湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6323号上诉人（原审被告）：晏四有，男，1987年1月13日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人（原审被告）：周尚，男，1983年1月14出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。两上诉人共同委托诉讼代理人：胡姣霖，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王显国，男，1987年8月25日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：孙云，湖南正之道律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹影影，湖南正之道律师事务所律师。上诉人晏四有、周尚因与被上诉人王显国民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初2682号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。晏四有、周尚上诉请求：撤销原判，依法改判驳回王显国的全部诉讼请求。事实和理由：1、本案《借款协议》、《还款协议书》、《对账确认单》以合法形式掩盖非法目的，违反法律法规的强制性规定，应为无效协议。本案不是普通的民间借贷，综合本案证据，可以认定王显国、黄益顺作为长沙碧玺资产管理有限公司（以下简称碧玺公司）的股东和法定代表人以碧玺公司名义对外经营，从事吸收他人资金，并以公司名义进行放贷的资金业务。该业务属于以合法形式掩盖非法目的的行为，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条和《中华人民共和国商业银行法》第二条的强制性规定；且王显国、碧玺公司违反国家特许经营的规定开展吸收存款、发放贷款业务，并以借贷方式进行配资违反了法律、行政法规强制性规定，严重损害了金融市场秩序稳定，损害了社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定的情形，因此，涉案《借款协议》、《还款协议书》、《对账确认单》均应确认无效；2、一审法院未查清造成损失的原因及各方责任，简单以王显国单方提交的证券账户信息作出认定明显不客观、不公正；3、周尚无需对损失承担连带清偿责任；4、王显国所收取的晏四有的风险保险金和固定管理费没有法律上的依据，应予返还。王显国辩称：1、王显国与晏四有之间的《借款协议》合法有效，且王显国已按照合同约定履行借款义务；2、晏四有到期应当归还借款而未归还，违反了合同约定，应当偿还借款、利息和逾期违约金等；3、晏四有未按时归还借款，周尚作为担保人，应当与晏四有共同承担连带偿还责任。王显国向一审法院起诉请求判令：1、晏四有偿还借款、利息和逾期违约金共计3264829元（暂计算至2018年5月8日），并支付自2018年5月9日起至所有款项付清之日止的利息和违约金；2、晏四有、周尚承担连带赔偿责任；3、晏四有、周尚承担本案诉讼费用、保全费、律师费。一审法院认定事实：2016年3月1日，王显国（甲方）与晏四有（乙方）签订《借款协议》，约定：1、甲方借予乙方资金1500万元，经双方协议一致与乙方转入甲方指定银行账户的风险保证金共同转入下述由甲方指定开户人在乙方指定的东莞证券和东北证券公司开设的证券账户中后，乙方用于投资股票；2、晏四有向王显国交纳借款金额的1.45%作为甲方每月固定管理费和借款20%的保证金；3、协议合同期自2016年3月2日至2016年6月1日。协议到期后双方对本协议无异议可以无需另行续签协议，具体以双方指定手机短信或微信约定为准。2018年2月9日，王显国（甲方）与晏四有（乙方）签订《还款协议书》，约定：1、甲方将1350万元借给乙方投资股票，甲乙双方属于个人借贷关系。甲、乙双方经过对账，确认截止2018年2月9日乙方亏损到甲方出借的资金1505255元，因之前乙方还欠甲方137721元，因此截止至2018年2月8月，乙方共亏损到甲方的出借资金合计为1642976元，后续另有还款或者新增亏损到的借款金额以甲乙双方微信交流记录为准；2、乙方承诺于2018年2月28日前偿还已亏损到甲方出借的资金1642976元。同日，周尚以担保人的身份向王显国出具《连带责任担保书》，载明其愿意对晏四有的债务承担连带赔偿责任。2018年2月26日，王显国（甲方）与晏四有（乙方）签订《对账确认书》，双方约定截止2018年2月26日，乙方还欠甲方出资金额本金7947706元未归还，存放甲方出借给乙方资金的五个证券账户合计总资产还有5565878元，乙方已亏损借款本金2381828元。王显国于2017年6月13日将第三人张婷婷存有600万元的华林证券账户（账号73×××16）账号和密码交付给晏四有，后于2017年12月12日转出190万后又另入金至第三人邵旭九州证券账户（账号86×××72），剩余410万元；2017年12月12日将第三人邵旭存有190万元的九州证券账户（账号86×××72）交付给晏四有；2018年1月23日将第三人孙锡芳存有300万元的东北证券账户（账号28×××74）交付给晏四有；2018年1月26日将第三人叶晨晨存有200万元的国泰君安证券账户（账号10×××23）交付给晏四有；2018年2月2日将第三人陈法权存有250万元的九州证券账户（账号86×××05）交付给晏四有。上述五笔款项总计1350万元整。关于张婷婷的华林证券账户：初始金额为600万元，于2017年12月12日转出190万元，于2018年2月12日转出即还款74万元，于2018年2月14日转出即还款2642294元，利息按月息1.25%计算自2018年2月13日至5月8日期间未还款本金717706元的利息为25119元。故截止2018年5月9日尚欠款本金数额为717706元，利息金额为25119元。关于邵旭的九州证券账户：初始金额为190万元，利息按月息为1.25%计算自2018年2月13日至5月8日期间的未还款本金190万元的利息为66500元，于2018年5月9日转出即还款1328295元，故截止2018年5月9日尚欠款本金额571705元，利息金额为66500元。关于孙锡芳的东北证券账户：初始金额为300万元，于2018年2月22日转出即还款134万，利息按月息为1.2%计算自2018年2月23日至5月8日期间未还款本金166万元的利息为49136元，于2018年5月9日转出即还款613839.75元，于2018.6.22转出即还款6.4元，故截止2018年5月9日尚欠款本金数额为1046153.85元，利息金额为49136元。关于叶晨晨的国泰君安证券账户：初始金额为200万元，于2018年2月14日转出即还款83万元，利息按月息1.2%计算自2018年2月26日至5月8日期间未还款本金117万元的利息为33228元，于2018年5月9日转出即还款504739.92元，故截止2018年5月9日尚欠款本金数额为665260.08元，利息金额为33228元。关于陈法权的九州证券账户：初始金额为300万元，于2018年2月27日转出148万元，利息按1.2%计算自2018年3月2日至5月8日期间未还款本金102万元的利息为27336元，于2018年5月9日转出即还款1023496元，故截止2018年5月9日尚欠款利息27336元，但需减去剩余保证金数额3496元。以上数额其中欠款本金717706+571705+1046154+665260-3496=2997329元。2018年2月13日，晏四有还款10万元；2018年2月28日，晏四有还款78921元。一审法院认为，王显国与晏四有签订《借款协议》、《还款协议书》、《对账确认书》系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行各自的义务。王显国与晏四有签订的《借款协议》期满后双方于微信确认续约，有微信聊天记录、还款协议书、对账确认单等证据证明双方实际已发生了借款关系，依法予以确认。王显国将1350万元借给晏四有投资股票，经庭审查明，五个证券账户的中欠款本金共计为2997329元，有证券账户交易记录、对账确认、微信聊天记录等证据予以证实，依法予以确认。另外，王显国与晏四有于2018年2月9日签订的《还款协议书》第一条有说明晏四有另欠王显国137721元，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规，依法应予采信。故晏四有尚欠王显国借款本金3135050元。因2018年2月13日、2月28日晏四有向王显国还款共计178921元，故截止至2018年5月8日晏四有尚欠王显国借款本金2956129元。此外，双方签订的《借款协议》约定管理费为1.45%，而王显国主张双方口头约定由于账户给付期限不同，分别按资金借款的1.2%、1.25%每月收取管理费，该口头约定费用低于书面协议约定，依法予以支持。五个账户截止至2018年5月8日的利息共计201346元。双方在《还款协议书》中明确约定，晏四有同意在还清王显国欠款之前，按欠款金额每日以千分之0.5的利率支付逾期违约金，因王显国已主张按照借款资金的1.2%、1.25%主张管理费，按照约定主张逾期违约金和管理费已经超过了年利率24%，故仅支持自2018年5月9日之后，王显国以借款本金2956129元为基数，按照年利率24%主张逾期违约金和管理费直至晏四有全部还清之日止。双方签订的《还款协议书》中还约定王显国因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由晏四有承担，晏四有作为具有完全民事行为能力人，能清楚签订后承担的法律责任，仍签订了该协议，说明其自愿承担该责任，予以确认。王显国提供了委托合同、发票予以证明本案律师费为20000元，依法予以采信，故对王显国要求晏四有承担律师费20000元的诉讼请求，依法予以支持。本案周尚于2018年2月9日向王显国出具《连带责任担保书》，承诺自愿作为王显国与晏四有于2018年2月9日签订的《还款协议书》中债务人晏四有的连带责任担保人，该担保书系周尚的单方承诺，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。故对王显国要求周尚承担连带赔偿责任的诉讼请求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、晏四有偿还王显国借款本金2956129元和利息201346元；二、晏四有向王显国支付管理费和逾期违约金（以3157475元为基数，按照年利率24%的标准，自2018年5月9日起计算至晏四有实际还清借款之日止）；三、晏四有向王显国支付其为实现本案债权的律师费20000元；四、周尚对晏四有的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回王显国的其他诉讼请求。上述判决确定的义务，限晏四有、周尚于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期未付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28038元、保全费5000元，合计33038元，由晏四有、周尚负担。在本院二审期间，晏四有、周尚提交了九份证据，即证据1网络查询的碧玺公司介绍截图三张，证据2晏四有与碧玺公司风控部的微信聊天记录截图一张；证据3碧玺公司工商登记资料；证据4晏四有与碧玺公司风控部的微信聊天记录截图四张；证据5晏四有与碧玺公司风控部的微信聊天记录截图二张；证据6微信聊天记录中碧玺公司高管王显国2018年2月5日发送的配资明细表；证据7《浙江济民制药股份有限公司关于筹划重大资产重组停牌公告》；证据8晏四有与碧玺公司风控部的微信聊天记录截图一张；证据9《客户交易详细信息》；拟证明碧玺公司是专业从事股票配资业务且分工明确的无特许经营资质的民间配资公司。本院依法组织了证据交换和质证。对于二审争议的事实和证据，本院认定如下：上述证据来源不清，真实性存疑，且王显国与碧玺公司并不存在必然的关联性，不能达到晏四有主张的证明目的，故本院对上述证据均不予采纳。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、涉案《借款协议》、《还款协议书》、《对账确认单》是否有效；2、一审判决认定王显国的全部损失由晏四有承担是否正确；3、一审判决支持管理费和逾期违约金是否符合法律规定；4、周尚是否应当承担连带清偿责任。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于涉案《借款协议》、《还款协议书》、《对账确认单》是否有效的问题。晏四有、周尚上诉主张，王显国实则以碧玺公司名义开展发放贷款的借贷业务，并进行场外配资，违反了法律、行政法规的强制性规定以及特许经营规定，损害了社会公共利益，应属无效。经查，王显国和晏四有在协议首部就说明了双方订立协议的目的说明王显国出借资金，晏四有借款投资股票，之所以在王显国指定的账户进行股票交易就是为了保证出借借款安全，及时掌控出借资金的风险，协议中关于保证金及强制平仓的约定，也是设立防控风险的机制，为了及时回收出借资金，目前法律法规未禁止借款投资股票交易，未损害社会公共利益，同时王显国和晏四有个人之间订立的《借款协议》、《还款协议书》、《对账确认单》均为双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故《借款协议》、《还款协议书》、《对账确认单》均合法有效，对双方当事人均有约束力。双方当事人应当按照协议全面履行义务。晏四有、周尚上诉主张，王显国实则代表碧玺公司没有事实依据，本院不予支持。二、关于一审判决认定王显国的全部损失由晏四有承担是否正确的问题。虽然王显国于2018年2月5日收回了出借账户并修改了账户密码，但从王显国提供的邵旭、孙锡芳、叶晨晨、陈法权账户情况来看，都只剩有济民制药，张婷婷账户已清空，上述事实说明在股票持续下跌过程中，王显国一直在尽力平仓减少损失；且股票行情显示，济民制药2018年2月6日一字形跌停板，2月7日开始停牌，一直到5月7日才复牌，在复牌后的第一天即5月8日王显国就将济民制药全部平仓。从上述过程来看，王显国并没有因自身原因产生额外损失，亦不存在扩大损失的情形，结合王显国的损失是由晏四有造成的事实，故一审法院将损失计算到5月8日并认定王显国的全部损失由晏四有承担有事实依据。晏四有、周尚关于一审法院认定王显国全部损失由晏四有承担不客观也不公正的上诉主张不成立，本院不予支持。三、关于一审判决支持管理费和逾期违约金是否符合法律规定的问题。王显国与晏四有签订的《借款协议》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。该协议中既约定了管理费，又约定了逾期违约金，鉴于双方约定的管理费和逾期违约金已经超过了年利率24%的标准，一审以借款本金为基数，按照年利率24%支持逾期违约金和管理费符合法律规定。晏四有、周尚关于王显国主张固定管理费没有依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。四、关于周尚是否应当承担连带清偿责任的问题。在本案中，周尚向王显国出具了《连带责任担保书》，愿意与债务人晏四有对《还款协议书》约定的债务承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”之规定，本案周尚作为《还款协议书》的连带保证人，应当与债务人晏四有承担连带清偿责任。故晏四有、周尚上诉主张周尚无需与晏四有承担连带清偿责任于法相悖，本院不予支持。综上所述，晏四有、周尚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28038元，由上诉人晏四有、周尚负担。本判决为终审判决。审  判  长  侯祥伟审  判  员  熊 伟审  判  员  王海华二〇一九年十二月十一日法官助理刘小兵书记员（兼）  刘小兵