山西省偏关县人民法院          刑事判决书 （2019）晋0932刑初40号 公诉机关偏关县人民检察院。被告人高某，男，1962年7月12日生，山西省偏关县人，汉族，高中文化，无业，捕前住安徽省合肥市双墩镇。2005年8月13日因犯挪用公款罪被偏关县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2019年3月29日被安徽省合肥市公安局视频侦查支队三大队抓获归案；2019年4月6日因涉嫌诈骗罪被偏关县公安局刑事拘留，同年4月29日被执行逮捕。辩护人王某，山西行直律师事务所律师。偏关县人民检察院以偏检公诉刑诉〔2019〕13号起诉书指控被告人高某涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。偏关县人民检察院指派检察员边斐、邓红出庭支持公诉，被告人高某及其辩护人王某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。偏关县人民检察院指控：1、2010年7月15日被告人高某以揽工程需要资金为由向被害人贾某1借款2万元。2011年7月16日被告人高某以其子结婚买房需要钱为由向贾某1借款2万元。后贾某1催要借款时联系不上高某。此前高某还贾某1利息17600元。2、2010年7月29日，被告人高某以装修房子需要资金为由向被害人刘某1借款1万元，后刘某1向高某催要借款时联系不上高某，高某至今未还款。3、2011年7月11日，被告人高某以他人向其催款为由向被害人刘某2借款6万元，并以自己的工资卡和房子作为抵押，后刘某2催要借款时联系不上高某，高某已将抵押给刘某2的房子卖给他人。此前高某还刘某2利息2万余元。4、2011年6月30日，被告人高某用一张普通的农业银行储蓄卡，在银行卡背面写上“工资”二字，对被害人杨某谎称是自己的工资卡，以该卡为抵押向杨某借款5万元，并向杨某出具了借条，借条上也注明该卡为工资卡。2011年9月9日，被告人高某以揽工程需要资金为由向杨某借款3万元，2012年11月份前高某还杨某本金1万元利息7800元之后杨某催要借款时联系不上高某。5、2011年8月11日，被告人高某以揽工程需要资金为由向被害人范某借款2万元，后范某催要借款时联系不上高某，高某至今未还本息。6、2012年5月5日，被告人高某以其子结婚买房需要钱为由向被害人秦某借款2万元，后秦某催要借款时，联系不上高某。此前高某还秦某本金1万元。认定上述事实的证据有：物证、书证、被害人陈述、被告人供述和辩解、检查笔录。公诉机关认为，被告人高某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人高某当庭对自己的犯罪行为供认不讳。辩护人王某发表辩护意见：（一）被告人高某向他人借款的行为属于民间借贷纠纷。被告人高某向被害人借钱，先还利息，还还了部分本金，没有非法占有的目的；被告人高某离开偏关是因为看病，后来还托家人与被害人协调还钱；被告人高某与被害人都是熟悉的人，不能归还的原因是偿还不了，并不是主观不还钱。（二）退一步讲，被告人高某向范某的借款可以考虑构成诈骗罪，被告人高某向杨某的借款5万元可以考虑构成诈骗罪。但是被告人高某向刘某2借款的事实，并没有欺骗，并且抵押了工资卡，不构成诈骗；关于被告人高某的诈骗金额问题，凡是还过本金和利息的，应该扣减诈骗金额；被告人高某的借款事出有因，情有可原，认罪认罚，可以从宽和从轻处罚，最好三年以下考量，尽量考量适用缓刑。经审理查明：2010年至2012年间，被告人高某以“揽工程需要资金”、“儿子结婚需要买房子”和“抵押工资卡、房子”等虚假理由，分别向被害人贾某1借款两次，共计4万元，后归还1.76万元；向被害人刘某1借款1万元，至今分文未还；向被害人刘某2借款6万元，并以“工资卡”和房子作为抵押，后归还2万余元；向被害人杨某分两次借款共计8万元，后归还1.78万元；向被害人范某借款2万元，至今分文未还；向被害人秦某借款2万元，后归还1万元。综上，被告人高某以虚假理由共计向六名被害人借款23万元。至案发前，共计归还6.54万元。2012年11月后，被告人高某离开偏关，导致被害人无法索要借款，亦无法联系到被告人高某。以上事实，有如下证据证实：1、立案决定书、受案登记表、报案材料，证实本案受立案程序合法。2、拘留证、逮捕证，证实被告人被采取的强制措施同首部。3、被告人高某的户口基本信息，证实被告人高某的身份同首部，具有刑事责任能力。4、抓获经过，证实被告人于2019年3月29日被安徽省合肥民警抓获。5、偏关县人民法院（2005）偏刑初字第14号刑事判决书复印件一份，证实被告人高某的前科同首部。6、证人温某陈述：我相跟上高某向刘某2、杨某借过钱。7、被告人高某的供述和辩解：我偶然得知杨某在放款，我以揽工程为由向杨某借款两次，第一次借款5万元，我办了一张银行卡说是我准备把工资转到这张卡上并抵押给了杨某，打了借条；第二次借款3万元，也打了借条。利息当时都说好是三分钱。利息是借上款两个月还一次利息，我好像给他结了三次利息，本金还了一万。本金是借完第二次款以后过了一段时间还的。我当时借的高利贷被人追债打电话打的不行，我就换了手机号码了。我跟秦某借过两次，每次一万，我当时就和秦某说我有急用，他也没问，然后就借下了，当时和他约定好月利息是五分钱。我还过他一次本金五千元。另一个是他没有拿借条，他给我开了一个收条，我还给他五千元。在我离开偏关之前的一个月，他的利息我都还着了。我向贾某1借过两次钱，每次借两万元，共计四万元。当时约定是月利息四分钱，每个月付利息。我一直没有还他本金，利息是我在离开偏关之前的四五个月再没还过。因为我欠别人高利贷，人们上门催债，我只好离开偏关。具体时间我忘了，好像是2012年11月至12月离开的。大概2011年左右，我一次性向李占先、刘某2夫妇借款6万元，他们觉得我有工作，就借给了，并抵押了我的工资卡，当时就打了借条，约定好月利息还两千。本金没有还过，就是利息由李夫妇从工资卡里取走了。还了多少我不知道。在我没有离开偏关前，我每月上班的了，卡里应该有钱，我走了以后就不清楚了。我向刘某1借了一万元，当时也打了欠条，利息好像是五分。没有还过本金，当时利息说的是按年结算，我记得给过他一年利息。我借的钱都还了高利贷，欠的高利贷太多了，我没有能力偿还。8、六名被害人的陈述与其提供的借条、借款协议、工资卡复印件之间，相互印证，证实被告人高某以虚假理由向各被害人借款的事实，借款数额、借款次数、归还数额等均与查明的事实一致。9、证人贾某2、蒙某证言：高某和温某是同伙。他们都欠钱跑了。10、被告人高某农行卡（工资卡）明细，证实其抵押后发放工资明细。11、农行偏关支行出具的证明，证实高某向借款人提供的工资卡号非其本人工资卡号。12、合肥市看守所出具的羁押证明，证实被告人高某于2019年3月29日至2019年4月5日在合肥市看守所羁押。上述证据，证据来源合法，内容客观真实，并经当庭质证，证据之间能够相互印证，可以作为认定本案事实的依据。关于本案犯罪数额的争议，本院评判如下：诈骗罪的犯罪数额应为案发前被害人所遭受的直接经济损失，不包括借款利息等间接经济损失。本案中，被告人高某实际借款23万元，但是在案发前已归还部分借款及利息共计6.54万元。已归还的部分借款及利息应当从犯罪数额中扣除。故本案中应当认定的诈骗数额为16.46万元。本院对辩护人提出的“犯罪数额中应该扣除已归还的数额”的意见，依法予以采纳。 关于辩护人提出“向刘某2借款6万元属于民间借贷纠纷，不应将该6万元算作诈骗数额”的意见，本院认为，虽然被告人高某向刘某2借款时抵押了其工资卡、房子，但是其工资卡在抵押给被害人刘某2后只发生过少量小额交易，与其借款金额相差较大，其房子亦被被告人高某出售给他人，故被告人高某抵押的工资卡及房子并没有起到归还被害人刘某2借款的作用。被告人高某在其抵押的财物无法有效归还所借款项后，离开偏关躲债无法联系，导致被害人财产损失，其行为构成诈骗罪。故本院对辩护人的该项意见不予采纳。本院认为，被告人高某编造虚假理由，取得被害人信任，从而向他人借款后故意躲避被害人索要借款，或偿还部分小额借款后躲避被害人索要借款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，公诉机关对其的指控罪名成立。辩护人提出“被告人高某向他人借款未还的行为属于民间借贷纠纷”的辩解意见，本院不予支持。被告人高某当庭自愿认罪、悔罪，酌情可以从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金10000元整；  （刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月29日起至2023年6月28日止。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。）二、责令被告人高某退赔被害人贾某1人民币22400元整，退赔被害人刘某1人民币10000元整，退赔被害人刘某2人民币40000元整，退赔被害人杨某人民币62200元整，退赔被害人范某人民币20000元整，退赔被害人秦某人民币10000元整。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审  判  长 周志勇人民陪审员 张晋菲人民陪审员 徐年   二〇一九年十二月三日 书  记  员贺俊玲