新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   民事判决书   （2019）新32民终358号   上诉人（原审被告、反诉原告）：陆久强，男，1972年12月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆和田地区民丰县。   委托诉讼代理人：张红霞，新疆施安律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖才凡，男，1969年3月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆石河子市。   委托诉讼代理人：郝建勋，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：新疆昆仑汇丰建筑工程有限公司，住所地新疆和田地区民丰县公安局旁（尼雅大厦楼）。   法定代表人：蔡晓春，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李竹子，新疆天阳律师事务所律师。   上诉人陆久强因与被上诉人廖才凡、新疆昆仑汇丰建筑工程有限公司（以下简称昆仑汇丰公司）劳务合同纠纷一案不服民丰县人民法院（2019）新3227民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭于2019年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人陆久强的委托诉讼代理人张红霞与被上诉人廖才凡及其委托诉讼代理人郝建勋、昆仑汇丰公司的委托诉讼代理人李竹子到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   陆久强上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，改判或发回重审（不服判决金额为1039000元）。事实和理由：一、一审法院认定昆仑汇丰公司与陆久强、廖才凡没有法律关系事实是错误。昆仑汇丰公司在该工程项目中向陆久强直接支付劳务费预付款200000元，且昆仑汇丰公司与新疆晶中鑫建筑劳务有限公司（以下简称晶中鑫公司）签订《工程包清工合同》，仅提供公司账户，为昆仑汇丰公司开具发票和支付陆久强劳务费使用。该工程项目晶中鑫公司并没有实际参与施工，而实际由陆久强履行施工合同义务。在一审中，晶中鑫公司出具的证据证明该事实，廖才凡亦认可该证据的三性，一审法院也予以采信。所以一审法院认定昆仑汇丰公司与陆久强和廖才凡没有法律关系是错误的。二、昆仑汇丰公司在一审中提交的向晶中鑫公司支付的劳务费明细及银行汇款单不能证明其向陆久强支付了劳务费6630000元，各方没有争议，该事实认定错误，事实上昆仑汇丰公司尚欠陆久强900000元劳务费未支付。三、一审法院认定廖才凡没有逾期竣工，也没有因项目逾期竣工给陆久强造成经济损失的事实错误。廖才凡于2018年4月15日施工，2019年3月30日竣工，总共延误工期120天，是本案的基本事实。其直接给陆久强造成管理人员及水电工人工资经济损失439000元，在一审中陆久强提供相应的证据予以证明。而廖才凡并没有提供证据证明项目逾期竣工是其他因素造成，与其没有直接关系。所以一审法院认定涉案项目逾期竣工不是廖才凡个人因素造成，也没有给陆久强造成经济损失的事实是错误的。四、一审法院适用法律错误，根据本案一审中双方提交的证据及质证意见，昆仑汇丰公司将该工程项目非法转包给陆久强施工，其与晶中鑫公司签订《工程包清工合同》是以合法形式掩盖非法转包的目的。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，实际施工人起诉违法转包人或分包人，违法转包人与分包人应当在欠付工程款范围内承担支付工程款责任。昆仑汇丰公司在本案中将工程非法分包给陆久强，陆久强再将部分工程分包给廖才凡施工，并且昆仑汇丰公司与陆久强没有进行工程结算，根据其提供的付款明细证明昆仑汇丰公司尚欠陆久强900000元未支付。所以一审法院判决昆仑汇丰公司不承担工程款支付责任违反法律规定。五、陆久强与廖才凡签订的《土建（含室内抹灰）承包合同》及补充协议。而廖才凡没有按照合同约定的工期完工。造成工期逾期，给陆久强造成了重大经济损失，应当承担合同约定的工期违约责任。一审法院对于该事实却不予判定，违反了民事诉讼法中以事实为依据，以法律为准绳的原则，严重违反法律规定并损害上诉人的经济利益。请求二审法院查明事实，依法作出公平公正的裁决。   廖才凡辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   昆仑汇丰公司辩称，本案陆久强根本没有提出“撤销一审判决书第二项的上诉请求权利，其该项上诉请求依法应不予审理”。原一审判决书第二项是驳回一审原告廖才凡要求昆仑汇丰公司向其承担支付劳务费连带责任的诉求，该诉求仅仅针对昆仑汇丰公司，与陆久强无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   廖才凡向一审法院起诉请求：被告陆久强支付原告劳务费911048.25元；被告昆仑汇丰公司承担连带责任；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年3月初，被告陆久强承包了被告昆仑汇丰公司位于民丰县叶亦克乡异地搬迁安置房建设项目工程，并与原告在2018年4月1日签订了《土建（含室内抹灰）承包合同》，约定安置房建设劳务费每平方米137元。合同签订后原告组织工人施工，该工程于2019年3月30日全部完工。被告昆仑汇丰公司项目部负责人进行了核算，原告施工的工程量为15栋安置房建筑面积16436.94平方米，施工的生活区库房建筑面积为690平方米，另施工的4栋安置房建设的基础根据二被告的要求，原告组织工人为陆久强二次支模、干杂活、清理木工包膜的混凝土、清理工地卫生零工等。施工期间，陆久强陆续支付原告劳务费1376363元。2019年4月3日被告昆仑汇丰公司向原告支付劳务费45000元、借给生活费3000元。二被告合计支付劳务费1424363元。2019年5月9日，原告找被告索要劳务费，经核算各项劳务费合计2335411.25元，已付劳务费1424363元，欠付劳务费911048.25元。故原告诉至法院。   一审法院认定事实：2018年被告昆仑汇丰公司承包了和田地区跨县异地扶贫搬迁工程（第三标段）工程后与案外人晶中鑫公司订立了《工程包清工合同》，该合同约了土建、模板、钢筋、抹灰等六项施工该内容，并约定项目开工时间2018年3月15日、竣工时间2018年7月8日。后被告（反诉原告）陆久强实际承揽了《工程包清工合同》中的大部分项目。2018年4月1日，被告（反诉原告）陆久强与原告（反诉被告）廖才凡签订了《土建（含室内抹灰）承包合同》及补充协议,约定廖才凡承包上述项目的土建、抹灰、砌筑施工内容，承包价每平方米137元。后廖才凡进行施工，施工面积为16436.94㎡。   一审法院认为，原告（反诉被告）廖才凡与被告（反诉原告）陆久强签订的《土建（含室内抹灰）承包合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，该劳务分包合同系合法有效合同。《土建（含室内抹灰）承包合同》及补充协议约定了，承包内容包括土建、砌筑、抹灰三个项目，及承包费按实际的沾灰面积每平方米137元计算的计价方式。因廖才凡举证证明了实际施工面积为16436.94㎡，故陆久强应支付廖才凡劳务费合计2251860.78元（16346.94元/㎡×137元㎡=2251860.78元），廖才凡自认已收到劳务费1424363元，故陆久强还需支付劳务费827497.78元（2251860.78元-1424363元=827497.78元）。原告（反诉被告）廖才凡要求被告昆仑汇丰限公司承担连带责任的诉讼请求，因被告昆仑汇丰公司并未与廖才凡签订劳务分包合同，也未向廖才凡直接支付有关劳务费用45000元。在案证据不能证明，廖才凡与昆仑汇丰公司有合同关系，故相关请求没有法律依据，一审法院不予支持。被告（反诉原告）陆久强要求原告（反诉被告）廖才凡承担各项经济损失1039000元的反诉请求，所举证据不足以证明涉案项目系廖才凡个人原因而致逾期竣工，也不能证明陆久强因项目逾期竣工而造成实际损失，故相关请求没有事实根据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）陆久强于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）廖才凡支付劳务费827497.78元；二、驳回原告（反诉被告）廖才凡的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陆久强的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费12910.48元，由原告（反诉被告）廖才凡负担1184元，被告（反诉原告）陆久强负担11726.48元。反诉案件受理费14151.00元，由被告（反诉原告）陆久强负担。   二审中，上诉人陆久强为支持其上诉请求向本院提交以下新证据：中国建设银行自2018年4月1日至2018年7月31日活期存款银行流水，用于证明昆仑汇丰公司于2018年4月27日向陆久强支付劳务费200000元。廖才凡、昆仑汇丰公司质证认为对该证据三性均予以认可，该证据汇款性质系预借劳务费，恰恰证明了劳务费应由陆久强自行结算，给付责任与公司无关。本院认证认为对该证据三性予以确认，本院认定该款性质为预借劳务费。   被上诉人汇丰公司为支持其辩称理由向本院提交以下新证据：新疆农村信用社网上银行电子回单，用于印证陆久强提供的以上证据，我公司于2018年4月27日向陆久强预借劳务费200000元。陆久强、廖才凡质证认为对该证据三性均予以认可，该证据汇款性质系预借劳务费，恰恰证明了劳务费应由陆久强自行结算，给付责任与公司无关。本院认证认为对该证据三性予以确认，本院认定该款性质为预借劳务费。   本院经二审审理查明事实与一审法院查明一致。   本院认为，陆久强于2018年2月26日代表晶中鑫公司与昆仑汇丰公司签订《工程包清工合同》。陆久强代表晶鑫公司实际承揽了该《工程包清工合同》中大部分项目。2018年4月1日，陆久强与廖才凡签订《土建（含室内抹灰）承包合同》以及补充协议，根据合同相对性原则，廖才凡请求给付劳务费的合同相对人系陆久强，且昆仑汇丰公司已向晶中鑫公司支付劳务费6630000元，陆久强虽称。陆久强个人与昆仑汇丰公司不存在法律关系，其要求昆仑汇丰公司对其与廖才凡签订的《土建（含室内抹灰）承包合同》支付劳务费没有事实和法律依据，本院不予采信。陆玖强依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，认为实际施工人起诉违法转包人或分包人，违法转包人与分包人应当在欠付工程款范围内承担支付工程款责任。本案系劳务合同纠纷，对陆玖强适用建设工程施工合同法律相关规定，本院不予认可。关于陆久强认为廖才凡逾期竣工造成经济损失1039000元的问题，本院认为陆久强未提交证据证明涉案项目系廖才凡个人原因而致逾期竣工，也不能证明陆久强因项目逾期竣工而造成实际损失。综上所述，上诉人陆久强的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14151元，由上诉人陆久强负担。   本判决为终审判决。   审判长 闫红梅   审判员 艾则孜江·艾合麦提   审判员 麦麦提阿卜拉·图尔荪托合提   二〇一九年十二月十七日   书记员 王月礼