河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4422号上诉人（原审被告）：安阳鑫龙煤业（集团）龙山煤业有限责任公司，住所地安阳市龙安区中龙山村。法定代表人：赵先明，该公司董事长。委托诉讼代理人：程炜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杜艳丽，河南道法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑建增，男，1969年12月2日出生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：庞兆超，河南中丰律师事务所律师。原审被告：安阳鑫龙煤业（集团）有限责任公司，住所地安阳市开发区东风路南段497号北楼。法定代表人：王利伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：晁子晨，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杜艳丽，河南道法律师事务所律师。上诉人安阳鑫龙煤业（集团）龙山煤业有限责任公司（以下简称龙山煤业）因与被上诉人郑建增、原审被告安阳鑫龙煤业（集团）有限责任公司（以下简称鑫龙煤业）劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙山煤业上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。龙山煤业与安阳矿务局岗子窑煤矿为两个独立法人，不存在兼并。被上诉人在安阳矿务局岗子窑煤矿工作3年10个月，因1996年6月开始旷工于1996年12月被安阳矿务局岗子窑煤矿开除。2002年上诉人与被上诉人签订劳动合同，建立劳动关系，2004年被上诉人下岗。2006年双方再次签订劳动合同，建立劳动关系，因被上诉人断断续续工作几个月后再次无故旷工，且双方劳动合同到期，双方终止劳动关系。上诉人原审中从未提供过安阳矿务局岗子窑煤矿分流人员名单，在龙安劳动争议仲裁委员会开庭时从未提供被上诉人与安阳矿务局岗子窑煤矿之间的劳动合同。2、原审判决适用法律错误。被上诉人2007年4月之后从未履行劳动义务，不上班亦未提供过请假条，在劳动仲裁及原审庭审中提交的卫生所处方中明确标明被上诉人病因是“中风”。在被上诉人旷工且双方劳动合同到期、不存在劳动关系长达七年后，一审法院不应支持被上诉人医疗费、疾病救济费、返还养老保险费15000元及恢复养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险的诉讼请求。被上诉人郑建增辩称，被上诉人一审提供的证据足以证明被上诉人在安阳矿务局岗子窑煤矿上班的工龄应与在龙山煤业上班的工龄合并计算，安阳矿务局岗子窑煤矿分流人员名单系被上诉人提供，一审认定事实清楚；根据一审法院调取的社保局缴费记录可以证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人一审并未提交卫生所的处方药证据，且根据《劳动合同法》第45条规定，被上诉人在劳动合同期间内患病未治愈，双方合同到期日不能终止劳动合同。原审被告鑫龙煤业述称，鑫龙煤业、龙山煤业、安阳矿务局岗子窑煤矿均为独立法人，不应将鑫龙煤业列为本案被告，同意龙山煤业上诉意见。郑建增向一审法院起诉请求：1、依法判决第一被告提供兼并、收购安阳矿务局岗子窑煤矿的合同，并给予计算合并前的工龄；2、依法撤销第二被告作出2008年的解除劳动合同协议书；3、依法判决被告从2008年6月份开始每月2700元按月支付原告工资；4、依法判决被告从2008年6月份开始每月2100元按月支付原告××救济费；5、依法判决被告给予恢复养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险、住房公积金相关手续；6、依法判决被告支付原告医疗费6923.66元；7、依法判决被告返还原告养老保险费15000元。一审法院认定事实：原告1987年5月被安阳市矿务局岗子窑煤矿招收为职工，工作岗位为采煤工，岗子窑煤矿1995年1月11日到1998年9月给原告缴纳了养老保险，在1998年9月岗子窑煤矿透水事件发生停产整顿后鑫龙煤业兼并收购了安阳市矿务局岗子窑煤矿，原告到龙山煤业工作，原告工作岗位是机电一队井下采煤工。龙山煤业于2002年10月5日与原告签订了一份劳动合同，合同期间为2002年10月1日至2007年9月30日，后又签订2007年4月1日至2008年3月31日期限一年的劳动合同一份，该份劳动合同没有签订日期，2008年4月1日与原告签订2008年4月1日至2012年3月31日劳动合同一份。龙山煤业为原告缴纳了2004年6月份的养老保险，原告的养老保险从2004年7月至2005年3月由财政补贴缴费。安阳市人民政府第35次常务会议纪要第三条明确了解决矿务局和鑫龙煤业并存、股权划转、矿务局下属辅业企业改制、人员安置意见。安阳市人民政府第47次常务会议纪要关于鑫龙煤业、红岭煤矿、龙山煤矿、铜冶煤矿改制作了部署，规定了改制后的新公司接收原企业全部债权债务并依法办理转贷手续。新企业依法与职工变更或解除劳动合同，规范和建立转型劳动关系，对于解除劳动关系的职工按规定给予其相应的经济补偿，改制后的新公司接收原企业全部职工和离退休人员,按规定为职工足额交纳各项社会保险费。安阳鑫龙煤业（集团）有限责任公司鑫煤（2005）71号文件关于报批《龙山煤矿公司制改造实施方案》的请示并附《龙山煤矿公司制改造实施方案》，请示了安阳市煤炭管理局。龙山煤矿公司制改造实施方案载明，龙山煤矿始建于1969年，属煤炭采掘作业，原属于安阳矿务局管理，企业人员总数为2542人，其中在册职工1786人，离退休人员756人，在册职工中固定工892人，合同制职工888人，混岗集体工6人。改制后新公司接收原企业全部职工和离退休人员，按规定接续社保关系、交纳各项社保费并认真履行职工安置方案。鑫龙煤业重组组建了安阳鑫龙煤业（集团）龙山煤业有限责任公司，安阳市煤炭管理局安煤管企字（2006）13号文件同意了鑫龙煤业的请示并给予了批复。2006年原告到龙山煤业上班，原告上班至2007年3月31日，龙山煤业给原告交纳了2006年1月至2007年3月的养老保险费。龙山煤业又与原告签订了合同期限2007年4月1日至2008年3月31日的劳动合同，龙山煤业为原告缴纳了2007年4月1日至2008年3月31日的养老保险。龙山煤业于2008年4月1日与原告签订了合同期限为2008年4月1日至2012年3月31日的劳动合同。2008年4月原告在井下工作中患病，后到龙山煤业职工医院住院治疗，该医院出具诊断证明，注明应休息治疗。原告向机电队队长请假汇报病情，龙山煤业机电队队长刘全喜于2008年6月20日将原告的病情上报了龙山煤业人力资源部，原告休息治疗。龙山煤业提供工资台账显示原告郑建增2006年8月出勤工数为21，应发工资为718元；2006年9月出勤工数为29，应发工资为1047.02元；2006年10月出勤工数为26，应发工资为916.2元；2006年11月出勤工数为27，应发工资为889.3元；2006年12月出勤工数为27，应发工资为859元；2007年1月出勤工数为27，应发工资为930元；2007年2月出勤工数为14，应发工资为391.5元；2007年3月出勤工数为23，应发工资为723元；2007年4月出勤工数为10，应发工资为273.5元。后原告又于2014年10月15日住进安阳市人民医院治疗，原告去龙山煤业盖章享受医疗保险，龙山煤业告知未给原告参加医疗保险，原告于2014年10月25日出院，支付医疗费6923.66元。龙山煤业在原告患病期间将原告养老保险转入城镇灵活就业，未给原告出具解除劳动合同手续，也未告知原告养老保险转出的时间。龙山煤业从2007年4月至2012年6月给原告交纳了养老保险费，原告2017年去找龙山煤业报销医疗费时，被告知解除了劳动关系，原告去社保局查证情况后于2017年2月补缴了养老保险，并补交了其中企业负担部分养老保险费用15000元。原告2017年10月28日向龙安劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因仲裁委开庭后未在规定的时间内作出仲裁裁决，故原告起诉至法院。请求：1、依法判决第一被告提供兼并收购安阳矿务局岗子窑煤矿的合同。并给予计算合并前的工资；2、依法撤销第二被告作出2008年的解除劳动合同协议书；3、依法判令被告从2008年6月份开始，每月2700元按月支付原告工资；4、依法判决被告从2008年6月份开始每月2100元按月支付原告××救济费；5、依法判决被告给予恢复养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险、住房公积金相关手续；6、依法判决被告支付原告医疗费6923.66元；7、依法判决被告返还养老保险费15000元。经法院调解，双方同意自行协商解决，原告撤回起诉。后因双方未能达成一致意见，原告再次向法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定，劳动者非因本人原因，从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。原告提供了岗子窑煤矿分流人员名单和龙山煤业在龙安劳动争议仲裁委员会开庭时提供的原告人事档案中岗子窑煤矿与原告签订的劳动合同，相互印证了非因原告本人原因到龙山煤矿工作，原告在岗子窑上班的工龄与在龙山煤矿上班的工龄应合并计算，但鑫龙煤业不是原告的具体用工单位，不负有为原告合并计算工龄的权利和义务，故原告要求鑫龙煤业合并计算工龄的请求于法无据，不予支持。关于原告要求被告鑫龙煤业提供兼并收购安阳矿务局岗子窑煤矿的合同，因已经依法调取，该请求已无判决必要，故不予支持。关于被告鑫龙煤业辩称原告起诉和上次诉讼标的及诉讼当事人都一致，原（2018）豫0506民初1446号民事裁定书已发生法律效力，原告属重复起诉，应当裁定驳回。一审法院认为原告在未对实体权利审理的情况下双方同意协调解决而撤诉是原告的权利，原审起诉均没有对实体权利进行处理，不属于重复起诉法定情形，故被告鑫龙煤业辩称理由不成立，故不予采信。关于原告要求撤销龙山煤业作出2008年的解除劳动合同协议书的请求。龙山煤业在龙安劳动人事仲裁委员会辩称申请人与安阳市矿务局龙山煤矿在2002年建立劳动关系，签订劳动合同，原告在2004年下岗，其社保由社会统筹给予支付，2006年与龙山煤业签订了劳动合同，正式上岗后，由公司为其缴纳社保之后，因原告无故旷工及双方签订的合同到期，双方解除劳动合同。龙山煤业在本案辩称，原告与被告之间从来没有所谓的2008年的解除劳动合同协议书，所以不存在撤销问题。双方合同于2012年到期，原告未及时到龙山煤业办理解除手续。龙山煤业公告与原告解除劳动合同关系，符合法律规定。法院认为，被告龙山煤业否认与原告存在2008年解除劳动合同协议书，并称2012年合同到期后公告与原告解除了劳动关系，但双方均未提供解除劳动合同协议书。故对双方2008年未解除劳动合同的事实予以确认，对原告要求依法撤销龙山煤业2008年4月作出的解除劳动合同协议书的请求，不予支持。关于原告要求被告龙山煤业从2008年6月份开始每月2700元按月支付原告病假工资，从2008年6月份开始每月2100元按月支付原告××救济费，主张患病前每月工资3000元。法院认为，原告陈述的2008年起在井下工作患病、治疗、请假与所提交证据形成了有效的证据链条，被告龙山煤业不能证明原告存在旷工行为，原告的诉请应予支持。原告主张的工资每月3000元明显过高，被告龙山煤业提供的考勤表和工资台账，虽有瑕疵不足以反映原告的整体工作情况，但从一定程度上反映了原告一定时间的工资数额，被告龙山煤业提供的考勤表和工资台账显示，原告2007年2月、4月两个月份出勤天数较少，不能客观反映原告工资状况，根据剩余的2006年8月、9月、10月、11月、12月和2007年1月、3月工资台账，可以计算得出原告病休前平均每月工资为868.93元。原告从1987年5月至2008年5月23日病休已经在井下有害工作21年。按照劳动部关于发布《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》的通知第三条规定，企业职工患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限给予3个月至24个月的医疗期，实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月，5年以上的为6个月。实际工作年限在10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月，5年以上10年以下的为9个月，10年以上15年以下的为12个月，15年以上20年以下的为18个月，20年以上的为24个月。第5条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、××救济费和医疗待遇按照有关规定执行。河南省体制改革委员会、河南省计划经济委员会、河南省劳动人事厅、河南省总工会《关于国营企业实行承包租赁后保障职工保险福利待遇几点意见的通知》第4条规定，××救济费，各单位可视其自身情况继续按劳动保险条例规定执行，也可本着“保证生活，有利生产”的原则，按下述规定执行，即……职工患病或非因公负伤停工医疗在6个月以上的××救济费，可按档次以本人标准工资60%至70%执行，即不满15年者为本人标准工资的60%，满15年以上者为本人标准工资的70%。依据上述规定，原告工龄到发病时为21年，病假工资为本人标准工资90%，病假24个月从2008年5月23日开始计算至2010年5月22日，本人标准工资868.93元×90%×24个月=18768.89元。依据上述豫劳（1999）40号文件5条7项规定，被告龙山煤业在原告出院后未尽到通知鉴定的义务，不能证明原告××已痊愈，原告在患病治疗期满后仍继续治疗，按照劳部发（1994）479号文件第5条规定，××救济费，按照豫劳人险（1989）21号文件规定，被告龙山煤业应当从2010年5月22日开始计算至原告起诉之日即2017年10月20日支付原告××救济费868.93元×70%×90个月=54742.59元。被告龙山煤业辩称原告旷工未请假，但未能提供相关证据和依据，辩称理由不成立，不予采信。被告对支付××救济费的标准有异议，认为应按照劳部发（1995）309号文件59条规定：职工患病或非因公负伤医疗期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。该条规定为可以而非应当，因为有具体相关条文规定相关标准，故对龙山煤业的辩称理由不予采信。关于原告请求给予恢复养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险、住房公积金相关手续。被告龙山煤业辩称该请求没有法律依据，改签劳动合同在2012年到期，不应支付。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，原告在患病时，未能治愈前，原告劳动合同自动延续至病愈。被告龙山煤业应该给原告参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，而违反规定不给原告继续参加，原告的请求予以支持。关于原告要求恢复住房公积金，因未能提供相关依据，不予支持。关于原告要求被告龙山煤业支付住院治疗费6923.66元，根据《中华人民共和国社会保险法》第二十三条、第二十九条的规定，职工应当参加职工医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳医疗保险费。参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分，由社会保险经办机构、药品经营单位直接结算。被告龙山煤业未给原告参加基本医疗保险，因此给原告造成的损失应当予以赔偿。但原告未能提供报销比例，无法计算损失数额，故不予支持，原告完善证据后可另案主张。关于原告要求被告龙山煤业返还养老保险费15000元。被告辩称双方已解除劳动关系，原告的社保已转入灵活就业，属于个人缴纳应由其个人承担，再者养老保险不属于法院受理范围。被告对双方是否解除劳动关系负有举证义务，被告龙山煤业未提供解除劳动合同关系的有效证据，也未提供终止原告劳动关系的相关证据，被告龙山煤业应承担举证不能的责任。原告替被告垫支社会保险统筹费与最高人民法院规定的征缴保险费、拖欠保险费属于行政范畴是两个概念。原告主张的是替被告龙山煤业垫支的保险费，不属于行政范畴，被告龙山煤业的辩称理由不能成立，不予采纳，原告的诉请合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项、第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款、第三十三条、第四十四条、第五十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告安阳鑫龙煤业（集团）龙山煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告郑建增病假工资18768.89元；二、被告安阳鑫龙煤业（集团）龙山煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告郑建增××救济费54742.59元；三、被告安阳鑫龙煤业（集团）龙山煤业有限责任公司于本判决生效后十日内给原告恢复基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险相关手续；四、被告安阳鑫龙煤业（集团）龙山煤业有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告郑建增垫支的基本养老保险费15000元；五、驳回原告郑建增的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安阳鑫龙煤业（集团）龙山煤业有限责任公司负担。本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实相同。本院认为，本案二审争议焦点为双方签订的劳动合同存续期间被上诉人是否患病问题及双方劳动关系存续期间问题。关于劳动合同存续期间郑建增是否患病问题。郑建增一审提交2008年5月25日诊断证明及2008年龙山煤业采矿队长刘全喜出具的信函足以证明其劳动关系存续期间患病事实，并已履行相关手续告知人力资源部门另外安排工作。龙山煤业以郑建增一审提交卫生所出具处方中标明的病因是“中风”为由主张郑建增在劳动关系存续期间无故旷工且未履行请假手续，但未提供充分证据证实其主张，对于龙山煤业该项上诉理由，本院不予支持。关于双方劳动关系存续期间问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，××人在诊断或者医学观察期间的。本案中，郑建增医疗期满后尚未进行检查，龙山煤业无法举证证明郑建增已经痊愈，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的相应情形尚未消失，劳动合同应当继续延续，故一审法院认定龙山煤业支付郑建增2010年5月22日至2017年10月20日××救济费、恢复养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险并无不当，龙山煤业的该项上诉理由本院不予支持。关于养老保险费15000元应否返还问题。劳动关系存续期间，龙山煤业应当为郑建增缴纳养老保险费，郑建增以其替龙山煤业垫支养老保险费并据此要求返还垫付款15000元不属于行政范畴，一审予以支持并无不当，本院予以确认。关于鑫龙煤业与安阳市矿务局岗子窑煤矿是否存在兼并的问题。安阳市矿务局岗子窑煤矿分流人员名单、安阳市人民政府第35次、第47次会议纪要、安阳市煤炭管理局（2006）13号文件、安企改办（2006）2号文件、安阳市鑫龙煤业（集团）有限责任公司（2005）71号文件、龙山煤业改制方案足以证明鑫龙煤业兼并收购安阳市矿务局岗子窑煤矿的事实，龙山煤业的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，上诉人安阳鑫龙煤业（集团）龙山煤业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安阳鑫龙煤业（集团）龙山煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐宏阁审判员  王 冰审判员  毛晓燕二〇一九年十二月十六日书记员  张 桢