河北省邯郸市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀04民终6816号 上诉人（原审原告）：胡梅，女，1983年3月5日出生，汉族，住河北省邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人：程永旺，河北超群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安海平，男，1964年1月24日出生，汉族，住河北省邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人：付崇义，河北精强律师事务所律师。 上诉人胡梅因与被上诉人安海平民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初2006号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 胡梅上诉请求：要求依法撤销河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初2006号民事裁定，依法改判或发回峰峰矿区人民法院继续审理。事实和理由：一审法院认定事实正确，但本院认为错误，适用法律错误应依法改判。具体理由如下：一、本案不属于民事诉讼中一事不再理的情形，不构成重复诉讼，一审法院裁定驳回上诉人的起诉错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。第一、本案上诉人是第一次起诉。（2016）冀0406刑初123号刑事判决，上诉人是刑事控告，不是民事诉讼，二者有显著区别。第二、（2016）冀0406刑初123号刑事判决是追究的罪犯巩玉霞的刑事和民事责任。而本案是上诉人是要求（2016）冀0406刑初123号刑事判决的案外人被上诉人安海平承担民事责任。第三、本案的判决不会否定（2016）冀0406刑初123号刑事判决。假如本案上诉人的诉求得到支持或部分支持，那么说明罪犯巩玉霞的应和被上诉人安海平共同承担民事责任，不存在否定（2016）冀0406刑初123号刑事判决的问题。二、本案被上诉人安海平也是借款的担保人，根据法律的规定也应承担民事责任。被上诉人安海平伙同罪犯巩玉霞持巩保金的房产证，假冒巩保金以签订《房屋买卖合同》的形式，将巩保金的房产证交给上诉人，向上诉人借款。被上诉人安海平提供巩保金的房产是一种担保。如果借款偿还不了，就得用房屋的价值进行偿还。如果被上诉人安海平不持巩保金的房产证，假冒巩保金，上诉人不可能借给其款，故被上诉人安海平是借款人，也是借款的担保人。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。三、最高人民法院案例的司法观点，证明本案不属于一事不再理的情形，不构成重复诉讼，人民法院应受理上诉人的民事诉讼。1、最高人民法院杜万华法官认为：关于集资诈骗中被告人已经被判刑，被害人以民间借贷纠纷为由向人民法院起诉要求被告人或担保人承担民事赔偿责任的，法院能否受理？刑事判决主文已经明确责任罪犯退赔，但在罪犯不主动履行的情况下，受害人的权利如何得到保障，是起诉民事赔偿还是直接申请强制执行刑事判决对上述问题，司法实践的态度经历了一个演变的过程。时任最高人民法院副院长李国光曾于1998年11月5日在全国经济审判工作座谈会上的讲话中指出，此类案件人民法院原则上不予受理。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第138条的规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼……”根据该规定，被害人的财产可以通过刑事附带民事诉讼解决。但在司法实践中，除诈骗类犯罪案件刑事判决必须写明追赃之外，其他案件刑事判决一般不涉及追赃，而且即使涉及追赃的，一般也不会去执行，故被害人的合法权益通过刑事诉讼不能得到充分保护是客观存在的。因此，在刑事判决未涉及追赃或者虽然涉及追赃但被害人未获全部退赔的情况下，对被害人以民间借贷纠纷为由提起的民事诉讼，应予以受理。但关于未获退赔的事实，需要原告（出借人）提供初步证据。（见杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第165页）2、《刑事被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的处理问题》最高人民法院民一庭(执笔人：王毓莹)。该文认为：刑事案件的刑罚是对犯罪行为的公法制裁，而民事案件的赔偿是对当事人所造成损害的赔偿，以补偿性为原则，以惩罚性为补充。民事被告对被害人的民事赔偿与刑事案件中司法机关对犯罪所得的追缴与责令退赔不存在冲突。刑法作为国家公法，侧重于公权保护，而民法作为私法，侧重于私权保护。刑民交叉案件所涉及的范围一般是侵犯被害人个人人身或财产案件，其中大部分从行为性质上看是较轻缓的案件，那些从根本上危及国家安全和社会稳定的严重犯罪，一般不可能刑民交叉。所以，对于刑民交叉案件在一定程度上尊重当事人主要是被害人的自主选择权，不会对国家和社会造成根本性的影响。如果被害人选择通过民事诉讼解决，则一般不应当启动刑事诉讼程序，除非犯罪行为非常严重，已经严重危害了公共利益。我国刑事诉讼法虽然将被害人规定为诉讼当事人，但对被害人的保护力度却非常小。被害人在刑事诉讼中不能提出独立的诉讼请求，对刑事判决不服，不能提出上诉，只能请求检察院抗诉。所以，我国刑事诉讼的功能定位就是侧重于公权保护，而对被害人的私权保护却基本缺位。而刑事犯罪最直接、最根本的受害者是被害人(无被害人的犯罪除外)，他们在无法通过刑事诉讼程序充分保护其被侵犯的权利的情况下，选择通过民事诉讼程序保护其应有的权利，就具有正当性。本案中，应当尊重当事人的诉讼权利，刑事案件的被害人经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院应当予以受理。(载《民事审判指导与参考》第61辑）3、最高人民法院(2017)最高法民申1914号民事判决书。该判决书的裁判要旨：民刑交叉案件，当事人之间存在民事法律关系，具备民事诉讼法规定的起诉条件，对于当事人的起诉，人民法院应予受理。刑事责任和民事责任在保护法益、证明标准、归责原则、责任形式等方面均存在不同。刑事判决认定的事实在民商事领域的法律效力应根据民商事法律规定进行认定。刑事上构成合同诈骗罪，一般而言，在民事上属于以欺诈手段订立合同，在不存在无效事由的情形下，应认定合同为可撤销合同。被欺诈方不行使撤销权的，应认定合同有效。追赃是否影响民事案件的受理，应根据一事不再理原则进行判定。刑事被害人对刑事被告人之外的民事主体提起民事诉讼，人民法院受理该案件不受刑事案件追赃的影响，但应避免民事权利人双重受偿。4、中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民终509号民事判决书。该判决书认为：案涉刑事判决责令徐谷生退赔韦晓所欠款项的事实，并不影响韦晓基于民事合同关系主张本案，刑事判决追究的是行为人违反刑法的责任，民事合同的当事人应否承担民事责任及如何承担责任应当通过民事诉讼程序处理。（见判决第17页）综上所述，本案不是重复诉讼，不符合民事诉讼法规定的重复诉讼的规定，一审法院不应以一事不再理的原则裁定驳回上诉人的起诉。二审法院应依法撤销一审裁定，依法改判支持上诉人诉讼请求或发回一审法院继续审理。 被上诉人安海平辩称，一审裁定正确，应予维持。 胡梅向一审法院起诉请求：1、依法确认原告和被告签订的《房屋买卖合同》无效；2、要求被告返还原告购房款28.2万元；3、要求被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2011年1月份，案外人巩玉霞以做钢材生意需资金周转为由，找安海平假冒峰峰矿区的房主巩保金以买卖房屋为名向胡梅借款。2011年1月5日安海平以巩保金名义与胡梅签订《房屋买卖合同》，约定将巩保金所有的位于峰峰矿区以30万元的价格卖给胡梅，巩玉霞为担保人。安海平以巩保金名义向胡梅出具收条，载明：“今收到胡梅预付房款叁拾万元整。”巩玉霞以担保人身份在收条上签字捺印。当日，胡梅按月息6分扣除一个月利息1.8万元后向巩玉霞支付现金28.2万元，巩玉霞将巩保金的房产证以抵押形式交给胡梅。 后因巩玉霞骗取胡梅28.2万元未能及时偿还，且发现安海平与巩保金不是同一人，于是胡梅向公安机关报案。2017年1月6日法院作出（2016）冀0406刑初123号刑事判决书，判决巩玉霞犯诈骗罪，并责令巩玉霞退赔被害人胡梅经济损失28万元。该刑事判决书生效后，胡梅向本院申请强制执行。在执行过程中，因未发现巩玉霞有可供执行财产线索，2019年8月28日法院作出（2019）冀0406执389号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 以上事实有双方当事人陈述、刑事判决书、执行裁定书、房屋买卖合同、收条、询问笔录等证据予以证实。 一审法院认为:巩玉霞找安海平假冒他人，以房屋买卖名义向胡梅借款28.2万元，该款至今未还。根据民事诉讼中一事不再理的原则，胡梅交付给巩玉霞28.2万元的事实，已由法院作出的（2016）冀0406刑初123号刑事判决书作出认定，认定上述款项系巩玉霞诈骗款项，该刑事判决书已责令巩玉霞对上述款项进行退赔，胡梅基于同一事实向法院起诉要求安海平返还不符合民事案件受理的规定，依法应驳回胡梅对安海平的起诉。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定，裁定如下：驳回胡梅的起诉。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：本案中案外人巩玉霞因犯集资诈骗罪，邯郸市峰峰矿区人民法院（2016）冀0406刑初123号刑事判决书已对巩玉霞作出了刑事处罚。本案所涉借款已在上述刑事判决书中予以处理，故本案胡梅起诉的借款已包括在巩玉霞诈骗罪的犯罪事实之中。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。故对于出借款项，应当通过刑事程序予以追缴或责令退赔，不能付诸民事诉讼。 综上所述，一审裁定正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张增民 审判员  霍金喜 审判员  陈志明 二〇一九年十二月五日 书记员  郭 盼