宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终187号上诉人（原审被告）：胡某，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：康某，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃可百可餐饮管理有限公司。法定代表人：高某。委托诉讼代理人：马某，甘肃凯来律师事务所律师。原审被告：中卫市乐百可饮品店。经营者：胡某，男，1975年5月8日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区文昌镇黄湾村3队077号。原审被告：中某，住所地宁夏回族自治区中卫市。经营者：胡某，男，1975年5月8日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区文昌镇黄湾村3队077号。原审被告：北京三快在线科技有限公司。法定代表人：穆某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王某，女，该公司法务。原审被告：上海汉涛信息咨询有限公司。法定代表人：穆某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某。上诉人胡某因与被上诉人甘肃可百可餐饮管理有限公司（以下简称甘肃可百可公司）、原审被告中卫市乐百可饮品店、中某、北京三快在线科技有限公司（以下简称北京三快公司）、上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称上海汉涛公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2018）宁05民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人胡某及其委托诉讼代理人康某，被上诉人甘肃可百可公司的委托诉讼代理人马某，原审被告中卫市乐百可饮品店、中某的经营者胡某到庭参加诉讼。原审被告北京三快公司、上海汉涛公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。胡某上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人甘肃可百可公司的一审诉求并判令其承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院关于“合同到期后，原告与被告胡某继续以中卫市可百可饮料店和中卫可百可烤肉专门店加盟经营，加盟期仍为3年，至2015年12月12日止”的认定错误。2012年胡某与甘肃可百可公司确系签订《可百可特许加盟合同》，但加盟期限不是3年，截止日期也不是2015年12月12日。甘肃可百可公司向胡某发送电子邮件称“根据合同条约规定，受许人应予2015年12月12日缴纳2015年至2016年度管理费陆仟圆整”，且结合胡某出具的证据四证实，自2014年至2017年6月，胡某与甘肃可百可公司之间仍然存在商业往来、不曾中断，不排除双方在2017年仍然有特许加盟合同关系的可能性。2.一审法院认定2015年1月20日，甘肃可百可公司通过转账向胡某退还保证金29746.28元的事实错误。29746.28元的保证金是中卫烤肉店及茶楼的保证金，与本案饮料店的保证金无关。事实上，胡某加盟可百可饮料店的保证金2万元至今都未退还，双方仍存争议。一审法院错将中卫烤肉店及茶楼的保证金认定为本案饮料店的保证金，属于事实认定错误。3.中卫避风阁茶楼系2014年7月3日注册，但店内吧台墙体及杯体使用“乐百可”标识，是基于2018年4月装修后引入，之前没有出售过可百可、也未出售过乐百可，一审法院将中某的工商注册时间认定为“乐百可”使用时间错误。4.一审法院对“中卫避风阁茶楼”的占地面积为435平方米的认定错误、对中卫市乐百可饮品店实际营业面积认定为98.32平方米与客观事实不符。5.甘肃可百可公司提交“可百可”商标为第43类，商标图形为“”，而胡某在该摊位店的门头为“”，明显不是一类商标，且甘肃可百可公司一审也未提交证据证实“”系其持有的商标。一审法院认定胡某经营的鼓楼西北角人民商场一楼圆弧处的摊位店内所有标识的“可百可”与甘肃可百可公司诉争的注册商标“可百可”完全一致，属于认定事实错误。6.甘肃可百可公司提交的律师费发票中，有15000元未加盖发票出具单位的印章，一审法院却予以认定。本案甘肃可百可公司一审主张的65000元律师维权费系基于其起诉1072600元损失核算而来，一审认定损失费为9万元（仅为起诉标的的8.39%）,却全额支持了甘肃可百可公司的律师维权费用有失公平合理，应予纠正。7.中卫鼓楼西北角人民商场一楼东南角弧形摊位店面门头悬挂商标为“”，不是甘肃可百可公司持有的商标。况且甘肃可百可公司的“”商标的使用范围不包含户外广告，胡某在户外使用，虽然该店内后门玻璃门上及玻璃展柜、灯箱广告上的“可百可”标识未清除，但该店整体装修风格明显不是“可百可”的风格，店内出售的饮品中仅有一部分是“乐百可”饮品，且与甘肃可百可公司的“可百可”有显著区别。乐百可与可百可从文字的构成、字形、读音、含义、颜色及商标组合后的整体结构存在巨大的差别，不存在引起消费者混淆的情况。而一审法院认定侵权，实有不当。8.一审法院对于举证责任分配，适用法律错误。现有证据可证实甘肃可百可公司持有《可百可特许加盟合同》，但其拒绝出示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，应推定胡某一审陈述的“其与甘肃可百可公司至少在2016年12月12日之前确系存在特许加盟合同关系，不排除在2017年仍然有特许加盟合同关系的可能性”的事实成立。被上诉人甘肃可百可公司辩称，1.甘肃可百可公司向胡某发出的续约告知函及催缴管理费的通知，可证明可百可饮料店及商标的使用期限。2.胡某没有证据证明其向甘肃可百可公司缴纳过2万元的保证金。3.既然案涉商标还在使用，为何又要清除，明显矛盾，胡某称其原使用商标的痕迹未清理干净的抗辩理由不能成立。4.案涉“可百可”商标对字体并无规定，而胡某称其使用的是圆形字体、其不侵权不能成立。5.15000元的律师费发票没有盖章，仅是形式上的瑕疵，后续可以进行弥补，这也是财税制度准许的。一审查明事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉、维持原判。中卫市乐百可饮品店、中某共同答辩称:其答辩意见均与胡某的上诉意见相同。北京三快公司提交书面答辩意见称，该公司不是共同侵权人，且该公司已履行通知删除的义务并已履行一审判决第三项。上海汉涛公司未到庭也未提交书面答辩意见。甘肃可百可公司向一审法院起诉请求：1.确认胡某、中卫市乐百可饮品店、中某、北京三快公司、上海汉涛公司侵犯甘肃可百可公司第7607910号“可百可”注册商标专用权；2.胡某、中卫市乐百可饮品店、中某立即停止使用带有“可百可”、“乐百可”字样的店面广告、包装、形象展示等行为，立即停止销售、许诺销售带有“可百可”、“乐百可”字样的侵权产品；3.胡某、中卫市乐百可饮品店、中某、北京三快公司、上海汉涛公司连带赔偿甘肃可百可公司合理费用支出72600元，损失100万元，共计1072600元；4.北京三快公司、上海汉涛公司立即删除，封停名下美团网、大众点评网站包括中卫市乐百可饮品店在内的所有侵犯第760910号注册商标专用权的店铺网页并向甘肃可百可公司提供其注册的真实身份信息资料，同时在其网页上发布启事、消除影响；5.本案诉讼费由胡某、中卫市乐百可饮品店、中某、北京三快公司、上海汉涛公司承担。一审法院查明的事实：甘肃可百可公司是经工商部门核准登记，从事企业管理咨询；会员会展服务；食品、办公用品、日用百货销售的经营性企业。2010年，甘肃可百可公司向国家商标总局申请注册“可百可”商标。2010年12月14日，国家商标总局核准甘肃可百可公司申请的“可百可”商标，核准号为第7607910号商标，有效期至2020年12月13日。核定适用商品/服务项目（第43类），包括：日间托儿所（看孩子）；养老院；咖啡馆；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆。2009年9月2日，因甘肃可百可公司尚未取得涉案商标专用权的许可，兰州避风塘企业管理服务有限公司与胡某签订第一份《可百可?饮料店授权经营及商标使用合同》,合同约定：兰州避风塘企业管理服务有限公司作为特许人向受许人胡某授予“可百可饮料店”特许经营权及授权使用注册商标可百可?，授权的外卖店（可百可饮料店明珠店）地址为宁夏中卫市××区，授权外卖店非独占性的直接特许，特许经营期限为三年，自合同签订之日起算。合同无论以何种因素中止或终止，特许人将同时收回授权商标的所有权利。胡某一次性支付特许授权经营费及授权商标使用权费一万元（含授权外卖店设计费），物料由公司统一配送，运费由胡某承担，合同签订时胡某一次性支付品牌授权使用保证金一万元，合同终止或者解除后，胡某不得以任何理由再使用可百可?注册商标及“可百可饮料店”经营管理技术资产，合同还约定了其他权利义务。同日，双方还签订第二份《可百可?饮料店授权经营及商标使用合同》，约定兰州避风塘企业管理服务有限公司授权胡某使用涉案注册商标，授权的外卖店（可百可饮料店鼓楼店）地址为宁夏中卫市××区鼓楼西北角，其余合同内容与上述第一份合同内容完全一致。合同签订后，胡某于2010年8月12日在工商部门注册登记了字号为“中卫市可百可饮料店”和“中卫可百可烤肉专门店”两家个体工商户，地点分别为沙坡头区鼓楼西北角和沙坡头区商业南街，工商部门核准经营的范围分别为“加工、零售饮料”和“加工、零售主食、炒菜、凉菜、饮料”。合同到期后，甘肃可百可公司与胡某协商继续以“中卫市可百可饮料店”和“中卫可百可烤肉专门店”加盟经营，加盟期仍为三年，至2015年12月12日止。2014年8月3日，胡某向甘肃可百可公司发送电子邮件，以经营困难为由申请解除与甘肃可百可公司签订的加盟合同。2014年8月11日“中卫可百可烤肉专门店”的核准经营期限到期后，胡某到工商部门注销了“中卫可百可烤肉专门店”字号。2014年10月14日“中卫市可百可饮料店”的核准经营期限到期后，胡某到工商部门注销了“中卫市可百可饮料店”字号，但是“中卫市可百可饮料店”没有关闭，继续经营。2015年1月20日，甘肃可百可公司通过转账向胡某退还了保证金29746.28元。2015年10月30日，甘肃可百可公司通过电子邮件，向胡某发送缴纳品牌使用管理费的告知函，内容为“胡某，2012年12月12日特许人甘肃可百可公司与你签订《可百可特许加盟合同》。据合同条约规定，受许人应予2015年12月12日缴纳2015年至2016年年度管理费陆仟元圆整。现特许人财务系统后台升级，对受许人账务会自动产生监控，如有费用预期两月未交，财务后台将自动将该店账户冻结。为避免你店账户冻结，请受许人于2015年12月12日前缴纳本年度管理费6000元，特此函告，二零一五年十月三十日”。同日，甘肃可百可公司仍通过电子邮件向胡某发送续约告知函，该函内容为“2012年12月12日，特许人甘肃可百可公司与你签订的《可百可饮料站授权经营及商标使用合同》，合同条款明确告知受许人，特许人授予受许人特许经营期限为三年，自本合同签订之日起开始计算。根据合同约定，特许人与你签订的合同于2015年12月12日到期。受许人应在合同终止之日起，立即停止与本特许经营有关的业务活动和任何形式的广告宣传，停止使用特许人所有的商标及其相似或易混淆的任何物品和标志以及经营管理技术资产”，并要求胡某到甘肃可百可公司处办理续签合同或者解除合同等工作事项。至此，双方没有向法庭提交能够证实仍存在续约的证据。2014年7月3日，胡某注册登记字号为“中卫避风阁茶楼”个体工商户，经营范围为自制饮品制售、预包装食品零售，地点为沙坡头区向阳步行街中段，茶楼占地面积为435平米，其店内吧台墙面及杯体使用“乐百可”标识；2017年4月6日，胡某登记注册字号为“中卫市乐百可饮品店”个体工商户，经营范围为冷热饮服务，营业面积为98.32平方米，地点位于中卫市××区。在一审法院采取证据保全措施时，调取到胡某经营的“中卫市乐百可饮品店”不含税流水账90211元（无起始日期），店内墙面及杯体使用“乐百可”标识；胡某经营的鼓楼西北角人民商场一楼圆弧处设立10平方米摊位店，该摊位店截止2018年4月25日店面门头为“可百可”，店面玻璃门粘贴“可百可”标识，在店内前台玻璃展柜、灯箱广告牌上也“可百可”标识，玻璃门及店内所有标识的“可百可”与甘肃可百可公司诉争的注册商标“可百可”完全一致，该摊位2018年6月7日至2018年7月31日流水账为132749元，实收132725元。该店面门头于2018年7月拆除更换。2016年11月17日，左瑞庆代表中卫市乐百可饮品店作为甲方与厦门三快在线科技有限公司作为乙方签订编号为：DDCY-0952-00594655商户入驻服务合同,合同约定：甲方账户开户名为胡某，合同期限为12个月，厦门三快在线科技有限公司提供网络商品交易平台技术服务，甲方支付服务费，同时还约定，甲方承诺并保证甲方对其使用的商品、商标、品牌、图片等享有合法权利或合法授权，不会侵犯他人的知识产权、企业名称等权益，还承诺乙方/乙方关联方/乙方合作方不会因展示甲方信息而遭受来自第三方的任何投诉、抗辩及争议，否则相应的责任均由甲方承担，甲方对乙方提交的一切信息的真实性、合法性、完整性、有效性负责，并独立承担相应的法律责任，合同还约定的双方的其他权利义务。北京三快公司、上海汉涛公司在接收到本案甘肃可百可公司的起诉状后在美团网和大众点评网上删除了中卫市乐百可饮品店的信息。在本案诉讼过程中，甘肃可百可公司支出公证费7600元、律师费65000元，证据保全费5000元。一审法院认为本案的争议焦点是：1.甘肃可百可公司将胡某列为被告，再将胡某为经营者注册登记字号为“中卫市可百可饮料店”、“中卫市乐百可饮品店”、“中某”列为被告是否适当；2.胡某经营的字号为“中卫市可百可饮料店”、“中卫市乐百可饮品店”、“中某”使用“可百可”商标标识是否侵犯甘肃可百可公司的“可百可”注册商标专用权。胡某使用的“乐百可”标识是否侵犯了甘肃可百可公司“可百可”注册商标。3.若胡某使用的“可百可”、“乐百可”标识构成侵权，则如何确定甘肃可百可公司的损失；4.北京三快公司、上海汉涛公司在本案中如何承担责任，是否构成侵权？关于焦点一，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。本案中，胡某作为经营者注册登记的字号为“中卫市可百可饮料店”、“中卫市乐百可饮品店”、“中某”，因“中卫市可百可饮料店”已注销，甘肃可百可公司将胡某作为本案被告恰当，同时，甘肃可百可公司选择经营者胡某作为被告，再将其注册登记字号为“中卫市乐百可饮品店”、“中某”作为本案被告，显然重叠，因此，本案被告为胡某符合法律规定，不应再以经营者胡某注册登记的字号为被告。关于焦点二，甘肃可百可公司注册的“可百可”商标为第43类商标，其被许可使用的范围为“商品/服务，包括：日间托儿所（看孩子）；养老院；咖啡馆；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆”。其商标是用于区别店内特色服务及自制自售商品的服务商标，不同于区别商品的商标。对于胡某在核准经营范围内使用“可百可”商标，是否构成侵犯甘肃可百可公司商标专用权的问题。使用期限到期后，胡某在加盟店“中卫市可百可饮品店和中卫可百可烤肉专门店”使用“可百可”商标，依据2015年10月30日甘肃可百可公司向胡某发送的续约邮件，能够确认胡某在2009年至2015年12月12日之前，使用“可百可”商标是原告特许使用的，胡某不存在侵权的行为。但是胡某在2015年12月12日之后，经营的“中卫市可百可饮品店和中卫可百可烤肉专门店”虽在工商部门注销，也退出“中卫可百可烤肉专门店”的实际经营，撤销了“中卫市可百可烤肉店门店”相应的“可百可”商标标识，但是没有退出“中卫市可百可饮品店”的实体经营，也没有拆除“中卫市可百可饮品店”相应的“可百可”商标标识，继续在中卫市××区东南角的圆弧摊位店面门头、玻璃门、店内前台玻璃展柜、灯箱广告牌上使用与“可百可”商标相同的“可百可”字样，因此，胡某在没有取得甘肃可百可公司特许的情况下仍使用原告注册商标“可百可”，构成对甘肃可百可公司商标专用权的侵权，甘肃可百可公司主张胡某侵犯其商标专用权成立，予以支持。胡某辩解其使用“可百可”是在甘肃可百可公司的特许期内，因无证据证实，不予采纳。对于胡某在其经营的中卫市乐百可饮品店和中卫避风阁茶楼使用“乐百可”标识是否构成对原告“可百可”商标侵权的问题。其关键是胡某在店内吧台、背景墙及自制饮品包装上标识的“乐百可”与甘肃可百可公司注册的“可百可”商标是否存在近似，足以引起消费者混淆。首先，“可百可”和“乐百可”虽然首字的读音、字形不同，但两者在“百可”的读音、字形上完全一致，且“百可”二字在连接、呼应、设计也完全一致。二者首字“乐”与“可”均与后面的“百可”二字上细微断开，但外在表现形式近似，字面上“乐百可”与“可百可”具有趋同性。其次，胡某在其经营的“中卫市乐百可饮品店”、“中某”的吧台、背景墙及包装物上的风格，与甘肃可百可公司店内外装饰风格、包装物装饰风格及门头设计，均存在以汉字及英文字母组合与门头底色对比明显或者黑白、或者红白，附有“奶茶领导者”、“饮料站”字样在右下角进行点缀的相同点构成整体图案。“可百可”和“乐百可”，放置在该大背景下，容易造成消费者不易区别。此外，甘肃可百可公司、胡某载体饮品杯上，通过整体比对、主要突出部分比对、隔离观察，杯体整体图案设计近似，均采用红黑棕配色、颜色组合近似，局部印有COFFEE字样、咖啡杯、红心等图案，足以造成消费者对商品来源产生误认混淆的视觉印象。第三、因胡某前期加盟，使用甘肃可百可公司“可百可”商标，加盟合同终止后，胡某另行使用“乐百可”标识进行推广销售，二者推广销售饮料制品种类相同，经营范围一致，在投放市场上前后是顺承关系。综上分析，胡某加盟可百可饮料站在前，其明知“可百可”是注册商标，在解除“可百可”加盟合同后，使用了与“可百可”近似的“乐百可”标识从事餐饮服务。二者具有相近似特征并且使大众消费者在一般注意力的情况下不易分辨，极易造成消费者混淆。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条一款第二项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的”之规定，胡某登记经营的“中卫市乐百可饮料店和中某”使用“乐百可”标识的行为侵犯了甘肃可百可公司“可百可”注册商标专用权。对于胡某使用“乐百可”标识的起始时间，甘肃可百可公司提供的胡某登记“中卫市乐百可饮品店”的工商信息，能够证实胡某在2017年4月开始使用“乐百可”字号标识，故应认定胡某自2017年4月开始，构成对甘肃可百可公司“可百可”商标侵权。对于甘肃可百可公司主张胡某停止使用“可百可”“乐百可”作为字号标识的请求成立，予以支持。关于焦点三、如何确定甘肃可百可公司主张的经济损失问题。甘肃可百可公司出示的证据不足以证实其因胡某侵犯注册商标专用权而受到的实际损失。考虑到向一审法院依申请证据保全，调取的胡某经营店面不含税交易流水账，以及饮品行业受季节、天气、客流量等因素制约，恰逢6、7月份属炎热的夏季，又逢旅游旺季，甘肃可百可公司主张据此推算胡某全年营业收入，显然不符合客观实际。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”之规定。对于甘肃可百可公司的损失，参照加盟合同中商标使用费的倍数及调取的胡某的营业额、侵权时间长短确定甘肃可百可公司损失较为公平、合理、客观。据现有证据显示，双方约定的管理费为6000元/年、三年的特许授权经营费及授权商标使用费为1万元的事实。结合胡某在鼓楼西北角人民商场旺季日均营业额2413.18元（132725元÷55天）和中卫市乐百可饮品店、中某的经营规模等事实，确定甘肃可百可公司的损失为9万元。甘肃可百可公司主张的维权费用律师费65000元、公证费7600元，属于为制止侵权的合理开支，予以支持。综上，胡某因侵犯涉案注册商标专用权应当赔偿甘肃可百可公司损失及甘肃可百可公司为制止侵权而支出的合理开支共计162600元。关于焦点四，北京三快公司、上海汉涛公司如何承担责任。甘肃可百可公司主张北京三快公司、上海汉涛公司与胡某对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件”之规定，北京三快公司、上海汉涛公司承担侵权责任的条件是其存在故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为。据北京三快公司、上海汉涛公司提供的其与胡某签订入驻协议，能够确认北京三快公司、上海汉涛公司为胡某经营的“中卫市乐百可饮品店”产品销售提供了网络商品交易平台（美团网、大众点评网），但是现有证据不足以证明北京三快公司、上海汉涛公司存在故意为侵权提供便利条件的行为。因北京三快公司、上海汉涛公司与胡某签订入住协议时已明确告知甲方（乐百可饮品店）保证使用的商品、商标、品牌、图片享有合法权益，不得侵犯他人知识产权、企业名称等权益。且“乐百可”是胡某经营所用标识，而不是注册商标，更不是驰名商标，本案中能够认定北京三快公司、上海汉涛公司尽到了注意义务。甘肃可百可公司未能提供证据证实北京三快公司、上海汉涛公司明知“乐百可”侵犯甘肃可百可公司注册商标专用权，故意为使用人提供便利条件，故对甘肃可百可公司的该诉讼请求不予支持。基于相同原因，对甘肃可百可公司主张北京三快公司、上海汉涛公司在其网页上发布启事、消除影响诉讼请求，不予支持。但对于甘肃可百可公司主张北京三快公司、上海汉涛公司删除、封停名下美团网、大众点评网站含有中卫市乐百可饮品店及“乐百可”标识在内的、侵犯甘肃可百可公司注册商标专用权的店铺网页宣传的诉讼请求，基于本案认定胡某使用“乐百可”标识，侵犯了甘肃可百可公司“可百可”商标，应予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：1.胡某于判决生效之日立即停止使用侵犯甘肃可百可公司注册商标专用权的“乐百可”和“可百可”标识并予以拆除；2.胡某于判决生效之日起十日内赔偿甘肃可百可公司的各项损失162600元；3.北京三快公司、上海汉涛公司于判决生效后立即删除、封停其名下美团网、大众点评网站对中卫市乐百可饮品店含有“乐百可”标识的宣传内容。4.驳回甘肃可百可公司的其他诉讼请求。案件受理费14453元，由甘肃可百可公司负担11453元，由胡某负担3000元。证据保全费5000元，由胡某负担。二审中，甘肃可百可公司向法庭提交律师代理费发票一份，该发票即一审中其提交的没有加盖印章的律师代理费发票，现已补盖相应的公章。胡某质证认为，该证据不是二审新证据，一审中其提交时未盖章，该发票不符合证据的形式，也没有相应的解释，且出具发票的时间是自2018年3月至8月，该发票开具的方式有违常规作法，因此，在没有提交律师费转账凭证的情况下，该发票应当被认定为虚开。本院经核，甘肃可百可公司二审中提交的律师代理费发票，其在一审中已提交，该发票系甘肃增值税普通发票，该证据能够证明甘肃可百可公司的证明目的。胡某、中卫市乐百可饮品店、中某未向法庭提交证据。各方当事人均坚持一审时的举证、质证意见。胡某对一审查明的部分事实有异议，该异议在其上诉理由中列明。甘肃可百可公司对一审查明的事实没有异议。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案涉及的争议焦点问题是：1.胡某使用的乐百可商标以及其经营的中卫市乐百可饮品店与中某是否侵犯甘肃可百可公司“可百可”的注册商标专用权。2.如侵权事实成立，一审确定的损失赔偿数额是否适当。关于胡某使用的乐百可商标以及其经营的中卫市乐百可饮品店与中某是否侵犯甘肃可百可公司“可百可”的注册商标专用权的问题。甘肃可百可公司注册的“可百可”商标为第43类商标，其被许可使用的范围为“商品/服务，包括：日间托儿所（看孩子）；养老院；咖啡馆；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆”。该注册商标是用于区别店内特色服务及自制自售商品的服务商标。就案涉商标，兰州避风塘企业管理服务有限公司与胡某签订二份《可百可?饮料店授权经营及商标使用合同》，约定兰州避风塘企业管理服务有限公司作为特许人向受许人胡某授予“可百可饮料店”特许经营权及授权使用注册商标可百可。本案中的相关证据证实胡某在2009年至2015年12月12日之前使用“可百可”商标，系经甘肃可百可公司的特许，其在此期间的使用行为不存在侵权。但甘肃可百可公司提交的证据“2015年10月30日甘肃可百可公司向胡某发送的续约邮件”能够证实在2015年12月12日之后，即在特许使用期限到期后，胡某不能证明其存在续约、得到甘肃可百可公司特许使可的事实，因此其在“中卫市可百可饮品店和中卫可百可烤肉专门店”继续使用“可百可”商标，系未经案涉商标权利人的许可。虽胡某在工商部门注销了“中卫市可百可饮品店和中卫可百可烤肉专门店”，也退出“中卫可百可烤肉专门店”的实际经营并撤销了“中卫市可百可烤肉店门店”相应的“可百可”商标标识，但胡某没有退出“中卫市可百可饮品店”的实体经营，也没有拆除“中卫市可百可饮品店”相应的“可百可”商标标识，而是继续在中卫市××区东南角的圆弧摊位店面门头、玻璃门、店内前台玻璃展柜、灯箱广告牌上使用与“可百可”商标相同的“可百可”字样。胡某在未续约、未取得注册商标权人特许的情况下继续使用涉案注册商标的行为，构成对甘肃可百可公司商标专用权的侵权。对于胡某在其经营的中卫市乐百可饮品店和中卫避风阁茶楼店内吧台、背景墙及自制饮品包装上使用“乐百可”的标识，经比对，“乐百可”与“可百可”标识的首字读音、字形虽不同，但两者在“百可”的读音、字形上完全一致，且“百可”二字在连接、呼应、设计上也完全一致，在字面上“乐百可”与“可百可”存在近似，足以引起消费者混淆。另，胡某在其经营的“中卫市乐百可饮品店”、“中卫避风阁茶楼”的吧台、背景墙及包装物上的风格以及载体饮品杯的整体图案设计等均与甘肃可百可公司店内外装饰风格、包装物装饰风格、门头设计及载体饮品杯的整体图案设计上均存在近似，容易造成消费者对商品来源产生误认混淆。且胡某明知“可百可”是注册商标，在解除“可百可”加盟合同后，仍使用与“可百可”近似的“乐百可”标识从事餐饮服务，使普通消费者在一般注意力的情况下不易分辨，从而造成混淆。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条一款第二项之规定，胡某登记经营的“中卫市乐百可饮料店和中某”使用“乐百可”标识的行为也构成对甘肃可百可公司商标专用权的侵权。胡某对一审认定的其使用“乐百可”标识的起始时间持异议，但本案中的证据“中卫市乐百可饮品店”的工商信息，能够证实胡某在2017年4月开始使用“乐百可”字号标识，故一审对案涉商标侵权时间的认定并无不妥，胡某的该项上诉理由不能成立。一审法院认定胡某使用的乐百可商标以及其经营的中卫市乐百可饮品店和中某侵犯了甘肃可百可公司“可百可”的注册商标专用权并无不当。关于本案侵权造成的损失赔偿数额的确定。本案中双方约定的管理费为6000元/年、三年的特许授权经营费及授权商标使用费为1万元，一审参照加盟合同中商标使用费的倍数及调取的胡某的营业额及侵权时间和中卫市乐百可饮品店、中卫避风阁茶楼的经营规模等确定损失数额9万元适当。胡某对甘肃可百可公司主张的65000元律师代理中的15000元发票不予认可，但甘肃可百可公司出具的该发票为甘肃增值税普通发票，一审对该证据予以认定并无不妥，且二审中甘肃可百可公司对该发票也补加了印章。一审确定的本案损失赔偿数额及支持甘肃可百可公司为制止侵权而支出的合理开支共计162600元并无不当。综上，胡某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3552元，由胡某负担。本判决为终审判决。审判长 李凤英审判员 陶爱珍审判员 罗卫江 二〇一九年六月二十一日书记员 叶敏娟