河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5847号上诉人（原审被告）：涿州质子肿瘤医院有限公司，住所地河北省保定市涿州市码头镇301保障基地院内，统一社会信用代码：911306813478404202。法定代表人：韩联合，该公司董事长。委托诉讼代理人：张杰武，河北博典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红军，河北博典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵先国，男，1965年3月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：丁光伟，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东捷辰天丰集团有限公司，住所地广州市天河区燕岭路89号2304房，统一社会信用代码：91440101550570075F。法定代表人：张鹏，该公司董事长、总经理。被上诉人（原审被告）：丁祖国，男，1971年9月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。上诉人涿州质子肿瘤医院有限公司（以下简称质子医院）因与被上诉人赵先国、广东捷辰天丰集团有限公司（以下简称广东捷辰公司）、丁祖国建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人质子医院的委托诉讼代理人王红军、被上诉人赵先国及其委托诉讼代理人丁光伟、广东捷辰天丰集团有限公司的法定代表人张鹏、被上诉人丁祖国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人涿州质子肿瘤医院有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项；2、请求撤销一审判决第二项中对丁祖国诉讼请求的驳回；3、请求依法改判应由广东捷辰天丰集团有限公司及丁祖国承担被上诉人赵先国实际所欠的工程款。上诉理由：一、事实方面：1、一审法院对原告（被上诉人）赵先国提交的证据真实性认可。原告提交的证据有：第一、《装饰工程劳务分包协议书》，发包人为广东捷辰天丰集团有限公司涿州质子肿瘤治疗中心项目部，承包方为赵先国；第二、4-6层施工报价，有赵先国和梁大平的签字；第三、赵先国班组涿州质子肿瘤中心4-6层决算单。既然一审法院认可上述证据的真实性，证据一应该证明本工程的转包人为被告广东捷辰天丰集团有限公司，赵先国的应付工程款应由该公司承担。但一审并未判决其承担，显然错误。证据二和证据三均有梁大平签字，但梁大平是何许人？一审法院没能查清，在这样的情况下，认定赵先国还有339226元工程款未付，没有法律依据。上诉人认为查清梁大平是哪方当事人的代表很关键。这样才能认定报价单和决算单的法律效力。2、广东捷辰天丰集团有限公司向一审法院提交的证据，一审法院未予以采信。据以上分析，更应该认定广东捷辰天丰集团有限公司承担赵先国的未付工程款。但因赵先国未提交有效的证据证明报价单和决算单的法律效力，而导致让应当承担责任的当事人无法承担。3、一审法院“结合实际情况”认定赵先国尚有339226元工程款未付。上诉人认为在没有查清梁大平是哪方代理人的情况下，无法认定决算单的真实性，也就无法认定决算单的金额。“结合实际情况”的表述是“肚撰”出来的。二、法律方面：建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对这条法律规定，上诉人认为“欠付工程”应该是在判决时或判决书生效时发包人应付的工程款。一审法院在明知是质保金的情况下，既未查质保期、质保期间是否有维修费等事实，就判决由上诉人承担，上诉人认为是错误的。上诉人不是赵先国的合同相对方，无法定义务向法庭举证。绝不应承担举证不能的法律后果。上诉人在二审庭审中提交了上诉意见的补充说明，说明称：一、对各方法律关系的说明：上诉人公司成立于2015年8月13日，涉案工程在2014年开始建设，发包方是上诉人股东涿州健康乔投资有限公司，重庆玉屏建筑工程有限公司为工程的总承包方。2016年9月10日重庆玉屏建筑工程有限公司河北分公司将工程分包给了丁祖国，2016年9月18日被上诉人赵先国与广东捷辰天丰集团有限公司签订了分包合同，上诉人不是本案适格主体，上诉人不是发包人也不是承包人。二、一审程序违法：依据最高法院建设工程施工合同司法解释（二）第24条规定和河北省高院建设工程施工合同案件审理指南第30条规定，均确认了人民法院审理此类案件，为查明案情应当追加总承包人、转包人、分包人为案件第三人。在上诉人向一审法院明示总承包人为重庆玉屏建筑工程有限公司的情况下，一审法院没有依法追加，案件缺少必要诉讼主体，一审程序明显违法。三、一审认定事实不清：1、上诉人和被上诉人赵先国没有直接法律关系，根据最高院建设工程解释一26条、解释二24条、河北省高院审理指南第31条2款规定，上诉人不是直接和付款责任主体，只是在欠付范围内代承包人支付。因一审法院没有追加工程总承包人、转包人为诉讼当事人，致使案件的基本法律关系、基本事实、中间环节付款信息、现阶段是否欠款、欠付范围等均没有查明，一审法院直接判决上诉人承担给付义务，没有注明该笔费用是何人拖欠、应由何人支付、上诉人将来结算时如何抵扣，出现了明显错误。更为重要的是，本案一审法院驳回了一审原告对广东捷辰及丁祖国的诉请，在没有认定被上诉人赵先国前手欠款的情况下，直接判令发包人承担责任，明显错误。2、涉案工程仍在质保期间，且该工程至今未验收，尚未达到给付质保金的条件，质保金是结合质保期满工程有无质量问题、义务人是否承担维修义务等因素才能确定最终数额，现阶段具有不确定性，不符合给付条件，不属于发包人欠付的工程款范围。3、本案涉案工程实际存在质量问题，现阶段应在质保金中扣减已产生维修及材料费280000元，扣减后保金剩余款为232958元，已不足一审判决的339226元。4、被上诉人赵先国没有提供与其前手之间合法有效的履行证明及直接结算证明，只提交了与案外人袁大平结算材料，被上诉人赵先国与前手之间有关工程履行及工程款支付情况一审法院没有查明。5、在被上诉人赵先国一审提交的承包协议中，第3.3条明确约定了质保金，4.5条明确了质保期为二年，其一审提交的与袁大平所谓的结算材料日期是2018年1月12日，现阶段质保期未满，暂不享有支付尾款的请求权。赵先国答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的请求。1、上诉人在一审时一直明确称其将涉案工程发包给广东捷辰公司，其与广东捷辰公司有书面的建设施工合同，其将工程款已经支付给广东捷辰公司，并且在涉案工程的工地上现场公示表明工程的发包方是上诉人，工程的承包方是广东捷辰公司，上诉人在一审时拒不向法庭提交其与广东捷辰公司的建设工程施工合同，也不向法庭提交付款给广东捷辰公司的相关证据，故其应当承担举证不能的法律责任。赵先国系实际施工人，在上诉人未向工程承包方支付工程款的情况下，赵先国有权向工程的发包方也就是上诉人主张工程款。2、上诉人称其不是适格主体，其陈述自相矛盾，其在一审中第三个答辩意见已经承认其系适格主体，上诉人公司成立于2015年8月13日，赵先国与广东捷辰公司签订合同是在2016年9月18日，时间在上诉人成立之后，而赵先国作为实际施工人施工时现场公示表明上诉人是工程的发包方。3、一审法院程序符合法律规定。上诉人至今一直不向法庭如实陈述，在一审的庭审笔录中其多次陈述其将工程发包给广东捷辰公司，而广东捷辰公司是本案的当事人，不存在追加主体问题。4、上诉人将工程发包给广东捷辰公司，在其未向广东捷辰公司支付工程款的情况下，其有义务向实际施工人支付工程款，上诉人与其他各方的结算关系与本案无关。涉案工程已经实际使用多年，工程已经验收多年，不存在质量问题。赵先国在一审时已经向法庭提交了其收到相关工程款的证据，赵先国认可已经收到部分工程款，如果上诉人称我们还收到其他工程款，上诉人应当提供证据证明。5、上诉人未提交证据证明其将工程款支付给广东捷辰公司，故其应当承担责任，其所称的尾款系质保金不属实。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。广东捷辰天丰集团有限公司答辩称，1、同意一审判决。2、我公司在2016年9月份没有和上诉人有过合同，上诉人的工程项目是2018年6月我们才知道的，上诉人也没有提供过我方与其的合同，上诉人称我方系主体应当提供合同。3、上诉人和我方没有发生过实际性的结算，赵先国的部分结算和整个工程的费用从何而谈，证明了上诉人就是工程发包主体，赵先国是施工方的施工人员，上诉人将工程转包的情况其应当明白，上诉人将工程转包给重庆玉屏劳务公司河北分公司，河北分公司使用了上诉人的发包权利，广东捷辰公司只是名义上的合同，实际上并未发生任何实质关系，签字的手续也不符合法律程序，所持有的签字印鉴都不符合法律程序。综上，上诉人应当偿还实际施工人赵先国未结的款项。上诉人称广东捷辰公司为主体，一分钱都未支付，部分支付施工队是怎么来的，说明上诉人一直在运作该项目。上诉人偿还款项合情合理合法。广东捷辰公司要求驳回上诉人的上诉请求。丁祖国答辩称，我只是一个打工者，陈定云和曹昌林他们是合作关系，让我去管理，负责总管，广东捷辰公司与赵先国签订的合同是由项目经理签订的，跟甲方涿州质子医院到完工后签订的合同因为老板没有在所以是我签字的。每次拨款和付款我只是一个过手人，钱到了我就给会计。赵先国向一审法院起诉请求：1、判令被告连带给付原告工程劳务款339226元。2、判令被告按同期银行贷款利率连带给付原告1月13日起至实际给付之日止的迟延利息。3、判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：关于涿州质子肿瘤医院有限公司4-6层及门诊楼装修工程，原告赵先国为工程的实际施工人，被告质子医院为工程的发包人，广东捷辰天丰集团有限公司并未承包涉案工程，2018年1月12日丁祖国聘请的项目生产经理梁大平与原告赵先国签定了决算单，证明涉案工程总价1107450元，余款689226元未付。原告提交了银行卡交易明细清单，显示会计魏佳勇分别于2018年2月15日、2月20日向原告转款300000元、50000元，尚欠原告赵先国339226元。一审法院认为，通过庭审及原、被告陈述、举证、质证，被告广东捷辰天丰集团有限公司并未承包涉案工程，原告提交的工程劳务分包合同协议书，该合同落款的章并非合同专用章，被告广东捷辰天丰集团有限公司对此不予认可，且原告未提交双方财务往来的相关证据予以佐证，故驳回原告对被告广东捷辰天丰集团有限公司的起诉。通过庭审能够证明本案原告为该工程实际施工人，其承包涿州市质子肿瘤中心4-6层及门诊楼室内各专业工程，承包方式为包清工及辅料。原告提交的决算单中尚欠原告工程劳务费689226元未付，结合实际情况，本院可以认定原告工程款339226元未付。通过被告涿州质子肿瘤医院有限公司提交的证据证明，其有512958元质保金即工程款未付，且被告涿州质子肿瘤医院有限公司在规定期限内未提交涉案工程的发包合同及劳务分包合同原件，也未证明质保期限截止日期，故其应承担举证不能的责任。故被告涿州质子肿瘤医院有限公司应在其未付工程款范围内给付原告赵先国工程款339226元。原告主张的利息诉讼请求，因双方未约定利息给付，故对该项请求本院不予支持。驳回原告对被告广东捷辰天丰集团有限公司、丁祖国的起诉。对原告超出的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告涿州质子肿瘤医院有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵先国工程款339226元。二、驳回原告赵先国对被告广东捷辰天丰集团有限公司、丁祖国主张权利的诉讼请求。三、驳回原告赵先国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6388元，由被告涿州市质子肿瘤医院有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人质子医院提交了建设工程施工劳务分包合同，证明重庆玉屏建筑工程有限公司河北分公司才是工程的承包方，其将工程分包给了本案被告丁祖国，证实质子医院与被上诉人没有合同关系。质子医院并未发包过任何合同，不是付款主体，应当追加工程总承包方重庆玉屏公司。对此证据，丁祖国质证称，对合同的真实性无异议，但合同所注签订日期2016年9月16日是不对的，实际签订日期应当为2017年1月份23-25日，是补签的合同，当时合同没有人签，我以负责人的名义签的，因为该项目一直由我负责，是质子医院让我签订的，因为不签订合同就拿不到工程款。赵先国质证称，对合同的真实性合法性关联性均有异议。丁祖国明确说明合同系补签的，合同不具有客观真实性，不能证明该工程的分包情况。该合同与本案无关联，只是为了付款而签订的虚假合同，这份合同来源于工程总包的合同，总包合同都不具有真实性合法性，该合同更不具有真实性合法性，并且该合同同上诉人在一审中的陈述相违背，上诉人一审中明确说其就是发包方，有书面合同，其将工程款支付给了广东捷辰公司，在其他案件中其也有此明确表述，其为了达到不付工程款的目的又提交此虚假合同来否定其当庭多次陈述，其目的不能达到。赵先国是2016年9月18日与广东捷辰公司签订合同进入施工现场的，在公示中明确发包方是上诉人，总承包方是广东捷辰公司，应当以现场公示为准。广东捷辰公司质证称，我们干的活儿是质子医院的工程，工程款是质子医院支付给了他人，我们之间既没有合同，也没有收到工程款，所以与我们无关，合同系工程结算后签订的，证实了合同的虚假性。赵先国的欠款理应由质子医院给付。丁祖国提交证据1、广东捷辰公司北京分公司给陈定云开具的委托书打印件一份;2、刻章证明打印件一份，以上证据影像存于原始载体手机中。证明起诉我没有依据，应当起诉广东捷辰公司的陈定云，我只是给陈定云打工的。对此证据，质子医院质证称，对其证明目的不认可，重庆玉屏公司没有参加诉讼，并不是本案当事人，无法查清事实，其提供的材料证实广东捷辰公司与涉案工程存在关联性。广东捷辰公司质证称，1、授权书认可，是捷辰北京分公司授权给陈定云，但是因为没有谈拢，陈定云并没有签订合同；2、项目章不具备签订合同的权限，不能代表公司，该章没有合法性。公司并不认识陈定云、曹昌林等人。赵先国质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的不认可。我们认为该证据结合现场公示能够证明工程的发包方就是上诉人，承包方是广东捷辰公司，本案不缺诉讼主体。二审查明的其他事实与一审无异。本院认为，上诉人涿州质子肿瘤医院有限公司是涉案装修楼层的占有使用人，也是装修工程的受益人，其没有提供工程发包合同，无法确定工程的总承包人，结合庭审中当事人各方陈述及举证、质证，可以认定质子医院为涉案工程的发包人，赵先国为实际施工人，广东捷辰公司没有签定承包合同，没有接收或支出工程款的任何记录，可以认定其不是涉案工程的承包人、分包人，故一审法院驳回原告对广东捷辰公司的诉讼请求无误。丁祖国既是工程现场负责人，又有接收工程款及向原告支付工程款的行为，可以认定其为劳务分包人。一审中原告已经将其认为的发包人、承包人、劳务分包人列为共同被告起诉，在发包人拒不提交发包合同的情况下，一审法院不追加其他当事人并无不当。根据原告提交的由丁祖国聘请的项目生产经理梁大平签字的赵先国班组决算单及后续收款记录，一审法院认定尚欠赵先国施工款339226元，有事实依据。关于工程价款支付，发包人对其已支付工程价款情况负有举证责任，根据一审中质子医院提交的三张网上银行电子回单及付款情况汇总表，显示：2016年11月8日向丁祖国转帐100万元，附言为工程款；2017年1月23日向北京豪安装饰工程有限公司转账一笔295万元，附言为装修款，其自述该公司隶属于丁祖国，但未提供证据，不能确定与本案装修工程具有关联性；2018年2月14日向重庆玉屏建筑工程有限公司河北分公司转帐3879839.59元，附言为质子门诊四层456精装。汇总表中表述为扣除供材及其他费用合计1916360.41元，亦未提供证据证实其真实性及与本装修工程的关联性，且不属于已付。涉案工程总价款应结算金额为10259158元，即使按其自述三笔转帐共计7829839.59元，其尚欠付工程款2429318.41元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院判决上诉人质子医院给付欠款符合法律规定。综上所述，涿州质子肿瘤医院有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6388元，由上诉人涿州质子肿瘤医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 田 苗审判员 万丙申二〇一九年十二月六日书记员 何 军