江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终8208号上诉人（原审原告）：沈佳麒，男，1992年1月23日出生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：罗文谦，江苏超耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州智慧体育发展有限公司，住所地苏州高新区浒墅关镇新浒商业城1幢525室。法定代表人：袁彧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛立辉，江苏双泽律师事务所律师。原审被告：金岑，男，1992年8月30日出生，汉族，住苏州市相城区。上诉人沈佳麒因与被上诉人苏州智慧体育发展有限公司（以下简称智慧公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成了合议庭审理本案。本案现已审理终结。沈佳麒上诉请求：1.撤销原审判决，在查清事实的基础上依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由智慧公司承担。事实和理由：一、沈佳麒只与智慧公司签订过合伙协议，一审法院仅凭案外人陈超宇的口述、智慧公司出具的情况说明就认定常熟市悠客网吧就是沈佳麒与智慧公司合伙协议约定的项目，属于事实认定错误。二、一审法院对智慧公司提供的电脑商的收据予以认定是错误的。三、智慧公司未按照合伙协议的约定将70万元出资到位，已经违反了双方协议的约定，属于根本违约，应依照《中华人民共和国合同法》第94条和相关协议的约定解除合同，而一审法院依据合同法60条的规定对本案进行判决是错误的。智慧公司辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回沈佳麒的上诉请求，维持原判。一、合伙协议签订后，智慧公司已经履行了出资义务，并不存在根本违约的情形。二、从双方协议签订到合作项目悠客网吧的设立，场所的装修、开业运行、项目推广费用的收支情况，项目的亏损情况，沈佳麒一直是知晓的，也是参与的。一审中沈佳麒自己的陈述与智慧公司提供的其与沈佳麒的微信微博聊天记录、推广的文章均可以印证。三、2016年5月因项目采购需要，袁彧让付世宝帮忙采购了一批电脑和配件，在2016年9月付世宝自己注册了吴江区松陵镇飞扬电脑科技经营部后，就开具了以该电脑经营部为抬头的收据，采买电脑是智慧公司履行合伙协议约定的经营管理权的一部分。沈佳麒若对该笔款项以及经营过程中的其他投资款项的使用有异议，可以另案主张。沈佳麒向一审法院提出诉讼请求：1.撤销沈佳麒与智慧公司签订的合伙协议；2.金岑退还沈佳麒的投资款30万元，利息按照同期银行贷款利率从2016年4月27日计算至实际付清之日止；3.本案的诉讼费由智慧公司承担。在2019年4月16日的庭审中，沈佳麒变更诉讼请求为：1.解除沈佳麒与智慧公司签订的合伙协议；2.智慧公司退还沈佳麒的投资款30万元，利息按照同期银行贷款利率从2016年4月27日计算至实际付清之日止；3、本案的诉讼费由智慧公司承担。一审法院认定事实：金岑原系智慧公司的法定代表人，其与袁彧系公司股东。智慧公司的注册资本为50万元。2015年5月21日，智慧公司的法定代表人变更为袁彧，公司股东变更为金岑、袁彧、程龙翔。公司章程约定股东的出资时间为2019年12月31日。2016年4月21日，沈佳麒在其本人名为沈佳麒¬＿sjq老鼠的微博上发文“下午去一趟常熟明日星城，晚上回来直播”。同日沈佳麒又在其微博发文“今天人在常熟，晚点回去不知道几点了，尽力回来给大家直播，今天事很多”。2016年4月26日，沈佳麒（乙方）与智慧公司（甲方）签订合伙协议一份，载明：甲乙双方就共同出资投资经营“常熟市电子竞技运动中心”（常熟嫩江路明日星城日锦园30栋2层）一事，经友好协商达成协议。协议约定：甲方现金出资70万，乙方现金出资30万，甲乙双方共同出资100万元用于投资“常熟市电子竞技运动中心”项目。甲乙双方一致同意利润部分每次均按照：智慧公司70%，沈佳麒30%的比例分红。该项目如若出现亏损，亏损连续36个月，则立即停止该项目的经营，并进行财务清算，甲乙双方对亏损额则按照智慧体育公司70%，沈佳麒30%的比例分担，剩余财产也按此比例进行分配。一方股东，须先清偿其对该项目的单方债务且征得另一方股东的书面同意后，方可退伙，否则退伙无效，拟退伙股东仍应享受和承担股东权利和义务。若该项目有盈利，则该项目总盈利部分的60%将按照合伙人分红比例分配，另外40%作为该项目的资产折旧费用，退伙方不得要求分配；分红后，退伙方可将其原总投资额退回。若该项目无盈利，则该项目现有总资产的80%将按照亏损剩余财产分配比例进行分配，另外20%作为该项目的资产折旧费用，退伙方不得要求分配。此种情况下，退伙方不得再要求退回其原总投资。若该项目储备资金不足，需要增资的，甲、乙双方按出资比例增加出资，若甲、乙双方同意也可根据具体情况协商确定其他的增资办法；若增加第三方入股的，第三方应承认本协议内容并分享和承担本协议下合伙人的权利和义务，同时入伙事宜须征得全体合伙人的一致同意。有关该项目的经营管理权限由甲方决定，乙方不参与该项目的经营管理。如若该项目最终未能实施，则退还甲、乙双方投资款。同日，沈佳麒向金岑转账支付30万元，摘要/附言注明为投资款。2016年4月27日，金岑向袁彧转账汇款30万元。2016年5月6日，袁彧向案外人付世宝转账汇款305100元。沈佳麒提供的收据载明：今收到袁彧支付的电脑整机、显示器及配件共计305100元（2016年5月6日收到款项）。经手人处有付世宝签字，发据单位盖章处加盖吴江区松陵镇飞扬电脑科技经营部公章。常熟智慧体育发展有限公司的股东为智慧公司及案外人王远杰、蒋刘杰，认缴出资额分别为80万、10万、10万。其微信号为×××，微信昵称为常熟电竞。明日星城日锦园30幢01系由季晓刚、张丽萍、陈起宏共有，占有份额分别是49.75%、49.75%、0.5%。沈佳麒提供的常熟市市场监督管理局备案的商铺租赁合同载明，出租方即甲方为季晓刚、张丽萍、陈起宏，承租方即乙方为（陈超宇）常熟市悠客网吧，商铺坐落地址为明日星城日锦园30幢01，商铺面积约500平方米，租期五年：2016年5月30日至2021年5月30日，租赁金额每年10000元。沈佳麒提供的常熟市市场监督管理局备案的房屋租赁合同载明，出租方即甲方为季晓刚、张丽萍、陈起宏，承租方即乙方为常熟智慧体育发展有限公司，约定：甲方出租给乙方的房屋位于常熟市，建筑面积约500平方米，出租房租赁期限为自2016年6月1日起至2020年6月1日止，出租房屋每年租金为空白。该合同尾部乙方处有王远杰、蒋刘杰签字及智慧体育公司盖章。2016年6月15日，常熟市悠客网吧登记成立，类型为个人独资企业，住所为常熟市，投资人为陈超宇，经营范围为互联网上网服务；食品经营。2017年3月1日，苏州德富信会计师事务所出具审计报告一份，审计了智慧体育公司的财务报表，包括2016年12月31日的资产负债表，2016年度的利润表和现金流量表以及财务报表附注。在该份审计报告的资产负债表中，长期投资一项为空白。2017年3月30日，常熟电竞在其公众号内发布消息，称4月2号在江苏常熟悠客网咖正式开业，并截图常熟市悠客网吧的地址，江苏省苏州市常熟市，张贴网吧内饰图，还张贴沈佳麒本人照片，注明“现场更是有鼠大王真人坐镇”。2017年4月16日，沈佳麒在其微博发文“小弟在常熟开的网吧，离这里近的大哥大姐有空捧捧场。地址江苏省常熟市明日星城日锦园30栋01。悠客网吧偶尔我也会去现场打几盘水友赛”，并张贴悠客网吧的地址截图及网吧内饰图。2017年11月13日，沈佳麒在其微博发文“自己网吧办的吃鸡比赛。在常熟喜欢吃鸡的同学们可以去参与一下。单排夺冠的选手可以加我好友跟我直播双排”。沈佳麒用微信与王远杰、蒋刘杰及袁彧的微信创建群聊。2017年12月5日，沈佳麒在群里问王远杰、蒋刘杰“上个月的营业额我看了，房租我们给了多少还差多少”，蒋刘杰回复“剩余12.5w答应1.1号钱给掉”，沈佳麒又问“12w.5给光？”蒋刘杰回复“是”，沈佳麒再问“怎么给”，“我们账上还剩多少”，蒋刘杰回复“两个月工资没发了，上个月末7万多吧好像”，“10w应该凑的满”，沈佳麒还问“工资不发员工怎么想啊”，蒋刘杰回复“这个问小王，我最近没去”，王远杰回复“跟他们说好的，先欠一下”。2019年1月8日，沈佳麒委托江苏超耀律师事务所向智慧公司发送律师函一份，载明从协议签订至今，智慧体育公司从未向沈佳麒提供过投资项目的进展情况和经营情况，也没有按照协议约定在每三个月的经营周期内进行周期结算并提供红利分配报告。沈佳麒有充足的理由认为，双方共同投资经营的项目最终未能实施，有权依据协议的约定，要求退还其投资款30万元。在智慧体育公司收到此函之日，双方的《合伙协议》正式解除，同时请智慧体育公司在收到此函之日起五日内退还沈佳麒的投资款30万元，否则将会通过法律途径解决。后该函因原址查无此人退回。2019年3月21日，智慧公司、金岑及袁彧共同出具情况说明一份，载明：智慧体育公司与沈佳麒2016年4月26日签订合伙协议后，袁彧、金岑二人作为智慧体育公司法定代表人和股东与沈佳麒就出资事宜后口头约定，沈佳麒将投资款支付至金岑的个人账户，智慧体育公司的出资款由袁彧或智慧体育公司其他股东或是指定的付款人，根据网吧的租赁、装修、采买电脑设备、广告推广、支付人工费用等工作进度灵活付款作为投资款的支付方式和使用用途，大家对此一致同意。沈佳麒将投资款叁拾万元支付到金岑账户后，金岑将上述款项付到了智慧体育公司法定代表人袁彧的个人账户上，袁彧将该笔投资款和智慧体育公司的投资款分批支付给了网吧电脑的供应商。2019年3月23日，智慧公司（甲方）、常熟市悠客网吧（乙方）、陈超宇（丙方）共同出具情况说明一份，载明：甲方与沈佳麒均为常熟市明日家园30幢01二层乙方常熟市悠客网吧的实际投资人，丙方陈超宇系受甲方委托的名义投资人，沈佳麒对上述情况知晓且同意。乙方个人独资企业的设立是甲方、沈佳麒共同履行2016年4月26日签订合伙协议的行为，乙方常熟市悠客网吧在选址、设立、营业期间沈佳麒均知情且参与、同意。2019年5月16日，陈超宇在法院制作的谈话笔录中陈述，其与沈佳麒、蒋刘杰、王远杰、袁彧之间没有签合作协议，其和王远杰、蒋刘杰、袁彧是以智慧体育公司的名义和沈佳麒签的。合作协议中的投资经营的常熟市电子竞技运动中心与常熟市悠客网吧是一个东西，只是名称不同。其认识沈佳麒，但沈佳麒与其不熟，两人见过，沈佳麒应该是知道二人有合伙关系，主要是袁彧、蒋刘杰和王远杰与沈佳麒联系。常熟市悠客网吧实际不是其一人的，是其与王远杰、蒋刘杰、沈佳麒及袁彧五人合伙的，其只是名义的投资人。沈佳麒向该网吧投资了30万元，就是合伙协议上的30万元，之后就没有再投入过其他钱了，沈佳麒也不参与经营管理，但经常会来问网吧的经营情况，基本一两个月关注一次。沈佳麒有向其要求对网吧进行分红，但网吧在2017年4月营业开始前就已经开始亏本了，也一直跟沈佳麒说要补钱进来，后来沈佳麒也没有补钱。双方之间的合伙协议已经实际履行。沈佳麒知道自己有常熟市悠客网吧的份额，开业的时候也发微博的。沈佳麒就常熟市悠客网吧除了合伙协议外，没有签过其他协议。网吧的租房合同要么是其去签的，要么是蒋刘杰去签的，时间太长记不清了。庭审中，沈佳麒明确合伙协议中的“常熟市电子竞技运动中心”是项目名称，其确认其与智慧公司只谈过常熟市电子竞技运动中心项目。沈佳麒陈述当初发微博是认为网吧中有其30%股份，所以才进行宣传，同时创立微信群是在其投资一年多后想知道回报怎样。智慧公司告诉沈佳麒常熟市悠客网吧就是协议约定的合作项目常熟市电子竞技运动中心，当时沈佳麒也认为网吧就是原来约定的常熟市电子竞技运动中心。签订合作协议后，智慧公司并未否认沈佳麒持有常熟市悠客网吧30%的股份，但也没说过沈佳麒有网吧30%的股份。智慧公司一直在跟沈佳麒说沈佳麒的钱在网吧，但沈佳麒从来没有得到过分红，每个月收入多少也不知道。网吧开业以后，沈佳麒多次拉过微信群，出于对智慧公司的信任，沈佳麒也没有问过网吧登记的是谁。沈佳麒明确其要求解除合同是依据合伙协议约定项目最终未能实施，则退还沈佳麒的投资款。庭审中，智慧公司陈述因公司经营有税款和其他开支，为节省一些开支，减少经营成本，所以通过个人账户转账，进行投资，故审计报告中看不到相应款项。其投入的70万元都是通过法人或股东或指定付款人付款的形式出资的，用于装修、采买电脑设备及房租等，网吧也是100多万的工程。一审法院认为：沈佳麒与智慧公司签订的合伙协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。关于沈佳麒主张依据合伙协议约定项目最终未能实施，故要求解除合同的诉讼请求，根据沈佳麒所发微博内容，其在签订合伙协议前至常熟明日星城现场考察；随后其与智慧公司签订合伙协议，约定共同出资投资经营“常熟市电子竞技运动中心”项目，地址即为常熟嫩江路明日星城日锦园30栋2层；协议签订后，常熟市悠客网吧登记成立，其注册地址为常熟市；2017年4月，常熟市悠客网吧正式营业，沈佳麒在其个人微博称是其自己在常熟开的网吧，并张贴了常熟电竞宣传时使用的网吧地址截图及网吧内饰图；2017年11月，沈佳麒在其个人微博称自己的网吧要办比赛，地点在常熟；2017年12月，沈佳麒在其创建的与袁彧、王远杰、蒋刘杰的微信群中询问网吧的经营情况，王远杰、蒋刘杰向其进行了答复。另沈佳麒明确其仅与智慧公司谈过常熟市电子竞技运动中心这一个项目，且其陈述智慧公司告诉其常熟市悠客网吧就是协议约定的合作项目常熟市电子竞技运动中心，当时沈佳麒也认为网吧就是原来约定的常熟市电子竞技运动中心，并发微博为之宣传。而常熟市悠客网吧的登记信息属于公开可查询的信息，网吧的登记投资人陈超宇明确其只是名义投资人，其认可沈佳麒向网吧投资30万元的事实，并陈述其与袁彧、王远杰、蒋刘杰系以智慧公司名义和沈佳麒签订的合伙协议，常熟市悠客网吧即合伙协议约定的常熟市电子竞技运动中心。通过以上事实并结合当事人的庭审陈述，能够认定常熟市悠客网吧即为案涉合伙协议中约定的常熟市电子竞技运动中心项目，而沈佳麒对此也是明知并进行了公开宣传，该网吧至今仍在经营，故沈佳麒以合伙协议约定项目最终未能实施为由要求解除合同，无事实和法律依据，不予支持，沈佳麒据此要求智慧公司退还投资款30万元并支付利息，亦无相应依据，不予支持。至于沈佳麒所称从未获得分红，不清楚每月收入情况，其应依据合伙协议约定另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回沈佳麒的全部诉讼请求。案件受理费6394元，减半收取3197元，由沈佳麒负担。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审经审理查明、当事人双方确认无误的事实予以确认。本院认为：沈佳麒与智慧公司之间的合伙协议依法成立并有效，双方均应依约履行各自的义务。沈佳麒上诉认为原审法院认定常熟市悠客网吧就是双方协议中约定的常熟市电子竞技运动中心项目属于事实认定错误，智慧公司并未履行协议项下的出资义务，合伙协议应予解除。本院认为，首先，沈佳麒在实地考察之后与智慧公司签订了合伙协议，此后不仅履行了出资义务，而且在其个人微博上宣称常熟市悠客网吧为其所开并进行揽客宣传，其又通过微信询问网吧的经营情况，其行为表明其明知常熟市悠客网吧就是双方协议中约定的常熟市电子竞技运动中心项目。其次，关于智慧公司的出资义务履行情况，智慧公司陈述称其是通过法定代表人袁彧及其指定的付款人支付合作项目中各种设立运营费用的形式完成了出资，以减少经营成本，故在公司的审计报告中看不到相应款项。对于智慧公司是否出资，究竟出资了多少，以及常熟市悠客网吧经营情况，沈佳麒可另行主张自己的权利。常熟市悠客网吧已实际经营，沈佳麒以合伙协议未能实施，要求解除合同，不符合合同约定和法律规定。综上所述，沈佳麒的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6394元，由沈佳麒负担。本判决为终审判决。审判长  孙鲁江审判员  唐 蕾审判员  李 诚二〇一九年十二月十一日书记员  张嘉旻