海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2058号 上诉人（原审原告）：赵九洲，男，1977年2月11日出生，汉族，住江苏省连云港市东海县。 被上诉人（原审被告）：海南中豪威尔房地产有限公司，住所地：海南省老城经济开发区南海大道18公里处北侧七彩澜湾地产办公区。 法定代表人：陆凤林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟绍芬，海南新概念律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆加航，海南新概念律师事务所律师。 上诉人赵九洲因与被上诉人海南中豪威尔房地产有限公司（以下简称中豪威尔公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2019）琼9023民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵九洲上诉请求：请求依法撤销原判决，重新审理改判：请求依法判决被上诉人双倍返还定金计40000元；被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审查明事实不当。2017年2月2日，双方签订认购书，上诉人交定金20000元，双方约定2017年2月17日前完成合同签定，并付首付款；2017年2月13日前，上诉人完成银行征信、方便各项手续办理的公证等手续，积极履行义务；期间电话联系被告知上诉人不能按期出合同；2017年2月13日-17日，上诉人带总首付款按约前去找被上诉人签约并交首付，但被确告不能签约，没有合同；在上诉人再三坚持下，只是带上诉人到房屋管理部门兜了一圈，未办理任何业务，被上诉人打不出合同；在上诉人要求下，被上诉人方销售员在原认购书上增加“自甲方通知签约、付款之日起15天内办理手续可享99折”文字，经销售负责人签字确认。后只能仅去了银行办理了贷款审核手续。至约定期结束被上诉人也未能提供合同；2017年2月23日，被上诉人销售人员通过微信告知，合同好了，即将寄出；在此期间，并未与上诉人就合同条款进行任何协商；2017年2月28日，上诉人收到被上诉人超期寄来的合同（合同的时间和地址已被填好，时间为2017年2月25日，地址为被上诉人住所地佳元-七彩澜湾），合同被上诉人未盖章，同时随合同收到一页详细的在哪里签字、各写哪一天落款时间的手写说明；2017年3月7日，上诉人按被上诉人寄的填写要求完成合同填写，对合同可选填项计价方式按原认购书进行4处删改；删除被诉人可替换装修承诺的备注条款，及贷款和房屋交付后办理房屋权属证时间超长违法的2个补充条款。上诉人通过顺丰快递寄回签好的合同；2017年3月9日，被上诉人收到上诉人签好并寄的合同，发来短信告知手改动过合同无效，并未给出合理重新签订合同的选项，即时告知违约，准备发函；2017年3月16日，上诉人收到被上诉人寄来的《挞定通知书》，宣布扣款另售，理由是未按时签订合。二、一审判决对被上诉人提供的证据3及证据1确认事实不清，没有在判决书中确认上诉人提交的有被上诉人工作人员在上面手写备注的认购书。被上诉人售楼员吴海珠对上诉人认购书的备注和销售负责人黄亚松的确认签字，内容是：“自甲方通知签约、付款之日起15天内办理手续可享99折”。落款日期是2017年2月13日。备注证据明确证明上诉人无违约意愿和违约事实，不能如期签约的责任完全在被上诉人。一审仅以被上诉人取得《商品房预售许可证》就推论出被上诉人如期提供合同，并对原告未在约定期限内收到合同不予认可，存在错误。被上诉人一审提供的证据，不能证明被上诉人在约定期限内向上诉人提供过合同。三、一审判决适用法律不当一审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款作出的判决不恰当，该条款规定，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。但事实上，无任何解除合同的条件产生。上诉人作为给付定金一方一直积极履行约定义务，相反，收受定金一方不但不履行义务，还通过延期、超期、不协商合同条款、不给予合理修改合同时间等方式，断然恶意侵占，无效没收，非法占有定金。被上诉人作为收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 被上诉人中豪威尔公司辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 赵九洲向一审法院起诉请求：1.返还定金20000元；2.支付定金违约金20000元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月2日，原、被告签订《佳元·七彩澜湾认购书》（下称《认购书》）（编号：QCLW0002130），约定：原告自愿认购佳元·七彩澜湾1期3栋A单元201室；原告在签署本认购书当日向被告支付定金20000元人民币；首付款余额133756元须于2017年2月17日前付清，并签署《商品房买卖合同》，剩余房款31万元申请银行按揭贷款；原告在签署本认购书之后的_日内，持本认购书、身份证原件、收据原件（办理银行按揭的：需提交银行按揭贷款材料）等，到被告指定地点签署《商品房买卖合同》及有关文件，并缴纳未付房款和尾款及相关资料；若原告未在约定时间内与被告签署《商品房买卖合同》及有关文件，也未缴纳购房款及尾款的，被告有权解除本认购书，已付定金不退，并有权将该商品房另行出售。签订《认购书》当天，原告向被告缴纳20000元定金。2017年3月10日，原告收到被告寄出的《挞定通知书》，内容为：因原告未于约定的日期即2017年2月17日前支付首付款余额133756元，构成违约，被告通知原告认购书立即解除，并没收原告已付的20000元定金。被告中豪威尔于2016年4月28日取得坐落于××区处北侧、项目名称为佳元·七彩澜湾一期房屋的预售许可证，于2019年3月14日办理了老城经济开发区南海大道18公里处北侧七彩澜湾一期3#楼的所有权证书。 一审法院认为，本案的争议焦点为在涉案《认购书》履行过程中是原告违约还是被告违约。本案原、被告签订的《认购书》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规及禁止性规定，应认定为合法、有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，当事人应当遵守合同约定，履行合同义务，出现合同约定的解除合同条件时，解除权人可以解除合同。《认购书》约定，原告应在2017年2月17日前付清首付款余额133756元，如未在约定时间付清首付款余额，被告有权解除合同并没收定金。本案原告未在约定的时间内向被告付清首付款余额，已构成违约，被告通知原告解除《认购书》，并无不当。首先，原告称因被告未满足签订《商品房买卖合同》的条件，才未在约定的时间内缴纳首付款余额，但被告已在2016年4月28日取得涉案房屋的预售许可证，于2017年2月17日前已具备签订《商品房买卖合同》的条件，该院对原告该说法不予认可。且原告自称在2017年3月10日前已收到被告交付的《商品房买卖合同》，但被告未在该合同上签章确认，原因是原告未向被告支付剩余的首付款，由此可以看出，被告已向原告提供了《商品房买卖合同》，这与原告所说被告无法向原告提供《商品房买卖合同》互相矛盾。其次，如原告对合同的解除有异议，应根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定向人民法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁，确认解除合同的效力，但是原告直至2019年3月4日才向该院提起诉讼，参照最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复，该院认为被告对《认购书》享有解除权，双方签订的认购书自2017年3月10日原告收到《挞定通知书》起已解除。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，因原告违约在先，被告没收原告的定金符合法律规定，对于原告的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款及第一百一十五条的规定，判决：驳回原告赵九洲的诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由原告赵九洲负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交5份证据：证据1、商品房买卖合同、证据2信息截图两张，两份证据拟证明被上诉人逾期向上诉人提交合同，上诉人没有违约；证证据3火车票，证明上诉人按照约定的时间于2月12日提前到澄迈，但是被上诉人没有按约定提供合同；证据4公证书和发票，证明上诉人没有违约的意愿；证据5银行卡办理的相关资料，证明上诉人为了买房办了建行的卡以便后续按揭；证据6手写的签合同注意事项，证明是被上诉人对商品房买卖合同进行限制，并且证明该字迹与商品房买卖合同的公司签署的字迹是一致的。被上诉人质证认为：对证据1、6的三性均不予以确认，证明力不予确认，这两份证据所有的签字均是上诉人自己签名，包括16页的签名也是上诉人签署的，该合同是格式合同，落款的时间和签订的地点均是一致的，同时上诉人的邮递单上显示的是未揽收，同时该份证据的落款时间与证据2是相互印证的，上诉人没有按照认购书上支付首付款；对证据2真实性予以认可，但是信息的内容也很明确了，上诉人违约了，上诉人提示2月13日到被上诉人的项目部进行签约，上诉人回复也是可以的，同时也证明上诉人没有经过被上诉人同意更改了合同；对证据3三性予以确认，但该份证据和证据4是相互矛盾，上诉人本人已经到澄迈了，这与公证的内容相矛盾；对证据5的三性予以确认，被上诉人相信上诉人想履行合同的意愿，但也应该按照认购书的约定支付首付款。被上诉人二审中没有提交新证据。本院认为，上诉人提交的证据2、3、4、5的真实性、关联性、合法性予以确认，证据1、6虽没有原件予以核对，但与其他证据可以相互印证，虽被上诉人对此不予认可，但未能提供相应证据予以反驳，故本院对该两份证据的三性亦予以确认。上诉人所提交的上述证据以及一审中提交的证据可以证明以下事实： 被上诉人于2017年2月23日向上诉人寄出《商品房买卖合同》，并要求上诉人签好以后向其提供的银行账户转账112318元，并表示3月5日前打款才能享受9.9折优惠。上诉人收到合同后，对合同中的条款进行了手动修改。2017年3月9日被上诉人对上诉人手动修改的合同不予认可，遂于2017年3月10日向上诉人发出《挞定通知书》。 除以上内容外，二审查明的事实与一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是在履行涉案认购书过程中哪一方存在违约。上诉人与被上诉人签订的《认购书》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，属于有效合同。双方在《认购书》中约定：“首付款余额133756元须于2017年2月17日前付清，并签署《商品房买卖合同》”。根据本案查明的事实，上诉人虽没有在2017年2月17日付清首付款，但被上诉人作为合同的提供方，在2017年2月23日才向上诉人寄出《商品房买卖合同》，致使双方不能在2017年2月17日前签署《商品房买卖合同》，双方均未严格履行《认购书》的约定。被上诉人向上诉人表示3月5日前打款才能享受9.9折优惠，表明双方对于付款的期限进行了变更，上诉人没有在2017年2月17日付清首付款并不构成违约。根据《认购书》：“若认购方未在约定时间内与出售方签署《商品房买卖合同》及有关文件，也未缴纳购房款及尾款的，出售方有权解除本认购书”的约定，对于上诉人支付的2万元定金，被上诉人不予退还的条件必须同时满足上诉人未在约定时间内签署合同以及未缴纳房款，但是根据本案查明的事实，双方未在约定的时间内签署《商品房买卖合同》的原因在于被上诉人未能按照约定的时间提供合同以及双方对于具体的合同条款协商不成，被上诉人主张对于上诉人已付定金不予退还，没有法律依据。上诉人主张双倍返还已付定金，因双方签订的《认购书》对此没有约定，双方未能签订本约合同主要原因是双方对具体合同条款未能达成一致意见而非被上诉人故意不与上诉人签订合同，故上诉人的该项请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，赵九洲的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决虽认定事实清楚，适用法律正确，但因上诉人二审中提交新证据，本院查明了新的案件事实，并对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海南省澄迈县人民法院（2019）琼9023民初497号民事判决； 二、被上诉人海南中豪威尔房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人赵九洲退还购房定金20000元； 三、驳回上诉人赵九洲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费200元由上诉人赵九洲负担，二审案件受理费400元；由上诉人赵九洲负担200元，由被上诉人海南中豪威尔房地产有限公司负担200元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 杰 审判员 杨 洁 审判员 林 珍 二〇一九年十二月二十三日 书记员 邱飞丽 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。