甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民再34号上诉人(申诉人、原审被告）：唐东生，男，生于1987年6月11日，汉族，靖远县。委托诉讼代理人：韩国福，白银大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：付语然，白银大公律师事务所律师。被上诉人（被申诉人、原审原告）：张震霖，男，生于1996年6月1日，汉族，河北省石家庄市长安区。委托诉讼代理人：万媛元，甘肃金城律师事务所律师。原审第三人：柳州地下铁饮食管理有限公司。住所地：广西壮族自治区。法定代表人：谢继明，该公司董事长。上诉人唐东生因与被上诉人张震霖、原审第三人柳州地下铁饮食管理有限公司特许经营合同纠纷一案，不服靖远县人民法院（2019）甘0421民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐东生的委托诉讼代理人韩国福、付语然，被上诉人张震霖的委托诉讼代理人万媛元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐东生上诉请求：要求撤销原判，依法改判支持上诉人的申诉请求，本案所有费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审向上诉人公告送达系严重违反法定程序，完全剥夺了上诉人的诉讼权利，并非再审判决所认定的原审在向上诉人公告送达诉讼文书过程中存在程序瑕疵；二、再审判决违反法定程序。再审一审期间并未对原审的事实部分进行重新审理，也没有组织双方当事人对本案的证据予以举证、质证和事实的认定，也没有组织各方当事人进行有效的辩论和调解程序；三、再审一审判决认定事实错误，请二审法院予以纠正。2012年11月上诉人与第三人签订《“地下铁”饮品兰州地区代理合同》，上诉人与被上诉人的协议签订于2015年3月18日，原审第三人向被上诉人以（2015）76号文件向兰州地区加盟商送达的文件是2015年11月19日以后的事情，因此上诉人与被上诉人签订的《地下铁饮品加盟转让协议》是合法有效的；四、本案应当适用的法律问题。本案的实质是委托代理关系，上诉人作为兰州地区地下铁的总代理商，有权以地下铁饮食特许经营兰州地区管理总店的名义选定兰州地区的代理商。上诉人以第三人的名义为代理行为，其后果应由第三人承担。被上诉人作为加盟商应当承担与委托人即原审第三人之间的合同后果，合同的主体实际就是原审第三人与被上诉人。张震霖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。靖远县人民检察院提出再审检察建议，查明本院原审在审理张震霖与唐东生特许经营合同纠纷一案时，在送达方式上违反了法律规定，剥夺了当事人的辩论权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定，应当再审。1、该案原审是2016年2月17日立案，靖远县人民法院的公告是2016年2月20日作出的，即立案后第三日作出公告送达决定。2016年2月29日由北湾镇泰安村委会出具了一份唐东生外出做生意不在我村居住的证明，属于先决定公告再补充证据，显然违反程序。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，既视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。按照本条规定，首先要穷尽直接送达、留置送达、邮寄送达等其他送达方式无法送达的情况，才能适用公告送达。公告送达实为法律规定的兜底的特殊送达方式。本案中，经调查唐东生家就住在距北湾镇泰安村委会150米左右，其父母长期在家且一直在临街经营商店，法院能到村委会调查，是完全可以给其父母采用留置送达方式送达，不存在查找不到和下落不明的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十一条，《人民检察院民事诉讼监督规则》第八十三条规定，建议本院对该案依法进行整改。张震霖向一审法院起诉请求：2015年3月18日，张震霖与唐东生双方签订了《地下铁饮品加盟权转让协议》，协议约定：唐东生授予张震霖自2015年3月18日至2018年3月17日，共三年的特许加盟经营地下铁饮品经营权，协议签订后，张震霖按唐东生的要求，向唐东生支付了加盟费40000元，保证金10000元。2015年11月中旬，张震霖收到第三人柳州公司的告知书，告知唐东生与柳州公司签订的代理合同于2015年11月到期，柳州公司不再与唐东生续签合同，要求张震霖与唐东生自行解除合同，且不得继续使用地下铁品牌及相关产品。后张震霖数次联系唐东生，要求与唐东生解除协议，并将张震霖的保证金转交给柳州公司，但唐东生一直推拖，对张震霖的要求置之不理，导致张震霖不能继续经营地下铁饮品店。无奈，现张震霖诉请判令唐东生返还张震霖的加盟费40000元，保证金10000元，赔偿违约金12000元。诉讼费用由唐东生承担。原审被告唐东生未到庭亦未提出答辩亦为提交证据。原审第三人辩称，柳州公司在兰州市只给唐东生授权经营地下铁品牌饮品店，2015年11月，因柳州公司给唐东生的授权期将满，为此柳州公司通知了唐东生，张震霖与柳州公司没有业务关系，在柳州公司给唐东生的授权期满后，张震霖如果要继续经营地下铁饮品，在向柳州公司交纳10000元保证金的前提下，可以直接得到柳州公司就地下铁饮品在兰州市的授权，无需交纳加盟费。张震霖所说交给唐东生的保证金10000元，该款唐东生未向柳州公司交付。柳州公司的地下铁饮品店是特许经营许可，特许经营许可合同属知识产权合同纠纷，依级别管辖规定，该案应当由白银市中级人民法院管辖。唐东生故意隐瞒其对地下铁饮品店在兰州市的代理期限，长时占有张震霖的保证金不向柳州公司交付，致张震霖无法正常经营地下铁饮品店，对此，应当由唐东生承担责任。一审法院认定事实：2015年3月18日，张震霖与唐东生双方签订了《地下铁饮品加盟权转让协议》，协议约定：唐东生授予张震霖自2015年3月18日至2018年3月17日，共三年的特许加盟经营地下铁饮品经营权，同时，双方还在协议第十三条（13）项约定，因某一方违约，无论守约方是否解除协议，违约方视情节轻重向守约方支付1000元至100000元的违约金。协议签订后，张震霖按照唐东生的要求，向唐东生支付了加盟费40000元，保证金10000元。2015年11月中旬，张震霖收到第三人柳州公司的告知书，告知唐东生与柳州公司签订的代理合同于2015年11月到期，柳州公司不再与唐东生续签合同，要求张震霖与唐东生自行解除合同，且不得继续使用地下铁品牌及相关产品。后张震霖联系唐东生，要求与唐东生解除协议，并将张震霖的保证金转交给柳州公司，但唐东生一直对张震霖的要求置之不理，导致张震霖不能继续经营地下铁饮品店。庭审中，张震霖申请柳州公司作为第三人出庭参加诉讼，但张震霖不再要求第三人就其诉讼请求承担责任。第三人柳州公司陈述，在与唐东生之间的授权经营期满后，若张震霖向柳州公司交付10000元的保证金，即可获得其授权，在兰州市一定区域继续经营地下铁品牌的饮品。另查明，原审于2016年2月17日立案，2月22日作出公告，2月29日由北湾镇泰安村委会出具了唐东生外出做生意不在的证明。一审法院认为，张震霖与唐东生2015年3月18日签订的《地下铁饮品特许经营加盟协议书》，实际是双方就地下铁饮品在兰州市部分区域明确挂牌经营的地下铁饮品经营协议，该协议意思表示真实，不违背法律规定，系合法有效的民事行为。协议签订后，张震霖依约向唐东生交付了40000元加盟费及10000元保证金，后唐东生未按双方约定向柳州公司交付张震霖的保证金10000元，属违约行为，应承担违约责任。张震霖要求唐东生退还40000元加盟费及保证金10000元的主张，于法有据，应予以支持。关于违约金，张震霖与唐东生双方签订《地下铁饮品加盟权转让协议》时，约定违约方视情节轻重向守约方支付1000元至100000元的违约金。本案有证据证实唐东生已经违约，致张震霖无法继续在兰州市一定区域经营地下铁品牌的饮品。故张震霖要求唐东生给付违约金12000元的要求属合理诉请，应予支持。对张震霖要求给付的违约金12000元，唐东生应予给付。原审在向唐东生公告送达诉讼文书存在程序瑕疵，应予纠正。但本院（2016）甘0421民初347号判决书认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。柳州地下铁饮食管理有限公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃行使诉讼权利。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2016）甘0421民初347号民事判决书。原审案件受理费1350元，由唐东生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据一违约处罚通知书及兰州地区加盟店违规信息明细表一份，证明柳州地下铁公司告知唐东生管辖的店铺中存在违规行为，被上诉人经营商铺存在售卖违规商品，柳州公司要求对违规行为进行整改。被上诉人经质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，该通知书仅能证明截止2015年6月23日唐东生的门店存在违规行为，不能证明上诉人主张的其他内容。对证据一本院认证如下，该证据不能直接证明上诉人的上诉请求。上诉人提交证据二柳州地下铁公司柳总通字（2015）75号文件，证明上诉人与一审第三人之间代理合同并未解除，本案第三人越权向其他加盟商发出通知是违约行为。被上诉人经质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，该文件恰巧证实了唐东生恶意隐瞒仅有11个月授权合同的事实，虚构其还有三年授权的假象，与被上诉人签订了三年的特许经营合同。对证据二本院认证如下，该证据不能直接证明上诉人的上诉请求。上诉人提交证据三张震霖微信聊天截图两份，证明上诉人收到证据一的通知后在2015年7月至11月期间多次传达第三人的通知，要求进行整改，并提供整改后的照片。被上诉人经质证认为，真实性有异议，不予质证，该证据也不符合证据规定。对证据三本院认证如下，该证据不能直接证明上诉人的上诉请求。本院认为，2015年3月18日，张震霖与唐东生签订了《地下铁饮品特许经营加盟协议书》，实际是双方就地下铁饮品在兰州市部分区域明确挂牌经营的地下铁饮品经营协议，该协议意思表示真实，不违背法律规定，系合法有效的民事行为。协议签订后，张震霖依约向唐东生交付了40000元加盟费及10000元保证金，已经完全履行了合同约定的义务，后唐东生未按双方约定向柳州公司交付张震霖的保证金10000元，属违约行为，应承担违约责任。张震霖要求唐东生退还加盟费40000元、保证金10000元及违约金12000元的主张，于法有据，属合理诉请，应予支持。上诉人认为，其与被上诉人签订的《地下铁饮品加盟转让协议》合法有效，被上诉人作为加盟商应当承担与委托人即原审第三人之间的合同后果，合同的主体实际是原审第三人与被上诉人，但《地下铁饮品加盟转让协议》的合同相对方是上诉人与被上诉人，被上诉人已经按照合同约定履行了自己的义务，上诉人未依约履行，应当承担相应责任，故上诉人的上诉请求不能成立。上诉人认为，其未收取张震霖的加盟费，但上诉人既未在民事抗诉申请书中提出，又未在上诉请求、事实和理由中明确提出，且无相应证据予以证实，故对该主张本院不予支持。另，原审在向唐东生公告送达诉讼文书过程中存在的程序瑕疵，已经一审纠正，且一审程序亦无违法之处。综上所述，唐东生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由唐东生负担。本判决为终审判决。审判长  魏晓忠审判员  张军忠审判员  刘红雅二〇一九年十二月二十日书记员  田殿琪