辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终4958号上诉人（原审原告）：杨曼丽，女，1982年10月6日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：杨柳，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨传君，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张鸿雁，女，1979年3月25日出生，汉族，无职业，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：王水力，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓志鹏，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲试杰，男，1981年9月9日出生，汉族，户籍地辽宁省大连市中山区。上诉人杨曼丽因与被上诉人张鸿雁、曲试杰民间借贷纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2014）中民初字第3667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨曼丽的委托诉讼代理人杨柳、杨传君，被上诉人张鸿雁的委托诉讼代理人王水力、邓志鹏到庭参加诉讼。被上诉人曲试杰经本院合法传唤，无正当理由，未到庭。本案现已审理终结。杨曼丽上诉请求：1、撤销大连市中山区人民法院（2014）中民初字第3667号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人一审庭审中提供了借条、短信记录、录音等证据，能够形成完整证据链，证明上诉人的诉讼主张，一审法院未予采信错误；2、林忠华为上诉人的母亲，其已经通过公证的方式表明本案3350000元借款的权属归上诉人，一审法院未予采信错误；3、被上诉人张鸿雁对上诉人提供录音的真实性、完整性及形成时间有异议，并申请鉴定，鉴定不能的后果就应由被上诉人张鸿雁承担，一审法院将举证责任分配给上诉人错误。张鸿雁辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、张鸿雁有理由相信上诉人与曲试杰恶意串通，虚构债务，意图让张鸿雁承担根本不存在的债务；2、即使案涉债务真实存在，按法律规定该笔债务也应为曲试杰的个人债务，与张鸿雁无关。曲试杰二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。杨曼丽向一审法院起诉请求：判令二被告共同偿还原告借款3350000元及自2013年6月6日起至还款之日止按月利率2%计算的利息3350000元。一审法院认定事实：2013年5月12日，付款方林忠华，通过其付款账号43×××62向收款方李银凤的收款账号62×××80转账215万元。2013年6月6日，汇款人林忠华通过其汇款账号43×××62向收款方卫锋账号62×××19汇款120万元。大连市公证处于1999年9月7日出具的（1999）大证字第23243号出生公证书证明杨曼丽的父亲是杨本胜，母亲是林忠华。大连市公证处分别于2015年6月2日出具的（2015）大中证民字第1223号公证书、（2015）大中证民字第1221号公证书，公证事项均为：保全证据。内容是林忠华、杨本胜在公证员及公证员助理曲欣面前亲笔书写《证人证言》，并由其本人签名、捺指印。张鸿雁与曲试杰于2006年9月6日在大连市中山区民政局登记结婚。2014年5月9日，张鸿雁与曲试杰在加拿大签订《分居协议》，确认自2013年2月10日起双方开始分居，并同意继续分居；双方分居期间未受对方控制，互不干预；双方均无工作，经济来源均为各自父母支持；双方独自偿还各自债务。2015年2月13日，加拿大不列颠哥伦比亚高等法院签发《离婚证》，张鸿雁与曲试杰按照加拿大《离婚法》通过此法院颁发的判决离婚，双方解除婚姻关系，于2015年2月8日生效。原告为证明张鸿雁认可案涉债务并承诺还款，提交杨曼丽与张鸿雁谈话录音。被告张鸿雁对此不予认可，并要求对录音载体是否是原始载体及录音证据的完整性及其所反映的内容进行鉴定。一审法院委托大连市中级人民法院司法鉴定技术处进行司法鉴定。2017年10月23日，辽宁学苑司法鉴定中心作出（编号）LNXY-2017-SXJ-003终止鉴定告知书告知大连市中级人民法院，经其中心鉴定人阅卷并讨论，本案检材音频质量低，噪音太大无法听清，不具备检验条件不能结论，故决定终止此次鉴定工作。2017年10月30日，大连市中级人民法院作出（2017）大法技字第1703号函告知一审法院，辽宁学苑司法鉴定中心已退鉴。被告张鸿雁于2017年8月20日向一审法院申请对原告杨曼丽提供的《个人借款协议书》中“曲试杰”签字的真实性、形成时间进行鉴定，后因暂不能提供检材撤回鉴定申请。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告主张其与二被告之间存在借贷关系，则原告作为债权人应当对借贷合意及借贷事实的发生承担相应的证明责任。原告提举的《个人借款协议书》中没有被告张鸿雁的签名，“曲试杰”签名是否为本人签名，因其下落不明，经公告送达期限届满未到庭应诉，无法确认其签名的真实性，且落款日期为案外人转款一年后的2014年5月8日，亦与常理不符。原告提举的转账凭条及客户回单，拟证明其按照曲试杰指定的账户将借款汇至，但转账凭条及客户回单分别载明，时间为2013年5月12日和同年6月6日，付款方均为原告母亲林忠华，收款方分别为李银凤和卫锋，林忠华证实系原告让其将原告存放在林忠华处的335万元分两次打入曲试杰指定的账户，但未提供实际收款人李银凤和卫锋确认的相关证据，故无法确认借贷事实的发生。关于“曲试杰指定”一节，原告提供了信息截图，但未提供原始载体，故无法确认其真实性；关于原告提举的其与张鸿雁谈话录音，鉴定机构认为检材音频质量低，噪音太大无法听清，不具备检验条件不能结论，而决定终止鉴定，故无法确认其真实性。关于原告主张二被告共同给付自2013年6月6日起至还款之日止按月利率2%计算的利息335万元一节，因未交纳案件受理费，故不予处理。被告曲试杰经公告送达期间届满，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨曼丽的诉讼请求。诉讼费39500元（含案件受理费33600元、保全费5000元、公告费900元），由原告负担。二审中，上诉人杨曼丽向本院提交两组证据：证据一，（2018）温领认字第0005383号文件，欲证明上诉人一审庭审时提供的短信记录上显示的电话号码是被上诉人曲试杰使用的电话号码；证据二，两份录音，欲证明被上诉人张鸿雁对案涉借款是知情的，其在录音中多次承诺偿还借款，故案涉借款应属于被上诉人曲试杰与张鸿雁的夫妻共同债务。被上诉人张鸿雁对两组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证明不了上诉人的诉讼主张。因被上诉人张鸿雁对录音有异议，本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对案涉两份录音进行鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所于2019年11月25日作出法大（2019）物鉴字第485、486、497号鉴定意见书，结论为两份录音均未经过剪辑处理；因被上诉人张鸿雁不予配合鉴定，无法确定录音中一方当事人是否为被上诉人张鸿雁本人。对于上诉人提供的证据一，中华人民共和国驻温哥华总领事馆认证文件载明的曲试杰信息与本案被上诉人曲试杰信息相同，结合上诉人一审中提供的短信记录、《个人借款协议书》、建设银行转账凭条及录音，形成完整证据链，能够证明上诉人的诉讼主张，本院予以采信；对于证据二，法大法庭科学技术鉴定研究所已经作出鉴定意见书，案涉两份录音未发现经过剪辑处理，故在被上诉人张鸿雁不予配合采集语音比对样本，致使鉴定不能，且其未提供证据证明案涉鉴定意见书存在法律意义上的瑕疵，不应被采信的情况下，本院对该两份录音予以采信。被上诉人张鸿雁向本院提交一份证据，河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民一初字第1412号民事判决书，欲证明其与被上诉人曲试杰于2017年12月18日经法院判决离婚。上诉人对该份证据的真实性、合法性及关联性均有异议。本院经核实，该份判决书已经发生法律效力，本院予以采信。本院二审查明，2014年5月8日，被上诉人曲试杰向上诉人出具一份《个人借款协议书》，载明：被上诉人曲试杰分别于2013年5月12日和6月6日向上诉人借款2150000元（转账给李银凤账户）和1200000元（转账给卫锋账户），合计3350000元，月利率3%，曲试杰承诺于2014年9月16日前偿还。被上诉人张鸿雁在与上诉人母亲林忠华的录音中陈述“我知道，现在我没有钱”、“阿姨，你听我讲，咱这个钱我不能瞎了你”，在与上诉人的录音中陈述“这个钱我肯定不能瞎了你”、“我不会瞎了你这笔钱，绝对不会的。别说是你妈借给曲试杰，就是你借的，我也给你”、“借你这么多钱，我一定会还给你，只要我有钱”。被上诉人张鸿雁与曲试杰于2017年12月18日经河南省郑州市中原区人民法院判决离婚。法大法庭科学技术鉴定研究所于2019年11月25日作出法大（2019）物鉴字第485、486、497号鉴定意见书，结论为两份录音均未经过剪辑处理；因被上诉人张鸿雁不予配合鉴定，无法确定录音中一方当事人是否为被上诉人张鸿雁本人。其他事实与一审认定事实相一致。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，上诉人杨曼丽一审庭审中已经提供《个人借款协议书》、短信记录、银行转账凭条及录音，形成完整证据链，能够证明上诉人与被上诉人曲试杰间存在数额为3350000元的民间借贷法律关系，一审法院未予认定错误。对于案涉债务是否属于被上诉人曲试杰与杨曼丽的夫妻共同债务问题，本院认为，我国法律规定，夫妻双方共同签字或者一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。本案中，《个人借款协议书》上虽然只有被上诉人曲试杰一方签名，但被上诉人张鸿雁在与上诉人及其母亲的谈话中多次做出“这个钱我不能瞎了你，只要我有钱，一定会还给你”的意思表示，故可以认定被上诉人张鸿雁对案涉借款进行了追认，一审法院未予认定错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2014）中民初字第3667号民事判决；二、被上诉人曲试杰、张鸿雁自本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还上诉人杨曼丽借款3350000元及利息（利息自2013年6月6日起以本金3350000元为基数按年利率24%计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33600元、保全费5000元、公告费900元，合计39500元，由被上诉人曲试杰、张鸿雁共同负担；二审案件受理费33600元，由被上诉人曲试杰、张鸿雁共同负担。本判决为终审判决。审判长  郑福一审判员  司玉峰审判员  金 艳二〇一九年十二月十七日书记员  陈彩虹