广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23269号上诉人（原审原告）：深圳市深安企业有限公司，住深圳市福田区竹子林紫竹六道敦煌大厦13A。法定代表人：吴潮丰,公司总经理。委托诉讼代理人：何志杰，广东联建律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳，广东联建律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谭永伍,女,汉族,1959年5月5日出生,住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：郑益范，广东威豪律师事务所律师。上诉人深圳市深安企业有限公司因与被上诉人谭永伍劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初6217号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。深圳市深安企业有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审；二、改判上诉人深圳市深安企业有限公司与徐某球于2010年11月25日至2013年11月24日期间不存在劳动关系；三、本案一、二审诉讼费等其他全部费用由被上诉人谭永伍承担。其事实与理由为：一、被上诉人诉讼主体不适格，无权代表徐某球提起诉讼。本案的案由为“确认劳动关系”纠纷，请求确认的事项属于身份权的范围。身份权是自然人基于特定的身份而享有的民事权利。身份权是自然人享有的与人身不可分离，不具有财产关系的民事权利。身份权与人身权是不可分离的特征，相应的请求权只能本人行使，被上诉人不享有提起确认劳动关系的请求权，故被上诉人主体不适格。根据《劳动争议仲裁调解法》第二十二条：“发生劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人”。该条款明确了劳动争议的主体是劳动者和用人单位。被上诉人并非劳动者本人，被上诉人主体不适格。根据《劳动争议仲裁调解法》第二十五条的规定“丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动”。该条款针对的是劳动者以自己的名义提起仲裁申请后，在仲裁过程中因故死亡的情形，由近亲属或代理人参加仲裁活动，以促成仲裁程序的继续进行。本条文只是表明了由其近亲属或者代理人参加仲裁活动，并没有规定近亲属享有提起确认劳动关系的请求权，故被上诉人无权提起确认劳动关系的仲裁申请/诉讼。二、平安卡不能直接认定被上诉人与上诉人存在劳动关系。平安卡仅系住建部门对施工安全进行管理的行政措施，平安卡是施工工人出入施工现场的凭证，办理平安卡时并无须提交劳动合同等证明劳动关系的材料，也就是办卡企业与施工工人存在劳动关系不是办理平安卡的前提条件。因此，一审法院仅仅依据平安卡就认定双方存在劳动关系，是完全没有事实依据的。上诉人系深圳市人民医院项目的施工总承包单位，徐某球的平安卡系以在建工程项目为单位进行申报的，不排除其他分包施工单位以上诉人的名义为其建筑工人办理平安卡的情形。平安卡仅仅系间接证据，法院不能仅仅依据平安卡这一间接证据就认定双方存在劳动关系。而应当结合被上诉人对双方存在劳动关系主要特征的举证情况综合进行认定，如考勤、工资发放与工作管理等。三、被上诉人未提供任何证据证明徐某球与上诉人存在劳动关系。根据深圳市中级人民关于审理劳动争议案件的相关规定，在劳动争议中，主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理等提供相关证据。否则，应承担举证不能的法律后果。本案中，被上诉人并未提供任何证明徐某球与上诉人存在劳动关系的证据，如劳动合同、工资领取、社会保险与福利待遇等。被上诉人主张徐某球自2014年之后就出现肺部疾病，但却自行与衡阳市总工会签订自愿救助协议，在此之后长达数年的时间中，被上诉人或徐某球却从未向其认为存在劳动关系的上诉人主张任何工伤待遇，这明显有违常理。由此，可证明徐某球在生前根本就不认为与上诉人存在劳动关系。四、深圳市人民医院项目已于2011年11月18日通过竣工验收,上诉人不可能在此之后继续聘请任何员工。根据上诉人提交的《工程竣工验收报告》显示，深圳市人民医院项目已于2011年11月18日通过了工程竣工验收。在工程通过竣工验收后，上诉人没有任何理由需要继续聘请任何员工。因此，徐某球不可能在上诉人处工作至2013年11月24日。五、深圳市人民医院项目不存在爆破工程，即不存在徐某球所谓的爆破工工作岗位。首先，上诉人的经营范围不包含爆破工程施工相关的业务，上诉人从未开展过爆破相关的业务，也从未聘用过从事爆破工作的员工。其次，深圳市人民医院项目并不存在爆破工程，在该项目中上诉人并无须开展爆破工作，也即根本无须聘请爆破工。因此，被上诉人主张徐某球在上诉人处从事爆破工作，是完全没有事实依据的。据此，一审判决认定事实不清，实体处理不当，请求二审法院依法查明事实，依法进行改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。谭永伍辩称，1、被上诉人谭永伍是合法诉讼主体，有权提起诉讼的。首先谭永伍是徐某球配偶，是近亲属，自徐某球因工伤死亡后，作为徐某球第一顺序继承人，与本案有直接利害关系；可以依据《劳动争议调解仲裁法》第二十五条“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动”的规定，参加本案诉讼。其次，本案属于劳动关系确认之诉，不在请求权范围内；民事诉讼中的诉讼时效的对象是请求权，即要求他人作为或不作为的权利，而本案不是请求权诉讼，是确认之诉。2、平安卡、深圳市建局关于加强建筑工人安全教育推行“平安卡”管理制度的通知第4条第5项及其他证据可以相互印证了徐某球在上诉人单位上班的事实，双方是存在劳动关系的。徐某球持有上诉人单位办理的平安卡，上诉人认可该证据真实性；上诉人的“平安卡”管理制度通知也要求工人上岗必需持有平安卡，且也在上诉人作为“深圳市人民医院外科大楼”的总承包方，徐某球恰恰在深圳市人民医院外科大楼及干部保健病区项目上班过。并结合徐某球在上班过程中其他证据，完全印证双方劳动关系的事实。综上所述，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。深圳市深安企业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告与徐某球在2010年11月25日至2013年11月24日期间不存在劳动关系；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告系徐某球的配偶。被告提交且原告认可真实性的平安卡信息：1、卡号：10×××54；工种：普工；办卡时间：2010年11月25日；办卡单位：深圳市深安企业有限公司；办卡项目：深圳市人民医院外科大楼及干部保健病区；平安卡有效期：3年。被告主张徐某球工作地点为深圳市人民医院外科大楼及干部保健病区，原告提交的中标通知书显示，原告系深圳市人民医院外科大楼及干部保健病区施工总承包方。另查，被告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认徐某球与原告自1995年3月15日至2017年7月7日期间存在劳动关系。深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出深劳人仲案[2018]11896号仲裁裁决，裁决确认徐某球与原告在2010年11月25日至2013年11月24日期间存在劳动关系。一审法院认为：民事诉讼中的诉讼时效适用的对象为请求权，即要求他人作为或不作为的权利，本案属于劳动关系确认之诉，不在请求权的范围内，故原告关于被告的仲裁请求超过仲裁时效的主张，一审法院不予支持。本案形式上为劳动关系确认之诉，被告系徐某球的继承人，与本案有利害关系，是本案适格的诉讼主体。平安卡系深圳市劳动人事争议仲裁委员会向深圳市住房和建设局调取的证据，且原告认可平安卡的真实性，故一审法院对平安卡予以采信。平安卡可以证明原告为徐某球办理了平安卡，徐某球曾在深圳市人民医院外科大楼及干部保健病区项目工作，且原告系该项目施工总承包方，原告否认双方存在劳动关系，但未提供反证予以反驳，依法应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院认为原告与徐某球存在劳动关系。因平安卡显示办卡时间为2010年11月25日，一审法院根据办卡时间认定徐某球的入职时间为2010年11月25日。双方均未提供证据证明徐某球的离职时间，平安卡有效期为3年，一审法院据此认定徐某球的离职时间为2013年11月24日。综上，一审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定及一审法院对上述事实的认定，判决：确认徐某球与深圳市深安企业有限公司于2010年11月25日至2013年11月24日期间存在劳动关系。本案案件受理费10元（已交纳），由原告负担。本院二审期间,上诉人提交《工程竣工验收报告》，显示案涉工程于2011年11月18日通过验收，证明上诉人在验收之后不可能再需要聘请劳动者，其与徐某球在诉争时段不存在劳动关系。被上诉人对证据的真实性、关联性均不予认可，认为即使该工程完工，也不代表徐某球不在上诉人的其他工程项目上班。一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。二审争议焦点为一审关于劳动关系的认定是否适当。关于诉讼主体的问题，上诉人主张被上诉人主体不适格，无权提出本案诉讼。因被上诉人系徐某球第一顺位继承人，与本案有直接利害关系，依法有权提起本案诉讼，上诉人该项主张于法无据，本院不予支持。被上诉人提交的平安卡真实性足以认定，上诉人于2010年11月25日为徐某球在其承建工程项目办理为期3年的平安卡，工种为普工，可以推定双方之间成立劳动关系。上诉人主张徐某球为其他分包施工单位员工，但未能提交相应证据予以证实，本院对其主张难以支持。上诉人还主张深圳市人民医院项目已于2011年11月18日通过竣工验收，上诉人此后不可能聘任任何员工，因特定项目的施工竣工情况与劳动关系的缔结存续并无直接关联，上诉人该项主张不成立，本院不予支持。对于上诉人主张的考勤、工资发放以及工作管理的相关证据，因考勤及工作管理的相应证据一般由用人单位掌握，超出劳动者举证能力范畴，且被上诉人主张工资为现金发放，鉴于徐某球已经身故，被上诉人无法提交工资发放的相应证据合情合理。综合以上分析，上诉人和徐某球存在劳动关系具有高度盖然性，应予确认。上诉人主张双方不存在劳动关系，理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市深安企业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 李  东  慧审判员 陈  俊  松二〇一九年十二月十六日书记员 赖汉贞（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。