宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2018）宁民终433号上诉人（原审原告）毛某，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：李某，宁夏麟祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司（原湖南省建筑工程集团总公司）。法定代表人：叶某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某。委托诉讼代理人：罗某，湖南汗青律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司宁夏分公司（原湖南省建筑工程集团总公司宁夏分公司）。负责人：谢某，该分公司负责人。委托诉讼代理人：刘某。委托诉讼代理人：罗某，湖南汗青律师事务所律师。上诉人毛某与上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工）、湖南建工集团有限公司宁夏分公司（以下简称湖南建工宁夏分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人毛某及其委托诉讼代理人李某，上诉人湖南建工、湖南建工宁夏分公司的委托诉讼代理人刘某、罗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛某上诉请求：1.依法改判一审民事判决第六项，即管理费451220.12元不应从毛某的工程款中扣除，该管理费应作为工程款由湖南建工、湖南建工宁夏分公司支付给毛某。2.本案一、二审诉讼费由湖南建工、湖南建工宁夏分公司承担。理由：1.一审对《电气部分安装工程施工承包合同》中约定管理费认定由毛某承担缺乏事实和法律依据。在实际履行合同过程中是因发包方的原因致使合同停工，毛某被“强行”赶出工地，只干了部分的工程，湖南建工、湖南建工宁夏分公司没有证据证明对毛某的施工进行了管理，按工程总价14％收取管理费，不符合合同法的主旨，也与民法的法理精神不符。2.《电气部分安装工程施工承包合同》属非法转包合同，依据《合同法》第五十二条，该合同无效，合同中约定的其他条款也无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，违法分包的合同无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。而本案中约定的管理费即为非法所得，不应从实际施工人的工程款中予以扣除且实际施工人属相对弱势一方，如支付管理费则违背公平公正原则。湖南建工、湖南建工宁夏分公司答辩称：毛某系个人，不具备承包资质。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，案涉《电气部分安装工程施工承包合同》应被认定为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案合同第六条关于扣除14%管理费系对工程价款的约定，虽该合同为无效合同，但可参照涉案合同关于价款支付的约定扣除管理费，故一审法院对毛某应得工程款中扣除管理费（含税费）451220.12元的认定正确。本案中，湖南建工、湖南建工宁夏分公司已将从该中阿商贸城二期项目开发商宁夏金通鼎盛投资置业有限公司与湖南建工、湖南建工宁夏分公司关于电气部分工程的工程款3223000.89元全部如实提取出来，湖南建工、湖南建工宁夏分公司在项目上必然需要投入管理成本，如将湖南建工、湖南建工宁夏分公司从开发商处获得的工程款全部结算给毛某，明显对湖南建工、湖南建工宁夏分公司不公。故请求二审驳回毛某的上诉请求。湖南建工、湖南建工宁夏分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回毛某的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由毛某承担。理由：1.依据宁夏回族自治区高级人民法院（简称宁夏高院）（2015）宁民初字第31号生效判决书及该案宁夏高院委托陕西蓝图司法鉴定中心出具的鉴定意见确认毛某已完中阿项目电器工程工程款3223000.89元。电工临时用电材料费及人工费结算说明中的780250元，包含了中阿项目临时用电材料及人工费217610元和香醒、凯悦两项目的临时用电材料费及人工费263827元，一审法院将该263827元计入毛某主张的中阿项目己完工程的工程款中错误，存在重复计算。2.毛某一审第一次开庭中提交的中阿项目监控安装调试费用72600元，系无任何人签字的其单方制作的打印件表格两张，但在2018年6月第二次开庭时，毛某提交的中阿项目监控安装调试费用72600元两张表格，已有案外人周某在2017年12月28日签字的确认单，但周某因涉嫌伪造公司印章，2016年长沙市公安局已立案受理，周某早已不是湖南建工员工，其无权签字。周某与毛某恶意串通，虚假确认，不能作为认定案件事实的依据，一审认定监控调试费72600元、电工临时用电材料费及人工费金额780250元应计入毛某中阿项目已完电器工程的工程款错误。3.一审法院对湖南建工、湖南建工宁夏分公司第二次开庭补交的付款7笔现金付款明细及凭证536900元未有做任何记录，存在遗漏，且毛某对该付款金额当庭认可。4.一审法院对湖南建工、湖南建工宁夏分公司两次提交的付款明细数额10121970元，未作阐述和认定，导致对本案已付款金额认定错误。一审法院仅以毛某自认的金额作为判决认定的已付款金额存在事实及程序错误。5.一审法院认定违约金并按年5％计算违约金错误。毛某答辩称：关于监控调试费72600元，周某当时是宁夏分公司的负责人，不是案外人，其签字理所当然发生效力。湖南建工、湖南建工宁夏分公司也无有效证据证实周某涉嫌违法犯罪。周某2017年12月28日的签字仍然是对其主持下的涉案工程所发生费用的签字系合法有效。因此电工临时用电及材料费和人工费也应计入毛某中阿项目已完电器工程的工程款中。一审法院对于印章及违约金问题的认定正确，湖南建工、湖南建工宁夏分公司要求扣除的主张不能成立。一审法院确认毛某在中阿商贸城的工程中收到1970000元工程款正确。湖南建工、湖南建工宁夏分公司的上诉理由均不能成立。毛某向一审法院起诉请求：1.判令湖南建工、湖南建工宁夏分公司支付其各类款项共6390766.13元；2.本案诉讼费由湖南建工、湖南建工宁夏分公司承担。一审法院经审理查明：2014年4月3日，毛某与湖南建工宁夏分公司签订《电气部分安装工程施工承包合同》，工程名称为中阿商贸城二期，承包方式为包工包料，承包内容为电气安装工程，开工日期为2014年4月。合同约定，工程取费以最新的《宁夏回族自治区建设工程计价定额》，取费标准按二类二级企业为标准，执行定额为最新定额，根据国家发布的相关政策性文件，材差调整依据工程进度同期工程造价信息单价为结算依据。甲方（湖南建工宁夏分公司）按照工程进度的80%给付乙方（毛某）工程款。在该工程全部竣工验收合格后一个月内乙方结算完，除扣留保修费，剩余工程款一次性付清。结算及付款方式为：1.本分项工程以最终核定的图纸及变更单为结算依据，按二类二级工程取费。2.甲方向乙方扣除工程总造价的14%管理费（含税金）；3.结算方式，扣留工程总造价5%作为维修保证金，保证金在保修期满后一个月内退还给乙方，保修期二年。乙方不能按合同约定工期竣工，每逾期一天，偿付甲方按乙方工程总款的1%的逾期违约金。所有发生的工程款50%为现金支付，50%用房子抵顶。合同还对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，毛某进行了施工，2015年8月湖南建工宁夏分公司因故整个工程停工，并告知毛某电气部分也停工。本案在审理过程中，毛某申请撤回对凯悦建材城工程的起诉。同时，毛某、湖南建工宁夏分公司同意宁夏高院委托陕西蓝图司法鉴定中心出具的鉴定意见书为本案的定案依据，该鉴定意见书确定中阿商贸城电气工程量造价为3223000.89元。一审法院另查明，毛某还分别施工了湖南建工、湖南建工宁夏分公司承包的吴忠市××区凯悦建材城、香醍小镇的工程。一审法院认为，毛某与湖南建工宁夏分公司签订了《电气分部安装工程施工承包合同》，毛某依约完成了一定的工程量，湖南建工宁夏分公司应当依约支付相应的工程款，故毛某要求支付工程款的诉讼请求应予支持。（一）关于工程款的确认。本案在审理过程中，毛某、湖南建工宁夏分公司均同意以宁夏高院委托陕西蓝图司法鉴定中心出具的鉴定意见书中确认的工程款3223000.89元为依据，故本案中阿商贸城一期毛某完成的工程量价款为3223000.89元。（二）关于已付工程款的问题。湖南建工、湖南建工宁夏分公司在庭审中提交付款凭证及顶房凭证认为已全额支付工程款，不存在拖欠工程款的问题。但因毛某分别施工了湖南建工、湖南建工宁夏分公司承包的凯悦建材城、中阿商贸城、香醍小镇等工程，湖南建工、湖南建工宁夏分公司提交的付款及抵顶房屋的凭据中涉及的款项，没有标注工程项目，湖南建工、湖南建工宁夏分公司亦无法分清是支付或抵顶哪项工程的款项。故毛某在民事起诉状中自认已收到工程款1970000元，应认定为湖南建工、湖南建工宁夏分公司已支付毛某承建中阿商贸城工程的款项。（三）关于毛某诉请的临时材料费及人工工资780250元的问题。2015年5月7日出具的电工临时用电材料费及人工结算说明中加盖有湖南建工宁夏分公司吴忠中阿商贸城项目部的印章，并有谭雪银的签字。虽然湖南建工、湖南建工宁夏分公司辩称印章系周某私刻，但对印章的管理系湖南建工、湖南建工宁夏分公司的管理问题，不影响相对人的权利义务，故毛某的该项诉讼请求成立，应予支持。（四）关于毛某诉请的监控安装调试费72600元的问题。在2017年12月28日，湖南建工、湖南建工宁夏分公司的项目负责人周某在银川公司监控安装调试费用上签字确认，故毛某的该项诉请成立，应予支持。湖南建工、湖南建工宁夏分公司辩称周某已于2017年5月左右被公安机关逮捕，但无证据证实，故对该辩解不予支持。（五）关于违约金。中阿项商贸城一期工程于2014年8月停工，工程一直没有结算。2015年8月26日，湖南建工、湖南建工宁夏分公司公司的项目负责人周某给毛某出具承诺，承诺一月内进行结算，并在结算后10日支付工程款，否则承担欠付工程款5%的违约金。周某系湖南建工、湖南建工宁夏分公司的项目负责人，故该二公司应按照毛某诉状中的陈述每年承担工程款5%的违约金，违约金自2015年8月开始计算至2018年9月即193170.97元[（3223000.89元-已付工程款1970000元）×5%×3年1个月]。（六）关于湖南建工、湖南建工宁夏分公司辩称的14%的管理费。双方在合同中约定了“甲方向乙方扣除工程总造价的14%管理费（含税费）”，故管理费451220.12元（3223000.89元×14%）应予扣除。（七）关于维修保证金的问题。双方在合同中约定保修期为二年。涉案的中阿商贸城的工程于2014年8月停工，直至毛某起诉之日已超过合同约定的维修期，故维修保证金不宜再扣除。综上所述，湖南建工、湖南建工宁夏分公司应支付毛某工程款为1654630.77元（3223000.89元-已付工程款1970000元-管理费451220.12元+临时材料费及人工工资780250元+监控安装调试费72600元）。故，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：1.湖南建工宁夏分公司、湖南建工于本判决生效之日起十日内支付毛某工程款1654630.77元，并承担违约金193170.97元。2.驳回毛某的其他诉讼请求。案件受理费54956元，由湖南建工宁夏分公司、湖南建工承担20020元，毛某负担34936元。二审庭审中，各方当事人均坚持一审时的举证、质证意见。湖南建工、湖南建工宁夏分公司对72600元的监控安装调试费和780250的材料费及人工费结算说明的质证意见进行补充，认为本案一审毛某在2017年3月第一次开庭提交的吴忠市中阿商贸监控安装调试费用72600元并无任何人签字，只是毛某自己单方制作的打印件表格两张，但在2018年6月第二次开庭时，毛某提交的该两张表格中已有案外人周某的签字确认。而周某因涉嫌伪造公司印章罪于2016年9月2日已被长沙市公安局天心分局立案受理，此时其已不是湖南建工员工，其向毛某出具的说明不构成职务行为，其签字确认的监控调试费72600元对湖南建工和湖南建工宁夏分公司不具有法律效力。另，毛某提供的电工临时用电材料费及人工费结算说明中的吴忠中阿商贸城项目部印章系周某私刻，不具有法律效力，且香醍、凯悦两项目的临时用电材料费及人工费263827元不应计入本案毛某主张的中阿电气工程款中。毛某对一审法院查明的事实无异议。湖南建工、湖南建工宁夏分公司对一审法院查明的部分事实有异议，认为一审表述“2014年4月3日，原告毛某与被告湖南建工宁夏分公司签订《电气部分安装工程施工承包合同》”、“2014年8月被告因故整个工程停工，并告知原告电气部分也停工”。时间应该是在2015年。湖南建工、湖南建工宁夏分公司二审中向法庭提交四组证据。证据一，毛某收款情况（不含抵房部分）、2017年9月30日承诺书，欲证明：双方工作人员经多次对账，于2017年9月24日出具收款情况说明，认可赵峰转账给徐永文的50000元计入工程款（序号6），2014年1月8日145000元计入已付工程款（一审补充证据1）；2014年4月17日29400元款项（序号3），毛某称只要核对原件即认可；2015年7月5日79800元（一审补充证据2）；对于毛某在收款情况中认可的应当计入已付款，对于毛某称只要核对原件即认可的，实际上毛某在庭审中已核对过原件，应计入已付款。毛某出具的承诺书系毛某与湖南建工工作人员多次对账后在此收款情况基础上自愿作出的承诺，因此毛某应受该2018年1月30日承诺书的约束，如果有违约金也已经自愿放弃。证据二，房屋备案情况，证据来源：宁夏浩瑞德房地产开发有限公司与湖南建工建设工程施工合同纠纷案［案号（2017）宁民初39号］，法院调取的证据。欲证明：结合毛某一审2018年7月17日庭审笔录第5页（案卷第182页），证明4#3-1102房屋买卖合同备案在杨春光名下，杨春光系给毛某干活的，因此该套房屋暂计入已付款493461.12元，是否抵顶以湖南建工与浩瑞德诉讼案生效判决认定为准。证据三，证明一份，证据来源：宁夏浩瑞德房地产开发有限公司与湖南建工建设工程施工合同纠纷案［案号为（2017）宁民初39号］，浩瑞德公司提交的证据三十九中序号202和证据六十四。欲证明：毛某将香醍二期4#3-102房屋出售给朱宇乾，而朱宇乾向浩瑞德公司出具证明，浩瑞德公司拟证明该房屋已经抵顶，抵顶金额926229.36元，而房屋是否抵顶仍需要法院作出的生效判决认定，毛某所涉11套房屋均在浩瑞德公司案中，因此毛某顶房部分的款项暂计算已付款5945589.62元，是否抵顶以湖南建工与浩瑞德公司诉讼案生效判决认定为准或法院依法查明为准。证据四，受案登记表、立案决定书、起诉意见书，证据来源：湖南省长沙市公安局天心分局，欲证明：2016年3月31日，湖南建工因周某涉嫌伪造公司印章罪向长沙市公安局天心分局报案，2016年9月2日湖南省长沙市公安局天心分局对周某涉嫌伪造公司印章罪立案侦查，后将案卷移送检察院。周某因涉嫌伪造公司印章罪从2016年3月份起不再具有湖南建工宁夏分公司副总经理和项目部副经理的职务，周某在2017年12月28日向毛某出具的说明不构成职务行为，对湖南建工和湖南建工宁夏分公司不具有法律效力。毛某质证认为：证据一收款情况中2014年转的1000万元没有毛某本人的签字，145000元是出具给华晟公司的收条，2014年7月14日的29400元没有见到原件，2015年7月5日79800元只是材料单无本人签字故对此均不认可。2018年1月30号的承诺书是在胁迫情况下书写的，该承诺书在一审中已经出具过，不属于二审新证据。关于房屋备案情况，涉及到一套49万余元的房屋，该证据达不到其证明目。证据二、三、四质证意见一致，该证据均与本案不具关联性，对证明目的不认可。因毛某对湖南建工、湖南建工宁夏分公司提交的收款情况均不认可，且无其它相关证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。湖南建工、湖南建工宁夏分公司提交的房屋备案情况、证明一份均不能证明其证明目的，对该证据不予采信。湖南建工、湖南建工宁夏分公司提交的受案登记表、立案决定书、起诉意见书能够证实周某因涉嫌伪造公司印章罪被长沙市公安局天心分局于2017年5月17日抓获并刑事拘留，于2017年6月14被执行取保后审，本院对于该证据的真实性予以确认，但该证据不能证明周某从2016年3月份起不再具有湖南建工宁夏分公司副总经理和项目部副经理职务的证明目的，故对该证据的证明目的不予采信。本案二审查明，2017年6月26日，湖南省建筑工程集团总公司将名称变更为湖南建工集团有限公司。2017年9月25日，湖南省建筑工程集团总公司宁夏分公司将名称变更为湖南建工集团有限公司宁夏分公司。案涉工程的停工时间为2015年8月。毛某与湖南建工、湖南建工宁夏分公司关于凯悦建材城、香醍小镇等工程的工程款尚未结算。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案涉及的争议焦点问题是：1.案涉监控调试费72600元、电工临时用电材料费及人工费金额780250元应否在本案中计入并由湖南建工及其湖南建工宁夏分公司支付给毛某的问题。2.案涉违约金的认定及案涉工程款应否扣除14%的管理费问题。3.案涉已付工程款的认定问题。关于案涉监控调试费72600元、电工临时用电材料费及人工费金额780250元应否在本案中计入并由湖南建工及其湖南建工宁夏分公司支付给毛某的问题。一审中毛某为证明其该项主张，提交了监控调试费和电工临时用电材料费及人工结算说明两份证据。湖南建工、湖南建工宁夏分公司对监控调试费中该公司项目负责人周某的签字确认和电工临时用电材料费及人工结算说明中加盖有湖南建工宁夏分公司吴忠中阿商贸城项目部的印章不予认可，但其并未提交周某已不是其公司人员、周某签字确认行为不构成职务行为的相关证据，据此一审认定湖南建工、湖南建工宁夏分公司提出的周某签字确认和印章问题系该二公司的管理问题，不影响相对人的权利义务并无不妥，案涉监控调试费72600元应计入毛某已完成的中阿项目电气工程的工程款中。湖南建工、湖南建工宁夏分公司认为一审法院将电工临时用电材料费及人工费金额780250元中的263827元计入毛某主张的中阿项目己完工程的工程款中存在重复计算，但其并未提交相关证据证实。电工临时用电材料费及人工费结算说明中的780250元，包含了中阿项目临时用电材料及人工费217610元和香醍、凯悦两项目的临时用电材料费及人工费263827元，因本案毛某主张的是中阿项目己完工程的工程款，香醍、凯悦两项目的临时用电材料费及人工费263827元与本案无关，对此毛某可另案主张。故案涉电工临时用电材料费及人工费金额780250元中香醍、凯悦两项目的临时用电材料费及人工费263827元不应计入毛某已完成的中阿项目电气工程的工程款中，毛某所主张的案涉电工临时用电材料费及人工费金额应为516423元。关于案涉违约金的认定及案涉工程款应否扣除14%的管理费问题。本案一审对于案涉《电气部分安装工程施工承包合同》的效力未予认定。本院认为，因毛某系个人，其不具备电气工程的施工承包资质，故案涉《电气部分安装工程施工承包合同》应认定为非法分包合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该合同属无效合同，对毛某主张的违约金依法不应予以支持。但由于毛某实际部分履行了该合同，湖南建工、湖南建工宁夏分公司应当向其支付已履行部分的工程款，但其未及时支付，故湖南建工、湖南建工宁夏分公司应承担逾期付款期间占用资金的利息。因中阿项商贸城一期工程于2015年8月停工，工程一直没有结算，而案涉工程项目负责人周某于2015年8月26日给毛某出具的《承诺书》载明“周某承诺一个月内给承包组毛某结算完该工程已完成的所有工程内容，并在结算完当日起10日内付清欠款”，该承诺应视为是对毛某已完工程工程款的支付承诺，故湖南建工、湖南建工宁夏分公司对其应支付而未支付的已完工程款承担占用资金期间的逾期付款利息应自2015年9月26日起按照银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。关于14%的管理费。双方在案涉《电气部分安装工程施工承包合同》中约定了“甲方向乙方扣除工程总造价的14%管理费（含税费）”，该约定实际是对案涉工程价款计取的约定，湖南建工、湖南建工宁夏分公司作为案涉工程的总包方客观上履行了工程管理职责，故管理费451220.12元（3223000.89元×14%）应予扣除。据此毛某关于中阿项目电气工程的工程款中不应扣除管理费451220.12元的上诉理由不能成立。关于案涉已付工程款的认定问题。本案一审庭审中湖南建工、湖南建工宁夏分公司为证明其已全额支付了案涉工程款，不存在拖欠工程款的问题，提交了付款凭证及顶房凭证，但由于毛某不仅施工了涉案湖南建工、湖南建工宁夏分公司承包的中阿商贸城工程，还分别施工了该二公司承包的凯悦建材城、香醍小镇等工程，在湖南建工、湖南建工宁夏分公司提交的付款及抵顶房屋的凭据中所涉及的款项，没有标注工程项目，其自身亦不能分清支付或抵顶的具体是哪项工程的款项。同时，鉴于双方当事人就凯悦建材城、香醍小镇等工程的工程款尚未结算的事实，该不能分清的支付或抵顶款项可在凯悦建材城、香醍小镇等工程的工程款结算中予以核算扣减。故一审法院依据毛某在民事起诉状中自认已收到工程款1970000元确认案涉已付工程款并无不妥。湖南建工、湖南建工宁夏分公司认为一审法院认定的已付工程款1970000元存在事实及程序错误的上诉理由不能成立。综上，毛某的上诉请求不成立。湖南建工、湖南建工宁夏分公司的部分上诉理由成立。湖南建工、湖南建工宁夏分公司应支付毛某工程款1390803.77元（3223000.89元-已付工程款1970000元-管理费451220.12元+临时材料费及人工工资516423元+监控安装调试费72600元）并承担其应支付毛某工程款1390803.77元而未予支付的占用资金期间的逾期付款利息。利息起算时间自2015年9月26日起按照银行同期同类贷款利率计算至本判决给付之日止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初23号民事判决；湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司于本判决生效之日起十日内支付毛某工程款1390803.77元并承担其应支付毛某工程款1390803.77元逾期付款期间占用资金的利息（利息起算时间自2015年9月26日起按照银行同期同类贷款利率计算至本判决给付之日止）。驳回毛某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54956元，由湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司负担11730元，由毛某负担43226元。毛某预交的二审案件受理费8068元，由毛某负担。湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司预交的21430元，由毛某负担8290元，由湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司负担13140元。本判决为终审判决。审判长 孙泽诚审判员 陶爱珍审判员 罗卫江 二〇一九年三月十二日书记员 叶敏娟