如给汉凌公司造成损害，应由豫财公司承担赔偿责任；海口市政府的颁证行为并没有导致汉凌公司与豫财公司之间的合同债权债务关系灭失，汉凌公司不能通过行政赔偿之诉来替代其合作损失之诉。二、汉凌公司对国家行政赔偿相关法律理解错误，其滥用行政赔偿诉权，应予制止。1.依据《国家赔偿法》第十五条“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”的规定，汉凌公司所谓的“损失”问题的举证责任在其自身，但其并没有依法履行举证义务。汉凌公司提供的证明损失的两份证据：一是鉴定报告，该鉴定报告由汉凌公司单方面提供的复印件计算出来的，不具有真实性与合法性，无法确认其损失额；二是（2009）海中法刑初字第26号刑事判决所提及的合同存在三个版本，何为真何为假均未能确定。汉凌公司没有提出确实证据证明其存在损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，汉凌公司对自己提出的主张有提供证据的义务，否则应承担举证不能的不利后果。2.（2008）海中法行初字第9号行政判决及（2008）琼行终字第133号行政判决查明汉凌公司与豫财公司就合作合同发生过相应的支付款项往来，且因合作合同未能履行所造成的损失是属于民事纠纷，汉凌公司的损失或损害并非是海口市政府的颁证行为造成的。一审法院并没有依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十八条的规定，判决海口市政府承担赔偿责任。同样，基于上述事实，汉凌公司意图套用《国家赔偿法》第三十六条的规定，通过行政赔偿之诉代替合作损失之诉显然是错误的。相反，恰恰是汉凌公司怠于行使民事诉讼权利向豫财公司主张权利。综上所述，汉凌公司的上诉没有事实根据和法律依据，应依法驳回其上诉请求。   本案二审中，汉凌公司于2019年3月19日向本院提交鉴定申请书，申请对2002年7月海口市政府将汉凌公司名下“碧海云天”项目过户给豫财公司时该项目5447.46平方米土地使用权的价值及设计费、报建费、桩基投入等实际成本进行鉴定。   二审查明：汉凌公司作为甲方与豫财公司作为乙方，于1993年4月20日签订《合同书》，约定：“二、合作形式：甲方愿将己方所有的土地和麒麟大厦与乙方合作，甲方以1400/㎡的价格，由乙方投资建设，甲方收回前期补偿款4620万元（肆仟陆佰贰拾万元）。三、双方责任：（一）甲方责任：（1）负责办理土地有关文件（土地批复、计划立项、红线图、规划用地许可证和土地许可证）；（2）负责办理规划报建（以规划局核发建设工程临时许可证为准）；（3）负责委托设计单位进行规划报建设计（以扩初方案为准）；（4）负责支付建筑施工设计费用；（5）负责办理房产证；（6）保证乙方在签订合同三十日内，具备进场施工条件；（7）在乙方进行该房销售时，甲方应积极无偿提供有关手续配合乙方销售；（8）在乙方进行施工报建和施工过程中，乙方应无偿配合乙方完善各种手续的办理。（二）乙方责任：（1）负责该项目规划报建后及开工前与该项目有关的一切费用及所有工程投资资金（除施工图设计图由甲方承担外）；（2）负责该项目的施工报建，组织施工及招标房产经营；（3）负责该项目的物业管理；（4）有权依据经营情况，对设计提出相应的更改，但不得影响甲方利益”。   另，汉凌公司在二审庭审中自认，截至2019年2月26日二审庭审时，汉凌公司尚未通过民事诉讼或仲裁等途径向豫财公司主张要求履行《合同书》的债权债务或承担赔偿责任，一审认定“汉凌公司向豫财公司提出赔偿的主张，因双方未能达成赔偿协议”的事实没有依据，本院予以纠正。   以上事实有汉凌公司提交的《合同书》、（2008）海中法行初字第9号行政判决、（2008）琼行终字第133号行政判决、（2009）海中法刑初字第26号行政判决、（2010）琼刑二终字第2号刑事裁定及庭审笔录为证，足资认定。   各方当事人一审期间提交的证据均已移送至本院。根据上述有效证据，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、海口市政府是否应当就其违法颁发001818号土地证的行为向汉凌公司承担赔偿责任；如果海口市政府应当承担赔偿责任，赔偿数额应如何确定的问题；二、关于本案鉴定费用的承担问题。以下依次论述：   一、首先，关于海口市政府是否应当就其违法颁发001818号土地证的行为向汉凌公司承担赔偿责任的问题。根据本案查明的事实，海口市政府将涉案土地使用权由汉凌公司变更登记至豫财公司的过程中，确实存在未尽合理审慎审查职责的情形，该变更登记行为已被本院作出的（2008）琼行终字第133号生效判决确认违法。根据《国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，受害人取得国家赔偿的前提之一是国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为对其人身权或是财产权造成了损害，如果没有对受害人的合法权益造成损害，不产生国家赔偿责任。已查明，汉凌公司与豫财公司于1993年签订《合同书》买卖“麒麟大厦”项目，汉凌公司对该《合同书》的效力并无异议。该《合同书》体现了汉凌公司和豫财公司双方真实意思表示。从《合同书》约定的内容看，双方的合作形式为汉凌公司将其所有的国有土地使用权和“麒麟大厦”项目与豫财公司合作，由豫财公司投资建设，汉凌公司向豫财公司收取4620万元的项目转让款且不负责项目的经营管理。依据《最高人民法院印发＜关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答＞的通知》（法发〔1996〕2号）第五关于以国有土地使用权投资合作建房问题中第18点“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”的规定，汉凌公司与豫财公司签订《合同书》的目的是豫财公司向汉凌公司支付4620万元的对价转让涉案国有土地使用权和“麒麟大厦”项目的开发使用权，该《合同书》实质是包含土地使用权有偿转让在内的项目买卖的特殊合同，合同双方当事人应当依法办理土地使用权变更登记手续。虽然豫财公司就涉案土地使用权向海口市政府申请变更登记时，确有提交虚假材料单方申请且未提供付款凭证诸多违反法律法规关于国有土地使用权变更登记程序规定的情形，但其与汉凌公司约定转让“麒麟大厦”项目和涉案国有土地使用权的事实客观存在，按照法律规定，汉凌公司应当要将涉案国有土地使用权变更登记至豫财公司名下，即使海口市政府颁发001818号土地证的行政行为已被确认违法，但变更登记的结果符合法律法规的规定且并未违反双方当事人的真实意思表示。如前所述，汉凌公司与豫财公司签订《合同书》转让“麒麟大厦”项目的时间是1993年，但该项目一直到2000年为止仍未建成。2000年5月，原海口市国土海洋资源局在《海南日报》上刊登《关于积压房地产土地确权登记征询异议公告》（第30号），其中就包括“麒麟大厦”项目，在公告期内未收到任何异议。2001年1月，原海口市国土海洋资源局在《海南日报》上刊登《海口市国土海洋资源局无偿收回国有土地使用权事先通知书》，拟依法无偿收回S0055号土地证项下5447.46平方米土地使用权。海口市政府作出的违法颁证行为正是发生在海南省处置积压房地产的时期，虽然在国有土地使用权变更登记的过程中存在程序违法之处，但正是因为该行政行为，不但避免了涉案土地因闲置即将被海口市政府无偿收回的命运，而且也促使了豫财公司通过实际建设“麒麟大厦”项目的行为履行《合同书》约定。汉凌公司与豫财公司签订的《合同书》仍具有法律效力，无论是涉案国有土地使用权的价值还是汉凌公司主张的设计费、报建费、桩基投入等实际成本，都已包含在豫财公司依照《合同书》的约定应当向汉凌公司支付的“麒麟大厦”项目转让款中，汉凌公司在本案中主张的各项损失的实质是因其基于《合同书》所享有的债权。汉凌公司仍然享有根据《合同书》的约定要求豫财公司履行支付项目转让款的权利。海口市政府的违法颁发001818号土地证的行政行为并未对汉凌公司合同权益造成损害，故海口市政府对汉凌公司依法不承担国家赔偿责任。至于汉凌公司与豫财公司之间的民事纠纷不是本案行政赔偿诉讼审查的范围，汉凌公司可另循法律途径主张权利。   如前所述，因海口市政府未对汉凌公司的合同权益造成损害，汉凌公司关于对2002年7月海口市政府将汉凌公司名下“碧海云天”项目过户给豫财公司时该项目5447.46平方米土地使用权的价值及设计费、报建费、桩基投入等实际成本的鉴定申请与本案的处理结果不具有关联性，对其鉴定申请，本院不予准许。   二、关于本案鉴定费用的承担问题。由于司法鉴定报告的结论并不能作为本案判决的依据，且关于鉴定费用的问题一审法院在出具司法鉴定报告前也已经向汉凌公司进行了释明，虽然汉凌公司主张在协调期间经其与海口市政府协商，海口市政府同意支付部分鉴定费，但汉凌公司无法举证证明且海口市政府对该主张不予认可，本案一审[（2010）海中法行初字第33号案件]及另一案[（2010）海中法行初字第80号]的鉴定费150万元应当由汉凌公司负担。   综上，因海口市政府颁发001818号土地证的行政行为未对汉凌公司的财产权造成损害，汉凌公司诉请海口市政府承担赔偿责任于法无据，一审法院认定事实基本清楚，适用法律及判决结果正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。   审 判 长 罗金洁   审 判 员 贺 莺   审 判 员 唐 进     二○一九年十二月九日   法官助理 李梦姣   书 记 员 邢晓萌     附相关法律法规：   《中华人民共和国国家赔偿法》   第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。   本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （3原判决认定基本事实不清、证据不足，发回原审法院重申，或者查清事实后改判；   （4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。   《最高人民法院印发＜关于审理房地产管理法施行前   房地产开发经营案件若干问题的解答＞的通知》   五、关于以国有土地使用权投资合作建房问题