新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民终636号上诉人（原审原告）：新疆秉武工贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县大河沿子镇。法定代表人：吕秉仁，该公司经理。委托诉讼代理人：马文辉，新疆丰盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。法定代表人：李林茂，该公司总经理。上诉人新疆秉式工贸有限责任公司（以下简称秉武公司）与被上诉人博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司（以下简称华坤公司）买卖合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2019）新2722民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月26日开庭进行了审理。上诉人秉武公司的委托诉讼代理人马文辉到庭参加诉讼，华坤公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秉武公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持秉武公司的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律不当。1、一审认定：“合同约定的所标号商砼单价延期一个月上浮20元/m，延期二个月上浮40元/m，延期三个月上浮60元/m，该约定应视为对华坤公司未按期付款的违约责任的约定”，该认定是错误的。因双方对于违约责任的约定在合同中另有约定，对于商砼上浮价款的约定是对商砼价格的约定并非是对于迟延支付款项违约的约定，合同中该条款是在价格约定条款中，并非在违约条款中，双方对于上浮价款的约定不违反相应法律规定及约定，理应认定为是商砼的价格；2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定过分高于造成的损失”。本案合同约定，华坤公司不按期付款除支付乙方所供的混凝土款外，还应承担欠款总额30%的违约金（欠款总额指的是欠款另加上浮的合计数），该约定并未超过造成损失的30%，一审判决认定约定的违约金远高秉武公司的实际损失，该认定不正确；3、律师费理应由华坤公司承担。秉武公司与华坤公司所签《混凝土产品买卖合同》明确约定，由败诉方承担胜诉方因诉讼所产生的代理费、案件受理费、邮寄费、保全费、交通费、食宿费等涉及该案诉讼的全部费用。该约定是《混凝土产品买卖合同》双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，根据该条约定律师费理应由华坤公司承担，一审法院判决律师费由秉武公司承担显然是错误的。华坤公司未提交书面答辩意见。秉武公司向一审法院起诉请求：1、判令华坤公司向秉武公司支付混凝土款271820元；2、判令华坤公司向秉武公司支付逾期付款违约金81546元（271820×30%=81546）；3、判令华坤公司向秉武公司支付律师代理费23400元。一审法院认定事实：2018年8月14日，秉武公司作为乙方（出售方）与华坤公司作为甲方（买受方）签订《混凝土产品买卖合同》，约定“第一条混凝土产品：强度等级、计量单位、数量、单价、抗剂、抗渗等级（单位：元∕m）强度等级C25、单价340∕立方，1、以上价格为精河县大河沿子区域普通混凝土价格（特殊混凝土单价另计），以上价格为泵送价格，非泵每方减10元。2、20公里以内不加运费，超出20公里每公里每方加1元运费。3、以上价格为二级配价格，若为一级配则价格上浮15元∕m；4、此价格不含特殊外加剂的费用，早强防冻剂，零下10度以内20元每m，零下10度以下40元每m。5、如市场变化需价格调整的，应以双方的书面协议为准（必须加盖双方单位公章）。附注：甲方需各类混凝土总量约壹千壹百立方米（误差不超过±2%，届时以签票单或对账单以及确认单进行核算）；在25公里以内（含25公里）的运费由乙方承担。若混凝土需机械泵送的，泵送费用按本合同第一条另行计算。二、工程项目名称和交货地点及运距：大河沿子幸福小区。……第八条：结算及付款方式：（一）结算数量及金额：以双方签票的实际数量做为结算凭证，依对账单（确认单、签票单）做为付款依据，乙方向甲方提供发票。（二）付款期限与方式：1、在签订本合同时，甲方应当预付签订混凝土方量的30%金额给乙方。2、剩余混凝土70%的余款，应在乙方开始供料的同时，甲方及时支付乙方混凝土款。乙方实际供料方量不能超出预付款方量。3、剩余混凝土款必须在2018年10月3日之前付清。4、如果甲方不能按时对账或不予对帐的，乙方可凭签收单作为索款依据，同时按本合同第九条第三款执行。（三）价格约定：如甲方按照合同约定的付款条件付款，则执行本合同价格，甲方没有按合同约定付款条件，自付款之日起，每延期一个月付款，本合同约定的所标号商砼单价上浮20元／m，如延期一个月，所有结算商砼单价上浮20元／m，延期两个月上浮40元／m，延期3个月上浮60元／m。……第九条：违约责任：（一）由于甲方的原因导致乙方货到施工现场后无法卸货的，除赔偿乙方的实际损失外，还应承担每车2000元的违约金。（二）本合同签订后，若甲方不履行本合同，需向乙方承担五万元的违约金（如甲方缴纳定金的可从其定金中直接扣除）；甲方中途解除本合同的，除支付乙方所供的混凝土款外，还应按本合同本条第三款承担违约金。（三）乙方按本合同约定供应混凝土后，甲方未按本合同约定期限支付混凝土款的，乙方有权终止合同，甲方除支付乙方所供的混凝土款外，还应承担其欠款总额30%的违约金（即从应付款之日起开始计算，欠款总额指的是欠款另加上浮价的合计数）……第十一条：争议解决方式：一、如发生争议，双方应当协商解决，协商不成的双方可由合同签订地精河县人民法院诉讼解决。二、由败诉方承担胜诉方因诉讼所发生的代理费、案件受理费（即诉讼费）、邮寄费、保全费、保全担保手续费、交通费、食宿费等涉及该案诉讼的全部费用。”甲方（买受方）处由华坤公司盖章、委托人处有杨某某签字，乙方（出售方）处由秉武公司盖章。秉武公司分数次向华坤公司运送了混凝土，分别于2018年8月11日运送方量为49立方米，2018年8月14日以泵送方式运送方量为46立方米，2018年8月18日运送方量为180立方米，2018年8月19日运送方量为160立方米，2018年8月20日运送方量为91立方米，2018年8月23日以泵送方式运送方量为54立方米，2018年8月26日以泵送方式运送方量为53立方米，2018年8月30日以泵送方式运送方量为61立方米。一审法院认为，秉武公司提交的混凝土销售合同，分别加盖有秉武公司与华坤公司的公章，合同约定内容不违反法律规定，秉武公司与华坤公司间的买卖合同关系成立并生效；秉武砼站送货单是记载买卖双方交付标的物浇筑方式、方量的书面凭证，秉武公司出示的秉武砼站送货单与秉武公司与华坤公司签订的混凝土销售合同相互印证了秉武公司与华坤公司间成立买卖合同关系的事实；秉武公司与华坤公司在买卖合同第一款约定了泵送混凝土的价格为340元／m，非泵送混凝土的价格为330元／m，秉武公司已向华坤公司提供混凝土方量情况分别是非泵送方量480m、泵送方量214m，混凝土款为231160元[158400元（480m×330元／m）+72760元（214m×340元／m）]，华坤公司尚欠秉武公司混凝土款231160元未支付，予以确认，华坤公司应向秉武公司支付混凝土款为231160元；秉武公司与华坤公司双方混凝土产品买卖合同约定的“价格约定：如甲方按照合同约定的付款条件付款，则执行本合同价格，甲方没有按合同约定付款条件，自付款之日起，每延期一个月付款，本合同约定的所标号商砼单价上浮20元／m，如延期一个月，所有结算商砼单价上浮20元／m，延期两个月上浮40元／m，延期3个月上浮60元／m。”该约定应视为对华坤公司未按期付款的违约责任的约定，故秉武公司按照上浮60元／m的价格计算混凝土款的主张，不予支持。同时双方合同还约定了“乙方按本合同约定供应混凝土后，甲方未按本合同约定期限支付混凝土款的，乙方有权终止合同，甲方除支付乙方所供的混凝土款外，还应承担其欠款总额30%违约金（即从应付款之日起开始计算，欠款总额指的是欠款另加上浮价的合计数）”，该两项约定违约金为110988元（694m×60元／m+231160元×30%）；然而华坤公司逾期付款给秉武公司造成的损失应为未付混凝土款总额参照逾期罚息利率标准计算的利息，根据秉武公司与华坤公司双方合同中关于在签订合同时由华坤公司向秉武公司预付签订混凝土方量的30%金额及剩余混凝土款必须在2018年10月3日之前付清的约定，那么华坤公司在2018年8月14日签订合同时应支付金额为112200元（1100m×340元／m×30%），在2018年10月3日前应支付金额为118960元（231160元－112200元），在华坤公司未支付全部混凝土款的情况下，参照中国人民银行贷款年利率4.75%计算至2019年6月28日秉武公司起诉之日，华坤公司未付款给秉武公司造成的实际损失为13188.26元[（112200元×年利率4.75%÷365天×318天+118960元×年利率4.75%÷365天×268天）×150%]。可见约定的违约金远高于秉武公司的实际损失，华坤公司应向秉武公司支付违约金为13188.26元，对秉武公司主张违约金过高部分，不予支持。秉武公司要求华坤公司承担为此次诉讼支付的民事代理费，无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人依法享有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，华坤公司经合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩和质证的权利。一审判决：一、博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内向新疆秉武工贸有限责任公司支付混凝土款231160元；二、博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内向新疆秉武工贸有限责任公司支付违约金13188.26元；三、驳回新疆秉武工贸有限责任公司其他诉讼请求。本院二审审理期间，秉武公司未提交新的证据。二审审理查明事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：秉武公司要求华坤公司支付商砼款271820元、违约金81546元及律师费23400元有无事实及法律依据？关于商砼款的问题，2018年8月14日，秉武公司与华坤公司签订《混凝土产品买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，一审认定双方买卖合同成立并生效正确，本院亦予以确认。该合同第八条的价格约定应当视为双方对未付款后商砼单价上浮的约定。根据双方合同约定，非泵送混凝土的价格为330元／m，泵送混凝土的价格为340元／m，华坤公司延期三个月未付款按照上浮单价的约定，非泵送混凝土价格应为390元／m（330元＋60元），泵送混凝土价格应为400元／m（340元＋60元），合计：272800元（480m×390元／m＋214m×400元／m），秉武公司要求华坤公司支付混凝土款271820元的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院以合同约定的所标号商砼单价延期后上浮的价格，认定为华坤公司未按期付款的违约责任的约定错误，本院予以纠正。关于违约金的问题，华坤公司于2018年10月3日之前未支付商砼款，应按照《混凝土产品买卖合同》第八条所标号商砼单价延期三个月上浮60元/m的约定认定商砼款。虽然双方在《混凝土产品买卖合同》第九条约定“乙方按本合同约定供应混凝土后，甲方未按本合同约定期限支付混凝土款的，乙方有权终止合同，甲方除支付乙方所供的混凝土款外，还应承担其欠款总额30%违约金（即从应付款之日起开始计算，欠款总额指的是欠款另加上浮价的合计数）”，但华坤公司超过三个月未支付商砼款的应付款之日没有明确约定。故，秉武公司主张华坤公司支付欠款总额30%违约金的请求不能成立，本院不予支持。关于律师费的问题，根据《混凝土产品买卖合同》第十一条约定“由败诉方承担胜诉方因诉讼所产生的代理费、案件受理费、邮寄费、保全费、交通费、食宿费等涉及该案诉讼的全部费用”。华坤公司应按照比例承担律师费18000元[271820元÷（271820元＋81546元）×23400元]。故，秉武公司上诉主张由华坤公司承担律师费23400元的请求，本院酌情支持18000元。一审法院认定由华坤公司承担律师费无法律依据错误，本院予以纠正。综上所述，秉武公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销精河县人民法院（2019）新2722民初1432号民事判决第二项、第三项；二、变更精河县人民法院（2019）新2722民初1432号民事判决第一项为：博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内向新疆秉武工贸有限责任公司支付混凝土款271820元；三、被上诉人博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人新疆秉武工贸有限责任公司支付律师费款18000元；四、驳回被上诉人新疆秉武工贸有限责任公司的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3476元，由上诉人新疆秉武工贸有限责任公司负担803元，由被上诉人博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司负担2673元。二审案件受理费2480.35元，由上诉人新疆秉武工贸有限责任公司负担572.95元，由被上诉人博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司负担1907.4元。本判决为终审判决。 审 判 长 杜娟 审 判 员 赵鑫审 判 员  再那甫古丽努尔买提 二〇一九年十二月四日法 官 助 理  朱娟娟 书 记 员 王菁汝