北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终9503号上诉人（原审被告）：王胜利，男，1966年7月24日出生，汉族，农民，住北京市延庆区。委托诉讼代理人：刘春城，北京市华鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于三平，男，1975年3月14日出生，汉族，农民，住北京市延庆区。委托诉讼代理人：左亚楠，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蕾蕾，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴双根，男，1955年8月12日出生，汉族，农民，住北京市延庆区。被上诉人（原审原告）：王秋英，女，1955年10月4日出生，汉族，农民，住北京市延庆区。被上诉人（原审原告）：吴某，女，2005年12月12日出生，汉族，学生，住北京市延庆区。被上诉人（原审原告兼吴某法定代理人）：丁静（吴某之母），1981年12月21日出生，汉族，农民，住北京市延庆区。四被上诉人共同委托诉讼代理人：戴依臻，男，住北京市昌平区，由北京市延庆区张山营镇下板泉村村民委员会推荐。四被上诉人共同委托诉讼代理人：曹丽，女，住北京市昌平区，由北京市延庆区张山营镇下板泉村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：郑桂金，男，1957年11月13日出生，汉族，农民，住北京市延庆区。委托诉讼代理人：刘磊，北京市京师律师事务所律师。上诉人王胜利、于三平因与被上诉人吴双根、王秋英、吴某、丁静、郑桂金生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问，当事人没有提出新的事实和证据，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王胜利上诉请求：撤销一审判决第一项，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决适用法律错误，王胜利不存在定作、指示或者选任过失，不承担相应赔偿责任。于三平上诉请求：撤销一审判决或发回重审，本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定王胜利承担责任的份额畸轻，不符合案件事实；一审法院认定于三平具有重大过失系认定事实不清、证据不足，于三平的操作并无不当，车身、车尾都设置了安全警示标志。针对王胜利的上诉意见，吴双根、王秋英、吴某、丁静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王胜利存在定做、指示、选任过失，应当承担赔偿责任，王胜利一直在现场进行指挥，王胜利的错误指挥是事故发生的原因。针对王胜利的上诉意见，郑桂金辩称，王胜利是实际受益人，于三平在其指挥下进行操作，故王胜利应承担主要安全注意义务。针对于三平的上诉意见，吴双根、王秋英、吴某、丁静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。于三平作为一名特种作业的操作员，其行为应符合挖掘机操作流程，错误的使用挖掘机对树木转移作业，没有对树木进行基本的加固，在其转移树木将姬付根帽子刮掉后仍然不停止作业以排除危险，故其行为存在重大过失，于三平受郑桂金的指派前往王胜利处作业，一审法院认定郑桂金与于三平系个人劳务关系并无不当。针对于三平的上诉意见，郑桂金辩称，我只负责介绍于三平和王胜利对接进行房屋拆除，我与于三平之间无雇佣关系，我负责包工不包料，将房屋拆除后才开始进行，之前是由王胜利负责。吴双根、王秋英、吴某、丁静向一审法院起诉请求：郑桂金、王胜利、于三平赔偿医疗费465148.18元（不含垫付的120000元）、住院伙食补助费26500元、营养费15200元、交通费3000元、护理费60800元、误工费35000元、死亡赔偿金484800元、被扶养人生活费798198元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费50802元、鉴定费8250元、家属误工等损失6000元、财产损失4000元，以上合计2007698.18元。诉讼中，吴双根、王秋英、吴某、丁静变更诉讼请求，将死亡赔偿金变更为529800元、被扶养人生活费变更为855798元；经法院释明后，吴双根等人将郑桂金垫付的120000元计入其主张的医疗费当中，后续其自行与郑桂金解决；以上合计2230298.18元。一审法院认定事实：一、王胜利将位于北京市延庆区张山营镇下板泉村西七巷11号房屋（以下简称11号房屋）的翻建工作承包给郑桂金，两人达成口头协议，约定该项工程为小包，王胜利负责购买相关施工材料，郑桂金负责联系工人并支付工人工资。2018年3月15日，郑桂金指示其雇员吴满明、姬付根前往11号房屋进行相关工作并通知于三平到该工地。当日10时许，挖掘机司机于三平用挖掘机将院内已经倒地的香椿树从院内南侧移至北侧，在此过程中该香椿树脱落，将吴满明砸倒在地，吴满明受伤后被送往北京市延庆区医院就医治疗，后于当日转往北京大学第三医院就医治疗，又于当日转往北京市海淀医院住院治疗，于2018年4月17日出院，实际住院33天，出院诊断：颈椎外伤，颈椎骨折伴脱位，颈部脊髓损伤，急性四肢瘫，血管导管相关性感染，肺部感染，低蛋白血症，肝功能异常，头皮裂伤；出院医嘱：1.咳嗽、咳痰能力较弱，需人工辅助吸痰，加强肺部物理治疗，保持痰液引流通畅，建议至康复医院继续治疗；2.脊髓损伤后心率变慢、血压低，间断使用去甲肾维持血压，严密监测血压变化；3.注意尿量及电解质水平变化，维持电解质平衡。吴满明于2018年4月17日转往首都医科大学附属北京康复医院连续住院治疗，于2018年9月26日出院，实际住院共计162天，最终出院诊断：颈脊髓损伤、颈椎术后、Ⅲ度压疮、气管切开术后拔管困难、导尿管留置、左腹股沟溃疡。2018年11月9日至2019年1月19日，吴满明在北京市延庆区医院留院观察治疗共计70天，以上三次住院治疗共计265天。二、吴满明于2019年1月19日去世，于2019年1月26日在北京市延庆区殡仪馆火化。吴满明的合法继承人为妻子丁静、女儿吴某、父亲吴双根、母亲王秋英。吴双根与王秋英共育有两子，分别为长子吴满明、次子吴满利。吴满利为肢体残疾人，残疾等级为肆级。三、吴双根、王秋英、吴某、丁静的合理经济损失包括：1.医疗费：经核实，自2018年3月15日吴满明受伤之日起至其2019年1月19日去世，医疗费共计583887.74元；2.误工费：吴双根等人主张吴满明生前误工费为每月3500元，误工期限自吴满明受伤之日起至其死亡计算10个月，其主张的数额与期限合理，对此法院予以确认，为35000元；3.护理费：法院考虑到吴满明生前伤势较重、护理成本较高等实际因素，将其每日护理费用计算为200元；吴双根等人主张304日的护理期限合理，对此法院予以确认，护理费为200元/日×304日=60800元；4.交通费：结合死者吴满明的伤情及就医的地点、时间、次数与本地区交通实际情况，法院酌定为2000元；5.住院伙食补助费：100元/日×265日=26500元；6.营养费：30元/日×265日=7950元；7.丧葬费：8467元/月×6月=50802元；8.被扶养人生活费：经核算，吴双根与王秋英的被扶养年限为17年，吴某主张6年的被抚养年限合理，法院予以确认；为20195元/年×6年＋20195元/年×11年÷2×2=343315元；9.死亡赔偿金：26490元/年×20年=529800元；10.亲属误工费：死者吴满明亲属为其办理丧葬事宜而产生误工损失符合客观实际，由于吴双根等人并未提交相应的证据证实该部分损失，结合吴满明亲属的人数、年龄及收入等现实因素，法院酌定为2000元；11.财产损失：经法院对吴双根等人提交的收据、货物订单等财产损失证据核实，该部分费用支出主要用于为吴满明购买必要的医疗用具以及陪护人员必要的陪护用具，结合吴满明的伤情及就医治疗的实际情况，该笔费用的支出确有一定的现实合理性，对此法院予以确认，经核算为3913.4元；12.鉴定费：虽然吴满明已经死亡，但是根据吴满明当时的伤情进行伤残等级、赔偿指数以及营养期、误工期、护理期鉴定确有一定的必要性，该笔费用属于合理支出应当予以考虑，为8250元；13.精神损害抚慰金：50000元；合计1704218.14元。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，北京市公安局延庆分局张山营派出所110接处警记录、询问笔录及证明信，北京市延庆区张山营镇社区卫生服务中心出具的医疗门诊收费票据、北京市红十字会救援中心出具的医疗门诊收费票据、北京急救中心出具的医疗门诊收费票据、北京市延庆区医院医疗门诊收费票据及急诊留观病历、北京大学第三医院出具的医疗门诊收费票据、北京市海淀医院出具的医疗门诊收费票据、出院诊断证明书及住院病案、首都医科大学附属北京康复医院出具的医疗门诊收费票据及住院病案，北京博大司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及发票、北京市公安局张山营派出所出具的证明信、北京市延庆区张山营镇下板泉村民委员会出具的证明、居民死亡医学证明（推断书）、北京市延庆区殡仪馆出具的火化证复印件，购物清单复印件、收据，吴满利残疾证复印件，建筑施工特种作业操作资格证复印件、照片复印件，证明复印件、收条复印件，借条复印件，证人证言，身份证及户口簿复印件等证据在案佐证。一审法院认为，自然人享有生命权、身体权、健康权等权利。本案在事实认定及法律适用方面存在以下争议：一是郑桂金与王胜利之间属于何种法律关系；二是郑桂金与于三平之间属于何种法律关系；三是双方当事人各自承担民事责任的大小。关于争议焦点一。根据郑桂金与王胜利当庭陈述及两人在公安机关的询问笔录可以确认，两人通过口头协议的方式约定王胜利将11号房屋的改造工作以小包的方式承包给郑桂金，由郑桂金负责找工人、付工钱，由王胜利购买建房所需的原料。诉讼中，王胜利表示其并未与郑桂金就11号房屋改造工程的工期做出具体约定，郑桂金对上述事实没有提出异议，对此法院予以确认。庭审中，郑桂金辩称11号房屋的拆除工作不属于其承包的工程内容。法院认为，郑桂金于2018年3月17日在公安机关的询问笔录中明确承认:“2018年3月15日是第一天干活，就是拆除老房，收拾房场。”庭审中，郑桂金亦明确表示其在公安机关的陈述属实且没有异议，但是其同时也表示:“11号房屋的拆除工作不属于其承包的内容。”虽然郑桂金申请李仲瑞、薛艳成作为证人出庭对其承包工程的内容也即房屋的拆除工作由谁负责进行了证明，但是上述证人并不知晓本案的实际情况，其仅能证明当时郑桂金承包李仲瑞、薛艳成各自房屋建造的情况，不能直接证明本案中11号房屋的拆除工作是否属于郑桂金承包的工程内容。郑桂金在庭审中前后陈述不一致，因其未能对其行为给予合理的解释并提供相应的证据，且事发当天郑桂金指挥其雇佣人员姬付根、吴满明早于挖掘机司机于三平到达施工现场并在于三平到达后共同作业，故对于郑桂金关于11号房屋的拆除工作不属于其承包的工程内容的答辩意见，法院不予采信。综上，郑桂金按照王胜利的要求以其自身的技术、设备和人力为王胜利完成11号房屋的改造工作即拆除旧房并向王胜利交付新房，符合承揽法律关系特征，郑桂金与王胜利成立承揽合同关系。关于争议焦点二。庭审中，郑桂金承认是由其电话联系于三平并通知其到相应的工地干活。于三平在2018年3月16日在公安机关的询问笔录中明确承认:“是一个包活的人叫我去的，他叫郑桂金，也是下板泉人，这家拆房、盖房的活就是他包的。我与包工头之间没有协议或合同，就是口头协议。”于三平在第一次庭审中同样表示:“当时郑桂金找到我，说是有房让我去拆，别的没说。工钱按照惯例，一般是谁找我，我找谁要钱。”王胜利于2018年3月17日在公安机关的询问笔录中也明确表示:“当时给我家干活的工人都是郑桂金找的。挖掘机的工作也算在包活内。”根据郑桂金、于三平及王胜利的陈述以及前文论证的内容可以说明本案中是由郑桂金联系于三平并达成口头协议，安排于三平前往指定的场所对11号房屋进行拆除。综上，郑桂金与于三平符合雇佣法律关系特征，两人成立实质上的雇佣劳动关系。于三平在第二次庭审关于工钱支付的陈述即由王胜利支付其工钱与其在公安机关及第一次庭审中的陈述不一致，因其未能对其行为给予合理的解释并提供相应的证据，且其在第一次庭审中明确表示以该次陈述为准，故于三平关于其工钱是由王胜利支付的答辩意见，法院不予采纳。关于争议焦点三。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，于三平在从事雇佣活动过程中致使郑桂金的另一个雇员吴满明人身遭受损害，雇主郑桂金应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中判断雇员于三平是否存在重大过失，应当依据案件的实际情况、从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性以及是否履行了安全提示义务等方面综合进行评价。具体到本案中，首先，在损害结果的可预见性方面。于三平在2018年3月16日在公安机关的陈述中承认:“我驾驶挖掘机用掘头勾着树头抬起来往北面转，我从东侧往北转，当时我只顾着看东边有没有挂东边家的房，没有注意北侧的人，当时树头转到北头时，突然树从掘头上掉下来，把吴满明砸倒了。”于三平长期从事挖掘机操作工作并且具备相应的作业操作资格证书，与本案其他人员相比其对挖掘机操作规程相对更加了解，对操作过程也即其驾驶挖掘机用掘头钩着树头挪动过程中可能出现损害结果的预见性相对更强。根据于三平的陈述及分析论证的内容可以认定于三平在挖掘机操作过程中主观上所存在的疏忽大意与此次事故具有相当程度的联系。其次，在损害结果的可避免性方面。于三平在公安机关的陈述中明确表示:“是我操作挖掘机转树头过程中，树头从掘头上脱落将吴满明砸伤的。”从吴满明受到损害结果上进行分析，于三平作为具备丰富实践经验的挖掘机司机，如果其采取合理而且必要的防范措施，将树木在挖掘机的掘头上固定牢靠，严格按照操作规程作业，则能够避免事故的发生。最后，在安全提示义务的履行方面。于三平在2018年3月22日在公安机关的陈述明确表示:“我操作时背对着他们，没有看到有人在我附近，所以我也没有提示他们，我车上贴着警示标志。”据此可知，于三平操作过程中未对当时施工现场吴满明、姬付根等在场人员进行相应地风险提示与安全提醒。虽然于三平举出照片证明其操作的挖掘机前臂上具有相应的安全警示标识，但是机械上的安全警示标识只是于三平履行安全注意义务的部分内容，不能据此认为于三平在施工现场不需要再履行提醒、说明等口头提示义务。同时，吴满明当时处于于三平操作挖掘机挪动树木过程中的危险范围，恰好说明了于三平对施工现场人员没有尽到安全提示义务。因此，于三平在操作挖掘机作业的过程中存在不当之处，没有尽到相应的安全注意义务，致使树木从挖掘机上脱落造成吴满明受伤最终死亡，应当认定为于三平存在重大过失。综上，于三平在从事雇佣活动过程中存在重大过失，应当与雇主郑桂金承担连带赔偿责任。对于郑桂金与于三平各自应当承担的责任份额，其可通过自行协商或者诉讼等方式另行解决，本案中不予划分。关于房主王胜利是否承担民事责任。法院认为，判断王胜利是否承担民事责任应当从王胜利对定作、指示或者选任是否过失方面进行评价。首先，结合王胜利与郑桂金在公安机关的陈述可知两人在协商11号房屋改造工程时王胜利并未对郑桂金雇佣的施工人员是否采取必要的防护措施进行一般性的询问并提出合理的要求。其次，根据王胜利于2018年3月17日在公安机关的陈述可知王胜利当时在施工现场，在吴满明等人进行工作过程中其并未提醒现场施工人员穿戴必要的劳动保护用具，从而降低劳动致害的可能性与损害后果的严重性。最后，在挖掘机司机于三平存在危险作业的情况下，王胜利没有对于三平进行必要的安全提醒并进行有效地制止。综上，王胜利存有过失，应当承担相应的民事责任。关于死者吴满明事发时是否存在过错。法院认为，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。吴满明作为完全民事行为能力人应当对自己的行为风险具有正常、合理的预期，亦应当对自己的人身安全负有观察、保护等注意义务，避免自己人身或财产遭受不必要的损失。结合双方当事人的陈述及本案现有证据可以认定，吴满明未尽到相应的注意义务，对自身损害的发生也有一定程度的过错，故可以减轻郑桂金与于三平的民事责任。综合法院查明的事实，全面考量事发的起因、经过以及双方当事人对于损害后果发生的过错程度、原因力大小等因素，法院酌定吴满明自身承担25%的责任比例，王胜利承担15%的责任比例，郑桂金与于三平连带承担60%的责任比例。对于吴双根等人遭受的合理经济损失，王胜利、郑桂金与于三平应当按照上述责任比例予以赔偿。吴双根等人诉讼请求中的合理经济损失应以法院核定的数额为准，高出核定数额部分，法院不予支持。因本案涉及责任主体较多，故郑桂金、王胜利及于三平垫付的相关费用可通过自行协商或者诉讼等方式另行解决，本案不予处理。庭审中，吴双根等人主张吴满利为肆级肢体残疾、没有劳动能力，吴双根与王秋英的扶养人应当按照1人计算。法院认为，肢体残疾与劳动能力进行鉴定的标准不一致，所以不能简单地将肢体残疾评价为劳动能力的丧失。吴双根等人仅向法院提交了吴满利的残疾证并未提交吴满利劳动能力丧失的相关证据，故吴双根等人关于扶养人数应当按照1人计算的相关意见，法院不予采纳。判决：一、被告王胜利于本判决生效后七日内赔偿原告吴双根、王秋英、丁静、吴某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、亲属误工费、财产损失、鉴定费、精神损害抚慰金，合计255632.72元；二、被告郑桂金、被告于三平于本判决生效后七日内互负连带责任赔偿原告吴双根、王秋英、丁静、吴某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、亲属误工费、财产损失、鉴定费、精神损害抚慰金，合计1022530.88元；三、驳回原告吴双根、王秋英、丁静、吴某的其他诉讼请求。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。上述事实，有经一审法院质证的相关证据及双方当事人在法院的陈述在案佐证。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本院主要围绕上诉人王胜利、上诉人于三平的上诉请求及其理由进行审理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，王胜利作为定作人，其承担责任的前提为王胜利对定作、指示或者选任方面存在过失。一方面，王胜利未对郑桂金雇佣的施工人员是否采取必要的防护措施进行一般性询问并提出合理要求；另一方面，在挖掘机司机于三平存在危险作业的情况下，王胜利在现场并未进行必要的安全提醒和有效制止，亦未在吴满明等人进行施工时提醒穿戴必要的劳动保护用具。综上，王胜利存在过失，应承担相应的赔偿责任。于三平作为长期从事挖掘机操作工作并且具备相应的作业操作资格证书，与本案其他人员相比本应对挖掘机操作规程相对更加了解，对驾驶挖掘机用掘头钩着树头挪动过程中可能出现损害后果的预见性相对更强。但于三平在操作挖掘机过程中未对吴满明、姬付根等当时在场的施工人员进行相应的风险提示与安全提醒，亦未采取必要合理的防范措施，将树木在挖掘机掘头上固定牢靠，严格按照操作规程作业。根据在案证据，可以认定于三平主观上的疏忽大意及在挖掘机操作过程中的不当与此次事故具有相当程度的联系，存在重大过失，应承担相应的赔偿责任。一审法院根据事发原因、经过及各方当事人的过错程度、原因力大小等因素，酌定王胜利、郑桂金、于三平各自应当承担的责任比例及赔偿数额，并无不当，本院予以维持。综上所述，王胜利、于三平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费一万九千一百三十四元，由王胜利负担五千一百三十四元（已交纳），由于三平负担一万四千元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李纪红审 判 员 冯 哲审 判 员 谷世波二〇一九年十二月三日法官助理 赵旭涛书 记 员 李 艳