太原市万柏林区人民法院刑事判决书（2019）晋0109刑初935号公诉机关太原市万柏林区人民检察院。被告人赵和平,男,1962年5月17日出生于山西省太原市,公民身份号码×××,汉族,高中文化,系山西石鑫海钙业有限责任公司法定代表人,户籍地山西省太原市，住太原市。2015年9月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,2015年9月18日被取保候审。2019年11月4日被本院监视居住。辩护人朱海林、刘璐，山西微天律师事务所律师。太原市万柏林区人民检察院以并万检刑刑诉（2019）1054号起诉书指控被告人赵和平犯诈骗罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市万柏林区人民检察院指派检察员王松松出庭支持公诉，被告人赵和平及其辩护人朱海林、刘璐到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2011年9月至2012年6月，山西石鑫海钙业有限公司法人代表赵和平以吸收股东为名虚构公司股东会决议，与被害人魏某签订了入股协议，同年11月4日至2012年4月25日期间，魏某以货币资金的形式分四次汇入被告人赵和平银行卡（卡号：×××）298.4万元及为山西石鑫海钙业有限责任公司购置价值1.6万元锅炉，合计300万元。2012年6月25日，山西石鑫海钙业有限公司股东进行了变更，但被告人赵和平未将魏某变更为工商注册股东，且之后也未将魏某变更为工商注册股东。经鉴定，山西石鑫海钙业有限公司资产价值为499.2092万元。山西石鑫海钙业有限责任公司没有对魏某汇入的资金以及为企业购置的锅炉进行账务资产确认，被告人赵和平银行卡（卡号：×××）与山西石鑫海钙业有限责任公司相匹配支出为1472513.5元。2017年5月5日，魏某书面授权李晋和全权处理赵和平案件，同年7月26日，李晋和与赵和平达成和解协议，被告人赵和平于同年7月26日和2018年1月30日分两次支付李晋和共计70万元。公诉机关向本院移送了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述及辩解、鉴定意见等，认为被告人赵和平诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。提请依法判处。对公诉机关的指控，被告人赵和平辩称，其收到了被害人魏某支付的300万元，但其将该款都用于厂里的建设，其中大部分以现金的方式支付了工资等。辩护人的辩护意见为：1、被告人赵和平未故意虚构股东会决议，其没有诈骗的主观故意；2、从付款来源上看，并非被害人魏某所称的赵和平要求支付至个人账户；3、被害人魏某未登记为股东，是其本人的意思安排，并非被告人赵和平不给其登记；4、起诉书以匹配的资金是147万元多、评估资产499.2092万元来认定被告人赵和平非法占有魏某的资金意见，明显不能成立。经审理查明，2011年9月至2012年6月，山西石鑫海钙业有限公司法人代表赵和平以吸收股东为名虚构公司股东会决议，与被害人魏某签订了入股协议，同年11月4日至2012年4月25日期间，被害人魏某以货币资金的形式分四次汇入被告人赵和平银行卡（卡号：×××）298.4万元及为山西石鑫海钙业有限责任公司购置价值1.6万元锅炉，合计300万元。2012年6月25日，山西石鑫海钙业有限公司股东进行了变更，但被告人赵和平未将被害人魏某变更为工商注册股东，且之后也未将被害人魏某变更为工商注册股东。经鉴定，山西石鑫海钙业有限公司资产价值为499.2092万元。山西石鑫海钙业有限责任公司没有对被害人魏某汇入的资金以及为企业购置的锅炉进行账务资产确认，被告人赵和平银行卡（卡号：×××）与山西石鑫海钙业有限责任公司相匹配支出为147.25135元。2017年5月5日，被害人魏某书面授权李晋和全权处理赵和平案件，同年7月26日，李晋和与被告人赵和平达成和解协议，被告人赵和平于同年7月26日和2018年1月30日分两次支付李晋和共计70万元。经审计，山西石鑫海钙业有限责任公司固定资产账面原值约959万元，该公司建设项目直接支出累计约500万元。赵和平银行卡取款340余万元，实际支付人员工资64.219万元。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1、抓获经过，证实2015年9月6日，太原市公安局万柏林分局民警在太原市万柏林区华峪小区14号楼1单元1401将被告人赵和平传唤到侦查机关。2、吸收股东协议，证实山西石鑫海钙业有限公司法人赵和平和被害人魏某签订协议，约定被害人魏某在该公司投入资金，该公司吸收被害人魏某为股东。3、收条，证实被告人赵和平收到被害人魏某入股款共计301.15万元。4、现场照片，证实山西石鑫海钙业有限公司的现场情况。5、接受证据材料清单、返还清单，证实侦查机关接受证人王某、花某提供的会计凭证、账本、财物报表及发还的情况。6、银行交易记录，证实被害人魏某给被告人赵和平个人工商银行分四次转账金额及山西石鑫海钙业有限公司账户流水情况。7、和解协议书、收条，证实被害人魏某代理人李晋和与被告人赵和平签订和解协议，并收到赵和平支付的70万元。8、公司开办资料、工商登记资料，证实山西石鑫海钙业有限责任公司成立时办理的资料情况及工商登记情况。9、公司变更登记资料，证实山西石鑫海钙业有限责任公司2012年将原有股东赵和平、胡某、张某、吕梁变更为赵和平、王某的股东会决议、股份转让协议及公证情况。10、常住人口基本信息，证实被告人赵和平系完全刑事责任年龄人。(二)证人证言1、证人王某证言：我是山西石鑫海钙业有限公司的会计，2011年年底公司刚成立的时候有四个股东，其中赵和平股金400万元，占股40%，胡某、张某、吕梁股金是200万元，各占股20%，据赵和平讲，吕梁只是名义上的股东，没有实际出资。2012年6月份的时候，公司股东变更为赵和平和我，变更股东的时候没有召开股东会议，古交市公证处的证明是魏某办理的，其中赵和平股金800万元，占股80%，我只是名义上的股东，没有出资。2011年年底的时候，我听赵和平说魏福田说要和他合作，入股400万元，后来魏福田分四次打到赵和平个人银行卡300万元。2012年5月15日的时候，赵和平让我起草一份挂账说明，主要内容是魏某四笔款的先后时间和金额，共300万元。我记得魏某有三笔钱在2012年6月20日之前打到了赵和平的卡里。2、证人胡某证言：2010年的时候，赵和平跟我和张某说他有个烧白灰的项目，我们俩可以入股。之后我和张某每人入股200万元，到了2011年的时候，我俩觉得赵和平不是干事业的，就要求退款，后来赵和平每人退给我们160万元。我和张某要求退股的时候，赵和平说要增加一个股东，但是没有召开过股东会议，后来听说一个姓魏的人入股了，我不认识那个人。3、证人张某证言：2010年我和胡某在赵和平家里签订了一份股东协议，入股赵和平的公司，到了2011年，我们要求赵和平退股，赵和平每人给我们退了160万元。后来听说一个姓魏的人在赵和平的公司入股了，没有召开过变更股东的会议。4、证人吕梁证言：赵和平成立石鑫海公司的时候我帮过他，他说为了达到成立公司的要求让我顶名当一个股东，等公司成立后就会换掉，我就答应了。我没有实际出资。后来股东变更过，但是没有召开过股东会议，其他的我就不知道了。5、证人裘某证言：山西石鑫海钙业有限公司的银行开户资料、存转款手续、工商营业执照是我办理的。该公司1000万元的验资资金是从我的账户转的，我做这些是为了挣取代理费。我不认识赵和平。（三）被害人陈述及报案材料被害人魏某陈述及报案材料：2011年9月初，赵和平说他成立了一个公司，说如果我投钱可以把我变为股东。2011年9月18日晚上赵和平让我去他家里拿一个协议，说是他们已经开了股东会，同意增加我为股东，我当天就和他把协议签了。我于2011年9月至2012年6月，分四次一共给了赵和平301.15万元，当时赵和平让我把钱打到他个人卡上三次。但是后来我知道赵和平根本没有召开股东会，也没有把我列为股东，也没有给我退钱。我就知道自己被骗了。（四）被告人供述被告人赵和平供述：我是山西石鑫海钙业有限公司的法人代表，公司成立于2010年12月23日，当时注册资金是代办公司出的。当时公司的股东我、吕梁、胡某和张某，我占百分之四十，他们各占百分之二十。吕梁当时没有投资，张某和胡某各投资40万元。2012年6月，公司发生过股份变更，股东吕梁、胡某、张某口头同意变更，当时我委托王某办理变更手续，变更手续的公证证明是魏某帮的办理的。公司股权变更后，我占公司百分之八十的股份，王某占百分之二十，但是王某没有出资。2011年9月18日，我和魏某签订了一个关于吸收股东的协议，协议内容是公司召开股东大会增加魏某为公司的股东，魏某投资400万元，如果魏某不兑现则视同放弃。后来魏某先后向公司投入300万元，投入的钱都打到了我的个人工商银行卡上。我没有召开过股东会，魏某也没有成为公司的股东，原因是魏某没有要求变更。（五）鉴定意见1、司法评估鉴定意见书，证实经山西大正司法鉴定中心对山西石鑫海钙业有限责任公司生产用实物资产进行评估司法鉴定，鉴定资产价值为499.2092万元。2、司法会计鉴定意见书，证实经山西大正司法鉴定中心司法会计鉴定，山西石鑫海钙业有限责任公司与魏某于2011年9月18日签署《山西石鑫海钙业有限责任公司吸收股东协议》，并且魏某2011年-2012年间分四次汇入赵和平银行卡（卡号×××）298.4万元以及为山西石鑫海钙业有限责任公司购置1.6万元锅炉。山西石鑫海钙业有限责任公司没有对魏某汇入的资金以及为企业购置的锅炉进行账务资产确认。山西石鑫海钙业有限责任公司固定资产账面原值约959万元，该公司建设项目直接支出累计约500万元。赵和平银行卡取款300余万元，实际支付人员工资64.219万元。以上证据均经当庭举证、质证，来源清楚，收集程序合法，且相互之间能够互为印证，本院予以确认。本院认为，被告人赵和平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人退还被害人部分赃款，酌情从轻处罚。被告人及辩护人关于“被告人将被害人的300万元都用于厂里的建设，其中大部分以现金的方式支付了建厂费用及工资等，起诉书认定被告人非法占有被害人资金的意见不能成立”的辩解及意见，经查，被害人陈述、银行流水、鉴定意见相互印证，可以证实被告人赵和平收到款项后，多次取现，并未向石鑫海公司账户转账，约有300万元的款项无法说明去向，无法证实该款项用于厂里的建设，故对被告人及辩护人的此辩解意见不予采纳；辩护人关于“被告人未故意虚构股东会决议，其没有诈骗的主观故意”的意见，经查，被告人供述、被害人陈述及证人胡某、张某证言可以证实被告人向被害人虚构称已经召开股东会，把被害人列为股东，被害人在此情况向被告人转款，实际上被告人未召开过股东会，被告人通过实施隐瞒真相的行为使被害人转款，属于典型的诈骗行为。故对辩护人此意见不予采纳；辩护人关于“从付款来源上看，被告人并非为了占有被害人的资金”的意见，经查，被告人供述、被害人陈述及银行流水可以证实被害人向被告人支付款项，被告人未将该款项及时转入公司账户，而是将个人账户中的该款项取现使用，具有占有该资金的故意，故对辩护人此意见不予采纳；辩护人关于“未注册被害人为登记股东，是被害人的意思安排，而非被告人不给其登记”的意见，经查，被害人陈述、吸收股东协议可以证实被害人和被告人约定，公司吸收被害人为股东，被害人才向公司投资，故对辩护人的此意见不予采纳；辩护人关于“起诉书以匹配的资金是147万元多、评估资产499余万元来认定被告人非法占有资金的意见不成立”的意见，经查，鉴定意见可以证实该公司约有300万元无法说明去向，且被害人未被列为公司股东，故对辩护人此意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人赵和平犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币30万元。（刑期从执行收监之日起计算。此前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自收监之日起至本判决确定的刑期期满之日止。罚金于本判决生效后两个月缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、依法追缴被告人赵和平的犯罪所得人民币230万元，发还被害人魏某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 周 婕人民陪审员 牛玉萍人民陪审员 多铁柱 二〇一九年十二月十日书 记 员 史美娟