湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终4047号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地湖南省岳阳市岳阳大道经济技术开发区管委会后勤综合服务楼，统一社会信用代码914306007808628159。负责人：周燕，总经理。委托诉讼代理人：王雄，该公司员工。委托诉讼代理人：谢伟，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄升喜，女，1967年10月10日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：袁燎原，湖南湘杰律师事务所律师。原审被告：叶向阳，男，1966年1月28日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。委托诉讼代理人：叶玉豪，男，1991年2月21日出生，汉族，住湖南省平江县，系叶向阳侄子。上诉人中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（以下简称中华联合财险岳阳支公司）因与被上诉人黄升喜、原审被告叶向阳机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中华联合财险岳阳支公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后改判；2、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、黄升喜鉴定意见已经明确误工期为150天，一审法院按定残前一日计算没有事实依据。岳阳市汉昌司法鉴定所出具的鉴定意见是专业鉴定机构作出，在无相反证据推翻的情况下，应当以鉴定意见为准，而且鉴定时间为2019年6月12日，从时间上可以看出，该鉴定意见是在黄升喜伤情已经清楚的情况下作出的，已经考虑了其伤情仍在进行后续治疗的情形。误工费计算至定残前一日的前提是因伤致残持续误工，但本案中没有任何证据证明黄升喜一直处于误工状态，其虽然在开庭时说自己仍在治疗期间，但在治疗期间并不代表丧失劳动能力，也并不一定导致误工，没有证据表明误工的必要性，也没有证据表明黄升喜处于持续误工的状态。另外，该鉴定意见是黄升喜单方面作出，并未受到上诉人的影响，鉴定结果公平公正。故黄升喜无法证明其存在因伤致残持续误工的事实，其误工损失不能按照定残前一日计算，而且本案鉴定期限被人为延后一年，已经远远超出《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定的期限范围。因此，黄升喜的误工期应当根据鉴定意见按照150天计算。2、一审判决按照居民服务业行业标准认定误工费没有事实依据。黄升喜向一审法院提交了梁建生日用部的工作证明，但该证明并无其他证据予以佐证，而且该证明由个人出具，属于证人证言，梁建生并未出庭作证，该份证据不能单独作为认定事实的依据。同时，该证明的工作地点在长沙，而黄升喜的居住地点在，两者距离较远，不在上下班通勤范围内，因此黄升喜不可能在该处上班。若黄升喜在公司上班，其应当提供公司的居住证明、社保缴纳证明、银行流水等。因此，黄升喜提供的证据不足以证实其在长沙务工的事实，其误工费应当根据其户籍性质按农林牧渔业行业标准计算。3、黄升喜母亲吴选梅的被扶养人生活费按照城镇标准计算无依据。黄升喜母亲吴选梅作为其被扶养人，其生活费应按吴选梅自身的户籍性质予以认定。黄升喜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回保险公司的上诉请求。叶向阳陈述，请求二审法院依法判决。黄升喜向一审法院起诉请求：一、其因交通事故造成损失共计220515.34元，依法判决由中华联合财险岳阳支公司在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任，不足部分由叶向阳承担。二、本案诉讼费用全部由赔偿义务人承担。一审庭审中，黄升喜增加诉讼请求：医药费增加28160元。一审法院认定事实：2017年10月01日10时许，叶向阳驾驶牌照为湘Ｆ×××××号小车从平江县安定镇昌安大道左转往安思公路处时，与经安思公路往安定镇市上路段行驶、由杨忠保驾驶的湘Ｆ×××××摩托车（后载黄升喜）相碰撞，造成杨忠保、黄升喜受伤，车辆受损的交通事故。2017年11月06日，平江县交通警察大队作出第2017100102号交通事故认定书，认定叶向阳未规范操作、转弯未让直行车辆，承担此次事故的全部责任，杨忠保、黄升喜在此次事故中无责任。湘Ｆ×××××号小车所有人系叶玉豪，叶向阳持Ｃ1驾驶证，中华联合财险岳阳支公司承保该车交强险和限额为50万元的商业三者险（含不计免赔）。黄升喜伤后在平江县第一人民医院住院46天，经复查后，花费医药费39699.11元。2019年6月12日，黄升喜的伤情经鉴定构成十级伤残，护理期60天、营养期60天，花费鉴定费2200元。此后，黄升喜实际发生后段医药费1599.6元。黄升喜发生医药费共计41289.71元。黄升喜因伤致残，从2017年11月16日出院后到平江县第一人民医院、浏阳市骨伤科医院复查次数达到30次以上，其进行鉴定的日期为2019年6月12日，最后一次复查的时间为2019年8月2日，因此，可认定黄升喜受伤后因治疗而处于持续误工状态，误工期应当自受伤之日起计算至定残前一日，共计619天。事故发生前，黄升喜一直居住在集镇规划范围内，身体健康，具备劳动能力，以自己的劳动所得作为主要收入来源，误工费应当参照居民其他服务业标准计算。本案事故的另一伤者杨忠保已向一审法院书面说明放弃向叶向阳主张权利。叶向阳在事故发生后为黄升喜垫付费用33160元。一审法院认为，公民的人身健康受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。叶向阳因违反交通法规驾驶车辆，导致本案道路交通事故，造成黄升喜人身受到损害，依法应当承担相应的赔偿责任。黄升喜各项损失为：医药费41289.71元；住院伙食补助费2760元；营养费1800元；护理费10064.7元；误工费103834.3元（61227元／年÷365天×619天）；残疾赔偿金74899.8元，其中黄升喜73396元（36698元／年×20年×10%），被扶养人吴选梅生活费1503.8元（25064元／年×3年×10%÷5人）；精神损害抚慰金5000元；交通费酌定3000元；鉴定费2200元。以上损失合计244848.51元。其中交强险内属医疗损失的费用为45849.71元，属死亡伤残损失的费用为196798.8元。另有不计入交强险的鉴定费2200元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》以及机动车交通事故责任强制保险责任限额，结合本案叶向阳所驾驶的湘Ｆ×××××号小车投保情况和负本次事故全部责任的情况，黄升喜的医疗损失为45849.71元，已超过交强险10000元的赔偿限额，由中华联合财险岳阳支公司在交强险范围内赔偿10000元；黄升喜的伤残损失为196798.8元，已超过交强险110000元的赔偿限额，由中华联合财险岳阳支公司在交强险限额范围内赔付110000元，将上述两项损失相加，应当由中华联合财险岳阳支公司在交强险限额范围内赔偿黄升喜损失120000元。黄升喜未得到的赔偿124848.51元（244848.51元-120000元），中华联合财险岳阳支公司主张交强险以外的非医保用药按照15%进行核减，叶向阳表示同意，系双方真实意思表示，不违反法律规定，依法予以认可。由于叶向阳负本次事故全部责任，故叶向阳应当承担非医保用药费用为4693.46元［（41289.71元-10000元）×15%］，中华联合财险岳阳支公司应在商业三者险内赔偿黄升喜120155.05元（124848.51元-4693.46元）。关于鉴定费的承担问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费属于必要费用，故依法应由中华联合财险岳阳支公司在商业三者险内按责承担。综上，中华联合财险岳阳支公司应向黄升喜赔付保险金240155.05元（120000元＋120155.05元）。叶向阳在此前已向黄升喜垫付医疗费用33160元，故黄升喜在得到保险理赔款后应返还给叶向阳28466.54元（33160元-4693.46元）。黄升喜的诉讼请求部分成立，依法应予支持。判决：一、由中华联合财险岳阳支公司赔付黄升喜保险金240155.05元。二、黄升喜在得到保险理赔款后返还给叶向阳28466.54元。三、驳回黄升喜的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限中华联合财险岳阳支公司在判决生效之日起三日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4606元，减半收取2303元，由叶向阳负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是一审法院对黄升喜的相关损失的认定是否正确。（1）误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中受害人黄升喜因涉案交通事故造成T12椎体压缩性骨折，其虽只在平江县第一人民医院住院治疗46天，但一直在进行后续的复查治疗，长期处于持续误工状态，故一审法院按法律规定计算至定残前一日并无不当。同时，黄升喜事故发生前一直在城镇务工，以自己的劳动所得作为其主要收入来源，且已提供相应的证据予以证明，故一审法院按居民服务业标准认定其误工标准并无不当。（2）被扶养人生活费。被扶养人生活费属于受害人的遗失利益，来源于受害人的收入，故应与死亡赔偿金或残疾赔偿金的标准保持一致。因此计算被扶养人生活费时，应以受害人在道路交通事故发生时的个人情况来确定适用城镇标准还是农村标准。故一审法院按受害人黄升喜的身份状况即城镇居民标准来确定其被扶养人吴选梅的生活费标准并无不当。综上所述，中华联合财险岳阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2406元，由中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴圣岩审 判 员  肖芝乐代理审判员  苏 洁二〇一九年十二月九日书 记 员  陈 琼