成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0115民初4445号 原告：邓学富，男，1966年5月13日出生，汉族，住成都市温江区。 委托诉讼代理人：胡洪，四川天府律师事务所律师，特别授权代理。 被告：李某某，男，1969年2月1日出生，汉族，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：李德江，成都市温江区柳城法律服务所法律工作者，特别授权代理。 第三人：温江邓氏钢材门市，住所地：成都市温江区柳城南方生资市场B区18号。 经营者：邓学富，男，1966年5月13日出生，汉族，住成都市温江区。 邓学富与李某某、温江邓氏钢材门市（以下简称“邓氏钢材门市”）劳动争议一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月30日公开开庭进行了审理。邓学富及其委托诉讼代理人胡洪，李某某委托诉讼代理人李德江，温江邓氏钢材门市经营者邓学富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓学富向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告不予支付被告非法用工赔偿金、劳动能力鉴定费差额部分147572元；2.本案的案件受理费由被告承担。事实与理由：邓学富认为在已经按照交通事故标准赔偿了的基础上，不应当再按非法用工标准进行赔付，所以对温江区劳动人事争议仲裁委员会（2019）第189号仲裁裁决不服，理由如下：第一、李某某所受之伤是邓学富因驾驶机动车操作不当单边交通事故造成的，且李某某以机动车交通事故责任纠纷为由主张了侵权赔付即交通事故赔付，并依据温江区人民法院（2017）川0115民初72号民事判决，除医疗费外获得了包括护理费、住院伙食补助费、交通费残疾赔偿金等147264.21元的赔付，在此基础上李某某又以相同事实，不同法律关系通过劳动争议仲裁程序向邓学富主张权利，构成了《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉，所以不应当再支付非法用工赔偿金；第二、邓学富投资设立的邓氏钢材门市虽然已于2012年2月6日被工商部门吊销了营业执照，但营业执照并非注销，故仍然具有诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款的规定，在劳动争议案件中邓氏钢材门市才是适格的被申请人，所以温江区劳动人事争议仲裁委员会裁令邓学富支付非法用工赔偿金，没有法律依据；第三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，非因第三人侵权引起的工伤，李忠伟只能依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能要求邓学富承担民事赔偿责任，二者不能兼得。李忠伟在先主张民事赔偿的基础上，再主张工伤保险赔付，显然违反了法律的规定。温江区劳动人事争议仲委员会对于赔偿金，认为应当补差，没有法律依据。 李某某辩称，1.本案不构成重复起诉，理由是被告采取不同的法律关系和依照不同的法律依据，通过交通事故侵权索赔和工伤劳动索赔是不同的法律关系；2.主体资格问题，根据《中华人民共和国民法总则》第56条规定，个体工商户的债务由个人承担，本案的个体工商户不是注销是吊销，但是也不具备实际招工用工的主体资格，所以赔偿主体应当是申请开办个体工商户的个人即本案的原告来承担；3.原告认为我方是二者要求一起赔偿违反规定，我方申明，被告要求赔偿既有事实依据也有法律依据，被告认为我方先主张民事赔偿再主张工伤赔付的说法不成立，被告主张交通事故的赔偿的同事也一直在主张工伤赔偿，因为工伤赔偿的程序，其时间必然在后，从申请确认劳动关系，被告主张工伤赔偿的事宜一直没有中断。被告认为2019第189号的仲裁裁决有事实及法律依据，综上所述，请求法院维持该仲裁裁决，驳回原告的诉讼请求。 邓氏钢材门市辩称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，只有在仲裁中遗漏了当事人，诉讼中才能追加第三人。本案仲裁没有遗漏当事人，所以不同意追加邓氏钢材门市作为第三人。且根据法律规定，工伤与侵权竞合时只能主张工伤，不能提起民事诉讼，李忠伟的诉讼行为违反了法律规定。 本院经审理认定事实如下：邓学富系邓氏钢材门市经营者，该门市于2012年2月6日被吊销营业执照。2016年5月2日，李忠伟到邓氏钢材门市从事焊工工作，双方建立劳动关系。 2016年5月3日，邓学富驾驶轻型货车将制作好的防护栏拉去给客户安装，途中发生交通事故，造成李某某受伤。李某某与邓学富、邓雯欣机动车辆交通事故责任纠纷一案经法院审理后判决：邓学富向李某某赔偿医疗费313.1元、误工费12701.11元（128天×36218元/年÷365天）、护理费7760元（97天×80元/天）、住院伙食补助费2910元（97天×30元/天）、营养费1940元（97天×20元/天）、交通费500元、鉴定费1800元、残疾赔偿金113340元（28335元/年×20年×20％）、精神损害抚慰金6000元，共计147264.21元；扣除邓学富已支付的37985元，邓学富还应向李某某支付109279.21元。该案已于2019年3月28日强制执行完毕。 2018年8月1日，李某某被鉴定为伤残七级，产生鉴定费用520元。2019年，李某某作为申请人以邓学富为第一被申请人、邓氏钢材门市为第二被申请人，向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求“请求裁决被申请人支付申请人按非法用工一次性赔偿办法赔偿申请人336824元”。2019年8月5日，成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会作出“一、第一被申请人在本裁决书生效后十五日内支付申请人一次性赔偿金、劳动能力鉴定费合计147572元；二、对申请人的其他请求事项不予支持”的裁决。 上述事实，有各方当事人的身份信息及当庭陈述、民事判决书、仲裁裁决书等证据在案佐证，经庭审调查核实，本院予以确认。 本院认为，对本案的争议焦点分析如下：一、关于是否应当追加邓氏钢材门市为第三人的问题。邓学富向本院提起的劳动争议的前置仲裁程序中共有两个被申请人：邓学富、邓氏钢材门市，而邓学富在起诉劳动争议时，遗漏了邓氏钢材门市作为诉讼当事人，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”的规定，既然人民法院对于仲裁裁决遗漏的必须共同参加仲裁的当事人，应当依法予以追加为诉讼当事人，那么对于当事人起诉时遗漏的，且案件处理结果可能与其有利害关系的仲裁当事人，应当予以追加。 二、关于李某某主张的工伤保险待遇责任应由邓学富承担还是由邓氏钢材门市承担的问题。因邓氏钢材门市的营业执照于2012年2月6日被吊销，故李某某在与邓氏钢材门市建立劳动关系时，邓氏钢材门市的营业执照已被吊销，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工……前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”的规定，邓氏钢材门市系非法用工单位，而营业执照被吊销并不直接导致其民事主体资格的消灭，因此，邓氏钢材门市应当对李忠伟的伤残给予一次性赔偿。 三、关于本案是否构成重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任……”的规定，在李忠伟与邓学富的交通事故中，邓学富系搭载李某某完成邓氏钢材门市客户安装服务的过程中对李忠伟造成侵权，邓学富作为邓氏钢材门市的经营者，实际上系执行职务行为致人损害，故民事侵权责任应当由用人单位邓氏钢材门市承担。因此，邓氏钢材门市作为用人单位，在承担工伤保险待遇责任的同时，亦要作为民事侵权人承担侵权赔偿责任，即本案存在工伤保险待遇责任与民事侵权责任竞合的情形。 从法律上，虽然按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的规定，即当工伤保险待遇责任与民事侵权责任竞合时，被侵权人应当先行主张工伤保险待遇的权利，但是该规定并未直接免除被侵权人在先行主张民事侵权责任后，再行主张工伤保险待遇责任与民事侵权责任差额部分的权利；从事实上，在李忠伟向邓学富主张民事侵权责任的案件中，李忠伟与邓氏钢材门市的劳动关系尚未得到生效裁判文书的确认，故李忠伟无法向邓氏钢材门市主张工伤保险待遇责任。综上两点，工伤保险待遇与侵权责任可相互补充，先寻求何种救济途径由被侵权人自行选择，在所获救济不能或不足的情况下，可再寻求另一种救济途径予以补足，本案李忠伟在认为民事侵权责任所获救济不足的情况下，再行主张工伤保险待遇，不构成重复起诉。 基于前述理由，如被侵权人先主张民事侵权责任，而其获得的赔偿数额低于工伤保险待遇责任，则由工伤保险待遇责任支付主体补足差额部分。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：……七级伤残的为赔偿基数的4倍……前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”的规定，邓氏钢材门市应当按照七级伤残标准支付非法用工单位一次性赔偿金65098元×4=260392元。又因工伤保险待遇责任和民事侵权责任赔偿的项目名称虽不尽一致，但一次性伤残补助金与残疾赔偿金的赔偿性质相同或类似，故对于李忠伟先行主张民事侵权责任取得的伤残赔偿金113340元予以扣减；工伤鉴定与司法鉴定系不同的鉴定程序，相应的鉴定费属须向不同鉴定部门支付的不同费用，故劳动能力鉴定费520元，亦应由非法用工单位支付。综上，邓氏钢材门市应向李忠伟支付一次性赔偿金、劳动能力鉴定费合计260392元-113340元+520元=147572元。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十二条第一款，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、邓学富不支付李某某一次性赔偿金、劳动能力鉴定费合计147572元； 二、温江邓氏钢材门市于本判决生效之日起十日内向李某某支付一次性赔偿金、劳动能力鉴定费合计147572元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由温江邓氏钢材门市负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 舒 玲 二〇一九年十二月二日 书记员 杨李欣