辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9151号上诉人（原审原告）：何龙，男，1964年4月6日生，汉族，个体户，户籍地辽宁省大连市沙河口区，现住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：张威，辽宁泓冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滕振德，男，1957年10月23日生，汉族，大连滕宇海产品养殖有限公司法定代表人，现住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：初国园，男，1991年6月25日生，汉族，大连滕宇海产品养殖有限公司员工，户籍地黑龙江省明水县，现住辽宁省瓦房店市。被上诉人（原审第三人）：张会文，男，1955年9月19日生，汉族，大连瓦房店市中心法律服务所法律工作者，现住辽宁省大连经济技术开发区。上诉人何龙、滕振德因与被上诉人张会文民间借贷纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何龙上诉请求：1.依法改判被上诉人滕振德除偿还200万元借款以外，偿还上诉人借款本金80万元，及自2013年1月11日起，承担80万元本金的利息。2.被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，何龙向滕振德主张两笔借款，一笔200万元，一笔80万元。关于80万元的借款，结合之前双方的借款交易习惯可明确看出双方之间存在大量的现金交易，并非完全通过银行汇款或转账进行。上诉人已向人民法院提供由被上诉人亲笔书写的借据，提供了资金来源的合理证明，并且在交付现场有第三人予以证实，形成了完整的证据链条。根据民间交易习惯，都是由借款人向出借人出具借据，由出借人持有借据，如果借款人没有实际收到该笔款项，就应当向出借人索要该借据，并收回。上诉人向被上诉人实际出借了该80万元的借款，因此提出上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。滕振德辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院未认定80万元借款成立正确，何龙主张其提供的资金来源的合理证明和张会文陈述都不具有真实性，通过滕振德与张会文的视频对话可以认定82万元借款未实际发生，鉴于本案的特殊性，张会文作为何龙与滕振德的借款中间人，同时又是借款的担保人，在借款当时，为滕振德的法律顾问，一审滕振德提供的录音对话中，张会文也承认了自己是担保人，并表示如果不承认何龙就会向他主张借款，而在审理时承认借款实际发生，何龙提供的资金来源证据不能证明其在海润酒店所借70万元到滕振德手里，根据民事诉讼法的规定，与一方有利害关系的证人证言不能作为认定案件事实的依据，何龙没有收到款项，应向出借人索要借据，之所以没有索要，是因为借条打完保存在张会文手里，1月12日滕振德将张会文辞退后，电话便被张会文拉黑，1月14日何龙立案起诉，但是滕振德不知道一审法院是如何操作的，无论是开庭还是宣判，乃至执行都没有通知滕振德，滕振德与第三人在一起合作十余年，相互比较信任，但是没想到何龙与张会文采用隐瞒事实真相，做虚假陈述的手段企图钻法律的空子，利用诉讼侵占滕振德的财产。张会文辩称，同意何龙的上诉请求。本案第三人曾经在形式上担保，曾经看到真金白银给滕振德80万元，在酒店交付，因此张会文同意上诉人何龙的上诉请求。滕振德上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部上诉请求；2、诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，200万元借款并未实际发生。1、一审法院认定200万元借款成立错误，何龙提供的相关汇款凭证与本案不具有关联性，其所提供的汇款凭证并非给付200万元的款项，而是给付（2012)瓦证民字第6159号公证书所借的款项。在2012年10月15日200万元借条中注明“一个月回来公证”，当时因何龙出国，款项并没有打到上诉人借条中提供的银行卡号上，所以上诉人没有去公证。当时因为原审第三人作为上诉人的法律顾问，也作为借款的担保人，所以借条打完后在原审第三人处保管，第三人在给上诉人做法律顾问期间，所有的档案全部由第三人保管，后2013年1月12日在被上诉人还未将款项实际支付给上诉人时，因原审第三人在给上诉人工作期间与他人恶意串通，工作不认真被辞退，至此原审第三人开始与何龙串通将借条交给何龙并提起诉讼，何龙提供的借款给付凭证纯系张冠李戴，将与本案无关的其他债权凭证套用于本案。2、民间借贷的交易习惯都是先立据后借款，依据《中华人民共和国合同法》第221条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，民间借贷合同属于实践性合同，一个完整的民间借贷关系至少包括两个要素，首先双方当事人签订借款合同，表明双方之间达成了借款的合意，其次，出借人还要按照借条的约定向借款人履行支付金钱的义务，只有这两个要素同时具备才能充分证明借款已经实际发生，何龙一审提供的2012年8月23日的130万元，和2012年10月16日的1万元和19万元的两笔汇款是被上诉人履行（2012）瓦证民字第6159号公证书中的借款义务，而不是本案的借款义务；如真如何龙所说，2012年8月23日是给付2012年10月15日的借款，那么该时间距离2012年10月15日出具借条时间已经是接近两个月之久，很明显是不符合常理的。二、何龙在本案提供的证据与在一审法院原审时提供的证据相互矛盾。本案经过三次庭审，何龙与第三人所陈述的事实和提供的证据前后不一，特别是一审庭审中何龙为了证明借款的真实性，提供了三张共计150万元的汇款凭证，其中2012年8月23日汇款给上诉人130万元，2012年10月16日汇款给被上诉人1万元和19万元，而在（2013）瓦民初字第1158号案中，被上诉人提供的却是三张合计为130万元的汇款凭证，其中2012年7月3日10万元、7月12日20万元、8月27日100万元，第三人并当庭陈述2012年10月15日确实给上诉人汇款20万元，并存在给付现金50万元的事实。从以上两次开庭可以看出，何龙对于200万元的借款到底怎么支付的，自己都解释不明白，前后自相矛盾，不能自圆其说。但是从上面的汇款可以间接看出以上款项就是给付（2012）瓦证民字第6159号公证书的款项，因为上述款项总计为280万元，2012年8月22日何龙也给上诉人实际汇款20万元，共计300万元，至此，一审法院未能查明何龙提供的汇款凭证与本案是否具有关联性，直接以推理的方式判决借贷关系成立属于认定事实不清、证据运用错误。三、一审法院认定借款数额及现金交付形式均系适用法律错误。首先，何龙主张的200万元纯属虚构，根本没有实际发生。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十三条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，本案一审法院仅凭何龙提供的总额为150万元的三张付款凭证就认定200万元的债权成立是错误的，严重违反法律规定。其次，一审法院对于以现金形式给付借款的认定适用法律错误。人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条规定：“原审法院应当根据交付凭证、支付能力、借款金额的大小来确定现金交付的合理性”。本案中，在何龙既没有提供任何可以证明上诉人收到该笔款项的收条，也没有提供款项的银行支出记录，仅凭一张借条认定50万元的现金交付成立，纯属凭空捏造案件事实，认定事实严重不清，适用法律错误。一审判决在“本院认为”中表述现原告主张2012年8月21日之后至2012年10月15日，案涉200万元出具借条之前，被告累计借款180万元未还的事实与2012年10月15日被告再次向原告借款20万元，被告重新出具200万元借条存在具有高度可能性，可以说明原告已经履行了出借人义务，这段推理与猜测的表述，不应出现在人民法院的判决中，所谓200万元借款根本不成立，如前所述，所谓的借条证据来源在一审中没有进行审理，从这个角度讲一审程序违法，法律适用错误。何龙辩称，不同意滕振德的上诉请求，上诉人滕振德的上诉请求与事实相违背，滕振德否认向何龙借款200万元及82万元的事实，但在一审过程中，上诉人何龙已向人民法院提供滕振德收到何龙转账款项150万元，而且日期与其所借款的日期是均相符合的，但是滕振德对该节事实予以否认，明显与事实不符，另外，对于滕振德说两张借条均保存在第三人的手里，因此，没有实际收到所借款项，这一点明显与事实逻辑不符合，如果滕振德没有收到前期的200万元的话，就不会在后期实际借款82万元另行出具借据，同时交由第三人所谓的法律顾问进行保管，最后一个条就是对之前收款的默认行为；该案在审理过程中针对200万元滕振德实际收款行为是证据确凿，本案审理焦点应为何龙上诉的82万元是否收到。张会文辩称，同意何龙的意见。这两张条不是我保管的，打款80万元那天何龙在场，当时打条当时付款，另一张条也不是我保管。何龙向一审法院起诉请求：1.被告立即给付借款280万元及利息，其中200万元自2012年10月15日起按中国人民银行同期贷款利率4倍承担利息；另80万元自2013年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率4倍承担利息。2.第三人承担对200万元借款到公证处公证的担保责任。3.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月23日，被告向原告借款130万元，原告通过银行向被告62×××59账户转款130万元。同年10月15日，被告通过第三人又向原告借款，并为原告出具借条一份，内容：今有滕振德向何龙借人民币贰佰万元（￥2.000.000.00元），一个月回来公证担保，卡号中行62×××59，被告作为借款人、第三人作为担保人在借条上签名。第三人担保是保证被告到公证处公证上述债权。同年10月16日，原告通过其会计向被告上述账户两次转款共20万元。上述130万元及20万元均包含在200万元借款的款项之内。2013年1月11日，被告再次通过第三人向原告借款，被告为原告出具借据一份，内容为：今有滕振德向何龙借人民币捌拾贰万元（820.000），被告作为借款人、第三人作为见证人在借条上签名。另查，原告（乙方）、被告（甲方）于2012年8月21日签订《还款协议》，载明甲方欠乙方300万元，甲方于2012年9月1日前付清全部欠款，双方同意2012年9月1日前不计利息，若甲方违约，自违约之日2012年9月1日起，甲方承担银行同期贷款利率四倍利息，甲乙双方约定赋予本协议强制执行效力。此还款协议于同日经瓦房店市公证处予以公证。诉讼过程中，依原告诉讼保全的申请，一审法院冻结被告在一审法院享有的对刘富春的执行款290万元，还查封被告的荒山动迁补偿款290万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点是：原、被告之间200万元及80万元两笔借款事实是否成立的问题。原、被告存在多次借贷关系，被告针对一段时间内的借款汇总为原告出具还款计划。关于原告请求被告偿还200万元借款，原告提供了被告签字确认的200万元借条、哈尔滨银行130万元交易流水及中国银行20万元交易凭证为凭，上述金额虽然不足200万元，但被告否认借款事实成立的理由明显违背常理，被告辩称没有收到200万元借款又不收回借条亦不符合民间借贷交易习惯，现原告主张2012年8月21日之后至2012年10月15日案涉200万元借条出具之前被告累计借款180万元未还的事实与2012年10月15日被告再次向原告借款20万元后被告重新出具200万元借条的事实的存在具有高度可能性，可以说明原告已经履行了出借人义务，故原告该请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告请求200万元借款自2012年10月15日起按中国人民银行同期贷款利率四倍承担利息，因借条中并未约定利息，按照法律规定自然人之间未约定借款利息的视为不支付利息，但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息的，人民法院应予准许，故被告应自原告起诉之日（2013年1月14日）始按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率承担利息。关于原告请求被告偿还80万元借款，原告对其此项诉讼主张仅提供被告签字确认的借据与第三人的陈述，被告否认收到此笔80万元借款，综合考量原、被告借贷交付方式一般通过银行汇款或转账进行，原告应当举证证明其将80万元交付给被告，原告未能提供有效证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。原告诉请第三人承担对200万元借款到公证处公证的担保责任，因原告已选择诉讼解决纠纷，故第三人的担保已无实际意义，且该项请求也无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十三条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告滕振德于判决生效后十五日内偿还原告何龙借款200万元及利息（利息计算方式：以200万元为基数，自2013年1月14日始至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29360元，由原告何龙负担8538元，由被告滕振德负担20822元。保全费5000元，由被告滕振德承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于案涉200万元借条问题。上诉人何龙提供了其向上诉人滕振德转款150万元的证据，滕振德亦认可收到该款项，但其主张该款项包含在双方之前公证的300万元款项之中。经查，双方关于前述300万元款项的公证时间为2012年8月21日，公证内容为《还款协议》，该公证书载明“甲方（滕振德）欠乙方（何龙）叁佰万元整”，同时双方对该300万元的偿还时间及方式等作出了相应的约定，依常理及该公证书内容，该公证书应是在滕振德与何龙已发生300万元借款情况下对还款事宜所做的约定，从而形成了《还款协议》，现滕振德主张在该《还款协议》之后发生转款包含在前述协议之中与常理不符，本院不予支持。鉴于案涉200万元是经相应期间几笔借款累积形成，故在没有相反证据的情况下，一审依据案涉转款及相应书面借据内容对该笔借款作出的认定符合案件实际情况，本院予以维持。关于案涉80万元借款。上诉人何龙主张该笔借款系现金支付，并为一次性支付。何龙提供了加盖瓦房店市新海润大酒店的《证明》一份，拟证明其从该酒店借款70万元用于支付案涉借款，但何龙自认该酒店是其妹夫经营的，且也并未提供该酒店因案涉借款的发生而形成的相应账目，考虑案涉借款数额较大，而何龙又不能提供足以证明其实际交付案涉款项的相应证据，故一审对于该笔款项未予认定具有事实依据，本院予以支持。综上所述，滕振德、何龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29360元，由滕振德负担20822元、何龙负担8538元。本判决为终审判决。审判长  吴欣欣审判员  于长江审判员  刘丽媛二〇一九年十二月四日书记员  徐蕴清