山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1629号上诉人（一审原告）：范某，男，生于1958年8月11日，汉族，公民身份号码为×××，住阳城县。委托诉讼代理人：张某，山西语智律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：阳城县金天地典当有限责任公司，住所地为山西省晋城市阳城县凤城镇卧庄村牌楼底100号。法定代表人：刘某，任该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某1，山西获泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某2，男，生于1960年3月4日，汉族，公民身份号码为×××，身份证住址为阳城县凤城镇蒿峪村三关庙1号，该公司职工，现住阳城县凤城镇下芹村晨曦园。上诉人范某因与被上诉人阳城县金天地典当有限公司（以下简称金天地典当公司）公司决议纠纷一案，不服阳城县人民法院（2019）晋0522民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范某及其委托诉讼代理人张某、被上诉人金天地典当公司的委托诉讼代理人杨某1、杨某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人范某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人2017年11月27日作出的变更法定代表人的董事会决议不成立；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。被上诉人金天地公司成立于2011年7月29日，上诉人系该公司股东、董事，原公司董事长、法定代表人。2017年11月26日，被上诉人召开董事会，但公司董事只有上诉人一人到场，其余均是各董事的“代表”，且开会时无任何委托手续。当时各董事代表提议变更被上诉人公司董事长及法定代表人，上诉人表示不同意变更，认为该董事会并无董事参加，“代表”均无任何委托手续，之后，上诉人拒绝对变更董事长及法定代表人进行表决，当时开会完毕也没有董事会决议，上诉人更未在董事会决议上签字，但阳城县市场监督管理局备案的被上诉人公司2017年11月27日的董事会决议上，上诉人系该次决议的主持人并有上诉人的签名。上诉人认为，根据公司章程规定，董事会的召集和主持应由董事长召集和主持，而作为时任董事长的上诉人从未召集并主持过该次董事会。其次，2017年11月26日被上诉人召开董事会时，三位董事并未参加而是委托“代表”参加，且并没有见到各董事的书面委托书。再次，阳城县市场监督管理局备案的被上诉人公司2017年11月27日的董事会决议载明，由于上诉人辞职，才对法定代表人进行变更，而事实上，上诉人未向被上诉人提出辞去董事长职务的申请。最后，本次董事会召开完毕后，董事及董事“代表”均未在会议记录上签字，被上诉人公司于当日并没有出具董事会决议，而是2017年11月27日作出了董事会决议，上诉人没有在该决议上签字但上诉人公司员工却在决议上签了上诉人的名字，综上，该董事会决议明显违反了被上诉人公司章程规定的通知召开、书面委托、董事长的职权等规定。2.一审法院适用法律错误。根据公司法第四十七条的规定，董事会会议由董事长召集并主持。第四十八条规定，董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。但上诉人作为时任董事长未召集且未主持过该次董事会，会议记录上参会人员均未签名，故其严重违反了法律的规定。根据最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（四）第五条之规定，该次董事会自召集、主持、出席人员、表决、会议记录签名等均严重违反法律规定和被上诉人公司的章程，该决议不成立。被上诉人金天地典当公司辩称：1.原审判决认定事实清楚。原审判决对2017年11月26日公司召开董事会形成决议，于2017年11月27日制作了公司决议，并于29日到市场监督管理局将公司董事长变更为刘某的事实认定是正确的，上诉人范某当时没有提出过任何异议，而且在2019年4月13日参加的会议中也认可了2017年更换董事长的行为。2.原审判决适用法律正确。依照法律规定，即便股东会有一些召集程序的瑕疵，也应当是在60日内提出异议，超过60日就丧失了诉权，所以不应当支持上诉人的诉讼请求。范某向一审法院起诉请求：1.请求依法确认被告2017年11月27日作出的变更法定代表人的董事会决议不成立。2.本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告系被告公司股东，董事，原公司董事长，法定代表人，被告金天地典当公司设有董事会，成员为5人，分别是范某、刘某、王早霞、原海峰、范锁练。被告公司章程规定：董事会必须有三分之二以上的董事出席方为有效，董事因故不能亲自出席董事会会议时，必须书面委托他人参加，由被委托人履行委托书中载明的权利。对所议事项作出的决定应由占全体董事三分之二以上的董事表决通过方为有效，并应作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。2017年11月26日该公司召开了董事会议，原告范某、另外三名股东刘某、范锁练、王早霞分别委托杨某2、卫恒庆、秦承阳参加了会议，并对同意变更公司董事为刘某进行了举手表决，三人举手，一人未举手；又对不同意刘某为董事长进行举手表决，无人举手。会议记录上参会人员未签名，原被告在庭审中对该次会议记录内容的真实性认可。2017年11月27日，被告制作了会议决议，该工作人员在决议上签上了范某等人的名字，并加盖了保存在公司的范某等人的印章，于当月29日到阳城县市场监督管理局将公司董事长由原先范某变更为刘某。一审法院认为，被告公司于2017年11月26日召开董事会，对将该公司的董事长由范某变更为刘某进行表决。刘某、王早霞、范锁练三人未到场，但均委托了相关人员参加表决。被告公司的董事共五人，实际到会四人，到会人数、委托事项、会议表决通过的变更刘某为董事长的决议符合被告公司章程的规定。2017年11月27日的书面决议是根据2017年11月26日的会议内容而形成的，该决议上的签名虽然不是原告等人的亲笔签名，但该决议的内容符合2017年11月26日的会议内容，属该公司董事的真实意思表示。故原告诉请要求确认该决议不成立的理由不能成立，本院不应予以支持。故依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第四十八条之规定判决：驳回原告范某的诉讼请求。经查，被上诉人对一审法院认定事实无异议。上诉人范某对一审法院认定的“2017年11月26日该公司召开了董事会议，原告范某、另外三名股东刘某、范锁练、王早霞分别委托杨某2、卫恒庆、秦承阳参加了会议，并对同意变更公司董事为刘某进行了举手表决”，持有异议；对于一审法院认定的其他事实，上诉人无异议。对一审法院认定且双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。上诉人范某于二审中述称，2017年11月27日根本就没有开过董事会，案涉2017年11月27日董事会决议是根据2017年11月26日他们召开的董事会作出的，且该份董事会决议上所写内容不是事实，因为当时到会人员只有上诉人范某1名董事，另外3人是其他3名董事的“代表”，但没有提交书面委托书。而且，2017年11月26日开董事会时，范某不是会议的主持人，在会上也没有提出过辞职。因此，2017年11月27日董事会决议不成立。上诉人范某提供股东范锁练书面证明一份，该份证明的主要内容为：2017年11月，金天地典当公司变更法定代表人本人没有参加董事会，更没有委托授权他人代本人参会。为核实该份书面证明的真实性，本院庭后对范锁练进行了询问，范锁练对于前述书面证明的真实性予以认可，表示更换董事长是一个重大事项，其不同意卫恒庆在2017年11月26日董事会上代其所作表态，其没有给卫恒庆出具过委托书，对于被上诉人金天地典当公司于一审期间所提供的卫恒庆作为范锁练全权代表的委托书的真实性不认可，述称该份委托书上“范锁练”的签名不是其本人所签。本院查明，金天地典当公司2017年11月26日召开的董事会上，实际到会人数为4人，分别是范某，秦承阳、卫恒庆、杨某2。虽然被上诉人金天地典当公司的陈述及所提交的委托书显示，参会人员秦承阳系董事王早霞的受托人，杨某2系董事刘某的受托人，卫恒庆系董事范锁练的受托人。但范锁练在接受本院询问时否认其给卫恒庆出具委托书的事实，并表示对卫恒庆在2017年11月26日董事会上就更换董事长所作表态不予认可。另查明，金天地典当公司章程第十四条规定，董事会必须有三分之二以上的董事出席方为有效，对所议事项作出的决定应由占全体董事三分之二以上的董事表决通过方为有效，并应作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。本院认为，根据金天地典当公司章程第十四条的约定，要形成董事会决议，必须不少于三分之二董事表决通过方为有效。金天地典当公司共有董事5名，而该公司2017年11月26日所开董事会就更换董事长事项进行的表决中，至多只有3名董事投了赞成票，未达到该公司章程第十四条约定的通过比例，故依据该次会议所制作的2017年11月27日董事会决议依法不能成立。公司法第二十二条规定的“60日”期限系对当事人行使公司决议撤销权的规范和约束，不是对当事人提起公司决议不成立之诉的时限要求，故被上诉人主张上诉人没有诉权的主张不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院认定事实基本清楚，但因上诉人在一审期间未提供证据而就金天地典当公司更换董事长事项否是达到约定的通过比例所作认定存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第四十八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销阳城县人民法院（2019）晋0522民初1576号民事判决；二、阳城县金天地典当有限责任公司2017年11月27日董事会决议中载明的“由于范某辞职，全体一致同意范某辞去董事长一职，一致同意选举刘某为公司董事长，为法定代表人”不成立。一审案件受理费减半收取50元，由阳城县金天地典当有限责任公司负担；二审案件受理费100元，由阳城县金天地典当有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王灵丽审 判 员 焦瑛琴 二○一九年十二月三日法官助理 刘婷楠书 记 员 张智超