辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9093号上诉人（原审原告）：张卫辉，男，1976年6月5日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：张鹏云，男，1966年5月27日生，汉族，住辽宁省盖州市。被上诉人（原审被告）：大连冀林牧业有限公司，住所地：辽宁省大连市普兰店区皮口街道赞子河社区小滕东村，统一社会信用代码：91210282MA0QCN9P00。法定代表人：张志林，总经理。委托诉讼代理人：隋长军，辽宁莲城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春林，辽宁莲城律师事务所律师。原审第三人：大连花园口经济区鑫诚钢构彩板厂，住所地：辽宁省大连花园口经济区明阳街道（原明阳福利厂院内），统一社会信用代码：92210245MA0UQ3805P。经营者：张卫丰，厂长。上诉人张卫辉因与被上诉人大连冀林牧业有限公司（简称冀林公司）、原审第三人大连花园口经济区鑫诚钢构彩板厂（简称鑫诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初1339号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张卫辉上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付所欠上诉人款项28.6万元并承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实、适用法律错误。2016年6月，上诉人张卫辉为被上诉人承建农村养鸡厂棚盖等人工费承包工程项目，当年9月工程结束，总人工费、材料费等共计154万余元。经双方验收确认及陆续还款，截止到2018年6月3日止，被上诉人尚欠53.6万元，故其于当日出具一张53.6万元欠条。该欠条中，被上诉人以无法入账为由将17万元欠款写成是欠违约金，实际是工人工资和合同外施工部分的实际支出费用。这个欠条是经过双方确定认可的结算决算，是双方的真实意思表示，合法有效。且在2019年9月21日前被上诉人还分两次还款25万元，故截止到一审起诉时日止，被上诉人尚欠原告53.6万元-25万元=28.6万元是事实。二、一审审判人员、庭审程序违法，非法剥夺上诉人证据鉴定申请权利。在一审庭审中，被上诉人当庭出具了一份伪造的收款收据给法庭，而办案法官却以不予认定该证据内容为由拒绝证据鉴定申请，也不移交侦办被告嫌疑人，这也属程序违法了。冀林公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、一审判决认定案涉工程总价款为137.1万元正确。二、一审判决对案涉合同性质及效力的认定正确。三、一审判决不支持违约金，适用法律正确。鑫诚公司未发表答辩意见。张卫辉向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程尾款286000元；2、判令被告自2018年9月3日起就欠付工程尾款按照中人民银行同期贷款利率支付利息；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告以鑫诚公司的名义于2016年6月12日与被告冀林公司签订《工程承包合同书》（以下简称合同）,约定将位于大连市普兰店区工程房屋顶盖工程承包给原告，工程内容为9856平方米的钢结构制作及屋面板安装。原告张卫辉与第三人鑫诚公司均不具备建设施工资质，鑫诚公司仅具备彩板及轻体房的制作及销售资质。后原告独立按约定完成施工，并于2016年9月3日经被告方竣工验收合格并交付使用，工程总价款经原、被告共同核算前期已支付部分及尚欠部分，最终确定为1371000元（被告于2017年8月17日前已经支付的331000元工程款+2017年8月17日当天双方共同确认的尚欠工程款1040000元）。被告于2017年8月17日向原告出具欠条，双方共同确认被告尚欠原告工程款1040000元及违约金120000元，合计1160000元。后被告又陆续向原告还款，2018年6月3日经双方结算，被告又于当日向原告出具欠条及转让书，共同确认被告尚欠原告工程款366000元及违约金170000元，合计536000元。另查，被告自2016年7月6日至2018年10月17日期间分21笔共计向原告支付了1376000元（已经超过了工程款总额1371000元）,但在其中2018年9月3日至10月17日（最后一笔付款）期间内，被告尚欠原告工程款145000元。原告于2018年9月21日向被告出具了250000元（最后两笔付款）的还款收据（内容均由被告书写）。一审法院认为，根据案涉合同的名称、施工内容、工程规模以及原、被告庭审中的举证，已经能够认定案涉合同的性质为建设工程施工合同，一审法院对于原告所主张双方系承揽合同关系的意见不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效……（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中原告及其所挂靠的鑫诚公司均不具备建设施工资质，案涉合同应认定为无效。故本案争议焦点为原告是否有权依据欠条要求被告支付工程尾款、违约金及逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方事后所签订的欠条是按照合同约定对工程价款所做的结算，属于合同的组成部分，实际施工人请求参照该约定支付工程价款的，应予以支持。但依据前述司法解释规定的参照合同约定支付工程价款的理解，应限定在无资质的实际施工人因施工所发生的工程价款范围内，不宜再做扩大解释，亦不应包括违约金，理由如下：1、2017年8月17日及2018年6月3日的两张欠条实际性质为无效施工合同的衍生结算协议，亦属无效，故其中关于违约金的约定不应予以支持；2、在合同及其结算协议均无效的情况下，要求发包人承担相当于有效合同中所约定的违约责任，将使无资质的施工人从无效合同中获得等同于有效合同中的利益，不利于规范建设工程施工市场。现被告向原告支付的款项数额已经超过了双方核算的工程总价款，原告起诉要求被告支付工程款及违约金缺乏事实及法律依据，不予支持。关于利息问题，原告要求被告支付自2018年9月3日之后逾期付款所产生的利息，根据双方的付款记录显示，截止2018年9月3日，被告欠原告工程款数额为145000元，此款已于2018年10月17日一次性付清。但鉴于原告确实存在未按期获得工程款的损失，对于案涉无效对账协议中所确定的尚欠工程款本金数额及还款期限做有效处理，支持原告自2018年9月3日至2018年10月17日期间（45天）以145000元为本金，以中国人民银行同期贷款利率（2018年标准，贷款期限一年以内为4.35%）为标准所计算的利息损失777.64元（145000元×0.0435÷365天×45天）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告冀林公司于判决生效之日起十日内支付原告张卫辉利息损失777.64元；二、驳回原告张卫辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5590元减半收取2795元，由原告张卫辉负担2787元，由被告冀林公司负担8元。本院二审期间，上诉人张卫辉对一审认定案涉工程总造价为1371000元一节事实提出异议，并提交了一张手写工程款结算明细复印件，拟证明该明细为被上诉人法定代表人于2017年8月17日当天向上诉人出具欠条的结算草稿，该明细能够体现案涉工程总造价应为154万元，因该结算日前被上诉人已实际支付了50万元，故该日双方确认的欠付款项总数为104万元。被上诉人对该手写明细复印件不予认可，认为既然是结算草稿，即应当以2017年8月17日双方确认的欠条为准。经审查，因该结算明细草稿为复印件，没有落款日期也没有被上诉人法定代表人的签字确认，故真实性无法核实，本院对该证据不予采信。经二审审查，本院对一审认定的如下一节事实不予确认：“最终确定为1371000元（被告于2017年8月17日前已经支付的331000元工程款+2017年8月17日当天双方共同确认的尚欠工程款1040000元）”，对一审法院查明的其他各方当事人均无异议的事实予以确认。本院另根据上诉人张卫辉与被上诉人冀林公司于本案二审审查过程中均无异议的事实，补充查明：截至2017年8月17日，被上诉人冀林公司尚欠上诉人张卫辉104万元工程款和12万元违约金。2017年8月17日至2018年6月3日期间（即案涉两张欠条形成期间），被上诉人冀林公司共向上诉人张卫辉支付了79.5万元，上诉人对该付款数额未提出异议，仅认为其中部分款项与本案工程款无关，但上诉人对此为提供相应的证据予以证明。本院认为，虽然上诉人与被上诉人关于案涉工程总造价各执一词，但本案的争议事实并非对该事项的确认，因为双方在工程结算和陆续履行款项支付义务的过程中，已经最终于2018年6月3日以被上诉人向上诉人出具欠条的方式，共同确认了双方的债权债务关系，即截止该日，被上诉人尚欠上诉人工程款366000元及违约金170000元，合计536000元。在被上诉人对该欠条的真实性没有异议，也没有证据证明出具该欠条并非出于其真实意思表示的情况下，再结合该欠条形成的基础事实真实存在以及被上诉人于此欠条形成后尚有实际履行付款义务的行为等情节，本院认为，上诉人有权依据该欠条向被上诉人主张履行款项给付义务。关于该欠条所载170000元违约金是否应当扣减的问题，虽然上诉人以鑫诚公司的名义于2016年6月12日与被上诉人冀林公司签订的案涉《工程承包合同书》因施工企业缺乏资质而被认定无效，但被上诉人向上诉人出具的欠条上所确认的违约金数额并非基于无效的施工合同关于违约金的相关约定计算而来，因此该违约金并非基于无效的施工合同所衍生出的结算协议的一部分，不应当因为案涉施工合同无效而当然否认欠条上关于违约金约定的效力，并因此将欠条上所确认的违约金数额全部扣减。但关于被上诉人于本院二审期间提出，2018年6月3日的欠条中所确认的工程款366000元中包含了2017年8月17日欠条中的120000元违约金，属重复计算的问题，从本院二审期间补充查明的事实可知，在2017年8月7日至2018年6月3日两张欠条形成期间内，被上诉人向上诉人支付了79.5万元，如果上诉人的该款项先用于清偿2017年8月7日欠条项下的违约金12万元，则至2018年6月3日欠条形成之日，工程款数额应为36.5万元，该数额虽与欠条上确认的36.6万元吻合，但在不足一年期间，被上诉人又陆续履行还款义务的情况下，新生成了17万元违约金，不合常理；如果上诉人的79.5万元款项先用于偿还2017年8月7日欠条项下的工程款104万元，则至2018年6月3日欠条形成之日，工程款数额应为24.5万元，与欠条上载明的36.6万元相差近12万元，存在该欠条上确认的36.6万元工程款中重复计算了前一张欠条上确认的违约金12万元的可能。基于以上分析，在双方当事人均不能充分证明违约金的计算标准之情况下，本院认为，应于2018年6月3日形成的欠条款项中扣减12万元，以公平的保障双方当事人的权益。故，因在2018年6月3日后，被上诉人又向上诉人支付了250000元款项，被上诉人冀林公司应向上诉人支付的款项数额应为166000元（=366000元+170000元-120000元-250000元）。综上所述，张卫辉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初1339号民事判决；二、大连冀林牧业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张卫辉支付欠款166000元；三、驳回张卫辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5590元，减半收取2795元，由张卫辉负担985元，由大连冀林牧业有限公司负担1810元；二审案件受理费5590元，由张卫辉负担1970元，由大连冀林牧业有限公司负担3620元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  阁成宝二〇一九年十二月二十三日书记员  王丽秋