陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2019）陕01民终13296号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西嚒嘛哒餐饮服务有限公司，住所地西安经济技术开发区。法定代表人：石玮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵刘中，陕西瑞拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西智巢产业发展投资管理有限公司，住所地陕西省西安市经开区。法定代表人：康建林，该公司总经理。委托代理人:霍娟宁，陕西泽诚律师事务所律师。上诉人陕西嚒嘛哒餐饮服务有限公司（以下简称嚒嘛哒公司）因与被上诉人陕西智巢产业发展投资管理有限公司（以下简称智巢公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初11281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嚒嘛哒公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一项，改判驳回智巢公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由智巢公司负担。事实和理由：本案应为以租代售的房屋买卖合同，在合同主内容已履行完毕的情况下，双方应按合同附件的约定继续履行签订正式项目用房投资合同。双方于2015年5月11日签订《项目用房投资合同》，智巢公司将本案房屋（部分面积）出售给嚒嘛哒公司；到2016年4月29日，双方又重新签订了《房屋租赁合同》，明确为以租代售模式，合同的附件对双方继续履行签订房屋买卖合同作出明确约定。因此，本案的房屋租赁合同及其附件是分期支付购房款的房屋买卖合同，附件就是双方签订房屋买卖合同的预约，完全是双方的真实意思，也是双方合同的根本目的。二、智巢公司起诉时（2019年5月30日）嚒嘛哒公司支付剩余购房款的时间还尚未届满（2019年6月30日），因此，智巢公司还不具备起诉的条件，其诉权尚未成立，一审法院对此予以回避，剥夺了嚒嘛哒公司的期限权益。三、一审法院判决认定转租为解除本案合同的理由不成立，缺少事实基础及法律依据。一审法院审理案件应当围绕智巢公司所提出的事实与理由是否能够支持其诉讼请求进行审理，而不应超出智巢公司所根据的事实与理由范围。智巢公司在诉状中明确详细陈述要求解除合同的事实与理由是嚒嘛哒公司不按期支付剩余购房款，未提及嚒嘛哒公司将房屋转租给第三人，更未以此要求解除合同。智巢公司早已知晓房屋转租事实，是同意过的，对此从未提出过任何异议，直至合同即将期限届满，智巢公司从未向嚒嘛哒公司发出解除合同通知行使解除权。四、嚒嘛哒公司支付剩余购房款逾期两日是基于同时履行抗辩权，不存在违约，不应成为解除合同的根据，一审法院解除合同完全错误。2019年5月，嚒嘛哒公司多次向智巢公司发函，要求智巢公司解答涉案房屋是否能够办理房产证、何时能够办理房产证等问题，智巢公司未对相关问题进行答复。本案逾期两日不构成根本违约，本案不存在解除的事实基础。根据合同附件中的以租代售条款，并未约定嚒嘛哒公司逾期支付剩余购房款的违约后果，更未约定智巢公司因此拥有解除合同及附件的权利。综上，请求支持其上诉请求。智巢公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，二审应予维持。智巢公司在嚒嘛哒公司违约之前，从未否认过以租代售模式合同，智巢公司在到期前一个月主动向嚒嘛哒公司发送《催缴费用函》，要求其支付剩余投资款，并签订项目用房投资合同，是嚒嘛哒公司既不按照合同约定付款、也不签正式的《项目用房投资合同》，因此是嚒嘛哒公司自己违反合同约定，放弃购买该房屋的权利。智巢公司是在嚒嘛哒公司违反合同约定之后，为了能在租赁合同约定的期限到期后收回被嚒嘛哒公司占有的房屋，才到法院起诉。二、智巢公司与嚒嘛哒公司签订的主合同为房屋租赁合同，租赁期限为2016年7月1日至2019年6月30日，但是附件的以租代售模式，对于将房屋租赁模式变更为销售模式的期限另有明确规定，即先租赁三年，待三年到期前一个月一次性付款并申请签订正式项目用房投资合同，该条款明确约定，是三年到期前一个月，也就是2019年5月30日之前，一审法院认定无误。三、嚒嘛哒公司转租行为属实，一审法院依据嚒嘛哒公司的承诺书及合同约定解除租赁关系并无不当。智巢公司与嚒嘛哒公司的项目投资协议因嚒嘛哒公司违约并未签订，不存在同时履行抗辩权。四、对石玮通过他人转账给智巢公司的购房款，智巢公司不予认可。智巢公司的一切行为均是合理合法的行为。综上所述，一审法院的判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉。智巢公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其与嚒嘛哒公司签订的房屋租赁合同及附件中以租代售条款的约定并腾交房屋、恢复原状；2.嚒嘛哒公司按照每月每平方米30元的租金标准支付2015年8月11日至2019年6月30日期间房屋租金差额322476元；3.嚒嘛哒公司负担本案诉讼费用。嚒嘛哒公司向一审法院反诉请求：1.判令智巢公司继续履行合同，双方签订房屋买卖合同并办理过户手续；2.智巢公司负担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月11日，智巢公司（甲方）与石玮（乙方）（嚒嘛哒公司原法定代表人）签订《项目入园协议暨项目用房投资合同》，约定项目用房位于该园区E号楼5层北半层（房号：E-5北），建筑形式为框架结构，项目用房建筑面积为557.5平方米；乙方对项目用房投入的资金，单价4125.56元，共计230万元，乙方投资项目用房产权期限为50年；乙方付款方式为乙方应于本合同签订之日起7日内向甲方交付全部项目用房投资款的20%（46万元，含已付定金），乙方于2015年12月30日前向甲方交付全部项目用房投资款的20%（46万元），乙方于2016年4月30日前向甲方交付全部项目用房投资款的20%（46万元），乙方于2016年8月30日前向甲方交付全部项目用房投资款的20%（46万元），乙方于2016年12月30日前向甲方交付全部项目用房投资款的20%（46万元）；该合同同时约定了双方权利义务。合同签订后，智巢公司向嚒嘛哒公司交付了房屋。后经双方协商一致，终止履行该合同。2016年4月29日，智巢公司（出租人）与嚒嘛哒公司（承租人）签订《房屋租赁合同》，约定XX房XX园XX路XX号、XX巷XX座XX层、建筑面积1115平方米、房屋质量合格、装修标准毛坯；租赁期限从2016年7月1日至2019年6月30日，租金单价为每月每平方米23元，年租金合计307740元；租金的支付期限与方式为乙方应于本合同签订7日内，向甲方交付项目用房第一年租金，于2017年5月31日前向甲方交付项目用房第二年租金，于2018年5月31日前，向甲方交付项目用房第三年租金；租赁房屋用途为生产，除双方另有约定外，乙方不得任改房屋用途；租赁合同期满，租赁房屋的装修、改善增设他物应出租人要求恢复原状或双方协商解决；定金为2万元，承租人在签订合同当日交给出租人；若承租人不交付或者不按约定租金达1个月以上、所欠各项费用达2万元以上或者擅自改变出租房屋用途的或者擅自将出租房屋转租第三人的,出租人有权解除本合同；房屋租赁期满，承租人返还房屋的时间为合同到期后30日内；承租人逾期交付租金的，除应及时如数补交外，还应支付滞纳金，每日按未交纳款项2‰计收，承租人违反合同，擅自将出租房屋转租第三人使用的，因此造成出租房屋毁坏的，应负损害赔偿责任；租赁期满后，本合同终止，届时承租方须将房屋完整移交出租方，如乙方要求继续租赁，需提前3个月通知甲方，双方协商；除本协议另有约定外，任何一方不得提前单方变更或解除合同，若任一方提前终止合同，应向另一方支付10万元违约金。双方还签订合同附件，载明：本合同采用以租代售模式，先租赁三年，待三年到期前一个月一次性付款并申请签订正式项目用房投资合同，此模式锁定价格保证金50万元于租赁合同签订7日内支付，待签订正式项目用房投资合同时之前3年房租及保证金可冲抵投资款，锁定成交单价为每平方米4200元，总价为468.3万元。合同签订后，智巢公司向嚒嘛哒公司交付涉案房屋，租赁期间，嚒嘛哒公司未按约缴纳租金。2017年12月7日，嚒嘛哒公司向智巢公司出具承诺书，内容为：由于我公司资金问题，在2017年5月31日对我公司与贵公司签订的《房屋租赁合同》，合同编号：ZC-WLG-2016-0429，产生了违约行为，经与贵公司协商，我公司承诺以下几条，贵公司不再追究本次的违约责任，承诺如下，本公司严格执行合同的条款，不会再次出现违约行为，如再次有违约行为发生，原以租代售模式合同自动作废自动变为常规租赁合同，并承担相应的违约责任，我公司按实际使用时间，以每平方米（建筑面积）每月30元的价格另行支付贵公司的房屋租金，保证金不予退还；自即日起五年内，该房屋使用人不得变更、不得过户转让；该房屋只作为办公、研发使用，不得用于集中配餐、送餐等餐饮的生产和餐饮服务经营，严格遵守消防安全规定，不产生明火。关于已付款，2015年8月6日《收款收据》载明，今收到石玮E座5层半层定金5万元，2015年8月17日《收款收据》载明，今收到交来E座5层北半层房款41万元，2016年1月14日《收款收据》载明今收到嚒嘛哒公司（石玮）投资代建款（E座5层北半层）18万元，2016年4月16日《收款收据》载明今收到嚒嘛哒公司E座5层房屋租金10万元，2017年12月7日《收款收据》载明今收到嚒嘛哒公司房租（2017年7月1日-2018年6月30日）375480元，2018年6月1日《收款收据》载明今收到嚒嘛哒公司房屋租金（2018年7月1日-2019年6月30日）307740元，以上合计1423220元。2019年5月8日，智巢公司向嚒嘛哒公司发出《催缴费用函》，载明：嚒嘛哒公司系智巢E幢5层的业主。根据2016年4月29日与我司所签订的《房屋租赁合同》中的附件，待三年到期前一个月一次性付款并申请签订正式项目用房投资合同，故贵公司应于2019年5月31日前，向我司支付剩余项目用房投资款3259780元（已扣除已交的三年房租及保证金），请核对无误后，于2019年5月31日前至我司财务缴纳以上费用。2019年5月9日，嚒嘛哒公司向智巢公司发出《关于贵司催缴房屋以租代售余款函的回函》，载明：2019年5月7日收到了智巢公司发出的催款函，双方签订的合同虽然是以租代售，但核心是“售”不是“租”，由于该资产价值大，故提出疑问，智巢公司是否具备预售证，是否具有合规产权并可以办理至其名下，如智巢公司坚信可以将房屋产权办理至其名下，应出具智巢公司与相关部门房屋产权明晰以及明确的办理日期书面承诺书，希望智巢公司予以答复。2019年5月13日，嚒嘛哒公司再次向智巢公司发出《关于贵司催缴房屋以租代售余款函的回函二》称余款已备好，并再次提出同样的疑问希望智巢产业公司予以解答。2019年7月1日，嚒嘛哒公司通过李笑吾银行账户向智巢产业公司转款105万元，附言为此款是替嚒嘛哒公司支付草滩智巢工业园相关合同的房屋尾款（合同编号ZC-WLG-2016-0429）的一部分，尾款的其余部分明天（周二）付清。2019年7月2日，嚒嘛哒公司通过李笑吾向智巢产业公司转款2209780元，附言为此款接续昨天的一笔汇款，以便替嚒嘛哒公司付清草滩智巢工业园相关合同的房屋尾款（合同编号ZC-WLG-2016-0429）的剩余部分。2019年7月2日，智巢公司向嚒嘛哒公司发出《退款通知函》，载明：根据双方签订的合同及附件，嚒嘛哒公司应于2019年5月31日前向智巢公司支付剩余项目用房投资款，但嚒嘛哒公司一直不履行付款义务，故智巢公司已经起诉至法院，坚持通过法院诉讼方式解决，嚒嘛哒公司于2019年7月1日转款105万元，2019年7月2日转款2209780元，未经智巢公司同意，不予认可，请嚒嘛哒公司办理退款手续。庭审中，智巢公司提交租赁合同两份，一份为嚒嘛哒公司（出租方、甲方）与西安秦禾农牧科技有限公司（承租方、乙方）签订的《写字楼、商铺租赁合同》，约定甲方同意将位于西安市XX区XX路XX号XX座XX层南区出租给乙方使用，单位总建筑面积为1115平方米，出租面积为456平方米，承租区域作为办公场地用途；租赁期为2018年9月1日起租至2021年8月30日，租期三年。另一份为嚒嘛哒公司（出租方、甲方）与陕西融科匠业造价咨询有限公司（承租方、乙方）签订的《房屋租赁合同》，约定甲方同意将位于西安市XX区XX路XX号XX座XX层北区出租给乙方使用；承租区域的建筑面积为1115平方米，出租面积659平方米，承租区域作为办公用途；租赁期间自2019年2月1日起租至2024年1月31日止，乙方在免租期内免付租金。再查，嚒嘛哒公司成立于2015年9月16日，法定代表人为石玮，2019年6月28日嚒嘛哒公司法定代表人由石玮变更为闫智春。一审法院认为，智巢公司、嚒嘛哒公司签订的《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行各自义务。租赁期间，嚒嘛哒公司逾期交付房屋租金并向智巢公司出具承诺书，承诺其将严格执行合同的条款，不会再次出现违约行为，如再次有违约行为发生，原以租代售模式合同自动作废自动变为常规租赁合同，并承担相应的违约责任，并以每平方米（建筑面积）每月30元的价格另行向智巢公司支付房屋租金，保证金不予退还；自即日起五年内，该房屋使用人不得变更、不得过户转让。承诺书出具之后，嚒嘛哒公司未经智巢公司同意，于2018年擅自将涉案房屋分别出租给西安秦禾农牧科技有限公司和陕西融科匠业造价咨询有限公司，其行为已经构成违约。依据《房屋租赁合同》第十一条约定，智巢公司有权解除合同。《房屋租赁合同》附件中约定，嚒嘛哒公司应在房屋租赁到期前一个月一次性付款并申请签订正式项目用房投资合同，嚒嘛哒公司经催告未在合同约定的期限内支付款项亦未申请签订新的合同，而是在智巢公司向法院提起诉讼，收到诉讼材料之后，擅自将款项支付至智巢公司银行账户。现《房屋租赁合同》中约定的租赁期限已经届满，双方又未达成新的协议，智巢公司依据合同约定主张解除其与嚒嘛哒公司签订的房屋租赁合同及附件中以租代售条款，恢复原状、腾交房屋与法有据，应予支持。关于智巢公司主张嚒嘛哒公司支付租金差额，虽然合同中对嚒嘛哒公司违约责任进行了约定，且嚒嘛哒公司自愿出具了承诺书，承诺若违反合同约定应当承担不予退还保证金并支付租金差额的违约责任，但综合全案，该约定标准过高，依法调整为保证金50万元不予退还，嚒嘛哒公司仍按照每月每平方米23元的标准支付租金。关于嚒嘛哒公司反诉请求继续履行合同，签订房屋买卖合同并办理过户手续一节，没有事实及法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、准予解除陕西智巢产业发展投资管理有限公司与陕西嚒嘛哒餐饮服务有限公司于2016年4月29日签订的《房屋租赁合同》及附件中以租代售条款；二、驳回陕西智巢产业发展投资管理有限公司其余诉讼请求；三、驳回陕西嚒嘛哒餐饮服务有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6137元（陕西智巢产业发展投资管理有限公司已预交），由陕西嚒嘛哒餐饮服务有限公司负担，于判决生效后10日内给付陕西智巢产业发展投资管理有限公司。反诉案件受理费22132元，由陕西嚒嘛哒餐饮服务有限公司自行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，本院经审理查明，1.智巢公司自认其于2019年5月30日向人民法院起诉；2.智巢公司、嚒嘛哒公司均认可涉案房屋所在的一、二期房屋产权证未办理，智巢公司将所开发的房屋正常出售，和买受人之间未签订房屋买卖合同，签订的是项目用房投资合同；3.双方均认可物业公司的全称是陕西深科产业园运营管理有限公司。陕西融科匠业造价咨询有限公司的会计出庭作证，证明其公司于2019年4月要开具水电费的发票，智巢公司的物业公司不给开，说只能开嚒嘛哒的公司，其公司告诉智巢公司，他们和出租方之间有租赁协议，但是物业公司坚持说不能开其公司的，只能开嚒嘛哒公司的。其公司于2019年6月给物业公司提交了其与嚒嘛哒公司的租赁协议，2019年10月开发票的时候其公司的会计告诉智巢公司的会计说咨询过税务局了，只要有租赁协议就可以把发票开给其公司，从2019年10月底的时候物业公司第一次把发票开给其公司。从2019年5月开始是智巢公司开具的水电费发票。第一次开具水电费的发票和后来开水电费的发票做过一次更换，第一次开水电费发票是陕西深科产业园运营管理有限公司，不知道是什么原因后来的是变成了智巢公司。其公司租赁嚒嘛哒公司的房子是从石玮这里租的，并不知情石玮和智巢公司有什么协议。智巢公司发表质证意见称陕西融科匠业造价咨询有限公司和物业公司之间的事情不清楚。从5月份开始开发票说明智巢公司当时已经知道了，当时已经准备起诉了。再查，嚒嘛哒公司成立于2015年9月16日，法定代表人为石玮。2019年6月28日嚒嘛哒公司法定代表人由石玮变更为闫智春；2019年9月12日嚒嘛哒公司法定代表人由闫智春变更为石玮。本院对一审法院查明的其余事实予以确认。本院认为，2015年8月11日，智巢公司与石玮签订《项目入园协议暨项目用房投资合同》。2016年4月29日，智巢公司与嚒嘛哒公司签订《房屋租赁合同》及附件，载明本合同采用以租代售模式，先租赁三年，待三年到期前一个月一次性付款并申请签订正式项目用房投资合同。2019年5月8日，智巢公司向嚒嘛哒公司发出《催缴费用函》，要求其于2019年5月31日前，向智巢公司支付剩余项目用房投资款3259780元（已扣除已交的三年房租及保证金）。2019年5月9日、5月13日，嚒嘛哒公司先后两次向智巢公司发出《关于贵司催缴房屋以租代售余款函的回函》，载明双方签订的合同虽然是以租代售，但核心是售不是租，由于该资产价值大，要求智巢公司对是否具备预售证、是否具有合规产权并可以办理至其名下予以答复。2019年7月1日、7月2日，嚒嘛哒公司两次通过李笑吾银行账户向智巢公司转款105万元、2209780元，注明系购房款尾款。根据上述查明的事实，本院认为，首先，智巢公司在2019年5月8日向嚒嘛哒公司发出《催缴费用函》载明的最后履行期限为2019年5月31日前，但其在该期限届满之前的2019年5月30日即向人民法院起诉要求解除合同，明显不当。其次，在嚒嘛哒公司收到函件后，其先后两次回函就涉案房产是否有预售证及能否办证提出合理诉求。从交易安全考虑，买受人提出该主张也并无不妥，智巢公司作为出卖人理应保证涉案房产具备相应出卖手续，智巢公司对嚒嘛哒公司的回函未作回应，未尽到相应的义务。且二审庭审时，智巢公司也自认涉案房屋所在的一、二期房屋产权证未办理，其陈述的事实也印证了嚒嘛哒公司两次回函的担忧。再次，双方对合同附件约定的“待三年到期前一个月一次性付款并申请签订正式项目用房投资合同”有不同的理解，该处的“到期前一个月”无论是从字面的文意理解还是从促进交易的角度出发，均应指合同履行期限届满前倒推一个月，即2019年6月30日之前，嚒嘛哒公司于2019年7月1日、7月2日支付款项，在不考虑回函的情况下，该履行行为只是存在瑕疵，不属于根本违约。故智巢公司在一审起诉状中仅主张因嚒嘛哒公司未按期支付款项一个事实和理由而解除涉案合同，依据不足。一审判决认定嚒嘛哒公司存在违约行为而解除合同不当，本院予以纠正。需要说明的是，嚒嘛哒公司在上诉时仅主张撤销一审判决第一项，改判驳回智巢公司的诉讼请求，对一审判决涉及到反诉请求的处理未予提及，故本院二审仅围绕其上诉请求所主张的事实和理由进行审理。综上所述，嚒嘛哒公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初11281号民事判决第三项；二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初11281号民事判决第一项、第二项；三、驳回陕西智巢产业发展投资管理有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费6137元由陕西智巢产业发展投资管理有限公司负担，反诉案件受理费22132元，由陕西嚒嘛哒餐饮服务有限公司负担；二审案件受理费6137元（陕西嚒嘛哒餐饮服务有限公司已预交），由陕西智巢产业发展投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  马  延  环                             审  判  员  秦  燕  燕 二○一九年十二月十二日                               法 官 助 理  昝 世 峰 书 记 员  孙  婉  侠 1