河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3078号上诉人（原审原告）：河南锦豪实业有限公司。住所地：开封市万圣路1号付18号。统一社会信用代码：91410200680792645D。法定代表人：王永祥，总经理。委托诉讼代理人：宋小旺，河南瀛开律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈进祥，男，汉族，1970年7月22日生，住河南省开封市金明区，公司员工。被上诉人（原审被告）：开封市惠利达建设开发有限公司。住所地：开封市开发区东京国贸第一栋1单元14层1402号。统一社会信用代码证号：9141020055832387XW。法定代表人：郑小装，总经理。委托诉讼代理人：赵登华，公司员工。被上诉人（原审被告）：季志涛，男，汉族，1971年12月1日生，住河南省开封县。委托诉讼代理人：季志永，男，汉族，1973年4月29日生，住河南省开封市金明区，系季志涛弟弟。被上诉人（原审被告）：张鑫，男，汉族，1975年7月2日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：齐明欢，男，汉族，1991年1月21日生，住河南省开封县，社区推荐。上诉人河南锦豪实业有限公司（以下简称锦豪公司）因与被上诉人开封市惠利达建设开发有限公司（以下简称惠利达公司）、张鑫、季志涛建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。锦豪公司上诉请求：撤销一审判决，改判惠利达公司自2016年9月1日起按工程总造价2?日承担违约金；锦豪公司对涉案工程折价或者拍卖的价款在工程欠款内享有建设工程价款优先权；本案一审、二审诉讼费用由惠利达公司承担。事实与理由：1、锦豪公司与惠利达公司、张鑫、季志涛四方签订的《协议书》约定，房屋开始预售时，惠利达公司应按照房屋销售价款的70%优先支付锦豪公司上述款项，直至所有房屋售完或者全部偿还锦豪公司全部款项，锦豪公司恢复施工后，惠利达公司应于内外粉、地坪完成后向锦豪公司支付已完成工程量价款97%。季志涛、张鑫就协议约定的惠利达公司付款义务向锦豪公司提供保证担保。协议签订后，惠利达公司陆续向锦豪公司支付工程款220万元，未按金都雅苑小区每个楼盘回款数额的70%支付足额向锦豪公司支付工程款、违约金。金都雅苑1号楼土建、主体、外墙保温、外墙漆及内外粉、地坪均已完成，惠利达公司应向锦豪公司支付已完成工程量价款的97%，即14127822.70元，但一审查明惠利达公司至今仅向锦豪公司支付了1260万元，仍有1527822.70元至今仍未支付。锦豪公司与惠利达公司签订《建设工程施工合同》在先，且该合同明确约定如发包人（惠利达公司）逾期支付工程进度款、工程结算款，每逾期一天按工程总造价万分之二承担违约金。2016年6月30日的协议书是锦豪公司、惠利达公司对惠利达公司支付工程款进度款的期限、方式的重新进行了约定，虽未明确约定惠利达公司逾期支付工程进度款、工程结算款，每逾期一天按工程总造价万分之二承担违约金，但也未明确约定锦豪公司在惠利达公司未按协议书约定还款情况下，放弃根据《建设工程施工合同》约定追究惠利达公司按工程总造价2?日承担违约金责任。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。本案案涉工程因被上诉人开发建设手续不齐、迟延支付工程款等原因未竣工、验收，但土建、主体、外墙保温、外墙漆及内外粉、地坪均已完成。故此，上诉人请求对案涉的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿合法、有据，应于支持。综上所述，上诉人要求被上诉人自2017年7月1日起按工程总造价2?日承担违约金，且对涉案工程折价或者拍卖的价款在工程欠款内享有建设工程价款优先权有事实和法律依据，一审判决予以驳回不当，请二审依法改判，切实保护上诉人合法权益。惠利达公司答辩称，一审法院适用法律正确，判决结果得当。但对于工程款的支付总额未能查清，惠利达公司现已经超额支付工程款项。锦豪公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉。张鑫答辩称，同意惠利达公司答辩意见。季志涛答辩称，同意惠利达公司答辩意见。锦豪公司向一审法院起诉请求：要求惠利达公司向锦豪公司支付工程款1527822.70元，返还履约保证金500000元、承担违约金、停工损失和保证金利息500000元，共计2527822.70元，并自2017年7月1日起按工程总造价2?/日承担违约金；锦豪公司对涉案工程折价或者拍卖的价款在工程欠款内享有建设工程价款优先权；季志涛、张鑫承担连带保证责任。一审审理查明：2012年8月8日，锦豪公司（承包人）与惠利达公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，协议书约定：由锦豪公司承包惠利达公司开发的开封市金都雅苑1#楼工程（第一标段），工程地点为开封金明汽车站西南侧、金黄路路北，建筑面积为9265.21平方米，开工日期为2013年8月20日，竣工日期为2014年9月2日，合同工期总日历天数370天，工程质量标准为合格，合同价款为14564765.67元，工程款(进度款）每月工程形象进度拨款，工程竣工时支付至98%，发包人每逾期一天，按工程总造价万分之二进行偿付。2016年6月30日，锦豪公司、惠利达公司协商一致签订《协议书》一份，《协议书》约定，惠利达公司应返还锦豪公司履约保证金50万元，并赔偿锦豪公司履约保证金利息、违约金及停工损失50万元，房屋开始预售时，惠利达公司应按照房屋销售价款的70%优先支付锦豪公司以上款项，直至所有房屋售完或者全部偿还锦豪公司全部款项，锦豪公司恢复施工后，惠利达公司应于内外粉、地坪完成后向锦豪公司支付已完成工程量价款的95%，外墙保温、外墙漆完成后向锦豪公司支付已完成工程量价款的97%，工程竣工验收决算后向锦豪公司支付已完成工程量价款的99%，剩余1%作为保修金，最终按照锦豪公司与惠利达公司双方工程决算据实进行结算，季志涛、张鑫就本协议约定的惠利达付款义务向锦豪公司提供保证担保，如惠利达公司按本协议约定仍不足以偿还被告惠利达公司的上述款项时，除惠利达公司应当继续向锦豪公司支付剩余款项外，季志涛、张鑫承担保证责任。现就涉案工程外墙保温、外墙漆已完成，惠利达公司已向锦豪公司支付工程款共计1260万元。现双方纠纷成讼。一审法院认为，锦豪公司与惠利达公司签订的《建设工程施工合同》及锦豪公司、惠利达公司、张鑫、季志涛签订的《协议书》均是当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照协议书履行自身的义务。协议书约定就涉案工程外墙保温、外墙漆完成后应向锦豪公司支付已完成工程量价款的97%，故惠利达应向锦豪公司支付工程款数额为14127822.70元（14564765.67元×97%），加上合同中约定的应返还保证金50万元和应赔偿锦豪公司的履约保证金利息、违约金及停工损失50万元，共计15127822.70元，扣除已支付的1260万元，惠利达公司还应支付锦豪公司各项款项共计2527822.70元。根据法律规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故本案中关于锦豪公司自协议书签订后的违约金方面的诉讼请求，应自惠利达公司向锦豪公司支付最后一笔款项时即2018年2月14日起以2527822.70元为本金按同期银行贷款利率计息。《协议书》约定季志涛、张鑫向锦豪公司提供保证担保，没有约定保证方式、保证期间，季志涛、张鑫依法应按照连带责任保证承担保证责任，保证的范围及工程款、违约金，锦豪公司要求季志涛、张鑫承担连带保证责任，一审法院依法予以支持。锦豪公司诉求中超过一审法院认定部分，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、开封市惠利达建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向河南锦豪实业有限公司支付工程款1527822.70元、返还履约保证金500000元、承担违约金、停工损失和保证金利息500000元，合计2527822.70元及2018年2月14日以后的违约金（自2018年2月14日起以2527822.70元为本金按同期银行贷款利率计息）；二、季志涛、张鑫对上述款项承担连带保证责任；三，驳回河南锦豪实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27022元，保全费5000元，合计32022元，由开封市惠利达建设开发有限公司、季志涛、张鑫承担。二审中，锦豪公司提供施工日记两本（2017年6月12日至2017年12月1日）及利息计算明细表一份，证明涉案工程于2017年6月21日完成内外粉及地坪施工，2017年11月1日完成外墙保温、外墙漆施工，根据施工日记及协议约定，应按照该时间节点足额支付工程进度款，截止2019年10月25日应支付利息合计334427.02元。季志涛、张鑫对无监理方签字的施工日记有异议，对利息计算明细不予认可，并认为已经支付完工程款。对于锦豪公司提交的单方制作的施工日记，对方不予认可，且无其他证据佐证，不足以证明其证明目的，本院对此不予采信。二审审理查明的基本事实与一审一致。本院认为，锦豪公司虽与惠利达公司签订《建设工程施工合同》约定了发包人逾期支付工程款的责任，但因双方均未按照该合同约定完成工程和支付工程款，且双方在变更履行后另行达成协议书，针对保证金及利息、违约金和停工损失进行约定，故双方应按照其后变更了的协议约定支付相应款项。惠利达公司应按照双方于2016年6月30日签订《协议书》的约定返还保证金，赔偿利息、违约金及损失。上诉人锦豪公司要求按照《建设工程施工合同》约定支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于应付工程款时间及利息计算起点问题，双方在协议书中约定，“惠利达公司应于内外粉、地坪完成后向锦豪公司支付已完成工程量价款的95%，外墙保温、外墙漆完成后向锦豪公司支付已完成工程量价款的97%……”，但就相应完工时间，锦豪公司提供的施工日记系单方制作，季志涛、张鑫不予认可，也无其他证据予以佐证，不足以确定其具体完工时间和应支付款项时间，对于无证据证明的事实一审不予认定无不妥，锦豪公司主张的利息的上诉请求亦不能成立。关于锦豪公司是否对涉案工程享有优先受偿权的问题，承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿是建设工程质量合格的承包人享有的权利，因锦豪公司承建的工程未竣工验收，也无工程质量合格的证明，其要求工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人河南锦豪实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27022元，由上诉人河南锦豪实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李曼曼审判员  李翠莲二〇一九年十二月四日书记员  李宣宣