贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6730号上诉人（原审被告）：桐梓洪顺交通设备服务有限公司，住所地:桐梓县海校街道法院街顺发小区。法定代表人:徐洪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪杭燕，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安忠军，男，1978年7月4日出生，汉族，住凤冈县。被上诉人（原审原告）：欧弟飞，男，1980年2月26日出生，汉族，住凤冈县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：马坡，贵州顺世律师事务所律师。原审被告：徐洪伟，男，1968年11月3日出生，汉族，现住桐梓县海校街道法院街顺发小区。原审被告：贵州三蒲建设工程（集团）有限公司,住所地:贵州省贵阳市观山湖区阳关大道麒龙商务港A地块第1幢20层8-10号。法定代表人：邓阿孜，该公司总经理。委托诉讼代理人:余晓琳，该公司员工。上诉人桐梓洪顺交通设备服务有限公司（以下简称洪顺公司）因与被上诉人欧弟飞、安忠军及原审被告贵州三蒲建设工程（集团）有限公司（以下简称三蒲公司）、徐洪伟建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。洪顺公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判上诉人支付被上诉人179601.23元;2.请求改判上诉人承担一审案件受理费1946元；3.二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：朱某负责案涉工程的工人工资，欧弟飞、安忠军与朱某是合伙关系，上诉人提交的朱某（刚）领条及银行回执能够证明我公司支付的除一审认定的付款金额外，还支付了235700.00元工程款。欧弟飞、安忠军辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。上诉状中称朱某与被上诉人之间存在合伙的事实不成立，而且与本案的不是同一个法律关系，上诉人支付给朱某的23万余元与本案无关，因此，上诉人的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决得当，应当予以维持。徐洪伟述称：认同上诉人的上诉意见。三蒲公司述称：我方已经将工程款拨付给合同的相对人徐洪伟个人，其他无异议。安忠军、欧弟飞向一审法院起诉请求：1.判令洪顺公司支付安忠军、欧弟飞747500元工程款，徐洪伟承担连带责任；2.判令洪顺公司、徐洪伟、贵州三蒲建设工程（集团）有限公司三蒲公司在欠付工程款（747500元）范围内承包连带责任；3.诉讼费用由洪顺公司、徐洪伟、贵州三蒲建设工程（集团）有限公司承担。诉讼中，安忠军、欧弟飞变更工程款金额为732250元。一审法院认定事实：2018年7月15日，桐梓县羊磴镇人民政府（甲方）与三蒲公司（乙方）签订《2016年中央专项彩票公益金支持革命老区扶贫项目（安保建设）工程承包合同》，约定由三蒲公司安装波形护栏23条，总里程5.513公里，工程总价包干1138000元。2018年7月31日，三蒲公司与徐洪伟签订《劳务分包协议书》，约定将前述工程转包给徐洪伟，合同金额1138000元，收取合同金额1.5%劳务管理费和代扣税费。2018年7月26日，安忠军、欧弟飞（乙方）与洪顺公司（甲方）签订《波形护栏安装合同》，约定甲方将桐梓县羊磴镇高山村、双龙村、白果村、田坪村道路安防工程波形护栏共计里程约35公里，实际安装约5531米，以具体图纸为准，安装工程以包工包料的方式承包给乙方施工作业；单价以甲方包干价约138万元，以图纸具体方量结算为准；待工程完工起3个工作日甲方必须组织业主对工程进行验收，验收合格后，3个工作日一次付清余款。2018年8月5日，前述工程进行竣工验收。该道路安防工程实际安装5511米，安忠军、欧弟飞安装4929米，重庆林鼎交通设施建设有限公司安装582米。桐梓县羊蹬镇人民政府已支付重庆林鼎交通设施建设有限公司115140.5元。重庆康华工程造价咨询有限责任公司作出《桐梓县羊磴镇2016年中央专项彩票公益金支持革命老区扶贫项目（安保工程）结算审核报告》，审定金额为1090441.73元（平均每公里造价197866.4元）。另查明：洪顺公司已支付安忠军、欧弟飞工程进度款20万元、材料款30万元，共计50万元。安忠军、欧弟飞自认差欠洪顺公司招投标费用6万元，并同意在本案中予以扣减。一审法院认为，洪顺公司与安忠军、欧弟飞签订《波形护栏安装合同》，将涉案工程分包给不具备相应施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原审法院认定《波形护栏安装合同》属无效合同。安忠军、欧弟飞已将涉案工程施工完毕并进行竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，洪顺公司应当支付安忠军、欧弟飞工程款。对于工程款金额，安忠军、欧弟飞主张应按《波形护栏安装合同》约定的包干价138万元计算工程款，但该合同中明确约定“单价以甲方包干价约138万元，以图纸具体方量结算为准”，且安忠军、欧弟飞未提交结算依据，故原审法院参照《桐梓县羊磴镇2016年中央专项彩票公益金支持革命老区扶贫项目（安保工程）结算审核报告》审定的1090441.73元（平均每公里造价197866.4元），认定洪顺公司应当支付安忠军、欧弟飞工程款1090441.73元-115140.5元=975301.23元。扣除洪顺公司已支付的50万元、安忠军和欧弟飞自愿扣减的6万元，洪顺公司应当支付安忠军、欧弟飞975301.23元-50万元-6万元=415301.23元。安忠军、欧弟飞系与洪顺公司签订合同，也未提交证据证明徐洪伟与洪顺公司财产混同，故原审法院对安忠军、欧弟飞要求徐洪伟承担连带支付责任的请求不予支持。安忠军、欧弟飞系与洪顺公司签订合同，三蒲公司并非涉案工程发包方，故原审法院对安忠军、欧弟飞要求三蒲公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的请求不予支持。洪顺公司辩称向安忠军、欧弟飞的合伙人朱某支付了工程款235700元，因安忠军、欧弟飞对此不予认可，洪顺公司提交的证据也不能证明朱某系安忠军和欧弟飞的合伙人、不能证明前述235700元系支付的涉案工程款，故原审法院对该辩称不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告桐梓洪顺交通设备服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告安忠军、欧弟飞415301.23元；二、驳回原告安忠军、欧弟飞的其他诉讼请求。案件受理费11275元、减半收取5637.5元，由原告安忠军、欧弟飞负担2500元、被告桐梓洪顺交通设备服务有限公司负担3137.5元。本院二审期间，除一审提交的证据外，洪顺公司申请证人朱某出庭作证。本院经审理查明，安忠军、欧弟飞与朱某存在合作关系，欧弟飞在合作期间收取了朱某的140000.00元，用于案涉项目。在向三蒲公司申请拨付工程款时，徐洪伟、安忠军、朱某共同到了三蒲公司，安忠军对朱某签字领取235700.00元没有提出异议。其余事实与一审认定的相同。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：朱某领取的235700.00元是否属于案涉工程的已付款。本院认为，朱某领取的235700.00元属于案涉工程的已付款。理由如下：第一，朱某到庭作证证明其领取了235700.00元，并且与安忠军、欧弟飞三人合伙承揽案涉工程。第二，本院经审理查明，在安忠军、欧弟飞商谈合作案涉项目时，按照安忠军的意思，朱某转款140000.00元给欧弟飞，欧弟飞认可收到该款。欧弟飞陈述是通过安忠军认识朱某的，但办案人员通过电话联系安忠军时，安忠军却称不清楚朱某与欧弟飞之间的经济往来，从欧弟飞承认收款14万元的事实看，显然安忠军的陈述不是事实。第三，三蒲公司余晓琳也陈述在最后一次拨付工程款时，徐洪伟、安忠军、朱某共同到了三蒲公司，安忠军不愿签字，朱某才签字领取了的235700.00元用于支付工人工资、转账给安忠军与欧弟飞70000.00元，剩余140000.00余元作为项目投资回收资金。综上所述，本院认为，安忠军、欧弟飞与朱某之间存在合作关系，否则无法解释欧弟飞为何收取朱某的140000.00元，更不能解释在三蒲公司领取工程款时为何安忠军对朱某签字领款不持异议。因此，朱某领取的235700.00元应属于洪顺公司已付工程款。本案各方当事人认可工程款经审定总金额为1090441.73元，减去重庆林鼎交通设施建设有限公司所做工程款115140.5元后，安忠军、欧弟飞应得工程款975301.23元。扣除洪顺公司已支付的500000.00元、安忠军和欧弟飞自愿扣减的60000.00元、朱某领取的235700.00元，洪顺公司应当支付安忠军、欧弟飞975301.23元-500000.00元-60000.00元-235700.00元=179601.23元。综上所述，上诉人桐梓洪顺交通设备服务有限公司的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实不清，判处不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初3556号民事判决第二项，即“二、驳回原告安忠军、欧弟飞的其他诉讼请求。”；二、将贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初3556号民事判决第一项，即“一、被告桐梓洪顺交通设备服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告安忠军、欧弟飞415301.23元”变更为“被告桐梓洪顺交通设备服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告安忠军、欧弟飞179601.23元”。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费11275元减半收取5637.5元,由安忠军、欧弟飞负担637.5元，由桐梓洪顺交通设备服务有限公司负担5000元；二审案件受理费4836元，由安忠军、欧弟飞负担4000元，由桐梓洪顺交通设备服务有限公司负担836元。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  袁晶晶审判员  马天彬二〇一九年十二月四日法官助理张涛松书记员胡邦邦