广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20604、20605号上诉人[（2018）粤0104民初20333号案原告、20767号案被告]：余柳青。委托诉讼代理人：何平毅，广东和其中律师事务所律师。上诉人[（2018）粤0104民初20333号案被告、20767号案原告]：粤港汽车运输联营有限公司。法定代表人：张广友，董事长。委托诉讼代理人：饶高明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何九辞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人余柳青与上诉人粤港汽车运输联营有限公司（以下简称粤港运输公司）劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初20333、20767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。余柳青上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判决粤港运输公司返还克扣工资168512元给余柳青；3.判决粤港运输公司支付未提前通知解除劳动合同的补偿金10756元给余柳青；4.判决粤港运输公司违法单方辞退余柳青，在解除劳动合同关系时不给予补偿金，应当支付赔偿金172096元（即86048元×2倍）给余柳青；5.判决粤港运输公司承担本案诉讼费用和其他费用（合计351364元）。事实和理由：一、一审对余柳青工资构成和克扣工资事实，没有查明和认定。1.在劳动合同清楚约定余柳青的工作内容和工作地点：内地与香港。2.粤港运输公司门户网站网页说明在香港注册成立粤港汽车运输联营有限公司，对应该司在香港商业登记成立的公司就是粤港运输公司，法定代表人也是郭俊发。3.余柳青第三次（最后一次）补充证据2-59页亦都证明粤港运输公司广州和香港所注册成立的粤港汽车运输联营有限公司，系同一公司。4.粤港运输公司有责任提供粤Ｚ×××××港车每月的运行情况及货物运量状况，提供司机计提差费表以及工资的构成和支付形式，但粤港运输公司没有提供。5.粤港运输公司否认余柳青提供的相关工资构成证据，就是想隐瞒事实真相，达到克扣巨额工资，不予返还余柳青的目的。一审法院在粤港运输公司没有诚实诉讼，没有任何理由拒绝认可余柳青提供的法院其他裁决书认可证据的情况下，也未责令粤港运输公司提供证据。6.根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，应支持余柳青主张的被克扣工资数额。7.粤港运输公司只承认每月发给余柳青月工资1960元，这有违常理，亦与事实不符。8.粤港运输公司对其在香港每月支付给余柳青的提成工资不予承认，但却没有相反证据可以推翻，粤港运输公司存在违背诚信的行为。二、根据《劳动合同法》第四十条规定，粤港运输公司未提前一个月通知余柳青解除合同，应当向余柳青支付未提前解除合同通知的补偿金10756元。三、粤港运输公司存在违反劳动合同法规定和降低工资福利待遇，不与余柳青签订无固定期限《劳动合同》的情形。（一）新的第三份《劳动合同》，与第一份、第二份劳动合同存在比较大的差异，合同条款及内容对余柳青不公平；（二）粤港运输公司拒不承认以降低劳动合同约定条件提出与余柳青续签劳动合同的违法行为；（三）粤港运输公司还存在其他违反劳动合同法和劳动法规定的情形；（四）粤港运输公司否认新合同样本，也就是确认在第二份合同期满后，没有就维持或提高劳动合同约定条件下，与余柳青第三次签订劳动合同。综上，粤港运输公司没有在维持或提高劳动合同约定工资福利条件下，与余柳青第三次签订无固定期限《劳动合同》，即粤港运输公司单方解除劳动合同。四、根据劳动合同法的规定，劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后，用人单位无权终止劳动关系。余柳青已经与粤港运输公司订立了两次固定期限劳动合同，在第二次劳动合同到期前，粤港运输公司应当依法与余柳青签订无固定期限劳动合同。但粤港运输公司没在维持或提高劳动合同约定条件下，与余柳青第三次签订劳动合同，粤港运输公司于2017年6月28号发给余柳青《解除劳动合同通知书》，属违法解除劳动合同违法，应当向余柳青支付违法解除劳动合同赔偿金172096元。五、就余柳青在一审过程中，提出粤港运输公司克扣工资、没有提前通知和违法解除劳动合同的情形，粤港运输公司作为用人单位，依法负有举证责任,否则承担举证不能的后果。1.粤港运输公司作为用人单位，应当就本案所涉案情承担举证责任。2.余柳青提供的自2010年6月至2017年6月粤港运输公司在香港每月支付给余柳青的提成工资依据（1）粤港运输公司货柜车运行情况记录表；（2）粤港运输公司货物承运及签认单；（3）粤港运输公司柜车司机月度差费登记表；（4）粤港运输公司柜车司机月度渡柜登记表；（5）货柜车主车司机月度差费明细表等，资料和数据长达8年。这些资料和数据，余柳青已附表说明，确实是粤港运输公司在香港提供给余柳青每月对账使用的，粤港运输公司没有相反证据可以推翻，应当确认这些基本事实。应发给余柳青的固定工资1960元和每月提成工资，对照余柳青已到账的工资收入，其不足的差额就是粤港运输公司扣发的余柳青工资，应当继续支付给余柳青。3.到举证期限届满，粤港运输公司没有提供任何有效和有关联的证据，就余柳青的主张和事实理由，应当承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院支持余柳青的上诉请求。余柳青当庭提交一份书面《补充上诉和答辩理由》，具体内容如下：一、粤港运输公司克扣余柳青工资事实确凿，应予返还。（一）粤港运输公司每月在发给余柳青的提成工资中，以扣社保、代扣工资为由扣发余柳青的提成工资的事实确实存在。（二）粤港运输公司否认在香港通过中国银行发给余柳青提成工资，与另案（余柳青诉广东南方集装箱公司劳动争议案件）中所确认的事实相违背，其目的就是想隐瞒事实真相，以达到克扣余柳青巨额工资，不予返还和减少赔偿款项。余柳青2009年4月与广东南方集装箱公司的劳动争议案件中，粤港运输公司向南方公司提供自2007年4月至2009年3月其在香港经中国银行在同一帐户转帐给余柳青发提成工资的转帐记录。转帐单上盖有粤港运输公司章、有董事长郭俊发、财务总监张华签名确认发放，还提供其公司证明。该案的二审法院己认可粤港运输公司提供给南方公司的上述证据，以及上述证据证明的事实。(三）法律规定粤港运输公司举证不能应承担不利的后果。根据《广东省工资支付条倒》第四十四条的规定、《劳动争议案件办案规则》第十七条的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案粤港运输公司有责任提供余柳青驾驶涉案车辆每月的运行情况及货物运量状况计算的收入提成工资的构成和每月明细和支付形式。粤港运输公司如果不予提供，则人民法院可以按照劳动者即余柳青提供的工资数额及其他相关证据作出对余柳青有利而对粤港运输公司不利的认定。粤港运输公司克扣余柳青工资事实清楚，没有相反证据可以反驳余柳青的主张，应承担及时返还克扣工资的责任。二、粤港运输公司交给余柳青第三份《劳动合同》文本的事实，确实存在，其在一审过程中以《劳动合同》未盖其公司章为由否认交给余柳青第三份《劳动合同》文本的说法，与事实不符。三、余柳青一审所提交的证据十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八均可以证实余柳青所陈述的主张。二审庭审时，余柳青当庭表示：我方同意一审判决第一项，现当庭撤回第四项上诉请求，不再要求粤港运输公司支付赔偿金。粤港运输公司对此没有异议。针对余柳青的上诉，粤港运输公司答辩称：1.工资方面，我方已经按时足额支付约定工资，我方工资支付没有违反法律规定，应该依法确认；2.我方认为本案至关重要的事实是余柳青自认其是自动离职，该事实需得到确认；3.我方认为本案涉及两地运输，是几十年的历史形成的，是很复杂的，最重要的是我方没有违法行为以及相应的证据予以证实我方违法。事实上余柳青与其他司机有罢工的行为，已经严重影响两地运输，我方为此已经承担大量的损失。我方这样安排是有实践的合理性和必要性，最重要的是我方并未违法，几十年来我方很少有劳动争议。本案中，简单依据“合理性”单独判断案件事实，而不结合具体证据和法律认定案件事实错误。综上，我方并未违法，请求二审法院支持我方的上诉请求，驳回余柳青的上诉请求。粤港运输公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.改判驳回余柳青的全部诉讼请求；3.改判余柳青承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、余柳青签字确认的《离职证明》、《解除劳动合同证明》等证据足以证明余柳青离职系单方原因，一审法院未依据该证据进行相应的认定，一审法院认为粤港运输公司应向余柳青支付经济补偿属于事实认定及法律适用错误，对粤港运输公司严重不公。粤港运输公司提交的证据足以证明余柳青离职系单方原因，根据粤港运输公司一审提交的证据3《离职证明》，余柳青确认离职系“个人原因”，同时《解除劳动合同证明》（粤港运输公司一审提交的证据2)亦表明余柳青系单方解除劳动合同。以及余柳青一审提交的证据十二、十三、十四、十七、十八亦表明余柳青离职系单方原因。因此，余柳青要求粤港运输公司支付经济赔偿金无事实和法律依据。“离职证明”等相应文件系余柳青本人签名，系其个人意思表示及对过往事实的确认，一审法院完全无视余柳青本人签名的相关文件及个人意思表示，认为粤港运输公司应向余柳青支付经济补偿属于事实认定及法律适用错误，对粤港运输公司严重不公。二、每月1960元不违反法律规定，一审判决以余柳青“每月固定1960元”“明显不符合常理”为由，进而认为余柳青离职前12个月的平均工资10756元，以此作为计算经济补偿的基数属于事实认定及法律适用错误，即便经法院审理认为粤港运输公司需要支付经济补偿，余柳青离职前12个月的月平均工资应为1960元。根据余柳青与粤港运输公司劳动合同约定，余柳青正常工作时间工资按1960元/月执行。粤港运输公司系按劳动合同约定的标准发放的工资完全符合合同的规定及法律的规定。余柳青已确认收到发放的工资1960元/月，有大量生效法律文书已确认粤港运输公司发放劳动者的工资系按劳动合同约定的标准发放。因此，一方面粤港运输公司依法不应向余柳青支付经济补偿，即便经法院审理认为粤港运输公司需要支付经济补偿，余柳青离职前12个月的月平均工资应为1960元，经济补偿的计算基数应为1960元。一审判决认定余柳青离职前12个月的月平均工资10756元，属于事实认定及法律适用错误，应予以纠正。综上，请求二审法院支持粤港运输公司的上诉请求。针对粤港运输公司的上诉请求，余柳青答辩称：粤港运输公司的上诉请求和理由不成立，具体答辩意见以我方的上诉状和答辩理由为准，请求二审法院驳回粤港运输公司的上诉请求。余柳青向一审法院提出诉讼请求：1.粤港运输公司返还给余柳青2010年1月1日至2017年6月30日期间的克扣工资168512元；2.粤港运输公司支付未提前通知解除劳动合同的补偿金10756元；3.粤港运输公司违反《劳动合同法》规定，单方降低劳动合同条件和待遇，违法解除双方的劳动合同，单方辞退余柳青，在两次劳动合同到期，不继续签订和履行无期限劳动合同的情况下，支付补偿金86048元；4.粤港运输公司违反《劳动合同法》规定，单方辞退余柳青，在解除劳动合同关系时不给予补偿金，应当予以赔偿，支付赔偿金172096元；5.粤港运输公司承担本案诉讼费用和其他费用。粤港运输公司向一审法院提出诉讼请求：1.粤港运输公司无需支付给余柳青终止劳动合同的经济补偿86048元；2.本案诉讼费用由余柳青承担。一审法院审理查明及认定：双方有争议的事项为第五至十项，其他事项无争议。一、入职时间：2009年7月1日。二、签订书面劳动合同情况：已签订两期劳动合同，最后一期合同期限自2012年7月1日起至2017年6月30日。三、劳动者工作岗位：货柜车司机。四、解除劳动关系的时间：2017年6月30日。五、关于克扣工资问题：余柳青主张粤港运输公司从2010年1月1日至2017年6月30日克扣其工资168521元，为此余柳青提交了以下证据：1.2010年1月至2017年6月的《货柜车司机差费明细表》，记载车号ZAF07每天的起运地、止运地、营收、提成、出勤情况及代扣相关信息，表上无加盖粤港运输公司印章或粤港运输公司相关工作人员确认，拟证明粤港运输公司在国内已经扣除余柳青五险一金，但在香港再次扣除；2.银行流水，显示对方账户为“THEMOTORTR”向余柳青转账。余柳青为证明账户为“THEMOTORTR”是粤港运输公司的账户，提交了其与广东南方集装箱运输联合公司的仲裁裁决书及判决书，在该案中，提及粤港运输公司曾向余柳青发放劳务费以及粤港运输公司出具了相关证明，该证明盖章为“粤港汽车运输联营有限公司THEMOTORTRANSPORTCOMPANYOFGUANGDONGANDHONGKONGLIMTED”。粤港运输公司对此不予认可，认为《货柜车司机差费明细表》并无其司盖章，其司已经按照合同履行相应的支付义务。一审法院认为，由于余柳青是在2017年8月30日提出工资差额的仲裁请求，对于2015年8月30日前的工资差额已超过两年诉讼时效，一审法院对此不予支持。对于2015年8月31日至2017年6月30日的工资差额，《货柜车司机差费明细表》并无粤港运输公司的盖章确认，余柳青提交的银行流水中的对方账户为“THEMOTORTR”，无法证实与粤港运输公司有关联，余柳青虽提交了其与广东南方集装箱运输联合公司的仲裁裁决书及判决书证明该账户是粤港运输公司的账户，但粤港运输公司并非该案件的当事人，无法就此认定该账户与粤港运输公司存在关联，且该账户是香港账户，相关证明盖章亦不是粤港运输公司的公司盖章。余柳青的该部分请求，依据不足，一审法院不予支持。六、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：余柳青主张离职前十二个月的月平均工资为10756元。粤港运输公司主张余柳青离职前十二个月的月平均工资是1960元，依据为劳动合同约定正常工作时间工资按每月1960元执行。粤港运输公司为此提交了支付员工工资的总银行流水，但并无显示向余柳青支付工资的流水。一审法院认为，粤港运输公司主张余柳青离职前十二个月的月平均工资是1960元，作为一名从事港澳运输的货柜车司机，在正常工作的情况下，其连续十二个月的月工资为1960元，明显不符合常理；且作为货物运输司机，正常情况下其收入应与其货物运输量挂钩，每月固定1960元亦不符合常理；粤港运输公司仅提供总的银行流水并不能证明其向余柳青支付工资的情况，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。粤港运输公司未能在举证期限内提供余柳青的工资支付台账，应承担举证不能的不利后果，一审法院采纳余柳青主张的离职前12个月的月平均工资10756元。七、解除劳动关系原因：余柳青主张粤港运输公司变更了劳动合同，降低了原来劳动合同的约定条件，余柳青提出异议，要求变更劳动合同，粤港运输公司不同意，要求余柳青签订解除劳动合同申请，也不再派营运单给余柳青，且将车辆的相关证件都收回了。为此余柳青提交了劳动合同文本打印件，粤港运输公司不确认该证据的真实性，主张其司从未向余柳青发出续签劳动合同文本。粤港运输公司主张是余柳青自行辞职的，2017年6月底，因余柳青已签过两次固定期限合同，按法律规定，公司按原来的条件与余柳青要求继续无固定期限劳动合同法律关系，余柳青认为待遇过低不同意，提出单方解除的要求，有余柳青签名文件确认，余柳青作为成年人，对其签字应承担相应法律后果。余柳青签有两次固定期限合同，即便余柳青坚持不签字，公司也是按照无固定期限进行管理，余柳青也有权要求按无固定期限进行管理，但余柳青觉得待遇过低，拒绝按原来的条件签订无固定期限合同。涉港司机招聘非常困难，招聘以后要办大量的证照及进行大量培训，粤港运输公司是不可能辞退余柳青的。为此粤港运输公司提交了以下证据：1.有余柳青签名的《解除劳动合同证明》，提及解除原因为劳动者单方解除；2.《离职证明》，提及余柳青因个人原因离职。余柳青对上述证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。一审法院认为，关于解除劳动关系的原因，即便余柳青系因个人原因离职，客观上双方劳动合同已于2017年6月30日到期终止，现无证据显示粤港运输公司有在劳动合同期满前向余柳青提出维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同但余柳青不同意续订的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”以及第四十六条第五项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”规定，粤港运输公司应向余柳青支付经济补偿。八、解除劳动关系经济补偿金：粤港运输公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，向余柳青支付经济补偿86048元（10756元/月×8个月）。九、未提前通知解除劳动合同的补偿金：因余柳青和粤港运输公司终止劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故对余柳青的该诉求，依据不足，一审法院不予支持。十、违法解除劳动合同赔偿金：因余柳青和粤港运输公司终止劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定的情形，故对余柳青的该诉求，依据不足，一审法院不予支持。十一、仲裁请求：1.要求粤港运输公司返还克扣的工资168512元；2.要求粤港运输公司支付未提前通知解除劳动合同的补偿金10756元；3.粤港运输公司单方降低劳动合同条件和待遇，违法解除劳动合同，要求粤港运输公司支付补偿金86048元；4.粤港运输公司单方辞退余柳青，要求粤港运输公司支付赔偿金172096元。十二、仲裁结果：1.本裁决生效之日起三日内，粤港运输公司一次性支付余柳青终止劳动合同的经济补偿人民币86048元；2.驳回余柳青的其他仲裁请求。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条，《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，判决如下：一、粤港汽车运输联营有限公司应于判决生效之日起五日内向余柳青支付解除劳动关系经济补偿86048元；二、驳回余柳青的其他诉讼请求；三、驳回粤港汽车运输联营有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元（余柳青、粤港汽车运输联营有限公司已分别预付10元），由余柳青、粤港汽车运输联营有限公司各负担10元。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，余柳青、粤港运输公司均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。余柳青在二审庭审时明确表示其同意一审判决第一项，不再要求粤港运输公司支付赔偿金，此为当事人自行处分其民事权利和诉讼权利，应予准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据余柳青、粤港运输公司的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.粤港运输公司是否需要向余柳青支付被克扣的工资168512元；2.粤港运输公司是否需要向余柳青支付解除劳动关系经济补偿金及该补偿金数额；3.粤港运输公司是否需向余柳青支付未提前通知解除劳动合同的补偿金10756元。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于粤港运输公司是否需要向余柳青支付被克扣的工资168512元问题。本案中，余柳青主张粤港运输公司从2010年1月1日至2017年6月30日克扣其工资168521元。首先，余柳青是在2017年8月30日提出工资差额的仲裁请求，对于2015年8月30日前的工资差额已超过两年诉讼时效，一审法院对此不予支持并无不当。其次，对于余柳青主张的2015年8月31日至2017年6月30日的工资差额，如一审法院所分析，余柳青提交的证据并不足以证明粤港运输公司克扣其上述期间的工资，余柳青该项主张依据不足，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。二、关于关于粤港运输公司是否需要向余柳青支付解除劳动关系经济补偿及该补偿金数额问题。本案中，双方当事人对于劳动关系解除原因各执一词，但如一审法院所认定，即便余柳青系因个人原因离职，客观上双方劳动合同已于2017年6月30日到期终止，现无证据显示粤港运输公司有在劳动合同期满前向余柳青提出维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同但余柳青不同意续订的情形，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项以及第四十六条第五项的规定，判决粤港运输公司向余柳青支付经济补偿符合法律规定，本院对此予以维持；粤港运输公司上诉主张无需向余柳青支付经济补偿理由不成立，本院不予支持。对于经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，双方对于余柳青在劳动合同终止前十二个月的平均工资数额存在争议，余柳青主张离职前十二个月的月平均工资为10756元，粤港运输公司则主张余柳青离职前十二个月的月平均工资是1960元，一审法院根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，结合余柳青的工作岗位及工作性质，认定余柳青离职前十二个月月平均工资为10756元并以此为基数计算经济补偿金并无不当，本院对此亦予以维持。粤港运输公司上诉主张余柳青离职前十二个月的月平均工资为1960元并要求以此为基数计算经济补偿金理由不成立，本院不予支持。三、关于粤港运输公司是否需向余柳青支付未提前通知解除劳动合同的补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，本院已认定双方因劳动合同到期终止而解除劳动关系，余柳青要求粤港运输公司向其支付未提前通知解除劳动合同的补偿金不符合上述法律规定，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共计20元，由上诉人余柳青、上诉人粤港汽车运输联营有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  印 强审判员  苏韵怡二〇一九年十二月十九日书记员  杨 琳黄翠婷