陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终14118号 上诉人（原审被告）:西安建工绿色建筑集团有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：陈震，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小粉，该公司员工。委托诉讼代理人:刘聿翀，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:西安华中消防设备有限公司，住所地西安市。法定代表人:冀玉茹，该公司总经理。委托诉讼代理人:张璞，陕西吉尔律师事务所律师。委托诉讼代理人:王朝锋，陕西吉尔律师事务所律师。上诉人西安建工绿色建筑集团有限公司（以下简称“西安建工”）与被上诉人西安华中消防设备有限公司（以下简称“华中消防”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初5002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西安建工上诉请求：1、撤销（2019）陕0104民初5002号民事判决书第一项、第二项，改判驳回华中消防的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由华中消防承担。事实和理由：一、原审法院对华中消防单方制定的结算单效力认定错误，进而造成判决错误。华中消防在原审中提交的结算单系单方制作，无西安建工的任何人员签字确认，更无西安建工的盖章认可，无任何合同和法律效力。并且该结算单与合同报价单基本相同。但从双方《工程制作及安装合同》第九条第1款可以明确看出，西安建工提供的防火门规格、数量等要求不作为最终结算的依据。华中消防提供的合同报价单也仅是根据西安建工对防火门规格、数量的要求所作的价格预算，实际施工安装的防火门规格、数量，需要根据工程进度和工程变更签证情况进行实际测量后制作施工。在施工过程中，经常发生预留的门窗尺寸出现偏差、工程设计发生变更情况，一旦发生这些偏差或变更，实际安装的防火门在规格、数量和面积就会发生较大变化，原有的报价单上的数据就与实际不符，也不可能再适用。前述与合同报价基本相同的结算单就不能作为认定华中消防实际施工所产生工程款的依据。原审法院并不了解工程施工和实际情况，错误的把预算的防火门规格、数量、面积等同于实际安装的防火门规格、数量、面积，而不是去进行现场勘查或进行司法鉴定得出结果，草率的作出单方制作的“结算单可以证明案件事实”的错误认定。一审庭审过程中，原审法院在华中消防无充分证据证明实际测量的防火门规格、面积、数量和造价的情况下，肆意想象、随意推测，明显违反证据规定和裁判规则。二、原审法院对工程造价和华中消防违约的基本事实并未查明。因双方并未进行最终结算，双方对结算规则、实际测量的防火门尺寸、数量、面积存在争议，进而最终工程造价存在较大争议，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十四条的规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的.应当向负有举证责任的当事人释明.但原审法院在审理本案时对此明显的争议并未查明,也未向原告释明应申请司法鉴定,而是简单地推断单方制作的结算单的真实性,认定其效力,违背基本的裁判规则。事实情况是双方合同虽然签订的预算价是43万余元,但由于工程设计变更,经过项目部现场人员测量华中消防实际施工完成的防火门造价约为25万元,西安建工已实际支付25万元,并不欠付华中消防工程款,也就不存在任何违约情形。根据双方《工程制作及安装合同》第五条第7款、第8款的明确约定，华中消防至今未移交防火门身份信息证明资料，也未提供完整的结算资料，仅提供一张与实际测量结果相差巨大的结算单，造成西安建工总包工程的千和郡项目消防工程部分无法通过验收，消防工程部分的造价也无法与建设方完成结算，华中消防理应承担由此给西安建工造成的不良后果和经济损失。由此可见，违反合同约定，不履行结算义务，拖延、阻却付款条件成就的一方非但不是西安建工，反而是华中消防，其主要目的在于索要远远超出其实际施工的防火门工程造价款的不当利益。而一审法院却在华中消防未提供任何证据证明其已移交防火门身份信息证明资料和完整的结算资料的情况下，再次推断华中消防已交付了上述资料，对华中消防违约的事实视而不见，反而认定西安建工违约，事实认定明显错误。三、原审法院适用法律错误，进而造成判决错误。本案的案由系建设工程施工合同纠纷，裁判该类纠纷主要适用的法律应该是《合同法》关于建设工程合同纠纷的条款及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“建设工程施工合同司法解释”）（一）、（二），但原审法院却错误地适用《合同法》公平和诚信两个法律原则，而不是适用能直接用于裁判法律规则；且适用的《合同法》第二百六十三条是关于加工承揽合同纠纷的规定；另外。前已阐明，在双方工程造价有争议的情况下，法院应当按照建设工程施工合同司法解释（二）第14条的规定，进行司法鉴定，但原审法院也未适用。因此，原审法院适用法律明显错误，造成判决错误成为必然。综上所述，请求二审法院依法查明，予以改判，以维护西安建工的合法权益。华中消防辩称：一、华中消防在安装完成后制作结算单，已经真实反映工程量。根据《工程制作及安装合同》之约定，在本次施工过程中，华中消防负责到现场测量洞口标高尺寸，经西安建工确认后进行制作安装。同时结合本案已经查明的事实，涉案工程已经于2017年6月10日交付业主使用，足以证明华中消防已经实地测量且取得西安建工确认，否则无法施工并交付使用。而且，西安建工提供的结算单并非对西安建工价格预算的直接使用，而是经过实地测量、现场安装后根据实际情况得出的工程量。西安建工未在《结算单》上签字或者盖章，华中消防反复沟通未果后又委托律师发送律师函再次要求西安建工结算，西安建工均置之不理，足以证明西安建工通过不予结算阻止合同约定付款条件成就，从而达到延迟甚至拒绝付款的目的。因此，结算单足以反应结算工程量，一审对结算总额认定这一环节准确无误。二、华中消防已经履行完毕所有合同义务，且完成工程移交。华中消防虽不能提供工程移交的相关证据，但是相关事实已经证明双方已经办理移交。首先，涉案工程已经交付使用超过2年，2年多时间内西安建工从未要求华中消防补充提交相关材料，仅仅在华中消防本次起诉后提出该理由，以达到拒付工程款的目的；其次，涉案工程已经报请消防验收，倘若资料不齐全，西安建工又如何向消防部门报请验收。因此，华中消防并无违约情形，西安建工认为双方未进行工程移交这一事实不能成立，更不能以此为理由拒付工程款。三、西安建工逾期支付工程款，应当承当违约责任。根据《工程制作及安装合同》之约定，在华中消防安装完毕后，西安建工应该进行工程验收、及时办理工程结算、进行消防验收，但是西安建工一直拖延办理上诉事项，不履行合同义务，已经严重违约，应该承担违约责任。综上所述，华中消防作为施工方已经履行完毕合同义务，而西安建工在华中消防安装完工后不予结算，在华中消防反复申请后仍消极应对，在华中消防起诉后又以未进行资料移交、未通过消防验收等理由拒绝付款，只享受合同权利而不履行合同义务，违背诚信原则。一审法院认定事实准确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华中消防向原审法院提出诉讼请求：1.判令西安建工支付工程款187526.6元，及逾期付款违约金25190元（按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算，暂计算至2018年10月31日，之后支付至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用及其他实现债权的合理费用由西安建工承担。原审法院认定事实：2015年5月9日，华中消防作为乙方，西安建工千和郡项目部作为甲方，签订《防火门、窗工程制作及安装合同》，华中消防承揽西安建工大唐西市千和郡项目5#、6#商住楼防火门、窗的制作、安装，约定：单价每平方330元，面积1313.26平方米，合同总价款433375.8元；最终结算按面积乘相应单价计算；面积按地面（门槛）以上框外尺寸计算；按到货月进度70%支付进度款，其中门框占30%，门扇占70%；全部安装完毕，甲方组织验收合格后一个月内付至合同总额的80%，待消防验收后付至合同总额的95%；质保金无息5%在一年保修期满后一周内付清；乙方负责产品的设计，及时到甲方现场测量洞口标高尺寸，经甲方确认后进行制作安装，并确保通过消防验收；乙方应及时移交该项目的消防产品（防火门）身份信息证明资料以确保消防验收通过，乙方与甲方应办理移交手续并加盖双方公章；乙方必须在安装完成后7日内向甲方提供完整的竣工资料，若乙方未按要求提供资料甲方有权暂缓支付工程款，造成的后果由乙方承担；甲方在工程完工及时办理乙方工程结算，结算手续于乙方安装结束30日（本工程消防验收之前）内办理完毕；甲方提供防火门、窗、规格、型号、采用标准及数量、位臵表，但具体制作尺寸、樘数，乙方必须实际测量，甲方提供防火门、窗、规格、数量等，不作为加工、制作、安装结算的依据。合同后附防火门报价单记载，总计582樘，面积1313.26平方米，金额433375.8元。2016年3月27日，华中消防完成施工。2016年4月22日，华中消防制作防火门结算单，总计586樘，面积1323.79平方米，金额437526.6元。2018年9月29日，华中消防委托陕西吉尔律师事务所向西安建工发出律师函，并附送防火门结算单，要求西安建工进行结算。2018年10月17日，邮件送达西安建工。本案所涉大唐西市千和郡项目5#、6#商住楼，已于2017年6月10日交付业主使用。庭审中，双方一致认可，西安建工已支付工程款250000元，但未按照约定支付方式进行支付。华中消防称，已于2016年4月22日向西安建工提交防火门结算单，但西安建工未进行结算。西安建工称，案涉项目已报请消防验收，现尚未获通过。华中消防明确其主张的逾期付款利息计算为：以165650.27元为基数，自2017年4月28日至2018年10月31日止为24086元；以21876.33元为基数，自2018年3月28日至2018年10月31日止为1104元；合计25190元。原审法院认为，西安建工千和郡项目部不具备独立主体资格，其行为产生的后果应由西安建工承担。双方签订的《防火门、窗工程制作及安装合同》，意思表示真实，约定明确，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，依法应予保护。根据合同“全部安装完毕，甲方组织验收合格后一个月内付至合同总额的80%，待消防验收后付至合同总额的95%”、“甲方在工程完工及时办理乙方工程结算，结算手续于乙方安装结束30日（本工程消防验收之前）内办理完毕”之约定，华中消防施工完毕后组织验收的责任主体为西安建工，且西安建工应在华中消防工程完工后30日（本工程消防验收之前）内办理完毕结算，华中消防于2016年3月27日施工完成，且涉案工程已交付使用，故足以认定涉案工程已竣工，而西安建工未能如约组织验收并进行结算，阻止付款条件的成就，应当承担违约责任，故本院对西安建工辩称未经结算，付款条件尚不具备不予采信。根据“乙方负责产品的设计，及时到甲方现场测量洞口标高尺寸，经甲方确认后进行制作安装，并确保通过消防验收”之约定，可以认定在华中消防安装之前已进行现场测量，且西安建工已对防火门洞口标高尺寸进行了确认，故本院对西安建工辩称华中消防未实际测量不予采信。华中消防在西安建工对防火门洞口标高尺寸进行确认后进行安装，安装完成后制作防火门结算单，足以认定防火门结算单所载系实际安装防火门的面积，故本院对结算总额437526.6元予以认定。就华中消防是否移交该项目的消防产品（防火门）身份信息证明资料一节，虽双方未办理移交手续，但涉案工程已报送消防验收，故足以认定华中消防已向西安建工交付上述资料。西安建工还称消防验收手续未获通过，付款条件尚未成就。但消防验收系整体工程的验收，未获通过存在多种原因，西安建工未能举证证明系华中消防工程质量不合格造成，故涉案工程未获通过消防验收的后果不应由华中消防承担。综上，西安建工违反合同约定，不履行结算义务，拖延付款条件的成就，应视为付款条件已经成就。且自该工程竣工交付至今，保修期已过，现华中消防主张西安建工支付工程款187526.6元，合法有据，本院予以支持。由于西安建工未如约支付工程款，应当承担逾期付款之利息损失。西安建工拖延验收，视为付款条件已成就，西安建工应自组织验收合格后一个月内按约定支付工程款，现华中消防主张自2017年4月28日起算逾期付款利息，本院予以认可。唯华中消防主张利息标准过高，应予调整，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算为妥。截止2018年10月31日，西安建工应承担的利息为：以165650.27元为基数，自2017年4月28日至2018年10月31日止为11868.15元；以21876.33元为基数，自2018年4月28日至2018年10月31日止为528.22元；合计12396.37元。并且，西安建工应自2018年11月1日至实际给付之日止，以187526.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算承担逾期付款利息。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、西安建工自本判决生效后十日内支付华中消防工程款187526.6元；二、西安建工自本判决生效后十日内支付华中消防逾期付款利息：1、截止2018年10月31日为12396.37元；2、以187526.6元为基数，自2018年11月1日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算；三、驳回华中消防其余诉讼请求。二审中，西安建工提交一组证据，证据一、1、《工作联系单》2018年10月12日；2、《工作联系单》2019年3月12日；3、防火门现场照片6张。证明涉案工程千和郡项目建设方多次发来工作联系单要求西安建工将地下负一负二层防火门的身份证明安装到位，维修破损的防火门。该未安装到位的防火门工程由华中消防分包施工，但华中消防未按照双方《工程制作及安装合同》第五条第7款的约定及时移交该项目的防火门身份信息证明资料，且存在破损至今未修复的情况，造成千和郡项目消防验收至今未通过。华中消防违反合同约定在先，不安装防火门身份证、不移交防火门身份信息证明资料、不履行结算义务，拖延、阻却付款条件成就的一方非但不是西安建工，反而是华中消防；按照双方合同第二条第2款（2）和第五条第8款的约定，防火门全部安装完毕，西安建工组织验收后付至合同总金额的80%，消防验收后付至95%，华中消防未按照要求提供资料，西安建工有权暂缓支付工程款，西安建工不存在任何违约情况。并且，按照西安建工实际测量的防火门面积计算工程价款得知，西安建工支付给华中消防的工程款已超过签署合同约定的进度款。华中消防质证：真实性不予认可，该联系单并非华中消防确认过的联系单，真实性无法查证。关联性不予认可，根据合同相对性，这是建设方与甲方的联系单，华中消防从未收到西安建工关于该事项的通知或者联系。即便此事情况真实，那么西安建工应该及时向华中消防反馈。西安建工没有及时沟通，应承担相应后果。同时两份联系单的形成时间是在华中消防发送律师函后，一审开庭前，并非新证据。其真实形成时间无法保证。对于照片，无法核实真实性。本院认为：双方签订的《防火门、窗工程制作及安装合同》，意思表示真实，约定明确，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，依法应予保护。根据合同“全部安装完毕，甲方组织验收合格后一个月内付至合同总额的80%，待消防验收后付至合同总额的95%”、“甲方在工程完工及时办理乙方工程结算，结算手续于乙方安装结束30日（本工程消防验收之前）内办理完毕”之约定，华中消防施工完毕后组织验收的责任主体为西安建工，且西安建工应在华中消防工程完工后30日（本工程消防验收之前）内办理完毕结算，涉案工程已交付使用，足以认定涉案工程已竣工，而西安建工未能如约组织验收并进行结算，阻止付款条件的成就，根据“乙方负责产品的设计，及时到甲方现场测量洞口标高尺寸，经甲方确认后进行制作安装，并确保通过消防验收”之约定，可以认定在华中消防安装之前已进行现场测量，且西安建工已对防火门洞口标高尺寸进行了确认，华中消防在西安建工对防火门洞口标高尺寸进行确认后进行安装，安装完成后制作防火门结算单，足以认定防火门结算单所载系实际安装防火门的面积，原审法院对结算总额437526.6元予以认定。就华中消防是否移交该项目的消防产品（防火门）身份信息证明资料一节，虽双方未办理移交手续，但涉案工程已报送消防验收，足以认定华中消防已向西安建工交付上述资料。综上，西安建工违反合同约定，不履行结算义务，拖延付款条件的成就，应视为付款条件已经成就。故原审法院根据华中消防制作的结算单认定工程价款并据此判令西安建工支付下欠工程款及逾期付款利息并无不妥，本院依法予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4410元，由上诉人西安建工绿色建筑集团有限公司承担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二〇一九年十二月二日 书 记 员  赵   娜  1