广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1876号原公诉机关广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）禤镜东，绰号“大眼”，男，1986年11月10日出生于广东省广州市从化区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省广州市从化区。因本案于2018年9月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。指定辩护人曾扬、莫敏燕，均系广东安扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李静谊，曾用名李间明，女，1986年7月16日出生于广东省广州市从化区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省广州市从化区。因本案于2018年9月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。指定辩护人李和梅，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人禤镜东、李静谊犯开设赌场罪一案，于2019年9月20日作出（2019）粤0117刑初479号刑事判决。原审被告人禤镜东、李静谊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料和上诉材料、讯问上诉人、审阅辩护人提交的书面辩护意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月至2018年9月27日期间，被告人禤镜东、李静谊通过组建微信群，吸引了八十多名参赌人员加入微信群，两被告人每天不定时在群内发出游戏平台链接，组织群内参赌人员点击链接进入游戏平台以“斗牛”的形式进行赌博，游戏平台一分折算人民币一角赌资，平常每局从中抽水20元封顶，晚上零点过后每局抽水25元封顶，以微信转账、微信红包的方式结算赌资和抽水，共累计交收赌资121万多元。2018年9月27日上午，公安民警在广州市从化区街口街禤围59号抓获被告人禤镜东、李静谊，并缴获手机四部（OPPOR9SK手机一部、IPHONEX手机一部、IPHONE6手机一部、IPHONE8plus手机一部）。原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据：抓获经过，行政处罚决定书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，现场勘验检查工作记录、提取痕迹、物证登记表、示意图及现场照片，电子数据及光盘，支付宝账号、微信账号、聊天记录、账单、红包记录、转账记录、交易流水清单，赌博房间、游戏界面截图、斗牛赌博群信息，证人罗某1、叶某1、廖某1、朱某1、邹某1、徐某1、叶某2、林某、黎某1、陈某、吴某1、吴某2、吴某3、朱某2、裴某1、李某1、江某1、李某2、潘某1、朱某3、叶某3、卢某1、潘某2、叶某4、李某3、周某1、周某2、周某3、周某4的证言，被告人禤镜东、李静谊的供述及辨认笔录，户籍材料等。对于控辩双方争论的焦点，原判评析如下：关于公诉机关指控被告人禤镜东、李静谊共累计交收赌资133万多元的公诉意见。经查，有参赌人员的证言和两名被告人的供述相互印证证实参赌人员基本上都是用微信与两名被告人进行赌资交付，接收赌资的微信号有×××、×××、×××、×××。有电子数据、微信账号×××的交易流水清单证实微信账号×××、×××、×××接收赌资的情况，其中经扣减涉案微信号相互转账的数额，2018年8月份至9月份，微信号×××接收赌资数额为420547.27元、微信号×××接收赌资数额为463202.55元、微信×××接收赌资数额为12877.3元。有被告人禤镜东和李静谊指认的微信号×××于2018年8月份和9月份接收赌资的情况，其中8月份接收金额为136945.09元，9月份接收金额为181904.31元。综上，被告人禤镜东、李静谊共累计交收赌资121万多元。公诉机关指控被告人禤镜东、李静谊交收赌资的数额不当，予以纠正。同时，本案仅计算被告人接收赌资的情况，不计算支出的情况，故被告人禤镜东提出的该部分辩解不予采纳。关于被告人李静谊和辩护人曾扬、胡某提出被告人禤镜东、李静谊的行为构成赌博罪而不是开设赌场罪的辩解及辩护意见。经查，开设赌场罪中，赌场是行为人设立专门用于赌博活动，可为行为人控制、支配的场所，载体既可以是实体物理空间，也可以是虚拟网络空间，行为人对于赌博场所，赌场内部组织和经营、赌博规则等均具有实质上的控制性、支配性，而聚众赌博一般是间歇式、偶发式的赌博活动，具有临时性、短暂性的特点，在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次重新召集组织人员。结合本案，现有证据能证实（1）被告人以营利为目的，组建微信群专门用于赌博，群内发送游戏房卡链接，专供群内人员点击链接参与“斗牛”赌博，该群实质上是为了赌博而设立的场所，服务于赌博，属于虚拟空间意义上的赌场。（2）群内的参赌人员部分由被告人拉入进群，部分群成员相互拉进群。参赌人员是可以随时邀请其他人进微信群，有时成功介绍人进去的，被告人会发红包当做介绍费。涉案的微信群实际上并不封闭，其人员具有不特定性。（3）被告人通过向网友购买“斗牛”赌博游戏的经营权（即购买游戏房卡），建立赌博微信群，制定赌博规则，组织群成员进行赌博，并操作赌资的交收和抽水提成，对涉案微信群进行管理和控制，具有实质上的控制性和支配性。（4）本案中微信群赌博运营时间是持续稳定的，从建群至案发，每日下午14时许至17时许，晚上20时许至次日凌晨4时许，持续经营，且只需被告人在群内发了游戏平台链接，群内成员无需召集可以随时点击链接进入游戏平台赌博，具有持续性和稳定性。综上所述，虽然2010年8月31日《最高人民法院、最高人民检察员、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》列举了利用赌博网站开设赌场的四种形式，但微信是在2011年才出现的，本案两名被告人组建管理微信群提供虚拟场所组织赌博的行为，虽不符合司法解释中规定的四种开设赌场的形式，但其行为符合开设赌场的行为特征，本质上属于利用移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，构成开设赌场罪。被告人李静谊和两名辩护人提出的两名被告人构成赌博罪而非开设赌场罪的辩解及辩护意见不予采纳。关于两名辩护人提出本案赌资数额虽大，但不受被告人控制，不属于情节严重的辩解。经查，在规定赌注为积分一分折算人民币一角的前提下，赌资数额的多少与被告人组织参赌人员赌博次数相关的，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款的规定，本案涉及的赌资数额累计已达到30万元以上，应认定为“情节严重”。故辩护人胡某提出的该辩护意见不予采纳。关于被告人李静谊和辩护人胡某提出应认定被告人李静谊为从犯的辩解及辩护意见。经查，本案中被告人李静谊虽是被告人禤镜东叫来帮忙的，但是其与禤镜东轮流操作，共同管理涉案微信群，负责赌资交收和抽水提成，获利的钱也一起使用，在共同犯罪中所处的地位和所起的作用并非次要，不属于从犯。故被告人李静谊和辩护人胡某提出的该辩解及辩护意见不予采纳。原判决认为，被告人禤镜东、李静谊利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，开设赌场组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。两名被告人归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人禤镜东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金20000元，该罚金限于判决发生法律效力之次日起十五日内向本院缴纳，由本院上缴国库。二、被告人李静谊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金20000元，该罚金限于判决发生法律效力之次日起十五日内向本院缴纳，由本院上缴国库。三、扣押的作案手机OPPOR9SK手机一部、IPHONEX手机一部、IPHONE6手机一部、IPHONE8plus手机一部依法予以没收，由广州市公安局从化区分局执行。宣判后，上诉人禤镜东及辩护人的上诉、辩护意见认为：1.原审认定禤镜东的行为构成开设赌场罪有误，应认定为赌博罪；2.原审认定赌资数额的方法有误，应以禤镜东每次发送链接为一个时间节点，以参赌人员本次链接内参与赌博游戏实际赢取额的方式计算赌资数额；3.禤镜东是初犯，归案后能如实供述犯罪事实，且家庭困难，原审量刑过重。请求依法改判，对禤镜东适用缓刑并减免罚金。上诉人李静谊及辩护人的上诉、辩护意见认为：1.李静谊的行为不符合开设赌场罪的构成要件，应认定为赌博罪；2.李静谊在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；3.李静谊是初犯，有坦白情节，原审量刑过重。请求对李静谊从轻、减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，原判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人禤镜东、李静谊及辩护人所提的意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人禤镜东、李静谊的行为定性问题。经查，本案证据证实禤镜东、李静谊以营利为目的，组建赌博微信群，设定赌博规则，发送游戏房卡链接供群内不特定人员点击参与赌博，并长时间地持续组织赌博活动，其行为符合刑法开设赌场罪的构成要件，依法应予以定罪处罚。2.关于赌资数额的认定问题。最高人民法院、最高人民检察、院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款的规定“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。本案中，现有证据证实上诉人禤镜东、李静谊接收赌资的微信号有×××、×××、×××、×××，原审判决根据上述微信账户的接收资金，结合禤镜东、李静谊签认的内容，并扣除上述微信账户之间相互转账的部分，从而认定两上诉人通过上述微信账户累计接收赌资的数额已是按有利被告人原则进行核算，且合理有据，本院予以认可。3.关于上诉人李静谊是否构成从犯的问题。经查，现有证据证实李静谊不仅与禤镜东是轮流操作、共同管理涉案微信账户，而且共同支配开场赌场的收益，可见其在共同犯罪中的地位作用重要，不属从犯。本院认为，上诉人禤镜东、李静谊利用互联网、移动通信终端等传输赌博数据，开设赌场组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，量刑适当。禤镜东、李静谊及辩护人的上诉及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 黄 坚审判员 文方遒审判员 吴庆锋二〇一九年十二月二日书记员 区嘉琦