云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1244号上诉人（原审原告）：陈玉富，男，1980年2月19日生，汉族，云南省西畴县人，住云南省文山壮族苗族自治州西畴县。委托诉讼代理人：姚明昌，云南临吉律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李平安，男，1977年7月25日生，汉族，云南省西畴县人，住云南省文山壮族苗族自治州西畴县，现住宾川县。委托诉讼代理人：杨振，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：芮刚，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人陈玉富因与被上诉人李平安民间借贷纠纷一案。不服云南省宾川县人民法院(2019）云2924民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，于2019年11月12日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈玉富委托诉讼代理人姚明昌，被上诉人李平安及其委托诉讼代理人芮刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈玉富上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人返还上诉人500000元，并按年利率6%自2015年3月7日计算利息至实际返还完之日止（暂计算至2019年5月13日利息为：125589.07元）；本息合计625589.07元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人在宾川经营超市，上诉人投资时，告知上诉人投资只要等着分红即可，不需要上诉人参与管理。上诉人基于与被上诉人属于多年的朋友才进行投资，但上诉人投资后，被上诉人不仅未给予上诉人享受投资带来的效益，连最基本的股东身份资格都未获得。为此，双方协商返还投资款500000元，被上诉人也同意，只是声称暂时无钱退还。此后，被上诉人一致拒绝退还上诉人的出资款。根据合同法的规定，双方之间达成的约定可以书面形式，也可以口头形式。根据一审上诉人提供的证据，足以证实上诉人向被上诉人交付出资款500000元，被上诉人未将上诉人登记为经营超市的股东，双方已约定被上诉人将收到的投资款退还上诉人的事实。故一审法院认定双方未约定入股资金的退还方式，未对合同期间的盈余分配或亏损情况进行清算的事实认定错误，证据采信及举证责任的划分错误。2.股东身份资格应当以公司章程、股东名册、工商登记给予确认。上诉人出资的目的在于希望在未参与管理情况下，对投资的对象经营情况享有知悉权，但本案中，被上诉人获得上诉人的投资款后，未兑现约请上诉人投资的承诺，且最基本的股东资格都无权享受。因此，据于上诉人约请上诉人投资时对上诉人的承诺，双方之间以约定保底分红的投资方式，实质应当依法认定为“名为投资实为借贷”的联营方式。本案中被上诉人无证据证实上诉人属于宾川大福瑞经贸有限公司的股东，也无被上诉人一审庭审陈述上诉人的投资以被上诉人的名义入股的证据，即上诉人股东对投资对象享有的股东权由被上诉人代持的证据。被上诉人收到上诉人的投资款后，未给予上诉人作为投资人享有的权益，也违反约请上诉人投资时的承诺。李平安辩称，答辩人认为一审法院认定事实正确清晰，被答辩人所述一审法院认定事实错误并无法律事实依据。1.上诉人所述的双方曾约定上诉人投资只等分红即可无证据证实且与公司法精神相悖。上诉人关于双方曾协商过退股事宜亦无证据予以印证，上诉人所述上诉人打电话给被上诉人退股的事，仅能推断出双方协商退股事宜并不能推断出双方协商的结果，上诉人所述不成立。2.上诉人认为在公司章程、工商登记股东名册中均未载明上诉人为公司股东，答辩人认为公司章程及工商登记股东名册仅为出资人是否为公司股东的形式要件，依据公司法司法解释33条规定，出资人是否能认定为公司股东也可以以实质要件来认定，在本案中上诉人既然已向被上诉人缴纳股金50万元入股，后被上诉人也成立了公司，按照公司法规定已经成立，上诉人应认定为公司股东。上诉人所述双方关系应认定为借贷关系不成立。本案中上诉人提起诉讼是由于其实际出资之后并未成为宾川大福瑞公司所载明的股东，其在入股之后并未享受过分红，答辩人认为公司向股东分红是有前提条件，公司要有利润，并且税后利润仍然由盈余的情况下才有可能向股东分红，但在案证据并没有证实大福瑞公司盈利。且上诉人想要股东身份，应提起确认股东资格的诉讼，而非返还原物纠纷。因此，上诉人的上诉请求并无事实和法律依据，请法庭驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。陈玉富向一审法院起诉请求：一、判令被告赔还原告500000.00元，并按年利率6%自2015年3月7日计算利息至实际赔还之日止（计算至2019年5月13日的利息为125589.07元）；二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年，原告陈玉富与被告李平安口头约定：共同投资开设宾川大福瑞超市，陈玉富投资500000.00元，投资后，陈玉富不需要参与经营管理。2015年3月7日，陈玉富通过银行转账的方式向李平安交付入股金500000.00元。当日，李平安向陈玉富出具内容为“今收到陈玉富交来入股宾川大福瑞超市股金伍拾万元正（500000.00)元”的《收条》一份。2015年12月7日，李平安到工商部门申请个体工商户登记，登记名称为：宾川县大福瑞购物广场，经营场所为：云南省大理州宾川县金牛镇大川盛世小区附1层，组织形式为：个人经营，经营者为李平安，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品、保健食品等。2016年4月，李平安与他人签订房屋租赁合同，租赁房屋等设施准备经营超市。2016年7月2日，宾川县大福瑞购物广场开业。后李平安又申请工商登记，2017年5月24日，宾川县大福瑞购物广场被注销，注销原因为：停止经营。后李平安再次申请工商登记，在经营场所不变、主要经营范围不变的情况下于2017年5月27日成立宾川大福瑞经贸有限公司，企业类型为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为李平安，股东为李平安，出资比例为100%。李平安自宾川县大福瑞购物广场开业至今一直在经营，陈玉富未参与经营管理。在经营过程中，双方未约定入股资金的使用方式，未约定过利润的分配。至今，李平安未给陈玉富分配过利润，也未退还给陈玉富入股资金，双方也未约定过如何退入股资金,也未对盈余或亏损情况进行清算。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告陈玉富与被告李平安约定入股经营超市，且原告陈玉富也实际向李平安支付股金500000.00元，被告李平安也实际进行了经营；现原告要求退还所入股的股金，但从入股至今，双方并未约定入股资金的退还方式，双方也并未对合伙期间的盈余或亏损情况进行清算，仅在案证据无法确定现被告李平安应当退还原告股金500000.00元。故对原告要求被告赔还500000.00元，并按年利率6%支付利息的诉讼请求因证据不足，不予支持。就被告提出的诉讼主体问题，被告称原告入股的资金已投入到了宾川大福瑞超市，且名称已变更为宾川大福瑞经贸有限公司，公司类型是有限责任公司（自然人独资），本人不应作为被告，但根据在案证据证实原告的入股资金系交付给被告个人，原告系与被告个人合伙，并非与公司进行合伙，且从被告申请个体工商户登记到被告申请成立宾川大福瑞经贸有限公司及进行经营的整个过程中，原告也并非工商登记的出资主体，故对被告的前述辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陈玉富的诉讼请求。案件受理费5028.00元，由原告陈玉富负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审认定的案件事实，被上诉人李平安没有异议。上诉人陈玉富对一审认定“在经营过程中，双方未约定入股资金的使用方式，未约定过利润的分配。至今，李平安未给陈玉富分配过利润，也未退还给陈玉富入股资金，双方也未约定过如何退入股资金,也未对盈余或亏损情况进行清算。”有异议，认为在2016年底左右上诉人与被上诉人协商过退股，被上诉人也答应把钱还给上诉人。经审查，双方均认可陈玉富交付给李平安投资款500000元系为开设大福瑞超市，关于利润分配，陈玉富认为一年五六十万，李平安认为“公司盈利会分红”，故陈玉富的上述异议部分成立，对一审认定的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，本案陈玉富支付给李平安投资款500000元，约定投资开设宾川大福瑞超市，陈玉富不参与经营管理，对该事实双方均无异议。而陈玉富称出资时李平安保证其每年分红五六十万，李平安称陈玉富系其背后的股东，公司盈利会分红，没有约定多长时间分红，未分红的原因各执一词。李平安称其还有两个股东，但李平安注册登记宾川县大福瑞购物广场时，未制作包括陈玉富在内的入股人名录，未给包括陈玉富在内的入股人明晰该超市入股投资总金额及各入股人的份额比例。在注册登记宾川大福瑞经贸有限公司时股东为李平安，出资比例为100%，迄今也未修改公司股权登记比例，未将包括出资人陈玉富在内的出资人列入股东名册取得股东资格。综上，经审理查明，陈玉富支付给李平安500000元投资款，双方虽然未签订投资协议，但不论李平安经营状况如何，陈玉富不参与经营管理，公司盈利会分红，双方之间不符合投资具有风险性的本质特征，也不符合利润共享、风险共担的个人合伙法律特征，亦不符合公司股东的法律特征，本院依法认定陈玉富与李平安之间系民间借贷法律关系。李平安应承担偿还借款本金的法律责任。关于利息问题，陈玉富支付500000元时未约定该款项的性质，亦未约定利息，对陈玉富主张的利息，本院依法不予支持。综上，陈玉富的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省宾川县人民法院(2019）云2924民初963号民事判决；二、由李平安于本判决生效之日起三十日内偿还陈玉富借款本金500000元；三、驳回陈玉富的其他诉讼请求。一审案件受理费5028元，二审案件受理费5028元，均由被上诉人李平安负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  左丽梅审判员  谷荣华二〇一九年十二月二日书记员  卞雅娟