湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘05刑终534号原公诉机关湖南省武冈人民检察院。上诉人（原审被告人）管小林，男，1973年8月1日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，经商，现住武冈市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年4月28日被抓获，同年4月30日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。辩护人黄伟，湖南崇民律师事务所律师。辩护人马超，湖南崇民律师事务所律师。湖南省武冈市人民法院审理武冈市人民检察院指控原审被告人管小林犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案，于二○一九年八月三十日作出（2019）湘0581刑初193号刑事判决。原审被告人管小林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员周后协出庭履行职务，上诉人管小林及其辩护人黄伟、马超到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省武冈市人民法院审理认定：（一）参加黑社会性质组织肖某（另案处理）步入社会后认为只有比别人狠、比别人恶才会有人害怕，要想出人头地，只有多赚钱才能打出一片天地。为此，肖某纠集了简基梁、李金华、雷江军、李苏军、李跃伦、肖体军（均另案处理）等人长期在武冈市文坪镇一带，通过寻衅滋事、敲诈勒索、开设赌场、高利放贷等一系列违法犯罪活动，获取经济利益，称霸一方，欺压残害百姓。2007年7月，以肖某为组织者、领导者，以李金华、雷江军、肖体军、李苏军、简基梁和李启洪（另案处理）等为骨干成员，以李烈军、雷良峰（均另案处理）等人为其他参加者的黑社会性质组织正式形成。该组织结构较为稳定，有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。以暴力、胁迫及其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害百姓。通过实施违法犯罪活动，干扰破坏他人正常的生产、经营、生活，致使在文坪区域内生活以及在采矿等行业内从事生产、经营的多名群众，在合法权益遭受肖某等人的违法犯罪行为侵害时，不敢通过正当途径举报、控告，在文坪区域以及在采矿等行业内造成严重影响，严重破坏经济、社会生活秩序。被告人管小林应当知道肖某团伙是以实施违法犯罪为基本内容的组织，而出资与被告人肖某合伙开办砖厂，非法占用农用地进行非法采矿，属于肖某黑社会性质组织的其他参加者。（二）非法采矿文坪镇原罗家榜村7组塘冲里地底下藏有较为丰富的煤矸石、煤。2016年5月，肖某邀雷先碧、雷明武（均另案处理）和李某等人合伙在塘冲里无证修建砖厂，意图就地挖取当地的煤矸石、煤作为制砖的原材料，以获取高额利润，众人一拍即合。当年10月，因内部矛盾，李某退伙。随后，肖某邀请被告人管小林到砖厂投资入伙。管小林与肖某系多年的朋友，受邀后进行了实地考察，认为肖某有势力，雷先碧是当地村干部，能摆平当地老百姓的阻拦等问题，且能就地开采煤矸石、煤等原材料，减少成本，有利可图，遂同意投资入伙。2017年3月3日，管小林、肖某、肖体军、雷明武、雷先碧（以其子雷毅的名义）和李丰其（另案处理）签订《砖厂合作协议》，约定管小林出资200万元，占砖厂份额的50%。具体分工是，肖某统管全盘，管小林负责对外联系、办理相关证照等工作，雷明武负责登记销售煤矸石的帐目，雷先碧担任会计，管小林的父亲管某（另案处理）任出纳，李丰其负责砖厂建设，肖体军主要从砖厂运煤矸石出售。自2017年3月至2017年12月，砖厂非法采矿总收入2539295元。2017年12月初，黎学红、谭祥林持原兴隆砖厂的手续入伙，占砖厂份额的10.9%。2018年3月，管小林得知有人举报肖某，担心砖厂受牵连，便决定将砖厂的相应份额转让给雷某。2018年9月5日，管小林代表肖某、肖体军、雷先碧、雷明武、李丰其与雷某签订《股权转让协议书》，约定：管小林将原合伙人所占89%份额中的51%转让给雷某（管小林等人还保留38%）；雷某支付价款357万元。协议签订后，雷某向管小林支付了100万元。2018年1月29日，涉案砖厂取得了《营业执照》，登记名称为武冈市双鑫新型墙体材料有限公司。2018年3月，武冈市国土资源局给武冈市双鑫建材有限责任公司颁发了《采矿许可证》。原判采信《股权转让协议书》《砖厂合作协议》《兴隆页岩砖厂入股协议》，提取笔录及武冈市兴隆砖厂2017年12月月报表，银行交易明细清单，不动产登记情况证明，雷先碧手机内所保存的账单照片，提取笔录、营业执照、采矿许可证，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、收据，证人肖某、管某、雷某、李某、向某等人的证言，被告人管小林的供述和户籍资料等证据，认定上述事实。原判认为，管小林的行为构成参加黑社会性质组织罪和非法采矿罪。管小林自动投案，并如实供述非法采矿的犯罪事实，对其非法采矿罪可以认定自首。管小林供犯罪所用的财物和违法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第三百四十三条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条的规定，判决：一、被告人管小林犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金五万元；二、没收被告人管小林在武冈市双鑫新型墙体材料有限公司的股权及出资，追缴被告人管小林转让股权所得转让金一百万元。上诉人管小林上诉及其辩护人辩护均提出：管小林并不明知肖某团伙是以实施违法犯罪为主要活动的组织，所投资的砖厂不是该黑社会性质组织控制的经济实体，管小林从未有参加黑社会性质组织、接受该组织管理、领导的意愿和客观事实，一审判决认定管小林构成参加黑社会性质组织罪证据明显不足；管小林在非法采矿犯罪中不起主要作用，又系自首，一审判决量刑过重；管小林非法采矿的具体金额难以确定，判决追缴管小林转让股权所得转让金100万元没有法律依据。管小林辩解及辩护人辩护还均提出，管小林揭发他人犯罪，有立功表现。二审出庭检察员的意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应当予以维持；管小林揭发的犯罪嫌疑人与公安机关查证的犯罪嫌疑人不符，不能认定管小林有立功表现。二审审理查明上诉人管小林参加黑社会性质组织和非法采矿的事实和证据与一审查明的一致，本院予以确认。另查明，2019年9月25日，上诉人管小林在新宁县看守所羁押期间检举新宁县安山乡谢某某非法持有枪支的线索，新宁县公安局安山派出所接新宁县看守所转来的线索后，于2019年9月28日在谢某某家中查获鸟铳2支，后该2支鸟铳经鉴定均为枪支，同年11月1日，新宁县公安局对谢某某非法持有枪支一案立案侦查，同日对犯罪嫌疑人谢某某取保候审。上述事实有上诉人管小林的举报信、新宁县看守所的检举揭发材料转递函、新宁县公安局安山派出所出具的情况说明材料、立案决定书、取保候审决定书、讯问笔录、询问笔录等证据材料证明。本院认为，上诉人管小林违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，伙同他人在修建砖厂时擅自开采煤矸石矿产资源，其行为已构成非法采矿罪，且情节特别严重。在非法采矿共同犯罪中，管小林起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。管小林明知肖某等人是以实施违法犯罪活动为基本内容的违法犯罪组织，仍然出资与该黑社会性质组织的组织者、领导者和骨干成员肖体军等人合伙开办砖厂非法采矿，为该黑社会性质组织提供经济支持，其行为构成参加黑社会性质组织罪。除实施非法采矿犯罪以外，管小林没有参与黑社会性质组织的其他违法犯罪活动，是黑社会性质组织的其他参加者。管小林自动投案，并如实供述非法采矿的主要犯罪事实，是自首，对其实施的非法采矿犯罪可以从轻处罚。管小林在判决宣告以前犯罪数罪，应当数罪并罚。上诉人管小林上诉及其辩护人辩护均提出，认定管小林构成参加黑社会性质组织罪证据明显不足。经查，管小林和其父亲管某与肖某相识多年，管某供述雷先碧是“地头蛇”，肖某是个恶人，砖厂有什么事情可以压得住，根据审理查明的事实和证据，管小林应当明知肖某等人是以实施违法犯罪活动为基本内容的违法犯罪组织。管小林出资与黑社会性质组织的组织者、领导者肖某和骨干成员肖体军等人合伙开办砖厂非法采矿，在为自己赚取非法利益的同时，也为该黑社会性质组织的发展、壮大提供了经济基础，其行为符合参加黑社会性质组织罪的构成要件。因此，该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。管小林上诉及其辩护人辩护均提出，管小林在非法采矿犯罪中不起主要作用，又系自首，一审判决量刑过重。经查，在非法采矿共同犯罪中，管小林对内为主出资，对外积极协调，显然起主要作用系主犯。原判对管小林非法采矿犯罪已认定自首，根据其犯罪事实、情节和对社会的危害程度，原判对管小林非法采矿罪的量刑并无不当。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。管小林上诉及其辩护人辩护还提出，管小林非法采矿的具体金额难以确定，判决追缴管小林转让股权所得转让金100万元没有法律依据。经查，原判根据管小林出资合伙修建砖厂的时间，结合砖厂出纳雷先碧、会计管某和雷先碧保存的账单，认定管小林等人非法采矿的收入并无不当。管小林投资涉案砖厂的入伙资金系供犯罪所用的财物，应当依法予以没收，对于管小林的入伙资金的增值部分以及非法采矿的违法所得，均应当依法没收、追缴。因此，上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。管小林辩解及辩护人辩护还均提出，管小林揭发他人犯罪，有立功表现。经查，管小林揭发非法持有枪支的犯罪嫌疑人与公安机关查实的犯罪嫌疑人的姓名确实存在一字之差，但管小林在公安民警对其进行核实时，已声明对犯罪嫌疑人的具体姓名并不清楚，其举报的姓名是谐音，而且，公安机关查明犯罪嫌疑人的住址和查获枪支的地点与管小林提供的线索均相符，应当认定管小林揭发他人犯罪已经公安机关查证属实。因此，该辩解和辩护意见成立，本院予以采纳，对管小林可适当予以减轻处罚；二审出庭检察员提出管小林的举报与公安机关的查证不符的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于二审查明管小林有立功表现，本院对量刑适当予以改判。对二审出庭检察员提出维持原判的意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款，第三百四十三条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581刑初193号刑事判决第一项中对上诉人管小林犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元和犯非法采矿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元的部分，以及该判决的第二项；撤销该判决第一项中对上诉人管小林决定执行的刑罚部分。二、上诉人管小林犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月28日起至2022年10月27日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  罗庆群审 判 员  李东峰审 判 员  王彦懿二〇一九年十二月十一日法官 助理  彭启玮代理书记员  刘 薇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。