湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂08民终1239号上诉人（原审原告）：谭志菊，女，1964年6月6日出生，汉族，无业，住沙洋县，委托诉讼代理人：向宏开（系谭志菊之夫），男，1957年12月20日出生，汉族，沙洋漳湖垸农工贸有限公司退休工人，住沙洋县，被上诉人（原审被告）：湖北沙洋漳湖垸农工贸有限公司,住所地湖北省荆门市沙洋县李市漳湖垸。法定代表人：张立斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉华，女，1972年7月12日出生，汉族，住湖北省沙洋县，该公司人力资源部部长。委托诉讼代理人：张俊杰，湖北汉江律师事务所律师。上诉人谭志菊因与被上诉人湖北沙洋漳湖垸农工贸有限公司（以下简称沙洋漳湖垸公司）劳动争议一案，不服湖北省沙洋人民法院（2019）鄂0891民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。于2019年11月25日对当事人进行了询问，上诉人谭志菊及其委托诉讼代理人向宏开，被上诉人沙洋漳湖垸公司的委托诉讼代理人张玉华、张俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谭志菊二审上诉请求：撤销原判，改判：1、由沙洋漳湖垸公司支付谭志菊解除劳动关系的经济补偿金48129元、赔偿金96258元；2、补交1983年至2012年6月的养老、医疗、失业、生育等社会保险费，并退回谭志菊个人全额交纳的2004年7月至2012年6月的基本养老保险费26400元。3、赔偿谭志菊失业保险金26400元。4、承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：1、1982年，谭志菊之夫向宏开因刑满被强制留在沙洋监狱就业，沙洋漳湖垸监狱就安排谭志菊在监狱下属单位劳动。1991年，谭志菊到机械厂劳动，并缴纳三金一险32.5%。1993年机械厂破产，谭志菊与其夫一起至三产办承包商业门面，缴纳三金一险（32.5%）。2003年，漳湖垸监狱在四中队安排谭志菊承包土地5亩、谭志菊之夫承包土地15亩，并交纳了土地费。2011年11月，沙洋漳湖垸公司通知谭志菊交纳个人养老费部分，并称单位缴费部分由其负担。但2014年才知道单位部分并没有交纳。为了减少损失，2015年11月，谭志菊个人补交了2012年至2016年的基本养老保险费17184元，2017至2019年6月的养老保险费一直由谭志菊个人缴纳。2、谭志菊的诉请没有超过仲裁时效。沙洋漳湖垸公司没有向谭志菊送达解除劳动关系的书面通知，2018年11月13日申请仲裁为劳动争议发生之日，不存在超过仲裁时效。而且，2012年至2017年，谭志菊一直在向有关部门申诉，没有收到拒绝的书面答复。沙洋漳湖垸公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭志菊向一审法院提出诉讼请求：1、判令沙洋漳湖垸公司支付谭志菊解除劳动合同经济补偿金48129元、支付赔偿金96258元；2、判令沙洋漳湖垸公司给谭志菊向社会保险经办机构申报并补缴1983年至2012年6月的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费，并退回谭志菊个人缴纳的2004年7月至2012年6月的基本养老保险费18432元；3、沙洋漳湖垸公司赔偿谭志菊失业保险金26400元；4、本案的全部诉讼费用由沙洋漳湖垸公司负担。事实和理由：谭志菊自1983年起在沙洋漳湖垸公司劳动，经沙洋漳湖垸公司安排，在沙洋漳湖垸公司下属的各单位劳动，其中1983年在果木队劳动，1984年在加工厂劳动，1985年8月在商业公司劳动，1987年在商业公司留春酒家劳动，1988年在机关幼儿园劳动，1991年8月在机械厂劳动，1993年机械厂破产后，在商业街从事三产业承包，2004年在四中队转岗安置承包户籍人口土地5亩，2011年11月8日、12月9日沙洋漳湖垸公司人力资源部通知谭志菊自行缴纳18048元及384元、退管费680元，谭志菊缴纳了2004年7月至2012年6月的基本养老保险费18432元。2012年6月沙洋漳湖垸公司单方解除了与谭志菊的劳动关系，收回了谭志菊的承包土地，沙洋漳湖垸公司至今未告知理由和政策依据。谭志菊在沙洋漳湖垸公司工作长达29年，双方形成了事实劳动关系。依照《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等法律规定，沙洋漳湖垸公司应当为谭志菊办理社会保险的参保手续并补缴从1983年至2012年6月的社会保险费用，谭志菊个人缴纳的2004年7月至2012年6月的基本养老保险费18432元，由沙洋漳湖垸公司退回给谭志菊。谭志菊违法单方解除劳动关系，应依照《劳动合同法》第46条、第47条的规定给谭志菊支付解除劳动合同经济补偿金48129元，依照《劳动合同法》第48条、第87条之规定，沙洋漳湖垸公司还应支付谭志菊2倍赔偿金共计96258元。依照《失业保险条例》第14条和《湖北省失业保险实施办法》第24条的规定，若沙洋漳湖垸公司依法为谭志菊缴纳了社会保险，谭志菊失业后可领取失业保险金，但因沙洋漳湖垸公司的原因未给谭志菊缴纳，导致谭志菊无法领取该失业保险金，应由沙洋漳湖垸公司赔偿。谭志菊自2012年开始多次向沙洋漳湖垸公司提出申请，请求解决上述问题，但沙洋漳湖垸公司一直以各种理由让谭志菊等待，至今未给谭志菊解决。为维护谭志菊的合法权益，请求依法判决。经审理查明，1983年至1993年谭志菊在沙洋漳湖垸监狱下属单位参加临时劳动，1993年起在沙洋漳湖垸监狱商业街从事三产业承包，2004年起谭志菊从事承包及租赁土地。2004年监企分离，成立了湖北沙洋漳湖垸农工贸有限公司。2011年11月8日，沙洋漳湖垸公司代收谭志菊养老保险费18048元，同年11月30日，沙洋漳湖垸公司在沙洋县地方税务局为谭志菊缴纳2004年7月至2012年6月基本养老保险费18432元；12月9日谭志菊向沙洋漳湖垸公司补缴了养老费384元。2015年11月13日，谭志菊以个人身份在沙洋县地方税务局税费服务局补缴2012年7月至2016年6月的基本养老保险费17184元。2016年7月至2019年6月的基本养老保险费均是谭志菊个人缴纳。2019年3月12日，谭志菊向荆门市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，同日，荆门市劳动人事仲裁委员会以超过仲裁时效，决定不予受理。原判认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”谭志菊诉称“2012年开始多次向漳湖垸公司提出申请，请求解决上述问题”，由此可知2012年谭志菊就知道或应当知道其权利被侵害。谭志菊最迟应当在2013年12月31日之前申请劳动仲裁，而谭志菊直到2019年3月才申请劳动仲裁，超过了一年的仲裁时效。同时谭志菊也无证据证明仲裁时效有中断、中止情况的发生。综上，谭志菊的诉讼请求确已超过仲裁时效，又无不可抗力或其他正当理由，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第八十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：驳回谭志菊谭志菊的诉讼请求。案件受理费10元，由谭志菊负担。二审中，上诉人谭志菊向本院提交了以下证据材料：1、2017年11月27日，谭志菊之夫向宏开通过湖北省阳光信访网上查询得知，其于2011年的申诉已由司法厅作出答复，但其并未收到答复。2、证人向某的书面证言、宋某、张杰斌的出庭证言，拟证明谭志菊于2012年因社保问题多次向沙洋漳湖垸公司及上级部门上访。3、2018年11月13日，荆门市劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书、2018年11月15日，湖北省沙洋人民法院受理案件通知书及准予撤诉的裁定书，拟证明原判认定谭志菊于2019年3月才申请劳动争议仲裁错误。4、2014年9月9日、2015年12月4日、2016年7月1日2017年6月26日，谭志菊之夫向湖北省监狱管理局、湖北省司法厅等邮寄信件的回执，拟证明谭志菊一直在主张权利。5、2014年3月12日，2014年6月16日、2017年6月26日、2018年5月6日，谭志菊及其夫向宏开书写的申诉书，拟证明谭志菊一直在主张权利。6、鄂人（1998）027号文件，拟证明谭志菊属于该文件第二条中规定的“发生活费养起来的人员”，不属于临时工，也没有临时工一说。经质证，沙洋漳湖垸公司认为，证据1系复印件，对其证明目的有异议。证据2系证人证言，三证人证言不能证明谭志菊自2012年起就向有关部门主张权利。证据3的真实性无异议。证据4的证明目的有异议，仅有回执单不能证明信件内容。证据5的内容有异议。本院审核认为，证据1，与本案不具有关联性，不予采信。证据2，证人证言没有其他印证，本院不予采信。证据3，真实性予以采信，可以证明谭志菊于2018年11月13日提起了仲裁。证据4，邮件回执不能反映信访内容，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据5,系当事人自己书写的申请，没有相关部门的回复，不能证明其向相关部门主张权利。证据6，仅此文件不能证明谭志菊的身份。被上诉人漳湖垸公司二审提交了下列证据材料：监狱管理局未参保集体企业退休人员参保人员参保申请书，拟证明谭志菊于2011年11月参保时，是根据湖北省监狱管理局下发的鄂监发（2011）25号文件中规定的未参保的“家属工”进行的参保，双方之间不具有劳动关系。谭志菊质证认为，填写该申请表时监狱管理局说单位交一部分，个人交一部分，其才同意在申请表上签的名，亦进一步说明谭志菊与沙洋漳湖垸监狱存在劳动关系。本院审核认为，该证据与2018年11月沙洋漳湖垸公司代收谭志菊的养老保险费18048元相印证，可以采信。经审查，一审查明的事实属实，二审予以确认。另补充查明，2011年11月，沙洋漳湖垸公司依据湖北省监狱管理局下发的鄂监发（2011）25号文件中规定的未参保的“家属工”，代收了谭志菊2004年7月至2012年6月的基本养老保险费18432元。谭志菊于2018年11月13日向荆门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出了不予受理通知书。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：谭志菊与沙洋漳湖垸公司之间是否存在劳动关系，其诉请是否已经超过仲裁时效。本院认为，关于沙洋漳湖垸公司与谭志菊之间是否存在劳动关系的问题，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案因谭志菊主张的争议是与沙洋漳湖垸公司之间是否存在劳动关系，根据上述规定，应由谭志菊举证证明其与沙洋漳湖垸公司存在劳动关系的证据。但从本案的举证及查明的事实来看，其一，沙洋漳湖垸公司虽然认可谭志菊于1983年至1993年在沙洋漳湖垸监狱下属单位参加劳动，但并未办理招工手续，而在1995年1月1日《劳动法》施行之前，在劳动关系之外，亦还有“临时工”等用工形式，故仅凭谭志菊在此期间参加过劳动，亦难以认定谭志菊与沙洋漳湖垸监狱属于劳动法意义上的劳动关系。其二，1993年至2003年，谭志菊在沙洋漳湖垸监狱商业街承包门面，2004年至2014年在沙洋漳湖垸监狱承包土地，期间沙洋漳湖垸监狱或其下属的沙洋漳湖垸公司（沙洋漳湖垸农工贸有限公司）亦没有向谭志菊发放过工资报酬，且谭志菊承包土地时所交的租金亦与其夫（沙洋漳湖垸监狱认可的职工）所交的租金有区别。据此亦难以认定双方之间存在劳动关系。其三，基于解决监狱系统历史遗留问题的原因，2011年11月，虽然沙洋漳湖垸公司代收了谭志菊的养老保险费18048元，但是依据湖北省监狱管理局下发的鄂监发（2011）25号文件规定，未参保的“家属工”亦可以进行参保，因此，亦不能据此认定沙洋漳湖垸公司代收养老保险费的行为就是存在劳动关系。退而言之，关于谭志菊的诉请是否超过仲裁时效问题。谭志菊在诉状中陈述，“2012年6月，沙洋漳湖垸公司单方解除了与谭志菊的劳动关系，收回了谭志菊承包的土地。”即使如谭志菊所述，2012年6月，谭志菊就应当知道其权利受到了侵害，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效为一年的规定，其应当于2013年6月前申请仲裁，但谭志菊最早申请仲裁是2018年11月13日，而且，谭志菊亦未提交充分证据证明在2012年6月至2013年6月期间有法定中止或中断的情形。故原审认定谭志菊已超过仲裁时效正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谭志菊负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  许德明二〇一九年十二月十二日书记员  蔡 敏