广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终729号 原公诉机关广西壮族自治区灵川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏某明，男，1974年4月2日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，大专文化，桂林博泰建筑安装有限责任公司建造师，住灵川县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2018年5月30日被北京市公安局海淀分局刑事拘留，并临时羁押于桂林市第一看守所，于2018年6月7日羁押于北京市海淀区看守所，于2018年7月6日被北京市公安局海淀分局取保候审。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2019年5月20日被桂林市公安局象山分局取保候审，于2019年6月21日经灵川县人民检察院决定对其逮捕，同月24日由桂林市公安局象山分局执行逮捕。现羁押于灵川县看守所。 辩护人覃昕，广西三心律师事务所律师。 辩护人秦兰英，广西三心律师事务所律师。 广西壮族自治区灵川县人民法院审理灵川县人民检察院指控原审被告人苏某明犯非法制造枪支罪一案，于2019年10月11日作出（2019）桂0323刑初114号刑事判决。宣判后,原审被告人苏某明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人（原审被告人）苏某明，听取辩护人覃昕、秦兰英的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月份，被告人苏某明通过网络向鞠某购买代号为“654”的仿真枪一支，经鉴定，该枪属以气体为动力的枪支。2018年4月份，被告人苏某明又通过网络向鞠某购买代号为“915”的仿真枪一支，并用电钻将仿真枪的枪管打通并进行试射，后被公安机关查获。经鉴定，该枪属以火药为动力的枪支。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书,证实本案受案并立案管辖的经过。 2.户籍证明,证实苏某明的基本身份情况，作案时已达刑事责任年龄。 3.到案经过,证实公安机关抓获苏某明的情况。 4.苏某明与鞠某买卖枪支微信交易情况手机照片，证实鞠某收到苏某明买枪支付的钱的情况，分别为2018年3月25日收到苏某明微信支付6500元，4月13日收到苏某明微信支付的1000元，4月16日收到苏某明微信支付的8000元，4月18日收到苏某明微信支付的5000元，4月19日收到苏某明微信支付的5000元。 5.鞠某支付宝转账明细,证实鞠某支付宝账号的交易情况。其中2018年5月6日收入10000元，5月18日收入10000元，5月18日和20日分别收入999.9元和9000.1元（跟邱翠华有关的账户）。其中2018年5月6日转出10000元，5月18日转出10000元。 6.苏某明微信支付截图，支付宝支付截图，证实苏某明购买枪支向收款方为careless(18)臣100(经核实为鞠某）分别于2018年4月13日微信支付1000元，4月16日通过微信支付8000元，4月18日微信支付5000元,4月19日微信支付5000元及2018年5月18日通过支付宝付给“翠华”（实际为鞠某控制）支付10000元的情况。 7.银行流水单,证实苏某明通过建设银行灵川支行账号支付购买枪支钱款的情况（2018年3月25日支付6500元，2018年4月16日支付8000元，2018年4月18日支付5000元，2018年4月19日支付5000元，2018年5月6日通过支付宝支付鞠某10000元，2018年5月18日通过支付宝支付邱翠华（实际为鞠某控制）10000元，2018年5月18日通过支付宝支付鞠某10000元）。 8.扣押枪支照片,证实北京市公安局海淀分局扣押苏某明所有的枪支的情况。 9.鞠某与苏某明关于购买枪支的聊天记录,证实苏某明向鞠某购买52(型号PP52)枪支的聊天记录情况。 10.苏某明手机聊天记录截图,证实苏某明与一个叫闹哥的人（经核实为鞠某）聊购买仿真枪的情况。 11.搜查笔录,证实北京市公安局海碑分局搜查苏某明位于灵川县物价局宿舍的住处时查获编号为T15037487、MP-654K的黑色枪状物一支，绿色精密台钻一台及编号为FNX-9黑色枪状物一支的情况。 12.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录,证实北京市公安局海淀分局扣押从苏某明住处搜出的黑色枪状物二支、台钻一台等物品的情况。 13.无违法犯罪记录证明，证实苏某明无违法犯罪记录的情况。 14.证明、公益会银行流水账，证实苏某明系桂林博泰建筑安装有限责任公司工程部经理及负责的工作，苏某明参与义工等情况。 15.忏悔书，证实鞠某向公安机关忏悔，并保证他会配合公安机关调查，不撒谎不狡辩，实事求是、言其所知的事实。 16.鉴定意见通知书,证实北京市公安局海淀分局已将枪支鉴定意见通知苏某明、鞠某。 17.证人秦某的陈述，证实苏某明从事的工作情况。 18.证人鞠某的陈述，证实微信名为“在路上”的人（经查实为苏某明）向鞠某购买仿真枪的情况。苏某明第二次在购买915型手枪仿真枪时，鞠某和苏某明说过，该枪为手枪操作枪，这个操作枪是不能发射的，苏某明说过要改装这把枪为火药动力枪。 19.枪支检验报告，证实在苏某明位于灵川县物价局的住处查获的二支枪均能正常发射弹丸，其中一支枪属以火药为动力的枪支，另一支枪属以气体为动力的枪支。 20.被告人苏某明的供述及辩解。 关于辩护人提出被告人苏某明有自首情节，有立功表现的辩护意见，与本案查明事实不符，不予采信。 原判认为，被告人苏某明违反法律规定，未经国家有关部门批准非法制造枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，构成非法制造枪支罪。被告人苏某明到案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，作出如下判决：被告人苏某明犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。 苏某明上诉提出的理由是：1.其归案后如实供述，有坦白情节，当庭表示认罪，且积极忏悔，认罪态度较好，积极配合公安机关的工作，认罪认罚；２.其系初犯偶犯，在本案发生之前未受过任何刑事、行政处罚，且未使用涉案枪支从事非法活动。同时，其长期从事社会慈善捐助活动，系社会爱心人士，没有任何社会危害性；３.一审对其量刑过重，恳请二审法院综合考虑其犯罪的主观恶性及平时表现，依据教育和惩罚相适应的原则，依法作出改判并对其适用缓刑。 辩护人覃昕、秦兰英提出与上诉人苏某明相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。二审期间，上诉人苏某明未提出影响案件事实认定的新证据。一审判决所采信的证据来源合法，能客观证实本案的事实，且均经一审法院庭审举证、质证、并查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）苏某明违反枪支管理规定，将仿真操作手枪加工改装为以火药为动力发射枪弹的枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法制造枪支罪,应处三年以上十年以下有期徒刑，原判定罪准确。对于上诉人（原审被告人）苏某明及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决对其归案后如实供述，认罪态度较好等情节已经予以了认定，在量刑时对其作出了从轻处罚，并判处起点刑。对于本罪的定罪处罚，并非需要使用了该涉案枪支从事非法活动或者造成了社会危害，而是要看该犯罪行为对社会危害性。本案上诉人苏某明将仿真操作手枪非法加工改装为以火药为动力发射枪弹的枪支，其行为给社会造成潜在的危害性大。其长期从事社会慈善捐助活动，系社会爱心人士不是法定的减轻处罚情节。因此，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，请求二审作出改判并对上诉人适用缓刑，于法无据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  卢 锋 审 判 员  唐运才 二〇一九年十二月六日 法官助理  黄彦铭 书 记 员  陆君成