河北省承德县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0821民初4301号原告：蒋国平，男，1966年7月2日出生，汉族，农民，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：韩双喜，金坛市民申法律服务所法律工作者。被告：河南嘉强建筑集团有限公司。法定代表人：黄军伟，董事长。委托诉讼代理人：高文哲，河北华川（北京）律师事务所律师。被告：康俊亮，男，1968年2月23日出生，汉族，个体，河北省廊坊市燕郊开发区室。原告蒋国平与被告河南嘉强建筑集团有限公司、康俊亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。被告河南嘉强建筑集团有限公司法定代表人黄军伟经本院传票传唤未到庭，原告蒋国平及其委托诉讼代理人韩双喜、被告河南嘉强建筑集团有限公司委托诉讼代理人高文哲、被告康俊亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋国平向本院提出诉讼请求：1.判令两被告给付京沈高河北省承德县段建设工程款1067640.00元，同时承担违约金230610.24元及逾期付款利息256233.60元；2.为索要工程款产生的误工车旅费共35820.00元，合计：1590303.80元，本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年4月至2018年9月，被告河南嘉强建筑集团有限公司中标国家京沈高铁河北省承德县的建设工程，由于人力资源较为紧张，随后被告逐将其位于河北省承德县骨架护坡工程分包给被告康俊亮施工，双方订有书面施工合同书。合同订好后鉴于被告康俊亮没有实际施工队，故将该工程委托原告带队施工。在施工过程中，原告发现工程建设合同与实际工程量出入较大，故双方又进行磋商，重新签订了一份补充协议，该补充协议对整个工程量进行了决算。实际工程量应为骨架护坡2130立方米，每立方米价格400.00元，挡墙基础为258立方米，每立方米价格400.00元，贴坡混凝土113立方米，每立方米400.00元，截水天沟103立方米，每立方米400.00元，工程回填土25000.00元，合同外用工共计183天，每工日280.00元，加之鸡冠山防水，材料倒运来回60公里，又增加589立方米，价格每立方米400.00元，（详见复印件）该工程总工程款应为1545640.00元。在施工途中被告嘉强公司前后陆续支付原告工程款478000.00元，迄今目前为止，被告还实际尾欠工程款1067640.00元（包括农民工工资在内）除职工工资外还实际尾欠工程款857007.00元。值得一提的是，经过原告的奋战努力，该工程于2018年9月中旬顺利完工交付使用，但遗憾的是被告嘉强公司不守信用，工程结束就避而不见，东躲西藏，对支付工程款只字不提。从2018年9月到现在近一年之久，原告找被告结算工程款吃尽了苦头，在经济上和精神上均蒙受重大损失。为体现公平公正的精神原则，同时打击拖欠工程款和拖欠农民工工资的不法行为，现原告依据中华人民共和国合同法和建设施工合同法第26条规定，具状向河北省承德县人民法院诉讼，要求被告给付高铁建设尾欠工程款1067640.00元，该主张请求法院予以支持，不胜感谢。被告河南嘉强建筑集团有限公司辩称，原告所述与事实不符，请依法驳回原告对我公司的诉讼请求。一、本案原告不是适格主体，其诉讼请求应予驳回。我公司2018年4月8日与康俊亮签订了劳务承包合同，约定康俊亮对京沈专V标段第三工区张孙龙沟进口洞门等工程进行劳务承包，康俊亮与原告之间存在合同关系，与我公司没有合同关系，依据合同相对性原则，原告不是适格主体。请人民法院查明事实，驳回原告的诉请。二、即便是我公司与康俊亮结算，原告的诉讼请求也不真实，不应得到支持。原告主张的混凝土方量2604立方米属实，单价按合同约定400.00元，总价为1041600.00元，扣除原告支取的30176.00元，我公司代为支付的塔吊费270000.00元，挖土机费7300.00元，支付工人工资492194.00元，支付工人医疗费用25235.00元，康俊亮丢失材料扣款11623.05元，总计836528.05元。如承德县人民法院（2019）冀0821民初3380号民事调解书中210815.00元康俊亮不能支付，我公司还应支付，总额为1047343.05元。故我公司在承担调解书210815.00元后，另应支付康俊亮5743.05元。三、康俊亮履行合同过程中施工不合格，因此项目部至今没有完全验收，不能给我公司支付工程款，依据合同约定，业主未支付我工程款，我不能支付康俊亮施工费不视为违约，故原告要求违约金不能得到支持。合同约定业主不能按期支付我公司工程款，我公司不承担责任，不计息，原告要求利息及车旅费违背我公司与康俊亮的合同约定。工程回填土在康俊亮承包总项目中，合同2.2条明确约定工程总项含回填土。鸡冠山防水项目部已将材料运至工地，让工人在工地居住，可工人不在工地居住，即使倒运材料也是原告等人自行造成的损失，应自行承担。综上，原告与我公司不存在合同关系，其诉讼请求应予驳回。如原告对我公司申请诉讼保全给我公司造成损失，我公司会另案主张赔偿。被告康俊亮辩称，对原告的诉讼请求均认可，没有异议。本院认定事实如下:被告河南嘉强建筑集团有限公司承包了位于京沈京冀客专Ｖ标段第三工区洞口骨架护坡及栅栏的工程。被告（甲方）河南嘉强建筑集团有限公司承包到该工程后，将该工程转包给被告（乙方）康俊亮，双方于2018年4月8日签订《隧道洞口骨架护坡及栅栏工程劳务合同》（合同编号：SDSJ-JS5-[2018]-GJHP01号），合同约定：2.合同范围：2.2主要施工工序：（1）骨架护坡：安全防护搭拆、基础开挖、基底清理、摸板安拆、浇筑、养护等完成本项工作的全部内容。（2）六边形砖填土及回填：六边形砖的运输、安装、回填土、平整等等完成本项工作的全部内容。（3）防护栅栏运输及安装：防护栅栏的运输、基坑开挖、立柱、浇筑、防护栅栏的安装等完成本项工作的全部内容。（4）截水天沟顺接：基础开挖、基底清理、摸板安拆、钢制制作安装、浇筑、养护等完成本项工作的全部内容。2.3工程量：1名称：骨架护坡，单位：m3，数量：2233，单价：400，金额：893200；2名称：六边形砖填土及回填，单位：m3，单价：含混凝土价里；3名称：防护栅栏运输及安装，单位：延长米，数量：515，单价：400，金额：206000；4名称：截水天沟顺接，单位：圬工方，数量：90，单价：400，金额：36000；5合计小写：1135200（大写：人民币壹佰壹拾叁万伍仟贰佰元整）。本合同工程量仅作为乙方测算合同额的参考，不能作为合同计量依据，乙方不能由于工程量的变化而向甲方提出索赔或补偿。2.5合同工期：2.5.1本合同工期以甲方制订的总体施工进度计划为准，如需调整，以甲方调整后的进度计划要求时间为准。3.合同价款：本合同采用固定单价承包，固定单价详见合同附件《工程量计价清单》。暂定总价金额：1135200.00元（大写：人民币壹佰壹拾叁万伍仟贰佰元整），本合同单价在合同执行期间，无论工程量、材料费、人工费、成本或其它工程风险是否变化合同单价原则上均不作调整。暂定总价不作为结算支付依据，最终以实际完成工程量结算为准。3.1合同单价，合同单价见《工程量计价清单》。合同单价包括但不限于完成施工项目所需人工费、材料费（甲供钢筋、混凝土、角铁、钢筋、型钢、钢模板除外）、机械费（甲供混凝土罐车除外）、综合管理费、合理利润等所有可能发生的一切费用（包括但不限于施工所需各种材料运输、二次到运费及配合人工费用；人员和机械的进出场费、搭拆费、临时施工道费、安全文明施工费、环境保护费、人员及设备保险费用、迎检费用等）；包括但不限于因国家法律法规及政策的变化、气候季节、地质水文、市场价格变化、施工环境、工程量增减、外部阻碍以及工序协调等各项风险因素导致的施工停滞窝工费等；乙方应充分考虑本工程施工的风险，风险费用已含在合同单价中，甲方不再承担由于任何风险引起的费用。16.计量原则及工程量确认：16.1计量原则：16.1.1甲方按施工设计图纸、技术联系单、施工任务单及技术规范规定的计量方法和标准为依据，对乙方已完成的质量合格的工程进行验收、计量。需要覆盖或隐蔽工程部分，乙方须通知甲方进行现场验收，验收合格后才能进行下一道工序的施工，办理现场签证方可计量。16.1.2乙方按照设计图纸和测量实测地形实际完成的、符合合同质量要求的、经甲方确认的工程量才能作为结算的依据。对乙方超出设计图纸范围或因乙方原因造成返工的工程量不予计量，责任由乙方自行承担，且不免除承担因此造成甲方的损失的责任（含业主、监理的罚款等）。对于规范允许的超填工程量已计入单价中。16.2.2乙方的结算工程量以甲方确定为准。乙方按照5.2.3条上报已完工程量报表，甲方的现场负责人及各职能部门审核确认后经甲方项目经理书面批准后，方可作为结算依据。23.违约责任：23.1.1若由于甲方原因，未按照本合同约定的条件和期限付款，承担延期付款部分的同期银行存款利息。若由于业主原因造成甲方不能按期支付，甲方不承担任何责任，乙方应予充分理解。23.2.2乙方不得转包本合同范围内工程或施工工序。否则，甲方有权解除合同，没收乙方履约保证金，同时乙方还应承担违约金20000.00元及由此造成甲方的全部损失。24不可抗力及免责条款：24.2免责条款：若业主未能按时结算和/或支付甲方工程款，乙方应充分理解，不能因业主原因造成甲方未能按期支付而视甲方违约。合同还约定了甲、乙双方权利、义务、质量要求、质保期等其他合同内容。合同底部，被告河南嘉强建筑集团有限公司项目负责人姬运席在甲方处签字，并盖有被告河南嘉强建筑集团有限公司公章，被告康俊亮在乙方处签字。2018年5月23日，被告河南嘉强建筑集团有限公司与被告康俊亮签订《隧道洞口骨架护坡及栅栏工程劳务合同补充协议》，协议内容为：经协商，因合同混凝土的设计量与实际发生的混凝土量不相符，差额部分特此协商如下:设计量减去实际发生量，剩下的部分按百分之三十补偿给乙方，回填土六菱形砖按两万五结账。产生奖金给予乙方所属。注：补充协议与合同同时有效。姬运席在甲方处签字，并盖有河南嘉强建筑集团有限公司公章，被告康俊亮在乙方处签字。被告康俊亮承包该工程后，又将该工程转包给原告蒋国平，双方未签订书面施工合同，口头约定工程结算按二被告签订的合同计算。被告康俊亮给原告出具《建设工程施工委托书》，内容为：“为确保京沈高铁河北省承德县孟家院护坡骨架工程的顺利进行，现将该工程的具体施工任务全权委托蒋国平带队施工，名为该工程的实际施工人，具体委托事项如下：一、按图施工，确保质量，如工程经验收不合格其损失均由蒋国平全权负责。如在2018年9月30日前不能交付，按工程总款万分之三承担违约金。二、文明施工，安全第一，工程数量具体按实际工程量计算，合同价不变。三、施工费用包括工程款均由委托人负责与甲方结算，与受托人无关。被告康俊亮在委托人处签字。2018年4月12日。”原告蒋国平立即组织人员进行施工，按双方约定完成骨架护坡2130m3、挡墙基础258m3、贴坡混凝土113m3、截水天沟103m3、防护栅栏471.5米,上述工程约定单价每立方米400.00元，回填土25000.00元，合计工程款1255200.00元。被告河南嘉强建筑集团有限公司已为原告支付挖土机费7300.00元，代原告支付工人工资489972.00元，代原告支付工人医疗费19723.35元，原告蒋国平借取施工费30176.00元，经本院生效的（2019）冀0821民初3380号民事调解书确认，二被告连带给付原告工人工资210815.00元。已付款合计757986.35元，应在工程款中扣除，尚欠497213.65元未付。该工程已交付使用，未验收，京沈高铁承德至沈阳段于2018年12月29日正式开通运营。上述事实，有原、被告提交的《隧道洞口骨架护坡及栅栏工程劳务合同》、原告提交的《隧道洞口骨架护坡及栅栏工程劳务合同》补充协议、关于隧道洞口骨架坡及栅栏工程授权委托书、水电三局工程量结算单、建设工程施工委托书、被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的蒋国平借取施工费收据、挖土机租赁费、支付工人工资凭据、贾凤银医疗费收据及明细、承德县人民法院（2019）冀0821民初3380号民事调解书、预付工资表、被告康俊亮提交的收条，以及原、被告当庭陈述，予以在卷佐证。本院认为，本案中，通过双方当事人的诉辩陈述以及本院依法审查确认的证据，虽然原告蒋国平与被告康俊亮相互之间未签订书面施工合同，但被告河南嘉强建筑集团有限公司承包京沈京冀客专V标段第三工区隧道洞口骨架护坡及栅栏的工程后，又将该工程转包给被告康俊亮，被告康俊亮承包工程后又转包给原告蒋国平的事实，有双方当事人的陈述，二被告承认二被告之间是承包关系，亦有《隧道洞口骨架护坡及栅栏工程劳务合同》、被告康俊亮给原告蒋国平出具的《建筑工程施工委托书》予以证实，事实清楚，证据充分，本院对原告系实际施工人且原、被告之间逐级非法转包事实予以确认。被告河南嘉强建筑集团有限公司辩称该工程不合格，但认可工程已交付使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。对于该辩称，本院不予支持。关于原告已完成的工程量及工程款：原告诉请的已完成工程量中的骨架护坡2130m3、挡墙基础258m3、贴坡混凝土113m3、截水天沟103m3、防护栅栏471.5米,二被告对于该工程量及单价每立方米400.00元予以认可，本院予以确认，回填土25000.00元，有二被告补充协议予以确定，本院予以认可。原告工程款合计：1255200.00元[（2130+258+113+103+471.5）×400+25000）]。原告主张的增加工程量9m3、合同外用工合计183天，每工日280.00元，鸡冠山防水、材料倒运来回60公里，又增加589立方米，价格每立方米400.00元，被告河南嘉强建筑集团有限公司不认可，且不在合同约定范围内，原告提交的水电三局工程量结算单中虽记载了“防水和人工等项目部认量在计算还有除里9方。”但原告提交的现有证据无法证实其实际施工量，原告可在实际测算后，另行向义务人主张权利。关于已付工程款数额：被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的已付工程款证据中，原告不认可被告河南嘉强建筑集团有限公司垫付塔吊租赁费270000.00元，本院经审查认为，该证据无原告签字，被告无其他证据证实塔吊用在原告施工的工地，该证据本院不予采信，该款不予在工程款中扣除；原告不认可被告河南嘉强建筑集团有限公司垫付挖土机7300.00元，认为不是本人签字，原告未提出笔迹鉴定，对于其辩解理由，本院不予认可，该款应在工程款中扣除；原告不认可被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的曹广林领取工资条，因该证据破损，无法核实具体数额，对于该证据本院不予采信，该款不予在工程款中扣除。原告不认可被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的2018年6月15日，结清工资46957.00元的条，辩称其不知道此事，本院经审查认为，该条有原告蒋国平本人签字，其辩解理由本院不予采信，该款应在工程款中扣除。原告不认可被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的为夏凤银支付的医疗费19723.35元中的5000.00元，辩称由其支付，但未提交证据予以证实，对于原告该辩解理由，本院不予采信，垫付医疗费19723.35元，应在工程款中扣除。被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的丢失周转材料、工具捐款清单（共计11623.05元），原告不认可，本院经审查认为，该证据由被告单方制作，无法核实其真实性，该证据本院不予采信，该款不予在工程款中扣除。被告河南嘉强建筑集团有限公司提交的其他已付工程款证据，原告予以认可，本院予以确认。有鉴于此，被告河南嘉强建筑集团有限公司已付工程款757986.35元(30176+7300+189972+19723.35+210815+300000)。对尚欠原告工程款497213.65元（1255200-757986.35）未付的事实，本院予以确认。对于工程款给付责任的承担问题，根据法律规定，禁止承包人将其承包工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止承包人将其承包的工程再分包。实际施工人向转包人，违法分包人主张权利的，人民法院应予支持。本案中，被告河南嘉强建筑集团有限公司、被告康俊亮分别逐级转包涉案工程的行为，在性质上属于非法转包行为，其逐级转包行为应属无效。该工程虽未验收，但已交付使用，被告康俊亮作为合同相对方，本应承担给付工程款并承担逾期利息的义务，但原告在庭审中变更诉讼请求，不要求被告康俊亮承担给付责任，原告该主张，本院不予支持，被告康俊亮应承担给付工程款并承担逾期利息的义务。被告河南嘉强建筑集团有限公司虽然具有施工资质，但其将所承包的工程转包给不具备施工资质的康俊亮个人的行为已构成非法转包或分包，被告河南嘉强建筑集团有限公司对工程款的给付承担连带给付责任。原告诉请的误工车旅费，无证据证实，本院不予支持。为维护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告康俊亮于本判决生效后十日内给付原告蒋国平工程款497213.65元及利息（利息起止日期自2018年12月29日起至工程款全部付清之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南嘉强建筑集团有限公司对上述款项的给付承担连带给付责任；三、驳回原告蒋国平其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计9555.00元，由原告蒋国平负担5175.90元，被告康俊亮、河南嘉强建筑集团有限公司负担4379.10元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审判员 姜 尚二〇一九年十二月十八日书记员 刘冬梅附页一、法条《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八利息从应付工程价款之日给付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、告知事项当事人对本判决不服，应在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状8份，并交纳上诉费19110.00元，上诉于河北省承德市中级人民法院，逾期未上诉本判决将发生法律效力。判决生效后，当事人应按判决确定的时间、数额全面履行义务，权利人可自判决生效之日起二年内申请强制执行。