辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终13970号上诉人（原审被告）：田鑫，男，1979年10月21日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：常远，辽宁英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市和平区南京南街82号。负责人：于洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张彧，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人田鑫因与被上诉人中国电信股份有限公司沈阳分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。田鑫上诉请求：被上诉人应该支付我方违法解除劳动合同赔偿金170,186.5元。事实和理由：上诉人不存在连续旷工的行为，单位系违法解除劳动关系，被上诉人应当向我方支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人是2004年7月入职中国电信股份有限公司辽宁分公司，2009年因中国电信行业体系内部变动，辽宁分公司解除了与上诉人的劳动合同，但双方未签解除劳动合同通知书，也未支付经济补偿金，随后劳动关系非因本人原因转到本案被上诉人，所以工龄应连续计算。中国电信股份有限公司沈阳分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。中国电信股份有限公司沈阳分公司向一审法院起诉请求：1、请求贵院判决中国电信股份有限公司沈阳分公司不予支付田鑫违法解除劳动合同经济赔偿金170,186.5元；2、请求贵院判决中国电信股份有限公司沈阳分公司不应赔偿田鑫失业金32,270.4元；3、本案诉讼费用由田鑫承担。一审法院认定事实：2004年7月，田鑫入职中国电信股份有限公司辽宁分公司。2009年7月4日，田鑫入职中国电信股份有限公司沈阳分公司处。双方签订劳动合同一份，合同约定，无固定期限自2009年7月4日起。2018年8月31日，中国电信股份有限公司沈阳分公司以田鑫自2018年4月24日至2018年8月21日期间，未履行请假手续，累计旷工58天为由，与其解除劳动合同。2018年，田鑫以中国电信股份有限公司沈阳分公司及中国电信股份有限公司辽宁分公司为被申请人以本案诉讼请求向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出仲裁裁决书，裁决：1.被申请人中国电信股份有限公司沈阳分公司向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金170,186.5元；2.被申请人中国电信股份有限公司沈阳分公司应在接到本裁决书下达60日内为申请人办理领取失业金手续，否则，应为申请人赔偿未能领取到的失业金32,270.4元。中国电信股份有限公司沈阳分公司不服，诉至一审法院。另查明，中国电信股份有限公司沈阳分公司主张2018年3月28日，电信公司领导召开项目组工作部署会议，明确了驻地网小区洽谈项目组的工作时间为工作日下午两点-六点，上班打卡地点大东区德增街营业厅，下班打卡地点所在促销小区，工作地点为大东区，工作内容为在大东区电信网络覆盖小区进行宽带业务促销，田鑫参加了会议，因此田鑫了解对于其所在项目组的工作要求。田鑫主张工作部门为驻地网洽谈小组，工作内容是拓展沈阳市范围内小区宽带业务，打卡地点为德增街营业厅，工作属于外勤，需要去大东区、东陵区小区宣传，去沈阳市其他小区洽谈业务。中国电信股份有限公司沈阳分公司提供证人张某证言：2018年3月28日宽带洽谈组在电信大东区分公司会议室召开了一个会议，出席人员有市分公司人力资源部主任李英和申天明、渠道销售部主任刘宏华、大东分公司正副经理及客户经理回天骄、刘学，开会目的是洽谈小组最初成立的目的是洽谈电信未进入的小区，对工作职责进行了调整，李英说把部门的职责调整为小区宽带的现场促销，刘红华主任说试点在大东分公司的辖区之内，回天骄、刘学就对大东分公司辖区内的小区进行了整理，一共是44个小区，大东分公司经理优先选择了一些小区，给我们留了19个小区，后我们又对这19个小区进行抓阄的分配。当时田鑫分配的是望花围楼，第二天我在微信群里对小区的分配予以了公布，2018年6月10日，我在微信群里公布了市分公司对我们的考核办法，上班的考勤地点大东区德增街9号，时间为下午3点之前打卡，下班时间为6点之后打卡，打卡地点为所在的促销小区，大家都收到了相关的信息。中国电信股份有限公司沈阳分公司提供证人李某证言：我们曾经有一次在大东区分公司大悦城工作地点二楼会议室开会，会议的内容是在大东区进行促销，每个人进行包片，领导张某把每个人包片的片区发到了群里，每个人看到后在群里进行了回复收到，后期我们也是以小组的形式在大东区各小区进行促销工作，田鑫负责望花围楼在他那个小区进行了一周左右的促销。中国电信股份有限公司沈阳分公司提供微信记录：2018年3月27日证人张某在微信群中发布信息为明早所有人都到大东分公司，大悦城那个，渠道部和人力部主任一同列席。给每个人分之前说的合伙人分片。不得迟到！不认识路的先到德增，然后统一过去。同日，田鑫回复收到。2018年3月29日，证人张某在微信群中发布文件小区办认领小区明细。同日，田鑫回复收到。田鑫负责小区为望花围楼。2018年6月10日，证人张某在微信群中发布信息为刚从人力得到的通知，从明天开始，我们的考勤并入沈阳分公司考勤组。目前的要求是：考勤时间，上班下午14:00-15:00，下班18:00以后；考勤地点：上班，德增街9号，下班，外勤考勤。所有人收到后回复！同日，田鑫回复收到。中国电信股份有限公司沈阳分公司提供手机钉钉考勤记录显示，2018年6月11日，上班缺卡，打卡时间18:24，打卡地点沈阳市铁西区笃工街道黎明西部风情；2018年6月13日，打卡时间14:15，打卡地点德增街营业厅，打卡时间为21：50，打卡地点是沈阳市铁西区兴工街道晶座；2018年6月14日，打卡时间14:01，打卡地点德增街营业厅，打卡时间为20：11，打卡地点为皇姑区文化体育中心；6月15日，打卡时间14:20，地点德增街营业厅，打卡时间为19：31，打卡地点铁西区陶林居家具购物广场；6月18日缺卡；6月19日，打卡时间14:01，打卡地点德增街营业厅，打卡时间为19：44，打卡地点为沈阳市铁西区兴工街道晶座；6月20日，打卡时间14:12，打卡地点德增街营业厅，打卡时间为19：42，打卡地点沈阳市铁西区兴工街道晶座；6月21日，打卡时间14:48，打卡地点德增街营业厅，打卡时间为次日0：33，打卡地点皇姑区寿泉街道淮河南街华泰新都；6月22日，打卡时间14:07，打卡地点德增街营业厅，打卡时间为19：25，打卡地点铁西区陶林居家具购物广场；6月25日，打卡时间14:08，打卡地点德增街营业厅，打卡时间18:36，打卡地点沈阳市铁西区笃工街道黎明西部风情,6月26日，打卡时间14:00，打卡地点德增街营业厅，打卡时间为18：00，补卡；6月27日，打卡时间14:16，打卡地点德增街营业厅，打卡时间19:00，打卡地点沈阳市铁西区笃工街道北三中路；6月29日，打卡时间14:10，打卡地点和平区美龙家园（南京南取物料），打卡时间为20：20，打卡地点在铁西区万象汇购物中心；7月2日，打卡时间14:16，打卡地点德增街营业厅，打卡时间18:24，打卡地点沈阳市铁西区笃工街道黎明西部风情；7月3日，打卡时间14:09，打卡地点在天士力大药房津桥路分店，打卡时间18:08，打卡地点沈阳市铁西区笃工街道黎明西部风情；7月4日，打卡时间14:40，打卡地点德增街营业厅，打卡时间19:52，打卡地点为铁西区兴工街道晶座；7月5日，打卡时间14:45，打卡地点德增街营业厅，打卡时间20:17，打卡地点沈阳市铁西区霁虹街道北四东路晶座；7月6日，打卡时间14:22，打卡地点德增街营业厅，打卡时间22:26，打卡地点沈阳市铁西区兴工街道晶座；7月9日，打卡时间14:01，打卡地点德增街营业厅，打卡时间19:10，打卡地点沈阳市铁西区笃工街道黎明西部风情；7月10日，打卡时间14:02，打卡地点德增街营业厅，打卡时间20:50，打卡地点为皇姑区文化体育中心；7月11日，打卡时间14:34，打卡地点德增街营业厅，打卡时间19:40，打卡地点为铁西区贵和街道应昌街50号楼激光医院；7月13日，打卡时间14:53，打卡地点德增街营业厅，打卡时间20:17，打卡地点为铁西区万象汇购物中心；7月16日，打卡时间14:00，打卡地点德增街营业厅，打卡时间22:17，打卡地点为铁西区霁虹街道春城小院；7月17日，打卡时间14:00，打卡地点德增街营业厅，打卡时间20:46，打卡地点为铁西区霁虹街道海韵锦江国际酒店；7月19日，打卡时间14:01，打卡地点德增街营业厅，打卡时间19:55，打卡地点为铁西区星摩尔沈阳购物广场；7月20日，打卡时间14:19，打卡地点德增街营业厅，打卡时间20:00，打卡地点和平区沈阳体育公园；7月24日，打卡时间14:26，打卡地点德增街营业厅，打卡时间21:24，打卡地点和平区百盛购物中心；8月1日，打卡时间14:01，打卡地点德增街营业厅，下班缺卡；8月2日，上班写明被人力资源部约谈，打卡时间18:23，打卡地点铁西区贵和街道云峰北街38号甲晶座；8月7日，打卡时间15:05，打卡地点德增街营业厅，打卡时间18:36，打卡地点为皇姑区文化体育中心；8月13日，打卡时间14:49，打卡地点德增街营业厅，打卡时间19:15，打卡地点为铁西区黎明西部风情；8月14日，打卡时间14:00，打卡地点德增街营业厅，打卡时间18:27，打卡地点为铁西区黎明西部风情。中国电信股份有限公司沈阳分公司提供中国电信外勤助手显示，2018年6月11日、13日、14日、15日、18日、19日、20日、25日、27日、29日、7月2日、3日、5日、6日、9日、10日、11日、13日、16日、19日、8月1日、2日、3日、7日、13日、14日田鑫均未到其负责的小区望花围楼岗工作。中国电信股份有限公司辽宁分公司《关于印发的通知》规定，第三章，第十二条（一）连续旷工达5个工作日以上（含）或一年内累计旷工达10个工作日的给予辞退的处罚。2018年2月13日，田鑫出具承诺书，内容为本人田鑫是中国电信沈阳分公司的一名员工，即将于春节后重新返回工作岗位，为了更好地服务企业，履行员工义务，在此郑重承诺：1、根据省市公司文件和员工守则规定，严格遵守各项劳动纪律；2、发挥特长，改进不足，提升能力，以良好的状态开展工作；3、股从公司安排，认真完成公司交办的任务。若违反上述承诺，确知公司将按照规则制度对本人进行处罚、处理，直至解除劳动合同。田鑫提供的手机钉钉考勤记录，6月考勤统计缺卡1次，旷工1天,7月考勤统计缺卡0次，旷工0天,8月考勤统计缺卡2次，旷工5天。再查明，田鑫已开始领取失业金。田鑫撤回失业金损失仲裁请求。一审法院认为，虽然证人张某、李某为中国电信股份有限公司沈阳分公司的员工，但田鑫明确张某时任驻地网小区洽谈项目组负责人，李某为组员，且微信记录对证人证言予以佐证，田鑫亦未提供相反证据予以反驳，因此，对证人张某、李某证言予以采信。根据证人证言及微信记录可以确认驻地网小区洽谈项目组的工作时间为工作日下午两、三点-六点，工作地点为大东区，工作内容为在大东区电信网络覆盖小区进行宽带业务促销，田鑫负责小区为望花围楼，上班的考勤地点大东区德增街9号，时间为下午3点之前打卡，下班时间为6点之后打卡，打卡地点为所在的促销小区。根据手机钉钉考勤记录、中国电信外勤助手显示，2018年6月11日、13日、14日、15日、18日、19日、20日、25日、27日、29日、7月2日、3日、5日、6日、9日、10日、11日、13日、16日、19日、8月1日、2日、3日、7日、13日、14日田鑫均未到其负责的小区望花围楼岗工作，属旷工。虽田鑫提供了手机钉钉考勤记录以证明其未旷工，但根据中国电信股份有限公司沈阳分公司提供的手机钉钉考勤记录显示上述时间田鑫的下班考勤均不是在促销小区打卡，而是在其他地方、其他时间补卡，因此，田鑫提供的手机钉钉考勤记录无法证明其到岗工作。田鑫一年内累计旷工达10个工作日，田鑫的行为违反劳动纪律及中国电信股份有限公司沈阳分公司规章制度，故中国电信股份有限公司沈阳分公司与田鑫解除劳动合同，并无不当，不构成违法解除。对中国电信股份有限公司沈阳分公司的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告中国电信股份有限公司沈阳分公司无需向被告田鑫支付违法解除劳动合同赔偿金170,186.5元；二、驳回被告田鑫的仲裁请求。案件受理费10元，由被告负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于田鑫提出中国电信股份有限公司沈阳分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，中国电信股份有限公司辽宁分公司《关于印发的通知》规定，第三章，第十二条（一）连续旷工达5个工作日以上（含）或一年内累计旷工达10个工作日的给予辞退的处罚。田鑫出具承诺书，内容为本人田鑫是中国电信沈阳分公司的一名员工，即将于春节后重新返回工作岗位，为了更好地服务企业，履行员工义务，在此郑重承诺：1、根据省市公司文件和员工守则规定，严格遵守各项劳动纪律；2、发挥特长，改进不足，提升能力，以良好的状态开展工作；3、股从公司安排，认真完成公司交办的任务。若违反上述承诺，确知公司将按照规则制度对本人进行处罚、处理，直至解除劳动合同。根据手机钉钉考勤记录、中国电信外勤助手显示，2018年6月11日、13日、14日、15日、18日、19日、20日、25日、27日、29日、7月2日、3日、5日、6日、9日、10日、11日、13日、16日、19日、8月1日、2日、3日、7日、13日、14日田鑫均未到其负责的小区望花围楼岗工作，虽然田鑫主张其在其他小区还有工作，但并未提交证据证明，故一审法院认定田鑫在上述时间段属于旷工，中国电信股份有限公司沈阳分公司同其解除劳动合同于法有据并无不当，中国电信股份有限公司沈阳分公司无需支付田鑫违法解除劳动合同赔偿金。对于田鑫该项上诉请求本院不予支持。综上所述，田鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人田鑫负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  李 娜审判员  徐文彬二〇一九年十二月十日法官助理刘振书记员康赦