湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0881民初692号原告：天强科技开发有限公司，住所地武汉市民院路22号紫崧枫林上城3期10栋2单元1603室，统一社会信用代码914200007905678797。法定代表人：柳强松，总经理。委托诉讼代理人：王西伟，钟祥市柴湖法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告：湖北鑫天翔房地产开发有限公司，住所地湖北省钟样市郢中镇校场路13号，统一社会信用代码914208815715337750。法定代表人：刘又清，总经理。委托诉讼代理人：江大清，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旭升，湖北法之星律师事务所律师。被告：刘又清，男，汉族，1954年8月28日出生，住湖北省监利县。原告天强科技开发有限公司（简称天强科技公司）与被告湖北鑫天翔房地产开发有限公司（简称鑫天翔公司）、刘又清追偿权纠纷一案，本院于2019年5月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天强科技公司的委托诉讼代理人王西伟，被告鑫天翔公司的委托诉讼代理人江大清、刘旭升到庭参加诉讼，被告刘又清经法院公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天强科技公司诉称：1、判令二被告给付原告代偿费用4910000元，（依据荆门市中级人民法院2016鄂08执30号案件执行标的为准，包含执行费、延期付款利息等）；2、判令被告承担由于故意逃避债务，给原告造成各项损失1000000元（包括因原告在诉讼阶段所承担律师费、差旅费，以及因公司被纳入失信被执行人，造成经济损失费等）；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年5月6日原告与被告刘又清签订《联营协议》，2007年12月8日原告股东会表决同意，在荆门市设立分公司，由刘又清担任公司负责人开展房地产开发事宜。2008年4月8日天强科技开发有限公司荆门分公司（简称天强科技荆门公司）正式开始经营活动。2008年6月8日，天强科技荆门公司竞拍了钟祥市国土资源局出让公告“钟土出告字〔2008〕26号土地”；2009年4月2日，钟祥市人民政府发放了《钟国用（2009）第0650号国有土地使用证》，使用面积为7654.1平方米，终止时间为2052年4月8日。随后，天强科技荆门公司负责人刘又清开始对该土地进行实际开发，开发小区命名为“城东逸居”。2012年6月29日，天强科技荆门公司被注销，刘又清注册成立鑫天翔公司，将属于天强科技荆门公司所有资产，即“城东逸居”整个开发项目在未经资产评估、审计、审核和移交的前提下，转移为鑫天翔公司名下，把“城东逸居”更换名称为“金御华府”。2010年6月18日天强科技荆门公司在“城东逸居”房地产经营活动期间，与白天国形成的债权债务关系，实际是鑫天翔公司形成，原告代偿白天国的退股款项，应当由鑫天翔公司、刘又清承担连带偿付责任。天强科技荆门公司转制变更为鑫天翔公司后，理应继承原来对白天国所负债务，白天国向天强科技公司主张债权后，天强科技公司取得对鑫天翔公司的追偿权。故根据天强科技公司与刘又清的联营协议，原告依据《民法通则》第三十五条之规定，诉至法院，望判如所请。鑫天翔公司辩称，1、天强科技公司的追偿请求没有法律依据，《民法通则》第35条规定的是个人合伙，而该协议是法人与个人签订；2、原告的追偿请求缺乏事实依据，联营协议是天强科技公司与刘又清签订，与我司无关；3、从联营协议内容看，天强科技公司只享受权利，不承担债务，双方不构成合伙关系；4、天强科技公司不是代偿行为，履行法院判决是天强科技公司的义务；5、合伙债务没有经过清算不存在要求合伙人承担连带责任；6、原告诉称鑫天翔公司继承天强科技荆门公司债务没有依据，鑫天翔公司与天强科技荆门公司是两个独立的公司；7、本案属重复诉讼，诉讼标的与省高院及荆门中院判决相同、当事人相同，原告的诉请否定了省高院及荆门中院判决，应驳回原告起诉；8、原告第二项诉请没有事实及法律依据；9、关于原告被纳入失信被执行人黑名单，与本案追偿权无关。刘又清未进行答辩，也未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据A1天强科技公司工商营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明复印件，A2鑫天翔公司工商营业执照、组织机构代码证复印件，A3鑫天翔公司企业迁移通知书复印件，A4刘又清身份复印件，A7天强科技荆门公司竞拍《钟土出告字（2008）26号》土地资料复印件，A10天强科技荆门公司企业资料复印件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：证据A5天强科技公司与刘又清于2007年5月6日签订《联营协议》复印件，被告鑫天翔公司对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为企业与个人联营不符合法律规定，为无效协议。因被告对该证据的真实性无异议，且该合同不违法律法规的强制性规定，故本院对该证据予以采信。证据A6股东会决议复印件，被告鑫天翔公司对真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案审理的追偿权纠纷无关。因被告对该证据的真实性无异议，且该证据证明了天强科技荆门公司的由来，故本院对该证据予以采信。证据A8（2014）鄂荆门民三初字第00003号民事判决书、（2015）鄂民一终字第00271号民事判决书、（2016）最高法民申1364号民事裁定书复印件，被告鑫天翔公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为上述判决书未认定白天国与鑫天翔公司有合作关系。因被告对该证据的真实性无异议，且上述裁判文书证明天强科技公司向被告主张权利的来由，故本院对该证据予以采信。证据A9（2013）鄂洪山民商初字第00250号民事判决书、（2014）鄂武汉中民终字第00670号民事判决书复印件，被告鑫天翔公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为天强科技公司与鑫天翔公司不是联营关系。因被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信，但其证明目的限于裁判文书载明的内容。证据A11天强科技公司与第三方的协议、（2016）鄂08执30号执行信息打印件，被告鑫天翔公司对真实性、关联性有异议，认为履行生效判决是原告应尽的义务。因被告对证据真实性有异议，且该证据未注明来源，无原件进行核实，故本院对该证据不予采信。证据A12（2013）鄂钟祥民二初字第00013号民事判决书复印件，被告鑫天翔公司认为该判决书没有生效，不具有合法性。因该判决已被荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民三终字第00009号民事裁定撤销，故本院对该证据不予采信。证据A13天强科技公司于2019年2月21日与案外人签订的执行和解协议书，被告鑫天翔公司对关联性和证明目的有异议，认为原告履行生效判决是应尽义务。因该证据属原告与案外人就履行（2015）鄂民一终字第00271号民事判决所签订的还款协议，属本案诉争的范围，故本院对该证据予以采信，但其关于天强科技公司与鑫天翔公司存在合作关系而代偿款项的证明目的本院不予采纳。证据A14情况说明复印件，被告鑫天翔公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告并未提交鉴定意见证明印章系伪造，荆门市中级人民法院、湖北省高级人民法院也未采信该证据。因该证据未注明来源，也无原件进行核实，故本院对该证据不予采信。证据A15荆门市中级人民法院执行告知书打印件，被告鑫天翔公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据来源不明，并不清楚是否已实际履行。因该证据未注明来源，也无原件进行核实，故本院对该证据不予采信。证据A16各类单据，被告鑫天翔公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不属于新证据，部分单据为白条；且大部分属于生活费，票据时间在2018年、2019年，而双方的诉讼发生在2013、2014、2015年，不具有关联性；律师费没有正式票据，而是以律师的名义打的领条，且不属于法律规定的赔偿范围之内，不能证明原告为本案支付了307228元费用。因原告出示的证据均未提交原件进行核实，也未注明使用人员及用途，故本院对该证据不予采信。证据B1（2014）鄂荆门民三初字第00003号民事判决书、（2015）鄂民一终字第00271号民事判决书，原告天强科技公司对证据的真实性无异议，但对证明目的异议，认为上述判决所涉的退股协议与本案主体不一样，当事人不一样，内容不一样。因原告对该证据的真实性无异议，且上述裁判文书证明天强科技公司向被告主张权利的来由，故本院对该证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年5月6日，天强科技公司（原名湖北天强科技开发有限公司）与刘又清签订一份《联营协议》，约定：天强科技公司负责本公司的合法性及批复下文同意成立天强科技荆门公司文件及任命书，刘又清负责天强科技荆门公司的法律及经济责任，天强科技荆门公司整个项目由刘又清负责并承担法律责任，按合同结算金额，刘又清上交天强科技公司10%，税金及国家主管部门收取的费用，一律由刘又清承担，天强科技公司派管理人员一至两名协调各方面工作，工资由刘又清付款。同年5月8日，天强科技公司出具了关于成立天强科技公司房地产分公司，及任命刘又清为该公司总经理，并全面负责天强科技公司在湖北荆门等地的各项管理及业务工作的文件。2008年4月8日，天强科技荆门公司成立，经营范围为房地产开发等。天强科技荆门公司成立后，即进行“城东逸居”项目的房地产建设；2009年4月20日，天强科技荆门公司取得建设用地规划许可证，用地面积7654.1平方米。2010年8月至9月期间，天强科技荆门公司（甲方）与白天国（乙方）签订《退股协议书》，主要内容为：经双方协商，就乙方退出钟祥市东环路职高南边“城东逸居”房地产项目达成如下协议，一、甲方返还乙方投资款壹佰万元，给付乙方贰佰陆拾万元，乙方退股，合计叁佰陆拾万元，由甲方于2012年12月30日前支付给乙方；二、双方于2010年6月18日签订的投资入股合作协议书解除。该协议书尾部落款时间为2010年7月19日，甲方加盖有尾号为14521的天强科技荆门公司的印章，该印章于2010年8月6日在荆门市公安局东宝分局登记备案；乙方有白天国的签名及印章。2010年9月7日，时任天强科技荆门公司负责人的刘又清投资600万元、案外人付强投资400万元，在武汉市硚口区共同发起成立了鑫天翔公司。2011年4月14日，经钟祥市工商行政管理局核准，鑫天翔公司由武汉市硚口区集贤里94号迁入钟祥市校场路13号。2011年8月24日，鑫天翔公司将天强科技荆门公司竞拍所得的7654.1平方米的商住用地转移到其名下（土地使用权证号为钟国用（2011）第2410—4—1号），并在该土地上兴建2栋29层商品住房，总建筑面积为35188平方米，项目名称由“城东逸居”更名为“金御华府”。2012年6月26日，天强科技公司在未组织对天强科技荆门公司经营期间的债权债务进行清算的情况下，即向荆门市工商行政管理局提出申请，称“因经营需要，经公司研究决定，注销天强科技荆门公司。天强科技荆门公司注销之后，其经营期间对外经营中的债权债务由总公司承担责任”。2012年6月29日，荆门市工商行政管理局核准同意注销天强科技荆门公司（核准通知书文号：42080020120629388）。2013年2月27日，白天国提起诉讼，要求天强科技公司、鑫天翔公司共同给付其360万元及从2012年12月31日起至付款之日止的利息，并由天强科技公司、鑫天翔公司共同承担本案诉讼费用。湖北省高级人民法院作出（2015）鄂民一终字第00271号民事判决，“天强科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内向白天国支付360万元及利息（以360万元为基数，从2012年12月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期流动资金存款利率计息）”。2019年5月1日，天强科技公司认为与刘又清、鑫天翔公司形成合伙关系，根据《民法通则》第三十五条之规定，向本院提起追偿权诉讼。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，天强科技公司在对外承担责任后，依照与刘又清的合同约定，要求刘又清、鑫天翔公司对合伙债务承担责任。与白天国诉天强科技、鑫天翔公司一案的当事人不同、诉讼请求不同、所依据的法律关系亦不相同，因此本案不构成重复起诉。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。由此可见，追偿权的行使，以合伙人偿还合伙债务为前提条件。本案中，原告天强科技公司与案外人达成了还款协议，其还款协议第二条约定，“如若拖欠，仍由法院依照判决书确定的权利义务执行”；但原告未提交证据证明，已经实际履行湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00271号民事判决，向案件人支付了款项。因此，原告天强科技公司要求刘又清、鑫天翔公司连带给付491万元的依据不足，原告天强科技公司应当承担举证不能的法律责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告天强科技开发有限公司的诉讼请求。案件受理费53000元，由天强科技开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费。（收款账户名：湖北省荆门市中级人民法院；账号：17×××89；开户银行：中国农业银行荆门海慧支行）审 判 长  赵 芸审 判 员  邹明贵人民陪审员  魏文亮二〇一九年十二月十六日法官助理柯香玉书记员陈亮华