重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初15899号原告：殷世和，男，1958年5月16日出生，汉族，无固定职业，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：殷代花，系原告女儿。委托诉讼代理人：刘仕奎，重庆开颜律师事务所律师。被告：重庆正合建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区健龙乡场镇，统一社会信用代码91500227075675870F。法定代表人：凌世伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄梅，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷树邨，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。原告殷世和与被告重庆正合建筑劳务有限公司（以下简称正合劳务公司）劳动争议一案，本院于2018年6月18日立案后，依法由审判员陈庆忠适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告殷世和的委托诉讼代理人殷代花、刘仕奎，被告正合劳务公司的委托诉讼代理人黄梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告殷世和向本院提出诉讼请求：1.请求确认解除原被告之间的劳动合同关系，终止原被告的工伤保险关系。2.判令被告支付原告住院治疗工伤的伙食补助费4650元、交通费3770元、住宿费13950元、工伤康复费用21000元、残疾辅助器具费1715元、停工留薪期工资180000元、医疗费21584.62元、一次性伤残补助金120000元、伤残津贴工人工资81000元、一次性工伤医疗补助金61060元、一次性伤残就业补助金29308.80元、鉴定费400元、2019年手术生活护理费2200元，扣除被告支付的生活费10000元。事实与理由：原告在被告承包的沙坪坝区融汇泉景E区二期项目工地7号楼任钢筋工五年。2017年5月13日18时许原告正在上班时，被掉落的钢管砸伤，随即被送至西南医院治疗至2017年5月23日共11天。随后，由于内固定钢板断裂，自2017年6月22日至7月6日再次入院治疗共14天，在西南医院出院后转至重庆市忠县白石医院住院至2017年9月6日共住院62天。2019年5月再次在西南医院治疗。原告的伤经重庆西南医院诊断为右股骨骨折、右膝关节强直、右髌骨不完全性骨折等。原告受伤后，重庆市璧山区人力资源和社会保障局2018年3月20日作出《工作认定决定书》认定原告受伤系工伤；重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会2018年6月1日作出《初次鉴定结论书》，对原告的伤残等级鉴定为六级、无生活自理障碍；重庆市劳动能力鉴定委员会2018年9月27日作出《再次鉴定结论书》，鉴定结论同初次鉴定。原告受伤后，被告仅支付了第一次住院期间所有医疗费及第一次住院期间雇人护理的费用、垫付10000元生活费。原告于2019年6月17日向沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出了渝沙劳人仲不字《不予受理通知书》。因双方协商未果，向本院提起诉讼要求判如所请。被告正合劳务公司辩称，原被告之间不存在劳动合同关系，本案系用工主体责任纠纷，原告主张的各项诉讼请求不准确，具体表现为：1.伙食补助费应按8元每天标准计算；2.交通费、住宿费、康复费、残疾辅助器具费、伤残津贴、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、2019年手术生活护理费不予认可；3.停工留薪期工资应为33696元（5616元/月×6个月）、医疗费根据实际发生予以确定、一次性伤残补助金主张金额不认可（应为5616元/月×16个月=89856元）、一次性工伤医疗补助金主张金额不认可（应为5616元/月×10个月=56160元）、鉴定费见票据实际金额予以认可。我方为原告共计垫付了140557.39元应当予以扣除。原告围绕诉讼请求提交了情况说明、工伤认定书、二次鉴定书、病历、收据、收费票据、收条、订单信息等证据，被告举示了支付确认单、转账业务回单、收条等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认在卷佐证。经审理查明，2017年5月13日18点03分，原告殷世和在钢筋加工房转运钢筋材料时，7#楼21层有一根2.8M长的钢管从楼上掉落下来将其砸伤。因7#楼木工在拆吊模钢管扣件时，第一个扣件拆除后，第二个扣件由于滑丝，手未抓紧钢管，钢管从楼上掉落到钢筋房堆放成品钢筋位置，再反弹将钢筋制作工殷世和右大腿砸伤。原告殷世和于2017年5月16日入院，于2017年5月25日出院，出院诊断为：右股骨中上段横行粉碎性骨折、右腹股沟区阴囊血肿、全身多发软组织擦挫伤。2017年5月17日，殷世和右腿植入10孔钢板1块，4.5MM皮质骨螺钉9颗。出院医嘱：出院后全休半年。2017年6月22日，殷世和因右股骨干骨折术后钢板断裂入院；6月27日，殷世和右股骨植入12孔钢板1块、4.5MM皮质骨螺钉9颗、6.5MM松质骨螺钉2颗。于2017年7月6日出院，出院医嘱：出院后全休半年。术后1年半至2年左右再行右股骨内固定取出术。2017年7月6日，殷世和因急诊住进忠县白石中心卫生院，于2017年9月1日出院。2019年5月13日，殷世和因取出固定物在西南医院住院，于2019年5月24日出院。原告因工受伤共产生医疗费22035.62元（不含被告垫付的医疗费）。2018年3月20日，重庆市璧山区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，载明：殷世和于2018年2月28日提交的殷世和的工伤认定申请，本机关于2018年3月1日受理。经调查核实：2017年5月13日18时左右，殷世和在重庆正合建筑劳务有限公司承包的沙坪坝区融汇泉景E区二期项目工地7号楼上班过程中被掉落的钢管砸伤，送西南医院，诊断为：右股骨中上段横行粉碎性骨折；右腹股沟区、阴囊血肿；全身多发软组织擦挫伤。属于工作认定范围，现予以认定为工伤。2018年6月1日，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》，载明：殷世和伤残陆级，无生活自理障碍。2018年9月27日，重庆市劳动能力鉴定委员会出具《再次鉴定结论书》，载明：殷世和伤残陆级，无生活自理障碍。原告殷世和因工受伤后，被告垫付了部分费用，对于被告已垫付的费用，原告并未起诉，对于原告起诉的部分，双方均同意在总的赔偿款项中抵扣22006元。庭审中，原告陈述杨世伟承包项目，然后叫原告去工作，由杨世伟发放工资。被告陈述杨世伟承包项目后挂靠在被告公司，因此其与原告不存在劳动关系，被告应当承担用工主体责任，对于原告于2017年6月22日住院系因原告自身导致的，因此不认可该次住院。原被告双方均认可住院天数为93天，医疗费的金额为21584.62元，鉴定费为400元。本院认为，原告与被告公司之间并不存在人身及财产上的隶属关系，并不符合劳动关系的特征，对原告要求确认与被告存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。因被告公司将建设工程分包给不具有用工主体资格的杨世伟，被告公司应当对杨世伟的工人殷世和在工作中受伤承担用工主体责任。因此，原告与被告并不存在劳动关系，原告要求解除双方劳动关系的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。因被告承担的是用工主体责任，并没有保存原告工资发放手续的法定义务，原告所举示的《收入证明》亦不能证明其工资标准，因此本院按照2017年重庆市职工月平均工资6106元/月的标准作为原告的本人工资计算其工伤保险待遇。原告殷世和与被告正合劳务公司虽然并不存在劳动关系，但原告受伤已经被认定为工伤，被告应当承担用工主体责任，对于原告主张的各项工伤保险待遇损失，参照《工伤保险条例》的标准进行赔偿，本院现对原告诉请主张的各项工伤保险待遇评述如下：一、关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为16个月的本人工资，故被告应支付原告一次性伤残补助金97696元（6106元/月×16个月）。二、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工作职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。虽然双方并不存在劳动关系，但原告首次定残日期为2018年6月1日，此时原告已达到法定退休年龄，不应计发一次性伤残就业补助金。对于一次性工伤医疗补助金，本院依法支持61060元（6106元/月×10个月）。三、关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因原告享有停工留薪期为6个月，故本院依法主张原告的停工留薪期待遇为36636元（6106元/月×6个月）。四、对于鉴定费400元，凭票计算，依法予以支持。五、对于医疗费，原告提供的证据显示医疗费共计22035.62元，但原被告均认可医疗费的金额为21584.62元，本院按21584.62元予以支持。六、对于残疾辅助器具费，原告举示证据证明购买护理床金额为1180元，该费用系合理支出，本院予以支持。七、对于住院伙食补助费及护理费的问题，因原告住院93天，本院依法主张住院伙食补助费744元（8×93元）；原告仅要求2019年住院期间的护理费，因此护理费为1320元（120×11）。八、对于交通费、住宿费用、工伤康复费用，原告并未提供证据予以证明，本院不予支持。九、关于伤残津贴，《工作保险条例》第三十六条规定：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。本案中，由于原告要求解除与被告之间的劳动关系，且被告承担的是用工主体责任，并未保留与用人单位的劳动关系，因此对该伤残津贴，本院不予支持。对于被告垫付的22006元，本院依法予以抵扣。据此，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告殷世和因工伤产生的一次性伤残补助金97696元,一次性工伤医疗补助金61060元,停工留薪期工资36636元,医疗费21584.62元,鉴定费400元，残疾辅助器具费1180元，住院伙食补助费744元，护理费1320元,合计220620.62元，抵扣被告已支付的22006元，尚欠198614.62元，此款限被告重庆正合建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告。二、驳回原告殷世和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆正合建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 陈庆忠二〇一九年十二月六日法官助理 刘 超书 记 员 王 艳