河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3819号上诉人（原审被告）：孟州市市场监督管理局。住所地：孟州市韩愈大街中段。法定代表人：李红卫，局长。委托诉讼代理人：李志明，河南圣煜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张菊红，女，1972年8月4日出生，汉族，住孟州市。委托诉讼代理人：刘鹏博，河南承通律师事务所律师。上诉人孟州市市场监督管理局因与被上诉人张菊红劳动争议纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院(2019)豫0883民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孟州市市场监督管理局上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一审认定张菊红与上诉人孟州市市场监督管理局形成劳动关系的时间为2011年10月份是错误的。孟州市市场监督管理局在劳动仲裁时已经讲过并提交有相关证据，证实张菊红从2008年到2013年每年只工作几个月的档案扫描工作，且每年工作时间长短不一，上诉人视其工作量给予一定报酬。张菊红并不像孟州市市场监督管理局员工一样受纪律约束，工作时间没有具体安排，只看工作量，所以2008年到2013年其与孟州市市场监督管理局之间是一种劳务关系。既然是劳务关系，那么孟州市市场监督管理局就没必要在此期间为其办理各类社会保险业务。综上，一审认定事实错误，偏信偏护张菊红，请求查明事实，发回重审。张菊红辩称，一审判决认定张菊红到孟州市市场监督管理局工作的起始时间为2011年10月份是正确的。一审时，张菊红提供了中国银行的工资发放明细，从孟州市市场监督管理局给张菊红的工资发放记录上可以看出，孟州市市场监督管理局给张菊红发放工资是连续的，工资数额也是逐年在增加的，这些已经可以证实张菊红从2011年10月到孟州市市场监督管理局上班的事实。虽然张菊红实际到孟州市市场监督管理局上班的时间更早，但由于之前工资是现金发放的，张菊红也没有其它任何证据，只能认可从2011年10月份到孟州市市场监督管理局上班的事实。基于以上事实，一审判决孟州市市场监督管理局支付张菊红经济补偿金和社保费是正确的，请求依法驳回孟州市市场监督管理局的上诉请求，维持一审判决。张菊红向一审法院起诉请求：1、依法判决孟州市市场监督管理局向张菊红支付经济补偿金14120元；2、依法判决孟州市市场监督管理局向张菊红支付基本养老保险费中孟州市市场监督管理局应承担部分26460.28元。4、本案诉讼费由孟州市市场监督管理局承担。诉讼中，张菊红放弃工资差额的诉讼请求。一审法院查明事实：2011年10月，张菊红到孟州市市场监督管理局上班，双方未签订劳动合同。2012年11月8日，张菊红办理了中国银行工资卡，当月16日，孟州市市场监督管理局给张菊红转入现金10400元，即前13个月工资，每月800元。2013年9月开始，张菊红工资为每月1000元，2016年3月份开始张菊红的工资每月1500元。2018年1月5日，中共孟州市委办公室、孟州市人民政府办公室联合下发了孟办（2017）37号《关于清理整顿全市机关事业单位编外用工管理办法（试行）》文件，要求完成未按有关规定批准自行使用的编外人员清退工作。2019年1月31日，孟州市市场监督管理局通知清退张菊红，张菊红不再到孟州市市场监督管理局上班。随后，双方为经济补偿金等产生纠纷，张菊红申请孟州市劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁。2019年7月26日，孟州市劳动人事争议仲裁委员会作出了孟劳人仲案字（2019）39号仲裁裁决书，限孟州市市场监督管理局于裁决生效后10日内支付张菊红经济补偿金9707.5元，驳回张菊红的其他仲裁请求。张菊红不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查明，2017年10月至2018年9月孟州市最低工资标准为1700／月，2018年10月到2019年1月，孟州市最低工资标准为1900／月。一审法院认为，张菊红为孟州市市场监管局的编外用工，双方虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，后因中共孟州市市委办公室、孟州市人民政府办公室联合下发文件，要求清退编外用工，孟州市市场监管局据此解除与张菊红的劳动关系，依法应当支付张菊红经济补偿金，故张菊红要求孟州市市场监管局承担经济补偿金的诉讼请求，予以支持。张菊红在孟州市市场监管局上班期间，双方均应参加社会保险，缴纳社会保险费用，张菊红依法缴纳了养老保险费（包含孟州市市场监管局应当要缴纳的部分）后，要求孟州市市场监管局支付应当由单位承担的部分，符合法律规定，依法予以支持。关于张菊红上班时间及孟州市市场监管局应承担的补偿金、养老保险金的数额问题。张菊红称2008年4月到孟州市市场监管局上班，但没有提供相关证据，张菊红提供的证据显示2012年11月8日开立工资账户，11月16日孟州市市场监管局为张菊红转入工资10400元，张菊红称系孟州市市场监管局为其支付的前13个月工资每月800元，符合当时行政事业单位编外用工习惯，张菊红提供的工资表显示2013年1月5日发工资800元，亦能印证之前张菊红每月工资为800元的事实，孟州市市场监管局称张菊红2014年开始上班与事实不符。因此，张菊红在孟州市市场监管局的工作时间，应认定为2012年11月16日发工资时起往前计算13个月即2011年10月份至2019年1月双方解除劳动合同，张菊红的工作年限为七年零二个月，孟州市市场监管局为张菊红发放工资的标准低于孟州市同期最低工资标准，经济补偿金应按孟州市同期最低工资标准工资1765元／月计算（1720元／月×9个月+1900／月×3个月）÷12个月），每年按一个月补偿，不足六个月的按半月补偿，共计应补偿张菊红13237.5元（1765／月×7.5个月）；关于孟州市市场监管局应支付的养老保险费用，张菊红于2011年10月开始到孟州市市场监管局上班，应从2012年起计算养老保险金，张菊红2012年至2018年共计缴纳养老保险费用34176.4元，孟州市市场监管局应承担张菊红缴纳养老保险金基数的20%即24411.7元（34176.4元÷28%×20%）一审法院判决：一、限孟州市市场监督管理局于本判决生效后三日内给付张菊红经济补偿金13237.5元。二、限孟州市市场监督管理局于本判决生效后三日内给付张菊红养老保险金24411.7元。三、驳回张菊红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由孟州市市场监督管理局负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明，张菊红在孟州市市场监督管理局工作期间，孟州市市场监督管理局未为其缴纳养老保险费。2012至2018年，张菊红本人缴纳的养老保险费共计34176.4元，其中，应由用人单位承担的养老保险费用为24411.7元。其他事实同一审法院查明的事实。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。张菊红提供证据证明其于2011年10月即到孟州市市场监督管理局工作，孟州市市场监督管理局为张菊红发放劳动报酬，一审法院根据当地行政事业单位编外用工习惯，确认张菊红参加工作并与孟州市市场监督管理局形成劳动关系的时间为2011年10月，并无不当。孟州市市场监督管理局称，张菊红2014年前与孟州市市场监督管理局之间系劳务关系，但所提证据不能证明其事实主张，本院不予采信。孟州市市场监督管理局非因劳动者张菊红的原因清退张菊红，根据《劳动合同法》第四十六条之规定，孟州市市场监督管理局应当依法支付张菊红相应经济补偿金，一审法院根据张菊红的工作年限，结合张菊红的工资发放情况，判决孟州市市场监督管理局支付张菊红经济补偿金13237.5元是正确的。孟州市市场监督管理局在张菊红工作期间未依法为张菊红缴纳社会保险费，张菊红提供证据证明其于2012至2018年缴纳养老保险费共计34176.4元，因用人单位为劳动者缴纳相应养老保险费属用人单位的法定义务，故张菊红请求孟州市市场监督管理局支付其应当由用人单位承担的养老保险费用，一审认定为24411.7元，本院予以支持。综上所述，孟州市市场监督管理局的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不符合法定发回重审条件，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孟州市市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年十二月二十三日书记员  杜丹妮