湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂2827民初2310号原告：赵德元，男，生于1972年10月18日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，委托诉讼代理人（特别授权）:向彪，来凤县翔凤法律服务所法律工作者。被告：来凤华丰市政建筑安装有限公司，住所地：来凤县翔凤镇渝鄂路64号，统一社会信用代码：91422827183364367B。法定代表人：杨华，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）:贺国金，男，生于1961年9月15日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，该公司职工。被告：来凤县高平实验学校，住所地：来凤县翔凤镇教育城科教示范园教育7路，统一社会信用代码：52422827MJJ135478M。法定代表人：龙华，系该校董事长。委托诉讼代理人（特别授权）:欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）:肖波，湖北欧兴红律师事务所律师。被告：张万兵，男，生于1975年1月9日，汉族，湖北省建始县人，住建始县，委托诉讼代理人（特别授权）:田忠，湖北勇鑫律师事务所律师。原告赵德元与被告来凤华丰公司建筑安装有限公司（以下简称华丰公司）、来凤县高平实验学校、张万兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月20日公开开庭进行了审理。原告赵德元委托诉讼代理人向彪、被告华丰公司委托诉讼代理人贺国金、被告来凤县高平实验学校委托诉讼代理人肖波、被告张万兵委托诉讼代理人田忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵德元向本院提出诉讼请求:1、三被告立即支付原告工程款及工资614000元，并从2019年9月29日起按照中国人民同期贷款年利率6%计算支付原告资金占用费，至工程款及工资614000元付清之日止；2、诉讼费由被告来凤华丰公司建筑安装有限公司及张万兵承担。诉讼中原告增加诉讼请求：要求被告承担诉前财产保全费3670元，保险公司的保险费1300元。事实和理由：2018年2月，张万兵挂靠于华丰公司公司，承包了来凤县高平实验学校教学楼、宿舍楼内、外墙涂料粉刷工程。2018年3月30日，张万兵将该工程转包给原告，并签订了该工程承揽合同书，同时签订了一份“三棵树漆”产品购销合同。合同签订后，原告按照合同约定的内容已经全部履行，工程已经全部竣工并交付发包方使用。原告通过与张万兵对工程价款结算，经结算，价款为1264000元，被告给原告支付了65万元，剩余款项614000约定2019年9月29日支付。但时至今日，被告张万兵不按约定履行。为维护自己的合法权益，故向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。被告华丰公司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求，本案诉讼费由原告承担，依法保留反诉原告在施工工程质量及经济责任的诉讼请求。事实与理由:1、华丰公司不应该在本案中承担任何法律责任，原告以与张万兵私下协议施工的来凤县高平实验学校教学楼、宿舍楼内、外墙涂料粉刷工程为由要求答辩人承担张万兵所欠工程款，没有任何法律依据。华丰公司与原告之间没有直接的因果关系。答辩人在了解详细情况后，认为原告在与张万兵协议内外墙涂料工程施工中存在严重过错，具体表现为不了解工程施工程序，项目部证实在与张万兵多次谈涂料分包事宜时张万兵否认有油漆涂料工程承包合同，赵德元只是劳务分包，其材料由张万兵委托供应商送检后到工地。赵德元系专业做油漆涂料工程分包人，在明知该内外墙施工中，工程项目部、监理单位、业主方对工程外装项目质量要求极为严格的情况下，不咨询了解工程工序，私下与张万兵协议工程施工，造成工程出现质量缺陷。原告诉称与张万兵签订的工程承揽合同书应属于虚假协议合同，应为无效。赵德元以此合同主张权利没有事实和法律依据，赵德元应为实际施工人。2、根据《施工合同司法解释一》第26条第2款第二条（5）（6）款：实际施工人以转包人、分包人为被告起诉主张权利的根据合同相对性原则，只能在欠付农民工工资范围适用并承担责任。该工程目前因质量问题未完成实际验收，按照合同的公平原则。该工程实际施工人有一定的过错，应不能获相应的施工对价，如因转包，分包行为引起的工程损失，行为人与转包人、承包人或分包人承担连带责任。3、赵德元没有向业主、施工单位、监理单位提供相应的专业施工方案，与张万兵私下达成施工交易协议，不按国家相关工程质量验收标准施工，项目部多次下达整改通知，直到2019年9月还在整改中，造成工程至今无法通过工程验收。根据《施工合同司法解释二》第三条、第四条，建设工程施工合同及相关法律法规、权利和义务的原则，实际施工人应对建设工程质量负责，如果因此造成工程质量出现质量缺陷，实际施工人应承担相应经济法律责任。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告来凤县高平实验学校辩称，来凤县高平实验学校就本案工程没有与原告签订任何建设工程施工合同，同时学校也不是该工程的发包人，因此来凤县高平实验学校不是本案的适格被告。请求依法驳回对被告来凤县高平实验学校的起诉。被告张万兵辩称，1、关于诉讼请求，其诉讼请求与事实与理由的陈述不一致，从其事实与理由的表述来看，属于购销合同，从其请求来看，是属于与施工有关的内容，请求与内容不一致；请求按照人民银行同期贷款利率6%，不符合法律规定，应当适用建设施工合同纠纷司法解释（一）十七条的表述；2、我们认为原告起诉被告不确定，我们当庭申请追加湖南九六零商务咨询有限公司作为本案共同被告，参与本案诉讼；3、本案所涉涂料工程因原告未按该工程工艺操作规程进行操作，存在严重质量问题，应当承担质量问题的相应责任，如果在庭审中有需要，张万兵将申请质量鉴定；4、就本案来讲，应当由被告来凤县高平实验学校、被告华丰公司及申请追加的湖南九六零商务咨询有限公司以及本案被告张万兵连带承担原告施工合格后的下欠的工程款；5、本案客观事实：2015年7月14日，被告来凤县高平实验学校在筹备过程中借用来凤县高级中学的名义与本案被告张万兵申请追加的被告湖南九六零商务咨询有限公司借用的本案被告华丰公司的资质，就来凤县龙凤科技示范园及初级中学项目（也就是被告来凤县高平实验学校）签订的湖北省建设工程施工合同，在合同签订后，湖南九六零商务咨询有限公司及华丰公司来凤龙凤科技项目部与被告张万兵签订名为来凤县龙凤科技示范园及初级中学项目部二期工程合作协议，该协议实为违法转包协议，该协议签订后，被告张万兵作为实际施工人进行施工，在施工过程中，就该工程的油漆施工部分，由原告包工包料包质量进行施工，在施工过程中，因原告不听从业主、施工监理及实际施工人对质量的要求，偷工减料，简化施工程序，导致多次返工后，无法达到合格的标准，故张万兵在支付其全部款项650000元后，对其剩余的数额614000元没有支付。鉴于前述客观事实，被告张万兵认为：1、原告主张的款项的前提必须是施工工程质量合格；2、因来凤县高级中学与华丰公司签订的建设施工合同系来凤县高平实验学校与湖南九六零商务咨询有限公司借用适格的主体（来凤县高级中学、华丰公司）签订的合同，应属于无效合同；3、湖南九六零商务咨询公司与被告张万兵、华丰公司来凤龙凤科技项目部签订的《来凤县龙凤科教示范园及初级中学项目二期工程合作协议》实为违法转包协议，依法应当无效。故，本案中，如果原告所施工工程质量合格，也应当由本案所列被告及湖南九六零商务咨询有限公司共同承担支付工程款的义务。当事人围绕自己的诉讼请求及抗辩理由向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方均无异议的证据，本院依法予以采信；对双方有异议的证据，经审查，本院认定如下：原告提交的涂料工程合同书、领款单、保全费发票及保险费发票各一份，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院依法予以采信；被告来凤县高平实验学校提交的湖北省建设工程施工合同、来凤县法院的民事裁定书各一份，双方对证据的真实性无异议，对证据的真实性，本院依法予以确认，能否达到被告来凤县高平实验学校的证明目的，本院需结合全案综合评判；被告张万兵提交的湖南九六零商务咨询有限公司的企业信息查询、来凤县龙凤科技示范园第一初级中学项目二期工程合作协议，对于证据的真实性，本院依法予以确认，从来凤县龙凤科技示范园第一初级中学项目二期工程合作协议内容来看，首部和尾部甲方的位置均加盖华丰公司来凤龙凤科教项目部的公章，湖南九六零商务咨询有限公司仅在协议尾部甲方代表处盖章，达不到被告张万兵关于湖南九六零商务咨询有限公司系合同主体，应当成为本案被告的证明目的。本院经审理认定如下事实：来凤县高级中学作为发包人与华丰公司作为承包人于2015年7月4日签订工程编号为201500012、合同编号为201500015的《湖北省建设工程施工合同》，约定属于来凤县高级中学的工程名称为来凤县龙凤科教示范园第一初级中学建设项目由华丰公司承建，工程地点为来凤县翔凤镇龙凤科教示范园内，工程规模为建筑面积54971.48平方米，其中中学教学楼10373.06平方米，水泵房166.67平方米，小学教学楼4598.05平方米，初中宿舍13452.18平方米，老师宿舍3862.62平方米，食堂9007.8平方米，教师公寓5202.18平方米，小学宿舍8308.82平方米，开工日期为2015年7月5日，竣工日期为2016年7月4日，工程质量标准为达国家验评合格等级（一次交验合格），合同价款为捌仟贰佰肆拾伍万元整（82450000元）。华丰公司承接该工程后，成立了华丰公司来凤龙凤科教项目部。2017年6月28日，华丰公司来凤龙凤科教项目部作为甲方，湖南九六零商务咨询有限公司作为甲方代表，与张万兵作为乙方签订了《来凤县龙凤科教示范园第一初级中学项目二期工程合作协议》，约定由张万兵转承包来凤县龙凤科教示范园第一初级中学项目二期工程建设项目，双方在协议中约定：工程名称为来凤县龙凤科教示范园第一初级中学项目二期，工程地点为来凤县教育城，工程规模为约2.3万平方米，工程承包范围以建设方施工蓝图为准，参照甲方一期施工范围，含基础、主体、装饰工程、门窗、强弱电、消防、含施工企业管理费（按1%收取）、保险、税金等与工程相关的所有费用。双方还约定该工程开工后须在2018年8月10日前完工，确保建设方2018年下半年开学。后，张万兵实际负责来凤县龙凤科教示范园第一初级中学项目二期工程建设。2018年3月30日，张万兵作为甲方与作为乙方的赵德元签订了《涂料工程承揽合同书》，约定由甲方提供现场施工用水、三级配电电源接点、材料堆放点、外墙钢管脚手架、脚手板等，其他小型施工机具、设备由乙方自行负责，乙方承揽来凤县教育城高平国际中学教学楼、宿舍楼工程外墙漆（水性）、内墙涂料（乳胶漆）工程等。乳胶漆、油漆使用品牌：三棵树漆。承揽方式为包工包料。约定工期为从甲方通知进场之日起至2018年8月底全部完工。承揽价格为按来凤县教育城高平国际中学教学楼、宿舍楼工程外墙漆实际施工面积计算，以每平方米38元的价格据实结算，内墙乳胶漆按实际施工面积，以每平方米18元的价格据实结算，成品滴水线条以每米2元据实结算。双方在合同中约定付款办法为乙方进场施工期间，根据进度，由甲方支付乙方完成工程进度价款30%，在全部工程竣工且经甲方验收合格后由甲方支付乙方完成总工程价款的95%，5%余款在工程竣工后一年内甲方一次性付清给乙方（注：在施工期间及本工程余款付清之前发生的一切农民工劳务纠纷由乙方自行负责，与甲方无关）。乙方每次进度款必须先确保工人工资。后，赵德元按照双方签订的《涂料工程承揽合同书》的约定包工包料进行涂料施工，于2018年8月底所做工程全部完工。2018年9月，张万兵与华丰公司将所有工程交付来凤县高平实验学校使用至今。但2019年9月29日，经双方结算，赵德元出具《领款单》，内容为赵德元工程款总计1264000元，剩余余款614000元。张万兵在领款单上签字同意支付。后张万兵、华丰公司以该项目尚未经过竣工验收、工程存在质量问题为由，拒绝向赵德元支付剩余的614000元工程款。在诉讼中，华丰公司陈述：目前工程的发包方已经按照《湖北省建设工程施工合同》的约定将工程的进度款支付完毕，剩余尾款因工程尚未竣工验收，也未结算，数额不明。华丰公司亦尚未向张万兵支付全部工程款。赵德元向本院提起诉讼前，已向本院提起诉前财产保全申请，申请冻结来凤县高平实验学校在银行的存款630000元，本院根据赵德元的申请对来凤县高平实验学校的存款进行了冻结。赵德元向本院缴纳保全费3670元，同时购买保全担保保险花费保险费1300元。另查明，华丰公司成立于1978年9月15日，系自然人投资或控股的有限责任公司分公司，注册资本2000万元，经营期限为长期，经营范围为房屋建筑工程施工总承包叁级，混凝土预制构件专业叁级；市政建筑施工总承包叁级（凭资质证经营）。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案来凤县高级中学与华丰公司签订的《湖北省建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。本案华丰公司在承包来凤县龙凤科教示范园第一初级中学建设项目后，其来凤龙凤科教项目部与张万兵签订《来凤县龙凤科教示范园第一初级中学项目二期工程合作协议》，将来凤县龙凤科教示范园第一初级中学项目二期工程建设项目转包给不具有建筑工程资质的自然人张万兵；张万兵又与赵德元签订《涂料工程承揽合同书》，将工程的涂料工程分包给赵德元。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备;（四）法律、行政法规规定的其他条件。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，华丰公司与张万兵签订的《来凤县龙凤科教示范园第一初级中学项目二期工程合作协议》，张万兵与赵德元签订的《涂料工程承揽合同书》系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案赵德元依据与张万兵签订的《涂料工程承揽合同书》的约定完成了涂料施工义务，被告张万兵及华丰公司本应按照约定及时与相关职权单位组织工程验收，但现在该建设工程未经竣工验收，作为总承包人的华丰公司已将工程交于业主投入教学使用一年有余，华丰公司与张万兵在诉讼中提出赵德元负责的涂料工程存在质量问题，但未向本院提交任何证据予以证明，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案涉案工程未经竣工验收即已交付业主使用，现华丰公司、张万兵以工程存在质量问题为由拒不支付工程款于法无据。赵德元与张万兵已于2019年9月29日进行涂料工程结算并形成剩余614000元工程款项未支付的《领款单》，双方债权债务已经确认清楚，张万兵应当及时向赵德元支付剩余的工程款614000元。华丰公司将所承建的工程违法转包给张万兵，行为存在过错，应对张万兵欠付的该工程款614000元承担连带责任。但华丰公司、张万兵就工程的质量问题，可持证据并依据双方约定及法律规定另行向赵德元主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”赵德元主张要求来凤县高平实验学校系工程的发包方，应承担工程款支付责任的诉讼请求，因从涉案工程合同来看，工程发包方为来凤县高级中学，承包方为华丰公司。在诉讼中，来凤县高平实验学校不认可工程发包方主体变更的事实，赵德元、华丰公司、张万兵也未向本院提交证据证明发包方主体变更为来凤县高平实验学校的事实，故赵德元要求来凤县高平实验学校承担工程款的支付责任依据不足，本院依法不予支持。关于张万兵辩称湖南九六零商务咨询有限公司与华丰公司系违法借用资质承建工程并该项目工程违法分包给张万兵，湖南九六零商务咨询有限公司也应当对赵德元的工程款承担支付责任，并申请追加湖南九六零商务咨询有限公司为本案共同被告，因张万兵未向本院提交充分的证据证明湖南九六零商务咨询有限公司系本案合同主体，应当成为本案被告，本院依法不予支持。关于赵德元主张的工程款利息，本院认为，在综合分析双方提交的证据，并在平衡原、被告双方利益的基础上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，赵德元、张万兵于2019年9月29日经结算后，张万兵在尚欠赵德元工程款614000元的《领款单》上签字,故剩余工程款利息起算时间应从双方结算之日即2019年9月29日起算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。赵德元主张工程款利息计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，本院予以支持。原告主张的利息超出以上范围及标准的部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告张万兵于本判生效后十五日内支付原告赵德元工程款614000元，并自2019年9月29日起算至工程款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；二、被告来凤华丰市政建筑安装有限公司对上述张万兵欠付赵德元的工程款614000元及利息承担连带责任；三、驳回原告赵德元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9940元，因适用简易程序减半收取4970元，由被告张万兵负担。保全费3670元、保险费1300元，由原告赵德元负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  张敏二〇一九年十二月十八日法官助理蒋鹏书记员张媛