黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑27民终181号 上诉人（一审被告）：陈永辉，男，1987年9月14日出生，鄂伦春族，农民，现住黑龙江省塔河县。 委托诉讼代理人：王程，黑龙江正旗律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：朱友，男，1977年7月8日出生，汉族，无职业，现住塔河县。 委托诉讼代理人：赵春杰，黑龙江洪浩律师事务所律师。 上诉人陈永辉因与被上诉人朱友买卖合同纠纷一案，不服塔河县人民法院（2019）黑2722民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈永辉委托诉讼代理人王程、被上诉人朱友及其委托诉讼代理人赵春杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈永辉上诉请求：撤销塔河县人民法院（2019）黑2722民初34号民事判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误，上诉人所举的通话录音及乡政府拍摄的现场照片，完全可以证明被上诉人所销售的木耳菌存在严重质量问题，该证据应合法有效。被上诉人不具备法定生产条件，销售的菌种不是“金元宝”。自然和人为因素不可能影响到品种和基因的改变，而种植出“大筋菜”。上诉人主张不再给付木耳菌尾款，依法应当得到支持。2.一审适用法律错误，根据《食用菌菌种管理办法》规定，没有生产经营许可证而进行生产销售是法律明令禁止的，应是强制性规定，而非管理性规定。一审判决保护了被上诉人违法利益，违背了立法本意。3.与本案同类案件共有四件，其中（2019）黑2722民初31号判决以每袋菌包按1.20元的价格给付菌款，如此同案不同判的判决无法让人信服。综上，恳请二审法院查明事实依法改判，维护上诉人合法权益。 朱友辩称，认可一审判决，请求二审依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 朱友向一审法院起诉请求：1.请求给付木耳菌款29,250.00元；2.从2018年10月1日起按中国银行同期贷款利率给付利息。事实和理由：2018年5月2日，被告从原告处购买4.5万袋木耳菌，当天给付45,000.00元，剩余29,250.00元，双方约定2018年10月1日给付。2018年10月1日后，原告多次向被告索要欠款，被告以各种理由拒不给付，所以诉至法院，要求被告给付木耳菌款29,250.00元并从2018年10月1日起按中国银行同期贷款利率给付利息。 一审法院认定事实：2018年5月2日，被告从原告处购买4.5万袋木耳菌，单价1.65元，货款74,250.00元，当天给付45,000.00元，欠货款29,250.00元，双方约定剩余货款于2018年10月1日给付。对此双方签订了买卖合同一份，被告向原告出具欠据一份。2018年10月1日后，原告向被告索要剩余货款，被告未付。一审法院认为，原、被告之间的木耳菌买卖合同内容是双方当事人的真实意思表示，原告依合同约定交付了木耳菌，被告如约交付了部分价款，双方就合同内容已部分实际履行，该合同不违反法律规定，对双方当事人具有约束力，双方应自觉履行合同义务。被告以木耳菌质量存在问题长出的木耳品种及质量不符合标准，拒付剩余价款，对此被告负有举证责任，被告出示的证据均是在木耳菌出售后在栽培过程中出现质量问题的证据，且不能客观证实视频和照片的来源，不能证明原告在出售木耳菌时木耳菌存在质量问题。木耳的质量和产量在栽培过程中会受到自然和人为多种因素的影响，该抗辩理由不能成立。被告以原告经营木耳菌未办理《食用菌菌种生产经营许可证》为由，认为原告出售的木耳菌为不合格菌种，《食用菌菌种管理办法》是管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定，未办理《食用菌菌种生产经营许可证》出售木耳菌的行为，违反的是行政管理的强制性规定，应由行政管理部门采取行政行为，不影响合同的效力。被告当庭反诉要求原告退还已付木耳菌款45,000.00元，超过了反诉的法定期限，对原告出售的木耳菌产品质量以及造成的损失，可另行诉讼，本案不作审理。综上，认为原告的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:被告陈永辉于本判决生效之日起三十日内给付原告朱友木耳菌款29,250.00元。 本院二审期间，被上诉人朱友提供吉林省敦化市北方食用菌研究所食用菌菌种生产经营许可证（复印件）、营业执照（复印件）、种子质量检验人员资格证各一份，证明该研究所法定代表人、经营者及质检人员赵本利，具有种子质量检验资格，其销售的一级菌种符合生产经营范围。上诉人陈永辉质证提出上述证据均为复印件、不属于二审新证据，且与本案无关，不能证明其销售的菌种合格，不能作为证据使用。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人朱友2013年开始从事木耳种植，2018年，其委托案外人张国基代购原种木耳菌（由试管里的一级母种转接至培养基上的二级菌种）后，培育栽培菌制作成木耳菌袋（再通过二级原种转接到袋内培养基上的三级菌种）。2018年5月21日，上诉人陈永辉以每袋1.65元的价格，从朱友处购买木耳菌袋4.5万袋，合计74,250.00元。陈永辉当日给付45,000.00元，并为朱友出具《欠条》，约定余款2018年10月1日前付清。同日，双方签订《木耳菌买卖合同》，约定余款29,250.00元在乡政府木耳菌包补贴发放后支付，朱友保证木耳菌包不出现全筋、菌丝不发等情况。陈永辉将木耳菌袋取走并进行种植后的2018年7月7日，双方在电话中因木耳品种、质量问题产生争议。后朱友向陈永辉索要剩余货款未果，双方诉至法院。 本院认为，上诉人陈永辉与被上诉人朱友达成的木耳菌买卖协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。出卖人依约已经交付了木耳菌，买受人已经交付了部分货款，并对剩余货款支付进行了约定，上诉人应当按照约定给付剩余货款。上诉人在合理的期限内向被上诉人提出了其出售木耳菌所生产的木耳不是金元宝而出现了大筋菜问题，导致包括上诉人在内的多家购买被上诉人木耳菌生产的木耳出现大筋菜，并造成减产损失，被上诉人对此不认可，在质量争议未得到解决之前，上诉人可行使履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案的主要问题是被上诉人出售的木耳菌是否符合约定的证明责任。首先，出售方对出售的木耳菌是金元宝应当承担举证责任。然后，才由买受方承担相应的举证责任。本案中，出售方没有经营资质，亦未有证据证明其出售的木耳菌是符合约定的金元宝。根据《食用菌菌种管理办法》第二十二条规定，菌种生产单位和个人应当按照农业部《食用菌菌种生产技术规程》生产，并建立菌种生产档案，生产档案应当保存至菌种售出后2年。被上诉人朱友没有按照上述规定建立生产档案，导致无法通过鉴定认定朱友出售的菌种是约定的金元宝，亦无其他证据证明其出售的木耳菌的符合约定。对此朱友应当承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，由于朱友出售的木耳菌种均造成生产出的木耳是大筋菜，而不是金元宝，导致木耳减产，并且朱友不能证明其出售的木耳菌符合约定，根据上述法律规定，对上诉人要求朱友承担减产损失的抗辩，应当予以支持。由于双方均未保全损失方面的证据，上诉人的损失大小，本院参照另一已经生效的同类案件中当事人认可每袋木耳菌成本价是1.20元，故本案酌情按照成本价每袋1.20元支付木耳菌价款。本案陈永辉所购菌袋4.5万袋，按成本价1.20元每袋，合计总价款54000.00元，现已给付45000.00元，酌定由上诉人陈永辉给付朱友剩余货款9000.00元。 综上所述，陈永辉的上诉请求部分成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销塔河县人民法院（2019）黑2722民初34号民事判决； 二、上诉人陈永辉于本判决生效之日起十日内给付拖欠被上诉人朱友的木耳菌款9000.00元； 三、驳回朱友的其他诉讼请求。 二审案件受理费531.00元（上诉人陈永辉已经预交），由上诉人陈永辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李玉彬 审 判 员 王云涯 审 判 员 郭志川 二〇一九年十二月十七日 法官助理 冯志超 书 记 员 杨 莹