湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1939号上诉人（原审原告）：谢伟，男，1979年4月7日出生，汉族，户籍所在地湖南省，现住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：张国强，湘潭市雨湖区潭城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湖南省湘潭易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）法定代表人：殷素云，该公司董事长。委托诉讼代理人：阎忠于，湖南明逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。上诉人谢伟因与被上诉人湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称胖哥食品公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付解除上诉人2006年9月5日至2018年5月劳动关系未支付的经济补偿金12万元；2.被上诉人赔偿未购买失业保险导致上诉人不能享受失业保险待遇损失32232元；3.被上诉人支付上诉人未休年假工资27586元。事实和理由：一、一审程序违法。一审中，上诉人提交了短信截屏、湘D办事处住宿值班表、湘D办事门店、活动、制度、微信截屏、光盘、2019年5月13日（2019）长劳人仲案字2085号长沙市劳动人事争议仲裁裁决书、出庭证人证言等作为证明上诉人与被上诉人之间系劳动关系的相关证据，但一审判决书对上述证据均未予以认定，一审判决构成严重程序违法。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间实质上系劳动关系。一是2012年6月1日至2018年5月之间，上诉人在湘潭县企业社会养老保险服务中心参加了基本养老保险，单位名称为被上诉人湖南胖哥食品有限责任公司。二是被上诉人于2006年9月5日与上诉人建立事实劳动关系，被上诉人安排上诉人为湘潭业务部担任业务代表从事销售工作，并签订了《业务代表销售合同协议》，双方约定工资以每月销售额的利润比例于次月15日后数天内以银行转存形式支付至上诉人的银行卡。上诉人工作方式系以现金的方式从被上诉人处领取产品，送往各经销点销售。2015年3月28日，上诉人与被上诉人重新签订一份《业务代表销售合作协议》，系规避双方形成的劳动关系而签订，属于以合法形式掩盖非法目的，该份协议属于无效协议，虽然名为合作协议，但是双方建立的实际上仍是劳动关系，因为整个工作模式与上诉人与被上诉人双方第一次签订的协议并无二致。上诉人的具体办公场所系被上诉人湘D办事处，办事处墙壁上亦挂有市场基础工作标准、处罚条例、业代日常行为准则等规定，证明上诉人接受被上诉人的管理和考核，根据上诉人提交的视频资料、微信截图结合出庭的三位证人证言等证据能够形成证据链，证实上诉人与被上诉人虽然签订的是《业务代表销售合作协议》，但双方是否属于劳动关系并不是依据双方签订的协议内容，而是看双方是否符合《关于确认劳动关系事项的通知》等相关规定。本案中，上诉人的工作由被上诉人湘D办事处安排和管理，上诉人所从事的产品销售工作系被上诉人的业务组成部分，湘D办事处的各项规章制度亦适用于上诉人，上诉人亦按月收取被上诉人的劳动报酬，双方符合劳动关系特征，因此，双方的劳动关系成立。一审判决未查明基本事实，机械适用双方签订《业务代表销售合作协议》，即认定双方不存在劳动关系，属于认定事实不清，一审判决驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。胖哥食品公司答辩称，一、一审判决程序合法。上诉人在一审中提交的照片及视频等证据，均未显示拍摄时间和地点，上诉人本人也未在照片和视频中，因此无法看出与案件存在关联；上诉人在一审中提交的微信、短信截屏证据，无法证明聊天主体身份，更没有其他证据可佐证内容的真实性；上诉人在一审阶段申请出庭作证的证人均与答辩人签订合作协议的其他业务代表，证人与上诉人一样，也向仲裁委和法院要求确认与被上诉人存在劳动关系，仲裁请求和诉讼请求也与上诉人相同，同时在仲裁阶段和一审阶段，上诉人和证人在各自的案件中相互作证，明显证人与本案的处理结果存在重大利害关系，并且证人之间的证言还相互矛盾；上诉人提交的劳动仲裁书其裁决结果已被法院判决所推翻。因此，一审判决没有将上诉人提交的上述证据作为认定案件事实的依据，完全合理合法。二、一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，双方没有形成劳动关系。一是上诉人的社会保险系委托答辩人代为办理，双方在合作关系终止后签订《解除销售合作协议书》时进行了确认，上诉人也同意自2018年6月起由答辩人停保，之后由其自行购买。二是双方签订《业务代表销售合作协议》后，均严格按照协议约定履行，并且双方权利义务终止后，经协商一致还签订了《解除销售合作协议书》进行确认，上诉人在解除协议中也明确认可双方之间系合作关系而非劳动关系，还承诺不会向答辩人主张与劳动关系相关的权利。上诉人作为一名有完全民事行为能力的成年人，应当知晓与答辩人签订并履行合作协议、解除协议等行为的法律后果，双方据此建立普通民事合同关系，而非劳动关系。三是双方签订的《业务代表销售合作协议》系真实签章，合法有效，也并非以合法形式掩盖非法目的的协议，法律并没有规定任何一家食品生产企业在进行销售时，必须与直接销售人员建立劳动关系，“法无禁止即自由”，本案双方有权选择通过合作方式来销售胖哥食品公司的产品。双方选择成立合作关系而非劳动关系完全合理合法，双方基于合作关系获得的利益也完全合法，本案也不存在有任何非法目的。四是上诉人称其每天的工作均由答辩人安排，且接受答辩人制定的各项劳动规章制度约束及管理，但并没有提交相应的证据进行证实，故应承担举证不能的不利后果。三、上诉人主张确认劳动关系应遵循谁主张谁举证的基本原则，上诉人在仲裁及一审阶段中所举证据不能证明双方形成劳动关系，而答辩人所举的证据完全可以推翻上诉人的主张，一审判决根据双方举证进行事实的认定完全正确。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢伟向一审法院起诉请求：1、被告支付解除原告谢伟2006年9月5日至2018年5月劳动关系未支付的经济补偿金12万元；2、被告赔偿未购买失业保险导致原告不能享受失业保险待遇损失32232元；3、被告支付原告未休年休假工资27586元。一审法院认定事实：2006年9月5日，原告与被告签订了为期一年的《业务代表聘用合同书》(2006年9月5日至2007年9月4日)。2015年3月28日，原告与被告签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》(2015年3月28日至2018年3月27日），该协议涉及的内容有合作事项、保证金的约定、合作期限、乙方（以下即原告）应得利润、乙方）义务、甲方（以下即被告）义务、协议期满的约定、违约责任、纠纷的解决。协议明确原告为被告湘潭经营部的业务代表，承担湘潭市D区的产品销售事项，乙方以现金的方式从甲方领取产品，送往各经销点销售，乙方的应得利润根据销售回款额提取，乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。协议期内（2015年3月28日至2018年3月27日），原告以现金的方式从被告办事处领取产品，领取产品的数量由原告自行决定，原告自备交通工具接送产品，因产品过期变质带来的损失由原告承担，原告不接受被告公司的考勤，不享受被告公司职工的全勤奖和其他福利待遇，被告的员工管理制度不适用于原告，原告销售产品不在被告的管理、指挥、监督下进行，其收入根据销售回款额提取，以领据形式从被告处领取。因《业务代表销售合作协议》到期，原告和被告于2018年6月21日签订了《解除销售合同协议书》，协议内容如下：一、双方自愿解除2015年3月28日签订的《业务代表销售合作协议》，自解除之日起，协议书中约定的权利义务即终止；二、乙方在本协议签订之日起到甲方相关部门办理结算手续以及销售网点移交手续（包括服装、出入证等物品）；结算与交接完成后，乙方不存在任何违反《业务代表销售合作协议书》的约定，鉴于乙方已与甲方授权的经销商彭建武新签订了《销售代表合作协议》，乙方同意由甲方将货物保证金20000元转给经销商彭建武（2018年6月21日彭建武收到该笔货物保证金）；三、双方认可原乙方委托甲方代办办理的社会保险自2018年6月停保，由甲方不再代为购买，由乙方自行续保；四、甲乙双方就《业务代表销售合作协议》不再有任何争议，鉴于双方系业务销售合作合同关系，本协议签订后，乙方不得向甲方主张任何与劳动关系相关的权利，双方也没有其他争议。原告在《解除销售合同协议书》上签了字，被告在该协议上盖了公章。2012年6月1日至2018年5月，谢伟在湘潭县企业社会养老保险服务中心参加了基本养老保险，单位名称为湖南胖哥食品有限责任公司。2016年6月15日至2018年3月8日原告在被告处领了五笔款项，其领据上均载明系应得利润。2019年4月17日，原告请求被告支付经济补偿、失业保险损失、带薪年假工资为由向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年6月6日以(2019)潭劳仲字第18号仲裁裁决书裁决：驳回谢伟全部仲裁请求。2019年7月8日原告不服仲裁裁决，遂提起劳动争议诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是原告与被告之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案，原告和被告于2006年9月5日、2015年3月28日签订两份《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而双方没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律来调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示。且原、被告均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，期间，原告不接受被告的管理，交通运输工具自备，原告以现金的方式从被告办事处领取产品，领取产品的数量由原告自行决定，被告则按销售回款额计发原告的应得利润，被告对原告的产品销售量不作要求，原告也不接受被告公司的考勤，无须在被告公司的管理、指挥、监督下劳动，被告的员工管理制度对原告没有约束力，原告不享受被告公司职工的全勤奖和其他福利待遇。综上所述，1、原告与被告不符合认定事实劳动关系的要件，被告为原告代办基本养老保险不能认定为双方存在劳动关系的理由，原告要求被告支付解除原告谢伟2006年9月5日至2018年5月劳动关系未支付的经济补偿金12万元；2、被告赔偿未购买失业保险导致原告不能享受失业保险待遇损失32232元；3、被告支付原告未休年休假工资27586元均没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决如下：驳回原告谢伟的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢伟负担。二审期间，上诉人谢伟向本院提交了一个奖杯和一个证书实物，拟证明上诉人与被上诉人之间建立劳动关系的事实。被上诉人胖哥食品公司质证认为对奖杯及证书的真实性没有异议，这是公司对生产和销售作出贡献的人发的纪念奖励，全国各地的经销商符合条件的均有；该奖杯和证书上没有上诉人的名字，不能证明是被上诉人发给上诉人的，且奖杯和证书不能证明双方之间存在劳动关系，达不到上诉人的证明目的。本院对证据的真实性予以认可，但该证据达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：谢伟与胖哥食品公司之间是否存在劳动关系。谢伟与胖哥食品公司之间不存在劳动关系。理由如下：1、谢伟与胖哥食品公司之间不存在人身从属性，胖哥食品公司对谢伟没有较强的管理及约束。谢伟与胖哥食品公司之间签订的是《业务代表销售合作协议》，谢伟自备交通运输工具，以现金的方式在已交纳保证金金额范围内从胖哥食品公司办事处领取产品，领取产品的数量由其自行决定，公司对其产品的销售量无要求。胖哥食品公司对谢伟的工作过程不管理、不检查，只要求其销售成果，双方之间不存在人身从属性。2、谢伟获得报酬的方式不具有劳动关系属性。劳动关系下的劳动者，其劳动报酬的给予有最低工资标准的限制。谢伟与胖哥食品公司之间没有底薪，谢伟按照比例提成的方式计算报酬，在谢伟的报酬领据上也明确注明是应得利益。故双方之间没有基本工资的设定，谢伟的收入，完全由其销售情况决定。因此，一审法院根据查明的事实，判定谢伟与胖哥食品公司之间不存在劳动关系，有事实及法律依据，本院予以认可。综上所述，上诉人谢伟的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢伟承担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇一九年十二月二十三日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……