辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终9979号上诉人（原审原告）：刘洋，男，1977年5月6日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王建华，系辽宁金正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳冠隆置业发展有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路16号甲。法定代表人：陈喆元，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张白冰，系辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢健，男，1982年12月12日出生，汉族，系该公司员工，住辽宁省绥中县。被上诉人（原审被告）：辽宁省沈安建筑工程公司，住所地沈阳市于洪区造化镇大转弯村。法定代表人：李森，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋家禹，男，1966年9月5日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市皇姑区。上诉人刘洋、沈阳冠隆置业发展有限公司（以下简称“冠隆公司”）因与被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司（以下简称“沈安公司”）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初305号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。刘洋的上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项；2.改判冠隆公司和沈安公司共同向刘洋支付工程款2304114.85元；3.改判沈安公司向刘洋给付工程款4206814.57元；4.改判冠隆公司和沈安公司共同向刘洋支付安全文明措施费1188811元；5.改判冠隆公司和沈安公司承担鉴定费用8万元；6.判令冠隆公司和沈安公司承担本案全部的诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：1.原审判决关于冠隆公司应付工程款数额计算错误。依据原审法院认定的两份工程造价报告，案涉工程的工程造价为39503240.78元，额外增加的工程量部分工程造价为137895.90元，故冠隆公司应支付的工程款总金额为39641136.68元，扣除冠隆公司已付款金额37337021.83元，应付款数额为2304114.85元，原判少计算了137895.90元。2.诉讼期间经刘洋同沈安公司对账，确定沈安公司在扣除管理费后尚应向刘洋支付2970765.74元的工程款，该款项未支付的原因是因为沈安公司在其他法院尚有执行案件。另，在本案诉讼期间，其他法院执行沈安公司到期债权，从冠隆公司划扣了1236048.83元，该案同本案没有关联，故该款项亦应由沈安公司另行向刘洋进行支付。沈安公司除在冠隆公司向刘洋的付款范围2304114.85元外，还应另行支付4206814.23元。原判数额仅为1820453.21元，少计算了2386361.02元。3.由上可知，因原审判决中关于工程款本金计算错误，故利息、鉴定费的计算亦存在错误。4.涉案工程的安全文明措施费应由冠隆公司和沈安公司支付，该费用属于不可竞争费用，不得删减，在计价中需要单列并计入工程总价。冠隆公司对刘洋的上诉请求辩称：刘洋主张的工程款、利息、安全文明措施费及其他费用，均不应由该公司承担，详见该公司上诉内容。安全文明措施费包括在固定总价中。沈安公司对刘洋的上诉请求辩称：冠隆公司已经支付给沈安公司的2970765.74元，该公司应当支付给刘洋，但被其他法院强制执行完毕。沈阳市浑南区人民法院执行冠隆公司的1236048.83元，是沈安公司其他案件被执行款项，沈安公司认可该数额。沈安公司不应支付安全文明措施费。冠隆公司的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决关于冠隆公司承担给付责任的判项，依法改判；2.一、二审诉讼费由刘洋承担。事实与理由：1.一审法院关于刘洋实际施工人身份认定错误，刘洋在一审中自认其与沈安公司之间系挂靠关系，故不应属于涉案工程的实际施工人，不应由冠隆公司承担付款责任，且该法院适用《合同法》第二百五十一条规定，系适用法律有误。2.沈安公司未在政府财政审计过程中提供停工损失部分的材料，后因对结算价格存在异议进行诉讼，该公司关于停工损失的主张不应得到支持。3.原审法院并未查明停工的原因是否为冠隆公司导致，仅以停工原因不是刘洋造成为由，就认定由冠隆公司赔偿损失是错误的。4.刘洋提供的证据并不能有效证明停工的时间，鉴定机构出具的评估报告无相应依据。一审法院在未查明停工时间的情况下，径行按照评估报告的停工损失评估值判决，属于事实认定不清。刘洋对冠隆公司的上诉请求辩称：刘洋是实际施工人，原审中其已经提供了相应证据证明。停工损失部分，各方并没有约定涉案工程必须以审计结果为主，且关于工程造价部分，是在诉讼期间由冠隆委托完成的，各方商定对没有争议的事实由造价部门出具审计结果，有争议的事实由法院依法裁决。关于停工损失部分，原审诉讼中刘洋已经委托鉴定机构进行鉴定，并取得了鉴定结论。该损失部分由冠隆承担是正确的。关于停工的原因，刘洋在原审中向法院提供了联系函等相关证据材料予以证实，且冠隆主张的联系函并非是沈安公司相关人员签署，而是冠隆现场管理人员邢健签署。停工部分刘洋在原审已经向鉴定机构及法院提供证据，鉴定机构并非绝对依据刘洋提供的证据进行鉴定，而是依据相关鉴定规则确定停工损失，所以原审法院关于停工损失的判决是正确的。沈安公司对冠隆公司的上诉请求述称：同意刘洋的意见。刘洋一审诉讼请求：1.判令沈安公司向刘洋支付工程款8185740.42元及利息；2.判令冠隆公司就上述工程款及利息在欠付工程款范围内承担给付责任；3.判令冠隆公司和沈安公司共同赔偿刘洋经济损失2279131.09元；4.诉讼费及鉴定费由冠隆公司和沈安公司共同承担。一审法院认定事实，2012年12月5日，沈安公司与冠隆公司签订建设工程施工合同，内容有：工程名称为蒲河温泉汇轩一期施工工程，工程地点：沈阳市于洪区光辉街道后集体村。建筑面积约39000平方米。工程内容为土建、水电安装、装饰工程等图纸及工程量清单中的全部内容。开工日期为2012年12月1日，竣工日期为2013年10月31日。合同价款为56095433元。本合同价款采用固定单价合同方式确定。从项目开工当年起逐年按5:3:2的比例同承包人支付已完成部分工程款，并在三年内付清等。2012年12月6日，冠隆公司和沈安公司又签订蒲河温泉汇景轩一期建设工工程施工合同补充协议，内容涉及工程措施项目费为一次性包死，结算时不再调整。施工补充协议第7.7条约定：本工程的所有安全文明施工措施的费用已在合同价款中包干考虑，不作任何调整。沈安公司与刘洋签订辽宁省沈安建筑工程公司建筑工程内部承包合同，内容有：工程名称为蒲河温泉汇轩一期施工工程，工程地点：沈阳市于洪区光辉街道后集体村。建筑面积约39000平方米。工程内容为土建、水电安装、装饰工程等图纸及工程量清单中的全部内容。凡与本工程相关的债权、债务，沈安公司概不负责。刘洋因本工程项目建设或其它事项所产生的一切债权、债务，均由刘洋自行负担。刘洋应按照本工程项目决算总值5%的比例向沈安公司缴纳内部承包管理费等。刘洋对1、2、11、12、14、18、19、20号楼进行实际施工及另3个分项工程进行施工。冠隆公司已向沈安公司付37337021.83元。沈安公司自认尚欠刘洋3455765.74元。施工中12号楼有工程增加：水泥搅拌桩，工程造价为137895.90元。冠隆公司向沈安公司付款中，150万元、123088元、1236048.83元为法院扣划，被执行人均为沈安公司。工程款123088元为抹灰工程，与本案所涉工程有关。本案所涉工程于2016年5月31日由施工、监理、勘察、设计、建设单位验收。辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司受沈阳市于洪区基本建设工程预决算审核中心委托，对于刘洋施工的工程进行了审计，造价为39503240.78元。其中审减说明中3中载明：合同约定措施费为固定价格，审减211万元。2018年10月12日，刘洋在该报告中签字确认，沈安公司及冠隆公司盖章确认。刘洋申请对安全文明措施费、12号楼设计变更增加水泥搅拌桩工程造价数额、剩余钢筋损失费、停工误工期间人工费、材料、机械损失费进行了鉴定，鉴定报告中载明：第1项鉴定内容安全文明措施费。鉴定金额为1188811元。第2项鉴定内容12号楼设计变更增加水泥搅拌桩。鉴定金额为137895.90元。第3项剩余钢筋损失费用不予考虑。第4项停工误工期间人工费、材料、机械损失费。此项为争议项，金额为2279131.09元，其中管理人员工资902929.09元，签证人工机械费654181.90元，塔吊及周围材料租赁费为722020.10元。刘洋支付鉴定费80000元。2018年12月29日，本工程的监理单位出具情况说明，内容有：我公司是于洪新居光辉温泉汇景轩工程的监理单位，通过查询监理资料，并与现场监理工程师核实，在工程施工过程中，2号、11号、12号、14号、20号楼因附近村民阻止、设计变更等原因，造成多次不同期间的停工，具体时间段如下：1、2号楼在施工至三层时，因村民阻止，于2013年9月12日停工，2015年8月25日复工；2、11号、12号楼基槽挖至设计标高后，发现基础持力层与设计不符，需勘察单位与设计单位根据现场实际情况出具处理方案、设计变更，于2013年4月18日停工，2013年5月21日复工；3、20号楼在施工至条形基础时，因村民阻止，于2013年5月3日停工，2013年6月1日复工；施工至一层梁板柱砼浇筑时，村民再次阻止，于2013年7月30日再次停工，2013年9月13日复工；4、14号楼在施工至条形基础时，因村民阻止，于2013年7月3日停工，2014年5月14日复工。在投标文件中，安全文明施工措施费数额为空白。一审法院认为：冠隆公司和沈安公司间签订的施工合同及补充协议是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的相关规定，为合法有效的合同。沈安公司明知刘洋没有施工资质而与之签订合同，收取管理费，属违法转包，双方间签订的合同属无效，但刘洋施工的工程已经验收合格，冠隆公司和沈安公司应承担相应的民事责任。关于刘洋是否为实际施工人的问题。刘洋与沈安公司间存在承包合同，沈安公司收取管理费。同时，2018年10月12日，刘洋在审计报告中签字确认，沈安公司及冠隆公司盖章确认。因此，可以认定刘洋为实际施工人。关于冠隆公司承担民事责任的问题。双方认可数额为39503240.78元，工程增加部分为137895.90元，扣除冠隆公司已向沈安公司支付了37337021.83元，冠隆公司尚有2166218.95元未支付。关于沈安公司承担民事责任的问题。刘洋已完成了施工，履行了合同义务，其所施工的工程也验收合格，沈安公司也承认欠款的事实，故沈安公司应给付刘洋工程款3455765.74元。关于利息的问题。2018年10月12日，刘洋在辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司报告中签字确认，沈安公司及冠隆公司盖章确认。冠隆公司和沈安公司应于29日内付清款项，刘洋要求从2018年11月17日起支付利息，法院予以支持。关于安全文明措施费的问题。在投标文件中，安全文明施工措施费数额为空白。同时，在施工补充协议第7.7条约定：本工程的所有安全文明施工措施的费用已在合同价款中包干考虑，不作任何调整。因此，刘洋要求该费用，法院不予支持。关于停工期间损失的问题。本工程的监理单位出具情况说明，载明了停工的原因并不是刘洋造成的，故该损失应由冠隆公司和沈安公司赔偿，数额为2279131.09元。关于鉴定费承担的问题。鉴定金额为3605837.99元，本院支持金额为2417026.99元，未支持金额为1188811元。刘洋支付鉴定费80000元，应刘洋、冠隆公司和沈安公司按比例承担。一审法院判决：一、沈阳冠隆置业发展有限公司、辽宁省沈安建筑工程公司于本判决发生法律效力后3日内共同给付刘洋工程款2166218.95元；二、沈阳冠隆置业发展有限公司、辽宁省沈安建筑工程公司于本判决发生法律效力后3日内共同给付刘洋工程款2166218.95元的利息，从2018年11月17日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；三、辽宁省沈安建筑工程公司于本判决发生法律效力后3日内给付刘洋工程款1820453.21元（3,455,765.74元-2,166,218.95元）；四、辽宁省沈安建筑工程公司于本判决发生法律效力后3日内给付刘洋工程款1,820,453.21元（3,455,765.74元-2,166,218.95元），从2018年11月17日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；五、沈阳冠隆置业发展有限公司于本判决发生法律效力后3日内赔偿刘洋损失2,279,131.09元；六、已由刘洋支付的鉴定费80,000元，由冠隆公司和沈安公司承担53,625元，于本判决书发生法律效力后3日内给付刘洋，余款26,375元由刘洋自行承担；七、驳回刘洋其他诉讼请求。一审案件受理费64300元，由刘洋承担7862元，由辽宁省沈安建筑工程公司、沈阳冠隆置业发展有限公司共同承担19706元，由辽宁省沈安建筑工程公司承担16561元，由沈阳冠隆置业发展有限公司承担20171元。保全费5000元，由辽宁省沈安建筑工程公司、沈阳冠隆置业发展有限公司承担。本院二审另查明，2019年9月25日，沈安公司与刘洋对账，确认沈安公司欠付刘洋4206814.57元，该款项不包括冠隆公司未付的工程款。原审法院认定除上述事实外的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，关于刘洋主张原审判决关于冠隆公司、沈安公司承担应付工程款数额计算错误的主张。刘洋在二审中提出额外增加工程量部分造价137895.90元系指原审鉴定报告中关于12号楼设计变更增加水泥搅拌桩所涉及的费用，因该项费用确已实际发生，且原审法院对该项费用亦予以认定，仅为计算错误，故本院二审对该项数额予以纠正。此外，因2019年9月25日，沈安公司与刘洋对账，确认沈安公司欠付刘洋4206814.57元，该款项不包括冠隆公司未付的工程款。故原审法院对上述金额均认定错误，本院依法予以调整。对刘洋此项主张，本院予以支持。关于刘洋主张安措费的主张。虽然安全文明施工措施费属于不可竞争费用，不得删减在投标文件中。但在沈安公司与冠隆公司签订的施工补充协议第7.7条约定：本工程的所有安全文明施工措施的费用已在合同价款中包干考虑，不作任何调整。因此，该项费用应视为包含在合同其他款项中，故本案刘洋的此项上诉主张，法院不予支持。关于冠隆公司提出原审法院对刘洋实际施工人身份认定错误的主张。因刘洋挂靠在冠隆公司名下施工，其对涉案工程实际投入资金、组织人员进行施工，故原审法院认定刘洋系涉案工程的实际施工人并无不妥。对冠隆公司此项上诉主张，本院不予支持。关于冠隆公司提出沈安公司报送结算未涉及停工损失，违反“一次性报审”规定，故不应支持刘洋停工损失的主张。虽然冠隆公司在报送结算时未涉及停工损失，但不能视为该公司放弃主张该部分损失，故冠隆公司的此项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于冠隆公司提出原审法院仅以停工原因不是刘洋造成为由，就认定由冠隆公司赔偿损失是错误的主张。因涉案工程停工原因包括设计变更及村民阻扰，根据冠隆公司与沈安公司签订的补充协议，设计变更所导致的停窝工损失属于冠隆公司责任，应由该公司承担；关于村民阻扰施工一节，根据冠隆公司与沈安公司之间的签订施工合同通用条款中的8.1（1）约定“发包人负责办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题”，施工现场一直有冠隆公司工作人员进行管理，因村民阻挠施工，施工场地缺乏必要的施工条件，故根据合同相对性原则，此停工期间损失应由冠隆公司承担。故对冠隆公司的此项主张，本院不予支持。关于冠隆公司提出刘洋提供的证据并不能有效证明停工的时间，鉴定机构出具的评估报告无相应依据的主张。因原审中冠隆公司并未就鉴定机构出具的评估报告提出书面异议，故应视为对该鉴定内容的认可。故对冠隆公司的此项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初305号民事判决；二、辽宁省沈安建筑工程公司于本判决发生法律效力后30日内给付刘洋工程款6510929.42元及利息（以6510929.42元为基数，从2018年11月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、沈阳冠隆置业发展有限公司于本判决发生法律效力后30日内，在工程款2304114.85元及利息（以2304114.85元为基数，从2018年11月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内，对本判决第二项中辽宁省沈安建筑工程公司给付刘洋的工程款及利息承担共同给付责任；四、沈阳冠隆置业发展有限公司于本判决发生法律效力后30日内赔偿刘洋经济损失2279131.09元；五、驳回各方当事人其他诉讼请求。一审案件受理费64300元，由刘洋承担10288元，由辽宁省沈安建筑工程公司承担32936元，由沈阳冠隆置业发展有限公司承担21076元。保全费5000元，由辽宁省沈安建筑工程公司、沈阳冠隆置业发展有限公司承担。鉴定费80000元，由辽宁省沈安建筑工程公司、沈阳冠隆置业发展有限公司承担53625元，由刘洋承担26375元。二审案件受理费47739元，由沈阳冠隆置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年十二月十六日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；。