河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4157号上诉人（一审被告）：河南鑫兆建筑工程有限公司信阳分公司，营业场所信阳市浉河区东双河老街，统一社会信用代码91411502MA44DWPN3D。负责人：朱海坤，公司经理。委托诉讼代理人：朱建华，河南冠南律师事务所律师。上诉人（一审被告）：朱建波，男，1972年1月11日出生，汉族，住址河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：陈礼友，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄贤强，男，1972年1月20日出生，汉族，住址河南省息县。委托诉讼代理人：任玉斌，河南涵信律师事务所律师。一审被告：方雷，男，1974年6月6日出生，汉族，住址河南省息县。上诉人河南鑫兆建筑工程有限公司信阳分公司（以下简称鑫兆公司）、朱建波因与被上诉人黄贤强、一审被告方雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2019）豫1528民初3538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫兆公司的委托诉讼代理人朱建华、上诉人朱建波的委托诉讼代理人陈礼友、被上诉人黄贤强的委托诉讼代理人任玉斌到庭参加诉讼。一审被告方雷经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鑫兆公司、朱建波上诉请求:1、要求撤销（2019）豫1528民初3538号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“上诉人朱建波雇佣被上诉人黄贤强”没有事实依据。上诉人朱建波将承包建设岗李店乡张大庄村卫生室工程的外墙粉刷包给朱友义、李清学两人施工。上诉人朱建波并没有雇佣被上诉人黄贤强，上诉人在工地也没有见过黄贤强，不能认定黄贤强参与了工地施工。2、黄贤强受伤是其堆草垛不慎摔伤的，与上诉人承包的工程无关。根据被上诉人黄贤强提供的住院病历，黄贤强入院自述其因堆草垛是不慎从高约2米处坠落摔伤，而不是在从事外墙粉刷时摔伤的。其在受伤后的第一时间到医院救治时的陈述，是原始证据，其内容来源于患者的自述，客观真实，应当作为认定案件事实的依据。二、一审判决程序违法。1、遗漏本案被告。如果朱友义、李清学二人的证言属实，那么根据朱友义、李清学二人的证言，是朱友义、李清学承包之后又雇请黄贤强干活，则他们之间形成雇佣关系。朱友义、李清学二人则是黄贤强的雇主，应当是本案被告，是必需共同诉讼当事人。一审没有依法将朱友义、李清学追加为被告，遗漏了被告，属于程序违法。2、一审司法鉴定机构的选定没有征求上诉人的意见，庭审中也没有让上诉人对鉴定意见质证，不仅程序违法，而且剥夺了上诉人的诉讼权利。三、一审判决责任划分及承担也是错误的。1、被上诉人黄贤强自身存在重大过错，其本人应当承担主要责任。即使被上诉人是在提供劳务过程中摔伤的，其本人作为一名成年人，在施工过程中自身安全注意义务和责任更大。被上诉人在施工过程中违规作业，导致本人受伤，其自己具有重大过错，应当承担主要的或者全部责任。2、一审判决上诉人鑫兆公司承担30%的赔偿责任，上诉人朱建波承担50%的赔偿责任不仅违反法律规定，而且明显不公。上诉人即便承担赔偿责任，上诉人作为发包人依法也只是在雇主朱学义、李清学应当承担的责任比例范围内，承担连带责任，而非按份责任。综上所述，一审判决认定事实错误，审理程序违法，适用法律错误。要求二审依法查明本案事实，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。被上诉人黄贤强答辩称，上诉人与黄贤强之间构成劳务关系。黄贤强受伤时，朱友义和李清学在场，三人之间是平等关系，不存在雇佣与被雇佣的关系。鉴定机构出具的鉴定意见，一审法庭也要求上诉人补充意见，上诉人没有出具相应的意见，不是一审法庭剥夺了其权利。黄贤强自身不存在重大过错，黄贤强的行为没有达到重大过错的程度，一审判决公平公正。被上诉人黄贤强向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等各项费用共计91783.8元，被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：息县岗李店乡张庄村卫生室工程，系河南鑫兆建筑工程有限公司信阳分公司中标，项目经理朱道忠，该工程法定代表人系被告方雷，该项目由朱道忠委托朱建波具体负责组织施工，被告朱建波雇佣原告黄贤强等人实施外墙粉刷工作。2019年10月2日，原告黄贤强在息××××卫生室粉刷时，不慎滑落到地面摔伤，原告被送往信阳淮河骨科医院治疗，共花费医疗费28,937.6元。信阳息州法医临床司法鉴定所出具【2019】临鉴字第105号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人黄贤强因故致其胸1椎体压缩性骨折经手术评为十级伤残，后期治疗费6,000元；误工期：120日；营养期：60日；护理期：60日。鉴定费1,902元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受分包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方的过错承担相应的赔偿责任。本案中，被告河南鑫兆建筑工程有限公司信阳分公司明知被告朱建波没有建筑资质，仍将工程发包给朱建波存在一定过失，随后，被告朱建波又让黄贤强对该工程进行粉刷作业，被告朱建波系直接雇主，黄贤强系雇员。原告黄贤强作为完全民事行为能力人，在施工操作中未能对自身安全尽到合理的注意义务，对该起事故的发生也存在一定的过错，依法应减轻被告方的赔偿责任。被告方雷在此事故中未参与工程的承包施工，故方雷对此事故不承担责任。综合分析本案案情，具体责任的承担比例应以被告河南鑫兆建筑工程有限公司信阳分公司承担30%、被告朱建波承担50%、原告黄贤强承担20%为宜。综上所述，原告合理合法的损失为：1，医疗费：28,937.6元；2，护理费108.8元/年×60天=6,529.2元；3，住院伙食补助费50元/天×16天=800元；4，误工费112.3元×120天=13,476.12元；5，营养费30元/天×60天=1,800元；6，交通费800元；7，残疾赔偿金13,830.74元/年×20年×10%=27,661.48元；8，被抚养人生活费4,676.4元［（1＋2＋6）/2×10392.1×10%=4676.4］；9，鉴定费1,902.5元；10，精神抚慰金：5,000元；以上合计91,583.3元。被告河南鑫兆建筑工程有限公司信阳分公司应赔偿原告黄贤强损失为：91,583.3元×30%=27,474元（取整）。被告朱建波应赔偿原告黄贤强损失为：91,583.3元×50%=45,791元（取整）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、被告河南鑫兆建筑工程有限公司信阳分公司于判决生效之日起二十日内赔偿原告黄贤强各项共计损失共计27,474元。二、被告朱建波于判决生效之日起二十日内赔偿原告黄贤强各项损失共计45,791元。三、驳回原告的其它诉讼请求。四、本案受理费减半收取1,047元，由被告河南鑫兆建筑工程有限公司信阳分公司承担314元，被告朱建波承担523元，原告黄贤强承担210元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。二审中，上诉人提供李清学、朱友义出具的证明条以及被上诉人的入院记录，用于证明案涉工程是从李清学和朱友义承包的；被上诉人的伤并非是在本案施工过程中受伤。被上诉人质证称，上诉人提供的证明条只是个收条，签名不是本人所写，与本案无关，不能证明被上诉人与李清学和朱友义之间有承包和被承包的关系；住院病历与本案无关。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，依照相关法律规定，当事人就雇佣关系的认定发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。本案一审相关证据充分证明，上诉人鑫兆公司将案涉工程发包给不具有建筑资质的上诉人朱建波，被上诉人黄贤强受雇于上诉人朱建波，被上诉人黄贤强在向上诉人鑫兆公司、朱建波提供劳务过程中，因进行粉刷作业时上诉人鑫兆公司、朱建波未提供安全作业条件、未采取任何安全防护措施；且被上诉人黄贤强未尽到合理范围内的安全注意义务，致使被上诉人黄贤强意外摔伤。一审结合本案案情，根据提供劳务一方的黄贤强和接受劳务一方的鑫兆公司、朱建波各自的过错程度划分责任比例，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，并无不当。被上诉人黄贤强因此次人身损害产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等各项赔偿项目，作为最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的法定赔偿项目，上诉人鑫兆公司、朱建波应当依法予以赔偿。一审按照法庭辩论终结时的上一统计年度政府统计部门公布的相关统计数据，计算被上诉人黄贤强此次人身损害产生的各项人身损害赔偿项目，依法应予支持。综上所述，上诉人河南鑫兆建筑工程有限公司信阳分公司、朱建波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2095元，由上诉人河南鑫兆建筑工程有限公司信阳分公司负担1047.5元、上诉人朱建波负担1047.5元。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  刘友成审判员  吴 斌二〇一九年十二月六日书记员  刘韫滔