江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终5867号上诉人（原审被告）：南京市鼓楼区江东街道辰龙广场小区业主委员会，住所地南京市鼓楼区江东北路121号辰龙广场小区3幢一单元。负责人：刘玉伟，该业主委员会主任。被上诉人（原审原告）：吴洋，男，1981年11月3日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：包建华，女，1959年10月19日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：闵辉，男，1981年5月21日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：黄涛，男，1982年2月27日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：高正中，男，1983年8月2日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：赵慧，女，1985年8月19日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：张玉红，女，1977年6月27日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：李芳，女，1983年9月6日生，汉族，住南京市鼓楼区.被上诉人（原审原告）：张贤忠，男，1977年8月27日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：徐艳，女，1977年3月26日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：李福云，女，1964年7月24日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：姜军，男，1976年7月15日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：李年华，女，1961年1月8日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：陈峰，男，1984年7月31日生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人南京市鼓楼区江东街道辰龙广场小区业主委员会（以下简称辰龙广场小区业委会）因与被上诉人吴洋、包建华、闵辉、黄涛、高正中、赵慧、张玉红、李芳、张贤忠、徐艳、李福云、姜军、李年华、陈峰业主撤销权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辰龙广场小区业委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实有误。一审认定微信群内仅有200人，而辰龙广场小区业主共有823户，并据此认为上诉人选任托管物业服务企业的方式违反了小区议事规则以及法律规定，应予撤销。但事实是辰龙广场小区共有4栋住宅，每栋住宅都建有业主微信群，业委会以及选聘小区在时间紧迫的情况下分别在每个业主微信群发布了辰业字[2018]第43号文，征求广大业主意见。除了被上诉人外，小区大部分在微信群众的业主均支持业委会的决定。一审判决撤销辰业字[2018]第43号文相关决议将导致现在托管的物业被迫离场，小区将陷入混乱状态。2、一审判决认定业委会聘用三名顾问违反法律规定，适用法律错误。法律没有规定业委会聘请顾问应当遵循的程序，且根据辰龙广场小区议事规则，选聘顾问并非业主大会议事内容，上诉人作为业主大会的执行机构，有权在不损害业主利益的前提下自行决定。上诉人聘用三名顾问均为小区业主，没有获取任何报酬，对广大业主的合法权益没有造成任何损害。上诉人聘请顾问也向江东街道办事处进行了备案，并在小区内公示。吴洋、包建华、闵辉、黄涛、高正中、赵慧、张玉红、李芳、张贤忠、徐艳、李福云、姜军、李年华、陈峰向一审法院起诉请求：1.撤销辰龙广场小区业委会于2018年12月25日作出的辰业字[2018]第043号决议，决议内容为业主没有在微信群内表态不同意，就视为同意由辰龙广场小区业委会指定小区的托管物业公司；2.撤销辰龙广场小区业委会于2018年11月作出的在四家竞聘的物业公司中选择上海金地物业公司、江苏明韬物业公司作为业主投票选择小区物业服务公司的决议；3.撤销辰龙广场小区业委会聘用张敏、王奇、端木慧卿为业委会顾问的决议。一审法院经审理查明，南京市鼓楼区辰龙广场住宅小区位于南京市鼓楼区，共有业主户数为823户。吴洋等均系该小区业主。辰龙广场小区业委会系该小区第四届业主委员会，目前仍处于任期内。《辰龙广场小区议事规则（正式文稿）》规定，业主委员会职责为：1.执行召开业主大会的决定和决议；2.召集业主大会会议，定期书面向业主大会报告工作并在物业管理区域显著位置向全体业主公布，接受业主质询；3.根据业主大会决定代表业主与业主大会选聘或者续聘的物业服务企业签订物业服务合同；4.及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督物业服务企业履行物业服务合同，协调处理物业管理活动中的相关问题；5.督促业主、物业使用人遵守管理规约，调解因物业使用、维护和管理产生的纠纷；6.组织和监督住宅专项维修资金的筹集和使用；7.根据管理规约和业主大会议事规则，决定共用部位，共用设施设备的经营方式，管理、使用并公布经营所得收益情况；8.配合街道办事处（镇人民政府）、社区居（村）民委员会，公安机关等做好住宅物业管理区域的社区建设、社会治安等工作；9.法律、法规规定或者业主大会赋予的其他职责。2018年1月8日，辰龙广场小区业委会向当时的小区物业服务企业南京永和物业辰龙管理处发出《通知函》（辰业字2018第5号），载明经第四届业主委员会委员集体讨论决定成立辰龙广场小区第四届业主委员会顾问团，先行聘请张敏、王奇、端木慧卿作为顾问。该函落款注明“此函一式两份，业主委员会及物业各执一份”等等。辰龙广场小区业委会对此称聘请顾问系业委会的正常工作需要，未经业主大会决定程序，但业主大会也未提出反对意见，且选聘顾问是经过业委会成员会议纪要形式予以决定。经一审法院要求，辰龙广场小区业委会未能提交选聘顾问通过何种方式告知全体业主，以及选聘时有多少名业主候选人等证据。2018年11月24日，辰龙广场小区业委会发出《关于辰龙广场选聘物业相关事项的公告及第二次业主大会的通知》，告知全体业主，公开挂网选聘新物业公司，后续选物业公司为明韬物业、虹为合物业、银城物业、金地物业、永亨鑫物业、商茂物业，符合要求进入第二轮竞聘的物业公司为明韬物业、虹为合物业、银城物业、金地物业，选聘小组在综合考虑品牌、单价、性价比、应聘文件、小区服务方案等因素后，投票选出金地物业、明韬物业公司作为正式提交业主大会投票表决的候选企业等等。之后，因吴洋等业主在小区业主微信群中对上述通知内容持有异议，即认为辰龙广场小区业委会在组织选聘物业公司的过程中，在4进2的环节中自行决定，未经过全体业主投票表决而定，违反了法律规定。辰龙广场小区业委会对此作出解释称“银城物业和金地物业两家物业公司处于同一层次，最后很可能业主大会都达不到双过半，导致选聘失败，不让银城进的原因是要保金地”。因部分业主对上述物业选聘过程持有异议，辰龙广场小区业委会主任在业委会微信群中亦承认在选聘过程中存在程序上的问题。此后，上述物业公司的选聘工作因此未能完成而已终止。2018年12月25日，辰龙广场小区业委会发布《告辰龙广场全体业主书》（辰业字[2018]第043号），载明因前期选聘物业公司未能成功，拟在近期内采取以下步骤：1.与前期参与投标的物业公司联系，按目前执行的价格，邀请各家公司来参与托管投标，并提供具体的托管服务协议；2.考虑到时间紧迫，拟参照本市其他小区出现类似托管情况由业委会决定托管公司的做法，由业委会来决定最终由哪家公司托管（业主可以通过在小区各微信群内发表是否同意的意见，业委会将保留相关截图，没有否定的意见视为同意）；3.业委会公开公布参加托管投标公司的协议文书，并安排时间让这几家公司同时现场宣讲，欢迎广大业主前来观摩，业委会将在充分听取业主意见的基础上研究决定最后托管物业等等。2018年12月28日，辰龙广场小区业委会向南京市鼓楼区江东街道物业办报请《关于辰龙广场小区托管物业的请示》（辰业字[2018]第044号），载明已有金地物业、明韬物业、虹为合物业、永亨鑫物业向业委会报送了托管物业服务合同，银城物业明确表示不参加此次托管竞聘，同时载明了业委会拟采取四家物业公司现场宣讲、宣讲活动结束后由业委会委员采取投票决定的方式决定托管物业公司等等。辰龙广场小区业委会称上述辰业字[2018]第043号决定实际未实施，而是按照辰业字[2018]第044号内容进行实施，托管物业的最终选聘由业委会和选聘小组来决定，未通过业主大会，且选聘小组的成立也未经过业主大会选举产生。吴洋等对此持有异议，称托管物业公司是辰龙广场小区业委会自行决定，未经法定程序，因此辰业字[2018]第043号决定仍然应该予以撤销。2018年12月29日，南京市鼓楼区江东街道管理办公室向该小区原物业服务公司南京永和物业管理有限责任公司（永和物业公司）发出《指导意见书》，载明永和物业公司的辰龙广场小区合同将于2018年12月31日到期，在小区没有新的物业企业或其他管理模式管理小区之前，为了小区业主正常的生活不受影响，请永和物业公司按原合同提供服务和收费标准。2018年12月29日，永和物业公司向辰龙广场小区业委会发出《关于继续为辰龙广场业主服务的函》，表示如该小区最终未能确定新的物业服务企业，该公司愿意继续与小区提续签物业服务合同或托管协议等等。2019年1月1日，虹为合物业公司开始托管该小区物业服务。吴洋等称该辰龙广场小区业委会由虹为合物业公司托管小区物业服务的决定未经业主大会表决通过。一审法院另查明，辰龙广场业主微信群人数为198人，辰龙广场实名制业主微信群人数为222人。辰龙广场小区业委会在辰龙广场实名制业主微信群中称“张敏是业委会正式发文聘请的三个顾问之一，文件曾在小区公示”。吴洋等对辰龙广场小区业委会在微信群中的此项陈述不予认可，称辰龙广场小区业委会聘请顾问未经业主大会表决同意。一审庭审中，辰龙广场小区业委会称未向该三名顾问发放报酬，吴洋等称不清楚辰龙广场小区业委会是否发放了报酬。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。对于吴洋等的各项诉讼请求，一审法院评判如下：关于吴洋等要求撤销辰龙广场小区业委会于2018年12月25日作出的辰业字[2018]第043号决议的问题。《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项、第二款之规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第三十九条规定，物业服务合同终止时，物业服务企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会。物业服务合同终止时，业主大会选聘了新的物业服务企业的，物业服务企业之间应当做好交接工作。本案中，辰龙小区原物业服务公司服务期限届满后，在未选聘新的物业服务公司之前，小区物业应当由原物业服务公司永和物业公司交接给辰龙广场小区业委会，或交接给新的物业服务企业。现辰龙广场小区业委会在未选聘新物业服务企业时，未接管物业，而是直接通过业委会决定以及在微信群里要求群内业主表态是否同意选任其他物业服务企业进行托管的方式来决定托管物业服务企业，其实质是通过上述方式选聘新的物业服务企业。但微信群内仅有200人，而辰龙小区业主共有823户，因此该选任托管物业服务企业的方式违反了小区议事规则以及上述法律规定，应当予以撤销。辰龙广场小区业委会抗辩的辰业字[2018]第044号文仅是其向街道物业办报请的请示，且根据其陈述托管物业公司的选聘最终仍由业委会成员以及未经业主大会选举产生的选聘小组共同决定。故该选聘托管物业的流程与辰业字[2018]第043号第2项决定内容一致，因此，辰龙广场小区业委会抗辩辰业字[2018]第043号未实际实施的意见，一审法院不予采纳。但辰龙广场小区业委会作出的《告辰龙广场全体业主书》（辰业字[2018]第043号）中的其他内容并未侵犯业主的合法权益，故不应一并撤销。故一审法院认定应撤销辰龙广场小区业委会在《告辰龙广场全体业主书》（辰业字[2018]第043号）中作出的拟在近期采取以下步骤中的第2项内容。关于吴洋等要求撤销辰龙广场小区业委会于2018年11月作出的在四家竞聘的物业公司中选择上海金地物业公司、江苏明韬物业公司作为业主投票选择小区物业服务公司的决议的问题。《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定赋予业主对业委会作出的侵害其合法权益而享有的撤销权，但业主行使撤销权的前提是业委会作出了侵害业主合法权益的决定。本案中，因辰龙广场小区该次物业选聘工作因选聘程序错误问题已终止，不再进行。故吴洋等再行要求撤销该决议，已不具备事实基础及权利行使基础。故一审法院对于吴洋等的该项诉讼请求，不予支持。关于吴洋等要求撤销辰龙广场小区业委会聘用张敏、王奇、端木慧卿为业委会顾问的决议的问题。业委会成员应当勤勉、亲自履行相应职责。如确需聘用其他人员、支付报酬，应当按照法律规定程序经业主大会表决决定。所聘请的顾问是否能够胜任岗位以及是否具有为小区业主公共利益勤勉服务的意思表示均须由广大业主经法定程序选举决定或业委会经小区议事规则授权而定。但在本案中，辰龙广场小区业委会选聘三名顾问未经业主大会表决决定，也不属于小区议事规则赋予辰龙广场小区业委会的权利范畴，且辰龙广场小区业委会仅仅以通知函的形式告知了物业公司，也未按一审法院的要求提交相关选聘顾问的程序性文件以及候选人名单、公示信息等等。因此，辰龙广场小区业委会自行决定选聘张敏、王奇、端木慧卿为业委会顾问的决定违反了法律规定，吴洋等据此要求予以撤销的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项、第七十六条第二款、第七十八条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、撤销南京市鼓楼区江东街道辰龙广场小区业主委员会于2018年12月25日作出的《告辰龙广场全体业主书》（辰业字[2018第043号]）中关于“考虑到时间紧迫，拟参照本市其他小区出现类似托管情况由业委会决定托管公司的做法，由业委会来决定最终由哪家公司托管（业主可以通过在小区各微信群内发表是否同意的意见，业委会将保留相关截图，没有否定的意见视为同意）”的内容；二、撤销南京市鼓楼区江东街道辰龙广场小区业主委员会聘用张敏、王奇、端木慧卿为业主委员会顾问的决定；三、驳回吴洋、包建华、闵辉、黄涛、高正中、赵慧、张玉红、李芳、张贤忠、徐艳、李福云、姜军、李年华、陈峰的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由南京市鼓楼区江东街道辰龙广场小区业主委员会负担。本院二审期间，上诉人辰龙广场业委会委员刘玉伟、尹康、郭鲁丽、经棠、单延文、唐晓荣向本院提交辞职信一封。经本院向南京市鼓楼区江东街道办事处物业管理办公室主任童江核实，辰龙广场业主委员会原共有7名委员，其中方波于2019年4月27日、刘玉伟等六名委员于2019年6月5日向街道办事处物业管理办公室递交了辞职信。辰龙广场住宅小区目前未选举产生新的业主委员会。本院认为，本案二审过程中，辰龙广场业委会全体委员已经辞职，且辰龙广场住宅小区至今未选举产生新的业主委员会，故辰龙广场业委会已经丧失了民事诉讼主体资格。吴洋、包建华、闵辉、黄涛、高正中、赵慧、张玉红、李芳、张贤忠、徐艳、李福云、姜军、李年华、陈峰的起诉不符合法律规定的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定,裁定如下:一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初595号民事判决；二、驳回吴洋、包建华、闵辉、黄涛、高正中、赵慧、张玉红、李芳、张贤忠、徐艳、李福云、姜军、李年华、陈峰的起诉。一审案件受理费80元，减半收取40元，退回吴洋、包建华、闵辉、黄涛、高正中、赵慧、张玉红、李芳、张贤忠、徐艳、李福云、姜军、李年华、陈峰。二审案件受理费80元，由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 马 帅审判员 刘 凡审判员 许云苏二〇一九年十二月十日书记员 高 峥