河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书民（2019）冀06民终6146号上诉人（原审原告）：张彦明（曾用名张洪亮），男，1973年8月12日出生，汉族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：石辉杰，河北勤帮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北宝裕房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市无极县光明街与建设路交叉口北行50米路东。法定代表人：兰青元，该公司经理。委托诉讼代理人：刘建威，男，1963年10月1日出生，汉族，住河北省安国市，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘伟，河北乾骥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘振刚，男，1950年4月27日出生，回族，住河北省安国市。上诉人（原审被告）：刘洪仁，男，1949年8月5日出生，汉族，住河北省安国市。委托诉讼代理人：刘振刚，男，1950年4月27日出生，回族，住河北省安国市。上诉人（原审被告）：张维敏，男，1955年1月29日出生，汉族，住河北省安国市祁州药市。委托诉讼代理人：刘振刚，男，1950年4月27日出生，回族，住河北省安国市。上诉人（原审被告）：刘建威，男，1963年10月1日出生，汉族，住河北省安国市。委托诉讼代理人：刘振刚，男，1950年4月27日出生，回族，住河北省安国市。上诉人张彦明、河北宝裕房地产开发有限公司、刘振刚、刘洪仁、张维敏、刘建威建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐县人民法院（2014）唐民初字第22号民事判决向本院提出上诉，本院作出（2017）冀06民终100号民事裁定书，裁定撤销河北省县人民法院（2014）唐民初字第22号民事判决，发回河北省唐县人民法院重审。重审后，河北省唐县人民法院作出（2017）冀0627民初1124号民事判决，张彦明、河北宝裕房地产开发有限公司、刘振刚、刘洪仁、张维敏、刘建威不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张彦明上诉请求：1、撤销河北省唐县人民法院作出的（2017）冀0627民初1124号民事判决书并依法改判。2、本案一、二审诉讼费及其他相关费用由被告承担。上诉理由：1、被上诉人涉嫌虚假诉讼。被上诉人对唐县人民法院作出的（2014）唐民初字第22号判决的上诉请求不是河北宝裕房地产开发有限公司的真实意思表示，民事上诉状中加盖的公章和河北宝裕房地产开发有限公司的真实公章不符，是宝裕公司原始股东假冒宝裕公司提出的上诉申请，且宝裕公司法人在被上诉人提出上诉请求前早已变更，被上诉人依然提供原公司信息进行上诉，本案被上诉人的上诉行为涉嫌虚假诉讼。2、认定合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。”，故上诉人张彦明与被上诉人河北宝裕房地产开发有限公司双方于2010年4月30日签订的《建筑安装工程补充合同书》应属无效合同。3、（2017）冀0627民初1124号民事判决书适用法律错误。上诉人张彦明与被上诉人河北宝裕房地产开发有限公司签订合同时无设计图纸，是边设计边施工的合同，且合同属于可调价合同，这种既没有设计图纸，也没有计价的设计依据，却又以可调价价格承发包工程的情况是根本违反建设程序中的基本规则的。我方认为，应适用按实结算的原则，即按《司法解释》第16条的规定处理。只要干活，就要计价。边施工设计的工程，施工中的图纸就是计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的“可调价合同”是没有标的的，如果在签订合同的时候没有任何图纸，那就没有包干依据，应当全部打开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价，叫做“约而不定，包而不实”，因为包干的标的就没有设计图纸。况且该合同本身就是可调价合同，而唐县人民法院作的（2017）冀0627民初1124号民事判决书竟将合同视为固定价合同，事实认定错误。4、鉴定程序合同法。2015年4月23日河北省唐县人民法院作出（2015）唐技字第16号通知书，唐县人民法院依照《河北省高级人民法院对外委托工作初稿细则（试行）》规定随机选定了“河北东一方工程造价咨询有限公司”进行了鉴定，并先后出具了“东一方基建鉴字（2015）第004号”唐县-盛唐花园5#、6#楼工程项目工程造价鉴定意见书。该鉴定程序合法，鉴定机构合法有效。鉴定结果应予以认可。据此，请求二审法院撤销原判，对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。河北宝裕房地产开发有限公司针对张彦明的上诉答辩称，一、关于上诉人称被上诉人涉嫌虚假诉讼问题。1、上诉人所称上诉手续问题，不属于本案审理范围，如果上诉人对上诉问题有异议，应通过审判监督程序进行解决。2、被上诉人对唐县法院作出的（2014）唐民初字第22号判决的上诉，不存在虚假诉讼问题。我公司原审上诉期间的手续是合法有效的。宝裕公司现在的股东是从之前的股东即本案被告刘振刚等人手中转接过来的，关于公司转让前遗留问题的处理，现股东与原股东之间有协议，约定原股东可以继续使用公司原来的印章解决遗留问题。对原审上诉，宝裕公司知情并认可，在唐县法院重审该案时，我公司代理人张海民又再次当庭表示了知情和认可意见。3、就上诉印章问题，本案串案胡德国曾以此作为理由向保定市检察院提起过抗诉申请，保定市人民检察院作出了冀保检民（行）（2018）13060000238号不支持监督申请决定书，认定“使用印章的问题，2015年4月20日，宝裕公司全股转让于新股东，双方约定原股东可继续使用原印章解决遗留问题，且一审、二审均使用的该印章，所以该问题在再审环节不影响审理。”4、原一审判决早已被保定市中级法院作出的（2017）冀民终100号民事裁定书撤销发回重审，上诉人还一再纠缠印章问题，试图通过法院裁定我公司原上诉无效则原一审即生效，从而达到其勒索工程款的目的，实属无理取闹。二、关于合同效力问题。双方所签订的《建筑安装工程补充合同书》，是双方真实意思的表示，上诉人也是凭此合同进场施工的。本案争论的焦点是工程结算问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”和《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》“工程价款结算及相关问题”第6条“建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的人民法院不予支持”的规定精神，本案工程已经竣工验收，无论合同有效与否，都应按照双方合同进行结算。三、关于（2017）冀0627民初1124号民事判决书适用法律问题。一审法院根据双方签订的《建筑安装工程补充合同书》第四项约定：“本工程造价依据河北省03定额编制（总造价含综合费、税金、定额编制费、材料和工程检测费、安全防护和现场文明施工、措施费、和社会保障及劳动保险费等）土建执行与03定额相配套的材料预算价格，人工费调整按同期当地文件执行。另外，不可预见费、结算时均不再追加和调整。不计取异地施工费，在上述基础上总造价为5441343.26元。”，认定以上约定表明双方签订的为固定价款合同，是完全正确的。这也早被该案串案胡德国案和马振尧案的生效判决中得到充分肯定了的。上诉人张彦明认为合同为可调价合同，显然与合同约定本身不符，说他在没有图纸的情况下就开始的施工，也是违背基本常识，没有任何说服力（试问没有图纸是按照什么施工的呢），其主张对工程进行所谓的据实结算，是违背法律规定的。四、关于鉴定程序问题。本案工程为固定价款合同，唐县法院原一审违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对该案工程进行工程量和工程造价的鉴定，是完全违法的，其违法的鉴定结论也是没有任何法律效力的。唐县法院原一审不顾被告坚决反对，并在未告知被告的情况下，执意对该案工程进行造价鉴定，其程序显然也是非法的。该案串案胡德国案因原一审违法进行造价鉴定的判决，已被河北省高院人民法院指令再审后撤销，这充分说明了对该案进行造价鉴定是违法的和行不通的。刘振刚、刘洪仁、张维敏、刘建威针对张彦明的上诉答辩称，我们认为，本上诉案争议的焦点有五个：一是工程款是按施工图纸的面积结算，还是按造价鉴定的建筑面积结算？二是张彦明中途退场遗留的未完工程是不是张彦明完成的？三是张彦明签字支走的电料款算不算他的工程款？四是张彦明违法鉴定产生的费用是否该由被告人承担？五是张彦明领取的工程款是否应当纳税？一、关于建筑面积问题。本案的建筑面积有三个：（1）合同面积10111.24平米，（2）实际施工图纸面积10205.05平米，（3）鉴定面积10514.21平米。鉴定面积比实际施工同时碉堡.16平米。我们认为，张彦明的工程款应当按照施工图纸的面积计算，理由是，施工图纸是张彦明施工的唯一依据，竣工面积多于或少于图纸面积都是错误的，都应当由张彦明承担过错责任。二、关于未完工程问题。张彦明是在工程未完情况下擅自退场，其未完工程盘点后张彦明签字认可。本案庭审中，李某1、王某出庭作证，证明张彦明的未完工程是加分包给李、王等人才得以完成。这些工程所产生的费用应从张彦明的工程款中支付，不能让张彦明不劳而获。三、关于电料款问题。张彦明工程使用的是供货商刘某的电料。本案中刘某出庭证明自己凭据张彦明签字的收据，从张彦明的工程款中支起了电料款43602元，张彦明对此并不否认。因此，此款应从张彦明的工程款中扣除。三、关于造价鉴定的费用问题。本巡查的造价鉴定是一种违法行为，其鉴定结果已被上级法院全盘否定。因此，张彦明对其违法行为所产生的费用应自食其果，被告人不应为张彦明承担违法行为的后果。五、关于工程款的付税问题。依据税示规定，张彦明领取工程后应向付款人提供税票收据。而张彦明尚有80万元的工程款未提供税票，应付税款45600元，这笔税款如果张彦明不提供税票，在税款清算时必然要由被告人代交。因此，这笔款应扣留给被告人，不应当留给张彦明。综上五种款项共计为：超出施工图纸面积计算的工程款；（单平米538.15*超图纸面积309.16平米=）166393元+未完工程款179021.68元+电料款43602元+张彦明应付税款45600元+违法鉴定费74000元=508616.68元，这五种款项均不该判决给张彦明。请示二审法院法院依据事实和法律，对一审判决进行全面改判。其他同河北宝裕房地产开发有限公司答辩意见。河北宝裕房地产开发有限公司、刘振刚、刘洪仁、张维敏、刘建威上诉请求，1、对一审判决部分事实的错误认定予以重新审查裁定。2、依法改判河北宝裕房地产开发有限公司不承担上述工程欠款、利息及鉴定费。3、一审和二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对涉案工程工程量的认定依据违反法律规定，且与事实不符。上诉人与被上诉人所签订的《建筑安装工程补充合同书》为固定价款合同，对此，一审法院给与了明确认定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价鉴定的，不予支持”。但唐县法院对该案的原一审中，在不顾上诉人坚决反对和毫不知情的情况下，违反该法律规定，擅自指定造价单位对涉案工程量和工程进行了造价鉴定。其结果是原一审判决被保定市中级人民法院作出的（2017）冀06民终100号民事裁定书予以撤销，并发回重审。但重审中，一审法院仍然采用了原一审违法对涉案工程造价鉴定的工程量结论，认定建筑工程面积为10514.21平方米。这一认定依据显然又与上述法律规定相悖，且与被上诉人实际施工图纸面积10205.05平方米不符，相差了309.16平方米。其结果造成工程款高出16637.45元。因此，请求二审法院依据被上诉人实际施工图纸，对涉案工程实际施工面积予以重新认定。二、一审法院对被上诉人未完工程的事实认定错误。被上诉人与上诉人签订的《建筑安装工程补充合同书》约定。被上诉人所施工的5号楼和6号楼应在2010年11月10日和2010年11月14日前竣工，但被上诉人在未完成施工的情况下就擅自撤离了工地。2011年5月25日，上诉人和被上诉人对未完工程进行了盘点，被上诉人在盘点清单上对未完工程签字确认，并在法庭审理中也予以认可。但未完工程盘点之后，被上诉人一直就未进场施工。而一审法院以双方盘点未完工程之后，仍不排除被上诉人继续施工完成的可能，并错误地把2011年5月1日认定为工程竣工验收时间，对被上诉人未完工程的事实予以否认，完全是凭空臆断，与事实不符。被上诉人和上诉人在2011年5月25日对未完工程盘点时，还存在大量的工程没有完成，怎么可能在2011年5月1日竣工验收呢？岂不自相矛盾？事实上，在被上诉人长期停工后，未完工程是上诉人迫于拆迁户不断上诉和政府限期交房要求，另行组织其他施工队完成施工和组织行竣工验收的。相关施工合同、付款凭证和施工人也已在原一审时当庭出证。另外，上诉人向法庭出具的监理部门的建设工程初验收意见书也充分证明，到2011年9月5日，仍还有部分工程没有完成。工程竣工验收报告和工程竣工鸡蛋备案书也明确载明，工程竣工验收时间是2011年12月5日。这些证据已提交法庭，完全可以佐证工程实际验收时间不是2011年5月1日，而是2011年12月5日。因此，一审法院对竣工验收时间的认定和对被上诉人存在未完工程事实的否认是错误的。请求法庭对此重新审查，对上诉人扣减被上诉人未完工程款179021.68元的合理诉求予以支持。三、一审法院对上诉人扣减垫付的电料款未予审查，对应扣减工程款税款的诉求未予支持是错误的。该案原一审时，上诉人向法庭提供了上诉人代被上诉人（张彦明）垫付的刘兴来电料款43602元的凭据，凭据上有张彦明的确认签字，同意由上诉人垫付后从工程款中扣减，在原一审时被上诉人对此也予以认可。但一审法院在重审时对此未予审查和支持。另外，被上诉人已支取的工程款4941065元中，有税务发标的为4141065元，未开具税务发票的为800000元，有上诉人向法庭提供的被上诉人开具的纳税税票和未纳税的工程款收据为证。但一审法院重审时对此未予以查清，也未对扣减80万元工程款应缴税款的主张予以支持，这不仅违背了以事实为依据的审判原则，同时也伤害了上诉人的合理诉求和权益。请求法庭对上诉人以上诉求予以审查并给于支持。四、一审法院判令上诉人给付被上诉人74000元鉴定费是错误的。一审法院原一审在不顾上诉人强烈反对和上诉人毫不知情的情况下，擅自指派造价鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，违背了法律规定。对工程量的鉴定是为整个工程造价鉴定而发生的，属于工程造价的范畴和组成部分，工程量和工程造价鉴定都属于违法行为，其鉴定结论都不具备法律效力，更不能作为有效证据使用，且其鉴定的工程理也违背了双方合同真实意思的表述和约定错误百出，不具有客观真实性。此违法鉴定行为，理应由行为人即被上诉人承担法律后果和相关费用。而一审法院重审以此违法的鉴定结论作为证据予以认定，并判令上诉人给付被上诉人74000元鉴定费，于法无据，是完全错误的。因此，请求法庭对此予以改判纠正，按被上诉人实际施工图纸载明的建筑面积10205.05平方米确定工程量，并判令74000元鉴定费全部由被上诉人自行承担。五、一审法院判决上诉人河北宝裕房地产开发有限公司给付被上诉人张彦明工程欠款717157.11元及利息、鉴定费74000元是错误的。本案发生在刘洪仁、刘振刚、刘建威、张维敏提任河北宝裕房地产开发有限公司股东并实际经营期间，根据河北宝裕房地产开发有限公司与刘洪仁、刘振刚、刘建威、张维敏签订的协议可知，双方明确约定被上诉人张彦明起诉上诉人河北宝裕房地产开发有限公司一案发生于刘洪仁等四名原股东转让之前，应当由刘洪仁等四名原股东负责解决。并且刘洪仁、刘振刚、刘建威、张维敏等四人向河北宝裕房地产开发有限公司一案的法律责任等一切相关责任均由刘洪仁等四人承担。因此，一审法院草率的判决上诉人河北宝裕房地产开发有限公司给付被上诉人张彦明工程欠款717157.11元及利息、鉴定费74000元是错误的，即使判决承担责任也应当由刘洪仁、刘振刚、刘建威、张维敏承担，而非河北宝裕房地产开发有限公司。上诉人河北宝裕房地产开发有限公司希望二审法院纠正一审错误判决，依法改判，维护上诉人河北宝裕房地产开发有限公司的合法权利。综上所述，一审法院对部分事实认定存在错误，为保护上诉人合法权益，请求法庭对一审判决予以纠正，依法公正裁判。就该涉案工程结算问题，上诉人认为，应本着实事求是，依法合理进行结算。具体应为：1、工程总造价：单平米固定价（538.15元）×实际施工图纸面积（10205.05平米）=5491847.65元。2、已支工程款4984667元（含代被上诉人垫付的刘兴来电料款43602元）。3、未完工程款179021.68元。4、应扣缴税款800000元×5.7%=45600元。5、剩余工程款结算额：5491847.65-4984667-179021.68元-45600=282558.97元。张彦明针对河北宝裕房地产开发有限公司、刘振刚、刘洪仁、张维敏、刘建威的上诉答辩称，一审法院对涉案工程量的认定合法有效，理应得到支持。因为该建设工程施工合同，不是固定价款属于可调价合同，该合同第四款有明确规定主体竣工后两个月内支付施工期间材料市场价调整款，也就是说施工用的材料是可调价的，另外在本合同签订时双方还没有施工图纸，先签订的合同后拿的图纸，固定价合同是指清单文件竣工清单文件完全一致，招标图纸与竣工图纸完全一致，只有这样才是固定价合同，显然涉案合同并不具备这样的条件，一审法院对宝裕公司未完成的工程认定是正确的，因为该项工程是有上诉人张彦明来实际完成的，一审法院对宝裕公司扣减垫付的电料款不予审查是正确的，一审法院判定宝裕给付张彦明74000元鉴定费是正确的。因为涉案工程存在工程量纠纷法院委托鉴定部门对工程量进行鉴定是合法合理的，宝裕公司理应承担该项费用。一审法院判决宝裕给付张彦明工程现款717157.11元及利息判决的欠款数额过低，理应判均付欠款2289295.5元及利息因为该欠款是根据专业部门所做的具有专业性质的工程款来进行计算的。张彦明向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告宝裕公司于2010年4月30日签订的建筑安装工程补充合同书无效；2、五被告就盛唐花园5号楼和6号楼工程价款与原告据实结算，连带向原告清偿工程欠款2581108.97元；3、五被告自2011年8月15日起就上述工程欠款按同期同类贷款利率向原告支付利息至起诉止225000元；4、诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：2010年4月30日，原告张彦明与被告宝裕公司签订了《建筑安装工程补充合同书》，被告宝裕公司将位于盛唐花园的5号楼、6号楼建筑面积为10111.24平方米的工程发包给原告张彦明，合同约定：工程总造价为5441343.26元，开工时间为2010年5月1日，竣工时间为2010年11月1日。同时，该补充合同书第四项工程造价及拨款方法中约定：“本工程造价依据河北省03定额编制（总造价含综合费、税金、定额编制费、材料和工程检测费、安全防护和现场文明施工、措施费和社会保障及劳动保险费等）土建执行与03定额相配套的材料预算价格，人工费调整按同期当地文件执行。另外，不可预见费、技术措施费、停水、停电、窝工费、冬季施工费等预算费用，结算时均不再追加和调整。不计取异地施工增加费，在上述基础上总造价为5441343.26元。3、拨款方法：。（2）主体竣工后2个月内支付依据施工期间材料市场价调整款。4、工程结算：工程竣工后一个月内乙方将工程变更部分结算书报甲方审定，甲方审定后一个月内付清变更部分款项。”第五项材料要求中约定：“2、材料除配电箱以外全部由乙方自行采购。共中钢筋、混凝土的实际购买价格若与预算暂定价格差额超过10%时，工程结算按购买材料时监理、甲方签证的实际价格进行结算，数量以工程预算书中的数量为准。”合同签订后，原告张彦明于2010年5月8日进场对5号楼开始施工，于2010年6月17日对6号楼进场施工。原告张彦明承建的5号楼、6号楼工程已经竣工验收为合格工程，竣工验收报告载明：开工日期为2010年5月1日，竣工日期为2011年5月1日，唐县建设局工程验收部门出具了保定市建设工程竣工验收备案证明书，该备案证明书载明：“盛唐花园小工程，经建设单位河北宝裕房地产开发有限公司于2011年12月5日组织设计、施工、工程监理和有关专业工程主管部门验收，并于2012年1月5日备案。”被告宝裕公司现已支付给原告张彦明工程款4941065元。诉讼中，原、被告双方对实际施工的工程量有争议，经原告申请，法辽委托河北东一方工程造价咨询有限公司对案件涉及的工程量进行了鉴定，结论为原告张彦明实际施工的总工程量为10514.21平方米。诉讼中，被告宝裕公司提出原告张彦明并未将全部施工完毕即行撤场，未完工程由他人施工完成，未完工程部分河北宝裕房地产开发有限公司支付工程款222623.68元（四自然人被告在本案重审中主张未完工程部分工程款为179021.68元）。为此，宝裕公司提供未完成工程量分期、未完成工程承包协议书及承包人支取工程款的收据。其中原告张彦明签字确认的未完工程分项清单表明，在2011年5月25日前仍有未完工程量，同时清单上注明“月底完成”。原告张彦明称其已经完成全部工程，且已经竣工验收合格。另，原告张彦明与被告宝裕公司于2010年9月4日签订一份关于6号楼的补充协议，载明“一、本协议签订之日起，乙方须每七天完成一层主体，2010年10月20日前完成主体施工，2010年11月14日前整体工程全部达到竣工验收。二。三、如因乙方原因延误工程进度，自主体开始乙方每延误一天按每天3000元赔偿甲方损失，在工程分段付款时扣除。如乙方整体工程近期竣工验收，甲方将所扣损失款全部退还乙方。如整体工程未近期竣工，按实际延误天数计算损失。四、如乙方提前竣工验收，甲方按每提前一天奖励乙方3000元”；于2010年9月5日签订一份关于5号楼的补充协议，载明“一、本协议签订之日起，乙方须每七天完成一层主体，2010年10月12日前完成文体施工，2010年11月10日前整体工程全部达到竣工验收。三、如因乙方原因延误工程进度，自主体开始乙方每延误一天按每天3000元赔偿甲方损失，在工程分段付款时扣除。乙方整体工程近期竣工验收，甲方将所扣损失款全部退还乙方。如整体工程未近期竣工，按实际延误天数计算损失。”一审法院认为：本案的争议焦点：一、宝裕公司不服（2014）唐民初字第22号判决书提出的上诉是否合法有效。二、原被告之间签订的《建筑安装工程补充合同书》是否有效；三、四自然人被告是否应承担连带给付责任；四、原告是否构成工期违约及是否存在未完工程；五、被告还应给付原告工程款的数额。本案中，就焦点一，原告张彦明在审理中要求查清被告宝裕公司对（2014）唐民初字第22号判决书提出上诉人手续问题，指出当时的上诉不是宝裕公司的真实意思表示，上诉状中加盖的公章和宝裕公司的真实公章不符，是宝裕公司原始股东假冒宝裕公司提出的上诉申请，本案涉嫌虚假诉讼；同时提出，如果上诉不是宝裕公司的真实意思表示，那唐县人民法院作出的（2014）唐民初字第22号判决书就已经发生法律效力，本案继续审理和查明事实和程序也就没有了法律依据，要求合议庭驳回宝裕公司的上诉，维持唐县人民法院（2014）唐民初字第22号判决的效力。针对原告对被告宝裕公司上诉手续质疑，该院在庭审时进行了核实，被告宝裕公司对原审的上诉手续知情并认可，原告提出的被告宝裕公司原始股东假冒该公司名义上诉主张与事实不符。鉴于保定市中级人民法院2017年4月10日作出的（2017）冀民终100号民事裁定书已经撤销了该院作出的（2014）唐民初字第22号民事判决并将本案发回重审，原告要求该院直接维持（2014）唐民初字第22号民事判决书效力的请求，不予支持。就焦点二，因原、被告均对该补充合同书的真实性无异议，但均对合同效力有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。”。张彦明作为自然人，在其未取得建筑施工企业资质情况下与被告宝裕公司签订的建设工程施工合同的行为，不符合《合同法》第五十二条第（五）项的规定，故该院认定原告张彦明与被告宝裕公司双方于2010年4月30日签订的《建筑安装工程补充合同书》应属无效。就焦点三，关于原告提出的四自然人被告和宝裕公司的资产不分，四自然人被告应根据《公司法》第二十二条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定承担连带给付责任问题。原告虽然在诉讼中提供了被告宝裕公司的工商档案及部分银行流水单据复印件证明其主张，但被告方对此不予认可。因原告提供的证据不足以证实四自然人被告的个人财产存在与宝裕公司的财产不分的情况，故对原告要求四自然人被告承担连带给付责任的主张，不予支持。就焦点四，因被告宝裕公司已就工期违约另案起诉，且已另案处理，故本案对该部分不作处理。关于被告主张的未完工程问题。虽然原、被告之间确实签订了未完工程量确认表，但确定盘点未完工程之后仍不能排除张彦明继续施工完成的可能，且该工程已于2011年5月1日竣工验收，被告没有充分有效证据证明确实还存在着未完工程，故对被告应扣减未完工程部分工程款的主张，不予支持。就焦点五，双方签订的《建筑安装工程补充合同书》第四项工程总造价及拨款方法中约定：“本工程造价依据河北省03定额编制（总造价含综合费、税金、定额编制费、材料和工程检测费、安全防护和现场文明施工、措施费和社会保障及劳动保险费等）土建执行与03定额相配套的材料预算价格，人工费调整按同期当地文件执行。另外，不可预见费、技术措施费、停水、停电、窝工费、科季施工费等预算费用，结算时均不再追加和调整。不计取异地施工增加费，在上述基础上总造价为5441343.26元。”以上约定表明双方约定的工程总造价5441343.26元为固定价格。诉讼中，原告主张据实结算，称原、被告双方签订的《建筑安装工程补充合同书》是在2010年4月30日，而原告提供的施工图纸设计日期是2010年6月，原告实际履行的事实合同而并非《建筑安装工程补充合同书》，故原告要求据实结算。为此原告申请对盛唐花园5号楼、6号楼工程的实际工程量和造价进行鉴定，该院委托河北东一方工程造价咨询有限公司对案件涉及的工程量进行了鉴定，结论为原告张彦明实际施工的总工程量为10514.21平方米，而后又对工程造价进行了鉴定，结论为盛唐花园5号楼、6号楼可确定部分工程造价为5876897.62元，不可确定部分工程造价为1642946.9元；而被告对原告的主张不认可，认为对固定价款合同标的进行造价评估是不合法的，主张按照固定造价每平米538.15元乘以施工面积进行结算。就结算问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”和《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》“工程价款结算及相关问题”第6条“建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照约定支付的工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的人民法院不予支持”的规定精神，原、被告双方均有权请求参照合同约定支付工程价款，具体到本案，该院认为，按照鉴定确定的实际施工面积和被告主张的每平米固定造价538.15元结算工程价款较为合理。关于原告要求按照工程造价鉴定据实结算的主张，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定精神，不予支持。至于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息记者会标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付”，原告主张被告自2011年8月15日起至2014年1月8日诉之日止按同期同类贷款利率支付利息，但未提供充分证据予以证实2011年8月15日为应付工程价款之日，故结合本案的验收时间、备案时间及本案的实际情况，利息自2011年12月5日即该工程经有关部门验收为合格之日起至2014年1月8日起诉之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算较为妥当。就被告宝裕公司主张应扣除原告张彦明支取的80万元工程中的税金问题，因原告对此不予认可，且被告未提供证据证明原告支取的80万元工程款未开具税票，故对被告宝裕公司的该项主张不予支持。就此问题，在本案重审中，四自然人被告主张未开税款的工程款为1321065元，但其也未提供证据予以证明，故不予支持。综上，本案所涉工程的总价款应为5658222.11元（10514.21平方米×538.15元），宝裕公司已给付张彦明工程款4941065元，宝裕公司尚欠张彦明工程款717157.11元。因对原审所做的工程量鉴定报告《文号：东一方基建鉴字（2015）第004号工程量鉴定意见书》的证据效力予以认定，故此项鉴定的鉴定费74000元应由被告负担。对原审所做的工程造价鉴定报告《文号：东一方基建鉴字（2016）第04号工程造价鉴定意见书》证据效力不予认定，故此项鉴定的鉴定费5000元应由原告负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决：一、原告张彦明与被告河北宝裕房地产开发有限公司于2014年4月30日签订的《建筑安装工程补充合同书》无效。二、被告河北宝裕房地产开发有限公司给付原告张彦明工程欠款717157.11元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年12月5日起计算至2014年1月8日止）。判决生效后十日内付清。三、被告河北宝裕房地产开发有限公司给付原告张彦明鉴定费74000元。判决生效后十日内付清。四、驳回原告张彦明的其他诉讼请求。案件受理费29248元，由原告张彦明负担21122元，由被告河北宝裕房地产开发有限负担8127元。判决生效后七日交纳。二审期间，上诉人河北宝裕房地产开发有限公司提交证据一、施工图纸两份，证明张彦明实际施工面积；证据二、申请证人刘某出庭做证，证明张彦明用于盛唐花园工程电料款4万多元，由房地产公司代付；证据三、申请证人李某1出庭做证，证明其在盛唐花园小区做公间贴砖和外墙维修；证据四、申请证人王某出庭做证，证明其在盛唐花园小区更换过防盗门锁芯。张彦明质证称，证据一，6号楼出图日期为2010年6月，合同签订日期为2010年4月30日，也就是合同签订在先施工图纸在后，说明不是一个固定价合同，不是新证据不予质证；2、证人刘某所说的电料款是从宝裕公司支走的，但与本案无关，起诉时工程款已经把这笔钱扣除了；对于证人李某2与王某的证人证言，与本案无关联性，一审未出庭，二审出庭不符合法律规定。刘振刚、刘洪仁、张维敏、刘建威质证称，证据一没有意见，同宝裕公司证明目的；对三个证人的证言认可。本院查明，上诉人河北宝裕房地产开发有限公司主张支付张彦明施工中使用电料款43602元，张彦明认可该事实，本院予以采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。”。张彦明作为自然人，在其未取得建筑施工企业资质情况下与上诉人河北宝裕房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同的行为，不符合《合同法》第五十二条第（五）项的规定，一审法院认定双方于2010年4月29日签订的《建筑安装工程补充合同书》系无效合同于法有据，本院予以确认。经核实，上诉人河北宝裕房地产开发有限公司对就（2014）唐民初字第22号判决书提出上诉的上诉手续知情并认可，上诉人张彦明主张的河北宝裕房地产开发有限公司原始股东假冒其名义上诉的主张与事实不符，本院不予支持。双方签订的《建筑安装工程补充合同书》第四项工程总造价及拨款方法中约定：“本工程造价依据河北省03定额编制（总造价含综合费、税金、定额编制费、材料和工程检测费、安全防护和现场文明施工、措施费和社会保障及劳动保险费等）土建执行与03定额相配套的材料预算价格，人工费调整按同期当地文件执行。另外，不可预见费、技术措施费、停水、停电、窝工费、科季施工费等预算费用，结算时均不再追加和调整。不计取异地施工增加费，在上述基础上总造价为5441343.26元。”以上约定表明双方约定的工程总造价5441343.26元为固定价格。上诉人张彦明主张据实结算，而上诉人河北宝裕房地产开发有限公司、刘振刚、刘洪仁、张维敏、刘建威对其的主张不认可，认为对固定价款合同标的进行造价评估是不合法的，主张按照固定造价每平米538.15元乘以施工面积进行结算。双方对施工面积有异议，原审时，上诉人张彦明曾申请对盛唐花园5号楼、6号楼工程的实际工程量和造价进行鉴定，一审法院委托河北东一方工程造价咨询有限公司对案件涉及的工程量进行了鉴定，结论为原告张彦明实际施工的总工程量为10514.21平方米，该鉴定意见书系专业单位所作出的，一审法院根据本案具体情况，按照鉴定确定的实际施工面积和上诉人河北宝裕房地产开发有限公司、刘振刚、刘洪仁、张维敏、刘建威所主张的每平米固定造价538.15元计算工程价款，更为公平，并无不妥。关于上诉人张彦明要求按照工程造价鉴定据实结算的主张，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定精神，本院不予支持。据此，一审判决关于鉴定费用的分担亦无不当。河北宝裕房地产开发有限公司主张曾代被张彦明垫付的刘兴来电料款43602元。张彦明对此事实认可，称已在起诉时扣除了该部分款项，但未提交证据证明。故对河北宝裕房地产开发有限公司该项主张，本院予以支持。河北宝裕房地产开发有限公司主张应扣除张彦明支取的80万元工程中的税金问题，因张彦明对此不予认可，河北宝裕房地产开发有限公司所提供证据不足以证明其主张，故对河北宝裕房地产开发有限公司的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，张彦明的上诉请求不能成立；河北宝裕房地产开发有限公司、刘振刚、刘洪仁、张维敏、刘建威部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省唐县人民法院（2017）冀0627民初1124号民事判决第一、三、四项；二、变更河北省唐县人民法院（2017）冀0627民初1124号民事判决第二项为：被告河北宝裕房地产开发有限公司给付原告张彦明工程欠款673555.11元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年12月5日起计算至2014年1月8日止）。判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费29394元，由上诉人张彦明负担21580元；上诉人河北宝裕房地产开发有限公司、刘振刚、刘洪仁、张维敏、刘建威负担7814元。本判决为终审判决。审判长 欧阳正丽审判员 刘  斌审判员 赵 春 林二〇一九年十二月二十一日法官助理严波书记员张杰