文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10675号上诉人（原审原告、反诉被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市团风县团放大道，统一社会信用代码91421121272000266B。法定代表人：程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡俊，湖北维勒律师事务所律师。委托诉讼代理人：石文英，湖北维勒律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉金城房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街兴新街怡欣佳园?宜佳广场2栋4层10室，统一社会信用代码914201157781816313。法定代表人：王永金，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王玺，湖北传强律师事务所律师。上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河集团）、武汉金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。山河集团上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项。2.判决金城公司支付逾期付款利息1285827.82元。3.判决金城公司支付违约金5932558.06元。4.判决驳回金城公司的全部反诉请求。5.本案一审、二审的诉讼费用由金城公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.工期延误是金城公司延期付款造成，一审认定属山河集团的责任没有事实根据。根据双方签订的《湖北省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第70.3条，若发生非山河集团的原因导致工期延误时，其责任由金城公司承担，且工期是无条件顺延，本案中一审已经对金城公司延期付款的客观事实进行了确认，可见因金城公司没有按合同约定期间支付工程款，导致山河集团不能按期完成施工任务，其责任应当由金城公司承担，同时工期应当无条件顺延。2.涉案工程未参选市级优质工程的原因是金城公司单方变更设计规划导致，一审认定属山河集团的责任没有事实依据。本案的涉案工程在施工过程中，金城公司未经规划部门审批，将原规划的二栋楼房之间的通道，擅自要求山河集团添加建设了约800㎡房屋，这在双方的决算书中已经明确确定，但对于这种未经规划批准、擅自改建的工程，虽然金城公司通过一定社会关系办理了工程的竣工验收，但是工程属典型的不符合规划建设工程，因此根本不可能申报参与市级优工程的评选。3.一审仅按年利率5.6%计算利率没有事实根据。根据双方签订的《湖北省建设工程施工合同》第70.4条，金城公司逾期付款应当按同期二倍的银行货款利率计算利息，在2013年度到2015年度中国人民银行公布的六个月内的货款基准利率是年5.6%，按双方合同约定的二倍利率计算应当是11.2%，但一审全部仅按年5.6%利率计算系少计算了一倍的利息，何况金城公司逾期付款的期间累计达755天，应当按同期一至三年的贷款利率6.15%的双倍利率计算利息。二、一审判决金城公司不承担任何违约责任，没有事实根据和法律依据。按照合同第58.2.1条相关规定，涉案工程每完成到一个节点，金城公司应当按照合同约定时间支付相应的进度款，但是从山河集团提交的证据付款统计表表明，金城公司没有一个节点按时付款。从合同第70.4条的约定可以看出，金城公司逾期付款的责任，除了应当承担支付利息以外，还应当承担解除合同、支付违约金、赔偿因此造成的损失的违约责任。对于涉案的建设工程，只要金城公司存在逾期付款的违约行为，其必定给山河集团带来巨大经济损失，如现场的塔吊、钢管、施工设备、现场施工材料闲置、停工、窝工等损失，一审以双方合同已经履行为由，判决金城公司不承担任何违约责任，没有事实根据和法律依据。金城公司辩称，第一，发生工程款逾期支付的情形时，山河集团应当按照总包合同中约定的程序办理工期顺延相关手续，且山河集团还需证明延期付款与工期延误之间存在因果关系，山河集团从未举证其完成合同约定的工期顺延义务，也未提交相应停工申请、签证单、会议纪要等能够证明无条件顺延的相关证据，据此一审判决第三项正确，应予维持。第二，一审判决第四项依据和结果正确，金城公司对一审判决第三项按照5.6%的年利率计算利息无异议，但对计算数额和方法有异议，对违约责任的判决金城公司也认可，该判项应予维持。金城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判或发回重审；2.判令山河集团向金城公司支付审计咨询费1531477元；3.判令本案一审（含反诉）、二审案件受理费均由山河集团承担。事实与理由：一、一审判决驳回要求山河集团支付审计咨询费的反诉请求无事实和法律依据，且金城公司不应向山河集团支付工程款1677138.57元。1.金城公司有权在未付工程款中扣减审计咨询费。依据双方施工合同第60.8条约定“约定结算特殊要求：承包方上报的结算额，不得高出有资质审价单位审定后的结算额的5%，否则审计费用由承包方支付，发包方有权在结算工程价款中扣除”，结合武汉恒信工程造价咨询有限公司于2015年2月12日出具的《怡欣佳园.宜佳广场结算审核报告》能够充分证明，山河集团的报审金额为77356688.17元与最终审定造价总额为59325580.57元之间的差额为18031107.6元，金城公司的报审金额已明显高出最终审定造价总额33%。2.—审认定的部分事实与判决结果之间存在前后矛盾。一审判决书第8页“本院经审理认定事实如下1…2015年2月5日，山河集团、金城公司与武汉恒信工程造价咨询有限公司签署《建设工程造价编审确认表》，确认该工程造价为59325580.57元…”，与一审判决书第20页“六、关于审计费用负担的约定是否应当支持的问题…涉案工程的造价是山河集团和金城公司先行进行了确认，后由武汉恒信工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告…故本院对该项诉讼请求不予支持”之间，存在事实认定与判决结果之间的前后矛盾。《建设工程造价编审确认表》所载“编审单位编审价款（元）59325580.57”，是编审单位武汉恒信工程造价咨询有限公司最终审定的结果，山河集团和金城公司对该审定金额进行了盖章确认，但一审判决错误认定本工程审定造价金额是双方自行结算行为，无事实和法律依据。据此金城公司依据施工合同第60.8条的约定，有权将审计咨询费1531477元在山河集团的结算工程价款中予以直接扣减，即金城公司实际未付工程款为145661.57元。二、一审判决第二项对逾期付款利息的计算方式错误，导致计算数额错误。一审判决书第23页附1计算方式错误。依据双方施工合同第五条，本工程的预算总造价为5177.4万元，本工程预算总造价的90%应为46596600元。截止2013年1月29日，金城公司逾期未付工程款实为951600元[具体计算方式工程预算总造价90%（51774000元*90%=46596600元）-已付款（45645000元）=逾期未支付工程款（951600元）]。同理，一审判决书第23页附2截止2015年2月25日逾期未支付工程款的计算方式与上述错误一致。据此，金城公司不应向山河集团支付截止2016年2月12日的逾期付款利息642913.91元，且2016年2月13日起双倍支付逾期未付工程款利息的计算基数应以审计咨询费扣减未付工程款后的数额计算。山河集团辩称，金城公司的上诉无事实依据、法律依据或合同依据，一审对该证据质证非常清楚，在2015年2月5日双方经协商确定了案涉工程造价并进行了结算，后来为了档案管理备案资料，山河集团就找了武汉恒信工程造价咨询有限公司出了一份审计报告用于档案管理备案，这个报告是在2015年2月12日出具，实际上山河集团没有聘请审计单位进行审计，金城公司后来找的审计公司山河集团从未接触过。关于利息问题，山河集团的本诉就是按照暂定金额算的，但一审避免麻烦是按照结算金额算，实际就应该按照暂定金额算，因为太细了所以山河集团对此没有过多表述。金城公司提出的上诉理由没有依据，请求全部驳回其上诉请求。山河集团向一审法院起诉请求：1.请求金城公司支付工程款人民币3077138.57元；2.请求金城公司支付资金占用损失人民币490890.37元（其中以2780510.10元为基数，按年利率6%，从2016年2月6日计算至2019年1月5日；以296627.90元为基数，按年利率6%，从2018年10月9日计算至2019年1月5日），2019年1月6日以后以3077138.57元为本金按年利率6%标准支付至全部工程款还清之日止；3.本案受理费用由金城公司承担。庭审中，山河集团变更诉讼请求为：1.请求金城公司立即支付工程款人民币1677138.57元；2.请求金城公司立即支付逾期付款利息人民币1399630.81元（详细计算明细见附表），2019年4月13日后以1677138.57元为基数按年利率12%标准付至全部工程款本金还清之日止；3.请求金城公司立即支付逾期付款违约金5932558.06元；4.本案诉讼费用由金城公司承担。金城公司反诉请求：1.山河集团向金城公司支付误期赔偿费593255.81元，未达到优质工程罚款593255.81元，审计费2332372.32元，合计3518883.44元。2.反诉费用由山河集团负担。庭审中，金城公司变更反诉请求为：1.山河集团向金城公司支付误期赔偿费593255.81元，未达到优质工程罚款593255.81元，审计费1531476.98元，合计2717988.60元。2.反诉费用由山河集团负担。一审法院查明事实：2011年3月9日，山河集团与金城公司签订《施工合同》，合同约定由山河集团承包承建“怡欣佳园?宜佳广场1#楼、2#楼”，并对双方在承包承建该项目过程的权利义务作出了明确约定。2011年4月14日，武汉市江夏区建设局颁发《建筑工程施工许可证》，记载该工程合同开工时间为2011年3月9日，合同竣工日期为2012年5月3日。2011年10月17日，该工程桩基地下室验收；2011年10月20日，该工程1#楼的主体结构验收；2012年1月10日，2#楼主体结构验收。2013年1月14日，金城公司、山河集团以及工程监理单位、勘察单位、设计单位参加怡欣佳园?宜佳广场1#楼、2#楼验收会议，在签到表以及会议纪要落款处签字确认并加盖公章。2013年8月5日，武汉市江夏区国土资源和规划局对该工程颁发《建设工程规划验收合格证》。2013年10月9日，武汉市江夏区城乡建设局出具《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，证明山河集团承建的“怡欣佳园?宜佳广场1#楼、2#楼”于2013年10月9日办理竣工验收备案。2015年2月5日，山河集团、金城公司与武汉恒信工程造价咨询有限公司签署《建设工程造价编审确认表》，确认该工程造价为59325580.57元。2015年2月12日，武汉恒信工程造价咨询有限公司作出武恒信夏字[2015]第15071号关于怡欣佳园?宜佳广场结算审核报告，报审金额为77356688.17元，该工程审定造价金额为59325580.57元，审减金额为18031107.6元。2010年9月30日，金城公司向王振华、邵祥国支付400000元，王振华在领款人处签字。2011年1月30日，金城公司借给王振华150000元，王振华在借支人处签名。2011年1月30日，金城公司向山河集团汇款共计2600000元。2011年5月11日，金城公司向山河集团转账800000元，王振华在转账支票存根上签字。2011年5月17日，金城公司向山河集团转账1500000元。2011年5月25日，金城公司向王振华转账300000元。2011年5月25日，金城公司向王振华转账100000元。2011年5月26日，金城公司向山河集团支付商品砼款836465.9元，武汉和聚商品砼有限公司在收据上加盖公章。2011年6月22日，金城公司向王振华转账500000元。2011年7月27日，金城公司向山河集团支付工程款1763534.1元。2011年8月25日，金城公司向山河集团汇款2000000元。2011年10月21日，金城公司向山河集团转账5000000元，邵祥生在转账支票存根上签字。2011年11月1日，金城公司向山河集团支付工程款5000000元，邵祥生在转账支票存根上签字。2011年11月1日，金城公司向山河集团支付工程款5000000元，王振华在转账支票存根上签字。2011年11月29日，金城公司向山河集团转账1000000元，邵祥生在转账支票存根处签字。2011年12月23日，金城公司向山河集团转账800000元。2012年1月17日，金城公司向山河集团支付工程款9650000元。2012年1月21日，金城公司向山河集团转账共计1200000元。2012年3月15日，金城公司向山河集团转账800000元。2012年4月20日，王振华向金城公司出具借条，借到金城公司250000元，金城公司于同日通过银行转账的方式支付。2012年4月25日，金城公司借给王振华工程款250000元，王振华在借支人处签字。2012年5月14日，金城公司向山河集团邵总支付工程款800000元，邵祥生在转账支票存根上签字。2012年6月22日，金城公司向山河集团转账500000元，邵祥生在转账支票存根上签字。2012年7月19日，金城公司向山河集团支付工程款3000000元，邵祥生在转账支票存根上签字。2012年8月29日，金城公司向山河集团支付工程款200000元，邵祥生在转账支票存根上签字。2012年11月7日，金城公司向山河集团支付工程款300000元，邵祥生在转账支票存根上签字。2012年11月29日，金城公司向山河集团支付工程款645000元，刘小敏在转账支票存根上签字。2012年12月30日，金城公司向王振华支付工程款300000元，王振春在转账支票存根上签字。2013年2月6日，金城公司向山河集团（王振华）支付工程款2000000元，王振春在转账支票存根上签字。2013年2月7日，金城公司向山河集团汇款2000000元。2013年7月16日，金城公司支付山河集团资料进档费用3442元，肖建文在领款人处签字。2014年1月29日，金城公司向山河集团汇款3000000元。2014年7月28日，金城集团借给王振华300000元，王振华在借支人处签字，同日王爱利向王振华转账300000元。2015年1月14日，王振华向金城公司出具借条，借到金城公司300000元，同日王爱利向王振华转账300000元。2015年2月18日，王永兴向王振华转账500000元。2015年2月18日，金城公司支付山河集团邵总工程款500000元。2015年3月4日，金城公司支付山河集团邵总工程款共计1000000元。2015年4月30日，王振华向金城公司出具借条，借到金城公司1000000元，同日王爱利向王振华转账1000000元。2016年2月6日，金城公司向邵祥生转账400000元。上述领款单、收据，签字确认时间不一致的，以最后签字确认时间为准。2016年2月12日，金城公司出具借条，借到周友珍1000000元，此款抵扣王振华工程款。截止，截止2016年2月12日，金城公司累计支付山河集团工程款57648442元。一审法院认为，山河集团与金城公司签订的《施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行。本诉及反诉的争议焦点一审法院评述如下：一、关于涉案工程欠款的金额确定以及相关问题；1、双方对工程款的确认依据是山河集团与金城公司以及武汉恒信工程造价咨询有限公司三方确认的建设工程造价编审确认表和武汉恒信工程造价咨询有限公司出具的建设工程造价咨询报告书，确定涉案工程的总造价为59325580.57元。一审法院据此认定涉案工程总造价为59325580.57元。山河集团自认收到金城公司支付的工程款总计57648442元（含抵王振华款100万元），实际下欠工程款是1677138.57元。2、金城公司辩称其于2015年10月8日向武汉市盛久通管道疏通清洗有限公司支付的化粪池清理费16000元应由山河集团支付，山河集团对此款存在异议，其认为按合同约定已过双方约定的保修期，该费用应由金城公司承担。一审法院认为，按照双方合同附件一工程质量保修书第2条第2款约定，电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程质量保修期为2年，化粪池清理费应属给排水管道工程，其保修期为2年，涉案工程2013年1月14日验收，2013年8月5日由武汉市江夏区国土资源和规划局对该工程出具《建设工程规划验收合格证》。故该化粪池清理费超过了双方约定的保修期，该费用应由金城公司自行承担。3、金城公司辩称因山河集团退场后化粪池中的模块等未拆除造成的损失即施工用模板木方款30721元、雨棚加长2800元、电费19617.13元费用应由山河集团承担。山河集团对此存在异议。一审法院认为，金城公司未能举证证明该损失与山河集团之间的关系，也未举证证明该损失是否存在，故对该辩称意见不予采纳。4、金城公司辩称涉案工程存在严重的质量问题。《施工合同》附件一2.2约定的质量保修期：（1）地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；（3）电气管工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；（4）供热、供冷系统工程为2各采暖期、供冷期；（5）装饰装修工程为2年。金城公司对此未提供相应的证据证明，对该辩称意见不予采纳。综上，一审法院确认涉案工程实际下欠工程款为1677138.57元。二、关于逾期付款利息是否应当支付、按什么标准支付的问题。山河集团请求金城公司立即支付逾期付款利息人民币1399630.81元，从2019年4月13日后以1677138.57元为基数按年利率12%标准支付至全部工程款付清之日止，金城公司认为因山河集团逾期交房，未达到优质工程应承担违约责任，以及审计费的承担等问题，双方未进行处理，金城集团不应承担逾期付款利息。涉案合同第70.4条规定，甲方逾期支付工程款超过一个月而未超过两个月的，须按同期国家法定贷款利率的二倍承担所欠工程款的利息，并承担应付工程款日千分之一的违约金。甲方逾期支付工程款超过两个月的，乙方有权单方面解除本合同，甲方除按上述标准承担所欠工程款利息外，还须承担由此给乙方造成的所有损失，并承担已完成本工程进度造价10%的违约金，乙方同时具有进一步要求索赔的权利。涉案合同第58.2.1条规定，双方约定工程进度款支付的具体时间和金额，工程量应由监理方确认完成工作量之后，承包方支付约定工作量比例的进度款。涉案合同第58.2.1条（2）规定，本工程主体结构完成一半之日后十个工作日内，向承包人支付经监理工程师确认完成工程量的80%的进度款。（3）本工程主体结构封顶后十个工作日内，向承包人支付经监理工程师确认完成工作量的80%的进度款。（4）本工程砌体工程完工时是个工作日内，向承包人支付监理工程师确认完成工程量的80%的进度款。（5）本工程师外脚手架拆除后十个工作日内，向承包人支付经监理工程师确认完成工程量的80%的进度款。因山河集团未提供经监理工程师确认完成工作量的相关证据，因此对于（2）、（3）、（4）、（5）规定的工程量本院无法确定，山河集团应承担举证不能的不利后果。58.2.1条（6）规定本工程竣工验收合格达到合同约定要求后十个工作日内，向承包人支付工程款累计付款额至本工程预算总造价的90%。2013年1月14日，涉案工程竣工验收，经三方审定涉案工程造价总金额为59325580.57元，工程预算总造价的90%即为53393022.51元。截止2013年1月28日，金城公司累计支付工程款45645000元，未达到工程预算总造价的90%，应以7748022.51元（工程预算总造价90%-已付款=逾期未支付工程款）为基数自2013年1月28日起分段计算逾期付款利息，逾期付款利息总计506517.24元（详见判决书后附表）。58.2.1条（7）规定发包方收到承包方提交的完整工程竣工结算资料后90日内办理审定完结算，并在十个工作日内支付工程款累计至本工程竣工结算总价的97%。本案中双方未确定提交完整工程竣工结算资料的时间，一审法院以审定结算时间为准。2015年2月5日，双方签字确认涉案工程编审价款为59325580.57元，工程竣工结算总价的97%为57545813.15元。截止2015年2月25日，金城公司支付工程款54248442元，未达到工程预算总造价的97%，应以3297371.15元（工程预算总造价97%-已付款=逾期未支付工程款）为基数自2015年2月25日计算逾期付款利息至2016年2月29日止，逾期付款利息总计136396.67元（详见判决书后附表）。58.2.1条（8）规定剩余工程款作为工程质量保证金，竣工满一年后的十个工作日内，向承包人退还质量保证金为本工程竣工结算总价的2.5%；竣工满五年后十个工作日内，向承包人退还剩余的质量保证金。山河集团要求金城公司在结算满一年后的十个工作日内，支付竣工结算总价的99.5%，即59028952.67元。截止2016年2月25日，金城公司支付工程款57648442元，未达到工程预算总造价的99.5%。综上，金城公司未按合同约定支付工程款，应承担逾期付款利息。经计算，截止2016年2月12日，金城公司应向山河集团支付逾期付款利息共计642913.91元（具体计算方式详见判决书后附表）。余下逾期付款利息从2016年2月13日起以逾期未付工程款1677138.57元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率双倍计算至实际履行完毕之日止。三、关于逾期付款违约金是否应当支付，怎么支付的问题。山河集团请求金城公司立即支付逾期付款违约金5932558.06元。金城公司认为该请求不符合合同约定，不应支持该项诉讼请求。涉案合同第70.4条规定，甲方逾期支付工程款超过一个月而未超过两个月的，须按同期国家法定贷款利率的二倍承担所欠工程款的利息，并承担应付工程款日千分之一的违约金。甲方逾期支付工程款超过两个月的，乙方有权单方面解除本合同，甲方除按上述标准承担所欠工程款利息外，还须承担由此给乙方造成的所有损失，并承担已完成本工程进度造价10%的违约金，乙方同时具有进一步要求索赔的权利。山河集团依据上述合同条款要求索赔的前提是解除合同，本案中，山河集团并未要求解除涉案合同，且该合同已实际履行完毕，故山河集团要求金城公司支付逾期付款违约金5932558.06元的前提条件不成就，故对该项诉讼请求不予支持。四、关于工期延误是否应当赔偿的问题。1、开工日期和竣工日期的确定。《施工合同》第一部分协议书第三条约定，开工日期为2011年3月9日（具体按取得施工许可证之日为开工日期），竣工日期为2012年5月3日（实际竣工日期以实际开工日期加总工期顺延后的时间为准），合同总日历天数为420天。其中：地下室及裙楼（商业广场）的主体工程工期120天。本案中，武汉市江夏区建设局于2011年4月14日颁发涉案工程的《建筑工程施工许可证》，应按照合同约定以取得施工许可证之日确定开工日期为2011年4月14日。因实际开工时间延后36天，竣工日期也应随之顺延，一审法院确定竣工时间为2012年6月8日。2、实际竣工日期的确定。第二部分通用条款第33.2条约定：实际竣工日期按下列情况分别确定：（1）工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内未能组织验收，或验收后14天不提出修改意见的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；（3）工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为实际竣工日期。第49.1条约定：发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内组织验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见，验收不合格，承包人应按要求修改后再次提请发包人验收，并承担因自身原因造成修改的费用。第49.6条约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人擅自使用后，不得又以使用部分质量不符合约定为由主张权利。但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，在施工工程中双方分别对地下室结构、怡欣佳园?宜佳广场1#楼、2#楼主体结构工程进行了验收，并确定验收合格。金城公司、山河集团以及工程监理单位、勘察单位、设计单位于2013年1月14日召开会议对怡欣佳园?宜佳广场1#楼、2#楼进行验收，并提出了整改意见，但未确认为验收合格。一审法院认为，双方以及相关单位对涉案工程进行了竣工验收，虽然未确认为验收合格，但在验收前部分涉案工程已交付金城公司并已实际使用，故对山河集团要求确定涉案工程实际竣工日期为2013年1月14日的请求予以支持。3、关于是否有顺延工期的情形。《施工合同》第二部分通用条款第31.1约定：合同履行期间，工期发生顺延的，应予顺延。因下列原因造成工期延误的，承包人有权要求工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款；（3）发包人代表或施工现场发包人雇佣的其他人的人为因素；（4）监理工程师未按合同约定及时提供所需指令、批准等；（5）工程变更；（6）工程量增加；（7）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（8）不可抗力；（9）发包人的风险事件；（10）非承包人失误、违约，以及监理工程师同意工期顺延的其他情况。顺延工期的天数，由承包人提出，经监理工程师核实后报发包人确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。第31.2条约定：当第31.1款所述情况首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出要求延期的通知，并抄送发包人。承包人应在发出通知后的7天内向监理工程师提交要求延期的详细情况，以备监理工程师查核。山河集团认为确实存在工期延误的情况，但认为造成工期延误原因是金城公司迟延付款和工程变更以及增加工作量造成的，其不应当承担违约责任。一审法院认为，按照上述合同条款约定，山河集团如发现有上述合同约定的原因造成工期延误的，应当由其在14天内向监理工程师发出要求延期的通知，并抄送发包人，承包人应在发出通知后的7天内向监理工程师提交要求延期的详细情况，以备监理工程师查核，监理工程师核实后报发包人确定。如不能协商达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。本案中，承包人山河集团未举证证明其履行了上述行为，因此应承担举证不能的不利后果。其认为造成工期延误原因是金城公司迟延付款和工程变更以及增加工作量造成的不应当承担违约责任的辩称意见不予采纳。4、延误工期天数的确定。《施工合同》第二部分通用条款第34.2条约定：误期（实际延误竣工天数）按实际竣工日期减去协议书中约定的本工程竣工竣工日期减去经发包人、监理工程师签证认可的顺延日期。一审法院确定本工程竣工日期为2012年6月8日，实际竣工日期为2013年1月14日，无经发包人、监理工程师签证认可的顺延日期，按合同约定的计算方法计算为220天。5、误期赔偿费的计算。《施工合同》第三部分专用条款54.2误期赔偿费约定：（1）每日历天赔付额度：每延迟一天，罚款人民币3000元整，（2）误期赔偿费最高限额是：工期延误最高额度为合同造价的1%。一审法院认为，山河集团未按合同约定按期竣工并验收合格，构成违约，应依约承担违约责任。根据合同约定每天罚款3000元，实际延误天数为220天，误期赔偿费计算为660000元，因双方合同约定工期延误最高额度为合同造价的1%，故金城公司要求山河集团赔偿误期赔偿费593255.81元的诉讼请求，予以支持。五、关于工程未达到市级优质工程等级应否赔偿的问题。1、合同约定达到市级优质工程等级是否合法。《施工合同》第一部分协议书第四条工程质量约定：工程质量标准：市级优质工程等级。一审法院认为，双方约定市级优质工程等级是高于国家标准的，因此，该约定不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，且是双方真实意思表示，应为合法有效。2、关于市级优质工程等级的申报主体。《武汉市建筑优质工程评选暂行办法》第四条关于优质工程的评选程序规定，由施工企业向该工程的承监质量监督站（科）申报，并填写《武汉市建筑优质工程申报表》，提交工程全套技术资料及相关资料。《武汉市优质建筑工程评价办法（试行）》第十二条规定，建筑优质工程的评价工作为：申报——初审——组织专家组初评检查——形成小组推荐意见——评审会、确定获奖工程——公示、发文。建筑优质工程的评价原则上每半年集中评审一次。由此可以确定关于市级优质工程等级的申报主体应是施工企业即山河集团。3、关于未达到市级优质工程等级是否构成违约，是否应当依约赔偿违约金。《施工合同》第三部分专用条款36.1条约定合同质量的奖罚，工程达到市级优质工程等级，若因山河集团的原因达不到，按合同总价款的1%处以罚款。山河集团并未举证证明其就涉案工程申报过市级优质工程等级，因此应承担举证不能的不利后果。按照合同约定，涉案工程未能达到市级优质工程等级，山河集团构成违约，应依约承担违约责任，应按合同总价款的1%处以罚款。故金城公司要求山河集团赔偿未达到优质工程罚款593255.81元的诉讼请求，予以支持。六、关于审计费用负担的约定是否应当支持的问题。《施工合同》第三部分专用条款第60.8条结算的特殊要求约定：承包方上报的结算额，不得高出有资质审价单位审定后的结算额的5%，否则审计费用由承包方支付，发包方有权在结算工程价款中扣除。2015年2月12日，武汉恒信工程造价咨询有限公司出具了《怡欣佳园?宜佳广场结算审核报告》，该工程报审金额为77356688.17元，审定造价金额为59325580.57元，审减金额为18031107.6元。金城公司认为山河集团报审金额高出最终审定结算额5%，主张该审计费用应由山河集团承担。2019年5月5日，武汉恒信工程造价咨询有限公司出具《情况说明》，载明“武汉信实鼎诺工程咨询有限公司2013年1月于武汉金城房地产开发有限公司签订怡欣佳园宜佳广场结算审计咨询合同，后因武汉信实鼎诺工程咨询有限公司注销，该项审计业务合同由武汉恒信工程造价咨询有限公司完成，并出具了相应的审核报告。根据审计咨询合同约定及审计报告结果计算得出，咨询费用为1531477.00元。现审计咨询费用至今尚未支付。一审法院认为，审计咨询报告的委托单位是金城公司，涉案工程的造价是山河集团和金城公司先行进行了确认，后由武汉恒信工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告，且该咨询报告的费用并未支付，故对该项诉讼请求不予支持。七、关于涉案工程应开增值税发票问题。一审庭审中，双方对山河集团金额为10925580.57元应开而未开增值税发票的事实不持异议，金城公司要求山河集团开具未开的增值税发票。但其在本案中未就开具增值税发票提出诉讼请求，仅是辩称意见。一审法院认为，开具增值税发票虽是履行合同的附随义务，但金城公司不得以此对抗支付工程款。如山河集团不开具增值税发票造成的损失，金城公司可另诉处理，故对该辩称意见不予采纳。综上，山河集团和金城公司合理的诉讼请求一审法院予以支持，山河集团和金城公司合理的辩称意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第七条、第八条之规定，一审判决：一、武汉金城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向山河建设集团有限公司支付工程款1677138.57元；二、武汉金城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向山河建设集团有限公司支付截止2016年2月12日的逾期付款利息共计642913.91元，余下逾期付款利息从2016年2月13日起以逾期未付工程款1677138.57元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率双倍计算至实际履行完毕之日止；三、山河建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内向武汉金城房地产开发有限公司支付误期赔偿费593255.81元；四、山河建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内向武汉金城房地产开发有限公司支付未达到优质工程罚款593255.81元；五、驳回山河建设集团有限公司其他诉讼请求；六、驳回武汉金城房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费35344元，减半收取17672元，本诉补缴受理费39521元（已减半），反诉受理费17476元（已减半），共计74669元，由武汉金城房地产开发有限公司负担57193元，由山河建设集团有限公司负担17476元。二审中，各方当事人未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案应围绕双方当事人的上诉请求及理由进行审理。山河集团主张工期延误是金城公司延期付款造成，其不应承担工期延误的违约责任。对此，本院认为，根据双方签订的《施工合同》通用条款第31条工期延误的相关约定，如金城公司发生迟延付款、工程变更、工程量增加等情形，山河集团有权要求工期相应顺延，但山河集团如发现有上述合同约定的原因造成工期延误的，应当由其在14天内向监理工程师发出要求延期的通知，并抄送发包人，承包人应在发出通知后的7天内向监理工程师提交要求延期的详细情况，以备监理工程师查核。如果山河集团在工期延误时间发生后，未能在前述约定的时间内发出要求延期的通知和提交最终详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃索赔工期的权利。现山河集团在一审、二审中均未提交证据证明其履行了在约定时间内发出延期通知和提交延期详细资料的义务，应当承担举证不能的不利后果，按照前述约定，应视为山河集团主张的情形不影响施工进度。故对山河集团的该项上诉理由，本院不予支持。山河集团主张涉案工程未参选市级优质工程的原因是金城公司单方变更设计规划，其不应承担责任。对此，本院认为，对一审法院认定的市级优质工程等级的申报主体为山河集团，山河集团未提出明确的异议，现山河集团既未提交证据证明其就涉案工程申报过市级优质工程等级，又未提交证据证明涉案工程存在不能申报市级优质工程等级的情形，应当承担举证不能的不利后果。一审判决根据《施工合同》专用条款第36.1条约定，判令山河集团承担相应的违约责任，于法有据，本院予以支持，对山河集团的相应上诉理由，本院不予支持。山河集团还主张一审判决按年利率5.6%计算利率及未判令金城公司承担逾期付款的违约责任，存在不当。经查，一审判决已按照《施工合同》专用条款第70.4条的约定，对于金城公司逾期支付工程款超过一个月的情形，按同期国家法定贷款利率的二倍计算利息，山河集团主张一审计算利率有误，与事实相悖，本院不予支持。对于山河集团主张的逾期付款违约金5932558.06元，系工程总造价的10%，而按照前述合同约定，仅在山河集团解除合同的前提下，金城公司才须承担已完成工程进度造价10%的违约金，本案中山河集团并未要求解除案涉合同，故山河集团要求支付该违约金的条件并不成就，一审判决对山河集团的该项诉讼请求不予支持，并无不当，对山河集团的相应上诉理由，本院不予支持。金城公司主张山河集团报审的金额已高出最终审定造价33%，应支付审计咨询费1531477元。对此，本院认为，金城公司至今尚未支付审计咨询费，且金城公司以与已注销的武汉信实鼎诺工程造价咨询有限公司之间签订的结算审计咨询合同，来主张与武汉恒信工程造价咨询有限公司发生的审计咨询费，亦缺乏事实和法律依据，故一审法院对金城公司的相应诉讼请求不予支持，并无不当，对金城公司的相应上诉理由，本院不予支持。金城公司主张一审判决对逾期付款利息的计算方式错误。对此，本院认为，《施工合同》专用条款第58.2.1条第6款系以工程预算总造价的90%来确定竣工验收合格后的应付款，而该合同中对于合同价款约定为暂定5177.4万元，并明确按工程造价据实结算，因此金城公司主张的5177.4万元实为合同暂定价款，并非确定竣工验收合格后应付款的预算总造价，故本院对金城公司的相应上诉理由不予支持，另本院对金城公司主张的审计咨询费未予支持，对金城公司主张扣减审计咨询费而减少利息亦不予支持。综上所述，山河集团、金城公司的上诉请求，均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112747元，由山河建设集团有限公司负担75135元，由武汉金城房地产开发有限公司负担37612元。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  方 红审判员  安林锋二〇一九年十二月二日法官助理杜文书记员杜文附：一审法院对逾期付款利息计算明细：1.截止2013年1月28日，金城公司累计支付工程款45645000元，未支付付款工程预算总造价的90%即为53393022.51元，未付工程款为7748022.51元（工程预算总造价90%-已付款=逾期未支付工程款）。            起算时间              截止时间              应付款项（元）              已付款项（元）              计算基数（元）              逾期天数              逾期利息（元）                  2013.1.29              2013.2.6              7748022.51              2000000              7748022.51              8              9641.98                  2013.2.7              2013.2.7              5748022.51              2000000              5748022.51              1              894.14                  2013.2.8              2013.7.16              3748022.51              3442              3748022.51              158              184236.13                  2013.7.17               2014.1.29              3744580.51              3000000              3744580.51              196              244645.93                  2014.1.30              2014.7.31              744580.51              300000              744580.51              182              42159.8                  2014.8.1              2015.1.14              444580.51              300000              444580.51              166              22960.11                  2015.1.15              2015.2.28              144580.51              2000000              144580.51              44              1979.15                  总计                            506517.24      2.截止2015年2月25日，金城公司累计支付工程款54248442元，未支付付款工程预算总造价的97%即为57545813.15元，未付工程款为3297371.15元（工程预算总造价97%-已付款=逾期未支付工程款）。            起算时间              截止时间              应付款项（元）              已付款项（元）              计算基数（元）              逾期天数              逾期利息（元）                  2015.2.26              2015.3.4              3297371.15              1000000              3297371.15              7              3008.85                  2015.3.5              2015.4.30              2297371.15              1000000              2297371.15              57              38238.47                  2015.5.1              2016.2.6              1297371.15              400000              1297371.15              282              94607.19                  2016.2.7              2016.2.12              897371.15              1000000              897371.15              6              542.16                  总计                            136396.67      注：以上利息,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算倍数以合同为准。