湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3250号上诉人（原审原告）：彭传金，男，1952年5月27日出生，汉族，住宜昌市。委托诉讼代理人：刘素勋，湖北楚贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李尚华，男，1964年5月26日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：冯友华，湖北弘发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾开美，男，1964年9月29日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。上诉人彭传金因与被上诉人李尚华、贾开美不当得利纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2018）鄂0582民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭传金上诉请求：撤销湖北省当阳市人民法院（2018）鄂0582民初2065号民事判决，依法改判。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、2016年9月7日的资金交账平衡表对于所谓彭传金欠李尚华款有转入当阳工地投资款的约定，但2016年11月11日的对账交账平衡表对李尚华欠彭传金款并无转入当阳工地投资款的约定，转入当阳工地投资款的约定针对的是特定的款项，效力并不及于其他款项，本案李尚华欠彭传金的款项不应转入当阳工地结算处理进行抵付。2、根据诉讼程序，当阳工地的案情不应在本案中进行调查，如要用当阳工地所谓的债权来抵付本案的债务，李尚华应当另案提起诉讼，当阳工地的账目也应经过全面的审计，李尚华关于当阳工地的片面证据根本不应被作为本案证据予以采信。3、李尚华在当阳工地众多单据中抽出几份对自己有利的进行举证，一审判决又予以采信，导致案件事实根本没有査清，仅举二例，李尚华提交一份2013年的借据要证明彭传金向其借支270080元，而在其提交的2016年开支清单交账清单中对该借支又没有任何表述，从该证据中注明彭传金还应领工人工资款21625元，在其提交的欣兴广大饲料厂彭传金贾开美合股分配明细中不但没有提到彭传金欠款，又确认彭传金应得分配款79401.50元，270080元的欠条虽字面上写的是彭传金向李尚华借支，但实质并不是彭传金找李尚华个人借钱，因为李尚华管理当阳工地的财务，彭传金向他借支的是项目的合伙资金，李尚华只是财务工作人员，并非当阳工地的合伙人，对工程未有分文投资和垫资，彭传金在当阳工地借支，不存在欠付李尚华个人债务，而且根据李尚华自己提交的证据，欠条账目早已做平，根本不存在彭传金欠款的事实；又根据已经生效的当阳市人民法院（2015)鄂当阳民初字第01475号民事判决中査明的事实，宜昌欣兴广大饲料有限公司（当阳工地发包方)给付了工程款587万元，而本案一审判决根据李尚华提交的领取工程款明细，查明宜昌欣兴广大饲料有限公司只给付了工程款550万元，与生效判决查明的事实严重不符。李尚华交帐的工程款是550万元，和实际拨付的工程款有37万元的差额根本不能说明去向，一审判决在本案中没有查清当阳工地的案情，根据程序也不应调查，用李尚华在当阳工地所谓的债权来抵付在本案的债务显然是错误的。3、本案的案由是不当得利纠纷，一审判决应仅就李尚华、贾开美是否有不当得利进行审查，李尚华是工程的会计兼出纳，其三笔共计527800元的消费和支出都未入账，经调查也未用于工程，显然应作为不当得利予以认定。4、本案的司法审计是经过彭传金、李尚华、贾开美各方同意，共同选定审计机构，由一审法院进行委托的，审计报告在出具之前也向各方发送了意见稿，各方对提交鉴定的意见进行了举证质证，审计程序合法合规，审计结论应具有法律效力，李尚华、贾开美不是国宾壹号工程的合伙人，本案并不是合伙纠纷，司法审计针对的是李尚华、贾开美是否有不当得利进行审计，需要调査的是涉及到不当得利的银行往来账目，不需要对不相关的证据进行调査。本案的账目也多为李尚华做的假账，一直保管在李尚华手里，一审中没有证据能够证明他将账目移交给了他人，即使需要举证，举证责任也不应划给彭传金。一审判决没有任何合法理由就否定了审计报告结论，认定事实是完全错误的。李尚华辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。贾开美未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。彭传金向一审法院起诉请求：判令李尚华返还不当得利908300元及资金占用利息205077.35元，贾开美在250000元的范围内承担连带支付责任。一审法院认定事实：彭传金与李尚华、贾开美等合伙经营多个工程项目。2010年，广厦湖北第六建设工程有限责任公司承建了宜昌新首钢房地产开发有限公司开发的宜昌三峡国际会展中心综合项目（即本案的国宾一号项目）。2010年11月29日，彭传金（乙方）与广厦湖北第六建设工程有限责任公司（甲方）签订了《内部责任承包合同》，合同约定，广厦湖北第六建设工程有限责任公司将承建的宜昌三峡国际会展中心综合项目一期一组团三标段工程分包给乙方，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工，合同工期总日历天数180天，金额暂定1350万元，以竣工结算为准。合同签订后，2011年2月，彭传金、付雄远、贾开美签订《宜昌三峡国际会展中心综合项目一期一组团三标段合伙协议》，约定：项目启动资金为120万元，彭传金出资60万元占股份50%，出任项目负责人，付雄远出资30万元占股份25%，出任项目部项目经理兼技术负责人，贾开美出资30万元占股份25%，委派李尚华全程监控，最终入股时间7月15日，分期分批转入财务李尚华账户，全程由付雄远监控。2011年11月三方签订补充协议约定管理人员工资（李尚华每月2800元）及股东退股金事项。2011年8月15日，该项目工程开工。2013年6月25日，工程验收。工程施工期间李尚华担任出纳，并使用彭传金银行卡用于工程开支。工程完工后，李尚华、付雄远于2013年11月14日对财务收入、支出进行了核算，截止2013年1月30日在广厦湖北第六建设工程有限责任公司实际领款收入10101289元，对其他收入和全部支出进行了财务核对。合伙人付雄远签字，李尚华代表贾开美签字，彭传金口头认可，未签字，李尚华未移交相关账目。2016年9月7日，彭传金、李尚华、付雄远对国宾一号项目内部财务交账及交账平衡表签字确认，其中载明李尚华交投资账180710元（彭传金上交李尚华投入资金2048250元，李尚华共支出2228960元），并约定由彭传金办理借据给李尚华，同时将该借款转入彭传金的当阳工地投资款。2016年11月11日，李尚华与彭传金书写对账平衡表载明，李尚华多计算支出365400元。上述交账所对应的相关凭证李尚华已移交给付雄远保管。一审责令彭传金限期提交完整的账目原件及凭证，但其未提交。审理中，彭传金申请追加付雄远为当事人参加诉讼。一审同时认定，1、2013年7月，彭传金向广厦六建公司报送了三工区工程《结算书》，结算总价为12384827.95元，但广厦六建公司对工程核算金额为11246384.78元。工程完工后，截止2013年底，广厦六建公司累计向彭传金支付工程款10380456.44元。之后，双方因工程款结算金额发生争议。2016年6月12日，彭传金诉至一审法院，请求判令广厦六建公司向彭传金支付工程款2437405.56元，并从2014年8月19日起按银行同期贷款利率赔偿利息损失。2018年3月15日宜昌市中级人民法院作出（2018）鄂05民终474号民事判决，由广厦湖北第六建设工程有限责任公司于判决生效后立即向彭传金支付工程款1386499.85元；并从2014年9月17日起至2015年8月3日止以961067.27元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准向彭传金支付逾期付款利息，从2015年8月4日起至工程款实际清偿之日止以911067.27元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准向彭传金支付逾期付款利息。2、2012年8月15日，彭传金以泸州市第七建筑工程公司（乙方）之名与宜昌欣兴广大饲料有限公司（甲方）签订了《工程承包协议书》和《钢结构厂房施工合同》，合同约定，宜昌欣兴广大饲料有限公司将土建、楼房及钢结构厂房承包给泸州市第七建筑工程公司施工。该工程实际由彭传金、贾开美合伙投资建设。合同签订后，2012年8月16日开始施工，2013年初施工完毕，2013年5月9日将相关资料报送当阳市城市建设档案馆。工程完工后，李尚华于2013年11月14日制作该项目财务交账明细（当时宜昌欣兴广大饲料有限公司支付工程款490万元），彭传金口头同意并认可上述交账表。当天，彭传金按该交账表向李尚华出具欠条载明，欠到当阳工地李尚华借支投入270080元。此后彭传金于2013年12月1日、12月14日分别偿还李尚华借支款30000元、50000元。2013年11月14日至2014年1月30日彭传金又从宜昌欣兴广大饲料有限公司领取部分工程款，宜昌欣兴广大饲料有限公司共支付工程款550万元。2016年8月18日，彭传金签字认可宜昌欣兴广大饲料有限公司将土建、楼房工程开支4613318元、钢结构厂房工程开支1230157元及应付李尚华工资及油款50000元，垫资本金270080元利息另行计算。双方未对该工地的所有收入、支出进行结算。一审法院认为，关于2016年11月11日，李尚华与彭传金书写对账平衡表载明李尚华多计算支出365400元如何处理。双方对该款系重复计算的支出均无异议，故对此予以确认。该款实际为彭传金、李尚华、付雄远对国宾一号项目内部结算的补充协议。2016年9月7日，彭传金、李尚华、付雄远对国宾一号项目内部财务交账及交账平衡表签字确认，其中载明李尚华交投资账180710元，并约定由彭传金办理借据给李尚华，同时将该借款转入彭传金的当阳工地投资款。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销……”根据此规定，该两笔款项可相互抵销，抵销后李尚华欠彭传金计人民币184690元。对于该款，一审认为转入彭传金的当阳工地投资款，双方在该工地结算时进行处理。其理由如下：1、2016年9月7日，彭传金欠李尚华投资账180710元时，约定将该借款转入彭传金的当阳工地投资款，双方在该工地结算时进行处理。现李尚华欠彭传金投资账也应按该约定处理为宜；2、据已查明的事实，在当阳工地，彭传金欠李尚华借支投入190080元，还应付李尚华工资及油款50000元，以及垫资本金270080元的利息。该钱款足以抵付李尚华欠彭传金计人民币184690元，且并未损害彭传金的权利。关于彭传金诉称，李尚华在使用彭传金银行卡过程中提现或刷卡消费三笔合计527800元未用于合伙事务，应予以返还给彭传金。一审认为，彭传金、李尚华、付雄远对国宾壹号项目内部财务核算系按总收入和总支出进行计算的，并不是按银行明细记载的进行核算的，故彭传金以银行交易明细几笔款项来否决双方的内部财务结算，于法无据，不予支持。关于审计报告结论，因彭传金没有提交完整的账目原始凭证，不能证明李尚华代管账目的资金全部往来明细，彭传金应承担举证不能的后果，对审计鉴定结论，不予采信。关于彭传金申请追加付雄远为本案当事人参加诉讼，本案是彭传金与李尚华之间账目往来，没有必要追加付雄远作为当事人参加诉讼，经一审审查，申请理由不能成立，驳回彭传金的申请。基于上述理由，一审遂依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第九十条规定，判决如下：驳回彭传金的诉讼请求。一审并同时决定案件受理费14820元，由彭传金承担。本院依据一审在案证据另认定如下事实：1、彭传金在本案中主张的系请求李尚华返还其在彭传金承接的国宾一号项目期间担任会计兼出纳因重复计算开支或未经彭传金允许擅自开支的款项，依据一审法院委托的湖北赛因特会计师事务有限责任公司所作的鄂赛会专审司（2019）004号《审计报告》，上述款项共涉及四笔（重复计算两笔，归于一笔）：①重复计算支出364500元；②2011年10月22日，李尚华从彭传金银行卡中转出250000元到贾开美银行账户；③2011年10月23日李尚华从彭传金银行卡转出70000元到其本人账户；④2012年9月3日李尚华用彭传金银行卡消费207800元用于其购买轿车。对上述重复计算及开支的真实性，李尚华均不持异议，只是认为不能达到彭传金的证明目的。2、对打款到贾开美账上的250000元，李尚华向人民法院提交了三份贾开美的收条，其中两份收条上载有“同意退股，彭传金”。本院认为：从彭传金与李尚华的陈述及向人民法院提交的证据可知，彭传金与李尚华之间存在合伙、借贷、雇佣等多种法律关系，而本案彭传金起诉的系其在承接国宾一号工程期间雇请李尚华为其管理账务因李尚华存在重复计算开支及擅自开支而请求李尚华对重复计算的开支及擅自开支的款项予以返还，故本案案由应认定为不当得利纠纷。因在本案中彭传金与李尚华之间并非合伙关系，彭传金亦并非主张对国宾一号工程合伙收入进行分配，因此，本案无需对国宾一号项目的整个收支情况予以核查。本案需要审查的是对彭传金提出异议的开支李尚华能否举证证明系经彭传金同意或对开支作出合理的解释。针对彭传金提出质疑的开支，本院分别评述如下：1、关于重复计算支出的364500元，从李尚华与彭传金2016年11月11日签订的《李尚华与彭传金对账交账平衡表》可以看出，李尚华认可了2016年9月6日《交账平衡表》中的款项记载有误，重复计算开支364500元。对重复计算的开支李尚华应返还给彭传金。一审法院认为按照2016年9月6日的《交账平衡表》，彭传金欠李尚华180710元，按照2016年11月11日的《李尚华与彭传金对账交账平衡表》，李尚华欠彭传金364500元，两相抵消，李尚华尚欠彭传金183790（一审计算的是184690元，估计是笔误），按照双方的约定应转入当阳工地投资款，双方在该工地结算时另行处理。但本院认为，2016年9月6日的《交账平衡表》计算的结果是彭传金倒欠李尚华180710元，彭传金系基于其尚欠李尚华180710元而约定将欠李尚华的该款作为李尚华的投资转入当阳工地，但依据2016年11月11日的《李尚华与彭传金对账交账平衡表》（该平衡表明确记载2016年9月6日的平衡表计算有误），彭传金不但不欠李尚华，相反还有盈余，也就不存在抵销或将李尚华的该款转入当阳工地的可能。对一审法院误将2016年9月6日与2016年11月11日两份平衡表作为独立的两份债权协议并予以抵销，予以纠正。2、2011年10月22日李尚华从彭传金银行卡中转出250000元到贾开美银行账户，因李尚华已举证证明该款的拨付系经过彭传金的同意【虽在贾开美出具的三份收条上仅有两张经彭传金签字认可（一张180000元，一张20000元），另一张50000元的收条没有彭传金的签字，但结合李尚华提交的三份贾开美入股清单，贾开美的入股金额为250000元，可以认定李尚华退贾开美250000元入股金系按彭传金指示行事】，对彭传金主张该笔款项李尚华应予返还的诉请，本院不予支持。庭审中，彭传金辩称签字的两张收条上“彭传金”不是其本人所签，本院当庭向其释明是否申请笔迹鉴定，彭传金当庭表示不申请鉴定，应视为其认可“彭传金”的签名系其本人所签。3、对2011年10月23日李尚华从彭传金银行卡转出70000元到其本人账户的行为，李尚华辩称是彭传金应给付的工资，但其不能说明该工资的起算及终止时间点及计算标准（转款时间距李尚华履职时间仅几个月，以李尚华每月2800元工资计算，不可能产生70000元的工资），且未举证证明该行为系经过了彭传金同意，对李尚华的抗辩理由，本院不予支持。对该笔款项李尚华应予返还。李尚华主张的工资，其可另案主张权利。4、对2012年9月3日李尚华用彭传金银行卡消费207800元用于其购买轿车的行为，李尚华辩称是经过彭传金同意，但其并未提交证据予以证实，且彭传金当庭予以否认，对李尚华的该项抗辩理由，本院不予支持。该笔款项李尚华应予返还。综上，对彭传金主张的四笔款项，除打款给贾开美的250000元外，其余三笔共计642300元，李尚华应予返还。对彭传金主张的利息，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中“未约定利息按年利率6%支付资金占用期间利息”的规定的标准从双方确认系重复计算或李尚华擅自挪用资金之日起计算至实际给付之日。至于双方在国宾一号项目施工过程中，发生的借贷、劳务报酬等事项，双方可另行诉讼。由于李尚华打款给贾开美的250000元系经彭传金同意，对彭传金主张贾开美应在该250000元内与李尚华承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实不清，致使实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省当阳市人民法院（2018）鄂0582民初2065号民事判决；二、李尚华在本判决生效后三日内向彭传金返还642300元；并以364500元为基数自2016年11月12日至实际给付之日止按年利率6%的标准向彭传金支付利息、以70000元为基数自2011年10月24日至实际给付之日止按年利率6%的标准向彭传金支付利息、以207800元为基数自2012年9月4日至实际给付之日止按年利率6%的标准向彭传金支付利息。三、驳回彭传金的其他诉讼请求。一审案件受理费14820元、二审案件受理费14820元，由李尚华负担20748元，彭传金负担8892元。已由彭传金预付而应由李尚华承担的案件受理费由李尚华在履行给付义务时一并支付给彭传金。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  关俊峰二〇一九年十二月十七日书记员  王彩霞