山东省济南市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）鲁01刑终493号原公诉机关山东省济南市历下区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，男，1993年11月16日出生于山东省庆云县，汉族，大专文化，系中英人寿公司员工，户籍地山东省庆云县，现住济南市历下某区59号，因涉嫌犯故意伤害罪于2017年10月1日被取保候审，2018年10月10日被济南市历下区人民法院取保候审，2019年10月10日变更强制措施为监视居住。辩护人朱新峰，山东博睿律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人徐某某，女，1990年8月28日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，无业，住济南市，系本案被害人。山东省济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人徐某某提起附带民事诉讼一案，于二〇一九年十月十八日作出（2018）鲁0102刑初429号刑事附带民事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院于2019年11月29日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，询问了原审附带民事诉讼原告人，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为事实清楚，本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。山东省济南市历下区人民法院判决认定：2017年4月24日8时30分许，被告人张某某在济南市历下区历山路76号2号楼4楼某某保险公司山东分公司楼道，因故对被害人徐某某产生不满，遂用手将其推倒，并致其右腕部受伤。经鉴定徐某某右桡骨远端骨折系本次外伤所致，评定为轻伤二级。同年10月1日，张某某经公安机关电话传唤到案。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人徐某某的陈述证明：2017年4月24日8时30分许，其和同事们在历山路76号4楼中国某某济南分公司办公室开早会，走到张某甲旁边时，张某甲称被其碰到，态度非常恶劣，两人便吵起来，张某甲的弟弟张某某也上前争吵，其感觉张某某语言有攻击性，便上前拿张某某的手机，双方僵持，五六分钟后，经理赵娜让他们出去解决，其与张某甲、张某某、张某乙一起走出办公室，继续争吵，张某甲站在其对面，张某某站在张某甲左侧，其上前用双手推了张某甲双肩一下，张某某立刻从左侧用双手推了其左肩一下，其一下就往右侧倒下了，倒地时碰到了旁边的购物车，其爬起来感觉右手腕疼得厉害，接着看见右手腕肿了起来。当天其去中心医院检查，诊断为右手桡骨远端骨折。2.证人张某甲的证言证明：2017年4月24日8时30分许，其和同事们在历山路76号4楼中国某某济南分公司办公室开早会，李敏拉着其想走到张某乙和张某某之间时，其后腰被徐某某碰到，两人发生争吵，张某某也加入进来，赵娜让他们都出去，徐某某还想抢张某某的手机，他们出了办公室，徐某某继续骂，还突然伸出双手推了其双肩一下，其被推的后退几步，但没有摔倒，张某某见状便上前推了徐某某左胳膊的位置，徐某某向右侧摔倒，一屁股坐在地上，然后她自己站起来，后来，其与张某某、徐某某、张某乙一起进了餐厅，徐某某抡起餐厅的椅子想砸其与张某某，被拦下后徐某某便报警了。3.证人张某乙的证言证明：2017年4月24日8时30分许，其与同事们在历山路76号2号楼4楼中国某某济南分公司办公区职场准备开会，人有点挤。张某甲从徐某某面前经过，说徐某某碰了她，徐某某不承认，开始大声吵并开始骂人，在旁边的张某某就说“你吵什么吵”，徐某某出手夺张某某手里的手机，但是没抢到，因为吵的声音太大，经理赵娜就让其将三人带出去，出去之后，徐某某越吵越激动，就伸出双手推张某甲，张某甲向后退了一下躲过去了，张某某见状就用双手推了徐某某双肩附近的位置，徐某某就向右侧摔倒了，其右手被压在身下，后来其把三人带到餐厅，徐某某还是在骂，还用双手抡起餐厅的椅子去砸张某甲和张某某，被其拦下，后来徐某某报警。110出警后，徐某某稳定下来后感觉右手手腕有点疼，之后到医院拍片检查，发现手腕右桡骨远端骨折。4.公安机关制作的（历下）公（刑）鉴（伤）字[2017]230号法医学人体损伤程度鉴定书、公安机关调取的病历证明：徐某某右桡骨远端骨折系本次外伤所致，评定为轻伤二级。5.鉴定人刘尚锋的当庭陈述证明：徐某某右手桡骨远端骨折属于典型的克雷氏骨折，一般是由于倒地时手撑地造成，抡椅子不可能造成克雷氏骨折，抡椅子造成的骨折与克雷氏骨折有明显区别。6.公安机关出具的发破案材料、抓获经过、工作说明证明：2017年10月1日，张某某经公安机关电话传唤到案。7.公安机关调取的张某某户籍信息及表现材料证明：张某某犯罪时系成年人，无前科。8.被告人张某某的供述：2017年4月24日8时30分许，其所在的中国某某济南分公司在历山路76号4楼办公室开早会，其与其姐张某甲、主管张某乙站在一起，这时有人喊张某甲，张某甲一侧身子，刚巧徐某某经过，不小心碰了张某甲的腰一下，张某甲随口就说“你碰到我的腰了”，徐某某就跟张某甲说了一些话，最后徐某某说张某甲“你真有病”，其对徐某某说“你能不能别说了”，徐某某对其说了些不好听的话，还想抢其手机，但没抢到，这时经理赵娜让他们出去，张某乙、张某甲、其与徐某某就到了办公室外边的走廊，徐某某一边走一边骂人，还用双手推张某甲肩膀，其看不过去，就用双手推了徐某某的左侧肩膀，徐某某往后退了几步，倒在了墙根边上的地上，很快就自己站起来了，然后他们几个人去了餐厅，徐某某拿起椅子就想砸其，被张某乙给拦住了。后来徐某某报警。原审法院认为，被告人张某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为依法构成故意伤害罪。根据张某某的犯罪事实及量刑情节，对张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人张某某赔偿附带民事诉讼原告人徐某某经济损失33747.58元，于判决生效后一个月内支付。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审附带民事诉讼原告人徐某某服判不上诉，原审被告人张某某不服，以“一审法院审理超期，程序违法；上诉人系正当防卫；被害人所受损害与推倒行为是否存在因果关系存疑，不应采纳鉴定人意见；被害人存在过错，其行为无社会危险性，原审量刑过重”为由，提出上诉。辩护人以“鉴定意见作出主体无鉴定资格、鉴定日期与证据提交日期、接受证据清单日期矛盾，真实性及合理性存疑、鉴定送达程序违法，不应被采纳；证人对张某某所站位置表述不一，证言间相互矛盾，且被害人曾举起凳子，其所受伤害不排除系他因所致；造成的损害后果不排除是过失或意外；上诉人系自首，社会危害不大”为其辩护。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。关于上诉人所提“一审法院审理超期，程序违法”的问题。经查，原审法院于2018年10月10日立案，同年11月25日将本案由简易程序转为普通程序重新审理，公诉机关认为需要补充侦查，分别于2019年2月25日和6月25日建议延期审理，同年3月25日和7月25日，原审法院根据公诉机关提请恢复了对本案的审理，并于同年10月18日作出一审判决。原审法院适用普通程序审理本案，两次延期审理合乎规定，未超出《刑事诉讼法》规定的审理时限。据此，上诉人的该上诉意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“鉴定意见作出主体无鉴定资格、鉴定日期与证据提交日期、接受证据清单日期矛盾，真实性及合理性存疑、鉴定送达程序违法，不应被采纳”的问题。经查，侦查机关委托济南市公安局历下区分局进行法医学人体损伤程度鉴定，鉴定书有主检法医师、法医师签名，并附有鉴定机构和鉴定人资质证明，鉴定主体合法。2017年7月10日，侦查机关委托鉴定，7月18日，徐某某将病历资料向鉴定机构提供齐全，鉴定人依据送检材料对检验对象进行鉴定，7月19日出具鉴定书，并于当日将鉴定意见告知被害人及犯罪嫌疑人。辩护人所提接受证据材料清单系侦查机关收集证据过程中所制作，并不影响鉴定意见作出。鉴定意见通知书上明确载明“若有异议，可以提出补充鉴定或重新鉴定的申请”，保障了各方当事人的诉讼权利，送达程序合法。据此，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“证人对张某某所站位置表述不一，证言间相互矛盾”的问题。经查，张某某与徐某某因故发生争吵，继而用手推徐某某肩膀致其向右侧摔倒，右手手腕受伤。被害人、被告人及证人对于上述事实主要情节的描述可以相互印证，徐某某与张某甲在案发时对立而站，视角方向相反，二人对于张某某所站具体位置描述不一，不影响对张某某伤害行为及危害后果的认定。据此，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“被害人曾举起凳子，其所受伤害不排除系他因所致”及上诉人所提“被害人所受损害与推倒行为是否存在因果关系存疑”的问题。经查，本案被害人徐某某于2017年4月24日9时许被推倒，右手腕部受伤，同日11时许至济南市中心医院就诊，诊断为右桡骨远端骨折，经鉴定，上述损伤系本次外伤所致，鉴定人员出庭作证，被害人抡椅子不会导致右桡骨远端骨折，不能阻却因果关系。据此，上诉人该上诉意见及辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人所提“其系正当防卫”及辩护人所提“被害人具有过错，张某某主观不排除过失或意外”的问题。经查，张某某因其姐张某甲被徐某某推了一下，遂上前将徐某某推倒在地，致其右手手腕受伤，张某某实施的行为并非为了制止张某甲、徐某某的争吵、推搡，反而将矛盾升级，造成危害后果，其行为不符合为了制止正在进行的不法侵害这一要件，不成立正当防卫；张某某作为完全刑事责任能力人，在当时情况下完全具备通过合法、合理的途径采取救济措施、制止不当行为的可能性，却因一时冲动将被害人推倒在地，放任危害后果发生，其主观系故意犯罪，在整个过程中，徐某某未达到刑法意义上被害人过错的程度。据此，上诉人该上诉意见及辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为依法构成故意伤害罪。张某某到案后否认自己故意伤害的主观心态，未能如实供述自己的罪行，不成立自首。辩护人所提“上诉人系自首”的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵从明审判员  谢家晋审判员  瞿守印二〇一九年十二月十六日书记员  李双玉