安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖05民终1554号上诉人（原审原告）：安徽省和县第三建筑安装工程公司，住所地安徽省和县历阳镇南大街149号。法定代表人：施正清，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭大庆，该公司员工。委托诉讼代理人：黄德平，安徽铭心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽森隆房地产开发集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山路759号和泰国际广场15-101号201、202室。法定代表人：黄治平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王昕，安徽鉴知律师事务所律师。上诉人安徽省和县第三建筑安装工程公司（以下简称和县三建公司）因与被上诉人安徽森隆房地产开发集团有限公司（以下简称森隆地产公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案,不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。和县三建公司上诉请求:撤销原判，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由森隆地产公司承担。事实与理由：1.一审认为我公司所举证据不足以证明森隆地产公司存在过错、恶意诉讼及违法保全情形，系认定事实错误。首先，森隆地产公司存在恶意诉讼情形。2011年3月26日，该公司委托马鞍山市中诚建设咨询有限公司对我公司承建的全部工程进行审核。2013年1月7日，森隆地产公司以马鞍山市中诚建设咨询有限公司审核结果为依据，向马鞍山市花山区人民法院诉讼时，请求我公司返还工程款176225.66元。2013年8月26日，森隆地产公司以马鞍山中诚建设咨询有限公司审核结果为依据，向马鞍山市仲裁委申请仲裁，请求我公司返还工程款4173197.28元。相同的工程合同，依据同一审核结果，森隆地产公司恶意抬高诉讼标的，并以此标的冻结我公司的银行存款。其次，森隆地产公司存在过错情形。依据马鞍山中诚建设咨询有限公司审核结果23771422.34元，减去已付工程款25427648元,为1656225.66元。森隆地产公司认可该结果，我公司对审核结果存在异议。双方的异议已通过马鞍山市造价管理站形成会议纪要，森隆地产公司对此知情。按照马鞍山市雨山区人民法院（2018）皖0504民初2182号民事判决、马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民终1627号民事判决，森隆地产公司依据马鞍山仲裁委（2013）马仲案裁字第071号裁决，要求我公司返还1524367元，无事实依据。马鞍山仲裁委（2013）马仲案裁字第071号裁决为1524367元，即使仲裁裁决实体正确也只有1524367元，森隆地产公司提请和县人民法院于2013年12月13日冻结我公司银行存款4200000元。2014年4月21日，我公司提供房产反担保，法院解除冻结。最后，森隆地产公司存在违法保全情形。2013年3月17日，马鞍山仲裁委（2013）马仲案裁字第071号裁决后，我公司随即向马鞍山市中级人民法院申请撤销仲裁裁决、申请不予执行仲裁裁决。但是森隆地产公司在这期间又申请马鞍山市中级人民法院于2017年7月14日冻结我公司银行存款200万元。2017年9月20日，马鞍山市中级人民法院对我公司房产进行解封。既然我公司房产已被法院查封，森隆地产公司不应又申请冻结我公司银行存款，而应中止执行。根据《中华人民共和国仲裁法》第六十四条规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止。2.一审认为我公司在法定期限内未就森隆地产公司的保全向法院提出书面复议申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。该条法律没有规定必须提出书面复议申请。森隆地产公司辩称，1.和县三建公司曲解了诉讼财产保全损害赔偿的相关法律规定。财产保全损害赔偿对应的是一种侵权责任，应以侵权人主观上存在故意或重大过失为前提，并不是保全方的诉讼请求与法院最终的判决结果存在差额即需要承担赔偿责任。司法实践中，诉讼请求和最终判决结果不一致的情况很正常。从双方纠纷的审理及执行经过可以看出，两公司存在建设工程合同法律关系，也有工程款的争议，和县三建公司按照仲裁请求的金额申请财产保全，仲裁委的裁决结果是和县三建公司向森隆地产公司返还工程款100余万元。森隆地产公司在案件审理及财产保全过程中不存在任何过错，无需承担赔偿责任。2.马鞍山市中级人民法院裁定不予执行仲裁委的裁决书，使得裁决书的效力处于不稳定的状态，但并非宣告该裁决书不具有法律效力。此后，安徽省高级人民法院依法撤销了该不予执行裁定，安徽省人民检察院也决定不支持和县三建公司要求提起监督申请的请求。据此，马鞍山仲裁委裁决书恢复了生效裁判文书的法律效力，人民法院依法应当予以执行。森隆地产公司在案中的保全行为不存在任何过错。综上所述，无论涉案裁决书是否被马鞍山中级人民法院裁定不予执行，和县三建公司均无权主张诉讼财产保全损失。请求二审依法裁判。和县三建公司向一审法院起诉请求:1.判令森隆地产公司赔偿损失91.9496万元；2.本案受理费、律师费14000元由森隆公司承担。一审法院认定事实：森隆地产公司与和县三建公司（2013）马仲案裁字第071号仲裁案经马鞍山仲裁委员会受理后，森隆地产公司申请财产保全，请求保全和县三建公司价值420万元财产，马鞍山仲裁委员会提请和县人民法院保全。和县人民法院于2013年12月13日作出（2013）和诉保字第00018号民事裁定，裁定冻结和县三建公司在中国建设银行和县支行的存款420万元；于2013年12月27日作出（2013）和诉保字第00018-2号民事裁定，裁定冻结和县三建公司的银行（或其他金融机构）的存款420万元。后因和县三建公司提供担保，和县人民法院于2013年12月30日作出（2013）和诉保字第00018-3号民事裁定，解除对和县三建公司的银行（或其他金融机构）的存款420万元冻结。因和县三建公司提供反担保，和县人民法院于2014年4月21日作出（2013）和诉保字第00018-4号民事裁定，对和县三建公司的房产（和房字第××号）予以查封。森隆地产公司与和县三建公司的（2013）马仲案裁字第071号仲裁案件生效后，马鞍山市中级人民法院于2017年7月14日向中国建设银行和县支行送达执行裁定书和协助冻结存款通知书，冻结和县三建公司在该单位存款200万元。2017年7月17日，和县三建公司与蒋涛、李恩仕、徐绍明分别签订《借款合同书》，约定借款80万元、70万元、50万元，用途均载明为马鞍山中级人民法院诉讼纠纷冻结公司账户200万元，借款利率均为月利率1.5%，和县三建公司于2018年9月28日分别向蒋涛、李恩仕账户汇款80万元、70万元，均备注用途是还借款。和县三建公司称用现金方式偿还了徐绍明的借款。2017年9月22日，马鞍山中级人民法院对和县三建公司房产进行解封；于2018年5月11日作出（2017）皖05执异13号执行裁定书，裁定不予执行马鞍山仲裁委员会（2013）马仲案裁字第071号仲裁裁决。2018年6月4日，森隆地产公司与和县三建公司建设工程合同纠纷立案，森隆地产公司向马鞍山市雨山区人民法院提出财产保全申请，请求冻结和县三建公司银行存款200万元或查封、扣押其相当价值的财产。马鞍山市雨山区人民法院于2018年6月4日作出（2018）皖0504民初2182号民事裁定，冻结和县三建公司银行账户200万元。该院于2018年7月31日作出（2018）皖0504民初2182号民事判决，载明“……由于马鞍山市中级人民法院以（2017）皖05执异13号执行裁定书裁定不予执行（2013）马仲案裁字第071号裁决书，（2013）马仲案裁字第071号裁决书因此不再具有法律效力。森隆地产公司直接援引裁决书结果作为本案起诉标的，并不适当。……综上，森隆地产公司直接援引不再具有法律效力的（2013）马仲案裁字第071号裁决书结果作为本案起诉标的不妥，江南公司鉴定意见不应直接援用。所以无法根据现有证据确定森隆公司主张多付工程款的事实存在。森隆地产公司的诉讼请求因证据不足，本院不能支持。”该判决驳回森隆地产公司的诉讼请求。该公司提起上诉，马鞍山市中级人民法院作出（2018）皖05民终1627号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年6月12日，安徽省高级人民法院作出（2019）皖执监91号执行裁定，裁定撤销马鞍山市中级人民法院（2017）皖05执异13号执行裁定。2018年7月19日，和县三建公司与安徽铭心律师事务所签订委托代理合同一份，约定安徽铭心律师事务所代理案涉纠纷的代理费为14000元，但未提供实际支付的凭证。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。首先，关于赔偿损失问题。从本案现有证据来看，和县三建公司与森隆地产公司之间的纠纷先经马鞍山仲裁委员会（2013）马仲案裁字第071号裁决，马鞍山市中级人民法院进行执行程序，作出（2017）皖05执异13号执行裁定，裁定不予执行马鞍山仲裁委员会仲裁裁决，后森隆地产公司提起诉讼，一审法院作出（2018）皖0504民初2182号民事判决，判决驳回森隆地产公司的诉讼请求。森隆地产公司提起上诉，马鞍山市中级人民法院作出（2018）皖05民终1627号民事判决，驳回上诉，维持原判。后安徽省高级人民法院作出（2019）皖执监91号执行裁定书，裁定撤销马鞍山市中级人民法院（2017）皖05执异13号执行裁定。据此，和县三建公司的举证不足以证明森隆地产公司存在违法保全的情形，也不足以证明森隆地产公司存在过错，进行恶意诉讼，且和县三建公司也未举证证明其在法定期限内对森隆地产公司的保全向法院提出书面复议申请，森隆地产公司的保全行为符合法律规定，和县三建公司请求森隆公司承担损害赔偿的侵权责任无事实和法律依据，不予支持。其次，关于律师代理费的问题。从本案查明的事实来看，和县三建公司未举证证明实际支付了律师代理费，应当承担举证不能的法律后果，对其律师代理费的主张不予支持。综上所述，和县三建公司诉请无事实和法律依据，不予支持。判决：驳回安徽省和县第三建筑安装工程公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计6497元，由安徽省和县第三建筑安装工程公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实和一审相同。本院认为，本案二审争议焦点为：森隆地产公司申请财产保全是否错误，是否造成损害，是否应当予以赔偿。本案争议焦点虽然有三，但关键者为森隆地产公司申请财产保全是否错误，此乃后两个争议焦点之基础和前提。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。第一百零五条规定，申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案属于因财产保全引起的损害赔偿案件,应适用侵权责任法规定的过错责任归责原则,只有申请人对财产保全错误存在故意或重大过失,才能认定其申请有错误,并不能简单地以申请人对仲裁或诉讼结果的认识与仲裁机构或人民法院的最终认定不一致来判断申请人有无过错。森隆地产公司申请财产保全不存在错误。首先，双方存在真实的民事争议。和县三建公司与森隆地产公司存在建设工程施工合同关系，并且工程已竣工交付使用。双方因工程价款发生争议，森隆地产公司选择仲裁和诉讼解决争议，并无不当。其次，森隆地产公司申请保全的标的，基本在合理区间内。工程竣工后，双方办理决算发生争议，工程款处于待定状态。森隆地产公司在仲裁期间申请保全的标的为420万元，很难说明其主观上存在抬高标的的故意。其后马鞍山仲裁委员会作出（2013）马仲案裁字第071号裁决书，裁决和县三建公司返还森隆地产公司超付的工程款1524376元和至裁决之日的利息37942.12元，并自裁决之日起，以1524376元为基数按中国人民银行同类活期存款支付利息至实际付款之日。裁决之后，森隆地产公司提起诉讼申请财产保全的标的为200万元，明显是以仲裁裁决为基础的，因此申请保全的标的并未超出合理区间。综上所述，和县三建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12995元，由安徽省和县第三建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈若全审判员  赵 辉审判员  方 芳二〇一九年十二月十九日法官助理俞家佳书记员王先平