河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民再142号再审上诉人（一审原告、再审被申请人）：姚军哲，男，1977年11月16日出生，汉族，现住河北省三河市。再审上诉人（一审被告、再审申请人）：吕鹏，男，1976年8月26日出生，汉族，住三河市。再审上诉人姚军哲与再审上诉人吕鹏建设工程合同纠纷一案，三河市人民法院于2018年6月11日作出（2018）冀1082民初1311号民事判决。吕鹏向三河市人民法院申请再审。三河市人民法院于2018年12月17日作出（2018）冀1082民申43号民事裁定书，裁定再审本案，并于2019年9月3日作出（2019）冀1082民再2号民事判决。姚军哲、吕鹏均向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人姚军哲、再审上诉人吕鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审上诉人姚军哲上诉请求：撤销再审一审判决，发回重审或改判。事实与理由：1、总工程款应认定为279440元。吕鹏出具的第三层免费赠送的《证明》是伪造的，该《证明》中除去姚军哲签名外，均是吕鹏书写，所有内容均是在签名后形成，应按照三层的标准计算总工程款。录音证据并未出具原始载体，实际对录音进行了截取，姚军哲没有表示过三层全部赠送的意思表示。2、即使认定《证明》有效，两层的工程款也应该为192080元，并非原审认定的17万元。原一审时姚军哲认可吕昌、吕鹏共给付工程款22万元，因所委托承建的房屋为同一房本，故出具收条未十分明确具体收到的是哪一方的工程款，只能证明实际的收款数额。吕鹏应对其主张给付17万元予以证明。姚军哲庭审时称：最初双方协商是第三层楼房用彩钢建阁楼，其觉得花费不多就答应了，后来改成平顶三层楼，因按照面积计算价钱。人工费赠送，原料费是要收的，因为吕昌承诺后期给其介绍其他工程，但因后期吕昌没有介绍，没有履行承诺，所以人工费也不能免，吕昌、吕鹏应支付第三层工程费87360元。《证明》上的签名是其所写，但不清楚怎么写的内容，对这个《证明》没有印象。吕鹏辩称，涉案工程的第三层是姚军哲赠送的，有《证明》和录音证据予以支持。姚军哲提到的竣工时间与实际不符，吕昌支付了承诺的款项，双方合同已经履行完毕。其和吕昌共给姚军哲介绍了九处建筑楼房的工程，已经履行了承诺，姚军哲应依约履行赠送义务。再审上诉人吕鹏上诉请求：吕鹏、吕昌同时与姚军哲签订建房合同，约定的合同内容及承包形式、给付款项等完全相同。房屋建好后，两处房屋产生的工程款均为17万元。吕鹏分五次将17万元全部给付了姚军哲，且每次给付工程款时，都是吕昌、吕鹏一起给付的，姚军哲出具了收款凭证。最后一笔是在2016年9月27日付清。吕鹏认为合同履行完毕，时隔很久，没有保留收条。但没有找到收条不代表吕鹏没有给付工程款。另案中，吕昌的收款凭据保留齐全，原审认定吕昌的工程款17万元已经全部给付。对于本案吕鹏已经给付工程款17万元也应予以确认。姚军哲辩称，涉案工程在2016年11月中旬仍在施工，不可能进行结算。其认可吕昌、吕鹏共计支付了工程款22万元，吕鹏没有付清工程款。姚军哲在原一审时诉称：1、依法判令被告给付原告工程款169440元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年1月4日，原、被告签订了建房合同，原告承包了被告的建房工程，工程总款279440元，被告陆续给付110000元，剩余169440元至今未付。原一审认定的事实，原告为证明自己的主张，提交证据：1、《建房合同》，证明原告承包被告吕鹏的建房工程，双方约定了工程价款及付款方式。2、原告自己整理的工程量及工程款的计算清单一份，证明原告完成的工程量情况及总工程款为279440元。原告陈述被告已向其支付工程款110000元，尚欠169440元未付。原一审认为，原告提交了双方签订的《建房合同》，证明了双方存在建设工程合同法律关系；原告提交自己整理的完成工程量及应付工程款数额的计算清单，用以说明其完成工程量情况，及被告应付工程款数额为279440元。被告经本院合法传唤未出庭参加诉讼，视为放弃了抗辩、举证及质证等相关诉讼权利，本院合理推定原告主张的事实及证据成立。原告承认被告已向其支付工程款110000元，属于自认，本院予以采信。据此，原告主张被告吕鹏支付剩余工程款169440元，本院予以维护。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二百六十九条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告吕鹏于本判决生效后七日内支付原告姚军哲工程款169440元。案件受理费3689元，由被告吕鹏负担。吕鹏申请再审称：依法撤销2018年6月11日三河市人民法院作出的（2018）冀1082民初1311号民事判决书，并驳回原审原告的诉讼请求。事实与理由：首先申请人是三河市人，然而一审法院法官在未通过其他几种合法的送达方式送达法律文书，直接使用公告送达开庭传票和判决，为此剥夺了申请人的处分权、辩论权，程序严重违法，故申请人请求对此案重新进行审理。其次，被申请人在法院申请执行后，法院对申请人采取执行措施时，申请人才知道上述事实，一审法院采取公告送达方式，严重侵害了申请人的合法权益。最后2016年1月4日，申请人与被申请人签订建房合同，由被申请人为申请人的住宅进行改建，申请人分数次已将工程款全部付给被申请人，一审法院在未查清事实的情况下，不经过其他合法的送达法律文书的方式送达，对申请人进行了缺席判决，并且直接采取公告送达判决。为维护原告的合法权益，故此提起申诉，请求再审法院驳回原审原告的诉讼请求。姚军哲辩称，不认可撤销（2018）冀1082民初1311号民事判决书，理由：1、原审法院已通过直接送达方式未找到原审被告后，又通过邮寄方式送达过，没有人签收。最后采用公告送达方式，送达程序合法。2、再审申请人称，工程款已分数次付清并不属实。被申请人认为原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维护姚军哲的诉求，继续执行，驳回再审申请人的再审请求。再审一审认定的事实：再审申请人吕鹏与被申请人姚军哲于2016年1月4日签订了《建房合同》，双方约定被申请人姚军哲为再审申请人吕鹏住宅进行改建，双方约定了承包形式:一、承包形式：1）包工包料；2）回填土由再审申请人吕鹏自行回填；二、工程价款每平方米1300元；三、建筑范围及标准；四、工程付款方式等。对双方签订的上述条款，本院予以认定，同时查明被申请人姚军哲为再审申请人吕鹏约定建筑二层楼房及附属工程。合同签定后，被申请人姚军哲为再审申请人吕鹏进行施工过程中，被申请人姚军哲签名为再审申请人吕昌、吕鹏出具了被申请人姚军哲为再审申请人吕鹏免费送第三层的证明，后被申请人姚军哲为再审申请人吕鹏施工完毕。本案再审过程中，再审申请人吕鹏向法庭提供的证据1、姚军哲和证明人王军力于2016年3月28日出具的证明一份。证明内容“吕昌、吕鹏在三河西街建二层小楼，因他们给我介绍活，我免费送他们第三层”。2、录音及录音笔录两份，来佐证第二份证据的真实性。其吕昌、吕鹏第三层为姚军哲赠送，不应计算在工程价款内。申请人也是分了五笔向被申请人支付了17万元的建筑款，申请人认为申请人与被申请人已经结算完毕，最后一笔款已于2016年9月27日付清，结清后双方没有因为工程款的事宜再次进行协商和追要，所以申请人将付款的凭据丢失。姚军哲的质证意见：1、对证明内容不是姚军哲本人书写的，姚军哲对证明的内容及证明的目的均不认可。2、对录音的证明目的不予认可，录音中并未说明第三层赠送不计算在工程价款，当时约定只是赠送第三层人工费，第三层材料费没有说过赠送。吕鹏所说的付款凭证丢失不符合常理，并且申请人吕鹏也并未有证据证明已付清姚军哲工程款，姚军哲主张吕鹏给付剩余工程款169440元。再审申请人吕鹏主张其已付清被申请人姚军哲工程款17万元。被申请人认为再审申请人吕昌、吕鹏共计给付姚军哲22万元，吕昌、吕鹏各给付姚军哲工程款11万元。再审申请人吕鹏主张其已付清被申请人姚军哲工程款17万元，但再审申请人吕鹏未提供相关的证据。再审一审认为，再审申请人吕鹏与被申请人姚军哲签订的《建房合同》，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依诚实信用原则按约全面履行各自的义务。（2018）冀1082民初1311号民事判决书生效后，再审申请人吕鹏申请再审，本院经审查认为另案再审申请人吕昌提供的被申请人姚军哲出具的证明，属足以推翻原审判决的新证据。本院裁定再审，本案再审中，被申请人姚军哲对鉴定结论的真实性无异议，但对另案再审申请人吕昌提交的证明的内容不予认可，姚军哲认为内容不是姚军哲所书写，故对另案再审申请人吕昌提交的证明的内容不予认可，对证明目的也不予认可。被申请人认为吕昌、吕鹏共计给付姚军哲22万元，其中吕昌、吕鹏各给付姚军哲工程款11万元，属于被申请人姚军哲对给付工程款的自认。再审申请人吕鹏主张其已付清被申请人姚军哲工程款17万元，但再审申请人吕鹏未提供相关的证据，按照工程款17万元计算，再审申请人吕鹏应给付被申请人姚军哲工程款60000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十九条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销河北省三河市人民法院作出的（2018）冀1082民初1311号民事判决书。二、再申请人吕鹏于本判决生效之日起十五日内向被申请人姚军哲支付工程款60000元。案件受理费3689元，由被申请人姚军哲负担2724元，由再审申请人吕鹏负担965元。上诉人姚军哲在二审时提交证据：上诉人自行记录的记工本：记录给“老吕”派工，证明其在2016年11月份仍在吕昌、吕鹏处干活。被上诉人吕昌质证意见：对其真实性不认可。记工本记录的是给老吕派工，派工人数是二人或三人。在姚军哲所干的工程中，有一个吕连芳，年龄较大，此处记录老吕应为吕连芳。另派工二人或三人，不可能是建筑整个楼房，不符合常理。综上分析认为，上述证据为再审上诉人姚军哲自行书写，且记录的“老吕”不能证实即为吕昌、吕鹏，从证据形式及内容上不能达到证明目的，本院不予确认。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院二审认为，姚军哲与吕昌、吕鹏签订的《建房合同》，合法有效，双方均应依诚实信用原则依约履行义务。姚军哲提出涉案工程应按三层的标准计算总工程款，其没有表示过赠送第三层的意思。吕昌、吕鹏提供的《证明》中除去姚军哲签名外，所有内容均是在签名后形成，录音证据为截取内容的上诉意见，经查，姚军哲在原审时称《证明》中“姚军哲”的签字不是其本人所签，经鉴定签名字迹为姚军哲书写，姚军哲对鉴定结论的真实性无异议。后姚军哲又称除了签名外，其他内容均不是其本人书写，故对《证明》的内容不予认可。本次庭审时，姚军哲称《证明》上的签名是其所写，但不清楚怎么写的内容，对该《证明》没有印象。关于涉案工程第三层的问题，其称最初双方协商涉案工程第三层用彩钢建阁楼为赠送，后改成平顶三层楼，即为按照面积计算价钱，收取原料费，人工费赠送，后期因吕昌没有履行承诺，故人工费也不能免。姚军哲上述内容相互矛盾，且对涉案工程第三层的协商及变更过程，两层的工程款应为192080元的上诉意见，不能提交相应证据予以证实。被上诉人吕昌认可《证明》内容为其书写，后姚军哲签字确认，且提交了录音证据予以佐证。故姚军哲的上述意见，本院不予支持。吕鹏提出与吕昌共同建房，涉案工程款与吕昌同步给付，在认定吕昌付清工程款的同时，应认定其亦付清的上诉意见，经查，对吕鹏所述未保留姚军哲出具的收条的说法，姚军哲不予认可，现吕鹏对已经付清工程款的上诉意见，不能提交相应证据予以证实。吕鹏的上诉请求不能成立，本院不予支持。姚军哲认可吕昌、吕鹏共给付工程款22万元，属于姚军哲对给付工程款的自认。原审认定吕鹏已给付11万元是基于姚军哲认可共计收到22万元，吕昌、吕鹏各给付11万元的基础上。另案中吕昌提交收款凭证证实已经付清工程款17万元，结合与本案的关联性，综合分析应认定吕鹏已给付工程款金额为5万元，吕鹏尚欠姚军哲工程款12万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持三河市人民法院（2019）冀1082民再2号民事判决第一项，即“撤销河北省三河市人民法院作出的（2018）冀1082民初1311号民事判决书”;二、撤销三河市人民法院（2019）冀1082民再2号民事判决第二项，即“再申请人吕鹏于本判决生效之日起十五日内向被申请人姚军哲支付工程款60000元”;三、再审上诉人吕鹏于本判决生效之日起十五日内向再审上诉人姚军哲支付工程款120000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3689元，由姚军哲负担2724元，由吕鹏负担965元；二审案件受理费3688元，由吕鹏负担。本判决为终审判决。审判长  韩春来审判员  刘润涛审判员  马艳侠二〇一九年十二月十日法官助理薛玉辉书记员张曦