陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2478号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西和迪置业有限公司，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人：任彩艳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩晓，陕西天之骄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司，住所地西安市。 法定代表人：王继友，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：尹智伟，陕西博义律师事务所律师。 上诉人陕西和迪置业有限公司（以下简称和迪公司）因与被上诉人海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司（以下简称中建龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481民初262号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。和迪公司的法定代表人任彩艳及其委托诉讼代理人韩晓、中建龙公司的委托诉讼代理人尹智伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 和迪公司上诉请求：1、依法驳回本诉原告的诉讼请求；2、撤销驳回上诉人的反诉请求判决。事实与理由：一、该工程是1号楼二次结构工程，承包人是吴应波借用被上诉人的营业执照，所以吴应波是本案实体权益的享有人，被上诉人不是实体权益的享有人。被上诉人海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司，只有营业执照，不是法人单位，其不享有海南中建龙建筑工程有限公司的实体权益。故被上诉人不具备原告主体资格；二、被上诉人在上诉人处施工，是根据和上诉人签定的1号楼二次结构工程，按700元/㎡单价计算工程款。吴应波因涉嫌刑事犯罪被华县公安局刑事拘留只干了不到1个月时间，只完成了一小部分工程。对吴应波所干的工程量，在吴应波进场前和撤离后，上诉人均有现场录像，工程量和价款完全可以计算出来。被上诉人所做的工程预算书不是根据双方实际履行的l号楼二次结构施工合同所做的预算，而是按照2、3号楼合同计价标准和自己统计的工程量计算的，其工程量不实。2、3号楼工程的建筑合同，是工程的承包人吴应波为了在外融资，要求上诉人和其签定的，所以2、3号楼工程的施工合同和本案没有任何关系，不能作为双方结算的依据；三、在本案审理中，被上诉人出示了快递公司的两个收件回执，证明其预算已经交给了上诉人。一个回执上清楚的写着签收人是百花烟酒店，一个回执是寄给兴平和迪公司工地的，快递公司的员工注明了任彩艳或张工收，任彩艳和张工没有签字，也没有收到这个预算书，法院依快递公司的回执作为收到预算而未予答复，判决支付工程款的依据是错误的；四、吴应波因被刑拘导致民工在政府闹事，并主动撤离了工地，造成了合同违约，依法应当赔偿上诉人的经济损失，上诉人向法庭提交了评估报告，并陈述了赔偿的事实理由，一审判决驳回上诉人反诉请求没有事实理由和法律依据。 中建龙公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。 中建龙公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即依约支付原告工程款人民币2603256.61元及自2015年8月1日起以2953256.61元为基数按每月2%计至实际给付之日止的违约金；2、依法判令被告立即依约返还原告保证金人民币470000元并支付自2015年5月31日起以470000元为基数按每月2%计至实际给付之日止的违约金；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月10日原告（反诉被告）海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司（以下简称中建龙公司）与被告（反诉原告）陕西和迪置业有限公司签订《建筑工程施工总承包协议书》及《建筑工程二次结构施工协议书》，其中施工总承包协议书约定原告承包建设被告开发的位于兴平市东城区XX村XX城XX苑XX、XX#楼工程，总建筑面积约4.7万平方米，每平方米按1800元结算工程款，并约定原告需垫资到主体15楼封顶等；二次结构施工协议书约定原告承包建设被告开发的上述工程东城佳苑1#楼二次结构及装饰、水、电等工程，工期自2014年9月15日起至2015年4月15日，按建筑面积综合计价每平米700元。合同价款风险范围包括：合同履行期间承担人工费、材料等相关涨价5%以内的价款风险，超出5%（含5%）予以调整。进度款支付时间节点及付款比例：乙方承诺垫资到15层的二次结构项目，在15层结构施工完后，甲方在一周内支付前面所完工程量的70%工程款，以后每月10日前按上月完成工程量的70%支付，工程施工完毕付至95%，余款5%在6个月保修期满后一次性付清。合同签订后，被告2014年9月23日向原告发出《进场通知书》，要求原告进场施工。原告进场施工后，因政府部门要求停工及被告拖欠工程款等停工，并于2015年2月撤离。2015年3月22日被告与原告分公司工程处达成《结算协议书》，述明：“鉴于乙方（本案原告）已全部垫资并按甲乙双方签订的施工合同履行施工义务，但因甲方（本案被告）未按施工合同约定向乙方履行付款义务，进而引起施工人员上访讨薪情形”，双方就工程结算达成协议。协议第四条约定：“由乙方以书面形式于2015年4月15日前向甲方报送已完成的总工程量及总工程款，乙方可通过传真或邮寄方式送达。”第五条约定：“甲方在收到乙方报送的总工程量及总工程款认为有异议的，甲方应在收到依法报送的总工程量及总工程款7个工作日内提出书面异议，并与乙方共同委托第三方进行测量、计算；若甲方未在约定时间内提出书面异议的，且并未邀请第三方对工程量、工程款进行测量、计算的，则按乙方书面报送的总工程量及总工程款进行核算并支付。”第六条约定：“甲方在收到乙方报送的总工程量及总工程款后只提出异议，但未能在收到乙方书面报送之日起5日内邀请第三方测量、计算出具体的工程量、工程款的，则按乙方书面报送的总工程量及总工程款进行核算并支付。”第七、八条约定甲方应于2015年5月30日前返还乙方47万元保证金，2015年7月31日前支付乙方全部工程款，每延期一日承担按总保证金、总工程款5%计算的违约金。合同同时备注“保证金以给任彩艳转账凭条为准”。第九条约定：“若甲方在收到乙方书面报送的总工程量及总工程款后5日内未提出异议，或未与乙方共同委托第三方测量、计算出总工程量、总工程款的，视为甲方认同乙方报送的总工程量及总工程款，且乙方有权提前要求甲方结清工程款，而不受本协议第八条的结清期限约定。”2016年7月11日原告通过中国邮政专递分别向任彩艳、任彩艳或张工寄送《兴平市东城佳苑工程预算书》，邮件经查妥投。原告提交的《工程预算书》编制时间为2014年11月30日，注明该东城佳苑1#住宅楼工程（主体土建工程3-17层）工程造价为2953256.17元，其中二次结构土建工程：1528325.87元，电气设备安装工程361558.44元，汉建公司遗留签证：106XXXX.30元。另查明，兴平市住房和城乡建设局2012年5月10日因被告该东城佳苑项目存在违法建设现象，向其下发了兴住建改字（2012）第002号责令改正通知书；2013年12月3日发现被告擅自变更规划许可证审批内容，增加层数，增大面积，向其下发兴建停告字（2013）第53号停止建设通知书，要求停止建设；2014年9月3日下发兴住建罚字（2014）第0028号行政处罚决定书，要求其停止施工、变更规划整改并罚款20万元，并于2015年3月12日申请法院裁定准予强制执行。2016年9月5日兴平劳动人事争议仲裁委员会下发兴劳人仲案字【2016】005号裁决书，以合同、工程预算书等认定事实，裁决本案原告向在XX城XX苑XX组支付劳务人员工资共计1260992元。被告后通过政府部门代原告向劳务人员支付工资35万元。被告陕西和迪置业有限公司2016年11月18日取得该金城佳苑项目建设用地规划许可证。一审法院认为：原、被告对双方签订《建筑工程施工总承包协议书》及《建筑工程二次结构施工协议书》真实性认可无异议，内容约定明确，不违反相关法律规定，为有效合同。原告按被告要求进场施工，退场后双方达成《结算协议书》一份，对工程款的结算方式及保证金、工程款的支付及违约金计算方式等进行了约定，双方认可无异议。原告提交的中国邮政快递单及回执能够证明已向被告送达了含有工程款支付申请表、工程量清单计价表等的《工程预算书》，其具有结算工程款的内容及性质，即使被告辩称未收到，至2016年9月5日兴平劳动人事争议仲裁委员会下发兴劳人仲案字【2016】005号裁决书前，原告亦向仲裁机构提交了该《工程预算书》作为证据，被告收到后至今未按双方《结算协议书》的约定对总工程量、工程款提出书面异议，也未要求与原告共同委托第三方进行测量、计算或提交相关证据证明原告完成的工作量，参考劳动仲裁裁决书原告承担的工人工资数额，被告辩称原告施工工程款为70万到100万元，未能提供证据予以证明，亦与劳动仲裁的劳务费事实不符。依双方《结算协议书》约定的内容，被告收到原告报送的工程量、工程款额后未提出书面异议、未要求与原告共同委托第三方进行测量计算，在庭审中经法庭释明，亦不要求对原告完成的工作量、工程款数额进行评估鉴定，应当承担不利后果，按照原告向其报送的工程量计算的工程款数额向原告完成支付。原告认可被告通过政府部门代其已向劳务人员支付工资35万元，故对原告要求被告支付工程款2603256.61元的诉讼请求本院予以支持。原告要求被告承担工程款2953256.61元自2015年8月1日起至付清之日止按每日5%计算违约金的诉讼请求，因原告提交的向被告寄送《工程预算书》的日期为2016年7月11日，劳动仲裁裁决书日期为2016年9月5日，结合双方结算协议的约定，其在7日内未提出书面异议，应在3个月内支付全部工程款，故其支付工程款的最后日期应当为2016年12月12日，原告要求以总工程款2953256.61元按每日5%计算违约金的诉讼请求，因双方认可被告已代原告支付35万元，该违约金约定过高，以年24%计算较为适宜，故对原告要求被告支付工程款2603256.61元自2016年12月12日起至付清之日止按年24%计算违约金的诉讼请求本院予以支持。原告要求被告返还保证金47万元的诉请，因双方结算协议备注中约定“以给任彩艳转账凭条为准”，被告对原告提供的17万元转账凭证予以认可，本院予以支持，其余部分因原告未提交证据证明，本院不予支持；原告诉请保证金部分违约金约定过高，亦按双方约定自2015年5月31日起至实际付清之日为止依照年24%计算较为适宜。反诉部分因反诉被告（原告）退场非其主观原因，且双方在《结算协议书》中已就工程事项已予说明，反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）赔偿因违反合同撤离工地无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西和迪置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司工程款2603256.61元及该款自2016年12月12日起至付清之日止按年24%计算的违约金。二、被告（反诉原告）陕西和迪置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司保证金170000元及该款自2015年5月31日起至付清之日止按年24%计算的违约金。三、驳回原告（反诉被告）海南中建龙建筑工程有限公司陕西分公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告（被告）陕西和迪置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币31386元，反诉费17400元，由被告（反诉原告）陕西和迪置业有限公司承担。 二审中，和迪公司向法庭提交如下新证据：1、华县鸿力房地产开发有限公司股东会决议一份；2、华县鸿力房地产开发有限公司和重庆天字实业集团有限公司陕西分公司协议书一份；3、重庆天字实业集团有限公司陕西分公司股东会决议一份；4、陕西省咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初9号判决书一份，欲证明吴应波与被上诉人系挂靠关系。上述证据均与本案不具有关联性，亦不能证明吴应波与被上诉人系挂靠关系，故本院对上述证据不予认定。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，涉案的《建筑工程施工总承包协议书》及《建筑工程二次结构施工协议书》均系上诉人与被上诉人签订，根据合同相对性原则，被上诉人有权依据双方合同向上诉人主张工程款，上诉人主张涉案合同系吴应波借用被上诉人营业执照签订，无证据支持，故被上诉人作为本案原告，主体适格。被上诉人系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，属于民事诉讼法第四十八条规定的其他组织，具备诉讼主体资格。 被上诉人按照双方结算协议的约定通过邮寄方式向上诉人报送了书面的工程预算书，上诉人主张未收到预算书，与快递公司的回执不符，本院不予采信。上诉人在收到被上诉人报送的预算书后，未在结算协议约定的期限内提出书面异议，亦未委托第三方对工程量及工程款进行测量、计算，一审诉讼过程中，经法庭释明，亦不申请对涉案工程量及价款进行鉴定，故一审判决以被上诉人向上诉人报送的工程预算书作为双方结算的依据，符合双方结算协议的约定，亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，并无不妥。 上诉人与被上诉人签订的《结算协议书》述明：“鉴于乙方（被上诉人）已全部垫资并按甲乙双方签订的施工合同履行施工义务，但因甲方（上诉人）未按施工合同约定向乙方履行付款义务，进而引起施工人员上访讨薪情形”，说明被上诉人在合同履行过程中并不存在违约情形，上诉人主张被上诉人违约并赔偿其损失，无事实及法律依据，一审判决驳回其反诉请求正确，应予维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30180元，由上诉人陕西和迪置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二〇一九年十一月二十九日 书记员 赵 丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。