湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11795号上诉人（原审原告）：湖北博磊商品砼有限公司，住所地武汉市汉阳区江堤乡向阳村三组。法定代表人：刘晓峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶立兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾琼，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈昌中，男，1964年8月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：彭湘英，湖北弘愿律师事务所律师。上诉人湖北博磊商品砼有限公司（以下简称博磊公司）与上诉人陈昌中劳动争议一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理案件后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博磊公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判为博磊公司不支付陈昌中经济补偿金、法定节假日加班工资；2.本案一、二审诉讼费用由陈昌中承担。事实与理由：一、一审法院在审理过程中事实认定有误或事实认定不清。1.本案系由陈昌中单方无故解除与博磊公司之间的劳动关系，而非一审法院认定的“协商一致解除劳动关系”，具体如下：其一，从陈昌中给博磊公司邮寄《解除劳动关系通知书》的主观意愿来看，陈昌中在通知书当中明确载明“由于贵司在劳动关系存续期间存在违反劳动法律法规的行为，我方李功顺、陈昌中、马书生特此通知贵司，2019年1月17日与贵司解除劳动关系”，可以说明陈昌中是以博磊公司违反法律规定为由而单方解除与博磊公司的劳动关系；其二，从博磊公司邮寄《解除劳动关系通知书》的时间来看，博磊公司于2019年1月17日收到陈昌中的《被迫解除劳动关系通知书》之后，于同月24日向陈昌中邮寄《解除劳动关系通知书》。根据合同法的相关规定，解除通知自送达之日起生效，本案博磊公司1月31日收到陈昌中的解除通知之时，即发生劳动关系解除的法律效力。即使博磊公司同样发送了解除通知，也系在劳动者送达的解除通知生效后送达，此后送达的行为不具有任何法律效力，故本案应属由陈昌中单方解除劳动关系的情形。2.一审法院认为：“博磊公司司机岗位经汉阳区人力资源局行政许可准予以半年为周期实行综合计算工时制，周期内工作时间综合计算，不区分工作日和休息日。但对于法定节假日的加班工资，仍应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项之规定，向劳动者支付不低于工资百分之三百的工资报酬。博磊公司未提交证据证实安排李功顺在法定节假日休息”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中，陈昌中主张法定节假日存在加班的，应当就存在加班的事实承担举证责任，而陈昌中未提交足以证明法定节假日加班的证据，应承担举证不利的法律后果，博磊公司无须支付法定节假日加班工资。二、一审法院在审理中法律适用错误。因一审法院错误认定以上事实，导致法律适用错误。陈昌中上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项、第三项。二、依法改判博磊公司支付陈昌中差额的社保费用24,370.34元。三、判令博磊公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院对双方在劳动合同中不缴纳社保的约定系其陈昌中真实意思表示，博磊公司并无拒绝为其缴纳社会保险费的恶意，系认定事实错误，适用法律错误。1.双方在劳动合同中不缴纳社保的约定违法了法律的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定和《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定，依法为劳动者缴纳社保系用人单位法定义务。用人单位与劳动者约定不为劳动者缴纳社会保险但每月向劳动者支付社保费用的约定违反了上述强制性法律规定，约定无效。2.劳动合同中不缴纳社保的约定并非劳动者的真实意思表示，博磊公司存在逃避法定义务，侵犯劳动者权益明显恶意。首先，从劳动合同上来说，该劳动合同签署时系空白合同，陈昌中仅除其个人签名部分真实外，其余手写内容在签名时均系空白。该合同系用人单位利用其强势地位和劳动者法律知识的欠缺逼迫劳动者签订。这种情形在司法实践中已经司空见惯。从行为上来说，单位发放社保补贴，一部分劳动者选择不在个人流动窗口缴纳社保，一部分劳动者选择自行缴纳社保。两者是否有放弃社保缴纳的意图有着本质区别。陈昌中自2007年1月起，一直在个人流动窗口按时缴纳养老保险，说明陈昌中并不想放弃社保的缴纳。从利益角度分析，以2018年7月缴费金额为例，武汉市职工基本养老保险单位最低缴费金额为645.92元，个人最低缴费金额为271.97元。灵活就业人员最低缴费金额为679.92元。博磊公司依据陈昌中的养老保险缴费凭证，为其报销百分之六十即博磊公司承担407.95元，陈昌中个人承担百分之四十即271.97元。对于劳动者而言，放弃单位缴纳社会保险，由个人缴纳的约定对陈昌中没有任何益处，反而增加了缴费和报销程序的繁琐，丧失了医疗、生育、失业、工伤保险的保障权益。但用人单位却获利明显。依据法律规定，单位缴纳社会保险除养老保险外，还需缴纳医疗、生育、失业、工伤保险，单位最低需要承担981.81元。与407.95元相比，单位每月实际少承担573.87元。因此，劳动合同中不缴纳社保的约定并非陈昌中的真实意思表示。博磊公司作为用人单位为其职工按时足额缴纳社会保险是法定义务，博磊公司通过发放不足额的补贴企图逃避这项义务侵害了陈昌中的合法权益，存在着明显恶意。3.《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十六条规定“因用人单位未依法办理社会保险，劳动者已在个人窗口办理社会保险的，可按其已缴费情况，裁决由用人单位支付劳动者已经交纳应由单位交纳的社会保险费部分，并裁决用人单位应将其纳入参保缴费范围”。本案中仲裁和一审已经查明，陈昌中在2007年6月至2019年1月期间在个人流动窗口已经缴纳基本养老保险53,927.28元，博磊公司支付社保补贴29,556.94元，因此陈昌中要求博磊公司支付实际缴纳社保的差额部分24,370.34元(53,927.28元-29,556.94元)。博磊公司向一审法院提出诉讼请求：1.博磊公司不支付陈昌中解除劳动合同经济补偿金64,503.25元；2.博磊公司不支付陈昌中法定节假日加班工资5,694.08元；3.博磊公司不为陈昌中支付差额的社保费用24,370.34元；4.博磊公司不返还陈昌中押金5,500元；5.本案受理费由陈昌中承担。一审查明事实：2006年10月23日，陈昌中入职博磊公司从事搅拌车司机工作，双方签订了2016年1月4日至2018年12月31日的书面劳动合同，合同约定工作地点为博磊公司及武汉市分支机构，陈昌中入职后工作地为武汉市汉阳区墨水湖南路6号。工作时间经汉阳区人力资源局行政许可准予实行以半年为周期的综合计算工时工作制。对于上述书面劳动合同，陈昌中主张当时签订的系空白合同，其仅对个人签名部分的真实性表示认可。陈昌中的月工资构成为底薪加提成，博磊公司每月25日通过银行转账向其发放上月工资。经核实陈昌中个人名下2018年1月至同年12月中国建设银行及中国农业银行工资发放流水，合计发放工资61,923.12元，折合月平均工资为5,160.26元。2018年8月14日，汉阳区人民政府为进一步落实市委、市政府关于环保督查、大气治理和第七届军运会保障工作要求，印发《关于推进三环线内预搅拌混凝土搅拌站搬迁工作的方案》（以下简称“搬迁方案”），要求博磊公司于2018年12月31日前完成搬迁工作，博磊公司于2018年12月8日开始搬迁，并于同年12月底全面停产。2019年1月17日，博磊公司向员工发布《员工安排方案》，提供包括可到汉口分公司上班、待岗、留守、解除劳动关系并依法支付经济补偿金四种方案。陈昌中认为博磊公司实际上从未安排员工前往汉口公司上班，且汉口公司本来已处于人员饱和状态,而支付经济补偿方案金额过低，故双方最终未能达成一致协议。同日，陈昌中向博磊公司送达《被迫解除劳动关系通知函》，以博磊公司未及时足额为其缴纳社会保险费及支付劳动报酬为由，书面解除与博磊公司之间的劳动合同。博磊公司收到上述通知函后，亦于同年1月31日向陈昌中送达了《解除劳动关系的通知》，以双方未能就安置方案达成一致为由，书面解除与陈昌中的劳动关系。就社会保险费缴纳及押金收取问题，博磊公司主张其与陈昌中所签订劳动合同第九条约定：公司根据陈昌中放弃参加职工社保的申请，由陈昌中根据所提供在外参加居民社保的缴费凭证，按60%的比例进行报销，报销费用随陈昌中工资，按月一并支付至陈昌中银行卡中。博磊公司认可收取陈昌中车辆风险金5,000元尚未退还，但依照陈昌中提交的证据显示押金金额实际为5,500元。就双方争议的法定节假日加班工资，陈昌中主张的计算依据为2006年10月至2018年11月期间，每年法定节假日加班8天(但认可每年农历春节已休3天）的合计加班费。但就加班的关键证据考勤制度及考勤记录问题上，双方主张分歧较大：陈昌中主张公司考勤有通告，每天上班均要求打卡，未打卡或迟到者扣50元；博磊公司则主张公司无相关考勤制度及记录。但双方均未就各自主张提交证据予以证实。2019年2月26日，申请人陈昌中向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁令被申请人博磊公司：(一）双方在2006年10月23日至2019年1月17日期间存在劳动关系；（二）支付申请人解除劳动关系的经济补偿金64,503.25元（5,160.26元×12.5个月）；（三)支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资56,762.86元（5,160.26元×11个月）；（四）支付申请人延时加班工资533,700元[（365天-52周×2天-11天）÷2×8小时×29.65元×1.5倍×12年];(五）支付申请人周末加班工资296,025.6元（52周×8小时×29.65元×2倍×12年）；（六)支付申请人法定假日加班工资204,940.8元（8天×24小时×29.65元×2倍×12年）；（七）支付申请人未休年休假工资149,436元（70天×24小时×29.65元×3倍）；（八）支付申请人2018年12月工资5,160.26元、2019年1月工资3,096元；（九)返还申请人押金5,500元；（十）赔偿申请人失业金35,712元（24个月×1，488元/月）；（十一）赔偿申请人养老损失53,927.28元。该委于同年4月17日作出阳劳人仲裁字[2019]第74号仲裁裁决书，裁决：“一、双方在2006年10月23日至2019年1月17日期间存在劳动关系。二、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿金64,503.25元（5,160.26元×12.5个月）。三、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人法定节假日加班工资5,694.08元（5,160.26元÷21.75天×8天×300%）。四、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性返还申请人押金5,500元。五、被申请人支付申请人差额的社保费用24,370.34元（53,927.28-29,556.94元）。六、驳回申请人的其他仲裁请求”。武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月31日及同年6月11日分别向博磊公司及陈昌中送达上述仲裁裁决书。现博磊公司对上述仲裁裁决部分不服，向一审法院提起诉讼。2019年6月24日陈昌中向一审法院递交民事起诉状，诉请中对仲裁申请书中十项请求均予以列明，但未依法办理登记立案手续。一审法院认为：陈昌中于2006年10月23日入职博磊公司，双方存在事实劳动关系系客观事实。2019年1月17日，陈昌中向博磊公司提出解除劳动合同，博磊公司亦于同年1月26日向其送达《解除劳动关系的通知》，应认定双方就解除劳动关系达成了一致协议，双方劳动关系存续期间为2006年10月23日至2019年1月17日。博磊公司由于政府政策原因进行搬迁，致使双方劳动合同订立时的具体情况发生重大变化，原合同无法继续履行。博磊公司为应对变化向劳动者提出了相关安排方案，安排方案中即包括解除劳动关系，后双方以互致解除通知书形式协商一致解除劳动合同关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”之规定，现陈昌中要求博磊公司向其支付经济补偿金，于法有据，予以支持。根据陈昌中在博磊公司的工作年限，结合解除劳动关系前其月平均工资数额，经济补偿金数额应为64,503.25元（5,160.26元/月×12.5个月）。双方在劳动合同中就不缴纳社保进行了约定，博磊公司亦依照约定为陈昌中报销了一定比例的社保费用。陈昌中虽主张该劳动合同中除其个人签名部分真实外，其余内容在签名时均系空白，但该劳动合同主要条款均已具备，其签名行为应视为接受上述合同条款的约束，系其真实意思表示。综上，博磊公司并无拒绝为其缴纳社会保险费的恶意，故对陈昌中要求博磊公司补足养老保险费差额的主张，不予支持。博磊公司司机岗位经汉阳区人力资源局行政许可准予以半年为周期实行综合计算工时制，周期内工作时间综合计算，不区分工作日和休息日。但对于法定节假日的加班工资，仍应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项之规定，向劳动者支付不低于工资百分之三百的工资报酬。博磊公司未提交证据证实其已安排陈昌中在法定节假日休息，庭审中陈昌中自认每年春节3天法定假期已休，因已支付工资中已包含法定节假日一倍工资，故博磊公司应向陈昌中支付余下未休法定节假日8天的2倍加班工资3,796.05元（5,160.26元/月÷21.75天×8天×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款之规定，用人单位无权以任何名目向劳动者收取押金，博磊公司收取陈昌中车辆风险金5,500元，陈昌中要求博磊公司予以返还，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第八十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、博磊公司于判决书发生法律效力之日起十日内向陈昌中支付解除劳动合同经济补偿金64,503.25元；二、博磊公司于判决书发生法律效力之日起十日内向陈昌中支付2018年法定节假日加班工资3,796.05元；三、博磊公司于判决书发生法律效力之日起十日内向陈昌中返还押金5,500元；四、驳回博磊公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（此款已交纳），由博磊公司负担。博磊公司和陈昌中在二审未提供新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，博磊公司在仲裁陈述法定节假日都已安排陈昌中休息。本院认为，关于经济补偿金。博磊公司认为陈昌中单方解除劳动关系，博磊公司不应支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”和第四十六条第三款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”的规定，博磊公司由于政府政策原因进行搬迁，致使双方劳动合同订立时的具体情况发生重大变化，原合同无法继续履行。双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议，博磊公司亦未按照上述规定提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，应向陈昌中支付经济补偿金。博磊公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于法定节假日加班工资。博磊公司陈述已经安排陈昌中法定节假日休息，未提供证据予以证实。陈昌中自认春节休息3天，一审认定博磊公司支付未休法定节假日8天的加班工资并无不妥，二审予以维持。关于社保费用差额。劳动合同约定博磊公司根据陈昌中放弃参加职工社保的申请，由陈昌中根据所提供在外参加居民社保的缴费凭证，按60%的比例进行报销。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。缴纳社会保险是国家强制性规定，为职工办理社会保险是用人单位的法定义务，社会保险费征缴暂行规定条例第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。陈昌中在个人流动窗口缴纳2007年6月至2019年1月期间的基本养老保险53,927.28元，博磊公司已经为陈昌中报销29,556.94元。因陈昌中只缴纳了基本养老保险，劳动合同中关于博磊公司为陈昌中报销60%的社保费用的约定，损害了陈昌中的享受社会保险的合法权益，违反了法律强制性规定，该条款无效，博磊公司应支付陈昌中社会保险费差额部分24,370.34元（53,927.28-29,556.94元）。陈昌中主张博磊公司支付社保费用差额24,370.34元的请求，本院予以支持。综上，博磊公司上诉理由不能成立。陈昌中的上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，部分实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3626号民事判决第一项、第二项、第三项，即一、湖北博磊商品砼有限公司于判决书发生法律效力之日起十日内向陈昌中支付解除劳动合同经济补偿金64,503.25元；二、湖北博磊商品砼有限公司于判决书发生法律效力之日起十日内向陈昌中支付2018年法定节假日加班工资3,796.05元；三、湖北博磊商品砼有限公司于判决书发生法律效力之日起十日内向陈昌中返还押金5,500元；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3626号民事判决第四项，即四、驳回湖北博磊商品砼有限公司的其他诉讼请求；三、湖北博磊商品砼有限公司于判决书发生法律效力之日起十日内支付陈昌中社保费用差额24,370.34元；四、驳回湖北博磊商品砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（此款已缴纳），由湖北博磊商品砼有限公司负担。二审案件受理费20元，由湖北博磊商品砼有限公司负担10元；陈昌中负担10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  廖艳平审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇一九年十二月十六日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈