广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19084号上诉人（原审原告、反诉被告）：罗丽嫦，女，1960年12月15日，汉族，住广州市芳村区。委托诉讼代理人：蓝俏琳，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟龙，北京市君泽君（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市环博展览有限公司，住所地:广州市海珠区琶洲大道东2-8号1802房。破产管理人：北京德恒（广州）律师事务所。负责人：杨巍。被上诉人（原审被告）：北京德恒（广州）律师事务所（广州市环博展览有限公司管理人），住所地：广州市天河区珠江东路11号高德置地广场F座1202-04室。负责人：吴国权。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘伟聪，该管理人工作人员。上诉人罗丽嫦因与被上诉人广州市环博展览有限公司（以下简称环博公司）、北京德恒（广州）律师事务所（以下简称德恒事务所）损害股东利益责任纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初9178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗丽嫦上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判确认《广州市银岭物业管理有限公司召开股东会临时会议的通知》以及附件一《关于更换公司执行董事暨法定代表人的议案》与附件二《关于将公司公章、印章收归变更后的执行董事或其指定的人进行保管的议案》要求召开股东会的决定与行为无效。3.改判2018年9月6日的《广州市银岭物业管理有限公司股东会决议》不成立。4.改判环博公司、德恒事务所承担案件诉讼费。事实与理由：罗丽嫦对2018年9月6日召开的股东会程序有异议，据此作出的股东会决议有悖《中华人民共和国公司法》和公司章程，依法不成立。一、罗丽嫦及公司监事不出席不符合召开股东会的法定程序，不能说明罗丽嫦和监事不履行召集股东会的职责，也不能免除通知执行董事和监事召集股东会的前置程序和义务。罗丽嫦明确表示，绝对会依法履行召集股东会的职责。二、监事不是股东，对股东会没有表决权，其召集或主持对表决结果不会产生改变，但股东会程序还是不合法，据此作出的股东会决议依法是不成立的。环博公司、德恒事务所辩称：一、根据广州市银岭物业管理有限公司（以下简称银岭物业）章程第十条：“股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”我方在2018年8月20日向罗丽嫦发出召集股东会通知，而罗丽嫦于2018年8月20日即向法院提起诉讼，要求不召开股东会，其在行为上已经明示了其拒绝召集和主持股东会。而且，在2018年9月5日，罗丽嫦与银岭物业的监事前往我方办公室送达了诉讼通知书并明示将不参加2018年9月6日举行的股东会。我方依据银岭物业的公司章程召开了股东会，并按照章程的表决方式对议案进行了表决，并没有违反《中华人民共和国公司法》及公司章程对于股东会程序的要求。罗丽嫦在上诉状表示不出席股东会，但会依法履行股东会召集的职责，不合逻辑和法理。二、关于监事的召集权问题。银岭物业的监事罗丽霞与罗丽嫦是姐妹关系，其与罗丽嫦一道前往我方的办公室送达立案通知书并要求我方不召开股东会，其行为已经明示不履行召集股东会的职责。而且事实上监事罗丽霞也没有参加股东会，没有履行公司章程赋予的职责，因此在监事没有履行职责的情况下，我方作为大股东自行召集和主持股东会符合公司章程的约定，并无不当之处。罗丽嫦向原审法院起诉请求：1.确认环博公司、环博公司管理人于2018年8月20日作出《广州市银岭物业管理有限公司召开股东会临时会议的通知》以及附件一《关于更换公司执行董事暨法定代表人的议案》与附件二《关于将公司公章、印鉴收归变更后的执行董事或其指定的人进行保管的议案》要求召开股东会的决定与行为无效。2.2018年9月6日的《广州市银岭物业管理有限公司股东会决议》不成立。3.环博公司、德恒事务所承担案件诉讼费。环博公司向原审法院反诉请求：1.确认环博公司作为银岭物业的控股股东，于2018年9月6日作出的《股东会决议》通过的两个议案:《关于更换公司执行董事暨法定代表人的议案》与《关于将公司公章、印鉴收归变更后的执行董事或其指定的人进行保管的议案》合法有效。2.罗丽嫦承担诉讼费用。原审法院认定事实：银岭物业为有限责任公司，1999年4月19日经工商核准登记成立，注册资本为300万元，其中罗丽嫦出资30万元，环博公司出资270万元，工商登记信息显示由罗丽嫦担任法定代表人、执行董事，罗丽霞担任监事。公司章程规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，本公司每季度召开定期会议。代表十分之一以上表决权的股东，监事提议召开临时会议，应当召开临时会议；股东会会议由执行董事召集并主持；执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持；召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；等。本院于2018年6月26日作出（2018）粤01破45-1号民事裁定书立案受理了何莉玲等申请环博公司破产清算申请。本院于2018年6月26日作出（2018）粤01破45号指定管理人决定书选定北京德恒（广州）律师事务所担任环博公司的管理人，负责人为杨巍。2018年8月20日，环博公司管理人代表环博公司向罗丽嫦发出《广州市银岭物业管理有限公司召开股东会临时会议的通知》，决定召开股东会临时会议，会议时间为2018年9月6日上午10:00分。会议议程为（一）审议《关于更换公司执行董事暨法定代表人的议案》；（二）审议《关于将公司公章、印鉴收归变更后的执行董事或其指定的人进行保管的议案》。罗丽嫦确认于2018年8月20日收到该通知。2018年8月30日，罗丽嫦向本院提起本案诉讼，本院于2019年3月5日作出（2018）粤01民初875号民事裁定书，裁定该案由原审法院审理。2018年9月6日上午10:00，环博公司召开由环博公司破产管理人的工作人员刘莉代表环博公司主持的临时股东会议，参会人员为环博公司破产管理人的工作人员刘莉、卢恩冲。临时股东会议审议并以90%的表决权通过了如下议案：一、《关于更换公司执行董事暨法定代表人的议案》，更换刘伟聪为执行董事并担任法定代表人，并免去原执行董事暨法定代表人罗丽嫦职务；二、《关于将公司公章、印鉴收归变更后的执行董事或其指定的人进行保管的议案》，将公司公章、印鉴收归变更后的执行董事刘伟聪或其指定的人进行保管。环博公司提交了本院对罗锦灿即环博公司的法定代表人等人于2019年2月27日作的问话笔录，在该笔录中罗锦灿表示环博公司的资金都在银岭物业，2008年开始环博公司开始有官司，账号都被法院给封了，都由银岭物业代收代管。罗丽嫦对该笔录真实性没有异议，但关联性及证明内容有异议。罗丽嫦主张案外人在笔录中的陈述不能导致2018年9月6日的股东会决议成立。股东会决议不应成立，环博公司不应要求罗丽嫦履行。环博公司、德恒事务所主张，2018年9月5日下午罗丽嫦和监事罗丽霞一起前往环博公司、德恒事务所的办公室，告知环博公司、德恒事务所已提起诉讼，并不主持和参加股东会，罗丽嫦表示不清楚罗丽霞有无表态不同意召开涉案会议。原审法院认为：罗丽嫦作为银岭物业的股东和法定代表人，享有《中华人民共和国公司法》规定的权利，也应当积极履行相应义务。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条的规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。案涉临时股东会会议由德恒事务所代表环博公司提议召开，并在会议召开十五日以前通知全体股东。故可认定环博公司已尽通知义务，临时股东会会议的召开符合法律和公司章程的规定。《中华人民共和国公司法》第四十二条及罗丽嫦的公司章程均规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，案涉股东会会议的表决程序没有违反法律和公司章程的规定，会议决议合法有效，对全体股东具有约束力。且德恒事务所是环博公司的破产管理人，其是代表环博公司履行通知义务且并主持会议并无不当，罗丽嫦要求确认环博公司、环博公司管理人于2018年8月20日作出《广州市银岭物业管理有限公司召开股东会临时会议的通知》以及附件一《关于更换公司执行董事暨法定代表人的议案》与附件二《关于将公司公章、印鉴收归变更后的执行董事或其指定的人进行保管的议案》要求召开股东会的决定与行为无效缺乏依据，原审法院不予支持。罗丽嫦要求确认2018年9月6日的《广州市银岭物业管理有限公司股东会决议》不成立，缺乏依据，原审法院不予采纳。罗丽嫦不参加股东会的行为实际也表明了其不召集和主持涉案临时股东会议，至于公司章程第十条规定的监事召集和主持会议的权利，环博公司、德恒事务所主张监事在会议前已经明确表示不召集和主持会议，对此罗丽嫦虽不予确认，环博公司、德恒事务所也未提交证据证实，但即使监事未明确表示不召集和主持会议属实，由于监事并非银岭物业的股东，其对会议并无表决权，即使由其召集或主持，表决结果并不会产生改变，故仅仅以监事未明确表示不召集和主持会议的瑕疵来否认召开会议的行为及会议决议的效力及成立，依据不足，原审法院不予支持。环博公司要求确认环博公司作为银岭物业的控股股东，于2018年9月6日作出的《股东会决议》通过的两个议案:《关于更换公司执行董事暨法定代表人的议案》与《关于将公司公章、印鉴收归变更后的执行董事或其指定的人进行保管的议案》合法有效，合法合理，原审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》四十二条、四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2019年7月26日判决：一、驳回罗丽嫦的全部诉讼请求。二、确认广州市银岭物业有限公司于2018年9月6日作出的《股东会决议》通过的两个议案:《关于更换公司执行董事暨法定代表人的议案》与《关于将公司公章、印鉴收归变更后的执行董事或其指定的人进行保管的议案》有效。案件本诉受理费100元、反诉受理费50元均由罗丽嫦负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”环博公司、环博公司管理人于2018年8月20日作出《广州市银岭物业管理有限公司召开股东会临时会议的通知》以及附件一《关于更换公司执行董事暨法定代表人的议案》与附件二《关于将公司公章、印鉴收归变更后的执行董事或其指定的人进行保管的议案》要求召开股东会的决定与行为并不属于上述法律规定的无效的法律行为，罗丽嫦要求确认无效没有法律依据，原审法院不予支持并无不当；同理，罗丽嫦以股东会违反召集程序为由主张2018年9月6日的《广州市银岭物业管理有限公司股东会决议》不成立也不符合上述法律规定的情形，原审法院不予支持亦无不当。即使罗丽嫦主张召集程序的问题存在，但环博公司持有银岭物业90%的股份，召集程序的瑕疵对决议并不能产生实质的影响，且罗丽嫦亦未行使其相应的撤销权，故原审法院确认环博公司于2018年9月6日作出的《股东会决议》通过的两个议案:《关于更换公司执行董事暨法定代表人的议案》与《关于将公司公章、印鉴收归变更后的执行董事或其指定的人进行保管的议案》合法有效并无不当。综上所述，上诉人罗丽嫦的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人罗丽嫦负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一九年十二月十二日书记员  胡惠玲黎杏玲