黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1278号上诉人（原审原告）：张学成，男，1965年4月29日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：王金娟，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江天懋物业管理有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人：齐桂英，该公司经理。委托诉讼代理人：于全洲，黑龙江国盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林口县林口镇名都地下商业城，住所地黑龙江省林口县。经营者：齐桂英，女，1968年7月10日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。委托诉讼代理人：于全洲，黑龙江国盛律师事务所律师。上诉人张学成因与被上诉人黑龙江天懋物业管理有限公司（以下简称天懋物业公司）、林口县林口镇名都地下商业城委托合同纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初900号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张学成的委托诉讼代理人王金娟、被上诉人天懋物业公司和林口县林口镇名都地下商业城的共同委托诉讼代理人于全洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张学成的上诉请求：请求依法撤销黑龙江省林口县人民法院作出的（2019）黑1025民初900号民事判决，依法改判支持张学成的全部诉讼请求。一、二审案件受理费由天懋物业公司、林口县林口镇名都地下商业城承担。事实及理由：1.一审法院适用简易程序审理本案，程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。本案双方对争议事实陈述相差甚远，法律关系复杂，对案件的是非、责任以及诉讼标的争执存在分岐，案件争议较大。一审法院适用简易程序，程序违法。2.“林口名都商业城”开发单位哈尔滨名都房地产开发有限公司（以下简称名都房地产公司），该工程属于人防工程，应该适用人民防空法等规定，即谁开发谁受益。3.一审法院适用法律错误。物业管理与商场经营管理权属于不同概念，国务院《物业管理条例》第二条规定，包括对房屋和配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。而本案中，天懋物业公司在“林口名都商业城”的管理内容除对设备设施和环境卫生的维护外,还包括：商场的招商、招租（有权确定承租人和租金数额）工作、对经营业户代收税款、电费、热费工作。从具体内容可以判断出，天懋物业公司在“林口名都商业城”的商业管理活动绝不是单纯的等同于物业管理概念，两者服务内容不同，外延和内涵也有着本质的区别。名都房地产公司股权转让后，依据《股权转让协议》的约定，“林口名都商业城”的经营管理权归张学成所有，一审判决混淆了物业管理权和商场的经营管理权。被上诉人天懋物业公司、林口县林口镇名都地下商业城辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，张学成诉讼的目的是为了争夺物业管理权，将案情变为复杂化，请求驳回张学成的上诉请求。张学成向一审法院起诉请求：1.要求解除与天懋物业公司的委托经营管理关系。2.要求林口县林口镇名都地下商业城迁出，不得干涉张学成合法经营。3.案件受理费、诉讼保全费由天懋物业公司、林口县林口镇名都地下商业城承担。庭审期间，张学成向一审法院明确诉讼请求：1.要求解除与天懋物业公司的委托经营管理关系。2.要求林口县林口镇名都地下商业城从“林口名都商业城”的六间办公室迁出并不得再以受委托进行管理的借口向业户收取租金及管理费。3.诉讼费、保全费由天懋物业公司、林口县林口镇名都地下商业城承担。一审法院查明，2009年6月2日，林口县发展和改革局林发改发[2009]118号文件中批准名都房地产公司开发建设站前大街地下商业街项目。名都房地产公司的法定代表人张学成于2009年3月4日与大庆市透笼商贸有限责任公司（以下简称透笼商贸公司）签订了《商场物业委托管理合同》，合同期限为5年（2009年3月4日—2014年3月4日）。2012年1月16日，名都房地产公司、透笼商贸公司、天懋物业公司就“林口名都商业城”经营权转让事宜签订了《交接协议书》，约定由天懋物业公司全面接受“林口名都商业城”透笼商贸公司的经营管理业务等内容。另查明，张学成拥有“林口名都商业城”2100余平方米的产权。林口县林口镇名都地下商业城于2012年3月21日登记成立，组织形式为：个人经营，类型为：个体工商户，业主为：齐桂英，与天懋物业公司法定代表人为一人。一审法院认为，根据《物业管理条例》的规定，其从事物业管理活动的应当是具有独立的法人资格的企业，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业企业的，应当签订书面的前期物业服务合同，同时对于解聘物业服务企业应由业主共同决定。“林口名都商业城”的商铺对外预售前，名都房地产公司的法定代表人张学成与透笼商贸公司签订了《商场物业委托管理合同》，由透笼商贸公司负责物业管理。在商铺售出并经营许久后，名都房地产公司、透笼商贸公司、天懋物业公司就“林口名都商业城”经营权转让事宜签订了《交接协议书》，协议约定由天懋物业公司全面接收“林口名都商业城”透笼商贸公司的经营管理业务。从签订《交接协议书》起至今由天懋物业公司负责“林口名都商业城”的物业管理业务，业主没有提出异议，视为默认，对于解聘物业服务企业应由业主共同决定，所以张学成作为“林口名都商业城”的业主之一，其没有权利单独要求解聘物业服务企业。对于张学成要求解除与天懋物业公司的委托经营管理关系的诉讼请求不予支持。张学成作为业主可以解除与林口县林口镇名都地下商业城向张学成的租户收取租金的委托关系，因此对于张学成要求天懋物业公司、林口县林口镇名都地下商业城不得再以受委托进行管理诉讼请求中的不再向张学成的租户收取租金的诉求予以支持，其余诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《物业管理条例》第十一条、第二十一条、第三十条以及第三十二条之规定，判决如下：1.原告张学成解除与被告林口县林口镇名都地下商业城向原告张学成的租户收取租金的委托关系；2.驳回原告张学成其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告张学成负担25元，由被告林口县林口镇名都地下商业城负担25元，保全费4020元，由原告张学成负担1608元，由被告天懋物业公司、被告林口县林口镇名都地下商业城共同负担2412元。本院二审采纳一审法院认定的证据并对一审查明的事实予以确认。二审期间，张学成围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。证据一、张学成向法庭申请调查2013年3月24日《股权转让协议》及《股权转让协议之补充协议》的真实性。意在证明：2013年3月24日张学成、刘丽颖同李成军签订《股权转让协议》；2013年3月26日张学成、名都房地产公司、李成军签订《股权转让协议之补充协议》是真实的。天懋物业公司、林口县林口镇名都地下商业城质证认为，1.该证据不属于新的证据，应当由张学成自己举证；2.李成军陈述与客观事实不符，《股权转让协议之补充协议》是张学成为了本案诉讼，后补充的。张学成质证认为，李成军所述事实真实，无异议。本院认为，一审期间，张学成向法庭提供了《股权转让协议》《股权转让协议之补充协议》，天懋物业公司、林口县林口镇名都地下商业城质证认为，二份协议的内容、签订的时间、股权受让人李成军的签字不真实。经二审法院向李成军核实，李成军叙述其受让名都房地产公司经过，并认可二份股权转让协议内容、签订的时间、加盖公章、本人的签名是真实的。对此，本院对《股权转让协议》《股权转让协议之补充协议》及张学成证明的问题，予以确认。证据二、名都房地产公司工商档案。意在证明：2008年3月21日公司成立时，刘丽颖及张学成是名都房地产公司原始股东。天懋物业公司、林口县林口镇名都地下商业城质证认为，对证据形式要件无异议。该证据不是新证据，不应被采纳。本院认为，对该证据予以确认。证据三、2019年11月13日透笼商贸公司法定代表人闫广会的《情况说明》、2019年5月1日透笼商贸公司出具的《情况说明》一份（复印件）。意在证明：透笼商贸公司已经解除同张学成签订的《商场物业委托管理合同》，透笼商贸公司同张学成、天懋物业公司达成《交接协议书》，天懋物业公司承接商场运营管理，继续履行《商场物业委托管理合同》。天懋物业公司、林口县林口镇名都地下商业城质证认为，2019年5月1日出具的《情况说明》是复印件不真实。闫广会出具的《情况说明》是一份证人证言，证人应当出庭作证，其不出庭，不能证明是闫广会本人签名。2019年11月13日出具《情况说明》时，透笼商贸公司已被吊销营业执照，公章已经交回工商登记机关，公司不应持有公章，为此2019年11月13日《情况说明》是虚假的。本院认为，2019年5月1日出具的《情况说明》虽然加盖公章，但是复印件不能作为证据使用，本院不予采信。2019年11月13日原透笼商贸公司法定代表人闫广会出具的《情况说明》属于证人证言，闫广会应到庭作证，因无法核实该《情况说明》中的内容是否为闫广会的真实意思表示，故本院对该证据不予采信。天懋物业公司、林口县林口镇名都地下商业城向本院举证。证据一、业主大会表决票，意在证明：林口县林口镇名都地下商业城组织的“林口名都商业城”业户及业主，对林口县林口镇地下商业城的管理和服务所作的评价，除有争议的张学成和曹波外，产权人146户，赞成票105户。张学成质证认为，该组证据全部为复印件，其提交证据内容程序违法，且不适用本案人防工程，与本案无关。本院认为，庭审中，林口县林口镇名都地下商业城称，是其自行组织业户进行的投票表决，在无其它证据佐证其客观真实的情况下，本院不予确认。二审法院确认事实：工商管理部门的登记档案记载，名都房地产公司成立于2008年3月21日，股东为刘丽颖、张学成。刘丽颖、张学成系夫妻关系。2009年6月2日，经林口县发展和改革局林发改发[2009]118号文件批准，名都房地产公司开发建设位于站前大街地下商业街项目。工程竣工后，名称为“林口名都商业城”。2009年3月4日张学成代表名都房地产公司同透笼商贸公司签订了《物业委托管理合同》，合同第一条约定，名都房地产公司委托透笼商贸公司对“林口名都商业城”实施统一经营管理、物业管理的权利，对管理范围的场所、设备、设施、环境卫生、治安消防、经营秩序及各项经营活动等事务全权实施管理，维护商城的正常运行；合同期限为5年，自2009年3月4日至2014年3月4日止。2012年1月16日，名都房地产公司与透笼商贸公司协商解除《商场物业委托管理合同》，由天懋物业公司接收透笼商贸公司委托管理业务。名都房地产公司、透笼商贸公司、天懋物业公司就“林口名都商业城”经营权转让事宜达成《交接协议书》。协议约定：1.天懋物业公司全面接收透笼商贸公司对“林口名都商业城”的经营管理业务。2.透笼商贸公司向天懋物业公司移交现有员工花名册、管理制度相关资料等，员工工资、福利结算至2012年1月31日。3.透笼商贸公司负责移交全部商铺的租赁合同文本，并与名都房地产公司、天懋物业公司共同核对缴租情况、广告费收入情况。4.透笼商贸公司将商场水、电费结算至2012年1月31日。5.透笼商贸公司签订的商铺租赁合同履行至2012年4月2日，以后租赁合同由天懋物业公司重新与业户签订。6.交接工作履行后，名都房地产公司一次性付给透笼商贸公司30万元经费等。《交接协议书》履行后，天懋物业公司于2012年3月21日登记设立了名称为“林口县林口镇名都地下商业城”，组织形式：个人经营，业主为齐桂英，天懋物业公司委托该个体工商户，即“林口县林口镇名都地下商业城”代为管理“林口名都商业城”的业务。另查，2013年3月24日张学成、刘丽颖同李成军签订《股权转让协议》，协议约定，名都房地产公司注册资本为2501.8万元，法定代表人张学成，将公司100%股权转让给李成军，转让价款18万元。张学成、刘丽颖、李成军在《股权转让协议》上签字。2013年3月26日，名都房地产公司、张学成、李成军签订《股权转让协议之补充协议》约定，股权转让后，张学成、刘丽颖对“林口名都商业城”继续享有财产权、物业管理权、经营管理权。二审期间，张学成明确其诉讼请求:1.要求解除与天懋物业公司委托经营关系；2.要求林口县林口镇名都地下商业城迁出不得干涉张学成的合法经营。本院认为，案件争议焦点为：1.张学成在本案中是否具有诉权；2.一审法院适用法律是否正确；3.张学成是否有权解除经营管理及物业管理关系。一、张学成对本案是否具有诉权。建设部《城市地下空间开发利用管理规定》第二十五条规定:“地下工程应本着“谁投资、谁所有、谁受益、谁维护”的原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁”。“林口名都商业城”是由名都房地产公司承建的项目，项目的使用、收益应归名都房地产公司所有。虽然名都房地产公司将“林口名都商业城”的部分商铺已对外出售，并办理了产权证，但名都房地产公司依然对“林口名都商业城”具有所有、受益、维护的权利。张学成、刘丽颖作为名都房地产公司的股东，将其股权转让给李成军时约定，张学成、刘丽颖继续对“林口名都商业城”享有财产权、物业管理权、经营管理权。为此，张学成对本案具有诉权。一审法院适用法律是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。本案中，张学成在起诉状和庭审陈述中记载，其诉讼请求为：1.要求解除与天懋物业公司委托经营关系；2.要求林口县林口镇名都地下商业城不得干涉张学成的合法经营。一审法院庭审期间，张学成明确诉讼请求为：1.要求解除与天懋物业公司的委托经营管理关系；2.要求林口县林口镇名都地下商业城从六间办公室迁出并不得再以受委托管理的名义向业户收取租金及管理费。而一审法院判决为“原告张学成解除与被告林口县林口镇名都地下商业城向原告张学成的租户收取租金的委托关系”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的处分原则，法院在审理案件中，应当依据当事人提出的案件事实、诉讼请求进行审理和判决，不能随意进行变更，代替当事人主张或者处分其权利。因张学成未单独要求解除林口县林口镇名都地下商业城向其租户收取租金的委托关系，一审法院的判决改变了当事人的诉讼请求错误，应予纠正。对于一审法院适用《物业管理条例》调整本案的法律关系问题。本院认为，国务院《物业管理条例》第二条，“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”。而本案中，虽然名都房地产公司与透笼商贸公司于2009年3月签订的合同名称为《商场物业委托管理合同》，但合同第一条除约定了上述物业管理法规界定的物业管理范围外，还约定了包括“治安消防、经营秩序及各项经营活动等事务全权实施管理”的商业经营管理内容。名都房地产公司与透笼商贸公司、天懋物业公司于2012年1月16日签订的《交接协议书》，前置条款为：就“林口名都商业城”经营权转让事宜协议如下，协议的第一条约定，天懋物业公司全面接收“林口名都商业城”透笼商贸公司的经营管理业务。由此可见，上述合同性质不单纯是委托物业管理，而是委托经营管理和物业服务综合性经营管理合同。为此，一审法院适用《物业管理条例》调整本案的法律关系不当。三、关于是否可以解除经营管理关系问题。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”天懋物业公司辩称，解除《商场物业委托管理合同》需要“林口名都商业城”的全体业户同意的问题。本院认为，虽然张学成已将名都房地产公司转让给李成军，依据《股权转让协议》《股权转让协议之补充协议》的约定，转让后，张学成继续对“林口名都商业城”享有财产权、物业管理权、经营管理权，作为《商场物业委托管理合同》和《交接协议书》一方的签约主体，张学成享有解除《商场物业委托管理合同》和《交接协议书》的权力。根据建设部《城市地下空间开发利用管理规定》第二十五条规定的“谁投资、谁所有、谁受益、谁维护”的原则以及合同相对性原则，解除委托合同无须经委托合同相对人以外的“林口名都商业城”全体业户表决同意。鉴于林口县林口镇名都地下商业城受托于天懋物业公司对“林口名都商业城”进行管理服务，为了保证“林口名都商业城”的正常运转，在解除张学成同天懋物业公司的委托关系后，应及时对“林口名都商业城”的物品、设备、设施进行清点，协助张学成、天懋物业公司办理移交工作。关于张学成诉请，林口县林口镇名都地下商业城迁出“林口名都商业城”后，不得干涉张学成的合法经营问题，本院认为，迁出“林口名都商业城”是合同解除后的义务，应予支持。但是干涉经营的事实，属于未来的事项，尚未发生，无法确定，该部分请求不属于本案调整范围，本院不予支持。综上所述，上诉人张学成的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初900号民事判决；二、解除张学成与黑龙江天懋物业管理有限公司对“林口名都商业城”委托经营关系;三、林口县林口镇名都地下商业城于判决生效后一个月内迁出“林口名都商业城”。一审案件受理费100元减半收取50元，诉讼保全费4020元；二审案件受理费100元，均由被上诉人黑龙江天懋物业管理有限公司、林口县林口镇名都地下商业城负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭艳辉审 判 员 王 凡审 判 员 柳冬梅二〇一九年十二月九日法官助理 马 驰书 记 员 韩江亓相关法律规定：建设部《城市地下空间开发利用管理规定》第二十五条规定：地下工程应本着“谁投资、谁所有、谁受益、谁维护”的原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁。《物业管理条例》第二条，“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。