陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1679号 上诉人（一审原告）：李文敏，男，生于1958年4月16日，汉族，住址陕西省凤翔县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人（一审被告）：郗平顺，男，生于1950年11月22日，汉族，住址陕西省凤翔县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：宁海洋，陕西秦锦律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：李强，男，生于1951年1月30日，汉族，住址陕西省凤翔县，农民，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：宁海洋，陕西秦锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李向龙，男，汉族，生于1986年7月10日，住陕西省凤翔县。 上诉人李文敏诉上诉人郗平顺、李强建设工程施工合同纠纷一案，均不服凤翔县人民法院(2016)陕0322民初1594号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李文敏上诉称，一、一审法院已经裁定了在工程结算中应该参照合同条款的相关约定支付工程款，但忽略双方既定合同约定未按照双方合同约定的相关条款进行鉴定审核，有违合同事实。二、一审法院已经裁定了在工程结算中有争议的7大项经过鉴定项目实际总金额为2110680.45元，但上次实际鉴定金额277500.12元，仅占实际鉴定总金额的13.15%。三、一审法院适用法律错误。请求依法撤销一审判决，改判对上诉人的诉讼请求予以支持；依法判令二被告支付拖欠工程款3187821.57元及工程款拖延期社会贷款利息；依法判令二被告承担本案诉讼费、保全费、违约责任并赔偿产生的一切经济损失。 郗平顺、李强答辩认为，一审诉讼主体不适格，对方没有资质，不构成具体施工方，合同应当无效，不应由我方承担保全费用。 郗平顺、李强上诉称，一、被上诉人无建设工程施工资格，其施工是代表宝鸡市华驰建筑工程有限公司履行合同的职务行为，且华驰公司对本案涉案合同已经形成追认。二、一审对上诉人提交的与宝鸡市华驰建筑工程有限公司签订的《工程施工承包合同书》不予认定不当。三、华驰公司出具的《证明》涉嫌非法，应不予采信。四、一审法院对上诉人主张的第5号《收据》的认定和采信不当。五、被上诉人不具备实际施工人资格。六、关于涉案工程取费问题，原判认定不清。七、一审证据采信不当，错把多人完成的工程误认为是被上诉人一人完成的。请求依法撤销一审判决，鉴定的争议工程款中277500.12元中，109867.62元无异议，其余167632.50元工程款部分已付，部分并非被上诉人或其单位完成；依法裁定驳回被上诉人一审的诉讼；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 李文敏答辩认为，对于一至五项上诉理由，已经经过法院裁定；第六项合同价被上诉人也无异议，合同约定内容应当采用；第七项的工程量问题，被上诉人也有异议。 原告李文敏向一审法院起诉请求，由二被告支付拖欠的工程款1765087.28元、增加项目价款649078.43元、定额内贷款利息和进度款违约贷款利息615409.05元、工程款拖延贷款利息158246.81元，共计3187821.57元。 一审法院经审理查明，原、被告2011年6月18日签订XX街XX楼建设工程施工合同，合同价款4626533元。工程发包人是二被告，有亲笔签名，承包人是宝鸡市华驰建筑工程有限公司第十项目部，未加盖公章，法定代表人“池宗强”签名系李文敏代书，委托代理人一栏李文敏签名。在工程未招标、未办理施工许可证的情况下，工程于2011年6月20日开工。2011年6月30日二被告就该工程办理了规划许可证，批准建设规模7层。在原告进场施工前，被告已经与宝鸡华驰建筑工程有限公司城关分公司(负责人康红科)达成协议，由华驰城关分公司完成了该工程的桩基础工程。在原告施工过程中，被告将屋面钢结构工程、塑钢门窗工程、地板采暖工程等工程项目交由原告之外的单位施工。该工程实际建筑层数为地上9层、地下1层，2012年2月29日凤翔县住房和城乡建设局对被告处以30000元罚款并要求其补办手续。2012年6月25日原、被告达成《关于凤中路口14#院综合楼工程进度款支付解决办法的补充协议》，约定由原告在银行贷款50万元交给被告用于支付进度款，在2012年7月完成该工程。2013年5月3日原告以华驰公司第十项目部名义将工程决算书报送被告，决算造价为5275611.04元，被告对此有异议，未签署认可。后原、被告对工程量进行了核算，2013年8月11日双方签署了《凤中路口14#院综合楼工程决算双方审核汇总结果》（以下简称《审核汇总结果》），双方确认土建、水电、安装现有无异议3164930.89元，存在异议的部分有7大项27小项，双方约定“暂时不议、待后处理”。后华春建设工程项目管理有限责任公司根据双方审核汇兑结果于2014年初作出《凤翔县XX街XX楼工程代编结算报告》，对无异议的3164930.89元做出了结算报告，不包括存在争议的7大项。该报告原告未签名认可，被告签名时间为2014年2月20日。施工过程中，止2013年8月24日，二被告共支付工程款2876390.72元，该工程没有进行竣工验收，现二被告已经将房屋投入使用。2017年9月29日原告李文敏申请诉讼保全，查封所建楼房一层门面房，并由中国太平洋财产保险有限公司宝鸡中心支公司提供担保。同日一审法院做出(2016)陕0322民初1594号民事裁定，查封了该建筑物一层门面房。案件审理过程中，2019年6月5日陕西国正建设工程项目管理有限责任公司就凤中路口14#院综合楼工程作出国正宝鉴【2019】003号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：原、被告争议部分的工程总造价由以下三部分组成：1、确定性鉴定意见造价：186253.12元。2、推断性鉴定意见造价：40287元。3、选择性鉴定意见造价：（1）地下室室外楼梯，原告方的工程造价为21606元，被告方的工程造价为17214元；（2）基础回填，被告方认为素土回填工程造价5402元，原告方认为灰土回填工程造价29354元。其余《审核汇总结果》涉及的项目或者不计取、或者已经结算、或者未计入、或者已经处理，未做价。 一审法院认为，根据双方当事人的起诉、答辩及辩论意见，本案争议的问题可以归纳为四个方面：1、原告的主体资格问题。原告以华驰公司名义与被告签订、履行合同，但是原告的行为事先没有得到华驰公司的授权，事后也没有得到华驰公司的追认，应认定为原告个人行为。在华驰公司没有认可并在合同上加盖公章的情况下，被告也没有与原告解除合同，仍履行合同，视为其认可原告施工，故应当由原告个人对本案享有权利、承担责任。2、合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、建设工程必须进行招标而未招标的合同无效。原告不具备承包该工程的相应资质，该工程也没有进行招投标，故双方订立的合同违反法律强制性规定而无效。3、工程造价问题。《中华人民共和国合同法》规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程没有经过竣工验收，但是被告已经投入使用，故视为验收合格。原告在施工中的资金投入已经物化为被告所有的建筑物，故被告应当参照合同约定向原告支付工程价款。双方对部分工程量无异议，有争议的7大项经鉴定，对确定性鉴定意见186253.12元及推论性鉴定意见40287元均予以认定。关于选择性造价:（1）地下室室外楼梯，原设计图纸中没有，属于增加的工程量，由于该工程属于隐蔽工程，双方未达成一致意见，未做破坏性勘查。原告系施工方，了解工程施工情况，应当以施工一方意见为准，确定该项工程造价为21606元。（2）基础回填，2011年8月10日的工程变更说明第2项明确“原坑槽周边回填用3:7灰土夯实”，原告提供了购买白灰的票据，被告不同意破坏性勘查，故应当认定回填为灰土，造价29354元。故争议7大项工程款为277500.12元。4、利息问题。原告未取得资质证书承揽工程，根据《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款规定，违法收入应当予以没收，原告不应获得额外利益。本案合同无效，合同中关于利息的约定自然无效，故对原告要求支付利息的请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：一、由被告郗平顺、李强支付原告李文敏无争议部分的工程款3164930.89元，扣除已经支付的2876390.72元，再付288540.17元,支付争议部分工程款277500.12元，合计566040.29元，限本判决生效后30日内自觉履行完毕；二、驳回原告李文敏的其它诉讼请求。案件受理费32300元，由原告承担26565元、二被告承担5735元；鉴定费21100元，由原告承担10550元，二被告承担10550元。 二审期间，各方均无新证据提交。本院组织本案鉴定机构鉴定人员出庭接受质询，上诉人李文敏，上诉人李强、郗平顺，分别提交书面异议，并当庭提出问题，鉴定人员针对双方异议分别进行了答复。二审查明其他事实同原一审事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人分别提出的上诉理由。上诉人李文敏的上诉理由，主要包括对鉴定意见的异议能否成立，和对于工程款利息的请求能否成立。上诉人郗平顺、李强的上诉理由，主要包括李文敏的主体资格问题，和对鉴定意见的异议能否成立。 对于上诉人李文敏的上诉理由。首先，对于上诉人李文敏提出的鉴定异议，本案鉴定意见的形成，经过当事人申请，人民法院委托，由具有相应资质的鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书，本案审理中，本院组织鉴定机构人员出庭接受质询，鉴定程序合法。鉴定机构出庭接受质询中，对上诉人李文敏提出的异议部分逐一进行答复并进行解释，上诉人李文敏庭审中提出的鉴定意见漏项问题和重新鉴定的请求，与鉴定意见不符，亦不符合重新鉴定的条件。其次，对于上诉人李文敏提出的工程款利息问题，因上诉人郗平顺、李强拖欠工程款事实客观存在，对于上诉人李文敏要求利息的主张应当予以支持，因本案双方的结算是在本次诉讼中由造价鉴定后完成，故起算时间应从本次诉讼立案之日即2016年7月18日起息，利息标准以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起至款清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。最后，对于上诉人李文敏提出的保全费问题，因一审法院在作出的保全裁定中已经予以处理，故不再审查。 对于上诉人郗平顺、李强提出的上诉理由。首先，对于上诉人李文敏的主体问题，及宝鸡市华驰建筑工程有限公司在双方纠纷中的地位问题，已经本院（2015）宝民二终字第124号民事裁定书，（2017）陕03民终1033号民事判决书，陕西省高级人民法院（2018）陕民申421号民事裁定书等多份生效法律文书确认，故上诉人此节上诉理由不能成立。其次，对于上诉人郗平顺、李强提出的鉴定异议，审理中，已经组织鉴定机构人员出庭对上诉人的异议进行答复并作出解释，原审判决综合本案情况对鉴定意见的采信并无不当。 综上，上诉人郗平顺、李强的上诉理由不能成立。上诉人李文敏的诉讼请求部分成立。原判认定事实清楚，唯对欠付工程款利息的处理不当，予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）款、第十七条、第十八条（三）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）款规定，判决如下： 一、维持凤翔县人民法院（2016）陕0322民初1594号民事判决第一项及诉讼费、鉴定费承担； 二、撤销凤翔县人民法院（2016）陕0322民初1594号民事判决第二项； 三、由上诉人郗平顺、李强支付上诉人李文敏欠付工程款利息（以566040.29元为基数，自2016年7月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至款清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息），限本判决生效后30日内自觉履行完毕； 四、驳回上诉人李文敏的其它诉讼请求； 五、驳回上诉人郗平顺、李强的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费32300元，由上诉人李文敏承担26838元，上诉人郗平顺、李强承担5462元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 赵荣辉 二〇一九年十二月十八日 法官助理 张 娜 书 记 员 杨芸嘉 1