湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11507号上诉人（原审被告）：朱小丽，女，1972年3月29日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：黄雨，湖北搏发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡金菊，女，1974年3月14日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：王力，湖北楚义君律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡煜婷，湖北楚义君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉汉创房产咨询有限公司江南分公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区关山大道519号坐标城A1·A4-1-1，A1·A4-1-2。主要负责人：夏娟，经理。委托诉讼代理人：邹志伟，该公司经理。委托诉讼代理人：万竟娴，该公司员工。上诉人朱小丽因与被上诉人胡金菊、武汉汉创房产咨询有限公司江南分公司（以下简称汉创公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱小丽上诉称：一、一审判决认定事实错误。朱小丽自始至终没有同意双方于2017年11月21日前往银行办理还款手续，答辩意见和庭审中均未对此事实予以确认。合同约定2017年11月l7日前胡金菊应当向朱小丽支付首期购房款l300000元，胡金菊到期并未支付，其行为已属于根本违约，朱小丽已预约了2017年11月9日、l3日，但均因胡金菊资金未到位，因而无法正常办理，合同约定胡金菊最晚应于2017年11月17日支付首付款，朱小丽在胡金菊先行违约的情形下不可能同意再于ll月21日再预约还款，亦显然与合同约定、交易习惯背道而驰，一审认定应属错误。银行办理提前还款手续，有正常的工作流程，每月均为固定时间，而不是当事人随意约定时间即可办理。基于上述理由，一审判决认定事实主观臆断，显然与客观事实不符，二审法院对此应当予以纠正。二、一审判决适用法律错误。朱小丽自始至终均不认可双方协商一致对合同约定的预约还款及支付首付款的时间进行了变更，胡金菊的数次爽约行为，已经使朱小丽对胡金菊的履约付款能力产生严重质疑，直至胡金菊在合同约定的2017年11月17日未向朱小丽支付首付款，已经属于根本违约，胡金菊出现如此严重的违约行为，朱小丽不可能同意对预约还款及支付首付款时间进行协商变更，因此本案不能适用《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，应当直接认定胡金菊的行为属于违约，并且应当按照合同约定承担违约的法律后果。三、一审法院在审理程序上存在审限严重超期。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求依法将本案发回重审或直接改判驳回胡金菊的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用均由胡金菊承担。被上诉人胡金菊答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人汉创公司请求法院依法裁判。胡金菊向一审法院起诉请求判令：1.判决解除胡金菊与朱小丽、汉创公司之间签订的《存量房居间（买卖）合同》；2.判决朱小丽双倍返还胡金菊购房定金400000元；3.判决汉创公司双倍返还胡金菊购房定金10000元；4.判决由朱小丽、汉创公司负担本案全部诉讼费用。2018年7月20日，胡金菊申请变更诉讼请求为：1.判决解除胡金菊与朱小丽之间签订的《存量房居间（买卖）合同》中关于房屋买卖的条款；2.判决朱小丽按房产转让价的百分之二十向胡金菊支付违约金1310000元；3.判决朱小丽返还购房定金200000元；4.判决朱小丽负担本案诉讼费用。一审法院查明，2017年10月16日，胡金菊与汉创公司签订《求购（求租）物业委托书》，约定胡金菊委托汉创公司寻购位于武汉东湖新技术开发区关山大道519号长城坐标城49栋A单元1层01室房屋，签订委托书当天，胡金菊向汉创公司交纳5000元作为诚意金，在胡金菊与上述房屋权利人或代理人签订《武汉市存量房居间（买卖）合同》后，上述5000元诚意金转为购房定金。上述委托书签订当天，胡金菊依约向汉创公司支付购房诚意金5000元。2017年11月6日，在汉创公司居间服务下，胡金菊（买方、乙方）与朱小丽（卖方、甲方）、汉创公司（经纪方、丙方）签订《存量房居间（买卖）合同》，约定与本案有关的条款主要为：“第一条，转让房产标的。丙方接受甲乙双方委托，促成甲乙双方就位于武汉东湖新技术开发区关山大道519号长城坐标城49栋A单元1层01号（以下简称‘该房产’），建筑面积166.19平方米……房屋所有权证号为武房权证湖字第××号，国有土地使用证号为武新国用（商2014）第××号……第二条，产权状况。（一）房产有抵押。该房产有抵押情况需办理现金赎楼手续，经甲乙双方协商一致，约定由乙方出资赎清上述房产银行尾款；由乙方出资赎楼的，甲方需本合同签订后柒个工作日向原按揭银行办理预约结清手续……第三条，房产转让价格。该房产转让价格为6550000元。第四条，购房定金。（一）乙方于合同签订之日（或2017年11月6日）向甲方支付购房定金200000元，该定金冲抵购房款……第六条，乙方为按揭方式购房付款的约定。（一）第一期购房款：乙方于壹拾工作日（或2017年11月17日）向甲方支付1300000元，用途为提前结清该房产的银行尾款。（二）第二期购房款：过户当日（经房产部门对甲方出售相关资料初审通过后）由乙方向甲方支付2050000元。（三）购房尾款：乙方通过银行商贷支付甲方3000000元……第十三条，违约责任……（二）甲乙任何一方不履行合同约定的义务，导致交易无法完成的：如乙方违约，甲方有权解除合同并没收定金或要求乙方支付房产转让价的百分之二十的违约金；如甲方违约，乙方有权解除本合同并要求甲方双倍返还定金或要求甲方支付房产转让价百分之二十的违约金。由此造成第三方损失的，由违约方承担赔偿责任……（四）无论在任何情况下，若甲方或乙方任何一方未能依本合同之条款出售或购买该房产，则违约方须即时支付丙方违约金130600元；若甲乙双方在未经得丙方同意下协议解除本合同，则甲乙双方均构成为本合同之违约方而须共同连带支付丙方违约金261200元……”上述合同签订当天，胡金菊依约向朱小丽支付购房定金200000元，朱小丽当天便与银行联系，预约了胡金菊、朱小丽、汉创公司三方于2017年11月9日、13日办理剩余银行按揭贷款还款手续。因胡金菊资金未到位，胡金菊提出要求重新预约还款时间。后经汉创公司从中沟通协商，胡金菊、朱小丽均同意于2017年11月21日前往银行办理还款手续，朱小丽在答辩意见及庭审中对此事实亦予以确认。2017年11月20日，汉创公司向胡金菊核实资金已到位后，便电话通知朱小丽于次日办理还款手续，但朱小丽未接电话。2017年11月21日，朱小丽以胡金菊未在合同约定的2017年11月17日前支付首期购房款1300000元为由，明确表示不再出售房屋，拒绝履行合同义务。2017年12月6日，胡金菊委托律师向朱小丽及丈夫廖亦峰邮寄律师函一份，催告朱小丽于收到律师函之日起继续履行上述合同，并于收到律师函之日起7日内配合办理提前结清房屋贷款手续。朱小丽于2017年12月7日签收该律师函。2018年1月初，朱小丽与汉创公司达成协议，由朱小丽向汉创公司支付350000元用于办理合同解除相关事宜，其中包括胡金菊支付的购房定金200000元、朱小丽向胡金菊和汉创公司支付的合同解除金150000元。关于购房定金200000元，双方约定由朱小丽汉创公司退还胡金菊；关于合同解除金150000元，双方约定由汉创公司与胡金菊自行协商如何分配。朱小丽依约向汉创公司支付了上述款项350000元。汉创公司收到上述350000元后，只同意向胡金菊退还购房定金200000元、合同解除金80000元，另外70000元作为违约金不予退还。因汉创公司与胡金菊就如何分配上述150000元合同解除金无法达成一致，后汉创公司依约将上述350000元退还给了朱小丽。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：胡金菊和朱小丽在履行上述《存量房居间（买卖）合同》中是否存在违约行为，如存在违约行为，违约责任如何承担。2017年11月6日，胡金菊与朱小丽签订的《存量房居间（买卖）合同》中的房屋买卖条款系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据审理查明的事实，在上述合同履行过程中，朱小丽依照合同约定与银行预约了2017年11月9日、13日办理按揭贷款还款手续并通知了胡金菊，由于胡金菊资金未到位，无法按上述预约时间办理还款手续，经过汉创公司与胡金菊、朱小丽沟通协商，双方一致同意于2017年11月21日前往银行办理还款手续。上述事实足以证明胡金菊、朱小丽、汉创公司经协商一致对合同约定的预约还款及支付首期款的时间进行了变更，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，上述变更行为系当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，对胡金菊、朱小丽均发生法律效力，双方均应当按照变更后的约定履行自己的义务。朱小丽于2017年11月21日还款当天拒绝履行合同并提出不再出售房屋，违反了双方变更后的约定，已经构成违约，经过胡金菊发律师函催告，朱小丽仍然未继续履行合同义务，依照上述合同“甲乙任何一方不履行合同约定的义务，导致交易无法完成的：如乙方违约，甲方有权解除合同并没收定金或要求乙方支付房产转让价的百分之二十的违约金；如甲方违约，乙方有权解除本合同并要求甲方双倍返还定金或要求甲方支付房产转让价百分之二十的违约金”的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，胡金菊有权解除上述合同，法院对胡金菊要求解除上述《存量房居间（买卖）合同》中关于房屋买卖条款的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，在合同解除后，朱小丽应当将收取的购房定金200000元退还给胡金菊，法院对胡金菊要求朱小丽退还购房定金200000元的诉讼请求予以支持。朱小丽辩称胡金菊最迟应当在2017年11月17日支付首期购房款但未支付，已经构成违约，该辩解意见明显与上述合同约定的“乙方于壹拾工作日（或2017年11月17日）向甲方支付1300000元，用途为提前结清该房产的银行尾款”以及协商变更后的时间不符，法院对该辩解意见不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”依照该规定，在朱小丽违约的情形下，胡金菊有权选择依照合同约定的违约金条款要求朱小丽支付违约金。上述合同约定的违约金为“房产转让价的百分之二十”，即1310000元，朱小丽认为双方约定的违约金过高，向法院申请调低。根据法院查明的事实，胡金菊因个人资金问题而未能在朱小丽第一次预约还款的时间内支付首期购房款，其在合同履行过程中亦存在违反诚实信用原则的情形。朱小丽在合同签订后半个月即表示不同意卖房，违约时间较短，在此期间争议房屋价格不可能大幅上涨。胡金菊在知道朱小丽违约不履行合同后，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，其应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，胡金菊应当采取重新购买其他房屋等措施减少自己的损失，在其未采取措施减少损失的情形下，对于后期房屋价格上涨等扩大的损失，法院不予支持。根据法院查明的事实和上述扩大损失范围的认定，法院认定上述合同约定的违约金过分高于因朱小丽违约所造成的损失。在朱小丽请求调低违约金的情形下，法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，认定朱小丽向胡金菊支付违约金200000元，对于胡金菊主张的超出上述金额的违约金，法院不予支持。综上所述，法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：一、解除胡金菊与朱小丽、汉创公司于2017年11月6日签订的《存量房居间（买卖）合同》中关于房屋买卖的条款；二、朱小丽于判决生效之日起十日内向胡金菊支付违约金200000元；三、朱小丽于判决生效之日起十日内向胡金菊返还购房定金200000元；四、驳回胡金菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68220元，由朱小丽负担（此款胡金菊已预交，朱小丽于判决生效之日起十日内支付给胡金菊）。二审期间，各方均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，2017年11月6日，胡金菊（乙方）与朱小丽（甲方）签订的《存量房居间（买卖）合同》约定“乙方于壹拾工作日（或2017年11月17日）向甲方支付1300000元，用途为提前结清该房产的银行尾款”。朱小丽认为胡金菊应予2017年11月17日前将130万元支付给朱小丽，朱小丽再去银行结清该房产的银行尾款。而胡金菊认为在2017年11月6日后的十个工作日内，胡金菊、朱小丽一同去银行，将130万元直接支付给银行结清该房产的银行尾款即可。汉创公司表示胡金菊、朱小丽就此并未明确约定清楚。按照交易习惯，胡金菊的说法更能保证交易的安全和顺利进行，更能保障130万元约定的用途得以实现，故胡金菊的说法更符合客观事实。从核查的本案合同履行情况看，汉创公司陈述“2017年11月20日胡金菊的130万元已到位后，汉创公司便电话通知朱小丽于次日办理还款手续，但朱小丽未接电话”。朱小丽在原审时亦陈述“当时已经约好了是11月21日到银行去结清尾款”。结合各方当事人的陈述，能够认定双方系按照将130万元的款项支付给银行用于结清银行尾款的流程在履行合同。故朱小丽认为胡金菊应在2017年11月17日前将130万元支付给朱小丽本人，而胡金菊并未在2017年11月17日前履行上述义务构成根本违约的上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68220元，由朱小丽负担。本判决为终审判决。审判长 叶 欣审判员 李 文审判员 陈继红二〇一九年十二月十八日书记员 邬云格