贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2810号上诉人(一审被告):凯里市金马房地产开发有限公司，住所地：贵州省凯里市金井路2号。法定代表人：陈华宾，系该公司董事长。委托代理人：陆淼，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨钢，男，汉族，贵州省凯里市人，现住凯里市。委托代理人：张启贵，男，苗族，住凯里市。原审被告：贵州省凯里市世纪城百货有限公司，住所地：贵州省凯里市文化北路22号。法定代表人：伍茂才，该公司董事长。委托代理人：吴彬，男，苗族，住天柱县，系该公司员工。原审被告：贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里市文化北路22号水木花园2楼。法定代表人：叶荣芝，该公司董事长。委托代理人：许翔，男，汉族，现住凯里市，系该公司员工。原审被告：凯里市阳光房地产有限公司，住所地：贵州省凯里市宁波路凯里市房产交易大楼7楼。法定代表人：万台生，该公司总经理。委托代理人：刘太坤，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。原审第三人：陈波，女，汉族，贵州省凯里市人，现住凯里市。上诉人凯里市金马房地产开发有限公司（以下简称“金马公司”）因与被上诉人杨钢、原审被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司（以下简称“世纪城公司”）、贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司（以下简称“金井公司”）、凯里市阳光房地产有限公司（以下简称“阳光公司”）、原审第三人陈波房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。金马公司上诉请求：撤销凯里市人民法院（2019）黔2601民初2300号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，世纪城公司是由金井公司时任法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生三人出资设立，非前述三公司出资设立。《保证函》系复印件，不能作为定案的依据。2.《商铺委托经营管理合同》违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条的规定，属无效合同。3.金马公司已退出世纪城负一层至七楼项目，现该项目由金井公司经营管理，所以金马公司不应承担责任。杨钢辩称：《保证函》已经在有关案件中进行举证质证，查证属实，所以该份证据真实性有效。此前，上诉人的代理律师已承认《商铺委托经营管理合同》有效。金井公司述称，金马公司作为世纪兴城（后更名为“世纪城”）项目法人，应承担该项目的法律责任和经济责任。《保证函》合法有效，《商铺委托经营合同》是以世纪城公司名义与业主签订的。金马公司、阳光公司严重违反《4.8》决定和《4.12》协议，导致金井公司经营困难和经济损失，应向金井公司赔偿损失及违约金17，030万元。现金井公司、金马公司、阳光公司一致同意解除《4.12》协议，该协议已终止。根据《保证函》的约定，应由金井公司、金马公司、阳光公司按各自三分之一的份额共同对世纪兴城全体业主的委托经营收益承担支付义务。世纪城公司述称，《保证函》此前已经举证质证，双方当事人均已认可其真实有效，且现世纪城公司已经无力支付被上诉人租金，所以金马公司、金井公司、阳光公司应该承担保证责任。阳光公司述称，其意见与上诉人的上诉理由一致。原审第三人陈波未进行答辩。杨钢向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告2018年1月1日至2019年12月31日委托经营收益（租金）16，175元（2018年为110，286元×8.5%=9374元，扣减金井公司支付的三分之一，为6249元，2019年为110，286元×9%=9926元，合计16，175元）；二、判令被告向原告支付逾期付款违约金1820元，违约金的计算按日万分之五从发生之日起直至全部租金付清之日止。（2018年2月1日至2018年6月6日127天，违约金计算为591元；2018年6月7日至2019年4月1日共298天，违约金计算为931元；2019年2月1日至2019年4月1日计算为298元。三、判令四被告共同承担一、二项连带保证责任；四、判令四被告共同承担原告因本案所产生的一切费用。一审法院认定事实：本案所涉商铺位于凯里市文化北路××号世纪兴城商业城，系世纪城公司开发建设的楼盘，以金马公司名义对外销售。原告杨钢与第三人陈波于2012年10月3日向金马公司购买了3层3-329号商铺（该房现已取得房产证），购房款为110，286元，原告已付清购房款。同日，以杨钢为甲方、贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司为乙方，双方签订《商铺委托经营管理合同》，合同主要内容为：甲方将其所购买的商铺委托乙方经营管理，委托期限自2013年1月1日至2022年12月31日止，共10年；委托期第1-3年度，由乙方一次性向甲方支付三年相当于该商铺总价款的24%作为委托经营收益；第4-6年度由乙方每年向甲方支付该商铺实付总价款的8.5%作为委托经营收益；委托期7—10年度由乙方每年向甲方支付该商铺实付总价款的9%作为委托经营收益；委托期第4-10年度，由乙方在每个委托年度的首月内向甲方一次性付清当年的委托经营收益。乙方不得逾期向甲方支付商铺的委托经营收益款项，如有违约，乙方需从逾期日起按应付款项每日万分之五向原告支付违约金。之后，原告将本案所涉商铺出租给贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司经营管理。2018年1月1日至2018年12月31日系合同履行的第六年，根据《商铺委托经营管理合同》的约定，应按商铺实付总价款的8.5%计付每年租金，被告金井公司于支付了原告截止2018年6月6日三分之一的租金3098元。2019年1月1日至2019年12月31日系合同履行的第七年，根据《商铺委托经营管理合同》的约定，应按商铺实付总价款的9%计付每年租金。原告杨钢委托被告世纪城百货公司经营管理的商铺建筑总面积为11.11㎡，套内总面积为5.98㎡，实付总价为110，286元。2019年1月，世纪城百货公司仍未能按约支付杨钢的租金，而引发本案诉讼。另查明，2012年8月，金井公司原法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生各出资20万元设立贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司。2012年12月2日，金井公司、金马公司、阳光公司共同向签订《商铺管理合同》的委托人出具《保证函》，内容为：世纪城公司是金井公司、金马公司、阳光公司共同出资设立，由伍茂才任法定代表人。三公司对世纪城公司与购房户签订的《商铺管理合同》中世纪城公司向购房户支付委托经营收益的义务作出保证，即世纪城公司不能依法履行该债务时，由三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止。该《保证函》加盖有三公司的公章及公司法定代表人的签名。同年12月21日，经全体股东一致同意，股东的出资额增为200万元。2013年6月，贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司名称变更为贵州省凯里市世纪城百货有限公司。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，合同双方应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，原告杨钢与世纪城公司签订的《商铺管理合同》是双方真实性意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，对其真实性、合法性，予以确认。因陈波非合同相对方，但其作为案涉商铺所有权人，应为本案第三人的诉讼地位。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，结合《商铺管理合同》的表述为杨钢将自己所有的商铺委托给世纪城公司管理，杨钢按不同年度房屋总价款比例收取固定的收益，双方所履行内容在本质属性上实为房屋租赁关系，故本案案由应为“房屋租赁合同纠纷”。合同履行期间，世纪城公司未按约定支付杨钢2018、2019年度的房屋租金，其行为不仅违反了双方的约定，而且违背了民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担支付租金及逾期付款违约金的民事责任。根据《商铺管理合同》的约定，第4-6年委托经营收益为商铺实总价的8.5%，2018年系合同履行第6年，租金应为人民币9374元（购房款110，286元×8.5%），因被告金井公司已支付三分之一，故仍需支付原告6249元。第7至10年租金为商铺实付总价款的9%，2019年1月1日至2020年12月31日系合同履行的第7年，该期间的总租金应为人民币9926元（购房款110，286元×9%），两项合计16，175元。关于违约金应否支付及应否调整的问题。世纪城公司未按约定时间支付租金构成违约，是不争的事实，其应依约承担违约责任。原告租金被拖欠支付，其损失通常表现为利息损失，即租金被拖欠后未能存入银行而可能损失的活期存款利息或定期存款利息。而双方约定按每日万分之五（即每年18%）支付逾期付款违约金显然过分高于实际利息损失，日万分之五的违约标准明显过高，故被告提出的调低违约金请求符合法律规定。为兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，酌情调整为按年利率6%作为计违标准，其中，2018年2月1日至2018年6月6日为125天，违约金计算为：9374元×6%÷365天×125天=192元，原告计算为127天，系计算有误，予以纠正；2018年6月7日至2019年4月1日违约金计算为：6249元×6%÷365天×298天=306元；2019年度违约金自2019年2月1日起以9926元为基数按年利率6%计付至付清该租金时止。对于原告基于违约金而提及的定金法律规定，定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由一方当事人先行支付给对方一定数额的货币作为担保，定金与违约金是两个不同的法律概念。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条是对“定金”的规定，并不是指“违约金”。原告援引该条文来论述“双方约定的违约金仅为百分之十八，并没有超过最高限额”，是对该条文内容的错误理解，对此不采信。而世纪城公司虽辩称其违约行为是由各种客观原因造成，并非其有意违约，但均非不可抗力情形，对该抗辩意见，不予采纳。关于《保证函》是否真实有效，金马公司、金井公司、阳光公司是否承担保证责任及承担何种保证责任的问题。虽然原告未能提交《保证函》的原件，但结合2017年度凯里市人民法院受理的冯XX、李XX等业主诉世纪城公司、金马公司、金井公司、阳光公司委托合同纠纷系列案中，各被告对《保证函》予以自认，同时，在金马公司、阳光公司申请执行金井公司保全案〔（2017）黔26财保12号〕中，金马公司、阳光公司亦自认出具《保证函》，因此，对《保证函》真实性及合法性，予以确认。依据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，结合《保证函》“世纪城百货经营管理有限公司不能依法履行该债务时，由我们三家公司作为保证人对该债务承担保证责任”的内容，金马、金井、阳光三家公司的保证形式为一般保证而非连带责任保证。因此，金马、金井、阳光三家公司依法享有先诉抗辩权，本案所主张的标的只有在债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由保证人承担保证责任，杨钢诉请金井、金马、阳光三家公司承担连带责任于法于约无据，不予支持。关于世纪城公司主张与金马、金井、阳光三家公司及其法定代表人之间存在人格混同的问题，系另一法律关系，不属本案审理的范畴，不作审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第十九条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、限被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨钢租金人民币16，175元及自2018年2月1日至2018年6月6日违约金192元、2018年6月7日至2019年4月1日违约金306元，并以租金9926元为基数自2019年2月1日起按年利率6%支付违约金，直至该租金付清之日止。贵州省凯里市世纪城百货有限公司财产依法强制执行后不能清偿的债务，由被告贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司、凯里市金马房地产开发有限公司、凯里市阳光房地产有限公司连带共同清偿。二、驳回原告杨钢的其余诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点，一是一审法院认定的事实是否错误；二是《商铺委托经营管理合同》是否有效；三是金马公司是否应承担支付租金和违约金的担保责任。针对争议焦点，分述如下：一、关于一审法院认定的事实是否错误的问题。世纪城公司是由金井公司时任法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生三人出资设立和《保证函》的真实性，凯里市人民法院作出的已经发生法律效力的（2017）黔2601民初601号民事判决书对此已经予以确定，依法可直接作为本案定案的依据，一审法院此部分认定事实清楚，上诉人金马公司的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。二、关于《商铺委托经营管理合同》（以下简称《合同》）是否有效的问题。该《合同》是双方当事人自愿协商达成合意的，且中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》是部门规章，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该合同并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，据此该《合同》应合法有效。三、关于金马公司是否应承担支付租金和违约金保证责任的问题。金马公司、阳光公司、金井公司于2013年4月12日签订的《世纪兴城部分房产经营权、所有权分割协议》是上述三公司的内部约定，对第三人不具有必然的法律约束力。且金马公司未能举证证明世纪城公司在与被上诉人杨钢签订《商铺委托经营管理合同》时，已将上述内容告知杨钢，故金马公司应按《保证函》承担支付租金和违约金的保证责任。综上所述，上诉人的上诉理由与本院查明的事实不符，于法无据，故其上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人凯里市金马房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  冉定飞审判员  陈生燕二〇一九年十二月四日法官助理刘于麟书记员汪庆庆