江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3928号 上诉人(原审被告):南通嘉海钢结构有限公司，住所地江苏省如皋市。 法定代表人：梅春旭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周永旺，江苏瀛慈律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):南通润五建筑工程有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：仇井堂，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曹娟，南通市通州区城星法律服务所法律工作者。 上诉人南通嘉海钢结构有限公司(以下简称嘉海公司)因与被上诉人南通润五建筑工程有限公司（以下简称润五公司）劳务合同纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，被上诉人负担诉讼费。事实和理由：1、双方之间的《工程承包合同》未违反法律的禁止性规定，合法有效。其公司负责钢结构设计、制作、指派了工程负责人吴胜鼎负责现场管理，案涉建设工程主体系其自行完成。2、2018年的签证单、卡行天下油漆修补签证并不能作为有效签证，其不应当承担该部分款项，润五公司始终未提供过2018年签证单的聊天记录，其未看到过“嘉海公司提供的仇井堂与吴胜鼎之间的微信聊天记录，”；2018签证单、卡行天下油漆修补签证在工程造价鉴定咨询意见书中时作为不确定项目，并非具体确定，鉴定人员出庭陈述，上述签证单不符合签证规范，不应列入鉴定范围；签证及签证单没有详细载明完成的具体项目，无法确认签证的真实性，也未在工程完成后7日内向其报送，双方补签工程承包合同时，润五公司也没有披露2018年签证内容及要求其盖章确认。3、在案涉合同有效的情况下，润五公司应当根据约定向其承担违约责任。润五公司施工过程中未按要求进行规范操作，多次组织工人在工地上闹事，该行为严重违反双方约定，扰乱施工现场秩序，润五公司应当承担违约责任。 润五公司辩称，其无施工资质，所以合同无效。卡行天下油漆修补签证应当认定为签证范围，一审审理过程中，嘉海公司申请吴胜鼎到庭作证，吴胜鼎手机里明确发给仇井堂，有签证单原件，一审法院也查看了。签证单都是有原件的，上诉人方签字确认。案涉合同无效，润五公司也没有扰乱现场施工，其索要欠款时施工已经完毕，不存在扰乱施工秩序的行为。 润五公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉海公司向其支付劳务费153923元；2.本案诉讼费由嘉海公司负担。 嘉海公司向一审法院提出反诉：1.判令润五公司向其支付工程延期违约金19500元；2.判令润五公司向其支付因工地闹事影响现场秩序的违约金10000元；3.本案反诉案件受理费由润五公司负担。 一审法院认定事实:案外人上海磊鑫建筑装潢公司在承接了南通磊鑫物流有限公司开发建设的卡行天下1#、2#中转仓库项目后，于2017年9月将其中的钢结构部分分包给嘉海公司施工，嘉海公司又将上述项目中的2#中转仓库的劳务分包给润五公司。润五公司于2017年11月即组织人员进行施工。后嘉海公司（甲方）与润五公司（乙方）于2018年4月13日补签了《工程承包合同》一份，约定甲方将南通磊鑫物流有限公司卡行天下2#中转仓库项目的安装工程（含人工、机械、工机具、安全措施、辅材）分包给乙方施工，甲方指派吴胜鼎为项目经理，乙方承包范围为2#仓库的主次结构（含檀条、不含预埋）、屋面和墙面维修、天沟及各类包边泛水板的全部现场安装任务（甲方仅提供材料和各类结构件；乙方组织人员自带工机具和吊装起重设备，自理人员交通食宿、自负盈亏）；本工程采取固定单价合同，按建筑面积42元/平方米计算，具体面积按照房屋最外侧钢柱轴线到轴线进行计算（雨棚不计面积），暂定价为635040元；按业主和总包的合约要求，总安装工期为42天，最终交工日期定于2018年4月30日，因工程特殊，此工期包含雨天，如下雨天数较多乙方应增加人员确保工期，否则每推迟一天处罚人民币500元；因甲方构件供货不按计划、不及时或不按顺序供货，因而影响工程，工期顺延，同时承担乙方施工人员和机械的误工损失；如乙方按照进度计划不能完工，甲方有权增加人员进行抢工，增加的人员按照300元一个点工计算，同时乙方需提供甲方增加人员的食宿；乙方保证构件表面清洁并对施工过程中所损坏的油漆进行补刷至美观；工程变更后，乙方需无条件完成，具体价格双方协商或按照点工计算，点工单价为230元/天；乙方人员进场正常安装5个工作日内付暂定价的10%，主体结构安装结束并验收合格付暂定价的25%，工程全部安装结束并经业主、监理、甲方验收合格付结算价的95%，留5%的质量保证金在工程竣工验收合格1年后付2.5%，满2年后全部付清；乙方施工人员进场需正确佩戴安全帽，高空作业需正确使用安全带，严禁用起重机直接吊人进行高空作业，如发现每次罚款200元；乙方施工人员禁止在工地打架闹事，否则每次罚款2000元。此外，润五公司应嘉海公司的要求，对合同项外的部分工程进行了施工，嘉海公司的项目经理吴胜鼎签署了相应的施工签证单。截止起诉之日，嘉海公司共向润五公司支付了工程款502000元。上述工程于2018年6月8日进行了内部验收，确认总体基本完工并已交付使用。 另查明，2018年6月15日和2018年6月17日，因润五公司工作人员李春林等人在案涉工地向嘉海公司项目经理吴胜鼎索要工资，双方发生纠纷并报警。2018年6月19日，仇井堂、秦志华、李春林出具了收据一份，载明：收到嘉海公司工程款110000元用于支付劳务人员工资，本人承诺收到此款后优先用于支付劳务人员工资，保证以后工地不再发生劳务人员因工资产生的闹事行为。 诉讼过程中，因双方当事人对案涉工程施工的建筑面积及润五公司提供的7张签证单是否属于合同约定的施工范围存在争议，一审法院遂委托南通万隆工程管理有限公司对上述争议事项进行鉴定。该公司在测量和勘验后于2019年5月28日出具了通万工咨（2019）第076号咨询意见书，1.选择性意见：润五公司主张费用中关于2018年签证点工99工×230元/工=22770元，签证资料未经双方共同确认，该签证费用有待法庭、双方进一步质证或协商确认；2.确定性意见：根据鉴定分析过程计算，本项目鉴定可确认部分造价总额为645641.4元（其中按合同单价劳务总价为630806.4元，签证部分为14835元，仇井堂班组2018年签证单、卡行天下修补油漆签证单不确定）。同时，鉴定人员针对润五公司对卡行天下修补油漆签证所载工程量未列入造价总额的异议，出庭接受质询时解释称，修补油漆的工序含在合同价中，上述签证所载工程量包含在合同范围内或不属于本案的结算范围。润五公司为本次鉴定支付了鉴定费6870元。 一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1.案涉工程款为多少，进而判断嘉海公司的应付未付款数额为多少？2.润五公司应否承担违约责任？ 关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，案外人上海磊鑫建筑装潢公司将其承建的南通磊鑫物流有限公司开发建设的卡行天下1#、2#中转仓库项目的钢结构工程分包给了嘉海公司，嘉海公司再将其中的安装工程分包给了润五公司，系违法分包，违反法律的强制性规定，故案涉《工程承包合同》应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格，润五公司作为案涉工程的实际施工人，有权要求发包方参照协议约定支付工程价款。 关于案涉工程款为多少的问题，润五公司认为通万工咨（2019）第076号咨询意见书中所载施工建筑面积与现场测量的面积不一致，少计算了100.8平方米，且应将仇井堂班组2018年签证单和卡行天下修补油漆签证单作为合同项外的施工范围；嘉海公司对意见书中所载建筑面积没有异议，但认为仇井堂班组2018年签证单和卡行天下修补油漆签证单不应额外计算工程款。经审查，第一，根据建筑面积计算规范，夹层高度需超过2.2米，且有维护结构的方可计入建筑面积，鉴定机构在测量施工面积时将楼梯间面积计入在内，而按相关规范该部分面积仅应计算维护结构部分的面积，无需再考虑楼梯间面积，故应以咨询意见书中所载施工建筑面积为准。第二，虽然润五公司提供的仇井堂班组2018年签证单系照片打印件，但从嘉海公司提供的仇井堂与吴胜鼎之间的微信聊天记录可以印证该签证单的真实性。第三，案涉合同约定润五公司应保证构件表面清洁并对施工过程中所损坏的油漆进行补刷至美观，但又出具了卡行天下修补油漆签证单和仇井堂班组2018年签证单，显然不符合工程项目如属合同约定的施工范围，发包人一般不再单独出具签证单的建设工程的做法，况且嘉海公司并未进一步举证证明上述两份签证单所载工程即属合同约定的施工范围，且嘉海公司认可仇井堂班组2018年签证所载部分工程系1#中转仓库项目，因此，仇井堂班组2018年签证单和卡行天下修补油漆签证单所载工程量应作为合同项外的工程量。综上，案涉工程价款应为669446.4元（645641.4+22770+1035），扣除嘉海公司已付工程款，其尚有167446.4元（669446.4-502000）未付。对于嘉海公司应付未付款数额问题，虽然《工程承包合同》被认定无效，但质量保修责任系法定责任，润五公司仍应履行维修义务，且润五公司同意在质保期满后另案诉讼，嘉海公司有权参照合同约定扣留质保金，润五公司自愿扣留质保金31752元，因此，嘉海公司还应支付135694.4元（669446.4-31752-502000）。 关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉《工程承包合同书》属无效合同，而《工程承包合同书》中关于未安全施工及在工地打架闹事应处以罚款的约定系违约责任的约定，因《工程承包合同书》无效，故上述约定亦自始没有约束力，嘉海公司无权要求润五公司支付相应的违约金，应驳回其反诉请求。若嘉海公司认为因润五公司的过错给其造成了经济损失的，可依法另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、嘉海公司于判决生效之日起十日内向润五公司支付工程款135694.4元；二、驳回嘉海公司的反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3378元、反诉案件受理费269元、鉴定费6870元，合计10517元，由润五公司负担1214元，嘉海公司负担9303元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。 在本院审理过程中，根据上诉人提供的吴胜鼎的电话150××××5220，双方当事人对吴胜鼎身份予以确认，承办人当庭拨打该电话号码并打开手机外放键核实与案件相关的事实，随后庭审中被上诉人律师手机与吴胜鼎微信联系，吴胜鼎在微信中明确签证单中的名字是吴胜鼎本人所签，双方当事人对以上内容无异议。 本院认为，二审的争议焦点为：1、案涉合同是否有效；2、2018年签证单、卡行天下油漆修补签证所含工程是否应当计算为润五公司工程款；3、润五公司是否违约。 关于争议焦点1，嘉海钢结构公司将其分包的工程再行分包给润五公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于禁止分包单位再行分包、分包单位自行完成建设工程主体结构施工的规定，故一审法院认定案涉合同无效并无不当。 关于争议焦点2，上诉人对2018年签证单吴胜鼎签字的真实性不予认可，但经本院庭审中与吴胜鼎所核实的情况，该签证单中签名确实由吴胜鼎签名，上诉人遂对吴胜鼎签字的真实性予以认可。一审法院结合吴胜鼎的身份，认定2018签证单真实性与事实相符。关于油漆签证的问题，上诉人认为此系合同内事项，无需另外计算工程款，该陈述与吴胜鼎在油漆修补签证中签字的事实不符，被上诉人对此解释为油漆修补的内容是上诉人提供的钢结构材料过程中造成的损坏，该修补不含在合同内，故有另外的签证，该解释更具有合理性，亦与吴胜鼎另外签证相符，故一审法院将油漆修补签证单工程计算在工程款范围内正确。 关于争议焦点3，上诉人认为润五公司组织工人到工地闹事，扰乱施工秩序,理由是润五公司施工人员与其闹事影响施工，但主张所依据的是双方所签订合同的第六条，第十一条第六款，内容为禁止施工人员在工地打架，其主张的理由不符合双方合同条款所约定的违约内容，本院对其主张不予支持。 综上所述，嘉海公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3647元，由上诉人南通嘉海钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 杜太光 审判员 刘彩霞 二〇一九年十二月六日 书记员 倪宇骄