广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1651号 上诉人（原审被告）：何有海，男，1969年7月1日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：李左，广西通途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹茂腾，广西通途律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西莲城建设集团有限公司，住所地广西贵港市港南区江南商贸城，统一社会信用代码：91450800200465718H。 法定代表人：谭燕喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈建平，广西建梧律师事务所律师。 上诉人何有海因与被上诉人广西莲城建设集团有限公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人何有海上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回广西莲城建设集团有限公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决存在认定事实错误。首先，根据（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书，涉案的湄江·御景园还存在其他施工人，何有海仅是其中的一个施工人。（2016）桂0423民初27号、28号，（2016）桂04民终1125号、1126号，（2018）桂民再319号、320号民事判决也确认了广西贵港市港南建筑工程有限公司蒙山项目部是广西贵港市港南建筑工程有限公司（已变更为广西莲城建设集团有限公司）设立的。因此根据“谁主张，谁举证”的原则，广西莲城建设集团有限公司应当举证证明黄友明、姚延勇的货物（沙、石、水泥等）是供应给何有海的，否则其应承担举证不能的法律后果。其次，本案的定性应当是追偿权纠纷而不是合同纠纷。再次，拖欠货款产生的利息是被上诉人的过错产生的，应当由被上诉人自行承担。综上，一审判决认定事实错误，判决错误，应予以撤销，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人广西莲城建设集团有限公司辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人。 广西莲城建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告何有海偿还原告广西莲城建设集团有限公司为其垫付黄友明、姚廷勇的砂、石、水泥建材货款人民币1445657.07元，利息517938.24元，合计1963595.31元（利息计算：从2017年4月10日起暂计至2019年2月28日，分段计算，后续计至法院生效判决规定履行期的最后一日止，利息按年利率24%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年，广西贵港市港南建筑工程有限公司承建广西蒙商房地产开发的“湄江•御景园”项目工程。2012年11月20日，广西贵港市港南建筑工程有限公司蒙山项目部与姚廷勇签订《供货协议》约定供应昭平粗砂、角石。2013年1月6日，双方再次签订《供货协议》约定供应蒙山西普325、425标号散（袋）装水泥。广西贵港市港南建筑工程有限公司于2013年8月27日向工商管理部门申请变更登记为广西莲城建设集团有限公司。其后，双方因支付货款问题产生纠纷；2016年1月11日，广西壮族自治区蒙山县人民法院受理姚廷勇（原告）诉广西莲城建设集团有限公司（被告）买卖合同纠纷一案；2016年7月18日，广西壮族自治区蒙山县人民法院作出(2016)桂0423民初27号民事判决书，判决广西莲城建设集团有限公司向姚廷勇给付货款668193.8元及逾期付款利息（其中本金1168193.2元从2013年11月16日起计算至2013年12月11日止，本金668193.8元从2013年12月12日起计算至2016年1月11日止，利息按照年利率24%执行）。广西莲城建设集团有限公司不服上诉至梧州市中级人民法院。梧州市中级人民法院审理后作出（2016）桂04民终1126号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。广西莲城建设集团有限公司不服向广西壮族自治区高级人民法院申请再审；广西壮族自治区高级人民法院审理后作出（2018）桂民再320号民事判决书，判决：维持梧州市中级人民法院（2016）桂04民终1126号民事判决。2013年10月至2014年5月期间，广西贵港市港南建筑工程有限公司蒙山项目部向黄友明购买沙、角石等建筑材料。其后，双方因支付货款问题产生纠纷；2016年1月11日，广西壮族自治区蒙山县人民法院受理黄友明（原告）诉广西莲城建设集团有限公司（被告）买卖合同纠纷一案。2016年7月18日，广西壮族自治区蒙山县人民法院作出(2016)桂0423民初28号民事判决书，判决广西莲城建设集团有限公司给付货款346043.1元并从2014年6月4日起至2015年6月30日止，按照银行同期同类贷款利率计算支付逾期付款利息给黄友明。广西莲城建设集团有限公司不服上诉至梧州市中级人民法院。梧州市中级人民法院审理后作出（2016）桂04民终1125号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。广西莲城建设集团有限公司不服向广西壮族自治区高级人民法院申请再审；广西壮族自治区高级人民法院审理后作出（2018）桂民再319号民事判决书，判决：维持梧州市中级人民法院（2016）桂04民终1125号民事判决。2015年11月10日，何有海以其是湄江•御景园项目的实际施工人为由向广西壮族自治区蒙山县人民法院起诉，请求判令广西莲城建设集团有限公司支付其工程款；广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司在欠付工程款范围内承担支付责任。该院以建设工程施工合同纠纷立案受理，案号分别为（2015）蒙民初字第915号、916号、917号；2018年6月15日，广西壮族自治区蒙山县人民法院作出（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书，判决广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司向何有海支付相应工程款、赔偿款、保证金。该院在上述判决书中确认何有海与广西莲城建设集团有限公司之间的关系为挂靠关系，何有海挂靠广西莲城建设集团有限公司后与广西蒙商房地产开发有限公司签订建设工程施工合同和补充协议，违反了法律规定，该合同和补充协议无效。何有海负责的湄江•御景园项目部是以广西莲城建设集团有限公司的名义进行施工，项目部需向广西莲城建设集团有限公司缴纳管理费，何有海与广西蒙商房地产开发有限公司之间没有建设施工合同关系，原告可以实际施工人的身份向广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司主张工程款。2018年7月5日，广西壮族自治区蒙山县人民法院发出《证明书》，确认（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书已于2018年7月5日生效。另查明，2017年1月22日，广西壮族自治区蒙山县人民法院发出（2017）桂0423执37号、38号执行通知书，责令广西莲城建设集团有限公司向申请执行人黄友明、姚廷勇支付案件款。上述案件款于2017年执行完毕，共计1445657.07元。 一审法院审理认为：被告何有海系湄江•御景园项目的实际施工人，其所施工的湄江•御景园项目，以广西贵港市港南建筑工程有限公司（后变更为广西莲城建设集团有限公司）蒙山项目部的名义向姚廷勇、黄友明购买沙、角石、水泥等建筑材料。第一次庭审时何有海认可姚廷勇、黄友明是供货商，确实欠过二人货款，但表示其未参与(2016)桂0423民初27号、28号案件的审理，对于货款金额不予认可；第二次庭审时何有海否认使用姚廷勇、黄友明供应的上述建筑材料但未提供证据证明有其他供应商供货。姚廷勇、黄友明供应的案涉建筑材料及货款金额经过一审、二审、再审判决予以确认，且已执行完毕，对被告何有海辩称该院不予采纳。广西壮族自治区蒙山县人民法院作出（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书，上述生效判决查明，被告何有海挂靠原告广西莲城建设集团有限公司（前身为广西贵港市港南建筑工程有限公司）与广西蒙商房地产开发有限公司签订建设工程施工合同和补充协议，违反法律规定，确认上述合同和补充协议无效，判决广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司向何有海支付相应工程款、赔偿款，退还保证金。本案中，被告何有海和原告广西莲城建设集团有限公司之间存在挂靠关系，何有海作为实际施工人对于工程施工中发生的沙、角石、水泥等建筑材料货款，应承担付款义务，且其与广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司之间的建设工程合同纠纷诉讼已经完结并生效，现原告广西莲城建设集团有限公司要求被告何有海支付其已实际履行的建筑材料货款共计1445657.07元，具有事实和法律依据，该院依法予以支持。对于原告广西莲城建设集团有限公司主张被告支付利息517938.24元（利息计算：从2017年4月10日起暂计至2019年2月28日，分段计算，后续计至法院生效判决规定履行期的最后一日止，利息按年利率24%计算）的诉讼请求，因莲城公司与何有海是挂靠和被挂靠关系，在实体民事责任承担中，通常应承担连带责任，原告未提交证据证明双方就上述责任承担约定利息，应承担举证不能的法律后果，故该院对于原告主张被告支付上述利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告何有海应于本判决生效之日起十日内返还货款1445657.07元给原告广西莲城建设集团有限公司；二、驳回原告广西莲城建设集团有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费22472元，保全费5000元，合计27472元（原告广西莲城建设集团有限公司已预交），由原告广西莲城建设集团有限公司负担7246元；被告何有海负担20226元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案的定性是合同纠纷还是追偿权纠纷？2.何有海是否需要返还货款1445657.07元给被上诉人？关于本案的定性是合同纠纷还是追偿权纠纷问题，本院认为，首先，根据已经生效的民事判决书可知，上诉人何有海负责的广西贵港市港南建筑工程有限公司（广西莲城建设集团有限公司的前身）蒙山项目部以广西莲城建设集团有限公司的名义进行施工，何有海是本案涉案工程的实际施工人，且上诉人何有海与被上诉人广西莲乡建设集团有限公司之间存在挂靠与被挂靠的法律关系，双方之间亦有2012年9月30日的《工程内部承包合同书》约束。其次，沙石、水泥等建筑材料已应用于涉案工程，何有海作为涉案工程的实际施工人，应当对涉案货款1445657.07元承担支付义务。现被上诉人作为被挂靠人，承担了广西贵港市港南建筑工程有限公司蒙山项目部与姚延勇、黄友明签订的沙石、水泥等建筑材料合同项下的付款义务，被上诉人有权根据挂靠关系的连带责任向上诉人何有海主张追偿，亦可以根据《工程内部承包合同书》的合同关系向何有海主张支付货款责任。且追偿权纠纷亦属于合同纠纷项下的案由。综上，本案定性为何种案由不影响何有海应当承担的责任，定性为合同纠纷并无不妥。关于何有海是否需要返还货款1445657.07元给被上诉人问题，上诉人何有海主张其为涉案工程的实际施工人之一，其没有使用涉案的沙石、水泥等建筑材料；本案涉案工程存在其他实际施工人，被上诉人应当举证证明涉案的沙石、水泥等建筑材料是供应给何有海。本院认为，生效的判决书已确定涉案的沙石、水泥等建筑材料用于涉案工程，且《工程内部承包合同书》已约定将涉案工程全部建设工程由何有海施工，生效的民事判决书亦将涉案的工程款判归何有海享有，因此何有海主张其没有使用涉案的沙石、水泥等建筑材料，没有事实和法律依据。故本院不予采纳上诉人何有海的主张。综上，何有海应当将涉案货款1445657.07元返还给被上诉人广西莲乡建设集团有限公司。 综上所述，上诉人何有海的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费17811元（上诉人何有海已预交），由上诉人何有海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇一九年十二月十二日 法官助理  杨玉萍 书 记 员  邱霆钰