江苏省无锡市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2019)苏02行赔终3号 上诉人（原审原告）顾建华，男，1963年4月5日生，汉族，住江阴市。 委托诉讼代理人顾亮（系顾建华儿子），男，1987年3月19日生，汉族，住江阴市。 委托诉讼代理人李丽娜，北京京平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）江阴市璜土镇人民政府，住所地江阴市璜土镇黄金北路69号。 法定代表人谢挺，该镇镇长。 委托诉讼代理人费婷，江苏振强律师事务所律师。 上诉人顾建华因与上诉人江阴市璜土镇人民政府（以下简称璜土镇政府）行政赔偿一案,不服江阴市人民法院(2017)苏0281行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理并依法组成合议庭进行审理，因协调扣除审限。本案现已审理终结。 原审判决认定事实为：原审原告顾建华系江阴市璜土镇篁村村（原西贯村）村民，其与张惠娟婚姻关系存续期间，在璜土镇篁村村堰北地块经营鱼塘，并于1995年、1998年期间，在鱼塘边搭建了看守房（鱼棚）。2008年11月24日，顾建华作为经营者经工商部门核准登记成立了“江阴市璜土西贯水产养殖场”该个体工商户。2010年2月4日，顾建华与张惠娟协议离婚时约定：位于篁村堰北的鱼塘在承包期间，其中东面的鱼棚归顾建华所有，六条河的河面归顾建华承包；南面、北面的鱼棚归张惠娟所有，四条河的河面归张惠娟承包。之后，顾建华在鱼塘旁边建造了三间三层楼房及辅房。 因上述鱼塘在璜土镇政府青鱼浜水系整治工程项目范围内，为实施该工程需要，篁村村委组织人员于2012年7月31日对上述顾建华、张惠娟经营的鱼塘面积及地上附着物（包括农作物等）与顾建华、张惠娟进行核对确认，根据确认的面积核对表显示，其中归顾建华所有的六条河塘面积共计为27.53亩（蟹河面积分别为7.15亩、5.34亩、4.4亩，鳜鱼河面积5.66亩、2.94亩，甲鱼河面2.04亩）；归张惠娟的四条河塘面积共计为24.54亩（注明为蟹河，面积分别为6.12亩、9.84亩、3.73亩、4.85亩）。顾建华确认的石子路（场地）3106.5平方米，水泥板围河300平方米，钢丝围河网585米；葡萄田4.94亩，香樟、桃树种植面积为0.72亩，香樟树0.32亩，水杉8棵，红峰（枫）树0.85亩，杂树50棵。张惠娟确认的葡萄田10.63亩，红峰（枫）树、广月（玉）兰0.53亩。 2014年5月，上述顾建华经营的鱼塘（包括看守房、树木等）被江阴市飞宇市政工程有限公司清理、拆除。同年7月1日，顾建华在鱼塘旁边建造的三间三层楼房前的辅房被施工队拆除。原审法院于2016年9月7日作出的（2015）澄行初字第39号行政判决书，认定上述顾建华经营的鱼塘、辅房的清理、拆除系璜土镇政府委托实施，确认璜土镇政府对顾建华经营的鱼塘（包括看守房）、辅房实施的强制清理、拆除行为违法。 在原审法院审理（2015）澄行初字第39号案件中，篁村村委提出顾建华承包的鱼塘及开挖的鱼塘涉及的土地，部分是向其他村民转租，部分为生产队的集体土地（包括道路、渠道、废弃地、自留地等），顾建华在未取得任何合法手续前提下私自改变土地用途开挖成鱼塘。村民已将土地流转给村委，村委已发放流转费。 2017年9月21日，顾建华向璜土镇政府提出国家赔偿申请，要求赔偿其各项损失1679.4万元，同时要求返还土地、恢复原状。璜土镇政府收到顾建华上述申请后未予答复。顾建华于2017年12月5日向原审法院提起本次行政赔偿诉讼。 本案在一审审理中，双方确认以下事实：被拆除的看守房面积为70.1平方米、辅房面积为241.16平方米；被清理的10条河塘面积共计为52.07亩（其中归顾建华所有的六条河塘面积共计为27.53亩，归张惠娟所有的上述四条河塘面积共计为24.54亩）；被清理的葡萄田面积共计15.57亩（其中顾建华4.94亩、张惠娟10.63亩）、香樟广玉兰1.57亩（其中包括顾建华确认的香樟、桃树0.72亩、香樟树0.32亩，张惠娟确认的红枫、广玉兰0.53亩）；红峰（枫）树0.85亩；石子路（场地）3106.5平方米、水泥板围河300平方米、钢丝围河网585米。 2019年3月11日，顾建华向原审法院提交补充说明，提出其在核对表上确认的水杉8棵,已种植17年,杂树50棵,有广玉兰、香樟、杨树等，种植年份较短，约2至3年；红枫1.38亩中包括广玉兰5棵、红枫数量为600至700棵，品种为中国红枫，已种植10年，地径为8-10公分；葡萄树品种为美人指和夏黑，已种植5至6年；桃树品种为水蜜桃，已种植5至6年；香樟树和广玉兰已种植7至8年；枇杷树2棵，已种植15年。 另查明：顾建华与张惠娟于2018年9月17日签订鱼塘承包经营权赠与协议书书面确认书，书面确认因涉案鱼塘实际系顾建华一人经营，营业执照上经营者也系顾建华，双方自2010年2月离婚后，张惠娟口头已同意将其离婚时归其所有的鱼棚及鱼塘河面权益赠与顾建华所有。本案审理中，原审法院对张惠娟进行了释明，告知顾建华已将其夫妻关系存续期间经营的鱼塘（包括地上附着物等）被强制清除的损失向法院提起了赔偿诉讼，张惠娟提出其同意涉案河塘被清除后的所有财产权益包括鱼棚及其它地上附着物的权益均赠与顾建华，不管法院是否支持顾建华主张的赔偿请求，均不再重复主张。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。同时，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，人民法院审理行政赔偿案件，应当就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。在行政行为已通过行政诉讼被确认违法后，受害人可向赔偿义务机关申请赔偿，但即便赔偿义务机关未作出行政赔偿处理决定，或受害人对行政赔偿处理决定不服，该未作出处理决定的行为以及行政赔偿处理决定本身并非行政赔偿案件的诉讼标的，人民法院应当针对受害人的赔偿请求能否成立进行审查。故本案中，应对顾建华的赔偿请求能否成立进行审查，而璜土镇政府收到顾建华的赔偿申请后未作出赔偿处理决定的行为是否合法，并非本案审查的诉讼标的。 本案主要的争议焦点为：1.顾建华主张赔偿的损失中包含了其与前妻张惠娟离婚时分割给张惠娟的财产损失，顾建华有无权利代为主张；2.赔偿范围及损失数额的确定。 关于争议焦点1顾建华有无权利代为主张赔偿的问题。原审法院认为，顾建华与张惠娟在2010年离婚时对鱼塘经营的财产进行了分割，但顾建华向璜土镇政府申请赔偿时一并予以了申请，本案起诉时也一并予以主张赔偿，本案审理中顾建华向法院提交了双方签订的书面确认材料，用以证明张惠娟已将其对鱼塘享有的财产权益在2012年口头赠与给他，原审法院在本案审理中也征求了张惠娟意见，张惠娟也予以确认，同意将其对鱼塘享有的财产权赠与顾建华，故顾建华有权就该部分财产损失主张国家赔偿。璜土镇政府作为赔偿义务机关应依法予以赔偿。 关于争议焦点2顾建华主张赔偿的范围及标准的确定。人民法院在审理行政赔偿案件时，确定赔偿数额时要坚持全面赔偿和公平合理的理念，既要体现对行政机关违法行为的惩戒，也要确保赔偿请求人的合法权益得到充分保障，最大限度发挥国家赔偿制度在维护和救济因受到公权力不法侵害的行政相对人合法权益方面的功能与作用。 （一）关于顾建华要求恢复土地原状、返还土地的主张。 《国家赔偿法》第三十六条第（三）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；第（四）项规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。涉案顾建华经营的鱼塘所占土地系集体土地，鱼塘（包括地上附着物）已被清理、拆除，客观上已不存在恢复原状及返还的条件，故对顾建华的该项主张不予支持。因顾建华在2008年经工商登记开办了水产养殖场，其进行水产养殖属于合法经营，故璜土镇政府应对顾建华经营的鱼塘按照水面面积52.07亩进行赔偿。参照璜土镇精养塘、蟹河标准，考虑系违法清除，故酌定按每亩13000元（包括开河费）的标准进行赔偿，共计赔偿676910元。关于顾建华主张的土地租金、人工损失等不予支持。 （二）关于被拆看守房及附属房的赔偿。 涉案看守房建于1995年、1998年期间，建设时虽未经审批，但看守房系水产养殖所需的附属设施，顾建华进行水产养殖也办理了工商登记，璜土镇政府也对该房屋作为生产用房进行了评估，故璜土镇政府对此应承担赔偿责任。关于赔偿的标准，比照房屋重置价360元/平方米进行赔偿，70.1平方米共计赔偿25236元。顾建华主张每平方米1万元的赔偿标准，无事实和法律依据，不予支持。 关于被拆241.16平方米辅房的损失。该辅房的搭建未经相关部门批准，属违法搭建，故按房屋的建造成本酌情赔偿，酌定按照100元/平方米的标准，计24116元。上述共计49352元。 （三）关于鱼塘内水产品损失。 根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原审原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，顾建华向原审法院提交明细表2，但未对其鱼塘内的成蟹、青虾等水产品估算数量、品种以及价格提交初步的证据，璜土镇政府对该部分损失提出了异议，并提交了打捞时称重的明细、收条，用以证明当时河塘抽水打捞只有91斤鱼，在场人有璜土镇司法所工作人员、镇拆迁办、顾建华所在村的联队长、村工作人员。且涉案鱼塘及附着物等在2012年7月就进行核对，被列入清障范围，之后顾建华未再继续经营。因此，酌定顾建华水产品损失1000元。 （四）关于地面附属设施损失。 关于该部分损失赔偿的范围、数量，应以双方2012年7月核对表上确认的为准，赔偿标准参照璜土镇2014年的补偿标准及相邻其他鱼塘的补偿标准予以酌定。对于顾建华主张的蟹河玻璃围板和塑料围板、池塘码头2个、生产工具（船、泡沫、丝网、地笼等）、石墙岸60米、池塘水泥板100米、水利扶贫大水泵1只，四寸水泵8只、六寸水泵4只、三寸水泵8只、不锈钢大门3个、增氧泵3只，深井2口、黄沙20车、石子30车、水泥8吨的损失，因核对表上未载明，顾建华也未提供相应证据证明被清理之前鱼塘现场存在上述物品，故对顾建华主张的该部分损失不予认定。对于顾建华主张的石子路（场地）3106.5平方米，按40元/平方米赔偿，计124260元；钢丝围河网585米，按40元/米赔偿，计23400元；水泥板围河300平方米，按40元/平方米赔偿，计12000元。上述地面附属设施的损失共计159660元。 （五）关于树木、家禽损失。 关于树木的品种、数量，以双方2012年7月核对表上确认的为准，赔偿标准参照璜土镇2014年的最高补偿标准进行赔偿，即葡萄树酌定23000元/亩，15.57亩共计赔偿358110元；顾建华主张香樟、广玉兰1.57亩，顾建华在庭审中明确包括核对表中确认的香樟、桃树0.72亩、香樟树0.32亩，张惠娟确认的红枫、广玉兰0.53亩，该部分损失，酌定按13000元/亩予以赔偿，计20410元；红枫0.85亩，顾建华在庭审中主张红枫有1200棵（已生长10年），每棵参照高度3米，地径8至9公分的价格1800元/棵计算，但并未提供相应依据。按照10年生长，200棵/亩，500元/棵的标准酌定计算赔偿金额，共计85000元；水杉8棵以1000元/棵的价格酌定计算赔偿金额，杂树50棵以30元/棵的价格酌定计算赔偿金额，计9500元。关于顾建华主张枇杷树2棵，因其提供了照片这一初步证据证明有2棵枇杷树，故酌定500元/棵予以赔偿，计1000元。上述共计474020元。 关于顾建华主张的家禽（草鸡、珍珠鸡、红头鸭、天鹅）损失3万元，家禽蛋损失7000元，家禽饲料损失6000元，因未提交初步证据证明，对主张的该部分损失不予支持。 （六）关于经营损失和利息损失。 根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据上述规定，公民、法人和其他组织的财产权受到除该法第三十六条第（一）项至第（七）项规定之外损失的，按照直接损失给予赔偿。本案中，顾建华要求赔偿经营损失，并不属于直接损失的范畴，故对其主张的该部分损失不予支持。 根据《国家赔偿法》第二条第二款规定，赔偿义务机关应当及时履行赔偿义务。璜土镇政府违法拆除涉案鱼塘及附属设施后，理应及时履行赔偿义务，尽快支付赔偿金。若违法损害赔偿金不计付利息，则会使其直接损失无法得到全部赔偿。故未及时支付赔偿金所产生的利息亦属于直接损失的范围，应予赔偿。璜土镇政府于2014年5月强制清除涉案鱼塘及附属设施，故应以1336826元为基数，以2014年5月1日为起始时间计算银行利息；璜土镇政府于2014年7月1日违法拆除辅房，应以24116元为基数，以2014年7月1日为起始时间计算银行利息。利率均以作出生效赔偿判决时中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，不计算复利。综上，根据《国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项的规定，判决原审被告璜土镇政府于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿原审原告顾建华损失1360942元及利息（利息计算方法：以1336826元为基数，从2014年5月1日起计算至赔偿款实际支付之日止，以24116元为基数，从2014年7月1日起计算至赔偿款实际支付之日止，均按照中国人民银行一年期同类存款基准利率计算）。 上诉人顾建华上诉称，原审法院部分事实认定不清，适用法律错误，部分赔偿标准裁量无依据且过低。1、关于上诉人要求恢复土地原状，返还土地主张部分，应按复耕费用标准给予补偿，即按照每亩35000元标准给予复耕费用的补偿，共计1822450元。土地租赁费用8000元，人工费用260000元是上诉人实际支出产生的费用，应给予支持。2、关于被拆看守房及附属房的赔偿，应当按照市场价格进行赔偿，即应按每平方米10000元标准，共计3112600元。3、关于鱼塘内水产品的损失应按2193500元进行赔偿。4.关于地面附属物的损失共计702585元。5、关于树木、家禽的损失，五项共计9188265元6、关于经营损失部分仍旧主张1840000元，以上六项损失共11028265元。7、利息损失应参照民间借贷适用的利率即同期银行贷款利率进行计算。为此，请求撤销一审赔偿判决，改判赔偿上诉人损失共计11028265元，恢复土地原状，返还土地。 上诉人璜土镇政府上诉称，(一)关于鱼塘的赔偿。上诉人对涉案鱼塘13000元每亩的赔偿标准不予确认，上诉人认为，原审法院认定的标准过高，按照同期与其类似的精养塘5000元/亩的标准赔偿比较客观。(二)关于被拆看守房及附属房的赔偿。涉案地块总体规划为农田，地类为耕地，顾建华建设的看守房及附属房均系违章建筑，系违法占用土地的行为，对于被拆看守房及附属房的赔偿因按合法材料的现值酌定。（三）关于鱼塘内水产品损失。因按实际售价确认赔偿金额，即鱼塘内水产品损失为728元。(四)关于地面附属设施损失。石子路(场地)、钢丝围河网应按照30元的单价计算。(五)关于树木损失。不考虑品种、品质、年数的情况下即参照璜土镇2014年的最高补偿标准对树木进行赔偿数额的确定是不准确的。综上，原审法院对赔偿数额的确定有误，请求法院在查清事实后，依法改判。 当事人向原审法院提交的证据已在一审判决书中列明，并随 卷移送本院。 经审查，原审法院对证据的认定正确，本院据此查明的事实与原审法院无异。 本院认为，《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”璜土镇政府的行政行为已被生效判决确认违法，顾建华有依法获得赔偿的权利。《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，人民法院审理行政赔偿案件，应当就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。原审法院针对受害人的赔偿请求能否成立进行审查是符合法律规定的。在赔偿范围上，原审法院按土地、看守房及附属房、鱼塘内水产品、地面附属设施、树木及家禽、经营损失和利息损失来确定，二上诉人都没有异议。在赔偿数额和标准的确定上，原审法院的认定也是有依据的，在赔偿标准上没有依据时酌情进行处理，该酌情处理也在合理范围内。 关于顾建华提出的要求恢复土地原状、返还土地的上诉请求。根据查明的事实，顾建华的鱼塘占用的是集体土地，鱼塘已被清理，地上附着物被拆除，不存在恢复原状及返还的条件，且原审法院已对这部分给付了相应的赔偿金，顾建华的该上诉请求不予支持。关于利息损失，《国家赔偿法》第三十六条第（七）项提到“应当支付银行同期存款利息”，其他条款没有涉及利息问题。原审法院根据本案具体情况，确定利息损失按存款利息计算并无不当。 综上，原审判决结论正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  张学雁 审判员  马 云 审判员  崔晓萌 二〇一九年十二月十三日 书记员  张晓婷