江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6473号上诉人（原审原告）：南京宁高国际物业顾问有限公司，住所地南京市鼓楼区中央路201号。法定代表人：闵卫国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘海涛，江苏联创伟业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张鹏，男，1974年2月20日出生，汉族，住所地南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张威，江苏振泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡斐霞（系张鹏妻子），女，1976年10月23日出生，汉族，住所地南京市鼓楼区。上诉人南京宁高国际物业顾问有限公司（以下简称宁高物业公司）与上诉人张鹏物业服务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初10352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁高物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中对物业费37000元的判项，改判支持宁高物业公司一审主张的物业费42523.28元；2.撤销一审判决第四项，改判宁高物业公司一审第2项诉讼请求，即张鹏支付自2018年7月1日起至实际付款日止，按欠付物业费42523.28元为基数，以每日万分之五的标准计算的违约金（至2018年7月25日为531.5元）3.张鹏承担本案二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一是判决书中所称员工徐某某并非宁高物业公司工作人员，一审法院采信张鹏提交的微信群聊天记录，与事实不符。二是张鹏提交的逃生层照片无法通过其他证据予以佐证，一审法院不应采信。二、一审法院适用法律不当。一审判决未直接指明宁高物业公司提供的不当服务违反了物业服务合同的具体条款，且相关认定均与事实不符，不构成减少物业服务费的直接依据。退一步来说，即使物业服务过程中存在一定的瑕疵，该瑕疵不是宁高物业公司的故意或者重大过错，更没有给包括张鹏在内的业主造成人身和财产损失，一审判决大幅度减少物业费，于法无据。张鹏未按合同约定支付物业费，虽其提出各种抗辩理由，但根据前期物业服务合同约定，张鹏违约应当承担违约责任。一审法院以双方均有过错为由，不支持宁高物业公司的诉请，于法无据。综上，请求二审法院支持宁高物业公司的上诉请求。张鹏辩称，宁高物业公司的上诉请求不能成立。一、一审庭中，宁高物业公司明确表示在微信聊天记录中发言的是其公司人员，只是因为该工作人员已经离职，所以无法核实其内容，一审法院判定聊天记录以及员工发言的真实性，有事实依据。二、从微信聊天记录中的照片以及现场核实的情况以及张鹏一方所提交的相应视频资料，可以确认逃生层被违法占用，堆放杂物等事实。三、宁高物业公司作为物业服务企业，应当维持物业管理区域内的秩序，保持物业管理区域内的整洁，这是物业公司的基本职责，宁高物业公司没有按照附件五的要求制订相应计划及完成，属于重大违约事项，一审法院应当将物业服务费用大幅度调整。四、张鹏不应支付违约金，宁高物业公司未按约定履行合同，应当承担违约责任，在宁高物业公司未提供高标准物业服务的情况下，张鹏有权拒缴物业费，或者提出少缴物业费的请求。综上，请求二审法院驳回宁高物业公司的上诉请求。张鹏上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回宁高物业公司的一审诉讼请求或依法改判张鹏按照物业服务费标准的40%向宁高物业公司缴纳物业费。2.请求驳回宁高物业公司关于空调能耗费用的诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由宁高物业公司承担。事实与理由：一、宁高物业公司主张物业服务费没有法律依据。首先，案涉小区定位是南京市高档小区，以前的物业服务企业是在业界享有较高知名度的英国跨国企业仲量联行测量师事务所（上海）有限公司（以下称仲量公司），由于该物业公司服务水平高端故当时确定了物业费用是8+1元/平方米。仲量公司与开发商的物业合同到期后，开发商利用优势地位与其子公司宁高物业公司签订了《前期物业服务合同》，沿用了8+1元/平方米的物业收费标准。但是以上选取物业服务单位并未进行招标，不符合《江苏省物业管理条例》第三十二条，以及《南京市住宅物业管理条例》第三十四条的规定，业主被捆绑签订的《前期物业服务合同》也不符合《南京市住宅物业管理条例》各项规定，严重损害了业主的权益；并且宁高物业公司资质较差，从未有过物业服务的经验，公司资质与高额的收费标准不匹配，依法应予纠正。一审时张鹏向法庭提出要求调查宁高物业公司是否是通过招标成为物业服务企业，但一审法院并未理会，宁高物业公司对该问题也从未进行应有的解释。其次，宁高物业公司与开发商签订了四份不同的前期物业服务合同，在履行过程中适用不同的标准进行差别化的物业服务，明显与法律规定不符。再次，《前期物业服务合同》第四条明确规定该合同的物业管理服务质量应达到附件五的标准，而附件五也明确约定了宁高物业公司必须按IS09001质量管理体系的标准进行高质量服务，附件七更是进一步强调了收费标准与附件五服务标准的直接关系，但宁高物业公司在履行合同期间根本不具备IS09001质量管理体系的资质。二、宁高物业公司违约行为明显，其提供的物业服务有重大瑕疵。物业服务是张鹏购买案涉房屋重点考虑问题之一，《前期物业服务合同》附件五中对物业服务质量标准进行了约定，其收取高昂的物业费用就应当提供有别于一般物业公司的优质服务。一审法院对被上诉人的物业服务瑕疵有部分认定，反映出物业公司存在员工态度傲慢、随意退群、对业主反映的问题置若罔闻、物业服务区域存在电梯异味、车库门被堵、公共空间堆放杂物等情形，说明宁高物业公司提供的物业服务极差，但一审法院仅酌定少交极少部分物业费用，明显与宁高物业公司提供的物业服务不对等，二审应当对该比例进行调整。此外，一审法院判决后，宁高物业公司向张鹏发送书面信息，无故停止了对张鹏的收送快递服务，停止原因是因为他们将张鹏定义为“非优质客户”。张鹏从2015年起在本小区牵头带领业主维权，宁高物业公司违反《南京市住宅物业管理条例》第四十九条的规定，对业主进行打击报复，也彰显了宁高物业公司在70%以上业主集体拒缴物业费的情况下仅单独起诉张鹏一家的不良企图。三、宁高物业公司收取空调能耗费没有依据，其提供的水电数据系其单方制作，不符合证据要求。使用水冷式中央空调是为节省能源耗费，但按照宁高物业公司所主张的空调能耗费以及张鹏已经自行缴纳给电力公司的空调机组费用，四口之家每年空调费用竟超过2万，已经远超正常家庭空调能耗数倍，存在常识上的不合理。其次，关于水电等数据，宁高物业公司在一审时提供单方自行制作的表格，张鹏明确表示异议，对其真实性不予认可，一审法院对其真实性认定错误。在诉讼前张鹏从未看过该表格，既然宁高物业公司有专人抄表，应当提供抄表单，以及缴纳至供电公司的单据。事实上，空调能耗费已经包含在1.05元每度中，在一审开庭时，宁高物业公司的一名工程师也说张鹏仅需要缴纳1.05元每度，就无须缴纳其他费用，物业公司向供电公司缴纳费用包含张鹏的空调费用，随后在开庭时又进行改口。综上，请求二审法院支持张鹏的上诉请求。宁高物业公司辩称，张鹏的上诉理由不能成立。一、宁高物业公司与开发商签订前期物业服务合同，依法提供物业服务，有法律、合同、事实依据。合同对于物业费标准以及能耗费、热水费标准都有明确约定，张鹏应当按照约定缴纳上述费用。二、宁高物业公司在提供物业服务合同过程中，并没有如张鹏所称，适用不同标准进行差别化服务。三、张鹏称宁高物业公司不具备ISO90001质量管理体系的资质，实际上是对该体系的误解，或者根本不知道该体系内容，该质量管理体系是一种管控关系，不需要任何资质。四、张鹏称物业公司员工态度傲慢随意退群，不是事实。该群不是物业公司官方群，是业主因小区生活原因所建的群，曾经将个别员工拉进群，并不代表物业公司的官方意见，所以进群或者退群不能证明宁高物业公司的服务优质与否。五、张鹏将宁高物业公司不再提供增值服务的行为直接偷换概念，与事实不符，在2019年上半年宁高物业公司一直为张鹏提供物业服务合同约定之外收送发快递以及其他增值服务，甚至在此之前，物业公司根据有偿服务标准，为张鹏提供有偿服务过程中，张鹏以各种借口不再支付服务费的情况下，其仍然提供上述服务，所以张鹏实际上是想不再支付包括物业费、能耗费、热水费以及其他张鹏应承担的有偿费用，也就是免费入住该小区。六、张鹏在案涉小区入住期间无论其是否组建业委会，或者与其他业主维权，都是张鹏本人的合法行为，物业公司无权干涉，但是其应当承担缴纳物业费等实际支出。综上，请求驳回张鹏的上诉请求。宁高物业公司向一审法院起诉请求：1.判令张鹏向宁高物业公司支付自2017年9月11日至2018年6月30日的物业费42523.28元、公摊水电费5315.41元；2016年4月至2018年5月热水费1050元、空调费17486.7元，合计66375.39元；2.判令张鹏支付自2018年7月1日起至实际付款日止，按欠付物业费42523.28元为基数，以每日万分之五的标准计算违约金（至2018年7月25日为531.5元）；3.张鹏承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：本市鼓楼区中央路201号北楼御景华府一单元3301室房屋（建筑面积549.87平方米，以下简称御景华府房屋）登记所有权人为张鹏。2015年宁高物业公司与开发商南京国际集团股份有限公司（以下简称国际公司）签订前期物业服务合同、临时管理规约，合同约定：选聘乙方（本案原告）为金茂广场（含御景华府小区）提供前期物业管理服务，合同期限自2015年1月1日至业主大会召开，业主委员会受全体业主委托与物业管理企业签订物业服务合同生效时止。乙方提供的物业管理服务包括物业共用部位的维修养护，物业共用设施设备的日常运行和维修养护，物业共用部位和相关场地的清洁卫生服务，公共绿化的养护服务，车辆停放管理服务，公共秩序维护、安全防范、消防等事项的协助管理,装饰装修管理服务，物业档案资料管理等，乙方按照ISO9001标准制定相关服务计划并按计划完成。物业服务收费实行包干制，按业主房屋的建筑面积计算，北塔楼豪宅（御景华府）为8元/月/平方米，物业公共区域能耗费由全体业主按建筑面积比例分摊，北塔区域（御景华府、怡景公寓）能耗由乙方单独挂表计量，加上北塔住宅应分摊项目公共能耗，由北塔公寓、豪宅的业主按建筑面积比例分摊，单元楼道内公共照明电费由单元内业主按建筑面积比例分摊，电梯运行电费由有电梯楼房内二层及以上业主按建筑面积比例分摊。北塔电梯运行电费由北塔内十一层及以上业主按建筑面积比例分摊。北塔二次加压供水水泵由北塔业主按用水量分摊，中央空调运行能耗费由业主分摊，北塔公寓和豪宅中央空调运营能耗收费标准为1.05元/度。北塔公寓和豪宅的热水费由业主分摊，热水费收费标准为30元/吨。业主应按季向乙方交纳物业服务费，自觉履行交纳义务；乙方应于每年1月31日向全体业主和物业使用人公布物业服务费的收支情况。乙方的管理服务达不到本合同约定的服务内容和质量标准给购房业主和物业使用人造成损失的，应当按照合同约定向相关利益人支付违约金；业主、物业使用人违反约定，未能按时足额交纳物业服务费，按应交数比额每日0.05%向乙方支付违约金等等。前期物业服务合同签订后宁高物业公司即入驻金茂广场（一期）提供物业服务。张鹏所居3301室外配有单独的配电房，对张鹏室内空调（室内热泵机组）用电量进行计量。该配电房系房屋交付时一并交付。张鹏的物业服务费由开发商代交至2017年9月10日，之后未再交纳。热水费、中央空调能耗费张鹏交纳至2016年3月，之后未再交纳。2019年6月12日，宁高物业公司向张鹏邮寄物业费催款函，要求张鹏缴纳拖欠费用。为了证明宁高物业公司的服务有瑕疵，张鹏提交了2016年、2017年业主微信群聊天记录，称2017年8月宁高物业公司的员工徐某某拒绝服务后退群，群里就无宁高物业公司员工，后宁高物业公司给了一个郁金香的微信号让业主沟通。宁高物业公司对曾经在该微信群中服务的几名单位员工的身份无异议，但认为几名员工均已离职，无法核实该记录的真实性。一审法院认为，该记录详细、清晰，宁高物业公司员工亦在此群负责沟通，一审法院对该份证据予以采信。另张鹏提交了逃生层24层堆放杂物的图片与视频，宁高物业公司质证认为，不能证明该证据系24层情况。一审法院认为，该照片与视频拍摄清晰，与微信群中所反映的问题亦能够相印证，一审法院对该证据予以采信。本案的争议焦点为：一、宁高物业公司主张的物业服务费是否有法律依据；二、宁高物业公司是否存在违约行为，其提供的物业管理服务是否存在瑕疵；三、宁高物业公司主张的公摊水电费、热水费、空调费是否有事实依据。对于争议焦点一，一审法院认为，涉案房屋为高档住宅，根据南京市房产局、南京市物价局相关文件精神规定，高档住宅的物业服务收费按规定实行市场调节价，服务与收费标准由当事人合同约定。宁高物业公司与南京国际集团股份有限公司之间签订的前期物业服务合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对全体业主具有约束力。故一审法院对张鹏辩称该前期物业服务合同对物业费的约定标准过高的意见不予采纳。对于争议焦点二，一审法院认为，张鹏所辩称的房屋幕墙长期漏水、油烟管道严重泄漏问题，不属于物业服务合同约定的维修服务范围，但宁高物业公司有报修的义务，宁高物业公司提交的维修通知单、路由器赔偿确认单等证据能证实宁高物业公司已尽到向房屋开发商报修的义务，故一审法院对张鹏该项辩称意见不予采纳。张鹏提交的微信群聊天记录及24层堆放杂物的照片、视频，能够证实宁高物业公司在物业服务过程中，存在电梯、车库多次有异味、车库门被堵、车库内车位被占用影响出行、公共空间堆放杂物等未能完全履行合同义务的情形。因宁高物业公司提供的相关物业服务内容未全部达到合同约定的标准，依法可减少张鹏应缴纳的物业服务费数额。宁高物业公司主张张鹏支付2017年9月11日至2018年6月30日的物业费42523.28元，一审法院结合宁高物业公司提供物业服务事实及相关物业服务费用约定等情况，酌定张鹏应支付宁高物业公司物业服务费37000元。关于宁高物业公司主张张鹏支付逾期付款违约金问题。一审法院考虑张鹏未及时缴纳物业服务费的原因及双方当事人均有过错等情况，对于宁高物业公司该项诉讼请求不予支持。关于宁高物业公司主张2016年4月至2018年5月热水费问题，宁高物业公司提交了每月抄表读数统计表，证实张鹏使用热水35吨，张鹏在2018年12月10日庭审中亦明确表示对使用热水吨数无异议，故一审法院对张鹏使用热水量35吨予以确认，根据前期物业服务合同约定，张鹏应支付宁高物业公司热水费1050元。关于宁高物业公司主张张鹏给付2017年9月11日至2018年6月30日的公摊水电费5315.41元问题，宁高物业公司提交了2018年上半年北塔楼的各业态分摊用电度数表、2017年12月15日至2018年6月14日水表收费表，证明宁高物业公司实际支出的公摊水电费用单价达到1.54元/平方米/月，但因前期物业服务合同约定按1元/平方米/月收取，故仍按1元/平方米/月收取。张鹏认为该表格均系电脑制表，每月数据未经业主签字，亦未公示，对真实性不予认可。一审法院认为，宁高物业公司提交的各电表、水表的数额均具有连贯性，且各电表均真实存在，电表的现度数亦可以查询，一审法院对该证据予以采信。现宁高物业公司主张按合同约定1元/平方米/月收取相关公摊费用，未超出实际支出公用水电费用，一审法院予以支持。对于宁高物业公司主张张鹏给付2016年4月至2018年5月水暖式空调能耗费17486.7元问题，宁高物业公司称张鹏住宅使用的空调系统为水环热泵空调系统，由用户内的热泵机组、用户外的水循环双向管道、系统循环水泵、系统冷热源设备（冷却塔、燃气锅炉）组成，用户的用电量由供电进户总表计量（包含其室内热泵机组的用电量），由供电局收费。用户空调使用能耗费，由物业单独挂表对每户室内热泵机组用电量进行计量，以该户室内热泵机组用电量为收取空调费的计算依据，用户不使用其户内空调则不收费。宁高物业公司支出的实际用电费用及各项维保费用、更换冷却塔控制电箱、冷却塔填料等费用，远远超出宁高物业公司根据前期物业服务合同约定的标准所主张的空调能耗费用。张鹏认为宁高物业公司该能耗计算方式不合理，没有科学依据，且二通阀被宁高物业公司损坏，空调未使用亦在计费，且增加了空调的总成本。宁高物业公司称二通阀常开节省了总成本。一审法院认为，张鹏室内空调开启时，空调能耗计量表才开始计量，室内空调未开启时，计量表不计量，故张鹏主张二通阀常开导致空调未使用亦在计费没有依据，张鹏亦未有证据证实二通阀损坏导致空调总成本增加，故一审法院对张鹏辩称二通阀损坏导致能耗增加的意见不予采纳。张鹏所住房屋交付时，该空调能耗计量表即随房屋一起交付，宁高物业公司提交的每月抄表数具有连贯性，计量表实时读数亦可查询，现张鹏并未有更合理的计量方式，亦未有证据证实该能耗费用计量不合理，故一审法院对宁高物业公司主张张鹏2016年4月至2018年5月使用空调能耗16654度予以确认，对宁高物业公司主张张鹏给付空调能耗费用17486.7元予以支持。综上，为维护当事人合法权益，依照中华人民共和国合同法第八条、第六十条，最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第一条以及中华人民共和国民事诉讼法第三十九条第一款、第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、张鹏支付南京宁高国际物业顾问有限公司2017年9月11日至2018年6月30日的物业费37000元、公摊水电费5315.41元；二、张鹏支付南京宁高国际物业顾问有限公司2016年4月至2018年5月热水费1050元、水暧式空调能耗费17486.7元；三、合并上述一、二项，张鹏于本判决生效之日起五日内支付南京宁高国际物业顾问有限公司人民币60852.11元；四、驳回南京宁高国际物业顾问有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1459元，由张鹏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于案涉物业服务质量。经张鹏申请，本院现场对案涉物业服务情况进行了勘验，经查：1.业主反映的地下车库恶臭问题，当日情况相对较好，车库内每户最多有2个车位，地面破损较为明显；2.业主反映的逃生层堆放杂物问题，当日现场墙壁上有孔痕，但无杂物堆放；3.业主门口的强电井有两块电表，业主所有层的门廊处空调、灯等均由该层业主操作，电费接入总电表，业主反映存在重复收费问。本院经审查认定，张鹏所反映的物业服务质量问题，一审中均已经有所认定，确实存在一定的瑕疵，但并无证据证明比一审认定的更为严重。二、关于空调能耗费过高的问题。张鹏二审提交其他小区物业服务合同，证明与案涉小区使用同一空调系统的小区，空调能耗费系按每个出风口每小时0.18元计算，宁高物业公司收费过高。宁高物业公司对张鹏提交物业服务合同的真实性和证明目的均不予认可，认为案涉小区的公共能耗费系合同约定，张鹏应当按约履行。本院经审查认定，张鹏认为案涉小区的空调能耗费约定过高，要求调减，系要求变更合同约定，不属于本案审理范围，本院不予采纳。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人宁高物业公司与案涉小区开发商国际公司签订的《前期物业服务合同》和临时管理规约，对小区全体业主具有法律约束力。张鹏认为宁高物业公司签订前期物业服务合同未经招投标程序，因该《前期物业服务合同》的合同相对方国际公司未参加本案诉讼，且未经招投标程序签订前期物业服务合同系违反国务院《物业管理条例》第二十四条的规定，该规定系行政性管理性规定，违反该规定并不必然导致《前期物业服务合同》无效，故张鹏可依据《物业管理条例》第五十六条的规定，就该问题向相关行政主管部门反映解决，本院不予理涉。关于宁高物业公司提供的物业服务质量问题。张鹏认为宁高物业公司提供的物业服务不符合ISO9001质量体系，不应收取高额物业费。对张鹏所反映的质量问题，经本院现场勘验，宁高物业公司确实存在一定的问题，但并未超出一审判决认定的范围，亦无证据证明相应的问题比一审法院认定的更为严重，现一审法院已经针对宁高物业公司所提供的服务对物业服务费进行了酌减，该酌量金额系一审法院依法行使自由裁量权范围，并不违反法律规定，故张鹏上诉认为其应按四折缴纳物业服务费，本院不予采信。宁高物业公司认为一审法院不应对物业服务费予以酌减，本院亦不予采信。宁高物业公司提供的服务存在瑕疵，一审法院未支持其关于违约金的诉讼请求并无不当。关于空调能耗费是否存在重复收费问题。张鹏认为空调能耗费已经包含在每平方米1元的分摊公共能耗费中，合同约定的1.05元/度系业主户内空调机组的运行费用，业主无需再缴纳与空调有关的任何费用，小区28楼业主也出庭作证从未缴纳过1.05元/度的空调运营能耗费，宁高物业公司要求张鹏交纳该费用没有依据。宁高物业公司认可业主户内空调运行的电费已计入总电费中，但其收取的空调能耗费系空调机组运行的公共能耗，并不包含在每平方米1元的分摊公共能耗费中，根据合同约定应当单独收取，其他业主未缴纳空调能耗费不能证明空调能耗费无需缴纳。对此本院认为，根据案涉物业服务合同第九条约定，物业公共区域能耗费由全体业主按建筑面积比例分摊，与合同第七条约定的每平方米1元的代收代交的分摊公共能耗费，应系同一费用；而第九条第5项约定的豪宅中央空调运营能耗费收费标准为1.05元/度，系根据电表计量的固定价款，与之前的公共区域能耗费分摊收费明显不同，应属不同的收费项目。根据中央空调的运行原理，中央空调每户室内机在运行时除消耗必要的电费外，通常还应包含整幢空调机组的公共损耗，合同约定空调能耗费以电表的计量度数计算只是一种计量方式，不能认定支付过电费或分摊公共能耗费即不用再支付空调能耗费，故对张鹏认为空调能耗费重复计算的主张，本院不予采信。综上所述，宁高物业公司、张鹏的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1336元，由上诉人南京宁高国际物业顾问有限公司负担599元，上诉人张鹏负担737元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一九年十二月二十三日书记员  郭旭冬