江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10238号上诉人（原审被告）：南京怡化信息技术有限公司，住所地南京市雨花台区安德门大街50号怡化华东研发运营中心A座12楼。法定代表人：乔孝忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄金巍，江苏金长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾乃军，男，1974年9月23日出生，汉族，住南京市高新技术开发区。上诉人南京怡化信息技术有限公司（以下简称怡化公司）因与被上诉人顾乃军劳动争议一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。怡化公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回顾乃军的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由顾乃军负担。事实和理由：1.一审法院认定怡化公司应支付顾乃军法定节假日加班工资5250元、延时加班工资10640.63元错误。顾乃军不存在加班的事实，怡化公司与顾乃军提供的考勤表不能证明顾乃军真实的考勤情况。该考勤表没有顾乃军签字，也未经怡化公司确认。一审判决怡化公司支付顾乃军延时加班工资10640.63元，而顾乃军提出的延时加班工资诉讼请求仅为6875元。无论是加班时间，计算标准及金额，均超过了顾乃军的诉讼请求，超出部分应予扣除。2.顾乃军存在恶意打卡的情况。以顾乃军2018年12月份的考勤表为例，显示顾乃军有30天上班，且每天的考勤情况基本都是从早上8点至晚22点，顾乃军存在恶意打卡的可能，该份考勤表不能反应真实的考勤情况。3.一审判决怡化公司补足顾乃军工资差额12232.12元错误。怡化公司与顾乃军签订的《聘用合同》第3条约定：“双方如对公司统计的工作时间有异议，应当在每月结束后或者收到工资后的3个工作日内向公司或者有关部门书面提出，否则视为乙方认同公司统计的工作时间及计发的所有工作相关薪酬福利，双方对此不再有任何争议。”顾乃军在提起劳动仲裁前，一直没有对其薪酬待遇提出异议。依据上述约定，应当认定顾乃军对怡化公司发放的薪酬待遇没有异议。顾乃军己经签署了《劳动合同签收备案表》，顾乃军己学习《员工手册》，且顾乃军在职期间未对《员工手册》提出异议。因此，《员工手册》的相关规定应当可以适用。怡化公司己通过邮件将《绩效管理规范》发送给顾乃军，告知其绩效考核的规定，且《员工手册》中关于绩效考核管理规定允许公司考察员工工作表现，作为员工奖惩、晋升、调薪的依据。现因顾乃军2018年6月、8月、9月、10月绩效考核为“差”，怡化公司对其2018年10月、11月工资降薪20%的处理，并无不当。综上，一审法院认定事实错误，请求依法改判。顾乃军辩称：根据怡化公司的考勤记录，足以证明其在法定节假日加班的事实。关于延时加班，考勤记录亦能证明其延时加班。关于怡化公司对其考核评定为差的问题。其对此并没有同意，其通过邮件向怡化公司的人事反映了考核问题，且该考核没有其签字，也没有经过民主程序，所以该考核不合法。怡化公司对其降薪20%，属非法降薪，其不同意降薪。综上，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。顾乃军向一审法院起诉请求：1.怡化公司支付2018年11月18日至2019年1月20日期间延时加班工资6875元（31.25元/小时×220小时）、双休日加班工资10000元、法定节假日加班工资5250元（250元/天×7天×3）；2.怡化公司补发其2018年10月至2019年4月的工资15300元。一审法院认定事实：顾乃军系怡化公司员工，双方订立有自2015年7月1日起的无固定期限聘用合同，约定：顾乃军在工程师岗位及临时安排的其他岗位工作；每月工资2030元，怡化公司根据顾乃军的岗位表现发放岗位工资1333元/月，顾乃军在怡化公司工作期间，每月可发放生活补贴150元/月；“乙方（顾乃军）每周工作40小时”；“乙方（顾乃军）确认在签署本合同前已经仔细阅读、学习并十分熟悉、充分了解公司目前最新的《员工手册》及各项规章制度……并已在相关手册、制度上签字”。怡化公司《员工手册》规定：怡化公司定期根据公司的发展策略、目标，逐级分解，针对全体正式员工进行考核，考核结果分部门通过月/季度的方式予以实施奖惩。顾乃军曾签字确认已阅读《员工手册》。怡化公司另制定《绩效管理规范》规定了详细的考核方案，明确：绩效考核累计2个月为“差”的，给予警告；警告后再累计1个月为“差”的，降薪20%；首次降薪后再累计1个月为“差”的，再次降薪20%；员工如果对考核结果有异议，在每月初8号前（含）可发邮件至人事部邮箱进行申诉，未在规定时限内作出申诉反馈的，视为无异议。怡化公司未提交证据证明《员工手册》和《绩效管理规范》系经过民主程序制定。顾乃军的正常工作时间为上午9:00-12:00、下午13:00-17:30共计7.5小时，遇排班时有所不同。2018年9月前，顾乃军每月实发工资为相对固定的5500元，2018年10月起实发工资数额下降。顾乃军于2019年2月13日申请仲裁，2019年3月26日收到终止仲裁审理决定书后诉至一审法院。顾乃军、怡化公司对怡化公司降低顾乃军工资待遇的理由、数额和顾乃军是否存在加班情形有争议。针对降低工资问题。顾乃军以5500元与每月怡化公司以“工资”名义转账的金额之差为标准要求怡化公司补足2018年10月至2019年4月工资差额1310.76元、3420.68元、1844.08元、3227.68元、4109.25元、3870.68元、3870.68元，并提交了银行流水予以证明。银行流水显示：顾乃军已收到怡化公司转账支付的2018年10月至2019年4月“工资”4189.24元、2079.32元、3655.92元、2272.32元、1390.75元、1629.32元、1629.32元，收到怡化公司转账支付的2018年11月至2019年4月“报账款”1823元、1803元、1448元、1003元、1203元、1223元。怡化公司对顾乃军提交的银行流水的真实性不持异议，但辩称：（1）2018年11月以前，怡化公司系一次性以“工资”名义发放顾乃军的工资和各项补贴，2018年12月起，顾乃军的劳动报酬分“工资”和“报账款”两部分发放，“工资”部分包含基本工资等，“报账款”为地区物价补贴、通讯补贴和伙食补贴之和，“报账款”需要顾乃军提供发票冲抵。（2）因顾乃军2018年6月、8月、9月、10月考核为“差”，怡化公司2018年10月、11月两次下调了顾乃军的工资前四项，自2019年12月起按照11月调整后的工资基数计发工资。（3）2019年2月，怡化公司曾发送邮件拟对顾乃军的工作地点进行调整，因顾乃军不同意故调整未果，怡化公司按照调整后的工作地点下调了顾乃军2019年2月至4月的地区物价补贴，顾乃军实际工作地点未变更。（4）顾乃军2019年1月病假4天、2019年2月病假2.5天，怡化公司依据《员工手册》分别扣发顾乃军工资补贴506元（工资131元+地区补贴243元+通讯补贴52元+伙食补贴80元）和367.69元（基本工资117.69元+地区补贴162.5元+通讯补贴37.5元+伙食补贴50元）；顾乃军2019年2月另有旷工0.5天，怡化公司依据《员工手册》扣发了顾乃军工资。怡化公司为证明其调整顾乃军的工资和补贴具有充分的事实依据，提交了顾乃军2018年6月、8月、9月、10月的绩效成绩汇总表复印件、顾乃军2018年9月至2019年4月的工资明细复印件、2019年2月考勤记录打印件各一份。绩效成绩汇总表显示顾乃军2018年6月、8月、9月、10月绩效考核等级为“差”。顾乃军2018年9月至2019年4月的工资明细显示顾乃军的工资由“基本工资”、“岗位工资”、“加班费”、“高温补贴”/“取暖费”和“地区物价补贴”“伙食补贴”“通讯补贴”构成。2019年2月考勤记录打印件仅显示2019年2月11日至2月28日考勤，顾乃军在此期间不存在缺打卡情形。顾乃军对上述证据的真实性不持异议，认可其2019年1月和2月分别休病假4天、2.5天，但不认可旷工事实和怡化公司单方评定的考核等级，并主张“报账款”系报销款，并非怡化公司发放的补贴。一审法院对顾乃军提交的银行流水和怡化公司提交的顾乃军2018年9月至2019年4月的工资明细复印件、2018年6月、8月、9月、10月的绩效成绩汇总表复印件、2019年2月考勤记录打印件的真实性、予以确认，并通过对比工资明细与银行流水发现：工资明细载明的2018年11月至2019年4月“地区物价补贴”“伙食补贴”“通讯补贴”之和与顾乃军相应月份收到的“报账款”金额一致，并据此认定“报账款”系怡化公司发放的补贴。故怡化公司2018年10月至2019年4月已支付顾乃军的工资和补贴数额为：4189.24元、3902.32元（2079.32元+1823元）、5458.92元（3655.92元+1803元）、3720.32元（2272.32元+1448元）、2393.75元（1390.75元+1003元）、2832.32元（1629.32元+1203元）、2852.32元（1629.32元+1223元），共计25349.19元。一审中，怡化公司对2018年10月至2019年4月之间各月扣发顾乃军工资数额先后给出了不同的解释，且未提供任何证据证明。针对加班问题。顾乃军主张其2018年法定节假日加班7天，并提交了2018年法定节假日加班考勤打印件一份。2018年法定节假日加班考勤打印件显示顾乃军2018年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节各出勤1天，国庆节出勤2天，共7天。顾乃军另主张2018年11月至2019年1月期间，怡化公司要求每日8:30至22:00上班，并用下班打卡与上班打卡时间差减去8.5小时得出：2018年11月20日至2019年1月18日延时加班220小时（68小时+102小时+50小时）、休息日加班160小时（14小时+103小时+43小时），并提交了2018年11月至2019年1月17日的考勤记录打印件各一份。2018年11月至2019年1月17日的考勤记录打印件显示：顾乃军2018年11月1日至19日上班打卡在7:19-9:00之间、下班打卡在17:30至19:40间；2018年11月22日起，上班打卡时间均早于8:30、下班打卡时间多数晚于17：30，且存在休息日打卡情况。怡化公司对上述打印件的真实性未持异议，但认为顾乃军考勤无顾乃军签字，不能反映顾乃军的真实工作情况，但其亦提交了与顾乃军一致的考勤记录。一审法院对2018年法定节假日加班考勤打印件、2018年11月至2019年1月的考勤记录打印件的真实性、合法性、关联性予以确认，并依据2018年法定节假日加班考勤认定顾乃军存在法定节假日加班7天，依据2018年11月至2019年1月的考勤记录认定顾乃军2018年11月20日至2019年1月17日期间上班时间8:30，顾乃军存在超出法定工作时间工作情形,怡化公司否认顾乃军存在加班的事实，应当提交证据予以证明。一审法院认为，关于工资差额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。怡化公司自2018年10月至2019年4月单方降低了顾乃军的工资、补贴数额，其应当就降薪行为具有事实和法律依据承担举证责任。怡化公司辩称降薪包括绩效考核为“差”的考核降薪、地区物价补贴调整降薪、请假扣款和旷工扣款四类情形，但：（1）《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。怡化公司依据《员工手册》和《绩效管理规范》考核降低了顾乃军的工资，但未能举证证明上述规章制度系经过民主程序制定，故《员工手册》和《绩效管理规范》不能作为本案的裁判依据，怡化公司据此扣发顾乃军工资，于法无据。（2）怡化公司虽然2019年2月拟调整顾乃军工作地点，但因顾乃军拒绝而调整未果，在顾乃军继续在原工作地工作的情况下，怡化公司按照调整后工作地的标准发放顾乃军地区物价补贴，缺乏事实依据。（3）顾乃军、怡化公司对顾乃军2019年1月份病假4天、2月份病假2.5天无异议，怡化公司据此核扣顾乃军2019年1月工资及补贴506元、2019年2月工资及补贴367.69元，共计873.69元，并无不当。（4）怡化公司辩称顾乃军2019年2月存在旷工0.5天，但其提交的2019年2月份考勤并不能证明该事实，故认定顾乃军不存在旷工，怡化公司据此扣发顾乃军工资缺乏事实依据。综上，怡化公司以顾乃军绩效考核为“差”、地区物价补贴调整、旷工为由降低顾乃军的工资和补贴，缺乏充分的事实和法律依据，依法应当予以补足。怡化公司作为工资补贴发放者，应当就具体扣发金额承担举证责任，现其多次就扣发金额作出不一致的陈述，且无法提供详细的工资明细予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。采纳顾乃军的工资差额计算方式，即以5500元和实发工资补贴之差计算顾乃军的工资差额。怡化公司已支付顾乃军2018年10月至2019年4月工资补贴25349.19元，故怡化公司应当补足顾乃军在此期间的工资差额12232.12元（5500元/月×7月-已发25394.19元-病假扣发873.69元）。在12232.12元范围内支持顾乃军的工资差额主张，超出部分不予支持。关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”顾乃军提交的考勤记录能够证明其2018年法定节假日加班7天，2018年11月21日起上班时间调整为8:30，2018年11月20日至2019年1月17日存在工作日超时出勤和休息日出勤情况。怡化公司辩称考勤不能反应顾乃军的真实工作情况但未提供相反证据证明，故对怡化公司的该项抗辩意见不予采纳。《江苏省工资支付条例》第二十二条规定：“经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（一）项的规定支付劳动者加点工资。”第二十条第一款第（一）项规定：“用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资”。顾乃军与怡化公司在聘用合同中明确约定工作时间按周结算，即适用综合计算工时工作制，故顾乃军主张休息日加班工资，于法无据，不予支持。顾乃军以上下班打卡时间差减去8.5小时计算加班时长，缺乏合理性，依据考勤表，按照8:30上班统计顾乃军2018年11月20日至2019年1月17日的加班时长，并酌情扣减晚餐时间0.5小时/天后，得出：顾乃军共延时加班227小时。顾乃军月实发工资为5500元，其主张按照250元/天、31.25元/小时的标准计算加班工资，具有事实和法律依据。据此，怡化公司应当支付顾乃军法定节假日加班工资5250元（250元/天×7天×3）、延时加班工资10640.63元（31.25元/小时×227小时×1.5）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第一项、第二十二条规定，判决：一、怡化公司于判决生效之日起十日内支付顾乃军法定节假日加班工资5250元、延时加班工资10640.63元，共计15890.63元；二、怡化公司于判决生效之日起十日内支付顾乃军工资差额12232.12元；三、驳回顾乃军的其他诉讼请求。二审中，双方当事人对一审查明的事实没有异议，且均未提供新证据，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.怡化公司应否支付顾乃军工资差额12232.12元；2.怡化公司应否支付顾乃军法定节假日加班工资5250元、延时加班工资10640.63元。关于争议焦点1。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，怡化公司制定的《员工手册》、《绩效管理规范》对全体正式员工进行考核实施奖惩，并对劳动者的劳动报酬的考核发放条件做出了具体规定，直接涉及劳动者获得劳动报酬的权利，怡化公司未就《员工手册》和《绩效管理规范》经过民主制定程序提供证据，因此，一审法院认定怡化公司依据《员工手册》和《绩效管理规范》的规定扣发顾乃军工资于法无据正确。据此，怡化公司主张《绩效管理规范》已通过邮件发送给顾乃军，顾乃军对调低薪酬待遇没有异议，其依据《员工手册》和《绩效管理规范》的规定，对顾乃军工资降薪20%并无不当的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于二审中，双方当事人对一审法院认定的怡化公司支付顾乃军工资差额12232.12元数额不持异议，故一审法院根据查明的事实，判令怡化公司支付顾乃军工资差额12232.12元，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点2。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，顾乃军主张其2018年法定节假日加班7天，提交了2018年法定节假日加班考勤打印件，显示顾乃军2018年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节各出勤1天，国庆节出勤2天，共7天。顾乃军另主张2018年11月至2019年1月期间延时加班，提交了2018年11月至2019年1月17日的考勤记录打印件。一审中，怡化公司对上述考勤记录打印件的真实性未持异议，但认为考勤无顾乃军签字，不能反映顾乃军的真实工作情况，其亦提交了与顾乃军一致的考勤记录。对此，本院认为，对于诉争的法定节假日、延时加班，顾乃军提供的考勤记录与其主张的2018年法定节假日加班及延时加班情况相符，应视为顾乃军完成举证责任。怡化公司上诉主张考勤记录不能证明顾乃军真实考勤情况的意见，无事实依据，本院不予支持。怡化公司还主张顾乃军存在恶意打卡的可能，但缺乏证据证明，故本院对怡化公司该项主张不予采纳。鉴于怡化公司提供的考勤记录与顾乃军提供的考勤记录内容一致，一审法院依据考勤记录认定顾乃军法定节假日加班及延时加班的主张成立，并无不当。怡化公司上诉主张一审判决其支付顾乃军延时加班工资10640.63元，超过顾乃军一审提出延时加班工资6875元的诉讼请求，超出部分应予扣除，符合法律规定，本院予以采纳。据此，一审判决怡化公司支付顾乃军延时加班工资超出顾乃军提出的延时加班工资诉讼请求不当，本院依法予以纠正。综上所述，怡化公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初2107号民事判决第二项；二、变更南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初2107号民事判决第一项为：南京怡化信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付顾乃军法定节假日加班工资5250元、延时加班工资6875元，共计12125元；三、撤销南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初2107号民事判决第三项；四、驳回顾乃军的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人南京怡化信息技术有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇一九年十二月十日书记员 查菲菲