安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2863号上诉人（原审原告）：甘保顺，男，1976年5月25日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：林莉莉，安徽明锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马郑，男，1987年1月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。被上诉人（原审被告）：甘飞翔，男，1994年5月16日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。甘保顺诉马郑民间借贷纠纷一案，因马郑不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院于2019年3月6日作出的（2019）皖0311民初229号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月8日作出（2019）皖03民终1295号民事裁定发回重审。安徽省蚌埠市淮上区人民法院经重新审理后，于2019年9月17日作出（2019）皖0311民初2545号民事判决，上诉人甘保顺不服原判，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘保顺上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：1、甘飞翔带马郑向上诉人借款10000元，并说马郑没有银行卡，指定上诉人把借款转到甘飞翔账户。事后，马郑向上诉人出具借条对该笔借款予以确认。至于甘飞翔与马郑之间有无其他借贷关系，上诉人无从得知。马郑向甘飞翔还款10000元，不能认定为偿还上诉人的10000元。马郑应向上诉人承担偿债责任，并由甘飞翔承担连带清偿责任。马郑辩称：我借的是甘飞翔的钱，也还给了甘飞翔。甘飞翔辩称：马郑借的是我的钱，钱已经还给我了。我钱的来源是上诉人。甘保顺向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告偿还原告本金1万元，违约金暂计3800元（自2018年1月1日起按照月利率2%暂计算至2019年7月31日，实际计算至本金清偿之日止），上述合计13800元；2.本案诉讼费由被告承担。一审判决认定事实：甘保顺与甘飞翔系堂叔侄关系，马郑与甘飞翔系朋友关系。2017年5月1日，马郑向甘飞翔借款1万元，甘飞翔在扣除600元利息后通过微信转账给马郑的朋友甘保群9400元，甘保群提取现金交付给马郑9400元。甘飞翔出借给马郑的这9400元来自于当天甘飞翔向甘保顺借款3万元。马郑借款当日向甘飞翔出具金额为1万元的借条一张，借款期限3个月，自2017年5月1日起至2017年8月1日。后因借款到期马郑未能归还，甘飞翔让马郑给甘保顺出具一张借条，2017年11月1日，马郑又向甘保顺出具了借条，甘飞翔作为担保人在借条上签名。该借条载明借款金额为1万元，期限2个月，自2017年11月1日起至2018年1月1日，一次性偿还，如不能按期足额归还借款，借款人需向出借人在足额归还本金的基础上，额外支付借款总金额的违约金，即每日0.5%，借款人足额归还本金后，违约金止。担保人向出借人承担法律连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限满2年后止。该借条出具后，甘飞翔没有将马郑2017年5月1日向其出具的1万元借条退还给马郑或是销毁。2018年3月20日、5月11日、10月21日马郑还给甘飞翔2000元、1000元、7000元，合计还款1万元。原告与马郑、甘飞翔虽然于2017年11月1日签订了书面借款合同即借条，但是，并未发生出借行为。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告主张出借给马郑1万元，系通过甘飞翔转手交付马郑。一审法院经审查认为，原告的主张与借款事实不符，其证据不足以证明向马郑交付1万元的事实。故，马郑于2017年11月1日向原告出具的借条并未生效。马郑已按照2017年5月1日出具的借条向甘飞翔履行了偿还借款1万元的义务，甘飞翔对此予以认可。综上，原告主张两被告偿还借款及违约金的请求，一审法院不予支持。至于甘飞翔欠原告的借款，原告可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款的规定，判决：驳回原告甘保顺的诉讼请求。案件受理费145元，由原告甘保顺负担。二审中，当事人没有提交新证据。案经本院审理查明：马郑通过甘飞翔向甘保顺借款10000元。甘保顺于2017年5月1日通过银行转账向甘飞翔转账20000元后，由甘飞翔向马郑予以交付出借款。当天马郑没有向甘保顺出具借条。当天马郑向甘飞翔出具了一张借款10000元的借条，两人并拍照留证。甘保顺事后得知马郑是向甘飞翔出具借条，即向甘飞翔收回该借条，并且与甘飞翔一起找到马郑，要求其向自己出具借条。2017年11月1日，马郑向甘保顺补写借条。该借条内容载明“双方约定10000元借款的借期为2个月，且在2018年1月1日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人需向出借人在足额归还本金的基础上，支付借款总金额的违约金，即每日0.5%，至足额归还本金”。同时，借条上载明“担保人同意为上述债务向出借人承担连带责任保证，借款到期本息未足额归还的，担保人愿负连带责任。保证期限为借条出具之日起，到借款偿还期限满2年后止”。甘飞翔在借条上担保人处签名。借条出具后，马郑和甘飞翔均认可未向甘保顺偿还过本息。本院认为：甘保顺诉请马郑偿还借款10000元本金及违约金，并由甘飞翔承担连带清偿责任的事实，有三方在2017年11月1日共同签署的补写借条、甘保顺提交的向甘飞翔银行转账凭证在卷佐证。上述当事人之间关于案涉小额的民间借贷，事实清楚，法律关系明确，本院对此依法予以确认。一审法院判决认定在上述借条签署后，甘保顺未实际发生10000元的出借交付行为及2017年11月1日借条并未生效，与马郑、甘飞翔在诉讼中均认可收到出借钱款，且已经实际清偿的辩解陈述，不相一致，系认定事实错误，本院依法予以纠正。马郑在诉讼中辩称自己没有向甘保顺借款，自己在2017年11月1日向甘保顺出具借条，是受到甘飞翔的逼迫，但没有提交其他相应的证据能够证明，且与甘飞翔在原一审诉讼中“当时我欠原告的钱，被告欠我的钱。找被告打的借条，讲还给我或还给原告都行。打这个条子，我和原被告都同意的”的陈述，不相一致。马郑辩称自己在2017年5月1日是向甘飞翔借款10000元，实际收到9400元，且已经于2018年3月20日、2018年5月11日和2018年10月21分别通过微信转款2000元、1000元和现金还款7000元向甘飞翔清偿完毕。甘飞翔于2017年5月1日通过微信转给案外人甘保群的9400元，即为借款的交付钱款，并在一审中提交了甘飞翔当天通过微信转款9400元至甘保群，甘保群当天提取现金9600元并向自己交付9400元的微信转款证据。但是，马郑没有提交甘保群从银行账户提取9600元，存在向自己现金交付9400元的事实证明。甘飞翔与一审出庭证人甘保群对该证据均予以认可。甘保顺对上述辩解并不认可，诉称自己在2017年5月1日通过银行向马郑指定的甘飞翔账户实际转款20000元交付了出借款（另10000元系借给甘飞翔），并有2017年11月1日马郑出具10000元借条予以确认。同时，二审诉讼中，马郑与甘飞翔均认可双方之间有其他经济往来。甘飞翔也认可自己与甘保群之间在五六年之间存在多年的经济往来。因此，从现有在案证据中，无法判定甘飞翔于2017年5月1日通过微信转给甘保群的9400元，即为本案借款的交付钱款。马郑在诉讼中，辩称借款已经全部还清。虽然甘飞翔对马郑的还款陈述事实予以认可，但债权人甘保顺并不予认可。马郑在诉讼中，没有提交其向甘飞翔的上述还款行为，即为甘保顺认可且授权甘飞翔接受案涉借款偿还的相应证明。马郑作为完全民事行为能力人，应当具有如果没有向甘保顺借款，而不应当向甘飞翔出具借条的基本常识；其辩解被逼迫出具2017年11月1日的借条，是受到甘飞翔的逼迫，而不是受到甘保顺逼迫的理由，令人难以信服。而且马郑明知2017年5月1日原借条已经被甘保顺收回的情况下，自己重新于2017年11月1日向甘保顺补写借条，理应知晓该行为的法律后果及可能因此承担的法律责任。因马郑在2017年5月1日出具给甘飞翔的10000元借条已经被甘保顺收回，本院依法判定马郑在2017年11月1日出具给甘保顺的10000元借条，为双方之间对案涉借款的确认，合法有效。在2017年11月1日之后，马郑负有向甘保顺偿还债务的义务。并且，因甘飞翔自愿承担的本案借贷保证责任仍在其保证期间内，依法应当承担本案的连带清偿责任。综上，本院对上诉人甘保顺起诉被上诉人马郑、甘飞翔承当偿债责任的诉讼请求，依法予以支持。因案涉借条上明确载明逾期还款按本金的“每日0.5%”支付违约金，已经超过国家关于民间借贷年利率24%的最高限额标准，对超出标准的部分依法不予保护。故本院对甘保顺起诉按照月利率2%计算利息的诉请，依法予以支持。综上所述，上诉人甘保顺的上诉请求，能够成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2019）皖0311民初2545号民事判决；二、马郑于本判决生效之日起十日内偿还甘保顺借款10000元本金及逾期违约金（违约金以10000元为基数，自2018年1月1日起按月利率2%计算至本金清偿之日止）；三、甘飞翔对上述债务承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费145元，由马郑、甘飞翔各负担72.5元；二审案件受理费145元，由马郑、甘飞翔各负担72.5元。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  卞新春审判员  杭军红二〇一九年十二月二十三日法官助理王海燕书记员王丽雅