湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2870号上诉人（原审原告）：罗维和，男，1973年9月15日出生，汉族，住湖北省麻城市白果镇。委托诉讼代理人：汪晓东，麻城市正杰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱丽烨，女，1992年1月28日出生，汉族，住湖北省麻城市南湖街道。委托诉讼代理人：金玉莹，湖北从天律师事务所律师。上诉人罗维和因与被上诉人朱丽烨合伙协议纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗维和上诉请求：撤销湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初2006号民事判决，改判朱丽烨返还麻城市淇淇沙县小吃店给罗维和；朱丽烨承担诉讼费用。事实与理由：一、一审对证据认定不当。1、无证据证实“罗维和代朱丽烨在签订合同后当场向麻城市华创石材工业有限公司（以下简称华创公司）通过支付宝转账支付了10000元保证金”，亦无证据证实罗维和有退伙的意思表示；二、上诉人是依法登记的经营者，朱丽烨仅是在个体工商户开业登记申请书参加经营的家庭成员姓名填写了罗维和、朱丽烨的名字和公民身份号码，罗维和提供登记的书证，其证明力一般大于其他书证和证人证言等。涉案店铺归上诉人所有的主张应当得到支持。被上诉人朱丽烨辩称：一审法院认定事实清楚、证据充分。事实和理由：一、10000元店铺租赁保证金实际上是由被上诉人向华创公司支付，有被上诉人丈夫的银行流水及证人证言可以证实；二、从一审证人证言以及被上诉人与其姐姐的聊天记录、借款转账记录以及向上诉人的转账记录及上诉人在一审中自认的事实均可以证明上诉人在涉案店铺开业前已经退伙。罗维和向一审法院起诉请求：1、判令其与朱丽烨进行分伙结算；2、判令朱丽烨返还罗维和名下的麻城市淇淇沙县小吃店；3、由朱丽烨承担本案的诉讼费用。在本案一审审理过程中，罗维和撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：罗维和系朱丽烨的姑父，罗维和在麻城市白果镇经营一家沙县小吃店。2018年，经罗维和介绍和提议，罗维和与朱丽烨欲租赁麻城市华创石材综合楼DM122号商铺共同经营沙县小吃店，但双方未签订合伙协议，对利润、出资等均未约定。2018年6月6日，罗维和与朱丽烨一同来到商铺出租方华创公司，罗维和代表二人与华创公司签订《商铺租赁合同》一份，主要内容为甲方为华创公司，乙方为罗维和，甲方将位于华创综合楼的商铺出租给乙方，商铺的编号为DM122，租赁期共5年，自2018年7月1日起至2023年6月30日止，租金为每月2500元，为保证合同履行，乙方须一次性支付保证金10000元。罗维和代朱丽烨在签订合同后当场向华创公司通过支付宝转账支付了10000元保证金（该保证金由朱丽烨的丈夫陈辉于2018年5月27日和2018年5月28日分四次通过中国农业银行股份有限公司麻城商城支行支取现金后交给罗维和，由罗维和通过支付宝转账支付给甲方），朱丽烨通过中国工商银行股份有限公司麻城金桥支行向华创公司支付了2018年的租金3万元。朱丽烨请其公公饶鸣清等人对麻城市淇淇沙县小吃店进行了装修，罗维和在该店铺装修期间出资了材料款23587元，其余费用由朱丽烨负担。涉案店铺装修完毕，店铺开业之前，2018年7月13日，朱丽烨通过微信向罗维和转账23587元，罗维和收受了该款。2018年8月6日，朱丽烨向工商部门申请营业执照，因租赁合同以罗维和的名义签订，故麻城市工商行政管理局黄金桥工商所要求营业执照经营者与租赁合同签订人保持一致，故朱丽烨在个体工商户开业登记申请书上填写经营者为罗维和，参加经营的家庭成员为罗维和、朱丽烨，同日，麻城市工商行政管理局向麻城市淇淇沙县小吃店颁发了经营者为罗维和，类型为个体工商户，组成形式为个人经营等的营业执照。2018年8月8日，罗维和与朱丽烨向食药部门申请行政许可，因租赁合同系罗维和名义签订，亦以罗维和的名义提出申请，申请材料由朱丽烨填写，2018年9月17日，麻城市食品药品监督管理局向麻城市淇淇沙县小吃店颁发了经营者为罗维和的小餐饮经营许可证。2018年8月17日，店铺开业。事后，涉案店铺由朱丽烨独自经营，罗维和再未参与该店铺的经营管理，也未继续对涉案店铺进行投资，对涉案店铺亦未分得收益。现罗维和以其未退出合伙，麻城市淇淇沙县小吃店实际归其所有为由，诉至一审法院，要求朱丽烨返还其名下的麻城市淇淇沙县小吃店，双方遂酿成纠纷。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。结合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，本案中，罗维和、朱丽烨虽未签订书面合伙协议，但在2018年5月至店铺开业前，双方有合伙经营的合意且均对店铺进行了投入（罗维和主要是签订租赁合同和在店铺装修期间出资了材料款23587元，朱丽烨负责缴纳店铺的租金和保证金及剩余店铺装修费用，办理营业执照和小餐饮经营许可证并负责店铺的实际经营），双方对此不持异议，一审法院予以确认，虽然营业执照上登记的组成形式为个人经营，但实际上属于个人合伙性质，故罗维和与朱丽烨系合伙关系。关于罗维和是否退伙问题，因双方未签订书面退伙协议，故一审法院将根据双方的实际行为来综合判定罗维和是否退伙，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”，本案中，罗维和对涉案店铺出资23587元，在店铺装修完毕后开业之前，2018年7月13日，朱丽烨退还了罗维和出资的份额23587元。合伙的基础是合伙人意思表示一致，共同投资，共同参与经营决策和日常经营活动，罗维和在涉案店铺的出资已全部收回，且自2018年7月13日起未再参与涉案店铺的合伙经营等事务，亦不再获得合伙利益，朱丽烨提交的证据三可以证实，罗维和向朱丽烨作出了声明退伙的意思表示，罗维和在店铺开业前已经退出涉案店铺的合伙经营，合伙人之间“合伙经营、共同劳动”的合作基础已经丧失，不再具备个人合伙的性质，故罗维和与朱丽烨的合伙关系于2018年7月13日已解除。罗维和虽为营业执照登记的涉案店铺经营者，但涉案店铺实际为个人合伙经营性质，在店铺开业前，罗维和已退出合伙，罗维和与朱丽烨系亲戚关系，朱丽烨在对涉案店铺申请营业执照和小餐饮经营许可时，因租赁合同以罗维和的名义签订，朱丽烨只能以罗维和的名义办理，故朱丽烨才在申请办证时填写证照的经营者为罗维和，而此时罗维和已退出合伙，店铺的实际经营者和投资者均为朱丽烨，涉案店铺由朱丽烨一人经营，罗维和仅凭营业执照等证照而无其他证据佐证的情况下主张涉案店铺归其所有，其主张依据不足，一审法院不予采信，故罗维和要求朱丽烨返还麻城市淇淇小吃店的诉请，一审法院不予支持。因双方已解除合伙关系，罗维和应协助朱丽烨办理涉案店铺的经营证照的变更。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条、第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，判决：驳回罗维和的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。罗维和提交的证据为：提交转账记录一份，拟证明店铺保证金10000元是上诉人支付的。朱丽烨的质证意见：对证据的真实性无异议、对拟证目的有异议，该10000元是被上诉人取现后交给上诉人支付的，有银行流水及证人证言可以证明。朱丽烨提交的证据为：证据一，2019年8月1日商铺租赁合同及被上诉人的租金转账凭证，拟证明：1、涉案店铺的实际经营者一直是被上诉人，出租方已与被上诉人重新签订租赁合同的事实；2、涉案店铺2018-2020年的租金均是被上诉人支付的事实。证据二，2019年10月30日麻城市市场监督管理局向麻城市淇淇沙县小吃店颁发的营业执照，拟证明涉案店铺是被上诉人经营，商铺实际也是被上诉人租赁，工商部门已核实并核发了正式营业执照，上诉人无权要求返还的事实。罗维和的质证意见：对两份证据的真实性无异议、对证明目的有异议。双方争议的是2018年6月6日上诉人与华创公司签订的租赁合同，2018年8月6日的营业执照上经营者是上诉人。被上诉人向华创公司转账30000元不能证明就是支付店铺租金。本院认为，罗维和提交的证据，因在一审中朱丽烨已提交证据证实其丈夫陈辉在罗维和转账时（2018年5月28日），于2018年5月27日和2018年5月28日分四次通过银行取款10000元，故不能证实是店铺保证金10000元实际上由罗维和支付，不能达到拟证明目的，本院不予采信；朱丽烨提交的证据一、证据二，可以证明涉案的商铺现状，本院予以采信。本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：朱丽烨是否返还麻城市淇淇沙县小吃店给罗维和。罗维和、朱丽烨对涉案店铺有合伙经营的合意且均对店铺进行了投入均不持异议，关键在于罗维和在涉案店铺开业前是否有退伙的行为。2018年7月13日，朱丽烨退还罗维和23587元，罗维和亦认可收到该款项，一审通过双方提供的证据认为罗维和是事实上以该行为向朱丽烨作出了声明退伙的意思表示，符合本案的客观事实。一审同时根据双方提交的证据，认为罗维和提交的证据不足以证明涉案店铺归其所有，并无不当。故罗维和要求朱丽烨返还麻城市淇淇小吃店的理由不能成立，本院不予支持。另罗维和还提出无证据证实10000元店铺租赁保证金是由罗维和代朱丽烨支付、罗维和没有退伙的意思表示，与已查明的事实不符，本院对该理由亦不予采纳。综上所述，罗维和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由罗维和负担。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  易 俊审判员  张 严二〇一九年十二月四日法官助理熊静书记员彭聪