湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3303号上诉人（原审被告）：宜昌市老周物流有限责任公司，住所地宜昌市西陵区窑湾乡沙河村7组。统一社会信用代码91420500757025912K。法定代表人：周代创，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玮，湖北楚贤律师事务所实习律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：施展，湖北楚贤（点军）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：肖卫兵，男，1961年9月6日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：曾维洲，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈超，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宜昌市老周物流有限责任公司（以下简称老周物流公司）因与被上诉人肖卫兵工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人老周物流公司的委托诉讼代理人施展，被上诉人肖卫兵及其委托诉讼代理人曾维洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。老周物流公司上诉请求：一、撤销一审关于一次性就业补助金以及停工留薪期工资的判决；二、改判由上诉人老周物流公司向被上诉人肖卫兵支付一次性就业补助金37754.4元（47193元/12月×16月×60%）；三、改判上诉人老周物流公司无需支付停工留薪期工资21000元。四、本案一审及上诉费用由被上诉人肖卫兵承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1.根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定：“依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上(含5年)的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。”可知，肖卫兵事故发生时为56岁，按照法律规定，补助金应当减少40%，具体计算标准为47193元/12月×16月×60%，即37754.4元。2.肖卫兵在武汉市汉阳区人民法院提起的民事诉讼中，法院已经支持了肖卫兵关于误工费的主张，现肖卫兵在本案中要求老周物流公司支付停工留薪期工资属于重复主张，一审法院关于停工留薪期工资的判决属于重复判决，请求二审法院撤销关于停工留薪期工资的相应判决。综上，请求二审人民法院查明本案事实，依法支持老周物流公司的全部上诉请求。肖卫兵辩称：一、本案经过劳动仲裁及一审法院的审理，事实已经查明无误，法律适用正确。二、关于一次性伤残就业补助金的计算问题。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，结合双方在庭审中均认可2017年12月已解除劳动关系的事实，肖卫兵此时正值56周岁，应按2016年度统筹地区职工月平均工资为基数，以八级伤残16个月为标准，两者相乘后再扣减20%，即是肖卫兵应获得的由用人单位赔付的一次性伤残就业补助金。三、关于停工留薪期的工资福利待遇应由老周物流公司赔付的问题。国务院《工伤保险条例》以及湖北省人民政府颁布的《湖北省工伤保险实施办法》均表明停工留薪期工资福利待遇必须由用人单位支付。四、依据最高人民法院《关于统一第三人侵权工伤赔偿案件裁判标准问题的答复》，因第三人侵权造成的工伤事故，受害人可获得双份赔偿。用人单位未依法缴纳工伤保险费，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工如果选择请求第三人承担侵权损害赔偿责任，在获得侵权损害赔偿后请求用人单位支付工伤保险待遇的，应予支持，但工伤医疗费用除外。肖卫兵向一审法院起诉请求：1.确认原告肖卫兵与被告老周物流公司之间劳动关系已解除。2.判令被告老周物流公司支付原告肖卫兵一次性伤残就业补助金50339.20元（按照2017年12月5日双方劳动关系解除时肖卫兵56周岁计算）、交通费2199.70元、住宿费1305元、一次性伤残补助金38500元、一次性医疗补助金39327.50元、停工留薪期工资21000元、住院伙食补助费1550元、生活护理费13500元。3.本案诉讼费由被告老周物流公司承担。一审法院认定事实：肖卫兵在老周物流公司担任出纳工作，双方未签订书面劳动合同，老周物流公司亦未为肖卫兵缴纳工伤保险。2017年6月6日上午，肖卫兵前往客户单位武汉市汉阳区欧亚达沈有高家具经营部进行会计对账。当日9时40分左右，其乘坐的两轮摩托车行至武汉市汉阳区琴台大道古田桥路口时与机动车发生交通事故受伤，后被送往武汉市汉阳医院住院治疗31天。2018年5月7日，宜昌市人力资源和社会保障局认定肖卫兵受伤为工伤，2018年8月31日，宜昌市劳动能力鉴定委员会鉴定肖卫兵伤残程度为捌级，停工留薪期为2017年6月6日至2017年12月5日。一审法院同时查明，宜昌市2016年度城镇单位在岗职工平均工资为47193.00元，肖卫兵在老周物流公司处工作期间的月工资标准为3500元。双方的劳动关系自2017年12月5日已解除。2019年4月22日，肖卫兵向宜昌市西陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。宜昌市西陵区人事争议仲裁委员会于2019年5月30日作出宜西劳人仲决字（2019）第020号《仲裁裁决书》，裁决：一、双方自2017年12月5日解除劳动关系。二、老周物流公司在裁决书生效之日起15日内支付肖卫兵工伤待遇124462.1元（其中：一次性伤残补助金38500元，一次性医疗补助金39327.5元，一次性就业补助金25169.6元、停工留薪期工资21000元、住院伙食补助费465元。三、驳回肖卫兵的其他仲裁请求。肖卫兵不服该裁决，遂提起诉讼。一审法院另查明，肖卫兵于2018年就上述2017年6月6日交通事故向武汉市汉阳区人民法院提起了民事诉讼，请求判令肇事各方及相关保险公司赔偿其医药费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、住宿费、交通费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费等项损失，武汉市汉阳区人民法院于2018年7月15日对该案作出了民事判决，判决现已发生法律效力。一审法院认为，原告肖卫兵在老周物流公司工作期间，老周物流公司未为肖卫兵缴纳工伤保险，老周物流公司依法即应支付肖卫兵的工伤保险待遇，具体包括一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资。宜昌市西陵区人事争议仲裁委员会所作宜西劳人仲决字（2019）第020号《仲裁裁决书》中，对于肖卫兵的一次性就业补助金金额认定有误，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%。事故发生时肖卫兵为56周岁，依法应计算为47193元/12月×16月×80%=50339.2元。肖卫兵另外提出的交通费、住宿费、住院伙食补助费等项诉讼请求，因在其于武汉市汉阳区人民法院提起的民事诉讼中已有主张，武汉市汉阳区人民法院亦已作出生效裁判，肖卫兵再于本案中重复主张，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。肖卫兵还提出判令老周物流公司支付生活护理费的诉讼请求，但其提交的《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》中，并未确认其所受工伤导致其需要生活护理，因此肖卫兵所提此项诉讼请求亦缺乏事实与法律依据，依法亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告肖卫兵与被告宜昌市老周物流有限责任公司自2017年12月5日解除劳动关系。二、被告宜昌市老周物流有限责任公司向原告肖卫兵支付一次性伤残补助金38500元（3500元/月×11月）、一次性医疗补助金39327.5元（47193元/12月×10月）、一次性就业补助金50339.2元（47193元/12月×16月×80%）、停工留薪期工资21000元（3500元/月×6月），以上合计支付149166.7元。三、驳回原告肖卫兵的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决书生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元(肖卫兵已预交)，由被告宜昌市老周物流有限责任公司负担。被告负担的受理费由其在履行上述判项时一并直接转付原告肖卫兵。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于一次性伤残就业补助金的计算问题。本案中，肖卫兵与老周物流公司解除劳动关系时为56周岁，距法定退休年龄尚有近4年时间，一审法院根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条关于享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%的规定，对肖卫兵主张的一次性伤残就业补助金的认定并无不当，本院依法予以维持。二、关于停工留薪期工资的认定问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”因此，一审法院对肖卫兵主张的停工留薪期工资予以支持符合法律规定，老周物流公司关于不应支付该项费用的请求于法无据，本院依法不予支持。综上，老周物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人宜昌市老周物流有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一九年十二月十八日书记员  张 萍