广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22729号上诉人（原审被告）：刘天衡。被上诉人（原审原告）：广州和胜品鸡坊餐饮管理有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区崖鹰石路一街8号410房，统一社会信用代码：91440116065833943P。法定代表人：刘贤荣，总经理。委托诉讼代理人：庄军元，广州金鹏律师事务所律师。上诉人刘天衡因与被上诉人广州和胜品鸡坊餐饮管理有限公司（以下简称“和胜公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘天衡上诉请求：撤销原审判决，驳回和胜公司全部诉讼请求。事实与理由：一、刘天衡于2019年7月22日寄交原审法院的证据补充资料（微信聊天记录）中显示，和胜公司清楚刘天衡除完成第一期品牌搭建工作，同时也同步开展了第二期品牌推广工作并为此支出相关费用，情况如下。2018年12月4日15：25起至2018年12月4日20：18的微信聊天记录中，显示刘天衡已向文振铭提交费用支出情况，和胜公司是知道实际费用支出情况的。在15:25，和胜公司签订合同的代表人文振铭（微信名为“tiger”）告知刘天衡，阿文被辞退（和胜公司的员工），要求刘天衡向刘贤荣（老板）解释40000元支出情况；在20:09，刘天衡向文振铭提交《第一期明细》表，告知费用支出为35000元。在20:18，刘天衡对8日活动明确表示没办法完成，并提出让刘贤荣看一下费用情况，文振铭回复让刘天衡直接向刘贤荣收钱（合同约定的第二笔款项30000元）。在2018年12月5日07：27起至2018年12月4日08：55的微信聊天记录中，显示文振铭清楚刘天衡已同步开展了第二期工作并支出了相关费用，也清楚第二期存在资金缺口2万余元事实，并对此无异议。在07:27，文振铭向刘天衡表达了要向法院起诉的意思，并要求刘天衡向刘贤荣解释及开展下期工作的要求，但提出40000元是否花完而导致无法启动下期工作的疑问。在07:34，文振铭审核了《第一期明细》，确认刘天衡第一期已支出了21300元费用。在08：03，刘天衡明确表示文振铭审核有误，提出定金等都是需要先支出费用的（第二期中关于网红的费用需支付定金），同时说明第二期启动要等资金，且刘天衡并不愿意为此先行垫付资金。在08:07，刘天衡罗列了《第一期明细》中相关已支出的费用金额合计为35000元，同时说明第二期如果不做，刘天衡将两边造成损失（指和胜公司未付款项将无法收到及刘天衡为二期支出的费用无法收回）。在08：12，刘天衡表示第二期费用缺口为20000元左右，刘天衡不愿垫付资金。同时刘天衡明确说明合同签订之所以预收40000元，就是担心和胜公司会以生意差为理由，推脱刘天衡第一期工作不合格，且事实就是这样。在08：17，刘天衡表示与小刘（刘贤荣的儿子）进行了沟通，等其回复。在08：24，文振铭以客户少、生意差为理由要求刘天衡尽快启动引流程序，并将责任直接推给刘天衡，同时告知刘天衡阿文被辞退他担心将成为下一个的情况。在08：55，考虑到和胜公司的实际困难，刘天衡表示要与小刘（刘贤荣的儿子）了解一下情况，并再次明确刘天衡的所有情况都向小刘说过，并表示尽力而为。在2018年12月6日11：28的微信聊天记录中，显示刘天衡积极配合和胜公司解决问题。在2018年12月6日18：09的微信聊天记录中，显示刘天衡表示在和胜公司未盖章的情况下不能进行运营，且刘天衡不清楚与和胜公司谁进行联系。在2018年12月8日22：37的微信聊天记录中，显示刘天衡第二期已经准备好，且对应定金已支付、兼职都请了及订了相关推广所需和设备等事宜。二、和胜公司的签订合同代表人文振铭是和胜公司的正式员工，文振铭完全可以代表和胜公司确认合同的履行情况，文振铭确实知道第二期品牌推广已开展并已有实际的费用产生，并对此事实无异议。三、虽然在第一期品牌搭建工作中，微信公众号运营、微博号搭建运营及抖音号搭建运营因种种原因未完成，但这并不是说第二期品牌推广项下的工作就可以完全不用开展了。刘天衡在收到和胜公司支付的40000元（远大于第一期费用21000元）后，在与和胜公司沟通协调的同时，也积极地为第二期品牌推广做准备。四、根据原审法院的证据补充资料（微信聊天记录）显示，第二品牌推广实际上已经开展，费用己支出且文振铭对此无异议。因此第二期品牌推广工作并不属于《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行……”中的尚未履行的情况，应当属于已经履行的情况。被上诉人和胜公司答辩称：刘天衡的主张没有事实依据，也没有提供新证据予以证实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回刘天衡的上诉请求。和胜公司向原审法院起诉，请求：1.刘天衡向和胜公司退回预付款40000元；2.刘天衡向和胜公司赔偿经济损失，以40000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年12月12日起计至实际清偿之日；3.本案诉讼费用由刘天衡承担。原审法院认定事实：2018年10月25日，和胜公司、刘天衡签订《鸡秘研究所品牌策划合同》，合同约定：由刘天衡向和胜公司提供商业策划、营销、推广、平面视觉创意指导服务，按双方商定的时限完成；和胜公司有义务向刘天衡提供企业、推广诉求、品牌形象塑造、宣传推广策略等市场的有关资料，从而有利于刘天衡全面品牌、策划、营销、视觉指导服务管理工作的开展；每次相关工作，和胜公司应积极配合，以确保刘天衡按期高质完成工作任务；和胜公司须按合同规定期限支付相关费用；刘天衡应根据和胜公司总体经营策略的要求，准确、及时地提供和胜公司品牌形象、营销牌策划、视觉设计、氛围布置创意及营销策划方案；刘天衡必须按规划表准时完成各项工作，每项工作须经甲方书面确认后方算完成。若不按时完成项目或完成力度很低，视为不合格项目，和胜公司有权从下期费用中扣除不合格项目金额或由刘天衡退款给和胜公司；本协议总价款共计100000元，付款方式为本合同签订后3个工作日内，和胜公司向刘天衡支付合同总价的40%即40000元作为预付款，和胜公司支付预付款后，刘天衡开始履行受托事项；签订合同日后满1个月截止日，和胜公司向刘天衡支付合同总价的30%即30000元作为二期款。上述策划合同另有两个附件，分别为《鸡秘研究所品牌推广项目费用表》以及《鸡秘研究所品宣规划表》，两个附件载明双方同意整个策划合同分为三期，并明确具体项目的开始时间、完成时间和费用。其中，第一期为品牌搭建项目，该项目又细分为八项具体项目，分别为：1.品牌理念策划、文化体系搭建，费用5000元，完成期限为：2018年10月22日至2018年10月26日。2.品牌形象设计，此项与第4项共计10000元，完成期限为：2018年10月24日至2018年11月1日。3.VI视觉设计，费用2400元，完成期限为：2018年11月1日至2018年11月4日。4.形象表情包设计（含1套表情，1个微信公众号Banner），第2项与此项共计10000元，完成期限为：2018年11月4日至2018年11月19日。5.微信公众号运营（基础内容设置等），费用800元，完成期限为：2018年10月26日至2018年10月29日。6.微博号搭建运营（含官方认证，基础内容设置等），费用800元，完成期限为：2018年10月26日至2018年10月29日。7.抖音号搭建运营（含官方认证，基础内容设置等），费用800元，完成期限为：2018年10月26日至2018年10月29日。8.店铺墙面主题设计定制元素方针，费用1200元，完成期限为：2018年10月22日至2018年10月31日。同时《鸡秘研究所品宣规划表》另备注：1.以上工作安排为暂定参考，具体视项目进度而定；2.以合同签订时间为准，签订合同时间为项目开始时间。2018年10月31日，和胜公司向刘天衡支付预付款40000元。2018年9月25日，刘天衡向和胜公司员工文某铭（微信名为Ace，下同）微信发送《品鸡坊整合营销方案》，此后一直到同年11月30日，对工作内容进行了沟通；2018年10月15日至12月10日间，刘天衡同时与和胜公司员工罗某文（微信名tiger）在微信上针对预付款的给付以及具体项目的实施细节进行磋谈。从刘天衡与和胜公司的上述两员工的微信聊天记录来看，第一期的8个项目完成情况如下：1.品牌理念策划、文化体系搭建：刘天衡已于2018年9月25日通过微信向和胜公司员工文某铭发送《品鸡坊整合营销方案》，内容与品牌理念策划、文化体系搭建相关，从现有证据看，和胜公司工作人员未对该方案提出异议。2.品牌形象设计：2018年11月8日21时07分，刘天衡向和胜公司员工文某铭发送“鸡秘研究所形象”的源文件；次日15时45分，该员工表示该份源文件编辑不了。11月9日20时24分，刘天衡在第一份基础上修改后，向该员工发送了第二稿。该员工虽于11月12日表示向刘天衡拿第一份源文件让公司设计自己做，但在11月12日就已经在两份之中挑选第一份，并于当日17时24分，要求刘天衡发送了第一稿“鸡秘研究所形象”。11月22日，刘天衡向该员工提供的邮箱发送“鸡秘研究生形象1.zip”文件，此后双方的微信聊天记录中未再论及此事。3.VI视觉设计：刘天衡自述VI视觉设计包括3项内容，一是品牌形象设计，即第2个项目；二是形象表情包设计，即第4个项目；三是店铺墙面主题设计定制元素方针，即第8个项目。品牌形象设计（即第2个项目）的完成情况，详见上述。2018年11月12日20时12分，刘天衡通过微信向和胜公司员工文某铭发送了“鸡秘研究所表情包文案”，该员工表示修改了该文案中的3个；随后，刘天衡向和胜公司发送墙面照片第一稿，双方就墙面设计主题进行沟通和修改，应刘天衡的要求，和胜公司员工于11月16日将店面主题方向和照片发送给刘天衡，11月19日应刘天衡要求补发部分照片。11月22日15时32分，刘天衡向和胜公司发送第二版墙面照片，经讨论、修改，当日18时19分，和胜公司员工表示“呢个可以”。5.微信公众号运营（基础内容设置等）：因为合同签订前，2017年3月10日，鸡秘研究所公众号就已经注册了，后期和胜公司工作人员也未将该公众号与刘天衡进行交接，刘天衡未能就此项项目开展工作。6.微博号搭建运营（含官方认证，基础内容设置等），因和胜公司未按要求把官方认证申请公函给刘天衡，该工作无法开展。7.抖音号搭建运营（含官方认证，基础内容设置等），因为微博搭建停了，后期工作也全部暂停了。原审庭审中，刘天衡表示同意解除合同。再查，涉案的餐饮场所于2019年5月因租赁合同到期，已结业。原审法院认为：和胜公司、刘天衡签订的《鸡秘研究所品牌策划合同》系双方真实意思表示且并未违反法律的强制性效力性规定，依法发生效力，合同双方主体皆应在合同约定的范围内行使权力和履行义务。关于合同履行问题，和胜公司提出两点诉求：1.履约不及时；2.和胜公司未书面确认过刘天衡的任何工作，因而不确认刘天衡履行过合同义务。原审法院认为，双方虽然在合同中约定第一期项目期为签订合同后的第一个月，合同所附的规划表亦明确规定了各项工作的完成期限，但该规划表同时备注：1.以上工作安排为暂定参考，具体视项目进度而定；2.以合同签订时间为准，签订合同时间为项目开始时间。事实上，双方签订合同的时间已近于规划表预定的部分时间、和胜公司交付预付款项上也存在迟延，此外，在双方聊天记录中可知，和胜公司员工在配合刘天衡的工作中亦存在迟延，因而，机械地按规划表中的时间来确定刘天衡是否迟延履行，实为不妥，应结合各个项目的具体情况进行具体分析。其次，和胜公司、刘天衡双方在实践中采取微信通信平台进行工作对接符合高效便捷的履行合同的需要，且和胜公司在实际履行合同的对接上一直十分配合亦未有提出书面确认的要求，应视为双方默许采取此种方式进行对接。和胜公司仅以未对刘天衡工作出具书面确认为由，认为刘天衡未履行合同义务，不予采信，双方通过微信通信平台沟通的内容可以作为认定刘天衡工作完成情况的证据。关于刘天衡已完成的工作量以及应收款项的认定问题。第一项品牌理念策划、文化体系搭建完成情况，刘天衡根据行业习惯在合同签订前已将《品鸡坊整合营销方案》发送至和胜公司且在此后双方据此签订合同，此举表明和胜公司已肯定刘天衡的策划方案。据此，品牌理念策划、文化体系搭建一项应以告完成。第二项品牌形象设计、第三项VI视觉设计、第四项形象表情包设计、第八项店铺墙面主题设计定制元素方针（鉴于此四项工作项目之间存在重叠，因此将此四项的完成情况一并分析并予认定）的完成情况：11月22日，刘天衡向和胜公司员工文某铭提供的邮箱发送“鸡秘研究生形象1.zip”文件，此后双方的微信聊天记录中未再论及此事，可视为和胜公司未对该文件提出异议，则该项工作已完成。2018年11月12日20时12分，刘天衡发送了“鸡秘研究所表情包文案”，和胜公司员工修改了该文案中的3个，此后未再提出异议，亦可视为双方已就此文案达成一致；双方未对“店铺墙面主题设计定制元素方针”墙面数量做出约定，从微信聊天来看，刘天衡完成了两块墙面的工作，另有一块墙面的设计，刘天衡于2018年11月28日表示：“先做两面，第三面唔好搞住，我上次过去体，果度到时挪来做其他野”，和胜公司方未表示异议，视为该项工作亦已完成。第五至七项项目，分别为微信公众号运营（基础内容设置等）、微博号搭建运营、抖音号搭建运营（含官方认证，基础内容设置等）的完成情况：刘天衡辩称因为合同签订前，鸡秘研究所公众号就已经注册了，合同签订后，和胜公司工作人员也未将该公众号与刘天衡进行交接，刘天衡未能就微信公众号运营开展工作。但从庭审情况看，此项目更侧重于微信公众号的运营而非注册，从双方聊天记录看，和胜公司员工文某铭在2018年11月25日17时29分回复：“我已经有鸡秘研究所的公众号啦，我之前卑过你”；但无证据证明和胜公司是否向刘天衡移交了公众号的运营权，也无证据表明刘天衡提醒或要求和胜公司配合移交公众号的运营事宜。微博号搭建运营工作，因和胜公司未按要求把官方认证申请公函给刘天衡，该工作未能开展；同样原因，抖音等后期工作也未开展。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”鉴于庭审中，刘天衡表示同意解除合同关系，双方已就解除合同达成合意，则刘天衡已经完成的工作项目，和胜公司应当支付相应对价。刘天衡已完成的工作包括第一项（5000元）。刘天衡另自述第三项包括第二、四、八项中内容，经查，符合市场现状，上述四项，和胜公司应向刘天衡支付的款项共计13600元。对于和胜公司主张的刘天衡存在延迟履行的情况，从现有证据看，涉案合同是一个双务合同，首先和胜公司付款迟延，导致刘天衡履行期限起算点改变；其次，刘天衡开展工作亦需要和胜公司提供方向性意见或其他配合工作。显然，双方在合同的履行过程中都存在一定程度的迟延，除此以上，和胜公司对第5-7项工作未能开展，也存在提供资料不及时，移交工作不及时等过错。原审法院认为，刘天衡未能在履行期限内完成相应项目，不能全部苛责于刘天衡，和胜公司亦负有一定责任，因而，和胜公司以延期履行为由，主张赔偿，不予支持。和胜公司应向刘天衡支付的项目款共计18600元，鉴于和胜公司已于2018年10月31日支付刘天衡预付款40000元，因此刘天衡应当向和胜公司返还未完成项目金额21400元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年9月3日作出判决：一、确认广州和胜品鸡坊餐饮管理有限公司与刘天衡签订的《鸡秘研究所品牌策划合同》于2019年6月5日解除。二、刘天衡于判决生效之日起十日内向广州和胜品鸡坊餐饮管理有限公司返还款项21400元。三、驳回广州和胜品鸡坊餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费414元，由广州和胜品鸡坊餐饮管理有限公司负担221元，刘天衡负担193元。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院针对刘天衡的上诉请求进行审理。刘天衡与和胜公司签订了《鸡秘研究所品牌策划合同》，刘天衡应为和胜公司提供相应的策划工作。根据合同所附规划表、费用表，第一期8个项目合计为21000元，原审法院已经认定了第1、2、3、4、8项已经完成，合计金额为18600元。和胜公司未提出异议，本院予以确认。其余项目尚未完成，合计金额为2400元。关于刘天衡主张已经进行了第二期工作及支出了费用是否成立。刘天衡对其主张的主要依据为其与和胜公司职员的微信聊天记录。首先，该微信聊天记录的相对人不是文振铭，从刘天衡于原审两次庭审的陈述看，微信名tiger是罗经文，罗经文不是涉案合同的签订人，其是否得到和胜公司的授权没有证据证明；其次，从上述微信聊天记录的内容看，刘天衡确实提出其已经实际支出35000元的意见，但罗经文也提出要刘天衡与和胜公司法定代表人进行解释的意见，表明罗经文要求刘天衡与和胜公司进行确认；再次，对于刘天衡主张已经支出了35000元或第二期工作需垫资20000元的事实，并无充足证据证实得到和胜公司的确认，故本院对于刘天衡的主张不予采信。此外，罗经文将和胜公司准备起诉刘天衡的信息告知刘天衡，和胜公司起诉后罗经文仍有与刘天衡进行联系，刘天衡也曾询问罗经文是否愿意作为证人出庭的事实，也反映了罗经文与刘天衡之间的密切关系，罗经文的相关意见也不足以代表和胜公司的意见。至于第一期与第二期的工作是否为同步进行，合同对此没有明确约定，且刘天衡没有充足证据证实其实际完成第二期工作的情况，故本院对于刘天衡主张第二期工作已经支出费用，本院不予认定。原审法院根据刘天衡实际完成工作量，判决刘天衡返还剩余预付款的处理并无不当。上诉人刘天衡的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费335元，由上诉人刘天衡负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  徐 艳审判员  唐佩莹二〇一九年十二月十八日书记员  黄旖旎