福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终3033号 上诉人（原审被告）：刘东航，男，1971年6月6日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人（原审被告）：东山锦泰房地产有限公司，住所地福建省东山经济技术开发区管委会大楼309房间。统一社会信用代码91350626559597637U。 法定代表人：张邦金，该公司总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：杨宏文，福建梁峰律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈潇君，福建梁峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何连群，男，1976年3月21日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：谢寿忠，福建劲节律师事务所律师。 上诉人刘东航、东山锦泰房地产有限公司（以下简称“锦泰房地产公司”）因与被上诉人何连群商品房预约合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人刘东航、锦泰房地产公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回何连群诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由何连群承担。事实和理由：一、一审程序违法，损害到刘东航程序性权利。一审时何连群当庭变更诉讼请求，该诉讼请求变更加重刘东航责任。依据在一审何连群对诉讼请求变更后，刘东航有权重新答辩。但一审法院在未给予刘东航答辩期情况下作出判决属于程序违法。二、一审认定事实有误。一审时何连群对讼争1000000元款项的支付情况等相关事实陈述不实。1、刘东航、锦泰房地产公司向法院提供收据等材料以试图证明锦泰房地产公司向其收取预约1502室商品房预定金1000000元，但其所称与客观事实不符。2、2017年4月20日，何连群与姚甘源签订《借款协议》约定姚甘源向何连群借款1000000元，姚甘源将讼争房（在建）作为抵押，并注明借款支付的银行账户和账号。证实锦泰房地产公司和刘东航均从未向何连群收取过讼争款项，该款项实为何连群与案外人姚甘源之间的借款，与刘东航、锦泰房地产公司无关。锦泰房地产公司现法定代表人刘文尾系于2018年2月13日通过股份转让方式成为锦泰房地产公司股东并担任法定代表人。现经过锦泰房地产公司财务核对，公司没有接收过该笔款项收入，本案讼争债务系何连群与案外人姚甘源串通将其债务非法债务转嫁到锦泰房地产公司身上，一审未对本案讼争款项1000000元如何支付以及款项性质进行阐明。一审法院判决刘东航、锦泰房地产公司承担偿还款项义务首先应先查明认定款项支付事实，而且何连群在起诉状中将讼争1000000元款项自认为“商品房预定金”也与其提供的2017年4月20日《借款协议》约定不符，该款项应为姚甘源个人借款，而与刘东航、锦泰房地产公司无关联。三、一审判决适用法律不当。1、何连群与锦泰房地产公司和刘东航之间签订的《还款协议书》和欠条并非刘东航、锦泰房地产公司真实意思表示，应依据《中华人民共和国合同法》规定认定为无效。2018年10月11日，何连群持其与姚甘源签订《借款协议》主张1502室商品房抵押权，导致刘东航、锦泰房地产公司误认为借款与锦泰房地产公司有关，在锦泰房地产公司未实际收取讼争款项情况下，何连群与刘东航、锦泰房地产公司就讼争款项签订的协议明显违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应认定《还款协议书》和欠条无效。2、若法院认为何连群与锦泰房地产公司和刘东航之间签订的《还款协议书》和欠条构成债务转移，则应追加原债务人姚甘源作为案件第三人参加诉讼。同时，该债务转移依法不成立。《中华人民共和国合同法》第八十四条对债务转移作出明确的规定。同时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)第二十八条规定，本案因涉及到讼争款项是否实际支付以及原债务人是否知情有或同意等客观事实均需要查明，故刘东航、锦泰房地产公司请求法院根据上述规定追加原债务人姚甘源第为第三人参加诉讼。何连群诉讼请求和案由不明确。一审判决将本案案由定为商品房预约合同纠纷，并判决刘东航偿还何连群商品房预定金1000000元及利息。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，若以商品房预约合同纠纷起诉，由于刘东航并非该商品房预约合同一方当事人，何连群起诉刘东航无法律依据。5、何连群起诉付还预定金也应以解除双方商品房预约合同作为前提，但何连群诉讼请求未包括解除请求，也未举证解除合同关系的证据，故其应承担举证不能之责任。刘东航、锦泰房地产公司认为在何连群未起诉解除预约合同关系前其主张不成立。 何连群辩称，一审程序合法，一审庭审时何连群并没有变更诉讼请求，也没有加重刘东航的责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、何连群与姚甘源签订《借款协议》后按约定支付了款项，锦泰房地产公司于2017年4月22日出具收到1000000元的收据交由何连群收执，载明：“收到何连群商品房1502号预定金”，可以认定何连群虽然与姚甘源之间签订《借款协议》，但实际上是与锦泰房地产公司之间建立了商品房预约合同关系。何连群了解到锦泰房地产公司开发的楼盘中实际没有1502号商品房，多次向锦泰房地产公司要求退还预定金，多次协商后于2018年10月11日该公司的实际出资人刘东航出具一单欠条给何连群收执，为保证还款，锦泰房地产公司对以上欠款提供担保，同时还约定了还款协议，刘东航承诺二个月内还清该笔欠款，并以尚欠的款项为基数按月利率2%计算利息并按月支付该何连群至还清款项为止。二、欠条和还款协议书系何连群、刘东航、锦泰房地产公司的真实意思表示，三方当事人都具有民事行为能力，内容不违反法律、行政法规的强制性规定、不违背公序良俗，合法有效。刘东航应按约定偿还答辩人商品房预定金1000000元及利息，锦泰房地产公司应对此承担保证责任。基于以上的事实与理由，何连群认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。 何连群向一审法院起诉请求：1.判决刘东航付还商品房预定金1000000元及逾期利息140000元（自2018年10月12日起至2019年5月11日止），并自2019年5月12日起至还清款项之日止按未还的本金为基数以年利率24%支付逾期利息；2.判决锦泰房地产公司对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年4月20日，何连群与案外人姚甘源签订《借款协议》，载明：“兹有姚甘源（乙方）向何连群（甲方）借来人民币壹佰万元整（1000000元）。期限半年（自2017年4月20日至2017年10月20日），期限满时全额归还。姚甘源将位于东山锦泰房地产的商住房（在建）1502号（269.64平方）作为抵押。甲乙双方同意姚甘源款还时，何连群将抵押的商品房1502号归还姚甘源。乙方账户：中国工商银行东山县支行卡号62×××67。”协议签订后，何连群依约支付了款项，锦泰房地产公司于2017年4月22日出具收到1000000元的收据交何连群收执，载明：“收来何连群商品房1502号预定金”。由于锦泰房地产公司开发的楼盘中并没有1502号商品房，何连群要求退还预定金1000000元。2018年10月11日，经何连群、刘东航、锦泰房地产公司协商后，由刘东航出具欠条和还款协议书交何连群收执，欠条载明：“经结算尚欠何连群（身份证号码：3506221976××××××××）人民币1000000.00元。”刘东航和何连群同时在欠条下方签订了还款协议书，约定：甲方（刘东航）结欠乙方（何连群）人民币1000000.00元，限于二个月内还清该笔欠款，甲方应当以尚欠乙方的款项为基数按月利率2%计算利息并按月支付给乙方至还清款项为止。若甲方不按约定还清该笔欠款及利息，甲方应承担相应的违约责任，支付给乙方协议指向的欠款总额百分之二十的违约金。锦泰房地产公司在欠条的“担保人”处盖章。还款协议书约定的还款期限届满后，刘东航和锦泰房地产公司均未还款。 一审法院认为，何连群与姚甘源签订《借款协议》后按约定支付了款项，由锦泰房地产公司出具收据交何连群收执，确认收到何连群缴交的1502号商品房预定金1000000元，可以认定何连群虽然与姚甘源之间签订《借款协议》，但实际上是与锦泰房地产公司之间建立了商品房预约合同关系。由于锦泰房地产公司开发的楼盘中没有1502号商品房，刘东航于2018年10月11日出具欠条，刘东航、何连群在欠条下方签订还款协议书，然后由刘东航在欠条的“欠款人”处和还款协议书上签名，由锦泰房地产公司在欠条“担保人”处盖章。欠条和还款协议书系何连群、刘东航、锦泰房地产公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。何连群与锦泰房地产公司之间的商品房预约合同关系由此解除，刘东航应按约定偿还何连群商品房预定金1000000元及利息，锦泰房地产公司应对此承担保证责任。还款协议书约定的还款期限届满后，刘东航没有履行还款义务。何连群诉求刘东航偿还商品房预定金1000000元及自2018年10月12日起至2019年5月11日止的利息140000元，并自2019年5月12日起至款项还清之日止按年利率24%计算的利息，证据充分，予以支持。锦泰房地产公司主张欠条和还款协议书并非其真实意思表示，缺乏证据，也与事实不符，不予采纳。锦泰房地产公司在欠条“担保人”处盖章，未明确保证方式，应按连带责任保证承担保证责任。本案当事人对保证担保的范围没有约定，而且还款协议书的内容在锦泰房地产公司盖章时已经形成，锦泰房地产公司知晓按月利率2%计算利息的约定，依法应对欠款及利息承担连带清偿责任。刘东航经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘东航应于判决发生法律效力之日起十日内偿还何连群商品房预定金1000000元以及自2018年10月12日起2019年5月11日止的利息140000元，并支付自2019年5月12日起至款项还清之日止按年利率24%计算的利息；二、锦泰房地产公司对上述款项承担连带清偿责任；锦泰房地产公司在承担保证责任后，有权向刘东航追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15060元，减半收取计7530元，由刘东航、锦泰房地产公司负担。 二审期间，各方当事人均没有提交新证据。除刘东航、锦泰房地产公司对一审认定“协议签订后，何连群依约支付了款项”有异议外，认为锦泰房地产公司没有收到该款项，如何支付没有明确。各方对一审认定其他事实均无异议，本院予以确认。对刘东航、锦泰房地产公司异议，本院分析认为，根据何连群一审中提交的何灵雁借记卡帐户历史明细清单，何灵雁于2017年4月23日、2017年4月24日两次银行网转各500000元给姚甘源。据此，一审认定协议签订后，何连群依约支付了该款项有事实依据，刘东航、锦泰房地产公司该异议与事实不符，不予采纳。 本院认为，关于本案欠条和还款协议书是否为何连群、刘东航、锦泰房地产公司的真实意思表示的问题。何连群与姚甘源签订《借款协议》后按约定支付了款项，由锦泰房地产公司出具收据交何连群收执，并载明“收来何连群商品房1502号预定金”。从锦泰房地产公司出具给何连群收据可以证实何连群虽然与姚甘源之间签订《借款协议》，但实际上何连群是与锦泰房地产公司之间建立了关于商品房1502号房的商品房预约合同关系。虽然锦泰房地产公司否认其与姚甘源之间的关系，但锦泰房地产公司所出具的给何连群收执的收据是对何连群支付该款项的认可。锦泰房地产公司的否认没有其没有收取何连群该款项无任何事实依据不能成立。由于锦泰房地产公司开发的楼盘中并没有1502号商品房，商品房预约合同无法继续履行，何连群要求退还预定金1000000元。因此2018年10月11日刘东航出具欠条和还款协议书交何连群收执时，锦泰房地产公司亦作为该欠条的担保人在“担保人”处盖章。此时何连群与锦泰房地产公司之间的商品房预约合同终止。刘东航出具的欠条和还款协议书系何连群、刘东航、锦泰房地产公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，刘东航、锦泰房地产公司上诉主张该欠条和还款协议无效缺乏法律和事实依据，不能成立。其应按欠条和还款协议约定履行还款义务。商品房预约合同已终止,刘东航及锦泰房地产公司认为何连群应主张解除商品房预约合同才能要求返还款项与事实不符，不能成立。 关于何连群一审中变更诉讼请求是否加重刘东航责任的问题。何连群在一审辩论终结前变更诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条关于在案件受理后，法庭辩论结束前原告变更诉讼请求的规定。刘东航出具欠条,锦泰房地产公司作为该欠条的担保人,何连群在法庭辩论终结前变更诉讼请求,并未加重刘东航的责任。 因此刘东航上诉主张何连群在一审中变更诉讼请求加重了刘东航责任上诉理由于法不符，不予采纳。 关于本案是否应追加姚甘源为第三人的问题。刘东航、锦泰房地产公司上诉主张若何连群与锦泰房地产公司和刘东航之间签订的《还款协议书》和欠条构成债务转移，则应追加原债务人姚甘源作为本案第三人参加诉讼，但刘东航、锦泰房地产公司在一审诉讼中并未就此向法院提出追加姚甘源本案第三人参加诉讼的申请。因锦泰房地产公司开发的房地产中并无1502号房屋，何连群与锦泰房地产公司建立的商品房预约合同无法履行，最终以刘东航自己出具欠条及《还款协议书》返还何连群商品房预定的款项，因此何连群起诉刘东航及锦泰房地产公司正确，刘东航及锦泰房地产公司要求追加姚甘源为第三人没有法律依据，不予支持。 综上，刘东航、东山锦泰房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15060元，由刘东航、东山锦泰房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇一九年十二月十日 法官助理杨烨 书记员邹晓倩