福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终446号 原公诉机关福建省诏安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈瑞英，女，1973年11月8日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，农民，住福建省诏安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于福建省漳州市女子看守所。 辩护人许从孝，福建劲节律师事务所律师。 原审被告人沈瑞钦，男，1973年10月8日出生于福建省诏安县，汉族，中专文化，农民，住福建省诏安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月6日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于福建省诏安县看守所。 福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控被告人沈瑞英、沈瑞钦犯开设赌场罪一案，于2019年9月11日作出（2019）闽0624刑初275号刑事判决。宣判后，沈瑞英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,2019年1月初，被告人沈瑞英伙同他人在诏安县房屋开设赌场，提供扑克牌为赌具，以赌“宝”的方式，组织他人进行赌博活动，并从中抽头渔利。该赌场每月营业20天左右，参赌人员为本村及围边村民。被告人沈瑞钦明知沈瑞英实施开设赌场犯罪活动，仍将其所有的上述房屋无偿提供给沈瑞英。同年4月22日，该赌场被查获，现场抓获沈瑞英及其他参赌人员沈某1等共计29人，并扣押沈瑞英抽头渔利款12950元及涉案赌具扑克牌5副。经查，至被公安机关查获之日止，沈瑞英抽头渔利共计8万元。5月5日，沈瑞钦在其家中被公安机关传唤到案，到案后能如实供述自己的罪行。 原判认定上述事实的证据有证人沈某1、吴某、沈某2、沈某3、沈某4、沈某5、林某的证言，现场勘验检查笔录、示意图、照片、检查笔录、辨认笔录、扣押决定书及扣押清单，抓获经过、到案经过证明，行政处罚决定书、嫌疑人信息核查登记表、户籍证明，被告人沈瑞英、沈瑞钦的供述与辩解等。 原判认为，被告人沈瑞英以营利为目的开设赌场，提供固定赌博场所、赌具等，设定赌博方式，组织他人进行赌博活动，参赌人员达20人以上，并抽头渔利8万元，其行为已构成开设赌场罪，其违法所得应予追缴，涉案扣押的赌具应予没收。被告人沈瑞钦明知沈瑞英实施开设赌场犯罪活动，仍为其提供赌博场所等便利条件、帮助，其行为应以开设赌场罪的共犯论处。沈瑞钦虽不具有自首情节，但到案后能如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。依法判决：一、被告人沈瑞英犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1万元；二、被告人沈瑞钦犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元；三、追缴或继续追缴被告人沈瑞英的违法所得共计人民币8万元（已追缴12950元）。 上诉人沈瑞英及其辩护人提出：1.原判认定沈瑞英抽头渔利8万元主要是依据沈瑞英的估算，该认定事实不清，证据不足；2.本案参赌人员相对特定，也只有沈瑞英一人管理，聚赌时间不稳定，认定为赌博罪比较适宜。 经审理查明：2019年1月初至4月22日，上诉人沈瑞英伙同他人在原审被告人沈瑞钦所有的诏安县房屋开设赌场，提供扑克牌为赌具，以赌“宝”的方式，组织他人进行赌博活动，并从中抽头渔利。该赌场每月营业20天左右，每天时间为15时至18时左右、20时至23时左右，参赌人员为本村及围边村民。沈瑞钦明知沈瑞英实施开设赌场犯罪活动，仍为沈瑞英无偿提供场所。同年4月22日，该赌场被公安机关查获，现场抓获沈瑞英及其他参赌人员沈某1等共计29人，并扣押沈瑞英抽头渔利款12950元、涉案赌具扑克牌5副。经查，至被公安机关查获之日止，沈瑞英抽头渔利共计8万元。5月5日，沈瑞钦在其家中被公安民警传唤到案，到案后能如实供述自己的罪行。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.证人沈某1的证言，证实其于2019年4月，其先后3次到诏安县房屋赌博，2次参赌，1次充当庄家。该赌场由沈瑞英负责管理，并进行抽头渔利。该赌场用扑克牌以赌“宝”的形式进行赌博，一般从15时开赌至傍晚五六时结束，晚上从8时开始至11时左右结束。如果有开赌，沈瑞英每天至少抽头1000元。 2.证人吴某的证言，证实2019年4月22日，其到沈瑞英开设的赌场进行赌博，并充当庄家，该赌场位于诏安县，用扑克牌以赌“宝”的形式进行赌博，赌具等由沈瑞英提供。 3.证人沈某2、沈某3的证言，证实2019年4月22日，公安机关在沈瑞钦所有的诏安县房屋查获一赌博窝点，该赌场从同年1月开始，以赌“宝”的形式进行赌博，平时由沈瑞英管理。 4.证人沈某4、沈某5的证言，证实2019年4月2日，她们到诏安县进行赌博，该赌场主要是赌“宝”的形式进行，平时由沈瑞英管理，赌具由沈瑞英提供，沈瑞英每天抽头渔利在1000元以上。 5.证人林某的证言，证实2019年1月初的一天晚上，其到平时由沈瑞英管理的诏安县一赌场参赌，该赌场主要是组织赌“宝”，当时参赌人员有20多人。同年3月至4月，其又先后3次到该赌场参赌。沈瑞英以抽头的形式获利，只要有营业，每天至少能抽头1000元以上。 6.勘验、检查、辨认笔录及照片 ⑴现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实涉案赌场位于诏安县房屋。 ⑵检查笔录及照片，证实2019年4月22日晚，公安民警对诏安县房屋进行检查，发现该房内有沈某1等28人在进行赌博，现场有赌资、赌具扑克牌等，沈瑞英在现场管理。 ⑶扣押决定书及扣押清单，证实公安民警在现场向沈瑞英扣押涉案赌具扑克牌5副及抽头渔利款12950元（其中当天抽头渔利款为950元）。 ⑷辨认笔录及照片，证实沈瑞英对上述扣押的涉案赌具扑克牌5副及抽头渔利款12950元进行辨认后无异议。 辨认笔录，证实经沈瑞钦、沈某1、沈某4、沈某5、林某随机辨认，确认沈瑞英就是在诏安县房屋开设赌场的人。 辨认笔录及照片，证实经沈瑞钦现场辨认，确认诏安县房屋归其所有。 7.公安机关出具的抓获经过、到案经过证明，证实2019年4月22日21时许，诏安县公安局接耳目举报，称有20多人在诏安县房屋聚赌。该局接报后立即指派民警出警，在现场当场抓获正在使用扑克牌赌“宝”的涉赌人员沈瑞英、沈某1、敏某、沈某川、沈某5、沈某4、吴翠娥等29人，并在现场查获非法财物34000余元和供赌场的扑克牌5副。经审查，该赌场由沈瑞英等人在经营，该赌场的房屋由沈瑞钦提供，同年5月5日，公安民警到深桥镇径尾村沈瑞钦家中将沈瑞钦传唤到公安机关接受调查。 8.行政处罚决定书、涉案赌资扣押及收缴清单，证实参赌人员林某等人因2019年4月22日晚，在诏安县沈瑞英开设的赌场参与赌博，被公安机关处以行政拘留，并收缴相应的赌资。 9.嫌疑人信息核查登记表及行政处罚决定书，证实2014年2月22日、26日，沈瑞英、沈瑞钦因赌博分别被公安机关处于行政拘留三日、罚款五百元。 10.房屋安全隐患排查明细表，证实诏安县在该村房屋安全隐患排查中，将该村径某12-3号房屋的业主登记为沈瑞钦。 11.户籍证明，证实沈瑞英、沈瑞钦的基本身份情况，说明二人已达完全刑事责任年龄。 12.上诉人沈瑞英的供述，供认其于2019年1月初开始，在诏安县房屋开设赌场，由其提供扑克牌等，招集本村及外村人员到该赌场聚赌，并从中抽头渔利。该赌场一般从下午3时开赌至傍晚5、6时结束，晚上从8时开始至11时左右结束，每月经营20天左右。该赌博场所是其二叔沈瑞钦所有，沈瑞钦将该房屋无偿提供给其使用，且知道其在上述房屋开设赌场。自其开设赌场以来，平均每天抽头渔利1000元左右，每月经营约20天，抽头渔利共计8万元左右。同年4月22日，该赌场被公安机关查获，其身上的抽头渔利款12950元被扣押。 13.原审被告人沈瑞钦的供述，供认诏安县房屋通过兄弟分家析产，现划归其名下，并以其名义登记产权。2019年1月，沈瑞英在该房屋开设赌场，用扑克牌以赌“宝”的形式聚赌，其事先知情，因与沈某坤（沈瑞英之夫）系兄弟关系，就将该房无偿提供使用，没有收取租金。 关于上诉人沈瑞英及其辩护人提出原判认定沈瑞英抽头渔利8万元事实不清，证据不足的意见。经查，原判认定该事实，沈瑞英在侦查阶段的多次供认其从2019年1月初开始开设赌场，至4月22日被查获，平均每天抽头渔利1000元，每月经营约20天，抽头渔利共计8万元左右的供述予以证实，并有证人沈某1、吴某、沈某2、沈某3、沈某4、沈某5、林某的证言及原审告人沈瑞钦的供述予以印证，足以认定。故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人沈瑞英及其辩护人提出本案认定为赌博罪比较适宜的意见。经查，2019年1月初至4月22日，沈瑞英提供场所供人赌博，并从中抽头渔利，其行为符合开设赌场罪的构成要件，故辩解、辩护提出应认定为赌博罪没有法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人沈瑞英以营利为目的，提供固定赌博场所、赌具等，设定赌博方式，组织他人进行赌博活动，参赌人员达20人以上，并抽头渔利8万元；原审被告人沈瑞钦明知沈瑞英实施开设赌场犯罪活动，仍为其提供赌博场所等便利条件，二人的行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，沈瑞英起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的犯罪处罚；沈瑞钦起辅助作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。沈瑞钦到案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；审判程序合法。沈瑞英及其辩护人的辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇一九年十二月九日 法官助理朱建炉 书记员陶淑君 附适用的法律： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 法信超链：案例46篇(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Link?/?link.aspxtype=linkAlyz&gid=A234859&tiao=27"t"_blank?)裁判154499篇(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Link?/?link.aspxtype=linkCpws&gid=A234859&tiao=27"t"_blank?)期刊14篇(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Link?/?link.aspxtype=linkFlqk&gid=A234859&tiao=27"t"_blank?) × 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。