山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1587号上诉人（一审原告）：刘某，男，1984年1月11日生，汉族，住高平市。委托诉讼代理人：申某，山西高坪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：高平市华乐兰馨家居装饰有限公司，住所地高平市世纪大道泫氏家居30号厅。法定代表人：张某，任执行董事。上诉人刘某因与被上诉人高平市华乐兰馨家居装饰有限公司（以下简称华乐兰馨公司）公司盈余分配纠纷一案，不服高平市人民法院（2019）晋0581民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘某及其委托诉讼代理人申某，被上诉人华乐兰馨公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘某上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人2018年度应分配利润145045元，或发回原审法院重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。（1）《我乐全屋2018年度经营汇总表》系被上诉人所聘会计李宁根据张某签字确认的原始会计凭证制作，一审判决认定《我乐全屋2018年度经营汇总表》系上诉人单方制作，不能证明该证据内容真实性，该认定与客观事实不符。（2）2017年11月27日签订的《有限公司投资合同协议书》约定，每年三月份分配上一年度利润。经营至2018年12月底，经公司会计李宁核算，该年度实现可分配利润为362612.82元，按照合作协议和公司章程的规定，被上诉人应在2019年3月，将2018年度的利润向公司股东进行分配，上诉人曾多次向公司的实际控制人和执行董事张某提出分配利润的请求，但遭到张某的拒绝，张某的行为违反了合作协议书的约定，属于滥用股东权利不分配利润的其他行为之一。公司在具体经营过程中的往来款项被张某刻意绕开公司公户，私自存在其个人账户，公司利润也被张某挪用，上诉人对2019年度的经营过程和经营风险无法知晓和监督，对张某等的侵害公司及股东利润的行为无法控制，构成对上诉人的不公平对待，分割了上诉人的权益，这属于滥用股东权利不分配利润的其他行为之二。被上诉人开始经营以来，由张某和刘国昌共同控制和实际操作，公司经营资金往来由张某个人账户控制，不进入公司账户，公司经营活动及支出上诉人作为股东和公司无从知晓，公司会计李宁记账完全按照张某的个人指示进行，上诉人要求按协议约定对2018年经营利润进行分红，但张某提出必须将所有的财务凭证销毁才能进行分红（上诉人为了防止张某销毁财务凭证才将财务凭证保存），显然张某作为公司执行董事作出的不予分红和销毁财务凭证的行为是出于不可告人的目的或实现非法目的，属于滥用股东权利不分配利润的其他行为之三。（3）上诉人举出有合作协议书、汇总表，已经完成举证责任，被上诉人的反驳没有提供证据支持不能成立，应当依据现有证据作出利润分配的实体判决。2.上诉人申请司法审计的材料是由被上诉人法定代表人张某签字确认的基础会计资料，汇总表股东人手一册，也是根据该基础会计资料作出的，被上诉人不认可其在诉讼前就已签字确认的材料，就必须提供确实充分的证据推翻，但被上诉人并没有提供任何相应证据，一审法院应当在惩戒被上诉人不诚信诉讼的基础上，认定该提交审计材料的真实性，从而进行司法审计程序。一审判决将无法进行鉴定的责任归责于当事人未就审计材料形成一致意见，进而据此拒绝进行司法审计和进行分配利润判决，于法无据，程序错误。被上诉人华乐兰馨公司辩称，根据公司法第三十七条、和一百六十六条及公司法解释（四）第十四条的规定，股东请求分配公司利润，应具备两个要件，一是实质要件，即有可供分配的利润，二是形式要件，即公司的有权机关决定进行股利分配。因此，在股东会和出决议之前，股东并不直接享有利润分配请求权。被答辩人直接起诉要求答辩人华乐兰馨公司向其分配利润需要提交股东会决议，否则，根据公司法解释（四）第十五条的规定，人民法院应当驳回被答辩人的诉讼请求。原告刘某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2018年度应分配利润人民币145045元（以人民法院委托的审计部门的审计结果为准）。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月27日，原告与张某、刘国昌签署了《有限公司投资合作协议书》，约定由原告出资40%，张某出资40%，刘国昌出资20%，共同设立有限公司经营高平市区域范围内我乐全屋定制业务。2018年2月6日，三方签署了《高平市华乐兰馨家居装饰有限公司章程》，设立了华乐兰馨公司，选举张某为执行董事兼总经理，原告为公司监事，并领取了营业执照。2019年7月11日，原告诉讼在案，要求被告支付2018年度应分配利润。诉讼中，原告刘某申请对被告2018年度的财务账目进行审计，确认可分配盈余，本院分别于2019年7月31日、8月26日组织双方对原告提供的审计材料进行质证，双方未就审计材料形成一致意见。因无法向鉴定机构提供双方认可一致的原始审计材料，本案无法进行审计，法院于2019年9月10日将该事项告知原告。一审法院认为，有限责任公司的股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条规定，股东会行使职权包括审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。是否分配利润、分配多少利润以及按照何种比例分配利润均属于利润分配方案的相关内容，属于股东会的职权范畴。本案被告公司自成立起至本案庭审结束之前，并没有召开股东会形成关于利润分配的决议。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”本案中，原告仅提供了三个股东签署的《有限公司投资合作协议书》，该协议书在公司设立前签订，协议书中载明的“每年三月底前分配上一年度利润”仅为股东设立公司前确定的利润分配原则，而非具体的利润分配方案，不能据此分配公司利润。此外，原告未提供有效证据证明其他股东滥用股东权利导致公司不分配利润，给其造成损失。因此，在被告公司股东会未就利润分配方案形成决议之前，原告直接起诉请求人民法院判令被告分配利润，缺乏法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。二审经查，上诉人刘某对一审法院查明事实中所认定的“因无法向鉴定机构提供双方认可一致的原始审计材料，本案无法进行审计”持异议，但对于一审法院查明的其他事实无异议。被上诉人对一审法院查明事实无异议。对一审法院查明且双方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审中，双方当事人争议的焦点问题有两个：1.上诉人刘某所诉其应得可分配利润数额有无依据；2.被上诉人华乐兰馨公司是否应当向上诉人进行公司利润分配。（一）关于上诉人刘某所诉其应得可分配利润数额有无依据的问题上诉人刘某提供了华乐兰馨公司的会计李宁所制作的2018年度经营汇总表，述称该汇总表上所载明的“利润259812.84元”及载明的“欠款102800元”相加之后所得数额，即为华乐兰馨公司2018年度的可分配利润。另外，上诉人刘某于二审中新提供了其委托会计师事务所所作出华乐兰馨公司《2018年5月-12月经营状况审计的报告》，该报告载明华乐兰馨公司2018年5月-12月经营利润为681017.11元。上诉人刘某提供如上两份证据用于证明公司2018年度确有可分配利润。被上诉人华乐兰馨公司认为，上诉人所举2018年度经营汇总表中的数字不完全正确，该汇总表不是利润分配表，也不是股东会决议。对于上诉人提供的《2018年5月-12月经营状况审计的报告》，被上诉人认为该份审计报告是上诉人单方委托，审计报告中的数据来源不清楚，对此审计报告被上诉人不认可。本院认为，《2018年5月-12月经营状况审计的报告》及2018年度经营汇总表分别载明的华乐兰馨公司2018年度利润数额差距甚大，且《2018年5月-12月经营状况审计的报告》系上诉人刘某单方委托所作，审计所依据的原始凭证的真实性无法核实，对此证据本院不予采信。2018年度经营汇总表虽系公司会计制作，但结合刘某对该汇总表中利润数据的陈述来看，该汇总表明显存在制作不规范，记录科目不准确等问题，故该汇总表因不能准确反映公司可分配利润情况，故本院亦不能据之确认该公司存在可分配利润，从而不能确定刘某所诉要求分得的利润数额具有事实依据。（二）关于被上诉人华乐兰馨公司是否应当向上诉人进行公司利润分配的问题上诉人刘某认为，华乐兰馨公司的三个股东于2017年11月21日签订的《有限公司投资合作协议书》中明确约定，股东享有“依法获取公司利润，每年三月底前分配上一年利润”的权利。被上诉人华乐兰馨公司虽认可《有限公司投资合作协议书》的真实性，但认为公司并未就分配2018年度公司利润作出过决议，依照公司法第十四条的规定，在公司未就利润分配作出决议的情况下，股东不能向人民法院诉请分配利润。本院认为，上诉人所举《有限公司投资合作协议书》，虽可证明华乐兰馨公司的三方股东在公司筹划设立时协议约定股东享有“依法获取公司利润，每年三月底前分配上一年利润”的权利，但此协议只对协议当事人具有约束力，也就是说，只对华乐兰馨公司的三方股东具有约束力。华乐兰馨公司作为有限责任公司，具有独立的民事主体资格，公司是否进行利润分配，属于该公司自治事项，在该公司股东未通过公司董事会、股东会就公司利润分配作出决议之前，公司股东直接起诉请求分配公司利润的诉讼请求，人民法院不应当予以支持。二审中，上诉人刘某述称，被上诉人华乐兰馨公司实际由该公司股东张某和刘国昌共同控制和实际操作，公司经营资金和往来由张某个人账户控制，致使上诉人对公司经营状况无法知晓，且张某违反《有限公司投资合作协议书》，一直不予分配利润，构成股东滥用权利。被上诉人华乐兰馨公司的法定代表人张某当庭认可公司财务不规范，公司资金确实是打在了其个人账户，但表示将公司资金打入其个人账户是公司三方股东开会议定的事项。经查，2019年1月4日，华乐兰馨公司股东会议记录中所记载的第五项内容为：“公司收支由张某开放个人账户，不做他用，每月与会计对账、报表与银行卡收支平衡”。上诉人刘某确认该份会议记录上其签字的真实性，但述称该会议记录上的此项内容系会议记录人刘国昌后加的。上诉人对其所述未提供证据证明。本院认为，2019年1月4日股东会议记录可证明张某将公司经营资金放入其个人账户，系公司三方股东一致决定，上诉人诉称张某此行为构成滥用股东权利的主张，不能成立。虽然，上诉人刘某质证时述称该份股东会议记录的此项内容系后加内容，不是股东会议的议定事项，但上诉人未提供证据证明其所述属实，本院对其所提此项辩解理由不予认定。关于上诉人所诉影响其知情权行使的问题，上诉人可依法通过主张股东知情权进行救济。关于上诉人所诉张某违反《有限公司投资合作协议书》中“每年三月底前分配上一年利润”约定的问题，因张某并非本案当事人，故上诉人刘某可通过追究协议当事人违约责任的渠道获得救济，而不应直接要求非协议缔约人的华乐兰馨公司直接向其承担相关义务。综上所述，上诉人刘某的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3201元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王灵丽审 判 员 焦瑛琴 二○一九年十二月三日法官助理 刘婷楠书 记 员 张智超