山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民再73号上诉人（原审原告）：王秀芳，女，1958年3月16日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：郭平学，男，1956年7月15日出生，汉族，住山东省平原县。系王秀芳之夫。委托诉讼代理人：李文良，山东德联邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东省平原县坊子乡东仓卫生室，住所地：山东省平原县坊子乡东仓村。负责人：王冬芸，该卫生室主任。委托诉讼代理人：陈仲春，山东宏论律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈广，男，1975年10月19日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：陈仲春，山东宏论律师事务所律师。上诉人王秀芳因与上诉人山东省平原县坊子乡东仓卫生室（以下简称东仓卫生室）、被上诉人陈广医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2018）鲁1426民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人王秀芳及其委托诉讼代理人郭平学、李文良，被上诉人东仓村卫生室、陈广的共同委托诉讼代理人陈仲春及陈广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王秀芳上诉请求：1.撤销山东省平原县人民法院（2018）鲁1426民再7号民事判决第二、第三项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案再审过程中，一审法院适用法律错误从而导致错误的判决。再审法院查明“东仓卫生室执业医师陈广在诊疗过程中……诊疗行为存在瑕疵，对诊疗行为存有瑕疵与诊疗行为是否造成王秀芳的损害是否有因果关系……本院依法不予认定。”“王秀芳的其他主张因缺乏有效证据证实，本院依法不予支持”，从而做出（2018）鲁1426民再7号民事判决书。上诉人认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，有医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中，对诊疗行为存有瑕疵与诊疗行为是否造成王秀芳的损害是否有因果关系的举证责任依据上述规定应由被上诉人承担，被上诉人不能举证证明诊疗行为与损害结果之间没有因果关系的，应当承担举证不能的后果，即承担败诉的结果。而一审法院未适用这一法律规定，判决上诉人的诉讼请求不予支持属于适用法律错误，从而导致本案的错误判决。另外，王秀芳去陈广所在的卫生室拿健胃消食片，而陈广却卖给王秀芳化痰平喘片、多潘立酮片、酮替芬片，陈广作为医师存在侵权行为及医疗过错行为，给王秀芳造成一只耳朵听不见、无处就医、过敏等后果，给上诉人造成伤残及重大伤害。东仓卫生室辩称，东仓卫生室对王秀芳的诊疗行为无过错，与王秀芳主张的损失不存在因果关系，本案不适用举证责任倒置原则，请求驳回王秀芳的诉讼请求。陈广辩称，同意东仓卫生室的意见。东仓卫生室上诉请求：1.依法撤销山东省平原县人民法院（2018）鲁1426民再7号民事判决第二项；2.本案一、二审诉讼费用由王秀芳负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。根据王秀芳在原审过程中提交的证据不能证明东仓卫生室对王秀芳的诊疗存在过错，并且没有证据证明被上诉人继续治疗的费用与东仓卫生室的治疗行为存在因果关系。王秀芳继续治疗自身疾病并支付医疗费用，与东仓卫生室没有任何因果关系。二、原审判决认定东仓卫生室未按规定制作病历，诊疗行为存有瑕疵，没有事实和法律依据。东仓卫生室作为乡村基层医疗卫生服务机构，对于门诊患者开具处方并保存，已经尽到了应有的职责。在没有经过专业司法鉴定机构鉴定的情况下，原审判决以上诉人没有按照规定制作病历就认定上诉人的诊疗行为有过错，缺乏必要的证据支持。王秀芳辩称，东仓卫生室侵犯了王秀芳的合法权益，伪造证据处方和病历药品。王秀芳是2015年2月24日到东仓卫生室拿健胃消食片，之后多家医院诊断王秀芳过敏性皮炎、××症状，东仓卫生室应依法赔偿王秀芳的各项损失。陈广辩称，同意东仓卫生室的意见。王秀芳向一审法院起诉请求：请求判令东仓卫生室、陈广赔偿王秀芳医疗费、误工费、护理费、精神损害抚慰金等各项损失共计59700元。一审法院初审认定事实：2015年2月24日11时许，原告王秀芳因胸闷气短、咳嗽，到被告处诊治。被告陈广诊断后，为原告开具三种药物，原告口服后出现过敏症状，原告随后到多家医疗机构诊治并入住平原县开发区卫生院、中国人民解放军济南军区第四五六医院住院治疗。审理中原告就其损害是否与被告的诊疗行为存有因果关系，先后三次向一审法院申请鉴定，第一次经一审法院委托，山东大舜司法鉴定所于2016年4月20日以此案鉴定要求超出本机构技术条件及鉴定能力无法受理为由出具退鉴函。第二次经一审法院委托，北京华夏物证鉴定中心于2016年5月27日以该案超出我中心技术水平和鉴定能力为由出具不予受理函。第三次经一审法院委托，北京明正司法鉴定中心于2016年7月8日以此案的委托鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力为由出具司法鉴定不予受理通知书。另庭审中原告称，被告拿给原告的三种药为化痰平喘片、多潘立酮片、酮替芬。被告称拿给原告的三种药为化痰平喘片、富马酸酮替芬片、硫酸沙丁胺醇片（舒喘灵）。一审法院初审认为，原告主张经被告诊疗后与原告出现的症状，是由被告造成的，被告不认可，原告就其损害是否与被告的诊疗行为存在因果关系三次申请鉴定，均未果。现有证据不能证实原告的损害是由被告造成的，原告的主张证据不足，应驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条及相关法律精神判决：驳回原告王秀芳对山东省平原县坊子乡东仓卫生室、陈广的诉讼请求。一审法院初审判决发生法律效力后，以该案确有错误为由，由院长提交一审法院审判委员会讨论决定，再审本案。一审法院再审认定事实：陈广系东仓卫生室执业医师。2015年2月24日11时许，王秀芳因胸闷气短、咳嗽，到陈广所在的隶属于东仓卫生室的坊子乡西任家铺村卫生室诊治。陈广诊断后，为王秀芳开具三种药物，王秀芳主张口服后出现过敏症状，随后到多家医疗机构诊治并入住平原县开发区卫生院住院治疗5天，个人支付462.46元，平原县王凤楼中心卫生院住院治疗5天，个人支付629.41元，中国人民解放军济南军区第四五六医院住院治疗2天，个人支付1365.30元，齐鲁医院检查治疗并支付805元，平原县红十字会医院检查治疗并支付37元，因检查治疗产生交通费444元。王秀芳主张陈广为其开具多潘立酮、化痰平喘胶囊、酮替芬三种药物，陈广则主张为王秀芳开具的是化痰平喘片、富马酸酮替芬片、舒喘灵（硫酸沙丁胺醇片）三种药物。再审查明的其他事实与原审查明事实一致。本案在再审过程中，经一审法院向王秀芳、东仓卫生室、陈广释明，对诊疗行为是否构成医疗事故、诊疗行为是否存有过错、过错与损害结果是否存在因果关系的鉴定意见对于本案责任的确定利害关系后，征询王秀芳是否申请鉴定，王秀芳表示坚决不同意鉴定，东仓卫生室、陈广则表示举证责任不再其方，亦不申请鉴定。一审法院再审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，双方对王秀芳前往东仓卫生室进行诊疗的行为均无异议，东仓卫生室执业医师陈广在诊疗过程中未按《医疗机构病历管理规定》为患者王秀芳制作病历，仅开具了两处方笺，其上述诊疗行为存有瑕疵。对诊疗行为存有的瑕疵与诊疗行为是否造成王秀芳的损害是否存有因果关系，因王秀芳不申请鉴定，故一审法院依法不予认定。因东仓卫生室作为诊疗机构在为王秀芳实施诊疗过程中存有上述瑕疵，且王秀芳亦实际产生了部分损失，故一审法院本着人道主义精神，依据公平原则酌定东仓卫生室赔偿王秀芳精神抚慰金1000元，对于王秀芳主张的其他损失一审法院依法不予支持。因陈广系乡村执业医师，其为王秀芳诊疗属职务行为，且其在诊疗过程中不存有故意或重大过失的行为，故其依法不承担责任。关于王秀芳主张的交通费，因王秀芳在原审案件中并未主张，对于当事人超出原审诉讼请求范围内，增加变更诉讼请求的，不属于再审案件审理范围，故本案不予处理。综上，东仓卫生室依法应赔偿王秀芳精神抚慰金1000元，王秀芳的其他主张因缺乏有效证据证实，一审法院依法不予支持。陈广依法不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，判决：一、撤销本院（2016）鲁1426民初22号民事判决书;二、原审被告山东省平原县坊子乡东仓卫生室于本判决生效后三日内赔偿原审原告王秀芳精神抚慰金1000元；三、驳回原审原告王秀芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费556元，由原审原告王秀芳负担506元，原审被告山东省平原县坊子乡东仓卫生室负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。庭审结束后，王秀芳向本院提交鉴定申请书，申请对王秀芳提交的多潘立酮药板上的字迹进行鉴定。主张如果经鉴定字迹为陈广所写，则可证明陈广伪造、篡改病历资料，推定东仓卫生室有过错。本院对二审争议的证据和事实认定如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”本案已经过一审法院两次审理，王秀芳未在一审举证期限内申请鉴定，其申请鉴定的证据也不是一审判决后新发现的证据，因此，本院对王秀芳鉴定申请不予准许。本院二审认定的其他事实与原审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.东仓卫生室对王秀芳的诊疗行为是否有过错及应否对王秀芳所受损害承担赔偿责任；2.一审判令东仓卫生室赔偿王秀芳1000元精神损害抚慰金是否正确。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，本案再审申请人王秀芳主张的侵权行为发生于2015年2月，因此，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，王秀芳主张适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关规定确定本案举证责任不当，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从该规定可以看出，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员之间的过错。同时，该规定实行的是过错责任原则，即医疗机构承担民事责任需要患者举证证明医务人员的诊疗行为存在过错并且过错与损害存在因果关系。本案中，尽管一审法院以东仓卫生室执业医师陈广在诊疗过程中未按《医疗机构病历管理规定》为王秀芳制作病历为由，认定东仓卫生室的诊疗活动存在瑕疵，但王秀芳并未举证证明东仓卫生室的上述诊疗瑕疵与其损害之间存在因果关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，再审申请人王秀芳对其主张应承担举证不能的责任，即东仓卫生室对王秀芳的损害不承担赔偿责任。关于第二个焦点问题，依照《医疗机构管理条例》第二条“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”规定，上诉人东仓卫生室属于医疗机构。依照《医疗机构病历管理规定》第二条规定：“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。”该规定第二、三条还对病历的保管作出相应规定，由此可见，医疗机构从事疾病的诊断、治疗活动应当为患者制作病历。东仓卫生室作为医疗机构在为患者王秀芳诊治过程中未依照上述规定制作门诊病历，一审法院认定东仓卫生室在为王秀芳诊治过程中存在瑕疵并无不当。虽然王秀芳未举证证明东仓卫生室的上述瑕疵与其所受损害存在因果关系，但一审法院根据东仓卫生室在诊疗过程中存在的瑕疵，且王秀芳亦实际产生了部分损失，本着人道主义精神，依据公平原则酌情判令东仓卫生室赔偿王秀芳精神抚慰金1000元，具有事实和法律依据。综上所述，上诉人王秀芳和东仓卫生室上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1162元，由王秀芳负担1112元，由山东省平原县坊子乡东仓卫生室负担50元。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇一九年十二月十一日书记员  刘晨旭