新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新21刑终251号 原公诉机关鄯善县人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏建林，男，汉族，1990年7月14日出生，公民身份号码×××，中专文化，打工人员，户籍地、居住地陕西省安康市旬阳县。2018年12月6日因涉嫌诈骗罪被西安铁路公安局西安公安处阳平关站派出所民警抓获，后羁押于西安公安处西安铁路公安局看守所。2018年12月19日因涉嫌诈骗罪被鄯善县公安局刑事拘留，2019年1月3日经鄯善县人民检察院批准被逮捕。现羁押于鄯善县看守所。 指定辩护人段聪慧，新疆蒲昌律师事务所律师。 鄯善县人民法院审理鄯善县人民检察院指控原审被告人夏建林犯诈骗罪一案，于二〇一九年十月四日作出(2019)新2122刑初360号刑事判决。宣判后，原审被告人夏建林不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年12月12日公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民检察院指派检察员马晓宇出庭执行职务，上诉人夏建林及其辩护人段聪慧到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院审理查明，2017年10月，被告人夏建林虚构乌鲁木齐市南山景区护栏工程项目，通过伪造护栏安装合同，冒用他人公司印章及签名的方式，邀请被害人叶某合伙承揽上述工程，先后索取被害人叶某2万元保证金和6万元工程材料款，获取的赃款均用于个人开支和民间借贷。 2018年4月，被害人叶某得知上述工程系虚假工程后，多次向被告人夏建林索要本金，2018年6月，被告人夏建林归还叶某5000元后失联，被公安机关立案侦查并网上追逃。2018年12月6日被西安铁路公安局西安公安处抓获，后移交至鄯善县公安局。 原审法院认定上述事实的证据如下：1、受案登记表、立案决定书，证明本案诉讼程序合法；2、被告人户籍信息，证实被告人已达到刑事责任年龄；3、被害人叶某陈述，证明2017年10月份左右，被告人夏建林打电话说有工程可以做，需要交4万元保证金，叶某就微信转给夏建林2万元，2017年11月份时夏建林给其看了合同书，2018年3月，夏建林说工程需要买材料，叶某通过微信给夏建林转了4.5万元，当面给夏建林现金1.5万元，2018年4月无法联系夏建林，去找合同上的周成时，周成说他叫周某，合同是假的；4、证人周某证言，证明周某从未与夏建林签订过任何合同，合同上的签字和指印都不是周某的；5、被告人夏建林供述与辩解，证明夏建林承认给叶某的合同是自己打印的，合同是自己伪造的，合同的条款是自己书写的，合同上的签字和手指指印都是自己署名和按捺的。 原审法院认为，被告人夏建林虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对于被告人及辩护人所辩称的辩护意见，该院均不予采信。诈骗罪的行为结构是被告人采用欺骗行为，使被害人产生或者维持认识错误，被害人基于认识错误处分财物，被告人取得财物，被害人遭受财产损失。本案中的被告人虚构并不存在的工程欺骗被害人，被害人在给被告人交完2万元保证金后，被告人将自己伪造的合同拿给被害人看，之后被告人又向被害人索要工程材料款6万元，这一事实与被告人在公安机关的供述、被害人叶某的陈述相互吻合，被告人的行为符合诈骗罪的行为构成，而被告人及辩护人所辩称的后支付的6万元为借款的辩护意见，没有任何证据予以佐证，对此辩护意见该院不予采信。根据阳平关站派出所出具的嫌疑人归案情况，被告人夏建林是被西安铁路公安处阳平关站派出所民警在安康市××区口抓获归案的，被告人并不存在自动投案情节，归案后，被告人认罪态度一般，不具备刑法第六十七条第一款、第三款从轻处罚的情节。据此，原审法院根据被告人的认罪态度以及悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定,判决：一、被告人夏建林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。二、责令被告人夏建林退赔被害人叶某损失75000元。 上诉人夏建林提出如下上诉理由：1.合同是周某给其提供的，不是其虚构的。2.其只认可诈骗被害人的2万元，后面的6万元是其借叶某的，周某与被害人叶某不熟，其作为中间人帮他们联系，叶某知道钱借给了周某，叶某同意将后面的6万元转给周某的。3.2019年12月6日其主动联系西安铁路处的张警官，主动提供自己的位置，系自首，恳请法庭对其从轻处罚。 上诉人夏建林的辩护人提出如下辩护意见：上诉人系初犯、偶犯，无前科，自愿认罪，恳请法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。 鄯善县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人夏建林及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见及出庭检察员的意见，结合庭审查明的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.针对上诉人夏建林所提合同是周某给其提供的，不是其虚构的上诉理由。 经查，2017年10月，被告人夏建林虚构乌鲁木齐市南山景区护栏工程项目，通过伪造护栏安装合同，冒用他人公司印章及签名的方式，邀请被害人叶某合伙承揽上述工程，先后索取被害人叶某2万元保证金和6万元工程材料款，获取的赃款均用于个人开支和民间借贷。 2018年4月，被害人叶某得知上述工程系虚假工程后，多次向被告人夏建林索要本金，2018年6月，被告人夏建林归还叶某5000元后失联，被公安机关立案侦查并网上追逃。 综上，上诉人夏建林所提前述上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。 2.针对上诉人夏建林所提其只认可诈骗被害人的2万元，后面的6万元是其借叶某的，周某与被害人叶某不熟，其作为中间人帮他们联系，叶某知道钱借给了周某，叶某同意将后面的6万元转给周某的上诉理由。 经查，上诉人夏建林通过虚构事实，使被害人叶某错误的处分财物，上诉人夏建林实际上获得了该财产，导致被害人叶某对财产失去了控制，上诉人夏建林所谓将自己与被害人叶某的债权转让给周某，让周某履行合同，但是此钱款的来源为上诉人夏建林通过虚构事实诈骗所得，因基于朋友的信任，在上诉人夏建林提出有工程要干需要交纳2万元保证金时，被害人叶某随即交纳了该钱款，后在被害人叶某要求看合同时，上诉人夏建林就伪造了合同骗取被害人叶某的信任，紧接着第二次以购买工程材料为由诈骗被害人叶某6万元，后被害人叶某发现被骗了要求退还时上诉人夏建林于2019年5月30日退还被害人叶某3000元，同年6月14日退还被害人叶某2000元，至今有7.5万元未退还。对于上诉人夏建林认为第二次6万元属于借款的理由公诉机关不予支持，上诉人夏建林第一次实施诈骗后，在第二次再次实施时就成为所谓的“借款”，与常理不服且有证据能证实上诉人夏建林的诈骗行为，自始至终此钱款不具有合法性，至于和周某所谓的债务关系不影响上诉人夏建林诈骗被害人叶某的事实以及对诈骗罪的认定。上诉人夏建林所提前述上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。 3.针对上诉人夏建林所提2019年12月6日其主动联系西安铁路处的张警官，主动提供自己的位置，系自首，恳请法庭对其从轻处罚的上诉理由。 经查，在案的抓获经过说明、向接受逃犯单位说明均可证实：鄯善县公安局于2018年11月22日对夏建林涉嫌诈骗案立案侦查，在此期间公安机关传唤上诉人夏建林到公安机关配合调查，上诉人夏建林均拒绝配合，公安机关于2018年12月6日将上诉人夏建林录入全国公安信息网在逃人员信息系统，在录入系统当天，西安铁路公安局西安公安处民警在做追逃工作时获取到该条在逃线索，并于当日23时30分在安康市××区口将上诉人夏建林抓获。 综述，刑法第67条明确规定：自首是指犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行的行为，上诉人夏建林被录入在逃人员数据库意味着公安机关已掌握其犯罪事实，系侦查机关经网上追逃程序被动到案，依法不属于自首。上诉人夏建林所提前述上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 4.针对上诉人夏建林的辩护人所提上诉人系初犯、偶犯，无前科，案发前一贯表现良好，自愿认罪，恳请法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。 首先上诉人夏建林在成功诈骗被害人叶某的钱款后，在被害人多次索要钱款时，上诉人夏建林以转让债务的方式等理由搪塞被害人叶某，至今被害人叶某仍未拿到钱款。其次，辩护人把初犯和偶犯混为一谈，把二者相提并论，上诉人夏建林在本案中并非是偶犯，从虚构事实、隐瞒真相等表现出的并非是偶然犯罪，况且，初犯和偶犯与犯罪构成和上诉人夏建林犯罪后综合表现情况的事实因素无关，不能作为酌定从轻处罚的事实根据，不能单纯的以偶犯和初犯就作为从轻处罚的依据，而要根据全案和各个情节全盘考虑，我国法律也没有明文规定，单纯的以初犯和偶犯就可以做从轻处罚，且上诉人夏建林在整个案件调查中并未积极配合公安机关，直至被公安机关网上追逃，到案后认罪态度一般，并无悔罪表现。原审判决以诈骗罪判处夏建林有期徒刑四年并处罚金人民币2万元，量刑并无不当。上诉人夏建林的辩护人所提前述辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。 本院认为，被告人夏建林虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定 审判长 安   志   英 审判员 李   光   胜 审判员 尼依马古丽·卡的尔 二〇一九年十二月十三日 书记员 黄       梅