浙江省松阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1124民初342号 原告：周林峰，男，1988年11月3日出生，汉族，住浙江省松阳县。 委托诉讼代理人：阙祥忠，浙江松州律师事务所律师。 被告：浙江汇腾建设有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区厦河商城46幢二层，统一社会信用代码：913311007772225263。 法定代表人：褚盛，任执行董事。 委托诉讼代理人：丁垠宇，浙江法和律师事务所律师。 被告：康道明，男，1970年3月31日出生，汉族，住浙江省象山县。 被告：戴光耀，男，1966年10月22日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：蓝伟军、黄静，丽水市处州法律服务所法律工作者。 原告周林峰与被告浙江汇腾建设有限公司（以下简称汇腾公司）、康道明、戴光耀建设工程合同纠纷一案，原告于2019年1月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，于2019年3月19日公开开庭进行审理。后因案情复杂，转为普通程序公开开庭审理。第一次开庭原告周林峰、被告汇腾公司委托诉讼代理人丁垠宇、被告戴光耀委托诉讼代理人蓝伟军到庭参加诉讼。之后开庭原告周林峰及其委托诉讼代理人阙祥忠、被告汇腾公司委托诉讼代理人丁垠宇、被告戴光耀委托诉讼代理人蓝伟军到庭参加诉讼。2019年12月5日公开开庭审理时原告周林峰及其委托诉讼代理人阙祥忠、被告汇腾公司委托诉讼代理人丁垠宇、被告戴光耀委托诉讼代理人黄静到庭参加诉讼。被告康道明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告周林峰向本院提出诉讼请求：一、被告康道明、戴光耀立即支付拖欠工程款1099985元及利息（利息从2019年1月29日起按年利率6%计算至还款之日止），并由被告承担本案全部诉讼费用含保全费；二、被告汇腾公司承担连带责任。庭审时，原告将诉讼请求变更为：三被告共同支付原告工程款1099985元及利息（利息从2019年1月29日起按年利率6%计算至还款之日止），并由三被告承担本案全部诉讼费用（含保全费）。事实和理由：被告2、3挂靠被告1承接了“松阳县棚户改造一期项目（项弄村安置区块）”工程，被告2、3以上述工程项目部名义于2017年11月14日和2018年7月2日签订了《挖土方承包合同》和《回填土承包合同》。原告依约完成了合同下的义务，但是被告未依约付清承包款，现问其催要，又以无钱不能结清为由，拒不支付剩余款项，经多次催收无果。现被告2、3被刑事拘留，羁押在松阳县看守所，被告1已接管了上述工程项目。被告方支付了部分工程款，截止起诉时，尚欠原告工程款1099985元。综上所述，原告与被告2、3的承包合同关系依法成立且有效，原告方已完成合同义务，被告2、3应当付清拖欠款项，被告1违法挂靠，依法承担连带责任。现提出上述诉求。 被告汇腾公司辩称：对原告与其他两被告的结算有异议，因为双方存在恶意串通，即使根据原告提供的测绘数据，工程量也不对，且开挖土方工程量中还要扣除桩体等，另外，根据合同规定，还应扣减85000元。原告已从我司领取工程款1241890元，现因施工现场无法进行实测，根据庭审双方达成的合意，理应根据施工图纸定额评估的工程款作为结算依据，并扣除我方已经支付部分。 被告康道明未作答辩。 被告戴光耀辩称：根据《关于清退出场的通知》可以看出，被告戴光耀一方与被告汇腾公司签订有《公司内部承包合同》，故原告将三被告作为责任主体是正确的，对工程款结算也无异议，但利息不应按年利率6%的标准计算，应按照中国人民银行同期贷款利率计算。 经本院审理，认定如下事实：被告汇腾公司为松阳县棚户区改造一期（城中村-项弄安置区块）项目的中标方，之后被告汇腾公司将该项目内部承包给被告康道明、戴光耀。被告康道明、戴光耀又以汇腾公司项目部名义将案涉项目的挖土方、回填土及其他零星工程等分包给原告周林锋施工。在挖土方工程施工完毕后，由原告周林峰与被告戴光耀、康道明各自组织测绘人员对工程量进行测绘，后经协商确定，被告戴光耀、康道明于2018年6月10日为原告周林峰出具结算单一份，载明“今有土方周林峰到松阳县棚户区改造一期工程工地地下室挖土方共挖90000立方，每立方为13元。合计人民币1170000元，减去已拿工程款2018年1月19日20万元，2018年3月14日407425元，2018年5月25日300000元，剩余还有262575元正”，该结算单上算账人处有林旭光签字，其为现场施工员。在回填土工程施工完毕后，同样由戴光耀、康道明于2018年12月1日为原告周林峰出具结算单一份，载明“今有土方回填人周林峰到松阳县棚户区改造一期工程工地地下室外侧回填土方共34180立方，每立方为24.5元，合计人民币大写捌拾叁万柒仟肆佰壹拾元整”。 另查明，被告汇腾公司于2018年1月19日向原告周林峰妻子戴旭丹账户汇款200000元、于2018年2月8日向戴旭丹账户汇款50000元、于2018年3月14日向戴旭丹账户汇款407425元、于2018年5月25日向戴旭丹账户汇款300000元、于2018年7月5日向周林峰账户汇款84465元、于2018年8月29日向周林峰账户汇款200000元。上述款项领款时注明“挖土”“挖土机械”“机械挖机”“机械挖机铲车”等。且上述领款单均有戴光耀、康道明签字，部分“挖土”领款单以及其他领款单也有被告汇腾公司负责人褚盛签字。在被告汇腾公司向周林峰或戴旭丹汇款时，其中部分款项为原告周林峰接受被告康道明、戴光耀的指示后代付其他人工程款的情况，实际已代付金额为69200元。 2019年6月14日，戴光耀、康道明向本院递交一份《案件事实书面说明》，载明“一、原告周林峰二个案件起诉未付款项金额均客观事实。二、关于挖土方合同中第四条第11项中约定扣减的8.5万元，系周林峰在为工地进行非挖土方施工事项的施工部分款项双方口头协商好予以互相抵消。三、关于以周林峰名义于2018年2月5日5万元、7月5日84465元、8月29日20万元申请付款系包含其它人员临时施工的租用机械挖机施工款项通过周林峰户下支付，与挖土方和回填土方合同没有关联，相关申请领款明细的凭证已经交我方钟会计做账。所有关于合同外的施工工程款至今尚欠周林峰人民币144917元。四、关于挖土方工程量问题，工程量的结算系通过第三方测量后经本说明人确认的，相关测量图纸和报告交到公司无异议。五、本说明人系与汇腾公司签订有合同的，我们是该项目的实际承包人”。 案件审理中，法庭要求原告周林峰陈述的测绘机构指派测绘人员出庭接受询问。庭审中，测绘人员陈述工程量有的部分计算多了，有的部分计算少了，整个工程量的最终确定是双方各自指派测绘人员测绘后协商的结果。为准确计算案涉工程工程量，原、被告均同意对案涉工程进行实地测量，以实地测量结果作为工程量依据。后本院委托评估机构后，因案涉施工现场已经回填，评估机构表示无法实测工程量。之后，被告汇腾公司又提出以施工图纸作为依据定额测算工程量，以供参考。后经本院委托鉴定。经鉴定，案涉工程的挖土量为82214.63立方、回填量27147.21立方，工程款共计1733896.84元。此次鉴定花费60000元。 本院认定上述事实的证据有：《挖土方承包合同》、《回填土承包合同》、结算单、领款单、收条、周林峰向其他人的转账记录、《案件事实书面说明》以及原、被告在庭审中的陈述等。 本院认为，本案的争议焦点一在于如何确定原告施工工程量；二在于如何确定原告周林峰已领取的案涉工程款金额。 关于第一个争议焦点，本院分析如下：首先，被告汇腾公司认可康道明、戴光耀的施工负责人身份，故康道明、戴光耀有权代表汇腾公司与原告周林峰进行结算；其次，在结算之前，结合康道明、戴光耀的说明以及出庭测绘人员的陈述，工程量结算是双方各自测绘后最终协商确定的结果，且结算单上也有现场施工员林旭光的签字，即便该结算的工程量可能并不准确，但也并非毫无根据的虚增；第三，庭审中，在双方对结算工程量是否真实争执不下时，原被告当时也同意对现场工程量进行实地测量，只是委托评估后因现场条件所限无法进行实测，如果被告汇腾公司作为专业从事建筑的企业法人尚不知案涉工程量无法进行实测，本院有理由相信原告周林峰当时也不知案涉工程量无法进行实测，故原告该表现也可侧面反映案涉工程量的结算并非被告汇腾公司所称系由康道明、戴光耀与周林峰的恶意串通；第四，康道明、戴光耀作为案涉工程的内部承包人，即便与汇腾公司之间存在矛盾，但两者利益关系与其和周林峰的关系相比，前者利益关系显然更趋于一致，故康道明、戴光耀与周林峰恶意串通虚增工程量也违背常理；第五，根据施工图纸定额评估后的工程款为1733896.84元，而周林峰与康道明等结算的工程款金额为2007410元，两者相较虽有一定差距，但原告已经做出说明，且现实情况也多为工程量与预算工程不同，即便该说明缺乏充分的证据予以支撑，但结合本院分析的上述其他情节，该评估报告尚不足以汇腾公司证明原告周林峰与被告康道明、戴光耀存在恶意串通的可能性已经达到法律规定的能够排除合理怀疑，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，本院认定应以康道明、戴光耀与原告周林峰之间的结算单作为计算工程款的依据。 关于第二个争议焦点，本院分析如下：首先，从挖土方结算单出具的时间及内容看，2018年6月10日之前，被告汇腾公司支付原告周林峰的挖土方工程款为907425元，从回填土结算单出具的时间及内容看，2018年12月1日之前，被告汇腾公司未支付过回填土工程款，从被告康道明、戴光耀向本院递交的书面说明看，2019年6月14日之前，被告汇腾公司支付的案涉工程款为挖土方结算单上载明的907425元。其次，从结算单与领款单两者的比较看，挖土方结算单上在2018年6月10日出具时，未载明2018年2月8日汇腾公司汇出的50000元，挖土方结算单出具后于2018年7月5日与2018年8月29日汇出的84465元和200000元，对应的领款单注明为“机械挖机”“机械挖机铲车”，故可以认定汇腾公司汇出的款项并非全部是支付给周林峰的案涉挖土方工程款，且不包括回填工程款，因为如果全为案涉挖土方工程款，2018年6月10日出具结算时不可能不载明2018年2月8日汇腾公司汇出的50000元，在挖土方工程款已经结算后，也不可能接连两月汇出84465元和200000元，因为汇出，金额就会超出结算金额，有违常理，且原告周林峰也提供了受康道明、戴光耀指示代付款项的部分证据；如果包括回填工程款，根据领款单的书写习惯，也应注明“回填”等相关文字，根据结算习惯，结算时也会载明已付部分款项。第三，在本院认定汇腾公司尚未证明康道明、戴光耀与周林峰存在恶意串通的情形下，康道明、戴光耀两人也向本院提交详细的书面说明，陈述周林峰领取的案涉工程款仅有907425元，两人作为施工现场负责人，显然对款项的支出金额及用途更为清楚。但是，原告周林峰也应对合同外的款项金额以及实际已代付金额承担举证责任，根据原告周林峰提供的现有证据，其实际已代付的金额为69200元，故合同外汇给原告周林峰的265265元（50000元+84465元+200000元-69200元）中本应归周林峰所有的具体金额以及应代付其他人的具体金额无法查清，该举证责任在于原告，即便原告作为个人并抗辩相关申领工程款明细已交付给项目部，因其未能提供相应证据，且其在案涉工程款尚未支付完毕的情形下，理应保留其他证实合同外工程款及已代付其他款项的相应证据，故该部分款项理应扣除。 综上，本院认定应予扣除的款项金额为1172690元（907425元+265265元），尚有834720元未付。但因原告周林峰作为个人，并无承包案涉工程的施工资质，根据法律规定，其请求按照合同支付工程款的条件是案涉工程竣工验收合格。因案涉工程项目在本院判决前，还未竣工验收合格，故原告现请求支付工程款的条件尚未成就，其可待案涉工程项目竣工验收合格后再次主张。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条，判决如下： 驳回原告周林峰的诉讼请求。 案件受理费14670元，保全费5000元，由原告周林峰负担，鉴定费60000元，由被告浙江汇腾建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  米超锋 人民陪审员  占晓英 人民陪审员  徐文义 二〇一九年十二月十三日 法官助理刘彦双 书记员叶凯