新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终440号 上诉人（原审被告）：邓萍，女，1988年11月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市米东区故里山城老火锅，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 经营者：邓萍，女，1988年11月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区龙河南路。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王泽，新疆翔瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川至膳品牌管理有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道。 法定代表人：罗毅，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：四川谭公餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市锦江区大慈寺路54号。 法定代表人：罗毅，该公司经理。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：谢鹏飞，四川盛豪律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：曾茜，四川盛豪律师事务所律师。 原审被告：黄义恒，男，1981年10月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人邓萍、乌鲁木齐市米东区故里山城老火锅（以下简称故里山城老火锅）因与被上诉人四川至膳品牌管理有限公司（以下简称至膳品牌公司）、四川谭公餐饮管理有限公司（以下简称谭公餐饮公司）及原审被告黄义恒侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初57号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人邓萍、故里山城老火锅委托诉讼代理人管忠到庭接受调查。本案现已审理终结。 上诉人邓萍、故里山城老火锅的上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初57号民事判决书，驳回被上诉人至膳品牌公司、谭公餐饮公司对上诉人邓萍、故里山城老火锅的诉讼请求；2.本案一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人至膳品牌公司、谭公餐饮公司不具备独占使用“谭鸭血”商标的专用权利，其诉讼主体不适格。根据一审法院查明事实，“谭鸭血”商标除被上诉人公司注册外，还有其他公司也拥有此商标权，包括成都叁零陆品牌设计有限公司在第35类和第43类成功注册了“谭鸭血”商标商标权、成都羿虎商务服务有限公司在43类成功注册了“谭鸭血”商标，被上诉人在一审中也认可“谭鸭血”商标权存在其他权利主体，仅是注册时间在被上诉人之后，因此第35类和第43类“谭鸭血”商标权并非被上诉人专属，被上诉人不具备独占使用许可的条件，应当等到35类及43类“谭鸭血”商标的独占使用权最终确定后，权利人才可以主张权利，而一审法院依据保护先权利原则，就判定上诉人存在侵权，应当赔偿被上诉人损失，缺乏法律依据。二、上诉人邓萍、故里山城老火锅不存在侵权事实。依据《中华人民共和国商标法》第三十九条的规定，商标专用权的取得时间是商标注册核准之日，至膳品牌公司取得商标专用权的时间应当是2018年10月7日，谭公餐饮公司取得商标权专用权的时间是2018年10月31日，而本案上诉人是在2018年9月8日取得经营场地并在2018年9月12日取得“乌鲁木齐市米东区新谭鸭血火锅”营业执照，早于被上诉人取得“谭鸭血”商标注册确认的时间，属于在先使用，并且上诉人所使用的个体工商户名称、字号经过市场监督管理部门审核颁发的，不可能存在故意侵权，不应承担赔偿责任。另外上诉人在一审法院受理案件前已于2019年2月14日将“乌鲁木齐市米东区新谭鸭血火锅”名称变更为“乌鲁木齐米东区故里山城老火锅”，店内装修风格、招牌、点餐方式及广告宣传也进行了变更，并非是上诉人听闻有侵权诉讼进行变更，而是根据经营需要主动变更的，对此也向一审法院提交了相应证据，一审法院对其真实性认可，有判令上诉人停止侵犯被上诉人商标专用权，事实认定不当。三、即便认定上诉人存在侵权事实，一审法院判令上诉人赔偿50,000元损失也不符合一审法院查明事实，请求二审法院撤销一审判决后予以改判。1.依据《中华人民共和国商标法》第六十条第一款的规定，如果发生商标侵权事件，应当先由双方协商解决，协商不成的可寻求市场监督部门处理或向法院起诉。本案被上诉人从未与上诉人有任何沟通或交流，直接将上诉人起诉至法院，随意扩大诉讼标的，浪费物力、人力、财力及司法资源，属于被上诉人自行扩大所致，却要求上诉人承担赔偿责任，于法无据。2.如果存在侵权事实，被上诉人为此支付的公证费、餐饮费、住宿费、交通费等也就10,000元左右，被上诉人的正常加盟费一年最低50,000元左右，上诉人在使用“乌鲁木齐市米东区新谭鸭血火锅”名称也就四个月的情况下一审法院判令上诉人承担50,000元损失明显过高。综上，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人至膳品牌公司、谭公餐饮公司辩称，一、一审法院根据保护在先权利原则，确定被上诉人的合法权益受法律保护是正确的。被上诉人对“谭鸭血”商标申请日为2017年10月20日，初审公告日为2018年7月6日，是最先申请人；之后成都叁零陆品牌设计有限公司和成都羿虎商务服务有限公司申请及核准注册的同类“谭鸭血”商标的行为违背《中华人民共和国商标法》的规定，因此被上诉人作为“谭鸭血”商标的独占使用权人，其主体适格。二、被上诉人已提交充分证据证明上诉人存在傍名牌、假冒“谭鸭血”商标的侵权行为，且主观存在恶意。从2018年1月16日以来网上就有大量关于“谭鸭血”的报道，且被上诉人作为同行业从业者，应当知道“谭鸭血”的商标和品牌；从上诉人订餐卡、电话铃声以及店招中可以看出上诉人存在恶意抄袭假冒被上诉人经营的行为。三、上诉人所说在一审受理前已经自行变更店面名称的说法不符合事实。四、根据被上诉人一审提供的证据可以看出其仅在维权方面支出的费用方面就已高于一审判令的赔偿数额，且从上诉人的销售额来看一审判令的赔偿数额仅占其销售额的极小部分，而被上诉人与其他加盟商的许可使用合同为28万元/3年，并非上诉人所谓的5万元/年，因此对上诉人主张一审判令赔偿数额过高的上诉理由不予认可。另外，对上诉人主张被上诉人未进行协商直接向法院起诉的上诉理由，被上诉人在起诉前已多次向上诉人打电话及发函要求停止侵权。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审被告黄义恒未提交书面答辩状。 至膳品牌公司、谭公餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令邓萍、故里山城老火锅、黄义恒立即停止对至膳品牌公司、谭公餐饮公司注册商标专用权的侵害，包括：（1）拆除含有“谭鸭血”字样的店招和装潢；（2）停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“谭鸭血”字样的标识；（3）停止在大众点评、美团、百度地图、支付宝口碑等互联网上使用“谭鸭血”字样和用语，删除互联网上含有“谭鸭血”字样和用语的一切图文消息和视频；（4）停止在经营活动中使用含有“谭鸭血”字样和用语的一切其他行为。2.判令邓萍、故里山城老火锅、黄义恒在《乌鲁木齐晚报》上登报声明和大众点评、美团、百度地图、支付宝口碑网上发布声明，澄清事实，消除影响；3.判令邓萍、故里山城老火锅、黄义恒赔偿经济损失50万元；4.判令邓萍、故里山城老火锅、黄义恒承担至膳品牌公司、谭公餐饮公司维权开支；5.由邓萍、故里山城老火锅、黄义恒承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：至膳品牌公司成立于2017年4月7日，经营范围为品牌营销策划、餐饮企业管理（不含餐饮）等。谭公餐饮公司成立于2018年3月7日，经营范围为餐饮企业管理、企业营销策划等。上述两家公司法定代表人均为罗毅。2017年10月20日，至膳品牌公司向国家工商总局商标局提出“谭鸭血”商标的注册申请，2018年7月6日获得初审公告，2018年10月7日获得注册公告，注册号第26990271号。核定使用服务项目（国际分类：35;43），其中第35类：广告宣传；饭店商业管理；特许经营的商业管理等。第43类：备办宴席；餐厅；寄宿处；饭店；餐馆；快餐馆等。2018年10月31日，至膳品牌公司与谭公餐饮公司签订《商标使用许可合同》，至膳品牌公司作为特许人将涉案商标以独占许可方式许可谭公餐饮公司使用，许可期限自2018年10月7日至2028年10月6日，许可地域范围：全国所有行政区域。在至膳品牌公司申请涉案商标之后，成都叁零陆品牌设计有限公司在第35类、第43类，成都羿虎商务服务有限公司在第43类上也注册了“谭鸭血”商标。乌鲁木齐市米东区门迎天下火锅店成立于2013年3月13日，经营地址乌鲁木齐市××区面。2018年6月25日，该店变更名称为乌鲁木齐市米东区门迎天下谭鸭血火锅店，经营者黄义恒，经营性质个体工商户，经营范围火锅店、单纯火锅餐饮服务等。2018年9月8日，黄义恒与冯朝尧（邓萍丈夫）签订《火锅店转让协议书》，黄义恒以96,000元价格将门迎天下谭鸭血火锅店转让与冯朝尧。2018年9月12日，邓萍在该店地址上注册成立了新谭鸭血火锅店，经营范围包括餐饮服务。2018年11月7日，四川盛豪律师事务所代表谭公餐饮公司向门迎天下谭鸭血火锅店发出律师函，要求其立即停止使用“谭鸭血”字样，变更企业字号。黄义恒接函后，于2018年11月12日办理了门迎天下谭鸭血火锅店营业执照的注销手续。2019年2月14日，邓萍将该店名称变更为乌鲁木齐市米东区故里山城老火锅。2019年1月21日，至膳品牌公司委托代理人与乌鲁木齐市米东区公证处公证人员一同来到乌鲁木齐市××区水木尚城西门工商银行楼上的谭鸭血火锅店内，以普通消费者身份在该餐厅就餐。在等待就餐的过程中，公证员用手机对该餐厅的宣传牌、菜单、菜品等进行拍照。就餐结束后，在公证人员的见证下，至膳品牌公司、谭公餐饮公司委托代理人进行结账，并从该餐厅获得“订餐卡”、“餐单”、“预结消费单”各一张，餐巾纸一盒、发票一张。离开该餐厅后，公证员用手机对该餐厅外观及餐巾纸包装盒的外观进行拍照。保全结束后，公证员据实制作《现场工作记录》一份，并于2019年1月23日出具（2019）新乌米东证字第684号公证书一份。公证书所附照片显示如下内容：1.订餐卡正面左上角标注有“谭鸭血老火锅”字样，其中“谭鸭血”三字明显大于“老火锅”三字。订餐卡背面自上而下分别写有“谭鸭血老火锅”、“百年谭鸭血鸭血火锅开创者”、“成都最火爆最好吃的火锅强势登陆米东区”文字。2．故里山城老火锅出具的“预结消费单”中的品项名称中载有“谭鸭血鸳鸯锅”、“谭鸭血”信息。3.点菜单正面醒目位置标注有“谭鸭血老火锅”文字，文字左侧写有“百年谭鸭血”，右侧写有“鸭血火锅开创者”。点菜单背面写有“谭鸭血鸳鸯锅”、“谭鸭血全辣锅”、“谭鸭血”的菜品信息。4.店招、店内所用的餐巾纸盒及火锅店租用的工商银行楼顶位置均写有“谭鸭血火锅”大小均等的五字，其中店招、餐巾纸盒的“谭”字上方标注有字体很小的“新”字。2019年1月24日，申请人至膳品牌公司委托代理人谢鹏飞来到四川省成都市成都公证处，公证处对谢鹏飞操作本人手机进入“大众点评”、“美团”、“百度地图”、“支付宝”手机软件以及手机网页查看相关信息并截屏的过程进行了保全，并于2019年1月22日出具（2019）川成证经字第2625号公证书。截屏图片显示，位于乌鲁木齐市××区面的“谭鸭血火锅”在上述网站进行注册并宣传销售。至膳品牌公司、谭公餐饮公司委托代理人曾拨打新谭鸭血火锅店电话，彩铃声为“您好，欢迎致电成都谭鸭血火锅店。”庭审中，谭公餐饮公司陈述截止2019年2月25日在全国陆续开设加盟店163家，其中包括2018年11月5日在乌鲁木齐市格林威治城设立的加盟店，该份合同约定许可期限三年，单店营建费18万元，保证金2万元。2018年11月5日、2018年12月14日，《美食》杂志、《深圳晚报》对谭鸭血火锅进行了宣传报道。除此之外，至膳品牌公司、谭公餐饮公司还通过设立微信公众号、门户网站对其品牌进行宣传。通过百度搜索关键字“谭鸭血”、“2018谭鸭血”，可查看“火到不行的谭鸭血，终于拔草啦，锅底好有特色”的提问和回答以及各地新开加盟店的介绍。2018年，至膳品牌公司、谭公餐饮公司先后获得“2018中国十佳创意火锅”、“2018成都潮生活火锅嘉年华火锅王者”等荣誉称号。至膳品牌公司、谭公餐饮公司主张为制止侵权行为，支付律师费70,000元，公证费4,000元，2019年1月21日餐费228元，1月22日、23日住宿费306元，1月28日餐费200元，2019年4月12日成都至乌鲁木齐飞机票2人2,460元，4月16日乌鲁木齐至成都机票2人1,700元，4月15日住宿费1,280元，交通费649元、打印费35元。庭审中，因新谭鸭血火锅店已经变更名称为乌鲁木齐市米东区故里山城老火锅，至膳品牌公司、谭公餐饮公司对其第二项诉讼请求即判令邓萍和新谭鸭血火锅店立即停止使用含有“谭鸭血”字样的个体工商户并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有与“谭鸭血”相同或相似的文字不再予以主张。一审法院认为：本案双方当事人争议焦点如下：一、至膳品牌公司、谭公餐饮公司是否系本案适格的诉讼主体；二、至膳品牌公司、谭公餐饮公司主张邓萍、故里山城老火锅及黄义恒侵权的事实是否成立；三、本案民事责任的承担。关于争议焦点一。根据至膳品牌公司、谭公餐饮公司提交的商标注册证及《商标使用许可合同》，可以认定至膳品牌公司系“谭鸭血”文字商标的权利人，谭公餐饮公司系“谭鸭血”文字商标独占使用人。邓萍、故里山城老火锅辩称“谭鸭血”商标除了至膳品牌公司、谭公餐饮公司外，还有其他公司享有，因此至膳品牌公司、谭公餐饮公司对“谭鸭血”并不享有专门的商标权。一审法院认为，涉案商标至膳品牌公司于2017年10月20日申请注册，初审公告日2018年7月6日，注册公告日2018年10月7日，邓萍、故里山城老火锅提交的成都叁零陆品牌设计有限公司在第35类、第43类，成都羿虎商务服务有限公司在第43类上注册了“谭鸭血”商标无论申请日还是注册公告日均在至膳品牌公司、谭公餐饮公司之后，根据保护在先权利原则，至膳品牌公司、谭公餐饮公司的合法权利受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，至膳品牌公司、谭公餐饮公司作为本案共同原告主体适格。关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”根据前述查明事实，邓萍经营的新谭鸭血火锅店与至膳品牌公司、谭公餐饮公司服务类别相同，该店在店招上使用的“谭鸭血”与涉案商标相同，在订餐卡、点菜单等服务用品上使用的“谭鸭血”虽然字形有所不同，但读音、字数、含义均一致，容易造成相关公众对服务来源产生混淆和误认。邓萍、故里山城老火锅辩称自己使用该商标早于至膳品牌公司、谭公餐饮公司，不构成侵权。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。涉案商标2017年10月20日申请注册，黄义恒经营的乌鲁木齐市米东区门迎天下火锅店于2018年6月25日变更名称为乌鲁木齐市米东区门迎天下谭鸭血火锅店，2018年9月12日，邓萍在该店地址上又注册成立了乌鲁木齐市米东区新谭鸭血火锅店，邓萍、新谭鸭血火锅店使用“谭鸭血”的时间均晚于涉案商标申请注册时间，故其认为自己的行为构成在先使用，不构成侵权的抗辩意见不能成立。关于争议焦点三。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案邓萍经营的新谭鸭血火锅店未经至膳品牌公司、谭公餐饮公司许可，在同一种商品上使用与至膳品牌公司、谭公餐饮公司注册商标近似的商标，造成混淆，构成商标侵权，因新谭鸭血火锅店已经变更名称为乌鲁木齐市米东区故里山城老火锅，其民事责任应由变更后的字号承担，故对至膳品牌公司、谭公餐饮公司要求故里山城老火锅拆除含有“谭鸭血”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“谭鸭血”字样的标识，停止在大众点评、美团、百度地图、支付宝口碑等互联网上使用“谭鸭血”字样和用语，删除互联网上含有“谭鸭血”字样和用语的一切图文消息和视频；停止在经营活动中的使用含有“谭鸭血”字样和用语的一切其他行为的诉请，一审法院予以支持。鉴于故里山城老火锅已承担民事责任，故对至膳品牌公司、谭公餐饮公司要求邓萍承担民事责任的诉讼请求，一审法院不予支持。至膳品牌公司、谭公餐饮公司仅依据门迎天下老火锅与故里山城老火锅在同一地址上注册就认为二者是共同经营关系依据不足，故对至膳品牌公司、谭公餐饮公司要求黄义恒共同承担侵权民事责任的诉讼请求，一审法院不予支持。因至膳品牌公司、谭公餐饮公司未举证证明其商标商誉因对方侵权行为受到严重损害，故对至膳品牌公司、谭公餐饮公司要求邓萍、故里山城老火锅赔礼道歉的诉讼请求不予支持。关于赔偿数额。根据法律及相关司法解释的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案至膳品牌公司、谭公餐饮公司未证明其损失大小，也未证明邓萍、故里山城老火锅和所获利润，一审法院综合考虑下列因素：至膳品牌公司、谭公餐饮公司提交的证据能够证明涉案商标具有一定知名度；谭公餐饮公司经营该品牌的时间不到2年；新谭鸭血火锅店彩铃声为何是“欢迎致电成都谭鸭血火锅店…”，为何使用“谭鸭血”并未作出合理解释，说明其主观上存在攀附故意；邓萍使用涉案商标进行经营的时间自2018年9月12日至2019年2月4日，不到半年；其经营性质系个体工商户，同时参考本地店缴纳的加盟费用以及至膳品牌公司、谭公餐饮公司为制止侵权而支出的必要合理费用等因素，依法酌定赔偿数额为50,000元。综上，遂判决：一、乌鲁木齐市米东区故里山城老火锅自本判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯四川至膳品牌管理有限公司、四川谭公餐饮管理有限公司第26990271号“谭鸭血”注册商标专用权的标识；二、乌鲁木齐市米东区故里山城老火锅自本判决生效之日起十日内，赔偿四川至膳品牌管理有限公司、四川谭公餐饮管理有限公司经济损失及合理开支共计50,000元；三、驳回四川至膳品牌管理有限公司、四川谭公餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院依法对一审查明事实予以确认。 本案争议焦点为：1.至膳品牌公司、谭公餐饮公司是否系本案适格诉讼主体；2.邓萍、故里山城老火锅的行为是否侵犯至膳品牌公司、谭公餐饮公司的商标专用权；3.如侵权事实成立，一审判令的赔偿数额是否恰当。 关于第一个争议焦点。依据《中华人民共和国商标法》第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。从本条规定来看，我国对商标注册实行的是保护申请在先原则。本案中，上诉人虽列举了另外两家公司在同类商品中注册了“谭鸭血”商标，但这两家公司的注册时间均晚于本案被上诉人的注册时间，依照《中华人民共和国商标法》第三十一条确定的保护申请在先的原则及被上诉人在一审中提供的相关证据，被上诉人系“谭鸭血”商标的在先申请者和实际使用者，其合法权利应当受到保护。因此，至膳品牌公司、谭公餐饮公司作为本案原告主体适格，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”本案中，上诉人在其餐馆店招、店铺装潢、名片、菜单、餐具、宣传单等上突出使用“谭鸭血”字样，其中“乌鲁木齐市米东区”为对其店铺位置的表述、“火锅”为其服务内容，属于行业通称，故上诉人对“谭鸭血”名称的使用已构成商标法意义上的使用。通过对二个“谭鸭血”商标的比对，其虽在字形上有所不同，但在读音、含义上均相同，二者属于近似的标识，且足以使相关公众对“谭鸭血”注册商标产生混淆，故上诉人的行为已构成侵犯被上诉人“谭鸭血”商标专用权。对上诉人主张其已在一审法院受理案件前将名称变更为故里山城老火锅，因此不应当认定侵权的上诉理由。本院认为，本案一审立案时间为2019年2月12日，上诉人收到起诉状的时间亦为2019年2月12日，而上诉人变更名称时间为2019年2月14日，并非其所称在一审法院受理案件前已变更其名称。此外，上诉人虽已变更其企业名称，但并不影响其变更之前侵权事实的存在，故上诉人以其变更名称为由主张并未侵权的上诉理由本院不予认可。对于上诉人主张其属于在先使用的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。该法律规定表明，他人享有在先使用权的条件是在商标注册人申请商标注册前就已经使用与注册商标相同或近似的商标，且其商标本身具有一定的社会影响力。本案中，被上诉人对案涉商标在2017年10月20日就已申请注册，该时间早于上诉人的使用涉案商标的时间；且上诉人亦未提交证据证明其使用的被控侵权商标其本身已具有区别于被上诉人享有合法商标权的一定的社会影响力，故对上诉人关于其已享有在先使用权的上诉理由因无事实和法律依据，本院亦不予支持。 关于第三个争议焦点。如上所述，上诉人邓萍、故里山城老火锅的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，应当承担相应的赔偿责任。一审法院在被上诉人未举证其损失，也未举证上诉人获利的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、被上诉人对该涉案商标的经营使用时间、被上诉人为制止侵权而支出的便要合理费用、上诉人的经营时间、上诉人侵权行为的过错程度以及参考当地缴纳的加盟费用，酌定赔偿50,000元并无不当。关于上诉人主张被上诉人未按照《中华人民共和国商标法》第六十条的规定先行协商解决，而是直接向法院提起诉讼，故其产生的必要费用应当自行承担的上诉理由。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十条所规定的“由当事人协商解决”，其为首选解决纠纷方式，目的是为了提高庭外处理纠纷效率的目的，但并非强制性前置程序。被上诉人以上诉人侵犯其商标专用权为由，向一审法院起诉并不违法法律强制性规定，因此一审法院依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，判令由上诉人承担被上诉人为制止侵权而支出的必要合理费用亦无不当。 另，一审判决第九页对上诉人提交证据法院事实认定部分存在笔误，其中“第34类服务类别中的餐厅、饭店包括被告经营的火锅”应为“第43类服务类别中的餐厅、饭店包括被告经营的火锅”，本院对该笔误予以纠正。 综上所述，上诉人邓萍、故里山城老火锅的上诉请求均不能成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1,050元，(邓萍、乌鲁木齐市米东区故里山城老火锅已预交)，由邓萍、乌鲁木齐市米东区故里山城老火锅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 瑜 审 判 员  赵亚丽 审 判 员  陆建蔚 二〇一九年十二月十一日 法官助理  刘 钰 书 记 员  张雅静