内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终479号上诉人（原审被告）：刘海龙，男，1979年1月18日出生，汉族，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：邱德育，内蒙古睿华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芮进荣，男，1966年2月12日出生，汉族，现住宁夏回族自治区中卫市。原审被告：内蒙古黄河工程局股份有限公司。法定代表人：刘玉国，董事长。委托诉讼代理人：罗志宏，该公司总工程师。原审被告：内蒙古腾格里水务投资有限公司。法定代表人：宋国庆，董事长。委托诉讼代理人：任煌，该公司生产运行部副部长。上诉人刘海龙因与被上诉人芮进荣、原审被告内蒙古黄河工程局股份有限公司（以下简称黄河工程局公司）、原审被告内蒙古腾格里水务投资有限公司（以下简称腾格里水务公司）建设工程合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘海龙及其委托诉讼代理人邱德育、被上诉人芮进荣、原审被告黄河工程局的委托诉讼代理人罗志宏、原审被告腾格里水务公司的委托诉讼代理人任煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘海龙上诉请求：1、依法撤销阿拉善左旗人民法院(2019)内2921民初1715号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人主体不适格,不是条山水库围栏工程实际施工人。2016年上诉人与黄河工程局公司口头约定，负责完成腾格里水务公司的条山水库围栏工程，承包形式为重包即包工包料,2019年3月21日补签了书面合同。2016年12月上诉人开始着手准备材料和施工人员，在此期间上诉人找到被上诉人,经协商双方达成口头协议，雇佣被上诉人负责购买施工材料和管理施工现场,上诉人支付被上诉人工资和报销材料款。2016年12月开始，上诉人以承兑汇票方式提前支付3万元材料款给被上诉人，被上诉人负责购买工程所需材料,并开具单据及列明费用回来给上诉人。工程材料费用和被上诉人工资共计69995元,被上诉人从他处借款垫付了4万元,并要求上诉人承担利息,上诉人现金支付偿还了2万元。剩余材料款,因上诉人在2015年孪井滩黄灌局工程建设中分包部分工程给被上诉人,有部分工程款未支付给被上诉人,就承诺后期阿拉善黄河高扬程灌溉管理局结清工程款后一起付款。2017年5月23日,上诉人与被上诉人核对了账目,上诉人以现金、转账等方式支付给被上诉人231220元。次日,上诉人与被上诉人签订《协议书》,剩余302720元由黄河高扬程灌溉管理局直接支付给被上诉人。上诉人与被上诉人的工程款及条山水库围栏工程的材料款、工资已全部结清。2018年8月,被上诉人恶意纠集工人闹事,要求黄河工程局公司测量工程量,黄河工程局公司无奈只得派技术员量了工程的长度,并未认可被上诉人为实际施工人。在条山水库围栏工程中,上诉人仅雇佣被上诉人购买材料及管理现场,上诉人分包该工程后负责实际施工建设。被上诉人仅受上诉人雇佣,并非实际施工人,一审判决认定事实错误。二、上诉人已结清应支付给被上诉人的工资和材料款。被上诉人一审出具的票据系伪造,与被上诉人报给上诉人的材料明细单不符。2017年5月24日,上诉人与被上诉人签订《协议书》后,黄河高扬程灌溉管理局已将302720元转账给阿拉善盟金桥丰达建筑劳务有限公司后支付给了被上诉人,支付的款项包括被上诉人在条山水库围栏工程垫付的材料款及工资。综上所述,一审判决认定事实错误,采信证据有误,请二审法院依法查清事实改判,驳回被上诉人的诉求。芮进荣辩称，2016年12月10日黄灌局负责人员电话介绍给刘海龙此工程，我和黄灌局财务科长在场，当时刘海龙没有资金干,和我口头商议由我垫资找工人干此工程，挣钱了给刘海龙提点好处,随后我雇机械，买材料，找工人独自进行施工,水投公司经理魏玉平,工程部长任煌，陈华玉等人现场安排路线走向等事项。我有机械、拉运材料、干活工人的电话。2017年春节前安装完毕，节后我雇工人用混凝土加固了所有栅网,工程结束后交水投公司使用。后我督促刘海龙赶快去和水投公司写合同要工程款去,刘海龙一直推诿说政府审计没有通过呢，直到2017年5月底,我才知道了刘海龙借了左旗一个公司的几十万元，此借款由刘海龙玩北京赛车赌博了,三年一共输了100多万没有还上，我有和刘海龙聊天内容为证，此时我才知道他们想用没有合同私自用围栏工程款归还刘海龙借左旗那个公司的借款。后来不知道什么原因刘海龙失联了,我联系不到,工人和机械都找我要钱，我着急才出面亲自到水投公司和魏玉平经理对接要此工程款,魏经理电话录音承认此工程我施工了,魏经理也是一直推诿说水库没有移交，没有审计，无法支付工程款。我看不到付款希望，和水投公司董事长宋国庆、黄灌局叶局长商量支付工程款，水投公司、内蒙古黄河工程股份公司与我三方核实了工程量并签字、盖章。此时刘海龙听到消息写了一分委托书送到水投公司说是他姐夫郭军干了此工程了,此事不属实，郭军是2015年给刘海龙干了黄灌局支渠护栏,工程款有黄灌局私自支付给刘海龙挥霍掉了,致使郭军至今无法拿到黄灌局支渠护栏工程款30余万款。后我向法院提起诉讼。另外向法庭说明，在施工途中2016年12月份，我挑担的母亲在大武口去世了,我要去大武口帮忙了,不能照顾工地我安排刘海龙代替我和中卫干活人陈进峰把安装围栏协议写了,我回来后几次给陈进峰付安装费有收条为证。后期我无资金支付陈进峰剩余工资,陈进峰把我施工中提供发电机，电镐，电锤等6000余元钱的工具给扣下了,至今没有归还。刘海龙陈述承兑汇票三万元一事不符,金额是29400元,当时说他要用钱，让我到中卫给他兑现金扣除588元的利息,后于2016年12月15日兑回来28812元,2016年12月17日给刘海龙转10000元,刘海龙让我给孪井滩的杨子转8000元，刘海龙欠杨子工资。扣除刘海龙2016年10月2日借我现金5000元、2016年10月5日借我3300元，剩余2512元于2017年5月19日刘海龙电话让我打入他媳妇乔俊梅建设银行卡内有票据证明。刘海龙上诉称支付我69995元不属实，此款属于我购买材料款，我报给刘海龙方便于以后工程款到手扣除我所有费用及利润。刘海龙上诉称用黄灌局工程款支付我水库工程款不属实，我有在唐局长办公室写的说明材料，并且2017年5月在孪井滩公安局会议室参加人员有云庭长，公安局长等多人。并且我提供了施工名称，两者没有关系。我2018年向一审法院起诉后,刘海龙于2019年3月21日私自利用关系补写了合同，属于无效合同，我有一直督促刘海龙出面要水库工程款的电话录音,和微信聊天内容能说明我是实际施工人。现为维护我自身合法权益,请求二审驳回上诉，维持原判。黄河工程局公司述称，答辩意见与一审一致。我公司与刘海龙有合同关系，与芮进荣没有合同关系。腾格里水务公司述称，工程款未支付，但芮进荣是不是主要施工人员我们不清楚，我公司认可财政审计结果。芮进荣向一审法院起诉请求：1、依法判决被告刘海龙向原告支付拖欠的工程款243571.71元，支付逾期支付工程款的利息31664.23元，利息计算自2017年2月13日至2019年4月13日（243571.71×6%÷12个月×26个月），后续利息按照年利率6%计算直至付清；共计275236.03元；2、请求依法判决被告黄河工程局公司对上述款项承担连带支付责任；3、请求依法判决被告腾格里水务公司对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带支付责任；4、本案诉讼费和律师辩护费由一、二被告承担。一审法院认定事实，2016年被告腾格里水务公司发包阿拉善腾格里经济技术开发区条山水库工程，被告黄河工程局公司承包该项工程进行建设。该工程部分工程由阿左旗居民刘海龙分包建设。2016年12月份，原告芮进荣从刘海龙处承包了该水库工程中的围栏工程，但未与刘海龙签订书面合同即开始施工。后原告施工结束后，因工程款结算问题未果，即诉至法院。原告自行委托中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司中级职称人员牛勇出具《工程决算书》一份，有效期至2017年12月31日。2019年1月21日阿拉善盟腾格里经济技术开发区财政统计局对条山水库围栏工程报审决算价243527.71元，审核后决算金额为175706元。该款项现未支付。一审法院认为，原告芮进荣作为条山水库围栏工程实际施工人，依照与该工程分包人被告刘海龙的口头约定，完成了对应围栏工程建设，该款项被告刘海龙应当在该工程结束后合理期限内向原告芮进荣付清，经本院审理查明该款项一直未予支付，故双方之间形成债权债务关系，依法应予支付，但被告刘海龙作为分包人，其承包该项工程的工程价款存在发包人欠付的情况，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款内对实际施工人承担责任。对于本案第三人存有争议的该工程价款问题，因原告芮进荣所提交的工程决算书系其单方委托，不属于由工程建设双方出具的竣工结算依据，其仅有中级职称人员签章，形式要件不合法，故对该工程结算书不予采信；同时原告也未申请对该工程工程款金额进行鉴定，故对被告腾格里水务公司提交的2019年1月21日阿拉善盟腾格里经济技术开发区财政统计局对条山水库围栏工程报审决算价243527.71元，审核后决算金额为175706元的函予以采信，应当按照该函件确定的工程款金额作为定案金额。对于原告诉请支付的逾期付款利息，因双方未签订书面合同，约定本案违约责任，故不予以支持。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决：一、被告腾格里水务公司于本判决书送达生效后三十个工作日内将本案案涉工程款175706元拨付于被告黄河工程局公司，由被告黄河工程局股份有限公司支付给原告芮进荣；逾期未支付，则由被告腾格里水务公司支付给原告芮进荣；二、驳回原告芮进荣其他诉讼请求。案件受理费2714元，原告芮进荣负担714元。由被告腾格里水务公司负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人刘海龙提供的证据不能证明其为涉案工程实际施工人。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为涉案绿网工程是否为芮进荣所施工？本案一审期间，芮进荣向一审法院出示了《条山水库围栏工程量实测》一份，该证据中施工单位处签名为芮进荣，并由黄河工程局公司员工吴杰与腾格里水务公司陈国鑫签字确认。芮进荣在一审期间提供的《条山水库围栏、机械、人工、材料价格明细》上由腾格里水务公司盖章及经办人任煌签名及备注“此表是施工方申报工程量”，另外，芮进荣还提供了购买施工材料相关凭证、录音证据证明其施工的事实，上述证据能够相互印证，故本院对芮进荣为本案涉案工程实际施工人予以确认。刘海龙上诉称涉案工程为其承包施工，芮进荣仅为其委托购买材料，并提供了《工程合同》、《水库用料及机械、人工费用明细》、《出资给刘海龙购物及借款单》、《条山水库拉网围栏人员工资表》及证人证言予以证明。对于2019年3月21日签订的《工程合同》，该合同为事后补签，不能证明刘海龙实际施工完成该工程。对于《水库用料及机械、人工费用明细》、《出资给刘海龙购物及借款单》，因刘海龙和芮进荣除了涉案工程外，另有经济往来，上述两份证据不能证明与涉案绿网工程的关联性。对于《条山水库拉网围栏人员工资表》，该表格由刘海龙自行制作，不能证明其为实际施工人的事实。关于证人陈述所做工作仅限于从事网围栏安装的部分工作，对绿网工程承包、转包事宜并不知情，不能直接证明完成涉案工程的实际施工人。综上，上诉人刘海龙提出的上诉意见不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3814.0元，由上诉人刘海龙负担。本判决为终审判决。审判长  温美蓉审判员  丁 楠审判员  张佰济二〇一九年十二月十一日书记员  刘 蕊