河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4094号上诉人（原审原告）：张应谋，男，1962年6月16日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：李保，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱宏春，男，1979年5月3日出生，汉族，住河南省息县。原审第三人：钱长海，男，1971年11月10日出生，汉族，住河南省息县。上诉人张应谋与被上诉人钱宏春及原审第三人钱长海合伙协议纠纷一案，河南省信阳市平桥区人民法院于2017年9月15日作出（2017）豫1503民初1958号民事判决，钱宏春不服提起上诉，河南省信阳市中级人民法院于2017年11月24日作出（2017）豫15民终4427号民事裁定书，裁定按上诉人钱宏春撤回上诉处理。钱宏春不服，向河南省信阳市平桥区人民法院申请再审，河南省信阳市平桥区人民法院于2018年5月3日作出（2018）豫1503民申6号民事裁定书，裁定再审本案。河南省信阳市平桥区人民法院于2019年8月14日作出（2018）豫1503民再9号民事判决，张应谋不服提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张应谋及其委托诉讼代理人李保，被上诉人钱宏春，原审第三人钱长海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张应谋上诉请求：1．撤销信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民再9号民事判决，查明事实依法改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审；2．一、二审案件受理费、鉴定费用均由被上诉人承担。事实和理由：1．一审判决查明事实不清，认定法律关系错误，所作判决证据不足。被上诉人提交的《建筑工程投资合伙协议》上诉人确定没有在其上面签过姓名，上诉人的签名如何形成上诉人不得而知。但一审中被上诉人自始至终没有提供该合伙协议的完整原件，一审法院也没有通知该合伙协议上载明的另一所谓的合伙人陈福华到庭查明相关案件事实。被上诉人所提供的该合伙协议与本案其他证据以及已经查明的事实存在诸多矛盾之处且无法做出合理解释。首先，2017年原审诉讼过程中，被上诉人自始至终没有提出过存在该合伙协议，也没有举证拿出该合伙协议，更没有要求法院通知该合伙协议上载明的另一所谓的合伙人陈福华到庭查明相关案件事实，而且在2017年原审判决后被上诉人也没有提出过上诉——即在原审诉讼过程中被上诉人自己也没有该合伙协议。本次一审过程中，被上诉人突然提出存在该合伙协议，很显然该合伙协议是在2017年原审判决之后才出现的，该合伙协议的出现明显违背日常生活经验。其次，2015年1月，上诉人四次向被上诉人支付项目质保金，被上诉人也分别以其个人名义向上诉人出具收据，并明确注明是质保金而非投资款，即在上诉人向被上诉人支付最后一笔质保金时上诉人与被上诉人之间仍然属于承包关系。提请二审法院注意，作为合伙人之一的陈福华在该合伙协议中没有任何出资行为，这一点完全不符合日常生活经验。第三，被上诉人在本次一审中举证该合伙协议的证明目的与本案双方无异议的其他书证所显示的内容相互矛盾。根据庭审中双方均认可的黄树伟于2015年4月27日出具的证明显示，该合伙协议所提到的合伙人之一陈福华在黄树伟所出具的证明中是以证明人身份出现的，按照被上诉人所主张的事实——2015年1月29日上诉人、被上诉人及陈福华已经三方合伙，陈福华作为合伙人之一，其身份已经转化为了承包人，根据被上诉人所主张的事实，陈福华根本不应以证明人的身份在该证明上签名作证。这一点一审判决根本没有查明。2．一审判决单纯依据广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见作为定案依据不当。（1）作为送检南天鉴定的该合伙协议缺乏完整性，作为检材的协议并没有第二页，无法证明该合伙协议的第三页跟第一页系同一协议内容。（2）南天鉴定的鉴定意见没有说明该合伙协议第三页上诉人的签名是否为原件，且未通知上诉人到场进行现场见证。（3）送检南天鉴定的该合伙协议第三页三人的签名及按指印不符合本案其他书证显示的签署习惯。送检南天鉴定的该合伙协议第三页陈福华跟被上诉人的签名系同一支笔，却在上下不对称的位置，结合第一页三人签名均是被上诉人书写的事实，第三页陈福华和被上诉人的签名应该在上诉人签名形成之前，那么上诉人的签名不应该在被上诉人签名的左侧，而应该在后面才对；协议最后一页和第一页上均没有上诉人按手印，而送检的《浉河春天水电清包合同》及被上诉人出具收条中，上诉人、被上诉人均有签字所按指印。因此，送检南天鉴定的该合伙协议的签署与上诉人、被上诉人的正常签署习惯不符。因此，上诉人认为，一审判决单纯依据不符合证据“三性”所送检的南天鉴定所做司法鉴定意见作为认定案件事实的证据，丝毫不加考虑与该鉴定意见存在相反证明方向的书证及客观事实，是典型的唯鉴定意见论，相应的释理说明及所作采信缺乏法律依据。张应谋向一审法院起诉请求：1、依法解除原告、被告之间的承包合同关系；2、判决被告向原告返还保证金、质保金共计90万元及利息（利息按人民银行同期贷款利率计算从交款之日起计算至全款还清之日止）；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月11日，被告钱宏春作为甲方与作为乙方的原告张应谋、第三人钱长海签订一份《浉河春天水电清包合同》，被告将其承包的浉河北岸浉河春天的水电部分工程发包给原告张应谋和第三人钱长海施工。签订合同当日，第三人钱长海按照合同约定向被告支付10万元履约保证金，被告向钱长海出具收据一份。合同签订后，原告于2015年1月14日、2015年1月22日、2015年1月29日分别向被告支付浉河春天项目质保金60万元、30万元、10万元，共计100万元整。因浉河春天项目负责人黄树伟涉嫌诈骗被公安机关抓获，该项目无法实施，经原告向被告催要交纳的项目保证金，被告还款20万元。被告钱宏春为证明其辩称的与原告系合伙关系，向本院提供了2015年4月27日案外人黄树伟向被告钱宏春出具的证明一份，内容为：“证明，今证明钱宏春壹佰伍拾贰万元整（1,520,000.00元）工程定金于2015年5月7号之前还，特此证明，经办人黄树伟，证明陈福华”。原告质证认为，对该证明的真实性无异议，但该份证明不能证明原告与被告是合伙关系。一审法院原审认为，本案争议的焦点为：原告张应谋与被告钱宏春、第三人钱长海之间是否为合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。依据该规定，被告没有提供其与原告系合伙关系的证据，被告的该部分答辩意见，本院不予采纳。案外人黄树伟的证明，只能证明钱宏春交纳了152万元的保证金，但不能证明原告与被告之间系合伙关系。第三人钱长海的陈述，因其与本案有利害关系，又是本案的当事人，在没有合伙证据的情况下，仅凭当事人的陈述不能认定原告与被告之间是合伙关系。原告向被告交纳保证金后，被告无法将浉河北岸浉河春天项目交付给原告承包，被告已严重违约，在原告找被告催要保证金的情况下，被告还款20万元，双方对解除合同的事实均认可。合同终止后，应当互相返还财产，即被告应当将收取原告的保证金退还给原告，并赔偿由此给原告所造成的利息损失。关于利息的计算，因原告与被告就退还保证金的期限没有约定，原告也无证据证明其要求被告退还保证金的时间，结合本案实际，应当从原告起诉的第二日起即2017年4月6日始按中国人民银行同期银行贷款利率计算。原告与第三人钱长海系合伙关系，因在合伙过程中，双方没有签订合伙协议，第三人钱长海没有实际出资，因此，被告应当将所有保证金退还给原告。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，判决：一、解除原告张应谋与被告钱宏春于2015年1月11日签订的《浉河春天水电清包合同》；二、被告钱宏春于本判决生效之日起五日内向原告张应谋退还保证金90万元及利息，利息从2017年4月6日始按中国人民银行同期银行贷款利率计算至本判决书确定的还款之日止。一审法院再审认定事实：2015年1月11日，申请人钱宏春作为甲方，原审第三人钱长海、被申请人张应谋作为乙方签订《浉河春天水电清包合同》，双方约定，钱宏春将其将要从黄树伟处承接的浉河春天工程中的水电工程分包给钱长海、张应谋，钱长海、张应谋当日付给钱宏春保证金10万元，钱宏春开具《收据》，交款单位处写的是钱长海。后因钱宏春资金不足未接到该工程，《浉河春天水电清包合同》随即解除。之后，钱宏春、张应谋、案外人陈福华协商合伙承包浉河春天工程，商定后，张应谋于2015年1月14日、22日、29日分别付给钱宏春60万元、30万元、10万元，作为浉河春天项目质保金，钱宏春给张应谋开具了收据。2015年1月29日，钱宏春、张应谋、陈福华三人正式签订书面《建设工程投资合伙协议》，约定三人合伙承包浉河春天工商局组建房（位于浉河北岸唐家湾），预算投资300万元，三方各占三分之一。钱宏春自己出资52万元，连同张应谋已交的100万元一共152万元，作为项目保证金交给了浉河春天项目的开发商黄树伟。黄树伟收款后迟迟不开工，钱宏春、张应谋找黄树伟要求退还保证金，黄树伟拒退且躲避，两人遂报案，黄树伟被抓获，退回40万元，张应谋分得20万元。再审中，张应谋认为其没有与钱宏春、陈福华合伙，钱宏春提交的三人2015年1月29日签订的《建设工程投资合伙协议》不是其本人签名。张应谋申请笔迹鉴定，本院委托湖北军安司法鉴定中心对《建设工程投资合伙协议》上张应谋签名的真伪进行鉴定，因钱宏春的失误，提供了《建设工程投资合伙协议》的复印件作为检材，致使该次鉴定意见不能采用。钱宏春申请重新鉴定，本院委托广东南天司法鉴定所重新鉴定，该鉴定所于2019年5月20日作出司法鉴定意见书，认为《建设工程投资合伙协议》尾页落款三方合伙人签字处“张应谋”签名字迹与张应谋样本签名字迹是同一人所写。一审法院再审认为，根据广东南天司法鉴定所的司法鉴定意见，本院确认《建设工程投资合伙协议》系张应谋所签，钱宏春、张应谋、陈福华系合伙关系，张应谋交给钱宏春的100万元系其合伙出资，已由个人财产转化为合伙财产，故张应谋要求钱宏春退还下余90万元的请求，理由不能成立，应予驳回。原判决认定事实错误，应当依法撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销本院（2017）豫1503民初1958号民事判决；二、驳回被申请人张应谋的诉讼请求。原审受理费12,800元由被申请人张应谋负担。再审期间第一次的鉴定费由张应谋负担，第二次的鉴定费由钱宏春负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题在于：1．是否应当解除双方当事人之间的承包合同；2．钱宏春是否应当返还保证金、质保金90万元及利息。本案第一次审理过程中，钱宏春即辩称“原告了解项目的真实性是自愿投资……首先原告向被告索要退还九十万元的保证金是不成立的，我们之间有合作协议，”，张应谋上诉称“2017年原审诉讼过程中，被上诉人自始至终没有提出过存在该合伙协议，”的理由与事实不符；河南省信阳市平桥区人民法院作出（2017）豫1503民初1958号民事判决后，钱宏春不服提起上诉，河南省信阳市中级人民法院作出了（2017）豫15民终4427号民事裁定书，张应谋上诉称“而且在2017年原审判决后被上诉人也没有提出过上诉”的理由与事实不符；本案经历过再审，因当事人不服，向人民法院申请再审，这是法律赋予当事人的权利，故钱宏春在再审中提供新的证据，符合法律规定；钱宏春向人民法院提交了《建设工程投资合伙协议》，经广东南天司法鉴定所鉴定，鉴定意见认为《建设工程投资合伙协议》尾页落款三方合伙人签字处“张应谋”签名字迹与张应谋样本签名字迹是同一人所写，故一审判决依据该鉴定意见书采信该证据，并无不当；因为双方当事人签订有《建设工程投资合伙协议》，双方当事人之间为合伙协议关系，不是承包合同关系，故一审判决据此驳回张应谋的诉讼请求，并无不当。综上所述，张应谋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,800元，由上诉人张应谋负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 姚 涛审判员 马 勇二〇一九年十二月一日书记员 汪玉娇