山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终2337号上诉人（原审被告）：刘建，男，1974年5月1日出生，汉族，住临沂。委托诉讼代理人：苏进步，山东晨浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘淑党，男，1968年5月26日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人（原审被告）：刘磊，男，1993年5月26日出生，汉族，住临沂市北城新区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘厚强，山东厚强律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：高翠云，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林庆会，男，1968年12月1日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：陈蕾，临沂兰山众人法律服务所法律工作者。原审被告：王恩江，男，1972年7月19日出生，汉族，住临沂市。上诉人刘建、刘淑党、刘磊因与被上诉人林庆会及原审被告王恩江民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初9522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘建上诉请求：1.撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初9522号民事判决，改判驳回被上诉人林庆会的诉讼请求；2.请求一、二审诉讼费用由被上诉人林庆会负担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法：（一）2018年9月6日的第一次庭审环节完整，双方进行了最后陈述，本次庭审已查明被上诉人的诉讼请求无证据支持：1、涉案借条是否为计算后的下欠款项所书写？林庆会所持有的借据，是民间借贷中出具借条后需要当场支付借款、或出具借条后随后支付借款所采用的借据形式。从借据表面文字看，不含有“经结算，下欠借款”的记载，也不含有“对原有借款结算后，重新出具借条”的文字内容。因此，在对方否认该借据是对此前借款结算的情况下，不能仅凭借据及借条持有人的单方陈述，就认定该借据是对此前借款结算后所形成的。2、“2017年2月17日经计算确定刘淑党下欠借款2400万元”的计算事实是否存在？庭审中，林庆会作为原告并未提交确定2400万元下欠借款余额的资金往来账目。仅提交了2014年至2016年期间，其通过他人账户向刘淑党、王恩彩账户转款8000余万元的自书账目，从其提交的账目中，无法得出下欠借款2400万元的结论，也未能向法庭陈述清楚2400万元结算来源。如果林庆会持有的是含有“经计算”内容的借条，只要其能证明此前向被告方转款的金额超过2400万元，如果被告方不能举证证明还款事实，则可以认定下欠借款2400万元成立。但林庆会在本案中所持有的借条，不含有确定下欠借款为2400万元的文字内容或意思表示，因此，在第一次庭审结束后，已查明结算账目不清的情况下，一审法院不能结合该借条认定下欠借款为2400万元。3、林庆会在第一次庭审中提交的银行流水账能否直接认定“下欠借款为2200万元”存在？林庆会称“借条书出具前已通过他人账户向刘淑党方的账户内转款8000万元，所转款项均为借款”，但未说明每笔已还款项的时间及金额，未提供每次转款的凭条。在对方不承认多次转款8000余万元是借款、每笔转款无借据或也没有转款凭证上记载的用途佐证，并且该“他人”未出庭说明系出借账户给林庆会使用的情况下，第一次庭审是不能直接认定2400万元结算借款存在的。至此，被上诉人作为原告提交的证据材料明显不足以自圆其说，一审法院应当依法驳回原告的诉讼请求！（二）法律从未规定原告必须胜诉。第一次庭审结束后，争议的事实已查清，林庆会的举证期限已届满，无正当理由，不得再次提出新的证据申请重新开庭。为协助被上诉人补强证据，第二次庭审的实质意义在于赋予原告重新举证的权利。1、二次庭审中，林庆会提交了一些本该起诉时就应提交的转款记录，申请了出借账户给其使用的多名“他人”出庭作证。并展示了二次开庭前，法官对刘贵法所作的调查笔录，意图证明林庆会起诉后，刘贵法应刘淑党要求主持双方调解，调解时，刘淑党、王恩江不否认借款存在。可见，二次庭审中被上诉人实际上拋开所持有的借条，以“此前曾借用多名他人账户向刘淑党及其关联账户支付超过8000万元的资金，刘淑党如不能证明还款情况，就应承担还款责任”这一新的事实理由，重新组织了证据材料。意图在于如林庆会已举证证明了向刘淑党转款超过8000万元，刘淑党只要没有充分的反驳证据，就会陷入举证困难的境地。2、经过二次庭审，一审法院完全可能判决林庆会胜诉。但如果这样判决，是靠重新结算认定了下欠借款的事实，完全撇开了“借条”，并没有查明刘磊的意思表示是对原借款结算后的下欠款的承诺，也未查明刘建、王恩江是对原借款结算后的下欠款提供担保，无法判令该三名被告承担责任。据此，一审法院又组织了第三次庭审。（三）2018年11月29日的第三次庭审，实质上是为了让林庆会再次补充证据，意图将刘磊、刘建、王恩江的“知情”担保责任做实。1、本次庭审中林庆会提交的证据十：“2018年7月11日21时许林庆会与刘建的手机通话录音材料”。试图证明：“刘建在录音中并未否认本案借款的事实；刘建表示，刘淑党可能是想拖拖的；刘建认可案外人刘贵法给从中调解过”。但该录音证据在法庭的播放时长为9分49秒，但经刘建当场查询，该段通话实际时长为12分13秒，显然系经过了剪辑。该录音中被林庆会剪辑掉的部分，肯定包含有不利于林庆会案件事实的言辞。即使这样，该录音仍不能证明，刘建在“2017年2月17日的借条”上以担保人名义签字时，林庆会或刘淑党已当场明确告知，或刘建当时知道，所担保的借款不是依据借条表面文意随后支付的借款，而是“经计算后，确定的下欠借款”。并且该录音还证明，刘建至2018年7月11日，仍以为“2017年2月17日借条”书具后，林庆会已向刘淑党支付了借款，仍不知道事实上未随后支付借款。未否认的事实不等于就是认可的事实，推定事实只有在法律有明确规定的情况下才能适用。一审法院凭此残缺录音，以刘建在录音时对本案借款未否认、认可刘贵法曾从中调解为由，认定借条书具时，刘建知道“经计算，确定下欠借款2400万元”的事由并提供担保确实不能服人。2、第三次庭审中，刘淑党为反驳第二次庭审中法官对刘贵法所作的调查笔录，证明刘淑党在第一次开庭前与林庆会、刘贵法的见面中未有承认借款存在的事实，举证了该次多方见面会的完整录音，并整理出了部分文字稿。录音完全可以证明，刘淑党从未承认2017年2月17日的借条是“经计算，确定下欠借款为2400万元”后而书具的借条。相反却可以证明，刘贵法先是从中提出各承担三分之一的调解意见，在听到刘淑党与林庆会的争论后，明确表示，双方账目不清，应当先对账。3、第三次庭审中，林庆会陈述麦德龙卖场所在楼盘是其和刘淑党共同出资一亿元购买的，他事实上出资5200万元，彻底否认了他在之前的庭审中陈述的：“和刘淑党之间只有借款关系、没有其他经济往来的”陈述。4、第三次庭审中，刘淑党向法庭提交了林庆会借用他人账户与刘淑党、王恩彩及借用他人账户的资金往来明细表，所有资金往来均有相应银行流水账印证。从流水账可以看出，自2014年1月至2017年3月，林庆会方共向王恩彩、刘淑党银行账户转入资金123,535,000.00元，王恩彩、刘淑党共向林庆会转移财产及向其借用他人的账户转入资金共100,638,426.47元，其中包含已支付给林庆会一方山东百纳贸易有限公司（涉麦德龙卖场所在楼盘）股份分红2,340,276.47元，再扣除林庆会应向王恩彩、刘淑党支付的购买麦德龙卖场所在楼盘股份款5200万元，两相折抵后，林庆会仍欠刘淑党购买麦德龙卖场所在楼盘股份款3000余万元。至此，经过三次庭审，一审法庭已彻底查明，事实上经结算，不是刘淑党欠林庆会款，而是林庆会欠刘淑党的钱！综上，一次又一次的庭审，一审法庭总是围绕着让原告胜诉组织的，在重实体轻程序的司法实践下，既然许可被上诉人继续补充证据，从诉讼权利义务对等的角度而言，也应当许可其他诉讼主体继续举证，但在刘淑党提交证据材料时，一审法院拒绝收纳，也未能满足刘淑党、刘磊要求对账的请求即作出判决。程序是实体公正的保障，既然一审法院放弃了程序审的法律规制，就应当组织双方当事人进行账目核算，只有查明案情，方能公正裁判。二、一审法院采信证据偏颇，致使认定事实错误、遗漏：1、一审判决在对借款2400万元是否交付的问题，上的认定逻辑混乱。判决书拣取下述三项事实：被告对借条的真实性无异议，林庆会其中一笔转款2800万元的用途为“借款”，借条书具后刘淑党分别于2017年2月27日、3月27日向林秀菊的账户转款124万元（为还100万元本金加24万元利息）、123万元（为还100万元本金加23万元利息）。但上诉人认为：第一，认定“打款时间与借条上的应还款时间与数额相一致“，无视第一次还款离借条仅经过10天而非一个月，数额并不一致的事实；第二，判决书认为“与原告的陈述相印证”，却对刘淑党一方向法庭提交的双方资金往来明细账且均有银行往来印证的事实视而不见，对刘淑党一方提出，借条书具后，连续两次分别打款124万元、123万元，是“出借人要求先付利息再发放借款”的套路行为的辩解视而不见。作为裁判文书，如对刘淑党一方提出的事实理由不予采信，也应当经分析论证进行裁判说理；第三，判决书认定，“该笔借款为原告与刘淑党的借款的结算，该笔借款应视为已交付给刘淑党。”完全是凭空想象，未结算的事实经法庭调查已经水落石出，何来的结算？何来的视为交付？2、一审判决书对借款利息的支付纯属主观臆断。认定利息自2017年3月份就已还到2017年10月17日，既然认定3月27日前已还本金200万元，那么为何还让刘磊在2017年9月6日按欠2400万元本金书具还款承诺？岂不矛盾？判决书是怎么将分红与利息区分开来的？一审判决书推定的利息起算日2017年10月17日，不是原告起诉请求的起算日期，未经双方当事人争议辩论。原告在起诉和庭审中从未提出这个利息起算日，判决书何来“原告要求并自2017年10月17日至实际给付之日止，按年利率12%支付利息”的说法？3、从现有的证据分析，刘磊、刘建、王恩江系对借条中列明的新借款提供的担保，而非对借条书具前经计算的下欠款承担责任”。一审判决三担保人自愿提供担保，没有任何证据支持。4、一审判决对刘淑党所作的借条形成原因的事实陈述，未予采纳，也未再判决书中说明不采信胡理由。庭审过程中，刘淑党一方对借条的形成原因及形成经过作出如下陈述：“刘淑党因家属王恩彩突然查出癌症，自2014年下半年以来，即一心陪伴王恩彩在国内外治病，旗下多家公司均交给他人打理，对王恩彩经手的与林庆会之间的资金往来情况也不了解，不关心。2016年底王恩彩去世后，刘淑党在加拿大料理完丧事，于2017年2月份回内国内后，旋即面临旗下多家企业贷款到期、资金流转陷入绝地的局面，只好找最好最熟悉的林庆会拆借资金搭桥周转。在与林庆会账目不清、林庆会同意拆借资金的情况下，应林庆会的要求，出具了借条、提供了刘建、王恩江这两个担保人。但之后，林庆会以种种理由拒不支付借款。”上述当事人陈述的借条形成原因及经过的陈述，一审法院如不予采信，应在判决书中说明不采信的理由，对涉及核心证据的一方陈述这一重要证据，不予理睬，属判决书制作方面的严重错漏。5、对2017年2月27日124万元的转款、3月27日123万元的转款，刘淑党也作了转款原因的事实陈述，主张这是在急需使用2400万元资金的情况下，“出借人要求先以完善银行流水的方式扣除利息247万元，再足额发放借款”，借款人不得不配合。一审判决对刘淑党一方提出的该事实理由，即使不予采信，也应当经分析论证，说明理由；不应当对该事实陈述不予理睬。6、“对刘淑党方举证并提出已向林庆会借用他人账户转款超过8000万元的事实”，一审判决未予采纳，亦未说明理由。一审判决无视刘淑党在第三次庭审中所提交的第三份证据即“双方资金往来借贷流水账”是根据真实的银行交易流水整理而成的这一事实，无视该流水账上已载明资金余额远不足以支撑林庆会应付的5200万元股金款的事实，无视林庆会所主张的8600万元资金“借出”均已被刘淑党相应资金转出相抵销的事实，只摘取林庆会所提到的几笔所谓“还利息”记录，认定2800万元借款至2017年2月17日借条书具时未还，属选择性采信证据。7、一审判决对庭审中已查明的林庆会前后陈述矛盾、双方实际存在合伙经营麦德龙卖场所在楼盘、相互存在资金拆借的事实，也未予理睬。综上，涉案2400万元的借条来源不明，被上诉人主张的结算过程没有证据支持，被上诉人自始未能提供其与刘淑党结算的凭证及能够证实刘建参与了结算并愿意对该“旧账结算”提供担保的证据材料。三、一审判决适用法律错误：1、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》指出，近年来，社会上不断出现披着民间借贷外衣，通过“虚增债务”、伪造证据、制造银行流水痕迹、故意失联制造违约等方式，形成证据链条闭环，并借助民事诉讼程序实现非法目的。本案证据并未形成链条闭环，被告方能够充分举证证明借条书具前，不欠原告款。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，被上诉人应当提供借据、收据、欠条等债权凭证，并提供相应的银行流水等交付凭证，结合款项来源、交易习惯、财产变化情况以充分证实双方之间的真实借贷关系。但根据被上诉人所依据的事实与理由，本案属于结算型民间借贷案件。刘淑党在未存在结算事实的情况下，应当认定被上诉人起诉不属实，不应判决刘淑党承担还款责任。刘磊、刘建、王恩江对双方之前的经济往来情况、借款及利息的约定情况、还款情况、是否结算及结算的具体情况均不知情，更没有任何理由判决担保人承担担保责任。3、根据被上诉人所依据的借条，刘淑党写借条的本意是要求林庆会提供一笔新的借款，以应对当时之急。刘磊写承诺书的本意是换取林庆会同意由其儿子在股东会决议上签字，以便一笔4000万元的贷款顺利转贷。将借条作为结算的单据，是对《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》等司法解释所确定的证据审查规则的践踏。4、作为担保人，上诉人的答辩及庭审意见是围绕着担保人的担保意愿为由主张不承担担保责任的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”而一审庭审过程中，法庭未要求被上诉人提供能够证实“担保人参与了结算，并愿意对结算债务承担担保”的证据。一审判决也未对上诉人的答辩及庭审意见进行裁判说理，而是援引了“保证期间”的问题就行了裁判，而上诉人从未以“保证期间”进行过抗辩，一审判决意在回避上诉人的抗辩意见。刘淑党上诉请求：一、撤销(2018)鲁1302民初9522号民事判决书，改判或发回重审。二、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由。一、原审判决认定事实错误，上诉人刘淑党出具借据后，并未收到被上诉人支付的对应借款，双方并未形成本案争议的真实借贷关系。1、被上诉人提供的借据显示“今借林庆会现金人民币现金贰仟肆佰万元整……”，该证据证实双方之间的借贷关系系于借据出具之日即2017年2月17日形成，是新发生的借款。且该借据也未显示双方关于借款支付方式的约定，因此被上诉人应当提供证据证实其已经按照双方借贷约定支付对应款项，即被上诉人应当提供上诉人刘淑党出具借据后其向上诉人支付借款的证据。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条以及《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第一条之规定，被上诉人应当提供借据、收据、欠条等债权凭证，并提供相应的银行流水等款项交付凭证，还应当说明款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况等，以充分证实双方存在真实的借贷关系。本案所涉金额为2400万元，远远超出正常民间借贷范畴，且无明确清晰的交易流水，而原审法院在审理过程中从未向被上诉人核实款项来源、经济能力以及双方交易详情，未核实双方是否存在真实借贷关系。二、一审法院未确认被上诉人已履行支付借款义务，未审查被上诉人支付借款的具体方式。1.本案申被上诉人提供的银行转账记录均系本案借据出具。2.一审法院以“上诉人按照借据约定履行了还款义务”推定双方借贷关系成立，明显属于无法律依据的推定，认定事实错误。确定双方借贷关系是否成立，应当由出借人即本案被上诉人充分履行其证明支付借款的举证责任后，才能认定双方借贷关系成立，原一审法院仅以上诉人“履行了还款义务”为由，在未确认被上诉人支付借款的前提下确认双方借贷关系成立，明显属于认定事实错误。四、被上诉人在一审过程中前后叙述相矛盾，并且没有对双方之间付款经过等关键问题进行释明，一审法院认定事实不清。被上诉人在一审过程中，对于上诉人与被上诉人之间的法律关系，先是认定双方之间只存在借款关系，后又说明上诉人与被上诉人之间存在共同出资关系、外汇买卖关系以及借款关系；对于双方之间的转账记录，先是认定双方之间只有借款、还款的经济往来，后又说明其中存在其他的经济往来。被上诉人在庭审过程中前后叙述不一，而一审法院对此没有进行详细查证，断章取义，明显属于认定事实不清。五、被上诉人方在本案第一次庭审结束后，又分两次提供，并且法庭均进行了质证并采纳为定案依据；而上诉人在法庭组织质证过程中提供的证据却被认定为庭审结束后提供的证据，没有依法采纳，原一审法院偏祖被上诉人，判决不公，认定事实明显错误。六、2017年9月6日，上诉人刘磊独立与被上诉人发生的600万借贷关系，在刘磊出具借条后，在被上诉人没有履行给付款项的义务。在此情况下，一审法院将不同的借款主体，不同的法律关系刘磊的借贷600万元与本案相混同，再结合被林庆会哄骗承诺称刘磊于2917年10月6日出具的“承诺书”后，被上诉人即向刘淑党出借涉案的2017年2月17日出具借条的款项，被上诉人却迟迟不向刘淑党支付本案争议的借款2400万元，一审法院进而错误认定、错误判决刘磊对刘淑党未真实形成的借款承担共同还款责任。综上所述，被上诉人并没有提供证明证明其履行支付借款义务，原一审法院对此没有进行依法查实，片面采纳了被上诉人陈述，认定事实明显错误，请法院依法查明事实，支出上诉人的上诉请求。补充上诉意见：一、原审判决认定事实错误，上诉人刘淑党出具借据后，并未收到被上诉人支付的对应借款，双方并未形成本案争议的真实借贷关系，被上诉人的行为系“套路贷”的行为，借款事实不存在。被上诉人在王恩彩去世（王恩彩生前负责与被上诉人发生业务往来），导致账目不清晰，同时刘淑党贷款到期，急需被上诉人百纳贸易公司股东会议决议签字，以用百纳公司房产作为抵押续贷时机，迫使上诉人刘淑党出具无事实依据和没有任何结算依据和履行借款过付义务2400万元的借条，迫使刘磊出具无事实依据的1800万承诺书元和无借贷事实的600万元借条，被上诉人的行为符合“套路贷”的情形，请法院依法查明该部分事实。二、被上诉人主张本案涉及的“借条”是双方对之前借款的结算，明显与事实不符，也无证据证实。作为被上诉人应当提供证据证实对其主张的2015年4月结算得出来的2387.5万元是如何结算和借条形成2400万元是如何形成、借款是否支付给上诉人刘淑党。作为一审法院也应该主动查明以上事实和借款款项来源、交易习惯、经济能力等情况，一审法院未审查以上结算和借款的经过，明显违反法律规定，一审判决错误。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第一条之规定，被上诉人应当提供借据、收据、欠条等债杈凭证，并提供相应的银行流水等款项交付凭证，还应当说明款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况等，以充分证实双方存在真实的借贷关系。本案所涉金额为2400万元，远远超出正常民间借贷范畴，且无明确清晰的交易流水，而原审法院在审理过程中从未向被上诉人核实款项来源、经济能力以及双方交易详情，未核实双方是否存在真实借贷关系。林庆会辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，纯粹系为了拖延时间。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。上诉人刘淑党与刘磊应当共同承担还款责任，一审法院判决二上诉人共同承担还款责任是正确的。上诉人上诉理由不成立，上诉人在一审庭审诉状中已经陈述，刘淑党因资金周转需要，多次从答辩人林庆会处借款，后按双方借款约定，已经如期偿还部分借款本金及利息，2017年2月17日，经双方计算全部借款本息金额后，确定刘淑堂仍欠答辩人林庆会2400万元，并由刘淑党出具借据，约定刘淑党两年内分期还本付息，按月还本金100万元加利息，利息按年利率12%计算。并由多名担保人提供担保，上诉人在出具借据后，也如期按借据内容偿还二期借款，上诉人系完全民事行为能力人，应当对于自己出具借据的行为负完全的民事责任。涉案借据上诉人也系在经与林庆会双方结算的情景下出具，该借据数额具大，上诉人作为完全民事行为能力人，如果借款不属实情形下，在出具两年多的时间内未向答辩人林庆会索要其出具的借据，也未曾向公安机关报警备案，这明显不符合逻辑，其上诉纯粹系为了拖延时间。根据《合同法》第一百九十六条规定，上诉人刘淑党与刘建应当按照约定及时足额还款。一审法院判决二上诉人共同承担还款责任是正确的。二、一审查明的事实已经证明，涉案2400万元款项系在计算全部借款本息金额后确定的，二上诉人应当承担偿付责任。上诉人在向答辩人林庆会出具2400万元的借据后，按期还款两次，庭审中又否认其未收到款项，明显系作虚假陈述，其上诉主张不应当得当支持。上诉人以借款时间为：2017年2月17日，还款时间为：2017年2月27日还款124万元，付款时间与借据出具时间仅相距10天，主张支付的利息超过同期银行贷款利率的4倍，无依据，以此否定借款事实更是让人贻笑大方。本案双方签订的借据约定每月还款100万元及利息，上诉人于借款后十日即2017年2月27日还款124万元，系在借款后1个月内偿还第一期借款，其还款时间只要在一个月内，则由上诉人控制，系根据上诉人的经济状况而定的，上诉人在出具借据后十天还清第一个月的借款及利息，又与2017年3月27日第二次还款123万元，亦是按照协议内容约定偿还的款项，该两次还款数额均与借款协议约定的还款方式相一致。上诉人刘淑党在原审中关于上述两次还款行为的陈述为：出借人要求先付利息再发放借款”其辩解明显自相矛盾，明显系作虚假陈述，其上诉主张不应当得当支持。一、上诉人刘磊出具的承诺书，更能印证了刘淑党借款的真实性。上诉人刘淑党及刘磊应当承担偿还责任。刘磊作为上诉人刘淑党的长子，在刘淑党出具涉案借据后半年多的时间自愿承诺为刘淑党的借款行为承担还款责任，这更加印证了刘淑党的借款行为真实存在。上诉人刘淑党已经收到答辩人林庆会的款项。上诉人刘磊作为完全民事行为能力人，如果没有借款事实存在，不可能为不存在的借款自愿承担还款责任。上诉人刘磊自愿加入对上诉人刘淑党的债务承担还款责任，系其真实意思表示，敌一审法院依据其出具的承诺书判决上诉人刘磊共同承担还款责任符合法律规定。四、上诉人刘建作为担保人，应当承担连带还款责任，一审法院判决上诉人刘建承担连带还款责任系正确的。答辩人林庆会与上诉人刘建的通话录音更能证实，林庆会与刘淑党借款的事实，并且上诉人刘建在通话录音中明确表示刘淑党系想拖延还款时间，故上诉人刘建上诉称刘淑党未收到款项与其自己与林庆会的通话录音相矛盾。其上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉不顾客观事实，大玩文字游戏，对于借款的事实作虚假陈述，无非系为了达到晚还款，甚至不还款的目的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。王恩江述称，同上诉人的意见。林庆会向一审法院起诉请求：1.刘淑党、刘磊偿还原告借款本金2200万元及利息；2.刘建、王恩江对借款人刘淑党、刘磊应当承担的还款义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：临沂远东进出口有限公司（以下简称远东公司）成立于1996年8月8日，法定代表人为林庆会，经营范围为自营和代理各类商品及技术的进出口业务，国家规定的专营进出口商品和国家禁止进出口等特殊商品除外（凭资格证书经营）；国际货运代理；批发和零售预包装食品、散装食品和酒水（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营）。山东中汽贸易有限公司（以下简称中汽公司）成立于2003年11月23日，法定代表人为付守兰，刘磊系其股东之一，经营范围为二类机动车维修（小型车辆维修）（有限期限以许可证为准）。销售：东风悦达起亚轿车、钢材、电子产品、机电设备及配件、建材、塑料制品、珠宝、工艺品、钟表、首饰、汽车装具；汽车信息咨询服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。刘淑党与案外人王恩彩曾系夫妻关系。2017年2月17日，刘淑党作为借款人，刘建、王恩江作为担保人，共同出具借据一份，载明：“借据今借林庆会现金人民币现金贰仟肆佰万元整，二年内分期还本付息，按每月还本金壹佰万元加借款利息，利息按年息12%计息。借款人：刘淑党担保人：刘建担保人：王恩江2017年2月17号”。2017年9月6日，刘磊出具承诺书一份，载明：“本人刘磊与李珊珊二人系夫妻关系，已熟知借款人刘淑党向林庆会借款借据的相关条款。本人自愿替借款人刘淑党履行还款义务，还借款1800万元（壹仟捌佰万元整），自2017年10月6日起，按月还借款及总本金利息（2017年10月还款陆拾万元加借款总本金利息，之后每个月还款伍拾万元加借款总本金利息），可以多还，至2020年7月前还清全部借款及利息，利率按原借据约定（年息12%）执行，每月6日前按时还款及利息，如果超还款期三天，就视为违约。李珊珊自愿做为共同还款人，积极履行还款义务。还款人：刘磊2017年9月6日共同还款人：李珊珊刘磊代签2017年9月6日”同日，刘磊作为借款人又出具借条一份，载明：“今借林庆会现金600万元整（陆佰万元整）归还时间2017年9月16日。借款人：刘磊2017年9月6日”。一审法院分析认定如下。一、涉案借款2400万元是否交付的问题。对此，林庆会本人称我与刘淑党、刘建、王恩江都是邻居，还有我邻居胡伦，我是做外贸的公司名叫临沂远东进出口有限公司，刘淑党做汽车销售，他有很多公司，当时我知道有中汽公司，当时刘淑党欠了长城资产管理有限公司4000万元的贷款，胡伦找我让我帮帮他，让我出借4000万元给刘淑党让其还贷款，我不同意借，胡伦来找过我四次，说刘淑党不骗人，后来我借给刘淑党4000万元，2014年1月份一两天内借给刘淑党，几个月之后就还了一部分，当时借款时是刘淑党去我办公室说保证没有问题，借钱的时候说刘淑党称给按2分的利息，2015年我们结过部分本金及利息，用200万抵了一套房子，更名在我儿子名下，4000万的条给了刘淑党，剩余的借款本金又于2015年4月重新出具了一张条，借条中约定按月息1.2分付息。2015年以后还有借的钱，急需要还一笔贷款，包括刘建我也和他有业务，刘建到我那边借钱，替刘淑党还贷款，刘建曾经向我借过1000万元，已经还了，我也没要利息。2015年出具借条后连续付息到2016年10月份。2015年王恩彩查出来有直肠癌，在2016年12月份去世了，王恩彩和刘淑党是夫妻关系，所以刘淑党这个期间就没还钱。王恩彩去世之后刘淑党就没钱给利息了，王恩彩安葬完之后，2017年2月份刘淑党找到我，说把账弄弄。跟我说现在他困难了，问利息能不能降到一分，我让他找两个担保人，刘淑党打电话让刘建、王恩江过来。我们算完之后就写了张条子，刘淑党也按时履行了两个月，还履行了一部分利息。借条背面还有一个备注，这是我老婆备注的，2017年2月27日收到一笔124万元，是100万元的本金加上24万元的利息；2017年3月27日收到123万元，是100万元的本金加上23万元的利息；2017年12月25日还款653,520元（胡伦），是胡伦欠刘淑党的10万美金，当时刘淑党让胡伦还钱，胡伦没有钱，刘淑党让胡伦借我的，胡伦和刘淑党一走账，就等于是欠我的钱，刘淑党还我的钱了。2018年的837,500元是麦德龙出租的分红，因为当时麦德龙租了刘建和我儿子的房子，麦德龙房子的股份有刘淑党30%的股份，这30%的股份一开始是刘磊持有的，后来让刘建代持着。当时分红我就要求刘建扣下来，因为刘淑党有欠我的钱，刘建就把这个钱扣给我了，我就作为利息扣下来了。对于上述4000万元的出借过程，林庆会称2014年1月24日通过林里根日照银行股份有限公司6228571130000000716账户转到刘淑党账号62×××64账号2800万元；2014年1月24日通过苏艳伟临商银行账号62×××87分三次转入刘淑党62×××64账号1200万元，每一次都是400万元，共计4000万元。刘淑党对原告的上述陈述称，对于该转账过程本身没有异议，但是根据原告方在第一次庭审时提供的证据四，原告主张自2014年1月份至2016年12月份共计七次转账8000万元即原告主张借款数额为8000万元与本次庭审时原告方所陈述的内容不符，同时，原告方本次陈述2014年1月24日转款4000万元，该转账是否为借款并不清楚，与本案也没有关联性。通过庭审调查，刘淑党对借条的真实性没有异议，且对原告上述陈述的4000万元转账过程没有异议。原告本人陈述的2014年1月24日通过林里根日照银行股份有限公司6228571130000000716账户转到刘淑党账号62×××64账号2800万元，该笔款项的用途备注为借款，能与原告上述陈述相印证。结合借条出具后，刘淑党分别于2017年2月27日、2017年3月27日向林秀菊的账户打款124万元（100万元的本金加上24万元的利息）、123万元（100万元的本金加上23万元的利息），该打款时间与数额与借条上应偿还的时间与数额相一致，亦能与原告的陈述相印证。故该笔借款为原告与刘淑党的借款的结算，该笔借款应视为已经交付给刘淑党，刘淑党与原告之间形成合法有效的借贷关系。二、刘淑党偿还借款本息的数额。根据原告提交的银行明细中，其中刘淑党于2017年2月27日、2017年3月27日分别向林秀菊转款124万元、123万元。对于上述款项原告称系在书写欠据后被告偿还了两个月的本金共计200万元及相应利息，结合被告于2017年2月17日为原告出具的借据，一审法院对此予以认可。另原告在庭审中自认刘淑党还偿还借款期间内利息653,520元、837,500元，共计1,491,020元，该陈述对被告并无不利，一审法院予以认可。以剩余借款本金2200万元为基数，按双方约定的利息年利率12%计算，刘淑党偿还的上述利息应计算至2017年10月17日。另2017年3月30日刘淑党向林里根临商银行分两次转款共计2340276.47元，结合原告提交的山东百纳贸易有限公司的银行流水中转账时间、数额以及原、被告陈述，该款项应系分红，不应计算在还款数额内。三、刘磊、刘建、王恩江分别应对刘淑党的上述债务承担何种责任。原告主张刘磊应对本案上述债务承担共同偿还责任，刘建、王恩江应对刘淑党的上述借款承担连带责任保证。刘磊对原告提交的承诺书、借条的真实性没有异议，故其应对刘淑党的上述借款承担共同偿还责任。刘建、王恩江对原告提交的借据的真实性没有异议，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条：“连带保证责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，刘建、王恩江作为上述借款的担保人，自愿对刘淑党的该笔借款承担保证责任，且在保证期间内，故刘建、王恩江应对刘淑党的上述借款承担连带保证责任。一审法院认为，刘淑党向原告借款2400万元，截至起诉之日，已偿还借款本金200万元，利息偿还至2017年10月17日，剩余借款本金2200万元及相应利息未偿还的事实，有原告提交的借条及法庭调查予以证实，一审法院予以确认。本案林庆会与刘淑党成立合法有效的民间借贷法律关系，刘淑党应在合理的期限内偿还原告借款，故对原告要求刘淑党偿还借款本金2200万元并自2017年10月17日起至实际给付之日止，按年利率12%支付利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。刘磊应为刘淑党的上述借款承担共同偿还责任。刘建、王恩江自愿对上述借款本息承担连带保证责任，且在保证期间内，故刘建、王恩江应对刘淑党的上述债务承担连带保证责任，在刘建、王恩江承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，向借款人追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定。判决：一、被告刘淑党、刘磊于本判决生效之日起十日内偿付原告林庆会借款22,000,000元并支付利息（利息以22,000,000元为基数，自2017年10月17日起至实际给付之日止，按年利率12%计算）；二、被告刘建、王恩江对上述债务承担连带清偿责任；三、被告刘建、王恩江承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，向借款人追偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151,800元，保全费5000元，由四被告共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘建提供移动公司通话记录一,2018年7月11日21点6分刘建接听林庆会电话记录，即上诉人在一审第三次庭审中提交的证据10，电话记录显示通话时长12分13秒，但庭审中电话时长9分钟49秒，一审中该录音证据被剪辑过，该证据不能作为认定案件事实的依据。林庆会质证认为，该证据没有移动公司公章，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。刘磊、刘淑党、王恩江质证对该证据无异议。一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、2017年2月17日刘淑党出具的借据系新的民间借贷关系还是旧债结算的问题；二、刘磊、刘建对刘淑党本案借款应承担何种责任问题。关于焦点一，双方诉争款项为2400万元，关于该款项双方当事人均认可刘淑党出具借条后，林庆会未直接交付该款项，对该事实本院予以确认。刘淑党主张该款项系新的借贷法律关系，虽其本人书写欠条，但林庆会未支付该款项，民间借贷关系不能成立；林庆会主张该款项系旧债结算，未支付款项并不影响双方借贷关系成立。本院认为，刘淑党与林庆会之间借贷关系系旧债结算，并非新的借贷关系，林庆会不负有民间借贷法律关系中的交付款项义务。理由如下：（一）经过一审、二审双方当事人陈述、双方银行账目往来记录及双方出具的对账说明情况，双方当事人在诉争款项发生时间前后，双方经济往来频繁，经常发生大额转账、资金拆借、并有共同经营行为，能够反映双方在出具书面欠条前后双方旧债繁多。（二）双方当事人对刘淑党于2017年向林庆会出具书面借条真实性无异议，其内容系双方真实意思表示，合法有效。通过该借条内容，能够反映刘淑党欠林庆会2400万元的意思表示。（三）在刘淑党出具借条后，其于2017年2月27日、3月27日分别向林秀菊转款124万元、123万元。该支付行为与借条约定完全吻合，刘淑党在书写借条后未收到诉争款项情况下，却依借条约定偿还本金和利息，足以证明案涉款项系旧债结算。刘淑党称该还款行为系先行偿还利息，但未提交任何证据予以证实该主张，该主张缺乏事实依据，本院不予采信。（四）刘磊出具的还款承诺书系在该借条出具后七个月，该承诺书明确载明其对刘淑党出具借条事宜知情，并自愿为刘淑党还款1800万元，能够佐证刘淑党欠款事实，足以证明刘磊债务加入事实。刘磊上诉称其在该承诺书签字时并未认真阅读，且受林庆会胁迫，其作为完全民事行为能力人为他人出具书面承诺书应能预见相应法律后果，其上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。因此一审法院在扣除刘淑党还款本息后，认定刘淑党应当偿还林庆会2200万元事实清楚，本院依法予以维持。关于焦点二，刘磊应承担何种责任问题。2017年9月6日，刘磊向林庆会出具承诺书，该承诺书内容系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，双方均应按该承诺书履行义务。根据该承诺书约定，刘磊自愿为刘淑党还款1800万元，应视为刘磊债务加入，其对案涉2400万元中1800万元负共同还款责任。2017年9月6日，刘磊向林庆会出具600万元借条一张，双方均认可该款项并未交付，因此不符合民间借贷法律关系成立要件，刘磊对该600万元不负还款义务，本院予以纠正。刘建应承担何种责任问题。刘建在刘淑党出具借据中作为担保人签字确认，应按该借据约定在刘淑党未付款项范围内承担连带清偿责任。综上所述，上诉人刘建、刘淑党、刘磊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初9522号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初9522号民事判决第一项为刘淑党本判决生效之日起十日内偿付林庆会借款22,000,000元并支付利息（利息以22,000,000元为基数，自2017年10月17日起至实际给付之日止，按年利率12%计算），刘磊对其中18,000,000元及利息向林庆会承担共同还款责任（利息以18,000,000元为基数，自2017年10月17日起至实际给付之日止，按年利率12%计算）；一审案件受理费案件受理费151800元，由林庆会负担27600元，由刘淑党、刘建、刘磊、王恩江负担124200元；保全费5000元由刘淑党、刘建、刘磊、王恩江负担；二审案件受理费151800元由林庆会负担27600元，由刘淑党、刘建、刘磊、王恩江负担124200元。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年十二月五日法官助理高同书记员张宁