重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9787号上诉人（原审被告）：重庆悦迅企业管理咨询有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红锦大道90号中渝广场2幢10-4，统一社会信用代码91500112MA5UGH5RX5。法定代表人：杨洁，总经理。委托诉讼代理人：张建磊，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王卓，女，1991年4月14日出生，汉族，住重庆市大渡口区。上诉人重庆悦迅企业管理咨询有限公司（以下简称悦迅公司）因与被上诉人王卓劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初14748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人悦迅公司的委托诉讼代理人张建磊，被上诉人王卓参加了诉讼。本案现已审理终结。悦迅公司上诉请求：1.撤销原判，依法驳回王卓的全部诉讼请求；2.一二审费用由王卓承担。事实和理由：1.一审判决对王卓的岗位职责认定存在错误。结合悦迅公司的实际情况、王卓签字制作的工资表和考勤表以及证人证言来看，悦迅公司仅几名员工，王卓的岗位职责包括签订劳动合同、制作工资表和考勤、负责缴纳社保等行政工作。2.一审对王卓的工资数额认定错误。王卓提供的4600元的银行流水不能证明是年终奖。王卓在仲裁审理中自认工作期间工资标准为5000元每月，其个人应缴纳的社会保险费不在工资中代扣。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定:“下列各项不列入工资总额的范围:(二)有关劳动保险和职工福利方面的各项费用。”据此，王卓的工资范围不应包括社保个人缴纳部分。王卓答辩，认可一审法院认定的工资标准。王卓向一审法院提出诉讼请求：1.悦迅公司向王卓支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额43901.9元；2．悦迅公司向王卓支付违法解除劳动关系赔偿金12543.4元。一审法院认定事实：2018年7月11日，王卓进入悦迅公司工作，岗位为前台兼内勤，入职后悦迅公司从2018年7月起为王卓缴纳社保，但双方未签订书面劳动合同。关于王卓的工作内容，悦迅公司陈述：王卓主要是制作员工的工资表以及考勤表、办理员工的社保、与员工订立劳动合同等。王卓陈述其主要从事前台兼内勤工作，但签订劳动合同并不是由其负责。2019年3月11日，悦迅公司通知王卓调动工作岗位，王卓不同意调岗，遂于该日后再没有到悦迅公司上班。关于调岗经过，王卓陈述：当天正常上班，悦迅公司张总叫自己去办公室，问为什么来这么晚，自己说是因为男朋友生病等理由，张总说以我的表现应该去销售岗，且不可以不去，后来我表示必须担任销售的话就不做了，张总说那就不做了，之后自己就出去收拾东西。关于调岗原因，悦迅公司陈述：王卓在工作期间未履行岗位职责，多次迟到早退，当天王卓又迟到，故张总就与王卓协商调换岗位，销售岗位工作时间灵活，工资属于基本工资加提成，与个人工作表现有关，故悦迅公司并非违法解除劳动合同。2019年3月13日，王卓向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求悦迅公司支付：1.2018年7月11日至2019年3月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额49784.4元；2．违法解除劳动关系赔偿金12446元。2019年5月30日，该委作出渝北劳人仲案字［2019］第964号仲裁裁决书，裁决：1．悦迅公司支付王卓二倍工资差额35000元；2．驳回王卓其它仲裁请求。一审庭审中，王卓举示建设银行、交通银行的银行流水，证明悦迅公司按照5000元标准为王卓发放工资，其中2019年1月30日悦迅公司发放2018年7月到2018年12月30日的奖金4600元，故王卓的工资中应当包含奖金。悦迅公司认为银行流水显示悦迅公司法定代表人杨洁与王卓有多笔交易信息，王卓提到的2019年1月30日的4600元并没有注明交易的明细及名目，故该交易存在多种可能性，不能证明是悦迅公司发放的奖金。王卓另举示与悦迅公司“谯总”、“张总”、“杨总”的微信聊天记录。2019年1月30日18：05，王卓给微信名为“迎客松”的微信（一审庭审中，王卓询问证人张某，张某陈述其微信名为“迎客松”）发送“张哥，我对年终奖有点疑问。杨姐说你说的年终是一万，然后我是七月份来的，所以按时间算是4600。可是当时是说娜姐娟姐好多我就好多呀，我也算是你挖过来的，那我今年七月以前的工作就白费了吗？……”。但微信名为“迎客松”的微信并未对王卓所述内容予以任何回复。悦迅公司对谯总的聊天记录真实性无异议，但无法确认王卓与张总、杨总聊天记录的真实性。悦迅公司举示王卓办理社保的记录、王卓签字制作的员工工资表、王卓制作的员工考勤，证明王卓在职时从事人事岗位，主要工作内容有办理社保、制作员工工资表、员工考勤表、签订员工劳动合同等。王卓对以上证据的真实性无异议，认为该证据恰好证明自己的工资组成，但自己并不负责签订劳动合同。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、王卓的工作内容是否包括签订劳动合同，其是否应当主动为自己签订劳动合同；二、悦迅公司是否存在违法解除劳动关系。关于王卓的工作内容是否包括签订劳动合同。首先，从悦迅公司举示的王卓办理社保的记录、王卓签字制作的员工工资表和考勤来看，均无法直接体现王卓的工作内容包含签订劳动合同。其次，从证人证言的内容看，仅有1位证人认为王卓的工作包括签订劳动合同，另2位证人未提及，对悦迅公司所称王卓应为自己主动签订劳动合同的抗辩，该院不予采信。关于工资。根据悦迅公司举示的员工工资表及王卓的银行交易流水，足以认定王卓的基本工资为5000元。关于2019年1月30日的4600元，根据悦迅公司负责分管销售的人员张某在1月30日与王卓的微信陈述以及当日王卓的银行交易记录，年终奖一万元，折算每月奖金约833.3元，4600元约为5.5个月的奖金。王卓于2018年7月11日入职，到2019年1月30日约为5.5个月。该院采信王卓自入职到2019年1月30日每月工资应当包含833.3元的奖金。此外，王卓每月工资应当包含社保个人缴费的部分384.72元。关于劳动关系的解除。王卓认为悦迅公司是因为其表哥停止向悦迅公司注入资金，故悦迅公司要求王卓降薪换岗，变相辞退王卓，但王卓并未举示相关证据证明这一事实。王卓举示的证据无法证明悦迅公司存在违法解除劳动关系的情形，应当承担举证不利的后果。悦迅公司不存在违法解除的情形，无需向王卓支付赔偿金。悦迅公司在王卓入职后未与其签订书面劳动合同，应当支付王卓2018年8月11日至2019年1月10日未签订劳动合同的二倍工资差额31090.1元［（5384.72元+833.3元）×5个月］，2019年1月11日至2019年3月11日未签订劳动合同的二倍工资差额11516.99元（5384.72元+833.3元×0.6个月+5384.72元+5384.72元÷21.75天），合计42607.89元。一审法院判决：一、悦迅公司于判决生效后五日内支付王卓未签订书面劳动合同的二倍工资42607.89元；二、驳回王卓的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由悦迅公司负担。二审中，双方当事人均未举示证据。本院查明：仲裁阶段，双方当事人确认王卓工作期间工资标准为5000元/月，王卓个人应缴纳的社会保险费由悦迅公司承担，不在王卓工资中代扣。本院查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，双方当事人共同确认，本案二审争议焦点为悦迅公司是否应向王卓支付未签书面劳动合同的双倍工资差额，二倍工资差额是否应计入4600元及社保个人应缴纳部分。本院分别评述如下：关于悦迅公司是否应支付未签书面劳动合同的双倍工资差额。悦迅公司主张王卓负责签订劳动合同，但王卓仅系前台兼内勤，没有权限与自己签订劳动合同，悦迅公司亦未举证证明王卓曾与其他工作人员签订过书面劳动合同。悦迅公司以王卓负责签订劳动合同为由主张不支付二倍工资差额，缺乏依据，不能成立。关于4600元是否为年终奖。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”悦迅公司于2019年1月30日向王卓支付了4600元，其虽否认该款是年终奖，但未举证证明或合理说明该款性质，应当承担举证不能的法律后果，一审法院综合当日银行流水、王卓与张某的微信记录以及王卓在悦迅公司的工作期间，认定该4600元系王卓2018年的年终奖，应计入未签书面劳动合同的二倍工资差额范围，并无不当。关于王卓个人缴纳的社保费是否应计入二倍工资差额范围。1989年国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第十一条规定:“下列各项不列入工资总额的范围:……(二)有关劳动保险和职工福利方面的各项费用。”结合该规定第一条、第三条，有关劳动保险的费用不计入用人单位的工资总额，是针对用人单位的会计核算。此后颁布的社会保险法律法规规定劳动者依法缴纳社会保险费用，缴费数额按工资基数的比例确定。悦迅公司以1989年发布的《关于工资总额组成的规定》关于用人单位支出的社会保险费用不纳入会计核算工资科目的规定，推导出劳动者个人缴纳的社会保险费用不属于劳动者的工资范围，依据不能成立。但是，双方当事人在仲裁审理中确认，王卓的工资标准为5000元/月，王卓个人应缴纳的社会保险费由悦迅公司承担，不在王卓工资中代扣，悦迅公司实际为王卓承担了其个人应缴的社会保险费，悦迅公司关于二倍工资差额不应计入王卓每月的个人社保费384.72元的上诉理由成立。王卓于2018年7月11日入职，于2019年3月11日离职，其二倍工资差额为2018年8月11日-2019年3月11日期间7个月的月工资收入+2018年5个月的年终奖，为5000元×7个月+4600元/6个月×5个月=38833元。综上所述，悦迅公司的上诉请求部分成立，本院根据二审查明的工资事实，对二倍工资差额予以相应改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初14748号民事判决；二、由重庆悦迅企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付王卓未签订书面劳动合同的双倍工资差额38833元；三、驳回王卓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆悦迅企业管理咨询有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆悦迅企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  朱华惠审 判 员  邓 山二〇一九年十二月六日法官助理  秦金星书 记 员  李白露