云南省嵩明县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0127民初2436号原告：刘文艺，男，汉族，1962年10月4日生，云南省昆明市人，大专文化，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：邱崇锐，系云南奇正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：昆明源瑞制药有限公司。住所地:云南省昆明市嵩明县杨林工业开发区华狮路。法定代表人：王高华，系公司董事长。委托诉讼代理人：兰军，男，汉族，1980年10月28日生，湖北省武穴市人，研究生，住湖北省武穴市，现住云南省昆明市嵩明县杨林工业开发区。系公司办公室主任，代理权限为特别授权代理。原告刘文艺诉被告昆明源瑞制药有限公司（以下简称源瑞制药公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月16日受理该案，于2018年4月26日作出一审判决，原告刘文艺不服判决上诉至昆明市中级人民法院，昆明中院于2018年11月7日作出发回本院重审的裁定，本院依法适用普通程序，于2019年3月27日公开开庭重审，本案由李春雷担任审判长、人民陪审员杨聪明、袁木香依法组成合议庭。原告刘文艺及其委托诉讼代理人、被告源瑞制药公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：原告于1979年参加中国人民解放军，1983年11月在开远市水泥厂工作，1986年8月调动到昆明源瑞制药有限公司的前身“昆明市抗菌素厂”工作，后来昆明市抗菌素厂改名为昆明源瑞实业有限公司，之后又更名为昆明源瑞制药有限公司。2003年6月，被告由国有企业改制后，原告与被告继续签订劳动合同，原告担任企业销售人员，从事药品的销售工作。从2008年1月至2016年6月，被告以各种理由一直没有足额发放原告的工资合计195678.4元。从2016年7月份开始，原告与被告因为被告历年未足额向原告发放工资等原因发生纠纷，被告据此拒绝发放原告的工资。从2016年7月份开始到2017年11月，被告昆明源瑞制药有限公司拖欠原告的工资61200元，同时拒绝向原告发放2016年度年终奖及过节福利共7120元。2017年10月7日，原告向嵩明县劳动监察大队举报被告没有足额发放工资及拖欠原告工资的情况，嵩明县劳动监察大队核实了相关情况，随即，被告于2017年11月1日下达了《岗位调整通知书》，擅自将原告的销售岗位调整为看守大门，原告于2017年11月3日收到该通知，同日，被告派工作人员到医院，向躺在病床上的原告下达《催款函》，要求原告在2017年11月8日17时前将货款59730元交至公司财务部出纳王琪处，如不能按要求上交，公司将循法律途径催收解决。接到被告的催款函后，尚在医院住院的原告积极向亲戚、朋友筹款，准备向被告支付货款。2017年11月8日，原告第一次向被告支付货款40300元，2017年11月10日，原告第二次向被告支付货款3000元，2017年11月17日，原告向被告支付剩余货款14300元。但是，在原告第二次向被告支付货款后的2017年11月10日，被告向原告作出《开除通知》。原告为了维护自己的合法权益，依据相关法律规定向嵩明县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，要求源瑞制药公司补发申请人未足额发放的工资195678.4元、补发拖欠的工资61200元、支付2016年至今拖欠的年终奖及过节福利合计7120元、支付经济补偿金136800元及支付经济赔偿金136800元。2017年12月29日，嵩明县劳动人事争议仲裁委员会作出嵩劳人仲字（2017）75号裁决书，认为原告的申请不符合《劳动合同法》第四十六条、第八十七条规定的应当支付申请人经济补偿或赔偿金的情形，驳回原告的仲裁请求。嵩明县劳动人事争议仲裁委员会在仲裁的过程中没有以事实为依据、以法律为准绳，没有按照法律的规定保护原告的合法权利，为了维护原告的合法权益，现根据法律规定具文起诉，请求判令：1.由被告补发原告未足额发放的工资195678.4元（从2008年1月至2016年6月）；2.由被告补发原告拖欠的工资61200元（从2016年7月至2017年11月）；3.由被告向原告支付2016年至今拖欠的年终奖及过节福利合计7120元；4.由被告支付原告经济补偿金136800元（原告于1979年10月参加中国人民解放军，1986年8月到本企业工作至今）；5.由被告支付原告经济赔偿金136800元（以上合计总金额人民币537598.4元）；6.由被告承担本案诉讼费用。被告源瑞制药公司辩称：源瑞制药公司成立于1999年12月8日，原告自2003年7月1日进入公司，签订了劳动合同，工作岗位为销售员，劳动合同约定每月支付360元基本生活费，实际自2008年1月1日开始，工资按照每月2000元发放。针对原告具体诉讼请求作如下答辩：一、不同意原告第一项诉讼请求。原告提供了如下劳动合同及续签协议：2003年7月1日至2004年12月31日的劳动合同；第一次《劳动合同续签协议》（2004年12月31日至2005年12月31日）；第二次《劳动合同续签协议》（将2012年1月1日至2014年12月31日劳动合同续签至2017年12月31日）。原告未提供2008年1月至2011年12月31日的劳动合同，原告2012年1月1日至2016年6月的劳动合同，是在2012年至2014年12月31日劳动合同的基础上续签至2017年12月31日，该劳动合同未约定每月工资数额。依据2003年7月1日至2004年12月31日的劳动合同，甲方支付乙方的岗位工资为360元加提成，又依据原告提供的银行流水及被告提供的证据，原告每月的工资为2000元，不存在未足额发放原告工资的情形。二、不同意原告第二项诉讼请求要求支付的数额，只同意支付原告2016年7、8、9三个月的漏发工资。2016年6月，源瑞制药公司股权发生变动，原部分小股东于2015年12月1日组建了昆明允木煦药业有限公司，源瑞制药公司将一楼办公室提供给昆明允木煦药业有限公司使用，同时，源瑞制药公司将原销售部整体划至昆明允木煦药业有限公司，原告作为源瑞制药公司销售部成员，以借调形式在昆明允木煦药业有限公司从事销售工作，原告工资自2016年7月开始由昆明允木煦药业有限公司继续按照每月2000元发放。由于工作衔接的原因，昆明允木煦药业有限公司漏发了原告2016年7、8、9三个月的工资，从2016年10月至2017年11月，原告的工资由昆明允木煦药业有限公司按照月工资2000元正常发放。三、不同意原告第三项诉讼请求。原告主张年终奖及过节福利没有劳动合同依据和法律依据。四、不同意原告第四项及第五项诉讼请求。原告在源瑞制药公司任职业务员期间，于2015年6月22日使用伪造的公司收据和公司财务专用章，在收据“经办人”一栏假冒他人签名，从被告的客户单位云南湘广药业收取药品货款现金10030元，未将该笔货款上缴至公司；于2016年3月7日再次故伎重演，使用伪造的公司收据和公司财务专用章，在收据“经办人”一栏假冒他人签名，再次从云南湘广药业收取药品货款现金30000元，未将此笔货款上缴至公司。我公司于2017年8月24日进行公司欠款的汇总，派销售经理王仲虎至云南湘广药业进行货款的结算工作，云南湘广药业告知货款40030元已付清我公司，此时，我公司方知晓原告的犯罪事实，并同时展开调查。原告还以同样手段，向云南荣之健药业有限公司收取货款17300元，向云南龙沁堂药业有限公司收取了金额为2400元的现金支票。综上，原告共向我公司客户单位收取货款4次，金额共计59730元。原告使用伪造的收据和签名，将公司货款收取后据为己有，已经涉嫌触犯《刑法》，构成侵占罪，但公司考虑到原告在公司服务的时间长，并没有进行报警处理，只要求原告将据为己有的货款尽快归还公司，另外将原告的工作岗位进行了调整，并于2017年11月1日向原告下达了《岗位调整通知书》。原告对此置之不理，公司于2017年11月10日对原告作出了《开除通知》。原告在公司强烈要求下，于2017年11月8日向公司归还货款40300元，于2017年11月10日向公司归还货款3000元，于2017年11月17日向公司归还货款14300元。原告的行为严重违反了公司的规章制度，已经触犯刑律，我公司对其作出开除处罚于法有据，故不需要向其支付经济补偿金和赔偿金。综上所述，为了维护我公司的合法权益，请求法院依法驳回原告的不法请求。经审理，本院确认本案如下法律事实：1997年9月24日，原告刘文艺与被告昆明源瑞实业有限公司签订无固定期限劳动合同，合同期限自1997年4月1日起，合同期内，原告的档案工资原则上按《昆明源瑞实业有限公司岗位技能工资实施方案》执行，日常工资由各承包部门按自定考核办法或者公司制定工作目标考核办法执行。被告原则上每月15日以货币形式支付原告的月工资。2003年1月9日，原告与被告签订《协议》，约定被告聘原告为被告销售人员，聘期两年，自2003年1月1日至2005年1月1日；约定聘用期限，被告按源瑞制药销售提成管理办法按月支付乙方销售费用，销售费用包括原告的工资、差旅费、电话费、接待费等。原告保证执行（1）源瑞制药客户选择、发货管理规定；（2）源瑞制药销售提成管理规定；（3）源瑞制药财产管理规定。对因违反上述三个规定造成的损失，按规定承担相应责任。源瑞制药公司2003年1月1日起施行的《瑞源制药客户选择、发货管理及货物损失处理规定》明确销售人员应随时掌握自己的发货及回款情况，确保公司利益不受损失，出现客户逃逸，长期拖款不还，要向分管领导汇报，当事人和分管领导按相应比例承担经济赔偿责任。1、经批准后发货后，将货物调往其他客户的，全部损失由当事人按成本价赔偿。……3、货物发出后两年满收不回款，经公司核实后，视为死帐，当事人、部门经理各承担损失成本价的35%和10%……。损失赔偿的期限和顺序：（1）逐月积累的风险金……。源瑞制药公司2003年1月1日起施行的《源瑞制药二00三年产品销售费用提成管理规定》明确：一、产品销售费用的范围指：1、销售部门：销售部门所发生的工资、差旅费……；2、销售人员个人：销售人员的工资、差旅费、通讯费、接待费。二、明确了销售部门和销售人员提成比例按品种回款额计提；……。四、销售人员必须从每月的个人提成中提出10%，作为风险金存放在公司，用于风险抵押，离岗位并且债权债务结清后，风险金余额退还本人。2003年6月30日，原告刘文艺与被告昆明源瑞制药有限公司签订有固定期限劳动合同，合同期限自2003年7月1日至2004年12月31日。同日，原、被告签订《劳动合同补充协议》，约定被告聘用原告为被告销售人员，期限为2003年7月1日2004年12月30日；约定聘用期间，被告除每月支付360元基本生活费外，被告再按源瑞制药销售提成管理办法按月支付原告销售费用，销售费用包括原告的工资、差旅费、电话费、接待费等；……原告保证严格执行（1）源瑞制药客户选择、发货管理及货物损失处理规定。（2）源瑞制药销售提成管理规定。因违反上述二规定所造成的损失，按规定承担相应责任。源瑞制药公司2003年7月1日起施行的《瑞源制药客户选择、发货管理及货物损失处理规定》明确销售人员应随时掌握自己的发货及回款情况，确保公司利益不受损失，出现客户逃逸，长期拖款不还，要向分管领导汇报，当事人和分管领导按相应比例承担经济赔偿责任。1、经批准后发货后，将货物调往其他客户的，全部损失由当事人按成本价赔偿。……3、货物发出后两年满收不回款，经公司核实后，视为死帐，当事人、部门经理各承担损失成本价的35%和10%……。损失赔偿的期限和顺序：（1）风险金……。源瑞制药公司2003年7月1日起施行的《源瑞制药二00三年产品销售费用提成管理规定》明确：一、产品销售费用的范围指：1、销售部门：销售部门所发生的工资、差旅费……；2、销售人员个人：销售人员的工资、差旅费、通讯费、接待费。二、明确了销售部门和销售人员提成比例按品种回款额计提；……。四、销售人员必须从每月的个人提成中提出10%，作为风险金存放在公司，用于风险抵押，合同期满未续签，风险金余额退还本人。2004年12月19日，原告与被告签订《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，将原订立期限为2003年7月1日至2004年12月31日的劳动合计续订至2005年12月31日。2006年1月1日至2011年12月31日间，原、被告均未提供劳动合同，但原告实际为被告提供了销售工作。后双方多次续订劳动合同，2017年，原告与被告签订《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，将原订立期限为2012年1月1日至2014年12月31日的劳动合同续订至2017年12月31日。自2004年，被告即按劳动合同约定每月向原告发放工资，其中应发工资包含基本工资、提成工资和上月余留金额；实发工资为，应发工资扣除风险金、个人应承担的费用和下月余留金额。实发工资基本为定额工资，应发工资扣除风险金后，超过定额工资的，留作下月余留金额，下月余留金额滚入下月工资进行计算，应发工资扣除风险金后，没有达到定额工资的，按实际扣风险金后剩余金额发放，下月余留金额金额即为0元。2004年至2016年间，原告刘文艺的定额工资基本为2000元，偶有2011年和2013年的定额工资为2500元。自2004年，被告即按劳动合同约定在原告每月提成中提取风险金，其中各年累计提取金额分别为2004年1160.1元，2005年117.6元，2006年0元，2007年1926.625元，2008年2346.995元，2009年2250.22元，2010年1至3月682.288元。庭审中，原告明确其诉请的未发工资仅包含自2008年1月至2016年6月的风险金，2004年至2007年的风险金原告另案起诉。本案审理中，被告未提供2010年4月至2016年6月个人风险金明细表。2016年6月，被告源瑞制药公司部分股东组建昆明允木煦药业有限公司从事医药销售，源瑞公司销售部并入该公司，原告刘文艺作为销售部人员，在劳动关系是否由源瑞公司转入昆明允木煦药业有限公司问题上与被告存在争议并继续履行源瑞公司医药销售和货款追回的工作，同时对源瑞公司提出原告岗位调整至门卫岗位，原告也不愿意。2016年7、8、9三个月，原告未领取源瑞制药公司发放的工资。2016年10至11月间，原告以借调的形式在昆明允木煦药业有限公司从事医药销售工作，该公司支付了原告2016年10月至2017年11月间，每月2000元的工资，之后原告未在昆明允木煦药业有限公司从事医药销售工作，该公司也未再向原告支付工资。另，2013年至2016年，原告在从事销售工作期间，其一、将应发给云南湘广药业有限公司的货物直接发给云南湘广药业有限公司的下一级销货单位云南红叶药业公司，并向云南湘广公司开具该批货物货款已收了的收款收据，收据载明金额40030元。其二、原告分别收取云南湘广药业有限公司、云南荣之健药业有限公司、云南龙沁堂药业有限公司货款40030元、17300元、2400元后，未按《源瑞制药客户选择、发货管理及货物损失处理规定》及时将上述款项交到源瑞制药公司。2017年11月1日,被告源瑞制药公司向原告刘文艺下达《催款函》，明确上述三笔款项，经原、被告多次电话或者见面沟通确认无误，请原告于2017年11月8日17时前将上述货款59730交至公司财务部门出纳王琪处。原告刘文艺接到通知后，于2017年11月8日、11月10日向被告退还货款40300元及3000元。原、被告在岗位调整问题存在争议，原告对被告单方决定将其调整到门卫岗位有争议。2017年11月1日，源瑞制药公司向原告下发《通知书》，通知原告因公司自2016年起销售模式发生变化，考虑到原告年龄偏大新模式下的销售无经验，将原告调整至保安部门门卫岗，接到通知后于2017年11月8日到保安部报到，工资及其它待遇按新岗位标准执行。对该通知若有任何异议，请报到后15日内向公司提出，接到通知后，未按规定时间报到，视为严重违反公司规章制度，按公司相关规定处理。原告接到通知后，因岗位争议并解决而未到岗报道。2017年11月10日，被告向原告发出《开除通知》，通知原告，原告以销售人员名义收取公司货款至今仍有16430元超过公司要求的还款日期未归还，此行为严重违反公司规章制度，损害了公司利益，现决定对原告作开除处理。原告对被告的开除决定不服，并向嵩明县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，要求源瑞制药公司补发申请人未足额发放的工资195678.4元、补发拖欠的工资61200元、支付2016年至今拖欠的年终奖及过节福利合计7120元、支付经济补偿金136800元及支付经济赔偿金136800元。2017年12月29日，嵩明县劳动人事争议仲裁委员会作出嵩劳人仲字（2017）75号裁决书，认为原告的申请不符合《劳动合同法》第四十六条、第八十七条规定的应当支付申请人经济补偿或赔偿金的情形，驳回原告的仲裁请求。以上事实有原、被告签订的劳动合同、瑞源制药客户选择、发货管理及货物损失处理规定、源瑞制药产品销售费用提成管理规定、工资表、风险金统计表、催款函、通知书、嵩劳人仲字（2017）75号裁决书等证据在卷予以证实。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证实。本案中，原告自2003年起至2016年6月，即与被告通过签订劳动合同、续签劳动合同并实际提供销售工作的方式建立了劳动关系。本案中，原、被告在劳动合同中对风险金的扣发和返还作出约定，庭审查明2008年1月至2010年1月被告扣留未发的风险金合计5278.5元。现原告主张被告补发未足额发放的工资195678.4元，本院认为2008年1月至2010年1月被告未退还的风险金5278.5元应予以退还。2010年1月至2016年6月间，是否有风险金扣除的约定，原告未提供劳动合同予以证实，且被告通话录音中认为未发放的风险金也仅为7000余元，该金额与原告提供的自2004年1月至2010年1月间累计未返还金额7206.128元接近。同时，原告已明确自2004年1月至2006年12月间未退还的风险金，原告另案主张，故对该诉请，本院支持由被告退还原告未发放工资5278.5元。原告主张被告补发2016年7月至2017年11月间拖欠的工资61200元的诉讼请求，首先，原、被告在2016年7至9月间，因工作岗位调整存在争议，故被告未发放原告2016年7至9月的工资，对该事实本院予以确认；其次，2016年10月至2017年11月间的工资，已由原告借调接收单位昆明允木煦药业有限公司按每月2000元标准发放，对该事实本院也予以确认；再次，经审理查明，原告工资实际为定额工资，2016年原告的定额工资为每月2000元。综上，对原告该诉请本院支持由被告支付原告2016年7至9月工资6000元。对原告要求被告支付自2016年至今拖欠的年终奖及过节福利7120元的主张，因原告未提供证据证实被告发放年终奖及福利的事实及具体金额，故本院不予支持。劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。对原告主张被告支付经济补偿金136800元和经济补偿金136800元的诉请，本案中，原告存在将公司货物发给并非公司客户的云南红叶药业公司的行为，其次，原告在收取云南湘广药业有限公司、云南荣之健药业有限公司、云南龙沁堂药业有限公司货款后未按劳动合中货款退还规定及时退还公司款项，部分款项至今未退还被告，给被告造成相应损失，被告据此解除与原告的劳动合同，依法有据，故对原告主张被告违法解除劳动合同，并应支付经济补偿金136800元和经济补偿金136800元的诉请，本院不予以支持。据此，本院为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、由被告昆明源瑞制药有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告刘文艺未发放工资5278.5元、2016年7月至9月工资6000元，合计11278.5元；二、驳回原告刘文艺的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告昆明源瑞制药有限公司承担。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。本判决生效后，申请执行的期间为二年。审 判 长  李春雷人民陪审员  杨聪明人民陪审员  袁木香二〇一九年十二月十六日书 记 员  聂鹇霁