海南省高级人民法院   行政判决书   （2019）琼行终611号   上诉人（原审原告）海南裕盛祥农业开发有限公司，住所地海南省海口市秀英区秀英大道26号海湾怡园小区4-302房。   法定代表人孟维春，总经理。   委托代理人杨拥军，海南唐海律师事务所律师。   委托代理人冯晓旭，海南唐海律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告）海口市秀英区人民政府，住所地海南省海口市秀英区秀华路。   法定代表人吴腾越，代理区长。   委托代理人周仁统，该区政府工作人员。   委托代理人严云，海南维特律师事务所律师。   上诉人海南裕盛祥农业开发有限公司（以下简称裕盛祥公司）与上诉人海口市秀英区人民政府（以下简称秀英区政府）行政强制一案，不服海口市中级人民法院（2019）琼01行初245号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   2018年11月18日，秀英区政府组织人员对裕盛祥公司位于海口市××区（以下简称美城村）裕盛祥公司美城生态养猪场（以下简称美城养猪场）的办公用房、生活用房、猪舍及其他附属设施进行了拆除。裕盛祥公司不服，诉至法院，请求：确认秀英区政府拆除裕盛祥公司美城生态养猪场猪舍、员工宿舍、厨房、办公楼、发电机房、两间宿舍、车库、路面硬化、污水处理池、厕所的行政行为违法。   一审查明，一、裕盛祥公司成立于2014年10月23日，法定代表人为孟维春。2014年5月30日，孟维春（乙方）以其个人名义与广西汇杰科技饲料有限公司（以下简称汇杰公司）、海南沃豪养殖有限公司）（以下简称沃豪公司）（甲方）签订《海南沃豪公司美城猪场转让协议和场地转租协议》，约定由孟维春受让美城养猪场的全部生产资料，并将汇杰公司承租的美城养猪场土地转租给孟维春。2014年11月28日海口市秀英区住房和城乡建设局作出秀住建函〔2014〕536号《关于美城生态养猪场项目建设土地性质的函》，函告裕盛祥公司项目用地为园地。2015年1月6日，海口市秀英区发展和改革委员会作出秀发改审批备〔2015〕2号《海口市秀英区企业固定资产投资项目备案通知书》（以下简称《备案通知书》），该通知书第五项载明：项目建设必须依法办理国土、规划、消防、环保等相关手续后，方可开工建设。2015年4月15日，海口市秀英区农林局出具证明，载明：项目位置不在禁养区域内，符合海口畜禽养殖规划。2015年9月9日，海口市环保局作出海环控字〔2015〕430号《关于海南裕盛祥农业开发有限公司美城生态养猪场污染物排放总量控制指标的复函》，同意安排给美城养猪场主要污染物的排放总量。2015年9月10日，海南省生态环境保护厅作出琼环函〔2015〕1127号《关于批复海南裕盛祥农业开发有限公司美城生态养猪场项目环境影响报告书的函》，对裕盛祥公司提交的《美城生态养猪场项目环境影响报告书》作出批复，同时要求：“施工和试运营期间的环境保护监督检查工作由海口市环境保护局负责。项目竣工试运营前函告我厅和海口市环境保护局，试运营三个月内，须按有关规定向我厅申请项目竣工环境验收”。2016年11月25日，海口市农业局（甲方，主管单位）、秀英区农林局（乙方，组织实施单位）、裕盛祥公司（丙方，业主单位）三方签订《海口美城猪场2015年畜牧业转型升级建设项目协议书》（以下简称三方《协议书》），约定由政府财政提供扶持资金148万元，该协议书载明：项目用地是与广西汇杰科技饲料有限公司签订租赁合同，租赁210亩，租赁期限自2014年5月至2038年4月。2018年10月10日，海口市国土资源局秀英分局（以下简称国土秀英分局）对美城生态养猪场作出《关于申请补办设施农用地备案手续的函》（以下简称《备案手续函》），要求其完善用地手续，合法使用土地。2018年10月18日，国土秀英分局对秀英区石山镇人民政府作出秀英土资字〔2018〕442《关于协调督促美城生态养猪场尽快办理设施农用地手续相关问题的函》（以下简称442号函），告知因美城生态养猪场超期未提交备案申请及材料，请石山镇人民政府督促该猪场于2018年10月20日前提交相关材料完善设施农用地备案手续，逾期不交材料，将移交秀英区政府进行处理。   二、2018年，秀英区政府依据国土资源部和海口市人民政府的要求开展卫片执法，查处并整改国土资源违法行为。秀英区政府通过卫片遥感监测到3个图斑面积共36亩，违法建筑占地面积约为15亩。2018年2月24日，秀英城管局向美城生态养猪场下达0012114号《案件初查通知书》，责令该场于2018年2月26日9时携带土地权属证、规划许可证到石山城管支队接受调查。2018年2月26日，秀英城管局作出海管法改字X2〔2018〕0012508号《责令限期改正通知书》，责令美城生态养猪场自行拆除并恢复原状。2018年10月16日，秀英区政府在《海口日报》刊登《关于责令限期拆除违法建筑的通告》（以下简称《拆除通告》），责令裕盛祥公司自通告送达之日内3日内，自行拆除所建的违法建筑物。逾期未拆除的，将依法组织强制拆除。2018年11月17日，秀英区政府在《海口日报》刊登《2018年第三批关于责令限期拆除违法建筑的通告》（以下简称《第三批拆除通告》），责令裕盛祥公司自通告送达之日内3日内，自行拆除所建的违法建筑物。逾期未拆除的，行政机关将依法组织强制拆除。2018年11月18日，秀英区政府作出秀英土资执催字〔2018〕266号《关于责令限期拆除违法建筑的催告书》（以下简称266号《催告书》），再次催告裕盛祥公司自该催告书送达之日起2日内，自行拆除涉案土地上的违法建筑物及其它设施，逾期为自行拆除的，将依法予以强制拆除。2018年11月18日，秀英区政府组织人员对涉案的建筑物及其他设施进行强制拆除。   三、秀英区政府通过卫片遥感监测到3个图斑的编号分别为400-1号、401-1号、402-1号。400-1号地块面积为5015.73平方米，《海口市秀英区石山镇土地利用总体规划（2010-2020）局部图》（以下简称《总体规划局部图》）显示其中坑塘水面2163.94平方米、林地234.45平方米、设施农用地2617.45平方米；400-1号地块2014年至2017年《海口市土地利用现状局部图》中载明的地类名称等信息与《总体规划局部图》基本一致。401-1号地块的面积为855.11平方米，《总体规划局部图》显示其中坑塘水面315.79平方米、设施农用地539.32平方米；401-1号地块2014年至2016年《海口市土地利用现状局部图》中载明的地类名称等信息与《总体规划局部图》基本一致，但2017年《海口市土地利用现状局部图》显示的855.11平方米均为设施农用地。402-1号地块面积为4136.25平方米，《总体规划局部图》显示其中林地1367.77平方米、设施农用地2768.48平方米。402-1号地块2014年至2017年《海口市土地利用现状局部图》中载明的地类名称等信息与《总体规划局部图》基本一致。   一审认为，本案的争议焦点是：秀英区政府作出的被诉强制拆除行政行为认定事实是否清楚，证据是否确凿，适用法律是否正确，程序是否合法。   一、关于涉案建筑物及其它设施是否为违法建筑的问题。违法建筑是指，未经规划许可、建设用地许可或建筑工程施工许可，并颁发许可证，或虽经许可，但不按照许可条件建造的建筑物。首先，虽然，裕盛祥公司于2015年1月6日在海口市秀英区发展和改革委员会完成项目的备案手续，备案有效期2年。但《备案通知书》第五条明确规定：项目建设必须依法办理国土、规划、消防、环保等相关手续后方可开工建设。裕盛祥公司在庭审中自认，该公司从未申请办理规划报建手续。其次，国土秀英分局致函裕盛祥公司，责令限期提交设施农用地备案手续申请，并致函石山镇政府，督促该公司提交相关备案材料，完善用地手续，但裕盛祥公司并未出示证据证明已经按要求提交申请及所需相关材料。综上，裕盛祥公司既未完善用地手续，又未办理相关的规划报建手续，故，秀英区政府将涉案厂房认定为违法建筑，认定事实清楚。   二、关于被诉强制拆除行政行为属于行政强制还是行政处罚的定性问题。行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第八条的规定，行政处罚的种类为警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条规定是对强制拆除违法的建筑物、构筑物、设施所作的程序性规定，该条规定是本法第四章“行政机关强制执行程序”的条款，因此拆除违法建筑应属于“行政强制”的范畴。本案中，秀英区政府对裕盛祥公司涉案建筑物及其它设施的拆除行为属于行政强制执行，应当遵循行政强制执行的相关法律规定。   三、关于涉案违法建筑是否应当被拆除的问题。首先，《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第一款规定：“在村庄、集镇规划区内，未按照规划审批程序批准或违反规划的规定进行建设严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设主管行政部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；……”其次，《行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”综上，本案涉案违法建筑由秀英区政府行使执法权予以强制拆除，符合法律、法规的规定。   4关于秀英区政府作出被诉行政行为程序是否合法的问题。2018年10月16日、2018年11月17日，秀英区政府两次在《海口日报》刊登通告，并进行书面催告，责令裕盛祥限期拆除涉案违法建筑，逾期未自行拆除的，将依法组织强制拆除。但2018年11月18日，秀英区政府作出266号《催告书》当天，在未作出《行政强制执行决定书》，且未告知裕盛祥公司就该行政强制执行决定享有提起行政复议或提起行政诉讼的权利的情况下，组织人员对涉案建筑物及其它设施进行强制拆除，违反法律、法规的规定，程序违法。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认秀英区政府于2018年11月18日强制拆除裕盛祥公司涉案建筑物及其他设施的行政行为程序违法，保留效力。一审案件受理费50元，由秀英区政府负担。   裕盛祥公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决错误将从事设施农业建设与非农建设等同视之。442号函及《备案手续函》要求裕盛祥公司向秀英区石山镇政府提出办理设施农业用地手续，并未以未办理规划报建手续认定为违法建筑。（二）秀英区政府存在超面积拆除合法建筑物及附属物的情形。（三）一审法院未审查涉案行政强制行为的正当性和必要性，违背中央严禁“一刀切”简单粗暴执法的规定。二、一审判决适用法律错误。裕盛祥公司根据环保要求，依法从事设施农业建设并取得物权，根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，应当依法受到法律保护。对秀英区政府违法拆除行为，应适用《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条的规定，判决涉案行政行为违法。综上，请求：撤销原判，支持裕盛祥公司的上诉请求。   秀英区政府的答辩称，一、一审法院认定涉案建筑物和其他设施为违法建筑正确。（一）裕盛祥公司虽然取得了《备案通知书》，但在调查时，已经超过了2年的备案有效期间，且裕盛祥公司并未提交《备案通知书》中所要求的“项目建设必须法办理国土、规划、消防、环保等相关手续”，违法使用涉案土地进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十一条的规定。（二）即使裕盛祥公司认定涉案建筑用地属于“设施农用地”，根据国土发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第三条规定，设施农用地应当在公告无异议的情况下由乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议，并对用地协议进行备案。并且在国土秀英分局已发出《备案手续函》的情况下，裕盛祥公司仍未办理设施农用地备案手续。（三）裕盛祥公司所主张应当适用《海南省人民政府关于支持产业项目发展规划和用地保障的意见(试行)》没有依据。1.在秀英区政府查处裕盛祥公司的违法行为时，该意见尚未出台；2.该意见规定在满足一定的条件下使用设施农用地的，不需办理农用地转用审批手续，但并非不需要办理设施农用地的备案手续。二、关于秀英区政府拆除行为合法性的问题。在裕盛祥公司建造违法建筑的事实下，秀英区政府依照法定程序经立案登记、现场勘验后，对裕盛祥公司作出《责令限期改正通知书》，裕盛祥公司并未自行改正。秀英区政府在《海口日报》上刊登《拆除通告》《第三批拆除通告》等进行公示，根据《海南省查处违法建筑若干规定》第十一条的规定，强制拆除涉案违法建筑并无不当。三、关于秀英区政府是否超面积拆除的问题。在秀英区政府对涉案建筑进行调查时，秀英区政府已经通过卫片遥感监测到建筑物占地面积。根据上述遥感监测，秀英区政府现场进行了调查，并对裕盛祥公司公司进行了约谈，在对违法建筑进行核实之后，秀英区政府根据图斑及现场调查的情况，对涉案违法建筑物及附属设施实施了拆除。因此，裕盛祥公司的主张并无证据予以证明，且不符合事实。综上，请求：驳回裕盛祥公司的上诉请求，支持秀英区政府的上诉请求。   秀英区政府上诉称，一审判决适用法律错误。一、裕盛祥公司从未办理规划报建手续，亦未完善用地手续，涉案建筑物及其他设施均为违法建筑。二、秀英区政府经立案登记、现场勘验后，对裕盛祥公司作出《责令限期改正通知书》，但其并未自行改正。秀英区政府依法在《海口日报》公告《拆除通告》《第三批拆除通告》《催告书》，但裕盛祥公司在规定期限内仍未自行拆除违法建筑。三、秀英区政府根据《海南省查出违法建筑若干规定》第十一条的规定，强制拆除裕盛祥公司的违法建筑并无不当。故，一审判决适用法律错误，应予撤销。综上，请求：撤销原判，支持秀英区政府的上诉请求。   裕盛祥公司答辩称，一、秀英区政府作出的行政行为适用法律错误，将备案与批准相混淆。秀英区政府所有的催告依据《土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条、第四十六条以及《海南经济特区土地管理条例》（以下简称《海南土地管理条例》）第七十九条的规定，但这些规定均针对建设用地而非设施农用地。二、裕盛祥公司不存在违反《城乡规划法》的情况，且秀英区政府并未对裕盛祥公司的建筑物作出违法建筑的法律认定。依据《土地管理法》第八十三条，强制执行的主体为人民法院，而非秀英区政府。三、秀英区政府实施行政强制行为未依照《行政强制法》规定的程序依法实施，程序严重违法。综上，请求：驳回秀英区政府的上诉请求，支持裕盛祥公司的上诉请求。   二审中，裕盛祥公司提交下列证据：证据1.《初验申请报告》，载明项目名称为海口美城猪场2015年畜牧业转型升级建设项目，区代表签字处为黄达贵签字，并加盖海口市秀英区农林局公章。2019年11月20日中国农业银行股份有限公司海口小街支行打印的对公账户交易明细（含交易对手信息），载明户名海南裕盛祥农业开发有限公司，于2018年3月30日转存148万元，对方名称为海口市农业局。证明该项目经验收合格后，海口市农业局按照三方《协议书》的约定，于2018年3月30日转账支付裕盛祥公司148万元政府财政提供的扶持资金的案件事实。证据2.海口市政府于2018年12月5日下发的海府〔2018〕140号《海口市人民政府关于印发海口市禁养区畜禽规模养殖场及养殖专业户实施关停若干措施的通知》（以下简称140号文件），第五条规定各项手续齐备的畜禽规模养殖场及养殖专业户，按评估净值100%给予补偿，各项手续为：工商营业执照、动物防疫条件合格证（从事种畜禽生产经营的养殖场还需具备《种畜禽生产经营许可证》、环保手续（环评批复或备案回执、环保设施竣工验收、排污许可证有1项即可））。证明裕盛祥公司属于手续齐备的公司。证据3.海南省人民政府于2019年3月15日下发的琼府〔2019〕13号《海南省人民政府关于支持产业项目发展规划和用地保障的意见（试行）》（以下简称13号文件），证明13号文件与国土资源部、农业部的127号文件的政策是连贯的，附属设施、配套设施建设不按照城乡规划法进行报建。证据4.海口市秀英区环境保护督察整改工作领导小组办公室于2018年4月25日作出的秀环督察整改办〔2018〕1号《海口市秀英区环境保护督察整改工作领导小组办公室关于报送中央环保举报件“回头看”的工作情况的通知》（以下简称环保督察1号通知），裕盛祥公司认为其已获得了省环保厅批复的文书，符合环保要求可以运营。证据5.（2018）琼0105刑初422号刑事判决书，证明部分村民敲诈勒索美城养猪场的事实。   秀英区政府对于裕盛祥公司提交的证据意见如下：证据1，项目补贴与非法占地是两个概念，海口市农业局支付了148万元补贴，并不意味着裕盛祥公司可以不按照法律法规的规定办理土地报建或者设施农用地备案手续；对证据2、证据3、证据4的真实性、合法性无异议，但认为证据2与裕盛祥公司用地手续的合法性无关；证据3，不能证明裕盛祥公司用地的合法性；证据4，是对环保问题进行的查处并涉及用地及建筑情况。   秀英区政府二审提交证据：证据1.海口市秀英区国土资源执法大队出具的秀英土资执办字〔2019〕293号《海口市秀英区国土资源执法大队关于提供海南裕盛祥公司诉海口市秀英区政府二审案件需补充材料的复函》，证明拆除面积不存在差异，主要是表述问题，拆除时未登记裕盛祥公司工作人员基本信息，目前无法收集相关人员信息，拆除时未制作清单，但与该公司的工作人员进行了交接，以一审提交的照片为证。证据2.环保督查1号通知。证据3.海口市秀英区农业农村局出具的秀农函〔2019〕184号《海口市秀英区农业农村局关于的复函》，证明148万资金由海口市农业局进行拨付。证据4.海口市秀英区财政局出具《关于提供海南裕盛祥公司诉海口市秀英区政府二审案件需补充相关材料的函复函》，证明海口市财政局未向裕盛祥公司拨付148万元。证据5.海口市秀英区人民政府办公室出具的秀府办〔2016〕58号《关于进一步完善设施农用地管理支持设施农业健康发展的通知》，证明秀英区农林局，国土秀英分局受理备案申请时，审核是否符合备案条件，没有通过备案的经营者不得动工建设。证据6.海口市自然资源和规划局秀英分局出具《证明》，证明汇杰公司和沃豪公司没有提交过设施农用地备案申请。   裕盛祥公司的质证意见如下：秀英区政府提供的六份证据不属于二审新证据。对于证据1，秀英国土执法大队不具有法人资格，对外出具的文书不具有法律效力，该证据根据通告数字简单相加，而实际拆除的面积为18760平方米，故该份证据不具有真实性；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性予以认可，与裕盛祥公司提交的三方《协议书》和148万资金拨付的情况相互印证；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据5的真实性无异议；对证据6的真实性无异议，合法性有异议。   本院认为，裕盛祥公司提交的证据1与秀英区政府提交的证据3相互印证，证明裕盛祥公司收到148万元扶持资金的事实，对该两份证据本院予以采纳；裕盛祥公司提交的证据2、证据3、证据4、证据5以及秀英区政府提交的证据2、证据5为政府下发的文件，且秀英区政府对其真实性、合法性均无异议，本院予以采纳，其证明内容本院将综合全案案情认定；裕盛祥公司提交的证据6为人民法院的裁判文书，对该判决本院予以采纳；秀英区政府提交的证据1为秀英区政府对一审证据的陈述和说明，不属于证据范畴；证据4与本案没有关联性，对该证据本院不予采纳；证据6因裕盛祥公司未提交相反证据，因此，对该份证据本院予以采纳。   根据一、二审证据，本院另查明：2006年8月8日，海南环亿农业开发有限公司（以下简称环亿公司）（乙方）与海口市秀英区石山镇美城经济合作社（甲方）签订《美城村荒地出让合同书》，载明：为了发展各养殖业、合理利用闲置荒山、增加村民收入，经甲、乙双方充分协商，甲方同意将所属权的荒地出让给乙方发展种养殖业，并附该村153户村民代表同意承包荒地签名、指印，建美城猪场。2008年4月18日，环亿公司与汇杰公司签订《生猪买卖协议、生产生活资料转让协议和场地转租协议》，转让美城猪场。2014年5月30日，汇杰公司、沃豪公司与孟维春签订《海南沃豪公司美城猪场转让协议和场地转租协议》，将美城猪场的全部生产资料转让给孟维春，将美城猪场土地转租给孟维春，转租期限为2014年5月30日至2038年4月18日。美城猪场2015年畜牧业转型升级建设项目验收合格后，海口市农业局按照2016年11月25日签订的三方《协议书》的约定，于2018年3月30日转账支付裕盛祥公司148万元扶持资金。2018年4月25日，海口市秀英区环境保护督察整改工作领导小组办公室作出环保督察1号通知，对信访投诉裕盛祥公司经营的美场猪场非法占用农田，私自扩建养猪场等四个问题进行调查核实，认为该项目于2015年4月15日取得《备案通知书》，有效期为两年，2015年4月15日该企业取得海口市秀英区农林局关于该项目位置不在禁养区域内，符合海口畜禽养殖规划的证明。经现场查看，该地块的扩建情况及污染情况，和查阅该养猪场的相关材料证件，扩建用地占用了设施农用地、坑塘水面、灌木林地等约8亩，未占用农田，该地块扩建后用于建设废水储存池、猪粪储存（处理）场所和加强绿化设置防护林带，该养猪场扩建的地块是在原养猪场建设的基础上进行升级改造，落实和完善各项环境保护措施建设，符合海南省生态环境保护厅《关于批复海南裕盛祥农业开发有限公司美城生态养猪场项目环境影响报告书的函》（琼环函〔2015〕1127号）文件要求，且所涉及地块仅在汇杰公司出让的土地范围内，反映该养猪场非法流转土地情况不属实。2018年美城猪场经验收合格后，开始生产经营。2018年10月16日，秀英区政府在《海口日报》刊登《拆除通告》，载明为维护土地管理和城市管理秩序，2010年2月26日、3月1日，海口市国土资源局等部门联合在《海口晚报》发布严厉打击使用集体土地非法建设“小产权房”行为的通告，严禁非法买卖、占用集体土地进行违法建设的行为，该行为违反了《土地管理法》第二条、第八十三条和《城乡规划法》第四十条、第六十四条等法律规定，责令自通告送达之日3日内，违法建设的当事人自行拆除在402-1号地块上所建的猪舍、砖房、混房、硬化水池、部分地面水泥硬化和围墙。2018年11月17日，秀英区政府在《海口日报》刊登《第三批拆除通告》，载明为维护土地管理和城市管理秩序，2010年2月26日、3月1日，海口市国土资源局等部门联合在《海口晚报》发布严厉打击使用集体土地非法建设“小产权房”行为的通告，严禁非法买卖、占用集体土地进行违法建设的行为。裕盛祥公司等25个违法建设当事人违反了《土地管理法》第二条和《城乡规划法》第四十条等法律规定，责令自通告送达之日内3日内，裕盛祥公司自通告送达之日起3日内，自行拆除在400-1、401-1号地块上所建的混房、砖房、简易房、猪场、水泥硬化水池、部分地面水泥硬化和铁皮棚。逾期未拆除的，行政机关将依法组织强制拆除。根据秀英区政府提供的海口市土地利用现状局部图显示，2016年土地利用现状地类面积统计表中，图斑编号401地块的地类名称为坑塘水面和设施农用地，图斑编号402地块的地类名称为灌木林地和设施农用地。   各方当事人于一审期间提交的证据均已移送至本院。经审查，本院确认一审判决对上述证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。   本院认为，本案争议焦点是：秀英区政府的强制拆除行为认定事实是否清楚，证据是否确凿，程序是否合法，适用法律是否正确。   一、关于秀英区政府的强制拆除行为认定事实是否清楚，证据是否确凿的问题。   本案中，涉案裕盛祥公司经营的美城猪场，系现代农业生产中的规模化养殖，其所使用的土地为美城村村集体所有的荒地，土地用途为设施农用地，其中直接用于规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地等属于生产设施用地，例如裕盛祥公司被拆除的猪舍、猪场等所使用土地；其必要的管理用房用地、必需配套的畜禽养殖粪便、污水等废弃物收集、存储、处理等环保设施用地，生物质（有机）肥料生产设施用地、符合“农村道路”规定的场内道路等用地等直接用于设施农业项目的辅助生产的设施用地属于附属设施用地，例如裕盛祥公司被拆除的砖房、混房、地面水泥硬化、围墙等所使用的土地。其生产设施和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产为设施农用地，性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。并且在海口市的土地利用现状图中，显示的涉案土地大部分为设施农用地或灌木林地，海口市政府对涉案土地亦是按照设施农用地进行登记、管理。美城猪场所使用的涉案土地与海口市政府对涉案土地的登记管理相一致，且相互印证，均为设施农用地，土地性质属于农用地，因此，裕盛祥公司并未改变涉案土地的土地性质。另，2018年4月25日海口市秀英区环境保护督察整改工作领导小组亦认为该项目取得《备案通知书》，该项目位置不在禁养区域内，符合海口畜禽养殖规划，该养猪场扩建用地占用了设施农用地、坑塘水面、灌木林地等约8亩，未占用农田，该地块扩建后用于建设废水储存池、猪粪储存（处理）场所和加强绿化设置防护林带，该养猪场扩建的地块是在原养猪场建设的基础上进行升级改造，落实和完善各项环境保护措施建设，符合海南省生态环境保护厅《关于批复海南裕盛祥农业开发有限公司美城生态养猪场项目环境影响报告书的函》（琼环函〔2015〕1127号）文件要求，且所涉及地块仅在汇杰公司出让的土地范围内，反映该养猪场非法流转土地情况不属实。因此，秀英土资执催字〔2018〕1号《催告书》中认为裕盛祥公司未经依法批准，擅自占用农用地进行非农建设，与本案事实不符。266号《催告书》中认为裕盛祥公司未经依法批准，擅自占用秀英区石山镇福安村委会美城村的集体土地，建设铁皮棚、混砖房其他设施的认定，证据不足，与本案事实不符。   二、关于秀英区政府的强制拆除行为适用法律是否正确。秀英区政府在《拆除通告》《第三批拆除通告》以及《责令限期改正通知书》中均认为裕盛祥公司违反了《城乡规划法》第四十条、第四十一条。根据《城乡规划法》第四十二条的规定，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。上述文件中所依据的《土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条、第七十六条、第八十三条、《海南土地管理条例》第七十九条，其内容为国有土地、涉及农用地转为建设用地、非法占用土地、擅自将农用地改为建设用地的规定。本案中，美城猪场使用的土地为设施农用地，其性质属于农用地，按照农用地进行管理。因此，秀英区政府根据上述法律规定认定裕盛祥公司违法建设，对涉案土地上建筑物进行强制拆除，适用法律不当。   三、关于秀英区政府的强制拆除行为程序是否适当的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有进行陈述和申辩的权利。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定，确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:当事人的姓名或者名称、地址；违反法律、法规或者规章的事实和证据；行政处罚的种类和依据；行政处罚的履行方式和期限；不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关催告当事人履行义务，并告知当事人的陈述权、申辩权。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，秀英区政府在强制拆除涉案建筑前，未告知裕盛祥公司具有申诉申辩及申请听证的权利，未制作《强制执行决定书》等行政行为，在2018年11月18日发出266号《催告书》时，既未依据266号《催告书》中要求的“自本催告书送达之日起2日内”自行拆除的规定，也未等待当事人的复议或诉讼期限，亦未制作《行政强制执行决定书》，在送达当天组织人员对涉案建筑及其他设施强行拆除，未制作笔录，未对室内物品进行清点，未制作建筑物内物品转移清单，未通知其法定代表人、主要负责人到场等，违反法律、法规的规定，程序违法。   四、关于涉案被强制拆除的建筑是否属于违法建筑的问题。2006年8月8日，环亿公司与海口市秀英区石山镇美城经济合作社签订《美城村荒地出让合同书》建美城猪场，美城猪场经营至今。2016年11月25日，海口市农业局、秀英区农林局、裕盛祥公司签订三方《协议书》，对美城猪场进行转型升级，对美城猪场的环保设施进行升级改造，在升级改造完成后，依据该协议书的约定收到政府财政提供的扶持资金148万元。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案。2018年10月18日，虽国土秀英分局对石山镇人民政府作出442号函，请石山镇人民政府督促该猪场于2018年10月20日前提交相关材料完善设施农用地备案手续，裕盛祥公司未将用地协议申请备案，但此时，美城猪场已存在多年，秀英区政府从未以此为由强制裕盛祥公司停止养殖，相反，对于其生猪养殖给予了政策帮助，帮助其进行升级改造。诚然，裕盛祥公司的用地协议未进行备案，但裕盛祥公司在实际利用土地时，不存在改变土地用途，擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设、改变直接从事或服务于农业生产的设施性质、擅自将设施用于其他经营的事项，且2018年4月25日海口市秀英区环境保护督察整改工作领导小组亦认为该项目位置不在禁养区域内，符合海口畜禽养殖规划，未占用农田，落实和完善各项环境保护措施建设，符合相关文件要求。因此，裕盛祥公司基于对政府的信赖，在涉案土地上兴建了一批养猪设施以满足其养猪产业发展的需要，故秀英区政府以此认定裕盛祥公司所建的建筑属于非法建筑并予以拆除不具有合理性。又根据《土地管理法》第七十六条第一款、《海南土地管理条例》第七十九条第一款的规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。本案中，涉案土地性质仍为设施农用地，按农用地管理，并未改变土地性质，因此，秀英区政府强制拆除涉案建筑及其他设施的行政行为没有法律依据。   综上所述，秀英区政府强制拆除涉案建筑的行政行为事实不清，适用法律不当，程序违法。原审判决认定事实不清，适用法律不当，说理不妥且判项表述不当，应予纠正。根据依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：   变更海南省海口市中级人民法院（2019）琼01行初245号判决主文“确认被告海口市秀英区人民政府于2018年11月18日强制拆除原告海南裕盛祥农业开发有限公司涉案建筑物及其他设施的行政行为程序违法，保留效力。”为“确认海口市秀英区人民政府于2018年11月18日强制拆除海南裕盛祥农业开发有限公司涉案建筑物及其他设施的行政行为违法。”   二审案件受理费50元，由上诉人海口市秀英区人民政府负担。   本判决为终审判决。   审 判 员 陈 焱   审 判 长 聂海波   审 判 员 李 贝     二○一九年十二月十八日   法官助理 陈欣欣   书 记 员 颜 恺     附：相关法律依据   《中华人民共和国土地管理法》（1998修订）   第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。   超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。   《海南经济特区土地管理条例》（2018修正）   第七十九条有下列情形之一的，按非法占地处理，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反省和市、县、自治县总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合省和市、县、自治县总体规划的，没收新建的建筑物和其他设施，可以并处非法占用土地每平方米五十元以上一百五十元以下的罚款：   （一）未经批准擅自占用省和市、县、自治县总体规划划定的城市、村庄和集镇建设用地范围外的土地进行非农业建设的；   （二）超过批准用地数量或者用地界限占用土地的；   （三）土地使用权被依法收回，有关当事人拒不交还土地的；   （四）临时使用土地期满，逾期不归还又不办理续用手续的。   《中华人民共和国城乡规划法》   第四十二条城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。   《中华人民共和国行政诉讼法》   第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：   （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；   （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。   行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：   （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；   （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；   （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。