山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终7801号上诉人（原审原告）：钮中召，男，1966年9月20日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：颜廷婷，山东鼎元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张相岭，男，1956年9月12日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。委托诉讼代理人：刘大伟，山东芳名律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德强，山东芳名律师事务所实习律师。上诉人钮中召因与被上诉人张相岭劳务合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钮中召及其委托诉讼代理人颜廷婷、被上诉人张相岭及其委托诉讼代理人刘大伟、李德强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钮中召上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决存在以下错误：涉案的长沟社区地面水泥硬化工程所用材料(水泥、沙、石子）均被上诉人提供的，上诉人仅是组织人员从事劳务。一审判决已查清，双方约定工程单价为每平方米6.5元，完工后交付使用。但一审法院认为双方未就工程量进行测量结算，以上诉人未能提供实际施工的工程量的证据为由驳回上诉人的诉讼请求，明显错误。一、一审期间，上诉人提供的工程明细表载明的工程方量，是双方一起测量的，该数据是准确的。一审判决认定双方未就工程量进行测量结算是错误的。二、上诉人施工的长沟社区水泥硬化的路面工程客观存在，被上诉人没有提供反证证实上诉人提供的方量不真实。三、退一步说，即使双方对施工的工程量有争议，法院完全可以到现场实际测量后制作勘验笔录或委托有资质的第三方到现场实际测量,确定涉案工程量。一审法院以工程明细表被上诉人未签字、不认可为由不支持上诉人的主张,完全背离化解争议的司法职能。四、涉案工程已经音乐会使用多年，早已支付劳务费的条件，被上诉人违背诚实信用原则产，故意逃避支付义务。按照一审判决的逻辑，只要被上诉人人不签字不认可，上诉人劳务费是永远拿不到的，这个结论显然是荒谬的。张相岭辩称，被上诉人与上诉人口头约定的劳务费支付时间是在发包方支付给被上诉人工程款后，再向上诉人支付。口头约定的该事实可以在上诉人一审起诉状中得到证实，现发包方因和建筑公司发生纠纷并诉至法院，所以该工程款一直未向被上诉人支付。另外，上诉人与被上诉人从没有对工程的施工量进行核对，因此被上诉人认为该劳务费用并未达到双方约定的支付时间，尚不具备支付条件。上诉人自行编写的验收证明并不具备客观真实性，上诉人在上诉状中称只要被上诉人不签字永远拿不到劳务费的陈述是非常极端的，因此被上诉人保证只要发包方第一时间支付相关费用，被上诉人将会对上诉人进行核对，立马将劳务费支付为上诉人。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉人上诉，维持原判。钮中召向一审法院起诉请求：1.判决被告张相岭支付工资款3.7万元；2.诉讼费用由被告张相岭负担。事实和理由：被告张相岭常年从事建筑工程承包工作。2017年，原告钮中召跟着被告张相岭干活。同年4月份，被告张相岭因资金周转困难欠原告钮中召工资款3.7万元，口头约定工程完工后支付。工程完工后，经原告钮中召催要，被告张相岭不予支付。被告张相岭辩称，被告张相岭于2017年承揽了汤头街道长沟社区的部分建设工程，原告钮中召又承揽了被告张相岭所承揽的部分路面硬化工程，当时原、被告双方约定待工程款拨付后再向原告钮中召支付劳务费用，这一点也与原告钮中召在诉状中的陈述一致。目前，长沟社区并未和被告张相岭进行工程款结算，故根据原、被告的口头约定，原告钮中召请求被告张相岭支付劳务费的时机尚未达到约定的支付条件。原告钮中召诉称的标的额为3.7万元不准确。因原、被告并未就原告钮中召所施工的面积、价款以及原告钮中召施工路段因质量问题出现的破损进行核定，本案的诉讼标的额应当经双方核算后才能确认。如果长沟社区及时支付了被告张相岭工程款项，被告张相岭将及时与原告钮中召进行结算，扣除因质量问题应当扣除的费用后，及时向原告钮中召支付。原告钮中召在一审中提交了以下证据：证据一，原告钮中召的身份证一份，证实原告钮中召的身份情况；证据二，欠条一份，证实被告张相岭欠原告钮中召工程款的事实；证据三，工程明细表一份，证实原告钮中召在被告张相岭工地施工的工程量；证据四，证人证言，证实原告钮中召在被告张相岭工地施工的工程量。对于上述证据一，被告张相岭质证称，无异议。对于上述证据二，被告张相岭质证称，有异议，该欠条并不是被告张相岭出具，不予认可。对于上述证据三，被告张相岭质证称，有异议，系原告钮中召单方提供，施工数量及价款并未经被告张相岭核对认可，不能作为定案依据。对于上述证据四，被告张相岭质证称，被告张相岭对于该四位证人均不认识，该四人的证言中针对谁是发工资的主体以及确定工程款的数额在向法庭回答时证人的陈述言语表达及表现方式高度一致，不排除庭前受到原告钮中召诱导引导的可能。证人系原告钮中召的雇员，其和原告在钮中召之间存在利害关系，证言不能单独作为定案依据。被告张相岭在一审中提交了以下证据：原告钮中召的起诉状，证实原、被告之间的劳务合同并未以书面方式体现，而是口头约定。对于工程款的支付时间也是口头约定，还证实被告张相岭尚欠原告钮中召人工费的事实，并不直接或者间接欠原告钮中召之外的他人的劳务费。结合证人证言可以看出，证人向法庭虚假陈述，原告钮中召是证人的雇主。对于上述证据，原告钮中召质证称，该证据能证实被告张相岭欠原告钮中召工资款，从被告张相岭陈述中可以证实原、被告之间约定工程完工后付款。对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.对于原告钮中召提交的欠条，并非被告张相岭出具，被告张相岭不予认可，原告钮中召亦无其他证据予以佐证，故对于该欠条，依法不予认定。2.对于原告钮中召提交的工程明细表，系原告钮中召单方制作，被告张相岭并未签字确认，庭审中被告张相岭亦不予认可，原告钮中召亦无其他证据予以佐证，故对于该工程明细表，依法不予认定。3.对于原告钮中召提交的证人证言，证人与原告钮中召之间存在利害关系，证人的陈述内容存在矛盾，原告钮中召亦无其他证据佐证证人证言，故对于该证人证言，依法不予认定。4.对于被告张相岭提交的原告钮中召的起诉状，系原告钮中召向法院提交，故对于其中双方均予以认可的内容，依法予以认定。一审法院认定事实如下：2017年，经别人介绍，原告钮中召组织人员前往被告张相岭承揽的长沟社区工地进行地面硬化工程，双方约定工程单价为每平方米6.5元。施工过程中，被告张相岭向原告钮中召支付工程款2万元。工程完工后，双方未就工程量进行测量结算。2019年5月9日，原告钮中召诉来法院，要求被告张相岭支付工程款3.7万元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告钮中召要求被告张相岭支付工程款3.7万元，但未提供被告张相岭签字确认的结算单据予以证实。原告钮中召虽就工程单价已与被告张相岭达成一致意见，但未提供证据证实其实际施工的工程量。从现有的证据来看，原告钮中召无法证实其起诉的标的额3.7万元的合理性、合法性，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，原告钮中召要求被告张相岭支付工程款3.7万元的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。原告钮中召可待证据充分后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告钮中召的诉讼请求。案件受理费725元，减半收取363元，由原告钮中召负担。二审中，当事人没有提交新证据。针对一审期间的双方对工程量的争议，本院指令双方当事人进行实地测量核定。经核定，被上诉人对上诉人一审期间提交的工程量测量核定数据无异议。因双方当事人无异议，本院对上诉人测量核定的工程量共计10025.439平方米予以认定。张相岭二审中另主张：对工程质量存有异议，经被上诉人和上诉人一同到施工地进行工程量的实际测量，经上诉人与被上诉人共同确认破损面积达到6千方，被上诉人表示对于破损的部分工程款应当不予支持。当时被上诉人给上诉人付了2万元的人工费，另外上诉人还从被上诉人处拉走20箱金曼酒，被上诉人称酒为238元每箱，共计4760元。对于破损面积当时双方并未实际测量而是被上诉人估算得出的结果，上诉人之所以签字是由于被上诉人称：“不签上破损6千方便不核实方量总量”，上诉人被迫无奈才签字的。另外就地面的破损在交付时双方事实上已经进行了验收和测量，涉案工程已经交付使用近三年时间，并不能讲破损的责任完全归咎于上诉人，另外上诉人仅为被上诉人提供劳务，原材料是由被上诉人提供，同时双方并没有约定上诉人承担地面破损的责任，也没有约定工程的保质期，因此在三年之后将该责任完全归结于上诉人一方是没有依据的。对已支付2万元无异议；对酒的数量无异议，但对酒的价格有异议，酒是180元每箱。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。劳务合同是当事人平等协商达成的就某一项劳务及劳务成果所达成的协议，提供劳务的一方应合同约定提供劳务，享受劳务成果的一方应按约定支付劳务费。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，上诉人钮中召与被上诉人张相岭就长沟社区工地进行地面硬化工程达成口头劳务合同，钮中召已按约定履行义务，地面硬化工程已交付使用，张相岭应当支付劳务费。双方一审中对工程单价为每平方米6.5元无争议，二审中双方当人通过实地测量，确定的工程量为10025.439平方米。据此，张相岭应支付钮中召劳务费为65165.35元。扣除双方无争议的已支付2万元及张相岭主张的20箱金曼酒抵扣4760元,尚欠40405元。钮中召起诉主张37000元,系其对民事权利的自主处分,依法应予支持。被上诉人关于“待工程款拨付”后支付的约定无证据支持，且显失公平，本院不予采信。关于被上诉人二审中提出的质量问题，虽然所施工路面出现大面积破损，但现有证据不能证据该破损系由上诉人提供的劳务存在瑕疵所致，故对该项抗辩理由亦不予支持。且被上诉人的上述主张系二审中提出的新主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，当事人可另行主张权利。综上所述，上诉人钮中召的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初2390号民事判决；二、被上诉人张相岭于接到本判决书后十日内支付上诉人钮中召劳务费37000元。一审案件受理费725元，减半收取363元；二审案件受理费725元，由被上诉人张相岭负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇一九年十二月十七日书记员  张 寒