河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3480号上诉人(原审原告)：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗陆燕，河南河阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张亮亮，男，1983年12月18日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。被上诉人(原审被告)：焦作市慧海汽车运输有限公司。住所地：温县温徐路后东南王村段卷烟材料厂院内。法定代表人：张海江，该公司经理。委托诉讼代理人：任长合，焦作市温县正大法律服务所法律工作者。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人张亮亮、焦作市慧海汽车运输有限公司（以下简称慧海公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2019）豫0825民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：撤销河南省温县人民法院（2019）豫0825民初3631号民事判决书，改判确认上诉人与被上诉人之间的合同为有效合同并支持上诉人的原审第二、第三项诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、垫富宝公司并未向不特定的社会公众发放贷款，垫富宝公司针对特定的自然人或法人垫付款项后，欠款人按照合同约定在一定期间内偿还所垫付的款项，并不存在吸收公众存款后再进行出借等扰乱金融秩序的行为。上诉人与被上诉人签订的合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效合同。张亮亮应按照合同约定还款并支付相应违约金，被上诉人慧海汽车运输公司应按照承诺函的约定承担最高额为3万元的连带保证责任。本案事实是被上诉人先行消费，上诉人替其垫付消费款之后，被上诉人没有按照合同约定按期向上诉人偿还相应的垫付款，双方形成民间借贷关系。而民间借贷内容虽然类似于金融业务活动，但却是法律允许的，是受《合同法》等法律约束，不属于《银行业监督管理法》的调整范围。此外，一审判决由上诉人承担部分诉讼费不符合法律规定。慧海公司辩称，一审认定上诉人超经营范围开展发放贷款业务，未获得金融行业主管部门的批准，属于违法从事金融经营活动，所签《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效完全正确，应予维持。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1．判令被告张亮亮偿还垫付款本金30000元；2.判令被告张亮亮支付违约金3000元及延迟履行违约金(以30000元为基数，按日千分之一计算至实际付清之日止，暂计算至2019年6月20日为2580元）；3.判令被告慧海公司对被告张亮亮的借款30000元承担连带担保责任；4.案件受理费、公告费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月22日，垫富宝公司作为合同甲方、张亮亮作为合同乙方签订了一份编号为垫000041598／豫焦温县20500012的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定张亮亮成为垫富宝公司的会员，并享有会员的权利，双方约定：乙方向甲方提供符合甲方要求的授信资料后，甲方将根据乙方的资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，并视乙方的消费、还款情况及资信情况的变化调整其信用额度。在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方……乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）；还款及违约责任。1.乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则。2.乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。2015年5月22日，慧海公司给垫富宝公司出具了编号为垫000041598／豫焦温县20500012的《承诺函（LS4）》，内容为：基于张亮亮（身份证号：，以下简称“用户”），与贵公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》（以下简称“领用合约”），用户须为其在《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下的债务提供担保，现我公司已仔细阅读了《垫付宝（垫付卡）领用合约》的所有条款，对所有条款的含义及法律后果已全部知晓并充分理解。我公司现作出如下承诺，1.自愿为用户在领用合约项下的债务提供最高额保证；2.我公司保证的主债权及保证范围为，按照贵公司与用户签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，贵公司代用户垫付款形成的一系列债权。我公司为用户向贵公司提供保证的最高额度，以我公司为用户出具的本《承诺函》中记载的最高额度为准；3.我公司为用户向贵公司提供保证的最高额度为人民币30000元整（大写￥叁万圆元整）；4.我公司同意履行担保责任；5、我公司不可撤销地保证，在签署本承诺函后，用户尚未偿还完毕《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下发生的垫付款，未经贵公司书面许可，我公司不为该用户登记在我公司名下的车辆（主车车牌号：豫Ｈ×××××，车架号LZGCR2T60FX007862）办理车辆转出，转籍过户手续，否则，造成贵公司损失的，由我公司承担；6.本承诺为不可撤销的担保责任承诺。慧海公司在该承诺函上加盖有公章。发生垫付款的账单日是每月19日，还款日是每月27日。2018年7月28日，垫富宝公司为张亮亮垫付30000元，但张亮亮没有按期偿还。慧海公司亦未承担保证责任。一审法院认为，从垫富宝公司与张亮亮签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》的内容来判断，垫富宝公司为张亮亮消费垫付货款的行为实际为借贷行为，本案案由应为民间借贷纠纷。慧海公司是债务的保证人，是本案适格的被告。（一）关于合同效力的问题。1.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”，最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为”，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；(四)违背社会公序良俗的；(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”的规定，垫富宝公司的经营范围不包括发放贷款的相关业务，不应从事发放贷款的业务。垫富宝公司经营的“垫付宝”会员若干，垫富宝公司也向其他会员垫付款项，即垫富宝公司发放贷款的对象不特定。垫富宝公司从未获得金融行业主管部门的批准，也不持有金融贷款业务经营牌照，其行为性质属于从事金融活动。因此，垫富宝公司的垫款行为符合“企业以借贷名义向社会公众发放贷款”的情形，也违反了法律、行政法规效力性强制性规定，故垫富宝公司与张亮亮签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》属无效合同。2.2015年5月22日，慧海公司作出的承诺函属于担保合同，是从合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，《垫付宝（垫付卡）领用合约》主合同无效，那么，垫富宝公司与慧海公司签订的从合同即《承诺函》亦无效。（二）关于民事责任的承担问题。1.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，垫富宝公司为张亮亮垫付30000元确属事实，张亮亮应返还垫富宝公司因无效发放贷款行为取得的财产，即涉案款项30000元。因合同无效，双方关于违约金、延迟履行违约金的约定也属无效约定，故垫富宝公司要求张亮亮支付违约金、延迟履行违约金没有法律依据，不予支持。因垫富宝公司为张亮亮垫付资金必然导致资金占用期间的利息损失，根据公平和诚实信用原则，双方的过错程度，一审法院确定张亮亮应赔偿垫富宝公司资金占用期间的利息损失，利息损失自垫付资金的次日起按照年利率6%算至实际清偿之日止为宜。垫富宝公司要求张亮亮支付律师费用，因其没有提供证据予以证明，不予支持。2.根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，慧海公司作为企业法人，应当知晓垫富宝公司违反法律禁止性规定从事金融业务活动，仍为张亮亮的债务提供担保，主观上存在过错，应当承担相应的民事责任，一审法院酌定慧海公司对张亮亮不能清偿的30000元债务部分的三分之一承担赔偿责任。慧海公司赔偿后，有权向张亮亮追偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，判决：一、被告张亮亮应于本判决生效后十日内返还原告垫富宝投资有限公司款30000元，并赔偿资金占用期间的利息损失（以30000元为基数，按年利率6%自2018年7月29日起算至实际清偿之日止）；二、被告焦作市慧海汽车运输有限公司对上述第一项判决被告张亮亮不能清偿的30000元债务部分的三分之一承担赔偿责任；三、被告焦作市慧海汽车运输有限公司承担赔偿责任后，有权向张亮亮追偿；四、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费690元，减半收取345元，由原告垫富宝投资有限公司负担25元，被告张亮亮负担320元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案主要争议的焦点是《垫付宝(垫付卡)领用合约》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。本案中垫富宝公司经营的“垫付宝”会员若干，垫富宝公司也向其他会员垫付款项，根据中国裁判文书网上检索“垫富宝投资有限公司”涉案情况来看，垫富宝投资有限公司通过设立网站多次出借款项，交易对象不特定，金额巨大。而垫富宝投资有限公司并未获得从事银行业金融业务的批准，也不持有金融贷款业务经营牌照，却向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于从事金融活动。因此垫富宝公司与张亮亮签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，原审判决认定该《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效适用法律正确，应予维持。垫富宝公司上诉称其并未向不特定的社会公众发放贷款，其与张亮亮签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应为有效合同的理由不能成立，本院不予支持。因合同无效，双方关于违约金、延迟履行违约金的约定也属无效约定，原审综合考虑本案合同双方的过错程度，判决由张亮亮按照年利率6%向垫富宝公司赔偿资金占用期间的利息损失，处理正确，应予维持。根据法律规定，主合同无效，担保合同亦无效。由于慧海公司作出的承诺函属于担保合同，系从合同，因此在《垫付宝(垫付卡)领用合约》无效的情况下，慧海公司作出的承诺函也应认定为无效。原审根据本案实际情况，判决慧海公司对张亮亮不能清偿的30000元债务部分的三分之一承担赔偿责任，处理适当，应予维持。慧海公司赔偿后，有权向张亮亮追偿。综上所述，垫富宝投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费690元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩文太审判员员 娜 娜审 判 员 宋德勇二〇一九年十二月十日书 记 员 王宜丛