湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂08民终1264号 上诉人（原审原告）：文玉龙，男，1967年9月19日出生，汉族，京山市人，现住京山市， 被上诉人（原审被告）：湖北京兰水泥集团有限公司，住所地京山市永兴镇盘堰村，统一社会信用代码91420821714680335Q。 法定代表人：余培良，董事长。 委托诉讼代理人：胡稳兵，系该公司人力资源部副经理。 委托诉讼代理人：何大林，湖北京源律师事务所律师。 上诉人文玉龙因与被上诉人湖北京兰水泥集团有限公司（以下简称京兰水泥公司）劳动争议一案，不服湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日依法组成合议庭进行了审理。于2019年11月25日对当事人进行了询问，上诉人文玉龙、被上诉人京兰水泥公司的委托诉讼代理人胡稳兵、何大林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 文玉龙二审上诉请求：要求撤销原判，支持其一审全部诉讼请求，另将护理费增加至73天计6535.4元，并由京兰水泥公司负担一、二审案件受理费。事实与理由：1、原审对有争议的证据，认定事实不清。文玉龙提交的受伤前后的工资与京兰水泥公司提交的不一致，而不是一审认定的一致。如2017年1月的基本工资为2300元，而不是2530元。2017年5月的停工留薪期为10天，发放工资760元，而不是11天，工资928元。自文玉龙受伤后，京兰水泥公司共支付文玉龙工资为15281元，而不是15449元。2、文玉龙主张京兰水泥公司克扣法定节假日的工资，从文玉龙受伤前12个月的工资明细中有体现。3、文玉龙停工留薪期满后仍在继续治疗，提交了检查报告单等证据。4、原审适用法律不全，京兰水泥公司应当支付文玉龙因工伤致残提出解除劳动合同的经济补偿金。 京兰水泥公司二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，要求二审驳回上诉，维持原判。 文玉龙向原审法院提出诉讼请求：判令京兰水泥公司支付文玉龙工伤待遇、经济补偿金等共计95433.88元（其中：1、申请劳动能力鉴定的交通费317.5元、鉴定费114.5元，2、护理费3849元，3、停工留薪期与中途上班一个月的工资差额15895.7元，4、一次性伤残补助金的差额2948.75元，5、一次性伤残就业补助金40376元，6、代缴2014年2-3月社保及2018年春节福利784元；7、2016-2017年法定节假日工资1449元，8、停工留薪期满至辞职期间工资11885.46元，9、两年带薪年休未休假工资2767.12元，10、解除劳动合同经济补偿金15046.25元）；诉讼费由京兰水泥公司负担。事实及理由：文玉龙2014年2月入职京兰水泥公司公司成品三线工作，2017年5月15日因受工伤在协和京山医院住院治疗21天，之后回家休息治疗。文玉龙所受损伤，2018年8月22日经京山人力资源和社会保障局认定为工伤，9月27日经荆门市劳动能力鉴定委员会认定致残程度为十级，10月22日经湖北省劳动能力鉴定委员会认定停工留薪期为九个月。2018年11月8日，文玉龙提出解除劳动合同，京兰水泥公司同意，但双方对赔偿数额未能达成一致。因不服京山劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月10日作出的京劳人仲裁字[2019]15-1号、京劳人仲裁字[2019]15-2号裁决书，文玉龙诉至原审法院。 原审查明，文玉龙在2014年2月入职京兰水泥公司成品三线担任电工，京兰水泥公司为文玉龙办理了工伤保险并缴纳了其他社会保险费，但文玉龙2014年2月至3月的养老保险费584元由其本人缴纳。2017年5月15日，文玉龙在维修公司脉冲阀机器故障时，脉冲阀被气流冲出并击中其左腿，造成文玉龙多处软组织损伤、左膝关节平台骨折。事故发生后，文玉龙被送往京山市人民医院住院治疗21天，其中京兰水泥公司派人护理8天。原京山县人力资源和社会保障局于2018年8月22日作出京人社伤认[2018]61号工伤认定决定书，认定文玉龙所受事故伤害为工伤；荆门市劳动能力鉴定委员会于2018年9月27日作出荆劳残鉴2018年900号初次鉴定结论书，认定文玉龙工伤的致残程度为十级，无生活自理障碍等级；湖北省劳动能力鉴定委员会于2018年10月22日作出鄂劳鉴字[2018]724号再次鉴定结论书，认定文玉龙所受工伤的停工留薪期为九个月。2017年10月26日至11月9日、2017年12月19日至2018年1月3日期间，文玉龙回京兰水泥公司上班。文玉龙于2018年11月5日向京兰水泥公司申请辞职；当月8日，京兰水泥公司出具与文玉龙解除劳动关系的证明，双方确认于当日解除劳动关系。后文玉龙向京山劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委于2019年7月10日分别作出京劳人仲裁字[2019]15-1号、京劳人仲裁字[2019]15-2号裁决书。因不服该两份裁决结果，文玉龙诉至原审法院。 原审另查明，荆门市2017年度在岗职工月平均工资为4010.75元；自文玉龙受伤后，京兰水泥公司共计支付文玉龙工资15449元。 原判认为，劳动者的合法权益受法律保护。文玉龙在京兰水泥公司工作期间遭受的损伤被认定为工伤，其依法应当享受工伤保险的相关待遇；文玉龙以工伤保险待遇向提起诉讼，但本案还涉及文玉龙向京兰水泥公司主张其他与劳动争议有关的事项，故原审将本案案由变更为劳动争议，一并处理双方的工伤保险待遇纠纷及其他争议事项。 一、关于文玉龙主张申请劳动能力鉴定发生的交通费、鉴定费及一次性伤残补助金差额。京兰水泥公司已为文玉龙缴纳了工伤保险，上述费用不属于《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定应当由用人单位支付的费用。故对文玉龙的上述请求，依法不予支持。 二、关于文玉龙主张的护理费。文玉龙受伤后实际住院21天，期间京兰水泥公司派人护理8天，则京兰水泥公司应支付文玉龙护理费用为1163.84元[32677元/天÷365天×（21天-8天）]。文玉龙出院后，其出院医嘱中并无需要专人护理的特别说明，且文玉龙未提交其他证据证明其出院后存在生活不能自理、经相关部门确认需要生活护理费的情形，故对文玉龙所主张额外一个月的护理期间，依法不予支持。 三、关于文玉龙主张的停工留薪期工资。首先，需确认文玉龙受伤前12个月平均工资。根据文玉龙提交的工资卡银行流水及京兰水泥公司提交的工资明细，均能够反映文玉龙2016年5月至2017年4月的日常工资总额为33179元，除此以外，京兰水泥公司分别在2017年1月21日发放2016年安全奖2971元、2018年2月7日发放2017年节约奖2851.21元，因京兰水泥公司的节约奖、安全奖系根据当年度具体考核情况而发放，且奖金属于劳动法中“工资”的组成部分，原审确认文玉龙受伤前12个月的总工资应包含2016年度安全奖，即总额为36150元，故文玉龙月平均工资为3012.5元。其次，《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，“工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限”，而该期限的确认及延长均需劳动能力鉴定委员会予以认定，期限届满或终止后，工伤职工即停止享受停工留薪期待遇。本案文玉龙的停工留薪期经确定为九个月，则京兰水泥公司应支付文玉龙停工留薪期工资27112.5元（3012.5元/月×9个月），扣除京兰水泥公司已支付的15449元，还应当支付停工留薪期工资差额11663.5元。对于文玉龙主张其中途上班一个月的工资，无相关法律依据，依法不予支持。 四、关于文玉龙主张的一次性伤残就业补助金。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，十级伤残应当以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算8个月。则京兰水泥公司应支付文玉龙一次性伤残就业补助金32086元（4010.75元/月×8月）。 五、关于文玉龙主张其自行缴纳的2014年2月、3月社会保险584元，及2018年春节福利200元，京兰水泥公司未提出异议，文玉龙的该主张不违反法律规定，依法予以支持。 六、关于文玉龙主张2016年-2017年法定节假日加班被克扣的工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，文玉龙对其主张未能提交证据予以证实，应依法承担举证不能的法律后果，对文玉龙的该项请求不予支持。 七、关于文玉龙主张停工留薪期满至辞职期间的工资。文玉龙停工留薪满后至2018年11月8日双方解除劳动关系，一直未到京兰水泥公司上班，其主张该期间的工资待遇无事实及法律依据，依法不予支持。 八、关于文玉龙主张带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，年休假不能跨年度安排，根据文玉龙工作年限及未休年休假的实际，原审确定文玉龙应休未休年休假天数为5天，则京兰水泥公司应当按照文玉龙日工资收入的300%支付年休假工资，扣除已支付的一倍正常工资，京兰水泥公司还应当支付文玉龙带薪年休假工资1385.06元（3012.5元/月÷21.75天×5天×200%）。 九、关于文玉龙主张解除劳动合同经济补偿金。本案文玉龙系自行离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的条件，故对文玉龙的该项主张依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条之规定，判决：一、湖北京兰水泥集团有限公司支付文玉龙护理费1163.84元、停工留薪期工资差额11663.5元、一次性伤残就业补助金32086元；二、湖北京兰水泥集团有限公司支付文玉龙自行缴纳的养老保险费及福利费784元、带薪年休假工资1385.06元；上述一、二项款项于判决生效后十日内一次性付清；三、驳回文玉龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取计5元，由文玉龙负担。 二审中，文玉龙认为京山市人民医院存在漏诊，并造成其护理时间少诊断2个月，向本院申请对其护理时间进行鉴定，并提交了下列证据材料： 1、2018年5月23日，荆门市医学会作出的荆门医鉴（2018）009号医疗事故技术鉴定书，拟证明文玉龙受工伤后，京山市人民医院对其诊断存在骨折挫伤或骨折的漏诊过失行为。 2、2019年10月27日，京山市人民医院为文玉龙补充出具一份诊断证明书，拟证明因该院漏诊，应计算其出院后2个月的护理费。 3、2018年2月21日的检查报告，3月4日、4月20日、5月23日、5月31日的门诊处方及门诊医疗费发票，拟证明其停工期满后，仍需接受治疗，京兰水泥公司应当支付其生活费。 经质证，京兰水泥公司认为，证据1、2，文玉龙工伤治疗出院后，当时的诊断并没有说明需人护理，且文玉龙的相关损失也由医院进行了赔偿。证据3，与本案无关。 本院审核认为，文玉龙提交的证据1、2，可以证明文玉龙受伤住院时，该医院对其有漏诊行为，现该院补充出具了出院诊断证明，显示文玉龙出院“患肢支具外固定2月，……加强营养与护理”，故该证据可以采信。据此，文玉龙申请对其出院后的护理时间进行鉴定已无必要，本院不予准许。 京兰水泥公司二审提交了下列证据材料： 2017年7月31日，京山县人力资源和社会保障局作出的京人社伤认（2017）87号工伤认定书、2017年8月20日京山市人民医院对文玉龙作出的诊断证明书，拟证明文玉龙被认定为多处软组织受伤，出院后仅休息一个月。 经质证，文玉龙对其真实性无异议，但认为其还需继续治疗。 本院审核认为，该证据与本案争议的焦点不具有关联性，二审不予采信。 综上，经本院对一审查明的事实予以审查，一审查明的事实属实，二审予以确认。 二审补充查明，文玉龙受伤住院时，该医院对其有漏诊行为，二审中，该医院补充出具了出院诊断证明，显示文玉龙出院“患肢支具外固定2月，……加强营养与护理”。 一、关于文玉龙主张因申请劳动能力鉴定支出的交通费、鉴定费及一次性伤残补助金差额应否支持的问题。 本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。据此规定，文玉龙的该项主张均不属于由用人单位支付的范围，因此，原审不予支持正确，二审予以维持。 二、关于文玉龙主张因医院漏诊应另行计算2个月的护理费问题。 本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负担。二审中，文玉龙提交了医疗事故鉴定书及补充诊断证明，可以证明文玉龙根据其实际病情出院后仍需2个月的护理期。虽然文玉龙在一审中仅诉请出院后1个月的护理期，但因其二审提交了新的证据，京兰水泥公司亦进行了质证，为了减少当事人的诉累，本院对文玉龙二审增加的该项诉请予以审理，并对文玉龙的该项请求予以支持。即京兰水泥公司应支付文玉龙护理费用为6535.4元[32677元/年÷365天×（21天-8天+60天）]。 三、关于文玉龙主张其停工留薪期间实际上班一个月的工资问题。 本院认为，文玉龙受伤后，经劳动能力鉴定委员会确定其停工留薪期为九个月，原审已按九个月的停工留薪期计算了其工资待遇，并对其中的差额亦判决由京山水泥公司补足。至于文玉龙主张其中途上班一个月的工资，无法律依据，依法不予支持。 四、关于文玉龙主张京兰水泥公司克扣其2016年5月至2017年4月的加班工资是否支持的问题。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，文玉龙对其主张未提供任何证据。故文玉龙主张京兰水泥公司少发其节假日加班费的上诉理由无事实依据，依法不予支持。 五、关于文玉龙主张停工留薪期满后续治疗期间的工资及其康复期间的生活费问题。 本院认为，文玉龙的该项主张没有法律依据，原审不予支持正确。 六、关于文玉龙主张2个年度带薪年休假10天的工资应否支持的问题。 本院认为，文玉龙于2014年2月入职京兰水泥公司，于2018年11月5日解除劳动合同，期间，京兰公司未安排文玉龙年休，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”及第五条第二款规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工个休假的，可以跨1个年度安排。”据此，文玉龙主张2个年度的年休假工资应予支持，即2770.12元（3012.5元/月÷21.75天×10天×200%）。 七、关于文玉龙因工伤残提出解除劳动合同应否支持经济补偿金的问题。 本院认为，用人单位依法应为劳动者提供劳动保护或劳动条件，文玉龙在工作中受伤，并以此为由主动解除劳动合同符合《工伤保险条例》第三十七条之规定，相应也属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定的的劳动者解除劳动合同的情形，即法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，京兰水泥公司应当支付文玉龙解除劳动合同的经济补偿金，其数额为15062.5元（3012.5元/月×5个月）。 综上，文玉龙的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下： 一、撤销湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初1793号民事判决； 二、湖北京兰水泥集团有限公司支付文玉龙护理费6535.4元、停工留薪期工资差额11663.5元、一次性伤残就业补助金32086元； 三、湖北京兰水泥集团有限公司支付文玉龙自行缴纳的养老保险费及福利费784元、带薪年休假工资2770.12元； 四、湖北京兰水泥集团有限公司支付文玉龙解除劳动合同的经济补偿金15062.5元。 上述二、三、四项款项于判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 五、驳回文玉龙的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取计5元，由文玉龙负担。二审案件受理费10元，由湖北京兰水泥集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宏琼 审判员  李芙蓉 审判员  许德明 二〇一九年十二月十二日 书记员  蔡 敏