安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2796号上诉人（原审原告）：叶显山，男，1977年11月14日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：方华，安徽方华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁小弟，男，1964年1月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：鹿勇，男，1980年11月8日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。上诉人叶显山因与被上诉人祁小弟、鹿勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初4628号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。叶显山上诉请求：撤销原判，改判二被上诉人连带赔偿上诉人医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计225056.96元。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定上诉人“当庭认可季某自祁小弟处承接堆码树木业务后交由季某、叶显山、陶某完成工作并交付成果”没有事实依据。上诉人从没有这样的认可。2、上诉人和二被上诉人之间是雇佣关系，而非承揽关系。本案上诉人仅仅提供劳务或劳力，不存在承揽关系中的主要工作和辅助工作，既没有交付工作成果也没有所谓的验收合格，更不存在“提交必要的技术资料和有关质量证明”，也不具备其向定作人交付的工作成果负责的特征。同时，上诉人和被上诉人存在一定程度的管理和被管理的人身依附关系，工作地点是树厂，如何码及码多少受被上诉人指挥，码树的工具及设备由被上诉人提供。因此本案明显不是承揽关系。3、即使是季某承揽业务，一审法院也应通知季某和陶某参加诉讼，原判程序严重违法。4、原判认定树厂由祁小弟一人经营错误，应为其和鹿勇合伙经营。祁小弟、鹿勇答辩称：1.鹿勇并非树厂的股东或经营者，故非为本案适格被诉主体；2.季某不是祁小弟电话叫来的，是他们自己主动过来的；厂里有专门的码树人员；当天码树工具都是他们自己带来的，厂里不提供码树工具；3.叶显山自身存在过错，事发当天中午有饮酒，事发前亦存在腿伤。一审判决正确，请求二审维持原判。一审经审理认定事实如下：叶显山、季某、陶某三人合伙从事树木销售并将所购树木出售给祁小弟经营的树厂，损益三人均摊。合伙过程中，季某将其自祁小弟处承接的堆码树木业务，由季某、叶显山、陶某负责完成堆码工作，并由季某与祁小弟方结算，报酬三人均分。2018年11月25日，季某、叶显山、陶某送货至祁小弟经营的树厂后，于午餐时间在外就餐、饮酒。因饮酒不便工作，陶某通知其兄弟陶大胜代为堆码树木。下午1时许，季某、叶显山、陶大胜开始在祁小弟经营的树厂内一半挂车上堆码树木。工作过程中，叶显山因粘钩脱落不慎自半挂车上摔下致伤。叶显山受伤后，鹿勇、陶某将其送至无为县中医医院救治，叶显山支付医疗费277.50元。当日，在鹿勇、陶某的陪同下，叶显山入住合肥市骨科医院，同年12月14日出院，住院19天，用去医疗费28755.49元，其中祁小弟垫付2000元。经诊断，叶显山为右股骨粗隆间及股骨颈骨折、左侧L4横突骨折。2019年3月6日、5月8日、7月17日，叶显山遵医嘱复诊于合肥市骨科医院，共支付医疗费507.97元。事故发生前，叶显山在无为县城镇连续居住逾一年。事故发生后，祁小弟共计垫付4000元。本案预登记后，叶显山申请本院对其伤残等级，误工期、营养期、护理期及后续治疗费进行鉴定。根据叶显山的申请及相关法律规定，一审法院委托安徽正邦司法鉴定所对叶显山的上述鉴定事项进行鉴定。2019年7月2日，安徽正邦司法鉴定所作出皖正邦司鉴（2019）临鉴字第826号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人叶显山因高坠伤致右股骨粗隆间、股骨颈骨折，右髋关节功能障碍，构成十级伤残；建议给予被鉴定人伤后误工期365日，护理期180日，营养期180日；建议给予被鉴定人后续取内固定医疗费人民币10000元。叶显山为本次鉴定，支付鉴定费2700元。原判认定以上事实有叶显山身份证复印件，祁小弟、鹿勇人口信息打印件，出院记录、医疗费发票，司法鉴定意见书、鉴定费发票，租房协议、不动产权证书复印件、银行汇款凭证、停车费票据、水费票据、电费票据、燃气费票据，证人季某、陶某当庭证言，等证据及当事人陈述、电话核实材料证明。原判认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。叶显山当庭承认其与季某、陶某三人合伙从事树木销售，认可季某自祁小弟处承接堆码树木业务后交由季某、叶显山、陶某完成工作并交付成果，报酬由季某与祁小弟结算后三人均分。据此，叶显山并非由祁小弟、鹿勇召集而系由季某召集，受季某指示、支配，故叶显山主张祁小弟、鹿勇为其雇主，应对其损害后果承担雇主责任，未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告叶显山的诉讼请求。案件受理费4676元减半收取2338元，由原告叶显山负担。二审期间，双方当事人未提供新证据，本院查明的事实和一审一致。对于原判在本院认为中认定“叶显山当庭认可季某自祁小弟处承接堆码树木业务后交由季某、叶显山、陶某完成工作并交付成果”一节事实，经查一审庭审笔录，并无此记载，一审认定依据不足，本院不予认定。对于祁小弟辨称，事发当日其没有打电话给季某要求季某码树的意见，经查，季某当庭明确证明是祁小弟喊的，叶显山陈述季某接了电话后说祁小弟喊他们去码树，鹿勇证明他们三人到树厂后，问季某是不是祁小弟电话喊你们过来码树的，季某回答是的。从以上证据可以认定祁小弟电话季某邀请季某等人到树厂码树。祁小弟虽辨称没有打电话，但未提供证据证明，且即使其没有打电话邀集，季某等人去码树后树厂也没有反对，而是事实上接受三人的码树行为，不影响本案基本法律事实认定。对于叶显山当日中午是否饮酒的事实，根据陶某当庭作证证明，当日中午三人均喝了酒，叶显山虽称其没有喝酒，但没提供证据反证，故可以认定叶显山当日饮酒。对于鹿勇是否为树厂合伙人，因祁小弟和鹿勇均否认鹿勇是合伙人，叶显山也没有提供证据证明鹿勇系合伙人，故本院不予认定鹿勇为合伙人。本院认为，本案的主要争议焦点是叶显山当日在树厂码树行为是劳务关系还是承揽关系。从一二审查明的事实可知，季某、叶显山、陶某三人主要业务是收购树木销售到祁小弟树厂，码树并非其主要工作。从码树实施的方式来看，叶显山等人主要是在树厂人员用铲车将树木放到货车上后，使用简单的工具将树木理平放齐，然后以20元一吨的价格计算报酬，获取报酬后三人平分。从以上情形看，其所从事的工作并无明显的技术含量，也无需特殊工具，只要有足够的体力和简单的熟悉过程即可胜任该项工作，其所获得的报酬也主要是劳力付出，技术和工具的因素很小，装哪辆车、码哪些树木也主要按树厂指示办理，其工作结果也不具明显的项目成果的性质，而是一种持续的不间断的劳动过程。因此，上述行为更符合以出卖劳力为主要特征的短期劳务关系。一审认定为承揽关系不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，作为接受劳务一方的祁小弟明知码树工作具有较大的风险，但却疏于监督管理指导，也未提供足够的安全保障，具有一定过错，叶显山本应在从事此项工作中高度谨慎以免事故发生，但其显然未尽到必要注意义务，甚至在酒后身体控制能力下降的情况下从事此项工作，自身过错明显。本院酌定叶显山自身承担60%的责任，祁小弟承担40%的责任。关于赔偿数额。根据鉴定意见和医疗发票结合其一审诉讼请求，本院认定如下：医疗费29541元（以下均取整）；护理费80元*180天=14400元；误工费，因其无法证明最近三年平均工资，本院以城镇居民人均可支配收入34393元/年计算，误工费为34393元；住院伙食补助费30元*19天=570元；营养费30元*180天=5400元；后续治疗费10000元；交通费本院酌定1000元；残疾赔偿金68786元；精神抚慰金5000元；鉴定费2700元。以上损失合计171790元，祁小弟应承担68716元，扣除已经支付的4000元外，祁小弟还需支付64716元。综上，叶显山的上诉理由部分成立。本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初4628号民事判决；二、祁小弟于本判决生效后十日内赔偿叶显山经济损失64716元；三、驳回叶显山其他诉讼请求。一审案件受理费2338元由叶显山负担1400元，祁小弟负担938元，二审案件受理费4676元，由叶显山负担2800元，祁小弟负担1876元。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  后 伟审判员  徐海军二〇一九年十二月四日书记员  丁春燕附：本案适用法律条款《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。