湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2658号上诉人(原审原告)：文义和，男，1963年11月17日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：陈胜勇，攸县长安法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：茶陵县深港服装有限公司，住所地：湖南省茶陵经济开发区。法定代表人：彭保诚，董事长。委托诉讼代理人：向华，湖南挚友律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审第三人：董同云，男，1965年6月21日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。上诉人文义和与被上诉人茶陵县深港服装有限公司（以下简称深港服装）、原审第三人董同云建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2019）湘0224民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。文义和上诉请求：1、请求改判按8951.24平方米的总建筑面积计算工程款，改判由被告在原审判决金额之上增加支付工程欠款655174元；2、请求改判由被上诉人向上诉人按月利率1%支付从2015年11月1日到还清全部所欠工程欠款时止的利息；3、请求改判由被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实和理由：上诉人已实际交付给被上诉人的建筑总面积为8951.24平方米，应当按照该面积进行计算工程款。2015年11月1日房屋投入使用，该日即被上诉人应当支付工程欠款之日，应从该日起计算利息。原审适用法律错误。原审认为施工合同无效，利息条款也无效，有违民法公平原则，等价有偿精神，适用法律错误。茶陵县深港服装有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。上诉人文义和的上诉事实与理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人文义和的上诉请求。原审第三人董同云未提交书面答辩意见。文义和向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付工程欠款2238567元和到起诉时逾期欠款利息763351元（合计3001918元）及从起诉日到还清全部工程欠款时为止按月息1%计算的利息；2.请求判令被告返回押金100000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月29日，原告文义和、董同云（乙方）与被告茶陵县深港服装有限公司（甲方）签订一份《建筑工程承包施工合同》，合同上显示施工单位是攸洲建设有限公司，但攸洲建设有限公司未在合同上签字盖章，仅有原、被告双方签名、盖章。合同约定：工程名称为深港服装有限公司办公大楼；工程地点为茶陵县经济开发区二园区；承包范围和内容，工程建筑面积约8120平方米，按图纸设计内所有工程，建筑面积按实际平方算；工程造价按1130元/平方米计算；工程总工期为228天（日历天），自2014年9月29日开工（以甲方的开工通知为准）至2015年5月16日竣工验收；竣工验收前，乙方应提前十天向甲方提供技术资料，由甲方认定资料合格后，再通知甲乙双方，确定验收日期。凡未经验收和验收不合格的工程，不得交付使用。工程符合竣工条件后十四天之内进行验收。工程竣工验收合格后的保修期（从竣工验收合格之日起算起）均按国家有关房屋质量保修范围的规定。在保修期内，确因施工责任造成屋面，楼面厨房、卫生间、外墙、管道漏水、渗水等质量问题，由乙方负责免费修复。如乙方拒绝或拖延一个星期维修的，甲方可派第三方人员进行维修，费用在乙方工程尾款中扣除；工程实行包工包料，价格一价到底，不随市场价格影响而调整承建造价；合同签订后乙方应交纳履约保证金100000.00元整（大写：壹拾万元整），此款甲方验收后一次性返还给乙方，在结算中不开发票、不交税、不报建。工程从挖桩至三层完工后，支付工程款贰佰万元整。主体工程封顶后付300万元，剩余工程款直到工程全部完工，内外装修验收合格后，两个月内，支付总工程款的97%，如果不到位的余额甲方按月息一分利息付给乙方，剩余3%作为工程质量保证金，第一年付40%，第二年全部付清。2014年10月1日，茶陵县深港服装有限公司法定代表人彭保诚收到董同云交付的100000元质押金并出具收据。2015年2月6日，受被告深港服装委托，湖南省建设工程质量检测中心对房屋工程进行质量鉴定并出具房屋工程质量检测鉴定报告，鉴定报告中注明该涉案工程未按照规定办理报建手续，工程质量监督部门未对该工程进行质量监督。检测结论为地基基础和主体结构安全可靠，能满足设计和规范要求，工程可以正常安全使用。2015年11月1日，大楼举办乔迁并正式投入使用。2015年11月03日，被告深港服饰办理涉案房屋不动产权证，产权证号为茶房权证茶字第1000020718号，登记建筑面积为8371.44平方米，所有权人为茶陵县深港服装有限公司。2016年5月9日，文义和向被告方代表杨运桃移送深港制衣大楼建筑及装饰材料验收资料，双方签署移送清单，清单上注明第十一项电梯检验报告及合格证一套没有。2016年9月2日，深港服装送达一份《深港办公大楼工程返工通知单》给原告文义和，通知单上注明十二项需返工项目。2018年5月20日，原告董同云与被告深港服装就深港服装办公大楼进行结算并签订结算单，结算单注明：总建筑面积8500平分米，建筑造价1130元/平方米，总造价金额9605000元；甲方（深港服装）已付文义和款项陆佰叁拾玖万元整（6390000元整）；甲方垫付工程材料费和人工工资壹佰捌拾玖万玖仟捌佰贰拾壹元零八角整（1899821.8元整）；甲方垫付工程十二项返工总费用伍拾陆万肆仟捌佰伍拾元整（564850元）；甲方总合计支付款项8854671.8元；应支付工程余款750328.2元（柒拾伍万零叁佰贰拾捌元贰角整）。结算当日，被告深港服装出具一张欠条给原告董同云，欠条载明：今欠到董同云承建茶陵县深港服装有限公司主体办公大楼工程余款柒拾伍万元零叁佰贰拾捌元贰角整（750328.2元整），经甲乙双方友好协商分三年支付，2018年偿还壹拾万元整，2019年偿还叁拾万元整，2020年偿还叁拾伍万元整。欠款人：茶陵县深港服装有限公司彭保诚430224197303102711，2018年5月20日。同日，深港服装送达一份《深港办公大楼工程返工通知单》给原告董同云，通知单上注明十二项需返工项目，并注明每项返工项目扣除金额，十二项总计需扣除伍拾陆万肆仟捌佰伍拾元整（564850元）。另查明，原告文义和、董同云系个人合伙，双方未鉴定书面合伙协议，未约定合伙执行人。承建深港服装大楼期间，文义和主要负责与被告对接，董同云主要负责工地管理，前期质保金十万元由董同云交付给被告，被告支付的前期工程款均由文义和领取。原告董同云与被告深港服装进行最后结算时，原告文义和不知情。原告董同云与文义和不具备工程承建资质，亦未办理相关审批手续。另查明，原、被告双方在合同中约定了100000元押金，合同实际履行过程中，被告彭保诚收到了董同云交付的100000元押金，后续彭保诚又将100000元押金退还给了董同云，董同云对此表示认可。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。根据原、被告诉辩的事实和请求，双方的争议焦点有如下几个，一是董同云在本案中的法律地位；二是原告及第三人与被告签订的《建筑工程承包施工合同》的效力问题；三是本案的工程款如何计算及被告尚需支付多少工程款及利息的问题；四、本案的工程质量问题及返修费用如何确定的问题？五、本案押金是否退还的问题。关于焦点一，本案中文义和与董同云之间系个人合伙，虽未签订合伙协议，但董同云投入资金并负责工程施工,文义和负责对接沟通，双方共同与被告深港服饰签订工程建设合同，共同收益,共担风险。以上约定符合合伙关系的构成要件,应认定双方之间系合伙关系。在诉讼中,董同云不同意以共同原告的身份参加诉讼主张权利而自愿以无独立请求权第三人的身份参与诉讼，意思表示真实，不违反法律规定，亦不损害国家、社会公共利益及他人合法权益，是其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，依法应予准许。后续文义和与董同云之间就合伙事项若有争议，董同云可以另行主张权利。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定。本案中，原告文义和、董同云未取得建筑施工企业资质，应当认定原告及第三人与被告签订的《建筑工程承包施工合同》无效。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原、被告间签订的《建筑工程承包施工合同》虽然无效，但原告作为实际施工人，已完成工程项目建设并交付被告使用，工程项目亦通过验收合格，原告主张被告按照合同约定支付工程价款，原审予以支持。原、被告双方对工程造价按1130元/平方米计算无异议，原审予以确认；关于工程建筑面积，双方在合同中约定工程建筑面积按实际平方计算，经查，房屋不动产权证上登记的建筑面积为8371.44平方米，故总工程价款应为1130元/平方米×8371.44平方米=9459727.2元。针对原告董同云与被告深港服装间签订的结算单的效力问题。根据庭审查明可知，原告文义和、董同云共同与被告深港服饰签订《建筑工程承包施工合同》，合同履行过程中并未约定原告董同云为合伙执行人，前期工程款一直结算给原告文义和，依据合伙性质，被告深港服装理应跟原告文义和、董同云共同进行最终结算。同时，原告董同云也当庭表示，最终结算时并未通知原告文义和，文义和对董同云与深港服装进行结算一事并不知情，而深港服装出具的欠条也仅注明是欠董同云工程款，实际损害了另一合伙人文义和的合法权益，故应确认该结算单无效。被告主张已付给原告文义和工程款及垫付材料费和人工工资共计8289821.8元，针对被告提交的相应的工程款领条及垫付凭证，不符合证据形式要求的部分票据原审不予采信。根据原、被告双方提交的工程款支付细数表均显示截止到2016年2月6日，已支付工程款6841390元（其中有20万帮陈四仔代领前檐大理石费用，应予以减除）；原告在庭审陈述已领取工程款6641390元；垫付款1343407元（其中原告认可的包括转水泥款230000元；减做门材料、工资款141074元；减前排贴瓷板款103870元；转农民工工资760000元；干挂大理石费用68463元；钢管租赁费用40000元）。本案总工程款为9459727.2元，减去已付工程款7876334元，被告还应支付工程款为1474930.2元。关于利息，原告及第三人与被告签订的《建筑工程承包施工合同》无效，故合同中关于利息的约定均无效。原告为被告承建的工程于2015年11月1日举办乔迁并正式投入使用，被告理应将工程款支付给原告。被告在原告起诉后，被告仍迟延给付，导致原告的合法利益遭受损失，应按年利率6％从2018年9月12日（起诉之日）计算至工程款清偿完毕之日止。关于焦点四，原、被告双方在庭审陈述中均认可房屋存在质量返修问题，但双方对返修的费用各执一词又无充分的证据予以证实，被告深港服装公司提出，原告未按照被告要求对需要返工的项目进行返修，应当减扣部分工程款，并向原审提供了两份内容基本一致《深港办公大楼工程返工通知单》。其中第一份通知单由原告文义和签字确认，对此原告文义和表示认可，但文义和表示收到第一份通知单后即安排人员进行了返修整改，仅电梯因被告给付资金不及时未能出具合格证，其他返修内容已经全部按照要求整改到位，但被告对此不予认可。根据举证责任分配的原则，原告文义和应当就其整改到位的内容提供相应的证据予以证明，现原告未能提交相关证据材料证实其已实际整改到位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告请求核减相应工程款符合法律规定，应予支持，但具体核减金额为多少，被告方亦未能提交有效证据证实，故在本案中暂不处理，被告可收集证据后另行主张权利。关于焦点五，原、被告双方在合同中约定了100000元押金，合同实际履行过程中，被告彭保诚收到了董同云交付的100000元押金，后续彭保诚又将100000元押金退还给了董同云并收回了押金收条，董同云对此表示认可。而原告文义和不予认可并诉请退还该押金100000元，但其主张的押金收据系复印件，无法提供原件，结合证据规则及庭审查明的事实，针对原告的该项诉请原审不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第七十条、第八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第七十三条、第七十四条、第九十条之规定，判决如下：一、被告茶陵县深港服装有限公司于本民事判决生效后十日内向原告文义和支付工程款1474930.2元；二、驳回文义和的其他诉讼请求。案件受理费31615元，由茶陵县深港服装有限公司负担18074元，文义和负担13541元。二审中被上诉人提交证据，2016年5月1日董同云代理人王彦武发的《函告》，拟证明被上诉人不是故意迟延支付工程款。上诉人质证认为，对该证据的证明目的有异议，对真实性无异议。本院经审核认为，对该证据真实性予以采信。对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：1、涉案工程的建筑面积如何认定；2、是否应当支付延期支付工程款利息，如果应当支付，利息如何计算。焦点1，上诉人提交《深港制衣建筑面积结算及后期维修费用预算公证书》证明其已实际交付给被上诉人的建筑总面积为8951.24平方米，其上诉认为应按照该面积进行计算工程款。《深港制衣建筑面积结算及后期维修费用预算公证书》未经双方确认，系上诉人单方委托制作，无法核实该公证书的合法有效性，本院不予采信。一审认为房屋不动产权证上登记的建筑面积为8371.44平方米可作为工程结算面积，本院认为，房屋不动产权证上登记的建筑面积与工程实际建筑面积计算方法不一致，以房屋不动产权证上登记的建筑面积作为工程结算面积不符合实际情况，不应作为工程结算面积，二审予以纠正。2018年5月20日，在董同云与被上诉人深港服装就深港服装办公大楼进行结算中，深港服装认可总建筑面积8500平方米，庭审中深港服装亦认可实际建筑面积为8500平方米，故8500平方米可认定为涉案工程建筑面积，总工程价款应为1130元/平方米×8500平方米=9605000元，减去已付工程款7984797元，深港服装还应支付工程款为1620203元。焦点2，原审认为涉案《建筑工程承包施工合同》无效，合同中关于利息的约定均无效缺乏法律依据。《建筑工程承包施工合同》虽然无效，但已完成工程项目通过验收合格，并于2015年11月1日正式交付被上诉人使用，故被上诉人仍负有支付工程款的责任，上诉人主张从2015年11月1日起支付逾期付款利息符合法律规定，应予以支持，利率可参照中国人民银行同期贷款年利率计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，利息从2015年11月1日起计算。从2015年11月1日起计算至一审起诉之日2018年9月12日止以欠付工程款为1620203元为基数利息计算为278404元，从2018年9月13日至工程款清偿之日止的利息以1620203元为基数按照中国人民银行同期贷款年利率计算。综上所述，上诉人文义和的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审认定事实清楚，处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省茶陵县人民法院（2019）湘0224民初1165号民事判决第二项即“驳回文义和的其他诉讼请求”；二、变更湖南省茶陵县人民法院（2019）湘0224民初1165号民事判决第一项即“被告茶陵县深港服装有限公司于本民事判决生效后十日内向原告文义和支付工程款1474930.2元”为：茶陵县深港服装有限公司于本民事判决生效后十日内向文义和支付工程款1620203元及利息278404元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2018年9月13日起至工程款付清之日止的利息。一审案件受理费31615元，由茶陵县深港服装有限公司负担19352元，文义和负担12263元；二审案件受理费10352元，由茶陵县深港服装有限公司负担6694元，文义和负担3658元。本判决为终审判决。审 判 长 刘焦平审 判 员 段郴雯审 判 员 王 虹二〇一九年十二月十八日法官助理 姜胜强书 记 员 段佛琪