湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终2275号 上诉人（原审原告）：朱满清，女，1957年2月6日出生，汉族，住益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：赵仲华（朱满清之夫），住益阳市资阳区长春镇。 委托诉讼代理人：蒋欣，湖南九方律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：益阳市资阳区环境卫生服务中心，住所地：益阳市资阳区。 法定代表人：何军良，该中心主任。 委托诉讼代理人：李建湘，湖南求剑律师事务所律师。 上诉人朱满清与上诉人益阳市资阳区环境卫生服务中心（以下简称环卫中心）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式进行了审理。本案现已审理终结。 朱满清上诉请求：撤销一审判决，改判环卫中心支付朱满清三年工作期间加班费86398元、医疗费34260元、住院伙食补助费19600元、停工留薪工资34034元、护理费28928元、一次性伤残补助金39006元、一次性工伤医疗补助金3546元、一次性伤残就业补助金2600元、康复费10000元、交通费1200元、鉴定费1500元及律师费。事实和理由：1.环卫中心没有与朱满清签订劳动合同，一年365天工作，没有支付加班费；2.环卫中心应支付朱满清各项工伤保险待遇；3.朱满清从侵权第三人处获得的除医疗费用外的民事赔偿不能抵扣环卫中心应当承担的工伤保险赔偿。 环卫中心辩称：1.双方之间不是劳动关系，环卫中心无需支付加班工资；2.朱满清受伤不是工伤，环卫中心不应支付工伤保险待遇；3.朱满清已从第三人处获得了赔偿，不应获得双重赔偿。请求二审法院驳回朱满清的上诉请求。 环卫中心上诉请求：撤销一审判决，改判环卫中心不承担给付工伤保险待遇112012元的民事责任。事实和理由：双方之间是劳务关系，不是劳动关系，一审判决对证据认定错误，事实认定错误，法律适用错误，环卫中心不应承担工伤保险待遇。 朱满清辩称：环卫中心与朱满清之间是事实劳动关系，对朱满清的工伤认定、劳动能力鉴定已经资阳区人民法院（2018）湘0902行初6号判决书确认并已生效，环卫中心的诉讼属于重复诉讼，应予以驳回；2.环卫中心未为朱满清购买工伤保险，应承担工伤保险责任；3.一审判决列明的朱满清交通事故赔偿项目书写错误，但结论正确，朱满清实际获得赔偿只有11.5万元；4.康复治疗费属于工伤保险应予赔偿的项目，朱满清在交通事故中获得的赔偿不应抵扣。 朱满清向一审法院起诉请求：1、判令环卫中心支付朱满清解除劳动关系的经济补偿金15039元；2、判令环卫中心支付朱满清三年工作期间的加班费86398元；3、判令环卫中心支付朱满清各项工伤保险待遇（八级伤残）共计253039元。 一审法院认定事实：朱满清出生于1957年2月6日，系农业户口。朱满清于2013年12月开始在环卫中心处工作，负责环卫清扫工作；2015年12月30日，环卫中心资阳区环卫中心与朱满清签订“劳务协议书”，约定劳务费为每月2200元。环卫中心为朱满清投保了“雇主责任保险”；2016年9月9日7时许，案外人曹某光驾驶湘H22XXX两轮摩托车沿S204线由沅江往益阳方向行驶至红联大市场门口路段时，撞倒路上正在清扫垃圾的朱满清，致使朱满清受伤。曹某光负事故的全部责任。经过申请，2018年3月12日，资阳区人社局作出益资人社工伤认字（2018）16号决定书，认定朱满清受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。环卫中心不服，于2018年4月19日向一审法院提起行政诉讼，一审法院判决驳回环卫中心的诉讼请求。2018年12月13日，经湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定朱满清为伤残八级。2019年4月22日，朱满清向益阳市资阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方事实劳动关系；环卫中心支付朱满清解除劳动合同经济补偿金15039元；环卫中心支付朱满清3年工作期间的加班费86398元；支付朱满清工伤赔偿款296004元。益阳市资阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月27日作出益资劳人仲字（2019）第21号仲裁裁决书，裁决由环卫中心向朱满清一次性支付工伤保险待遇金31412元。 另查明，朱满清在本次交通事故中经确认产生了医疗费76260元。朱满清因两次申请劳动能力产生鉴定费660元。事故发生后，曹某光承保单位中国人民财产保险股份有限公司益阳分公司在交强险范围内已赔偿朱满清残疾赔偿金63443元、护理费17038元、误工费24519元、住院生活补助费3000元、后续治疗费7000元、医疗费10000元，六项共计115000元。中国人民财产保险股份有限公司在雇主责任保险范围内支付朱满清赔偿金48000元。朱满清向环卫中心借支了32000元。 又查明，2016年资阳区工伤保险缴费基数为每月3546元，即该区工伤保险基金支付工伤职工工伤保险待遇的“本人工资”标准额为3546元/月。环卫中心资阳区环卫中心原名益阳市资阳区市容环境卫生管理处。朱满清于2014年12月1日退休。 关于朱满清要求环卫中心支付解除劳动合同关系的经济补偿金及加班费的诉讼请求，一审法院认为，朱满清自2013年12月开始在环卫中心处工作，双方存在事实劳动关系。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动合同终止是指合同所确定的权利义务关系自然终结，只要劳动者达到法定退休年龄，不论用人单位是否作出劳动关系终止的决定，双方的劳动关系依法律规定终止。朱满清于2014年12月1日已正常退休，故双方之间的事实劳动关系已终止。故朱满清主张要求环卫中心支付解除劳动合同关系的补偿金及加班工资的诉讼请求，不予支持。 关于朱满清要求环卫中心支付工伤保险待遇的诉讼请求，因朱满清被依法认定为捌级伤残，参照《湖南省实施（工伤保险条例）办法》第九条、第二十三条、第二十七条的规定，环卫中心应依法支付申请人一次性伤残补助金39006元（3546元/月×11个月）；医疗费65600元（75600元-交强险已赔的10000元）；两次劳动能力鉴定费660元；朱满清因已超过法定退休年龄，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，支持3546元（3546元/月×10个月×10%）和2600元。朱满清申请的康复费，因未经劳动能力鉴定委员会确认，故对该项诉求，不予支持；关于朱满清主张的交通费，虽然朱满清提交的交通费票据上未载明起始地址及乘车人信息，但考虑到朱满清就医的实际情况，酌定支持交通费600元。以上共计112012元。朱满清在交通事故纠纷案件中已获得由中国人民保险股份有限公司益阳市分公司支付的残疾赔偿金、护理费、误工费、住院生活补助费、后续治疗费等经济损失共计115000元。故朱满清另请求环卫中心支付其停工留薪期工资、护理费、伙食补助费，不予支持。朱满清已超过法定退休年龄，环卫中心无法为其购买工伤保险，而从事环卫工作的人员年龄都偏大，环卫中心为朱满清购买的雇主责任保险并非为了提高朱满清的福利，而应是转嫁风险。故朱满清获得的雇主责任保险的赔偿金应从以上主张中予以扣除。扣除环卫中心已支付的32000元，环卫中心应支付朱满清各项工伤保险待遇32012元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第二十一条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《湖南省实施办法》第二十三条、第二十七条之规定，判决：一、环卫中心于判决生效之日起十五日内一次性支付朱满清工伤保险待遇共计32012元。二、驳回朱满清的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由环卫中心负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审经审理查明，朱满清因本次事故花费医疗费总计75600元，劳动能力鉴定门诊检查费660元，中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司共计赔付朱满清11.5万元，其中包括医疗费1万元。2018年1月22日，经益阳市金卫司法鉴定所鉴定，朱满清需行第2次手术取内固定，后续治疗费约1万元，为此，朱满清支付鉴定费1500元。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。双方二审中争议的焦点问题是：一、环卫中心是否应支付朱满清工伤保险待遇；二、环卫中心是否应支付朱满清加班费86398元、医疗费34260元、住院伙食补助费19600元、停工留薪工资34034元、护理费28928元、一次性伤残补助金39006元、一次性工伤医疗补助金3546元、一次性伤残就业补助金2600元、康复费10000元、交通费1200元、鉴定费1500元及律师费。 一、关于环卫中心是否应支付朱满清工伤保险待遇的问题 虽然双方签订的是劳务合同，但一审法院作出的（2018）湘0902行初6号行政判决已认定朱满清此次事故构成工伤，环卫中心没有上诉，该判决已发生法律效力，环卫中心应支付朱满清工伤保险待遇。 二、关于环卫中心是否应支付朱满清加班费86398元、医疗费34260元、住院伙食补助费19600元、停工留薪工资34034元、护理费28928元、一次性伤残补助金39006元、一次性工伤医疗补助金3546元、一次性伤残就业补助金2600元、后续治疗费10000元、交通费1200元、鉴定费1500元及律师费的问题 1.加班费、停工留薪工资、律师费 朱满清和环卫中心签订的是劳务合同，非劳动合同，朱满清要求支付加班费、停工留薪工资没有法律依据。朱满清要求赔偿律师费系其二审中新增的诉讼请求，且没有法律依据，不予支持。 2.医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费 朱满清已花费医疗费75600元，经鉴定后续治疗费需1万元，共计85600元，扣除保险公司支付的医疗费1万元，环卫中心还应支付朱满清医疗费75600元，鉴定费1500元。朱满清住院治疗196天，根据《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通费食宿费支付标准规定》，住院伙食补助费按每天10元发放，到统筹地区以外就医途中的交通费凭据支付，随行和护理人员的交通费、伙食费不在支付范围之内，故朱满清的住院伙食补助费为1960元（196天×10元／天），朱满清主张的交通费非到外地就医的交通费且包括随行人员，不予支持。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”朱满清未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，其主张护理费于法无据，不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖南省实施办法》第二十七条规定“五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”环卫中心应支付朱满清的一次性伤残补助金为11个月的本人工资39006元，因双方不属于劳动关系，且朱满清已达到退休年龄并已办理退休手续，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 因此，环卫中心应支付朱满清医疗费75600元、鉴定费1500元、住院伙食补助费1960元、一次性伤残补助金39006元、劳动能力鉴定费660元，共计118726元，扣除环卫中心已支付的32000元及雇主责任险理赔的48000元，环卫中心还应支付朱满清38726元。 综上所述，朱满清的上诉请求部分成立，环卫中心的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初1199号民事判决； 二、益阳市资阳区环境卫生服务中心于本判决生效之日起十日内支付朱满清工伤保险待遇38726元； 三、驳回朱满清的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由益阳市资阳区环境卫生服务中心负担；二审案件受理费20元，由朱满清、益阳市资阳区环境卫生服务中心各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 付 星 审判员 陆康彪 审判员 昌 丹 二〇一九年十二月十六日 书记员 文天一