福建省莆田市城厢区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0302刑初25号 公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 被告人郑文俊，男，1983年出生于湖北省南漳县，汉族，大学本科文化，经商，住湖北省南漳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年3月22日被刑事拘留；同年4月26日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人戴晨腾，上海天尚（厦门）律师事务所律师。 被告人赵胜军，男，1989年出生于江西省上饶市余干县，汉族，高中文化，经商，住江西省上饶市因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人郑潮平、林莉莉，福建莆阳律师事务所律师。 莆田市城厢区人民检察院以莆城检未检刑诉[2018]29号起诉书指控被告人郑文俊、赵胜军犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员章一清支持公诉，被告人郑文俊及其辩护人戴晨腾、被告人赵胜军及其辩护人郑潮平、林莉莉到庭参加诉讼。现已审理终结。 莆田市城厢区人民检察院指控：被告人郑文俊受同案人唆使，于2017年4月在莆田市城厢区设立莆田老妈乐4号门店，并担任店长。同案人于同年5月在城厢区设立莆田老妈乐5号门店并担任店长，被告人赵胜军原系该门店的业务员，同案人离开老妈乐公司后，被告人赵胜军于同年10月担任该门店的店长。同年10月、11月，莆田老妈乐4号门店因经营不善，在同案人安排下，被告人郑文俊将莆田老妈乐4号门店关闭后与莆田老妈乐5号门店合并，并担任莆田老妈乐5号门店的业务员。被告人赵胜军、郑文俊在莆田市以开设老妈乐门店的名义，通过在菜市场、街边等人口聚集的地方分发宣传单或通过电话联系介绍公司项目、宣传到店参观有优惠等方式，吸引投资者到老妈乐门店参观后，签订商城会员章程并交款成为老妈乐公司会员，再按会员等级领取广告费分红返利。同时，老妈乐公司还在城厢区南门壶兰大酒店举办推介会，同案人作为老妈乐公司高层人员在会议现场向投资者介绍老妈乐公司的发展、经营情况时，夸大公司的固定资产规模和盈利情况，并宣传成为公司会员后将获取高额的广告费分红返利，以此吸引投资者到公司各门店交款成为会员。经统计，被告人郑文俊在担任莆田老妈乐4号门店店长及莆田老妈乐5号门店业务员期间共向宋某1、陈某1等18名被害人吸收钱款共计人民币2889921元（以下币种均为人民币）；被告人赵胜军在担任莆田老妈乐5号门店业务员及店长期间共向乔某、赵某等20名被害人吸收钱款共计1026510元。指控以被害人陈述、证人证言、有关书证、辨认笔录及被告人的供述和辩解等为证，认为被告人郑文俊、赵胜军的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。 被告人郑文俊对起诉书指控的事实经过无异议且认罪，但辩称金额其记不清，且部分被害人向其借钱投资，由其先垫资。辩护人认为：1.对公诉机关指控被告人郑文俊犯非法吸收公众存款罪没有异议，但对本案以个人犯罪起诉且认定为数额巨大有异议。本案应作为单位犯罪处理，被告人郑文俊也应作为单位犯罪的直接责任人员进行处理，适用单位犯罪的量刑标准；2.公诉机关指控被告人郑文俊非法吸收的钱款为2889921元达不到事实清楚、证据确实充分的要求。本案应当以众被害人实际投入的钱款作为犯罪金额，其中被害人林某1实际投资给被告人郑文俊的金额并非473600元；3.被告人郑文俊主观恶性不深，其系被同学孟燕清蛊惑参与到犯罪，同时老妈乐公司所采取的吸收手段极其隐蔽，作为一个普通人一般难以认识该行为的实际性质。被告人郑文俊也是受害者，钱也被老妈乐公司非法吸收。被告人郑文俊在犯罪过程中的作用极低，郑文俊作为处于倒数第二层级普通店长，对于公司的经营策略并无任何决定权，仅仅是按照上级的指令遵章办事，领取工资与业务提成，所吸收的一切资金均归单位所有。被告人郑文俊系偶犯、初犯。综上，建议对被告人郑文俊从轻处罚；4.被告人郑文俊的违法所得作为退赃的基础与前提，其从老妈乐公司领取的工资及业务提成总计约四五万，这些钱作为被告人郑文俊的犯罪收益。 被告人赵胜军对起诉书指控的事实经过无异议且认罪，但对指控其担任店长的时间、金额及人数有异议，辩称其是11月中旬担任店长，金额只有40多万元。辩护人认为：1.本案属单位犯罪，应在认定本案是单位犯罪的前提下对被告人赵胜军定罪量刑；2.起诉书指控被告人赵胜军吸收钱款共计1026510元事实不清，证据不足。被告人赵胜军系2017年11月份开始担任莆田老妈乐5号店店长，担任店长期间吸收钱款为438500元，赵在担任业务员期间的行为不应作为犯罪处理。3.即使认定被告人赵胜军系个人非法向社会公众吸收资金，仅应对238828元承担罪责，赵担任店长期间吸收的钱款应减去返还给客户的金额199672元。4.被告人赵胜军系从犯，主观恶性较小，具有坦白情节，且在法庭上自愿认罪，系初犯、偶犯，建议对被告人赵胜军从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，被告人郑文俊受同案人唆使，于2017年4月左右在莆田市城厢区设立经营莆田老妈乐门店，并担任店长，该门店登记名称为莆田老妈乐4号门店。同案人于同年5月在城厢区经营莆田老妈乐5号门店并担任该店店长，被告人赵胜军担任该门店的业务员。同年10月、11月，同案人离开该门店后，被告人赵胜军于同年11月期间起担任该门店的店长。同年11月左右，莆田老妈乐4号门店因经营不善，在同案人的安排下，被告人郑文俊将莆田老妈乐4号门店关闭，后与莆田老妈乐5号门店合并，并担任莆田老妈乐5号门店的业务员。 被告人赵胜军、郑文俊在莆田市以开设老妈乐门店的名义，通过在菜市场、街边等人口聚集的地方分发宣传单或通过电话联系介绍公司项目、宣传到店参观有优惠等方式，吸引投资者到老妈乐门店参观后，签订“老妈乐商城”会员章程（加盖“沈阳老妈乐商贸有限公司”印章）并交款成为会员，再按会员等级进行广告费返利。莆田老妈乐4号门店合并至莆田老妈乐5号门店后，投资者签订“德和商城”会员章程（加盖“北京阳刚洛奇商贸有限公司”印章），并按会员等级领取广告费返利。同时，“全家福集团”（含“沈阳老妈乐商贸有限公司”、“福建老妈乐商贸有限公司”等）还在城厢区南门壶兰大酒店举办推介会，同案人胡琼妃等人作为“老妈乐”公司高层人员在会议现场向投资者介绍公司的发展、经营情况时，夸大公司的固定资产规模和盈利情况，并宣传成为公司会员后将获取高额的广告费返利，投资可到外国考察旅游等，以此吸引投资者到公司各门店交款成为会员。经统计，被告人郑文俊在担任莆田老妈乐4号门店店长期间向宋某1、陈某1等18名被害人吸收钱款共计2605176元；上述被害人依据相应的商城会员等级收到返利共计1166220元，尚有经济损失共计1438956元。被害人陈某1、陈某2、詹某、吴某1、柯某除上述投资外，还分别向被告人郑文俊借款86349元、61222元、38899元、12175元、9300元用于向莆田老妈乐4号门店投资，合计207945元。被告人赵胜军在担任莆田老妈乐5号门店店长期间向乔某、赵某等16名被害人吸收钱款共计499750元，上述被害人依据相应的商城会员等级收到返利共计159509元，尚有经济损失共计340241元。2018年3月21日21时许，公安民警在莆田市城厢区内抓获被告人郑文俊、赵胜军。 另查明，被害人吴某2向莆田老妈乐5号门店分别投资25600元、140800元、55000元，领取返利21601元、71477元、26110元，但上述返利中55000元系以电子币存在，尚未兑换成现金，被害人吴子平实际领取返利64188元。被害人林某1在莆田老妈乐4号、5号门店返利依据的投资金额分别为473600元、75000元，共领取返利210861元。2017年11月16日，被害人徐某在莆田老妈乐5号门店投资53760元。2017年11月22日、12月5日，被害人乔某在莆田老妈乐5号门店分别投资25600元。 上述事实，被告人郑文俊、赵胜军在开庭审理过程中基本无异议，且有被害人宋某1、宋某2、陈某1、林某1、陈某2、詹某、蔡某、吴某3、郑某、乔某、张某、赵某、陈某3、陈某4、吴某2、徐某、闵某、施某、黄某1、陈某5、陈某6、林某2、姚某、吴某4、林某3、吴某1、柯某、余某1等人的陈述，证人余某2、陈某7、李某1、李某2、林某4、黄某2、邹某、俞某、吴某5、林某5、陈某8等人的证言，辨认笔录，搜查笔录及扣押清单，辨认现场笔录，老妈乐月刊，记事簿、微信转账记录，网站截图，公安机关出具的说明、工作说明，银行交易明细，个人工商户登记基本信息，企业基本信息、登记信息材料查询单、企业信用信息公示报告，电子数据，名单及具体金额统计表，接受证据材料清单，老妈乐商城会员章程、购物券顾客领取表，户籍证明、人员基本信息表、到案经过及破案报告书，强制措施，同案人孟燕青、胡东及被告人赵胜军、郑文俊的供述等证据证实，足以认定。 依据被害人陈某2、詹某、陈某1、吴某2等人的陈述、证人余某2、陈某7的证言、同案人胡东及被告人赵胜军、郑文俊的供述，可以认定同案人胡东于2017年10月后离开门店，后被告人赵胜军于2017年11月期间起担任莆田老妈乐5号门店店长，故被害人2017年10月期间在莆田老妈乐5号门店投资的款项不应计入被告人赵胜军非法吸收公众存款的数额。因被告人赵胜军供述同案人胡东于2017年11月初离开，其于2017年11月20日担任店长，故被告人赵胜军及其辩护人关于2017年11月22日、12月5日，被害人乔某向莆田老妈乐5号门店分别投资的25600元并非被告人赵胜军吸收金额的辩解及辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采信。2017年11月16日，被害人徐某向莆田老妈乐5号门店投资53760元，因本案并无证据证明同案人胡东离开后，被告人赵胜军即被任命为店长，该笔款项投资时，被告人赵胜军是否已被任命为店长证据并不充分，故不予认定为被告人赵胜军非法吸收的金额。 被害人吴某3、郑某陈述第二次投资时交给店长被告人赵胜军的投资款分别为10000元，与被害人吴某3、郑某的购物券顾客领取表能够相互印证，并有德和商城会员章程予以佐证，可以认定。被告人赵胜军及其辩护人关于该二被害人投资的款项为5000元的辩解及辩护意见，缺乏依据，不予采纳。被害人余某1陈述第四次购买的一份白金会员，投资本金为19200元，系交给被告人赵胜军，缺乏其他证据予以印证，不予认定。被告人赵胜军及其辩护人关于被告人赵胜军并未吸收被害人余某119200元投资款的辩解及辩护意见，予以采信。被害人林某1陈述其交给被告人郑文俊的投资金额共计473600元，但林提交的老妈乐商城会员章程上记载赠送2份翡翠会员，且林提交的2017年6月19日的老妈乐商城会员章程依据被害人陈某2、柯某、姚某等被害人提供的会员章程，投资金额应为57600元（25600元×2＋6400元），综合在案证据，被害人林某1交给被告人郑文俊的投资金额共计为396800元。被告人郑文俊辩护人该节的相关辩护意见，予以采纳。 被告人郑文俊、赵胜军担任莆田老妈乐5号门店业务员期间，系依据门店规定，进行宣传、联系客户并动员客户投资，收到投资款后交给门店店长，业务员吸收的资金、门店经营及返利系由门店店长统一管理，且系由门店店长将吸收的资金汇至同案人指定的账户并与公司上层管理人员进行联系，故被告人郑文俊、赵胜军担任业务员期间吸收的款项，不宜计入其非法吸收公众存款的犯罪数额。依据被害人张某、吴某3、吴某2的陈述及证人林某4的证言，在同案人胡东担任店长时的投资款系交给业务员陈某7，再由陈某7交给胡东，对相关投资款亦不应认定为被告人赵胜军吸收的数额。被害人陈某1、陈某2、詹某、吴某1、柯某分别向被告人郑文俊借款86349元、61222元、38899元、12175元、9300元用于向莆田老妈乐4号门店投资，因上述被害人对该款项并未实际出资，亦未归还给被告人郑文俊，不应认定为被告人郑文俊非法吸收公众存款的数额。被告人郑文俊、赵胜军及其辩护人对于该节相关的辩解及辩护意见，均予以采纳。 本院认为，被告人郑文俊、赵胜军伙同同案人违反国家金融管理制度，非法向社会公众吸收资金，其中被告人郑文俊吸收钱款共计人民币2605176元，并给投资人造成直接经济损失人民币1438956元，数额巨大，被告人赵胜军吸收钱款共计人民币499750元，并给投资人造成直接经济损失人民币340241元，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，但指控数额不当，予以纠正。被告人郑文俊系以个人身份注册登记莆田市城厢区老妈乐日用品商行（莆田老妈乐4号门店），并担任门店店长负责门店管理、经营，莆田老妈乐5号门店虽未进行工商登记，但莆田老妈乐4、5号门店对外吸收资金系汇往同案人指定的个人银行账户，并未汇至沈阳老妈乐商贸有限公司等公司的对公账户，被告人郑文俊、赵胜军及同案人虽以沈阳老妈乐商贸有限公司等公司的名义对外作案，但现有证据不足以证明沈阳老妈乐商贸有限公司等公司参与作案，故被告人郑文俊、赵胜军的辩护人关于本案应认定二被告人系单位犯罪下的直接责任人员，依据不足，不予采纳。被告人郑文俊、赵胜军伙同同案人积极主动实施向社会公众吸收资金的行为，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，但被告人郑文俊、赵胜军吸收的资金系汇往同案人指定的账号，作用相对较小，均可酌情从轻处罚。被告人赵胜军的辩护人关于赵系共同犯罪的从犯的辩护意见，不予采纳。被告人郑文俊、赵胜军部分犯罪对象为老年人，酌情从重处罚；但其归案后能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；退还被害人部分款项，酌情从轻处罚。被告人郑文俊的辩护人关于郑相对同案人的作用相对较小，建议对赵从轻处罚的辩护意见及被告人郑文俊请求从轻处罚的意见，均予以采纳。被告人赵胜军辩护人关于赵如实供述自己的罪行，建议对赵从轻处罚的辩护意见及被告人赵胜军请求从轻处罚的意见，均予以采纳。综合考虑本案的犯罪情节及社会危害性，对被告人赵胜军不适宜适用非监禁刑，故辩护人建议对被告人赵胜军判处缓刑的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下： 一、被告人郑文俊犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2021年12月20日止。罚金限在判决生效后一个月内交纳。） 二、被告人赵胜军犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2019年12月20日止。罚金限在判决生效后一个月内交纳。） 三、责令被告人郑文俊及同案人共同退出赃款人民币一百四十三万八千九百五十六元，返还各被害人。 四、责令被告人赵胜军及同案人共同退出赃款人民币三十四万零二百四十一元，返还各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  陈建郭 审 判 员  黄 爽 人民陪审员  郭加跃 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  林 兵 附引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 -6-