内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2804号   上诉人(原审被告)：朱某，女，1976年11月2日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：袁某，北京新儒律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：内蒙古飞鸿旅游文化发展有限公司。   法定代表人：王某。   委托诉讼代理人：高某，该公司法务。   委托诉讼代理人：武某，内蒙古扬阳律师事务所律师。   上诉人朱某因与被上诉人内蒙古飞鸿旅游文化发展有限公司（以下简称飞鸿公司）劳动争议一案，不服包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   朱某上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院(2019)内0204民初1600号判决书,改判维持包头市青山区劳动人事争议仲裁院作出的包青劳人仲案字(2019)312号仲裁裁决书。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对劳动关系的存在与否作出了错误的判断。上诉人朱某于2016年9月12日入职到飞鸿公司,从2016年9月到2018年的12月,形式上得到了公司的重用,被冠以行政总监的职务,在这个大的光环职务下,朱某按时上班,辛勤工作,既负责一切招商引资、迎来送往的公事,又帮助法定代表人王某处理办公室的一些杂事。一晃两年半的美好年华付出在平凡的工作中。两年半的时间过去了,工资的发放总是被一拖再拖,直到2018年底,仍然没有任何实质性的希望。无奈,朱某向青山区劳动人事争议仲裁院提出了劳动仲裁申请,得到了劳动仲裁院的支持。朱某所出具的证据,足以证明朱某同飞鸿公司劳动关系成立。(一)在已经生效的包头市昆都仑区人民法院(2018)内0203民初4446号判决书的庭审笔录中我们可以看到,飞鸿公司是这样陈述的:“被告公司主任朱某,负责向原告支付利息”,已经明确认可了朱某同飞鸿公司的劳动关系成立,及朱某的主任职务。虽然双方没有签订书面的劳动合同，但依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定,朱某同飞鸿公司已经被视为存在无固定期限的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款第三款的规定,朱某享有劳动关系解除权和获得劳动报酬权。(二)朱某的同事、飞鸿公司的总经理罗某,因为其工作身份的特殊,对公司员工的掌握情况十分清楚,他明确证明了朱某到飞鸿公司参加工作的时间和从未发放工资的情况。(三)其他证据：2018年6月朱某在飞鸿公司操办大型活动的定金收据,公司工作期间为其制作的名片,公司招商引资时同法定代表人及客户的合影、《协议书》等,均真实有效,足以证明双方劳动关系成立。（四)在一审法院开庭审理该案时,朱某又提供了部分飞鸿旅游咨询服务有限公司考勤表;飞鸿公司报账遗落的部分增值税发票单;包括王某在内公司高管的机票火车票以及公司当时的电话号码5998988交费单;以及香格里拉酒店向飞鸿公司的索要租金的催款函;飞鸿公司参与办理2017年6月23日张学友演唱会活动的邀请人员名单、车辆通行证;和印有朱某照片的工作证等物品。二、一审法院对认定劳动关系采纳证据的法律法规作出了完全相反的错误适用。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证(一)工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件。(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录(四)考勤记录(五)其他劳动者的证言等。其中(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。朱某举出的证据(二)工作证、名片等(四)考勤记录(五)其他劳动者的证言,再加上被上诉人曾经在生效法律文书中的自认。劳动关系足以证明。但一审法院判决的依据是:“辩别双方是否存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录,缴纳各项社会保险的记录、考勤记录等凭证,被告主张与原告存在劳动关系,但其提交的证据不能证明其主张。”这显然是对《关于确立劳动关系有关事项的通知》的错误适用,该通知明确说明工资支付凭证或记录,缴纳各项社会保险的记录、考勤记录等凭证的举证责任在于用人单位,朱某列举证据中包括了第(五)项其他同事的证人证言和第(二)项工作证,况且朱某还举出了第(四)项公司部分考勤表。众多的证据,足以证明朱某同飞鸿公司有劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果”。对于劳动者倾斜保护原则作为劳动法的一项基本原则,彰显了劳动法的价值取向,劳动合同双方在实质上处于不平等地位,所以对用人单位规定更严格的实体程序义务,从而达到诉讼的利益平衡关系。劳动争议纠纷中的举证责任倒置规则是对劳动者倾斜保护原则的典型体现。关于举证责任的特殊规定,旨在减轻劳动者的举证负担,以实现对劳动者的倾斜保护,实现实质公平。但是在本案中,朱某已经举出了足够多的证据来证明劳动关系。飞鸿公司说同朱某是合作关系而非劳动关系,则举证责任在于飞鸿公司,飞鸿公司应该拿出合作协议等证据,而非朱某的举证责任。飞鸿公司自始自终没有向法庭提供出任何证据。综上所述,原审法院认定事实不清，适用法律不当,证据采纳错误。请二审法院查明本案事实和正确适用法律的基础上,依法支持上诉人的上诉请求。   飞鸿公司辩称，1.上诉人与被上诉人从未建立过劳动关系。2016年9月上诉人朱某、案外人罗某与被上诉人飞鸿公司的法定代表人王某方口头约定合作开发文化交流项目，各自负责、利润平均分配。2017年6、7月份由于上诉人朱某与案外人罗某一直未承揽任何业务，二人相继离开公司，三方合作也即行终止。2.原审法院不予认定朱某提供的证据是客观的，符合法律的规定。朱某提供的名片只是上诉人与被上诉人合作期间对外使用的联络方式，不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人提供的与王某的合影，更不能表明上诉人是被上诉人的员工，此外上诉人提供的考勤表也没有上诉人的出勤记录。   飞鸿公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销包青劳人仲案字（2019）312号仲裁裁决书第一项至第三项内容，原告无需支付被告任何费用；2、判令被告支付诉讼费用。   一审法院认定事实：被告朱某称，其于2016年7月入职包头市黄河风情文化发展有限责任公司，于2016年9月入职飞鸿公司任行政总监一职，负责公司的招商引资和迎来送往，当时口头约定月工资为4500元，至2018年12月，飞鸿公司一直未向其支付工资，后其向青山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：解除朱某与飞鸿公司的劳动合同，飞鸿公司向朱某支付2016年9月12日至2018年12月工资121500元，飞鸿公司向朱某支付未签订劳动合同的二倍工资54000元，飞鸿公司向朱某支付拖欠工资的赔偿金9000元，确立朱某与飞鸿公司劳动关系成立。2019年3月25日，青山区劳动人事争议仲裁院裁决：解除朱某与飞鸿公司的劳动关系，飞鸿公司一次性支付朱某2016年9月至2018年12月工资121500元，确立朱某与飞鸿公司劳动关系成立，驳回朱某的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。庭审中，原告未举证。被告提供的证据有：1、包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初4446号民事判决书、2018年8月21日（2018）内0203民初4446号民事案件的庭审笔录、罗某出具的情况说明，证明罗某在2016年之后曾任飞鸿公司总经理，其对朱某的任职情况即存在劳动关系和拖欠工资的事情知晓，飞鸿公司在（2018）内0203民初4446号民事案件的庭审笔录中陈述“因为公司主任朱某，负责支付利息”，说明飞鸿公司认可朱某在公司中担任职务，双方有劳动关系。原告对上述证据的证明目的不予认可，称民事判决书证明罗某与飞鸿公司有经济纠纷，罗某不能作为证人，且其在情况说明中未提及朱某与飞鸿公司有劳动关系；庭审笔录中提到朱某系飞鸿公司主任，但不能证明与飞鸿公司存在劳动关系。2、2018年6月23日包头市香格里拉酒店订金收据，证明至2018年6月，朱某仍在为飞鸿公司工作。原告对上述证据不予认可，称收据中没有客人的姓名，也不能证明是谁交付的订金，亦不能证明该收据系飞鸿公司的收据。3、朱某、罗某、王某在飞鸿公司工作期间，公司为他们制作的名片，证明朱某与飞鸿公司有劳动关系，在公司担任行政总监一职。原告对上述证据不予认可，称名片的出处是否是飞鸿公司无法确定，或者可能是朱某自己印制，名片上的职务不能证明原、被告存在劳动关系。4、飞鸿公司工作合影照片，证明朱某在公司工作期间同王某一起工作，与公司存在劳动关系，公司应当支付劳动报酬。原告对上述证据不予认可，称照片只能证明朱某与王某合过影，不能证明双方存在劳动关系。5、刘中辉与罗某的协议书，刘中辉系王某丈夫，证明罗某已经得到了工资补偿，朱某同罗某一样，同是公司员工，与公司存在劳动关系。原告对上述证据不予认可，称刘中辉与罗某的协议书与飞鸿公司无关，不能证明罗某与飞鸿公司存在劳动关系。6、飞鸿公司2016年7月、8月、9月考勤表，飞鸿公司的增值税发票，飞鸿公司固定电话交费单，王某在内的飞鸿公司高管的机票火车票，包头香格里拉酒店向飞鸿公司索要租金的催款函，飞鸿公司参与举办2017年6月23日张学友演唱会活动的邀请人名单、车辆通行证、朱某的通行证，证明朱某与飞鸿公司存在劳动关系。原告对上述证据的证明目的不予认可，称飞鸿公司没有正常经营，除了财务外，公司其他人无正常考勤，考勤表的制作都是一个人的笔迹，有可能是朱某个人制作，且朱某自称2016年9月入职飞鸿公司，存有2016年7月、8月的考勤表，不符合常理；朱某持有飞鸿公司的相关票据，不能证明朱某与飞鸿公司有劳动关系，朱某曾与飞鸿公司有过口头合作关系；2017年6月23日的张学友演唱会系包头市黄河风情文化发展有限责任公司举办，与飞鸿公司无关。   一审法院认为，本案争议的焦点是2016年9月至2018年12月期间原、被告之间是否存在劳动关系。在劳动关系中，两个主体（劳动者与用人单位）之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等；劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等。本案中，原、被告间未签订书面劳动合同。在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，辨别双方是否存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录等凭证。被告主张与原告间存在劳动关系，但其提交的证据，不能证明其主张。判决如下：一、原告内蒙古飞鸿旅游文化发展有限公司与被告朱某不存在劳动关系；二、驳回被告朱某的诉讼请求。案件受理费10元（原告内蒙古飞鸿旅游文化发展有限公司已预交），由被告朱某负担。   本院二审期间，上诉人朱某为证明其与被上诉人飞鸿公司存在劳动关系提供了其与被上诉人飞鸿公司的法定代表人王某的微信记录及牛永刚、崔猛的证人证言。被上诉人飞鸿公司对于以上证据的真实性与证明目的均不予认可。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审予以确认。   本院认为，上诉人朱某主张其与被上诉人飞鸿公司自2016年9月起存在劳动关系，应当提供相应证据予以证明。上诉人朱某一审期间提供的考勤表系朱某入职飞鸿公司之前形成的考勤表。且上诉人朱某自称在飞鸿公司工作三年，任飞鸿公司的行政总监，但飞鸿公司既未与朱某签订书面劳动合同，又未给其支付工资、缴纳各项社会保险费用，入职之后也无考勤记录，以上情况不符合常情常理。二审期间，上诉人朱某提供的与王某的微信记录亦不能直接证明双方存在劳动关系。因牛永刚、崔猛的证人证言与上诉人朱某庭审中陈述的部分内容不符，故对于牛永刚、崔猛的证人证言本院不予采信。   综上所述，朱某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人朱某负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 韩 楚   审 判 员 张 宽   审 判 员 高阿韬     二Ｏ一九年十二月十七日   法官助理 何 欢   书 记 员 胡 涛   附：本裁判文书所适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。