新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3682号上诉人（原审被告）：新疆金通汇达贵金属投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。法定代表人：陈云，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：刁海江，男，1973年8月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：董云，新疆国法律师事务所律师。原审被告：陈云，男，1990年3月22日出生，汉族，新疆金通汇达贵金属投资有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。上诉人新疆金通汇达贵金属投资有限公司（以下简称金通汇达公司）因与被上诉人刁海江及原审被告陈云民间委托理财合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102民初7083号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金通汇达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判驳回刁海江对金通汇达公司、陈云的诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决认定事实及适用法律均错误。2016年3月17日，我公司与刁海江签订《客户委托服务协议》，约定刁海江委托我公司在AETOC平台用MT4操作软件从事外汇、原油、贵金属的期货交易。协议签订后，刁海江将23万美金汇入其在AETOC平台开设的账户内，我公司仅为刁海江人提供技术服务，并未收取刁海江23万美元的投资款。刁海江投资失败的后果应当由其个人承担，我公司不应当承担赔偿责任；第二，我公司与刁海江签订的协议中约定的亏损额度出现后，我公司法定代表人陈云给刁海江打电话询问是否继续操作，刁海江告知陈云继续操作，导致了账户亏损。我公司又与刁海江签订的第二份《客户委托服务协议》，我公司无偿为刁海江继续服务。在协议中约定了盈利目标，在该协议中没有约定未达到盈利我公司要承担的责任及具体数额。刁海江从未要求我公司停止操作账户交易，对于账户的亏损刁海江是默认同意的。刁海江每天都会收到交易的邮件。刁海江明知我公司是个人咨询公司还继续委托我公司操作，刁海江明知我公司的业务咨询范围而继续委托，也是违反了《个人外汇管理办法》的相关规定的。刁海江利用其个人U盾将23万元美金汇入到国外账户中，我公司只是接受刁海江委托帮助其继续管理操作。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。刁海江辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。第一，双方签订协议后，我即依约将23万美金汇入金通汇达公司指定的账户交给金通汇达公司进行操作。因金通汇达公司从事的交易系非法交易，双方签订的协议因违反法律的强制性规定无效，故金通汇达公司应当承担相应的损失；第二，我与金通汇达公司签订的是委托合同，我从未表示金通汇达公司收到投资款。金通汇达公司的上诉意见与本案没有关联性，我也承担了损失额的50%，也承担了相应的责任。陈云辩称，我同意金通汇达公司的意见。刁海江向一审法院起诉请求：1.请求确认双方签订的《客户委托服务协议书》无效；2.判令金通汇达公司赔偿经济损失745,391.22元；3.判令陈云对金通汇达公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年3月17日，刁海江与金通汇达公司签订《客户委托服务协议书》一份，约定刁海江委托金通汇达公司对其名下的230,000美元进行有偿代理操作；委托期限为2016年3月17日至2017年3月17日；投资限制为：在AETOS平台以MT4操作软件从事外汇、原油、贵金属、世界主流指数等品种，不得参与AETOS平台以外的交易品种；刁海江拥有账号盈利的知情权，金通汇达公司拥有完全独立的下单买卖操作权，如果刁海江未经金通汇达公司特别许可，自行操作账户，执行买卖下单指令，则一切后果刁海江单独承担；收益分配方式为：刁海江入金的本金除外，如果有盈利本金的20%为刁海江单独完全享有的收益，超出的盈利，客户享有60%利润，受托方享有40%利润，刁海江在一周内将金通汇达公司享有利润转入金通汇达公司指定账户内；风险控制：凡投资均有风险，受托方以严格系统的风险控制，将客户能承受的资金浮动亏损比例控制在本金的15%以内，如若损失达到该比例范围外，账户将停止交易，并联系客户，进行下一步沟通，决定账户操作问题；金通汇达公司指定银行账户为陈云名下的中国工商银行和中国农业银行两个账号。后金通汇达公司接受刁海江委托，在AETOS平台以MT4操作软件对刁海江的230,000美元进行外汇和期货交易。另查明，金通汇达公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人是陈云，注册资本5,000,000元，登记的股东是陈云，认缴出资额5,000,000元，实缴出资额100,000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：第一，刁海江要求金通汇达公司赔偿损失有无事实和法律依据；第二，陈云是否应当与金通汇达公司承担连带责任。针对第一个争议焦点，一审法院认为，根据国家外汇管理局新疆维吾尔自治区分局出具的函件内容，金通汇达公司没有经营结汇、售汇的外汇交易资质，也未办理过任何外汇业务的登记或备案。因此，刁海江委托金通汇达公司进行的外汇交易违反了国家的强制性规定。同时，金通汇达公司在AETOS平台进行期货交易，不属于在依法设立的期货交易所、国务院批准的或国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行的合法期货交易。刁海江委托金通汇达公司进行的期货交易违反了国家的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于无效合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。刁海江委托金通汇达公司在没有获得国内监管部门批准的境外平台，通过网络交易方式进行外汇和期货交易，双方之间的协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效系自始无效，因该合同取得的财产应予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。金通汇达公司接受刁海江委托，在没有获得国内监管部门批准的境外平台，通过网络交易方式进行外汇和期货交易，最终导致刁海江遭受经济损失，这与金通汇达公司的过错行为之间存在因果关系，故其应当承担相应的责任。同时，根据我国法律规定，境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理；期货交易应当在依法设立的期货所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。刁海江作为完全民事行为能力人，对自己的行为具有审慎义务，其委托金通汇达公司从事法律禁止的外汇和期货交易，导致合同无效，在本案中也存在一定过错。一审法院综合全案，认定刁海江和金通汇达公司分别应当承担50%的责任。对于第二个争议焦点，一审法院认为，在刁海江与金通汇达公司签订的《客户委托服务协议书》中，金通汇达公司指定银行账户为陈云个人名下的中国工商银行和中国农业银行两个账号。同时，金通汇达公司的工商信息显示，该公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人是陈云，注册资本5,000000元，登记的股东是陈云，认缴出资额5,000,000元，实缴出资额100,000元。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。陈云称金通汇达公司的股东并非其一人，只是没有在工商备案，但未能提交证据予以证实，故一审法院对其所持意见不予采纳。根据在案证据和相关法律规定，应当认定金通汇达公司与陈云个人存在财务混同的情形。故对刁海江要求陈云承担连带责任的诉讼请求一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条、《期货交易管理条例》第四条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、刁海江与新疆金通汇达贵金属投资有限公司签订的《客户委托服务协议书》无效；二、新疆金通汇达贵金属投资有限公司赔偿刁海江经济损失745,391.22元；三、陈云对新疆金通汇达贵金属投资有限公司应当给付刁海江的上述款项承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金通汇达公司二审中提交证据1.金通汇达公司与刁海江于2017年3月28日签订的《客户服务委托协议》一份，用于证明双方签订了新的协议。金通汇达公司为刁海江进行的是无偿操作服务。证据2.刁海江和陈云的通话录音一份，用于证明刁海江对于账户的亏损情况是明知的，刁海江在看到账户亏损后同意继续交易。刁海江对证据1的真实性认可，关联性不认可，认为和本案的争议焦点无关。同时认为该委托协议不属于民事诉讼证据规则的新证据，一审法院认定2016年3月17日的服务协议是无效的，该协议也是无效的。刁海江对证据2的真实性不认可，认为无法确认通话的对方当事人身份，通话内容和本案争议也没有关联性。至于金通汇达公司主张刁海江有过错，刁海江也认可自身也有部分过错，故在本案中只主张了50%的损失。本院对2017年3月28日签订的《客户服务委托协议》的真实性及证据的合法性予以确认。该份协议虽不能证明金通汇达公司是无偿为刁海江提供服务，但协议中对双方的权利义务作出了新的约定，故本院对该协议与本案待证事实的关联性予以确认。刁海江对录音中是否系其本人无法确认，无法通过该份通话录音确认对方身份。故本院对通话录音的真实性不予确认。即使录音是刁海江本人，通话内容也只是证明后续操作刁海江本人是知情的，其本人对于损失也具有一定过错，不能证实金通汇达公司对损失没有过错。录音与本案待证事实没有关联性。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，金通汇达公司与刁海江于2017年3月28日签订《客户服务委托协议》一份，内容为：“此协议规定受托方金通汇达公司履行以下条款：甲方账户刁海江ＡＥＴＯＳ集团旗下账户76×××78资金为23381.82美金，委托乙方进行账户有责交易，受托方（乙方）完全承担账户出现的亏损，合理控制交易当中的风险操作。甲方资金刁海江与刘婕账户总资金共计为185210.79美金。乙方履行以下责任：乙方承诺在操作甲方账户期间，实现目标盈利26.53万美金。账户本利达到45.05万美金的水平。履行此协议时间起，乙方进行严格的风险控制体系，若协议到期后，账户出现亏损，则由乙方承担亏损额；若账户未出现亏损，盈利不足目标盈利，则乙方需要补偿账户本金比例为50%，继续履行未完成的目标盈利。直至达到甲乙双方约定的盈利目标。协议期限：2017.03.28至2018.03.28。”2018年11月22日，国家外汇管理局新疆维吾尔自治区分局出具的《国家外汇管理局新疆分局关于乌鲁木齐市天山区人民法院调查事项的函》，主要内容为：“天山区人民法院：截至目前，我分局未予批复新疆金通汇达贵金属投资有限公司经营结汇、售汇的外汇交易资质，该公司也未在我分局办理过任何外汇业务的登记或备案”。二审审理中经查，本案中双方约定的委托理财的平台网站已经无法访问。金通汇达公司、陈云对刁海江涉案平台账户损失额为23万美元没有提出异议。本院确认事实及查明事实有《客户委托服务协议书》、《交易明细清单、电子邮件、国家外汇管理局新疆维吾尔自治区分局出具的函件、金通汇达公司的工商登记信息、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：金通汇达公司是否应当向刁海江赔偿涉案理财损失745,391.22元。针对争议焦点：1.《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定:“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续”；《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易”；中国人民银行《个人外汇管理办法》第三十条规定：“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理”；国家外汇管理局《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》中明确规定：“境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理；未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易；擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护；组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为”。本案中，金通汇达公司没有经营结汇、售汇的外汇交易资质，也未办理过任何外汇业务的登记或备案。其在AETOS平台进行期货交易，不属于在依法设立的期货交易所、国务院批准的或国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行的合法期货交易。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”规定，金通汇达公司在明知其公司没有外汇、期货等资格，明知其公司从事的是非法交易的情况下仍然与刁海江签订本案的《客户委托服务协议书》，《客户委托服务协议书》因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。2.依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，刁海江将230,000美元的账户交由金通汇达公司进行外汇、原油、贵金属及期货等交易，金通汇达公司接受刁海江委托后，在非法理财平台上对刁海江的投资进行了完全独立的操作和实施。现该理财平台网页已无法打开，刁海江的委托理财资产23万元已经全部损失。对该投资资金损失，金通汇达公司理当承担赔偿责任。一方面，金通汇达公司明知其公司没有取得资质审批，从事非法外汇、期货交易行为仍然接受了刁海江的委托；另一方面，刁海江明知金通汇达公司是从事外汇、原油、贵金属等的非法机构，仍与金通汇达公司签订委托协议，亦明显具有过错。双方均存在一定的过错，均应按照各自的过错比例承担相应的责任，一审法院据此认定双方分别应当承担50%的责任并无不当。刁海江主张金通汇达公司承担损失的50%即745,391.22元应予支持。金通汇达公司上诉主张应当由刁海江自行承担投资损失的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，金通汇达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,253.91元（金通汇达公司已预交），由金通汇达公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈映红审判员  李卫玲审判员  田 姝二〇一九年十二月三日书记员  郭 琛