浙江省衢州市衢江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0803民初3777号 原告：童洪良，男，1967年6月16日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被告:浙江鑫丰特种纸业股份有限公司，住所地衢州市衢江区南山路68号。 法定代表人：董承春。 委托诉讼代理人（特别授权）：叶振宇，男，1983年12月3日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区，系公司员工。 原告童洪良为与被告浙江鑫丰特种纸业股份有限公司(以下简称“鑫丰特种纸业公司”)劳动争议一案，于2019年9月11日向本院起诉，本院同日以（2019）浙0803引调3105号登记引调，因双方调解意见分歧较大，于2019年11月22日正式立案后依法适用简易程序于2019年12月3日、12月11日公开开庭进行了审理。原告童洪良、被告委托诉讼代理人叶振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告童洪良向本院提出诉讼请求：1.判决原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金5144元；2.判决被告按3216元而非2209.8元支付其停工留薪期间工资；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更其第二项诉讼请求中的停工留薪期间工资为3200元，确认其停工留薪期为住院34天加上2.5个月，故第二项诉讼请求为请求判决被告支付其停工留薪期间工资差额为4000元。事实与理由：原、被告间的劳动争议一案经衢江区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月11日作出仲裁裁决，原告对仲裁决定中关于停工留薪工资的计算标准以及对于违法解除劳动合同的经济赔偿金未支持不服，故向法院起诉。原告认为与被告的劳动合同到期为2019年3月，但被告于2018年12月即已停缴了原告的社保，即意味着被告已单方面解除了劳动关系；另外，即便双方之间尚存劳动关系，被告亦未支付原告工资，综上，被告存在违法解除与原告劳动关系的事实。关于停工留薪期间的工资计算标准，衢江区劳动人事争议仲裁委员会对工资总额存在漏算情形，基于原告在被告处工作时间不长，原告的工资应结合同单位同岗，甚至是社会平均工资，算起来起码有3200元。 被告浙江鑫丰特种纸业股份有限公司辩称：1.未与原告违法解除劳动合同，被告要求原告在医疗建休期满后回来上班或者再次提交医院的建休证明，但原告既未过来上班也没有提交新的证明，被告在原告旷工后为其多交了两个月社保后只能停缴其社保。被告从未主动与原告解除劳动合同关系，是因为原告的长期旷工行为导致劳动合同无法履行，原告申请仲裁后，被告亦根据仲裁裁决支付了原告一次性伤残就业补助金，因此不存在违法解除劳动合同的经济补偿金。2.原告在被告处工资按照平均计算为2209.8元，仲裁裁决合理。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对原、被告无异议的劳动合同、分户明细对账单、人员缴费明细查询、浙江省社会保险参保证明、医疗诊断证明书、工伤劳动能力鉴定结论书、仲裁裁决书、付款通知书（复印件）本院予以认定。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 原告童洪良于2018年3月9日进入被告处工作,从事操作工岗。双方于入职同日签订为期一年的劳动合同，合同约定期限为2018年3月9日至2019年3月8日，试用期一个月，基本工资为1660元/月。2019年6月8日，原告在工作过程中被机器压伤，在衢州市第二人民医院住院治疗34天后出院，医院出具了共计2.5个月的建休证明5张。原告的工伤于2019年2月24日经衢州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。建休期满后，原告无出勤记录。被告为原告缴纳社保至2018年12月。2019年7月1日，衢州市衢江区劳动人事争议仲裁委员会受理童洪良提出的要求鑫丰特种纸业公司支付工伤待遇78504元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额26319元以及违法解除劳动关系的经济赔偿金5144元。衢江仲裁委于2019年8月11日作出浙衢江劳人仲案（2019）325号仲裁裁决，要求被申请人（被告鑫丰特种纸业公司）支付申请人（童洪良）工伤赔偿待遇21511.59元，驳回童洪良其他诉讼请求。2019年9月2日，被告鑫丰特种纸业公司支付原告童洪良工伤赔偿待遇21511.59元。2019年9月11日，原告童洪良不服仲裁裁决中关于驳回违法解除劳动关系经济赔偿金5144元的请求并对停工留薪期间的待遇计算有异议而要求补足差价，遂向法院提起诉讼。 另查明，原告2018年3月份出勤17天，得工资1530元；4月份工资2959元；5月份工资3097.1元；6月份出勤8天，得工资1253.1元。2018年8月20日，被告鑫丰特种纸业公司向原告童洪良支付停工留薪工资（部分）3578.11元。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，原告在被告处工作不满四个月，仲裁裁决认定的月平均工资系以工资相加后除以四个月取值与原告的实际出勤不符。本院依据所认定的事实，确认原告在被告处的日平均工资为131.27元，月平均工资为2855.12元（131.27元/日×21.75日），结合原告因伤住院34天（按一个月零4天计算），医院建休2.5个月，原告停工留薪期间待遇应为10518元，基于仲裁裁决认定的停工留薪期待遇8140.7元被告已在仲裁前后完成支付，被告鑫丰特种纸业公司还需支付原告童洪良待遇差额2377.3元。 关于被告鑫丰特种纸业公司是否违法解除与原告童洪良间的劳动合同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条第二款规定，在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；其次，被告鑫丰特种纸业公司虽主张原告旷工严重违反用人单位的规章制度，但未提供证据以证明对原告旷工作出处理，其解除的程序与法律规定不符；综上，对被告鑫丰特种纸业公司所主张的与原告系合法解除劳动关系，因证据不足，本院不予支持。被告鑫丰特种纸业公司于2019年12月停缴原告童洪良的社保，原告此后要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金5144元，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江鑫丰特种纸业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告童洪良经济赔偿金5144元； 二、被告浙江鑫丰特种纸业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告停工留薪期间待遇2377.3元（不含已支付的8140.7元）； 三、驳回原告童洪良的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江鑫丰特种纸业股份有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 （此页无正文） 审判员  张莉 二〇一九年十二月十一日 书记员  舒畅 附：法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。