安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8659号上诉人（原审被告）：张武勋，男，1965年11月5日出生，汉族，户籍地浙江省余姚市，现住安徽省合肥市阜阳北路421号合肥市。委托诉讼代理人：章文敏，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦砚，男，1969年8月10日出生，汉族，户籍地安徽省寿县，现住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：李剑桥，安徽福达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽欧韵建筑装饰材料有限公司，住所地安徽省巢湖市银屏镇吕婆村委会黄冲村，统一社会信用代码91340181590161372R（1-1）。法定代表人：王红梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：倪修荣，安徽韶阳律师事务所律师。上诉人张武勋因与被上诉人秦砚、安徽欧韵建筑装饰材料有限公司（以下简称“欧韵公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张武勋上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，查清事实依法改判或发回重审；2.一审、二审受理费等诉讼费用由秦砚、欧韵公司承担。事实与理由：一、原审法院将本案认定为“提供劳务者受害纠纷”案由进行审理是完全错误的。1、秦砚由于自身不慎，掉入窨井，该窨井属于土方工程，欧韵公司属于该井的管理者，并且从原审的庭审中，欧韵公司承认该井是其管理范围之内。另外从原审的庭审中也得出，欧韵公司并未进行建筑行业和法律规定的施工警示标志。所以原审的原告秦砚，应当以欧韵公司为被告，法院应当以“侵权责任纠纷”项下“物件损害责任纠纷”中的三级案由“地面施工、地下设施损害责任纠纷”进行审理，或者由秦砚另诉。法律依据为《侵权责任法》第九十一条：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窖井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”。而张武勋的公司安徽满盛钢结构有限公司只负责管理厂房上方钢结构的安全保障义务。2.秦砚从事的是钢结构的临时工，在事发时，其已经停止劳务工作，并没有提供与劳务有关的活动，不属于提供劳务受害的情形。原审庭审中，秦砚没有任何证据证明其是在提供工作相关劳务过程中受伤，原审法院判决没有任何关于焦点“是否从事劳务活动”进行分析阐述，直接在秦砚没有任何证据的情况下，直接认定为从事劳务活动，是很草率的行为。在原审的证据中以及庭审过程，多方基本一致定认定为秦砚是跌入井受伤的，并没有与其钢结构工作相关的劳务，秦砚没有证据证明其是在从事劳务，所以应当承担举证不能的责任。所以从事实部分就完全不符合“提供劳务者受害责任纠纷”的案由。二、原审法院即使按照“提供劳务者受害责任纠纷”进行审理，法院没有查清事实，法律依据错误，随意判决。1、秦砚以张武勋为被告是错误的。张武勋为安徽满盛钢结构有限公司的员工，并未该公司股东和法人代表。而秦砚是为安徽满盛钢结构有限公司和欧韵公司提供劳务，与张武勋个人无关。2、安徽满盛钢结构有限公司不具备施工资质，发包方欧韵公司将钢结构工程发包给安徽满盛钢结构有限公司,所以欧韵公司应当对劳务纠纷承担连带责任。3、在原审庭审中，欧韵公司当庭提供欧韵公司与安徽满盛钢结构有限公司签订的发包合同，将钢结构工程发包给安徽满盛钢结构有限公司，而满盛公司是不具备任何施工资质的。所以欧韵公司应当对劳务纠纷承担连带责任。法律依据为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原审法院的判决书中，在没有原审原告没有提供任何关于满盛公司资质的证据的情况下，直接认定满盛公司具有相关资质，所以认定秦砚的受伤行为与其发包行为无关，所以不承担连带责任，实属没有任何事实和法律依据，严重颠倒黑白。张武勋在建设部网站全国建筑市场监督公正服务平台查询的关于安徽满盛钢结构有限公司的资质情况，显示为该公司暂未登记入库，没有任何资质。所以原审法院的判决没有查清事实，直接认定欧韵公司没有任何责任，明显是偏袒的行为。三、原审涉案鉴定报告严重失实，张武勋一审中申请重新鉴定，法院没有采纳是错误的。1.在原审庭审中，张武勋与欧韵公司同时对鉴定报告提出严重异议，认为鉴定报告失实。首先，秦砚受伤当天在安徽医科大学巢湖医院进行检查。该院行胸部CT检查结果为：8-12肋骨骨折，为5根；秦砚长丰县双凤工业区医院就诊，该院行胸部CT检查为：7-12肋骨骨折，为6根。二家医院就同一病症检查的结果却明显不同，但安徽三康司法鉴定所没有对原始病历进行对比确认，定为十级伤残于法无据。其次，此鉴定行为为秦砚单方鉴定，没有和张武勋以及欧韵公司告知或者商量。加上秦砚在原审法院中向张武勋提供的鉴定报告复印件中，故意只提供首页和最后一页，中间的鉴定过程完全没有提供，故意隐瞒鉴定过程，所以张武勋更加确定该鉴定报告有问题。最后，秦砚在2018年8月因交通事故受过伤，对所谓肋骨骨折伤情形成的时间，是否为旧伤。所以该鉴定报告不应当作为定案的标准，应当重新鉴定。届时，张武勋将会在二审中，请求贵院对此鉴定报告再次提起重新鉴定。秦砚二审辩称：第一，原审判决责令张武勋承担责任并无不当。秦砚受张武勋雇佣，日常也只接受张武勋管理，工资也是由张武勋支付，秦砚从来没有接触过满胜公司，虽然张武勋主张自己是满胜公司的员工，但原审中未举证证明，从原审情况看，张武勋可能只是挂靠满胜公司承包工程。不论张武勋和满胜公司是什么关系，张武勋都与秦砚存在劳务关系。欧韵公司申请两名证人出庭作证，其证人证言都可证明，秦砚在受伤前是在现场附近施工，当时在提供劳务，因此本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。本案中存在法律关系的竞合，既有劳务关系，也有欧韵公司对施工现场的管理关系，原审判决适用其中一种法律关系审理，符合法定程序。根据人身损害解释第十一条之规定，雇主在承担赔偿责任后可向第三人追偿，原审判决判令张武勋作为雇主承担赔偿责任，并没有违反法律规定。张武勋作为上诉人如果认为第三人存在责任，可以向其追偿。第二，张武勋对鉴定意见提出异议，但是秦砚的伤情是肋骨骨折，发现与诊断需要较长的过程，秦砚2019年1月24日受伤当天只在安徽医科大学附属巢湖医院接受了两个小时的诊疗，其出院记录和诊断意见属于临时的初诊意见，其转至长丰县双凤工业医院进一步诊断意见比初诊意见更准确，进一步诊断意见和初诊意见不同是正常情况，双凤医院2019年2月2日出院记录对此也有明确说明。秦砚1月26日和2与21日CT报告单均显示其伤情为7-12肋骨骨折，可以证明秦砚真实的伤情。案涉第603号鉴定意见已经全面审查了秦砚在巢湖医院和双凤医院的三张CT片和不同机构形成的全部病例材料，经过阅片才确定秦砚是7-12肋骨骨折，因此该鉴定意见内容和程序合法，应予以采信。张武勋的主张属于主观推测，没有证据证明。第三、关于欧韵公司，我方虽然没有上诉，但认为欧韵公司作为案涉工程的所有人和管理人，对秦砚的所遭受损害也具有过错，应当对本案承担连带责任。欧韵公司二审辩称：第一，关于案由问题，我方认为一审中我方已经提交了钢结构工程合同，证明欧韵公司将钢结构工程发包给安徽满胜钢结构有限公司，满胜公司具有钢结构施工资格，因此我方在发包过程中不存在任何过错。张武勋是以满胜公司的项目人签字并加盖公司公章，本案的受害人是由张武勋和满胜公司雇请，因此一审案由符合法律规定。第二，张武勋和秦砚均无证据证明秦砚是在窨井处受伤，我方一审申请证人，证实了窨井周围有砖和土围挡，窨井离施工地点有一定距离，我方认为无证据证明秦砚是在窨井处受伤。欧韵公司在秦砚受伤过程中无过错，不应承担责任。请求维持原判。秦砚向一审法院起诉请求：1、判令张武勋、欧韵公司赔偿秦砚各项损失合计135736.65元；2、判令张武勋、欧韵公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：安徽满胜钢结构有限公司与安徽欧韵建筑装饰材料有限公司签订《钢结构工程合同》，承包安徽欧韵建筑装饰材料有限公司钢结构钢架、屋面、围护的材料、制作、生产运输、安装。张武勋在该《钢结构工程合同》中乙方代表处签字，张武勋雇请秦砚在该工地上干活。2019年1月24日傍晚时分，秦砚在提供劳务过程中受伤，随后被送至安徽医科大学附属巢湖医院治疗，诊断为：左侧多发性肋骨骨折。因无人照料，随后秦砚转入长丰县双凤工业区医院治疗，于2019年2月2日出院，出院医嘱：暂建休1月，2周后门诊复查，门诊不适随诊等。秦砚共计花费医疗费4818.4元。2019年5月20日，秦砚经安徽三康司法鉴定所鉴定并作出皖三康司鉴［2019］法临鉴字第603号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人秦砚系外伤致左侧7-12肋骨骨折，评定为十级伤残；被鉴定人秦砚本次外伤“三期”时间评定为：误工期限120日为宜、护理期限60日为宜、营养期限60日为宜。秦砚支付了鉴定费1430元。秦砚与孟兰于1998年12月31日登记结婚，现双方居住在安徽省合肥市长丰县交口半岛1号高迪岛2幢1502室，该房屋登记在孟兰名下。另查明，张武勋垫付3400元。一审法院认为：公民的健康权受法律保护，秦砚在为张武勋提供劳务活动中受伤，张武勋依法应对秦砚承担赔偿责任。秦砚作为完全民事行为人，在提供劳务活动中时应当尽到合理的安全注意义务，其对自身人身损害后果的发生存在一定的过错，应当酌情减轻张武勋的赔偿责任。根据本案具体情况，酌定秦砚自身承担30%责任，张武勋承担70%的赔偿责任。关于秦砚的损失，医疗费4818.4元(秦砚支付1418.4元，张武勋垫付3400元）有医疗费发票佐证，超出部分不予支持。护理费7972.8元、营养费3000元、住院伙食补助费500元、鉴定费1430元均不违反法律规定，予以支持。关于误工费，秦砚误工期为120天，误工费标准按上一年度建筑业平均工资166.5元/天计算，一审予以认定19980元，超出部分不予支持。秦砚主张的交通费偏高，根据秦砚的治疗情况，酌定为500元。关于被扶养人生活费，秦砚的伤情及伤残等级对其劳动能力及收入水平影响较小，对其尽赡养及扶养义务影响较弱，故对于其要求被扶养人生活费不予支持。关于残疾赔偿金，秦砚有证据证明其经常居住地在城市规划区内且有相应的非农业收入，残疾赔偿金可按城镇标准计算，根据其伤残等级和年龄，对残疾赔偿金68786元予以支持。秦砚主张精神损害抚慰金偏高，本案中秦砚也存在过错，酌定为5000元。综上，秦砚的合理损失合计为111987.2元，根据确定的责任比例，张武勋应赔偿秦砚各项损失76491.04元[（111987.2-5000）×70%+5000-3400）]。张武勋对秦砚的伤残等级不予认可，要求重新鉴定，认为，安徽三康司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中说明被鉴定人秦砚因外伤致左侧多发肋骨骨折事实明确，伤后及后期多次复查胸部影像片证实被鉴定人左侧7-12肋骨骨折。张武勋虽不认可该鉴定意见，但未能提供充分的证据证明该鉴定结论明显依据不足，且该鉴定结论不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法的情形存在，故对其重新鉴定的申请，不予准许。张武勋辩称秦砚2018年曾因交通事故受伤，怀疑秦砚的伤情系该交通事故造成，秦砚称女儿在此次交通事故中受伤，秦砚本人没有受伤，且张武勋未提供证据证明秦砚伤情与该交通事故有关，不予采信。安徽满胜钢结构有限公司具有相应资质，安徽欧韵建筑装饰材料有限公司将钢结构安装工程承包给安徽满胜钢结构有限公司作业，不违反法律、法规的强制性规定，秦砚并非为安徽欧韵建筑装饰材料有限公司提供劳务，秦砚受伤与安徽欧韵建筑装饰材料有限公司的发包行为并无关联。因此，秦砚要求安徽欧韵建筑装饰材料有限公司承担责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审判决：一、张武勋于判决生效后十日赔偿秦砚人身损害损失76491.04元；二、驳回秦砚的其他诉讼请求。案件受理费3020元，减半收取1510元，张武勋负担850元，秦砚负担660元。二审期间，张武勋提供证据如下：证据一、建设部网站项下全国建筑市场监管公共服务平台查询结果打印件一份，证明满胜公司不具备钢结构施工相关资质；证据二、满胜公司的企业查询单打印件一份，证明满胜公司的法人代表及高管并非张武勋，张武勋只是满胜公司的员工。秦砚针对张武勋提供的证据质证如下：对证据一，三性请法庭核实，秦砚对此信息不了解，秦砚在工作时没有听说过满胜公司。对证据二，三性请法庭核实，对其证明目的不认可。企业登记信息不能证明张武勋是该公司员工，张武勋在原审中未提交劳务合同等证据证明其与满胜公司存在劳动关系。欧韵公司针对张武勋提供的证据质证如下：对两份证据三性不认可，满胜公司的第一项经营范围就是钢结构施工，满胜公司具有施工资格。如果张武勋主张满胜公司没有施工资质，张武勋拿一个没有资质的公司签订合同，进一步证明了张武勋和满胜合伙欺骗欧韵公司，无法达到证明目的。对张武勋二审提供的证据，本院认定如下：对证据一的证明目的予以认可，安徽满胜钢结构有限公司确不具备钢结构施工的相关资质；对证据二的证明目的不予认可，满胜公司的法人代表或高管并非张武勋，但该份证据无法证明满胜公司与张武勋之间的关系。二审期间，本院依张武勋申请委托安徽明德司法鉴定所对秦砚的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行重新鉴定，并对其损伤后果与2019年1月24日外伤之间的因果关系进行鉴定。鉴定意见为：“（一）因果关系被鉴定人秦砚的左侧7-12肋骨骨折符合2019-1-24的外伤所致。（二）伤残等级被鉴定人秦砚因外伤致6根肋骨骨折，构成十级伤残。（三）误工期、护理期、营养期被鉴定人秦砚的伤后误工期以120日、护理期以60日、营养期以60日为宜。”张武勋在场参与鉴定。对上述鉴定结果，秦砚、欧韵公司均无异议，张武勋仍有异议，并认为此次受伤与之前的交通事故受伤有关，并非全部是涉案事故导致，所以对鉴定报告的结论不予认可。本院对该鉴定意见予以认可。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为张武勋损失的赔偿责任问题。张武勋称自己只是满胜公司的员工，但一直未提供劳动合同、社保记录等相关证据予以佐证，且秦砚系由张武勋召集，接受张武勋管理，并由张武勋给付工资，在2019年3月29日《欠条》中也反映张武勋以个人名义与秦砚进行结算，故张武勋与秦砚之间存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故张武勋应对秦砚的损失承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”欧韵公司将案涉钢结构工程发包给满胜公司，双方成立承揽关系，但实际施工由张武勋负责，满胜公司、张武勋均未取得钢结构施工资质，欧韵公司在选任方面存在过失，故其应对秦砚的损失承担一定的赔偿责任。一审法院对欧韵公司的责任不予认定不当，本院予以调整。结合本案中双方过错程度、损害后果等案件事实，酌定由欧韵公司承担20%责任，张武勋承担50%责任，秦砚自担30%责任。综上，本案中，秦砚各项损失为医疗费4818.4元、护理费7972.8元、护理费7972.8元、营养费3000元、住院伙食补助费500元、鉴定费1430元、误工费19980元、交通费500元、残疾赔偿金68786元、精神损害抚慰金5000元，合计111987.2元，张武勋已垫付3400元。欧韵公司应赔偿秦砚各项损失合计22826.01元[（111987.2元-5000元）×0.2+5000元×2/7]，张武勋应赔偿秦砚各项损失合计53665.03元（（111987.2元-5000元）×0.5+5000元×5/7-3400元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初3493号民事判决；二、安徽欧韵建筑装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿秦砚22826.01元；三、张武勋于本判决生效之日起十日内赔偿秦砚53665.03元；四、驳回秦砚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3020元，减半收取1510元，由张武勋负担755元，安徽欧韵建筑装饰材料有限公司负担302元，秦砚负担453元；二审案件受理费3020元，鉴定费3800元，由张武勋负担。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 栾 蕾审判员 于海波二〇一九年十二月十三日法官助理王雨萌书记员崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。