湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2902号上诉人(原审被告)：富德财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：武汉市洪山区徐东大街137号湖北能源大厦18层。统一社会信用代码：91421102MA48RR5G58。负责人：刘耀，公司经理。被上诉人(原审原告)：梁剑，男，1972年12月10日出生，汉族，湖北省麻城市人，住麻城市。委托诉讼代理人：吴境，湖北伟宸律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：甘胜明，男，1963年1月29日出生，汉族，湖北省红安县人，住武汉市江岸区。被上诉人(原审被告)：甘海英，女，1981年9月14日出生，汉族，湖北省红安县人，住武汉市江岸区。上诉人富德财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称“富德财险湖北分公司”）因与被上诉人梁剑、甘胜明、甘海英机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。富德财险湖北分公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审鉴定程序违法。一审法院未通知上诉人参与鉴定，给上诉人预留缴纳鉴定费的时间过短，且未将重新鉴定意见及鉴定费发票送达给上诉人。二、一审适用法律错误。上诉人一审中提出将已垫付的一万元在本案中一并处理，受害人也认可同意，但一审判决未将该一万元计算在内。梁剑系农业户口，且其没有提供证据证明在城镇生活或收入来源于城镇，一审按城镇标准计算没有依据。梁剑未提供充分证据证明有误工损失，故不应计算误工费。梁剑、甘胜明、甘海英未向本院提交答辩意见。梁剑向一审法院起诉请求：判令甘胜明、甘海英、富德财险湖北分公司承担其各项损失425182.13元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月23日8时许，甘海英驾驶鄂Ａ×××××号小客车行驶至红安县××××村路段时与梁剑驾驶的摩托车相撞，造成梁剑及车上乘员余光磊、梁子豪受伤两车受损的交通事故。经交警认定，甘海英负事故的全部责任，梁剑、余光磊、梁子豪无责任。梁剑受伤后，被送往医院住院治疗159天，先后花费医疗费117927.13元。经司法鉴定梁剑构成8级伤残，后续医疗费16000元，护理时间为160日，营养期160天。经富德财险湖北分公司申请，2019年6月12日，重新鉴定结论为：伤残八级，伤残指数为30%，后期医疗费为10000元，误工时间为210天，护理期限和营养期限为住院时间。甘海英在梁剑受伤后，垫付了4286.92元医疗费。梁子豪受伤较轻，自愿放弃赔偿。事故发生后保险公司垫付的10000元，在本案中扣除。本次交通事故车辆基本情况如下：甘海英驾驶的鄂Ａ×××××号小客车，该车在富德财险湖北分公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险1000000元的保单各一份，本次事故发生在保险期内，甘海英有合格的驾驶证。一审法院认为，一、关于梁剑非医保用药的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”在本案中，保险人没有提供证据证明保险人对非医保用药不应纳入保险赔偿范围的保险条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，更未向法院证明哪些属于非医保部分用药。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”投保人在投保时无法清楚地了解医保用药的范围，且受害者在治疗的过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中。若患者伤情严重，不选用非医保范围内用药或对其他问题一并处理将对受害者的生命健康造成重大的影响，这时选择非医保范围内的用药或对其他疾病一并处理亦属于治疗过程中的合理的、必要的费用。故富德财险湖北分公司认为梁剑存在非医保部分用药及其他有争议药品，应在医疗费中予以扣除的辩论理由不能成立，依法不予支持。二、关于计算梁剑伤残赔偿金是否应当按照城镇居民人口标准来计算的问题。《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九条规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。”最高人民法院《经常居住在城镇的农村居民因交通事故死亡如何计算赔偿费用的复函》中明确：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡伤残赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”本案中，麻城市经济开发区黄金社区居民委员会证明梁剑在辖区居住、租房合同、房产证以及梁剑从事养殖业的营业执照予以证实，结合本案客观实际可以认定梁剑在城镇居住，从事养殖业工作，可以按照城镇居民人均可支配收入标准计算。三、关于梁剑损失认定的问题。1．医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历、诊断证明的诉讼请求等相关证据，确定梁剑的医疗费为医疗费117927．13元；2．后期医疗费，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。为减少诉累，可以确认梁剑后期医疗费为10000元；3．住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据上述规定，法院在审理人身损害赔偿案件在计算住院伙食补助费数额时，是按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准来计算。梁剑住院伙食补助费按住院天数159天，每天50元计算，即7950元（159天×50元／天）；4．营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，梁剑因交通事故分别造成伤残，营养时间评定为159日，酌情认定营养费为2000元；5．护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，护理时间为90日，可以参照居民服务行业标准计算，即梁剑护理费为16944元（38897元／年÷365天×159天）；6．鉴定费，是司法鉴定机构提供司法鉴定意见书而根据有偿服务原则收取的劳动报酬。本案中，梁剑为确定其因他人过失而造成的损失进行司法鉴定而支出的2280元，是必须的、合理的支出费用，依法予以认定；7．交通费，应根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。梁剑因交通事故造成伤残，其自身及陪护人员发生交通费、住宿费是必要的、合理的支出，结合本案具体案情，酌情认定交通费3000元；8．误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，梁剑有武汉市洪山区航声装饰经营部误工证明及该单位营业执照，结合本案客观实际，可以认定梁剑工作性质，但其没有提交银行流水等证据证明其收入，误工标准酌情按农、林、牧、渔业标准计算，即误工费为19723元（34280元／年÷365天×210天）。9、残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。结合本案客观实际，230元残疾辅助器具费可以酌情认定。10、精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”依据上述法律精神，结合本案实际情况，酌情认定原告的精神抚慰金为9000元；11．伤残赔偿金，应根据受害人伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算。本案中，梁剑及其家人均在城镇居住生活，可以按城镇居民可支配收入标准来计算，即梁剑的伤残赔偿金为206730元（34455元／年×20年×30％）；梁剑的损失包括：医疗费117927．13元、后期医疗费为10000元、住院伙食补助7950元、营养费2000元、护理费为16944元、交通费3000元、鉴定费2280元、误工费19723元、精神抚慰金9000元、伤残赔偿金206730元、残疾辅助器具费230元。合计395784元。四、关于梁剑、甘胜明、甘海英承担赔偿责任的问题《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”第十七条规定：“投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。”本案中，甘海英负事故的全部责任，梁剑、余光磊、梁子豪无责任。甘海英在梁剑受伤后，垫付了4286．92元医疗费。梁子豪受伤较轻，自愿放弃赔偿。事故发生后保险公司垫付的10000元，在本案中扣除。甘海英驾驶的鄂Ａ×××××号小客车，该车在富德财险湖北分公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险1000000元的保单各一份，本次事故发生在保险期内，甘海英有合格的驾驶证。依据上述法律精神，其具体赔偿方式如下：富德财险湖北分公司向梁剑支付理赔款393504元（395784元-鉴定费2280元）。甘海英向梁剑支付鉴定费2280元。梁剑向甘海英返还垫付医药费4286．92元，相抵还应返还2007元。综上，遂判决：一、富德财产保险股份有限公司湖北分公司向梁剑支付理赔款393504元。二、梁剑向甘海英返还垫付款2007元。上述款项于判决生效后十日内一次性支付完毕。三、驳回梁剑其他诉讼请求。案件受理费2300元，由甘海英负担。第二次鉴定费及其他费用4000元，由富德财产保险股份有限公司湖北分公司负担（此款从两案预交的10000元费用中抵扣，余款可以在理赔款中抵扣）。二审中，富德财险湖北分公司为支持其上诉请求，向本院提交了2018年7月31日及2019年5月17日中国工商银行付款业务回单各一份，拟证明上诉人分别向武汉紫荆医院及一审法院汇款一万元。余光磊对富德财险湖北分公司提交的两份付款业务回单真实性无异议，但认为付给一审法院的系余光磊及另案受害人梁剑重新鉴定的鉴定费，扣除鉴定费与其他多余的费用，多出部分可以冲抵应付赔偿款；富德财险湖北分公司垫付医疗费一万元属实，应予抵扣。甘胜明、甘海英对富德财险湖北分公司提交的两份付款业务回单均无异议。本院认为，富德财险湖北分公司提交的两份付款业务回单，因其他当事人对其真实性均无异议，故本院予以采信，至于应否在本案中予以抵扣，在本院认为中予以论述。本院经审理查明，除一审判决书第7页误工费部分“原告有武汉市洪山区航声装饰经营部误工证明及该单位营业执照”有误外，一审认定其他事实属实。另查明，富德财险湖北分公司于2018年7月31日向武汉紫荆医院汇款10000元，汇款附言：“富德付款-梁剑和余光磊”。经梁剑亲属委托，湖北中真司法鉴定所于2019年1月13日作出的鄂中司鉴2019法鉴字第13号法医司法鉴定意见书认定梁剑的残疾程度为八级残疾，后续治疗费为16000元，误工期为240日，护理期为160日，营养期为伤后160日。2019年5月15日，一审法院在庭审中告知富德财险湖北分公司申请重新鉴定需预交鉴定费一万元，于当周周五前汇至一审法院。富德财险湖北分公司当庭表示同意，鉴定由一审法院指定，不再另行开庭质证，鉴定结论由一审法院予以认定；余光磊、甘胜明、甘海英也表示同意由一审法院指定鉴定机构。2019年5月17日，富德财险湖北分公司向一审法院汇款10000元，附言“富德付款-梁剑和余光磊”。经一审法院委托，黄冈博林法医司法鉴定所于2019年6月12日作出的鄂黄冈博林鉴[2019]临鉴字第388号司法鉴定意见书认定梁剑右踝关节伤残程度为八级，伤残赔偿指数为30%，后续治疗费需10000元（或据实结算），误工损失日为210日，护理期限及营养期限为住院期间。本院认为，一、关于一审鉴定程序的问题。经查，一审庭审中各方当事人均同意由法院指定鉴定机构进行重新鉴定，后一审法院依法委托黄冈博林法医司法鉴定所进行重新鉴定，该所结合诊疗资料，对余光磊后期治疗费、误工期、护理期及营养期进行了评定，并作出了鄂黄冈博林鉴[2019]临鉴字第388号司法鉴定意见书。该份鉴定意见作出程序合法、依据充分，一审予以采信并无不当。富德财险湖北分公司上诉认为一审鉴定程序违法，但未提供证据证明该份鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款所规定的情形，故富德财险湖北分公司主张一审鉴定程序违法的上诉理由，本院不予支持。二、关于垫付费用的问题。富德财险湖北分公司转账支付的10000元医药费并未区分余光磊、梁剑各自的垫付费用，一审将该笔款项计入梁剑垫付医药费用不违反有关法律规定，不影响富德财险湖北分公司实体权利，并无不当；但一审判决书判项中未抵扣富德财险湖北分公司垫付的该10000元费用，属计算错误，本院予以纠正。至于富德财险湖北分公司主张向一审法院预交鉴定费10000元的问题，扣减本案梁剑第二次鉴定费及其他费用4000元和另案余光磊第二次鉴定费及其他费用3000元后，尚有余款3000元，可在本案富德财险湖北分公司应支付梁剑的理赔款中予以抵扣。三、关于梁剑残疾赔偿金的计算标准问题。人身损害赔偿案件中,残疾赔偿金的计算,应当根据案件的实际情况,结合受害人住所地、经常居住地等因素,确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。本案中,虽然梁剑系农村户口,但其提供的麻城市经济开发区黄金桥社区居委会提供的《证明》、租房合同、出租人房产证可以证实梁剑自2013年起就在麻城市城区居住的事实，其经常居住地为城镇,故一审判决按城镇居民标准计算梁剑残疾赔偿金并无不当。富德财险湖北分公司主张梁剑系农村户口、一审按城镇标准计算梁剑残疾赔偿金有误的上诉理由与事实不符,本院不予支持。四、关于梁剑误工损失的问题。梁剑因本案交通事故致残持续误工，误工损失客观存在，因重新鉴定并未改变原鉴定意见中的伤残等级，故应以原鉴定作出之日即2019年1月13日为定残日，即梁剑误工时间应自2018年7月23日计算至定残日前一天共173天，一审以重新鉴定意见认定梁剑误工时间为210天有误，本院予以纠正。梁剑事发前从事黑山羊养殖，但因其未举证证实有固定收入，亦不能举证证明其近三年的平均收入状况，故梁剑本案误工损失应参照一审辩论终结前2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农、林、牧、渔行业在岗职工平均工资标准计算为16247.78元（34280元/年÷365天×173天），富德财险湖北分公司主张梁剑没有误工损失、不应计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，梁剑的损失包括：医疗费117927．13元、后期医疗费为10000元、住院伙食补助7950元、营养费2000元、护理费为16944元、交通费3000元、鉴定费2280元、误工费16247.78元、精神抚慰金9000元、伤残赔偿金206730元、残疾辅助器具费230元。合计392308.91元，富德财险湖北分公司应向梁剑支付理赔款377028.91元（392308.91元-鉴定费2280元-已垫付10000元-预交鉴定费余款3000元）。甘海英应向梁剑支付鉴定费2280元，梁剑应向甘海英返还垫付医药费4286.92元，二者相抵，梁剑还应向甘海英返还垫付款2006.92元。综上所述，富德财险湖北分公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初1397号民事判决：二、富德财产保险股份有限公司湖北分公司向梁剑支付理赔款377028.91元（已扣减富德财产保险股份有限公司湖北分公司垫付款10000元及预交鉴定费余款3000元）；三、梁剑向甘海英返还垫付款2006.92元；四、驳回梁剑的其他诉讼请求。上述给付义务限于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由甘海英负担。二审案件受理费2300元，由富德财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡美琴审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇一九年十二月九日法官助理李栋书记员刘雄