吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉02民终2790号 上诉人（原审被告）：张雪，女，1964年12月27日生，满族，无职业，住吉林省吉林市船营区。 委托诉讼代理人：唐加丽，吉林圣诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娇雪，吉林钟言宇德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹东成，男，1956年1月27日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。 委托诉讼代理人：冯仁贵，吉林汇烨律师事务所律师。 上诉人张雪因与被上诉人曹东成保证合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初3641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张雪的委托诉讼代理人唐加丽、李娇雪，被上诉人曹东成及其委托诉讼代理人冯仁贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张雪上诉请求：撤销一审判决，依法驳回曹东成的诉讼请求。事实和理由： 一、一审漏审。1.漏审主合同法律关系。曹东成与案外人林会凯3051万元债权转让协议系张雪提供担保的主合同，该合同解除是张雪承担返还对价的担保责任的前提。根据牵连之诉的民诉法原理，主合同法律关系，是本案必须审理的牵连之诉的诉讼标的。2.漏审竞买合同补充协议性质。虽然事实认定涉及该协议，但对该合同法律关系性质没有审理，其该协议是竞买合同还是主合同或是从合同，是本案必须认定的法律事实。3.漏审张雪的抗辩意见，张雪对主合同是否解除、法律关系主体、保证超过时效、违约责任等方面抗辩主张，一审未予审理。4.漏列主体。漏列林会凯、吉林市圣鑫拍卖有限公司（以下称圣鑫拍卖公司）。林会凯是债权转让主合同当事人圣鑫拍卖公司参与的竞买协议及补充协议事实与效力均未予审理。 二、管辖错误。一审故意违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十九条，关于主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼应当根据主合同确定案件管辖的规定，违法管辖案件。本案涉及主合同拍卖合同是否解除的效力纠纷，因此不是单纯的连带责任保证合同纠纷，符合上述司法解释的规定，应当根据主合同确定管辖。因为主合同出让方林会凯是一审法院辖区外的当事人，因此一审法院没有管辖权。 三、认定法律关系错误。本案中涉及委托拍卖合同、竞买协议、竞买合同补充协议、拍卖成交确认书、债权转让协议、保证书协议。其中前五份合同共同组成拍卖合同，此为主合同。而保证书协议和拍卖合同中的担保条款构成圣鑫拍卖公司与张雪的共同保证，此为从合同。而一审判决将竞买协议和竞买合同补充协议作为拍卖合同对待明显错误，这两份协议仅是曹东成作为竞买者向拍卖人圣鑫拍卖公司所做的申请参加购买的具体意思表示，该意思表示需要通过拍卖会竞买中标后，才能以买受人的身份成为拍卖合同的当事人。因此，这两份合同不是张雪提供担保的主合同。圣鑫拍卖公司在竞买协议和竞买合同补充协议中所做出的权利义务方面的意思表示是受委托人林会凯所做意思表示，并非自己的意思表示，不能直接认定为主合同内容。 四、主合同没有解除。2013年4月13日，林会凯与曹东成达成拍卖合同约定林会凯转让债权后须先交付房产证及交付曹东成占有使用。1.关于债权。曹东成通知塑料机械厂即可，房产证已经交付，案涉房屋现由林会凯实际占有，随时可以交付，因此主合同并非目的不能实现，不具备法定解除条件。2.曹东成解除主合同的意思表示没有明确，一审庭审事实调查刚开始，张雪即反复要求曹东成明确是否解除主合同，但是曹东成始终避而不谈。3.一审认定竞买协议和竞买合同补充协议已经终止的证据没有举证，而且更谈不上质证。4.曹东成如果有解除主合同的意思表示，应当在起诉前到达林会凯，而庭审中没有任何证明这一点。5.竞买协议和竞买合同补充协议是曹东成以竞买人身份向拍卖人圣鑫拍卖公司表示参加竞买和关于接受竞买条件的意思表示，在订立拍卖合同中只是订立拍卖合同过程中的要约性质，本身不是主合同，拍卖成交确认书订立后，该要约已经不可撤销，更谈不上解除问题。 五、实体法错误。1.本案涉及主合同解除问题。原判决没有适用合同法解除条款，而错误适用《中华人民共和国合同法》第四十四条关于合同生效和第六十六条关于全面履行合同的规定。2.程序法错误。本案基本事实清楚，张雪已经积极完成了行为意义上的举证责任，没有结果意义上的举证责任的适用余地。而原判决错误的讲结果意义上的举证责任强加于张雪，因而导致错误适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定。 六、判决结果错误。1.不应当判决张雪承担责任。首先，没有解除主合同的证据，其次，超过保证期间。2.超出曹东成诉讼请求范围。圣鑫拍卖公司承诺的保证是主合同解除后返款本金及银行当期利息或者定期利息，曹东成起诉也是同期贷款利率，而一审判决超出银行贷款利率范围年利率6%。 曹东成辩称，1.2013年4月7日张雪与曹东成签订的竞买合同补充协议的第七条约定，圣鑫拍卖公司履行期限为一年，即到2014年11月30日，圣鑫拍卖公司达不到协议内容的约定，曹东成可以终止协议。该协议明确了曹东成可以终止协议，也可以不终止协议，即曹东成向张雪主张权利的同时，本协议已经明确了终止或解除的意思表示，并且张雪同意将案涉的款项支付给曹东成，所以，也不存在主合同法律关系相关事宜。2.因为该合同已经终止，并且曹东成是将该款直接汇给张雪的，同时又向张雪多次主张权利，在张雪承诺支付给曹东成该款时，张雪即成为给付该款项的直接义务人，故本案未超过诉讼时效。3.该协议所约定的事项根本不能实现，张雪系为案涉款项的直接义务人。因为合同已经终止，就不存在漏审主体的相关情况。一审判决赔偿损失的标准未超过法律规定的限度。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。 曹东成向一审法院起诉请求：判令张雪承担保证责任，返还本金550万元，利息198万元（按中国人民银行同期贷款利率6％计算，自2013年11月8日至2019年11月8日，以及至实际履行完毕之日的利息），违约金59.4万，合计807.4万元。 一审法院认定事实：2013年11月1日，案外人林会凯与圣鑫拍卖公司签订委托拍卖合同一份，约定：林会凯委托圣鑫拍卖公司拍卖下列物品：吉林市塑料机械总厂债权，总债权额为3051万元及其项下房产（吉林市房权证船字第号），拍卖保留价550万元，交付方式：委托人交付，拍卖期限及地点：拍卖人应于2013年12月30日以前在圣鑫拍卖公司举行拍卖会。 2013年11月7日，曹东成与圣鑫拍卖公司签订竞买协议一份，约定：曹东成参加圣鑫拍卖公司于2013年11月8日在圣鑫拍卖公司举行的拍卖会，拍卖标的：吉林市塑料机械厂债权，总债权额为3051万元，价款结算方式：曹东成将拍卖价款于2013年11月11日前一次性交付给拍卖人。 2013年11月7日，曹东成又与圣鑫拍卖公司签订竞买合同补充协议，约定：经双方协商，就曹东成购买圣鑫拍卖公司拍卖的吉林市塑料机械厂债权一事达成如下补充协议：1.曹东成以拍卖的方式在圣鑫拍卖公司购买委托人合法拥有的吉林市塑料机械厂3051万元债权及诉讼保全的房产，购买的价格为550万元。2.曹东成购买完上述债权后，圣鑫拍卖公司负责协调处理法律一事，负责协调将上述的房产通过法院拍卖的方式判决、裁定到曹东成名下，并将房产实物交接给曹东成。3.如因其他不可预测因素致使无法实现上述裁定时，由圣鑫拍卖公司负责将曹东成所交的全部价款追回还给曹东成，如不能追回，由圣鑫拍卖公司承担还款责任。4.上述总债权额为3051万元，起诉中保全1470万元，如法院和曹东成同意和解，须经曹东成同意，并保证曹东成1470万元的利益。5.如出现其他不可抵抗因素，需退回曹东成价款时，损失按银行当期利息支付，其他以拍卖合同为主。6.未尽事宜另行协商，本协议一式两份，双方各一份，具有同等法律效力。7.双方约定，圣鑫拍卖公司履行期为一年，到2014年11月30日，圣鑫拍卖公司达不到协议内容的约定，曹东成可以终止协议，圣鑫拍卖公司必须如数退还给曹东成全部价款和利息，利率按同年定期利率计算并赔付修缮和装潢费用。 2013年11月8日，曹东成与圣鑫拍卖公司签订拍卖成交确认书，确认：曹东成于2013年11月8日在圣鑫拍卖公司举办的拍卖会上，通过竞价竞得下列物品：吉林市塑料机械厂债权，总债权额为3051万元，成交价550万元，现双方签订拍卖成交确认书予以确认。 另查明，张雪在2013年期间系圣鑫拍卖公司的法定代表人，曹东成分别于2013年11月8日通过中国光大银行向张雪在中国农业银行的账户内汇款50万元，于2013年11月16日通过中国农业银行向张雪在中国农业银行的账户内汇款500万元。 2013年11月13日，张雪向曹东成出具保证协议一份，内容为：双方经过友好协商，就曹东成在张雪拍卖公司拍卖所得的长城资产公司委托拍卖的吉林市塑料机械厂债权一事达成以下保证协议：在曹东成购买该项债权中，除圣鑫拍卖公司对以上债权中保证和为其办理债权诉讼和执行事项，并承担诉讼费和执行费，并保证曹东成的债权利益和为曹东成执行到债权所抵押的房产。如该债权所约定的保证拍卖公司无法保证时，张雪承诺以个人名义的财产承担连带保证责任。 2013年11月13日，案外人林会凯又与曹东成签订债权转让协议，约定：双方就吉林市塑料机械厂债权转让一事达成以下协议：一、协议内容：林会凯将自己拍卖所得的吉林市塑料厂欠工行1470万债权自愿转让给曹东成。债权转让后一并将该债权项下抵押的房产证及使用权交付给曹东成。二、债权转让价格：林会凯将上述债权以550万元的价格转让给曹东成。三、债权转让后，林会凯把房屋产权证及物权（房屋使用权）等交给曹东成。四、其他未约事宜，以拍卖合同、承诺书及保证书为准。张雪在协议担保人处签字。 再查明，曹东成因未能取得其与圣鑫拍卖公司签订竞买合同及竞买合同补充协议中约定购买的吉林市塑料机械厂债权及诉讼保全房产，自2015年开始向圣鑫拍卖公司和张雪主张返还拍卖款。 一审法院认为，曹东成与圣鑫拍卖公司签订竞买协议、竞买合同补充协议及张雪向曹东成出具保证协议系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按协议约定履行各自义务。曹东成与圣鑫拍卖公司在竞买合同补充协议中明确约定，曹东成以拍卖的方式在圣鑫拍卖公司购买吉林市塑料机械厂债权及诉讼保全房产，圣鑫拍卖公司负责协调将上述的房产裁定到曹东成名下，并将房产实物交接给曹东成，履行期限为一年，圣鑫拍卖公司达不到协议内容的约定，曹东成可以终止协议，圣鑫拍卖公司必须如数退还给曹东成全部价款和利息。张雪以个人名义出具保证书，承诺如上述债权圣鑫拍卖公司无法保证时，以个人名下的财产承担连带保证责任。曹东成签订上述协议后，已于2013年11月16日前将购买上述债权及房产的550万元依约汇入张雪在中国农业银行的银行账户之中，而圣鑫拍卖公司至今亦未将上述约定的债权及房产办理至曹东成名下，已超过竞买合同补充协议中约定的一年履行期，现曹东成要求终止协议，要求张雪在其保证范围内承担保证责任，返还全部价款及利息，属合法请求，一审法院予以支持。关于曹东成主张的违约金，因双方对违约金未作约定，且一审法院对利息损失已予支持，故对违约金不再支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、张雪自本判决生效之日起三日内返还曹东成550万元；二、张雪支付曹东成上述款项利息损失，其中本金50万元自2013年11月8日起计算至实际给付之日止，本金500万元自2013年11月16日起计算至实际给付之日止，均按年利率6%计算，与本判决第一项同时履行;三、驳回曹东成的其他诉讼请求。案件受理费25150元、保全费5000元由张雪负担，于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 曹东成提交五本房产证，证明房产部门登记的案涉房产证的相关信息，已更名为他人。光盘一张及根据音像整理的书面内容。 张雪质证称：对五本房产证的真实性无异议。该证据证明了所有权人林会凯已经向曹东成履行了房产证交付义务，不能证明产权证已经变成废证的事实。视听资料不属于二审新证据，该录音没有原始载体，无法核实确认录音的完整性、真实性。并且录音内容中也没有明确曹东成向张雪主张保证责任的内容。该录音也没有录制的确切时间，证明不了在2014年11月30日后的六个月内向张雪主张过保证责任。 本院经审查认为，曹东成所提交的房屋所有权证，可以证明案涉拍卖的房屋已经被更名过户至案外人名下；张雪虽对视听资料的真实性提出异议，但没有提出反驳证据予以证明，故本院对曹东成提交的证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于张雪主张一审法院违反管辖规定的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十九条第一款规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”。本案因张雪居住在吉林市船营区，该区域属于一审法院管辖区域，故一审法院对本案有管辖权。 关于张雪提出一审漏列圣鑫拍卖公司和林会凯的问题。因本案为保证合同纠纷，曹东成作为权利人有权单独向承担连带保证责任的保证人张雪提起诉讼，故张雪的该项主张缺乏法律依据。 关于张雪提出一审漏审主合同法律关系的问题。即委托拍卖合同、竞买协议、竞买补充协议、拍卖成交确认书、债权转让协议的性质、效力。在曹东成与圣鑫拍卖公司签订的竞买合同补充协议的第七条约定，圣鑫拍卖公司的履行期限为一年，圣鑫拍卖公司达不到协议约定内容，曹东成有权终止该协议。本案因圣鑫拍卖公司没有按照协议约定在一年内完成向曹东成交付竞拍标的物，导致该条约定终止协议的情况出现，在曹东成依据该条约定向圣鑫拍卖公司或张雪主张权利时，竞买协议已经处于不再履行状态，所有涉及竞买的协议只能是终止履行。曹东成与圣鑫拍卖公司之间事先已经就合同终止后的事宜进行了明确的约定，即合同终止后，由圣鑫拍卖公司按照合同约定返还曹东成的全部价款和利息。 关于张雪提出曹东成没有在保证期间内向张雪行使保证责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算诉讼时效。”诉讼中，曹东成已经提供视听资料及整理的书面材料证明在2015年元旦曾向张雪主张过权利，该证据虽为视听资料但结合本案的其他证据予以佐证后，可以认定该证据的内容客观、真实、符合常理，具有证明力。因张雪的保证责任为连带保证责任，根据曹东成向张雪不断追索的事实，曹东成没有超过保证合同的诉讼时效。 关于张雪提出竞买合同补充协议中明确约定的是利率按同年定期利率计算，并非是年利率6%的问题。因曹东成的资金被占用至今，且曹东成还请求赔偿违约金，一审法院综合考量曹东成的损失情况，在没有超过法律规定的限度内对曹东成的该项诉讼请求予以支持，该项判决并无不当之处。 综上所述，张雪的上诉请求不成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、第一百二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64160元，由上诉人张雪负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘福祝 审判员  张 蕾 审判员  关 晶 二〇一九年十二月十日 书记员  王丽宁