山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3831号上诉人（原审被告）：微山东方泽大置业有限公司，住所地山东省济宁市微山县夏阳路89号。统一社会信用代码：91370826559926824C。法定代表人：卢万成，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：班运志，山东浩正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马明全，男，1953年8月8日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：苏刚，山东金装律师事务所律师。原审被告：吴永春，男，1967年2月11日出生，汉族，住上海市浦东新区，现住山东省济宁市微山县。原审被告：枣庄嘉泰置业有限公司，住所地枣庄市市中区华山南路88号。统一社会信用代码：91370400054977415K。法定代表人：单松来，执行董事兼经理。原审被告：单海洋，男，1965年10月15日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人微山东方泽大置业有限公司（以下简称东方泽大公司）因与被上诉人马明全及原审被告吴永春、单海洋、枣庄嘉泰置业有限公司（以下简称嘉泰公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2019)鲁0405民初1317号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方泽大公司上诉请求：1.确认合同无效，一审判决的254万元应从本金中全部扣除，请求依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人为非法高利贷，构成职业放贷人，应认定双方签订的《抵押借款担保合同》为无效合同。1.虽然一审判决己认定上诉人在收到被上诉人支付借款当日分别支付利息54万元和30万元，并在本金中扣除，但被上诉人行为己构成“砍头息”事实。上诉人与被上诉人于2017年12月12日、2018年3月14日签订《抵押借款担保合同》，金额分别为600万元、500万元，但被上诉人付款当日，上诉人以现金形式向被上诉人分别支付54万元和30万元，其形式为预先在本金中扣除利息，构成“砍头息”，并且被上诉人要求以现金形式支付，不向上诉人出具任何收据、凭证。在一审庭审期间，因上诉人主张被上诉人的行为构成职业放贷人或套路贷，被上诉人才勉强承认收到上诉人54万元和30万元的事实，但仍不能排除构成职业放贷人及涉嫌非法高利贷违法行为。2.被上诉人长期依靠高利贷为业，同期放贷数额巨大，并向社会不特定多数人放贷，网上能够查到的2017年以来申请执行人为马明全其及关联人马红艳（李艳）等申请强制执行案件10起，均为民间借贷案件形成，马明全、马红艳（李艳）在执行的案件有：(2013)枣仲裁字第51号裁决书、(2011)台商初字[泥沟]第219号民事判决书、(2012)市中商初字第27号民事判决书、(2017)鲁0405民初914号民事调解书、(2017)鲁0405民初1345号民事调解书等，现上诉的(2019)鲁0405民初1317号和(2019)鲁0405民初994号案件判决数额及上述执行标的，总额约在亿元以上。所谓的民间借贷数额巨大，超出民间借贷一般数额，不仅向山东本地区公司及个人放贷，还向山东以外地区有关企业及个人发放高利贷，上述仅为经诉讼和执行案件掌握的放贷情况，不包括小额及借贷双方自行放、还的情况。3.根据最高院审理民间借贷案件的规定，一审法院应当认真审查，责令当事人到庭说明情况，但马明全始终没出面，另案的李艳（即马明全侄女马红艳）均未到庭，仅有代理人出庭应诉。并且被上诉人的借条（借款合同）为统一格式，被上诉人还要求上诉人将利息以现金（或转账）方式支付给出借人之外的第三人。综合上述事实，被上诉人马明全贷款对象主体较多，除了本案发生的3笔债务人以外，被上诉人于2011年至2017年间分别向不特定个人、公司（多数为关联性公司）出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营利性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。违反了银行业监督管理法第十九条的强制性规定。应认定案涉《抵押借款担保合同》无效。马明全辩称，一、被答辩人主张双方借款合同无效无任何事实和法律依据，应予驳回。理由如下：1.答辩人与被答辩人之间发生的借贷，系正常的民间借贷，也与职业放贷有着本质的区别。先扣除的利息视为归还的本金，亦未从这两笔借款中谋求任何不正当的利益，且未通过任何非法途径进行索债，不具有非法占有他人财物的目的，完全系正常的民间借贷关系。2.最高法于2019年11月27日，对法发(2019)24号文的时间效力问题做了详细解释，2019年10月21日前的高利放贷不定罪处罚。本案借贷行为均系正常的民间借贷。退一步讲，假使有非法放贷行为，也不是应追诉的范围。二、一审判决第6页第一项“被告已履行的利息254万元应予扣除”，应更正为“被告已履行的利息254万元应按照年利率36%予以扣除”。吴永春述称，同意上诉人的上诉理由。被上诉人称我去被上诉人家里求助借款不是事实，当时是通过另外一个担保人单海洋介绍被上诉人马明全给公司，说他有钱，专门放高利贷，只要我们有抵押物他都可以借钱，这样先后三次向马明全借款共计1500万元。三次借款我们分别给以公司房产作抵押。因未按时付息，马明全多次要求我们把他的利息再作为本金借款，同时增加抵押房产，这是利滚利的行为，不符合国家的法律政策，我们没有答应他的要求。之后马明全以起诉查封房产为威胁，为了解决这个问题，我去马明全家里向其解释这些情况，他的态度明确，要么还钱，要么利息作为本金计算，这些说明马明全具有套路贷、职业放贷人的特征。嘉泰公司、单海洋未陈述意见。马明全向一审法院起诉请求：1.请求判令被告东方泽大公司偿还借款人民币1100万元及利息，利息自借款之日起至实际给付之日止，按年利率24%计算；2.判令被告吴永春对1100万元及利息承担连带清偿责任；3.判令被告枣庄嘉泰置业有限公司、单海洋对2017年12月12日的600万元及利息承担连带还款义务；4.诉讼费用、保全费、诉讼保全担保保险费由被告承担。一审法院认定事实：被告东方泽大公司因公司经营需要分别于2017年12月12日、2018年3月14日向原告实际借款546万元和470万元，分别与原告马明全签订《抵押借款担保合同》,合同约定借款期限均为6个月，月利率为3%，以上借款被告东方泽大公司以其所有的相应房产及土地使用权作了担保且办理了抵押登记，并有被告吴永春对上述全部借款及利息提供连带责任担保、被告嘉泰公司、单海洋对其中2017年12月12日的546万元借款及利息提供连带责任担保，担保期限均为二年，自借款期限届满之日起计算。上述抵押借款担保合同由原、被告各方的签字、盖章予以确认。另查明，该两笔借款原告通过银行转账支付给被告东方泽大公司。借款到账后，被告分别支付给原告现金54万元与30万元利息，后被告又支付给原告利息共计254万元，对上述付款338万元的事实原告方予以认可，并主张对其中收到的转账54万元及30万元可以折扣本金，剩余款项为偿还利息。被告未履行还款义务，后经原告多次催要未果，遂引起诉讼。一审法院认为，被告东方泽大公司向原告马明全借款两笔分别为546万元与470万元共计1016万元未还，并有被告吴永春提供连带责任担保、被告嘉泰公司、单海洋对其中一笔546万元借款提供连带责任担保的事实，有原告的转账记录、四被告为原告出具的抵押借款担保合同予以证实，事实清楚，证据充分，该院予以确认。被告东方泽大公司未在约定的还款期限内偿还借款，被告吴永春、嘉泰公司、单海洋亦未履行保证义务，均已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。故原告要求被告东方泽大公司偿付其借款1016万元及利息，并要求被告吴永春、嘉泰公司、单海洋承担保证责任的诉讼请求，均符合法律规定，该院予以支持。被告东方泽大公司以其所有的房产及土地使用权作了担保且办理了抵押登记，原告马明全据此对被告东方泽大公司以其所有的房产及土地使用权享有抵押权。对于原、被告双方在借款时约定的月利率3%，该院不予支持，对原告主张的按年利率24%计息，该院予以支持；四被告辩解已偿还原告部分利息应从借款本金中扣除的辩解不能成立，该院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，原告应当先就债务人被告东方泽大公司提供的抵押物实现债权，物的担保不能清偿的部分，由被告吴永春、嘉泰公司、单海洋承担连带清偿责任。故被告嘉泰公司、单海洋的答辩意见成立，应予支持。对于被告吴永春辩称，原、被告双方签订的借款抵押合同应为无效合同，且原告马明全及关联人是职业放贷人的辩解，因其不能证实原告马明全通过对外出借资金赚取高额利息，且擅自从事经常性的贷款业务，故其辩解的理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条,参照《最高人民法院（关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定）》第二十七条之规定，判决：一、被告微山东方泽大置业有限公司自判决生效之日起十日内偿还原告马明全借款1016万元及利息、逾期利息（自2017年12月13日起至实际履行完毕之日止期间本金为546万元的利息及自2018年3月15日起至实际履行完毕之日止期间本金为470万元的利息，均按年利率24%计算，被告已履行的利息254万元应予扣除）；二、被告微山东方泽大置业有限公司如果在判决第一项确定的期限内不履行还款义务，原告马明全有权行使抵押权，对被告微山东方泽大置业有限公司所有的位于微山县夏阳路89号房权证02××26号B区6号楼房产及微国用2015第082600001953号土地使用权和位于微山县夏阳路89号B区0002幢02单元2-101号等71户房产进行拍卖、变卖，从所得的价款中优先受偿本案所确定的债权；三、被告吴永春、枣庄嘉泰置业有限公司、单海洋对上述借款本金及利息，在扣减本判决第二项抵押房产及土地使用权所得的价款后仍不能清偿的债务承担连带清偿责任，三被告承担保证责任后，均有权向被告微山东方泽大置业有限公司追偿的权利；四、驳回原告马明全的其他诉讼请求。如果被告微山东方泽大置业有限公司、吴永春、枣庄嘉泰置业有限公司、单海洋未按判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87800元，减半收取43900元，由被告微山东方泽大置业有限公司、吴永春、枣庄嘉泰置业有限公司、单海洋共同负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，“职业放贷人”是指出借人未经批准，擅自从事经营性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，属于从事非法金融业务活动。本案中，上诉人用于主张马明全为“职业放贷人”的理由为出借款项时预扣利息、还款汇入第三人账户、借款抵押合同为格式合同等，并提交了马明全及关联人员涉诉案件的相关法律文书等证据。对此本院认为，上诉人所提交的法律文书，不能排除系当事人之间正常的民间借贷，且马明全对于涉诉案件的形成作出了合理说明，故不足以证明马明全达到“职业放贷人”中对“社会不特定对象”的要求。且上诉人未能提供相关有权机关对马明全“职业放贷人”身份认定的证据，仅以预扣利息、还款汇入第三方账户，借款合同为格式合同等不足以作出马明全的行为属于“职业放贷人”的必然认定。对于上诉人要求确定借款合同无效的相关上诉请求，本院不予支持。综上所述，微山东方泽大置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87800元，由上诉人微山东方泽大置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张硕审判员  孙梦审判员  金颖二〇一九年十二月十七日书记员  杨丽