湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终1685号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司公安新区支行，住所地湖北省公安县斗湖堤镇潺陵大道69号。负责人：陈新华，该行行长。委托诉讼代理人：易先亮，男，中国工商银行股份有限公司荆州分行员工。委托诉讼代理人：徐前权，湖北楚韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢芳，女，汉族，1951年11月24日出生，住公安县。委托诉讼代理人：汪后新，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何炼高，湖北立丰律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司公安新区支行因与被上诉人谢芳储蓄存款合同纠纷一案，不服公安县人民法院(2019)鄂1022民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人易先亮、徐前权与被上诉人的委托诉讼代理人汪后新、何炼高到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中国工商银行股份有限公司公安新区支行的上诉请求：一、依法撤销湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初838号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）、判决书在“经审理查明”部分认定，2015年3月30日，原告在被告处办理了存期为一年的存款业务，本金为160000元，起息日为2015年3月30日。上述存单约定利率为日万分之一，被告向原告出具了储蓄存单。该事实认定错误，运用证据错误。1、判决书载明的上述事实缺乏证据支持。首先，荆州区人民法院对张红作出的（2017）鄂1003刑初107号《刑事判决书》（以下简称《刑事判决书》）中，没有相同或相似的表述。其次，由于手写存单已被认定为变造，因此手写存单上记载的要素也不能作为认定事实的依据。再次，被上诉人的陈述在没有其他书证、物证进行佐证的情况下，也不能单独作为认定事实的依据。2、有多项证据证明原审对该事实认定错误。首先，上诉人提交的证据《公证书》，可以证明2015年5月30日张红经办业务流水反映无该笔存款业务，因此被上诉人不可能当天在上诉人处办理所谓的“存款业务”。其次，变造存单存期记载为1年，利率记载为“1.0?0”，因此，变造存单记载的利率应为“年利率十万分之一”，不能仅凭被上诉人的陈述就认定为“日利率万分之一”。而且被上诉人主张的日利率万分之一与《刑事判决书》认定的事实存在矛盾。《刑事判决书》第3页认定“2006年至2016年2月，被告人张红……，声称银行内部有10%—12%高存款年利率，吸引客户找其办理高息存款业务。”所以，被上诉人是因为高息的吸引才将资金交给张红个人的，试问被上诉人怎么会接受毫无吸引力的“日万分之一”的利率呢？再次《刑事判决书》明确认定变造存单均由张红向被上诉人出具，而非上诉人出具。（二）、判决书在“经审理查明”部分认定，被告综合柜员张红在办理上述存款业务时，为达到挪用本单位资金归自己使用的目的，利用职务上的便利……。该认定存在错误。被上诉人没有提供证据来证明张红在2015年5月30日在上诉人处办理所谓的“上述存款业务”，该项认定完全是一审法院凭空想象。（三）判决书在“经审理查明”部分认定，2016年前后，张红对外声称……。该认定存在错误。《刑事判决书》中第三页倒数第一段认定“2006年至2016年2月，被告人张红在担任中国工商银行股份有限公司公安支行综合柜员期间……”。因此，张红吸收被上诉人的资金并不是始于2016年前后，而是始于2006年，之后再将每年“本息”到期转存。厘清该项事实，对判断2015年5月30日被上诉人是否向张红实际交付资金，以及变造存单记载的金额是否为真实本金、是否包含高息具有重要意义。二、一审判决适用法律错误。（一）、本案被上诉人诉请的是存单纠纷，裁判应当充分考虑并适用《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称《存单纠纷规定》）进行裁判。《存单纠纷规定》第五条第二项明确规定“人民法院在审理一般存单纠纷案件中，除应审查存单、进账单、对账单、存款合同等凭证的真实性外，还应审查持有人与金融机构间存款关系的真实性，并以存单、进账单、对账单、存款合同等凭证的真实性以及存款关系的真实性为依据，作出正确处理。”第五条第二项第4款还规定“存单纠纷案件的审理中，如有充足证据证明存单、进账单、对账单、存款合同等凭证系伪造、变造，人民法院应在查明案件真实的基础上，依法确认上述凭证无效，并可驳回持上述凭证起诉的原告的诉讼请求或根据实际存款数额进行判决。”从上述规定来看，人民法院审理存单纠纷需要重点审查两项内容：一是存款凭证的真实性。二是存款关系的真实性，即是否实际交付存款资金。本案中，被上诉人提交的“存单”已被刑事判决书确定为伪造，被上诉人不仅未能举出向上诉人交付存款资金的证据，也未能举出向张红交付资金的证据。相反，上诉人举出的证据可以证明被上诉人于变造存单记载日期不可能向上诉人交付存款资金。因此，上诉人和被上诉人不构成储蓄合同关系。《合同法》第八条、第六十条是针对依法成立、生效的合同有关规定，可本案中，上诉人和被上诉人之间的储蓄合同关系并未成立，因此一审法院适用《合同法》第八条、第六十条进行裁判是错误的。（二）一审法院以约定利率不符合人民银行的规定，判决上诉人按照年利率2.925%向被上诉人支付利息是错误的。中国人民银行一直在实行利率市场化改革，2004年10月29日，人民银行报经国务院批准，决定允许金融机构人民币存款利率下浮，但存款利率不能上浮，实行“放开下限，管住上限”政策。此后，人民银行又先后将金融机构存款利率浮动区间的上限调整为存款基准利率的1.1、1.2、1.3、1.5倍，直至2015年10月24日人民银行决定不再设置存款利率上限。因此，在2016年已不存在约定利率不符合人民银行规定的情形。所以，即使按照一审法院认定的错误事实（即上诉人和被上诉人构成储蓄合同关系），一审法院也应该判决按照变造存单记载的年利率十万分之一支付利息，而不应该判决按照年利率2.925%支付利息。三、一审判决错误认定张红的犯罪行为是职务行为。一审判决认为，“张红作为被告工行公安新区支行综合柜员，在其职权范围内，接受原告存款，为原告办理存款手续出具银行存单，其行为属于职务行为”。此观点根本没有证据支持。在被上诉人所持存单是变造的情况下，被上诉人应该对其在上诉人处办理了存款业务、实际存入了相应款项及张红的相关行为是职务行为等事实承担举证责任。但是，被上诉人在一审中并没有提供相应证据。倒是上诉人提供了相反的证据，并且这些证据的真实性得到了一审法院的采信。所以，一审判决对案件的分析没有证据支持且存在矛盾。在此基础上，上诉人认为，一审判决认定张红的行为属于职务行为没有事实和法律依据。所谓个人行为，是一种可以在自己能够完全支配的主观意识下用于表达自己内心活动的具体行为。所谓职务行为通常是指单位工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动。本案中涉及张红的行为，完全符合个人行为的特征，而不符合职务行为的特征，该行为是其个人行为，而不能认定为上诉人的职务行为。第一，没有证据证明张红在工作时间和工作地点接受的被上诉人的相应数额的款项；第二，没有证据证明张红在工作时间和工作地点之外接受被上诉人的款项得到了上诉人的授权；第三，张红的行为是其个人的犯罪行为，认定个人的犯罪行为是职务行为没有法律依据；四、一审判决错误认定双方的行为过错。上诉人向一审法院提交的司法鉴定意见书中（该意见书在荆州区人民法院的《刑事判决书》中也予以认可），明确说明本案被上诉人相关款项的流转情况，所有款项均在被上诉人与张红个人及张红控制的其他个人的银行账户之间流转，没有任何一笔款项是被上诉人存入上诉人处的，没有任何证据证明被上诉人在上诉人处办理了与本案相关的任何一笔存款业务。相反，被上诉人在与张红个人办理相关款项的流转及变造存单的交接过程中，在款项流转、非工作时间和非工作地点、存单的手写、高息的诱惑等方面明显违背办理正常储蓄存款业务的常识，但被上诉人仍然与张红实施相关行为，其自身存在重大过失。相反，上诉人对被上诉人与张红之间在非工作时间和非工作地点的个人行为不存在任何过错。一审判决在此方面的认定完全错误。五、被上诉人没有理由相信存单的真实性，张红的行为不构成表见代理。第一，2016年1月7日张红经办业务流水反映无该笔存款业务，因此被上诉人不可能当天在上诉人处办理所谓的“存款业务”。第二，张红出具的存单存在“手写代替机打”、“利率书写形式与常规不符”、“电子印章存在涂改”等明显可识别的瑕疵。第三，被上诉人不属于善意相对人。被上诉人甘愿冒险向张红给付资金，接受变造存单，不是为了获得合法的存款利息，而是为了谋取10%—12%的违法高息，主观上不具备善意。谢芳辩称,一、一审判决事实清楚，被上诉人持有的存单是真实的，其加盖上诉人印章属于真实的印章，至于存款信息部分手写的内容并不影响存单的真实性，而且存单是在上诉人银行柜台办理的，具体的经办员是张红，属于上诉人的工作人员，主要负责客户的存款业务。故对于本案存款关系而言，被上诉人到上诉人银行柜台办理存款业务，并交付相应的款项，上诉人工作人员接受被上诉人的存款，并在上诉人营业处办理存款的手续，并为被上诉人出具存单，双方此时已经成立合法有效的储蓄关系。同时，该存款的控制权已经转移给了上诉人。至于，随后上诉人工作人员通过套开银行存单等手段，将已存入的资金挪用，侵犯的也是上诉人的财产所有权，被上诉人对此不具有审查的义务，也无需承担任何责任。该行为也不影响被上诉人与上诉人储蓄合同关系的成立，一审判决根据存单内容认定本案存款本金利息，认定事实正确。第二，至于上诉人上诉提到的刑事判决书，公证书根本不能否定本案的储蓄合同关系成立，因为刑事判决书追究的是被告工作人员张红的刑事责任，而不是被上诉人，该行为侵犯的客体也是上诉人财产所有权而非被上诉人。而公证书反映的银行流水无本案的存款业务，也正是因为上诉人工作人员犯罪行为所致，不能以此否定被上诉人没有交付真实的存款。二、一审判决适用《合同法》第八条、第六十条规定，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。《合同法》第八条，第六十条是针对合法成立、合同生效的有关规定，但如前所述，被上诉人将本案的存款交给上诉人，上诉人向被上诉人出具存单，双方在此时就建立了合法有效的储蓄合同关系。那么，一审法院适用合同法第八条，第六十条的规定确定双方的权利义务，并没有任何不当之处，也没有违反最高人民法院关于审理存单纠纷案件规定。而事实上，一审也是根据该规定进行了审查，从而认定了存单的真实性。三、一审判决认定张红为被上诉人办理存单的行为是职务行为，具有充分的事实及法律依据，上诉人此上诉理由不能成立。关于张红为被上诉人办理存单的行为是职务行为还是个人行为，刑事判决书已明确认定张红是利用职务便利进行犯罪。据此，对于被上诉人而言，张红为被上诉人办理存单行为就是职务行为。四、一审判决认定被上诉人并无过错，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人此上诉理由不能成立。被上诉人向上诉人存款的目的，一是资金保管的安全，二是追求一定利息，这并没有任何不当之处，上诉人工作人员张红犯罪行为，与被上诉人没有任何关系，被上诉人对此也没有审查和注意的义务，没有任何过错。五、张红为被上诉人办理存单的行为就是职务行为，本案无需通过表见代理来评价张红的行为，上诉人此上诉理由不能成立。至于张红利用职务行为进行犯罪，作为职务行为的归属主体，上诉人应该对此承担民事责任。谢芳向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付原告的存款本金160000元和利息23456元（利息计算至2019年4月4日，后继续计算至被告实际清偿之日止）；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月30日，原告在被告处办理了存期为一年的存款业务，本金为160000元，起息日为2015年3月30日；上述存单约定利率为日万分之一，被告向原告出具了储蓄存单。因为被告综合柜员工张红在办理该笔业务时，为达到挪用本单位资金归自己使用的目的，利用职务上的便利，通过非法手段将该存入银行资金挪作其个人使用，湖北省荆州市荆州区人民检察院以鄂荆州区检刑诉[2017]第97号起诉书指控其涉嫌挪用资金罪、变造金融票证罪。2018年3月30日，湖北省荆州市荆州区人民法院作出（2017）鄂1003刑初字107号《刑事判决书》认定了被告人张红在办理本案存单业务时，“利用职务上的便利，为达到挪用本单位资金归自己使用的目的，变造银行存单”将本应存入银行的资金挪作个人使用的事实。上述事实导致原告存单到期后，被告至今没有将原告存款本息兑付原告。一审另查明：张红原为工行公安新区支行综合柜员，工号03795，主要负责客户的存取款业务。2016年前后，张红对外声称银行内部有10%-12%的高存款年利率，吸引客户找其办理高息存款业务。张红接受客户资金后，利用职务之便，使用“郭先珍”身份存入小额资金，套开出空白银行存单，手工填写客户实际存款信息，涂改电子印章编码的手段，变造银行存单31张交给客户，吸收客户徐延君等21人资金计人民币1410.28万元，仅存入银行账户3.4万元，余款挪作自己使用。后张红于2018年3月30日被人民法院以挪用资金罪和变造金融票证罪按“牵连犯罪，重罪吸收轻罪的原则”以张红犯变造金融票证罪，判处有期徒刑12年并被收监关押。一审同时查明：被告工行公安新区支行具有独立的诉讼主体资格，但对外没有行政公章，中国工商银行股份有限公司公安支行是工行公安新区支行的上级主管部门，故被告工行公安新区支行在本案诉讼中提交的诉讼材料均加盖中国工商银行股份有限公司公安支行的印章；原告对此亦无异议。本案“存单”存款信息由张红手工填写，其存单、存单号、电子印章（编码有涂改）、张红私章均是真实的，出自工行公安新区支行。另外，国家银行同期存款年利率为2.925%。一审法院认为，张红作为被告工行公安新区支行综合柜员，在其职权范围内，接受原告存款，为原告办理存款手续出具银行存单，其行为属职务行为；张红出具的银行存单经鉴定，其存款信息由张红手写，其存单、存单号、电子印章（编码有涂改）、张红私章均是真实的，且出自被告工行公安新区支行，司法认定张红变造银行存单，其行为属银行管理疏漏，原告有理由相信存单的真实性，原告也不负有审查金融机构存单瑕疵和业务用章真伪的职能和义务，原告无过错。人民法院已经生效法律文书确认：张红接受客户资金后，利用职务上的便利，为达到挪用本单位资金归自己使用的目的，变造银行存单，将本应存入银行的资金挪作个人使用，其行为构成挪用资金罪、变造金融票证罪，上述两罪侵害的客体均不是原告，而是被告工行公安新区支行；故被告以张红“变造银行存单”和“未将其所收原告资金存入银行”为由，否认原、被告之间存在储蓄存款合同关系，其理由不成立。综上，原、被告之间的储蓄存款合同关系成立，被告应兑付原告存款本息；但原告主张的日利率万分之一不符合人民银行的规定，应按年利率2.925%计息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：被告中国工商银行股份有限公司公安新区支行于本判决生效后10日内兑付原告谢芳存款本金160000元并按年利率2.925%承担利息(存款之日计算至存款兑付完毕之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3969元，由被告中国工商银行股份有限公司公安新区支行负担。二审中，上诉人与被上诉人均没有提交新的证据。二审查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明：根据湖北五环会计师事务有限公司司法鉴定意见书，31张银行存单中能够区分本金与利息的存单有8张，其中陈玉香（存单号04972485，金额18万元）、邓兴菊（存单号04972484，金额10万元）、龚晓兰（存单号04972482，金额10万元）、熊云菊（存单号04972483，金额40万元）、陈蓉（存单号04972487，金额60万元）所持五张存单记载的金额全部为本金。贺伦银持有的存单04847944记载金额为46万元，包含本金40.24万元，利息5.76万元。王国秀持有的存单04850092、04847940记载金额为17万、15万，共包含本金27.2万元，利息4.8万元。其余23张均不能区分本金与利息。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否存在储蓄存款合同关系；二、张红的行为是否系职务行为；三、一审认定的存款本金及利息是否不当。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条规定，双方之间是否存在存款关系，应结合存单等凭证的真实性与存款关系的真实性予以认定。首先，根据荆州区人民法院（2017）鄂1003刑初107号刑事判决书查明的事实：“张红接受客户资金后，利用职务之便……变造银行存单31张交给客户，吸收客户贺伦银等21人资金本息共计人民币1410.28万元，仅入银行账3.4万元……”，该刑事判决书认定了被上诉人向其工作人员张红实际交付了资金的事实，上诉人不能以银行流水无此存款业务否认存款的真实性，张红未将资金存入银行账户构成犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，除追究张红的刑事责任外，张红以上诉人的名义对外与被上诉人建立存款关系，上诉人应对张红的行为承担相应的民事责任。其次，从上诉人提交的储蓄存单样本及其在庭审中的陈述来看，被上诉人所持存单是在上诉人办公系统打印的制式存单，存单材质、存单号、上诉人业务专用章与张红个人印章均是真实的，一审法院认定被上诉人在上诉人处办理了存款业务，上诉人向被上诉人出具了储蓄存单符合法律规定。关于焦点二，张红系上诉人的综合柜员，其为被上诉人办理存款业务并没有超出工作职责范围，系履行职务的行为。刑事判决书认定张红构成挪用资金罪和变造金融票证罪，明确张红的行为是职务犯罪行为，且根据上诉人在二审庭审中陈述，案涉存单只能在工作时间银行营业网点的柜台上开出，张红套开空白存单的行为系在银行柜台工作时间发生。上诉人作为储蓄管理机构，对其工作人员未尽到管理和监督职责，导致存款被张红利用职务之便挪作己用，违反了金融机构应当保障储蓄存款安全的义务，应承担相应的法律责任，上诉人关于张红的行为是其个人行为的上诉理由不能成立。关于焦点三，上诉人称案涉部分存单记载的金额不是真实本金，而是每年本息到期转存的金额，根据刑事判决书中载明：“经湖北五环会计师事务有限公司司法会计鉴定，31张银行存单票面金额共计人民币1410.28万元，其中能够区分本金与利息的存单有8张……不能区分本金与利息的存单有23张……”，被上诉人持有存单的本金与利息无法区分，上诉人对被上诉人实际交付的资金数额承担举证责任，现有证据不足以认定案涉存单载明的本金含有高息结转金额，上诉人应承担举证不能的不利后果。（陈玉香、邓兴菊、龚晓兰、熊云菊、陈蓉所持存单记载的金额全部为本金，）一审以存单上记载的金额认定存款本金，本院予以支持。另上诉人称案涉存单记载的利率为年利率十万分之一，被上诉人称利率为日万分之一，因案涉存单的利率为手写的不规范形式，无法认定双方实际约定的利率，根据《商业银行法》第二十九条的规定，上诉人应当为办理储蓄存款业务的个人支付利息，一审参照银行同期存款年利率2.925％计息并无不当。综上所述，上诉人中国工商银行股份有限公司公安新区支行的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3969元，由上诉人中国工商银行股份有限公司公安新区支行负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  全 华二〇一九年十二月四日书记员  程 瀛