山东省东营市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁05民再34号 上诉人（原审原告、一审被申诉人）：王玉兰，女，1962年9月24日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：万国栋，山东卓爵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范长云，山东卓爵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、一审申诉人）：缪兴智，男，1966年10月7日出生，汉族，住广饶县。 被上诉人（原审被告、一审申诉人）：丁春红，女，1968年10月7日出生，汉族，住广饶县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：王志永，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：缪兴刚，男，1973年6月23日出生，汉族，住广饶县。 被上诉人（原审被告）：刘西玲，女，1972年3月2日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人王玉兰因与被上诉人缪兴智、丁春红、缪兴刚、刘西玲民间借贷纠纷一案，不服广饶县人民法院作出的（2015）广民五初字第680号民事调解书，向广饶县人民检察院申诉。广饶县人民检察院向广饶县人民法院提出再审检察建议。广饶县人民法院裁定再审，并于2019年5月24日作出（2019）鲁0523民再4号民事判决。上诉人不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人万国栋、范长云，被上诉人缪兴智，被上诉人缪兴智、丁春红的共同委托诉讼代理人王志永到庭参加诉讼。被上诉人缪兴刚、刘西玲经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 王玉兰上诉请求:1.依法撤销广饶县人民法院（2019）鲁0523民再4号民事判决，将案件发挥重审，或裁定终结再审程序，或查清事实后，依法改判；2.一、二审案件受理由被上诉人缪兴智、丁春红、缪兴刚、刘西玲承担。事实和理由：一、广饶县人民检察院和一审法院对（2015）广民五初字第680号民事调解书案件受理程序、审查程序和审理程序均严重违法。1.民事调解书是借款协议的当事人之间达成，与国家利益、社会公共利益无关，不属于检察院法律监督范围。2.根据民事诉讼法第二百零九条规定，民事案件没有经过法院再审，检察机关不可以对已经发生法律效力的确有错误的民事调解书发出再审检察建议。涉案民事调解书生效二年后，被上诉人2018年5月6日向广饶县人民检察院申请法律监督，在此期间被上诉人并未向法院提出过再审申请，所以广饶县人民检察院受理缪兴智、丁春红的申诉和出具检察建议没有法律依据。3.被上诉人缪兴智、丁春红向广饶县检察院申诉时，民事调解书已生效超过两年时间，根据最高人民检察院《关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》、最高人民法院《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》的有关规定，广饶县人民检察院受理程序和一审法院裁定再审程序违法。4.广饶县人民检察院对调解书的审查方式超越职权范围,审查借款协议是对当事人民事权利和诉讼权利的干预,应限于对调解协议和调解书本身的审查,不应针对涉案证据进行审查，更无权接受被上诉人缪兴智个人申请委托鉴定。民事调解书的内容是在双方庭审前达成，调解协议是建立在双方对涉案证据认可且上诉人牺牲重大经济利益的前提下达成，原审法院未组织开庭审理，调解书的内容并非建立在法庭对案件事实认定的基础上，调解书未记载双方争议的事实，只是写明双方达成的协议内容。5.广饶县人民检察院委托浙江汉博司法鉴定中心出具体的（2018）文鉴字411号文书司法鉴定意见书程序违法，该司法鉴定意见书不应作为证据使用。广饶县人民检察院对借款协议是否需要鉴定、选择司法鉴定所进行鉴定、委托鉴定事项均未听取上诉人的意见，对鉴定机构的选取没有通知上诉人，上诉人没有参与鉴定程序。6.一审法院没有认定调解书违反国家利益、社会公共利益，检察机关的监督没有事实和法律根据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条第二项的规定，应裁定终结再审程序。二、一审认定广饶县人民法院（2015）广民五初字第680号案件是虚假诉讼没有事实和法律依据。1.上诉人与被上诉人缪兴刚、刘西玲是真实的民间借贷关系，被上诉人人缪兴智、丁春红是借款的保证人。涉案借款是2011年9月18日被上诉人在涉案借款协议的借款人和担保人处签字捺印后，上诉人2011年9月19日出借给被上诉人缪兴刚涉案款项，借款协议约定的出借义务是真实发生的，借款人的借款行为和担保人的保证行为是客观事实。2.涉案借款协议约定的利息、期限是上诉人和被上诉人协商确认的，也是按照借款协议的内容履行的，是否涂改不影响其法律效力。一审查清的事实证明被上诉人缪兴刚自2011年11月29日至2014年11月7日通过银行转款28笔共88万元，基本上是按照借款协议约定的月息千分之三十向上诉人支付利息，上诉人起诉时主张的利息起诉起算时间为2014年11月1日，也是建立在月息千分之三十且已收到88万元利息的基础上，上诉人没有向原审法院作出任何隐瞒，利息约定与借款人的履行行为一致。关于借款协议的期限问题，借款协议本身有三处进行了记载，借款协议第三条记载的期限为“肆年”，借款协议右下方记载的日期为2011.9.19-2015.9.17，被上诉人有争议的借款协议第五条记载的到期时间记载的也为2015年9月17日，借款协议的内容与此能够相互印证，被上诉人缪兴刚在长达三年的时间里向上诉人支付利息的事实也能证实涉案借款并非一年。3.被上诉人缪兴刚在利息支付到2014年10月31日，就不再向上诉人支付利息，保证人也没有按照约定向上诉人承担保证责任。4.调解书是根据上诉人与被上诉人庭前达成的调解协议制作的，该调解书的内容是经双方协商、同意后，要求法庭出具调解书，法官对双方的调解协议进行了审查，同时也对涉案证据进行了审查，没有证据证明被上诉人在此过程中受到威胁和胁迫。5.虚假诉讼的本质是双方当事人之间并不存在真实的纠纷，不仅原告主张的权利、陈述的事实子虚有，连被告同原告争议的事实也不存在。虚假诉讼的本质是侵害他人合法权益。本案且无论借款协议是否进行过涂改，借款和担保的事实是真实存在的，不存在恶意串通的事实，民事调解书内容并未涉及到当事人之外的第三方，一审法院认定为虚假诉讼不符合法律规定。三、一审法院认定调解书违反自愿原则，是对当事人民事权利和诉讼权利的干预。1.调解书的内容是双方庭前协商达成的，协商的过程原审法官并未参与，调解书并非是经过庭审质证后达成。协商的内容是被上诉人缪兴智、丁春红仍然承担的是保证责任，减轻了被上诉人缪兴刚、刘西玲的还款责任，同时也减轻了被上诉人缪兴智、丁春红的保证责任。2.当事人双方在庭前达成调解协议，尽管被上诉人缪兴智、丁春红答辩时要求鉴定，但由于双方达成调解协议，自然放弃了要求鉴定的权利，其实质是对借款协议内容的认可。一审法院将被上诉人放弃鉴定的诉讼权利认定为原审未作处理和释明，违背被上诉人的真实意思表示，违反自愿原则，与事实不符。四、一审法院驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。本案不是虚假诉讼，即使撤销民事调解书，根据上诉人提交的证据，被上诉人缪兴刚、刘西玲仍应对借款金额100万元及利息承担相应的法律责任，上诉人缪兴智、丁春红对其担保的100万元仍应承担连带清偿责任。 被上诉人缪兴智、丁春红答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、广饶县人民检察院对广饶县人民法院（2015）广民五初字第680号调解书提出再审检察建议以及广饶县人民法院对本案进行审查予以再审具有充分的法律依据。1.根据民事诉讼法的规定，人民检察院对人民法院生效判决、裁定、调解书的监督来源于两个渠道：第一是人民检察院发现，第二是当事人向人民检察院提出申请。本案是广饶县人民检察院对广饶县人民法院民事调解书涉及的问题进行调查，委托浙江汉博司法鉴定中心对原审的关键证据进行鉴定后，发现本案的关键证据存在伪造行为，涉嫌虚假诉讼侵害社会公共利益从而提出再审检察建议的。2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十三条之规定：人民检察院依法对损害国家利益、社会公共利益的发生法律效力的判决、裁定、调解书提出抗诉，或者经人民检察院检察委员会讨论决定提出再审检察建议的，人民法院应予受理。本案是广饶县人民检察院经调查后发现存在虚假诉讼侵害社会公共利益并经检察委员会讨论决定后提出再审检察建议的。广饶县人民法院对广饶县人民检察院提出的再审检察建议对本案予以受理有充分的法律依据。3.根据广饶县人民法院（2018）鲁0523民监7号民事裁定书的表述，广饶县人民法院对本案的再审依据是院长提交审判委员会讨论并作出原审调解书确有错误的认定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款的规定。依据民事诉讼法及司法解释关于审判监督程序的规定，对存在错误的案件人民检察院的发现、人民法院院长的发现不受时间约束。二、上诉人提出上诉所适用的法律依据明显不当。上诉人对法律的理解错误。本案是人民检察院发现提出检察建议、人民法院院长发现确有错误引起再审的。三、上诉人忽略伪造证据的问题，二审人民法院应不予支持。上诉人据以起诉的主要证据《借款协议》，已经由浙江汉博司法鉴定中心2018年7月20日作出的浙江汉博［2018］文鉴字第411号《文书司法鉴定意见书》鉴定存在多处变造、伪造、涂改、掩盖以及对整个《借款协议》进行做旧处理，根据最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（法发〔2016〕13号）第一条之规定，属于虚假诉讼。四、原审广饶县人民法院（2015）广民五初字第680号调解书违反自愿原则，上诉人起诉的主要证据不具有合法性，应依法驳回其诉讼请求。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第九十三条、九十六条规定，人民法院对民事案件进行调解的基本原则是：事实清楚、分清是非、自愿、不得违反法律规定。广饶县人民法院在（2015）广民五初字第680号案件审理过程中，上诉人以书面答辩的形式指出了《借款协议》中的变造、伪造、涂改等问题，并向原审法院提出了对《借款协议》进行审查并进行司法鉴定共8项请求，原审法院径行进行调解，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的调解的基本原则，由此不难看出形成的所谓调解协议是违背上诉人的真实意思表示，违反民事调解自愿原则。2.民事诉讼中的有效证据应当具备关联性、合法性、客观性三条标准，原审中上诉人据以提出诉讼的《借款协议》属于变造、伪造的证据，已经不具备客观性、合法性原则，不是合法有效的诉讼证据。 被上诉人缪兴刚、刘西玲未答辩。 一审法院认定事实：2015年11月13日，王玉兰向原审法院起诉，要求判令缪兴智、丁春红、缪兴刚、刘西玲共同偿还王玉兰借款本金100万元和利息（按本金100万元，月息3%，自2014年11月1日至实际清偿之日），王玉兰提交借款协议、中国工商银行账户明细和个人业务凭证各一份作为证据。王玉兰称缪兴刚、刘西玲于2011年9月18日向被申诉人借款100万元，约定利率为30‰/月，借期自2011年9月18日至2015年9月17日，缪兴智、丁春红承担连带保证责任。双方签订借款协议后，王玉兰通过银行转账方式将借款交付缪兴刚，后缪兴智、丁春红、缪兴刚、刘西玲未按约定履行还款义务。原审法院受理王玉兰的起诉后，缪兴智和缪兴刚在原审答辩时均主张借款协议多处被涂改，并要求鉴定。2015年12月1日，经法院主持调解，双方达成调解协议：一、缪兴刚、刘西玲借王玉兰现金100万元，王玉兰自愿放弃利息，缪兴刚、刘西玲于2017年12月1日前偿还50万元；缪兴智、丁春红对上述款项承担连带清偿责任。二、缪兴刚、刘西玲于2018年12月1日前偿还王玉兰剩余款项50万元。案件受理费17175元，减半收取8588元，由缪兴刚、刘西玲负担。2018年5月6日，缪兴智、丁春红向广饶县人民检察院申请法律监督，称借款的实际出借人并非被申诉人、起诉时担保期限已过、证据多处涂改系伪造证据，调解无事实依据，是虚假、违法的，请求撤销民事调解书，重新审理。广饶县人民检察院受理申请后，委托浙江汉博司法鉴定中心对本案证据借款协议相关内容进行鉴定，该鉴定中心作出浙江汉博［2018］文鉴字411号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.借款协议第七、八行被涂改的文字为“如未归还，乙方以家庭不动产抵顶该欠款”，2.借款协议“肆”未发现涂改、伪造；3.借款协议中2015年9月17日中的“5”由“2”添改形成；4.借款协议中“30‰”的“30”由打印或复印文字“15”添改、书写形成：5.借款协议中“约期：2011.9.18-2015.9.17”字迹与“缪兴智”、“壹佰万元整”、“1000000.00”、“肆年”、“2011年9月18日、2015年9月17日”字迹不是同一支笔一次书写形成。2018年8月22日，广饶县人民检察院以广检民（行）监［2018］37052300004号民事再审检察建议书向原审法院提出再审检察建议。经原审法院审判委员会讨论决定，于2018年9月30日作出（2018）鲁0523民监7号民事裁定，再审本案。 另查明，2011年9月19日，王玉兰通过其丈夫王照军的账户以银行转账方式将借款987000元交付缪兴刚。2011年11月29日至2014年11月7日，缪兴刚通过银行转账方式向王照军银行账户转款28笔共88万元。 一审法院再审认为，本案为民间借贷纠纷，王玉兰据以起诉的借款协议，经鉴定存在4项涂改或添加等情形，其关键内容借款期限和借款利率均经涂改，涂改后的内容使保证人的保证期限后延、借款利率提高，均对王玉兰有利，王玉兰不能提交证据证明涂改部分的内容经当事人协商一致或各方均接受涂改内容，王玉兰作为该证据的提交方，应对证据的涂改行为承担相应法律后果。依据现有证据及当事人庭审陈述，可以确认，王玉兰对其提交的证据“借款协议”进行了涂改，并依据涂改后的内容向法院提起民事诉讼，其行为构成虚假诉讼，依据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第11条的规定，其诉讼请求应予驳回，缪兴智、丁春红要求驳回王玉兰诉讼请求的再审请求，予以支持。王玉兰在原审中提交的中国工商银行账户明细和个人业务凭证各一份，虽能证明王玉兰向缪兴刚交付借款，但因王玉兰提交伪造的证据，致使借款期限、借款利率、已偿还款项是否本案借款及款项中本息数额，均无法确定，王玉兰亦未提交其他证据对相关事实加以证明，故其应承担对其主张举证不能的法律后果。缪兴智和缪兴刚在原审答辩时已提出对借款协议进行鉴定，原审未对相关申请作出处理或释明，以借款协议作为证据组织当事人调解，违背了缪兴智、缪兴刚的真实意思表示，违反了调解自愿原则，故缪兴智、丁春红要求撤销（2015）广民五初字第680号民事调解书的再审请求，一审法院予以支持。王玉兰称广饶县人民检察院对本案监督超出法律规定范围，所提检察建议不当的主张，无事实和法律依据，不予支持。刘西玲经传票传唤，未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零九条第一款第二项规定，判决：一、撤销广饶县人民法院（2015）广民五初字第680号民事调解书；二、驳回王玉兰要求缪兴智、丁春红、缪兴刚、刘西玲偿还借款本金100万元和利息的诉讼请求。原审案件受理费17175元，由王玉兰负担。 本院二审过程中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明，2015年12月1日，在原审法院主持下，王玉兰与缪兴智、丁春红、缪兴刚、刘西玲达成调解协议，双方在调解笔录上签字。同日，原审法院出具调解书，并向双方当事人送达。 本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，王玉兰与缪兴刚、刘西玲、缪兴智、丁春红签订了借款协议后，履行了出借义务，缪兴刚亦偿还了部分借款利息，是基本的案件事实。王玉兰起诉时，虽然提交了部分条款修改后的借款协议，请求被告偿还借款本息，但并不能认定其虚构事实。人民法院可以按照谁主张谁举证的原则，结合案件情况，合理分配举证责任。因此，王玉兰提起的诉讼不符合《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》规定的情形，不构成虚假诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审，经人民法院审查属实的，应当再审。2015年12月1日，在法院主持下，王玉兰与缪兴智、丁春红、缪兴刚、刘西玲达成调解协议，双方在调解笔录上签字。原审法院出具调解书，并向双方当事人送达，调解书已经生效。缪兴智、丁春红认可调解笔录上的签字是本人或代理人所签，在本案的一审和二审过程中，缪兴智、丁春红未提交足够的证据证明广饶县人民法院（2015）广民五初字第680号民事案件的调解过程违反了自愿原则，该调解协议的内容亦无违反法律规定的情形，其应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人的上诉主张，有事实和法律依据，应予支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。被上诉人缪兴刚、刘西玲经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下： 一、撤销广饶县人民法院（2019）鲁0523民再4号民事判决； 二、终结本案再审程序。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋建功 审判员  张晓丽 审判员  许晓芳 二〇一九年十二月六日 书记员  杨全月