湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10728号上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西省柳州市东环大道167号。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：兰丰，系该公司员工。委托诉讼代理人：李丹，湖南求剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：饶文君，男，1989年9月4日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：胡军，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金铃，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄晓，男，1965年2月11日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：谭水清，男，1966年11月10日出生，汉族，户籍所在地湖南省新邵县，现住湖南省长沙县。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）因与被上诉人饶文君、黄晓、谭水清建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西五建公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回饶文君对上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、广西五建湖南分公司依法领取了工商营业执照，虽不具有法人资格，但属于依法具有独立应诉资格的其他组织，故饶文君直接起诉上诉人于法不符；二、上诉人没有实际参与案涉项目的施工，对诉争的钢材款不知情，广西五建湖南分公司是案涉项目名义上的总承包人，系其与谭水清、黄晓签订的《内部承包经营合同书》，在其不到庭的情况下，案涉事实无法查清，本案存在虚假诉讼的可能性；三、与饶文君签订合同的为谭水清、黄晓，根据合同相对性原则，应当由谭水清、黄晓承担支付欠款以及利息的责任；四、谭水清、黄晓与饶文君在签订《钢结构工程承建合同》前，明知谭水清、黄晓不是上诉人的工作人员，并且看了谭水清、黄晓与广西五建湖南分公司所签的内部承包合同，因此，谭水清、黄晓的行为不构成表见代理。谭水清、黄晓以个人名义与饶文君进行结算，以个人名义向饶文君出具欠条、作出利息承诺等，且上诉人并未与饶文君形成结算和支付利息的合意，故谭水清、黄晓向饶文君出具的欠条、作出的利息承诺不能溯及至上诉人；五、一审法院判决上诉人对谭水清、黄晓所承担的欠款及利息承担连带给付责任错误；六、欠条之外的已付款应当从89万元欠款中予以扣除。饶文君辩称：一、广西五建湖南分公司已经停止经营，故上诉人系本案适格被告；二、原判认定广西五建湖南分公司与谭水清、黄晓签订的《内部经营承包合同书》无效、答辩人与谭水清、黄晓签订的《钢结构工程承建合同》无效，所以上诉人主张的合同相对性也就不存在，也不涉及表见代理。合同虽然无效，但答辩人对钢结构工程进行了实际施工，且经谭水清、黄晓共同结算确认尚欠答辩人工程款89万元并同意计付利息，另上诉人将建设工程转包给没有资质的个人挂靠施工主张上有过错，且其并未向谭水清、黄晓结清工程款，故上诉人应当对案涉工程款及利息承担连带偿还责任。综上，原判认定事实清楚，处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谭水清、黄晓未到庭，亦未提交书面意见。饶文君向一审法院起诉请求：一、判令广西五建公司、谭水清、黄晓立即支付拖欠的工程款和材料款本金860000元，支付2015年1月14日至2017年1月1日期间的利息300000元；2、判令广西五建公司、谭水清、黄晓支付自2017年1月1日起至款项全部清偿之日止的利息（以890000元为基数，按月息1.3%的标准计算，至2018年11月27日为268038.33元）；3、判令广西五建公司、谭水清、黄晓负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月16日，湖南湘台公司（发包人）与广西五建公司（承包人）签订了一份《台商总部大厦营销中心安装工程施工合同书》，约定施工项目工程名称为台商总部大厦营销中心建安工程，地址位于湖南省长沙市武广高铁站正对面，花侯路以西，杜花路以北，承包方式为包工包料，合同还就其他内容作了约定。2014年6月18日广西五建湖南分公司（甲方）与黄晓、谭水清（乙方）签订了一份《内部经营承包合同书》，合同约定由黄晓、谭水清作为台商总部大厦售楼部项目施工建设的承包方并约定：1、承包内容：台商总部大厦售楼部项目，具体内容见甲方与业主签订的《台商总部大厦售楼部施工承包》合同书。2、承包方式：自主经营。乙方实行独立经营、独立核算、依法纳税、自担风险、自负盈亏。3、管理费及交纳方式：乙方按照甲方与本项目的业主合同的工程结算值的2%向甲方支付管理费用。合同还就其他内容作了约定。2014年7月6日谭水清与饶文君签订《钢结构工程承建合同》，约定谭水清为发包人，饶文君为承包人，并约定将台商总部大厦营销中心项目的钢结构工程发包给饶文君制作、安装，工程总价为1600000元，工期暂约定为45个有效工作日，合同还就其他内容作了约定。上述合同签订后，饶文君依照约定进行了施工，但谭水清未依照约定支付款项。2015年1月14日，黄晓、谭水清向饶文君出具《欠条》一张，载明“因台商总部大厦营销中心工程，尧文君所承接的钢结构部份，除已支付的工程款外，现还欠工程款壹佰贰拾贰万元整。还款时间，二○一五年二月十日支付工程款壹佰壹拾贰万元，剩余拾万元，在二○一五年六月份支付，如果不能按期支付，剩余部份按壹分叁的利息支付给尧文君。”。上述欠条出具后，黄晓、谭水清未依照约定全部支付，2016年1月27日谭水清向饶文君出具一张《欠条》，载明“因台商总部大厦营销中心工程中，尧文君承建钢结构部分，除去已支付的捌拾伍万园后，还欠工程款捌拾玖万，经双方协商剩余部份按月息壹分叁厘付息，从二○一五元月十四号至二○一七年元月1号应付息叁拾壹万整，总计120万整，其中叁拾壹万不计息。”2018年11月22日，谭水清再次向饶文君出具《欠条》，载明“因广西建工集团第五建筑工程有限公司台商总部大厦营销中心项目工程，除已支付的捌拾伍万元外，今尚欠饶文君工程款和材料款本金共计人民币捌拾玖万元整。经双方协商，2015年1月14日至2017年1月1日利息额为叁拾壹万元整，剩余利息以捌拾玖万元为基数自2017年1月1日开始以月息一分三计算，直至还清。”上述欠条出具后，黄晓、谭水清支付了饶文君30000元。一审法院认为：第一，本案中广西五建公司承包湖南湘台公司的台商总部大厦营销中心建安工程项目，之后广西五建湖南分公司将该工程项目转包给黄晓、谭水清，而后黄晓、谭水清又将项目中的钢结构工程转包给饶文君，饶文君系项目钢结构工程的实际施工人。第二，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，广西五建湖南分公司与黄晓、谭水清签订的《内部经营承包合同书》以及黄晓、谭水清与饶文君签订的《钢结构工程承建合同》依法无效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然案涉工程尚未验收，但是饶文君已经就钢结构工程部分完工并与黄晓、谭水清结算，黄晓、谭水清出具的欠条明确了工程款数额，广西五建公司抗辩认为案涉工程项目未竣工验收故饶文君不得主张全部工程款项这一抗辩理由不能成立，饶文君作为实际施工人有权主张相应工程价款。第三，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。广西五建湖南分公司是广西五建公司的分公司，因广西五建湖南分公司不具备法人资格，其以自己名义签订的合同，合同的权利义务应由广西五建公司享有和承担。综上所述，本案中广西五建公司是案涉工程的承包人，黄晓、谭水清并非广西五建公司的员工且是没有承包建筑工程施工合同相应资质的自然人，根据广西五建湖南分公司与黄晓、谭水清签订的《内部经营承包合同》约定，由广西五建湖南分公司收取固定管理费，工程全部由黄晓、谭水清施工，双方形成挂靠法律关系。虽然谭水清系以自己名义与饶文君签订施工合同，但饶文君订立合同时知晓黄晓、谭水清与广西五建湖南分公司之间的合同关系，广西五建公司同意没有资质的个人挂靠进行建设施工，违反有关行政管理的规定，主观上有过错，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，最高人民法院《关于适用二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：一、广西五建公司是否系本案适格被告；二、广西五建公司是否应当对案涉债务承担连带清偿责任。关于争议焦点一，广西五建湖南分公司系广西五建公司依法设立的分支机构，不具有独立的法人资格，其行为所产生的法律后果应当由上诉人承担，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，上诉人关于其不是本案适格被告的上诉理由不能成立。关于争议焦点二，与饶文君签订《钢结构工程承建合同》、进行结算的均为黄晓、谭水清，饶文君在与广西五建湖南分公司之间没有合同关系，又没有证据证明黄晓、谭水清与其签订案涉《钢结构工程承建合同》经过了广西五建湖南分公司的授权或构成表见代理的情况下，要求广西五建公司承担责任没有法律依据。一审法院适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定判决上诉人对案涉债务承担连带清偿责任属适用法律错误。广西五建湖南分公司关于其不应当对案涉债务承担连带清偿责任的上诉理由成立。综上，广西五建公司的上诉请求成立，一审法院适用法律错误导致实体处理不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初937号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初937号民事判决第二项；三、驳回饶文君其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16212元，二审案件受理费16212元，以上共计32424元，由黄晓、谭水清负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  文 芳二〇一九年十二月十七日书记员  曾知畅