江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终981号上诉人（原审被告）：陈雷，男，1967年10月12日生，汉族，个体工商户，住邳州市。委托诉讼代理人：宋依军，江苏景来律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚飞，江苏景来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邳州市风华园业主委员会，住所地邳州市风华园物业办公室。负责人：柳宜民，该业委会主任。委托诉讼代理人：王绪恒，男，1957年4月6日生，汉族，该业委会副主任，住邳州市。委托诉讼代理人：滕晖，男，1981年6月23日生，汉族，该业委会委员，住邳州市。原审第三人：徐州惠烽物业管理有限公司，住所地邳州市解放东路北侧（邳州市供销职工学校院内北楼）。法定代表人：赵保军，该公司经理。委托诉讼代理人：韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。原审第三人：徐州昌隆房地产开发有限公司，住所地徐州市中山北路延长段马场湖。法定代表人：董现举，该公司经理。委托诉讼代理人：王慧，男，1984年6月11日生，汉族，该公司工作人员，住徐州市鼓楼区。上诉人陈雷因与被上诉人邳州市风华园业主委员会（以下简称风华园业委会）、原审第三人徐州惠烽物业管理有限公司（以下简称惠烽公司）、徐州昌隆房地产开发有限公司（以下简称昌隆公司）排除妨害纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初6987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陈雷及其委托诉讼代理人李亚飞、被上诉人风华园业委会的委托诉讼代理人王绪恒、滕晖，原审第三人惠烽公司法定代表人赵保军及其委托诉讼代理人韩彦召，原审第三人昌隆公司的委托诉讼代理人王慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈雷上诉请求：一、撤销一审法院判决,依法改判或发回重审；二、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、风华园小区为昌隆公司开发建设，涉案房屋被徐州昌隆房地产开发有限公司邳州分公司（以下简称昌隆公司邳州分公司）于2009年1月10日以抵工程款的方式出售给工程承包人陈波。小区开发结束后，因有善后事务未处理，昌隆公司邳州分公司经与陈波协商，涉案房屋由昌隆公司邳州分公司作为办公用房使用直至公司撤离。昌隆公司邳州分公司撤离后，该房闲置。惠烽公司谎称涉案房屋是物业公司的，欺骗上诉人签订租赁合同，并收取上诉人租赁费2万元。2015年10月，陈波发现上诉人使用房屋，遂发生争执，后经昌隆公司王慧处理，陈波以11万元价格将涉案房屋转让给上诉人。上诉人购得房屋后，找惠烽公司讨还租赁费，惠烽公司与被上诉人共同合谋，提起本案一审诉讼。2、涉案房屋并非物业用房，具体说明如下:（1）风华园小区总体规划图显示，该小区物业用房在6#楼与7#楼之间，涉案房屋并不在规划设计范围内。风华园小区总体建设规划经邳州市规划局许可备案，属于行政机关的定点规划，应作为本案房屋权属的定案依据。（2）昌隆公司邳州分公司于2009年7月10日给邳州市房产服务中心出具关于风华园小区物业用房的整改报告，是按照邳州市房产局物管科要求为方便业主上房办理交接手续所写，是便于应付检查的需要。且该报告中称:“在小区大门的北旁，抽出一间面积40平方米的商用房作为物业平常办公的场所”。事实上这样的房子并不存在，因为涉案房屋面积仅为28平方，且离大门北面较远。另外昌隆公司在一审诉讼答辩中明确2009年1月10日已将涉案房屋出售给陈波，不可能在2009年7月10日再将涉案房屋作为物业用房或者上报备案。基于上述事实，且物业用房由规划部门定点确定，应以许可备案的设计规划图为准。3、关于法律适用问题。本案风华园业委会诉请排除妨害，应当先行确认其对涉案房屋是否享有权利。因为昌隆公司通过出让方式取得风华园小区的土地使用权并建设开发房屋，除依法律规定或行政规划确定的小区配套设施外，依法对小区房屋享有权利。即风华园业委会应当通过诉讼或行政确认方式先行确定涉案房屋权属，诉讼陈雷主体应当是第三人昌隆公司。在未经确权的情况下，风华园业委会径行提起排除妨害诉讼，人民法院应当予以驳回。4、关于程序问题。涉案房屋系上诉人从陈波手中购买所得，上诉人与陈波签订合同，并给付购房款11万元。一审法院在审理过程中,应当依职权将陈波追加为本案第三人参与诉讼。本案风华园业委会主体不适格，虽然风华园业委会形式上在街道及房管中心均作备案，但上诉人作为风华园小区业主，知道小区从未召开过业主大会，更从未进行民主选举，小区业委会是当时为申请维修基金，由柳宜民等人临时申请备案登记的，不代表风华园小区全体业主。风华园业委会辩称，认可一审法院判决，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。惠烽公司述称，1、一审法院依职权前往建设局、房产局进行了调查，而且两次前往风华园小区进行现场调查，一审判决拥有充分的事实基础及法律依据。2、上诉人认为房屋不属于物业用房没有任何证据，而且最明显的一点就是涉案房屋的上方、左方、右方的房屋全部具有不动产登记证，而且涉案房屋上诉人从物业公司承租了五年，合同里一直写的都是物业用房，而且在2015年年底租期即将到期时，物业公司以书面通知的形式告知了上诉人不再将房屋租赁给上诉人，要将房屋移交给业委会，上诉人是亲自在书面通知上签了字的。综上，我们认为上诉人的上诉理由不成立，我们希望上诉人尽快将房屋移交给风华园业委会。昌隆公司述称，首先，在风华园小区规划图中已经包含了物业用房，昌隆公司不可能另外再拿商品房作为物业用房给物业公司进行使用，所以昌隆公司对一审判决是有异议的。其次，风华园小区当时分为一期和二期，一期在建的时候物业用房还没有进行建设，根据物管科的整改要求，昌隆公司必须给物业提供临时的办公用房，所以将大门的北边第一间商品房给物业使用，当时小区一期上房的业主都可以作证。在小区整体建设完成之后，昌隆公司把此房屋收回，所以涉案房屋从来没有作为物业用房交给物业公司进行使用。风华园业委会向一审法院起诉请求：1、判令陈雷排除妨碍，立刻从邳州市风华园四号楼西侧、大门北列沿街物业用房中搬出，并支付房屋使用费3000元（房屋使用费已计算至起诉之日，余下费用以500元/月的标准计算至实际搬出之日）。2、本案诉讼费用由陈雷承担。一审法院认定事实：邳州市风华园位于邳州市厂，风华园小区住宅共计320户，含商铺13户，入住292户。2014年9月26日，经业主投票推选出11位业主委员代表组成业委会并依法公示。2014年12月21日，风华园业委会向邳州市运河街道向阳社区居民委员会、邳州市运河街道办事处、邳州市房产服务中心物业管理科备案登记。第三人昌隆公司系风华园小区的开发商，第三人惠烽公司是具有合法资质的物业服务企业。昌隆公司于2005年7月15日取得编号为2005-024号《建设工程规划许可证》，规划建设位置为通运路东、原橡胶五厂，建设规模约为38357平方米。2007年10月11日，昌隆公司邳州分公司向邳州市房产局物管科出具风华园小区物业用房和会所情况的说明，在6#北侧配置物业用房和会所，共二层每层约300平方米共约600平方米。因条件限制，部分物业用房和会所在办理物业备案时未完成。昌隆公司邳州分公司将物业用房及会所配置情况的相关资料在邳州市房产管理局物业管理科（以下简称邳州物管科）进行临时备案。2008年4月17日，昌隆公司完成前期物业服务招投标工作，与惠烽公司签订前期物业服务合同。2009年7月10日，昌隆公司邳州分公司向邳州市房产局物管科提供关于风华园小区物业用房的整改报告，在小区大门的北旁，抽出一间面积40平米的商用房来作为物业平常办公的场所，在紧靠大门旁的一间带卫生间的房子面积20平米作为保安的平时值班的办公用房。另在小区7号楼门前抽出五间房屋面积100平米来用于物业保洁平常堆放杂物、休息的场所，作为物业方面的仓库使用。另邳州风华园总平面图显示，在6#、7#楼北侧规划设置物业用房。2015年9月6日，通过协议选聘方式，风华园业委会与惠烽公司签订风华园物业服务合同，将风华园物业管理服务委托给惠烽公司实施。另查明，昌隆公司邳州分公司于2009年1月10日与案外人陈波签订协议，昌隆公司将位于风华园小区4#楼B号商品房北侧的案涉小屋以10万元价格出售给陈波用于抵偿工程款。并约定该房屋无产权证，以后的法律后果由陈波承担。自2010年起至2015年12月30日止，惠烽公司将案涉房屋以4000元/年的价格出租给陈雷使用。2015年12月19日，惠烽公司通知陈雷门面物业用房于2015年12月31日到期后即不再对外使用，物业公司已移交给小区业委会。2016年1月9日，由案外人王慧经办，陈波与陈雷签订购房协议，将案涉房屋以11万元价格出售给陈雷，协议明确案涉房屋系陈波抵扣工程款所得，并已告知陈雷此房屋无产权证，此后一切法律责任由陈雷承担。同日，王慧代陈波收到11万元购房款。2016年7月13日，因陈雷与惠烽公司租赁合同到期后拒不搬出案涉房屋，风华园业委会认为陈雷损害了全体业主的合法权益，作出关于决定起诉陈雷的决议。2017年9月，一审法院对本案所涉风华园小区4#楼沿街商铺进行了现场勘察。确认风华园4#楼沿街一排一层为商铺，二层为住宅，自小区主入口大门北侧依次为门卫、4-A、4-B、4-C、4-D房屋，一层和二层为同一户主所有。陈雷为风华园小区4-B-1房屋所有权人，4-C-1、2房屋所有权人为案外人。案涉房屋位于4-B-1房屋与4-C-1、2房屋之间的一楼房屋，面积约30余平米，二楼为陈雷所有。一审法院认为，根据《物业管理条例》规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。本案中，风华园业委会依法由超过半数同样的业主推选公示，同时在街道办事处、房地产行政主管部门进行了备案，风华园业委会的成立合法有效的。从性质上看，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。物业服务用房所有权属于全体业主所有，风华园业委会为维护全体业主的利益提起的诉讼，系业主纯受益的行为，无需取得业主的同意。风华园业委会为业主共同推选出代表全体业主的共同意见，为了维护全体业主的共同利益，依照最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定的物权请求权，向陈雷主张确认物业管理用房所有权，具备原告诉讼主体资格。《江苏省物业管理条例》第三十五条规定：新建住宅物业管理区域内，建设单位应当按照不低于地上地下总建筑面积千分之四的比例配置物业服务用房，低于一百平方米的按照一百平方米配置，并无偿移交。第三十六条规定，物业服务用房应当是地面以上的房屋，由建设单位装修，具备独立、正常使用功能，相对集中安排在住宅小区中心区域或者住宅小区出入口附近。物业服务用房设置在住宅楼内的，应当具有独立的通道。物业服务用房不计入分摊公用建筑面积，其所有权属于全体业主。建设单位在申请办理房屋所有权初始登记时，应当注明物业服务用房并申请登记。不动产以登记权人确定所有权。物业服务用房相对特殊，所有权人为全体业主，故不需办理房产证，只需向房产部门登记即可。从昌隆公司向邳州物管科出具的整改报告看，小区大门北旁应有一间约40平米的商用房为物业服务用房。而案涉房屋面积约30余平米，位于风华园小区4#楼B号房屋与C号房屋之间一楼，没有房产证，然二楼房屋所有权人为陈雷。小区大门北侧临街一排均有房屋产权证，只有案涉房屋没有。另外，陈雷从惠烽公司处租赁案涉房屋长达5年之久，双方签订的房屋租赁合同上也明确案涉房屋为物业用房，陈雷应当知晓案涉房屋为物业用房。综上，应当可以确定案涉房屋性质为物业服务用房。按照我国法律规定，建设单位在建设规划时必须依法按比例配置相应的物业用房，并在交付建筑物时同时交付使用。自物业用房交付使用时，建设单位就无权对物业用房进行处置。物业用房不得买卖和抵押。昌隆公司将案涉房屋作为物业用房向邳州物管科报备后，案外人陈波无权将房屋出卖给陈雷。陈雷虽然与陈波签订了房屋买卖合同，但无论合同有效与否，陈雷均不能因该合同取得涉案房屋的所有权。案涉房屋为物业管理用房，为所有业主共有。关于房屋使用费问题。建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。建筑区划内的物业服务用房，属于业主共有。共有部分在物业服务企业物业管理期间所产生收益，在没有特别约定的情况下，应属于全体业主所有，并主要用于补充小区的专项维修资金。鉴于陈雷与惠烽公司之前一直以4000元/年的价格租赁该房屋，故对于风华园业员会主张房屋使用费按照500元/月计算的诉讼请求，依法支持陈雷支付风华园业委会房屋使用费按照4000元/年计算至实际履行之日止。依照《物权法》第三十七条、第八十三条，《物业管理条例》第十五条、第十六条、第二十七条、第三十条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、第七十三条、最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：一、陈雷于判决发生法律效力之日起10日内将邳州风华园小区大门北侧4号楼B-1号房屋与C-1号房屋之间的一楼房屋一间返还邳州市风华园业主委员会。二、陈雷于判决发生法律效力起10日内向邳州市风华园业主委员会支付房屋使用费，按照4000元/年自2016年1月1日起计算至实际履行之日止。一审案件受理费100元，由陈雷负担。二审期间，陈雷向本院提交：1、涉案房屋和物业用房的照片、购房协议复印件及收条复印件各两份。照片上有三家商铺没有办理产权证。购房协议是两家商铺的购房协议，其中一家的协议上注明房屋是没有产权证的。同时可以证明涉案房屋是门面房，性质是商铺，面积是26平方米。物业用房照片可以证明当时移交了五间物业用房，目前只有三间被上诉人正在使用，有两间被转让给个人。2、提交风华园小区总平面图两张，证明规划图上显示涉案房屋是商铺。提交4号楼设计图纸两张，证明涉案房屋在设计图上标注是商铺。风华园业委会质认为，对于上诉人提交照片的真实性无异议，李明俊的房屋原本应该是门卫用房，被昌隆公司擅自出售了。剩下两间房屋的具体情况不清楚。购房协议是复印件，上诉人应该提供原件。惠烽公司质证认为，照片的真实性无异议，但不能证明上诉人的观点。图纸无法证明上诉人的证明目的，也看不出任何标注的内容。不认可购房协议和转售协议。风华园小区一期、二期总共建筑面积不到4万平方米，按照规定应该按照千分之三至千分之四配置物业用房，但到目前为止开发商给我们的物业用房只有三间，不超过两米五高的车库，是临时建筑，不在规划内。二期备案销售的时候因为物业用房没有达到销售标准，所以拿出了涉案房屋用作物业用房，并且在市物管科进行了备案。平面图上虽然显示了会所和物业用房，但是最终没有建设会所，物业用房的面积也不够，所以临时用涉案房屋在备案登记的时候来当做物业用房。物业公司只接到了三间物业用房，现正常使用，另外两间开发商没有给我们，车库天天锁上的，我们不知道谁在用。对平面图的真实性不予认可，应以一审法院调取的平面图为准。昌隆公司认可上述证据及。对于上述证据，本院将结合案件其他证据予以认定。本院二审查明，昌隆公司开发的风华园小区分为一期、二期工程，一期工程为1#、2#、4#、7#；二期工程为3#、5#、6#、8#。总建筑面积约为40000平方米。依据邳州市房产管理局房屋所有权证存根显示，二期工程建成年代为2008年。另查明，涉案房屋目前仍未取得产权证书。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，一、关于风华园业委会是否具有原告主体资格的问题。业主委员会作为业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主。本案中，风华园业委会系依法产生并备案登记，其提起的本案诉讼亦是为维护全体业主的利益，故风华园业委会有权提起本案诉讼。二、关于涉案房屋是否属于物业管理用房的问题。依据《物业管理条例》规定，建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房，物业管理用房的所有权依法属于业主共有。本案中，风华园小区平面图显示，物业管理用房应在6#楼与7#楼北侧，但昌隆公司在后期建设时并未完全按照规划进行配置，且就物业管理用房及会所问题向邳州市房产管理局出具说明，认可部分物业用房及会所无法按要求完成。2009年7月10日，针对物业管理用房存在的情况，昌隆公司向邳州市房产管理局出具整改报告，在小区大门北旁抽出一间面积40平米的商用房为物业平常办公的场所。昌隆公司主张，之所以出具该整改报告，是因一期建好以后业主要上房，但是没有物业用房，二期又要进行销售，为了取得预售许可，所以按照要求临时在大门口拿出一家商铺来给物业作为物业用房。二期建设之后整个风华园小区的物业管理用房面积已经达到标准，物业公司就从那间房里撤出来了。但从查明的事实来看，昌隆公司于2009年7月10日出具该整改报告时，风华园小区二期工程已经完工，如昌隆公司已经配置符合规定的物业管理用房，则没有必要出具该整改报告，再用商用房作为物业管理用房。故在昌隆公司未提供充分证据证明除该整改报告所涉房屋外已按规定提供物业管理用房的情况下，应当认定风华园小区大门北旁应有一间商用房作为物业管理用房。现涉案房屋处于风华园小区大门北旁，房屋面积约30余平米，未取得产权登记，而其相邻房屋均有产权证书，陈雷与昌隆公司亦未对不能取得产权证书给出合理解释，加之涉案房屋自2010年起一直由惠烽公司以物业用房的名义对外出租，故上述证据可以认定涉案房屋应为物业管理用房，所有权归业主共有。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。现涉案房屋为业主共有，陈雷依据与案外人陈波签订的房屋买卖合同，不能对抗业主所有权的行使，一审法院据此判决陈雷返还涉案房屋，具有事实和法律依据。综上，陈雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人陈雷负担。本判决为终审判决。审判长 孙 庆审判员 周东海审判员 王 峰二〇一九年十二月十九日书记员 王嫣然