湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3725号 上诉人（原审被告）：郭某，男，2008年6月27日出生。 法定代理人：郭平（系郭某父亲），男，1975年4月22日出生。 上诉人（原审被告）：郭平，男，1975年4月22日出生。系郭某父亲。 被上诉人（原审原告）：唐某，男，2009年3月24日出生。 法定代理人：曹素琼（系唐某母亲），女，1982年9月29日出生。 上诉人郭某、郭平因与被上诉人唐某身体权、健康权纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。被上诉人唐某的法定代理人曹素琼到庭参加了本院组织的调查询问。上诉人郭某、郭平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭某、郭平上诉请求：请求撤销一审判决，改判郭平、郭某承担一半的民事责任，即赔偿39,027.205元。事实和理由：本案中双方当事人都存在一定过错，且造成的后果亦是意料之外，应平均划分责任，原审法院适用法律错误。1.本案的起因是唐某在放学回家的公交车上率先出言挑衅，激怒郭某，双方因此发生口角纠纷，继而扭打成一团。所以，郭某与唐某因口角冲突而打闹，是唐某有错在先，其对此应承担一半的责任；2.小学同学之间打打闹闹是屡见不鲜的事，两个不足十岁的儿童互相扭打而造成现在的损害结果是出乎所有人意料之外的，存在极大的偶然性，应属意外事件。郭某在和唐某打闹时，不可能也不应当预见他们双双摔倒在地会导致唐某骨折，且唐某受伤的结果也非郭某所追求的，郭某对此不存在故意或过失。因此，对于此意外结果，应适用公平责任原则，让双方当事人平均承担责任。 唐某辩称，一、郭某称要求唐某对损害结果均分承担百分之五十的责任，无事实和法律依据。1.郭某称是唐某在放学公交车上出言挑衅引发口角，导致涉案损害结果发生，没有事实依据也没有证据予以证实；2.郭某称本案是由于偶发因素导致，不是其故意追求导致，属于意外事件与事实不符。郭某动手在先有事实依据和证据。且郭某比唐某年长一岁，郭某的生活常识和对危险的预判能力明显比唐某强，其明知打斗可能造成人员受伤，依然积极扭打，以至于造成唐某骨折的严重后果，理应对损失承担绝大部分责任；二、一审判决结果唐某亦不服，但因错过上诉期，只好作罢。综上所述，郭某、郭平的上诉没有事实和证据予以证实，上诉理由不成立，请法院依法查明事实，维持原判，驳回郭某、郭平的所有上诉请求。 唐某向一审法院起诉请求：1、判令郭某、郭平连带赔偿唐某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神慰问金、鉴定费、交通费、食宿费共计111,707.46元。二、本案一切诉讼费用由郭某、郭平承担。 一审法院认定事实：2018年5月21日18时27分许，唐某与郭某在途经郴州市锦绣东城菜市场门口路段时发生争执，后遂相互扭打在一起，造成唐某受伤。当日19时36分，唐某被送入郴州市第三人民医院骨外科住院治疗，入院诊断为“右肱骨髁上骨折并尺神经损伤”，行“右肱骨髁上骨折切开复位内固定术、尺神经探查术、石膏固定术”，住院治疗11天，花医疗费7603.66元；出院医嘱：1.2月内避免剧烈运动，定期复查，了解骨折愈合情况，待骨折愈合后择期行内固定取出术，功能锻炼，不适请随诊。2018年7月20日11时57分许，唐某再次到郴州市第三人民医院骨外科住院治疗，入院诊断为“右肱骨髁上骨折内固定术后、右尺神经损伤”，行“右肱骨髁上骨折内固定术后内固定取出术”，并进行了相应的康复理疗，住院治疗56天，花医疗费12,954.90元，出院医嘱：继续予以功能锻炼，必要时继续予以康复理疗，不适请随诊。2018年11月12日，唐某及其法定代理人共同到上海市第六人民医院就诊，诊断结果为“继续功能锻炼，门诊随诊”，花诊查费326元，交通费1889元，住宿费385元。2018年11月21日，唐某父亲唐泽瀚自行委托湖南正宏司法鉴定中心对唐某伤残等级进行鉴，2018年11月27日，湖南正宏司法鉴定中心作出湖南正宏司鉴中心（2018）临鉴字第786号《司法鉴定意见书》认定唐某损伤属十级伤残，花鉴定费800元。郭某郭平、郭某对湖南正宏司鉴中心（2018）临鉴字第786号《司法鉴定意见书》有异议，认为该鉴定程序违法。2019年4月24日，郭平、郭某向法院申请对唐某的伤残等级进行重新鉴定，法院予以准许。2019年6月17日，郴州市旺昇司法鉴定所作出郴旺昇司鉴所（2019）临鉴字第300号《司法鉴定意见书》认定：被鉴定人唐某右肘部损伤致右肘关节功能丧失30%，评定为拾级伤残。2018年12月22日，唐某再次到郴州市第三人民医院进行理疗，花理疗费1071元。郴州市第三人民医院骨外科及康复科一区共同出具护理证明，证明唐某2018年5月21日至2018年6月1日住院期间护理人员两人，护理天数11天。2018年7月20日至2018年9月14日住院期间护理人员1人，护理天数56天。但均未注明上述护理人员是否系卫生行业从业人员。另查明，郭平、郭某已支付20,000元医疗费。再查明，2018年5月21日20时33分许，湖南省郴州市公安局苏仙分局白鹿洞派出所接电话报警称“青年大道锦绣东城，现发生纠纷”，接警后，民警立即赶赴现场，经了解是两个小孩发生纠纷，双方家长表述自行协商处理。 一审法院认为，自然人的身体权、健康权受法律保护。侵害人因过错造成他人人身损害的，相关赔偿义务人应当承担赔偿责任。本案争议的焦点是承担责任的主体、责任比例划分、赔偿项目及数额的认定。一、关于承担责任的主体。因唐某、郭某事发时均系八周岁以上的未成年人，系限制民事行为能力人，对于自己的行为及后果缺乏相应的辨别、认知能力。两人因争执而扭打，对损害后果的发生均具有一定的过错，因扭打是由郭某先动手的，且唐某受伤的损害后果是郭某导致的，与郭某的侵权行为有直接因果关系，故郭某应承担主要民事赔偿责任，因郭某郭某系限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，故郭某的上述侵权责任应由其监护人郭平承担。另，唐某在与郭某的冲突中，未能采取正确的处理方式，有激化矛盾的行为，对自身损害有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，可以减轻侵权人的责任。综上，根据本案的实际情况、结合唐某、郭某各自过错程度及事实情节，酌定唐某承担20%的民事责任，郭平承担80%的民事责任为宜。二、法院认定唐某的损失如下：1.医疗费：医疗费共计20,558.56元，其中第一次住院费用7603.66元，第二次住院费用12,954.90元，本院予以确认。唐某主张的上海市第六人民医院的诊查费326元，因无医嘱要求唐某到外地复诊，不予认可。唐某主张的治疗费、理疗费1071元，因无病历及处方佐证且系唐某定残后产生的，不予认可；2.住院伙食补助费：唐某主张100元/天×67天=6700元，符合法律规定，予以支持；3.营养费：唐某主张30元/天×67天=2010元，符合法律规定，予以支持；4.护理费：唐某第一次住院治疗，结合唐某的伤情及治疗情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员应定为1人，唐某法定代理人选择2人护理而多产生的护理费用应由唐某法定代理人自行承担。唐某主张护理人员的工资参照2018-2019年湖南省卫生行业从业人员的年平均工资标准计算，但没有提供证据证明唐某的护理人员系卫生行业从业人员，故护理费应按护理人员1人护理天数67天参照2018-2019年湖南省居民服务业从业人员年平均工资标准计算，即47,885元/年÷365天/年×67天=8789.85元；5.伤残赔偿金：唐某之伤经鉴定构成拾级伤残，唐某主张36,698元/年×20年×10%=73,396元，符合法律规定，予以支持；6.精神损害抚慰金：因郭某的侵权行为造成唐某伤害并构成拾级伤残，给唐某精神上造成了一定的损害，唐某主张5000元，符合法律规定，予以支持；7.鉴定费：因郭某的侵权行为，致唐某产生鉴定费损失，对唐某诉请的鉴定费800元，予以支持；8.交通费：唐某提交的交通费票据系其到上海市第六人民医院进行诊查时产生的费用，共1889元，系唐某擅自到外地就医，无原治疗医院的医嘱证明，故对唐某在上海市产生的相关费用，均不予以支持。但考虑唐某在郴州市第三人民医院进行了两次治疗，必然会支出交通费用，根据其治疗情况，结合就医地点、次数、酌情认定交通费800元；9.食宿费：唐某仅提供住宿费票据385元且系唐某赴上海市复诊产生的，而唐某却主张食宿费1000元，无证据支持，不予认可。以上1-9项损失共计：118,054.41元，由郭某郭平承担118,054.41元×80%-20,000元（已支付）=74,443.53元，由唐某唐某自行承担118,054.41元×20%=23,610.88元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告郭平在本判决生效后十五日内赔偿原告唐某的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费，共计74,443.53元；二、驳回原告唐某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2534.15元，由原告唐某承担507元，被告郭某、郭平承担2027.15元”。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系身体权、健康权纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：本案责任如何划分。 本案中郭某先出手打唐某，且造成唐某十级伤残，故郭某的过错较大，其应承担主要责任。但由于唐某亦与郭某扭打，自身亦有一定过错，应减轻郭某的一定责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”因郭某、唐某在本次纠纷中均存在过错,结合案发实际情况,一审法院认定唐某承担20%的民事责任,郭平承担80%的民事责任并无不当，本院予以确认。 综上所述，郭某、郭平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费775元，由郭某、郭平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇一九年十二月十五日 法官助理 翁方丽 书 记 员 谢 意 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。