新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3914号上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆宝能投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区。法定代表人：张保文，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：叶梅，女，该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏合发集团责任有限公司，住所地江苏省丹阳市。法定代表人：蒋建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：荆冬华，男，该公司会计。委托诉讼代理人：夏敏，江苏金正平律师事务所律师。上诉人新疆宝能投资有限公司（下称宝能公司）因与被上诉人江苏合发集团责任有限公司（下称合发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝能公司的委托诉讼代理人叶梅、被上诉人合发公司的委托诉讼代理人荆冬华、夏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝能公司上诉请求：请求撤销一审判决第四项，改判支持我方要求合发公司支付违约金11,700,390元的反诉请求。事实和理由：1.涉案工程已于2017年11月1日具备施工条件，一审法院认定2018年3月30日才具备施工条件属于认定事实错误，且该认定与一审法院查明的事实自相矛盾，也有悖常理。我方通知合发公司2017年11月1日进场开工之时，涉案工程便已具备开工条件；合发公司收到开工通知后，对于涉案工程是否具备施工条件从未提出过任何异议；一审法院混淆了“接收工作面”和“工作面具备施工条件”两个不同的概念，2018年3月30日只是合发公司接收3-C1#楼幕墙工作面的时间，并不是指该幕墙工作面具备施工条件的时间，3-C1#楼于2017年11月1日已具备施工条件，而合发公司因提出涨价要求而拒绝接收幕墙工作面；一审法院忽视了监理单位出具的《情况说明》，该《情况说明》与我方的开工通知和限期开工函等一并证明涉案工程于2017年11月1日已具备施工条件；冬休期间并不意味着涉案工程就不具备施工条件，况且2017年11月1日尚未进入冬休期。综上，我方有充分的证据证明涉案工程于2017年11月1日已具备施工条件，一审法院认定当时不具备施工条件没有任何依据。2.一审法院未查明导致本案合同解除的过错在哪一方。无论涉案工程是于2017年11月1日具备施工条件，还是2018年3月30日具备施工条件，合发公司自始至终均没有进场施工，其行为已构成根本违约，从合发公司的起诉状及庭审可以看出，合发公司自认一直未进场施工；从双方的来往函件及一审法院查明事实可见，本案其实就是因为合发公司认为材料价格上涨，要求我方上调合同价款，在我方拒绝后，合发公司拒绝进场施工，所谓的不具备施工条件完全是其提起诉讼时的托辞；本案不存在是否逾期交付工作面问题，工期是作为施工单位的合同义务，而不是我方的合同义务，即使我方没有在合同约定的开工日期将工作面交付给合发公司，也不属于我方违约。综上所述，我方不存在违约行为，对合同的解除没有任何过错，合同无法履行而解除的原因系合发公司提出无理涨价要求并拒绝进场施工，合发公司应为单方违法解除合同并停止幕墙工作的根本性违约行为承担违约责任，恳请二审法院全面查清本案事实，依法改判，保护我方的合法权益。合发公司辩称，不同意宝能公司的上诉请求。宝能公司上诉的事实理由均不能成立，直至我方向一审法院起诉时，宝能公司仍有95%的工程面未交付给我方，这一事实已经过一审法院确认，双方约定涉案工程的交工日期是2018年5月20日，宝能公司在2018年5月24日给我方的联系函中明确表示相关的工作面要到2018年6月25日才能交付给我方，该联系函可以证明2017年11月1日涉案工程不具备开工条件，直至2018年6月4日，土建单位仅仅向我方移交了不到5%的工程面。宝能公司陈述我方收到开工通知后未提出异议，与事实不符，根据一审法院认定的事实，我方从2017年8月至2018年5月，不断向宝能公司发出涉案工程不具备施工条件的联系单，一审时也提交了相应证据。直至我方起诉时，宝能公司仅向我方交付了不到5%的工作面。解除合同的理由并不是因材料价格涨价，直到合同约定的竣工时间涉案工程仍不具备开工条件，我方提出重新商定合同价款，宝能公司不同意，后宝能公司将涉案工程承包给第三方施工。合同解除的过错不在于我方，因宝能公司的原因导致涉案工程不具备开工条件，解除合同的过错在于宝能公司。综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持。合发公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除双方签订的《新疆宝能城1、2#地集中商业及公寓楼幕墙工程（第一标段）施工合同》；2.请求依法判令宝能公司立即返还投标保证金80万元；3.请求依法判令宝能公司立即支付已经实际施工的工程款3,207,658元；4.请求依法判令宝能公司承担违约金585万元。一审庭审中合发公司明确表示放弃第3项诉讼请求，对该部分费用另行主张。宝能公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令解除双方签订的《新疆宝能城1、2#地集中商业及公寓楼幕墙工程（第一标段）施工合同》；2.请求判令合发公司支付违约金11,700,390元。一审法院认定事实：2016年合发公司投标新疆宝能城1、2＃地块集中商业以及公寓楼幕墙制作及安装工程（含集中商业幕墙、下沉广场、金属屋面、采光顶和1—03、1—04公寓楼幕墙），并于2016年11月24日按招标文件要求向宝能公司交纳投标保证金800000元，按照宝能公司发布的招标文件，投标保证金在定标后5个工作日内免息退还投标人，中标人的投标保证金在第一次进度款支付时退还。2016年11月24日，宝能公司（甲方）与合发公司（乙方）签订《新疆宝能城1、2＃地集中商业及公寓楼幕墙工程（第一标段）施工合同》，约定合发公司承建位于乌鲁木齐市经济技术开发区新疆宝能城1＃、2＃地块集中商业及公寓幕墙制作及安装工程（第一标段），承包范围：1—Ｃ1＃、2—Ｃ1＃、3—Ｃ1＃地下一层、底商五层的商业裙楼，含1—01＃西侧立面裙楼、1—02＃北侧立面裙楼和2—01＃北侧立面裙楼部位，另外含1—Ｃ1、2—Ｃ1部位的钢结构采光顶（分为方形钢结构金属屋面和圆形钢结构网架玻璃采光顶）、下沉广场部位的室外楼梯、吊顶部位,工程施工图纸、报价清单及合同规定范围内的所有工作；开工日期2017年4月25日，具体以甲方签发的开工通知书确定的日期为准；若甲方无另行开工通知的，乙方应按照前述约定日期开工；工程竣工日期2018年5月20日，以甲方签发竣工验收证明书为准；竣工验收合格日期应在上述工期限定时间内（竣工日期不予调整，具体以甲方通知为准）；工程工期总日历天数391天；合同价款及计价方式：本项目实行单价包干，措施费总价包干；合同暂定总价为人民币58501950.57元，其中包干措施费为人民币3070589.18元；违约责任：本工程严禁转包或分包，若乙方擅自分包、转包或中途退场的，甲方有权单方解除合同，合同解除后，乙方应无条件退还甲方已付工程款，同时乙方应向甲方支付合同总价20%的违约金。2017年8月14日，合发公司向宝能公司发送《工作联系单》（编号：20170814），针对宝能公司2017年8月11日发送的关于施工样板及材料封样准备工作的工程联系函提出异议及诉求：一、双方签订的施工合同中规定的开工日期为2017年4月25日，但在联系函中，主体进度到10月15日才能完成，合同规定的工期已无法保证，因此需要重新确定合理的进度、工期。二、合发公司投标报价是按照投标时材料价格和招标文件要求工期所报，其承担的招标文件和合同规定的市场风险也仅限于原合同时间期限。由于宝能公司迟迟不能交付进场施工，导致其无法在合同工期内开展施工。期间钢材、铝型材、玻璃等材料价格已大幅上涨，原合同造价已无法完成该项目施工。因此需要对超出原合同实际施工期限的材料价格上涨等市场风险予以必要增调，以确保工程能顺利进行。2017年9月4日，合发公司向宝能公司发送《工作联系单》（编号：20170904），对宝能公司下发的关于合同工期、材料调差及材料封样准备工作的联系函的回函，意见为施工合同中其承担合同约定条款的市场风险仅限于原合同材料采购所具有得一定时间期限，现因宝能公司迟迟不能交付其进场施工，且计划交付作业面时间现又改到10月底（到时还未知实际状况），几乎今年已无法开展正常施工，但合同要求其竣工日期是2018年5月20日且不予调整，再加上目前钢材、铝型材、玻璃等材料价格已大幅上涨，原合同造价确实已无法完成该项目施工，继续履行合同在法律上已显失公平。因此请宝能公司重新对施工期及实际的材料价格上涨等市场风险予以相应调整。2017年10月30日，宝能公司向合发公司发送《工程联系函》，通知合发公司新疆宝能城二期一标段3—Ｃ1＃楼具备幕墙施工进场及开工条件，从2017年11月1日起开始正式开工。2017年11月7日，合发公司向宝能公司复函，称双方签订的施工合同中约定的开工日期为2017年4月25日，但现已到11月份，宝能公司交付施工工作面只有3—Ｃ1＃楼，1—Ｃ1及2—Ｃ1＃楼的开工日期仍未确定，因钢材、铝型材、玻璃、铝板、石材、胶水等主要材料均已大幅上涨，其无法按原合同造价完成该项目的采购及施工，请宝能公司予以必要增调。2017年12月18日，宝能公司向合发公司发送《限期开工通知函》，称合发公司一直未进场施工，并存在多处违约情形，再次要求合发公司务必于2017年12月20日开工，并就违约情形进行整改。2018年3月30日，中铁建设集团有限公司（下称中铁公司）向合发公司移交宝能城项目（一标段）13—Ａ集中商业幕墙作业面，移交位置为ＯＡ4—ＯＡ7／01轴部位工作面。2018年5月24日，宝能公司向合发公司发送《工程联系函》，对结构主体工程对幕墙工作面交付时间做出以下梳理：1.1—Ｃ1段北侧交付时间2018年6月15日；2.1—Ｃ1段西侧交付时间2018年6月25日；3.1—Ｃ段内街交付时间2018年6月10日；4.Ｂ—8临内街交付时间2018年6月25日；5.Ａ—1、Ａ—2临近内街交付时间2018年6月10日；6.3—Ｃ1交付时间2017年11月1日。2018年6月4日，合发公司与中铁公司签署《工作面移交记录》，中铁公司将宝能城3—Ｃ1集中商业1—8／0Ａ1—0Ａ7轴地上商业部已具备幕墙施工条件，移交给合发公司；1—8轴、3—5层外围女儿墙二次结构未施工，屋面防水未施工，若需先做屋面防水，则工作面交接日期以屋面防水完成的交付时间为准。监理单位、建设单位工作人员同时在该记录上签字确认。2018年6月18日，合发公司与中铁公司签署《工作面移交记录》，中铁公司将宝能城1—Ｃ1＃（含2—Ｃ1＃、3—Ｃ1＃）集中商业16Ｘ—26Ｘ轴南立面外墙结构已施工完毕，移交给合发公司。注：4层外轮廓未施工。2018年6月25日，合发公司向宝能公司致函，称因宝能公司未按约定时间交付幕墙工作面，幕墙工程不具备开工条件，提出解除双方2016年11月24日签订的幕墙工程施工合同，并要求宝能公司对其已经实际投入及实际施工的工程量进行结算；若宝能公司坚持要求其继续承包该幕墙工程项目，双方应就工期、合同价格及其他权利义务进行协商一致，并重新签订合同。2018年6月28日，宝能公司向合发公司发送《工程联系函》，称其分别于2018年6月4日将3—Ｃ1＃商业、2018年6月10日将1—Ｃ1＃商业Ａ—Ｐ轴东立面、2018年6月18日将1—Ｃ1＃商业16Ｘ—26Ｘ轴南立面、1—Ｃ1＃3Ｘ—16Ｘ／ＹＰ8轴北立面幕墙工作面交付给合发公司，其多次发函催足合发公司进场施工，合发公司一直未进场施工；另外，其不同意合发公司就材料上涨而提出调整价差的要求，认为双方仍应按原合同价格履约。2018年9月28日，宝能公司向合发公司致函，就双方签订的幕墙施工合同后续事宜进行处理，认为合发公司于2018年6月25日已单方解除施工合同，要求合发公司尽快按照施工合同的约定，向其报审已完成的工程量，以便双方尽快办理已完工工程的结算事宜；如因合发公司不积极履行合同结算事宜，导致其无法及时支付工程款的，相应后果由合发公司自行承担；合发公司单方解除施工合同的违约行为及因此对其造成的损失，其保留向合发公司索赔并追究违约责任的权利。一审法院认为，合发公司与宝能公司均要求解除双方签订的《新疆宝能城1、2＃地集中商业及公寓楼幕墙工程（第一标段）施工合同》，一审法院对此予以确认。关于退还投标保证金的问题，一审法院认为，合发公司按投标文件要求向宝能公司支付投标保证金800000元，按照宝能公司投标文件，投标保证金应在定标后5个工作日内免息退还投标人，中标人的投标保证金在第一次进度款支付时退还，现合发公司与宝能公司均要求解除合同，故宝能公司应当退还合发公司的投标保证金800000元。关于违约金的问题，一审法院认为，合发公司与宝能公司于2016年11月24日签订《新疆宝能城1、2＃地集中商业及公寓楼幕墙工程（第一标段）施工合同》，约定竣工日期为2018年5月20日，合发公司进行幕墙施工的前提是中建公司向其交付幕墙工作面，宝能公司虽于2017年10月30日向合发公司发送了《工程联系函》，通知合发公司称新疆宝能城二期一标段3—Ｃ1＃楼具备幕墙施工进场及开工条件，从2017年11月1日起开始正式开工，但此时中建公司并未将该部位幕墙工作面交付给合发公司，且此时即将进入新疆建筑行业冬休期，不具备幕墙施工条件，直至2018年3月30日中建公司才将3—Ｃ1＃楼幕墙工作面交付给合发公司，故宝能公司称合发公司未按要求于2017年11月1日进场施工构成违约缺乏依据，对宝能公司要求合发公司支付违约金11700390元的诉讼请求一审法院不予支持；合发公司要求宝能公司支付违约金5850000元，一审法院认为，合发公司与宝能公司对交付幕墙工作面的时间未明确约定，亦未约定逾期交付工作面的违约责任，现合发公司与宝能公司均同意解除《幕墙施工合同》，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合发公司在一审庭审中已明确表示对其遭受损失另行处理，故对合发公司要求宝能公司支付违约金5850000元的诉讼请求一审法院不予支持。判决：一、解除合发公司与宝能公司于2016年11月24日签订的《新疆宝能城1、2＃地集中商业及公寓楼幕墙工程（第一标段）施工合同》；二、宝能公司于本判决生效之日起十日内返还合发公司投标保证金800000元；三、驳回合发公司要求宝能公司支付违约金5850000元的诉讼请求；四、驳回宝能公司要求合发公司支付违约金11700390元的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了新证据交换和质证。合发公司出示：1.玻璃、铝板、石材样板《施工样板区/工序施工样板验收登记表》；2.《工程材料、构配件、设备报审表》；3.《主要材料/成品/半成品/配件进场验收表（通用）》；4.《工程材料、构配件、设备清单》；5.热镀锌预埋件合格证；6.《长葛市尧舜热镀锌厂质量检验报告》；7.《安阳亚新钢铁有限公司产品质量证明书》；8.《安钢产品质量证明书》；9.《见证取样记录》三份；10.热镀锌预埋件检验报告，以上证据用以证明其已经进场施工做了前期准备工作并且监理单位对以上工作已验收合格。宝能公司质证认为：对以上证据的真实性、合法性予以认可，对关联性均不予认可，以上证据仅能证明合发公司进行了预埋件的准备工作，宝能公司发出开工令之后，合发公司没有组织进场正式施工。本院对以上证据的真实性、合法性予以确认，因以上证据仅能证明合发公司就涉案幕墙工程进行了前期准备，与本案争议焦点不具有相关性，故对于以上证据的关联性本院不予确认。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，合发公司与宝能公司签订的《新疆宝能城1、2#地集中商业及公寓楼幕墙工程（第一标段）施工合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方对于一审法院确认涉案合同解除，均不持异议，现就涉案合同解除是否为合发公司违约行为所致，宝能公司要求合发公司支付违约金11,700,390元的诉讼请求能否成立，双方产生争议，对此本院分析如下：宝能公司主张合发公司未按照其开工通知中的要求于2017年11月1日进场施工，违反合同约定，应当承担违约责任，向其支付违约金。合发公司认为涉案幕墙工程的工作面在2017年11月1日尚不具备施工条件，其不存在违约行为，对此本院认为，虽涉案合同中约定涉案工程的开工时间以宝能公司签发的开工通知书为准，但涉案幕墙工程的开工需以土建工程完工为前提条件，现宝能公司仅提供其通知合发公司于2017年11月1日开工的证据，未提供证据证明涉案幕墙工程于2017年11月1日已具备施工条件即幕墙施工工作面的土建工程已经于2017年11月1日完工的证据，故对于宝能公司的该项上诉意见，本院不予采纳。宝能公司主张合发公司在接受施工工作面后一直未进场施工，合发公司已构成根本违约，涉案合同解除的过错在于合发公司，合发公司对此并不认可，其认为在接收部分施工工作面后其已经进行了预埋件的施工，并非未进行施工，对此本院认为，宝能公司于2018年9月28日向合发公司致函，要求合发公司向其报审已完成的工程量，双方尽快办理结算事宜，该函件的内容可以反映出宝能公司认可合发公司进行了部分施工，故合发公司并非一直未进场施工，对于宝能公司的该项上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，宝能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92,002.34元，宝能公司已预交，由其负担。本判决为终审判决。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 庞 艳审判员 高 茜二〇一九年十二月三日书记员 耿颖硕