重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终5103号上诉人（原审原告）：宋祖万，男，1965年11月24日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：齐雁英，重庆汉尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨子璿，重庆汉尊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市御临建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道双龙大道57号1幢4-1，统一社会信用代码91500112203507020H。法定代表人：田延超，董事长。委托诉讼代理人：何敏，重庆索通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆欧凯服饰设计有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道金锦路10号1幢，统一社会信用代码91500112778455006X。法定代表人：刘庆利，执行董事。委托诉讼代理人：刘安祥，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘婷菊，重庆宇广律师事务所律师。上诉人宋祖万因与上诉人重庆市御临建筑工程有限公司（以下简称御临建司）、上诉人重庆欧凯服饰设计有限公司（以下简称欧凯公司）建设工程合同纠纷一案，三方均不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初21059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋祖万的委托诉讼代理人杨子璿，上诉人御临建司的委托诉讼代理人何敏，上诉人欧凯公司的委托诉讼代理人刘安祥到庭参加了询问。本案现已审理终结。宋祖万上诉请求：撤销原判发回重审，或改判御临建司支付宋祖万工程款2000000元（具体金额以鉴定为准）及利息（利息以工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2011年5月25日起计算至付清时止），欧凯公司在欠付工程款范围内承担支付责任。主要事实和理由：一审违反法定程序，未对工程价款进行司法鉴定；原判认定宋祖万自认收取工程款422万元，对欧凯公司提出异议的桩基签证、协议签证及其他签证造价不予认定，对欧凯公司应予承担2号建筑的钢管、塔吊租金及1、2号建筑的楼梯间造价未予认定，对欧凯公司应支付宋祖万延长工期6个月的损失未予认定，认定从工程款中扣减2.5%的管理费属认定事实错误；原判对宋祖万工程款利息及欧凯公司在欠付工程款范围内承担对宋祖万的支付责任不予支持属适用法律错误。御临建司辩称，1.宋祖万的上诉请求无事实依据，应驳回其上诉，宋祖万称只收到360多万工程款不属实，我方已支付宋祖万3924600元，还有材料扣款共计4251753元；2.宋祖万对一审采信结算价款不认可无事实依据，一审鉴定价格我方认可，但该价格是我公司与欧凯公司之间的结算价，不是我公司与宋祖万的结算价；3.宋祖万延长工期的损失是要求欧凯公司支付，非我公司；4.宋祖万认为管理费是非法债务不成立，管理费由双方合同约定，且我公司履行了管理义务，应由我公司收取；5.我方认为一审法院适用法律错误；6.工程款利息不应支付，两公司未结算，利息无起算时间。欧凯公司辩称，1.一审不准许宋祖万的鉴定申请正确。2.我方不清楚宋祖万与御临建司的付款情况，如果法院对工程造价进行审理，一审法院扣除693720.47元正确，因为另案中宋祖万代表御临建司与欧凯公司达成了对工程造价进行鉴定的方法，即对签证有异议的部分不纳入造价鉴定，在另案鉴定时有单独的协商笔录，且一审中御临建司已经认可该事实，作为欧凯公司的合同相对人对此无异议。对于钢管、塔吊等，宋祖万无证据证明是因为欧凯公司责任导致，且无相应事实依据。欧凯公司不存在工期延误情况，御临建司在施工中存在拖延工期的情况，我方保留另行追究的权利。管理费与我方无关。3.一审判决欧凯不承担责任正确，两公司未结算，宋祖万无证据证明欧凯公司欠御临建司款项。御临建司上诉请求：撤销原判，改判驳回宋祖万的诉讼请求。主要事实和理由：一审认定宋祖万借用御临建司资质承揽业务，不认定御临建司与欧凯公司签订的承包合同无效，不符合相关法律规定，本案由实际施工人宋祖万与欧凯公司履行，宋祖万有权直接以个人名义要求欧凯公司支付工程款；即使按照合同相对性，由宋祖万与御临建司结算，在御临建司与欧凯公司未完成结算的前提下，宋祖万无权要求御临建司结算付款；为了结三方纠纷，依法保护实际施工人合法权益，在查明发包人未付款情况下，也应当依法判令欧凯公司在未支付工程范围内承担支付义务；36万元的材料款应当予以抵扣。宋祖万辩称，御临建司应当向宋祖万支付工程款，理由如下：1.宋祖万与御临建司是转包关系，合同无效，但涉案工程已经验收合格且交付使用，对合同内约定总价款应当支付。2.工程验收合格交付使用且合同约定采用固定总价模式，合同约定范围内不应鉴定。3.合同范围外零星增加工程量应根据一审宋祖万提交的58份工程签单和协议书进行鉴定。4.另案鉴定造价不应适用本案，宋祖万在该案仅是御临建司的委托诉讼代理人，不是案件当事人，同时该造价鉴定依据和原则违反建工司法解释固定总价的适用规定，鉴定意见中扣除施工图与竣工图的差异的工程量不合法。5.欧凯公司应当在欠付工程款范围内承担支付责任。御临建司也承认工程款未付清，两公司未就工程进行结算。同时御临建司将涉案工程转包给宋祖万，法院应查明案件事实，确认双方工程款是否存在结算，就工程造价进行鉴定，确认欠付款及如何支付。欧凯公司辩称，一审法院关于两个合同性质和效力认定是正确的。御临建司与宋祖万无论是挂靠关系还是转包关系，均系无效。御临建司和欧凯公司签订合同时，欧凯公司不知晓御临建司和宋祖万之间存在挂靠关系，两公司签订的合同有效。御临建司关于与宋祖万结算条件不成就的理由我方认可。一审判决欧凯不承担支付责任正确，御临建司就该问题的上诉理由不成立。欧凯公司上诉请求：撤销原判，并判决驳回宋祖万一审诉讼请求；一、二审诉讼费用均由宋祖万承担。主要事实和理由：宋祖万的合同相对方是御临建司，宋祖万应当向御临建司主张权利；本案只能对宋祖万与御临建司之间的合同进行结算和审理，不能对御临建司与欧凯公司的合同关系进行结算和审理；欧凯公司与御临建司结算争议大，在双方未提出诉讼并举证的情况下无法查清；一审判决实质是对欧凯公司与御临建司工程结算进行了认定，严重剥夺了双方的诉权；宋祖万应当承担举证不利的法律责任，其诉求应予以驳回。宋祖万辩称，根据一审认定事实，宋祖万是挂靠御临公司，借用御临建司资质与欧凯公司签订合同，一审未查明欧凯公司是否知晓这一情况，也未查明工程款支付情况，用于证明欧凯公司在工程进度中是否知晓宋祖万系挂靠的事实。另根据一审查明事实，宋祖万借用御临建司资质承揽业务，则御临建司与欧凯公司签订的承包合同应属无效。因涉案工程已经验收合格且交付使用，欧凯公司上诉称存在未完工程与事实不符，不应进行鉴定。御临建司辩称，同意欧凯公司要求驳回宋祖万诉请的上诉请求，对宋祖万、御临建司是借用资质合同无效的陈述我方认同，两公司的合同也属无效。宋祖万借用我公司资质与欧凯签订合同，并不因欧凯公司在签订合同时是否明知挂靠这一事实而影响合同效力。同意欧凯公司、御临建司在未结算前我方无法与宋祖万结算，我方与宋祖万结算前提是两公司完成结算。我方是配合宋祖万与欧凯公司结算，只要他们双方认可结算结果，我方亦认可。欧凯公司在欠付工程款的前提下，应当对实际施工人承担欠付责任。宋祖万向一审法院起诉请求：1.判决御临建司立即支付宋祖万工程款2000000元及利息（利息以2000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2011年5月25日起计算至付清时止），欧凯公司在欠付工程款范围内承担支付责任；2.诉讼费用由御临建司、欧凯公司承担。一审法院认定事实：御临建司具有建筑工程施工总承包壹级资质。2009年12月12日，以御临建司为甲方，宋祖万为乙方，双方签订重庆欧凯服饰加工厂1#、2#、3#、4#厂房、门卫房及综合用房工程项目施工责任制承包合同，该合同主要约定：1、建设单位为欧凯服饰公司，工程名称为重庆欧凯服饰加工厂1#、2#、3#、4#厂房、门卫房及综合用房工程，工程地点位于重庆市渝北区两路工业园区，工程范围包括以甲方提供的施工图设计要求总说明的内容为依据包括基础、主体、楼地面、屋面、防水、外墙保温等，但不包括室内精装修、消防安装、室外软质景观等，工程面积约8600元；2、合同总工期为180日历天，开工日期为2009年12月18日，竣工日期为2010年6月16日，本承包工程总造价暂定为5900000元；3、甲方将本工程承包给乙方负责组织施工管理，采取乙方全额风险承包方式，包工、包料、包上缴甲方管理费及各种税费，承担本工程所经营风险，实行自负盈亏核算制；4、乙方按合同总造价的2.5%向甲方交纳管理费及企业财务费用，乙方必须将工程款汇入甲方指定专用账户，待甲方将扣除相关税费后的工程款支付乙方后，乙方必须将此工程款用于本工程的料、工、费的支出；5、乙方负责对本工程项目所涉及的债权进行清收、债务进行偿付等。2009年12月12日，以欧凯公司作为发包人（甲方）、御临建司作为承包人（乙方）签订了一份《建设工程施工合同》，主要约定甲方将位于重庆市渝北区两路工业园区的重庆欧凯服饰加工厂1#、2#、3#、4#厂房、门卫房及综合用房工程交由乙方承包施工，承包范围为基础、主体、楼地面、屋面、防水、外墙保温等，开工日期为2009年12月18日，竣工日期为2010年6月16日，中标包干价为5900000元。合同专用条款第23.2条约定：本合同价款采用固定总价包干方式确定，合同价款中包括的风险范围：本合同的综合单价已包含了为实施和完成该段施工图范围内所有工程项目所需的劳务、材料、机械、质检、缺陷修复、管理、安全、措施、保险、税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一切风险；总价包干含桩基础深度平均每根20米、即：2号楼：48（根）×20米=960米，2号楼：18（根）×20米=360米。超出米数部分由发包人承担。钢材由甲供，按市场价格经甲乙双方认可后在工程包干价中扣除，不再调整；合同外甲方增加的工作内容以及设计变更内容按2008重庆定额以及造价信息为依据按下浮5%计算。第26条工程款支付约定：承包人基础完工验收后甲方在14日内支付已完工作量（扣除甲供材料款＜进度的实际用量＞后）的70%工程款，二层主体框架完工后甲方14日内支付给乙方已完工作量的（扣除甲供材料款＜进度的实际用量＞后）50%工程款，主体框架封顶合格验收后甲方20日内支付已完工作量的（扣除甲供材料款＜进度的实际用量＞后）70%工程款，竣工验收合格甲方14日内支付包干价的（扣除甲供材料款＜进度的实际用量＞后）70%以上的工程款，综合验收后一月内支付包干价的（扣除甲供材料款＜进度的实际用量＞后）97%的工程款，余3%保修金，综合验收一年后的第一个月支付所留保修金的2%，余1%保修金屋面保修期时间到后10日内支付清（所有余额不计利息）。合同还对工程质量、违约责任等其他事项进行了约定。上述合同承包人处盖有御临建司的印章，授权代表人处有宋祖万的署名。合同签订后，宋祖万代表御临建司对上述约定工程进行了施工。2012年1月11日，案涉工程通过竣工验收并交付。2010年11月24日之前，欧凯公司向御临建司累计支付工程款4220000元。上述工程施工中，欧凯公司向御临建司提供钢材349.069吨，价值1461973.86元。2011年6月29日，宋祖万持有御临建司盖章的重庆市建筑安装工程造价预算书要求欧凯公司办理结算，该预算书中载明的工程规模为8600平方米，工程造价为8751904.36元。欧凯公司对上述预算书金额未予确认。在审理中，宋祖万认可欧凯公司垫付钢材款1461973.86元属实，是否应抵扣，以合同约定为准。另查明，御临建司于2012年7月20日对欧凯公司提起诉讼，要求欧凯公司支付工程款2000000元（待审计结果出来后再追加）。重庆市渝北区人民法院予以受理，案号为（2012）渝北法民初字第12309号。在该案中，宋祖万作为御临建司的委托诉讼代理人参加了诉讼。在该案审理中，御临建司申请对重庆市渝北区两路工业园区的重庆欧凯服饰加工厂1#、2#、3#、4#厂房、门卫房及综合用房工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托重庆元丰工程造价咨询有限公司进行案涉工程造价鉴定。在鉴定材料的质证过程中，欧凯公司认为御临建司举示的58张工程量收方（签证）单及补充协议上有17张单据上存在御临建司在双方签字后的单据上自行添加相关内容的事实，故要求对上述17张单据上欧凯公司有异议的17项内容是否为添加、涂改进行司法鉴定。2012年11月19日，御临建司与欧凯公司就案涉工程的工程造价鉴定达成以下方法：工程增减范围的确定以施工图和竣工图的对照有差异的部分作为工程增减量；竣工图上反映的工程量如果实际并未施工，按现场查看及其他相应依据做相应扣除；对工程签证单中对双方无异议的部分，并且在竣工图上没有反映，按实计算。宋祖万作为御临建司的代理人在上述笔录中签字确认。2015年6月15日，重庆元丰工程造价咨询有限公司出具元丰造【2014】第156号司法鉴定报告，鉴定意见主要载明：一、合同包干价5900000元。二、按设计施工图（1号、2号建筑不含桩基，所有建筑不含安装）造价为5812764.21元。三、按竣工图（1号、2号建筑不含桩基，所有建筑不含安装）造价为5483037.91元。四、签证、变更P46(不含有关桩基的签证)造价为684721.11元。1、签证、变更P46(不含基桩和协议)部分造价468658.33元；2、协议（签P36、37、41、55）部分造价216062.78元（不包括鉴定说明中第6条第（2）小条部分造价）。五、桩基础造价单列如下：1、1号建筑桩基础（原设计及合同）造价为1144415.14元；2、1号建筑桩基础（竣工，含有关桩基的签证）造价为476304.92元；3、2号建筑桩基础（原设计及合同）造价为395493.4元；4、2号建筑桩基础（竣工，含有关桩基的签证）造价为951901.4元。六、欧凯公司提出有异议部分造价为693720.47元。1、桩基础签证（签P4、签P8、签P10、签P29）有异议部分造价为273272.33元；2、签证（签P3-2、签P9-2、签P11-2、签P19-2、签P19-3、签P19-4、签P23-2、签P30-2、签P32-2、签P40-2）有异议部分（不含有异议的桩基签证和协议）造价为278103.04元；3、协议（签P36、签P37）有异议部分造价为142345.1元；七、2013年7月23日踏勘现场记录部分造价单列如下：1、1号建筑楼梯间地砖地面造价为30890.73元，其中地面砖材料费用共12812.62元；2号建筑楼梯间地砖地面造价为30356.3元，其中地面砖材料费用共12812.62元。御临建司为此支付司法鉴定费250000元。该鉴定报告鉴定说明第2条载明,因安装工程无变化，不影响工程造价，本次鉴定意见暂时均不包含安装工程造价。第6条载明：协议部分，共有协议4份，分别对欧凯公司使用宋祖万1号建筑钢管外架及塔吊、欧凯公司使用宋祖万各种材料及配合费、欧凯公司使用宋祖万2号建筑钢管外架等事宜进行了协商。现对鉴定过程中发现的协商不明确及处理方法阐明如下：（1）欧凯公司使用御临建司1号建筑钢管外架及塔吊协议，明确了使用起止时间，未明确使用钢管和扣件的数量和费用计算办法，本次鉴定暂按常规搭设外架办法计算1号建筑钢管外架及扣件工程数量，并暂按欧凯公司使用御临建司2号建筑钢管外架协议中“扣件每个每天按0.009元计算，钢管按每米0.012元计算”。塔吊租赁单价采用《塔式起重机租赁合同》中的单价328元/天，并考虑机上人工费用，本次鉴定按550元/天计算。外架看管费暂按欧凯公司使用御临建司2号建筑钢管外架协议中“每天120元计算”。（2）欧凯公司使用御临建司2号建筑钢管外架协议，明确了使用起始时间、费用计算办法，未明确使用终止时间、钢管外架及扣件数量，本次鉴定暂按常规搭设外架办法计算1号建筑钢管外架及扣件工程数量，但无法确定使用时间。本次鉴定暂未将涉及使用时间项目费用计入。第9条载明：宋祖万主张结算中按实计算部分第35条延长工期6个月（基础工程）损失费合计693000元。因延长工期、管理员人数及工资、现场施工工人及保卫人员人数与工资、塔吊租金及司机费用、现场临时钢管等无相关资料，无法确定其工程量及单价，本次鉴定暂未计入。第11条第（3）项载明：1号建筑、2号建筑楼梯间栏杆，本次鉴定暂未列出此项费用。因上述司法鉴定报告未按双方就案涉工程的工程造价鉴定方法作出明确的结论，一审法院向鉴定机构发函要求其补充鉴定以确定本案工程总价款。后鉴定机构回复称，鉴定机构是按照御临建司、欧凯公司双方确定的鉴定方法进行的工程造价鉴定，但因本案工程造价鉴定涉及桩基础工程及双方有异议的部分签证如何计价等问题未在鉴定方法中说明，为方便法院庭审后确定工程总价款，故鉴定报告中对各项工程造价进行了单列。另就本案中能计算出工程造价的桩基工程和有异议部分签证作如下情况说明：1、本案1号楼桩基基础未超深未改变工艺、2号楼桩基基础超深超数量且发生了工艺变化。故本案桩基础存在两种计价分歧：A-将2号楼桩基础增加部分工程造价计入（只增不减）；B-将1号楼减少部分与2号楼增加部分桩基础造价抵销后不计入（抵销后未增加）。2、本案双方有异议部分签证造价为693720.47元，其中“桩基础签证（签P4、签P8、签P10、签P29）有异议部分造价为273272.33元”均为2#楼。该部分也存在两种计价分歧，即计入（用a表示）和不计入（用b表示），（当然也存在庭审后部分计入可能，为便于贵院理解，暂按ab两种可能方式测算）。综合上述第1、第2条说明，可得出如下几种可能的预测结果：1、Aa方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11+(951901.4-395493.4)+30356.3=6841759.11元；2、Ab方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11+(951901.4-395493.4)-693720.47+30356.3=6148038.64元。3、Ba方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11+30356.3=6285351.11元；4、Bb方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11-(693720.47-273272.33)+30356.3=5864902.97元。2015年9月8日，御临建司申请撤回对（2012）渝北法民初字第12309号案的起诉，一审法院于2015年9月28日裁定予以准许。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，御临建司与欧凯公司签订建设工程施工合同，承接了案涉工程，宋祖万作为御临建司的代理人在上述合同中签字，之后，宋祖万与御临建司签订承包合同，约定由宋祖万以全额风险承包方式承包上述案涉工程，宋祖万支付御临建司相应管理费用。从上述事实以及御临建司的答辩意见可以看出，宋祖万无承建涉案工程的相应资质条件，案涉工程系宋祖万借用御临建司名义承接，宋祖万与御临建司之间系工程挂靠与被挂靠关系，双方之间签订的承包合同因违反上述法律规定，应属无效合同。本案案涉工程系由宋祖万挂靠御临建司承建，且于2012年1月11日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。宋祖万有权参照其与御临建司之间的承包合同要求支付工程款。对于宋祖万已完工部分的工程价款，御临建司、欧凯公司诉争的（2012）渝北法民初字第12309号案件中的司法鉴定报告载明：1、合同约定包干价为5900000元，案涉工程按设计工程施工图（不含桩基）计算的造价5812764.21元；2、按竣工图（不含桩基）计算的造价5483037.91元，3、签证、变更P46及协议(不含基桩和协议)造价为684721.11元；4、桩基础造价，1号建筑桩基础（原设计及合同）造价为1144415.14元，1号建筑桩基础（竣工，含有关桩基的签证）造价为476304.92元；2号建筑桩基础（原设计及合同）造价为395493.4元，2号建筑桩基础（竣工，含有关桩基的签证）造价为951901.4元；5、欧凯公司提出有异议部分的造价为693720.47元；6、2013年7月23日踏勘现场记录部分造价，1号建筑楼梯间地砖地面造价为30890.73元，2号建筑楼梯间地砖地面造价为30356.3元。上述鉴定报告补充说明回复中载明了四种测算结果，分别为：1、Aa方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11+(951901.4-395493.4)+30356.3=6841759.11元；2、Ab方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11+(951901.4-395493.4)-693720.47+30356.3=6148038.64元。3、Ba方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11+30356.3=6285351.11元；4、Bb方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11-(693720.47-273272.33)+30356.3=5864902.97元。上述司法鉴定报告系由御临建司申请作出，宋祖万系案涉工程的实际施工人，故一审法院参照上述司法鉴定报告中的造价来确定宋祖万实际完成的工程总价款，现对上述分项造价分别评述如下，一、案涉工程包干价为5900000元，该金额系双方约定的包干价款，因实际完成工程量与双方约定不符，不同分项项目中存在减量和增量，故应以包干价为基础，扣减减少的工程量价款，加入增量工程价款；二、案涉工程按设计工程施工图（不含桩基）计算的造价5812764.21元，按竣工图（不含桩基）计算的造价5483037.91元；上述按竣工图计算的造价少于按施工图计算的造价，说明实际完工的建筑部分工程量存在减量，故应从总包干价中扣减上述差额部分；三、签证、变更P46及协议(不含基桩和协议)造价为684721.11元，该部分属于增量部分，一审法院予以确认；四、桩基础部分；1号建筑桩基础（原设计及合同）造价为1144415.14元，2号建筑桩基础（原设计及合同）造价为395493.4元；1号建筑桩基础（竣工，含有关桩基的签证）造价为476304.92元，2号建筑桩基础（竣工，含有关桩基的签证）造价为951901.4元。通过对1、2号楼桩基础原设计合同造价相加金额与竣工后1、2号楼桩基础造价相加金额对比可以看出，竣工的1、2号楼桩基础总价款少于原设计图中的总造价款，说明实际完工的该部分工程量存在减量，故应从总包干价中扣减上述差额部分；五、欧凯公司提出有异议部分的造价为693720.47元。由于欧凯公司对该部分金额有异议，且欧凯公司与御临建司尚未办理结算，故现暂不宜将该部分金额计入到宋祖万的施工总价款中；六、2013年7月23日踏勘现场记录部分造价，1号建筑楼梯间地砖地面造价为30890.73元，2号建筑楼梯间地砖地面造价为30356.3元。该部分造价系鉴定机构现场踏勘所作出的，应属工程增量，故应计入工程总价款中。综上，宋祖万实际完工的工程总价款为5900000元+(5483037.91元-5812764.21元)-(1144415.14元+395493.4-476304.92元-951901.4元)+684721.11元+30890.73元+30356.3元=6204539.62元。虽然宋祖万与御临建司未约定付款时间，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，御临建司应在案涉工程实际交付之日支付工程款，现工程已竣工验收并已实际交付，故御临建司应支付宋祖万工程款6204539.62元。扣减宋祖万自认的已收取款项4220000元，剩余1984539.62元；欧凯公司提供了价值1461973.86元的钢材，根据合同约定，应予以抵扣工程款；另，还应扣除双方承包合同中约定的管理费即总造价的2.5%；扣减后，御临建司现应支付宋祖万工程款367452.27元（1984539.62元－1461973.86元-2.5%×6204539.62元）。宋祖万认为应以2011年6月29日预算书中载明的工程造价8751904.36元作为其与御临建司之间的结算价款，一审法院认为，上述预算书系宋祖万代表御临建司向欧凯公司报送结算价格时制作的预算书，欧凯公司并未确认，双方尚未办理结算，该预算书中的工程造价不是御临建司的真实意思表示，不能视为宋祖万与御临建司对案涉工程价款的结算，因此，宋祖万的上述结算价格意见不能成立，一审法院不予采信。对于宋祖万主张的利息，因宋祖万系借用御临建司的名义承包的工程，系非法行为，不能因此获得利益，故对宋祖万主张的利息，一审法院不予支持。对欧凯公司的责任认定，因现无证据证明欧凯公司在签订本案建设工程施工合同时知晓宋祖万系借用御临建司的资质承接的工程，故根据合同相对性，宋祖万与御临建司之间合同无效不影响欧凯公司与御临建司之间合同的效力。欧凯公司系案涉工程的发包人，虽然御临建司曾起诉欧凯公司，向其催要工程款，但之后御临建司撤诉，双方并未办理结算，现宋祖万要求欧凯公司在发包人欠付款项的范围内承担责任的请求，与法律规定不符，因此，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、被告重庆市御临建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告宋祖万工程款367452.27元；二、驳回原告宋祖万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26800元，由原告宋祖万负担19700元，被告重庆御临建筑工程有限公司负担7100元。”二审中，宋祖万举示如下证据：证据一：2011渝01民初字第10443号案民事调解书、笔录、证据材料，拟证明钢管、扣件的租赁费用及钢管、扣件的归还时间；证据二：设计图，拟证明工程范围；证据三：工程竣工报告书，拟证明刘某是项目负责人，由欧凯公司盖章确认，涉案工程已经完工，且该报告书与签证单上刘某签字一致，拟证明签证单的真实性；证据四：渝北区清欠追薪工资领导小组办公室复印并加盖其公章的收据，拟证明该笔费用由宋祖万缴纳，现在已经退还给御临建司，应当由御临建司退还宋祖万；证据五：2010年11月3日的进账单、2010年11月18日加盖银行公章的客户回单。御临建司质证称，对证据一、二、三、五的真实性无异议；对证据四的真实性无异议，但不能证明该笔钱是宋祖万缴纳的。欧凯公司质证称，对证据一的形式真实性无异议，但对除调解书外的其余证据真实性均有异议，理由是上述证据未经法院生效文书认定，不能作为认定本案欧凯公司应当承担相关费用的依据；对证据二的真实性认可；对证据三的真实性暂不确认，报告书载明时间与生效判决上竣工时间明显不符，即使报告内容真实，也不能达到对方的证明目的；证据四与我公司无关；对证据五的形式真实性认可，但对款项是否实际支付我方不清楚，对证明目的不认可。御临建司举示如下证据：票据及对账明细表（26页）、民事调解书、执行通知书、宋祖万出具的借条，拟共同证明宋祖万在该公司已领取工程款4251753元，包括3924600元和327153元，第一笔是直接支付给宋祖万的工程款，第二笔是法院强制执行的材料费。宋祖万质证称，金额为29700元的票据无宋祖万签字确认，对该笔款项真实性不认可；对于对账明细表，因是御临建司单方制作，不认可真实性；日期为8月6日的转账支票及申请单，虽有宋祖万的签字，但御临建司未证明该支票实际交付给宋祖万，且宋祖万签收该支票，同时背书部分背书人签章处宋祖万的签字与御临建司提供的其他文件上宋祖万的签字不一致，对该笔款项真实性不认可；其余票据、申请书的真实性、合法性和关联性均予以认可；民事调解书、执行通知书的真实性认可，但与本案无关；借条的真实性不清楚，上面宋祖万的签字不清楚是否系本人所签，且与本案无关。欧凯公司质证称，与我方无关，请求法院依法认定。欧凯公司举示如下证据:证据一：（2012）渝北法民初字第12309号案中提交的司法鉴定申请书，拟证明各方对58张收方单有异议，有异议的具体范围是申请书载明的17项内容；证据二：（2012）渝北法民初字第12309号案现场踏勘记录，拟证明勘察时部分工程尚未完成；证据三：重庆市渝中公证处（2011）渝中证字第1473、1474、1475、1476、1477、1478、1479、1480、1481各壹册，共9册，拟证明涉案工程实际未完成，与竣工图不符，这部分要进行扣除，现场勘察部分也要扣除；证据四：加盖法院档案章的工程竣工验收意见书，拟证明涉案工程实际竣工时间是2012年1月11日；证据五：关于重庆欧凯服饰加工厂工程结算会议纪要，拟证明（2012）渝北法民初字第12309号案中双方协商的鉴定方法是科学的；证据六：（2012）渝北法民初字第12309号案的协商笔录（2012年10月9日），拟证明各方对该协商笔录无争议；证据七：签证单，拟证明是对争议部分的计算方法。宋祖万质证认为，对证据一的真实性不予认可，系由欧凯公司自行制作，内容无法反映真实情况，即使属实，也无法达到其证明目的，他案中鉴定材料不应用于本案；对证据二的真实性无法确认，即使真实，根据我方提供的竣工报告书，欧凯公司已经认可涉案工程基础主体、分部等工程已经按合同施工完毕，不存在未完工情况；对证据三的形式真实性认可，对内容真实性不认可，因系欧凯公司自行委托，室内图片无法确认是涉案工程的内部情况；证据四只有相关人员签字，未加盖公章，即使真实，也无法达到对方的证明目的，宋祖万承包工程的完工时间是2011年3月8日，欧凯公司提供的意见书不仅包含宋祖万完成部分，还有消防、装修等所有工程实际完工时间，不能据此认定宋祖万承包涉案工程的完工时间；对证据五的真实性无法确认，该纪要上宋祖万的签字是本人所签；对证据六笔录的真实性无异议，对关联性有异议；证据七因系复印件，真实性不认可。御临建司质证认为，对证据一至证据四、证据六的真实性均认可；对证据五的真实性无法确认，该纪要上田某我方不认识；证据七签证单上无公司盖章，与我方无关。本院认为，宋祖万举示的证据一，因系御临建司与案外人新凯龙公司之间达成的协议，与本案不存在法律上的关联性，本院不予采信；证据二，因各方对真实性无异议，本院予以采信；证据三，御临建司认可真实性，虽然欧凯公司反驳但未举示相应证据佐证，本院予以采信；证据四，因御临建司认可真实性，本院予以采信；证据五，因各方对真实性均无异议，本院予以采信。御临建司举示的金额为29700元的票据，无宋祖万签字确认，且宋祖万对该笔款项真实性不认可，本院不予采信；对于对账明细表，因是御临建司单方制作，宋祖万不认可真实性，本院不予采信；日期为8月6日的转账支票及申请单有宋祖万的签字，但背书部分背书人签章处宋祖万的签字与御临建司提供的其他文件上宋祖万的签字不一致，且宋祖万对该笔款项真实性不认可，本院不予采信；其余票据、申请书的真实性、合法性和关联性宋祖万均予以认可，本院予以采信；宋祖万对民事调解书、执行通知书的真实性认可，本院予以采信；对借条的真实性虽然宋祖万有异议，但未举示相应反驳证据，本院予以采信。欧凯公司举示的证据一系单方制作，宋祖万不认可真实性，本院不予采信；证据二是前案鉴定机构对现场的勘察，有宋祖万和欧凯公司代表签字确认，本院予以采信；公证书、验收意见书相对方之一的御临建司对真实性无异议，本院予以采信；证据五系它案达成的协议，与本案无关联性，本院不予采信；证据六系它案当事人在鉴定过程中协商形成的协议，与本案无关，本院不予采信；证据七系复印件，御临建司和宋祖万均不认可真实性，本院不予采信。二审中，宋祖万向本院提交了《鉴定申请书》，申请对涉案工程进行造价鉴定。本院从保护施工方的合法权益得到及时救济、减少各方当事人诉累的角度出发，对宋祖万的该项申请予以准许，并依法委托重庆康华工程造价咨询有限公司进行鉴定。后因宋祖万未在鉴定机构通知的缴费期限内缴纳鉴定费，重庆康华工程造价咨询有限公司向本院出具《终止鉴定函》，并退还全部鉴定资料。本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，宋祖万系自然人，并无建筑施工企业资质，其与御临建司签订的施工合同因违反上述规定，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已于2012年1月11日竣工验收，且已交付使用，故宋祖万有权请求参照合同约定主张工程款。关于涉案工程造价问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，作为施工一方的宋祖万，在要求御临建司支付工程款及利息时，应当举证证明其与御临建司已就案涉工程办理结算，以及工程总价款。但是，从宋祖万在本案中举示的证据看，其尚未完成该项举证义务。理由如下：首先，宋祖万未举示直接证据证明其与御临建司已就涉案工程完成结算。其次，宋祖万系与御临建司签订的承包合同，故其合同相对方仅为御临建司。根据合同相对性原则，基于该合同形成的建设工程施工合同法律关系与御临建司、欧凯公司因签订《建设工程施工合同》形成的合同关系不是同一法律关系，因而御临建司、欧凯公司在另案诉讼中根据司法鉴定形成的鉴定意见不能直接作为认定本案工程造价的事实依据。再次，宋祖万虽然在二审中申请对案涉工程进行造价鉴定，但其并未在鉴定机构通知期限内缴纳鉴定费，导致鉴定机构将鉴定资料退回，使得宋祖万因其自身原因无法通过司法鉴定这一救济途径完成举证责任。故，本院判定宋祖万未完成相应举证义务，其举示的现有证据不足以证明其主张的涉案工程造价，依法应由其承担举证不能的法律后果。基于此，宋祖万主张御临建司承担欠付工程款责任，以及支付相应利息，因缺乏事实依据，本院对其相关上诉主张依法不予支持，对御临建司和欧凯公司的相应上诉请求，本院予以支持。据此，本院基于二审中宋祖万提出的鉴定申请，以及重庆康华工程造价咨询有限公司出具的《终止鉴定函》对案涉工程造价问题作出新的认定，并对宋祖万的该部分请求予以相应改判。关于欧凯公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任问题，根据上述分析，加之御临建司和欧凯公司之间并未办理结算，故宋祖万提出的欧凯公司在发包人欠付工程款范围内承担责任的请求缺乏事实依据，本院对其该项上诉请求亦不予支持，对欧凯公司的相应上诉请求，本院予以支持。综上所述，宋祖万的上诉请求不能成立，应予驳回；御临建司、欧凯公司上诉请求成立，应予支持；本院基于二审中的新证据对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初21059号民事判决；驳回宋祖万的诉讼请求。一审案件受理费26800元，二审案件受理费26800元，均由宋祖万负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 李 颖二〇一九年十二月十六日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇