福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽04刑终382号 原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑小芳，女，1989年12月10日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县，户籍地福建省尤溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月2日被尤溪县公安局刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕。现羁押于三明市看守所。 原审被告人郑再步，男，1975年10月5日出生于福建省尤溪县，汉族，小学文化，无业，住福建省尤溪县，户籍地福建省尤溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月28日被羁押，2019年3月1日被尤溪县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕，现羁押于尤溪县看守所。 原审被告人叶龙华，女，1991年4月21日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县，户籍地福建省尤溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月28日被羁押，2019年3月1日被尤溪县公安局刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕。现羁押于三明市看守所。 原审被告人池珠妹，女，1972年12月18日出生于福建省尤溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省尤溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月28日被羁押，2019年3月1日被尤溪县公安局刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕，同年10月30日因一审判决刑期期满被尤溪县人民法院取保候审。现在家。 原审被告人池英后，男，1967年10月25日出生于福建省尤溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省尤溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月27日被羁押，2019年4月28日被尤溪县公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 原审被告人吴月媚，女，1989年10月8日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县，户籍地福建省尤溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月14日被尤溪县公安局刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕，同年11月13日因一审判决刑期期满被尤溪县人民法院取保候审。现在家。 福建省尤溪县人民法院审理尤溪县人民检察院指控原审被告人郑再步、叶龙华、郑小芳、池珠妹，池英后、吴月媚犯诈骗罪一案，于2019年10月18日作出（2019）闽0426刑初316号刑事判决。原审被告人郑小芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年年初，被告人郑再步与被告人池珠妹、叶龙华、郑小芳、吴月媚、池英后等人共谋，使用手机社交软件将男性网友约出来打牌，并用赌博作弊工具骗取对方钱财。随后郑再步向他人购买了赌博作弊工具，池珠妹、叶龙华、郑小芳、吴月媚以及“阿丽”（另案处理）等人便使用“探探”、“微信”等手机社交软件与男性网友搭讪。每次约到网友后，郑再步驾驶闽Ｇ×××××号白色奥迪小车载着叶龙华、郑小芳等人前往赴约，由叶龙华出面与网友见面吃饭、使用作弊工具骗取对方钱款，郑小芳、池珠妹、池英后、吴月媚等人共同参与实施诈骗行为，骗得的钱款由郑再步分配。2019年2月以来，郑再步等人共同实施了3起诈骗，具体事实如下： 1.2019年2月15日，被告人池珠妹使用微信将被害人刘某从沙县约至尤溪西城，被告人郑再步驾车将被告人池珠妹、叶龙华、郑小芳、池英后等人从城关送至西城，由叶龙华出面和刘某见面。叶龙华将刘某带至西城镇动车站附近“重庆鱼庄”饭店吃饭，郑小芳、池英后有预谋地联系叶龙华加入饭局，饭后四人在包间内打“十三水”，池珠妹在门口望风，郑再步驾车在附近等候。在打牌过程中叶龙华使用事先准备好的作弊工具骗取刘某4700元。刘某通过手机银行将钱转到名为“吴建兰”的工商银行账户。得手后由郑再步驾车送叶龙华、郑小芳等人离开，叶龙华分得400元，郑小芳、池英后各分得200元，剩余钱由郑再步所有。 2.2019年2月20日，被告人郑再步在微信上约好与被害人林某就一同前往南平年检，后由叶龙华出面跟随林某就一起到南平市延平区，郑再步也驾车将被告人池珠妹、郑小芳、“阿丽”等人送至南平。在叶龙华和林某就吃饭期间，郑小芳、“阿丽”有预谋地联系叶龙华加入饭局，饭后邀请林某就一起打牌。在打牌过程中，叶龙华使用事先准备好的作弊工具骗取林某就36500元。林某就通过手机银行将其中35000元转至名为“吴建兰”的工商银行账户，通过微信将1500元转至昵称为“香”的微信。得手后郑再步驾车载着池珠妹、叶龙华、郑小芳、“阿丽”离开，并由池珠妹头戴摩托车头盔和口罩在南平市延平区一工商银行自助取款机将35000元取出，叶龙华分得3000元，郑小芳、“阿丽”各分得700元，剩余的钱由郑再步所有。 3.2019年2月25日，被告人叶龙华使用微信将被害人郑某1从大田约至尤溪西城，郑再步驾车将被告人叶龙华、郑小芳、吴月媚、池英后送至西城。叶龙华将郑某1带至西城物流园“试试看餐厅”吃饭，郑小芳、吴月媚有预谋地联系叶龙华加入饭局。饭后四人在包间内打牌，在打牌过程中叶龙华使用事先准备好的作弊工具骗取郑某112400元。郑某1通过手机银行将其中11400元转至名为“吴建兰”的支付宝账户，通过微信将1000元转至昵称为“阳光”的微信。得手后郑再步驾车送叶龙华、郑小芳、吴月媚、池英后等人离开，并由池英后在尤溪县西城镇红土地一自助取款机将11400元取出，叶龙华分得2800元，郑小芳、吴月媚、池英后各分得300元，剩余的钱由郑再步所有。 2019年2月28日，被告人郑再步、池珠妹、叶龙华被尤溪县公安局民警传唤到案；同年3月1日，被告人郑小芳被尤溪县公安局民警传唤到案；同年3月14日，被告人吴月媚到尤溪县公安局西城派出所办理护照时被当场抓获；同年4月27日，被告人池英后在福州市闽侯县上街镇群升江山城1期7号楼1401室被福州市公安局荷塘派出所民警抓获。尤溪县公安局依法扣押从郑再步所驾驶的闽Ｇ×××××号白色奥迪小车搜查到的银行卡5张、塞内耳式耳机3个、扑克牌10副、手机3部、黑色帽子2顶、眼镜3副，扣押从叶龙华住处尤溪县城关镇埔头村东滨花园3号楼503室搜查到的银行卡10张、女士挎包一个、身份证1张、ＰＯＳ机1台、苹果6Ｓ手机1部、ＶＩＶＯ手机2部、黑色手机1部、耳机1个、西可韦盐酸西替利嗪片10粒、笔记簿1本、眼镜1副、现金5500元，扣押从郑小芳住处尤溪县西城镇七尺村55号搜查到的手提包1个、钱包1个、身份证1张、临时居民身份证1张、社保卡1张、银行卡10张、扑克牌5副、现金109元，扣押从池珠妹住处尤溪县城关镇大儒名城8号楼704室搜查到的银行卡19张、池珠妹社保卡1张、郑再步社保卡1张、遥控器1个、电容1个、弹射装置1个、银行存折1本、扑克牌9副、钱包2个、卡包1个、苹果6Ｓ手机1部、华为手机1部、ｉＰｈｏｎｅ8Ｐｌｕｓ手机1部、ｉＰｈｏｎｅ手机1部、ＶＩＶＯ手机1部、身份证2张、充电宝1个、充电器2个、ＰＯＳ机3台、现金19300元，扣押吴月媚ＯＰＰＯ手机1部、建设银行卡1张。 案发后，被告人郑再步、池珠妹家属退赔被害人刘某3900元，退赔被害人林某就32100元，退赔被害人郑某18700元，并取得刘某、林某就、郑某1的谅解；被告人叶龙华的家属退赔刘某400元，退赔林某就3000元，退赔郑某12800元，并取得刘某、林某就、郑某1的谅解；被告人郑小芳的家属退赔刘某200元，退赔林某就700元，退赔郑某1300元，并取得刘某、林某就、郑某1的谅解；被告人池英后的家属退赔刘某200元，退赔郑某1300元，并取得刘某、郑某1；被告人吴月媚家属退赔郑某1300元，并取得郑某1的谅解。 原判认定上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：1.作案工具塞内耳式耳机、扑克牌、遥控器、电容、弹射装置、银行卡、手机等（均为照片）等物证；2.到案经过、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、调取证据通知书、吴建兰62×××35借记卡账户历史明细清单、接受证据清单、林某就转账记录截图、郑某1微信转账照片、支付宝转账照片、微信聊天记录截图、刘某、林某就、郑某1出具的谅解书、收条、认罪认罚具结书等书证；3.证人邱某、郑某2的证言；4.被害人刘某、林某就、郑某1的陈述及其辨认笔录；5.被告人郑再步、池英后、池珠妹、郑小芳、叶龙华、吴月媚的供述和辩解；6.搜查、扣押、检查、指认笔录；7.视听资料调取证据通知书、调取证据清单、ＡＴＭ取款视频、ＡＴＭ门外视频、光盘制作说明书。 原判认为，被告人郑再步、叶龙华、郑小芳、池珠妹、池英后、吴月媚以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。郑再步、叶龙华在共同犯罪中起主要作用，系主犯；郑小芳、池珠妹、池英后、吴月媚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应当从轻处罚。郑再步、叶龙华、郑小芳、池珠妹、池英后、吴月媚多次诈骗，均应酌情从重处罚。郑再步、叶龙华、池珠妹、池英后、吴月媚如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，可以从轻处罚。郑再步、叶龙华、郑小芳、池珠妹、池英后、吴月媚积极退赔被害人部分经济损失并取得被害人的谅解，均可以酌情从轻处罚。据此，依照相关法律规定，原审判决：一、被告人郑再步犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人叶龙华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人郑小芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元；四、被告人池英后犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；五、被告人池珠妹犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；六、被告人吴月媚犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；七、责令被告人郑再步、叶龙华、郑小芳、池珠妹、池英后、吴月媚共同退赔被害人林某就人民币七百元；八、尤溪县公安局扣押的被告人郑再步作案工具银行卡五张、塞内耳式耳机三个、扑克牌十副、手机三部，扣押的被告人叶龙华作案工具黑色手部一部、ＶＩＶＯ手机1部、耳机1个，扣押的被告人郑小芳作案工具扑克牌五副，扣押的被告人池珠妹作案工具银行卡十九张、遥控器一个、电容一个、弹射装置一个、扑克牌九副、卡包一个、华为手机一部、ＶＩＶＯ手机一部、充电宝一个、充电器二个、ＰＯＳ机三台，扣押的被告人吴月媚作案工具ＯＰＰＯ手机一部，由尤溪县公安局予以没收，依法处理；其余被扣押物品及现金人民币二万四千九百零九元，由尤溪县公安局依法处理。 上诉人郑小芳上诉的主要理由和请求：原判未认定上诉人如实供述和自愿认罪，该认定有误；上诉人系被公安机关传唤到案，属自首；上诉人属从犯，获利亦明显少于叶龙华，但量刑相较主犯郑再步、叶龙华却更重，请求二审给予上诉人更大幅度减轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人郑再步、叶龙华、郑小芳、池珠妹，池英后、吴月媚犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人郑小芳所提原判未认定其如实供述和自愿认罪，该认定有误的意见和理由。经查，侦查机关对郑小芳的讯问笔录证实，在侦查阶段的七次讯问中，郑小芳均拒不供认其参与实施诈骗的犯罪事实，只供认2019年2月25日下午其与叶龙华、吴月媚以及叶龙华的男朋友在尤溪县“试试看餐厅”吃饭、打牌。郑小芳于2019年8月26日审查起诉期间仍辩称，其没有做什么违法的事，只是正常打牌，没有出老千，打完牌后郑再步、叶龙华也没有分钱给其。2019年10月15日一审审理过程，郑小芳签署认罪认罚具结书，承认指控的犯罪事实，认可公诉机关提出的量刑建议。同年10月18日一审庭审中，郑小芳开始对起诉书指控的犯罪事实和罪名提出异议，后又不持异议，但辩称其不是主犯是从犯，对指控的犯罪事实没有意见，但对量刑有点意见。综合上述郑小芳供认的过程，郑小芳是在司法机关已经掌握其主要犯罪事实之后的审判阶段，才供认其主要犯罪事实，依法不能认定为如实供述和坦白。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人郑小芳所提其被公安机关传唤到案，属自首的意见和理由。经查，到案经过证实，2019年3月1日，尤溪县公安局依法刑事传唤郑小芳到尤溪县公安局办案中心，郑小芳供称2019年3月1日公安民警到其处住找其，将其传唤到刑警大队，故郑小芳不属于自动投案。讯问笔录还证实，郑小芳到案后在侦查、审查起诉阶段拒不供认其参与实施诈骗的犯罪事实。综上，郑小芳的行为不属于自动投案和如实供述，不构成自首。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人郑小芳所提其属从犯，获利亦明显少于叶龙华，但量刑相较主犯郑再步、叶龙华却更重，请求二审给予其更大幅度减轻处罚的意见和理由。经查，结合本案三名被害人均非由郑小芳联系约出，郑小芳只是配合参与实施诈骗，且其分赃仅占极小部分的事实，郑小芳应当认定为从犯。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，对于共同犯罪案件，主犯认罪认罚，从犯不认罪认罚的，人民法院、人民检察院应当注意两者之间的量刑平衡，防止因量刑失当严重偏离一般的司法认知。原审对从犯郑小芳的量刑重于两名主犯，属量刑失当。该上诉意见和理由成立，予以采纳。 本院认为，上诉人郑小芳、原审被告人郑再步、叶龙华、池珠妹、池英后、吴月媚以非法占有为目的，骗取他人钱款53600元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。郑再步、叶龙华在共同犯罪中起主要作用，系主犯；郑小芳、池珠妹、池英后、吴月媚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；郑再步、叶龙华、郑小芳、池珠妹、池英后、吴月媚多次诈骗，酌情从重处罚；郑再步、叶龙华、池珠妹、池英后、吴月媚如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从轻处罚；郑再步、叶龙华、郑小芳、池珠妹、池英后、吴月媚积极退赔被害人绝大部分经济损失并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。除对郑小芳的量刑外，原判对其他原审被告人的量刑适当。从主从犯量刑平衡考虑，二审对郑小芳的量刑作适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426刑初316号刑事判决第一、二、四、五、六、七、八项，即一、被告人郑再步犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人叶龙华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人池英后犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；五、被告人池珠妹犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；六、被告人吴月媚犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；七、责令被告人郑再步、叶龙华、郑小芳、池珠妹、池英后、吴月媚共同退赔被害人林某就人民币七百元；八、尤溪县公安局扣押的被告人郑再步作案工具银行卡五张、塞内耳式耳机三个、扑克牌十副、手机三部，扣押的被告人叶龙华作案工具黑色手机一部、ＶＩＶＯ手机1部、耳机1个，扣押的被告人郑小芳作案工具扑克牌五副，扣押的被告人池珠妹作案工具银行卡十九张、遥控器一个、电容一个、弹射装置一个、扑克牌九副、卡包一个、华为手机一部、ＶＩＶＯ手机一部、充电宝一个、充电器二个、ＰＯＳ机三台，扣押的被告人吴月媚作案工具ＯＰＰＯ手机一部，由尤溪县公安局予以没收，依法处理；其余被扣押物品及现金人民币二万四千九百零九元，由尤溪县公安局依法处理； 二、撤销福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426刑初316号刑事判决第三项，被告人郑小芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元； 三、上诉人（原审被告人）郑小芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2020年3月1日。罚金应于本判决生效之日起三日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  张文弟 二〇一九年十二月九日 法官助理陈晓敏 书记员邓琳 附本案适用的主要法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -10- -11-