河北省张家口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀07刑终239号抗诉机关（原公诉机关）河北省张家口市宣化区人民检察院。上诉人（原审被告人）程富国，男，1969年4月1日出生于黑龙江省北安市，汉族，初中文化，无业，捕前住张家口市宣化区，户籍所在地张家口市宣化区。2018年6月6日因涉嫌犯诈骗罪被张家口市公安局宣化分局取保候审，同年8月21日因涉嫌犯诈骗罪被张家口市宣化区人民检察院取保候审，2019年1月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被宣化区人民法院取保候审，同年3月12日被宣化区人民法院决定逮捕，次日由张家口市公安局宣化分局执行。现羁押于张家口市宣化看守所。辩护人冯正禄，河北环舟律师事务所律师。张家口市宣化区人民法院审理宣化区人民检察院指控原审被告人程富国犯合同诈骗罪一案，于2019年6月6日作出（2019）冀0705刑初22号刑事判决。宣判后，宣化区人民检察院以一审判决对被告人程富国犯合同诈骗罪部分事实认定不清提出抗诉，原审被告人程富国不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。张家口市人民检察院指派检察员郭占库、聂小溪出庭履行职务，原审被告人程富国及其辩护人冯正禄到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2016年前后，被告人程富国在宣化时代广场干消防工程，由于资金紧张就提出用时代广场的顶账房抵押向杨某1借款30万元，后杨某1就把此事告诉了他的老板孙某1，孙某1愿意借钱并委托其弟弟孙某2办理相关手续。2017年3月27日，被告人程富国与孙某1的弟弟孙某2在张家口华凯创业房地产开发有限公司的会议室签订了买卖一套85平米和一套46平米的房子的虚假房屋买卖合同，并以此房屋提供担保，向孙某1借款28.8万元，其中杨某1扣除了程富国曾向其借款5500元，剩余的28.25万元按照程富国的要求打到了宋某1的账户。2017年7月，孙某1知道合同是虚假的，便报了案。后程富国将诈骗的钱款退赔了孙某1。上述事实有经原审法院当庭举证、质证并确认的下列证据予以证实：1、被告人程富国供述，证实程富国在宣化时代广场干消防工程，由于资金紧张就提出用时代广场的顶账房抵押向杨某1借款30万元，后杨某1就把此事告诉了他的老板孙某1，孙某1愿意借钱并委托其弟弟孙某2办理相关手续。2017年3月底，被告人程富国与杨某1、孙某1的弟弟孙某2在张家口华凯创业房地产开发有限公司的会议室，与孙某2签订了买卖一套85平米和一套46平米的房子的虚假房屋买卖合同，并以此房屋提供担保向孙某1借款28.8万元，此款按照程富国的要求打到了宋某1的账户。2017年7月，孙某1知道合同是虚假的，便报了案。后程富国将诈骗的钱款都退给了孙某1的事实；2、被害人孙某1陈述，证实2017年3月，其同学杨某1和其说程富国在时代广场有两套房子，现在着急用三十万元钱，用二、三个月，用这两套房子作抵押，要是三个月还了款就按月息三分计息，还不了就当卖房子了。孙某1同意借款，并委托弟弟孙某2办理这事。在签订合同后的第二天，孙某1让其媳妇给程富国转账28.25万元。之后因联系不上程富国，其就让杨某1去打听情况，得知合同是假的，然后他们就报了案。案发后，程富国偿还了30万元本息的事实；3、证人杨某1证言，证实2017年3月份，其朋友程富国说在宣化时代广场干工程，有两套顶账房子，现在着急用钱要四十万，用三个月，可以用房子做担保，要是三个月还了款就计算利息，还不了就当把房子卖了。因为杨某1没钱，他就和老板孙某1说了这事，孙某1说可以，并让他帮着办这个事。2017年3月27日上午9时许，程富国接上杨某1和孙某1的弟弟孙某2到张家口纬三路西段的华凯创业房地产开发公司，程富国给一个姓李的女子打电话，通知这个女子过来办理签订合同的手续，这个女子自称是会计。然后他们在一个会议室里签订的合同，并在3月28日下午由孙某1的妻子给程富国提供的账户名为宋义（志）忠的转账28.25万元。之后因联系不上程富国在准备处理房子时才发现被骗的事实；4、证人孙某2证言，证实其哥哥孙某1在2017年3月份委托孙某2以其名义购买了时代广场的两套房子，当时和其一同去张家口华凯创业房地产开发公司签订合同的人有杨某1、程富国，还有一个司机。3月27日上午9时许，程富国联系了一个女子，说是华凯公司的会计，然后他们签订了房屋买卖合同的事实；5、证人宋某1证言，证实2016年3月份，其搭程富国的车去北京，因为当时程富国带了好几万的现金，怕不安全，就用他的身份证办理了一张建设银行的卡，这张卡一直由程富国留着。2017年3月底的一天，宋某1曾帮程富国办过转账的事实；6、转账凭条复印件，证实2017年3月28日，孙某1的妻子给账户名为宋某1的人转账28.25万元的事实；7、孙某1提供的宣化时代广场房屋买卖合同及收据复印件，证实程富国与孙某2签订出卖人为张家口华凯创业房地产开发有限公司及其宣化分公司、买受人为孙某2的时代广场“2225”号房屋和“2126”号房屋虚假买卖合同的事实；8、张家口华凯创业房地产开发有限公司的证明及房屋买卖合同，证实程富国与孙某2签订时代广场“2225”号房屋和“2126”号房屋买卖合同所涉及的房屋其中“2225”号房屋该公司已于2017年6月3日出售给刘海燕，“2126”号房屋为该公司未出售房屋的事实；9、中国建设银行个人活期账户交易明细、中国工商银行电子银行回单，证实程富国在案发后退赔孙某124万元的事实；10、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证实2018年5月29日，张家口市公安局宣化分局对被告人程富国涉嫌诈骗孙某1一案立案侦查的事实；11、户籍证明信，证实程富国的年龄及身份情况。关于公诉机关指控被告人程富国幕后主使或指使并伙同孟某共同实施诈骗被害人张某1、刘某1、肖某三被害人财物的犯罪事实，经查，被告人程富国对此指控均不予承认，辩解称自己并不知道公诉机关另案指控的孟某对张某1、刘某1、肖某的合同诈骗行为，而孟某本人也否认与被告人程富国共同实施了诈骗被害人张某1、刘某1、肖某的行为，其辩解称自己只是在帮助程富国卖房，而相关证据也证实孟某在对被害人实施诈骗的过程中一直称自己在时代广场有顶账房要低价出售，并未向被害人披露程富国，其参与签订合同并收取被害人购房款，案发后虽然称是替程富国卖房并将大部分房款都交于程富国，但也仅是其本人一面之词，并不能证实受程富国指使或主使。综上所述，公诉机关指控被告人程富国与孟某共同实施诈骗张某1、刘某1、肖某的犯罪事实不清，证据不足，对此指控不予支持；对辩护人提出程富国未参与孟某实施诈骗的辩护意见，予以采纳。原审法院认为，被告人程富国以非法占有为目的，虚构自己有时代广场顶账房的事实，冒用他人名义与被害人签订虚假的房屋买卖合同，并以此房屋作为向他人借款提供虚假担保，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关对被告人程富国此项犯罪指控罪名成立，予以支持。被告人的辩护人提出被告人程富国实施的诈骗犯罪，其主观上是借钱，在借钱过程中提供了虚假担保，后被告人不仅将借款付清，还支付了利息，被害人实际上未受损失，故其犯罪情节一般以及积极退赃，赔偿被害人损失并得到被害人谅解，应当从轻处罚的辩护意见，经查程富国以非法占有为目的，虚构自己有时代广场顶账房的事实，冒用他人名义与被害人签订虚假的房屋买卖合同，并以此房屋作为向他人借款提供虚假担保，骗取他人财物，数额巨大，不属情节一般，故对此辩护意见，不予采纳；辩护人提出的被告人程富国在案发后积极退赃的辩护意见，予以采纳；对程富国获得被害人谅解的辩护意见，经查对其谅解的是案外人杨某1，非本案被害人孙某1，故对此辩护意见不予采纳。对公诉机关提出判处被告人有期徒刑十四年至十五年并处罚金的建议，不予采纳。对辩护人提出程富国系自首的意见，不予采纳。被告人程富国到案后如实供述自己诈骗被害人孙某1的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人程富国犯罪后积极退赔被害人损失，可以酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人程富国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币60000元。宣化区人民检察院抗诉提出程富国与孟某共同实施合同诈骗的犯罪事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录、通话记录等证据证实，程富国对孟某诈骗案知情并共同参与、组织实施以上犯罪行为。从证据链条上，孟某、刘某1、刘某2、肖某的证言直接指向本案事实，与物证（扣押的身份证）能够印证，赵某、张某2的证言证实其知道签合同的时间和指使带人看顶账房的行为，在张家口单独实施的诈骗与宣化系列诈骗案使用同一枚假印章、相同的空白合同，除被害人外的一切相关当事人均系其介绍孟某认识，签订假合同的现场（办公室）也系其所租用，刘某1正确的指认出其在签订合同的现场出现，其在案发前后与孟某、赵某的通话记录等证据能够排除一切合理怀疑。张家口市人民检察院除支持宣化区人民检察院的抗诉意见外，另提出：1、原审被告人程富国以非法占有为目的，虚构自己有顶账房的事实，冒用他人名义与被害人孙某1签订虚假的房屋买卖合同不属于情节一般，对其坦白以及积极退赔被害人损失之情节，已经予以从轻处罚，该上诉理由不成立；2、二审期间被害人孙某1为程富国出具了谅解书，可以对其酌情从轻处罚，程富国的该项上诉理由成立。程富国上诉提出：上诉人真实目的是向受害人借钱，主观上没有骗取钱财的目的，客观上退赔被害人，未造成被害人实际损失；案发后主动到案，坦白交代，应给予从轻处罚；受害人孙某1亲笔书写谅解书，应当对其从轻处罚。辩护人的辩护意见是：对于公诉机关指控的前三起案件与程富国无关，程富国主观上没有与他人合谋，客观上没有与他人共同实施合同诈骗行为，没有获取诈骗所得款项，不应对前三起诈骗负刑事责任；程富国实施的一起诈骗犯罪不仅犯罪情节较轻，而且挽回了受害人的经济损失，并取得被害人谅解，消除了社会影响，依法予以得到从轻或减轻处罚。经审理查明，本院审理查明的事实与原审法院查明上诉人（原审被告人）程富国犯合同诈骗罪的事实一致，本院予以确认。原审法院当庭举证、质证并予以认定的相关证据，经本院审查后继续采用。二审期间，辩护人提交被害人孙某1出具的谅解书一份，请求对上诉人程富国从轻处罚。该证据经张家口市人民检察院质证无异议，对该证据予以确认。对于抗诉机关所提抗诉理由及张家口市人民检察院出庭意见、上诉人所提上诉理由及辩护人的辩护意见，本院结合全案事实和证据综合评判如下：一、针对程富国与孟某共同实施诈骗张某1、刘某1、肖某的抗诉理由，现有证据皆为被害人陈述、证人证言等间接证据，且其中赵某、孟某因身份特殊，其证言可信度低，而原审被告人程富国的供述多次反复，辩解其不知情。现有证据不能证明程富国与孟某事先有通谋，事中分工配合、共同实施诈骗，也没有证据证明诈骗所得钱款的分配，不能排除合理怀疑，故指控程富国与孟某共同实施诈骗张某1、刘某1、肖某的事实不清、证据不足。二、针对程富国实施的一起诈骗犯罪，有经二审举证质证的被害人出具的谅解书，可以酌情对其从轻处罚。针对其退赔被害人、坦白的情节，原审法院已予从轻处罚。本院认为，原判决认定原审被告人程富国犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。鉴于被害人孙某1在二审期间向上诉人程富国出具谅解书，故可酌情对其从轻处罚，对张家口市人民检察院的该出庭意见及上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见予以采纳。对抗诉机关的抗诉意见及张家口市人民检察院关于程富国与孟某共同实施诈骗张某1、刘某1、肖某的出庭意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705刑初22号刑事判决。二、被告人程富国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2024年3月12日止。所判罚金于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 赵 洁审判员 韩 涛审判员 王伟新二〇一九年十二月二十日书记员 高 洁