江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7180号上诉人（原审原告、反诉被告）：铜山区作旭奈莫服饰加工厂，住所地在江苏省徐州市铜山区大许镇李庄3队**。经营者：李作旭，男，1990年11月26日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张士伟，江苏青英律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:海安思雅服饰有限公司，，住所地在江苏省南通市海安开发区鑫来路**法定代表人：曹祝兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾秀玲，该公司员工。委托诉讼代理人：谢剑超，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人铜山区作旭奈莫服饰加工厂（以下简称作旭服饰厂）、海安思雅服饰有限公司（以下简称海安思雅公司）因承揽合同纠纷欢迎使用“智卷系统”一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2017)苏0312民初9892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。作旭服饰厂上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决部分事实认定有误。1、作旭服饰厂与海安思雅公司之间涉案服装款式95772款数量10290件、95774款数量为9100件。作旭服饰厂在一审中己经举证证明全部交付，并提供相关证据证明其中的500件是由海安思雅公司私自出售给他人，海安思雅公司在原审中予以否认，应举证证明其出售给他人的500件服装不是涉案款式。2、2017年8月31日晚，案外人李培星持常文娜的银行卡在徐州市铜山区农村商业银行股份有限公司焦化厂支行自动取款机支取的2万元及2017年9月1日在徐州市铜山区铜山农村商业银行太山支行柜台取款4万元，合计6万元。其在（2018)苏0312民初136号庭审陈述的十分清楚，这6万元并非涉案95772/95774两款服饰的案款，与本案的货款无任何关系。且取款的过程李作旭也未参与。常文娜将其银行卡给丈夫吕静然后交给案外人李培星直接支取款项最直接的原因是李培星替常文娜垫付过3万元的加工费。常文娜与李作旭之间的0030款服装是李作旭通过李培星联系贾汪紫庄镇的一家服装加工厂给定做的，常文娜提货时无钱提货，由李培星代为垫付3万元加工费，将货拉出送至常文娜加工厂后，常文娜给李培星出具了3万元的欠条，后来索要上述款项时，将欠条交给常文娜，吕静将常文娜银行卡交给李培星取款。另外3万元是支付豹纹款的加工费。因此，李培星持常文娜的银行卡支取两笔合计6万元款项与本案无任何关系。一审法院将这6万元直接冲抵涉案两款服饰的加工费，认定不当。3、2017年8月21日常文娜通过微信向李作旭转账2000元、2017年8月22日常文娜的丈夫吕静通过微信向李作旭转账的5000元、2017年8月21日还向李作旭的银行卡转账的17000元、还有1000元，合计25000元是支付服装款式为95766白色毛毛衣的款项，明显与涉案加工费没有任何关系。一审法院认定系支付的涉案加工费，明显不当。二、造成一审认定事实部分不清的原因是双方之间的交易不正规，代加工（外包）、转委托无任何手续、提货、交货、单据缺失；财务制度不健全、管理混乱，造成货款给付上双方存在认知上的偏差及误解，加上关联诉讼，当事人不如实陈述，案子虽不大，但是互相交织，错综复杂。案件的事实只有一个，因为双方均承认的加工承揽的服装款式为5个款式，分别为涉案的95772/95774，还有95766(白色毛毛衣）、95769(豹纹）及00030(棉袄)。各个加工款式的数量确定，加工单价确定，给付的加工费总额确定。因此只要双方本着实事求是的原则，对一下往来账目就可以确定加工费的给付数额，下欠数额。如果仅仅局限于本案及一方不真实的陈述来认定案件事实，肯定不能得到正确的结论。被上诉人海安思雅公司答辩称：1、海安思雅公司从未收到作旭服饰厂所述的500件货，作旭服饰厂多次延期交货且交付的货物存在严重质量问题，作旭服饰厂裁剪多次出现错误，导致物料浪费无法履行全部交货义务。2、本案庭审中作旭服饰厂多次对李培星取走的款项否认，常文娜无奈才提起（2018）苏0312民初136号案件诉讼，李培星在该案中明确说明所取的钱是李作旭与常文娜的货款。3、作旭服饰厂与海安思雅公司之间存在承揽关系，作旭服饰厂的主张完全是根据证据的变化而改变说法，作旭服饰厂所收到的25000元也是本案的加工款。海安思雅公司上诉请求：1、改判作旭服饰厂承担违约金68553元；2、改判作旭服饰厂未能开具增值税专用发票在应付款中应当扣除38846.7元；3、本案一、二审诉讼费由作旭服饰厂承担。事实与理由：1、作旭服饰厂没有按照合同约定交付货物，并且迟延交付存在严重违约，一审法院仅判决作旭服饰厂承担违约金4500元与合同约定不符。一审庭审中作旭服饰厂认可没有按时交付衣服，并且在一审提交的入库单中也均显示作旭服饰厂交付的货物存在未封门巾、未叠针、未锁扣眼等违约行为。作旭服饰厂的行为导致海安思雅公司产生买仓费等损失，再结合海安思雅公司提交的买仓费等证据可以证明上诉人的实际损失为37400元，但一审法院仅酌定判决作旭服饰厂承担违约金4500元，与合同约定不符。2、作旭服饰厂没有按照合同约定开具增值税专用发票应当在应付款中予以扣除。作旭服饰厂与海安思雅公司在涉案合同中明确约定作旭服饰厂开具增值税专用发票，但作旭服饰厂并不具备开具增值税专用发票资质，作旭服饰厂不能开具增值税专用发票的行为必然导致海安思雅公司产生损失。作旭服饰厂针对海安思雅公司的上诉答辩称：海安思雅公司的第一项上诉请求没有事实及法律依据，海安思雅公司认可一审法院关于该项诉请的判决。海安思雅公司的第二项上诉请求应该是在海安思雅公司支付完涉案全部货款后，作旭服饰厂才予以开具发票。由于一审没有提出该项诉请，应由海安思雅公司另案起诉。根据海安思雅公司本次上诉要求开票的数额可以印证，作旭服饰厂上诉请求是正确的，即海安思雅公司尚欠作旭加工厂总计合同款22万余元，印证了作旭服饰厂的上诉请求，请二审法院依法判决。作旭服饰厂向一审法院诉请：1、判令海安思雅徐州分公司支付作旭服饰厂服装加工费228510元；2、判令海安思雅公司对上述款项承担连带清偿责任；3、判令海安思雅徐州分公司从2017年10月28日起至债务实际偿清之日止，按年利率6%向作旭服饰厂支付逾期付款利息；4、本案诉讼费用由海安思雅徐州分公司、海安思雅公司承担。海安思雅徐州分公司向一审法院提起反诉请求：1、判令作旭服饰厂支付违约金68553元（合同总标的额228510元乘以30%）；2、判令作旭服饰厂赔偿剩余衣料款12万元；2、反诉费由作旭服饰厂负担。一审法院查明：2017年5月19日，徐州思雅服饰有限公司（定做方、甲方）与徐州奈莫服饰有限公司（承揽方、乙方）签订服装外加工合同两份，编号为201703的合同约定内容如下：“加工成品名称：款号95772女童毛毛衣16290件,单价9元/件,价格含17%增值税。加工成品质量按甲方提供的样衣或工艺单执行,样衣由甲方保管,作为验收的依据。样衣、工艺单作为合同的附件。甲方提供服装款式(样衣和图纸)、标志图案等图样的技术资料,乙方在生产过程中,发现甲方提供的图纸和技术要求不合理应当及时通知甲方,甲方应该在2个工作日内回复,提出修改意见。乙方必对甲方提供的服装款式、图纸等技术资科进行保密,不得向任何人泄露任何相关资料,也不得在甲方订单之外利用甲方提供的资料自行加工、销售。未经甲方许可,乙方不得留存服装样品及技术资料。服装交付徐州思雅服饰，2017年7月25日交9750件；2017年8月20日交6540件。乙方负责将产品生产完毕,线头修剪完毕,自检无误后通知甲方验货。按30%抽样,抽样标准为随机。2017年7月23日验收9750件,2017年8月18日验收6540件。验收标准与样衣款式、做工一致，验收包括:商品的外观质量、规格、数量、内在质量、标识等项目进行检验和检测,根据货物实际情况,以验收标准为依据判定合格与否。经首次检验不合格的加工成品,甲方在2日内通知乙方并有权要求乙方返修，对于乙方返修后的加工成品由甲方依照上面的验收标准再次检验,不合格的加工成品交由甲方处理,并从甲方支付给乙方的加工费用中扣除不合格产品的成本价格。乙方严格按照甲方给的单号裁剪,剩余布料需退回甲方。产品由甲方验收无误出货30个工作日后,乙方开据17%增值税专用发票至甲方,甲方收票付款至乙方账户。未按合同规定的质量要求交付定做物或完成工作,甲方同意利用的,应当按质论价，不同意利用的,应当负责修整或调换,并承担期交付的责任。经过修整或调换后,仍不符合合同规定的,甲方有权拒收,因此造成的损失由乙方赔偿。交付定做物或完成工作的数量少于合同规定,甲方仍然需要的,应当照数补齐,补交部分按照逾期交货处理:少交部分甲方不再需要的,有权解除合同,因此造成的损失由乙方赔偿。逾期交付定做物的,应当向甲方偿付违约金为外发加工总费用的10%/天。不能交付定做物或不能完成工作的,应当偿付不能交付定做物或不能完成工作部分价款总值10%。凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,当事人双方应协商解决，协商不成时,任何一方可向合同管理机关申请调解、仲裁,也可以直接向人民法院起诉。另一份合同编号为201704号的服装外加工合同，除以下内容外，其余内容均与上述合同内容一致：加工成品名称为9100件款号为95774女童毛毛衣，单价9元/件，价格含17%增值税。2017年7月25日交付5460件，2017年8月20日交付3640件。2017年7月23日验收5460件,2017年8月18日验收3640件。上述两份合同第二页甲方徐州思雅服饰处加盖海安思雅徐州分公司公章，乙方徐州奈莫服饰处均由李作旭签字。作旭服饰厂注册日期为2017年10月23日，类型为个体工商户，经营者李作旭，经营范围服饰、机织服装加工，销售。李作旭主张与海安思雅徐州分公司签订合同时，作旭服饰厂正处于筹备申请成立中。作旭服饰厂提交法庭的入库单20张（2017年7月16日至2017年8月28日）载明海安思雅徐州分公司共计入库95772款衣物13505件，95774款衣服3478件，共计16983件。海安思雅徐州分公司主张仅收到了入库单中载明的16983件，合同约定的其余衣物并未收到。对此作旭服饰厂不予认可，作旭服饰厂认为其已按照合同约定足额交付衣服，提交了海安思雅徐州分公司的负责人常文娜通过微信发给李作旭结算单一份，载明手塞棉袄、95776款、豹纹款、95772款、95774款等衣物的数量、单价、扣款等明细，其中95772款：16110件×9=144990100件未封门巾、未叠针：100×0.15=15扣款总计15；95774款：8780×9=790201249未锁扣眼：1249×0.21=262.29，523件未封门巾：523×0.08=41.84,773件未叠针：773×0.07=54.11。95772、95774订扣：（16110+8780）×0.3=7467，刷毛（16110+8780）×0.3=7467,95772、95774短装扣款：（210+340）×34.12=18765.6（面料：41.6元/米）。李作旭认可结算单中载明的95772款、95774款的数量、单价以及第一页相关扣款、第二页未钉扣的扣款数额，主张合同并未约定由作旭服饰厂刷毛，故刷毛的费用不应由作旭服饰厂负担，对于明细单载明的95772、95774短装扣款18765.6元也不予认可。李作旭陈述该结算单载明的所有型号的衣物均由作旭服饰厂给海安思雅公司加工制作，常文娜将该结算单发给李作旭，李作旭认为其中很多扣款不合理。海安思雅徐州分公司的负责人常文娜认可该结算单是其发给李作旭的，但主张发给李作旭的原因是让李作旭清楚相关扣款的情况，并主张结算单涉及的款式并非由李作旭单方加工，海安思雅服饰有限公司也委托过他人进行加工，海安思雅服饰有限公司也自行加工进行制作，故该结算单中涉及的95772、95774款衣物的数量并不能证明是李作旭交付给海安思雅公司的，仅认可收到入库单载明的数量。对除上述结算单载明的数量外，李作旭主张还将95772款180件、95774款320件，共计500件衣物交付海安思雅徐州分公司，但海安思雅公司也未开具入库单，且海安思雅公司将该500件衣物私自卖与他人，并申请证人杜某,4出庭作证。杜某,4陈述给李作旭、常文娜都拉过货，2017年9月帮常文娜拉过三个口袋的小孩毛毛衣到沛县县城交给曹楠，对于曹楠与常文娜之间的关系以及所拉货物的型号、数量、是否系作旭服饰厂所述上述500件衣服均表示不清楚。海安思雅服饰有限公司否认收到过该500件衣服。海安思雅徐州分公司主张已支付加工款明细如下：1、2017年7月7日晚18:50李作旭通过微信联系常文娜，让常文娜借其500元请师傅吃饭，第二天还钱，后常文娜通过微信转账给李作旭500元。李作旭主张该500元系借款，但同意作为海安思雅公司支付的加工费予以扣除。2、2017年8月28日早上10:11常文娜通过微信转账给李作旭1000元，李作旭同意作为海安思雅公司支付的加工费予以扣除。3、2017年8月31日晚，案外人李培星持常文娜银行卡在徐州铜山农村商业银行股份有限公司焦化厂支行自动取款机取走2万元。2017年9月1日，李培星持上述银行卡在徐州铜山农村商业银行股份有限公司太山支行柜台取款4万元。本案诉讼中，海安思徐州分公司负责人常文娜称其将银行卡交给李作旭，李作旭指使其工人李培星取走上述6万元，应视为涉案加工款。李作旭予以否认，认为从未拿过常文娜的银行卡，主张监控录像拍摄的取款人为李培星。后常文娜于2018年1月3日向一审法院提起诉讼，案号（2018）苏0312民初136号，诉请判令李培星返还不当得利款6万元，并将李作旭作为该案第三人。2018年4月24日，该案第二次庭审中，李培星陈述其是给李作旭干活的，常文娜和李作旭之间有业务往来，是李作旭将常文娜的银行卡交给李培星，李培星取走了共计6万元。李作旭陈述是李培星帮李作旭的忙，取走的6万元实际还是李作旭和常文娜之间的业务往来，属于货款。常文娜后自愿申请撤回该案起诉，该院于2018年5月7日裁定准予常文娜撤回该案起诉。4、2017年9月9日按照李作旭的指示将加工费9990元直接转账给案外人田朝民，对此李作旭没有异议，认可收到该款。5、2017年10月3日常文娜通过中国农业银行向李作旭银行卡存款3000元，对此李作旭没有异议。6、2017年8月21日常文娜通过微信向李作旭转账2000元，2017年8月22日常文娜的丈夫吕静通过微信向李作旭转账5000元，2017年8月21日还向李作旭的银行卡转账17000元。李作旭认可收到了上述24000元，除此之外，还收到了1000元，一共是25000元，该25000元系支付的白色毛毛衣的加工费，是李作旭与吕静之间的交易往来，即李作旭提交的对账单第二页已付金额部分白色毛毛衣的款项，与涉案加工费没有关系。一审法院另查明，2017年6月，李作旭找案外人倪敏加工95772、95774款涉案衣服，共计11650件。后倪敏经过李作旭允许，让常文娜拉走9697件，李作旭拉走1953件。倪敏陈述其与李作旭协商加工费4.5元每件，常文娜共计支付倪敏加工费43636元。庭审中，双方均认可涉案衣服所用布料为海安思雅徐州分公司提供。海安思雅徐州分公司陈述布料是由布料供应商直接物流发给作旭服饰厂，共计发了4次，其中里料2次，面料2次。其中面料是由张家港金旺公司于2017年5月9日发给作旭服饰厂，发货单载明共计15845.2米。李作旭庭审中陈述收到了面料15845米。海安思雅徐州分公司主张张家港金旺公司还于2017年5月11日发给作旭服饰厂面料，发货单载明共计1475.5米，李作旭亦认可收到该面料，但主张收到时间为2017年9月份。海安思雅公司主张吴江新华圆纺织实业有限公司于2017年5月9日分两批共计向作旭服饰厂发送里料16677米，李作旭认可收到了该公司向其发送的里料，但具体数额是否是16677米记不清了。海安思雅徐州分公司主张制作95772款衣服每件需要面料0.57米，里料0.53米，制作95774款衣服每件需要面料0.797米，里料0.74米。李作旭陈述制作两种款式的衣服所需要的面料和里料的数量与海安思雅公司陈述差不多，但海安思雅公司没有计算单件损耗。张家港金旺进出口有限公司于2017年9月25日出具证明一份，载明“经海安思雅服饰及徐州分公司的要求，由我公司发至徐州思雅大许外加工厂的95772/95774款米色小毛皮，单价为41.5元/米，另附品质样一份”。吴江新华圆纺织实业有限公司于2017年11月25日出具证明一份，载明“海安思雅服饰有限公司承接95772/95774款，里料米色色丁布由我司生产，并按要求发货至海安思雅服饰有限公司徐州分公司大许加工厂，该面料单价为4.6元/米，品质样附后”。一审法院又查明，2017年3月25日，江苏国泰华盛实业有限公司分别与吴江新华圆纺织实业有限公司、张家港金旺进出口有限公司签订合同各一份，约定由吴江新华圆纺织实业有限公司向江苏国泰华盛实业有限公司供应涤纶类布料，其中三种布料单价为4.6元，一种为6元。约定由张家港金旺进出口有限公司向江苏国泰华盛实业有限公司供应腈纶类布料17327米，单价为41.5元，规格型号为95772/95774。2017年4月21日，江苏国泰盛大贸易有限公司与海安思雅公司签订加工合同一份，江苏国泰盛大贸易有限公司委托海安思雅公司加工95772款衣服16290件。2017年4月27日，江苏国泰盛大贸易有限公司与海安思雅公司签订加工合同一份，江苏国泰盛大贸易有限公司委托海安思雅公司加工95774款衣服9100件。一审法院再查明，诉讼中，海安思雅徐州分公司于2018年6月21日被核准登记注销，作旭服饰厂主张由海安思雅公司承担一切责任。海安思雅公司对于海安思雅徐州分公司提出的反诉予以认可。一审法院认为：一、关于作旭服饰厂主体是否适格的问题。涉案两份服装加工合同的签订日期为2017年5月19日，虽早于作旭服饰厂成立日期，但两份合同抬头处明确载明承揽方为徐州奈莫服饰有限公司，落款处承揽方为徐州奈莫服饰，合同的签订人为作旭服饰厂的经营者李作旭，涉案服饰加工亦属于作旭服饰厂的经营范围，且在涉案服饰的加工、送货、付款过程中海安思雅公司均未对此提出过异议，故作旭服饰厂作为作旭服饰厂主体并无不当。二、关于作旭服饰厂交付给海安思雅徐州分公司加工物数量如何确定的问题。首先，海安思雅徐州分公司对作旭服饰厂提交的入库单不持异议，入库单载明海安思雅公司共计收到95772款衣物13505件，95774款衣服3478件，共计16983件，海安思雅公司主张除此之外并未收到作旭服饰厂其他合同约定的服装。庭审中作旭服饰厂还提交了海安思雅徐州分公司的负责人常文娜发送给李作旭的结算单，该结算单载明95772款衣服16110件，95774款衣服8780件。常文娜陈述向李作旭发送该结算单的原因是让李作旭清楚相关衣服扣款的明细，并主张涉案衣服除让李作旭加工外，还委托过他人进行加工，海安思雅徐州分公司也自行加工，但经法庭询问并未提交相关证据予以佐证。该院认为，常文娜对于该结算单的真实性不持异议，该结算单系其发送给作旭服饰厂的经营者李作旭，结算单并未载明除李作旭外的其他加工者，从现有证据看，能够认定该结算单载明的95772款、95774款衣服均系作旭服饰厂加工制作。其次，作旭服饰厂主张除上述结算单载明的衣服数量外，还将95772款衣服180件、95774款衣服320件交与海安思雅徐州分公司，海安思雅徐州分公司未开具入库单，后海安思雅公司私自将该500件衣服售与他人，但作旭服饰厂提交的录音以及证人证言均不足以证明其上述主张，故对作旭服饰厂的该项诉请，没有事实与法律依据，该院不予采信。综上，从现有证据看，作旭服饰厂共计交付海安思雅徐州分公司95772款衣服16110件，95774款衣服8780件。三、关于涉案加工费如何计算的问题。首先，涉案加工费共计为（16110+8780）×9元/件=224010元。其次，作旭服饰厂对海安思雅公司于2017年7月7日支付的500元，2017年8月28日支付的1000元，2017年9月9日支付的9990元，2017年10月3日支付的3000元均无异议，同意将该14490元作为涉案加工费予以扣除。第三，关于海安思雅徐州分公司主张的2017年8月31日的2万元，2017年9月1日的4万元的问题，该6万元系案外人李培星用常文娜的银行卡支取，庭审中李作旭最先抗辩该6万元系李培星支取，与李作旭无关，从未接触过常文娜的银行卡，后在（2018）苏0312民初136号不当得利纠纷案件庭审中，李作旭又陈述是李培星帮李作旭的忙，取走的6万元实际还是李作旭和常文娜之间的业务往来，属于货款，李培星也陈述常文娜的银行卡系李作旭交给李培星。李作旭的陈述前后不一致，亦未提交证据证明该6万元支付的系涉案衣服外的其他衣物加工费，故该6万元应为海安思雅公司支付的涉案加工款。第四，关于海安思雅公司2017年8月21日支付的19000元，2017年8月22日支付的5000元的问题，李作旭认可收到了上述24000元，除此之外，主张还收到了1000元，一共是25000元，该25000元系支付的白色毛毛衣的加工费，是李作旭与常文娜的丈夫吕静之间的交易往来，与涉案加工费没有关系。李作旭认可收到上述24000元，但并未提交证据证明该款项系作旭服饰厂与吕静之间的往来款，且其主张的对账单系常文娜发给李作旭，应承担举证不能的不利后果。第五，李作旭委托案外人倪敏加工涉案95772、95774款涉案衣服共计11650件，后倪敏经过李作旭允许，让常文娜将拉走9697件，李作旭拉走1953件。倪敏陈述其与李作旭协商加工费4.5元每件，常文娜共计支付倪敏加工费43636元。故应将该款予以扣除。第六，对于常文娜通过微信发给李作旭结算单中载明的95772、95774衣服扣款事项的问题，李作旭对于下述扣款没有异议：其中95772款：100件未封门巾、未叠针：100×0.15=15，95774款：1249未锁扣眼：1249×0.21=262.29，523件未封门巾：523×0.08=41.84,773件未叠针：773×0.07=54.11。95772、95774订扣：（16110+8780）×0.3=7467。对于常文娜主张的刷毛费用（16110+8780）×0.3=7467以及95772、95774短装扣款费用：（210+340）×34.12=18765.6（面料：41.6元/米）均有异议，主张合同并未约定由作旭服饰厂刷毛，故刷毛的费用不应由作旭服饰厂负担。故对于李作旭认可的扣款共计7840.24元应予以扣除。对于刷毛费用和其他扣款费用无合同约定且作旭服饰厂不予认可，该院不予支持。综上，海安思雅徐州分公司应向作旭服饰厂支付加工费的数额为74043.76元，但海安思雅徐州分公司在诉讼中已经被注销，且分公司不具备法人资格，上述债务应由海安思雅公司承担。另，作旭服饰厂诉请海安思雅公司支付逾期付款利息，对此，该院认为，作旭服饰厂未按照合同约定按期足额交付加工物，已交付的加工物亦存在部分质量瑕疵，且没有按约向海安思雅公司开具增值税发票，存在违约情形，结合现有证据，对于作旭服饰厂的该项诉请，该院不予支持。四、关于海安思雅公司提起的反诉能否予以支持的问题。海安思雅徐州分公司在诉讼中提起反诉，2018年6月21日海安思雅徐州分公司被注销，海安思雅公司对于海安思雅徐州分公司提起的反诉予以认可。首先，关于海安思雅公司要求作旭服饰厂赔偿剩余衣料款12万元的问题。作旭服饰厂未按合同约定足额向海安思雅公司交付加工物，少交付95772款衣服180件、95774款衣服320件。海安思雅徐州分公司主张制作95772款衣服每件需要面料0.57米，里料0.53米，制作95774款衣服每件需要面料0.797米，里料0.74米。李作旭对于海安思雅公司上述制作两款衣服所需要的面料和里料的数量的主张未提出异议，应将制作上述500件衣物的布料返还给海安思雅公司。海安思雅公司诉请作旭服饰厂支付未使用布料的布料款，并主张面料41.5元每米，里料4.6元每米，故未交付的95772款衣服180件应使用面料102.6米，里料95.4米，未交付的95774款衣服320件应使用面料255.04米，里料236.8米，价格共计16370.18元。庭审中，李作旭不认可海安思雅公司主张的面料、里料的单价，又未能提出反证，亦未证明布料使用损耗，故作旭服饰厂应向海安思雅公司返还相应面料、里料，如不能返还则应支付相应的布料款。另，关于海安思雅公司主张的违约金问题。海安思雅徐州分公司主张根据涉案加工合同违约责任部分的相关约定，作旭服饰厂逾期交付定作物，且交付的定作物数量及质量存在不符合加工成品条件情形，还导致海安思雅公司支付买仓费用，主张作旭服饰厂按照合同总标的额228510元的30%即68553支付违约金。对此，该院认为，涉案加工合同约定作旭服饰厂应向海安思雅公司交付衣物共计25390件，实际作旭服饰厂交付衣物24890件，少交付500件，且交付的衣物存在未封门禁、未叠针、未钉扣等问题，虽然作旭服饰厂主张迟延交货的原因系布料发送不及时，但从海安思雅公司提交的证据看涉案面料、里料的发送时间均为5月9日、5月11日，并非作旭服饰厂迟延交付衣物的原因，对于作旭服饰厂的该项抗辩本院不予采信。从现有证据看，作旭服饰厂存在的违约情形为未按约定足额及时交付加工物，已交付的加工物存在部分瑕疵，关于衣物质量瑕疵问题海安思雅公司已经在对账单中予以扣除，作旭服饰厂也同意部分扣款事项，且作旭服饰厂关于海安思雅公司支付逾期支付加工款利息的诉请该院亦未支持，作旭服饰厂应将未使用的布料退还给海安思雅公司或者赔偿相应的布料款。故，该院酌定作旭服饰厂给付海安思雅公司违约金为少交付衣物的加工费4500元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、海安思雅服饰有限公司于判决生效之日起十日内给付本诉铜山区作旭奈莫服饰加工厂加工费74043.76元；二、铜山区作旭奈莫服饰加工厂于判决生效之日起十日内向海安思雅服饰有限公司返还面料357.64米（面料的规格、型号应与面料供应商张家港金旺进出口有限公司发送给铜山区作旭奈莫服饰加工厂的一致）、返还里料332.2米（里料的规格、型号应与里料供应商吴江新华圆纺织实业有限公司发送给铜山区作旭奈莫服饰加工厂的一致）；如不能返还相应布料，则应向海安思雅服饰有限公司赔偿布料款共计16370.18元；三、铜山区作旭奈莫服饰加工厂于判决生效之日起十日内给付海安思雅服饰有限公司违约金4500元；四、驳回铜山区作旭奈莫服饰加工厂的其他诉讼请求；五、驳回海安思雅服饰有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4730元，减半收取为2365元，由铜山区作旭奈莫服饰加工厂负担1535元，由海安思雅服饰有限公司负担830元。一审反诉案件受理费2036元，由海安思雅服饰有限公司负担1876元，由铜山区作旭奈莫服饰加工厂负担160元。一审保全费484元，由海安思雅服饰有限公司负担254元，由铜山区作旭奈莫服饰加工厂负担230元。二审期间，作旭服饰厂向本院提交2017年8月21日李作旭转账给案外人朱立军的提货款9000元微信转账记录、2017年8月22日转给朱亚丽6200元的提货款微信转账记录（朱亚丽是朱立军的妹妹）、2017年8月21日，李作旭通过支付宝转账朱立军8000元的提货款，拟证明常文娜于2017年8月21日至22日分四笔转账给李作旭25000元的提货款的开销证明，与常文娜和李作旭的微信转账记录正好印证。朱立军是作旭服饰厂合作的代加工厂，和海安思雅公司没有直接关系，但是做的是海安思雅公司的活，作旭服饰厂从海安思雅公司接活交给朱立军做，这25000元支付的是白毛毛衣的款。经质证，海安思雅公司认为作旭服饰厂提供的证据不属于新证据，该证据只能证明海安思雅公司转了那么多钱给作旭服饰厂，至于作旭服饰厂具体怎么花，海安思雅公司不知道，海安思雅公司不认识朱立军、朱亚丽。本院认为，海安思雅公司对作旭服饰厂提交的证据真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以确认，关联性将在说理部分予以论述。本院经审理查明的事实除与一审查明事实一致外，另查明：双方当事人一致认可对账的时间为2017年10月1日。常文娜通过微信发送给作旭服饰厂的两张对账单，载明的加工衣服款式包括：1、0030手塞棉棉袄；2、95766款白色毛毛衣；3、95769豹纹款；4、95772款；5、95774款。该对账单载明的已付款情况为：1、0030手塞棉棉袄：67000元；2、95766款白色毛毛衣：提货25000元；3、95769豹纹款：30000；4、95772款、95774款：倪敏20000元、提货10000元。本院认为：一、关于本案诉争的500件短缺衣服，作旭服饰厂是否已交付海安思雅公司的问题。作旭服饰厂主张除结算单载明的衣服数量外，还将180件95772款衣服、320件95774款衣服交付海安思雅公司，海安思雅公司将该500件衣服转售他人。对此，海安思雅公司不予认可。本院认为，作旭服饰厂作为负有交货义务的当事人，应当举证证明其已将货物交付海安思雅公司。作旭服饰厂提交的入库单载明的衣服数量共计16983件，而结算单载明的两款衣服总数为24890件。结算单载明的已收到衣服数量远远超过作旭服饰厂举证的入库单载明的数量。在此情况下，仅凭作旭服饰厂提供的录音及证人证言，无法判断录音及证人证言所提及的衣服是否包含在结算单已载明的数量之内，故仅凭作旭服饰厂的举证，不足以证明除了结算单载明的衣服外，作旭服饰厂另行向海安思雅公司履行了交付500件衣服的义务。二、关于海安思雅公司就涉案加工费的付款数额认定问题。首先，根据海安思雅公司通过微信向作旭服饰厂发送的结算单可知，双方当事人之间存在5款服饰的加工承揽关系。本案中，海安思雅公司举证的支付加工费的付款凭证，在付款时均未注明所支付的加工费所指向的具体服装款式，故仅凭海安思雅公司在本案中提供的付款凭证，不足以证明海安思雅公司所付款项均系涉案两款服饰的加工费。其次，2017年10月1日双方对账时，海安思雅公司的结算单关于涉案两款服装的付款情况为：倪敏20000元、提货10000元。海安思雅公司所举证的2017年10月1日之后的付款仅有2017年10月3日的付款3000元。而作旭服饰厂认可的海安思雅公司付款为：支付倪敏加工费43636元、2017年7月7日支付的500元、2017年8月28日支付的1000元、2017年9月9日支付的9990元、2017年10月3日支付的3000元，上述付款总计58126元，已远远超过海安思雅公司在对账时认可的已付款数额。再次，关于李培星持常文娜银卡取款的6万元。李作旭在另案中虽然认可系双方之间的交易款，但并未认可该6万元系支付的涉案加工费。且李培星取款时间在双方对账之前，海安思雅公司在对账时未将该笔6万元款项计入涉案加工费，故该款不应认定为支付涉案加工费。基于同样道理，一审法院将海安思雅公司2017年8月21日支付的19000元，2017年8月22日支付的5000元认定为涉案加工费，亦无事实与法律依据，本院予以纠正。据此，本院认定，海安思雅公司尚欠加工费为158043.76元（224010元-扣款7840.24元-已付款58126元）。三、关于海安思雅公司主张的违约金问题。涉案合同约定的违约金既包括逾期交付定作物应支付的违约金，也包括不能完成工作交付定作物的违约金。根据作旭服饰厂提供的入库单可知，作旭服饰厂存在逾期交付定作物的违约行为，应当承担违约责任。涉案合同约定逾期交付定作物应偿付违约金为外发加工总费用的10%每天，该约定明显过高。根据海安思雅公司提供的买仓费的证据，海安思雅公司因作旭服饰厂逾期交货导致的损失为37400元。一审法院仅以对作旭服饰厂主张的逾期付款利息的诉请未予支持为由，对海安思雅公司主张的逾期交货违约金亦不予支持，尚不足以弥补海安思雅公司因作旭服饰厂逾期交货违约行为导致的损失，故本院依据海安思雅公司提交的实际损失的相关证据，结合合同约定的违约金计算方式，兼顾违约金的惩罚性原则，酌定除对作旭服饰厂主张的海安思雅公司逾期付款利息不予支持外，作旭服饰厂还需向海安思雅公司支付逾期交货违约金37400元。对一审法院认定的作旭服饰厂不能完成工作交付定作物的违约金4500元，本院予以确认。作旭服饰厂因逾期交货及不能完成工作交付定作物应支付海安思雅公司的违约金共计41900元。四、关于海安思雅公司上诉要求作旭服饰厂未开具增值税专用发票在应付款中扣除38846.7元，该诉讼请求没有事实与法律依据，且违反相关法律规定，本院不予支持。综上，作旭服饰厂、海安思雅公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。因新事实出现，本院对一审法院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院(2017)苏0312民初9892号民事判决第二项，即“铜山区作旭奈莫服饰加工厂于判决生效之日起十日内向海安思雅服饰有限公司返还面料357.64米（面料的规格、型号应与面料供应商张家港金旺进出口有限公司发送给铜山区作旭奈莫服饰加工厂的一致）、返还里料332.2米（里料的规格、型号应与里料供应商吴江新华圆纺织实业有限公司发送给铜山区作旭奈莫服饰加工厂的一致）；如不能返还相应布料，则应向海安思雅服饰有限公司赔偿布料款共计16370.18元；”二、变更江苏省徐州市铜山区人民法院(2017)苏0312民初9892号民事判决第一项，即“海安思雅服饰有限公司于判决生效之日起十日内给付铜山区作旭奈莫服饰加工厂加工费74043.76元”为“海安思雅服饰有限公司于判决生效之日起十日内给付铜山区作旭奈莫服饰加工厂加工费158043.76元”；三、变更江苏省徐州市铜山区人民法院(2017)苏0312民初9892号民事判决第三项，即“铜山区作旭奈莫服饰加工厂于判决生效之日起十日内给付海安思雅服饰有限公司违约金4500元”为“铜山区作旭奈莫服饰加工厂于判决生效之日起十日内给付海安思雅服饰有限公司违约金41900元”；四、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院(2017)苏0312民初9892号民事判决第四项，即“驳回铜山区作旭奈莫服饰加工厂的其他诉讼请求；”五、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院(2017)苏0312民初9892号民事判决第五项，即“驳回海安思雅服饰有限公司的其他诉讼请求”；六、驳回铜山区作旭奈莫服饰加工厂的其他诉讼请求；七、驳回海安思雅服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4730元，减半收取为2365元，由铜山区作旭奈莫服饰加工厂负担535元，由海安思雅服饰有限公司负担1830元；一审反诉案件受理费2036元，由海安思雅服饰有限公司负担1076元，由铜山区作旭奈莫服饰加工厂负担960元；一审保全费484元，由海安思雅服饰有限公司负担354元，由铜山区作旭奈莫服饰加工厂负担130元。铜山区作旭奈莫服饰加工厂上诉二审案件受理费4730元，由铜山区作旭奈莫服饰加工厂负担1730元，由海安思雅服饰有限公司负担3000元；海安思雅服饰有限公司上诉二审案件受理费2036元，由铜山区作旭奈莫服饰加工厂负担960元，由海安思雅服饰有限公司负担1076元。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇一九年十二月四日书记员  张冉冉