汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0703民初2244号 原告：张金文，男，生于1966年8月14日，汉族。 委托诉讼代理人：谢维信，汉中市南郑区大河坎法律服务所法律工作者。 被告：杜琼，女，生于1975年7月27日，汉族。 第三人：张立光，男，生于1974年8月4日，汉族。 第三人：李思樊，女，生于1980年12月12日，汉族。 原告张金文诉被告杜琼以及第三人张立光、李思樊委托合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案原告张金文及其委托诉讼代理人、被告杜琼及第三人李思樊到庭参加了诉讼，本案第三人张立光经依法传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张金文向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告杜琼立即向原告返还非法占有的人民币424000元（其中本金30万元，截止2019年8月2日利息234000元、已支付11万元，下欠利息124000元，后期利息续计至本息实际偿还之日止）；2、本案诉讼费及原告实现债权所产生的全部费用由被告杜琼承担。事实与理由：被告杜琼与第三人李思樊于2014年4月起，在南郑区大河坎镇龙岗中路经营一家名为南郑县同城贷商务信息有限公司的企业（已注销），原告通过朋友介绍与之相识。2015年1月，被告杜琼与第三人李思樊成立汉中厚德股权投资合伙企业，第三人李思樊为该企业法定代表人，该企业于2018年7月24日注销。2016年4月，被告问原告有无闲散资金，汉中一家企业老板需要资金周转，可支付利息，原告遂同意其请求。同年5月3日，被告杜琼以汉中厚德股份投资合伙企业的名义，与原告签订一份《投资顾问委托书》，约定由原告委托被告将原告自有资金30万元出借给第三人张立光使用，利率为月息2%，同日，原告将30万元汇入被告杜琼账户。2016年11月3日至2019年7月15日期间，被告杜琼先后向原告支付利息11万元，原告多次向被告催收本金，被告均以第三人张立光尚未偿还借款为由推诿搪塞。2019年5月，原告联系上第三人张立光得知张立光已经于2017年3月将所有借款本息全部偿还给被告杜琼。原告多次向被告索要该笔款项，但被告一直占据至今不予返还。为维护合法权益，现诉至法院，请法院支持其诉讼请求。 被告杜琼辩称：原告所述不实。一、本案诉讼主体错误。原告所签的委托投资协议是和汉中厚德股权投资合伙企业签订的，而且其本人也是该合伙企业的合伙人之一，该案应当适用《中华人民共和国合伙企业法》中关于合伙企业的相关法律规定去判定。被告仅为该合伙企业全体合伙人推选的执行事务代表，与原告并非委托投资关系。双方既不存在合同关系，也不存在其他法律关系，特别是在公司注销产生纠纷，原告仅仅把合伙人之一列为被告起诉，存在漏列主体的情况；二、被告没有侵占原告资金的事实。在整个委托关系中，厚德公司委托用被告账户作为投资企业转账账户。被告的资金也是通过原告的账户转往项目企业账户，被告并未滞留和侵占。同时，公司也通过被告的账户向原告转收益款，因此不能因为公司借用被告的账户，就认定原、被告之间形成借贷关系或其他法律关系；三、被告通过合伙企业对外频繁投资，在公司注销后，未进行清算情况下，原告反复投资获取不菲收益，已经侵害了包括被告在内的股东利益；四、原告此次诉讼投资张立光实际金额到账20万元，并非30万元，另外10万元是其前期投资项目未收回资金。从原告起诉的请求来看，是把其投资作为一个整体来看，并没有逐笔分开，如果原告要清算的话，应当以其所有投资项目整体清算，而不是仅仅以其未收回的张立光20万元投资来单独清算。综上，原告的起诉无事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人张立光缺席未答辩。 第三人李思樊述称：第三人虽是汉中厚德股权投资合伙企业的登记负责人，但并没有参与管理，企业经营管理均由被告杜琼负责，对原告诉请的情况第三人并不知情。 本院经审理及查明的事实:原告因资金投资业务与被告相识，并与被告开办的南郑县同城贷商务信息服务有限公司多有经济投资业务往来。2015年1月26日，被告与他人又开办了汉中厚德股权投资合伙企业，原告亦与此有经济投资业务往来。2016年4月21日，原告通过中国工商银行向被告杜琼转账20万元后，原告与汉中厚德股权投资合伙企业签订了一份《投资顾问委托书》，该委托书约定：一、委托人为原告张金文，受托人为汉中厚德股权投资合伙企业；二、委托人委托受托人作为其投资顾问，对委托人与借款人张立光的借款事项进行全程见证监督；三、若借款人不能按期偿还欠款，委托受托人代为电话催款、上门催款及提起诉讼等等。出借资金为30万元，出借时间为2016年5月3日至2016年8月2日，出借利率为月息2%，若出借人提前收回该资金，应提前一个月向受托人说明，由受托人给予全部收回，年利率收益按7.5折给予受托人全部收益。该委托书有原告签字及汉中厚德股权投资合伙企业的印章以及被告杜琼的私章。后被告筹集其他资金加上原告向其转账的20万元，共计100万元出借给第三人张立光，约定利率月息3.5%。第三人张立光于2016年10月15日将借款100万元本息全部向被告付清，分批打入被告个人银行账户。因被告未能将收回的原告出借的资金本金及利息向原告返还，原告遂诉至本院，诉讼请求如前所述。另查明，1、在汉中厚德股权投资合伙企业设立登记申请书中显示：该企业成立于2015年1月26日，系有限合伙；企业的执行事务合伙人（负责人）为李思樊；该企业的普通合伙人为南郑县同城贷商务信息服务有限公司，包括杜琼、张金文在内的其他13人为有限合伙人；该企业于2018年7月24日注销；2、杜琼在收回张立光借款后已通过银行转账向原告支付了118600元。 上述事实，有原、被告及第三人李思樊的陈述,原告提交的原、被告及第三人身份证明、《投资顾问委托书》、中国工商银行转账凭证、合伙企业登记基本情况、合伙企业设立登记申请书、长安银行网上银行电子回执复印件及李思樊的询问笔录等证据载卷，经质证应予认定。 本院认为，本案中，双方当事人争议的主要焦点为：一、本案案由的确定；二、涉案当事人主体资格是否适格；二、涉案金额的认定。 对于本案案由的问题。原告以营业信托纠纷为由提起诉讼，但首先双方签订的是《投资顾问委托书》，而非信托书；其次，我国《信托法》第二十四条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人”，《投资顾问委托书》的受托人汉中厚德股权投资合伙企业系有限合伙企业，并不是法人，被告杜琼也不具有信托法中规定的自然人可以接受信托的相关资质，故本案案由应该确定为委托合同纠纷。 对于涉案主体资格问题。首先，原告用于委托投资的资金来源于原告自有的合法财产，并非他人资金或汉中厚德股权投资合伙企业的资金，被告辩称原告系汉中厚德股权投资合伙企业的合伙人，原告对此予以否认，即便原告系汉中厚德股权投资合伙企业的合伙人，并不影响原告在委托关系中的主体资格；其次，如果依据《投资顾问委托书》的内容应当是由原告将自有资金交付于汉中厚德股权投资合伙企业，由汉中厚德股权投资合伙企业以自己的名义将资金出借，债权收回后从出借的资金中抽取部分管理费（债务利息）后再将出借的资金及利息向原告返还。但实际本案中，从双方提交的银行转账凭证可以看中，原告交付的款项是通过银行转账到被告杜琼个人账户，杜琼向原告转账亦是个人账户，未见汉中厚德股权投资合伙企业的对公账户，特别是在第三人张立光（实际为张立光开办公司）在返还借款时，也将款项打入被告杜琼个人账户，《投资顾问委托书》签订后的一系列运作均由被告杜琼实际负责，被告杜琼系汉中厚德股权投资合伙企业登记的有限合伙人，其既非汉中厚德股权投资合伙企业的普通合伙人，又非汉中厚德股权投资合伙企业登记的执行合伙事务的合伙人，被告辩称汉中厚德股权投资合伙企业借用其个人银行账户进行交易，但未向本院举证，汉中厚德股权投资合伙企业登记的负责人李思樊向本院证实其对涉及本案的情况并不知情，也没有其他证据能够证实汉中厚德股权投资合伙企业参与本案的运作管理，结合《投资顾问委托书》委托书中加盖有杜琼的私人印章，《投资顾问委托书》名义上是原告与汉中厚德股权投资合伙企业签订，实际上是原告与杜琼个人之间建立的委托关系。故对被告辩称的本案主体错误、漏列以及应适用《中华人民共和国合伙企业法》规定等辩解，本院不予采纳。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，被告杜琼将原告出借的资金收回后未向原告返还，现原告主张其返还资金之诉请本院应予支持； 三、对于涉案金额的认定。审理中，原告向本院提交了其向被告银行转账凭证20万元，被告予以认可。委托书中载明金额30万元，但涉及本案的实际交付金额为20万元，本院应以此数额予以认定。其余10万元发生于双方其他经济往来中，原告应另行主张。双方委托系有偿委托，因被告未能及时向原告返还财产，现原告主张债务利息损失，符合法律规定，《投资顾问委托书》中约定的利息不违反法律规定，本院以此认定，被告已向原告支付118600元，应当从被告应返还的款项中予以扣减。同时，被告辩称其已向原告支付的款项系返还的本金，但未向本院举证证实，对该辩解本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、第四百零六条之规定，判决如下： 一、限被告杜琼在本判决生效之日起30日内向原告张金文返还人民币本金20万元并按照月息2%支付自2016年5月3日起至债务清偿时止的债务利息（已经支付的118600元利息从应支付的利息中予以扣减）； 二、驳回原告张金文的其他诉讼请求。 如被告杜琼未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费7660元（原告已预交），减半收取3830元，由原告张金文负担958元，由被告杜琼负担2872元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 员  李 凡 二〇一九年十二月十七日 法官助理  朱 虹 书 记 员  陈雅茹