安徽省铜陵市义安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0706民初639号 原告：铜陵市安铜井建工程有限责任公司建铜分公司，住所地安徽省铜陵市郊区安庆矿区办事处，统一社会信用代码913407007489206830。 负责人：黄定亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡良亭，安徽共正律师事务所律师。 被告：黄山徽建控股集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区湖边路2号，统一社会信用代码：913410007529996034。 法定代表人：王德修，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪又华，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。 被告：鲍家银，男，1970年11月21日出生，汉族，住安徽省铜陵市。 委托诉讼代理人：周毅，安徽宪达律师事务所律师。 原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司建铜分公司（以下简称安铜井建公司建铜分公司）与被告黄山徽建控股集团有限公司（以下简称黄山徽建公司）、鲍家银建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理，原告安铜井建公司建铜分公司的委托诉讼代理人胡良亭、被告黄山徽建公司委托诉讼代理人汪又华、蒋思清、被告鲍家银委托诉讼代理人周毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安铜井建公司建铜分公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即给付原告工程款人民币740000元，返还工程保证金人民币350000元，合计1090000元并承担延期付款违约责任；2.本案的诉讼费由两被告承担。事实与理由：被告鲍家银系被告黄山徽建公司名称变更前的黄山工程建设集团有限公司、及其分支机构黄山工程建设集团有限公司铜陵分公司（以下简称铜陵分公司），承包施工的铜陵市金桥工业园晟王路工程（以下简称晟王路工程）项目负责人。两被告及被告黄山徽建公司的分支机构铜陵分公司2009年7月和原告口头约定：两被告及铜陵分公司将其承包的晟王路工程交由原告施工。工程资金（垫资）及保证金等费用由原告垫付。两被告及铜陵分公司除收取工程税金和百分之十五的管理费外，剩余工程款项归原告所有，原告享有并承担被告与建设方签订的《承包合同》约定的权利和义务。原、被告口头协议达成后，原告依约垫付了大量资金（含保证金），并按两被告及分支机构的要求以及其和建设方的约定，投入设备、组织人员进行了施工。2010年4月工程竣工，已通过验收并交付使用。工程完工后，两被告及分支机构仅支付部分工程进度款，尚欠原告工程款740000元，及工程保证金200000元。2009年6月，两被告允诺将投标的铜陵市桥南小区整修工程分包给原告施工，要求原告垫付保证金，后原告依要求垫付保证金150000元，后因被告未中标，迄今未归还该保证金。其后，原告曾多次要求被告方归还上述全部款项，被告方以延期归还为由拖延至今。两被告共计欠原告工程款、保证金等，合计人民币1090000元。2018年9月6日，黄山市工程建设集团有限公司变更为黄山徽建公司。同时，黄山市工程建设集团有限公司铜陵分公司被撤销。原告认为，两被告将工程转包给原告施工，现该工程经验收合格并早已交付使用，两被告应按约支付工程款、返还保证金。两被告拖延付款数年，应当承担延期付款的违约责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 黄山徽建公司辩称，1.原告提供的证据，不足以证明其实际承建了晟王路工程,因而获取所谓的工程欠款，并要求退还相应的保证金。保证金按照原告的陈述，分为两块，一块涉及该工程，另一块与该工程没有任何关系。另外，从本案原告所提供的相关证据，特别是有关鲍家银书写的两份欠条和收条的内容来看，本案所述的欠款包括保证金在内，是对黄定亮所欠，并不是本案的原告。因此,原告提供的证据不足以证明其实际承建案涉工程。本案原告主体不适格,请求驳回原告的起诉；2.原告诉称与答辩人等口头约定承建涉案工程与事实不符。答辩人不认识原告及相关人员，也未与原告商谈过。答辩人是在收到原告起诉材料才知道有原告公司名称，后经过了解，答辩人从未与原告发生过任何关系，故原告的有关陈述根本不属实，不能成立。即使原告提供了由被告鲍家银签字的两份欠条、收条，也不能证明系本案答辩人的欠款及应该退还的保证金，且被告鲍家银不是答辩人的员工，也不是原答辩人铜陵分公司的负责人。答辩人也从未委派其从事包括案涉工程在内的任何施工事务。其本人所写的欠条所带来的法律后果。应该由其本人承担或者是解决。答辩人不应该承担任何的法律责任；第三点，原告起诉已超过法定的两年诉讼时效。依法应予驳回其诉讼请求。答辩人设立的铜陵分公司于2010年8月12日经核准注销。按规定已经清结所有的债权债务，根据原告诉状的陈述，原告于2009年7月所谓口头商定承建案涉工程，截至2016年4月竣工验收交付使用,按照其诉状所言，目前仍有74万元工程款项。没有并且应该退还所谓的保证金35万元。然而十年以来，作为本案的原告及其相关人员根本没有向答辩人及其原铜陵分公司主张过权利，依照《中华人民共和国民法通则》第135条规定，早已超过两年的诉讼时效，依法不应支持原告的诉讼主张。综上所述，答辩人认为原告主体不适格，且超过两年的诉讼时效。现有证据根本不足以证实其承建了案涉工程，并且有欠款存在，及保证金应予退还情况。故答辩人的有关诉讼请求是不能成立的，请求法庭根据本案的事实和法律规定，依法作出公正的裁判。 鲍家银辩称，1.原告诉称被告鲍家银系晟王路工程项目负责人不符合事实，被告并非该项目的负责人。2.关于案涉工程是否由被告鲍家银实际承包问题。因被告鲍家银既不是发包方，也不是所谓的承包方，更不是转包方，同时,案涉工程的具体实施情况被告鲍家银也没有参与，因此，原告要求被告鲍家银给付工程款及返还工程保证金等诉请没有事实及法律依据，请求法院驳回原告对被告鲍家银的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2009年7月18日,铜陵金桥工业园投资开发有限公司（以下简称金桥公司）作为发包人将晟王路工程发包给黄山市工程建设集团有限公司（以下简称黄山工程公司）施工，双方签订了书面的《建设工程施工合同》，合同金额为988425元。2009年8月4日,黄定亮向铜陵分公司交纳铜陵金桥工业园晟王路工程保证金200000元。2009年7月16日，原告向铜陵分公司支付劳务费500000元。2009年7月28日，原告向铜陵分公司支付工程款60000元。2009年8月13日，原告又向铜陵分公司支付工程款80000元。2009年6月3日，鲍家银出具欠条，承认收到黄定亮150000元保证金。2016年1月31日，鲍家银又出具一张欠条，承认收到黄定亮晟王路工程款940000元（其中200000元系保证金）。 另查明，铜陵分公司于2009年8月4日收到黄定亮交纳的桥南小区整治工程人民币560000元。铜陵分公司成立于2009年4月29日，2010年8月12日，铜陵分公司被注销。2018年9月6日，黄山工程公司变更为黄山徽建公司。 以上事实有原、被告当庭陈述，原告负责人身份证复印件、营业执照、被告企业信息公示报告、被告鲍家银身份证复印件、黄山工程公司及铜陵分公司营业执照、《建设工程施工合同》、银行进账单及收据复印件、收条、欠条、证人证言等为证，且经庭审质证，足以认定。 本院认为，黄山徽建公司将其承包的铜陵金桥工业园晟王路全部工程口头转包给安铜井建公司建铜分公司施工，该转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，黄定亮及安铜井建公司建铜分公司向铜陵分公司交纳的晟王路工程保证金、工程款、劳务费，证明了安铜井建公司建铜分公司与铜陵分公司之间就晟王路工程已形成口头转包合同关系。现工程已完工，因安铜井建公司建铜分公司提供的证据不能证明涉案工程已经竣工验收合格，并经过结算，且安铜井建公司建铜分公司提交的欠条系鲍家银单方出具，黄山徽建公司亦不予认可。故安铜井建公司建铜分公司请求支付工程款及返还工程保证金的条件尚未成就。因此，安铜井建公司建铜分公司要求两被告立即给付其工程款人民币740000元，返还工程保证金200000元，并承担延期付款违约责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。同时，安铜井建公司建铜分公司要求两被告返还铜陵市桥南小区整治工程保证金150000元，因该工程两被告并未中标，且有证据证明两被告收到该工程保证金，依法应当退还安铜井建公司建铜分公司。故安铜井建公司建铜分公司该诉请符合法律规定，依法予以支持。 黄山徽建公司辩称，原告没有实际承建晟王路工程，但从本案原告提供的工程保证金及垫付款的相关证据，足以认定原告对晟王路工程进行了施工，故对黄山徽建公司的该抗辩，本院不予采纳。同时，黄山徽建公司抗辩原告于2009年7月口头商定承建案涉工程，十年来，原告及其相关人员从未向黄山徽建公司及原铜陵分公司主张过权利，已超过两年的诉讼时效，依法不应支持其诉讼主张。因本案是否竣工结算，何时结算，无证据证实，故对该抗辩依法不予采纳。 鲍家银抗辩其没有参与晟王路工程的实际施工，原告要求被告鲍家银给付工程款及返还工程保证金等诉请没有事实及法律依据。因原告申请出庭作证的二位证人均与原告有利害关系，且无相关证据加以印证，故鲍家银是否实际参与涉案工程施工，是否为涉案工程项目负责人，现有证据无法认定。 关于本案的原告主体是否适格问题。本案中，虽然鲍家银在其出具的收条、欠条中注明收到、欠到黄定亮保证金及晟王路工程款，但结合证人证言及原告出具的银行进账单，均能印证黄定亮实系职务代理行为，且黄定亮又是原告公司的负责人，依法有权代表公司对外从事相关业务活动。故本案的原告诉讼主体适格。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告黄山徽建控股集团有限公司、鲍家银于本判决生效之日起十日内共同返还原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司建铜分公司为铜陵市桥南小区整治工程垫付的工程保证金150000元； 二、驳回原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司建铜分公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14610元，由原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司建铜分公司负担10000元,被告黄山徽建控股集团有限公司、鲍家银共同负担4610元(限本判决生效后七日内向本院缴纳)。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  文先平 审 判 员  程秀华 人民陪审员  盛江华 二〇一九年十二月二日 书 记 员  汤 婕 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。