江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终1063号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴前进，男，1998年11月4日出生，微创电子商务有限公司员工，住江西省上饶市信州区。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。上诉人（原审被告人）张婷，女，1991年2月27日出生，微创电子商务有限公司员工，住江西省上饶市信州区。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人高建军，江苏宁昂律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵丹，女，1997年9月25日出生，微创电子商务有限公司员工，住江西省上饶市。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于南京市看守所。指定辩护人张萍，江苏金陵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）时建锋，男，1995年6月17日出生，微创电子商务有限公司员工，住江西省上饶市。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人杨正中，江苏宁昂律师事务所律师。上诉人（原审被告人）傅小意，女，1998年8月15日出生，微创电子商务有限公司员工。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，同年6月5日被取保候审；同年7月12日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人杨旭，江苏振泽律师事务所律师。原审被告人胡海成，男，1995年9月6日出生，微创电子商务有限公司负责人，住江西省上饶市。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人黄红文，男，1995年9月12日出生，微创电子商务有限公司负责人，住江西省上饶市。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人胡杨阳，男，1996年2月18日出生，微创电子商务有限公司股东，住江西省上饶市婺源县。2018年12月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月10日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人胡焜，男，1995年11月23日出生，微创电子商务有限公司员工，住江西省上饶市。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人吴梦婷，女，1992年11月29日出生，微创电子商务有限公司员工。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人李文琦，女，1997年9月15日出生，微创电子商务有限公司员工，住江西省南昌市新建区。2019年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，同年6月5日被取保候审，同年7月12日被逮捕。同年9月11日被取保候审。原审被告人艾庆美，女，1999年12月26日出生，微创电子商务有限公司员工。2018年12月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。同年9月11日被取保候审。原审被告人何琼波，女，1981年2月6日出生，微创电子商务有限公司员工。2019年2月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。同年9月11日被取保候审。原审被告人封莲莲，女，1991年4月9日出生，微创电子商务有限公司员工。2018年12月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。同年9月11日被取保候审。原审被告人林倩倩，女，1998年3月6日出生，微创电子商务有限公司员工。2018年12月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕，同年6月5日被取保候审，同年7月12日被逮捕。同年9月11日被取保候审。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控被告人胡海成、黄红文、胡杨阳、吴前进、胡焜、张婷、吴梦婷、赵丹、时建锋、傅小意、李文琦、艾庆美、何琼波、封莲莲、林倩倩犯诈骗罪一案，于2019年9月10日作出(2019)苏0102刑初370号刑事判决。原审被告人吴前进、张婷、赵丹、时建锋、傅小意不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月，被告人胡海成，黄红文、胡杨阳为实施诈骗，经合谋设立“微创电子商务有限公司”（实际未注册），租赁位于江西省上饶市信州区带湖路的财富广场1104室作为办公室，以上述公司的名义招聘、培训业务员，先后低价购入“阿胶速溶粉”、“羊初乳益生菌”，并按照“售前”、“售后”等角色对业务员进行分配，由各业务员按照分工以微商为目标实施诈骗。具体诈骗过程及分工如下：先由售前通过网络联系不特定被害人并添加其为微信好友，达成微信互推合作意向；被害人在微信朋友圈发布产品推广后，售前将被害人的微信发送给售后；售后添加被害人的微信后就假扮买家从被害人处以高价分两次(即“一购”、“二购”)购买1至2盒“阿胶速溶粉”或“羊初乳益生菌”，并通过发送“空包”快递的方式假装完成了交易，制造产品畅销、容易盈利的假象，从而骗取被害人的信任；随后，售后假扮的买家会向被害人提出大量购买产品的意向，售前则诱骗被害人支付不同等级的代理费，担任相应的产品代理，以便低价购入产品销售获利；合力诱使被害人交纳产品代理费并逐步升级代理权，以此共同骗取被害人的钱财。2018年5月至8月期间，被告人胡海成、黄红文、胡杨阳、吴前进、胡焜、张婷、吴梦婷、赵丹、时建锋、傅小意、李文琦、艾庆美、何琼波、封莲莲、林倩倩等人通过上述方式分别骗取16名被害人共计31.7万余元。其中，被告人吴前进于2018年5月入职该公司，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为30余万元；被告人胡焜于2018年6月入职该公司，同年8月升级为合伙人，担任售后业务员，其参与期间团伙实施诈骗数额为20余万元；被告人张婷于2018年6月入职该公司，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为20余万元；被告人吴梦婷于2018年6月入职该公司，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为20余万元；被告人赵丹于2018年7月入职该公司，担任售后业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为16余万元；被告人时建锋于2018年7月入职该公司，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为10余万元；被告人傅小意于2018年7月入职该公司，后于同年8月22日离职，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为10余万元；被告人李文琦于2018年7月入职该公司，后于同年8月22日离职，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为10余万元；被告人艾庆美于2018年7月入职该公司，后于同年8月初离职，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为4.9万余元；被告人何琼波于2018年4月下旬入职该公司，后于同年6月上旬离职，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为5万余元；被告人封莲莲于2018年6月中旬入职该公司，后于同年7月13日离职，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为3万余元；被告人林倩倩于2018年6月中旬入职该公司，后于同年7月13日离职，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为3万余元。具体事实分述如下：1、2018年5月，冯某（已判决）等人以上述方式骗得被害人高某钱款共计人民币19664元。2、2018年5月，被告人何琼波等人上述方式骗得被害人胡某钱款共计人民币8154元。3、2018年5月至6月，何某甲（已判决）等人以上述方式骗得被害人刘某甲钱款共计人民币39084元。4、2018年6月，何某甲（已判决）与被告人胡焜等人以上述方式骗得被害人何某乙钱款共计人民币7974元。5、2018年6月，时某（已判决）等人以上述方式骗得被害人朱某钱款共计人民币23132元。6、2018年6月至7月，被告人吴梦婷等人以上述方式骗得被害人刘某乙钱款共计人民币22142元。7、2018年6月至7月，被告人张婷等人以上述方式骗得被害人何某丙钱款共计人民币16640元。8、2018年6月至7月，被告人林倩倩等人以上述方式骗得被害人张某乙钱款共计人民币5374元。9、2018年6月至7月，被告人封莲莲、胡焜等人以上述方式骗得被害人陈某钱款共计人民币7412元。10、2018年7月，被告人傅小意、胡焜、赵丹以上述方式骗得被害人金某钱款共计人民币22040元。11、2018年8月，被告人李文琦、胡焜、赵丹以上述方式骗得被害人邱某钱款共计人民币35992元。12、2018年8月，被告人艾庆美、胡焜、赵丹以上述方式骗得被害人吴某钱款共计人民币18576元。13、2018年8月，被告人吴前进、胡焜、黄红文以上述方式骗得被害人王某钱款共计人民币15964元。14、2018年8月，被告人时建锋、胡焜、黄红文以上述方式骗得被害人宋某钱款共计人民币32942元。15、2018年8月，被告人吴梦婷、胡焜、赵丹以上述方式骗得被害人彭某钱款共计人民币26352元。16、2018年8月，被告人张婷、胡焜、赵丹以上述方式骗得被害人李某钱款共计人民币15592元。2018年9月10日，被告人胡海成、黄红文、吴前进、胡焜、张婷、吴梦婷、时建锋被抓获归案；同年9月11日，被告人赵丹被抓获归案；同年11月30日，被告人傅小意被抓获归案；同年12月8日，被告人胡杨阳主动向公安机关投案；同年12月2日，被告人封莲莲被抓获归案；同年12月3日，被告人林倩倩主动向公安机关投案；同年12月13日，被告人艾庆美被抓获归案；2019年1月9日，被告人李文琦主动向公安机关投案；2019年2月13日被告人何琼波主动向公安机关投案，上述被告人归案后均如实供述自己犯罪事实。案发后，被告人傅小意家属代为赔偿了被害人金某的损失并取得谅解；被告人李文琦家属代为赔偿了被害人邱某的损失并取得谅解；被告人封莲莲家属代为赔偿了被害人陈某的损失并取得谅解；被告人林倩倩家属代为赔偿了被害人张某乙的损失并取得谅解。原审法院审理中，被告人胡杨阳退出款项2.5万元;被告人吴前进退出款项8000元；被告人胡焜退出款项6500元；被告人吴梦婷退出款项3万元;被告人李文琦退出款项2万元；被告人何琼波退出款项4000元;被告人封莲莲退出款项2600元；被告人林倩倩退出款项2200元。原审判决认定的上述事实，上述事实，各被告人在原审法院庭审中不持异议。另有户籍资料、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、微信聊天记录、转账记录、赔偿协议、谅解书等书证；证人张某甲、何某甲、冯某、时某的供述和辩解；被害人何某乙、刘某甲、王某、宋某、彭某、李某、陈某、金某、吴某、张某乙、朱某、邱某、胡某、高某、刘某乙、何某丙的陈述；手机检查笔录、辨认笔录等证据予以证实，足以认定。原审判决认为，被告人胡海成、黄红文、胡杨阳、吴前进、胡焜、张婷、吴梦婷、赵丹、时建锋、傅小意、李文琦、艾庆美、何琼波、封莲莲、林倩倩虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人胡海成、黄红文、胡杨阳、吴前进、胡焜、张婷、吴梦婷、赵丹、时建锋、傅小意、李文琦、艾庆美、何琼波、封莲莲、林倩倩共同实施诈骗犯罪，系共同犯罪；其中，被告人胡海成、黄红文、胡杨阳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对全部犯罪结果负责；被告人吴前进、胡焜、张婷、吴梦婷、赵丹、时建锋、傅小意、李文琦、艾庆美、何琼波、封莲莲、林倩倩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人胡杨阳、李文琦、何琼波、林倩倩自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人胡海成、黄红文、吴前进、胡焜、张婷、吴梦婷、赵丹、时建锋、傅小意、艾庆美、封莲莲归案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人胡杨阳、吴前进、胡焜、吴梦婷、李文琦、何琼波、封莲莲、林倩倩自愿退出赃款；被告人傅小意、李文琦、封莲莲、林倩倩案发后退赔了部分被害人损失并取得谅解，依法均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（二）项的规定，判决被告人胡海成犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；被告人黄红文犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；被告人胡杨阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；被告人吴前进犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人胡焜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人张婷犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人吴梦婷犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人赵丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人时建锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人傅小意犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人李文琦犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元；被告人艾庆美犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万；被告人何琼波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人封莲莲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万；被告人林倩倩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；被告人胡杨阳、吴前进、胡焜、吴梦婷、李文琦、何琼波、封莲莲、林倩倩退出的98300元按相应比例发还各被害人；责令被告人胡海成、黄红文、胡杨阳、吴前进、胡焜、张婷、吴梦婷、赵丹、时建锋、傅小意、李文琦、艾庆美、何琼波、封莲莲、林倩倩在其参与的犯罪范围内继续退赔被害人的经济损失；扣押在案的作案工具电脑、手机予以没收，上缴国库。上诉人吴前进的上诉理由是，原审判决量刑过重。上诉人张婷的上诉理由是，原审判决认定诈骗数额过高，其辩护人的辩护意见是，上诉人张婷与他人不构成共同犯罪，应以上诉人实际参与的部分承担刑事责任，原审判决量刑过重，希望本院对张婷适用缓刑。上诉人赵丹的上诉理由是，原审判决量刑过重，其辩护人的辩护意见是，原审判决认定上诉人赵丹诈骗犯罪数额过高，量刑过重，希望本院对赵丹适用缓刑。上诉人时建锋的上诉理由是，原审判决量刑过重，其辩护人的辩护意见是，上诉人时建锋与他人不构成共同犯罪，应以上诉人实际参与的部分承担刑事责任，原审判决量刑过重，希望本院对时建锋适用缓刑。上诉人傅小意的上诉理由及其辩护人的辩护意见均是，原审判决认定上诉人傅小意诈骗数额过高，上诉人傅小意有立功情节，原审判决量刑过重，希望本院对傅小意适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人吴前进、张婷、赵丹、时建锋、傅小意、原审被告人胡海成、黄红文、胡焜、吴梦婷、胡杨阳、艾庆美、封莲莲、林倩倩、李文琦、何琼波犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。五上诉人及辩护人在本院审理期间均未就案件事实提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经原审法院庭审质证、认证的证据予以确认。关于五上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人张婷、傅小意及张婷、傅小意、赵丹、时建锋的辩护人提出的原审判决认定诈骗数额过高，应以上诉人实际参与的事实承担刑事责任的相关上诉理由、辩护意见，经查，本案系团伙实施的电信网络诈骗犯罪，原审判决依据各上诉人在涉案公司就职期间该诈骗团伙实施的诈骗数额确定各上诉人应承担的刑事责任符合相关司法解释规定，并无不当，相关上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人傅小意及其辩护人提出的傅小意有立功情节的上诉理由、辩护意见，经查，依照相关司法解释规定，上诉人傅小意向民警提供李文琦联系方式的行为不属于协助抓获其他犯罪嫌疑人的情形，不符合立功的构成要件，该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于各上诉人及辩护人提出的原审判决量刑过重，希望适用缓刑的相关上诉理由、辩护意见，经查，原审判决综合五名上诉人犯诈骗罪的事实和具有的从犯、坦白等从轻处罚的情节，对五名上诉人的量刑均在法律规定的幅度内，并无不当；上诉人张婷、赵丹、时建锋、傅小意诈骗数额巨大，不属于情节轻微，不宜适用缓刑，相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）吴前进、张婷、赵丹、时建锋、傅小意、原审被告人胡海成、黄红文、胡杨阳、胡焜、吴梦婷、李文琦、艾庆美、何琼波、封莲莲、林倩倩虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇一九年十二月十九日书记员 孟鑫鑫