江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终7898号上诉人（原审被告）：南通仁泽服饰有限公司，住所地在江苏省海安县城东镇康华路5号。法定代表人：陈友贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：高式东，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京冠君服装有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区禄口街道华商路15号。法定代表人：张季珩，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶春娟，江苏国成律师事务所律师。上诉人南通仁泽服饰有限公司（以下简称仁泽公司）因与被上诉人南京冠君服装有限公司（以下简称冠君公司）加工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初20861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭,于同年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人仁泽公司的法定代表人陈友贵及委托诉讼代理人高式东，被上诉人冠君公司的委托诉讼代理人陶春娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仁泽公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冠君公司的一审诉讼请求,由冠君公司向仁泽公司支付加工费54510元,并负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.仁泽公司迟延交货行为不构成违约。双方磋商与签订合同的过程：2018年10月8日，冠君公司工作人员杨娟向仁泽公司提供合同文本初稿，载明付款方式为出货后60天付清。2018年10月9日，仁泽公司工作人员王霞在双方微信工作群中告知杨娟，河南工厂要求现款提货，并称“你们官司太多了，这（指带款提货）很正常”。基于上述原因，2018年10月19日，冠君公司工作人员陆培先后向仁泽公司提供加工承揽合同第二稿、第三稿，付款方式由“出货后60天付清”调整为“出货后银行承兑100天”。案涉合同签订后，双方又通过口头方式对进行了变更，冠君公司需要先开具承兑汇票并拍照发送至仁泽公司，否则仁泽公司有权拒绝发货。因此，冠君公司未能提供承兑汇票照片，已属违约，仁泽公司有权行使后履行抗辩权，暂不发货。在冠君公司支付了30万元以后，考虑到剩余货款仅为5万多元，而税款也约为5万元，仁泽公司已无须承担过大的风险，故同意向冠君公司发货。2.一审法院通知仁泽公司本案于2019年4月15日14:30开庭，而仁泽公司于2019年4月12日才收到开庭传票，审理程序违法。一审法院对于仁泽公司提起的反诉请求亦未受理，亦属程序违法。3.如人民法院最终认定仁泽公司构成迟延交货，案涉合同约定的违约金亦属过高，应予调整。冠君公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.本案应以双方签字盖章的合同为准，仁泽公司主张双方通过口头方式变更了案涉合同约定的付款方式，并未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。2.仁泽公司于2019年4月12日收到本案开庭传票，一审法院于2019年4月15日组织开庭审理，并不属于应当发回重审的情形，仁泽公司亦未在一审中就程序问题提出异议。仁泽公司在一审闭庭之后以口头方式提出反诉，一审法院对此不予受理，程序亦无不当。冠君公司向一审法院起诉请求：仁泽公司支付其逾期交货违约金149250元。一审法院认定事实：2018年10月8日，冠君公司与仁泽公司签订《加工承揽合同》一份，约定由仁泽公司为冠君公司加工女士长袖圆领套衫，纱线由冠君公司提供，加工数量为18540件，交货日期为2018年10月28日；总加工费金额为361530元（含16%的税及运费），付款方式为出货后银行承兑100天；仁泽公司逾期交付定作物，应向冠君公司支付违约金每日每件0.5元；延期交货45天及以上，每天每件违约金0.8元。同年10月21日，仁泽公司向冠君公司交付定作物1232件。同年11月7日，冠君公司委托江苏国成律师事务所向仁泽公司发出律师函一份，要求仁泽公司立即按照合同约定交付剩余定作物。同年11月21日，冠君公司向仁泽公司付款30万元，仁泽公司向冠君公司交付定作物16948件。一审审理中，冠君公司陈述其认可仁泽公司交付18180件定作物即已完成了交货义务，双方实际加工费金额为354510元。仁泽公司辩称其于2018年10月21日至11月21日期间还向冠君公司发货3000件，2018年11月21日发货13948件，冠君公司对仁泽公司于2018年10月21日至11月21日期间还发货3000件不予认可，仁泽公司对此未能提交证据予以证明。仁泽公司辩称双方在商谈付款条件时已经口头约定冠君公司在其出货前将承兑汇票开出并拍照给其查阅，其将货物交到华郎时装小胡处后冠君公司将承兑汇票给其，并提交了其与华郎小胡的微信聊天记录予以证明。冠君公司对此不予认可，陈述双方应以合同条款为准，其并未同意由其先开承兑汇票后仁泽公司发货。仁泽公司辩称其得知冠君公司即南京邦泰克斯贸易有限公司（以下简称邦泰克斯公司），公司信誉存在问题，故其要求冠君公司先行开具承兑汇票并拍照后其再发货，并提交了微信聊天记录及邦泰克斯公司的工商登记信息予以证明，可以看出冠君公司与邦泰克斯公司的法定代表人及持股99%的股东均为张季珩，冠君公司对此不予认可，主张其与邦泰克斯公司并无关联，且仁泽公司亦未能提交充足证据证明邦泰克斯公司存在经营问题，仁泽公司未能提交其他证据证明冠君公司与邦泰克斯公司的关联性。仁泽公司认为违约金过高，请求核减违约金。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，冠君公司与仁泽公司订立《加工承揽合同》，约定仁泽公司为冠君公司加工女士长袖圆领套衫，交货期限为2018年10月28日。双方在实际履行合同中已经将加工货物数量变更为18180件，现仁泽公司在交货期限届满前仅交付定作物1232件，剩余16948件定作物迟延交付24天，应负纠纷责任，双方在合同中约定迟延交货违约金为每件每日0.5元，故仁泽公司应向冠君公司支付违约金203376元。现冠君公司尚有加工费尾款54510元未付，与仁泽公司应支付的违约金相互抵消后，仁泽公司仍需支付违约金148866元，故对冠君公司要求仁泽公司承担逾期交货违约金149250元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。仁泽公司辩称双方在商谈付款条件时已经口头约定冠君公司在其出货前将承兑汇票开出并拍照给其查阅，其将货物交到华郎时装小胡处后冠君公司将承兑汇票给其，但冠君公司对此不予认可，仁泽公司亦未能提交充足的证据予以证明，故对仁泽公司该项辩称意见，一审法院不予采信。仁泽公司辩称其得知冠君公司即邦泰克斯公司，公司信誉存在问题，故其要求冠君公司先行开具承兑汇票并拍照后其再发货，但仁泽公司未能提交充足的证据证明冠君公司与邦泰克斯公司存在关联性且邦泰克斯公司的经营存在问题，仁泽公司行使不安抗辩权并无充分的理由，故对仁泽公司的该项辩称意见，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：仁泽公司支付冠君公司逾期交货违约金148866元，于判决发生法律效力之日起10日付清。一审案件受理费减半收取1683元，由仁泽公司负担。对一审判决认定的案件事实，仁泽公司持有异议，认为双方实际签订合同时间为2018年10月19日，2018年10月8日仅系合同初稿发送时间；冠君公司不持异议。对双方当事人均不持异议的部分，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。仁泽公司向本院提交2018年10月8日冠君公司工作人员杨娟发送的合同文本初稿一份，拟证明冠君公司在向仁泽公司发送的合同文本初稿中载明的付款方式为出货后60天付清。经质证，冠君公司对该证据真实性不予认可。本院认证意见：双方确认该证据系仁泽公司工作人员在双方微信往来时发送的合同初稿，用于协商，并非最终文本，对双方不具有约束力，故本院对该证据不予确认。本院经审理查明，2018年10月11日，冠君公司工作人员杨娟发微信至仁泽公司法定代表人陈友贵称：“不管我们公司之前有什么官司记录，都是之前的事情，我们跟贵司第一次合作，无冤无仇开机不到一周，你们提出河南要求货款提货，还要加价，我们是跟贵司合作不是河南啊。你们先违反了合作规则，对不对？既然你们开始对我们公司不信任，不要做这部分订单了，能不能放人一马，妥善解决问题。这款本来就是急单，这么一拖，最后肯定也是空运了，损失有多惨重······我被老板骂，丢了工作，这都无所谓，千万不要影响小胡，他确实是好意，发生这样的事情，给他也带来不少麻烦，我内心非常愧疚······。”陈友贵回复：“不用那么多解释了，你们如果要货就把加工费结了，不要我们也没有意见，重申一点，我们没有加价。还有就是钱给我了我们立马给加工点······。”2018年10月12日，杨娟发微信至陈友贵称：“陈总，刚刚跟我们领导沟通了一下，同意承兑100天这个方案，但是质量和交期要保障······。”2018年10月18日，杨娟发微信至陈友贵：“今天都18号了，我们是希望你能先发个两三千件的货给小胡家，尺码齐全的，下周四五如果货能交完，我们把承兑全部开完。如果不能，我们先开一半呢······。”陈友贵回复：“你们先开一半吧······。”一审中，仁泽公司法定代表人陈友贵对此称：“杨娟让我至少交两三千件后可以开一半承兑汇票，所以我让她必须将承兑汇票开出来拍照给我······。”但是，双方微信聊天记录中并无有关将承兑汇票开出并拍照发给仁泽公司的内容，仁泽公司亦仅在2018年10月28日交货1232件。另查明，一审法院系以简易程序审理本案。2019年4月12日，仁泽公司收到一审法院邮寄送达的开庭传票，同年4月15日，一审法院公开开庭审理，仁泽公司并未就庭前通知问题提出异议，并在开庭笔录上签字确认。2019年6月14日，一审法院组织双方质证时明确告知仁泽公司，因其系在闭庭后递交民事反诉状，已经超出法定期限，故一审法院对其反诉请求不予受理。二审中，仁泽公司陈述，2018年10月8日至10月19日期间，双方对合同内容进行了协商，10月19日，冠君公司工作人员杨娟至仁泽公司处当面签订最终合同。冠君公司陈述，其先将案涉合同发给仁泽公司法定代表人，无问题后双方才在合同上签字盖章，但无论合同是签订于2018年10月8日还是10月19日，仁泽公司均应按合同约定期限交付货物。二审归纳争议焦点在于：1.仁泽公司迟延交货是否构成违约；2.双方约定的违约金计算标准是否过高，应否调整。3.一审法院审理是否存在程序问题。本院认为，冠君公司与仁泽公司签订的《加工承揽合同》，系双方真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。关于第1个争议焦点，本院认为，首先，案涉合同对于货物交付以及货款支付的先后顺序已有明确约定，即付款日期为“出货后银行承兑100天”，该约定意思表示明确，即仁泽公司先履行交货义务，再由冠君公司开具承兑期限为100日的银行承兑汇票，而非相反。从在案证据来看，冠君公司也是一直主张仁泽公司应先交付货物，其再付款。其次，仁泽公司上诉主张双方已经达成了口头约定，即先由冠君公司开具承兑汇票并拍照发送给仁泽公司，仁泽公司再发货。本院认为，仁泽公司并无证据证明双方已对案涉合同约定的交付货物与交付承兑汇票之间的先后顺序进行了口头变更，应由其承担不利的法律后果。且根据双方在履行合同过程形成的聊天内容，2018年10月18日，冠君公司杨娟称“今天都18号了，我们是希望你能先发个两三千件的货给小胡家······下周四五如果货能交完，我们把承兑全部开完。如果不能，我们先开一半呢······。”仁泽公司陈友贵回复“你们先开一半吧······。”可见，冠君公司曾经明确提出仁泽公司先交付两三千件货物，并要求待仁泽公司将货物全部交完后，冠君公司再开具全部承兑汇票，其中并无关于冠君公司先开具承兑汇票并拍照发送至仁泽公司的意思表示。故，对本院对仁泽公司的前述上诉意见不予支持。第三，仁泽公司上诉称冠君公司与邦泰克斯公司系关联公司，因邦泰克斯公司的经营存在问题、信誉较差，故仁泽公司曾要求冠君公司先开具承兑汇票并拍照后其再发货，对此，仁泽公司并未提供证据证明，应由其承担不利的法律后果。综上，仁泽公司主张行使不安抗辩权或者后履行抗辩权的理由并不充分，其迟延交付货物，构成违约，应承担相应的违约责任。关于第2个争议焦点，本院认为，合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉《加工承揽合同》对违约金的计算标准进行了约定，即仁泽公司逾期交付定作物，则应向冠君公司支付违约金每日每件0.5元；延期交货45天及以上，每天每件违约金0.8元。按此计算，仁泽公司因逾期交货应向冠君公司支付违约金合计203376元。双方实际加工费金额为354510元，仁泽公司逾期仅为24天，所需承担的违约金却高达203376元，占合同总金额的近60%，明显过高，仁泽公司要求予以调整，可予支持。冠君公司并未提供证据证明其因仁泽公司迟延交货而受损失具体数额，本院结合违约金的性质、仁泽公司的违约时间及过错程度，并从有利于督促合同当事人全面履行自身合同义务出发，同时兼顾公平原则，酌定仁泽公司应向冠君公司支付违约金6000元。因冠君公司认可尚欠仁泽公司货款5万余元未付，并同意先以违约金冲抵所欠货款，现违约金并不足以冲抵所欠全部货款，故对冠君公司要求仁泽公司支付违约金149250元的诉讼请求，本院不予支持。关于第3个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。第一百六十条的规定，简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。本案中，一审法院以简易程序审理本案，其已在公开开庭前通知了仁泽公司，符合前述法律规定。仁泽公司在一审辨论结束、庭审闭庭后才提出反诉，超出了相关法律规定的反诉期限，一审法院未予受理并无不当。故，本院对仁泽公司以一审法院审理本案存在程序问题为由要求发回重审的上诉意见不予支持。综上所述，仁泽公司的上诉意见部分能够成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初20861号民事判决；二、驳回南通仁泽服饰有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1683元，二审案件受理费3277元，由冠君公司负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  陈宏军审判员  董岩松二〇一九年十二月十三日书记员  李 好