湖南省邵阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘05行终327号 上诉人（原审原告）周德义，男，1964年7月27日出生，住新邵县。 委托代理人罗光佑，湖南四度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）新邵县自然资源局，住所地新邵县酿溪镇江南路。 法定代表人乔育云，该局局长。 委托代理人柳振湘，该局法规股股长。 委托代理人孙小宝，湖南厚加律师事务所律师。 上诉人周德义因与被上诉人新邵县自然资源局土地行政处罚一案，不服湖南省邵阳市北塔区人民法院（2019）湘0511行初153号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院查明，2013年4月，原告周德义在自家房屋前修建了木制栏杆。2016年初，原告拆除了木制栏杆，在未经国土部门批准的情况下修建了长65米，高1.5米的水泥护栏式围墙，围墙内修建了一个水池，水池周围种植少许农作物，其他地面均进行了硬化，并且在硬化占用的村公共道路上修建了牌楼。原告的上述建设于同年4月完成，除占用了自家旱土外，还占用了村集体部分土地。新邵县潭溪镇国土资源所接到群众举报后，进行了实地调查。新邵县国土资源局于2018年4月23日对原告作出新国土资停通字［2018］-D-8号《责令停止违法行为通知书》，2019年1月28日作出新国土资罚告字［2019］02号《行政处罚（听证）告知书》，告知拟对原告作出的处罚以及陈述和申辩、申请听证的权利。由于原告不在家，该通知书由与原告同住的哥哥周广田签收。同年1月31日，被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，对原告作出新国土资罚决字［2019］02号《土地行政处罚决定书》，责令原告自收到行政处罚决定之日起15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的围墙，退还非法占用的土地，恢复土地原状，并告知了申请复议或提起诉讼的权利。原告周德义不服，提起行政诉讼，请求人民法院撤销被告作出的新国土资罚决字［2019］02号《土地行政处罚决定书》。在一审审理过程中，经现场查看，原告修建的水泥防护栏对其他村民公共通行有阻碍。 原审认为，一、关于本案实体处理方面。原告周德义未经国土部门办理用地手续，于2016年4月擅自在屋前建护栏式围墙、水池、牌楼及硬化土地，除占用自家旱土外，还非法占用村集体部分土地，建成的围墙影响了其他村民的通行。原告诉称“修建的是防护栏，不是围墙，出于安全防护需要修建围栏不需批准”。首先，围墙在建筑学上是指一种垂直向的空间隔断结构，用来围合、分割或保护某一区域。原告修建的栏杆式建筑长65米，高1.5米，起到了围合原告房屋门前空坪的作用，使得原告房屋及防护栏内硬化空地几乎与外界隔断，故被告将原告违法修建的建筑定义为护栏式围墙并无不妥。其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”之规定，村民建设住宅使用集体所有的土地的，须经依法批准，建设围墙等住宅的附属设施当然受该条款约束。原告修建的护栏式围墙所围的水泥地非法占用了村集体土地，原告诉称“出于安全防护需要修建围栏不需批准”，无事实和法律依据，不予支持。再次，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第二款规定“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。”第六条第二款规定“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”旱土属于农用地，原告将屋前自己所使用的旱土进行硬化，属非农业建设，改变了土地性质，依法必须办理相关手续。无论原告基于何种原因，其修建围墙和将农用地进行硬化，都必须经审批方可实施。被告新邵县自然资源局在接群众举报后，依据查明的事实，认定原告存在非法占地行为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，对原告作出“责令自行拆除在非法占用的土地上新建的围墙，退还非法占用的土地，恢复土地原状”的行政处罚，事实清楚、证据确凿，适用法律正确，并无不当。二、关于本案程序方面。《国土资源行政处罚办法》第十一条第一款规定“国土资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查。对正在实施的违法行为，应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止。”第十二条第一款规定“符合下列条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案：（一）有明确的行为人；（二）有违反国土资源管理法律法规的事实；（三）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任；（四）属于本部门管辖；（五）违法行为没有超过追诉时效。”第十三条规定“立案后，国土资源主管部门应当指定案件承办人员，及时组织调查取证。调查取证时，案件调查人员应当不少于二人，并应当向被调查人出示执法证件。”首先，被告接到群众举报后，于2018年4月23日对原告下达了《责令停止违法行为通知书》，说明被告在作出该通知书之时就已明确原告有违反国土资源管理法律法规的行为，却直到同年12月7日才立案，违反了“十个工作日内立案”的规定。其次，被告接到群众举报后，于2018年4月16日开始对原告的违建行为进行调查，同年12月7日立案，违反了《国土资源行政处罚办法》第十三条“先立案再调查”的规定。再次，原告的违法建设2016年4月已经建成，被告2018年4月23日下达《责令停止违法行为通知书》，明显不符合“对正在实施的违法行为”及时下达《责令停止违法行为通知书》这一条件，对已完工的违法建设已无下达《责令停止违法行为通知书》的必要，故原告诉称的其未收到《责令停止违法行为通知书》的理由，不能对原告的权利和义务造成影响。被告在作出被诉行政行为过程中确有程序违法之处，但未对原告的权利产生实际影响，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法的解释〉》第九十六条规定的“程序轻微违法”。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”被告作出《行政处罚（听证）告知书》后，由于原告本人不在家，该告知书由其住在隔壁的哥哥签收，符合送达的相关规定。被告作出《土地行政处罚决定书》后，由于原告本人拒收，国土部门工作人员在送达时邀请了原告所在村的村书记到场见证，在送达回证上注明了拒收事由和日期，上有送达人和见证人签名，并把文书留在原告住所，符合留置送达的程序，故对原告诉称“未收到《行政处罚（听证）告知书》和《土地行政处罚决定书》”的意见，不予采纳。综上，被告在作出案涉行政处罚决定过程中，程序轻微违法，依法应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决：确认被告新邵县自然资源局于2019年1月31日作出的新国土资罚决字［2019］02号《土地行政处罚决定书》违法，但不撤销行政行为。 上诉人周德义上诉称，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人新邵县自然资源局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。 本院查明的案件事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人周德义未经土地行政主管部门办理用地手续，擅自占用土地修建护栏式围墙，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定。被上诉人新邵县自然资源局接到群众举报后，进行调查取证，查明上诉人存在非法占地行为。被上诉人在作出行政处罚决定前，向上诉人送达了《行政处罚（听证）告知书》，告知了陈述、申辩和听证权，之后再作出新国土资罚决字［2019］02号《土地行政处罚决定书》，决定根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对上诉人作出“责令自行拆除在非法占用的土地上新建的围墙，退还非法占用的土地，恢复土地原状”的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，主要程序合法。被上诉人接到群众举报后，于2018年4月16日开始对上诉人的违建行为进行调查，同年12月7日立案，不符合《国土资源行政处罚办法》第十三条“先立案再调查”和第十二条“十个工作日内立案”的规定，属于《最高人民法院关于适用》第九十六条第一款规定的“程序轻微违法”，但该程序违法对上诉人的权利不产生实际影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，新国土资罚决字［2019］02号《土地行政处罚决定书》程序轻微违法，依法应判决确认违法，但不撤销保留效力。原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费50元，由上诉人周德义负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  蒋红玲 审 判 员  刘朝晖 审 判 员  杨皞陟 二〇一九年十二月九日 法官 助理  李 萍 代理书记员  游小红 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……