湖北省团风县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1121刑初148号公诉机关团风县人民检察院被告人方春玉，女，1972年12月29日出生，汉族，湖北省团风县人，初中文化程度，系团风县吉源砖厂实际经营人，住黄冈市黄州区摩尔城小区A栋731。2019年4月24日因涉嫌非法采矿罪被团风县公安局取保候审。现住。辩护人方莎，湖北靖柏律师事务所律师，执业证号：14211201411190831。被告人张建利，男，1970年7月12日出生，汉族，湖北省团风县人，大学文化程度，系团风县上巴河镇政府城建办主任，住黄冈市黄州区摩尔城小区A栋731。2018年11月9日因涉嫌非法采矿罪被团风县公安局刑事拘留，同年12月7日被取保候审。现住。辩护人王志高，湖北靖柏律师事务所律师，执业证号：14211200310413117。团风县人民检察院以团检公诉刑诉﹝2019﹞98号起诉书指控被告人张建利、方春玉犯非法采矿罪，于2019年11月1日向本院提起公诉，本院审查后于同日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。团风县人民检察院检察员罗琳莉、钟文出庭支持公诉，被告人张建利及其辩护人王志高、被告人方春玉及其辩护人方莎均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定。现已审理终结。团风县人民检察院指控，2017年9月期间，被告人张建利、方春玉在未办理河道采砂许可证的情况下，以清淤的名义，擅自在巴某大桥下游500米禁采区内的河道里非法开采黄砂，后将非法开采的黄砂部分卖给阮某、陈某1，部分供砖厂生产水泥砖使用。经湖北诚意工程造价咨询有限责任公司鉴定，非法开采的黄砂吨位数为25697.4吨，价值98.1998万元。公诉机关认为，被告人张建利、方春玉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，应当以非法采矿罪追究其刑事责任，建议对违法所得予以追缴。被告人张建利对起诉书指控的罪名有异议，认为当时是团风县政府落实环保清淤政策，自己是作为镇政府的工作人员落实该事项，是职务行为。张建利的辩护人认为张建利是代表镇政府为了落实清淤政策，并且是在指定区域内进行的，在清淤过程中是不可选择的挖了黄沙，如果张建利的行为构成非法采矿罪，也应当认定为从犯。被告人方春玉对起诉书指控的罪名有异议，认为当时是政府安排我们清淤，不清楚要办理采矿许可证，这应该是政府行为。方春玉的辩护人认为方春玉是按照政府安排清淤，并且是在指定区域内进行的，方春玉主动投案，是自首。经审理查明：2017年9月，人民政府决定由被告人方春玉所经营的吉源砖厂负责清理镇区范围内饮用水水源二级保护区内的砂石堆场，并要求在七天内完成。被告人张建利为城建办主任，负责协调管理工作，其应方春玉的要求帮忙联系挖机、货车，开始在巴某大桥下游200米处的上巴某水厂取水口的河道里清淤，同时将河道里开采出的黄砂部分卖给阮某、陈某1，部分供砖厂生产水泥砖使用。经湖北诚意工程造价咨询有限责任公司鉴定，非法开采的黄砂吨位数为25697.4吨，价值98.1998万元。2018年11月8日，被告人方春玉的哥哥在得知公安民警找方春玉调查案件情况时，主动联系方春玉并将其带到公安机关，被告人方春玉到案后主动配合交代案件事实。庭审后，公诉机关向本院提交了被告人张建利和方春玉的认罪书、认罪认罚具结书，建议判处被告人张建利非监禁刑，并处罚金或者免予刑事处罚；建议判处被告人方春玉非监禁刑，并处罚金。上述事实，有控辨双方当庭提供的以下证据予以证实：一、书证（1）被告人到案情况、传唤证2份，证明：方春玉、张建利被传唤到团风县公安局。（2）接受证据材料清单、县人民政府办公室关于进一步加强长江干流饮用水源地整治工作的通知、附团风县长江干流饮用水源地保护区违法违规设施或项目整改问题责任清单、交办函复印件、上巴河人民政府文件关于堆沙场治理和污水处理情况说明的函及照片，证明：由县环保局邵建提交。2017年饮用水水源地整治工作中涉及到上巴某镇政府整改问题为：取缔并封堵排污口、清理并取缔砂石堆场，数量均为1个。2017年10月16日上巴某镇政府回复整改情况，并附有照片。（3）接受证据材料清单、人民政府文件关于支持清理并取缔引用水源二级保护区内的砂石堆场的函复印件，证明：由县砂管局孙某提交。向县水利局递交名为“上巴河镇人民政府文件关于支持清理并取缔引用水源二级保护区内的砂石堆场的函”，内容为镇政府决定由吉源砖厂负责清理砂石堆场。（4）接受证据材料清单、人民政府文件（上政发[2017]130号）关于解决霸王台村通组公路建设所需资金的请示复印件、交办函复印件、人民政府文件（上政发[2017]130号）关于清理并取缔引用水源二级保护区内的砂石堆场的报告复印件，证明：由上巴某镇政府副书记邵某1提交。团风县2017年“雷霆行动”针对的交办事项为：1、取缔并封堵饮用水水源一级保护区内的排污口；2、清理饮用水水源保护区内的农业种植物、垃圾，平整占用的土地；3、清理并取缔饮用水水源二级保护区内的砂石堆场；4、建设护栏等饮用水水源地保护设施。（5）接受证据材料清单、人民政府文件关于清理并取缔引用水源二级保护区内的砂石堆场的函复印件、交办函复印件，证明：由县交通运输局凡平提交。向县公路局递交名为“上巴河镇人民政府文件关于支持清理并取缔引用水源二级保护区内的砂石堆场的函”，内容为镇政府决定由吉源砖厂负责清理砂石堆场。团风县2017年“雷霆行动”针对的交办函内容同上。（6）接受证据材料清单、记账本复印件2张，证明：由余某提交。记录有内容：9.7-9.14，共216车（远189车，近27车），远每车60，近每车50，共12960元。（7）领条一张，证明：黄某1、马某1领到吉源砖厂34720元，内容含有：转运黄沙434车，每车80元。（8）湖北省暂扣款物票据，证明：暂扣张建利90万元。（9）接受证据材料清单，证明：由陈某3提交。陈某3收到方春玉微信转账10590元。（10）调取证据通知书、方春玉尾号为8962的银行卡交易流水、阮某尾号为7586的银行卡交易流水，证明：2017年10月9日至11月21日期间，阮某通过转账分8次存入方春玉银行账户共计100万元，交易往来明细分别为：8，9000（20171009）、10，0000（20171009）、20，0000（20171010）、20，0000（20171011）、7，0000（20171012）、10，0000（20171013）、15，0000（20171014）、9，1000（20171121）。（11）调取证据通知书、调取证据清单、文件定稿纸、“关于清理并取缔引用水源二级保护区内的砂石堆场的函”、文号登记本复印件、会议记录复印件，证明：由上巴某镇政府徐许铭提交。“关于清理并取缔引用水源二级保护区内的砂石堆场的函”有邵某1核稿、赵某签发。（函的日期为2017年8月11日，签发日期2017年9月13日，赵某证明为补签。）会议记录：内容记录中与本案有关联的内容主要有“雷霆行动专项整治工作督办会、中央环保整改巡视、水源地保护”等。关于县人民政府办公室关于进一步加强长江干流饮用水源地整治工作的通知中砂石堆场的情况说明，证明：由团风县公安局民警陈某5、童某说明。整治工作的通知中的砂石堆场1个，是由团风县环保局提供素材。二、证人证言（1）证人曹某的证言，证明：受张建利委托，介绍陈某1和阮某到张建利处买砂，由张建利和阮某商谈黄砂价格47元/吨，听说砂中掺了麻料。（2）证人陈某1的证言，证明：曹某介绍陈某1认识张建利。陈某1和阮某到张建利处买砂，张建利和阮某、陈某1谈价47元/吨，共在张建利处购掺有麻料的黄砂8000吨左右。张建利的砖厂囤有2万吨左右砂。（3）证人阮某的证言证明：经曹某介绍陈某1和阮某到张建利处买砂，张建利和阮某、陈某1谈价47元/吨，共在张建利处购砂16000吨左右，付款709000元。（4）证人张某1的证言，证明：2017年9月左右，张建利委托张某1拖黄砂，另叫张某1联系车，共拖七天半，共拖了997车黄砂。当时有两台铲车上砂、一台挖机挖黄砂。张建利为了多拖，要求加高墙板，为此与张建利发生冲突。（5）证人余某的证言，证明：张某1让帮张建利拖砂，共拖997车砂，至少有19940方某2。余某拖216车砂。是在离上巴某大桥200米左右的河道里采砂，在500米的红线内。听说张建利是以政府清理河道的名义挖沙。张建利为了多拖，要求加高墙板，为此张某1与张建利发生冲突。（6）证人黄某1（系车站村一组组长）的证言，证明：2018年9月，张建利在上巴某河道水厂取水口下游、上巴某大桥红线以内200米处挖沙，开采时县的执法部门砂管局及公路局都阻止他采砂，被张建利摆平继续采砂。共采砂6-8天，约有900车，拖砂司机有张某1，余某和易和清。张建利以清淤名义从河道拖上来的是黄砂。（7）证人黄某2（系车站村村民）的证言，证明：张建利组织四五台货车在上巴某大桥200米处的河道里采砂，共拖不到500车砂，有6-8天，挖砂时张建利在现场指挥，挖出的绝大部分是黄砂，少数是含泥的黄砂，整车的淤泥基本没有。（8）证人马某1（车站村村民）的证言，证明：2017年9月，张建利用清理河道的文件在上巴某水厂取水口位置离大桥不到200米的位置采砂，采砂在900车左右。（9）证人何某（党委书记）的证言，证明：不清楚谁叫张建利清淤，告诫张建利清淤的黄砂不能私自卖。（10）证人邵某1（副书记）的证言，证明：清淤有县里的文件，也给水利局报告过，河道清理需要挖砂，挖的砂归张建利所有，抵清理河道的费用，是赵镇长定的。同时证明：张建利清理河道是邵某1安排，不清楚“上政发（2017）130号文件”是谁签发。2017年雷霆行动没有要求清理河道。河道里有垃圾、污泥和污水，影响水厂水质安全，环保部门要求整改的，没有要张建利去采砂。上巴某饮用水源清理有会议纪要，雷霆行动的主要是清理饮用水源范围内的清理整治，没有说要张建利在河道采砂。排污口的清理在清理范围内。对张建利清理饮用水源周边挖取的河砂如何处理不知情，邵某1没有同意也不清楚张建利的卖砂行为。没有提出挖出的河砂作为张建利清理饮用水源地的费用。对张建利提交水利局、交通局的函邵某1签字，交通局的函不知情，水利局的函听张建利说过一次。（（11）证人孙某（团风县水利局长江河道采砂管理局副局长）的证言，证明：2017年8月,上巴某镇政府的赵某镇长、邵书记和张建利送上巴某镇政府的报告文件。胡、孙、陶看过现场，取水井周围有污砂和污泥，胡和孙同意清理河道，7天施工时间，砂管局无文字批复及会议纪要。要求是清理河道采的砂不能卖，不能外运，只能用于做砖和政府工程使用。后听说被外卖后不同意。方春玉的砖厂因偷砂被处罚两次。孙某2018年12月3日的证言，证明：张建利机械在河道挖砂，在砂管局规定的范围内，采的砂拖砖厂堆放，当时未外售。孙某要求黄砂不准外卖，只能由政府处理，挖起的黄砂质量可以。（12）证人赵某（镇长）的证言，证明：赵某安排副书记邵某1负责搞好水厂取水口附近的清理河道和清理垃圾的工作。后接电话说张建利在清理河道垃圾时采砂，询问邵某1和张建利二人都否认。未批准报告。赵某2019年9月10日的补充陈述，证明：镇政府要出报告或函要求分管领导和书记在定稿上签字后发出。有关解决霸王台村通组公路建设所需要资金的请示是陈书记签字，该请示是真实，关于清理并取缔引用水水源二级保护区内的砂石堆场的报告赵某没有印象，文号为何重复不清楚。张建利向镇政府打的报告和函的内容只是说关于清理并取缔引用水水源二级保护区内的砂石堆场，镇政府没有叫张建利到河里挖黄砂，只是按照“雷霆行动”要求是清理岸上及周围的砂石堆的。函是真实、有定稿，登记记录的时间是后赵某补签。（13）证人张某2（车站村支部书记）的证言，证明：2017年的雷霆行动，主要是清理饮水源上下游的污染，上巴某镇政府安排车站村在取水口的上下游清理垃圾，给费用，并在取水井口150米左右的范围内围铁丝网，禁止种养殖业。张建利在2017年以雷霆行动为由在取水井口下游用机械取过黄砂。（14）证人陶某（上巴某水利管理站工作）的证言，证明：张建利以清淤名义在上巴某河道取水口的下游挖过黄砂，到张建利采砂的地方去过一次，没有黄砂局的领导要求陶某监管张建利在河道取砂，未与胡某、孙某一起去张建利采砂点现场勘查。（15）证人马某2（上巴某镇政府工作人员）的证言，证明：内容为“关于清理并取缔饮用水源下级保护区内的砂石堆场的报告”（上政发（2017）130号）和关于清理并取缔饮用水源二级保护区内的砂石堆场的函，都是张建利让马某2起草，不是马某2用政府的红头文件头打出。政府打印室是要求各职能部门先把要发的文件底稿写好，再由打印室排版后用政府的红头文件头打出。（16）证人傅某（上巴某镇政府工作人员）的证言，证明：内容为“关于清理并取缔饮用水源下级保护区内的砂石堆场的报告”（上政发（2017）130号），与上巴某镇政府留有底稿的2017年第130号文件不一致，前一份130号马某2承认是张建利让其起草。傅某2019年9月11日的补充陈述，证明：有关清理取缔引用水源二级保护区内的砂石堆场的两份函是真实的，赵某镇长同意发的函。有关函的时间不一致可能是未及时更改。“有关清理并取缔引用水水源二级保护区内的砂石堆场红头文件（上政发【2017】130号”打印出来后领导没有同意以文件的形式发，没有底稿，改成以函件的形式，但报告未及时收回销毁，出现130号文号重复。函和报告是张建利叫马某2起草。（17）证人邵某2（团风县环保局环境监察大队副大队长）证言，证明：2017年上巴某政府雷霆行动需要整改问题是在河岸，砂石堆场在“团风博渡供水公司”水源地附近，靠近上巴某河堤内侧的沙滩上，不在巴某河道里，不需要进入河道清理，整改问题里面没有清理整改污泥和污砂。人民政府2017年10月16日“关于堆沙场治理和污水处理情况说明函”及照片，经辨别为曹岗砂站位置，位于上巴某大桥上游。（18）证人王某（团风县环保局污防科科长兼环境执法大队大队长）的证言，证明：2017年雷霆行动上巴某政府不需要下河清理，整改内容都在河岸进行。（19）证人张某3的证言，证明：2017年9月，张建利称政府委托清淤，租用张某3的铲车。司机开铲车在河道往货车上上黄砂，又在囤砂的砖厂内把散堆砂铲成堆。（20）证人陈某2的证言，证明：2017年帮张建利拖了370车麻料到张建利家开的砖厂堆放。当时张建利说的是做砖，后听说是将麻料对到砂里面卖。（21）证人张某4的证言，证明：2017年9月份帮张建利在河里铲砂，共铲约两万方左右的黄砂。挖机、铲车先在砖厂上游的取水井处河段挖，一直挖到砖厂边的路上，挖机往河中也挖了好多的砂。钩机在河道内挖沙聚成砂堆是张建利安排，由国平开钩机在河内100米长的河段上挖起成堆的。现场有钩机一台，铲车两台，货车五台。货车加高了墙板，因张某1拆墙板一事，张某1和张建利发生冲突打起来。同年10月，张建利叫张某4到砖厂去将麻料和黄砂搅拌到一起。（22）证人马某3的证言，证明：2017年9月份马某3的挖机帮张建利挖了3天半的砂。看到铲车和货车挖砂拖砂，听司机说当时挖了好少的污泥和杂草，基本上都是挖的黄砂。（23）证人易和清的证言，证明：2017年9月份方春玉叫去拖砂，加高墙板，共拖90车。都是拖的砂，没有污泥和杂草垃圾等。是在大桥下游200米左右采砂。现场方春玉负责。（24）证人陈某3的证言，证明：2017年9月份张某1叫陈某3去拖砂，陈某3共拖211车砂，最少4420方某2、6330吨。张建利负责河里采砂，没有拖污泥污砂和杂草，拖的都是黄砂。当时哪有砂挖哪里，哪里有砂铲哪里。是在大桥下游200米处、红某。张建利要车子加高墙板拖砂，后为此事张某1和张建利发生冲突。（25）证人邹某（团风县博渡供水有限公司法人）的证言，证明：2017年的雷霆行动由镇副书记邵某1负责，张建利具体清淤。因怕张建利以公司的名义打报告在河道里挖砂变卖，拒绝张建利未帮其打报告。张建利虽然在取水口挖砂，但对取水口的水质起到了保护作用。（26）证人柳某的证言，证明：2017年9月张建利安排柳某到砖厂边的河内去铲砂上车，河里的砂堆是挖机挖的黄砂按远近距离堆在一起的。（27）证人喻某的证言，证明：2017年8、9月份安排柳某开铲车到张建利的砖厂铲砂上车。（28）证人黄某3的证言，证明：2017年9月底受张某1邀约拖砂，拖的是黄砂，黄某3共拖约200车。张某1是张建利叫去，张建利让张某1找货车司机，并要求货车加高墙板。从河道拖上来的都是黄砂。（29）证人方某1的证言，证明：吉源砖厂法人代表，该砖厂实际是方春玉在经营。（30）证人陈某4（党委副书记）的证言，证明：上政发（2017）130号文件是自己签发，内容是打给县交通局关于解决霸王台村通组公路建设所需要资金的请示。三、鉴定意见关于张建利从河道内盗采的770车黄砂的吨位数及价值鉴证咨询报告，证明：770车黄砂的吨位数为25697.40吨，价值981998.35元。四、勘验、检查、搜查等笔录（1）现场勘验笔录、现场图1张、现场照片8张，证明：吉源砖厂现场情况：处于上巴某大桥约400米处，废弃老水井距砖厂约100米，新水井距大桥约170米，河道边立有饮用水保护警示牌。（2）搜查笔录证明：搜查吉源砖厂财务室及扣押等情况。五、被告人的供述与辩解（1）被告人方春玉的供述，证实：从河里盗采过黄砂未记账，全部用于做砖。以清理河道为名拖黄砂770车，张建利通过曹七卖给阮某，获款70万左右，约有17000吨。未办理采矿许可证，有政府批复的文件，认为不构成盗采黄砂的行为。张建利和赵某送报告到砂管局，采的砂准备做水泥砖，后因黄砂价格上涨，便将砂卖出。阮某购买约20176吨黄砂，90万元。（2）被告人张建利的供述，证实：妻子方春玉和岳父方幼明、姨妹方某1三人合伙开办团风县吉源砖厂，开办5年多由方春玉管理。2017年9月下旬，团风县砂管局孙某向方春玉传达砂管局意见：吉源砖厂7天之内清理取水井下游一段内的淤砂、淤泥，清理出的黄砂由砖厂做砖。2017年10月份，邵某1转达孙某的话：由于是禁采期，基础设施要用砂，吉源砖厂可以向用砂单位供应黄砂，但实际未供应黄砂。采砂未办证，有水利局批示，清淤采砂离上巴某大桥300至400米，清出几百车砂。清淤出来的黄砂卖掉一部分向砂管局孙某说过，孙未表态，未向上巴某镇政府报告，卖砂是方春玉的个人行为。吉源砖厂2018年自过年前停产至今未生产砖，2016年因偷砂被处罚过。清理了一部分黄砂，其它都是采的黄砂，挖了几百车砂，一部分做砖，一部分通过曹七儿卖了，一部分堆在砖厂。砂管局要求采的砂不能卖只能用于做砖和镇里建设。通过曹七儿将砂卖给阮某，张建利和阮某谈价，谈的市场价。采砂的挖机是方春玉叫的，砂卖给谁不清楚，里面有无对麻料不清楚。上政发【2017】130号文件是张建利叫马某2起草，赵镇长签发，送文件去水利局是张建利和赵镇长一起去的。河道里有水冲形成的砂石堆场。和赵某一起送函到胡某办公室。孙某说黄砂取上后只能吉源砖厂做砖使用，政府公益事业可卖部分黄砂，并说取砂的费用由吉源砖厂承担，不能外卖。六、团风县社区矫正工作管理局向本院出具的审前社会调查意见书，认为被告人方春玉适宜判处非监禁刑，同意对其进行监管。七、张建利辩护人当庭提交证据：1、到案情况一份，拟证明被告人方春玉主动到案。2、上巴某政府文件一份；3、胡某的调查笔录一份，证明目的：团风县吉源砖厂是清淤单位的主体，二被告人是夫妻关系，张建利是受方春玉的委托进行清淤的行为，清淤的地点、时间、区域都是由砂管局在现场指定并进行现场监督的。清淤的费用由吉源砖厂的淤沙折抵上巴某应付的费用；以雷霆行动来保护饮用水源。上述证据，均经控辩双方当庭质证、辩论、认证予以证实，足以认定。本院认为，被告人方春玉、张建利借2017年团风县开展饮用水水源地整治清淤之际，在河道内有开采黄砂的行为，结合二被告人的认罪认罚态度，能认定其主观上具有非法采矿的目的，故公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。案发时被告人方春玉为吉源砖厂实际经营人，其在黄砂的开采及销售中起主要作用；被告人张建利在吉源砖厂非法采砂行为中起到一定的协助作用，可认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免予刑事处罚。被告人方春玉主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于本案的发生系政府开展的“雷霆行动”中的清淤行为，其犯罪具有特殊性，故本院对公诉机关的量刑建议予以采纳。团风县社区矫正工作管理局向本院出具的审前社会调查意见书，认为被告人方春玉适宜判处非监禁刑，本院对其调查意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人方春玉犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）二、被告人张建利犯非法采矿罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  冯帅克审 判 员  程晓华人民陪审员  邹松林二〇一九年十二月二十六日书 记 员  孙 鹤