江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2169号 上诉人（原审原告）：南通万鼎市政工程有限公司，住所地江苏省南通市开发区。 法定代表人：屈卫兵，总经理。 委托诉讼代理人：黄恒华，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广西路桥工程集团有限公司，住所地广西壮族自治区。 法定代表人：冯春萌，董事长。 委托代理人：周灿，湖南商周律师事务所律师。 原审第三人：王亚东，男，1958年12月8日生，汉族，住上海市虹口区。 原审第三人：湖南同洝投资开发有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。 法定代表人：沈新华，董事长。 委托诉讼代理人：黄施继，江苏江海明珠律师事务所律师。 上诉人南通万鼎市政工程有限公司（以下简称万鼎公司）因与被上诉人广西路桥工程集团有限公司（以下简称广西路桥公司）、原审第三人王亚东、原审第三人湖南同洝投资开发有限公司（以下简称同洝公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2018）苏0681民初4237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人万鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持万鼎公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法，未经万鼎公司的同意，擅自追加王亚东、同洝公司为本案的第三人。二、一审法院未查明本案的基础事实，如万鼎公司与广西路桥公司的《建设工程施工专业分包合同》的证据来源及发生往来的相关事实，没有查明广西路桥公司与同洝公司之间的法律上的利害关系，没有查清同洝公司未参与实际施工，无权控制与处分万鼎公司工程款的事实，没有查清同洝公司与万鼎公司签订的《联营合作协议》形成的原因，是因为同洝公司控制其账户，并受其胁迫签订了《结账单》《承诺书》。三、一审法院适用法律错误。广西路桥公司与万鼎公司之间存在真实的建设工程分包关系，万鼎公司与同洝公司之间不存在建设工程分包关系，万鼎公司提供的合同复印件、税务发票、银行交易明细、询证函可以为证。总包方广西路桥公司应当对工程款与同洝公司承担连带责任。万鼎公司与同洝公司签订的《联营合作协议》不是建设工程分包合同，双方应当共负盈亏。对内应进行合伙利润的分配，对外，应由合伙人共同承担责任。万鼎公司系实际施工人，工程总量为17134197元。一审法院按照无效合同注明的、不切实际的6150412元作为依据，违反事实和法律。同洝公司既未出资，也未出劳动力，独占1000多万元的资产。为还原事实真相，希望法院能够对工程量进行审计。广西路桥公司与同洝公司恶意串通，损害万鼎公司的合法权益，请求二审法院查明事实后依法改判。 被上诉人广西路桥公司答辩称，万鼎公司捏造事实，恶意提起虚假诉讼，意图非法侵占国有资产。广西路桥公司与万鼎公司没有任何法律关系，更无支付工程款的义务。万鼎公司的工程款与同洝公司结算，同洝公司已支付完毕。万鼎公司出具的发票不能作为双方存在合同关系的依据，万鼎公司未作为工程款接受1000万元，在收到1000万元后转交给了同洝公司。万鼎公司向广西路桥公司出具的承诺书是真实意思表示。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人同洝公司答辩称，同洝公司申请以第三人的身份参加诉讼，符合法定程序。万鼎公司与广西路桥公司没有任何关系。万鼎公司与同洝公司法定代表人洽谈施工范围，由同洝公司支付工程款，最终与同洝公司结算。结算行为合法有效，万鼎公司要求司法鉴定，法院不应支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人王亚东未答辩。 万鼎公司向一审法院提出诉讼请求：判决广西路桥公司支付工程款7134197元，并支付自2018年5月20日起至实际给付之日至按照银行同期贷款利率支付的利息。 一审法院查明事实如下：2014年3月19日，同洝公司作为发起人与广西壮族自治区公路桥梁工程总公司（现更名为广西路桥公司）投资设立了启东协兴港建设开发有限公司。2014年4月12日，启东国有资产投资控股有限公司为甲方、启东协兴港建设开发有限公司为乙方，双方签订《启东市协兴港项目开发建设协议书》，协议称乙方系广西壮族自治区公路桥梁工程总公司与湖南同洝投资开发有限公司依《启东市协兴港项目合作意向协议书》所注册设立的项目公司，约定甲方委托乙方开发建设的项目范围为：协兴港码头、码头两侧区域吹填沙、道路、绿化、市政等公共设施；第3.1条约定“本协议项下的基础设施建设项目，全部由‘广西壮族自治区公路桥梁工程总公司’总承包。双方可以就每个单项工程的工程内容、施工工期、计量结算办法等签订具体的建设工程施工合同。但甲乙双方一致同意：项目建设资金的筹措以及项目管理等，由乙方作为项目公司具体负责实施。工程款的结算，也由乙方与甲方直接进行结算。”3.2条约定“乙方根据实际情况，可以将总承包的本协议项下基础设施建设项目，对外进行专业分包。但分包单位的施工资质不得低于启东市政府采购与招投标中心同类项目对施工资质要求的标准。” 2014年4月18日，广西壮族自治区公路桥梁工程总公司为甲方，同洝公司为乙方，双方签订《江苏省启东市协兴港综合开发项目合作协议》，该协议第一条第1点“项目名称”：启东市协兴港综合开发项目；第2点“项目规模”：开发项目占地1600亩，包括红线范围内的码头、道路、市政配套设施、绿化工程的施工及土地综合开发。第二条“合作内容”：1.协兴港综合开发项目规划范围内码头、道路、场地平整、绿化、市政配套设施等建设工程的施工。2.协兴港综合开发项目的控规编制及按批复规划以挂牌方式出让的650亩商住土地进行竞拍摘牌、综合开发。第三条“项目公司设立”：甲方与乙方共同出资在启东市注册成立项目公司，项目公司名称为“启东协兴港建设开发有限公司”，项目公司股东由甲、乙双方组成，甲方占股比例51%，乙方占股比例49%。第四条“项目公司机构及经营”：项目公司成立后，以项目公司名义与启东市人民政府、启东国有资产投资控股有限公司签订项目开发建设协议。第五条“工程项目概况”：工程施工内容为甲方与启东国有资产投资控股有限公司（业主）所签订的《施工合同》（《业主合同》）规定应完成的所有工作内容及其缺陷修复。第六条“承包方式”：1.项目规划范围内基础设施建设包括码头、道路、场地平整、绿化、市政公用等建设工程的施工，由启东国有资产投资控股有限公司发包给甲方作为总承包方。2.由乙方与具有与工程相应资质的单位组成的联合体以甲方名义承担和实施本项目工程的施工，完成及其缺陷修复任务，按甲方要求或业主的要求组建项目经理部、工地试验室等项目管理组织机构并组织施工，承担本项目实施全过程的进度、质量、安全、经营管理等责任，承担本项目施工和管理实施的一切风险和责任。3.乙方严格执行甲方《业主合同》的全部合同条款，《业主合同》中所有对甲方有约束的合同条款、条件均无条件地对乙方具有同样的约束力。4.建设资金和经费由乙方自筹，本协议项下由乙方自筹的建设资金和经费均应转入项目公司“启东协兴港建设开发有限公司”账户，由项目公司统一管理，甲乙双方共同监管使用。第七条“合同价格”：本合同以单价方式承包,各分项工程子目单价详见《业主合同》，合同价款及工程结算以《业主合同》约定为准，乙方按本项目最终结算总价的2%向甲方上交管理费。 2016年4月10日，启东国有资产投资控股有限公司与广西路桥公司签订《施工合同》，约定工程名称为启东市协兴港港道两侧地块吹填工程，工程内容为协兴港新闸内侧匡围约1200亩的吹填砂工程及码头前沿港道疏浚达到相关规划设计要求，合同价款为20037997元，工程款及支付的方式和时间按开发建设协议执行。 2016年5月左右，万鼎公司的法定代表人屈卫兵经人介绍认识同洝公司常务副总经理沈立新（系同洝公司法定代表人沈新华的哥哥），双方口头约定同洝公司将协兴港港道北侧40万立方吹填沙工程分包给万鼎公司，工程款约300万元左右。事后，万鼎公司进场对协兴港港道北侧进行了吹填沙施工，在吹填沙的同时也达到了港道疏浚的效果。同年8月底左右，万鼎公司完成了港道北侧的吹填沙工程。在此期间，王亚东对协兴港港道南侧A区和B区、C区的部分地区进行了吹填沙施工。后因王亚东提出退场，同洝公司要求万鼎公司对港道南侧B区、C区未施工部分进行吹填沙施工。 2016年9月1日，同洝公司作为甲方，万鼎公司作为乙方，双方签订了《启东市协兴港港道两侧地块吹填工程项目联营合作协议》，该协议称根据甲方和广西路桥公司共同在启东成立的启东协兴港建设开发有限公司与启东市人民政府及启东国有资产投资控股有限公司签订的启东市协兴港项目开发建设协议书和广西路桥公司与业主签订的启东市协兴港港道两侧地块吹填工程项目施工合同，甲乙双方组成联营体共同承接该项目建设施工。协议第一点“项目概况”约定：工程内容为协兴港新闸内侧框围约1200亩的吹填砂及码头前沿港道疏浚，该项目由广西路桥公司代建总承包,项目建设资金由甲方融资投入；第二点“合作方式”约定：1.甲方以项目公司股东身份与乙方合作，对广西路桥总包代建的启东市协兴港港道两侧地块吹填工程项目进行内部联营承包施工；2.以联营体承接的建设工程由乙方负责按工程《专项分包合同》组织完成，乙方独立核算、自负盈亏；3.乙方完成《专项分包合同》约定的工程内容承包结算总额为930万元（包含黄亚东分包费用）;4.乙方工程款的支付办法：甲方根据乙方施工进度安排项目部支付工程款，具体支付：1）、工程结束，项目交工验收合格，支付乙方工程款至乙方结算总额的60%，2）、项目结算通过政府部门审计或在项目验收合格后三个月内支付乙方工程款至乙方结算总额的95%，3）、项目质保期结束7天内将未付的5%工程款支付给乙方，《专业分包合同》约定的工程建设资金筹措、广西路桥管理费、项目部管理费、履约担保所需资金、工程税金、融资财务费用等由甲方负责支付和承担；第三点“双方职责”约定：甲方职责为：1.负责落实乙方以专项承包名义承接该工程项目;2.负责协调好乙方与业主、广西路桥、项目公司的关系，为乙方创造良好的外部环境；3.不干预乙方正常的施工管理；4.有权监督、指导乙方工程质量及工程进度；5.负责按本协议约定支付乙方工程款承包款；乙方职责：1.负责完成《专项分包合同》约定的工程建设任务，安排组织施工，对该项目生产安全、质量、进度、文明施工、环境保护负全部责任；2.保证甲方和项目部支付的工程款优先用于发放农民工工资，如因乙方未及时发放农民工工资造成经济纠纷，由乙方承担一切责任并承担相应的经济损失；3.负责开具收到工程款税务发票，协助项目部完成工程成本税务发票的开具。甲乙双方还约定，双方组成的联营体与广西路桥签订的《专项分包合同》中的最终结算额中930万为乙方承包结算总额，其余为甲方费用，因施工过程中由甲方支付工程费用，乙方应无条件配合甲方和项目部完成合法的支付流程，乙方协助开具的工程税务发票所发生的税金由甲方承担，具体双方协商解决。该协议签订后，万鼎公司在2016年12月底完成了港道南侧B区、C区王亚东未施工部分的吹填沙工程。2017年7月25日，协兴港港道两侧地块吹填沙工程通过交工验收。 万鼎公司开始施工后，同洝公司在2016年7月至2018年2月8日期间，先后支付万鼎公司615万元（含借款20万元），其中2016年7月28日100万元及2016年8月4日60万元，万鼎公司以南通鲁信劳务派遣有限公司的名义出具了收据。 2017年12月8日，万鼎公司与同洝公司、广西路桥公司就工程款支付及税款开票、税金承担事宜进行协商，万鼎公司与同洝公司共同向广西路桥公司出具承诺书，内容为“我湖南同洝投资开发有限公司（以下简称同洝公司）为启东协兴港建设开发有限公司（以下简称项目公司）的股东及实际控制人，于2016年4月份自行推荐并委托南通万鼎市政工程有限公司进行启东市协兴港港道两侧地块吹填工程项目的吹填工程建设。现我同洝公司就吹填工程的工程质量及工程款向贵公司作如下承诺：启东市协兴港港道两侧地块吹填工程质量由我同洝公司全部承担责任，并由我同洝公司承担该吹填工程的所有工程款，该工程款的支付按照财务规则、流程的要求进行相应的支付，因工程质量及工程款引起的任何责任及风险均由我同洝公司承担，与贵公司无关。”“我南通万鼎市政工程有限公司（以下简称万鼎公司）为项目公司实际控制人同洝公司委托并推荐的专业分包施工单位。根据《启东协兴港开发建设协议书》及《江苏省启东市协兴港综合开发项目合作协议》约定启东市协兴港基础设施建设项目范围为‘协兴港码头、码头两侧区域吹填沙、道路、绿化、市政等公共设施’，建设资金由项目公司筹集垫资工程款，因贵公司担心实际控制人同洝公司未按相关约定向项目公司账户打入建设资金以保证工程建设，经友好协商，我南通万鼎同意先完成《启东市协兴港港道两侧地块吹填工程施工合同》所包含工作内容施工后再签订专业分包合同。自贵公司与启东国有资产投资控股有限公司签订《启东市协兴港港道两侧地块吹填工程施工合同》后我南通万鼎已于2016年6月25日进场施工，并于2017年8月30日完工并通过竣工验收。现我南通万鼎就吹填工程工程款及税务等风险及责任向贵公司作如下承诺：吹填工程工程款及税务等一切风险和责任由我南通万鼎与同洝公司协商解决，与贵公司无关。”此后，同洝公司在2017年12月23日给付万鼎公司开票税金50万元，万鼎公司在2017年12月27日和2018年2月7日分别开具了金额为1000万元和300万元的增值税发票，同洝公司又于2018年2月7日给付万鼎公司开票税金33万元。 2017年12月22日至2018年1月9日期间，广西路桥公司先后数次向万鼎公司银行账户汇款，总计1000万元。万鼎公司在收款当天转至同洝公司账户，总计996.6万元。 2018年2月9日，同洝公司与万鼎公司进行了结算，形成了《北工区完成工程量计算表》，该表载明北区土方吹填工程量为400743.90立方，综合单价为8.3元，最终结算总金额3325772元，SC、SB区土方吹填分别为194416.62立方和120000立方，综合单价为7.95元，最终结算总金额分别为1544640.05元和953400元，另港道疏浚补贴260000元、南侧SB区设备进退场40000元、南侧SB区抽水5000元、渣土车台班费2400元、挖机台班费19200元，合计6150412元。该表中的说明部分载明本土方吹填综合单价已包含围堰、出水口、涵管等附属工程内容（北区综合单价已含港道疏浚费用）。万鼎公司的法定代表人屈卫兵在该表上签名并加盖了公司印章，同洝公司工作人员吴忠平、沈立新在复核人栏及审核人栏内签名。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.万鼎公司、被告广西路桥公司、第三人同洝公司三者之间法律关系的认定；2.万鼎公司工程款数额是多少；3.广西路桥公司对万鼎公司是否承担付款责任。 关于争议焦点一，法院确认案涉吹填工程的承包人为广西路桥公司，转包人为同洝公司，实际施工人为万鼎公司。 首先，从吹填工程所涉及到的数份合同分析。根据启东国有资产投资控股有限公司与启东协兴港建设开发有限公司签订的开发建设协议书中关于基础设施建设项目全部由广西路桥公司总承包的约定以及广西路桥公司与启东国有资产投资控股有限公司签订的施工合同，可以确认广西路桥公司是案涉吹填工程的承包人。广西路桥公司在与启东国有资产投资控股有限公司签订施工合同后并未组织施工，而是按照与同洝公司签订的合作协议，由同洝公司以广西路桥公司的名义承担和实施施工，广西路桥公司是将其与启东国有资产投资控股有限公司签订的施工合同的责任和义务全部转由同洝公司来履行，并收取同洝公司的管理费，而同洝公司并没有相应的施工资质，合作的实质是将吹填工程非法转包，同洝公司是案涉吹填工程的转包人。同洝公司经与万鼎公司协商，将部分吹填工程交由万鼎公司施工，双方签订了联营合作协议，约定万鼎公司负责施工，独立核算、自负盈亏，负责开具工程款税务发票，配合同洝公司完成合法的支付流程，同洝公司负责落实万鼎公司以专项承包名义承接该工程，负责协调万鼎公司与业主、广西路桥、项目公司的关系，支付万鼎公司工程承包款。从协议约定内容看，双方并无联营的合意，万鼎公司负责施工，不论盈亏均按固定价930万元（其中包含王亚东分包款）结算，这与联营的共负盈亏、共担风险的法律特征明显不符，其实质是同洝公司将部分吹填沙工程违法分包给万鼎公司，由万鼎公司实际投入资金，组织劳力进行工程施工，应当认定万鼎公司为实际施工人。 其次，从合同实际履行及施工情况分析。广西路桥公司与同洝公司均没有组织吹填沙工程施工，而是由万鼎公司和王亚东组织施工。在万鼎公司施工期间，是由同洝公司支付了进度款。在竣工验收后，万鼎公司作出承诺，声明其是受同洝公司委托并推荐而施工，就工程款及税务等一切风险和责任由其与同洝公司协商解决，与广西路桥公司无关。由此可以明确万鼎公司清楚其工程承接是与同洝公司达成了合意，工程款的支付主体是同洝公司。且在事实上，万鼎公司与同洝公司也是按照该承诺书执行的，万鼎公司所开具的税务发票的税金由同洝公司支付，工程款的支付和结算，也是与同洝公司进行的，由双方确认了万鼎公司工程款为6150412元。 万鼎公司向法院提供了《建设工程施工专业分包合同》及增值税发票，认为其是与广西路桥公司间存在专业分包合同关系。法院认为，万鼎公司提供的合同系复印件，广西路桥公司否认与万鼎公司签订过该合同，故对该合同的真实性无法确认。关于增值税发票，广西路桥公司收到后分数次向万鼎公司银行账户汇款1000万元，但这些款项却均在收款当天转至同洝公司。万鼎公司应该明知该情况却在本案诉讼前从未提出过异议，法院有理由相信万鼎公司开具税务发票是根据其与同洝公司的协议，为配合同洝公司完成支付流程而为，收到的款项并非真正意义上的发包人支付的工程款。万鼎公司主张其与广西路桥公司建立建设工程专业分包合同关系，无事实根据，法院不予采信。 关于争议焦点二，万鼎公司与同洝公司签订的联营合作协议约定承包结算总额为930万元（含王亚东分包费），后由万鼎公司对港道北侧和南侧B区、C区进行了吹填沙施工。关于王亚东施工部分的工程款，庭审中万鼎公司表示由王亚东另行主张权利。2018年2月，万鼎公司与同洝公司对万鼎公司施工部分的工程量、价款及相关补贴费用等进行了结算，形成了完成工程量计算表，明确万鼎公司的工程款总额为6150412元。鉴于万鼎公司与同洝公司已就工程款进行了结算，故法院对万鼎公司要求工程造价司法鉴定的申请，不予采信。虽然万鼎公司与同洝公司签订的联营合作协议实质是违法分包合同，违反了法律禁止性规定，是无效合同，但合同中关于工程款的约定及竣工验收后的结算内容，是双方真实意思的表示，对双方均有约束力。同洝公司主张万鼎公司应得的工程款总额为6150412元，有事实根据，法院予以采信。 关于争议焦点三，基于上述分析，万鼎公司工程款的给付主体是同洝公司，同洝公司已给付工程款615万元，余412元未付，广西路桥公司应对该余款承担连带责任。庭审中万鼎公司表示不向同洝公司主张工程款，故广西路桥公司对余款不再承担连带给付责任。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决驳回南通万鼎市政工程有限公司的诉讼请求。本案受理费61740元，由万鼎公司负担。 经审理查明，原审查明其余事实正确，本院予以确认。 本院认为，一、关于追加第三人的问题。对案件的处理结果有利害关系的第三人可以申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼，无需经过其他当事人的同意。本案第三人王亚东由万鼎公司申请，法院通知参加诉讼。同洝公司申请参加诉讼，经一审法院审核，认为其与案件的审理具有利害关系，追加为第三人。一审法院追加第三人程序合法，实体上具有充分依据。万鼎公司认为一审法院违法追加第三人，理由不能成立。 二、万鼎公司与广西路桥公司不具有建设工程分包合同关系，而是与同洝公司具有工程分包关系。万鼎公司与广西路桥公司的《建设工程施工专业分包合同》，万鼎公司仅能提供复印件，而不能提供原件。广西路桥公司向万鼎公司汇款1000万元，万鼎公司又将该款转给同洝公司。同洝公司将税金88万元支付给万鼎公司，万鼎公司向广西路桥公司开具了1300万元的增值税发票。上述情况不符合正常的建设工程施工合同关系的特征，只能结合万鼎公司向广西路桥公司出具的承诺书才能解释。根据承诺书，万鼎公司与广西路桥公司不具有工程分包关系，工程款及税务问题由万鼎公司与同洝公司协商解决。可见，所谓的合同、汇款均为万鼎公司向广西路桥公司开具发票服务，是虚假的意思表示，非因双方存在真实的工程分包关系。 万鼎公司与同洝公司签订有《联营合作协议》，同洝公司向万鼎公司支付工程进度款，同洝公司与万鼎公司进行了结算。《联营协议书》虽名为“联营”，但其约定的具体条款,如由万鼎公司独立施工，自负盈亏，同洝公司支付工程款，万鼎公司对工程质量、施工安全负责等，其协议主要条款与建设工程分包合同无异。上述事实说明万鼎公司与同洝公司存在建设工程分包合同关系，也与万鼎公司、同洝公司向广西路桥公司出具的承诺书内容一致。万鼎公司上诉称，其与同洝公司之间为合伙关系，要求分配利润等主张，与协议内容不符，有违基本事实，本院难以采纳。 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通等事实的证明，人民法院确信待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。万鼎公司上诉称《联营合作协议》《结账单》《承诺书》及转账行为均是受同洝公司胁迫所为，但万鼎公司未能提供任何证据证明受到胁迫的事实，本院对此难以采纳。万鼎公司所称的一审法院未能查明的事实是因其未能举证证明，一审法院未予认定，而非事实不清。 三、万鼎公司要求对工程价款进行司法鉴定的请求不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。同洝公司与万鼎公司就工程款已达成《北工区完成工程量计算表》，确认工程价款为6150412元。目前已无必要对工程造价进行鉴定。 综上，万鼎公司要求广西路桥公司支付工程款，缺乏事实和法律依据。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61740元，由上诉人南通万鼎市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  季建波 审判员  罗 勇 审判员  杨 盛 二〇一九年十二月四日 书记员  施惠惠