湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂09刑终397号原公诉机关湖北省安陆市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴长银（外号“泡皮”），男，1978年12月16日出生，汉族，初中文化，无职业，出生地湖北省安陆市，户籍所在地湖北省武汉市武昌区，现住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌开设赌场罪、寻衅滋事罪，于2018年12月14日被湖北省安陆市公安局刑事拘留，2019年1月16日经湖北省安陆市人民检察院批准逮捕，同年1月18日由湖北省安陆市公安局执行逮捕。现羁押于湖北省安陆市第一看守所。辩护人王锡楚，湖北维天律师事务所律师。辩护人李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。湖北省安陆市人民法院审理湖北省安陆市人民检察院指控原审被告人吴长银犯开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于2019年10月22日作出（2019）鄂0982刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人吴长银不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年1月至2017年11月，被告人吴长银纠集罗某3、周某2、李某2（均另案处理）等人伙同尚某、梁某（均另案处理）开设赌场作案多起；被告人吴长银纠集罗某3、周某2等人实施寻衅滋事作案5起，严重侵害公民的人身权利和财产权利，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体事实分述如下：一、开设赌场2013年1月至2016年12月，被告人吴长银伙同尚某、梁某等人以营利为目的，先后多次到安陆市东城经济开发区水岸星城小区门口的东寅会所9999房间、水岸星城小区11栋顶楼一房屋、安陆市东城经济开发区309附近一民房内、安陆市府城街道办事处赵河村梁家小院附近一民房等地，邀约姚某、柳某、胡某1、杨某1、聂某、李某1、杨某2、高某、谢某1、殷水平、周某3等数十人以“摇骰子猜单双”的方式聚众赌博，起注300元至2,000元，上不封顶。其中，尚某、梁某等人负责开设赌场，同时当“皇帝”摇骰子，被告人吴长银纠集罗某3、周某2、李某2等人负责向参赌人员提供赌资获利，以每贷出1万元收取200元至500元不等的利息和“月息一角，天息一分”等方式向借款人收取高额利息。被告人吴长银及罗某3、周某2、李某2等人共向参赌人员胡某1、杨某1、李某1、聂某、高某、杨某2分别提供赌资33万元、160万元、30万元、10万元、80万元、1万元。二、寻衅滋事1．2015年2月至2016年11月，胡某1先后从被告人吴长银手中借高利贷224万元用于承包工程及到被告人吴长银等人开设的赌场里参赌，被告人吴长银按照月息一角（即1万元每月1,000元利息）收取利息，因胡某1无力偿还债务，被告人吴长银便多次采取威胁、跟踪滋扰，到其家中打砸家门、贴字条、泼油漆等暴力手段逼迫胡某1还款，严重影响胡某1及其家人的正常生活。2016年的一天晚上，被告人吴长银在安陆市水岸星城小区门口截住胡某1，在辛某车内要求胡某1还钱，并表示若不还钱就要求胡某1用房产抵债，胡某1不愿意，被告人吴长银便对被害人胡某1进行殴打。2016年12月至2017年3月，被告人吴长银要求胡某1将其开发的位于安陆市东城经济开发区碧山粮机的房屋（约五套住房、九间门面及二楼红苹果幼儿园商业门面）过户到了被告人吴长银名下。2017年8月10日18时许，被告人吴长银纠集周某2等人到安陆市东城经济开发区十里社区东菜香餐馆将胡某1打伤。案发后，经法医鉴定，胡某1此次所受损伤已构成轻微伤。2．2015年6月，蒋某找张某1作担保人向被告人吴长银借高利贷100万元，后被告人吴长银以蒋某无力偿还借款为由，指使手下马仔到张某1工作的天津市，采取“跟脚”的方式滋扰张某120余天，逼迫张某1替蒋某还款，严重影响张某1的正常生活。3．2013年12月至2015年6月，冯某1分多次向被告人吴长银借高利贷共计724万元，被告人吴长银以月息四分（即1万元每月400元利息)收取利息，为索要高额利息，被告人吴长银多次纠集手下马仔到冯某1家门口，采取砸门、恐吓等方式威胁冯某1还钱，严重影响冯某1及其家人的正常生活。4．2013年1月至2016年5月，杨某1到被告人吴长银等人开设的赌场内赌博，向被告人吴长银借高利贷160万元，被告人吴长银以月息一角（即1万元每月1,000元利息）收取高额利息。2017年1月，被告人吴长银纠集罗某3到杨某1家门口闹事，逼其偿还高利贷。2017年7月，被告人吴长银纠集周某2等人到杨某1的安陆市坤兴实业有限公司，以堵门、闹事的方式要挟杨某1偿还欠债，致使杨某1躲至外地11个月，不敢回安陆，严重影响安陆市坤兴实业有限公司的正常运行。5．2017年11月27日10时许，被告人吴长银纠集周某2、仰某1、辛某、万某到安陆市府城街道办事处涢水路德安府糖业有限责任公司，以该公司经理周某1欠金某的借款为由，找周某1索要欠款，双方发生口角，后被告人吴长银等人将周某1及该公司保安队长罗某1二人打伤，严重影响安陆市德安府糖业有限责任公司的正常运行。案发后，安陆市公安局对被告人吴长银作出行政拘留十日的行政处罚决定。另查明，案发后被告人吴长银于2018年12月13日到安陆市公安局投案。原判认为：被告人吴长银伙同他人以营利为目的，开设赌场，同时纠集他人多次随意殴打他人，情节恶劣；多次采取威胁、恐吓、滋扰、纠缠、堵门等手段严重影响他人的工作、生产、经营，情节恶劣，严重破坏社会秩序，其行为均已触犯刑律，分别构成开设赌场罪、寻衅滋事罪，公诉机关指控成立。被告人及其辩护人辩称，公诉机关指控的开设赌场罪中，被告人吴长银没有向胡某1、杨某1、高某提供过赌资，经查，公诉机关指控相关事实有证人胡某1、杨某1、高某、何某、杨某2、聂某等人的证言及杨某1向被告人吴长银出具的收条等书证予以证明，被告人及其辩护人辩护意见不予采纳。辩护人辩称公诉机关指控被告人到胡某1家寻衅滋事无物证和现场照片，指控被告人对张某1寻衅滋事并没有到严重影响其生产生活的程度，指控被告人对冯某1寻衅滋事不属实，且没有到影响家庭生活的程度，经查，公诉机关指控事实有相关被害人陈述，被害人亲属、知情人的证言及相关书证证明，应予认定，该辩护意见不予采纳。被告人及其辩护人辩称，公诉机关指控的寻衅滋事第1起，指控“2016年12月至2017年3月，被告人吴长银要求胡某1将其开发的位于安陆市东城经济开发区碧山粮机的房屋过户给被告人吴长银以清偿欠款，在遭到胡某1拒绝后，被告人吴长银二次纠集罗某3等人殴打胡某1，后逼迫胡某1将以上房产过户到被告人吴长银名下”不属实，被告人吴长银没有逼迫被害人将房产过户给被告人。就指控事实，公诉机关作出了补充侦查，并提交了以下证据予以证明：1.被害人胡某1的陈述，证实其欠下被告人吴长银224万元高利贷后，被告人为讨债三次殴打他，并逼迫他签订房屋买卖合同，2017年2月份的一天晚上，其被罗某3叫到安陆市水岸星城小区门口的一辆白色现代越野车内，被告人吴长银等人殴打他，后安排其住在小区门口东瀛会所，并安排人把守，第二天早上被告人吴长银带着几个小伢要挟他到行政服务中心办理过户手续；2.证人辛某的证言，证实2016年的一天晚上，吴长银、罗某3在水岸星城小区门口将胡某1带至其白色越野车上，吴长银要求胡某1还钱，否则就让胡某1将其门面和商铺过户抵债，胡某1不同意，吴长银便对着胡某1的脑袋扇了一巴掌，过后便各自离开的事实经过；3.证人仰某2的证言，证实2017年1月至2017年4月，被告人吴长银同被害人胡某1经常到安陆市不动产中心办理房屋过户手续，每次来是3人，被告人吴长银、被害人胡某1和吴长银的爱人，办理过程比较顺利，二人也比较配合，没有看到有人威胁胡某1，双方都是自愿签的字；4.证人许某1的证言，证实2017年1月前后，胡某1联系她后带着吴长银到其办公室，办理土地转让手续，办理过程双方都很配合，办理顺利，没有发现类似强迫的情况，也没有发生争执和冲突；5.证人胡某2的证言，证实其在2016年从胡某1处购买房屋一套，在2017年夏天因房屋权属同吴长银发生冲突；6.证人吴某1的证言，证实2017年3月中旬，被告人吴长银委托其姐姐吴某1同被害人胡某1办理房屋过户手续，每次都是胡某1先联系的吴某1，办理过程中只有两个人；7.证人吴某2的证言，证实其听吴长银讲，胡某1欠吴长银的钱没有能力还，于是提出用房产抵债，吴长银同意了，2017年3、4月份，因吴长银在美国，吴某1受委托办理了过户手续，5、6月份，吴长银回国查看房产时发现有的房产已被胡某1在过户前就卖了；8.安陆市不动产登记中心提供的吴长银、胡某1过户时的现场照片，证实办理过户手续时有被害人胡某1、被告人吴长银及其妻子在场；9.被害人胡某1对辛某、万某的辨认笔录，证实2016年6、7月份在白色越野车内被告人吴长银对被害人胡某1进行殴打，辛某在车上，及2016年9月中旬，在安陆市被人殴打，其中有万某；10.胡某1出具的收据、借条、吴长银银行账户交易明细、吴某2提供的房产课税价格评估结论通知书、房屋产权证、安陆市不动产中心提供的房产过户资料等书证，证明胡某1将房产过户给吴长银，并向吴长银出具了收据，吴长银2016年至2017年上半年多次向胡某1账户打款，及胡某1将房产过户给吴长银手续中双方均签字捺印。综合上述证据，查明事实为“2016年的一天晚上，被告人吴长银在安陆市水岸星城小区门口截住胡某1，在辛某车内要求胡某1还钱，并表示若不还钱就要求胡某1用房产抵债，胡某1不愿意，被告人吴长银便对被害人胡某1进行殴打。2016年12月至2017年3月，被告人吴长银要求胡某1将其开发的位于安陆市东城经济开发区碧山粮机的房屋（约五套住房、九间门面及二楼红苹果幼儿园商业门面）过户到了被告人吴长银名下。”辩护人另辩称，被告人吴长银有自首情节；经查，被告人吴长银虽自动投案，但到案后并未如实供述其犯罪事实，不符合自首的法定条件，依法不应认定为自首，且未退赃退赔，也依法不适用认罪认罚情节。辩护人辩称，本案不应认定为恶势力犯罪集团，经查，被告人吴长银及罗某3、周某2等人以开设赌场、或放高利贷追债寻衅滋事为目的经常纠集在一起，多次共同实施恶势力惯常实施的犯罪活动，依法应认定为恶势力犯罪集团犯罪，被告人吴长银为组织者、领导者，系犯罪集团的首要分子，系主犯，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，上述辩护意见同查明的事实不符，依法不予采纳。被告人吴长银系一人犯数罪，应依法数罪并罚。被告人吴长银对部分事实自愿认罪，酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第二款、第六十四条、第六十九条、第二十五条、第二十六条第一款、第二款、第三款；《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第三条之规定，判决：一、被告人吴长银犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币六万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除行政拘留羁押的十日，即自2018年12月14日至2030年6月3日止。罚金自判决生效之日起十日内缴清）二、对被告人吴长银开设赌场提供的赌资合计314万元予以追缴，上缴国库。上诉人吴长银上诉提出：一审查明部分事实有误，导致增加了上诉人的刑事处罚。1.开设赌场罪部分。认定上诉人向杨某1提供赌资160万元、向胡某1提供赌资33万元、向高某提供赌资80万元没有充分的证据予以指证。2.寻衅滋事罪部分。当事人都是上诉人的债务人，没有其他证据，都是单一的证言。不能证明案件的事实。3.现有证据不足以认定上诉人经常纠集他人，指控上诉人为组织者和领导者，系犯罪集团的首要分子，将一个人的案件定性为涉恶集团，于法无据。上诉人的自首应该予以认定。上诉人已经签署了认罪认罚具结书，且当庭认罪，应该认定认罪认罚的从轻情节。其辩护人提出：1、现有证据证明，赌场系尚某开设，上诉人在赌场仅提供高利贷，在开设赌场的共同犯罪中不是犯罪集团的组织领导者，根据罪刑相适应原则，只能对放高利贷行为负责。2、寻衅滋事罪中4起因个人借贷，不属于量刑规范化列举的三种加重情节之一，一审加重了对上诉人的处罚。3、吴长银具有投案自首、认罪认罚等法定、酌情的减轻、从轻量刑情节，均未被一审采纳和认定。一审量刑过重，恳请二审予以纠正。经二审审理查明，原判认定原审被告人吴长银犯开设赌场罪、寻衅滋事罪的事实有：1、书证：安陆市人民法院民事判决书、购门面协议书、购房协议书、收款收条、存量房买卖合同、借条、行政处罚决定书、房产过户手续、被告人吴长银的到案经过、户籍证明等；2.被害人陈述：被害人胡某1、张某1、冯某1、杨某1、周某1、罗某1的陈述；3.证人证言：证人姚某、柳某、胡某1、杨某1、周某3、聂某、李某1、王某、杨某2、高某、谢某1、谢某2、杨某3、朱某、曾某、黄某、郭某、张某2、许某2、孙某、殷某、陈某、卢某、胡某3、罗某2、周某2、仰某1、辛某、万某、金某、仰某2、许某1、胡某2、吴某1、吴某2的证言；4.被告人吴长银的供述和辩解；5.辨认笔录等证据证实。上述证据经一审开庭举证、质证确认，本院审查认为，上述证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。故二审对原判认定的事实予以确认。关于上诉人吴长银及其辩护人提出：仅对赌场放高利贷的行为负责，一审认定赌场放贷的数额有误的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人吴长银伙同他人以营利为目的，开设赌场，的事实有开设赌场的同案尚忠财的供述及相关证人的证言证实。证人胡某1、杨某1、高某等人的证言及杨某1向上诉人吴长银出具的收条等书证均可以证实上诉人吴长银向他人提供赌资的事实及数额。因此，上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案的寻衅滋事罪部分，当事人都是上诉人的债务人，没有其他证据，都是单一的证言，不能证明案件事实的上诉理由。经查，在案证据有被害人胡某1等人的陈述，亦有可以证明案件事实的相关证人的证言，并有安陆市人民法院民事判决书、购门面协议书等书证证实被害人所陈述的事实。因此，上诉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴长银及其辩护人提出：现有证据不足以认定上诉人经常纠集他人，指控上诉人为组织者和领导者，系犯罪集团的首要分子，将一个人的案件定性为涉恶集团，于法无据。一审加重对上诉人的处罚不当的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人吴长银及罗某3、周某2等人以开设赌场、或放高利贷追债寻衅滋事为目的经常纠集在一起，多次共同实施恶势力惯常实施的犯罪活动，依法应认定为恶势力犯罪集团犯罪，吴长银为组织者、领导者，系犯罪集团的首要分子，系主犯，应当按照集团所犯的全部罪行从重处罚。因此，上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴长银及其辩护人提出：自首应该予以认定。已经签署了认罪认罚具结书，且当庭认罪，应该认定认罪认罚的从轻情节的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人吴长银虽自动投案，但到案后并未如实供述其犯罪事实，不符合自首的法定条件，依法不应认定为自首。且在侦查机关及一审未退赃退赔，宣判后亦未主动交纳一审所判决的罚金，对其依法不适用认罪认罚情节，原判量刑适当。因此，上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴长银的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一九年十二月十六日书记员  黄 康附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。