浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0127民初4798号 原告：中国建设银行股份有限公司淳安支行，住所地淳安县千岛湖镇新安大街75号。 负责人：余武平，该支行行长。 委托诉讼代理人：尤龙生、段宇瑛，浙江浙杭律师事务所律师。 被告：杨广，男，1977年7月26日出生，汉族，住浙江省乐清市。 被告：高和乐，女，1979年11月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。 被告：东方巨龙投资发展（杭州）有限公司，住所地淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村23幢。 法定代表人：俞裕开，董事长兼总经理。 诉讼代表人：国浩律师（杭州）事务所，系东方巨龙投资发展（杭州）有限公司管理人。 委托诉讼代理人：张丽平，国浩律师（杭州）事务所律师。 原告中国建设银行股份有限公司淳安支行与被告杨广、高和乐、东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称“东方巨龙”）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人尤龙生、被告东方巨龙的委托诉讼代理人张丽平到庭参加诉讼。被告杨广、高和乐经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告杨广、高和乐立即归还原告借款本金1163773.17元及利息285845.58元、本金罚息31069.6元、利息罚息70612.75元（暂计算至2019年8月20日，实际以未付本金为基数，按合同约定计算至款项结清之日止）；2.判令被告杨广、高和乐承担原告支付的律师费4717元；3.判令原告对位于淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村1幢1412室的房产折价或拍卖、变卖所得款项优先受偿；4.判令被告东方巨龙对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2009年11月12日，原、被告签署《个人住房借款合同》，约定，被告杨广向原告借款1224000元用于购买房产，借款期限为360个月（即2009年11月12日至2039年11月12日止），借款期限起始日与贷款支付凭证所载日期不一致的，以首次划款时的贷款支付凭证所载实际放款日期为准；贷款利率实行浮动利率，即在基准利率水平上下调30%，借款期限内基准利率调整的，于每年的1月1日调整一次；借款逾期的，罚息利率为执行贷款利率水平上上浮50%；采用等额本息还款方法，还款日为借款起始日在每月的对日，在合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为5955.6元；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定的逾期罚息利率和结息方式计算罚息和复利。被告高和乐签署共同还款承诺书，承诺与杨广共同还款。同时，杨广、高和乐以所购房产提供抵押担保，并办理了抵押预告登记；东方巨龙作为保证人，对上述债务提供连带责任保证。合同签订后，原告依约发放了贷款。杨广偿还部分本金、利息后停止还款，截至2019年8月20日，尚欠借款本金、利息、本金罚息、利息罚息合计1551301.1元。为此提起诉讼，请求判如所请。 被告杨广、高和乐未答辩。 被告东方巨龙辩称，一、原告就事实的陈述不明确不清晰。案涉贷款逾期的时间、原告宣布到期的时间均未作陈述，该部分事实直接影响本案的审理；二、原告向法院提起的诉讼已经严重超过了诉讼时效。东方巨龙于2017年11月6日被法院裁定受理破产清算，2018年2月11日原告向管理人申报债权，其提供的材料显示，案涉房屋每月还款日为1月4日，截至2017年11月6日，积欠的本息为1444146.14元，主债务人自2012年12月4日开始逾期还款，2013年1月起停止还款，2013年12月17日、12月21日，原告分别自动扣款252.84元、3.01元，此后再未还款。根据相关法律规定，自此开始计算诉讼时效，至2015年12月20日诉讼时效届满。原告也未举证证明诉讼时效期间内有向主债务人催告偿付贷款的事实，诉讼时效届满后，原告无权要求三被告承担偿付责任；三、关于保证期间。合同第36条约定适用的是阶段性担保，保证期间至正式抵押办理时为止。本案房屋办理了抵押预告登记，赋予原告的是请求权，并不当然享有抵押权。根据管理人核查，2012年9月15日，案涉房屋取得了初始登记，具备了办证条件，按照物权法的规定，原告理应在三个月内即2012年12月14日前与主债务人将预告抵押转为正式抵押，但原告在可办理正式抵押登记而房屋未断供、主债务人按期履行债务时未催告主债务人办理正式抵押，责任在于原告。原告目前也未举证证明未能办理正式抵押登记的责任不在原告。现预告登记依法失效，合同第36条约定的抵押登记不能办理，责任也在原告。保证期间为除斥期间，主债务人自2013年12月全面停止还款后，原告从未向保证人主张过要求承担保证责任，直至东方巨龙被裁定受理破产清算后，才于2018年2月申报债权。东方巨龙不承担保证责任的另一原因为主债权已超过诉讼时效，根据担保法司法解释的规定，保证人无须承担保证责任，除非保证人愿意。综上，请求驳回原告对东方巨龙的诉请。 原告为支持其诉请，向本院提交了以下证据： 1、《个人住房借款合同》1份，证明杨广向原告借款1224000元，并以其购买的房屋提供抵押担保，以及东方巨龙对借款债务提供连带责任保证的事实； 2、结婚证复印件、共同还款承诺书各1份，证明杨广、高和乐系夫妻关系，高和乐承诺共同还款的事实； 3、抵押预告登记证1份，证明抵押房产已经办理预告登记的事实； 4、个人贷款支付凭证1份，证明原告按约发放贷款的事实； 5、个人贷款对账单1份，证明截至2019年8月20日杨广所欠借款本息数额； 6、委托代理合同、律师费发票各1份，证明原告委托代理诉讼支付律师费4717元的事实。 被告杨广、高和乐未出庭质证，经东方巨龙质证，本院认证如下： 1、对证据1、4，东方巨龙没有异议，本院予以确认； 2、对证据2，东方巨龙抗辩与其无关，由法院综合认定。本院审查认为，杨广、高和乐未到庭质证，可视为放弃质证权利，该证据符合证据的要求，其证明力本院予以确认； 3、对证据3，东方巨龙对其真实性无异议，本院予以确认。关于其预告登记失效和原告未取得抵押权的抗辩意见，本院在事实认定和判理中进行分析确认； 4、对证据5，东方巨龙认为2015年诉讼时效已经届满，且按照破产法规定，在2017年11月6日应停止付息，故对其合法性、关联性、证明对象持有异议。本院审查认为，东方巨龙并未否定证据本身的真实性，其真实性本院予以确认。因东方巨龙已裁定进入破产清算程序，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，东方巨龙就此提出的抗辩意见符合法律规定，本院予以采纳；关于诉讼时效是否届满，本院在事实认定和判理中进行分析确认； 5、对证据6，东方巨龙认为诉讼时效已过，主债权已经不存在，产生的额外损失包括律师费不应该再向被告主张，且合同与发票不匹配，损失尚未实际发生，故对其三性均有异议。庭审中就合同约定代理费金额与发票金额不一致的情况，原告已作出合理解释，该证据的真实性本院予以确认。至于原告的该项请求能否得到支持，将结合借款合同约定和律师服务收费管理办法规定在事实认定和判理中予以分析确认。 被告东方巨龙为证明其主张，庭审中提交了以下证据： 1、房屋欠款明细表（即“非涉案债权清单”）复印件1份，证明截至2017年11月6日，被告杨广、高和乐尚欠本息1444146.14元的事实； 2、中国建设银行个人贷款对账单复印件1组，证明本案所涉贷款的发放时间、每月还款时间、主债务人逾期还款及全面停止还款的时间，佐证诉讼时效的起算时间及诉讼时效已届满的事实。 经质证，原告主张庭后核实。本院审查认为，该部分证据系原告向东方巨龙管理人申报债权时提供，其真实性本院予以确认。 根据双方当事人的陈述和本院确认的有效证据，认定事实如下： 2009年11月12日，原、被告签订个人住房借款合同。合同约定，杨广、高和乐购买东方巨龙预售的千岛湖阳光水岸度假村1幢1412室住宅，建筑面积86.46平方米，成交价1530342元，首付款306342元，余款1224000元向原告贷款支付；借款期限360个月，借款期限起始日与贷款支付凭证所载日期不一致的，以首次划款时的贷款支付凭证所载实际放款日期为准，借款到期日根据借款期限相应调整；贷款利率在人民银行发布的基准利率水平上下调30%，如基准利率调整，于每年的1月1日调整；采用等额本息还款方法，于借款期限起始日在每月的对日还款；杨广、高和乐以购买的千岛湖阳光水岸度假村1幢1412室住宅提供抵押担保；东方巨龙对原告的债权提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、原告为实现债权和担保权利的相关费用（包括律师费），等等；保证期间至抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书交由原告核对无误、收执之日为止。其中合同第七条约定借款人的还款原则为贷款人实现债权的费用优先于贷款本息清偿；合同第十七条约定的违约救济措施，包括杨广未按时还清任意一期借款本金和利息，按逾期罚息利率计收罚息和复利；宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。同时，高和乐向原告出具共同还款承诺书，承诺与杨广共同还款。2009年12月10日，杨广、高和乐在淳安县房地产管理处办妥千岛湖阳光水岸度假村1幢1412室住宅预告登记，登记权利人为原告，种类为抵押权。2010年1月4日，原告按约定发放贷款，将1224000元转账支付至合同约定的东方巨龙账户。杨广于2010年2月4日开始还款，2013年1月4日后停止还款，2013年12月17日和21日，原告从其账户中分别自动扣款252.84元和3.01元，嗣后，再未还款。截至2019年8月20日，尚欠原告本金1163773.17元未还，并拖欠利息285845.58元、本金罚息31069.6元、利息罚息70612.75元，本息合计1551301.1元。 2019年9月23日，原告与浙江浙杭律师事务所签订委托代理合同，委托该所处理本案纠纷的一审、二审诉讼程序和执行程序中的法律事务，约定律师费用4717元，已付1415.10元。 另查，2017年11月6日，本院裁定受理淳安县国土资源局申请东方巨龙破产清算一案，并指定国浩律师事务所担任东方巨龙管理人。2018年2月，原告向管理人申报的债权中包含本案的贷款本息。 本院认为，杨广未按合同约定返还借款本息，至今长达六年时间，已构成根本性违约，原告依约有权要求杨广立即清偿借款本息及相关费用。高和乐作为共同还款人也应当履行清偿贷款本金、利息及逾期罚息的义务。关于东方巨龙主张诉讼时效已过的抗辩。根据民法总则第一百八十九条规定，“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”本案借款1224000元，合同约定分360期按月偿还本息，最后一期履行期限为2040年1月4日。原告起诉要求杨广、高和乐立即清偿全部借款本息，不存在超过诉讼时效期间的事实。关于东方巨龙主张预告登记失效、原告没有取得抵押权的抗辩。虽然杨广、高和乐购买的预售房屋在竣工验收后尚未办理房屋所有权转移登记和抵押权登记，但是根据物权法第二十条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记的抵押权人可以对抗受让人的物权，而物权优于债权，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，由此享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。同时该条关于“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，是为了防止预告登记权利人怠于行使请求权或履行义务，使相对人的处分权长期处于限制状态。而本案申请抵押权登记的条件是杨广、高和乐依据买卖合同完成抵押房屋的所有权转移登记，由于抵押义务人杨广、高和乐在能够进行不动产登记时怠于申请所有权转移登记和抵押权登记，致使杨广自身和相对人的权利处于不确定状态。根据立法目的，为维护预告登记权利人的合法权益，不应适用该条规定来认定预告登记失效。关于律师费的请求。原告委托代理诉讼的律师费属于实现债权的费用，按借款合同约定，应当由杨广承担，也在东方巨龙的担保范围内。至于律师费金额，委托代理合同约定的价款明显低于浙江律师服务收费标准，且包含二审和执行程序的费用，属于低价服务。对于律师费尚未全额支付的问题。因为委托合同属于诺成性合同，合同成立即具有法律效力，浙江浙杭律师事务所律师履行了代理诉讼的义务，原告依约应当支付全额律师费。由于东方巨龙已经进入破产清算程序，根据企业破产法第四十六条第二款规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”因此，东方巨龙承担连带责任的借款计息时间至2017年11月6日止。债权应当按破产程序确认金额，参与破产财产分配。为节约当事人诉讼成本和司法资源，原告可以借款人不能偿还部分先实现抵押权，经抵押物价款清偿后仍不足部分参与破产财产分配。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第一百一十三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杨广、高和乐于本判决生效之日起十日内返还原告中国建设银行股份有限公司淳安支行借款本金1163773.17元及截至2019年8月20日的利息、罚息387527.93元，自2019年8月21日起至还清之日止的利息按合同约定利率计算支付； 二、被告杨广于本判决生效之日起十日内支付原告中国建设银行股份有限公司淳安支行委托代理律师费4717元； 三、若被告杨广、高和乐未按期履行上述一、二项判决，原告中国建设银行股份有限公司淳安支行有权就被告杨广、高和乐抵押的财产（位于阳光水岸度假村1幢1412室的房屋及其国有土地使用权）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿； 四、若抵押财产变价款不足以清偿上述一、二项判决中被告杨广、高和乐的债务，抵押财产变价款清偿后的借款本金余额及其对应的2017年11月6日前的利息、罚息，为原告中国建设银行股份有限公司淳安支行对被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司享有的连带责任保证债权，参与破产财产分配； 五、驳回原告中国建设银行股份有限公司淳安支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18804元，减半收取9402元，由被告杨广、高和乐负担，被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司负连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  汪丽琴 二〇一九年十二月十六日 书记员  童文婷 引用的法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十九条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款时间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余时间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国物权法》 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应该知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条第二款附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 第一百一十三条第一款破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。 第二款破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。