海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1840号 上诉人（原审被告）：海南第二建设工程有限公司，住所地：海南省定安县塔岭新区塔北路海南盛达-见龙苑商铺D栋。 法定代表人：张国胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈朝君，海南圣合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑鹏儿，男，1970年2月12日出生，汉族，现住海南省海口市。 委托诉讼代理人：邢冬生，海南中海律师事务所律师。 原审被告：陈国灿，男，1957年7月10日出生，汉族，住海南省海口市。 委托诉讼代理人：李懿莹，海南威盾律师事务所律师。 上诉人海南第二建设工程有限公司（以下简称第二建设公司）因与被上诉人郑鹏儿，原审被告陈国灿建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2019）琼9022民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 第二建设公司上诉请求：1.依法撤销海南省屯昌县人民法院（2019）琼9022民初312号民事判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定拖欠被上诉人工程款295200元，根据被上诉人提供结算文件《水电组》显示，被上诉人与原审被告之间工程结算价款是3726901.81元，已付工程款是2863580元，尚欠工程款863321.81元。结算文件签署后，上诉人根据原审被告及被上诉人于2017年8月14日共同签署的《承诺书》，在2017年8月16日将607992元支付给被上诉人指定的收款人，且原审被告也向被上诉人支付了69800元和40000元，共计717792元。因此，工程欠款实际应是145529.81元。一审中，各方对结算欠款金额有争议，上诉人和原审被告主张是《水电组》上载明的863321.81元，被上诉人根据原审被告签署的《欠条》主张是1012992元。被上诉人在一审庭审中自认“最终结算的607992元加上405000元，水电组的数据是原来初步结算的数据，并不是最终结果，这个数字是有时候他没钱的时候跟我们借的现金，这个水电组结算之后我们另行结算的”。被上诉人所起诉的款项中包含了工程款及陈国灿的个人欠款。而在一审中，被上诉人并未提供其与原审被告个人借款之间的相关证据。一审并未分清借款及工程款分别是多少。本案中，《水电安装合同》是包工包料的工程分包合同，被上诉人是施工人，是工程款的权益人，虽然合同没有约定税费承担主体，但不管是根据法律规定，还是税费由实际施工人承担的行业惯例，施工人在获取合同对价时就应依法纳税，否则就是逃税漏税。根据结算文件《水电组》显示，被上诉人应承担的税费金额是166394.39元。显然，一审判决未查清结算欠款金额、税费承担问题，其以原审被告签署的《欠条》或《承诺书》上所记载的欠款405000元作为依据，扣减结算后原审被告支付的109800元，最终认定工程欠款金额是295200元，实属认定事实不清。2.一审判决认定上诉人应对被上诉人的工程欠款、逾期付款违约金及律师费承担责任，实属适用法律错误。上诉人与原审被告之间是工程转包关系，原审被告与被上诉人之间是工程分包关系，被上诉人提供《水电安装合同》及《室外水电、消防工程协议书》中加盖的公章是假公章，上诉人对此并不知情，亦不认可。虽上诉人与陈国灿签订了劳务合同，但是系因行业惯例，陈国灿不是上诉人的正式员工，上诉人也从不负担陈国灿的工资，陈国灿是挂名在上诉人公司名下进行施工的实际施工人。涉案合同均系陈国灿与被上诉人签订。根据合同相对性原则，被上诉人无权向上诉人主张合同权利。3.原审被告签署的《欠条》、《承诺书》是其个人行为，且被上诉人签署的《承诺书》是合法有效的，一审判决上诉人对工程欠款、逾期付款违约金及律师费承担付款责任是错误的。原审被告不是上诉人的职工，其是工程的实际施工人和权益人，其有权与被上诉人签订合同，有权与被上诉人核对账目，确认欠款金额，并具有向被上诉人支付工程款的义务。本案中，《欠条》、《承诺书》除了是由原审被告个人签名以外，还注明个人身份证号码，没有上诉人的盖章及法定代表人签名。《欠条》的内容，更直接体现是属于原审被告个人拖欠被上诉人的款项，原审被告个人承诺还款期限及逾期要承担的违约责任等。并且，上诉人从未授权原审被告签署《欠条》及其逾期付款要承担违约责任、实现债权费用等承诺内容，甚至不清楚《欠条》中所载明的405000元是如何确定的。这足以证实原审被告是以实际施工人和权益人的身份签署《欠条》、《承诺书》，这是其行使自己权利的个人行为，与上诉人无关。2017年8月，原审被告经与被上诉人核对账目后，自愿签署《承诺书》，自愿做出405000元由原审被告负责偿还及与上诉人无关的承诺内容，这是其真实意思表示，这是其自愿放弃权利，内容不违法，应合法有效。因此，根据被上诉人出具的《承诺书》，上诉人在支付607992元后不应承担405000元的付款义务，当然不应对逾期付款违约金、律师费承担责任。因此，上诉人没有违背公平、平等原则。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。近几年来，已经发生多宗实际施工人与施工班组相互串通，企图通过设立虚假债务损害施工单位合法权益，最终导致国有资产流失的案例，鉴于此，望二审法院公平公正的依法审理，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，以保护国有资产的利益。 被上诉人郑鹏儿辩称，一、关于欠款问题，上诉人对承诺书认可并认为是合法有效的，又对工程款的结算认为是未经结算的自相矛盾。承诺书已经陈述剩余工程款405000元后来陆续支付后，剩余295200元是事实。承诺书及陈国灿的欠条相互印证了两位原审被告拖欠郑鹏儿工程款的事实。二、关于由谁负担的问题。本案工程款应由第二建设公司负担，1.从合同来看，均由第二建设公司盖章，陈国灿等系代表第二建设公司签字；2.从第二建设公司提供的委托书，付款单来看，第二建设公司履行了合同；3.陈国灿系第二建设公司的员工，与第二建设公司签订合同，并且第二建设公司为其购买社保。 原审被告陈国灿辩称，郑鹏儿与二建公司签订的《水电安装合同》系第二建设公司将水电安装工程发包给郑鹏儿，陈国灿系第二建设公司该项目负责人，履行公司职务，且从第二建设公司向郑鹏儿支付工程款的行为也可以认定为系第二建设公司在履行该合同，因此支付工程款应由第二建设公司负责。 郑鹏儿向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带向原告支付拖欠的工程款295200元及逾期付款违约金64206元（违约金支付自2018年1月1日起至欠款付清之日止，按日万分之五计算，暂计算至2019年3月11日）；2.判令本案律师服务费18000元由两被告承担；3.本案全部诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2011年9月28日，屯昌县住房保障与房产管理局与案外人第二建筑公司签订《屯昌县兴民小区二期廉租住房工程建设工程施工合同》，约定将屯昌县兴民小区二期廉租住房工程发包给第二建筑公司施工，承包范围：建安工程、配套建设室外道路、绿化、水电等附属工程。2011年9月26日，第二建筑公司（甲方）与海南二建屯昌兴民二期廉租房项目部（乙方）签订了《内部责任书》，被告陈国灿作为项目部负责人在该责任书上签名。约定第二建筑公司通过内部发包的方式，将屯昌县兴民小区二期廉租住房工程发包给职工陈国灿，由陈国灿组建项目部负责施工。2011年11月10日，原告作为乙方与海南××屯（二期）工程项目部（甲方）签订《水电安装合同》，被告陈国灿作为项目负责人在合同上签名，被告第二建设公司在该合同上加盖名为“第二建筑公司屯昌县兴民小区二期廉租住房工程项目部技术资料专用章（其他用途无效）”的印章作为骑缝章。双方约定将屯昌县兴民小区（二期）工程13#-20#的水电、设备安装分项发包给原告施工，承包方式是包工包料。2012年7月20日，屯昌县住房保障与房产管理局与被告第二建设公司签订《屯昌兴民小区二期廉租住房项目施工合同施工方主体变更附加协议》，将《屯昌县兴民小区二期廉租住房工程建设工程施工合同》的承包人变更为被告第二建设公司。2016年9月4日，原告与被告陈国灿进行工程结算，并在结算文书《水电组》注明“同意以上结算及争议部分十五日内结清”。结算结果为：“审计最终审核价5042254.5元，扣除已支付工程款等各项费用，尚余863321.81元未支付给原告，其它费用267239.46元由被告陈国灿承担，合同外130000元待双方到现场确认工程量，结合审计核定款后定。”2017年7月31日，被告陈国灿作为申请付款人向被告第二建设公司提交预付款审批单，申请被告第二建设公司向屯昌屯城邦耀五金机电商行支付屯昌兴民小区（二期）工程水电班组费用607992元。2017年8月14日，原告向被告第二建设公司出具《承诺书》，内容为：“其本人同意被告第二建设公司支付607992元，剩余款项405000元由被告陈国灿写欠条负责偿还，欠条与第二建筑公司无关。”同日，被告陈国灿向原告出具《欠条》，内容为：“其本人被告陈国灿欠原告405000元，承诺于2017年12月30日前一次性将欠款付清。2017年8月16日，被告第二建设公司通过银行转账方式向屯昌屯城邦耀五金机电商行支付款项607992元。”被告陈国灿出具欠条后，陆续向原告支付了69800元和40000元工程款。2019年3月12日，原告以二被告尚欠工程款295200元未支付为由向一审法院提起诉讼。另查，被告陈国灿于2011年8月25日与第二建筑公司签订《劳动合同书》。被告第二建设公司自2012年6月份至2018年8月期间在海南省社会保险事业局负责缴交被告陈国灿的医疗保险和养老保险。 一审法院认为，本案的焦点问题为：一、《水电安装合同》的权利义务承担主体的确定；二、《欠条》的法律效力和履行；三、律师服务费的承担。一、关于《水电安装合同》的权利义务承担主体的确定问题。本案中，被告陈国灿于2011年8月25日与第二建筑公司签订《劳动合同书》，成为第二建筑公司的职工，并在该公司缴纳社保。第二建筑公司在承建屯昌县兴民小区二期廉租住房工程后，通过内部发包的方式发包给职工陈国灿负责施工，并约定相关权利义务。双方为用人单位与劳动者，管理与被管理的关系，并非为借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的挂靠关系。双方2011年9月26日签订的《内部责任书》首部的表述：“现将该合同工程发包给公司职工陈国灿同志组建项目部负责施工”等内容也进一步佐证了被告陈国灿系第二建筑公司职工的事实。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”被告陈国灿作为第二建筑公司的职工及经公司授权的项目部负责人与原告签订《水电安装合同》，其合同法律后果应由第二建筑公司与原告承担。被告第二建设公司与屯昌县住房保障与房产管理签订《施工合同施工方主体变更附加协议》后，由被告第二建设公司承继了《屯昌县兴民小区二期廉租住房工程建设工程施工合同》的权利义务，同时也承继了《内部责任书》和《水电安装合同》的权利义务，即《水电安装合同》的权利义务承担主体为第二建筑公司与原告。虽然第二建筑公司与被告陈国灿在《内部责任书》第三条第七项中作出了：“项目部与社会上的单位或个人签订之协议及拖欠的款项，均由项目部负责人自行承担清理解决，与公司一概无关”等约定，但《内部责任书》为第二建筑公司与职工被告陈国灿之间的内部约定，对原告没有约束力。原告依双方签订的《水电安装合同》施工，现工程经竣工验收合格并已投入使用，原告可依照该合同向被告第二建设公司主张未付工程款。被告第二建设公司抗辩称从未刻制内容为“海南××屯二期廉租住房工程项目部技术资料专用章（其它用途无效）”的资料专用章，《水电安装合同》中所盖的“技术资料专用章”也超出该公章的使用范围，且被告陈国灿无权代理被告第二建设公司对外签订合同。一审法院认为，资料技术专用章虽非公司合同章，但使用印章不当的过错并不在于原告，该骑缝章加盖与否并不影响合同的成立及对被告第二建设公司的约束力，且被告第二建设公司后续给原告支付工程款的行为，也可以证明被告第二建设公司认可并履行了该合同。因此，对被告第二建设公司的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。二、关于《欠条》的法律效力和履行问题。2017年8月14日，原告向被告第二建设公司出具《承诺书》，承诺同意由被告第二建设公司支付607992元，剩余的款项405000元由被告陈国灿写欠条负责偿还，被告陈国灿的欠款与被告第二建设公司无关。同日，被告陈国灿向原告出具《欠条》，约定欠原告405000元，承诺于2017年12月30日前还清，逾期未付款，将按每日3‰处罚。以上对欠付工程款金额和违约金计算方法的约定，意思表示真实，不违反法律规定，对于该两项内容的真实性和法律效力，一审法院予以确认。庭审中，原告称《承诺书》和《欠条》是在被告第二建设公司的要求下出具的，如果不出具就拿不到工程款，并主张余下的工程款295200元（405000元-109800元）由被告第二建设公司负责偿还。对于《承诺书》和《欠条》是在被告第二建设公司的要求下出具的事实，被告陈国灿的代理人在庭审中表示认可。对此，一审法院认为，各类民事主体订立合同应遵循公平、平等的原则。《水电安装合同》的权利义务承担主体为第二建筑公司与原告，支付工程款的义务应由被告第二建设公司承担。被告第二建设公司利用其在合同中的优势地位，将本应由其承担的支付工程款义务转移给职工陈国灿，免除了自身责任，排除原告一方的主要权利。被告第二建设公司的行为已经违背公平、平等的原则，该义务转移行为无效。因此，对于原告要求余下的工程款295200元由被告第二建设公司承担的主张，一审法院予以支持。原告要求按日万分之五计付逾期付款违约金至欠款付清之日止的主张不超过双方约定的每日3‰计算标准，一审法院予以支持。对于原告要求被告陈国灿承担连带清偿责任的主张。一审法院认为，被告陈国灿虽在《欠款》及《承诺书》上签名，但其代表的是被告第二建设公司，法律后果由被告第二建设公司承担。原告主张被告陈国灿承担连带清偿责任无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。对于被告第二建设公司抗辩称《欠款》及《承诺书》中载明的欠款与《水电组》结算的金额不符问题。一审法院认为，《水电组》的结算时间为2016年9月4日，《欠款》及《承诺书》出具的时间为2017年8月14日，后者视为对前者的变更，欠付工程款的金额应以时间在后的文书载明的金额为准。因此，对于被告第二建设公司的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。三、关于律师服务费的承担问题。被告陈国灿向原告出具的《欠条》中载明：“债权人实现债权过程造成的一切费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、保全费、差旅费等）由欠款人承担。”该约定同样约束原告与被告第二建设公司。原告提供的《法律事务委托合同》和律师服务发票等证据，可以证明原告在本案诉讼中支付了律师服务费18000元的事实。原告的该项诉讼请求合理，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告第二建设公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告郑鹏儿工程款295200元及逾期违约金（逾期违约金以295200元为基数，按日万分之五计算，自2018年1月1日起计算至欠款付清之日止）；二、被告第二建设公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告郑鹏儿律师服务费18000元；三、驳回原告郑鹏儿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6961.09元，财产保全申请费2420元，均由被告第二建设公司负担。 本院二审期间，被上诉人郑鹏儿向本院提交法律服务合同，拟证明郑鹏儿为本案二审聘请律师花费9000元。本院经审查对该证据的真实性予以确认，但仅有合同没有其他相应证据，不能证明郑鹏儿为本案二审已花费了9000元的律师服务费。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是1.应由第二建设公司还是陈国灿承担还款责任；2.剩余的款项还有多少；3.律师费是否应予支持。 关于应由第二建设公司还是陈国灿承担还款责任的问题。根据本案查明的事实，本案当事人第二建设公司、郑鹏儿、陈国灿在合同履行过程中均清楚自己的身份地位以及各自在合同中的权利义务。郑鹏儿向第二建设公司出具承诺书、陈国灿在承诺书上签名并向郑鹏儿出具欠条的行为，实质上是对涉案工程款项的结算以及就该款项由哪一方承担、该如何承担各方合意达成一致的真实意思表示，亦是权利人对于自身权利进行处分的真实意思表示，属于各方履行本案建设工程施工合同的有效补充，应视为合同履行的部分内容。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，被上诉人郑鹏儿已经向上诉人第二建设公司做出承诺“607992元由第二建设公司支付，剩余405000元由陈国灿写欠条偿还，陈国灿的欠款与第二建设公司无关。”陈国灿亦在该承诺书上签字，同时向郑鹏儿出具了欠条。第二建设公司已经按照承诺书的约定向郑鹏儿支付了607992元。陈国灿亦根据其出具的欠条向郑鹏儿支付了部分款项。因此，各方就涉案工程款项如何承担及支付达成新的协议已依约实际履行。现被上诉人郑鹏儿诉请要求第二建设公司承担应由陈国灿支付的款项，实质上是否定各方达成款项结算支付协议，显然有违诚信且缺乏法律依据，应予以驳回。被上诉人郑鹏儿应当按承诺书载明的内容，向陈国灿主张剩余的295200元欠款，方符合本案当事人的合同约定。上诉人第二建设公司关于其不应向郑鹏儿承担支付应由陈国灿支付的相应款项及费用的请求成立，本院予以支持。一审法院判令第二建设公司支付郑鹏儿工程欠款295200元及相应违约金，其法律依据不充分，本院予以纠正。 关于剩余欠款还有多少是否应支付的问题。根据已经查明的案件事实，陈国灿向郑鹏儿出具欠条后，向郑鹏儿支付了109800元，扣除已经支付的部分，剩余的款项295200元，陈国灿应当按照其所写欠条中约定时间向郑鹏儿支付该款项。现陈国灿未能按照约定支付，应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，承担向郑鹏儿支付尚欠款项每日千分之三的违约金的责任。但因郑鹏儿仅主张按每日万分之五支付违约金，该违约金未超过民间借贷24%年利率的规定，本院予以照准。 关于律师费是否应支付的问题。根据陈国灿向郑鹏儿出具的欠条载明的内容，因欠条引起的纠纷，债权人实现债权的一切费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费等）由欠款人负担。陈国灿未依欠条的约定给付款项，亦应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定承担相应的违约责任。故郑鹏儿因本案主张权利产生的律师费18000元应由陈国灿承担。至于被上诉人二审的律师费，因仅有委托合同没有其他证据佐证该项费用已实际发生，本院对此不予支持。 综上所述，上诉人第二建设公司的上诉请求，理由成立，本院予以支持；一审判决认定案件事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海南省屯昌县人民法院（2019）琼9022民初312号民事判决； 二、原审被告陈国灿于本判决生效之日起十五日内支付给被上诉人郑鹏儿工程款295200元及逾期违约金（逾期违约金以295200元为基数，按日万分之五计算，自2018年1月1日起计算至欠款付清之日止）； 三、原审被告陈国灿于本判决生效之日起十五日内支付给被上诉人郑鹏儿律师服务费18000元； 四、驳回被上诉人郑鹏儿的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6961.09元，财产保全申请费2420元，均由原审被告陈国灿负担。二审案件受理费6961.09元，由原审被告陈国灿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 杰 审 判 员  陈玫伊 审 判 员  杨 洁 二〇一九年十二月四日 法官助理  洪学雪 书 记 员  蔡汝明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。