辽宁省辽河中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽74民终68号 上诉人（原审原告）：马在祥，男，1954年6月11日出生，汉族，北方沥青股份有限公司职工，住盘锦市双台子区。 上诉人（原审原告）：王海，男，1964年7月4日出生，汉族，北方沥青股份有限公司职工，住盘锦市双台子区。 上诉人（原审被告）：盘锦辽河油田申鹏石油化工有限公司，住所地盘锦市大洼区东风镇。 法定代表人：徐翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔岗，辽宁光华律师事务所律师。 原审第三人：盘锦永成化学有限公司，住所地盘锦市大洼区二界沟镇。 法定代表人：黄勇，该公司经理。 上诉人马在祥、王海因与上诉人盘锦辽河油田申鹏石油化工有限公司（以下简称“申鹏石化公司”）、原审第三人盘锦永成化学有限公司（以下简称“永成公司”）合同纠纷一案，前于2015年12月11日诉至辽河人民法院，辽河人民法院作出（2015）辽河基民二初字第746号民事判决，驳回马在祥、王海的诉讼请求。马在祥、王海不服上诉至本院，本院作出（2018）辽74民终10号民事裁定，撤销一审判决，发回辽河人民法院重审。辽河人民法院重审后作出（2018）辽7401民初1049号民事判决，马在祥、王海不服该判决，上诉至本院。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马在祥、王海、被上诉人申鹏石化公司的委托诉讼代理人崔岗到庭参加诉讼。原审第三人永成公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 马在祥、王海上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：被永成公司非法占有的货款457117.2元扣除已返还的5万元后，应由申鹏石化公司承担，因为该损失不是双方约定的经营上的债务，是申鹏石化公司经营中存在过错造成的，不应按照比例双方承担责任。 申鹏石化公司辩称，该损失应认定为经营损失，应由马在祥、王海与申鹏石化公司共同承担。 申鹏石化公司上诉请求：撤销原判，依法改判申鹏石化公司不承担赔偿责任。一、二审诉讼费用由马在祥、王海负担。事实和理由：本案的事实应认定为三方合作，申鹏石化公司不存在过错，不应承担赔偿责任。 马在祥、王海辩称，一审法院认定是双方合作正确。 马在祥、王海向一审法院起诉请求：1、清算合作期间的债权债务；2、依法判决申鹏石化公司承担赔偿损失责任；3、申鹏石化公司承担本案涉诉费用。事实和理由：2011年3月20日，马在祥、王海与申鹏石化公司签订了为期一年的《合作经营合同》，合同签订后，马在祥、王海依约履行，并向申鹏石化公司投资了197万元。因申鹏石化公司的过错，造成马在祥、王海投资款没有收回。马在祥、王海于2012年11月向法院提起诉讼，并要求申鹏石化公司承担违约责任，赔偿损失。经辽河中级人民法院审理认定，马在祥、王海与申鹏石化公司之间合同有效，但应变更诉讼请求为清算合作经营期间的债权债务，待清算完毕损失后再主张赔偿，故驳回马在祥、王海的诉讼请求。马在祥、王海不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院裁定驳回了再审申请，维持原判决。基于上述事实，为维护马在祥、王海合法权益不受侵害，再次向法院提起诉讼，要求对合作期间的债权债务进行清算，并根据清算结果按比例确认申鹏石化公司应该承担的财产权益。如盈利，按照出资比例分配马在祥、王海享有的盈利，如亏损，也应该按出资比例承担亏损数额，承担债务。因马在祥、王海出资全部为金钱，申鹏石化公司以资源市场销售为出资，但并未实际存在，所以应该按照出资比例承担损失，并按承担的份额返还马在祥、王海。 一审法院认定事实：2011年3月20日，马在祥、王海、申鹏石化公司就合作经营液化气项目签订了一份《合作经营合同》，其中的主要内容：一、双方投资方式和投资比例：甲方（申鹏石化公司）用资源、销售市场作为投资，占投资总额的40%（永成公司以场地、设备、运输车辆作为投资，占投资总额的28%）；乙方（马在祥、王海）以现金300万元人民币作为投资，占投资总额的32%。二、合作期限一年，自2011年3月20日起至2012年3月20日止。三、合同生效后两个工作日内，乙方将200万元注入甲方指定的账户，余款根据双方合作经营情况而定。四、甲方委派专业人员管理、经营合作项目，乙方委派一名会计与甲方工作人员共同监督、使用合作资金，甲方必须保证合作资金安全，专款专用。五、利润分享、亏损分担及结算方式：1、利润分享：双方按其出资比例分享利润，分担亏损，即甲方为40%（永成公司为28%）；乙方为32%。双方各自承担分配利润而产生的税率。2、亏损分担：双方各自以其出资额对合作经营项目产生的债务承担责任。 合同签订后，马在祥、王海陆续投入资金197万元，申鹏石化公司用于购买液化气。2011年6月24日，申鹏石化公司发现存放在永成公司处的液化气3（丁烷）156.28吨，液化石油气优级品（异丁烷）14.84吨全部被盗，销往本溪市蓝天环保汽车改装供气厂71.11吨液化石油气，货款457117.2元被永成公司的黄勇、黄柏华非法占有，遂以永成公司涉嫌盗窃、诈骗犯罪为由向辽河公安局报案。案发后，双方终止合作。2011年5月30日、7月6日，申鹏石化公司分两次共计返还马在祥、王海37万元；2012年1月，黄柏华通过申鹏石化公司返还马在祥、王海5万元。另查，双方合作经营期间无债权、债务，无盈利，双方最终确认亏损198万元。 一审法院认为，关于本案是双方还是三方合作经营问题，《合作经营合同》缔约双方是马在祥、王海与申鹏石化公司，虽然合同中在投资比例、利润分享中对永成公司占有份额做出约定，但永成公司并未在合同中签字，因此，该合同对永成公司不发生效力。马在祥、王海认为申鹏石化公司在合作经营中存在过错，导致投资受损，按照《合作经营合同》的约定，申鹏石化公司管理、经营合作项目，马在祥、王海委派一名会计与申鹏石化公司共同监督、使用合作资金，目的是保证合作资金安全，专款专用。经审查，申鹏石化公司在合作期间对合作资金的使用均用于购买液化气，造成损失的原因是永成公司擅自处分存放其处的液化气，因此，申鹏石化公司对合作资金的使用并未违反合同目的，对马在祥、王海诉请申鹏石化公司承担过错责任的主张，不予支持。关于合作期间的债权债务，经审查，双方均认为经营期间双方无债权债务。关于合作期间的经营情况，申鹏石化公司认为，经营期间无盈利，亏损198万元，马在祥、王海对此认可，予以确认。按照《合作经营合同》约定，双方按其出资比例分享利润，分担亏损，故对马在祥、王海诉请，予以支持。双方确认合作经营亏损198万元，按合同关于利润和亏损的约定，申鹏石化公司为40%（永成公司为28%），马在祥、王海为32%。因马在祥、王海与申鹏石化公司签订的《合作经营合同》对永成公司不产生效力，而永成公司所占比例包含在申鹏石化公司一方，故酌定申鹏石化公司所占比例为68%。经核定，合作经营亏损198万元，马在祥、王海承担亏损63.36万元，申鹏石化公司承担亏损134.64万元。因马在祥、王海实际投资197万元，申鹏石化公司及黄柏华已返还马在祥、王海42万元，故申鹏石化公司还应返还马在祥、王海91.64万元（197万元-42万元-63.36万元）。永成公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，由此产生的不利后果，由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：盘锦辽河油田申鹏石油化工有限公司于判决生效后十日内返还马在祥、王海91.64万元。案件受理费22530元，公告费1120元，共计23650元，马在祥、王海负担7568元，申鹏石化公司负担16082元。 二审中，双方当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，马在祥、王海与申鹏石化公司签订的《合作经营合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，对双方具有约束力，当事人应依法履行。申鹏石化公司上诉主张本案为马在祥、王海与申鹏石化公司及永成公司三方合作经营。马在祥、王海提供的《合作经营合同》中虽然约定了第三人永成公司的投资方式、投资比例、利润分享，但均是包含在甲方即申鹏石化公司名下，没有以合同当事人的身份独立出现，且永成公司并未签字盖章，故永成公司不是《合作经营合同》的当事人，《合作经营合同》对永成公司不产生法律约束力。一审判决认定本案是马在祥、王海与申鹏石化公司的双方经营，申鹏石化公司按照68%的比例承担经营亏损正确。马在祥、王海上诉主张申鹏石化公司在经营中存在过错，应当由申鹏石化公司独自承担被永成公司非法占有货款的损失。根据《合作经营合同》第一条第一项约定：甲方用资源、销售市场作为投资占投资总额的40%（盘锦永成化学有限公司以场地、设备、运输车辆作为投资，占投资总额的28%）。在合同履行过程中，申鹏石化公司发现存放在永成公司处的液化气被盗且私销的液化气款457117.2元被永成公司非法占有。因永成公司并未在合同中签字盖章，故该合同对永成公司不发生效力，合同中约定的永成公司的权利义务应由申鹏石化公司承担。申鹏石化公司在履行过程中违约，永成公司非法占有货款457117.2元，应由申鹏石化公司承担，其已通过申鹏石化公司返还5万元，故申鹏石化公司仍应返还马在祥、王海被永成公司非法占有的货款407117.2元。马在祥、王海与申鹏石化公司的经营损失为1512882.8元（197万-457117.2元），按照《合作经营合同》，马在祥、王海应承担所占比例的32%即484122.5元，申鹏石化公司应承担所占比例的68%即1028760.3元。因申鹏石化公司已返还马在祥、王海37万元，故申鹏石化公司仍需返还马在祥、王海658760.3元（1028760.3元-37万元）。综上，申鹏石化公司最终应返还马在祥、王海1065877.5元（658760.3元+407117.2元）。一审判决认定事实不清，应予纠正。 综上所述，上诉人马在祥、王海的上诉请求成立，予以支持。上诉人申鹏石化公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽河人民法院（2018）辽7401民初1049号民事判决； 二、盘锦辽河油田申鹏石油化工有限公司于判决生效后十日内返还马在祥、王海1065877.5元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22530元，公告费1120元，由马在祥、王海负担10879元，由盘锦辽河油田申鹏石油化工有限公司负担12771元。二审案件受理费马在祥、王海预交22530元，由盘锦辽河油田申鹏石油化工有限公司负担7406元，退回马在祥、王海15124元；盘锦辽河油田申鹏石油化工有限公司预交16082元，由盘锦辽河油田申鹏石油化工有限公司负担。公告费560元，由盘锦辽河油田申鹏石油化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  兰颖 审判员  张原 审判员  肖波 二〇一九年十二月二十三日 书记员  蔡跃