西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                                         （2019）陕71行终1124号     上诉人（原审被告）西安市长安区XX街道办事处。住所地陕西省西安市长安区。   法定代表人陈鹏，主任。   委托代理人宋路凯，陕西云德律师事务所律师。   委托代理人王单，陕西云德律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）陕西尚品嘉食品有限公司。住所地西安市长安区。   法定代表人白焕芳，经理。   委托代理人白小平，该公司工作人员。   委托代理人田增军，北京市京师律师事务所律师。   上诉人西安市长安区XX街道办事处（以下简称细柳街办）与被上诉人陕西尚品嘉食品有限公司（以下简称尚品嘉公司）行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初468号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   一审法院查明，被告细柳街办根据西安市人民政府于2018年8月8日作出的市XX号《西安市“铁腕治霾·保卫蓝天”三年行动方案（2018-2020年）》及《西安市2018年“铁腕治霾·保卫蓝天”“1+2+22”组合方案（办法）》的工作安排，经过摸排，发现原告存在“无土地使用手续、无发改备案手续、无环评手续”的问题。被告细柳街办分别于2018年8月13日、8月22日作出编号为018的治污减霾督查整改通知书及XX街XX号整改告知书，要求原告立即停产整改、限期15天内补齐相关手续，15天内未完善相关手续的，请自行搬离机器设备、生产原料等，否则将依法予以取缔。2018年11月13日西安市环境保护局高新分局关于细柳街办12家“散乱污”企业现场核查的情况汇总要求原告继续整改企业柴油锅炉废气治理改造。后原告被群众举报到XX环XX组，中央环保保护督查“回头看”信访投诉批办单第791号要求被告将群众投诉处理结果予以上报。细柳街办于2018年11月30日将原告拆除情况汇报至高新区环境保护督查回头看领导小组办公室，原告所有设备已于2018年11月30日拆除。一审原告的诉讼请求为：1.请求确认被告强制拆除原告生产设备的行政行为违法；2.本案的诉讼费用由被告承担。   一审法院认为，就被告细柳街办是否为本案适格被告问题。根据被告提供的《西安市“铁腕治霾·保卫蓝天”三年行动方案（2018-2020年）》及《西安市2018年“铁腕治霾·保卫蓝天”“1+2+22”组合方案（办法）》等政府文件，本次工作按照属地管理原则，各镇街、园区为散乱污企业整治责任主体。行政诉讼中，在原告已提供证据证明被告实施了行政行为时，被告应就其是否实施行政行为、行政行为是否合法承担举证责任，否则可能承担不利后果。本案中，政府文件及调查结果均指向涉诉拆除行为系被告组织实施，而被告未向法庭出示任何相反证据，理应由其承担举证不能的法律责任。关于被告实施的拆除行为是否合法的问题。行政机关应当根据法定职权，依照法定程序实施行政行为。《中华人民共和国环境保护法》第二十五条规定：“企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物，造成或者可能造成严重污染的，县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备。”《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出书面强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，拆除时，被告细柳街办并非“环境保护主管部门”，其既无强制拆除设备的法定职权，又未依照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行公告、送达等法定程序，其行为明显违反法律、法规关于行政强制的相关规定。现因涉案的拆除行为实施完毕已无可撤销内容，故一审法院依法确认被告实施的行政强制行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认被告西安市长安区XX街道办事处拆除原告陕西尚品嘉食品有限公司生产设备的行政强制行为违法。案件受理费50元，由被告西安市长安区XX街道办事处负担。   上诉人细柳街办上诉称：一、一审判决事实部分认定不清。1、一审判决并未查明被上诉人的违法事实。上诉人一审中提供了被上诉人存在的诸多违法事实,比如:无土地使用手续、无发改备案手续、无环评手续,后又偷偷生产,早晩排放橡胶燃烧等刺鼻味道,造成严重大气污染,影响周围居民生活,对于该部分事实,一审判决并未予以查明,属于事实认定不清。2、一审判决关于上诉人向被上诉人送达《限期(3天)自行拆除搬离督办单》的事实并未查明。一审判决事实查明部分仅查明了上诉人分别于2018年8月13日、8月22日作出编号为018的治污减霾督查整改通知书及XX街XX号整改通知书。而上诉人于2018年11月24日向被上诉人送达了《限期(3天)自行拆除搬离督办单》,被上诉人在规定期限内未整改,也未自行拆除,对于该部分的事实一审并未予以查明,属于事实认定不清。二、一审法院将拆除行为认定为强制拆除,属于行为定性错误。上诉人并未强制拆除被上诉人的机器设备,鉴于被上诉人造成的严重污染,XX环XX组依据《西安市2018年“铁腕治霾·保卫蓝天”网格化管理专项方案》下发编号为791的信访投诉批办单,要求上诉人将处理结果于2018年11月23日12点前上报市XX组。上诉人在时间紧急的情况下多次催促被上诉人自行拆除,被上诉人无故拖延,上诉人依照程序向被上诉人送达了《限期(3天)自行拆除搬离督办单》,但被上诉人仍旧未自动履行、消除违法后果。后上诉人在时间紧追、上级多次要求的情况下雇佣部分民工协助被上诉人拆除,且精密仪器均为被上诉人自行拆除,上诉人的行为属于代为履行需要立即处理的污染物,该行为符合法律规定,并不属于强制拆除。三、一审判决法律适用错误。根据《中华人民共和国环境保护法》第二十五条规定：“企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物,造成或者可能造成严重污染的,县级以上人民政府主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门,可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备”。上诉人确不属于“环境保护主管部门”,但根据街道办事处的职责以及西安市人民政府市XX号《西安市“铁腕治霾·保卫蓝天”三年行动方案(2018-2020年)》、《西安市2018年“铁腕治霾·保卫蓝天”“1+2+22”组合方案(办法)》、《西安市2018年“铁腕治霾·保卫蓝天”网格化管理专项方案》、《西安市高新区“铁腕治霾保卫蓝天”“散乱污”企业整治工作实施方案》的规定,上诉人作为三级网格的第一责任人,对辖区各类污染源加强监管,对移交的各类环境污染问题及时处置、整改、上报并销号,对散乱污企业进行取缔、查处、整治。属于该条法律规定“其他负有环境保护监督管理职责的部门”,一审法院仅依据上诉人并非“环境保护主管部门”即主体不适格便认定行政行为违法属于法律适用错误。综上所述,一审判决事实认定不清,行为定性错误,法律适用错误,请求：1.依法撤销西安铁路运输法院(2019)陕7102行初468号行政判决书,发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人尚品嘉公司答辩称：1.上诉人没有代某某行的职责，上诉人也没有依照《行政强制法》第五十一条、第五十二条规定采取代某某行程序。且本案在一审过程中，上诉人没有就代某某行方面提出相关证据。2.一审中上诉人以中央督查转办函为由对被上诉人予以关停，但对被上诉人是否达到关停的条件没有进行举证。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。   二审中各方当事人未提交新证据。   本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。   本院认为，关于上诉人细柳街办上诉状中认为，一审法院认定拆除行为属于强制拆除行为属认定事实错误，上诉人的行为属于代为履行的观点。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定:“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代某某行，或者委托没有利害关系的第三人代某某行”。第五十一条规定：“代某某行应当遵守下列规定：（一）代某某行前送达决定书，代某某行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代某某行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代某某行人；（二）代某某行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代某某行；（三）代某某行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；（四）代某某行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代某某行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。代某某行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。代某某行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式”。上述规定是关于代某某行一般授权、程序及相关规则的规定，代某某行是间接强制执行方法的一种。本案中，上诉人细柳街办拆除被上诉人尚品嘉公司设备的行为，不符合上述法律所规定的实质要件和程序规定，故该拆除行为应当认定为强制拆除。   关于一审法律适用问题。上诉人认为其属于《中华人民共和国环境保护法》第二十五条中所规定的“其他负有环境保护监督管理职责的部门”。本院认为，行政强制法对行政强制措施的实施主体作了严格限制。明确只有法律、法规规定的行政机关和法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织才能在法定权限范围内实施行政强制措施。故上诉人细柳街办明显不属于“其他负有环境保护监督管理职责的部门”，并依据该行政主体资格对被上诉人实施行政强制措施。   综上所述，上诉人细柳街办既无强制拆除设备的法定职权，又未依照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行公告、送达等法定程序，其行为明显违反法律、法规关于行政强制的相关规定。故应当认定，上诉人细柳街办拆除被上诉人尚品嘉公司生产设备的行政强制行为违法。上诉人细柳街办的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审诉讼费50元，由上诉人西安市长安区XX街道办事处负担。   本判决为终审判决。         审判长  曹伟   审判员  张博   审判员  侯斌     二〇一九年十二月十一日     书记员  赵成园       1