辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽11刑终157号 原公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）姜淑娥，女，1960年9月2日出生于辽宁省瓦房店市，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省瓦房店市。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月28日被刑事拘留，同年12月1日被执行逮捕。2019年11月27日因一审刑期已满被本院取保候审，现在其家中。 辩护人卢长卫、王欢，辽宁诚进律师事务所律师。 盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人姜淑娥犯非法经营罪一案，于2019年11月1日作出（2019）辽1104刑初57号刑事判决。被告人姜淑娥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,通过阅卷，讯问了上诉人姜淑娥，听取了辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：（一）2009年11月24日，被告人姜淑娥伙同吴某(另案处理)、付某(另案处理)在未经海洋渔业部门审批的情况下，以200万元的价格将海域使用权证072100433号海域中的175.2亩、海域使用权证国海证062100486号海域中的约24.8亩转让给高某1，姜淑娥从中获利8万元。该两处海域批准使用终止日期均为2011年12月31日，审查有效截止日期均为2014年3月31日。经审计，被告人姜淑娥伙同付某非法经营数额为142.2667万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.户籍证明证实：被告人姜淑娥的自然情况及在实施此次犯罪时已达到刑事责任年龄。 2.海域使用权证、补缴过期海域使用金协议、海籍调查表、盘锦市自然资源局出具的“情况说明”证明：海域使用权证072100433号，使用权人付某，实际用海人高某1，批准使用终止日期为2011年12月31日，审查有效截止日期为2014年3月31日。海域使用证062100486号，海域使用人吴某，批准使用终止日期为2011年12月31日，审查有效期截止日期为2014年3月31日。2014年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 3.被告人姜淑娥的供述证明：2009年，其帮助付某卖给高某1200亩海域，付某委托吴某与高某1签订转让协议，其作为见证人签字，事后得到吴某给的8万元。其还帮助付某和迟某转让过海域，作为中间人联系完买家，再联系吴某，有时买家和吴某等人签买卖协议，有时和其签协议。其都是将承包之后的海域滩涂马上就转让给他人，赚取的差价不等。 4.另案被告人付某的供述证明：其与董某、吴某是合伙关系。2009年，吴某说姜淑娥想要买海参池，其与吴某、董某和姜淑娥商定以220万的价格转让出去四个海参池，共计200亩，有175.2亩在其名下海域使用权证内，其委托吴某办理转让海参池事宜。 5.证人高某1的证言证明：2010年左右，其购买付某名下海域使用证内的两个海参池，付某委托吴某办理交易海参池和签订协议等事情。 6.海参池转让协议、转让合同证明：2009年11月24日，付某将国海证072100433号海域使用证中175.2亩海域及国海证062100486号海域使用证中24.8亩海域转让给高某1。 7.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：经审计，姜淑娥伙同吴某、付某非法经营数额为142.2667万元。 8.案件来源、到案经过证明：此案案发及被告人到案情况。 （二）2009年11月9日，被告人姜淑娥以154.95万元的价格从付某处购买位于盘锦市盘山县“老贝河”西岸154.5亩海域，该海域使用权证为国海证022104452号，海域批准使用终止日期为2008年2月22日，审查有效期截止日期为2014年3月31日。2010年10月24日，被告人姜淑娥在未经海洋渔业部门审批的情况下，将上述海域转让，其中以135万元的价格转让给高某1103亩，以76万元的价格转让给尹某51.5亩，被告人姜淑娥从中获利6万元。经审计，被告人姜淑娥转让高某1的非法经营数额为104.22万元，转让尹某非法经营数额为54.812万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.另案被告人付某的供述证明：2010年，其将国海证号022104452内的154.5亩海参池，以每亩1.1万元的价格转让给姜淑娥。 2.被告人姜淑娥的供述证明：2010年，其以每亩大约1.3万元的价格卖给高某1一个100多亩的海参池，以每亩大约1.5万元的价格卖给尹某一个51亩的海参池，扣除其他中间人得到的钱，其获利6万元。 3.证人高某1的证言证明：其在姜淑娥手中购买了一个海参池，面积105亩左右，海域使用权人是付某。 4.证人尹某的证言证明：2010年，其在姜淑娥手中购买了一个51亩的海参池，每亩价格1.5万元，海域使用权人是付某。 5.海域使用权证、海籍调查表、盘锦市自然资源局出具的“情况说明”证明：付某将养殖池转让给姜淑娥，姜淑娥将养殖池转让高某12个，面积103亩。海域使用权证号022104452，使用权人付某，批准使用终止日期为2008年2月22日，审查有效截止日期为2014年3月31日。2014年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 6.“参圈转让协议”证明：2009年11月9日，付某将欢喜岭村“老贝河”西岸3个海参池转让给姜淑娥，每个约50亩。2010年10月24日，姜淑娥以76万元的价格将海参池转让给尹某，将其他海参池转让给高某1。 7.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：经审计，姜淑娥转让高某1非法经营数额为104.22万元，转让尹某非法经营数额54.812万元。 （三）2009年8月7日，被告人姜淑娥以58.4万元的价格购买迟某国海证042101803号、国海证042101842号海域使用权证中的73亩海域。同年11月28日，被告人姜淑娥在未经海洋渔业部门审批的情况下，将该73亩海域以80.3万元的价格转让给高某2，非法获利21.9万元。该片海域批准使用终止日期为2009年12月30日，审查有效期截止日期为2012年12月31日。经审计，被告人姜淑娥非法经营数额为63.8117万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人姜淑娥的供述证明：其从迟某处以58.4万元购买了73亩海域，两个海参池，每亩单价0.8万元。不久，其将该两个海参池以每亩1.1万元共计80.3万元的价格转让给高某2。 2.证人迟某的证言证明：国海证042101803号的海域使用权人为迟维臣，国海证042101842号的海域使用权人为迟某。2009年8月7日，其将两个池子共73亩海域一次性转给姜淑娥，转让费58.4万元。 3.证人高某2的证言证明：2009年11月，其以80.3万元的价格从姜淑娥处购买位于盘锦市裤裆沟两个海参池。姜淑娥提供了海域使用证的复印件以及她和迟某签订的转让协议，并称海参池可以永久性使用。 4.海域使用证、盘锦市自然资源局出具的“情况说明”证明：海域使用证042101803号，海域使用权人迟维臣，用海面积29.9公顷，批准使用终止日期为2009年12月30日，审查有效期截止日期为2012年12月31日。海域使用证042101842号，海域使用权人迟某，用海面积27.67公顷，批准使用终止日期为2010年12月31日，审查有效期截止日期为2012年12月31日。2012年12月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 5.“转让合同”证明：2009年8月7日，姜淑娥以29.6万元价格承包迟某位于欢喜岭裤裆沟37亩海参池，以28.8万元价格承包迟某位于欢喜岭裤裆沟36亩海参池，承包年限为一次性买断。2009年11月28日，高某2以40.7万元价格承包姜淑娥位于欢喜岭裤裆沟37亩，承包年限为一次性买断。 6.辨认笔录证明：高某2能够辨认出姜淑娥是转让给其海参池的人。 7.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：经审计，姜淑娥非法经营数额为63.8117万元。 （四）2009年4月30日，被告人姜淑娥在未经海洋渔业部门审批的情况下，将海域使用权证国海证072100425号海域中的63.5亩以128万元的价格转让给于振远，实际收取110万元；将该海域中的65亩以65万元的价格永久性转让给吕某。该海域批准使用终止日期为2011年12月31日，审查有效期截止日期为2014年3月31日。经审计，被告人姜淑娥转让于振远非法经营数额为77.586667万元，转让吕某非法经营数额为43.68万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人姜淑娥的供述证明：2009年，其从赫某手中购买的60亩海参池以110万元的价格转让给于振远，65亩海参池以65万元的价格转让给吕某。 2.证人赫某的证言证明：2008年，其将赫兆平名下的面积约为123.5亩左右的滩涂以98.8万元转让给姜淑娥，后来姜淑娥又将这块滩涂转卖给了别人。 3.证人吕某的证言证明：2009年初，其以65万元的价格从姜淑娥手中购买了位于盘锦市欢喜岭裤裆沟的一处62.5亩的海参池。 4.证人于某的证言证明：其父亲于振远从姜淑娥手中花100余万元购买了63.5亩海参池。 5.海域使用权证、海籍调查表、盘锦市自然资源局出具的“情况说明”证明：海域使用权证072100425号，海域使用权人赫兆平，批准使用终止日期为2011年12月31日，审查有效期截止日期为2014年3月31日。2014年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 6.合同书、买卖协议证明：2008年4月，赫某将位于欢喜岭裤裆沟的4号、6号海参池转让给姜淑娥。2009年4月30日，姜淑娥以65万元价格将4号参圈66亩转让给吕某。2009年10月29日，姜淑娥与于振远签订永久转让63.5亩参圈的买卖协议。 7.辨认笔录证明：吕某能够辨认出姜淑娥是转让给其海参池的人。 8.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：经审计，姜淑娥转让于振远非法经营数额为77.586667万元，转让吕某非法经营数额为43.68万元。 （五）2010年3月18日，被告人姜淑娥帮助董某(另案处理)在未经海洋渔业部门审批的情况下，将海域使用证国海证022104451海域中的51.8亩以67.5万元的价格转让给金某。该片海域批准使用终止日期为2008年2月24日，审查有效期截止日期为2014年3月31日。经审计，被告人姜淑娥伙同董某非法经营数额为49.275万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人姜淑娥的供述证明：大约在2009年，董某和其吃饭时说，有人要买三个海参池并交了订金，现在又不要海参池想要回订金，但是他已经把钱花了，无法支付。其提出可以帮董某先把订金钱垫上，等海参池卖出去后，给点好处费。董某将海参池卖出后，归还了垫付的钱，还给了好处费。 2.另案被告人董某的供述证明：2010年，其在姜淑娥的帮助下将盘山县老背河西岸的一个海参池转让给金某，还给了姜淑娥好处费。 3.证人金某的证言证明：2010年3月，其从董某手里以72.5万元的价格购买位于盘锦市盘山县岸面积为51.8亩的海参池，当时约定的永久性转让。 4.海域使用证、海籍调查基本信息表、盘锦市自然资源局出具的“情况说明”证明：海域使用证号022104451，海域使用权人董某，批准使用终止日期为2008年2月24日，审查有效期截止日期为2014年3月31日。2014年3月31日起该海域的海域使用证失效，即为无证海域，凡转租、转让均属非法占用海域行为。 5.海参养殖圈买卖协议约定书证明：2010年3月18日，董某、姜淑娥与金某签订协议，约定以72.5万元价格转让“有永久使用权”的51.8亩海域。 6.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：经审计，姜淑娥伙同董某非法经营数额为49.275万元。 综上，被告人姜淑娥非法经营数额为535.652067万元，非法获利35.9万元。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人姜淑娥违反国家规定，非法转让海域使用权，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，情节严重，应当认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，对辩护人提出被告人姜淑娥买卖海域的行为不应认定为犯罪的辩护意见不予采纳。关于起诉书指控的第三起事实，因证据之间存在矛盾，且没有吴某的证言佐证，故该起指控事实不清，证据不足，不予认定。被告人姜淑娥到案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人姜淑娥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四十万元；二、依法追缴被告人姜淑娥违法所得人民币三十五万九千元，上缴国库。 上诉人姜淑娥的上诉请求及辩护人的辩护意见：请求撤销原判，依法改判其无罪，依法改判其无需支付罚金及上缴违法所得。理由：1、一审法院认定上诉人姜淑娥的行为构成非法经营罪证据不足；2、一审法院认定上诉人姜淑娥犯非法经营罪缺乏事实及法律依据。 经审理查明，二审审理查明的事实与一审认定一致，原判认定事实的证据均经原审庭审质证、认证，二审期间本案事实和证据均未发生变化，二审对一审认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人姜淑娥违反国家规定，非法转让海域使用权，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，情节严重，构成非法经营罪。 关于上诉人姜淑娥提出“一审法院认定其行为构成非法经营罪证据不足，缺乏事实及法律依据”的上诉理由。经查，原判认定的事实，不仅有海域使用权证、补缴过期海域使用金协议、海籍调查表、盘锦市自然资源局出具的情况说明、海参池转让协议、转让合同、盘锦世辅会计师事务所审计报告等书证予以证明，亦得到了证人高某3、高某2、迟某、赫某、吕某、于某、金某等证人证言予以佐证，同时原被告人姜淑娥对实施行为予以供述，证据之间能够相互印证，能够形成完整的证据链条，足以认定案件事实。上诉人违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为符合刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。故对该上诉理由，不予采信。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  王 勇 审判员  韩雪姣 二〇一九年十二月十七日 书记员  石婧琳