山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋05刑终305号原公诉机关泽州县人民检察院。上诉人（原审被告人）丁某，男，1980年2月2日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，个体经营者，捕前住泽州县北义城镇下城公村西大街16号。2014年9月5日因犯贩卖毒品罪被泽州县人民法院判处有期徒刑四年三个月，并处罚金5000元，2017年1月15日刑满释放。2018年11月6日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于泽州县看守所。原审被告人高某1，男，1985年8月9日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民，现住高平市。2018年11月6日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月13日被取保候审。原审被告人高某2，男，1988年11月23日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，个体经营者，现住晋城市。2018年11月6日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月13日被取保候审。原审被告人焦某，男，1983年11月7日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住高平市。2018年11月6日现因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年12月13日被取保候审。泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控原审被告人丁某、高某1、高某2、焦某犯盗窃罪一案，于2019年9月30日作出（2019）晋0525刑初126号刑事判决。判后，原审被告人丁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人丁某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年7月，被告人丁某组织被告人高某1、高某2、焦某的车辆为中交二公局第四工程有限公司太焦铁路TJZQ-9标项目部（以下简称“高铁项目部”）运输石料。运输过程中，丁明知高铁项目部石料不对外销售，仍向高某1、高某2、焦某谎称该有关系可从高铁项目部低价购买石料，后丁某和高某1、高某2、焦某约定，由丁某负责从高铁项目部给高某1等人购买石料，高某1、高某2、焦某负责运输、向丁报每日运输石料的车数，并以每车900-1000元的价格向丁支付对价，2018年7月至2018年8月11日期间，丁某利用高铁项目部运输程序上存在的管理漏洞盗走高铁项目部的石子，并收取高某1等人货款共计164900元。经泽州县价格认证中心认定，被盗的石子价格共计人民币449570元。期间，高某1、高某2、焦某通过向丁某少报车数，少支付对价的方式从高铁项目部盗走石子，价格共计59955元。另外，在一审法院审理过程中，被告人高某1、高某2、焦某向泽州县人民法院交纳退赔款59955元。认定上述事实的主要证据有：1、受案登记表、立案决定书、破案告知书、到案经过、释放通知书。2、被告人丁某、高某1、焦某、高某2户籍证明，证明四被告人的基本情况。3、证人杜芳建的证言：2018年2月开始，我在高某1处开前四后八的货车，负责拉送石子。2018年7月12日左右的晚上，北义城镇上城公村石料厂×××那个司机（车主叫“眼镜”）对我和×××的司机说让每人拉一车石子到高平市河西镇刘庄村村民高某1的场地，我们就拉了三车送到了高的场地，之后又陆续拉了20天左右，每次都是三辆车一起，每辆车估计都往高某1的场地里拉了有40多车石子，每车至少能拉30吨。因我老板高某1之前和我说过，让我听“眼镜”的，所以我才听他的拉了这些天。4、证人田某的证言：我系高某2的货车司机，2018年7月开始，高某2让我到上城公村的石料场拉石料送到西黄石高铁三工区项目部的灰土站，我开的夜班车，每晚拉七、八车，大约拉了20多天，拉了大概有二、三十车石料，约七、八百多吨吧，具体多少没统计过。在大约十天前有个晚上，高某2还让我拉了半车石料送到了他“家里”，后来就持续了一段时间，每次他都会提前给我打电话，让我往“家里”拉石料，开始的几天都是往回拉半车，后面几天就是一车、两车往回拉。除我之外还有另外两辆车也拉，一辆车的车主姓高，大家叫他“旦旦”，另一辆车的车主叫“江江”，他们都是刘庄村人。刚开始拉的前两次是焦某让我这么干的，让我拉最后一趟的时候不卸干净，剩下点拉回刘庄村的场地，这期间一共拉了两、三回，每次约三到五吨，具体多少吨弄不清。我是高某2雇佣的司机，运这些石料也只是单纯挣工资，未得到其他什么好处。5、证人吕某的证言：我负责给高铁项目部加工和运输AB料等石子，石料由高铁项目部提供，我只管加工和运输，无权销售，丁某是我的合作伙伴，负责给我联系并管理运输石子的车辆，给车辆安排工作、结运费，所有车辆都只对丁某。司机拉货都是从石料厂的现场人员那里开出一个三联的单据，上面写拉石子的车牌号、司机签名、拉的石子型号，开好后我们留一联，另外两联一联司机留存，一联交给负责装车的人，最后由丁某拿着单据找我结算运费。我欠丁某一些运费，但我没有授权其从石料厂拉石子卖来冲抵运费，也没有接受过他卖石料的钱，我本身自己也无权让他卖，丁某是否私自将河东村及上城公村的石料对外卖过我不清楚。6、证人魏某的证言及报案材料：北义城镇派出所于2018年8月11日接到魏某报案称其所公司的石子被两个司机盗窃了，这两辆车车牌分别是×××、×××，按说他们应在我北义城上城公村高铁内部拉上石子送到北义城镇崔庄高铁工地的灰土拌合站，从而挣取运费的，但他们却把这些石子悄悄送到了高平市河西镇刘庄村一片空地上。今天凌晨约拉了60多吨，以前偷拉了多少，我不清楚。7、证人李某1的证言：我在泽州县北义城镇上城公村石料场打工，负责给运输石子的车开票。票据为一式三联，我留存一联，司机带走两份，我只回收AB料的回单，其它型号的料没有回单。8、证人李某2的证言：我在吕某承包的北义城镇北尹寨村石料厂当铲车司机，负责装车。另证实装车过程。9、证人李某3的证言：我主要负责高铁项目部设备的管理及物资的供应、运输，石料的生产和供应由吕某的北尹寨村碎石厂和高峰的上城公村碎石厂负责，生产出来的石料供我们高铁工程使用，不对外销售，运输环节由我们高铁项目部负责，我们找到吕某，让他具体负责石料的运输，吕某又找了丁太具体负责，但运费的结算我只对吕某。我没让吕某用石料给丁某的运输车抵过运费，偷石料的司机及车主我不认识，具体被偷的石料有多少我也不清楚。10、证人高峰的证言：我是北义城镇西黄石碎石加工厂的工人，该厂加工的碎石不对外出售，只提供给高铁项目部生产使用，我们根据高铁项目部工程需求生产加工产品，生产出来后由吕某负责联系车辆运输。往灰土拌合站送料的车辆，由于该站平时没有工作人员在现场负责验收，所以都是司机自行卸车后返回的，所以只有往灰土拌合站送石料的车辆能将石料偷走卖掉。11、证人郭某的证言：我在太焦高铁项目部负责工地的征地拆迁协调工作，我们于2018年8月11日抓住了在我们这里偷石料的三辆大货车，车牌号分别是×××、×××、×××，他们本身就是给高铁项目部工地拉石料的，他们从上城公厂把石料拉出来后，并没有送到项目部的工地而是私自拉到了刘庄村了，具体从什么时候开始偷的不清楚。我们还打电话问过那边的老板是否出售石料，他们说他们卖的是高铁石料，我们的车也跟着他们从上城公的碎石厂一路开到河西镇刘庄村。12、证人李某4的证言：2018年7月份，我从高某1手里买过石粉，当时我是先和高某2联系的，他们一起干石料生意，因我们是朋友关系，我至今还未和其结账，具体吨数和价格我不太清楚。13、证人司某的证言：2018年6月至8月期间，我在高某1处买过一车0-5型石子、一车机制砂，还有四、五车的1-2型石子，说好拉完一起结账，至今未结账。14、证人程某的证言：我在泽州县下城公村太焦高铁九标段项目部三工区碎石场开铲车，我是见票装车，票上写着型号、车牌号、日期等，拉05型废料上面写着有废料两个字，拉05型合格料还有AB料票都是一样的。15、被告人丁某的供述：我在“老吕”承包的石厂负责安排车辆运输石料，跟着我搞运输的有三个车，分别是晋高某2的E29886、焦某的×××、“蛋蛋”的×××。我知道老吕的石厂只有生产和运输的权利，没有买卖的权利，但截至2018年7月份时吕老板欠我运费十几万元，经我和他商定，让我拉石厂的0.5公分的石子抵运费，拉一车顶我900元运费，我雇佣的三个车就利用晚上时间到石厂直接找铲车司机“小程”拉石子，他们拉一车给我1000元，从2018年7月开始共拉了60多车，我在吕老板那拉的石子顶了他欠我的不到6万元运费，我卖石子实得款55000元左右，还有16000元抵了运费。16、被告人高某1的供述：自2018年7月中旬开始，我、高某2、焦某都通过丁某从高铁那里以每车1000元的价格（量少时900元）买石子，每车约能拉30吨至35吨，然后再以每吨41-45元的价格卖出，卖出去的钱都由我拿着，一般在司机拉回石子的第二天就会把钱付给丁某。我们每个人都和丁某结过账，有时我替他们俩结，他们也替我结，其中我以微信、支付宝转账或支付现金方式共计给了丁某20万元左右，我往外卖石料卖了有30多万元，获利了十几万元，我们三人商定利润均分，他俩在我这里各拿走过10000元，剩下的钱现都在我手里。17、被告人焦某的供述：自2018年7月份开始，我和高某1、高某2通过丁某从北义城高铁项目部拉石料（05型、1-2型、1-3型）低价买进，高价卖出，从中赚取差价，每次都是高某2联系好后，我们就在晚上十二点去把石料拉到刘庄村沙场下面的空地，拉时铲车都是直接给我们装车，也不开票，没有任何手续。我的车发动机坏过，共计拉了30多车，那两辆车各拉过约40多车，具体车数，我不清楚。我没给丁某付过钱，钱都是高某2和高某1付的，我也不负责卖。高某2和丁某说好从他那里拉石料后，抵扣之前欠我们的35000元运费，我们三人也商定赚到的钱三人平分，但账都是高某1管的，我至今只分过10000元。18、被告人高某2的供述：2018年7月4日，我和丁某联系得知，他所在的河东村石料场的石料也对外卖，自那天开始，我、高某1、焦永太三辆车就从他那里拉石料，每车约30多吨，我雇佣的车前后共拉了约40车，其中有10车左右是每车900元，其它每车1000元的价格付给丁某；8月8日那天，因有朋友想要点1-2型号的石料，我就让我的司机田某从北义城镇上城公村石场拉了该型号的石料送到了高平市河西镇刘庄村一处沙场下面的空地上，之后又在9日拉了一车，11日拉时我让司机从上城公村石料场拉上石料往西黄石村灰土拌合站送时不要卸干净，少留点，大约剩了5吨左右。这几次拉的1-2型号的石料都没给过丁某钱。我们一共从丁某买过多少钱的石子及卖了多少钱，我不清楚，这些都是高某1负责的，我、高某1、高某2商定，赚到的钱三人均分，但至今仍未结清账，高某1陆续给过我4万多元。19、关于三工区西黄石碎石场随时加工商及碎石加工单价确定的说明、碎石加工询问结果汇总表、碎石采购合同、合作单位的情况说明、关于项目三工区AB填料加工单价的说明、AB组填料采购合同、合作单位的情况说明，证明石料的加工、单价及采购等相关情况。20、泽州县公安局情况说明四份；违法线索移送函、吸食毒品检测单。21、现场搜查笔录、称量笔录、称量证明，证明公安机关自高平市河西镇刘庄村高某1的场地内查获偷拉的石料，并对石料进行称量的相关情况。22、泽州县公安局扣押决定书、扣押清单、发还清单、调取证据通知书、调取证据清单、账本，证明涉案证据、赃物的扣押及发还等相关情况。23、调取证据通知书、调取证据清单、转款记录清单、账本，证明高某1、丁某二人的支付宝、微信的转账、收款及石料的购买、出售记录的相关情况。24、泽州县价格认证中心泽价认定（2019）第17号价格认定结论书、泽州县价格认证中心泽价认定（2019）第84号价格认定结论书，证明涉案青石料于不同价格认定基准日的市场零售价价格合计为449570元。25、山西省泽州县人民法院（2014）泽刑初字第84号刑事附带民事判决书、山西省运城市中级人民法院刑事裁定书、释放证明，证明被告人的前科情况。一审法院认为，被告人丁某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大；被告人高某1、高某2、焦某窃取他人财物，数额巨大，其四人行为均构成盗窃罪，系共同犯罪。丁某明知高铁项目部的石料不对外销售，还将石料出卖给被告人高某1、高某2、焦某从中牟取利益，其应对转移占有石料的实际价值449570元承担刑事责任。被告人高某1、高某2、焦某通过少报车数、少支付对价的方式从高铁项目部盗走石子，其三人应对少报、少支付部分59955元承担刑事责任。被告人丁某在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人高某1、高某2、焦某当庭自愿认罪，积极退赃、退赔，可酌情从轻处罚，结合司法行政机关对被告人高某1、高某2、焦某可适用社区矫正的调查评估意见，可对其三人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第七十二条之规定，判决：一、被告人丁某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金20000元；被告人高某1犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3000元；被告人高某2犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3000元；被告人焦某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3000元。二、追缴被告人丁某违法所得164900元，退赔被害单位中交二公局第四工程有限公司太焦铁路TJZQ-9标项目部。三、被告人高某1、高某2、焦某退缴的59955元，发还被害单位中交二公局第四工程有限公司太焦铁路TJZQ-9标项目部。上诉人丁某上诉提出原判量刑过重，理由是：1、其对泽州县价格认证中心认定的被盗青石料价格为449570元存在异议；2、没有吕某的授权其不能组织装车和运输，是吕某私自将石料卖给其冲抵欠其的164900元运费，该164900元不应计算在其盗窃数额内；3、高某1、高某2、焦某私自盗窃的449570元不应计算在其盗窃数额内；4、高某1、高某2、焦某的供述前后矛盾，吕某的证明与之前的供述前后矛盾，一审法院对此事实认定不清；5、其提供的出库单为高铁项目部、吕某石料厂和运输车辆三方唯一认可的票据，一审法院不予采信，对此事实认定不清。经二审审理查明的事实与证据与一审查明的事实与证据相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人丁某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大；原审被告人高某1、高某2、焦某窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。原判认定上诉人丁某、原审被告人高某1、高某2、焦某犯盗窃罪的证据确实、充分，定罪准确，对该四人的量刑无明显不当，原审审判程序合法。关于上诉人所提对泽州县价格认定中心认定被盗青石料价格为449570元存在异议的上诉理由，经查，丁某分别于2018年9月7日、2019年4月4日收到泽公（刑）鉴通字〔2018〕000094号、〔2019〕900008号鉴定意见通知书，该两份通知书均告知上诉人如对鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，但至一审开庭，上诉人未对该二份鉴定意见提出异议，对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人所提吕某私自将石料卖给其冲抵欠其的164900元运费不应计入其盗窃数额内及一审法院认定部分事实不清的相关上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人所提高某1、高某2、焦某私自盗窃的449570元不应计算在其盗窃数额内的上诉理由，因上诉人明知高铁项目部的石料不对外销售，仍将石料出卖给原审被告人高某1、高某2、焦某从中牟取利益，其应对转移占有的全部青石料449570元承担刑事责任，上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 霍敏翔审 判 员 王恩锁审 判 员 刘 鹏 二〇一九年十二月五日法官助理 李亚刚书 记 员 张铃铃