安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖11民终3083号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街272号1栋31层、32层、33层，统一社会信用代码91320000834774272P（1/1）。负责人：唐继国，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李继兵，安徽亭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈化国，男，1972年10月21日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。委托诉讼代理人：阚燕，安徽奇胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：元利梅，安徽奇胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王佳雨，男，1996年9月18日出生，汉族，住安徽省砀山县。被上诉人（原审被告）：王莉，女，1993年2月17日出生，汉族，住安徽省砀山县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财保江苏分公司）因与被上诉人陈化国、王佳雨、王莉机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初4063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保江苏分公司上诉请求撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初4063号民事判决，发回重审或依法改判残疾赔偿金、误工费、鉴定费。事实和理由：一、陈化国受伤鉴定部位存在过往伤害史，本起事故非构残唯一原因，应对交通事故伤害与伤残参与度进行鉴定；二、《人体损伤致残程度分级》解释张口受限III度是指上下切齿间距小于食指横径，安徽正邦司法鉴定所鉴定意见明确陈化国上下切齿可放入食指横径，结论依据不足；三、陈化国存有精神障碍，智力低下，无任何劳动能力，其误工费主张不应支持；四、依据保险合同约定，鉴定费用不应由上诉人负担。陈化国辩称：一、伤残等级鉴定系一审法院依法委托，程序合法，结论明确；二、平安财保江苏分公司一审未申请参与度鉴定，现鉴定异议期已过，应以一审鉴定结论为准；三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定受害人没有固定收入、不能举证最近三年平均收入的，误工费参照相同或相近行业平均工资计算，陈化国日常捡拾破烂，一审按照上年度城镇职工平均工资计算误工损失符合规定；四、上诉人不承担鉴定及诉讼费用。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王佳雨、王莉二审未提交答辩意见。陈化国向一审法院诉请：依法判令王佳雨、王莉、平安财保江苏分公司赔偿其交通事故各项损失263395.50元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月31日23时，王佳雨驾驶苏Ａ×××××小型汽车在滁州市南谯区双迎路与行人陈化国发生交通事故，致陈化国受伤。经滁州市公安局交警三大队认定，王佳雨负事故全部责任，陈化国无责任。苏Ａ×××××小型汽车登记所有人为王莉，在平安财保江苏分公司投保交强险及限额100万元不计免赔第三者责任险，事故发生在保险期限内。事故发生后陈化国被送往滁州市第一人民医院住院治疗，伤情诊断为：下颌骨骨折、面部裂伤、智力低下等；2019年4月4日，陈化国全麻下行下颌关节区及下颌骨骨折切开复位内固定术+双侧髁突摘除术，同年4月8日出院。出院医嘱：随诊、定期复查等。其后，陈化国分别于2019年6月22日、2019年7月15日到滁州市第一人民医院检查、治疗，共计花费医疗费20891.95元，其中王佳雨垫付20099.35元。经陈化国申请，一审法院委托安徽正邦司法鉴定所对陈化国的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年7月22日，该所作出鉴定意见书：陈化国因交通事故致下颌骨、双侧髁状突骨折，遗留张口度受限III度，构成八级伤残；陈化国误工期120日、护理期30日，营养期90日。为此，陈化国支付鉴定费1900元。一审另查明，陈化国的户籍性质为非农业家庭户。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，陈化国主张的合理赔偿，依法应予以支持。交管部门已经认定王佳雨负事故全责，当事人对事故事实及责任划分均无异议，依法予以采信,并以此确定陈化国的赔偿数额。因事故发生时王佳雨驾驶的车辆在平安财保江苏分公司投保交强险及100万元不计免赔第三者责任险，平安财保江苏分公司应先在交强险限额内承担赔偿责任，超出部分，由平安财保江苏分公司在第三者责任险限额内承担。陈化国主张的医疗费20891.95元,与其提供的医疗费发票、费用清单、出院记录相互印证，予以支持；陈化国主张的住院伙食补助费240元、残疾赔偿金206358元、营养费2700元、护理费3704.3元,符合法律规定,依法予以支持；陈化国主张的误工费标准过高，且未提供证据证明，应以本省上年度城镇常住居民人均可支配收入标准计算，即误工费11307.29元（34393元/年÷365天×120天）；陈化国主张的精神损害抚慰金过高，陈化国在本次事故中无责任，根据其伤残等级，酌定为21000元；陈化国主张的交通费过高，根据住院天数，酌定为200元。陈化国的上述损失合计266401.54元，由平安财保江苏分公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元、精神损害抚慰金21000元、残疾赔偿金中的89000元，计120000元；超出交强险限额部分146401.54元,由平安财保江苏分公司在第三者责任险限额内承担赔偿责任。鉴定费1900元，系陈化国为确定具体损失支出的必要的合理费用，由平安财保江苏分公司承担。王佳雨垫付的20099.35元，由平安财保江苏分公司自陈化国的赔偿款中扣除后直接返还，平安财保江苏分公司仍应赔偿陈化国248202.19元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、平安财保江苏分公司于判决生效后十日内赔偿陈化国人民币248202.19元；二、平安财保江苏分公司于判决生效后十日内返还王佳雨人民币20099.35元；三、驳回陈化国的其他诉讼请求。一审案件受理费5251元，减半收取2625.50元，由平安财保江苏分公司负担2200元、陈化国负担425.50元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经对一审中各方提供的证据及举证、质证意见的审查，本院认证意见与一审一致。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、原审委托安徽正邦司法鉴定所的伤残鉴定意见应否采信，是否需进行损伤参与度鉴定；二、原审认定陈化国的误工费是否正确，鉴定费负担是否合理。焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。本案中，一审法院根据陈化国的申请，采取随机摇号方式依法委托安徽正邦司法鉴定所对其伤残等级、“三期”进行鉴定，受委托的鉴定机构、鉴定人员具备相关资质、资格，平安财保江苏分公司亦派员到场见证。平安财保江苏分公司既无反驳证据否认鉴定意见的证明力，也未能举证证明鉴定机构的鉴定意见、鉴定过程存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定违法情形。二审期间，本院针对平安财保江苏分公司就伤残鉴定意见适用标准及陈化国过往伤害史是否影响伤残评定所提出的异议向鉴定机构函询。安徽正邦司法鉴定所复函：1、经查体，陈化国1┼1正中至1┼1牙龈高度约1.2cm，1┼1缺失，垂直仅放置一食指横径，其中“垂直仅放置一食指横径”的法医临床检查是在陈化国中上切牙两颗缺失的情况下测得，《人体损伤致残程度分级》附录B.17张口受限分度c）“张口受限Ⅲ度尽力张口时，上、下切牙间距小于示指之横径”标准系指上、下切牙之间，故诊断陈化国张口受限Ⅲ度；2、本次鉴定依据陈化国下颌骨体部、两侧下颌骨髁状突骨折致张口度受限的损伤后果进行伤残评定，滁州市第一人民医院出院记录中未见陈旧性下颌骨骨折损伤基础。平安财保江苏分公司有关鉴定机构适用条款错误、应予损伤参与度鉴定的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。焦点二，误工费是对所失利益以及未来所失利益的赔偿，以受害人有劳动能力为限，根据误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入，不能举证最近三年平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，陈化国无固定工作，不能举证收入状况，平安财保江苏分公司一审仅是对误工费标准提出异议，二审上诉主张陈化国精神障碍、智力低下，并未提供证据证实陈化国完全丧失劳动能力，适度给予误工费赔偿符合公平价值观，原审参照安徽省上年度城镇常住居民人均可支配收入标准计算误工损失，并无不当。陈化国在事故发生后为索求赔偿而诉至法院，通过鉴定确定人身损害范围、程度是其维护权利必要的、合法的途径。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，平安财保江苏分公司应当承担鉴定费用。综上，平安财保江苏分公司提出的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5023元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。本判决为终审判决。审判长  董乃康审判员  蔡太传审判员  桑泽祥二〇一九年十二月十一日书记员  王 蕾附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。