山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8782号上诉人（原审被告）：山东银联融资担保有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码：91370100706208516D。法定代表人：李长青，总经理。委托诉讼代理人：张洪喜，山东鲁商律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔群，山东鲁商律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李长征，男，1968年8月4日出生，汉族，住济南市。公民身份号码：。委托诉讼代理人：张洪喜，山东鲁商律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔群，山东鲁商律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：牛燕，女，1970年1月11日出生，汉族，住济南市。公民身份号码：。委托诉讼代理人：张洪喜，山东鲁商律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔群，山东鲁商律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：吴哲，男，1967年2月26日出生，汉族，住济南市。公民身份号码：。委托诉讼代理人：张洪喜，山东鲁商律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔群，山东鲁商律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：杨艾风，女，1966年7月20日出生，汉族，住济南市。公民身份号码：3701211966********。委托诉讼代理人：张洪喜，山东鲁商律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔群，山东鲁商律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山东民强生物科技股份有限公司，住所地滨州高新区新八路**。统一社会信用代码：91371600789284302Y。法定代表人：高法民，董事长。委托诉讼代理人：颜东山，山东开言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省再担保集团股份有限公司，住，住所地济南市一社会信用代码：91370000694427454Q。法定代表人：袭建兵，董事长。委托诉讼代理人：朱绍磊，山东储誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷，山东储誉律师事务所律师。原审被告：滨州市凤凰包装制品有限公司，住，住所地滨州市/div>法定代表人：张亮亮，总经理。原审被告：高法民，男，1959年8月22日出生，汉族，住滨州市。公民身份号码：。上诉人山东银联融资担保有限公司（以下简称山东银联担保公司）、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风、山东民强生物科技股份有限公司（以下简称山东民强公司）因与被上诉人山东省再担保集团股份有限公司（以下简称山东省再担保公司）、原审被告滨州市凤凰包装制品有限公司（以下简称滨州凤凰包装公司）、高法民追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风共同上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3002号民事判决，依法驳回山东省再担保公司对山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由山东省再担保公司承担。事实和理由：一、一审法院判决山东银联担保公司向山东省再担保公司承担还款责任错误。首先，山东省再担保公司提交的证据不能证明建行已经履行了发放贷款的义务；即使涉案贷款已经实际履行，山东银联担保公司主张系新贷偿还旧贷，不应当承担担保责任。一审中，山东银联担保公司申请人民法院依法调取涉案款项的走向以进一步查明案件事实，但一审法院未依法调取。其次，山东省再担保公司没有证据证明山东银联担保公司向建行出具授权委托书，山东银联担保公司滨州分公司不具备主体资格，涉案担保无效，山东银联担保公司不应承担担保责任。二、一审法院判决李长征、牛燕、吴哲、杨艾风向山东省再担保公司承担还款责任错误。1.李长征等四人与山东省再担保公司不成立反担保法律关系。《中华人民共和国担保法》第五条明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”担保合同不能独立存在，以主合同的成立、存在为前提。在本案当中，涉案《不可撤销的反担保函》于2013年3月9日签订，涉案业务发生于2014年1月24日，主合同尚未成立，反担保法律关系不成立。2.即使成立反担保法律关系，《不可撤销的反担保函》也无效。根据《中华人民共和国担保法》第二条的规定，担保的方式由法律规定，而不能任由当事人设定。《中华人民共和国担保法》第四条明确规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”在本案当中，即使担保有效，山东银联担保公司是担保人而不是债务人，山东省再担保公司要求李长征等四人向山东省再担保公司承担反担保责任违反法律的强制性规定而无效。3.即使《不可撤销的反担保函》有效也已经废除。山东省再担保公司提交的《再担保合作协议书》第一页载明签订日期为2013年8月13日，最后落款日期为空白。山东银联担保公司提交的《再担保合作协议书》落款日期明确载明为2013年8月13日。该合作协议书的签订日期为2013年8月13日，一审法院认定该协议书于2013年3月9日签订明显错误。《再担保合作协议书》第九条明确载明：“如果由于乙方全部或部分未履行担保责任，致使甲方代偿并造成相应损失的，甲方向乙方追偿，由乙方向债务人、反担保人进行追偿。”因此，即使《不可撤销的反担保函》有效，该函已经于2013年8月13日予以废除。正是由于废除了《不可撤销的反担保函》，山东银联担保公司才与山东省再担保公司签订了《再担保合作协议书》。故，山东省再担保公司无权向李长征等四人主张权利。即使李长征等四人应承担民事责任，那是与山东银联担保公司之间的民事法律关系，与山东省再担保公司无关。4.由于山东省再担保公司所提供证据无法证明贷款已实际发生，山东银联担保公司不应承担保证责任，因此李长征等四人亦无义务承担反担保责任。5.假使山东银联担保公司应承担保证责任，李长征等四人亦无义务承担反担保责任。《不可撤销的反担保函》载明：2013年3月9日至2014年12月31日期间内就最高额授信总额人民币壹亿伍仟万元额度内发生的担保债务为主合同保证人山东银联担保公司向山东省再担保公司提供反担保。根据该内容，李长征等四人仅对约定期间内发生的担保债务向山东省再担保公司提供连带责任保证反担保。担保债务与普通债务不同，它是担保人因承担保证责任而产生的债务。保证期间自主债务履行期届满之日起开始计算。本案中，主债务2015年1月23日履行期届满，假使山东银联担保公司应承担保证责任，那么担保债务在2015年1月24日才产生，该时间并不在《不可撤销的反担保函》约定的期间范围内，因此李长征等四人不应承担连带清偿责任。三、一审法院判决山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风承担律师费明显错误。山东省再担保公司主张律师费没有证据予以证明，律师费既然没有发生，就不存在追偿的问题。一审法院判决山东银联担保公司、李长征等四人承担律师费没有事实及法律依据，明显错误。综上所述，一审法院判决事实认定、法律适用均有错误，请求二审法院依法改判或发回重审。山东民强公司上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3002号民事判决第五项，并对该项依法改判为山东民强公司对一审判决中第一至二项扣除山东民强公司已承担的55万元及对应利息后，再承担连带清偿责任；2.诉讼费用由山东省再担保公司承担。事实与理由：针对本案担保事项，山东民强公司已承担55万元的担保责任，在认定山东民强公司对借款及利息承担连带清偿责任时应在450万元的基础上，扣除山东民强公司已承担的55万元，并消减对应的利息。一审法院对该事实认定不清。2015年8月14日，针对山东省再担保公司主张权利所依据的标的贷款，即滨州凤凰包装公司在建设银行滨北支行的500万元贷款，山东民强公司同山东银联融资担保有限公司滨州分公司签订《协议书》。《协议书》针对上述借款，就担保人山东银联融资担保有限公司滨州分公司与反担保人山东民强公司提供反担保事宜达成一致协议。山东民强公司按照协议书约定如期向山东银联担保公司支付了55万元，即承担了山东民强公司对应的反担保责任。基于山东民强公司已承担55万元担保责任的事实，针对山东省再担保公司主张的450万元及利息，应当扣除该55万元后，再由山东民强公司承担相应责任。针对上述事项，山东民强公司在一审中向一审法院提交《协议书》及按期支付55万元款项的支付凭证，但一审法院并未对该证据进行质证，更未将该笔款项在最后判决中予以扣除明显不当。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法查明事实，作出公正裁决。山东省再担保公司针对山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风的上诉意见辩称，本案原审判决事实清楚，法律适用正确，山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风的上诉理由不成立，依法应予以驳回。1.建设银行滨北支行已经于2014年1月24日向主债务人滨州凤凰包装公司发放500万元借款，且山东省再担保公司已于2015年4月29日向建设银行滨北支行代偿450万元。2.根据山东银联担保公司向山东省再担保公司提交的《连带责任再担保业务申请书》，可以证明山东银联担保公司对其分公司该笔担保业务是知情且同意的，并对其担保行为予以确认。因此，山东银联担保公司所称担保无效没有事实和法律依据。3.关于涉案所争议的李长征等四人出具的不可撤销的反担保函是当事人的真实意思表示，该四人担保的对象也是其作为股东或者是股东配偶的公司即山东银联担保公司，所有的业务均是经山东银联担保公司经手，该四人辩称对发生业务的债权人、债务人、借款标的、用途均不知情，根本站不住脚。4.关于不可撤销反担保函中有关期限约定的解释，该函中约定的2013年3月9日到2014年12月31日的期限是山东银联担保公司发生担保业务的时间所产生债务即担保债务，绝非之后代偿时间的期限，结合再担保合作协议书，该协议书中也明确载明了业务时间期限为2013年3月9日至2014年12月31日，该日期与四人签订的不可撤销反担保函中期限一致。担保债务的期限只能针对担保业务发生的时间进行约定，而绝不可能是代偿时间的期限约定。5.一审中山东省再担保公司委托律师出庭参加诉讼，双方之间已经形成了委托代理关系，必然需要支付律师代理费，是否已经实际支付，不是本案审查的范围，根据委托担保合同及不可撤销反担保函等约定，山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风应当承担山东省再担保公司为实现债权的律师代理费。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。山东省再担保公司针对山东民强公司的上诉意见辩称，主债务人滨州凤凰包装公司总借款本金是500万元，山东省再担保公司实际代偿了450万元，山东银联担保公司代偿了651206.16元。山东省再担保公司仅针对代偿的450万元进行追偿,至于山东民强公司所称已经向山东银联担保公司代偿55万元。对于山东银联担保公司代偿的65万余元中是否包括该55万元，山东省再担保公司不清楚。而且山东省再担保公司已经将山东银联担保公司实际代偿的部分扣除了,不存在山东民强公司所称的应当再扣减55万元的问题。山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风针对山东民强公司的上诉意见述称，对是否已支付该55万元的问题不清楚。山东民强公司针对山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风的上诉意见无异议。滨州凤凰包装公司、高法民未陈述意见。山东省再担保公司向一审法院起诉请求：1.判令滨州凤凰包装公司偿还山东省再担保公司代偿的银行借款本金450万元；2.依法判令滨州凤凰包装公司、山东银联担保公司赔偿山东省再担保公司代偿款利息损失暂计1644750.00元（以代偿款450万元为基数，自2015年4月17日起按照日万分之五计算至2017年4月17日；嗣后自2017年4月18日起计算至实际清偿之日止）；3.依法判令山东银联担保公司支付山东省再担保公司违约金225000元；4.依法判令山东银联担保公司承担山东省再担保公司为实现债权的律师代理费191092元；5.依法判令山东银联担保公司、山东民强公司、高法民、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风对上述债务（总金额6560842元）承担连带清偿责任；6.诉讼费用等山东省再担保公司为实现债权而发生的费用由滨州凤凰公司、山东银联担保公司、山东民强公司、高法民、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风承担。一审法院认定事实：2014年1月24日，滨州凤凰包装公司与建设银行滨北支行签订《人民币流动资金贷款合同》，合同约定滨州凤凰包装公司向建设银行滨北支行借款人民币500万元，贷款期限自2014年1月24日至2015年1月23日，合同贷款利率为固定年利率8.4%，按月结息，到期一次性还本，逾期罚息利率为贷款利率上浮50%，合同还约定借款逾期的，对滨州凤凰包装公司未按时还清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。同日，山东银联担保公司与建设银行滨北支行签订《保证合同》，合同约定山东银联担保公司愿意为滨州凤凰包装公司在流动资金贷款合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应当向建设银行滨北支行支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、建设银行滨北支行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），保证期间自保证合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。经建设银行滨北支行通知，山东省再担保公司向债权人建设银行滨北支行出具ZDBHJH-2014-003号再担保函，为保障银行债权的实现提供连带责任保证。2014年1月,山东民强公司、高法民作为反担保人分别向山东省再担保公司出具了《不可撤销反担保函》，载明鉴于滨州凤凰包装公司（下称主债务人）与建设银行滨北支行（下称债权人）签订了人民币伍佰万元的流动资金贷款合同，山东省再担保公司为主债务人向债权人提供了担保，其承诺如主债务人不能按合同约定向债权人偿还债务以致山东省再担保公司承担保证责任，反担保人保证向山东省再担保公司履行反保证义务。反担保方式为连带责任保证，保证期间为自山东省再担保公司履行保证责任之日起两年止，担保范围为主债务人应向山东省再担保公司偿还的代偿款本金、利息、违约金、罚息、诉讼费、律师费等及其他实现债权的费用和所有其它应付山东省再担保公司的款项，同意山东省再担保公司在代主债务人偿还债务后可以直接向反担保人追偿。2013年3月9日，山东省再担保公司与山东银联担保公司签订的《再担保合作协议书（增信）》，约定山东省再担保公司同意为山东银联担保公司提供最高单笔800万再担保授信，山东银联担保公司未能及时足额履行代偿责任，最终导致山东省再担保公司向债权人履行再担保责任的，山东省再担保公司代偿后有权向山东银联担保公司追偿，追偿款项为代偿总额、代偿总额5%的违约金、代偿款利息（自山东省再担保公司代偿之日起按照代偿额的万分之五每日计算）、山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。同日，李长征、牛燕、吴哲、杨艾风分别向山东省再担保公司出具不可撤销的反担保函，均同意在2013年3月9日至2014年12月31日期间内就最高授信总额人民币壹亿伍仟万元额度内发生的担保债务为主合同保证人山东银联担保公司向山东省再担保公司提供连带责任保证反担保，承诺山东省再担保公司在代偿后可以直接向反担保人追偿，保证期间为山东省再担保公司履行再担保责任之日起至两年止，担保范围为主合同保证人应向贵公司偿还的代偿款本金、利息、违约金、罚息、诉讼费、律师费等。上述合同签订后，建设银行滨北支行向滨州凤凰包装公司发放贷款，但滨州凤凰包装公司到期未偿还贷款。2015年3月18日，建设银行滨北支行向滨州凤凰包装公司、山东省再担保公司发送逾期贷款代偿通知书，要求山东省再担保公司代偿截至2015年3月18日的本息共计510万元。山东银联担保公司仅代债务人还款本息651206.16元，尚余本息450万元没有清偿。2015年4月17日，山东省再担保公司通过电汇方式向建设银行滨北支行代偿本息450万元。2015年4月29日建设银行滨北支行向山东省再担保公司发送解除保证责任通知书，载明山东省再担保公司在再担保函中的连带保证责任解除。一审法院另查明，2015年9月8日，山东银联担保公司名称发生变更，由山东银联担保有限公司企业变更为现名。一审法院再查明，依据天津市天鼎物证司法鉴定所司法鉴定意见，2014年1月不可撤销担保函反担保人签字处“高法民”字迹与现有样本字迹是同一人所写。一审法院认为，滨州凤凰包装公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其民事诉讼权利。滨州凤凰包装公司与建设银行滨北支行签订的《人民币流动资金贷款合同》，山东银联担保公司与建设银行滨北支行签订的《保证合同》，山东省再担保公司与山东银联担保公司签订的《再担保合作协议书（增信）》，均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，一审法院对此予以认定。滨州凤凰包装公司到期未能偿还贷款，山东省再担保公司代为偿还贷款本息450万元。因此，山东省再担保公司要求滨州凤凰包装公司偿还代偿本息及利息，理由正当，一审法院予以支持。山东民强公司、高法民出具的《不可撤销的反担保函》，系各方当事人的真实意思表示，不违反强制性法律规定，均合法有效，一审法院对此予以认定。高法民辩称未出具不可撤销担保函，未能提供证据证实，一审法院未予采信。故，山东省再担保公司要求山东民强公司、高法民对上述付款义务承担连带清偿责任，理由正当，要求合法，一审法院予以支持。山东省再担保公司承担保证责任后，有权根据与山东银联担保公司签订的再担保合作协议书向山东银联担保公司进行追偿，追偿范围包含代偿款、违约金、利息及其他为实现债权的费用等，故对山东省再担保公司要求山东银联担保公司承担责任的诉求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。李长征、牛燕、吴哲、杨艾风分别向山东省再担保公司出具的《不可撤销的反担保函》，系各方当事人真实意思表示，不违反强制性法律规定，均合法有效。根据反担保函，该四人承诺为山东银联担保公司提供连带责任反担保，对山东省再担保公司要求李长征、牛燕、吴哲、杨艾风承担连带责任的诉求，理由正当，一审法院予以支持。吴哲、杨艾风辩称，利息的计算方式过高，利息及违约金不能同时计算，理由不当，一审法院不予支持，因为利息及违约金相加未超年利率百分之二十四。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、滨州凤凰包装公司于判决生效之日起十日内偿还山东省再担保公司代偿款450万元；二、滨州凤凰包装公司于判决生效之日起十日内偿还山东省再担保公司利息（利息以代偿款450万元为基数，自2015年4月17日起按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、山东银联担保公司于判决生效之日起十日内支付山东省再担保公司律师代理费191092元、违约金225000元及利息（利息以代偿款450万元为基数，自2015年4月17日起按日万分之五计算至实际清偿之日止）；四、山东银联担保公司对上述第一项承担连带清偿责任；五、山东民强公司、高法民对上述一至二项承担连带清偿责任；六、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风对上述第三至四项承担连带清偿责任;七、驳回山东省再担保公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57730元，财产保全费5000元，公告费600元由滨州凤凰包装公司、山东银联担保公司、山东民强公司、高法民、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交以下证据：1.山东民强公司提交支付凭证两组，包括支出凭单、收据、银行业务回单、证明和协议书，共同证明：针对本案涉及的滨州凤凰包装公司从建设银行的贷款，山东民强公司已承担了55万元的担保责任，并已实际支付该款项，因此山东民强公司应承担的连带清偿责任金额中应扣除该55万元。经质证，山东省再担保公司对银行业务回单的真实性无异议，对于其他证据的真实性无法确认。山东银联担保公司与山东民强公司签订的协议书第二款明确载明，山东银联担保公司已经向建设银行代偿了651206.16元。山东民强公司现提交的两笔交易共计55万元，针对的是山东银联担保公司已代偿的65万余元，而山东省再担保公司在追偿的时候并未向山东银联担保公司追偿该65万余元，只是追偿的山东省再担保公司代偿的450万元。山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风对山东民强公司提交的协议书不清楚，对两份转账记录的真实性认可。由于山东省再担保公司已经扣除该两笔款项，山东民强公司再行主张扣除没有依据。2.山东省再担保公司提交其与山东储誉律师事务所签订的委托代理合同一份，拟证明山东省再担保公司为实现本案债权，产生了律师代理费。经质证，山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风对该证据的真实性无法确认，对山东省再担保公司的证明目的有异议，认为该代理合同并未约定代理费为191092元，且山东省再担保公司主张的代理费收费标准系本案诉讼后才开始实施的；根据代理合同约定，代理方式为风险代理，且目前尚未产生代理费，山东省再担保公司也未支付该费用。因此，山东省再担保公司主张律师代理费无事实依据。3.山东省再担保公司提交其向建设银行滨北支行出具的《再担保函》（编号：ZDBHJH-2014-003）一份，拟证明山东省再担保公司应山东银联担保公司的申请向建设银行滨北支行对2014融资担保通001号人民币流动资金贷款合同项下的500万元提供了再担保。经质证，山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风对该证据的真实性、合法性、及证明目的均有异议：（1）该证据不属于新证据，不应采纳。（2）山东省再担保公司提交的再担保函原件与复印件不完全一致，原件中只有第1页和第7页有骑缝章，但不能组成完整的印章，而复印件中第1、3、5、7页均有骑缝章，能够组成完整印章。原件与复印件第1页和第7页一致。原件与复印件的第8页印章位置及签名字迹完全吻合，但原件中落款日期手写为“一月十四日”，复印件落款月、日为空白。（3）再担保函中载明山东银联担保公司与银行签订了保证合同，但实际该担保合同的签订主体是山东银联担保公司滨州分公司。（4）再担保函的落款日期为2014年1月14日，早于贷款合同和保证合同的签订日期2014年1月24日，不符合正常逻辑。（5）该证据系山东省再担保公司单方面出具，山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风并不知情，也与其无关。本院查明，2014年1月24日，山东银联担保有限公司滨州分公司与建设银行滨北支行签订《保证合同》。2017年3月31日，山东省再担保公司与山东储誉律师事务所签订《委托代理合同（风险代理）》，合同约定：委托代理方式为一般风险代理；律师代理费为扣除山东省再担保公司直接向法院支付的诉讼费用后，实际收回的债权额的3%。截至目前，山东省再担保公司尚未支付律师代理费。另，山东银联担保公司对一审判决认定的《再担保合作协议书（增信）》的签订日期有异议。一审判决认定该协议的签订日期是2013年3月9日。山东银联担保公司主张签订日期是2013年8月13日。经审查双方持有的《再担保合作协议书（增信）》原件，山东银联担保公司持有的该协议书首页和落款日期均为2013年8月13日；山东省再担保公司持有的该协议书首页载明的日期为2013年8月13日，落款处日期为空白。双方持有的协议书第二十一条均约定：“本协议经双方法定代表人或授权代理人签字或盖章并加盖公章后生效，有效期为22个月，自2013年3月9日至2014年12月31日止”。本院认为，该协议书签订日期，不影响该协议书自2013年3月9日至2014年12月31日有效的事实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，滨州凤凰包装公司与建设银行滨北支行签订的《人民币流动资金贷款合同》，山东银联担保公司与建设银行滨北支行签订的《保证合同》，山东省再担保公司与山东银联担保公司签订的《再担保合作协议书（增信）》，山东民强公司、高法民出具的《不可撤销的反担保函》，李长征、牛燕、吴哲、杨艾风分别向山东省再担保公司出具的《不可撤销的反担保函》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对此予以认定正确。本案的争议焦点为：一、山东银联担保公司应否承担还款责任；二、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风是否应对涉案借款承担连带清偿责任；三、山东民强公司在承担连带责任时应否在450万元的基础上扣除55万元。关于焦点一，山东银联担保公司应否承担还款责任的问题。山东省再担保公司与山东银联担保公司签订的《再担保合作协议书（增信）》，约定山东省再担保公司同意为山东银联担保公司提供最高单笔800万再担保授信，山东银联担保公司未能及时足额履行代偿责任，最终导致山东省再担保公司向债权人履行再担保责任的，山东省再担保公司代偿后有权向山东银联担保公司追偿，追偿款项为代偿总额、代偿总额5%的违约金、代偿款利息（自山东省再担保公司代偿之日起按照代偿额的万分之五每日计算）、山东省再担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。现滨州凤凰包装公司到期未能偿还贷款，山东银联担保公司系滨州凤凰包装公司的保证人，由于滨州凤凰包装公司、山东银联担保公司未能依约承担还款责任，最终导致山东省再担保公司作为再担保人代为偿还贷款本息450万元。山东省再担保公司有权根据与山东银联担保公司签订的《再担保合作协议书（增信）》向山东银联担保公司进行追偿，追偿范围包括代偿款、违约金、利息及其他为实现债权的费用等。山东银联担保公司虽主张案涉贷款未实际发放以及滨州凤凰包装公司系新贷偿还旧贷而不应承担担保责任，但未提供充分证据予以证实，本院不予采纳。山东银联担保有限公司滨州分公司系山东银联担保公司的分公司，其不具有法人主体资格，相应法律责任应由山东银联担保公司承担。因此，对山东省再担保公司要求山东银联担保公司连带清偿代偿款并赔偿违约金及利息的诉求，于法有据，一审法院予以支持并无不当。关于山东省再担保公司主张的律师代理费191092元，系依据《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》，以诉讼标的额为基数乘以3%计算得出。但是山东省再担保公司与律师事务所签订的委托代理合同中约定的律师代理费为实际收回的债权额的3%，该费用目前尚不能确定，且山东省再担保公司尚未实际支付。故，山东省再担保公司主张的律师代理费证据不足，本院不予支持。关于焦点二，李长征、牛燕、吴哲、杨艾风是否应对涉案借款承担连带清偿责任的问题。2013年3月9日，李长征、牛燕、吴哲、杨艾风分别向山东省再担保公司出具《不可撤销的反担保函》，内容如下：山东省再担保公司：鉴于山东银联担保公司因经营需要，与贵公司签订针对连带责任再担保业务的《再担保合作协议书（增信）》，贵公司同意为主合同保证人（即山东银联担保公司）向中国建设银行山东省分行及其分支机构（即债权人）就连带责任再担保业务合作提供再担保的最高授信总额为人民币1.5亿元。李长征、牛燕、吴哲、杨艾风（下称反担保人）应主合同保证人山东银联担保公司的要求，均同意在2013年3月9日至2014年12月31日期间内就上述额度内发生的担保债务为主合同保证人山东银联担保公司向山东省再担保公司提供反担保。本反担保方式为连带责任保证，保证期间为贵公司履行再担保责任之日起至两年内。首先，李长征、牛燕、吴哲、杨艾风提供反担保的反担保权人是山东省再担保公司，李长征、牛燕、吴哲、杨艾风提供的反担保是为了保障山东省再担保公司追偿权的实现。其次，李长征、牛燕、吴哲、杨艾风四人同意在2013年3月9日至2014年12月31日期间内就壹亿伍仟万元额度内发生的担保债务为主合同保证人山东银联担保公司向山东省再担保公司提供反担保。此处的担保债务应为山东省再担保公司提供的再担保，并未违反担保法的相关规定。山东省再担保公司提交的再担保函原件与复印件存在骑缝章与落款日期不完全一致的情况，原件中落款日期为2014年1月14日，复印件为2014年，未填写具体的月、日。虽然原件中落款日期早于案涉贷款合同和保证合同的签订日期，与常理不符，存在日期倒签的嫌疑，但是再担保合同第8页的原件与复印件印章、法定代表人手写签名以及落款日期中“二〇一四年”完全一致，可以证实再担保函的出具日期为2014年。山东省再担保公司2014年向建行滨北支行出具再担保函，2015年4月17日履行了再担保责任。担保债务作为或有债务，在山东省再担保公司出具再担保函时，其担保债务即已产生，并非主债务履行期满后或者山东省再担保公司在承担再担保责任后才产生担保债务。据此，山东省再担保公司因提供再担保产生的担保债务发生于2014年，符合李长征、牛燕、吴哲、杨艾风出具的《不可撤销的反担保函》约定期间。李长征、牛燕、吴哲、杨艾风上诉称，《再担保合作协议书（增信）》第九条约定“如果由于乙方（即山东银联担保公司）全部或部分未履行担保责任，致使甲方（即山东省再担保公司）代偿并造成相应损失的，甲方向乙方追偿，由乙方向债务人、反担保人进行追偿。经甲方书面同意，乙方可将债权、反担保权转让给甲方进行追偿，但甲方保留对乙方的追偿权”，因此，山东省再担保公司无权向李长征、牛燕、吴哲、杨艾风主张权利，反担保函已经被废除。本院认为，案涉反担保函是反担保人对山东省再担保公司追偿权提供的反担保，山东省再担保公司对反担保人行使追偿权是其法定权利，山东省再担保公司在《再担保合作协议书（增信）》中并未明确放弃对反担保人的追偿，因此，关于反担保函已经废除的上诉理由，本院不予采纳。李长征、牛燕、吴哲、杨艾风关于其不应对山东省再担保公司承担连带清偿责任的上诉理由及请求，本院不予支持。关于焦点三，山东民强公司在承担连带责任时应否在450万元的基础上扣除55万元的问题。山东民强公司提交的其与山东银联担保有限公司滨州分公司签订的《协议书》中载明：山东银联担保有限公司滨州分公司承担部分担保责任代借款人向贷款银行代偿本息651206.16元，就山东银联担保有限公司滨州分公司代偿的651206.16元，经协商山东民强公司向山东银联担保有限公司滨州分公司承担反担保责任55万元。由此可以看出，山东民强公司已代偿的55万元属于该651206.16元范围内的款项，而山东省再担保公司仅就其代偿的450万元进行追偿，并未包括山东民强公司代偿的55万元。故，山东民强公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，山东银联担保公司、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风的上诉请求部分成立，予以支持。山东民强公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3002号民事判决第一、二、四、五、六、七项；二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3002号民事判决诉讼费用负担部分；三、变更济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3002号民事判决第三项为：山东银联融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东省再担保集团股份有限公司违约金225000元及利息（利息以代偿款450万元为基数，自2015年4月17日起按日万分之五计算至实际清偿之日止）。一审案件受理费57730元，由山东省再担保集团股份有限公司负担1730元，由滨州市凤凰包装制品有限公司、山东银联融资担保有限公司、山东民强生物科技股份有限公司、高法民、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风负担56000元；财产保全费5000元，公告费600元，由滨州市凤凰包装制品有限公司、山东银联融资担保有限公司、山东民强生物科技股份有限公司、高法民、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风负担。二审案件受理费115460元，由山东省再担保集团股份有限公司负担1730元，由滨州市凤凰包装制品有限公司、山东银联融资担保有限公司、高法民、李长征、牛燕、吴哲、杨艾风负担56000元,由山东民强生物科技股份有限公司负担57730元。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 崔宝宁审 判 员 王京波二〇一九年十二月二日法官助理 梁海鹏书 记 员 孙培培