内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1513号上诉人（一审被告）：突泉县福润禽业食品有限公司。法定代表人：藕国平，董事长。委托诉讼代理人：康轶夫，1983年2月23日出生，汉族，该公司职员，现住黑龙江省泰来县。被上诉人（一审原告）：齐振宇，男，1970年3月16日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：王春艳（系齐振宇之妻），1980年3月25日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区。一审第三人：兴安盟建发建筑有限责任公司。法定代表人：孔彩淑，经理。上诉人突泉县福润禽业食品有限公司（以下简称福润公司）因与被上诉人齐振宇、一审第三人兴安盟建发建筑有限责任公司（以下简称建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区突泉县人民法院（2017）内2224民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项规定，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。福润公司上诉请求：一、请求撤销内蒙古自治区突泉县人民法院（2017）内2224民初1634号民事判决，发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定齐振宇与建发公司系挂靠关系、认定福润公司与齐振宇建立了合同关系均无事实依据。涉案工程合同的签订、工程款的支付、发票的开具均是建发公司与福润公司之间形成的，与齐振宇无关。一审法院认定齐振宇系实际施工人证据不足；2.涉案工程的造价应直接按照合同价款认定，不应启动造价鉴定程序，即便启动鉴定程序也应该对整个工程进行鉴定，因福润公司与建发公司没有结算最终的工程造价，涉案工程的造价实际并未确定。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求，发回重审。齐振宇辩称，不同意上诉人的上诉请求，齐振宇是建设工程的实际施工人，涉案工程竣工并交付使用，福润公司应支付工程款。工程造价是申请法院委托鉴定的，应作为定案依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。建发公司未作答辩。齐振宇向一审法院起诉请求：1.要求福润公司给付工程款752226元；2.要求福润公司自2009年12月30日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息；3.诉讼费用由福润公司负担。一审法院认定事实如下：2009年6月，齐振宇作为实际施工人挂靠建发公司与福润公司签订《施工合同》一份，承建工程名称为突泉县福润禽业食品有限公司附属工程，承建工程地点为突泉县工业园突泉县福润禽业食品有限公司厂区内。合同约定为福润公司承建工程项目及约定价款为：宿舍楼（1699150元），食堂浴室（443700元），仓库（44847元），门卫房、门牌、电动门（90000元），合计2277697元。2009年7月，齐振宇挂靠建发公司作为代表人又与福润公司签订了第二份合同，为福润公司承建锅炉房及变电室，约定工程价款为440000元。两部分合同约定工程价款合计为2717697元。后福润公司要求新增工程项目，包括食堂浴室增项、锅炉房等增加设备基础、变电所增加电缆沟、大门及门卫房增项等。双方对增项部分工程量及造价有异议，经司法鉴定后，该增项部分工程价款为276292.68元。但大门及门卫鉴定后的价款为包含原合同承建工程价款部分，应减去原合同约定并理应承建部分价款90000元。所以，经核对后，鉴定意见对增项部分鉴定工程价款为186292.68元。该工程完工后，福润公司于2010年7月1日实际入住投入使用。另查明，福润公司通过建发公司已向齐振宇支付工程款2303609元，齐振宇已收到该工程款，其余未向建发公司及齐振宇支付该工程剩余工程款项。一审法院认为，齐振宇不具有相应资质挂靠建发公司承揽工程与福润公司签订施工合同，且建发公司未向施工现场派遣主要施工管理人员、技术人员，并为挂靠方提供技术指导、机械设备、资金支持，工程款又未统一结算，最后竣工交付又未通过建发公司。以上表明，该合同无效。合同虽然无效，但双方按合同实际履行了合同条款，且齐振宇所付出的劳力和材料均物化于建筑物中，因此，齐振宇诉求的合理部分应予支持。但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，应“参照合同约定支付工程价款”。增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定来计算。齐振宇按合同约定完成合同约定工程项目，前后两个合同约定工程造价分别为2277697元、440000元，合计2717697元，理应参照合同约定支付工程价款。关于工程增项部分，原被告双方只提供了2009年6月份签订的合同一份（2009年7月份签订合同未提供，双方均予认定合同价款），且合同未约定工程款的计价方式，只约定工程项目的分项价款，无从计算增项部分材料、劳务等合计价款。齐振宇申请对增项部分工程量及价款进行司法鉴定，虽福润公司对鉴定意见持有异议，但未提交相关证据，该院对鉴定意见提供的工程价款予以确认，在此鉴定价款中应减去原合同中约定的并计算在工程价款内的款项90000元。关于齐振宇主张逾期给付工程款利息的诉求，双方对工程竣工结算日期或提交竣工结算文件之日不明，应按建设工程实际交付之日为准，逾期按法律规定支付逾期利息。关于福润公司辩称预留工程质量保证金的意见，因双方未约定工程质量保证金返还期限，且工程使用期已超二年，该质辩理由该院不予支持。挂靠是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，相较于非法转包，挂靠人为承揽工程而借用他人资质，其过错相对更大，且挂靠人为工程项目的实际控制人。项目建设过程中，除签订《施工合同》时有被挂靠人签字，其余施工过程中被挂靠人均未出现，工程增项及验收均未通过被挂靠人，直接由实际施工人与发包人进行磋商定项，显然，发包方福润公司应该知道该挂靠事实，双方已突破了被挂靠人合同关系，直接建立了合同关系。支付工程款时，实际施工人齐振宇如数收到了发包方福润公司支付的工程款，被挂靠人建发公司未收取管理费，并未从中受益，按照权利义务对等的原则，建发公司不应承担付款责任。综上所述，建设施工合同无效，已经实际交付使用或经竣工验收的，应参照合同约定支付工程价款，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、十七条、第十八条、第二十六条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、突泉县福润禽业食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付齐振宇工程款本金600380.68元及利息（自2010年7月2日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回齐振宇其他诉讼请求。案件受理费11320元，由突泉县福润禽业食品有限公司负担9803元，齐振宇负担1517元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人对涉案两份施工合同约定总造价为2717697元、福润公司已经向齐振宇支付2303609元、增项部分鉴定价款中应减去原合同中约定的并计算在工程价款内的款项90000元等事实无异议，本院予以确认。依据当事人双方诉辩主张，本案争议焦点为：福润公司应否向齐振宇支付工程款324088元及利息。福润公司主张齐振宇并非涉案工程实际施工人，且对涉案增项工程应否进行鉴定及鉴定价值不认可，故不应承担给付责任。经本院审理后认为：首先，关于齐振宇实际施工人问题。一审法院审理期间福润公司对齐振宇实际施工人身份及建发公司与齐振宇系挂靠关系的事实均予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，本院对齐振宇实际施工人的身份予以确认。齐振宇完成施工合同中约定的工程及合同中未约定的增项工程，上述工程均交付使用，福润公司应承担向齐振宇支付工程款的义务。其次,关于工程增项部分造价问题。因双方当事人仅提供2009年6月份签订的合同，该合同中仅约定工程项目的分项价款，而对工程造价的计算方式和标准并未约定，导致工程增项部分无法计算造价。一审法院委托鉴定机构针对涉案增项工程进行鉴定，鉴定机构鉴定的工程价款为276292.68元，该鉴定意见书能够真实反映涉案增项工程的工程造价，故本院对涉案增项工程价款276292.68元予以确认。综上，福润公司应向齐振宇支付工程款600380.68元（2717697元-2303609元+276292.68元-90000元）。齐振宇完成涉案工程，并实际交付，福润公司未履行完全支付工程款的义务，逾期支付应按法律规定承担逾期利息。因当事人双方对利息起算时间和标准没有约定，一审法院判令福润公司承担以建设工程实际交付之日即2010年7月2日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息并无不当，应予维持。综上所述，上诉人突泉县福润禽业食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11320元，由上诉人突泉县福润禽业食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 文审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇一九年十二月十七日书记员 金 龙