福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终2886号 上诉人（原审原告）：罗霖，男，1984年10月3日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：林秋玲，福建泾渭明律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林思扬，福建泾渭明律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建大舟建设集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区县后路6号，统一社会信用代码91350602156584655H。 法定代表人：杨龙军，总经理。 委托诉讼代理人：李益钦，福建乐博律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：王顺南，男，1966年3月2日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 原审第三人：王顺勇，男，1973年3月4日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人罗霖因与被上诉人福建大舟建设集团有限公司（以下简称“大舟公司”）、王顺南、原审第三人王顺勇劳务合同一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初4391号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗霖上诉请求:1.撤销一审判决，改判大舟公司与王顺南共同支付罗霖工资62000元，并自2019年4月28日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款违约金；或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由大舟公司、王顺南负担。事实和理由:一审判决认定事实和法律错误。一、大舟公司违法转包怡景阳光小区工程的行为无效。大舟公司违法将怡景阳光小区工程转包给王顺南，王顺南不具备施工资质，该转包行为违反法律的禁止性规定，转包行为无效。因此大舟公司和王顺南签订的《项目承包管理协议书》无效合同。二、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》应当作为本案定案依据。三、大舟公司违法转包怡景阳光小区工程，应当承担支付工资的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，大舟公司发包给不具备施工资质的王顺南应承担连带赔偿责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，大舟公司承担用工主体责任。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。何况，大舟公司怡景阳光项目部给罗霖出具了一张《结算单》，大舟公司的财务蔡淑贞也给罗霖转账支付工资。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定，王顺南和大舟公司作为代理人和被代理人，实施了违法代理的行为，应当承担连带责任。四、一审判决仅判王顺南承担责任，未判决大舟公司共同承担责任不当。 大舟公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。罗霖主张的工资系因履行劳务合同产生的债务，属合同之债，其以大舟公司违法转包工程构成共同侵权，主张大舟公司承担连带责任与法不符。大舟公司与罗霖没有任何合同关系。大舟公司与王顺南签订《项目承包管理协议书》后，工程施工、管理人员招聘均由王顺南自主决定并招聘任用。罗霖由王顺南招聘任用的，故罗霖的工资应当由王顺南支付；且大舟公司已经就工程结算清楚并支付相应的工程款，因此罗霖的诉求与大舟公司无关。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人是指与转包人、违法分包人具有建设工程施工合同关系的一方当事人。罗霖明确其系受王顺南雇请提供劳务担任项目施工管理人员，王顺南是实际施工人，故罗霖不是建设工程施工合同的相对方，不属于实际施工人，其以大舟公司为转包人或违法分包人提起诉讼，并主张承担连带责任无事实和法律依据。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。本案罗霖与王顺南之间属于劳务合同关系，而且大舟公司没有与罗霖有任何合同关系，罗霖据此主张大舟公司承担连带责任与法不符。 王顺南未提交书面答辩意见。 王顺勇未提交书面陈述意见。 罗霖向一审法院起诉请求：判令大舟公司、王顺南立即支付拖欠罗霖的工资62000元，并自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款违约金。 一审法院认定事实：2014年3月10日，大舟公司与王顺南签订《项目承包管理协议书》，约定大舟公司将怡景阳光小区工程发包给王顺南，承包方式为包工包料，工程总造价9996万元。由王顺南自行召集作业队伍和按工程建设施工合同约定自选采购所需材料，与各施工班组签定承包协议书，保证各班组及时完成施工任务，按协议发放工资，保证工资按时发放至工人手里，禁止发生因拖欠工资而造成工人闹事的事件，本工程项目部管理人员由项目负责人组建，管理人员工资费用由项目部发放。工程实行经济责任制，承包人实行独立的经济核算，自负赢亏，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及国家省市关于安全生产有关法规规章的要求，为贯彻国务院关于杜绝拖欠农民工工资的指示精神，承包人确保工程款专款专用，保证及时支付工人工资及材料款项，并做好农民工工资及材料款发放记录，否则发包人有权直接进行支付。协议签订后，王顺南招用罗霖负责该工程项目施工管理工作。2016年8月31日，王顺南向罗霖出具一份欠条，记载（摘要）：经双方结算云霄县怡景阳光项目工资，还欠罗霖工资95000元；注：云霄县怡景阳光工程由大舟公司承建，大舟公司委托王顺南作为该项目的项目负责人，王顺南于2014年2月1日至2016年8月31日聘请罗霖作为该项目施工管理人员。此外，罗霖提供一份2016年8月31日的结算单，记载（摘要）：经与大舟公司怡景阳光项目部（项目负责人）王顺南的弟弟王顺勇（项目财务负责人）双方结算云霄县怡景阳光项目施工管理工资，至2016年8月31日止共欠罗霖工资款95000元。该结算单加盖有大舟公司云霄怡景阳光小区工程项目技术专用章。2017年1月26日，罗霖收到蔡淑贞转账付款25000元；2018年2月15日，罗霖收到蔡淑贞转账付款8000元。罗霖未提供证据证明蔡淑贞系大舟公司财务人员。2019年3月11日，王顺南出具承诺书，承诺于2019年3月28日前将怡景阳光项目部内部人员工资全部结算清楚。2019年4月28日，罗霖诉至法院主张大舟公司与王顺南支付工资62000元。诉讼过程中，大舟公司提供由审核单位漳州市怡景房地产开发有限公司、施工单位大舟公司、施工单位工程负责人王顺南签名盖章的工程决算书，及由大舟公司与王顺南签名盖章的工程结算单，记载怡景阳光1#-7#楼工程（主楼）审核后决算总价65934540.22元，开发商留防水保修金200000元，大舟公司扣除税收管理费后款项已全额拨付项目部，累计拨款65734540.22元，王顺南承认大舟公司已结算已付款，但大舟公司未提供付款凭证予以证明。 一审法院认为，罗霖受雇于王顺南，为王顺南提供劳务，王顺南确认尚欠罗霖工资95000元，王顺南应承担支付罗霖工资的责任，扣除已支付的33000元工资，王顺南还应支付罗霖工资62000元。王顺南承诺于2019年3月28日前结清尚欠工资，但逾期未付，罗霖主张自其起诉之日2019年4月28日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款违约金，于法有据，应予支持。罗霖主张的工资系因履行劳务合同产生的债务，属合同之债，罗霖以大舟公司违法转包工程构成共同侵权，主张大舟公司承担连带责任与法不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人是指与转包人、违法分包人具有建设工程施工合同关系的一方当事人。罗霖明确其系受王顺南雇请提供劳务担任项目施工管理人员，王顺南是实际施工人，故罗霖不是建设工程施工合同相对方，不属于实际施工人，其以大舟公司为转包人或违法分包人提起诉讼，并主张承担连带责任无事实和法律依据。连带责任是一种加重责任，应由法律规定或当事人约定。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是原劳动和社会保障部、建设部发布的行政规章，属行政机关以行政手段解决劳资争议的规范性文件，罗霖据此主张大舟公司承担连带责任亦与法不符，故罗霖关于大舟公司应当对讼争债务承担连带责任的主张不能成立。王顺勇经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第三款、第一百七十九条第一款第七项、第九项、第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王顺南应于判决发生法律效力之日起十日内支付罗霖工资62000元，并自2019年4月28日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款违约金；二、驳回罗霖的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，减半收取计675元，由王顺南负担。 二审期间，罗霖围绕上诉请求提交证据（2019）闽06民终2247号民事判决书，欲证明已生效的法律文书，认定蔡淑贞系大舟公司财务人员，同时认定王顺南不具备建筑工程的资质。大舟公司陈述真实性由法院审查认定。 二审中，除罗霖对一审认定“罗霖未提供证据证明蔡淑贞系大舟公司财务人员”有异议外，并认为一审遗漏认定王顺南不具备建筑工程的资质。罗霖、大舟公司对一审认定其他事实均无异议，本院予以确认。本院分析认为，根据（2019）闽06民终2247号民事判决认定,蔡淑贞系大舟公司财务人员，大舟公司确认王顺南不具备建筑工程资质。据此，罗霖异议成立，本院予以确认。 本院认为，关于大舟公司应否对王顺南拖欠罗霖工资承担连带责任的问题。大舟公司将怡景阳光小区工程转包给没有建设工程资质的王顺南,该转包合同无效。罗霖主张的工资系因履行劳务合同产生的债务，属双方之间的合同之债，与转包合同无关。罗霖以大舟公司违法转包工程构成共同侵权，主张大舟公司承担连带责任与法不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，罗霖只是王顺南雇请提供劳务担任项目施工管理人员，故罗霖不是建设工程施工合同相对方，亦不属于实际施工人，其以大舟公司为转包人或违法分包人提起诉讼，并主张承担连带责任无法律依据。连带责任是一种加重责任，应由法律规定或当事人约定。罗霖主张依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》相关规定，大舟公司应对王顺南拖欠罗霖工资承担连带责任。本院认为，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是原劳动和社会保障部、建设部发布的行政规章，属行政机关以行政手段解决劳资争议的规范性文件，罗霖据此主张大舟公司承担连带责任与法不符，故罗霖以该规范性文件规定为由上诉主张大舟公司应连带承担王顺南拖欠其工资，不能成立。罗霖主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，大舟公司应承担连带赔偿责任。该法条规定个人承包经营违反本规定招用劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。该规定是对于违反招用规定的劳动者造成损害的赔偿责任，而非针对结欠工资款应承担赔偿责任的规定。至于罗霖主张王顺南和大舟公司作为代理人和被代理人，实施了违法代理的行为，大舟公司应当承担连带责任的问题。大舟公司与王顺南之间是转包关系，罗霖主张是代理人和被代理人关系应承担举证责任，其未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。因此罗霖上诉主张王顺南和大舟公司系代理人和被代理人关系的上诉理由与事实不符，不予采纳。 综上所述，罗霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1350元，由罗霖负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇一九年十二月二十三日 法官助理黄倩茹 书记员邹晓倩