甘肃省西和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1225民初133号 原告：彭某1，男，汉族，甘肃省西和县人。 原告：彭某2，男，汉族，甘肃省西和县人。系彭某1之弟。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃宇彤律师事务所律师，一般代理。 被告：康某，男，汉族，甘肃省西和县人。 委托诉讼代理人：董某，甘肃仇池律师事务所律师，特别授权。 被告：张某，男，汉族，甘肃省西和县人。 原告彭某1、彭某2与被告康某、张某建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告彭某1、彭某2及委托诉讼代理人刘某、被告委托诉讼代理人董某、被告张某到庭参加了诉讼，被告康某经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭某1、彭某2向本院提出诉讼请求：1、解除被告与原告签订的《施工合同》，被告返还原告67万元工程款，承担自2017年4月29日至还款之日的利息（以人民银行同期贷款利率计算）；2、判令承担违约金3万元；3、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。事实和理由：原告经人介绍认识被告，于2017年4月29日签订了《施工合同》，由被告包工包料给原告在西和县汉源镇文园新村建六层楼房，被告按照我的图纸施工，原告依照图纸验收。约定工程造价按每平方米1100元计算，工程总造价约220万元，据实结算，具体金额待工程验收合格后按实际面积结算。合同签订后，原告依约向被告预付了80万元工程款。按照合同约定，被告应自合同签订之日起180日内完工，但至今未完工。原告按照被告的要求向被告支付了1625200元工程款，按照被告所干工程量，原告多付了75万元。原告多次联系被告，请求被告抓紧施工交付房屋，但被告要么联系不上，要么口头答应却不施工，工地经常无人施工。原告依法依约起诉。 原告提交的证据有：1、原告身份证、户口簿、国有土地使用证复印件，证明原告建房合法，诉讼主体资格适格。2、施工合同及补充合同，证明原、被告间具有建设施工合同关系，双方权利义务约定明确，原告诉求符合双方约定。3、收条、银行卡交易明细清单、银行转账回单及回执、电汇凭证，证明原告向被告支付工程款1625200元的事实。4、图纸，证明被告施工须符合图纸。5、照片，证明被告现在的施工状况只完成了整栋楼的钢结构的搭建，被告具有未按期施工、完工的严重违约情形。6、工程量鉴定报告，证明被告已施工的工程量。7、证人证言，证明被告张某系工地负责人。 被告康某辩称，一、双方签订的《施工合同》、《文园新村住宅楼工程补充合同》系无效合同。理由如下：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，因原告未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，双方达成的两份合同系无效合同。2、依据《中华人民共和国城市规划法》第三十九条、第四十条规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，系无效合同。二、合同无效，双方约定自始无效，对双方不产生法律效力双方违约责任的约定同样属于无效合同，其主张违约金的诉讼请求不应当支持。理由为：依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，合同无效后的法律责任，以及责任承担合同无效不存在违约责任，应当按照双方过错程度承担过错责任。三、鉴定意见不应当采纳，我一直不同意鉴定，且双方合同系无效合同，鉴定机构是在合同合法有效的前提下做出的鉴定无效，且鉴定结论不客观、不准确，不应采信。四、建房前答辩人拆除旧房、平整土地、清运垃圾等前期工程的施工部分，应予以折价。 被告康某申请兰州金建工程建设监理公司注册造价工程师黄会永对鉴定报告提出异议书，并出庭对鉴定报告提出质询意见。异议书被告提出异议内容为：一、鉴定报告中定额子目套用及丢失错误异议。1、井桩钢筋环向架立筋、径向主筋均套用定额子目5—8是错误的，应分别套用定额子目5—2和5—5。鉴定机构回复：我们套用的没有错，按照异议的标准定标偏低。2、钢结构部分只套用安装子目，没有制作项目是错误的，应该套用定额子目6—9。因为西和县2017年第四季度型钢信息价为每吨4707元，主材部分价格按每吨3567元错误。鉴定机构回复：我们套用的是甘肃省补充定额适用钢结构安装，被告第14页B18、B22，施工合同形式属合同固定综合单价，根据2017年第一季度单价，被告第17页钢柱单价为3576元，钢梁单价为3408元。3、钢结构安装高强规定螺栓应单独计价，未计价错误。鉴定机构回复：我们是按照图纸计价。4、可计量项目未按规定计价错误。鉴定机构回复：我们按照综合脚手架计算，报告第10页第10项已将脚手架费用分摊到定额项目措施费。5、对应计算的垂直运输未计算错误。二、材料和人工未按施工当期找差价错误，按照规定，应按西和县2017年第四季度的信息价找差价。鉴定机构回复：与第4项同理。 质询问题为：1、环向筋有多少、两种钢筋价格是否一致。鉴定机构答复：从定额子目来说，可以给钢筋号进行调整，详见报告第15页C14—16，直径8毫米与直径14—16毫米的钢筋单价综合考虑。2、报告第14页第5行材料4189元，包含哪些材料、主材价格多少。鉴定机构回复：包括主材及辅材单价，根据定额规定子目，主材价格是4036.19元。3、报告第14页第9至第11行里面没有制作费，我认为应该有制作费。鉴定机构回复：我们是综合考虑的，单价已经包括了制作价，市场价与信息价不符合时，应有甲方同意。4、定额应根据规范规定，异议书中第二条信息价找指导价计算。鉴定机构回复：应该执行合同同签订日期指导价，人工费已经已按照指导价进行定额。 被告张某辩称，康某是我小舅子，是原告彭某2打电话说康某让我干的，至今没有人给我付工资，我认为我的工资可以由康某给付，也可以由二原告给付。我在工地的时间比康某多，康某不在时工地由我和郝海周负责，我在工地上干的主要工作是卸材料，原告要求我替康某打条子。购买普通材料都是我付款。至今没有拿到工资，我只是个打工的，不知道原告为啥起诉我。 原告提供的证据做如下认定：第1组，原告身份证、户口簿、国有土地使用证复印件，被告康某代理人对其真实性没有异议，以原告建房未经规划审批为由，提出不能达到证明目的，但原告在申请恢复审理时提供的，康某诉彭某2、彭某1确认合同无效纠纷一案，即我院（2019）甘1225民初932号民事裁定书中载明，原告建房以其父亲彭治家名义经建设部门规划，其异议理由不成立；被告张某未谈质证意见，对该第1组证据予以采信。第2组，施工工合同及补充合同，被告康某代理人认为施工合同约定价格过低，且合同粗略简单，应按照市场价格结算，补充合同系受威胁所签；被告张某认为与他没有关系，因合同约定系双方当事人真实意思，且无证据证明受胁迫事实，对第2组证据予以采信。第7组，证人证言，结合被告张某陈述，予以采信，证明被告张某系工地负责人。第3组，收条、银行卡交易明细清单、银行转账回单及回执、电汇凭证，被告康某未出庭，其代理人对部分资金往来不知情，部分系他人出具不予认可，但被告张某对这两部分均认可，系原告对建筑材料和运费等的支出，予以采信，证明原告向被告支付工程款1625200元的事实。4、图纸，被告康某代理人认可其真实性，但被告康某拆除了旧房，施工量增加了，但无相应证据佐证，予以采信。5、照片，康某代理人对其真实性无异议，但认为不能证明康某现在的施工状况只完成了整栋楼的钢结构的搭建，被告具有未按期施工、完工的严重违约情形；被告张某对照片没有异议，予以采信。 审理中，应原告彭某1、彭某2申请，对涉案工程造价申请了鉴定，经陇南市中级人民法院委托鸣森项目管理咨询有限公司鉴定，鉴定过程中，应鉴定机构要求，原告提供了水暖施工图，并对该图纸由被告康某代理人、被告张某进行了质证。被告康某代理人认为该图纸在合同中没有涉及，对双方不具有约束力；被告张某表示对该图纸不知情。鉴定过程中就拟稿征求了双方当事人的意见，对被告康某提出的异议予以回复后，做出的鉴定结果为：经鉴定“西和县汉源镇文园新村综合楼”鉴定过程造价为3267198.17元，建筑面积为2082.87元。具体明细如下：1、施工完成钢结构及井桩工程为1247833.45元；2、井桩护壁为32990.71元；3、其他工程（钢楼梯、楼板、砌墙、抹灰、外墙涂料、窗户等）为1410620.89元；4、屋面工程（找坡层、保温层、防水层、面层等）为48519.96元；5、楼地面工程（室内回填、地面垫层、卫生间防水、楼梯台阶面层）为49837.28元；6、室外散水、台阶为12745.67元；7、安装供水工程为35005.67元；8、安装暖通工程为71753.67元；9、安装电器工程为191942.87元；10、定额措施项目费为165948.00元（根据已完成工程总价与合同范围内工程造价按比例分摊）。在鉴定过程中，鉴定机构曾就拟稿征求了双方当事人意见，庭审中被告康某提申请出庭的专家提出的异议和质询意见，鉴定机构均给予了合理的答复。康某关于不同意鉴定，鉴定意见不客观、不准确，对鉴定意见不予认可的意见，于法无据。故对鉴定意见予以采信。 根据当事人的陈述和认定的证据，本院认定事实如下：二原告以其父亲彭治家名义规划申请建房。原告彭某2与被告康某被告于2017年4月29日签订了《施工合同》，由被告包工包料给原告在西和县汉源镇文园新村建六层楼房，被告按照图纸施工，原告依照图纸验收。约定工程造价按每平方米1100元计算，工程总造价约220万元，据实结算，具体金额待工程验收合格后按实际面积结算。合同签订后，二原告于2017年5月3日通过农业银行和农村信用合作社分别向被告康某支付了40万元和30万元，之后二原告依约陆续向被告康某支付了材料、运费等925200元工程款。二原告共支付1625200元。由于被告未按照合同约定完工，即自合同签订之日起180日内完工，原告彭某2与被告康某于2018年5月4日签订了补充合同。补充合同主要约定由彭某2支付40万后，在2018年10月30日前交付使用，逾期康某按农商银行贷款利息对120万元承担自2017年4月29日至交付之日利息，并承担30万元违约金。鉴定意见第2项“井桩护壁费32990.71元”，按常理应该发生，应视为该部分工程量已发生。应该关于要求被告返还多付款的要求，按照鉴定意见中关于已发生工程量的计算方法，已施工工程量应为：已完成工程总造价（钢结构及井桩工程1247833.45元+井桩护壁32990.71元）÷合同范围内工程造价3267198.17元×合同约定单位造价（1100元／m²）×建筑面积（2082.87m²），计算结果为：898191.38元。据此认定原告多付727008.62元。现原告依法起诉。 本院认为，原告彭某2与被告签订《施工合同》后，其双方均应按照合同约定的内容履行自己的义务。在施工合同签订后，二原告依约预付了款项后，康某未按施工合同约定完工。双方签订补充合同，既有新的权利义务约定，又有对原施工合同未按期竣工的催促性质，康某未按补充合同约定施工、竣工。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）项、第九十六条之规定，应予已解除。二原告所建房屋建设部门以父亲之名规划放线，被告申请康某以二原告建房未经审批为由，主张合同无效的理由，无事实依据，不予支持。原告要求被告返还多付工程款的请求，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，应予支持。原告要求被告康某承担自2017年4月29日至还款之日利息要求，无法律依据，不予支持。原告要求被告康某承担30万元违约金的要求，因康某违约，且补充合同中有约定，予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第九十四条（三）项、第九十六条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除彭某2与康某签订的施工合同、补充合同。 二、由被告康某在判决生效后十五日内返还原告彭某1、彭某2工程款727008.62元，并承担违约金300000元。 三、驳回原告彭某1、彭某2的其他诉讼请求。 如不按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，由被告康某承担。本案鉴定费27400元，由被告康某承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审判员  杜建勋 二〇一九年十二月十九日 书记员  崔君宇