云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2425号上诉人（原审被告）：云南水投牛栏江滇池补水工程有限公司，住所：云南省昆明市穿金路140号水利大厦。法定代表人：白致昆。委托诉讼代理人：袁彬、茶学刚，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：会泽诗珊种植有限公司，住所：云南省曲靖市会泽县者海镇蚂色卡村委会五组。法定代表人：郑书兴。委托诉讼代理人：绍卉芳、李露露（实习），云南国平律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南水投牛栏江滇池补水工程有限公司沾益分公司，住所：云南省曲靖市沾益区德泽乡热水村委会。法定代表人：杨丽丽。委托诉讼代理人：袁彬、茶学刚，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南水投牛栏江滇池补水工程有限公司（以下简称水投公司）因与被上诉人会泽诗珊种植有限公司（以下简称诗珊公司），原审被告云南水投牛栏江滇池补水工程有限公司沾益分公司（以下简称水投沾益分公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初7096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人水投公司请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人和原审被告不是本案适格的诉讼主体，不是被上诉人所主张的损失的承担主体。德泽水库枢纽工程项目系2009年云南省牛栏江-滇池补水工程建设指挥部发包负责建设的工程项目，而云南省牛栏江-滇池补水工程建设指挥部由云南省政府各相关单位和本案上诉人等多个单位联合组成，该项目建设竣工验收后才移交上诉人进行管理和运营维护。但是截至目前，该项目尚未完成竣工验收和移交，上诉人和原审被告并不是本案适格的诉讼主体，不是侵权人，更不是被上诉人主张的损失的承担主体。2、被上诉人的损失与德泽水库泄洪之间是否存在因果关系存在重大疑问，无法认定。被上诉人种植地位于会泽县，距离德泽水库108.83公里，如此大的距离，远超出德泽水库泄洪需要通知和预警的10公里范围，况且事发当日期间，会泽县一直中雨，沿河100多公里的距离，仅仅是中雨就可以形成非常大的水流，下雨导致河水上涨也是众所周知的事情。一审判决将所有责任归咎于泄洪行为错误。3、一审判决认定损失所依据的关键、核心证据-鉴定评估报告存在重大瑕疵，不能反映出客观实际情况，依法不能作为证据使用。评估报告在未对实际种植和淹没的木耳菌数量进行实地勘察和统计的情况下，主观上降低了工作量，认为的仅仅依据一份运输合同就认定被淹没的木耳菌数量为150万包，从而做出了损失价值为552万元的巨额评估结果，运输的数量不能直接代表种植和损失的数量，评估结果无法反映出客观实际情况。4、被上诉人主张的损失系不可抗力导致，应当由被上诉人自行承担责任，与上诉人无关。被上诉人作为专门的种植公司，对于木耳菌所需的天气、种植地点等应当有充分的认知和自主的选择，被上诉人完全可以选择远离河岸的坡地或其他地方种植，对于天气原因等不可抗力因素可能导致损失的后果应当自行采取有效的措施进行防范。本案中，被上诉人并未采取任何措施防止天气变化可能产生的损失，也未采取有效措施防止损失的继续扩大。当庭补充事实理由：1、原告主体不适格。一审原告提交的证据存在涉及到主张所有权的木耳菌所有权不明，所租用的150亩土地不是诗珊公司租用，而是村委会主任和20户村民租用，也是分配给村民及种植合作社买过去进行种植，故所有权不属于诗珊公司。2、对于租用的150亩地，在一审中并未提交相应的证据证明该事实，不存在确权的土地使用权证或集体所有权证，主体存在重大疑问。3、按照水法、防洪法、河道管理条例以及云南省牛栏江滇池保护条例的规定，从现场看，不属于耕地及其他任何土地，而是属于河滩地。如需要围垦、存放或者是设置构筑物，应当依法有县政府逐级报批才可使用，一审对此未予认定。4、一审依据侵权责任法的过错原则进行判定，上诉人履行防洪防汛职责，没有超出法律权限，不存在过错。被上诉人未经批准在法律规定的保护区域内设定相应的构筑物影响防洪。被上诉人诗珊公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其认为：1、关于主体不适格问题，上诉人所述的滇池补水工程建设指挥部不是一个临时机构，不具有独立的法人资格。2、关于上诉人所称的工程尚未竣工验收和移交的问题，并不影响责任主体的承担，上诉人一直在正常的管理和使用。3、关于上诉人所称没有竣工验收移交的问题，被上诉人一直未提交任何证据予以证明。4、关于上诉人所称的距离超出需要预警的十公里范围的问题，一审庭审时候上诉人的陈述前后矛盾，一审我方提交的事发当天和前一天的会泽县天气预报，基本都是中雨、小雨、阵雨，不可能形成这么大的流水量。5、关于损失的计算依据，一审法院也实地走访，评估机构也是到事发地进行了实地考察，相关材料也是从卷宗中或其他地方调取，程序上没有任何问题，故一审鉴定评估报告不论是程序上还是其他的都没有瑕疵。6、关于上诉人认为系不可抗力导致，我方认为不是天灾，而是人祸，其次，也不是天气原因，对方没有提供专业数据证明是下雨造成的损失，关于土地性质，我方提供与村民签订的租赁合同显示，该地块属于耕地。原审被告水投沾益分公司答辩称：同意上诉人的上诉。一审中诗珊公司提起诉讼，请求：1、请求被告共赔偿原告损失人民币5552220元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理确认的本案事实是：被告水投牛栏江公司是“牛栏江-滇池补水工程”项目的法人，该工程由德泽水库水源枢纽工程、干河提水泵站工程及干河提水泵站至昆明（盘龙江）的输水线路工程组成。水源水库为德泽水库枢纽，坝址位于云南省曲靖市沾益县牛栏江上，坝址控制流域面积4551k㎡,占牛兰江总流域面积13672k㎡的33.3%。被告水投牛栏江公司负责该工程日常运营管理和执行调水方案。原告会泽诗珊公司是一家从事中药材、玛卡、玉米、黑木耳等农作物种植销售的公司。2016年10月3日，原告会泽诗珊公司向会泽县20余户村民租赁150亩土地用于种植黑木耳，种植数量为150万包，菌棒长度为44厘米，直径为9.5厘米。该种植地即会泽县,位于德泽水库下游，距离德泽水库在70至108.83公里之间，种植地紧邻牛栏江畔。2017年6月30日，会泽县最高气温21摄氏度，最低气温15摄氏度，中雨至小雨，德泽水库当天实时监测信息显示8时至23时的入库流量为：351m3/s、362m3/s、350m3/s、320m3/s、311m3/s、331m3/s。出库流量8时至21时为：27.6m3/s、28.2m3/s、66.1m3/s、69.3m3/s、70.9m3/s、72.6m3/s、101m3/s、110m3/s、111m3/s。2017年7月1日，会泽县最高气温19摄氏度，最低气温15摄氏度，中雨，德泽水库当天实时监测信息显示1时至23时的入库流量为349m3/s、394m3/s（洪峰）、377m3/s、364m3/s、339m3/s、308m3/s、316m3/s。出库流量8时至21时为：106m3/s、116m3/s、136m3/s、142m3/s、131m3/s、131m3/s。2017年7月1日，因德泽水库入库流量逐渐增大，德泽水库便加大了水库的出库水量，德泽水库未对下游村镇发出防洪预警。原告种植的150万包黑木耳于2017年7月1日11时左右被来自上游的洪水冲毁。诉讼过程中，经本院委托云南正太资产评估有限公司对于原告所受损失进行司法鉴定，结论为：截止评估基准日（2017年7月1日）原告会泽诗珊公司位于种植基地内黑木耳菌棒的评估市场价值为人民币5520000元。原告于2017年9月25日诉至本院主张诉请中的权利。另查明：本院于2018年4月23日对村委会主任赵泽现进行了询问，其在被询问中对于发生水灾时的描述：“2017年7月1日，上午九点多钟就开始涨水，中午十一点多就漫过了河堤，把木耳淹没了。”一审法院认为：本案争议的焦点是：一、被告在泄洪过程中是否应提前对下游村镇发出防洪预警？二、被告的泄洪行为与原告的损失是否有因果关系，是否具有过错，是否承担相应赔偿责任？三、原告自身对于损害的发生是否具有过错？四、原告损失的金额。对于第一个焦点，被告在泄洪过程中是否应提前对下游村镇发出防洪预警的问题，被告在庭审中先答复称通知过了但未提交证据证明，后又辩称因德泽水库下游无防洪任务，水库洪水调度的目的是保证水库安全运行，在下泄洪水未超过警戒水位的情况下，不需要对下游进行警示，也提交了《滇池-德泽水库工程联合调度方案（2017年度）》予以证明，但从被告提交的上述文件中4.2条第4款第1项明确载明了“德泽乡位于水库下游4km，下游河道旁人畜活动频繁，水库建成后一般情况下泄的生态流量为16.2m3/s，河内水深1m。为安全起见，防止对下游河道旁活动的人畜造成伤害,洪水初见。入库洪峰流量超过100m3/s后，首先按100m3/s流量下泄，此时下游河道的水深较一般情况下有明显增高，但还能保证人畜安全过河，此时对下游河道旁活动的人畜给予警示作用，让其尽快撤离，预警1小时后……关闭溢洪闸道门。”由此可知，虽然被告所管理的德泽水库对有下游没有防洪任务，但在入库洪峰流量超过100m3/s后就应该对下游进行预警，而在2017年7月1日5时德泽水库洪峰时的最大入库流量已达394m3/s，尽管原告的木耳种植地在德泽乡下游，但当天入库流量陡然增大，下泄流量也远超过100m3/s，故被告应提前对下游可能受影响的范围进行预判,并对包括原告的木耳种植基地在内的区域进行泄洪预警。对于第二个焦点，关于被告的泄洪行为与原告的损失是否有因果关系的问题,虽然被告抗辩称其泄洪行为与原告损失无因果关系,但从被告提交的水情概述中对于入库及下泄流量的记载来看,从2017年6月30日8时起,入库流量就已经达到了351m3/s，至2017年7月1日5时最大入库流量已达394m3/s,从下泄流量来看,2017年6月30日8时至17时下泄流量均在26m3/s至27m3/s之间,此时水位基本平稳,至2017年6月30日19时陡然增至71.1m3/s,至21时已增至111m3/s,至2017年7月1日13时已经增至140m3/s,以上数据说明该水库从2017年6月30日18时突然增大出库水量,且持续增加,持续时间长达十多个小时,原告的木耳种植地与牛栏江河道紧邻，位于德泽水库的下游,上游水量猛增势必造成下游河道水位不断上涨,结合一审法院对委会主任赵泽现的询问中对于涨水时间的了解，一审法院确定被告的泄洪行为与原告的损失具有因果关系。关于被告是否具有过错，是否应承担赔偿责任的问题，被告作为专业的水库管理部门，在加大出库流量之前亦应考虑河道的容量以及天气的变化情况，应当更早的通知下游人民群众做好防范准备工作，但本案被告在发现入库流量异常开始至加大泄洪量长达10个小时中并未对下游进行防洪预警，导致在2017年7月1日泄洪当天11时左右，原告的木耳种植地被来自于上游的洪水冲毁，故被告对于原告木耳种植地被淹具有过错，应承担相应的赔偿责任。对于第三个焦点即原告自身是否具有过错的问题，原告在紧临河堤处生产木耳菌，由于木耳菌非应季产品，生产周期比较长，原告应当预见到紧临河堤生产，遇水位暴涨时有可能会有被水冲毁的风险，但其没有预见，在种植时未采取防范措施，自身也存在过错，故应减轻被告的赔偿责任。综上，一审法院根据原、被告的过错程度及客观事实，一审法院确定被告对原告的损失承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。对于原告损失的金额，一审法院采纳由云南正太资产评估有限公司作出的正太评报字（2018）第0601号价值评估报告书确定的人民币5520000元。故被告应承担损失为5520000×70%=3864000元，因被告水投牛栏江沾益分公司属于被告水投牛栏江公司的分公司，不具有法人资格，故上述赔偿责任由被告水投牛栏江公司承担，剩余人民币1656000元的损失由原告自行承担。关于被告提出的系天降暴雨造成原告种植地被淹的意见，从2017年6月30日至2017年7月1日的天气情况来看，会泽县仅有小到中雨，且正常降雨不会造成水位暴涨，故一审法院对于该意见不予采纳。关于被告提出的要求对被告的泄洪行为是否是造成原告损失的直接成因进行司法鉴定的意见，首先，被告未在法庭辩论终结前提出司法鉴定申请，其次，上游水量持续猛增势必造成下游河道水位快速上涨，水位漫过河堤后必然会造成水灾是众所周知的事实，不需要通过司法鉴定的方式来确定，故一审法院对于被告所提该项司法鉴定申请不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告云南水投牛栏江滇池补水工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告会泽诗珊种植有限公司经济损失人民币3864000元；二、驳回原告会泽诗珊种植有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币50666元由原告会泽诗珊公司承担15199.8元，由被告云南水投牛栏江滇池补水工程有限公司承担人民币35466.2元。二审中，上诉人水投公司提交如下证据：1、案涉黑木耳种植地照片。欲证明被上诉人种植案涉黑木耳的地方系牛栏江河道河滩地，被上诉人在牛栏江河道河滩地上非法种植黑木耳，系严重违法行为，应依法自行承担全部损失。2、《牛栏江德泽水库上下游2017年6月28日至7月2日洪水调查分析报告》。欲证明被上诉人木耳种植地块的位置属河道管理范围，2017年6月28日至7月2日，德泽水库各时段控制下泄流量小于入库流量，洪水调度符合调度规程，德泽水文站各时段均低于警戒水位，发挥了良好的消峰错峰效益，德泽水库下游无防洪任务，德泽水库工程修建后的洪水影响范围为下至坝址下游桃园断面（坝址下游6.07km处），被上诉人木耳种植地块所在位置距离德泽水库河道115km，超出水库洪水影响范围，木耳种植地块被淹的主要原因是区间降雨产流引起，且该时段的洪水为常遇洪水。3、会泽县水务局出具的《关于会泽诗珊种植有限公司在种植黑木耳的情况说明》。欲证明会泽县水务局、矿山镇水务所均未接到过被上诉人在牛栏江河道管理范围内种植黑木耳的请示申请，也没有对被上诉人作出过任何批准文件，被上诉人未经会泽县水务局、矿山镇水务所批准，非法在牛栏江河道管理范围内种植黑木耳，自身具有过错，应依法自行承担全部损失。被上诉人诗珊公司质证认为：对证据1照片看不清楚，不予认可。对证据2的三性及证明目的不认可，认为从形式上，云南省水文水资源局于2018年11月12日取得资质，故在出具第一份情况说明时未取得资格或资质，且不属于新证据。从内容上，找的人员不具有权威性，且没有另外三家单位的盖章确认，人员资质也没有，笔录也没有。历史最高水位的统计也没有数据支持，出库的而流量小于入库的流量与警戒水位是否正常并不影响本案，牛栏江滇池补水工程的评价报告是否真实无法看到，也未作为附件提交。即使没有防洪任务，不代表可以将下游淹了，一审我方提交的天气报告显示前一天为小雨，当天中雨，而水文局出具的是强降雨，系扭曲事实。对证据3不予认可，认为不属于新证据，会泽县水务局并没有说需要请示，无证据证明出现了应该予以处罚的情况。原审被告水投沾益分公司质证认为：无异议。本院认为，对以上证据本院将结合本案其他证据予以综合认定。被上诉人提交三组证据：一、会泽县水务局关于云南国平律师事务所咨询问题的复函。欲证明在河道内种植黑木耳不需要报批。二、会泽县气象局天气预报及降水量表一份。证明当时天气降水情况。三、证明一份。证明木耳种植地系村上承包地。之前没有被洪水淹没过。上诉人质证认为：对第一组证据的真实性、合法性认可，关联性、证明内容不认可。其认为种植的黑木耳确实是在河道内，如果不在河道内，是否需要报批的问题按照相关法律规定来处理。对第二组证据真实性无异议，对关联性、合法性不认可。对第三组真实性认可，对关联性、证明力不认可。土地承包证的问题应该是农业局管。历史上没被水淹过更是没有任何依据。本院认为，上述证据真实性各方均无异议，本院对真实性予以确认。二审经审理查明：水投公司是“牛栏江-滇池补水工程”项目的法人，该工程由德泽水库水源枢纽工程、干河提水泵站工程及干河提水泵站至昆明（盘龙江）的输水线路工程组成。水投公司负责该工程日常运营管理和执行调水方案。诗珊公司是一家从事中药材、玛卡、玉米、黑木耳等农作物种植销售的公司。2016年10月3日，诗珊公司在会泽县种植黑木耳，种植面积大约150亩左右。该种植地位于德泽水库下游，距离德泽水库在70至108.83公里之间，种植地紧邻牛栏江畔。2017年6月30日，会泽县最高气温21摄氏度，最低气温15摄氏度，中雨至小雨，德泽水库当天实时监测信息显示8时至23时的入库流量为：351m3/s、362m3/s、350m3/s、320m3/s、311m3/s、331m3/s。出库流量8时至21时为：27.6m3/s、28.2m3/s、66.1m3/s、69.3m3/s、70.9m3/s、72.6m3/s、101m3/s、110m3/s、111m3/s。2017年7月1日，会泽县最高气温19摄氏度，最低气温15摄氏度，中雨，德泽水库当天实时监测信息显示1时至23时的入库流量为349m3/s、394m3/s（洪峰）、377m3/s、364m3/s、339m3/s、308m3/s、316m3/s。出库流量8时至21时为：106m3/s、116m3/s、136m3/s、142m3/s、131m3/s、131m3/s。2017年7月1日11时左右，由于种植地紧邻的牛栏江水位上涨，导致诗珊公司种植地被淹没。本案的争议焦点是：本案中水投公司是否应当承担赔偿责任？本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案系财产损害赔偿纠纷，系侵犯财产权的侵权案件。水投公司是否应当承担赔偿责任应结合以下四方面进行认定：1、水投公司行为是否存在违法性。2、诗珊公司是否存在损害后果。3、损害后果与水投公司行为间是否存在因果关系。4、水投公司是否存在过错。本案中，诗珊公司存在损害后果是无争议的事实。故，本案还应从其他三个方面进行认定。首先，关于水投公司行为的违法性问题。本案中《滇池-德泽水库工程联合调度方案（2017年度）》是关于德泽水库运行的管理规范，在诉讼中，并无证据证明2017年7月1日水投公司关于德泽水库的运行违反了该规范或其他相关管理规定。故，水投公司本案关于德泽水库的运行行为并无违法性。其次，关于水投公司是否存在过错的问题。诗珊公司在诉讼中提出水投公司未向其履行警示、通知义务，存在过错。对此，本院认为，《滇池-德泽水库工程联合调度方案（2017年度）》所规定的防洪调度方案明确载明的是“德泽乡位于水库下游4KM”其后规定了对该下游的人畜过河的预警等工作。长江水利委员会水文局关于牛栏江-滇池补水工程防洪评价报告中也明确德泽水库的防洪影响评价范围为上至水库回水末端（坝址上游37.34KM处），下至坝址下游西泽河口断面（坝址下游9.5KM处），河段长度46.8KM。本案中诗珊公司种植地位于距离德泽水库在70至108.83公里之间的江畔。并无证据证明水投公司对其负有警示通知义务。本案亦无证据证明当日德泽水库属于诗珊公司所主张防汛抗旱指挥部文件中的水库出现险情的情形。故，本案无证据证明水投公司存在过错。最后，对损害后果与水投公司行为的因果关系看。本案中2017年7月1日，会泽县最高气温19摄氏度，最低气温15摄氏度，中雨，德泽水库当天实时监测信息显示1时至23时的入库流量为349m3/s、394m3/s（洪峰）、377m3/s、364m3/s、339m3/s、308m3/s、316m3/s。出库流量8时至21时为：106m3/s、116m3/s、136m3/s、142m3/s、131m3/s、131m3/s。从流量对比可以看出，上游入库流量在每个时段均远大于出库流量，换言之，德泽水库本案中起到了缓解上游来水流量的作用，如无该水库运行，则诗珊公司种植地水量将远大于本案发生时水量。综上，本院认为，本案中证据并不能证明2017年7月1日水投公司对德泽水库的管理运行行为存在违法性也不能证明水投公司存在侵权过错且从流量数据看，德泽水库当日的运行起到了缓解上游来水流量的作用。故，水投公司在本案中不应承担赔偿责任。一审判决对此认定及处理不当，本院依法予以纠正。综上，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初7096号民事判决。二、驳回会泽诗珊种植有限公司本案的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审诉讼费人民币101332元由会泽诗珊种植有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长 彭 韬审判员 钱晓燕审判员 张 霞二〇一九年十二月五日书记员 何政达陈媛媛