云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1292号上诉人（原审被告）：昆明春欣开发投资有限公司。住所地：云南省昆明阳宗海风景名胜区七甸街道广南社区小哨箐小组（管委会办公楼内）。法定代表人：刘云坤，董事长。委托诉讼代理人：刘英，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：樊梦丽，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：昆明阳宗海风景名胜区管理委员会。住所地：昆明市呈贡区七甸街道小哨箐。负责人：巨春良，副主任。委托诉讼代理人：刘英，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：樊梦丽，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中铁八局集团昆明铁路建设有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区春城路321号。法定代表人：庄严，执行董事。委托诉讼代理人：何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李雷，建纬（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：呈七公路改扩建工程建设指挥部。住所地：云南省昆明市宜良县汤池镇。负责人：巨春良，副指挥长。委托诉讼代理人：刘英，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：樊梦丽，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明春欣开发投资有限公司（以下简称春欣公司）、昆明阳宗海风景名胜区管理委员会（以下简称阳宗海管委会）与被上诉人中铁八局集团昆明铁路建设有限公司（以下简称中铁八局）以及原审被告呈七公路改扩建工程建设指挥部（以下简称指挥部）建设工程施工合同纠纷，春欣公司、阳宗海管委会不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初808号民事判决，共同向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月3日进行调查。上诉人春欣公司、阳宗海管委会以及原审被告指挥部的共同委托诉讼代理人刘英，被上诉人中铁八局的委托诉讼代理人何亚菊、李雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春欣公司、阳宗海管委会上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项、第二项，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：1.博扬公司超越资质等级作出的工程预（结）算审核定案表无效，原审法院根据该表定案作出的判决错误；2.原审法院认定的事实存在错误之处，错误认定涉案工程款的付款条件已经成就，并错误认定上诉人应当支付被上诉人工程款的数额和利息起算的时间；3.涉案工程造价应当经过司法鉴定据实结算后方可确定；4.原审法院判令律师费由上诉人承担于法无据；5.阳宗海管委会不应该承担本案的相应付款责任。中铁八局答辩：原审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。理由为：1.工程预（结）算审核定案表经过上诉人春欣公司认可应该作为本案的定案依据，《工程造价咨询企业管理办法》属于部门规章，该办法属于管理性规定而非效力性强制规定，春欣公司于2014年6月20日在工程预（结）算审核定案表上签章认可是在博扬公司取得工程造价咨询甲级资质后的行为，同时博扬公司并非双方当事人合意指定的咨询机构而是由昆明市呈贡区审计局指定的机构，被上诉人并不能参与造价咨询机构的选定，故对博扬公司资质上的瑕疵不存在任何过错，也不应该承担任何责任。涉案工程预（结）算审核定案表是涉案当事人共同确定的工程造价金额文件，且在涉及行政区划由呈贡区将涉案工程移交到阳宗海管委会时，也对博扬公司的咨询进行了移交，上诉人在移交时并未提出任何异议；2.上诉人两次提交结算资料之间的差异，是在于第一次审计没有出具正式审计报告，但是第一次审计中已经存在各方均签字认可的工程预（结）算审核定案表。第二次涉及行政区划的调整，故上诉人是根据该表内容进行了调整并且上报第二次结算材料；3.在本案诉讼前，双方当事人已经共同签字确认了2014年6月份出具的工程预（结）算审核定案表，根据相关司法解释的规定，被上诉人在一审诉讼程序中要求对本案涉案工程造价进行司法鉴定，一审法院不予准许程序正确；4.涉案工程已经过初步验收合格并最终验收合格，因此涉案工程款的给付条件已经成就；5.关于利息起算点，原审法院根据涉案合同并参照合同附件三工程质量保修书约定的工程质量缺陷责任期两年的约定，判令春欣公司应该支付自2015年11月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算的延期支付工程款的利息正确；6.因被上诉人不向上诉人支付工程款及利息，故被上诉人向原审法院起诉维护自身合法权益，维权的律师费应当由违约方即上诉人承担；7.虽然涉案合同的缔约主体是春欣公司，但阳宗海管委会负责工程款的拨付也是合同权利义务的实际承担者，应当承担工程款的给付责任。原审被告指挥部同意上诉人的上诉意见和上诉理由。中铁八局向原审法院提出诉讼请求:1.判令春欣公司、阳宗海管委会、指挥部立即向其支付工程款33761437.22元；2.判令春欣公司、阳宗海管委会、指挥部立即向其退还履约保证金598732.59元;3.判令春欣公司、阳宗海管委会、指挥部向其支付上述款项自2014年8月9日起算至实际支付工程欠款之日的利息，暂计算至2018年3月31日为6457564.08元（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；4.判令春欣公司、阳宗海管委会、指挥部承担本案的诉讼费以及其支出的律师费177926元。以上金额共计为40995659.9元。原审经审理确认如下法律事实：中铁八局与春欣公司于2011年2月28日签订《建设工程施工合同》，约定中铁八局作为呈贡县呈七公路改扩建工程（一标段）的承包人，对该工程进行施工。中铁八局按合同约定完成工程承包范围内的各分项工程，于2013年10月25日进行竣工初验，初验结论合格;于2016年8月18日正式竣工验收合格；中铁八局向指挥部提交了竣工结算报告等资料，指挥部于2014年2月18日收到竣工结算资料，该工程已于2015年1月1日实际投入使用。《建设工程施工合同》专用合同条款第九条竣工验收与结算33.2条约定：工程竣工验收后一个月，承包人应完成工程结算的编制工作并提交发包人。发包人应在承包人提交竣工结算报告后半年内完成审计，竣工结算经审计部门审计，最终以审计金额为准。合同第六条合同价款与支付26条约定：工程结算经审计部门审定后，业主收到最后支付证书42天内扣除工程结算总额5%的质量保证金后支付工程余款。合同附件三工程质量保修书第2.1、2.2条约定：本工程的缺陷责任期为两年；缺陷责任期自工程竣工验收（初验）合格之日起计算（由验收方在验收报告中明确具体起止日期）。第4条约定：…质量保修金银行利率为零。发包人在缺陷责任期满14天内，将剩余质量保修金返还承包人。2014年3月10日，因行政区划调整，原属呈贡区政府管辖的七甸片区由被告阳宗海管委会管理，阳宗海管委会成立了指挥部。2014年2月18日，中铁八局、云南交通基建监理有限责任公司（工程结算书一）、兰州交大工程咨询有限责任公司（工程结算书二）、指挥部均在呈七公路改扩建工程项目一标段（路基K0+540大桥部分）工程结算书（一）、呈七公路改扩建工程项目一标段（K1+150大桥部分）工程结算书（二）上签字、签章，分别确认结算金额为102058789.79元、153083751.351元；2014年4月16日，指挥部在《中铁八局集团昆明铁路建设有限公司债权确认书》上签字、签章，确认：“累计应收（尚未拨付）的工程款42205851.68元、累计应收（尚未退回）履约保证金598732.59元”；经昆明市呈贡区审计局通知对呈七公路改扩建项目工程决算进行跟踪审计，2014年6月，呈七公路改扩建工程一标段经审核单位昆明博扬工程造价咨询有限公司审核，出具工程预（结）算审核定案表，确认审定金额为225977775.90元。该审核结果经施工单位、建设单位同意审核结果并签字、签章确认。已支付工程款192216338.68元。经审计审核确定的工程款与已支付工程款的差额即为中铁八局主张的下欠工程款：33761437.22元。各方在庭审中认可应向中铁八局退还履约保证金598732.59元至今未退还。中铁八局多次要求支付上述款项未果，遂提起诉讼。原审法院认为：1.《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案双方当事人在合同中明确约定以政府审计结论作为工程款结算的依据，该约定是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。2.《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”中铁八局提交的工程结算书（一）、（二）均经过施工单位、监理单位、建设单位各方签字、签章确认，各方已经对工程款进行过结算；工程预（结）算审核定案表上的送审金额就是各方结算确定的金额，定审金额又经春欣公司签字、签章同意审核结果。各方的结算行为和同意审定金额的行为是生效的民事法律行为，春欣公司、阳宗海管委会、指挥部现又拒绝认可该审定金额没有事实和法律依据，不予支持。3.《建设工程施工合同》约定发包人应在承包人提交竣工结算报告后半年内完成审计，春欣公司至今未作出正式的审计结论，违反合同约定；本案是政府基建工程，合同约定以政府审计结论作为工程款支付依据，发包方占据主导权，内部行政区划变更及中铁八局不配合都不能成为春欣公司一直不出具审计结论的正当理由；中铁八局2016年9月22日提交的结算资料的金额并未超过双方已经确认的结算金额，反而与工程预（结）算审核定案表删减后的审定金额更接近，春欣公司、阳宗海管委会、指挥部以中铁八局第二次提交的结算资料金额减少为由主张其虚报工程量没有事实依据。本案存在双方确认过的工程结算书和审计结论，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，春欣公司、阳宗海管委会、指挥部要求对工程量进行司法鉴定没有事实和法律依据，不予支持。4.双方约定的质量缺陷责任期自竣工验收（初验）合格之日起算2年，本案初验合格时间为2013年10月25日，已超过两年时间，质量缺陷责任期已经届满；质保金退还的条件已经成就，故中铁八局要求支付全部剩余工程款33761437.22元的诉讼主张应当予以支持；春欣公司、阳宗海管委会、指挥部认可应退履约保证金的数额，中铁八局要求退还履约保证金598732.59元的诉讼请求应当予以支持。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案《建设工程施工合同》约定的工程款支付时间为工程结算经审计部门审定后支付工程尾款，合同也约定了对逾期支付的工程款按同期银行贷款利率支付利息；合同约定质保金的最终支付期限至初验合格后两年零14天，则至2015年11月8日，故应当支付包含质保金在内的全部工程款，双方约定质保金在缺陷责任期间不计利息，但是自支付条件成就仍未支付之日起，应当与其他工程款一并支付资金占用利息；故自2015年11月9日起应当对全部下欠工程款按中国人民银行同期贷款利率支付利息。双方并未约定履约保证金要支付利息，故对中铁八局主张的履约保证金的利息，不予支持。因付款义务主体未依约支付工程款，中铁八局为实现债权而支出的律师费177926元，予以支持。6.春欣公司作为《建设工程施工合同》的相对人，应当承担支付工程款的义务。本案是政府工程，阳宗海管委会负责工程款的拨付，是合同权利义务的实际承担者，应当承担支付工程款的责任；指挥部不具备诉讼主体资格以及独立承担民事责任的能力，其责任应当由阳宗海管委会承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，判决：“一、由被告昆明春欣开发投资有限公司、昆明阳宗海风景名胜区管理委员会于本判决生效之日起15日内支付原告中铁八局集团昆明铁路建设有限公司工程尾款33761437.22元；并支付该款自2015年11月9日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、由被告昆明春欣开发投资有限公司、昆明阳宗海风景名胜区管理委员会于本判决生效之日起15日内支付原告中铁八局集团昆明铁路建设有限公司履约保证金598732.59元、律师费177926元；三、驳回原告中铁八局集团昆明铁路建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费246778元，由被告昆明春欣开发投资有限公司、昆明阳宗海风景名胜区管理委员会共同负担。”二审中，上诉人春欣公司、阳宗海管委会以及原审被告指挥部共同提交以下证据：1.《住房城乡建设部关于核准工程造价咨询甲级资质企业名单的公告》（附名单），欲证明：2014年6月18日，住房城乡建设部发布《住房城乡建设部关于核准工程造价咨询甲级资质企业名单的公告》，至此昆明博扬工程造价咨询有限公司才取得工程造价咨询甲级资质，在此之前其无权承接5000万元人民币以上的各类建设项目的工程造价咨询业务；2.《昆明春欣开发投资有限公司企业信用信息公示报告》，欲证明：昆明春欣开发投资有限公司股东为呈贡绿色产业基地管理委员会、昆明阳宗海风景名胜区国有资产监督管理办公室，注册资本1000万元为实缴，春欣公司为政府投资公司，是《建设工程施工合同》权利义务的承担者，一审法院判决昆明阳宗海风景名胜区管理委员会承担责任，无法律依据。被上诉人中铁八局质证认为：1.认可证据1的真实性与合法性，但对于证明目的不予认可。在本案中是呈贡区审计局发出的审计通知，由博扬公司进行造价工作，并和博扬公司签订了合同，这是呈贡区审计局的委托行为，对方所依据的是住建部的部门规章，不能当然的否定民事权利；2.认可证据2的真实性与合法性，但对证明内容中春欣公司建设工程的权利义务的承担者不予认可。春欣公司是本案中的建设工程合同的相对方，承担工程款的支付责任，阳宗海管委会应否承担法律责任在此证据中没有说明，而实际履约和资金拨付中是阳宗海管委会和其设立的指挥部承担的，所以阳宗海管委会应当承担相应的付款责任。被上诉人中铁八局提交以下证据：《中国建设银行单位客户专用回单》，欲证明：中铁八局于2018年5月23日向建纬（昆明）律师事务所实际支付律师费177926元。上诉人春欣公司、阳宗海管委会以及原审被告指挥部共同质证认为：1.涉案《建设工程施工合同》没有对于律师费的约定；2.中铁八局要主张其债权可以通过自己的行为主张，法律没有明确规定要请律师来主张债权，律师费不是必要的费用。对以上证据，鉴于当事人在质证时均认可真实性（或未对真实性提出异议），故本院对真实性均予以确认，至于证明观点能否成立，本院将结合争议焦点一并予以评析。本案二审的争议焦点：1.涉案工程的结算价如何确定；2.工程欠款的利息计算起点如何确定；3.春欣公司应否向中铁八局支付律师费177926元；4.阳宗海管委会在本案中应否承担款项支付责任。第一，关于涉案工程的结算价如何确定的问题。二审中，各方当事人对于中铁八局已收到的工程款数额为原审法院认定的192216338.68元不持异议，对此本院依法予以确认。故在二审中，当事人之间的争议在于涉案工程的结算价如何确定。关于涉案合同的效力问题。涉案工程系经过招投标手续由春欣公司发包给中铁八局进行施工，涉案合同系当事人真实意思表示，合同当属有效，原审法院对合同效力的判定正确，本院依法予以维持。关于涉案工程结算价如何确定的问题。经审查，涉案合同约定工程结算款经审计部门审计后确定，而本案中昆明博扬工程造价咨询有限公司系由昆明市呈贡区审计局于2013年12月19日确定的跟踪审计单位，此后春欣公司、中铁八局于2014年6月20日、2014年6月17日分别在博扬公司出具的最终审定金额为225977775.90元的《工程预（结）算审核定案表》上签章并签署“同意审核结果”、“同意审核”的内容，原审法院据此认定涉案工程结算价款数额为225977775.90元并无不妥之处，对此本院依法予以维持。至于上诉人提及的关于博扬公司资质问题，本院认为，一方面前已述及，博扬公司系由昆明市呈贡区审计局选定的涉案工程跟踪审计单位，此后因行政区划调整，昆明市呈贡区审计局2015年9月14日向昆明阳宗海风景名胜区管理委员会审计局进行涉案项目跟踪审计移交工作时亦提及博扬公司此前进行的审计工作，但上诉人在上述审计机构的选定以及审计工作的移交过程中均未提及博扬公司资质的问题。另一方面，上诉人提及的根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定，博扬公司作为当时具有乙级资质的工程造价咨询企业，只能从事工程造价5000万元以下的工程造价咨询业务，而根据《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定，超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。可见，上诉人对于博扬公司具有乙级资质、有能力对工程造价进行审核不持异议，只是对博扬公司能否就5000万元以上的工程造价进行审核存在异议。鉴于在博扬公司作出工程造价审定结论之前涉案工程造价的确切数额并不确定，上诉人认可博扬公司是具有乙级资质的工程造价咨询企业，《工程造价咨询企业管理办法》系部门规章，不能仅因《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定而否定涉案工程造价审核意见的合法性。再次，现有证据表明博扬公司取得前述《工程造价咨询企业管理办法》提及的甲级资质的时间为2014年6月18日，而春欣公司在《工程预（结）算审核定案表》上签章并签署“同意审核结果”的时间是2014年6月20日，可见春欣公司在博扬公司取得了甲级资质后在前述审核定案表上盖章并签署意见时并未对资质问题表示异议，故其在诉讼中以此为由欲否定审核定案表的结论无事实及法律依据，对此本院依法不予支持。对于春欣公司、阳宗海管委会等在本案一审、二审中提出涉案工程造价应启动司法鉴定程序据实结算的主张，一方面与前述涉案合同约定的内容为审计结算不符，另一方面在已有当事人共同确认结算价的前提下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，原审法院未予准许司法鉴定申请并无不当之处，同理，本院对春欣公司、阳宗海管委会二审中提出的司法鉴定申请亦不予准许。综上，原审法院对于涉案工程结算价的认定正确，加之各方当事人对于中铁八局已收到的工程款数额无争议，上诉人亦未对原审法院关于质量保修期已届满并无需扣除质保金的部分提出上诉，故本院对于原审法院确定的尚欠工程款项数额33761437.22元依法予以维持。第二，关于工程欠款的利息计算起点如何确定的问题。二审中，各方当事人对于涉案合同中约定的存在工程款欠付情形时如何计算利息的条款不适用于本案不持异议，经本院当庭征询，各方当事人一致认可原审法院参照涉案合同“附件三：工程质量保修书”第2.1条、第2.2条以及第4条约定的如下方式计算利息起算点：自工程竣工验收（初验）合格之日起2年零14天，对此本院依法予以确认。现上诉人与被上诉人之间的争议在于应以工程竣工验收合格之日还是以工程初验合格之日作为利息起算点的基准时点。对此，本院认为，涉案工程现已经过初验（结论合格）及竣工验收（结论合格）程序，前者时间为2013年10月25日、后者的时间为2016年8月18日，原审法院依照双方当事人均认可的计算方式对应的涉案合同“附件三：工程质量保修书”第2.1条、第2.2条以及第4条约定的内容，以涉案工程初验合格日，即2013年10月25日为利息计算基准点，向后推2年零14天，计算得出尚欠工程款的利息起算点为2015年11月9日符合当事人认可的计算方式，对此本院予以维持。上诉人坚持认为应以涉案工程竣工验收合格日作为利息起点的计算基准点无事实依据，对此本院依法不予支持。第三，关于春欣公司应否向中铁八局支付律师费177926元的问题。二审中经本院询问，各方当事人均认可涉案合同中并未约定违约方要承担律师费用，且在本案诉讼中春欣公司始终表示没有同意过支付中铁八局律师费用。本院认为，在涉案合同没有约定且春欣公司表示不同意支付的前提下，中铁八局主张的律师费并非实现本案债权的必要费用，原审法院对此部分的认定有误，本院依法予以纠正。第四，关于阳宗海管委会在本案中应否承担款项支付责任的问题。经审查，阳宗海管委会并非涉案合同的当事人，亦非涉案工程的发包人，原审法院判令其承担本案合同相关款项的支付义务无事实及法律依据，对此本院依法予以纠正。另：1.虽然上诉人春欣公司、阳宗海管委会在其上诉状中认为应当撤销原审判决第一项、第二项，但在其书面上诉状第一页上诉请求部分要求撤销的内容以及此后的上诉理由中并未涉及原审判决第二项中关于履约保证金598732.59元的内容，且其在二审中并未对此部分提出异议，故本院对此不作变动。2.鉴于原中国人民银行公布的贷款基准利率已于2019年8月20日取消，故本院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准确定利息计算的标准，对此本院已在二审调查中向各方当事人进行了释明，各方当事人对此表示无异议。综上所述，上诉人春欣公司、阳宗海管委会的部分上诉请求有事实和法律依据，本院对此依法予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律存在不当之处，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初808号民事判决；二、由昆明春欣开发投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中铁八局集团昆明铁路建设有限公司尚欠工程款33761437.22元，并支付该款自2015年11月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算、2019年8月20日起至款项实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；三、由昆明春欣开发投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中铁八局集团昆明铁路建设有限公司履约保证金598732.59元。四、驳回中铁八局集团昆明铁路建设有限公司的其他诉讼请求。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费246778元，由昆明春欣开发投资有限公司承担236911元、由中铁八局集团昆明铁路建设有限公司承担9867元。二审案件受理费243785元，由昆明春欣开发投资有限公司承担230864元、由中铁八局集团昆明铁路建设有限公司承担12921元。本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇一九年十二月十一日书记员  杨博