湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2201号上诉人（原审原告）：益阳南方骨伤医院，住所地益阳市赫山区。法定代表人：刘保军。委托诉讼代理人：罗龙，湖南义剑律师事务所律师。委诉讼托代理人：莫倩霞，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：李凯云，男，1969年7月16日出生，汉族，住益阳市赫山区。委托诉讼代理人：姚渊，湖南大民律师事务所律师。上诉人益阳南方骨伤医院（以下简称南方医院）因与被上诉人李凯云劳动争议纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人南方医院之委托诉讼代理人罗龙、被上诉人李凯云及其委托诉讼代理人姚渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南方医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李凯云的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定南方医院与李凯云系全日制用工关系错误。南方医院与李凯云签订的《劳动合同书》明确约定双方实行非全日制劳动用工。李凯云从事救护车司机的工作，按照出车任务每天上班时间以小时计，且不超过4个小时。每月的15日和20日左右发放工资，李凯云的用工性质完全符合非全日制用工的形式要件和实质要件。一审法院认为李凯云的工作时间超过4小时/日，认定为全日制用工错误。非全日制用工制的劳动用工关系，当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。且终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。南方医院亦无需为李凯云购买失业保险，更不用因未购买失业保险而支付其待遇。李凯云要求支付加班工资没有事实依据，从其提供的出车表记录的出车时间来看，李凯云每天工作不超过4个小时，且其法定节假日的调休是李凯云与其他工作人员四人轮岗休的，不存在加班的事实。李凯云辩称：南方医院的上诉理由不能成立，请求驳回南方医院的上诉请求，维持一审判决。南方医院向一审法院起诉请求：判决南方医院不支付李凯云经济补偿、失业保险待遇损失、带薪年休假加班工资、节假日加班工资共计36781元。一审法院认定：2013年3月，李凯云入职南方医院从事救护车司机岗位工作，工作地点为随车。双方签订了书面劳动合同，约定实行非全日制用工制。李凯云工资每月分两次进行发放，分别为上半月15日发放基本工资1500元，下半月20号左右发放绩效工资和加班工资，离职前12个月李凯云的月平均工资为2861.5元。南方医院的救护车人员为4人，2人一组相互轮休，未分节假日。南方医院未给李凯云购买社会保险，法定节假日加班工资按照每天100元发放。2018年10月1日，李凯云以南方医院未依法为其缴纳社会保险费为由提出辞职。2018年10月22日，南方医院批复同意李凯云辞职。2018年12月13日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会作出益劳人仲字［2018］252号仲裁裁决书。裁决：1、南方医院支付李凯云解除劳动关系经济补偿金17169元；2、南方医院支付李凯云失业保险待遇损失12288元；3、南方医院支付李凯云带薪年休假加班工资5262元；4、南方医院支付李凯云法定假日加班工资2062元。一审法院认为：本案的争议焦点为李凯云用工关系是否为非全日制形式。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，且劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，李凯云工作时间为轮休制，未分节假日。李凯云工资为上半月15日发放基本工资1500元，下半月20号左右发放绩效工资和加班工资。其每日和每周的工作时间、劳动报酬计酬和发放形式均不符合非全日制用工的相关规定，故双方实际用工形式为全日制用工。用人单位有为劳动者缴纳社会保险的义务，该义务不得以任何其他形式予以免除。李凯云以南方医院未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款规定应当支付经济补偿金的情形，故南方医院应向李凯云支付经济补偿金17169元（2861.5×6个月），并向李凯云支付可享受的失业保险待遇损失12288元（1280元/月×80%×12个月）。因南方医院未依法给李凯云安排年休假，也未支付年休假工资，依据《工资支付暂行规定》，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故南方医院应支付李凯云带薪年休假加班工资2631元。劳动者主张加班工资的应当对加班事实进行举证。本案中，李凯云工作性质为轮休，李凯云超出工作时间的加班天数南方医院均安排了补休，且南方医院每月发放的工资已包含加班工资。李凯云提供的出车记录存在时间混乱，部分没有对出车司机进行实名登记、缺少出车司机姓名，不足以证明李凯云存在加班事实，故南方医院无需向李凯云支付法定节假日加班工资。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款、第四十六条第（一）款、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《湖南省实施办法》第九条、第十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，判决：一、南方医院于判决生效之日起十日内支付李凯云解除劳动合同经济补偿金17169元；二、南方医院于判决生效之日起十日内支付李凯云失业保险待遇损失12288元；三、南方医院于判决生效之日起十日内支付李凯云带薪年休假加班工资2631元；四、南方医院无需支付李凯云法定节假日加班工资2062元。案件受理费10元，由南方医院负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、南方医院与李凯云用工形式的认定；二、南方医院应否向李凯云支付经济补偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假加班工资及数额的认定。一、关于南方医院与李凯云用工形式的认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。本案中，南方医院与李凯云签订的劳动合同约定双方用工形式实行非全日制工作制。但李凯云在南方医院处工作，实际工作时间为轮流当值。工作24小时休息24小时，不分节假日。再结合李凯云劳动报酬的结算支付方式上半月15日发放基本工资，下半月20日左右发放绩效工资和加班工资。李凯云每日每周的工作时间及劳动报酬的结算支付方式均不符合非全日制用工形式的规定。故一审判决认定南方医院与李凯云实际用工形式为全日制用工并无不当，南方医院提出的“与李凯云用工形式为非全日制用工”的主张，本院不予支持。二、关于南方医院应否向李凯云支付经济补偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假加班工资及数额的认定问题。就经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，南方医院未为李凯云缴纳社会保险费，故一审法院按李凯云在南方医院单位的月工资标准及工作年限认定经济补偿金为17169元（即2861.5元/月×6个月）正确，本院予以维持。就失业保险待遇损失。职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。南方医院未为李凯云办理失业保险造成了李凯云失业期间的损失。李凯云应享受失业保险待遇，故一审法院根据《湖南省实施办法》第九条、第十条的规定，并结合当地最低工资标准认定为12288元（即1280元/月×80%×12个月）并无不当，本院亦予维持。就带薪年休假加班工资。南方医院未安排李凯云休年假，亦未支付未休年假工资，一审法院认定李凯云带薪年休假加班工资2631元亦无不当，本院予以维持。综上所述，南方医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由益阳南方骨伤医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 柯审 判 员  陈运泉审 判 员  蒋远军二〇一九年十二月二日法官助理  唐菁菁书 记 员  高洁颖