重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6077号上诉人（原审被告）：罗家海，男，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：王海龙，重庆龙创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆正磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道璧永路168号附3号，统一社会信用代码91500227552005467R。法定代表人：郭琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。原审第三人：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，统一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余，该公司董事长。上诉人罗家海因与被上诉人重庆正磊建筑劳务有限公司（以下简称正磊公司）、原审第三人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初8688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗家海及其委托诉讼代理人王海龙，被上诉人正磊公司的委托诉讼代理人许智超、胡乐到庭参加诉讼，原审第三人建工九建经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。审理中，各方当事人向本院申请和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。罗家海上诉请求：1.撤销原判，依法改判为驳回正磊公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由正磊公司承担。事实及理由：1.一审法院认定正磊公司与罗家海建立建设工程分包合同关系错误。罗家海是与建工九建建立的合同关系，生效的关联案判决也认定各施工班组与建工九建建立的合同关系。正磊公司主张与罗家海建立了合同关系，但举示的证据不足以证明。2.即使认定正磊公司与罗家海建立了建设工程分包合同关系，一审法院判决罗家海返还工程款也是错误的。正磊公司一审提交的《劳务费用结算书》载明的原始模板单价为37元/平方米，后被正磊公司或建工九建涂改为34元/平方米，应按原始模板单价37元/平方米计算。3.即使一审法院不认可罗家海主张的模板单价37元/平方米，也应该按照市场价计算，而不应采信由鉴定机构根据定额价计算出来的单价。同时，关联案中其他班组模板单价也可以作为市场价的重要参考。正磊公司辩称，其虽未与罗家海签订建设工程分包合同，但双方形成了事实上的建设工程分包合同关系；因双方没有关于模板单价的书面合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，应当采用鉴定机构根据定额价以及市场价作出的鉴定意见。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，罗家海的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。建工九建未作答辩。正磊公司向一审法院起诉请求：1.判令罗家海向正磊公司返还超付款项148115.75元（1208100元-1059984.25元）；2.判令罗家海支付利息（以148115.75元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年8月28日起至付清时止）；3.本案诉讼费及鉴定费由罗家海承担。一审法院认定事实：金科蔡家一期一标段工程由重庆金科汇茂房地产开发有公司发包，建工九建总承包。罗家海实际施工了金科蔡家一期一标段工程模板部分劳务。庭审中，正磊公司与罗家海争议的焦点主要为正磊公司与罗家海是否建立劳务分包合同以及结算价款。正磊公司为证明与罗家海建立劳务分包合同及结算价款，举示了以下证据：1、《建筑工程劳务分包合同》一份，该合同签订主体为建工九建（甲方）与正磊公司（乙方），合同约定甲方将位于北碚区蔡家镇的金科蔡家一期一标段土建及普通水电安装工程中“售楼部、临时商业、洋房1#-4#、别墅5#-16#楼及对应部分车库”的“土建劳务及相关辅助材料、机具”劳务工作分包给了乙方。合同第九条约定甲方何惠为本工程生产技术负责人，唐勇为本工程施工员。合同第十一条约定甲方确定张建为本工程安全负责人。合同第十二条约定甲方确定张建为本工程治安防范负责人。合同尾页加盖有两公司合同专用章，九建公司“项目经理”位置有“何宾容”签字。日期2013年9月22日。2、《蔡家金科城一期一标段罗家海木工班组（3#、4#楼）模板劳务费用结算表》，日期2016年10月21日，盖有正磊公司与刻有“重庆建工第九建设有限公司第十五项目经理部签经济合同无效”字样的印章，结算金额为1059984.25元。3、银行转账凭证复印件（加盖建工九建鲜章并加盖电子回单专用章或银行办讫三角章），拟证明九建公司从2013年至2017年向正磊公司支付了金科蔡家工程劳务费。4、与张静芝、李举德、张国志的《劳务用工（单聘人员）个人协议》，《存款交易明细查询》《网银业务回单》，拟证明张静芝、李举德、张国志系正磊公司派驻的员工，为避免财务风险，正磊公司将劳务费打入张静芝账户，由张静芝转账给李宏武或者重庆市九龙坡区天都建材经营部用于发放劳务费或现场管理人员工资，朱强、郑序系正磊公司公司员工，其工资一直系正磊公司委托重庆市九龙坡区天都建材经营部代为支付。5、2016年11月21日《代付款说明》二份，一份载明：兹有以下款项合计金额500000元，是由重庆市九龙坡区天都建材经营部代正磊公司支付给罗家海用于支付金科蔡家项目一期一标段木工部分劳务款，由此引起的一切法律及经济责任与本经营部无关。代付款人处加盖有重庆市九龙坡区天都建材经营部的印章。一份载明：兹有以下款项合计金额707150元，是由李宏武代正磊公司支付给罗家海用于支付金科蔡家项目一期一标段木工部分劳务款，由此引起的一切法律及经济责任与本人无关。代付款人处“李宏武”的签字及捺印。正磊公司举示的重庆市九龙坡区天都建材经营部营业执照显示张静芝系该经营部的经营者。6、《对账确认书》，载明：现罗家海班组在重庆建工第九建设有限公司总包负责施工的金科蔡家一期一标段工程项目合计截止2016年8月22日共计收到劳务民工工资1208100元。2016年8月22日之后付款双方再行签字确认。“民工班组收款人”处有罗家海的签字及捺印。7、劳务费用结算书原件9张，正磊公司陈述其中5张结算书系罗家海完成施工后，根据施工范围向正磊公司报送结算，结算书上的审定单价、审定工日、审定金额是在施工人员、班组人员签字后正磊公司单方审定后添加的，张建是建工九建的安全员，质安员也是建工九建的，施工员是正磊公司聘请的。九建派张建等对现场进行监督。其中有4张结算书系罗小红班组完成的，内容系对各木工班组拆下的旧模板根据各木工班组提供的模板加工尺寸改制、拼接模板半成品供现场木工班组使用，费用应由使用半成品的木工班组分摊。罗家海班组应承担57020.11元。8、转扣计时工申请单复印件226页，拟证明本应由罗家海完成的工作内容由其他人员帮助完成，故该部分应在罗家海的工程款中予以扣除。罗家海对上述证据1、2、4真实均不予认可。对证据3真实性不清楚。对证据5真实性不清楚。对证据6真实性予以认可，但不能达到正磊公司的证明目的。罗家海实际收到的金额为1208100元，该金额包含建工九建赔付给罗家海垫付的工人的工伤款。对证据7真实性均不认可。对证据8的真实性不予认可，不能证明罗家海所施工的工程质量不合格。关于何宾容、张建的身份。正磊公司陈述何宾容是建工九建派驻现场监督正磊公司用工及劳务费发放的管理人员，因正磊公司要与建工九建办理结算，建工九建要监管正磊公司用工及劳务费支付，故安排何宾容、张建等在现场监督。罗家海陈述，何宾容、张建是建工九建现场管理人员，并不是监督正磊公司用工及劳务费发放的管理人员，是直接参加相关费用的审批和发放。庭审中，正磊公司认可罗家海施工工程质量合格。审理中，正磊公司依据其提供的劳务费用结算书、计时工申请单、蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表、竣工图、劳务费用审核汇总表、转扣部分计时工申请单等证据向一审法院申请对罗家海劳务班组已完工造价进行鉴定。罗家海对正磊公司举示的除竣工图、蔡家金科城一期一标段劳务班组工作界面划分表真实性无异议外其他证据均不认可，一审法院向正磊公司释明因正磊公司提供的证据大部分是双方存在争议的的证据，如正磊公司坚持以其提供的证据作为鉴定依据，则鉴定结论一审法院可能不被采信后，正磊公司则坚持以其提供的证据作为鉴定依据。一审法院依法委托重庆瑞信工程造价咨询有限公司，根据该公司于2019年3月20日作出《蔡家金科城一期一标段工程司法鉴定意见书（劳务班组罗家海）》（渝瑞造鉴2019008号），鉴定结论为：1、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量采用重庆市2008年计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组罗家海）产生的费用合计为1106006.64元。2、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与罗家海方提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组罗家海）产生的费用合计为1289340.02元。3、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与正磊公司方提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组罗家海）产生的费用合计为1099036.53元。该鉴定意见书所附的《蔡家金科城一期一标段罗家海砼班组（3#、4#楼）模板劳务费用审核汇总表》载明的内容为：一、3#、4#楼工程量。根据罗家海单价对应的合价共计1289340.02元；根据正磊公司单价对应的合价共计1183751.64元；根据鉴定单价对应的合价共计1185151.64元。二、3#、4#楼计时工及其他：0。三、扣款。罗家海合价对应扣款为0。正磊公司合价对应扣款共计84715.11元。鉴定合价对应扣款79145元。四、小计。罗家海合价对应小计金额为1289340.02元。正磊公司合价对应小计金额为1099036.53元。鉴定合价对应小计金额为1106006.64元。鉴定机构表示扣款是依据正磊公司提供的转扣计时工申请单确定，主要对应的劳务费用结算书中施工范围产生的维修及零星工程量。正磊公司认可鉴定结论中的第三种鉴定意见扣除57000元以后的金额作为罗家海实际完成的费用。罗家海同意鉴定结论中的第二种鉴定意见即工程造价为1289340.02元。另查明，正磊公司向鉴定机构缴纳了鉴定费17987元。再查明，上诉人正磊公司与被上诉人何世汉、原审第三人建工九建建设工程分包合同纠纷案（2017）渝01民终4299号民事判决书查明的事实为：针对正磊公司与建工九建签订的《建筑工程劳务分包合同》的履行，正磊公司一审已举示了14份银行转账电子回单、凭证，该回单、凭证均载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费，并加盖有电子回单专用章或银行办讫三角章，建工九建加盖鲜章予以确认，合计金额为4403326.53元。正磊公司与建工九建均认可双方签订了合同已办理工程结算。何宾容、张建、唐勇各方均认可系建工九建员工派驻涉案项目部工作人员。建工九建认可何宾容、张建在领款申请单上签字是劳务费经正磊公司确认后，由建工九建监督支付。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、正磊公司与罗家海是否建立劳务分包合同关系；二、正磊公司诉称二罗家海返还多支付的工程款及利息是否应支持。对此，评判如下：一、关于正磊公司与罗家海是否建立劳务分包合同关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系，并举示了双方签订的《建筑工程劳务分包合同》，以及履行合同的14份银行转账电子回单、凭证，该回单、凭证均载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费，并加盖有电子回单专用章或银行办讫三角章，建工九建加盖鲜章予以确认，合计金额为4403326.53元。正磊公司与建工九建均确认双方形成了建设工程劳务分包合同关系，并已实际履行。因此，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系成立，一审法院予以支持。罗家海主张与其建立建设工程劳务分包合同的相对方为建工九建，而并非正磊公司，并未举示证据。劳务费用结算书虽有建工九建相关人员的签字，但正磊公司及另案建工九建已表示九建相关人员的签字只是代表对涉案项目的监督，亦表示九建相关人员结合建工九建是涉案项目的总承包方，其陈述具有合理性。结合正磊公司举示的由李宏武、重庆市九龙坡区天都建材经营部出具的代付款说明、对账确认书，故一审法院对于罗家海主张与建工九建形成事实的建设工程劳务分包合同关系，证据不足，不予支持。以此，确定正磊公司与罗家海建立建设工程劳务分包合同关系。二、关于正磊公司诉称罗家海返还多支付的工程款及利息是否应支持。正磊公司与罗家海就涉案工程形成的建设工程劳务分包合同虽因罗家海无施工资质无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽涉案工程合同无效，但工程经竣工验收合格，罗家海有权按照合同约定支付工程款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案，正磊公司表示多支付罗家海工程款，正磊公司应承担相应举证责任。罗家海同意鉴定结论中的第二种鉴定意见，故争议焦点在于单价和扣款问题。因正磊公司与罗家海双方均未举示对约定单价方面的证据，故一审法院采信鉴定机构的意见即采用重庆市2008年计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价。关于扣款。鉴定机构依据正磊公司举示的转扣计时工申请单来确定扣款金额，但正磊公司举示的转扣计时工申请单系复印件，一审法院无法核实该证据真实性，故对于正磊公司以此作为鉴定意见主张扣款，不予支持。综上，一审法院确定罗家海施工工程造价为1185151.64元。因正磊公司已支付罗家海工程款1208100元，故对于超付的1208100元-1185151.64元=22948.36元，正磊公司要求罗家海退还，予以支持。因正磊公司与罗家海双方结算价款是通过审理中鉴定确定的，故正磊公司主张罗家海支付超付工程款利息的诉讼请求，不予支持。关于鉴定费。本案产生的鉴定费17987元，罗家海应承担鉴定费2698元，正磊公司应承担15289元。综上，罗家海应返还正磊公司工程款22948.36元。一审法院判决：一、罗家海于本判决生效之日起10日内返还重庆正磊建筑劳务有限公司工程款22948.36元；二、驳回重庆正磊建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3284元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担2791元，由罗家海负担493元。鉴定费17987元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担15289元，由罗家海负担2698元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗家海向法庭举示了两组证据，第一组证据本院（2019）渝01民终5396号、5281号民事裁定书，拟证明最新生效的关联两案民事裁定（段诚君案、曾凡光案）已认定段诚君、曾凡光与建工九建建立了合同关系，本案应参照认定罗家海与建工九建建立了合同关系，一审法院参照（2017）渝01民终4299号民事判决（何世汉案）认定罗家海与正磊公司建立合同关系错误；第二组证据，即来源于罗云案的《蔡家一期一标段砖、抹工单价》，拟证明同期的模板市场单价为36元/平方米。正磊公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的不予认可；段诚君、曾凡光在另案中均有与建工九建签订的劳务承包合同，而罗家海没有，本案的具体情形与前两案不一致，前两案的民事裁定不具有参考性。第二组证据系复印件，对真实性、合法性及关联性均不予认可；即使有原件，案外人的单价也与本案无关。本院认为，第一组证据系本院就金科蔡家一期一标段工程其他两个施工班组与正磊公司之间的纠纷所作民事裁定，与本案不具有关联性，本院依法不予采信；第二组证据内容为案外人施工模板的价格，与罗家海施工模板的价格不具有关联性，本院依法不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：一、正磊公司与罗家海是否存在建设工程分包合同关系；二、若存在，正磊公司是否超付工程款。针对上述争议焦点，本院评析如下：正磊公司与罗家海是否存在建设工程分包合同关系一审法院已对该问题充分说理，本院同意一审法院的认定意见，二审不再赘述。二、正磊公司是否超付工程款本案中，正磊公司与罗家海均确认已付案涉工程款为1208100元，故本案双方实际争议的是应付工程款金额。关于工程量。罗家海上诉并未提出异议，本院对一审法院认定的工程量予以确认。关于工程单价。罗家海虽然主张模板单价为37元/平方米，但未举示证据证实，依法由其承担举证不能的不利后果。正磊公司举示的《劳务费用结算书》在罗家海签字后有涂改，而罗家海对涂改后的模板单价有异议，故涂改后的模板单价不能认定为案涉模板的单价。在双方均不能举示有效证据证明模板约定单价的情况下，一审法院采信鉴定机构的第一种计价方式即采用重庆市2008年计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价，认定模板单价为34元/平方米，并无不当。根据该种计价方式，罗家海的应付工程款为1185151.64元。因案涉工程款已付款为1208100元，故正磊公司超付罗家海工程款22948.36元（1208100元-1185151.64元）。对该超付工程款，正磊公司有权要求罗家海返还。综上所述，罗家海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费373.71元，由罗家海负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十二月五日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜