新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1603号 上诉人(原审原告)：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。 法定代表人：周建潮，该协会理事长。 委托诉讼代理人：衣壮，新疆普创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳烨，新疆普创律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:塔城市金箔帆娱乐吧，住所地新疆维吾尔自治区塔城市环城路。 经营者：摆军，男，1988年4月6日出生，回族，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：杨龙，塔城市新城法律服务所法律工作者。 上诉人中国音像著作权集体管理协会(以下简称音集协)因与上诉人塔城市金箔帆娱乐吧（以下简称娱乐吧）侵害作品放映权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2018）新42民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人音集协的委托诉讼代理人衣壮，上诉人娱乐吧的委托诉讼代理人杨龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 音集协上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判娱乐吧赔偿其经济损失35,040元及因制止侵权行为而产生的合理费用1728元。事实和理由：一审法院在认定娱乐吧侵权事实成立的情况下,仅判决赔偿其经济损失3200元,这样的判决不但起不到维护知识产权、制止侵权行为的作用,实际上是在助长侵权行为。娱乐吧工商登记的成立时间为2017年1月18日,到一审判决做出时,其实际侵权使用其管理的数万首歌曲的时间长达23个月。按照其发布的新疆地区KTV版权费交纳标准(8元/包厢/天),娱乐吧一年应交纳的版权费即达35,040元,其以一年的合法版权费数额为基准确定损失金额并无不当。在2018年度其一审起诉的同类型案件中,塔城地区大部分的KTV经营者与其协商后达成和解,基本按照4元/包厢/每天的标准,向其交纳了2018年度的版权费用。即使按此标准,娱乐吧每年交纳的合理版权费用也不应当低于17,520元。如果本案的一审判决最终生效,显而易见,侵权使用的成本比合法使用要低得多，塔城地区的经营者不再会向其交纳版权费，众多著作权人的合法权益将无法维护。 娱乐吧辩称，其未复制下载音集协的歌曲，歌曲是购买设备时自带的，不构成侵权。音集协所称娱乐吧侵权使用数万首歌曲，未提交证据证实。音集协每天按照8元计算损失无法律依据，音集协称侵权时间23个月也无证据证明，营业执照时间不是正式营业时间。请求驳回音集协上诉请求。 娱乐吧上诉请求：依法撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1.一审认定曹格、阿牛、徐怀钰等艺人的60首文艺作品的著作权属于滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）缺乏证据，其网上查询得知,上述人员中,一部分只是曾经签约滚石公司,滚石公司是否获得上述艺人的授权行使著作权,没有有效证据予以证实。滚石公司本身是否享有前述作品的著作权及相关权利并无证据证实,依据我国著作权法相关规定,著作权一般归作者本人享有。故一审判决认定其侵害放映权无事实依据。2.其并未获利,一审判决其赔偿音集协经济损失错误。新疆塔城市属于县级市,城市人口就几万人,经营歌厅基本处于艰难维持状态,根本没有盈利。按照著作权法的相关规定,对损失的赔偿考虑的重要素之一是侵权人的获利情况和被侵权人的损失情况,本案中著作权人并无损失,甚至并无追究其的主观意愿。音集协属于非盈利性社会团体法人,其注册资金仅10万元,按其在全国范围内的诉讼情况看,其已经超越了非盈利组织的本质。且音集协从未提出或者提示与其签订使用合同或者支付使用费。 音集协辩称,本案案由是侵害音像作品放映权纠纷，不是歌手主张表演权。案涉歌曲系其管理的歌曲，娱乐吧如认为权属有异议，一审中就应当提交证据证明案涉歌曲著作权不是滚石公司的。娱乐吧是否获利，不影响其承担赔偿责任。全疆其他地区判决的侵权赔偿数额均高于一审判决，法院的判决应当维护相对的公平正义，如果判决金额过低，不利于建立良好的版权使用机制。其是全国唯一音像集体管理组织，提交的版权费及诉讼收入均要向著作权人及音乐机构分配，并非用于盈利。 音集协向一审法院起诉请求：1.判令娱乐吧停止侵权，赔礼道歉，立即从曲库中删除侵权作品，并在《法制日报》上向其公开赔礼道歉；2.判令娱乐吧赔偿其经济损失35,040元；3.判令娱乐吧承担其为本案诉讼而支出的取证等其他合理开支共计1728元，上述两项共计36,768元。 一审法院认定事实：音集协是经国家版权局批准成立的著作权集体管理组织。涉案歌曲《情人》、《Paradise》、《可否冲破》等60首歌曲音像作品的著作权人系滚石公司。2012年3月6日，音集协与滚石公司签订《音像著作权授权合同》。合同内容包括：第一，滚石公司同意将其依法拥有的音像节目（包括卡拉OK伴唱产品音像节目）的放映权、复制权等财产性权利信托给原告管理，上述权利包括权利人过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得的所有音像节目的权利。其中，音像节目包括受著作权法保护的录像制品、与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品。第二，音集协行使的信托管理，内容包括与上述音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向权利人分配使用费。同时，音集协可以自己的名义向侵权者提起诉讼。2017年12月4日，滚石公司发布声明，同意2012年3月6日与音集协签订的《音像著作权授权合同》有效期继续顺延至2020年12月31日。2017年12月19日，音集协委托代理人与乌鲁木齐市亚心公证处工作人员以普通消费者身份到娱乐吧进行消费，在公证人员当场监督下，音集协委托代理人在“一道巷”包厢内点播设备上点选了《情人》、《Paradise》、《可否冲破》等60首歌曲，并将所选歌曲逐一进行了试播。公证人员对现场情况进行了拍照、摄像。原告委托代理人向娱乐吧支付了费用，刷卡单据显示为228元。乌鲁木齐市亚心公证处出具了（2018）新亚证内字第113号公证书。音集协支付公证费1500元。另查明，娱乐吧成立于2017年1月18日，系以经营自娱性演唱为主的卡拉OK练歌厅，设有10个包厢。一审法院认为，著作权中所包括的放映权，为通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。《中华人民共和国著作权法》第八条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”本案音集协系依法成立的音像著作权集体管理组织，其通过与滚石公司签订《音像著作权授权合同》，取得了管理涉案音像作品放映权的权利，有权以自己的名义提起诉讼。关于侵权责任，音集协提供的乌鲁木齐市亚心公证处出具的（2018）新亚证内字第113号公证书，证实娱乐吧在未经许可、也未支付报酬的情况下放映涉案音像作品用于经营谋利，侵害了著作权人的合法权益。娱乐吧未能提供证据证明系经著作权人或者授权管理人许可使用涉案音像作品，故娱乐吧称未侵权的辩解理由不成立，其应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案音集协未举证证明因娱乐吧侵权所受损失及娱乐吧的侵权获利，故综合考虑涉案作品的数量、知名度，侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度、持续使用时间、本地经济发展水平等因素，酌情确定本案的赔偿数额为3200元。对于音集协主张的公证费及在娱乐吧处支出合计1728元，系音集协为制止侵权行为所支付的合理开支，予以支持。因娱乐吧侵害的是著作权财产权利，而非人身权利，故对音集协要求娱乐吧赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。判决：一、塔城市金箔帆娱乐吧于判决生效之日起十日内立即停止播放涉案60首音像作品的行为，并从经营场所设备曲库中删除该60首音像作品（具体曲目见附件）；二、塔城市金箔帆娱乐吧于判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失3200元及因制止侵权行为而产生的合理费用1728元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、娱乐吧的播放行为是否构成侵权；二、一审判决认定的赔偿数额是否适当。 关于争议焦点一。娱乐吧上诉认为其从电器音响设备商家购买音响设备，未复制下载，不构成侵权不应当承担侵权责任。娱乐吧在一审中并未提交证据证明其点唱设备系从第三方购进，且即使娱乐吧从第三方购买了点唱设备，因制造生产卡拉OK点播系统中使用音乐电视作品与在卡拉OK营业场所播放音乐电视作品属不同的作品使用形式，在娱乐吧并未提交证据证明其取得以营利为目的播放涉案音乐电视作品的合法授权的情况下，即使设备出售者取得了涉案音乐电视作品权利人的使用许可，也不意味着娱乐吧可以未经权利人许可以营利为目的播放涉案音乐电视作品。娱乐吧未经权利人许可，通过点唱设备向公众放映涉案音乐电视作品进行经营，构成对音集协管理的作品放映权的侵害。娱乐吧上诉认为一审认定案涉部分歌手的60首歌曲为侵权作品缺乏事实依据。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。根据音集协提供的包含有涉案音乐电视作品在内的权利光盘外包装封面、光盘及歌曲目录标注载明的著作权人情况来看，可以认定滚石公司为涉案歌曲《情人》、《Paradise》、《可否冲破》等60首音乐电视作品的著作权人。音集协经与滚石公司签订《音像著作权授权合同》，依法取得了涉案音乐电视作品的相关权益，并有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。娱乐吧没有证据证明滚石公司不享有60首作品的著作权，故本院对娱乐吧关于一审认定其侵害案涉音像作品放映权无事实依据的上诉主张不予支持。 关于争议焦点二。因音集协不能就自己所受损失或娱乐吧的违法所得提供相应证据予以证明，根据著作权法第四十九条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，本院综合考虑涉案音乐电视作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果、KTV行业的经营状况、侵权人的过错程度、塔城经济发展水平以及音集协为制止侵权所支付的合理费用等因素，认为音集协主张一审判决赔偿其3200元数额过低的上诉理由成立，为提高侵权行为成本，加大知识产权保护力度本院对一审认定的赔偿数额予以调整，酌定娱乐吧赔偿音集协经济损失7000元。 综上所述，音集协的上诉请求部分成立，予以支持；娱乐吧的上诉请求不能成立，予以驳回；依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2018）新42民初17号民事判决第一项； 二、撤销新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2018）新42民初17号民事判决第三项； 三、变更新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2018）新42民初20号民事判决第二项为； 塔城市金箔帆娱乐吧于本判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失7000元及为制止侵权的合理费用1728元，共计8728元； 四、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费1618元，由中国音像著作权集体管理协会负担1246元，由塔城市金箔帆娱乐吧负担372元。 本判决为终审判决。 审判长  芦梦璇 审判员  刘云龙 审判员  李 政 二〇一九年十二月十八日 书记员  常 静