重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9991号上诉人（原审原告）：张树林，男，1969年11月11日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：王文渊，重庆静昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西南合成医药集团有限公司，住所地重庆市江北区寸滩水口，统一社会信用代码915000002028324385。法定代表人：毛润，董事长。委托诉讼代理人：魏晓伟，北京德和衡（重庆）律师事务所律师。上诉人张树林因与被上诉人西南合成医药集团有限公司（以下简称合成医药公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初10394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张树林的委托诉讼代理人王文渊，被上诉人合成医药公司的委托诉讼代理人魏晓伟到庭参加了询问。本案现已审理终结。张树林上诉请求：撤销原判，并依法改判；一、二审诉讼费由合成医药公司承担。主要事实和理由：一审法院将《情况说明》认定为民事诉讼中的“自认”错误；《情况说明》中的陈述不足以推翻双方建立的建设工程施工合同关系的事实；双方建立了建设工程施工合同关系，合成医药公司应当支付工程款；一审判决程序违法。合成医药公司辩称，双方不存在建设工程施工合同关系，无书面合同，未经过招投标，张树林未提交关于建设施工的委托、会议纪要等证据，也无证据证明合成医药公司对道路施工进行相应的验收。张树林向一审法院起诉请求：1.判令合成医药公司支付工程款846558.80元；2.判令合成医药公司支付欠付工程款利息（以846558.80元为基数，从2009年5月1日起至款项付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；3.判令合成医药公司支付案涉工程维护费用56000元及利息（以56000元为基数，从2017年12月21日起至款项付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2009年初，张树林组织整治从重庆市江北区VE（方鑫化工厂）至寸滩污水处理厂约200米的道路。2017年12月6日，张树林出具《关于寸滩污水处理场道路工程的情况说明》，载明：……时至2005年，张树林同王某（2011年12月退休）组成搭档，共同管理寸滩污水处理场，2005年到2009年期间，张树林、王某无数次的向公司领导以及安全环保部总经理梁某汇报，请示，打报告，请求公司尽快硬化该路段，为污水处理场的正常运行提供必要的条件，同时解除长期困扰员工们艰难出行的老大难问题，当时由于公司对环保工作的不重视，就以公司资金紧缺为由，一直不予根治。为此，污水处理场的员工们从前的怨气上升到了愤慨，随着国家对环保工作逐步加大力度，寸滩污水处理场的担子越来越重，为了污水处理场的正常运行，确保寸滩生产一线的顺利生产，同时稳定员工们长期积累的不稳定情绪，在长期等待公司处理无望的情况下，张树林王某发扬了爱厂如家的主人翁责任感，积极组织实施生产自救，为公司的可持续性发展，保驾护航。2009年初，当时在没有得到公司一分钱的支持的情况下，（物流监督张晓平知情），开始组织实施这一道路工程，为了节省费用，被迫采用碎石铺路，带民工夜以继日加班加点，通过1个月的奋战，终于建成了这条碎石路基，（长约200米，宽约9.5米，换填深度1.5米），随后进入日常维护。2009年至2015年，7年该路段产生维护费用56000元（明细附后），为此终于给日后寸滩污水处理场正常运行奠定了坚实的基础。这条碎石道路共计836917元（工程清单附后），艰辛的付出为公司的可持续性发展也带来巨大的效率平台。在张树林、王某的不懈努力下，寸滩污水处理场的工作开展得非常好，这是大家有目共睹的，为寸滩生产一线保驾护航的同时，寸滩污水处理场更为上市公司00788两次定向增发，环保核查的顺利通过，作出了重大贡献。2009年收购大兴药业，2011年收购武汉叶开泰，通过两次收购，市值上升几十亿人民币，股票收入更是锦上添花。这么多年风风雨雨挺过来了，对公司的深深情感，却逐步令人心寒，处于对公司多年的感情，付出了太多太多。目前，公司人员分流在即，我张树林也没有什么好说的了，再次恳请公司看在我为公司多年的付出，并为公司带来巨大效益的同时，请把这条为公司修建的碎石之路所产生的费用全额支付给我，合计总额892917元。梁某在该《关于寸滩污水处理场道路工程的情况说明》最后一页载有“情况属实，梁某2017.12.7”字样；张晓平在该《关于寸滩污水处理场道路工程的情况说明》最后一页载有“情况属实，张晓平2017.12.6”字样；王伟在该《关于寸滩污水处理场道路工程的情况说明》最后一页载有“情况属实，王伟2017.12.6”字样；张树林在该《关于寸滩污水处理场道路工程的情况说明》最后一页载有“寸滩污水处理场：张树林2017.12.6”字样。庭审中，张树林举示了《收条》，载明“今收到张树林2009年4月28日至2017年4月27日VE分厂到污水场碎石路基维护费用56000元；收款人丁家明2017年12月21日”，拟证明张树林承担并支付涉案道路从2009年4月至2017年4月所产生的碎石路基维护费共计56000元。合成医药公司不认可上述证据的真实性，并表示收条上“丁家明”的签字与收条上的字体不一致，应是有人写好收条后由丁家明签字，且，现仅有收条，无其他转账凭证和支付凭证相佐证，故，收条内容所涉及的道路维护费用根本不存在。庭审中，张树林举示了其与吴华木的《通话录音》及其《文字整理件》，拟证明张树林与合成医药公司存在建设工程施工合同关系。《通话录音》及其《文字整理件》载明为张树林与吴华木的对话，吴华木表示根据材料可以确认张树林组织修路，估计补偿的金额不到200000元。合成医药公司认可上述证据的真实性，并表示上述证据所载明的内容确为合成医药公司总裁助理吴华木与张树林的对话，但吴华木对张树林是否修路并不知晓，其根据张树林提供的情况说明及相关材料作出判断属于个人意见，且，吴华木关于修路工程款金额的表述，属于个人估价，不代表合成医药公司的意见。庭审中，张树林申请证人黄某出庭作证，拟证明合成医药公司安排张树林对涉案道路进行了施工。黄某陈述，其在2003年入职合成医药公司，在2007年至2016年担任合成医药公司总经理；2009年3月，因合成医药公司要取得药证，要进行设施完善，时间紧，就安排自己的员工即张树林修建简易道路；道路大概在一个月时间完成，完成即投入使用；修建完成后，张树林向黄某交付过资料，资料显示金额大概有70到80万元，合成医药公司没有认可上述金额，因当时合成医药公司在搬迁，要搬迁完才统一结算，现在基本搬迁完成了；涉案道路施工属于零星工程，故，为了抢工期，合成医药公司一把手指定落实道路施工的问题，没有开会讨论修路的事情；合成医药公司章程中没有载明谁是一把手，根据实际操作，证人应为一把手。张树林认为，证人证言足以证明是合成医药公司安排张树林修建本案所涉道路。合成医药公司认可证人曾系合成医药公司员工，但表示证人证言虚假。庭审中，张树林申请证人梁某出庭作证。梁某陈述，其在2005年至2006年期间合成医药公司工作，职务为合成医药公司中层干部；方鑫化工厂到污水处理厂的道路是合成医药公司一把手黄某总经理在污水处理厂现场安排张树林修建；生产安全经营是一把手负责，董事长是合成医药公司的法定代表人，是召开董事会的人，但董事长不一定负责合成医药公司的生产经营。张树林认为，证人证言足以证明是合成医药公司安排张树林修建本案所涉道路。合成医药公司认可证人曾系合成医药公司员工，但表示证人证言虚假。庭审中，张树林申请证人王某出庭作证。王某陈述，其在1981年入职合成医药公司，担任合成医药公司污水处理厂的班长，在2011年退休；方鑫化工厂到污水处理厂的道路是合成医药公司老总黄某安排张树林修建；证人并未参与涉案道路的修建。张树林认为，证人证言足以证明是合成医药公司安排张树林修建本案所涉道路。合成医药公司认可证人曾系合成医药公司员工，但表示证人证言虚假。庭审中，合成医药公司举示了合成医药公司的《章程》、《工商档案资料》，载明“董事长为公司的法定代表人；总经理主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议”，拟证明证人黄某仅为合成医药公司的总经理，并非法定代表人，在没有董事会及董事长授权的情况下，根据章程无权特事特办决定道路施工。张树林认可前述证据的真实性，但表示根据上述证据，恰可证明黄某作为总经理具有安排张树林进行简单道路修建的职权。庭审中，合成医药公司举示了证人王某的《访谈笔录》，拟证明王某的证人证言与实际不符。《访谈笔录》载明，王某陈述，张树林负责涉案道路的修建，且其参与了修路并垫付了一万元工程款。张树林对《访谈笔录》形式真实性认可，对内容中关于“张树林负责涉案道路的修建”的陈述予以认可，对内容中关于“王某垫付一万元”的陈述不予认可。庭审中，合成医药公司举示了丁家明的《访谈笔录》，拟证明丁家明于2018年5月4日陈述没有收到《收条》中载明的款项，故，张树林所举示的《收条》属于伪造。《访谈笔录》载明，丁家明陈述张树林组织修建涉案道路，且其参与了道路的修建，而张树林尚未支付其8000元/年的道路维护费用。张树林对《访谈笔录》形式真实性认可，对内容中关于“张树林组织修建涉案道路”的陈述予以认可，对内容中关于“尚未收到本应由张树林支付的8000元/年的道路维护费用”的陈述不予认可，并表示张树林确曾拖欠丁家明一段时间的维护费，但后来张树林已支付完毕，丁家明由此出具了收条。庭审中，一审法院询问张树林是否对本案所涉道路工程造价申请鉴定。张树林申请对本案所涉道路工程造价进行鉴定，一审法院由此委托重庆通冠工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。2019年3月21日，重庆通冠工程造价咨询有限公司作出重通（2019）物鉴字第002号《合成医药公司寸滩污水处理厂道路工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、材料价格按照施工期间对应的信息价格调整：道路工程费用368620.62元（出渣按5km计算）；2、根据2018年11月12日收到的鉴定资料计算，出渣增运15km费用为84013.65元；3、根据2019年1月29日收到的“关于合成医药公司寸滩污水处理厂道路整治工程的情况说明”计算，材料运输费为393924.53元；以上合计，即材料价格按照施工期间对应的信息价格+出渣20km计算道路工程费用为452652.27元，材料价格按照施工期间对应的信息价格+出渣20km+材料运输费，道路工程费用为846558.80元。根据法院提供的资料“收条”显示，丁家明收到张树林支付的污水处理场碎石路基维护费用56000元。庭审中，合成医药公司申请鉴定人员出庭说明。鉴定人员陈述，企业管理费、规费、税金、根据重庆市建设工程费用定额以及相关配套文件规定计算，且，前述费用属于工程造价的一部分，因此鉴定结果包含了前述费用；至于前述费用是否实际发生，不在鉴定机构鉴定范围之内；张树林与合成医药公司没有建设合同，因此没有办法计价，只有按照相关文件进行计算，发生与否，税金可以提交票据，企业管理费（工资、办公物资费用、保险费等）属于文件规定的费用，按照文件计算企业管理费符合文件及行业通常计价原则的，按照费用定额文件规定必然要提取相关费用；片石厚度没有经过钻孔测量，是根据片碎石路基断面图计算的；材料运输费是否存在重复计算的问题，是双方争议较大的部分，鉴定机构根据提供的鉴定材料罗列费用，至于该项费用是否计入工程造价，因双方未达成一致意见，需要法院判断；双方没有建设合同，因此无法确认路基维护费用是否包含在合同的造价范围内，有些维护是施工单位进行，有些是由其他人进行维护，张树林提供了维护资料，并坚持认为其进行了道路维护，因此鉴定机构将该项费用单列在鉴定报告中，由法院对该费用进行判断。张树林陈述，《合成医药公司寸滩污水处理厂道路工程工程造价鉴定意见书》对于本案所涉道路工程造价的司法鉴定结论符合客观事实以及重庆市相关文件规定，应当作为本案应付工程价款的依据。合成医药公司陈述，经过鉴定人员的解答，鉴定机构均是根据张树林提供的材料进行了数据上的统计和列支，没有经过全面的实际勘察和测量，同时关于材料运输费和道路维护费用鉴定机构仅进行列明，故，该部分费用不包含在工程造价中。综上，合成医药公司认为《合成医药公司寸滩污水处理厂道路工程工程造价鉴定意见书》与案件事实不符。庭审中，张树林陈述，其与合成医药公司基于本案所涉道路形成的建设工程施工合同为无效合同。一审法院认为，本案审理的焦点为张树林与合成医药公司之间的建设工程施工合同是否成立。现根据双方陈述及举示的证据，一审法院已确认张树林修建了涉案道路，但张树林并未举示双方所签订的书面的建设工程施工合同，且，张树林在其自身所出具的《关于寸滩污水处理场道路工程的情况说明》明确表示，“张树林王某发扬了爱厂如家的主人翁责任感，积极组织实施生产自救，为公司的可持续性发展，保驾护航。2009年初，当时在没有得到公司一分钱的支持的情况下，（物流监督张晓平知情），开始组织实施这一道路工程，为了节省费用，被迫采用碎石铺路，带民工夜以继日加班加点，通过1个月的奋战，终于建成了这条碎石路基，（长约200米，宽约9.5米，换填深度1.5米），随后进入日常维护”，即，张树林自认涉案道路是其出于生产自救的目的而组织修建。虽然张树林申请出庭的证人黄某、梁某、王某均陈述合成医药公司安排张树林对涉案道路进行了施工，但当时张树林的陈述与证人证言相矛盾时，一审法院只能对张树林的陈述加以确认。综合前述意见，一审法院认定合成医药公司并无与张树林订立建设工程施工合同的意思表示，至今亦未对张树林诉称的建设工程施工合同予以追认，因此合成医药公司与张树林就本案所涉道路无建设工程施工合同关系存在，张树林基于建设工程施工合同关系要求合成医药公司支付工程款、维护费用、利息的全部诉讼请求，均缺乏事实依据，一审法院不予支持。一审法院判决：“驳回原告张树林的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5081.87元，鉴定费11450元，由原告张树林负担。”二审中，双方均未举示新的证据。本院二审查明，关于道路现状问题，张树林陈述，涉案道路在合成医药公司的管理和使用中，维护也是合成医药公司。合成医药公司陈述，涉案道路自始至终未维护过，公司在2015年停产了，未使用该道路。关于涉案道路的修建，合成医药公司陈述，无法核实该道路是谁修建的，是公司内部道路，由公司自发组织修建的，无具体的某个人。本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点在于：张树林与合成医药公司之间是否建立事实上的建设工程施工合同关系。现评析如下：《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”也就是说，在判断合同是否成立的问题上，书面合同固然重要，但当事人在没有订立书面合同时，事实上的履约行为也应作为认定合同是否成立的法定标准。本案中，首先，张树林一审申请的证人黄某（其在2007年至2016年期间担任合成医药公司总经理）、梁某（其在2005年至2006年期间担任合成医药公司中层干部）、王某（其于1981年入职合成医药公司，担任公司污水处理厂班长，2011年退休）均陈述，涉案道路是合成医药公司老总黄某安排张树林修建，三位证人均系张树林修建涉案道路时合成医药公司的管理人员，且证人证言内容能够相互印证，足以认定张树林实际修建了涉案道路。其次，涉案道路作为合成医药公司污水处理厂的内部道路，自张树林修建后一直处于合成医药公司的管理、使用中，且该公司亦无证据证明张树林在修路期间，该公司曾对其行为提出异议。据此，本院认定张树林已经履行了修建道路的主要义务，合成医药公司亦以行为予以接受，根据上述法律规定，足以证明双方之间建立了建设工程施工合同关系。再次，虽然张树林在《关于寸滩污水处理场道路工程的情况说明》中对其施工行为表述为“生产自救”，但一方面，其在该情况说明中早已明确向合成医药公司提出支付施工费用的请求，另一方面，三位证人的证言也能佐证张树林修路之行为系根据该公司的安排。故，本院认定不能依据该情况说明判定双方无建立建设工程施工合同关系的合意，更不能否定张树林基于这一合同关系，履行了施工义务之法律事实。对于张树林主张的施工费用问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，张树林系自然人，无建筑施工企业资质，故双方以行为形成的施工合同，应系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，合成医药公司未对案涉工程质量提出异议，案涉工程可视为已竣工验收合格，张树林有权要求合成医药公司支付相应工程款。1.关于工程款问题。一审中，重庆通冠工程造价咨询有限公司于2019年3月21日作出的重通（2019）物鉴字第002号《合成医药公司寸滩污水处理厂道路工程工程造价鉴定意见书》载明：“材料价格按照施工期间对应的信息价格+出渣20km+材料运输费，道路工程费用为846558.80元。”因该鉴定意见所依据的情况说明、平面图、收方单等鉴定材料均有时任合成医药公司总经理黄某对张树林当时的施工行为的签字确认，且合成医药公司未举示直接证据予以反驳，故本院对该鉴定意见予以采信，合成医药公司应当支付张树林涉案道路工程款为846558.80元。2.关于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，证人黄某陈述，张树林于2009年3月修建涉案道路，大概在一个月时间完成，完成即投入使用。故，本院认定合成医药公司应自占有使用之日起支付张树林相应工程款，逾期未付的，应支付资金占用损失。现张树林主张从2009年5月1日开始计算利息损失，于法有据，本院予以支持。3.关于维护费及利息损失问题。虽然张树林举示的《收条》载明案外人丁家明认可曾收到张树林支付的涉案道路路基维护费56000元，但对于其是否实际支付该笔款项问题，其一，合成医药公司不认可该《收条》，且举示了《访谈笔录》予以反驳，该笔录载明丁家明于2018年5月4日陈述，其没有收到《收条》中所称的款项；其二，张树林亦未举示诸如付款凭证等直接证据对维护费的实际产生情况予以佐证，故本院认定张树林在本案中举示的证据不足以证明其实际支付了维护费，对其该项上诉主张，依法不予支持。综上所述，张树林的上诉请求部分成立，应予相应支持；一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条、第十七条、十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初10394号民事判决；二、西南合成医药集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张树林工程款846558.80元，及欠付工程款利息损失（以846558.80元为基数，从2009年5月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；三、驳回张树林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5081.87元，鉴定费11450元，由西南合成医药集团有限公司负担15375元，张树林负担1156.87元；二审案件受理费10163.74元，由西南合成医药集团有限公司负担9452元，由张树林负担711.74元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十二月十七日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇