广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民初123号 原告：广西宝婴汇商贸有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市扶绥县新宁镇空港大道东2号中都新世界18号楼18-02号房，统一社会信用代码×××Ｙ2Ｃ。 法定代表人：梁明，总经理。 委托诉讼代理人：马靖凯，法务专员。 委托诉讼代理人：许婷，法务专员。 被告：崇左市东方医药有限责任公司,住所地广西壮族自治区崇左市嘉苑小区转角地块30号，统一社会信用代码×××67Ｅ。 法定代表人：黄流勇。 被告：崇左市东方医药有限责任公司嘉苑药店，住所地广西壮族自治区崇左市嘉苑小区转角地块30号一楼铺面，统一社会信用代码×××Ｂ3Ｕ。 负责人：杨燕飞。 二被告共同委托诉讼代理人：胡叶，法务专员。 原告广西宝婴汇商贸有限公司（以下简称宝婴公司）与被告崇左市东方医药有限责任公司（以下简称东方公司）、崇左市东方医药有限责任公司嘉苑药店（以下简称东方公司嘉苑药店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。宝婴公司的法定代表人梁明及其委托诉讼代理人许婷、马靖凯，被告东方公司、东方公司嘉苑药店的共同委托诉讼代理人胡叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝婴公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告商标专用权的商品2、判令被告赔偿原告经济损失共1万元。3、判令被告支付原告为制止侵权行为所付合理开支500元:4、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由:1994年2月14日葛兰素集团有限公司向国家商标总局提出申请注册第3类“宝婴”商标（注册号838006),该商标于1996年5月14日注册公告取得商标专用权。2017年11月20日因到期未续展被公告注销。2017年1月11日中山市康营医药科技有限公司向国家商标局申请注册第3类“宝婴”商标（注册号22584405),于2018年4月21日注册公告取得商标专用权，该注册商标与上述注册号838006号注册商标皆核准了0306化妆品的商品使用。2018年4月30日中山市康营医药科技有限公司授权原告法人代表独占许可使用该商标，并于当年8月向原告转让该商标，目前转让己经顺利完成，原告于2019年4月将该商标用于商品生产。 2019年8月27日，原告的委托代理人指派公司员工在东方公司嘉苑药店购买了被诉侵权产品“百夫康”牌婴宝护肤抑菌膏1支，单价为28元，共花费28元，上述产品在包装盒正面突出使用“婴宝”二字。经查，该产品包装盒注明生产企业为郑州航空港区康悦生物技术有限公司，委托方为广州康采医疗用品有限公司，两公司均不享有“婴宝”商标专用权。 原告认为，被告东方公司嘉苑药店未经商标专用权人的许可，将上述侵权产品在市场上大量倾销，造成市场混乱，对原告己将该商标专用权用于生产销售的产品造成严重冲击，这也直接导致误购产品的消费者不断质疑、批评原告商标用于外包装的产品，使原告的商誉受到巨大的不良影响。被告作为专业从事销售同类商品的销售商，具备足够的产品及名牌认知能力，其故意销售侵权产品，足见被告侵犯原告商标专用权的主观恶性较大，情节十分恶劣。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成了严重的经济损失和商业信誉损失。原告认为，东方公司嘉苑药店为东方公司的分支机构，不具备法人资格，东方公司作为东方公司嘉苑药店的母公司，应对侵权行承担连带赔偿责任，故一并起诉。根据《商标法》、《商标法实施条例》、《民事诉讼法》等有关法律法规，崇左市中级人民法院满足管辖要求，请求法院判准原告所请。 被告东方公司、东方公司嘉苑药店共同辩称，一、被告所销售产品“百夫康”婴宝护肤抑菌膏上使用的“百夫康”商标核定使用的商品类别为第5类，类似群为“0501;0502”，核定使用的商品为“消毒剂、医用药膏”，“百夫康”婴宝护肤抑菌膏使用生产批文为：卫生许可（豫）卫消证字（2013)第0029号，属于“消字产品”，受《消毒管理办法》管理，其行政主管部门为“卫生健康委员会”。原告的“宝婴”商标核定使用的商品类别为第3类，类似群为“0301;0302；0306；0307；0310”，核定使用的商品为“空气芳香剂；洗面奶；洗洁精；化妆品；牙膏”，其生产许可证为粤妆20161360,属于“妆字号”产品，受《化妆品监督管理条例》管理，其行政主管部门为“市场监督管理局”。 综上可见，被告所销售的商品和原告的商品，存在以下多处不同：1.核定使用的商品类别不一样。被告销售的是第5类“消毒品”，原告的是第3类“化妆品”;2.类似群不一样，被告的是“0501;0502”，原告的是“0301;0302；0306；0307；0310”;3.执行的行业标准不一样，被告所销售产品执行的标准Q/ZHKS067,原告执行的标准是QB/T1857；4.两者生产的前置许可不一样，被告的是消毒品生产许可证，原告的是化妆品生产许可证；5.两者受监管部门不一样，被告的监管方为卫生健康委员会，原告的监管方为市场监督管理局；6.两者功能不一样，被告的产品是根据《消毒管理办法》分类中属于第二类：用于皮肤、粘膜消毒的消毒剂。（其中用于粘膜消毒剂仅限医疗卫生机构诊疗用）；原告的产品是根据《化妆品监督管理条例》第三条定义：化妆品是指以涂擦、喷洒或者其他方法，施用于人体表面（皮肤、毛发、指甲、口唇等)、牙齿和口腔黏膜，以清洁、保护、美化、修饰以及保持其处于良好状态为目的的产品；7.两者用途不一样，被告的是：受损皮肤的修复和#护作用，及抑制细菌（金黄色葡萄球菌、大肠杆菌)、真菌（白色念珠菌）的作用；原告的用途是：用于婴童日常皮肤护理作用。 鉴于此可见，引证商标与争议商标所指定使用的商品在《区分表》中属于不同的类似群且两者在功能、用途、生产及监管部门等方面存在很大的区别，不属于同一商品或类似商品，故被告销售产品依法不构成商标侵权。 被控侵权标识使用在先，依法原告无权禁止被告继续使用该标识。据原告的注册商标情况显示，原告的注册商标是2017年1月11日提出申请，2018年4月21日取得商标专用权，原告2018年8月通过受让方式取得该商标，至2019年4月才将该商标用于商品生产，而早在2016年11月17日，被告所销售产品就开始使用被控的侵权标识，此“百夫康”婴宝护肤抑菌膏商品且在郑州市质量技术监督局进行了产品备案，具备合法的生产资质及手续。 而原告的注册商标不仅申请注册及用于商品生产的时间迟于被告所销售产品的使用时间，且原告公司在2018年8月10日才成立，其在2019年4月才将商标用于商品生产。可见被告商品的影响力远远大于原告，更重要的是，引证商标与争议商标所指定使用的商品不属于同一商品或类似商品，因此，依法，原告无权禁止被告继续使用该标识。 另被告销售产品方广州市康采医疗用品有限公司是一家成立于1999年的、合法持有“百夫康”、“好百夫康”、“知足长爽”、“艾荘”、“臭美”等258个注册商标的公司。同时康采公司于2017年11月9日也被广东省相关机构认定为“高新技术企业”。康采公司非常注重知识产权的保护，同时也是一家深受假冒及仿冒产品所侵害的公司，我们在全国各地联合当地执法部门对假冒及仿冒产品进行清理整治。综上，被告所销售的产品方公司不是一家靠假冒及仿冒他人注册商标进行经营的公司，反而对假冒及仿冒产品深恶痛绝。 任何权利都是有界限的，对于商标权的保护也不例外，法律也允许对有关文字进行非商标性合理使用。被告在被控侵权商品上使用的“婴宝”，系文字本身固有的含义，并没有用其来区分商品来源，因此，被告对“婴宝”的使用属正当使用，此种行为被法律所允许，原告无权禁止。 婴儿、宝贝、婴宝，这些是常用组合词语，为公共领域的词汇，非臆造词,凡是涉及到婴孩的产品，一般都使用“婴孩”“婴儿”“婴宝”特别标注，本案中，被告将“婴宝”使用在被控侵权商品上，是使用词汇本身的固有含义来标注商品是婴孩产品，并没有攀附商标商誉的主观故意。其次，被告在本案中使用涉案文字的行为并未影响涉案注册商标功能的实现。被告在产品名称上已重点标注了“百夫康”的商标，然后才在后面加上“婴宝护肤抑菌膏”，可见，“婴宝”文字的使用并未达到标识商品来源或出处的功能，进而也未发挥商标的标识性功能，当然亦不会对涉案注册商标的功能实现造成影响，因此，被告的涉案行为属于正当使用，不构成侵害原告商标专用权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告向本院提交证据：1.原告营业执照复印件，证明原告是适格的诉讼主体。2.原告商标注册证和商标转让证明复印件，证明原告拥有合法有效的商标专用权。3.被告企业信用信息公示报告，证明被告是适格的诉讼主体。4.被告销售侵权产品的销售单和付款凭证。5.被告销售实物图片。6.被告销售侵权产品录像截图。证据4到6共同证明被告销售侵权产品。7.原告商标用于外包装产品图片，证明原告商标已用于产品生产并在市场流通。补充证据：1.南宁市场监督管理局行政复议决定书。2.（2018）京行终4017号行政判决书。3.（2018）皖01民初1297号民事判决书。4.《类似商品与服务区分表》19年版0306类截图。补充证据1-4共同证明第3类化妆品产品和第5类消毒剂产品为同类或类似产品。5.15253427号“婴宝”商标申请驳回通知书。6.《商标审查及审理标准》第66、67页截图。补充证据5-6共同证明“婴宝”与“宝婴”构成近似。7.宾阳县市场监督管理局出具的《关于“宝婴”注册商标举报事项的答复》，证明“皮卫”婴宝和“卯金氏”婴宝构成侵权。8.（2017）最高法民再273号民事判决书，证明《最高人民法院公报》2018年第10期案例与本案性质相近。9.淘宝网销售“婴宝”奶米粉商品截图，证明“婴宝”不是通用名称。10.“宝婴”商标许可使用授权书，证明“宝婴”商标的市场价值。11.宝婴产品出货凭据，证明原告的产品已在全国区域正常流通。 被告向本院提交证据：证据1、企业产品备案申请表，证明被告销售的产品在2016年11月就备案了，有合法生产的资质。证据2、商标注册证，证明产品生产方是合法生产。证据3、高新技术企业证书，证明生产企业也在打击假冒商品。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，被告质证意见如下：证据1-3三性无异议。证据4-6真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明被告销售被诉产品，不能证明被诉产品侵权，被诉产品生产日期及销售日期早于原告的产品。证据7三性有异议。经查询原告的产品没有备案，不能证实原告实际使用宝婴商标。对补充证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，该决定书涉及的产品与被诉产品无关联，且没有对涉及的产品是否构成侵权作出认定。补充证据2-4真实性合法性无异议，关联性有异议，第3类和第5类产品不构成类似产品。补充证据5-8真实性、合法性无异议，关联性有异议。补充证据9至11三性都有异议。 对被告提供的证据，原告发表质证意见为：对被告提交的证据均有异议。 本院对双方当事人提交证据的认证意见：对于双方均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有异议的证据，本院将结合本案案情予以综合认定。 本院经审理认定事实：宝婴公司成立于2018年8月10日。中山市康营医药科技有限公司于2018年4月21日注册取得“宝婴”商标（注册号22584405)专用权，有效期至2028年4月20日。该注册商标核定使用商品/服务项目为第3类：洗面奶；洗洁精；化妆品；牙膏；空气芳香剂（截止）。2019年6月27日国家知识产权局出具《商标转让证明》，核准第22584405号商标转让注册，中山市康营医药科技有限公司完成向宝婴公司转让“宝婴”商标（注册号22584405)专用权的流程，受让人宝婴公司于2019年6月27日起享有该商标专用权。 2019年8月27日，原告的委托代理人指派公司员工在被告东方公司嘉苑药店购买了被诉侵权产品“百夫康”牌婴宝护肤抑菌膏一支，该产品包装盒注明生产企业为郑州航空港区康悦生物技术有限公司，委托方为广州康采医疗用品有限公司。宝婴公司委托广州莎乐美化妆品有限公司生产宝婴维肤膏，将“宝婴”商标用于宝婴维肤膏包装盒上。 另查明，宝婴公司在本案中作为证据提交的一组《广西宝婴汇商贸有限公司销售单》中，仅有宝婴公司盖章和仓库人员签名，均没有收货人签名确认，而且宝婴公司主张宝婴维肤膏已在市场销售却没有相应纳税记录，亦没有其他宝婴维肤膏已在市场销售的客观证据进行证实，因此在本案中不能确认使用“宝婴”商标的商品已在市场上进行销售。 本院认为，本案的争议焦点为：被告是否侵犯了宝婴公司的注册商标专用权及如果构成侵权的责任承担问题。 商标权保护系以维护商标的识别性和保护商标所承载的商业信誉、以避免消费者混淆误认为主要目的，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，法律通常给予其范围和强度相对较大的保护。因此，人民法院在认定商标侵权时，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，又要考虑相关商标的显著性和知名度等因素，综合判断是否容易导致消费者混淆。 关于本案被告是否侵犯了宝婴公司注册商标专用权问题，应从以下几方面进行分析： 一、被告对被控侵权标志的使用情况 根据宝婴公司提供的被诉侵权产品“百夫康”牌婴宝护肤抑菌膏包装盒看，两款产品的“宝”“婴”二字的顺序、字体、位置、大小不同，包装盒上的颜色、卡通图案、宣传标语及生产厂家均有明显区别。关于商品类别，“百夫康”牌婴宝护肤抑菌膏包装盒上注明“卫生许可（豫）卫消证字（2013）第0029号”，与使用宝婴商标的产品不属于同一类。 二、被告对被诉侵权产品的销售是否容易造成消费者混淆 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。避免混淆是我国商标规制的主要目的，因此，当市场上的类似商品中出现两种相近似的商标标志时，近似商标标志的使用是否构成商标侵权，最核心的判断标准就是混淆可能性。一般情况下，被控侵权标志与注册商标标志相同或近似，且都使用在相同或类似商品（服务）上，即有可能导致消费者对商品或服务的来源产生混淆或误认。在某些条件下，即使被控侵权标志与注册商标标志相近似，且二者所属的商品类别相类似，但不会导致消费者产生混淆或误认的情形亦有存在，此种情况下进行商标混淆性判断时，应充分考虑涉案商标的显著性和知名度、被控侵权标志的实际使用情况与消费者的认知，及被控侵权标志使用人的主观意图等因素，在此基础上考量被控侵权人的使用行为是否足以导致相关公众对商品来源产生混淆或误认。 （一）涉案“宝婴”商标的显著性和知名度 商标显著性特征的判断，不应仅考虑商标标志本身，还要考虑使用在特定商品或者服务上的商标显著性的强弱。本案中，宝婴公司享有的“宝婴”商标核定使用商品为第3类：洗面奶；洗洁精；化妆品；牙膏；空气芳香剂（截止）。该商标起主要识别作用的为“宝婴”二字。关于“宝婴”商标的显著性问题，“宝婴”二字不是消费者所熟知的规范用词，不具有特殊含义。通过“宝婴”二字的使用及相关标志的注册申请情况可以看出，即便“宝婴”整体被注册为商标，但在包括核定使用商品上，其主要识别部分“宝婴”二字亦不具备固有显著性。 其次，固有显著性不强的商标标志可通过使用获得显著性，且同等条件下，注册商标的知名度越高，名声越大，造成消费者混淆的可能性也越大，反之亦然。对“宝婴”商标的知名度进行认定时，应依据该商标使用的持续时间和地域范围、产品销量、广告宣传及相关公众对该商标的知晓程度等因素综合分析。根据已查明案件事实，宝婴公司于2019年6月27日才通过受让取得“宝婴”商标，而且没有证据证实使用“宝婴”商标的商品已在市场上进行销售。至宝婴公司提起本案诉讼，该商标持续使用尚不到半年，时间较短。宝婴公司也未能举证证明存在对涉案商标进行过广告宣传。 综上可以认定，涉案“宝婴”商标用于核定使用商品特别是婴儿护肤品上的固有显著性较弱，现有证据也不足以证明该标志被注册为商标后通过长期使用和大量宣传在相关市场获得了较高的知名度。 （二）被告销售被控侵权商品的主观状态 商标法强调保护商标所承载的商业信誉。因此，商标侵权认定中进行混淆可能性判断时，应考虑被控侵权人是否存在意图借助注册商标所体现的商业信誉来获取不正当利益的主观目的。被控侵权包装盒虽在正面主要部分显示“婴宝”二字，但通过前述分析，被控侵权标志“婴宝”本身缺乏区别商品来源的显著特征、“宝婴”商标的知名度及市场美誉度又不高，而被控侵权产品包装盒的右上角较明显地标有“百夫康”商标，该商标由文字、英文字母和图案组合，具有一定的独特性。本案中被告既不是“百夫康”牌婴宝护肤抑菌膏的生产厂家，又没有证据证实被告无权销售该产品，故不能认定被告销售“百夫康”牌婴宝护肤抑菌膏存在故意借助涉案“宝婴”商标所承载的商标知名度、商业信誉以制造混淆误认、获取不正当利益的主观目的。 （三）宝婴公司对涉案“宝婴”商标的禁用权能否延伸至涉案商标的构成要素“婴宝”文字 商标所有人对其注册商标享有的专有权，特别是专用权范围之外的禁用权，来自于商标经过使用而产生的商誉以及相关公众的认知，固有显著性较弱的商标应从严把握其保护范围，而商标中缺乏显著性的组成部分，在混淆可能性判断时不应予以考虑。本案中，被告虽在其产品包装盒上使用了涉案商标的主要组成部分“婴宝”字样，但该包装盒上标有“婴宝”字样的同时亦将“百夫康”商标与其一并使用，加之原告作为商标构成要素的“宝婴”二字本身不具有显著性和较高知名度，消费者在看到“婴宝”字样时不易将之与宝婴公司的“宝婴”商标联系在一起。 没有证据证明原告的“宝婴”商标因实际使用取得了较强的显著性和知名度 原告的“宝婴”商标为2018年注册，该商标的发展时间不长，原告也未能提供其使用“宝婴”商标生产销售产品的情况以及能够证明该商标信誉的证据。《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。“他人现有的在先权利”，是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已经取得的权利，包括外观设计专利权、著作权、企业名称权等。原告主张其于2019年4月将该商标用于商品生产，但原告提供的《商标转让证明》却证实其于2019年6月27日才取得商标转让的权利，且原告也未能提供证据证实“宝婴”商标的产品已经在市场上销售。因此，可以确认被告销售的“百夫康”牌婴宝护肤抑菌膏销售在先。 从与本案相关的系列案件的证据中可以确定，在目前的市场上，“婴宝”为多个获得生产许可的企业共用的一个标识，早于原告“宝婴”标识的使用。各类“婴宝”产品，在相关公众中已建立起较高的知名度，享有良好的商业信誉。原告对于“婴宝”字号的知名度理应知晓，其在明知或应知上述客观事实的情况下，在取得“宝婴”商标专用权后，诉至法院要求“婴宝”相关系列产品停止销售，其主观意图、市场行为及后果均具有不正当性，故被告并未侵犯原告的商标专用权，无需停止销售及赔偿损失。 通过以上分析可以认定，在被控侵权产品存在商标、“婴宝”字样及生产者企业名称等多个标志的情况下，消费者在购买产品时，更多的是依据商标、生产厂家来区分商品的来源，即相关公众施以一般的注意力，包装盒上仅使用了缺乏显著性的“婴宝”字样，并不足以导致消费者对涉案商品的来源造成混淆。故宝婴公司主张被告侵犯其注册商标专用权，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，宝婴公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第五十九条规定，判决如下： 驳回原告广西宝婴汇商贸有限公司的诉讼请求。 案件受理费63元，由广西宝婴汇商贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 谢文彬 审 判 员 陆有帅 二〇一九年十二月二十日 法官助理 黄伟明 法官助理 黄莹莹 书 记 员 农吕君 书 记 员 张瑞锜 附相关法条： 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。