湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2704号上诉人(原审被告)：湖北中陶实业有限公司。住所地：湖北省蕲春县赤东陶瓷工业园。统一社会信用代码：91421126691780316F。法定代表人：许东胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉龙，湖北亨迪律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李云和，男，1958年10月25日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：吴添甲，黄冈市蕲春县赤东法律服务所法律工作者。上诉人湖北中陶实业有限公司因与被上诉人李云和劳动争议纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖北中陶实业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不支付解除劳动关系经济补偿和养老保险补偿。事实与理由：1、李云和2018年11月27日向劳动部门申请仲裁，请求解除劳动关系已过法定退休年龄，一审忽略被上诉人年满60周岁退休终止劳动关系，不应支持解除劳动关系经济补偿。2、李云和养老保险补偿不应支持，上诉人与被上诉人劳动关系期间，养老保险等社会保险津贴已随本人工资按月分别发放，被上诉人也按每月实际领取，领取时表示默认，故不应支持养老保险补偿。被上诉人李云和辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、经济补偿金是按劳动者在单位的工作年限，劳动合同终止后每一年支付一个月的标准向劳动者支付，法律没有强制性规定多少年龄解除合同时不支付经济补偿金的说法，况且本案的纠纷是发生在2018年6月9日之前，被上诉人都在法定工作期限内；2、被上诉人上班期间上诉人没有为被上诉人参加养老保险，没有缴纳社会保险费用，上诉人所称养老保险费已随工资发放不是事实，上诉人的工资是按照计件工资进行发放，除此之外，上诉人未额外给被上诉人发放钱；3、即使被上诉人超过了退休年龄，其权利应该受到劳动法、劳动合同法的相关法律法规保护。一审中，上诉人不同意解除劳动合同，并且承认已通知被上诉人上班，也就是说被上诉人在上诉人单位上班期间并无年龄界限。李云和向一审法院起诉请求：1、请求依法解除李云和与湖北中陶实业有限公司的劳动合同关系；2、判令湖北中陶实业有限公司支付自2018年8月29日至2018年10月29日放假期间工资10400元（5200元／月×2月）；3、判令湖北中陶实业有限公司支付解除劳动合同关系经济补偿金39000元（5200元／月×7．5月）；4、判令湖北中陶实业有限公司支付养老保险补偿费78000元（5200元／月×7.5年×2个月）和失业保险补偿金12320元（16个月×770元／月）；5、判令湖北中陶实业有限公司支付节假日期间加班工资127668.97元（5200元／月÷21.75天×178天×300％）。一审法院认定事实:2011年3月20日，湖北中陶实业有限公司与李云和签订一年期劳动合同，招录李云和在该公司原料车间从事铲车司机工作，按工时计发工资。合同到期后，李云和继续在该公司从事铲车司机工作，双方此后未再签订劳动合同，湖北中陶实业有限公司未办理李云和的社会保险。2018年8月29日，李云和接到公司通知放假一个月。因未接到公司上班通知，2018年11月27日，李云和申请劳动仲裁，涉及的仲裁事项与本案诉讼请求一致。蕲春县劳动人事争议仲裁委员会以仲裁申请的证据材料不齐备为由，于同日作出蕲劳人仲不字［2018］033号不予受理通知书。另查明，李云和举证自2017年11月至2018年10月的工资银行发放流水，记录其月平均工资为4172元。湖北中陶实业有限公司因车间检修改造及市场经营等原因停工放假。湖北中陶实业有限公司人事部负责人于2019年1月16日以短信方式通知李云和次日回公司上班，李云和未予回复。一审法院认为，湖北中陶实业有限公司与李云和已建立劳动关系，湖北中陶实业有限公司作为用工单位应当依法保障劳动者的合法权益。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。李云和主张解除劳动合同，并同时依据第四十六条、第四十七条的具体规定主张经济补偿，符合法律规定，予以支持。李云和在提出仲裁时，已达到职工法定退休年龄，双方间劳动关系已依法终止。湖北中陶实业有限公司辩称社会保险费已随工资发放，不应支付经济补偿的抗辩，无事实依据且违反法律规定，不予采纳。李云和法定退休时间为2018年10月23日，双方劳动关系存续期间自2011年6月30日至2018年10月23日。因湖北中陶实业有限公司未举证李云和提出劳动合同解除前十二个月的月平均工资，一审法院结合李云和举证的工资银行发放流水确认其平均月工资为4172元，湖北中陶实业有限公司支付的经济补偿应为31290元（4172元/月×7.5月）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”李云和已于2018年10月份达到法定退休年龄，符合上述规定适用情形，李云和有权主张养老保险补偿。湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）第十五条规定，“因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别依不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失。养老保险，按劳动者和用人单位的工作年限，每满一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月平均工资的补偿费”。一审法院对李云和养老保险补偿确认为58408元（4172元×7×2）。李云和已达到职工法定退休年龄，失业保险补偿金的主张不符合法律规定，一审法院不予支持。湖北中陶实业有限公司通知停工放假期间，本案湖北中陶实业有限公司与李云和间仅存在劳务关系，湖北中陶实业有限公司自愿对劳动者按每天发放生活补贴费10元，不违反法律法规的规定，故湖北中陶实业有限公司应支付李云和一个月的停工生活补贴300元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李云和并未提供充分证据，亦未提供湖北中陶实业有限公司实际掌握其多年加班事实存在的证据，李云和应承担举证不能的法律后果，对李云和主张自2016年至2018年的节假日加班工资，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、湖北中陶实业有限公司支付李云和经济补偿31290元、养老保险补偿58408元、停工生活补贴300元，共计89998元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回李云和的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案属劳动争议纠纷,本案的争议焦点为：一审判决湖北中陶实业有限公司向李云和支付经济补偿及养老保险补偿是否正确。关于应否支持经济补偿的问题。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(一)项规定：“男年满六十周岁,女年满五十周岁,连续工龄满十年的工人应该退休。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”、《中华人民共和国劳动法》第七十三条：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”的相关规定,劳动者达到退休年龄，用人单位与劳动者之间应当终止劳动合同，同时应当为劳动者办理基本养老保险待遇，劳动合同方可终止。本案中，李云和于1958年10月25日出生,至2018年10月26日已到法定退休年龄。李云和与湖北中陶实业有限公司的劳动合同关系，本应自李云和年满60周岁的次日即2018年10月26日终止，而依据本案查明的事实，2019年1月份湖北中陶实业有限公司仍向李云和发出通知，要求李云和继续回公司上班。虽李云和在申请劳动仲裁时虽已达到法定退休年龄，但本案中无证据证明李云和已办理退休手续,或者自2018年10月26日开始享受养老保险待遇。现李云和向劳动仲裁委提起仲裁,要求解除劳动关系并支付经济补偿,而导致双方解除劳动关系的直接原因系湖北中陶实业有限公司未为李云和交纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(二)未及时足额支付劳动报酬的”及第四十六条:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定,湖北中陶实业有限公司依法应当向李云和支付经济补偿。故李云和请求解除劳动合同并支付经济补偿,一审法院予以支持并无不当。综上，湖北中陶实业有限公司认为李云和申请仲裁时已到法定退休年龄，不应支持经济补偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于应否支持养老保险补偿的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”本院认为，社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。因此,用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定的义务，用人单位与劳动者约定将应由用人单位负担的社会保险费直接在工资中发放，而不向社会保险经办机构缴纳，该约定因违反法律规定应属无效。一审法院依据本案查明的事实，结合湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）第十五条的相关规定，判决湖北中陶实业有限公司向李云和支付养老保险补偿并无不当，本院予以维持。湖北中陶实业有限公司上诉认为李云和的养老金已每月随其工资发放给其本人，李云和本人领取也默认认可，不应再支持养老保险补偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，湖北中陶实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  易 俊审判员  张 严二〇一九年十二月十三日法官助理熊静书记员彭聪