辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2826号上诉人（原审被告）：辽宁隆和包装机械有限公司，住所地：抚顺经济开发区中兴大街(11号路北D7d区)。法定代表人：息占明，该公司经理。委托诉讼代理人：唐治忠，辽宁红叶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：叶长军，男，1972年10月11日出生，汉族，住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：张雪，抚顺市顺城区城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张文学，男，1962年11月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省建昌县。上诉人辽宁隆和包装机械有限公司(简称隆和公司)、叶长军与被上诉人张文学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人隆和公司的委托诉讼代理人唐治忠，上诉人叶长军及其委托诉讼代理人张雪，被上诉人张文学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆和公司上诉请求：一撤销一审判决，改判叶长军赔偿被上诉人在原审判决基础上减少98253.09*30%=29470.53元；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案事实表明，被上诉人没有高空作业证，他在从事雇佣活动中，单独登上8米高的钢结构狭窄的钢梁上操作，且没有系安全带，由于用力过猛身体失去平衡，从而坠落受伤，所以被上诉人对其自身受伤的后果，有严重的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，原审法院对于被上诉人的全部损失应当按照相应比例由被上诉人及原审被告各自分担。上诉人在一审答辩中提出被上诉人存在严重过错的情形，但原审法院在判决书中对被上诉人是否存在过错一节没有查实，在判决书中也没有论述。原审法院在判决中没有对双方的过错责任进行分担，属错误判决，请求二审法院对此予以更正。叶长军上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人隆和公司赔偿叶长军98253.09元，驳回要求上诉人承担赔偿的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决查明事实不清、证据不足。上诉人根本不是雇佣叶长军的主体。一、上诉人与叶长军之间并非雇佣关系。一审判决认定“原告在事故现场受伤，系受被告叶长军的雇佣从事厂房框架施工所致，叶长军未对原告提供任何安全保护措施，存在过错，应对原告的损失承担赔偿责任”一节明显错误。首先，上诉人叶长军作为现场施工队长，本身也是个打工者，不是承包人。上诉人本身没有资质，不具有签订案涉框架安装承包合同的主体资格。其次，被上诉人张文学并非上诉人叶长军个人直接雇佣；再次，张文学所进行的框架安装施工，并非为上诉人个人进行施工;最后，上诉人作为现场施工队长与被上诉人张文学只是现场工作上有交叉，上诉人与张文学之间根本不存在雇佣关系的客观事实。二、被上诉人隆和公司应当承担张文学的偿责任。首先，上诉人与张文学之间存在的是工作上的从属关系，双方之间不存在雇佣关系的客观事实，上诉人不应当承担赔偿责任。其次，张文学与上诉人均为隆和公司承建的厂房中，从事安装工作的安装工人。隆和包装公司为上诉人及其找来的安装工人出资购买保险的行为，充分证明上诉人均与隆和包装公司形成的是劳务关系或者是雇佣关系，不是承包关系。被上诉人隆和包装公司是张文学、叶长军二人的雇主，所有进行施工的内容、受益都是被上诉人隆和公司享有，因此不能让作为打工者的上诉人即干活又得替隆和公司承担赔偿责任。综上所述，一审判决上诉人承担张文学的赔偿责任，完全是主体认定错误。因此恳请二审法院查明事实，依法改判。张文学辩称，1、对于本案事故的发生我是有一定责任，但责任不大，即不应超过10%责任；2、具体二上诉人谁应赔偿我，由法院认定。张文学向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告医疗费77949.17元，护理费4408元，伙食补助费3800元，误工费36000元(2018年8月10日至2019年1月9日)，营养费3800元，交通费1000元，复印费139.6元，共计127096.77元。后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定支出费用等相关费用待治疗终结后主张。2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年6月7日，被告隆和公司承建抚顺博缔亨泰实业有限公司位于抚顺市顺城区钢架厂房工程，2018年8月初，被告叶长军打电话给原告说隆和公司在抚顺有个从事钢结构安装的工作，日薪240元，问原告干不干，原告表示同意，并于2018年8月2日来到该工地，从事钢结构安装工作。2018年8月10日下午4时30分左右，原告在被告承建的厂房从事安装时从8米高处坠下，造成原告受伤。原告受伤后，被120送至抚顺矿务局总医院进行救治，被诊断为：左股骨开放粉碎性骨折、左股骨颈骨骨折、颅底骨折等多处损伤，住院38天，因无钱医治只能出院。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，据此原告要求被告赔偿人民币共计127096.77元。原告因伤造成其经济困难，受伤又无收入，现先期主张部分赔偿，后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定支出费用等相关费用待治疗终结后主张。根据相关法律规定，原告为维护自身的合法权益特向人民法院提起诉讼，请求法院依法判决。一审法院认定事实：2018年8月，被告隆和公司法定代表人息占明的儿子息鹏飞联系被告叶长军，让叶长军找几个工人对隆和公司位于河北乡里仁村的钢结构厂房进行框架安装施工，费用13000元，已由隆和公司支付给叶长军。后叶长军找到张文学等几人对该工程进行施工，施工过程中由叶长军对几人进行指挥管理，报酬由叶长军支付。2018年8月10日下午4时30分许，张文学在涉案厂房处登高进行檩条安装时，因用劲导致身体失衡从高处摔下，被送往抚顺矿务局总医院进行救治，诊断为左股骨开放粉碎性骨折、左股骨颈骨折、急性内开放性颅脑损伤等，共计住院38天。原告的合理损失有：医疗费77949.17元，伙食补助费3800元(38天*100元/天)、误工费14164.32元(92天*153.96元/天)、营养费1900元(38天*50元/天)、交通费300元、复印费139.6元，共计98253.09元。另查明，叶长军没有施工资质，隆和公司对此知情，施工过程中，叶长军和隆和公司均没有对张文学提供任何安全措施，且由于叶长军和张文学误认为张文学有保险，应叶长军的要求，隆和公司在为工人购买保险时，没有为张文学购买。一审法院认为：公民的合法权益受到法律保护。原告在事故现场受伤，系受被告叶长军的雇佣从事厂房框架施工所致，叶长军未对原告提供任何安全保护措施，存在过错，应对原告的损失承担赔偿责任。隆和公司作为该工程的受益方，其将厂房框架安装施工项目交给不具有施工资质的自然人叶长军，亦存在过错。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故被告隆和公司作为工程的发包方和实际受益方，对原告的损失应与雇主叶长军承担连带赔偿责任。原告要求的医疗费，本院依据原告提供的医疗费票据予以确认；原告要求的伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认；对于误工费，因诉求金额过高，本院依据原告的病休诊断及住院时长，参照建筑行业标准予以确认；关于营养费，结合医嘱酌定为1900元；关于交通费，结合本案的实际情况，酌定为300元；对于复印费，依据原告提供的收据予以确认，至于护理费，因未提供证据予以质证，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告叶长军赔偿原告张文学医疗费77949.17元，伙食补助费3800元、误工费14164.32元、营养费1900元、交通费300元、复印费139.6元，以上合计98253.09元；二、被告辽宁隆和包装机械有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。上述给付款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2842元，由被告张文学与辽宁隆和包装机械有限公司共同负担。二审中，各方未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、叶长军是案涉工程的承包人还是雇工？二、各方当事人对于本案事故发生是否有过错？如何认定各方应承担的责任比例？关于焦点一，经庭审调查，各方当事人均认可隆和公司息鹏飞在电话中告知叶长军找几个工人具体施工案涉工程，双方具体在电话中如何协商以及叶长军在案涉工程中是什么身份双方认知不一。隆和公司认为叶长军是工程的承包人，工程款是按照当时市场行情确定，即每吨大约六、七百元，工程需要三、四天干完，工人用不了几个，工程款确定为13000元，由隆和公司将工程款给付叶长军，叶长军再把工人劳务费向工人发放；叶长军则认为自己本身同张文学一样就是具体干活的雇工，其帮助隆和公司张罗几个工人，但其本身并不是案涉工程的承包人；叶长军诉称息鹏飞告知其每个工人每天工钱240元，隆和公司息鹏飞并没有说是按市场行情每吨多少钱来计算工程款；叶长军诉称其与张文学等工人均是按每天240元领取劳务费，扣除工人的劳务费后叶长军并没有利润，故可以佐证叶长军不是案涉工程的承包人。鉴于隆和公司和叶长军就此节争议不能再补充证据，本院认为，根据现有证据，认定叶长军是案涉工程的承包人依据尚不充分，首先，隆和公司诉称息鹏飞电话中告知叶长军按市场行情计算工程款，叶长军并不认可，隆和公司不能就其电话通知叶长军的内容提交证据证明；其次，根据本院计算，案涉工程款13000元扣除双方认可的机械费3000元外，再扣除工人的劳务费（叶长军诉称的工人人数高于张文学对此节的陈述，按照张文学诉称计算：2号至9号施工期间是4个工人，10号出事故，8天4名工人工资是7680元；10号工程未结束时案涉事故发生）外，剩余工程款基本无利可图。从社会经验法则判断，叶长军如果是工程承包人不可能不计算工程利润，在无利可图的情况下很难认定叶长军是工程承包人。综上，依据现有证据，本院无法认定叶长军是案涉工程的承包人。一审认定叶长军为张文学的雇主有误，本院予以纠正。关于焦点二，关于各方当事人在本案中的过错责任问题，首先，张文学作为具体施工人员，在没有高空作业证的条件下登高作业，登高作业过程中不佩戴防护带等防护措施，在登高施工中又未能尽到谨慎的注意义务，导致其在高空作业中因用力过猛而摔落受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，张文学本人对事故发生负有一定过错，其本人应自负10%责任。其二，叶长军本人不是案涉工程的承包人，其只是负责召集张文学等工人到现场施工的具体工作人员。在叶长军明知张文学没有高空作业证，而隆和公司的工程却需要登高作业，并且隆和公司没有为高空作业的工人配备防护措施的情形下，叶长军召集张文学从事高空作业施工，叶长军本人对张文学的施工安全也未能尽到谨慎的注意义务，叶长军应对张文学的身体伤害承担10%的过错责任。其三，隆和公司作为案涉工程的施工单位，明知施工人员没有施工资质，且未对施工人员配备高空防护措施，其对张文学的身体伤害应负主要过错责任，即应承担80%的过错责任。一审判决认定各方负担的责任比例不当，本院予以纠正。综上所述，隆和公司和叶长军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3186号民事判决；二、张文学应得的赔偿费用为：医疗费77949.17元、伙食补助费3800元、误工费14164.32元、营养费1900元、交通费300元、复印费139.6元，合计98253.09元；三、于本判决生效后十日内，上诉人辽宁隆和包装机械有限公司赔偿被上诉人张文学上述赔偿费用的80%，即78602.472元；四、于本判决生效后十日内，上诉人叶长军赔偿被上诉人张文学上述赔偿费用的10%，即9825.309元；五、被上诉人张文学自行承担9825.309元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2842元（张文学预交），二审案件受理费2793元（辽宁隆和包装机械有了公司预交537元，叶长军预交2256元），合计5635元，上诉人辽宁隆和包装机械有限公司负担4508元，叶长军和张文学各负担563.5元。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李依桐审判员 李 艳二〇一九年十二月十一日书记员 王 炜