重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8922号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市开福区支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场2栋24层，统一社会信用代码91430100673583853H。负责人：吴刘沪，经理。委托诉讼代理人：王娟，重庆彰义律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鸿磊，重庆彰义律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：简登洪，男，1958年3月7日出生，汉族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：简压江（系原告之子），男，1988年1月15日出生，汉族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：文娱，重庆市渝北区王家法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张长荣，男，1973年11月5日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：胡敏，重庆舟济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆晟亨物流有限公司，住所地重庆市北碚区天生路143号1-30，统一社会信用代码91500109051738179Q。法定代表人：唐计钢，经理。被上诉人（原审被告）：韦志全，男，1965年1月20日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市开福区支公司（以下简称人寿财险长沙市开福区支公司）因与被上诉人简登洪、张长荣、重庆晟亨物流有限公司（以下简称晟亨物流公司）、韦志全健康权纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人人寿财险长沙市开福区支公司的委托诉讼代理人王娟、黄鸿磊，被上诉人简登洪的委托诉讼代理人简压江、文娱，被上诉人张长荣及其委托诉讼代理人胡敏，被上诉人晟亨物流公司的法定代表人唐计钢到庭参加询问。本案现已审理终结。人寿财险长沙市开福区支公司上诉请求：1、撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初277号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院未准许上诉人提出的重新鉴定申请，程序存在重大错误，应发回重审。在必要主体缺失的情况下启动鉴定程序，由其他当事人采取协商方式选定鉴定机构对简登洪的伤残等级进行鉴定，其程序明显不符合法律规定。因一审法院未及时确定正确案由，导致本案必要被告主体保险公司一直未能参与庭审，客观上剥夺了保险公司对鉴定材料的质证权利，鉴定材料的三性均未经过保险公司质证，以此做出的鉴定不应对保险公司产生约束力。一审法院通知当事人选择鉴定机构，未通知保险公司，而本次鉴定机构的选择采取的是协商的方式，导致的客观结果就是，不需要承担赔偿责任的几位当事人在一起协商确定了影响本案结果走向的鉴定机构，而最后实际承担赔偿责任的保险公司不仅不能参与协商，更是连知晓协商经过的知情权都没有，因此法院的行为剥夺了鉴定公司参与协商鉴定机构的权利，不能排除几位当事人恶意串通损害保险公司利益的可能性。剥夺了保险公司就鉴定人员申请回避的权利，对鉴定过程进行监督的权利；同时，伤残等级鉴定结论缺乏评定九级伤残等级的病理依据；2、原审判决引用证据，未经保险公司质证，属于严重程序违法，原审判决中引用2019年1月10日的证人证言作为本案事实的重要证据，而保险公司在2019年5月16日才参与庭审，该组证据未经保险公司质证，证人也未经保险公司发问；3、原审法院在审理过程中，实体方面存在重大错误。原审法院没有认定简登洪承担事故的全部责任，与事实不符，存在严重错误，本次交通事故的发生，完全是简登洪违规操作所致，张长荣无法看到简登洪所处的位置，更无法判断简登洪手指所在的位置，仅仅是听从于简登洪本人的指挥，简登洪才是搅拌机械的实际指挥者和操作者，因此，张长荣在本次机械操作事故中没有过错，应当由简登洪承担事故的全部责任。原审判决未能查明本案事故车辆是特种车辆，其投保的商业险区别于普通车辆的商业保险，保险公司承担责任的最重要的依据就是保险合同的约定，而本案中，一审法院根本没有对承包险种以及保险合同条款进行审查，未能查明本案一审原告受伤不属于特种车第三者责任保险的赔偿责任和赔偿范围；《特种车第三者责任保险条款》第二十二条约定，被保险人和其允许的操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三人遭受人身伤亡的才适用“特种车第三者责任保险”，本案中简登洪就是特种车在搅拌协调时的被允许的操作人员，因此，被允许的操作人员自己的过失导致操作人员受伤的，不适用“特种车第三者责任保险”赔偿，本案中简登洪不是保险合同适格的“第三者”。简登洪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。肇事车辆是在使用中造成的事故，可以直接向第三者赔偿保险金，本案事故发生时间在投保期内，一审选定鉴定程序合法。张长荣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。晟亨物流公司辩称，应由保险公司赔偿，车辆是在移动中造成的伤害。简登洪向一审法院起诉请求：1、请求判令张长荣、晟亨物流公司、韦志全、人寿财险长沙市开福区支公司向简登洪赔偿门诊医疗费233.4元、护理费14628元、残疾赔偿金139556元、住院伙食补助费2650元、住宿费138元、营养费1696元、误工费24000元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1900元，共计187801.4元；2、请求判令张长荣、晟亨物流公司、韦志全、人寿财险长沙市开福区支公司承担本案案件受理费等费用。一审法院认定事实：2017年8月16日9时左右，张长荣驾驶渝Ｂ×××××水泥罐车在重庆市江北区项目送水泥浆做护坡时（该罐车处于启动状态，且受放料员指挥随时调整合适位置），不慎致正在打混凝土放料的简登洪被混凝土车料斗压伤左手指。简登洪受伤后即到重庆北斗医院住院治疗，诊断为：指骨骨折（左手第2指近、中节指骨），指骨开放性骨折（左手第5指中节指骨），皮肤裂伤（左手第4、5指），手指屈肌腱断裂（左手第4指），手指伸肌腱断裂（左手第5指）。简登洪于2017年10月1日出院，在该院实际住院46天，产生的医疗费42690.47元已由江西中煤建设集团有限公司支付，出院医嘱：院外继续药物治疗，每月复查，门诊随访。2018年1月18日，简登洪再次到重庆北斗医院住院治疗，诊断为：左手第2指近、中节指骨骨折内固定术后，左手第5指中节指骨骨折内固定取出术后等。简登洪于2018年1月22日出院，实际住院4天，产生医疗费7781.08元，该费用已另案处理（简登洪与江西中煤建设集团有限公司劳动争议一案）。出院医嘱：患者院外自行购买促进骨质生长药物对症治疗，门诊随访。2017年12月5日、2018年6月26日，简登洪分别在彭水县人民医院、西南医院门诊治疗，共用去门诊医疗费233.4元。庭审中，各被告对简登洪主张按50元／天的标准计算住院伙食补助费无异议。在本案审理过程中，一审法院根据简登洪的申请依法委托重庆西南司法鉴定所对简登洪的伤残等级、误工时限及护理时限进行鉴定，该所于2018年10月31日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：简登洪左手指活动障碍属九级伤残，误工时限为90天，护理时限为53日，自受伤之日起算。简登洪支付鉴定费1900元。另查明，简登洪为城镇居民，出生于1958年3月7日，系事发项目工地放料员。再查明，渝Ｂ×××××水泥罐车登记在晟亨物流公司名下经营，实际车主为韦志全，韦志全与张长荣系合伙关系，共同经营该车。渝Ｂ×××××水泥罐车在人寿财险长沙市开福区支公司投保了交强险和商业三者险100万元，并购买了商业三者险的不计免赔附加险，事故发生在保险期内。庭审中，韦志全举示了协议书一份，拟证明其已于2016年3月19日将渝Ｂ×××××水泥罐车转让给了张长荣，并约定由张长荣自己去过户。张长荣及人寿财险长沙市开福区支公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，且张长荣称自己是该车的实际经营者；简登洪对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为协议上有“李淑英”，但签字处并没有李淑英的签名，韦志全和张长荣系亲戚关系，无法得知该协议的真实性，也没有提供转账凭证等证据；晟亨物流公司对上述证据的真实性、合法性、关联性亦有异议，并称韦志全与张长荣之间的买卖没有告知公司。一审庭审中，简登洪举示了佳宏宾馆宾客登记单，拟证明其因鉴定产生住宿费138元。张长荣、晟亨物流公司、韦志全、人寿财险长沙市开福区支公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为非正规发票，与本案无关。同时简登洪举示了银行流水，拟证明其2017年8月及2017年10月的工资发放情况。张长荣、晟亨物流公司、韦志全、人寿财险长沙市开福区支公司对该证据的真实性不予认可。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张长荣驾驶的渝Ｂ×××××水泥罐车在作业时致放料员简登洪受伤，张长荣对简登洪所受损害应当承担赔偿责任。但此次损害后果的产生，作为放料员的简登洪自身亦有一定过错，因此应适当减轻张长荣的民事责任。一审法院根据双方的具体行为及本案的实际情况，确定由张长荣承担简登洪损失80%的民事责任，简登洪自行承担20%的民事责任。因韦志全举示的协议书不能充分证明涉案车辆已出售给张长荣一人经营，故一审法院根据双方的合伙关系，确定由韦志全与张长荣对简登洪的损失承担连带赔偿责任。因涉案车辆挂靠在晟亨物流公司名下经营，故晟亨物流公司应承担连带赔偿责任。渝Ｂ×××××水泥罐车系特种工作车辆，该车在工作中致人伤害，应按照交通事故处理。因该车在人寿财险长沙市开福区支公司投保了交强险，故人寿财险长沙市开福区支公司应当依照法律的规定在交强险责任限额内对简登洪承担赔偿责任，对于交强险不足赔偿的部分，根据本案责任划分，由张长荣、韦成全与晟亨物流公司连带承担80%的民事责任，由简登洪自行承担20%的民事责任。因渝Ｂ×××××水泥罐车在人寿财险长沙市开福区支公司投保了商业三者险，并投保了商业三者险的不计免赔附加险，故张长荣应赔偿的部分由被告人寿财险长沙市开福区支公司根据商业三者险保险合同的约定在保险责任限额内进行赔偿，商业三者险仍不足赔偿或不属于其赔偿范围的部分再由张长荣、韦成全、晟亨物流公司连带赔偿。关于简登洪的各项损失，一审法院分别评述如下：1、门诊医疗费233.4元，因有医药费票据，且该笔费用未在劳动争议一案处理，故予以确认。2、住院伙食补助费，简登洪主张按50元/天的标准计算，因对此无异议，予以确认，因简登洪住院共计50天，即住院伙食补助费为2500元。3、交通费，根据简登洪就医的实际情况，酌情主张500元。4、误工费，因简登洪举示的证据不足以证明其平均收入情况，一审法院参照2017年城镇私营单位分行业就业人员（建筑业）年平均收入51988元的标准计算，结合鉴定结论误工时限90天，即误工费为12818.96元（51988元／年÷365天×90天）。5、护理费，经鉴定护理时限为53天，简登洪住院共计50天，其住院期间护理费应按120元/天的标准计算，出院后的3天，应按60元/天的标准计算，即护理费为6180元。6、残疾赔偿金，简登洪系城镇居民，定残时年满60周岁，伤残等级为九级，残疾赔偿金应按照法庭辩论终结前的上一年度即2018年度重庆市城镇居民人均可支配收入计算为139556元（34889元/年×20年×20%）。7、精神损害抚慰金2000元，一审法院根据简登洪的伤残情况，支持精神损害抚慰金2000元。8、营养费1696元，因无医嘱加强营养，故不予支持。9、住宿费138元，因简登洪提供的住宿登记单系打印件，且未加盖印章，故不予支持。综上所述，应纳入本案赔偿范围的项目和金额为：门诊医疗费233.4元、住院伙食补助费2500元、交通费500元、误工费12818.96元、护理费6180元、残疾赔偿金139556元、精神损害抚慰金2000元，共计163788.36元。其中属于交强险医疗费用赔偿限额项下的费用有门诊医疗费233.4元、住院伙食补助费2500元，共计2733.4元；属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的费用有交通费500元、误工费12818.96元、护理费6180元、残疾赔偿金139556元、精神损害抚慰金2000元，共计161054.96元。上述费用由人寿财险长沙市开福区支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿2733.4元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，二项共计112733.4元，其余损失51054.96元，由简登洪与张长荣按前述比例承担，即由张长荣承担40843.97元，由简登洪自行承担10210.99元，张长荣应承担的40843.97元，由人寿财险长沙市开福区支公司在商业三者险限额内进行赔偿。综上，人寿财险长沙市开福区支公司在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿简登洪153577.37元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司长沙市开福区支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告简登洪损失153577.37元；二、驳回原告简登洪的其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4056.03元，鉴定费1900元，共计5956.03元，由原告简登洪负担1191.21元，由被告张长荣、韦志全、重庆晟亨物流有限公司连带负担4764.82元。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交人寿财险长沙市开福区支公司提交特种车商业三者险合同条款一份，拟证明简登洪不适用特种车第三者责任保险中的赔偿责任，不属于特种车第三者范围，简登洪质证认为，对证据的三性不确认，上面没有任何人签订或者盖章。晟亨物流有限公司质证认为，达不到证明目的。对该证据的采信意见合议庭在本院认为中具体评述。本院认为，综合一、二审诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、一审的鉴定程序问题及是否应采信鉴定结论；二、事故责任比例认定；三、简登洪是否属于第三者及人寿财险长沙市开福区支公司应否承担保险赔偿责任。关于争议焦点一，人寿财险长沙市开福区支公司上诉认为一审法院鉴定程序违法，不准许其重新鉴定申请，应发回重审。本院认为，一审法院根据鉴定要求依法委托具有相关鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员进行鉴定，并未违反鉴定程序，鉴定机构根据简登洪医院病历资料，结合活体检验，进行综合分析说明后作出鉴定意见，该结论客观真实。上诉人人寿财险长沙市开福区支公司虽对该鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但其并未提出足以反驳的相反证据和理由，亦不符合法律规定重新鉴定的情形，其在二审中也未就鉴定结论依据不足提供充分的证据予以证明，故一审法院对人寿财险长沙市开福区支公司提出的重新鉴定申请不予准许并无不当，人寿财险长沙市开福区支公司以此要求发回重新审理的上诉请求本院不予支持。关于争议焦点二，人寿财险长沙市开福区支公司上诉认为简登洪系渝Ｂ×××××水泥罐车搅拌机械的实际指挥者和操作者，张长荣在本次事故中无过错，应由简登洪承担事故的全部责任。本院认为，张长荣作为渝Ｂ×××××水泥罐车的驾驶员将混凝土运送至施工工地并放置到指定位置是其工作职责，其操作水泥罐车下料过程中该车载搅拌机将协助下料的工地工人简登洪手指压伤系客观事实。由于张长荣是该车驾驶员，车辆由其实际控制和操作，因其疏忽大意未谨慎驾驶、操作车辆而导致简登洪受伤，张长荣对事故的发生存在明显过错，其应承担主要责任；简登洪在协助下料中未注意自身安全也存在一定过错，亦应承担一定民事责任，一审认定张长荣承担80%的民事责任，简登洪自行承担20%的民事责任并无不当，本院予以确认，人寿财险长沙市开福区支公司该上诉理由不能成立。关于争议焦点三，人寿财险长沙市开福区支公司上诉认为简登洪属于特种车辆操作人员，不是特种车辆保险合同适格的第三者，保险公司不应在商业三者险范围内承担赔偿责任。本院认为，根据一审查明的事实，简登洪系事发工地工作人员，其工作职责之一系协助水泥罐车下料，并非晟亨物流公司或张长荣的雇员，亦非渝Ｂ×××××水泥罐车的驾驶人员或随车人员，对案涉车辆简登洪并无操作或驾驶的权利。同时，简登洪系在协助混凝土放料过程中被渝Ｂ×××××水泥罐车车载搅拌机致伤，故简登洪构成法律意义上特种车第三者保险责任中的第三者，人寿财险长沙市开福区支公司应当在交强险和商业三者险范围内承担保险赔偿责任。综上所述，人寿财险长沙市开福区支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1168元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市开福区支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 松审 判 员  张欲晓审 判 员  李盛刚二〇一九年十二月三日法官助理  郝晶晶书 记 员  韩 微