重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10408号上诉人（原审被告）：重庆尔文建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南城大道199号22-1号，统一社会信用代码91500108688900049B。法定代表人：唐伦文，总经理。委托诉讼代理人：唐奇云，男，重庆尔文建筑劳务有限公司员工。被上诉人（原审原告）：韦会春，男，1959年1月10日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：龚东川，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李亚兰，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。上诉人重庆尔文建筑劳务有限公司（以下简称尔文公司）因与被上诉人韦会春工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019)渝0106民初18632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尔文公司的委托诉讼代理人唐奇云，被上诉人韦会春的委托诉讼代理人龚东川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尔文公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回韦会春的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由韦会春承担。事实和理由：1.韦会春受伤不属于工伤，一审判决未予查明。2.尔文公司已经提起了行政诉讼，行政判决结果直接影响本案事实认定，一审法院应中止审理。韦会春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。韦会春向一审法院起诉请求：1.尔文公司支付韦会春各项工伤保险待遇共计154371.9元（停工留薪期工资10000元*6个月=60000元；一次性伤残补助金10000元*7个月=70000元；一次性工伤医疗补助金6106元*2个月=12212元；一次性伤残就业补助金6106元*6个月*10%=3663.6元；护理费720元；生活津贴10000元*1个月*70%=7000元；鉴定费、检查费504.3元；就医交通费200元）；2.诉讼费用由尔文公司承担。一审法院认定事实：2017年6月28日，韦会春在尔文公司承接的富力城2E项目工地上受伤，随即被送入重庆市沙坪坝区陈家桥医院住院治疗。2018年6月29日，经治疗出院。出院诊断为：1.右侧肩胛骨骨折2.全身多处软组织擦挫伤。2018年10月8日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认字（2018）1407号认定工伤决定书。该认定工伤决定书载明，韦会春为申请人，用人单位为尔文公司；还载明：“韦会春于2018年8月1日提出的韦会春工伤认定申请，本机关于2018年8月10日依法受理。经调查核实，韦会春同志于2017年6月28日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。重庆尔文建筑劳务有限公司应承担工伤保险责任。”2018年10月30日，韦会春向重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会申请进行伤残鉴定，2018年11月27日，该委作出南岸劳初鉴字（2018）744号初次鉴定结论书。该初次鉴定结论书载明,经劳动能力鉴定专家组鉴定，被鉴定人目前的伤残情况是：1.右侧肩胛骨骨折2.全身多处软组织擦挫伤。鉴定结论为：伤残拾级，无生活自理障碍。韦会春支付了劳动能力鉴定所需鉴定检查费504.30元。2018年12月10日，尔文公司因不服重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出的南岸人社伤险认字（2018）1407号认定工伤决定书，向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议。复议中，重庆尔文建筑劳务有限公司主张韦会春并非本公司员工，受伤是个人原因造成，不属于工伤。围绕其主张，重庆尔文建筑劳务有限公司提交了2018年12月1日《情况说明》、12月3日《事故调查询问笔录》、2018年7月7日《关于2E~4#地下室工人发生纠纷一事情况说明》等证据。南岸区人力资源和社会保障局作为被申请人辩称，我局经补正、受理、举证、调查，证实韦会春属于在工作时间履行工作职责受到的暴力伤害，受伤性质为工伤。围绕该答辩意见，南岸区人力资源和社会保障局提供2018年7月10日重庆尔文建筑劳务有限公司的《情况说明》、重庆市公安局沙坪坝区分局虎溪派出所向韦会春、雷仕云作的《询问笔录》、《重庆富力城2E组团一期基础工程劳务施工合同》以及被申请人于2018年8月14日向程泽生、程应作的《工伤认定调查笔录》等证据。根据双方的陈述以及举示的证据，重庆市人力资源和社会保障局认为，重庆尔文建筑劳务有限公司承接了沙坪坝区重庆富力城2E组团一期基础工程劳务，又将木工劳务发包给自然人何兵，第三人韦会春受何兵雇佣到该工程中从事木工工作。2017年6月28日，韦会春在公司7号楼支模时，与另一班组工人因木方材料使用问题发生争执，被对方打伤右肩等。韦会春是在工作时间、工作场所内因履行工作职责受到暴力等意外伤害，其受伤性质符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项的规定，应当认定为工伤，由重庆尔文建筑劳务有限公司承担工伤保险责任。韦会春与工友发生争执受伤虽属刑事案件，但不属于《工伤保险条例》第十六条规定予以排除的情形，申请人的复议请求，于法无据。故重庆市人力资源与社会保障局于2019年1月31日作出维持被申请人作出的《认定工伤决定书》（南岸人社伤险认字（2018）1407号）的具体行政行为的行政复议决定书（渝人社决字（2018）156号）。2019年7月12日，韦会春向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提交劳动人事争议仲裁申请书，要求：1.确认双方劳动关系于2018年12月13日解除；2.由尔文建筑劳务有限公司支付停工留薪期工资60000元（10000元×6个月）；一次性伤残补助金70000元（10000元×7个月）；一次性工伤医疗补助金12212（6106元×2个月）；一次性伤残就业补助金3663.6（6106元×6个月×10%）；护理费720元（80元/天×9天）；生活津贴7000元（10000元×1个月*70%）；鉴定费400元；检查费150元；就医交通费200元。共计154417.60元。2019年7月22日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会出具说明书。该说明书载明：重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月12日收到韦会春以尔文公司为被申请人提出的仲裁申请；现就有关事项说明如下：韦会春提出的仲裁申请现已超过五个工作日该委未作出受理决定，现韦会春要求按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，向重庆市沙坪坝区人民法院提起诉讼。审理中，双方确认了尔文公司未为韦会春办理工伤保险的事实，尔文公司认可按照社平工资6106元/月的标准计算相关费用。韦会春主张尔文公司应当向其赔偿工伤保险待遇损失，尔文公司抗辩其系个人原因导致的刑事案件，不构成工伤，不应赔偿。一审法院认为，经重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书和重庆市人力资源和社会保障局作出的行政复议决定书认定，韦会春构成工伤，尔文公司虽对其工伤认定不服，但并未提供证据予以反驳，对其辩解意见一审法院不予采信。故韦会春可以享受工伤保险相关待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”尔文公司经认定工伤决定书认定应承担工伤保险责任，尔文公司也承认没有为韦会春参加工伤保险。根据上述规定，尔文公司应当向韦会春支付相应的工伤保险待遇。针对韦会春撤回第1项要求确认双方劳动关系于2018年12月13日解除的诉讼请求，一审法院认为是当事人以其真实意思表示对自身实体及诉讼权利的正当行使，不违反法律效力性强制性规定，应予准许。对于韦会春主张的其他各项工伤保险待遇，一审法院逐项评议如下：一、关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”可见，停工留薪期工资、一次性伤残补助金均应以劳动者的本人工资为基数计算。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，韦会春主张其工资为10000元/月，尔文公司抗辩其为5000元/月，但双方均未提供证据予以证明。结合韦会春的工作性质和行业水平，一审法院酌情认定韦会春的工资计算标准为6106元/月。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一审法院确定一次性伤残补助金为42742元（6106元/月×7个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，结合韦会春的伤情并参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S42，一审法院确定停工留薪工资为36636元（6106元/月×6个月）。二、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行。”根据上述规定，本案以韦会春的劳动能力鉴定结论作出的时间，作为相关费用计算标准认定时间，一次性工伤医疗补助金计发2个月，一次性伤残就业补助金计发6个月。韦会春在劳动能力鉴定结论作出时距法定退休年龄不足1年，其一次性伤残就业补助金应当为3663.60元（6106元/月×6个月×10%）、一次性工伤医疗补助金应当为12212元（6106元/月×2个月）。三、关于生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月内的，其病假工资按一下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……”。本案中韦会春在尔文公司工作不满10年，从2018年10月30日申请鉴定到2018年11月27日鉴定作出之的前一日，韦会春的生活津贴为3930.30元（6106元/月÷21.75天×20天×70%）。四、关于鉴定费、检查费、护理费和交通费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用（）二)住院伙食补助费）(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费；(四)安装配置伤残辅助器具所需费用；(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费）(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；(八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；(九)劳动能力鉴定费。”针对鉴定费和检查费，韦会春提供了相关票据，一审法院分别据实确定为400元和104.30元。针对护理费，韦会春主张720元，根据韦会春住院天数9天的事实，其主张并未超过重庆市相关标准，一审法院予以确认。针对交通费，韦会春未能提供任何证据证明，一审法院对交通费不予以确认。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由尔文公司于本判决发生法律效力后五日内向韦会春支付停工留薪工资36636元、一次性伤残补助金为42742元、一次性伤残就业补助金3663.60元、一次性工伤医疗补助金12212元、生活津贴3930.30元、鉴定检查费504.30元、护理费720元，合计100408.20元；二、驳回韦会春的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由尔文公司负担。二审中，尔文公司举示1.《证明韦会春非因履行工作职责受伤》，拟证明韦会春不属于工伤。2.（2019）渝0112行初668号《案件受理通知书》，拟证明尔文公司不服工伤认定复议决定，已经提起行政诉讼。韦会春质证认为，1.证据1系尔文公司单方制作，所述内容与客观事实不符。2.对证据2真实性无异议，但未在一审法院要求的期限内举示。本院认为，1.证据1系尔文公司单方制作，真实性无法核实，本院不予采信。2.证据2韦会春认可真实性，本院予以采信。审理中，尔文公司称，重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112行初668号行政诉讼已经裁定结案，尔文公司对行政裁定不服，已经提起上诉，申请本案中止审理。尔文公司还向本院提交了《重庆市人力资源和社会保障局行政复议文书送达回证》、《文书签收处理情况说明》、《证明文书签收处理》、（2019）渝0112行初668号《行政裁定书》、《行政上诉状》。本院二审审理查明：重庆市渝北区人民法院2019年10月15日作出（2019）渝0112行初668号《案件受理通知书》，受理尔文公司与重庆市人力资源和社会保障局行政诉讼案件。2019年12月2日，该院作出《行政裁定书》，以尔文公司起诉超过法定期限为由，裁定驳回尔文公司起诉。本案重庆市渝北区人民法院于2019年7月24日立案，尔文公司2019年8月22日收到法院送达的起诉状副本，2019年9月18日作出一审判决。尔文公司提交的相关材料载明，其于2019年1月31日签收《行政复议决定书》快递邮件，该复行政议案件尔文公司的代理人于2019年2月17日在行政复议文书送达回证受送达人处签名。尔文公司称唐奇云春节回老家，便请人代取快递邮件，2019年2月17日唐奇云才详看文书。2019年10月12日唐奇云将文书交给尔文公司法定代表人唐伦文。本院二审审理查明的其他案件事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.韦会春受伤是否为工伤。2.本案应否中止审理。尔文公司对韦会春的工伤认定行政复议决定不服，提起了行政诉讼，韦会春受伤是否为工伤不属于本案审理范围，本院不予处理。尔文公司于2019年1月31日签收《行政复议决定书》，如对行政复议决定不服，应于收到决定书之日起十五日内提起行政诉讼，但尔文公司直到2019年10月15日才提起行政诉讼，早已超过法定期限。尔文公司怠于行使法定权利，工伤认定行政复议决定已经发生法律效力，尔文公司应自行承担不利后果。尔文公司在本案一审判决后，就工伤认定行政复议决定提起行政诉讼，并在二审中以此为由申请中止审理，不符合法律规定，本院不予准许。尔文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆尔文建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇一九年十二月二十日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西