浙江省金华市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙07行赔终6号 上诉人（原审原告）贾其昌，男，1960年5月26日出生，汉族，住浙江省永康市 委托诉讼代理人周涛，北京诚略律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈晨，北京诚略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）永康市龙山镇人民政府，住所地永康市龙山镇状元路30号。 法定代表人陈英男，镇长。 行政负责人李维彪，副书记。 委托诉讼代理人陈春山，浙江六思律师事务所律师。 上诉人贾其昌因与被上诉人永康市龙山镇人民政府建筑物拆除行政赔偿一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702行赔1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：原告贾其昌于1995年起向永康市龙山镇里麻车村村民委员会租用土地，并由村经济组织缴纳一定费用，其中2008年12月25日收据中注明面积744平方米，按每平方50元（永久性使用）。原告在该土地上建设砖木结构单层厂房，面积约700多平方米，但一直未获得相应用地审批。2015年7月3日和2015年8月2日，被告龙山镇政府分别向原告送达限期拆除通知书、通知，要求其限期拆除。2016年6月24日，被告组织拆除了原告厂房。2016年11月17日，原告就强制拆除行为诉至永康市人民法院，永康市人民法院作出[2016]浙0784行初73号行政判决，认定被告对当事人违法建筑的处置，未按相应法律程序实施，属程序违法，确认被告实施的强制拆除原告厂房的行为违法。该判决现已生效。2018年，原告向被告邮寄行政赔偿申请，要求将强制拆除的厂房恢复原状，恢复三相电路设施赔偿厂房及设备、物品损失及可预期利益损失共计2290500元。另查明，拆除前，原告厂房已停止生产经营，原厂房内大部分机器设备等均已由其提前自行腾空搬离，拆除当天，原告亦对剩余物品予以腾空。 原审法院认为：被告龙山镇政府2016年对原告厂房强制拆除的行为已经法院生效判决确认行为违法。根据法律规定，行政机关的行政行为给当事人合法权益造成损害的，应当承担赔偿责任。但对于本应拆除的违法建筑物，因正常拆除而造成的经济损失应由当事人自行负担。现原告未提供证据证明涉案建筑物系原告合法建设，故原告要求恢复涉案建筑物并赔偿造价、租金以及预期利益损失，依据不足，不予支持。对于原告主张相关屋内物品损失，原告未提供证据证明拆除时有相关物品损失，且原告当庭陈述其在拆除前厂房已停止生产经营，并已分批将设备物品自行腾空搬离，在拆除当天亦在搬离剩余设备，在此情况下，原告将高价值、小体积的模具等遗留厂房内的可能性较小。而被告证据可以证明原告厂房的相关建筑材料无重复利用性且拆除前厂房已腾空，故原告要求赔偿的诉讼请求无相关依据，不予支持，被告抗辩合法有据部分，予以采信。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十五条第一款、第三十六条第（三）、（四）、（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条等规定，判决如下：驳回原告贾其昌的行政赔偿请求。 贾其昌不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。将上诉人合法拥有的涉案厂房认定为“本应拆除的违法建筑物”，判决被上诉人无须承担赔偿责任，没有事实和法律依据。(一）上诉人的涉案厂房系在工业用地建设范围，没有违反城乡规划，属于上诉人的合法财产。《物权法》第三十九条：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利；第六十条第一款第（一）项:对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。《土地管理法》第十条：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。涉案厂房所在土地系里麻车村农民集体所有，根据上述法律规定，里麻车村村民委员会依法享有对涉案土地占有、使用、收益和处分的权利，可依法对涉案土地进行经营和管理。里麻车村村民委员会与上诉人通过签订用地协议的方式向上诉人提供厂房用地，便是在履行法律赋其的经营和管理、并取得收益的权利。由此可知上诉人取得涉案土地使用权符合法律规定。并且该宗土地位于建设用地范围内，符合当地城乡建设规划。（二）一审法院超越审判权限，断章取义，误读（2016）浙0784行初73号行政判决。该判决认定上诉人建设涉案厂房未获得相应用地审批，但其未认定上诉人的厂房系不可采取改正措施的违法建筑，并且上述判决已对被上诉人实施的强制拆除行为确认违法。上诉人依法有获得赔偿的权利。而一审判决超越法定权限，违法认定上诉人的涉案厂房为“本应拆除的违法建筑物”，从而认定被上诉人无需承担赔偿责任，剥夺了上诉人获得赔偿的权利。(三）上诉人修建厂房时虽未办理用地审批，但并不意味着不可采取改正措施使用地行为合法化。1.未批建房是我国农村普遍存在的一种现象，系历史遗留问题,上诉人修建涉案厂房的行为不可归责于其一方。上诉人的厂房建造于1995年。一方面，在当时的执法环境下，结合周边相同情况的厂房建设均未办理用地审批的事实，这一现象普遍存在于我国农村地区，系历史遗留问题，不能要求上诉人在当时具备办理齐全相关证照的法律意识。且涉案厂房建设并经营多年，从未有相关部门予以阻止或者告知上诉人该建筑违反法律规定。因此不能把未批用地的责任都归于厂房建设者，行政机关的作为程度也在一定程度上影响着房屋建设用地审批事宜。换个角度思考，如果认定涉案厂房是未经用地审批、必须拆除的违法建筑，那么上诉人以涉案厂房为经营场所并办理营业执照，持续经营20年之久，一直未有相关部门阻止或处罚，这样产生的后果最终该由谁来承担？根据相关法律，在处罚上诉人违法用地行为的同时，是否需要追究行政机关工作人员渎职和玩忽职守的责任？另一方面，现行有效的《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别于1999年1月1日和2008年1月1日起施行，依据法不溯及既往的基本法治原则，为了保证法的可预测性及确定性，保障国民生活的稳定性以及人们期待的信赖利益，不得用当前有效的法律规制人们过去的行为。故被上诉人不得依据上述法律将上诉人的涉案厂房认定为必须拆除的违法建筑,一审法院也不得将错就错,认定上诉人的涉案厂房为“本应拆除的违法建筑物”。2、即便涉案厂房建设未经用地审批，也非一定为“本应拆除的违法建筑物”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。《浙江省城乡规划条例》第六十条，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。《永康市违法建筑处置办法》第九条第一款第（一）项，村庄规划区的违法建筑具有下列情形之一的，予以拆除：（一）未取得建设工程规划许可证、村镇建设工程规划许可证且不符合建设行为实施时镇、村规划。第十三条第一款第（一）项，未取得建设工程规划或者未按照建设工程规划许可证的规定建设，符合下列属尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形之一的，责令立即停止建设、限期改正并依法处以罚款后，补办相关规划审批手续：（一）未取得建设工程规划许可证，但经规划部门确认符合审批条件的。根据上述法律规定，对于未批建房的行为，综合考虑行政法适当性、损害最小性原则，被上诉人应当首先责令上诉人限期改正，通过缴纳罚款、补办手续等方式，使用地建房行为合法化，最大限度保护上诉人的合法权益。被上诉人在一审庭审中提交的证据1：里麻车五金纺配厂吕某用地材料14页，称上诉人相邻方通过补办手续取得合法手续，并取得集体土地使用权证。据上诉人了解，其相邻方并未取得集体土地使用权证，被上诉人也未提交其所谓的集体土地使用权证，其证明目的不具有合法性，依法不应予以采纳。相反，这恰恰证明涉案厂房完全可以通过补办手续取得合法手续。被上诉人不应该在未举证证明上诉人建房行为不符合建设行为实施时镇、村规划的强制性内容，或者占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，或者不符合审批条件的情况下，直接以违建的名义强制拆除。另，在2016年6月16日永康日报时政新闻栏，报道永康市政府召开了全市国土资源管理工作推进会，会议明确重点排查辖区内1999年1月以来的违法用地；永康市“三改一拆”行动违法建筑拆除工作实施方案明确拆除范围和时间节点为2004年以来的违法建筑。以上信息均表明上诉人建于1995年的涉案厂房非本应拆除的违法建筑。一审法院不应该认定涉案厂房为“本应拆除的违法建筑物”，在拆除后，被上诉人无需承担赔偿责任。综上，上诉人的涉案厂房是通过签订土地租用协议而取得土地使用权建造而来，虽未办理相关审批手续，非为必须采取拆除措施的违法建筑，被上诉人违反行政法适当性和损害最小性原则，违法实施强拆行为，给上诉人造成了巨大的经济损失，依法应当就厂房损失承担赔偿责任。二、一审法院应当支持上诉人对于三相电路设施、塑料机模具、台钻、冲床、水井、铝管、不锈钢管、棉头等物品的损失、厂房租金损失、停产停业损失的赔偿请求。即便认定上诉人的涉案厂房系无法采取改正措施消除对规划影响的违法建筑，但建设本身违法并不意味着建筑材料及厂内生产资料亦随之变成非法财物。被上诉人在拆除涉案厂房时，违反法定程序采取不适当、不正当的方式导致厂内生产资料受到明显不合理、过度毁损的，应当根据生产资料的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。上诉人一审时提交了财产损失清单、证明、现场照片，用以证明被上诉人违法实施强拆行为给上诉人造成的财产损失情况；财产损失清单所列物品均系日用品生产厂商生产商品所必需的生产资料，上诉人的主张合情合理又合法，已完成初步举证责任。由于被上诉人的原因无法深入举证的，根据《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，由被上诉人承担举证责任。被上诉人违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给上诉人履行责任造成困难，且被上诉人也无法举证证明实际损失金额的，一审人民法院应当在上诉人就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于被上诉人的损失金额认定，而不是判决驳回上诉人的全部行政赔偿诉讼请求。对于厂房租金损失，上诉人在一审庭审中提交了证据1：缴纳涉案厂房使用土地费的收款收据8张，足以支持其对厂房租金损失的主张。对于停产停业损失，由于被上诉人的违法强拆行为，上诉人被迫停止生产经营活动，产生了巨大的停产停业损失，被上诉人应该对此承担相应的赔偿责任。三、一审判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条规定，判决驳回上诉人的行政赔偿请求存在严重错误。一审法院应当依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第七条、第九条、第三十六条的规定，判决被上诉人就其违法强拆上诉人涉案厂房的行为导致的财产损失对上诉人进行赔偿。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，且超越审判权限，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销原判，依法改判。 被上诉人永康市龙山镇人民政府答辩称：上诉人认为其建筑属于可补办手续的一种建筑。要取得一个建筑物的合法性，你需要取得两个许可，一是用地许可，二是规划许可。虽然城乡规划法是在2008年1月1号实施，当时在1994年浙江省村镇规划管理办法里面很明确同样有规划的规范。浙江省的地方性法规对上诉人是有约束力的。上诉人与村集体经济组织不管是租赁关系还是土地使用权转让关系，按照目前的土地管理法体系来说，上诉人没有取得任何许可。上诉人的建筑是否合法已经被永康市人民法院第73号行政判决明确认定。关于补办手续的问题，被上诉人在一审提交了上诉人邻居吕某的补办手续，他是在1996年补办的。上诉人近20年一直没有补办过，补办手续是依申请的行为，不是行政主动行为，不应该由第三方来承担上诉人未补办的责任。被上诉人行政强制违法是程序问题，而不是实体问题。关于物品损失的问题。一审判决表述得非常清楚。被上诉人在一审的时候也向法庭提供了拆除的视频和照片。现在废墟还在，因为被拆建筑是人字架结构，所以拆除后的建筑材料就是废料还存在。上诉人使用的不是独立变压器。原判法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。 经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人贾其昌于1995年向永康市龙山镇里麻车村村民委员会租用土地时，虽然向村经济组织缴纳一定费用，取得使用涉案集体土地的权利，但其未经审批在该土地上建造厂房，之后也未补办相关的审批手续，故该建筑物应认定为违法建筑。行政机关的行政行为因违反法律规定造成行政相对人合法权益受损的，行政机关应当承担赔偿责任。由于违法建筑并非合法权益，故对上诉人要求恢复涉案建筑物并赔偿造价、租金以及预期利益损失的诉讼请求不予支持。上诉人主张被上诉人应当赔偿其三相电路设施、塑料机模具、台钻、冲床、水井、铝管、不锈钢管、棉头等物品的损失，因上诉人未提供证据证明拆除时有相关物品，且上诉人在一审中陈述其在拆除前厂房已停止生产经营，并已分批将设备物品自行腾空搬离，在拆除当天亦在搬离剩余设备，且被上诉人所提交证据可以证明上诉人拆除前厂房已腾空，故对上诉人要求赔偿该部分损失诉讼请求不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇一九年十二月十一日 代书记员 杜 娟 -10- -11-