新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终427号 上诉人(原审被告)：库尔勒中祥房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市萨依巴格路西一巷7号中祥城市之家1栋-1层。 法定代表人：董鸣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑廷新，新疆西昭律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：新疆正方建设集团有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市团结北路30号。 法定代表人：董鹰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王勇，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚东亮，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人库尔勒中祥房地产开发有限责任公司（以下简称中祥公司）因与被上诉人新疆正方建设集团有限责任公司（以下简称正方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2018）新28民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中祥公司的委托诉讼代理人郑廷新，被上诉人正方公司的委托诉讼代理人王勇、姚东亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中祥公司上诉请求：1.请求依法撤巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2018）新28民初14号判决书第二项判决结果，依法予以改判不支付利息1448810.74元（13582600.65元×4%/12个月×32个月）。2.判令正方公司承担本案上诉费用。事实与理由：中祥公司与正方公司建设工程施工合同纠纷一案，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院审理后作出（2018）新28民初14号判决书，对于判决支付13582600.65元工程款的判决，中祥公司无异议，但中祥公司认为第二项判决，要求中祥公司自2016年10月29日起，以本金13582600.65元为基数，按同期银行贷款利率计算至清偿之日起支付逾期付款利息，对此项判决结果，中祥公司认为没有事实和法律依据，具体理由如下：一、该项判决内容超出正方公司原审诉讼请求，无法律依据。一审中正方公司原审的诉讼请求是要求中祥公司支付逾期付款的违约金528347元。中祥公司认为法院审理案件应当严格按照方正公司的诉求进行审理和判决。有事实和法律依据，判决予以支持，无事实和法律依据判决予以驳回。而一审判决书，对正方公司原审要求支付逾期付款违约金528347元的诉讼请求进行搁置，却杜撰出一项全新的诉讼请求在判决书中予以判决，显然违反了法律规定。二、第二项诉讼请求的判决没有事实依据。在中祥公司和正方公司所签订的《建设工程施工合同》通用条款中，对于竣工验收和竣工结算以及如逾期付款对逾期付款的利息均有明确的约定。按照《建设工程施工合同》的约定，竣工验收完毕后，除正方公司应向中祥公司提交竣工验收资料外，还应提交竣工结算报告交中祥公司审核，以便确定最终结算价格，作为支付工程款的依据。一审中所查清的事实是正方公司从未向中祥公司提交竣工结算报告，一审法院所认定的正方公司在2016年9月向中祥公司提交了竣工结算报告的事实无依据。一审法院将工程的竣工验收时间和竣工结算报告的提交时间进行混淆，显然是错误的。三、中祥公司与正方公司共同委托第三方进行工程造价审计也能确认一审判决之前双方并未完成竣工结算。在一审开庭审理时，中祥公司答辩意见非常明确，就是按照中祥公司同正方公司所签订的《建设工程施工合同》所约定的14200496.59元固定价款加签证变更部分作为支付工程款的数额，但这一意见并未得到正方公司的同意，正方公司抛开合同，将工程价款计算至17611597.48元，无奈之下中祥公司申请工程造价鉴定，并同正方公司协商一致后共同委托第三方机构完成了工程造价的审定。这一事实可以看出，造成工程款未支付的原因并非是由于中祥公司造成的，但一审法院判决第二项内容，却将工程款未支付的责任全部判决由中祥公司承担，显然是错误的。综上，中祥公司认为巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2018）新28民初14号判决书第二项判决未尊重客观事实，未严格依据法律做出，请求二审法院依法予以改判。 正方公司辩称，涉案工程早已竣工验收，施工完毕，并交付使用。中祥公司已经将涉案工程进行销售，并取得了销售款。涉案工程为正方公司全额垫资的工程，中祥公司截至今天未支付任何工程款。涉案工程的金额巨大，由于中祥公司不及时支付工程款，必将给正方公司造成巨大的经济损失。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律得当，中祥公司不依约定支付工程款的行为已构成根本违约，按照合同法的约定，利息损失也是违约损失的一种，故中祥公司上诉请求没有事实和法律依据，原审正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 正方公司向一审法院起诉请求：1．判令中祥公司支付工程款17611597元；2．判令中祥公司支付违约金528347元；3．判令中祥公司承担本案诉讼费、保全费等相关费用。 一审法院认定事实：2015年6月2日，巴州建设工程招标办就库尔勒中祥房地产有限责任公司书馨家园4-6号住宅楼施工项目签发市施中标字【2015-021】号《中标通知书》。2015年6月25日，正方公司与中祥公司签订《建设工程施工合同》，合同价款形式为总价合同，合同价款为14200496.59元，该合同于2015年7月8日在巴州建设局备案。正方公司在完成书馨家园4-6号住宅楼施工任务后，由建设方中祥公司、施工方正方公司、监理方库尔勒市建设监理中心、设计方重庆大恒建筑设计院、勘察方巴州基安岩土勘察设计有限公司等“五方”工作人员于2015年12月进行验收、认证并形成竣工验收报告、工程竣工备案表并加盖公章予以确认，验收结论为案涉工程即书馨家园4-6号住宅楼工程质量合格。中祥公司对于正方公司所提交的15份工程签证单的真实性予以认可，但仅凭该签证单不能确定相应工程价款。正方公司于2016年9月向中祥公司提交的书馨家园4-6号住宅楼项目预（决）算表所反映的工程价款17611597.48元仅为其单方报送价而并非正方公司与中祥公司共同确认的工程竣工结算价。案涉工程于2015年12月通过“五方”竣工验收合格后，2016年下半年办理住户入住手续，而中祥公司举证的建设工程施工许可证（复印件）不能否定案涉工程已经通过“五方”竣工验收合格的事实。庭审中因双方当事人均对涉案工程总造价有异议，中祥公司向一审法院提出工程造价鉴定申请。后经双方当事人协商，一致同意共同委托巴州博略工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价审计。巴州博略工程造价咨询有限公司于2019年2月1日作出建筑安装工程结算书，认定涉案工程总造价为13582600.65元（其中合同外经济签证898950.08元）。正方公司对建筑安装工程结算书有异议，认为应当以合同约定的价款为基础再加上设计变更的部分计算工程价款，鉴定结算书违背客观事实，遗漏涉案工程量，将增加工程量部分未予计算，鉴定结论低于约定的合同价，不能作为定案的依据。中祥公司对建筑安装工程结算书无异议。复庭过程中一审法院组织双方当事人进行质证，巴州博略工程造价咨询有限公司鉴定人员出庭参与质询，要求巴州博略工程造价咨询有限公司就遗漏工程量问题提交书面意见。2019年3月8日巴州博略工程造价咨询有限公司对正方公司提出的异议答复如下：1.电梯基础设计图我方未收到相关设计图纸；2.关于图纸施工使用的φ6钢筋与φ6.5钢筋的问题，在图纸中为φ6钢筋，我方未收到相关用φ6.5钢筋的设计变更通知书；3.室外地下室车库挡土墙的相关经济签证我方未收到；4.室外给水主管线中挖填土方、检查井等均已计入造价中，管子是中祥房产公司提供证明本分项为质量不合格，予以扣除；5.本项目由于招标时使用无电梯图纸与实际施工图纸不一致，本结算书按照实际施工图纸进行计量计算。庭审期间，中祥公司要求按照合同约定结算即合同总价加变更签证部分的方式进行结算，但正方公司不同意按照此方式进行结算，中祥公司由此提出要求对案涉工程总造价进行鉴定，正方公司也同意对案涉工程总造价进行鉴定。正方公司提出遴选巴音郭楞蒙古自治州博略工程造价咨询有限公司为案涉工程造价审价单位，中祥公司对此予以认可。正方公司、中祥公司在其签署的《工程决算协议书》中均明确表明自愿认可工程造价审计机构所作出的鉴定结论，即“双方一致认可本协议确定的第三方审计单位所作出的审计报告结论为终审结论”。巴州博略工程造价咨询有限公司根据工程决算协议书、施工合同、施工图纸、变更签证单、工程量并经双方当事人认可的其他施工资料所作出的工程造价为13582600.65元的《竣工结算书》应当作为审查本案相关事实的依据。正方公司虽然对巴音郭楞蒙古自治州博略工程造价咨询有限公司作出的建筑安装工程结算书提出异议，认为遗漏涉案工程量，将增加工程量部分未予计算，但未提供相应证据加以证明。正方公司还认为建筑安装工程结算书应当以合同约定的价款为基础再加上设计变更的部分计算工程价款，鉴定结论低于约定的合同价，但在本案庭审中，正方公司不同意按照合同约定即合同总价加变更签证部分的方式进行结算，而且正方公司、中祥公司均已明确表示同意由巴音郭楞蒙古自治州博略工程造价咨询有限公司对于工程总造价进行审价并以其作出的审计报告结论为终审结论。 一审法院认为，正方公司与中祥公司签订的书馨家园4-6号住宅楼《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规效力性的强制性规定，该合同合法有效。双方应当按照合同约定履行合同义务，履行合同不适当的，应当承担违约责任。就案涉工程竣工验收问题，本案中，正方公司根据合同约定依约履行了施工义务，工程施工完成后，双方未能完成结算。中祥公司虽以尚未竣工验收抗辩，但案涉工程已于2015年12月竣工验收合格，且中祥公司已于2016年下半年开始向住户办理入住手续，故中祥公司关于案涉工程尚未竣工验收的抗辩理由不能成立。就案涉工程竣工结算问题，正方公司已经依约履行了施工义务，中祥公司应当依约履行作为发包方的结算义务。正方公司在2016年9月向中祥公司提交了竣工结算报告后，中祥公司应按合同约定的时限内即收到正方公司结算申请后14日内完成审核，而中祥公司并未在合同约定的时限内完成对结算报告的审核。根据合同约定，自收到结算申请后第29天视为已签发竣工结算证书，即从2016年10月29日起算，中祥公司应当对其迟延进行竣工结算的行为承担相应的违约责任。因双方对违约金的计算标准未做明确约定，且正方公司也未举证证实中祥公司违约造成损失的数额，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本案违约金为逾期付款的资金占用损失，应以工程款本金13582600.65元为基数，自2016年10月29日起，按同期银行贷款利率计算至清偿之日。就案涉工程的造价，虽然合同约定为固定总价，但在庭审中，中祥公司要求按照合同约定结算即合同总价加变更签证部分的方式进行结算，但正方公司不同意按照此方式进行结算，中祥公司由此提出要求对案涉工程总造价进行鉴定，正方公司也同意对案涉工程总造价进行鉴定。正方公司、中祥公司共同确认“双方一致认可本协议确定的第三方审计单位所作出的审计报告结论为终审结论”。根据民事活动中的当事人意思自治原则和民事诉讼中的禁止反言原则，一审法院就此确认，巴音郭楞蒙古自治州博略工程造价咨询有限公司作出的工程造价13582600.65元即为案涉工程造价。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条第二款、第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、库尔勒中祥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付新疆正方建设集团有限责任公司工程欠款13582600.65元；二、库尔勒中祥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付新疆正方建设集团有限责任公司上述工程欠款的逾期付款利息（自2016年10月29日起，以13582600.65元为本金，按同期银行贷款利率计算至清偿之日）；三、驳回新疆正方建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130639.66元，由新疆正方建设集团有限责任公司负担32659.91元，由库尔勒中祥房地产开发有限责任公司负担97979.75元；财产保全费5000元，由库尔勒中祥房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点集中于诉争的违约金如何确定问题。本案双方当事人签订的书馨家园4-6号住宅楼《建设工程施工合同》经过招标投标程序，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审法院确认该《建设工程施工合同》合法有效正确。双方当事人均应依照《建设工程施工合同》的约定全面履行自己的义务。中祥公司未按合同约定支付案涉工程价款，应当承担相应的违约责任。正方公司一审第二项诉讼请求为判令中祥公司支付逾期付款违约金528347元。一审法院认定本案违约金为中祥公司逾期付款的资金占用损失，按欠付工程款利息方式计算正确，但按欠付工程款利息方式计算的违约金超过了正方公司第二项诉讼请求金额528347元，故该违约金应以528347元为限，一审判决处理有误，本院予以纠正。中祥公司上诉称，正方公司未提交竣工结算报告，所以不应当承担逾期付款违约金。双方当事人签订案涉《建设工程施工合同》后，正方公司履行了合同主要义务即施工建设案涉工程，中祥公司未履行其主要义务即支付工程预付款、进度款等款项，中祥公司该上诉理由不能成立，于法无据，本院不予支持。 综上所述，库尔勒中祥房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2018）新28民初14号民事判决第一、三项，即“库尔勒中祥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付新疆正方建设集团有限责任公司工程欠款13582600.65元；驳回新疆正方建设集团有限责任公司的其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2018）新28民初14号民事判决第二项“库尔勒中祥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付新疆正方建设集团有限责任公司上述工程欠款的逾期付款利息(自2016年10月29日起，以13582600.65元为本金，按同期银行贷款利率计算至清偿之日)”，为“库尔勒中祥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付新疆正方建设集团有限责任公司逾期付款违约金528347元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费130639.66元，由新疆正方建设集团有限责任公司负担32659.91元，由库尔勒中祥房地产开发有限责任公司负担97979.75元；财产保全费5000元，由库尔勒中祥房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费17839.30元，由新疆正方建设集团有限责任公司负担11333.73元，由库尔勒中祥房地产开发有限责任公司负担6505.57元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴昀杞 审 判 员 刘雅文 审 判 员 倪 敏 二〇一九年十二月十日 法官助理 马忠雄 书 记 员 叶雨薇