山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3149号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地：山东省德州市经济技术开发区三八东路1288号鑫星国际。负责人：贾砚英，副总经理。委托诉讼代理人：李京，男，1989年4月6日出生，汉族，住山东省夏津县，系该公司员工。委托诉讼代理人：郭昌帅，男，1987年12月10日出生，汉族，住山东省夏津县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:赵桂兰，女，1954年4月14日出生，汉族，农民，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：马磊磊，男，1984年4月19日出生，汉族，山东省临邑县号，系赵桂兰之子。被上诉人（原审被告）：刘志发，男，1986年9月23日出生，汉族，个体，山东省临邑县号。被上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地：济南市济阳县济北开发区开元大街3号济北经济开发区办公楼6楼644-1室。负责人：魏强，总经理。委托诉讼代理人：苏春迎，女，1991年2月24日出生，汉族，山东省武城县号，系该公司员工。上诉人华安财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称“华安财险德州公司”）因与被上诉人赵桂兰、刘志发、安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称“安盛财险济南公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华安财产保险股份有限公司德州中心支公司上诉请求：一、依法减少上诉人赔款17521元，请求二审法院改判或发回重审。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，本次事故刘志发负全部责任，冯玉水无责，赵桂兰无责，法院未扣减该次事故中另一肇事车辆应赔偿的部分。机动车交强险无责赔付12000元，而直接判决上诉人全部赔偿，未明确上诉人依法享有追偿权利。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工时间计算至定残日前一日，一审法院判决上诉人承担二次手术误工费5521元不合理。赵桂兰辩称，我起诉时是根据交通事故认定书起诉的，二次手术费用是根据司法鉴定来的，认可一审判决。刘志发辩称，我在保险公司投保了，保险公司就应该赔偿，我认可一审判决。安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司辩称，刘志发所驾驶的车辆在我司投有交强险，我司与赵桂兰之间已经达成赔偿协议，已经履行完毕，我司与这次交通事故二审开庭无关。赵桂兰向一审法院起诉请求：现请求法院判令几被告赔偿我方损失633283.48元。被告刘志发已垫付7万元，实际要求563283.48元。一审法院认定事实：2018年9月14日15时20分，被告刘志发驾鲁Ｎ×××××9号小货车沿104国道由东向西行驶至临盘街道办事处小马家路口西侧，因疲劳驾驶与前方冯玉水驾驶鲁Ｎ×××××8号小客车相撞，后冯玉水又与前方原告驾驶的助力三轮车相撞，造成三车损坏，原告受伤。原告受伤后，当日入住临邑县人民医院治疗，住院4天，于2018年9月18日转院到山东大学齐鲁医院住院治疗21天。后又经医嘱多次到山东大学齐鲁医院门诊复查诊治。该事故经德州市公安局交通警察支队临邑大队认定刘志发负事故全部责任，原告不负责任。被告刘志发所驾驶车辆在被告安盛公司投保交强险，在被告华安公司投保第三者商业保险50万元及不计免赔险。原告出院后，经一审法院技术室委托，山东银丰司法鉴定所出具鉴定意见书：1、赵桂兰左膝关节功能障碍构成八级伤残；其左踝关节功能障碍构成八级伤残；其右肘关节功能障碍构成九级伤残；其泪小管断裂溢泪构成十级伤残；2、赵桂兰伤后误工时间为十个月；其伤后护理时间为四个月，住院期间二人护理，出院后一人护理；其需增加营养三个月；3、赵桂兰后续治疗费用约22000元；二次手术需一人护理两周，误工时间为一个月，原则上无需增加营养。经一审法院技术室委托，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具鉴定意见书：1、（1）肘腕手矫型器配置价格约：2200元（2）建议配置1-2次。2、（1）膝踝足矫型器配置价格约：4000元。（2）建议配置1-2次。3、（1）轮椅配置价格约：1500元。（2）建议配置1次。4、（1）助行器配置价格约：600元。（2）建议配置1-2次。原告于2019年2月27日诉来我院，请求法院判令几被告赔偿我方损失633283.48元。认可被告刘志发已垫付7万元，实际要求563283.48元。另查明：开庭后，原告与被告安盛公司庭外达成协议，原告撤回对被告安盛公司的诉讼。一审法院认为，原、被告发生交通事故，并由交警部门依据出警情况制作的交通事故认定书，符合客观事实，原、被告均认可，对该交通事故认定书，一审法院予以确认。被告华安公司之辩称，应由另外一辆车辆承担无责赔付问题，因本案属三辆车发生的交通事故，其中一辆机动车负全责，不符合《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项“…机动车没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”规定的适用情形，华安公司此项辩论意见，一审法院不予采信。原告与被告安盛公司在开庭后自行达成协议，原告撤回对被告安盛公司的诉讼，属原告对自己权利的处分，一审法院不予干涉。被告安盛公司应在交强险范围内承担的赔偿责任，其他被告赔偿时，依法予以扣除。关于医疗费的赔偿问题，原告于受伤当日入住临邑县人民医院治疗，后又转到山东大学齐鲁医院住院治疗，支付相应住院费、门诊费及院后相应的复查费，系原告支付的合理费用，一审法院予以支持；另外，原告依据医嘱在出院后，到社区卫生服务站换药费，为合理支付的费用，一审法院亦予以支持。被告只认可山东大学齐鲁医院部分住院费用和要求扣除非医保用药15%，没有法律依据，一审法院不予采信；关于山东银丰司法鉴定所和山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的司法鉴定书和鉴定报告，系原、被告经一审法院技术室共同委托鉴定机构出具，符合法律规定，一审法院予以采信，被告不认可，但没有提供其他相应的充分的证据，被告主张不予采信；关于误工费，原告所在村委会出具书面证明，证明原告在发生事故前从事奶牛养殖业，并由其村支部书记出庭作证证明其所讲属实，另有原告邻居马衍刚、侄子马衍林出庭作证证明原告从事奶牛养殖业的事实。虽然原告发生事故时已超过六十周岁，但法律并不禁止超过六十的自然人不得从事劳动并取得合法收入，而且从证人证言中获悉，原告正是在去给奶牛弄草的路上发生的交通事故，故原告主张其误工损失，一审法院予以支持，但其误工费应计算至定残之日前一天；关于护理费，依据鉴定报告，原告伤后护理时间为4个月，住院期间为二人护理，出院后是一人护理。虽然原告方向一审法院出具了护理人员的误工证明，但一审法院认为，原告方可采用雇佣护工的方式进行对伤者的护理，按原告方请求的标准过高，一审法院认为应按护工标准计算护理费。被告主张按农村标准，与事实不符；关于交通费，一审法院考虑原告方受伤较重，构成四处伤残，且经过县级医院、省级医院的转院治疗，加之医嘱要求经常换药，原告主张交通费4895元，并提供了相应的发票为证，但数额较大，一审法院可酌定4000元为宜；关于住院伙食补助费及营养费，因有相应的病历及诊断证明和鉴定报告证明，一审法院对原告此两项请求，予以支持；关于残疾赔偿金，因原告所居住的处所，属临邑县临盘街道办事处，处在临邑县城区，且其村的农用土地已被征用，原告主张按城镇标准计算赔偿金，理由充分，证据充足，一审法院予以支持。被告认为其户口上注明属农村居民，应按农村居民标准赔偿，一审法院认为，法律的适用，应以事实为依据，原告方实际已经失去土地，靠常年养殖奶牛为生，不应机械的依据户口登记为准；关于司法鉴定费6000元，因被告刘志发与被告保险公司所签订的保险合同中，明确约定鉴定费和诉讼费保险公司不予承担，且一审法院并非如被告刘志发委托代理人所讲，因保险公司拒赔引起，而是为更好的及时让受害人得到赔偿，减少当事人的诉累，依据最高人民法院相关司法解释的规定，由原告一并起诉侵权人和保险公司，保险公司不存在拒赔的情况，故鉴定费理应由侵权人刘志发承担；关于物损，原告主张1000元的损失，但没有向一审法院提交任何相应的证据证明，且依据相关法律规定，该部分损失应由被告安盛公司承担，由于原告已撤回对该被告的诉讼，对原告这一请求，一审法院不予支持；关于二次手术费，因属取出的原告体内的固定物，系将来必然发生的费用，依据鉴定意见书，对原告此项请求，一审法院予以支持；关于精神损害抚慰金，原告请求10000元，数额过高，考虑原告所受的伤害及伤情，一审法院酌定5000元为宜；关于残疾器具费，有相应的合法的鉴定结论为证，一审法院予以支持。必要的器具和其他费用，因与该项赔偿项目存在重复且一些费用属不必要的费用，一审法院对原告的此项请求，不予支持。判决：一、被告华安公司在商业第三者险范围内赔偿原告399954元（详见清单）；二、被告刘志发赔偿原告鉴定费6000元，已经支付70000元履行时予以扣除并由原告返还被告刘志发；三、驳回原告其他诉讼请求。上述内容第一项于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费10104元减半收取5052元，由被告刘志发负担4052元，原告负担1000元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决华安财产保险股份有限公司德州中心支公司承担赔偿责任数额是否正确。关于是否应当扣除另一车辆交强险无责赔偿的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。本案中，上诉人主张冯玉水机动车交强险无责赔付12000元，但是上诉人并未举证证明该车辆已经投保交强险的事实，原审中也未依法行使权利追加该涉案车辆相关权利人为当事人，因此对于该车辆投保交强险的事实无法认定，上诉人对此应当承担举证不能的责任，在此情况下原审判决已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿并无不当。关于二次手术误工费是否应由保险公司赔偿的问题。残疾赔偿金是对被侵权人未来因劳动能力丧失或部分丧失导致的收入损失的赔偿，该赔偿并不能包含被侵权人全部的可预期收入。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定的收入损失。本案赵桂兰经司法鉴定产生二次手术误工，导致其收入减少，但该损失并未包含在残疾赔偿金内。在被侵权人尚有劳动能力，能够继续工作满足生活需求的情况下，侵权人对其确定发生的误工损失应当予以赔偿。因此，上诉人请求减少赵桂兰二次手术误工费赔偿，本院不予支持。综上所述，华安财产保险股份有限公司德州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费238元，由华安财产保险股份有限公司德州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王飞雁审判员  郭依静审判员  陈 涛二〇一九年十二月六日法官助理巩书辉书记员李汶颖