重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9723号上诉人（原审原告）：陈运树，男，1968年2月4日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：魏华建，重庆翔荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江城建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市良渚街道逸盛路169-104室，统一社会信用代码91330000720082024J。法定代表人：林韵强，董事长。委托诉讼代理人：霍育河，男，该公司员工。上诉人陈运树因与被上诉人浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建公司）劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初3833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈运树及其委托诉讼代理人魏华建，被上诉人浙江城建公司的委托诉讼代理人霍育河参加了诉讼。本案现已审理终结。陈运树上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈运树的诉讼请求；一审、二审诉讼费由浙江城建公司负担。事实和理由：1.一审法院认定陈运树与浙江城建公司之间不存在劳动关系以及浙江城建公司不承担用工主体责任错误。浙江城建公司将工资支付给陈运树以外的7人，然后包括陈运树在内的11人对这7人的工资按劳分配，可见，陈运树的工资也是由浙江城建公司发放。周茂礼、李强系浙江城建公司的员工，陈运树系周茂礼的工友，周茂林介绍陈运树到工地上班，日常考勤由周茂林负责，由李强负责管理，因此，陈运树也应为浙江城建公司的员工。木工劳务由浙江城建公司发包给李强，李强不具备用工资格，对于李强招用的劳动者，陈运树做工受伤应由浙江城建公司承担用工主体责任。陈运树一审已举示了充分的证据。2.一审适用法律错误，不一视同仁。一审应当适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《重庆市高级人民法院关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》第九条的规定。浙江城建公司辩称，农民工工资发放系实名制管理，银行工作人员到工地统一办理工资卡，根据进场人员统计每周办理1-2次。对企业来说实名制管理很麻烦，但是建委有明确规定。开发商每月都有30%进度款拨入农民工工资专户，工资都是从专户支出。同样是在工地上班，周茂礼有工资卡，陈运树没有就很可疑。陈运树提供的考勤表与实际采用的表格不符，因为工人上班会弄脏手，不会像对方提供的表格那么干净，明显是伪造的。陈运树向一审法院起诉请求：１.确认陈运树与浙江城建公司从2018年12月16日起至今存在劳动关系；２.诉讼费由浙江城建公司承担。一审法院认定事实：浙江城建公司系成立于1999年11月21日的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为承包境外房屋建筑工程和境内国际招标工程，及境外工程所需的设备、材料的出口，对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员，工业与民用建筑工程设计、施工等。浙江城建公司承建了位于重庆市铜梁区东城街道办事处的“金科·集美东方”一标段土建及普通水电安装工程。2019年1月19日，陈运树因外伤致右手出血，在铜梁曹邦昌诊所进行清创包扎。2019年1月20日，陈运树到重庆市铜梁区人民医院检查，经诊断为右环指远节指骨骨折。陈运树举示的户名为钱治友的中国农业银行借记卡交易明细显示，浙江城建公司于2019年1月25日向钱治友转账5000元，2019年1月29日分两次转账5000元，备注均为“工资”。户名为陈运立的中国农业银行借记卡交易明细显示，浙江城建公司于2019年1月25日向陈运立转账5000元，2019年1月29日分两次转账5000元，备注均为“工资”。2019年2月28日，陈运树向铜梁区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局认为，工伤认定期间，双方劳动关系存在争议，遂于2019年4月9日作出铜人社伤险中字（2019）6号《工伤认定中止通知书》，中止工伤认定。2019年4月2日，陈运树向重庆市铜梁区劳动人事争议人事仲裁委员会申请，请求裁定确认陈运树与浙江城建公司2018年12月16日至今存在劳动关系。该委经审理，于2019年5月10日作出渝铜劳人仲案字（2019）第227号《仲裁裁决书》，裁决书载明：虽然双方当事人主体适格、陈运树提供的劳动属于浙江城建公司业务的组成部分，但陈运树并未举示有效证据证明其接受浙江城建公司的管理，工资由浙江城建公司支付。陈运树举示的两名证人的银行流水不能证明浙江城建公司向陈运树直接支付工资，且该支付形式也不是一种持续、定期的工资支付方式，同时，申请人和两名证人均称浙江城建公司将木工劳务外包给案外人李强，日常工作由周茂礼进行考勤、由李强负责管理，不需要向浙江城建公司请假，陈运树也没有举示周茂礼与浙江城建公司之间存在劳动关系的证据，因此，陈运树与浙江城建公司之间不存在法律上的隶属关系，故裁定驳回陈运树的仲裁请求。陈运树不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。庭审中，双方均表示，对仲裁裁决书认定的事实无异议。陈运树陈述，陈运树系由木工班组周茂礼介绍到浙江城建公司工地工作，由周茂礼负责考勤，向周茂礼请假，工资是由浙江城建公司通过银行卡发放给包括陈运树、钱治友、陈运立在内的11人中的7人，再由7人进行分配。浙江城建公司陈述，木工是承包出去的，认可周茂礼系浙江城建公司的工作人员。一审法院认为，陈运树与浙江城建公司未签订书面劳动合同，陈运树主张与浙江城建公司之间存在劳动关系，根据谁主张、谁举证的法律原则，陈运树应当对此承担举证责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”陈运树与浙江城建公司主体资格适格，陈运树从事的木工工作也是浙江城建公司业务的组成部分，但是，根据前述审理查明的情况，陈运树系由木工班组周茂礼介绍到浙江城建公司工地工作，由周茂礼负责考勤，向周茂礼请假，工资由浙江城建公司通过银行卡发放给包括陈运树、钱治友、陈运立在内的11人中的7人，再由7人进行分配，并没有直接发放给陈运树，所以，浙江城建公司的各项劳动规章制度并不适用于陈运树，陈运树也不受浙江城建公司的劳动管理，工资也不由浙江城建公司直接发放。陈运树与浙江城建公司之间不存在法律上的隶属关系，对陈运树要求确认双方自2018年12月16日起至今存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈运树的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈运树负担。二审中，陈运树申请证人周茂礼作证。周茂礼称其与陈运树为工地同事，从事木工工作，木工老板系李强；共有11人上班，工资发到其中7人银行卡中，然后由11个人分；考勤表系周茂礼手抄的。陈运树拟证明其与浙江城建公司存在劳动关系。浙江城建公司质证称，不认可对方的证明目的。本院认为，仅凭证人证言无法证实陈运树与浙江城建公司存在劳动关系。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为陈运树与浙江城建公司之间是否存在劳动关系。作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，一方提供劳动力、另一方提供劳动报酬的社会关系。基于劳动力具有财产性和人身性的双重属性，劳动关系不仅仅是劳动者与用人单位之间劳动力与劳动报酬的物质交换关系，同时还是劳动者与用人单位之间的人身从属关系。确立劳动关系必须满足人格从属性和经济从属性的标准，前者是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权，人格从属性是对劳动者自行决定自由权的一种限制；后者是指劳动者必须为用人单位提供劳动以获取劳动报酬，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系，亦即劳动者并非为自己提供劳动，而是为用人单位提供劳动，并以用人单位提供的劳动报酬和其他福利待遇作为其主要生活来源，用人单位向劳动者提供相应的生产资料和劳动条件并承担相应的劳动风险和法律规定的用人单位责任。本案的仲裁阶段中，陈运树及其申请的证人均称浙江城建公司将木工劳务外包给案外人李强，陈运树也认可接受李强管理，可见，陈运树并非在浙江城建公司的直接指挥、命令、管理下提供劳动，其劳动报酬也并非由浙江城建公司直接发放。陈运树与浙江城建公司之间不存在人格从属性和经济从属性，故不存在劳动关系。此外，关于陈运树上诉称一审未认定浙江城建公司承担用工主体责任错误，该主张不成立，陈运树在本案中的诉请为确认其与浙江城建公司存在劳动关系，而非要求浙江城建公司承担用工主体责任。陈运树上诉称周茂礼为其工友，故主张以周茂礼的身份认定陈运树与浙江城建公司之间存在劳动关系，该主张亦不成立。虽然陈运树与周茂礼在同一班组工作，但工作地点、内容相同并不必然推定用人单位相同，尤其在建设施工领域，存在劳动、劳务、雇佣关系混杂的情形，在陈运树未能举证证明其与浙江城建公司之间存在劳动关系特征的情况下，以此推定其为浙江城建公司员工，本院不予认可。最后，关于陈运树上诉称一审适用法律错误的问题，本院认为，本案针对诉请是否双方存在劳动关系进行审理，依法适用劳动关系的法律规定，陈运树主张本案适用用工主体责任的相关法律法规，不符合法律规定，不能成立。综上所述，陈运树的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈运树负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇一九年十二月十日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波