西藏自治区那曲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏24民终98号上诉人（原审原告、反诉被告）：长顺建设集团有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇民营开发区，统一社会信用代码xxx。法定代表人：孙炳良，该公司总经理。委托诉讼代理人：王刚，西藏子产律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西藏长圣建筑劳务有限公司，住所地拉萨市琅赛花园2区1排1单元502号路号，统一社会信用代码xxx。法定代表人：王长春，系公司总经理。被上诉人（原审被告）：彭群跃，男，汉族，1975年4月17日生，住湖南省慈利县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王作圣，男，土家族，住西宁市。委托诉讼代理人：董艳伟，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。上诉人长顺建设集团有限公司（以下简称长顺公司）因与被上诉人西藏长圣建筑劳务有限公司（以下简称长圣劳务公司）、王作圣、彭群跃建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区安多县人民法院（2019）藏2425民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人长顺公司的委托诉讼代理人王刚，被上诉人王作圣及其委托诉讼代理人董艳伟到庭参加诉讼，被上诉人长圣劳务公司、彭群跃经传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。长顺公司上诉请求：1.撤销西藏自治区安多县人民法院2019年7月25日作出的（2019）藏2425民初1号民事判决书并依法发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）上诉人在一审中向法院提交了1.西藏那曲地区交通运输局施工合同原件一份。2.2018年12月28日长顺公司G109线至安多县玛曲乡工程三标段项目部代付王作圣支付民工工资544,980.00元和桩机施工队工资24,000.00元、吊车等设备和生活费35,000.00元。……及19.一次性补偿协议1份等19组证据足以对上诉人一审中诉讼请求进行佐证。（二）被上诉人未按照合同履行义务，且被上诉人的施工仅仅完成了三分之一、工程质量也不符合要求，以及被上诉人的施工工人打伤上诉人的实验员导致工期误工，在施工过程中被上诉人工程质量不合格导致工程返工及修补，上诉人额外产生了返工费、修补费，上诉人已超额支付工程款项。（三）一审中人民法院于2019年6月17日向被上诉人彭群跃所作的调查笔录，可以证明彭群跃承认借用了西藏长圣建筑劳务有限公司的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予以支持。（四）上诉人主张涉案工程返修费用为2909854.08元，在施工情况汇报表上有涉案工程监理单位四川建充工程项目管理有限公司的盖章确认，足以证实上述费用的真实性。一审判决在认可四川建充工程项目管理有限公司情况通报真实性的同时，却对同样盖有四川建充工程项目管理有限公司公章的施工情况汇报表以没有其他证据佐证为由不予认定，显属认定事实错误。（五）张某班组工人是王作圣雇佣，其工资应由被上诉人王作圣支付，上诉人仅仅是代王作圣垫付了部分工资，上诉人并没有支付张某班组工人的法定或约定义务。张某班组工人工资是王作圣应承担的合同义务，上诉人已经按照合同约定向被上诉人支付了劳务费用，没有任何证据证实张某班组工人工资属于王作圣的损失。一审判决判令上诉人支付张某工程队工资294725.6元，并无事实或法律依据。（六）被上诉人对于其没有承包劳务资质是明知的，庭审中彭群跃明确承认是其介绍王作圣与上诉人签订的施工合同，这说明并非是上诉人主动与王作圣签订施工合同，在此过程中，王作圣和彭群跃处于主动地位。虽然上诉人为专业建筑施工单位，但这并不能减轻被上诉人王作圣和彭群跃应当承担的过错责任。一审判决认定被上诉人王作圣仅承担过错责任的40%显属不公。（七）关于被上诉人王作圣要求退还工程履约保证金，一审法院认定有误。根据双方约定的《工程施工劳务合同》第十五条规定：合同履约保证金退还，进场后约定的机械人员按时到场后，经甲方即上诉人验收后退还100%，然而在一审中被上诉人并没有提供相关验收的证据，况且被上诉人所做工程存在质量问题。那上诉人就更不应该退还100万元保证金给被上诉人。二、一审法院适用法律错误。一审错误引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定而并未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予以支持。”之规定进行判决是适用法律错误。被上诉人王作圣辩称，一、上诉人说的由彭群跃和王作圣为自身利益请求增加工程量提高计价是其单方面的说法，彭群跃与上诉人于4月18日签订合同，上诉人与答辩人谈合同时已经是5月18日，彭群跃的劳务人员在4月20号就已进场，他们进场后项目部资金断裂，就一直等，项目部未给他们作任何安排也无法组织生产，所以上诉人就找到了答辩人并让答辩人垫资，且组织材料和设备进场施工，并不是为了自身利益算计，因为项目部已经无法维持，还收了答辩人100万元的保证金。二、上诉人说答辩人至今未向项目部上报计量，实际是答辩人已经报了计量上去，项目部不予认可，答辩人投入了人力、物力给上诉人干完活后不给答辩人结算，工人工资都不支付，答辩人垫了1200多万，回头只给答辩人付了400万，还说是超付了，因为上诉人把好多扣款都加到了答辩人头上，针对扣款这块也都是上诉人单方确认，也没有施工队的签字。三、针对上诉人说的答辩人不履行合同、质量也不符合要求，上诉人在中标后所有标书上的人员在工地一个都没有，管理人员只有一个买菜的，答辩人按要求进场后因为上诉人项目部没有进行完善，导致答辩人很多工作无法开展，给答辩人造成了几百万的损失。答辩人只是组织劳务人员、机械设备、材料给上诉人干活，上诉人却把全部责任推在施工队个人头上。四、针对上诉人提出的返修费，混凝土出现一些小小的缺陷上诉人就说工程质量不合格，混凝土整修这块都是有账可算的，上诉人单方提出200多万随意性太大。五、上诉人组织其他人员进场施工的时候不通知答辩人进行盘点，直接把答辩人的所有东西使用了。六、答辩人是以个人名义签的合同，上诉人作为一个大的集团和中标主体，难道不清楚底下的施工单位有无资质？责任主体是中标单位，不是答辩人这个劳务主体。七、答辩人与上诉人是5月18号签的合同，5月20日的时候100万的保证金全部到位，当时说的是履约保证金，说的是答辩人组织人员和设备进场之后就给答辩人退还保证金，但是上诉人以资金还没到为由让答辩人等着，到最后钱也没退就走法律程序，答辩人是否可以认为这是恶意侵占。八、长顺公司将劳务进行分包，在4月与彭群跃签订了劳务分包合同，2018年5月与王作圣签订了劳务合同。上诉人存在将工程违规分包给两个人，违反了建筑工程施工的相关规定，导致工程层层转包分包降低了工程的质量的主要责任应该由上诉人承担；一审的证据均能证实事实，一审法院查明的事实清楚，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人彭群跃书面辩称，长顺公司提出答辩人介绍王作圣与刘毅签订合同就是借用长顺集团资质的刘毅将2017年土方挣的钱挪用到倾城KTV，导致与答辩人签订合同后材料、设备均不到位，导致答辩人的工人长期停工，在这种情况下答辩人才跟刘毅提议找王作圣给上诉人投资，长顺公司提出的“彭群跃和王作圣二被告为自身利益计算”纯属不尊重事实。当时刘某多次主动到王作圣办公室谈合同，这是铁定事实，有证人可以证实。长顺公司在西藏基本都是靠借资质给私人老板，这是刘某亲口承认，工人围堵项目部纯属捏造，是工人在项目部高某多次承诺支付工资但都未兑现承诺而造成的工人正常维权，国家三令五申、出文件强调不能拖欠工人工资，长顺公司不但不听国家的话反而恶人先告状，把农民工正常维权说成是围堵闹事。一个国家投资的工程，长顺公司中标后应按中标文件中履约人名单派出相应的项目经理、技术负责人、质检员等，而不是随便找几个未在投标文件中出现的非专业人员去管理该工程项目，工人只有干活的本分，质量应该是项目部全过程控制，出现质量问题，责任该由长顺公司承担。被上诉人长圣劳务公司未作答辩。长顺公司向一审法院起诉请求：1.解除与二被告间的劳务合同关系，被告即时撤离项目工地现场。2.请求二被告按合同约定承担违约责任160万元。3.请求依法判令二被告承担本案诉讼费，律师费共计10万元。王作圣向一审法院反诉请求：1.请求法院依法判令继续履行反诉人与被反诉人签订的《工程施工劳务合同》。2.请求法院依法判令被反诉人支付劳务费、材料费、工程机械租赁费、资料劳务承包费、工程保证金共计700万元。一审法院对双方有争议的证据进行了分析认定。一审法院认为，该案为建设工程分包合同纠纷，争议的焦点为：1.长顺公司与彭群跃、王作圣之间合同效力的问题；2.王作圣的工程产值量是多少的问题；3.本案中原告长顺公司、被告彭群跃、被告王作圣是谁的原因导致二被告从2018年4月15日至2018年7月造成停工、窝工，对此造成的停工、窝工损失是否支持的问题；4.原告长顺公司是否存在超额支付工程款的问题；5.工程履约保证金是否退还的问题；6.已经完成的部分工程量是否存在质量不符合及工期延误的问题。一、长顺公司与彭群跃、王作圣之间合同效力的问题上；原告长顺公司与被告彭群跃间签订合同，被告彭群跃是借用其他有资质的企业名义与原告签订合同后，将该工程劳务分包给不具有资质的贾波。被告王作圣以个人的名义与原告签订合同后，又将该合同违法分包给不具有工程资质的张某进行施工，对于这点被告方也未提出异议。故一审法院认为，由于任何民事主体订立的民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同为无效合同。无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依照无效合同的条款向对方主张民事权利。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效”。建设工程施工合同无效，但建设工程施工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。本案中，原告长顺公司作为专业建设单位与无相应资质的被告彭群跃、王作圣签订《劳务施工合同》《工程施工劳务合同》让其对那曲市G109线至××县工程三标段施工不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的强制性规定，属于无效合同，双方基于该合同而取得的财产应予以返还。但由于被告已物化在该工程上的劳务没有必要再予以返还。二、被告王作圣的工程产值量是多少的问题上；由于被告承建的工程因未全部完工及部分完成的工程量到至今没有结算，之前因双方对工程量的确认相距较大，已无法协商解决，一审法院于2019年3月22日组织双方进行调解，因双方对工程量差距较大，无法达成协议，一审法院于2019年6月17日组织双方当事人召开庭前会议，“向双方当事人告知”：是否对已完成的部分工程量及质量进行评估鉴定，原被告都不同意进行工程量及质量的鉴定。因此无法算出被告王作圣的工程产值量“告知笔录”作证。故一审法院认为，原告主张被告退还超额支付的工程款及被告承担违约责任160万元和律师费10万元的诉讼请求，因原告举证不能，亦无法证明原告向被告超额支付1053910.06元的事实，其原告的该项诉讼请求因事实不清，证据不足，不予支持。三、长顺公司是否存在超额支付工程款的问题上；原告在庭审上提供两份结算表的证据，关于两份结算表的数据，第一份结算表工程款4950834.00元，第二份结算表工程款6004744.06元，且两份结算表的内容是原告单方所作的，该表上没有原被告双方的签字确认。故一审法院认为，该结算表不能必然的证明原告向被告超额支付工程款1053910.06元的事实，故不予支持。四、本案中停工待料损失是否支持的问题上；长顺公司、王作圣是谁的原因导致混泥土配合及桥梁桩机混泥土配合比出来时间晚，被告王作圣辩称，原告长顺公司项目部无任何具备开工条件，无砂石料场、无拌和站无筛沙设备、碎石设备等根本不具备开工条件，直到7月中旬才进行开工，期间一直处于停工待料的状态及涉案工程上一直处于无项目经理，对此被告在庭上未提供关于停工待料期间的相关补偿的证据，故一审认定被告举证不能，不予支持。五、被告王作圣要求退还工程履约保证金反诉请求，经庭审查明，被告王作圣于2018年5月18日与原告长顺公司签订《工程施工劳务合同》后，5月18日向原告长顺公司项目部负责人刘毅卡上打了履约保证金100万元。一审法院认为，根据双方签订的《工程施工劳务合同》第十五条规定即：合同履约保证金退还时间，进场后约定的机械设备人员按时到场后，经甲方验收后退还100%。虽然被告在庭审上没有提供相关甲方验收的证据，原告诉称不予退还保证金在庭审上也没有作出合理的解释，故一审法院认为，原告长顺公司应当按照合同约定向被告退还履约保证金100万元，被告王作圣请求原告长顺公司退还保证金100万元的诉讼请求，予以支持。六、已经完成的部分工程量是否存在质量不符合及工期延误的问题上，（一）原告提供的暗板涵施工情况、波纹管涵洞施工情况汇报表、桥梁施工情况汇报表（附照片），对此被告辩称文件的真实性予以认可，但并不代表被告王作圣的行为导致这些问题的存在。且对这些问题已经进行重修完毕，积水是属于正常现象。被告在庭审上也未提供反驳该组证据的其他证据。原告主张被告返还及赔偿暗板涵返修费：831360.00元、返还及赔偿暗板涵涵背回填施工费718940.8元、返还桥梁施工费用1242000.00元、返还及赔偿波纹管涵返修费117600.00元，共计赔偿2909854.08元。一审法院认为，暗板涵施工情况、波纹管涵洞施工情况汇报表、桥梁施工情况汇报表中存在的问题共计赔偿2909854.08元。其该3份施工情况汇报表上虽有5424010101916总监办公章，但该三份施工情况汇报表是原告长顺公司单方所做的统计，在庭审上原告没有举出其他相应的证据进行佐证。在施工情况汇报表上单纯的盖有公章也无法证明原告返修需要支付2909854.08元的事实。故一审法院认为原告的此项诉讼请求因事实不清，证据不足不予支持。（二）四川建充工程项目管理有限公司检查的情况通报（4）份。一审法院认为，四川建充工程项目管理有限公司检查的情况通报是四川建充工程项目管理有限公司所下发的通报文件，其真实性予以认可，原告请求被告王作圣返还盖板涵返修费29360.00元的诉讼请求，因盖板涵返修费是原告方单方所作的计算及在本案中原告把工程违法分包给不具备施工资质的工人进行施工，导致合同无法履行或在履行过程中，存在工程质量问题时有发生，对此原告需要承担主要责任，被告王作圣也未按照《建筑法》第五十八条之规定进行施工，对此在本案中也需要承担次要的责任。故一审法院综合考虑案情，对原告主张的盖板涵返修费29360.00元的诉讼请求中，原告承担60%的责任，被告王作圣承担40%的责任。另查明，涉案工程从2018年10月中旬至2019年6月中旬一直停工。再查明，原告长顺公司从那曲市交通运输局项目管理中心拨付工程资金19621894.63元。综上，首先原告长顺公司作为专业承建工程的企业，在对工程实际施工人主体的选任上，认知能力和熟知程度应该高于一般普通人，在被告无相关资质的情况下让其进场对那曲市G109线至××县工程三标段工程进行施工，是对法律强制性规定的不遵守、是对农村公路建设工程质量的不负责。被告彭群跃明知自己无相关资质、被告王作圣明知原告已经跟彭群跃签订劳务合同，还跟原告签订工程劳务施工合同，对此被告王作圣也应承担一定的责任，但本案中原告长顺公司向被告彭群跃的劳务承包人贾某已经支付劳务费656615.00元。其次被告彭群跃当庭提出反诉请求，请求原告退还20万元保证金，因不予缴纳反诉费，当庭放弃反诉请求，对此部分被告彭群跃可以另行起诉。再次原告请求被告王作圣支付盖板涵返修费29360.00元的诉讼请求，一审法院综合考虑案情，按照原被告各自在本案件中的过错责任大小，对盖板涵的返修费29360.00元，其原告承担60%的责任，被告王作圣承担40%的责任。再者被告王作圣提出的两名资料员材料费96000.00元中应综合酌情考虑20000.00元。另外被告王作圣要求退还工程履约保证金100万元的反诉请求，因本案合同自始无效，不存在继续履行合同的可能，原告长顺公司应当向被告王作圣退还100万元的履约保证金。最后被告王作圣提出的7名工人工资368407.00元中，原告对一个工程分别签订了两份合同，导致合同无法履行，原告长顺公司存在主要的过错责任，被告王作圣明知原告已经跟彭群跃签订劳务合同，还有意向跟原告签订工程劳务施工合同，对此被告王作圣也应承担次要责任，被告王作圣主张7名工人工资368407.00元中，原告承担80%的责任，被告王作圣承担20%的责任。双方其他诉求因事实不清、证据不足一律不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、（二）项、第二条、第三条二款二项、第十二条三款一项、第四条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条一款、第六十七条一款、第七十二条、第七十三条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告长顺建设集团有限公司与被告彭群跃、王作圣签订的《工程劳务合同》《工程施工劳务合同》为无效合同；二、原告长顺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告王作圣退还履约保证金100万元；三、原告长顺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告王作圣付294725.6元（张某班组工人工资）；四、原告长顺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告王作圣支付资料费（两名资料员）20000.00元；五、被告王作圣于本判决生效之日起十日内向原告长顺建设集团有限公司支付盖板涵返修费11744.00元；六、被告西藏长圣建筑劳务有限公司和被告彭群跃不承担责任；七、驳回原告长顺建设集团有限公司、被告王作圣的其他诉讼请求。本院二审期间，王作圣依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对证据分析认定如下：安多县人民法院（2019）藏0624民初268（马某）、269（吴某）、270（萤某、萤某某）、271（王某）号诉张某、王作圣的租赁纠纷立案材料。拟证明王作圣租赁的机械（罐车、装载机、吊车）用于上诉人长顺公司施工现场及张某工资和张某班组在施工过程中租赁的王某吊车产生的租赁费的事实。上诉人对该份证据的三性不予认可，认为这只是法院的送达回证，收件人也没有签字，起诉状不是生效的判决，就算法院受理，能否得到支持是待定的，不能起到任何证明作用，与本案没有关系，如果是作为证人证言的话证人应该出庭。本院认为该组证据在未得到法院判决认定的前提下与本案不具有关联性且达不到证明目的，不予采信。本院二审查明，2017年8月，那曲地区交通运输局项目管理中心与长顺公司签订了编号为那交施合字【2017】032号“那曲地区G109线（K3233+500）至××县改建工程第三标段”项目合同，由长顺公司承建该工程。2018年4月份，长顺公司与长圣劳务公司签订《工程劳务合同》，约定将G109线（3233+500）至××县改建工程第三标合同段K52+000-K74+739.599段部分涵洞、桥梁工程、桥梁桩基等交由长圣劳务公司进行劳务施工。2018年5月18日，长顺公司的代表刘某与王作圣签订《工程施工劳务合同》，约定将那曲地区G109线至安多玛曲乡公路工程三标段的砼加固路肩、菱形护坡、桥梁、涵洞、水泥稳定土等由王作圣进行劳务施工，并约定100万的合同履约保证金及退还方式。另查明，长顺公司与长圣劳务公司签订的《工程劳务合同》实质为彭群跃借用长圣劳务公司的资质所签。本院认为，1.长顺公司与长圣劳务公司所签《工程劳务合同》性质应为劳务合同；长顺公司与王作圣所签合同虽名为《工程施工劳务合同》，但从庭审和实际履行情况来看，王作圣明确其承包方式为包工包料，且已按照包工包料的形式购买了相应主材，故其合同性质实际为工程分包合同。2.彭群跃借用长圣劳务公司的资质与长顺公司签订劳务合同及长顺公司将工程分包给没有资质的王作圣个人的行为，均违反了法律、行政法规的禁止性规定，应为无效合同。3.对于上诉人提出彭群跃与王作圣是合作关系，要求二被上诉人对因工程质量造成的返修费承担连带责任的理由；首先，上诉人未举证证明彭群跃与王作圣是合作关系；其次，长顺公司与彭群跃、王作圣均未进行结算，在无法认定彭群跃与王作圣是合作关系的前提下，长顺公司主张二者承担连带责任没有法律依据；第三，在认定王作圣为包工包料的情况下，王作圣应对工程质量负责，但长顺公司主张不区分彭群跃与王作圣的施工量，要求二者承担连带责任，在不能确定各自施工量以及不能举证证明工程质量与被上诉人施工有关的情况下，上诉人该主张不能得到支持，加之一审时上诉人明确提出对工程质量和工程量不进行鉴定，现有证据不足以证明其主张，故上诉理由不能成立。4.一审法院酌情认定王作圣按签订合同的过错责任承担了支付盖板涵返修费、资料员材料费、工人工资等费用并无不妥，本院予以确认。综上所述，长顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第三条第二款、第十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《建筑业企业资质管理规定》第五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200.00元，由上诉人长顺建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白 天 玉审判员 王 友 慈审判员 顿珠旺姆二〇一九年十二月三日书记员 次仁拉姆