江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终8235号上诉人（原审被告）：沈华，男，1969年1月7日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：周玉，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：林长庆，江苏博事达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周卫，男，1967年1月20日生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：周益宏，东台市四灶法律服务所法律工作者。原审被告：南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。原审被告：南通长城建设集团有限公司南京分公司，住所地南京市栖霞区迈皋桥街道十字街70号。负责人：吴建章，该分公司总经理。以上二原审被告共同委托诉讼代理人：孙建兵，江苏泰临律师事务所律师。原审被告：韩同官，男，1968年1月22日生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：孙仁才，男，汉族，1966年8月2日生，住江苏省东台市。上诉人沈华因与被上诉人周卫、原审被告南通长城建设集团有限公司（以下简称南通长城公司）、南通长城建设集团有限公司南京分公司（以下简称南通长城南京分公司）、韩同官建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院(2018)苏0114民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈华上诉请求：一、依法撤销（2018)苏0114民初2028号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对其的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费及保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决遗漏了韩同官是南通长城南京分公司任命的项目经理，南通长城公司与韩同官之间存在分包合同关系的事实。其与韩同官及周卫均不存在工程分包关系，原审法院判令其承担工程款支付义务属于认定事实错误。首先，其虽系案涉工程实际施工人，但与周卫并不存在工程分包关系。根据任命书，韩同官系南通长城南京分公司委派到案涉工程的项目经理，非上诉人分包的相对人或者委派的项目经理，与上诉人是独立的两个平行分包主体。其次，原审判决突破合同的相对性，判决上诉人承担工程款支付义务属于适用法律错误。其对被上诉人承担连带责任的前提应以其与韩同官之间存在违法分包为前提，而其与韩同官并不存在违法分包关系。韩同官施工的工程价款己经从案涉工程款中扣减，上诉人不存在超额领取案涉工程工程款，更不欠付韩同官工程款。因此，原审判决认定上诉人承担责任缺乏法律依据。二、原审判决举证责任分配错误。韩同官与南通长城南京分公司之间的分包证据上诉人无法知晓，更无从举证。生效的（2018）苏01民终506号判决虽认定上诉人与南通长城南京分公司之间存在违法分包关系，但本案中新的证据己经能够充分证明韩同官系南通长城南京分公司另行分包的项目经理。故原审判决以其未能提供证据证明除案涉《建设工程项目管理目标责任书》外尚有其它转包、分包合同存在为由认定其应对周卫承担责任，属于举证责任分配错误。周卫的原审诉请是返还质量保证金3万元，原审判决支持返还质保金没有事实依据。综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求支持上诉人的上诉请求。周卫辩称，一、上诉人沈华与韩同官在涉案工程上共同管理，共同支付工程款项，一审法院判决上诉人向其支付工程款是正确的。1、南通长城公司已经按照生效的法律文书将涉案工程款结算给沈华；2、其为涉案水电工程的实际施工人，沈华对此是明知的，施工时是韩同官与沈华在负责管理，施工期间其申请付款时均由沈华、韩同官共同签字批准方可付款就充分说明两人同为涉案工程的项目管理者。3、一审期间，韩同官承认其受南通长城公司和沈华的聘用。综上，可以认定韩同官在涉案工程上所实施的行为代表沈华，其系职务行为。二、沈华认为韩同官与南通长城南京分公司存在分包关系没有事实依据。根据生效的（2018）苏01民终506号民事判决书，可以确认南通长城南京分公司将涉案工程分包给沈华。如果南通长城南京分公司将工程分包给了韩同官，南通长城公司就不可能再把涉案工程分包给沈华，至于沈华认为韩同官系分包人，只能由沈华提供证据加以证明，上诉人主张一审法院分配举证责任错误的理由不成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。南通长城公司、南通长城南京分公司述称，首先，（2017）苏0114民初3302号、（2018）苏01民终506号判决书和本案的一审判决均对南通长城公司与沈华的转包关系有所认定。其次，本案所涉工程只存在一个核算和结算。在一审的判决中，对其与上诉人就案涉工程的价款以及最终的结算和案件的执行，有一个明确的认定。（2018）苏0114执1325号结案通知书已经确认其已付清本案全部工程转包工程款。之前的所有的生效的判决，对韩同官与沈华之间的关系已经有明确的认定，2016年6月份的任命书，充其量只是沈华与韩同官之间的一个内部关系，其与上诉人所发生的就是建设工程项目管理目标责任书形成的转包关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。韩同官述称，涉案工程由南通长城公司总包，合同是由沈华和73911部队签订，其是沈华聘请的项目负责人，其每次和南通长城公司请款都需要沈华来签字，工程的后期尾款南通长城公司也全部结给了沈华，其并未拿到。为了完善工程资料，南通长城公司向韩同官（项目负责人）、丁庆生（施工人员）、徐鹏（资料员）发了任命书，丁庆生和徐鹏也都是沈华安排的人。周卫向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令沈华支付施工工程款188320元并退还所收工程质保金30000元，合计218320元；2.判令南通长城公司、南通长城南京分公司对沈华承担连带责任；3.诉讼费由南通长城公司、南通长城南京分公司、周卫、沈华、韩同官负担。一审法院认定事实如下：2012年4月12日，韩同官出具收条一张，载明：今有韩同官收到周卫73911#部队水电保证金计叁万元整（300005元）。收款人：韩同官2012.4.12日注：工程竣工验受一次退还。2012年5月28日，南通长城南京分公司与沈华就73911部队新建车库项目签订《建设工程项目管理目标责任书》一份，工程内容为土建安装工程施工。合同价款暂定为404.33万元，最终以审计为主。2015年1月29日，涉案工程经中国人民解放军73841部队审计，审计后的工程款为4334432.58元。南通长城南京分公司与沈华对该工程款数额及已付工程款3355266元无争议。2012年11月8日，周卫出具73911部队综合车库临时用工工单一份，载明：我水电班组从2012.4.8日进场到2012.10.20期间，对73911部队综合车库现场施工期间，协助工人宿舍和工地临时用电、用水的管理工作，以及工地文明卫生的清理打扫，临时用工如下：1、4月份23天；2、5月份31天；3、6月份30天；4、7月份31天；5、8月份31天；6、9月份30天；7、10月份20天；合计用去人工197天，按每人工费160元/天，折合人民币：31520元，大写叁万壹仟伍佰贰拾元整。现场施工人周卫2012.11.8。2012年12月8日，韩同官在该用工单左下角签名确认。2012年11月15日，韩同官、丁庆生案外人孙仁才出具工单一份，载明：“73911部队综合车库电工周卫柱子打拉烊筋6400根另加地条大条筋另工打水等，总合计人民币陆仟捌佰元整。2012年11月16日，案外人丁庆生作为证明人签字；韩同官在该工单左下角签字。2012年12月2日，周卫出具73911部队综合车库水电完工单一份，载明：1、PVC电线管预埋，按施工要求全部完工。2、照明、开关、插座、配电箱安装，按施工要求全部完工。3、管内穿线、桥架电缆穿线，按施工要求全部完工。4、电缆桥架安装，按施工要求全部完工。5、防雷网焊接、接地、接内器焊接安装，按施工要求全部完工。6、给排水安装，按施工要求全部完工。现场施工人：周卫。鉴字人：韩同官，证明人丁庆生，并加盖南通长城建筑安装工程有限公司73911部队综合车库工程项目资料专用章。2015年2月8日，韩同官出具结账单一份，载明：周卫在73911、73670部队人工材料总结账如下：①73911部队审计为20.8万元；②73911部队所有外墙落水管人工材料计12000元；③植拉烊筋6800元；④临时用工197天×160元=31520元；⑤73670部队安装临时水电，地下室预埋人工材料计37843元，计29.616万元。扣税金管理费1.768万元；扣小周在公司叁次付7万元（2万、2万、3万），扣付韩同官1.3万元。实际共欠壹拾玖万伍仟肆佰捌拾元（19.548万元），另外，周卫两个部队交保证金壹拾万元。以上此款由南通长城公司直接支付给周卫本人。结欠人：韩同官。2017年6月22日，沈华起诉南通长城公司及其南京分公司，要求确认与南通长城南京分公司签订的《建设工程项目管理目标责任书》无效、要求判令南通长城公司及其南京分公司支付工程款1615832元及利息、承担未及时付款给其造成的损失24万元。2017年11月20日，经一审法院（2017)苏0114民初3302号民事判决认定：在与南通长城公司的往来款单据中大部分都有沈华与韩同官共同签名，对韩同官向南通长城公司的借款30万元认定应从未支付的工程款中一并扣除；扣除南通长城公司为沈华垫付的工程款857589.91元，实际尚欠工程款数额为121576.67元。判决一、确认南通长城建设集团有限公司南京分公司与沈华于2012年5月28日签订的《建设工程项目管理目标责任书》无效；二、南通长城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给沈华工程款121576.67元及利息（以121576.67为基数，自2015年2月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付时止三、南通长城建设集团有限公司对南通长城建设集团有限公司南京分公司上述不能还款部分承担补充清偿责任；四、驳回沈华对南通长城建设集团有限公司、南通长城建设集团有限公司南京分公司其他诉讼请求。判决后，沈华上诉于南京市中级人民法院，经（2018)苏01民终506号民事判决：一、维持江苏省南京市雨花台区人民法院（2017)苏0114民初3302号民事判决第一、二、三项；二、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2017)苏0114民初3302号民事判决第四项；三、南通长城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还沈华工程履约保证金400000元，并自2012年11月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；四、驳回沈华对南通长城建设集团有限公司、南通长城建设集团有限公司南京分公司其他诉讼请求。2018年9月25日，一审法院（2018)苏0114执1325号执行案件结案通知书载明：关于沈华申请执行南通长城公司及其南京分公司建设工程合同纠纷一案，本次执行标的680214.90元。2018年8月31日双方迖成和解协议，约定双方一次性以68万元解决此案。2018年9月10日将执行款68万元汇入申请执行人沈华账户内。本案以自动履行完毕结案。一审法院认为，南通长城公司及其南京分公司将其承包的案涉73911部队新建车库项目转包给沈华，已经(2017)苏0114民初3302号及（2018)苏01民终506号民事判决确认无效，双方对工程价款4334432.58元及已付工程款3355266元在上述一、二审案件审理中均无异议；两审判决均确认南通长城公司及其南京分公司应付沈华的剩余工程款为121576.67元，且已经一审法院执行完毕。根据一审法院（2018)苏0114执1325号结案通知书，南通长城公司及其南京分公司已付清全部案涉工程转包工程款，周卫起诉南通长城公司及其南京分公司对沈华应付款项承担连带责任于法无据，一审法院依法不予支持。周卫主张的工程款，经2015年2月8日，韩同官出具结账单显示,周卫在73911部队人工材料总结账为25.832万元，沈华认为如该结账单属实，应扣减后续列载的税金管理费1.768万元；扣小周在公司叁次付7万元，扣付韩同官1.3万元，一审法院审查认为，在周卫未提供证据证明上述应扣款项系73670部队工程项目应扣费用情况下，本次诉讼一审法院予以扣减，周卫另案主张73670部队工程项目费用是不再进行重复扣减，故周卫主张的剩余工程款应为15.764万元。沈华审理中认为周卫系韩同官个人雇佣的人员，且韩同官受南通长城公司指派、非沈华分包人员，但未能提供证据证明除案涉《建设工程项目管理目标责任书》外尚有其它转包、分包合同存在，且与已生效的两审判决认定的内容不符，一审法院依法不予采信。周卫主张的工程质保金3万元，符合业已生效的两审判决认定，一审法院依法予以支持。综上所述，一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、沈华于本判决生效之日起十日内给付周卫工程款157640元、质保金30000元合计187640元。二、驳回周卫对南通长城建设集团有限公司、南通长城建设集团有限公司南京分公司及韩同官的诉讼请求。三、驳回周卫的其他诉讼请求。本案案件受理费5882元，保全费2020元合计7902元，由沈华负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。庭审中，上诉人沈华陈述涉案工程由其挂靠在南通长城南京分公司名下承接，被上诉人施工内容在其承接的工程范围内，与南通长城南京分公司结算的工程款亦包括被上诉人施工部分。各方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，原审原告周卫的诉讼请求为支付工程款及退还工程保证金，一审判决存在笔误，多处将工程保证金误写为工程质保金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人沈华虽主张通过被上诉人周卫的工程款均是南通长城公司支付、韩同官出具的结账单载明“以上此款由南通长城公司直接支付给周卫本人”的事实以及南通长城公司出具的任命书可以证明韩同官在沈华与南通长城公司之外，另行与南通长城南京分公司形成分包关系，原审判决以此认定沈华承担责任不成立。但根据上诉人沈华庭审中的陈述，案涉工程由其挂靠在南通长城南京分公司名下承接，被上诉人周卫施工内容在其承接的工程范围内，其与南通长城南京分公司结算的工程款包括被上诉人周卫施工部分，且南通长城南京分公司与沈华之间的法律关系及案涉工程款的结算已为生效判决所确认，沈华亦主张与韩同官不存在分包关系，南通长城公司出具的任命书亦不足以证明韩同官与南通长城南京分公司形成分包关系，案涉工程款的付款申请单中由上诉人沈华签字审核，故一审法院判令沈华向周卫支付工程款157640元及工程保证金30000元并无不当。上诉人虽称韩同官就水电工程部分的工程款已向南通长城南京分公司支取，但其提交的证据不足以证明，且南通长城南京分公司予以否认，本院不予采信。一审判决中关于保证金的笔误并不影响判决结果。综上，上诉人的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，沈华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4053元，由沈华负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一九年十二月五日书记员  孙雪松