安徽省休宁县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1022刑初102号公诉机关安徽省休宁县人民检察院。被告人卢忠明，男，1971年10月24日出生，汉族，初中文化，经商，浙江省东阳市人，住浙江省东阳市。卢忠明因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年1月18日被休宁县公安局决定刑事拘留，同年2月8日被休宁县公安局执行刑事拘留，同年3月9日被休宁县公安局取保候审。2018年3月8日经休宁县人民检察院决定取保候审，2019年3月7日经休宁县人民检察院决定监视居住，同年9月6日被解除监视居住。2019年10月8日经本院决定取保候审。辩护人李美琳，安徽李美琳律师事务所律师。休宁县人民检察院以休检刑诉（2019）103号起诉书指控被告人卢忠明犯职务侵占罪，于2019年9月23日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭于2019年11月15日、12月5日两次公开开庭审理本案，休宁县人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人卢忠明及其辩护人李美琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。休宁县人民检察院指控：被告人卢忠明利用其在黄山市汇泰纺织科技有限公司（以下简称汇泰纺织公司）担任监事，负责采购、销售等工作的职务便利，在公司2015年10月采购纺织生产设备时非法占有公司40万元。公诉机关认为被告人卢忠明的行为已构成职务侵占罪。为支持指控，公诉机关向本院移送了相关的证据材料。被告人卢忠明供述起诉书指控犯罪属实，当庭表示认罪，其已将非法所得全额退还，请求法庭从轻处罚。其辩护人对本案事实及定性不持异议，就被告人量刑情节发表辩护意见：1.卢忠明到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻罚；2.被告人积极筹款退赔汇泰公司，悔罪表现明显；3.被告人无犯罪前科，系初犯、偶犯，犯罪主观恶性较小，提请法庭对被告人从轻处罚判处非监禁刑。经审理查明事实如下：黄山市汇泰纺织科技有限公司于2014年7月30日经工商登记领取企业营业执照，注册资金10000万元，同日开始经营。被告人卢忠明系该公司股东之一，经首次股东会决议，被选为公司监事，并负责公司生产设备和原材料的采购等工作。2016年5月16日，该公司召开减资股东会会议，会议同意卢忠明退股，公司注册资金减资2000万，免去卢忠明监事职务。2014年10月前后，被告人卢忠明在汇泰纺织公司采购纺织生产设备时，利用职务上的便利，非法占有汇泰纺织公司设备采购款40万元。案发后，被告人卢忠明于2017年2月8日被浙江省东阳市公安局民警抓获到案，同年2月8日至2月10日被临时羁押于东阳市看守所。卢忠明到案后如实供述自己上述犯罪事实，退出全部违法所得，已退还汇泰纺织公司。公诉机关为支持其指控，就下列证据向法庭举证。一、书证：（1）休宁县公安局出具的常住人口基本信息、东阳市公安局出具的到案经过，临时羁押通知书、提解临时羁押通知书、羁押证明，证明被告人卢忠明的身份和到案情况，其具有完全刑事责任能力，系被公安民警抓获到案，到案后被临时羁押于东阳市看守所。（2）浙江省东阳市司法局出具的社区调查评估意见。证明被告人卢忠明不具备社区矫正条件。（3）私营企业注册信息查询单、汇泰纺织公司营业执照、公司章程、首次股东会决议、减资股东会决议、公司职工工资发放表，证明汇泰纺织公司的成立时间、经营范围、各股东持股情况，被告人卢忠明在2014年7月30日至2016年5月16日退股前是该公司股东之一，任公司监事，系该公司员工。（4）休宁县公安局出具的代为保管财物登记单、发还清单、进账单、情况说明，证明被告人卢忠明及其家属退赃交款情况，办案机关已将卢忠明所交包含采购设备时侵占资金在内的款项退还汇泰纺织公司，先后三次共计97.5万元。（5）卢某提供的卢忠明手写的欠条复印件，欠条载明卢忠明在购买纺织旧设备时，多报45万元，购买原材料挪用98万元，购聚酯网占用62100元，共计欠卢某149万元。卢朝平、卢英伟作为见证人签字。证明卢忠明是认可其在购买设备时占用公司资金45万元。（6）卢忠明辩护人提交的协议书，协议约定由卢忠明以250万元购买新昌县东欣非织造有限公司两条生产线，预付定金10万元，限定12月底前搬空，还约定12月租金约8万元由卢忠明支付。证明新昌县东欣非织造有限公司的纺织设备在汇泰纺织公司购买之前已由卢忠明购买的事实。（7）休宁县农村商业银行业务委托书、方文苏提供的转账凭证，2014年12月11日汇泰纺织公司向新昌县东欣非织造有限公司王巍账户转账200万元，方文苏向卢忠明及卢忠明指定账户转账共计100万元（2104年10月23日向胡华云账户转账5万元，11月8日向帅远军账户转账25万元，11月11日向卢忠明账户转账20万元，12月18日向卢忠明账户转账50万元），证明汇泰纺织公司为购买纺织设备共计支出300万元的事实。二、证人证言（1）卢朝平证言，证明卢忠明通过卢英伟找到其，让其与卢某沟通，帮忙劝卢某放卢忠明一马，后四人在卢某东阳家的地下室谈的，卢忠明认可卢某说的事，并出具欠条给卢某，其与卢英伟均在欠条上签字见证。卢英伟的证言，证明卢朝平带其与卢忠明到卢某家地下室谈卢忠明与卢某之间的纠纷，卢忠明认可在卢某公司搞了点钱，按卢某写的照抄打了个欠条给卢某，其与卢朝平签字见证；（2）王巍证言，证明其与卢忠明谈设备价格是250万元，卢忠明带人来拆设备时，因设备的场地租金未付，卢忠明还支付其10万元，由其付给场地老板。（3）俞新生证言，证明王巍经营的东欣非织造有限公司租用佳艺公司地方，有10万元租金未付，后来有人来拆设备时，其还安排公司的人堵路阻止拉设备，王巍将10万元租金付过后才让拉设备的事实。（4）方文苏证言，证明因公司需要采购生产无纺布的设备，卢忠明在新昌的朋友说这边有闲置设备，卢忠明到新昌谈价格，回来说设备要460万元，督促尽快付款，其就通过个人账户向卢忠明指定账户转了100万，卢忠明说他已付100多万，还剩尾款200万，在2014年12月通过公司账户向王巍转账200万，后派车去新昌拉设备。三、被害人卢某的陈述其妻卢翠蓉是汇泰纺织公司股东，公司成立时，卢忠明也是股东，2014年10月至2015年12月在公司任主管，2016年初自行离开，2016年公司在整理前期经营资料时，发现卢忠明任职期间采购有两笔存在问题。2017年2月6日在其东阳家的地下室，卢忠明向其承认，在公司任职采购生产设备、原材料时，以虚开虚报方式侵占公司149万元，并出具欠条，有卢朝平、卢英伟在场并作为见证人签字。证明被告人卢忠明侵占汇泰纺织公司资金的事实。四、被告人卢忠明的供述与辩解其在汇泰纺织公司负责技术设备，汇泰纺织公司向东欣非织造有限公司买两条生产线旧设备，之前是其联系的，汇泰纺织公司支付了300万，其支付东欣非织造有限公司王巍一共是设备款250万和场地租金10万元，另40万元由其使用。五、休宁县公安局制作的辨认笔录卢忠明辨认出出售设备的王巍，王巍辨认出向其购买设备的卢忠明。证明卢忠明联系王巍，购买纺织设备的事实。对上述证据，被告人卢忠明及其辩护人质证认为：1.认可其在汇泰纺织公司任职期间向新昌东欣非织造有限公司购买设备的事实，汇泰支付设备款300万元，其支付设备款250万，场地租金10万元，余下40万元由其使用；2.不认可卢某陈述的事实，欠条也是其在受到卢某找人多次威胁，无奈下托卢英伟找到卢朝平向卢某说情，按卢某写的内容照抄的，在公安的供述也是按欠条注明的情况说的，欠条不应作为认定卢忠明职务侵占的定案证据；3.关于社区调查评估意见，从司法局调查情况看，卢忠明是具备社区矫正条件的，不能因被害人反对就认为不具备；4.对其他相关证据无异议。对上述证据，结合本案争议焦点，本院综合评判意见：1、被告人卢忠明是否构成职务侵占罪。被告人卢忠明即便在去汇泰纺织公司任职前，就与东欣非织造有限公司王巍达成购买纺织设备的协议，并预付定金10万元，在未全额支付对价的情况下卢忠明并没有取得上述设备所有权，其无权对设备再做任何处置。故卢忠明后来代表汇泰纺织公司与东欣非织造有限公司王巍再谈设备购买事宜，属于卢忠明的职务行为，汇泰纺织公司为购买设备共支出300万元，其实际付出260万元，剩余40万元并不属于卢忠明出售设备获利。卢忠明非法占有汇泰纺织公司设备采购款40万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。2、卢忠明向卢某出具的欠条能否作为定案证据。欠条是被告人卢忠明手书，在性质上属于被告人自认，在没有其他相应证据印证证明被告人卢忠明侵占汇泰纺织公司资金的情况下，该欠条不能作为认定卢忠明侵占公司149万元资金的定案依据，但该欠条可以作为认定卢忠明代表公司向东欣非织造有限公司采购纺织设备的佐证。本院认为，被告人卢忠明作为黄山市汇泰纺织科技有限公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人卢忠明到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人已将其全部违法所得退还汇泰纺织公司，酌情从轻处罚；辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。综上，本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：被告人卢忠明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱利力审 判 员  陈丽秀人民陪审员  杨 利二〇一九年十二月五日法官助理冯增贵书记员周懿附：《中华人民共和国刑法》条文：第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。