陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4601号上诉人（原审原告）：张艳辉，男，1972年2月17日出生，汉族，内蒙古赤峰市人，现住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：臧雪娟，内蒙古同实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：神木县店塔镇石岩沟煤矿，住所地：陕西省榆林市神木县店塔镇梁家塔村。法定代表人：苗生军，任该矿矿长。委托诉讼代理人：刘育田，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：王建国，系陕西秦北律师事务所律师。上诉人张艳辉、神木县店塔镇石岩沟煤矿因劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。张艳辉上诉请求：请求撤销陕0881民初355号民事判决书，改判被上诉人给付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金180000元，未签订书面劳动合同的双倍工资165000元，带薪休假工资27586.20元，为上诉人补缴或者赔偿因未给上诉人缴纳养老保险而给上诉人造成不能享受养老保险待遇的损失198000元，为上诉人补缴或者赔偿因未给上诉人缴纳医疗保险而给上诉人造成不能享受医疗保险待遇的损失79200元，赔偿因未给上诉人缴纳失业保险而给上诉人造成不能领取失业保险金的损失22680元，给付上诉人加班费234600元。事实和理由：一、一审法院仅判决被上诉人给付上诉人2017年4月5日至2018年10月25日被违法辞退期间2个月的经济补偿金错误。其一，2013年3月份，上诉人即入职神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿，直至2017年4月5日被陕西德林矿业有限公司调往神木县店塔镇石岩沟煤矿。石岩沟煤矿和红岩煤矿均是德林矿业公司下设的两个煤矿。在两个煤矿工作的年限应合并计算，在原来的煤矿未支付经济补偿金的情况下，本次解除劳动合同时计算经济补偿金时应合并计算原来煤矿的工作年限。其二、一审法院被上诉人在一审中提交的《安全风险抵押金及安全效益奖管理办法》认定，上诉人在工作过程中致他人受伤，属于《劳动合同法》规定的"严重违反用人单位的规章制度"的情形，该认定无法律根据。煤矿在一审中提交的《安全风险抵押金及安全效益奖管理办法》并未有证据证实该《管理办法》经过职工代表大会或全体职工的讨论程序，这项规章制度从未进行过公示，也未对上诉人进行过告知。一审法院认定该证据为有效证据，违反《劳动合同法》第四条和第四十三条的法律规定。二、一审法院以“超过仲裁时效为由”未予支持双倍工资不符合法律规定。根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，未与劳动者签订书面劳动合同，应向劳动者每月支付两倍的工资。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。三、一审法院未予支持加班费和带薪休假工资错误。一审中上诉人提交的工资交易明细表中通过每个月被上诉人给其发放的工资数额即可以证明上诉人每月未享受过周末及除春节之外的其他法定假日的休假。四、一审法院未予支持上诉人的养老保险、医疗保险、失业保险损失违反法律的强制性规定。煤矿应该按照法律规定的缴费比例，赔偿上诉人损失。神木县店塔镇石岩沟煤矿上诉请求：1、撤销神木市人民法院（2019）陕0881民初355号民事判决书第一项，改判上诉人无需支付经济补偿金。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审适用法律错误，导致判决错误，应予撤销。一审第7页第2行认定“原告在工作过程中致他人受伤属《劳动合同法》所规定的“严重违反用人单位的规章制度”的情形，被告以违反劳动纪律为由将其辞退，并无不当。上诉人系以《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，不属于支付经济补偿金的情形。一审法院认为只要存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形就应当支付经济补偿金实属错误的观念。法律规定的是劳动者因为出现第三十八条情形而主动提前三十日通知解除劳动合同的才应当支付经济补偿金，而本案中主动解除劳动合同的一方是上诉人，而非被上诉人，上诉人无需支付经济补偿金。张艳辉针对神木县店塔镇石岩沟煤矿上诉请求的答辩意见：1、一审法院认定，2018年12月29日被答辩人煤矿停工关闭，原告等职工待岗，被告再未通知原告上岗工作"事实正确。2、被答辩人称"答辩人自2018年12月自行离职，与上诉人劳动关系己经解除，且属于劳动者违法解除劳动合同情形"完全系被答辩人的单方说辞，无任何事实根据和法律依据。而且和被答辩人所称的2018年12月份上诉人煤矿因国家政策关闭后，被上诉人自行离开上诉人单位，自相矛盾，因为煤矿关闭后，导致答辩人等几百名职工无工作岗位，是被答辩人通知答辩人放假回家待岗，由于被答辩人的原因停工停产，迫使答辩人离开工作岗位，并非是答辩人自行离职。3、在答辩人与被答辩人劳动关系存续期间，被答辩人从未给答辩人缴纳养老保险、医疗保险等社会保险，答辩人要求被答辩人给付经济补偿金符合法律规定。3、根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条：工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成，可见计件工资也是属于工资总额的组成部分。一审法院根据《劳动合同法》第四十七条的规定，以答辩人的月平均工资为基数计算经济补偿金符合法律规定。4、假设被答辩人已经将2018年12月26日至12月29日期间的工资在2019年8月份支付给答辩人，说明了被答辩人在2018年12月份至2019年8月份一直处于停工停产关闭状态。5、根据《工资支付暂行规定》第十二条规定非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。以及《陕西省企业工资支付条例》第二十五条用人单位停工停业,未超过一个工资支付周期的,应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位停工停业,超过一个工资支付周期的,对没有解除劳动合同,也没有安排工作的劳动者,应当按照不低于当地最低工资标准的75％支付劳动者生活费。根据此法律规定，一审法院判决被答辩人支付答辩人放假期间的生活费符合法律规定。神木县店塔镇石岩沟煤矿针对张艳辉上诉请求的答辩意见：上诉人张艳辉的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张艳辉向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告违法解除劳动合同的赔偿金180000元；2、判令被告给付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资165000元；3、判令被告给付原告带薪休假工资27586.2元；4、判令被告为原告补缴养老保险或赔偿因未给原告缴纳养老保险而给原告造成的损失198000元；5、判令被告赔偿因未给原告缴纳医疗保险而给申请人造成的损失79200元；6、判令被告赔偿因未给原告缴纳失业保险而给原告造成不能领取失业保险金的损失22680元；7、判令被告给付原告加班费234600元。一审法院认定事实，2017年4月5日，原告张艳辉进入被告神木石岩沟煤矿工作，工种为铲车司机，并担任综掘队副队长，被告为其办理了入职登记审批、教育培训及工作分配等手续，但双方未签订书面劳动合同，也未参加社会保险，月平均工资约15000元。2018年9月5日，原告驾驶铲车在作业过程中将另一名工人潘广生挤伤，后潘广生被认定为工伤。2018年10月25日，被告依据其单位《安全风险抵押金及安全效益奖管理办法》，以原告在此次安全事故中负主要责任，违反本单位规章制度为由，决定将原告张艳辉辞退。原告认为被告将其辞退违法，且未按规定给予其劳动相关待遇，遂于2019年1月4日向神木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以不在仲裁受案范围为由，于2019年1月9日作出神劳仲案（2019）第2号不予受理通知书。原告不服，诉至本院。一审法院认为，原告在被告神木石岩沟煤矿处连续工作一年又六个月之久，期间虽未签订劳动合同，但原、被告之间已形成事实上的劳动关系。原告在工作过程中致他人受伤，属于《劳动合同法》所规定的“严重违反用人单位的规章制度”的情形，被告以其违反劳动纪律为由将其辞退，并无不当。但被告未与原告签订书面劳动合同，也未给劳动者缴纳社会保险，故原告请求支付解除劳动合同的经济补偿应予支持。被告在用工期间从未与原告签订劳动合同，但原告未在法定期间申请仲裁，其请求支付未签订劳动合同的双倍工资补偿已超过仲裁时效，依法不予支持。原告请求支付加班工资及带薪休假工资，因其未提交足够有效证据证明其加班的事实和符合带薪休假条件的证据，故不予支持。原告请求赔偿因未缴纳医疗保险、养老保险、失业保险等给其造成的损失，因缴纳社会保险并非用人单位的单方义务，且原告无证据证明上述保险已无法补办或导致其无法享受社会保险待遇从而给其造成损失，故依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、第九条之规定，判决：1、由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿于本判决生效之日起五日内一次性向原告张艳辉支付解除劳动合同的经济补偿金15000×2=30000元。2、驳回原告张艳辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿应否支付解除劳动合同经济补偿金及上诉人张艳辉请求煤矿支付经济赔偿金、双倍工资、带薪休假工资、补缴或者赔偿因未给其缴纳社会保险造成的损失应否支持的问题。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出上诉人张艳辉因严重违反煤矿的规章制度，煤矿依法将其辞退，不应当支付解除劳动关系的经济补偿金，根据查明的事实，双方劳动关系存续期间存在上诉人店塔镇石岩沟煤矿未与劳动者签订书面劳动合同、未给上诉人张艳辉缴纳社会保险费的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人应当支付经济补偿金，一审法院判决并无不当。上诉人张艳辉提出，煤矿应给付其违法解除劳动合同的经济赔偿金，经查，煤矿以张艳辉违反劳动纪律为由将其辞退，符合《劳动合同法》的相关规定，不属于违法解除劳动合同的情形，故不应当支付经济赔偿金。上诉人张艳辉提出，煤矿应给付其未签订书面劳动合同的双倍工资，经查，上诉人张艳辉提出给付双倍工资的请求，在法院审理前存在劳动仲裁这一前置程序，应先向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，但张艳辉未在法定期间申请仲裁，其请求支付双倍工资补偿已超过仲裁时效，依法不予支持。上诉人张艳辉提出应支付加班工资及带薪休假工资，因其未提交充足有效的证据证明存在加班的事实和符合带薪休假条件，故其请求依法不予支持。上诉人张艳辉提出，煤矿应为其补缴或者赔偿未缴纳养老保险、医疗保险、失业保险造成的损失之上诉理由，因劳动者请求用人单位补缴社会保险不属于人民法院受案范围，且上诉人张艳辉未提交证据证明上述社会保险不能补办给其造成损失，故其请求依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张艳辉负担10元，由上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十二月十九日书记员  王进举