浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙10刑终980号原公诉机关天台县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖正熹，男，1990年9月6日出生福建省尤溪县，汉族，大学文化，运动员，住广东省广州市白云区。2018年8月19日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月12日经天台县人民检察院批准被逮捕，2019年11月18日被取保候审。原审被告人杨有才，男，1981年10月11日出生于河北省秦皇岛市，汉族，小学文化，无业，住秦皇岛市海港区。2018年8月7日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月12日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。原审被告人李爱强，男，1989年2月13日出生于河北省卢龙县，汉族，小学文化，务工，住河北省秦皇岛市卢龙县。2018年8月10日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月12日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。原审被告人杨兴龙，男，1997年1月14日出生于贵州省正安县，汉族，初中文化，无业，住正安县。2018年8月14日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月12日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。原审被告人陈铭钦，男，1995年3月6日出生于广东省潮州市，汉族，大专文化，微商，住广西柳州市城中区。2018年8月24日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月12日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。原审被告人舒小峰，男，1998年2月10日出生于湖南省溆浦县，土家族，大学文化，学生，住溆浦县。2018年8月3日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月2日被取保候审，同年9月14日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。原审被告人严佳乐，女，1991年10月26日出生于河北省饶阳县，汉族，大学文化，务工，住河北省石家庄市长安区。2018年8月18日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月12日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。原审被告人董梁博，男，1989年2月14日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，务工，住济南市历城区。2018年8月28日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月12日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。原审被告人王伊然，女，1990年8月7日出生于四川省成都市，汉族，中共党员，大学本科文化，四川大学锦城学院老师，住成都市高新区。2018年8月25日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月12日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。原审被告人张啸琪，女，1998年11月28日出生于河北省石家庄市，汉族，中专文化，务工，住石家庄市桥西区。2018年8月25日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月12日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。原审被告人王雷，男，1983年3月19日出生于河北省卢龙县，汉族，高中文化，乐器教师，住河北省秦皇岛市海港区。2018年8月16日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月12日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。原审被告人刘海彬，男，1997年11月1日出生于广东省潮州市，汉族，中专文化，学生，户籍所在地潮州市湘桥区，现住潮州市湘桥区。2018年8月15日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月12日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。天台县人民法院审理天台县人民检察院指控原审被告人杨有才、李爱强、杨兴龙、陈铭钦、舒小峰、严佳乐、董梁博、王伊然、张啸琪、王雷、肖正熹、刘海彬犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月15日作出（2019）浙1023刑初125号刑事判决。原审被告人肖正熹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）2016年至2018年4月份，被告人杨有才自己种植大麻并通过QQ、微信等方式在网上发布信息予以贩卖。期间，被告人李爱强、舒小峰、王伊然、张啸琪、肖正熹、刘海彬等人先后帮被告人杨有才在网上贩卖大麻叶或者在被告人杨有才处购买大麻后用于自己吸食或转卖给他人。截至案发，被告人杨有才多次向多人贩卖大麻叶，数量15千克左右，非法获利人民币100万元（以下币种同）左右。2016年10月份到2018年4月份，被告人李爱强通过QQ、微信等方式在网上发布信息予以贩卖大麻叶，多次向多人贩卖大麻叶，数量1000克左右，非法获利7万多元。2016年10月份至2017年6月份，被告人舒小峰答应帮助被告人杨有才在网上贩卖大麻。后被告人舒小峰通过微博、QQ群发布卖大麻的广告，寻找到买家后，多次以每克150元至180元的价格将大麻叶贩卖给张某4等人，累计贩卖大麻数量1700克左右。被告人舒小峰从中赚取每克70元至90元的利润，非法获利14万余元。2017年3月份至6月份，被告人王伊然从被告人杨有才处以每克70元至100元不等的价格购买大麻叶，并加价转卖给颜某、杨某等人，多次向多人贩卖大麻叶累计160克左右，非法获利2000元左右。2017年10月份至2018年2月份，被告人张啸琪多次从被告人杨有才处购买大麻叶，后多次卖给甄某、杜某等人，累计贩卖大麻叶36克左右。2017年2月至2018年3月，被告人王雷答应介绍朋友到被告人杨有才处购买大麻叶，但明确表示自己不赚钱。后被告人多次帮朋友毛某、吴某1等人向被告人杨有才购买大麻叶105克。2018年3月1日，被告人肖正熹从被告人杨有才处以每克120元的价格购买大麻叶，后以每克160元的价格转卖给微信好友digitalgroove大麻叶子10克，非法获利400元；2018年7月30日，被告肖正熹转卖给微信好友张某5大麻叶2克，非法获利80元。2017年6月10日，被告人刘海彬以200元的价格向林某贩卖大麻叶一克，非法获利50元；半个月后的一天，被告人刘海彬以400元的价格向林某、吴某2贩卖大麻叶2克，非法获利100元。（二）2016年1月至2017年7月，被告人严佳乐从董某及被告人杨有才等人处多次购买大麻叶，后用于自己吸食或者多次进行加价转卖。期间，被告人董梁博多次帮被告人严佳乐贩卖大麻叶。截至案发，被告人严佳乐多次向多人累计贩卖大麻叶500克左右，非法获利2万元左右。被告人董梁博累计参与贩卖大麻叶260克左右，非法获利7000余元。（三）2017年7月至9月，被告人杨兴龙伙同段某（另案处理）在网上贩卖大麻叶，被告人陈铭钦及张某1（已被判刑）等人多次帮被告人杨兴龙在网上贩卖大麻叶或者在被告人杨兴龙处购买大麻后多次进行加价转卖。截至案发，被告人杨兴龙多次向多人贩卖大麻叶800克左右，非法获利5万元左右。其中被告人杨兴龙于2017年7月18日至8月30日以每克65元的价格先后7次贩卖大麻叶给马某1，共计大麻叶50克，并从中获利人民币515元。具体如下：1、2017年7月18日，被告人杨兴龙收到马某1微信转账325元，次日根据马某1提供的快递地址用百世快递把5克大麻叶邮寄给买家，从中获利85元。2、2017年7月20日，被告人杨兴龙收到马某1支付宝转账900元（后用微信转还给马某1250元），根据马某1提供的快递地址让其上线“机长带你飞”用安能快递把10克大麻叶邮寄给买家，从中获利75元。3、2017年7月24日，被告人杨兴龙收到马某1微信转账325元，根据马某1提供的地址用百世快递把5克大麻叶邮寄给买家，从中获利85元。4、2017年7月26日，被告杨兴龙收到马某1微信转账650元，7月28日根据马某1提供的快递地址让其上线“机长带你飞”用安能快递把10克大麻叶邮寄给买家，从中获利75元。5、2017年8月5日，被告人杨兴龙收到马某1微信转账325元，根据马某1提供的快递地址用百世快递把5克大麻叶邮寄给买家，从中获利85元。6、2017年8月15日，被告人杨兴龙收到马某1微信转账650元，根据马某1的地址让其上线“机长带你飞”用安能快递把大麻叶邮寄给买家，从中获利75元。7、2017年8月30日，被告人杨兴龙收到马某1微信转账325元，根据马某1提供的地址让其上线“机长带你飞”用安能快递把大麻叶邮寄给买家，从中获利35元。（四）2017年7月至9月，被告人陈铭钦多次帮被告人杨兴龙在网上贩卖大麻叶或者在被告人杨兴龙处购买大麻后多次进行加价转卖，累计贩卖大麻叶750克左右；2018年5月至2018年7月，被告人陈铭钦从微信昵称为“食粮”处多次购买大麻叶，购买来后多次向多人予以贩卖，累计贩卖大麻叶1000克左右，共计非法获利7万元左右。2018年8月7日，被告人杨有才被拘传到案；8月10日，被告人李爱强被传唤到案；8月14日，被告人杨兴龙被抓获到案；8月28日，被告人董梁博被抓获到案，后四被告人均如实供述了自己的罪行。2018年8月3日至8月25日，被告人陈铭钦、舒小峰、严佳乐、王伊然、张啸琪、王雷、肖正熹、刘海彬到案后，均如实供述了公安机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。案发后，公安机关从被告人杨有才处扣押到888929元。原判以被告人杨有才、李爱强、杨兴龙、陈铭钦、舒小峰、严佳乐、董梁博、王伊然、张啸琪、王雷、肖正熹、刘海彬的供述，证人张某1、刘某、张某2、张某3、金某、林某、吴某2、谢某、张某4、黄某1、韩某、张某5、顾某、黄某2、赵某、龚某、颜某、甄某、李某、蒋某、郑某、毛某、吴某1、冯某、陈某、杜某、汤某、马某1、褚某的证言，接受证据清单，检验报告，辨认笔录，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，检查笔录，提取笔录，银行卡客户交易明细清单，光盘，情况说明，前科劣迹核查情况说明，归案经过，抓获经过，户籍证明等证据证实上述事实，并据此依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人杨有才有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万八千元；判处被告人李爱强有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币九千元；判处被告人杨兴龙有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人陈铭钦有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币七千元；判处被告人舒小峰有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币七千元；判处被告人严佳乐有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人董梁博有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人王伊然有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人张啸琪有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人王雷有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元；判处被告人肖正熹有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元；判处被告人刘海彬有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；追缴被告人杨有才的违法所得人民币一百万元（其中人民币八十八万八千九百二十九元由扣押机关天台县公安局上缴国库），追缴被告人李爱强的违法所得人民币七万元，追缴被告人杨兴龙的违法所得人民币五万元，追缴被告人陈铭钦的违法所得人民币七万元，追缴被告人舒小峰的违法所得人民币十四万元，追缴被告人严佳乐的违法所得人民币二万元，追缴被告人董梁博的违法所得人民币七千元，追缴被告人王伊然的违法所得人民币二千元，追缴被告人肖正熹的违法所得人民币四百八十元，追缴被告人刘海彬的违法所得人民币一百五十元。原审被告人肖正熹以公诉机关不能提供其本人及张某5等人的吸毒检测报告，也无法证明其提供给张某5、digitalgroove的物品系毒品等为由提出上诉，要求宣告其无罪。经二审审理查明的事实、证据与原判一致。本院认为，上诉人（原审被告人）肖正熹、原审被告人杨有才、李爱强、杨兴龙、陈铭钦、舒小峰、严佳乐、董梁博、王伊然、张啸琪、王雷、刘海彬违反毒品管理法规，向他人贩卖毒品大麻叶，其中原审被告人杨有才、李爱强、杨兴龙、陈铭钦、舒小峰、严佳乐、董梁博、王伊然、张啸琪、王雷多次向多人贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈铭钦、舒小峰、严佳乐、王伊然、张啸琪、王雷、肖正熹、刘海彬有自首情节，原审被告人杨有才、李爱强、杨兴龙、董梁博到案后如实供述自己的罪行，各被告人均能自愿认罪认罚，依法可分别予以从轻或减轻处罚。关于上诉理由，经审理认为：被告人肖正熹贩卖大麻叶的事实，除有证人张某5的证言、支付宝及微信转账记录、所扣押的物品以及检验报告等证据予以证实外，肖正熹本人在侦查、起诉阶段也作过多次稳定的供述，一审期间虽有辩解，但之后又在辩护人在场的情况下，在认罪认罚具结书上签字具结，诸证据间能相互印证，足以认定。此外，原判认定肖正熹被抓获的时间距其将大麻叶转卖给张某5已过去半个多月，是否还能从肖正熹体内检测出大麻成份本就具有不确定性，况且肖正熹购买大麻叶的初衷就是因为吸食大麻叶可以缓解其比赛的辛苦和压力，而肖正熹的上家杨有才以及下家张某5均承认其所出售或购买的系大麻，在此情况下，对肖正熹及相关人员进行毒品检测并非必经程序。肖正熹以公诉机关不能提供毒品检测报告而认为原判认定其贩卖毒品证据不足的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张虎林审 判 员 朱康华审 判 员 沈建宇二〇一九年十二月二日代书记员 严亚飞-2--1-