浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2305号上诉人（一审原告）：海宁家纺城电子商务有限公司，住所地浙江省海宁市许村镇市场路42号四楼，统一社会信用代码91330481MA28A24033。法定代表人：陈忠华，执行董事。委托诉讼代理人：陈洵熙，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：田立新，男，1967年4月26日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：黄琪，浙江奇沁律师事务所律师。上诉人海宁家纺城电子商务有限公司（以下简称海宁家纺城公司）因与被上诉人田立新劳动合同一案，不服浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理期间，当事人申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。海宁家纺城公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持其一审诉请。事实和理由：1.田立新以自己名义在格鲁吉亚开设公司事实清楚，一审对此未予认定不当。虽然海宁家纺城公司在一审提供的用以证明该事实的证据系境外形成的证据，需由当地公证机关公证并经中国驻当地使领馆认证，但根据使领馆认证规定，作此认证须提供公司法定代表人护照复印件及能够证明公司法定代表人身份的公司文件，而田立新本人系该格鲁吉亚公司的法定代表人，故其应当客观陈述该事实，而非要求海宁家纺城公司负进一步举证的责任。2.年终奖金是工资的组成部分，但与日常发放的计时工资、计件工资等不同，不能按照之前年份发放的数额进行推定。田立新2018年度不仅没有超额劳动成果，而且存在一系列违法违规行为，不具备取得年终资的条件。3.一审判决计算劳动合同终止前12个月平均工资的基数错误。田立新没有取得2018年资金铁事实和理由，故在计算劳动合同终止前12个月的平均工资时，不应将2018年的年终奖金计算在内。田立新辩称，其从未以自己的名义在格鲁吉亚开设公司，海宁家纺城所指的格鲁吉亚公司系华凌国家经济特区股份有限公司与海宁中国家纺城股份有限公司合作设立的，田立新所持有的股份仅系代海宁家纺城公司持股。而海宁家纺城公司也已经将该项目作为一带一路的一个项目对外宣传过，且曾于2017年向海宁市相关行政机关申报过项目补贴。海宁家纺城公司向一审法院起诉请求：1.判令其无需支付田立新年终奖56577元；2.判令其支付田立新经济补偿金26749.35元；3.本案诉讼费由田立新承担。一审法院认定事实：2015年12月28日，海宁家纺城公司、田立新签订《劳动合同书》，约定合同期限自2016年1月1日起至2018年12月31日止，田立新同意根据海宁家纺城公司的生产需要，从事办事员工作，工作地点为海宁许村，海宁家纺城公司每月以货币或转账方式支付工资，月基本工资不低于全市最低工资标准执行，（田立新）自2016年9月1日起升为经理等内容。2017年6月，海宁家纺城公司派田立新到格鲁吉亚工作，最后工作至2018年12月31日。2018年12月31日，海宁家纺城公司、田立新合同到期后，双方未续签劳动合同。海宁家纺城公司为田立新缴纳了2016年1月至2018年12月的社会保险。海宁家纺城公司、田立新对于海宁市劳动人事争议仲裁委员会统计的田立新2017年12月至2018年11月工资收入情况并无异议，故予确认并摘录如下：发放日期工资月份工资数额项目（银行转账摘要）公积金个人缴存额社保个人自负金额月应得工资总额2018.1.32017.127092.46工资376.058588.512018.1.82017年度工资2018.2.62017年度工资2018.2.62018.17760.55376.059256.602018.3.62018.28118.16376.059614.212018.4.42018.36788.55376.058284.602018.5.42018.47328.55376.058824.602018.6.42018.57112.55376.058608.602018.7.52018.66988.55376.058484.602018.8.62018.76978.34387.408485.742018.9.52018.86978.34387.408485.742018.10.122018.99958.34387.4011465.742018.11.72018.106941.82387.408449.222018.12.72018.116941.82387.408449.22另，2017年1月20日，海宁家纺城公司向田立新发放摘要内容为“年终奖”、金额为17459.67元的款项。海宁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月15日受理了田立新提出的追索经济补偿等争议的仲裁申请，田立新请求裁决：海宁家纺城公司支付其2018年年终奖58500元（8500元+50000元）、经济补偿60391.26元（20130.42元/月×3个月）。该仲裁委于2019年4月23日作出浙海宁劳人仲案（2019）146号仲裁裁决书，裁决：一、海宁家纺城公司应当于裁决生效之日起三日内向田立新支付年终奖56577元。二、海宁家纺城公司应当于裁决生效之日起三日内向田立新支付经济补偿40893.57元。三、驳回田立新的其他仲裁请求。海宁家纺城公司不服前述仲裁裁决，故诉至法院。一审法院认为，田立新对于海宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决海宁家纺城公司应支付的年终奖、经济补偿的具体数额并无异议，本案的争议焦点在于海宁家纺城公司是否应当支付田立新2018年度年终奖及海宁家纺城公司应当支付给田立新的经济补偿的具体金额如何确定。关于争议焦点一，海宁家纺城公司认为年终奖是企业自主决定是否发放给员工的福利，具有偶然性，其并无固定发放田立新年终奖的合同约定或制度安排，已经发放的年终奖是基于公司安排田立新到国外工作的旅费及补贴等，并不是固定每年都会发放的款项，更不是做满一年就一定会发放的款项。但田立新提供的银行账户明细显示，海宁家纺城公司向田立新发放过2016年、2017年的年终奖。海宁家纺城公司2017年1月20日发放给田立新的17459.67元，在转账摘要内容中注明“年终奖”，海宁家纺城公司亦对2018年1月8日、2月6日发放给田立新的5862元、50715元系年终奖予以认可，故据此可以认定，海宁家纺城公司在与田立新履行劳动合同的过程中，确有向田立新发放年终奖的客观情况。海宁家纺城公司与田立新之间的劳动合同虽未明确约定年终奖发放与否及发放条件，但根据海宁家纺城公司对于已发放的年终奖的解释可知，自田立新被安排至格鲁吉亚工作开始，海宁家纺城公司基于田立新长期在国外工作的客观实际，向田立新连续发放了年终奖。海宁家纺城公司自认田立新2018年与2017年工作岗位、工作内容及工作地点并无变动，田立新2018年也工作满一年。海宁家纺城公司提供的证据亦不足以证明田立新2018年度的工作存在严重失职等情形。故结合海宁家纺城公司已发放田立新2016年度、2017年度年终奖的客观实际以及其发放前述年终奖时的考量因素，应当认定海宁家纺城公司应继续向田立新发放2018年度的年终奖。另，根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，年终奖属于工资的一种形式，而证明员工工资具体发放的举证责任在用人单位，故应当由海宁家纺城公司举证证明田立新应得年终奖的数额。现海宁家纺城公司未提供证据证明田立新2018年度应发年终奖的数额，故海宁市劳动人事争议仲裁委员会按照田立新2017年度实际收到的年终奖的数额确定其2018年度的年终奖数额，并无不妥。海宁家纺城公司应当支付田立新2018年度年终奖56577元（5862元+50715元）。关于争议焦点二，海宁家纺城公司认为应当按照8916.44元的基数计算应支付田立新经济补偿26749.32元；田立新认可海宁市劳动人事争议仲裁委员会确定的金额。关于此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。海宁家纺城公司和田立新对应支付经济补偿三个月无争议，故对此予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，前述月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此在计算田立新劳动合同解除前十二个月平均工资时，应当将田立新的年终奖计入应得工资。因海宁家纺城公司与田立新均未提供证据证明田立新2018年12月的工资收入情况，故海宁市劳动人事争议仲裁委员会以田立新2017年12月至2018年11月工资收入计算田立新的平均月工资并无不当，予以确认。即田立新经济补偿的计算基数为13631.19元［（8588.51元+9256.60元+9614.21元+8284.60元+8824.60元+8608.60元+8484.60元+8485.74元+8485.74元+11465.74元+8449.22元+8449.22元+56577元）/12］，据此计算海宁家纺城公司应支付田立新经济补偿40893.57元（13631.19元/月×3个月）。综上所述，海宁家纺城公司的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回海宁家纺城公司的全部诉讼请求。二、海宁家纺城公司于判决生效之日起十日内支付田立新年终奖56577元。三、海宁家纺城公司于判决生效之日起十日内支付田立新经济补偿40893.57元。案件受理费10元，减半收取5元，由海宁家纺城公司负担。二审中，海宁家纺城公司提供证据格鲁吉亚公司登记信息一份，证明田立新系该公司的股东，持股70%的事实。田立新对该证据质证认为，对证据的合法性不予认可，该证据系域外证据，需要经公证认证，且即使证据真实，从证据内容也能看出华凌国际公司持有该公司30%的股份，证据印证了田立新的主张，即该公司系华凌国家经济特区股份有限公司与海宁中国家纺城股份有限公司合作设立，田立新只是代名持股。田立新二审中提供证据二组：证据一为格鲁吉亚华凌第比利斯海商业广场（家纺布艺）合作框架协议，证据二为海宁市政府官网下面的商务区所对应的一个网页截图。该两份证据共同证明海宁家纺城公司所称的田立新个人所设立的公司实系华凌国家经济特区股份有限公司与海宁中国家纺城股份有限公司合作设立的事实。海宁家纺城公司对上述证据质证认为，证据一系复印件，真实性无法确认，留待庭后核实，而不管该份证据真实与否，田立新都无法否认海宁家纺城公司提供的证据证明的事实，即其在格鲁吉亚公司持股70%的事实；证据二的真实性也无法确认，留待庭后核实，而不管该份证据真实与否，证据反映的是第三方的报道，第三方的报道有失实的可能，故不能作为认定案件事实的依据。对上述证据，本院认证意见为：海宁家纺城公司提供的证据形式不合法，故不予认定；田立新提供的证据系复印件及第三方报道，真实性无法确认，且不影响本案的判决结果，故对该两组证据亦不予认定。经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为海宁家纺城公司是否需支付田立新2018年年终奖56577元及应如何计算经济补偿金的基数问题。关于争议焦点一。海宁家纺城公司解释其2018年之前向田立新发放年终奖系因田立新被安排至格鲁吉亚工作、公司考虑其长期在国外工作的实际而发放。根据本案查明的事实，田立新2018年后在海宁家纺城公司的工作职位并未发生变化，工作地点仍在格鲁吉亚，海宁家纺城公司也未提供证据证明2018年该公司存在经营困难或经营业绩严重下滑或其他类似岗位的员工均未发放年终奖等客观情况，故仅以年终奖非固定工资为由不发放田立新2018年年终奖理由不足。海宁家纺城公司主张其未发放田立新2018年年终奖的另一个理由是田立新在格鲁吉亚另行成立了公司、担任了法人代表、持有了该公司的股份。但一方面，海宁家纺城公司提供的证据系域外证据，证据形式不符合法律规定；另一方面，即使存在该情况，海宁家纺城公司也未举证证明田立新的行为构成了竞业禁止，或其曾依公司规章制度对田立新的该行为作出过处罚等，故本院对海宁家纺城公司的这一上诉主张亦不予支持。关于争议焦点二。《劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。而《劳动合同法实施条例》第二十七条则规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故一审在海宁家纺城公司与田立新均未提供证据证明田立新2018年12月工资收入的情况下，以田立新2017年12月至2018年11月的实得工资收入计算田立新的平均月工资并无不当，海宁家纺城公司关于计算经济补偿的工资基数不应计入年终奖的上诉意见，与上述法律规定不符，故不予采纳。综上所述，海宁家纺城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海宁家纺城电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇一九年十二月十六日书记员  金佳华