湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘03刑终466号原公诉机关湖南省韶山市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄大为，男，1973年8月24日出生于湖南省湘潭市，汉族，高中文化，户籍地湘潭市岳塘区，现住韶山市。无前科。因涉嫌犯挪用资金罪，2017年3月6日经韶山市人民检察院批准，同日由韶山市公安局逮捕，2018年9月5日，经湖南省韶山市人民法院决定取保候审。2019年4月23日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被韶山市公安局逮捕，现羁押于湘潭市看守所。辩护人何湘晖，广东智洋律师事务所律师。辩护人严永，湖南见田律师事务所律师。湖南省韶山市人民法院审理湖南省韶山市人民检察院指控原审被告人黄大为犯挪用资金罪、骗取贷款罪、聚众斗殴罪一案，于二〇一九年十月二十五日作出（2019）湘0382刑初51号刑事判决。原审被告人黄大为不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过查阅案卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、骗取贷款罪。2016年4月20日，被告人黄大为的贸易公司以食品公司的名义与进隆公司签订了出口冻牛羊肉成交合同，4月28日；5月10日、13日申请报关，5月4日、10日、13日开具出口发票，5月19日该货款3377500港元已支付至食品公司账户，被告人黄大为及贸易公司会计皆知晓该货款已回收。此时被告人黄大为却拿报关单给许某，授意其办理贷款手续，5月23日，贸易公司在未告知货款回笼的情况下以该货物向中国出口信用保险公司投保，因王某对该货款回笼不知情，便同意贸易公司以食品公司名义向交通银行湘潭分行贷款。6月3日贸易公司以食品公司名义向交通银行湘潭分行提出额度使用申请，交通银行湘潭分行审核资料未发现有问题、更不知悉货款回笼的情况，于同日与食品公司签订了《出口贸易融资合同》，融资额度为270万港元。该270万港元结汇人民币2277693元后，其中100万元归还贸易公司在农业银行的贷款，剩下的120余万元转至被告人黄大为控制的中国银行账户上。另查明，被告人黄大为原系食品有限公司的员工。2012年1月28日被告人与王某签订《关于办理营业执照的协议》，约定食品公司成为2人以上股东的有限责任公司，特聘黄大为为食品公司总经理，黄大为占股份40%，但不出资，不占有任何产权，不参加分红，不负责亏损，不承担任何风险，仅为名义上的股东。2012年2月1日，被告人黄大为与食品公司签订《合作经营协议书》，期限三年，约定由黄大为（乙方）组建以新真喜为主体的销售贸易公司，贸易公司实行自主经营、独立核算。黄大为可以用食品公司（甲方）名义自行开发内销市场和出口市场。食品公司则收取黄大为贸易活动中纯利的30%作为管理费，食品公司聘任黄大为任公司总经理，黄大为占公司名义股份的40%。2014年8月18日，王某与黄大为签订《关于银行贷款的约定》，双方约定食品公司提供平台的中国出口信用保险公司投保的交通银行贷款业务由黄大为负责，黄大为承担全额还贷责任，食品公司不承担还贷责任及经营风险，同意黄大为在交通银行贷款额度不超过1000万元。2015年2月7日续签《合作经营协议书》，约定聘请乙方黄大为担任食品公司总经理，乙方不承担食品公司股东权利和义务，乙方所需资金全部由乙方自筹。乙方所需的银行借款由中国出口信用保险公司（以下简称中信保）担保。甲方食品公司承诺在相关银行担保总额不超过1200万元，双方同意不在同一银行借款，每笔借款担保必须由乙方黄大为逐单向甲方食品公司出具借条，按期偿还。2016年7月11日，甲方食品公司王某与乙方黄大为再次签订《协议书》。约定乙方名下的13.84%股份变更到甲方名下，乙方不承担股东责任不享受股东权益。原协议中乙方的贷款额度由1200万元变更为1500万元，原协议延长至2019年1月31日，乙方担任甲方总经理，甲方财务由总经理管理，甲方支出及利润等由王某批准，乙方应同意支付或者提取（乙方自营业务自行管理，不在此限）。2016年7月12日，甲方食品公司将公章印鉴、王某印鉴、公司Ｕ盾移交黄大为管理。还查明，2016年8月25日，交通银行湘潭分行就解除其与食品公司签订的融资合同项下的54.51万美元、40万美元、100万美元、270万港元合同向湘潭市岳塘区人民法院提起民事诉讼，2016年12月28日岳塘区人民法院做出民事判决：解除合同，由食品公司支付本息，王某夫妇、黄大为夫妇负连带责任。2017年3月6日，被告人黄大为因挪用资金案到韶山市公安局自动投案，2017年6月9日韶山市公安局在侦办被告人黄大为挪用资金案中发现其涉嫌骗取贷款行为，遂立案侦查。证明上述事实的证据有：书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等。二、寻衅滋事罪。2016年7月份，食品公司法定代表人王某（另案处理）与身为该公司总经理的被告人黄大为因黄大为骗取贷款发生经济纠纷。为迫使被告人黄大为还钱，王某安排王峥嵘、王峥武、伍军（均另案处理）纠集人员给被告人黄大为施压，迫使被告人黄大为还钱。此后，王峥嵘纠集了刘亮（另案处理），伍军纠集了谢双泉、谭磊（均另案处理），上述人员于7月至9月到黄大为父母家及其妻子黄峰单位进行滋扰。2016年9月14日晚，被告人黄大为得知王某一方雇请的社会闲散人员又到其父母家某，便电话与王某、王峥武联系，约定当晚见面解决纠纷。被告人黄大为通过彭卫、庞小阳（均另案处理）找到刘天阳（另案处理）帮其出面摆平此事。刘天阳纠集了刘蛟、成春平（均另案处理）等人，刘天阳指令成春平纠集人员并准备械具，成春平便纠集了杨荣亮、贺心成、龙炳坤、周浩（上述四人案发时未满16周岁）和周福星（在逃）五人携带砍刀、棒球棍等械具赶至雅阁茶楼，刘蛟带刘欢（另案处理）赶至雅阁茶楼。在雅阁茶楼一楼大厅，被告人黄大为与彭卫、庞小阳、刘天阳、刘蛟五人共同商量处理被告人黄大为家人被滋扰一事，刘天阳、刘蛟表示愿意帮被告人黄大为一起处理此事，被告人黄大为及彭卫表示事后会感谢刘天阳、刘蛟等人。同年9月15日0时许，被告人黄大为在明知谭磊、伍军等人已停止滋扰并离开其父母家的情况下，仍带领彭卫、刘天阳、刘蛟、刘欢、成春平、杨荣亮、贺心成、龙炳坤、周浩、周福星等人分乘3台小车前往永义被告人黄大为父母家，途中被告人黄大为多次联系王峥武约其在永义亭街上见面。期间，刘天阳电话纠集贺亿文（另案处理）携带刀具去永义助阵。另一方面，王峥武与伍军、谭磊进行商议后，由王峥武驾车前往永义亭街上与被告人黄大为见面，谭磊、伍军各自驾车搭载下午及晚上在被告人黄大为家滋事的人员在后跟随。当日1时许，王峥武到达永义亭与被告人黄大为见面时，被刘天阳、刘蛟一方人员持械控制挟持上车，准备带往韶山市清溪镇花园村花园水库。同时贺亿文、彭小虎携带刀具赶至永义亭与刘天阳会合。因见被告人黄大为一方人多势众且带有砍刀等，谭磊电话联系其“大哥”张亮（另案处理）出面，同时又联系杨浩（另案处理），要杨浩准备刀具送过来。张亮主动提出驾车去查看情况，后张亮在韶山市国土局路段拦停被告人黄大为、刘天阳、刘蛟等人的车辆与刘蛟等人交涉，杨浩也驾车携带两把刀具到达国土局路段，贺亿文、彭晓虎也赶到现场。此时，刘天阳、刘蛟、成春平、彭晓虎、杨荣亮、龙炳坤、贺心成等人将王峥武带下车并对其实施殴打。后民警赶到现场将王峥武带至派出所调查，其余人员则逃离现场。事后，庞小阳电话联系被告人黄大为、彭卫、刘天阳、刘蛟等人至雅阁茶楼碰面，被告人黄大为、彭卫再次表示会对刘天阳、刘蛟进行感谢，并承诺会去“了难”，随后一行人离开雅阁茶楼。案发后，刘天阳、刘蛟多次通过庞小阳找被告人黄大为及彭卫，要其去“了难”，在被告人黄大为及彭卫无法“了难”的情况下，刘天阳、刘蛟提出要求，若被抓则由被告人黄大为每月支付一万元每人的生活费。刘天阳、刘蛟通过庞小阳多次找彭卫协商，在得到彭卫的肯定答复后，该笔费用由庞小阳先垫付。2017年刘蛟被羁押后，被告人庞小阳先后垫付刘蛟生活费、律师费等费用共计9万余元。2019年4月23日，韶山市公安局民警将被告人黄大为抓获归案。证明上述事实的证据有书证、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被告人供述等。原审判决认为，被告人黄大为隐瞒真相，以欺骗手段骗取银行贷款270万港元，至今未予归还，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪。被告人黄大为因家人被王某纠集的社会闲散人员滋扰以及双方的经济问题，黄大为通过彭卫、庞小阳联系刘天阳，由刘天阳纠集刘蛟、刘欢、成春平多人持凶器，随意殴打他人并致一人轻微伤，情节恶劣，符合寻衅滋事罪的主、客观要件，被告人黄大为的行为与刘天阳、刘蛟等人构成寻衅滋事罪的共犯，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黄大为对骗取贷款的事实如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，遂判决：一、被告人黄大为犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人黄大为犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元；二、责令被告人黄大为退赔及违法所得返还被害单位。宣判后，原审被告人黄大为不服，提起上诉。黄大为上诉理由为：1.认定其为骗取贷款罪的犯罪主体错误，其不构成骗取贷款罪。2.其主观上没有寻衅滋事的故意，客观上没有实施寻衅滋事罪行为，不构成寻衅滋事罪。辩护人何湘辉辩称：1.上诉人黄大为没有骗取银行行为，也不是骗取贷款罪的适格主体。2.上诉人黄大为没有寻衅滋事的主观故意，也没有寻衅滋事的客观行为，不构成寻衅滋事罪。其辩护人严永辩称：“上诉人黄大为犯寻衅滋事罪量刑过重”。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）黄大为隐瞒真相，以欺骗手段骗取银行贷款270万港元，至今未予归还，情节严重，其行为构成骗取贷款罪。黄大为因家人被王某纠集的社会闲散人员滋扰以及双方的经济问题，黄大为通过彭卫、庞小阳联系刘天阳，由刘天阳纠集刘蛟、刘欢、成春平多人持凶器随意殴打他人并致一人轻微伤，情节恶劣，符合寻衅滋事罪的主、客观要件。黄大为与刘天阳、刘蛟等人构成寻衅滋事罪的共犯，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。黄大为对骗取贷款的事实如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）黄大为及其辩护人何湘辉提出上诉理由及辩护意见称：“其没有欺骗银行行为，也不是骗取贷款罪的适格主体。其没有寻衅滋事的主观故意，也没有寻衅滋事的客观行为，不构成寻衅滋事罪”。经查，黄大为在食品公司和王某不知情的情况下，隐瞒贷款已到账的真相，以欺骗手段致使交通银行工作人员产生该笔贸易款项尚未获得支付、贷款申请符合要求的错误认识，从而取得270万港元贷款并将其用于自己的贸易公司经营。该笔贷款至今不能按期收回，给银行造成重大损失的犯罪事实有其本人供述、被害人王某陈述、证人夏某、刘某、许某、周某的证言相互印证，足以认定。其行为已构成骗取贷款罪。黄大为因家人被王某纠集的社会闲散人员滋扰及双方的经济问题，通过他人联系刘天阳，并由刘天阳纠集刘蛟等人持械随意殴打他人并致一人轻微伤的犯罪事实有其本人供述，通话记录，辨认笔录，证人王某、苏某的证言，王峥武、谭磊、伍军、彭卫、刘天阳、刘蛟、成春平的供述相互印证，足以认定，其行为已构成寻衅滋事罪。黄大为及其辩护人何湘辉的上诉理由及辩护意见均不能成立，依法不予采纳。辩护人严永辩称：“原审判决对黄大为犯寻衅滋事罪量刑过重”。经查，原审判决对黄大为在法定刑幅度内量刑且与其罪行相适应，并无不当，其辩护意见不能成立，依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 晖审 判 员  徐 辉审 判 员  夏文成二〇一九年十二月二十五日代理书记员  冯钰博附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;……第六十七条第一款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（四）持凶器随意殴打他人的