江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4048号上诉人（原审被告）：顾为美，女，1976年9月14日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：顾亮（系顾为美哥哥），男，1973年10月10出生，汉族，居民，住江苏省大丰市。被上诉人（原审原告）：季顺海，男，1967年9月29日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市正信土地房地产评估有限公司，住所地在江苏省盐城市毓龙东路新阜大厦406室。法定代表人：顾为美，该公司执行董事。上诉人顾为美因与被上诉人季顺海、盐城市正信土地房地产评估有限公司（以下简称正信公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾为美上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回季顺海一审诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定：2018年9月5日、9月25日季顺海分别向顾为美发出召开临时股东大会的通知，顾为美未予回复。此认定与事实不符，顾为美并未收到以上两次通知，故未予参加，因此临时股东大会形成的决议不能产生法律效力。2、正信公司自成立以来就由季顺海一人实际控制，季顺海是正信公司的大股东，正信公司印章和营业执照等资料都在季顺海手中，故上诉人无法向被上诉人履行一审判决内容。季顺海答辩称：1、上诉人称正信公司发出股东大会通知后股东没有收到通知，这是不符合事实的，两次会议通知都已经寄到上诉人的办公地点，其他案件中所有邮寄给顾为美的地址都是同一地址，在本案中所邮寄的召开股东大会通知的查询函件也显示顾为美已经收到当时的通知，故不能否认股东大会形成的决议的法律效力；2、上诉人提出的第二点上诉理由也不是事实，正信公司存在两套印章，上诉人处有一套。正信公司是司法机关挂名的鉴定机构，目前鉴定业务也是顾为美在开展，所以没有营业执照不是事实。另，本案的上诉人代理人顾亮曾经在被上诉人处借到公司的其他资料。故一审的判决正确，请求驳回上诉人的上诉。正信公司未作陈述。季顺海向一审法院起诉请求：1、判令正信公司办理正信公司法定代表人由顾为美变更为季顺海的工商变更登记手续，并向季顺海移交正信公司行政章印和营业执照；2、判令顾为美对上述第一项履行协助义务；3、本案的诉讼费用由正信公司、顾为美承担。一审法院认定事实：正信公司于2003年8月22日成立。成立之初股东有季顺海、顾为美、林玉平三人。2016年林玉平变更为王玉琴。至诉讼前，正信公司由顾为美任执行董事兼总经理职务，武俊红任监事。正信公司的行政印章和营业执照由顾为美负责保管。正信公司章程第二十一条，股东会行使下列职权：1、……；2、选举和更换执行董事，决定有关执行董事的报酬事项；3、……第二十二条股东会的议事方式和表决程序：股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议每年召开一次，原则上定为每年二月份召开，必须经代表三分之二以上表决权的股东出席才可举行。代表四分之一以上表决权的股东，可以提议召开临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前将会议日期、地点和所议内容通知全体股东。……2018年9月5日，季顺海向顾为美发出通知，同时抄送给监事武俊红，提议顾为美召集和主持召开临时股东大会。顾为美收到通知后，未予回复，也未召集。2018年9月17日，季顺海向监事武俊红发出通知并抄送给法定代表人顾为美，提请其召集和主持召开临时股东大会。武俊红未回复，也未召集。2018年9月25日，季顺海分别向顾为美、武俊红、王玉琴发出通知，告知其于2018年10月12日上午九时在公司（盐城市毓龙东路新阜大厦406室）召开临时股东大会。会议内容为：1、公司执行董事、监事人员变更事项；2、审议历年来公司财务预、决算方案，并将公司账目供股东查阅；3、公司利润分配方案。届时，季顺海、王玉琴到会，顾为美、武俊红未到会，也未回复意见。同日，临时股东大会按时召开，并形成决议：一、公司执行董事由顾为美（法定代表人）变更为季顺海（法定代表人），公司监事由武俊红变更为王玉琴。二、股东顾为美在2018年10月30日前将公司所有章印移交股东季顺海。三、注销盐城市正信土地房地产评估有限公司大丰分公司，该分公司在2018年10月30日前将分公司成立以来的原始和记账凭证、所有账册、各类报表等全部财务资料及涉及业务单据、合同等全部资料，移交公司审计、入档。四、公司股东顾为美在2018年10月30日前将所保管的公司原始和记账凭证、所有账册、各类报表等全部财务资料及涉及业务单据、合同等全部资料，移交公司审计、入档。五、同意公司今后收回的应收款项，在提取百分之十法定公积金和百分之十法定公益金后，先按各股东公司股权比例进行股权分红。六、待本决议第四条公司股东查阅全部财务资料及业务资料后，公司委托具有财务资质单位进行审计，公司依据公司法、公司章程、审计结果召开股东大会表决公司利润分配方案，如该公司利润分配方案，与本决议第四条股东分红不符，由各股东按比例进行再行分配或向公司补足返还。七、本决议作出后30日内向公司登记机关申请变更登记。2019年3月3日，季顺海向顾为美发出“关于正信公司法定代表人变更登记等决议事项通知函”，内容为“请你在2019年3月15日前与本人在公司登记机关盐城市亭湖区市场监督管理局办理公司法定代表人变更手续，并将公司所有印章、全部财务资料和业务合同资料移交公司进行审计、入档。”顾为美收到后，仍不予理睬。季顺海遂诉至法院。一审法院认为，正信公司的章程和《中华人民共和国公司法》均明确：股东会会议分为定期会议和临时会议。《中华人民共和国公司法》中还规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。而正信公司的章程中则明确：代表四分之一以上表决权的股东，可以提议召开临时会议。本案中，季顺海在公司持股比例为79.92%，已超过公司章程规定的四分之一，故季顺海有权提议召开临时会议。执行董事顾为美、监事武俊红在收到季顺海书面请求提议召集并召开临时股东大会通知后，但两人均未能召集，季顺海遂直接按照章程规定，通知召开临时会议，符合公司章程和法律的规定。顾为美未出席会议，并不影响会议的召开。在临时会议上，代表公司三分之二表决权的股东，作出的决议，合法有效，应当对全体股东适用。现季顺海根据该股东会所形成的决议，要求正信公司、顾为美办理变更公司法定代表人的请求，符合法律规定，顾为美在协助办理变更登记后，应当将原由其保管的公司行政印章和公司的营业执照移交给新任法定代表人。综上，季顺海的诉讼请求，符合法律规定。依据《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条之规定，判决：一、正信公司、顾为美在判决发生法律效力之日起十日内协助季顺海，将正信公司法定代表人变更登记至季顺海名下；二、正信公司、顾为美在判决发生法律效力之日起十日内向季顺海移交公司的行政印章和营业执照。案件受理费80元，减半收取40元，由正信公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：季顺海提交的（2019）苏0902民初3988号民事判决书具有真实性、合法性、关联性，能够证明本案中季顺海向顾为美邮寄提请召开临时股东大会的通知、召开临时股东大会的通知的收件人地址为顾为美的住所地，本院予以采信；季顺海提交的杨保存出具的借条，因其未提交原件，真实性不能确认，本院不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，季顺海向顾为美邮寄提请召开临时股东大会的通知、召开临时股东大会的通知的收件人地址均为盐城市大丰区飞达路北常新路东，与本案一审送达地址及顾为美在上诉状中所写地址一致，邮寄单上注明了顾为美的手机号码，邮件查询均显示他人收。本案二审争议焦点是：顾为美是否收到季顺海向其发出提请召开临时股东大会的通知、召开临时股东大会的通知，临时股东大会形成的决议是否具有法律效力；正信公司的印章和营业执照是否存于季顺海处。本院认为：经查，季顺海向顾为美邮寄提请召开临时股东大会通知、召开临时股东大会通知的收件人地址与本案一审送达地址以及顾为美在上诉状中所写地址一致，邮寄单也预留了顾为美的手机号码，邮件查询显示已有人收取，应当认定顾为美已经收到季顺海发出的提请召开临时股东大会通知、召开临时股东大会通知。季顺海作为正信公司代表十分之一以上表决权的股东，在先后提请执行董事、监事召开临时股东会议而执行董事、监事未召集的情况下，可以自行召集和主持临时股东会议。本案正信公司2018年10月12日召开的临时股东会议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程的规定，具有法律效力。季顺海根据该股东会决议，要求办理公司法定代表人变更登记，依法应予支持。因公司法定代表人发生变更，原法定代表人顾为美应当将原由其控制下的公司行政印章和营业执照移交给新任法定代表人季顺海。顾为美上诉称正信公司的印章和营业执照存于季顺海处，未能提交充分证据证实，本院对此不予采信。综上，顾为美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人顾为美负担。本判决为终审判决。审判长  陈娴审判员  张雷审判员  赵阳二〇一九年十二月四日书记员  杜静