甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终696号上诉人（原审原告）：张某1，住天水市，现住天水市。委托诉讼代理人：张某2，天水天靖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天水朗洁清洗服务有限公司。法定代表人：郭某，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯某，该公司员工。委托诉讼代理人：马某，甘肃纪元律师事务所律师。上诉人张某1、上诉人天水朗洁清洗服务有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人张某2，上诉人天水朗洁清洗服务有限公司（以下简称朗洁公司）的委托诉讼代理人侯某、马某到庭参与诉讼。本案现已审理终结。上诉人张某1上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法予以改判，维持判决第二项；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判要求上诉人承担30%的责任明显与事实不符，属于适用法律错误。根据法律规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任，提供劳务一方的一般过失，不减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，上诉人使用的工具是被上诉人提供，上诉人是在工作中因梯子突然滑倒受到伤害的，梯子搭到窗外是因为室内有宾馆的其他财物，与宾馆协商的义务应由雇主负担，而不是提供劳务者负担。二、原审判决对上诉人主张的误工费计算错误，属于适用法律错误。本案中，上诉人受伤至定残共计158天，误工费应按158天计算，虽然鉴定系单方鉴定，但被上诉人并未要求重新鉴定，原审按照90天计算既没有事实依据，又无法律依据。上诉人朗洁公司辩称，双方是承揽关系，张某1提交的证据证明其从事清洁工作长达6年，具有丰富经验，其将宾馆的人字梯斜搭在墙上存在重大过错，张某1说人字梯是我公司提供的没有法律依据。关于误工费，误工费计算至定残前一天是有法律依据的，根据医生的报告是休息三个月，一审认定90天就是依据医嘱且张某1对误工期限也没有进行鉴定。上诉人朗洁公司上诉请求：撤销一审判决，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人是承揽关系，一审认定为劳务关系，系适用法律错误。首先，被上诉人自备劳动工具，上诉人不提供。其次，上诉人要求被上诉人交付劳动成果，并不要求上诉人如何完成。再次，被上诉人提供了天水升玥家政服务有限公司证明，说明被上诉人一直同时受雇于其他的家政公司，雇主应当是另外两家公司，上诉人与被上诉人没有雇佣协议。上诉人是临时叫被上诉人来干活，并且是以完成锦江之星宾馆的清洁工作为工作成果。二、被上诉人应承担全部过错，上诉人没有过错。被上诉人从事的工作不属于高空作业，其使用人字梯方法不当造成损害，具有过错。即便按照一审法院认定的劳务关系成立，上诉人作为接受劳务一方，一审亦未指出上诉人的过错。三、被上诉人主要收入来源是农村，不应当按照城镇居民来计算损失。一审法院对被上诉人提供的两份证明均不予采信，一审法院按照城镇居民标准计算损失没有事实依据。且被上诉人在一审中也承认其主要收入来源是农村，她只是照顾子女上学，空余时间才找点小活干。上诉人张某1辩称，原审法院认定本案系劳务关系是正确的，上诉人要求答辩人承担全部过错责任，既无事实依据，又无法律依据。答辩人的收入来源是在城市务工，一审按照城镇标准判决是正确的。张某1向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费136元，后续治疗费13000元，误工费21488元，护理费9792元，伙食补助费320元，营养费160元，交通费600元，残疾赔偿金55526.8元，被扶养人生活费5164.85元，鉴定费2500元，精神抚慰金2000元，总计110687.65元，减去被告已经垫付的医疗费9617.43元，应再支付101070.22元。一审法院认定事实：2018年5月，被告承揽了天水锦江之星酒店清洁工作，由锦江之星酒店向被告支付费用，原告给被告提供劳务后被告向原告支付报酬。2018年5月10日，被告处负责此次清洁工作的李某安排原告与另一提供劳务者共同擦洗酒店一楼窗玻璃；因室内物品繁杂，原告在室外用人字梯上到窗台进行作业，但人字梯并未展开使用，而是直接靠在墙上；原告从窗台下梯子时因梯子滑落致原告从窗台摔下。原告当即被送往天水市第一人民医院住院治疗8日，经诊断为腰椎骨折、骨盆骨折。2018年9月28日，经原告单方委托，甘肃忠正司法医学鉴定所做出司法鉴定意见书，认定原告伤情构成十级伤残，后续治疗费为1万元-1.3万元。另查明，原告受伤后被告承担了原告门诊治疗费579元，并预交住院治疗费19000元，原告住院花费医疗费18002.7元，医保报销8620.13元后实际花费9382.57元，医院退费及医保报销费用均由原告领取，原告自行支付复查费136元。经法院核定，原告各项损失如下：1.医疗费。按原告提交的医疗费票据，减去医院退费及医保报销，实际花费医疗费共计10097.57元。2.误工费。原告要求按136元/天的标准计算，被告对此并无异议，予以支持；原告将误工费计算到定残前一日共158天，但鉴定系原告个人委托，故结合卧床6-8周的医嘱及原告实际伤情，计算90天误工时间，误工费为12240元。3.护理费。原告要求按136元/天的标准计算，被告对此并无异议，予以支持；根据医嘱及原告住院天数，计算58天护理期，医疗机构或鉴定机构未有明确意见表明需两人护理，故计算一人的护理费为7888元。4.住院伙食补助费。按每天40元的标准计算8天为320元。5.营养费。按照每天20元的标准计算8天的住院时间，计160元。6.交通费。根据原告的住址到医院的距离酌情认定交通费100元。7.伤残赔偿金。根据鉴定报告原告伤情为十级伤残；原告全家自2015年起连续在天水市市区生活、居住至今，故应按甘肃省上一年度城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，即为27763.4元/年×20年×10%=55526.8元。8.被扶养人生活费。原告女儿曹敏现年满十三周岁，根据学籍信息，其2016年入天水市伏羲中学就读，故按照甘肃省上一年度城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费，为20659.4元/年×5年×10%÷2=5164.85元。9.鉴定费。鉴定虽系原告自行委托，但鉴定费系原告实际花费，故根据票据认定鉴定费为2500元。10.精神抚慰金。原告伤情构成十级伤残，故支持原告诉请的2000元精神抚慰金。11.后续治疗费。因被告并未申请重新鉴定，故根据鉴定结论支持11000元。以上共计104997.22元（不包含精神抚慰金2000元）。一审法院认为，被告承揽清洁工作，安排原告进行清洁作业，被告向原告支付工资，双方形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”。本案中原告在提供劳务过程中不慎摔伤，该工作系被告安排，原告在履行职务过程中受到损害，被告应承担赔偿责任；根据原告陈述，其长期与多家家政公司合作，向其提供劳务，应熟练掌握各项清洁技能，对作业过程中可能产生的危险应尽到充分注意义务，原告因室内物品繁杂而选择在室外清洗窗户，本就违反了一般的工作流程，且草率的将人字梯直接靠墙使用，原告应该预见这样存在安全隐患，但仍进行作业，故其对事故的发生也应承担责任；原告各项损失共计104997.22元，被告承担70%的赔偿损失共计73498元，另需向原告支付精神抚慰金2000元；原告自行承担自己损失的30%。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告天水朗洁清洗服务有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告张某1各项损失共计104997.22元的70%即73498元（包含被告已支付的19579元）；二、被告天水朗洁清洗服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张某1精神抚慰金2000元；三、驳回原告张某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2320元，减半收取计1160元，由原告张某1负担522元，被告天水朗洁清洗服务有限公司负担638元。本院二审期间，上诉人朗洁公司围绕其诉讼请求，申请证人李某出庭作证，拟证明张某1使用的人字梯不是朗洁公司提供的，公司提供的工具张某1没有使用，不知道她从哪里找来的梯子。证人李某述称，张某1出事时和丁某某、周某某以及证人李某一起干活，李某和周某某擦洗二楼玻璃，丁某某与张某1擦洗一楼玻璃，四人来干活时并没有拿梯子，张某1从哪里拿的人字梯，李某不清楚。本院组织当事人进行了质证，上诉人张某1认为，二楼的活不好干所以我就没有去，李某也没有安排说用加长杆子擦。本院经审核认为，上诉人朗洁公司申请证人李某出庭作证，其未能证明梯子的来历，证明目的不能成立。但关于梯子是否为朗洁公司提供，该主张的举证责任在张某1一方，张某1在一、二审中未能举证证明案涉人字梯由朗洁公司提供，应由张某1承担该项主张举证不能的不利后果。对二审争议的事实，本院认定如下：二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、张某1与朗洁公司之间是承揽关系还是劳务关系；二、原判决责任区分是否恰当；三、原判确定的误工费是否准确。一、关于张某1与朗洁公司之间关系。张某1接受朗洁公司安排清洁天水锦江之星酒店的清洁工作，由朗洁公司员工李某安排张某1工作，该项清洁工作为无需专业技能的简单体力劳动，朗洁公司接受张某1劳动成果并向其支付报酬，根据以上特点，双方之间系劳动关系，并非承揽关系。二、关于原判责任划分。朗洁公司作为接受劳务一方，对向其提供劳务者的人身安全承担安全保障义务，在从事劳务活动过程中，应当对提供劳务者配备必要的劳动工具、安全防护设施以及安全提示与培训。但根据上诉人朗洁公司提交的证据看，其未能提供已经履行安全保障义务的证据，可见其对于张某1的受伤存在疏于管理、忽视安保义务的过错。张某1长期从事清洁工作，具备相应危险预见与防范能力，在提供劳务过程中未按照人字梯使用常识合理使用，造成自身损伤，其自身亦存在疏忽大意的过错。一审据此判决双方按照7：3比例各自承担过错责任与双方过错程度相适应，判处并无不当。三、关于张某1的误工费。根据一审证据，张某1长期在城市生活，其主要生活来源来自从事家政服务，且一审中朗洁公司对于张某1主张的误工费标准并无异议，仅就误工时间有异议。张某1起诉前，曾委托甘肃忠正司法鉴定所对其进行司法鉴定，因该鉴定并非法院依法定程序作出，仅为单方委托形成的咨询意见，法院可参考其中的有关结论。一审法院就误工期限的确定上并未选择上述咨询意见的结论，而是以医院医嘱确定误工期限，该做法符合法律规定，认定结果亦与案件事实相符，判处并无不当，上诉人张某1的该项上诉请求不能成立。综上所述，上诉人张某1、上诉人朗洁公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2320元，由上诉人张某1负担1160元，上诉人天水朗洁清洗服务有限公司负担1160元。本判决为终审判决。审 判 长  田 力审 判 员  田东生审 判 员  王红岩二〇一九年十二月五日法官助理  杨 颖书 记 员  张艳君