北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16487号上诉人（原审原告）：王涛，男，1982年10月5日出生，住北京市密云区。被上诉人（原审被告）：北京汽车股份有限公司，住所地北京市顺义区双河大街99号院1幢五层101内A5-061。法定代表人：徐和谊，董事长。委托诉讼代理人：辛凯帆，女，北京汽车股份有限公司员工。委托诉讼代理人：夏艳，北京大成律师事务所律师。上诉人王涛因与被上诉人北京汽车股份有限公司（以下简称北汽股份公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初18692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王涛上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判；2．北汽股份公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、王涛已提交了打卡记录，打卡记录中均显示王涛存在加班。北汽股份公司提供的《北汽股份管理制度》第4页6．2．1考勤方式中记载“考勤记录以员工每日上下班刷指纹/刷卡记录、《假期申请单》、《出差审批单》为准”。可见，考勤记录是认定出勤情况的依据，王涛提供了原始的考勤记录，北汽股份公司称王涛在北汽股份公司并未工作，一审法院也认为只能证明在北汽股份公司，并不能证明从事了北汽股份公司安排的加班工作，一审法院以此为由驳回了王涛的请求，但北汽股份公司就其主张未提供任何证据予以支持，未提供反证证明王涛在北汽股份公司娱乐并未工作，而且王涛还提供了大量的邮件、出差审批单，这些证据与考勤记录都是相印证的，足以证明王涛存在延时、休息日、法定节假日加班的情况。二、北汽股份公司提供的考勤表系伪造的。北汽股份公司提供的考勤表中没有王涛签字，只有负责人的签字，而且与刷卡记录明显不符，北汽股份公司的考勤表没有任何的依据，无法证明其真实性，故不能作为定案的依据。三、劳动合同中记载是实行标准工时，北汽股份公司应按照加班时间支付加班费。王涛的工作时间明显超出法定的时间，应属于加班费，无论工作的内容是本职的工作还是额外的工作都应支付加班费。综上所述，按照法律规定，单位应就员工的出勤情况提供证据，现单位提供的考勤表与原始考勤记录明显不符，而且考勤记录中清楚的记载王涛存在加班，对于王涛的加班情况北汽股份公司虽予以否定，但并未提出反证，且王涛还提供了证据证明在休息时间工作，这些证据足以佐证原始打卡记录的真实性，也足以证明王涛在休息时间为单位提供了劳动，北汽股份公司应按照法律规定支付王涛加班费。四、担任副部长（实习）岗位时，承担了该岗位的考核指标，王涛每月都会考核，但是未按照副部长的工资标准发放工资，如果按照副部长的标准考核就应该按照副部长的标准发放工资，但是实际是按照科长级别执行的发放工资。五、公司干部竞聘管理办法是2017年7月20日下文的，公司下发的补充规定通知是在2017年8月30日才下发执行，王涛任职南区副部长是2017年4月1日开始执行的，先有的王涛的这个岗位去执行，后有的公司下发的管理办法。北汽股份公司辩称，同意一审判决，不同意王涛的上诉请求和理由。首先，王涛是销售岗位员工，熟悉北汽股份公司的规章制度，凡员工没有在工作时间内完成工作要求必须加班处理的，需事先经过领导审批同意才可认定为加班。同时，北汽股份公司提交的考勤表中可以看出不存在加班。而且北汽股份公司不鼓励加班。关于王涛要求补足工资差额部分，在王涛提供的分工调整通知上显示王涛仅仅是工作分配的内容出现了变化，工作岗位职责的调整不等于工资标准的调整，并没有向王涛承诺，公司也没有规定在工作职责调整的情况下必须调整工资标准，因此北汽股份公司认为王涛的依据不足。王涛向一审法院起诉请求：1．请求判令北汽股份公司支付2011年11月1日至2018年3月31日延时加班工资501425元；2．请求判令北汽股份公司支付2011年11月1日至2018年3月31日双休日加班工资1051295元；3．请求判令北汽股份公司支付2011年11月1日至2018年3月31日法定节假日加班工资16033元；4．请求判令北汽股份公司支付2017年4月1日至2018年3月31日未兑现工资差额50000元；5．请求判令北汽股份公司支付2017年带薪年休假工资28963元；6．本案诉讼费由北汽股份公司承担。一审法院认定事实：王涛2011年11月1日至2013年3月31日期间与北汽股份公司建立劳动关系，2013年4月1日至2015年7月31日期间与北京汽车销售有限公司建立劳动关系，2015年8月1日至2018年3月31日期间与北汽股份公司建立劳动关系。王涛与北汽股份公司签订有劳动合同，该劳动合同约定王涛担任营销岗位工作，实行基本工资和绩效工资相结合的薪酬管理办法。基本工资按月发放，绩效工资根据王涛的工作业绩、劳动成果和实际贡献考核发放。双方于2018年3月31日解除劳动关系。2018年4月1日，北汽股份公司、王涛和江西昌河汽车有限责任公司北京分公司签订劳动合同变更书，约定自2018年3月31日起，王涛与江西昌河汽车有限责任公司北京分公司建立劳动关系。后双方发生争议纠纷，王涛于2019年3月15日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提出仲裁申请，要求北汽股份公司:1．支付2011年11月1日至2018年3月31日延时加班费501425元、双休日加班费1051295元、法定节假日加班费16033元；2．支付2017年未休带薪年休假工资28963元；3．支付2017年4月1日至2018年3月31日未兑现工资差额50000元。顺义仲裁委经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第2546号裁决书，裁决:1．北汽股份公司支付王涛2017年度未休带薪年休假工资3218．39元；2．驳回王涛其他仲裁请求。王涛不认可该裁决书，故起诉至一审法院形成本案诉争。王涛主张其在职期间存在延时、休息日和法定节假日加班的情形，故要求北汽股份公司以32913元为基数支付延时、双休日和法定节假日加班费，并提交了网页截屏、打卡记录、光盘、出差申请(OA系统打印件）、邮件及微信截屏、关于销售公司春节后会议安排的通知、关于下发南区销售部12月份集客活动相关要求的通知等证据予以证明。其中，网页截屏载明中区、东区销售部因通宵加班打卡异常导致异常考勤率较高，本次不予考核等。王涛解释称该证据可以看出北汽股份公司通过打卡方式记录考勤，公司经常安排加班。打卡记录显示有工号、姓名、日期、上午上班、下午下班、下班描述、迟到分钟、早退分钟、加班小时等信息，其中“下班描述”一栏显示有“加班”、“出差”等字样。光盘显示导出打卡记录的过程。王涛解释称光盘录制日期是2019年6月17日，虽然2018年4月1日后用人单位变了，但是考勤员、考勤系统没有变化，其是登陆考勤员张春婷的系统导出来的打卡记录。出差申请显示有申请日期、经办人、任务说明、报销、出差地点等信息。邮件截图显示王涛收发邮件时间、内容等信息。微信截屏显示2014年9月16日、2015年8月1日发布状态等信息。关于销售公司春节后会议安排的通知显示2018年2月20日至22日的会议安排等。关于下发南区销售部12月份集客活动相关要求的通知作出时间为2016年12月5日，显示集客活动晨展、夜展、商超定展时间等。北汽股份公司对上述证据的真实性均不予认可，称不清楚网页截屏来源，打卡记录仅能体现王涛该时间点在工作地点，无法证明自第一次打卡时间至最后一次打卡时间持续、不间断一直在工作地点从事与工作内容相关的事情，打卡记录属于公司内部管理文件，王涛提交的打卡记录也与另案其他人的记录格式不一致，且视频是可以编辑的，光盘没有显示完整的进入过程，只是截取了一段。出差申请为打印件，无法与原件核对，且所载明的出差时间不能视同工作时间，亦无法证明此时间均在工作，即便出差日期存在跨休息日和法定节假日的情形，其常驻外地同样可以享受休息日和法定节假日的权利，也为其报销过出差的费用。并且关于下发南区销售部12月份集客活动相关要求的通知后面的附件没有相关领导签字，也没有公司盖章，这只是一个计划性的要求通知，实际执行不一定按照该要求执行，上面也没有王涛的名字显示，不能证明是对他的安排，邮件、微信截屏是打印件，即使是真实的，也只是代表王涛发邮件的时间。北汽股份公司提交了《北汽股份威旺事业部考勤及假期管理办法》和考勤记录表证明加班需进行审批及王涛的出勤情况。《北汽股份威旺事业部考勤及假期管理办法》第3．5条载明员工在标准工作时间以外继续从事本职工作即为加班。第6．6条载明不随生产线运转的员工延长工作时间需本人填写《加班审批单》，经本部门部长批准后实施，职员及科长需要在休息日或法定节假日申请加班的需部门考勤员统一填写《加班审批单》，经主管领导批准后实施。考勤记录表显示有工号、姓名、部门、出勤天数、出勤率等信息，考勤记录表下方“部门考勤员”和“部门负责人”处均有相应人员签字。王涛称没有见过《北汽股份威旺事业部考勤及假期管理办法》，认可考勤记录表上的名字是其签的，但称该制度的制订没有经过职代会，双方劳动合同约定为标准工时制，该制度第6．2．1条规定考勤记录以员工每日上下班刷卡记录为准，加班没有申请单，加班的申请存在瑕疵，但是加班的事实存在，且考勤记录表是记录员工是否满勤、是否请假、旷工，不能反映加班情况。王涛、北汽股份公司均认可王涛2017年度还有2天年假未休。王涛称其不认可仲裁裁决的未休年假工资计算基数，要求以月平均工资32913元为基数计算。北汽股份公司认可仲裁裁决结果。王涛称其任职副部长见习前后岗级没有变化，都是L7，但是负的责任多了，考核也是按照副部长的要求来考核，北汽股份公司口头告知其提高级别，但是工资没有提高，因此要求北汽股份公司支付其未兑现的工资差额，并提交了分工调整通知予以证实。2017年6月2日分工调整通知显示王涛为副部长代理，2017年11月1日分工调整通知显示王涛为副部长（见习）。北汽股份公司不认可分工调整通知的真实性，称该文件是Word文件打印版，且前附表格为“报批／协作呈文”，明确显示“妥否，请批示”，不能证明该文件已经下发，该文件也未体现王涛的岗位，仅体现其负责内容，且王涛原职级为L7科长，任职副部长见习，职级暂不变，工资不变。为此，北汽股份公司提交了《威旺事业部干部竞聘任职管理办法（试行）》。该办法显示原为L7科长，任职副部长见习，职级暂不变等。王涛不认可该证据的真实性，称没有见过该制度，且其岗级变化，工资应当相应提高。另，王涛、北汽股份公司均认可王涛解除劳动关系前十二个月平均工资为29140元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。加班是指用人单位在正常工作时间以外安排劳动者进行工作，是基于用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作时间进行额外安排而产生。王涛提交了网页截屏、打卡记录、出差申请、邮件截图等证据证明其存在延时、双休日及法定节假日加班情况。但首先，打卡记录作为公司在考勤方面的一种管理措施，从客观上来说，只能说明员工到达和离开公司的具体时间以及作为进出办公场所的记录，并不足以证明王涛从事了北汽股份公司安排的加班工作。其次，双方签订的劳动合同中约定绩效工资根据王涛的工作业绩、劳动成果和实际贡献考核后发放，由此可以看出，其工资待遇与工作完成情况相挂钩，表明其在公司规定的工作时间内完成规定的工作业绩即可获得相应的绩效工资，故在王涛未提交证据证明延长工作时间从事的工作任务系北汽股份公司超额安排的情况下，一审法院无法采信北汽股份公司安排其从事了加班工作。最后，邮件记录和出差申请均系电子证据，存在易于更改的特性，且加班是一种持续的工作状态，电子邮件仅能显示收发电子邮件的时间点，出差恰逢节假日亦不代表进行了正常的工作。结合王涛所处的岗位特点、工作性质及工作情况，不应仅以时间的经过作为认定构成加班的唯一因素，还要考虑该时间内是否实际提供了连续性的劳动。因此，王涛提交的证据并不足以证明其主张。综上，对王涛要求北汽股份公司支付2011年11月1日至2018年3月31日延时、双休日和法定节假日加班工资的请求，一审法院依法不予支持。王涛、北汽股份公司均认可王涛2017年度还有2天年假未休。因此北汽股份公司应支付王涛2017年度未休年休假工资。具体数额，由一审法院依法予以核算。对于工资差额，王涛主张北汽股份公司是按照副部长的要求对其进行考核，也应当提高其工资，并提交了分工调整通知予以证明。但分工调整通知中并没有明确表明提高其工资标准。在北汽股份公司对此不予认可的情况下，王涛未提交进一步的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故对于王涛要求支付工资差额的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京汽车股份有限公司于判决生效之日起七日内支付王涛2017年度未休年休假工资5359．08元；二、驳回王涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，王涛提交11张照片，第一张照片，是一个白天成交现场，王涛参与销售卖车，帮着协助卖车，是2015年8月22日拍摄，是一个周末。第二张照片，显示晚上王涛还在销售车辆。第三张照片是2016年5月8日周末的S50上市会活动现场，北汽股份公司在网上是备案的，王涛属于后台岗跟一线是没有关系的，然后是让王涛等后台的人出差去支援一线搞这个活动。第四张照片，是2015年5月14日深夜19点51朋友圈的照片，照片中有王涛本人，周边的一个客户，王涛现场带队向客户进行商品车介绍，这是晚上的工作。第五张照片是2015年8月22日周日当日在郑州，里面有一个客户和之前照片中客户是一致的。第六张照片和第四张照片是同一组照片，是一致的。第七张照片2015年8月12日深夜11点40发出的，是王涛在支援一线，王涛向两个意向客户现场进行产品介绍。第八张照片，商务年会的照片，公司承诺的是不强发。第九张照片和第三张照片是同一个活动。照片十是2014年7月17日凌晨12点31分，王涛参加石家庄金润的一个大篷车夜晚活动。照片十一，2015年6月12日做业展外拓，王涛在现场进行产品宣传。上述照片证明汪涛周末及晚上存在加班的事实，图片来自微信朋友圈，时间和地点无法更改。北汽股份公司对于上述证据发表意见称：王涛提交的证据不符合二审新证据的要求，因而不应该被采纳。第一张照片，只能证明发朋友圈的时间是周末。第二张照片，发照片的时间显示是晚上，但是这个图片的内容和王涛的工作是否直接相关，是否在工作现场无法看出。第三张照片，真实性无法确认，关联性以及证明目的都不能认可。实际拍摄时间无法确定，是否是工作内容无法确定，且加班需要审批。第四张照片，真实性、关联性、证明目的不认可。是否是工作的内容，是否是加班无法证明。第五张照片，真实性认可，关联性和证明目的不认可。第六张照片，同照片三一样。第七张照片，真实性认可，关联性和证明目的不认可。第八张照片，与本案无关，跟加班无关。第九张照片，真实性认可，关联性是不认可的、证明目的不认可。实际拍摄时间无法确定。证据十，真实性不能确认，关联性不认可。证据十一真实性不认可。本院经审查认为，上述照片首先不属于二审中新的证据，只能显示发布时间，照片的具体拍摄日期、时间以及是否属于加班均无法证明，同时王涛存在根据工作业绩发放的绩效工资。且北汽股份公司对于上述照片属于加班均不认可，故本院对于上述照片证据均不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点在于北汽股份公司是否应当支付王涛案涉期间的延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资；是否应支付王涛升职后的工资差额。王涛以其存在延时加班、双休日加班及法定节假日加班为由主张北汽股份公司应当支付其加班工资。北汽股份公司不予认可，其称公司的规章制度中对加班流程有规定。对此本院认为，第一，打卡记录只能说明员工到达和离开公司的具体时间以及作为进出办公场所的记录。第二，双方签订的劳动合同中约定绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献考核后发放，由此可以看出，其工资待遇与工作完成情况相挂钩。第三，王涛提交的证据不能充分证明其存在加班情况，上述证据亦不足以证明其受北汽股份公司安排加班的事实。因此，一审法院结合王涛所处的岗位特点、工作性质及工作情况，认定北汽股份公司无需支付王涛案涉期间的延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资，并无不当，本院予以支持。对于工资差额，王涛上诉认为其按照副部长标准考核，应当按照副部长级别发放工资。对此本院认为王涛据以证明其职位提升的证据系分工调整通知，但该通知中并没有明确表明提高其工资标准，北汽股份公司亦不认可应提高其工资待遇，王涛亦未提交其他证据证明存在提高工资待遇的约定，故本院对于王涛的该项上诉理由不予采信。综上所述，王涛的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王涛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  刘 茵审 判 员  高 贵审 判 员  金妍熙二〇一九年十二月六日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华书 记 员  陈昭希