北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15347号上诉人（原审被告）：北京游够天下国际旅行社股份有限公司，住所地北京市朝阳区高井文化园路8号东亿国际传媒产业园区一期3号楼7层701室。法定代表人：贺振斌，总经理。委托诉讼代理人：张一庆，北京市逢时律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周玲，女，1960年2月25日出生，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：翟立新，北京市卓英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川胜景美途国际旅行社有限公司，住所地四川省成都市高新区天益街38号3栋1楼5号。法定代表人：刘自力，董事长。委托诉讼代理人：田凤素，北京市中治律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶冶，北京市中治律师事务所律师。上诉人北京游够天下国际旅行社股份有限公司（以下简称北京游够天下公司）因与被上诉人周玲、四川胜景美途国际旅行社有限公司（以下简称四川胜景公司）旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初86333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人北京游够天下公司之委托诉讼代理人张一庆、被上诉人周玲之委托诉讼代理人翟立新、被上诉人四川胜景公司之委托诉讼代理人田凤素、陶冶均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京游够天下公司上诉主张：撤销一审判决，改判北京游够天下公司不承担周玲的损失赔偿责任。主要事实与理由：一、一审判决认定四川胜景公司擅自将其旅游业务转让给北京游够天下公司是错误的。根据《国家旅游局关于贯彻实施国务院旅行社条例的通知》的精神，旅游行业鼓励建立批零体系的，在此政策下国内旅游行业逐步形成了市场上的旅游批发企业和零售企业，本案中四川胜景公司属于零售的旅行社，而北京游够天下公司属于批发的旅行社，零售的旅行社作为组团社与游客签订包价旅游合同，将旅游服务委托给批发的旅行社具体实施旅游行程，根本不存在一审所认定的擅自将其旅游业务转让给北京游够天下公司的事实，两家旅行社的旅游服务模式是符合旅游法和国家旅游局规定的，而本案的包价旅游合同是四川胜景公司与周玲之间签订的，北京游够天下公司不是旅游合同的相对方，因此一审法院判决北京游够天下公司承担赔偿责任显然是错误的。二、一审判决所认定的周玲误工费等损失的赔偿项目证据不足。伤残评定的程序发生在诉讼前，北京游够天下公司没有参与，剥夺了北京游够天下公司的相应权利，伤残鉴定报告属于二次证据，北京游够天下公司不认可。一审法院确定的连带赔偿责任，没有确定作为组团社应该承担的责任比例。三、周玲在土耳其法院起诉了土耳其当地的热气球公司和保险公司，北京游够天下公司认为本案存在双重受偿、不当得利的情形。四、本案应当由四川省的法院管辖，一审法院对本案进行审理是错误的。五、热气球系自费项目，北京游够天下公司不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院判如所请。周玲辩称，同意一审判决，不同意北京游够天下公司的上诉请求，要求维持原判。北京游够天下公司并无证据证明周玲在土耳其起诉，其作为旅游服务的实际提供者应当与四川胜景公司就周玲的损失承担连带责任。四川胜景公司辩称，涉案旅游合同并非四川胜景公司与周玲所签订，该合同系四川胜景公司员工手持空白合同被盗后所形成的，与四川胜景公司无任何关系，四川胜景公司不应承担责任。周玲向一审法院提出诉讼请求：1.判决北京游够天下公司赔偿周玲治疗费（含护工费）44414.91元，后续治疗费15600元，财产损失7833元（包括国产皮衣6298元，保温杯435元，国产裤子1100元），伤残赔偿金374436元，误工费54000元，营养费16080元，伤残鉴定费2030元，精神损失费20000元，公证认证费18780元；2.四川胜景公司对上述赔偿承担连带责任。一审法院认定事实如下：2017年3月4日，周玲与四川胜景公司签订《境内包价旅游合同》，约定四川胜景公司作为组团社为周玲提供旅游服务，周玲参加2017年3月7日出发的土耳其升级特色10天游，2017年3月7日周玲随团前往土耳其，土耳其当地时间2017年3月14日，在旅行社的组织下，周玲自费乘坐热气球项目，由于热气球驾驶员在操作热气球过程中存在过失，导致热气球坠落，周玲因此受伤。2017年7月27日，经鉴定，周玲肋骨多发骨折致残程度为九级，左肩关节活动功能部分丧失的致残程度为十级。经鉴定，护理期为90天，营养期为90天，误工期为270天。关于北京游够天下公司与四川胜景公司存在何种合同关系，北京游够天下公司在庭审中称，其和四川胜景公司系合作关系，四川胜景公司负责组团，其负责接待，北京游够天下公司认可其负责机票、酒店的预订和安排行程、安排地接社。四川胜景公司、北京游够天下公司均未提供书面证据证明双方之间究竟存在何种法律关系。周玲认为四川胜景公司系代理北京游够天下公司与周玲签订的合同。北京游够天下公司另称，热气球为自费项目，愿意参加的成员由旅行社统一组织前往。周玲另提交行程单一份，载明行程为2017年3月7日到2017年3月16日，共计十天。行程外可额外购买特色项目包括土耳其热气球，所含服务内容项目说明中写有：1.土耳其众多公司经营热气球项目，质量良莠不齐，售卖价格波动较大，热气球属于有一定危险的项目，我司只选用当地运营时间长，质量可靠保障的公司，并包含保险费用……3.热气球公司规定5岁以下儿童不宜参加该项目，请客人务必根据自身情况选择是否参加项目，如有恐高、心脏病等症状不适宜参加热气球项目。4.该项目由热气球公司统一安排接送及飞行安排，中文导游不陪同。周玲曾与热气球公司和地接社达成部分和解，热气球公司、地接社返还了周玲热气球费用，未完成行程的费用以及护理费和营养费。关于医疗费，周玲提交了医院出具的票据和药房开具的接骨丸的发票，以证明其医疗费损失，北京游够天下公司对于医疗费票据认可。关于误工费，周玲提交误工证明以证明其主张，北京游够天下公司对此不予认可。关于财产损失，周玲提交收据一张以证明衣物损失，北京游够天下公司对此不予认可。周玲另提交公证费、翻译费票据等，以证明其在土耳其提起刑事诉讼和民事赔偿花费了相关费用，四川胜景公司、北京游够天下公司认为公证费、翻译费等其他费用与本案无直接关联。周玲另提交鉴定费票据，以证明支出鉴定费2030元。一审庭审中，周玲表示不再主张护理费、营养费损失。另，周玲坚持以旅游合同纠纷提起本案诉讼。北京游够天下公司为周玲投保了意外伤害、意外医疗保险，周玲曾将保险公司诉至上海浦东新区人民法院，周玲与保险公司达成调解，保险公司支付周玲保险金68000元。一审法院认为，旅游经营者与旅游者签订了旅游合同，有义务保障旅游者的人身、财产安全。旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游经营者应当承担损害赔偿责任。旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，应由与旅游者签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任。本案中，周玲与四川胜景公司签订的旅游合同，双方已形成旅游合同关系。结合北京游够天下公司一审庭审中关于其负责机票、酒店的预订和安排行程、安排地接社的自述可看出，实际上为周玲提供全部旅游服务的是北京游够天下公司。在北京游够天下公司、四川胜景公司不能举证证明二者存在其他法律关系的情况下，综合上述事实，可认定四川胜景公司将旅游业务转让给北京游够天下公司经营。现周玲未与北京游够天下公司签订旅游合同，亦未有书面证据证明四川胜景公司曾告知周玲旅游业务转让给北京游够天下公司经营，故四川胜景公司属于擅自将其旅游业务转让，现周玲在旅游过程中乘坐的热气球坠落导致其受到了人身损害，四川胜景公司、北京游够天下公司均应对此承担责任。虽然热气球系自费项目，但该项目由旅行社统一组织前往，四川胜景公司、北京游够天下公司未能提供安全、健康的旅游服务，应当就此承担责任。而周玲已获赔的是意外伤害、意外医疗保险，该保险是针对游客自身安全保障的险种，非旅行社责任险，该保险赔偿不能免除旅行社的责任。周玲的损失情况，一审法院认定如下：关于医疗费，一审法院仅就有原件的票据予以支持，周玲提交了医院出具的部分医疗费原件，一审法院按照票据原件中显示的数额对此予以确认。对于药房开具的接骨丸票据，周玲并未提供相关医嘱，一审法院无法确定该部分支出是否合理，故一审法院对此不予支持。关于后续治疗费，该费用尚未实际发生且并无证据证明必然产生，故一审法院对此不予支持。关于财产损失，周玲未能提供证据证明其保温杯受损，一审法院对于保温杯损失不予支持，对于周玲主张的衣物损失，一审法院酌情对此予以确定。关于伤残赔偿金，周玲的伤残等级评定为一个九级、一个十级，系城镇户口，按照上一年北京城镇居民人均可支配收入，计算二十年。伤残鉴定费，系合理支出，一审法院予以支持。关于误工费，周玲并未提交完税证明等证据，一审法院结合周玲提交的鉴定报告等酌情予以确定。关于精神损害赔偿金，周玲坚持就纠纷提起合同之诉，一审法院对于精神损害赔偿金不予支持。关于公证认证费，根据周玲自述，该部分费用系因在土耳其提起刑事、民事诉讼所致，并无证据证明上述费用与本案有关，一审法院对此不予支持。周玲不再主张财产损失、营养费、护理费，一审法院对此不持异议。四川胜景公司经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京游够天下国际旅行社股份有限公司于判决生效之日起7日内支付周玲医疗费5019.86元；二、北京游够天下国际旅行社股份有限公司于判决生效之日起7日内支付周玲衣物损失500元；三、北京游够天下国际旅行社股份有限公司于判决生效之日起7日内支付周玲误工费31500元；四、北京游够天下国际旅行社股份有限公司于判决生效之日起7日内支付周玲残疾赔偿金262105元；五、北京游够天下国际旅行社股份有限公司于判决生效之日起7日内支付周玲伤残鉴定费2030元；六、四川胜景美途国际旅行社有限公司对上述全部费用与北京游够天下国际旅行社股份有限公司承担连带赔偿责任。七、驳回周玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，北京游够天下公司向本院提交了土耳其初级法院裁定翻译件一份，用以证明周玲向土耳其法院提起了民事诉讼要求相关主体进行赔偿。本院组织当事人进行了证据交换和质证。四川胜景公司对上述证据的真实性予以认可，但称不了解证明目的是否真实。周玲不认可上述证据的真实性、证明目的，并称该证据属于翻译公司的翻译件，没有经过公证，应属无效。因北京游够天下公司提交的上述证据未经过公证认证，且未显示周玲及其他事故伤者的姓名，故本院对其真实性及证明目的均不予确认。四川胜景公司、周玲未提交新证据。对于各方当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.四川胜景公司称包括涉案合同在内的四份合同，均系其被盗加盖公章的空白合同，其并非涉案合同的相对方，但其并未提交证据证明上述事项属实；2.北京游够天下公司称本案应由四川省法院进行审理，但其认可其一审时未提出管辖权异议；3.北京游够天下公司另称其为旅游辅助服务者，与四川胜景公司系合同关系，受四川胜景公司委托实际提供服务；四川胜景公司、周玲对此不认可，北京游够天下公司并未就上述主张提交证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案合同的签订主体如何认定；二、赔偿责任如何承担；三、周玲是否存在重复受偿的情形；四、损失数额如何认定。一、涉案合同签订主体的认定四川胜景公司主张涉案合同系空白合同被盗后形成，并非其与周玲签订，故其并非涉案合同主体。但涉案合同上有四川胜景公司公章，经本院询问，四川胜景公司并未就其所称盗窃事件报警，也并未提交证据推翻书面合同之证明力，结合北京游够天下公司、周玲对涉案合同形成、履行过程的陈述及相关案件合同数量较多的事实，本院对四川胜景公司的主张不予采信。二、赔偿责任的承担第一，北京游够天下公司上诉主张其与四川胜景公司属于批发和零售旅行社的关系，其系旅游辅助服务者，不属于合同相对方，故不应承担责任。就此本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，周玲与四川胜景公司已成立了旅游合同关系，再结合北京游够天下公司一审庭审中关于其负责机票、酒店的预订和安排行程、安排地接社的自述可看出，实际上为周玲提供全部旅游服务的是北京游够天下公司。北京游够天下公司主张其系旅游辅助服务者，四川胜景公司未认可，北京游够天下公司也并未提交证据证明其与四川胜景公司存在合同关系。综合上述事实，一审法院认定四川胜景公司将旅游业务转让给北京游够天下公司经营并无不当，本院予以确认。第二，周玲未与北京游够天下公司签订旅游合同，亦未有书面证据证明四川胜景公司曾告知周玲旅游业务转让给北京游够天下公司经营，故四川胜景公司属于擅自将其旅游业务转让，现周玲在旅游过程中乘坐的热气球坠落导致其受到了人身损害，四川胜景公司、北京游够天下公司均应对此承担责任。第三，北京游够天下公司同时主张热气球系自费项目，故其不应当承担责任，但该项目由旅行社统一组织前往，四川胜景公司、北京游够天下公司未能提供安全、健康的旅游服务，北京游够天下公司也未提交证据证明其已尽到了风险提示、告知义务，应当就此承担责任。一审法院判决北京游够天下公司承担相应责任并无不当，本院予以维持。三、周玲是否存在重复受偿北京游够天下公司另上诉主张周玲存在重复受偿的情形。对此，本院认为，北京游够天下公司提交的土耳其法院裁定系域外形成，未经公证认证，并且根据该裁定，土耳其相关案件安排的开庭时间为2020年，即尚处于审理中，故本案并未有证据证明周玲于其在土耳其的民事诉讼中得到了相应赔偿。北京游够天下公司申请调取另案笔录作为本案证据，并称在该笔录中案外人李某之代理人认可周玲等人已于土耳其起诉一事。因案外人之代理人在另案中的陈述系代表李某，即使存在北京游够天下公司所称陈述，该陈述亦不能认定周玲已经在土耳其实际得到了相应赔偿，故本院对其证据调取申请不予准许。四、损失数额的认定北京游够天下公司上诉主张一审判决认定的各项损失依据不足，且其不认可周玲的涉案伤残鉴定书。就此本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第一，关于误工费，鉴定结论中载明周玲误工期为270日，周玲虽未提交完税证明等，但一审法院根据伤残事实、鉴定结论、误工证明等酌定误工费为31500元并无不当，本院予以维持。第二，关于残疾赔偿金，北京游够天下公司上诉主张周玲伤残鉴定报告系诉讼前形成，其未参与鉴定，故不认可鉴定报告。就此本院认为，北京游够天下公司于一审庭审中对涉案鉴定报告发表了质证意见，对其真实性及证明目的均不持异议，且北京游够天下公司在一二审期间均未申请重新鉴定，故本院对北京游够天下公司该项上诉意见不予采信。根据伤残鉴定报告，周玲的伤残等级为九级、十级，且周玲系城镇户口，按照上一年北京城镇居民人均可支配收入，计算二十年为262105元，一审法院认定的残疾赔偿金数额有事实和法律依据，本院予以维持。第三，周玲摔伤后导致衣物破损，符合生活常理，一审法院按照医疗费票据、事故情况、鉴定事实认定的医疗费、衣物损失及鉴定费数额并无不当，本院予以确认。北京游够天下公司另上诉主张本案不应由一审法院进行管辖，但其并未在一审期间提出管辖权异议，故本院对此不予处理。综上所述，北京游够天下公司的上诉请求均没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5817元，由北京游够天下国际旅行社股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 杜丽霞审 判 员 蒙 瑞二〇一九年十二月三日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波书 记 员 朱芮萱