云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1513号上诉人（原审被告、反诉原告）：大理市一舍酒店，住所大理市大理镇南门村委会4组155号，注册号532901600428629。经营者：杨海斌。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨海斌，男，白族，1987年8月3日生，云南省大理市人，住大理市，系大理市一舍酒店经营者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大理市蚂蚁装饰设计有限公司，住所大理市下关镇环城南路腾瑞商业广场1-7号楼1层10-2、11、12、13号铺面，统一社会信用代码91532901343646815U。法定代表人：李晓晴，职务总经理。委托诉讼代理人：童晖，男，系大理市蚂蚁装饰设计有限公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄玲娟，云南瀛铢律师事务所律师，特别授权代理。上诉人大理市一舍酒店、杨海斌因与被上诉人大理市蚂蚁装饰设计有限公司（以下简称“蚂蚁装饰公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2017）云2901民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大理市一舍酒店、杨海斌共同上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判支持上诉人一审的全部反诉请求；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：第一，案涉工程原定工期2016年1月25日完工，被上诉人没有按期完工，双方协议变更为“2月1日不能试营业，延误几天按几天赔偿，从2月2日至7日损失记为1500元/天，从2月8日-15日损失记为4000元/天”，至2016年3月29日，在没有完工的情况下，被上诉人撤离工人和设施，终止施工，直至2016年4月25日，仍然没有完工，本案应查明事实后，改判被上诉人支付违约金207500元；第二，被上诉人没有完成施工，并拒绝整改、返修、返工，上诉人为了减少损失自行返工、整改、返修，支付了6000元的材料费用，被上诉人应当支付给上诉人。蚂蚁装饰公司辩称，蚂蚁装饰公司已将此工程交付上诉人且上诉人已经投入使用，故上诉人不应再以质量不合格为由主张赔偿蚂蚁装饰公司不存在逾期竣工违约事实，造成工期延误系上诉人拖延支付工程款导致；上诉人主张的违约金金额明显过高，没有事实和法律依据，也不符合合同的约定，完全超出其实际损失，不应得支持，本案应驳回上诉。蚂蚁装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带支付原告工程欠款235762元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。大理市一舍酒店、杨海斌向一审法院反诉请求：1.依法判令原告立即进行整改返工，完成19项返工义务；2.判令原告支付整改返工费用6000元；3.判令原告支付逾期竣工违约金207500元；4.判令原告承担本案诉讼费用。一审法院认定案件事实:原告蚂蚁装饰公司为室内装饰设计的法人，被告大理市一舍酒店为个体工商户。2015年11月6日，原告蚂蚁装饰公司与被告杨海斌签订《装饰工程施工合同》，约定原告对被告位于大理市大理镇南门村四组155号大理市一舍酒店进行装修，工期85天，自2015年11月2日至2016年1月25日；施工面积600平方米，工程承包方式为包工包料，工程价款377,466元，工程总造价为暂定价，其中水电改造工程部分为预收款，以及增加变更部分；付款方式为竣工验收前分三次支付工程进度款，第一次在合同签订后开工前3日内付110,000元，第二次在水电隐蔽工程验收合格时付110,000元，第三次在木作工程完成封面，未作饰面油漆之前付120,000元，剩余的5%作为保修金，待工程结算半年后若无质量问题，即行结清，工程完工验收时据实测量，按实际工程量结算；工期延误的原因为工程量变化或设计变更、不可抗力、停水停电以及相关部门规定暂停施工的时日；违约责任，合同生效后擅自解除合同的一方，应按合同总金额的10%作为违约金赔付对方，迟延完工每日支付工程总造价1‰的违约金，上限至工程总造价的5%；合同还就其他事宜进行了约定。原告制作《建筑工程预算书》的预算总造价为377,466元。合同签订后，原告进场施工。由于施工过程中有被告新增的工程项目，为了赶工期，双方于2016年1月15日签订一舍酒店最后一月冲刺进度表，对双方的工作内容作了具体明确划分，该表记载“2月1日不能试营业，延误几天按几天赔偿，从2月2日至7日损失记为1,500元/天，从2月8日至15日损失记为4,000元/天。”之后，原告未在2016年2月15日完工，2016年3月29日原告结束施工撤出，双方未进行验收。2016年7月，一舍酒店开业投入使用。施工期间，被告按约定分多次向原告支付工程款合计388,000元。在装修期间，被告杨海斌支付装修材料款合计20,960元。装修结束后，由于双方对于装修总价款的结算发生争议，原告遂向法院起诉。在诉讼过程中，2017年10月10日，原告向法院申请对装饰装修工程量及其费用进行评估鉴定，经双方选定并经法院委托，大理建峰司法鉴定所出具建峰鉴字[2018]016号司法鉴定意见书，鉴定意见为“该工程的鉴定造价为522,721.16元（其中含争议部分36,881.24元-27,252.72元=9,628.52元）。A.如签证清单（附件7、9）经法院认定证据属实，则结算总价应当为（485,839.92元+36881.24元=522,721.16元）；B.如签证清单（附件7、9）经法院认定证据不属实，则结算总价应当为（485839.92元+27252.72元=513092.64元）。”2019年2月21日，原告支出鉴定费10,000元。一审法院认为，原告蚂蚁装饰公司与被告杨海斌签订的《装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，在装修过程中，由于被告新增装修内容，双方于2016年1月15日签订一舍酒店最后一月冲刺进度表，应视为双方对完工期限变更为2016年2月1日，但原告未在该约定期限内完工，原告应当承担相应的违约责任。违约金应以合同约定的迟延完工每日支付工程总造价1‰计算，为此原告应承担违约金21515元（377466元×1‰×57日）。被告按照约定先后支付了装修费388,000元，已按照合同约定履行支付工程进度款的义务。关于涉案工程的装饰装修价款如何认定问题，本案《装饰工程施工合同》中对于装饰装修价款的约定应认定工程总造价为暂定价，应按实际工程量进行结算。因此，本案工程的装饰装修价款应当按照大理建峰司法鉴定所出具建峰鉴字[2018]016号司法鉴定意见书作出的鉴定价款进行确认，对于鉴定机构提出的A、B结果，结合质证时被告对原告提交的证据3.装饰工程签证清单的三性无异议对原告提交的证据3.装饰工程签证清单认证为有效证据，采纳鉴定机构提出的A项结论。鉴定意见为“该工程的鉴定造价为522721.16元（其中含争议部分36881.24元-27252.72元=9628.52元）。A.如签证清单（附件7、9）经法院认定证据属实，则结算总价应当为（485839.92元+36881.24元=522721.16元）。因此，本案中原告完成的装饰装修工程价款为522721.16元，扣减被告杨海斌已支付的装修费388,000元，以及被告杨海斌支付的装修材料款合计20960元，被告杨海斌还应支付原告剩余装修费113761.16元。原告的该项诉讼请求有事实和法律依据，予以支持；原告第1项诉讼请求中的其他主张不合法，不予支持。对原告主张的第2项诉求鉴定费10000元，由于本案系原告违约行为引起，原告提出的该项主张，不予支持。关于被告一舍酒店向法院提出的反诉请求：1.依法判令反诉被告立即进行整改返工，完成19项返工义务；2.判令反诉被告支付整改返工费用6000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。参照上述规定，在原告施工结束后双方虽未进行验收，但2016年7月被告一舍酒店开业投入使用。现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，对被告提出的该两项反诉主张，不予支持。关于被告提出的逾期竣工违约金207500元，其计算方式、适用标准有误，原告应承担的违约金应为21515元，该部分主张合法，予以支持。被告大理市一舍酒店为个体工商户，杨海斌作为经营者应与大理市一舍酒店一并承担法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、被告(反诉原告)大理市一舍酒店、杨海斌于本判决生效后十日内支付原告(反诉被告)大理市蚂蚁装饰设计有限公司装修费113761.16元。二、原告(反诉被告)大理市蚂蚁装饰设计有限公司于本判决生效后十日内支付被告(反诉原告)大理市一舍酒店、杨海斌违约金21515元。三、驳回原告(反诉被告)大理市蚂蚁装饰设计有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告(反诉原告)大理市一舍酒店、杨海斌的其他反诉请求。上述一、二项相互抵扣后，被告(反诉原告)大理市一舍酒店、杨海斌应再支付原告(反诉被告)大理市蚂蚁装饰设计有限公司装修费92246.16元。案件受理费4,836元，由原告大理市蚂蚁装饰设计有限公司负担；反诉案件受理费4,502元，减半收取2,251元，由被告大理市一舍酒店、杨海斌负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，二审中，双方对上诉人欠付被上诉人装修工程款113761.16元无异议，双方争议的是蚂蚁装饰公司的违约金计算问题。由于上诉人新增装修内容，双方最终约定在2016年2月1日完工，被上诉人未在约定期限内完工构成违约，上诉人未按照合同约定支付价款也构成违约，双方应当各自承担相应的责任。关于是否以最后一月冲刺进度表计算违约金，首先，其中对2月15日之后没有约定；其次，如此确定违约金与双方都有违约行为的客观情况不符，按照迟延完工每日支付工程总造价1‰计算违约金更符合本案实际，一审对违约金的计算正确，本院予以维持。关于蚂蚁装饰公司是否应承担返工义务的问题，因双方未对施工情况进行确认、验收，上诉人擅自开业投入使用，在此情况下上诉人主张被上诉人返工的，不应得到支持。综上，大理市一舍酒店、杨海斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4502元，由上诉人大理市一舍酒店、杨海斌负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十二月二日法官助理刘国放书记员杨泽