湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂05刑终339号原公诉机关湖北省枝江市人民检察院。上诉人（原审被告人）余开华，男，1954年1月20日出生于湖北省枝江市，汉族，大专文化，1984年4月至2014年1月任枝江市公安局刑侦大队民警，2014年1月退休后被枝江市公安局返聘从事法医鉴定工作，住枝江市。因涉嫌职务违法犯罪，于2018年8月3日被枝江市监察委员会留置；因涉嫌犯贪污罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，于2018年10月31日被刑事拘留；同年11月14日被逮捕。现羁押于五峰土家族自治县看守所。辩护人周涛，湖北夷桢律师事务所律师。湖北省枝江市人民法院审理枝江市人民检察院以枝检公诉刑诉〔2018〕282号起诉书指控被告人余开华犯贪污罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪一案，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月23日作出（2018）鄂0583刑初263号刑事判决书。宣判后，原审被告人余开华不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月6日在五峰土家族自治县人民法院公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员赵海英及助理付晓霜出庭履行职务；上诉人余开华及其辩护人周涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枝江市人民检察院指控：一、贪污罪2017年6月至2018年7月，被告人余开华接受枝江市公安局返聘从事交通事故法医鉴定期间，利用职务便利，通过处理交通事故民警向交通事故肇事方叶某等35人收取尸体检验法医鉴定费35笔，共计人民币42000元，予以侵吞。其中：余开华在枝江益民戒毒医院开具法医鉴定费发票16张，共计19200元，以个人名义在税务部门开具法医鉴定费发票19张，共计22800元。二、包庇、纵容黑社会性质组织罪2016年底至2017年11月，被告人余开华受枝江市公安局委托从事公务期间，被枝江益民戒毒医院总经理兼院长何某1聘任为常务副院长。在相关部门多次对该医院进行检查时，余开华均受何某1安排，作为该医院医务人员接受检查，枝江市公安局禁毒大队、政工室负责人等在知道上述情况后均提醒余开华何某1纠集人员从事违法活动，叫其不要参与其中。余开华身为国家机关工作人员，明知何某1等人在枝江等区域有组织地长期从事违法犯罪活动，却不依法履行职责，纵容何某1组织、领导的黑社会性质组织进行违法犯罪活动，或意图阻挠公安机关依法查禁，为该组织充当“保护伞”。具体事实如下：（一）2017年5月19日、8月21日，余开华明知何某1等人从事违法犯罪活动情况下，仍代表枝江益民戒毒医院接受了枝江市卫计局组织的系统内部第一季度、第二季度督导检查等活动。（二）2017年8月中旬，何某1诱使姚某2吸毒欲向其索要钱财。何某1在未告知余开华敲诈意图的情况下，安排人员制作了空白《枝江益民戒毒医院非阳性尿液检验单》交给余开华。余开华看过后，指导何某1如何利用尿液检验单固定吸毒人员吸毒的证据。余开华明知其出具的空白尿液检验单可能被用于违法犯罪，仍在未进行检验的情况下，在几张空白尿液检验单上签署了自己的名字。何某1将余开华签名的尿液检验单用于了姚某2、张某3振等人。之后不久，余开华明知姚某2系被何某1等人“做笼子”带到枝江益民医院戒毒，而知情不举、不查。（三）2017年10月16日晚，罗某到枝江益民戒毒医院找戒毒人员杨旭催要债务，何某1等人将罗某非法拘禁，并用电警棍对罗某电击、殴打。殴打之后，何某1担心罗某出问题，打电话请余开华到医院对罗某验伤，余开华检查后说没有大问题。后经法医鉴定：罗某全身多处外伤，主要损伤为会阴部电击伤，右上臂软组织挫伤，损伤程度为轻伤二级。（四）2017年11月初，何某1因涉嫌犯罪被枝江市公安局刑事拘留，其妻子向某请余开华帮忙打听案情，余开华向承办民警了解后告知了向某。几天后，向某又请余开华到枝江益民戒毒医院商量办法，向某、余开华及几名吸毒人员家属等人在讨论时，余开华鼓动吸毒人员家属联名写上访信，向政府请愿，给公安机关施压，意图阻挠公安机关依法查禁。公诉机关对指控的上述犯罪事实向法庭提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据予以证实。公诉机关认为，被告人余开华在受国家机关委托从事公务期间，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，包庇、纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，情节严重，其行为已构成贪污罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二百九十四条第三款之规定，追究被告人余开华的刑事责任。被告人及辩护人辩称：（一）我不是国家机关工作人员，侵吞的不是公款，其收取尸体鉴定费事先经过领导同意，不构成贪污罪。（二）我对何某1所犯黑社会性质组织罪不知情，也不知道何某1将空白的检验单用于违法犯罪活动，没有叫吸毒人员家属联名上访或写请愿书，不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。辩护人为其提出以下辩护意见：被告人余开华不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，也不构成参加黑社会性质组织罪。即使被告人构成犯罪，其有自首情节，可依法从轻或减轻处罚；积极退出赃款，可酌情从轻处罚。枝江市人民法院判决认定以下事实：一、贪污罪2017年6月至2018年7月，被告人余开华接受枝江市公安局返聘从事交通事故法医鉴定期间，利用职务便利，通过处理交通事故民警向交通事故肇事方收取尸体检验法医鉴定费35笔，共计人民币42000元，予以侵吞。其中：余开华在枝江益民戒毒医院开具法医鉴定费发票16张，共计19200元，以个人名义在税务部门开具法医鉴定费发票19张，共计22800元。具体事实如下：2017年6月，余开华收取肇事方叶某法医鉴定费1200元。2017年7月，余开华收取肇事方田薇薇法医鉴定费1200元。2017年7月，余开华收取肇事方宋某法医鉴定费1200元。2017年8月，余开华收取肇事方彭某法医鉴定费1200元。2017年8月，余开华收取肇事方骆某1法医鉴定费1200元。2017年8月，余开华收取肇事方肖某2法医鉴定费1200元。2017年8月，余开华收取肇事方严某法医鉴定费1200元。2017年9月，余开华收取肇事方鲁某法医鉴定费1200元。2017年11月，余开华收取肇事方闫某法医鉴定费1200元。2017年11月，余开华收取肇事方汪某法医鉴定费1200元。2017年11月，余开华收取肇事方覃某法医鉴定费1200元。2017年11月，余开华收取肇事方许某1法医鉴定费1200元。2017年11月，余开华收取肇事方肖某1法医鉴定费1200元。2017年12月，余开华收取肇事方王某4法医鉴定费1200元。2017年12月，余开华收取肇事方袁某法医鉴定费1200元。2017年12月，余开华收取肇事方廖某2法医鉴定费1200元。2018年1月，余开华收取肇事方李某3法医鉴定费1200元。2018年1月，余开华收取肇事方王某1法医鉴定费1200元。2018年1月，余开华收取肇事方胡某1法医鉴定费1200元。2018年1月，余开华收取肇事方廖某1法医鉴定费1200元。2018年2月，余开华收取肇事方姚某1法医鉴定费1200元。2018年2月，余开华收取肇事方文某法医鉴定费1200元。2018年2月，余开华收取肇事邓某方法医鉴定费1200元。2018年3月，余开华收取肇事方王某3法医鉴定费1200元。2018年4月，余开华收取肇事方庞某法医鉴定费1200元。2018年4月，余开华收取肇事方周某1法医鉴定费1200元。2018年4月，余开华收取肇事方石东林法医鉴定费1200元。2018年4月，余开华收取肇事方李某2法医鉴定费1200元。2018年5月，余开华收取肇事方谭某法医鉴定费1200元。2018年5月，余开华收取肇事方胡风云法医鉴定费两起共计2400元。2018年5月，余开华收取肇事方毛某法医鉴定费1200元。2018年5月，余开华收取肇事方尤某法医鉴定费1200元。2018年7月，余开华收取肇事方肖某3法医鉴定费1200元。2018年7月，余开华收取肇事方李某1法医鉴定费1200元。归案后，被告人余开华如实供述了向交通肇事方收取尸体鉴定费的事实，其家属协助退赃42000元。上述事实，有枝江市监察委员会关于案发经过及归案说明，户籍信息、简历、干部任免审批表、枝江市公安局党组办公会议、劳务协议，湖北省公安厅颁发的鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、中共枝江市委编制委员会批复，道路交通事故认定书及尸检报告，法医鉴定费发票、笔记本记录，61699部队医院记账凭证，枝江市监察委员会扣押清单、非税收入缴款书，证人汪某、彭某、肖某1、田某、严某、叶某、姚某1、廖某1、王某1、文某、宋某、李某1、周某1、许某1、庞某、杨某1、谭某、石某、肖某2、张某1、毛某、廖某2、胡某1、覃某、闫某、李某2、尤某、王某2、鲁某、邓某、袁某、肖某3、骆某1、王某3、王某4、李某3、刘某1、许某2、王某5、幸某、李某4、高某、何某1、吉某、尹某、周某2、陈某1、陈某2、鲜某1、刘某2、李某5、许某3的证言，被告人余开华的供述和辩解等证据予以证实。二、包庇、纵容黑社会性质组织罪2016年底至2017年11月，被告人余开华受枝江市公安局委托从事公务期间，被枝江益民戒毒医院总经理兼院长何某1聘任为常务副院长。枝江市公安局禁毒大队、政工室负责人等在知道后均提醒余开华，何某1纠集人员从事违法活动，叫其不要参与其中。余开华身为国家机关工作人员，明知何某1等人在枝江等区域有组织地长期从事违法犯罪活动，却不依法履行职责，纵容何某1组织、领导的黑社会性质组织进行违法犯罪活动，或意图阻挠公安机关依法查禁，为该组织充当保护伞。具体事实如下：（一）2017年8月中旬，何某1诱使姚某2吸毒欲向其索要钱财。何某1在未告知余开华敲诈意图的情况下，安排人员制作了空白《枝江益民戒毒医院非阳性尿液检验单》交给余开华。余开华看过后，指导何某1如何利用尿液检验单固定吸毒人员吸毒的证据。余开华明知其出具的空白尿液检验单可能被用于违法犯罪，仍在未进行检验的情况下，在几张空白尿液检验单上签署了自己的名字。何某1将余开华签名的尿液检验单用于了姚某2、张某3振等人。（二）2017年11月初，何某1因涉嫌犯罪被枝江市公安局刑事拘留，其妻子向某请余开华帮忙打听案情，余开华向承办民警了解后告知了向某。几天后，向某又请余开华到枝江益民戒毒医院商量办法，向某、余开华及几名吸毒人员家属等人在讨论时，余开华鼓动吸毒人员家属联名写上访信，向政府请愿，给公安机关施压，意图阻挠公安机关依法查禁。上述事实，有枝江市公安局《关于枝江益民戒毒医院有关情况的汇报》，枝江市公安局行政处罚决定书，余开华的名片，《枝江益民戒毒医院非阳性尿液检验单》及吸毒照片，吸毒者家属请愿书，枝江市人民法院、宜昌市中级人民法院关于何某1等黑社会性质组织案的刑事裁判文书，证人刘某3、鲜某2、杨某2、胡某2、何某1、骆某2、邹某、冯某、赵某、易某、吉某、吴某、向某的证言以及被告人余开华的供述与辩解等证据予以证实。原判认为：被告人余开华在受国家机关委托从事公务期间，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大；其身为国家机关工作人员，包庇、纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，其行为已构成贪污罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。被告人余开华在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。起诉书指控的包庇、纵容黑社会性质组织罪中的第1起、第3起不属包庇、纵容行为。刑法所规定的国家机关工作人员不是取决于其固定的身份，而是取决于从事工作的内容及其根据，被告人余开华被枝江市公安局返聘委托为法医后从事尸体检验出具鉴定意见，所从事的明显是公务，与一般的劳务、技术活动有明显区别，应以国家机关工作人员论，故被告人余开华属于国家机关工作人员。被告人余开华系传唤到案，没有主动投案，不能认定为自首。归案后，被告人余开华如实供述了贪污的犯罪事实，是坦白，可依法从轻处罚。被告人余开华家属协助退出赃款，可酌情对余开华从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二百九十四条第三款，第二百九十四条第四款、第九十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款之规定，经合议庭评议并提请审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人余开华犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元；被告人余开华犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金100000元。二、赃款42000元予以追缴。一审宣判后，原审被告人余开华不服，以原判认定事实不清，适用法律错误等为由提出上诉，其理由如下：（一）我退休后被枝江市公安局返聘从事法医鉴定工作，这是技术服务工作，属于劳务活动。我依照之前惯例，并征得交警大队领导同意，向肇事方收取鉴定费，这是应得的劳务费，没有利用职权侵占任何公共财物，不构成贪污罪。（二）我在何某1开办的戒毒医院挂职为副院长，仅参加接待政府主管部门的督导、检查工作，但对何某1等人是否为黑社会性质组织完全不知情，也不知道他们的违法犯罪活动，在客观上我没有包庇、纵容的行为，在主观上我没有犯罪故意。我曾提醒何某1“踩线不越线”，这是善意提醒，不是包庇其犯罪行为。（三）我退休后，不是国家工作人员，不符合贪污罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪主体，恳请依法改判无罪。辩护人提出以下辩护意见：（一）上诉人余开华的行为不构成贪污罪。余开华按照以往惯例收取的法医鉴定费用，是经交警大队同意，并由工作人员收取后转交给余开华，其主观上没有犯罪故意。只要发生交通事故死亡事件，余开华就要去现场。法医鉴定是其应得的劳务费。不能因交警大队收取这项费用不合法，就认定余开华犯贪污罪。（二）余开华已退休，不是国家工作人员，他与何某1没有多少私交，对何某1的违法犯罪活动不知情，没有包庇、纵容的主观故意及行为，不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。综上，请法院依法改判。宜昌市人民检察院认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人余开华的上诉理由不成立。理由如下：（一）余开华退休后受枝江市公安局返聘，继续在枝江市公安局从事交通事故尸体检验鉴定，每个月拿返聘工资1500元，其作出的《道路交通事故尸体检验报告》，与另一名法医签名并加盖公章后才能作为证据使用，这是从事公务活动。依照规定，公安机关不允许向肇事方或被害人家属收取法医鉴定费。但是，余开华通过处理交通事故的警察向肇事方收取了法医鉴定费，肇事方也认为系交警部门收取的费用。这是以行政管理者的身份收取费用，从该法医鉴定费交付时起即应视为枝江市公安局管理的公共财产。因此，余开华利用职务上的便利欺骗交通事故肇事方缴纳法医鉴定费，并将之侵吞，应认定为贪污罪。（二）余开华退休后又被返聘在法医鉴定岗位，系作为警察履职。根据《人民警察法》的规定，警察具有查禁违法犯罪的职责。何某1曾告诉余开华关于强制带吸毒人员的方式、方法，其作为从警多年的警察，提醒何某1“踩线不越线”。枝江市公安局禁毒大队易加勇曾当面说过何某1的行为违法，要余注意不要把自己“搞了进去”；枝江市公安局党组成员杨某2曾让政工干部胡某2对余开华进行了警示谈话时已明确告诉余开华，何某1可能从事违法犯罪活动，要他从何某1的医院退出来。因此，余开华对何某1等人的违法犯罪活动是明知的。但是，余开华仍在与何某1等黑社会性质组织成员交往、办事中，为其打听案情，鼓动吸毒人员的家属写上访信，意图阻扰公安机关查禁；在未经检验的情况下，在空白尿检检验单上签字，指导何某1如何利用检验单固定吸毒人员的吸毒证据，并对何某1等人实施违法犯罪行为知情不举，故一审判决认定其犯包庇、纵容黑社会性质组织罪是正确的。综上，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：一、贪污罪上诉人余开华从警察的法医岗位退休后，于2015年6月被枝江市公安局返聘为法医，继续从事交通事故尸体检验等工作。2017年6月至2018年7月，余开华在枝江市公安局从事交通事故尸体检验工作期间，利用职务便利，通过参与处理交通事故的民警向肇事方叶某等35人收取尸体检验法医鉴定费，共计人民币42000元。余开华开具发票后不上交单位入账，而以劳务费为由予以侵吞。上述事实，有枝江市监察委员会的立案决定书、送达回证、留置决定书、《案发经过及归案说明》，扣押通知书、扣押物品清单、枝江市非税收入缴款书，户籍信息、简历、干部任免审批表，枝江市公安局党组办公会议、劳务协议，鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、枝江市委编委批复，道路交通事故认定书及尸检报告，法医鉴定费发票、笔记本记录，证人汪某、彭某、肖某1、田某、严某、叶某、姚某1、廖某1、王某1、文某、宋某、李某1、周某1、许某1、庞某、杨某1、谭某、石某、肖某2、张某1、毛某、廖某2、胡某1、覃某、闫某、李某2、尤某、王某2、鲁某、邓某、袁某、肖某3、骆某1、王某3、王某4、李某3、刘某1、许某2、王某5、幸某、李某4、高某、何某1、吉某、尹某、周某2、陈某1、陈某2、鲜某1、刘某2、李某5、许某3等证言，以及被告人余开华的供述和辩解等证据予以证实。二、包庇、纵容黑社会性质组织罪从2016年底至2017年11月，上诉人余开华受枝江市公安局返聘为法医之后，在从事公务期间又接受枝江益民戒毒医院总经理兼院长何某1聘任，兼任该医院常务副院长。在政府相关的管理部门多次对该医院进行检查时，余开华均受何某1安排，作为该医院医务人员接受检查。枝江市公安局禁毒大队、政工室负责人等在知道上述情况后均提醒余开华，因何某1纠集人员从事违法活动，叫其不要参与其中。余开华身为国家机关工作人员，明知何某1等人在枝江等区域有组织地从事违法犯罪活动，却不依法履行警察职责，纵容何某1组织、领导的黑社会性质组织进行违法犯罪活动，或企图阻挠公安机关依法查禁，为该组织充当“保护伞”。具体事实如下：（一）2017年5月19日、8月21日，余开华明知何某1等人从事违法犯罪活动的情况下，仍代表枝江益民戒毒医院接受了枝江市卫计局组织的第一季度、第二季度督导检查等活动。（二）2017年8月中旬，何某1诱使姚某2吸毒欲向其索要钱财。何某1在未告知余开华敲诈意图的情况下，安排人员制作了空白《枝江益民戒毒医院非阳性尿液检验单》交给余开华。余开华看过后，指导何某1如何利用尿液检验单固定吸毒人员吸毒的证据。余开华明知其出具的空白尿液检验单可能被用于违法犯罪，仍在未进行检验的情况下，在几张空白尿液检验单上签署了自己的名字。何某1将余开华签名的尿液检验单用于了姚某2、张某3振等人。之后不久，余开华明知姚某2系被何某1等人“做笼子”带到枝江益民医院戒毒，而知情不举、不查。（三）2017年10月16日晚，罗某到枝江益民戒毒医院找戒毒人员杨旭催要债务，何某1等人将罗某非法拘禁，并用电警棍对罗某电击、殴打。殴打之后，何某1担心罗某出问题，打电话请余开华到医院对罗某验伤，余开华检查后说没有大问题。后经法医鉴定：罗某全身多处外伤，主要损伤为会阴部电击伤，右上臂软组织挫伤，损伤程度为轻伤二级。（四）2017年11月初，何某1因涉嫌犯罪被枝江市公安局刑事拘留，其妻子向某请余开华帮忙打听案情，余开华向承办民警了解后告知了向某。几天后，向某又请余开华到枝江益民戒毒医院商量办法，向某、余开华及几名吸毒人员家属等人在讨论时，余开华鼓动吸毒人员家属联名写上访信，向政府请愿，给公安机关施压，企图阻挠公安机关依法查禁。以上事实，有枝江市公安局《关于枝江益民戒毒医院有关情况的汇报》，枝江市公安局行政处罚决定书，余开华的名片，许某4等人被行政处罚的案卷材料，姚某3、张某3振空白的尿液检验单、自愿戒毒协议书及相关照片，余开华代表益民戒毒医院迎接检查的照片，《枝江益民戒毒医院非阳性尿液检验单》及吸毒照片，吸毒人员家属的请愿书，枝江市人民法院（2018）鄂0583刑初178号刑事判决书，宜昌市中级人民法院（2019）鄂05刑终128号刑事裁定书，证人刘某3、鲜某2、杨某2、胡某2、何某1、李某6、余某、向其伟、肖某4、李某7、姚某2、张某2、兰某、韩某、王某6、骆某2、邹某、冯某、赵某、易某、吉某、吴某、孙某、郑某、向某等证言，以及被告人余开华的供述与辩解等予以证实。针对上诉人余开华提出的上诉理由及律师的辩护意见，本院评判如下：一、关于上诉人余开华提出不构成贪污罪的问题。经查：（一）枝江市公安司法鉴定中心隶属于枝江市公安局，与刑事侦查大队、刑事科学技术室是“一套班子三块牌子”的行政模式，承担刑事侦查职能。其中，法医负责对命案、交通肇事案的尸体进行检验。枝江市公安局因刑事侦查需要，决定返聘余开华为法医，双方虽签订《劳务协议》，但其从事尸检工作，并为侦查提供尸检报告和签字。为此，枝江市公安局报经上级公安机关同意，为余开华继续保留法医资格，湖北省公安厅亦为其颁发了《鉴定人资格证书》，故其在返聘为法医期间已取得了执法资格，在交通肇事案进行尸检工作是从事公务活动，而不是劳务行为。（二）枝江市公安局的领导、警察均证实，刑事侦查由政府拨付经费，不能向当事人收取任何费用，公安局内部也不允许滥收费。若在执法公务活动中违规向服务对象收取费用，应上缴单位统一保管和处理，即使不及时上缴单位，也视为国家机关管理、使用的私人财产，以公共财产论。因此，余开华在从事公务活动中向交通事故肇事方收取所谓的尸体检验法医鉴定费之后，不入单位的账户，而是予以侵吞，应当认定为贪污公款。一审对此定性准确，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于上诉人余开华提出不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的问题。经查：（一）余开华被返聘回公安机关继续从事尸检等公务活动期间，并不具备戒毒方面的技术或知识，亦缺乏医院管理经验。显然，何某1聘其为益民戒毒医院的常务副院长，这是别有用心或另有意图,即企图利用余开华身为警察及在警界关系网或人脉关系为其服务。余开华对其中的利害关系不可不知。（二）从大量证人证言，已足以认定余开华对何某1等人实施违法犯罪活动有所察觉或知晓，枝江市公安局的领导和政工等部门从多种途径提醒或警示。但是，余开华仍一意孤行，忘记人民警察的职责，或为何某1应付政府监管部门的督导检查；或明知何某1等人“做笼子”陷害姚某2以及罗某在益民戒毒医院内被何某1殴打致伤等实情，仍知情不举或纵容，甚至在得知何某1被公安机关查获之后，又怂恿不明真相者写信访件向政府施压。故余开华以上所为，不仅违背了警察的基本职责，而且可谓为虎作伥，充当“保护伞”，间接或直接地放纵了犯罪分子，其行为对以何某1为首的犯罪组织坐大成势起到了推波助澜之作用。因此，上诉人余开华既为黑社会性质组织掩盖了罪行，又放纵了黑社会性质组织的违法犯罪活动，应当认为包庇、纵容黑社会性质组织罪。其该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。本院认为，从刑法规定以及立法解释或司法解释之规定，认定被告人在行为时是否为国家工作人员，应以其是否从事公务来决定。只要其实际从事公务，就应当认定为国家工作人员。上诉人余开华经枝江市公安局返聘之后，又经上级公安机关为其颁发了执法资格证书，其从事尸检系刑事侦查或调查工作，应当认定为公务活动，故其在返聘期间为国家工作人员。因此，上诉人余开华利用职务上的便利，侵吞或以非法手段占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；上诉人余开华明知以何某1为首的犯罪组织从事违法犯罪活动，且从其经验应认识到何某1等人可能为黑恶势力，仍予以包庇、纵容，其行为又构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。上诉人余开华犯两罪，依法应当并罚。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，一审判决否定了部分事实不妥，本院予以纠正。依照上诉不加刑原则，尽管二审确认了检察院指控的全部事实，但也不能加重处罚。综合全案，一审判决已考虑其罪行以及坦白、退赃等情节，定罪准确，量刑基本适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款，第二百九十四条第三款，第九十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴如玉审判员  戴 翔审判员  霍 磊二〇一九年十二月十六日书记员  徐雯莉