湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘01刑终476号原公诉机关浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）凌强，男，1985年8月26日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，居民，户籍地福建省宁化县，住湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审，2019年2月12日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。辩护人陈高华，湖南轩辕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄泽福，男，1986年9月11日出生于福建省宁化县，汉族，中专文化，居民，户籍地福建省宁化县，住湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审，2019年2月12日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。辩护人肖志刚，湖南天地人律师事务所律师。辩护人曹轲，湖南天地人律师事务所实习律师。浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人凌强、黄泽福犯诈骗罪一案，于二Ｏ一九年二月十二日作出（2019）湘0181刑初3号刑事判决。原审被告人凌强、黄泽福不服，提出上诉。本院于2019年3月22日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人、检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。原审判决认定，2014年下半年，被告人黄泽福冒用黄某之名主动找到浏阳市大瑶建友钢材经营部（以下简称建友钢材部）以低于市场的价格推销钢材，钢材由被告人黄泽福安排司机到长沙市湖南广隆钢材经营部进货后送至建友钢材部，意图通过虚增《送货单》增加货量的方式骗取对方钱财，但因该经营部时任会计记账细致而无法虚增。2015年时，被告人黄泽福见建友钢材部会计改由他人担任，便继续给建友钢材部送货，通过几次送货后发现该会计不另行记账，结账都是通过其提供的《送货单》结算货款，且该会计为谋取私利亦提出要其虚增《送货单》。之后，被告人黄泽福除为该会计虚增数张《送货单》外，另行虚增《送货单》约11张，货重计121吨左右，货款不少于人民币21万元。2015年年底，被告人凌强得知其同乡被告人黄泽福在建友钢材部骗取钱财后，也找到陈某以低于市场的价格推销钢材，亦安排司机从湖南广隆钢材经营部进货后送货给建友钢材部，同样采取虚增《送货单》的方式，虚增《送货单》不少于12张，货重不少于132吨，货款不少于人民币22万元。另查明，被告人黄泽福向建友钢材部称其名叫“黄某”、被告人凌强称其姓“林”，部分钢材进货的价格还高于卖给建友钢材部的价格；被告人黄泽福使用一个名叫胡某的人的银行账户，被告人凌强使用一个叫周某、一个叫吴某1的人的银行账户同建友钢材部结算货款。原审判决认定上述事实的证据有：被告人黄泽福、凌强的供述，证人王某1、熊某、肖某等人的证言，户籍证明材料，到案经过材料，湖南省高速公路收费系统交易信息，通话记录，银行流水，短信照片，送货单，入所健康检查表，新收押人员一周身体状况跟踪检查记录，搜查笔录及图片，辨认笔录等。原审法院认为，被告人凌强、黄泽福以非法占有为目的，采取虚增《送货单》增加货量的方式骗取他人财物，被告人凌强的数额为人民币22万余元，被告人黄泽福的数额为人民币21万余元，均系数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。二被告人的犯罪行为给被害人造成的损失，应责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，六十四条之规定，原审判决如下：一、被告人凌强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十万元；被告人黄泽福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人凌强、黄泽福分别退赔浏阳市大瑶建友钢材经营部经济损失人民币二十二万元、人民币二十一万元。上诉人凌强上诉及其辩护人辩护提出：原审判决认定凌强犯诈骗罪的事实不清，证据不足。上诉人黄泽福上诉提出：原审判决认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足；原审判决量刑过重。上诉人黄泽福的辩护人辩护提出：上诉人黄泽福没有实施诈骗行为，原审判决认定上诉人黄泽福犯诈骗罪的事实不清，证据不足，请求改判黄泽福无罪。经审理查明，2014年下半年，上诉人黄泽福冒用“黄某”之名主动找到浏阳市大瑶建友钢材经营部（以下简称建友钢材部）以低于市场的价格推销钢材，钢材由上诉人黄泽福安排司机到长沙市湖南广隆钢材经营部进货后送至建友钢材部，意图通过虚增《送货单》增加货量的方式骗取对方钱财，但因该经营部时任会计记账细致而无法虚增。2015年时，上诉人黄泽福见建友钢材部会计改由他人担任，便继续给建友钢材部送货，通过几次送货后发现该会计不另行记账，结账都是通过其提供的《送货单》结算货款，且该会计为谋取私利亦提出要其虚增《送货单》。之后，上诉人黄泽福除为该会计虚增数张《送货单》外，于2016年另行虚增《送货单》约11张（11车）。黄泽福供述其送货的最后3车没有结账。黄泽福虚增的钢材应认定为8车，按每车送货11吨计算货重88吨，按黄泽福向建友钢材部所送钢材的最低单价每吨1760元计算，黄泽福诈骗所得为154880元。2015年年底，上诉人凌强得知上诉人黄泽福在建友钢材部骗取钱财后，也找到陈某自称姓“林”，以低于市场的价格推销钢材，亦安排司机从湖南广隆钢材经营部进货后送货给建友钢材部，同样采取虚增《送货单》的方式，于2016年3月至同年12月虚增《送货单》约25张，凌强供述其送货的最后4车没有结账。凌强虚增的钢材应认定为21车，按每车送货11吨计算货重为231吨，按凌强向建友钢材部所送钢材的最低单价每吨1700元计算，凌强诈骗所得为392700元。2017年6月6日，上诉人凌强、黄泽福被抓获归案。证明上述事实的证据有：1、搜查笔录、扣押物品照片、物证照片，证明从上诉人黄泽福驾驶的湘Ａ×××××奥迪Ａ4车上查获了一张名为“黄某”的假身份证和26本空白送货单。2、湖南省高速公路收费系统交易信息，证明湘Ａ×××××车于2016年2月24日至2016年12月2日在大瑶出站口共有27次出站记录，湘Ａ×××××车于2016年1月5日至2016年10月28日在大瑶出站口共有35次出站记录，36次进站记录。湘Ａ×××××车于2016年1月3日至2016年12月9日在大瑶出站口共有65次入站记录。3、周某、吴某1银行交易记录，证明2016年1月1日至2016年12月1日，从王某2账户向周某账户转账共计229万余元。2016年2月24日至，从王某2账户向吴某1账户转账共119.8万元。4、送货单，证明2016年，黄泽福给建友钢材部送货的80余张《送货单》中最低钢材单价为每吨1760元。2016年凌强给建友钢材部送货的120余张《送货单》中最低钢材单价为每吨1700元。上述《送货单》显示每车货重均超过11吨。5、长沙市公安局物证鉴定所鉴定人余某、张某出具的长公物鉴（文检）字［2019］4号检验报告，证明送检的黄泽福和凌强共208张《送货单》均为复写形成；其中部分《送货单》“王某1”和“王某3”签名系描摹形成。6、证人王某1的证言，辨认笔录，证明其父亲王某2、其姑父陈某以及吴某2、黄某4人合伙开办了建友钢材部。其在该经营部负责记账、装卸货、存取钱。2014年，一个自称黄某的“黄总”开始来经营部送线材。2015年上半年，其与“黄总”商量要他多开一些票，按这些票转钱过去后，再由“黄总”将多转的钱转入其银行卡内。“黄总”同意了。其让黄总填了一张虚假的送货单，并由其签字。之后其转账给“黄总”，并让“黄总”将多开票的钱转入其银行卡上。2015年，其又让“黄总”给其开了一张假票。2015年底，其让“黄总”多开了票，2016年2月，“黄总”将多开票的钱转了19000元到其银行卡上，其分给黄总700元。2016年6月，其以让“黄总”多开票的方式收到“黄总”转来的23700元。2016年8月，以上述方式收到“黄总”转来的26100元。2016年10月，以上述方式收到“黄总”转来的27000元。其一共让黄总多开了5次左右的票，每次只多开一张票，合计10万元左右的钱。2016年10月，公司算账时发现不对劲，其就没有让黄总多开票了。其公司的其他客户都是熟人联系的，都是电脑开票来的，附带磅单等材料。而来其公司的“黄总”、“曹总”、“林总”、“张总”送的线材比市场价每吨便宜100元至200元，他们都是开具手工送货单，单据上都没有写日期，他们每人有两本送货单。2016年，其公司进购“黄总”线材1015.376吨，进购“曹总”线材928.956吨，进购“林总”线材1523.34吨，进购“张总”线材496.23吨，进购长沙“李总”57.775吨。给“林总”送货的司机只有一个，车牌是湘Ａ×××××,是一辆蓝色的货车。“黄总”和“曹总”提供的账户户名为胡某，“林总”提供的账户户名为周某和吴某1。经王某1辨认，“林总”系上诉人凌强，“黄总”系上诉人黄泽福。7、证人陈某的证言，证明其是大瑶建友钢材部的股东之一。其他股东分别是吴某2、王某4、王某5、黄某。王某4的儿子王某1负责钢材店的收发货与往来账目，其他股东负责拉业务。2016年9月，王某1说钢材店的经营状况不好，亏损了几百万元。其请来专业会计师查账，发现亏损了390万元。经查找原因，发现购买的钢材数量与发货单上的数量相比，少了1823.351吨，折合人民币约390万元。2016年2月，有人到钢材经营部来推销钢材，每吨比其他地方少150元至200元的价格。股东一致同意从对方那里购买线材，由王某1与对方联系发货。到后来查账时才发现对方开出的发货单与实际到货不相符。发货单多了，收货少了。对方共有5个人，分别是“黄老板”、“曹老板”、“林老板”、“张老板”、“李老板”。8、证人熊某的证言，辨认笔录，证人熊某提交的短信记录，证明熊某在长沙高桥市场开了广隆钢材营销部。2014年，其认识了自称黄某的“黄总”。通过黄某，其还认识了“凌总”、“张总”、两个“曹总”，还有一个。这些人都从其这里进购钢材。“黄总”是从2014年开始一直到2016年下半年，“凌总”是2015年到2016年下半年。“黄总”开着一辆牌照为湘Ａ×××××的奥迪Ａ4车。他们到其公司拉货，都由他们自己调车，联系其公司员工肖某装货，再按发货单结算货款。“黄总”等人主要来买8号或10号的钢材。一卷卷的带螺纹的钢材叫盘螺，不带螺纹的叫线材。2016年期间，“黄总”使用牌照为湘Ａ×××××的调货车，“凌总”使用湘Ａ×××××的调货车，两个“曹总”使用湘Ａ×××××的调货车。2016年期间，“黄总”总共拉了50车左右的线材，每车11吨至12吨，总共约100吨；“凌总”总共拉了80车左右的线材；两个曹总购买了50车左右。“黄总”、“凌总”一般一个月购买7至8车钢材，到2016年底就联系不上他们了。“黄总”、“凌总”在没有继续购买钢材后，说公安局找上了他们，风声很紧，他们给客户多写了单据，要求其销毁所有交易的凭证、单据和电话联系记录。其就把和他们生意往来的账单全都销毁。经熊某辨认，“黄总”系上诉人黄泽福，“凌总”系上诉人凌强。9、证人肖某的证言，辨认笔录，证明其系广隆钢材销售部的业务员，其手机号是151××××6229。钢材的市场价格不固定，低的时候是1700多元一吨，高的时候是3000多元一吨，其公司以比出厂价高30元左右的价格对外销售。“黄总”、“凌总”、“曹总”都是从其公司老板熊某手中进货，他们购买的线材基本都是8号和10号的，6号购买得极少。每车钢材6卷，在11吨至12吨之间。2016年，“黄总”使用的调货车是湘Ａ×××××，2016年购买了约50车钢材，“凌总”使用的调货车是ＡＣ0811，2016年购买了约80车钢材。两个“曹总”使用的调货车是湘Ａ×××××。经肖某辨认，“黄总”系上诉人黄泽福。10、证人郭某的证言，辨认笔录，证明其有一辆车牌为湘Ａ×××××的蓝色一汽青岛解放牌货车。2015年底，其替一个叫“凌总”的人给大瑶建友钢材行送了一车线材。2016年一直到11月份，陆续为“凌总”送钢材到大瑶建友钢材行送货。其为“凌总”送货没有固定的频率，一个月有时候是2至3车，有时候是6至7车，每车11至12吨。2016年期间共给大瑶送了约80车。经郭某辨认，“凌总”系上诉人凌强，肖某是一力钢材市场“熊总”手下的人。11、证人谢某的证言，辨认笔录，证明其有辆牌照为湘Ａ×××××的红色货车。从2015年底至2016年下半年，其为一个叫“黄总”的人拉线材到大瑶建友钢材行，每车11吨至12吨。这些线材都是找“一力物流公司”一个叫“熊总”的人进货，没有从其他地方拉过钢材到大瑶建友钢材行。每次找“熊总”进货都是联系“熊总”手下的人，电话是151××××6229。其为“黄总”送线材到浏阳，一般一个月5车，最多的时候一个月不超过10车，总共拉了四、五十车，每次都是从大瑶收费站下车。经谢某辨认，“黄总”系上诉人黄泽福。12、证人焦某的证言，证明其有一辆车牌为湘Ａ×××××的货车。2015年下半年，一个叫“黄总”的人要其运线材到大瑶建友钢材部。运了几次之后，一个叫“曹总”的人也要其运货。13、证人彭某的证言，辨认笔录，证明其在湖南钢材大市场长沙市天心区鼎业建材经营部做钢材生意。2012年至2013年与一个自称“黄总”的人做过钢材生意。但“黄总”拒绝提供身份信息。经彭某辨认，“黄总”系上诉人黄泽福。14、证人李某、罗某的证言，证明其二人在浏阳市建友钢材部从事线材加工的工作。其二人每天都会将加工钢材的数量计账，并在每天下班前找经营部老板核实。2016年全年共加工了约3000吨线材。钢材老板把钢材送过来就会加工，没有囤货的情况，经营部的线材绝大部分由其二人进行加工，也有一小部分是整卷卖出的。15、到案经过材料，证明上诉人黄泽福、凌强于2017年6月6日被抓获归案。16、入所健康检查表，新收押人员一周身体状况跟踪检查记录，出所人员健康检查登记表等材料，证明上诉人凌强、黄泽福入看守所、被取保候审出看守所时身体健康状况正常。17、户籍证明材料，证明上诉人凌强、黄泽福的年龄等主体身份情况。18、上诉人黄泽福的供述和辩解，辨认笔录，证明其福建老家有到经营门店内调包送货单的做法，通过这样增加送货单的数量从而赚钱。其知道后就想以这种方式赚钱。2014年下半年，其联系了浏阳市建友钢材部老板陈某，每吨钢材以比市场价低150元到200元的价格销售钢材给大瑶建友钢材部。因建友钢材部的会计吴某2很精明，交货的时候根本无法调包，其就和吴某2讲现在钢材行情不好，无法做，过段时间行情好的时候再合作。2015年下半年,其发现吴某2已经调到太平桥钢材厂，大瑶建友钢材部的会计换成王某1，其就试着再向建友钢材部送货。2015年，其向王某1提供了一本送货单。其了解到王某1不会另外再做账，而是根据其提供的送货单进行结算，其就发现机会来了。为了更好地调包作案，其试探地问王某1是否需要多开一、两张送货单。其让王某1把钱打来，其再将多开出的虚假送货单上的钱返还到王某1账户上，王某1同意了。2015年，其为王某1虚开了两张送货单，王某1就对其放松了警惕。其和王某1说会提供两本送货单用于送货，实际上用两本送货单是为了方便调包。2016年，其送货给王某1并向王某1提供的两本送货单都是其老家专门用于调包使用的。其聘请了司机帮助送货到大瑶建友钢材部。过磅卸货后，其会支开司机，到王某1办公室找到王某1，根据过磅的重量在其之前提供给王某1的送货单上填写重量、价格、货款，并由王某1签字确认。每本送货单的前四次送货，其都不会立刻调包，到第五次的时候，其就会准备一本同样的送货单，在上面模仿前四次送货的情况，并增加了一车约12吨的重量。并趁王某1不注意的时候进行调包，把王某1保存的送货单放进自己的口袋，把其增加了送货数量的送货单交给王某1签字。其送四次货，就会催王某1付钱。其与王某1结算时，王某1将送货单拿出来，把已经结算的单子撕下来，没有结算的不撕。按这种方式，其在2016年帮王某1虚开了7车左右的货单，约70吨，共计137300元，王某1给了其1.5万元封口费。其私自调包更换增加了11车，按每车12吨计算，约130吨，获利24万元左右。其开给王某1共计86张送货单，其中83张已经结算，只有最后3车没有结账。其使用一个叫胡某的人的银行卡与建友钢材部结算货款。使用胡某的银行卡及冒用黄某的身份都是便于作案。凌强、曹某1、曹某2等人也是以虚开送货单的方式来获利，为了便于在建友钢材部相互交流、提醒、不被发现，曹某2也用胡某这张银行卡让建友钢材部转账。19、被告人凌强的供述和辩解，辨认笔录，证明其从一个叫“小狼”的人那里听说黄泽福在大瑶陈某手中诈骗钱款。2015年年底，其联系了大瑶镇的陈某，以每吨低于市场价70至80元的价格向陈某公司提供钢材。该公司的王某1负责接货、验货、对账。2016年3月，其发现王某1在核对供货单据时很随意，并没有严格认真细致地核对具体的供货日期，加上其之前做饮料生意时有过骗取他人货款的经验，其觉得有空子可钻，就向王某1提供供货单据，并使用和王某1手中的供货单据本一样的单据本，在其中多开一张供货单据并找人模仿王某1笔迹的方式，找机会将王某1手中真实的供货单据本调换出来。结账的时候，王某1的公司会按其提供的供货单据总数进行结账。这样在不知不觉中，其就可以多获得钢材款。其在王某1没有发觉的情况下，每送十车左右的钢材就会多虚增三张单据。一年来，其总共虚开了约25车钢材，约280吨，价值约60万元，但还有4车货没有进行结算。其供货给王某1所在公司的钢材都是从长沙一个叫熊总的老板那里进购的，进货价比其卖给王某1公司的价格高。之所以这样亏本卖出，是为了找机会开具虚假单据，诈骗钱财。从2016年12月以来，由于钢材价格浮动大，其没有与陈某的公司做生意了。为避免被公安机关查出，其使用户名为周某、吴某1的银行卡与王某1结算货款，建友钢材部共计向这两张卡付款3459100元。本院认为，上诉人凌强、黄泽福以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人凌强、黄泽福的犯罪所得，应责令退赔。上诉人凌强、黄泽福上诉及其二人的辩护人辩护提出原审判决认定凌强、黄泽福犯诈骗罪的事实不清，证据不足，请求改判无罪。经审查，上诉人凌强、黄泽福以非法占有为目的，通过采取虚增《送货单》增加货物数量的方式骗取货款，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大；上述事实，有上诉人凌强、黄泽福的供述，证人王某1、熊某、肖某等人的证言，银行流水、送货单等予以证明，证据确实、充分，足以认定，故对凌强、黄泽福及辩护人提出请求改判无罪的上诉及辩护理由不予采纳。上诉人黄泽福上诉提出原审判决量刑过重。经审查，二审期间认定黄泽福诈骗数额为154880元，应在原审判决量刑的基础上对其适当从轻，对该上诉理由予以采纳。综上所述，鉴于本院二审认定上诉人凌强的诈骗数额多于原审判决认定的数额，认定上诉人黄泽福的诈骗数额少于原审判决认定的数额，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持浏阳市人民法院（2019）湘0181刑初3号刑事判决第一项对上诉人凌强犯诈骗罪的定罪量刑部分和对上诉人黄泽福犯诈骗罪的定罪部分；二、撤销浏阳市人民法院（2019）湘0181刑初3号刑事判决第一项对上诉人黄泽福犯诈骗罪的量刑部分和第二项；三、上诉人黄泽福犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月12日起至2023年7月2日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；四、责令上诉人凌强、黄泽福分别退赔浏阳市大瑶建友钢材经营部经济损失人民币三十九万二千七百元、人民币十五万四千八百八十元。本判决为终审判决。审判长  唐雪平审判员  刘 舸审判员  赵佳玮二〇一九年十二月四日书记员  吴子娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。