广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终12701号上诉人（原审原告）:尼凯乐器(深圳)有限公司，住所地深圳市光明新区公明街道将石新围第一工业区1栋2楼。法定代表人:宋燕刚。委托诉讼代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：许佳欣，广东圣方律师事务所律师。上诉人（原审被告）:深圳市雅伦乐器有限公司，住所地深圳市坪山区坪山街道飞东新和路7号。法定代表人:谢庆发，男，汉族，1989年出生，住江西省赣州市会昌县，委托诉讼代理人：张绍波，广东恩典律师事务所律师。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人：马云。上诉人尼凯乐器(深圳)有限公司（以下简称尼凯公司）、上诉人深圳市雅伦乐器有限公司（以下简称雅伦公司）因与原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初19866号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，第960744号“”商标的注册人为广州惠豪贸易发展公司，核定使用商品为第15类，包括音叉、节拍器，注册有效期限自1997年3月14日至2007年3月13日止，经核准续展注册有效期限至2027年3月13日。期间经多次转让，2004年9月14日，叶威流经合法受让成为上述商标的权利人；2017年4月12日，尼凯公司与叶威流签订《商标使用许可合同》，以独占许可的形式享有第960744号注册商标的使用权，并有权查处仿造、假冒此商标的产品，许可使用期限自2017年4月6日至2018年12月30日；2017年8月6日，尼凯公司经合法受让成为上述注册商标的权利人。根据尼凯公司提供大量的《采购订单》、《送货单》、《深圳增值税专用发票》，足以认定第960744号注册商标经过长时间的使用，具有一定的知名度。尼凯公司提供的（2017）深证字第128038号《公证书》载明，2017年8月1日，尼凯公司代理人欧阳婉慧到广东省深圳公证处，在公证员和某人员的监督下进行了如下证据保全行为：在360浏览器地址栏中输入https://××，进入页面后在“货源”下拉菜单的“供应商”处输入“雅伦公司”，点击搜索进入相应页面，显示商家名称为“雅伦公司”，再输入“正品NIKKO尼康节拍器古筝吉他小提琴节奏器钢琴机械节拍器”点击“搜本旺铺”，进入相应商品的页面。点击“公司档案”进入相应页面，显示“雅伦公司经销批发的口琴/竖笛/口风琴葫芦丝/笛子各种品牌乐器及乐器配件旺铺消费者市场……”、“成立时间为2014年1月13日，注册资本100万元，经营范围：乐器购销；乐器培训；大型文艺活动策划……”。尼凯公司提供的（2017）深证字第127609号《公证书》载明，2017年8月1日，尼凯公司前往广东省深圳公证处，在公证员及工作人员的监督下，其对如下内容进行网页截屏的证据保全：在浏览器输入www.tmall.com，进入相应页面后进行用户登录，登录后在“我的淘宝”下点击“已买到的宝贝”进入相应页面，在该页面的输入框中输入订单号“16742438391659234”进入该订单详情，显示该淘宝用户于2017年7月25日在“博爱乐器专营店”内购买了四个节拍器，分别为2个“正品NIKKO尼康钢琴机械节拍器小提琴二胡架子鼓古筝通用节拍器”和2个“正品日本NIKKO尼康机械节拍器钢琴节拍器节奏器乐器通用打拍管乐”，收货人为欧阳婉慧，实付款共计300元，物流为申通快递，运单号为402617057258，已于2017年7月26日签收。签收的事实记载于（2017）深证字第127588号公证书中，公证员将当中的两个“NIKKO”节拍器进行封存并交由尼凯公司代理人欧阳婉慧保存。阿里巴巴公司认为该被诉侵权商品与其无关。尼凯公司提交的（2017）深盐证字第8036号《公证书》载明：2017年11月24日，尼凯公司代理人陈杨来到广东省盐田公证处，在公证员及公证员助理的监督下进行了如下证据保全操作：在GoogleChrome浏览器中输入www.taobao.com进入相应的“我的淘宝”用户页面，点击“已买到的货品”，输入账号密码后点击登录，进入页面后再点击页面中部订单号“92807623142151426”进入订单详情，显示2017年11月22日该用户在“优雅深圳专营店”内购买了商品“日本进口尼康机械节拍器钢琴小提琴吉他架子鼓温特节奏器乐器通用”1个，实付88元，收件人为陈杨，物流为申通快递，运单号为3345508070255。该包裹签收的事实记载于（2017）深盐证字第8035号《公证书》中。阿里巴巴公司认为该被诉侵权商品与其无关。尼凯公司提交的（2017）深盐证字第8039号《公证书》载明：2017年11月27日，尼凯公司代理人陈杨再次来到广东省盐田公证处，在公证员及公证员助理的监督下进行了如下证据保全操作：在GoogleChrome浏览器中输入××进入“我的阿里”，点击“已买到的货品”，点击“已买到的货品”，输入账号密码后点击登录进入，点击页面中下部订单号“94585537125151426”的订单详情进入，显示该用户于2017年11月24日在卖家为“雅伦公司”处购买了商品“正品尼康机械节拍器钢琴古筝架子鼓小提琴吉他乐器通用节奏器精准”1个，实付80元，收货人为陈杨，物流为申通快递，运单号为3345746178687。该商品收货过程记载于（2017）深盐证字第8038号《公证书》中。阿里巴巴公司当庭确认该被诉侵权商品是卖家为“雅伦公司”在其提供的网络平台上销售的。庭审过程中，当庭对尼凯公司提交的（2017）深证字第127588号《公证书》封存公证实物进行拆封，内有两个纸盒、快递单一张（物流为申通快递，运单号为402617057258，显示寄件人为谢庆发，寄件地址为广东省坪山新区坪山办事处飞东新和路7号雅伦乐器有限公司，手机号为159××××5023）及一张收款收据（收款单位是深圳市博爱乐器有限公司），两个纸盒侧面的标签标识与尼凯公司商标上半部分相同。打开其中一个纸盒，内有浅蓝色节拍器一个、擦拭布一张、说明书一张，节拍器正面底部标有与尼凯公司商标相同的标识“底部标有“ＮＩＫＫＯＳＥＩＫＩＣＯ，ＬＴＤ.”，擦拭布上标注“生产商：雅伦公司”、“生产地址：广东广东省坪山新区飞东新和路7号，网址：××”，说明书上有与尼凯公司商标上半部分相同的标识。打开另一个纸盒，内有红色节拍器一个、擦拭布一张、说明书一张，标注的信息与前述纸盒内物品信息一致。对尼凯公司提交的（2017）深盐证字第8038号《公证书》的封存公证实物进行拆封，内有纸箱一个，上有一张快递单（显示物流为申通快递，运单号为3345746178687，寄件人为谢文峰，寄件地址为深圳市坪山新区坪山办事处飞东新和路7号，手机号为159××××5023纸箱内有一个纸盒，纸盒上方标签标注“ＮＮＯＫＫＩ”组合标识，打开纸盒内有粉红色节拍器一个、说明书一份，节拍器正面有“ＮＮＯＫＫＩ”组合标识及“ＮＯＫＫＩ”标识，底部标有“ＮＯＫＫＩＳＥＩＫＩＣＯ，ＬＴＤ”，说明书正上方标有“ＮＮＯＫＫＩ”组合标识。对尼凯公司提交的（2017）深盐证字第8035号《公证书》的封存公证实物进行拆封，内有纸箱一个，上有一张快递单（物流为申通快递，运单号为3345508070255，寄件人为谢庆发，寄件地址为广东广东省坪山新区坪山办事处飞东新和路7号，手机号为189××××9795装有黑色节拍器、擦拭布及收款收据一张（收款单位盖有“雅伦公司”财务专用章），节拍器正面标有与尼凯公司商标相同的标识，底部标有ＮＩＫＫＯＳＥＩＫＩＣＯ，ＬＴＤ，擦拭布标注雅伦公司为生产商及其企业信息，还有说明书一份，正上方标有与尼凯公司商标上半部分相同的标识。在第二次庭审中，雅伦公司法定代表人谢庆发当庭承认上述被控侵权的四个节拍器均系其公司销售的，但其公司并非生产厂家，涉案的擦拭布是其公司销售商品的赠品。根据ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询显示，阿里1688网站（××××）的主办单位为阿里巴巴公司。阿里巴巴公司的经营范围包括国内广告设计、制作、代理、发布；技术服务、成果转让；服务等。根据阿里巴巴公司提交的（2017）浙杭钱证内字第4237号《公证书》记载，阿里1688网站的《法律声明》中明确其网站上的会员或产品信息均由会员自行提供，会员依法应对其提供的任何信息承担全部责任，阿里1688网站的《阿里巴巴服务条款》中明确阿里巴巴公司仅提供网络服务，用户所提供的信息服务不得侵犯他人的合法权利。另查，雅伦公司于2017年5月18日向商标局提出第24213255号“NOKKI”商标注册申请，申请分类为第15类，使用范围包括乐器、电子乐器等。该商标目前状态为等待实质审查。网址××首页左上方显示“雅伦乐器有限公司”，“走进雅伦”页面显示“雅伦公司经销批发的口琴/竖笛/口风琴葫芦丝/笛子各种品牌乐器及乐器配件旺铺消费者市场……”，底端显示“?雅伦公司版权所有”，右边显示“客服热线1:189××××9795客服热线2:159××××5023”。再查，尼凯公司为制止侵权行为支出了3000元公证费及公证购物消费468元。原审法院认为，本案是侵害商标权纠纷。尼凯公司经过合法转让取得第960744号“”注册商标专用权，该商标在使用期限内，尼凯公司享有的权利应受法律保护。被控侵权的商品分别是四个节拍器，与尼凯公司第960744号“”注册商标核定使用的商品相同。经比对，（2017）深证字第127588号《公证书》所附的两个节拍器及（2017）深盐证字第8035号《公证书》所附的节拍器上使用的标识与尼凯公司的第960744号“”注册商标相同，（2017）深盐证字第8038号《公证书》的节拍器使用的“NNOKKI”组合标识与尼凯公司第960744号“”注册商标仅在字母排列上有所差异，整体上仍然构成近似，容易导致混淆。故被控侵权的四个节拍器属于侵犯尼凯公司第960744号“”注册商标的商品。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。雅伦公司销售被控侵权四个节拍器的事实有相应的公证书及雅伦公司法定代表人当庭陈述为证，可以认定雅伦公司就是被诉侵权商品的销售者。雅伦公司虽提出其销售的商品有合法来源，但其提交的证据既不能证明其获得涉案商标权利人的授权许可，也不能证明被诉侵权商品均来自于其所称的“无锡市格利姆乐器科技有限公司”，故对雅伦公司提出的上述辩解意见不予采信。关于尼凯公司同时主张雅伦公司是被诉侵权商品的生产者，但其仅有雅伦公司网页所示的信息为证尚不充分，故对尼凯公司的该主张不予支持。综上，雅伦公司销售侵犯尼凯公司注册商标专用权的商品，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于阿里巴巴公司是否应承担法律责任的问题，现有证据可以证实，阿里巴巴公司并非涉案侵权商品的生产者、销售者，且其作为网络服务提供者，已在网络平台上明确要求卖家不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，并要求用户承诺不得发布和提供侵犯任何第三者包括知识产权在内的商品及信息，阿里巴巴公司已尽到了合理的注意义务。在尼凯公司未能提交充分证据证实阿里巴巴公司实施帮助侵权的情况下，对尼凯公司要求阿里巴巴公司对雅伦公司的侵权行为承担连带责任的诉求不予支持。关于赔偿数额的认定，因尼凯公司未能提交证据证明其因雅伦公司的侵权行为遭受的经济损失或雅伦公司因侵权行为所获利益，故综合考虑涉案注册商标的知名度、雅伦公司的主观过错、侵权行为性质及规模、尼凯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情认定雅伦公司需支付的赔偿数额。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、第（二）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、雅伦公司立即停止销售侵犯尼凯公司第960744号“”注册商标专用权的商品；二、雅伦公司应于判决生效之日起十日内，赔偿尼凯公司经济损失及合理开支共计150000元；三、驳回尼凯公司的其他诉讼请求。案件受理费3900元，由尼凯公司负担900元，由雅伦公司负担3000元。尼凯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判雅伦公司停止使用侵权标识及销售侵权商品的行为，赔偿损失18万元。事实与理由：自2017年4月份起，尼凯公司发现雅伦公司生产、销售侵害尼凯公司第960744号商标权的节拍器产品，并将其所生产的侵权商品分销至其关联公司深圳市优雅乐器有限公司、深圳市博爱乐器有限公司、深圳市弘德浩商贸有限公司等公司进行线上线下销售。在原审庭审过程中，尼凯公司提交的证据(2017)深证字第128038号公证书，显示雅伦公司在阿里巴巴开设网络店铺，销售侵犯尼凯公司第960744号商标的节拍器，且注明其所生产的产品为厂家直销;尼凯公司提交的证据(2017)深证字第127609号、12788号公证书，显示尼凯公司在深圳市博爱乐器有限公司天猫店铺购买标有第960744号注册商标的节拍器2个，发货人为雅伦公司，发货地址为雅伦公司的注册地址，且节拍器的擦拭布均标注生产商为雅伦公司;尼凯公司提交的证据(2017)深盐证字第8039号、8038号公证书显示尼凯公司在雅伦公司阿里巴巴店铺公证购买的标注有与尼凯公司第960744号商标近似的"NOKKI”的节拍器一个、单价70元，快递单的发货地址为雅伦公司的注册地址;尼凯公司提交的证据(2017)深盐证字第8036号、8035号公证书显示尼凯公司在深圳市优雅乐器有限公司淘宝店铺购买标有第960744号注册商标节拍器一个，且该网店销售页面显示的节拍器使用了与尼凯公司第960744号商标近似的“NOKKI”标识，快递单显示发货人为雅伦公司，发货地址为雅伦公司注册地址，侵权商品的擦拭布印制生产商为雅伦公司。尼凯公司所公证购买的被控侵权节拍器，节拍器外包装盒未标识厂名厂址，但包装盒内的擦拭布标注生产厂为雅伦公司，发货地址为雅伦公司的注册地址。上述信息均印证，被诉侵权商品的生产厂家为雅伦公司。原审第二次庭审过程中，雅伦公司向法院提交关于第960744号注册商标的授权证书、代理授权书。雅伦公司提交的第960744号注册商标的授权书，授权人为“叶威流”(第960744号商标的前权利人)，企图证明雅伦公司所销售的被诉侵权商品是合法授权的。叶威流出庭说明雅伦公司所提供的第960744号商标授权书上的签名为伪造，随后雅伦公司改口称此份授权书，并非由叶威流处直接获取，而是从供货商“无锡市格利姆乐器科技有限公司”获取。庭审结束后，尼凯公司与无锡市格利姆乐器有限公司核实情况，其称并未向雅伦公司提供上述授权书和代理授权书。在原审的第二次庭审结束后，尼凯公司获取到一份关于雅伦公司存在生产侵害上诉人第960744号商标的行政处罚决定书复印件，怀化市新谱乐器有限公司受深圳市雅伦乐器有限公司的授权，生产其公司申请的注册的“NOKKI”商标的节拍器，并当场收集了雅伦公司授权书及商标注册申请受理通知书各一份，证明怀化市新谱乐器有限公司接受雅伦公司的委托，生产上述侵害尼凯公司注册商标的商品。雅伦公司答辩称：雅伦公司并没有生产涉案被诉侵权商品，所销售的节拍器有合法来源，一审原告并非涉案商标的原始取得方，经查涉案”NIKKO”商标于1961年由日工精机株式会社（以下简称“日本尼康公司”）开始使用并且于1997年在中国大陆申请了”NIKKO”两个近似商标，核准的商品为节拍器，至今该商标仍然有效，商标注册号分别为1078496（第9类节拍器）、1078497（第9类节拍器），尼凯公司的商标权为受让取得，其原始权利取得人广州惠豪贸易发展有限公司（1997年取得）系对日本尼康公司的商标抢注后进行转让，而且尼凯公司成立于2017年，涉案商标是由广州惠豪贸易发展有限公司抢注取得，后广州惠豪贸易发展有限公司经过多手转让到尼凯公司手中，尼凯公司对涉案商标并没有经过使用而取得显著性。相反日本尼康公司对于”NIKKO”商标确有悠久的使用历史和广泛的知名度，雅伦公司是基于对日本尼康公司商标的商誉信赖，从第三方公司无锡市格利姆乐器科技有限公司采购取得并进行销售，所以雅伦公司并没有攀附尼凯公司商誉的主观故意，且尼凯公司也没有证据证明其自身在相关商品的市场份额中受到多大的侵害，请求判定驳回尼凯公司的全部请求。雅伦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判雅伦公司不承担责任。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。雅伦公司在原审时抗辩其销售的节拍器来源于无锡市格利姆乐器科技有限公司，原审法院不予认定错误。二、雅伦公司不知其销售的节拍器为侵权商品，造成的后果及影响小，判赔15万元明显不当。尼凯公司答辩称：该交易订单显示的内容无法与涉案商品关联，且雅伦公司在各关联店铺中所销售的被诉侵权商品众多，包括款式、颜色以及涉案商标的标识不一样，该订单无法与其销售的节拍器相关联。在原审中尼凯公司、雅伦公司提交的证据显示雅伦公司在各店铺中实际销售数量以及通过线下交易的销售数量过万，销售金额已达数十万元。且其有委托加工的行为，其商品是自行生产和销售，不是来源于任何案外人，其所提交的证据不足以证明具有合法来源。本案原审查明的事实属实，本院予以确认。二审时，尼凯公司与雅伦公司补充提交新的证据材料。本院另查明：1、根据原审证据（2017）深证字第127588号及（2017）深盐证字第8035号公证书记载，雅伦公司销售的涉案节拍器包括红色、蓝色、黑色三款。2、（2018）深证字第3273号号公证书、（2018）深证字第3320号号公证书及（2018）厦鹭证内字第25384号公证书记载尼凯公司在原审庭审后向雅伦公司取证的节拍器商品上显示的标识为“N+NOKKI”、“N+NIKON”。3、日本精机株式会社于1997年8月14日在第9类商品“节拍器”上分别取得第1078496号“N+NIKKO”、第1078497号“NIKKO”注册商标权。4、（2018）深南证字第21309号公证书记载:2018年8月8日，雅伦公司委托代理人黄金连在公证人员监督下操作公证处电脑（先删除浏览的历史记录），通过搜索进入阿里巴巴，登录账户，进入“已买到的货物”及“订单详情”页面。前述相关页面显示2015年5月27日，订单号为952110851044196、卖家无锡市格利姆乐器科技有限公司提供货品“NIKKO尼康技术钢琴机械节拍器”（颜色为红色）280个、单价75元，收货人为谢庆发，该订单状态显示已确认收货；2015年6月15日，订单号为964293516444196、卖家无锡市格利姆乐器科技有限公司提供货品“NIKKO尼康技术钢琴机械节拍器”（颜色为粉色）210个、单价75元，收货人为谢庆发，该订单状态显示已确认收货。5、雅伦公司申请注册的商标“NOKKI”于2019年8月7在1502类商品上核准注册，核定使用商品为小提琴、打击乐器、吉他、口琴、乐器、电子琴、笛、电子乐器等。雅伦公司在1502类的两个商品（乐器弦、乐器弦轴）被驳回，2019商标异字第18906号在部分商品上不予注册的决定载明：驳回的理由是异议申请人尼凯公司引证商标第960744号的字母与雅伦公司申请的商标“NOKKI”字母构成、呼叫、外观较为相近，已构成近似商标。被驳回商品乐器弦、乐器弦轴与异议申请人尼凯公司引证商标第960744的节拍器商品构成类似商品不予注册。本院认为,本案系侵害商标权纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、尼凯公司指控雅伦公司侵害涉案商标专用权是否成立。二、雅伦公司合法来源抗辩能否成立。三、若侵权，原审法院的判赔金额是否合理。关于焦点一，根据查明的事实，被诉侵权的节拍器上使用了与尼凯公司注册商标相同的标识且未经尼凯公司许可，依法构成商标侵权。对于被诉侵权节拍器上使用“NNOKKI”标识是否侵权的问题。该标识与涉案注册商标均为组合标识，仅在字母排列上有所差异，整体上仍构成近似，易导致相关消费者混淆；且雅伦公司将“NOKKI”标识在1502类商品上申请注册商标时，国家知识产权局认定该标识与涉案商标在字母构成、呼叫、外观上构成近似商标，对“NOKKI”在与节拍器构成类似商品的乐器弦、乐器弦轴上不予注册。综上，被诉侵权节拍器上使用“NNOKKI”标识亦构成侵权，雅伦公司的行为依法构成销售侵权。尼凯公司指控雅伦公司制造涉案节拍器并使用侵权标识的理据不足，二审提交的行政处罚决定书亦系复印件，故原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于焦点二，首先，雅伦公司对其所售侵权商品的来源先称获得了原涉案商标持有人叶威流的许可，后又改称来自案外人无锡市格利姆乐器科技有限公司。其说法前后不一、自相矛盾。其次，雅伦公司与无锡市格利姆乐器科技有限公司的订单信息显示采购的节拍器仅为红色和粉色，而侵权商品中有黑色和蓝色的节拍器。再次，雅伦公司在阿里巴巴上对侵权商品节拍器的售价已低于其主张合法来源的进货价格，明显有违常理。最后，从雅伦公司确认系其销售侵权商品的关联网店的交易数据看，侵权商品节拍器的累计成交量已明显大于雅伦公司向无锡市格利姆乐器科技有限公司采购节拍器的数量。综上，雅伦公司的该项抗辩与事实不符，本院不予采纳。关于焦点三，尼凯公司未提交证据证明其侵权损失或雅伦公司的侵权收益。原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质、主观恶意程度、经营规模、合理维权费用等因素酌情判定的赔偿金额并无不当，本院予以维持。综上，尼凯公司与雅伦公司的上诉主张均缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币7200元，由上诉人深圳市雅伦乐器有限公司负担人民币3300元，由上诉人尼凯乐器(深圳)有限公司负担人民币3900元。本判决为终审判决。审判长 丘  庆  均审判员 江  剑  军审判员 潘    亮二〇一九年十二月六日书记员 余丽君（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……