中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终9175号上诉人（原审被告）：ANSANGME（中文名：安相美），女，1974年10月23日出生，韩国国籍，中国联系地址：广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：李忠伟，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市兴中蔬菜联合总公司。住所地：广东省广州市越秀区麓景东路41号二楼。法定代表人：曹锐豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张颉，广东恒博律师事务所律师。上诉人ANSANGME因与被上诉人广州市兴中蔬菜联合总公司（以下简称兴中公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。ANSANGME上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判驳回兴中公司的全部诉讼请求，二审案件受理费由兴中公司负担。事实和理由：第一，一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人马淑玲。ANSANGME在一审中多次强调其与马淑玲的租赁关系在前，与兴中蔬菜公司的租赁关系在后，案涉商铺的交接手续是ANSANGME与马淑玲办理的，而不是与兴中蔬菜公司办理的。为查明案件事实，ANSANGME在一审庭前申请追加马淑玲为被告，但被拒绝。第二，一审法院认定基本事实不清。首先，一审法院未查明兴中公司没有与ANSANGME办理案涉商铺交接的事实。兴中公司也未能提供证据证明其将案涉商铺交付给了ANSANGME使用。其次，案涉商铺一直悬挂着以马淑玲名义登记的营业执照。兴中公司与ANSANGME签订合同后，未按约定提供办理营业执照所需材料并办理营业执照，并退还了因此收取的保证金和租金给ANSANGME，证明兴中公司对案涉商铺没有合法使用权。在兴中公司与马淑玲的丈夫何荣发存在租赁合同的情况下，也无法与ANSANGME办理交接手续，也证明了ANSANGME通过马淑玲办理案涉商铺交接手续的事实，否则案涉商铺不可能悬挂以马淑玲名义登记的营业执照。最后，兴中公司在向马淑玲收取案涉商铺租金的同时又起诉要求ANSANGME支付租金。马淑玲一直向兴中公司交租金，兴中公司收到租金后也没退还给马淑玲，证明兴中公司根本无法履行交付案涉商铺给ANSANGME使用的义务，其无权要求ANSANGME支付租金。兴中公司与何荣发签订的租赁合同未解除，双方还在履行合同。第三，一审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，而非第五条的规定。作为出租人，其最主要的义务就是将案涉商铺交付给承租人使用。一审法院依据公平原则支持兴中公司的诉讼请求，却对ANSANGME不公平，因此应将本案发回重审或依法改判。兴中公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序正当，请求二审予以维持。兴中公司向一审法院起诉请求：1.ANSANGME立即迁出广州市××首层自编第四间商铺，将该商铺腾空交回兴中公司管理使用；2.ANSANGME支付按每月65000元标准从2017年7月1日起至实际迁出之日止的租金；3.ANSANGME支付从兴中公司起诉之日起至其实际支付租金之日止的违约金。一审法院认定事实：2017年4月28日，兴中公司与ANSANGME签订《合同》，约定ANSANGME租赁广州市××首层自编第4间商铺作经营童装使用；租赁期限自2017年7月1日起至2018年6月30日止，租金40000元/月，管理费25000元/月，合计65000元/月；ANSANGME同意在签订本合同时，向兴中公司缴交130000元作为租赁保证金；ANSANGME应于每月10日前向兴中公司支付月租金及管理费；逾期缴纳租金或其他费用的，ANSANGME每日须按欠交总金额2%向兴中公司缴付违约金；兴中公司应当自签订本协议之日起一个月内提供领取营业执照资料（证明资料）；本合同终止或解除时，ANSANGME应当在七天内将所租赁房屋完好交还兴中公司，逾期不交回房屋的，除限期迁出和交纳占用期间的租金外，每逾期一日，兴中公司有权每日按相当于月租金额的3%收取违约金等等。同日，ANSANGME向兴中公司的工作人员吴汉文支付了保证金130000元及租金50000元。2017年6月2日，ANSANGME向兴中公司提交《关于请予同意缓交租金的函》载明：“贵我双方于2017年4月28日签到关于××首层自编第4间场地约32.3平方米的租赁《合同》。我方进场经营后受到该场地原租户的多次骚扰、阻挠影响，难以正常经营。贵方亦未能根据《合同》约定向我方提供领取营业执照所需资料。我方请求贵方退回原已交的租金及管理费180000元并请贵方同意我方暂缓缴交前述租金及管理费直至贵方向我方提供原《合同》约定的领取营业执照所需资料……我方承诺：1.于收到贵方提供的‘领取营业执照所需资料’次日一次性向贵方补交所欠的租金及管理费。并保证以后于每月10日前支付65000元的月租金及管理费。2.收到贵方退回的180000元之后，若该场地原租户及社会人员阻挠影响我方使用该场地产生的问题由我方自行解决”。同日，兴中公司由其工作人员吴汉文向ANSANGME退回了2017年4月28日ANSANGME交的180000元保证金及租金。一审庭审中，ANSANGME陈述，其与案外人马淑玲在2016年7月2日就案涉商铺签订了租赁合同并办理商铺交接手续，向马淑玲支付租金和保证金，合同期到2017年6月30日届满。后又与马淑玲分别于2017年8月28日及2017年12月21日签订了协议书，马淑玲继续出租案涉商铺给ANSANGME并收取租金。2017年4月底，案涉商铺就有争议，至2017年6月30日，案涉商铺分别有兴中公司、马淑玲、何荣发主张使用权。案涉商铺的业主广州市石井开发公司以告知书的形式通知商户不得交租给兴中公司。为了继续经营，ANSANGME才支付租金给马淑玲。为了证明上述主张，ANSANGME提供了与马淑玲分别于2016年7月2日签订的《商铺联营协议书》、2017年8月28日签订的《协议书》、2017年12月1日签订的《协议书》以及2016年7月2日向马淑玲支付保证金及租金的《收据》、2017年9月-2018年8月向马淑玲支付月租金的《银行转账凭证》，提供了马淑玲于2017年8月28日出具的《保证书》以及广州市石井开发公司2017年6月8日的《告知书》拟以证实。其中，2016年7月2日签订的《商铺联营协议书》内容为马淑玲将案涉商铺出租给ANSANGME经营使用，期限自2016年7月1日起至2017年6月30日，租金每月75000元等等；2017年8月28日的《协议书》内容为马淑玲出租案涉商铺给ANSANGME经营使用，月租金70000元，该协议书第四条载明：“马淑玲届时未能取得案涉商铺的使用权，应当无条件退回自2017年8月1日起至丧失使用权之日止已收取的租金给ANSANGME”；2017年12月1日的《协议书》内容为马淑玲出租案涉商铺给ANSANGME经营使用，月租金50000元，该协议书第四条载明：“马淑玲届时未能取得案涉商铺的使用权，应当无条件退回自2017年12月1日起至丧失使用权之日止已收取的租金给ANSANGME”；2017年8月28日马淑玲出具的《保证书》载明：“马淑玲位于××路89-4号商铺因租赁权纠纷没有得到解决在诉讼中。为确保ANSANGME在该商铺的合法销售经营活动，马淑玲保证实际使用人不受第三方干预，进行正常销售经营活动……”。广州市石井开发公司2017年6月8日的《告知书》内容为：广州市石井开发公司为案涉商铺的产权人，兴中公司使用期届满之日即2017年5月3日案涉商铺由广州市石井开发公司依法收回，告知各商户不要与无关人员或公司签订租赁合同及支付租金等等。兴中公司对《商铺联营协议书》《协议书》《保证书》不予确认，不清楚ANSANGME与马淑玲之间的法律关系。确认《收据》《银行转账凭证》的真实性，但ANSANGME向案外人支付的款项与本案无关。确认《告知书》的真实性，但认为《告知书》已经生效判决判令广州市石井开发公司停止散布。ANSANGME主张兴中公司对案涉商铺的使用权具有瑕疵，双方在签订2017年4月28日的《合同》后未办理案涉商铺的移交手续，后又解除了合同并退回了保证金和租金。兴中公司也没有提供办理营业执照所需的资料。因兴中公司的权利不具有确定性，不应当支付违约金，违约金标准也过高。兴中公司认为《关于请予同意缓交租金的函》证明已交付案涉商铺给ANSANGME使用，并同意了ANSANGME的申请缓交租金和管理费，待兴中公司提供了办理营业执照所需的资料后，再由ANSANGME一次性补缴。但因无法联系上ANSANGME而无法提供办理营业执照所需的资料。另查，1987年5月3日，兴中公司与广州市白云区石井镇政府签订《协议书》约定，双方合作在广州市××路81号（即原石井果菜公司收购部旧址）兴建一次性蔬菜农副产品贸易综合楼。该楼建成后，产权归石井镇政府。首层三分之二（靠南边）及二楼和三楼合共1400平方米归兴中公司使用，无偿使用期30年等等。广州市白云区人民政府石井街道办事处于2002年7月30日出具《证明》，内容为：××首层靠南边的三分之二是石井镇于1987年5月3日与兴中公司协议，由兴中公司无偿使用三十年，在使用期内该场地的使用权可由兴中公司自用或出租。于2009年6月30日出具《证明》，内容为：原石井镇政府和兴中公司1987年签订协议合建的广州市××路原石井镇政府属下的石井果菜公司蔬菜收购部旧址。1987年报建时是××路81号，建成后该楼产权归石井镇政府，门牌号是××。兴中公司占有南边三分之二（二、三楼全层），门牌号为××之一201、202、203、301、302、303房；之二201、202、301、302房；之三201、202、301、302房，合共建筑面积1400平方米，无偿使用30年。广州市荔湾区××首层于2012年4月24日登记于广州市白云区石井镇人民政府名下。2017年5月19日，广州市白云区人民政府石门街道办事处、广州市白云区人民政府白云湖街道办事处、广州市白云区人民政府石井街道办事处联合出具《关于××物业的权属证明》，该证明内容为：“依据粤民区[2002]52号文，2002年7月，石井镇（石井镇政府）撤镇建街，成立了石井街。依据穗府函[2013]138号文，2014年2月行政区域划分，石井街一分为三，分设石门街、白云湖街与现石井街。广州市石井开发公司原为石井镇政府属下企业，后为石井街道办事处属下企业，自2014年2月起被划归分到石门街道办事处属下管理。广州市石井开发公司一直拥有广州市××首层物业的所有权和使用权，包括××南边三分之二的商铺在内”。2017年7月3日，兴中公司以广州市石井开发公司2017年6月8日发出《告知书》的行为侵权为由，诉至一审法院。一审法院作出（2017）粤0103民初4731号生效判决，判决广州市石井开发公司立即停止散布兴中公司对广州市荔湾区××首层靠南边三分之二商铺没有合法使用权的言论。2018年1月26日，广州市石井开发公司就广州市荔湾区××首层靠南边三层之二商铺使用权的问题起诉兴中公司。一审法院作出（2018）粤0103民初1472号民事判决，确认兴中公司对广州市××首层三层之二（靠南边）物业使用期限至2022年3月30日止。广州市石井开发公司不服该判决提起上诉，广州市中级人民法院以（2018）粤01民终16697号民事判决予以维持。一审法院已生效的（2017）粤0103民初5963号民事判决查明：2012年4月22日，兴中公司与案外人何荣发签订《合同》约定将案涉商铺租赁给何荣发经营使用，租赁期限自2012年7月1日至2017年6月30日止。一审法院认为：兴中公司与ANSANGME签订的《合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同在2018年6月30日期限届满。ANSANGME抗辩其是与案外人马淑玲签订的租赁合同并且支付了租金，但依据已生效的（2018）粤0103民初1472号和（2018）粤01民终16697号民事判决，确定了兴中公司对案涉商铺无偿使用期限至2022年3月30日，兴中公司作为案涉商铺的使用权人，有权依据《合同》的约定，向ANSANGME收取租金。因此，ANSANGME应当按照《合同》的约定，向兴中公司支付租金。双方合同约定租赁期限至2018年6月30日，但合同届满之后，ANSANGME未将商铺腾空交还，应仍按月租金65000元支付腾空交铺前的占有使用费。至于兴中公司诉请的违约金，因ANSANGME租赁期间，兴中公司与案涉商铺的产权人广州市石井开发公司就案涉商铺的使用期限正在法律诉讼当中。ANSANGME在兴中公司权利具有瑕疵，以及存在案外人马淑玲主张商铺使用权的情况下，未能向兴中公司正常交租而向马淑玲交纳租金，从该行为上看，ANSANGME不具有拖欠租金的故意。且兴中公司也就此问题，同意了ANSANGME缓交租金、保证金的申请，并退回了已交的租金及保证金。因此，兴中公司主张违约金，有违公平原则，一审法院不予支持。至于ANSANGME与案外人马淑玲之间的合同债权债务关系，ANSANGME应另循法律途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起一个月内，ANSANGME腾空交还广州市××首层自编第4间商铺给兴中公司；二、自本判决发生法律效力之日起一个月内，ANSANGME按月租金65000元支付2017年7月至2018年6月的租金计780000元，及按月租金65000元从2018年7月起至实际腾空交还商铺之日止的占有使用费给兴中公司；三、驳回兴中公司的其他诉讼请求。如果ANSANGME未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13446元，由兴中公司负担3446元，ANSANGME负担10000元。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。ANSANGME在二审中提交了一份经公证的微信聊天记录，拟证明案涉商铺悬挂着以马淑玲名义办理的营业执照，案涉商铺由马淑玲与其丈夫何荣发共同管业，马淑玲与何荣发是夫妻关系，何荣发与兴中公司签订租赁合同后，一直向兴中公司的法定代表人曹锐豪支付租金，何荣发与兴中公司之间的租赁合同一直在履行，没有解除。兴中公司质证称，对ANSANGME提交的证据真实性、合法性、关联性不予确认，无法确认对方的真实身份，兴中公司与马淑玲不存在任何租赁关系，不清楚ANSANGME以马淑玲名义向兴中公司转账支付的款项，若ANSANGME可提供证据证明其向曹锐豪转账支付款项的事实属实，且是受ANSANGME的委托代为转账支付，相关款项可从兴中公司主张的金额中予以扣减，但兴中公司并未看到有关转账的委托授权及转账真实的说明，而且马淑玲的转账是在一审判决后进行的，转账金额也与兴中公司的主张相差很大。兴中公司在二审中提交了一份《商铺交付证明》，拟证明ANSANGME已于2019年1月15日向兴中公司返还了案涉商铺。ANSANGME质证称，对该证据的真实性予以认可，关联性不予认可。兴中公司于2018年10月通过法院终审判决取得了案涉商铺的使用权，ANSANGME知道该消息后就通知了兴中公司，决定不再租赁案涉商铺。ANSANGME之所以通知兴中公司并与其办理移交手续，是因为兴中公司取得案涉商铺的使用权，ANSANGME同时也通知了马淑玲，并在当日一并办理了移交手续，该证据不能证明兴中公司与ANSANGME发生过案涉商铺的交接手续。另查明，何荣发因与兴中公司就广州市××首层自编第4间商铺产生租赁合同纠纷，向一审法院提起诉讼请求确认兴中公司于2017年3月22日作出的《解除合同通知书》无效，何荣发对该商铺在原合同约定的租金基础上享有优先承租权。一审法院作出（2017）粤0103民初5963号民事判决书，确认兴中公司于2017年3月22日向何荣发发出的《解除合同通知书》无效，驳回何荣发的其他诉讼请求。何荣发不服该民事判决向本院提起上诉，本院于2018年3月14日作出（2017）粤01民终23993号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。ANSANGME在二审提交的经公证的其与案外人马淑玲之间的微信聊天记录中所附的银行转账记录显示：1.马淑玲在2018年5月4日向曹锐豪转账34617元，备注为“中山八89号之4档交2017年8月租金滞纳金”；2.马淑玲在2018年7月12日向曹锐豪转账33000元，备注为“××之4号档交2017年9月份租金”；3.马淑玲在2018年7月14日向曹锐豪转账99000元，备注为“××之4号交2017年10月份至12月份租金”；4.马淑玲在2018年9月10日向曹锐豪转账99000元，备注为“交××路对89号之4号档2018年1月至3月份租金”；5.尾号为7411账户于2018年4月30日向曹锐豪转账33000元，交易摘要“补去年6”；6.尾号为7411账户于2018年5月2日向曹锐豪转账33000元，交易摘要“补去年7”。以上款项合计为331617元，ANSANGME主张是马淑玲向兴中公司支付的案涉商铺2017年6月至2018年3月的租金，之后其又补交了上述款项的银行转账凭证。兴中公司于2019年6月2日向本院出具书面《情况说明》，确认马淑玲在2018年4月30日至2018年9月10日期间向兴中公司法定代表人曹锐豪的账户转账支付共331617元，但除了2018年4月30日及5月2日的两笔转账备注不明确外，其余转账均备注为案涉商铺某月份的租金，该备注期间均在兴中公司与ANSANGME的租赁合同期间内，且ANSANGME或任何案外人均未向兴中公司告知转账事宜。因兴中公司不清楚马淑玲的身份，也与其不存在任何法律关系，仅能推定上述款项为ANSANGME依据其与兴中公司签订的《合同》而履行的合同义务。无论转账账户是谁的，只要是受托方根据ANSANGME的指示将合同款项支付至兴中公司的账户，该支付行为仅能视为ANSANGME已完成了其与兴中公司签订的《合同》项下的部分付款义务，不能证明兴中公司与马淑玲存在租赁关系。本院认为：ANSANGME是韩国国籍，本案为涉外房屋租赁合同纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律；当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。案涉《合同》并未约定应适用的法律，由于案涉租赁物在中华人民共和国，故根据上述法律规定，应适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。本案争议焦点为兴中公司与ANSANGME签订的《合同》是否已实际履行。首先，（2017）粤0103民初5963号民事判决查明，兴中公司与案外人何荣发于2012年4月22日签订《合同》，约定将该商铺出租给何荣发经营使用，租赁期限为2012年7月1日至2017年6月30日。本院在2018年3月14日作出的（2017）粤01民终23993号民事判决确认兴中公司于2017年3月22日向何荣发发出的《解除合同通知书》无效。而兴中公司在本案中并未提交直接证据证明其在与何荣发之间的上述租赁合同约定的租期届满后，其与何荣发办理了商铺的交接手续并将商铺再交付给ANSANGME使用。其次，ANSANGME在一审提交的证据显示，其在2016年7月2日就与案外人马淑玲签署了《商铺联营协议书》，并向马淑玲支付了保证金，另提供了银行转账凭证证明其本人或委托他人向马淑玲支付了2017年9月至2018年8月期间的租金。结合兴中公司与何荣发之间就案涉商铺曾存在租赁关系、案涉商铺办理了以马淑玲名义的个体工商户营业执照及马淑玲与何荣发为夫妻关系的事实，对于ANSANGME关于其实际是从马淑玲处承租商铺并使用的抗辩主张，本院予以确认。最后，兴中公司在与ANSANGME签订案涉《合同》并收取其保证金和租金共18万元后，又退还给了ANSANGME，兴中公司对此未能提供合理解释。ANSANGME提供的证据显示马淑玲在2018年4月30日至2018年9月10日期间向兴中公司法定代表人曹锐豪的账户转账支付共331617元，除了2018年4月30日及5月2日的两笔转账备注不明确外，其余转账备注显示为支付案涉商铺2017年8月至2018年3月期间的租金，即马淑玲向曹锐豪支付租金的期间实际为ANSANGME与兴中公司签订的《合同》约定租期内。兴中公司确认其法定代表人曹锐豪收到马淑玲支付的上述款项，但对其收款原因却未能提供合理解释。综上，本院采信ANSANGME的上诉主张，认定兴中公司与ANSANGME签订的《合同》并未实际履行，对于兴中公司依据该合同要求ANSANGME支付租金和违约金的诉讼请求，依法不予支持。一审判决认定ANSANGME应向兴中公司支付从2017年7月至实际腾空并交还案涉商铺之日止的租金和占有使用费，属认定事实和适用法律不当，本院依法予以纠正。兴中公司在二审提交的《商铺交付证明》显示其于2019年1月15日已从ANSANGME处收回商铺，故对其关于ANSANGME迁出案涉商铺，腾空并向其返还的主张，本院亦不再支持。至于兴中公司与何荣发或马淑玲之间就案涉商铺存在的租赁合同关系，不是本案审理的范围，若存在争议，兴中公司可依法另行向何荣发或马淑玲主张权利。综上所述，ANSANGME的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初7056号民事判决；二、驳回广州市兴中蔬菜联合总公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币13446元，由广州市兴中蔬菜联合总公司负担。二审案件受理费人民币13446元，由广州市兴中蔬菜联合总公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  张明艳审判员  徐玉宝二〇一九年十二月十日书记员  尹艳阳王嘉宝易臻萱