山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1636号上诉人（原审原告、反诉被告）：晋城市云鹏商贸有限公司，住所地山西省晋城市城区新市西街（新华大市场）。法定代表人：赵某，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苏某，山西健杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳大新昌投资有限公司，住所地为深圳市福田区福保街道福田保税区市花露5号长富金茂大厦1号楼31111。法定代表人：纪某，任总经理。上诉人晋城市云鹏商贸有限公司因与被上诉人深圳大新昌投资有限公司合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人晋城市云鹏商贸有限公司的委托代理人苏某到庭参加了诉讼，被上诉人深圳大新昌投资有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。上诉人晋城市云鹏商贸有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、请求依法判令被上诉人向上诉人退回装修补贴1076859元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息（从解除合同之日付至全额退款之时）；3、请求依法判令被上诉人承担本案的评估费；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院以被上诉人提供的个人之间的银行流水和装修合同载明装修内容的描述认定被上诉人实际支付装修款154.6万元错误。一审法院将上诉人是否开业作为违约的依据进而认定上诉人无合同解除权错误。被上诉人深圳大新昌投资有限公司未答辩。晋城市云鹏商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除原、被告双方于2017年6月8日签署的《联营合同》；2.请求依法判令被告向原告退回装修补贴款1076859元，并按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期利息（从解除合同之日付至全额退款之日）；3.请求依法判令被告承担本案的评估费5000元；4.本案诉讼费由被告承担。深圳大新昌投资有限公司向一审法院反诉请求（含变更部分）：1、依法判令反诉被告赔偿反诉原告装修损失308376元及利息19427.69元（自2017年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率暂计至2019年4月1日）；2、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失2000000元及利息（自反诉原告与供应商签订采购合约书之日即2017年12月13日起按中国人民银行同期贷款利率算至提起反诉之日即2019年4月1日）；3、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月8日，原告晋城市云鹏商贸有限公司（甲方）与被告深圳大新昌公司（乙方）签订《联营合同》，约定由原告云鹏商贸公司将位于晋城市大华百年城（暂定名）城市商业广场内购物中心的一层017-021号商铺提供给被告深圳大新昌公司使用，被告在该房屋内经营品牌为【ZARA及其所属INDITEX集团下属品牌】，经营项目为【国际知名品牌零售】，联营期限自2017年10月1日起至2022年9月30日止。该房屋的建筑面积为1149.3平方米，套内使用面积为528.68平方米。装修期自2017年7月1日至2017年9月30日止。为保证商业广场整体装修形象，原告给予被告装修费用补贴2379060元（含设计费、道具费、施工费、管理费等费用）。装修费用补贴款分五次支付，第一次50万元，原告以合同保证金形式于2016年11月18日向被告支付；第二次451624元，于签订合同三日内支付；第三次951624元，在被告向原告提供其经营品牌的装修全套图纸，并经原告审批通过后支付；第四次237906元，于被告办理进场装修手续后三天内支付；第五次237906元，于被告开业后十天内支付。6.1条约定，进场日为2017年7月1日，具体进场日期以原告书面通知为准。6.3条约定，至进场日到来之日，若该房屋仍不符合约定交付标准，则进场日顺延以及合同中约定的租赁期限、免租优惠、装修优惠、装修期、开业日期等因进场日改变所产生影响的日期均根据实际情况予以顺延。第八条约定开业日暂定为2017年10月1日。2015年10月12日，原告云鹏商贸公司通过案外人山西金鹏云天房地产开发有限公司支付被告深圳大新昌公司装修补贴款（合同保证金）50万元；2017年6月13日，原告支付被告装修补贴款451624元；2017年10月31日，原告支付被告装修补贴款50万元，双方均认可原告共计支付被告装修补贴款1451624元。2017年6月10日，被告深圳大新昌公司（甲方）与案外人深圳市飞腾创意装饰有限公司（乙方）签订《工程设计施工合同》，约定由深圳市飞腾创意装饰有限公司负责案涉商铺的装修设计及施工，工程造价176万元，除设计变更、现场签证外，合同价款不变。工程项目包含硬装、装饰、货架等。合同第九条约定工程款支付方式为：合同生效十个工作日内，甲方向乙方支付176000元首期设计费，以后按监理确认的设计进度及工程形象进度拨付相应工程款项。当工程款支付达总造价的90%（1580000元）时不再付进度款，而须在竣工验收合格后一个月内结算付5%（90000元），余下5%（90000元）待保修期一年届满后结算付清。第十二条约定，工程款采用银行转账方式支付，甲方可任选合同载明的账户付款，如甲方选择直接转账给项目经理对私账户，则视为甲方已向乙方支付本合同约定工程款项；开工日期为2017年7月1日，竣工日期为2017年9月20日，具体工期根据大华百年城整体开业日作相应调整。合同签订后，深圳市飞腾创意装饰有限公司进场进行了装修，被告深圳大新昌公司共计支付工程款154.6万元，具体为：2017年6月12日5万元、6月13日7.6万元、6月23日5万元、8月15日10万元、10月25日60万元、11月8日50万元、12月5日17万元。以上款项均转至深圳市飞腾创意装饰有限公司在合同中指定的项目经理对私账户。2017年12月13日，被告深圳大新昌公司（乙方）与案外人上海菲俐达国际贸易有限公司（甲方）签订《采购合约书》，约定甲方根据乙方需求在海外采购商品，并将商品销售给乙方。2017年12月19日，被告深圳大新昌公司支付给上海菲俐达国际贸易有限公司定金200万元。2018年11月4日，原告云鹏商贸公司向被告深圳大新昌公司发出《协商函》，主要内容为：我公司已支付贵公司装修补贴款1451624元，贵公司在进行部分简单装修后未继续装修，按照合同约定商场应在2017年10月1日开业，现已超过约定时间。因我公司急欲开业，望贵公司在接到本函件后7日内立即与我公司协商合同后续履行问题，如逾期未联络，我公司将自行装修，尽早开业。2018年11月8日，被告向原告发出《关于2018年11月4日贵司的复函》，主要内容为：时至今日贵司仍未按合同约定按时足额支付第三次装修补贴款，导致我司专营店房屋装修进程受到严重影响，请贵司尽快支付。2017年10月1日仅为双方约定的开业暂定日，且时至该日，购物广场尚未竣工，贵司无法按合同约定时间向我司交付出租商铺，我司更不可能于该日如期开业。但合同签订后我司就开始备货，已准备就绪，待购物广场完成配套装修及贵司足额支付装修补贴款后，我司完全可以与购物广场整体开业日保持同时开业。请贵司尽快明确函告购物广场整体开业日。2018年11年13日，原告再次向被告发出《协商函》，主要内容为：因贵司的装修进程未达我公司的付款进程，我司不能继续支付装修补贴款。按合同约定商场应在2017年10月1日开业，现已超过合同约定时间，望贵司继续履行合同。请贵公司在接到本函件后3日内再次与我公司协商后续履行问题，如逾期，我公司将自行装修，尽早开业。2018年11月16日，被告向原告发出《关于2018年11月13日贵司的复函》，主要内容为：双方合同签订后，我司专营店房屋装修硬装部分已经基本完工，软装部分业已落实，待贵司支付合同约定装修补贴款即可到位。请贵司尽快明确函告购物广场整体开业日，以便做好开业前准备工作。2018年12月8日，原告向被告发出《通知函》，主要内容为：我公司两次发函至贵司，要求贵司立即妥善处理合同后续履行问题，但贵司坚持认为我司继续付款后才能履行合同，但根据双方履行请求，尚不到付款节点。故我公司向贵司发出如下通知：双方签署的《联营合同》自贵司收到本函件之日起解除，为尽早开业，我公司将自行装修；合同解除后，贵司应当将多收取的装修补贴款返回给我公司。2019年3月1日，原告向被告发出《解除合同确认函》，主要内容为：因我司迟迟未收到贵司的回复，因此将《通知函》的内容再次发函确认，为合理合法解决问题，我公司将向人民法院起诉。2018年11月20日，原告云鹏商贸公司通过山西健杰律师事务所单方委托山西晋城元恒资产评估有限公司对案涉商铺装修进行了评估。2019年1月17日，山西晋城元恒资产评估有限公司出具大华百年城商铺装修评估报告书，评估案涉商铺装修价值为374765元。该评估报告书所附《装修评估明细表》中载明评估资产主要包括800*800瓷砖铺地、轻钢龙骨挂墙及隔断墙、轻钢骨吊顶、电路铺设、电子屏、木质门、乳胶漆、射灯、筒灯等。另查明，截止2019年5月16日，案涉大华百年城（暂定名）城市商业广场仍未开业。一审法院认为，原告云鹏商贸公司与被告深圳大新昌公司签订的《联营合同》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同全面履行义务。关于原告云鹏商贸公司支付的第三次装修补贴款是否符合合同约定的问题。合同约定，第三次装修补贴款951624元应在被告向原告提供其经营品牌的装修全套图纸，并经原告审批通过后支付；第四次装修补贴款237906元，于被告办理进场装修手续后三天内支付。庭审中，被告提供了装修施工图纸、平面效果图及装修公司设计师邹子文与原告方招商部经理王杰的电子邮件截图，邮件附件包含名为“大华CAD图”、“装修图”的文件。对此原告质证称不能确认邮件收发人身份，不能证明装修图纸已经原告审批通过。考虑到被告已实际进场施工，且原告已支付第三次装修补贴款951624元中500000元，应认定支付第三次装修补贴款的条件已经成就，原告未足额支付，不符合双方合同约定。关于合同解除的问题。原告云鹏商贸公司先后于2018年11月4日、11月13日向被告深圳大新昌公司发出《协商函》，称被告在完成部分装修后未继续装修，已经超过合同约定的开业时间即2017年10月1日，因原告急欲开业，要求与被告协商合同后续履行问题。被告深圳大新昌公司先后于2018年11月8日、11月16日回函，称2017年10月1日仅为暂定开业日，且时至该日购物广场尚未竣工，被告无法按该暂定日期开业。现房屋装修硬装部分已经基本完工，软装部分业已落实，待原告足额支付装修补贴款后即可与购物广场整体开业日同时开业，同时要求原告明确购物广场整体开业日。原告于2018年12月8日向被告发出《通知函》，称被告装修进程未达原告的付款进程，不同意继续付款，通知被告解除双方签订的《联营合同》，并表示将自行装修该商铺。由此可知，原告认为，被告进行部分装修后未继续装修，导致商场无法按期开业，被告表示不继续支付装修补贴款就不继续装修的行为，系以自己的行动表明不再履行合同，故要求解除合同。一方面庭审中原告已认可合同约定的2017年10月1日仅为暂定开业日，且在原告已将被告装修拆除的情况下，截止2019年5月16日（开庭之日），案涉购物广场仍未开业，不存在因被告未完成装修导致无法按期开业的情况。另一方面，由于是原告未按约支付装修补贴款在先，被告停止装修并不属于违约。故原告方不享有合同解除权，其于2018年12月8日发出的《通知函》不发生合同解除的效力。本案诉讼过程中，被告答辩称同意解除合同，故本院依法判令解除原、被告于2017年6月8日签订的《联营合同》。关于案涉商铺装修的价值如何确定的问题。原告云鹏商贸公司在与被告深圳大新昌公司协商履行合同事宜期间，于2018年11月20日单方委托鉴定机构对案涉商铺装修的价值进行了评估。一方面，当时双方尚处于协商期间，不存在无法联系被告的情形，但原告在其向被告发出的多份函件中均未提到要对商铺装修价值进行评估，原告擅自单方委托评估并将商铺装修拆除、自行装修，致使本案无法通过再次评估确定装修价值；另一方面，从评估报告书所附装修评估明细表来看，案涉商铺已完成铺设地砖、吊顶、刷漆、电路铺设、房门安装、灯具安装等装修工程，硬装部分已基本完成，但评估价值仅为374765元，与原告承诺支付的装修费用补贴款2379060元、被告与装修公司所签合同的工程总价1760000元均相去甚远，故对原告以该评估报告书确定的金额认定案涉商铺装修价值的主张，本院不予采纳，其要求被告承担评估费5000元的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告深圳大新昌公司主张，反诉被告应在工程总价1760000元中扣除已付装修补贴款1451624元后赔偿反诉原告装修损失308376元。考虑到庭审中反诉原告自认已完成硬装，部分软装未做完，其与装修公司签订的合同中约定工程款按进度支付，其实际支付装修工程款154.6万元的情况，本院以反诉原告已支付的装修工程款1546000万元确定案涉商铺的装修价值。扣除反诉被告已支付装修费用补贴款1451624元，反诉被告应赔偿反诉原告装修损失94376元。关于反诉原告主张的逾期利息，本院酌情自反诉原告提起反诉之日即2019年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至反诉被告款项付清之日。关于反诉原告主张的备货损失200万元及利息。因反诉原告提供的《采购合约书》中并未体现其所购货物用于案涉商铺经营，无法证明与本案之间的关联性，故对反诉原告的该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、解除原告晋城市云鹏商贸有限公司与被告深圳大新昌投资有限公司于2017年6月8日签订的《联营合同》。二、驳回原告晋城市云鹏商贸有限公司的其它诉讼请求。三、反诉被告晋城市云鹏商贸有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿反诉原告深圳大新昌投资有限公司装修损失94376元及逾期利息（逾期利息以未付金额为基数，自2019年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）。四、驳回反诉原告深圳大新昌投资有限公司的其它诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人晋城市云鹏商贸有限公司与被上诉人深圳大新昌投资有限公司于2017年6月8日签订的《联营合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的合同义务。根据合同约定，装修费用补贴款分五次支付，第一次500000元，上诉人以合同保证金形式于2016年11月18日向被上诉人支付；第二次451624元，于签订合同三日内支付；第三次951624元，在被上诉人向上诉人提供其经营品牌的装修全套图纸，并经上诉人审批通过后支付；第四次237906元，于被上诉人办理进场装修手续后三天内支付；第五次237906元，于被上诉人开业后十天内支付。按照文义理解，即被上诉人办理进场装修手续之后三天内，无论是否已实际进行装修，上诉人便应支付前四次装修费用补贴款共计2141154元。而实际上被上诉人已对案涉商铺进行装修，但上诉人仅支付1451624元，未按合同约定足额支付装修费用补贴款。现上诉人主张被上诉人装修未达公司付款进程，不到付款节点，无事实依据，亦与合同约定不相符。上诉人在未按合同履行的顺序、合同约定的进度足额支付装修费用补贴款的情况下，要求被上诉人继续装修，并在协商未果之后，以此为由主张解除合同于法无据，本院不予支持。原审法院鉴于本案诉讼过程中，被上诉人答辩称同意解除合同，依法判决解除双方于2017年6月8日签订的《联营合同》，符合法律规定，应予维持。关于案涉商铺装修的价值如何确定的问题。上诉人晋城市云鹏商贸有限公司在与被上诉人深圳大新昌投资有限公司协商履行合同事宜期间，于2018年11月20日单方委托鉴定机构对案涉商铺装修的价值进行了评估，该评估结论系其单方作出，未与对方协商，被上诉人对该评估结论不予认可，原审法院对该评估结论未予采信符合法律规定。根据被上诉人与深圳市飞腾创意装饰有限公司签订的合同约定，在支付176000元首期设计费以后，工程款按监理确认的设计进度及工程形象进度拨付相应工程款项，为保证工期便于异地结算，工程款采用银行转账支付，并明确向合同指定的装修公司委派项目经理对私账户转账视为支付合同约定工程款。据此，被上诉人按照其与深圳市飞腾创意装饰有限公司所签合同，向其指定的项目经理对私账户转账154.6万元应视为支付装修工程款，上诉人虽质疑所转款项并非全部是支付工程款，但未提供确实充分的反驳证据，本院不予支持。上诉人在起诉状中陈述：“为保证商场顺利开业，只好自行装修”，即被上诉人对涉诉商铺所进行装修的程度和状况现已改变，本案无法通过重新鉴定确定装修价值，故上诉人提出原审法院未组织重新鉴定的主张亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人晋城市云鹏商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14536元，由上诉人晋城市云鹏商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 段新娥审判员 杨丽珍审判员 祁 俊 二0一九年十二月三日书记员 刘 璐