湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11097号上诉人（原审原告）：余梧华，女，汉族，1961年2月19日出生，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：郭锋，湖北尚泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董艳云，女，汉族，1964年7月25日出生，住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：徐富国，男，汉族，1953年9月8日出生，住武汉市武昌区。原审第三人：刘俊，女，汉族，1971年1月24日出生，住武汉市洪山区。上诉人余梧华因与被上诉人董艳云、徐富国，原审第三人刘俊民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。余梧华上诉请求：撤销原审判决，改判支持余梧华一审全部诉讼请求;本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定2016年1月19日借款本金为32800元没有事实依据。余梧华以现金支付方式向董艳云支付了全部40000元借款，且该笔借款并非大额现金交易，不存在违反交易惯例的情形。一审判决认定余梧华预先扣除利息没有事实依据。刘俊从董艳云处抽走的4000元与余梧华无关，一审判决将其认定为余梧华预先扣除利息没有事实和法律依据。2、对于2016年1月20日借款，一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定错误，认定事实错误。余梧华除提交转账凭证外，还提交了董艳云手机发送的收款账户及户名的短信，根据民间借贷法律特征，董艳云与上诉人之间并无其他经济往来，如果双方没有借款合意，董艳云不可能向上诉人发送收款账户，上诉人更不会平白无故向董艳云转账，董艳云辩称短信是刘俊利用其手机发送的不合常理，没有任何证据证明。其次，本案中董艳云辩称的是刘俊利用其手机和银行账户领取了借款，其主张实际借款人是刘俊，根据民间借贷司法解释第十七条的规定，董艳云应就该项主张提供证据。虽然2016年1月20日借条经鉴定不是董艳云书写，但董艳云并未举证证明是刘俊利用其手机发送的收款账户，也未证明刘俊将其收到的款项取走，不符合民间借贷司法解释第十七条的举证要求，董艳云的举证责任并未完成，应当承担举证不能的不利后果。一审判决仅根据借条的真伪判断双方不存在借款合意，忽视董艳云手机发送短信以及收到借款的事实，将举证责任强加于余梧华，属于适用法律错误。董艳云、徐富国一并答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：余梧华是职业放贷人，根据相关法律规定，余梧华的放贷行为是违法犯罪行为。通过法院文书网查询，余梧华依靠放贷，并通过法院诉讼追讨借款，致使很多人受害。余梧华与刘俊并不是第一次合作放贷，他俩之间是存在分工合意的，存在长期的合作经营放贷的关系。本案中董艳云是受害者，完全轻信刘俊的为人，被其所害，刘俊通过董艳云的手机给余梧华发信息要求借款，转款后刘俊将卡中的钱取完，之后余梧华伪造董艳云签名的借条向董艳云、徐富国主张该借款。余梧华所主张的160000元借款是不真实不存在的。刘俊未发表意见。余梧华向一审法院起诉请求：1、判令董艳云、徐富国偿还余梧华借款200000元，并按银行同期贷款利率四倍支付利息至借款付清为止，滞纳金每天按借款额的0.5%收取；2、判令董艳云、徐富国承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：2016年1月19日，董艳云向余梧华出具借据，载明：今向余梧华借到人民币40000元整，双方约定借款期限壹个月，2016年元月19日起至2016年2月18日，如逾期未还，利率按银行同期四倍支付，滞纳金每天按借款额的0.5%收取，借款人，董艳云，2016.元．19日，***，武汉市武昌区广福坊11号。董艳云自认2016年1月19日收到余梧华给付的现金32800元。余梧华提交2016年1月20日的借据，载明：今向余梧华借到人民币147200元、现金12800元，双方约定借款期限壹个月，2016年元月20日起至2016年2月19日，如逾期未还，利率按银行同期四倍支付，滞纳金每天按借款额的0.5%收取，本人自愿用武昌区中华路街鸿翔巷13号2单元3层1号作为抵押，借款人董艳云，2016.元.20日。经鉴定认定，该借据上借款人处“董艳云”的签名字迹与提供的样本字迹不是同一人书写形成。2016年1月20日，余梧华通过银行账户向董艳云转账147200元。一审另查明，董艳云与徐富国系夫妻关系，双方于1984年8月7日登记结婚。一审法院认为，合法的借贷关系应依法予以保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，民间借贷合同为实践性合同，自出借人提供借款时生效。关于2016年1月19日的借款，董艳云自认收到32800元，余梧华主张向其现金支付40000元，并提交借据为证，但未提交现金支付的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，法院认定2016年1月19日的借款本金为32800元。余梧华提交的2016年1月20日借据经鉴定，并非由董艳云出具，法院对该证据不予采信。关于2016年1月20日的借款，余梧华主张其向董艳云转账支付147200元、现金支付12800元，双方系借贷关系，董艳云认为双方不是借贷关系，钱款已由第三人刘俊领取。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提出民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。在民间借贷案件中，通常的举证责任分配原则是对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任；对已经归还借款的事实，借款人应承担举证责任。借款合同关系的基础事实不仅包括款项的实际支付，更应包括双方存在借款合意，因而仅凭金融机构的转账凭证，尚不足以证明双方之间存在借款合意，除被告认可双方之间借贷关系的情形外，原告应当进一步举证证明双方之间存在借款关系。本案中，虽有余梧华的转账凭证，但作为核心证据的借据已由鉴定认定非董艳云所出具，余梧华提交的证据尚不足以证明其与董艳云之间存在借款合意，在此情形下，余梧华作为主张权利的当事人，应当就双方存在借贷合意进一步提供证据，而余梧华不能就此举证证实，对其主张要求董艳云偿还2016年1月20日借款160000元的诉请，法院不予支持，余梧华可待事实充分及证据齐全后再行主张权利。关于利息，《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，第二十九条第二款“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，本案余梧华与董艳云未约定借期内利息，仅约定逾期利息及滞纳金，该主张总计超过年利率24%，故对余梧华关于利息和滞纳金的主张，法院予以部分支持。涉案借款行为虽发生在董艳云与徐富国夫妻关系存续期间，但徐富国并未在董艳云出具的借据上签字认可或事后追认该借款系夫妻共同债务。同时，余梧华也未提交证据证明涉案借款用于董艳云与徐富国的夫妻共同生活、共同生产经营。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”，第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，对余梧华提出的要求徐富国偿还借款本金并支付利息的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、董艳云于判决生效之日起十日内一次性向余梧华清偿借款本金32800元；二、董艳云于判决生效之日起十日内，以借款本金32800元为基数，按年利率24%的计算标准，向余梧华支付利息（自2016年2月19日起至借款本金清偿完毕之日止）；三、驳回余梧华的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由余梧华承担3680元，董艳云承担620元（此款余梧华已预交，由董艳云连同上述给付义务一并履行）。二审期间，余梧华向本院提交了一组证据，为余梧华于2016年1月19日到2016年1月30日建设银行的账户交易明细。拟证明余梧华出借40000元属实。董艳云经质证认为，不认可收到40000元，董艳云只收到32800元，借条是按照余梧华的要求出具的，扣了一个8分的息，刘俊抽了4000元。徐富国经质证认为，不知道借款的事实和经过，但同意董艳云的意见。刘俊未发表意见。本院经评析认为，余梧华提交的证据不属二审的新证据，且不能达到其证明目的，本院依法不予采信。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。二审争议的焦点问题：案涉借款金额的认定，以及如何承担还款责任的问题。本院认为，本案系民间借贷纠纷案件。余梧华在本案中主张了两笔借款，关于第一笔借款，余梧华主张以现金方式出借，并提交了一份由董艳云于2016年1月19日出具的借款金额为40000元的借据。董艳云认为余梧华在出借款项时预先扣除了利息和4000元手续费，实际收到款项金额为32800元。对此余梧华并无有效证据证明其向董艳云交付的借款金额为40000元，一审按董艳云认可收到的金额作为认定该笔借款的本金，符合法律规定，本院依法予以确认。关于第二笔借款，余梧华向法院提交了一份落款时间为2016年1月20日的借据，载明出借金额除147200元外，还有现金12800元，以及余梧华向董艳云转账147200元的支付凭证。董艳云对该借据的真实性不认可，并在一审中申请对该借据上董艳云的签名进行鉴定，经鉴定认定该借据上借款人处的签名与样本字迹不是同一人书写。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提出民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，虽然对余梧华所持有的该借据的真实性不能确认，但通过余梧华向董艳云账户转款147200元的事实，再结合余梧华一审提交的董艳云于2016年1月20日向其发送收款银行卡账号的短信截图、董艳云向余梧华提供的房产证等相关证件的原件，能够佐证董艳云存在向余梧华借款的意思表示。董艳云虽不认可该笔借款，但对于其银行账户中收到的款项不能做出合理说明，对其称手机短信系刘俊私下发送，该银行卡由刘俊控制，该款项被刘俊支取并使用的观点，董艳云并未提交任何证据加以证明，依法应当承担举证不能的后果。对于余梧华主张的现金出借的12800元，并无证据证明其向董艳云进行了交付，本院对余梧华的该项上诉请求依法不予支持，董艳云应当对其收到的147200元承担相应的还款责任。因余梧华并无证据证明双方对该笔借款存在利息的约定，本院认定董艳云应从余梧华第一次向法院起诉立案之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。余梧华的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。关于夫妻共同债务，余梧华并无证据证明其主张的借款系董艳云、徐富国共同借款的意思表示，亦无证据证明其所借款项用于董艳云、徐富国共同生活，因此，案涉债务不属夫妻共同债务，一审认定正确。余梧华的该项上诉请求，缺乏相应事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，余梧华的上诉请求部分成立，对其有理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初2117号民事判决第一、二项；二、改判湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初2117号民事判决第三项为：董艳云于本判决生效之日起十日内一次性向余梧华清偿借款本金147200元及利息（以147200元为基数，按年利率6%的标准，自2016年4月11日起计至借款清偿完毕之日止）；三、驳回余梧华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由余梧华负担400元，董艳云负担3900元（此款余梧华已预交，由董艳云连同上述给付义务一并履行）。二审案件受理费4300元，由余梧华负担400元，董艳云负担3900元。本判决为终审判决。审判长  刘阳审判员  申斌审判员  张剑二〇一九年十二月二十三日法官助理龚燕书记员伍雅玲翔