江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终8912号上诉人（原审被告）：南京新城吾悦商业管理有限公司，住所地在南京市鼓楼区湖北路**。法定代表人：陈德力，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈明，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吕佳镔，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：南京模楷文化传媒有限公司，，住所地在南京市栖霞区马群街道紫东路****法定代表人：杨瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏法强，江苏金三联律师事务所实习律师。上诉人南京新城吾悦商业管理有限公司（以下简称吾悦公司）因与被上诉人南京模楷文化传媒有限公司（以下简称模楷公司）服务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吾悦公司上诉请求：撤销一审判决，改判吾悦公司按最终验收金额186129元向模楷公司支付合同款，并不承担违约金，本案一、二审诉讼费用由模楷公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审法院依据吾悦广场“满月庆”活动已经履行并结清活动费用的事实，认定案涉合同完全履行与事实不符。案涉合同的名称是《【“南京有嘻哈”音乐节】活动策划及执行外包合同》，与吾悦广场“满月庆”活动并无关联。2.一审法院认定案涉合同“吾悦广场已验收且未提出不合格”属于认定事实不清。对于验收单，一审法院依据其中的落款日期认定案涉合同已履行且已完成验收，却未处理其中所涉“节目类合计扣款”“验收附件”“扣款金额”等验收不合格的意见，明显不合理。3.一审法院未查清双方当事人就案涉合同结算金额未能达成一致意见的具体内容和原因。吾悦公司扣款的主要原因是模楷公司在活动执行过程中存在验收材料造假、虚报价格、实际出场人数不足、实际出场人数与合同约定不一致等。因模楷公司未能提供合格的验收材料，验收结果不合格，且至今无发票，未满足合同约定的付款条件，导致吾悦公司未付款，故吾悦公司不应承担逾期付款违约金。二、一审法院违反法定程序。一审法院认定案件事实所依据的合同以及付款凭证未经质证，不得作为认定案件事实的证据。模楷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.模楷公司已经按照案涉合同的约定全面履行了合同义务，吾悦公司没有提供证据证明模楷公司存在未履行或者履行不合格的情形，应当承担举证不能的责任。2.一审法院审判程序合法，并不存在程序瑕疵。模楷公司向一审法院起诉请求：判令吾悦公司支付合同价款290975元以及逾期付款违约金（以290975元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年12月24日起计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2017年12月，模楷公司与吾悦公司签订了《【“南京有嘻哈”音乐节】活动策划及执行外包合同》，约定模楷公司向吾悦公司提供南京鼓楼吾悦广场【“南京有嘻哈”音乐节】活动策划及执行等服务有关事宜，活动时间为2017年12月15日至同年12月17日，模楷公司负责活动的内容包括但不限于整个活动的前期策划、活动场地的布置、活动区域物料的设计及制作、演出人员的聘请和管理、灯光舞台设备的提供、现场工作人员的聘请和管理、活动方案涉及政府职能部门审批事宜、活动结束后模楷公司相关设备的撤场等;合同价款（含税）为290975元，模楷公司履行完毕本合同项下所有义务且经吾悦公司验收合格，经吾悦公司流转审核完毕后30个工作日内支付；双方同意，模楷公司完成本合同项下吾悦公司委托事项后5日内，双方应共同对模楷公司完成情况进行验收，模楷公司需积极予以配合并提供所有验收资料，若模楷公司拒不配合验收并提供相关资料，吾悦公司有权视为模楷公司完成情况不合格，并有权向模楷公司主张合同价款总额20%的违约金，该违约金吾悦公司有权从应付模楷公司款项中直接扣除；吾悦公司有权对本次活动的时间、、地点内容、方案等进行相应调整，模楷公司应严格执行，上述调整产生的额外费用，不予增调，吾悦公司亦有权决定取消本次活动，吾悦公司除需向模楷公司支付实际发生费用的成本价外无需承担其他责任，但模楷公司需向吾悦公司提供相关费用的证明材料等等。上述合同签订后，模楷公司按约履行了合同义务。吾悦公司于2018年2月11日完成验收审核。2019年3月11日，模楷公司委托江苏金三联律师事务所向吾悦公司发送律师函，载明：模楷公司按约履行了案涉合同约定的义务后，多次与吾悦公司沟通，要求吾悦公司按照合同约定支付合同价款，但吾悦公司始终未能履行合同价款支付义务。望吾悦公司于收到该律师函之日起三日内，按照合同约定足额、全额向模楷公司支付合同价款，如吾悦公司逾期付款，模楷公司保留通过包括但不限于法律途径采取措施，以维护自身的合法权益。吾悦公司认可收到该律师函。一审审理中，模楷公司陈述其除履行案涉合同约定义务外，亦与吾悦公司签订并履行了南京鼓楼吾悦广场“满月庆”活动，吾悦公司已结清该活动费用；因模楷公司对吾悦公司的结算金额不予认可，双方对于案涉活动费用未能达成一致，故吾悦公司一直未支付案涉合同款项。吾悦公司陈述其既未要求解除案涉合同、取消案涉活动，亦未与案外人另行签订合同，由案外人另行履行案涉活动内容。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，模楷公司与吾悦公司签订的《【“南京有嘻哈”音乐节】活动策划及执行外包合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于支付合同价款，根据双方合同约定，模楷公司履行完毕合同项下所有义务且经吾悦公司验收合格，经吾悦公司流转审核完毕后30个工作日内支付。吾悦公司提出模楷公司未实际履行合同的辩解意见，但吾悦公司对于双方法律关系变更、消灭或者模楷公司履行合同义务与约定不符均未提供证据证明，且吾悦公司持有案涉验收单原件而不提供，吾悦公司应承担举证不能的不利后果，故吾悦公司的辩解意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。现模楷公司履行了合同约定义务，吾悦公司已验收且未提出不合格，吾悦公司应承担付款义务，故模楷公司该项诉讼请求，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。关于违约金，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，吾悦公司应于2018年3月29日前履行付款义务，但其未按约履行，已构成违约，应承担相应的违约责任。模楷公司以290975元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准主张违约金，符合法律规定，一审法院予以支持，结合双方合同约定，一审法院确定违约金自2018年3月30日起计算至实际给付之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：吾悦公司于判决生效之日起十日内给付模楷公司合同款290975元及违约金（以290975元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2018年3月30日起计算至实际给付之日止）。一审案件受理费5902元，减半收取2951元，由吾悦公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。吾悦公司提供以下证据：1.合同附件询价函，拟证明案涉合同约定的活动内容共计47项，一审中的照片不足以认定全部事项已经履行完毕。2.验收单，拟证明模楷公司未按约履行47项活动内容，双方协商扣款事宜，吾悦公司希望以186129元进行结算。3.争议项清单及照片、“满月庆”活动外包合同、询价函等证明文件，拟证明案涉活动不合格应予扣款。经质证，模楷公司认可证据1、2、3（除争议项清单以外）的真实性，对证据2的证明目以及证据3中争议项清单的真实性不予认可。除吾悦公司单方作出的验收单以外没有证据证明模楷公司存在未履行或者履行不合格的问题，故证据2的证明目的不能成立，证据3中争议项清单系吾悦公司单方制作，且与合同及询价函内容相违背。本院认证意见，对于双方当事人就证据真实性均无异议的部分，本院对其真实性、合法性予以确认，对证据的关联性将在裁决说理中一并论述；对证据3中争议项清单，因系吾悦公司单方制作，模楷公司对其真实性不予认可，吾悦公司亦未提供其他证据予以佐证，本院对其真实性不予确认；对“满月庆”活动外包合同与本案的关联性，本院不予确认。对一审判决认定的事实，吾悦公司的异议如其上诉意见所载，模楷公司不持异议，对于双方当事人均无异议的一审判决认定事实部分，本院依法予以确认。本院二审期间，模楷公司于2019年11月21日向吾悦公司开具增值税普通发票3张，服务名称为活动服务费，金额合计290975元；并向本院提出书面申请称，鉴于合同约定及案件情况，请求将案涉违约金起算时点调整至模楷公司开具发票的次日，不再主张该时点之前的违约金。吾悦公司于2019年12月6日收到上述3张增值税普通发票。经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：吾悦公司应当向模楷公司支付的款项金额及违约金是多少。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。模楷公司与吾悦公司签订的《【“南京有嘻哈”音乐节】活动策划及执行外包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立并有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。模楷公司按约履行了合同义务，吾悦公司应当承担相应的付款义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吾悦公司认为其仅应支付合同款186129元，因案涉“南京有嘻哈”音乐节活动具有即时性，吾悦公司并未提供证据证实在活动结束后已及时向模楷公司提出其存在违约行为，而是在双方进行结算验收时才提出扣款明细。对于吾悦公司提出模楷公司虚报主持人价格，同一主持人在其他活动中的出场价格低于案涉活动而需要扣款的主张。本院认为，根据合同相对性原则，其他活动的收费标准对案涉活动并无约束力，且不同活动的出场时间、出场环境、演出地点均不相同，吾悦公司该主张并非否定案涉合同相关条款效力的法定理由，以其他活动收费较低作为扣款理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于吾悦公司提出的红包造假、部分表演现场效果差、实际出场人数少一人的扣款主张，因吾悦公司并未提供证据证实模楷公司红包造假以及实际出场人数不足的证据，表演效果差并无相应的评判标准，且在案涉合同中亦未进行相关的扣款约定，本院对该部分主张亦难以支持。关于违约金，因案涉合同仅约定模楷公司违约时应向吾悦公司承担相应的违约金，未作反向约定。关于一审判决吾悦公司应当承担的逾期付款违约金，吾悦公司在上诉意见系就未满足付款条款等进行实质性抗辩，故可以认定模楷公司关于违约金起诉请求的实质系为弥补因吾悦公司迟延付款所致资金占用损失，本院对此予以确认。鉴于模楷公司于2019年11月21日向吾悦公司开具增值税发票，并且申请调整违约金的起算时点为开具发票的次日，该申请符合法律规定，本院依法予以准许。对于此前的违约金，模楷公司明确其不再主张，此系当事人在法律规定的范围内处分其民事权利和诉讼权利，本院依法予以确认。结合吾悦公司实际收到发票的日期为2019年12月7日，据此，本院将案涉逾期付款利息损失的起算点调整为2019年12月7日，利率标准变更为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息。综上所述，吾悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，由于二审期间出现的新事实，本院据实予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4085号民事判决为，南京新城吾悦商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付南京模楷文化传媒有限公司合同款290975元及逾期付款利息（以290975元为基数，自2019年12月7日起计算至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5902元，减半收取2951元，二审案件受理费2397元，合计5348元，由上诉人吾悦公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一九年十二月十一日书记员  胡 戎