陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2019）陕01民终13664号   上诉人（原审被告）：陕西山谷城市规划建设有限公司。住所地：西安市高新区、705室。   法定代表人：张珈霆，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：袁成润，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：惠丹，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：渭南晨墨装饰装修工程有限公司。住所地：陕西省渭南市富平县楼。   法定代表人：李国柱，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：冯春华，陕西赢弘律师事务所律师。   委托诉讼代理人：兰浩，男，1989年3月10日出生，汉族，该公司员工，住该公司。   原审被告：陕西乔盛园林科技工程有限公司。住所地：西安市高新区房。   法定代表人：董惠民，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张小卫，男，1978年7月7日出生，汉族，该公司员工，住西安市。   上诉人陕西山谷城市规划建设有限公司(以下简称山谷公司)因与被上诉人渭南晨墨装饰装修工程有限公司（以下简称晨墨公司）、原审被告陕西乔盛园林科技工程有限公司（以下简称乔盛公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初8250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山谷公司之委托诉讼代理人袁成润、惠丹，被上诉人晨墨公司之委托诉讼代理人冯春华、兰浩，原审被告乔盛公司之委托诉讼代理人张小卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山谷公司上诉请求： 1、撤销一审判决第一、二项，发回重审或查清事实后依法改判山谷公司不向晨墨公司支付劳务费28363.2元及利息、履约保证金100000元及利息。2、本案一、二审诉讼费由晨墨公司承担。事实及理由：一、一审判决认定山谷公司向晨墨公司支付履约保证金100000元，属事实认定错误，应予发回重审或依法改判。根据《彩色透水混凝土施工合同》第十一条的约定，山谷公司在收到晨墨公司书面文件后的5个工作日无息返还履约保证金，一审判决错误，应予纠正。二、晨墨公司的施工存在质量问题，晨墨公司应当继续履行合同，对涉案工程进行整改，山谷公司有权减少支付劳务费。请求二审法院支持山谷公司的上诉请求。     晨墨公司辩称，1、山谷公司应退还晨墨公司履约保证金100000元并支付利息损失。2、本案中山谷公司应支付晨墨公司劳务费28363.2元及利息。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   乔盛公司辩称，本案与乔盛公司无关，乔盛公司不发表意见。     晨墨公司向一审法院起诉请求：一、判令山谷公司、乔盛公司连带向晨墨公司支付劳务费36000元、误工损失15000元及利息874元（利息暂从2018年10月16日计算至2019年5月5日，之后利息以36000元为计算基数，按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），三项合计51874元。二、判令山谷公司退还晨墨公司保证金100000元及利息2380元（利息暂从2018年10月20日计算至2019年5月5日，之后利息以100000元为计算基数，按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），合计102830元。上述一、二项合计154254元。三、本案诉讼费用由山谷公司、乔盛公司承担。   一审法院查明，2018年，山谷公司、乔盛公司签订《彩色透水混凝土施工合同》，约定XX镇XX区项目”部分工程发包给山谷公司。2018年10月8日，晨墨公司（乙方）、山谷公司（甲方）签订《劳务分包合同》，约定XX街XX镇XX区项目”的部分劳务分包给晨墨公司，合同第五条约定的承包单价为：40元／平方米（含增值锐专用发票）。总面积900平方米（暂估，以实际施工面积和透水砼厚度作结算依据）。开工日期：2018年10月9日，竣工日期2018年10月15日，合同工期总日历天数：7。第十一条约定：“1、乙方自合同签订日向甲方缴纳100000元合同履约金作为履行合同的保证金。在乙方决定不再同甲方合作后向甲方提交书面文件（文件中包含退款金额账户）要求退还合同履约保证金。甲方在收到书面文件后5个工作日内无息退还履约保证金。2、工程进度付款：每月按已完成的实际工程量70％支付施工进度款，待工程竣工验收合格且办理完结算手续后，甲方向乙方支付至本工程结算额的95％，剩余5％作为质保金，甲方应在保修期开始满二年后，一次性（无息）退还乙方全部质保金金额。”2018年10月10日、10月11日，晨墨公司向山谷公司交纳了100000元的履约保证金。2018年10月28日，该工程经验收合格并投入使用。2019年2月16日，晨墨公司向山谷公司通过邮寄送达《工作联系函》，要求支付工程款等款项。后晨墨公司多次催要，山谷公司均未支付。查明，乔盛公司提交的竣工图纸证明晨墨公司实际完成工程面积是746.4平方米，并非900平方米。2018年10月24日，乔盛公司向山谷公司发送《通知函》，因透水混凝土工程存在质量问题，要求后者对于工程质量进行三年质保等。庭审中因分歧较大，案件调解不立。   一审法院认为，晨墨公司与山谷公司签订《劳务分包合同》系双方真实意思表示，并且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己权利义务。根据合同约定，晨墨公司完成的工程经过了验收并且已经投入实际使用，山谷公司应当按照约定给付晨墨公司工程款及其他款项。现晨墨公司要求山谷公司给付劳务费，应计算为40元／平方米×746.40平方米×95％=28363.2元。晨墨公司要求的误工损失15000元系别的工地上的损失，因与本案系不同法律关系，晨墨公司可另行起诉，本案在此不予涉及。晨墨公司要求劳务费利息损失，应以28363.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从竣工验收合格的2018年10月16日计算至本判决生效之日止。晨墨公司要求山谷公司退还履约保证金100000元符合合同约定的给付条件，依法予以支持。晨墨公司要求履约保证金利息损失，应以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年10月20日计算本判决生效之日止。晨墨公司要求乔盛公司承担给付责任，缺乏证据支撑，依法不予支持。综上所述，现依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后10日内，被告陕西山谷城市规划建设有限公司给付原告渭南晨墨装饰装修工程有限公司劳务费28363.2元。被告还应给付原告利息损失：应以28363.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年10月16日计算至本判决生效之日止。二、本判决生效后10日内，被告陕西山谷城市规划建设有限公司退还原告渭南晨墨装饰装修工程有限公司履约保证金100000元。被告还应给付原告利息损失：应以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年10月20日计算至本判决生效之日止。三、驳回原告渭南晨墨装饰装修工程有限公司其余诉讼请求。如果被告陕西山谷城市规划建设有限公司未在本判决书指定期限内履行上述金钱给付义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3385元，原告渭南晨墨装饰装修工程有限公司已预交，由原告承担385元，由被告陕西山谷城市规划建设有限公司承担3000元，并在给付上述案件款项时一并给付原告。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。结合当事人陈述、举证、庭审庭情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。二审中，晨墨公司称其于2019年2月16日向山谷公司（西安市高新区XX路XX号XX城XX层XX、XX室）邮寄送达了书面文件，山谷公司收到书面文件的时间为2019年2月19日，晨墨公司主张的 100000元履约保证金的利息损失应从2019年2月24日起计算。   本院认为，涉案《劳务分包合同》系晨墨公司与山谷公司签订，为双方真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定内容行使权利和履行义务。晨墨公司按照合同约定完成了工程，且已经验收并投入实际使用，山谷公司也应当按照双方合同约定向晨墨公司给付相应的劳务费及利息等。晨墨公司实际应得劳务费金额为：40元／平方米×746.40平方米×95％=28363.2元。故一审法院判决山谷公司向晨墨公司支付28363.2元劳务费以及以28363.2元为基数，自2018年10月16日起至判决生效之日止的银行利息损失并无不妥。   关于晨墨公司主张退还100000元保证金一节，双方当事人在《劳务分包合同》第十一条约定，在晨墨公司决定不再同山谷公司合作后向山谷公司提交书面文件要求退还合同履约保证金，山谷公司应在收到书面文件后5个工作日内无息退还履约保证金。本案中，晨墨公司已向山谷公司送达了书面文件，故一审法院判决山谷公司向晨墨公司退还100000元履约保证金并无不当。但晨墨公司向山谷公司邮寄送达书面文件的时间为2019年2月16日，二审中，晨墨公司也称山谷公司收到书面文件的时间为2019年2月19日，故涉案100000元的履约保证金的利息损失应从2019年2月24日起算。因此，一审法院判决100000元履约保证金的利息损失应从2018年10月20日起算不符合当事人合同约定，无事实依据，所以，对一审判决第二项应予变更。     综上所述，山谷公司的部分上诉请求成立。对一审判决第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初8250号民事判决第一、三项；   二、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初8250号民事判决第二项为本判决生效后10日内，陕西山谷城市规划建设有限公司退还渭南晨墨装饰装修工程有限公司履约保证金100000元。陕西山谷城市规划建设有限公司还应给付渭南晨墨装饰装修工程有限公司利息损失：应以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年2月24日计算至本判决生效之日止。   一审案件受理费3385元，渭南晨墨装饰装修工程有限公司已预交，由渭南晨墨装饰装修工程有限公司承担385元，由陕西山谷城市规划建设有限公司承担3000元，陕西山谷城市规划建设有限公司在给付上述案件款项时一并给付渭南晨墨装饰装修工程有限公司。   二审案件受理费2968元，陕西山谷城市规划建设有限公司已预交，由陕西山谷城市规划建设有限公司承担2918元，由渭南晨墨装饰装修工程有限公司承担50元，陕西山谷城市规划建设有限公司在给付上述款项时一并扣除应由渭南晨墨装饰装修工程有限公司负担的二审案件受理费50元。     本判决为终审判决。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员蒋    瑜     二0一九年十一月日     书 记 员周媛媛                                1