山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终2038号上诉人（原审原告）：枣庄市航宇电力电器设备制造有限公司，住所地山东省枣庄市市中区光明东路A2777号。法定代表人：孙永会，董事长。委托诉讼代理人：秦沛金，男，该公司法务室主任。委托诉讼代理人：褚向东，山东鼎赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市第十五中学，住所地山东省枣庄市市中区文化东路15号。法定代表人：王玉恩，校长。委托诉讼代理人：谢志鸿，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东大发电力工程有限公司，住所地山东省滕州市机械工业园区。法定代表人：任召柱，经理。上诉人枣庄市航宇电力电器设备制造有限公司（以下简称航宇公司）因与被上诉人枣庄市第十五中学（以下简称十五中）、山东大发电力工程有限公司（以下简称大发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人航宇公司的委托诉讼代理人秦沛金，被上诉人十五中的委托诉讼代理人谢志鸿到庭参加诉讼。被上诉人大发公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。航宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人十五中向上诉人支付配电工程款133104.59元；2.案件受理费和保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院认定2014年10月24日十五中作为建设单位，大发公司作为施工单位签订《枣庄市政府采购经济合同》。同日，航宇公司与大发公司签订《资质挂靠协议书》。通过庭审资料、证据可证实：2014年10月24日签订《枣庄市政府采购经济合同》是航宇公司借用大发公司资质投标，（当时航宇公司也有相应的资质因为别用，而借用资质）并假以大发公司名义与十五中签订的涉案施工合同，反映航宇公司与十五中的共同意思，并没有大发公司的意思，而航宇公司全面履行合同施工义务，哪来大发公司作为施工单位？2014年8月20日航宇公司与大发公司签订《资质挂靠协议书》在先，而不是与签订涉案合同同日。二、适用法律错误。1.本案是典型的借用资质签订经济合同案，因违反法律强制性规定而无效，一审法院依据《合同法》第四十四条作有效判决，明显错误，其他法律依据对解决本案没有触及实质问题。2.一审认为：《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条为保障农民工合法权益，赋予了实际施工人向发包人请求工程价款的权利。但该条只适用于建设工程合同非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠的情形。于法无据，无视法的明文规定。该条没有附设前置条件，正如一审认为该条为保障农民工合法权益，赋予了实际施工人向发包人请求工程价款的权利。那么作为实际施工人的上诉人权利又如何得以保障？违反法理，不合逻辑。三、上诉人享有涉案工程款请求主体权利。本涉案工程从投标、合同签订、投资施工、竣工结算等全部环节均是上诉人具体实施（掌握涉案工程所有原始资料证据,是本案的施工人），且上诉人交付工程质量合格。而大发公司没有参与上述任何环节，这从《资质挂靠协议书》看出，上诉人只是借用大发公司资质、假以名义，所签订的经济合同无效，无效合同自始至终都没有效力。并且，在涉案工程施工中，发包人现场发现施工人员、管理技术人员、经办人、安装设备都是上诉人，经询问告知是上诉人借用大发公司资质名义施工工程而默认，并在上诉人主要发货验收单上签字，要上诉人支付工程结算费等。根据《合同法》第三十六条规定：“法律法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见当事人之间虽然没有签订名义书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务，对方接受的，应视为合同成立。基于此，航宇公司与十五中学之间直接形成事实合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”和第20条“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。”上诉人认为合同无效后当事人的请求权基础为《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。“被挂靠人向发包人主张工程款”的观点的理论依据为“合同相对性原则”，但“合同相对性原则”的适用前提应当是“合同有效”，在合同无效的情况下并无适用之余地。挂靠人是实际施工人，工程施工均系挂靠人所为，被挂靠人并无任何投入，故在合同无效后，发包人因工程施工而获益，被挂靠人并无任何损失，自然无权要求发包人折价补偿（即主张工程款）；而挂靠人因工程施工无法返还而受损，故应由挂靠人要求发包人折价补偿（即主张工程款）。这与《最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见》第43条规定立法精神一脉相承。据此，上诉人对涉案工程款诉讼请求，享有主体权利。为进一步解决无效施工合同纠纷，最高人民法院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释一、二》。根据《解释一》第一条：“(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”本案为无效合同。第二条：”建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该条规定，这里的“承包人”指的是实际施工人还是出借资质的被挂靠人呢？这一问题在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的第218页有明确界定，即“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设施工合同的承包人”。从上述界定看出，由于出借资质的企业与建设单位订立的合同是无效合同，因此不可能据此来请求支付工程价款，要求建设单位支付工程价款的请求权只能是基于客观在借用资质的承包人与建设单位之间形成的事实合同，因此，这个请求权只能属于借用资质的借用人，也就是实际施工人。第二十六条的规定，上诉人对涉案工程款有权直接向十五中主张权利，并根据合同法286条、《解释（二）》第十九条规定，享有工程款优先受偿权。综上所述，上诉人借用大发公司资质并假以名义与十五中签订经济合同无效，上诉人已经全面履行配电施工合同义务，配电建设施工工程合格，并为十五中接受，已经直接形成事实上的合同关系，享有与十五中直接结算工程款的权利，并对工程款享有优先受偿权。因此，为维护上诉人的合法权益，特向人民法院提起上诉，请依法判决。十五中辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。2.2019年6月27日滕州市人民法院已将该笔款项强制执行，对大发公司的债务已清偿完毕。航宇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付配电工程款133,104.59元；2.案件受理费和保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月27日，枣庄市政府采购管理办公室作为招标单位，被告十五中作为建设单位(业主)，被告大发公司作为施工单位签订《枣庄市政府采购经济合同》，合同主要约定：被告大发公司承包建设十五中变压器系统设备，施工地点为十五中校内；工程结算方式为合同签订15天后完工，工期根据每次付款到账日期向后顺延(阴雨天节假日除外)；工程量按照现场施工实际发生量计算(电缆沟、电缆及波纹管)工程总金额为145，600元；合同纠纷解决方式为友好协商，协商不成，向枣庄法院提起诉讼；解除合同的条件为价款付清合同自动解除。投标明细表等作为组成本合同的文件。同日，原告航宇公司与被告大发公司签订《资质挂靠协议书》，就航宇公司(甲方)挂靠大发公司(乙方)资质对投标工程建设事宜达成协议，约定：“工程名称为：枣庄市第十五中学”，工程收费按中标额0.5%收取，所有质量、服务、安全、结算开票由甲方负责乙方配合，投标所有一切费用由甲方负责。原告航宇公司与被告大发公司在合同上盖章。同时，航宇公司向大发公司交付2，000元服务费。上述施工合同及协议签订后，原告航宇公司进行工程施工。2015年元月十五中变压器系统设备经验收后交付使用。2015年12月18日，中国建设银行股份有限公司枣庄分行出具《枣庄市第十五中学变压器系统工程结算审查报告》(建枣造咨字[2016]第(010)号)明确审定值为133，104.59元。2017年12月8日，大发公司出具《证明》一份，其中载明“兹证明十五中处的配电工程系航宇公司借用我公司资质并投资施工，我公司既没有实际施工，也没有投入任何资金，只是出借资质给航宇公司使用，(2014)滕法执字第2036号之一《民事裁定书》查封冻结的十五中处工程款133，104.59元属于航宇公司所有，不属于我公司的合法财产”。另查明，2018年2月24日，山东省枣庄市中级人民法院作出(2017)鲁04民终1938号判决，认定“航宇公司借用大发公司资质投标，投标保证金由航宇公司交大发公司，然后由大发公司账户转账至招标方。航宇公司工作人员张允龙在该合同附件四投标明细表供应商大发公司授权代理人签字栏签名。航宇公司以大发公司名义与需方十五中就变压器系统设备工程签订合同，2014年10月27日经枣庄市政府采购管理办公室备案。航宇公司工作人员以大发公司的名义进行了合同的签订工作，大发公司配合航宇公司提供公章。之后，航宇公司投资、施工完成了十五中变压器系统设备工程。航宇公司工作人员张允龙经办了十五中变压器系统工程结算审查报告。航宇公司工作人员王秀华以大发公司的名义办理了该工程的代开发票申请。”一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告航宇公司与被告大发公司在本案中是否为挂靠关系；2.被告十五中是否应向原告支付工程款；3.被告大发公司是否应向原告支付工程款。1.关于原告航宇公司与被告大发公司在本案中是否为挂靠关系的问题。本案中，原告与被告签署《资质挂靠协议书》借用被告的资质；在招投标的过程中将需要缴纳的投标保证金交给大发公司，然后由大发公司转账至招标方；以大发公司的名义与十五中签订合同；向大发公司缴纳“服务费”等行为均符合挂靠的特征。因此，该院认定原告航宇公司与被告大发公司存在挂靠关系。2.关于被告十五中是否应向原告支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条为保障农民工合法权益，赋予了实际施工人向发包人请求工程价款的权利。但该条只适用于建设工程合同非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠的情形。本案中，原告航宇公司与被告大发公司存在挂靠关系，被告大发公司与被告十五中存在建设工程施工合同关系，为两个不同性质不同内容的法律关系，不能突破合同的相对性而直接向被告十五中请求工程款。因此，原告请求被告十五中直接向其支付工程款，于法无据，该院不予支持。3.关于被告大发公司是否应向原告支付工程款的问题。本案中，原告对挂靠合同中所载的工程已经施工完毕并交付使用。依照《资质挂靠协议》，原告挂靠在被告大发公司名下，其投标保证金、税款的缴纳等均以大发公司的名义办理；如此，工程款同样也应由大发公司支付给原告。被告大发公司怠于行使对被告十五中的权利而导致其自身无法取得工程款，并不能作为免除其责任的理由。因此，对原告的该项诉求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告山东大发电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告枣庄市航宇电力电器设备制造有限公司工程款133，104.59元；二、驳回原告枣庄市航宇电力电器设备制造有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，962元，诉讼保全费1，186元，共计4，148元，由被告山东大发电力工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。被上诉人十五中提交：1.滕州市人民法院（2014）滕法执字第2036号之二执行裁定书一份，证明在2019年6月27日滕州市人民法院向十五中下达了这份裁定书，强制执行大发公司对第三人十五中的到期债权133104.5元，此笔款项就是本案涉及的款项。2.中国建设银行单位客户专用回单一份，证明2019年6月27日十五中向滕州市人民法院支付133104.5元，用途是司法扣划。以上两份证据证明十五中向大发公司就工程款已经履行完毕。上诉人航宇公司质证认为，对两份证据的真实性没有异议，强制执行是事实。本院二审查明，2014年8月20日，上诉人航宇公司与被上诉人大发公司签订了《资质挂靠协议书》。一审对此认定错误，二审予以纠正。本院查明的其他事实与一审基本一致，二审予以确认。本院认为，上诉人航宇公司与被上诉人大发公司签订资质挂靠协议书，以被上诉人大发公司的名义进行了施工和结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，一审认定上诉人航宇公司与被上诉人大发公司存在挂靠关系，被上诉人大发公司与被上诉人十五中存在建设工程施工合同关系，为两个不同性质不同内容的法律关系，上诉人航宇公司不能突破合同的相对性而直接向被上诉人十五中请求工程款，并无不当之处。综上所述，上诉人航宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2962元，由上诉人枣庄市航宇电力电器设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇一九年十二月十三日书记员 吴 凡