浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙10刑终265号 原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王云祥，男，1971年4月18日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，农民，住衢州市柯城区。2017年6月1日因吸毒被行政拘留十日，并处罚款人民币1900元。2017年12月23日因本案被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人王欣、熊汀，浙江天册律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈斌，男，1982年5月20日出生于浙江省衢州市，汉族，中专文化，农民，住衢州市衢江区。2013年7月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月15日被取保候审。2014年1月8日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，犯危险驾驶罪，被判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。2017年12月23日因本案被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人储樟耀，浙江嘉耀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李勇刚，男，1975年1月14日出生于浙江省衢州市，汉族，中专文化，居民，住衢州市柯城区。2005年6月3日因赌博被治安罚款人民币3000元；2012年1月6日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。2017年12月23日因本案被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人连瑜，浙江青风律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方富祥，男，1963年3月24日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，农民，住衢州市衢江区。2010年11月3日因赌博被罚款人民币五百元。2017年12月23日因本案被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 上诉人（原审被告人）鲁丰，男，1972年6月20日出生于四川省青川县，汉族，硕士研究生文化，居民，住安徽省安庆市迎江区。2018年1月8日因本案被刑事拘留，2018年2月12日被逮捕，同月14日被取保候审，2019年2月13日被温岭市人民法院决定取保候审，同年5月27日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人白争雄，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐晓剑，男，1987年6月3日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，农民，住常山县。2017年12月23日因本案被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 上诉人（原审被告人）柯将杰，男，1990年8月12日出生于浙江省仙居县，汉族，大学文化，农民，住仙居县。2017年12月23日因本案被刑事拘留，2018年1月29日被取保候审，2019年1月29日被温岭市人民法院决定取保候审，同年5月27日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人金巧丽，浙江美品律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐鹏飞，男，1983年2月15日出生于浙江省东阳市，汉族，硕士研究生文化，居民，住浙江省杭州市西湖区。2017年12月23日因本案被刑事拘留，2018年1月29日被取保候审，2019年1月28日被温岭市人民法院取保候审，同年5月27日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人张旭峰，浙江浙同律师事务所律师。 辩护人喻卓敏，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡立富，男，1989年8月8日出生于浙江省文成县，汉族，大专文化，农民，住文成县。2017年12月23日因本案被刑事拘留，2018年1月29日被取保候审，2019年1月28日被温岭市人民法院取保候审，同年5月27日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人陈凌志，浙江美品律师事务所律师。 原审被告人余林剑，男，1988年8月11日出生于浙江省衢州市，汉族，高中文化，农民，住衢州市柯城区。2017年12月23日因本案被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人吴磊，男，1982年11月14日出生于河南省固始县，汉族，大学文化，居民，住固始县。2017年12月23日因本案被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕，同年7月6日被取保候审。 原审被告人席飞，男，1977年8月16日出生于安徽省涡阳县，汉族，大专文化，农民，住涡阳县。2018年1月20日因本案被刑事拘留，同年2月8日被取保候审，2019年2月7日被温岭市人民法院取保候审。 浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人王云祥、陈斌、李勇刚、方富祥、鲁丰、余林剑、徐晓剑、柯将杰、吴磊、徐鹏飞、胡立富犯开设赌场罪、原审被告人席飞犯窝藏罪一案，于2019年5月24日作出（2018）浙1081刑初1629号刑事判决。原审被告人王云祥、陈斌、李勇刚、方富祥、鲁丰、徐晓剑、柯将杰、徐鹏飞、胡立富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员于宝华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王云祥及其辩护人王欣、熊汀，陈斌及其辩护人储樟耀、李勇刚及其辩护人连瑜、方富祥、鲁丰及其辩护人白争雄、徐晓剑、柯将杰及其辩护人金巧丽、徐鹏飞及其辩护人张旭峰、胡立富及其辩护人陈凌志到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、开设赌场 2013年3月份至2017年12月22日，被告人王云祥、陈斌、汪某2等人与人结伙，先后建立永凡、918、8118、993、593、多多网络赌博游戏平台，平台设置通比牛某、火拼双扣等游戏供赌客玩，售卖游戏币作为赌注获利，又安排银商为赌客提供游戏币与人民币互换服务。平台设置各账号之间游戏币可转移功能，方便银商与银商、银商与赌客之间转移，通过银商的运作和宣传，提升平台的人气、知名度吸引赌客。具体如下： 1、2013年3月份，被告人王云祥、李勇刚伙同蒋某（另案处理）成立浙江永凡网络科技有限公司，运行永凡网络赌博游戏平台，其中王云祥占股50%，李勇刚占股30%，蒋某占股20%。平台运行两个月后，被告人方富祥入股，占股15%，王云祥占股42.5%，李勇刚占股25.5%，蒋某占股17%。2013年12月，永凡游戏平台停止运行，期间总计获利人民币约1700余万元。该游戏平台运行期间，被告人徐晓剑等人作为技术人员对游戏平台的运行提供技术维护保障。 2、2014年3月份左右，被告人王云祥、李勇刚、方富祥伙同蒋某成立浙江南莱龙网络科技有限公司，运行918网络赌博游戏平台。其中被告人王云祥占股40%，李勇刚占股24%，方富祥占股15%，蒋某占股21%。2014年10月，918游戏平台停止运行，期间总计获利人民币7000余万元。陈斌负责平台日常事务，被告人徐晓剑等人作为技术人员对游戏平台的运行提供技术维护保障。 3、2014年10月份左右，被告人王云祥、李勇刚、蒋某成立浙江尊盟网络科技有限公司，运行8118网络赌博游戏平台。该平台运行初期因出现问题，被告人李勇刚和蒋某退股，由被告人王云祥继续经营平台至2016年5月份，期间总计获利人民币1100余万元。被告人陈斌负责管理平台，被告人徐晓剑对游戏平台的运行提供技术维护保障，汪某2负责对接银商。被告人余林剑在明知是赌博平台的情况下帮忙办理各种手续、担任公司法定代表人，获利人民币20万元，并在汪某2手下管理银商，提供上分、下分、查分等服务。 4、2015年10月份左右，被告人王云祥、陈斌、汪某2成立浙江麦颂网络科技有限公司，运行993网络赌博游戏平台。其中被告人王云祥占股50%，陈斌和汪某2各占股25%。2016年12月，993游戏平台停止运行，期间总计通过充值获取赌资人民币2亿余元。被告人徐晓剑对游戏平台的运行提供技术维护保障，被告人余林剑在汪某2手下管理银商，提供上分、下分、查分等服务。 5、2017年2月份左右，被告人王云祥为寻求与大公司合作，由被告人柯将杰、吴磊安排对接，与时任中文在线数字出版集团股份有限公司（以下简称中文公司）副总裁的被告人鲁丰商谈合作经营网络赌博游戏平台。双方约定被告人王云祥、陈斌、汪某2以衢州冠胜网络科技有限公司的名义占股50%（其中被告人王云祥占股25%，被告人陈斌、汪某2各占股12.5%）,被告人鲁丰以北京通联互动通讯科技有限公司（以下简称通联公司）的名义占股50%，游戏平台挂在通联公司名下。在合同签订前，被告人鲁丰、吴磊要求将通联公司50%的股份减为40%，减少的10%股份名义上挂在衢州冠胜网络科技有限公司名下，实际归鲁丰等人所有。2017年3月份，因通联公司相关证照未办妥，双方约定由被告人王云祥、陈斌、汪某2先以浙江通易网络科技有限公司的名义经营593网络赌博游戏平台，至2017年6月30日，双方签订联合运营协议，将593游戏平台改名为多多游戏平台，挂在通联公司名下.0继续运营。被告人王云祥、陈斌、汪某2等人负责管理通联公司，被告人鲁丰先后派遣被告人吴磊等人负责对账。2017年12月22日，该平台因被公安机关查处停止运行，期间总计通过充值获取赌资人民币9000余万元。被告人柯将杰给平台介绍技术人员以及外包美工，被告人徐晓剑负责对游戏平台的运行提供技术维护保障，被告人徐鹏飞、胡立富负责提供技术支持，被告人余林剑等在汪某2手下通过银商QQ群“圣保罗”管理银商、提供上分、下分、查分等服务。 多多游戏平台运营期间，被告人鲁丰通过南京优比格信息技术有限公司、炫彩互动网络科技有限公司等公司，将多多游戏平台营利的1500万元转至中文公司；又通过被告人王云祥下属的浙江电宇网络科技有限公司支付给上海东方龙新媒体有限公司492万余元，用于偿还中文公司的债务；其个人以公关费的名义分两次从通联公司账户内支取80万元。 二、窝藏 2017年12月30日至2018年1月8日期间，被告人席飞明知被告人鲁丰为网上逃犯，仍帮其登记酒店入住，寻找租住处更换手机号码、安排人员接待等，以帮助鲁丰逃避公安抓捕。 温岭市公安局民警于2017年12月22日10时40分许在杭州市内抓获被告人吴磊；于同日10时40分许在衢州市柯城区人民政府大门口抓获被告人方富祥；于同日11时许在衢州市衢江区门口抓获被告人余林剑；于同日12时许在杭州市西湖区中文在线杭州分公司内抓获被告人徐晓剑、徐鹏飞、胡立富；于同日12时20分在衢州市抓获被告人陈斌；于同日12时30分许在衢州市衢州国际大酒店5004房间内抓获被告人李勇刚；于同日16时许在杭州市滨江区海创基地北三楼米趣公司抓获被告人柯将杰。温岭市公安局民警于2018年1月8日14时30分许在安徽省阜阳市上岛咖啡三楼抓获被告人鲁丰。温岭市公安局民警于2018年1月19日21时30分许在温岭市公安局门口抓获被告人席飞。被告人王云祥、陈斌、吴磊、余林剑、徐晓剑、柯将杰、徐鹏飞、胡立富、席飞到案后，均如实供述其涉案事实。被告人鲁丰如实供述其主要涉案事实，并规劝他案犯罪嫌疑人投案。 被告人鲁丰预缴退赃款人民币2072万元，被告人王云祥预缴退赃款人民币31484777元，被告人陈斌退缴赃款人民币3437900元，被告人李勇刚预缴退赃款人民币25290元，被告人柯将杰预缴退赃款人民币28万元，被告人徐鹏飞预缴退赃款80000元。 原判根据上述事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人王云祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五千万元；二、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯刑初字第53号刑事判决中对被告人陈斌犯诈骗罪、危险驾驶罪判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元的缓刑执行部分；三、被告人陈斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币七百万元，与前罪犯诈骗罪、危险驾驶罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币七百零一万二千元；四、被告人李勇刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八百万元；五、被告人方富祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元；六、被告人鲁丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千万元；七、被告人余林剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二十五万元；八、被告人徐晓剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二十万元；九、被告人柯将杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二十万元；十、被告人徐鹏飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元；十一、被告人胡立富犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元；十二、被告人吴磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；十三、被告人席飞犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；十四、追缴被告人王云祥犯罪所得人民币五千万元，被告人陈斌犯罪所得人民币七百万元，被告人李勇刚犯罪所得人民币八百万元，被告人方富祥犯罪所得人民币一百四十五万元，被告人鲁丰犯罪所得人民币二千零七十二万元，被告人余林剑犯罪所得人民币二十五万元，被告人徐晓剑犯罪所得人民币二十万元，被告人柯将杰犯罪所得人民币二十万元，被告人徐鹏飞犯罪所得人民币二十万元，被告人胡立富犯罪所得人民币二十万元。已退缴部分由扣押机关依法上缴国库，不足部分继续追缴；十五、已扣押的涉案作案工具及赌资由扣押机关温岭市公安局依法予以没收，上缴国库。 原审被告人王云祥上诉称，原判认定其犯罪所得金额缺乏依据，“永凡”、“918”平台获利金额仅有单个被告人口供及银行流水，“8118”平台未实际获利，“993”、“593”、“多多”平台获利金额未阐明；原判量刑及罚金刑畸重，请求对其从轻处罚。王云祥的辩护人亦持上述辩护意见。 原审被告人陈斌上诉称，其未参与“永凡”、“918”、“8118”、“593”平台的犯罪活动，其未在缓刑考验期内重新犯罪，不应撤销缓刑，数罪并罚；原判判决其701200元罚金过高，追缴700万元非法所得没有事实依据，请求对其降低罚金金额，并对其适用缓刑。陈斌的辩护人亦持上述辩护意见。 原审被告人李勇刚上诉称，原判认定其参与“永凡”、“918”平台的犯罪活动证据不足，两个平台没有银商介入，不构成开设赌场犯罪，“8818”平台在运行之初就遭遇技术问题导致其退股，故请求改判无罪。李勇刚的辩护人亦持上述辩护意见。 原审被告人方富祥上诉称，原判认定其在“永凡”、“918”平台有股份错误，其没有获得分红，系从犯；原判量刑过重，请求从轻处罚。 原审被告人鲁丰上诉称，其有立功情节，到案后如实供述，积极退赃，没有实际出资和管理，罚金过重，请求改判缓刑。鲁丰的辩护人亦持上述辩护意见。 原审被告人徐晓剑上诉称，其在“永凡”平台工作期间不知道是赌博网站，其未在“918”平台工作过，仅参加“993”平台三个多月，原判量刑过重，罚金过高，请求适用缓刑。 原审被告人柯将杰上诉称，其在开设赌场中作用较小，没有20万元违法所得，原判对其量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。柯将杰的辩护人还认为，上诉人有立功表现，请求对其改判缓刑。 原审被告人徐鹏飞上诉称，其系从犯，愿上交非法所得和罚金，请求对其适用缓刑。徐鹏飞的辩护人亦持上述辩护意见。 原审被告人胡立富上诉称，其系从犯，有坦白情节并自愿认罪，请求对其适用缓刑。胡立富的辩护人亦持上述辩护意见。 出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）王云祥、陈斌、李勇刚、方富祥、鲁丰、徐晓剑、柯将杰、徐鹏飞、胡立富、原审被告人余林剑、吴磊犯开设赌场罪、原审被告人席飞犯窝藏罪的事实有各被告人在侦查阶段的供述，同案犯蒋某等人的供述与辩解，证人叶某、吴某1、吴某2、姜某、汪某1、方某等人的证言，公司登记信息，银行卡、微信、支付宝转账记录，聊天记录，远程勘验笔录、电子物证检查工作记录、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录，刑事判决书、行政处罚决定书、户籍证明、到案经过等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分。二审期间，徐鹏飞、胡立富分别推出违法所得12万元和20万元。 关于各上诉人（原审被告人）的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合分析、评判如下： 1、关于各平台的犯罪金额问题。原判结合在卷的证据，“永凡”、“918”平台按照被告人的供述就低认定赌场获利。“993”、“593”、“多多”平台有玩家在平台充值的支付宝、微信等客观记录证实，认定犯罪金额准确。“8818”平台的犯罪金额有上诉人（原审被告人）王云祥在侦查阶段的稳定供述证实，且一审审理时王云祥、上诉人（原审被告人）陈斌、徐晓剑、余林剑对原判认定的该平台的事实均无异议。王云祥上诉称该平台获利因蒋某的行为导致亏损1000余万元，故没有获利。蒋某的行为是王云祥等人公司的内部管理问题，不是开设赌场犯罪金额认定的免责事由。综上原判认定各平台的犯罪数额并无不当，王云祥及其辩护人关于原判认定犯罪金额等不当的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。 2、关于上诉人（原审被告人）陈斌的作用。陈斌在侦查阶段有供称其之前就是做银商类棋牌游戏平台的，2013年8月份其找王云祥让他带着做棋牌类的游戏平台。“918”平台准备阶段王云祥就把其介绍给股东认识，让其去平台学习，其知道该平台是银商类的赌博平台。上诉人（原审被告人）王云祥的供述也能证实，陈斌在“918”平台全面参与日常事务，“8118”平台由陈斌筹备，陈斌负责管理，“593”平台陈斌有股份，还和吴磊对过账。故陈斌及其辩护人关于其未参与“918”、“8118”、“593”平台的犯罪活动的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。陈斌于2014年1月8日因犯诈骗罪、危险驾驶罪被判处缓刑，其供称2014年正月到“918”平台上班，其在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。 3、关于“永凡”、“918”平台是否为赌博网站。上诉人（原审被告人）李勇刚在侦查阶段供称上述平台有银商存在，银商为玩家提供虚拟币和人民币的兑换服务。上诉人（原审被告人）王云祥对上述平台为赌博游戏平台亦不持异议。故李勇刚关于上述平台没有银商介入，其不构成犯罪的上诉理由不能成立，不予采纳。 4、关于上诉人（原审被告人）方富祥是否占有股份。王云祥、李勇刚、蒋某、陈斌均供称方富祥在“永凡”、“918”平台占有股份，且方富祥和其他股东同期收到徐晓剑人头卡转入其名下的分红。故方富祥关于其不是股东，没有分红，系从犯的上诉理由不能成立，不予采信。 5、关于上诉人（原审被告人）徐晓剑的作用。王云祥供称“永凡”平台时，徐晓剑跟蒋某学习运维，“918”平台时，徐晓剑做服务器维护，陈斌的供述也能够印证。故徐晓剑关于其未在“918”平台工作过的上诉理由不能成立，不予采信。 6、关于上诉人（原审被告人）鲁丰、柯将杰是否构成立功。结合公安机关补充的鲁丰检举他人犯罪的相关材料，尚不能认定鲁丰构成立功。公安机关出具的情况说明证实，虽然柯将杰有检举行为，但公安民警系结合柯将杰的检举材料在人头卡中碰撞出被检举人的准确身份，并将被检举人抓获。故柯将杰的行为尚不足以认定立功。 7、关于违法所得及罚金。原判结合各被告人供述及相关分红所得，就低认定了各被告人的违法所得，并结合违法所得确定各被告人的罚金数额，并无不当。 本院认为，上诉人（原审被告人）王云祥、陈斌、李勇刚、方富祥、鲁丰以营利为目的，与人结伙利用互联网建立赌博网站并接受投注，情节严重；上诉人（原审被告人）徐晓剑、柯将杰、徐鹏飞、胡立富、原审被告人余林剑、吴磊明知他人利用互联网建立赌博网站并接受投注，仍为赌博网站提供帮助，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。原审被告人席飞明知是犯罪的人而帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。王云祥、陈斌、李勇刚、方富祥、鲁丰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。王云祥、方富祥有劣迹，李勇刚有前科、劣迹，酌情予以从重处罚。徐晓剑、余林剑、柯将杰、吴磊、徐鹏飞、胡立富在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；王云祥、陈斌、徐晓剑、余林剑、柯将杰、吴磊、徐鹏飞、胡立富、席飞到案后，如实供述其犯罪事实；鲁丰到案后，如实供述其主要事实并规劝他人投案，有立功表现；王云祥、鲁丰、陈斌、李勇刚、柯将杰、徐鹏飞积极退赃。根据上述情节，对王云祥、陈斌、鲁丰、席飞依法可予以从轻处罚，对余林剑、徐晓剑、柯将杰、吴磊、徐鹏飞、胡立富依法可予以减轻处罚，对李勇刚、方富祥可予酌情从轻处罚。原判定性和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。基于徐鹏飞、胡立富二审时积极退赃，且在共同犯罪中的地位、作用较小、并有悔罪表现，对二人可适用缓刑。该二人及其辩护人关于请求改判缓刑的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。其余上诉人及辩护人关于请求再予从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销温岭市人民法院（2018）浙1081刑初1629号刑事判决第十项、第十一项对上诉人（原审被告人）徐鹏飞、胡立富的量刑部分，维持其余部分。 二、上诉人（原审被告人）徐鹏飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。 三、上诉人（原审被告人）胡立富犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  张剑锋 审判员  朱仁跃 审判员  朱 兴 二〇一九年十二月十三日 书记员  朱重阳