广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1016号 上诉人(一审原告)：崇左市港达汽车修理有限公司，住所地崇左市江州区马安村叫河屯马安小学斜对面一号商铺。统一社会信用代码:91451402MA5LACJ895。 法定代表人：陈海平，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄红，广西大腾律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：蒙定光，广西大腾律师事务所执业律师； 被上诉人(一审被告)：陆文伟，男，1970年12月20日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：罗月玲，广西诺尔律师事务所执业律师。 上诉人崇左市港达汽车修理有限公司（以下简称：港达公司） 因与被上诉人陆文伟劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 港达公司上诉请求:撤销一审判决,改判支持港达公司的诉讼请求。事实和理由:港达公司与陆文伟之间不存在劳动关系，港达公司不具备用工资格，港达公司与陆文伟之间在法律上属于临时雇佣关系，不需要向陆文伟支付双倍工资、养老保险金和双倍失业金。陆文伟违反公司规章制度被公司开除，主要表现在不服从公司管理，私自收取费用，不按照要求进行操作等,经公司多次教育,拒不悔改。2018年8月28日,港达公司召开解聘会,决定开除陆文伟，该程序符合规定,港达公司开除陆文伟不属于法律规定支付经济补偿金和失业赔偿金的情形，不应向陆文伟支付经济补偿金和失业赔偿金。在雇员期间,港达公司按陆文伟付出的劳动支付劳务报酬,不存在拖欠劳务费的情形,也不存在书面或口头约定提成费等事项,陆文伟要求支付二保维修费提成没有事实和法律依据。综上,请求二审法院作出公正的判决。 陆文伟辩称，1.港达公司与陆文伟存在事实劳动关系；2.港达公司未与陆文伟订立劳动合同，应支付二倍工资差额；3.港达公司违法解除劳动合同关系，应支付违法解除劳动合同的经济补偿金和失业赔偿金；4.港达公司应向陆文伟支付45%的二保提成费。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 港达公司向一审法院起诉请求：一、港达公司与陆文伟不存在劳动关系；二、港达公司无需向陆文伟支付二倍工资差额22000元；三、港达公司无需支付解除劳动关系经济补偿金2198元；四、港达公司无需赔偿失业赔偿金6090元；五、港达公司无需向陆文伟支付二保维护费提成额5004元。 一审法院认定事实:陆文伟于2017年8月1日到港达公司处工作，岗位为引车员，2017年9月份后，从事技术负责人工作，对车辆维修、二保维护的总负责，对其他维修员所作的工作进行最后检查签字。双方未签订劳动合同，工资为约定工资1500元及岗位津贴500元，如有加班，有加班工资。每月的8-15日到公司的财务处签字领取工资（现金形式），每天工作时间为上午8:00-12:00,下午13:30-18:00。每周工作五天，每月休息八天。2018年5月港达公司办理了道路运输许可证，5月17日前免费向客户提供了几天的二保业务，自5月17日起开展二保上线收费业务。2018年8月17日，港达公司以陆文伟“不服从工作调度”为由书面通知陆文伟“从8月20日至22日放假3天回家反省，放假期间按崇左市劳动部门最低工资发放，23日后，经公司领导讨论决定是否继续工作或解聘工作，等待通知。”8月23日陆文伟返回公司，港达公司口头告知陆文伟继续休息到月底，并提出陆文伟可以另行找工作，找不到再回原告处工作。9月4日，陆文伟与港达公司沟通出具解除劳动关系的证明，结算劳动报酬等事宜，港达公司不予出具证明，且双方对劳动报酬的结算未能达成一致。陆文伟向崇左市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求:一、确认陆文伟与港达公司双方从2017年8月2日至2018年9月3日存在劳动关系；二、请求确认港达公司与陆文伟之间的劳动合同关系于2018年9月4日解除；三、港达公司支付双倍工资24200元；四、港达公司支付经济补偿金2200元；五、港达公司支付经济赔偿金2200元；六、港达公司为陆文伟补交劳动关系存续期间养老金;七、港达公司赔偿陆文伟失业保险金6960元；八、港达公司支付陆文伟劳动报酬（二保提成、维护费提成）共11264.65元。2018年12月4日，崇左市劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲案字[2018]第168号仲裁裁决书，裁决：一、港达公司与陆文伟劳动关系于2018年9月4日解除，双方自2017年8月2日至2018年9月4日存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起十日内，港达公司支付陆文伟自2017年9月2日至2018年8月1日未签订劳动合同二倍工资差额22000元；三、自本裁决生效之日起十日内，港达公司支付陆文伟解除劳动关系经济补偿金2198元；四、自本裁决生效之日起十日内，港达公司支付申请人陆文伟未缴失业保险失业赔偿金6090元。五、自本裁决生效之日起十日内，港达公司支付陆文伟二保提成5004元。六、驳回陆文伟其他仲裁请求。港达公司不服该仲裁裁决，于2018年12月18日向一审法院起诉。根据陆文伟提供的二保费用收取清单及港达公司提供的《崇左市港达汽车修理有限公司5-8月车辆维护、二保上线收费记录报表》，按照双方统计的同一车型及车牌号的车辆收取的二级维护费计算出陆文伟、马丽清、李福艳共收到的金额为34020元。 一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。陆文伟自2017年8月1日到港达公司处上班，港达公司是于2017年8月2日经过工商行政部门依法设立的公司法人，陆文伟符合法律规定的劳动年龄，双方均符合法律规定的主体资格。港达公司的经营范围是机动车维修、汽车零配件销售、汽车美容、装饰服务，陆文伟的岗位是电器员和电脑操作员，负责车辆维修和保养及电脑操作等工作，陆文伟提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。陆文伟每天工作八个半小时，工作时间由港达公司进行安排，陆文伟接受港达公司的管理，从事有报酬的工作。陆文伟每月8日到15日左右到公司财务处领取工资,结合港达公司按期向陆文伟支付款项的事实，一审法院认定港达公司与陆文伟之间2017年8月2日至2018年9月4日存在劳动关系。港达公司诉称其与陆文伟存在承包关系而非劳动关系，并提供崇左市运通机动车检测有限公司出具给陆文伟工程款的收据用于证明，一审法院认为该收据是崇左市运通机动车检测有限公司出具的，且陆文伟提供的劳务是遮雨棚等工程而非机动车维修等工作，故对港达公司的辩解意见一审法院不予采纳，港达公司与陆文伟之间存在劳动关系。关于港达公司是否应当支付陆文伟未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。陆文伟在港达公司单位工作期间，双方未订立书面劳动合同，港达公司应当向陆文伟每月支付二倍的工资。陆文伟自2017年8月2日到港达公司处工作，至2018年9月4日离职，故港达公司应该向陆文伟支付2017年9月3日至2018年8月1日的二倍工资差额。陆文伟主张月工资为2000元，其每月的8日-15日到公司的财务处以现金形式签字领取工资，如有加班，加班费另算。根据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，加班费属于工资范畴，又依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”规定，陆文伟的工资数额、领取情况应由港达公司提供，现港达公司拒不提供相关材料，应承担相应的不利后果。根据陆文伟提供的工资单证实其2017年9月的工资为2828元（2000元+827.59元)、10月的加班工资为276元、11月工资2000元，12月工资为2078元（2000元+78元），2018年1月的工资为2276元（2000元+276元）、2月工资为2000元、3月工资为2552元（2000元+552元)、4月的工资为2137.93元(2000元+137.93元）、5月的工资为2075.43元（1937.5元+137.93元）、6月的工资为2000元、7月工资为2000元，陆文伟2017年10月的工资港达公司亦举证证明，故一审法院采纳陆文伟的月工资为2000元的主张。综上，港达公司应当向陆文伟支付2017年9月3日至2018年8月1日的二倍差额，合计24223.36元。陆文伟要求港达公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额24200元，未超过法律规定标准，一审法院予以支持。关于港达公司是否应当向陆文伟支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。2018年8月17日，港达公司以陆文伟“不服从工作调度”为由书面通知陆文伟“从8月20日至22日放假3天回家反省，放假期间按崇左市劳动部门最低工资发放，23日后，经公司领导讨论决定是否继续工作或解聘工作，等待通知。”8月23日陆文伟返回公司，港达公司口头告知陆文伟继续休息到月底，并提出陆文伟可以另行找工作，找不到再回港达公司处工作。9月4日，陆文伟与港达公司沟通出具解除劳动关系的证明，结算劳动报酬等事宜，视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，港达公司应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿金按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算，2017年8月2日至2018年9月4日期间，陆文伟在港达公司单位工作长达一年一个月零二天，港达公司应该向陆文伟支付1.5个月解除劳动合同经济补偿金。陆文伟离职前的月平均工资为2185.28元[(2828元+2276元+2000元+2078元+2276元+2000元+2552元+2137.93元+2075.43元+2000元+2000元+2000元)÷12]港达公司应当向陆文伟支付解除劳动合同经济补偿金数额为3277.92元（2185.28元/月×1.5月），陆文伟要求港达公司支付解除劳动合同经济补偿金2200元，未超出法律规定标准，一审法院予以支持。港达公司与陆文伟属于协商一致解除劳动合同，故陆文伟要求港达公司支付违反解除劳动合同的赔偿金一审法院不予支持。关于是否应当赔偿失业保险金的问题。陆文伟于2017年8月2日至2018年9月4日与港达公司存在事实劳动关系，共计一年一个月零二天。港达公司未与陆文伟签订劳动合同，没有帮陆文伟缴纳社会保险。港达公司解除与陆文伟的劳动关系后，没有按照《广西失业保险办法》第十三条的规定，为陆文伟出具解除劳动关系的证明。也没有将陆文伟失业报告相关机构备案。根据《社会保险法》第四十五条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（三）项、《广西失业保险办法》第十八条第一款的规定，陆文伟符合领取失业保险的条件，港达公司应当支付失业保险金共3个月，根据《广西失业保险办法》第二十条及2017年12月28日广西壮族自治区人社厅、财政厅联合印发的《关于提高我区失业保险金标准的通知》的规定，我区失业保险金发放的标准为：累计缴费时间不超过15年的，按全区最低工资标准一类的80%发放。港达公司应缴费时间累计不超过15年，按2018年广西一类地区的最低工资标准1680元的80%发放为1344元的。综上，根据《广西失业保险办法》第三十六条的规定港达公司应当支付陆文伟失业保险金为8064元（1680元×3个月×80%×2倍）。陆文伟要求港达公司赔偿失业保险金6960元，未超过法律规定标准，一审法院予以支持。关于港达公司是否应当向陆文伟支付二保提成费的问题。根据双方提供的证据可知，本案涉及的二保提成费是指二级维护费提成。陆文伟提供的其与港达公司办公室龚主任的通话录音可证明港达公司与陆文伟、马丽清、李福艳约定有二级维护费用提成，港达公司在诉讼中辩称，龚主任不是其公司员工且龚主任的说法不能代表港达公司的意见，但在仲裁阶段，龚主任是作为港达公司的委托代理人参加仲裁且根据港达公司提交的证据“二级维护费领取单”可证实港达公司与员工之间曾经结算的事实，进而可以反映出员工有45%的费用提成，故对港达公司辩称其与陆文伟等人不存在二级维护费45%提成的意见一审法院不予采纳。同时根据港达公司提交的5-8月份车辆维护、二保上线收费记录报表及陆文伟等人提供的二级维护费清单，按照双方统计的同一车牌号车辆收取的二级维护费计算出陆文伟、马丽清、李福艳共收到的金额为34020元；由员工享受45%的提成，则港达公司应当支付陆文伟二级维护费提成费5103元。港达公司辩称，即使存在二级维护费提成费用亦已付清，对此陆文伟不予认可，港达公司也未能提交二级维护费提成费的发放情况，故对该辩解意见一审法院不予采纳。陆文伟诉称的维修费提成因无证据证明一审法院不予采纳。陆文伟在仲裁阶段放弃要求港达公司补缴劳动关系存续期间的养老金请求一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六、四十七条、第八十二条，《中华人民共和国调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《广西失业保险办法》第十三条、第十八条、第二十条、第三十六条，《工资支付暂行规定》第六条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条之规定，判决：一、确认港达公司与陆文伟2017年8月2日至2018年9月4日存在劳动关系；二、港达公司向陆文伟支付自2017年9月3日至2018年8月1日未签订劳动合同二倍工资差额24200元；三、港达公司向陆文伟支付经济补偿金2200元；四、港达公司向陆文伟支付失业赔偿金6960元；五、港达公司向陆文伟支付二级维护费提成费5103元。案件受理费10元，由港达公司负担。 二审期间,双方当事人均无新证据提交。 港达公司对一审法院认定事实的异议：陆文伟于2017年8月1日到港达公司工作的时间错误，认为港达公司只取得《营业执照》还未办理《营业许可》，陆文伟的入职时间应与港达公司取得《营业许可证》时间一致。陆文伟对一审法院认定事实无异议。 港达公司在二审提出事实的异议无法律依据，本院不予支持。 综上，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为,关于港达公司是否与陆文伟存在事实劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中,港达公司经工商行政部门依法登记的公司法人,具备招聘劳动者从事服务工作的条件。港达公司招聘陆文伟到其公司工作，双方未签订书面劳动合同。陆文伟提交的港达公司《工资表》《通知》以及港达公司提交的《会议记录》，足以证明陆文伟接受港达公司的劳动管理，服从港达公司工作安排，提供的劳动属于港达公司的业务，由港达公司支付劳动报酬。港达公司招聘陆文伟到其公司工作符合订立书面劳动合同的条件，因港达公司未与陆文伟订立书面劳动合同，应确认港达公司与陆文伟存在事实劳动关系，一审判决港达公司与陆文伟从2017年8月2日至2018年9月4日止存在劳动关系正确，本院予以维持。 关于港达公司应否向陆文伟支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定。港达公司招聘陆文伟为公司提供劳动，未与陆文伟订立书面劳动合同已满一年，港达公司应当向陆文伟支付二倍的工资。陆文伟于2017年8月2日入职，于2018年9月4日离职，港达公司应从2017年9月3日至2018年8月1日止向陆文伟支付11个月未订立劳动合同的二倍工资差额24223.36元。一审中陆文伟仅主张二倍工资差额24200元，符合法律规定，本院予以维持。 关于港达公司应否向陆文伟支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。港达公司主张陆文伟违反公司规章制度而被开除应承担举证责任。港达公司提交的《会议记录》，仅能证明港达公司召开内部领导层会议讨论拟解聘违反公司规章制度的陆文伟等人，该会议记录仍属于港达公司的内部意见，不足以证明其主张的事实，本院不予支持。2018年8月17日，港达公司以发《通知》形式，通知陆文伟等待工作安排。9月4日，港达公司口头解聘陆文伟，陆文伟亦未再回公司工作，视为港达公司与陆文伟协商一致解除劳动合同，故港达公司应向陆文伟支付经济补偿金。陆文伟离职前的月平均工资平均为2185.28元，工作年限为一年一个月零二天，即解除劳动合同的经济补偿金为3277.92元(2185.28元×1.5个月），一审中陆文伟仅主张经济补偿金2200元，符合法律规定，本院予以维持。 关于港达公司未缴纳陆文伟失业保险金应否赔偿损失的问题。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取保险金或者一次性生活补助的2倍。”港达公司招聘陆文伟为其公司职员，应当按规定参加失业保险和缴纳失业保险费。因港达公司未为陆文伟参加失业保险和缴纳失业保险费，导致陆文伟失业后不能享受失业保险待遇，港达公司应赔偿陆文伟失业保险损失8064元（1680元×3个月×80%×2倍）。一审陆文伟仅主张赔偿失业保险金6960元，符合法律规定，本院予以维持。 关于港达公司应否向陆文伟支付二级维护费提成的问题。根据双方当事人提交的证据以及录音资料，证明港达公司与陆文伟等人曾口头约定给予陆文伟等人45%二级维护费的提成。港达公司提交有公司人员龙燕云及陆文伟等员工签名确认5-8月份二级维护费总收入清单；陆文伟提交的5-8月份车辆维护、二保上线收费记录表，该两份证据均证明港达公司约定有二级维护费提成的事实以及港达公司与陆文伟等公司员工结算二级维护费的数额，故港达公司应支付陆文伟二保维护提成。一审判决港达公司向陆文伟支付二保维护费提成5103元正确，本院予以维持。 综上所述，港达公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人崇左市港达汽车修理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 谢文彬 二〇一九年十二月十九日 法官助理 黄伟明 书 记 员 张瑞锜 附：相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。