天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6721号上诉人（原审原告）：古交市土生金新型建材有限公司，住所地山西省古交市梁庄村维沟。法定代表人：康青宝，总经理。委托诉讼代理人：陈鹏，男，该公司职员。委托诉讼代理人：穆兆鹤，天津子平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津亚泰国宇环保科技有限公司，住所地天津滨海高新区华苑产业区工华道壹号D座2门1101、1102、1103、1104、1105（入驻天津清联网络孵化器有限公司）。法定代表人：齐文宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈标冲，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人古交市土生金新型建材有限公司（以下简称土生金公司）因与被上诉人天津亚泰国宇环保科技有限公司（以下简称亚泰公司）定作合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初8065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人土生金公司的法定代表人康青宝和委托诉讼代理人陈鹏、穆兆鹤，被上诉人亚泰公司的法定代表人齐文宇和委托诉讼代理人陈标冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人土生金公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人返还上诉人预付款865000元并承担律师费35000元，共计900000元，或将本案发回重审；3、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认定事实不清。亚泰公司提供的图纸未经正规设计单位设计，图纸中的钢筋等级标准为印度标准，且直至2019年3月7日才提供预埋件构造设计图，导致土建工程无法施工；且合同中亦未约定土建工程的施工时间。第二，亚泰公司方的主体设备一直没有运送到场，亦未进行安装。第三，按照合同约定，主体设备进场开始安装的2日内，土生金公司支付20%的工程款，但亚泰公司在主体设备未进场，亦未进行安装的情况下，要求土生金公司支付10%的工程款，违反了合同约定。综上，亚泰公司违约在先，应当承担违约责任。被上诉人亚泰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一，如果土生金公司按照土建图纸要求的标准进行施工，就不需要预埋件。因土生金公司降低土建施工标准，未做砂土层和水泥平面，将筏板高度由750毫米降低为350毫米，为确保设备运行安全，亚泰公司才被迫提出增加预埋件。第二，土建施工图上的钢筋标准虽然是印度标准，但中国均有相应的对应标准，且该问题系本次开庭时土生金公司才第一次提出。第三，亚泰公司在2018年12月15日提供土建图纸并催促土生金公司进行施工，但土生金公司直至2019年3月份才开始施工，是导致涉案工程不能在约定时间内完成的根本原因。第四，脱硫设备的主体材料系脱硫罐体，已经运送到施工现场。土生金公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告返还原告预付款865000元；2.请求依法判令被告承担原告为诉讼支出的律师费25000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2018年11月22日，双方当事人签订《废气治理除尘脱硫工程合同》，约定亚泰公司为土生金公司定作砖厂除尘脱硫设备；亚泰公司根据勘查现场等相关资料完成方案设计、设备制作、安装与调试（设备清单、相关图纸的详见标价明细）；工程周期为3个月，2019年4月1日调试完毕；合同总价款为173万元，合同签订2天内土生金公司支付总工程款的50%预付款，主体设备进场开始安装2日内，土生金公司支付总工程款的20%，安装完支付总工程款的20%，调试完达标支付总工程剩余10%尾款173000元；亚泰公司项目经理为Rahul。双方另对其他权利及义务作出相关约定。合同签订后，土生金公司于2018年11月26日向亚泰公司支付预付款865000元。土生金公司主张亚泰公司仅于2019年3月20日将部分钢材运抵现场，没有将主体设备运到，也没有工人进场安装，严重延误工期，构成违约，导致土生金公司合同目的无法实现，故土生金公司于2019年4月3日向亚泰公司邮寄送达了《解除编号为YTGY-HB11-22的通知》。现双方合同因亚泰公司违约已解除，亚泰公司应返还土生金公司预付款865000元，并赔偿土生金公司损失，故成讼。另查，土生金公司在《解除编号为YTGY-HB11-22的通知》称双方合同约定2019年4月1日调试完毕，但亚泰公司至今主体设备没有进场，土生金公司合同目的不能实现，故决定解除合同，并要求亚泰公司在收到该通知书三日内返还工程款865000元。顺丰速运单号查询系统显示：亚泰公司法定代表人齐文宇于2019年4月6日签收了该文件。审理过程中，土生金公司表示双方合同已解除，故其于2019年4月5日另找案外人制作了涉案设备。另，土生金公司认可亚泰公司运抵现场的材料仍堆放在现场，亦认可辅料存放在亚泰公司库房。庭审中，亚泰公司提交了其法定代表人与土生金公司法定代表人的多条微信聊天记录、多组现场照片、视频及亚泰公司方人员往返施工地的网络订票截图。土生金公司对上述证据的真实性均无异议。其中，2018年11月20日（签订合同前两日），亚泰公司法定代表人通过微信向土生金公司法定代表人发送了《废气治理脱硫工程合同》、《砖厂13万烟气量脱硫方案明细（2）》，《砖厂13万烟气量脱硫方案明细（2）》第19项安装及土建一栏载明由业主完成；2018年12月15日，亚泰公司法定的代表人通过微信将土建图纸发送给土生金公司法定代表人；2018年12月25日，亚泰公司法定代表人将其工程师Rahul于次日赴土生金公司施工现场的高铁订单信息通过微信形式发送给土生金公司法定代表人；2019年3月2日至2019年3月14日期间，双方当事人法定代表人的微信聊天截屏显示土建工程尚在进行。其次，网络订票截图显示亚泰公司方工程师Rahul分别于2018年11月10日至2018年11月14日、2018年12月26日至2018年12月29日、2019年2月27日（正月二十三）至2019年3月15日、2019年3月19日至2019年3月25日，工作人员Copal于2018年12月28日至2018年12月29日，法定代表人齐文宇于2018年11月10日至2018年11月14日、2018年12月26日至2018年12月29日往返于天津与太原及石家庄。亚泰公司提供的照片与视频中可体现土建施工内容及钢材的加工、起吊等工作内容。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、土建工程施工应属哪方义务；二、亚泰公司未能于2019年4月1日前将涉案设备调试完毕是否构成违约；三、土生金公司是否有权以亚泰公司违约为由主张解除合同。一、关于土建工程施工应属哪方义务问题。在签订合同两日前的微信聊天记录中，亚泰公司法定代表人已将明确载有土建由业主完成的方案明细与涉案合同一并发送给土生金公司法定代表人，由此可见双方在签订合同时对土建工程应由土生金公司完成作出了明确约定。二、关于亚泰公司未能于2019年4月1日前将涉案设备调试完毕是否构成违约问题。涉案合同虽约定工程周期为三个月，并应于2019年4月1日前调试完毕。因涉案设备安装前的土建工程应由土生金公司完成，但从双方人员的微信聊天记录、现场照片、亚泰公司方人员多次前往土生金公司施工现场的订票记录及土生金公司的陈述，均可认定土建工程至2019年3月方施工完毕。因本案系定作合同纠纷，根据相关法律规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限。为此，涉案工程周期应延长至2019年6月。另，亚泰公司证据可证实，亚泰公司除将设备、材料运抵现场外，其人员还积极指导土生金公司进行本应由土生金公司自主完成的土建施工，故亚泰公司并未违约。三、关于土生金公司是否有权以亚泰公司违约为由主张解除合同问题。根据相关法律规定，有因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形之一的，当事人可以解除合同。本案中，不存在上述任意情形，故土生金公司无权行使法定解除权。另，因土生金公司在双方合同是否解除尚不明确的情况下与案外人另签合同的行为实属违约，故其无权要求亚泰公司返还预付款，赔偿损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告古交市土生金新型建材有限公司全部的诉讼请求。案件受理费6350元，诉讼财产保全申请费5000元，由原告古交市土生金新型建材有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。另查，土建图纸显示土建设计要求最下层为300毫米的砂土层，砂土层之上为150毫米的平面水泥，平面水泥之上为750毫米的筏板。施工现场照片显示，涉案土建工程无砂土层和平面水泥，筏板中钢筋结构的高度为400毫米以下。涉案脱硫设备报价表显示，在构成脱硫设备原报价247.7万元的12个项目中，罐体报价119万元，10个光源报价50万元，利润23万元，其余项目报价均在10万元以下。经法庭询问，土生金公司表示其于2019年3月7日开始就土建工程进行施工，2019年3月15日完工。土生金公司表示土建工程之下为岩石层，不需要做砂土层等；其工程筏板的实际高度为500毫米，并非亚泰公司陈述的350毫米。本院认为，本案的争议焦点为：一是亚泰公司未能于2019年4月1日前将涉案设备调试完毕是否构成违约；二是古交公司是否有权以亚泰公司违约为由主张解除合同；三是古交公司是否有权要求亚泰公司返还预付款并支付律师费。关于争议焦点一，本院认为，首先，在本案中，双方当事人对于土建工程应当由土生金公司完成，亚泰公司于2018年12月15日将土建图纸发送给土生金公司等事实没有异议，本案的关键在于导致土建工程迟延施工的原因应当归责于哪方当事人。其次，《中华人民共和国合同法》第六条、第二百五十七条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；对于对方提供的图纸或者技术要求认为不合理的，应当及时通知对方。在本案中，土生金公司在诉讼中提出了亚泰公司土建图纸存在的问题，但并未提供其在收到图纸之后就上述问题通知亚泰公司的证据，本院对其主张不予采纳。最后，《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定，“定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限。”综上，涉案设备未在合同约定的期限内调试完毕的责任不应当由亚泰公司承担。关于争议焦点二和争议焦点三，本院认为，首先，根据上述分析，亚泰公司未在合同约定的期限内完成设备调试，不属于违约。其次，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”在本案中，土生金公司在发出解除合同通知时，没有合同解除权，不符合法律规定的前提条件，其解除合同的通知不发生法律效力。最后，因土生金公司解除合同的通知不具有法律效力，其以亚泰公司违约导致合同解除为由，要求亚泰公司返还预付款并支付律师费的诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人土生金公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12700元，由上诉人古交市土生金新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  尹春海审判员  刘翠翠二〇一九年十二月十日法官助理张驰书记员李娟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；