江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8195号上诉人（原审原告）:陈明革，男，1966年5月2日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：鲁小良，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市莫愁湖管理处，住所地南京市建邺区水西门大街132号。法定代表人：杨志军，该管理处主任。委托诉讼代理人：陈晓清，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京建邺城市建设集团有限公司，住所地南京市建邺区河西大街198号同进文化广场3单元1001室。法定代表人：黄峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洋，江苏汇丰锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张博文，江苏汇丰锦律师事务所实习律师。上诉人陈明革因与被上诉人南京市莫愁湖管理处（以下简称莫愁湖管理处）、南京建邺城市建设集团有限公司（以下简称建邺城建公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈明革上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：莫愁湖管理处与上诉人存在莫愁湖大湖水面承包合同关系，建邺城建公司作为莫愁湖湖体水质提升清淤及生态修复工程的实际建设单位，两被上诉人应当对上诉人的损失承担赔偿责任。原审判决驳回上诉人的诉讼请求实属认定事实不清，适用法律不当。1、上诉人在莫愁湖湖体水质提升清淤及生态修复工程清淤施工中肯定有损失，且损失金额较大。根据上诉人一审提交的送货单、收条、证人证言、捕鱼现场照片等可以确定损失，哪怕只有部分损失可以确定，也与一审判决不能确定实际损失大小的结论不一致。且经上诉人与多家有资质的评估单位调查了解，本案根据现有证据是可以进行评估的。2、莫愁湖公园共有一个大湖和六个小湖。莫愁湖管理处于一审中提交的部分鱼苗购买发票，不能证明其将该鱼苗投放到上诉人承包的大湖中，且发票时间多集中在2011至2012年之间，如莫愁湖管理处认为鱼苗投放后收益应归其所有，却在过去的几年一直未向上诉人主张，与常理不符。退一步说，即使莫愁湖管理处向大湖投放过鱼苗，其既未通知上诉人，也未得到上诉人同意或达成协议，该投放鱼苗的行为应视为赠与。故大湖水面的水产应完全属上诉人的个人财产。3、上诉人长期从事水产养殖，其向水面投放的鱼苗和捕捞的数量基本一致，可以保持水面保有水产数不变。虽然上诉人只能提供部分鱼苗的收条和送货单，但也可以根据以上证据评估损失大小。一审法院在没有查清事实的基础上认定不能进行评估的结论明显不当。4、上诉人在莫愁湖从事水产养殖的事实是真实的，一审判决结果等同于认定上诉人没有损失，与客观事实严重不符，对上诉人明显不公。5、对于房屋装修、附属设施的损失是上诉人和莫愁湖管理处一同委托评估公司进行评估的，相关评估结果对双方均有约束力。且案涉房屋系由莫愁湖管理处建设后交由上诉人使用，因莫愁湖管理处单方解除合同或行政部门违法拆除违建给上诉人造成的损失，应由莫愁湖管理处承担。6、2018年7月初，莫愁湖管理处工作人员通知上诉人自行捕捞且产生的一切人工费用由莫愁湖管理处承担，捕捞水产过秤后根据市场价格进行赔偿。但莫愁湖管理处又变更通知称由其捕捞，并过秤登记，销售后卖多少钱给上诉人多少钱。但莫愁湖管理处找人捕捞后并未支付上诉人任何款项。在捕捞当天，上诉人仅用手机进行拍照取证，莫愁湖管理处用无人机记录全部过程，莫愁湖管理处应向法院提交相关资料进行核实。7、双方虽没有签订书面承包合同，但莫愁湖管理处也应给予上诉人合理准备时间。本案中合理准备时间应当是赔偿协商一致后的合理捕捞和进行销售的时间，故上诉人未在莫愁湖管理处通知时间内清塘没有过错。综上，请求二审依法改判。莫愁湖管理处辩称，上诉人未提供证据证明其在清淤工程中有损失，反而上诉人在一审中申请出庭作证的证人均证实在清淤工作前已经数次大量捕捞，且未投放新鱼苗，说明上诉人无损失。莫愁湖每年都会大量爆发蓝藻，系因上诉人过度捕捞，莫愁湖管理处投放鱼苗是为提升水质，且其他水面面积很小，并种植大量荷花，不适合投放鱼类，更何况是一次性投放千万斤鱼苗。关于上诉人认为莫愁湖管理处投放鱼苗是对其的赠与，更是无稽之谈。莫愁湖公园是国有资产，被上诉人投放鱼苗是公益行为，不可能变成上诉人的私人财物。2009年以后，上诉人与莫愁湖管理处非承包关系，双方并未签订承包合同，也不收取承包费用，仅收取少量管理费用，且2016、2017年上诉人并未缴纳管理费。在清淤工程前，莫愁湖管理处就已向上诉人发出通知，给予充分时间让其搬离，上诉人试图索要千万元赔偿而拒绝搬离，其应对由此造成的损失自行承担。房屋装修损失与莫愁湖管理处无关，房屋被拆除系行政执法部门的行政行为，即使有损失，也应由上诉人自行承担。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。建邺城建公司辩称，上诉人未充分举证其投入水产数量、种类及时间，且未证明因抽水捕鱼对其造成的实际损失，致无法进行评估，应承担举证不能的责任。建邺城建公司与上诉人没有合同关系，其损失与建邺城建公司的行为也不存在直接的因果关系，其要求建邺城建公司承担责任缺乏事实和法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。陈明革向一审法院提出诉讼请求：判令莫愁湖管理处、建邺城建公司连带赔偿陈明革损失暂定100万元（最终金额以评估结论为准），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2004年12月30日，南京莫愁湖公园管理处水产经营公司（甲方）与南京筑鼎运贸有限公司（乙方）签订《协议》一份，主要内容为：甲方现将莫愁湖水面（大湖）约500亩承包给乙方一年，自2004年12月30日至2005年12月31日止，一年承包费为15万元，分两次付清，2005年2月5日前付10万元，2005年6月1日前付清余款5万元；大湖现有水产品（螃蟹除外）归乙方，乙方自主生产养殖，自主经营，并投入鱼种为明年生产经营作准备，乙方除水产品养殖外，不准经营其他项目，并且搞好水面卫生，不得有死鱼及漂浮物；乙方承包期内生产人员、管理人员费用自理，生产工具自理，不得违法乱纪，在管理大湖中，打人伤人后果自负，并承担刑事、民事责任与甲方无关；乙方承担生产经营及生产人员住所水电费，两月一付，承包人若违约，水产公司有权决定中止承包经营合同。在该协议乙方处另打印有陈明革字样。陈明革为证明其与莫愁湖管理处存在承包关系，申请证人王某1、王某2出庭作证。据王某1陈述，其从事水产批发，认识陈明革二十多年了，2017年、2018年，陈明革没有在其处采购过鱼苗，也没有将鱼交给其销售，2016年卖过鱼，2万元的鱼款经陈明革同意给了孙兆耀，2016年之前帮陈明革放过10多万条草鱼在莫愁湖，莫愁湖公园也在蓝藻泛滥时在其处采购过鱼苗，鱼的成长期正常半年以上。据王某2陈述，其从2012年至2017年帮陈明革捕鱼、放鱼，最后一次捕鱼是在2017年12月左右，最后一次放鱼是在2016年底，一般一年两次，6、7月一次，11、12月一次，每次大概十几万斤。莫愁湖管理处不认可证人证言，但认可其与陈明革存在不定期的承包关系，并称陈明革交纳承包费至2015年。陈明革则称，其承包费交至2016年，2017年承包费没有交，因为莫愁湖管理处找过其几次，2017年底时谈赔偿了。2017年12月14日，南京市水务局作出《关于建邺区莫愁湖湖体水质提升—清淤及生态修复工程立项的批复》，原则同意建邺区人民政府请示的莫愁湖湖体水质提升—清淤及生态修复工程项目可行性研究报告，工程实施范围为莫愁湖公园内水体，总面积约0.3平方公里，采用干湖清淤，清淤量约26万立方米，投资估算约6500万元。2018年1月11日，莫愁湖管理处向陈明革发出《关于清理莫愁湖水产的通知》一份，主要内容为：为保护莫愁湖水体，2018年建邺区区政府将对莫愁湖进行清淤，目前已经取得立项批文宁水环【2017】905号关于建邺区莫愁湖湖体水质提升—清淤及生态修复工程立项的批复，清淤工作即将开始，陈明革在接到本通知之日即停止在莫愁湖水体的一切水产养殖行为，2018年1月21日前拆除所有养殖设施，将属于个人的财物自行搬出公园，逾期将作为无主物处理，2018年1月21日前将莫愁湖内现有水产自行捕捞清理完毕，逾期未清理视同放弃捕捞权，剩余水产莫愁湖管理处将自行处理。2018年4月4日，陈明革向莫愁湖管理处递交《关于本人承包莫愁湖公园管理处鱼塘情况说明》一份，主要内容为：2003年，陈明革通过李明才介绍在公园承包垂钓中心，每年4万元承包费付给李明才，2004年，孙兆耀当时承包莫愁湖大塘水面，孙兆耀与陈明革签订合同将大塘转包给陈明革，陈明革每年交给孙兆耀15万元，合同期三年，孙兆耀收钱没有给票据，后来与孙兆耀再次签订具体合同的时间记不清，知道是2008年到期，在2006年由于园林局不让陈明革对外垂钓，补给陈明革每年5万元，承包费改为每年8万元，在此期间每年都把承包费8万元给孙兆耀，孙兆耀都不给票据，2008年到期，再次找到孙兆耀续签合同，孙兆耀讲没有合同，陈明革可以一直干到死，后来找到公园丛主任，丛主任也这样答复，2009年免一年塘租费，2009年每年2万元的承包费，陈明革继续把2万元交给孙兆耀，依然没有票据，有一次让王某1交钱给孙兆耀，2016年因为公园要清塘，就没有交承包费，现要求莫愁湖公园违约赔偿每年30万元共计900万元以及固定资产448.60万元，合计1348.60万元的费用，给陈明革一套三人居住的经济适用房。陈明革提交的照片及视频显示，莫愁湖管理处于2018年7月对莫愁湖进行了清塘。因莫愁湖公园环湖路东南角私自搭建的40平方米建筑物，南京市建邺区城市管理行政执法局多次向莫愁湖管理处送达通知，要求莫愁湖管理处自行拆除。2018年8月30日，南京市建邺区城市管理行政执法局作出《强制执行决定书》，决定自2018年8月30日起对上述违法建设组织强制拆除。陈明革为证明其损失，提交了送货单及收条，并申请证人李某1、李某2出庭作证。在陈明革提交的2017年3月2日两份送货单中载明，安子鱼1100斤，单价为20元/斤，金额为22000元；虎头鲨1080斤，单价为80元/斤，金额为86400元。送货单中无收货单位、送货单位。在陈明革提交的2017年4月28日的两张收条中载明，虾苗2000斤，单价30元/斤，合计6万元；蟹苗2000斤，单价50元/斤，合计10万元。收款人均为“殷坤和”。另有一份无日期、无签字人的收条载明，今收到鱼800斤，单价为24元/斤，花鲢3000斤，单价16元/斤，总计67200元。陈明革申请的证人李某1陈述，2016年底帮陈明革放过鱼苗、虾苗，2017年春节前后放的是蟹苗，虾苗成长周期为几个月，六月就可以上市，蟹苗到九月就可以捞。陈明革申请的证人李某2陈述，最后一次帮陈明革投放鱼苗是在2017年上半年，2018年四月份的时候最后一次帮陈明革捕过鱼，一年正常开大网两三次，开小网每天都有，大网一次开的好能卖几十万元，小的一般一千多。莫愁湖管理处对陈明革提交的证据不予认可，并陈述称，根据两位证人证言，陈明革在清塘前已经将当时投放的水产捕捞的差不多了。陈明革向一审法院提交鉴定申请，要求法院委托南京市水产科学研究所等机构对其承包的莫愁湖水面水产损失及被拆除房屋的装饰装修、附属设施及搬迁费进行鉴定。莫愁湖管理处不同意鉴定，认为现有证据不能证明其投放了多少鱼苗，根据莫愁湖管理处提交的发票显示，其自2010年至2016年每年也大量采购鱼苗投放到莫愁湖内，且湖水已经抽干，房屋已经被强拆，评估标的不存在。一审法院与南京市水产科学研究所、江苏省淡水水产研究所联系后，两部门均答复称，不具备水产损失评估资质，无法进行评估。对于陈明革主张的房屋装饰装修损失，其提交了南京市国有土地房屋室内装饰装修评估结果分户表、南京市国有土地附属物评估结果分户表复印件称，双方共同委托北京仁达房地产评估有限公司对案涉房屋的装饰装修部分、附属物进行评估，评估的价格分别为24968元、17693元。莫愁湖管理处则称，该房屋系建邺区行政执法局强拆的，造成损失也应由行政执法局承担，不应由莫愁湖管理处负担。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。陈明革称，自2008年起，双方没有再签订承包合同，承包费交至2016年。莫愁湖管理处则称，双方是不定期的承包合同，陈明革承包费交至2015年。因此，双方即使没有书面承包协议，也构成了事实的承包合同关系。该合同关系系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。当事人对自己的主张，有责任提供证据。陈明革申请对莫愁湖水产损失进行鉴定，应首先证明其投入的水产数量、投入的水产种类、投入水产的时间、捕捞情况，再结合水体环境进行综合认定。因陈明革提交的送货单、收条、证人证言，并不足以证明其投入的水产数量、时间，也不能证明每次捕捞的数量。而根据莫愁湖管理处提交的发票显示，其也多次向莫愁湖投入大量鱼苗等水产。因此，仅由评估机构单独对莫愁湖水体进行评估，并不能得出陈明革实际水产损失大小。对于陈明革主张的被拆除房屋的装饰装修、附属设施损失，虽然其提交了北京仁达房地产评估有限公司作出的鉴定结论，显示案涉房屋室内装饰装修、附属物的价格，但陈明革并未能举证证明案涉房屋系由莫愁湖管理处拆除。综上，陈明革现有证据既不能证明其损失大小，也不能证明其损失系由莫愁湖管理处与建邺城建公司的行为造成，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回陈明革的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由陈明革承担。二审中，对一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。上诉人陈明革申请证人刘某,4到庭作证。刘某,4陈述，其和陈明革原来是夫妻关系，在2008年离婚。2018年7月9日开始清淤。一开始谈的是我们自己打鱼，我说每天要30人，他们觉得费用有点高。六月底的时候他们说自己清淤，打上来鱼卖多少钱赔多少钱。2018年7月9日他们找人打了一万斤鱼苗上来。我们打鱼都是机器打，他们是人工打，导致打上来的都是死鱼，最后挖坑埋掉。就水产损失的赔偿，我们是和莫愁湖公园管理处的张磊、李姓科长一起到派出所谈的，但是没有说具体怎么谈，我提供了购买鱼苗的票据之类的，但他们不认可。关于房屋的评估清单，是莫愁湖管理处送到我们家的。我们和莫愁湖管理处对房屋的装修、附属设施赔偿没有达成协议，他们说可移动的物品可以带走，房子是城管拆的，让我们找城管。莫愁湖管理处没有在我们承包的湖面投入过鱼苗。承包期间，没有人不同意我方养殖，平时承包费交给孙兆耀，他是水产经营部的经理，我们最早都是和孙兆耀签订合同的。承包费开始十几万，后来是八万、三万，承包费变少是因为湖面种藕，占了大湖的三分之一，面积变小了。我们每年的捕捞正常三至四次，具体是根据鱼塘的情况进行投入和捕捞。为了保证最大的效益，不可能空塘。大型的捕捞一般一年两到三次，几万斤一次。最后一次大型捕捞是2017年底。鱼虾等小生产每天都有，我们在公园卖，一直到清淤前。2017年上半年投过一次鱼苗，夏天的时候也投过一次，就是2018年7月份打上来的那一批。一般白鲢投下一斤的鱼苗，当年就可以卖。如果是半斤的鱼苗，第二年可以卖。虾苗、蟹苗基本都是年初投、年底收。上诉人认为证人关于承包费减少的原因陈述有误，实际上是因为上诉人帮莫愁湖公园解决了不少纠纷。证人陈述的其他内容都是真实的。被上诉人莫愁湖管理处和建邺城建公司均认为证人虽与上诉人陈明革离婚，但仍有利害关系，其和陈明革共同经营、共同支配养殖的收益。证人陈述的不是事实，不具有合法性和真实性。上诉人另播放一审提交的视频和照片，证明莫愁湖管理处的捕捞行为给上诉人造成了巨大的损失。莫愁湖管理处对视频、照片资料的真实性没有异议，但认为根据证人所说2017年夏天的时候最后一次投放鱼苗，按照鱼苗的正常的生长周期，到2018年7月9日开始清淤工程的时候，鱼苗应该已经成鱼了。湖里面如果还有鱼苗的话，只能是自然繁殖的结果，而不是上诉人再次投放的鱼苗。且莫愁湖管理处一审中也提交证据证明曾陆续往莫愁湖的大湖里投放过各种鱼苗，累计达数万斤。清淤过程中的鱼类已经无法分清是上诉人投放还是莫愁湖管理处投放亦或是鱼类自然繁殖所剩。建邺城建公司认为该视频只能证明存在捕捞的情况，不能证明其损失。其他意见同莫愁湖管理处的意见。二审中，上诉人陈述之所以在2018年7月份清淤实施之前没有将承包的水面中的水产处理完毕，是因为双方就赔偿的事宜没有达成一致，如果当时进行捕捞的话，以后可能没有任何证据，会造成无法评估的情况。其次有很多鱼苗，如果当时进行捕捞的话，会造成不必要的损失。关于赔偿事宜，当时莫愁湖管理处说捕捞上来多少根据市场价赔偿，但最后也没有过秤。莫愁湖管理处称从来没有答应过要给陈明革赔偿，是陈明革一直用各种方式向我方索要巨额赔偿。上诉人坚持主张由法院委托具有资质的水产资源评估公司对其损失进行评估。本院认为，莫愁湖管理处将莫愁湖部分水面交付陈明革从事水产养殖，陈明革向莫愁湖管理处给付承包费，双方形成承包合同关系。因双方2014年12月30日签订的协议已于2015年12月31日到期，此后双方并未签订书面的承包合同，应视为双方对于承包期限约定不明。莫愁湖管理处在提前通知陈明革的情况下，可以随时要求解除合同。因莫愁湖湖体水质提升—清淤及生态修复工程，莫愁湖管理处于2018年1月11日向陈明革发出了书面通知，要求陈明革在接到通知后停止在莫愁湖水体的养殖行为，拆除养殖设施、搬离财物并将莫愁湖内现有水产自行捕捞清理完毕，应视为莫愁湖管理处要求解除与陈明革之间的承包合同关系，陈明革理应按照通知要求清理相关水产并返还水面。莫愁湖管理处的书面通知明确载明：“逾期未清理视同放弃捕捞权，剩余水产莫愁湖管理处将自行处理”。莫愁湖管理处实际于2018年7月实施清淤工程，从2018年1月11日莫愁湖管理处通知上诉人解除合同至2018年7月实施清淤长达半年，陈明革有充分的时间通过捕捞的方式处理完毕其养殖的水产，避免合同解除对其造成的损失。但陈明革以要和莫愁湖管理处协商赔偿事宜为由未将水产处理完毕，由此产生的损失上诉人应自行承担相应责任。上诉人称被上诉人承诺清淤当日捕捞的鱼过秤后根据市场价赔偿给上诉人，但未提交充分证据证明，对此本院不予采纳。陈明革请求法院委托评估机构对其水产损失进行评估，并要求莫愁湖管理处予以赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。关于陈明革所主张的房屋装饰装修、附属设施的损失，因该房屋并非由莫愁湖管理处予以拆除，而是由南京市建邺区城市管理行政执法局组织强制拆除，故陈明革要求莫愁湖管理处赔偿该损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人陈明革要求建邺城建集团对上述损失承担连带赔偿责任，本院亦不予支持。综上所述，陈明革的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人陈明革负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 帅审 判 员  许云苏审 判 员  刘 凡二〇一九年十二月四日法官助理  高 峥书 记 员  陈晓君