湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10544号上诉人（原审被告、反诉原告）：中冶南方工程技术有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区大学园路33号。法定代表人：项明武，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍怡，北京中伦（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：丹东鑫兴炭素有限公司，住所地辽宁省凤城市凤山经济管理区大梨树村。法定代表人：苏仲波，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵师琦，辽宁昊星律师事务所律师。上诉人中冶南方工程技术有限公司（以下简称中冶南方公司）因与被上诉人丹东鑫兴炭素有限公司（以下简称鑫兴公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中冶南方公司上诉请求：1、撤销原判第五项，改判鑫兴公司赔偿经济损失565万元。2、本案一、二审的诉讼费用由鑫兴公司承担。事实和理由：原判认定鑫兴公司存在未按约履行供货义务的违约行为，确认其应对合同履行不能承担相应义务，中冶南方公司予以认可。但原判未认定鑫兴公司违约导致中冶南方公司向第三方采购货物而增加支出565万元货款，属认定事实不清，应予以改判。1、一审中，中冶南方公司提交了向第三方的询价邮件、与第三方签订的供货合同及向第三方支付货款的付款凭证等系列证据，足以证明中冶南方公司因鑫兴公司违约向第三方采购了货物。2、中冶南方公司向第三方所购石墨电极的技术参数与向鑫兴公司所购石墨电极完全一致，显属同一货物，鑫兴公司未提交反驳证据或申请鉴定，中冶南方公司的举证责任已经完成。一审法院以中冶南方公司缺乏有效证据为由，否认两份合同标的相同，裁判理由错误。鑫兴公司辩称：一、中冶南方公司上诉，原判未发生法律效力，其直接援引原判关于鑫兴公司对合同履行不能应承担相应责任以及关于鑫兴公司未提出上诉是认可原判的主张不能成立。二审法院应全面审查合同履行中双方当事人是否存在违约行为。二、中冶南方公司是买受人，其不按合同约定告知具体收货信息，是导致鑫兴公司无法发货的根本原因。原判认为鑫兴公司可以提存等方式履行供货义务而未采取，进而认定鑫兴公司未履行供货义务，属认定事实错误。《中华人民共和国合同法》关于提存的规定并非强制条款，本案合同履行不适用提存的方式。本案合同总价款60万元，中冶南方公司仅支付6万元预付款，此情况下要求鑫兴公司提存货物，有违公平原则。另外，案涉合同标的物还需买受人进行检验，不是简单的动产交付，因此不能因未提存货物就认定出卖人未履行合同义务。三、中冶南方公司向第三方购买货物所增加的支出，即使存在也应由其自行承担。中冶南方公司未在约定时间内提货，按照法律规定，逾期提取货物遇价格上涨的应执行新价格，即使其未按新价格向第三方采购，鑫兴公司也可以要求其按新价格支付货款。因此，无论中冶南方公司是否向第三方采购，均不存在增加支出的情况。四、中冶南方公司关于举证责任已经完成的主张不能成立。中冶南方公司和第三方签订的合同、技术参数均是中冶南方公司单方制作的文本，无法核实其真实性。五、中冶南方公司未按约通知鑫兴公司变更收货时间，且对鑫兴公司所发函件未予及时回复，导致本案发生。鑫兴公司多次函告就价格和发货时间可以协商，但中冶南方公司不积极协商，反而选择向第三方进行采购，导致其损失扩大，其以采购价差价作为损失主张权利，没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。鑫兴公司向一审法院起诉请求：1、解除鑫兴公司和中冶南方公司签订的《孟加拉KSRM炼钢二期工程石墨电极供货合同》；2、本案全部诉讼费由中冶南方公司承担。中冶南方公司向一审法院提起反诉请求：1、确认中冶南方公司和鑫兴公司之间所签订的《孟加拉KSRM炼钢二期工程石墨电极供货合同》已于2017年5月25日解除；2、判令鑫兴公司返还已支付的合同款12万元并支付利息损失（以12万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年8月22日起计算至全额返还之日止，暂计算至2018年5月25日为7790元）；3、判令鑫兴公司赔偿经济损失565万元；4、鑫兴公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月26日，鑫兴公司和中冶南方公司签订《孟加拉KSRM炼钢二期工程石墨电极供货合同》（以下简称《供货合同》），合同主要内容为：1、中冶南方公司向鑫兴公司采购石墨电极设备，总价款60万元。2、费用支付：合同生效且鑫兴公司提交至IMS系统的正式生产计划（加盖生产部门章）经中冶南方公司审核通过后30日内，中冶南方公司向鑫兴公司支付合同总价的10%即6万元作为预付款，鑫兴公司通过IMS系统交付合同技术附件所规定的技术资料并经中冶南方公司审核通过后30日内，中冶南方公司向鑫兴公司支付合同总价10%即6万元作为资料交付款；合同设备运抵上海港装船后30日内，支付合同总价30%即18万元，合同设备运抵项目现场并经中冶南方公司检验人员开箱检验合格后30日内，支付合同总价的30%即18万元，合同工程热负荷试车成功后30日内，支付合同总价的10%即6万元，质保期届满并经中冶南方公司确认无异议后30日内支付合同总价的10%即6万元。3、中冶南方公司采承兑汇票（纸质或电子）、银行转账的方式支付合同款。4、合同生效后，鑫兴公司于2017年3月31日前交货，并在发货前10日书面通知中冶南方公司确认。若根据工程进度需要对交货时间作调整，中冶南方公司应提前15日书面通知或邮件通知鑫兴公司，鑫兴公司应按调整时间如期供货，并免费做好出厂前的仓储保管、再次涂装、货物及资料清点等工作。2017年1月18日，中冶南方公司向鑫兴公司支付12万元合同款。2017年5月9日，中冶南方公司向鑫兴公司发送通知函，表明因孟加拉业主原因船期推迟，现通知鑫兴公司发货。邮件中发货通知载明“请于2017年5月9日17：00前提供石墨电极的包装后的尺寸重量数据及包装件数（此前已催促多次而鑫兴公司公司一直未提供），请将该合同技术协议中供货范围内的全部石墨电极于2017年5月12日前发至我方指定地点；收货单位：中冶南方工程技术有限公司；收货地址：上海市浦东新区江心沙路2002号/上海欣杨仓储；收货人：毛明清，电话159××××5875；张乐，电话：138××××8009”。当日，鑫兴公司向中冶南方公司回复称因合同履行期已过，加之市场行情急剧变化，电极发货价格调整为每吨22000元，发货前中冶南方公司付清货款总金额的90%。中冶南方公司未予明确答复。2017年5月24日，中冶南方公司向鑫兴公司发出合同解除通知书，载明因鑫兴公司拒绝按约履行发货义务，中冶南方公司决定解除与鑫兴公司签订的《供货合同》，请鑫兴公司于2017年6月1日前退还中冶南方公司已支付的合同款12万元，中冶南方公司保留就违约金及相关损失向鑫兴公司索赔的权利。当日，鑫兴公司收到了该解除通知。一审法院认为，鑫兴公司和中冶南方公司签订的《供货合同》是双方真实意思的表示，且内容未违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行合同义务。根据合同第4条第1款“合同生效后，鑫兴公司于2017年3月31日前交货，并在发货前10日书面通知中冶南方公司确认”，及第2款“若根据工程进度需要对交货时间作调整，中冶南方公司应提前15日书面通知或邮件通知鑫兴公司，鑫兴公司应按调整时间如期供货……”的约定，中冶南方公司应在交货时间调整的提前15日书面通知或者邮件通知鑫兴公司，即中冶南方公司应在2017年3月16日前书面通知或邮件通知，但中冶南方公司未在上述时间前通知鑫兴公司。合同约定鑫兴公司应当于2017年3月31日前向中冶南方公司供货，发货前10日即2017年3月21日前要告知中冶南方公司发货时间，即使中冶南方公司存在迟迟不告知鑫兴公司发货时间的情况，鑫兴公司也应当按照合同约定的时间供货，如果中冶南方公司拒绝收货，鑫兴公司完全可以采取提存等方式履行供货义务，现鑫兴公司未提供有效证据证明其按期履行了供货义务或者中冶南方公司拒不协助鑫兴公司履行供货义务或者鑫兴公司在履行供货义务时受阻，故一审法院认定鑫兴公司存在未按照约定履行供货义务的违约行为，鑫兴公司对合同履行不能应承担相应责任。中冶南方公司因鑫兴公司不履行供货义务而享有合同解除权，自鑫兴公司收到解除通知之日即2017年5月24日起合同即解除。关于反诉，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，鑫兴公司应向中冶南方公司返还12万元货款。关于鑫兴公司以资料已交付为由主张不予返还资料交付费6万元，因货物未交付，资料交付无意义，故鑫兴公司的该项主张不成立。鑫兴公司未在合同解除后立即向中冶南方公司返还该货款，故应向中冶南方公司支付利息损失。中冶南方公司主张以12万元为基数、按中国人民银行同期贷款利率，自2017年8月22日起算计至鑫兴公司全额返还之日止符合法律规定，一审法院予以支持。关于中冶南方公司主张鑫兴公司赔偿经济损失565万元，因缺乏有效证据证明中冶南方公司与第三方的合同已实际履行以及其与第三方签订合同的标的与本案诉争标的同一，故对中冶南方公司的该项反诉请求不予支持。综上所述，鑫兴公司的本诉请求不成立，中冶南方公司的反诉请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认鑫兴公司与中冶南方公司签订的《孟加拉KSRM炼钢二期工程石墨电极供货合同》已经于2017年5月24日解除；二、鑫兴公司于判决生效之日起十日内向中冶南方公司返还购货款12万元；三、鑫兴公司于判决生效之日起十日内向中冶南方公司支付逾期返还货款的利息损失（以12万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年8月22日起计算至清偿之日止）；四、驳回鑫兴公司的全部本诉请求；五、驳回中冶南方公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取50元，由鑫兴公司负担。反诉案件受理费减半收取26123元，保全费5000元，共计31123元，由鑫兴公司负担1625元，由中冶南方公司负担29498元。本院二审期间，中冶南方公司围绕其上诉请求提交了证据，本院组织了证据交换和质证。中冶南方公司提交的《关于炉用碳电极价格的情况说明》、《中华人民共和国两用物项和技术出口许可证》、石墨电极报关资料、公证书，鑫兴公司对公证书的真实性无异议，其余证据因中冶南方公司未提交原件均不予认可真实性，对全部证据的关联性、证明目的均不予认可。本院经审核，对上述公证书的真实性予以确认，其余证据因无证据原件用于核实真实性故不予认定。双方当事人均对原审判认定事实无异议，本院予以确认。本院二审另查明：1、《供货合同》约定，交货地点为上海港港口或中冶南方公司指定地点车板交货。具体的收货单位、地址及收货人在完成设备出厂检验后由中冶南方公司书面告知鑫兴公司。2、2017年5月9日，中冶南方公司向鑫兴公司发送通知发货的电子邮件。鑫兴公司回复称，“我司于3月上旬准备好合同全部货源，并通知贵司派人验收。贵司吴经理到现场验收，我司告知请贵司按合同约定时间发货。此后，即3月16日至5月5日，我们多次主动催促发货，但贵司始终不能明确发货时间，一再拖延。”当日，鑫兴公司向中冶南方公司发送联系函，称：“我司与贵司签订的孟加拉KSRM炼钢项目（合同号：KSR021603-AZDCC026），交货期限为2017年3月31日，在此之前，我司已多次通知贵司提货，但贵司一直没有提货。现因合同履行日期已过，加之目前现在市场形势急剧变化，经我司研究决定，对本合同项目做如下调整：一、电极发货价格按目前市场行情调整，即22000元/吨。二、发货前付清总金额90%。”中冶南方公司未予回复。2017年5月16日，鑫兴公司又向中冶南方公司发函，称：“5月12日至16日，多次询问贵司决定，明确请贵司务必于5月17日前回复，是否同意价格及收款条款，否则，过期未回复或不明确回复，电极价格上涨5000元/吨。今天，贵司来函要求发货。如贵司有诚意，请务必于5月17日明确回复电极成交价格及收款条款，这是业务进行的必要条款。如贵司决定不再需要此批电极，也请贵司17日明确回复。”2017年5月18日，中冶南方公司发律师函要求鑫兴公司发货。本院认为，中冶南方公司与鑫兴公司签订的《供货合同》是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约享受合同权利、履行合同义务。中冶南方公司于2017年5月24日向鑫兴公司发出合同解除通知书，称因鑫兴公司拒绝按约履行发货义务，故通知解除双方签订的《供货合同》。本院分析认为：首先，在交货时间方面，该合同约定“鑫兴公司于2017年3月31日前交货，并在发货前10日书面通知中冶南方公司确认。若根据工程进度需要对交货时间作调整，中冶南方公司应提前15日书面通知或邮件通知鑫兴公司，鑫兴公司应按调整时间如期供货……”。该条款约定中冶南方公司因工程进度需要调整交货期的，应当在该交货期届满前通知鑫兴公司。但中冶南方公司并无证据证明其在合同约定的交货期截止之前曾通知鑫兴公司延迟交货，因此，鑫兴公司具有的是在合同约定交货期2017年3月31日届满前交付货物的合同义务。虽然鑫兴公司在合同约定交货期届满后曾同意交货，但其已在函件中表明了新的交货条件，中冶南方公司未予同意新的条件，这不表明鑫兴公司基于其函件而有在合同约定交货期之后交付货物的合同义务。其次，在交货地点方面，合同关于“交货地点为上海港港口或中冶南方公司指定地点车板交货。具体的收货单位、地址及收货人在完成设备出厂检验后由中冶南方公司书面告知鑫兴公司”的约定并不明确，中冶南方公司在合同约定交货时间届满前后都未再行通知交货地点，即双方就此未能达成补充协议或协商一致，又无证据证明双方之间就交货地点方面存在交易惯例，因此，鑫兴公司根本无法直接向中冶南方公司履行交货义务。《中华人民共和国合同法》第一百零一条规定“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款”，本案中，中冶南方公司在合同约定交货期届满后要求鑫兴公司交货，表明其并未拒绝受领货物，而本案又不存在上述法律规定的应当提存的其他情形，因此，鑫兴公司在合同约定交货期内未就诉争货物采取提存措施，并无不当。由此，鑫兴公司未向中冶南方公司交付货物不构成违约，中冶南方公司并不享有合同解除权，其于2017年5月24日的解除合同通知当然归于无效。鑫兴公司未违约，中冶南方公司通知解除合同后自行向他人购置替代产品所形成的差价损失是否存在等，是其自己应当承担的法律后果，一审法院驳回其该项反诉请求，处理并无不当。中冶南方公司上诉要求鑫兴公司赔偿差价损失565万元，没有法律依据。有期限合同的解除需在合同期限届满前行使权利，合同期限届满后合同相对人无需再请求人民法院判决解除合同，此时双方应就合同终止履行的相关后果进行清理、结算。鑫兴公司提起本案诉讼前，双方约定的合同期限已经届至，鑫兴公司无需再起诉请求解除合同。中冶南方公司请求确认双方合同已于2017年5月25日解除并没有事实和法律依据，但一审法院对此予以确认后，中冶南方公司的上诉请求中不包含此内容，鑫兴公司未提起上诉，表明双方认可一审法院该项判决结果，考虑到该解除时间的确认并不实质上影响到双方之间其他权利义务，亦不影响他人利益，故本院予以照准。一审法院判决鑫兴公司向中冶南方公司返还已付货款12万元及相应占用资金的利息，实质上是解决双方在合同履行期限届满后因清理、结算所形成的争议。鑫兴公司未提起上诉，中冶南方公司的上诉请求中亦不包含该部分判决内容，表明双方对此均无异议，故本院亦予以照准。综上所述，中冶南方公司的上诉请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51350元，由中冶南方工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  任 文审判员  黄 浩二〇一九年十二月四日法官助理黄旭东书记员程玉