广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7780号上诉人(原审原告)：余淼，男，1987年6月19日出生，汉族，身份证住址重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：吕洁非，广东鼎汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代其兵，男，1986年3月26日出生，身份证住址四川省泸州市纳溪区。原审第三人：陈天孝，男，1951年7月31日出生，汉族，身份证住址广东省中山市东区。上诉人余淼因与被上诉人代其兵、原审第三人陈天孝买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初12426号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余淼上诉请求：撤销一审判决，改判代其兵向余淼双倍返还定金10万元并支付利息（从2017年2月25日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实和理由：一、一审判决认为余淼未向代其兵支付5万虫草定金错误。代其兵向余淼出具《欠条》确认收取5万元，是对事实的确认。代其兵作为心智成熟的成年人，如果没有收到款项，为何出具《欠条》确认，且事后长时间不向余淼要回《欠条》，这显然不符合常理。陈天孝作为第三人在一审庭审中当庭确认了其代余淼向代其兵支付了5万元定金的事实。陈天孝代余淼付款，代其兵自始知情。代其兵明知道向其购买虫草的是余淼，也明知道陈天孝不会跟他买虫草，事后又辩称是陈天孝的货款，明显是在狡辩，歪曲事实。一审判决依然采信代其兵的虚假陈述，是认定事实错误。二、陈天孝、代其兵、余淼签订的《协议》与本案无关，代其兵交付给陈天孝的300g虫草与本案无关。一审判决以此作为裁判的依据，是严重的错误。代其兵与陈天孝之间存在民间借贷关系，两笔借款本金共18万元，其中一笔10万元，陈天孝已向人民法院起诉，一审法院已判决【案号（2017）粤2071民初13728号】，另一笔8万元，陈天孝以余淼的名义出借，该《协议》就是陈天孝与代其兵为处理上述18万元债权债务而签下，该《协议》是代其兵所起草，后陈天孝发现代其兵在《协议》上设了陷阱，因此划掉名字不接受《协议》上的债务处理方式。陈天孝收取代其兵的300g用以抵债51000元，是抵偿上述18万元债务中的本金，与陈天孝在本案中代余淼转给代其兵的3万元无关。代其兵在（2017）粤2071民初13728号案中承认该事实，（2017）粤2071民初13728号的民事判决对此事实也作出了认定。《收据》显示300g虫草的价值是51000元，跟本案陈天孝转账的3万元相差甚远，显然不是本案所应交付的虫草。代其兵在（2017）粤2071民初13728号案中辩称300g用以抵债18万元的债务，在本案中又以用同一批虫草抵偿3万元，企图利用两个案件捏造事实。代其兵辩称，希望法院查清本案事实，请求维持原判。陈天孝经本院传票传唤没有到庭参加诉讼亦不作答辩。余淼向一审法院起诉请求：代其兵向余淼双倍返还定金10万元并支付利息（从2017年2月25日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：代其兵与陈天孝有借贷往来,对陈天孝负有未归还的借款债务。2017年2月17日，陈天孝会同余淼与代其兵协商并签订了一份《协议》，定明：代其兵在2015年欠陈天孝借款本金18万元，加上利息3.24万元，共计21.24万元；陈天孝付现金10万元给代其兵拿虫草，代其兵一周内交1.7kg价值28.9万元的虫草给陈天孝(品质见双方封存);该28.9万元的虫草抵18.9万元债务,剩余3.34万元由代其兵打欠条给陈天孝并于2017年6月前还清,否则按月利率2%付息。该协议先是由陈天孝、代其兵双方签名，但陈天孝签名后，又涂划了其签名，再让余淼在其涂划的签名下方签名。《协议》签订后，余淼要求代其兵先打一张交付5万元购买虫草定金的欠条并承诺稍后将该5万元定金支付给代其兵。当即，代其兵向余淼出具了《欠条》载明：“代其兵收到余淼现金50000元作为虫草定金，一星期内交货。”另外，陈天孝于《协议》签订后的当天通过中国工商银行向代其兵转账支付了3万元。代其兵收到陈天孝支付的3万元后，于2017年4月12日向陈天孝交付了虫草300克，陈天孝出具收据，载明：“陈天孝2017年4月12日收到代其兵交来的冬虫夏草300克，共计51000元，用于抵借款和2017年合同内容，其余款项按2016年、2017年所签订的协议还款计划还款。如陈天孝要虫草，按之前的协议办”。2017年7月21日，余淼以其已向代其兵支付了5万元定金，但代其兵未予交付虫草为由，诉至一审法院。一审庭审中，余淼称：其与代其兵有虫草买卖合同关系，双方没有签订书面合同，当时代其兵知道其要买虫草，约其到重庆商会见面，代其兵拿了一根虫草过来做样本，虫草样本的价格为8万元/斤，其交了5万元定金，要求购买10万元虫草，一星期内交货，货到付款，代其兵因此向其出具了该5万元定金的《欠条》；该5万元定金是其委托陈天孝代付，其于第二天就将该5万元还给了陈天孝，但陈天孝收款后未出具收据；陈天孝与代其兵签订的《协议》与本案无关，也与其本人无关，其是作为见证人在《协议》上签名。陈天孝确认余淼是作为见证人在《协议》上签名，并称：“因为代其兵不还钱，说话不算话，所以我划掉了我的签名，代表我不确认这份合同，这份协议无效。”代其兵否认陈天孝有向其支付2万元现金，称：《协议》约定陈天孝向其支付一笔钱购买虫草，其以虫草抵债，但当时三人说好由余淼出钱，不用陈天孝出钱，所以余淼要求其先打5万元欠条，稍后付款，但后来余淼没有付款；由于该3万元是陈天孝转账的，故后来其向陈天孝交付虫草300克。代其兵还称：余淼不是《协议》签订的见证人，其是代表陈天孝在《协议》上签名，陈天孝涂划掉自己的签名是要让余淼在《协议》上面签名。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。余淼与代其兵存在订购虫草合同关系,有余淼提供的《欠条》为证，该欠条是代其兵签名出具，予以确定。该合同是余淼与代其兵自愿订立，内容不违反法律规定，应当有效。庭审中，余淼确认其本人没有向代其兵支付该《欠条》项下的5万元定金，该5万元是其委托陈天孝代为支付，但余淼并没有证据证明其与陈天孝有委付款合同关系。陈天孝于2017年2月17日向代其兵转账支付了3万元，有代其兵提供的中国银行交易流水明细清单为证，一审法院予以认定，但代其兵否认陈天孝还支付了现金2万元。陈天孝在庭审中虽也确认该3万元转账款项是其代余淼付款，但陈天孝并未告知代其兵该款是其代余淼支付《欠条》项下的虫草定金，代其兵有理由相信该款项是陈天孝因履行《协议》向其支付用于购进虫草的款项，故代其兵收到该3万元账款后向陈天孝交付虫草，并无不当。再且，代其兵向陈天孝交付该300克的虫草时，陈天孝出具的收据载明：该300克虫草共计51000元（289000元÷1700克×300克），用于抵借款及2017年合同内容。由此可见，陈天孝确认其支付的该3万元是借与代其兵购入虫草之用，并非是代余淼支付《欠条》项下的定金。陈天孝虽涂划了其在《协议》上的签名而让余淼在其签名的下方签名，但陈天孝却按该《协议》的约定向代其兵支付3万元用于购进虫草，且还出具收货收据确认该51000元的虫草用于“抵借款及2017年合同内容”。可见，陈天孝认可该《协议》的合同效力，认可余淼是作为其签约代表而在《协议》上签名，其涂划掉《协议》上的签名，并无悔约之意，故其主张该《协议》无效的理由不成立，不予采纳。综上，陈天孝转账支付的3万元是陈天孝依据《协议》约定支付给代其兵购进虫草的借款，与《欠条》项下的5万元定金无关。代其兵向余淼出具《欠条》后，余淼未予支付《欠条》项下的5万元虫草定金，故代其兵没有向余淼交货并不违约。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由于余淼不能举证证明其向代其兵支付了5万元定金，故其以代其兵未交付虫草构成违约为由，诉请代其兵双倍返还定金10万元并支付利息，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回余淼的全部诉讼请求。案件受理费2300元（余淼已预交），由余淼负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明：陈天孝在一审辩称，陈天孝与余淼彼此熟悉,当时陈天孝是重庆商会会长,余淼是重庆商会会员。陈天孝与代其兵有借贷关系，代其兵当时欠陈天孝借款21万多元未还，代其兵说要拿虫草来冲抵其欠陈天孝的借款，但要陈天孝先给他10万元购进虫草。因余淼也需要虫草，故由余淼借5万元给代其兵，但余淼借出的5万元实际是由陈天孝代付，其中有2万元是当时以现金支付，有3万元是当天转账支付。陈天孝代付该5万元之后，余淼于第二天就将该5万元还给了陈天孝。后来，代其兵于2017年4月12日拿了一包300克的虫草给陈天孝。该300克虫草冲抵了代其兵欠陈天孝的部分借款债务。一审期间，代其兵提供的其与余淼的三份电话录音资料，其中2017年8月3日的电话录音的双方有通话内容为：代其兵：“而且当时你孝哥只转了3万块钱啊，转账凭证都在。”余淼：“那我看一下，那个小事。”代其兵：“你赶紧看一下，反正他当时转了3万块钱，我收到了，但是后面我也把收到的3万块钱也截图发给孝哥了。那个，虫草我也交给他了，交给他的时候我还让他签了字的。”余淼：“哦，那就没事啦，那有这些就无所谓呀。”2017年8月6日双方通话对话内容为：代其兵：“你借虫草起诉我，我到时候向法院那边提交证据，我说我只收到3万块钱，而且你也没转过钱给我，只是孝哥转了3万块钱，那么这个证据不成立，法官是没办法判的，到时候还花了很多钱，你觉得呢？”余淼：“哎呀，这个事情，你现在打电话给孝哥，我这个事情这么小！”代其兵：“我知道，我的意思是，这个事情大家说好，我都不知道会因为这个虫草起诉我，而且我给了虫草，我把都孝哥收取的虫草的单子拍给你看，我今天找出来了，他有盖手印、签字。那等于说不管是对于孝哥还是你，关于虫草的事我都没有违反约定，而且他只转了3万块钱给我，这是事实，是依据，对不对？”余淼：“我知道。”代其兵：“而且我收到这3万块钱的时候，我也给你打了电话给你小余确认了。你也看过这个转账记录的。”余淼：“恩。”代其兵：“是不是，后面你晓得这个事情，加上你也是知道这个事情的，我把虫草交给了孝哥，孝哥是签了字的。”余淼：“对啊，那你有这些就不用怕了。”一审庭审质证中，余淼对提供的录音对话资料的真实性确认，但对内容不确认，称2017年8月6日录音对话涉交付的虫草与本案无关。本院认为，本案二审当事人争议焦点是代其兵应否向余淼双倍返还定金。首先，代其兵在向余淼出具的《欠条》的同一天，其还与余淼签订一份《协议》，均涉及虫草买卖的问题，约定的虫草交货时间均为一周。《协议》由余淼与代其兵签订，陈天孝在一审中称没有在协议上签名，不确认该份《协议》，但陈天孝清楚知道《协议》签订情况及其内容，且其在收取代其兵交付的虫草时在收据上载明以该虫草抵其借款及2017年合同的内容，说明其认可该《协议》并按该约定的执行，故该《协议》对其与代其兵具有约束力。其次，《欠条》涉及代其兵与余淼之间买卖虫草的合同关系，而《协议》约定的是代其兵与陈天孝之间通过买卖虫草进行债务抵偿的关系。《欠条》仅约定定金数额及交货时间，没有对双方买卖虫草的价格、数量、金额及货款的支付等作约定，不具可履行性。《协议》对虫草的价格、数量、款项的支付（包括抵兑的债务）约定比较具体，更具可履行性。第三，余淼没有向代其兵支付过款项，其称《欠条》的5万元定金是陈天孝代其支付3万元，陈天孝在一审中虽然称其该3万元是其代余淼转账支付给代其兵，但余淼并未举证证明陈天孝代余淼向代其兵支付了定金5万元。据《协议》，陈天孝本人也有以先向代其兵支付部分虫草款，再以实际交付虫草折抵代其兵所欠陈天孝欠款的约定。该3万元到底为陈天孝履行《协议》的款项还是余淼履行向代其兵购买虫草的定金，陈天孝在向代其兵3万元的时候有否明确进行告知，余淼主张其余的2万元由陈天孝通过现金支付给代其兵，作为主张权利的余淼，均没有举证证明，不能反映余淼已实际履行支付了定金的义务。第四，从余淼与代其兵的2017年8月3日、同年8月6日的录音通话内容来看，代其兵提出其收取陈天孝的3万元并向其交付虫草，是向陈天孝履行以虫草抵偿部分债务的义务。余淼没有就其与代其兵之间的虫草买卖合同提出其意见，有关问题都叫代其兵与陈天孝联系。据上可知，代其兵收取陈天孝转账支付的3万元并交付虫草给陈天孝，应属履行其与陈天孝之间以虫草抵偿借款的《协议》行为，并非履约余淼与代其兵之间虫草买卖合同交付虫草的定金行为。余淼主张代其兵违约的证据和理由不足，一审不予支持余淼的诉讼请求并无不当，本院予以维持。陈天孝与余淼之间的关系，陈天孝和代其兵之间的关系，与本案审理的法律关系并非必要合并之诉，当事人可依法另循救济途径。综上所述，余淼的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由余淼负担。本判决为终审判决。审判长 金 涓审判员 葛贻环审判员 杨剑心二〇一九年十二月十日书记员 张皓晖