陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终13423号     上诉人（原审原告）贾铎，男，1986年2月26日出生，汉族，住陕西省西安市高陵县。   委托代理人李茹，陕西权诚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）杭州慧康物联网科技有限公司，住所地杭州市滨江区。   法定代表人赵晔，该公司董事长。   委托代理人徐胜，浙江绿银律师事务所律师。   委托代理人金菁，女，该公司人事经理。   上诉人贾铎因与被上诉人杭州慧康物联网科技有限公司（以下简称“慧康公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   原审法院经审理查明，2008年9月27日贾铎入职慧康公司从事业务工作，主要负责慧康公司客户工商银行的ATM机维护工作，工作地点在位于西安市碑林区草场坡翡翠明珠5-2-2503的西安办事处。从贾铎入职后，双方签订了三份劳动合同，其中最后一份劳动合同签订于2016年9月27日，约定合同期限为2016年9月27日至2019年9月26日，贾铎在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2,000元。2018年5月因慧康公司在工商银行ATM机维护业务招标中未能中标，导致贾铎工作量减少，工资收入降低，双方曾发生矛盾。2018年6月慧康公司承揽的工商银行的ATM机维护项目结束。贾铎在慧康公司单位打卡至2018年7月31日。此后，因慧康公司将打卡地点变更为杭州，贾铎再未打卡，也未到慧康公司单位上班。慧康公司从2018年5月开始按照每月2,200元向贾铎支付工资至2018年7月。此后，慧康公司再未向贾铎支付工资。2018年8月21日慧康公司通知贾铎将贾铎工作岗位安排为模块检测工程师，要求贾铎8月22日9点到杭州总部报到上班。贾铎回复慧康公司其因家庭原因，不同意前往杭州工作。2018年8月10日贾铎向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1、裁决解除贾铎与慧康公司的劳动合同；2、慧康公司支付贾铎克扣的工资18,798元、加班工资41,984元；3、慧康公司支付贾铎经济赔偿金117,540元；4、慧康公司为贾铎出具终止劳动合同证明、交付劳动合同；5、慧康公司为贾铎办理社保转移手续。2018年11月27日西安市劳动人事争议仲裁委员会作出了市劳人仲案字（2018）第635号裁决书，裁决：1、慧康公司支付贾铎加班工资共计33,460.55元；2、慧康公司向贾铎交付双方签订的劳动合同；3、驳回贾铎其余诉讼求。双方均不服裁决，向一审法院提起诉讼。2018年12月24日贾铎向慧康公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，以慧康公司存在克扣工资，未按法律规定向贾铎支付加班费为由，提出解除双方的劳动关系。本案审理过程中，双方当事人对于仲裁裁决依据慧康公司提供的统计单确认的贾铎在休息日加班73天，法定节假日加班2天的事实没有异议。慧康公司认为，贾铎的加班天数只能说明对应的日期贾铎曾经为慧康公司工作，不能说明贾铎为其加班；对于贾铎的法定节假日加班，慧康公司已经支付了工资；贾铎在休息日加班享受换休，不能认定为加班。贾铎认为慧康公司的法定节假日加班费是按照每天100元计算的，未按照三倍工资发放。   慧康公司原名称为杭州博泰信息技术服务有限公司，2019年2月1日更名为慧康公司。   原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。双方劳动合同约定贾铎在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2,000元。2018年5月以前，贾铎的月工资收入高于双方合同约定，属于用人单位根据其经营情况自主决定的结果。2018年5月以后，因慧康公司的业务变化，导致贾铎工作量减少，慧康公司按照每月2,200元向贾铎支付工资，符合合同及法律规定。2018年8月以后，因双方对于贾铎工作岗位的调整不能达成一致意见，贾铎并未向慧康公司提供劳动，不能向慧康公司主张工资。贾铎关于慧康公司存在克扣其工资的主张，缺乏事实依据。对于贾铎请求慧康公司支付克扣工资的请求，一审法院依法不予支持。   关于双方争议的加班工资问题。对于贾铎在职期间休息日，节假日存在上班工作的事实双方当事人没有异议。慧康公司辩称贾铎休息日加班已经通过换休得到补偿，法定节假日加班已经支付了工资。在审理中，慧康公司对于贾铎的休息日加班已经享受换休的事实未提供证据，一审法院对慧康公司的该事实主张不予采信。根据贾铎的工资表和慧康公司陈述，慧康公司已经向贾铎支付了法定节假日的加班工资，在贾铎不能证明该支付标准明显不合理的情况下，贾铎请求慧康公司支付法定节假日加班工资的依据不足。经审核统计，贾铎的休息日加班共计为81天，慧康公司应当按照提提供的统计单载明的贾铎的休息日加班情况结合工资表反映的工资情况向贾铎依法计付加班工资。   在仲裁阶段，贾铎虽然提出了解除劳动合同经济赔偿金的请求。但因为双方当时的劳动关系并未解除，劳动仲裁驳回了贾铎的诉讼请求。在劳动争议仲裁裁决作出以后，贾铎向慧康公司邮寄了解除劳动合同通知书。本案劳动争议案件，系在已有前置劳动争议仲裁基础上的案件。双方的劳动关系的解除，系在本案劳动争议仲裁后新发生的事实，双方关于该事实产生的纠纷，未经劳动争议仲裁前置，一审法院不予处理。贾铎请求的出具劳动关系解除证明以及转移社保转移手续，系与劳动关系解除事实相关的诉讼请求，贾铎可在双方的劳动关系解除劳动争议仲裁、诉讼程序中一并予以解决，本案不予处理。   综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、本判决书生效后十日内被告杭州慧康物联网科技有限公司支付原告贾铎加班工资18,037.24元；二、驳回原告贾铎请求被告杭州慧康物联网科技有限公司支付支付2018年5月至2018年12月期间的克扣工资29,354元的诉讼请求；三、驳回杭州慧康物联网科技有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，由杭州慧康物联网科技有限公司负担（此款原、被告各已经预交10元，本判决书生效后十日内慧康公司支付贾铎10元）。   宣判后，上诉人贾铎不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审中被上诉人提交了其入职以来的所有工资收入及组成部分，庭审中，双方对其加班日期及天数予以确认。其月工资收入远远高于合同约定的金额，应以其月应发金额为基数计算加班工资。2、其2018年5月至7月正常上班，其工资组成为固定月薪+项目考核奖+考核奖+通讯津贴=4,390元，该工资组成是其与被上诉人长期履行合同的实际工资标准，应以此为准。被上诉人未提供证据证明减少其工资的依据，也无考核标准，随意克扣减少其工资。其无法提供劳动是因被上诉人的原因导致，被上诉人应支付该期间工资。3、关于双方劳动合同解除的事实及解除合同经济赔偿金的事实，其在仲裁阶段已申请，并非未经仲裁前置。根据（2017）最高法民再21号民事判决书，仲裁阶段提出的经济赔偿金，劳动合同在诉讼阶段解除，并不违反仲裁的前置程序。4、一审判决法律适用错误。综上，现上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人向其支付加班工资33,460.55元；2、撤销原审判决第二项，改判被上诉人向其支付克扣的工资29,354元、经济赔偿金123,424.43元，并为其出具劳动合同证明、办理社保转移手续。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人慧康公司辩称，认可一审判决结果，请求维持。   二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于工资是否存在克扣的问题。用人单位根据本单位的生产经营特点和经营效益，依法自主确定本单位职工的工资分配方式和工资水平。上诉人与被上诉人签订的劳动合同中明确约定，上诉人在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2,000元。2018年5月因被上诉人在工商银行ATM机维护业务招标中未能中标，导致上诉人工作量减少，被上诉人按照每月2,200元向上诉人支付工资，未低于合同约定的数额，亦未低于最低工资标准，故上诉人要求被上诉人支付2018年5月至7月期间克扣的工资之上诉请求，本院不予支持。因双方就工作岗位的变更未达成一致意见，2018年8月后上诉人未向被上诉人提供劳动，故上诉人要求被上诉人支付2018年8月至12月工资之上诉请求，本院亦不予支持。二、关于加班工资的问题。因上诉人的加班事实存在于2012年至2018年期间，故原审判决以加班事实发生当年的固定月薪计算上诉人的加班工资并无不当。三、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。上诉人在仲裁阶段提出解除劳动合同关系赔偿金请求时，因双方的关系尚未解除，劳动仲裁驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人在仲裁裁决作出后向被上诉人邮寄送达了解除劳动合同通知书，该事实系本案劳动仲裁裁决作出后新发生的事实，现上诉人基于该事实产生的纠纷，未经过仲裁前置程序；上诉人请求被上诉人出具劳动关系解除证明以及转移社保关系手续，均系与劳动关系解除事实相关的诉讼请求，故原审判决对上诉人该两项请求不予处理并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费10元，由上诉人贾铎承担。   本判决为终审判决。       审 判 长  李    娟   审判员 姜    华   审判员  陈洁婷     二○一九年十二月十一日     书记员 王利君        1