河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7978号上诉人（原审被告）：天津医科大学总医院。住所地：天津市和平区鞍山道154号。法定代表人：雷平，院长。委托诉讼代理人：罗宇东，男，1964年1月23日出生，汉族，该单位普外血管科副主任医师，住天津市和平区。委托诉讼代理人：廖丽雯，天津中百律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左清安，男，1956年1月22日出生，汉族，小学文化，无业，住河北省黄骅市。原审被告：黄骅市人民医院。住所地：河北省黄骅市新华路1256号。法定代表人：高阳春，院长。委托诉讼代理人：郑以铎，该单位职工。委托诉讼代理人：刘金杰，河北兴骅律师事务所律师。上诉人天津医科大学总医院因与被上诉人左清安、黄骅市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2017）冀0983民初5118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天津医科大学总医院上诉请求：一、撤销黄骅市人民法院（2017）冀0983民初5118号民事判决。改判上诉人不承担责任或发回重审；二、一、二审案件受理费由上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院审理中首先对委托医疗损害责任及伤残等级鉴定的鉴定机构选择未征求上诉人意见，且二次鉴定未要求或向上诉人明示鉴定程序通则中上诉人享有的要求回避权利，故在程序上存在违法；其次在鉴定过程中，鉴定机构将未经过质证的病历作为鉴定材料明显违反相关法律规定。由于二次鉴定存在上述违法之处，故其鉴定结论也不客观、不公正，不能作为本案定案的证据使用。一审法院依据此鉴定判决，属于认定事实不清，存在错误。二、一审判决适用法律错误。由于一审法院认定事实错误，即本案实体存在错误，故导致适用法律也存在错误。综合上述意见，请二审法院对此案给与高度重视，查清案件事实，撤销原审判决，依法改判或发回原审人民法院重新审理。二审审理中补充理由：1、鉴定程序违法，我方认为一审法院在审理本案过程中，在管辖权尚未确定之前的前提下，一审法院就委托了司法鉴定机构进行了鉴定，我方认为程序违法。本案涉及到的两个鉴定，伤残等级、医疗过错责任鉴定，伤残鉴定委托的时间是2017年8月8日，医疗过错鉴定是2017年8月18日，然而可以确定的是在上诉人收到一审法院的起诉状副本后，我方就依照民事诉讼法的规定提出了管辖异议，一审法院在2017年9月30日向被告送达了管辖异议的裁定书，随后上沧州中院管辖问题提出上诉，2018年7月11日沧州中院通过一审法院向上诉人送达了二审裁定，截止到2018年7月11日一审法院是否有管辖权才能确定。所以一审法院分别在2017年8月8日和8月18日委托进行两次鉴定明显属于程序违法，一个是审判程序违法，程序不公导致实体不公，程序不公是根本的不公，依据违法的鉴定的结论均不能作为本案一审定案的依据；2、①一审中伤残鉴定和过错鉴定均违法也是不能作为一审审判依据的原因。伤残鉴定存在的问题，在委托鉴定前，一审法院尚未存在管辖权，无法委托；一审法院鉴定材料未进行法庭鉴定，其真实性、合法性、关联性均不确定；鉴定机构的选择未征求被告的意见；鉴定机构和司法鉴定人员未介绍当事人的情况也未告知回避的权利。截止到目前司法鉴定人的名字字迹潦草，是否与本案被上诉人存在利害关系我方不能确定，其他影响鉴定的因素，我方认为这是侵犯了上诉人的民事上诉权利；②关于医疗过错存在的问题同伤残鉴定，其次，在一审法院委托鉴定所依据的鉴定材料未进行法庭质证，送检的病历均为复印件，真实性有异议。鉴定时间严重超期，违反司法鉴定受理时间的规定，且没有做出任何说明。司法鉴定人依据的专家共识，不能作为本案鉴定的依据。一审判决书中可以看到鉴定人向某法院出具的说明中对于专家共识他们解释为2017年11月份已被网络转载，我方认为这是鉴定人对本案的鉴定是极度的不负责任，他们用网络转载可信度极低的材料作为鉴定依据，必将导致其鉴定意见可信度也是极低的。我们认为如果作为鉴定的依据应当是发表在医学专业核心期刊的论文或者专著，不能用网络转载的文章作为鉴定依据。所以说，我们认为这两份鉴定意见程序违法，依据最高院关于民诉证据64条规定，这两份证据不应予以确认；3、对于被上诉人目前的伤残等级，2008年2月份存在的肾动脉狭窄问题没有进行客观的划分，综合本案伤残鉴定所依据的材料。包括黄骅市医院的病历复印件、开发区CT片依据黄骅市骨科医院腹部彩超CT、沧州市中心医院门诊病历以及CT，这些证据没有进行法庭的质证，不能确定证据三性。综合审查被上诉人在入住上诉人处，已经存在严重的右肾动脉狭窄症状；综上所述，考虑医学水平地域差异和时间差异，不能以2018年10月1日贵州医学会发布文章来确定。应当依法改判或发还重审。被上诉人左清安答辩称，1、鉴定所有的资料都是医院方亲自提供的，包括原始病历，在北京鉴定的地方，天津委派了专家和律师一起去的，三方共同签字；2、医院方代表参与的人们发表的意见都签字了，鉴定方处有存档。我认为鉴定提供的材料真实有效，符合法律规定。原审被告黄骅市人民医院陈述称，1、根据一审中的司法鉴定和原告明确的诉求，一审判决认定我方不承担责任是正确的；2、一审原告对一审判决未提出上诉，说明认可该判决结果，上诉人的上诉状对我方不承担责任的认定也无异议，且未将我方列为被上诉人，我方认为，本案上诉人的诉求同我方无关。请二审法院维持一审法院判决我方不承担责任的结果。上诉人左清安向某法院起诉请求：判令被告天津市医科大学总医院赔偿原告损失462525.29元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年原告左清安因胸部不适在黄骅市人民医院住院治疗并行造影检查，后原告于2018年2月18日就诊于被告天津医科大学总医院并于2018年2月28日行肾动脉狭窄支架手术，在原告于2015年年底办理退休手续之前单位组织身体检查，发现原告左肾萎缩，经伤残等级、医疗过错及因果关系程度的司法鉴定，确定原告左清安左肾萎缩、无功能，评定为七级伤残，确定被告天津医科大学总医院在对原告左清安的诊疗过程中存在过错医疗行为，该过错行为可以造成原告左侧肾脏萎缩，过错医疗行为原因力为主要因果关系。根据原被告双方诉辩及庭审意见，经本院审核确认，确定原告因肾动脉狭窄支架手术造成肾脏萎缩产生的各项损失为：一、伤残赔偿金，原告为河北省城镇居民，残疾赔偿金应按照河北省上年度城镇居民人均年可支配收入予以计算，司法鉴定意见书鉴定原告为七级伤残，伤残系数为40%，结合原告伤残评定时的年龄确定赔偿年限为18年，确定数额为30548元/年×18年×40%=219946元；二、误工费，原告为城镇居民且于2008年手术治疗时未退休，本院酌定误工费按照河北省上年度城镇居民人均收入予以计算，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，结合住院治疗情况，酌定误工期90天，确定数额为30548元/年÷365天×90天=7532元；三、护理费，因原告未提供护理人固定收入证据，且河北省人身损害赔偿行业标准中无护理行业，参照与其相近的居民服务业标准和在岗职工平均工资确定护理费120元/天，结合住院病历参照三期评定标准，酌定护理期为30天，确定护理费为120元/天×30天=3600元；四、营养费，结合实际伤情及年龄酌定营养费30元/天，参照三期评定标准酌定营养期为30天，确定数额为30元/天×30天=900元；五、医疗费，依据原告提交的黄骅市医疗保险基金管理中心出具的住院收据证实原告在天津医科大学总医院住院花费51655.82元，医疗保险支付后的自费部分为原告实际花费金额，结合检查费票据，确定数额为22319.52元；六、住院伙食补助费，结合住院病历确定为50元/天×16天=800元；七、交通费，结合实际住院治疗情况，酌定为1500元；八、精神抚慰金，结合伤残等级确定为24000元；九、鉴定费，该费用系为确定原告伤残等级和损失大小所应支付的必要合理的费用，应予以支持，依据票据确定为25500元。以上损失共计306097.52元。原告未提交在黄骅市人民医院住院治疗的医疗费票据，且该费用与本案无关联性，本院不予支持；原告主张的住院期间陪护费与护理费一致，属于重复主张，本院不予支持；原告主张住宿费未提交证据予以证实，本院不予支持。一审法院认为，本案是因诊疗行为引起的医疗事故纠纷案件，经过对原告提交证据进行质证，委托司法鉴定机构对原告肾脏萎缩造成的伤残程度及肾脏萎缩与被告天津医科大学总医院诊疗行为因果关系及过错参与度进行鉴定，鉴定结论为被告天津医科大学总医院的诊疗行为存在医疗过错，与原告左清安的肾脏萎缩结果具有主要因果关系。本院综合庭审质证意见、司法鉴定报告、被告过错及患者肾脏萎缩主要原因、医疗风险等因素，本院确定被告天津医科大学总医院对原告肾脏萎缩造成伤残承担70%的赔偿责任，依责赔偿原告损失306097.52元×70%=214268元。综上所述，原告要求被告赔偿损失214268元的诉求事实清楚，证据确实充分，本院依法予以支持，对原告的其他诉讼请求本院不予支持。一审判决：一、被告天津医科大学总医院赔偿原告左清安损失214268元；二、驳回原告左清安的其他诉讼请求。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点问题是本案中的两份鉴定是否合法问题。首先对于北京法源司法科学证据鉴定中心出具的（京）法源司鉴【2017】医鉴字第594号鉴定意见书，该鉴定意见依据的主要资料是原审被告黄骅市人民医院、上诉人天津医科大学总医院的住院病历以及北京地区医疗机构门诊急诊病历，北京地区医疗机构门诊急诊病历是门诊检查的记录，法源鉴定中心根据原审被告黄骅市人民医院、上诉人天津医科大学总医院的住院病历以及治疗过程，综合分析了原审被告黄骅市人民医院、上诉人天津医科大学总医院在治疗过程中是否存在医疗过错。其次，对于黄骅法医鉴定中心出具的黄骅法鉴中心【2017】临检字第1004号司法鉴定意见书，该鉴定意见依据的是原审被告黄骅市人民医院、上诉人天津医科大学总医院的病历复印件以及黄骅开发区博爱医院、黄骅市骨科医院、沧州市中心医院的彩超、CT片。黄骅开发区博爱医院、黄骅市骨科医院、沧州市中心医院的彩超、CT片的诊断结论中均显示了“左肾萎缩”的诊断结果，黄骅法医鉴定中心根据上述检材最终对被上诉人左清安的伤残进行了评定。虽然在鉴定的过程中程序上存在不当之处，但是鉴定意见能够客观的反映被上诉人左清安损害的形成原因，以及伤残等级，故本院对案中的两份鉴定意见予以确认。上诉人天津医科大学总医院在收到二份鉴定意见后，只是在一审开庭审理过程中，发表意见认为该两份鉴定意见不合法应重新鉴定，但是并未明确提出重新鉴定的申请。上诉人天津医科大学总医院在二审审理的过程中主张被上诉人左清安的损害结果不排除在其他地方治疗的可能性，但是对其该主张上诉人天津医科大学总医院不能提交相应的证据予以证实。综上，上诉人天津医科大学总医院的上诉请求不能成立，一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,514元，由上诉人天津医科大学总医院承担。本判决为终审判决。审判长  冷树青审判员  高玲玲审判员  刘俊蓉二〇一九年十二月五日书记员  崔振文