江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8705号上诉人（原审原告）：梅宝春，男，1967年2月11日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：蒋文，南京市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：蒯本岭，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京王殿祥钻石首饰有限公司太平南路一店，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路91号。负责人：张陵，该店店长。上诉人梅宝春因与被上诉人南京王殿祥钻石首饰有限公司太平南路一店（以下简称王殿祥首饰公司一店）劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初10934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梅宝春上诉请求：撤销一审判决，改判支持梅宝春的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。其在王殿祥首饰公司一店工作期间，存在长期加班的事实，王殿祥首饰公司一店从未支付梅宝春加班费。且王殿祥首饰公司一店未与梅宝春签订书面劳动合同和缴纳社会保险，严重侵害梅宝春的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。王殿祥首饰公司一店辩称：梅宝春的上诉理由不成立，依法应驳回梅宝春的上诉请求。梅宝春向一审法院起诉请求：判令王殿祥首饰公司一店按照2017年南京市最低工资标准1890元/月向梅宝春支付以下款项：1.2017年7月30日至2018年3月3日期间共计156个工作日工资13554.84元；2.2017年7月30日至2018年3月3日期间每个工作日延时加班7小时的加班工资17788.68元；3.2017年7月30日至2018年3月3日期间共计62个双休日，每个双休日加班15小时的加班工资20199.60元；4.2018年春节3天，每天加班24小时和2017年国庆节3天、2017年中秋节1天、2018年元旦1天，每天加班15小时的法定节假日加班工资4789.26元；5.未签订书面劳动合同的双倍工资98209.64元；6.社会保险费9800元；7.违法终止事实劳动关系的赔偿金3780元，以上合计168122.02元，扣除王殿祥首饰公司一店已支付梅宝春9000元，王殿祥首饰公司一店还应支付梅宝春159122.02元。一审法院认定事实：梅宝春通过与案外人吴起明签订租赁合同，租住在位于南京市秦淮区的房屋内。王殿祥首饰公司一店的经营场所位于本市秦淮区，店招为金福昌珠宝。因两处房屋地理位置和通行方面的历史原因，梅宝春进出需从王殿祥首饰公司一店店堂经过。2018年3月4日，南京市公安局秦淮分局（以下简称秦淮公安分局）作出秦公（五）行罚决字〔2018〕252号行政处罚决定书，查明：2018年3月3日21时30分许，梅宝春在南京市秦淮区金福昌珠宝店内用手及铁拐棍砸汪立萍店内卷帘门，造成卷帘门左侧和门正中间损坏，被民警当场查获。据此，秦淮公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定，决定给予梅宝春行政拘留十五日的处罚。在秦淮公安分局就该案进行调查过程中，王殿祥首饰公司一店合伙人之一谢剑平于2018年3月3日晚在接受公安机关询问时陈述如下：“问：他怎么进出你们珠宝店的大门？答：2017年8月份，我们店刚开时，我们雇了一个人，白天店开时梅宝春能正常进出，晚上我们雇的开门的人会帮他开门。2017年9月份开始，我们就雇了梅宝春帮我们店开门，我们也配给他一把钥匙，平时晚上他自己开门，我们每月给他1500元工资。一直到今天，我跟汪立萍商量认为他人品不行，就不准备聘用他了，今天汪立萍跟梅宝春讲不再用他了，并放下一把大门钥匙在柜台，并告知梅宝春出门自己拿钥匙。”“问：梅宝春今天为什么要砸门？答：今天因为我们将他解雇了，以后也不给他工资了，汪立萍也将店的钥匙当着他的面放在店内柜台上，并告知他出门可以拿钥匙开门，他估计就是故意找事情，不拿钥匙开门，自己喊被人关在里面了，就砸门说要出来。”王殿祥首饰公司一店另一合伙人汪立萍于2018年3月4日上午在接受公安机关询问时则陈述如下：“问：你们刚经手这家店时，前任店家有无跟你们交代什么？答：前任店家跟我们签完合同跟我们交代住在店里面的梅宝春有时会犯二五，有时会找茬，如果你不给他点钱，他会找事情。当时因为梅宝春平时进出要从我们店门进出，他自己也有钥匙，我们为了安抚好，给他1500元。问：你们为什么给他1500元，这个什么钱？答：我怕他闹事，就安抚他，给他的钱。问：这个是不是给他看门的钱？答：我不认为是给他看门的钱。”2018年10月17日，梅宝春向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会以梅宝春应当提供证明与王殿祥首饰公司一店具有劳动人事关系及与其请求事项相关事实的初步证据而未提供为由，决定不予受理。随后，梅宝春诉至法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，梅宝春提供的秦淮公安分局对谢剑平、汪立萍的询问笔录能够证实，王殿祥首饰公司一店曾每月给付梅宝春1500元，其中谢剑平的陈述更进一步表明该款是因雇佣梅宝春而支付给梅宝春的工资，该意思表示清楚、明确。谢剑平在本案审理过程中到庭陈述其因不负责店铺的管理，对店铺具体情况不清楚而向公安机关做了错误陈述，但未能提供任何证据予以佐证，不予采信。汪立萍向公安机关及一审法院陈述上述款项为“安抚费”，亦未能提供任何证据予以佐证，亦不予采信。证人唐某,4的证言和工资表虽然能够反映王殿祥首饰公司一店自2017年10月开始聘用唐某,4从事夜间值班工作，但亦不足以据此认定王殿祥首饰公司一店就此不再具有聘用梅宝春的可能性。综上，对梅宝春关于其于2017年7月30日至2018年3月3日期间与王殿祥首饰公司一店之间存在事实劳动关系的主张，予以采信。劳动者依法享有取得劳动报酬的权利。劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时的标准工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。用人单位安排劳动者在工作日延长劳动时间的，应当按照不低于本人工资的150%的标准支付劳动者加班工资；安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应当按照不低于本人工资的200%支付劳动者加班工资；安排劳动者在法定休假日劳动的，应当按照不低于本人工资的300%的标准支付劳动者加班工资。本案中，梅宝春要求王殿祥首饰公司一店按照南京市同期最低工资标准、即1890元/月支付其2017年7月30日至2018年3月3日期间的工资，合法有据，予以支持。经统计，2017年7月30日至2018年3月3日期间，共计147个工作日、62个休息日、4个法定休假日，王殿祥首饰公司一店应当支付梅宝春此期间工资12772.83元（86.89元/日×147天）。对于梅宝春每日的工作时间，一审法院认为，根据梅宝春的陈述，其工作岗位为夜间值班，开关店铺卷帘门仅是服务于其同住亲属的出入需要。考虑这一工作岗位和工作内容基本处于等待状态的特殊性，从公平合理原则出发，对生理必需的睡眠时间应予扣除，酌定每日扣除8小时；同时还应结合梅宝春的工作量进行合理的折算，酌定按50%折算，据此，酌定梅宝春每天的有效工作时间为3.5小时[（15小时-8小时）×50%]，故王殿祥首饰公司一店无需支付梅宝春工作日延时加班工资，但应支付梅宝春每周1天的休息日加班工资2356.62元[10.86元/小时×3.5小时/天×31天（62个休息日÷2）×200%]，法定节假日加班工资456.12元（10.86元/小时×3.5小时/天×4天×300%）。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，梅宝春与王殿祥首饰公司一店之间于2017年7月30日至2018年3月3日期间存在事实劳动关系，故王殿祥首饰公司一店于2017年8月30日至2018年3月3日期间应支付梅宝春二倍工资13331.90元{2017年7月30日至2018年3月3日期间的工资12772.83元+休息日加班工资2356.62元+法定休假日加班工资456.12元-2017年7月30日至2017年8月29日期间的工资2253.67元[86.89元/日×22个工作日+10.86元/小时×3.5小时/天×4.5天（9个休息日÷2）×2倍]}。梅宝春主张对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分还应计算2倍，没有法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，谢剑平在回答秦淮公安分局关于“梅宝春今天为什么要砸门”的提问时明确表述了“今天因为我们将他解雇了，以后也不给他工资了”，而王殿祥首饰公司一店在本案审理过程中，并未就这一解雇行为的合法性提供任何证据予以证明。综上，对于梅宝春主张的王殿祥首饰公司一店于2018年3月3日违法终止了双方之间的事实劳动关系，予以采信。梅宝春要求王殿祥首饰公司一店支付其违法终止事实劳动关系的赔偿金3780元（1890元/月×1月×2），未超过法定标准，予以支持。至于梅宝春要求王殿祥首饰公司一店按每月1400元的标准支付其社会保险费的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。以上2017年7月30日至2018年3月3日期间的工资12772.83元、休息日加班工资2356.62元、法定休假日加班工资456.12元、未签订书面劳动合同的双倍工资13331.90元、违法终止事实劳动关系的赔偿金3780元，合计32697.47元，扣除梅宝春自认王殿祥首饰公司一店已支付其9000元，王殿祥首饰公司一店还需给付梅宝春23697.47元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、王殿祥首饰公司一店于判决生效后十日内一次性给付梅宝春工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、违法终止事实劳动关系的赔偿金共计23697.47元。二、驳回梅宝春的其他诉讼请求。二审中，双方当事人对一审查明的事实没有异议，且均未提供新证据，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.王殿祥首饰公司一店应否支付梅宝春2017年7月30日至2018年3月3日期间的工资13554.84元；2.王殿祥首饰公司一店应否支付梅宝春2017年7月30日至2018年3月3日期间的延时加班工资17788.68元、双休日加班工资20199.60元、法定节假日加班工资4789.26元；3.王殿祥首饰公司一店应否支付梅宝春未签订书面劳动合同的双倍工资98209.64元；4.王殿祥首饰公司一店应否支付梅宝春违法解除劳动合同赔偿金3780元；5.王殿祥首饰公司一店应否支付梅宝春社会保险费9800元。关于争议焦点1。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，王殿祥首饰公司一店合伙人之一谢剑平于2018年3月3日晚在接受公安机关询问时陈述：“2017年8月份，我们店刚开时，我们雇了一个人，白天店开时梅宝春能正常进出，晚上我们雇的开门的人会帮他开门。2017年9月份开始，我们就雇了梅宝春帮我们店开门，我们也配给他一把钥匙，平时晚上他自己开门，我们每月给他1500元工资。一直到今天，我跟汪立萍商量认为他人品不行，就不准备聘用他了，今天汪立萍跟梅宝春讲不再用他了，并放下一把大门钥匙在柜台，并告知梅宝春出门自己拿钥匙。”上述事实可以证明梅宝春自2017年8月至2018年3月3日期间在王殿祥首饰公司一店工作，王殿祥首饰公司按月向梅宝春支付劳动报酬。故一审法院对梅宝春主张其与王殿祥首饰公司一店自2017年7月30日至2018年3月3日期间存在事实劳动关系的主张予以支持，并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。由于王殿祥首饰公司一店向梅宝春支付的工资低于南京市最低工资标准，梅宝春主张按照南京市最低工资标准向其支付劳动报酬符合法律规定，故本院对梅宝春该项主张予以支持。一审法院根据查明的事实及相关法律规定，认定王殿祥首饰公司一店应支付梅宝春自2017年7月30日至2018年3月3日期间的工资12772.83元（86.89元/日×147天），并无不当，本院依法予以维持。据此，梅宝春要求王殿祥首饰公司一店支付其2017年7月30日至2018年3月3日期间工资13554.84元的主张部分成立，本院予以确认。关于争议焦点2。本院认为，对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。本案中，梅宝春述称，其自2017年7月起被王殿祥首饰公司一店雇佣为门店保安。在整个工作期间，梅宝春平均每天的工作时间是13至15个小时。梅宝春负责晚间的开门和关门。上午8点半至9点开门，晚上6点半至7点关门，其工作岗位为夜间值班。一审法院考虑梅宝春工作岗位和工作内容的特殊性，从公平合理原则出发，对生理必需的睡眠时间予以扣除，并对梅宝春的有效工作时间进行合理的折算，综合酌定梅宝春每日的有效工作时间为3.5小时，具有合理性，本院予以确认。由于2017年8月至2018年3月3日期间，梅宝春每日工作时间均未超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时”的规定，因此，梅宝春主张王殿祥首饰公司一店支付其2017年7月30日至2018年3月3日期间的延时加班工资17788.68元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于双休日及法定节假日加班工资。本院认为，梅宝春主张其2017年7月30日至2018年3月3日期间，计有62个双休日、8个法定节假日加班，2018年春节假日期间每天加班24小时，但其提供的证据不足以证明其主张全部成立，应承担举证不能的法律后果。鉴于一审法院认定梅宝春自2017年7月30日至2018年3月3日期间，计有62个休息日、4个法定节假日。王殿祥首饰公司一店应支付梅宝春休息日加班工资2356.62元，法定节假日加班工资456.12元。王殿祥首饰公司一店并未就此提出上诉，故本院对一审法院该项判决予以确认。关于争议焦点3。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，梅宝春与王殿祥首饰公司一店自2017年7月30日至2018年3月3日期间存在事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同，故王殿祥首饰公司一店应向梅宝春支付自2017年8月30日至2018年3月3日期间未签订劳动合同二倍工资。一审法院根据查明的事实，认定王殿祥首饰公司一店应支付梅宝春自2017年8月30日至2018年3月3日期间未签订劳动合同二倍工资13331.90元，并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点4。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，2018年3月3日晚王殿祥首饰公司一店合伙人之一谢剑平在接受公安机关询问时陈述称：“今天因为我们将他解雇了，以后也不给他工资了，汪立萍也将店的钥匙当着他的面放在店内柜台上，并告知他出门可以拿钥匙开门，他估计就是故意找事情，不拿钥匙开门，自己喊被人关在里面了，就砸门说要出来。”根据上述事实，可以证实王殿祥首饰公司一店于2018年3月3日解除与梅宝春的劳动关系。因王殿祥首饰公司一店并无证据证明其系合法解除与梅宝春之间的劳动关系，故一审法院判决王殿祥首饰公司一店应支付梅宝春违法解除劳动合同赔偿金3780元，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点5。本院认为，梅宝春要求王殿祥首饰公司一店支付其社会保险费9800元，但梅宝春该请求属于社会保险经办机关的权属范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。梅宝春该项上诉请求，无法律依据，故本院不予支持。鉴于梅宝春一审诉称王殿祥首饰公司一店已支付9000元，故一审法院认定扣除该9000元后，王殿祥首饰公司一店还应支付梅宝春23697.47元，并无不当，本院予以维持。综上所述，梅宝春的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梅宝春负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇一九年十二月十日书记员 张可欣