辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终319号 上诉人（原审被告）：盘锦美的置业有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴油区。 法定代表人：范雪梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘畅，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘晓燕，辽宁许传恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王莹，女，1974年10月14日生，汉族，辽河油田建设公司干部，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：倪洪源，男，1971年12月30日生，汉族，辽河油田建设公司干部，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 被上诉人（原审原告）：倪洪源，男，1971年12月30日生，汉族，辽河油田建设公司干部，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 上诉人盘锦美的置业有限公司因与被上诉人王莹、倪洪源房屋买卖合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初2930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盘锦美的置业有限公司的委托诉讼代理人刘畅、刘晓燕、被上诉人倪洪源到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 盘锦美的置业有限公司二审上诉请求及理由：1、判令撤销（2018）辽1103民初2930号民事判决并驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实认定错误、法律适用错误，具体理由如下：一、在本案发回重审阶段，被上诉人将原要求上诉人交付房屋的诉讼请求变更为解除《商品房买卖合同（预售）》。虽然在发回重审的案件中可以变更诉讼请求，但这一变更仅是对原诉讼请求中量的变更而非质的变更。被上诉人在发回重审阶段的诉讼请求与原一审诉讼请求截然相反，相互矛盾，其变更没有法律依据，原审判决也不应支持其诉讼请求。二、原审判决判令解除上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》没有约定或法定依据。（1）本案不存在约定的合同解除情形。在上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》第七章第16条约定了合同解除的情形为，一是地基基础和主体结构经检测不合格；二是除地基基础和主体结构外的质量问题，经过更换、修理仍然严重影响正常使用。本案中所涉房屋已经取得竣工验收报告，可证明该房屋质量合格。被上诉人主张的质量问题，仅属于房屋的些许瑕疵。就该瑕疵上诉人已经维修处理完毕，不存在严重影响使用的情况，故也不能以此解除合同。另外，按照《商品房买卖合同（预售）》第16条第（二）款的约定，买受人要解除该合同的需书面通知出卖人。本案中被上诉人并未书面通知上诉人解除合同，故被上诉人在此情况下也无权要求判令解除合同。（2）本案不存在法定的合同解除情形。原审判决认为案涉房屋存在严重质量缺陷，导致被上诉人无法实现房屋买卖合同目的而判令解除双方所签的商品房买卖合同，属于事实认定错误。如上所述，案涉房屋仅是存在些许瑕疵，且上诉人已将瑕疵维修完毕，并不存在房屋无法居住、合同目的无法实现的情形。如果被上诉人对房屋仍不满意，上诉人作为房屋出售方，愿意在《商品房买卖合同（预售）》约定的保修范围内继续进行维修。三、被上诉人的合同解除权行使期间早已经过。被上诉人陈述，其在发现所购房屋存在质量问题后多次催告上诉人对房屋进行维修并交房。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。结合被上诉人的陈述可见，即使假设存在被上诉人可解除合同的情形，被上诉人要解除《商品房买卖合同（预售）》最晚也要在2017年年底之前提出解除合同的要求，但是我们看到，直至2018年3月17日，被上诉人向一审法院提起诉讼时，其诉讼请求也是要求上诉人继续履行合同，交付房屋。也就是说，被上诉人的解除权行使期间早已经过，且被上诉人还以实际行为表明了其放弃合同解除权，所以被上诉人自然也无权再通过变更诉讼请求的方式要求解除合同。四、原审判决判令解除《商品房买卖合同（预售）》的法律依据错误。原审判决依照《中华人民共和国合同法》第94条第四项、第97条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，判令解除双方所签的《商品房买卖合同（预售）》。但以上法律的适用均需以合同解除权存在为前提，本案中被上诉人的合同解除权已经丧失，且案涉房屋并不存在无法使用的情形，故原审判决以此作为判令解除合同的依据显系法律适用错误。综上，原审判决事实认定和法律适用均存在错误，在现盘锦地区房价明显下降的情况下，该判决结果将直接导致《商品房买卖合同（预售）》解除后，上诉人另行出售该房屋时只能远低于原价出售，所以该错误的判决结果将直接导致上诉人的重大经济损失。现上诉人为维护自身合法权益，无奈之下，特提起上诉，请贵院支持上诉人的上诉请求。 王莹、倪洪源二审辩称：原审判决事实认定正确、法律适用正确，上诉人的上诉理由不成立。一、关于诉讼请求的变更能否准许的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”已做了肯定的回答。二、解除上诉人和被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：20160401045）符合合同约定和法律规定的条件。（1）合同第十一条交付时间和手续（三）2．“买受人查验的该商品房存在下列除地基基础和主体结构外的其他质量问题的，由出卖人按照有关工程和产品质量规范、标准自查验次日起30日内负责修复，并承担修复费用，修复后再行交付。（1）屋面、墙面、地面渗漏或开裂等；……”；第十二条逾期交付责任1（2）“逾期超过60日（……）买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照X%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房款的0.1%向买受人支付违约金”。关于因屋面、墙面修复等原因逾期交付房屋的责任已做了明确的约定。被上诉人和上诉人多次雨后共同查验房屋（2016年7月24日-25日；2017年7月7日、9月22日、10月10日、2018年7月28日、8月14日），发现屋面、墙面多处开裂或渗漏，按照合同第十一条（三）2．之约定“…修复后再行交付”，交付逾期时间已超过60日，符合合同约定解除的条件。被上诉人于2017年3月10日已向上诉人明确提出解除合同的书面通知。是被上诉人给了上诉人多次维修机会还不能达到交付条件要求情况下而解除合同的真实意愿的表达。（2）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。……”已做了明确的规定。由于上诉人房屋屋面防水工程的质量问题导致逾期交付两年有余，导致被上诉人无法接受房屋和2017年底完成装修的目的，严重影响被上诉人正常居住使用，使被上诉人因增加人口而改善居住条件购买房屋的目的彻底落空。三、不存在被上诉人的合同解除权过期情况。被上诉人和上诉人多次雨后共同查验房屋，屋面、墙面多处开裂或渗漏，虽经多次维修，2018年8月14日还在渗漏，双方当事人清楚地知道由于房屋渗漏造成被上诉人无法接受房屋进行装修和正常居住使用，被上诉人的合同目的无法实现。2018年8月14日就是“解除权发生之日”。被上诉人于2018年9月11日依据事实、合同约定和相关法律规定正式向一审人民法院提出解除合同，上诉人应按合同约定退还全部房款、给付利息及支付违约金。且被上诉人于2017年3月10日向上诉人正式明确提出解除合同的书面通知。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，被上诉人的合同解除权完全没有过期。四、原审判决解除合同的法律依据正确。被上诉人不存在合同解除权过期情况，且事实清晰，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条所规定解除合同的条件。五、依据合同第十一条（三）2．（2）之约定，请求法院追加上诉人按照全部房款的0.1%向被上诉人支付违约金。基于以上理由，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，并依据合同追加上诉人按照全部房款的0.1%向被上诉人支付违约金。 王莹、倪洪源一审诉称：1、判令解除原、被告之间的商品房买卖合同，被告退还原告全部购房款178万元，并从交款之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，至退还全部房款之日止；2、被告向原告赔偿逾期交房的违约损失24.564万元；3、被告承担诉讼费及相关检测费。事实及理由：原告与被告于2014年4月21日就美的城项目三期14幢1层4号房签订了《商品房买卖合同（预售）》。合同约定出卖人（被告）应当在2016年6月30日前向买受人（原告）交付该商品房，买受人在查验房屋时发现屋面、墙面等存在诸多质量问题，降雨时多处出现不同程度的漏水、渗水，虽在原告的督促下被告进行了几次维修，但时至8月14日，下雨天房屋渗漏问题一直没有解决，导致至今原告对该房屋无法接收装修、正常居住使用，因房屋质量问题逾期交付已达28个月之久，使原告为改善居住条件购买该房屋的目的彻底落空。此案经过一审、盘锦市中级法院二审发回重审，被告在8月14日之前一直没有解决房屋渗漏质量问题，导致原告至今无法正常入住使用，现原告依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院有关司法解释以及双方商品房买卖合同的有关规定，向贵院提出解除合同、退还房款，给付利息、赔偿违约损失的诉讼请求，请法院查明事实，支持原告的诉讼请求。 盘锦美的置业有限公司一审辩称：请法院驳回原告的诉讼请求，理由：该案原一审原告的诉讼请求是要求交房，这次发回重审是要求退房，我方认为原告的诉讼请求已经发生了根本性的变化，不符合其变更的基本原则，变更增加可以，但是应该是在数额或者诉求相同的情况下。原告的变更程序违反法律规定，原告提交变更申请，但是法院是否同意原告变更我们没有看到，原告没有将其变更后的诉讼请求及符合法律规定的起诉状送达给被告，我方认为在原告变更后的诉状不存在的情况下，其诉讼不应得到支持。我方现在不知道原告到底想干什么，是要房还是退房，还有违约金的请求不明。发回重审原告在程序上存在根本性问题。本案基本事实为：1、答辩人依据双方的商品房买卖合同在2016年6月30日交付的房屋符合合同约定和法律规定，不存在不能交付的事实。根据双方签订的合同第九条规定，商品房交付应符合的条件是商品房经验收合格；建筑法第六十一条规定，建筑工程竣工验收后可以交付。商品房验收指的是建设工程主管部门根据建设项目工程竣工验收办法的规定对建设工程进行质量检查确认验收的法律程序；验收合格是对建设工程符合规范和质量合格的确认。答辩人交付的房屋已经经有关部门检验，属于验收合格的房屋，法律规定经质量检测部门检验确属房屋主体质量不合格的才能退房或者拒绝收房，本案不存在主体不合格的问题，在交房过程中的些许瑕疵，是不能够拒绝收房的，也不是不能交付的理由。本案的关键是原告拒绝收房而非被告不交房。2、根据双方签订的合同的第16条即使是商品房主体结构不合格的，需要经过检测，确定不合格的，买受人才能解除合同且应出面通知出卖人是解除合同还是需要维修。到本次开庭原告从未向被告发出任何解除合同的通知，因此，原告的解除合同的程序不符合双方合同的约定，也不符合最高法院关于审理商品房买卖合同中关于解除合同的规定，请法院驳回原告的诉讼请求。 一审法院审理查明，原、被告于2014年4月21日就美的城项目三期14幢1层4号房签订了《商品房买卖合同（预售）》。合同签订前，原告于2016年4月18日向被告交付房款178万元。合同约定出卖人（被告）应当在2016年6月30日前向买受人（原告）交付该商品房。原告收房前在查验房屋时发现屋面、墙面等存在诸多质量问题，多处出现不同程度的漏水、渗水，经原告的督促下被告进行了几次维修，但时至2018年8月14日，房屋渗漏问题一直没有根本性解决，至今原告对该房屋无法办理接收并进行装修居住使用，后因双方协商未果，原告诉至法院。 一审法院审理认为：原、被告所签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，原、被告双方应按合同约定履行各自的义务。原告已按合同约定向被告交纳了全部购房款，被告应按照合同如期向原告交付符合商品房交付条件的房屋。虽然涉案房屋已经竣工验收，但在被告通知原告接收房屋时，该房屋仍存在渗漏问题，虽经被告多次维修，在原告起诉前仍未得到根本性的解决。原告支付巨款购买被告开发建设的高端涉案房屋，房屋基本属性的避雨防水的功能尚不能完成，应系房屋存在严重质量缺陷，原告无法实现房屋买卖合同的目的，原告提出的解除双方签订的《商品房买卖合同》的请求，予以支持，被告应该退还原告全部购房款以及占用房款期间的相应利息。因本次诉讼原告变更了诉讼请求，原告诉讼中所主张的逾期交房违约金24.564万元，没有相关证据及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、解除原、被告之间所签订的《商品房买卖合同》。二、被告盘锦美的置业有限公司于本判决生效后10日内退还原告购房款178万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，自2016年4月18日始至本判决确定的给付本金之日止。三、驳回原告王莹、倪洪源的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23005元，由被告盘锦美的置业有限公司承担。 本案争议的焦点：双方签订的房屋买卖合同应否予以解除。 围绕本案争议的问题，上诉人盘锦美的置业有限公司认为，一、案涉房屋仅是质量瑕疵，并未达到致使该房屋无法居住使用的程度。原审判决以《合同法》第94条第4款，即“当事人一方迟延履行债务，或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的的”，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条，即“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的应予支持；质量问题在保修期内出卖人应当承担修复责任，出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的损失由出卖人承担”认定本案所涉房屋存在严重质量问题，而且已经严重到被上诉人无法居住使用的情况。但是从本案的证据来看，并没有证据证明房屋存在严重的质量问题。因为案涉房屋已经通过了竣工验收，而通过竣工验收就是房屋符合设计质量标准的直接的、专业的证明，且案涉房屋也已经取得房屋建筑工程验收报告书，而一审判决认定案涉房屋存在严重质量缺陷，明显与验收报告书相互矛盾，所以该认定没有依据。另外，虽然在一审中，被上诉人提供了照片来证明案涉房屋存在渗漏问题，但该组证据均存在诸多疑点，即使不考虑该组证据的真实性、关联性的问题，这些证据也只能证明案涉房屋存在返潮现象，返潮仅是房屋质量的瑕疵，而并非质量缺陷，更未达到案涉房屋无法避雨居住的程度。另外房屋的返潮现象已经在一审诉讼期间修复完毕，也就是说，影响被上诉人居住的情形已经消除，该房屋可以正常使用。二、被上诉人要求解除合同的期限早已经过。该观点的具体理由在上诉状第3项中已经有过陈述，现需补充的是，在双方的《商品房买卖合同（预售）》《补充协议》部分的第15条：解除权的行使中，双方约定“除双方特别约定外，买受人按合同约定或法律规定有权解除合同的，应在解除权产生之日起15天内行使，逾期则解除权消灭”。所以即使假设被上诉人有解除权，按照双方的约定，被上诉人也应该在解除权产生之日起15日内行使。但被上诉人在第一次提起诉讼时并未要求解除合同，而是要求上诉人对房屋进行维修和交付，由此可见被上诉人已明确放弃了解除权，权利一旦放弃，非经双方协商一致，不得单方自行取得，所以现被上诉人已丧失了解除权，也无权再要求解除合同，而一审判令解除合同也属于法律适用错误。 围绕本案争议的问题，被上诉人王莹、倪洪源认为，一审期间，房屋没有得到修复，在原二审审理期间，房屋因下雨继续渗漏。主合同第28条中约定，补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的仍以本合同为准。加重了买受人的责任不合理。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人盘锦美的置业有限公司与被上诉人王莹、倪洪源签订的《商品房买卖合同（预售）》为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应当有效。 上诉人盘锦美的置业有限公司提出其不存在违约行为，其与被上诉人王莹、倪洪源签订的《商品房买卖合同（预售）》应当继续履行的上诉请求。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案中，被上诉人王莹、倪洪源认为其所购买的房屋存在渗漏水，上诉人盘锦美的置业有限公司违反合同约定，要求解除双方所签《商品房买卖合同（预售）》的诉讼主张并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定。上诉人盘锦美的置业有限公司与被上诉人王莹、倪洪源虽然在《商品房买卖合同（预售）》的第十六条商品房质量第（一）款中约定了“地基基础和主体结构：出卖人承诺该商品房地基基础和主体结构合格，并符合国家及行业标准。经检测不合格的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）并自买受人付款之日起，按照×%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。给买受人造成损失的，由出卖人支付【已付房价款一倍】【买受人全部损失】的赔偿金。因此而发生的检测费用由出卖人承担”及第（二）款中约定了“其他质量问题：该商品房质量应当符合有关工程质量规范、标准和施工图设计文件的要求。发现除地基基础和主体结构外质量问题的，双方按照以下方式处理：（2）经过更换、修理，仍然严重影响正常使用的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照×%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。给买受人造成损失的，由出卖人承担相应赔偿责任。因此而发生的检测费用由出卖人承担”，但本案中被上诉人王莹、倪洪源并未在上述合同约定的时间内，书面通知上诉人盘锦美的置业有限公司，要求解除合同，且上诉人盘锦美的置业有限公司出售予被上诉人王莹、倪洪源的房屋已通过了竣工验收，并取得房屋建筑工程验收报告，故可以认定该房屋的质量合格。虽被上诉人王莹、倪洪源并无充分证据证明其所购买的房屋存在严重质量问题，但该房屋渗漏水的事实应当存在。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”的规定，上诉人盘锦美的置业有限公司应当承担该房屋的修复责任。据此，被上诉人王莹、倪洪源的主张应当不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”的规定，而一审判决认定案涉房屋存在严重的质量缺陷，并无充分证据相佐证。故可以认定上诉人盘锦美的置业有限公司并不存在合同的根本性违约，其与被上诉人王莹、倪洪源签订的《商品房买卖合同（预售）》应当继续履行。被上诉人王莹、倪洪源所主张的解除《商品房买卖合同（预售）》的依据不足，不予支持。 被上诉人王莹、倪洪源在本案一审诉讼中变更了其诉讼请求，其主张解除与上诉人盘锦美的置业有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》的同时，另主张上诉人盘锦美的置业有限公司支付逾期交房的违约金。因解除合同的请求与支付逾期交房违约金的请求并非同一法律关系，故被上诉人王莹、倪洪源在本案中要求上诉人盘锦美的置业有限公司支付逾期交房违约金的理由不成立，不予支持。 综上，一审判决不当，应予改判。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初2930号民事判决。 二、驳回被上诉人王莹、倪洪源的一审诉讼请求。 一审案件受理费23005元，二审案件受理费23005元，合计46010元，由被上诉人王莹、倪洪源负担。 本判决为终审判决。 审判长  王春庆 审判员  李宝明 审判员  王 丹 二〇一九年十二月二十日 书记员  秦楚依