四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终1403号 上诉人（原审原告）：王宽东，男，汉族，1986年5月28日出生，住四川省中江县。 被上诉人（原审被告）：王亚军，男，汉族，1987年7月12日出生，住四川省德阳市旌阳区。 上诉人王宽东因与被上诉人王亚军合同纠纷一案不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初3404号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王宽东、被上诉人王亚军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王宽东的上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人支付上诉人劳务费18822.3元及资金利息。事实及理由：上诉人提交的证据能够证实双方存在事实劳动关系，被上诉人和业主完成工程结算，盈利五万元，应支付上诉人工资。 王亚军答辩：是承包关系，不是劳务关系，上诉人在装修过程中私自更换材料和将业主的门造成遗失，所以终止了我们之间的合同。 王宽东向一审法院的诉讼请求：一、判令王亚军立即给付劳务费18822.3元及资金利息（从2019年1月16日起按商业银行贷款利率计算至付清之日止）；二、本案诉讼费由王亚军承担。 一审法院认定的事实：德阳园居装饰有限公司已注销，个人独资股东为王亚军。2018年4月6日，德阳园居装饰有限公司（甲方，发包方）与案外人黄雯签订了《装饰装修工程施工合同》，合同约定案外人黄雯将位于中凯一号2-16-1号的房屋交于德阳园居装饰有限公司装修，房屋面积为190m²，工程造价为116000元，支付方式为合同签订之日付款50%，隐蔽工程验收合格后3日内付款40%，竣工验收合格后3日内付款10%，工程承包方式为乙方包工、部分包材料，甲方提供部分材料，开工日期为2018年4月11日，竣工日期为2018年9月11日。 2018年4月16日，王亚军将其承包的《装饰装修工程施工合同》交由王宽东施工，并按照合同价款的30%收取管理费。后因王宽东施工的材料与德阳园居装饰有限公司的材料要求发生矛盾，德阳园居装饰有限公司解除了与王宽东的合同，自行施工，并于2019年1月16日对王宽东已完部分的人工费和材料费进行了结算，结算费用为62034.3元。当日，王宽东向德阳园居装饰有限公司出具《收条》，收条载明：“今收到园居公司中凯一号2栋16楼1号工程款40000元……中凯一号1号工地总工程量62034.30元，已付40000元，余款22034.3元。”汪清洪在该欠条园居公司代表处签字。后王亚军再次向王宽东支付14000元，截止王宽东起诉时，王亚军尚有8034.3元未付清。 2019年7月1日，王宽东作为原告，以德阳园居装饰有限公司为被告，以劳务合同纠纷为由向四川省中江县人民法院提起诉讼，2019年7月30日向四川省中江县人民法院申请撤诉。 另查明，因王宽东在装修施工过程中，电线材料不符合德阳园居装饰有限公司与黄雯合同约定，工程完工后黄雯扣除工程款6000元；施工过程中，装修工程造成第三人损失，赔偿500元。 上述事实，有《装饰装修工程施工合同》、《收条》、《证明》、《工商登记信息》、转账凭证、当事人陈述等证据予以证实。 经开庭审理，双方进行了当庭陈述、举证、质证及辩论，综合双方的辩论意见及理由，一审法院对本案争议焦点分析评判如下： 关于王宽东与王亚军是否属劳务关系问题，王宽东主张与王亚军属于劳务关系，王亚军辩称与王宽东属装饰装修工程转包的平等主体的合同关系，该院认为，王宽东自行购买材料，自行组织人员施工，王宽东给自行聘请的人员发工资，王亚军按工程量与王宽东结算，王宽东与王亚军间属平等主体的合同关系，不符合劳务关系中接受指挥和安排的雇主与雇工间的从属关系的法律特征，王宽东关于与王亚军属劳务关系的意见不予采纳。 关于王亚军是否应当支付王宽东剩余工程费用问题，王亚军在庭审中自认拖欠王宽东费用8034.3元，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条规定，对王亚军的自认予以采信。王亚军主张王宽东在装修过程中采用不符合与黄雯合同约定的材料，导致黄雯扣除了工程款6000元，加上物品损坏赔偿损失500元,故应扣除王宽东劳务费6500元，一审法院认为，德阳园居装饰有限公司将承包的房屋装修工程交由王宽东施工，并收取30%的管理费，理应履行监督和指导施工的义务，对王宽东在装修过程中出现的问题及时制止、纠正、采取措施，并对出现的问题予以解决;本案中，王亚军未出示德阳园居装饰有限公司履行了监督和指导施工的义务，亦未对装修过程中出现的差错予以纠偏，故其未尽到应履行的监督指导义务是案外人黄雯扣除6000元工程款的主要原因，现德阳园居装饰有限公司工商登记已注销，其债权债务应由公司股东王亚军承担，酌情认定王亚军承担扣除工程款中4000元的损失较为适宜；王宽东装修过程中采用不符合与黄雯合同约定的材料施工，并没有取得黄雯关于不抵扣装修款的承诺,是导致黄雯扣除工程款6000元的次要原因，王宽东承担工程款2000元的损失较为适当。因王亚军未提供证据证明造成第三人财产损失的事件系王宽东施工期间所发生，其主张由王宽东承担该部分损失500元的意见不予采纳，综上,王亚军应向王宽东支付劳务费6034.3元。 关于王亚军是否应当向王宽东支付劳务费利息的问题，原、王亚军双方对劳务费利息虽无书面约定，但王亚军经王宽东催告后仍未支付，应当支付占用资金利息，2019年7月1日王宽东向四川省中江县人民法院提起诉讼可以明确为催告后仍未支付之日，自2019年7月1日起至判决生效之日止王亚军按中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用利息较为适当。 关于王亚军是否应当向王宽东支付工地看守费的问题，王宽东未能提供证据证明双方有工地看守费的约定，应承担举证不力的责任，故对王宽东此主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条之规定，判决：一、王亚军在判决生效之日起十日内支付王宽东劳务报酬6034.3元，并从2019年7月1日起以6034.3元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算资金利息至付清之日止，息随本清。二、驳回王宽东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费135元，由王宽东承担90元，由王亚军承担45元。 二审中，王宽东提交两份证据：一、线路整改方案一份，用以证明上诉人施工无过错，是按照业主意见施工的；二、物证一组：开关、插座、电线，用以证明王亚军的装修方案存在安全隐患。王亚军质证认为：整改方案业主是同意线路整改，但是不能证明业主同意用王宽东的材料，开关插座、电线不能达到上诉人的证明目的。本院审查认为，证据一系在一审中已经出示过的证据，不作为二审新证据；证据二系王宽东自行在市场上购买，与本案没有关联性，且不能达到证明目的，本院不予采信。 二审查明的案件事实及证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，人民法院审理二审案件，应当围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。结合双方二审诉辩意见，二审中双方争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系；二、王宽东是否应当对案外人扣除的工程款承担责任；三、王宽东要求支付工地看守费的诉请是否应当予以支持。 一、关于双方是否存在劳动关系的问题。王宽东认为，上诉人提交的证据能够证实双方存在事实劳动关系。本院认为，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中，被上诉人按照工程量与上诉人进行结算，上诉人自行购买材料，组织人员施工，对自行聘请的人员发放工资，不受被上诉人的安排和管理，不符合上述认定存在劳动关系的规定，一审认定双方关系属平等主体的合同关系法律适用正确。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于王宽东是否应当对案外人扣除的工程款承担责任的问题。王宽东认为，被上诉人和业主完成工程结算，盈利五万元，应支付上诉人工资。本院认为，王宽东在一审中对业主扣除6000元工程款的事实不持异议，业主扣除6000元工程款的原因是因为安装了不符合合同约定的材料，王宽东作为具体施工人，在未取得业主同意的情况下采用不符合合同约定的材料，对业主扣除工程款应当负有一定责任，一审法院认定王宽东承担2000元的损失并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于王宽东要求支付工地看守费的诉请是否应当予以支持的问题。王宽东认为，应当予以支持。本院认为，王宽东未提供与王亚军之间有工地看守费的约定及王亚军应当支付其工地看守费的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，王宽东应承担举证不能的不利法律后果，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人王宽东的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费270元，由上诉人王宽东负担。 本判决为终审判决。 审判长 许 斌 审判员 青加彬 审判员 王海燕 二〇一九年十二月九日 书记员 王 阳