广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23576号上诉人（原审被告）：深圳市越翔房地产开发有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路田面村常欢楼**B16。法定代表人：周海娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨天奇、郗黎，北京市盈科（广州）律师事务所律师及实习人员。被上诉人（原审原告）：广州市越秀区辉煌大厦业主委员会，住所地广东省广州市越秀区白云路**。法定代表人：萧洁茹，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：赵少伟，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫晓韵，女，该业主委员会工作人员。上诉人深圳市越翔房地产开发有限公司（以下简称“越翔公司”）因与被上诉人广州市越秀区辉煌大厦业主委员会（以下简称“辉煌大厦业委会”）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初31032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。越翔公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判或者发回重审；2.本案全部诉讼费由被上诉人辉煌大厦业委会承担。事实和理由:一、一审判决遗漏关键事实。1、辉煌大厦业委会以“协助接管”之名将辉煌大厦涉案商铺以外区域内的全部物业管理一并委托给广州祈乐源物业管理有限公司（以下简称“祈乐源公司”），且该二者之间的协议从未向辉煌大厦全体业主公示过。2、涉案商铺与辉煌大厦住宅部分规划、用途不同，二者分别属于两个独立的物业管理区域，不存在共用设施、设备，辉煌大厦业委会对该区域不享有物业管理权。二、辉煌大厦业委会主张的违约金计算标准应当被认定为“过分高于造成的损失”，但一审判决支持该项诉讼请求，适用法律错误。三、一审审理程序多处程序违法。1、辉煌大厦业委会主体不适格。根据《中华人民共和国物权法》及《物业管理条例》的相关规定，业主委员会作为代表业主的执行机构，其主要职责在于执行和监督；代表业主的业主委员会是享受物业服务的一方，实际提供物业服务的人或企业才享有收取物业费的权利。事实上，涉案商铺一直由其公司控制管理，无论是辉煌大厦业委会还是祈乐源公司均未对涉案商铺提供实际管理和服务，辉煌大厦业委会对此也没有任何举证。一审法院在关键证据缺失情况下径直作出有利于辉煌大厦业委会的判决，严重违反法定程序。2、其公司已另案起诉请求撤销辉煌大厦业委会聘请祈乐源公司协助接管辉煌大厦的决定，一审法院也已经立案受理。鉴于该业主撤销权案件的审理结果对本案处理有重大影响，其公司在一审庭审中书面申请中止本案审理。但一审法院对此未审查也未在判决书提及，严重违反法定程序。3、一审庭审过程中，辉煌大厦业委会临时补交其与祈乐源公司签订的《物业专项顾问服务合同》作为证据，其公司当庭要求对该证据的形成时间进行鉴定，一审法院对该要求置若罔闻，侵犯其公司质证权。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审。被上诉人辉煌大厦业委会答辩称：不同意越翔公司的上诉请求，请求维持原判。2019年7月22日，辉煌大厦业委会向一审法院起诉请求：1、判令越翔公司立即向其一次性支付广州市越秀区东华南路151号436房从2016年11月1日至2019年6月30日的管理费（按建筑面积8.5566平方米，每月每平方米10元计算）；2、判令越翔公司立即向其支付自2016年12月21日起至付清上述管理费之日止的违约金（每两个月的管理费为一期，每期管理费的违约金从第二个月的21日起计至越翔公司实际支付之日止，以每期应付的管理费总和为本金，每日按1%的标准计算，违约金总额以管理费总额为限）；3、判令越翔公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实，越翔公司是广州市越秀区东华南路151号436房的业主，该房产建筑面积8.5566平方米，规划用途为商业，属辉煌大厦小区范围。广州市中级人民法院于2018年11月20日作出（2018）粤01民终19149号终审判决书，该判决查明：2016年3月11日，广州市越秀区白云街道办事处向辉煌大厦业委会出具白云物业备[2016]第001号《业主委员会备案回执》，称收到辉煌大厦业主委员会的相关备案材料。2016年6月27日，辉煌大厦业委会向辉煌大厦全体业主发出《关于召开第二次业主大会的通知》，内容为：鉴于深圳市大众物业管理有限公司广州分公司与深圳市越翔房地产开发有限公司签订了侵犯全体业主利益的物业服务合同，为维护全体业主合法权利，现定于2016年7月17日上午10点在本大厦5楼平台召开第二次业主大会，表决三个议题：1、是否同意立即解除辉煌大厦与深圳市大众物业管理有限公司及深圳市大众物业管理有限公司广州分公司的所有物业服务关系，要求深圳市大众物业管理有限公司及其广州分公司立即退出辉煌大厦小区全部范围；2、是否同意辉煌大厦实行“业主自行管理建筑物及其附属设施”（即业主自治），同时同意授权业主委员会聘请及解聘物业服务人员（包括物业职业经理人、保安、清洁工、电工等人员）的权利，并授权业主委员会签署相关聘请、解聘等法律文件，决定及支付劳动报酬，并依法为聘请人员购买社保等因产生劳动关系或劳务关系而需履行的法律义务；3、是否同意实行《辉煌大厦紧急自行管理方案》。届时固定设置投票时间为2016年7月17日上午10点至11点30分，其他时间为流动投票时间。固定投票地点为辉煌大厦五楼平台。流动投票箱投票截止时间为2016年7月23日下午2点30分整，请全体业主届时参加，业主委员会开箱计票时间为2016年7月23日14点30分，地址届时由业，地址届时由业主委员会提前公告厦业委会还在辉煌大厦小区公告了《关于召开第二次业主大会表决程序》《辉煌大厦紧急自行管理方案》《投票及计票等规则》《辉煌大厦第二次业主大会义工名单》《第二次业主大会调查问卷》。《辉煌大厦紧急自行管理方案》其中载明：同意立即解聘深圳市大众物业管理有限公司及其广州分公司（以下简称“大众公司”），授权业主委员会代表业主与业主大会聘请专业服务团队（祈乐源公司）协助业主委员会实施辉煌大厦紧急自行管理方案，协助业主委员会接管小区；辉煌大厦小区自行管理后，管理费标准为：非住宅（即除住房、办公室、有产权车位之外的商业物业、自行车库、仓库等）管理费为每月每平方10元，如此类业主方或者物业使用方等按照业主委员会要求配合小区自行管理等，提高业主休息生活舒适度，业主委员会可根据情况适当减少管理费；所有管理费及其他费用收取时间按照每两个（月）缴纳一次，每双月（如2、4、6月等）20日前支付上月及本月管理费或其他费用；如业主或物业使用人拖欠向业主委员会支付上述管理费及其他费用，每日需按拖欠管理费或其他费用金额的1%支付滞纳金；授权业主委员会对于违反上述规定、本方案、拖欠管理费或其他费用等的个人或单位提起诉讼，要求其支付管理费、违约金等本方案规定及法律规定的法律责任；业主委员会从其要求“大众公司”退出小区之日或“大众公司”同意退出之日起执行本方案中规定的管理费及其他费用；授权业主委员会对于小区地面停车场及地下车库进行管理；本小区禁止任何单位或个人未经业主委员会同意在小区公共区域私设及安装设备（包括道闸、监控等）妨碍小区业主委员会管理。小区地下室因出售给众多业主，禁止任何组织或单位侵占地下室公共区域及将地下室停车场统一委托第三方经营管理，妨碍业主委员会统一执行管理。授权业主委员会起诉越翔公司、大众公司或其他单位及个人违反本方案分割管理、违法经营，损害小区公共利益，要求越翔公司、大众公司或其他单位、个人立即停止违法行为、拆除障碍物，并且向业主委员会支付违约金人民币50万元；授权业主委员会对于任何单位（包括越翔公司）或个人占用公共设备设施（包括5楼管理用房、消防监控设备中心、保安室、水泵房、配电房等）、侵占公共财产、侵占公共通道（包括小区门口、车辆进出口等，）影响小区业主委员会自行管理，有权对于侵权行为提起诉讼，要求消除影响、拆除障碍物、归还侵占公共财产、按业主委员会要求办理在公共设备设施中的私人物品设备等，造成损失的有权要求赔偿经济损失；授权业主委员会对于违反上述规定、本方案、拖欠管理费或其他费用，损害公共设备（如拦车杆），侵占公共区域（包括架空层、公共停车区域等）或侵犯小区公共收益的个人或单位（包括越翔公司、大众公司等）提起诉讼（诉讼权利包括提起诉讼、反诉、签署法律文件、申请变更、增加诉讼请求、参加庭审、撤诉、和解、申请诉讼保全、申请强制执行、申请评估、变更、增加执行请求、接受执行标的及办理诉讼费退费手续等），要求承担其支付管理费、广告费、支付违约金、赔偿金、恢复原状、地下停车位、、地下停车位案规定及法律规定的法律责任；因越翔公司拒绝向业主大会筹备组或者业主委员会提供其在小区合法的产权明细而导致业主大会筹备组或者业主委员会对其投票权数计算遗漏的，视为越翔公司放弃其遗漏的投票权利，而且不影响业主大会决议的有效性。越翔公司代理人或其他业主如行使投票权，在选票或调查问卷中填写的投票权数为其确认的投票权数，事后以投票权数有误为由提出异议，不影响已经表决的业主大会决议的合法效力等。2016年7月22日，辉煌大厦业委会向辉煌大厦全体业主发出《关于延长投票时间公告》，延长第二次业主大会投票时间至2016年8月7日下午两点。2016年7月29日，辉煌大厦业委会向辉煌大厦全体业主发出《关于第二次业主大会调查问卷无法联系送达的业主明细公告》，载明：截止至2016年7月28日止，尚有以下房号业主（见附件）无法联系而未取得《第二次业主大会调查问卷》，现根据《广州市物业管理暂行办法》第40条第二款规定进行公告，公告期为7天，从2016年7月29日起至2016年8月4日止，届时未前来取票而且无法联系的，按照《辉煌大厦业主大会议事规则》、投票规则等相关规定处理。2016年8月8日，辉煌大厦业委会向辉煌大厦全体业主发出《关于第二次业主大会投票表决结果公示》。载明：2016年8月7日下午两点，在居委会、业主等共同见证下，业主委员会组织计票人、唱票人及监票人对第二次业主大会三个议题的投票进行计票，现在根据《广州市物业管理暂行办法》相关规定，将本次业主大会三个议题的投票结果及投票表决明细进行公示，公示期从2016年8月8日起至2016年9月7日止；公示期间，如业主对自己的投票结果有异议，可依法凭身份证、房产证与我们联系，查阅自己所投的选票等。附件：1.关于辉煌大厦第二次业主大会问卷调查计票说明；2.辉煌大厦小区第二次业主大会表决结果统计表；3.投票结果明细统计表。其中《辉煌大厦小区第二次业主大会表决结果统计表》列明，对于辉煌大厦第二次业主大会表决的三项议题投票表决同意的业主人（户）数和专有部分建筑面积均已超过小区总人（户）数和总建筑面积的一半，故三项议题均获通过。2016年9月8日，辉煌大厦业委会向辉煌大厦全体业主发出《辉煌大厦第二次业主大会决议二》，内容为：本小区在业主委员会组织下，于2016年7月17日召开第二次业主大会，由全体业主表决2016年6月27日开始公告的三个议题……2016年8月7日下午，业主委员会组织对业主的投票进行计票，经计票，2016年8月8日对议题2表决结果及投票明细进行了公示，在公示期30天内未有业主提出异议，故现依法作出如下业主大会决议：同意辉煌大厦实行“业主自行管理建筑物及其附属设施”（即业主自治），同时同意授权业主委员会聘请及解聘物业服务人员（包括物业职业经理人、保安、清洁工、电工等人员）的权利，并授权业主委员会签署相关聘请、解聘等法律文件，决定及支付劳动报酬，并依法为聘请人员购买社保等因产生劳动关系或劳务关系而需履行的法律义务。同日，辉煌大厦业委会向辉煌大厦全体业主发出《辉煌大厦第二次业主大会决议三》，内容为：本小区在业主委员会组织下，于2016年7月17日召开第二次业主大会，由全体业主表决2016年6月27日开始公告的三个议题……2016年8月7日下午，业主委员会组织对业主的投票进行计票，经计票，2016年8月8日对议题3表决结果及投票明细进行了公示，在公示期30天内未有业主提出异议，故现依法作出如下业主大会决议：同意实行《辉煌大厦紧急自行管理方案》。该判决对越翔公司提出撤销《辉煌大厦第二次业主大会决议二》和《辉煌大厦第二次业主大会决议三》的请求均没有支持。一审另查，辉煌大厦业委会向一审法院提供了广州市越秀区房屋管理局于2017年5月31日出具的《信访事项告知函》，该函其中载明：辉煌大厦原为烂尾楼，深圳越翔房地产有限公司通过法院拍卖获得辉煌大厦部分物业。2016年11月3日该小区原物业管理公司深圳大众物业管理公司退出该小区管理，由业委会自治管理小区等。越翔公司对该告知函的真实性和合法性没有异议。越翔公司向一审法院提交了一审法院于2019年8月6日另案审理辉煌大厦业委会与越翔公司就涉案小区物业服务合同纠纷案的开庭审理笔录，说明辉煌大厦业委会在该案庭审时，自认涉案小区提供物业管理服务的主体为祈乐源公司，故应当由祈乐源公司主张物业服务费，辉煌大厦业委会不具备本案诉讼主体资格；辉煌大厦业委会表示，该笔录辉煌大厦业委会并没有自认，纯属记录笔误，当庭已经做了更正。为此，辉煌大厦业委会向一审法院提交了祈乐源公司于2019年8月30日出具的证明，载明：广州祈乐源物业管理有限公司与广州市越秀区辉煌大厦业主委员会之间是物业服务顾问关系，我司于2016年10月1日与辉煌业委会签订了物业专项服务顾问合同。从2016年11月起至2019年6月30日，辉煌大厦小区由业委会根据业主大会授权实施自行管理，我司主要提供顾问服务，协助指导业委会自行管理小区。我司开始派人协助业主委员会接管，之后业主委员会聘请财务，行政，保安等服务人员，我司负责培训、招聘，人员出现缺岗时派遣增加人员，保证小区管理正常运转。所有服务人员员工的工资发放由业委会负责，管理费等所有费用都是业主委员会收取等。越翔公司对该证明真实性没有异议，但合法性和关联性有异议，认为该证明属于证人证言，但证人没有出庭接受质询，且祈乐源公司是利害关系方，其证明效力低，不应被采纳等。一审庭审时，越翔公司表示，其一直没有向辉煌大厦业委会缴纳过涉案商铺的物业管理费。一审法院认为，根据生效判决认定，辉煌大厦业委会是辉煌大厦小区依法成立的业主委员会。辉煌大厦小区第二次业主大会决定实行《辉煌大厦紧急自行管理方案》，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”及第八十一条第一款“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”的规定，辉煌大厦小区第二次业主大会的上述决定对越翔公司有约束力。因此，辉煌大厦业委会有权按照每月每平方米10元，以涉案商铺产权面积计算的标准向越翔公司收取商铺管理费，越翔公司应按该标准向辉煌大厦业委会支付自2016年11月1日起至2019年6月30日的商铺管理费。辉煌大厦业委会主张越翔公司按未付管理费每日1%的标准计付违约金的意见，符合上述管理方案的规定，予以支持。关于越翔公司认为辉煌大厦业委会在另案庭审时自认涉案小区提供物业管理服务的主体为祈乐源公司，故应当由祈乐源公司主张物业服务费，辉煌大厦业委会不具备本案诉讼主体资格等问题，辉煌大厦业委会表示其自述有误，并提交了祈乐源公司出具的上述证明，表明涉案小区讼争的物业管理服务期间是由辉煌大厦业委会自行管理的，越翔公司也没有向一审法院提交其他证据支持其意见，故对越翔公司该抗辩意见，不予采纳。至于越翔公司提出辉煌大厦商铺为独立物业管理区域，与住宅部分相互独立，商铺应由越翔公司自行管理的抗辩意见，与业主大会的上述决定不符，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款、第八十一条第一款的规定，于2019年9月27日作出如下判决：越翔公司在本判决生效之日起十日内，向辉煌大厦业委会支付广州市越秀区东华南路151号436房，自2016年11月1日起至2019年6月30日的管理费2738.11元及迟延支付该管理费的违约金（每两个月的管理费为一期，每期管理费的违约金从第二个月的21日起计至越翔公司实际支付之日止，以每期应付的管理费总和为本金，按每日1%的标准计算，违约金总额以2738.11元为限）。一审案件受理费25元，由越翔公司负担。经查，一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院二审另查明，本案一审期间越翔公司向一审法院申请中止对本案的审理。一审法院已在本案开庭审理过程中，告知双方当事人由于越翔公司申请中止审理的理由与本案无关，本案不予中止审理。在法庭质证阶段，辉煌大厦业委会提交了其与祈乐源公司签订的《物业专项顾问服务合同》，越翔公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，但并未提出鉴定的申请。二审期间，上诉人越翔公司提交了广州市越秀区白云街道办事处2019年11月20日作出的《关于拟召开辉煌大厦业主大会临时会议的通知》，该通知主要内容为：白云街道办事处拟根据《广州市业主决策电子投票规则》第二十七条第一款的规定，组织召开业主大会临时会议，由业主大会对解散辉煌大厦业委会进行表决。越翔公司据此认为辉煌大厦业委会是否存续仍未可知，在业主大会作出表决前，申请本院中止本案审理。辉煌大厦业委会认为本届业委会的任期即将届满，业委会换届选举由业主大会表决，其表决结果与本案无关。不同意越翔公司提出的中止审理申请。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本院对本案评析如下：关于辉煌大厦业委会是否实际为越翔公司提供了物业服务、是否有权主张管理费的问题。《中华人民共和国物权法》第七十八条规定“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”辉煌大厦业委会是辉煌大厦依法成立的业主委员会。《辉煌大厦紧急自行管理方案》已经辉煌大厦业主大会表决通过并执行，该决议的法律效力亦已被本院生效判决予以司法确认。越翔公司作为小区业主，理应接受《辉煌大厦紧急自行管理方案》约束。辉煌大厦业委会自2016年11月已接管辉煌大厦的物业管理，由辉煌大厦业委会自治管理小区。从《辉煌大厦紧急自行管理方案》的内容来看，辉煌大厦业委会只是聘请祈乐源公司协助辉煌大厦业委会实施紧急自行管理方案，协助辉煌大厦业委会接管小区，并非聘用祈乐源公司为涉案小区的物业管理公司。故越翔公司上诉主张辉煌大厦业委会没有实际提供物业服务，无权收取物业管理费，没有事实、法律依据，本院不予采纳。关于辉煌大厦商铺是否属于独立物业管理区域，辉煌大厦业委会对该区域是否享有物业管理权的问题。《辉煌大厦紧急自行管理方案》明确规定授权业主委员会对小区建筑物及其附属设施进行管理，故辉煌大厦业委会对辉煌大厦商铺享有物业管理权。辉煌大厦商铺属于辉煌大厦的建筑物，客观上不存在可以将该区域单独划定为一个独立的物业管理区域的条件。况且，越翔公司并未提供任何证据证明已经法定表决及审核、备案程序确定该区域划定为独立物业管理区域，故越翔公司上诉主张辉煌大厦商铺属于独立管理区域，辉煌大厦业委会对该区域没有物业管理权，理由不成立，本院不予采纳。关于违约金的计算标准问题。辉煌大厦业委会主张越翔公司按未付管理费每日1%的标准计付违约金，符合《辉煌大厦紧急自行管理方案》的规定，一审判决予以支持依据充分，本院对此予以维持。对于越翔公司提出的一审程序问题。经查，越翔公司一审期间并未对证据提出鉴定申请；一审法院对于越翔公司提出的中止审理申请已当庭口头告知不予采纳并记入笔录；对当事人提供的证据一审法院已庭审出示并组织质证，审判程序符合法律规定。越翔公司上诉主张一审审判程序存在多处违法，没有事实依据，本院不予采纳。辉煌大厦业委会换届选举等事项与本案处理没有关联，越翔公司二审提出的中止审理申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼条件，本院不予采纳。综上所述，越翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人深圳市越翔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  梁燕梅审判员  李 焕二〇一九年十二月十六日书记员  曾美玲