河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7855号上诉人（原审原告）：湖北卓宝建筑节能科技有限公司,住所地湖北省武汉市新洲区阳逻街经济开发区红岗村。法定代表人：夏正初，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟伟楠，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南广程建设有限公司，住所地河南省南阳市人民路209号。法定代表人：冯永存，任该公司总经理。委托诉讼代理人：刘章雨，河南兴淮律师事务所律师。原审第三人：桐柏县思源实验学校，住所地河南省桐柏县站前大道南段污水处理厂对面。法定代表人：王守典，任该校校长。上诉人湖北卓宝建筑节能科技有限公司（以下简称卓宝建筑节能科技公司）因与被上诉人河南广程建设有限公司（以下简称广程建设公司），原审第三人桐柏县思源实验学校建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1330民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓宝建筑节能科技公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令广程建设公司立即向卓宝建筑节能科技公司支付剩余工程款项人民币1191218元、逾期付款违约金人民币70236.54元及利息损失人民币43181.65元(以本金1191218元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率自2018年4月1日起至本金实际清偿之日止，现暂计至2019年1月31日)，以上共计1304636.19元。3.本案一、二审诉讼费用由广程建设公司承担。事实和理由：1.案涉工程已完工，系广程建设公司单方拒绝与卓宝建筑节能科技公司验收、结算，且事实表明案涉工程通过了广程建设公司的验收。在案涉工程的验收、结算问题上，广程建设公司存在主要过错及责任，一审未予考虑，直接认定卓宝建筑节能科技公司未向广程建设公司交付验收资料，从而驳回卓宝建筑节能科技公司的请求缺乏法律和事实依据。且桐柏县思源实验学校项目中学部教学楼的外墙装饰保温施工工程，目前除一个音乐教室投入使用外，其余尚未投入使用，但广程建设公司已与桐柏县思源实验学校完成案涉工程的全部结算，由此可知案涉工程是合格的并通过了广程建设公司及桐柏县思源实验学校的验收。2.桐柏县思源实验学校与广程建设公司已就包含案涉工程在内的工程节点进行了结算付款，且卓宝建筑节能科技公司已提交案涉工程施工面积的施工单价，涉案工程付款条件已成就。真石漆和单板的施工单价虽未作约定，但卓宝建筑节能科技公司已向一审法院表明同意以案涉工程同类案件中真石漆和单板的施工单价进行结算，一审法院应参照予以认定。广程建设公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。卓宝建筑节能科技公司声称工程通过了竣工验收，工程的付款条件已经成就与事实不符。1.卓宝建筑节能科技公司承包的外墙保温工程，未提交验收材料，未经过竣工验收，不符合付款条件，其声称是广程建设公司单方拒绝验收与事实不符；2.卓宝建筑节能科技公司施工的工程存在严重质量问题，广程建设公司和桐柏县思源实验学校也多次通知其整改，但其至今未整改，造成工程不能正常竣工验收；3.桐柏县思源实验学校因上级要求，先行开学，只有部分教室进行了使用，但按照合同约定必须整体验收合格才视为工程竣工。因此卓宝建筑节能科技公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。卓宝建筑节能科技公司向一审法院起诉请求：1.判令广程建设公司立即向卓宝建筑节能科技公司支付剩余工程款项人民币1191218元；2.判令广程建设公司向卓宝建筑节能科技公司支付延期付款违约金人民币70236.54元；3.判令广程建设公司向卓宝建筑节能科技公司支付资金占用利息损失人民币43181.65元(以本金1191218元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率自2018年4月1日起至本金实际清偿之日止，现暂计至2019年1月31日)；4.由广程建设公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：广程建设公司承包了桐柏县思源实验学校的中学部教学楼建设施工工程，卓宝建筑节能科技公司与广程建设公司于2017年5月11日签订了一份《桐柏县思源实验学校外墙装饰保温施工合同》，约定由卓宝建筑节能科技公司承包桐柏县思源实验学校中学部教学楼的外墙装饰保温施工工程，工期为45天，合同总价款暂定2042700元，其中的一体板合同单价330元/㎡，签订合同时广程建设公司预付工程总价的10%作为定金；工程整体形象完成进度一半时广程建设公司支付工程款的40%；完工时支付工程款的20%；竣工后，卓宝建筑节能科技公司提供正规验收资料，广程建设公司组织竣工验收及结算，合格后5日内支付至工程款结算总价的95%，余5%作为质保金；以上每次拨款，卓宝建筑节能科技公司需提供正规专用增值税发票；合同第5.1、5.3、5.4条款约定，卓宝建筑节能科技公司按广程建设公司签字的图纸施工，工程质量满足国家及行业相关质量和技术的标准要求，卓宝建筑节能科技公司在交付货物的同时应向广程建设公司提交出厂检验合格证及出厂检验报告，工程施工技术标准及材料质量要求参照“JGJT350-2015”保温防火复合板应用技术规程，包本合同内工程的节能及消防验收合格；合同第7.3条约定了结算时卓宝建筑节能科技公司应提交的竣工结算资料；合同第10.1条款约定，卓宝建筑节能科技公司逾期交工的，每逾期一日按工程总价款的5‰支付违约金，最高不超过工程总价款的5%；合同第10.2条款约定，广程建设公司每逾期一日付款的，按工程总价款的1‰作为违约金支付卓宝建筑节能科技公司，最高不超过工程总价款的3%。该合同签订后，卓宝建筑节能科技公司进行了施工，于2017年12月份完工，但存在有需要整改的以下问题：1.颜色不统一，有色差；2.面板缝有不规范的地方；3.部分面板脱落；4.部分墙体顶部需进一步处理，有面板脱落的安全隐患。卓宝建筑节能科技公司现场施工人员于2018年4月25日向广程建设公司出具的书面意见中载明：“1.北侧墙面板缝上下不垂直；2.维修后应达到合格要求”。2017年9月15日，卓宝建筑节能科技公司现场施工人员昌先童在以1号楼项目部名义出具的外墙一体板整改实施办法上签署了“同意整改”的意见，该实施办法上载明“项目部要求你单位在2017年9月25号前针对以上存在的问题必须整改完毕，如延迟将对你单位进行经济处罚，从工程款中扣除，每推迟一天扣除2000元。”2017年11月10日，监理工程师对广程建设公司发出通知单，以建设工程滞后为由，作出对广程建设公司处以5000元处罚的意见；2018年4月23日，监理工程师对广程建设公司发出通知单，以广程建设公司建筑物北侧外墙保温垃圾未清理为由，作出对广程建设公司处以3000元罚款的意见。广程建设公司提供了2018年10月10日工人为清理桐柏县思源实验学校垃圾领工钱6000元的证明一份。广程建设公司已向卓宝建筑节能科技公司支付工程款1150000元，卓宝建筑节能科技公司、广程建设公司未对施工工程进行竣工验收及结算。卓宝建筑节能科技公司施工的工程量包含三部分，即涂料一体板面积、涂料单板面积及真石漆面积。诉讼中，卓宝建筑节能科技公司、广程建设公司共同确认卓宝建筑节能科技公司实际施工的涂料一体板面积为5349.4915㎡、涂料单板面积为223.209㎡、真石漆面积为378.1713㎡。涂料一体板面积合同约定的单价为330元/㎡；涂料单板面积的单价合同未约定，卓宝建筑节能科技公司认可241.11元/㎡，广程建设公司认可140元/㎡；真石漆面积的单价合同未约定，卓宝建筑节能科技公司认可133.71元/㎡，广程建设公司认可70元/㎡。案涉工程由广程建设公司和桐柏县思源实验学校于2018年12月份进行了验收，但除一个音乐教室投入使用外，其余均未投入使用。一审法院认为，卓宝建筑节能科技公司与广程建设公司签订的《桐柏县思源实验学校外墙装饰保温施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。卓宝建筑节能科技公司按照合同约定完成了主要施工任务，广程建设公司应当按照约定支付工程价款。卓宝建筑节能科技公司实际施工的一体板面积为5349.4915㎡，按照合同约定工程价款为5349.4915㎡×330元/㎡=1765332.20元。卓宝建筑节能科技公司实际施工的单板和真石漆部分，双方未约定单价，卓宝建筑节能科技公司未申请进行价格鉴定，又未能协商一致，故一审法院暂按广程建设公司认可的价格予以认定，如卓宝建筑节能科技公司有确定的鉴定意见后，对超出部分可另行主张。现暂认定的涂料单板价款为223.209㎡×140元/㎡=31249.26元、真石漆价款为378.1713㎡×70元/㎡=26471.99元。广程建设公司未按合同约定支付卓宝建筑节能科技公司至70%的工程款属违约行为，应支付给卓宝建筑节能科技公司不足70%的部分，并应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付不足部分的利息，卓宝建筑节能科技公司请求自2018年4月1日起至本金实际清偿之日止，起始时间晚于应支付该部分工程款的时间，予以支持；卓宝建筑节能科技公司施工的工程，广程建设公司与桐柏县思源实验学校虽已验收，但桐柏县思源实验学校除个别教室投入使用外，其余工程均未投入使用，不能认定工程质量视为合格，且需要后续施工和整改问题客观存在，卓宝建筑节能科技公司、广程建设公司之间并未进行验收，卓宝建筑节能科技公司亦未向广程建设公司交付合同约定的相关竣工验收资料，故卓宝建筑节能科技公司应在继续整改施工后取得桐柏县思源实验学校的验收认可并向广程建设公司交付相关的竣工验收资料后，方能由广程建设公司支付卓宝建筑节能科技公司下余合同约定的25%的工程款；5%的质保金尚在质保期内，卓宝建筑节能科技公司要求广程建设公司支付不予支持，可待质保期期满后另行主张；因卓宝建筑节能科技公司、广程建设公司在合同履行过程中均存在有一定的违约行为，因此对卓宝建筑节能科技公司请求的违约金不予支持；广程建设公司关于8000元罚款应予扣除的主张，因未提供交纳罚款的证据，不予支持；广程建设公司关于6000元人工费应予扣除的主张，与监理通知单相印证，予以支持；广程建设公司向卓宝建筑节能科技公司支付工程款，卓宝建筑节能科技公司应按合同约定先向广程建设公司出具专用增值税发票。综上，卓宝建筑节能科技公司的总工程款为1823053.45元，广程建设公司应支付的不足70%的部分为1276137.42元-1150000元=126137.42元，25%的部分为1823053.45×25%=455763.36元，扣除6000元人工费后剩余449763.36元，对卓宝建筑节能科技公司的合理请求予以支持，广程建设公司的部分主张成立，予以支持，桐柏县思源实验学校的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、河南广程建设有限公司于本判决生效之日起十五日内凭提供的专用增值税发票向湖北卓宝建筑节能科技有限公司支付不足70%部分的工程款126137.42元及利息（利息自2018年4月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；二、湖北卓宝建筑节能科技有限公司在进行后续施工整改完毕，并由桐柏县思源实验学校验收认可后五日内，先由湖北卓宝建筑节能科技有限公司向河南广程建设有限公司提交双方订立的《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》第5.3条、第7.3条约定的资料及专用增值税发票，再由河南广程建设有限公司向湖北卓宝建筑节能科技有限公司支付工程款449763.36元；三、驳回湖北卓宝建筑节能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16541元，湖北卓宝建筑节能科技有限公司负担13341元，河南广程建设有限公司负担3200元。本院二审期间，卓宝建筑节能科技公司提交了南阳市圣源建设工程质量检测有限责任公司出具的两份检测报告，证明卓宝建筑节能科技公司承包的案涉工程已经完成而且质量合格，约定的95%付款条件已经成就。广程建设公司质证称，一审时就要求卓宝建筑节能科技公司提交报告，现在提交不能说明当时的客观事实，不能达到其证明方向。本院对该证据的真实性予以采信，但该检测报告系卓宝建筑节能科技公司单方委托作出，未得到业主方和监理的认可，对其证明力本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，卓宝建筑节能科技公司与广程建设公司签订的《桐柏县思源实验学校外墙装饰保温施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。该合同约定卓宝建筑节能科技公司施工的工程完工时支付到工程款的70%；竣工后，卓宝建筑节能科技公司提供正规验收资料，广程建设公司组织竣工验收及结算，合格后5日内支付至工程款结算总价的95%。现卓宝建筑节能科技公司施工工程已经完工，但双方并未对工程进行竣工验收，卓宝建筑节能科技公司上诉称系广程建设公司单方拒绝与卓宝建筑节能科技公司进行验收结算、案涉工程事实上已经通过了验收，对此卓宝建筑节能科技公司未提供充分的证据予以证实，且从双方签署的整改意见上看，卓宝建筑节能科技公司施工部分存在一定的质量问题，故一审判决广程建设公司支付工程款至70%，对剩余25%部分工程款待施工整改完毕、经验收认可后再行支付，处理较为适当，本院予以维持。因双方对单板和真石漆的单价无法达成一致，一审判决暂按广程建设公司认可的价格予以认定，并判决在卓宝建筑节能科技公司有确定的鉴定意见后，对超出部分可另行主张，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，卓宝建筑节能科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16541元，由湖北卓宝建筑节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇一九年十二月十七日法官助理郝一帆书记员周道佳