陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终14223号 上诉人（原审被告、反诉原告）:陕西沣瀛置业有限公司，住所地西安市。法定代表人：寇恒，该公司总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）:陕西帝能建设工程有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人:蔻付红，该公司总经理。委托诉讼代理人:王刚，陕西秦鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人:马龙，陕西秦鼎律师事务所律师。第三人：金花国际大酒店有限公司，住所地西安市。法定代表人：吴一坚，该公司董事长。上诉人陕西沣瀛置业有限公司（以下简称“沣瀛公司”）与被上诉人陕西帝能建设工程有限公司（以下简称“帝能公司”）合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初8046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沣瀛公司上诉请求：1、撤销一审民事判决,支持沣瀛公司一审答辩及反诉请求。2、本案一、二审诉讼费用由帝能公司承担。事实和理由：1、一审判令以132000元为基数，沣瀛公司应从2019年1月8日起按日万分之三承担逾期付款违约金显属不当。2、合同管理费按合同约定理应收取。3、两次维修费及违约金按照合同约定应从工程款中扣除。4、沣瀛公司垫付的10%增值税等税金应从工程款中扣除。5、帝能公司逾期交付验收的违约金和合同总价的20%违约责任应依照合同约定予以承担。沣瀛公司始终信守合同契约，而帝能公司屡屡违反合同契约，请求二审法院予以改判。帝能公司辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。帝能公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令沣瀛公司支付拖欠帝能公司工程款14.3万元；2、判令沣瀛公司向帝能公司支付逾期付款的违约金5148元（以14.3万元为基数，每日按应付款项的万分之三计算，自2019年1月8日计算至2019年5月8日，后期违约金计算至实际付清欠款之日）；3、诉讼费由沣瀛公司承担。沣瀛公司向原审法院提出反诉请求：1、帝能公司支付沣瀛公司工程逾期未交付验收的逾期违约金6720元（按合同标的日万分之三计，140天，即2018年12月2日-2019年4月22日）；2、帝能公司支付沣瀛公司逾期交工违约金32000元（按合同标的20%计算）；3、帝能公司支付沣瀛公司在工程验收过程中替帝能公司两次垫资维修费23000元；4、帝能公司支付沣瀛公司两次未及时维修的违约金48000元（按合同总额15%计，每次24000元）；5、帝能公司支付沣瀛公司未依约及时向沣瀛公司出具10%增值税发票造成沣瀛公司无法正常抵扣而缴纳税款损失65420元（其中增值税16000元、城建税1120元、教育附加税480元、地方教育附加税320元、企业所得税47500元）；6、帝能公司支付沣瀛公司因帝能公司拒绝维修依约应扣除质保金8000元（按标的5%计）；7、帝能公司支付沣瀛公司依约收取帝能公司管理费8000元（按标的5%计）；以上合计191140元；8、反诉费由帝能公司承担。原审法院认定事实：2018年9月26日，帝能公司（承包方、乙方）与沣瀛公司（发包方、甲方）签订《工程施工合同》，约定乙方承包甲方发包的西安金花豪生国际大酒店冷却塔拆除清运、基础钢架、管道和阀门安装工程。承包范围包括冷却塔拆除清运、基础钢架、管道和阀门安装工程。承包方式为包工包料工程总价。工期约定25天，其中旧塔拆除、清运和基础钢结构工程10天，自2018年10月9日至2018年10月19日；管道及阀门配套工程15天，自2018年10月22日至2018年11月6日（具体开工时间以甲方书面通知为准）。工程总价为16万元整，本工程竣工验收合格后，帝能公司应在6个工作日内向沣瀛公司提供结算报告和决算资料，沣瀛公司收到帝能公司结算报告和决算资料后组织审核完毕或提出审核意见。本工程给予进场施工费1万元，自帝能公司接到沣瀛公司进场施工通知之日起5个工作日内支付；本工程竣工经帝能公司和沣瀛公司及相关政府部门验收合格，双方结算完毕，且帝能公司向沣瀛公司开具工程全额10%增值税税票后10天内，沣瀛公司付款至结算总价的95%；余款（即结算总价的5%）由沣瀛公司暂留作为工程质保金（留存两年），质保金不计息。质保金到期，帝能公司无违约行为或违约责任已承担的，沣瀛公司于10个工作日内支付。保修期间，若帝能公司未能按合同约定履行保修条款而由沣瀛公司自行修理的费用从保修金中扣除，若保修金不足以支付沣瀛公司自行修理的费用时，由帝能公司承担。沣瀛公司收取帝能公司工程管理费，为工程总价的5%，即人民币8000元整。沣瀛公司工程管理费于支付工程结算付款时直接扣除。合同签订后，帝能公司按照合同约定完成了施工内容，第三人及沣瀛公司于2019年1月8日进行了验收。沣瀛公司截止2018年12月11日支付帝能公司工程款2万元，剩余工程款至今未支付帝能公司。庭审中，帝能公司变更诉讼请求，诉讼请求中扣除质保金8000元予以主张，且称合同履行过程中，双方口头约定增加施工费为3000元的工程量，沣瀛公司对此不予认可，帝能公司未能提交证据证明其所述事实。沣瀛公司所述帝能公司未按期按合同约定报验收，未对进行验收中运行出现漏水等问题进行维修，给其造成维修费等经济损失，及帝能公司未及时开具增值税发票，造成其无法抵扣增值税及增加相关税款的损失的事实，帝能公司不予认可，对于水箱漏水问题，第三人证实帝能公司所述验收后就已维修完成，沣瀛公司对于其所述其他事实均未能提交充分证据证明。另查明，帝能公司已向沣瀛公司开具增值税发票，并通过邮寄方式向沣瀛公司送达。以上事实，有双方当事人提交证据及陈述存卷为证。原审法院认为，帝能公司与沣瀛公司签订的《工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。本案帝能公司已按照合同约定完成工程施工内容，沣瀛公司未按照合同约定全额支付帝能公司工程款，且经帝能公司催告至今未履行剩余工程款的付款义务，构成违约。故帝能公司要求沣瀛公司支付工程款，并按照合同约定支付违约金的诉讼请求，于法有据，应予支持。对于帝能公司主张的工程款具体金额，因沣瀛公司已支付帝能公司工程款2万元，双方合同中约定有合同总价款5%的质保金即8000元，故帝能公司主张的工程款经计算确定为13.2万元。对于帝能公司称双方还曾口头约定增加工程款金额为3000元的工程内容，因帝能公司未能提交证据证明其所述事实，故对帝能公司主张的此部分工程款不予支持。对于帝能公司主张的逾期付款违约金请求，根据合同约定依法亦应予支持，但因按照上述确定的欠付工程款为基数确定。对于沣瀛公司抗辩意见及反诉请求，首先，根据庭审中查明的事实，帝能公司施工过程中确实曾存在水箱漏水的问题，但已及时修复；其次，沣瀛公司对于帝能公司逾期交付验收、逾期交工的事实均未能提交充分证据证明，本院难以采信；第三，对于沣瀛公司所述帝能公司未向其开具增值税专用发票对其造成损失的主张，因帝能公司现已向沣瀛公司开具并送达增值税专用发票，沣瀛公司未能提交证据证明帝能公司延迟开具增值税专用发票造成其未能抵扣相关税费给其造成损失的事实。故对沣瀛公司所述亦不予采信。综上，对沣瀛公司反诉请求均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、沣瀛公司于本判决生效之日起十日内向帝能公司支付工程款132000元整；二、沣瀛公司于本判决生效之日起十日内向帝能公司支付以上述工程款余额为基数，自2019年1月8日至实际清偿之日按照每日万分之三计算的逾期付款违约金；三、驳回帝能公司其他诉讼请求；四、驳回沣瀛公司全部反诉请求。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，沣瀛公司提交五组证据，证一、帝能公司开具的16万元10%增值税发票及复印件（复印件共4页）；证明帝能公司的发票是在2019年7月8日开具，是在一审法庭2019年6月19日开庭审理此案之后才开具的发票，因此证明一审法庭判定违约金从2019年1月8日起算是不当的；截止一审法庭开庭时，沣瀛公司并未违约。一审法庭判定沣瀛公司违约和承担违约金也实属不当。证二、国税西安市曲江新区税务局提供的增值税及附加税《电子交款凭证》及复印价（复印价共1页）；证明沣瀛公司已经代缴了10%增值税及附加税共计19345.45元。证三、沣瀛公司关于代为缴纳增值税及附加税，以及抵扣情况的说明（复印件共1页）；证明沣瀛公司代为缴纳了增值税及附加税，且帝能公司开具的增值税发票不能进行当期抵扣，也无法进行当期抵扣。证四、国税西安市曲江新区税务局提供的增值税抵扣的文件复印件（复印件共2页）；证明帝能公司之后开具的增值税发票不能进行当期抵扣，沣瀛公司确实已经代缴了增值税及附加税。证五、证人（胡旭）证言。证明沣瀛公司在工程报验期间接到第三人甲方维修通知单后联系证人，并签订维修工人合同合计2万3千元确有其事。帝能公司质证：对于证一真实性认可，证明目的不认可。因为2019年1月8日帝能公司、沣瀛公司以及第三人组织初步验收合格后，帝能公司向沣瀛公司提出付款要求后，按照合同约定，帝能公司应向沣瀛公司开具16万元的发票，可是沣瀛公司却要求帝能公司开具19万元的发票。沣瀛公司就多出的3万元税金，要求帝能公司进行承担。导致沣瀛公司拒绝对帝能公司进行付款。在一审卷102页的采购合同中约定，沣瀛公司给第三人报价是19万元。这就是沣瀛公司要求帝能公司报价19万的依据，因为其不愿承担多出的3万税金。实际上是沣瀛公司的原因导致价款一直不能支付。对于证2、3、4真实性不予认可，证明目的也不认可，和本案没有关联性。对于证人证言，真实性和证明目的均不认可。在沣瀛公司一审中提交的证据2微信聊天记录中，能够明确的看出涉案工程的水箱还没有明确的施工装站，也就不存在整个设备的漏水一说。同时在一审案件第73页，一审法院专门就涉案工程是否存在漏水，以及帝能公司是否维修的问题已经核实过第三人，第三人的答复是，帝能公司所述属实，即帝能公司已经按照合同履行了义务，整个工程已经完工，所以并不存在整个工程漏水，找人维修的事情。本案的争议焦点为：1、沣瀛公司是否下欠帝能公司工程款及欠付的数额，应否承担违约金。2、沣瀛公司一审的反诉请求能否成立。本院认为：帝能公司与沣瀛公司签订的《工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。帝能公司已按照合同约定完成工程施工内容，沣瀛公司未按照合同约定全额支付帝能公司工程款，且经帝能公司催告至今未履行剩余工程款的付款义务，构成违约。故帝能公司要求沣瀛公司支付工程款，并按照合同约定支付违约金的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。沣瀛公司的一审抗辩意见及反诉请求，缺乏事实依据，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5456元，由上诉人陕西沣瀛置业有限公司承担。本判决为终审判决。    审 判 长  张   熠审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○一九年十一月二十八日 书 记 员  赵   娜   1