陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕09民终1006号 上诉人（一审被告）：陕西建万嵘实业有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：柳安才，总经理。 委托诉讼代理人：刘晓恩,陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨金科,陕西海普睿诚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：安康市万福房地产经纪有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：石颖，总经理。 委托诉讼代理人：王义权，安康市148法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：薛同明，安康市148法律服务所法律工作者。 上诉人陕西建万嵘实业有限公司（以下简称“建万嵘公司”）因与被上诉人安康市万福房地产经纪有限公司（以下简称“万福公司”）合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建万嵘公司的委托诉讼代理人刘晓恩,被上诉人万福公司的法定代表人石颖及其委托诉讼代理人王义权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建万嵘公司上诉请求:1.撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初2879号民事判决，改判驳回万福公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由万福公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.万福公司提供的《XX大道项目销售合作协议》（以下简称《合作协议》）违反了民法的等价有偿原则。根据该协议，建万嵘公司不仅要向万福公司支付销售佣金，还要承担因销售产生的所有费用，包括万福公司销售人员工资、广告推广、配售道具、有关设备的购买、租用、保洁、固定电话费用、办公用品费用等，即万福公司仅仅向建万嵘公司推荐两名销售人员，实际没有履行任何销售义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，万福公司未履行自己的义务，违反了民法的等价有偿原则与诚实信用原则，建万嵘不应向其支付服务佣金。2.万福公司未履行《合作协议》约定的全部义务。根据协议约定，建万嵘公司委托万福公司为该项目一期的住宅、车库及部分商业的唯一销售代理商。但在实际履行中，万福公司推荐的销售人员只履行了销售住宅的部分义务，其余车库、商业部分并未履行。3.万福公司提供的佣金提成结算对账单应付金额，并未得到建万嵘公司的认可。在售出的房屋中李某某、胡某某、张某、宋某某、佘某、丁某某、韩某等都未签订《商品房买卖合同》，但万福公司依旧计算佣金。且在万福公司提供的对账单中，许多人只购买了一次房屋，但万福公司将同一个人多次列入不同月份中，多次重复计算佣金，违反了诚实信用原则。二、一审判决并未查明结算对账单存在的“未销售部分纳入计算佣金不当”的事实。《合作协议》第五条第1款约定了1%佣金支付情形，一审判决对该部分事实未予审查。三、万福公司提供的《合作协议》第九条约定“不再另行开具发票”，违反了我国税法相关强制性规定。四、一审判决适用法律错误。综合本案合同的签订和履行情况，《合作协议》中第三条、第四条、第八条等条款明显违反了《中华人民共和国合同法》第五条规定，应属无效条款。建万嵘公司在对账单中明确提出异议并有书面记载，万福公司单方提供的对账结算单不应作为认定应付款项数额的依据。因万福公司未实际履行合同有关义务，故建万嵘公司不应向其支付佣金。 万福公司辩称，1.万福公司与建万嵘公司签订的《合作协议》系双方自愿协商一致达成的，权利义务约定明确，双方应当自觉遵守执行。2.万福公司根据合同约定，已在合同期限内完成了除无法完成的销售任务之外的住宅部分销售内容，车库在代理期限内无法达到对外销售条件，商业部分建万嵘公司早已用于抵债。建万嵘公司上诉提出异议的部分购房者中，有的已经付清了首付款未放贷，在万福公司撤场前有的已经获得了银行按揭贷款，因为获得银行贷款必须以客户交齐首付并签署《商品房买卖合同》为前提，据此足以说明万福公司已完成了相应工作。万福公司在撤场前，除了佘某购买的房屋前期建万嵘公司未解押无法签署正式合同外，其余客户全部签署了商品房买卖合同，建万嵘公司可出具客户的备案合同为证。3.建万嵘公司上诉称万福公司重复计算佣金不属实。因每个月的佣金明细表中均有建万嵘公司的财务负责人签字确认，并对有异议的部分做了明确说明，据此计算得出的佣金数额是确定的。4.建万嵘公司与万福公司通过协议约定税费分担问题，并不违反相关法律规定。5.一审法院对佣金数额的认定有误，请求二审法院予以纠正。按照《合作协议》约定的计算标准，结合佣金明细表中确认的金额，万福公司共计销售22套房源，销售总额为12552227元，前期建万嵘公司已销售的回款额2693600元，佣金加溢价加工资总额为996781元（其中：（1）新房源销售额佣金加溢价927815元。（2）建万嵘公司已售房回款提佣金26936元。（3）建万嵘公司应付万福公司派出的工作人员工资为3500元/月×2人×6个月=42000元）。建万嵘公司实际支付340000元，剩余656781元未付，因万福公司考虑二期继续合作，故在起诉时只主张了400000元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回建万嵘公司的上诉请求，维持原判。 万福公司向一审法院起诉请求：1.判令建万嵘公司支付万福公司销售房屋佣金400000元；2.本案诉讼费由建万嵘公司承担。 一审法院认定事实：建万嵘公司与万福公司于2015年10月26日签订《合作协议》，约定建万嵘公司委托万福公司负责位于陕西安康市汉滨区XX路XX大道项目一期的住宅、车库及部分商业销售工作。合同期限为2015年10月26日至2016年7月10日，并对万福公司应当获得佣金比例及具体细节一并做了约定。合同签订后，万福公司共完成业绩19827646元，应当获得佣金1082871元，现建万嵘公司仅支付万福公司佣金340000元，尚欠万福公司佣金743871元。因万福公司考虑到双方之间的合作关系，万福公司只主张400000元，其余部分自愿放弃。 一审法院认为，双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，应认定为合法有效的协议。协议签订后，万福公司按照协议约定履行了合同义务，建万嵘公司也应当按照协议约定支付万福公司佣金。并且，双方就XX大道项目XX大厦2015年10月26日至2016年4月26日期间的佣金提成进行了核算，建万嵘公司共应支付佣金1010936元，已支付340000元，尚欠743871元。现万福公司仅起诉要求建万嵘公司支付佣金400000元，对万福公司的诉讼主张，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百零五条之规定，判决：建万嵘公司在判决生效后十日内向万福公司支付400000元佣金。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由建万嵘公司承担。 本案二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。建万嵘公司提交四份证据：1.《合作协议》，拟证明合同部分条款违背等价有偿的原则，应被认定为无效；案涉佣金结算确认应当在万福公司促成建万嵘公司与客户签订买卖合同，并收到全部购房款后进行；之所以约定高佣金是因为万福公司应全部承担住宅、商业及车库等的销售。2.安康市汉滨区人民法院当事人送达地址确认书，拟证明一审法院审判程序违法，本案应当撤销原判并发回重审。3.《补充协议》，拟证明建万嵘公司与万福公司之间的法律关系不是单纯的双方法律关系，而是建万嵘公司、汪某甲和万福公司的三方法律关系，万福公司是汪某甲专门找来为保障其工程款等优先受偿的关系人，故本案遗漏了应当参加诉讼的当事人。4.建万嵘公司法定代表人柳安才于2015年10月26日签字的《XX大厦（XX大道）可售房源明细表》，拟证明可售房源中没有1201号房屋，可售房源应以实际履行为准。 万福公司提交建万嵘公司法定代表人柳安才于2015年11月25日签字的《XX大厦（XX大道）可售房源明细表》，拟证明建万嵘公司的可售房源只有25套，且房源底价是4200元，超出的溢价是万福公司所有。 经当庭质证，万福公司对建万嵘公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但是对其证明目的有异议。对证据2的真实性无异议，对证明目的不予认可，即使一审送达地址有误，但是公司法定代表人柳安才的联系方式是正确的。对证据3的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。《补充协议》第一条约定建万嵘公司将后续存量房另行委托万福公司销售，具体销售事宜仍然按照建万嵘公司与万福公司另行签订的销售代理合同执行。第四条的约定只对建万嵘公司和汪某甲双方有约束力，建万嵘公司仍然应当按照涉案销售代理合同约定支付佣金。对证据4真实性没有异议，但应该以柳安才最后签字的明细表为准。建万嵘公司对于万福公司提交证据的真实性予以认可，但是认为涉及的具体销售事宜应以实际销售情况为主。 本院经审查认为，双方当事人对于各自提交的柳安才签字的《XX大厦（XX大道）可售房源明细表》均无异议，故予以采信。对于双方当事人有争议的证据，本院认定如下：建万嵘公司提交的证据1在一审中万福公司已作为证据提交，该证据与本案争议的事实具有关联性，故对其予以采信；证据2不能证明一审审理程序违法，故不予采信；证据3虽然系建万嵘公司、汪某甲与万福公司签订，但是从《补充协议》内容看，具体销售事宜仍由建万嵘公司与万福公司按照签订的销售代理合同执行，该协议第四条仅是汪某甲为保障其工程款的偿还与建万嵘公司对房屋销售收入分配方案做出的约定，并没有改变建万嵘公司依据《合作协议》向万福公司支付销售佣金的事实，故建万嵘公司以此证明本案遗漏当事人的目的不能实现，对该证据本院不予采信。 二审审理期间，万福公司提交《XX大厦（XX大道）项目甲方应付乙方佣金说明》（以下简称《万福公司应收佣金说明》），明确建万嵘公司尚欠佣金656781元。本院组织双方当事人对该佣金说明进行核对。建万嵘公司经核对，提交《关于XX大厦XX大道项目应付万福公司佣金的说明》（以下简称《建万嵘公司应付佣金说明》，认可根据《合作协议》第四条约定，建万嵘公司应付两名销售人员工资为42000元；根据《合作协议》第五条第1款约定，建万嵘公司应向万福公司支付前期已售房屋回款佣金为26936元。但对于根据《合作协议》第五条第2款约定建万嵘公司应付的佣金及溢价有异议，建万嵘公司认为按该条约定所委托房源底价4200元/平方米的销售额支付3%的销售佣金，应付佣金合计197926元，且合同约定的溢价部分违背等价有偿原则，不应支付。客户汪某某（邱某某）、陈某某实为另一销售公司工作人员支某某销售。 经二审审理查明，2015年10月26日，建万嵘公司（甲方）与万福公司（乙方）签订《合作协议》，约定建万嵘公司委托万福公司负责位于陕西安康市汉滨区XX路XX大道项目一期的住宅、车库及部分商业销售工作。其中，第三条委托代理范围及期限约定：合同期限为2015年10月26日至2016年7月10日，甲方委托乙方为该项目唯一销售合同人，合同期限内代理甲方项目销售事宜。第四条销售现场人员安排约定：乙方派驻不少于两位专业销售人员进场。所派两人的工资由甲方发放（每人每月不少于3500元，两人估计7000元），工资于每月5日前发放。销售人员的佣金由乙方发放。第五条佣金提成的结算内容及比例约定：1.已销售房屋未到款的佣金提成明细：每月按实到款1%即提佣金。2.未销售房屋的佣金提成明细：（1）甲方同意剩余房源按均价4200元/平米，给乙方进行销售，销售高出此均价的溢价部分均属乙方所有。（2）以客户签定《商品房买卖合同》，并交齐相应首付，即视为单宗业绩完成。并在2日内提取成交业绩全额款的3%作为佣金。溢价差价待所售单宗业绩全款到达甲方账户后即提溢价部分佣金。3.属甲方的商业部分：（1）商业部分的销售如是甲方销售则乙方只提总销售额的1%作为乙方的销售佣金；如是乙方销售的则乙方提总销售额的3%作为乙方佣金。（2）以客户签定《商品房买卖合同》并交齐相应首付，即视为单宗业绩完成，并提取成交额相应比例作为佣金。4.车位销售部分：（1）销售价格由乙方建议最终由甲方裁定；(2)甲方同意按车位成交总款的3%作为佣金；（3）以客户签定《车库购买合同/协议》，并交齐不少于50000元，即视为单宗业绩完成。并提取成交业绩全额款的3%作为佣金。第六条佣金确认及结算时间约定：1.每套以客户签署《商品房买卖合同》《车库购买合同/协议》即视为单宗销售达成。2.本合同中约定的佣金、溢价提成，除本合同中第五大条第2条外，均在每月最后一天结算，次月5号前甲方给予支付乙方上月佣金。3.由于甲方原因违约导致并经甲方同意解除《商品房买卖合同》所发生的各种形式的违约金由甲方承担，甲方已支付乙方的代理费乙方有权不予退还。4.由于客户违约解除购买协议所发生的各种形式违约金由甲方所有。5.上述所有委托费用的支付形式为现金或支票，乙方不予开具发票。6.甲方承诺此项目任何方式所销售房源均属乙方销售业绩。合同还对销售任务约定及奖励、广告费用、双方权利义务、违约责任等其他内容进行约定。 2015年10月26日，建万嵘公司的法定代表人柳安才签字确认的《XX大厦（XX大道）可售房源明细表》载明可售房源为24套；2015年11月25日，建万嵘公司的法定代表人柳安才签字确认的《XX大厦（XX大道）可售房源明细表》载明可售房源为25套，但该表后备注：0701号房为前期已售房源，该套房再次出售后的房款不进入对公账户。后万福公司按照约定派驻两名销售人员进行销售。涉案《合作协议》履行过程中，万福公司根据可售房源销售情况及前期已售房源回款情况，按照签约日期、房号、客户名称、面积、成交单价、总款、付款方式、付款明细、已付金额、剩余房款、佣金结算等内容，每月制作相应对账单，并交由建万嵘公司工作人员曹某某进行核对。曹某某核对后，对于每月对账单中有异议的部分在对账单上以手写体方式提出。经核对，曹某某在2015年11月对账单中提出“王某某实收款少10000元，其他相符；李某某、胡某某未签合同，其他相符”；在2015年12月的对账单中提出“罗某某本月实收款60000元，上月收110000元，陈某甲实收款189980元，张某未签合同，其他实收款相符”；在2016年1月对账单中提出“本月已签合同中宋某某外，其余5户已签，其他实收款相符”；在2016年2月对账单中提出“本月实收款除王某甲350000元在3月份，其余收款相符，王某乙、余某、杨某甲均在3月签约换票，佘某至今未签约”；在2016年3月对账单中提出“本月签约与收款相符”；在2016年4月对账单中提出“本月丁某某、韩某未签合同，杨某乙实收款100000元，无240000元（5月已换票），汪某某2016年3月只收410000元，无两笔4481元，余某2016年3月收350000元。”上述期间对账单中载明的新售房屋房号均包含在建万嵘公司法定代表人柳安才2015年11月25日签字确认的《XX大厦（XX大道）可售房源明细表》内。 二审庭审中，建万嵘公司与万福公司均认可，建万嵘公司应付万福公司的佣金分为三部分：一是根据《合作协议》第四条约定的两名销售人员工资共计42000元；二是根据《合作协议》第五条第1款约定的前期已售房源回款佣金26936元；三是根据《合作协议》第五条第2款约定，建万嵘公司委托万福公司销售的房源按底价4200元/平方米的销售总额提取3%的销售佣金和溢价佣金，溢价佣金是指销售价格高出底价4200元/平方米的部分，只有在万福公司销售期间客户将购房款全部打入建万嵘公司账户时才能计提。经核对，双方对于前两部分的工资和佣金数额没有异议，建万嵘公司对于第三部分佣金计算方式及数额存在异议。《合作协议》履行过程中，建万嵘公司已向万福公司支付佣金340000元。 本院认为，2015年10月26日，建万嵘公司与万福公司签订《合作协议》，约定建万嵘公司委托万福公司销售一期住宅、车库及部分商业用房。该合同系双方当事人自愿协商签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。建万嵘公司二审庭审中主张涉案《合作协议》权利义务条款系万福公司提供的格式条款，违反了等价有偿原则，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。经查，万福公司虽然是专业的房地产经纪公司，但涉案《合作协议》明确载明系双方友好协商签订，且协议中关于项目概况、委托代理范围及期限、销售人员安排、佣金结算、广告费用以及双方权利义务等内容均需双方当事人协商才能确定，故《合作协议》涉及的权利义务条款并不属于上述法律规定的格式条款。建万嵘公司作为合同相对方在合同签订时对于合同内容亦未提出异议，且在协议签订后实际支付340000元佣金，现建万嵘公司认为协议中涉及的权利义务条款属于格式条款，违背等价有偿原则而无效的理由不能成立，本院不予支持。340000根据建万嵘公司的上诉请求及万福公司的答辩意见并经当事人确认，本案的争议焦点为：建万嵘公司应否支付万福公司销售房屋佣金，若应支付，数额为多少？ 首先，关于建万嵘公司应否支付销售佣金的问题。建万嵘公司主张根据《合作协议》约定，万福公司销售范围包括住宅、车库及部分商业，现万福公司仅履行了销售房屋部分义务，在合同期限尚未届满时单方中止履行合同，故其不应支付销售佣金。经查，《合作协议》虽然约定万福公司销售范围包括住宅、车库及部分商业，但《合作协议》履行中，建万嵘公司实际仅向万福公司提供了《XX大厦（XX大道）可售房源明细表》，并未提供可供销售的车库及部分商业房源明细表。现万福公司已经实际履行了住宅部分销售义务，根据《合作协议》第五条及第六条约定，销售房源业绩全额款3%的佣金应在单宗业绩达成的2日内提取，溢价佣金应在所售单宗业绩全款到达建万嵘公司账户后提取2，其余佣金、溢价提成应在每月最后一天结算，次月5号前由建万嵘公司向万福公司支付上月佣金。该协议并未约定销售佣金必须在万福公司将住宅、车库、商业全部销售完毕后才予以支付，现建万嵘公司亦未提交证据证明系万福公司不履行车库及商业部分的销售义务，更未提交证据证明系万福公司单方中止合同，故建万嵘公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。如前所述，万福公司已经按照合同约定履行销售义务，建万嵘公司亦应按照合同约定支付已销售部分房屋的相应佣金。 其次，关于建万嵘公司应支付销售佣金数额的问题。建万嵘公司上诉对于应付万福公司销售人员工资42000元及前期已售房源回款佣金26936元无异议，对于委托房源销售佣金提出的异议，主要表现在三方面：1.《XX大厦佣金提成结算对账单—新售房屋》中部分房屋并非万福公司销售，部分客户到款情况不属实；2.部分客户没有签订《商品房买卖合同》，不符合合同约定提取佣金的条件；3.溢价佣金部分违反等价有偿原则，不应支付。本院认为，建万嵘公司的上述异议不能成立，理由如下： 第一，建万嵘公司庭审中主张客户汪某某（邱某某）、陈某某实为另一销售公司工作人员支某某销售。经查，2015年11月至2016年4月期间的《XX大厦佣金提成结算对账单—新售房屋》中销售房屋房号均在建万嵘公司的法定代表人柳安才2015年11月25日签字确认的《XX大厦（XX大道）可售房源明细表》内，且曹某某作为建万嵘公司的工作人员在上述对账单中对销售房屋的情况以及购房款支付情况均予以核对确认。曹某某在2015年11月对账单中并未提出汪某某（邱某某）、陈某某未签约，且根据《合作协议》第三条约定，万福公司为建万嵘公司委托销售房源的唯一销售方，现建万嵘公司主张上述客户所签订合同并非万福公司销售，既不符合合同上述约定，更未提供相应证据予以证明，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。建万嵘公司还主张部分客户到款情况不属实，因二审庭审中，建万嵘公司亦认可曹某某负责销售情况以及支付购房款的确认，故客户实际到款情况应以2015年11月至2016年4月期间双方对账的《XX大厦佣金提成结算对账单—新售房屋》为准。 第二，根据涉案《合作协议》第五条第2款约定，建万嵘公司委托万福公司销售房源的佣金由单宗业绩达成应支付的佣金和溢价佣金两部分组成。也就是说，万福公司以4200元/平方米的底价销售房屋，其促成客户与建万嵘公司签订《商品房买卖合同》并收取首付后，建万嵘公司就应按照4200元/平方米的底价销售总额的3%向万福公司支付佣金；若实际销售房屋单价高于4200元，则高出部分为溢价，该部分溢价只有客户在万福公司销售期间全部付清购房款的情况下建万嵘公司才向万福公司支付；若实际销售单价为4200元，则不存在溢价佣金的提取。根据2015年11月至2016年4月期间《XX大厦佣金提成结算对账单—新售房屋》，客户王某某（韩某）、惠某某、赵某乙、陈某某、汪某某（邱某某）、王某丁、罗某某、杨某乙、李某、王某丙、陈某乙（赵某甲）、党某某、王某乙、余某、陈某丙、杨某甲已经签订《商品房买卖合同》并支付相应首付款，故按照《合作协议》约定应视为上述客户单宗业绩达成，应予提取底价销售总额3%的佣金。虽然建万嵘公司工作人员曹某某在2015年11月的《XX大厦佣金提成结算对账单—新售房屋》中提出胡某某未签订《商品房买卖合同》，但建万嵘公司在《建万嵘公司应付佣金说明》中认可胡某某实收380000元，应支付佣金为11400元，故应视为建万嵘公司认可胡某某购买该套房屋单宗业绩已经达成，亦符合计提佣金的条件。2结合上述分析，建万嵘公司应按照每套房屋底价销售总额的3%向万福公司支付的单宗业绩达成部分的佣金为268865元（详见附表）。 第三，建万嵘公司主张《合作协议》约定的溢价部分违背等价有偿原则，不应予以支持。如前所述，涉案《合作协议》系双方当事人自愿签订，不存在合同无效之情形，建万嵘公司没有提供证据证明溢价部分的约定违背等价有偿原则，故其认为不应支付溢价部分佣金不符合合同约定，本院不予支持。根据2015年11月至2016年4月期间《XX大厦佣金提成结算对账单—新售房屋》显示，万福公司销售房源中，单宗业绩达成且全额支付购房款的客户有陈某某、汪某某（邱某某）、王某某（韩某）、胡某某、王某丙、罗某某、李某、王某乙、赵某乙、陈某乙（赵某甲）、余某、杨某甲、王某丁、陈某丙。因王某丁购买房屋系按照底价4200元/平方米销售，故该套房屋销售不符合计提溢价的条件。因此，建万嵘公司应向万福公司支付的溢价佣金为520795元（详见附表）。 综上，按照《合作协议》第五条第2款约定，建万嵘公司应支付万福公司新售房屋佣金为789660元（268865元+520795元），因建万嵘公司对支付万福公司销售人员工资42000元及前期已售房源回款佣金26936元无异议，故按照《合作协议》约定，建万嵘公司应向万福公司支付的房屋销售人员工资及佣金共计858596元（详见附表）。现建万嵘公司已经支付340000元，还应支付518596元，因本案万福公司起诉仅主张了400000元，故建万嵘公司应向万福公司支付佣金400000元。 综上所述，建万嵘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人陕西建万嵘实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 佳 审判员 刘慧琴 审判员 张 燕 二〇一九年十二月十七日 书记员 南亨莉 1