重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8377号上诉人（原审原告）：丁某，男，2017年4月17日出生，汉族。法定代理人：丁向伟（系丁某父亲），男，1984年8月7日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司李家沱店，住所地重庆市巴南区李家沱正街160号，统一社会信用代码915001137094470889。负责人：潘敢，店长。原审第三人：惠氏（上海）贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特西一路473号4层464室，统一社会信用代码91310115703009853P。法定代表人:RASHIDQURESHI,董事长。委托诉讼代理人：李菁，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晶，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人丁某因与被上诉人重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司李家沱店（以下简称“新世纪百货李家沱店”）及原审第三人惠氏（上海）贸易有限公司（以下简称“惠氏公司”）产品责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初10123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人丁某的法定代理人丁向伟，原审第三人惠氏公司的委托诉讼代理人李菁到庭参加诉讼。被上诉人新世纪百货李家沱店经本院合法传唤未到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。丁某上诉请求：1、撤销一审判决并发回重审改判支持上诉人的全部诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一审认定事实不清，适用法律不当。重庆市食品药品监督管理局巴南区分局对丁向伟的复函、惠氏公司与丁向伟的电话录音以及惠氏公司更换一罐奶粉的行为证实了案涉产品存在质量问题；新世纪百货李家沱店不出庭，应该承担不利后果。惠氏公司答辩称：公司为丁向伟更换奶粉并非是承认奶粉存在质量问题，而是公司基于对消费者的关怀。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丁某向一审法院起诉请求：1.新世纪百货李家沱店赔偿医疗费149.86元、营养费6000元、身体健康及精神损害赔偿20000元；2.新世纪百货李家沱店公开赔礼道歉,并在重庆市巴南区李家沱正街160号新世纪百货李家沱店门口张贴书面致歉书公示一个月(海报版面,纸张A2)；3.新世纪百货李家沱店赔偿因促销活动监管不力,造成丁某个人身心伤害，以及因促销活动漏洞导致丁某举证困难、个人合法权益得不到保护造成的损失10000元。一审法院认定事实：2018年10月15日，丁某的父亲丁向伟在新世纪百货李家沱店购买6罐惠氏启赋3段有机幼儿奶粉，同时通过该店线上优惠，赠送一罐相同规格的奶粉。丁某的父亲丁向伟陈述，2018年11月22日晚上，丁某食用上述赠送的奶粉后，自当晚起连续4天哭闹不止，出现每天5-6次拉肚子情形，在2018年11月23日经医院各项检查，未发现细菌或是其他感染问题。直到2018年11月26日，停止食用上述奶粉后，丁某的父亲发现，正是在食用上述奶粉后丁某才发生腹泻，同时发现上述奶粉味道与非赠品不一样，且盖子盖不严实；且，经过此次腹泻后，丁某的奶粉食量明显下降，在3个月后，才逐渐恢复食量。丁某的父亲联系过惠氏公司售后热线，惠氏公司让其将奶粉罐正面开封、罐体生产批号等照片通过邮件发送，而且惠氏公司向其邮寄一罐新的同样的奶粉。2018年12月3日，丁某的父亲丁向伟通过12315热线对新世纪百货李家沱店出售奶粉的赠品奶粉导致丁某腹泻一事进行投诉。2018年12月7日，新世纪百货李家沱店与丁某父亲联系。2018年12月21日，丁某、新世纪百货李家沱店及惠氏公司协商未果。丁某的父亲丁向伟向重庆市食品药品监督管理局巴南分局申请对上述奶粉进行抽检，但因无法提供样品而无法送检。2019年1月27日，丁某再次感冒，细菌感染导致呕吐腹泻。丁某因食用新世纪百货李家沱店销售的奶粉附送的赠品奶粉而腹泻，且身心健康受损，新世纪百货李家沱店和惠氏公司利用制度局限性对消费者进行欺骗，导致赠品奶粉无法送检，举证困难，丁某遂诉请如上。庭审中，一审法院向丁某释明是否对赠送奶粉质量问题进行鉴定，丁某在一审法院规定期限内未提起鉴定申请。另查明，涉案赠送的奶粉质保期于2019年7月19日到期。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”，本案中，丁某食用其父亲丁向伟于新世纪百货李家沱店购买奶粉附赠送的同规格奶粉，其诉称因食用该奶粉导致其腹泻及身心健康受损，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，丁某作为受害人应当证明上述奶粉存在产品缺陷问题、受有损害、产品缺陷与损害之间存在因果关系，庭审中，一审法院向丁某释明是否对赠送奶粉质量问题进行鉴定，丁某未在一审法院规定期限内提起鉴定申请，应承担举证不能的后果，综上，丁某举示的证据不能证明上述奶粉存在产品缺陷问题，亦未能证明产品缺陷与其身心健康受损之间存在因果关系，故对丁某诉请新世纪百货李家沱店赔偿医疗费149.86元、营养费6000元、身体健康及精神损害赔偿20000元不予支持。丁某诉请新世纪百货李家沱店公开赔礼道歉,并在重庆市巴南区李家沱正街160号新世纪百货李家沱店门口张贴书面致歉书公示一个月(海报版面,纸张A2)并赔偿因促销活动监管不力,造成丁某个人身心伤害，以及因促销活动漏洞导致丁某举证困难、个人合法权益得不到保护造成的损失10000元，没有法律和事实依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：“驳回原告丁某的诉讼请求。本案案件受理费664元，减半收取332元，由原告丁某负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，丁某应就其诉请对案涉奶粉存在产品缺陷问题以及产品缺陷与损害之间存在因果关系等事实负有举证责任。丁某举示的重庆市食品药品监督管理局巴南区分局的复函并未确认案涉奶粉存在产品缺陷，惠氏公司向丁向伟赠送一罐新的同样奶粉的事实，也不能证实惠氏公司认可案涉奶粉存在产品缺陷。并且在一审法院依法对丁某释明是否对赠送奶粉质量问题进行鉴定的情况下，丁某以其不作为放弃鉴定申请，故丁某举示的证据不能证实案涉奶粉存在产品缺陷问题。虽然丁某举示了其损害后果的证据，但未举证证实其损害后果系因食用案涉奶粉而导致，且具有唯一性和排他性，故丁某举示的证据不能证实案涉奶粉与其损害后果之间存在法律上的因果关系。丁某的全部诉请，因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。人民法院审理民事案件根据事实和法律规定，当事人是否出庭参与诉讼系对其诉讼权利的处分，当事人未出庭并不导致其承担判决结果的不利后果，故丁某关于新世纪百货李家沱店不出庭，应该承担不利后果的上诉请求，因缺乏法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人丁某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费664元，由上诉人丁某负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  苏致礼审 判 员  芦明玉二〇一九年十二月十三日法官助理  康 佳书 记 员  张远馨