黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑02刑终287号原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭玉巍，曾用名郭静巍，女，1966年06月07日出生，汉族，初中文化，原齐齐哈尔嘉禧隆房地产开发有限公司法人，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区，户籍地铁锋区。2018年5月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月25日变更为取保候审，2018年9月17日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。2019年5月14日被逮捕，现羁押于齐齐哈尔市看守所。指定辩护人何玉扬，黑龙江百发律师事务所律师。辩护人胡长菊，黑龙江天扩律师事务所律师。黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院审理梅里斯达斡尔族区人民检察院指控原审被告人郭玉巍犯诈骗罪一案，于2019年9月12日作出（2019）黑0208刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人郭玉巍不服，提出上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人以及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2014年5月18日，被告人郭玉巍成立齐齐哈尔嘉禧隆房地产开发有限公司任法人，谎称在黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯区达呼店镇瑞廷村有城乡一体化建设工程，开发建造民宅40余栋。2014年10月1日，郭玉巍与被害人孟某1（男，36岁）签订梅里斯区瑞廷城乡一体化建设工程承包合同，郭玉巍发包给孟某1该项目1号楼至8号楼的土建工程，郭玉巍以承建每栋楼需交纳五万元保证金为由，收取孟某18栋楼保证金共计人民币40万元（以下币种均为人民币）。至今，所谓瑞廷城乡一体化工程也没有开工，收取的承建保证金仅返还5万元，余款35万元没有归还。被告人郭玉巍于2019年5月14日被梅里斯区人民法院决定逮捕，同日由齐齐哈尔市公安局梅里斯分局执行。上述事实，有原公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据证实：一、书证1．被告人郭玉巍户籍证明、被害人孟某1户籍证明，证实被告人和被害人的身份情况。2.抓获经过，证实被告人郭玉巍于2018年5月15日12时被传唤至华丰派出所。3.营业执照复印件，证实齐齐哈尔嘉禧隆房地产开发有限公司，法人郭玉巍，成立时间2014年5月18日，地址梅里斯区哈伦阁乐棚改组团2号楼00单元01层02号。4.建筑工程施工承包合同，证实被害人孟某1与被告人郭玉巍的齐齐哈尔嘉禧隆房地产开发有限公司签订合同，梅里斯区瑞廷城乡一体化工程的1到8号楼土建工程由孟某1承包，签订日期为2014年10月1日。开工日期为2015年4月15日，竣工日期为2015年9月15日。5.收据复印件，证实2014年年末被告人郭玉巍分两次收到被害人孟某11到8号楼预交保证金40万元（一次30万元，一次10万元）。6.建筑工程施工补充合同，证实甲方郭玉巍需在2014年12月底前将施工图纸交付给乙方史某。7.说明，证实梅里斯区发展改革和工业信息化局出具梅里斯区没有瑞廷城乡一体化工程项目立项手续的说明。8.无前科劣迹证明，证实郭玉巍无前科劣迹。9.收据，证实：孟某1收到郭玉巍还款17万元，签订日期为2015年4月25日。二、证人证言1.证人史某证言，证实其是2014年通过张某1认识的郭玉巍，张某1也是甘南县的人，知道他也是搞建筑这方面事的，但没有深接触，在一次饭桌上，张某1说梅里斯瑞廷有活，问其干不干，张某1说活和钱都行，随后就把郭玉巍电话号给其了。郭玉巍说在瑞廷有个城乡化一体工程，要盖40多栋楼，户头里有好几个亿，这个项目特别好、特别抢手，如果想承包的话，每一栋楼房要交5万元保证金。其没给郭玉巍钱，但是孟某1给了，其和孟某1属于合伙关系，先期给郭玉巍的40万保证金都是孟某1拿的。这40万元是分两次给的郭玉巍，第一次是在2014年，具体几月份记不住了，在市里党校附近有个旅店里面给郭玉巍拿的30万现金；第二次听小孟说是在梅里斯区给郭玉巍拿了10万现金。签了一个承包合同，其和孟某1是乙方，承包1号楼至8号楼。2014年年末，还没有开工，问过郭玉巍好几次为啥还没开工，郭玉巍说手续没完事，快了。2015年的其向梅里斯区政府的人打听这个项目，说根本没有这个项目，其才知道被骗了。2.证人曹某证言，证实2014年9月一天晚上7、8点钟，孟某1给其打电话，说认识一个开发公司的老板，非常有实力，是一个女的，叫郭玉巍，说郭玉巍从北京批下来一个工程，是梅里斯区瑞廷乡建设城乡一体化工程，啥都不带差的。孟某1的意思是找其跟他一起去那个开发公司的老板那，细唠唠这个事，如果行的话，就承包建设其中的几栋楼。其就跟孟某1、孟某1的朋友徐某三个人一起去的郭玉巍办公室，办公室的地点在齐齐哈尔市政府6号楼附近，但是具体地点记不清了，到郭玉巍的办公室之后，一个男的和一个女的在那，双方就互相介绍了一下，知道那个女的叫郭玉巍，男的叫张某1。记得当时是张某1先说的话，张某1说：“郭总（郭玉巍）在北京批下来一个工程，是瑞廷城乡一体化工程，钱都给打过来了。”郭玉巍又接着说她在梅里斯区瑞廷乡要开发一个城乡一体化工程，这个项目梅里斯区根本批不下来，他是通过关系在北京批下来的。而且这个项目是国家投资的，国家一共投资7、8个亿来建设瑞廷的城乡一体化工程，现在钱已经打到郭玉巍的账户上了，钱必须尽快发下去，赶紧施工，要不国家扣滞纳金，每个月扣7万多。一听郭玉巍这么说，孟某1和其都感觉这个工程行，孟某1就向郭玉巍表示他想干这个工程，郭玉巍当时说：“你们要想干这个工程的话，得交保证金，赶紧交，要不等明天就没有你们的了。”张某1也说：“你们要是干的话赶紧交钱，要不没有你们份了。”孟某1就问：“得交多少保证金？”郭玉巍说：“一栋楼交5万，你们能干多少就交多少。”孟某1说：“干8栋楼。”郭玉巍说：“那就交40万。”孟某1说现在身上没带钱，说第二天上午过来交。郭玉巍同意了。第二天上午孟某1给其打电话说去交保证金，但是当时孟某1手里面就有20万，其借给孟某110万，这样其和孟某1、徐某、还有一个孟某1的朋友四个人带着30万现金，一起去的齐齐哈尔市市政府6号楼附近的郭玉巍的办公室交的钱，到那之后，郭玉巍和张某1在办公室。孟某1跟郭玉巍说：先交30万的保证金，剩下的10万元过几天再给她送来。郭玉巍当时也同意了，记得当时孟某1把钱交给张某1了，张某1把钱交给郭玉巍了，郭玉巍给打了一张30万元的收条，之后其开车拉着郭玉巍去银行存的钱，去哪个银行存的钱不记得了。之后郭玉巍在梅里斯区温馨家园小区楼下开了一个办公室，挂的牌匾是嘉禧隆房产开发公司。大概交完30万块钱能有1个多月，2014年12月初的一天，其和孟某1、徐某三个人一起去的梅里斯区温馨家园小区楼下郭玉巍的办公室里，交剩下的10万块钱，当时郭玉巍和张某1都在，孟某1就把10万块钱现金交给张某1，张某1把钱收了之后钱交给郭玉巍了，郭玉巍给孟某1打了一张10万块钱的收条。交完钱，就问什么时候给图纸、什么时候施工。张某1说很快就能给图纸，明年开春就能施工，当时办公室的墙上挂着一个鸟瞰图，张某1指着这个鸟瞰图说：“这个就是瑞廷乡城乡一体化的规划图。”之后一直到现在这个工程也没建设。3.证人李某证言，证实其和孟某1认识十多年了，平时处的关系也都挺好，2015年5、6月份，孟某1找其说他有一个朋友要用钱，要用21万块钱，用一个月，给1万块钱利息，没两天，其在家带了21万现金，杨志凡开车拉着其和孟某1一起去的齐齐哈尔市火车站西侧有一个叫荷花旅馆的二楼最里面的一个房间里面给郭玉巍送的钱，当时有一个男的在房间里面叫张某1，是郭玉巍的副总，其就把钱放在电脑桌上了，没一会，一个女的进来了，孟某1介绍这个女的叫郭玉巍，郭玉巍进屋后就把钱装起来了，当时也没打条。一个月后，郭玉巍钱也没还。一直过了一年多，郭玉巍也没还钱，其就找郭玉巍要钱，2017年6月的一天，郭玉巍找其一起在齐齐哈尔市中华加油站附近的一个火锅店吃的饭，吃饭的时候郭玉巍说第二天把钱打其银行卡里，其当时就把邮政银行的卡号留给郭玉巍了，第二天郭玉巍给其银行卡里打过来3万块钱，没几天孟某1又给其拿了2万块钱现金，一共还了5万块钱的，因为当时说好还22万块钱，就一直找郭玉巍要剩下的17万块钱，郭玉巍说要拿一辆奔驰轿车顶欠剩下的17万块钱，其也同意了，2016年8、9月份的一天其和孟某1一起到齐齐哈尔市第一医院门前跟郭玉巍见得面，当时顶给其的那辆奔驰轿车就停在齐齐哈尔市第一医院门前，是一辆白色的奔驰轿车，这辆车不是郭玉巍的名，而且这辆车有罚款没交，当天没过上户，过了7、8天之后，把车过到其一个朋友的哥哥名下了。这样郭玉巍就算是把欠其的钱都还给其了。其借给郭玉巍钱的时候没打借条，还钱的时候也没打收条。4.证人董某证言，证实2013年其在达呼店镇任分管农业的副镇长，没听说过瑞廷城乡一体化工程，也没收到过区政府或发改委关于瑞廷城乡一体化工程的文件，没有个人或开发商要来瑞廷开发，而且要在瑞廷开发也是不可能的事，因为开发占用土地必须得是国有土地，瑞廷根本没有国有土地，再有区里也没有关于发改委的立项手续。5.证人张某1证言，证实郭玉巍和其是雇佣关系，其是项目经理。项目叫梅里斯区瑞廷镇新农村建设工程，工程就是在瑞廷盖40栋多层民宅，一个老年公寓，还有好多合作社。其是通过郭玉巍拿出来一个文件，文件上写的是梅里斯区瑞廷乡城乡一体化建设规划意见书，上面标注了在瑞廷乡具体规划出多少面积，都要盖什么楼之类的，而且文件上盖了梅里斯区政府的公章，和瑞廷乡的公章。郭玉巍拿的是扫描件，不是原件。郭玉巍做了一个规划图，别的文件或合同其都没见过。从2014年的时候，郭玉巍就不提这个项目的事了，也就不了了知了，以其经验郭玉巍的这个瑞廷城乡一体化工程手续肯定是不完善的，因为这个项目连最基本的“可研究性报告书”、“环境评估报告书”“资产评估报告书”都没有，也没通过政府公开招标，所以对这个项目持怀疑态度。郭玉巍以承包瑞廷城乡一体化建设盖楼的保证金名义收取过孟某140万元钱，一栋楼收5万，孟某1要承包8栋楼，所以收了他40万元。郭玉巍和孟某1签了关于这40万元的合同，合同内容就是承包瑞廷城乡一体化工程建设项目其中8栋民宅的保证金，郭玉巍是否向梅里斯区政府交保证金其就不清楚了。再有2014年的时候，郭玉巍向孟某1以在梅里斯区大八旗盖8栋别墅和大八旗一个广场的保证金名义向孟某1收取的21万元，地点是在齐齐哈尔市一个海鲜饭店给的钱，然后郭玉巍和孟某1在齐齐哈尔市铁锋区荷花宾馆204房间内签的关于这21万的合同，当时在场有4个人，其和孟某1、郭玉巍，还有孟某1一个朋友，孟某1在饭桌上，用一个黑色塑料袋装的21万现金给的郭玉巍。关于这21万合同的内容是把梅里斯区大八旗村边上要盖的8栋别墅，一个广场承包给孟某1，收取的保证金。这两笔钱没有关系，收取的四十万元是在2013年5月份以盖瑞廷民宅保证名义收的，二十一万元是2014年7月左右，以在大八旗盖别墅和广场的保证金。6.证人徐某证言，证实其知道孟某1借给郭玉巍21万的事情，当时是孟某1跟其说需要21万要干工程，其联系的李某将21万借给了孟某1，然后孟某1又把这21万借给了郭玉巍。2015年6、7月份的时候借给的郭玉巍。孟某1借给郭玉巍钱的时候其在场。在齐齐哈尔市火车站附近的一个叫荷花旅店二楼最南侧的一个房间里将钱给的郭玉巍，当时在场的人有其和孟某1、李某、还有一个叫张某1的，当时是孟某1给的郭玉巍现金。其们在旅店出来之后就到旅馆附近的一个饭店吃的饭。郭玉巍在借孟某1这21万之前，还欠老孟40多万呢。因为当时那一段时间其始终都跟孟某1在一起，包括去瑞廷看现场啥的都跟着去过，孟某1跟郭玉巍签的工程协议都见过。郭玉巍没还孟某140万元，但郭玉巍还孟某1后来借的21万了，因为还这21万的时候其也在场，当时郭玉巍是用一辆银灰色奔驰E200轿车顶的17万，说是用这个车顶的21万。当时是在齐齐哈尔市铁锋区一个地方，具体什么地方其记不住了。郭玉巍用车顶账大概是2016年的7、8月份的时候。当时是郭玉巍给孟某1打的电话，说是用车顶孟某1的21万的账，然后其和孟某1还有李某开车从甘南来的齐齐哈尔市，然后郭玉巍他们一共来了三个人，有两个年轻的男的，开的就是一辆灰色奔驰轿车，就一起去的一个办公室写的过户的手续，因为当天没有过上户，隔了几天，李某来办的过户手续。7.证人张某2证言，证实2014年2月份到2016年4月份，任达呼店党委书记一职，在2014年秋冬的时候，郭玉巍就来达呼店镇找过其，当时郭玉巍说她要开发瑞廷，要在瑞廷盖挺多楼啥的，当时其就觉得这个女的说话不靠谱，像个骗子，就根本没搭理她，她想开一个什么手续，具体是什么手续就忘了，但是没给她出，2018年12月份郭玉巍又来其办公室找其，让给她出个手续，说是什么当时她要在瑞廷高开发是经过当时镇政府同意的，让给她出个证明，当时把她给哄走了，跟她说：当时都没给你开过证明，现在还让给你开，不可能的事。其在达呼店任职期间，从来没听说过瑞廷要开发的事。瑞廷城乡一体化也没有过。8.证人陶某证言，证实其不认识郭玉巍，从来都没听说过这个人，也没有人带日本商社的投资人来找过其，招商局没有招过关于瑞廷城乡一体化建设工程的项目，招商局招商都是有档案的，每一个项目必须建一个档案，招商局根本没有过这个档案。从来没有过关于瑞廷城乡一体化建设工程的立项手续。梅里斯区招商局现在就只针对两种项目，一个旅游类的项目，一个是蔬菜食品深加工类的项目，其余的项目区里不可能批，一般都是投资商来找我们，然后我们经过审核在上报区里，而且得经过反复多次对该企业的考察才能行。招商局没有关于大八旗相关建设的招商项目，凡是关于建设类或者开发类的项目其们招商局都不批准。三、被害人陈述被害人孟某1陈述，证实其和史某都是甘南县搞建筑的，和郭玉巍签订的建筑承包合同，承包瑞廷城乡一体化工程1号楼至8号楼，因为那个时候其和史某都想在郭玉巍那包点活，史某能负责钢筋和水泥，当时郭玉巍说这个钱是保证金，等开工之后保证金得给返回来，而且史某当时跟其说她手里也没有钱，所以其自己把40万的保证金先交给郭玉巍了。这40万保证金是分两次给郭玉巍的，一次是30万现金，一次是10万现金。第一次是2014年12月初11月末那样，在齐齐哈尔市党校对过的一个旅店中（旅店时郭玉巍租的，里面没有房间，已经被郭玉巍改成办公室了）给的郭玉巍30万现金，当时有张某1、史某、曹某在场，第二次是2014年12月11日，在梅里斯区温馨家园小区郭玉巍租的一个门市房里，给的郭玉巍10万现金，当时在场的有徐清海。四、被告人供述与辩解被告人郭玉巍供述，证实孟某1是其在2011年的时候通过张某1认识的，张某1是当时嘉禧隆房地产开发有限公司时的项目经理，嘉禧隆房地产开发有限公司是其2014年5月8日在梅里斯区工商局注册的。开发资质没申请下来，挂靠别的公司上，在梅里斯区瑞廷城乡一体化工程的项目中，挂靠的是黑龙江省鼎润房地产开发有限公司。其是从2013年开始就运作这个项目，这个项目是通过一份齐齐哈尔市拟定文件得知的，文件内容大概是齐齐哈尔市各个区县要进行城乡一体化改造。随后其就找到梅里斯区招商局局长姓陶的，陶局就跟其说让自己下去考察去，跟区政府联系。在2011年或者是2012年的时候其去找的梅里斯区瑞廷乡瑞廷村村长杜彦，说想在瑞廷村搞一个城乡一体化工程，杜村长说你可以考察，但是你得把方案拿出来，并且你们得召开村民代表大会才能决定，同年张某1给了其一设计图的模板，其拿这个模板到瑞廷村召开的村民代表大会，意思就是要在瑞廷搞建设，具体规划参照张某1给其的图上的方案整，当时村民代表会大家都同意了。随后其又找的达呼店镇党委书记张某2，把申请瑞廷城乡一体化工程的材料交给张某2，张某2说往区政府申请，过了几个月后张某2说区里没有批这个项目。2014年10月1日齐齐哈尔市嘉禧隆房地产开发有限公司和孟某1及史某签订了一份建筑工程施工承包合同，合同的内容就是公司将瑞廷城乡化一体工程中的1号楼至8号楼承包给乙方史某和孟某1。孟某1不是以承包费的形式给的钱，是以借其钱的名义给的，一共给了40万元。分三次给的。时间和地点都记不住了，其就能记住一次给了10万元现金，地点好像在荷花旅馆，其余的都记不住了。收孟某1的这40万就是跑乱七八糟的项目，给车加油，吃吃喝喝就没有了。五、鉴定意见2018年6月25日齐一精鉴所[2018]精司鉴字42号齐齐哈尔市第一神经精神病医院司法鉴定所司法精神病学鉴定意见书，证实郭玉巍案发期间非精神病状态下作案，具有完全刑事责任能力。一审法院认为，被告人郭玉巍以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人认为郭玉巍不构成犯罪的辩护意见不予以采信。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭玉巍犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、对被告人郭玉巍违法所得四十万元除已返还五万元外，剩余三十五万元依法予以追缴，不足部分责令退赔。宣判后，原审被告人郭玉巍不服，以其与孟某1属经济纠纷，诈骗罪不成立为由提出上诉，其辩护人提出，郭玉巍与孟某1之间是民事纠纷，一审判决认定其构成诈骗罪，事实不清，证据不足。郭玉巍是初犯、偶犯，具有退赔5万元情节，应对其从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本案事实有经一审法庭质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述与辩解等证据予以证实。上述证据查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人郭玉巍以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人郭玉巍及其辩护人提出的郭玉巍与孟某1属民事纠纷，认定诈骗罪事实不清、证据不足，诈骗罪不成立的上诉理由、辩护意见，经查，郭玉巍虚构瑞廷城乡一体化建设工程，开发建造40余栋民宅，骗取被害人孟某1工程保证金40万元的事实，有相关书证，多名证人，被害人陈述予以佐证，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋彦江审判员  李 丽审判员  王芳芳二〇一九年十二月十二日书记员  田博聪本裁定所引用的法律条文的内容：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉．抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。