青海省玉树藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2018）青27民初5号   原告（反诉被告）安徽省第一建筑工程有限公司，统一社会信用代码：xxx。   法定代表人范某，住址安徽省合肥市，公民身份号码:×××。   委托代理人赵某,青海军辉良剑律师事务所律师。   被告（反诉原告）玉树州三江源生态环保发展有限公司，统一社会信用代码：xxx。   法定代表人固某，住址拉萨市，公民身份号码：×××。   原告（反诉被告）安徽省第一建筑工程有限公司与被告（反诉原告）玉树州三江源生态环保发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告（反诉被告）安徽省第一建筑工程有限公司于2017年8月3日向我院起诉,2018年1月15日我院作出（2017）青27民初3号民事判决驳回诉讼请求，安徽省第一建筑工程有限公司不服，向青海省高级人民法院提起上诉，青海省高级人民法院于2018年4月12日作出（2018）青民终65号民事裁定发回我院重审，本院于2018年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告)安徽省第一建筑工程有限公司的委托代理人赵某，被告（反诉原告)玉树州三江源生态环保发展有限公司的法定代表人固某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   安徽省第一建筑工程有限公司向本院起诉称：1.依法判决被告立即付清所欠原告工程款400万元，并承担逾期付款利息60万元、违约金50万元，以上共计510万元(伍佰壹拾万元整)。2.本案诉讼费判由被告全部承担。事实及理由：原、被告于2016年5月14日签订《建设工程施工合同》,就玛多县九龙滩矿泉水厂、曲麻莱县珠姆嘎卡工程项目地工期、质量、付款及相关问题均作出了明确的约定，且双方协商一致后，还就补充条款再次进行了明确等。在此合同生效后，原告全面遵守合同和垫资进场施工等。然而，在施工过程中，就工程款支付和其他方面，被告一而再、再而三的严重违约，并发展至完全不顾合同对违约金的约定，在原告施工过程中，竟然安排和允许其他施工队进场施工，在实际上无故终止了双方所签订的施工合同,并且有意扩大原告的经济损失，致使原告方资金困难，农民工工资无力发放和声誉市场极受打击等。   玉树州三江源生态环保发展有限公司法定代理人固扎当庭辩称:1.原告垫资施工，5月8日才施工(迟于原定日期3个月)，未完成原定施工量；2.第二年停工后，第三年我方出50万复工款后，原告不见踪影；3.请求法院认定返还工程款及违约金共计250万元。   玉树州三江源生态环保发展有限公司反诉称：1.解除双方于2016年5月24日签订的《建设工程施工合同》;2.判令反诉被告（原告）返还工程款500000元;3.判令反诉被告（原告）支付违约金2000000元，以上共计：2500000元；4.反诉的全部诉讼费用由反诉被告（原告）承担。事实和理由：2016年5月14日，反诉原、被告（原、被告）双方就玛多县九龙滩矿泉水厂、曲麻菜县珠姆嘎卡矿泉水的相关工程签订了《建设工程施工合同》,双方对工程承包、范围、合同工期、质量标准、合同价款、违约责任等作了约定。但在合间履行之初，反诉被告（原告）就严重违反合同约定，将合同约定的工程项目部分转包给第三人施工，且拖延月余未能按合同约定的开工日期进场施工。2017年4月，因反诉被告（原告）没有按照合同约定完工，在反诉原告（被告）多次要求下反诉被告（原告）承诺复工，但反诉原告（被告）向反诉被告（原告）支付了500000元复工工程款后，反诉被告（原告）至今没有进场复工，后经检查反诉被告（原告）已施工工程中未有一项单项整项完工工程，且存在严重的未按要求图纸施工且瞒报、造假、虚报多报的违约行为和事实，对项目建成造成严重延误与巨大损失。而且由于反诉被告（原告）的原因导致双方于2016年5月24日签订的《建设工程施工合同》已经解除并终止。根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，反诉被告（原告）应当向反诉原告（被告）支付违约金2000000元。   本院经审理查明：2016年5月14日原、被告（反诉原、被告）双方就玛多县九龙滩矿泉水厂、曲麻莱县珠姆嘎卡矿泉水厂的相关工程签订了《建设工程施工合同》，双方对工程承包、范围、合同工期、质量标准、合同价款、违约责任等作了约定。双方还约定工程前期由原告（反诉被告）方垫资施工。2016年6月2日原告（反诉被告）违反合同约定，将玛多县矿泉水厂的项目工程转包给第三人。原告（反诉被告）方于2016年6月20日进场开始施工，比合同约定的开工日期晚25天。2016年12月3日和12月4日，原、被告（反诉原、被告）双方对曲麻莱县珠姆嘎卡水厂和玛多县九龙滩水厂，做了工程量月报表。2016年12月9日，依据该报表对两处的已完工程进行了审核。从报表及审核表上看，原告（反诉被告）有多项工程未完成，双方也没有对工程量，按合同约定进行计价计算，只进行了暂时计价和零星工程暂不计价的结算审核。2017年4月10日被告（反诉原告）书面通知原告（反诉被告）玛多县水厂工程于4月30日开工，曲麻莱县水厂工程于5月10日开工，并于2017年4月20日支付了复工资金500000.00元，之后原告（反诉被告）方未按时进场复工。2017年5月23日被告（反诉原告）再次通知原告（反诉被告），限时于6月1日前对两处工地复工，否则按违约处理。对已完工程待工程总体验收后按实际合格完成单价计算，但必须提供验收材料，参与工程验收。之后原告（反诉被告）没有对两处工地工程进行复工，也未按被告（反诉原告）通知要求进行工程量结算并参与交验。合同解除。原、被告（反诉原、被告）双方在签订合同时，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）明确告知，曲麻莱水厂的护坡及玛多水厂的主次干道属当地政府援建项目，须与两地政府签订相关合同后才能开工建设，但原告（反诉被告）在未履行相关手续，未接到被告（反诉原告）开工通知的情况下，单方进行了该两处项目的部分工程施工。被告（反诉原告）在履行合同和实施项目工程期间，在施工进度及工程质量上出现了工程进度未按合约达标，工程质量出现瑕疵，部分工程未按被告（反诉原告）方要求施工等现象，被告（反诉原告）方向原告（反诉被告）进行相关书面的整改通知、开工通知及造假违约通知。从合同签订到解除，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付了工程款1500000.00元。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   本诉和反诉，原告（反诉被告）安徽省第一建筑工程有限公司为证明其主张提供了以下证据材料：   第一组证据：建设施工合同，拟证明原、被告（反诉原、被告）之间存在合同关系；   第二组证据：工程量月报表、已完工程量审核明细表，拟证明：1.珠姆嘎长矿泉水厂应给付工程款为3435938.92元；2.玛多县九龙滩矿泉水厂应给付工程款为1789101.96元，尚欠计算工程量为516㎡×300元=154800元，以上三项合计为5379840.88元；   第三组证据：收款明细表、银行明细表，拟证明被告（反诉原告）共向原告（反诉被告）支付工程款150万元；   第四组证据：施工设计图纸，拟证明被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具设计图纸时间2016年6月6日、7月13日、8月5日导致工程不能按约开工和正常推进施工进度。   被告（反诉原告）玉树州三江源生态环保发展有限公司对原告（反诉被告）证据的质证意见：   对第一组证据无异议；   对第二组证据质证意见：对玛多工程、曲麻莱硬化工程存在虚构，在月报表中已清楚写明不予计量，对证明方向有异议；   对第三组证据质证意见：我公司财务证据可证明原告（反诉被告）收到160万元，150万与事实不符，不予认可。   对第四组证据质证意见：补充合同对扩建内容已明确记载，以护坡、硬化图纸作为未按约定施工的理由并不符合事实。   本院对原告（反诉被告）安徽省第一建筑工程有限公司证据的认证意见：   第一组证据：被告（反诉原告）无异议，本院予以确认。   第二组证据：经查，首先，曲麻莱水厂及玛多水厂的车间框架厂房，曲麻莱的主厂房扩建部分只做了主体及砌墙部分，玛多的主厂房扩建只做了主体部分，但未按被告（反诉原告）要求，主体加高1.5㎡，造成设备无法安装，两处的围墙工程量，双方虽争议不大，但工程质量存在瑕疵。其次，在该审核表中的零星工程，双方虽做了计量，但都未进行计价。曲麻莱水厂的护坡及玛多水厂区内主次干道，原告（反诉被告）未按被告（反诉原告）要求履行相关手续，以及在没有开工通知的情况下进行了部分施工，该行为属单方行为。在该案审核表中虽有被告（反诉原告）方印章，但在建设单位批注栏内，明确按合同要求及工程进度款支付规范要求进行支付。该审核表缺乏真实性、客观性、准确性，本院不予认定。   第三组证据：收款明细表、银行明细表，该组证据被告（反诉原告）虽提出不认可，已付工程款为169万元，但被告（反诉原告）未提供相印证据，应承担举证不能的责任，故本院对该证据予以认定。   第四组证据：施工设计图纸，时间分别为2016年6月6日、7月30日、8月15日，经查，该三份图纸总工程承包项目里的部分施工设计图纸，不能证明所有承包项目的施工图纸未按约提供，导致工程不能按期开工，对此本院对该证据三性不予认可。   本诉和反诉部分，被告（反诉原告）玉树州三江源生态环保发展有限公司为证明主张合并提供了以下证据材料：   第一组证据：工程建设施工图交接记录，拟证明按惯例在合同商议期，将两厂厂房护建、两厂围墙布局等主要设计施工图纸交给了承包方，由其工程主要负责人李扬，工程顾问王毅在场，王毅签收，并不存在因图纸延误开工。   第二组证据：三江源矿泉水厂2017年土建计划进度安排表。1.证明50万元为复工开工专款；2.证明两厂主要工程厂房扩建，围墙及附属工程均为未完、未动工工程的真实详细状况；3.证明“玛多主次干道硬化”、“曲麻莱地质灾害护坡工程”均不在列。   第三组证据：安徽一建停工前可计量工程表。1.证明玛多、曲麻莱两厂业主公司当时提供的现场实核工程表；2.证明曲麻莱护坡、玛多道路硬化均不在列。   第四组证据：安徽一建工程账单，证明根据两个业主公司所报“实核计量表”，我公司（发包人）工程部、财务部联合确认的可合计量、进度付款、合计应退回款、赔偿款文件。   第五组证据：曲麻莱矿泉水厂仓储工程量费用清单、玛多矿泉水厂仓储工程量费用清单。证明实际通用的计量方式和表格。   第六组证据：扶贫资金入股分红协议书、果洛州人民政府常务会议纪要。证明项目为正规扶贫产业。   原告（反诉被告）安徽省第一建筑工程有限公司对被告（反诉原告）玉树州三江源生态环保发展有限公司证据的质证意见：   对第一组证据的质证意见：对王毅、李扬不清楚是什么身份，且未出庭，该图纸仅有被告（反诉原告）签章，没有我方签章,对该证据三性不予认可。   对第二组证据的质证意见：50万元并非专项款，且我方认可未完成工程，但上述尚不能证明我方对工期延误存在自身原因，对真实性认可。证明方向不认可。   对第三组证据的质证意见：玛多主次干道、曲麻莱护坡被告（反诉原告）提交，均系单方材料无我方公章，主次干道未完工但已施工，曲麻莱护坡虽未完工但施工，对三性均不认可。   对第四组证据的质证意见：该组证据三性均不认可。   对第五组证据的质证意见：该组证据三性均不认可。   对第六组证据的质证意见：该组证据三性均不认可。   本院对被告（反诉原告）玉树州三江源生态环保发展有限公司证据的认证意见：   第一组证据：经查，本案收签图纸人王毅，虽被告（反诉原告）称合同双方系熟人，但不能证明图纸交给原告（反诉被告），故该证据本院不予认可。   第二组证据：三江源矿泉水厂2017年土建计划进度安排表。该份证据对2017年“玛多厂区”、“曲麻莱厂区”施工项目，逐项进行安排开工日期，为保证顺利开工，施工方（承包方）要求被施工方（发包方），4月20日之前施工启动款，另为保证项目如期开工，甲方补齐去年计量款项，每月支付计量款，承包方对该计划进度安排表确认并盖章，本院对该证据予以确认。   第三组证据：安徽一建停工前可计量工程表，该组证据系被告（反诉原告）属单方提供，不符合证据三性，本院不予认可。   第四组证据：安徽一建工程单。该证据属单方提供，没有其他证据相印证，对该证据本院不予认可。   第五组证据：曲麻莱矿泉水厂仓储工程量费用清单，玛多矿泉水厂仓储工程量费用清单，该证据属单方提供，没有其他证据相印证，该组证据本院不予认可。   第六组证据：扶贫资金入股分红协议书、果洛州人民政府常务会议纪要，该组证据真实性、合法性不持异议，但该组证据对本案无关联性，本院不予认可。   本院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，且符合法律的规定，故合法有效。被告（反诉原告）依法按约解除了双方之间的合同，原告（反诉被告）方也未对此提出异议，故上述合同解除，本院予以确认。关于原告（反诉被告）诉请被告（反诉原告）支付工程款400万元，并承担逾期付款利息60万元，违约金50万元的主张，2016年12月9日，原、被告（反诉原、被告）双方对原告（反诉被告）已完工程量进行了审核，在审核表中，曲麻莱水厂及玛多水厂的车间框架厂房，曲麻莱的主厂房扩建部分做了主体及砌墙部分，玛多的主厂房扩建做了主体部分，但未按被告（反诉原告）要求主体加高1.5m,造成设备无法安装，对两处的围墙工程量，双方虽争议不大，但工程质量存在瑕疵。双方在审核表中所做的审核，计量取费都是按暂定形式进行了审核，在合同解除后，原告（反诉被告）未按相关法律规定，交易习惯及要求与被告（反诉原告）进行最终的计量结算。其次，在该审核表中的零星工程，双方虽做了计量，但都未进行计价。曲麻莱水厂的护坡及玛多水厂区内主次干道，原告（反诉被告）未按被告（反诉原告）要求履行相关手续，以及在没有开工通知的情况下进行了部分施工，该行为属单方行为。在该审核表中虽有被告（反诉原告）方印章，但在建设单位批注栏内，明确按合同要求及工程进度款支付规范要求进行支付。对此，本院向原告（反诉被告）方释明，并建议双方当庭进行工程量核对确认或进行司法鉴定，但原告（反诉被告）拒绝进行核算及司法鉴定。综上，原告（反诉被告）未能就涉案未完工程量、工程价款的确认、结算等方面尽到初步的举证责任，亦未提出鉴定，应承担举证不能的不利后果，其主张欠付工程款的诉讼请求，本院不予支持。原告（反诉被告）主张的违约金，原告（反诉被告）虽向本院提交了2016年部分施工图纸未按约交付的证据，但此证据不能完全否认所有施工图纸未按约交付。同时，本案从工程质量、工程转包，特别是2017年被告（反诉原告）按原告（反诉被告）要求支付50万元的工程复工启动款后，原告（反诉被告）未按约复工，存在违约行为，故该请求，本院不予支持。另，原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）已付工程款150万元，本院予以确认。关于被告反诉原告就解除双方于2016年5月24日签订的建设工程施工合同的主张，本院已在上述中阐明，不再赘述。被告（反诉原告）提出的要求原告（反诉被告）返还工程款50万元的主张，被告（反诉原告）为证明自己的主张，向本院提交了三江源矿泉水厂2017年土建计划进度安排表，该书证对2017年玛多厂区、曲麻莱厂区施工项目逐项进行安排了开工日期，分别为玛多厂区于4月30日开工，曲麻莱厂区于5月30日开工，为保证顺利开工，反诉被告（原告）向反诉原告（被告）要求，4月20日之前支付施工启动款60万元，该进度表由反诉被告（原告）确认并进行了盖章，此后反诉原告（被告）于2017年4月20日，按约支付了工程启动款50万元，但反诉被告（原告）至今没有进行复工，属严重违约行为，且双方为该工程的工程量及工程款没有确定应付、未付或者超付的正确数目，现有证据无法确认，我院对双方也释明建议核算或委托第三方鉴定，原告（反诉被告）未申请核算和鉴定，被告（反诉原告）虽同意鉴定，但后以无力承担费用为由，不要求鉴定，同时本案中原告（反诉被告）所施工的项目工程未进行交验。该50万元双方约定明确用于复工，现原告（反诉被告）不按约履行义务，属严重违约行为，该50万元应当返还被告（反诉原告）。对被告（反诉原告）主张的200万元违约金，无证据证明，故被告（反诉原告）的该项反诉请求，本院不予支持。   综上所述，原告（反诉被告）诉讼请求无事实及法律依据，其上诉请求不能成立；被告（反诉原告）诉讼请求部分成立，对其上诉请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释一》第十条第（一）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款之规定，判决如下：   一、驳回原告（反诉被告）安徽省第一建筑工程有限公司全部诉讼请求；   二、原告（反诉被告）安徽省第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，返还被告（反诉原告）玉树州三江源生态环保发展有限公司工程复工款50万元；   三、解除双方于2016年5月24日签订的《建设工程施工合同》；   四、驳回被告（反诉原告）其他全部诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件起诉受理费47500.00元，由原告（反诉被告）安徽省第一建筑工程有限公司承担；案件反诉受理费26800.00元由被告（反诉原告）玉树州三江源生态环保发展有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。   审 判 长 玛  当   审 判 员 郑  炜   审 判 员 索南江措     二〇一九年十二月十八日   法官助理 马 晓 婷   书 记 员 尕松求仲