湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11429号上诉人（原审原告暨被告）：毕朝群，男，1972年8月12日出生，汉族，住武汉市洪山区。被上诉人（原审被告暨原告）：武汉市雨阳物业管理有限公司，住所地：武汉市武昌区中北路54号宏城金都A单元18层5号房。法定代表人：潘芝秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡波，女，该公司员工。上诉人毕朝群因与被上诉人武汉市雨阳物业管理有限公司（以下简称雨阳物业公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕朝群上诉请求：撤销原判，依法改判支持毕朝群一审诉讼请求；本案诉讼费由雨阳物业公司承担。事实和理由：1.雨阳物业公司向一审法院出示的书面劳动合同，毕朝群对其真实性有异议，毕朝群从未见过劳动合同并且也没有签字，毕朝群曾向一审法院申请劳动合同的签名做笔迹鉴定，但一审法官要求毕朝群对多处签名和指纹做鉴定，鉴定费用高达7,500元，且该鉴定结果只能作为参考，故毕朝群再三考虑后暂时放弃鉴定，一审法院在未查明事实的情况下认定双方签署了书面的劳动合同，属于认定事实错误。2.雨阳物业公司违法解除毕朝群劳动关系，毕朝群已提供证据予以证明，一审法院直接判决驳回毕朝群的请求不当。3.原判对工作日延时加班费不予支持，对法定节假日和未休年休假的加班费给予部分支持存在错误。4.原判对毕朝群失业金待遇损失直接驳回存在错误。综上，请求二审人民法院依法改判。雨阳物业公司辩称：1.关于是否签订劳动合同。雨阳物业公司已经与毕朝群签订了劳动合同，且合同上有毕朝群的签字和公司的盖章，毕朝群主张合同上的签名不是本人所签，但却不同意对该签字进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。2.关于是否违法解除劳动关系。雨阳物业公司因第三方原因无法开展工作，导致公司被迫调整毕朝群的工作地点。根据相关法律规定，雨阳物业公司对毕朝群工作岗位调整并无不当，但毕朝群对调整岗位并未作出回复，也未与雨阳物业公司协商处理，无故不到岗，旷工数天，其离职的情形不属于非因本人意愿中断就业，雨阳物业公司不存在违法解除劳动关系的情形，故雨阳物业公司不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。3.根据毕朝群实际工作时间计算，其不存在加班的情形，雨阳物业公司不应向其支付加班工资和延时加班费滞纳金。4.毕朝群不属于非因本人意愿中断就业，不符合办理失业金领取的情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。毕朝群向一审法院起诉请求：1.雨阳物业公司支付2013年9月1日至2018年4月20日未签订书面劳动合同的双倍赔偿工资差额108,550元；2.雨阳物业公司向毕朝群支付违法解除劳动关系经济赔偿金21,000元（2,100元/月×5个月×2倍）；3.雨阳物业公司向毕朝群支付延时加班费4,066元（6小时/月×56个月×8.07元/小时×1.5倍）（2013年9月1日至2018年4月20日）；4.雨阳物业公司向毕朝群支付2013年9月1日至2018年4月20日之间的法定节假日加班费10,465元（54天×64.6元/天×3倍）；5.雨阳物业公司支付在职期间的带薪年休假的加班费，共计4,845元（25天×64.6元/天×3倍）；6.雨阳物业公司向毕朝群支付滞纳金4,844元（共计加班费19,376元×25%）；7.雨阳物业公司向毕朝群支付2年失业金37,800元（1,750元×90%×24个月）；8.雨阳物业公司支付2018年4月的工资2,100元。雨阳物业公司向一审法院起诉请求：1.雨阳物业公司不向毕朝群支付解除合同经济补偿金10,000元；2.雨阳物业公司不向毕朝群支付未休年休假工资920元；3.雨阳物业公司不向毕朝群赔偿失业保险待遇损失13,392元；4.雨阳物业公司不向毕朝群支付法定节假日加班工资4,966元；5.雨阳物业公司不向毕朝群支付2018年4月工资1,379元；6.本案诉讼费由毕朝群承担。一审法院认定事实：2013年9月1日，毕朝群与雨阳物业公司双方签订劳动合同，约定：“合同期为三年，即2013年9月1日起至2016年9月1日止，工作岗位为工程设备维护员，工作地点为湖北医疗器械（项目处），具体工作要求详见公司规章制度”等内容。该份劳动合同还约定：“雨阳物业公司根据工作经营需要，以及毕朝群的实际能力可作适当临时性调整是不对本合同相应条款作出修改的调整。”合同到期后，双方又续订劳动合同三年，即2016年8月31日起至2019年8月30日止。2018年4月21日，因雨阳物业公司与湖北医疗器械质量监督检验中心物业服务到期，雨阳物业公司开具调令通知毕朝群于当月27日前至“湖北省公安厅（西院）物业服务项目处”报到上班，毕朝群未报到上班。2018年5月2日，雨阳物业公司将书面通知用邮寄和发送手机短信方式再次通知毕朝群于2018年5月4日之前到湖北省公安厅（西院）物业服务项目处上班，逾期未到项目处上班将视为旷工，公司将根据管理制度解除劳动合同，且不付任何经济补偿。后毕朝群仍未按时到岗上班，雨阳物业公司在诉讼中与毕朝群协商发放其2018年4月份工资未果。毕朝群离职前的月平均工资标准为1,750元/月。毕朝群未享受带薪年休假，雨阳物业公司未给予相应的补偿，毕朝群在职期间法定节假日加班19天，雨阳物业公司未支付其加班工资。另查明，2018年5月4日，毕朝群向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令雨阳物业公司向毕朝群：1.支付未签劳动合同双倍工资差额108,550元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金21,000元；3.支付2013年9月1日至2018年4月20日期间每年5天未休年休假工资4,845元；4.赔偿失业保险待遇损失37,800元；5.支付2013年9月1日至2018年4月20日期间延时加班费4,066元；6.支付2013年9月1日至2018年4月20日期间法定节假日加班费10,465元；7.依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）支付拖欠加班工资25%的赔偿金4,844元；8.支付2018年4月工资2,100元。该委于2018年6月21日作出武劳人仲东办裁字（2018）第296号仲裁裁决：一、雨阳物业公司自仲裁裁决书生效之日起十五日内支付毕朝群解除劳动合同经济补偿金10,000元；二、雨阳物业公司自仲裁裁决书生效之日起十五日内支付毕朝群2017年4月21日至2018年4月20日期间未休年休假工资920元；三、雨阳物业公司自仲裁裁决书生效之日起十五日内赔偿毕朝群失业保险待遇损失13,392元；四、雨阳物业公司自仲裁裁决书生效之日起十五日内支付毕朝群法定节假日加班工资4,966元；五、雨阳物业公司自仲裁裁决书生效之日起十五日内支付毕朝群2018年4月工资1,379元；六、驳回毕朝群的其他仲裁请求事项。诉讼中，毕朝群于2019年1月30日对雨阳物业公司提供的2013年9月1日申请书与合同签名及手印、2016年8月31日合同续签名及手印有异议，向一审法院申请笔迹和手印鉴定，经一审法院同意且已组织了双方质证并委托湖北军安司法鉴定中心进行鉴定，该中心称，由于申请方未按时缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法继续进行，决定终止此次鉴定工作，于2019年5月30日作出（2019）终鉴字第40号终止鉴定告知书。同年6月3日,一审法院收到有关材料。一审法院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其诉讼主张的，应当承担举证不能的不利后果。毕朝群称其未在劳动合同及续订变更劳动合同书上签字，但其不缴纳鉴定费用致使鉴定中心对此次鉴定进行退案处理，视为举证不能，应承担不利的法律后果，故一审法院采信雨阳物业公司的主张，认定雨阳物业公司与毕朝群已签订劳动合同，故对毕朝群要求支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。因客观情况发生重大变化，雨阳物业公司与“湖北医疗器械质量监督检验中心”物业服务到期，该公司对毕朝群的工作地点进行必要的调整，根据双方劳动合同第三条、第十七条、第二十六条、第二十七条的约定，该调整并无不当。毕朝群拒不到岗、连续旷工，致使双方劳动关系解除。本案不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金及经济赔偿金的法定情形，亦不属于“非因本人意愿中断就业”可享受失业保险待遇的情形，故对毕朝群要求雨阳物业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、失业保险待遇损失的诉讼请求，一审法院不予支持。对雨阳物业公司提出不向毕朝群支付经济补偿金、失业保险待遇损失的诉讼请求，一审法院予以支持。毕朝群未享受带薪年休假，雨阳物业公司未支付相应补偿，也未提供证据证明毕朝群已享受年休假待遇，故对雨阳物业公司提出不向毕朝群支付年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。按照《工资支付暂行规定》第六条的规定，在两年内，用人单位对劳动者休假的事实负举证责任，超出两年范围的，举证责任移至劳动者。毕朝群未能提供其2016年以前未休年休假的基本证据，雨阳物业公司应向毕朝群支付2016年4月至2018年4月未休年休假工资1,609.19元[1,750元/月÷21.75天×5天×2年×（300%-100%）]，即对毕朝群要求雨阳物业公司支付其年休假工资的诉讼请求，一审法院予以部分支持。因毕朝群2018年4月按要求出勤，故对毕朝群要求雨阳物业公司支付其2018年4月工资的诉讼请求，一审法院予以支持。对雨阳物业公司不向毕朝群支付2018年4月工资的诉讼请求,一审法院不予支持。毕朝群对仲裁认定的其2018年4月份工作15天没有异议，一审法院予以确认。经核算，毕朝群2018年4月工资应为1,207元（1,750元/月÷21.75天×15天）。依照毕朝群提供的值班表和庭审中的陈述可以认定毕朝群法定节假日加班天数为18天，雨阳物业公司未支付加班工资，故毕朝群要求支付其法定节假日加班工资的诉讼请求，一审法院予以支持，法定节假日加班工资应为4,345元（1,750元/月÷21.75天×18天×300%）。雨阳物业公司称毕朝群提供的上述证据系伪造，但未提交证据予以证明，故对雨阳物业公司要求不支付毕朝群法定节假日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。毕朝群提供的证据无法有效证明其存在延时加班和双休日加班的情形，雨阳物业公司申请对毕朝群持有的值班日志原件进行鉴定后，毕朝群未提交该证据原件，致使该鉴定无法进行，故毕朝群要求支付延时加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。毕朝群要求支付延时加班费滞纳金的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。雨阳物业公司要求不予支付延时加班工资及滞纳金的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、武汉市雨阳物业管理有限公司于判决书生效之日起十日内一次性支付毕朝群2016年4月21日至2018年4月20日期间未休年休假工资1,609.19元；二、武汉市雨阳物业管理有限公司于判决书生效之日起十日内一次性支付毕朝群2018年4月工资1,207元；三、武汉市雨阳物业管理有限公司于判决书生效之日起十日内一次性支付毕朝群法定节假日加班工资4,345元；四、驳回毕朝群的其他诉讼请求；五、驳回武汉市雨阳物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由毕朝群负担，予以免收。本院二审期间，被上诉人雨阳物业公司提供了2019年3月26日至29日的短信截图一份，拟证明雨阳物业公司的韩经理与毕朝群就工资发放问题进行了联系和协商。毕朝群质证认为，上述短信证明了雨阳物业公司拖欠工资长达一年，对雨阳物业公司的证明主张不予认可。本院将结合本案事实对该证据进行综合评判。本院另查明，2018年9月，雨阳物业公司为毕朝群补缴了2013年9月至2018年4月期间的基本养老保险。本院对原审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，雨阳物业公司已经提供了双方签订的书面《劳动合同》，毕朝群认为其未在劳动合同及续订变更劳动合同书上签字而向一审法院提出司法鉴定，但其未按规定缴纳鉴定费用致使鉴定中心对此次鉴定进行退案处理，故毕朝群应当承担举证不能的法律后果，一审法院据此对毕朝群要求支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求不予支持，于法有据。本院对毕朝群要求雨阳物业公司支付未签订劳动合同双倍工资差额108,550元的上诉请求，不予支持。关于赔偿金或者经济补偿金的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”本案中，双方签订的劳动合同约定的工作地点为湖北医疗器械从事工程设备维护工作。因雨阳物业公司与湖北医疗器械质量监督检验中心物业服务到期，雨阳物业公司于2018年4月21日开具调令通知毕朝群于当月27日前至“湖北省公安厅（西院）物业服务项目处”报到上班，毕朝群未报到上班。2018年5月2日，雨阳物业公司再次通知毕朝群于2018年5月4日之前到湖北省公安厅（西院）物业服务项目处上班，逾期未到项目处上班将视为旷工，公司将根据管理制度解除劳动合同，且不付任何经济补偿。故毕朝群于2018年5月4日提出仲裁申请。对此，雨阳物业公司认为，毕朝群未按时到岗上班、连续旷工，雨阳物业公司有权单方解除合同。本院认为，雨阳物业公司因与湖北医疗器械质量监督检验中心物业服务到期等客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，而雨阳物业公司与毕朝群未能就变更劳动合同内容达成协议，且雨阳物业公司未提供其单方解除劳动合同的事实证据。本院结合被上诉人雨阳物业公司在二审期间提供的短信截图及其一审法院查明的事实，证明雨阳物业公司确实存在拖欠毕朝群劳动报酬和未按规定缴纳社会保险等情形。故雨阳物业公司应当依法向毕朝群支付经济补偿金。一审法院认为毕朝群拒不到岗、连续旷工，致使双方劳动关系解除，其行为不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金及经济赔偿金的法定情形的主张，缺乏事实根据。因毕朝群要求雨阳物业公司支付违法解除劳动关系赔偿金21,000元，本院认定雨阳物业公司应当依法向毕朝群支付经济补偿金8,750元（1,750元/月×5个月）。关于延时加班工资及其滞纳金的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”毕朝群未提供有效证据证明其存在延时加班的情形，一审法院对毕朝群要求支付延时加班工资及其延时加班费滞纳金的诉讼请求不予支持，于法有据。本院对毕朝群要求支付加班工资和滞纳金的上诉主张，不予支持。关于失业保险待遇损失的认定。《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。”第二十五条规定：“失业保险金的发放标准按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平确定。”本案中，毕朝群非因本人意愿中断就业，且雨阳物业公司未为毕朝群缴纳失业保险，导致毕朝群无法享受失业保险待遇，雨阳物业公司应当赔偿失业保险损失。毕朝群自2013年9月1日至2018年4月在雨阳物业公司工作，可以依法享受9个月的失业保险待遇损失，参照鄂人社发（2018）8号《关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》的规定，失业保险损失标准按1,488元/月的标准计算，雨阳物业公司应当向毕朝群支付失业保险待遇损失13,392元（1,488元×9个月）。一审法院对毕朝群要求支付失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持不当，本院予以纠正。本院对毕朝群要求雨阳物业公司支付失业保险待遇损失的部分上诉主张，予以支持。关于法定节假日加班工资、未休年休假工资及其工资的认定。一审法院根据查明的事实，判决雨阳物业公司应当向毕朝群支付2016年4月21日至2018年4月20日期间未休年休假工资1,609.19元、2018年4月工资1,207元、法定节假日加班工资4,345元，并无不当。现毕朝群要求雨阳物业公司支付法定节假日加班费10,465元、带薪年休假工资4,845元、2018年4月的工资2,100元的上诉主张，无事实根据，本院对此不予支持。综上，原判认定事实清楚，但部分适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初202号民事判决第一、二、三项，即一、武汉市雨阳物业管理有限公司于判决书生效之日起十日内一次性支付毕朝群2016年4月21日至2018年4月20日期间未休年休假工资1,609.19元；二、武汉市雨阳物业管理有限公司于判决书生效之日起十日内一次性支付毕朝群2018年4月工资1,207元；三、武汉市雨阳物业管理有限公司于判决书生效之日起十日内一次性支付毕朝群法定节假日加班工资4,345元；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初202号民事判决第四、五项，即四、驳回毕朝群的其他诉讼请求；五、驳回武汉市雨阳物业管理有限公司的其他诉讼请求；三、武汉市雨阳物业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付毕朝群经济补偿金8,750元；四、武汉市雨阳物业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付毕朝群失业保险待遇损失13,392元；五、驳回毕朝群的其他诉讼请求；六、驳回武汉市雨阳物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由毕朝群负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  张静审判员  王伟审判员  李娜二〇一九年十二月十七日法官助理邹思琪书记员李雯瑾