新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民事判决书   （2019）新22民终496号   上诉人（原审被告）：哈密市东都房地产开发有限责任公司，住所地哈密市八一路绿洲花园小区**。   法定代表人：郭小军，经理。   委托诉讼代理人：摆生龙，男，哈密市东都房地产开发有限责任公司副经理。   委托诉讼代理人：张薇，新疆新创律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：岳新东，男，1979年12月8日出生，汉族，住哈密市。   委托诉讼代理人：张薇，新疆新创律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：姚意斌，男，1970年7月1日出生，汉族，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：牛丽，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：哈密市达鑫建筑安装工程有限责任公司，住所地哈密，住所地哈密市伊州区新市区天马路翠锦园小区**>   法定代表人：曹连军，经理。   上诉人哈密市东都房地产开发有限责任公司（以下简称东都房产公司）、岳新东因与被上诉人姚意斌、被上诉人哈密市达鑫建筑安装工程有限责任公司（以下简称达鑫建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初3558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东都房产公司的委托诉讼代理人张薇、摆生龙，上诉人岳新东的委托诉讼代理人张薇，被上诉人姚意斌的委托诉讼代理人牛丽到庭参加诉讼。被上诉人达鑫建筑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   东都房产公司、岳新东上诉请求：请求撤销哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初3558号民事判决，依法判决驳回姚意斌的诉讼请求。一、二审诉讼费用、送达费、保全费由姚意斌承担。事实和理由：1．原审判决岳新东与东都房产公司共同承担返还责任错误，岳新东曾系东都房产公司的法定代表人，签订合同、出具承诺书均是职务行为，判决岳新东个人承担责任是错误的。2．姚意斌与东都房产公司及岳新东没有合同关系，要求返还保证金没有事实和法律依据。按一审查明的事实，东都房产公司系与达鑫建筑公司签订合同，达鑫建筑公司与姚意斌签订合同，按合同的相对性原则及相关合同内容，东都房产公司与姚意斌没有任何权利义务关系，岳新东出具的承诺书并未载明向姚意斌退回保证金的内容，如姚意斌主张返还保证金，应当也只能向达鑫建筑公司主张，待其双方合同解除、权利义务明确后，再由达鑫建筑公司向东都房产公司及岳新东主张。3．一审判决将民间借贷与建设工程施工合同纠纷混淆，查明事实及判决错误。岳新东的确向姚意斌出具过借条，但该借条载明的法律关系仅是民间借贷，与其主张的返还保证金无关。姚意斌主张该借条是债的加入，一审法院认定借条系“岳新东作出债的加入的意思表示”，没有任何事实与法律依据。该借条仅是岳新东欲向姚意斌借款而出具的，后因姚意斌未打款，借款事实并未发生，借条与保证金没有任何关系。4．一审判决对返还保证金款项及违约金判决错误。一审查明，姚意斌收到东都房产公司转账支付35万元，该款项应当就是退回的保证金。该款项发生在2015年9月11日承诺书之后，应当从200万元保证金当中扣减；关于利息按月息4%的约定，系违约金的性质，该违约金标准显然过高，一审判决按年利率24%支付利息，显然也缺乏法律依据。综上，恳请二审法院查明事实，明确法律关系，明确合同及诉讼主体，正确适用法律，驳回姚意斌诉讼请求。   姚意斌辩称，1．岳新东与东都房产公司关于“岳新东与东都房产公司共同承担返还责任的判决错误”的上诉理由不成立。岳新东在2015年9月11日的承诺书中，是这样表述的“本人岳新东，收达鑫建筑公司安装有限公司交保证金贰佰万元正，因不开工，协商退回，在9月20日前退壹佰万元正，在9月30日前剩余款退清，如甲方不能正常支付，愿为建设方承担利息月息4%”。落款是：承诺人岳新东。“本人”就是指岳新东自己；“甲方不能正常支付这里的甲方，就是指东都房产公司，因为在东都房产公司与达鑫建筑公司签订的《建设工程协议合同书》中，甲方是东都房产公司，乙方是达鑫建筑公司”，由此可见，该承诺书显然是岳新东以个人名义作出的承诺，而不是以法定代表人的身份作出的承诺，一审据此认定岳新东以个人名义作出债的加入是正确的，由此判决岳新东与东都房产公司共同返还保证金是有事实和法律依据的。岳新东不承担责任的上诉理由不成立。2．关于“姚意斌与东都房产公司没有合同关系，要求返还保证金没有事实和法律依据”的上诉理由不成立。2005年1月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、以及2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，都规定了同样的内容，即：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。解释（一）的二十六条与解释（二）的二十四条，已经突破了合同的相对性原则，表明了最高法在审理建设工程施工合同纠纷案件中的态度，所以，姚意斌作为实际施工人直接要求发包方返还已经收到的200万元保证金是有法律依据的。最高人民法院（2012）民申字第1624号“刘新华、杨勇与湖南省建筑工程集团总公司建设工程分包合同纠纷申请再审案”，由此可知，一审法院判决由东都房产公司承担退还保证金是正确的。3．岳新东与东都房产公司所谓的“一审判决将民间借贷与建设工程施工合同纠纷混淆，查明事实及判决错误”的上诉理由不成立。岳新东向姚意斌出具的借条，表面上看名称是借条，但实质上并不是真正的借贷，而是对2015年9月11日承诺书承诺的返还保证金数额的进一步具体约定，与承诺书共同构成了债的加入的意思表示。一审法院的认定是正确的。4．岳新东、东都房产公司关于“一审判决对返还保证金款项及违约金判决错误”的上诉理由不成立。岳新东、东都房产公司向姚意斌支付35万元后，于2016年5月31日出具书面材料时，不但没有扣减，反而将保证金总数增加了20万元，可见岳新东、东都房产公司是自愿认可已经支付的35万元为利息的。另外，一审判决按年利率24%支付利息，符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。   达鑫建筑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   姚意斌向一审法院起诉请求：1．要求岳新东、东都房产公司、达鑫建筑公司偿还2200000元；2．赔偿利息损失1918158.9元（自2016年6月1日至2018年11月1日，按年息36%计算）；3．承担本案诉讼费用、邮寄送达费。   一审法院认定事实：2015年6月8日，东都房产公司与达鑫建筑公司签订《建设工程施工协议合同书》，合同约定达鑫建筑公司承建东都房产公司开发的位于西戈壁白石头农贸市场工程项目，工程总造价柒仟万元（暂控）。工程总面积约为3.7万平方米，签订（商业、地下车库）最终以正式施、地下车库准。承包方式：包工包料；承包范围：施工蓝图范围内（除甲方分包电梯、消防）的所有内容。并由达鑫建筑公司向东都房产公司交纳履约保证金2000000元的。同日，达鑫建筑公司与姚意斌签订了《建设工程合作协议书》，由姚意斌承揽位于西戈壁白石头农贸市场工程项目，并组织施工承担全部工程施工所发生的费用、税金、所有风险、法律义务及支付工程履约保证金及工程质量保证金，同日姚意斌将履约保证金2000000元打入达鑫建筑公司银行帐户内。双方合同签订后，姚意斌随即组织人员进场施工。后因东都房产公司无开工的相关手续，东都房产公司的法定代表人岳新东于2015年9月11日向姚意斌及其达鑫建筑公司出具承诺书一份，载明：“本人岳新东收达鑫建筑公司安装有限公司交农项业务保证贰佰万元正￥2000000元正。因不开工现协商将此款退回。在9月20日前退壹佰万元正￥1000000元正，在9月30日前退剩余款退清。本项目有达鑫建筑公司安装有限公司建设，不在交保证金，建设资金由姚意斌垫付至项板，如保证金退回达鑫建筑公司，耐有争议，双方清算围墙部分，达鑫建筑公司退场，如无其它争议双方可继续合作至项目完成，如甲方不能正常支付，愿为建设方承担利息，月息4%。承诺人：岳新东，2015年9月11日”。东都房产公司出具承诺后，因工程一直无法开工，姚意斌多次向其催要保证金，岳新东于2016年5月31日向姚意斌出具借条一张，载明：“今借姚意斌65232319700712633人民币大写：贰佰贰拾万元整￥2200000元，利息按月息4%，约定还款日期2016年10月30日付清，借款人：岳新东，身份证：×××，电话138XX****XX，借款日期：2016年5月31日”。因姚意斌索要未果，引起诉讼。原审另查，2016年2月6日岳新东向杨慧转帐100000元，2016年2月7日岳新东向杨慧转帐50000元。原审开庭审理后，岳新东的委托诉讼代理人向法庭提供2015年9月18日转账100000元，2015年10月20日打款给姚意斌100000元的凭证两张。原审将该两份证据交姚意斌核实，姚意斌回复法庭的确收到这两笔款，但是是向姚意斌支付的利息。一审法院认为，东都房产公司与达鑫建筑公司签订《建设工程施工协议合同书》，合同尾部由东都房产公司在甲方处盖章，岳新东在法定代表人处签字；达鑫建筑公司在乙方处盖章，曹连军在法定代表人处签字，姚意斌在委托代理人处签字。同时姚意斌与达鑫建筑公司签订《建设工程合作协议书》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，属合法有效合同，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。协议签订后，姚意斌随即将保证金200万元汇入达鑫建筑公司账户，岳新东出具承诺书，认可收到达鑫建筑公司200万元保证金的事实，予以确认。岳新东于2015年9月11日出具《承诺书》，明确表明其退还履约保证金，2016年5月31日又向姚意斌出具借条，视为岳新东作出了债的加入的意思表示，故岳新东应当与东都房产公司一并承担支付责任。东都房产公司及岳新东抗辩已向姚意斌支付了350000元偿还保证金的本金，姚意斌认可收到该款，是岳新东、东都房产公司给付占用资金期间的利息，且岳新东在向其姚意斌出具借条时未予扣除，同时出具借条时又增加了20万元利息向姚意斌出具220万元的借条，庭审中，岳新东未提供其他证据证实其抗辩主张，故不予支持。姚意斌庭审中认可岳新东出具借条中220万元中含有利息20万元，东都房产公司、岳新东实际欠付姚意斌保证金200万元。东都房产公司、岳新东应及时向姚意斌偿还保证金200万元，迟延支付属违约，除应支付保证金外，亦应承担迟延支付产生的利息损失。姚意斌主张要求支付1918158.9元的利息，因借条中已包含利息，按照法律规定利息不能重复计算利息，且姚意斌计算利息过高，同时被告承诺了还款时间，对姚意斌请求利息不予支持，其利息损失应自2016年10月31日起算，按年24%计息。遂判决：一、哈密市东都房地产开发有限责任公司、岳新东于本判决生效之日起十日内向姚意斌返还工程保证金200万元；二、哈密市东都房地产开发有限责任公司、岳新东于本判决生效之日起十日内向姚意斌支付利息20万元；三、哈密市东都房地产开发有限责任公司、岳新东于本判决生效之日起十日内向姚意斌返还工程保证金200万元的利息损失（自2016年10月31日起至判决确认给付之日止，按年息24%计算）；四、驳回姚意斌的其他诉讼请求。案件受理费39746元，姚意斌负担18513元，哈密市东都房地产开发有限责任公司、岳新东负担21233元，保全费5000元，邮寄送达费120元，均由哈密市东都房地产开发有限责任公司、岳新东负担。   二审期间当事人没有提交新的证据，本院查明的事实与原审查明的事实一致。   本院认为，本案争议的焦点是：1．岳新东与东都房产公司是否应当共同承担返还责任；2．原审判决返还保证金数额是否正确；3．原审按照年利率24%支付利息是否适当。东都房产公司与达鑫建筑公司签订《建设工程施工协议合同书》，合同约定由达鑫建筑公司承建东都房产公司西戈壁白石头农贸市场工程，由达鑫建筑公司向东都房产公司交纳200万元履约保证金。同日，达鑫建筑公司与姚意斌签订《建设工程合作协议书》，合同约定，姚意斌应支付工程履约保证金及工程质量保证金，在双方议定的日期内将款项划至达鑫建筑公司银行账户上。姚意斌向达鑫建筑公司支付了200万元履约保证金，达鑫建筑公司在收取姚意斌交纳的200万元保证金后即付给东都房产公司，并没有占有、使用该笔款项，因此，东都房产公司上诉认为，达鑫建筑公司应当承担返还保证金的理由不能成立。东都房产公司应当承担向姚意斌返还履约保证金的义务。2015年9月11日岳新东向姚意斌出具承诺书，2016年5月31日岳新东又向姚意斌出具了借条，是因该工程项目不能正常进行，而出具的债权债务凭证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营的，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”原审认定岳新东出具借条的行为，视为岳新东作出了债的加入的意思表示不当，但判决东都房产公司与岳新东共同承担返还责任正确，本院予以维持。东都房产公司及岳新东向姚意斌支付了35万元，姚意斌认可收到该款，岳新东在向其姚意斌出具借条时未予扣除，同时出具借条时又增加了20万元利息向姚意斌出具220万元的借条，故原审认定东都房产公司、岳新东给付的35万元系200万元保证金的利息符合本案事实。一审判决从双方约定的还款之日2016年10月30日的次日，按照年利率24%支付利息，不违背法律规定。   综上所述，东都房产公司、岳新东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费24400元，由上诉人哈密市东都房地产开发有限责任公司、岳新东负担。   本判决为终审判决。   审判长 朱 滢   审判员 黑红飚   审判员 王 刚   二○一九年十二月十六日   书记员 罗春婷