安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1115号上诉人（原审被告）:合肥市蜀山区鑫星烟酒商行，经营场所安徽省合肥市蜀山区梅山路7号1幢103室，统一社会信用代码×××Ｔ28。经营者：郝五乔，女，1967年2月16日出生，汉族，住安徽省砀山县。委托诉讼代理人：杜爱文，系郝五乔之夫。委托诉讼代理人：卢光华，安徽禾森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:安徽口子酒业股份有限公司，住所地安徽省淮北市相山南路9号，统一社会信用代码×××74Ｒ。法定代表人：徐进，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：万应旭，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。上诉人合肥市蜀山区鑫星烟酒商行(以下简称鑫星烟酒商行)因与被上诉人安徽口子酒业股份有限公司(以下简称口子酒业公司)侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人鑫星烟酒商行委托诉讼代理人杜爱文、卢光华，被上诉人口子酒业公司委托诉讼代理人佘梦平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫星烟酒商行上诉请求：撤销一审判决,改判驳回口子酒业公司对鑫星烟酒商行的诉讼请求。事实和理由：1.公证处取证时未对购买过程进行摄像或对关键细节进行拍照,不能反映被诉侵权产品在店内交付时的外观特征,以及用何种颜色、形状的手提袋将被诉侵权商品带出店外。被诉侵权产品放入公证使用的轿车，粘贴标签时也未进行拍照。因此,公证书无法证明公证处后来拍照的口子酒源于鑫星烟酒商行。公证处取证是有偿服务，与口子酒业公司之间存在长期的合作关系,两者存在利益关系。公证处在证据保全时，往往同时针对多个侵权人实施取证,不同来源的商品放在一起容易产生混淆。由于公证过程不严谨,存在严重瑕疵,故公证书不能证明被诉侵权商品源于鑫星烟酒商行。2.公证书虽对口子酒业公司打假专员鉴定的过程进行公证,但被诉侵权产品拆开后不能体现酒瓶特征,口子酒业公司单方出具的鉴定报告也未说明被诉侵权产品与其备案公告的防伪特征有何不同。关键是,一审庭审时对被控侵权产品与所谓的正品进行比对时,被控侵权产品是红色瓶装六年口子酒,生产日期是2017年,而口子酒业公司用来比对的是绿色瓶装六年口子酒,生产日期为2018年。两个产品规格不同、生产年份、批次也完全不同,不具有可比性,因为不同规格和不同年份生产的产品在包装上可能完全不同。3.口子酒业公司出具的鉴定书不是民事诉讼法上鉴定结论,也没有说明被控侵权产品与所谓正品的具体不同点。即使对不同之处作出具体说明,若没有其他证据佐证,也不能作为定案依据,因为该鉴定书属于当事人的陈述。根据国家质量监督检验检疫总局《产品防伪监督管理办法》的规定,国家对防伪技术产品使用实行备案公告制度。防伪识别特征进行公告,就是供消费者用于选择和区别假冒产品。因此,口子酒业公司应当先举证证明在主管部门备案的产品防伪标识的特征,再与被控侵权产品进行比对,以区别两者有何不同。根据案涉证据所反映的内容,再结合庭审时对被控侵权产品进行比对情况看,从本证角度来说,口子酒业公司就其主张的事实,所举证据尚未达到高度盖然性的要求,举证责任尚未转移给鑫星烟酒商行,鑫星烟酒商行无须就商品来源提供反驳证据。因此,口子酒业公司应当承担举证不能的不利后果。口子酒业公司辩称：1.根据公证书的记载，被控侵权产品的购买、拆封、鉴定等均由公证人员全某督公证，程序符合《中华人民共和国公证法》以及公证程序规则的规定。鑫星烟酒商行如果没有相反证据推翻该公证书，应作为定案的依据之一。2.针对上诉状中提及的正品与被控侵权产品的比对不同的问题，我公司用以比对的正品并不是作为证据提交，比对的是工艺及做工的区别，仅仅是让法庭和当事人能够更直观地感受正品和被控侵权产品的区别。3.鉴于假酒鉴定，尚无专业的鉴定机构，故参照国家工商行政管理局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》，让酒厂对被控侵权产品自行进行鉴定，并对鉴定结果负责。在一审比对过程中，可以清楚地看到被控侵权产品的包装、瓶身工艺劣质，属于一般消费者肉眼即可辨别的仿冒产品。所以，一审法院依据被上诉人作出的鉴定结论作出判决并无不妥。综上，请求依法驳回鑫星烟酒商行的上诉请求，维持原判。口子酒业公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫星烟酒商行立即停止销售侵害口子酒业公司第126348号、第3007166号、第12031876号、第15117623号、第23174900号注册商标专用权商品的行为；2.判令鑫星烟酒商行赔偿口子酒业公司经济损失及维权合理开支合计50000元。一审法院认定事实：口子酒业公司系第126348号“口子”商标、第3007166号“口子窖（竖排）”商标、第12031876号“口子（竖排）”商标、第15117623号“口子口子酒业KOUZIJIUYE”商标、第23174900号“真藏实窖”商标的注册人，上述商标有效期分别自2013年3月1日至2023年2月28日、2012年11月28日至2022年11月27日、2014年6月28日至2024年6月27日、2015年9月28日至2025年9月27日、2018年3月7日至2028年3月6日，均核定使用在第33类商品上。经过口子酒业公司长期使用及宣传，口子系列商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。2019年3月13日，安徽省合肥市庐州公证处公证员陶某及其助理方津津与口子酒业公司的委托代理人夏伟来到位于合肥市梅山路安徽饭店对面一门头标有“鑫星烟酒商行”的门店。夏伟使用手机微信支付220元选购了“六年口子窖”2瓶，并将支付记录截屏发给公证人员，取得票据1张交公证人员保管。公证人员使用手机对该门店进行拍照和使用高德地图进行定位截屏。公证人员将写有店家名称的小标贴贴在所购物品手提袋上存放于公证人员乘坐的保全用车内。之后夏伟与公证人员将所购物品带回公证处，由口子酒业公司委托的打假专员鉴定并出具鉴定书，鉴定书载明该酒不是口子酒业公司生产的产品，内盒、酒瓶与口子酒业公司不符，系侵权假冒酒，侵犯口子酒业公司注册“口子”商标专用权。公证人员使用手机对所购物品及鉴定书、票据等进行拍照，并将所购物品及鉴定书、票据、手提袋装入纸盒由公证人员与夏伟共同签封，公证人员对签封后的纸盒拍照，纸盒交夏伟保管。该公证处于2019年3月26日出具了（2019）皖合庐公证字第1480号公证书，附图片打印件共4页、工作记录1页。庭审中，口子酒业公司的委托诉讼代理人将公证封存完好的被控侵权产品打开，内有盒装的口子窖白酒2瓶、塑料袋1个、加盖有鑫星烟酒商行印章的收款收据1张、口子酒业公司出具的鉴定书1份。口子酒业公司比对意见如下：被控侵权产品外包装及瓶身正面上端“口子”字样与齿轮麦穗的组合图案与第126348号商标相同，外包装及瓶身正面纵向排列的“口子窖”字样与第3007166号商标相同，外包装顶部及底部的“口子”和“口子酒业KOUZIJIUYE”字样作为一个整体与第15117623号商标相同，其中“口子”字样与第12031876号商标相同，外包装及瓶身背面“真藏实窖”与第23174900号商标相似，被控侵权产品外包装的金属片、顶部喷码、开口虚线、瓶身颜色、造型、开口圆环等均与正品不同。鑫星烟酒商行认为口子酒业公司被控侵权物酒瓶为红色，而比对物酒瓶为绿色，两者规格不同故不具有可比性，口子酒业公司陈述的正品相关特征没有证据予以证明，鉴定书对内盒和酒瓶与正品有何不同未做说明。合肥市蜀山区市场监督管理局出具的基本注册信息查询单显示：鑫星烟酒商行系个体工商户，2010年10月25日成立，经营场所合肥市蜀山区梅山路7号1幢103室，经营范围卷烟（雪茄烟）、预包装食品、百货零售。口子酒业公司为本案支出公证费1000元、律师代理费3000元、购物费220元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否由鑫星烟酒商行售出；二、被控侵权产品是否侵害了口子酒业公司涉案商标权；三、鑫星烟酒商行的合法来源抗辩是否成立。关于焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，鑫星烟酒商行未提供相反证据推翻（2019）皖合庐公证字第1480号公证书所证明的事实，根据该公证书的记载，被控侵权产品的购买、签封、鉴定等过程均由公证人员全某督，公证程序符合《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，鑫星烟酒商行关于公证程序存在严重瑕疵、不能证实被控侵权产品出处的答辩意见不能成立，不予支持。结合庭审中鑫星烟酒商行对公证书所涉购物收据认可由其出具的事实，本院认定被控侵权产品由鑫星烟酒商行售出。关于焦点二。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，口子酒业公司依法享有第126348号、第3007166号、第12031876号、第15117623号、第23174900号注册商标专用权，鑫星烟酒商行在其经营场所销售的被控侵权白酒与口子酒业公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品。经庭审比对，被控侵权产品外包装及瓶身正面上端“口子”字样与齿轮麦穗的组合图案与第126348号商标相同，外包装及瓶身正面竖排“口子窖”字样与第3007166号商标相同，外包装顶部及底部的“口子口子酒业KOUZIJIUYE”字样与第15117623号商标相同，其中“口子”字样与第12031876号商标相同，外包装及瓶身背面的“真藏实窖”字样与第23174900号商标相似，被控侵权产品外包装的金属片、顶部喷码、开口虚线、瓶身颜色、造型、开口圆环等均与正品不同。关于鉴定，参照国家工商行政管理局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）中规定的“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”，口子酒业公司作为涉案商标权利人，生产并销售商标核定使用商品，对于涉案真假酒品的不同之处理应非常清楚，其有权对假冒其注册商标的商品进行鉴定并出具书面鉴定意见，鑫星烟酒商行亦未提供相反证据予以推翻，故认定被控侵权产品系侵害涉案注册商标专用权的商品。关于焦点三。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，鑫星烟酒商行提出了合法来源抗辩，则其有责任提供证据加以证明，但其提交的发货单不足以证明被控侵权产品的合法来源，应当承担举证不能的法律后果。鑫星烟酒商行未经口子酒业公司许可销售侵害涉案商标权的产品，且未能证明被控侵权产品的合法来源，其行为构成对口子酒业公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因口子酒业公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者鑫星烟酒商行因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，综合考虑涉案商标的知名度、鑫星烟酒商行的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，酌定鑫星烟酒商行赔偿口子酒业公司经济损失及合理开支合计15000元。综上，口子酒业公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、鑫星烟酒商行于判决生效之日起立即停止销售侵害口子酒业公司第126348号、第3007166号、第12031876号、第15117623号、第23174900号注册商标专用权的商品；二、鑫星烟酒商行于判决生效之日起十日内一次性赔偿口子酒业公司经济损失及合理开支合计15000元；三、驳回口子酒业公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由口子酒业公司负担350元，鑫星烟酒商行负担700元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经庭审，对原审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，根据当事人的上诉理由以及答辩意见，经合议庭归纳并经当事人认可，确认本案争议焦点为：鑫星烟酒商行是否侵害了口子酒业公司注册商标专用权。具体而言，案涉公证行为是否合法有效；案涉鉴定书能否作为定案的依据。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经审查，案涉被控侵权产品的购买、签封、鉴定等过程均由公证人员全某督，符合《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定。一审庭审时，被控侵权产品公证封存完好，内有盒装的口子窖白酒2瓶、塑料袋1个、鑫星烟酒商行收款收据1张以及口子酒业公司出具的鉴定书1份，足以证明被控侵权产品由鑫星烟酒商行售出。鑫星烟酒商行虽辩称“公证程序不严谨，公证取证为有偿服务，公证处在证据保全时往往同时针对多个侵权人实施取证,不同来源的商品放在一起容易产生混淆”等，但仅为泛泛之谈或者推测，缺乏充分的反驳证据。另外，鑫星烟酒商行虽提出合法来源抗辩，但其提交的发货单尚不足以证明案涉被控侵权产品源自口子酒业公司，故应承担不利的法律后果。国家工商行政管理局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）中规定，“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。原审法院参照适用上述规定，在鑫星烟酒商行无相反证据推翻案涉鉴定结论的情形下，将该鉴定结论作为证据予以采纳并无不当。商标注册人的商标专用权受法律保护，销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。口子酒业公司系第126348号“口子”商标、第3007166号“口子窖（竖排）”商标、第12031876号“口子（竖排）”商标、第15117623号“口子口子酒业KOUZIJIUYE”商标、第23174900号“真藏实窖”商标的注册人，依法享有商标专用权。经一审法院庭审比对，鑫星烟酒商行销售的被控侵权产品外包装及瓶身正面上端“口子”字样和齿轮麦穗的组合图案，与第126348号商标相同；其外包装及瓶身正面竖排“口子窖”字样，与第3007166号商标相同；其外包装顶部及底部的“口子口子酒业KOUZIJIUYE”字样与第15117623号商标相同，其中“口子”字样与第12031876号商标相同；其外包装及瓶身背面的“真藏实窖”字样与第23174900号商标相似。而且这些被控侵权产品与口子酒业公司上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一类别。由此，在案涉公证行为合法，合法来源抗辩不成立的情形下，可以认定，鑫星烟酒商行销售了侵害口子酒业公司“口子”“口子窖”“口子口子酒业KOUZIJIUYE”“真藏实窖”等注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为，其关于被控侵权产品与口子酒业公司产品因年份或批次等差异无法比对的辩称，对于商标侵权判定并无实际意义。综上所述，鑫星烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人合肥市蜀山区鑫星烟酒商行负担。本判决为终审判决。审判长  张红生审判员  徐旭红审判员  李亚娟二○一九月十二月十六日法官助理吴嘉飞书记员程芍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。