江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10243号上诉人（原审被告）：苏本飞，男，1989年3月15日出生，汉族，住山东省定陶县。委托诉讼代理人：耿长国，江苏臻宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏华海南众汽车销售有限公司，住所地江苏省南京市宁溧路242号。法定代表人：梁海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾仲明，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐劲浩，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人苏本飞与被上诉人江苏华海南众汽车销售有限公司（以下简称华海南众公司）劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初2998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏本飞上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判由华海南众公司支付苏本飞违法解除劳动合同经济赔偿金101730.3元及2018年高温费1200元。事实及理由：（一）关于违法解除劳动合同赔偿金。1.一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位需要举证证明其解除劳动合同的合法性。判断用人单位解除劳动合同合法与否，应当严格依据用人单位的解除通知所载明的事实和理由。华海南众公司在一审开庭时明确表述，公司解除劳动合同依据的是规章制度第六十九条、第五条第8项，以及第二百五十七条第4项、第7项，然而苏本飞未被追究刑事责任。而一审法院依据规章制度第二百五十七条第16项作为华海南众公司解除劳动合同的制度依据，属于适用法律错误。2.一审法院认定苏本飞“擅自出售”事实不清。苏本飞在华海南众公司工作已有六七年，与案外人周浩己经形成了一种较为熟络的上下级关系。周浩陈述，苏本飞领取废旧电瓶并出售完全是因为听从其安排。苏本飞也确实将出售废旧电瓶获得的相应价款全数交给了周浩，且周浩并没有给予苏本飞好处费。苏本飞基于对领导的信任，认为领导的安排即公司的安排，售卖费用交于周浩后，周浩会跟公司沟通处理。一审判决认为苏本飞对周浩的指示“未加辨别”，对苏本飞苛以过高的谨慎注意义务。故一审法院据此认定苏本飞“擅自出售”明显错误。3.解除与劳动者的劳动合同属于最严厉的惩罚，作为解除的依据“规章制度”必须进行合法性及合理性审査，同时参考劳动者的实际情况作出综合的判断。本案中，即使法院认为苏本飞违反了华海南众公司的规章制度，那也只能算一般违反，不能将苏本飞和发出指示的周浩不加区别地认定均为严重违反。在如何适用“严重违反用人单位的规章制度”的解除条件时，劳动者的主观过错程度也是重要的考量因素。本案中，苏本飞仅参与了一次出售废旧电瓶的行为，且是在不知情的情况下听从了领导的指示，出售获得的价款仅为1500元，且全数交给了发出指示的领导。对于苏本飞这样的一般过失或者非主观过错的失职，且未对华海南众公司造成重大损失，如果赋予华海南众公司单方解除劳动合同的权利，显然是纵容用人单位滥用解除权，这也不符合劳动合同法的立法初衷。4.从刑法上看苏本飞不构成参与盗卖。苏本飞主观上并无盗窃的直接故意，亦没有非法占有的目的，这些废旧电瓶是周浩提供钥匙，由苏本飞及同事共同去取的。综上，苏本飞并未参与盗卖，华海南众公司解除劳动合同缺乏事实及法律依据，属于违法解除。（二）关于高温费。《关于做好高温津贴支付有关工作的通知》（苏人社发【2018】113号）支付标准规定：高温津贴标准从2018年6月1日起调整为每月300元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）；用人单位对劳动者从事高温天气作业情况及高温津贴发放情况承担举证贵任。一审法院认为“苏本飞向华海南众公司主张高温费，但未提供证据证明华海南众公司安排其在35度以上高温天气从事室外露天作业以及未采取有效措施将工作场所温度降低到33度以下”，属于明显适用法律错误。华海南众公司在仲裁程序中答辩：“高温费确实未发放，但申请人主张的标准过高，应按200元/月发放。”据此，华海南众公司也应当发放高温费。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，应当撤销原判决第二项，改判支持苏本飞的诉讼请求。华海南众公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，苏本飞的上诉请求不能成立。1.华海南众公司依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条即苏本飞严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，故华海南众公司不存在违法解除的情形。2.华海南众公司有充分的证据证明其观点。一审法院依法调取公安部门的笔录，可以证明苏本飞参与盗卖公司财产的事实。且苏本飞不仅参与了公司规章制度的制定，且对制度是明知的。一审中，苏本飞明确处理废旧电瓶并非其职责范围。故华海南众公司有权依据公司规章制度解除与苏本飞的劳动合同。3.苏本飞关于高温费的主张不成立。苏本飞主张其需要从事室外救援，但事实上室外救援就是对室外有故障的车主进行援助，其救援时使用公司具有空调的汽车，不存在在高温下工作的情形。且公司配有空调，苏本飞的工作环境温度不会高于33℃。综上，请求驳回苏本飞的上诉请求，维持原判。华海南众公司向一审法院起诉请求：1.华海南众公司不予支付苏本飞解除劳动合同赔偿金101730.3元；2.华海南众公司不予支付苏本飞2018年11月工资差额4632.1元。一审法院查明的事实：苏本飞于2012年5月12日入职华海南众公司担任机修工，工作地点在车间内，遇道路救援时在室外工作。双方订立了劳动合同，华海南众公司为苏本飞缴纳了社会保险费。华海南众公司隶属于江苏华海汽车销售集团。2015年5月8日，江苏华海汽车销售集团组织包括华海南众公司在内的旗下公司召开职工代表大会，审议通过了《规章制度（2015版）》，苏本飞作为华海南众公司推选的职工代表参加了此次职工代表大会。《规章制度（2015版）》适用于包括华海南众公司在内的江苏华海汽车销售集团旗下所有品牌及关联公司全体员工，其中第二百五十七条第16项规定：“挪用公司财务价值1000元以上，或者擅自出售公司副产品（如废旧报纸、废旧配件、包装物、配件等）价值1000元的，经查证属实，公司有权立即解除劳动合同。”2018年11月，华海南众公司发现苏本飞有参与倒卖废旧电瓶的行为。2018年11月14日，江苏华海汽车销售集团有限公司作出《关于华海南众售后机修组长苏本飞停职检查的通告》，决定暂停苏本飞全部工作，停职反省，接受检查，停职期间取消岗位考核，将不再发放考核工资，并将依法追究苏本飞刑事责任。苏本飞认可2018年11月14日即知晓停职事宜，但否认收到了书面通知。华海南众公司未提供证据证明苏本飞收到了《关于华海南众售后机修组长苏本飞停职检查的通告》。2018年11月19日，华海南众公司作出《关于与苏本飞终止或解除劳动合同的证明》，以苏本飞严重违反用人单位规章制度为由，决定自当日起解除双方之间的劳动合同。华海南众公司就解除与苏本飞劳动合同一事已履行告知工会程序。苏本飞于2018年11月23日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决华海南众公司支付苏本飞解除劳动合同赔偿金101730.3元和2018年11月工资差额4632.1元。后华海南众公司不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审另查明，苏本飞确曾应领导周浩要求，与前同事张鹏一起，从华海南众公司仓库领取12个废旧电瓶，卖得1500元，相应款项已经交给周浩。华海南众公司就丁明、周浩、张鹏、苏本飞等人的行为已向公安机关报案，丁明因涉嫌侵占罪已被采取刑事强制措施。苏本飞当庭陈述：其工作职责不包括卖废旧电瓶，且在职期间仅卖过案涉这一次废旧电瓶。苏本飞的工资由基本工资和绩效构成，其离职前十二个月的平均工资为7266.45元。华海南众公司尚欠付苏本飞2018年10月和11月工资未支付，其中10月工资为6817.54元。关于2018年11月工资，华海南众公司主张苏本飞自2018年11月14日起未到岗提供劳动，且存在擅自出售废旧电瓶行为为由，故仅同意按照最低工资标准2020元支付苏本飞2018年11月1日至14日工资，并提交了2018年11月考勤表予以证明。考勤表显示苏本飞2018年11月14日后无考勤记录。苏本飞不认可考勤表，认为其此后每天均就停职一事向华海南众公司提出异议，系华海南众公司不让其上班，并主张按照离职前十二个月的平均工资折算2018年11月1日至19日工资4632.1元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策性规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《规章制度（2015版）》系经职工代表大会审议通过，且苏本飞作为职工代表参与了审议，依法可以作为本案的裁判依据。苏本飞辩称《规章制度（2015版）》未经民主程序制定且向其告知，与事实相悖，不予采纳。《规章制度（2015版）》明确规定，擅自出售废旧配件等副产品价值1000元的，公司有权立即解除劳动合同。苏本飞明知其工作职责不包含处置废旧电瓶，且入职后亦未曾负责过废旧电瓶处置事宜，其应当知晓擅自处置废旧电瓶属违纪行为，并应当在周浩提出相关要求时予以拒绝，现苏本飞未加辨别即按照周浩指示处置废旧电瓶，依法应当认定为“擅自出售”。苏本飞辩称其系服从领导指示出售废旧电瓶，并无擅自出售的主观故意，缺乏充分的依据，不予采纳。苏本飞擅自出售废旧电瓶金额达1500元，华海南众公司依据《规章制度（2015版）》规定，在征求工会意见后与苏本飞解除劳动合同，具有事实依据、制度依据，并履行了法定程序，并无不当。华海南众公司主张不予支付违法解除劳动合同赔偿金，具有事实和法律依据，予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。华海南众公司主张依据最低工资标准支付苏本飞2018年11月1日至14日工资，其应当就11月14日至19日停班并取消苏本飞绩效工资的合法性承担举证责任，现华海南众公司未能举证证明其停班和取消绩效工资具有充分的事实依据和制度依据，不利后果由其自行承担。苏本飞主张依据离职前十二个月的平均工资折算2018年11月1日至19日工资4632.1元，具有事实和法律依据，予以采纳。另，华海南众公司确认尚欠苏本飞2018年10月工资6817.54元并同意支付，予以确认。按照原卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》的要求，用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。苏本飞向华海南众公司主张高温费，但未提供证据证明华海南众公司安排其在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及未采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下，故对苏本飞的高温费主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华海南众公司于判决生效之日起十日内支付苏本飞2018年10月工资6817.54元、2018年11月工资4632.1元，共计11449.64元；二、驳回苏本飞的其他请求。二审中，双方对一审查明的事实不持异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审中，苏本飞自认室外救援时间不固定。就上诉主张的高温工作时间，在法庭指定的核实期限内，苏本飞未出具相关明确意见。综合双方的意见，本案二审争议焦点为：1.华海南众公司解除与苏本飞的劳动合同是否系违法解除；2.华海南众公司是否应当支付苏本飞高温费。关于第一项争议焦点。根据相关司法解释的规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策性规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，华海南众公司在解除劳动合同时，向苏本飞出具的解除证明上明确解除的事由系苏本飞系严重违反用人的规章制度。根据已经查明的案件事实，苏本飞亦确在无公司正当授权的情况下，取走公司废旧电瓶并在二手市场予以出售，该行为虽经其主管授意，但苏本飞作为一名在华海南众公司工作多年且参与公司相关规章制度制定程序的老员工，对公司财产的处置方式应有基本的了解，对自身行为的合法合理性应有基本的是非判断，而不能仅以其行为系其主管授意为由享有责任豁免。华海南众公司在解除通知上明确了解除的事由，虽对具体条款未予载明，但并不因此而导致苏本飞“擅自出售”行为的不成立，亦不足以导致对其解除行为的违法定性。一审法院依据相关案件事实，认定华海南众公司不存在违法解除情形，并无不当。关于第二项争议焦点。苏本飞上诉称华海南众公司应当支付高温费，但自认其室外救援时间不固定。华海南众公司辩称车间有空调，苏本飞参与室外救援次数很少，且救援车上亦安装空调。苏本飞对此未予否认。本院认为，苏本飞主张高温费，应对高温工作的情况包括高温环境、高温工作时间予以初步的说明和明确。二审中，苏本飞并未否认华海南众公司对非高温工作环境的主张，在本院向苏本飞要求限期核实并释明相关法律后果的前提下，苏本飞亦未作任何说明。故其对自身权利的懈怠不足以产生法律对其权利予以实际保护的结果。一审法院不予支持苏本飞的高温费，亦无不当。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏本飞负担，本院予以免收。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十二月十一日法官助理  张珂瑶书 记 员  孙雪松