云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1254号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司。住所地：大理市下关镇人民北路214国道东侧段智私宅负责人：韩松，总经理。委托诉讼代理人：王凌，云南星震律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李正琳，女，1992年8月30日生，公司员工。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）庞某，男，汉族，2014年10月29日生，云南省祥云县人，学龄前儿童，住祥云县。法定代理人：庞林辉，男，汉族，1980年11月15日生，云南省祥云县人，初中文化，农民，住祥云县，系庞某父亲。委托诉讼代理人：陈敏，云南正圣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：祥云县鑫鑫商砼有限公司。住所地：祥云县财富工业园区。法定代表人：谢金龙，公司董事长。委托诉讼代理人：徐银涛，男，汉族，1990年12月31日生，云南省祥云县人，公司员工，住祥云县。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨现伦，男，汉族，1978年2月19日生，云南省祥云县人，小学文化，农民，住祥云县。被上诉人（原审被告）：王永林，男，汉族，1970年7月1日生，云南省宾川县人，初中文化，农民，住宾川县。上诉人中国太平洋保险股份有限公司大理中心支公司（以下简称太保大理中心支公司）因与被上诉人庞某、祥云县鑫鑫商砼有限公司、杨现伦、王永林机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人太保大理中心支公司的委托诉讼代理人王凌，被上诉人庞某的法定代理人庞林辉及委托诉讼代理人陈敏，被上诉人祥云县鑫鑫商砼有限公司的委托诉讼代理人徐银涛，被上诉人杨现伦、王永林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人太保大理中心支公司上诉请求：1、撤销云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1105号民事判决书，改判为护理费只能支持一个人，护理期限过长，如有医嘱按照医嘱，无医嘱按照住院时间计算；支持上诉人10%的绝对免赔主张，该部分应当由祥云县鑫鑫商砼有限公司、杨现伦、王永林赔偿给被上诉人庞某。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：1、一审判决不支持双方约定的10%绝对免赔率违反了法律规定。保险合同中关于绝对免赔率约定与不计免赔特约险之间不存在矛盾，不计免赔特约险是保险事故发生后，按照对应投保的主险条款规定的免赔率计算的、应当由被保险人自行承担的免赔额部分，保险人负责赔偿的一种保险。《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第十一条中约定的免赔率，即：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负事故主要责任，实行15%的事故责任免赔率；负事故全部责任或单方肇事事故的，实行20%的事故责任免赔率。在车主投保了不计免赔特约险的情况下，对于按照以上免赔率计算的，应当被保险自行承担的损失，由保险公司负责承担。上诉人与投保人祥云县鑫蠢商砼有限公司间关于10%绝对免赔的约定系双方真实意思的表示，太保公司并未违反法律的规定，双方约定应当合法有效。2、一审判决庞某需要2人护理654天，护理费209620.08元过高。庞某共入院治疗四次，四次住院治疗的病历和医嘱均未提及具体的应由专人进行护理期限，一审法院判决护理期长迖654天，明显超出了护理的实际需要和必要。护理人员原则为一人，特殊情况下，可参照医疗机构或鉴定机构的意见，确定护理人数可在二人或二人以上。庞某入院治疗只有中国人民解放军成都军区昆明总医院和昆明广福老年病医院住院治疗期间出具了需要2人陪护的医嘱。请求二审法院依法予以改判。被上诉人庞某及法定代理人庞林辉答辩称，1、上诉人主张的绝对免赔率是发生保险事故时，保险金额超出一定保险标的的情况下，才对该超出部分不予赔偿，本案保险公司应当承担赔偿责任。祥云县鑫鑫商砼公司已经购买了不计免赔险，该10%应当由保险公司承担。2、庞某护理费医嘱需要2人24小时轮流护理，出院后，庞某脚上安装固定架，庞某虽然是生活不能完全自理的婴幼儿，但其需要2人护理是事实，护理期应该加上出院后的时间，一审法院对事实认定正确。请求：1、依法维持祥云县人民法院一审判决；2、依法驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人祥云县鑫鑫商砼有限公司答辩称，上诉人与投保人祥云县鑫鑫商砼有限公司之间的合同约定系双方真实意思的表示，不计免赔险上诉人没有特殊标明该条款。被上诉人认为两人护理是符合事实的，本案商业险中的赔偿保险金没有超过商业险的保额，请求维护投保人祥云县鑫鑫商砼公司的合法权益。对于10%的免赔部分不应当由祥云县鑫鑫商砼有限公司承担，而应当由上诉人承担。请求：1、维持一审判决；2、驳回上诉人的所有上诉请求。被上诉人杨现伦答辩称，被上诉人同意祥云县鑫鑫商砼有限公司的意见，对10%的免赔责任，被上诉人认为应该由上诉人承担。被上诉人王永林答辩称，签订保险合同时上诉人并未告知相关事项，被上诉人是实际车主，现在让被上诉人承担是不对的。被上诉人认为应当维持一审判决。原审原告庞某向原审法院提起的诉讼请求：一、依法判令三被告赔偿原告庞某如下经济损失：1、医疗费：124722.57元；2、护理费：①654天×160.26元/天=104810.04元；②654天×227元/天=148458元；3、住院伙食补助费：57天×100元/天×2人=11400元；4、交通费：6000元；5、残疾赔偿金：10768元/年×20年×22%=47379.2元；6、鉴定费：1860元；7、残疾辅助器具费：1000元/年×13年=13000元；8、精神抚慰金：10000元；9、营养费：654天×30元/天=19620元；10、住宿费6100元。1-10项合计493349.81元，前述费用先由被告中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司在交强险限额内先行赔付，再由被告中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司在商业险限额内进行赔付，剩余部分由被告鑫鑫商砼公司及杨现伦、王永林连带赔偿。二、本案的诉讼费用由被告鑫鑫商砼公司及杨现伦、王永林承担。一审法院认定的案件事实，2017年1月20日10时20分许，被告杨现伦驾驶车牌号为云Ｌ×××××号重型货车，沿西昌路由红土坡往清华洞方向行驶至红土坡立交桥20米处时，遇庞正华（男，64岁）驾驶的电动自行车（搭乘原告庞某）同向行驶，被告杨现伦未注意行车安全造成两车发生碰撞，导致庞某受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。该事故经祥云县公安局交通警察大队认定，被告杨现伦负事故的全部责任，庞正华无责任，原告庞某无责任。事故发生后，原告被送至祥云县人民医院门诊治疗，因祥云县人民医院无法处理，当即被送至大理市第一人民医院门诊及住院部治疗，其伤情为：1、左下肢碾压撕脱伤并骨折；2、创伤性休克；住院1天，出院医嘱：转上级医院继续治疗，出院当天原告转至中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗，住院40天后出院，出院诊断为：1、左下肢脱套伤；2、左手挤压伤；3、轻度贫血；4、左手第3.5掌骨近端骨折；5、左胫骨下段骨折；6、左足第2跖骨近端骨折；7、左跟骨骨折；8、左尺骨冠突撕脱骨折；9、左小腿小腿神经损伤。出院医嘱为：注意休息，加强营养；左手继续支具固定、定期复查，不适随诊等，并出具陪护证明，载明患者庞某住院期间即2017年1月21日至2017年3月2日需2人24小时陪护。2017年3月5日，原告到宾川县徐家良骨伤科诊所治疗。2017年7月18日，又到中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗，于7月20日行左第5跖骨骨折骨不连切开复位内固定术，住院5天后于2017年7月23日出院，并出具护理证明，载明患者住院期间即2017年7月18日至2017年7月23日期间全天需专人陪。2018年7月27日，原告再次到中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗，住院3天后出院，出院时告知出院后可能发生足内翻继续永久存在，建议患者继续治疗。2018年7月30日原告到昆明广福老年病医院治疗，于2018年7月31日行左足内翻畸形矫形外固定，下肢神经血管肌腱探查松解、肌腱转位术，住院5天，于2018年8月4日出院，出院医嘱为：加强营养及休息，需专人（至少2人）护理，术后6周返43医院复查等。2018年11月7日，原告又到昆明广福老年病医院取出外固定架。此外，原告还到祥云县人民医院门诊治疗过。原告共支出医疗费人民币124722.57元（包含原告在中国人民解放军成都军区昆明总医院住院期间因客观原因外购一次性引流器VSD开支的费用人民币21600元）。2019年4月18日，经云南永鼎司法鉴定中心鉴定，原告庞某的伤残程度为：一个九级伤残、两个十级伤残；残疾用具费每次约需人民币1000元（最低使用年限为1年），共开支鉴定费人民币1800元。原告为治疗开支住宿费6100元，并开支了部分交通费。另查明，被告杨现伦驾驶的车牌号为云Ｌ×××××号重型货车属于被告王永林所有，该车挂靠于鑫鑫商砼公司，被告杨现伦系王永林聘请的驾驶员，被告杨现伦所驾驶的云Ｌ×××××号重型货车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司投保了交强险及商业三者险（限额为50万元）及不计免赔险，被告鑫鑫商砼公司在被告太保大理中心支公司投保商业三者险时。事故发生在保险期内。再查明，事故发生后被告王永林为原告庞某垫付医疗费人民币76659.66元，垫付给原告现金人民币17000元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人人身和财产权益的，应当承担侵权赔偿责任。驾驶机动车发生交通事故造成他人人身和财产损失的，应当根据过错责任承担赔偿责任。本案中，庞某因交通事故受伤，杨现伦负事故的全部责任，庞正华无责任，原告庞某无责任。相关赔偿责任人应当依照法律的规定，承担相应的赔偿责任。关于赔偿责任如何分担的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险及商业第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人根据过错责任承担责任。本案中，被告太保大理中心支公司是事故车辆的交强险、商业三者险承保公司，所以，各方当事人应按照上述法律规定分担民事赔偿责任。综上所述，原告受伤所造成的损失应由被告太保大理中心支公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，根据法律规定及事故责任，由被告杨现伦承担全部赔偿责任。又因事故车辆在被告太保大理中心支公司投保了商业三者险，根据上述法律规定和合同约定，被告杨现伦应当承担的赔偿责任，由被告太保大理中心支公司在商业三者险保险限额内承担。关于原告诉请的护理费应如何计算的问题。原告因本次事故导致左下肢脱套伤；左手挤压伤；左手第3.5掌骨近端骨折；左胫骨下段骨折；左足第2跖骨近端骨折；左跟骨骨折；左尺骨冠突撕脱骨折；左小腿小腿神经损伤。以及依据中国人民解放军成都军区昆明总医院、昆明广福老年病医院护理期需2人陪护的医嘱，原告主张的护理期限654天及该期间需二人护理的请求本院予以支持，标准按160.26元/天的标准计算，故原告关于护理费的诉请本院支持654天×160.26元/天×2人=209620.08元符合本案客观实际，本院予以支持。原告关于护理期间其中一人按交通运输业的标准227元/天计算的诉讼请求，因其未举出庞林辉从事交通运输业的道路运输许可证、运输合同等有效证据证明，故对原告的该诉讼请求本院不予支持，被告太保大理中心支公司关于护理人员庞林辉从事的职业不属于交通运输业的答辩意见与本案事实相符，本院予以采纳。关于原告诉请的住院伙食补助费问题。本院认为，原告为治疗共住院54天，原告的住院伙食补助费本院支持54天×50元/天=2700元，原告关于住院伙食补助费的诉请高于该费用的部分本院不予支持。被告太保大理中心支公司关于原告主张的住院伙食补助费不能以2人计算及被告王永林关于住院伙食补助费应以1人计算的答辩意见与本案事实及法律规定相符，本院予以采纳。关于原告诉请的交通费问题，本院认为，原告为治疗到下关及昆明的相关医院住院治疗及鉴定，客观上需要开支交通费，根据原告的治疗及鉴定实际，本院支持原告的交通费人民币4000元。原告关于住院伙食补助费的诉请高于该费用的部分本院不予支持。关于原告诉请的残疾辅助器具费问题，本院认为，根据原告伤残情况及辅助器具费鉴定，原告主张的残疾辅助器具费13000元于法有据，本院予以支持。关于原告诉请的精神损害抚慰金应否支持的问题。原告因本次事故导致一个九级伤残，两个十级伤残，给原告造成了肉体伤害和精神痛苦且原告不负事故责任，故原告诉请的精神损害抚慰金本院支持7000元，原告高于该费用的部分本院不予支持，被告太保大理中心支公司关于原告主张的精神抚慰金过高的答辩意见与本案事实及法律规定相符，本院予以采纳。关于原告主张的营养费是否应当赔偿的问题，本院认为，根据原告的伤情、住院治疗情况及注意加强营养的出院医嘱，该项费用本院支持54天×20元/天=1080元。原告关于营养费的诉请高于该费用的部分本院不予支持。营养费标准过高，应为20元/天，计算期限根据医嘱确定，原告主张的期限明显过长，应以54天计算的答辩意见与本案事实及法律规定相符，本院予以采纳。关于原告主张的住宿费是否应赔偿的问题，本院认为，原告主张住宿费6100元与原告的治疗实际及法律规定相符，本院予以支持。被告太保大理中心支公司主张10%的绝对免赔率的答辩意见，本院认为，被告鑫鑫商砼公司在被告太保大理中心支公司投保商业三者险时，同时购买了不计免赔险，被告太保大理中心支公司与被告鑫鑫商砼公司关于10%的绝对免赔率的约定与不计免赔险存在矛盾，双方对10%的绝对免赔率的约定违反法律规定，因此被告太保大理中心支公司主张10%的绝对免赔率的答辩意见本院不予采纳。根据在案证据及查明的案件事实，原告的损失确定如下：1、医疗费：124722.57元；2、护理费：654天×160.26元/天×2人=209620.08元；3、住院伙食补助费：54天×50元/天=2700元；4、交通费人民币：4000元；5、残疾赔偿金：10768元/年×20年×22%=47379.2元；6、鉴定费：1800元；7、残疾辅助器具费：1000元/年×13年=13000元；8、精神抚慰金：7000元；9、营养费：54天×20元/天=1080元；10、住宿费：6100元。上述十项合计人民币417401.85元。就原告的损失，应由被告太保大理中心支公司在交强险及商业三者险的保险限额内予以赔偿。因商业三者险赔偿后原告的损失没有剩余，因此其余三被告不需承担赔偿责任，故被告王永林为原告庞某垫付医疗费人民币76659.66元，垫付给原告现金人民币17000元，合计人民币93659.66元。由原告庞某在被告太保大理中心支公司的赔偿款中予以返还。综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险、商业三者险的限额内赔偿原告庞某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、精神抚慰金、营养费、住宿费合计人民币417401.85元；二、原告庞某在被告中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司的赔偿款中返还被告王永林为其垫付的医疗费及支付的现金合计人民币93659.66元；三、驳回原告庞某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2640元，由原告庞某负担人民币396元，被告杨现伦负担人民币2244元。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据并对一审法院所确认的案件事实无异议。本院所认定的案件事实与一审法院认定的案件事实一致。本院认为，公民的身体健康权受法律保护，驾驶机动车发生交通事故造成他人人身和财产损失的，应当根据过错承担赔偿责任。本案，杨现伦与庞正华、庞某发生交通事故，致庞某受伤，经祥云县公安局交通警察大队认定杨现伦负事故全部责任，庞某不负事故责任。本次事故中，中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司系杨现伦所驾驶事故车辆的交强险及商业三者险的承保公司，事故发生在保险期间内，故一审关于“应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人根据过错责任承担责任。”的认定正确。二审中各方当事人争议的是护理期问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。被上诉人庞某因本次事故导致左下肢脱套伤；左手挤压伤；左手第3.5掌骨近端骨折；左胫骨下段骨折；左足第2跖骨近端骨折；左跟骨骨折；左尺骨冠突撕脱骨折；左小腿小腿神经损伤；并依据中国人民解放军成都军区昆明总医院、昆明广福老年病医院护理期需2人陪护的医嘱，被上诉人庞某主张的护理期限654天及该期间需二人护理的要求一审法院按160.26元/天的标准计算，符合法律规定，本院予以支持；上诉人太保大理中心支公司主张10%的绝对免赔率的上诉请求，一审法院认定，被上诉人祥云县鑫鑫商砼公司在上诉人太保大理中心支公司投保商业三者险时，同时购买了不计免赔险，上诉人太保大理中心支公司与被上诉人祥云县鑫鑫商砼公司关于10%的绝对免赔率的约定与不计免赔险的约定违反法律规定，上诉人太保大理中心支公司请求10%的绝对免赔率的主张，本院不予采纳。二审主要针对上诉人的上诉请求进行审理，对于一审判决中各方当事人未提出异议的判项，本院予以确认。综上，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币2640元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司大理中心支公司负担。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  段阿云审判员  潘文举二〇一九年十二月九日书记员  刘 镠