重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10190号上诉人（原审原告暨原审反诉被告）：谭兴荣，男，1965年9月27日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：王明光，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告暨原审反诉原告）：重庆格林绿化设计建设股份有限公司，住所地重庆市北部新区高新园人和街道金开大道68号（协信星光天地）4幢8楼，统一社会信用代码91500000750065698M。法定代表人：邓思德，董事长。委托诉讼代理人：梁爽，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人谭兴荣因与上诉人重庆格林绿化设计建设股份有限公司（以下简称格林公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初30943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人谭兴荣及其委托诉讼代理人王明光，上诉人格林公司的法定代表人邓思德和委托诉讼代理人梁爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谭兴荣上诉请求：维持原判第一项，撤销原判二、三、四、五项，依法改判为：1、格林公司支付谭兴荣2016年11月19日至2017年3月8日期间的门诊医疗费2596.27元、住院医药费12935.37元、住院伙食补助费250元（50元/天×5天），小计15781.64元.格林公司支付谭兴荣2017年3月8日至2019年3月31日期间的门诊医疗费3421.15元、住院医药费24353.93元、住院伙食补助费800元（50元/天×16天）、工伤认定鉴定检测费1182.05元，小计29757.13元。2、格林公司支付谭兴荣2017年1月至2017年5月18日期间停工留薪期待遇7037.5元/月×4月+7037.5元÷21.75天×18天=42928.2元。3、格林公司支付谭兴荣住院护理费2520元（120元/天×21天）。4、格林公司支付谭兴荣工伤复发应支付的停工留薪期待遇42225元（7037.5元/月×6个月）。5、格林公司支付谭兴荣一次性伤残补助金差额35786元和格林公司已收到社保基金支付给格林公司的一次性伤残补助金27551.5元，共63337.5元。6、格林公司支付谭兴荣的月生活补贴费和电话补贴费算入月工资，月工资为7037.5元。8、社保基金不能报销的医疗费、鉴定检测费、住院伙食补助费等所有费用由格林公司支付给谭兴荣。事实和理由:1、谭兴荣于2016年11月19日因工受伤，2017年2月16日向重庆市两江新区社会保障局提出工伤申请，社保部门于2017年3月8日受理，并于2017年5月5日作出工伤认定。格林公司未在法定期限内为谭兴荣申报工伤认定，并且原判查明的由谭兴荣提出工伤认定申请的事实，已充分证明格林公司仍未予谭兴荣申报工伤。依照《工伤保险条例》第十七条、《重庆市工伤保险实施办法第十二条、第五十三条等相关法规，谭兴荣的工伤治疗费、住院伙食补助费应由格林公司承担。2、原判第14页载明格林公司应支付2017年1月1日至2017年5月18日期间停工留薪期待遇32679.9元（7037.5元/月×4月+7037.5元/月÷21.75天/月×14天。这里的14天应为18天，停工留薪期待遇应为33974元。3、原判第四项住院护理费2100元，明显与实际产生的住院护理费不相符，因谭兴荣实际支付住院护理费120元/天，21天实际支付2520元。4、谭兴荣于2018年1月工伤复发并于2018年1月19日在大坪医院诊断为左眼复发性视网膜脱离，随后至大坪医院住院治疗两次。依照《工伤保险条例》第三十八条规定，谭兴荣应当享受工伤复发治疗期间的停工留薪期待遇及治疗费、住院伙食补助费等待遇。5、根据谭兴荣的实际工资7037.5元，并依照《工伤保险条例》第三十七条规定，工伤保险基金应支付谭兴荣一次性伤残补助金63337.5元。但是由于格林公司未按谭兴荣实际工资为基数足额缴纳社会保险费，造成基金仅支付一次性伤残补助金27551.97元，根据《重庆市工伤保险条例实施办法》第五十三条规定，差额35786元应由格林公司补足。6、证人程某提供的2份“证明”中都明显记载为“补贴”，一审法院应以此为准，不应以口误为准。根据《关于工资总额组成的规定》第四条和《工伤保险条例》第六十四条规定，应把谭兴荣的月生活补贴费和电话补贴费算入谭兴荣的工资范围。谭兴荣的月工资应为7037.5元（6437.5元/月+450元/月+150元/月）。7、一审法院对应由格林公司承担的2017年3月9日至2019年3月31日期间谭兴荣因工伤治疗产生的门诊医疗费3421.15元、住院治疗费24353.93元、住院伙食补助费800元（50元/天×16天）、工伤鉴定检测费1182.05元，小计29757.13元，未作出判决，属于漏拍。谭兴荣2016年11月受伤后，格林公司于2017年1月就终止了谭兴荣的社保缴纳，虽然格林公司于2019年4月又补缴了谭兴荣2017年1月至2019年7月的部分社保，但是谭兴荣因工伤产生的以上费用不是在格林公司补缴工伤保险费的次月新产生的，而是在格林公司补缴工伤保险费之前产生的费用，根据《工伤保险条例》第六十二条第三款、《重庆市工伤保险条例实施办法》第五十一条第二款的规定，谭兴荣的此期间工伤保险待遇不能通过基金报销，根据《重庆市工伤保险条例实施办法》第五十四条第一款、《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，格林公司在此期间没有给谭兴荣缴纳社会保险费，格林公司应当支付谭兴荣在此期间因工伤产生的相关费用。格林公司称，我方的上诉状作为我方的答辩意见。格林公司上诉请求：1、撤销原判，改判格林公司不支付谭兴荣一次性伤残就业补助金38467.8元，停工留薪期工资32679.9元、住院护理费2100元。2、谭兴荣承担本案诉讼费。事实和理由：1、双方合同中明确约定了工资标准，一审法院以谭兴荣主张的工资标准来认定缺乏事实依据，由此计算的停工留薪期待遇错误。2、谭兴荣逾期提出工伤申请，且在双方劳动关系终止时未表明其受工伤，由此造成的后果应由其自行承担。2016年12月31日双方劳动合同期满，当日签署了《终止、（解除）劳动合同协议书》，双方同意于该日终止劳动合同。在职期间，格林公司为谭兴荣正常参加工伤保险，双方劳动合同终止后，格林公司于2017年1月终止谭兴荣工伤保险。2017年2月，谭兴荣突然提出，2016年11月19日16时左右，在格林公司承接的渝北区“中航翡翠城项目”工地卸电线杆时左眼不慎受伤。2017年2月16日谭兴荣提出工伤认定申请，经重庆两江新区社会保障局以渝两江保障伤险认决[2017]1508号《认定工伤决定书》认定为工伤。格林公司认为谭兴荣伤情不属于工伤，向法院申请撤销工伤认定。经渝北法院、重庆市第一中级人民法院两审最终裁决，于2018年7月维持了工伤认定。谭兴荣答辩称，不同意格林公司的上诉，既没有事实和理由，也不符合法律规定。谭兴荣向一审法院起诉请求：1、格林公司支付谭兴荣医疗费43171元；2、格林公司支付谭兴荣一次性伤残补助金63342元（计算公式：7038元/月×9个月）；3、格林公司支付谭兴荣一次性工伤医疗补助金24424元（计算公式：6106元/月×4个月）；4、格林公司支付谭兴荣一次性伤残就业补助金54954（计算公式：6106元/月×9个月）；5、格林公司支付谭兴荣停工留薪期待遇70380元（计算公式：7038元/月×10个月）；6、格林公司支付谭兴荣住院期间护理费2100元（计算公式：100元/天×21天）；7、格林公司支付谭兴荣住院期间伙食补助费1050元（计算公式：50元/天×21天）；8、格林公司支付谭兴荣劳动能力鉴定检查费1182.05元。格林公司向一审法院反诉请求：1、格林公司不支付谭兴荣一次性伤残补助金27945元；2、格林公司不支付谭兴荣一次性工伤医疗补助金20700元；3、格林公司不支付谭兴荣一次性伤残就业补助金37260元；4、格林公司不支付谭兴荣住院期间护理费1120元；5、格林公司不支付谭兴荣住院期间伙食补助费112元；6、格林公司不支付谭兴荣医疗费15848元；7、格林公司不支付谭兴荣劳动能力鉴定检查费1182元。一审法院审理查明：2013年2月28日，格林公司(甲方)与谭兴荣(乙方)签订《劳动合同书》，该合同主要有以下内容：合同期限自2013年2月28日起至2016年12月31日止。乙方同意在甲方项目部部门水电施工员岗位工作。乙方的工资标准为1800元。工资计发方式：按月工资标准计算劳动报酬，每月工资为1800元。2017年5月5日，重庆两江新区社会保险局作出渝两江保障伤险认决字﹝2017﹞1508号《认定工伤决定书》，该决定书载明：谭兴荣在格林公司从事水电施工员工作。2016年11月19日16时左右，谭兴荣在单位承接的渝北区“中航翡翠城项目”工地卸电杆时左眼不慎受伤。经重庆医科大学附属第一医院2016年12月16日出院诊断为：左眼视网膜脱离；左眼球玻璃体积血。谭兴荣本次上述部位受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2017年9月20日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会作出渝两江劳初鉴字[2017]1223号《初次鉴定结论书》，该结论书载明：符合条款为：九级27款壹项。鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。2019年6月12日，重庆市第一中级人民法院作出（2019）渝01民终2685号民事判决书，该判决书有以下内容：一审法院审理查明：在格林公司提交的《终止（解除）劳动合同协议书》（甲方为格林公司，乙方为谭兴荣）上有以下内容：双方同意于2016年12月31日终止劳动合同（合同期限自2013年2月28日起至2016年12月31日止）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条的相关规定，结合公司规章制度，甲方给予乙方四个月经济补偿金。所有交接手续及薪资结算已办理完毕。谭兴荣乙方签署处手写“谭兴荣确认领取四个月补偿金”。庭审中，谭兴荣称其系被迫签署该协议书，当时谭兴荣受了工伤，需要医疗费，格林公司说签了该协议，可以领取4个月补偿金，签这个协议是为了领取4个月补偿金来治疗工伤，并不是为了解除劳动合同，谭兴荣只是签字表示确认领取4个月补偿金，并不代表谭兴荣同意解除合同。……本院对原判查明的事实予以确认。二审中，格林公司称，因为双方是2016年12月31日签订了终止劳动合同书，我方认为谭兴荣提加班费的请求已经超过诉讼时效，在双方签订中止劳动合同书的时候应当1年内提出，我方在一审也提出了时效抗辩，但是一审法院没有认定。谭兴荣称，我没有同意解除劳动关系，只是为了领取4个月的补偿金去治疗才签的字，签字的时候没有写同意解除。本院认为，对于重庆格林绿化设计建设股份有限公司抗辩的仲裁时效的问题。根据双方当事人在二审中的陈述，双方的工伤纠纷仍在处理当中。根据《工伤保险条例》的相关规定，结合谭兴荣不同意解除劳动关系的陈述，本院认为，谭兴荣的诉讼请求并未超过仲裁时效。庭审中，谭兴荣举示了鉴定费收据、门诊医药费专用收据，拟证明谭兴荣支出了劳动能力鉴定检查费共计1182.05元。谭兴荣还举示了重医附一院住院病案资料2套（共住院两次）、大坪医院住院病案资料2套（共住院两次）、医药费专用收据、发票、票据，拟证明谭兴荣受工伤后住院4次，共产生住院医疗费37720.98元。格林公司称其对上述证据的真实性均无异议。庭审中，谭兴荣还举示了门诊专用收据、票据，拟证明谭兴荣出院后产生的医疗费5702.72元。格林公司称对该组证据的真实性均有异议，因为无相关的病案资料。在加盖有重庆两江新区社会保险管理中心工伤保险待遇业务专用章的工伤保险待遇申领表上有以下内容：谭兴荣工伤时间为2016年11月19日，在伤残待遇审核后应支付金额（由工伤保险经办机构填写）栏显示谭兴荣一次性伤残补助金为27551.97元。审核人签字时间为2019年5月。格林公司称该笔27551.97元已经支付至格林公司的账户。谭兴荣申请出庭的证人程某陈述了以下内容：我和谭兴荣是同事关系，我是格林公司的员工，我是2004年入职格林公司，2017年离职的。公司文件以公司盖章的为准，盖章的都是真实的，电话费和生活费都是属实的。我在公司的职务是项目经理。谭兴荣是水电施工员。谭兴荣的工资组成都是按照公司文件执行，具体多少我不清楚，每个人不一样，水电施工员也是管理人员，一般管理人员根据工种不一样待遇就不一样，我的合同上工资不是约定的1800元/月，合同工资和实际工资不符合。电话费、生活费均属于福利费用，不知道是否属于工资，按国家规定。谭兴荣称证人说的都是属实的，应采信。格林公司称对证人证言发表意见为真实性、合法性及关联性均无异议。庭审中，谭兴荣陈述了以下内容：谭兴荣和格林公司劳动关系解除时间为2018年11月19日。谭兴荣从2016年11月19日起没有再在格林公司上班。谭兴荣停工留薪期待遇从2016年11月19日起开始计算10个月。谭兴荣主张的一次性伤残补助金是应由格林公司全额承担，因为基金应支付的部分谭兴荣没有收到。谭兴荣工资组成为基本工资1800元/月+岗位工资2000元/月+层级工资1350元/月+绩效工资1287.5元/月+生活补助450元/月+电话费补助150元/月。庭审中，格林公司陈述了以下内容：谭兴荣和格林公司劳动关系解除时间为2016年12月31日。谭兴荣直至2017年8月止都是格林公司为其参保，格林公司在2017年1月给谭兴荣停止参保，后格林公司在2019年4月完成了谭兴荣社保费的补缴。谭兴荣2016年12月31日前一直在格林公司上班，没有住院，而且谭兴荣没有将受工伤和住院的情况告知格林公司。庭审中，谭兴荣和格林公司共同确认以下内容：格林公司在谭兴荣受伤时，为谭兴荣缴纳了工伤保险。谭兴荣受工伤后的住院天数为21天。格林公司2018年8月30日收到谭兴荣的仲裁申请书。谭兴荣的计薪周期按自然月计算。谭兴荣工资大部分通过现金发放，一部分打卡发放。谭兴荣截止2016年12月31日的工资是已经发完了。谭兴荣申请劳动能力鉴定时间为2017年8月10日。2018年11月7日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，该裁决书载明谭兴荣在申请仲裁时提出了解除双方劳动关系。一审法院认为,本案的争议焦点之一在于谭兴荣与格林公司劳动关系解除时间。虽然格林公司举示了《终止（解除）劳动合同协议书》，但该协议书中谭兴荣仅注明“谭兴荣确认领取四个月补偿金”，谭兴荣并未对协议书的其他内容作出认可，且在重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民终2685号民事判决书中已经认定谭兴荣的请求并未超过仲裁时效，此也说明生效判决没有采信格林公司与谭兴荣劳动关系终止时间为2016年12月31日，据此，一审法院认定双方劳动关系解除（终止）时间不是2016年12月31日。因谭兴荣在申请仲裁时已经提出解除劳动关系，而格林公司2018年8月30日收到该仲裁申请书，故一审法院认定双方之间的劳动关系于2018年8月30日解除。本案争议焦点之二在于如何确认谭兴荣的工资标准。双方均确认谭兴荣工资大部分通过现金发放，一部分打卡发放。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。据此，格林公司应对谭兴荣的工资承担举证责任，而格林公司并未向一审法院举示证据，故格林公司应承担举证不力的后果，一审法院将依据谭兴荣的合理陈述来确认其工资水平。谭兴荣称其工资组成为基本工资1800元/月+岗位工资2000元/月+层级工资1350元/月+绩效工资1287.5元/月+生活补助450元/月+电话费补助150元/月，而证人程某（谭兴荣对其证言无异议）称电话费、生活费属于福利费用，《关于工资总额组成的规定》第十一条规定：下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用。据此，生活补助和电话费补助不应计入工资总额中，一审法院认定谭兴荣工资为6437.5元/月（1800元/月+2000元/月+1350元/月+1287.5元/月）。对于计算谭兴荣停工留薪期待遇基数问题，《工伤保险条例》第三十三条规定：在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故计算谭兴荣停工留薪期待遇基数为7037.5元/月（6437.5元/月+450元/月+150元/月）。综上，一审法院对谭兴荣和格林公司的请求评判如下：一、因工伤保险经办机构现已经核发谭兴荣应享受的一次性伤残补助金，此也说明工伤保险基金开始支付谭兴荣应享受的各项工伤保险待遇，依据《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，谭兴荣应享受的医疗费、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定检查费，由工伤保险基金依法支付，故谭兴荣现请求格林公司支付上述费用，一审法院不予支持。考虑到格林公司称其已经收到工伤保险基金支付的一次性伤残补助金27551.97元，为避免谭兴荣诉累，在本案中格林公司应将其已经收到的一次性伤残补助金27551.97元支付给谭兴荣。对谭兴荣主张的超过27551.97元以外的一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条：规定职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条规定：用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤待遇降低的，差额部分由用人单位补足。虽然一审法院依据举证责任的规定认定了谭兴荣本案中适用的工资标准，但此仅系人民法院依据证据规则作出的处理，而缴费基数的核定属于社会保险行政部门的职权，不属于人民法院民事诉讼处理的范围，故对于谭兴荣是否存在缴费基数不足导致一次性伤残补助金存在差额，因谭兴荣没有证据证明格林公司缴费基数违法，故对谭兴荣主张的超过27551.97元以外的一次性伤残补助金，一审法院不予支持。二、对谭兴荣主张的一次性伤残就业补助金，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付，以此类推，每减少1年递减10%。因原格林公司劳动关系解除时间为2018年8月30日，此时谭兴荣距法定退休年龄7年以上不足8年，据此，格林公司应支付谭兴荣一次性伤残就业补助金38467.8元（6106元/月×9月×70%）。三、对谭兴荣主张的停工留薪期待遇，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行），因谭兴荣存在视网膜脱离，故其停工留薪期为6个月，格林公司应支付谭兴荣2016年11月19日至2017年5月18日期间停工留薪期待遇，因格林公司已经支付截止2016年12月31日的工资，故格林公司还应支付2017年1月1日至2017年5月18日期间停工留薪期待遇32679.9元（7037.5元/月×4月+7037.5元/月÷21.75天/月×14天，四舍五入，保留到小数点后一位）。四、对谭兴荣主张的住院期间护理费，一审法院酌情按100元/天计算，故格林公司应支付谭兴荣住院期间护理费2100元（100元/天×21天）。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：“一、被告（原告）重庆格林绿化设计建设股份有限公司于本判决生效后3日内支付原告（被告）谭兴荣一次性伤残补助金27551.97元；二、被告（原告）重庆格林绿化设计建设股份有限公司于本判决生效后3日内支付原告（被告）谭兴荣一次性伤残就业补助金38467.8元；三、被告（原告）重庆格林绿化设计建设股份有限公司于本判决生效后3日内支付原告（被告）谭兴荣停工留薪期待遇32679.9元；四、被告（原告）重庆格林绿化设计建设股份有限公司于本判决生效后3日内支付原告（被告）谭兴荣住院期间护理费2100元；五、驳回原告（被告）谭兴荣的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）重庆格林绿化设计建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由原告（被告）谭兴荣负担；（2018）渝0112民初24395号案案件受理费5元，由被告（原告）重庆格林绿化设计建设股份有限公司负担。”本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均无异议。本院对原判查明的事实予以确认。二审中，谭兴荣举示证人程某签字的说明，拟证明程某在一审中把生活费补贴450元和电话费补贴150元说成公司福利属于本人口误，应纠正为公司给职工的补贴。格林公司不认可真实性，工地现场都是包吃住，不存在生活费补贴的问题，不存在这两笔钱。二审中，格林公司举示自行制作的2016年1-4季度的谭兴荣的绩效奖金表，拟证明谭兴荣本人真实工资没有一审法院认定的7000多元。合同约定的1800元的基本工资在扣除社保后公司打卡发放，现金发放的就是这部分绩效工资。谭兴荣认为不是新证据，对方单方制作的，我方对证据三性均不认可。一审法院认定双方劳动关系于2018年8月30日解除，谭兴荣无异议，格林公司有异议。格林公司称，以我们双方签订的解除协议为准，时间为2016年12月31日；谭兴荣2017年9月份就与泽科集团重庆物业服务有限公司签订了3年的合同，有（2018）渝01民特488号裁定书记载，我方在网上查询的，谭兴荣也与该公司打了官司。谭兴荣称，我是与泽科公司签订了劳动合同，有这个仲裁纠纷；因为从2017年1月开始格林公司就没有给我安排工作了，我要生活所以就另外找了个公司工作，我认为我与格林公司的劳动关系还是没有解除。本院要求在谭兴荣限期向本院提交渝北劳人仲案字（2018）第2554号仲裁裁决书，和（2018）渝01民特488号民事裁定书，并告知逾期自行承担相应的法律后果。谭兴荣未在限期内提交。本院（2018）渝01民特488号民事裁定书查明的事实包括：“2016年11月19日，谭兴荣在重庆格林绿化设计建设股份有限公司承接的渝北区“中航翡翠城项目”工地上卸电杆时受伤。2017年5月15日，谭兴荣的受伤性质经重庆两江新区社会保障局认定为工伤，并经过渝北区人民法院和重庆市第一中级人民法院审理后确认了申请人因工受伤的事实。2017年9月20日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会确认谭兴荣伤情为左眼钝挫伤后、左眼人工晶体眼、左眼视网膜脱离术后、左眼玻璃体浑浊、左眼黄斑病变，伤残等级为玖级。2017年9月13日，谭兴荣与泽科物业公司签订了期限自2017年9月13日起至2020年12月12日止的劳动合同，劳动合同中约定谭兴荣的基本工资为1500元/月。当日，谭兴荣在员工入职声明中明确已充分了解泽科物业公司的《员工手册》、《考勤管理制度》、《薪酬福利管理制度》等。谭兴荣入职后，泽科物业公司为谭兴荣参加了入职体检和社会保险。谭兴荣在2018年1月18日至2018年4月17日期间，因病休假3个月，泽科物业公司以应发工资1500元/月为基数支付了谭兴荣该期间的病假工资。2018年4月22日至4月24日，谭兴荣休假3天，谭兴荣在请假与调休申请的请假类型中载明为病假。2018年4月26日至5月2日期间，谭兴荣休假7天，谭兴荣在请假与调休申请的请假类型处载明为其它，请假事由为申请工伤假7天，审批人杨星于2018年5月14日回复，谭兴荣至今未提交正规医院的休假证明、亦未提交任何相关证明原件到人事部，同时该员工休假未提前走请假流程，因需核算并发放2018年4月工资，故本段休假暂按病假核算。审批人廖彬于2018年5月14日回复，如果不能出示正规医院工伤的证明资料，按公司人资要求以病假执行，请重新提效病假流程。泽科物业公司发放了谭兴荣2018年4月22日至5月2日期间的病假工资。2018年7月2日，谭兴荣向泽科物业公司请病假7天，泽科物业公司未批准。2018年7月3日，谭兴荣在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗，并于2018年7月6日出院。2018年7月6日，谭兴荣向泽科物业公司请2018年7月7日至8月7日期间的病假31天，并附了谭兴荣躺在病床上的照片、中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院诊断证明书照片和出院证照片，诊断证明书载明的谭兴荣病情与在重庆格林绿化设计建设股份有限公司受工伤时的病情一致，出院证照片载明的出院医嘱为全休1月，禁剧烈运动及重体力活。泽科物业公司处的审批人员杨星拒绝了谭兴荣请病假的申请，并注明了理由为，谭兴荣本年度累计医疗期已于2018年4月17日休完，故本次不可休病假。同时通知谭兴荣于2018年7月9日返岗上班。2018年7月8日，泽科物业公司通过钉钉软件通知谭兴荣2018年7月9日返岗上班。2018年7月12日，泽科物业公司通过EMS的方式向谭兴荣送达了解除劳动合同证明书，证明书中载明的理由为谭兴荣2018年7月9日起旷工不到岗上班。谭兴荣离职前除去休病假的2018年1月至4月外，正常出勤期间的平均应发工资为3399元/月；谭兴荣2018年1月前的平均应发工资为3545元/月。泽科物业公司支付了谭兴荣2017年10月至12月期间综合加班工资+夜班补贴共计5180元。泽科物业公司的维修工在2017年和2018年实行以季为周期的综合计算工时工作制。”本院认为，对于谭兴荣与格林公司劳动关系解除的时间问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”（2019）渝01民终2685号谭兴荣要求格林公司支付2015年1月1日至2016年12月31日的休息日加班费59864元的案件中，格林公司提交了《终止（解除）劳动合同协议书》，拟证明双方劳动关系已于2016年12月31日解除，即劳动合同期满时终止，并提出了仲裁时效抗辩。结合本案中格林公司提出，谭兴荣在2017年9月与其他公司签订劳动合同，并且在劳动合同履行过程中还发生了劳动争议仲裁纠纷的情况；根据本院（2018）渝01民特488号民事裁定书查明的谭兴荣2017年9月13日与泽科集团重庆物业服务有限公司建立劳动关系的事实。本院认为谭兴荣已通过与泽科集团重庆物业服务有限公司建立劳动关系的事实，解除了与格林公司的劳动关系，双方的劳动关系于2017年9月12日解除。对于谭兴荣的工资标准，应当由格林公司承担举证责任。在格林公司举证不力的情况下，法院需对谭兴荣所称的工资标准是否合理进行评判。谭兴荣称自己工资组成为基本工资1800元/月+岗位工资2000元/月+层级工资1350元/月+绩效工资1287.5元/月+生活补助450元/月+电话费补助150元/月。谭兴荣为此在一审中举示了《劳动合同》、《关于修订岗位模型的通知》打印件、《绩效管理办发》打印件、《费用报销单》打印件，并申请了证人程某出庭作证。格林公司对于打印件证据的真实性均未认可，认为《劳动合同》约定了谭兴荣的工资就是1800元/月。格林公司虽然对程某证言的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能达到谭兴荣的证明目的，不能证明谭兴荣的工资标准。在程某的证言中，并未反映出核对了谭兴荣举示的《关于修订岗位模型的通知》打印件、《绩效管理办发》打印件、《费用报销单》打印件，并未对这些打印件的真实性予以证明；也未证明谭兴荣的工资究竟是多少。谭兴荣在二审中举示的程某写的证明，因程某本人未到庭，不能确定是程某本人所写，本院对真实性不予采信，对证明目的亦不予采信。谭兴荣在一审中称工资是大部分现金加一部分打卡，格林公司认可谭兴荣的说法；但是，谭兴荣和格林公司均未对打卡的工资金额举示证据。故本院认为，谭兴荣的本人工资适用重庆市2016年度的社会平均工资5616元/月更为合理。对于格林公司应支付谭兴荣一次性伤残补助金27551.97元，不支付谭兴荣主张的超过27551.97元以外的一次性伤残补助金的问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。对于谭兴荣主张的一次性伤残就业补助金，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。…”因谭兴荣与格林公司的劳动关系解除时间为2017年9月12日，此时谭兴荣距法定退休年龄8年以上不足9年，据此，重庆格林绿化设计建设股份有限公司应支付谭兴荣一次性伤残就业补助金40435.2元（5616元/月×9月×80%）。对于谭兴荣主张的停工留薪期待遇，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行），因谭兴荣存在视网膜脱离，故其停工留薪期为6个月，格林公司应支付谭兴荣2016年11月19日至2017年5月18日期间停工留薪期待遇，因格林公司已经支付截止2016年12月31日的工资，故格林公司还应支付2017年1月1日至2017年5月18日期间停工留薪期待遇26080.18元（5616元/月×4月+5616元/月÷21.75天/月×14天，四舍五入，保留到小数点后一位）。此计算方式是按月计薪天数21.75天乘以2017年5月1日至5月18日期间的计薪天数14天进行的计算，不存在谭兴荣上诉所称天数错误的问题。对于谭兴荣主张的住院期间护理费，一审法院酌情按100元/天计算为2100元（100元/天×21天）。谭兴荣要求按120元/天计算，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于谭兴荣要求的医疗费、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定检测费，应由工伤基金依法支付。谭兴荣认为，格林公司未在法定期限内申报工伤，格林公司补缴工伤保险费之前也产生了费用，故应当由格林公司支付。但是，谭兴荣在一审中称在2018年12月12日交了医疗费等所有工伤申报需要的资料的复印件，但是现在还没有结论。在二审中，谭兴荣未举示证据证明工伤基金已作出了不理赔或部分理赔的决定，因此，对于谭兴荣在本案中要求格林公司支付前述费用的请求，本院不予支持。综上所述，谭兴荣的上诉请求不能成立，应予驳回；格林公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。根据二审中格林公司新提出的情况，本院核实后对原判认定的双方解除劳动关系的时间等事项予以纠正。原判对谭兴荣的工资标准认定有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初30943号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初30943号民事判决地二、三、四、五、六项；三、重庆格林绿化设计建设股份有限公司于本判决生效后3日内支付谭兴荣一次性伤残就业补助金40435.2元；四、重庆格林绿化设计建设股份有限公司于本判决生效后3日内支付谭兴荣停工留薪期待遇26080.18元；五、重庆格林绿化设计建设股份有限公司于本判决生效后3日内支付谭兴荣住院期间护理费2100元；六、驳回谭兴荣的其他诉讼请求；七、驳回重庆格林绿化设计建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由谭兴荣负担；一审（2018）渝0112民初24395号案案件受理费5元，由重庆格林绿化设计建设股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由谭兴荣负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑜审判员  乔艳审判员  刘毅二〇一九年十二月十三日书记员  李娜