湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10160号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉通宇国际数码控股有限公司，住所地武汉市东西湖区将军三路1号（12）。统一社会信用代码91420112303402752Q。法定代表人：刘杰，公司董事长。委托诉讼代理人：许宏，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文龙，上海建纬（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号。统一社会信用代码91360000550860697P。法定代表人：徐小勇，董事长。委托诉讼代理人：寇力，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐桂华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审第三人：武汉通宇国际数码投资发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区将军路街宏图路27号(12)。统一社会信用代码91420112055724591Q。法定代表人：徐晓铁，执行董事。委托诉讼代理人：任静，上海建纬（武汉）律师事务所律师。上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建公司）因与上诉人武汉通宇国际数码控股有限公司（以下简称武汉通宇国际控股公司），原审第三人武汉通宇国际数码投资发展有限公司（以下简称武汉通宇国际发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初5000-2号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西二建公司的上诉请求：一、撤销一审法院民事判决书第一项、第三项；二、依法改判武汉通宇国际控股公司立即向江西二建公司支付已完工程量对应的工程价款17687863元，逾期未支付的每日按应付未付款金额的万分之八支付违约金，自江西二建公司提起反诉之日起至武汉通宇国际控股公司工程款付清之日止；三、依法改判武汉通宇国际控股公司立即向江西二建公司支付逾期支付工程款14150291元的违约金2977221元（每日按应付未付款金额的万分之八计算，自2017年5月21日工程项目主体结构封顶之日起计算至江西二建公司提出反诉之日止）；四、依法改判江西二建公司对武汉通宇国际发展公司位于武汉市东西湖区将军路街宏图路以西、银潭路以南土地上【土地证号为“东国用(2013)第030101556号”】的总部营销展示大楼建筑工程在折价、拍卖或其他处置时获得的价款在通宇控股欠付工程款的范围内享有优先受偿权；五、二审诉讼费用由武汉通宇国际控股公司、武汉通宇国际发展公司承担。事实与理由：2019年7月，一审法院针对江西二建公司反诉作出判决。江西二建公司认为该判决事实认定不清，适用法律错误。一、一审法院应当依据《司法鉴定意见书》认定涉案工程的人工费。对于武汉通宇国际控股公司在《司法鉴定意见书》之外另行提出的人工费主张，一审法院直接予以采信，属于认定事实错误，适用法律不当。1、《司法鉴定意见书》鉴定涉案工程人工费用含税价为4899824.63元，江西二建公司己完成工程量含人工费内的造价为22849890.94元。一审法院应当依据该《司法鉴定意见书》内认定的人工费作为涉案工程的人工成本。2、涉案工程司法鉴定期间及《司法意见书》送达双方后，武汉通宇国际控股公司均并未就人工费问题向司法鉴定机构提出异议，也未提交其垫付人工工资资料。武汉通宇国际控股公司对《司法鉴定意见书》的鉴定结论也是认可的。一审法院在《司法鉴定意见书》确定的人工费金额之外，依武汉通宇国际控股公司的主张另行确定人工工资缺乏法律依据。3、武汉通宇国际控股公司提交的人工费证据存在将单项和汇总数重复计算问题以及大额付款无银行转账凭证的情形。经统计，针对劳务人员单项和汇总数重复计算的金额合计1305000元。4、就涉案工程，江西二建公司已垫付人工费2030197元，应当从《司法鉴定意见书认定的》人工费4899824.63元中予以扣除。二、一审法院以武汉通宇国际控股公司采购的钢材1459.12吨作为其向江西二建公司交付的钢材数量，与事实不符。三、一审法院关于武汉通宇国际控股公司不构成违约的认定不当，江西二建公司停工经生效判决认定是行使先履行抗辩权，系因武汉通宇国际控股公司未支付工程款造成的。一审法院认定武汉通宇国际控股公司行使不安履行抗辩权与生效判决认定的事实不符。2017年5月涉案工程主体结构完工，于2017年5月21日停工，2017年9月经验收合格。根据武汉通宇国际控股公司与江西二建公司签订的《建设工程施工合同》约定：“主体结构施工期间，主体结构封顶后支付己完成工程款的80%”。涉案工程停工时即已符合支付进度工程款的条件。一审法院认定武汉通宇国际控股公司董事刘杰曾代其支付500万元工程款先行履行付款义务与事实不符。刘杰的付款并不能认为是代表武汉通宇国际控股公司的付款。刘杰系公司董事，其本人并未确认该500万系代表公司付款，且付款后也未获武汉通宇国际控股公司追认。对于该项付款，江西二建公司面临刘杰事后以不当得利要求退回以及武汉通宇国际控股公司对付款事项不予认可的风险。事实上，武汉通宇国际控股公司至今未支付工程款，其行为构成违约。由于武汉通宇国际控股公司拖欠支付工程款，江西二建公司未能向农民工支付工资。江西二建公司2017年5月21日停工后，农民工欠薪问题才爆发并引发政府关注。即使一审法院认定先行履行部分付款义务，扣除钢材款及垫付人员工资后，武汉通宇国际控股公司仍未足额支付工程款，对扣除垫资费用后剩余的拖欠工程款武汉通宇国际控股公司仍应承担违约责任。本案本诉二审时，武汉中级人民法院已认定江西二建公司停工是行使先履行抗辩权，一审法院在本案反诉中认定武汉通宇国际控股公司不付工程款系行使不安抗辩权与武汉中级人民法院在先判决相矛盾，违反了我国民事诉讼法的规定。四、案涉工程主体结构已封顶并验收合格，根据《合同法》及《建设工程司法解释（二）》的规定，江西二建公司对涉案工程在折价、拍卖或其他处置时获得的价款在武汉通宇国际控股公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权。一审法院对《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条理解有误，“建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之曰或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该条关于“六个月”规定的是行使优先权的期限问题，而不是行使优先权的条件。根据《建设工程司法解释（二）》规定，“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”案涉工程主体结构已封顶验收合格，江西二建公司对涉案工程在折价、拍卖或其他处置时获得的价款在武汉通宇国际控股公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，依法应予改判。武汉通宇国际控股公司辩称：一、关于人工费问题：武汉通宇国际控股公司对司法鉴定意见书确认的工程造价中包含的人工费没有异议。但工程造价包含的人工费与武汉通宇国际控股公司实际代付人工费问题是两个不同的问题，一个是工程造价问题，一个是工程款支付问题。本案在江西二建公司拖欠农民工工资情况下，按照政府部门的要求，武汉通宇国际控股公司代付了大量的人工费及管理人员工资。这些代付金额有现金收款收据等证据、发放工资现场照片等予以证实。相关班组的工资数据均经江西二建公司实际项目经理邓鹤核定。因此，一审认定的本案武汉通宇国际控股公司代付人工费（包含管理人员工资）金额，事实清楚，证据充分。需要说明的是，司法鉴定报告中的人工费系按定额计算的，定额的人工费价格水平较低。大约约每工日40元到60元。劳务市场实际价格远远大于此，一般工人工资在200元以上，部分技术工每日工资可到300-500元，因此定额人工费大于实际人工费支出是正常的。二、关于武汉通宇国际控股公司提供钢材数量：关于武汉通宇国际控股公司实际为江西二建公司提供的钢材数量问题，武汉通宇国际控股公司提供了武汉通宇国际控股公司对外采购钢材的送货单、武汉通宇国际控股公司对外支付钢材款的银行转账凭证、钢材商收款收据、以及江西二建公司签收钢材的单据。以上四种证据相互吻合相互印证，且与施工当期政府主管部门发布的钢材信息价相吻合。根据司法鉴定意见书，进入工程造价的钢材量（包含报废的钢筋）合计超过2000吨，江西二建公司在基础施工前期采购了大约200-300吨钢材，部分基础及全部工程主体钢材均由武汉通宇国际控股公司提供。按照以上数据计算，武汉通宇国际控股公司实际供应钢材应在1700吨以上。考虑到定额钢材消耗量可能大于实际施工消耗量，武汉通宇国际控股公司实际供应钢材量至尘在1600吨以上。一审判决按照武汉通宇国际控股公司举证材料确定钢材量为1459吨，且钢材价格按照每吨2200元计价，已作出对江西二建公司有利的认定。三、关于本案违约问题：l、2017年5月21日江西二建公司的停工行为没有合同依据或法律依据，属于违约行为，理由如下：施工合同专用条款26.1条规定，“主体结构封顶后支付至已完成工程价款的80%”。根据以上约定，支付至80%工程款有两个条件，第一是结构封顶，第二是己完工程价款已确定。但在2017年5月21日，以上两个付款条件均不成就：第一，2017年5月21日，结构并未封顶。庭审江西二建公司承认截止2017年5月21日屋顶花架浇筑，花架为主体结构的组成部分，花架未浇筑完成，从形象进度来看是没有封顶的。在庭审中，江西二建公司亦称在结构封顶前故意保留少量工作量作为与武汉通宇国际控股公司谈判的筹码，说明江西二建公司对2017年5月21日结构未封顶也是明知的；结构封顶以主体结构通过质监站验收为官方标准，本工程经武汉通宇国际控股公司安排花架收尾后于2017年9月29日主体结构验收合格，工程结构封顶时间为2017年9月29日。第二，2017年5月21日，己完工程价款并未确定。截止2017年5月21日，江西二建公司并未向武汉通宇国际控股公司报送已完工程结算资料，武汉通宇国际控股公司更没有审核其金额。本案，江西二建公司报送工程结算资料的时间大约在2017年8月底，武汉通宇国际控股公司在9月完成初审，但江西二建公司不同意武汉通宇国际控股公司初审意见，双方对已完工程量一直没有达成一致予以确定。2017年5月21日，已完工程价款没有审核、没有确定，是无法完成支付的。需要特别说明是的，江西二建公司虚报已完工程价款达3500万元，如果武汉通宇国际控股公司不加审核直接支付其报送价款的80%为2700万元，已远超本案司法鉴定的工程总造价，势必会造成付超工程款。因此，己完工程款的报送与审核确定是支付工程形象进度款的必要前提。综上，2017年5月21日江西二建公司以工程款未付至80%停工的理由是不能成立的，该停工行为系违约行为。2、本案2017年5月21日以后武汉通宇国际控股公司停止直接向江西二建公司支付工程款不构成违约，理由如下：(1)前面已述，在主体结构验收确认结构封顶之前（2017年9月29日以前）及已完工程价款未最终审定双方确认以前，因未达合同付款条件，武汉通宇国际控股公司没有付款义务；(2)2017年5月21日开始，江西二建公司违约停工，2017年6月2日武汉通宇国际控股公司委托律师发函敦促复工遭拒绝，在此情况下，武汉通宇国际控股公司按照《合同法》第67条的规定行使先履行抗辩权，依法可拒绝支付工程款。(3)从2017年5月26日开始，江西二建公司拖欠民工工资事情爆发，导致武汉通宇国际控股公司在政府部门的监督下，在2017年7月、9月、10月等替江西二建公司代付了大量的工资。在江西二建公司工程债务无法理清武汉通宇国际控股公司存在代付风险的情况下，为避免资金被转包人挪用，武汉通宇国际控股公司拒绝向江西二建公司直接付款等待政府有关部门的决定，合理合法；(4)2017年7月以后，江西二建公司的劳务人员、机械均开始先后退场，以其行为直接表示以后不再履行施工合同，江西二建公司不但没有纠正前期的停工违约行为，还以其行为直接宣示预期违约，在此情况下，即使武汉通宇国际控股公司有付款义务，也可行使不安抗辩权，依法有权拒绝向其付款。(5)武汉通宇国际控股公司代付的材料款、人工费，同时还通过公司股东刘杰向江西二建公司直接付款500万元（后被江西二建公司无故退回），己超过当时预估的己完工程款的80%。四、关于工程款优先权问题：第一、本案一审期间，江西二建公司没有向第三人（武汉通宇国际发展公司）提出支付工程款的反诉请求，工程款优先权是附属于工程款请求权的从权利，江西二建公司在没有向第三人主张工程款的情况下，不能直接向第三人主张工程款优先权。第二、本案第三人不是施工合同的发包方，且一审判决也没有判令第三人承担支付工程款责任，江西二建公司上诉针对第三人的工程款优先权没有事实依据和法律依据。武汉通宇国际发展公司同意武汉通宇国际控股公司的上诉意见。上诉人武汉通宇国际控股公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判武汉通宇国际控股公司减少支付工程款1142494.54元；2、撤销一审判决第二项，改判本案的全部鉴定费用378712.26元由江西二建公司承担；以上第1、第2项上诉请求涉及金额1521206.8元。3、本案的诉讼费由江西二建公司承担。事实及理由：一、本案应在造价鉴定结论的基础上下浮5%作为最终的工程结算价款。一审判决对工程造价未予下浮，违背案涉施工合同第40.22条的约定。案涉施工合同第40.22条约定，“如乙方逾期超过100天的，本合同终止，乙方需无条件退场，己完工程价款暂不支付，待甲方项目整体开业后，甲方所有因工期延误损失得到补偿之后再行结算，结算总价按照合同约定再下浮5%作为结算价。”本案江西二建公司从2017年5月21日开始违约停工，停工时间长达10个月，工程逾期超过10个月。根据施工合同以上约定，本案最终结算总价应在合同约定的正常造价基础上下浮5%。根据本案造价鉴定结论，合同约定已完工程造价为22849890.94元，下浮金额（合同造价5%）为1142494.54元。一审判决最终确定的结算价款没有下浮，违背了施工合同的约定。二、一审判决对工程造价鉴定费问题处理不当。本案江西二建公司曾向武汉通宇国际控股公司报送结算资料，送审金额为3597.8721万元，武汉通宇国际控股公司2017年9月1日审定金额为2326.6032万元，以上内容见司法鉴定意见书第3页。本案工程造价鉴定最终的结论为工程造价为2284.9890万元，小于武汉通宇国际控股公司审定金额。以上事实说明，武汉通宇国际控股公司2017年9月1日造价审核尺度相当宽松，没有不当扣减江西二建公司工程款。如果江西二建公司同意按照上诉人2017年9月1日审定金额办理结算，双方不会发生工程结算争议，更不会发生工程造价司法鉴定费用。因此，本案发生高达378712.26元的鉴定费用，其原因是：第一，江西二建公司虚报造价达3500万元以上，导致鉴定费虚高，第二，江西二建公司无端挑起结算纠纷申请司法鉴定，导致发生造价鉴定费用。鉴于以上事实，一审判决武汉通宇国际控股公司承担承担其中90%以上的鉴定费，明显处理不当。鉴于以上理由，武汉通宇国际控股公司因此提出上诉，请求二审法院予以支持。江西二建公司辩称：1、武汉通宇国际控股公司在上诉状中主张的第一点上诉理由（下浮5%），没有事实依据，不应被支持。本案不是合同约定价，而是司法鉴定造价。2、江西二建公司不存在违约停工，江西建工停工系行使先履行抗辩权，是武汉通宇国际控股公司未支付工程款造成的，2017年5月涉案工程主体结构完工，江西二建公司于2017年5月21日停工，停工后未复工，2017年9月涉案工程经验收合格，根据武汉通宇国际控股公司与江西二建公司签署的建设工程施工合同的约定，主体结构施工期间，主体结构封顶后支付工程款的80%，涉案工程停工时，即已符合支付进度工程款的条件，武汉通宇国际控股公司不付款在先，江西二建公司有权停工。针对武汉通宇国际控股公司的2项上诉理由，一审法院对工程造价鉴定费分担处理是正确的。2017年5月江西二建公司垫资主体结构封顶后，向武汉通宇国际控股公司报送验收结算资料，但武汉通宇国际控股公司不完成审核，也不支付工程款。关于总部大楼结算初稿，武汉通宇国际控股公司未签章确认，双方争议，法院也认为双方有争议，认为对已完工工程款及工程量没有办理结算，要进行司法鉴定，故江西二建公司才申请的司法鉴定。江西二建公司反诉工程款并非武汉通宇国际控股公司说的报送金额，所以不存在江西二建公司虚报造价及故意申请司法鉴定的行为。因此，请求驳回武汉通宇国际控股公司的上诉请求。江西二建公司的一审反诉请求：1、武汉通宇国际控股公司立即向反诉江西二建公司支付已完工程量对应的工程价款25,000,000元，逾期未支付的每日按应付未付款金额的万分之八支付违约金，自江西二建公司提起反诉之日起至武汉通宇国际控股公司工程款付清之日止；2、武汉通宇国际控股公司立即向江西二建公司支付逾期支付工程款20,000,000元的违约金4,208,000元（每日按应付未付款金额的万分之八计算，自工程主体结构封顶之日起至江西二建公司提出反诉之日止）；3、确认江西二建公司对第三人位于武汉市东西湖区将军路街宏图路以西、银潭路以南土地[土地证号为东国用(2003)第030101556号]上的总部营销展示大楼建筑工程在折价、拍卖或其他处置时获得的价款在武汉通宇国际控股公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费、鉴定费等费用由武汉通宇国际控股公司承担。一审法院认定事实：反诉部分查明事实与本诉部分查明事实一致。一审法院另查明，2016年3月30日，武汉通宇国际控股公司向江西二建公司支付安全文明措施费837,430元。同日，武汉通宇国际控股公司向江西二建公司发出一份《工作联系函》，内容为：“……因按合同该工程尚未到支付节点，所以请贵司收到该款项后，及时返还我司财务……”。2016年4月7日，江西二建公司向武汉通宇国际控股公司转账837,430元。2016年4月9日，武汉通宇国际发展公司、江西二建公司、武汉通宇国际控股公司召开会议对一期基坑支护及桩基相关问题进行协商。2016年6月21日，武汉通宇国际发展公司向武汉通宇国际控股公司和江西二建公司发出《通知》一份，内容为：“武汉通宇国际发展公司于2015年6月29日与武汉通宇国际控股公司签订了总部营销展示大楼项目的代建协议。有关协议规定2015年9月1日开工建设，建设期一年，2016年9月1日建设装修完毕交付我方使用。由于代建方请的基坑支护和打桩公司偷工减料、不按规范操作，致使支护倒塌、歪桩、断桩、三类桩107根。整体工程总桩数394根，该工程量不大，由于代建方和打桩公司人为原因一拖再拖，打桩时间用了10个月还没有打完。在补桩过程中使用大量回填土，由于第一期工程和第二期工程共地共出路，如果代建方第二期工程打桩开始，堵死了运输出路，第一期工程坑内回填土无法运出…”。2016年7月27日，江西二建公司向监理单位、建设单位发出《工程联系函》一份，内容为：“我司于2015年11月安排钢筋进场并按施工图纸进行钢筋加工，因桩基检测不合格，设计单位要求增加工程桩，而导致我方停止施工。直至2016年7月第二次桩基检测合格后，建设方才要求我司复工，但由于管桩增补造成大部分承台尺寸变动，因此前期已加工完成的承台、剪力墙、基础梁等成品钢筋大部分无法使用，加上现场钢筋堆放时间过长，锈蚀严重，已无法投入使用。对于现场钢筋该如何处理，请建设方予以明确指示。建设单位意见（或答复）：鉴于实情，请核实现场钢筋实际重量并经监理、毅力公司及我方人员共同查验，之后，由双方共同商定受损金额。”之后，武汉市东西湖区建设工程质量监督站向武汉通宇国际发展公司、江西二建公司、武汉平安建设工程项目管理有限公司发出《工程复工通知单》，同意总部营销展示大楼工程项目复工。2016年8月2日，江西二建公司向建设单位武汉通宇国际控股公司、监理单位武汉平安建设工程项目管理有限公司发出《工程联系函》一份，内容为：因现场场地有限，我单位准备在营销总部大楼南侧搭设工人宿舍（为两层，共计32间），请建设单位予以确认。监理单位于同日签署“请建设单位决定”，武汉通宇国际控股公司签署“工人宿舍的搭设需满足文明现场及安全等方面的要求”。2016年8月12日，武汉市东西湖区建筑安全监督站向武汉通宇国际发展公司发出《建设工程项目恢复施工安全监督告知书》一份，恢复对总部营销展示大楼的施工安全监督。2016年9月24日至2017年3月21日，武汉通宇国际控股公司为总部营销展示大楼工程项目采购钢材1459.912吨。2017年1月至6月，武汉通宇国际控股公司为江西二建垫付现场管理人员工资532,250元。2017年1月至10月，武汉通宇国际控股公司通过现金及银行转账方式为江西二建公司垫付劳务人员工资8,837,300元。还查明，2015年8月10日，武汉通宇国际控股公司与江西二建公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为汇悦城项目，开工日期暂定2015年8月10日，竣工日期暂定2016年12月10日。2016年11月14日武汉通宇国际控股公司（甲方）与江西二建公司（乙方）签订《解除施工合同协议书》一份，内容为：“一、经双方协商同意，甲方退还乙方缴纳的履约保证金人民币450万元；二、经双方同意，甲方愿意支付乙方人民币350万元，作为乙方解除汇悦城《建设工程施工合同》的补偿；三、乙方在汇悦城项目前期施工过程中实际发生的相关费用，经甲乙双方协商按照人民币130万元包干结算；四、甲方在本协议签订后5个日历天内（含休息日）支付450万元，在本协议签订后30个日历天内（含休息日）内支付480万元…．”2016年12月30日，武汉通宇国际控股公司向江西二建公司转账付款4,800,000元。2017年12月15日，武汉通宇国际控股公司诉至法院，请求确认其与江西二建公司于2015年12月10日就总部营销展示大楼工程施工签订的《建设工程施工合同》已于2017年10月16日解除，并要求江西二建公司承担诉讼费用。审理中，江西二建公司提起反诉，请求判令：1、《建设工程合同》继续履行，武汉通宇国际控股公司支付已完工程量对应的工程款31,599,354.8元，逾期未支付的按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自反诉原告提出本反诉之日起至反诉被告还清之日止；2、武汉通宇国际控股公司立即向江西二建公司支付逾期工程款31,599,354.8元的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自工程项目主体结构封顶之日起至提出本反诉之日止；3、武汉通宇国际控股公司就违法取消江西二建公司承包范围内的项目工作转由他人承担实施之事项，立即停止违法违约行为并向江西二建公司支付违约金100,000元；4、本案诉讼费用由武汉通宇国际控股公司承担；5、确认江西二建公司就未付工程价款享有优先受偿权。审理中，江西二建公司申请对“总部营销展示大楼”办公楼、机械停车、地下室工程项目已完工工程量及工程造价进行鉴定。因本诉部分的事实已经查清，而反诉部分的事实需以司法鉴定结果为依据而鉴定程序尚未终结，故法院就本诉部分于2018年3月13日先行作出(2017)鄂0112民初5000-1号民事判决书，判决：一、确认武汉通宇国际控股公司与江西二建公司于2015年12月10日就总部营销展示大楼工程施工签订的《建设工程施工合同》已于2017年10月16日解除；二、驳回江西二建公司要求《建设工程施工合同》继续履行的反诉请求。江西二建公司不服该判决提起上诉，武汉市中级人民法院于2018年7月20日作出(2018)鄂01民终5427号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年11月26日，湖北天宇工程造价咨询有限公司受本院委托就“总部营销展示大楼”办公楼、机械停车、地下室工程项目已完工工程量及工程造价问题出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：图纸、签证等手续齐全、证据充分的部分金额为22，849,890.94元，签证变更等资料签字、盖章手续不齐全、鉴定依据不足的部分金额为387,180.88元。江西二建公司为此支付鉴定费378,712.26元。审理中，为查明武汉通宇国际控股公司垫付江西二建公司劳务人员工资等情况，法院依职权对武汉市东西湖区将军路街道办事处劳动和社会保障服务所（以下简称将军路社保所）工作人员熊军进行调查，其陈述武汉通宇国际控股公司两次邀请将军路社保所现场见证现金发放农民工工资，是否转账支付工资不清楚，具体发放金额不清楚，事后农民工没有再闹事。庭审中，江西二建公司变更反诉请求如反诉称，并向法院申请对部分蓝色联《送货单》内签名“周祁水”进行笔迹鉴定。一审法院审查后认为，因武汉通宇国际控股公司已认可部分“周祁水”签名为他人代签，故对该笔迹鉴定申请不予准许。因各方当事人就反诉部分坚持其诉辩、述称意见，本案调解不成。一审法院认为：关于反诉部分的争议焦点为：1、江西二建公司已完工程量造价；2、武汉通宇国际控股公司已付工程款如何认定；3、武汉通宇国际控股公司是否违约，如违约，违约金应如何计算；4、江西二建公司能否对武汉通宇国际发展公司所有的在建工程折价或拍卖的价款优先受偿。第一、关于江西二建公司已完工程量造价如何认定的问题。本案中，因案涉“总部营销展示大楼”工程在实际施工中，武汉通宇国际控股公司与江西二建公司已产生纠纷，江西二建公司并未完成所有的工程量，且工程款并未结算，故一审法院依江西二建公司的申请依法委托湖北天宇工程造价咨询有限公司就“总部营销展示大楼”办公楼、机械停车、地下室工程项目已完工工程量及工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为：图纸、签证等手续齐全、证据充分的部分金额为22,849,890.94元，签证变更等资料签字、盖章手续不齐全、鉴定依据不足的部分金额为387,180.88元。对于盖章手续不齐全、鉴定依据不足的部分，因武汉通宇国际控股公司有异议，故本院不予采信。据此，可以认定江西二建公司已完工程量造价为22,849,890.94元。鉴于本案确定的江西二建公司已完工程量造价的依据是鉴定结论，并非合同约定的结算总价，故对武汉通宇国际控股公司主张江西二建公司逾期超过100天，应当根据合同约定结算总价再下浮5%作为结算价的意见，不予采纳。第二、关于江西二建公司已付工程款如何认定的问题。审理中，武汉通宇国际控股公司辩称已付工程款为20,494,481元，其中包括江西二建公司接受临时设施及零星材料价值779,800元、银行转账付款5,637,430元、钢材款4,707,701元、代付江西二建公司劳务人员工资8,837,300元及管理人员工资532,250元。一审法院对上述款项认证如下：1、关于临时设施及零星材料费用的问题。本案中，武汉通宇国际控股公司仅提交一份其单方制作的说明以证明原施工单位退场时移交的临时设施及零星材料价值779,800元，但未提交其他证据予以佐证，江西二建公司对此有异议，一审法院不予采信。2、关于转账支付的工程款的问题。武汉通宇国际控股公司提交了其向江西二建公司两次转账付款共计5,637,430元的付款凭证，双方均认可该款系支付汇悦城项目的工程款，但武汉通宇国际控股公司认为因汇悦城项目施工合同无效，该款应转为支付。本案所涉工程款，江西二建公司对此有异议。一审法院认为，本案案涉项目与汇悦城项目系两个不同的法律关系，在合同相对方有异议的情况下，此款不宜在本案中一并处理。3、关于代付劳务人员工资及管理人员工资的问题。本诉已查明，2017年9月28日、10月23日经将军路社保所协调并见证，总部营销展示大楼班组代理人周少全、童兴红、占华兵、吴继兵收到武汉通宇国际控股公司代付的工程款640多万元，有现场照片为证。但经一审法院向该所工作人员调查核实，其对武汉通宇国际控股公司具体代付金额不确定，但是可以确定武汉通宇国际控股公司现场放款时，相关收款人员均签字捺印的事实。根据武汉通宇国际控股公司提交的代付劳务人员工资和现场管理人员工资的相关凭证可以看出，2017年7月至12月期间，武汉通字国际控股公司陆续代江西二建公司向其施工班组支付人工费，各班组在收款后当场出具了收条、工程款确认函及结算承诺书并签字捺印，江西二建公司项目经理邓鹤亦向武汉通宇国际控股公司出具了其管理人员工资发放表和借支单，武汉通宇国际控股公司向其现场管理人员付款后，其管理人员亦在工资结算书上签字捺印，该付款形式与本院调查的情况基本相符，以上证据可以认定武汉通宇国际控股公司垫付民工工资8,837,300元、现场管理人员工资532,250元的事实。江西二建公司以部分现场施工人员申请劳动仲裁，其公司根据仲裁裁决支付了部分工人工资为由，否认武汉通宇国际控股公司垫付劳务人员或管理人员工资的事实，法院认为证据不足，对该意见不予采纳。4、关于钢材款。根据武汉通宇国际控股公司提交的送货单显示，2016年9月24日至2017年3月21日，武汉通宇国际控股公司为江西二建公司供应钢材共计1459.912吨。根据《司法鉴定意见书》显示，武汉通宇国际控股公司为江西二建公司供应钢材，钢材用量为主体土建用钢材1687吨，签证部分用钢筋164吨，并不合报废钢筋148吨。武汉通宇国际控股公司与江西二建公司均认可江西二建公司前期采购的部分钢材，因桩基问题而报废，因此，工程所用钢材应为武汉通宇国际控股公司采购，故相应钢材款应计入武汉通宇国际控股公司已付款中。审理中，武汉通宇国际控股公司认为本案钢材款应按其实际采购的钢材量1459.912吨计算，鉴定报告中多出的部分不予主张，一审法院予以照准。根据湖北天宇工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》显示，其工程造价中关于钢材款系按照合同约定的单价2,200元／吨计取，故一审法院认为案涉钢材款应为3,211,806.4元(2,200元／吨x1459.912吨)。武汉通宇国际控股公司认为钢材款应当按照其支付给供货商的实际金额计算的意见，一审法院不予采纳。江西二建公司认为该钢材部分为提供给其他工程使用，但未提交证据予以证明，法院对其该节抗辩意见亦不予采纳。综上，武汉通宇国际控股公司向江西二建公司共计支付款项金额为12,581,356.4元（8,837,300元+532,250元+3,211,806.4元）。第三、关于武汉通宇国际控股公司是否违约，如违约，违约金应如何计算的问题。本案中，武汉通宇国际控股公司与江西二建公司签订《建设工程施工合同》中约定：“主体结构施工期间，主体结构封顶后支付已完成工程价款的80%。”庭审中，武汉通宇国际控股公司称工程停工时总部营销展示大楼主体结构尚未封顶，江西二建公司也认可花架未拆除，但根据《总部营销展示大楼主体结构验收会议纪要》显示，总部营销展示大楼主体结构工程于2017年9月29日验收合格，由此可推定案涉工程主体结构此时已封顶。但此前江西二建公司便已停工，武汉通宇国际控股公司多次要求其复工未果，且2016年12月江西二建公司便因涉嫌违法转包工程被有关部门责令整改，2017年5月又因拖欠农民工工资引发。大量纠纷，经政府相关部门协调，武汉通宇国际控股公司为其垫付了劳务人员工资、现场管理人员工资，另武汉通宇国际控股公司还代其采购钢材，并通过其董事刘杰的个人账户向江西二建公司转账付款5,000,000元（后被退回）。可见，武汉通宇国际控股公司在合同约定的付款条件成就前就已先行履行了部分付款义务。鉴于案涉工程尚未完工，双方对已完工程量及工程价款、代垫费用均未办理结算，武汉通宇国际控股公司对其还应支付的工程款金额不能确定，且江西二建公司存在拖欠农民工工资未付，经武汉通宇国际控股公司要求拒不复工等可能丧失履行债务能力的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，武汉通宇国际控股公司有权行使不安抗辩权，中止履行付款义务。因此，武汉通宇国际控股公司并不存在逾期付款的违约行为，不应承担逾期付款违约金。四、关于江西二建公司能否对第三人所有的在建工程在折价、拍卖或其他处置时获得优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人授权的范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但由确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，《建设工程施工合同》的双方当事人为武汉通宇国际控股公司（发包人）和江西二建公司（承包人），但武汉通宇国际控股公司与武汉通宇国际发展公司之间的《代建协议》系委托合同关系，因此，《建设工程施工合同》对委托人武汉通宇国际发展公司和江西二建公司具有约束力。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，案涉“总部营销展示大楼”项目停工时工程尚未完工，更未竣工验收，且工程停工的根本原因与武汉通宇国际控股公司无关，故江西二建公司请求对案涉工程折价、拍卖或其他处置时获得的价款在武汉通宇国际控股公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权的反诉主张，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，江西二建公司已完工程量造价为22,849,890.94元，武汉通宇国际控股公司已付款12,581,356.4元，尚欠江西二建公司工程款10,268,534.54元。故对于江西二建公司要求武汉通宇国际控股公司支付工程款25,000,000元的反诉请求，法院在10,268,534.54元的范围内予以支持，超出部分不予支持。对江西二建公司要求确认其对第三人武汉通宇国际发展公司位于武汉市东西湖区将军路街宏因路以西、银潭路以南土地[土地证号为东国用(2003)第030101556号]上的总部营销展示大楼建筑工程在折价、拍卖或其他处置时获得的价款在武汉通宇国际控股公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权的反诉请求，法院不予支持；对江西二建公司要求武汉通宇国际控股公司负担鉴定费378,712.26元的反诉请求，法院在346,141.35元的范围内予以支持，超出部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、武汉国际数码控股有限公司于本判决生效之日起十日内向江西二建公司第二建筑有限责任公司支付工程款10,268,534.54元；二、武汉通宇国际数码控股有限公司于本判决生效之日起十日内向江西二建公司第二建筑有限责任公司支付鉴定费346,141.35元；三、驳回江西二建公司第二建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉受理费100,148元、保全费5000元，合计105,148元（江西二建公司第二建筑有限责任公司已预交），由武汉通宇国际数码控股有限公司负担41，848.9元，江西二建公司第二建筑有限责任公司负担63，299.1元。二审中，江西二建公司提交后期管理人员工资表，拟证明不存在向邓鹤支付22万元管理人员工资，支付给邓鹤的工资63430元。经质证，武汉通宇国际控股公司称，该份证据不属于二审新证据，且达不到证明目的。本院认为，该证据并不能证明邓鹤未向武汉通宇国际控股公司借支22万元的事实，对此，本院不予采信。本院另查明：一审判决书中所指“江西二建公司第二建筑有限责任公司”应为“江西建工第二建筑有限责任公司”。本院查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、武汉通宇国际控股公司对江西二建公司是否已代付劳务人员工资及管理人员工资的问题；2、武汉通宇国际控股公司对江西二建公司供应钢材数量及金额的问题；3、涉案施工合同违约方及违约责任的问题；4、关于江西二建公司是否对诉争工程是否享有工程款优先受偿权的问题；5、关于武汉通宇国际控股公司上诉所称本案应在造价鉴定结论的基础上下浮5%作为最终的工程结算价款是否应予支持；6、一审判决关于工程造价司法鉴定费处理是否恰当的问题。一、关于武汉通宇国际控股公司是否代付江西二建公司劳务人员工资及管理人员工资金额的问题。本院认为，关于代付劳务人员工资及管理人员工资，武汉通宇国际控股公司在一审法院审理中，提交了江西二建公司组织的劳务人员以及江西二建公司聘请的项目管理人员作为收款方出具的收条、结算承诺书、借支单等。江西二建公司上诉称人工费证据存在重复计算、大额付款无银行转账凭证等问题，但江西二建公司在一审、二审中均未提交相关劳务人员及管理人员否认收到相关款项的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。据此，江西二建公司上诉认为人工费重复计算、部分收据未实际支付的上诉主张，本院不予支持。二、关于武汉通宇国际控股公司对江西二建公司供应钢材数量及金额的问题。本院认为，武汉通宇国际控股公司提供了其对外采购钢材的送货单、对外支付钢材款的银行转账凭证、钢材商收款收据、以及江西二建公司签收钢材的单据等依据。一审中，作出的《司法鉴定意见书》显示，武汉通宇国际控股公司为江西二建公司供应钢材，钢材用量为主体土建用钢材1687吨，一审审理中，武汉通宇国际控股公司认为本案钢材款按其实际采购的钢材量1459.912吨计算，鉴定报告中多出的部分不予主张。现江西二建公司上诉认为其仅实际签收的钢材数量为1042吨，对此，其没有提供充分证据予以支持，故本院对此上诉主张，不予支持。三、关于案涉施工合同违约方及违约责任的问题。本院认为，双方签订的《施工合同》专用条款26.1条规定，“主体结构封顶后支付至已完成工程价款的80%”。从2017年5月21日开始江西二建公司以武汉通宇国际控股公司未付至80%工程款为由停工，构成对武汉通宇国际控股公司违约：（1）、一审庭审江西二建公司自认停工时（2017年5月21日）屋顶花架未完工。2017年5月21日工程主体结构尚未验收（主体结构验收时间为2017年9月29日）。因此，2017年5月21日案涉工程并未封顶，江西二建公司此时要求武汉通宇国际控股公司支付至已完工程价款的80%，不符合施工合同约定。（2）、2017年5月21日，双方未完成已完工程价款的审核工作，已完成工程价款没有确定，已完成工程价款的80%也无法确定，且武汉通宇国际控股公司为江西二建公司提供的钢材等材料价款双方没有办理结算，《施工合同》专用条款26.1条无法履行。鉴于江西二建公司违约停工且经武汉通宇国际控股公司催告后仍未复工，双方对已完工程价款存在争议，且双方对武汉通宇国际控股公司前期代付款及钢材材料价款存在争议，武汉通宇国际控股公司暂停向江西二建公司付款，理由充分，不构成对江西二建公司违约。故江西二建公司要求武汉通宇国际控股公司承担逾期付款违约金的上诉请求不能成立。四、关于江西二建公司是否对诉争工程享有工程款优先受偿权的问题。本院认为，本案武汉通宇国际控股公司系受项目建设单位武汉通宇国际发展公司的委托以工程代建方的名义与江西二建公司签订的《施工合同》。根据《合同法》第四百零三条的规定，江西二建公司有权选择武汉通宇国际控股公司或武汉通宇国际发展公司为《施工合同》的相对人，且一旦选定不得变更相对人。在一审程序中，江西二建公司已选定武汉通宇国际控股公司为案涉施工合同的相对人，并向武汉通宇国际控股公司提出了反诉主张。因此，江西二建公司不得再以武汉通宇国际发展公司为相对人就案涉《施工合同》主张权利。本案涉工程的建设单位为通宇发展公司，属于武汉通宇国际发展公司的财产，江西二建公司要求对武汉通宇国际发展公司的财产享有优先受偿权，不符合《合同法》第四百零三条的规定。五、关于武汉通宇国际控股公司上诉所称本案应在造价鉴定结论的基础上下浮5%作为最终的工程结算价款是否应予支持。本院认为，《施工合同》第40.22条为江西二建公司工程逾期的违约责任条款，不属于工程造价条款，一审依照《司法鉴定》意见书结论确定工程造价并无不当。六、一审判决关于工程造价司法鉴定费处理是否恰当的问题。本院认为，关于武汉通宇国际控股公司上诉所称一审判决对工程造价司法鉴定费承担问题处理是否不当的问题，因司法鉴定费承担问题属于司法自由裁量范围，一审判决就工程造价司法鉴定费承担问题处理并无不当。故武汉通宇国际控股公司该上诉理由不能成立。综上所述，武汉通宇国际数码控股有限公司、江西建工第二建筑有限责任公司的上诉请求，均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费163,616元，由江西建工第二建筑有限责任公司负担145,125元。由武汉通宇国际数码控股有限公司负担18,491元本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  龚治国审判员  张 红二〇一九年十二月五日书记员  阮小琴