北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终16763号上诉人（原审原告）：樊军，男，1960年2月11日出生。委托诉讼代理人：祝素民，男，1949年12月24日出生。被上诉人（原审被告）：北京广安科技有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地政府路2号。法定代理人：邓丽丹，经理。委托诉讼代理人：李坤，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：张思星，北京市盈科律师事务所律师。上诉人樊军因与被上诉人北京广安科技有限公司（以下简称广安公司）居间合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持樊军的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由广安公司承担。事实及理由：第一，一审法院未调查协议上的签名、印章是否真实，即以公章系扫描件无法鉴定为由认定双方未曾签订该协议；第二，应樊军要求，广安公司曾于2018年3月23日提前支付樊军咨询费10万元，广安公司谎称该款项是樊军向广安公司的借款，而一审法院未查明该10万元是否为借款，并以该数额与《合作协议书》中载明的咨询费不符为由，认定双方没有签订该协议；第三，广安公司实际控制人吕建涛于2018年5月24日向樊军发送的手机短信以及2019年2月13日发送的微信均能证明双方已签订居间协议，否则无“取消协议”一说；第四，樊军在事实上已向广安公司提供了居间服务，涉案1号机组水泵节能改造项目的招标信息系樊军提供，竞标相关资料也系樊军帮助完成，广安公司于2018年5月收取的中标通知书足以证该事实。现因广安公司未依约支付项目咨询费并恶意否认协议签订事实，已构成为违约，应当承担违约责任。广安公司辩称，同意一审判决，不同意樊军的上诉请求及理由，请求法院驳回樊军的上诉请求。事实与理由：一、一审法院不存在未调查本案需要查清的基本事实的情形。一审法院经过多次开庭、反复调查，樊军在一审审理过程中亦多次补交证据，且一审法院亦批准对樊军提交的扫面件上的公章真伪进行鉴定，但鉴定机构因是扫描件不能做出真伪鉴定，并非一审法院未进行调查；十万元是否为咨询费与是否存在居间协议或履行过居间协议没有直接关联性。二、一审判决符合法律规定，广安公司收到中标通知书是由随机抽取的专家形成评标委员会确定的，不可能存在居间介绍并促成中标的情形。樊军向一审法院起诉请求：1.判令广安公司给付项目咨询费150万元（税后）；2.判令广安公司支付违约金37.5万元；3.诉讼费由广安公司负担。一审法院认定事实：樊军向该院提交的《合作协议书》（打印件）上载明：甲方为樊军，乙方为广安公司，甲乙双方本着优势互补、互惠互利、资源共享、共同发展的良好愿望，决定在2018年3月即将招标的通辽霍林河坑口发电有限责任公司600MW机组1号机（A、B）给水泵电机变频器改造项目上开展合作，达成以下协议：一、合作的项目范围及方式。1.甲方负责向国家电力投资集团有限公司、国电投集团内蒙古能源有限公司、中国电能成套设备有限公司三家单位宣传与推广乙方投标产品和促成上述单位支持乙方公司，促成乙方中标。2.乙方自行负责组织具有相关资质的企业组成联合体参加本项目的投标工作。本项目的投标与中标后施工的一切事宜，均以乙方名义实施。3.本项目中标后，以乙方名义与业主签订合同，全部工程项目由乙方自行组织实施。4.甲乙双方必须对本协议内容严格保密，严禁向第三方透露本协议的任何内容。5.项目中标后甲方向乙方收取共计150万元（税后）的项目咨询费用，甲方无需提供任何发票，所有税金由乙方承担。二、付款条件及付款方式。1.该项目乙方中标后3日内，乙方向甲方支付乙方100万元整。2.项目合同签订后3日内，乙方向甲方支付剩余全部款项50万元整。3.甲方指定委托代理人荀姗姗（身份证号：×××）代为收款，乙方或乙方指定人员将上述款项分两批以电汇方式汇入甲方指定的账户。三、违约责任。违约方给付守约方违约金（按本合同总价款的25%计算），并赔偿守约方经济损失。四、管辖。为履行本合同如发生争议，协商解决；如协商不成，双方均可向北京市密云区人民法院提起诉讼。五、本合同一式两份，双方各持一份。六、本协议签订后即生效，传真扫描有效。《合作协议书》落款甲方处的委托代理人为荀姗姗，乙方处的委托代理人为宋培培，载明的签约时间为2018年3月13日。樊军称该《合作协议书》系由广安公司签字盖章后扫描，将扫描件通过电子邮箱发送给樊军的另一代理人吴限富（音），吴限富（音）将合同扫描件打印出来交给樊军签字，樊军签字后再进行扫描发送给广安公司，但因吴限富（音）现已失去联系，故无法提供邮件往来的相关证据。广安公司认为该《合作协议书》并非原件，亦无法证明是扫描件，故对其真实性、合法性以及关联性均不认可。2018年3月23日，宋培培向荀姗姗转账支付10万元。樊军称此系广安公司为履行上述《合作协议书》而支付的先期费用，该款包含在《合作协议书》中约定的150万元范围内。广安公司称此款系樊军向广安公司的借款，与本案无关。2018年5月15日，中国电能成套设备有限公司作为招标代理机构，发出《国家电力投资集团有限公司二〇一八年度第十一批集中招标（内蒙古公司大板电厂、坑口电厂技改工程）中标通知书》，载明：“北京广安科技有限公司/东方日立（成都）电控设备有限公司/吉林省北华电力科技设计研究院/吉林鼎基电力设备工程有限公司联合体：你方所递交的国家电力投资集团有限公司二〇一八年度第十一批集中招标（内蒙古公司大板电厂、坑口电厂技改工程）坑口电厂1号机组（A、B）给水泵节能改造项目标段的投标文件已被我方接受，被确定为中标人……”。樊军向该院提交的荀姗姗与189XXXXXXXX在2018年5月24的短信聊天记录中载明：189XXXXXXXX：“老乡，这是发给樊总的，转给你，霍林河给水泵项目被集团物资部叫停了，有人举报，我没收到中标通知书，前边损失不处理好，后续项目我也不想做了，这项目亏大了，让小荀退款10万，人要名树要影，我信佛，我不想做缺德事，给自己和儿女积点德。把你公司该做的事做好，避免我损失，大家好聚好散”。189XXXXXXXX：“由于集团物资部叫停了项目，广安和你们签的签署协议废止，出现你家破产保护的事，后续项目我更不准备做了。”荀姗姗：“吕总别着急啊！您和樊总确定好了，我等信。”189XXXXXXXX：“请你督促把三方协议盖章，我要去电厂结算。还有取消合同150万的协议发给樊总的和吴总了，第二个项目我也不准备做了。我的微信×××。”189XXXXXXXX：“看邮件，签了回传给我。”2018年6月17日的聊天记录中载明：189XXXXXXXX：“老乡，退款10万跟你们说过一个来月了，你和樊总抓紧办理，霍林河项目停了。”荀姗姗：“吕总，您和樊总、吴总商量好了我这没问题”。189XXXXXXXX：“老乡，好聚好散，当初你们是向我借的款，不需要更没必要商量，打你卡上了，你抓紧办理退款”。2018年7月13日的聊天记录中载明：189XXXXXXXX：“老乡，发给樊总的，同时发给你，师兄，我在霍林河法院办理财产保全和债权转移，答辩书已发给吴限富，请安排人帮忙盖章，很急，拜托，吕建涛”。樊军向该院提交的荀姗姗与159XXXXXXXX在2018年11月26日的短信聊天记录中载明：荀姗姗将涉诉中标通知书拍照发给159XXXXXXXX，159XXXXXXXX回复称：“啥意思。现在不方便，稍后给您电话”。樊军向该院提交的2019年2月13日其与微信号为×××的微信聊天记录中载明如下内容：×××：“师兄，过年好，年前您就冻结了我资金，这年过的，年都没过好，项目中间被叫停了，你忙于破产顾不上，我已发给你们取消协议，你都知情，您破产我也破财还丢项目，律师和您联系”。樊军称上述短信聊天记录和微信聊天记录的聊天对方均系吕建涛，吕建涛系广安公司的经理和实际控制人。广安公司称吕建涛原系广安公司工作人员，吕建涛在其公司任职期间曾使用159XXXXXXXX手机号，现使用号码不详，亦不清楚×××是否为吕建涛的微信号，且广安公司从未授权吕建涛就樊军诉称的事项进行处理。广安公司工商登记信息显示，吕建涛原系广安公司之法定代表人及股东，自2015年5月6日起，吕建涛不再任广安公司之法定代表人并退出股东身份。在本案的审理过程中，樊军向该院提出鉴定申请，要求对涉诉《合作协议书》上广安公司的印章真实性进行鉴定。2019年9月4日，北京京安拓普文书司法鉴定中心出具《终止鉴定告知书》，载明：经专家组审核，合作协议文本及其上的印章印迹均为扫描形成，不符合鉴定要求，故终止本案的鉴定。另查明：2019年1月25日，该院根据樊军的诉前财产保全申请和担保，依法作出（2019）京0118财保3号民事裁定书，裁定：“冻结被申请人北京广安科技有限公司名下在中国工商银行股份有限公司北京工体北路支行（账号×××）中存款一百八十七万五千元”上述事实，有双方当事人陈述、《合作协议书》（打印件）、中标通知书（打印件）、网银转账记录、短信聊天记录、微信聊天记录、广安公司工商登记信息（打印件）等在案佐证。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案争议焦点在于：樊军与广安公司之间是否成立了居间合同法律关系。首先，樊军与广安公司之间是否订立了书面的居间合同，对此，该院作如下分析：关于樊军向该院提交的《合作协议书》，该《合作协议书》系电子版打印件，并非原件，虽然《合作协议书》中约定传真扫描有效，樊军称该合同系扫描后通过吴限富（音）邮箱传递签订，但樊军并未向该院提供相应证据证明通过邮件往来形成合同的过程；关于樊军向该院提交的短信聊天记录和微信聊天记录，虽然在与手机号189XXXXXXXX的短信聊天记录中以及与微信号×××的微信聊天记录中提及过涉诉《合作协议书》，但对于该短信聊天记录和微信聊天记录的对方身份信息以及对方能否代表广安公司，樊军亦未向该院提供相应证据予以证明；关于宋培培转账给荀姗姗的10万元，虽然打款人与收款人与《合作协议书》中载明的双方代理人相同，但《合作协议书》中载明的付款条件和时间为该项目中标后3日内支付100万元，项目合同签订后3日内支付剩余全部款项50万元，故上述10万元的给付与《合作协议书》中载明的项目咨询费在给付时间和数额上并不相符。综上，樊军向该院提供的证据不足以证明其与广安公司之间订立了书面的居间合同。其次，樊军是否在事实上提供了居间服务，双方是否在事实上成立居间合同关系。本案中，樊军称其向广安公司提供了招标信息、提供了节能技术改造咨询、向相关投标单位进行技术摸底进而考察节能改造方案是否符合招标单位要求、协助广安公司制作并提交投标书等居间服务，但对此樊军并未向该院提供充分有效的证据予以证明。综上，樊军依据居间合同要求广安公司给付项目咨询费并支付违约金的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。一审法院判决：驳回樊军的全部诉讼请求。一审二万一千六百七十六元、保全费五千元，均由樊军负担（已交纳）。本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案争议焦点在于：樊军与广安公司之间是否成立了居间合同法律关系。根据法律规定，主张合同关系成立的当事人一方应当对合同成立负有举证责任。对此樊军向法院提交的证据主要包括《合作协议书》扫描件及荀珊珊与“189XXXXXXXX”、“159XXXXXXXX”的短信往来及于“×××”微信往来、付款10万元为证。虽樊军主张双方约定《合作协议书》扫描件有效，但前提应为樊军可证明该扫描件为真实。首先，樊军称《合作协议书》系通过电子邮件签订，但其未能提供证据证明《合作协议书》签订过程的电子邮件佐证；其次，其提交了与“189XXXXXXXX”的短信往来，但未能提供该机主的身份信息，其与“159XXXXXXXX”短信及“×××”微信内容尚不足以证明《合作协议书》扫描件的真实性；再次，樊军有关《合作协议书》履行情况均无相关证据证明。综上，樊军提供的现有证据，不足以证明樊军与广安公司建立居间合同关系的事实，本院对樊军上诉意见难以支持。综上，一审法院判决处理正确，本院予以维持。樊军的上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21676元，由樊军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 妍审 判 员  薛 妍审 判 员  杨 路二〇一九年十二月十日法官助理  吴 琳书 记 员  卢园园