福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽04刑终325号 原公诉机关福建省宁化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢水木，男，1981年12月2日出生于福建省长汀县，汉族,初中文化，无业，户籍地及住址福建省长汀县。曾因犯非法买卖制毒物品罪，于2010年4月6日被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3万元；因犯非法买卖制毒物品罪，于2014年4月14日被云南省宜良县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金30万元，于2017年6月26日刑满释放。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 上诉人（原审被告人）巫锡斌，男，1976年5月27日出生于福建省宁化县，汉族,小学文化，无业，户籍地及住址福建省宁化县。曾因犯盗窃罪，于2000年1月26日被福建省沙县人民法院判处有期徒刑四年六个月；因盗窃,于2004年4月30日被劳动教养二年；因犯盗窃罪，于2008年6月19日被福建省沙县人民法院判处有期徒刑一年二个月；因犯合同诈骗罪，于2011年6月2日被湖北省武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于2015年3月25日被福建省三明市梅列区人民法院判处有期徒刑二年；因犯非法经营罪，于2017年5月16日被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币一万元，同年8月7日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 上诉人（原审被告人）上官步雄，男，1976年9月6日出生于福建省长汀县，汉族，高中文化，务工，户籍地及住址福建省长汀县。曾因犯抢劫罪，于1994年4月16日被福建省龙岩市中级人民法院判处有期徒刑十二年。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 上诉人（原审被告人）钟绍杰，男，1990年1月4日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，务工，户籍地及住址福建省长汀县。曾因犯盗窃罪，于2010年6月28日被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 福建省宁化县人民法院审理福建省宁化县人民检察院指控原审被告人谢水木、上官步雄、钟绍杰犯非法生产制毒物品罪，巫锡斌犯非法生产制毒物品罪和故意伤害罪一案，于2019年9月2日作出（2019）闽0424刑初22号刑事判决。原审被告人谢水木、巫锡斌、上官步雄、钟绍杰不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定， 一、非法生产制毒物品 2018年8月初，被告人谢水木、巫锡斌、上官步雄经商议决定非法生产麻黄碱牟利，由谢水木提供含有麻黄碱的药片并负责提取麻黄碱，上官步雄负责运送生产麻黄碱的原料，巫锡斌负责寻找生产场地以及购买生产原料。2018年8月中旬，巫锡斌以每月人民币800元的价格，租用了刘某位于宁化县的房子作为生产场地。 8月24日，被告人上官步雄驾驶车号为闽Ｇ×××××的启辰牌ＳＵＶ小车，将谢水木提供的含有麻黄碱的药片运输至外乌石65号。次日，上官步雄、谢水木、巫锡斌窜至宁化，将药片搅拌溶解在水中以获取含有麻黄碱的溶液。随后，三人陆续购买了盐酸、氢氧化钠、二甲苯等生产原料与相关工具，谢水木还将被告人钟绍杰自厦门带回宁化县参与麻黄碱的生产。8月28日，被告人谢水木开始指导被告人钟绍杰、巫锡斌，一起对含有麻黄碱的溶液进行加工提炼。8月31日，被告人上官步雄、谢水木、钟绍杰、巫锡斌分别在长汀县被民警抓获，加工中的含有麻黄碱的溶液、11瓶容量为2500ｍｌ的盐酸等均被依法扣押。 经鉴定，现场提取的3.82公斤疑似麻黄碱固液混合物中麻黄碱成分含量56.9%，折合麻黄碱重量约2.17千克，其余容器内药片溶解的固液混合物亦检出1%至2.7%不等的麻黄碱成分，折合麻黄碱重量约5.53千克。 原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人刘某、黄某、张某1、张某2、张某3、章某证言，现场勘验笔录、搜查笔录、称量笔录、辨认笔录，三明市公安局物证鉴定所检验报告，宁化县公安局情况说明、扣押制毒原料一览表，出租行租赁合同、行车轨迹，手机、脱水机、活性炭、疑似麻黄素物品等物证及扣押清单，到案经过，违法犯罪记录查询情况说明、有无违法犯罪经历证明表、刑事判决书，人员基本信息，被告人谢水木、巫锡斌、上官步雄、钟绍杰供述等证据证实。 二、故意伤害 2019年3月24日11时20分许，涉嫌寻衅滋事罪被羁押于宁化县看守所1号监室的朱熠（另案处理）因琐事殴打同监室的曹某，同监室的被告人巫锡斌与张祥辉、邱宇宵（均另案处理）见状上前一同对曹某拳打脚踢。正在监室外送饭的工作人员发现后劝告巫锡斌等人，巫锡斌等人遂停手。工作人员离开后，因言语不合，巫锡斌等四人再次殴打曹某，随后被赶来的民警制止。经鉴定，曹某的人体损伤程度为轻伤二级。 另查明，被害人曹某因受伤由宁化县看守所民警带至宁化县医院诊疗，后来看守所管教干部在被告人巫锡斌、同案犯朱熠、张祥辉的代管帐上扣了1145元用于支付曹某的治疗费用。 原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人曹某陈述，证人左某证言，辨认笔录，三明市公安局物证鉴定所鉴定书，同案人朱熠、张祥辉、邱宇宵和被告人巫锡斌的供述等证据证实。 原判认为，被告人谢水木、巫锡斌、上官步雄、钟绍杰违反国家法规，非法生产麻黄碱折算后重量约7.7千克，情节严重，其行为均构成非法生产制毒物品罪；被告人巫锡斌涉案羁押期间又伙同他人故意伤害被害人曹某的身体，造成轻伤二级的损害后果，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的非法生产制毒物品罪、故意伤害罪均成立。四被告人到案后均能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。谢水木、巫锡斌、上官步雄在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。钟绍杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。谢水木、巫锡斌曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上官步雄、钟绍杰曾有犯罪前科，酌情从重处罚。巫锡斌在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。谢水木提出按固液混合物中麻黄碱成分含量折算麻黄碱重量不科学、不客观及其行为属犯罪未遂的辩解意见与相关法律规定和案件查明的事实不符，亦未能提供相关证据予以佐证，该辩解意见本院不予采纳。本案涉及的麻黄碱未流入社会，本院在对四名被告人量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（一）项、第八条第一款第（一）项的规定，作出判决：一、被告人谢水木犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；二、被告人巫锡斌犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人上官步雄犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人钟绍杰犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；五、扣押在案的四被告人所有的手机，用于生产制毒物品的脱水机、电磁炉、真空泵及化学混合物等在案物件，由扣押机关依法处理。 上诉人谢水木的上诉理由:1、原判认定麻黄碱含量为1%至2.7%的药片溶解的固液混合物部分，只有液体中才能检测出麻黄碱的成分，而沉淀物中是无法检测出的。所以，在折算这部分麻黄碱重量时，应先扣除混合物中沉淀物的那部分，而不应按固液的全部重量来折算，这样折算影响了麻黄碱重量的真实性、准确性，并导致与事实不符，影响到情节严重的认定。2、原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人巫锡斌的上诉理由:1、原判认定麻黄碱含量为1%至2.7%的药片溶解的固液混合物部分，因沉淀物中不含麻黄碱，应先扣除该部分重量后，对含有麻黄碱成分的液体来折算麻黄碱。原判按全部的固液混合物进行折算，不科学、不严谨，会产生偏差；2、他们没有生产出成品麻黄碱，没有产品流入社会，未给社会造成危害，属于犯罪未遂；3、原判量刑过重，请求减少些刑罚。 上诉人上官步雄的上诉理由:1、本案是犯罪预备；2、其所起作用小；3、宁化县人民检察院以本案情节较重起诉，宁化县人民法院不应以情节严重判处，原判量刑过重。 上诉人钟绍杰的上诉理由:1、原判认定麻黄碱含量为1%至2.7%的药片溶解的固液混合物部分，是药片溶解物，药片本身含有麻黄碱，该部分不属于他们提炼的麻黄碱，不应计入他们的犯罪数量，本案不能认定为情节严重；2、原判量刑过重，请求二审公正合理判决。 经二审审理查明，原判认定上诉人谢水木、上官步雄、钟绍杰犯非法生产制毒物品罪，巫锡斌犯非法生产制毒物品罪、故意伤害罪的事实清楚，证实确实充分，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人谢水木、巫锡斌提出原判认定麻黄碱含量为1%至2.7%的药片溶解的固液混合物部分的折算问题和上诉人钟绍杰提出该部分固液混合物不属于他们提炼的麻黄碱及提出本案不属情节严重的意见。经查，案发后，公安机关于现场提取了两部分固液混合物，其中3.82公斤的麻黄碱含量为56.9%,折合麻黄碱重量约为2.17千克;另一部分为其余容器内药片溶解的固液混合物，检出1%至2.7%不等的麻黄碱成分，折合麻黄碱重量约为5.53千克。为了提炼麻黄碱出售，四上诉人对含有麻黄碱成分的药片加水溶解、搅拌等，进行提炼，实施了生产加工的行为，含量1%至2.7%的固液混合物属于前期加工提炼阶段，虽含量较低，但不影响四上诉人对麻黄碱加工提炼的认定，原判按该部分的重量、根据实际含量情况进行麻黄碱折算，并无不当。上述两部分均应计算为本案四上诉人生产的麻黄碱数量，依法应认定为情节严重。故谢水木、巫锡斌、钟绍杰的前述意见没有依据，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人巫锡斌提出他们的行为属于犯罪未遂、上官步雄提出他们的行为属于犯罪预备的意见。经查，我国刑法规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案，上诉人谢水木、巫锡斌、上官步雄为了提炼麻黄碱出售进行了犯罪预谋、选定生产场地、购买原材料，并予实际生产加工，已经着手实施了犯罪，并也完成犯罪，应认定为非法生产制毒物品罪，且不符合犯罪预备和犯罪未遂的构成条件，依法不能成立为犯罪预备和犯罪未遂。故巫锡斌、上官步雄的该上诉意见缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人上官步雄提出宁化县人民检察院以本案情节较重起诉，宁化县人民法院不应以情节严重判处的意见。经查，本案法庭审理，经过法庭调查，对相关证据举证、质证，进行了法庭辩论，各被告人也作了最后陈述，原审合议庭根据已经查明的事实、证据和有关法律规定进行评议，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪、构成何罪和有无从重、从轻、减轻或者免除处罚情节及应否处以刑罚、判处何种刑罚，最终形成决议，并依法作出判决，诉讼程序合法，并无不当。故上官步雄的该上诉意见没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人谢水木、巫锡斌、上官步雄、钟绍杰违反国家法规，非法生产麻黄碱折算后重量约7.7千克，情节严重，其行为均构成非法生产制毒物品罪。上诉人巫锡斌在涉案羁押期间又伙同他人故意伤害被害人曹某的身体，造成被害人轻伤二级的损害后果，其行为又构成故意伤害罪。四上诉人到案后均能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。谢水木、巫锡斌、上官步雄在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。钟绍杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚或者免除处罚。谢水木、巫锡斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上官步雄、钟绍杰有犯罪前科，酌情从重处罚。巫锡斌在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。本案涉及的麻黄碱未流入社会，在对四上诉人量刑时可予考虑。原判已根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及在共同犯罪中的地位、作用等情况，对谢水木、巫锡斌、上官步雄予以从轻处罚，对钟绍杰予以减轻处罚，并判处相应的刑罚，并无不当。四上诉人的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑永忠 审判员  黎建泉 审判员  郑景上 二〇一九年十二月二日 书记员  符瑜珍 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -8- -7-