山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3422号 上诉人（原审被告）：淄博飞兔餐饮管理有限公司。住所地：山东省淄博市张店区共青团路95号钻石商务大厦。统一社会信用代码：91370303MA3CAA4L2B。 法定代表人：唐洪喜，经理。 委托诉讼代理人：田耀，山东博骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘凯，山东博骏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马成莉，女，1948年1月15日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：董斌，男，1987年6月26日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、28楼。统一社会信用代码：91440000890350458F 负责人：石合群，经理。 上诉人淄博飞兔餐饮管理有限公司因与被上诉人马成莉、董斌、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 淄博飞兔餐饮管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院对于案件认定的事实不清，上诉人与董斌之间不存在法律责任义务关系。上诉人是一家利用“互联网+”为社会提供信息服务的电商平台。消费者从平台上下单的同时，外卖员也从本平台接受订单，为客户提供派送服务，其报酬由客户支付。本案中，没有任何证据证明上诉人与董斌签订过任何书面合同，也无法证明上诉人对其进行支配、管理、向其支付劳动报酬。事实上，上诉人与董斌之间不存在任何劳动、劳务关系，上诉人与本案没有任何关联性。而原审法院仅凭借微信截图及马成莉提交的雇主责任保险单认定上诉人与董斌之间存在劳动关系，与本案事实明显不符，也无任何法律依据。二、原审法院适用法律错误，即便上诉人与董斌之间存在雇佣关系，也应由马成莉承担赔偿责任。上诉人在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司处投保了平安雇主责任保险，平安雇主责任保险保单中明确约定：第三者责任保险累计赔偿限额为450,000元。但是特别约定第二条第四款：“前述列明的“死亡赔偿金”“伤残赔偿金”“医疗费用”以外的项目和费用为除外责任（包括但不限于如下）：如误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用等”。该特别约定与保险合同主文约定相矛盾，该特别约定缩小了其本身的赔偿范围和赔偿义务，加重了投保人的合同义务，该特别约定属于免责条款，应当向投保人进行明确的解释说明，而中国平安财产保险股份有限公司广东分公司并未尽到提醒说明的义务，所以该特别约定不产生法律效力。因此中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应依约对马成莉的损失全部予以赔偿。 被上诉人马成莉辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。 被上诉人董斌、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司未作答辩。 原审原告马成莉向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告医药费、伙食补助费等共计40492.48元（对后续治疗的费用保留诉权）；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求的数额变更为27447.48元。 一审法院认定事实：2019年3月16日11时35分，董斌驾驶二轮摩托车顺铁路小区门前东西路由西向东逆向行驶，行至事故地点与马成莉驾驶的由东向西行驶的电动自行车相撞，车辆受损、手机损坏，原告受伤，造成道路交通事故。经交警部门认定，董斌负事故的全部责任。以上事实有道路交通事故认定书予以证实。对于马成莉主张的各项损失，法院认定如下：1.马成莉主张的医疗费17077.48元，证据充分，予以确认。另外，董斌还为马成莉垫付门诊费859元，故马成莉花费的医疗费合计17936.48元。2.住院伙食补助费1320元（44×30），符合规定，予以确认。3.关于误工费，马成莉表示在本案中不再主张，保留诉权，另行处理。4.依据马成莉的住院病历及医院在门诊病历中写明的“出院后需1人陪护2周”，故护理期限应为58天（44＋14），按照每天八十元计算，护理费为4640元。5.马成莉主张的精神损害抚慰金过高，酌情确认为500元。6.马成莉主张的财产损失中的手机和电动车的损失，证据充分，予以确认，而电子称的损失，因证据不足，不予确认。故财产损失合计570元。7.马成莉主张的交通费过高，酌情确认为800元。 一审法院认为，根据董斌提供的通告照片一份、微信聊天记录截屏一份，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司提供的雇主责任保险单及马成莉、董斌的当庭陈述，淄博飞兔餐饮管理有限公司是董斌的雇主。董斌在从事雇佣活动中致马成莉受伤且负事故的全部责任，淄博飞兔餐饮管理有限公司作为雇主应承担全部赔偿责任。董斌驾驶的车辆未投保交强险及商业三者险，马成莉要求中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在本案中承担赔偿责任，没有法律依据，不予支持。董斌已为马成莉垫付1859元，应予扣减。中国平安财产保险股份有限公司广东分公司未到庭应诉，视为其自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决：一、淄博飞兔餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马成莉医疗费17936.48元、住院伙食补助费1320元、护理费4640元、精神损害抚慰金500元、财产损失570元、交通费800元，合计25766.48元；二、董斌为马成莉垫付的1859元，应从上述第一项中扣减；三、驳回马成莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费486元，减半收取计243元，由马成莉马成莉负担44元，由淄博飞兔餐饮管理有限公司负担199元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人淄博飞兔餐饮管理有限公司作为一家利用“互联网+”为社会提供服务信息获取收益的电商平台，其自身清楚与外卖员之间的关系，正是基于此，上诉人为外卖员投保了雇主责任险，上诉人与外卖员之间形成雇佣关系。上诉人否认与被上诉人董斌之间存在雇佣关系，但未提供证据推翻雇主责任险所证明的事实。上诉人主张与董斌不存在任何关系、不应承担法律责任的上诉理由，本院不予支持。本案系被上诉人马成莉提起的机动车交通事故责任纠纷，上诉人主张的被上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司对免责条款未尽提示说明义务，免责条款不发生法律效力的上诉理由，系上诉人与中国平安财产保险股份有限公司广东分公司之间的保险合同纠纷，与本案不属于同一法律关系，本院不予审查。 综上所述，淄博飞兔餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费444元，由上诉人淄博飞兔餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇一九年十二月十七日 代理书记员  董斯文